######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0005423
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: محمد بن أحمد بن أبي سهل شمس الأئمة السرخسي (المتوفى: 483هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 483
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: المبسوط
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه حنفي
#META# 022.BookVOLS	:: 30
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0005423
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-5423
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/5423
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: بدون طبعة
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار المعرفة - بيروت
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: 1414هـ-1993م
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# PageV00P000
### | [خطبة الكتاب]
# بسم الله الرحمن الرحيم {وما توفيقي إلا بالله عليه توكلت وإليه أنيب}
~~[هود: 88] ، وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وسلم.
# (قال الشيخ) الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي - رحمه الله - ونور ضريحه وهو في الحبس بأوزجند إملاء: (الحمد) لله
~~بارئ النسم، ومحيي الرمم ومجزل القسم، مبدع البدائع، وشارع الشرائع دينا
~~رضيا، ونورا مضيا، لتكليف المحجوجين، ووعد المؤتمرين، ووأد المعتدين، بينة
~~للعالمين، على لسان سيد المرسلين، وإمام المتقين خاتم النبيين، سيدنا محمد
~~- صلى الله عليه وعلى آله - الطيبين الطاهرين وعلى جميع الأنبياء والمرسلين
~~-. (وبعد) : فإن أقوى الفرائض بعد الإيمان بالله - تعالى - طلب العلم كما
~~جاء في الحديث عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «طلب العلم فريضة
~~على كل مسلم ومسلمة» والعلم ميراث النبوة كما جاء في الحديث «أن الأنبياء -
~~عليهم الصلاة والسلام - لم يورثوا دينارا ولا درهما وإنما ورثوا العلم فمن
~~أخذ به أخذ بحظ وافر» .
# والعلم علمان: علم التوحيد والصفات وعلم الفقه والشرائع.
# فالأصل في علم التوحيد التمسك بالكتاب والسنة ومجانبة الهوى والبدعة كما
~~كان عليه الصحابة والتابعون والسلف الصالحون - رضوان الله عليهم أجمعين -
~~الذين أخفاهم التراب، وآثارهم بتصانيفهم باقية في هذا الباب، وقد عزمت على
~~جمع أقاويلهم في تأليف هذا الكتاب تذكرة لأولي الألباب.
# وأما علم الفقه والشرائع فهو الخير الكثير كما قال الله - عز وجل -: {ومن
~~يؤت الحكمة فقد أوتي خيرا كثيرا} [البقرة: 269] ، قال ابن عباس - رضي الله
~~تعالى عنه - الحكمة معرفة الأحكام من الحلال والحرام وقد ندب الله - تعالى
~~- إلى ذلك بقوله - تعالى -: {فلولا نفر من كل فرقة منهم طائفة ليتفقهوا في
~~الدين ولينذروا قومهم إذا رجعوا إليهم لعلهم يحذرون} [التوبة: 122] فقد جعل
~~ولاية الإنذار والدعوة للفقهاء، وهذه درجة الأنبياء، تركوها ميراثا
~~للعلماء، كما قال - عليه الصلاة والسلام -: «العلماء ورثة الأنبياء» ، وبعد
~~انقطاع النبوة هذه الدرجة أعلى النهاية في القوة، وهو معنى قول النبي -
~~عليه الصلاة والسلام -: «من يرد الله به خيرا يفقهه
# PageV01P002
# في الدين» وقال ms0001 - عليه الصلاة والسلام -: «خياركم في الجاهلية خياركم في
~~الإسلام إذا فقهوا» ولهذا اشتغل به أعلام الصحابة والتابعين - رضوان الله
~~عليهم -.
# (وأول) من فرع فيه وألف وصنف سراج الأمة أبو حنيفة - رحمة الله عليه -
~~بتوفيق من الله - عز وجل - خصه به، واتفاق من أصحاب اجتمعوا له كأبي يوسف
~~يعقوب بن إبراهيم بن خنيس الأنصاري - رحمه الله تعالى - المقدم في علم
~~الأخبار، والحسن بن زيادة اللؤلؤي المقدم في السؤال والتفريع، وزفر بن
~~الهذيل - رحمه الله - بن قيس بن مكمل بن ذهل بن ذؤيب بن جذيمة بن عمرو
~~المقدم في القياس، ومحمد بن الحسن الشيباني - رحمه الله تعالى - المقدم في
~~الفطنة وعلم الإعراب والنحو والحساب. هذا مع أنه ولد في عهد الصحابة -
~~رضوان الله عليهم - ولقي منهم جماعة كأنس بن مالك وعامر بن الطفيل وعبد
~~الله بن خبر الزبيدي - رضوان الله عليهم أجمعين - ونشأ في زمن التابعين -
~~رحمهم الله - وتفقه وأفتى معهم وقد قال النبي - عليه الصلاة والسلام -:
~~«خير القرون قرني الذين أنا فيهم ثم الذين يلونهم ثم الذين يلونهم ثم يفشو
~~الكذب حتى يشهد الرجل قبل أن يستشهد ويحلف قبل أن يستحلف» . فمن فرع ودون
~~العلم في زمن شهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأهله بالخير والصدق
~~كان مصيبا مقدما، كيف وقد أقر له الخصوم بذلك؟ حتى قال الشافعي - رضي الله
~~عنه -: " الناس كلهم عيال على أبي حنيفة - رحمه الله - في الفقه ".
# (وبلغ) ابن سريج - رحمه الله - وكان مقدما من أصحاب الشافعي - رحمه الله
~~- أن رجلا يقع في أبي حنيفة - رحمه الله - فدعاه وقال: يا هذا أتقع في رجل
~~سلم له جميع الأمة ثلاثة أرباع العلم وهو لا يسلم لهم الربع. قال: وكيف
~~ذلك؟ قال: الفقه سؤال وجواب وهو الذي تفرد بوضع الأسئلة فسلم له نصف العلم
~~ثم أجاب عن الكل، وخصومه لا يقولون إنه أخطأ في الكل فإذا جعلت ما وافقوه
~~مقابلا بما خالفوه فيه سلم له ثلاثة أرباع العلم وبقي الربع بينه وبين سائر
~~الناس. فتاب الرجل عن مقالته. ms0002
# (ومن) فرغ نفسه لتصنيف ما فرعه أبو حنيفة - رحمه الله - محمد بن الحسن
~~الشيباني - رحمه الله - فإنه جمع المبسوط لترغيب المتعلمين والتيسير عليهم
~~ببسط الألفاظ وتكرار المسائل في الكتب ليحفظوها شاءوا أو أبوا إلى أن رأى
~~الحاكم الشهيد أبو الفضل محمد بن أحمد المروزي - رحمه الله - إعراضا من بعض
~~المتعلمين عن قراءة المبسوط لبسط في الألفاظ وتكرار في المسائل فرأى الصواب
~~في تأليف المختصر بذكر معاني كتب محمد بن الحسن - رحمه الله - المبسوطة فيه
~~وحذف المكرر من مسائله ترغيبا للمقتبسين ونعم ما صنع.
# PageV01P003
# قال الشيخ الإمام) - رحمه الله تعالى - ثم إني رأيت في زماني بعض الإعراض
~~عن الفقه من الطالبين لأسباب: فمنها قصور الهمم لبعضهم حتى اكتفوا
~~بالخلافيات من المسائل الطوال، ومنها ترك النصيحة من بعض المدرسين بالتطويل
~~عليهم بالنكات الطردية التي لا فقه تحتها، ومنها تطويل بعض المتكلمين بذكر
~~ألفاظ الفلاسفة في شرح معاني الفقه وخلط حدود كلامهم بها. (فرأيت) الصواب
~~في تأليف شرح المختصر لا أزيد على المعنى المؤثر في بيان كل مسألة اكتفاء
~~بما هو المعتمد في كل باب، وقد انضم إلى ذلك سؤال بعض الخواص من زمن حبسي،
~~حين ساعدوني لأنسي، أن أملي عليهم ذلك فأجبتهم إليه. (وأسأل) الله - تعالى
~~- التوفيق للصواب، والعصمة عن الخطأ وما يوجب العقاب، وأن يجعل ما نويت
~~فيما أمليت سببا لخلاصي في الدنيا ونجاتي في الآخرة إنه قريب مجيب.
### | [كتاب الصلاة]
# ثم إنه بدأ بكتاب الصلاة؛ لأن الصلاة من أقوى الأركان بعد الإيمان بالله
~~- تعالى - قال الله تعالى: {فإن تابوا وأقاموا الصلاة} [التوبة: 5] وقال -
~~عليه الصلاة والسلام -: «الصلاة عماد الدين» فمن أراد نصب خيمة بدأ بنصب
~~العماد، والصلاة من أعلى معالم الدين ما خلت عنها شريعة المرسلين - صلوات
~~الله وسلامه عليهم أجمعين -
# وقد سمعت شيخنا الإمام الأستاذ شمس الأئمة الحلواني - رحمه الله تعالى -
~~يقول في تأويل قوله تعالى: {وأقم الصلاة لذكري} [طه: 14] أي لأني ذكرتها في
~~كل كتاب منزل على لسان كل نبي مرسل وفي قوله - عز وجل -: {ما سلككم في ms0003 سقر}
~~[المدثر: 42] {قالوا لم نك من المصلين} [المدثر: 43] ما يدل على وكادتها،
~~فحين وقعت بها البداية، دل على أنها في القوة بأعلى النهاية، وفي اسم
~~الصلاة ما يدل على أنها ثانية الإيمان فالمصلي في اللغة هو التالي للسابق
~~في الخيل قال القائل
# ولا بد لي من أن أكون مصليا ... إذا كنت أرضى أن يكون لك السبق
# وفي رواية
# أما كنت ترضى أن أكون مصليا
# والصلاة في اللغة عبارة عن الدعاء والثناء قال الله - تعالى -: {وصل
~~عليهم إن صلاتك سكن لهم} [التوبة: 103] أي دعاءك، وقال القائل:
# وقابلها الريح في دنها ... وصلى على دنها وارتسم
# أي دعا وأثنى على دنها وفي الشريعة عبارة عن أركان مخصوصة كان فيها
~~الدعاء أو لم يكن
# PageV01P004
# فالاسم شرعي ليس فيه معنى اللغة، فالدلائل من الكتاب والسنة على فرضيتها
~~مشهورة يكثر تعدادها.
### | [كيفية الوضوء]
# (ثم بدأ بتعليم الوضوء) فقال: (إذا أراد الرجل الصلاة فليتوضأ) وهذا؛ لأن
~~الوضوء مفتاح الصلاة قال - صلى الله عليه وسلم -: «مفتاح الصلاة الطهور» ،
~~ومن أراد دخول بيت مغلق بدأ بطلب المفتاح، وإنما فعل محمد - رحمه الله -
~~ذلك اقتداء بكتاب الله - تعالى - فإنه إمام المتقين قال الله تعالى -: {إذا
~~قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] فاقتدى بالكتاب في البداية
~~بالوضوء لهذا، وفي ترك الاستثناء هاهنا وذكره في الحج كما قال الله - تعالى
~~-: {لتدخلن المسجد الحرام إن شاء الله آمنين} [الفتح: 27] ، وفي إضمار
~~الحدث، فإنه مضمر في الكتاب ومعنى قوله: {إذا قمتم إلى الصلاة} [المائدة:
~~6] من منامكم أو وأنتم محدثون هذا هو المذهب عند جمهور الفقهاء - رحمهم
~~الله -، فأما على قول أصحاب الظواهر فلا إضمار في الآية.
# والوضوء فرض سببه القيام إلى الصلاة فكل من قام إليها فعليه أن يتوضأ
~~وهذا فاسد لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يتوضأ لكل صلاة
~~فلما كان يوم الفتح أو يوم الخندق صلى الخمس بوضوء واحد فقال له عمر - رضي
~~الله عنه - رأيتك اليوم تفعل شيئا لم تكن تفعله من قبل. فقال: عمدا فعلت يا
~~عمر ms0004 كي لا تحرجوا» فقياس مذهبهم يوجب أن من جلس فتوضأ ثم قام إلى الصلاة
~~يلزمه وضوء آخر، فلا يزال كذلك مشغولا بالوضوء لا يتفرغ للصلاة، وفساد هذا
~~لا يخفى على أحد.
# قال (وكيفية الوضوء أن يبدأ فيغسل يديه ثلاثا) لما روي عن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - أنه قال: «إذا استيقظ أحدكم من منامه، فلا يغمس يده في
~~الإناء حتى يغسلها ثلاثا، فإنه لا يدري أين باتت يده» ولأنه إنما يطهر
~~أعضاءه بيديه، فلا بد من أن يطهرهما أولا بالغسل حتى يحصل بهما التطهير، ثم
~~الوضوء على الوجه الذي ذكره محمد - رحمة الله عليه - في الكتاب رواه حمران
~~عن أبان عن عثمان - رضي الله عنه - أنه توضأ بالمقاعد، ثم قال من سره أن
~~ينظر إلى وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فهذا وضوءه، وذكر أهل
~~الحديث أنه مسح برأسه وأذنيه ثلاثا (قال) أبو داود في سننه والصحيح من حديث
~~عثمان - رضي الله تعالى عنه - أنه مسح برأسه وأذنيه مرة واحدة وعلم أبو بكر
~~الصديق - رضي الله تعالى عنه - الناس الوضوء على منبر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بهذه الصفة ورواه عبد خير عن علي - رضي الله عنه - أنه توضأ في
~~رحبة الكوفة بعد صلاة الفجر بهذه الصفة، ثم قال: من سره أن ينظر إلى وضوء
# PageV01P005
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلينظر إلى وضوئي هذا.
# واختلفت الروايات في حديثه في المسح بالرأس فروي ثلاثا وروي مرة فبهذه
~~الآثار أخذ علماؤنا - رحمهم الله -.
# وقالوا الأفضل أن يتمضمض ثلاثا، ثم يستنشق ثلاثا، (وقال) الشافعي - رضي
~~الله عنه -: الأفضل أن يتمضمض ويستنشق بكف ماء واحد لما روي: «عن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - أنه كان يتمضمض ويستنشق بكف واحد» وله تأويلان
~~عندنا: أحدهما: أنه لم يستعن في المضمضة والاستنشاق باليدين كما فعل في غسل
~~الوجه. والثاني: أنه فعلهما باليد اليمنى فيكون ردا على قول من يقول يستعمل
~~في الاستنشاق اليد اليسرى؛ لأن الأنف موضع الأذى كموضع الاستنجاء.
# قال: (ثم يغسل وجهه ثلاثا) وحد ms0005 الوجه من قصاص الشعر إلى أسفل الذقن إلى
~~الأذنين؛ لأن الوجه اسم لما يواجه الناظر إليه، غير أن إدخال الماء في
~~العينين ليس بشرط؛ لأن العين شحم لا يقبل الماء، وفيه حرج أيضا فمن تكلف له
~~من الصحابة - رضوان الله عليهم - كف بصره في آخر عمره كابن عمر وابن عباس -
~~رضي الله عنهم -. والرجل الأمرد والملتحي والمرأة في ذلك سواء إلا في رواية
~~أبي يوسف - رحمه الله - قال في حق الملتحي لا يلزمه إيصال الماء إلى البياض
~~الذي بين العذار وبين شحمة الأذن هذه العبارة أصح، فإن الشيخ الإمام - رحمه
~~الله - جعل العذار اسما لذلك البياض وليس كذلك بل العذار اسم لموضع نبات
~~الشعر وهو غير البياض الذي بين الأذن، ومنبت الشعر، قال: لأن البشرة التي
~~نبت عليها الشعر لا يجب إيصال الماء إليها فما هو أبعد أولى، لكن الصحيح من
~~المذهب أنه يجب إمرار الماء على ذلك الموضع؛ لأن الموضع الذي نبت عليه
~~الشعر قد استتر بالشعر فانتقل الفرض منه إلى ظاهر الشعر، فأما العذار الذي
~~لم ينبت عليه الشعر فالأمرد والملتحي فيه سواء ويجب إيصال الماء إليه بصفة
~~الغسل، وإنه لا يحصل إلا بتسييل الماء عليه، وقد روي عن أبي يوسف - رحمه
~~الله - أن في المغسولات إذا بله بالماء سقط به الفرض وهذا فاسد؛ لأنه حد
~~المسح، فأما الغسل فهو تسييل الماء على العين وإزالة الدرن عن العين قال
~~القائل:
# فيا حسنها إذ يغسل الدمع كحلها ... وإذ هي تذري دمعها بالأنامل.
# (ثم يغسل ذراعيه ثلاثا ثلاثا) ، وإنما لم يقل يديه؛ لأنه في الابتداء قد
~~غسل يديه ثلاثا، وإنما بقي غسل الذراعين إلى المرفقين والمرفق يدخل في فرض
~~الغسل عندنا وكذلك الكعبان وقال زفر - رحمه الله - لا يدخل؛ لأنه غاية في
~~كتاب الله - تعالى - والغاية حد، فلا يدخل تحت
# PageV01P006
# المحدود اعتبارا بالممسوحات واستدلالا بقوله - تعالى -: {ثم أتموا الصيام
~~إلى الليل} [البقرة: 187] والذي يروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - غسل
~~المرافق» فمحمول على إكمال السنة دون إقامة الفرض ولنا ms0006 أن من الغايات ما
~~يدخل ويكون حرف " إلى " فيه بمعنى " مع " قال الله - تعالى -: {ولا تأكلوا
~~أموالهم إلى أموالكم} [النساء: 2] أي مع أموالكم فكان هذا مجملا في كتاب
~~الله بينه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بفعله:، فإنه «توضأ وأدار
~~الماء على مرافقه» ولم ينقل عنه ترك غسل المرافق في شيء من الوضوء فلو كان
~~ذلك جائزا لفعله مرة تعليما للجواز، ثم إن الأصل أن ذكر الغاية متى كان لمد
~~الحكم إلى موضع الغاية لم يدخل فيه الغاية كما في الصوم، فإنه لو قال: " ثم
~~أتموا الصيام " اقتضى صوم ساعة، ومتى كان ذكر الغاية لإخراج ما وراء الغاية
~~يبقى موضع الغاية داخلا وها هنا ذكر الغاية لإخراج ما وراء الغاية، فإنه لو
~~قال وأيديكم اقتضى غسل اليدين إلى الآباط كما فهمت الصحابة - رضوان الله
~~عليهم - ذلك في آية التيمم في الابتداء فذكر الغاية لإخراج ما وراء الغاية
~~فيبقى المرفق داخلا.
# (ثم يمسح برأسه وأذنيه مرة واحدة) وتمام السنة في أن يستوعب جميع الرأس
~~بالمسح كما رواه عبد الله بن زيد أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «مسح
~~رأسه بيديه كلتيهما أقبل بهما وأدبر» ، والبداية على ما ذكره هشام عن محمد
~~من الهامة إلى الجبين، ثم منه إلى القفا، والذي عليه عامة العلماء - رحمهم
~~الله - البداية من مقدم الرأس كما في المغسولات البداية من أول العضو،
~~والمسنون في المسح مرة واحدة بماء واحد عندنا، وفي المجرد عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله - ثلاث مرات بماء واحد. (وقال) الشافعي - رضي الله تعالى عنه -:
~~السنة أن يمسح ثلاثا يأخذ لكل مرة ماء جديدا وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله ذكره في شرح المجرد لابن شجاع - رحمه الله - ووجهه الحديث
~~المشهور أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «توضأ ثلاثا ثلاثا، ثم قال هذا
~~وضوئي ووضوء الأنبياء من قبلي» فينصرف هذا اللفظ إلى الممسوح والمغسول
~~جميعا ولأنه ركن هو أصل في الطهارة بالماء فيكون التكرار فيه مسنونا
~~كالمغسولات بخلاف المسح بالخف، فإنه ليس بأصل ms0007 وبخلاف التيمم، فإنه ليس
~~بطهارة بالماء ويلحقه الحرج في تكرار استعمال التراب من حيث تلويث الوجه
~~وذلك الحرج معدوم في الطهارة بالماء.
# (ولنا) : حديث «البراء بن عازب - رضي الله تعالى عنه - فإنه قال لأصحابه
~~في مرضه: إني مفارقكم عن قريب، أفلا أعلمكم وضوء رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -؟ فقالوا: نعم. فتوضأ ومسح برأسه وأذنيه مرة واحدة» ،
# PageV01P007
# وإنما كان ينقل في مثل هذه الحالة ما واظب عليه رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، ثم هذا ممسوح في الطهارة، فلا يكون التكرار فيه مسنونا كالمسح
~~بالخف والتيمم، وتأثيره أن الاستيعاب في الممسوح بالماء ليس بفرض حتى يجوز
~~الاكتفاء بمسح بعض الرأس، وبالمرة الواحدة مع الاستيعاب يحصل إقامة السنة
~~والفريضة، فلا حاجة إلى التكرار بخلاف المغسولات، فإن الاستيعاب فيها فرض،
~~فلا بد من التكرار ليحصل به إقامة السنة، ومعنى الحرج متحقق هاهنا، ففي
~~تكرار بل الرأس بالماء إفساد العمامة ولهذا اكتفى في الرأس بالمسح عن
~~الغسل. ووجه رواية المجرد حديث الربيع بنت معوذ ابن عفراء أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «توضأ ومسح برأسه وأذنيه ثلاث مرات بماء واحد» ، والكلام
~~في مسح الأذنين مع الرأس يأتي بيانه في موضعه من الكتاب.
# قال (ثم يغسل رجليه إلى الكعبين ثلاثا ثلاثا) ومن الناس من قال وظيفة
~~الطهارة في الرجل المسح وقال الحسن البصري - رحمه الله - المضرور يتخير بين
~~المسح والغسل وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - قال نزل القرآن بغسلين
~~ومسحين يريد به القراءة بالكسر في قوله تعالى: {وأرجلكم إلى الكعبين}
~~[المائدة: 6] ، فإنه معطوف على الرأس وكذلك القراءة بالنصب عطف على الرأس
~~من حيث المحل، فإن الرأس محله من الإعراب النصب، وإنما صار محفوظا بدخول
~~حرف الجر وهو كقول القائل:
# معاوي إننا بشر فأسجح ... فلسنا بالجبال ولا الحديدا
# (ولنا) : «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - واظب على غسل الرجلين» وبه
~~أمر من علمه الوضوء «ورأى رجلا يلوح عقبه فقال: ويل للأعقاب من النار» ،
~~وفي رواية «ويل للعراقيب من النار» ، وكذلك القراءة بالنصب تنصيص على ms0008 الأمر
~~بالغسل وأنه عطف على اليد؛ لأن العطف على المحل لا يجوز في موضع يؤدي إلى
~~الالتباس إنما ذلك في موضع لا يؤدي إلى الاشتباه كما في البيت. والقراءة
~~بالخفض عطف على الأيدي أيضا، وإنما صار مخفوضا بالمجاورة كما يقال جحر ضب
~~خرب وماء شن بارد أي خرب وبارد. (فإن قيل:) الاتباع بالمجاورة مع حرف العطف
~~لم تتكلم به العرب. (قلنا) لا كذلك بل جوزوا الاتباع في الفعل مع حرف العطف
~~قال القائل
# علفتها تبنا وماء باردا
# والماء لا يعلف ولكنه اتباع للمجاورة وكذلك في الإعراب قال جرير
# فهل أنت إن ماتت أتانك راحل ... إلى آل بسطام بن قيس فخاطب
# PageV01P008
# أي فخاطب جوز الاتباع مع حرف العطف وهو الفاء.
# وأما الكعب فهو العظم الناتئ المتصل بعظم الساق وهو المفهوم في اللسان
~~إذا قيل ضرب كعب فلان وقال - عليه الصلاة والسلام -: «ألصقوا الكعاب
~~بالكعاب في الصلاة» ، وفي قوله: {إلى الكعبين} [المائدة: 6] دليل على هذا؛
~~لأن ما يوحد من خلق الإنسان يذكر تثنيته بعبارة الجمع كما قال - تعالى -:
~~{إن تتوبا إلى الله فقد صغت قلوبكما} [التحريم: 4] أي قلباكما وما كان مثنى
~~يذكر تثنيته بعبارة التثنية فلما قال إلى الكعبين عرفنا أنه مثنى في كل
~~رجل، وذلك العظم الناتئ، وروى هشام عن محمد - رحمه الله - أنه قال: المفصل
~~الذي في وسط القدم عند معقد الشراك ووجهه أن الكعب اسم للمفصل ومنه كعوب
~~الرمح أي مفاصله والذي في وسط القدم مفصل وهو المتيقن به وهذا سهو من هشام
~~لم يرد محمد - رحمه الله تعالى - تفسير الكعب بهذا في الطهارة، وإنما أراد
~~في المحرم إذا لم يجد نعلين أنه يقطع خفيه أسفل من الكعبين وفسر الكعب
~~بهذا، فأما في الطهارة، فلا شك أنه العظم الناتئ كما فسره في الزيادات فإن
~~توضأ مثنى مثنى أجزأه وإن توضأ مرة سابغة أجزأه وتفسير السبوغ التمام وهو
~~أن يمر الماء على كل جزء من المغسولات جاء في حديث ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم ms0009 -: «توضأ مرة مرة» ، والأصل فيه ما
~~رواه ابن عمر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «توضأ
~~فغسل وجهه ثلاثا وذراعيه مرتين. وعبد الله بن عمر كان كثيرا ما يتوضأ مرة
~~مرة. وقال هذا وضوء لا يقبل الله - تعالى - الصلاة إلا به، ثم توضأ مرتين
~~مرتين وقال هذا وضوء من يضاعف الله له الأجر مرتين، ثم توضأ ثلاثا ثلاثا
~~وقال هذا وضوئي ووضوء الأنبياء من قبلي ووضوء خليل الله إبراهيم - عليه
~~السلام - فمن زاد أو نقص فقد تعدى وظلم» ، أي زاد على أعضاء الوضوء أو نقص
~~عنها أو زاد على الحد المحدود أو نقص عنه أو زاد على الثلاث معتقدا أن كمال
~~السنة لا يحصل بالثلاث، فأما إذا زاد لطمأنينة القلب عند الشك أو بنية وضوء
~~آخر، فلا بأس به؛ لأن الوضوء على الوضوء نور على نور يوم القيامة، وقد أمر
~~بترك ما يريبه إلى ما لا يريبه، ولم يذكر الاستنجاء بالماء هنا؛ لأن مقصوده
~~تعليم الوضوء عند القيام من المنام وليس فيه استنجاء، ولأن الاستنجاء
~~بالماء بعد الإنقاء بالحجر ليس من السنن الراتبة وكان الحسن البصري - رحمه
~~الله - يقول: إن هذا شيء أحدث بعد انقضاء عصر الصحابة - رضوان الله عليهم
~~-، وربما قال هو طهور النساء والمذهب أنه ليس من السنن الراتبة بل لاكتساب
~~زيادة الفضيلة. جاء في
# PageV01P009
# الحديث أنه لما نزل قوله تعالى: {فيه رجال يحبون أن يتطهروا} [التوبة:
~~108] «قال - عليه الصلاة والسلام -: لأهل قباء ما هذه الطهرة التي خصصتم
~~بها فقالوا إنا كنا نتبع الأحجار الماء فقال هو ذاك» ، ولم يذكر فيه مسح
~~الرقبة، وبعض مشايخنا يقول إنه ليس من أعمال الوضوء والأصح أنه مستحسن في
~~الوضوء قال ابن عمر - رضي الله عنهما - امسحوا رقابكم قبل أن تغل بالنار
~~ولم يذكر تحريك الخاتم ولا نزعه وذكر أبو سليمان عن محمد - رحمه الله - أن
~~نزع الخاتم في الوضوء ليس بشيء والحاصل أنه إن كان واسعا يدخله الماء، فلا
~~حاجة إلى النزع والتحريك، وإن كان ضيقا لا يدخل ms0010 الماء تحته، فلا بد من
~~تحريكه، وفي التيمم لا بد من نزعه ولو لم يفعل لا تجزئه صلاته.
# ثم سنن الوضوء وآدابه فرقها محمد - رحمه الله تعالى - في الكتاب فنذكر كل
~~فصل في موضعه - إن شاء الله تعالى - تحرزا عن التطويل
### | [كيفية الدخول في الصلاة]
# قال (إذا أراد الرجل الدخول في الصلاة كبر ورفع يديه حذاء أذنيه) وظن بعض
~~أصحابنا - رحمهم الله - أنه لم يذكر النية وليس كما ظنوا، فإن إرادة الدخول
~~في الصلاة هي النية والنية لا بد منها لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «إن
~~الله لا ينظر إلى صوركم ولا إلى أعمالكم ولكن ينظر إلى قلوبكم» ، وقال -
~~عليه الصلاة والسلام -: «الأعمال بالنيات» ، والنية معرفة بالقلب أي صلاة
~~يصلي وحكي عن الشافعي - رحمه الله - أنه قال مع هذا: في الفرائض يحتاج إلى
~~نية الفرض. وهذا بعيد، فإنه إذا نوى الظهر فقد نوى الفرض، فالظهر لا يكون
~~إلا فرضا، فإن كان منفردا أو إماما فحاجته إلى نية ماهية الصلاة، وإن كان
~~مقتديا احتاج مع ذلك إلى نية الاقتداء، وإن نوى صلاة الإمام جاز عنهما.
# وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله يحتاج إلى نية الكعبة أيضا،
~~والصحيح أن استقباله إلى جهة الكعبة يغنيه عن نيتها، والأفضل أن تكون نيته
~~مقارنة للتكبير، فإن نوى قبله حين توضأ ولم يشتغل بعده بعمل يقطع نيته جاز
~~عندنا وهو محفوظ عن أبي يوسف ومحمد جميعا ولا يجوز عند الشافعي - رحمه الله
~~- قال: الحاجة إلى النية ليكون عمله عن عزيمة وإخلاص وذلك عند الشروع فيها.
~~ونحن هكذا نقول ولكن يجوز تقديم النية ويجعل ما قدم من النية إذا لم يقطعه
~~بعمل كالقائم عند الشروع حكما كما في الصوم، وكان محمد بن سليمان البلخي
~~يقول: إذا كان عند الشروع بحيث لو سئل: أي صلاة يصلي؟ أمكنه أن يجيب على
~~البديهة من غير تفكر فهو نية كاملة تامة، والتكلم بالنية لا معتبر به، فإن
# PageV01P010
# فعله ليجتمع عزيمة قلبه فهو حسن.
# وأما التكبير، فلا بد منه للشروع في ms0011 الصلاة إلا على قول أبي بكر الأصم
~~وإسماعيل ابن علية، فإنهما يقولان يصير شارعا بمجرد النية، والأذكار عندهما
~~كالتكبير والقراءة، ونية الصلاة ليست من الواجبات قالا: لأن مبنى الصلاة
~~على الأفعال لا على الأذكار ألا ترى أن العاجز عن الأذكار القادر على
~~الأفعال يلزمه الصلاة بخلاف العاجز عن الأفعال القادر على الأذكار؟ ولنا
~~قوله تعالى: {وذكر اسم ربه فصلى} [الأعلى: 15] أي ذكر اسم الله - تعالى -
~~عند افتتاح الصلاة، وظاهر قوله تعالى: {وأقم الصلاة لذكري} [طه: 14] يبين
~~أن المقصود ذكر الله - تعالى - على وجه التعظيم فيبعد أن يقال ما هو
~~المقصود لا يكون واجبا وهذا المعنى، فإن الصلاة تعظيم بجميع الأعضاء، وأشرف
~~الأعضاء اللسان، فلا بد من أن يتعلق به شيء من أركان الصلاة.
# وقال - عليه الصلاة والسلام -: «وتحريمها التكبير» ، فدل أن بدونه لا
~~يصير شارعا وتحريمة الصلاة تتناول اللسان ألا ترى أن الكلام مفسد للصلاة؟
~~ولو لم يتناوله التحريم لم يكن مفسدا كالنظر بالعين ومبنى الصلاة على
~~الأفعال دون الكف فكل ما يتناوله التحريم يتعلق به شيء من أركان الصلاة.
# فأما رفع اليدين عند التكبير فهو سنة؛ لأن النبي - عليه الصلاة والسلام
~~-: «علم الأعرابي الصلاة ولم يذكر له رفع اليد» ؛ لأنه ذكر الواجبات وواظب
~~على رفع اليد عند التكبير فدل أنه سنة والمروي عن أبي يوسف - رحمه الله -
~~أنه ينبغي أن يقرن التكبير برفع اليدين والذي عليه أكثر مشايخنا أنه يرفع
~~يديه أولا فإذا استقرتا في موضع المحاذاة كبر؛ لأن في فعله وقوله معنى
~~النفي والإثبات، فإنه برفع اليد ينفي الكبرياء عن غير الله - تعالى -
~~وبالتكبير يثبته لله - تعالى - فيكون النفي مقدما على الإثبات كما في كلمة
~~الشهادة.
# ولا يتكلف للتفريق بين الأصابع عند رفع اليد والذي روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «أنه كبر ناشرا أصابعه» ، معناه ناشرا عن طيها بأن لم
~~يجعله مثنيا بضم الأصابع إلى الكف.
# والمسنون عندنا أن يرفع يديه حتى يحاذي إبهاماه شحمتي أذنيه ورءوس أصابعه
~~فروع أذنيه وهو قول أبي موسى الأشعري - رضي ms0012 الله تعالى عنه - وعند الشافعي
~~- رحمه الله - المسنون أن يرفع يديه إلى منكبيه وهو قول ابن عمر - رضي الله
~~تعالى عنهما - واحتج بحديث أبي حميد الساعدي - رضي الله عنه - أنه كان في
~~عشرة من أصحابه فقال ألا أخبركم بصلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟
~~فقالوا: نعم فقال: «كان رسول الله
# PageV01P011
# - صلى الله عليه وسلم - إذا كبر رفع يديه إلى منكبيه» ، ولنا حديث وائل
~~بن حجر - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كان إذا
~~كبر رفع يديه حذاء أذنيه» ، والمصير إلى هذا أولى؛ لأن فيه إثبات الزيادة،
~~وتأويل حديثهم أنه كان عند العذر في زمن البرد حين كانت أيديهم تحت ثيابهم،
~~والمعنى أن خلف الإمام أعمى وأصم فأمر بالجهر بالتكبير ليسمع الأعمى وبرفع
~~اليدين ليرى الأصم فيعلم دخوله في الصلاة وهذا المقصود إنما يحصل إذا رفع
~~يديه إلى أذنيه وكان طاوس - رحمه الله - يرفع يديه فوق رأسه ولا نأخذ بهذا
~~لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا قد شخص ببصره إلى
~~السماء ورفع يديه فوق رأسه فقال له - عليه الصلاة والسلام - غض بصرك، فإنك
~~لن تراه وكف يدك، فإنك لن تناله» .
# ولا يطأطئ رأسه عند التكبير ذكره في كتاب الصلاة للحسن بن زياد - رحمه
~~الله - وقال فيه: التزاوج بين القدمين في القيام أفضل من أن ينصبهما نصبا.
# ثم يقول سبحانك اللهم وبحمدك وتبارك اسمك وتعالى جدك ولا إله غيرك، جاء
~~عن الضحاك - رحمه الله - في تفسير قوله تعالى: {وسبح بحمد ربك حين تقوم}
~~[الطور: 48] أنه قول المصلي عند الافتتاح سبحانك اللهم وبحمدك وروى هذا
~~الذكر عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عمر وعلي وعبد الله بن مسعود -
~~رضي الله عنهم -: «أنه كان يقوله عند افتتاح الصلاة» ، ولم يذكر وجل ثناؤك؛
~~لأنه لم ينقل في المشاهير، وذكر محمد - رحمه الله - في كتاب الحجة عن أهل
~~المدينة ويقول المصلي أيضا وجل ثناؤك وعن أبي يوسف في الأمالي قال أحب إلي
~~أن يزيد في الافتتاح: ms0013 «وجهت وجهي للذي فطر السموات والأرض حنيفا وما أنا من
~~المشركين إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا شريك له وبذلك
~~أمرت وأنا من المسلمين» لحديث عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقول عند افتتاح الصلاة: وجهت وجهي للذي
~~فطر السموات والأرض حنيفا» ، إلى آخره والشافعي - رضي الله تعالى عنه -
~~يقول بهذا ويزيد عليه أيضا ما رواه علي - رضي الله عنه - عن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - قال: «اللهم إني ظلمت نفسي ظلما كثيرا ولا يغفر الذنوب
~~إلا أنت فاغفر لي مغفرة من عندك وتب علي إنك أنت التواب الرحيم» ، وفي بعض
~~الروايات: «اللهم أنت الملك لا إله إلا أنت ربي وأنا عبدك وأنا على عهدك
~~ووعدك ما استطعت أبوء لك بنعمتك وأبوء لك بذنبي فاغفر لي ذنوبي إنه لا يغفر
~~الذنوب إلا أنت واهدني لأحسن الأخلاق إنه لا يهدي لأحسنها إلا أنت واصرف
~~عني سيئها، فإنه لا
# PageV01P012
# يصرف عني سيئها إلا أنت، أنا بك ولك تباركت وتعاليت أستغفرك وأتوب إليك»
~~، فتأويل هذا كله عندنا أنه كان في التهجد بالليل والأمر فيه واسع، فأما في
~~الفرائض، فإنه لا يزيد على ما اشتهر فيه - الأثر.
# ثم يتعوذ بالله من الشيطان الرجيم في نفسه لما روي أن أبا الدرداء - رضي
~~الله تعالى عنه - قام ليصلي فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: «تعوذ
~~بالله من شياطين الإنس والجن» ، والذين نقلوا صلاة رسول الله - عليه الصلاة
~~والسلام - ذكروا تعوذه بعد الافتتاح قبل القراءة ولأن من أراد قراءة القرآن
~~ينبغي له أن يتعوذ لقوله تعالى: {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان
~~الرجيم} [النحل: 98] وأصحاب الظواهر أخذوا بظاهر الآية وقالوا نتعوذ بعد
~~القراءة؛ لأن الفاء للتعقيب ولكن هذا ليس بصحيح؛ لأن هذه الفاء عندنا للحال
~~كما يقال إذا دخلت على السلطان فتأهب أي إذا أردت الدخول عليه فتأهب فكذا
~~معنى الآية إذا أردت قراءة القرآن فاستعذ، بيانه في حديث الإفك: «أن النبي
~~- صلى الله عليه ms0014 وسلم - لما كشف الرداء عن وجهه فقال أعوذ بالله السميع
~~العليم من الشيطان الرجيم» : {إن الذين جاءوا بالإفك عصبة منكم} [النور:
~~11] الآيات، وبظاهر الآية قال عطاء الاستعاذة تجب عند قراءة القرآن في
~~الصلاة وغيرها وهو مخالف لإجماع السلف فقد كانوا مجمعين على أنه سنة وبين
~~القراء اختلاف في صفة التعوذ فاختيار أبي عمرو وعاصم وابن كثير - رحمهم
~~الله - أعوذ بالله من الشيطان الرجيم زاد حفص من طريق هبيرة أعوذ بالله
~~العظيم السميع العليم من الشيطان، واختيار نافع وابن عامر والكسائي أعوذ
~~بالله من الشيطان الرجيم إن الله هو السميع العليم، واختيار حمزة الزيات
~~أستعيذ بالله من الشيطان الرجيم. وهو قول محمد بن سيرين وبكل ذلك ورد
~~الأثر.
# وإنما يتعوذ المصلي في نفسه إماما كان أو منفردا؛ لأن الجهر بالتعوذ لم
~~ينقل عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولو كان يجهر به لنقل نقلا
~~مستفيضا والذي روي عن عمر - رضي الله تعالى عنه - أنه جهر بالتعوذ تأويله
~~أنه كان وقع اتفاقا لا قصدا أو قصد تعليم السامعين أن المصلي ينبغي أن
~~يتعوذ كما نقل عنه الجهر بثناء الافتتاح، فأما المقتدي، فلا يتعوذ عند محمد
~~- رحمه الله -؛ لأنه لا يقرأ خلف الإمام، فلا يتعوذ حتى أن المسبوق إذا قام
~~لقضاء ما سبق به حينئذ يتعوذ في إحدى الروايتين عن محمد، وعن أبي يوسف
~~يتعوذ المقتدي، فإن التعوذ عنده بمنزلة الثناء لما يأتي بيانه في باب
~~العيدين، والتعوذ عند افتتاح الصلاة خاصة إلا على قول ابن سيرين - رحمه
~~الله -، فإنه يقول يتعوذ في كل ركعة كما يقرأ وهذا فاسد
# PageV01P013
# فإن الصلاة واحدة فكما لا يؤتي لها إلا بتحريمة واحدة فكذا التعوذ والله
~~أعلم.
# قال (ولا يرفع يديه في شيء من تكبيرات الصلاة سوى تكبيرة الافتتاح) وقال
~~الشافعي يرفع يديه عند الركوع وعند رفع الرأس من الركوع ومن الناس من يقول
~~وعند السجود وعند رفع الرأس منه يرفع اليدين أيضا قالوا قد صح: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يرفع يديه عند ms0015 كل تكبيرة» ، فمن ادعى النسخ فعليه
~~إثباته، وفي المسألة حكاية، فإن الأوزاعي لقي أبا حنيفة - رحمهم الله - في
~~المسجد الحرام فقال ما بال أهل العراق لا يرفعون أيديهم عند الركوع وعند
~~رفع الرأس من الركوع، وقد حدثني الزهري عن سالم عن ابن عمر - رضي الله
~~تعالى عنهم -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يرفع يديه عند الركوع
~~وعند رفع الرأس من الركوع» ، فقال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - حدثني
~~حماد عن إبراهيم النخعي عن علقمة عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه -:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يرفع يديه عند تكبيرة الإحرام، ثم لا
~~يعود» .
# فقال الأوزاعي عجبا من أبي حنيفة أحدثه بحديث الزهري عن سالم وهو يحدثني
~~بحديث حماد عن إبراهيم عن علقمة فرجح حديثه بعلو إسناده فقال أبو حنيفة أما
~~حماد فكان أفقه من الزهري وأما إبراهيم فكان أفقه من سالم ولولا سبق ابن
~~عمر - رضي الله عنه - لقلت بأن علقمة أفقه منه وأما عبد الله فرجح حديثه
~~بفقه رواته وهو المذهب؛ لأن الترجيح بفقه الرواة لا بعلو الإسناد فالشافعي
~~اعتمد حديث ابن عمر - رضي الله عنه - وقال تكبير الركوع يؤتى به حالة
~~القيام فليسن رفع اليد عنده كتكبيرة الافتتاح ألا ترى أنه محسوب من تكبيرات
~~العيد ورفع اليد مسنون في تكبيرات العيد فكذا هذا ولنا أن الآثار لما
~~اختلفت في فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يتحاكم إلى قوله وهو
~~الحديث المشهور: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لا ترفع الأيدي إلا
~~في سبع مواطن عند افتتاح الصلاة، وفي العيدين والقنوت في الوتر» ، وذكر
~~أربعة في كتاب المناسك وحين رأى بعض الصحابة - رضوان الله عليهم - يرفعون
~~أيديهم في بعض أحوال الصلاة كره ذلك فقال «مالي أراكم رافعي أيديكم كأنها
~~أذناب خيل شمس اسكتوا» ، وفي رواية: «قاروا في الصلاة» ، والمعنى فيه أن
~~هذه التكبيرة يؤتى بها في حال الانتقال، فلا يسن رفع اليد عنده كتكبيرة
~~السجود وفقهه ما بينا أن المقصود من ms0016 رفع اليد إعلام الأصم الذي خلفه وهذا
~~إنما يحتاج إليه في التكبيرات التي يؤتى بها في حالة الاستواء كالتكبيرات
~~الزوائد في العيدين وتكبير القنوت ولا حاجة إليه فيما يؤتى به في حالة
~~الانتقال، فإن الأصم
# PageV01P014
# يراه ينحط للركوع، فلا حاجة إلى الاستدلال برفع اليد.
# (ثم يفتتح القراءة ويخفي ببسم الله الرحمن الرحيم) فقد أدخل التسمية في
~~القراءة بهذا اللفظ وهذا إشارة إلى أنها من القرآن وكان مالك - رحمه الله
~~تعالى - يقول لا يأتي المصلي بالتسمية لا سرا ولا جهرا لحديث عائشة - رضي
~~الله عنها -: «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - كان يفتتح القراءة بالحمد
~~لله رب العالمين» ، ولنا حديث أنس قال «صليت خلف رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وخلف أبي بكر وعمر فكانوا يفتتحون القرآن ببسم الله الرحمن الرحيم»
~~وتأويل حديث عائشة - رضي الله عنها - أنه كان يخفي التسمية وهو مذهبنا وهو
~~قول علي وابن مسعود وقال الشافعي - رحمه الله - يجهر بها الإمام في صلاة
~~الجهر وهو قول ابن عباس وأبي هريرة - رضي الله عنهما - وعن عمر فيه روايتان
~~واحتج بحديث أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يجهر بالتسمية» ، ولما صلى معاوية بالمدينة ولم يجهر بالتسمية
~~أنكروا عليه وقالوا أسرقت من الصلاة؟ أين التسمية؟ فدل أن الجهر بها كان
~~معروفا عندهم ولنا حديث عبد الله بن المغفل - رضي الله تعالى عنه - أنه سمع
~~ابنه يجهر بالتسمية في الصلاة فنهاه عن ذلك فقال يا بني إياك والحدث في
~~الإسلام «، فإني صليت خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وخلف أبي بكر
~~وعمر - رضي الله عنهما - فكانوا لا يجهرون بالتسمية» وهكذا روي عن أنس -
~~رضي الله تعالى عنه -.
# والمسألة في الحقيقة تنبني على أن التسمية ليست بآية من أول الفاتحة ولا
~~من أوائل السور عندنا وهو قول الحسن - رحمه الله -، فإنه كان يعد {إياك
~~نعبد وإياك نستعين} [الفاتحة: 5] آية، وقال الشافعي - رحمه الله - التسمية
~~آية من أول الفاتحة قولا واحدا وله في أوائل السور قولان ms0017 وكان ابن المبارك
~~يقول: التسمية آية من أول كل سورة حتى قال: من ختم القرآن وترك التسمية
~~فكأنما ترك مائة وثلاث عشرة آية أو مائة وأربع عشرة آية. والشافعي - رحمه
~~الله - ربما احتج بحديث أبي الجوزاء عن عائشة - رضي الله عنها - أنه - صلى
~~الله عليه وسلم -: «قرأ الفاتحة فقال بسم الله الرحمن الرحيم وعدها آية، ثم
~~قال: {الحمد لله رب العالمين} [الفاتحة: 2] وعدها آية» ، ولأنها مكتوبة في
~~المصاحف بقلم الوحي لمبدأ الفاتحة وكل سورة، وقد أمرنا بتجريد القرآن في
~~المصاحف من النقط والتعاشير ولا خلاف أن الفاتحة سبع آيات ولا تكون سبع
~~آيات إلا بالتسمية وقول من يقول: {إياك نعبد} [الفاتحة: 5] آية {وإياك
~~نستعين} [الفاتحة: 5] آية ضعيف تشهد المقاطع بخلافه.
# ولنا حديث أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «قال: يقول الله - تعالى -: قسمت الصلاة بيني
# PageV01P015
# وبين عبدي نصفين فإذا قال: {الحمد لله رب العالمين} [الفاتحة: 2] يقول
~~الله - تعالى - حمدني عبدي، وإذا قال: {الرحمن الرحيم} [الفاتحة: 3] قال
~~الله - تعالى - مجدني عبدي، وإذا قال: {مالك يوم الدين} [الفاتحة: 4] قال
~~الله - تعالى - أثنى علي عبدي، وإذا قال: {إياك نعبد وإياك نستعين}
~~[الفاتحة: 5] قال الله - تعالى - هذا بيني وبين عبدي نصفين ولعبدي ما سأل»
~~، فالبداءة بقوله الحمد لله رب العالمين دليل على أن التسمية ليست بآية من
~~أول الفاتحة إذ لو كانت آية من أول الفاتحة لم تتحقق المناصفة، فإنه يكون
~~في النصف الأول أربع آيات إلا نصفا، وقد نص على المناصفة والسلف اتفقوا على
~~أن سورة الكوثر ثلاث آيات وهي ثلاث آيات بدون التسمية ولأن أدنى درجات
~~اختلاف الأخبار والعلماء إيراث الشبهة والقرآن لا يثبت مع الشبهة، فإن
~~طريقه طريق اليقين والإحاطة.
# (وعن) معلى قال قلت لمحمد التسمية آية من القرآن أم لا؟ قال: ما بين
~~الدفتين كله قرآن. قلت: فلم لم تجهر؟ فلم يجبني. فهذا عن محمد بيان أنها
~~آية أنزلت للفصل بين السور لا من أوائل السور ولهذا كتبت بخط على حدة وهو
~~اختيار أبي ms0018 بكر الرازي - رحمه الله - حتى قال محمد - رحمه الله - يكره
~~للحائض والجنب قراءة التسمية على وجه قراءة القرآن؛ لأن من ضرورة كونها
~~قرآنا حرمة قراءتها على الحائض والجنب وليس من ضرورة كونها قرآنا الجهر بها
~~كالفاتحة في الآخرتين. ودليل هذا ما روى ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه
~~قال لعثمان لم لم تكتب التسمية بين التوبة والأنفال؟ قال: لأن التوبة من
~~آخر ما نزل فرسول الله - صلى الله عليه وسلم - توفي ولم يبين لنا شأنها
~~فرأيت أوائلها يشبه أواخر الأنفال فألحقتها بها فهذا بيان منهما أنها كتبت
~~للفصل بين السور. وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمة الله عليهما - أن المصلي
~~يسمي في أول صلاته، ثم لا يعيد؛ لأنها لافتتاح القراءة كالتعوذ. (وروى)
~~المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه يؤتى بها في أول
~~كل ركعة، وهو قول أبي يوسف - رحمه الله -، وهو أقرب إلى الاحتياط لاختلاف
~~العلماء - والآثار في كونها آية من الفاتحة. (وروى) ابن أبي رجاء عن محمد -
~~رحمه الله تعالى - أنه قال إذا كان يخفي القراءة يأتي بالتسمية بين السورة
~~والفاتحة؛ لأنه أقرب إلى متابعة المصحف، وإذا كان يجهر لا يأتي بها بين
~~السورة والفاتحة؛ لأنه لو فعل لأخفى بها فيكون ذلك سكتة له في وسط القراءة
~~ولم ينقل ذلك مأثورا.
# ثم قال (ويجهر الإمام في صلاة الجهر ويخافت في صلاة المخافتة) وهي الظهر
~~والعصر وكان ابن عباس - رضي الله عنه - يقول لا قراءة في هاتين الصلاتين
~~لظاهر قوله - عليه الصلاة والسلام -: «صلاة النهار عجماء» ، أي ليس فيها
~~قراءة، والدليل على فساد
# PageV01P016
# هذا القول قوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا صلاة إلا بقراءة» ، وقيل
~~لخباب بن الأرت - رضي الله تعالى عنه -: «بم عرفتم قراءة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في صلاة الظهر والعصر؟ قال: باضطراب لحيته» ، وقال قتادة
~~- رضي الله عنه -: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يسمعنا الآية
~~والآيتين في صلاة الظهر أحيانا» .
# (وقال) أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه -: «سجد رسول ms0019 الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في صلاة الظهر فظننا أنه قرأ: {الم} [السجدة: 1] {تنزيل}
~~[السجدة: 2] السجدة» : «، وقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~الابتداء يجهر بالقرآن في الصلاة كلها» ، وكان المشركون يؤذونه ويسبون من
~~أنزل ومن أنزل عليه فأنزل الله - تعالى -: {ولا تجهر بصلاتك ولا تخافت بها
~~وابتغ بين ذلك سبيلا} [الإسراء: 110] فكان يخافت بعد ذلك في صلاة الظهر
~~والعصر؛ لأنهم كانوا مستعدين للأذى في هذين الوقتين، ويجهر في صلاة المغرب؛
~~لأنهم كانوا مشغولين بالأكل، وفي صلاة العشاء والفجر؛ لأنهم كانوا نياما،
~~ولهذا جهر في الجمعة والعيدين؛ لأنه أقامها بالمدينة وما كان للكفار بها
~~قوة الأذى، وقد صح رجوع ابن عباس - رضي الله عنه - عن هذا القول، فإن رجلا
~~سأله أأقرأ خلف إمامي؟ فقال أما في الظهر والعصر فنعم، وتأويل قوله عجماء
~~أي ليس فيها قراءة مسموعة ونحن نقول به.
# وحد القراءة في هاتين الصلاتين أن يصحح الحروف بلسانه على وجه يسمع من
~~نفسه أو يسمع منه من قرب أذنه من فيه، فأما ما دون ذلك فيكون تفكرا ومجمجة
~~لا قراءة، فإن كان وحده يخافت في هاتين الصلاتين كالإمام، فأما في صلاة
~~الجهر فيتخير، فإن شاء خافت؛ لأن الجهر لإسماع من خلفه وليس خلفه أحد، وإن
~~شاء جهر، وهو أفضل؛ لأنه يكون مؤديا صلاته على هيئة الصلاة بالجماعة
~~والمنفرد مندوب إلى هذا.
# وكذلك في التهجد بالليل إن شاء خافت، وإن شاء جهر، وهو أفضل لما روي عن
~~عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - في تهجده كان
~~يؤنس اليقظان ولا يوقظ الوسنان» ، «ومر النبي - صلى الله عليه وسلم - بأبي
~~بكر، وهو يتهجد ويخفي بالقراءة وبعمر، وهو يجهر بالقراءة وببلال، وهو ينتقل
~~من سورة إلى سورة فلما أصبحوا سأل كل واحد منهم عن حاله فقال أبو بكر - رضي
~~الله عنه - كنت أسمع من أناجيه وقال عمر - رضي الله عنه - كنت أوقظ الوسنان
~~وأطرد الشيطان وقال بلال - رضي الله عنه - كنت أنتقل من بستان إلى بستان
~~فقال لأبي ms0020 بكر ارفع من صوتك قليلا ولعمر أخفض من صوتك قليلا ولبلال إذا
~~ابتدأت سورة فأتمها» ، وكان ابن أبي ليلى - رحمه الله - يقول يتخير الإمام
~~في التسمية بين الجهر والمخافتة وهذا مذهبه في كل ما اختلف فيه الأثر كرفع
~~اليد عند الركوع وتكبيرات العيد ونحوها
# PageV01P017
# يستدل بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من استجمر فليوتر
~~من فعل هذا فقد أحسن، ومن لا، فلا حرج» ، وهذا ضعيف، فإن آخر الفعلين يكون
~~ناسخا لأولهما والقول بالتخيير بين الناسخ والمنسوخ عملا لا يجوز.
# قال (والقراءة في الركعتين الأوليين يقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب
~~وسورة، وفي الأخيرتين بفاتحة الكتاب) ، وإن تركها جاز. والمذهب عندنا أن
~~فرض القراءة في الركعتين من كل صلاة، وكان الحسن البصري يقول في ركعة واحدة
~~وكان مالك يقول في ثلاث ركعات والشافعي - رضي الله تعالى عنه - يقول في كل
~~ركعة. واستدل الحسن البصري بقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا صلاة إلا
~~بقراءة» ، وهذا يقتضي فرضية القراءة لا تكرارها، فإن الكل صلاة واحدة وهذا
~~ضعيف، فإنه لم ينقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم - الاكتفاء بالقراءة في
~~ركعة واحدة في شيء من الصلوات ولو جاز ذلك لفعله مرة تعليما للجواز، وقد
~~سمى الله - تعالى - الفاتحة مثاني؛ لأنها تثنى في كل صلاة أي تقرأ مرتين.
# والشافعي - رضي الله عنه - احتج فقال أجمعنا على فرضية القراءة في كل
~~ركعة من التطوع، والفرض أقوى من التطوع فثبتت الفرضية في كل ركعة من الفرض
~~بطريق الأولى، ولأن كل ركعة تشتمل على أركان الصلاة، وسائر الأركان كالقيام
~~والركوع والسجود فرض في كل ركعة فكذلك ركن القراءة وهكذا قال مالك - رحمه
~~الله - إلا أنه قال: أقيم القراءة في أكثر الركعات مقامها في الجميع
~~تيسيرا.
# ولنا إجماع الصحابة، فإن أبا بكر كان يقرأ في الركعتين الأخيرتين زمن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - على جهة الثناء، وروي أنه قرأ في الأخيرتين:
~~{آمن الرسول} [البقرة: 285] على جهة الثناء، وعمر - رضي الله تعالى عنه -
~~ترك القراءة في ركعة من ms0021 صلاة المغرب فقضاها في الركعة الثالثة وجهر، وعثمان
~~- رضي الله تعالى عنه - ترك القراءة في الأوليين من صلاة العشاء فقضاها في
~~الأخيرتين وجهر، وعن علي وابن مسعود - رضي الله عنهما - أنهما كانا في
~~الأخيرتين يسبحان، وسأل رجل عائشة - رضي الله تعالى عنها - عن قراءة
~~الفاتحة في الأخيرتين فقالت اقرأ ليكون على جهة الثناء وكفى بإجماعهم حجة.
# قال (ثم القراءة في الأخيرتين ذكر يخافت بها في كل حال) ، فلا تكون ركنا
~~كثناء الافتتاح وتأثيره أن مبنى الأركان على الشهرة والظهور ولو كانت
~~القراءة في الأخيرتين ركنا لما خالف الأوليين في الصفة كسائر الأركان، وكل
~~شفع من التطوع صلاة على حدة بخلاف الفرض حتى أن فساد الشفع الثاني في
~~التطوع لا يوجب فساد الشفع الأول. وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الأفضل له أن
~~يقرأ الفاتحة في
# PageV01P018
# الأخيرتين، وإن ترك ذلك عامدا كان مسيئا، وإن كان ساهيا فعليه سجود
~~السهو. وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه يتخير بين
~~قراءة الفاتحة والتسبيح والسكوت ولا يلزمه سجود السهو بترك القراءة فيهما
~~ساهيا، وهو الأصح. فسجود السهو يجب بترك الواجبات أو السنن المضافة إلى
~~جميع الصلاة، ووجه رواية الحسن أنه إذا سكت قائما كان سامدا متحيرا، وتفسير
~~السامد المعرض عن القراءة فقد كره ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لأصحابه فقال: «مالي أراكم سامدين» .
# قال (ثم قراءة الفاتحة لا تتعين ركنا في الصلاة عندنا) وقال الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - تتعين حتى لو ترك حرفا منها في ركعة لا تجوز صلاته،
~~واستدل بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب» ،
~~وبمواظبة النبي - صلى الله عليه وسلم - على قراءتها في كل ركعة.
# ولنا قوله تعالى: {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] فتعيين
~~الفاتحة يكون زيادة على هذا النص، وهو يعدل النسخ عندنا، فلا يثبت بخبر
~~الواحد، ثم المقصود التعظيم باللسان وذلك لا يختلف بقراءة الفاتحة وغيرها
~~والحاصل أن الركنية لا تثبت إلا بدليل مقطوع به، وخبر الواحد موجب للعمل ms0022
~~دون العلم فتعين الفاتحة بخبر الواحد واجب حتى يكره له ترك قراءتها وتثبت
~~الركنية بالنص، وهو الآية، ولا يفترض عليه قراءة السورة مع الفاتحة في
~~الأوليين إلا على قول مالك - رحمه الله تعالى - يستدل بقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب وسورة معها أو قال وشيء معها» ،
~~ونحن نوجب العمل بهذا الخبر حتى لا نأذن له بالاكتفاء بالفاتحة في الأوليين
~~ولكن لا نثبت الركنية به للأصل الذي قلنا.
# قال: (وإذا أراد أن يركع كبر) لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«كان يكبر حين يهوي إلى الركوع» ، ومن الناس من يقول لا يكبر عند الركوع
~~ولا عند السجود، وهو قول ابن عمر وأصحابه، ويروون عن عثمان - رضي الله
~~تعالى عنه - أنه كان لا يتم التكبير، فأما عمر وعلي وابن مسعود - رضوان
~~الله عليهم - فكانوا يكبرون عند الركوع والسجود حتى روي أن عليا - رضي الله
~~عنه - صلى بأصحابه يوما فقام أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه - وقال ذكرني
~~هذا الفتى صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «كان يكبر في كل خفض
~~ورفع، أو قال: عند كل خفض ورفع» ، وتأويل حديث عثمان - رضي الله عنه - كان
~~لا يتم التكبير أي جهرا أي يخافت بآخر التكبير كما هو عادة بعض الأئمة.
# قال: (ووضع يديه على ركبتيه) ، وهو قول عامة الصحابة - رضوان الله تعالى
~~عليهم - وكان ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه -
# PageV01P019
# وأصحابه يقولون بالتطبيق وصورته أن يضم إحدى الكفين إلى الآخر ويرسلهما
~~بين فخذيه، ورأى سعد بن أبي وقاص - رضي الله تعالى عنه - ابنا له يطبق
~~فنهاه فقال رأيت عبد الله بن مسعود يفعل هكذا فقال رحم الله ابن أم عبد كنا
~~أمرنا بهذا، ثم نهينا عنه، وفي حديث الأعرابي حين علمه النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - الصلاة قال: «ثم اركع وضع يديك على ركبتيك» ، وهكذا في حديث
~~أنس - رضي الله عنه -.
# قال: (وفرج بين أصابعه) ولا يندب إلى التفريق بين الأصابع في شيء من
~~أحوال الصلاة إلا هذا ms0023 ليكون من الأخذ بالركبة، فإن عمر - رضي الله تعالى
~~عنه - قال يا معشر الناس أمرنا بالركب فخذوا بالركب.
# قال: (وبسط ظهره) لحديث أبي هريرة - رضي الله عنه - وعائشة - رضي الله
~~تعالى عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا ركع بسط ظهره حتى
~~لو وضع على ظهره قدح من ماء لاستقر» .
# قال: (ولا ينكس رأسه ولا يرفعه) ومعناه يسوي رأسه بعجزه، لما روي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى أن يذبح المصلي تذبخ الحمار» ، يعني إذا
~~شم البول أو أراد أن يتمرغ.
# قال: (وإذا اطمأن راكعا رفع رأسه) والطمأنينة مذكورة في حديث الأعرابي
~~قال: «ثم اركع حتى يطمئن كل عضو منك» ، وكذلك قال في السجود وعند رفع الرأس
~~وهكذا في حديث أنس - رضي الله تعالى عنه - حين علمه الصلاة قال: «ثم اركع
~~حتى يستقر كل عضو منك» ، ثم قال في آخر الحديث: «فإنها من سنتي، ومن تبع
~~سنتي فقد تبعني، ومن تبعني كان معي في الجنة» .
# ثم (يقول سمع الله لمن حمده ويقول من خلفه: ربنا لك الحمد) ولم يقلها
~~الإمام في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ويقولها في قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله، لحديث عائشة - رضي الله تعالى عنها -: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان إذا رفع رأسه من الركوع قال سمع الله لمن حمده، ربنا
~~لك الحمد» ، وعن علي - رضي الله عنه - قال ثلاث يخفيهن الإمام، وقال ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - أربع يخفيهن الإمام، وفي جملته ربنا لك الحمد ولأنا
~~لا نجد شيئا من أذكار الصلاة يأتي به المقتدي دون الإمام فقد يختص الإمام
~~ببعض الأذكار كالقراءة ولأبي حنيفة - رحمه الله - قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «وإذا قال الإمام سمع الله لمن حمده فقولوا ربنا لك الحمد» ،
~~فقسم هذين الذكرين بين الإمام والمقتدي ومطلق القسمة يقتضي أن لا يشارك كل
~~واحد منهما صاحبه في قسمه ولأن المقتدي يقول ربنا لك الحمد عند قول الإمام
~~سمع الله لمن حمده فلو قال الإمام ms0024 ذلك لكانت مقالته بعد مقالة المقتدي وهذا
~~خلاف موضوع الإمامة. وتأويل الحديث المرفوع
# PageV01P020
# في التهجد حالة الانفراد وبه نقول، فأما المنفرد على قولهما فيجمع بين
~~الذكرين وعن أبي حنيفة فيه روايتان في رواية الحسن هكذا، وفي رواية أبي
~~يوسف قال يقول ربنا لك الحمد ولا يقول سمع الله لمن حمده، وهو الأصح؛ لأنه
~~حث لمن خلفه على التحميد وليس خلفه أحد، وعلى قول الشافعي - رضي الله تعالى
~~عنه - كل مصل يجمع بين الذكرين وهذا بعيد، فإن الإمام يحث من خلفه على
~~التحميد، فلا معنى لمقابلة القوم إياه بالحث بل ينبغي أن يشتغلوا بالتحميد.
~~والشافعي - رضي الله تعالى عنه - يزيد على هذا ما نقل في حديث علي - رضي
~~الله تعالى عنه -: «ملء السموات وملء الأرض وملء ما شئت من شيء بعد، أهل
~~الثناء والمجد أحق ما قال العبد، وكلنا لك عبد» إلخ، وتأويله عندنا في
~~التهجد.
# قال: (ثم يكبر ويسجد فإذا اطمأن ساجدا رفع رأسه وكبر فإذا اطمأن قاعدا
~~سجد أخرى وكبر) ، وقد بينا أو تكلموا أن السجود لماذا كان في كل ركعة مثنى
~~والركوع واحد؟ فمذهب الفقهاء أن هذا تعبدي لا يطلب فيه المعنى كأعداد
~~الركعات، وقيل إنما كان السجود مثنى ترغيما للشيطان، فإنه أمر بسجدة فلم
~~يفعل فنحن نسجد مرتين ترغيما له وإليه أشار - صلى الله عليه وسلم - في سجود
~~السهو فقال: «هما ترغيمتان للشيطان» ، وقيل إنه في السجدة الأولى يشير إلى
~~أنه خلق من الأرض، وفي الثانية يشير إلى أنه يعاد إليها، قال الله - تعالى
~~-: {منها خلقناكم وفيها نعيدكم} [طه: 55] الآية.
# (ويقول في ركوعه سبحان ربي العظيم ثلاثا، وفي سجوده سبحان ربي الأعلى
~~ثلاثا وذلك أدناه) لحديث عقبة بن عامر الجهني - رضي الله تعالى عنه - قال
~~لما نزل قوله تعالى: {فسبح باسم ربك العظيم} [الواقعة: 74] : قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «اجعلوها في ركوعكم» ، ولما نزل قوله تعالى: {سبح اسم
~~ربك الأعلى} [الأعلى: 1] قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «اجعلوها في
~~سجودكم» قال عقبة: «وكان رسول الله - صلى ms0025 الله عليه وسلم - يقول في ركوعه
~~سبحان ربي العظيم ثلاثا، وفي سجوده سبحان ربي الأعلى ثلاثا» .
# وروى ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - عنه عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «من قال في ركوعه سبحان ربي العظيم ثلاثا فقد تم ركوعه
~~وذلك أدناه، ومن قال في سجوده سبحان ربي الأعلى ثلاثا فقد تم سجوده وذلك
~~أدناه» ، ولم يرد بهذا اللفظ أدنى الجواز، وإنما أراد به أدنى الكمال، فإن
~~الركوع والسجود يجوزان بدون هذا الذكر إلا على قول ابن أبي مطيع البلخي،
~~فإنه كان يقول كل فعل هو ركن يستدعي ذكرا فيه يكون ركنا كالقيام، ولكنا
~~نقول لو شرع في الركوع ذكر هو ركن لكان من القرآن، فإن الركوع مشبه بالقيام
~~وحين علم رسول الله
# PageV01P021
# - صلى الله عليه وسلم - الأعرابي الصلاة لم يذكر له في الركوع والسجود
~~شيئا من الأذكار، وقد بين له الأركان، ولو زاد على الثلاث كان أفضل إلا أنه
~~إذا كان إماما لا ينبغي له أن يطول على وجه يمل القوم؛ لأنه يصير سببا
~~للتنفير وذلك مكروه، فإن معاذا لما طول القراءة «قال له رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: أفتان أنت يا معاذ» .
# وكان الثوري - رحمه الله - يقول ينبغي أن يقولها الإمام خمسا ليتمكن
~~المقتدي من أن يقولها ثلاثا، والشافعي - رحمه الله تعالى - يقول بهذا ويزيد
~~في الركوع ما روي عن علي - رضي الله تعالى عنه -: «اللهم لك ركعت ولك خشعت
~~ولك أسلمت وبك آمنت وعليك توكلت، وفي السجود: سجد وجهي للذي خلقه وصوره وشق
~~سمعه وبصره بحوله وقوته فتبارك الله أحسن الخالقين» ، وهذا محمول وهذا
~~عندنا على التهجد بالليل ويضع يديه في السجود حذاء أذنيه لحديث وائل بن حجر
~~- رضي الله تعالى عنه - قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا سجد
~~وضع يديه حذاء أذنيه» ، ولأن آخر الركعة معتبر بأولها فكما يجعل رأسه بين
~~يديه في أول الركعة عند التكبير فكذلك في آخرها والذي روي عن أبي حميد
~~الساعدي - رضي الله تعالى ms0026 عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كان إذا
~~سجد وضع يديه حذو منكبيه» ، محمول على حالة العذر للكبر أو المرض ويوجه
~~أصابعه نحو القبلة لحديث عائشة - رضي الله تعالى عنها -: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان إذا سجد وضع أصابعه تجاه القبلة» .
# وفي حديث ابن عباس - رضي الله تعالى عنه - قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا سجد العبد سجد كل عضو معه فليوجه من أعضائه القبلة ما استطاع
~~ويعتمد على راحتيه» لحديث وائل بن حجر، فإنه قال لأصحابه ألا أصف لكم سجود
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟ فقالوا نعم فسجد وادعم على راحتيه ورفع
~~عجيزته، ثم قال هكذا كان يسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، (ويبدي
~~ضبعيه) للحديث المشهور أنه - صلى الله عليه وسلم -: «كان إذا سجد أبدى
~~ضبعيه أو أبد ضبعيه» والإبداء والتبديد كل واحد منهما لغة وقالت عائشة -
~~رضي الله تعالى عنها - «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا سجد جافى
~~عضديه عن جنبيه حتى يرى بياض إبطيه» ، وفي رواية: «حتى يرثى له أن يرحم من
~~جهده» ، وفي حديث جابر - رضي الله تعالى عنه - حتى لو أن بهيمة أرادت أن
~~تمر لمرت.
# (ولا يفترش ذراعيه) لحديث أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «نهى أن يفترش المصلي ذراعيه افتراش الكلب أو الثعلب» ،
~~فذكره هذا المثل دليل على شدة الكراهة وكان مالك يقول في النفل لا بأس
# PageV01P022
# بأن يفترش ذراعيه ليكون أيسر عليه ولكن النهي عام يتناول النفل والفرض
~~جميعا وهذا في حق الرجال.
# فأما المرأة فتحتفز وتنضم وتلصق بطنها بفخذيها وعضديها بجنبيها هكذا عن
~~علي - رضي الله تعالى عنه - في بيان السنة في سجود النساء ولأن مبنى حالها
~~على الستر فما يكون أستر لها فهو أولى لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«المرأة عورة مستورة» .
# (وينهض على صدور قدميه حتى يستتم قائما في الركعة الثانية عندنا) وقال
~~الشافعي - رضي الله عنه - الأولى أن يجلس جلسة خفيفة، ثم ينهض، لحديث ms0027 مالك
~~بن الحويرث - رضي الله عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا
~~رفع رأسه من السجود في السجدة الثانية جلس جلسة خفيفة، ثم ينهض» ، ولأن كل
~~ركعة تشتمل على جميع أركان الصلاة ومن أركانها القعدة فينبغي أن يكون ختم
~~كل ركعة بقعدة قصيرة أو طويلة.
# ولنا حديث وائل بن حجر - رضي الله تعالى عنه -: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان إذا رفع رأسه من السجود إلى الركعة الثانية نهض على صدور
~~قدميه» ، ولأنه لو كان هاهنا قعدة لكان الانتقال إليها ومنها بالتكبير
~~ولكان لها ذكر مسنون كما في الثانية والرابعة وتأويل حديثهم أنه فعل لأجل
~~العذر بسبب الكبر كما روي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «إني امرؤ
~~قد بدنت، فلا تبادروني بركوع ولا سجود» ، ومنهم من يروي بدنت، وهو تصحيف،
~~فإن البدانة هي الضخامة ولم ينقل في صفات رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، وفي قوله نهض على صدور قدميه إشارة إلى أنه لا يعتمد بيديه على الأرض
~~عند قيامه كما لا يعتمد على جالس بين يديه والمعنى أنه اعتماد من غير حاجة
~~فكان مكروها والذي روي عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنه -: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يقوم في صلاته شبه العاجز» ، تأويله أنه كان عند
~~العذر بسبب الكبر.
# (ويحذف التكبير حذفا ولا يطوله) لحديث إبراهيم النخعي موقوفا ومرفوعا:
~~«الأذان جزم والإقامة جزم والتكبير جزم» ، ولأن المد في أوله لحن من حيث
~~الدين؛ لأنه ينقلب استفهاما، وفي آخره لحن من حيث اللغة، فإن أفعل لا يحتمل
~~المبالغة.
# (ويوجه أصابع رجليه في سجوده نحو القبلة) لما روي: «عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه كان إذا سجد فتح أصابعه» ، أي أمالها إلى القبلة ولقوله -
~~عليه الصلاة والسلام -: «فليوجه من أعضائه القبلة ما استطاع» .
# قال: (ويعتمد بيمينه على يساره في قيامه في الصلاة) وأصل الاعتماد سنة
~~إلا على قول الأوزاعي، فإنه كان يقول يتخير المصلي بين الاعتماد والإرسال
~~وكان يقول إنما أمروا بالاعتماد إشفاقا ms0028 عليهم؛ لأنهم كانوا يطولون القيام
# PageV01P023
# فكان ينزل الدم إلى رءوس أصابعهم إذا أرسلوا فقيل لهم لو اعتمدتم لا حرج
~~عليكم. والمذهب عند عامة العلماء أنه سنة واظب عليه رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وقال - عليه الصلاة والسلام -: «إنا معشر الأنبياء أمرنا أن
~~نأخذ شمائلنا بأيماننا في الصلاة» ، وقال علي - رضي الله تعالى عنه - إن من
~~السنة أن يضع المصلي يمينه على شماله تحت السرة في الصلاة وأما صفة الوضع
~~ففي الحديث المرفوع لفظ الأخذ، وفي حديث علي - رضي الله تعالى عنه - لفظ
~~الوضع واستحسن كثير من مشايخنا الجمع بينهما بأن يضع باطن كفه اليمنى على
~~ظاهر كفه اليسرى ويحلق بالخنصر والإبهام على الرسغ ليكون عاملا بالحديثين،
~~فأما موضع الوضع فالأفضل عندنا تحت السرة وعند الشافعي - رضي الله تعالى
~~عنه - الأفضل أن يضع يديه على الصدر لقوله تعالى: {فصل لربك وانحر}
~~[الكوثر: 2] قيل المراد منه وضع اليمين على الشمال على النحر، وهو الصدر
~~ولأنه موضع نور الإيمان فحفظه بيده في الصلاة أولى من الإشارة إلى العورة
~~بالوضع تحت السرة، وهو أقرب إلى الخشوع والخشوع زينة الصلاة.
# ولنا حديث علي - رضي الله تعالى عنه - كما روينا والسنة إذا أطلقت تنصرف
~~إلى سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ثم الوضع تحت السرة أبعد عن
~~التشبه بأهل الكتاب وأقرب إلى ستر العورة فكان أولى. والمراد من قوله وانحر
~~نحر الأضحية بعد صلاة العيد ولئن كان المراد بالنحر الصدر فمعناه لتضع
~~بالقرب من النحر وذلك تحت السرة، ثم قال في ظاهر المذهب الاعتماد سنة
~~القيام، وروي عن محمد - رحمه الله - أنه سنة القراءة، وإنما يتبين هذا في
~~المصلي، بعد التكبير عند محمد - رحمه الله - يرسل يديه في حالة الثناء فإذا
~~أخذ في القراءة اعتمد، وفي ظاهر الرواية كما فرغ من التكبيرة يعتمد.
# قال: (وإذا قعد في الثانية أو الرابعة افترش رجله اليسرى فيجعلها بين
~~أليتيه ويقعد عليها وينصب اليمنى نصبا ويوجه أصابع رجله اليمنى نحو القبلة)
~~وقال مالك في القعدتين جميعا المسنون أن ms0029 يقعد متوركا وذلك بأن يخرج رجليه
~~من جانب ويفضي بأليتيه إلى الأرض لحديث أبي حميد الساعدي - رضي الله تعالى
~~عنه -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا قعد في صلاته قعد متوركا»
~~، والشافعي يقول في القعدة الأولى مثل قولنا؛ لأنها لا تطول، وهو يحتاج إلى
~~القيام والقعود بهذه الصفة أقرب إلى الاستعداد للقيام، وفي القعدة الثانية
~~يقول قول مالك - رحمه الله -؛ لأنها تطول ولا يحتاج إلى القيام بعدها
~~فينبغي أن يكون مستقرا على الأرض.
# ولنا حديث عائشة - رضي الله تعالى عنها - أنها وصفت قعود رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في الصلاة فذكرت أنه: «كان إذا قعد افترش رجله اليسرى
# PageV01P024
# ويقعد عليها وينصب اليمنى نصبا» وما روي بخلافه فهو محمول على حالة العذر
~~للكبر ولأن القعود على الوجه الذي بينا أشق على البدن: «وسئل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن أفضل الأعمال فقال أحمزها» ، أي أشقها على البدن
~~ويقول الشافعي - رضي الله عنه - ما كان متكررا من أفعال الصلاة فالثاني لا
~~يخالف الأول في الصفة كسائر الأفعال، فأما المرأة فينبغي لها أن تقعد
~~متوركة لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى امرأتين تصليان فلما
~~فرغتا دعاهما وقال: اسمعان، إذا قعدتما فضما بعض اللحم إلى الأرض» ، ولأن
~~هذا أقرب إلى الستر في حقهن.
# قال (ويكون منتهى بصره في صلاته حال القيام موضع سجوده) لحديث أبي قتادة:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا صلى سما ببصره نحو السماء فلما
~~نزل قوله تعالى: {وقوموا لله قانتين} [البقرة: 238] رمى ببصره إلى موضع
~~سجوده» ، ولما نزل قوله تعالى: {قد أفلح المؤمنون} [المؤمنون: 1] {الذين هم
~~في صلاتهم خاشعون} [المؤمنون: 2] قال أبو طلحة - رضي الله عنه - ما الخشوع
~~يا رسول الله قال: «أن يكون منتهى بصر المصلي حال القيام موضع سجوده» ، ثم
~~فسر الطحاوي في كتابه فقال في حالة القيام ينبغي أن يكون منتهى بصره موضع
~~سجوده، وفي الركوع على ظهر قدميه، وفي السجود على أرنبة أنفه، وفي القعود
~~على حجره ms0030 زاد بعضهم وعند التسليمة الأولى على منكبه الأيمن وعند التسليمة
~~الثانية على منكبه الأيسر، فالحاصل أن يترك التكلف في النظر فيكون منتهى
~~بصره ما بينا.
# قال: (ولا يلتفت في الصلاة) لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لو علم
~~المصلي من يناجي ما التفت» ، ولما سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~الالتفات في الصلاة قال: «تلك خلسة يختلسها الشيطان من صلاة أحدكم» ، وحد
~~الالتفات المكروه أن يلوي عنقه ووجهه على وجه يخرج وجهه من أن يكون إلى جهة
~~الكعبة، فأما إذا نظر بمؤخر عينيه يمنة أو يسرة من غير أن يلوي عنقه، فلا
~~يكون مكروها لما روي: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يلاحظ أصحابه
~~في صلاته بمؤخر عينيه» .
# (ولا يعبث في الصلاة بشيء من جسده وثيابه) لحديث أبي هريرة - رضي الله
~~تعالى عنه - قال: «إن الله - تعالى - كره لكم ثلاثا الرفث في الصوم والعبث
~~في الصلاة والضحك في المقابر» ، ولما «رأى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- رجلا يصلي، وهو يعبث بلحيته قال لو خشع قلب هذا لخشعت جوارحه» ، فجعل
~~فعله دليل نفاقه قال الطحاوي تأويله أن النبي - صلى الله عليه وسلم - عرف
~~بطريق الوحي أن الرجل منافق مستهزئ، فأما أن يكون هذا الفعل من علامات
~~النفاق فلا؛ لأن المصلي قلما ينجو منه.
# PageV01P025
# ألا ترى أنه «قيل لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ومن يطيق ذلك؟ قال
~~ليكن في الفريضة» ، إذا فالحاصل أن كل عمل هو مفيد للمصلي، فلا بأس أن يأتي
~~به أصله ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أنه عرق ليلة في صلاته
~~فسلت العرق عن جبينه» ؛ لأنه يؤذيه فكان مفيدا: «وكان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - زمن الصيف إذا قام من السجود نفض ثوبه يمنة أو يسرة» ؛ لأنه
~~كان مفيدا حتى لا يبقي صورة، فأما ما ليس بمفيد فيكره للمصلي أن يشتغل به،
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن في الصلاة لشغلا» ، والعبث غير مفيد له
~~شيئا، فلا يشتغل به.
# (ولا يقلب ms0031 الحصى) ؛ لأنه نوع عبث غير مفيد والنهي عن تقليب الحصى يرويه
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جابر وأبو ذر ومعيقيب بن أبي فاطمة
~~وأبو هريرة حتى قال في بعضها: «وإن تتركها فهو خير لك من مائة ناقة سود
~~الحدقة تكون لك» ، فإن كان الحصى لا يمكنه من السجود، فلا بأس بأن يسويه
~~مرة واحدة وتركه أحب إلي: «لقوله - صلى الله عليه وسلم - لأبي ذر يا أبا ذر
~~مرة أو ذر» ولأن هذا عمل مفيد له ليتمكن من وضع الجبهة والأنف على الأرض،
~~فلا بأس به بعد أن يكون قليلا لا يزيد على مرة وتركه أقرب إلى الخشوع فهو
~~أولى.
# قال: (ولا يفرقع أصابعه) لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «نهى
~~عن الفرقعة في الصلاة» ، «ومر بمولى له، وهو يصلي ويفرقع أصابعه فقال
~~أتفرقع أصابعك وأنت تصلي؟ ، لا أم لك» ، وكان - عليه الصلاة والسلام -:
~~«ينهى المنتظر للصلاة أن يفرقع أصابعه في تلك الحالة» ، ففي الصلاة أولى،
~~وهو نوع عبث غير مفيد.
# قال: (ولا يضع يديه على خاصرته) لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه: «نهى عن التخصر في الصلاة» ، وقيل: إنه استراحة أهل النار ولا راحة
~~لهم، وإن الشيطان أهبط متخصرا ولأنه فعل المصاب وحال الصلاة حال يناجي فيه
~~العبد ربه - تعالى - فهو حال الافتخار لا حال إظهار المصيبة ولأنه فعل أهل
~~الكتاب، وقد نهينا عن التشبه بهم.
# قال: (ولا يقعي إقعاء) لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «نهى أن
~~يقعي المصلي إقعاء الكلب» ، وفي تفسير الإقعاء وجهان: أحدهما: أن ينصب
~~قدميه كما يفعله في السجود ويضع أليتيه على عقبيه، وهو معنى: «نهي النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عن عقب الشيطان» . الثاني: أن يضع أليتيه على الأرض
~~وينصب ركبتيه نصبا وهذا أصح؛ لأن إقعاء الكلب يكون بهذه الصفة إلا أن إقعاء
~~الكلب يكون في نصب اليدين وإقعاء الآدمي يكون في نصب الركبتين إلى صدره.
# قال: (ولا يتربع من غير عذر) ، لما روي أن ms0032 عمر - رضي الله تعالى عنه -
~~رأى ابنه
# PageV01P026
# يتربع في الصلاة فنهاه عن ذلك فقال رأيتك تفعله يا أبت فقال إن رجلي لا
~~تحملاني، ومن مشايخنا من غلل فيه فقال التربع جلوس الجبابرة فلهذا كره في
~~الصلاة وهذا ليس بقوي، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كان يتربع في
~~جلوسه في بعض أحواله» ، حتى روي أنه: «كان يأكل يوما متربعا فنزل عليه
~~الوحي كل كما تأكل العبيد» ، وهو كان منزها عن أخلاق الجبابرة وكذلك عامة
~~جلوس عمر - رضي الله عنه - في مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان
~~متربعا ولكن العبارة الصحيحة أن يقال الجلوس على الركبتين أقرب إلى التواضع
~~من التربع فهو أولى في حال الصلاة إلا عند العذر.
# قال: (لو مسح جبهته من التراب قبل أن يفرغ من صلاته لا بأس به) ؛ لأنه
~~عمل مفيد، فإن التصاق التراب بجبهته نوع مثلة فربما كان الحشيش الملتصق
~~بجبهته يؤذيه، فلا بأس به ولو مسح بعد ما رفع رأسه من السجدة الأخيرة لا
~~خلاف في أنه لا بأس به، فأما قبل ذلك، فلا بأس به في ظاهر الرواية وعن أبي
~~يوسف قال أحب إلي أن يدعه؛ لأنه يتترب ثانيا وثالثا، فلا يكون مفيدا ولو
~~مسح لكل مرة كان عملا كثيرا، ومن مشايخنا من كره ذلك قبل الفراغ من الصلاة
~~وجعلوا القول قول محمد - رحمه الله - في الكتاب لا مفصولا عن قوله أكرهه،
~~فإنه قال في الكتاب قلت لو مسح جبهته قبل أن يفرغ من صلاته قال لا أكرهه
~~يعني لا تفعل، فإني أكرهه لحديث ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه -: «أربع
~~من الجفاء أن تبول قائما وأن تسمع النداء فلم تجبه وأن تنفخ في صلاتك وأن
~~تمسح جبهتك في صلاتك» ، وتأويله، عند من لا يكرهه من أصحابنا المسح باليدين
~~كما يفعله الداعي إذا فرغ من الدعاء في غير الصلاة.
# قال: (والتشهد أن يقول التحيات لله والصلوات والطيبات السلام عليك أيها
~~النبي ورحمة الله وبركاته السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين أشهد ms0033 أن لا
~~إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله) ، وهو تشهد ابن مسعود - رضي الله
~~تعالى عنه - والمختار عند الشافعي - رضي الله تعالى عنه - تشهد ابن عباس -
~~رضي الله تعالى عنه - وصفته أن يقول التحيات المباركات الطيبات لله سلام
~~عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته سلام علينا وعلى عباد الله الصالحين
~~أشهد أن لا إلا الله وأشهد أن محمدا رسول الله، وهو يقول بأن ابن عباس -
~~رضي الله تعالى عنه - كان من فتيان الصحابة - رضوان الله عليهم -، فإنما
~~يختارون ما استقر عليه الأمر آخرا، فأما ابن مسعود فهو من الشيوخ ينقل ما
~~كان في الابتداء كما نقل التطبيق وغيره ولأن تشهد ابن عباس - رضي الله
~~تعالى عنه - أقرب إلى موافقة القرآن قال الله - تعالى -: {تحية
# PageV01P027
# من عند الله مباركة طيبة} [النور: 61] والسلام بغير الألف واللام أكثر في
~~القرآن قال الله - تعالى -: {سلام عليكم طبتم} [الزمر: 73] : {سلام عليكم
~~بما صبرتم} [الرعد: 24] ومالك - رحمه الله - يأخذ بتشهد عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - وصورته التحيات الناميات الزاكيات المباركات الطيبات لله وقال:
~~إن عمر - رضي الله تعالى عنه - علم الناس التشهد بهذه الصفة على منبر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ومن الناس من اختار تشهد أبي موسى الأشعري -
~~رضي الله تعالى عنه - وهو أن يقول التحيات لله الطيبات والصلوات لله
~~والباقي كتشهد ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - وفيه حكاية، فإن أعرابيا
~~دخل على أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في المسجد فقال أبواو أم بواوين؟
~~فقال: بواوين. فقال: بارك الله فيك كما بارك في لا ولا، ثم ولى فتحير
~~أصحابه وسألوه عن ذلك فقال إن هذا سألني عن التشهد أبواوين كتشهد ابن مسعود
~~- رضي الله تعالى عنه - أم بواو كتشهد أبي موسى؟ قلت: بواوين. قال: بارك
~~الله فيك كما بارك في شجرة مباركة زيتونة لا شرقية ولا غربية.
# وإنما أخذنا بتشهد ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - لحسن ضبطه ونقله من
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فإن أبا حنيفة قال أخذ ms0034 حماد بيدي وقال
~~حماد أخذ إبراهيم بيدي وقال إبراهيم أخذ علقمة بيدي وقال علقمة أخذ عبد
~~الله بن مسعود بيدي وقال ابن مسعود: «أخذ رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بيدي وعلمني التشهد كما كان يعلمني السورة من القرآن وكان يأخذ علينا
~~بالواو والألف» ، وقال علي بن المديني لم يصح من التشهد إلا ما نقله أهل
~~الكوفة عن عبد الله بن مسعود وأهل البصرة عن أبي موسى، وعن خصيف قال رأيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في المنام فقلت كثر الاختلاف في التشهد
~~فبماذا تأمرني أن آخذ قال بتشهد ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - ولأن
~~تشهد ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - أبلغ في الثناء، فإن الواوات تجعل
~~كل لفظ ثناء بنفسه.
# (والسلام بالألف واللام ليكون أبلغ منه بغير الألف واللام) وترجيح
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - بعيد، فإنه يؤدي إلى تقديم الأحداث على
~~المهاجرين الأولين وأحد لا يقول به وترجيح مالك ليس بقوي أيضا، فإن أبا بكر
~~- رضي الله تعالى عنه - علم الناس على منبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- التشهد كما هو تشهد ابن مسعود فدل أن الأخذ به أولى.
# (ويكره أن يزيد في التشهد شيئا أو يبتدئ قبله بشيء) ومراده ما نقل شاذا
~~في أول التشهد باسم الله وبالله أو باسم الله خير الأسماء، وفي آخره أرسله
~~بالهدى ودين الحق ليظهره على الدين كله ولو كره المشركون، فإنه لم يشتهر
~~نقل هذه الكلمات وابن مسعود يقول وكان يأخذ علينا بالواو
# PageV01P028
# والألف فذلك تنصيص على أنه لا تجوز الزيادة عليه بخلاف التطوعات، فإنها
~~غير محصورة بالنص فجوزنا الزيادة عليه ولا يزيد في الفرائض على التشهد في
~~القعدة الأولى عندنا وقال الشافعي يزيد الصلاة على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، واستدل بحديث أم سلمة - رضي الله تعالى عنها - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «في كل ركعتين تشهد وسلام على المرسلين، ومن تبعهم من
~~عباد الله الصالحين» .
# ولنا حديث عائشة - رضي الله تعالى عنها - أن النبي ms0035 - صلى الله عليه وسلم
~~-: «كان لا يزيد على التشهد في القعدة الأولى» ، وروي أنه كان يقعد في
~~القعدة الأولى كأنه على الرضف يعني الحجارة المحماة يحكي الراوي بهذا سرعة
~~قيامه فدل أنه كان لا يزيد على التشهد، وتأويل حديث أم سلمة - رضي الله
~~تعالى عنها - في التطوعات، فإن كل شفع من التطوع صلاة على حدة أو مراده
~~سلام التشهد، فأما في الرابعة فيدعو بعده ويسأل حاجته ولم يذكر الصلاة على
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأورد الطحاوي في مختصره أن بعد التشهد
~~يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -، ثم يدعو حاجته ويستغفر لنفسه
~~وللمؤمنين والمؤمنات، وهو الصحيح، فإن التشهد ثناء على الله - تعالى -.
# ويعقبه الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - كما في التحميد المعهود،
~~وهو مروي عن ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - وكان إبراهيم النخعي يقول
~~يجزئ من الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - بقوله السلام عليك أيها
~~النبي، ثم الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - في الصلاة ليست من جملة
~~الأركان عندنا وقال الشافعي هي من جملة أركان الصلاة لا تجوز الصلاة إلا
~~بها.
# وفي الصلاة على آله وجهان، واستدل بقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا
~~صلاة لمن لم يصل علي في صلاته» ، ولأن الله - تعالى - أمرنا بالصلاة عليه
~~ومطلق الأمر للإيجاب ولا تجب في غير الصلاة فدل أنها تجب في الصلاة.
# ولنا حديث كعب بن عجرة - رضي الله تعالى عنه - قال يا رسول الله عرفنا
~~السلام عليك فكيف الصلاة عليك فقال: «قولوا اللهم صل على محمد وعلى ال
~~محمد» ، فهو لم يعلمهم حتى سألوه ولو كان من أركان الصلاة لبينه لهم قبل
~~السؤال وحين علم الأعرابي أركان الصلاة لم يذكر الصلاة عليه ولأنه صلاة على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، فلا يكون من أركان الصلاة كالصلاة على
~~إبراهيم - عليه الصلاة والسلام -.
# وتأويل الحديث نقول أراد به نفي الكمال كقوله: «لا صلاة لجار المسجد إلا
~~في المسجد» ، وبه نقول والآية تدل على أن الصلاة ms0036 واجبة عليه في العمر مرة،
~~فإن مطلق الأمر لا يقتضي التكرار وبه نقول وكان الطحاوي يقول كلما سمع ذكر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P029
# من غيره أو ذكره بنفسه يجب عليه أن يصلي، وهو قول مخالف للإجماع فعامة
~~العلماء على أن ذلك مستحب وليس بواجب.
# (ثم يدعو بحاجته) لقوله تعالى: {فإذا فرغت فانصب} [الشرح: 7] {وإلى ربك
~~فارغب} [الشرح: 8] قيل معناه إذا فرغت من الصلاة فانصب للدعاء وارغب إلى
~~الله - تعالى - بالإجابة: «وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في آخر
~~صلاته يتعوذ بالله من المغرم والمأثم ومن فتنة المحيا والممات» ، ولما علم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ابن مسعود - رضي الله عنه - التشهد قال
~~له: «وإذا قلت هذا فاختر من الدعاء أعجبه» ، وكان ابن مسعود يدعو بكلمات
~~منهن: " اللهم إني أسألك من الخير كله ما علمت منه وما لم أعلم وأعوذ بك من
~~الشر كله ما علمت منه وما لم أعلم ".
# قال: (ثم يسلم تسليمتين إحداهما عن يمينه السلام عليكم ورحمة الله
~~والأخرى عن يساره مثل ذلك) لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «وتحليلها
~~السلام» ، وقد جاء أوان التحليل. ومن تحرم للصلاة فكأنه غاب عن الناس لا
~~يكلمهم ولا يكلمونه وعند التحليل يصير كأنه رجع إليهم فيسلم. والتسليمتان
~~قول جمهور العلماء وكبار الصحابة عمر وعلي وابن مسعود - رضي الله عنهم -
~~وكان مالك - رحمه الله تعالى - يقول يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه وهكذا
~~روت عائشة وسهل بن سعد الساعدي - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - والأخذ برواية كبار الصحابة أولى، فإنهم كانوا يلون رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - كما قال: «ليليني منكم أولوا الأحلام والنهى» ،
~~فأما عائشة - رضي الله تعالى عنها - فكانت تقف في صف النساء وسهل بن سعد
~~كان من جملة الصبيان فيحتمل أنهما لم يسمعا التسليمة الثانية على ما روي:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يسلم تسليمتين الثانية أخفض من
~~الأولى» .
# (ثم في التسليمة الأولى يحول وجهه على يمينه، وفي الثانية ms0037 على يساره)
~~لحديث ابن مسعود - رضي الله عنه -: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يحول وجهه في التسليمة الأولى حتى يرى بياض خده الأيمن أو قال الأيسر» ،
~~يحكي الراوي بهذا شدة التفاته.
# قال: (وينوي بالتسليمة الأولى من عن يمينه من الحفظة والرجال وبالتسليمة
~~الثانية من عن يساره منهم) ؛ لأنه يستقبلهم بوجهه ويخاطبهم بلسانه فينويهم
~~بقلبه، فإن الكلام إنما يصير عزيمة بالنية قال - عليه الصلاة والسلام -:
~~«إن الله - تعالى - وراء لسان كل متكلم فلينظر امرؤ ما يقول» ، وقد ذكر
~~الحفظة هنا وأخر في الجامع الصغير حتى ظن بعض أصحابنا أن ما ذكر هنا بناء
~~على قول أبي حنيفة الأول في تفضيل الملائكة على البشر وما ذكر في الجامع
~~الصغير بناء على قوله الآخر في تفضيل البشر على الملائكة وليس
# PageV01P030
# كما ظنوا، فإن الواو لا توجب الترتيب، ومن سلم على جماعة لا يمكنه أن
~~يرتب بالنية فيقدم الرجال على الصبيان ولكن مراده تعميم الفريقين بالنية
~~وأكثر مشايخنا على أنه يخص بهذه النية من يشاركه في الصلاة من الرجال
~~والنساء، فأما الحاكم الشهيد - رحمه الله - فكان يقول ينوي جميع الرجال
~~والنساء من يشاركه، ومن لا يشاركه وهذا عندنا في سلام التشهد قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إذا قال العبد السلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين أصاب كل عبد صالح من أهل السماء والأرض» ، فأما في سلام التحليل
~~فيخاطب من بحضرته فيخصه بالنية والمقتدي ينوي كذلك فكان ابن سيرين يقول
~~المقتدي يسلم ثلاث تسليمات إحداهن لرد سلام الإمام وهذا ضعيف، فإن مقصود
~~الرد حاصل بالتسليمتين إذ لا فرق في الجواب بين أن يقول عليكم السلام وبين
~~قوله السلام عليكم، فإن كان الإمام في الجانب الأيمن نواه فيهم، وإن كان في
~~الجانب الأيسر نواه فيهم، وإن كان بحذائه نواه في الأولى عند أبي يوسف؛
~~لأنه لما استوى الجانبان في حقه ترجح الجانب الأيمن وقال محمد ينويه في
~~التسليمتين؛ لأن له حظا من الجانبين.
### | [مكروهات الصلاة]
# قال: (ويكره في الصلاة تغطية الفم) لحديث أبي ms0038 هريرة - رضي الله عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «نهى أن يغطي المصلي فاه» ، ولأنه إن غطاه
~~بيده فقد قال كفوا أيديكم في الصلاة، وإن غطاه بثوب فقد نهى عن التلثم في
~~الصلاة، وفيه تشبه بالمجوس في عبادتهم النار.
# قال: (ويكره أن يصلي، وهو معتجر) : «لنهي الرسول - عليه الصلاة والسلام -
~~عن الاعتجار في الصلاة» ، وتفسيره أن يشد العمامة حول رأسه ويبدي هامته
~~مكشوفا كما يفعله الشطار وقيل أن يشد بعض العمامة على رأسه وبعضها على بدنه
~~وعن محمد قال لا يكون الاعتجار إلا مع تنقب، وهو أن يلف بعض العمامة على
~~رأسه وطرفا منه يجعله شبه المعجر للنساء، وهو أن يلفه حول وجهه.
# قال: (ويكره أن يصلي، وهو عاقص) لحديث أبي رافع - رضي الله عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «نهى أن يصلي الرجل ورأسه معقوص» ، وإن
~~الحسن بن علي - رضي الله عنهما - كان يصلي، وهو عاقص شعره فقام أبو هريرة -
~~رضي الله عنه - إلى جنبه فحله فنظر إليه شبه المغضب فقال أقبل على صلاتك يا
~~ابن بنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فإن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كان ينهانا عن هذا.
# والعقص في اللغة الإحكام في الشد حتى قيل في تفسيره أن يجمع شعره على
~~هامته ويشده بخيط أو بخرقة أو بصمغ ليتلبد وقيل أن يلف ذوائبه حول رأسه كما
~~يفعله النساء في بعض أحوالهن.
# قال: (ويضع ركبتيه على الأرض قبل يديه إذا انحط للسجود) وقال
# PageV01P031
# ابن سيرين يضع يديه قبل ركبتيه لحديث أبي حميد أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «كان يضع يديه قبل ركبتيه» ،.
# ولنا حديث وائل بن حجر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «كان يضع يديه قبل ركبتيه» . وروى الأعرج عن أبي هريرة - رضي الله تعالى
~~عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «نهى أن يبرك المصلي بروك الإبل
~~وقال ليضع ركبتيه قبل يديه» ، يعني أن الإبل في بروكها تبدأ باليد فينبغي
~~أن يبدأ المصلي بالرجل ولأنه ms0039 يضع أولا ما كان أقرب إلى الأرض فيضع ركبتيه،
~~ثم يديه، ثم وجهه، وفي الرفع يرفع أولا ما كان أبعد عن الأرض فيرفع وجهه،
~~ثم يديه، ثم ركبتيه.
# قال: (ويخفي الإمام التعوذ والتسمية والتشهد وآمين وربنا لك الحمد) أما
~~التعوذ والتسمية فقد بينا والتشهد كذلك، فإنه لم ينقل الجهر بالتشهد عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، والناس توارثوا الإخفاء بالتشهد من لدن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا، والتوارث كالتواتر. وأما
~~قوله: " اللهم ربنا لك الحمد " فقد طعنوا فيه وقالوا من مذهب أبي حنيفة أن
~~الإمام لا يقولها أصلا فكيف يستقيم جوابه أنه يخفي بها ولكنا نقول عرف أبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - أن بعض الأئمة لا يأخذون بقوله لحرمة قول علي
~~وابن مسعود - رضي الله تعالى عنهما - ففرع على قولهما أنه يخفي بها إذا كان
~~يقولها كما فرع مسائل المزارعة على قول من يرى جوازها، فأما " آمين "
~~فالإمام يقولها بعد الفراغ من الفاتحة إلا على قول مالك - رحمه الله -، وهو
~~رواية الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إذا قال الإمام ولا الضالين فقولوا آمين» ، والقسمة تقتضي أن الإمام لا
~~يقولها.
# ولنا قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أمن الإمام فأمنوا، فإن
~~الملائكة تؤمن فمن وافق تأمينه تأمين الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه» ،
~~وفي الحديث الذي رووا زيادة، فإنه قال: «فقولوا آمين» ، فإن الإمام يقولها
~~وهذا اللفظ دليل على أن الإمام لا يجهر بها، وهو قول علمائنا ومذهب علي
~~وابن مسعود - رضي الله تعالى عنهما -. وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -
~~يجهر بها، وهو قول ابن الزبير وأبي هريرة، واستدل بحديث وائل بن حجر أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كان إذا فرغ من الفاتحة في الصلاة قال آمين
~~ومد بها صوته» ، ولكنا نستدل بحديث ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «قال في صلاته آمين وخفض بها صوته» ، وتأويل
~~حديثهم ms0040 أنه قال اتفاقا لا قصدا أو كان لتعليم الناس أن الإمام يؤمن كما
~~يؤمن القوم، فإنه دعاء، فإن معناه على ما قال الحسن اللهم أجب، وفي قوله
~~تعالى: {قد أجيبت
# PageV01P032
# دعوتكما} [يونس: 89] ما يدل عليه، فإن موسى - عليه السلام - كان يدعو
~~وهارون كان يؤمن.
# والإخفاء في الدعاء أولى قال الله - تعالى -: {ادعوا ربكم تضرعا وخفية}
~~[الأعراف: 55] وقال - عليه الصلاة والسلام -: «خير الدعاء الخفي وخير الرزق
~~ما يكفي» ، وفي التأمين لغتان أمين بالقصر وآمين بالمد والمد يدل على ياء
~~النداء معناه يا آمين كما يقال في الكلام أزيد يعني يا زيد.
# وما كان من النفخ غير مسموع فهو تنفس لا بد للحي منه، فلا يفسد الصلاة،
~~وإن كان مسموعا أفسدها في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - ولم
~~يفسدها في قول أبي يوسف إلا أن يريد به التأفيف، ثم رجع وقال صلاته تامة،
~~وإن أراد به التأفيف، واستدل بما روي: «عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال في صلاة الكسوف أف أف ألم تعدني أنك لا تعذبهم وأنا فيهم» ، ولأن
~~هذا تنفس وليس بكلام فالكلام ما يجري في مخاطبات الناس وله معنى مفهوم
~~ولهذا قال في قوله الأول إذا أراد به التأفيف، وهو في اللغة أفف يؤفف
~~تأفيفا كان قطعا، ثم رجع فقال عينه ليس بكلام فلو بطلت صلاته إنما تبطل
~~بمجرد النية وذلك لا يجوز وقاسه بالتنحنح والعطاس، فإنه لا يكون قطعا، وإن
~~سمع فيه حروف مهجاة، وهو أصوب.
# (ولنا) حديث ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما -: «أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - مر بمولى له يقال له رباح، وهو ينفخ التراب من موضع سجوده فقال:
~~أما علمت أن من نفخ في صلاته فقد تكلم» ، ولأن قوله " أف " من جنس كلام
~~الناس؛ لأنه حروف مهجاة وله معنى مفهوم يذكر لمقصود قال الله - تعالى -:
~~{فلا تقل لهما أف ولا تنهرهما} [الإسراء: 23] فجعله من القول والقائل يقول
# أفا وتفا لمن مودته ... إن غبت عنه سويعة زالت
# وإن مالت الريح هكذا وكذا ms0041 ... مال مع الريح أينما مالت.
# والكلام مفسد للصلاة بخلاف التنحنح، فإنه لإصلاح الحلق ليتمكن به من
~~القراءة. والعطاس مما لا يمكنه الامتناع منه فكان عفوا بخلاف التأفيف، فإنه
~~بمنزلة ما لو قال في الصلاة هر ونحوه وتأويل حديث الكسوف أنه كان في وقت
~~كان الكلام في الصلاة مباحا، ثم انتسخ.
# ولا بأس بأن يصلي الرجل في ثوب واحد متوشحا به لما روي في حديث أم هانئ -
~~رضي الله تعالى عنها -: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى يوم الفتح
~~ثمان ركعات في ثوب واحد متوشحا به» ، وسأل ثوبان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عن الصلاة في ثوب واحد: «فقال يا ثوبان أولكلكم ثوبان أو قال أوكلكم
~~يجد ثوبين» .
# (وصفة) التوشح أن يفعل بالثوب ما يفعله القصار في المقصرة
# PageV01P033
# إذا لف الكرباس على نفسه، جاء في الحديث: «إذا كان ثوبك واسعا فاتشح به،
~~وإن كان ضيقا فاتزر به» ، وإنما يجوز هذا إذا كان الثوب صفيقا يحصل به ستر
~~العورة، وإن كان رقيقا يصف ما تحته لا يحصل به ستر العورة، فلا تجوز صلاته
~~وكذلك الصلاة في قميص واحد.
# (وذكر) ابن شجاع - رحمه الله تعالى - أنه إن لم يزره ينظر إن كان بحيث
~~يقع بصره على عورته في الركوع والسجود لا تجوز صلاته، وإن كان ملتحفا لا
~~يقع بصره على عورته تجوز صلاته والحاصل أنه تكره الصلاة في إزار واحد
~~لحديث: «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يصلي الرجل في ثوب واحد ليس
~~على عاتقه منه شيء» ، وسأل رجل ابن عمر - رضي الله عنهما - عن الصلاة في
~~ثوب واحد فقال أرأيت لو أرسلتك في حاجة كنت منطلقا في ثوب واحد؟ فقال: لا.
~~فقال: الله أحق أن تتزين له. وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~أن الصلاة في إزار واحد فعل أهل الجفاء، وفي ثوب واحد متوشحا به أبعد عن
~~الجفاء، وفي إزار ورداء من أخلاق الكرام.
# (ويكره للمصلي أن يرفع ثيابه أو يكفها أو يرفع شعره) لحديث ابن ms0042 عباس -
~~رضي الله عنهما - قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أمرت أن أسجد على
~~سبعة أعضاء وأن لا أكف ثوبا ولا شعرا» : وقال «إذا طول أحدكم شعره فليدعه
~~يسجد معه» ، قال ابن مسعود - رضي الله عنه - له أجر بكل شعرة، ثم كفه الثوب
~~والشعر لكي لا يتترب نوع تجبر ويكره للمصلي ما هو من أخلاق الجبابرة.
# ويسجد على جبهته وأنفه واظب على هذا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~وفيه تمام السجود، فإن سجد على الجبهة دون الأنف جاز عندنا وعند الشافعي لا
~~يجوز، وإن سجد على الأنف دون الجبهة جاز عند أبي حنيفة - رحمه الله - ويكره
~~ولم يجز عند أبي يوسف ومحمد - رحمة الله عليهما - وهو رواية أسيد بن عمرو
~~عن أبي حنيفة - رحمه الله -. أما الشافعي استدل بحديث أبي هريرة - رضي الله
~~عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من لم يمس أنفه الأرض في
~~سجوده كما يمس جبهته، فلا سجود له» ، والمراد بهذا عندنا نفي الكمال لا نفي
~~الجواز.
# واستدل أبو يوسف ومحمد - رحمة الله عليهما - بقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «السجود على الجبهة فريضة وعلى الأنف تطوع» فإذا ترك ما هو الفرض
~~لا يجزئه، ثم الأنف تبع للجبهة في السجود كما أن الأذن تبع للرأس في المسح،
~~ولو اكتفى بمسح الأذن عن مسح الرأس لا يجزئه فهذا مثله وأبو حنيفة احتج
~~بقول ابن عمر - رضي الله عنه -: فإن زيد بن ركانة كان يصلي وعليه برنس فكان
~~إذا سجد سقط على جبهته فناداه ابن عمر
# PageV01P034
# - رضي الله عنهما - إذا أمسست أنفك الأرض أجزأك، ولأن المأمور به السجود
~~على الوجه كما فسر الأعضاء السبعة في الحديث المعروف الوجه واليدان
~~والركبتان والقدمان. ووسط الوجه الأنف فبالسجود عليه يكون ممتثلا للأمر،
~~وهو أحد أطراف الجبهة، فإن عظم الجبهة مثلث والسجود على أحد أطرافه كالسجود
~~على الطرف الآخر، ولأن الأنف مسجد حتى إذا كان بجبهته عذر يلزمه السجود على
~~الأنف وما ليس بمسجد لا يصير مسجدا بالعذر في المسجد ms0043 كالخد والذقن، وإذا
~~ثبت أنه مسجد فبالسجود عليه يحصل امتثال الأمر وقال الله - تعالى -: {يخرون
~~للأذقان سجدا} [الإسراء: 107] والمراد ما يقرب من الذقن، والأنف أقرب إلى
~~الذقن من الجبهة، فهو أولى بأن يكون مسجدا، والله أعلم.
### | [باب افتتاح الصلاة]
# قال: (وإذا انتهى الرجل إلى الإمام، وقد سبقه بركعتين، وهو قاعد - يكبر
~~تكبيرة الافتتاح ليدخل بها في صلاته، ثم كبر أخرى ويقعد بها) ؛ لأنه التزم
~~متابعة الإمام، وهو قاعد والانتقال من القيام إلى القعود يكون بالتكبيرة،
~~والحاصل أنه يبدأ بما أدرك مع الإمام لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا
~~أتيتم الصلاة فأتوها وأنتم تمشون ولا تأتوها وأنتم تسعون، عليكم بالسكينة
~~والوقار ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا» ، وكان الحكم في الابتداء أن
~~المسبوق يبدأ بقضاء ما فاته حتى أن معاذا - رضي الله عنه - جاء يوما، وقد
~~سبقه النبي - صلى الله عليه وسلم - ببعض الصلاة فتابعه فيما بقي، ثم قضى ما
~~فاته فقال - عليه الصلاة والسلام -: «ما حملك على ما صنعت يا معاذ؟ فقال:
~~وجدتك على حال فكرهت أن أخالفك عليه فقال - عليه الصلاة والسلام - سن لكم
~~معاذ سنة حسنة فاستنوا بها» ، ثم لا خلاف أن المسبوق يتابع الإمام في
~~التشهد ولا يقوم للقضاء حتى يسلم الإمام وتكلموا أن بعد الفراغ من التشهد
~~ماذا يصنع؟ فكان ابن شجاع - رحمه الله - يقول يكرر التشهد وأبو بكر الرازي
~~يقول يسكت؛ لأن الدعاء مؤخر إلى آخر الصلاة والأصح أنه يأتي بالدعاء متابعة
~~للإمام؛ لأن المصلي إنما لا يشتغل بالدعاء في خلال الصلاة لما فيه من تأخير
~~الأركان وهذا المعنى لا يوجد هنا؛ لأنه لا يمكنه أن يقوم قبل سلام الإمام.
# ويجوز افتتاح الصلاة بالتسبيح والتهليل والتحميد في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله، وفي قول أبي يوسف - رحمه الله - إذا كان يحسن التكبير ويعلم
~~أن الصلاة تفتتح بالتكبير لا يصير شارعا بغيره، وإن كان لا يحسنه أجزأه،
~~وألفاظ التكبير عنده أربعة: الله أكبر، الله الأكبر،
# PageV01P035
# الله الكبير، الله كبير. وعند الشافعي - رضي الله تعالى عنه ms0044 - لا يصير
~~شارعا إلا بلفظتي الله أكبر، الله الأكبر. وعند مالك - رحمه الله - لا يصير
~~شارعا إلا بقوله الله أكبر، واستدل بقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل
~~الله صلاة امرئ حتى يضع الطهور مواضعه ويستقبل القبلة ويقول الله أكبر» ،
~~وبهذا احتج الشافعي ولكنه يقول الله الأكبر أبلغ في الثناء بإدخال الألف
~~واللام فيه فهو أولى وأبو يوسف استدل بقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«وتحريمها التكبير» ، فلا بد من لفظة التكبير، وفي العبادات البدنية يعتبر
~~المنصوص عليه ولا يشتغل بالتعليل حتى لا يقام السجود على الخد والذقن مقام
~~السجود على الجبهة والأنف والأذان لا ينادى بغير لفظ التكبير فالتحريم
~~للصلاة أولى وأبو حنيفة - رحمه الله - ومحمد - رحمه الله - استدلا بحديث
~~مجاهد - رضي الله عنه - قال: «كان الأنبياء - صلوات الله عليهم - يفتتحون
~~الصلاة بلا إله إلا الله» ، ولأن الركن ذكر الله - تعالى - على سبيل
~~التعظيم، وهو الثابت بالنص قال الله - تعالى -: {وذكر اسم ربه فصلى}
~~[الأعلى: 15] ، وإذا قال الله أعظم أو الله أجل فقد وجد ما هو الركن، فأما
~~لفظ التكبير وردت به الأخبار فيوجب العمل به حتى يكره افتتاح الصلاة بغيره
~~لمن يحسنه ولكن الركن ما هو الثابت بالنص، ثم من قال الرحمن أكبر فقد أتى
~~بالتكبير قال الله تعالى: {قل ادعوا الله أو ادعوا الرحمن} [الإسراء: 110]
~~الآية. والتكبير بمعنى التعظيم قال الله تعالى: {فلما رأينه أكبرنه} [يوسف:
~~31] أي عظمنه: {وربك فكبر} [المدثر: 3] أي فعظم والتعظيم حصل بقوله الله
~~أعظم.
# (فأما) الأذان فالمقصود منه الإعلام وبتغيير اللفظ يفوت ما هو المقصود،
~~فإن الناس لا يعلمون أنه أذان، فإن قال الله لا يصير شارعا بهذا اللفظ عند
~~محمد - رحمه الله -؛ لأن تمام التعظيم بذكر الاسم والصفة وعند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - يصير شارعا؛ لأن في هذا الاسم معنى التعظيم، فإنه مشتق من
~~التأله، وهو التحير، وإن قال اللهم اغفر لي لا يصير شارعا؛ لأن هذا سؤال
~~والسؤال غير الذكر «قال - عليه الصلاة والسلام - فيما يؤثر عن ربه - عز وجل
~~- من شغله ms0045 ذكري عن مسألتي أعطيته أفضل ما أعطي السائلين» ، فإن قال اللهم
~~فالبصريون من أهل النحو قالوا الميم بدل عن ياء النداء فهو كقولك يا الله
~~فيصير شارعا عند أبي حنيفة والكوفيون قالوا الميم بمعنى السؤال أي يا الله
~~آمنا بخير، فلا يصير شارعا به.
# ولو كبر بالفارسية جاز عند أبي حنيفة - رحمه الله - بناء على أصله أن
~~المقصود هو الذكر وذلك حاصل بكل لسان
# ولا يجوز عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إلا أن لا يحسن العربية فأبو
~~يوسف - رحمه الله تعالى - مر على أصله في مراعاة المنصوص عليه ومحمد فرق
~~فقال للعربية من الفضيلة
# PageV01P036
# ما ليس لغيرها من الألسنة فإذا عبر إلى لفظ آخر من العربية جاز، وإذا عبر
~~إلى الفارسية لا يجوز.
# وأصل هذه المسألة إذا قرأ في صلاته بالفارسية جاز عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - ويكره، وعندهما لا يجوز إذا كان يحسن العربية، وإذا كان لا يحسنها
~~يجوز وعند الشافعي - رضي الله عنه - لا تجوز القراءة بالفارسية بحال ولكنه
~~إن كان لا يحسن العربية، وهو أمي يصلي بغير قراءة.
# وكذلك الخلاف فيما إذا تشهد بالفارسية أو خطب الإمام يوم الجمعة
~~بالفارسية فالشافعي - رحمه الله - يقول إن الفارسية غير القرآن قال الله -
~~تعالى -: {إنا جعلناه قرآنا عربيا} [الزخرف: 3] وقال الله - تعالى -: {ولو
~~جعلناه قرآنا أعجميا} [فصلت: 44] الآية فالواجب قراءة القرآن، فلا يتأدى
~~بغيره بالفارسية، والفارسية من كلام الناس فتفسد الصلاة وأبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله قالا القرآن معجز والإعجاز في النظم والمعنى فإذا قدر عليهما،
~~فلا يتأدى الواجب إلا بهما، وإذا عجز عن النظم أتى بما قدر عليه كمن عجز عن
~~الركوع والسجود يصلي بالإيماء وأبو حنيفة - رحمه الله - استدل بما روي أن
~~الفرس كتبوا إلى سلمان - رضي الله عنه - أن يكتب لهم الفاتحة بالفارسية
~~فكانوا يقرءون ذلك في الصلاة حتى لانت ألسنتهم للعربية، ثم الواجب عليه
~~قراءة المعجز والإعجاز في المعنى، فإن القرآن حجة على الناس كافة وعجز
~~الفرس عن الإتيان بمثله إنما يظهر بلسانهم والقرآن كلام ms0046 الله - تعالى - غير
~~مخلوق ولا محدث واللغات كلها محدثة فعرفنا أنه لا يجوز أن يقال إنه قرآن
~~بلسان مخصوص، كيف وقد قال الله تعالى: {وإنه لفي زبر الأولين} [الشعراء:
~~196] وقد كان بلسانهم.
# ولو آمن بالفارسية كان مؤمنا وكذلك لو سمى عند الذبح بالفارسية أو لبى
~~بالفارسية فكذلك إذا كبر وقرأ بالفارسية.
# (وروى الحسن) عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه إذا أذن بالفارسية والناس
~~يعلمون أنه أذان جاز، وإن كانوا لا يعلمون ذلك لم يجز لأن المقصود الإعلام
~~ولم يحصل به، ثم عند أبي حنيفة - رحمه الله - إنما يجوز إذا قرأ بالفارسية
~~إذا كان يتيقن بأنه معنى العربية.
# فأما إذا صلى بتفسير القرآن لا يجوز؛ لأنه غير مقطوع به.
# إذا افتتح الصلاة قبل الإمام، ثم كبر الإمام فصلى الرجل بصلاته لا يجزئه
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «إنما جعل الإمام إماما ليؤتم به، فلا
~~تختلفوا عليه» ، والائتمام لا يتحقق إذا لم يكبر الإمام.
# وقد اختلف عليه حين كبر قبله، فلا يجزئه إلا أن يجدد التكبير بعد تكبير
~~الإمام بنية الدخول في صلاته وحينئذ يصير قاطعا لما كان فيه شارعا في صلاة
~~الإمام والتكبيرة الواحدة تعمل هذين العملين كمن كان في النافلة فكبر ينوي
~~الفريضة.
# ومن غير هذا
# PageV01P037
# الباب إذا باع بألف ثم جدد بيعا بألفين كان فسخا للأول وانعقاد عقد آخر
~~وأشار في الكتاب إلى أنه قبل تكبير الإمام يصير شارعا في الصلاة؛ لأنه قال
~~تكبيرة الثاني قطع لما كان فيه فقيل تأويله إن لم يكن نوى الاقتداء وقيل إن
~~نوى الاقتداء صار شارعا في صلاة نفسه.
# وهو قول أبي يوسف - رحمه الله - وعند محمد - رحمه الله - لا يصير شارعا
~~في الصلاة بناء على أصل، وهو أن الجهة إذا فسدت يبقى أصل الصلاة عند أبي
~~يوسف - رحمه الله - وعند محمد لا يبقى وعن أبي حنيفة - رحمه الله - فيه
~~روايتان يأتي بيانه في موضعه، ثم الأفضل عند أبي حنيفة أن يكبر المقتدي مع
~~الإمام؛ لأنه شريكه في الصلاة وحقيقة المشاركة في المقارنة وعندهما ms0047 الأفضل
~~أن يكبر بعد تكبيرة الإمام؛ لأنه تبع للإمام وظاهر قوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «إذا كبر الإمام فكبروا» ، يشهد لهذا وكذلك سائر الأفعال.
# وفي التسليم روايتان عن أبي حنيفة - رحمه الله -: إحداهما: أنه يسلم بعد
~~الإمام ليكون تحلله بعد تحلل الإمام. والأخرى: أنه يسلم مع الإمام كسائر
~~الأفعال، وإذا سلم الإمام ففي الفجر والعصر يقعد في مكانه ليشتغل بالدعاء؛
~~لأنه لا تطوع بعدهما ولكنه ينبغي أن يستقبل القوم بوجهه ولا يجلس كما هو
~~مستقبل القبلة، وإن كان خير المجالس ما استقبلت به القبلة للأثر المروي:
~~«جلوس الإمام في مصلاه بعد الفراغ مستقبل القبلة بدعة» «وكان - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا صلى الفجر استقبل أصحابه بوجهه وقال هل رأى أحد منكم رؤيا
~~فيه بشرى بفتح مكة» ، ولأنه يفتتن الداخل بجلوسه مستقبل القبلة؛ لأنه يظنه
~~في الصلاة فيقتدي به، وإنما يستقبلهم بوجهه إذا لم يكن بحذائه مسبوق يصلي،
~~فإن كان فلينحرف يمنة أو يسرة؛ لأن استقبال المصلي بوجهه مكروه، لحديث عمر
~~- رضي الله تعالى عنه - فإنه رأى رجلا يصلي إلى وجه رجل فعلاهما بالدرة
~~وقال للمصلي أتستقبل الصورة؟ وقال للآخر أتستقبل المصلي بوجهك؟
# فأما في صلاة الظهر والعشاء والمغرب يكره له المكث قاعدا؛ لأنه مندوب إلى
~~التنفل بعد هذه الصلوات، والسنن لجبر نقصان ما يمكن في الفرائض فيشتغل بها
~~وكراهية القعود في مكانه مروي عن عمر وعلي وابن مسعود وابن عمر - رضي الله
~~تعالى عنهم - ولا يشتغل بالتطوع في مكان الفريضة للحديث المروي: «أيعجز
~~أحدكم إذا صلى أن يتقدم أو يتأخر بسبحته أي بنافلته» ، ولأنه يفتن به
~~الداخل أي يظنه في الفريضة فيقتدي به ولكنه يتحول إلى مكان آخر للتطوع
~~استكثارا من شهوده، فإن مكان المصلي يشهد له يوم القيامة والأولى أن يتقدم
~~المقتدي ويتأخر الإمام ليكون حالهما في التطوع
# PageV01P038
# خلاف حالهما في الفريضة، فإن كان الإمام مع القوم في المسجد، فإني أحب
~~لهم أن يقوموا في الصف إذا قال المؤذن حي على الفلاح، فإذا قال قد قامت
~~الصلاة كبر الإمام والقوم ms0048 جميعا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وإن
~~أخروا التكبير حتى يفرغ المؤذن من الإقامة جاز وقال أبو يوسف - رحمه الله -
~~لا يكبر حتى يفرغ المؤذن من الإقامة وقال زفر إذا قال المؤذن مرة قد قامت
~~الصلاة قاموا في الصف، وإذا قال ثانيا كبروا وقال: لأن الإقامة تباين
~~الأذان بهاتين الكلمتين فتقام الصلاة عندها وأبو يوسف، احتج بحديث عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - فإنه بعد فراغ المؤذن من الإقامة كان يقوم في المحراب
~~ويبعث رجالا يمنة ويسرة ليسووا الصفوف فإذا نادوا استوت كبر ولأنه لو كبر
~~الإمام قبل فراغ المؤذن من الإقامة فات المؤذن تكبيرة الافتتاح فيؤدي إلى
~~تقليل رغائب الناس في هذه الأمانة، وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله استدلا
~~بحديث بلال حيث قال لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «مهما سبقتني
~~بالتكبير، فلا تسبقني بالتأمين» .
# فدل على أنه كان يكبر بعد فراغه من الإقامة ولأن المؤذن بقوله قد قامت
~~الصلاة يخبر بأن الصلاة قد أقيمت، وهو أمين فإذا لم يكبر كان كاذبا في هذا
~~الإخبار فينبغي أن يحققوا خبره بفعلهم لتحقق أمانته وهذا إذا كان المؤذن
~~غير الإمام، فإن كان هو الإمام لم يقوموا حتى يفرغ من الإقامة؛ لأنهم تبع
~~للإمام وإمامهم الآن قائم للإقامة لا للصلاة وكذلك بعد فراغه من الإقامة ما
~~لم يدخل المسجد لا يقومون فإذا اختلط بالصفوف قام كل صف جاوزهم حتى ينتهي
~~إلى المحراب وكذلك إذا لم يكن الإمام معهم في المسجد يكره لهم أن يقوموا في
~~الصف حتى يدخل الإمام لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا تقوموا في الصف
~~حتى تروني خرجت» ، وإن عليا - رضي الله تعالى عنه - دخل المسجد فرأى الناس
~~قياما ينتظرونه فقال مالي أراكم سامدين أي واقفين متحيرين.
# ومن تثاءب في الصلاة ينبغي له أن يغطي فاه لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~-: «إذا تثاءب أحدكم في صلاته فليغط فاه، فإن الشيطان يدخل فيه» ، أو قال
~~فمه ولأن ترك تغطية الفم عند التثاؤب في المحادثة مع الناس تعد من سوء
~~الأدب ففي ms0049 مناجاة الرب أولى.
# قال: (وأكره أن يكون الإمام على الدكان والقوم على الأرض) ؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «نزل عن المنبر لصلاة الجمعة» ، فلو لم يكره كون
~~الإمام على الدكان لصلى على المنبر ليكون أشهر، وإن حذيفة - رضي الله تعالى
~~عنه - عنه قام على دكان يصلي لأصحابه فجذبه سلمان حتى أنزله فلما فرغ قال:
~~أما علمت أن أصحابك يكرهون
# PageV01P039
# ذلك؟ قال فلهذا اتبعتك حين جذبتني، (وروي) «أن عمار بن ياسر - رضي الله
~~تعالى عنه - قام بالمدائن على دكان يصلي بأصحابه فجذبه حذيفة - رضي الله
~~تعالى عنه - فلما فرغ قال: أما سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينهى
~~عن هذا؟» قال لقد تذكرت ذلك حين جذبتني، وفي قيامه على الدكان تشبه باليهود
~~وإظهار التكبر على القوم وذلك مكروه، فإن كان الإمام على الأرض والقوم على
~~الدكان فذلك مكروه في رواية الأصل؛ لأن فيه استخفافا من القوم لأئمتهم، وفي
~~رواية الطحاوي هذا لا يكره؛ لأنه مخالف لأهل الكتاب وكذلك إن كان مع الإمام
~~بعض القوم لم يكره ولم يبين في الأصل حد ارتفاع الدكان (وذكر) الطحاوي أنه
~~ما لم يجاوز القامة لا يكره؛ لأن القليل من الارتفاع عفو ففي الأرض هبوط
~~وصعود، والكثير ليس بعفو فجعلنا الحد الفاصل أن يجاوز القامة؛ لأن القوم
~~حينئذ يحتاجون إلى التكلف للنظر إلى الإمام وربما يشتبه عليهم حاله.
# قال (ويجوز إمامة الأعمى والأعرابي والعبد وولد الزنا والفاسق. وغيرهم
~~أحب إلي) والأصل فيه أن مكان الإمامة ميراث من النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، فإنه أول من تقدم للإمامة فيختار له من يكون أشبه به خلقا وخلقا، ثم هو
~~مكان استنبط منه الخلافة، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما «أمر أبا
~~بكر أن يصلي بالناس» ، قالت الصحابة بعد موته إنه اختار أبا بكر لأمر دينكم
~~فهو المختار لأمر دنياكم، فإنما يختار لهذا المكان من هو أعظم في الناس.
# (وتكثير الجماعة مندوب إليه) قال - عليه الصلاة والسلام -: «صلاة الرجل
~~مع اثنين خير من صلاته وحده وصلاته ms0050 مع الثلاثة خير من صلاته مع اثنين وكلما
~~كثرت الجماعة فهو عند الله أفضل» ، وفي تقديم المعظم تكثير الجماعة فكان
~~أولى.
# إذا ثبت هذا فنقول تقديم الفاسق للإمامة جائز عندنا ويكره وقال مالك -
~~رضي الله تعالى عنه - عنه: لا تجوز الصلاة خلف الفاسق؛ لأنه لما ظهرت منه
~~الخيانة في الأمور الدينية، فلا يؤتمن في أهم الأمور. ألا ترى أن الشرع
~~أسقط شهادته لكونها أمانة؟ ،.
# (ولنا) حديث مكحول أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الجهاد مع كل
~~أمير والصلاة خلف كل إمام والصلاة على كل ميت» ، وقال - صلى الله عليه وسلم
~~-: «صلوا خلف كل بر وفاجر» ، ولأن الصحابة والتابعين كانوا لا يمنعون من
~~الاقتداء بالحجاج في صلاة الجمعة وغيرها مع أنه كان أفسق أهل زمانه حتى قال
~~الحسن - رحمه الله تعالى - لو جاء كل أمة بخبيثاتها ونحن جئنا بأبي محمد
~~لغلبناهم، وإنما يكره لأن في تقديمه تقليل الجماعة وقلما يرغب الناس في
~~الاقتداء به، وقال أبو يوسف: في
# PageV01P040
# الأمالي أكره أن يكون الإمام صاحب هوى أو بدعة؛ لأن الناس لا يرغبون في
~~الاقتداء به.
# وإنما جاز إمامة الأعمى؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «استخلف ابن
~~أم مكتوم على المدينة مرة وعتبان بن مالك مرة وكانا أعميين» ، والبصير
~~أولى؛ لأنه قيل لابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - بعد ما كف بصره ألا
~~تؤمهم؟ قال: كيف أؤمهم وهم يسوونني إلى القبلة؟ ولأن الأعمى قد لا يمكنه أن
~~يصون ثيابه عن النجاسات فالبصير أولى بالإمامة.
# وأما جواز إمامة الأعرابي، فإن الله - تعالى - أثنى على بعض الأعراب
~~بقوله: {ومن الأعراب من يؤمن بالله واليوم الآخر ويتخذ ما ينفق قربات عند
~~الله} [التوبة: 99] الآية وغيره أولى؛ لأن الجهل عليهم غالب والتقوى فيهم
~~نادرة، وقد ذم الله - تعالى - بعض الأعراب بقوله - تعالى -: {الأعراب أشد
~~كفرا ونفاقا} [التوبة: 97] ، وأما العبد فجواز إمامته، لحديث أبي سعيد مولى
~~أبي أسيد قال عرست وأنا عبد فدعوت رهطا من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فيهم أبو ذر فحضرت ms0051 الصلاة فقدموني فصليت بهم وغيره أولى؛ لأن الناس
~~قلما يرغبون في الاقتداء بالعبيد والجهل عليهم غالب لاشتغالهم بخدمة المولى
~~عن تعلم الأحكام، والتقوى فيهم نادرة وكذلك ولد الزنا، فإنه لم يكن له أب
~~يفقهه فالجهل عليه غالب والذي روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«ولد الزنا شر الثلاثة» ، فقد روت عائشة - رضي الله تعالى عنها - هذا
~~الحديث وقالت كيف يصح هذا، وقد قال الله - تعالى -: {ولا تزر وازرة وزر
~~أخرى} [الأنعام: 164] .
# ثم المراد شر الثلاثة نسبا أو قاله في ولد زنا بعينه نشأ مرتدا، فأما من
~~كان منهم مؤمنا فالاقتداء به صحيح.
# قال: (ويؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله وأعلمهم بالسنة وأفضلهم ورعا وأكبرهم
~~سنا) لحديث ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله - تعالى - فإن كانوا سواء
~~فأعلمهم بالسنة، فإن كانوا سواء فأقدمهم هجرة، فإن كانوا سواء فأكبرهم سنا
~~وأفضلهم ورعا» ، وزاد في حديث عائشة - رضي الله تعالى عنها -: «فإن كانوا
~~سواء فأحسنهم وجها» ، فبعض مشايخنا اعتمدوا ظاهر الحديث وقالوا من يكون
~~أقرأ لكتاب الله - تعالى - يقدم في الإمامة؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بدأ به وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أهل القرآن هم أهل الله
~~وخاصته» ، والأصح أن الأعلم بالسنة إذا كان يعلم من القرآن مقدار ما تجوز
~~به الصلاة فهو أولى؛ لأن القراءة يحتاج إليها في ركن واحد والعلم يحتاج
~~إليه في جميع الصلاة والخطأ المفسد للصلاة في القراءة لا يعرف إلا بالعلم،
~~وإنما قدم
# PageV01P041
# الأقرأ في الحديث؛ لأنهم كانوا في ذلك الوقت يتعلمون القرآن بأحكامه على
~~ما روي أن عمر - رضي الله تعالى عنه - حفظ سورة البقرة في ثنتي عشرة سنة،
~~فالأقرأ منهم يكون أعلم، فأما في زماننا فقد يكون الرجل ماهرا في القرآن
~~ولا حظ له في العلم فالأعلم بالسنة أولى إلا أن يكون ممن يطعن عليه في دينه
~~فحينئذ لا يقدم؛ لأن الناس لا يرغبون في الاقتداء به.
# (فإن استووا في ms0052 العلم بالسنة فأفضلهم ورعا) لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «من صلى خلف عالم تقي فكأنما صلى خلف نبي» ، (وقال) - صلى الله عليه
~~وسلم -: «ملاك دينكم الورع» ، وفي الحديث: «يقدم أقدمهم هجرة» ؛ لأنها كانت
~~فريضة يومئذ، ثم انتسخ بقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا هجرة بعد الفتح»
~~ولأن أقدمهم هجرة يكون أعلمهم بالسنة لأنهم كانوا يهاجرون لتعلم الأحكام،
~~فإن كانوا سواء فأكبرهم سنا لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الكبر الكبر» ،
~~ولأن أكبرهم سنا يكون أعظمهم حرمة عادة ورغبة الناس في الاقتداء به أكثر،
~~والذي قال في حديث عائشة - رضي الله عنها -: «فإن كانوا سواء فأحسنهم وجها»
~~، قيل معناه أكثرهم خبرة بالأمور كما يقال وجه هذا الأمر كذا، وإن حمل على
~~ظاهره فالمراد منه أكثرهم صلاة بالليل جاء في الحديث: «من كثرت صلاته
~~بالليل حسن وجهه بالنهار» .
# قال ويكره للرجل أن يؤم الرجل في بيته إلا بإذنه لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا يؤم الرجل الرجل في سلطانه ولا يجلس على تكرمته إلا بإذنه» ،
~~ولأن في التقدم عليه ازدراء به بين عشيرته وأقاربه وذلك لا يليق بحسن الخلق
~~إلا أن يكون الضيف سلطانا فحق الإمامة له حيث يكون وليس للغير أن يتقدم
~~عليه إلا بإذنه، وإذا كان مع الإمام رجلان، فإنه يتقدم الإمام ويصلي بهما؛
~~لأن للمثنى حكم الجماعة قال - صلى الله عليه وسلم -: «الاثنان فما فوقهما
~~جماعة» .
# وكذلك معنى الجمع من الاجتماع وذلك حاصل بالمثنى والذي روي، أن ابن مسعود
~~- رضي الله تعالى عنه - صلى بعلقمة والأسود في بيت واحد فقام في وسطهما قال
~~إبراهيم النخعي - رحمه الله - كان ذلك لضيق البيت والأصح أن هذا كان مذهب
~~ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - ولهذا قال في الكتاب: وإن لم يتقدم
~~الإمام وصلى بهما فصلاتهم تامة؛ لأن فعلهم حصل في موضع الاجتهاد، وأقل
~~الجمع المتفق عليه ثلاثة والتقدم للإمامة من سنة الجماعة ولهذا قال أبو
~~حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - في صلاة الجمعة النصاب ثلاثة سوى
~~الإمام.
# (وإن كان القوم كثيرا فقام ms0053 الإمام وسطهم أو في ميمنة الصف أو في ميسرة
~~الصف فقد أساء الإمام وصلاتهم
# PageV01P042
# تامة) . أما جواز الصلاة فلأن المفسد تقدم القوم على الإمام ولم يوجد
~~وأما الكراهة فلأن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «تقدم للإمامة بأصحابه -
~~رضوان الله عليهم - وواظب على ذلك» ، والإعراض عن سنته مكروه ولأن مقام
~~الإمام في وسط الصف يشبه جماعة النساء ويكره للرجال التشبه بهن.
# (وإن تقدم المقتدي على الإمام لا يصح اقتداؤه به إلا على قول مالك - رحمه
~~الله تعالى -، فإنه يقول الواجب عليه المتابعة في الأفعال فإذا أتى به لم
~~يضره قيامه قدام الإمام) .
# (ولنا) الحديث ليس مع الإمام من يقدمه، ولأنه إذا تقدم على الإمام اشتبه
~~عليه حالة افتتاحه واحتاج إلى النظر وراءه في كل وقت ليقتدي به فلهذا لا
~~يجوز،.
# فإن كان مع الإمام واحد وقف على يمين الإمام لحديث ابن عباس - رضي الله
~~تعالى عنهما - قال بت عند خالتي ميمونة - رضي الله تعالى عنها - لأراقب
~~صلاة النبي - صلى الله عليه وسلم - بالليل فانتبه فقال: «نامت العيون وغارت
~~النجوم وبقي الحي القيوم، ثم قرأ آخر سورة آل عمران: {إن في خلق السماوات
~~والأرض} [البقرة: 164] إلى آخر الآية، ثم قام إلى شن ماء معلق فتوضأ وافتتح
~~الصلاة فقمت وتوضأت ووقفت على يساره فأخذ بأذني وأدارني خلفه حتى أقامني عن
~~يمينه فعدت إلى مكاني فأعادني ثانيا وثالثا فلما فرغ قال ما منعك يا غلام
~~أن تثبت في الموضع الذي أوقفتك قلت: أنت رسول الله ولا ينبغي لأحد أن
~~يساويك في الموقف فقال اللهم فقهه في الدين وعلمه التأويل» ، فإعادة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إياه إلى الجانب الأيمن دليل على أنه هو
~~المختار إذا كان مع الإمام رجل واحد. (وفي ظاهر الرواية لا يتأخر المقتدي
~~عن الإمام وعن محمد - رحمه الله تعالى - قال ينبغي أن تكون أصابعه عند عقب
~~الإمام، وهو الذي وقع عند العوام) .
# وإن كان المقتدي أطول فكان سجوده قدام الإمام لم يضره؛ لأن العبرة بموضع
~~الوقوف لا بموضع السجود ms0054 كما لو وقف في الصف ووقع في سجوده أمام الإمام
~~لطوله.
# وإن صلى خلفه امرأة جازت صلاته لحديث أنس - رضي الله عنه -: «أن جدته
~~مليكة - رضي الله تعالى عنها - دعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~طعام فقال قوموا لأصلي بكم فأقامني واليتيم من ورائه وأمي أم سليم وراءنا
~~وصلاة الصبي تخلق فبقي أنس - رضي الله تعالى عنه - واقفا خلفه وحده وأم
~~سليم وقفت خلف الصبي وحدها» ، وفي الحديث دليل على أنه إذا كان مع الإمام
~~اثنان يتقدمهما الإمام ويصطفان خلفه.
# (قال) وكذلك إن وقف على يسار الإمام لأن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما
~~- وقف في الابتداء عن يساره واقتدى
# PageV01P043
# به، ثم جواز اقتدائه به، وفي الإدارة حصل خلفه فدل أن شيئا من ذلك غير
~~مفسد قال: (وهو مسيء. من أصحابنا من قال هذه الإساءة إذا وقف عن يسار
~~الإمام لا خلفه) ؛ لأن الواقف خلفه أحد الجانبين منه على يمينه، فلا يتم
~~إعراضه عن السنة بخلاف الواقف على يساره. (والأصح أن جواب الإساءة في
~~الفصلين جميعا؛ لأنه عطف أحدهما على الآخر بقوله وكذلك) والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
### | [باب الوضوء والغسل]
# قال (يبدأ في غسل الجنابة بيديه فيغسلهما ثم يغسل فرجه ويتوضأ وضوءه
~~للصلاة غير رجليه ثم يفيض الماء على رأسه وسائر جسده ثم يتنحى فيغسل قدميه)
~~، هكذا روت عائشة - رضي الله تعالى عنها - وأنس وميمونة - رضي الله تعالى
~~عنهما - اغتسال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأكملها حديث ميمونة -
~~رضي الله تعالى عنها - قالت «وضعت غسلا لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ليغتسل به من الجنابة فأخذ الإناء بشماله وأكفأه على يمينه فغسل يديه ثلاثا
~~ثم أنقى فرجه بالماء ثم مال بيديه على الحائط فدلكهما بالتراب ثم توضأ
~~للصلاة غير غسل القدمين ثم أفاض الماء على رأسه وسائر جسده ثلاثا ثم تنحى
~~فغسل قدميه» . وفي ظاهر الرواية يمسح برأسه في الوضوء.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه لا يمسح؛ لأنه قد لزمه
~~غسل رأسه وفرضية ms0055 المسح لا تظهر عند وجوب الغسل ويبدأ بغسل ما على جسده من
~~النجاسة؛ لأنه إن لم يفعل ذلك ازدادت النجاسة بإسالة الماء، والبداءة
~~بالوضوء قبل إفاضة الماء ليس بواجب عندنا، ومن العلماء من قال هو واجب،
~~ومنهم من فصل بين ما إذا أجنب وهو محدث أو طاهر فقال: إذا كان محدثا يلزمه
~~الوضوء؛ لأنه قبل الجنابة قد كان لزمه الوضوء والغسل فلا يسقط بالجنابة.
# (ولنا) قوله تعالى: {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] والاطهار يحصل
~~بغسل جميع البدن ولأن مبنى الأسباب الموجبة للطهارة على التداخل.
# (ألا ترى) أن الحائض إذا أجنبت يكفيها غسل واحد؟ ومن العلماء من أوجب
~~الوضوء بعد إفاضة الماء وقد روي إنكار ذلك عن علي وابن مسعود - رضي الله
~~عنهما - وسئل ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - عن ذلك فقال للسائل قد
~~تعمقت أما يكفيك غسل جميع بدنك والأصل فيه قول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أما أنا فأفيض على رأسي ثلاث حثيات من ماء فإذا أنا قد طهرت» .
# (والدلك
# PageV01P044
# في الاغتسال ليس بشرط إلا على قول مالك) يقيسه بغسل النجاسة العينية.
# (ولنا) أن الواجب بالنص الأطهار والدلك يكون زيادة عليه والدلك لمقصود
~~إزالة عين من البدن وليس على بدن الجنب عين يزيلها بالاغتسال فلا حاجة إلى
~~الدلك.
# وإنما يؤخر غسل القدمين عن الوضوء لأن رجليه في مستنقع الماء المستعمل
~~حتى لو كان على لوح أو حجر لا يؤخر غسل القدمين.
# فالحاصل أن إمرار الماء على جميع البدن فرض لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«تحت كل شعرة جنابة ألا فبلوا الشعر وأنقوا البشرة» . وبإفاضة الماء ثلاثا
~~يتضاعف الثواب وبتقديم الوضوء تتم السنة وهو نظير لمراتب الوضوء على ما
~~بينا.
# وأدنى ما يكفي في غسل الجنابة من الماء صاع وفي الوضوء مد لحديث جابر -
~~رضي الله تعالى عنه - قال «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يتوضأ بالمد
~~ويغتسل بالصاع فقيل له إن لم يكفنا فغضب وقال لقد كفى من هو خير منكم وأكثر
~~شعرا» وهذا التقدير ليس بتقدير ms0056 لازم فإنه لو أسبغ الوضوء بدون المد أجزأه
~~لحديث عبد الرحمن بن زيد - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- توضأ بثلثي مد» ، وإن لم يكفه المد في الوضوء يزيد إلا أنه لا يسرف في صب
~~الماء لحديث «سعيد - رضي الله عنه - حين مر به رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وهو يتوضأ ويصب الماء صبا فاحشا فقال إياك والسرف قال: أوفي الوضوء
~~سرف؟ قال نعم ولو كنت على ضفة نهر جار» . ثم التقدير بالصاع لماء الإفاضة
~~فإذا أراد تقديم الوضوء زاد مدا له والتقدير بالمد في الوضوء إذا كان لا
~~يحتاج إلى الاستنجاء فإن احتاج إلى ذلك استنجى برطل وتوضأ بمد، وإن كان
~~لابسا للخف وهو لا يحتاج إلى الاستنجاء يكفيه رطل. كل هذا غير لازم لاختلاف
~~طباع الناس وأحوالهم. وكذلك غسل المرأة من الحيض فالواجب فيهما الاطهار،
~~قال الله - تعالى -: {ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] وإن لم تنقض
~~رأسها إلا أن الماء بلغ أصول شعرها أجزأها لحديث أم سلمة - رضي الله تعالى
~~عنها - «فإنها قالت يا رسول الله - صلى الله عليك وسلم - إني امرأة أشد ضفر
~~رأسي أفأنقضه إذا اغتسلت فقال لا. يكفيك أن تفيضي الماء على رأسك وسائر
~~جسدك ثلاثا» وبلغ عائشة - رضي الله تعالى عنها - أن ابن عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - كان يأمر المرأة بنقض رأسها في الاغتسال فقالت لقد كلفهن شططا
~~ألا أمرهن بجز نواصيهن؟ ، وقال: إنما شرط تبليغ الماء أصول الشعر لحديث
~~حذيفة - رضي الله تعالى عنه - فإنه كان يجلس إلى جنب امرأته إذا اغتسلت
~~ويقول يا هذه أبلغي الماء أصول شعرك ومتون رأسك. واختلف مشايخنا في وجوب بل
~~الذوائب فقال بعضهم: تبل
# PageV01P045
# ذوائبها ثلاثا مع كل بلة عصرة. والأصح أن ذلك ليس بواجب لما فيه من
~~الحرج. وظاهر قوله - عليه الصلاة والسلام - «ألا فبلوا الشعر وأنقوا
~~البشرة» يشهد للقول الأول.
# (جنب) اغتسل فانتضح من غسله في إنائه لم يفسد عليه الماء لقول ابن عباس -
~~رضي الله تعالى عنهما - ومن يملك ms0057 سيل الماء. ولما سئل الحسن عن هذا فقال
~~إنا لنرجو من رحمة الله ما هو أوسع من هذا، أشار إلى أن ما لا يستطاع
~~الامتناع منه يكون عفوا فإن كان ذلك الماء يسيل في إنائه لم يجز الاغتسال
~~بذلك الماء يريد به أن الكثير يمكن التحرز عنه فلا يجعل عفوا، والحد الفاصل
~~بين القليل، والكثير إن كان يستبين مواقع القطر في الإناء يكون كثيرا.
# قال: (ولا يجوز التوضؤ بماء مستعمل في وضوء، أو غسل شيء من البدن) ، وقال
~~مالك - رحمه الله -: يجوز؛ لأن بدن الجنب، والمحدث طاهر حتى لو عرق في
~~ثوبه، أو لبس ثوبا مبلولا لم يفسد الثوب،، واستعمال الماء في محل طاهر لا
~~يغير صفته كما لو غسل به إناء طاهر.
# (ولنا) قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يبولن أحدكم في الماء الدائم،
~~ولا يغتسلن فيه من جنابة» فالتسوية بينهما تدل على أن الاغتسال يفسد الماء،
~~وقال علي وابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - في مسافر معه ماء يحتاج إليه
~~لشربه إنه يتيمم، ويمسك الماء لعطشه فلو لم يتغير الماء بالاستعمال لأمرا
~~بالتوضؤ في إناء، ثم بالإمساك للشرب، والعادة جرت بصب الغسالة في السفر،
~~والحضر مع عزة الماء في السفر فذلك دليل ظاهر على تغير الماء بالاستعمال.
# ثم اختلفوا في صفة الماء المستعمل فقال أبو يوسف - رحمه الله - هو نجس
~~إلا أن التقدير فيه بالكثير الفاحش، وهو روايته عن أبي حنيفة - رضي الله
~~عنه -، وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه نجس لا يعفى عنه أكثر من قدر الدرهم،
~~وقال محمد - رحمه الله تعالى - هو طاهر غير طهور، وهو رواية زفر، وعافية
~~القاضي عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -.
# وجه قول أبي يوسف أن الحدث الحكمي أغلظ من النجاسة العينية، ثم إزالة
~~النجاسة العينية بالماء تنجسه فإزالة الحدث الحكمي به أولى، ولهذا قال في
~~رواية الحسن - رحمه الله -: التقدير فيه بالدرهم كما في النجاسة العينية،
~~ولكنه بعيد فإن للبلوى تأثيرا في تخفيف النجاسة،، ومعنى البلوى في الماء
~~المستعمل ظاهر فإن ms0058 صون الثياب عنه غير ممكن، وهو مختلف في نجاسته فلذلك خف
~~حكمه.
# وجه قول محمد - رحمه الله - ما روي «الصحابة - رضوان الله عليهم - كانوا
~~يتبادرون إلى وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيمسحون به أعضاءهم،
~~ومن لم يصبه أخذ بللا من كف صاحبه» ، والتبرك بالنجس لا يكون، والمعنى
# PageV01P046
# أن أعضاء المحدث طاهرة، ولكنه ممنوع من إقامة القربة فإذا استعمل الماء
~~تحول ذلك المنع إلى الماء فصارت صفة الماء كصفة العضو قبل الاستعمال فيكون
~~طاهرا غير طهور بخلاف ما إذا أزال النجاسة بالماء فالنجاسة هناك تتحول إلى
~~الماء
# (وروى) المعلى عن أبي يوسف - رحمه الله - أن المتوضئ بالماء إن كان محدثا
~~يصير الماء نجسا، وإن كان طاهرا لا يصير الماء نجسا، ولكن باستعمال الطاهر
~~يصير الماء مستعملا إلا على قول زفر والشافعي - رحمهما الله تعالى - فإنهما
~~يقولان إذا لم يحصل إزالة حدث، أو نجاسة بالماء لا يصير الماء مستعملا كما
~~لو غسل به ثوبا طاهرا
# (ولنا) أن إقامة القربة حصل بهذا الاستعمال قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«الوضوء على الوضوء نور على نور يوم القيامة» فنزل ذلك منزلة إزالة الحدث
~~به بخلاف غسل الثوب، والإناء الطاهر فإنه ليس فيه إقامة القربة (وذكر)
~~الطحطاوي - رحمه الله - أنه إذا تبرد بالماء صار الماء مستعملا، وهذا غلط
~~منه إلا أن يكون تأويله إن كان محدثا فيزول الحدث باستعمال الماء.
# وإن كان قصده التبرد فحينئذ يصير مستعملا.
# قال (، وسؤر الآدمي طاهر) لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتى
~~بعس من لبن فشرب بعضه، وناول الباقي أعرابيا كان على يمينه فشربه، ثم ناوله
~~أبا بكر - رضي الله عنه - فشربه» ، ولأن عين الآدمي طاهر، وإنما لا يؤكل
~~لكرامته لا لنجاسته، وسؤره متحلب من عينه، وعينه طاهر فكذلك سؤره.
# وكذلك سؤر الحائض لما روي «أن عائشة - رضي الله عنها - شربت من إناء في
~~حال حيضها فوضع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فمه على موضع فيها، وشرب»
~~«، ولما قال لها ناوليني الخمرة فقالت إني حائض فقال ms0059 حيضتك ليست في يدك» .
~~إذا ثبت هذا في اليد فكذلك في الفم.
# وكذلك سؤر الجنب لما روي «أن حذيفة - رضي الله عنه - استقبل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فأراد أن يصافحه فحبس يده، وقال إني جنب فقال - عليه
~~الصلاة والسلام - إن المؤمن لا ينجس» .
# وكذلك سؤر المشرك عندنا، وبعض أصحاب الظواهر يكرهون ذلك لقوله تعالى
~~{إنما المشركون نجس} [التوبة: 28] ، ولكنا نقول: المراد منه خبث الاعتقاد
~~بدليل ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنزل وفد ثقيف في المسجد،
~~وكانوا مشركين» ، ولو كان عين المشرك نجسا لما أنزلهم في المسجد.
# وكذلك سؤر ما يؤكل لحمه من الدواب، والطيور
# PageV01P047
# لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ بسؤر بعير، أو شاة، وقال
~~ما يؤكل لحمه فسؤره طاهر» ما خلا الدجاجة المخلاة فإن سؤرها مكروه؛ لأنها
~~تفتش الجيف، والأقذار فمنقارها لا يخلو عن النجاسة، ولكن مع هذا لو توضأ به
~~جاز؛ لأنه على يقين من طهارة منقارها.
# وفي شك من النجاسة، والشك لا يعارض اليقين فإن كانت الدجاجة محبوسة
~~فسؤرها طاهر؛ لأن منقارها عظم جاف ليس بنجس، ولأن عينها طاهر مأكول فكذلك
~~ما يتحلب منه، والذي روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه كان يقول بحرمة
~~الدجاجة شاذ غير معمول به فقد صح في الحديث «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يأكل لحم الدجاجة» .
# وصفة المحبوسة أن لا يصل منقارها إلى ما تحت قدميها فإنه إذا كان يصل
~~ربما تفتش ما يكون منها فهي، والمخلاة سواء، والذي بينا في سؤر هؤلاء فكذلك
~~في اللعاب، والعرق إذا أصاب لعاب ما يؤكل لحمه، أو عرقه ثوب إنسان تجوز
~~الصلاة فيه؛ لأن ذلك متحلب من عينه فكان طاهرا كلبنه.
# قال (ولا يصح التطهر بسؤر ما لا يؤكل لحمه من الدواب، والسباع، ولعابه
~~يفسد الماء، وهنا مسائل) : أحداها سؤر الخنزير فإنه نجس بالاتفاق؛ لأن عينه
~~نجس قال الله تعالى {أو لحم خنزير فإنه رجس} [الأنعام: 145] والرجس، والنجس
~~سواء.
# (والثانية) سؤر الكلب فإنه ms0060 نجس إلا على قول مالك - رحمه الله - بناء على
~~مذهبه في تناول لحمه، وكان يقول الأمر بغسل الإناء من ولوغ الكلب كان تعبدا
~~لا للنجاسة كما أمر المحدث بغسل أعضائه تعبدا، أو كان ذلك عقوبة عليهم،
~~والكلاب فيهم كانت تؤذي الغرباء فنهوا عن اقتنائها، وأمروا بغسل الإناء من
~~ولوغها عقوبة عليهم.
# (ولنا) حديث عطاء بن ميناء عن أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال «طهور إناء أحدكم إذا، ولغ الكلب فيه أن يغسله
~~ثلاثا» .
# وفي بعض الروايات قال «سبعا، وتعفر الثامنة بالتراب» فقوله طهور إناء
~~أحدكم دليل على تنجس الإناء بولوغه، وأن الأمر بالغسل للتنجيس لا للتعبد
~~فإن الجمادات لا يلحقها حكم العبادات، والزيادة في العدد، والتعفير بالتراب
~~دليل على غلظ النجاسة، والصحيح من المذهب عندنا أن عين الكلب نجس، وإليه
~~يشير محمد - رحمه الله - في الكتاب في قوله، وليس الميت بأنجس من الكلب،
~~والخنزير، وبعض مشايخنا يقول عين الكلب ليس بنجس، ويستدلون عليه بطهارة
~~جلده بالدباغ، وسنقرره من بعد.
# وأما سؤر ما لا يؤكل لحمه من السباع كالأسد، والفهد، والنمر عندنا نجس.،
~~وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه - طاهر لحديث ابن عمر - رضي الله تعالى
~~عنهما - «أن
# PageV01P048
# النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل فقيل أنتوضأ بما أفضلت الحمر فقال نعم،
~~وبما أفضلت السباع كلها» ، وفي حديث جابر - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - سئل عن الحياض التي بين مكة، والمدينة، وما ينوبها من
~~السباع فقال لها ما ولغت في بطونها، وما بقي فهو لنا شراب، وطهور» ، ولأن
~~عينها طاهرة بدليل جواز الانتفاع بها في حالة الاختيار، وجواز بيعها فيكون
~~سؤرها طاهرا كسؤر الهرة.
# (ولنا) ما روي أن ابن عمر وعمرو بن العاص - رضي الله عنهما -، وردا حوضا
~~فقال عمرو بن العاص يا صاحب الحوض أترد السباع ماءكم هذا فقال ابن عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - يا صاحب الحوض لا تخبرنا. فلولا أنه كان إذا أخبر
~~بورود السباع يتعذر عليهم استعماله ms0061 لما نهاه عن ذلك، والمعنى فيه أن عين
~~هذه الحيوانات مستخبث غير طيب فسؤرها كذلك كالكلب، والخنزير، وهذا؛ لأن
~~سؤرها يتحلب من عينها كلبنها، ثم لبنها حرام غير مأكول فكذلك سؤرها، وهو
~~القياس في الهرة أيضا لكن تركنا ذلك بالنص، وهو قوله - صلى الله عليه وسلم
~~- في الهرة «ليست بنجسة إنها من الطوافين عليكم، والطوافات» أشار إلى
~~العلة، وهي كثرة البلوى لقربها من الناس، وهذا لا يوجد في السباع فإنها
~~تكون في المفاوز لا تقرب من الناس اختيارا، وتأويل الحديثين أنه كان ذلك في
~~الابتداء قبل تحريم لحم السباع، أو السؤال وقع عن الحياض الكبار، وبه نقول
~~إن مثلها لا ينجس بورود السباع.
# فأما سؤر الحمار فطاهر عند الشافعي - رحمه الله تعالى -، وهو قول ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - فإنه كان يقول الحمار يعلف القت، والتبن فسؤره
~~طاهر، وعندنا مشكوك فيه غير متيقن بطهارته، ولا بنجاسته فإن ابن عمر - رضي
~~الله عنهما - كان يقول إنه رجس فيتعارض قوله، وقول ابن عباس - رضي الله
~~عنهما -، وكذلك الأخبار تعارضت في أكل لحمه فروي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «نهى عن أكل لحوم الحمر الأهلية يوم خيبر» ، وروي أن أبجر بن غالب -
~~رضي الله عنه - قال لم يبق لي من مالي إلا حميرات فقال - عليه الصلاة
~~والسلام - «كل من سمين مالك» ، وكذلك اعتبار سؤره بعرقه يدل على طهارته،
~~واعتباره بلبنه يدل على نجاسته، ولأن الأصل الذي أشار إليه رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في الهرة موجود في الحمار؛ لأنه يخالط الناس لكنه دون ما
~~في الهرة فإنه لا يدخل المضايق فلوجود أصل البلوى لا نقول بنجاسته، ولكون
~~البلوى فيه متقاعدا لا نقول بطهارته فيبقى مشكوكا فيه، وأدلة الشرع أمارات
~~لا يجوز أن تتعارض، والحكم فيها الوقف، وكان أبو طاهر الدباس - رحمه الله -
# PageV01P049
# ينكر هذا، ويقول لا يجوز أن يكون شيء من حكم الشرع مشكوكا فيه، ولكن
~~يحتاط فيه فلا يجوز أن يتوضأ به حالة الاختيار، وإذا لم يجد غيره يجمع
~~بينه، ms0062 وبين التيمم احتياطا فبأيهما بدأ أجزأه إلا على قول زفر فإنه يقول
~~يبدأ بالوضوء فلا يعتبر تيممه مادام معه ماء هو مأمور بالتوضؤ به، ولكن
~~نقول الاحتياط في الجمع بينهما لا في الترتيب فإن كان طاهرا فقد توضأ به
~~قدم، أو أخر، وإن كان نجسا ففرضه التيمم، وقد أتى به، ولا يقال في هذا ترك
~~الاحتياط من وجه؛ لأنه إن كان نجسا تتنجس به أعضاؤه، وهذا؛ لأن معنى الشك
~~في طهارته لا في كونه طاهرا؛ لأن الحدث يقين فأما العضو، والثوب فطاهر
~~بيقين فلا يتنجس بالشك، والحدث موجود بيقين فالشك وقع في طهارته، واليقين
~~لا يزال بالشك، وهو الصحيح من المذهب.
# وذكر أبو يوسف في الإملاء عن أبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه - في لعاب
~~الحمار إذا أصاب الثوب تجوز الصلاة فيه ما لم يفحش، وقال أبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى - أجزأه، وإن فحش، وقال محمد - رحمه الله تعالى - لو غمس فيه
~~الثوب تجوز الصلاة في ذلك الثوب، وجميع ما بينا في الحمار كذلك في البغل
~~فإن والده غير مأكول اللحم، والصحيح في عرقهما أنه طاهر، وأشار في بعض
~~النسخ إلى جواز الصلاة فيه ما لم يفحش، والأصح هو الأول «فإن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يركب حمارا معروريا» ، والحر حر تهامة، ولا بد أن
~~يعرق الحمار، ولأن معنى البلوى في عرقه ظاهر لمن يركبه.
# فأما سؤر الفرس طاهر في ظاهر الرواية، وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - أنه مكروه كلحمه وجه ظاهر الرواية، وهو أن السؤر لمعنى
~~البلوى أخف حكما من اللحم كما في الحمار، والبغل، والكراهة التي في اللحم
~~تنعدم في السؤر ليظهر به خفة الحكم.
# فأما سؤر حشرات البيت كالفأرة، والحية، ونحوهما في القياس فنجس؛ لأنها
~~تشرب بلسانها، ولسانها رطب من لعابها، ولعابها يتحلب من لحمها، ولحمها
~~حرام، ولكنه استحسن فقال طاهر مكروه؛ لأن البلوى التي، وقعت الإشارة إليها
~~في الهرة موجودة هنا فإنها تسكن البيوت، ولا يمكن صون الأواني عنها.
# وأما ms0063 سؤر سباع الطير كالبازي، والصقر، والشاهين، والعقاب، وما لا يؤكل
~~لحمه من الطير في القياس نجس؛ لأن ما لا يؤكل لحمه من سباع الطير معتبر بما
~~لا يؤكل لحمه من سباع الوحش، ولكنا استحسنا فقلنا بأنه طاهر مكروه؛ لأنها
~~تشرب بمنقارها، ومنقارها عظم جاف بخلاف سباع الوحش فإنها تشرب بلسانها،
~~ولسانها رطب بلعابها، ولأن في سؤر سباع الطير
# PageV01P050
# تتحقق البلوى فإنها تنقض من الهواء فلا يمكن صون الأواني عنها خصوصا في
~~الصحاري بخلاف سباع الوحش.، وعن أبي يوسف - رحمه الله - قال ما يقع على
~~الجيف من سباع الطير فسؤره نجس؛ لأن منقاره لا يخلو عن نجاسة عادة.
# وأما سؤر السنور ففي كتاب الصلاة قال، وإن توضأ بغيره أحب إلي وفي الجامع
~~الصغير قال هو مكروه، وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وقال أبو يوسف
~~- رحمه الله - لا بأس بسؤره لحديث عائشة - رضي الله عنها - «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يصغي الإناء لهرة حتى تشرب، ثم يتوضأ بالباقي» .
# (ولنا) حديث ابن عمر - رضي الله عنهما - «يغسل الإناء من ولوغ الهرة مرة»
~~، وهو إشارة إلى الكراهة، وعن أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال «الهرة سبع» ، وهي من السباع التي لا يؤكل لحمها فهذا
~~الحديث يدل على النجاسة، وحديث عائشة - رضي الله عنها - يدل على الطهارة
~~فأثبتنا حكم الكراهة عملا بهما جميعا، وكان الطحطاوي - رحمه الله - يقول:
~~كراهة سؤره لحرمة لحمه، وهذا يدل على أنه إلى التحريم أقرب، وقال الكرخي -
~~رحمه الله - كراهة سؤره؛ لأنه يتناول الجيف فلا يخلو فمه عن النجاسة عادة،
~~وهذا يدل على أن الكراهة كراهة تنزيه، وهو الأصح، والأقرب إلى موافقة
~~الأثر.
# قال (وإن مات في الإناء ذباب، أو عقرب، أو غير ذلك مما ليس له دم سائل لم
~~يفسده عندنا) ، وقال الشافعي - رضي الله عنه - يفسده إلا ما خلق منه كدود
~~الخل يموت فيه، وسوس الثمار يموت في الثمار، واستدل بقوله تعالى {حرمت
~~عليكم الميتة} [المائدة: 3] فهو تنصيص على ms0064 نجاسة كل ميتة، وإذا تنجس بالموت
~~تنجس ما مات فيه إلا أن فيما خلق منه ضرورة، ولا يمكن التحرز عنه فصار عفوا
~~لهذا.
# (ولنا) حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - قال قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «إذا وقع الذباب في إناء أحدكم فامقلوه، ثم امقلوه، ثم انقلوه
~~فإن في أحد جناحيه سما، وفي الآخر شفاء» ، وإنه ليقدم السم على الشفاء،
~~ومعلوم أن الذباب إذا مقل مرارا في الطعام الحار يموت فلو كان مفسدا لما
~~أمر بمقله، وفي حديث سلمان الفارسي - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «ما ليس له دم سائل إذا مات في الإناء فهو الحلال أكله،
~~وشربه، والوضوء به» ، ولأن الحيوان إذا مات فإنما يتنجس لما فيه من الدم
~~المسفوح حتى لو ذكي فسال الدم منه كان طاهرا، وهذا؛ لأن المحرم هو الدم
~~المسفوح قال الله تعالى {أو دما مسفوحا} [الأنعام: 145] فما ليس له دم سائل
~~لا يتناوله نص التحريم فلا ينجس ما مات فيه قياسا على
# PageV01P051
# ما خلق منه.
# قال (وإن وقع فيه دم، أو خمر، أو عذرة، أو بول أفسده عندنا) ، وقال مالك
~~- رحمه الله - لا يفسده إلا أن يتغير به أحد أوصافه من لون، أو ريح، أو
~~طعم، واحتج بما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يتوضأ من بئر،
~~وهي بضاعة، وهي بئر يلقى فيه الجيف، ومحايض النساء فلما ذكر له ذلك قال خلق
~~الماء طهورا لا ينجسه شيء إلا ما غير لونه، أو طعمه، أو ريحه» .
# (ولنا) قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يبولن أحدكم في الماء الدائم،
~~ولا يغتسلن فيه من الجنابة» فلو لم يكن ذلك مفسدا للماء ما كان للنهي عنه
~~معنى، وفائدة، وفيه طريقتان إحداهما أن الماء ينجس بوقوع النجاسة فيه؛ لأن
~~صفة الماء تتغير بما يلقى فيه حتى يضاف إليه كماء الزعفران، وماء الباقلا،
~~والثانية أن الماء لا ينجس، ولكن يتعذر استعماله لمجاورة الفاسد؛ لأن
~~النجاسة تتفرق في أجزاء الماء فلا يمكن استعمال ms0065 جزء من الماء إلا باستعمال
~~جزء من النجاسة، واستعمال النجاسة حرام، وأما الحديث فقد قيل: إن بئر بضاعة
~~كان ماؤه جاريا يسقى منه خمس بساتين، وعندنا الماء الجاري لا يتنجس بوقوع
~~النجاسة فيه ما لم يتغير أحد أوصافه.
# وقيل إنما كان يلقى فيه الجيف في الجاهلية فإن في الإسلام نهوا عن مثل
~~هذا، وكان برسول الله - صلى الله عليه وسلم - من التنزه، والتقذر ما يمنعه
~~من التوضؤ، والشرب من بئر يلقى فيه ذلك في وقته، وإنما أشكل عليهم أن ما
~~كان في الجاهلية هل يسقط اعتباره بتطهير البئر في الإسلام فأزال إشكالهم
~~بما قال.
# (وإن بزق في الماء، أو امتخط لم يفسده؛ لأنه طاهر لاقى طاهرا) ، والدليل
~~على طهارة البزاق «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استعان في محو بعض
~~الكتابة به» ، والدليل على المخاط «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - امتخط
~~في صلاته فأخذه بثوبه، ودلكه» ، ثم المخاط، والنخامة سواء، ولما رأى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عمار بن ياسر - رضي الله عنه - يغسل ثوبه من
~~النخامة قال «ما نخامتك، ودموع عينيك، والماء الذي في ركوتك إلا سواء» .
# (وإن أدخل جنب، أو حائض، أو محدث يده في الإناء قبل أن يغسلها، وليس
~~عليها قذر لم يفسد الماء استحسانا) ، وكان ينبغي في القياس أن يفسده؛ لأن
~~الحدث زال عن يده بإدخاله في الإناء فيصير الماء مستعملا كالماء الذي غسل
~~به يده، وجه الاستحسان ما روي أن المهراس كان يوضع على باب مسجد رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -، وفيها ماء فكان أصحاب الصفة - رضوان الله عليهم -
~~يغترفون منه للوضوء بأيديهم، ولأن فيه بلوى، وضرورة فقد لا يجد شيئا يغترف
~~به الماء من الإناء العظيم
# PageV01P052
# فيجعل يده لأجل الحاجة كالمغرفة، وإذا ثبت هذا في المحدث فكذلك في الجنب،
~~والحائض لما روي عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - أنها قالت «كنت أغتسل
~~أنا، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - من إناء واحد فربما بدأت أنا،
~~وربما بدأ هو، وكنت أقول أبق ms0066 لي، وهو يقول بق لي» ، وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - في الأمالي قال إذا أدخل الجنب يده، أو رجله في البئر لم
~~يفسده، وإن أدخل رجله في الإناء أفسده، وهذا لمعنى الحاجة ففي البئر الحاجة
~~إلى إدخال الرجل لطلب الدلو فجعل عفوا، وفي الإناء الحاجة إلى إدخال اليد
~~فلا تجعل الرجل عفوا فيه، وإن أدخل في البئر بعض جسده سوى اليد، والرجل
~~أفسده؛ لأنه لا حاجة إليه.
# وقال في الأصل إذا اغتسل الطاهر في البئر أفسده، وهو بناء على ما تقدم أن
~~المستعمل للماء على قصد التقرب، وإن كان طاهرا فالماء بفعله يصير مستعملا
~~فإذا اغتسل في البئر صار الماء مستعملا، وقوله أفسده دليل على أن الصحيح من
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن الماء المستعمل نجس؛ لأن الفاسد من
~~الماء هو النجس، وإذا انغمس فيه لطلب دلو، وليس على بدنه قذر لم يفسد
~~الماء؛ لأنه لم يوجد فيه إزالة الحدث، ولا إقامة القربة لما لم يغتسل فيه،
~~وإن انغمس في جب يطلب دلوا لم يفسد الماء، ولم يجزئه من الغسل في قول أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى -، وقال محمد - رحمه الله تعالى - لا يفسد الماء،
~~ويجزئه من الغسل، وعن أبي يوسف في الأمالي أن الماء يفسد، ولا يجزئه من
~~الغسل. من أصحابنا من قال هذا الخلاف ينبني على أصل، وهو أن عند أبي يوسف
~~الماء يصير مستعملا بأحد شيئين إما بإزالة الحدث، أو بإقامة القربة فلو زال
~~الحدث هنا صار الماء مستعملا فلا يجزئه من الاغتسال فلهذا قال الرجل بحاله،
~~والماء بحاله، ومن أصل محمد أن الماء لا يصير مستعملا إلا بإقامة القربة،
~~والاغتسال يتحصل بغير نية فكان الرجل طاهرا، والماء غير مستعمل لعدم القصد
~~منه إلى إقامة القربة، وهذا ليس بقوي فإن هذا المذهب غير محفوظ عن محمد
~~نصا، ولكن الصحيح أن إزالة الحدث بالماء مفسد للماء إلا عند الضرورة كما
~~بينا في الجنب يدخل يده في الإناء، وفي البئر معنى الضرورة موجود فإنهم إذا
~~جاءوا ms0067 بغواص لطلب دلوهم لا يمكنهم أن يكلفوه الاغتسال أولا فلهذا لا يصير
~~الماء مستعملا، ولكن الرجل يطهر؛ لأن الماء مطهر من غير قصد. وجه رواية
~~الإملاء أنه كما أدخل بعض أعضائه في البئر صار الماء مستعملا فبعد ذلك سواء
~~اغتسل، أو لم يغتسل لم يطهره الماء المستعمل.
# قال (وإن وقع في البئر بول ما يؤكل لحمه أفسده في قول أبي حنيفة
# PageV01P053
# وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى -، ولا يفسده في قول محمد، ويتوضأ منه ما
~~لم يغلب عليه) .
# وأصل المسألة أن بول ما يؤكل لحمه نجس عندهما طاهر عند محمد - رحمه الله
~~تعالى -، واحتج بحديث أنس - رضي الله تعالى عنه - «أن قوما من عرنة جاءوا
~~إلى المدينة فأسلموا فاجتووا المدينة فاصفرت ألوانهم، وانتفخت بطونهم
~~فأمرهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يخرجوا إلى إبل الصدقة فيشربوا
~~من أبوالها، وألبانها» الحديث، فلو لم يكن طاهرا لما أمرهم بشربه، والعادة
~~الظاهرة من أهل الحرمين بيع أبوال الإبل في القوارير من غير نكير دليل ظاهر
~~على طهارتها، ولهما قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «استنزهوا من البول
~~فإن عامة عذاب القبر منه» ، ولما ابتلي سعد بن معاذ - رضي الله تعالى عنه -
~~بضغطة القبر «سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن سببه فقال إنه كان
~~لا يستنزه من البول» ، ولم يرد به بول نفسه فإن من لا يستنزه منه لا تجوز
~~صلاته، وإنما أراد أبوال الإبل عند معالجتها، والمعنى أنه مستحيل من أحد
~~الغذاءين إلى نتن، وفساد فكان نجسا كالبعر. فأما حديث أنس - رضي الله تعالى
~~عنه - فقد ذكر قتادة عن أنس - رضي الله تعالى عنه - «أنه رخص لهم في شرب
~~ألبان الإبل» ، ولم يذكر الأبوال، وإنما ذكره في حديث حميد عن أنس - رضي
~~الله تعالى عنهما -، والحديث حكاية حال فإذا دار بين أن يكون حجة، أو لا
~~يكون حجة سقط الاحتجاج به، ثم نقول خصهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بذلك؛ لأنه عرف من طريق الوحي أن شفاءهم فيه، ولا يوجد ms0068 مثله في زماننا، وهو
~~كما «خص الزبير - رضي الله تعالى عنه - بلبس الحرير لحكة كانت به» ، وهي
~~مجاز عن القمل فإنه كان كثير القمل، أو؛ لأنهم كانوا كفارا في علم الله
~~تعالى، ورسوله علم من طريق الوحي أنهم يموتون على الردة، ولا يبعد أن يكون
~~شفاء الكافر في النجس.
# إذا عرفنا هذا فنقول: إذا وقع في الماء فعند محمد - رحمه الله - هو طاهر
~~فلا يفسد الماء حتى يجوز شربه، ولكن إذا غلب على الماء لم يتوضأ به كسائر
~~الطاهرات إذا غلبت على الماء، وعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله هو نجس
~~فكان مفسدا للماء، والبئر، والإناء فيه سواء، وعلى قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - لا يجوز شربه للتداوي، وغيره لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«إن الله تعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم» ، وعند محمد يجوز شربه
~~للتداوي، وغيره؛ لأنه طاهر عنده، وعند أبي يوسف يجوز شربه للتداوي لا غير
~~عملا بحديث العرنيين، ولا يجوز لغيره، ولو أصاب الثوب لم ينجسه عند محمد -
~~رحمه الله تعالى - حتى تجوز الصلاة فيه، وإن امتلأ الثوب منه، وعلى
# PageV01P054
# قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى - ينجس الثوب إلا أنه يجوز
~~الصلاة فيه ما لم يكن كثيرا فاحشا؛ لأنه مختلف في نجاسته، وفيه بلوى لمن
~~يعالجها فخفت نجاسته لهذين المعنيين فكان التقدير بالكثير الفاحش، وقال أبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - الكثير الفاحش في الثوب الربع فصاعدا قيل أراد
~~به ربع الموضع الذي أصابه من ذيل، أو غيره، وقيل أراد به ربع جميع الثوب،
~~وهو الصحيح، وهذا؛ لأن الربع ينزل منزلة الكمال بدليل أن المسح بربع الرأس
~~كالمسح بجميعه، وعن أبي يوسف في روايته الكثير الفاحش شبر في شبر، وفي
~~رواية ذراع في ذراع، وعن محمد - رحمه الله تعالى - فيما يقدر الكثير الفاحش
~~على قوله كالأرواث، وغيره أنه قدر موضع القدمين، وهذا قريب من شبر في شبر.
# (ويستحب للرجل حين يبتدئ الوضوء أن يقول بسم الله، وإن لم يقل أجزأه) ،
~~وعلى قول ms0069 أصحاب الظواهر التسمية من الأركان لا يجوز الوضوء إلا بها لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا وضوء لمن لم يسم» ، وعندنا التسمية من سنن
~~الوضوء لا من أركانه فإن الله تعالى بين أركان الوضوء بقوله {فاغسلوا
~~وجوهكم} [المائدة: 6] الآية، ولم يذكر التسمية «، وعلم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - الأعرابي الوضوء، ولم يذكر التسمية» فتبين بهذا أن المراد
~~من قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا وضوء لمن لم يسم» نفي الكمال لا نفي
~~الجواز كما قال في حديث آخر «من توضأ، وسمى كان طهورا لجميع بدنه، ومن
~~توضأ، ولم يسم كان طهورا لأعضاء وضوئه» ، وفي الحديث المعروف «كل أمر ذي
~~بال لا يبدأ فيه باسم الله فهو أقطع» أي ناقص غير كامل، وهذا بخلاف التسمية
~~على الذبيحة فإنا أمرنا بها إظهارا لمخالفة المشركين؛ لأنهم كانوا يسمون
~~آلهتهم عند الذبح فكان الترك مفسدا، وهنا أمرنا بالتسمية تكميلا للثواب لا
~~مخالفة للمشركين فإنهم كانوا لا يتوضئون فلم يكن الترك مفسدا لهذا.
# قال (وإن بدأ في وضوئه بذراعيه قبل وجهه، أو رجليه قبل رأسه أجزأه عندنا)
~~، ولم يجزه عند الشافعي - رضي الله عنه - فإن الترتيب في الوضوء عندنا سنة،
~~وعنده من الأركان، واستدل بقوله تعالى {فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6]
~~الآية، والفاء للوصل، والترتيب فظاهره يقتضي أنه يلزمه، وصل غسل الوجه
~~بالقيام إلى الصلاة، ولا يجوز تقديم غيره عليه، ثم إن الله تعالى عطف البعض
~~على البعض بحرف الواو، وذلك موجب للترتيب كما في قوله تعالى {اركعوا،
~~واسجدوا} [الحج: 77] ، ولما سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن السعي
~~بين الصفا، والمروة بأيهما نبدأ فقال «ابدءوا بما بدأ الله تعالى به» .
# فدل على أن الواو للترتيب، وقال - عليه الصلاة والسلام -
# PageV01P055
# «لا يقبل الله صلاة امرئ حتى يضع الطهور مواضعه فيغسل، وجهه ثم يديه» ،
~~ولا شك أن حرف ثم للترتيب.
# (ولنا) ما ذكره أبو داود - رحمه الله تعالى - في سننه «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - تيمم فبدأ بذراعيه، ثم بوجهه» ، والخلاف فيهما واحد، وروي
~~«أنه - صلى الله ms0070 عليه وسلم - نسي مسح رأسه في وضوئه فتذكر بعد فراغه فمسحه
~~ببلل في كفه» ، ولأن الركن تطهير الأعضاء، وذلك حاصل بدون الترتيب.
# (ألا ترى) أنه لو انغمس في الماء بنية الوضوء أجزأه، ولم يوجد الترتيب،
~~ومواظبة النبي - صلى الله عليه وسلم - على الترتيب في الوضوء لا تدل على
~~أنه ركن فقد كان يواظب على السنن كما واظب على المضمضة، والاستنشاق، وأهل
~~اللغة اتفقوا على أن الواو للعطف مطلقا من غير أن تقتضي جمعا، ولا ترتيبا
~~فإن الرجل إذا قال جاءني زيد، وعمرو كان إخبارا عن مجيئهما من غير ترتيب في
~~المجيء قال الله تعالى {واسجدي واركعي مع الراكعين} [آل عمران: 43] فلا يدل
~~ذلك على ترتيب الركوع على السجود، وكذلك في الآية أمر بغسل الأعضاء لا
~~بالترتيب في الغسل.
# (ألا ترى) أن ثبوت الحدث في الأعضاء لا يكون مرتبا فكذلك زواله، والحديث
~~محمول على صفة الكمال، وبه نقول.
# (وإن غسل بعض أعضائه، وترك البعض حتى جف ما قد غسل أجزأه؛ لأن الموالاة
~~سنة عندنا) ، وقال مالك - رحمه الله تعالى -، وهو أحد قولي الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - الموالاة ركن فلا يجزئه تركه «؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، واظب على الموالاة» فلو جاز تركه لفعله مرة تعليما للجواز.، وقال
~~ابن أبي ليلى إن كان في طلب الماء أجزأه؛ لأن ذلك من عمل الوضوء فإن كان
~~أخذ في عمل آخر غير ذلك، وجف وجب علينا إعادة ما جف، وجعله قياس أعمال
~~الصلاة إذا اشتغل في خلالها بعمل آخر.
# (ولنا) ما بينا أن المقصود تطهير الأعضاء، وذلك حاصل بدون الموالاة،
~~والمنصوص عليه في الكتاب غسل الأعضاء فلو شرطنا الموالاة كان زيادة على
~~النص، وقد بينا أن مواظبة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد تكون لبيان
~~السنة، وأفعال الصلاة تؤدى بناء على التحريمة، والاشتغال بعمل آخر مبطل
~~للتحريمة فكان مفسدا بخلاف الوضوء فإن أركان الوضوء لا تنبني على التحريمة
~~حتى لم يكن الكلام في الوضوء مفسدا له، والله أعلم.
# قال (، ولا يفسد خرء الحمام، ms0071 والعصفور الماء فإنه طاهر عندنا) ، وقال
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه - نجس يفسد الماء، والثوب، والقياس ما قال؛
~~لأنه مستحيل من غذاء الحيوان إلى فساد لكن استحسنه علماؤنا - رحمهم الله
~~تعالى - لحديث ابن مسعود
# PageV01P056
# - رضي الله تعالى عنه - أنه خرئت عليه حمامة فمسحه بأصبعه وابن عمر - رضي
~~الله تعالى عنهما - ذرق عليه طائر فمسحه بحصاة، وصلى، ولم يغسله، ولأن
~~الحمام تركت في المساجد حتى في المسجد الحرام مع علم الناس بما يكون منها،
~~وأصله حديث أبي أمامة الباهلي - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - شكر الحمامة، وقال إنها، أوكرت على باب الغار حتى سلمت فجازاها
~~الله تعالى بأن جعل المساجد مأواها» فهو دليل على طهارة ما يكون منها. .
# قال (وخرء ما لا يؤكل لحمه من الطيور ذكر في الجامع الصغير أنه تجوز
~~الصلاة فيه، وإن كان أكثر من قدر الدرهم في قول أبي حنيفة وأبي يوسف -
~~رحمهما الله تعالى -، وعند محمد - رحمه الله تعالى - لا يجوز بمنزلة خرء ما
~~لا يؤكل لحمه من السباع) ، والمعنى أنه مستحيل من غذائه إلى فساد.
# واختلف مشايخنا - رحمهم الله - على قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما
~~الله تعالى - فمنهم من قال هو نجس عندهما لكن التقدير فيه بالكثير الفاحش
~~لمعنى البلوى، والأصح أنه طاهر عندهما فإن الخرء لا فرق فيه بين مأكول
~~اللحم، وغير مأكول اللحم في النجاسة، ثم خرء ما يؤكل لحمه من الطيور طاهر
~~فكذلك ما لا يؤكل لحمه.
# قال (، وبول الخفافيش لا يفسد الماء؛ لأنه لا يستطاع الامتناع منه، ولا
~~يستقذره الناس عادة) ، ويفسده خرء الدجاج؛ لأنه أشبه الأشياء بالعذرة لونا،
~~ورائحة فكان نجسا نجاسة غليظة.
# قال (، وموت الضفدع، والسمك، والسرطان في الماء لا يفسده) لوجهين.:
~~أحدهما أن الماء معدنه، والشيء إذا مات في معدنه لا يعطى له حكم النجاسة
~~كمن صلى، وفي كمه بيضة مذرة حال محها دما تجوز صلاته، وهذا؛ لأن التحرز عن
~~موته في الماء غير ممكن
# والثاني أنه ليس لهذه الحيوانات دم سائل ms0072 فإن ما يسيل منها إذا شمس ابيض،
~~والدم إذا شمس اسود، وهذا الحرف أصح؛ لأنه كما لا يفسد الماء بموت هذه
~~الحيوانات فيه لا يفسد غير الماء كالخل، والعصير، ويستوي إن تقطع، أو لم
~~يتقطع إلا على قول أبي يوسف - رحمه الله - فإنه يقول إذا تقطع في الماء
~~أفسده بناء على قوله أن دمه نجس، وهو ضعيف فإنه لا دم في السمك إنما هو ماء
~~آجن، ولو كان فيه دم فهو مأكول فلا يكون نجسا كالكبد، والطحال.
# وأشار الطحطاوي - رحمه الله - إلى أن الطافي من السمك يفسد الماء، وهو
~~غلط منه فليس في الطافي أكثر من أنه غير مأكول فهو كالضفدع، والسرطان، وعن
~~محمد - رحمه الله تعالى - قال الضفدع إذا تفتت في الماء كرهت شربه لا
~~لنجاسته، ولكن لأن أجزاء الضفدع فيه، والضفدع غير مأكول.
# (وإذا ماتت الفأرة
# PageV01P057
# في البئر فاستخرجت حين ماتت نزح من البئر عشرون دلوا، وإن ماتت في جب
~~أريق الماء، وغسل الجب؛ لأنه تنجس بموت الفأرة فيه)
# والقياس في البئر أحد شيئين أما ما قاله بشر - رحمه الله - أنه يطم رأس
~~البئر، ويحفر في موضع آخر؛ لأنه، وإن نزح ما فيها من الماء يبقى الطين،
~~والحجارة نجسا، ولا يمكن كبه ليغسل فيطم.
# وأما ما نقل عن محمد - رحمه الله تعالى - قال اجتمع رأيي، ورأي أبي يوسف
~~- رحمه الله تعالى - أن ماء البئر في حكم الماء الجاري؛ لأنه ينبع من
~~أسفله، ويؤخذ من أعلاه فلا يتنجس بوقوع النجاسة فيه كحوض الحمام إذا كان
~~يصب فيه من جانب، ويؤخذ من جانب لم يتنجس بإدخال يد نجسة فيه.
# ثم قلنا، وما علينا لو أمرنا بنزح بعض الدلاء، ولا نخالف السلف، وتركنا
~~القياس لحديث، علي - رضي الله تعالى عنه - قال في الفأرة تموت في البئر
~~ينزح منها دلاء، وفي رواية سبع دلاء.
# ، وفي حديث أبي سعيد الخدري - رضي الله تعالى عنه - قال في الدجاجة تموت
~~في البئر ينزح منها أربعون دلوا.
# (ولنا) حديث النخعي والشعبي في الفأرة تموت في البئر ms0073 ينزح منها عشرون
~~دلوا، وروي عن أنس بن مالك - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال في الفأرة تموت في البئر ينزح منها عشرون دلوا» ، ولكنه
~~شاذ، وعن ابن عباس وابن عمر - رضي الله تعالى عنهم - في الزنجي الذي وقع في
~~بئر زمزم فمات أنهما أمرا بنزح جميع الماء.
# ثم في الأصل جعله على ثلاث مراتب في الفأرة عشرون دلوا، وفي السنور،
~~والدجاجة أربعون دلوا، وفي الشاة، والآدمي جميع الماء.، وفي رواية الحسن عن
~~أبي حنيفة - رحمهما الله تعالى - جعله على خمس درجات في الجلة، والفأرة
~~الصغيرة عشر دلاء، وفي الفأرة الكبيرة عشرون دلوا، وفي الحمامة ثلاثون
~~دلوا، وفي الدجاجة أربعون دلوا، وفي الشاة، والآدمي جميع الماء، وهذا؛ لأنه
~~إنما يتنجس من الماء ما جاوز النجاسة، والفأرة تكون في وجه الماء فإذا نزح
~~عشرون دلوا فالظاهر أنه نزح جميع ما جاوز الفأرة فما بقي يبقى طاهرا،
~~والدجاجة تغوص في الماء أكثر مما تغوص الفأرة فيتضاعف النزح لهذا، والشاة،
~~والآدمي يغوص إلى قعر الماء فيموت، ثم يطفو فلهذا نزح جميع الماء، وهذا إذا
~~لم يتفسخ شيء من هذه الحيوانات فإن انتفخ، أو تفسخ نزح جميع الماء.
# الفأرة، وغيرها فيه سواء؛ لأنه ينفصل منها بلة نجسة، وتلك البلة نجاسة
~~مائعة بمنزلة قطرة من خمر، أو بول تقع في البئر.
# ولهذا قال محمد - رحمه الله تعالى - إذا، وقع في البئر ذنب فأرة ينزح
~~جميع الماء؛ لأن موضع القطع فيه لا ينفك عن نجاسة مائعة بخلاف الفأرة فإن
~~غلبهم الماء في موضع، وجب نزح جميع الماء فالمروي
# PageV01P058
# عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه إذا نزح منها مائة دلو يكفي، وهو
~~بناء على آبار الكوفة لقلة الماء فيها.
# وعن محمد - رحمه الله تعالى - في النوادر أنه ينزح منها ثلاثمائة دلو، أو
~~مائتا دلو، وإنما أجاب بهذا بناء على كثرة الماء في آبار بغداد، وقال أبو
~~يوسف - رحمه الله تعالى - ينزح قدر ما كان فيها من الماء قيل معناه أنه
~~ينظر ms0074 إلى عمق البئر، وعرضه فيحفر حفيرة مثلها، ويصب ما ينزح فيها فإذا
~~امتلأت فقد نزح ما كان فيها.
# وقيل يرسل قصبة في الماء، ويجعل على مبلغه علامة، ثم ينزح عشر دلاء، ثم
~~يرسل القصبة ثانيا فينظر كم انتقص فإن انتقص العشر علم أن البئر مائة دلو،
~~والأصح أنه ينظر إليها رجلان لهما بصر في الماء فبأي مقدار قالا في البئر
~~ينزح ذلك القدر، وهذا أشبه بالفقه فإن كان توضأ رجل منها بعد ما ماتت
~~الفأرة فيها فعليه إعادة الوضوء، والصلوات جميعا؛ لأنه تبين أنه توضأ
~~بالماء النجس، وإن كان لا يدري متى وقع فيها، وقد كان وضوءه من ذلك البئر
~~فإن كانت منتفخة أعاد صلاة ثلاثة أيام، ولياليها في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - احتياطا، وإن كانت غير منتفخة يعيد صلاة يوم، وليلة.
# وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - ليس عليه أن يعيد شيئا من
~~صلاته ما لم يعلم أنه توضأ منها، وهو فيها، والقياس ما قالا؛ لأنه على يقين
~~من طهارة البئر فيما مضى، وفي شك من نجاسته، واليقين لا يزال بالشك كمن رأى
~~في ثوبه نجاسة لا يدري متى أصابته لا يلزمه إعادة شيء من الصلوات لهذا،
~~وكان أبو يوسف - رحمه الله تعالى - يقول أولا بقول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - حتى رأى طائرا في منقاره فأرة ميتة، وألقاها في بئر فرجع إلى هذا
~~القول، وقال لا يعيد شيئا من الصلاة بالشك وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~يقول: ظهر لموت الفأرة سبب، وهو وقوعها في البئر فيحال موتها عليه كمن جرح
~~إنسانا فلم يزل صاحب فراش حتى مات يحال موته على تلك الحالة؛ لأنه هو
~~الظاهر من السبب، ثم الانتفاخ دليل تقادم العهد، وأدنى حد التقادم ثلاثة
~~أيام.
# (ألا ترى) أن من دفن قبل أن يصلى عليه يصلى على قبره إلى ثلاثة أيام، ولا
~~يصلى بعد ذلك؛ لأنه يتفسخ في هذه المدة، وقولهما: إن في نجاسة البئر فيما
~~مضى شكا قلنا يؤيد هذا الشك تيقن النجاسة ms0075 في الحال فوجب اعتباره، والقول به
~~للاحتياط فيه، وفي مسألة الثوب قال معلى: الخلاف فيهما، واحد، وعند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - إن كانت النجاسة بالية يعيد صلاة ثلاثة أيام،
~~ولياليها، وإن كانت طرية يعيد صلاة يوم، وليلة، ومن سلم فرق بينهما لأبي
~~حنيفة - رحمه الله - فقال الثوب كان يقع بصره
# PageV01P059
# عليه في كل، وقت فلو كانت فيه نجاسة فيما مضى لرآها فأما البئر فمغيب عن
~~بصره، والموضع موضع الاحتياط فإن كانت غير منتفخة قال أبو حنيفة - رحمه
~~الله - يعيد صلاة يوم، وليلة؛ لأنه لما وجب عليه إعادة الصلاة أمرناه
~~بإعادة صلاة يوم، وليلة احتياطا.
# (وإذا صلى، وفي ثوبه من الروث، أو السرقين، أو بول ما لا يؤكل لحمه من
~~الدواب، أو خرء الدجاجة أكثر من قدر الدرهم لم تجز صلاته) ، والأصل في هذا
~~أن القليل من النجاسة في الثوب لا يمنع جواز الصلاة فيه عندنا، وقال
~~الشافعي - رحمه الله - إذا كان بحيث يقع بصره عليه يمنع جواز الصلاة قال؛
~~لأن الطهارة عن النجاسة العينية شرط جواز الصلاة كالطهارة عن الحدث الحكمي
~~فكما أن الشرط ينعدم بالقليل من الحدث، وكثيره فكذلك ينعدم بالقليل من
~~النجاسة، وكثيرها.
# وحجتنا ما روي عن عمر - رضي الله تعالى عنه - أنه سئل عن قليل النجاسة في
~~الثوب فقال: إن كان مثل ظفري هذا لا يمنع جواز الصلاة، ولأن القليل من
~~النجاسة لا يمكن التحرز عنه؛ فإن الذباب يقعن على النجاسات، ثم يقعن على
~~ثياب المصلي، ولا بد من أن يكون على أجنحتهن، وأرجلهن نجاسة فجعل القليل
~~عفوا لهذا بخلاف الحدث فإنه لا بلوى في القليل منه، والكثير. ثم إن الصحابة
~~- رضي الله تعالى عنهم - كانوا يكتفون بالاستنجاء بالأحجار، وقلما يتطيبون
~~بالماء، والاستنجاء بالحجر لا يزيل النجاسة حتى لو جلس بعده في الماء
~~القليل نجسه فاكتفاؤهم به دليل على أن القليل من النجاسة عفو، ولهذا قدرنا
~~بالدرهم على سبيل الكناية عن موضع خروج الحدث هكذا قال النخعي - رحمه الله
~~تعالى -، واستقبحوا ذكر المقاعد في مجالسهم فكنوا عنه ms0076 بالدرهم.، وكان
~~النخعي يقول إذا بلغ مقدار الدرهم منع جواز الصلاة.، وكان الشعبي يقول لا
~~يمنع حتى يكون أكثر من قدر الدرهم، وأخذنا بهذا لأنه أوسع، ولأنه قد كان في
~~الصحابة - رضوان الله عليهم - من هو مبطون، ولوث المبطون أكثر، ومع هذا
~~كانوا يكتفون بالاستنجاء بالأحجار، والدرهم أكبر ما يكون من النقد المعروف
~~فأما المنقطع من النقود كالسهيلي، وغيره فقد قيل إنه يعتبر به، وهو ضعيف،
~~والتقدير بالدرهم فيما اتفقوا على نجاسته كالخمر، والبول، وخرء الدجاج، وفي
~~الخرء إذا كان أكثر من وزن مثقال، ولا عرض له يمنع جواز الصلاة أيضا.
# فأما الروث، والسرقين فنقول: روث ما لا يؤكل سواء، وهو نجس عندنا، وقال
~~مالك - رحمه الله - روث ما يؤكل لحمه طاهر لما روي أن الشبان من الصحابة في
~~منازلهم في
# PageV01P060
# السفر كانوا يترامون بالجلة فلو كانت نجسة لم يمسوها، وقال؛ لأنه وقود
~~أهل المدينة يستعملونه استعمال الحطب.
# (ولنا) ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - طلب من ابن مسعود أحجارا
~~للاستنجاء ليلة الجن فأتاه بحجرين، وروثة فأخذ الحجرين، ورمى بالروثة، وقال
~~أنها ركس أي نجس» .
# وقيل لمحمد - رحمه الله - لم قلت بطهارة بول ما يؤكل لحمه، ولم تقل
~~بطهارة روثه قال: لما قلت بطهارته أجزت شربه فلو قلت بطهارة روثه لأجزت
~~أكله، وأحد لا يقول بهذا، ثم التقدير فيه عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~بالدرهم، وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - بالكثير الفاحش، وقال
~~زفر في روث ما يؤكل لحمه ما لم يكن كثيرا فاحشا لم يمنع، وفي روث ما لا
~~يؤكل لحمه الجواب ما قال أبو حنيفة - رحمه الله -، واعتبر الروث بالبول
~~فقال في بول ما يؤكل لحمه التقدير بالكثير الفاحش لكونه مختلفا في نجاسته
~~فكذلك في روثه وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله قالا في الأرواث بلوى، وضرورة
~~خصوصا لسائر الدواب، وللبلوى تأثير في تخفيف حكم النجاسة فكان التقدير فيه
~~بالكثير الفاحش وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: الروث منصوص على نجاسته كما
~~روينا في حديث ابن ms0077 مسعود - رضي الله تعالى عنه - فتتغلظ نجاسته، ولا يعفى
~~عنه أكثر من قدر الدرهم كالخمر، والبلوى لا تعتبر في موضع النص فإن البلوى
~~للآدمي في بوله أكثر، وكذا في بول الحمار فإنه يترشش فيصيب الثياب، ومع ذلك
~~لا يعفى عنه من قدر الدرهم لأنه منصوص على نجاسته، وروي عن محمد - رحمه
~~الله تعالى - قال في الروث، وإن كان فاحشا لا يمنع جواز الصلاة، وهذا آخر
~~أقاويله حين كان بالري، وكان الخليفة بها فرأى الطرق، والخانات مملوءة من
~~الأرواث، وللناس فيه بلوى عظيمة فاختار هذا القول لهذا.
# قال (، وأدنى ما ينبغي أن يكون بين البئر، والبالوعة خمسة أذرع في رواية
~~أبي سليمان، والنوادر، والأمالي) ، وفي رواية أبي حفص سبعة أذرع، والحاصل
~~أنه ليس فيه تقدير لازم بشيء إنما الشرط أن لا يخلص من البالوعة، والبئر
~~شيء، وذلك يختلف باختلاف الأراضي في الصلابة، والرخاوة ألا ترى أنه قال فإن
~~كان بينهما خمسة أذرع فوجد في الماء ريح البول، أو طعمه فلا خير فيه، وإن
~~لم يوجد شيء من ذلك فلا بأس به، وإن كان بينهما أقل من خمسة أذرع فعرفنا أن
~~المعتبر هو الخلوص.
# (ولا بأس بأن يغتسل الرجل، والمرأة في إناء، واحد) لحديث عائشة - رضي
~~الله تعالى عنها -، وقد رويناه فإذا جاز أن يفعلا معا فكذلك أحدهما بعد
~~الآخر.
# جاء في الحديث أن بعض أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P061
# اغتسلت من إناء فأراد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يتوضأ منه
~~فقالت إني كنت جنبا فقال - عليه الصلاة والسلام - «الماء لا يجنب» ، والذي
~~روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى أن يتوضأ الرجل بفضل وضوء
~~المرأة، والمرأة بفضل وضوء الرجل» شاذ فيما تعم به البلوى فلا يكون حجة.
# (وإذا نسي المضمضة، والاستنشاق في الجنابة حتى صلى لم يجزه) ، وهو عندنا
~~المضمضة، والاستنشاق فرضان في الجنابة سنتان في الوضوء، وقال الشافعي - رضي
~~الله تعالى عنه - سنتان فيهما، وقال أهل الحديث فرضان فيهما، ومنهم من أوجب
~~الاستنشاق دون المضمضة، واستدلوا ms0078 بمواظبة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عليها في الوضوء، ولكنا نقول كان يواظب في العبادات على ما فيه تحصيل
~~الكمال كما يواظب على الأركان.
# وفي كتاب الله تعالى أمر بتطهير أعضاء مخصوصة، والزيادة على النص لا تجوز
~~إلا بما يثبت به النسخ، وعلم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الأعرابي
~~الوضوء، ولم يذكرهما فيه. والشافعي - رحمه الله تعالى - استدل بقوله تعالى
~~{وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] ، والإطهار إمرار الطهور على الظواهر
~~من البدن، والفم في حكم الباطن بدليل أن الصائم إذا ابتلع بزاقه لم يضره،
~~وبدليل الوضوء فالفم، والأنف موضعهما الوجه، والغسل فرض فيهما.
# وبدليل غسل الميت فإنه ليس فيه مضمضة، ولا استنشاق، وإمامنا في المسألة
~~ابن عباس - رضي الله عنهما - فإنه قال: هما فرضان في الجنابة سنتان في
~~الوضوء، وقال - صلى الله عليه وسلم - «تحت كل شعرة جنابة ألا فبلوا الشعر،
~~وأنقوا البشرة» ، وفي الفم بشرة.
# قال ابن الأعرابي البشرة الجلدة التي تقي اللحم من الأذى، وقال - صلى
~~الله عليه وسلم - «من ترك موضع شعرة في الجنابة عذبه الله بالنار» كذا قال
~~علي - رضي الله تعالى عنه - فمن ثم عاديت شعري، وفي الأنف شعرات، والمعنى
~~أن للفم حكمين حكم الظاهر من وجه حتى إذا أخذ الصائم الماء بفيه لم يضره،
~~وحكم الباطن من وجه كما قال ففيما يعم جميع الظاهر ألحقناه بالظاهر، وفيما
~~يخص بعضه ألحقناه بالباطن؛ لأنه لما جعل بعض ما هو ظاهر من كل وجه عفوا فما
~~هو باطن من وجه أولى، ولأن الجنابة تحل الفم، والأنف بدليل أن الجنب ممنوع
~~عن قراءة القرآن.
# والحدث لا يحلهما بدليل أن المحدث لا يمنع من قراءة القرآن، وفي غسل
~~الميت سقوط المضمضة، والاستنشاق للتعذر؛ لأنه لا يمكنه كبه حتى يخرج الماء
~~من فيه، وبدونه يكون سقيا لا مضمضة.
# إذا ثبت هذا فنقول في كل موضع ترك شيئا من الفرائض لم يصح شروعه في
~~الصلاة حتى إذا قهقه لا يلزمه إعادة الوضوء
# PageV01P062
# لأنه لم يصادف حرمة الصلاة في كل ms0079 موضع ترك شيئا من المسنون صح شروعه في
~~الصلاة فإذا قهقه فعليه إعادة الوضوء، وإن كان متنقلا فعليه إعادة الصلاة،
~~وإن مسح رأسه بماء أخذه من لحيته لم يجزه؛ لأنه مسح بالماء المستعمل فإن
~~الماء إذا فارق عضوه يصير مستعملا، وذلك مروي عن علي وابن عباس - رضي الله
~~تعالى عنهما -، والذي روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أخذ الماء من
~~لحيته، واستعمله في لمعة رآها» تأويله في الجنابة، وجميع البدن في الجنابة
~~كعضو، واحد، وإن كان في كفه بلل فمسحه به أجزأه؛ لأن الماء الذي بقي في كفه
~~غير مستعمل فهو كالباقي في إنائه، وقال الحاكم، وهذا إذا لم يكن استعمله في
~~شيء من أعضائه، وهو غلط منه فإنه إذا استعمله في شيء من المغسولات لم يضره؛
~~لأن فرض الغسل تأدى بما جرى على عضوه لا بالبلة الباقية في كفه إلا أن يكون
~~استعمله في المسح بالخف، وحينئذ الأمر على ما قاله الحاكم؛ لأن فرض المسح
~~يتأدى بالبلة.
# قال، ولا يجزئ مسح الرأس بأصبع، ولا بأصبعين، ويجزئه بثلاثة أصابع،
~~والكلام هنا في فصول: أحدهما في قدر المفروض من مسح الرأس ففي الأصل ذكر
~~قدر ثلاثة أصابع، وفي موضع الناصية، وفي موضع ربع الرأس، وقال الشافعي -
~~رحمه الله - أدنى ما يتناوله الاسم، ولو ثلاث شعرات، وقال مالك - رحمه الله
~~تعالى - المفروض مسح جميع الرأس.
# وقال الحسن - رحمه الله تعالى - أكثر الرأس، واستدل مالك «بفعل رسول -
~~صلى الله عليه وسلم - فإنه مسح رأسه بيديه كلتيهما أقبل بهما، وأدبر» ، وبه
~~استدل الحسن - رضي الله تعالى عنه - إلا أنه قال: الأكثر يقوم مقام الكل،
~~وقد بينا أن فعله - صلى الله عليه وسلم - لا يدل على الركنية فقد يكون ذلك
~~لإكمال الفريضة، واعتبر الممسوح بالمغسول، وهو فاسد فإن المسح بني على
~~التخفيف، وفي كتاب الله تعالى ما يدل على التبعيض في المسح، وهو حرف الباء
~~في قوله تعالى {وامسحوا برءوسكم} [المائدة: 6] فهو إشارة إلى البعض كما
~~يقال كتبت بالقلم، وضربت بالسيف أي بطرف منه. ms0080
# ولهذا قال الشافعي يتأدى بأدنى ما يتناوله الاسم، ولكنا نقول: من مسح
~~ثلاث شعرات لا يقال إنه مسح برأسه عادة، وفي الآية ما يدل على البعض، وهو
~~مجمل في مقدار ذلك البعض بيانه في فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~كما رواه المغيرة - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~توضأ فحسر العمامة عن رأسه، ومسح على ناصيته» ، وذلك الربع فإن الرأس
~~ناصية، وقذال، وفودان، ولأن الربع بمنزلة الكمال فإن من رأى وجه إنسان
~~يستجيز له أن يقول رأيت فلانا، وإنما رأى أحد
# PageV01P063
# جوانبه الأربعة.
# إذا عرفنا هذا فنقول: ذكر في نوادر ابن رستم أنه إذا وضع ثلاثة أصابع،
~~ولم يمرها جاز في قول محمد - رحمه الله تعالى - في الرأس والخف، ولم يجز في
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى - حتى يمرها بقدر ما تصيب
~~البلة مقدار ربع الرأس فهما اعتبرا الممسوح عليه ومحمد - رحمه الله تعالى -
~~اعتبر الممسوح به، وهو عشرة أصابع، وربعها أصبعان، ونصف إلا أن الأصبع
~~الواحد لا يتجزأ فجعل المفروض ثلاثة أصابع لهذا، وإن مسح بأصبع، أو بأصبعين
~~لم يجزه عندنا.
# وقال زفر - رحمه الله تعالى - يجوز إذا مسح به مقدار ربع الرأس قال؛ لأن
~~المعتبر إصابة البلة دون الأصابع حتى لو أصاب رأسه ماء المطر أجزأه عن
~~المسح.
# (ولنا) أنه كلما وضع الأصابع صار مستعملا فلا يجوز إقامة الفرض به
~~بالإمرار فإن قيل إذا وضع ثلاثة أصابع، ومسح بها جميع رأسه جاز، وكما لا
~~يجوز إقامة الفرض بالماء المستعمل فكذلك إقامة السنة بالممسوح. قلنا: الرأس
~~تفارق المغسولات في المفروض دون المسنون.
# (ألا ترى) أن في المسنون يستوعب الحكم جميع الرأس كما في المغسولات فكما
~~أن في المغسولات الماء في العضو لا يصير مستعملا فكذلك في حكم إقامة السنة
~~في الممسوح، إلى هذا الطريق يشير محمد - رحمه الله تعالى - حتى قال في
~~نوادر ابن رستم لو أعاد الأصبع إلى الماء ثلاث مرات يجوز، وهكذا قال محمد
~~بن سلمة - رحمه الله ms0081 تعالى - لو مسح بأصبعه بجوانبه الأربعة يجوز، والأصح
~~عندي أنه لا يجوز، وأن الطريقة غير هذا فقد ذكر في التيمم أنه إذا مسح
~~بأصبع، أو بأصبعين لا يجوز فالاستيعاب هناك فرض، وليس هناك شيء يصير
~~مستعملا، ولكن الوجه الصحيح أن المفروض هو المسح باليد فأكثر الأصابع يقوم
~~مقام الكل فإذا استعمل في مسح الرأس، أو الخف، أو التيمم ثلاثة أصابع كان
~~كالماسح بجميع يده فيجوز، وإلا فلا.
# وإن كان شعره طويلا فمسح ما تحت أذنيه لم يجزه، وإن مسح ما فوقهما أجزأه؛
~~لأن المسح على الشعر بمنزلة المسح على البشرة التي تحته، وما تحت الأذنين
~~عنق، وما فوقهما رأس، والأفضل أن يمسح ما أقبل من أذنيه، وما أدبر مع
~~الرأس، وإن غسل ما أقبل منهما مع الوجه جاز؛ لأن في الغسل مسحا، وزيادة،
~~ولكن الأول أفضل؛ لأن الأذنين من الرأس، والفرض في الرأس المسح بالنص،
~~وإنما قلنا إنهما من الرأس؛ لأنهما على الرأس، واعتبرا بآذان الكلاب،
~~والسنانير، والفيل، ومن فغر فاه فيزول عظم اللحيين عن عظم الرأس، وتبقى
~~الأذن مع الرأس، وعلى هذا قلنا لا يأخذ لأذنيه ماء جديدا.
# وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - يأخذ لأذنيه ماء
# PageV01P064
# جديدا.، واستدل بما روى أبو أمامة الباهلي - رضي الله تعالى عنه - «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ، وأخذ لأذنيه ماء جديدا» ، وقال؛ لأن
~~الأذن مع الرأس كالفم، والأنف مع الوجه، ثم يأخذ للمضمضة، والاستنشاق ماء
~~جديدا سوى ما يقيم به فرض غسل الوجه فهذا مثله.
# (ولنا) حديث ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - مسح برأسه، وأذنيه بماء واحد، وقال الأذنان من الرأس» . فإما
~~أن يكون المراد بيان الحقيقة، وهو مشاهد لا يحتاج فيه إلى بيانه، أو يكون
~~المراد أنهما ممسوحان كالرأس، وهذا بعيد فاتفاق العضوين في الفرض لا يوجب
~~إضافة أحدهما إلى الآخر فعرفنا أن المراد أنهما ممسوحان بالماء الذي مسح به
~~الرأس، وتأويل ما رواه أنه لم يبق في كفه بلة فلهذا أخذ في أذنيه ms0082 ماء
~~جديدا.
# وذكر الحاكم - رحمه الله - في المنتقى إذا أخذ غرفة من الماء فتمضمض بها،
~~وغسل وجهه أجزأه، وبعد التسليم قلنا: المضمضة، والاستنشاق مقدمان على غسل
~~الوجه فإذا أقامهما بماء، واحد كان المفروض تبعا للمسنون، وذلك لا يجوز،
~~وها هنا إذا أقامهما بماء، واحد يكون المسنون تبعا للمفروض، وذلك مستقيم.
# قال (وإن مسح أذنيه دون رأسه لم يجزه) ؛ لأنه ترك المفروض، والمسنون لا
~~يقوم مقام المفروض (فإن قيل) لكم أين ذهب قولكم الأذنان من الرأس (قلنا)
~~هما من الرأس، وليسا برأس كالثمار من الشجرة، وليست بشجرة، والواحد من
~~العشرة، وليس بعشرة، والفقه فيه أن فرض المسح بالرأس ثابت بالنص، وكون
~~الآذان من الرأس ثابت بخبر الواحد فلا يتأدى به ما يثبت بالنص كمن استقبل
~~الحطيم بالصلاة فلا تجزئه، وإن كان الحطيم من البيت؛ لأن فرضية استقبال
~~الكعبة ثابت بالنص، وكون الحطيم من البيت ثابت بخبر الواحد فلا يتأدى به ما
~~ثبت بالنص.
# (ومن توضأ، ومسح رأسه، ثم جز شعره، أو نتف إبطيه، أو قلم أظفاره، أو أخذ
~~من شاربه لم يكن عليه أن يمس شيئا من ذلك الماء، ولا أن يجدد وضوءه) ، وكان
~~ابن جرير - رحمه الله تعالى - يقول عليه أن يتوضأ، وكان إبراهيم - رحمه
~~الله تعالى - يقول يجب عليه إمرار الماء على ذلك الموضع، وهو فاسد؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «لا وضوء إلا من حدث» ، وفعله هذا تطهير
~~فكيف يكون حدثا، وإليه أشار علي - رضي الله تعالى عنه - لما سئل عن هذا
~~فقال ما ازداد إلا طهرا، ونظافة.
# قال (ثم المسح على الشعر مثل المسح على البشرة التي تحته) لا أنه بدل عنه
~~بدليل أن الأصبع إذا مسح على الشعر جاز، ولا يجوز المصير إلى البدل مع
~~القدرة على الأصل فكان جز الشعر بعد المسح كتقشير
# PageV01P065
# الجلد عن العضو المغسول بعد الغسل فكما لا يلزمه إمرار الماء ثمة فكذلك
~~هنا بخلاف الماسح على الخفين إذا نزعهما فإن المسح لم يكن بمنزلة الغسل،
~~ولكن استتار القدم بالخف ms0083 يمنع سراية الحدث إلى القدم بدليل أنه لو كان رجله
~~باديا، وقت الحدث لم يجزه المسح فبخلع الخف يسري الحدث إلى القدم.
# قال (وكذلك إن مس ذكره بعد الوضوء فلا وضوء عليه، وهذا عندنا) ، وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - إذا مس بباطن كفه من غير حائل فعليه الوضوء،
~~والرجل، والمرأة في مس الفرج سواء عنده لحديث بسرة بنت صفوان - رضي الله
~~تعالى عنها - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من مس ذكره فليتوضأ» ،
~~وسئلت عائشة - رضي الله تعالى عنها - عن امرأة مست فرجها فقالت: إن كانت
~~ترى ماء هنالك فلتتوضأ، ولأن مس الذكر سبب لاستطلاق وكاء المذي فيجعل به
~~كالممذي كما أن التقاء الختانين لما كان سببا لاستطلاق وكاء المني جعل به
~~كالممني، وإقامة السبب الظاهر مقام المعنى الخفي أصل في الشرع.
# (ولنا) حديث «قيس بن طلق عن أبيه طلق بن علي أنه سأل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عمن مس ذكره هل عليه أن يتوضأ فقال لا هل هو إلا بضعة
~~منك، أو قال جذوة منك» .
# وعن جماعة من الصحابة منهم عمر وعلي وابن مسعود - رضي الله تعالى عنهم -
~~مثل قولنا حتى قال بعضهم إن كان شيء منك نجسا فاقطعه (وقال) بعضهم ما أبالي
~~أمسسته أم أنفي، وهو المعنى فإنه عضو من أعضائه فإما أن يكون طاهرا، أو
~~نجسا، وليس في مس شيء من الطاهرات، ولا من النجاسات وضوء، ولو مس ما يخرج
~~منه لم ينتقض به وضوءه، وإقامة السبب الظاهر مقام المعنى الخفي عند تعذر
~~الوقوف على الخفي، وذلك غير موجود هنا فإن المذي يرى، ويشاهد، وهو فاسد على
~~أصله فإن من مس ذكره غيره عنده يجب الوضوء على الماس دون الممسوس ذكره،
~~واستطلاق وكاء المذي هنا ينبغي في حق الممسوس ذكره، وحديث بسرة لا يكاد يصح
~~فقد قال يحيى بن معين ثلاث لا يصح فيهن حديث عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - منها هذا، وما بال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم يقل ms0084 هذا بين
~~يدي كبار الصحابة حتى لم ينقله أحد منهم، وإنما قاله بين يدي بسرة، وقد كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أشد حياء من العذراء في خدرها، ولو ثبت
~~فتأويله: من بال، فجعل مس الذكر عن البول؛ لأن من يبول يمس ذكره عادة كقوله
~~تعالى {، أو جاء أحد منكم من الغائط} [النساء: 43] ، والغائط هو المطمئن من
~~الأرض كنى به عن الحدث؛ لأنه يكون في
# PageV01P066
# مثل هذه المواضع عادة، أو المراد بالوضوء غسل اليد استحبابا كما في قوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «الوضوء قبل الطعام ينفي الفقر، وبعده ينفي اللمم»
~~، والمراد منه غسل اليد (قال) ، وكذلك إذا نظر إلى فرج امرأة لقول ابن عباس
~~- رضي الله عنهما - الوضوء مما خرج، وبمجرد النظر لا يخرج منه شيء فهو،
~~والتفكير سواء. .
# قال (وفي المني الغسل) لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إنما الماء من
~~الماء» يعني الاغتسال من المني، ومراده إذا خرج على وجه الدفق، والشهوة فإن
~~خرج لا على هذه الصفة لحمله شيئا ثقيلا، أو سقوطه على ظهره يلزمه الاغتسال
~~عند الشافعي - رحمه الله تعالى - لعموم الحديث، ولا يلزمه عندنا؛ لأن خروجه
~~بصفة خروج المذي فحكمه حكم المذي في إيجاب الوضوء، ثم المعتبر عند أبي
~~حنيفة، ومحمد - رحمهما الله تعالى - مفارقة المني عن مكانه على وجه الشهوة،
~~والدفق، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - المعتبر ظهوره. بيانه في
~~فصلين.: أحدهما أن من احتلم فأمسك ذكره حتى سكنت شهوته، ثم سال منه المني
~~فعليه الغسل عندهما، ولا غسل عليه عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى -.،
~~والثاني أن المجامع إذا اغتسل قبل أن يبول، ثم سال منه بقية المني فعليه
~~الاغتسال عندهما ثانيا، وليس عليه ذلك عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى -.
# قال (، وفي المذي الوضوء) لحديث «علي - رضي الله تعالى عنه - قال كنت
~~فحلا مذاء فاستحييت أن أسأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لمكان ابنته
~~تحتي فأمرت المقداد بن الأسود حتى سأله فقال كل فحل يمذي، وفيه الوضوء»
~~وكذلك الودي فإنه ms0085 الغليظ من البول فهو كالرقيق منه، ثم فسر هذه المياه فقال
~~(المني خائر أبيض ينكسر منه الذكر) ، وذكر الشافعي - رضي الله تعالى عنه -
~~في كتابه أن له رائحة الطلع (، والمذي رقيق يضرب إلى البياض يخرج عند
~~ملاعبة الرجل أهله، والودي رقيق يخرج منه بعد البول) ، وتفسير هذه المياه
~~مروي عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - بهذه الصفة.
# قال (ولا يجب الوضوء من القبلة، ومس المرأة بشهوة، أو غير شهوة) ، وهو
~~قول علي وابن عباس - رضي الله تعالى عنهم -، وقال الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - يجب الوضوء من ذلك، وهو قول عمر وابن مسعود - رضي الله تعالى عنهما
~~-، وهو اختلاف معتبر في الصدر الأول حتى قيل ينبغي لمن يؤم الناس أن يحتاط
~~فيه، وقال مالك - رحمه الله - إن كان عن شهوة يجب، وإلا فلا فالشافعي -
~~رحمه الله - استدل بقوله تعالى {، أو لامستم النساء} [النساء: 43] ، وحقيقة
~~المس باليد قال الله تعالى {فلمسوه بأيديهم} [الأنعام: 7] ، ولا يعارض
~~القراءة.
# (ألا ترى) قوله {أو لامستم} [النساء: 43] فأكثر ما في الباب أن يثبت أن
~~المراد بتلك القراءة الجماع
# PageV01P067
# فيعمل بهما جميعا، والمعنى ما ذكرنا أن التقبيل، والمس سبب لاستطلاق وكاء
~~المذي فيقام مقام خروج المذي حقيقة في إيجاب الوضوء أخذا بالاحتياط في باب
~~العبادة كما فعله أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - في المباشرة الفاحشة.
# (ولنا) حديث عائشة، وأم سلمة - رضي الله تعالى عنهما - «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قبل بعض نسائه، ثم صلى، ولم يتوضأ» ، وعن عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - أنه انصرف يوما من صلاته فلما فرغ الناس رأوه يصلي في آخر
~~الصفوف فقال إني توضأت فمرت بي جاريتي رومية فقبلتها فلما افتتحت الصلاة،
~~وجدت مذيا فقلت أمضي في صلاتي حياء منكم قلت لأن أراقب الله تعالى خير لي
~~من أن أراقبكم فانصرفت، وتوضأت فهذا دليل رجوع عمر - رضي الله تعالى عنه -؛
~~لأنه افتتح الصلاة بعد التقبيل حتى إذا أحس بالمذي انصرف، وتوضأ، ولأن عين
~~المس ليس بحدث بدليل مس ذوات المحارم فبقي الحدث ما ms0086 يخرج عند المس، وذلك
~~ظاهر يوقف عليه فلا حاجة إلى إقامة السبب الظاهر مقامه، وأما الآية فقد قال
~~ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - المراد بالمس الجماع إلا أن الله تعالى
~~حيي يكني بالحسن عن القبيح كما كنى بالمس عن الجماع، وهو نظير قوله تعالى
~~{، وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن} [البقرة: 237] ، والمراد الجماع، وهذا؛
~~لأنه لو حمل على الجماع كان ذكرا للحدث الكبرى بعد ذكر الحدث الصغرى بقوله
~~تعالى {، أو جاء أحد منكم من الغائط} [النساء: 43] فأما إذا حمل على المس
~~باليد كان تكرارا محضا.
# قال (فإن باشرها، وليس بينهما ثوب فانتشر لها فعليه الوضوء) عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى - استحسانا، وقال محمد - رحمه الله
~~تعالى - لا وضوء عليه، وهو القياس لقول ابن عباس - رضي الله عنهما - الوضوء
~~مما خرج، وقد تيقن أنه لم يخرج منه شيء فهو كالتقبيل، ووجه قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى - أن الغالب من حال من بلغ في المباشرة هذا
~~المبلغ خروج المذي منه حقيقة فيجعل كالممذي بناء للحكم على الغالب دون
~~النادر كمن نام مضطجعا انتقض وضوءه، وإن تيقن بأنه لم يخرج منه شيء، وكذلك
~~من عدم الماء في المصر لا يجزئه التيمم بناء على الغالب أن الماء في المصر
~~لا يعدم، وفسر الحسن عن أبي حنيفة - رحمهما الله تعالى - المباشرة الفاحشة
~~بأن يعانقها، وهما متجردان، ويمس ظاهر فرجه ظاهر فرجها.
# قال (وإذا التقى الختانان، وغابت الحشفة، وجب الغسل أنزل، أو لم ينزل) ،
~~وهو قول المهاجرين عمر وعلي وابن مسعود - رضي الله تعالى عنهم - فأما
~~الأنصار كأبي سعيد وحذيفة، وزيد بن ثابت الأنصاري - رضي الله تعالى عنهم -
~~قالوا
# PageV01P068
# لا يجب الاغتسال بالإكسال ما لم ينزل، وبه أخذ سليمان الأعمش - رضي الله
~~تعالى عنه - لظاهر قوله - صلى الله عليه وسلم - «إنما الماء من الماء» .
# (ولنا) حديث شاذ أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «إذا التقى
~~الختانان وجب الغسل أنزل، أو لم ينزل» ، وهو قول المهاجرين عمر وعلي وابن ms0087
~~مسعود والأصح «أن عمر - رضي الله تعالى عنه - لم يسوغ للأنصار هذا الاجتهاد
~~حتى قال لزيد أي عدو نفسك ما هذه الفتوى التي تقشعت عنك فقال سمعت عمومتي
~~من الأنصار يقلن ذلك فجمعهن عمر، وسألهن فقلن كنا نفعل ذلك على عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، ولا نغتسل فقال عمر، أو كان يعلم به رسول
~~الله؟ - صلى الله عليه وسلم - فقلن: لا، فقال: ليس بشيء، وبعث إلى عائشة -
~~رضي الله تعالى عنها - فسألها فقالت فعلت ذلك مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فاغتسلنا فقال عمر - رضي الله تعالى عنه - لزيد لئن عدت إلى هذا
~~لأذيتك» ، والمعنى أن هذا الفعل سبب لاستطلاق وكاء المني عادة فقام مقام
~~خروج المني احتياطا؛ لأنه مغيب عن بصره فربما لم يقف عليه لما خرج لقلته
~~فالموضع موضع الاحتياط من هذا الوجه.
# قال (ولا يجب الغسل بالجماع فيما دون الفرج ما لم ينزل) ؛ لأن ما دون
~~الفرج ليس نظير الفرج في استطلاق وكاء المني بمسه.
# والدليل عليه حكم الحد، وإليه أشار علي - رضي الله تعالى عنه - في
~~الإكسال فقال يوجب فيه الحد، ولا يوجب فيه صاعا من ماء.
# قال (ومن احتلم، ولم ير شيئا فلا غسل عليه) ؛ لأنه تفكر في النوم فهو
~~كالتفكر في اليقظة إذا لم يتصل به الإنزال (قال) فإن علم أنه لم يحتلم،
~~ولكنه استيقظ فوجد على فخذه، أو فراشه مذيا فعليه الغسل عند أبي حنيفة
~~ومحمد - رحمهما الله تعالى - احتياطا (وقال) أبو يوسف لا غسل عليه؛ لأنه
~~بات طاهرا بيقين فلا يصبح جنبا بالشك
# ، وخروج المذي يوجب الوضوء دون الاغتسال.، وحجتهما في ذلك ما روي عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال «من أصبح فوجد ماء، ولم يتذكر شيئا
~~فليغتسل، ومن احتلم، ثم أصبح على جفاف فلا غسل عليه» ، ولسنا نوجب الاغتسال
~~بخروج المذي إنما نوجبه بخروج المني، ولكن من طبع المني أن يرق بإصابة
~~الهواء فالظاهر أن هذا الخارج كان منيا قد رق قبل أن يستيقظ، ومراد محمد ms0088 -
~~رحمه الله تعالى - من قوله فوجد مذيا ما يكون صورته صورة المذي لا حقيقة
~~المذي.
# ثم إن أبا حنيفة - رحمه الله تعالى - في هذه المسألة، ومسألة المباشرة
~~الفاحشة، ومسألة الفأرة المنتفخة أخذ بالاحتياط وأبو يوسف - رحمه الله
~~تعالى - وافقه في الاحتياط في مسألة المباشرة
# PageV01P069
# لوجود فعل من جهته هو سبب خروج المذي، وخالفه في الفصلين الآخرين لانعدام
~~الفعل منه ومحمد - رحمه الله - وافقه في الاحتياط في مسألة النائم؛ لأنه
~~غافل عن نفسه فلا يحس بما يخرج منه فكان الموضع موضع الاحتياط بخلاف
~~الفصلين الآخرين فإن المباشر ليس بغافل عن نفسه فيحس بما يخرج منه.
# قال (، والمرأة كالرجل في الاحتلام) لحديث «أم سليم حين سألت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن المرأة ترى في منامها مثل ما يرى الرجل فقال إن
~~كان منها مثل ما يكون من الرجل فلتغتسل» ، وروي عن محمد - رحمه الله تعالى
~~- أن المرأة إذا تذكرت الاحتلام، والتلذذ، ولم تر شيئا فعليها الغسل؛ لأن
~~منيها يتدفق في رحمها فلا يظهر، وهو ضعيف فإن وجوب الغسل متعلق بخروج
~~المني، والمني يخرج منها عند المواقعة كما يخرج من الرجل.
# قال (وإذا احتلمت المرأة، ثم أدركها الحيض فإن شاءت اغتسلت، وإن شاءت
~~أخرت حتى تطهر من الحيض) ؛ لأن الاغتسال للتطهير حتى تتمكن به من أداء
~~الصلاة، وهذا لا يتحقق من الحائض قبل انقطاع الدم، وإن شاءت اغتسلت؛ لأن
~~استعمال الماء يعين على درور الدم (وكان مالك) - رحمه الله تعالى - يقول
~~عليها أن تغتسل بناء على أصله أن الجنب ممنوع عن قراءة القرآن، والحائض لا
~~تمنع.
# قال (وإذا عرق الجنب، أو الحائض في ثوب لم يضره) لما روي «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يأمر الحائض من نسائه بالاتزار، ثم كان يعانقها طول
~~الليل، والحر حر الحجاز فكانا يعرقان لا محالة، ولم يتحرز رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - من عرقها» ، ولأنه ليس على بدن الإنسان الجنب، والحائض
~~نجاسة عينية فهو وأعضاء المحدث سواء.
# قال (وإذا وقعت الجيفة، أو النجاسة ms0089 في الحوض فإن كان صغيرا فهو قياس
~~الأواني والجباب يتنجس، والأصل فيه الحديث «يغسل الإناء من ولوغ الكلب
~~سبعا» ، وإن كان الحوض كبيرا فهو قياس البحر لا يتنجس) لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - في البحر «هو الطهور ماؤه، والحل ميتته» .
# والفصل بين الصغير، والكبير يعرف بالخلوص فإذا كان بحال لو ألقى فيه
~~الصبغ يظهر أثره في الجانب الآخر فهو صغير؛ لأنا علمنا أن النجاسة تخلص إلى
~~الجانب الآخر كما خلص اللون هكذا حكي عن الشيخ الإمام أبي حفص الكبير -
~~رحمه الله تعالى -، والمذهب الظاهر في تفسير الخلوص أنه إذا كان بحال لو
~~حرك جانب منه يتحرك الجانب الآخر فهو صغير، وإن كان لا يتحرك الجانب الآخر
~~فهو كبير.
# وصفة التحريك المروي فيه عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه اعتبر
~~تحريك المتوضئ وأبو يوسف - رحمه الله - اعتبر تحريك
# PageV01P070
# المنغمس فرواية أبي حنيفة، أوسع، ثم قال بعض مشايخنا في الحوض الكبير أنه
~~لا يتنجس بوقوع النجاسة فيه؛ لأنه كالماء الجاري، والأصح أن الموضع الذي
~~وقع فيه النجاسة يتنجس، وإليه أشار في الكتاب، وقال لا بأس بأن يتوضأ من
~~ناحية أخرى، ومعناه أنه يترك من موضع النجاسة قدر الحوض الصغير، ثم يتوضأ؛
~~لأن النجاسة لا تخلص إلى ما وراء ذلك هو مفسر في الإملاء عن أبي يوسف عن
~~أبي حنيفة - رحمهما الله تعالى - وعلى هذا قالوا: من استنجى في موضع من حوض
~~لا يجزئه أن يتوضأ من ذلك الموضع قبل تحريك الماء.
# وأما التقدير بالمساحة فقد قال أبو عصمة كان محمد - رحمه الله تعالى -
~~يقدر في ذلك عشرة في عشرة، ثم رجع إلى قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -،
~~وقال: لا أقدر فيه شيئا، والمشهور عن محمد - رحمه الله - أنه لما سئل عن
~~هذا فقال: إن كان مثل مسجدي هذا فهو كبير فلما قام مسحوا مسجده فروي أنه
~~كان ثمانيا في ثمان، وروي أنه اثنا عشر في اثني عشر فكان من روى ثمانيا في
~~ثمان مسح المسجد من داخل، ومن روى اثني ms0090 عشر مسحه من خارج، ولا عبرة بعمق
~~الماء حتى قالوا إذا كان بحيث لا ينحسر بالاغتراف فهذا القدر يكفي.
# هذا كله في بيان مذهبنا (وقال الشافعي) إذا كان الماء بقدر القلتين لا
~~يتنجس بوقوع النجاسة فيه حتى يتغير أحد أوصافه، والقلة اسم لجرة تحمل من
~~اليمن تسع فيها قربتين وشيئا فالقلتان خمس قرب كل قربة خمسون منا فيكون
~~جملته مائتين، وخمسين منا.
# واستدل بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «إذا بلغ الماء
~~قلتين لا يحمل خبثا» (قلنا) هذا ضعيف فقد قال الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~في كتابه بلغني بإسناد لم يحضرني من ذكره «إذا بلغ الماء قلتين» الحديث،
~~ومثل هذا دون المرسل، ثم قيل معناه ليس لهذا القدر من القوة ما يحتمل
~~النجاسة فيتنجس به كما يقال: مال فلان لا يحتمل السرف لقلته.
# وقد تكلم الناس في القلة فقيل إنها القامة، وقيل إنه رأس الجبل فيكون
~~معناه إذا بلغ ماء الوادي قامتين، أو رأس الجبلين، ومثل هذا يكون معناه
~~بحرا، وبه نقول (وكان) مالك - رحمه الله تعالى - يقول القليل، والكثير سواء
~~لا يتنجس إلا بتغير أحد أوصافه، وقد بينا مذهبه.
# قال (ويتوضأ الرجل من الحوض الذي يخاف أن يكون فيه قذر، ولا يستيقنه قبل
~~أن يسأل عنه) ؛ لأن الأصل في الماء الطهارة فعليه التمسك به حتى يتبين له
~~غيره، وخوفه بناء على الظن، والظن لا يغني من الحق شيئا، وليس عليه أن يسأل
~~عنه؛ لأن السؤال للحاجة عند عدم الدليل، وأصل الطهارة دليل مطلق له
~~الاستعمال فلا حاجة إلى السؤال.
# (ألا ترى) أن ابن عمر - رضي الله عنه -
# PageV01P071
# أنكر على عمرو بن العاص سؤاله بقوله يا صاحب الحوض بقوله لا تخبرنا،
~~وكذلك إن أنتن من غير أن يكون فيه جيفة لما روي «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أتى على بئر رومة فوجد ماءها منتنا فأخذه بفيه، ثم مجه في البئر
~~فعاد الماء طيبا» ، ولأن تغير اللون قد يكون بوقوع الطاهر كالأوراق،
~~وغيرها، وتغير الرائحة يكون بطول ms0091 المكث كما قيل الماء إذا سكن منتنه تحرك
~~نتنه، وإذا طال مكثه ظهر خبثه فلا يزول أصل الطهارة بهذا المحتمل فلهذا لا
~~ندع التوضؤ به.
# قال (وإذا نسي المتوضئ مسح رأسه فأصابه ماء المطر مقدار ثلاثة أصابع
~~فمسحه بيده، أو لم يمسحه أجزأه عن مسح الرأس) ، وكذلك الجنب إذا وقف في
~~المطر الشديد حتى غسله، وقد أنقى فرجه، وتمضمض، واستنشق، وكذلك المحدث إذا
~~جرى الماء على أعضاء وضوئه؛ لأن الماء مطهر بنفسه قال الله تعالى {،
~~وأنزلنا من السماء ماء طهورا} [الفرقان: 48] ، والطهور الطاهر في نفسه
~~المطهر لغيره فلا يتوقف حصول التطهر به على فعل يكون منه كالنار فإنه لا
~~يتوقف حصول الاحتراق بها على فعل يكون من العبد، وإذا ثبت هذا في المغسول
~~ثبت في الممسوح بطريق الأولى؛ لأنه دون المغسول، والمعتبر فيه إصابة البلة،
~~وعلى هذا الأصل قلنا بجواز الوضوء، والغسل من الجنابة بدون النية.
# (وقال الشافعي - رحمه الله -) : لا يجوز إلا بالنية لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «إنما الأعمال بالنيات، ولكل امرئ ما نوى» ، ولأنها طهارة هي
~~عبادة فلا تتأدى بدون النية كالتيمم، وهذا؛ لأن معنى العبادة لا يتحقق إلا
~~بقصد، وعزيمة من العبد بخلاف غسل النجاسة فإنه ليس بعبادة.
# (ولنا) آية الوضوء ففيها تنصيص على الغسل، والمسح، وذلك يتحقق بدون النية
~~فاشتراط النية يكون زيادة على النص إذ ليس في اللفظ المنصوص ما يدل على
~~النية، والزيادة لا تثبت بخبر الواحد، ولا بالقياس بخلاف التيمم فإنه عبارة
~~عن القصد لغة قال الله تعالى {، ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة:
~~267] ففي اللفظ ما يدل على اشتراط النية فيه، ولأنها طهارة بالماء فكانت
~~كغسل النجاسة، وتأثير ما قلنا أن الماء مطهر في نفسه، والحدث الحكمي دون
~~النجاسة العينية فإذا عمل الماء في إزالة النجاسة العينية بدون النية ففي
~~إزالة الحدث الحكمي أولى، ونحن نسلم أن الوضوء بغير نية لا يكون عبادة،
~~ولكن معنى العبادة فيها تبع غير مقصود إنما المقصود إزالة الحدث، وزوال
~~الحدث يحصل باستعمال الماء فوجد شرط ms0092 جواز الصلاة، وهو القيام إليها طاهرا
~~بين يدي الله تعالى فيجوز كما لو لم يكن محدثا في الابتداء، وبه نجيب عن
~~استدلاله بالحديث فإن المراد أن ثواب العمل بحسب النية، وبه نقول، وعن
~~التيمم فإن التراب غير مزيل
# PageV01P072
# للحدث أصلا، ولهذا لو أبصر المتيمم الماء كان محدثا بالحدث السابق فلم
~~يبق فيه إلا معنى التعبد، وذلك لا يحصل بدون النية. يوضح الفرق أن النية
~~تقترن بالفعل، ولا بد من الفعل في التيمم حتى إذا أصاب الغبار وجهه،
~~وذراعيه لا يجزئه عن التيمم. وفي الوضوء، والاغتسال لا معتبر بالفعل حتى
~~إذا سال ماء المطر على أعضائه زال به الحدث فكذلك بدون النية.
# قال (ولا بأس بالتمسح بالمنديل بعد الوضوء، والغسل) لحديث قيس بن سعد -
~~رضي الله تعالى عنه - قال «أتانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في يوم
~~شديد الحر فوضعنا له ماء فاغتسل، والتحف بملحفة ورسية حتى أثر الورس في عكن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» ، ولأنه لا بأس بأن يلبس ثيابه فإن من
~~اغتسل في ليلة باردة لا يأمره أحد بالمكث عريانا حتى يجف فلعله يموت قبله،
~~ولا فرق بين التمسح بثيابه، أو بمنديل، ولأن المستعمل ما زايل العضو فأما
~~البلة الباقية غير مستعملة حتى لو جف كان طاهرا فلا بأس بأن يمسح ذلك
~~بالمنديل.
# قال (ولا بأس للجنب أن ينام، أو يعاود أهله قبل أن يتوضأ) لحديث الأسود
~~عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يصيب من أهله، ثم ينام من غير أن يمس ماء فإذا انتبه ربما عاود، وربما قام
~~فاغتسل» ، وفي حديث أنس - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - طاف على نسائه في ليلة بغسل واحد فكنا نتحدث بذلك فيما بيننا، ونقول
~~إن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطي قوة أربعين رجلا» .
# قال (وإن توضأ قبل أن ينام فهو أفضل) لحديث عائشة - رضي الله عنها - «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أصاب من أهله فتوضأ، ms0093 ثم نام» ، وهذا؛ لأن
~~الاغتسال، والوضوء محتاج إليه للصلاة لا للنوم، والمعاودة إلا أنه إذا توضأ
~~ازداد نظافة فكان أفضل.
# (فإن أراد أن يأكل فالمستحب له أن يغسل يديه، ويتمضمض، ثم يأكل) لحديث
~~ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - أنه قال «سئل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عن الجنب أيأكل، ويشرب قال نعم إذا توضأ» ، والمراد غسل اليد؛ لأن
~~يده لا تخلو عن نجاسة عادة فالمستحب إزالتها بالماء، وكذلك لو لم يتوضأ حتى
~~شرب كان من وجه شاربا للماء المستعمل فإن ترك ذلك لم يضره؛ لأن طهارة يده
~~أصل، وفي النجاسة شك.
# قال (وإن كانت الجبائر في موضع من مواضع الوضوء مسح عليها) ، والأصل فيه
~~ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - شج وجهه يوم أحد فداواه بعظم بال،
~~وعصب عليه فكان يمسح على العصابة» ، «ولما كسرت إحدى زندي علي - رضي الله
~~تعالى عنه - يوم حنين حتى سقط اللواء من يده قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - اجعلوها في يساره
# PageV01P073
# فإنه صاحب لوائي في الدنيا، والآخرة فقال ماذا أصنع بجبائري فقال امسح
~~عليها» .
# والحاصل أنه إذا كان لا يضره الغسل بنوع من الماء حار، أو بارد فعليه أن
~~يغسله، وإن كان بحيث يضره المسح على الجبائر لم يمسح عليه؛ لأن الغسل أقوى
~~من المسح، ولما سقط الغسل عن هذا الموضع لخوف الضرر فكذلك المسح، وإن كان
~~لا يضره المسح مسح عليها؛ لأن الطاعة بحسب الطاقة فإن ترك المسح، وهو لا
~~يضره
# قال في الأصل - لم يجزه في قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى -،
~~ولم يذكر قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وفي غير رواية الأصول عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أنه يجزئه، وقيل هو قوله الأول، ثم رجع عنه إلى
~~قولهما.
# وجه قولهما أنه لو ترك الغسل، وهو لا يضره لم يجزه فكذلك المسح اعتبارا
~~للبدل بالأصل وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - قال لو ألزمناه المسح كان
~~بدلا عن الغسل، ونصب الأبدال بالآحاد من الأخبار لا يجوز البدل، ms0094 ثم وجوب
~~البدل في موضع كان يجب الأصل، وها هنا لو كان هذا الموضع باديا لم يجب غسله
~~فكذلك لا يجب المسح على الجبيرة بدلا عنه، وبه فارق الخف.
# قال (وإن مسح على الجبائر، ثم دخل في الصلاة، ثم سقطت الجبائر عنه مضى
~~على صلاته) ، وهذا إذا كان سقوطها عن غير برء فإن كان عن برء فعليه غسل ذلك
~~الموضع، واستقبال الصلاة لزوال العذر فأما إذا سقط عن غير برء فالمسح على
~~الجبائر كالغسل لما تحته ما دامت العلة باقية، ولهذا لا يتوقف بخلاف المسح
~~بالخف.
# قال (وإن كانت الجراحة في جانب رأسه لم يجزه إلا أن يمسح على الجانب
~~الآخر مقدار المسح) ؛ لأن المفروض من المسح مقدار ربع الرأس، وقد وجد هذا
~~القدر من المحل صحيحا فلا حاجة به إلى المسح على الجبائر، والعراقيون
~~يقولون في مثل هذا: إن ذهب عير فعير في الرباط.
# قال (وإذا قلس أقل من ملء فيه فلا وضوء عليه) إلا على قول زفر - رحمه
~~الله تعالى - فإنه يقول ثبت من أصلنا أن القلس حدث فلا فرق بين قليله،
~~وكثيره كالخارج من السبيلين.
# (ولنا) قول علي - رضي الله تعالى عنه - حين عد الأحداث فقال أو دسعة تملأ
~~الفم، ولأن القياس أن القلس لا يكون حدثا؛ لأن الحدث خارج نجس بقوة نفسه،
~~والقلس مخرج لا خارج فإن من طبع الأشياء السيالة أنها لا تسيل من فوق إلى
~~فوق إلا بدافع دفعها، أو جاذب جذبها فهو كالدم إذا ظهر على رأس الجرح
# PageV01P074
# فمسحه، ولكنا تركنا القياس عند ملء الفم - بالآثار فبقي ما دونه على أصل
~~القياس، ولأن في القليل منه بلوى فإن من يملأ من الطعام إذا ركع في الصلاة
~~يعلو شيء إلى حلقه فللبلوى جعلنا القليل عفوا، والدليل عليه إذا تجشأ لم
~~ينتقض وضوءه، وهو لا يخلو عن قليل شيء، ولهذا خبث ريحه، وبهذا فارق الخارج
~~من السبيلين فإن الفساء جعل حدثا، وحد ملء الفم أن يعمه، أو يمنعه من
~~الكلام، وقيل أن يزيد على نصف ms0095 الفم، وعلى هذا حكاية عابد ببلخ يقال علي بن
~~يونس أن ابنته سألته فقالت إن خرج من حلقي شيء فقال لها إذا وجدت طعمه في
~~حلقك فأعيدي الوضوء، ثم رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - في المنام فقال
~~لا يا علي حتى يملأ الفم فجعلت على نفسي أن لا أفتي بعد هذا أبدا.
# (فإن قاء ملء الفم مرة، أو طعاما، أو ماء فعليه الوضوء) لحديث عائشة -
~~رضي الله تعالى عنها - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من قاء، أو
~~رعف، أو أمذى في صلاته فلينصرف، وليتوضأ، وليبن على ما مضى من صلاته ما لم
~~يتكلم» ، وعلى قول الشافعي القيء ليس بحدث بناء على قوله في الخارج من غير
~~السبيلين على ما نبينه، وقال الحسن - رحمه الله تعالى - إذا شرب الماء،
~~وقاء من ساعته لا يخالطه شيء لا ينتقض وضوءه، وجعله قياس خروج الدمع،
~~والعرق، والبزاق، وهذا فاسد فإنه بالوصول إلى المعدة يتنجس فإنما يخرج، وهو
~~نجس فكان كالمرة، والطعام سواء.
# (وإن قاء بلغما، أو بزاقا لم ينتقض وضوءه) أما البزاق طاهر، وبخروج
~~الطاهر من البدن لا ينتقض الوضوء، والبلغم كذلك في قول أبي حنيفة ومحمد -
~~رحمهما الله تعالى - وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - هو نجس ينقض الوضوء
~~إذا ملأ الفم قيل إنما أجاب أبو يوسف - رحمه الله تعالى - فيما يعلو من
~~جوفه، وهما فيما ينحدر من رأسه.
# وهذا ضعيف فالمنحدر من رأسه طاهر بالاتفاق سواء خرج من جانب الفم، أو
~~الأنف؛ لأن الرأس ليس بموضع للنجاسات، وإنما الخلاف فيما يعلو من الجوف
~~فأبو يوسف - رحمه الله - يقول: البلغم إحدى الطبائع الأربعة فكان نجسا
~~كالمرة، والصفراء، ولأن خروجه من موضع النجاسات فكان نجسا بالمجاورة وأبو
~~حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - قالا: البلغم بزاق، والبزاق طاهر.
# ومعنى هذا أن الرطوبة في أعلى الحلق ترق فتكون بزاقا، وفي أسفله تثخن
~~فيكون بلغما، وبهذا تبين أن خروجه ليس من المعدة بل من أسفل الحلق، وهو ليس
~~بموضع للنجاسة فالبلغم هو النخامة «، وقال ms0096 - صلى الله عليه وسلم - لعمار -
~~رضي الله تعالى عنه - ما نخامتك، ودموع عينك، والماء الذي في ركوتك إلا
~~سواء» .
# (قال) ، وإن قاء دما فعلى
# PageV01P075
# قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى - ينتقض وضوءه بقليله،
~~وكثيره، وقال محمد - رحمه الله تعالى - لا ينتقض وضوءه حتى يملأ الفم؛ لأنه
~~أحد أنواع القيء فيعتبر بسائر الأنواع، واحتجا بأن المعدة ليس بموضع الدم
~~فخروج الدم من فرجه في الجوف فإذا سال بقوة نفسه إلى موضع يلحقه حكم
~~التطهير كان ناقضا للوضوء كالسائل من جرح في الظاهر (وروى) الحسن بن زياد
~~عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه قال هذا إذا قاء دما رقيقا فإن كان
~~شبه العلق لم ينتقض الوضوء حتى يملأ الفم؛ لأنه ليس بدم في الحقيقة إنما هو
~~سوداء محترق.
# قال (وإن خرج من جرحه دم، أو صديد، أو قيح فسال عن رأس الجرح نقض الوضوء
~~عندنا) ، وهو قول علي وابن مسعود - رضي الله تعالى عنهما -، وقال الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - لا ينتقض الوضوء، وهو قول ابن عباس وأبي هريرة - رضي
~~الله تعالى عنهما -، واحتج الشافعي - رحمه الله تعالى - بقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا وضوء إلا من حدث، قيل وما الحدث؟ قال: صوت، أو ريح» ، وهذا
~~إشارة إلى موضع الحدث لا عينيه فدل أن الحدث ما يكون من السبيل المعتاد،
~~والمعنى فيه أن قليل الخارج من غير السبيل ليس بحدث بالاتفاق، وما يكون
~~حدثا فالقليل منه، والكثير سواء كالخارج من السبيل، والدليل عليه الريح إذا
~~خرج من الجرح لم يكن حدثا بخلاف ما إذا خرج من السبيل، وهذا؛ لأن الشرع
~~أقام المخرج مقام الخارج في ثبوت حكم الحدث فما لا يخرج منه إلا النجاسة
~~جعل الخارج منه حدثا، ونجسا، وما يختلف الخارج منه لم يكن حدثا، وإن خرج
~~منه ما هو نجس تيسيرا للأمر.
# (ولنا) حديث زيد بن علي - رضي الله تعالى عنهما - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «الوضوء من كل دم سائل» ، وقال سلمان - رضي الله تعالى ms0097 عنه
~~- «مر بي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، والدم يسيل من أنفي فقال أحدث
~~لما حدث بك وضوء» ، والمعنى فيه أنه خارج نجس، وصل إلى موضع يلحقه حكم
~~التطهير فكان حدثا كالخارج من السبيل، وهذا؛ لأن الحكم للخارج دون المخرج
~~حتى الواجب باختلاف الخارج فخروج المني يوجب الغسل، وخروج المذي يوجب
~~الوضوء، والمخرج واحد، وهو بخلاف القليل الذي لم يسل؛ لأنه ما صار خارجا
~~إنما تقشر عنه الجلد فظهر ما هو في موضعه، والشيء لا يعطى له حكم النجاسة،
~~وفي السبيل، وإن قل ما ظهر فقد فارق مكانه، وكذلك الريح إذا خرج من السبيل،
~~ومعه قليل شيء، وذلك كاف في انتقاض الطهارة بخلاف الخارج من غير السبيل.
~~يقرر ما قلنا أنه وجب عليه غسل ذلك الموضع لمعنى من
# PageV01P076
# بدنه فيكون حدثا كالخارج من السبيل بخلاف ما إذا لم يسل فإنه لم يلزمه
~~غسل ذلك الموضع، وبخلاف ما إذا أصابته نجاسة؛ لأن وجوب غسله لم يكن لمعنى
~~من بدنه فلا تتغير صفة طهارة بدنه، ثم حاصل المذهب أن الدم سال بقوة نفسه
~~حتى انحدر انتقض به الوضوء، وإن لم ينحدر، ولكنه علا فصار أكثر من رأس
~~الجرح لم تنتقض به الطهارة إلا في رواية شاذة عن محمد - رحمه الله تعالى -
~~فإنه إن مسحه قبل أن يسيل فإن كان بحال لو ترك لسال فعليه الوضوء، وإن كان
~~بحال لو تركه لم يسل فلا وضوء عليه لحديث ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما
~~- قال في الدم إذ سال عن رأس الجرح فهو حدث، وإلا فلا.
# قال (فإن بزق فخرج من بزاقه دم فإن كان البزاق هو الغالب فلا وضوء عليه)
~~؛ لأن الدم ما خرج بقوة نفسه، وإنما أخرجه البزاق، والحكم للغالب (وإن كان
~~الدم هو الغالب فعليه الوضوء) ؛ لأنه خارج بقوة نفسه.
# وإن كانا سواء ففي القياس لا وضوء عليه؛ لأنه تيقن بصفة الطهارة، وهو في
~~شك من الحدث، ولكنه استحسن فقال البزاق سائل بقوة نفسه فما ساواه يكون
~~سائلا بقوة نفسه ms0098 أيضا. ثم اعتبار أحد الجانبين يوجب الوضوء، واعتبار الجانب
~~الآخر لا يوجب الوضوء فالأخذ بالاحتياط أولى لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«ما اجتمع الحلال، والحرام في شيء إلا وقد غلب الحرام الحلال» .
# وفي الكتاب قال أحب إلي أن يعيد الوضوء، وهو إشارة إلى أنه غير واجب، وهو
~~اختيار محمد بن إبراهيم الميداني - رحمه الله تعالى -، وأكثر المشايخ على
~~أنه يجب الوضوء لما بينا.
# قال (والقهقهة في الصلاة تنقض الوضوء، والتبسم لا ينقضه) أما التبسم
~~فلحديث جرير بن عبد الله البجلي قال «ما رآني رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إلا تبسم، ولو في الصلاة» ، وروي «أنه - صلى الله عليه وسلم - تبسم
~~في صلاته فلما فرغ سئل عن ذلك فقال أتاني جبريل - عليه الصلاة والسلام -
~~فقال من صلى عليك مرة صلى الله عليه عشرا» فدل أن التبسم لا يضر المصلي
~~فأما القهقهة في الصلاة لا تنقض الوضوء قياسا، وهو قول الشافعي - رحمه الله
~~-؛ لأن انتقاض الوضوء يكون بالخارج النجس، ولم يوجد، ولو كان هذا حدثا لم
~~يفترق الحال فيه بين الصلاة، وغيرها كسائر الأحداث، وقاس بالقهقهة في صلاة
~~الجنازة، وسجدة التلاوة، واستحسن علماؤنا - رحمهم الله - لحديث زيد بن خالد
~~الجهني قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي بأصحابه - رضوان
~~الله عليهم - إذ أقبل أعمى فوقع في بئر، أو ركية هناك فضحك بعض القوم فلما
~~فرغ النبي - صلى الله عليه وسلم - من صلاته قال من ضحك منكم فليعد الوضوء،
~~والصلاة» .
# وفي حديث جابر - رضي الله عنه - قال قال
# PageV01P077
# - صلى الله عليه وسلم - «من ضحك في صلاته حتى قرقر فليعد الوضوء،
~~والصلاة» ، وتركنا القياس بالسنة.، والضحك في غير الصلاة ليس في معنى الضحك
~~في الصلاة؛ لأن حال الصلاة حال المناجاة مع الله تعالى فتعظم الجناية منه
~~بالضحك في حال المناجاة، وصلاة الجنازة ليست بصلاة مطلقة، وكذلك سجدة
~~التلاوة، والمخصوص من القياس بالنص لا يلحق به ما ليس في معناه من كل وجه.
# قال (ولا ينقض النوم الوضوء ما دام قائما، أو ms0099 راكعا، أو ساجدا، أو قاعدا،
~~وينقضه مضطجعا، أو متكئا، أو على إحدى أليتيه) أما نوم المضطجع ناقض
~~للوضوء، وفيه وجهان: أحدهما أن عينه حدث بالسنة المروية فيه؛ لأن كونه
~~طاهرا ثابت بيقين، ولا يزال اليقين إلا بيقين مثله، وخروج شيء منه ليس
~~بيقين فعرفنا أن عينه حدث، والثاني، وهو: أن الحدث ما لا يخلو عنه النائم
~~عادة فيجعل كالموجود حكما فإن نوم المضطجع يستحكم فتسترخي مفاصله، وإليه
~~أشار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقوله «العينان وكاء السه فإذا نامت
~~العينان استطلق الوكاء» .
# وهو ثابت عادة كالمتيقن به، وكان أبو موسى الأشعري - رضي الله تعالى عنه
~~- يقول: لا ينتقض الوضوء بالنوم مضطجعا حتى يعلم بخروج شيء منه، وكان إذا
~~نام أجلس عنده من يحفظه فإذا انتبه سأله فإن أخبر بظهور شيء منه أعاد
~~الوضوء، والمتكئ كالمضطجع؛ لأن مقعده زائل عن الأرض فأما القاعد إذا نام لم
~~ينتقض وضوءه، وقال مالك - رحمه الله - إن طال النوم قاعدا انتقض وضوءه،
~~وحجتنا حديث حذيفة - رضي الله تعالى عنه - قال «نمت قاعدا في المسجد حتى
~~وقع ذقني على صدري فوجدت برد كف على ظهري فإذا هو رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقلت أعلي في هذا وضوء؟ فقال: لا حتى تضطجع» ، ولأن مقعده
~~مستقر على الأرض فيأمن خروج شيء منه فلا ينتقض وضوءه كما لو لم يطل نومه.
~~فأما إذا نام قائما، أو راكعا، أو ساجدا لم ينتقض وضوءه عندنا، وعند
~~الشافعي - رضي الله عنه - ينتقض وضوءه لحديث صفوان بن عسال المرادي قال
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يأمرنا إذا كنا سفرا أن لا ننزع
~~خفافنا ثلاثة أيام، ولياليها إلا من جنابة لكن من بول، أو غائط، أو نوم»
~~فهذا دليل على أن النوم حدث إلا أنا خصصنا نوم القاعد من هذا العموم بدليل
~~الإجماع فبقي ما سواه على أصل القياس، ولأن مقعده زائل عن الأرض في حال
~~نومه فهو كالمضطجع.
# (ولنا) حديث ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - قال رسول الله ms0100 - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا وضوء على من نام قائما، أو راكعا، أو ساجدا إنما الوضوء
~~على من نام
# PageV01P078
# مضطجعا فإنه إذا نام مضطجعا استرخت مفاصله» ، وهو المعنى فإن الاستمساك
~~باق مع النوم في هذه الأحوال بدليل أنه لم يسقط، وبقاء الاستمساك يؤمنه من
~~خروج شيء منه فهو كالقاعد بخلاف المضطجع، وعن أبي يوسف - رحمه الله - قال
~~إذا تعمد النوم في السجود انتقض وضوءه، وإن غلبته عيناه لم ينتقض؛ لأن
~~القياس في نوم الساجد أنه حدث كنوم المضطجع، ومن الناس من يعتاد النوم على
~~وجهه. تركنا القياس للبلوى فيه للمجتهدين، وهذا إذا غلبته عيناه لا إذا
~~تعمد، وجه ظاهر الرواية ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «إذا
~~نام العبد في سجوده يباهي الله تعالى به ملائكته فيقول انظروا إلى عبدي
~~روحه عندي، وجسده في طاعتي» ، وإنما يكون جسده في الطاعة إذا بقي وضوءه،
~~ولأن الاستمساك باق فإنه لو زال لسقط على أحد شقيه، وذكر ابن شجاع عن محمد
~~- رحمه الله تعالى - أن نوم القائم، والراكع، والساجد إنما لا يكون حدثا
~~إذا كان في الصلاة فأما خارج الصلاة يكون حدثا، وفي ظاهر الرواية لا فرق
~~بينهما لبقاء الاستمساك فإن كان القاعد مستندا إلى شيء فنام قال الطحطاوي -
~~رحمه الله تعالى - إن كان بحال لو أزيل سنده عنه يسقط انتقض وضوءه لزوال
~~الاستمساك، والمروي عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه لا ينتقض وضوءه
~~على كل حال؛ لأن مقعده مستقر على الأرض فيأمن خروج شيء منه. فإن نام قاعدا
~~فسقط، روي عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - قال إن انتبه قبل أن يصل جنبه
~~إلى الأرض لم ينتقض وضوءه؛ لأنه لم يوجد شيء من النوم، وهو الحدث، وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - قال ينتقض وضوءه لزوال الاستمساك بالنوم حين سقط،
~~وعن محمد - رحمه الله تعالى - إن انتبه قبل أن يزايل مقعده الأرض لم ينتقض
~~وضوءه، وإن زايل مقعده الأرض قبل أن ينتبه انتقض وضوءه.
# قال (ولا ينقض الكلام ms0101 الفاحش الوضوء) لحديث ابن عباس - رضي الله تعالى
~~عنهما - الوضوء مما خرج يعني الخارج النجس، ولأنه لا كلام أفحش من الردة،
~~والمتوضئ إذا ارتد - نعوذ بالله -، ثم أسلم فهو على وضوئه، والذي روي عن
~~عائشة - رضي الله تعالى عنها - أنها قالت للمتسابين: إن بعض ما أنتم فيه شر
~~من الحدث فجددوا الوضوء إنما أمرت به استحسانا ليكون الوضوء على الوضوء
~~مكفرا لذنوبهما.
# قال (ولا وضوء في شيء من الأطعمة ما مسته النار، وما لم تمسه فيه سواء)
~~وأصحاب الظواهر يوجبون الوضوء مما مسته النار، ومنهم من أوجب من لحم الإبل
~~خاصة لحديث أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال «توضئوا
# PageV01P079
# مما مسته النار» ، وفي حديث آخر «توضئوا من لحوم الإبل، ولا تتوضئوا من
~~لحوم الغنم» .
# (ولنا) حديث أبي بكر الصديق - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أكل من كتف شاة، ثم صلى، ولم يتوضأ» ، وقال جابر «توضأ رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فلما فرغ قام ليخرج فرأى عرقا أي عظما في يد
~~بعض صبيانه فأكل منه، ثم صلى، ولم يتوضأ» ، وحديث أبي هريرة - رضي الله
~~تعالى عنه - ضعيف قد رده ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - فقال: ألسنا
~~نتوضأ بالحميم، ولو ثبت فالمراد منه غسل اليد بدليل حديث عكراش بن ذؤيب قال
~~«أخذ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بيدي فأدخلني بيت أم سلمة - رضي
~~الله تعالى عنها - فأتينا بقصعة كثيرة الثريد، والودك فجعلت آكل من كل جانب
~~فقال - صلى الله عليه وسلم - كل مما يليك فإن الطعام واحد، ثم أتينا بطبق
~~من رطب فجعلت آكل مما يليني فقال: أجل يدك فإن الرطب ألوان، ثم أتي بماء
~~فغسل يديه، وقال: هذا هو الوضوء مما مسته النار» ، ولهذا فصل في روايته بين
~~لحم الإبل، وغيره؛ لأن للحم الإبل من اللزوجة ما ليس لغيره، والمعنى أنه لو
~~أكل الطعام نيئا لم يلزمه الوضوء فالنار لا تزيده إلا نظافة.
# قال (، ويخلل لحيته، ms0102 وأصابعه في الوضوء) فإن لم يخلل لحيته أجزأه، وأما
~~تخليل الأصابع سنة لقوله - صلى الله عليه وسلم - «خللوا أصابعكم حتى لا
~~يتخللها نار جهنم» ، وأما اللحية فقد روى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة
~~- رحمهم الله تعالى - أن مواضع الوضوء ما ظهر منها، وخلال الشعر ليس من
~~مواضع الوضوء، وهذا إشارة إلى أنه يلزمه إمرار الماء على ظاهر لحيته، ووجهه
~~أن البشرة التي استترت بالشعر كان يجب إمرار الماء عليها قبل نبات الشعر
~~فإذا استترت بالشعر يتحول الحكم إلى ما هو الظاهر، وهو الشعر، وعن أبي
~~حنيفة وزفر - رحمهما الله تعالى - قالا: إن مسح من لحيته ثلثا، أو ربعا
~~أجزأه، ووجهه أن الاستيعاب في الممسوح ليس بشرط كما في المسح بالرأس، وعن
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قال إن ترك مسح اللحية أجزأه؛ لأنه لا يجتمع
~~في عضو واحد غسل، ومسح، وغسل الوجه فرض فلا يجب المسح فيه، واللحية من جملة
~~الوجه فأما تخليل اللحية فقد ذكر محمد - رحمه الله تعالى - في شرح الآثار
~~أنه بالخيار إن شاء فعل، وإن شاء لم يفعل فلم يعده من سنن الوضوء كما أشار
~~إليه أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأنه باطن لا يبدو للناظر، وقال أبو
~~يوسف - رحمه الله تعالى - التخليل سنة لحديث ابن عمر - رضي الله تعالى
~~عنهما - أنه كان يخلل إذا توضأ، وقال أنس - رضي الله تعالى عنه - «رأيت
~~أصابع رسول - صلى الله عليه وسلم - في لحيته كأنها أسنان المشط، وقال نزل
~~علي جبريل صلوات الله عليه
# PageV01P080
# فأمرني أن أخلل لحيتي إذا توضأت» .
# قال (وإذا حت النجاسة عن الثوب لم يجزه إلا في المني اليابس خاصة) ؛ لأن
~~الثوب رقيق تتداخل النجاسة في أجزائه فلا يخرجه إلا الماء فأما الحت يزيل
~~ما على ظاهره دون ما يتداخل في أجزائه فأما المني فالكلام فيه في فصلين.
~~أحدهما أنه نجس عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله - طاهر لحديث ابن عباس -
~~رضي الله تعالى عنهما - قال المني كالمخاط فأمطه عنك، ولو بإذخرة، ولأنه
~~أصل لخلقة ms0103 الآدمي فكان طاهرا كالتراب لاستحالة أن يقال: إن الأنبياء -
~~صلوات الله وسلامه عليهم - خلقوا من شيء نجس، وهذا؛ لأن المستحيل من غذاء
~~الحيوان إنما يكون نجسا إذا كان يستحيل إلى نتن، وفساد، والمني غير مستحيل
~~إلى فساد، ونتن فهو كاللبن، والبيضة.
# (ولنا) قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمار بن ياسر «إنما يغسل الثوب
~~من خمس من البول، والغائط، والخمر، والدم، والمني» ، ولأنه خارج من البدن
~~يجب الاغتسال بخروجه فكان نجسا كدم الحيض، وخروجه من مكان النجاسات فلا بد
~~أن يتنجس بالمجاورة، وإن يكن نجسا في نفسه، وكونه أصل خلقة الآدمي لا ينفي
~~صفة النجاسة عنه كالعلقة، والمضغة، وإن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما -
~~شبهه بالمخاط في المنظر لا في الحكم، وأمر بالإماطة ليتمكن من غسله فإن قبل
~~الإماطة تنتشر النجاسة في الثوب إذا أصابه الماء، والفصل الثاني أنه ما دام
~~رطبا لا يطهر إلا بالغسل فإن جف فحته، وفرك الثوب القياس أن لا يطهر؛ لأنه
~~دم إلا أنه نضيج فهو كسائر أنواع الدم لا يطهر إلا بالغسل. استحسن علماؤنا
~~- رحمهم الله تعالى - فقالوا يطهر بالفرك لما روي «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال لعائشة - رضي الله تعالى عنها - في المني إذا رأيته رطبا
~~فاغسليه، وإذا رأيته يابسا فافركيه» . «، وقالت عائشة - رضي الله تعالى
~~عنها - كنت أفرك المني من ثوب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وهو يصلي»
~~، ولأن جرم المني لا يتداخل في أجزاء الثوب بل هو على ظاهره يزول بالفرك
~~فهو نظير سيف المجاهد، وسكين القصاب إذا مسحه بالتراب يطهر به، وقد روي عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في المني إذا أصاب البدن لا يطهر به إلا
~~بالغسل؛ لأن لين البدن يمنع زوال أثره بالحت، وروي عن محمد - رحمه الله
~~تعالى - قال إذا كان المني غليظا فجف يطهر بالفرك، وإن كان رقيقا لا يطهر
~~إلا بالغسل، وقال إذا أصاب المني ثوبا ذا طاقين فالطاق الأعلى يطهر بالفرك،
~~والأسفل لا يطهر إلا بالغسل؛ لأنه إنما يصيبه ms0104 البلة دون الجرم، وهذه مسألة
~~مشكلة فإن الفحل لا يمني حتى يمذي، والمذي لا يطهر بالفرك إلا أنه جعل
# PageV01P081
# المذي في هذه الحالة مغلوبا مستهلكا بالمني فكان الحكم للمني دون المذي.
# قال (وإن أصابت النجاسة الخف، أو النعل فما دام رطبا لا يطهر إلا بالغسل)
~~؛ لأن المسح بالأرض لا يزيله إلا في رواية عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~قال إذا مسح بالأرض حتى لم تبق عين النجاسة، ولا رائحتها يحكم بطهارة الخف،
~~واعتبر البلوى فيه للناس، وإن كان يابسا فهو على وجهين إما أن لا يكون
~~للنجاسة جرم كالبول، والخمر فلا يطهر إلا بالغسل؛ لأن البلة تداخلت في
~~أجزاء الخف، وليس على ظاهره جرم حتى يزول بالمسح بالأرض فأما إذا كانت
~~النجاسة لها جرم كالعذرة، والروث فمسحه بالأرض ففي القياس لا يطهر إلا
~~بالغسل، وهو قول محمد وزفر - رحمهما الله تعالى -؛ لأن النجاسة تداخلت في
~~أجزاء الخف ألا ترى أنها بعد الجفاف تبقى متصلة بالخف فلا يطهرها إلا الغسل
~~كما إذا أصابت الثوب، أو البساط استحسن أبو حنيفة وأبو يوسف - رحمهما الله
~~تعالى - فقالا يطهر بالمسح بالأرض لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- خلع نعليه في صلاته فخلع الناس نعالهم فلما فرغ من صلاته قال أتاني جبريل
~~صلوات الله عليه، وأخبرني أن فيهما أذى فإذا أتى أحدكم المسجد فليقلب نعليه
~~فإن رأى فيهما قذرا فليمسحه بالأرض» «، وقالت أم سلمة - رضي الله تعالى
~~عنها - يا رسول الله إني ربما أمشي على مكان نجس، ثم على مكان طاهر فقال
~~الأرض يطهر بعضها بعضا» ، والمعنى فيه أن للجلد صلابة تمنع دخول أجزاء
~~النجاسة في باطنه، ولهذه النجاسة جرم ينشف البلة المتداخلة إذا جف فإذا
~~مسحه بالأرض فقد زال عين النجاسة فيحكم بطهارة الجلد كما كان عليه قبل
~~الإصابة بخلاف الثوب، أو البساط فإنه رقيق تتداخل أجزاء النجاسة في باطنه
~~فلا يخرجه إلا الماء فإن الماء للطافته يتداخل في أجزاء الثوب فيخرج
~~النجاسة، ثم يخرج على أثرها بالعصر.
# قال (، ولا يجب ms0105 عليه بتغميض الميت، وغسله، وحمله وضوء، ولا غسل إلا أن
~~يصيب يده، أو جسده شيء فيغسله) لقول ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما -
~~الوضوء مما خرج، ولأن الميت المسلم طاهر، ومس الطاهر ليس بحدث، ولو كان
~~نجسا فمس النجس ليس بحدث أيضا، والذي روي عن أبي هريرة - رضي الله تعالى
~~عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من غمض ميتا فليتوضأ، ومن غسل
~~ميتا فليغتسل، ومن حمل جنازة فليتوضأ» ضعيف قد رده ابن عباس - رضي الله
~~تعالى عنهما - فقال أيلزمنا الوضوء بمس عيدان يابسة، ولو ثبت فالمراد من
~~قوله «من غمض ميتا فليتوضأ» غسل اليد؛ لأن ذلك لا يخلو عن قذارة عادة،
~~وقوله «من غسل ميتا فليغتسل» إذا
# PageV01P082
# أصابته الغسالات النجسة، وقوله «من حمل جنازة فليتوضأ» إذا كان محدثا
~~ليتمكن من أداء الصلاة عليه.
# قال (، والحجامة توجب الوضوء، وغسل موضع المحجمة) ، وهو عندنا، وعند
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه - يوجب موضع المحجمة، ولا يوجب الوضوء لحديث
~~ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - اغسل موضع المحاجم، وحسبك.
# وعلماؤنا قالوا معناه: وحسبك من الاغتسال. فإن أصحاب علي - رضي الله
~~تعالى عنه - كانوا يوجبون الاغتسال من ماء الحمام، وغسل الميت، والحجامة
~~فابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - قال هذا ردا عليهم فأما الوضوء واجب
~~بخروج النجس كما بينا فإن توضأ، ولم يغسل موضع المحجمة فإن كان أكثر من قدر
~~الدرهم لم تجزه الصلاة، وإن كان دون ذلك أجزأته، وعلى قول الشافعي - رضي
~~الله تعالى عنه - لا تجزئه فإن القليل من النجاسة كالكثير عنده في المنع من
~~جواز الصلاة.
# قال (وإن خرج من دبره دابة، أو ريح ينتقض وضوءه) ، والمراد بالدابة
~~الدود، وهو لا يخلو عن قليل بلة تكون معه، وقد بينا أن فيما يخرج من الدبر
~~القليل كالكثير في انتقاض الطهارة بخلاف ما إذا سقط الدود عن رأس الجرح
~~فإنه لا يخلو عن بلة يسيرة، وذلك القدر من الخارج ليس بناقض للوضوء؛ لأنه
~~غير سائل بقوة نفسه فأما الريح إذا خرج من ms0106 الدبر كان ناقضا للوضوء لما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «الشيطان يأتي أحدكم فينفخ بين
~~أليتيه، ويقول: أحدثت أحدثت فلا ينصرفن أحدكم من صلاته حتى يسمع صوتا، أو
~~يجد ريحا» . فإن خرج الريح من الذكر فقد روي عن محمد - رحمه الله تعالى -
~~أنه حدث؛ لأنه خرج من موضع النجاسة، وعامة مشايخنا يقولون هذا لا يكون
~~حدثا، وإنما هو اختلاج فلا ينتقض به الوضوء، وكذلك إن خرج الريح من قبل
~~المرأة قال الكرخي - رحمه الله تعالى -: إنه لا يكون حدثا إلا أن تكون
~~مفضاة يخرج منها ريح منتن فيستحب لها أن تتوضأ، ولا يلزمها ذلك؛ لأنا لا
~~نتيقن بخروج الريح من موضع النجاسة.
# قال (وإن رعف قليلا لم يسل لم ينقض وضوءه) ، ومراده إذا كان فيما صلب من
~~أنفه لم ينزل إلى ما لان منه فقد قال محمد - رحمه الله تعالى - في النوادر:
~~إذا نزل الدم إلى قصبة الأنف انتقض به الوضوء بخلاف البول إذا نزل إلى قصبة
~~الذكر؛ لأن هناك النجاسة لم تصل إلى موضع يلحقه حكم التطهير، وفي الأنف قد
~~وصلت النجاسة إلى موضع يلحقه حكم التطهير فالاستنشاق في الجنابة فرض، وفي
~~الوضوء سنة.
# قال (، ويتوضأ صاحب الجرح السائل لوقت كل صلاة، ويصلي بذلك ما شاء من
~~الفرائض
# PageV01P083
# والنوافل ما دام في الوقت) ، وأصل المسألة في المستحاضة فإن دم المستحاضة
~~حدث عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - خلافا لمالك - رحمه الله
~~تعالى - فإنه يقول: ما ليس بمعتاد من الخارج لا يكون حدثا.
# والدليل على أنه حدث قوله - صلى الله عليه وسلم - «المستحاضة تتوضأ لوقت
~~كل صلاة» ، ثم عندنا يلزمها الوضوء في كل وقت صلاة، وقال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - تتوضأ لكل صلاة مكتوبة، ولها أن تصلي ما شاءت من النوافل
~~بذلك، ولا تجمع بين الفرضين بوضوء واحد «لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~لفاطمة بنت قيس حين استحيضت توضئي لكل صلاة» ، ومطلقه يتناول المكتوبة،
~~ولأن طهارتها طهارة ضرورية لاقتران الحدث بها، ويتجدد باعتبار كل مكتوبة
~~ضرورة فيلزمها ms0107 وضوء جديد فأما النوافل تبع للفرائض فثبوت حكم الطهارة في
~~الأصل يوجب ثبوته في التبع.
# (ولنا) حديث عائشة - رضي الله تعالى عنها - قالت قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «المستحاضة تتوضأ لوقت كل صلاة» .
# ما روي «لكل صلاة» فالمراد منه الوقت فالصلاة تذكر بمعنى الوقت قال - صلى
~~الله عليه وسلم - «إن للصلاة أولا، وآخرا» أي لوقت الصلاة، والرجل يقول
~~لغيره: آتيك صلاة الظهر أي وقته، والمعنى فيه أن الأوقات مشروعة للتمكن من
~~الأداء فيها فإن الناس في الأداء مختلفون فمن بين مطول، وموجز فشرع للأداء
~~وقت يفصل عنه تيسيرا، وإذا قام الوقت مقام الصلاة لهذا فتجدد الضرورة يكون
~~بتجدد الوقت، وما بقي الوقت يجعل الضرورة كالقائمة حكما تيسيرا عليها في
~~إقامة الوقت مقام الفعل، وبعد ما فرغت من الأداء إن بقيت طهارتها فلها أن
~~تصلي فرضا آخر، وإن لم تبق طهارتها ليس لها أن تصلي النوافل؛ لأن الطهارة
~~من شرطها. ثم انتقاض طهارتها بخروج الوقت عند أبي حنيفة، ومحمد - رحمهما
~~الله تعالى - وبدخول الوقت عند زفر - رحمه الله تعالى -، وبهما عند أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى -، ويتبين هذا الخلاف فيما إذا توضأت في وقت الفجر
~~فطلعت الشمس تنتقض طهارتها إلا على قول زفر - رحمه الله -، ولو توضأت في،
~~وقت الضحوة فزالت الشمس لا تنتقض طهارتها إلا على قول أبي يوسف وزفر -
~~رحمهما الله تعالى -، وهما يقولان طهارتها قبل وقوع الحاجة غير معتبر
~~فبدخول الوقت تتجدد الحاجة لوجوب الأداء عليها فيلزمها به الطهارة.
# (ولنا) أن انتقاض طهارتها بوقوع الاستغناء عنها، وذلك بخروج الوقت، ثم
~~صاحب الجرح السائل عندنا في معنى المستحاضة؛ لأن الخارج من غير السبيل حدث
~~عندنا فيتوضأ لوقت كل صلاة، ولو قلنا بما قاله زفر - رحمه الله - لأدى إلى
~~الحرج؛ لأنه إذا كان بيته بعيدا عن الجامع فلو انتظر للوضوء
# PageV01P084
# زوال الشمس فاتته الصلاة فلا يجد بدا من أن يتوضأ قبل الزوال.
# قال (وإن سال الدم بعد الوضوء حتى نفذ الرباط فذلك لا يمنعه من أداء
~~الصلاة ما ms0108 بقي الوقت) «؛ لأن فاطمة بنت قيس - رضي الله تعالى عنها - لما
~~قالت لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - إني أثج الدم ثجا قال احتشي،
~~والتجمي، وصلي» ، وإن قطر الدم على الحصير قطرا فإن أصاب ثوبه من ذلك الدم
~~فعليه أن يغسله، وهذا إذا كان مفيدا بأن كان لا يصيبه مرة بعد أخرى حتى إذا
~~لم يغسله، وصلى، وهو أكثر من قدر الدرهم لم يجزه إلا إذا لم يكن الغسل
~~مفيدا بأن كان يصيبه ثانيا، وثالثا، وكان محمد بن مقاتل الرازي - رحمه الله
~~- يقول: عليه غسل ثوبه في وقت كل صلاة مرة بالقياس على الوضوء، وغيره من
~~مشايخنا يقول: لا يلزمه ذلك؛ لأن حكم الوضوء عرفناه بالنص، ونجاسة الثوب
~~ليست في معنى الحدث حتى أن القليل منه يكون عفوا فلا يلحق به فإن سال الدم
~~من موضع آخر أعاد الوضوء، وإن كان الوقت باقيا؛ لأن هذا حدث جديد، وتقدر
~~طهارته بالوقت كان للحدث الموجود باعتبار تحقق الضرورة فما يتجدد من الحدث
~~فهو كغيره.
# قال (ومن خاض ماء المطر إلى المسجد، أو داس الطين لم ينقض ذلك وضوءه) ؛
~~لأن انتقاض الوضوء بالخارج النجس من البدن، وروي أن عليا - رضي الله تعالى
~~عنه - خرج يوما، والسماء تسكب فأخذ نعليه بيده، وخاض الماء حتى أتى المسجد
~~فمسح قدميه، ودخل، وصلى، وهكذا روي عن أنس - رضي الله تعالى عنه - فتبين
~~أنه لا وضوء عليه، ولا غسل القدمين بل يمسح قدميه، ويصلي هذا إذا كان
~~التراب طاهرا فإن الطين النازل من السماء، والتراب الطاهر طاهر فأما إذا
~~كان أحدهما إما الماء، وإما التراب نجسا فالطين نجس لا بد من غسله، وهو
~~الصحيح من المذهب، وإنما مسح قدميه خارج المسجد كي لا يؤدي إلى تلويث
~~المسجد، وروي أن أبا حنيفة - رحمه الله - رأى رجلا يمسح خفيه بأسطوانة
~~المسجد فقال له لو مسحته بلحيتك كان خيرا لك إلا أن يكون موضعا معدا لذلك
~~في المسجد فحينئذ لا بأس به؛ لأن ذلك الموضع لا يصلى فيه عادة.
# قال (ومن ms0109 سال عليه من موضع شيء لا يدري ما هو فغسله أحسن) ؛ لأن غسله لا
~~يريبه، وتركه يريبه.
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «دع ما يريبك إلى ما لا يريبك» فإن تركه
~~جاز؛ لأنه على يقين من الطهارة في ثوبه، وفي شك من حقيقة النجاسة فإن كان
~~في أكبر رأيه أنه نجس غسله؛ لأن أكبر الرأي فيما لا تعلم حقيقته كاليقين
~~قال - صلى الله عليه وسلم - «المؤمن ينظر بنور الله تعالى» ، وكان شيخنا
~~الإمام شمس الأئمة الحلواني - رحمه الله - يقول في بلدتنا لا بد من غسله؛
~~لأن
# PageV01P085
# الظاهر أنه إنما يراق البول، أو الماء النجس من السطوح.
# قال (وإن انتضح عليه من البول مثل رءوس الإبر لم يلزمه غسله)
# ؛ لأن فيه بلوى فإن من بال في يوم ريح لا بد أن يصيبه ذلك خصوصا في
~~الصحاري، وقد بينا أن ما لا يستطاع الامتناع عنه يكون عفوا.
# قال (ومن شك في بعض وضوئه، وهو أول ما شك غسل الموضع الذي شك فيه) لأن
~~غسله لا يريبه، ولأنه على يقين من الحدث في ذلك الموضع، وفي شك من غسله.
# ولم يرد بهذا اللفظ أنه لم يصبه قط مثل هذا إنما مراده أن الشك في مثله
~~لم يصر عادة له حتى قال بعد ذلك فإن كان يعرض له ذلك كثيرا لم يلتفت إليه؛
~~لأنه من الوساوس، والسبيل في الوساوس قطعها، وترك الالتفات إليها؛ لأنه لو
~~اشتغل بها لم يتفرغ لأداء الصلاة فكلما قام إليها يبتلى بمثل هذا الشك. .
# قال (ومن شك في الحدث فهو على وضوئه، وإن كان محدثا فشك في الوضوء فهو
~~على حدثه؛ لأن الشك لا يعارض اليقين، وما تيقن به لا يرتفع بالشك) ، وعن
~~محمد - رحمه الله تعالى - قال المتوضئ إذا تذكر أنه دخل الخلاء لقضاء
~~الحاجة، وشك أنه خرج قبل أن يقضيها، أو بعد ما قضاها فعليه أن يتوضأ؛ لأن
~~الظاهر من حاله أنه ما خرج إلا بعد قضائها.
# وكذلك المحدث إذا علم أنه جلس للوضوء، ومعه الماء، وشك في ms0110 أنه قام قبل أن
~~يتوضأ، أو بعد ما توضأ فلا وضوء عليه؛ لأن الظاهر أنه لا يقوم حتى يتوضأ،
~~والبناء على الظاهر، واجب ما لم يعلم خلافه.
# قال (ومن توضأ، ثم رأى البلل سائلا عن ذكره أعاد الوضوء) ؛ لأن البول سال
~~منه، وهو ناقض للوضوء، وإنما قال رآه سائلا؛ لأن مجرد البلة محتملة أن تكون
~~من ماء الطهارة فإن علم أنه بول ظهر عليه فعليه الوضوء، وإن لم يكن سائلا،
~~وإن كان الشيطان يريه ذلك كثيرا، ولا يعلم أنه بول، أو ماء مضى على صلاته؛
~~لأنه من جملة الوساوس فلا يلتفت إليها لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إن
~~الشيطان يأتي أحدكم فينفخ بين أليتيه، ويقول أحدثت أحدثت فلا ينصرف حتى
~~يسمع صوتا، أو يجد ريحا» ، وفي الحديث «أن شيطانا يقال له الولهان لا شغل
~~له إلا الوسوسة في الوضوء» فلا يلتفت إلى ذلك، وينبغي أن ينضح فرجه، وإزاره
~~بالماء إذا توضأ قطعا لهذه الوسوسة حتى إذا أحس بشيء من ذلك أحاله على ذلك
~~الماء، وقد روى أنس - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان ينضح إزاره بالماء إذا توضأ» ، وفي بعض الروايات قال «نزل علي جبريل
~~- عليه السلام -، وأمرني بذلك» . .
# قال (وليس دم البق، والبراغيث بشيء لأنه ليس بدم سائل، ولا يستطاع
~~الامتناع عنه) خصوصا في زمن الصيف في حق من ليس له
# PageV01P086
# إلا ثوب، واحد ينام فيه كما كان لأصحاب الصفة على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، وكذلك دم السمك ليس بشيء يعني ليس بنجس، وقد بينا أنه
~~ليس بدم حقيقة، وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة - رحمه الله - في الكبار
~~الذي يسيل منه دم كثير أنه نجس، ولا اعتماد على تلك الرواية، وأما دم الحلم
~~فإن كان أكثر من قدر الدرهم أعاد ما صلى، وهو عليه؛ لأنه دم سائل، وقد روي
~~«أن الأذى كان في نعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين خلع نعليه في
~~الصلاة» كان دم حلم.
# قال ms0111 (وإذا أراد أن يتوضأ بماء فأخبره بعض أنه قذر لم يتوضأ به) ؛ لأن خبر
~~الواحد في أمر الدين حجة إذا كان المخبر ثقة حتى كان روايته الحديث موجبا
~~للعمل فكذلك إخباره بنجاسة الماء من أمر الدين فيجب العمل بخبره.
# قال (وإذا أدخل الصبي يده في كوز ماء، ولا يعلم على يده قذر فالمستحب أن
~~لا يتوضأ به) ؛ لأنه لا يتوقى النجاسات عادة فالظاهر أن يده لا تخلو عن
~~نجاسة فالاحتياط في التوضؤ بغيره، وإن توضأ به أجزأه؛ لأنه على يقين من
~~الطهارة، وفي شك من النجاسة، وحاله كحال الدجاجة المخلاة، وقد بينا سؤرها.
# قال (ولا بأس بالتوضؤ من حب يوضع كوزه في نواحي الدار ما لم يعلم أنه
~~قذر) ؛ لأنه عمل الناس، ويلحقهم الحرج في النزوع عن هذه العادة، والأصل فيه
~~الطهارة فيتمسك به ما لم يعلم بالنجاسة، وفي الحديث «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في حجة الوداع استسقى العباس - رضي الله تعالى عنه - فقال ألا
~~نأتيك بالماء من بعض البيوت فإن الناس يدخلون أيديهم في ماء السقاية فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نحن منهم» .
# قال (وإذا وقع بعر الغنم، أو الإبل في البئر لم يضره ما لم يكن كثيرا
~~فاحشا) ، وفي القياس يتنجس البئر؛ لأنه بمنزلة الإناء يخلص بعضه إلى بعض
~~فيتنجس بوقوع النجاسة فيه، ولكنا استحسنا، وقلنا بأنه لا ينجس للبلوى فيه
~~فإن عامة الآبار في الفيافي، والمواشي تبعر حولها، ثم الريح تسفي به فتلقيه
~~في البئر فلو حكمنا بنجاسته كان فيه انقطاع السبل، والرسل، ولكن هذه الرخصة
~~في القليل دون الكثير، وإذا كان كثيرا فاحشا أخذنا فيه بالقياس فقلنا عليهم
~~أن ينزحوا ماء البئر كله، والكثير ما استكثره الناظر إليه، وقيل أن يغطي
~~ربع وجه الماء، وقيل أن لا تخلو دلو عن بعرة، وهو صحيح، وعن أبي يوسف عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في الإملاء قال هذا إذا كان يابسا فإن كان
~~رطبا تفسد البئر بقليله، وكثيره، ثم قال؛ لأن الرطب ثقيل لا يسفي ms0112 به الريح،
~~ولأنه ليس للرطب من الصلابة، والاستمساك ما لليابس، وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - أنهما سواء؛ لأن اليابس
# PageV01P087
# بالوقوع في البئر يصير رطبا، وما على الرطب من الرطوبة رطوبة الأمعاء،
~~وهذا كله في غير المتفتت فإن كان متفتتا، فقليله وكثيره سواء؛ لأن الماء
~~يدخل في أجزائه فيتنجس، ثم يخرج، وهو نجاسة مائعة، وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - أنه استحسن في القليل من المتفتت؛ لأن البلوى فيه قائمة.
# وأما السرقين فقليله، وكثيره سواء يفسد الماء رطبا كان، أو يابسا؛ لأنه
~~ليس له من الصلابة كما للبعر، وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قال في
~~تبنة، أو تبنتين من الأرواث تقع في البئر استحسن أنه لا يفسده، ولا أحفظه
~~عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وهو الأصح لقيام البلوى فيه حتى قال خلف
~~بن أيوب لو حلب عنزا فبعرت في المحلب يرمي بالبعرة، ويحل شربه؛ لأن فيه
~~بلوى فإن العنز لا يمكن أن تحلب من غير أن تبعر في المحلب.
# قال (ولا يتوضأ بشيء من الأشربة سوى الماء) إلا بنبيذ التمر عند عدم
~~الماء أما نبيذ التمر ففي الأصل قال يتوضأ به عند عدم الماء، ولو تيمم مع
~~ذلك أحب إلي، وفي الجامع الصغير قال يتوضأ به، ولا يتيمم، وقال محمد - رحمه
~~الله - لا بد من الجمع بينه، وبين التيمم، وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -، وقال أبو يوسف يتيمم، ولا يتوضأ به، وهو قول الشافعي -
~~رحمه الله تعالى -.
# وروى نوح في الجامع عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه رجع إليه،
~~واحتج أبو يوسف بقوله تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء: 43] ، وخبر
~~نبيذ التمر كان بمكة، وآية التيمم نزلت بالمدينة فانتسخ بها خبر نبيذ
~~التمر؛ لأن نسخ السنة بالكتاب جائز، والقياس هكذا فإنه ليس بماء مطلق فلا
~~يتوضأ به كسائر الأنبذة ترك أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - هذا القياس
~~بحديث «ابن مسعود - رحمه الله تعالى - أنه كان مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ليلة ms0113 الجن فلما انصرف إليه عند الصباح قال أمعك ماء يا ابن
~~مسعود قال لا إلا نبيذ تمر في إداوة فقال تمرة طيبة، وماء طهور، وأخذه،
~~وتوضأ به» ، وعن علي وابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - قال نبيذ التمر
~~طهور من لا يجد الماء، والقياس يترك بالسنة، وبقول الصحابي إذا كان فقيها
~~فأما آية التيمم تتناول حال عدم الماء، وهذا ماء شرعا كما قال - صلى الله
~~عليه وسلم - «، وماء طهور» ، وإنما جمع بينهما محمد - رحمه الله تعالى -؛
~~لأن الآية توجب التيمم، والخبر يوجب التوضؤ بالنبيذ فيجمع بينهما احتياطا،
~~وإذا قلنا بالاحتياط في سؤر الحمار أنه يجمع بينه، وبين التيمم فها هنا
~~أولى.
# وصفة نبيذ التمر الذي يجوز التوضؤ به أن يكون حلوا رقيقا يسيل على
~~الأعضاء كالماء فإن كان ثخينا فهو كالرب لا يتوضأ به فإن كان مشتدا فهو
~~حرام شربه فكيف يجوز التوضؤ به، وإن كان مطبوخا فالصحيح أنه لا يجوز التوضؤ
~~به حلوا
# PageV01P088
# كان، أو مشتدا؛ لأن النار غيرته فهو كماء الباقلا فأما سائر الأنبذة فكان
~~الأوزاعي - رحمه الله - يقول بجواز التوضؤ بها بالقياس على نبيذ التمر،
~~وعندنا لا يجوز؛ لأن نبيذ التمر مخصوص من القياس بالأثر فلا يقاس عليه
~~غيره، واختلف مشايخنا - رحمهم الله تعالى - في الاغتسال بنبيذ التمر عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فمنهم من لم يجوزه؛ لأن الأثر في الوضوء
~~خاصة، والأصح أنه يجوز؛ لأن المخصوص من القياس بالنص يلحق به ما في معناه
~~من كل وجه.
# قال (، والإغماء ينقض الوضوء في الأحوال كلها) «؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - توضأ في مرضه فلما أراد أن يقوم أغمي عليه فلما أفاق توضأ
~~ثانيا» ، ولأن الإغماء في غفلة المرء عن نفسه فوق النوم مضطجعا فإن هناك
~~إذا نبه انتبه، وها هنا لا ينتبه، وكذلك يقطع الصلاة لو عرض في خلال
~~الصلاة، ويمنع من البناء عليها؛ لأن البناء على الصلاة عند سبق الحدث
~~مستحسن فيما تعم به البلوى، والإغماء ليس من هذا في شيء.
# وكذلك لو مات ms0114 الإمام استقبل القوم الصلاة بإمام آخر؛ لأن عمله انقطع
~~بموته قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا مات ابن آدم انقطع عمله
~~إلا من ثلاث» ، وهذا ليس من جملتها، والبناء على المنقطع غير ممكن فلهذا
~~استقبلوا.
# قال (وليس الغسل بواجب يوم الجمعة، ولكنه سنة) إلا على قول مالك - رحمه
~~الله تعالى -، وحجته ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «غسل يوم
~~الجمعة واجب على كل محتلم، أو قال حق» .
# (ولنا) حديث أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال «من توضأ يوم الجمعة فبها، ونعمت، ومن اغتسل فالغسل أفضل» .
# ولما دخل عثمان - رضي الله تعالى عنه - المسجد يوم الجمعة وعمر - رضي
~~الله عنه - يخطب فقال أية ساعة المجيء هذه، قال: ما زدت بعد أن سمعت النداء
~~على أن توضأت فقال، والوضوء أيضا، وقد «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يأمرنا بالاغتسال في هذا اليوم» ، ثم لم يأمره بالانصراف فدل أنه ليس
~~بواجب.
# وتأويل الحديث مروي عن عائشة وابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - قالا:
~~كان الناس عمال أنفسهم، وكانوا يلبسون الصوف، ويعرقون فيه، والمسجد قريب
~~السمك فكان يتأذى بعضهم برائحة البعض فأمروا بالاغتسال لهذا، ثم انتسخ هذا
~~حين لبسوا غير الصوف، وتركوا العمل بأيديهم، واختلف أبو يوسف والحسن بن
~~زياد - رحمهما الله تعالى - أن الاغتسال يوم الجمعة لليوم أم للصلاة فقال
~~الحسن - رحمه الله تعالى - لليوم، وإظهارا لفضيلته كما قال - صلى الله عليه
~~وسلم - «سيد الأيام يوم الجمعة» ، وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى -
~~للصلاة؛ لأنها مؤداة بجمع عظيم فلها من الفضيلة ما ليس لغيرها، وفائدة هذا
# PageV01P089
# الاختلاف فيما إذا اغتسل يوم الجمعة، ثم أحدث فتوضأ، وصلى الجمعة. عند
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لا يكون مقيما للسنة، وعند الحسن - رحمه الله
~~- يكون
# والاغتسال في الحاصل أحد عشر نوعا. خمسة منها فريضة. الاغتسال من التقاء
~~الختانين، ومن إنزال الماء، ومن الاحتلام، ومن الحيض، والنفاس، وأربعة منها
~~سنة. الاغتسال يوم الجمعة، ويوم ms0115 عرفة، وعند الإحرام، وفي العيدين. وواحد
~~واجب، وهو غسل الميت، وآخر مستحب، وهو الكافر إذا أسلم فإنه يستحب له أن
~~يغتسل به «أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من جاءه يريد الإسلام» ،
~~وهذا إذا لم يكن جنبا فإن أجنب، ولم يغتسل حتى أسلم فقد قال بعض مشايخنا:
~~لا يلزمه الغسل؛ لأن الكفار لا يخاطبون بالشرائع، والأصح أنه يلزمه؛ لأن
~~بقاء صفة الجنابة بعد إسلامه كبقاء صفة الحدث في وجوب الوضوء به، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
### | [باب البئر]
# قال (وإذا ماتت الفأرة في البئر ينزح منها عشرون دلوا أو ثلاثون بعد
~~إخراج الفأرة فعشرون واجب وثلاثون أحوط) وقد بينا هذا فيما مضى، وأصحاب
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنهم - يطعنون في هذا ويقولون: دلو يميز الماء
~~النجس من الطاهر دلو كيس. وهذا طعن في السلف وقد بينا أن طهارة البئر بنزح
~~بعض الدلاء قول السلف من الصحابة والتابعين - رضوان الله عليهم - ثم هم
~~قالوا بالرأي ما هو أشد من هذا فقالوا في بئر فيها قلتان من الماء ماتت
~~فيها فأرة فنزح منها دلو فإن حصلت الفأرة في الدلو فالماء الذي في الدلو
~~نجس والذي بقي في البئر طاهر، وإن بقيت الفأرة في البئر فالماء الذي في
~~الدلو طاهر والذي في البئر نجس فدلوهم هذا أكيس.
# قال (فإن نزح منها عشرون دلوا قبل إخراج الفأرة لم تطهر) ؛ لأن بقاء
~~الفأرة فيها بعد النزح كابتداء الوقوع ولأن سبب نجاسة البئر حصول الفأرة
~~الميتة فيها ولا يمكن الحكم بالطهارة مع بقاء السبب الموجب للنجاسة.
# قال (فإن أخرجت الفأرة ثم نزح منها عشرون دلوا وهو يقطر فيها لم يضرها
~~ذلك) لأن النزح على وجه لا يقطر شيء منه فيها متعذر وما لا يستطاع الامتناع
~~عنه يكون عفوا لقوله تعالى {لا يكلف الله نفسا إلا وسعها} [البقرة: 286] .
# قال (وإن صب الدلو الآخر في بئر أخرى فعليهم أن ينزحوا دلوا مثله كما لو
~~صب في البئر الأولى) لأن حال البئر الثانية بعد ما حصل هذا الدلو فيها ms0116 كحال
~~البئر الأولى حين كان
# PageV01P090
# هذا الدلو فيها (وإن صب الدلو الأول منها في بئر طاهرة كان عليهم أن
~~ينزحوا منها عشرين دلوا) لأن حال البئر الثانية بعد هذا الدلو فيها كحال
~~البئر الأولى حين كان هذا الدلو فيها ولو صب دلو في بئر أخرى قبل إخراج
~~الفأرة ينزح جميع ما في البئر الثانية كذا قاله أستاذنا - رضي الله تعالى
~~عنه -، وكان الكرخي - رحمه الله تعالى - يقول: لا أعرف هذه المسائل إلا
~~تقلدا فإن ماء الدلو نجس كماء الدلو الأول والفرق بينهما بطريق المعنى غير
~~ممكن، وشبه هذا بالثوب إذا غسل ثلاثا فالماء الثالث في النجاسة كالماء
~~الأول إذا أصاب ثوبا آخر نجسه، وكان الإمام الحاكم الشهيد - رحمه الله
~~تعالى - يقول في مسألة الثوب على قياس مسألة البئر: إذا أصاب الماء الأول
~~ثوبا لا يطهر إلا بالغسل ثلاثا وإن أصابه الماء الثاني يطهر بالغسل مرتين
~~وإن أصابه الماء الثالث يطهر بالغسل مرة والأصح الفرق بينهما فنقول:
~~النجاسة في الثوب عينية وينجس الماء بحصول النجاسة فيه وفي هذا لا فرق بين
~~الماء الأول والثالث، فأما تنجيس الماء فحكمي وطهارته بالنزح بغالب الرأي
~~فكان ماء الدلو الأخير أخف من الماء الذي في الدلو الأول؛ لأن عند نزح
~~الدلو الأول يتيقن بكون الماء النجس في البئر وهو ما جاوز الفأرة، وعند نزح
~~الدلو الأخير لا يتيقن بذلك فلعل ما جاوز الفأرة الماء الذي نزح فيما سبق
~~من الدلاء فهذا معنى قول محمد - رحمه الله تعالى - كلما نزح الماء كان أطهر
~~للبئر فلهذا فرقنا بين الدلو الأول إذا صب في بئر أخرى وبين الدلو الأخير.
# وإن صب الدلو الثاني فيها كان عليهم أن ينزحوا منها تسعة عشر دلوا؛ لأن
~~حالها كحال البئر الأولى وإن صبوا الدلو العاشر فيها كان عليهم أن ينزحوا
~~منها عشر دلاء هكذا ذكر في نسخ أبي سليمان - رحمه الله - وفي نسخ أبي حفص -
~~رحمه الله - قال أحد عشر دلوا وهو الصواب فإن حال البئر الثانية بعد ما صب
~~الدلو العاشر ms0117 فيها كحال البئر الأولى حين كان هذا الدلو فيها، وتأويل ما
~~ذكر في نسخ أبي سليمان أنه ينزح منها عشر دلاء سوى المصبوب فيها والمصبوب
~~فيها واجب النزح بيقين وإن خرجت الفأرة فألقيت في البئر الثانية وصب فيها
~~عشرون دلوا من البئر الأولى فعليهم إخراج الفأرة ونزح عشرين دلوا لما بينا
~~أن حال البئر الثانية كحال البئر الأولى، وقد روي عن أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - أن عليهم أن ينزحوا منها عشرين دلوا سوى المصبوب فيها وجعل المصبوب
~~فيها كالفأرة في البئر الأولى والأصح هو الأول؛ لأنا نتيقن أنه ليس في هذه
~~البئر إلا نجاسة فأرة ونجاسة الفأرة يطهرها نزح
# PageV01P091
# عشرين دلوا.
# قال (وإذا خرجت الفأرة وجاءوا بدلو عظيم يسع عشرين دلوا بدلوهم فاستقوا
~~منها دلوا واحدا أجزأهم وقد طهرت البئر) لأن النجس ما جاوز الفأرة من الماء
~~فلا فرق بين أن يؤخذ ذلك في دلو واحد أو في عشرين دلوا وكان الحسن بن زياد
~~- رحمه الله تعالى - يقول لا يطهر بهذا النزح؛ لأن عند تكرار نزح الماء
~~ينبع من أسفله ويؤخذ من أعلاه فيكون في حكم الجاري، وهذا لا يحصل بنزح دلو
~~عظيم منها ونحن نقول لما قدر الشرع الدلاء بقدر خاص عرفنا أن المعتبر قدر
~~المنزوح وأن معنى الجريان ساقط؛ لأن ذلك يحصل بدونه ويزداد بزيادته ولهذا
~~قلنا لو نزحها عشرة أيام ونحوه يطهر لوجود القدر مع عدم الجريان ثم اللفظ
~~المذكور في الكتاب يدل على أنه يعتبر في كل بئر دلو تلك البئر لقوله بدلوهم
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن المعتبر دلو يسع فيه صاعا من
~~الماء ليتمكن كل أحد من النزح به من رجل أو امرأة أو صبي.
# قال (ولو توضأ رجل من هذه البئر بعد ما نحى الدلو الأخير عن رأسها جاز
~~وضوءه) ؛ لأنا حكمنا بطهارة البئر فإن صب ذلك الدلو فيها لم يفسد وضوء
~~الرجل؛ لأن تنجيس البئر حصل الآن وإن كان الدلو بعد في البئر لم يفصل عن
~~وجه ms0118 الماء لا يجوز لأحد أن يتوضأ بذلك الماء وإن فصل الدلو عن وجه الماء
~~وهو معلق في هواء البئر فتوضأ رجل منها لم يجزه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى، وقال محمد - رحمه الله تعالى - أجزأه. وجه قوله أن
~~الماء الطاهر تميز عن الماء النجس فكأنه نحي عن رأس البئر وكون الماء النجس
~~معلقا في هواء البئر لا يكون أقوى من خمر أو بول في دلو معلق في هواء البئر
~~فلا يحكم هناك بنجاسة البئر بهذا وإنما جعل التقاطر عفوا لأجل الضرورة كما
~~بينا ولأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى أن الماء النجس متصل بماء
~~البئر حكما بدليل أن التقاطر فيه يجعل عفوا ولولا الاتصال حكما لما جعل
~~التقاطر عفوا كما في البول والخمر فصار بقاء الاتصال حكما كبقائه حقيقة ولو
~~كان باقيا حقيقة بأن لم يفصل عن وجه الماء فلا يحكم بطهارة البئر، وهذا لأن
~~البئر موضع الماء فأعلاه كأسفله كالمسجد لما كان موضع الصلاة جعل كله كمكان
~~واحد في حكم الاقتداء
# قال (ولو غسل ثوب نجس في إجانة بماء نظيف ثم في أخرى ثم في أخرى فقد طهر
~~الثوب) وهذا استحسان والقياس أن لا يطهر الثوب ولو غسل في عشر إجانات وبه
~~قال بشر بن غياث. ووجهه أن الثوب النجس كلما حصل في الإجانة تنجس ذلك الماء
~~فإنما غسل الثوب بعد ذلك في الماء النجس فلا يطهر
# PageV01P092
# حتى يصب عليه الماء أو يغسل في الماء الجاري. وجه الاستحسان قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «طهور إناء أحدكم إذا ولغ الكلب فيه أن يغسله ثلاثا»
~~فتبين بهذا الحديث أن الإناء النجس يطهر بالغسل من غير حاجة إلى تقوير
~~أسفله ليجري الماء على النجاسة، والمعنى فيه أن الثياب النجسة يغسلها
~~النساء والخدم عادة وقد يكون ثقيلا لا تقدر المرأة على حمله لتصب الماء
~~عليه، والماء الجاري لا يوجد في كل مكان فلو لم يطهر بالغسل في الإجانات
~~أدى إلى الحرج.
# ثم النجاسة على نوعين: مرئية وغير مرئية، ms0119 ثم المرئية لا بد من إزالة
~~العين بالغسل، وبقاء الأثر بعد زوال العين لا يضر هكذا «قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في دم الحيض حتيه ثم اقرصيه ثم اغسليه ولا يضرك بقاء
~~الأثر» ولأن المرأة إذا خضبت يدها بالحناء النجس ثم غسلته تجوز صلاتها ولا
~~يضرها بقاء أثر الحناء، وكان الفقيه أبو جعفر - رحمه الله تعالى - يقول بعد
~~زوال عين النجاسة يغسل مرتين؛ لأنه التحق بنجاسة غير مرئية غسلت مرة فأما
~~النجاسة التي هي غير مرئية فإنها تغسل ثلاثا لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«إذا استيقظ أحدكم من نومه فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا فإنه
~~لا يدري أين باتت يده» فلما أمر بالغسل ثلاثا في النجاسة الموهومة ففي
~~النجاسة المحققة أولى وهذا مذهبنا وعلى قول الشافعي - رضي الله عنه -
~~العبرة بغلبة الرأي فيما سوى ولوغ الكلب حتى إن غلب على ظنه أنه طهر بالمرة
~~الواحدة يكفيه ذلك لظاهر قوله - صلى الله عليه وسلم - ثم اغسليه فلا يشترط
~~فيه العدد، ولكنا نقول غلبة الرأي في العام الغالب لا يحصل إلا بالغسل
~~ثلاثا، وقد تختلف فيه قلوب الناس فأقمنا السبب الظاهر مقامه تيسيرا وهو
~~الغسل ثلاثا. قال: وإن أصابت النجاسة عضوا من أعضائه فأبو يوسف - رحمه الله
~~تعالى - أخذ فيه بالقياس فقال لا يطهر بالغسل في الإجانات؛ لأن صب الماء
~~عليه ممكن من غير حرج ولأن استعمال الماء في العضو في تغير صفة الماء أقوى
~~منه في الثوب فإن العضو الطاهر إذا غسل بالماء الطاهر صار مستعملا بخلاف
~~الثوب الطاهر فلا يمكن قياس العضو على الثوب ومحمد - رحمه الله تعالى - سوى
~~بين الثوب والعضو في أنه يطهر بالغسل في الإجانات وهو قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - قال: لأن الضرورة تحققت في بعض الأعضاء فإن من دمي أنفه أوفمه
~~لا يمكنه صب الماء عليه حتى يشرب الماء النجس أو يعلو على دماغه وفيه حرج
~~بين فأخذنا بالاستحسان في العضو كما أخذنا به في الثوب. ثم ماء الإجانات ms0120
~~كلها نجس، ولأن النجاسة تحولت إلى الماء (فإن قيل) جزء من الماء
# PageV01P093
# الثالث قد بقي في الثوب بعد العصر فكيف يحكم بطهارة الثوب (قلنا) ما لا
~~يستطاع الامتناع عنه يكون عفوا مع أن الماء يتداخل في أجزاء الثوب فيخرج
~~النجاسة ثم يخرج على أثرها بالعصر فما بقي من البلة بعد العصر لم تجاوزه
~~النجاسة، ألا ترى أنه لو كان مكان النجاسة صبغ كالزعفران وغيره يتحول إلى
~~الماء ولا يبقى شيء من ذلك اللون في الثوب ببقاء البلة فكذلك النجاسة.
# قال (جنب اغتسل في ثلاثة آبار وليس على بدنه نجاسة عينية فقد أفسد ماء
~~الآبار ولا يجزئه غسله) في قول أبي يوسف وقال محمد - رحمه الله تعالى -
~~يخرج من البئر الثالث طاهرا وهذا لأن الحدث الحكمي معتبر بالنجاسة العينية
~~فالآبار كالإجانات، وعند أبي يوسف - رحمه الله - النجاسة لا تزول عن البدن
~~بالغسل في الإجانات فكذلك الحدث قال: ولو كان يزول بالغسل في الآبار لكان
~~يخرج الجنب من البئر الأولى طاهرا كما إذا صب الماء على بدنه مرة بعد مرة،
~~وعند محمد - رحمه الله تعالى - النجاسة العينية عن البدن تزول بالغسل في
~~الإجانات فكذلك الجنابة قال: ولما كان ثبوت هذا الحكم بالقياس على النجاسة
~~شرطنا فيه عدد الثلاث كما يشترط في غسل النجاسة بخلاف صب الماء على رأسه.
# قال (فأرة وقعت في بئر فماتت فيها ووقعت فأرة أخرى في بئر أخرى فماتت
~~فاستقي من إحداهما عشرون دلوا وصب في الأخرى أجزأهم نزح عشرين دلوا من
~~البئر الثانية) والأصل أن الشيء ينتظم ما هو مثله أو دونه لا ما هو فوقه
~~فإذا كان ما في البئر الثانية مثل ما صب فيها انتظم أحدهما الآخر فتطهر
~~بنزح عشرين دلوا من البئر الثانية ولأن هذا في معنى ما لو ماتت فأرتان في
~~بئر، وحكم الفأرتين كحكم الفأرة الواحدة في أن البئر تطهر بنزح عشرين دلوا
~~منها، وإن ماتت فأرة في بئر ثالثة فصب منها عشرون دلوا أيضا في هذه البئر
~~فإنها تطهر بنزح أربعين دلوا؛ ms0121 لأن المصبوب فيها أكثر فينتظم ما كان فيها
~~فتطهر بنزح القدر المصبوب فيها وذلك أربعون دلوا ولأن هذه بمنزلة ثلاث
~~فأرات ماتت في بئر وثلاث فأرات في ظاهر الرواية كالدجاجة إلا في رواية عن
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - (قال) ما لم يكن خمس فأرات لا يكون بمنزلة
~~الدجاجة، فإذا كان الثلاث كالدجاجة في ظاهر الرواية يطهرها نزح أربعين دلوا
~~وإن صبوا من البئر الثالثة فيها دلوا أو دلوين فعليهم أن ينزحوا منها عشرين
~~دلوا مع هذه الزيادة؛ لأن المصبوب فيها أكثر فينتظم ما كان فيها وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - في هذه الفصول كلها أن بعد نزح القدر المصبوب
~~ينزح منها عشرون دلوا.
# قال (وإن ماتت فأرة في جب
# PageV01P094
# فصب ماؤها في بئر فعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - ينزح منها ما صب
~~فيها وبعده عشرون دلوا وعند محمد - رحمه الله تعالى - ينظر إلى ماء الجب
~~فإن كان عشرين دلوا أو أكثر ينزح ذلك القدر وإن كان دون عشرين دلوا ينزح
~~منها عشرون دلوا؛ لأن الحاصل في البئر نجاسة الفأرة) .
# قال (وإن ماتت فأرة في سمن فإن كان جامدا يرمى بها وما حولها ويؤكل ما
~~بقي وإن كان ذائبا لم يؤكل منه شيء) لحديث أبي موسى الأشعري - رضي الله
~~تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن فأرة ماتت في سمن
~~فقال إن كان جامدا فألقوها وما حولها وكلوا ما بقي وإن كان ذائبا فأريقوه»
~~ولأن في الجامد النجاسة إنما جاوزت موضعا واحدا فإذا قور ذلك كان الباقي
~~طاهرا، وفي الذائب النجاسة جاوزت الكل فصار الكل نجسا. وحد الجمود والذوب
~~إذا كان بحال لو قور ذلك الموضع لا يستوي من ساعته فهو جامد وإن كان يستوي
~~من ساعته فهو ذائب، ثم الذائب لا بأس بالانتفاع به سوى الأكل من حيث
~~الاستصباح ودبغ الجلد به وكذلك يجوز بيعه مع بيان عيبه عندنا فإذا باعه ولم
~~يبين عيبه فالمشتري بالخيار إذا علم به وعند الشافعي - رضي الله عنه ms0122 - لا
~~يجوز شيء من ذلك؛ لأنه بصفة النجاسة صار كالخمر فإن عينه نجس فلا يجوز بيعه
~~ولا الانتفاع به ألا ترى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - في الجامد أمر
~~بإلقاء ما حول الفأرة وفي الذائب أمر بإراقة الكل فدل أنه لا يجوز الانتفاع
~~به وعلماؤنا احتجوا بحديث علي - رضي الله تعالى عنه - في النجاسة إذا وقعت
~~في الدهن قال: يستصبح به ويدبغ به الجلود وفي حديث أبي هريرة - رضي الله
~~تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال فإن كان مائعا فانتفعوا
~~به» ولأن نجاسته لا لعينه بل لمجاورة النجاسة إياه فكان بمنزلة الثوب النجس
~~بخلاف الخمر فإن عينها نجس، وتأويل حديث أبي موسى الأشعري - رضي الله تعالى
~~عنه - أن مراده - صلى الله عليه وسلم - بيان حرمة الأكل فمعظم وجوه
~~الانتفاع بالسمن هو الأكل وإذا دبغ به الجلد ثم غسل بالماء طهر به الجلد
~~وما تشرب فيه عفو؛ لأن عين الدهن يزول بالغسل إنما بقي لينه وذلك غير
~~معتبر.
# قال (وإن ماتت فأرة في جب فيه خل فأدخل رجل يده فيه ثم أدخلها قبل أن
~~يغسلها في عشر خوابي خل أو ماء فقد أفسدهن كلهن) فإن كان في الخوابي ماء
~~فهذا الجواب قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - فأما على قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تخرج يده من الخابية الثالثة طاهرة بناء على غسل العضو
~~المتنجس في الإجانات كما بينا إلا أن يكون مراده أدخلها في الخابية الأولى
~~إلى الإبط حتى تتنجس
# PageV01P095
# كلها ثم أدخلها في الخابية الثانية إلى الرسغ وكذلك في كل خابية زاد
~~قليلا فحينئذ الكل نجس كما قالا، فإن كان في الخوابي خل فالجواب قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى فأما عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - تخرج
~~يده من الخابية الثالثة طاهرة وهو بناء على أن إزالة النجاسات بالمائعات
~~الطاهرة سوى الماء لا يجوز عند محمد وزفر رحمهما الله تعالى وكذا الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - الثوب والبدن فيه سواء، وعند أبي حنيفة ms0123 - رحمه الله
~~تعالى - يجوز في الثوب والبدن جميعا وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - وفي الرواية الأخرى فصل بين الثوب والبدن لا تزول النجاسة عنه
~~إلا بالماء وفي الثوب تزول عنه بكل مائع طاهر ينعصر بالعصر فأما ما لا
~~ينعصر كالدهن والسمن لا تجوز إزالة النجاسة به.
# حجة محمد - رحمه الله تعالى - قوله تعالى {وأنزلنا من السماء ماء طهورا}
~~[الفرقان: 48] فقد خص الماء بكونه مطهرا واعتبر إزالة النجاسة بإزالة
~~الحدث؛ لأن كل واحد منهما طهارة وهي شرط الصلاة فإذا كان أحدهما لا يحصل
~~إلا بالماء فكذلك الآخر ولا عبرة بزوال العين، فكما تزول بالأشياء الطاهرة
~~تزول بالأشياء النجسة كبول ما يؤكل لحمه ولم يعتبر ذلك، فهذا مثله وحجة أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن الثوب قبل إصابة النجاسة كان طاهرا وبعد الإصابة
~~الواجب إزالة عين النجاسة حتى لو قطعه بالمقراض بقي الثوب طاهرا وإزالة
~~العين كما تحصل بالماء تحصل بسائر المائعات وربما يكون تأثير الخل في قلع
~~النجاسة أكثر من تأثير الماء فإذا زالت به عين النجاسة يبقى كما كان بخلاف
~~ما لا ينعصر فإنه يتشرب في الثوب فتزداد به النجاسة ولا تزول. وفي بول ما
~~يؤكل لحمه فقد قال بعض مشايخنا - رحمهم الله -: إن النجاسة الأولى تزول به
~~لكن تبقى نجاسة البول حتى يكون التقدير فيه بالكثير الفاحش والأصح أن
~~التطهير بالنجس لا يكون لما بين الوصفين من التضاد فأما الطهارة عن الحدث
~~فطهارة حكمية فيها معنى العبادة فلا تجوز إلا بما تعبدنا به وإنما تعبدنا
~~بالماء؛ لأنه أهون موجود لا يلحق الناس حرج في إفساده بالاستعمال بخلاف
~~سائر المائعات فإنها أموال يلحق الناس حرج في فسادها بالاستعمال. وأبو يوسف
~~- رحمه الله - لهذا المعنى فرق بين النجاسة على البدن وعلى الثوب فقال: ما
~~كان على البدن فهو نظير الحدث الحكمي؛ لأن في تطهير البدن معنى العبادة
~~بخلاف ما لو كان على الثوب قال فإن صب خابية منها في بئر ماء فعليهم أن
~~ينزحوا الأكثر من عشرين دلوا ms0124 ومن مقدار الخابية؛ لأن الحاصل فيها نجاسة
~~فأرة
# PageV01P096
# لا غير وقد مر.
# قال (ولا بأس بلبس ثياب أهل الذمة والصلاة فيها ما لم يعلم أن فيها قذرا)
~~لأن الأصل في الثوب الطهارة وخبث الكافر في اعتقاده لا يتعدى إلى ثيابه
~~فثوبه كثوب المسلم وعامة من ينسج الثياب في ديارنا المجوس ولم ينقل عن أحد
~~التحرز عن لبسها، وكفى بالإجماع حجة، إلا الإزار والسراويل فإنه يكره
~~الصلاة فيهما قبل الغسل وإن صلى جاز، أما الجواز فلأنه على يقين من الطهارة
~~وفي شك من النجاسة وأما الكراهة فلأنه يلي موضع الحدث وهم لا يحسنون
~~الاستنجاء ويعرقون فيهما لا محالة، والظاهر أن إزارهم لا ينفك عن نجاسة
~~فتكره الصلاة فيه وهو نظير كراهة سؤر الدجاجة المخلاة، وقد روي «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - سئل عن الشرب في أواني المجوس فقال إن لم
~~تجدوا منها بدا فاغسلوها ثم اشربوا فيها» وإنما أمر به؛ لأن ذبائحهم
~~كالميتة وأوانيهم قلما تخلو عن دسومة فيها قال بعض مشايخنا رحمهم الله
~~تعالى وكذلك الجواب في ثياب بعض الفسقة من المسلمين فإن الظاهر أنهم لا
~~يتوقون إصابة الخمر لثيابهم في حالة الشرب. وقالوا في الديباج الذي ينسجه
~~أهل فارس لا تجوز الصلاة فيه؛ لأنهم يستعملون فيه عند النسج البول ويزعمون
~~أنه يزيد في بريقه ثم لا يغسلونه؛ لأن ذلك يفسده فإن صح هذا لا يشكل أنه لا
~~تجوز الصلاة فيه والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [باب المسح على الخفين]
# (اعلم) أن المسح على الخفين جائز بالسنة فقد اشتهر فيه الأثر عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قولا وفعلا. من ذلك حديث المغيرة بن شعبة -
~~رضي الله تعالى عنه - قال «توضأ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في سفر
~~وكنت أصب الماء عليه وعليه جبة شامية ضيقة الكمين فأخرج يديه من تحت ذيله
~~ومسح على خفيه فقلت نسيت غسل القدمين فقال لا بل أنت نسيت بهذا أمرني ربي»
~~. ومن ذلك حديث «جرير بن عبد الله البجلي - رضي الله ms0125 تعالى عنه - قال رأيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - توضأ ومسح على خفيه فقيل له أكان ذلك بعد
~~نزول المائدة فقال وهل أسلمت إلا بعد نزول المائدة» وقال إبراهيم: - رحمه
~~الله تعالى - وكان يعجبهم حديث جرير - رضي الله عنه - لأنه أسلم بعد نزول
~~المائدة وإنما قال: هذا لما روي عن ابن عباس.
# PageV01P097
# - رضي الله تعالى عنهما - قال: سلوا هؤلاء الذين يروون المسح هل مسح رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بعد نزول المائدة والله ما مسح رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بعد نزول المائدة ولأن أمسح على ظهر عنز في الفلاة
~~أحب إلي من أن أمسح على الخفين وقد صح رجوعه عنه على ما قال عطاء بن أبي
~~رباح - رضي الله تعالى عنه - لم يمت ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - حتى
~~اتبع أصحابه في المسح على الخفين. والذي روي عن عائشة - رضي الله تعالى
~~عنها - لأن تقطع قدماي أحب إلي من أن أمسح على الخفين فقد صح رجوعها عنه
~~على ما روى «شريح بن هانئ قال سألت عائشة - رضي الله تعالى عنها - عن المسح
~~على الخفين فقالت لا أدري سلوا عليا - رضي الله تعالى عنه - فإنه كان أكثر
~~سفرا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فسألنا عليا - رضي الله تعالى
~~عنه - فقال رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يمسح على الخفين» . وفي
~~رواية سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «يمسح المقيم يوما وليلة
~~والمسافر ثلاثة أيام ولياليها فبلغ ذلك عائشة - رضي الله تعالى عنها -
~~فقالت هو أعلم» .
# ولكثرة الأخبار فيه قال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -: ما قلت بالمسح
~~حتى جاءني فيه مثل ضوء النهار. وقال أبو يوسف - رحمه الله -: خبر المسح
~~يجوز نسخ الكتاب به لشهرته وقال الكرخي - رحمه الله تعالى -: أخاف الكفر
~~على من لم ير المسح على الخفين؛ لأن الآثار التي وردت فيه في حيز التواتر.
~~وهو مؤقت في حق المقيم بيوم وليلة وفي حق المسافر بثلاثة أيام ولياليها
~~لحديث ms0126 علي - رضي الله تعالى عنه - وحديث خزيمة بن ثابت - رضي الله تعالى
~~عنه - قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «يمسح المقيم يوما وليلة
~~والمسافر ثلاثة أيام ولياليها» وعن «ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - قال
~~خرجت إلى العراق فرأيت سعدا يمسح على الخفين فقلت ما هذا فقال إذا رجعت إلى
~~أبيك فسله فسألت أبي فقال عمك أفقه منك رأيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يمسح على الخفين وسمعته يقول المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام
~~ولياليها» ولأن المسح رخصة لدفع المشقة وذلك مؤقت في حق المقيم بيوم وليلة؛
~~لأنه يلبس خفيه حين يصبح ويخرج فيشق عليه النزع قبل أن يعود إلى بيته ليلا،
~~والمسافر يلحقه الحرج بالنزع في كل مرحلة فقدر في حقه بثلاثة أيام ولياليها
~~أدنى مدة السفر إذ لا نهاية لأكثره. وكان الحسن البصري - رضي الله تعالى
~~عنه - يقول المسح مؤبد للمسافر لحديث «عمار بن ياسر - رضي الله عنه - قال:
~~قلت يا رسول الله أمسح على الخفين يوما؟ فقال: نعم. فقلت: يومين؟ فقال: نعم
~~حتى انتهيت إلى سبعة
# PageV01P098
# أيام فقال: إذا كنت في سفر فامسح ما بدا لك» وتأويله أن مراده - صلى الله
~~عليه وسلم - بيان أن المسح مؤبد غير منسوخ وأن ينزع في هذه المدة والأخبار
~~المشهورة لا تترك بهذا الشاذ وكان مالك - رحمه الله تعالى - يقول: لا يمسح
~~المقيم أصلا ويمسح المسافر ما بدا له لحديث عقبة بن عامر الجهني - رضي الله
~~تعالى عنه - قال: وفدت على عمر - رضي الله تعالى عنه - من الشام فقال: متى
~~عهدك بالخف؟ فقلت منذ أسبوع. قال: أصبت. وتأويله أن المراد بيان أول اللبس
~~وخروجه مسافرا لا أنه لم ينزع بين ذلك. ثم ابتداء المدة من وقت الحدث؛ لأن
~~سبب وجوب الطهارة الحدث واستتار القدم بالخف يمنع سراية الحدث إلى القدم
~~فما هو موجب لبس الخف إنما يظهر عند الحدث فلهذا كان ابتداء المدة منه،
~~ولأنه لا يمكن ابتداء المدة من وقت اللبس فإنه لو لم يحدث بعد ms0127 اللبس حتى
~~يمر عليه يوم وليلة لا يجب عليه نزع الخف بالاتفاق ولا يمكن اعتباره من وقت
~~المسح؛ لأنه لو أحدث ولم يمسح ولم يصل أياما لا إشكال أنه لا يمسح بعد ذلك
~~فكان العدل في الاعتبار من وقت الحدث.
# قال (وإنما يجوز المسح من كل حدث موجب للوضوء دون الاغتسال) لحديث «صفوان
~~بن عسال المرادي - رضي الله عنه - قال كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يأمرنا إذا كنا سفرا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليها إلا من جنابة
~~ولكن من بول أو غائط أو نوم» ولأن الجنابة ألزمته غسل جميع البدن ومع الخف
~~لا يتأتى ذلك والرجل معتبرة بالرأس فمتى كان الفرض في الرأس المسح كان في
~~الرجل في حق لابس الخف كذلك وفي الجنابة الفرض في الرأس الغسل فكذلك في
~~الرجل عليه نزع الخف وغسل القدمين.
# قال (وإنما يجوز المسح إذا لبس الخف على طهارة كاملة) لحديث المغيرة بن
~~شعبة - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال حين مسح
~~على خفيه إني أدخلتهما وهما طاهرتان» ولأن موجب لبس الخف المنع من سراية
~~الحدث إلى القدمين لا تحويل حكم الحدث من الرجل إلى الخف وإنما يتحقق هذا
~~إذا كان اللبس على طهارة.
# قال (فإن غسل رجليه أولا ولبس خفيه ثم أحدث قبل إكمال الطهارة لم يجز له
~~أن يمسح عليهما) ؛ لأن أول الحدث بعد اللبس ما طرأ على طهارة كاملة فهو وما
~~لبس قبل غسل الرجل سواء، وإن أكمل وضوءه قبل الحدث جاز له أن يمسح عندنا
~~ولم يجز عند الشافعي - رحمه الله تعالى - بناء على أن الترتيب في الوضوء
~~ليس بركن عندنا فأول الحدث بعد لبس الخف طرأ على طهارة كاملة
# قال (ولو توضأ وغسل إحدى رجليه ولبس الخف ثم غسل الرجل الأخرى ولبس الخف
~~ثم أحدث جاز
# PageV01P099
# له عندنا أن يمسح) وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - إن لم ينزع الخف
~~الأول فلا يجوز له أن يمسح وإن نزعه ثم لبسه جاز ms0128 له المسح؛ لأن الشرط أن
~~يكون لبسه بعد إكمال الطهارة وهذا اشتغال بما لا يفيد ينزع ثم يلبس من غير
~~أن يلزمه فيه غسل وهو ليس من الحكمة فلا يجوز له اشتراطه.
# قال (ومسح الخف مرة واحدة) وقال عطاء - رضي الله تعالى عنه - ثلاثا
~~كالغسل.
# (ولنا) حديث «المغيرة بن شعبة - رضي الله تعالى عنهما - قال كأني أنظر
~~إلى أثر المسح على ظهر خف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خطوطا
~~بالأصابع» وإنما لم تبق الخطوط إذا لم يمسحه إلا مرة واحدة ولأن في كثرة
~~إصابة البلة إفساد الخف وفيه حرج فيكتفى فيه بالمرة الواحدة، ويبدأ من قبل
~~الأصابع حتى ينتهي إلى أسفل الساق اعتبارا بالغسل فالبداءة فيه من الأصابع؛
~~لأن الله تعالى جعل الكعبين غاية.
# قال (وإن مسح خفيه بإصبع أو إصبعين لم يجزه حتى يمسح بثلاثة أصابع) وعلى
~~قول زفر - رضي الله تعالى عنه - يجزئه والكلام فيه مثل الكلام في المسح
~~بالرأس وقد مر.
# قال (والخرق اليسير في الخف لا يمنع من المسح عليه وفي القياس يمنع) وهو
~~قول الشافعي - رحمه الله تعالى -؛ لأن القدر الذي بدا من الرجل وجب غسله
~~اعتبارا للبعض بالكل وإذا وجب الغسل في البعض وجب في الكل؛ لأنه لا يتجزأ
~~ووجه الاستحسان أن الخف قلما يخلو عن قليل خرق فإنه وإن كان جديدا فآثار
~~الزرور والأشافي خرق فيه ولهذا يدخله التراب فجعلنا القليل عفوا لهذا فأما
~~إذا كان الخرق كبيرا لا يجوز المسح عليه وقال سفيان الثوري - رحمه الله
~~تعالى - إذا كان بحيث يمكن المشي فيه سفرا يجوز المسح عليه؛ لأن الأصل في
~~هذه الرخصة الصحابة رضوان الله تعالى عليهم وعامتهم كانوا محتاجين لا يجدون
~~إلا الخلق من الخفاف وقد جوز لهم المسح، ولكنا نقول الخرق اليسير إنما جعل
~~عفوا للضرورة ولا ضرورة في الكثير فيبقى على أصل القياس. والفرق بين القليل
~~والكثير ثلاث أصابع فإن كان يبدو منه ثلاث أصابع لم يجز له أن يمسح عليه؛
~~لأن الأكثر معتبر بالكمال وفي رواية الزيادات ms0129 عن محمد - رحمه الله تعالى -
~~ثلاث أصابع من أصغر أصابع الرجل؛ لأن الممسوح عليه الرجل وفي رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال ثلاث أصابع من أصابع اليد؛ لأن الممسوح
~~به اليد وسواء كان الخرق في ظاهر الخف أو باطنه أو من ناحية العقب ولكن هذا
~~إذا كان يبدو منه مقدار ثلاث أصابع، فإن كان صلبا لا يبدو منه شيء يجوز
~~المسح عليه وإن كان يبدو في حالة المشي دون حال وضع القدم
# PageV01P100
# على الأرض لم يجزه المسح؛ لأن الخف يلبس للمشي. واختلف مشايخنا رحمهم
~~الله تعالى فيما إذا كان يبدو ثلاثة أصابع من الأنامل والأصح أنه لا يجوز
~~المسح عليه وتجمع الخروق في خف واحد ولا تجمع في خفين؛ لأن أحد الخفين
~~منفصل عن الآخر.
# قال (وإن مسح باطن الخف دون ظاهره لم يجزه) فإن موضع المسح ظهر القدم لما
~~روينا من حديث المغيرة بن شعبة - رضي الله تعالى عنه - وقال الشافعي - رضي
~~الله تعالى عنه - المسح على ظاهر الخف فرض، وعلى باطنه سنة، فالأولى عنده
~~أن يضع يده اليمنى على ظاهر الخف ويده اليسرى على باطنه فيمسح بهما على كل
~~رجل وعندنا المسح على ظاهر الخف فقط لحديث «علي - رضي الله تعالى عنه - قال
~~لو كان الدين بالرأي لكان باطن الخف أولى من ظاهره ولكني رأيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يمسح على ظاهر خفيه دون باطنهما» ولأن باطن الخف لا
~~يخلو عن لوث عادة فيصيب يده ذلك اللوث وفيه بعض الحرج والمسح مشروع لدفع
~~الحرج.
### | [المسح على العمامة والقلنسوة]
# قال (ولا يجوز المسح على العمامة والقلنسوة) ومن العلماء من جوزه لحديث
~~«بلال - رضي الله تعالى عنه - قال رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~مسح على عمامته» وجاء في الحديث «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث سرية
~~فأمرهم بأن يمسحوا على المشاوذ والتساخين» فالمشاوذ العمائم والتساخين
~~الخفاف.
# (ولنا) حديث «جابر قال رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حسر
~~العمامة عن رأسه ومسح ms0130 على ناصيته» وكأن بلالا - رضي الله عنه - كان بعيدا
~~منه فظن أنه مسح على العمامة حين لم يضعها عن رأسه وتأويل الحديث الآخر أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - خص به تلك السرية لعذرهم فقد كان - عليه
~~الصلاة والسلام - يخص بعض أصحابه بأشياء كما خص عبد الرحمن بن عوف - رضي
~~الله تعالى عنه - بلبس الحرير وخزيمة - رضي الله تعالى عنه - بشهادته وحده.
~~ثم المسح إنما يكون بدلا عن الغسل لا عن المسح، والرأس ممسوح، فكيف يكون
~~المسح على العمامة بدلا عنه بخلاف الرجل ولأنه لا يلحقه كثير حرج في إدخال
~~اليد تحت العمامة والمسح على الرأس.
# قال (وكذلك المرأة لا تمسح على خمارها) لحديث «عائشة - رضي الله تعالى
~~عنها - أنها أدخلت يدها تحت الخمار ومسحت برأسها وقالت بهذا أمرني رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -» فإن مسحت على خمارها فنفذت البلة إلى رأسها
~~حتى ابتل قدر الربع أجزأها حتى قال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى إذا كان
~~الخمار جديدا يجوز، وإن لم يكن جديدا لا يجوز؛ لأن ثقوب الجديد لم تنسد
~~بالاستعمال فتنفذ البلة منها إلى الرأس.
### | [المسح على الجوربين]
# قال (وأما المسح على الجوربين فإن كانا
# PageV01P101
# ثخينين منعلين يجوز المسح عليهما) لأن مواظبة المشي سفرا بهما ممكن وإن
~~كانا رقيقين لا يجوز المسح عليهما؛ لأنهما بمنزلة اللفافة وإن كانا ثخينين
~~غير منعلين لا يجوز المسح عليهما عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن
~~مواظبة المشي بهما سفرا غير ممكن فكانا بمنزلة الجورب الرقيق وعلى قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يجوز المسح عليهما وحكي أن أبا حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - في مرضه مسح على جوربيه ثم قال لعواده فعلت ما كنت أمنع الناس
~~عنه فاستدلوا به على رجوعه وحجتهما حديث أبي موسى الأشعري - رضي الله تعالى
~~عنه - وأرضاه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح جوربيه وقد روي المسح
~~على الجورب عن أبي بكر وعلي وأنس - رضي الله تعالى عنهم - وتأويله عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه ms0131 كان منعلا أو مجلدا، والثخين من الجورب أن
~~يستمسك على الساق من غير أن يشده بشيء. والصحيح من المذهب جواز المسح على
~~الخفاف المتخذة من اللبود التركية؛ لأن مواظبة المشي فيها سفرا ممكن
# قال (ويجوز المسح على الجرموقين فوق الخفين) عندنا، وعند الشافعي - رضي
~~الله تعالى عنه - إن لبس الجرموقين وحدهما مسح وإن لبسهما فوق الخف لم يمسح
~~عليهما؛ لأن ما تحتهما ممسوح والمسح لا يكون بدلا عن المسح.
# (ولنا) حديث عمر - رضي الله تعالى عنه - قال رأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - مسح على الجرموقين ولأن الجرموق فوق الخف في معنى خف ذي طاقين
~~ولو لبس خفا ذا طاقين كان له أن يمسح عليه فهذا مثله وإنما يجوز المسح
~~عندنا على الجرموقين إذا لبسهما فوق الخفين قبل أن يحدث ويمسح فأما إذا كان
~~مسح على الخف أولا ثم لبس الجرموق فليس له أن يمسح على الجرموق؛ لأن حكم
~~المسح استقر على الخف فبهذا يتبين الجواب عما قاله الشافعي - رحمه الله -
~~تعالى عنه. وكذلك لو أحدث بعد ما لبس الخف ثم لبس الجرموقين فليس له أن
~~يمسح الجرموق؛ لأن ابتداء مدة المسح من وقت الحدث وقد انعقد في الخف فلا
~~يتحول إلى الجرموق بعد ذلك وإن مسح على الخفين ثم نزع أحدهما انتقض مسحه في
~~الرجلين وعليه غسلهما. وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله - لا شيء عليه. وعن
~~إبراهيم النخعي - رحمه الله - فيه ثلاثة أقوال روى حماد - رحمه الله تعالى
~~- عنه كما هو مذهبنا وروى ابن أبي يعلى عن الحكم - رحمه الله - أنه لا شيء
~~عليه وروى الحسن بن عمارة عن الحكم أن عليه استقبال الوضوء. وجه هذه
~~الرواية أن انتقاض الوضوء لا يحتمل التجزؤ كانتقاضه بالحدث ووجه الرواية
~~الأخرى أن الطهارة الكاملة لا تنتقض إلا بالحدث في شيء من الأعضاء ونزع
~~الخف ليس بحدث،
# PageV01P102
# ووجه قولنا أن استتار القدم بالخف كان يمنع سراية الحدث إلى القدم وذلك
~~الاستتار بالخلع يزول فيسري ذلك إلى القدم فكأنه توضأ ولم يغسل ms0132 رجليه فعليه
~~غسلهما، والرجلان في حكم الطهارة كشيء واحد فإذا وجب غسل إحداهما وجب غسل
~~الأخرى ضرورة أنه لا يجمع بين المسح والغسل في عضو واحد.
# قال (ولو مسح على الجرموقين ثم نزع أحدهما مسح على الخف الظاهر وعلى
~~الجرموق الباقي) وفي بعض روايات الأصل قال: ينزع الجرموق الثاني ويمسح على
~~الخفين وقال زفر - رحمه الله تعالى - عنه: يمسح على الخف الذي نزع الجرموق
~~عنه وليس عليه في الآخر شيء. وجه قوله أن الاستتار باق فكان الفرض المسح
~~ففيما زال الممسوح بالنزع عليه أن يمسح وفيما كان الممسوح باقيا لا يلزمه
~~شيء بخلاف ما إذا خلع إحدى خفيه. ووجه ما ذكر في بعض النسخ أن نزع أحد
~~الجرموقين كنزعهما جميعا كما إذا خلع أحد الخفين يكون كخلعهما ووجه ظاهر
~~الرواية أنه في الابتداء لو لبس الجرموق على إحدى الخفين كان له أن يمسح
~~عليه وعلى الخف الباقي، فكذلك إذا نزع أحد الجرموقين، إلا أن حكم الطهارة
~~في الرجلين لا يحتمل التجزؤ فإذا انتقض في أحدهما بنزع الجرموق ينتقض في
~~الآخر فلهذا مسح على الخف الظاهر وعلى الجرموق الباقي.
# قال (وإذا انقضى مدة مسحه ولم يحدث فعليه نزع الخفين وغسل القدمين) لأن
~~الاستتار كان مانعا في المدة فإذا انقضى سرى ذلك الحدث إلى القدمين فعليه
~~غسلهما وليس عليه إعادة الوضوء كما لو كانت السراية بخلع الخفين.
# قال (وإذا توضأ فنسي مسح خفيه ثم خاض الماء فإنه يجزئه من المسح) لأن
~~تأدي الفرض بإصابة البلة ظاهر الخف وقد وجد، وهل يصير الماء مستعملا بهذا؟
~~قال أبو يوسف: - رحمه الله - لا يصير الماء مستعملا بهذا وعن محمد - رحمه
~~الله تعالى - أن الماء يصير مستعملا ولا يجزئه من المسح إذا كان الماء
~~قليلا غير جار وأصل الخلاف في الرأس فأبو يوسف - رحمه الله - يقول تأدي فرض
~~المسح بالبلة الواصلة إلى موضعها لا بالماء الباقي في الإناء فبقي الإناء
~~كما كان ومحمد - رحمه الله - يقول لو تأدى به الفرض لصار الماء مستعملا
~~بإزالة الحدث فإنما ms0133 أخرج رأسه من الماء المستعمل وذلك يمنع من جواز المسح
~~به.
# قال (وإذا استكمل المقيم مسح الإقامة ثم سافر نزع الخف) ؛ لأن حكم الحدث
~~سرى إلى القدمين بانقضاء مدة المسح فلا يتغير ذلك بالسفر.
# قال (وإن لبس خفيه وهو مقيم ثم سافر قبل أن يحدث فله أن يمسح كمال مدة
~~السفر) لأن ابتداء المدة انعقد وهو مسافر فأما إذا أحدث وهو مقيم أو مسح
~~قبل استكمال يوم وليلة
# PageV01P103
# ثم سافر جاز له عندنا أن يمسح ثلاثة أيام ولياليها وقال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -: لا يمسح إلا يوما وليلة. قال: لأن المدة انعقدت وهو مقيم فلا
~~يمسح أكثر من يوم وليلة والشروع في مدة المسح كالشروع في الصلاة. ومن افتتح
~~الصلاة في السفينة وهو مقيم ثم صار مسافرا لم يجز له أن يتم صلاة السفر
~~وإنما يتم صلاة المقيمين.
# (ولنا) أن المسح جاز له وهو مسافر فله أن يمسح كمال مدة السفر كما لو
~~سافر قبل الحدث وفعل الصلاة. دليلنا أنه بالحدث صار شارعا في وقت المسح
~~فوزانه أن لو دخل وقت الصلاة وهو مقيم ثم صار مسافرا فهناك يصلي صلاة
~~المسافرين.
# قال (وإذا قدم المسافر مصره بعد ما مسح يوما وليلة أو أكثر من ذلك فعليه
~~نزع الخفين) لأنه صار مقيما والمقيم لا يمسح أكثر من يوم وليلة إلا أنه إذا
~~كان قدومه بعد ما مسح يومين نزع خفيه ولم يعد شيئا من الصلاة؛ لأنه حين مسح
~~كان مسافرا.
# قال (وإذا توضأ ومسح على الجبائر ولبس خفيه ثم أحدث فله أن يمسح على
~~الخفين ما لم يبرأ جرحه) لأن المسح على الجبائر كالغسل لما تحته ما دامت
~~العلة قائمة وقد بينا هذا فيما مضى فكان اللبس حاصلا على طهارة تامة ما
~~بقيت العلة فله أن يمسح على الخفين فإن برئ جرحه فعليه أن ينزع خفيه؛ لأن
~~المسح على الجبائر طهارة تامة ما بقيت العلة واللبس بعد البرء غير حاصل على
~~طهارة تامة فلم يكن له أن يمسح وإن لم يحدث ms0134 بعد لبس الخف حتى برئ جرحه، فإن
~~لم يحدث حتى غسل ذلك الموضع جاز له أن يمسح على الخفين؛ لأن أول الحدث بعد
~~اللبس طرأ على طهارة تامة وإن أحدث قبل غسل ذلك الموضع لم يجز له أن يمسح
~~الخف؛ لأن أول الحدث بعد اللبس طرأ على طهارة ناقصة.
# قال (وللماسح على الخفين أن يؤم الغاسلين) لأنه صاحب بدل صحيح وحكم البدل
~~حكم الأصل ولأن المسح على الخف جعل كالغسل لما تحته في المدة بدليل جواز
~~الاكتفاء به مع القدرة على الأصل وهو غسل الرجلين فكان الماسح في حكم
~~الإمامة كالغاسل.
# قال (وإذا أراد أن يبول فلبس خفيه ثم بال فله أن يمسح على خفيه) لأن
~~لبسهما حصل على طهارة تامة ولما سئل أبو حنيفة - رحمه الله - عن هذا فقال
~~لا يفعله إلا فقيه فقد استدل بفعله على فقهه؛ لأنه تطرق به إلى رخصة شرعية.
# قال (وإذا بدا للماسح أن يخلع خفيه فنزع القدم من الخف غير أنه في الساق
~~بعد فقد انتقض مسحه) لأن موضع المسح فارق مكانه فكأنه ظهر رجله وهذا؛ لأن
~~ساق الخف غير معتبر حتى لو لبس خفا لا ساق له جاز له المسح إذا كان الكعب
~~مستورا فيكون الرجل في ساق الخف
# PageV01P104
# وظهوره في الحكم سواء.
# وإن نزع بعض القدم عن مكانه فالمروي عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في
~~الإملاء أنه إذا نزع أكثر العقب انتقض مسحه؛ لأنه لا يمكنه المشي بهذه
~~الصفة وللأكثر حكم الكمال وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - إن نزع من ظهر
~~القدم قدر ثلاثة أصابع انتقض مسحه وعن محمد - رحمه الله تعالى - قال إن بقي
~~من ظهر القدم مقدار ثلاثة أصابع لم ينتقض مسحه؛ لأنه لو كان بعض رجله
~~مقطوعا وقد بقي من ظهر القدم مقدار ثلاثة أصابع فلبس عليه الخف جاز له أن
~~يمسح فهذا قياسه والله أعلم.
# قال (وإذا لبس الخفين على طهارة التيمم أو الوضوء بنبيذ ثم وجد الماء نزع
~~خفيه) لأن طهارة التيمم غير معتبرة ms0135 بعد وجود الماء وكذلك طهارة النبيذ فصار
~~بعد وجود الماء كأنه لبس على غير طهارة.
# قال (وإذا لبست المستحاضة الخفين فإن كان الدم منقطعا من حين توضأت إلى
~~أن لبست الخفين فلها أن تمسح كمال مدة المسح؛ لأن وضوءها رفع الحدث السابق
~~ولم يقترن الحدث بالوضوء ولا باللبس فإنما طرأ أول الحدث بعد اللبس على
~~طهارة تامة) فأما إذا توضأت والدم سائل أو سال بعد الوضوء قبل اللبس فلبست
~~الخفين كان لها أن تمسح في الوقت إذا أحدثت حدثا آخر ولم يكن لها أن تمسح
~~بعد خروج الوقت عندنا. وقال زفر - رحمه الله تعالى - لها أن تمسح كمال مدة
~~المسح؛ لأن سيلان الدم عفو في حقها بدليل جواز الصلاة معه فكان اللبس حاصلا
~~على طهارة.
# (ولنا) أن سيلان الدم عفو في الوقت لا بعده حتى تنتقض الطهارة بخروج
~~الوقت وخروج الوقت ليس بحدث فكان اللبس حاصلا على طهارة معتبرة في الوقت لا
~~بعد خروج الوقت فلهذا كان لها أن تمسح في وقت الصلاة لا بعد خروج الوقت.
# قال (وإذ كان مع المسافر ماء قدر ما يتوضأ به وفي ثوبه دم أكثر من قدر
~~الدرهم غسل الدم بذلك الماء ثم تيمم للحدث) وقال حماد بن أبي سليمان - رحمه
~~الله تعالى - يتوضأ بذلك الماء. وهو رواية عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~وقيل هذه أول مسألة خالف فيها أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - أستاذه. ووجه
~~قول حماد - رحمه الله تعالى - أن حكم الحدث أغلظ من حكم النجاسة بدليل أن
~~القليل من النجاسة عفو ومن الحدث لا، وبدليل جواز الصلاة في الثوب النجس
~~إذا كان لا يجد ماء يغسله به ولا تجوز الصلاة مع الحدث بحال فصرف الماء إلى
~~أغلظ الحدثين أولى، ووجه قول أبي حنيفة - رحمه الله - أنه قادر على الجمع
~~بين الطهارتين بأن يغسل النجاسة بالماء فيطهر به الثوب ثم يكون عادما للماء
~~فيكون طهارته التيمم ومن قدر على الجمع بين الطهارتين لا يكون له
# PageV01P105
# أن يأتي بأحدهما ويترك الآخر فلهذا ms0136 كان صرف الماء إلى النجاسة أولى والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | [باب التيمم]
# قال - رضي الله تعالى عنه - التيمم في اللغة القصد ومنه قول القائل
# وما أدري إذا يممت أرضا ... أريد الخير أيهما يليني
# أي قصدت، وفي الشريعة عبارة عن القصد إلى الصعيد للتطهير الاسم شرعي فيه
~~معنى اللغة (وثبوت التيمم بالكتاب والسنة) أما الكتاب فقوله تعالى {فلم
~~تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء: 43] ونزول الآية في غزوة المريسيع
~~حين عرس رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليلة فسقط عقد عائشة - رضي الله
~~عنها - فلما ارتحلوا ذكرت ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فبعث
~~رجلين في طلبه ونزلوا ينتظرونهما فأصبحوا وليس معهم ماء فأغلظ أبو بكر -
~~رضي الله تعالى عنه - على عائشة - رضي الله تعالى عنهما - وقال حبست رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - والمسلمين على غير ماء فنزلت آية التيمم فلما
~~صلوا جاء أسيد بن الحضير إلى مضرب عائشة - رضي الله عنها - فجعل يقول ما
~~أكثر بركتكم يا آل أبي بكر وفي رواية يرحمك الله يا عائشة ما نزل بك أمر
~~تكرهينه إلا جعل الله للمسلمين فيه فرجا.
# والسنة ما روي «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال جعلت لي
~~الأرض مسجدا وطهورا أينما أدركتني الصلاة تيممت وصليت» وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - «التراب طهور المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم تجد الماء» إذا عرفنا
~~هذا فنقول ينتظر من لا يجد الماء آخر الوقت ثم يتيمم صعيدا طيبا وهذا إذا
~~كان على طمع من وجود الماء، فإن كان لا يرجو ذلك لا يؤخر الصلاة عن وقتها
~~المعهود؛ لأن الانتظار إنما يؤمر به إذا كان مفيدا، فإذا كان على طمع
~~فالانتظار مفيد لعله يجد الماء فيؤدي الصلاة بأكمل الطهارتين وإذا لم يكن
~~على طمع من الماء فلا فائدة في الانتظار فلا يشتغل به.
# ثم بين صفة التيمم فقال (يضع يديه على الأرض ثم يرفعهما فينفضهما ويمسح
~~بهما وجهه ثم يضع يديه ثانية على الأرض ثم يرفعهما فينفضهما ms0137 ثم يمسح بهما
~~كفيه وذراعيه من المرفقين. قال: فإن مسح وجهه وذراعيه ولم يمسح ظهر كفيه لم
~~يجزه) فقد ذكر الوضع، والآثار جاءت بلفظ الضرب «قال - صلى الله عليه وسلم -
~~لعمار بن ياسر أما يكفيك ضربتان» والوضع جائز والضرب أبلغ ليتخلل التراب
~~بين أصابعه وينفضهما مرة وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه
# PageV01P106
# قال: ينفضهما مرتين وفي الحقيقة لا خلاف فإن ما التصق بكفه من التراب إن
~~تناثر بنفضة واحدة يكتفي بها وإن لم يتناثر نفض نفضتين؛ لأن الواجب التمسح
~~بكف موضوع على الأرض لا استعمال التراب فإن استعمال التراب مثله.
# ثم التيمم ضربتان عند عامة العلماء وكان ابن سيرين يقول ثلاث ضربات ضربة
~~يستعملها للوجه وضربة في الذراعين وضربة ثالثة فيهما، وحديث عمار حجة عليه
~~كما روينا وكذلك ظاهر قوله تعالى {فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه} [المائدة:
~~6] يوجب المسح دون التكرار ثم التيمم إلى المرافق في قول علمائنا والشافعي
~~رحمهم الله تعالى. وقال الأوزاعي والأعمش إلى الرسغين، وقال الزهري - رحمه
~~الله - إلى الآباط، وحديث عمار - رضي الله عنه - قد ورد بكل ذلك فرجحنا
~~روايته إلى المرفقين لحديثين أحدهما حديث أبي أمامة الباهلي - رضي الله
~~تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «التيمم ضربتان ضربة
~~للوجه وضربة لليدين إلى المرفقين» والثاني حديث الأشلع «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - علمه التيمم ضربتان ضربة للوجه وضربة لليدين إلى
~~المرفقين» والمعنى فيه أن التيمم بدل عن الوضوء ثم الوضوء في اليدين إلى
~~المرفقين فالتيمم كذلك، وتقريره أنه سقط في التيمم عضوان أصلا وبقي عضوان
~~فيكون التيمم فيهما كالوضوء في الكل كما أن الصلاة في السفر سقط منه ركعتان
~~كان الباقي منها بصفة الكمال ولهذا شرطنا الاستيعاب في التيمم حتى إذا ترك
~~شيئا من ذلك لم يجزه إلا في رواية الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~قال: الأكثر يقوم مقام الكمال؛ لأن في الممسوحات الاستيعاب ليس بشرط كما في
~~المسح بالخف والرأس فأما في ظاهر الرواية الاستيعاب في التيمم فرض كما في ms0138
~~الوضوء ولهذا قالوا: لا بد من نزع الخاتم في التيمم ولا بد من تخليل
~~الأصابع ليتم به المسح. ومن قال التيمم إلى الرسغ استدل بآية السرقة قال
~~الله تعالى {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] ثم كان القطع
~~من الرسغ، ولكنا نقول ذاك عقوبة، وفي العقوبات لا يؤخذ إلا باليقين،
~~والتيمم عبادة وفي العبادات يؤخذ بالاحتياط ومن قال إلى الآباط قال اسم
~~الأيدي مطلقا يتناول الجارحة من رءوس الأصابع إلى الآباط ولكنا نقول التيمم
~~بدل عن الوضوء فالتنصيص على الغاية في الوضوء يكون تنصيصا عليه في التيمم.
~~يقول في الكتاب وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى -: سألت أبا حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - عن التيمم فقال: الوجه والذراعان إلى المرفقين فقلت: كيف؟
~~فمال بيده على الصعيد فأقبل بيده وأدبر ثم نفضهما ثم مسح وجهه ثم أعاد كفيه
~~جميعا على الصعيد فأقبل بهما وأدبر ثم رفعهما
# PageV01P107
# ونفضهما ثم مسح بكل كف ظهر ذراع الأخرى وباطنها إلى المرفقين، وفي قوله
~~أقبل بهما وأدبر وجهان:
# أحدهما: أنه قبل الوضع على الأرض أقبل بهما وأدبر لينظر هل التصق بكفه
~~شيء يصير حائلا بينه وبين الصعيد.
# والثاني: أقبل بهما على الصعيد وأدبر بهما وهذا هو الأظهر.
# قال (وإن كان مع رفيق له ماء فطلب منه فلم يعطه فتيمم وصلى أجزأه) ؛ لأنه
~~عادم للماء حين منعه صاحب الماء وهو شرط التيمم وإن لم يطلب منه حتى تيمم
~~وصلى لم يجزه؛ لأن الماء مبذول في الناس عادة خصوصا للطهارة فلا يصير عادما
~~للماء إلا بمنع صاحبه فلا يظهر ذلك إلا بطلبه فإذا لم يطلب لا يجزئه فأما
~~إذا لم يكن مع أحد من الرفقة ماء وتيمم وصلى جازت صلاته وإن لم يطلب الماء
~~عندنا. وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه - لا بد من طلب الماء أولا يمنة
~~ويسرة فيهبط واديا ويعلو شرفا إن كان ثمة لقوله تعالى {فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء: 43] وذلك لا يتبين إلا بطلبه ولكنا نقول
~~الطلب إنما يلزمه إذا كان على طمع من ms0139 الوجود، فأما إذا لم يكن على طمع منه
~~فلا فائدة في الطلب وقد يلحقه الحرج فربما ينقطع عن أصحابه وما شرع التيمم
~~إلا لدفع الحرج قال الله تعالى {ما يريد الله ليجعل عليكم من حرج}
~~[المائدة: 6] .
# قال (وكل شيء من الأرض تيمم به من تراب أو جص أو نورة أو زرنيخ فهو جائز)
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وكان أبو يوسف - رحمه الله تعالى
~~- يقول أولا لا يجوز التيمم إلا بالتراب والرمل ثم رجع فقال: لا يجزئه إلا
~~بالتراب الخالص وهو قول الشافعي - رضي الله تعالى عنه - واحتج بقوله تعالى
~~فتيمموا صعيدا طيبا. قال ابن عباس - رضي الله تعالى عنه -: الصعيد هو
~~التراب الخالص وقال - صلى الله عليه وسلم - «التراب طهور المسلم والجص
~~والنورة ليسا بتراب» فلا يجوز التيمم بهما وما سوى التراب مع التراب بمنزلة
~~سائر المائعات مع الماء في الوضوء فكما يختص الوضوء بالماء دون سائر
~~المائعات فكذلك التيمم وفيه إظهار كرامة الآدمي فإنه مخلوق من التراب
~~والماء فخصا بكونهما طهورا لهذا. وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى استدلا
~~بالآية فإن الصعيد هو الأرض قال - صلى الله عليه وسلم - «يحشر العلماء في
~~صعيد واحد كأنها سبيكة فضة فيقول الله تعالى يا معشر العلماء إني لم أضع
~~علمي فيكم إلا لعلمي بكم إني لم أضع حكمتي فيكم وأنا أريد أن أعذبكم
~~انطلقوا مغفورا» لكم فدل أن الصعيد هو الأرض وقال - صلى الله عليه وسلم -
~~«جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا» ثم ما سوى التراب من الأرض أسوة التراب في
~~كونه مكان الصلاة فكذلك في كونه طهورا
# PageV01P108
# وبين أن الله يسر عليه وعلى أمته وقد تدركه الصلاة في غير موضع التراب
~~كما تدركه في موضع التراب فيجوز التيمم بالكل تيسيرا ثم حاصل المذهب أن ما
~~كان من جنس الأرض فالتيمم به جائز، وما لا فلا حتى لا يجوز التيمم بالذهب
~~والفضة؛ لأنهما جوهران مودعان في الأرض ليس من جنسه حتى يذوب بالذوب وكذلك
~~الرماد من الحطب؛ لأنه ليس ms0140 من جنس الأرض هكذا ذكر الشيخ الإمام السرخسي
~~وغيره من مشايخنا. - رحمهم الله -
# قال (إن كان الملح جبليا يجوز؛ لأنه من جنس التراب وإن كان مائعا لا
~~يجوز؛ لأنه ليس من جنس التراب داء سبخ) وأما الكحل والمرداء سبخ من جنس
~~الأرض فيجوز التيمم بهما والآجر كذلك؛ لأنه طين مستحجر فهو كالحجر الأصلي
~~والتيمم بالحجر يجوز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وإن لم يكن
~~عليه غبار. وعن محمد - رحمه الله تعالى - فيه روايتان في إحدى الروايتين لا
~~يجوز إلا أن يكون عليه غبار. والدليل على الجواز حديث ابن عمر - رضي الله
~~تعالى عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بال فسلم عليه رجل فلم يرد
~~عليه حتى كاد الرجل يتوارى بحيطان المدينة فضرب بيده على الحائط فتيمم ثم
~~رد عليه السلام» وحيطانهم كانت من الحجر فدل على جواز التيمم بها، وكذلك
~~الطين عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يجوز به التيمم؛ لأنه من جنس
~~الأرض وفي إحدى الروايتين عن محمد - رحمه الله تعالى - لا يجوز بالطين.
# قال (وإذا نفض ثوبه أو لبده وتيمم بغباره وهو يقدر على الصعيد أجزأه) في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ولا يجزئه عند أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - إلا إذا كان لا يقدر على الصعيد ووجهه أن الغبار ليس بتراب خالص
~~ولكنه من التراب من وجه والمأمور به التيمم بالصعيد فإن قدر عليه لم يجزه
~~إلا بالصعيد وإن لم يقدر فحينئذ تيمم بالغبار كما أن العاجز عن الركوع
~~والسجود يصلي بالإيماء وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى احتجا بحديث عمر
~~- رضي الله تعالى عنه - فإنه كان مع أصحابه في سفر فنظروا بالخابية فأمرهم
~~أن ينفضوا لبودهم وسروجهم ويتيمموا بغبارها ولأن الغبار تراب فإن من نفض
~~ثوبه يتأذى جاره من التراب إلا أنه دقيق وكما يجوز التيمم بالخشن من التراب
~~على كل حال فكذلك بالدقيق منه.
# قال (وإن تيمم في أول الوقت أجزأه) وكذلك قبل دخول الوقت عندنا وقال
~~الشافعي - رحمه ms0141 الله تعالى - لا يجزئه قبل دخول الوقت؛ لأنها طهارة ضرورية
~~فلا يعتد بها قبل تحقق الضرورة لكنا نستدل بقوله تعالى {فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء: 43] فشرط عدم الماء فقط وجعله في حال
# PageV01P109
# عدم الماء كالوضوء. ثم التوضؤ بالماء قبل دخول الوقت لتقرر سببه وهو
~~الحدث فكذلك التيمم.
# فإن وجد الماء بعد ذلك فهو على أوجه إن وجده قبل الشروع في الصلاة يبطل
~~تيممه إلا على قول أبي سلمة بن عبد الرحمن - رضي الله عنهما - قال الطهارة
~~متى صحت لا يرفعها إلا الحدث ووجود الماء ليس بحدث ولكنا نستدل بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «التراب كافيك ولو إلى عشر حجج ما لم تجد الماء فإذا وجدت
~~الماء فأمسسه بشرتك» ولأن التيمم لا يرفع الحدث ولكنه طهارة شرعا إلى غاية
~~وهو وجود الماء ومن حكم الغاية أن يكون ما بعدها خلاف ما قبلها فعند وجود
~~الماء يصير محدثا بالحدث السابق وإن وجد الماء في خلال الصلاة فعليه أن
~~يتوضأ ويستقبل القبلة عندنا وهو أحد أقاويل الشافعي - رحمه الله تعالى -.
~~وفي قول آخر يقرب الماء منه حتى يتوضأ ويبني وأظهر أقاويله أنه يمضي على
~~صلاته.
# وجه قوله أن الشروع في الصلاة قد صح بطهارة التيمم فلا يبطل برؤية الماء
~~كما لو رأى بعد الفراغ من الصلاة وإذا لم يبطل ما أدى فحرمة الصلاة تمنعه
~~من استعمال الماء فلا يكون واجدا للماء كما لو كان بينه وبين الماء مانع أو
~~كان على رأس البئر وليس معه آلة الاستسقاء.
# (ولنا) أن طهارة التيمم انتهت بوجود الماء فلو أتم صلاته أتمها بغير
~~طهارة وذلك لا يجوز وحرمة الصلاة إنما تمنعه من استعمال الماء أن لو بقيت
~~ولم تبق هاهنا لما بينا أن التيمم لا يرفع الحدث فعند وجود الماء يصير
~~محدثا بحدث سابق على الشروع في الصلاة وذلك يمنعه من البناء كخروج الوقت في
~~حق المستحاضة؛ لأن البناء على الصلاة عرف بالأثر وذلك في حدث يسبقه للحال
~~فلهذا ألزمناه الوضوء واستقبال الصلاة والشروع في ms0142 الصلاة وإن صح كما قال
~~إلا أن المقصود لم يحصل به؛ لأنه إسقاط الفرض عن ذمته ومتى قدر على الأصل
~~قبل حصول المقصود بالبدل سقط اعتبار البدل كالمعتدة بالأشهر إذا حاضت وإن
~~وجد الماء بعد الفراغ من الصلاة والسلام لم تلزمه الإعادة إلا على قول مالك
~~- رحمه الله - فإنه يقول إذا وجد الماء في الوقت يعيد الصلاة؛ لأن طهارة
~~التيمم لضرورة التمكن به من أداء الصلاة، والأداء باعتبار الوقت فإذا
~~ارتفعت هذه الضرورة بوجود الماء في الوقت سقط اعتبار التيمم كالمريض إذا
~~أحج رجلا بماله ثم برئ فعليه حجة الإسلام لبقاء الوقت فإن العمر للحج
~~كالوقت للصلاة.
# (ولنا) ما روي «أن رجلين من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صليا
~~بالتيمم في الوقت ثم وجدا الماء فأعاد أحدهما ولم يعد الآخر فسألا عن ذلك
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال للذي أعاد أتاك أجرك مرتين
# PageV01P110
# وللذي لم يعد أجزأتك صلاتك» وعن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه صلى
~~العصر بالتيمم وانصرف من ضيعته وهو ينظر إلى أبيات ثم دخلها قبل غروب الشمس
~~فلم يعد الصلاة والمعنى أن المقصود هو إسقاط الفرض عن ذمته وقد حصل بالبدل
~~فلا يعود إلى ذمته بالقدرة على الأصل كالمعتدة بالأشهر إذا حاضت بعد انقضاء
~~العدة وهذا بخلاف الحج فإن جواز الإحجاج باعتبار وقوع اليأس عن الأداء
~~بالبدن وذلك لا يحصل إلا بالموت وها هنا جواز التيمم باعتبار العجز عن
~~استعمال الماء وكان متحققا حين صلى.
# قال (ويؤم المتيمم المتوضئين) في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى وهو قول ابن عباس - رضي الله عنهما - وقال محمد - رحمه الله تعالى -
~~لا يؤم وهو قول علي - رضي الله تعالى عنه - فإنه كان يقول لا يؤم المتيمم
~~المتوضئين ولا المقيد المطلقين ولأن طهارة المتيمم طهارة ضرورة فلا يؤم من
~~لا ضرورة له كصاحب الجرح السائل لا يؤم الأصحاء. وهما استدلا بحديث «عمرو
~~بن العاص - رضي الله عنه - فإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جعله ms0143
~~أميرا على سرية فلما انصرفوا سألهم عن سيرته فقالوا كان حسن السيرة ولكنه
~~صلى بنا يوما وهو جنب فسأله عن ذلك فقال احتلمت في ليلة باردة فخشيت الهلاك
~~إن اغتسلت فتلوت قول الله عز وجل {ولا تقتلوا أنفسكم} [النساء: 29] فتيممت
~~وصليت بهم فتبسم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في وجهه وقال يا لك من
~~فقه عمرو بن العاص ولم يأمرهم بإعادة الصلاة» ولأن المتيمم صاحب بدل صحيح
~~فهو كالماسح على الخفين يؤم الغاسلين وهذا لأن البدل عند العجز عن الأصل
~~حكمه حكم الأصل بخلاف صاحب الجرح فإنه ليس بصاحب بدل صحيح.
# قال (والجنب والحائض والمحدث في التيمم سواء) وهو قول علي وابن عباس -
~~رضي الله عنهما - وقال عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - لا يجوز التيمم
~~للحائض والجنب وروي أن عمار بن ياسر - رضي الله عنه - قال لعمر - رضي الله
~~تعالى عنه - أما تذكر إذ كنت معك في الإبل، فأجنبت فتمعكت في التراب ثم
~~سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال أصرت حمارا أما يكفيك ضربتان
~~فقال له عمر اتق الله فقال إن شئت فلا أذكره أبدا فقال عمر إن شئت فاذكره
~~وإن شئت فلا تذكره ولما ذكر لابن مسعود - رضي الله عنه - حديث عمار فقال لم
~~يقنع به عمر - رضي الله عنه - وأصل الاختلاف في قوله تعالى {أو لامستم
~~النساء} [النساء: 43] فقال عمر وابن مسعود - رضي الله عنهما - المراد المس
~~باليد فجوز التيمم للمحدث خاصة وقال علي وابن عباس - رضي الله عنهما -
~~المراد المجامعة فهذا القول أولى فإن الله تعالى ذكر نوعي الحدث
# PageV01P111
# عند وجود الماء في قوله تعالى {إذا قمتم إلى الصلاة} [المائدة: 6] وقوله
~~{وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] وذكر نوعي الحدث عند عدم الماء وأمر
~~بالتيمم لهما بصفة واحدة فكان الحمل على المجامعة أكثر إفادة من هذا الوجه.
~~والدليل على جوازه للحائض والجنب حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - «أن قوما
~~سألوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالوا إنا نكون في هذه الرمال ms0144
~~وربما لا نجد الماء شهرا وفينا الجنب والحائض فقال - صلى الله عليه وسلم -
~~عليكم بأرضكم» وفي حديث «أبي ذر - رضي الله عنه - قال اجتمع عند رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - إبل الصدقة فقال لي أبديها فبدوت إلى الربذة
~~فأصابتني الجنابة فأتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال مالك فسكت
~~فقال ثكلتك أمك مالك فقلت إني جنب فأمر جارية سوداء فأتت بعس من ماء
~~وسترتني بالبعير والثوب فاغتسلت فكأنما وضعت عن عاتقي حملا فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يكفيك التيمم ولو إلى عشر حجج ما لم تجد الماء» .
# قال (ويجوز للمريض أن يتيمم إذا لم يستطع الوضوء أو الغسل) أما إذا كان
~~يخاف الهلاك باستعمال الماء فالتيمم جائز له بالاتفاق لقوله تعالى {وإن
~~كنتم مرضى أو على سفر} [النساء: 43] قال ابن عباس - رضي الله عنه - نزلت
~~الآية في المجدور والمقروح. وروي «أن رجلا من الصحابة كان به جدري فاحتلم
~~في سفر فسأل أصحابه فأمروه بالاغتسال فاغتسل فمات فلما أخبر بذلك رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال قتلوه قتلهم الله كان يكفيه التيمم» وإن كان
~~يخاف زيادة المرض من استعمال الماء ولا يخاف الهلاك جاز له التيمم عندنا.
~~وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يجوز؛ لأن التيمم مشروع عند عدم الماء
~~وهو واجد للماء والعجز إنما يتحقق عند خوف الهلاك ولا يجوز التيمم لمن لا
~~يخاف الهلاك.
# (ولنا) أن زيادة المرض بمنزلة الهلاك في إباحة الفطر وجواز الصلاة قاعدا
~~أو بالإيماء فكذلك في حكم التيمم وهذا لأن حرمة النفس لا تكون دون حرمة
~~المال ولو كان يلحقه الخسران في المال باستعمال الماء بأن كان لا يباع إلا
~~بثمن عظيم جاز له أن يتيمم فعند خوف زيادة المرض أولى هذا كله إذا كان
~~يستضر بالماء، فإن كان لا يستضر بالماء ولكنه للمرض عاجز عن التحرك للوضوء
~~فظاهر المذهب أنه إن وجد من يستعين به في الوضوء لا يجوز له التيمم وإن لم
~~يجد من يعينه في الوضوء فحينئذ ms0145 يتيمم لتحقق عجزه عن الوضوء وروي عن محمد -
~~رحمه الله تعالى - قال وإن لم يجد من يعينه في الوضوء من الخدم فليس له أن
~~يتيمم في المصر إلا أن يكون مقطوع اليدين ووجهه أن الظاهر أنه في المصر
# PageV01P112
# يجد من يستعين به من قريب أو بعيد والعجز بعارض على شرف - الزوال فإذا لم
~~يجد من يوضئه جاز له التيمم لهذا ثم يصلي بتيممه ما شاء من الصلاة ما لم
~~يحدث أو تزل العلة.
# وكذلك المسافر يصلي بتيممه ما شاء ما لم يحدث أو يجد الماء عندنا وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يجمع بين فريضتين بتيمم واحد وله أن يصلي
~~من النوافل ما شاء وحجته أنها طهارة ضرورة وباعتبار كل فريضة تتجدد الضرورة
~~فعليه تجديد الوضوء، والنوافل تبع للفرائض وهو نظير مذهبه في طهارة
~~المستحاضة وقد بينا. وحجتنا قوله - صلى الله عليه وسلم - «التراب طهور
~~المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد الماء» فقد جعل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - طهارة التيمم ممتدا إلى غاية وجود الماء ويتبين بهذا أنه في
~~حال عدم الماء كالوضوء، ثم المتوضئ له أن يصلي بوضوء واحد ما شاء ما لم
~~يحدث فهذا مثله ولأن بالفراغ من المكتوبة لم تنتقض طهارته حتى جاز له أداء
~~النافلة وإذا بقيت الطهارة فله أن يؤدي الفرض؛ لأن الشرط أن يقوم إليه
~~طاهرا وقد وجد
# قال (وإن وجد المتيمم الماء فلم يتوضأ حتى حضرت الصلاة وقد عدم ذلك الماء
~~فعليه إعادة التيمم) لأنه لما قدر على استعمال الماء بطل تيممه وصار محدثا
~~بالحدث السابق فهذا محدث لا ماء معه فعليه التيمم للصلاة والله أعلم.
# قال (ولا يجوز بأقل من ثلاثة أصابع) فهو والمسح بالرأس والخف سواء وقد
~~بينا.
# قال (وإن أجنب المسافر ومعه من الماء مقدار ما يتوضأ به يتيمم عندنا ولم
~~يستعمل الماء) وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - يتوضأ بذلك الماء ثم
~~يتيمم. وكذلك المحدث إذا كان معه من الماء ما يكفيه لغسل بعض الأعضاء عندنا ms0146
~~يتيمم وعنده يستعمل الماء فيما يكفيه ثم يتيمم واستدل بقوله تعالى {فلم
~~تجدوا ماء} [النساء: 43] فذكره منكرا في موضع النفي وذلك يتناول القليل
~~والكثير فما بقي واجدا لشيء من الماء لا يجوز له أن يتيمم ولأن الضرورة لا
~~تتحقق إلا بعد استعمال الماء فيما يكفيه فهو كمن أصابته مخمصة ومعه لقمة من
~~الحلال لا يكون له أن يتناول الميتة ما لم يتناول تلك اللقمة الحلال ولا
~~يبعد الجمع بين التيمم واستعمال الماء كما قلتم في سؤر الحمار.
# (ولنا) قوله تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء: 43] فإن المراد ماء
~~يطهره. ألا ترى أن وجود الماء النجس لا يمنعه عن التيمم ولأنه معطوف على ما
~~سبق وقد سبق بيان حكم الوضوء والاغتسال ثم عطف عليه قوله تعالى {فلم تجدوا
~~ماء} [النساء: 43] فيكون المفهوم منه ذلك الماء الذي يتوضئون به ويغتسلون
~~به عند الجنابة وهو غير واجد لذلك الماء ولأنه إذا لم يطهره استعمال هذا
~~الماء لا يكون في استعماله إلا مضيعة
# PageV01P113
# ولأن الأصل لا يوفى بالأبدال؛ لأنهما لا يلتقيان كما لا يكمل التكفير
~~بالمال بالصوم ولا العدة بالشهور بالحيض ولو قلنا يتيمم بعد استعمال الماء
~~كان فيه رفو الأصل بالبدل ولا نقول في مسألة المخمصة أنه يلزمه مراعاة
~~الترتيب فإن ما معه من الحلال إذا كان لا يكفيه لسد الرمق فله أن يتناول
~~معه الميتة. وفي سؤر الحمار الجمع بينهما عندنا للاحتياط لا لرفو الأصل
~~بالبدل ولذلك لو أنه وجد الماء بعد التيمم فإن كان يكفيه لما خوطب به يبطل
~~تيممه وإن كان لا يكفيه لا يبطل تيممه اعتبارا للانتهاء بالابتداء.
# قال (وإن تيمم للجنابة ثم أحدث ومعه من الماء ما يتوضأ به توضأ به) ؛ لأن
~~ذلك التيمم أخرجه من الجنابة إلى أن يجد ما يكفيه للاغتسال فهو الآن محدث
~~معه من الماء ما يكفيه للوضوء فيتوضأ به فإن توضأ به ولبس خفيه ثم مر
~~بالماء فلم يغتسل ثم حضرت الصلاة وعنده من الماء قدر ما يوضئه فإنه يتيمم
~~لأنه لما مر ms0147 بما يكفيه للاغتسال عاد جنبا كما كان فعليه أن يتيمم ولا يلزمه
~~نزع الخف إذ لا تيمم في الرجل.
# قال (فإن تيمم ثم حضرت الصلاة الأخرى وقد سبقه الحدث فإنه يتوضأ) لأنه
~~بالتيمم الأول خرج من الجنابة إلى أن يجد ماء يكفيه للاغتسال ولم يجد بعد،
~~فهذا محدث معه ماء يتوضأ به فعليه أن يتوضأ وينزع خفيه؛ لأنه لما مر بماء
~~يكفيه للاغتسال بعد لبس الخف وجب عليه نزع الخفين فلا يكون له أن يمسح بعد
~~ذلك وإن لم يكن مر بالماء قبل ذلك مسح على خفيه؛ لأن اللبس حصل على طهارة
~~كاملة ما لم يجد ما يكفيه للاغتسال فكان له أن يمسح.
# قال (وإن كان مع المحدث ماء يكفيه للوضوء غير أنه يخاف العطش تيمم ولم
~~يتوضأ به) هكذا قال علي وابن عباس - رضي الله عنهما - ولأنه يخاف الهلاك من
~~العطش إذا استعمل الماء فكان عاجزا عن استعماله حكما بمنزلة ما لو كان بينه
~~وبين الماء عدو أو سبع وقد بينا أن حرمة النفس لا تكون دون حرمة المال.
# قال (وإذا تيمم المسافر والماء منه قريب وهو لا يعلم به أجزأه تيممه به)
~~لأنه عاجز عن استعمال الماء حين عدم آلة الوصول إليه وهو العلم به فهو كما
~~لو كان على رأس البئر وليس معه آلة الاستقاء فله أن يتيمم. ولم يفسر حد
~~القرب في ظاهر الرواية في حالة العلم به والمروي عن محمد - رحمه الله تعالى
~~- قال إذا كان بينه وبين الماء دون ميل لا يجزئه التيمم وإن كان ميلا أو
~~أكثر أجزأه التيمم، والميل ثلث فرسخ وقال الحسن بن زياد - رحمه الله تعالى
~~- إذا كان الماء أمامه يعتبر ميلين وإن كان يمنة أو يسرة فميل واحد؛ لأن
~~الميل للذهاب ومثله في الرجوع فكان ميلين وقال
# PageV01P114
# زفر - رحمه الله - إذا كان بحيث يصل إلى الماء قبل خروج الوقت لا يجزئه
~~التيمم، وإن كان لا يصل إلى الماء قبل خروج الوقت يجزئه التيمم، وإن كان
~~الماء قريبا منه؛ لأن ms0148 التيمم لضرورة الحاجة إلى أداء الصلاة في الوقت ولكنا
~~نقول التفريط جاء من قبله بتأخير الصلاة فليس له أن يتيمم إذا كان الماء
~~قريبا منه ومن العلماء من يقول إذا كان لا يبلغه صوتهم فبعيد فحينئذ يجوز
~~له التيمم.
# قال (وإذا كان مع رفيقه ماء فعليه أن يسأله) إلا على قول الحسن بن زياد -
~~رحمه الله تعالى - فإنه كان يقول السؤال ذل وفيه بعض الحرج وما شرع التيمم
~~إلا لدفع الحرج ولكنا نقول ماء الطهارة مبذول بين الناس عادة وليس في سؤال
~~ما يحتاج إليه مذلة «فقد سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعض حوائجه
~~من غيره» فإن سأله فأبى أن يعطيه إلا بالثمن فإن لم يكن معه ثمنه يتيمم
~~لعجزه عن استعمال الماء وإن كان معه ثمنه فإن أعطاه بمثل قيمته في ذلك
~~الموضع أو بغبن يسير فليس له أن يتيمم، وأن أبى أن يعطيه إلا بغبن فاحش فله
~~أن يتيمم وقال الحسن البصري - رحمه الله تعالى - يلزمه الشراء بجميع ماله؛
~~لأنه لا يخسر على هذه التجارة ولا نأخذ بهذا فإن حرمة مال المسلم كحرمة
~~نفسه فإذا كان يلحقه خسران في ماله ففرضه التيمم، والغبن الفاحش خسران وقد
~~بين ذلك في النوادر فقال إن كان الماء الذي يكفي للوضوء يوجد في ذلك الموضع
~~بدرهم فأبى أن يعطيه إلا بدرهم ونصف فله أن يشتري وإن أبى أن يعطيه إلا
~~بدرهمين تيمم ولم يشتر فجعل الغبن الفاحش في تضعيف الثمن وإنما قلنا إذا
~~كان يعطيه الثمن فعليه أن يشتري؛ لأن قدرته على بدل الماء كقدرته على عينه
~~كما أن القدرة على ثمن الرقبة كالقدرة على عينها في المنع من التكفير
~~بالصوم. وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - في الإملاء سألت أبا حنيفة -
~~رضي الله تعالى عنه - عن المسافر لا يجد الماء أيطلبه عن يمين الطريق وعن
~~يساره قال إن طمع في ذلك فليفعل ولا يبعد فيضر بأصحابه إن انتظروه أو بنفسه
~~إن انقطع عنهم ولا يطلب ذلك إلا أن يخبر ms0149 بماء فيطلبه الغلوة ونحوها؛ لأن
~~الطلب إنما يؤمر به إذا كان على رجاء من وجوده فإن لم يكن على رجاء منه فلا
~~فائدة في الطلب، وعدم الوجود كالوجود يتحقق من غير تقدم الطلب يقال وجد
~~فلان لقطة وقال الله تعالى {ووجدك عائلا فأغنى} [الضحى: 8]
# قال (وإن كان المسافر في ردغة وطين لا يجد الماء ولا الصعيد نفض ثوبه أو
~~لبده وتيمم بغباره) ولا يؤمر بالتيمم بالطين وإن كان لو فعل أجزأه في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن فيه تلويث الوجه وهو مثلة ولكنه ينفض
~~لبده
# PageV01P115
# فيتيمم بغباره وقد بينا فيه حديث عمر - رضي الله تعالى عنه - فإن كان
~~المطر عم جميع ذلك لطخ بالطين بعض جسده فإذا جف حته وتيمم به وإن لم يجف لم
~~يصل بغير وضوء ولا تيمم وإن ذهب الوقت، وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~أنه يصلي ثم يعيد إذا قدر على الطهور. ووجهه أنه لا ينبغي أن يمضي وقت صلاة
~~على المسلم ولا يتشبه فيه بالمصلين فعليه أن يأتي بما قدر عليه تشبها كمن
~~تسحر بعد طلوع الفجر كان عليه الإمساك تشبها بالصائمين ولكنا نقول الصلاة
~~بغير طهارة معصية والتشبه بالمطيعين لا يحصل بمباشرة المعصية بخلاف الإمساك
~~فإنه ليس بمعصية.
# قال (وإن وجد سؤر حمار أو بغل توضأ به وتيمم) وإن قدم التيمم أجزأه إلا
~~على قول زفر - رحمه الله تعالى - فإنه يقول ما دام معه ما هو مأمور
~~باستعماله فلا عبرة بتيممه ولكنا نقول الاحتياط في الجمع بينهما لا في
~~الترتيب فلا يلزمه إعادة الترتيب وإن كان الأفضل أن يقدم في التوضؤ به.
# قال (وإذا أصاب بدن المتيمم نجاسة لم ينقض ذلك تيممه) ولكنه يمسح بخرقة
~~أو تراب لتتقلل به النجاسة ثم يصلي فإن صلى لم يمسحه وأجزأه؛ لأن المسح لا
~~يزيل النجاسة فهو عاجز عن إزالتها فجازت صلاته معها.
# قال (وإذا توضأ الكافر أو اغتسل ثم أسلم فله أن يصلي بذلك الوضوء
~~والاغتسال) عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى - بناء على ms0150 ما تقدم من
~~اشتراط النية فعنده الوضوء لا يجزئ إلا بنية القربة والكافر ليس من أهلها
~~وعندنا يجزئ من غير نية ويزول به الحدث فيصح من الكافر كغسل النجاسة وروي
~~أن عمر - رضي الله تعالى عنه - لما طلب من أخته أن تناوله الصفحة قبل أن
~~يؤمن حتى يغتسل ناولته فذلك دليل على صحة الاغتسال من الكافر.
# قال (وإن تيمم الكافر في حال عدم الماء ثم أسلم فليس له أن يصلي بذلك
~~التيمم عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى) وقال أبو يوسف - رحمه الله
~~تعالى - إذا تيمم بنية الإسلام أو الطهر فله أن يصلي به بعد الإسلام. وجه
~~قوله أن التيمم يفارق الوضوء في اشتراط النية وبنية الطهر صح؛ لأنه من
~~أهله، ونية الإسلام نية قربة فإذا اقترن بالتيمم نية القربة صح منه كما يصح
~~من المسلم.
# (ولنا) أن من شرط التيمم نية الصلاة به والكافر ليس من أهلها والتيمم لا
~~يصح بغير نية ونية الإسلام لا تعتبر في التيمم إنما تعتبر نية قربة ونية
~~القربة لا تصح إلا بالطهارة ألا ترى أن المسلم إذا تيمم بنية الصوم أو
~~الصدقة لا تصح نيته ثم إصراره على الكفر إلى أن يفرغ من التيمم معصية فكيف
~~يصح فيه معنى القربة.
# قال (ولو توضأ المسلم أو اغتسل ثم ارتد - نعوذ
# PageV01P116
# بالله - لم يبطل وضوءه) لأن الردة ليست بحدث وهو كفر والكفر لا يمنع
~~ابتداء الوضوء فلا يمنع البقاء بطريق الأولى (فإن قيل) أليس أن الردة تحبط
~~عمله ووضوءه من عمله (قلنا) الردة تحبط ثواب العمل وذلك لا يمنع زوال الحدث
~~كمن توضأ على قصد المراءاة زال الحدث به وإن كان لا يثاب على وضوئه.
# قال (ولو تيمم المسلم ثم ارتد لم يبطل تيممه) إلا على قول زفر - رحمه
~~الله تعالى - فإنه يقول الكفر يمنع ابتداء التيمم فيمنع البقاء كمن صلى ثم
~~ارتد بطلت صلاته حتى لو أسلم في الوقت لم تلزمه الإعادة، ولكنا نقول تيممه
~~قد صح باقتران نية القربة فلا ينقضه إلا ms0151 الحدث أو وجود الماء والردة ليست
~~بحدث وهذا لأن التيمم إنما يفارق الوضوء في اشتراط النية وذلك في الابتداء
~~لا في البقاء ففي البقاء الوضوء والتيمم سواء فكما يبقى وضوءه بعد ردته
~~فكذلك تيممه.
# قال (وللمسافر أن يطأ جاريته وإن علم أنه لا يجد الماء) وقال مالك - رحمه
~~الله تعالى - يكره ذلك وروي أن رجلا سأل ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما -
~~عن ذلك فقال أما ابن عمر فلا يفعل ذلك وأما أنت إذا وجدت الماء فاغتسل قال
~~مالك - رحمه الله تعالى - الضرورة لا تتحقق في اكتساب سبب الجنابة في حال
~~عدم الماء والصلاة مع الجنابة أمر عظيم فلا ينبغي أن يتعرض لذلك من غير
~~ضرورة.
# (ولنا) قوله تعالى {أو لامستم النساء} [النساء: 43] فذلك يفيد إباحة
~~الملامسة في حال عدم الماء ثم التيمم للجنابة والحدث بصفة واحدة وكما يجوز
~~له اكتساب سبب الحدث في حال عدم الماء فكذلك اكتساب سبب الجنابة؛ لأن في
~~منع النفس بعد غلبة الشبق بعض الحرج وما شرع التيمم إلا لدفع الحرج.
# قال (ومن تيمم وهو يريد تعليم الغير ولا يريد به الصلاة لم يجزه) لما
~~بينا أن التيمم في اللغة هو القصد وذلك يدل على اشتراط النية فيه وظاهر ما
~~يقول في الكتاب أنه يحتاج إلى نية الصلاة وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~أن نية الطهارة تكفي وكان أبو بكر الرازي - رحمه الله تعالى - يقول يحتاج
~~إلى نية التيمم للحدث أو الجنابة؛ لأن التيمم لهما بصفة واحدة فلا يتميز
~~أحدهما إلا بالنية.
# قال (ولو تيمم بنية النفل جاز له أداء الفرض) عندنا خلافا للشافعي - رضي
~~الله عنه - وقد بينا هذا أنه يعتبر الضرورة للتيمم، ثم أداء النافلة
~~بالتيمم يجوز عندنا كأداء الفرض وقال الزهري - رضي الله تعالى عنه - لا
~~يجوز؛ لأنه لا ضرورة في أداء النافلة.
# قال (مسافرة طهرت من حيضها فلم تجد ماء فتيممت وصلت فلزوجها أن يقربها)
~~لأنا حكمنا بطهارتها حين صح تيممها وتأكد ذلك بجواز صلاتها ولم يذكر ما إذا
~~تيممت ms0152 ولم تصل
# PageV01P117
# فقيل هو على الاختلاف عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ليس
~~للزوج أن يقربها وعند محمد - رحمه الله - له ذلك بناء على قصد الرجعة
~~والأصح أنه ليس للزوج أن يقربها عندهم جميعا؛ لأن محمدا - رحمه الله تعالى
~~- إنما جعل التيمم كالاغتسال فيما هو مبني على الاحتياط وهو قطع الرجعة.
~~والاحتياط في الوطء تركه فلم يجعل التيمم فيه قبل تأكده بالصلاة كالاغتسال
~~كما لم يفعله في الحل للأزواج.
# قال (مسافر مر بمسجد فيه عين ماء وهو جنب ولا يجد غيره فإنه يتيمم لدخول
~~المسجد) ؛ لأن الجنابة تمنعه من دخول المسجد على كل حال عندنا سواء قصد
~~المكث فيه أو الاجتياز وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - له أن يدخله
~~مجتازا لظاهر قوله تعالى {ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا} [النساء:
~~43] ولكن أهل التفسير قالوا إن إلا هنا بمعنى ولا أي ولا عابري سبيل وهذا
~~محتمل فبقي المنع بقوله لا تقربوا، وهو عاجز عن الماء قبل دخول المسجد
~~فيتيمم ثم يدخل المسجد فيستقي منه وإن لم يكن معه ما يستقي به ولا يستطيع
~~أن يغترف منه ولكنه يستطيع أن يقع فيه فإن كان ماء جاريا أو حوضا كبيرا
~~اغتسل فيه، وإن كان عينا صغيرا فالاغتسال فيه ينجس الماء ولا يطهره فلا
~~يشتغل به ولكنه يتيمم للصلاة وهذا إشارة منه إلى أنه لا يصلي بالتيمم
~~الأول؛ لأن قصده عند ذلك دخول المسجد ونية الصلاة شرطه لصحة التيمم في ظاهر
~~الرواية فلهذا تيمم ثانيا وكذلك لو تيمم لمس المصحف فليس له أن يصلي به
~~بخلاف ما إذا تيمم لسجدة تلاوة؛ لأن السجدة من أركان الصلاة فنيته للسجدة
~~عند التيمم كنية الصلاة فأما مس المصحف ودخول المسجد ليس من أركان الصلاة
~~فلا يصير بنيته ذلك ناويا للصلاة.
# قال (ولا يتوضأ بسؤر الكلب) إلا على قول مالك - رحمه الله تعالى - وقد
~~بينا أن عنده سؤره طاهر، والأمر بغسل الإناء من ولوغه تعبد، وعند عامة
~~العلماء سؤره نجس، وظاهر قوله - صلى الله عليه ms0153 وسلم - «طهور إناء أحدكم إذا
~~ولغ فيه الكلب أن يغسله ثلاثا» دليل على نجاسته والتطهير لا يحصل بالنجس
~~فكان فرضه التيمم.
# قال (وتيمم لصلاة الجنازة في المصر إذا خاف فوتها) وكذلك لصلاة العيد
~~عندنا وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يتيمم لهما؛ لأن التيمم طهور
~~شرع عند عدم الماء فمع وجوده لا يكون طهورا ولا صلاة إلا بطهور ومذهبنا
~~مذهب ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - قال إذا فاجأتك جنازة فخشيت فوتها
~~فصل عليها بالتيمم ونقل عن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - في صلاة العيد
~~مثله وقد روينا «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رد السلام بطهارة التيمم
~~حين خاف الفوت
# PageV01P118
# لمواراة المسلم عن بصره» فصار هذا أصلا إلى أن كل ما يفوت لا إلى بدل
~~يجوز أداؤه بالتيمم مع وجود الماء وصلاة العيد تفوت لا إلى بدل؛ لأنها لا
~~تقضى إذا فاتت مع الإمام وكذلك صلاة الجنازة تفوت لا إلى بدل؛ لأنها لا
~~تعاد عندنا وكأن الخلاف مبني على هذا الأصل والفقه فيه أن التوضؤ بالماء
~~إنما يلزمه إذا كان يتوصل به إلى أداء الصلاة وهنا لا يتوصل بالتوضؤ إلى
~~أداء الصلاة؛ لأنه تفوته الصلاة لو اشتغل بالوضوء فإذا سقط عنه الخطاب
~~باستعمال الماء صار وجود الماء كعدمه فكان فرضه التيمم وبهذا فارق صلاة
~~الجمعة فإنه لا يتيمم لها وإن خاف الفوت؛ لأن الوضوء هناك يتوصل به إلى
~~الصلاة وهو الطهر الذي هو أصل فرض الوقت فكان مخاطبا باستعمال الماء وبخلاف
~~سجدة التلاوة؛ لأنها غير مؤقتة فلا تفوته وبالوضوء يتوصل إلى أدائها فلا
~~يجزئه أداؤها بالتيمم؛ لهذا قال (وإن سبقه الحدث بعد ما شرع في صلاة العيد
~~فإن كان شروعه بالتيمم تيمم وبنى بالاتفاق وإن كان شروعه بالوضوء تيمم
~~للبناء) عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وعندهما لا يتيمم؛ لأنه لا
~~يخاف الفوت فإنه إذا ذهب للوضوء كان له أن يبني وإن عاد بعد فراغ الإمام
~~وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول لما جاز الافتتاح بطهارة التيمم
~~فالبناء ms0154 أجوز؛ لأن حالة البناء أسهل وخوف الفوت قائم فربما يبتلى بالمعالجة
~~مع الناس لكثرة ازدحامهم فتفسد صلاته ولا يصل إلى الماء حتى تزول الشمس
~~فتفوته بمضي الوقت وقيل هذا الجواب بناء على جبائية الكوفة فإن الماء بعيد
~~لا يصل إليه حتى يعود إلى المصر فأما في ديارنا الماء محيط بالمصلى فلا
~~يتيمم للابتداء ولا للبناء؛ لأنه لا يخاف الفوت وقد روى الحسن عن أبي حنيفة
~~- رحمهم الله - أن ولي الميت لا يصلي على الجنازة بالتيمم بخلاف غيره؛ لأنه
~~لا يخاف الفوت فإن الناس وإن صلوا عليها كان له حق الإعادة.
# قال (ولا يجوز التيمم من مكان قد كان فيه بول أو نجاسة وإن ذهب الأثر)
~~وذكر ابن كاسر النخعي عن أصحابنا - رضي الله تعالى عنهم - أنه يجوز؛ لأنه
~~حكم بطهارة ذلك المكان حين ذهب أثر النجاسة بدليل جواز الصلاة عليها. وجه
~~ظاهر الرواية أن شرط جواز التيمم طيبة الصعيد كما قال الله تعالى {فتيمموا
~~صعيدا طيبا} [النساء: 43] وهذا المكان صار طاهرا وليس من ضرورة الطهارة
~~الطيبة ولم يصر طيبا، ثم طهارة هذا المكان ثابتة بخبر الواحد واشتراط
~~الطهارة في الصعيد ثابت بنص مقطوع به فلا يتأدى بما يثبت بخبر الواحد كمن
~~استقبل الحطيم في الصلاة دون البيت لا تجوز صلاته لهذا وقد قررناه.
# قال (وإن افتتح الصلاة بالوضوء ثم سبقه الحدث فلم يجد ماء تيمم وبنى) لأن
~~افتتاح الصلاة بالتيمم عند عدم
# PageV01P119
# الماء جائز فالبناء أجوز؛ لأنه بنى الضعيف على القوي وذلك مستقيم فإن وجد
~~ماء ينظر فإن كان بعد ما عاد إلى مكانه توضأ واستقبل بالاتفاق وإن كان قبل
~~أن يعود إلى مكانه فالقياس يتوضأ ويستقبل الصلاة وهو قول محمد - رحمه الله
~~تعالى -؛ لأن حرمة الصلاة باقية بعد التيمم وهذا متيمم وجد الماء في خلال
~~صلاته فيتوضأ ويستقبل الصلاة. استحسن أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله
~~تعالى فقالا يتوضأ ويبني ويجعل كأنه لم يتيمم أصلا ولكنه كان في طلب الماء
~~إلى أن يجد الماء بخلاف ما إذا عاد إلى ms0155 مكان الصلاة فإن هناك لو جعلناه
~~كأنه لم يتيمم كانت صلاته فاسدة وهذا؛ لأنه إنما لا يتوضأ للبناء إذا أدى
~~شيئا من الصلاة بطهارة التيمم وقبل العود إلى مكان الصلاة لم يؤد شيئا
~~بطهارة التيمم فكان له أن يتوضأ ويبني.
# قال (وإن كان الإمام متيمما فأحدث فاستخلف متوضئا ثم وجد الماء الإمام
~~الأول فسدت صلاته وحده) ؛ لأن الإمامة تحولت منه إلى الثاني وصار هو كواحد
~~من القوم ففساد صلاته لا يفسد صلاة غيره وإن كان الإمام متوضئا والخليفة
~~متيمما فوجد الخليفة الماء فسدت صلاته وصلاة الأول والقوم جميعا؛ لأن
~~الإمامة تحولت إليه وصار الأول كواحد من المقتدين به وفساد صلاة الإمام
~~تفسد صلاة القوم.
# قال (وإذا أم المتيمم المتوضئين فأبصر بعض القوم الماء ولم يعلم به
~~الإمام والآخرون حتى فرغوا فصلاة الإمام والقوم تامة إلا من أبصر الماء)
~~فإن صلاته فاسدة عندنا وقال زفر رضي الله عنه تعالى لا تفسد صلاته وهو
~~رواية عن أبي يوسف - رحمه الله - ووجهه أنه لا بد لفساد الصلاة من سبب وهو
~~في نفسه متوضئ فرؤية الماء لا تكون مفسدا في حقه وإنما تفسد صلاته لفساد
~~صلاة الإمام وصلاة الإمام هنا صحيحة فلا معنى لفساد صلاته.
# (ولنا) أن طهارة الإمام معتبرة في حق المقتدي بدليل أنه لو تبين أن
~~الإمام محدث لم تجز صلاة القوم، وطهارته هنا تيمم فيجعل في حق من أبصر
~~الماء كأنه هو المتيمم فلهذا فسدت صلاته؛ لأنه اعتقد الفساد في صلاة إمامه؛
~~لأنه عنده أنه يصلي بطهارة التيمم مع وجود الماء والمقتدي إذا اعتقد الفساد
~~في صلاة إمامه تفسد صلاته كما لو اشتبهت عليهم القبلة فتحرى الإمام إلى جهة
~~والمقتدي إلى جهة أخرى لا يصح اقتداؤه به إذا كان عالما أن إمامه يصلي إلى
~~غير جهته.
# قال (متيمم رأى في صلاته سرابا فظن أنه ماء فمشى إليه فإذا هو سراب فعليه
~~أن يستقبل الصلاة) لأن مشيه كان على وجه الرفض لتلك الصلاة بدليل أن ما ظن
~~لو كان حقا كانت صلاته ms0156 فاسدة فلم يكن له
# PageV01P120
# أن يبني كما لو ظن في خلال الصلاة أنه نسي مسح الرأس فمشى ليمسح ثم تذكر
~~أنه كان مسح فليس له أن يبني بخلاف ما إذا ظن أنه سبقه الحدث فمشى ليتوضأ
~~فعلم قبل أن يخرج من المسجد أنه ليس بحدث كان له أن يبني؛ لأن انصرافه هناك
~~كان لإصلاح الصلاة دون رفضها بدليل أن ما ظن لو كان حقا كان له أن يتوضأ
~~ويبني فما لم يفارق مكان الصلاة جعل كأنه في موضعه فبنى لهذا.
# قال (ومن استيقن بالتيمم فهو على تيممه حتى يستيقن بالحدث أو بوجود
~~الماء) للأصل الذي قدمناه في الوضوء أن اليقين لا يزول بالشك
# قال (وإذا أراد التيمم فتمعك في التراب ودلك بذلك جسده كله فإن كان أصاب
~~التراب وجهه وذراعيه وكفيه أجزأه) لأنه أتى بالواجب وزاد عليه وقد بينا فيه
~~حديث عمار - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~كان يكفيك ضربتان» يعني ضربة للوجه وضربة للذراعين على ما عرف.
# قال (وإن بدأ بذراعيه في التيمم أو مكث بعد تيمم وجهه ساعة ثم تيمم على
~~ذراعيه أجزأه) لأنه بدل عن الوضوء وقد بينا أن الترتيب والموالاة في الوضوء
~~مسنون لا يمنع تركه الجواز فكذلك في التيمم.
# قال (وإذا تيمم جنب أو حائض من مكان ثم وضع آخر يده على ذلك المكان فتيمم
~~به أجزأه) لأن الصعيد الباقي في المكان بعد تيمم الأول نظير الماء الباقي
~~في الإناء بعد وضوء الأول واغتساله به فيكون طهورا في حق الثاني كذا هذا.
# قال (وإذا تيمم وهو مقطوع اليدين من المرفقين فعليه مسح موضع القطع من
~~المرفق عندنا) خلافا لزفر - رحمه الله تعالى - بناء على أن المرفق يدخل في
~~فرض الطهارة عندنا خلافا لزفر - رحمه الله تعالى - ثم موضع القطع صار باديا
~~في حقه فهو نظير الكف في حق من هو صحيح اليدين فعليه مسحه في التيمم وإن
~~كان القطع من فوق لم يكن عليه مسحه؛ لأن موضع الطهارة من ms0157 يده فائت فإن ما
~~فوق المرفق ليس بموضع الطهارة.
# قال (وإذا تيمم وفي رحله ماء لا يعلم به بأن كان نسيه بعد ما وضعه أو
~~وضعه بعض أهله فصلاته بالتيمم جائزة) عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى ولا تجوز عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قال؛ لأن الماء في السفر
~~من أهم الأشياء عند المسافر فقد نسي ما لا ينسى عادة فلا يعتبر نسيانه كما
~~لو كان الماء على ظهره أو معلقا في عنقه فنسيه لا يعتبر نسيانه ولأن جواز
~~التيمم عند عدم الماء وهو واجد للماء لكونه في رحله فإن رحله في يده فلا
~~يجزئه التيمم كالمكفر بالصوم إذا نسي الرقبة في ملكه لا يجزئه لهذا. وأبو
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى احتجا في الكتاب
# PageV01P121
# وقالا بأن الله تعالى لم يكلفه إلا علمه ومعنى هذا التكليف بحسب الوسع
~~وليس في وسعه استعمال الماء قبل علمه به وإذا لم يكن مخاطبا باستعماله
~~فوجوده كعدمه كالمريض ومن يخاف العطش على نفسه تقديره أنه عدم آلة الوصول
~~إلى الماء وهو العلم به فكان نظير الواقف على شفير البئر وليس معه آلة
~~الاستسقاء ففرضه التيمم بخلاف الرقبة فالمعتبر هناك ملكها حتى لو عرض إنسان
~~عليه الرقبة كان له أن لا يقبل ويكفر بالصوم، وبالنسيان لم ينعدم ملكه،
~~وهنا المعتبر القدرة على استعمال الماء حتى لو عرض إنسان عليه الماء لا
~~يجزئه التيمم وبالنسيان زالت هذه القدرة فجاز تيممه وهو بخلاف ما إذا كان
~~عالما به وظن أنه قد نفذ؛ لأن القدرة على الاستعمال ثابتة بعلمه فلا ينعدم
~~بظنه وعليه التفتيش فإذا لم يفعل لا يجزئه التيمم بخلاف ما نحن فيه على ما
~~بينا.
# قال (وإذا كان به جدري أو جراحات في بعض جسده فإن كان محدثا فالمعتبر
~~أعضاء الوضوء) فإن كان أكثره صحيحا فعليه الوضوء في الصحيح، وإن كان أكثره
~~مجروحا فعليه التيمم دون غسل الصحيح منه وإن كان جنبا فالعبرة بجميع الجسد
~~فإن كان أكثره مجروحا تيمم وصلى عندنا. وقال الشافعي ms0158 - رحمه الله تعالى -
~~يلزمه الغسل فيما هو صحيح في الوجوه جميعا؛ لأن سقوط الغسل عما هو مجروح
~~لضرورة الضرر في إصابة الماء والثياب والضرورة تتقدر بقدرها.
# (ولنا) أن الأقل تابع للأكثر «فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في
~~المجدور كان يكفيه التيمم» وأحد لا يقول أنه يغسل ما بين كل جدريين فدل على
~~أن العبرة للأكثر وإذا كان الأكثر مجروحا فكأن الكل مجروح وقد بينا أنه لا
~~يجمع بين الأصل والبدل على سبيل رفو أحدهما بالآخر فإذا كان الأكثر مجروحا
~~لم يكن له بد من التيمم فسقط فرض الغسل لهذا.
# قال (وإن أجنب الصحيح في المصر فخاف أن يقتله البرد إن اغتسل فإنه يتيمم)
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - كالمسافر إذا خاف ذلك وعندهما يجزئه
~~ذلك في السفر ولا يجزئه في المصر قالا: لأن السفر يتحقق فيه خوف الهلاك من
~~البرد فإنه لا يجد ماء سخينا ولا ثوبا يتدفأ به ولا مكانا يأويه وأما المصر
~~لا يعدم أحد هذه الأشياء إلا نادرا ولا عبرة بالنادر ولهذا لم يجعل عدم
~~الماء في المصر مجوزا للتيمم بخلاف خارج المصر وأبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - يقول: المسافر يجوز له التيمم مع وجود الماء لخوف الهلاك من البرد
~~فإذا تحقق ذلك في حق المقيم كان هو كالمسافر؛ لأن معنى الحرج من استعمال
~~الماء ثابت فيهما ولأن من جاز له التيمم مع وجود الماء فالمصر والسفر له
~~سواء كالمريض
# PageV01P122
# وأما المحبوس في السجن فإن كان في موضع نظيف وهو لا يجد الماء كان أبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول إن كان خارج المصر صلى بالتيمم وإن كان في
~~المصر لم يصل وهو قول زفر - رضي الله تعالى عنه - ثم رجع فقال يصلي ثم يعيد
~~وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى. وجه قوله الأول أن عدم الماء في
~~المصر غير معتبر شرعا حتى لا يسقط عنه الفرض بالتيمم ويلزمه الإعادة فلم
~~يكن التيمم طهورا له ولا صلاة إلا بطهور. وجه قوله ms0159 الآخر أن عدم الماء في
~~المصر إنما لا يعتبر؛ لأنه لا يكون إلا نادرا فأما في السجن فعدم الماء ليس
~~بنادر فكان معتبرا فأمر بالصلاة بالتيمم لعجزه عن الماء فأما الإعادة ففي
~~القياس لا يلزمه وهو رواية عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - كما لو كان في
~~السفر وفي الاستحسان يعيد؛ لأن عدم الماء كان لمعنى من العباد ووجوب الصلاة
~~عليه بالطهارة لحق الله تعالى فلا يسقط بما هو من عمل العباد بخلاف المسافر
~~فإن هناك جواز التيمم لعدم الماء لا للحبس فلا صنع للعباد فيه فهو نظير
~~المقيد إذا صلى قاعدا تلزمه الإعادة إذا رفع القيد عنه بخلاف المريض.
# وإن كان محبوسا في مكان قذر لا يجد صعيدا طيبا ولا ماء يتوضأ به فإنه لا
~~يصلي في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وقال أبو يوسف - رحمه الله
~~تعالى - يصلي بالإيماء تشبها بالمصلين واختلفت الروايات عن محمد - رحمه
~~الله تعالى - فذكر في الزيادات ونسخ أبي حفص - رحمه الله تعالى - من الأصل
~~كقول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وفي نسخ أبي سليمان - رحمه الله تعالى
~~- ذكر قوله كقول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - ووجهه أن العاقل المسلم لا
~~يجوز أن يمضي عليه وقت الصلاة وهو لا يتشبه بالمصلين فيه بحسب الإمكان
~~والتكليف إنما يتثبت بحسب وسعه، ووجه قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن
~~الصلاة بغير طهور معصية ولا يحصل التشبه بالمصلين فيما هو معصية وقد تقدم
~~نظيره. ومن نظائره الهارب من العدو ماشيا والمشتغل بالقتال في حال المسايفة
~~والسابح في البحر بعد ما انكسرت السفينة عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~يصلون بالإيماء تشبها ثم يعيدون. وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~لا يصلون؛ لأن مع العمل من القتال والسباحة والمشي لا تكون الصلاة قربة وفي
~~الحديث «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - شغل عن أربع صلوات يوم الخندق»
~~لكونه كان مشغولا بالقتال فدل أنه لا يصلي في هذه الحالة.
# قال (مسافر جنب غسل فرجه ووجهه وذراعيه ورأسه ms0160 ثم أهراق الماء فتيمم
~~وافتتح الصلاة ثم قهقه فيها ووجد الماء فعليه أن يغسل وجهه وذراعيه ويمسح
~~برأسه ويغسل
# PageV01P123
# ما بقي من بعض جسده) لأن شروعه في الصلاة قد صح بالتيمم، والقهقهة في
~~الصلاة لو طرأ على غسل الأعضاء نقض طهارته فيها، فكذلك إذا طرأ على غسل بعض
~~الأعضاء بمنزلة سائر الأحداث وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في الإملاء
~~قال القهقهة في الصلاة ناقض للطهارة التي بها شرع في الصلاة وشروعه في
~~الصلاة هنا بالتيمم لا بغسل وجهه وذراعيه ولا تنتقض بالقهقهة طهارته في
~~الوجه والذراعين ولا يلزمه إعادة الغسل فيهما كما لا يلزمه إعادة الغسل
~~فيما غسل من جسده سوى أعضاء الوضوء.
# قال (جنب اغتسل فبقي على بدنه لمعة لم يصبها فإنه يتيمم ويصلي) لأن زوال
~~الجنابة معتبر ثبوتها حكما فكما لا يتحقق ثبوتها في بعض البدن دون البعض
~~فكذلك لا يتحقق زوالها ما بقي شيء لم يصبه الماء، فإن وجد الماء بعد ذلك
~~غسل ذلك الموضع؛ لأنه قدر على ما يطهره ولا يتيمم؛ لأنه طاهر عن الحدث فإن
~~كان أحدث قبل غسل ذلك الموضع فالمسألة على أوجه إن كان الماء الذي وجده
~~يكفيه للمعة والوضوء غسل اللمعة ليخرج من الجنابة ثم يتوضأ؛ لأنه محدث معه
~~ما يوضئه، وإن كان لواحد منهما يتيمم للحدث وتيممه للجنابة باق ولكنه
~~يستعمل ذلك الماء في اللمعة لتقليل الجنابة وإن كان يكفيه للمعة دون الوضوء
~~غسل به اللمعة ليخرج من الجنابة ثم يتيمم للحدث، وإن كان يكفيه للوضوء دون
~~اللمعة توضأ به وتيممه للجنابة باق، وإن كان يكفيه لكل واحد منهما على
~~الانفراد غسل به اللمعة لتزول به الجنابة فإن حكمها أغلظ من الحدث حتى يمنع
~~الجنب من القراءة دون المحدث ثم يتيمم للحدث فإن بدأ بالتيمم للحدث أجزأه
~~في رواية كتاب الصلاة ولم يجزه في رواية الزيادات وقيل ما ذكر في الزيادات
~~قول محمد - رحمه الله تعالى -. ووجهه أنه تيمم ومعه ماء يكفيه للوضوء فلا
~~يعتبر تيممه وما ذكر في الأصل ms0161 قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - ووجهه أن
~~الماء مستحق للمعة فهو كالمعدوم في حق الحدث كالمستحق للعطش، وشبه هذا بسؤر
~~الحمار في أنه يجمع المسافر بين التوضؤ به والتيمم والأولى أنه يبدأ
~~بالوضوء به فإن بدأ بالتيمم أجزأه فكذلك هنا.
# قال (متيمم افتتح الصلاة ثم وجد سؤر حمار مضى على صلاته فإذا فرغ توضأ به
~~وأعاد الصلاة) لأن سؤر الحمار مشكوك في طهارته وشروعه في الصلاة قد صح فلا
~~ينتقض بالشك فلهذا يتم الصلاة ثم يتوضأ به ويعيد احتياطا لجواز أن يكون سؤر
~~الحمار طاهرا.
# قال (ولو وجد نبيذ التمر في خلال الصلاة فكذلك) عند محمد - رحمه الله
~~تعالى - يتم صلاته ثم يتوضأ به ويعيد
# PageV01P124
# لأنه كسؤر الحمار عنده وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يتم صلاته ولا
~~يعيد؛ لأن النبيذ عنده ليس بطهور وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يقطع
~~صلاته؛ لأن نبيذ التمر بمنزلة الماء عنده في حال عدم الماء فتنتقض صلاته
~~بوجوده فيتوضأ به ويستقبل وإن وجد سؤر الحمار والنبيذ جميعا فعند أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - تفسد صلاته فيتوضأ بهما ثم يستقبل؛ لأن سؤر الحمار إن
~~كان طاهرا فالنبيذ معه ليس بطهور فلهذا توضأ بهما وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - يمضي في صلاته فإذا فرغ توضأ بهما وأعاد الصلاة احتياطا.
### | [فصل في ذكر المسائل المعدودة لأبي حنيفة]
# - رحمه الله تعالى - إذا فرغ المصلي من تشهده ولم يسلم حتى انقضى وقت
~~مسحه أو وجد في خفه شيئا فنزعه فانتقض به مسحه فسدت صلاته في قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى -. وكذلك المتيمم إذا وجد الماء ومصلي الجمعة إذا خرج
~~وقتها ومصلي الفجر إذا طلعت عليه الشمس والعاري إذا وجد ثوبا والأمي إذا
~~تعلم القراءة والقارئ إذا استخلف أميا والمومئ إذا قدر على الركوع والسجود
~~والمصلي إذا تذكر الفائتة وصاحب الجرح السائل إذا برئ جرحه أو ذهب وقته
~~وكذلك المستحاضة ومصلي الفائتة إذا تغيرت الشمس.
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قد مضت في ms0162 جميع ذلك وخرج بها
~~عنها وجازت عنه. فمن أصحابنا من قال هذه المسائل تبتني على أصل وهو أن
~~الخروج من الصلاة بصنع المصلي فرض عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما ليس
~~بفرض واحتجاجهما بحديث عبد الله بن عمر - رضي الله تعالى عنهما - أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال «إذا رفع المصلي رأسه من آخر سجدة وقعد قدر
~~التشهد فقد تمت صلاته» ولأنه بالاتفاق لو تكلم أو قهقه أو أحدث متعمدا أو
~~حادث المرأة الرجل في هذه الحالة لم تفسد الصلاة ولو بقي عليه شيء من فرائض
~~الصلاة لفسدت في هذه الأمور كما تفسد قبل القعدة ولأبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - أن هذه عبادة لها تحريم وتحليل فلا يخرج منها على وجه التمام إلا
~~بصنعه كالحج وتقريره أن بعد التشهد لو أراد استدامة التحريمة إلى خروج
~~الوقت أو إلى دخول صلاة أخرى منع منه ولو لم يبق عليه شيء من الصلاة لم
~~يمنع من ذلك، وتأويل الحديث أي قارب التمام كما قال من وقف بعرفة فقد تم
~~حجه أي قارب التمام، والكلام والحدث العمد والمحاذاة والقهقهة صنع من جهته
~~(فإن قيل) فنزع الخف أيضا صنعه.
# (قلنا) هو
# PageV01P125
# صنع غير قاطع حتى أن غاسل الرجلين لو فعله في خلال الصلاة لا يضره ولهذا
~~قيل تأويله إن كان الخف واسع الساق لا يحتاج في نزعه إلى المعالجة فإن كان
~~يحتاج إلى ذلك فصلاته تامة بالاتفاق (فإن قيل) فالاستخلاف أيضا صنعه (قلنا)
~~نعم ولكنه صنع غير مفسد بدليل أنه لو استخلف القارئ في خلال الصلاة لم يضره
~~ولكن هذا ليس بقوي لاستحالة أن يقال يتأدى فرض الصلاة بالكلام والحدث العمد
~~ولو كان الخروج بصنع المصلي فرضا لاختص بما هو قربة كالخروج من الحج ولكن
~~الصحيح لأبي حنيفة أن التحريمة باقية بعد الفراغ من التشهد، واعتراض المغير
~~للفرض في هذه الحالة كاعتراضه في خلال الصلاة بدليل أن المسافر لو نوى
~~الإقامة في هذه الحالة يتغير فرضه كما لو نوى الإقامة في خلال الصلاة وهذه ms0163
~~العوارض مغيرة للفرض بخلاف الكلام فإنه قاطع لا مغير والقهقهة والحدث العمد
~~والمحاذاة مبطل لا مغير (فإن قيل) فطلوع الشمس في خلال الفجر مبطل لا مغير
~~وقد جعلتموه على الاختلاف.
# (قلنا) لا كذلك بل هو مغير للصلاة من الفرض إلى النفل فإنه لا يصير خارجا
~~به من التحريمة، وجميع ما بينا فيما إذا اعترض قبل السلام، كذلك في سجود
~~السهو أو بعد ما سلم قبل أن يتشهد أو بعد التشهد وقبل أن يسلم؛ لأن
~~التحريمة باقية فإن عرض له شيء من ذلك بعد ما سلم قبل أن يسجد للسهو فصلاته
~~تامة.
# أما عندهما فلا شك وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأنه بالسلام
~~يخرج من التحريمة ولهذا لا يتغير فرض المسافر بنية الإقامة في هذه الحالة
~~وكذلك إن كان يسلم إحدى التسليمتين؛ لأن انقطاع التحريمة يحصل بتسليمة
~~واحدة وهذا كله بناء على قولنا، فأما عند الشافعي - رحمه الله تعالى - تفسد
~~صلاته بالكلام والحدث العمد والعوارض المفسدة في هذه الحالة؛ لأن الخروج
~~بالسلام عنده من فرائض الصلاة لقوله - صلى الله عليه وسلم - «وتحليلها
~~التسليم» فكما أن التحريم من الصلاة مختص بما هو قربة فكذلك التحليل.
# (ولنا) حديث «ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لما علمه التشهد قال له إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك فإن
~~شئت أن تقوم فقم وإن شئت أن تقعد فاقعد» ولأن التسليم خطاب منه للناس حتى
~~لو باشره في خلال الصلاة عمدا تفسد صلاته وما يكون من أركان الصلاة لا يكون
~~مفسدا للصلاة وتبين بهذا أن المراد بقوله «- صلى الله عليه وسلم - وتحليلها
~~التسليم» الإذن بانقضائها فإن من تحرم للصلاة فكأنه غاب عن الناس لا يكلمهم
~~ولا يكلمونه وعند التسليم يصير كالعائد إليهم فلهذا يسلم
# PageV01P126
# عليهم لا أن التسليم من أركان الصلاة ولو عرض له شيء من ذلك قبل أن يقعد
~~قدر التشهد أعاد الصلاة؛ لأن القعدة من الأركان لما روينا من حديث ابن
~~مسعود،. وزعم بعض مشايخنا ms0164 رحمهم الله تعالى أن القدر المفروض من القعدة ما
~~يأتي فيه بكلمة الشهادتين والأصح أن المفروض قدر ما يتمكن فيه من قراءة
~~التشهد إلى قوله عبده ورسوله فالتشهد إذا أطلق يفهم منه هذا.
# وفي الإملاء عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن أبا حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - كان يقول أولا في الأمي يتعلم السورة في خلال الصلاة أنه يقرأ
~~ويبني كالقاعد يقدر علي القيام ثم رجع عن ذلك وقال إن صلاة الأمي ضرورة
~~محضة حتى لا يجوز ترك القراءة مع القدرة في النفل والفرض فهو قياس المومئ
~~يقدر على الركوع والسجود والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [باب الأذان]
# الأذان في اللغة الإعلام ومنه قوله تعالى {وأذان من الله ورسوله}
~~[التوبة: 3] الآية، وتكلموا في سبب ثبوته فروى أبو حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- عن علقمة بن مرثد عن أبي بردة عن أبيه قال «مر أنصاري بالنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فرآه حزينا وكان الرجل ذا طعام فرجع إلى بيته واهتم لحزنه -
~~صلى الله عليه وسلم - فلم يتناول الطعام ولكنه نام فأتاه آت فقال أتعلم حزن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مم ذا هو من هذا الناقوس فمره فليعلم
~~بلالا الأذان» وذكره إلى آخره والمشهور «أنه - صلى الله عليه وسلم - لما
~~قدم المدينة كان يؤخر الصلاة تارة ويعجلها أخرى فاستشار الصحابة في علامة
~~يعرفون بها وقت أدائه الصلاة لكي لا تفوتهم الجماعة فقال بعضهم: ننصب علامة
~~حتى إذا رآها الناس أذن بعضهم بعضا فلم يعجبه ذلك، وأشار بعضهم بضرب
~~الناقوس فكرهه لأجل النصارى، وبعضهم بالنفخ في الشبور فكرهه لأجل اليهود،
~~وبعضهم بالبوق فكرهه لأجل المجوس فتفرقوا قبل أن يجتمعوا على شيء قال عبد
~~الله بن زيد بن عبد ربه الأنصاري: فبت لا يأخذني النوم وكنت بين النائم
~~واليقظان إذ رأيت شخصا نزل من السماء وعليه ثوبان أخضران وفي يده شبه
~~الناقوس فقلت: أتبيعني هذا؟ فقال: ما تصنع به؟ فقلت: نضربه عند صلاتنا.
~~فقال: ألا أدلك على ما هو خير من هذا؟
# PageV01P127
# فقلت: نعم ms0165 فقام على حذم حائط مستقبل القبلة فأذن ثم مكث هنيهة ثم قام
~~فقال مثل مقالته الأولى وزاد في آخره قد قامت الصلاة مرتين فأتيت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وأخبرته بذلك فقال: رؤيا صدق، أو قال: حق ألقها على
~~بلال فإنه أمد صوتا منك فألقيتها عليه فقام على سطح أرملة كان أعلى السطوح
~~بالمدينة وجعل يؤذن فجاء عمر - رضي الله تعالى عنه - في إزار وهو يهرول
~~ويقول لقد طاف بي الليلة ما طاف بعبد الله إلا أنه قد سبقني فقال - صلى
~~الله عليه وسلم - هذا أثبت» . وروي أن سبعة من الصحابة رضي الله تعالى عنهم
~~أجمعين رأوا تلك الرؤيا في ليلة واحدة. وكان أبو حفص محمد بن علي ينكر هذا
~~ويقول تعمدون إلى ما هو من معالم الدين فتقولون ثبت بالرؤيا كلا ولكن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - حين أسري به إلى المسجد الأقصى وجمع له النبيون أذن
~~ملك وأقام فصلى بهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقيل نزل به جبريل -
~~عليه الصلاة والسلام - حتى قال كثير بن مرة أذن جبريل في السماء فسمعه عمر
~~بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه - ولا منافاة بين هذه الأسباب فيجعل كأن
~~ذلك كان.
# ثم يختلفون في الأذان في ثلاثة مواضع: (أحدها) في الترجيع فإنه ليس من
~~سنة الأذان عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى - (وصفته) أن يأتي بكلمة
~~- الشهادتين مرتين يخفض بهما صوته ثم يرجع فيأتي بهما مرتين أخريين يرفع
~~بهما صوته واحتج الشافعي - رحمه الله تعالى - بحديث أبي محذورة أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - علمه الأذان تسع عشرة كلمة والإقامة سبع عشرة كلمة
~~ولا يكون تسع عشرة كلمة إلا بالترجيع وروي أنه أمر بالترجيع نصا وجعل كلمة
~~الشهادتين قياس التكبير فكما أنه يأتي بلفظة التكبير أربع مرات فكذلك كلمة
~~الشهادتين.
# (ولنا) حديث عبد الله بن زيد - رضي الله تعالى عنه - فهو الأصل وليس فيه
~~ذكر الترجيع ولأن المقصود من الأذان قوله حي على الصلاة حي على الفلاح ولا
~~ترجيع ms0166 في هاتين الكلمتين ففيما سواهما أولى.
# وأما لفظ التكبير فدليلنا فإن ذكر التكبير مرتين لما كان بصوت واحد فهو
~~كلمة واحدة فأما حديث أبي محذورة قلنا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أمر بالتكرار حالة التعليم ليحسن تعلمه وهو كان عادته فيما يعلم أصحابه فظن
~~أنه أمره بالترجيع. وقيل «إن أبا محذورة كان مؤذن مكة فلما انتهى إلى ذكر
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خفض صوته استحياء من أهل مكة لأنهم لم
# PageV01P128
# يعهدوا ذكر اسم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بينهم جهرا ففرك رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أذنه وأمره أن يعود فيرفع صوته ليكون تأديبا
~~له» .
# (والثاني) في التكبير (عندنا أربع مرات وعند مالك - رحمه الله تعالى -
~~مرتين) وهو رواية عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قاسه بكلمة الشهادتين
~~يأتي بهما مرتين.
# (ولنا) حديث عبد الله بن زيد وحديث أبي محذورة - رضي الله تعالى عنهما -
~~في الأذان تسع عشرة كلمة ولن يكون ذلك إذا كان التكبير مرتين ثم قد بينا أن
~~كل تكبيرتين بصوت واحد فكأنهما كلمة واحدة فيأتي بهما مرتين كما يأتي
~~بالشهادتين.
# (والثالث) أن آخر الآذان لا إله إلا الله وعلى قول أهل المدينة لا إله
~~إلا الله والله أكبر فاعتبروا آخره بأوله ويروون فيه حديثا ولكنه شاذ فيما
~~تعم به البلوى والاعتماد في مثله على المشهور وهو حديث عبد الله بن زيد -
~~رضي الله تعالى عنه - على ما توارثه الناس إلى يومنا هذا.
# قال (وينبغي للمؤذن أن يستقبل القبلة في أذانه حتى إذا انتهى إلى الصلاة
~~والفلاح حول وجهه يمينا وشمالا وقدماه مكانهما) ولأن الأذان مناجاة ومناداة
~~ففي حالة المناجاة يستقبل القبلة وعند المناداة يستقبل من ينادي لأنه
~~يخاطبه بذلك كما في الصلاة يستقبل القبلة فإذا انتهى إلى السلام حول وجهه
~~يمينا وشمالا
# لأنه يخاطب الناس بذلك فإذا فرغ من الصلاة والفلاح حول وجهه إلى القبلة
~~لأنه عاد إلى المناجاة
# . قال (والإقامة مثنى مثنى كالأذان عندنا) وقال الشافعي - رحمه الله -:
~~الإقامة فرادى ms0167 فرادى إلا قوله قد قامت الصلاة فإنها مرتان واستدل بحديث أنس
~~- رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بلالا أن
~~يشفع الأذان ويوتر الإقامة» ولأن الأذان للإعلام فمع التكرار أبلغ في
~~الإعلام والإقامة لإقامة الصلاة فالإفراد بها أعجل لإقامة الصلاة فهو أولى
# (ولنا) حديث عبد الله بن زيد - رضي الله تعالى عنه - فهو الأصل كما بينا.
~~ومر علي بمؤذن يوتر الإقامة فقال: اشفعها لا أم لك ولأنه أحد الأذانين وهو
~~مختص بقوله قد قامت الصلاة فلو كان من سنته الإفراد لكان أولى به هذه
~~الكلمة.
# وحديث أنس - رضي الله تعالى عنه - معناه أمر بلالا أن يؤذن بصوتين ويقيم
~~بصوت واحد بدليل ما روي عن إبراهيم قال: أول من أفرد الإقامة معاوية - رضي
~~الله تعالى عنه - وقال مجاهد - رضي الله تعالى عنه -: كانت الإقامة مثنى
~~كالأذان حتى استخفه بعض أمراء الجور فأفرده لحاجة لهم (وقال) مالك - رحمه
~~الله تعالى - يفرد وقد قامت الصلاة أيضا
# ويروي فيه حديثا عن سعد القرظي ولكنه شاذ فيما تعم به
# PageV01P129
# البلوى والشاذ هي مسألة لا تكون حجة.
# قال (ويجعل أصبعيه في أذنيه عند أذانه) «لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~لبلال إذا أذنت فاجعل أصبعيك في أذنيك فإنه أندى لصوتك» وقال أبو جحيفة
~~رأيت بلالا يؤذن في صومعته يتبع فاه هاهنا وها هنا وأصبعاه في أذنيه. وإن
~~لم يفعل لم يضره لأن المقصود وهو الإعلام حاصل.
# قال (وإن استدار في صومعته لم يضره) لأنه ربما لا يحصل المقصود بتحويل
~~الوجه يمينا وشمالا بدون الاستدارة لتباعد جوانب المحلة فالاستدارة
~~للمبالغة في الإعلام
# . قال (ولا يثوب في شيء من الصلاة إلا في الفجر) وكان التثويب الأول في
~~الفجر بعد الأذان الصلاة خير من النوم مرتين فأحدث الناس هذا التثويب وهو
~~حسن.
# أما معنى التثويب لغة فالرجوع ومنه سمي الثواب لأن منفعة عمله تعود إليه
~~ويقال ثاب إلى المريض نفسه إذا برأ فهو عود إلى الإعلام بعد الإعلام الأول
~~بدليل ما روي أن النبي - صلى الله ms0168 عليه وسلم - قال «إذا أذن المؤذن أدبر
~~الشيطان وله حصاص كحصاص الحمار فإذا فرغ رجع فإذا ثوب أدبر فإذا فرغ رجع
~~فإذا أقام أدبر فإذا فرغ رجع وجعل يوسوس إلى المصلي أنه كم صلى» .
# فهذا دليل على أن التثويب بعد الأذان، وكان التثويب الأول الصلاة خير من
~~النوم لما روي أن بلالا - رضي الله تعالى عنه - أذن لصلاة الفجر ثم جاء إلى
~~باب حجرة عائشة - رضي الله تعالى عنها - فقال الصلاة يا رسول الله فقالت
~~عائشة - رضي الله تعالى عنها - الرسول نائم فقال بلال الصلاة خير من النوم
~~فلما انتبه أخبرته عائشة - رضي الله تعالى عنها - بذلك فاستحسنه رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -
# (قوله) فأحدث الناس هذا التثويب إشارة إلى تثويب أهل الكوفة فإنهم ألحقوا
~~الصلاة خير من النوم بالأذان وجعلوا التثويب بين الأذان والإقامة حي على
~~الصلاة مرتين حي على الفلاح مرتين.
# قال (والتثويب في كل بلدة ما يتعارفونه إما بالتنحنح أو بقوله الصلاة
~~الصلاة أو بقوله قد قامت الصلاة قد قامت الصلاة) لأنه للمبالغة في الإعلام
~~فإنما يحصل ذلك بما يتعارفونه.
# قال (ولا تثويب إلا في صلاة الفجر) لما روي أن عليا - رضي الله تعالى عنه
~~- رأى مؤذنا يثوب في العشاء فقال أخرجوا هذا المبتدع من المسجد
# ولحديث مجاهد - رضي الله تعالى عنه - قال دخلت مع ابن عمر - رضي الله
~~تعالى عنهما - مسجدا نصلي فيه الظهر فسمع المؤذن يثوب فغضب وقال قم حتى
~~نخرج من عند
# PageV01P130
# هذا المبتدع فما كان التثويب على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إلا في صلاة الفجر.
# ولأن صلاة الفجر تؤدى في حال نوم الناس ولهذا خصت بالتطويل في القراءة
~~فخصت أيضا بالتثويب لكي لا تفوت الناس الجماعة وهذا المعنى لا يوجد في
~~غيرها وفسره الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال يؤذن للفجر ثم يقعد
~~بقدر ما يقرأ عشرين آية ثم يثوب ثم يقعد مثل ذلك ثم يقيم
# لحديث بلال - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله عليه ms0169 وسلم - قال
~~له إذا أذنت فأمهل الناس قدر ما يفرغ الآكل من أكله والشارب من شربه
~~والمعتصر من قضاء حاجته» وإنما استحسن التثويب لأن الدعاء إلى الصلاة في
~~الأذان كان بهاتين الكلمتين فيستحسن التثويب بهما أيضا هذا اختيار
~~المتقدمين وأما المتأخرون فاستحسنوا التثويب في جميع الصلوات لأن الناس قد
~~ازداد بهم الغفلة وقلما يقومون عند سماع الأذان فيستحسن التثويب للمبالغة
~~في الإعلام ومثل هذا يختلف باختلاف أحوال الناس.
# وقد روي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه قال لا بأس بأن يخص الأمير
~~بالتثويب فيأتي بابه فيقول السلام عليك أيها الأمير ورحمة الله وبركاته حي
~~على الصلاة مرتين حي على الفلاح مرتين الصلاة يرحمك الله؛ لأن الأمراء لهم
~~زيادة اهتمام بأشغال المسلمين ورغبة في الصلاة بالجماعة فلا بأس بأن يخصوا
~~بالتثويب
# ، وقد روي عن عمر - رضي الله تعالى عنه - أنه لما كثر اشتغاله نصب من
~~يحفظ عليه صلاته غير أن محمدا - رحمه الله تعالى - كره هذا وقال أفا لأبي
~~يوسف حيث خص الأمراء بالذكر والتثويب لما روي أن عمر - رضي الله تعالى عنه
~~- حين حج أتاه مؤذن مكة يؤذنه بالصلاة فانتهره وقال ألم يكن في أذانك ما
~~يكفينا
# قال (ويترسل في الأذان ويحدر في الإقامة) لحديث جابر - رضي الله تعالى
~~عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لبلال إذا أذنت فترسل وإذا
~~أقمت فاحدر» ولأن المقصود من الأذان الإعلام فالترسل فيه أبلغ في الإعلام
~~والمقصود من الإقامة إقامة الصلاة فالحدر فيها أبلغ في هذا المقصود.
# قال (فإن ترسل فيهما أو حدر فيهما أو ترسل في الإقامة وحدر في الأذان
~~أجزأه) لأنه أقام الكلام بصفة التمام وحصل المقصود وهو الإعلام فترك ما هو
~~زينة فيه لا يضره
### | [الأذان والإقامة على غير وضوء]
# . قال (ويجوز الأذان والإقامة على غير وضوء ويكره مع الجنابة حتى يعاد
~~أذان الجنب ولا يعاد أذان
# PageV01P131
# المحدث)
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه يعاد فيهما وعن أبي يوسف
~~- رحمه الله تعالى - أنه لا يعاد ms0170 فيهما ووجهه أن الأذان ذكر والجنب والمحدث
~~لا يمنعان من ذكر الله تعالى وما هو المقصود به وهو الإعلام حاصل، ووجه
~~رواية الحسن - رحمه الله تعالى - أن الأذان مشبه بالصلاة ولهذا يستقبل فيه
~~القبلة، والصلاة مع الحدث لا تجوز فما هو من أسبابه مشبه به يكره معه، ثم
~~المؤذن يدعو الناس إلى التأهب للصلاة فإذا لم يكن متأهبا لها دخل تحت قوله
~~تعالى {أتأمرون الناس بالبر وتنسون أنفسكم} [البقرة: 44] .
# وجه ظاهر الرواية ما روي أن بلالا ربما أذن وهو على غير وضوء ثم الأذان
~~ذكر معظم فيقاس بقراءة القرآن والمحدث لا يمنع من ذلك ويمنع منه الجنب
~~فكذلك الأذان وفي ظاهر الرواية جعل الإقامة كالأذان في أنه لا بأس به إذا
~~كان محدثا. وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى الفرق بينهما
~~فقال: أكره الإقامة للمحدث لأن الإقامة يتصل بها إقامة الصلاة فلا يتمكن من
~~ذلك مع الحدث بخلاف الأذان
### | [الأذان قاعدا]
# . قال (ويكره الأذان قاعدا) لأنه في حديث الرؤيا قال: فقام الملك على جذم
~~حائط، ولأن المقصود الإعلام وتمامه في حالة القيام ولكنه يجزئه لأن أصل
~~المقصود حاصل
# . قال (ولا بأس بأن يؤذن واحد ويقيم آخر) لما روي أن «عبد الله بن زيد -
~~رضي الله عنه - سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يكون له في الأذان
~~نصيب فأمر بأن يؤذن بلال ويقيم» هو ولأن كل واحد منهما ذكر مقصود فلا بأس
~~بأن يأتي بكل واحد منهما رجل آخر
# والذي روي «أن الحارث الصدائي أذن في بعض الأسفار وبلال كان غائبا فلما
~~رجع بلال وأراد أن يقيم قال - صلى الله عليه وسلم - إن أخا صداء أذن ومن
~~أذن فهو يقيم» إنما قاله على وجه تعليم حسن العشرة لا أن خلاف ذلك لا يجزئ
# قال (وإن ترك استقبال القبلة في أذانه أجزأه وهو مكروه) لأن المقصود به
~~حصل وهو الإعلام والكراهية لمخالفته السنة
### | [أذان المسافر]
# قال (ويؤذن المسافر راكبا إن شاء) لما روي أن بلالا في السفر ms0171 ربما أذن
~~راكبا ولأن المسافر له أن يترك الأذان أصلا فله أن يأتي به راكبا بطريق
~~الأولى.
# قال (وينزل للإقامة أحب إلي) لأن الإقامة يتصل بها إقامة الصلاة، وإنما
~~يصلي على الأرض فينزل للإقامة لهذا
# . قال (وإن اقتصر المسافر بالإقامة أجزأه) لأن السفر عذر مسقط لشطر
~~الصلاة فلأن يكون مسقطا لأحد الأذانين أولى، ولأن الأذان لإعلام الناس حتى
~~يجتمعوا وهم في السفر مجتمعون والإقامة لإقامة الصلاة وهم إليها محتاجون
~~فيؤتى بها في السفر
# ويكره تركه لهذا
# PageV01P132
# والأولى أن يؤتي بهما لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~لمالك بن الحويرث وابن عم له إن سافرتما فأذنا وأقيما وليؤمكما أكثركما
~~قرآنا» وقال - صلى الله عليه وسلم - «من أذن في أرض قفر وأقام صلى بصلاته
~~ما بين الخافقين من الملائكة ومن صلى بغير أذان وإقامة لم يصل معه إلا
~~ملكاه»
### | [أذان المرأة]
# قال (وليس على النساء أذان ولا إقامة) لأنهما سنة الصلاة بالجماعة
~~وجماعتهن منسوخة لما في اجتماعهن من الفتنة وكذلك إن صلين بالجماعة صلين
~~بغير أذان ولا إقامة لحديث رابطة قالت كنا جماعة من النساء عند عائشة - رضي
~~الله عنها - فأمتنا وقامت وسطنا وصلت بغير أذان ولا إقامة ولأن المؤذن يشهر
~~نفسه بالصعود إلى أعلى المواضع ويرفع صوته بالأذان والمرأة ممنوعة من ذلك
~~لخوف الفتنة، فإن صلين بأذان وإقامة جازت صلاتهن مع الإساءة لمخالفة السنة
~~والتعرض للفتنة
# قال (وإن صلى أهل المصر بجماعة بغير أذان ولا إقامة فقد أساءوا) لترك سنة
~~مشهورة وجازت صلاتهم لأداء أركانها والأذان والإقامة سنة ولكنهما من أعلام
~~الدين فتركهما ضلالة هكذا قال مكحول السنة سنتان سنة أخذها هدي وتركها لا
~~بأس به
# ، وسنة أخذها هدي وتركها ضلالة كالأذان والإقامة وصلاة العيدين، وعلى هذا
~~قال محمد - رحمه الله تعالى - إذا أصر أهل المصر على ترك الأذان والإقامة
~~أمروا بهما فإن أبوا قوتلوا على ذلك بالسلاح كما يقاتلون عند الإصرار على
~~ترك الفرائض والواجبات، وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - المقاتلة
~~بالسلاح عند ترك الفرائض والواجبات ms0172 فأما في السنن فيؤدبون على تركها ولا
~~يقاتلون على ذلك ليظهر الفرق بين الواجب وغير الواجب ومحمد - رحمه الله
~~تعالى - يقول ما كان من أعلام الدين فالإصرار على تركه استخفاف فيقاتلون
~~على ذلك لهذا
# قال (فإن صلى رجل في بيته فاكتفى بأذان الناس وإقامتهم أجزأه) لما روي أن
~~ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - صلى بعلقمة والأسود في بيت فقيل له ألا
~~تؤذن فقال أذان الحي يكفينا وهذا بخلاف المسافر فإنه يكره له تركهما وإن
~~كان وحده
# ؛ لأن المكان الذي هو فيه لم يؤذن فيه لتلك الصلاة فأما هذا الموضع الذي
~~فيه المقيم أذن وأقيم فيه لهذه الصلاة فله أن يتركهما.
# قال (وإن أذن وأقام فهو حسن) لأن المنفرد مندوب إلى أن يؤدي الصلاة على
~~هيئة الصلاة بالجماعة ولهذا كان الأفضل أن يجهر بالقراءة في صلاة الجهر
~~وكذلك إن أقام ولم يؤذن فهو حسن لأن الأذان لإعلام الناس حتى يجتمعوا وذلك
~~غير موجود هنا والإقامة لإقامة الصلاة وهو يقيمها
# PageV01P133
# قال (وليس لغير الصلوات الخمس والجمعة أذان ولا إقامة) أما لصلاة العيد
~~فلحديث جابر بن سمرة - رضي الله تعالى عنه - قال «صلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في العيدين بغير أذان ولا إقامة» وكذلك توارثه الناس إلى يومنا
~~هذا وأما في صلاة الوتر فلأنها لا تؤدى بالجماعة إلا في التراويح في ليالي
~~رمضان وعند أدائها هم مجتمعون وأما في السنن والنوافل فلأنها لا تؤدى
~~بالجماعة إلا التراويح في ليالي رمضان وهي تبع لصلاة العشاء وقد أذن وأقيم
~~لها وهم مجتمعون عند أدائها
# ، فأما الجمعة يؤذن لها ويقام لأنها فرض مكتوب والأذان له منصوص في
~~القرآن قال الله تعالى {إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة} [الجمعة: 9] ،
~~واختلفوا في الأذان الذي يحرم عنده البيع ويجب السعي إلى الجمعة فكان
~~الطحاوي يقول هو الأذان عند المنبر بعد خروج الإمام فإنه هو الأصل الذي كان
~~للجمعة على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما روي عن السائب بن
~~يزيد قال «كان الأذان للجمعة ms0173 على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين
~~يخرج فيستوي على المنبر وهكذا في عهد أبي بكر وعمر - رضي الله تعالى عنهما
~~-» ثم أحدث الناس الأذان على الزوراء في عهد عثمان فكان الحسن بن زياد يقول
~~المعتبر هو الأذان على المنارة لأنه لو انتظر الأذان عند المنبر يفوته أداء
~~السنة وسماع الخطبة وربما تفوته الجمعة إذا كان بيته بعيدا عن الجامع
~~والأصح أن كل أذان يكون قبل زوال الشمس فذلك غير معتبر والمعتبر أول الأذان
~~بعد زوال الشمس سواء كان على المنبر أو على الزوراء
# قال (ولا يتكلم المؤذن في أذانه وإقامته) لأنه ذكر معظم كالخطبة فيكره
~~التكلم في خلاله لما فيه من ترك الحرمة، وروى المعلى عن يوسف عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى أنه يكره رد السلام في خلال الأذان وكان الثوري - رحمه
~~الله تعالى - يقول: لا بأس برد السلام لأنها فريضة
# ، ولكنا نقول: يحتمل التأخير إلى أن يفرغ من أذانه
# قال (وإن أذن قبل دخول الوقت لم يجزه ويعيده في الوقت) لأن المقصود من
~~الأذان إعلام الناس بدخول الوقت فقبل الوقت يكون تجهيلا لا إعلاما ولأن
~~المؤذن مؤتمن قال - صلى الله عليه وسلم - «الإمام ضامن والمؤذن مؤتمن اللهم
~~أرشد الأئمة واغفر للمؤذنين» وفي الأذان قبل الوقت إظهار الخيانة فيما
~~ائتمن فيه ولو جاز الأذان قبل الوقت لأذن عند الصبح خمس مرات لخمس صلوات
~~وذلك لا يجوزه أحد ولا خلاف فيه إلا في صلاة الفجر
# فقد قال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - آخرا: لا بأس بأن يؤذن للفجر في
~~النصف الآخر من الليل وهو قول للشافعي - رضي الله عنه - واستدلا
# PageV01P134
# بتوارث أهل الحرمين
# ولما روي أن بلالا كان يؤذن على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالليل فدل أنه لا بأس به ولأن وقت الفجر مشتبه وفي مراعاته بعض الحرج،
~~ولكن أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قاسا الأذان للفجر بالأذان لسائر الصلوات
~~بالمعنى الذي بينا وفي الأذان للفجر قبل الوقت إضرار بالناس لأنه وقت نومهم
~~فيلتبس ms0174 عليهم وذلك مكروه
# وقد روي أن الحسن البصري - رحمه الله تعالى - كان إذا سمع من يؤذن قبل
~~طلوع الفجر قال علوج فراح لا يصلون إلا في الوقت، لو أدركهم عمر لأدبهم
~~فأما أذان بلال فقد أنكر عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الأذان
~~بالليل وأمره أن ينادي على نفسه ألا إن العبد قد زام فكان يبكي ويطوف حول
~~المدينة ويقول ليت بلالا لم تلده أمه وابتل من نضح دم جبينه وإنما قال ذلك
~~لكثرة معاتبة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إياه، وقيل إن أذان بلال ما
~~كان لصلاة الفجر ولكن كان لينام القائم ويقوم النائم فقد كانت الصحابة
~~فرقتين فرقة يتهجدون في النصف الأول من الليل وفرقة في النصف الآخر، وكان
~~الفاصل أذان بلال.
# وإنما كان صلاة الفجر بأذان ابن أم مكتوم كما قال - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا يغرنكم أذان بلال فإنه يؤذن ليرجع قائمكم ويتسحر صائمكم ويقوم نائمكم
~~فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن أم مكتوم» وكان هو أعمى لا يؤذن حتى يسمع الناس
~~يقولون أصبحت أصبحت
# قال (وإذا دخل القوم مسجدا قد صلى فيه أهله كرهت لهم أن يصلوا جماعة
~~بأذان وإقامة ولكنهم يصلون وحدانا بغير أذان ولا إقامة)
# لحديث الحسن قال كانت الصحابة إذا فاتتهم الجماعة فمنهم من اتبع الجماعات
~~ومنهم من صلى في مسجده بغير أذان ولا إقامة وفي الحديث «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - خرج ليصلح بين الأنصار فاستخلف عبد الرحمن بن عوف فرجع
~~بعد ما صلى فدخل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بيته وجمع أهله فصلى بهم
~~بأذان وإقامة» فلو كان يجوز إعادة الجماعة في المسجد لما ترك الصلاة في
~~المسجد والصلاة فيه أفضل، وهذا عندنا
# ، وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه - لا بأس بتكرار الجماعة في مسجد
~~واحد لأن جميع الناس في المسجد سواء وإنما لإقامة الصلاة بالجماعة وهو قياس
~~المساجد على قوارع الطرق فإنه لا بأس بتكرار الجماعة فيها
# (ولنا) أنا أمرنا بتكثير الجماعة وفي تكرار الجماعة في ms0175 مسجد واحد تقليلها
~~لأن الناس إذا عرفوا أنهم تفوتهم الجماعة يعجلون للحضور فتكثر الجماعة وإذا
~~علموا أنه لا تفوتهم يؤخرون فيؤدي إلى تقليل الجماعات وبهذا فارق المسجد
~~الذي على قارعة
# PageV01P135
# الطريق لأنه ليس له قوم معلومون فكل من حضر يصلي فيه فإعادة الجماعة فيه
~~مرة بعد مرة لا تؤدي إلى تقليل الجماعات ثم في مسجد المحال إن صلى غير
~~أهلها بالجماعة فلأهلها حق الإعادة لأن الحق في مسجد المحلة لأهلها ألا ترى
~~أن التدبير في نصب الإمام والمؤذن إليهم فليس لغيرهم أن يفوت عليهم حقهم،
~~فأما إذا صلى فيه أهلها أو أكثر أهلها فليس لغيرهم حق الإعادة إلا في رواية
~~عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قال إن وقف ثلاثة أو أربعة ممن فاتتهم
~~الجماعة في زاوية غير الموضع المعهود للإمام فصلوا بأذان فلا بأس به وهو
~~حسن.
# لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بأصحابه فدخل أعرابي وقام
~~يصلي فقال - صلى الله عليه وسلم - ألا أحد يتصدق على هذا يقوم فيصلي معه
~~فقام أبو بكر - رضي الله عنه - وصلى معه.
# قال (ومن فاتته صلاة عن وقتها فقضاها في وقت آخر أذن لها وأقام واحدا كان
~~أو جماعة) لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - في ليلة التعريس بعد ما انتبه
~~مع أصحابه بعد طلوع الشمس فقضى الفجر بأذان وإقامة أمر بلالا بهما» «وشغل
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن أربع صلوات يوم الخندق فقضاهن بعد هوي
~~من الليل» قال ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - «أمر بلالا فأذن وأقام
~~للأولى ثم أقام لكل صلاة بعدها» وقال جابر - رضي الله تعالى عنه - «أمره
~~فأذن وأقام لكل صلاة» «وقال أبو سعيد الخدري - رضي الله تعالى عنه - أمره
~~بالإقامة لكل صلاة» .
# قال (وإن اكتفوا بالإقامة جاز) لأن الأذان لإعلام الناس حتى يجتمعوا وذلك
~~معدوم في القضاء والإقامة لإقامة الصلاة، وإن أذن وأقام فهو حسن ليكون
~~القضاء على سنن الأداء
# قال (ولا يجوز لمن فاته ظهر أمسه أن يقتدي بمن يصلي ms0176 ظهر يوم غير ذلك) وها
~~هنا مسائل. إحداها اقتداء المتنفل بالمفترض فهو جائز بالاتفاق لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «سيكون أمراء بعدي يؤخرون الصلاة عن مواقيتها فإذا فعلوا
~~فصلوا أنتم في بيوتكم ثم صلوا معهم واجعلوا صلاتكم معهم سبحة» أي نافلة،
~~ولأن المقتدي بنى صلاته على صلاة إمامه كما أن المنفرد يبني آخر صلاته على
~~أول صلاته، وبناء النفل على تحريمة انعقدت للفرض يجوز وكذلك اقتداء المتنفل
~~بالمفترض فأما المفترض إذا اقتدى بالمتنفل عندنا فلا يصح الاقتداء.
# وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه - يصح لحديث معاذ - رضي الله تعالى
~~عنه - أنه كان يصلي مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم يأتي قومه
~~فيصلي بهم ولأن المشاركة بين الإمام والمقتدي في التحريمة، والنفل والفرض
~~يستدعي كل واحد منهما تحريمة مطلقة
# PageV01P136
# فكما يجوز اقتداء المتنفل بالمفترض فكذلك المفترض بالمتنفل.
# (ولنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «الإمام ضامن» معناه تتضمن صلاته
~~صلاة القوم وتضمين الشيء فيما هو فوقه يجوز وفيما هو دونه لا يجوز وهو
~~المعنى في الفرق، فإن الفرض يشتمل على أصل الصلاة والصفة، والنفل يشتمل على
~~أصل الصلاة فإذا كان الإمام مفترضا فصلاته تشتمل على صلاة المقتدي وزيادة
~~فصح اقتداؤه به وإذا كان الإمام متنفلا فصلاته لا تشتمل على ما تشتمل عليه
~~صلاة المقتدي فلا يصح اقتداؤه به لأنه بنى القوي على أساس ضعيف.
# وحديث معاذ تأويله كان يصلي مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بنية
~~النفل ليتعلم منه سنة القراءة ثم يأتي قومه فيصلي بهم الفرض، وهذا على أن
~~تغاير الفرضين عندنا يمنع صحة الاقتداء حتى إذا اقتدى مصلي الظهر بمصلي
~~العصر أو مصلي عصر يومه بمصلي عصر أمسه لم يجز الاقتداء. وعند الشافعي -
~~رحمه الله - يجوز.
# وإذا اقتدى مصلي الظهر بمصلي الجمعة أو مصلي الظهر بالمصلي على الجنازة
~~فله فيه وجهان وهذا الخلاف ينبني على أصل نذكره بعد هذا هو أن المشاركة بين
~~الإمام والمقتدي لا تقوى عنده حتى إذا تبين أن الإمام محدث فصلاة المقتدي
~~عنده ms0177 صحيحة. وعندنا المشاركة تقوى بينهما فتغاير الفرضين يمنع صحة المشاركة
~~ثم المذكور في هذا الباب أنه يصير شارعا في التطوع مقتديا بالإمام حتى لو
~~ضحك قهقهة يلزمه الوضوء؛ لأن الاقتداء في أصل الصلاة صحيح إنما لا يصح في
~~الجهة.
# وفي باب الحدث قال: لا يصير شارعا حتى لو قهقه لا يلزمه الوضوء. وما ذكر
~~هنا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى بناء على أصلهما أن أصل
~~الصلاة ينفصل عن الجهة ابتداء وبقاء وما ذكر بعد هذا قول محمد - رحمه الله
~~تعالى - بناء على مذهبه أن الجهة متى فسدت صار خارجا من الصلاة وعليه نص في
~~زيادات الزيادات
### | [أذان العبد والأعمى وولد الزنا والأعرابي]
# قال (ويجوز أذان العبد والأعمى وولد الزنا والأعرابي) لأن المقصود وهو
~~الإعلام حاصل وغيرهم أولى.
# أما العبد فلأنه مشغول بخدمة المولى لا يتفرغ لمحافظة المواقيت وروي أن
~~وفدا جاءوا إلى عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه - فقال من يؤذن لكم؟
~~فقالوا: عبيدنا، قال: إن هذا لنقص بكم. وأما الأعمى فهو محتاج إلى الرجوع
~~إلى غيره في معرفة المواقيت وكان لإبراهيم النخعي - رحمه الله تعالى - مؤذن
~~أعمى يقال له معبد فقال له: لا تكن آخر من يقيم ولا أولهم.
# وأما ولد الزنا والأعرابي فالغالب عليهم الجهل وقد بينا أن الأذان ذكر
~~معظم فيختار له من يكون محترما في الناس متبركا به ولهذا قال: أحب إلي أن
~~يكون
# PageV01P137
# المؤذن عالما بالسنة وفيه حديث أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~«يؤمكم قراؤكم ويؤذن لكم خياركم»
# قال (وإن أذن للقوم غلام مراهق أجزأهم) لحصول المقصود بأذانه وهو الإعلام
~~والبالغ أولى؛ لأنه أقرب إلى مراعاة الحرمة ولأن الصبي غير مخاطب بالصلاة
~~والأذان للمكتوبات خاصة فالأولى أن يؤذن من هو مخاطب بالمكتوبات
# قال (وإن أذنت لهم امرأة جاز) لحصول المقصود وهو مكروه؛ لأن أذان النساء
~~من المحدثات لم يكن في السلف وكل محدثة بدعة، ولأن في صوتها فتنة وهي منهية
~~عن الخروج إلى الجماعات والأذان لإقامة الصلاة بالجماعة
# قال ms0178 (ويؤذن المؤذن حيث يكون أسمع للجيران) لأن المقصود إعلامهم ويرفع
~~صوته؛ لأن الإعلام لا يحصل إلا به وفي الحديث «يشهد للمؤذن من سمع صوته أو
~~يستغفر للمؤذن مدى صوته» قال (ولا يجهد نفسه فربما يضره ذلك) ورأى عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - مؤذن بيت المقدس يجهد نفسه فقال أما تخشى أن ينقطع
~~مريطاؤك والمريطاء عرق مستبطن بالصلب فإذا انقطع لم يكن معه حياة.
# قال (ولا أكره له أن يتطوع في صومعته) لما روي أن بلالا - رضي الله تعالى
~~عنه - كان ربما تطوع في صومعته ولأنه بمنزلة السطح فلا بأس بالصلاة عليه.
# قال (وأحب إلي أن يجزم قوله الله أكبر) وقد بينا هذا في تكبيرة الافتتاح
### | [التلحين في الأذان]
# قال (والتلحين في الأذان مكروه) لما روي أن رجلا جاء إلى عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - فقال: إني أحبك في الله. فقال: إني أبغضك في الله. فقال: لم؟
~~قال: لأنه بلغني أنك تغني في أذانك يعني التلحين وأما التفخيم فلا بأس به؛
~~لأنه إحدى اللغتين
# قال (وإن افتتح الأذان فظن أنها الإقامة فأقام في آخرها بأن قال قد قامت
~~الصلاة ثم علم فإنه يتم الأذان ثم يقيم وإن كان في الإقامة فظن أنها الأذان
~~فصنع فيها ما صنع في الأذان أعادها من أولها)
# لأن هنا وقع التعيين في جميعها وفي الأول في آخرها وحقيقة المعنى في
~~الفرق أن المقصود من الأذان إعلام الناس ليحضروا وبالإقامة في آخرها لا
~~يفوت هذا المقصود بل يزداد؛ لأن الناس يعجلون على ظن أنها الإقامة فلهذا لا
~~يعيدها وعند الإقامة إقامة الصلاة والتعجيل للإدراك فإذا صنع في الإقامة ما
~~يصنع في الأذان يفوت هذا المقصود لأن الناس يظنون أنه الأذان فينتظرون
~~الإقامة فلهذا يعيد الإقامة من أولها.
# قال (فإن غشي عليه ساعة في الأذان أو الإقامة ثم أفاق فأحب إلي أن
~~يبتدئها من أولها) ألا ترى أنه لو غشي عليه في الصلاة لم يبن على صلاته
~~فكذلك فيما هو من
# PageV01P138
# أسباب الصلاة
# قال (وإن رعف فيها أو ms0179 أحدث فذهب وتوضأ ثم جاء فأحب إلي أن يبتدئها من
~~أولها) لأن بذهابه انقطع النظم فربما يشتبه على الناس أنه كان يؤذن أو
~~يتعلم كلمات الأذان والأولى له إذا أحدث في أذانه أو إقامته أن يتمها ثم
~~يذهب فيتوضأ ويصلي؛ لأن ابتداء الأذان مع الحدث يجوز فإتمامه أولى
# قال (وإذا قدم المؤذن في أذانه أو إقامته بعض الكلمات على بعض فالأصل فيه
~~أن ما سبق أداؤه يعتد به حتى لا يعيده في أذانه) وما يقع مكررا لا يعتد به
~~فكأنه لم يكرر
# قال (وإذا وقع في إقامته فمات أو أغمي عليه فأحب إلي أن يبتدئ الإقامة
~~غيره من أولها) لأن عمله قد انقطع بالموت ولا بناء على المنقطع
# قال (مؤذن أذن ثم ارتد فإن اعتدوا بأذانه وأمروا من يقيم ويصلي بهم
~~أجزأهم) ؛ لأن المقصود وهو الإعلام قد حصل بأذانه وبطلان ثواب عمله بالردة
~~في حقه لا يبطله في حق غيره كما لو ارتد الإمام بعد فراغه من الصلاة تبطل
~~صلاته ولا تبطل في حق القوم
# قال (ويقعد المؤذن بين الأذان والإقامة في جميع الصلوات إلا في المغرب في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أما في سائر الصلوات فيكره له أن يصل
~~الإقامة بالأذان ولا يقعد بينهما)
# لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لبلال اجعل بين أذانك
~~وإقامتك قدر ما يفرغ الآكل من أكله» والأولى به في الصلاة التي قبلها تطوع
~~مسنون أو مستحب أن يتطوع بين الأذان والإقامة جاء في تأويل قوله تعالى {ومن
~~أحسن قولا ممن دعا إلى الله وعمل صالحا} [فصلت: 33] أنه المؤذن يدعو الناس
~~بأذانه ويتطوع بعده قبل الإقامة فأما في صلاة المغرب فيكره له وصل الإقامة
~~بالأذان كما في غيرها والأفضل عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن يفصل
~~بينهما بسكتة وذكر الحسن - رحمه الله تعالى - عنه بقدر ما يقرأ ثلاث آيات
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى الأفضل أن يفصل بينهما بجلسة مقدار
~~جلسة الخطيب بين الخطبتين لحديث ابن عمر ms0180 - رضي الله تعالى عنهما - أنه كان
~~يفصل بين أذان المغرب والإقامة بجلسة ولأن السكتة تشبه السكتات بين كلمات
~~الأذان فلا يتحقق بها الفصل فالجلسة للفصل أولى وأبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - قال أمرنا بتعجيل المغرب قال - صلى الله عليه وسلم - «لا تزال أمتي
~~بخير ما لم يؤخروا المغرب وقال بادروا بالمغرب قبل اشتباك النجوم ولا
~~تتشبهوا باليهود فإنهم يصلون والنجوم مشتبكة» والفصل بالسكتة أقرب إلى
~~تعجيل المغرب.
# وحديث ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - محمول على حالة العذر لكبر أو
~~مرض وبه
# PageV01P139
# نقول
# قال (ويكره أن يؤذن في مسجدين ويصلي في أحدهما) ؛ لأنه بعد ما صلى يكون
~~متنفلا بالأذان في المسجد الثاني والتنفل بالأذان غير مشروع ولأن الأذان
~~مختص بالمكتوبات فإنما يؤذن ويقيم من يصلي المكتوبة على أثرهم وهو في
~~المسجد الثاني يصلي النافلة على أثرهما
# قال (ويكره للإمام والمؤذن طلب الأجر على ذلك من القوم) لأنهما يعملان
~~لأنفسهما فكيف يشترطان الأجر على غيرهما ثم هما خليفتان للرسول في الدعاء
~~والإمامة وقال الله تعالى {قل لا أسألكم عليه أجرا إلا المودة في القربى}
~~[الشورى: 23] فمن يكون خليفته ينبغي أن يكون مثله
# وقال عثمان بن أبي العاص الثقفي - رضي الله تعالى عنه - آخر ما عهد إلي
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن صل بالناس صلاة أضعفهم وإذا اتخذت
~~مؤذنا فلا تأخذ على الأذان أجرا وقال رجل لعمر - رضي الله تعالى عنه -: إني
~~أحبك في الله. فقال: إني أبغضك في الله. قال: ولم؟ قال: لأنه بلغني أنك
~~تأخذ على الأذان أجرا فإن عرف القوم حاجته فواسوه بشيء فما أحسن ذلك بعد أن
~~لا يكون عن شرط؛ لأنه فرغ نفسه لحفظ المواقيت وإعلامه لهم فربما لا يتفرغ
~~للكسب فينبغي لهم أن يهدوا إليه بهدية فقد كان الأنبياء والرسل صلوات الله
~~وسلامه عليهم يقبلون الهدية وعلى هذا قالوا الفقيه الذي يفتي في بلدة أو
~~قرية لا يحل له أن يأخذ على الفتيا شيئا عن شرط فإن عرفوا حاجته فأهدوا
~~إليه فهو حسن؛ لأنه ms0181 محسن إليهم في تفريغ نفسه عن الكسب وحراسة أمر دينهم
~~فينبغي أن يقابلوا إحسانه بالإحسان إليه
# قال (والذي يواظب على الصلوات كلها أولى بالأذان من غيره) لأن صوته يصير
~~معهودا للقوم فلا يقع الاشتباه وإن أذن السوقي في صلاة الليل وأذن في صلاة
~~النهار غيره فذلك جائز أيضا
# ؛ لأن السوقي محتاج إلى الكسب فيلحقه الحرج بالرجوع إلى المحلة في وقت كل
~~صلاة
### | [أذان السكران والمجنون]
# قال (وإذا أذن السكران أو المجنون فأحب إلي أن يعيدوا) ؛ لأن معنى
~~التعظيم لا يحصل بأذانهما وعامة كلام السكران والمجنون هذيان فلا يحصل به
~~الإعلام فربما يشتبه على الناس فالأولى إعادة أذانهم
# قال (ولا يجوز لأهل المسجد أن يقتسموا المسجد وينصبوا وسطه حائطا) لأن
~~بقعة المسجد تحررت عن حقوق العبد فصار خالصا لله تعالى والقسمة من التصرفات
~~في الملك فلا يشتغل بها في المسجد كالزراعة وغيرها فإن فعلوا ذلك فليصل كل
~~فريق منهم بإمام ومؤذن على حدة ما لم ينتقضوا القسمة
# ؛ لأنهما في حكم مسجدين متجاورين فينبغي أن يكون لكل واحد منهما إمام
~~ومؤذن على حدة والله أعلم
# PageV01P140
### | [باب مواقيت الصلاة]
# (اعلم) أن الصلاة فرضت لأوقاتها قال الله تعالى {أقم الصلاة لدلوك الشمس}
~~[الإسراء: 78] ولهذا تكرر وجوبها بتكرار الوقت وتؤدى في مواقيتها قال الله
~~تعالى {إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا} [النساء: 103] أي فرضا
~~مؤقتا وقال - صلى الله عليه وسلم - «من حافظ على الصلوات الخمس في مواقيتها
~~كان له عند الله عهدا يغفر له يوم القيامة وتلا قوله تعالى {إلا من اتخذ
~~عند الرحمن عهدا} [مريم: 87] » .
# وللمواقيت إشارة في كتاب الله تعالى {فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون}
~~[الروم: 17] أي صلوا لله فقوله حين تمسون المراد به العصر، وعند بعضهم
~~المغرب، وحين تصبحون الفجر، وعشيا العشاء، وحين تظهرون الظهر، وقال الله
~~تعالى {أقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل وقرآن الفجر} [الإسراء: 78]
~~قال ابن عباس - رضي الله تعالى عنه - دلوك الشمس الزوال فالمراد به الظهر
~~وقال ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - دلوكها غروبها ms0182 والمراد المغرب، إلى
~~غسق الليل العشاء، وقرآن الفجر صلاة الفجر، وقال الله تعالى {حافظوا على
~~الصلوات والصلاة الوسطى} [البقرة: 238] وهو العصر وقال الله تعالى {وأقم
~~الصلاة طرفي النهار} [هود: 114] وقال الحسن الفجر وزلفا من الليل
# ، قال محمد بن كعب - رضي الله تعالى عنه - المغرب والعشاء ثم بدأ ببيان
~~وقت الفجر؛ لأنه متفق عليه لم يختلفوا في أوله ولا في آخره.
# قال (وقت صلاة الفجر من حين يطلع الفجر المعترض في الأفق إلى طلوع الشمس)
~~والفجر فجران كاذب تسميه العرب ذنب السرحان وهو البياض الذي يبدو في السماء
~~طولا ويعقبه ظلام، والفجر الصادق وهو البياض المنتشر في الأفق فبطلوع الفجر
~~الكاذب لا يدخل وقت الصلاة ولا يحرم الأكل على الصائم ما لم يطلع الفجر
~~الصادق لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يغرنكم الفجر المستطيل ولكن كلوا
~~واشربوا حتى يطلع الفجر المستطير» يعني المنتشر في الأفق
# ، وقال الفجر هكذا ومد يده عرضا لا هكذا ومد يده طولا. والأصل حديث ابن
~~عباس - رضي الله تعالى عنهما - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال
~~أمني جبريل - عليه السلام - عند البيت فصلى بي الفجر في اليوم الأول حين
~~طلع الفجر وفي اليوم الثاني حين أسفر جدا ثم قال ما بين هذين وقت لك ولأمتك
~~وهو وقت الأنبياء قبلك» وفي حديث أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إن للصلاة أولا وآخرا وإن أول وقت الفجر
~~حين يطلع الفجر وآخره حين تطلع الشمس» وفي حديث
# PageV01P141
# أبي موسى - رضي الله عنه - «أن رجلا سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- عن مواقيت الصلاة فلم يجبه ولكنه صلى الفجر في اليوم الأول حين طلع الفجر
~~وفي اليوم الثاني حين كادت الشمس تطلع ثم قال أين السائل عن الوقت الوقت
~~بين هذين» والدليل على أن آخر الوقت حين تطلع الشمس قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «من أدرك ركعة من الفجر قبل طلوع الشمس فقد أدرك» وفي حديث جرير بن
~~عبد الله - رضي ms0183 الله عنه - قال قال - صلى الله عليه وسلم - «إنكم سترون
~~ربكم يوم القيامة كما ترون القمر ليلة البدر لا تضامون في رؤيته فإن
~~استطعتم أن لا تغلبوا على صلاة قبل طلوع الشمس وقبل غروبها فافعلوا ثم تلا
~~قوله تعالى {وسبح بحمد ربك قبل طلوع الشمس وقبل غروبها} [طه: 130] »
# قال (ووقت الظهر من حين تزول الشمس إلى أن يكون ظل كل شيء مثله) في قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - لا
~~يدخل وقت العصر حتى يصير الظل قامتين ولا خلاف في أول وقت الظهر أنه يدخل
~~بزوال الشمس إلا شيئا نقل عن بعض الناس إذا صار الفيء بقدر الشراك لحديث
~~إمامة جبريل - عليه السلام - «قال - صلى الله عليه وسلم - صلى بي الظهر في
~~اليوم الأول حين صار الفيء بقدر الشراك» .
# ولكنا نستدل بقوله تعالى {لدلوك الشمس} [الإسراء: 78] أي لزوالها والمراد
~~من الفيء مثل الشراك الفيء الأصلي الذي يكون للأشياء وقت الزوال وذلك يختلف
~~باختلاف الأمكنة والأوقات فاتفق ذلك القدر في ذلك الوقت وقد قيل لا بد أن
~~يبقى لكل شيء فيء عند الزوال في كل موضع إلا بمكة والمدينة في أطول أيام
~~السنة فلا يبقى بمكة ظل على الأرض وبالمدينة تأخذ الشمس الحيطان الأربعة
~~وذلك الفيء الأصلي غير معتبر في التقدير بالظل قامة أو قامتين بالاتفاق
~~وأصح ما قيل في معرفة الزوال قول محمد بن شجاع - رضي الله عنه - أنه يغرز
~~خشبة في مكان مستو ويجعل على مبلغ الظل منه علامة فما دام الظل ينقص من
~~الخط فهو قبل الزوال وإذا وقف لا يزداد ولا ينتقص فهو ساعة الزوال وإذا أخذ
~~الظل في الزيادة فقد علم أن الشمس قد زالت واختلفوا في آخر وقت الظهر
~~فعندهما إذا صار ظل كل شيء مثله خرج وقت الظهر ودخل وقت العصر وهو رواية
~~محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وإن لم يذكره في الكتاب نصا في خروج
~~وقت الظهر.
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما ms0184 الله تعالى أنه لا يخرج وقت الظهر حتى
~~يصير الظل قامتين وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه إذا صار
~~الظل قامة يخرج وقت الظهر ولا يدخل وقت العصر حتى يصير الظل قامتين
# PageV01P142
# وبينهما وقت مهمل وهو الذي تسميه الناس بين الصلاتين
# ، كما أن بين الفجر والظهر وقتا مهملا واستدل بحديث «إمامة جبريل - صلوات
~~الله وسلامه عليه - فإنه قال صلى بي العصر في اليوم الأول حين صار ظل كل
~~شيء مثله وصلى بي الظهر في اليوم الثاني حين صار ظل كل شيء مثله أو قال حين
~~صلى العصر بالأمس» وهكذا في حديث أبي هريرة وأبي موسى - رضي الله عنهما -
~~في بيان المواقيت قولا وفعلا، وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - استدل
~~بالحديث المعروف قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إنما مثلكم ومثل
~~أهل الكتابين من قبلكم كمثل رجل استأجر أجيرا فقال من يعمل لي من الفجر إلى
~~الظهر بقيراط فعملت اليهود ثم قال من يعمل لي من الظهر إلى العصر فعملت
~~النصارى ثم قال من يعمل لي من العصر إلى المغرب بقيراطين فعملتم أنتم فغضبت
~~اليهود والنصارى وقالوا نحن أكثر عملا وأقل أجرا قال الله تعالى فهل نقصت
~~من حقكم شيئا قالوا لا قال فهذا فضلي أوتيه من أشاء» بين أن المسلمين أقل
~~عملا من النصارى
# فدل أن وقت العصر أقل من وقت الظهر وإنما يكون ذلك إذا امتد وقت الظهر
~~إلى أن يبلغ الظل قامتين.
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «أبردوا بالظهر فإن شدة الحر من فيح جهنم»
~~وأشد ما يكون من الحر في ديارهم إذا صار ظل كل شيء مثله ولأنا عرفنا دخول
~~وقت الظهر بيقين ووقع الشك في خروجه إذا صار الظل قامة لاختلاف الآثار
~~واليقين لا يزال بالشك والأوقات ما استقرت على حديث إمامة جبريل - عليه
~~السلام - ففيه «أنه صلى الفجر في اليوم الثاني حين أسفر» والوقت يبقى بعده
~~إلى طلوع الشمس وفيه أيضا «أنه صلى العشاء في اليوم الثاني حين ذهب ثلث
~~الليل» ms0185 والوقت يبقى بعده وقال مالك - رحمه الله تعالى - إذا زالت الشمس دخل
~~وقت الظهر فإذا مضى بقدر ما يصلي فيه أربع ركعات دخل وقت العصر فكان الوقت
~~مشتركا بين الظهر والعصر إلى أن يصير الظل قامتين لظاهر حديث إمامة جبريل -
~~عليه السلام - فإنه ذكر أنه صلى الظهر في اليوم الثاني في الوقت الذي صلى
~~العصر في اليوم الأول وهذا فاسد عندنا، «فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال لا يدخل وقت صلاة حتى يخرج وقت صلاة أخرى» وتأويل حديث إمامة جبريل
~~«صلى بي الظهر في اليوم الثاني حين صار ظل كل شيء مثله» أي قرب منه «وصلى
~~بي العصر في اليوم الأول حين صار ظل كل شيء مثله» أي تم وزاد عليه وهو نظير
~~قوله تعالى فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن أي قرب بلوغ أجلهن، وقال تعالى {فبلغن
~~أجلهن فلا
# PageV01P143
# تعضلوهن} [البقرة: 232] أي انقضاء تم عدتهن وحكى أبو عصمة عن أبي سليمان
~~عن أبي يوسف رحمهم الله تعالى قال خالفت أبا حنيفة - رحمه الله تعالى - في
~~وقت العصر فقلت أوله إذا زاد الظل على قامة اعتمادا على الآثار التي جاءت
~~به وهو إشارة إلى ما قلنا فأما آخر وقت العصر غروب الشمس عندنا، وقال الحسن
~~بن زياد - رضي الله تعالى عنه - تغير الشمس إلى الصفرة وهو قول الشافعي -
~~رحمه الله - لحديث إمامة جبريل - عليه السلام - «وصلى بي العصر في اليوم
~~الثاني حين كادت الشمس تتغير» .
# (ولنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «من أدرك ركعة من العصر قبل غروب
~~الشمس فقد أدرك أي أدرك الوقت» ولكن يكره تأخير العصر إلى أن تتغير الشمس
~~«لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تلك صلاة المنافقين يقعد أحدهم حتى
~~إذا كانت الشمس بين قرني الشيطان قام ينقر أربعا لا يذكر الله تعالى فيها
~~إلا قليلا» وقال ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - ما أحب أن يكون لي صلاة
~~حين ما تحمار الشمس بفلسين واختلفوا في تغير الشمس أن العبرة للضوء أم
~~للقرص فكان النخعي يعتبر ms0186 تغير الضوء والشعبي يقول العبرة لتغير القرص وبهذا
~~أخذنا؛ لأن تغير الضوء يحصل بعد الزوال فإذا صار القرص بحيث لا تحار فيه
~~العين فقد تغيرت
# قال (ووقت المغرب من حين تغرب الشمس إلى أن يغيب الشفق عندنا) وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -: ليس للمغرب إلا وقت واحد مقدر بفعله فإذا مضى
~~بعد غروب الشمس مقدار ما يصلى فيه ثلاث ركعات خرج وقت المغرب لحديث إمامة
~~جبريل - عليه السلام - «فإنه صلى المغرب في اليومين في وقت واحد» .
# (ولنا) حديث أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إن أول وقت المغرب حين تغيب الشمس وآخره حين يغيب الشفق،
~~وتأويل حديث إمامة جبريل - عليه السلام - أنه أراد بيان وقت استحباب الأداء
~~وبه نقول أنه يكره تأخير المغرب بعد غروب الشمس إلا بقدر ما يستبرئ فيه
~~الغروب رواه الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا تزال أمتي بخير ما عجلوا المغرب وأخروا العشاء» وأخر ابن عمر -
~~رضي الله تعالى عنهما - أداء المغرب يوما حتى بدا نجم فأعتق رقبة، وعمر -
~~رضي الله تعالى عنه - رأى نجمين طالعين قبل أدائه فأعتق رقبتين فهذا بيان
~~كراهية التأخير فأما وقت الإدراك يمتد إلى غيبوبة الشفق والشفق البياض الذي
~~بعد الحمرة في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وهو قول أبي بكر وعائشة -
~~رضي الله تعالى عنهما - وإحدى الروايتين عن ابن عباس - رضي الله تعالى
~~عنهما -
# PageV01P144
# وفي قول أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى الحمرة التي قبل
~~البياض وهو قول عمر وعلي وابن مسعود - رضي الله تعالى عنهم - وإحدى
~~الروايتين عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - وهكذا روى أسد بن عمرو عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -.
# ووجه هذا أن الطوالع ثلاثة والغوارب ثلاثة ثم المعتبر لدخول الوقت الوسط
~~من الطوالع وهو الفجر الثاني فكذلك في الغوارب المعتبر لدخول الوقت الوسط
~~وهو الحمرة فبذهابها يدخل وقت العشاء، وهذا لأن في اعتبار البياض معنى
~~الحرج فإنه ms0187 لا يذهب إلا قريبا من ثلث الليل (وقال) الخليل بن أحمد راعيت
~~البياض بمكة فما ذهب إلا بعد نصف الليل، وقيل: لا يذهب البياض في ليالي
~~الصيف أصلا بل يتفرق في الأفق ثم يجتمع عند الصبح فلدفع الحرج جعلنا الشفق
~~الحمرة، وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - قال: الحمرة أثر الشمس والبياض أثر
~~النهار فما لم يذهب كل ذلك لا يصير إلى الليل مطلقا وصلاة العشاء صلاة
~~الليل كيف وقد جاء في الحديث «وقت العشاء إذا ملأ الظلام الظراب» وفي رواية
~~«إذا ادلهم الليل» أي استوى الأفق في الظلام وذلك لا يكون إلا بعد ذهاب
~~البياض فبذهابه يخرج وقت المغرب
# ويدخل وقت العشاء. فأما آخر وقت العشاء فقد قال في الكتاب: إلى نصف
~~الليل. والمراد بيان وقت إباحة التأخير فأما وقت الإدراك فيمتد إلى طلوع
~~الفجر الثاني حتى إذا أسلم الكافر أو بلغ الصبي قبل طلوع الفجر فعليه صلاة
~~العشاء وهذا عندنا
# ، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: آخر وقت العشاء حين يذهب ثلث الليل
~~لحديث إمامة جبريل - عليه الصلاة والسلام - «وصلى بي العشاء في اليوم
~~الثاني حين ذهب ثلث الليل» .
# (ولنا) حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - قال قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «وآخر وقت العشاء حين يطلع الفجر وصلاة العشاء صلاة الليل
~~فيبقى وقتها ما بقي الليل» وقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يخرج وقت صلاة
~~حتى يدخل وقت صلاة أخرى» دليل لنا أيضا إن ثبت هذا اللفظ ولكنه شاذ،
~~والمشهور اللفظ الذي روينا
# قال (والتنوير بصلاة الفجر أفضل من التغليس بها عندنا) وقال الشافعي
~~التغليس بها أفضل وذكر الطحاوي إن كان من عزمه تطويل القراءة فالأفضل أن
~~يبدأ بالتغليس ويختم بالإسفار وإن لم يكن من عزمه تطويل القراءة فالإسفار
~~أفضل من التغليس
# ، واستدل الشافعي بحديث «عائشة - رضي الله عنها - قالت كن النساء ينصرفن
~~من الصلاة مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهن متلفعات بمروطهن ما
~~يعرفن من شدة الغلس» وقال أنس
# PageV01P145
# - رضي الله عنه - «كان النبي ms0188 - صلى الله عليه وسلم - يصلي الفجر ولا يعرف
~~أحدنا من إلى جنبه من شدة الغلس» ولأن في هذا إظهار المسارعة في أداء
~~العبادة وهو مندوب إليه لقوله تعالى {وسارعوا إلى مغفرة من ربكم} [آل
~~عمران: 133] .
# (ولنا) حديث رافع بن خديج أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «أسفروا
~~بالفجر فإنه أعظم للأجر» وحديث الصديق عن بلال - رضي الله عنهما - أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال «نوروا بالفجر أو قال أصبحوا بالصبح يبارك لكم»
~~ولأن في الإسفار تكثير الجماعة وفي التغليس تقليلها، وما يؤدي إلى تكثير
~~الجماعة فهو أفضل ولأن المكث في مكان الصلاة حتى تطلع الشمس مندوب إليه قال
~~- صلى الله عليه وسلم - «من صلى الفجر ومكث حتى تطلع الشمس فكأنما أعتق
~~أربع رقاب من ولد إسماعيل» وإذا أسفر بها تمكن من إحراز هذه الفضيلة وعند
~~التغليس قلما يتمكن منها.
# فأما حديث عائشة - رضي الله عنها - فالصحيح من الروايات إسفار رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - لصلاة الفجر «قال ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه -
~~ما رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلى صلاة قبل ميقاتها إلا صلاة
~~الفجر صبيحة الجمعة فإنه صلاها يومئذ بغلس» فدل أن المعهود إسفاره بها، فإن
~~ثبت التغليس في وقت فلعذر الخروج إلى سفر أو كان ذلك حين يحضر النساء
~~الصلاة بالجماعة ثم انتسخ ذلك حين أمرن بالقرار في البيوت
# قال (والأفضل في صلاة الظهر أن يؤخرها ويبرد بها في الصيف وفي الشتاء
~~يعجلها بعد الزوال) وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه - إن كان يصلي وحده
~~يعجلها بعد الزوال في كل وقت وإن كان يصلي بالجماعة يؤخر يسيرا
# واستدل بحديث خباب بن الأرت - رضي الله تعالى عنه - قال «شكونا إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - حر الرمضاء في خيامنا فلم يشكنا» أي لم يجبنا
~~إلى شكوانا فدل أنه كان يعجل الظهر وأصحابنا استدلوا بقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «أبردوا بالظهر فإن شدة الحر من فيح جهنم» وفي حديث أبي هريرة - رضي
~~الله ms0189 تعالى عنه - «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - في سفر فلما زالت
~~الشمس جاء بلال ليؤذن فقال له أبرد هكذا مرارا فلما صار للتلال فيء قال
~~أذن» .
# ولأن في التعجيل في الصيف تقليل الجماعات وإضرارا بالناس فإن الحر يؤذيهم
~~وتأويل حديث خباب أنهم طلبوا ترك الجماعة أصلا. على أن معنى قوله فلم يشكنا
~~أي لم يدعنا في الشكاية بل أزال شكوانا بأن أبرد بها، فأما في الشتاء
~~فالمستحب تعجيلها لحديث أنس - رضي الله تعالى عنه - كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «يصلي الظهر في الشتاء فلا يدري أن ما مضى من النهار
# PageV01P146
# أكثر أم ما بقي» «وقال - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ حين وجهه إلى اليمن
~~إذا كان الصيف فأبرد فإن تقيلوك فأمهلهم حتى يدركوا وإذا كان الشتاء فصل
~~الظهر حين تزول الشمس فإن الليالي طوال» فأما العصر فالمستحب تأخيرها في
~~الصيف والشتاء عندنا بعد أن يؤديها والشمس بيضاء نقية لم يدخلها تغير.
# وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - المستحب تعجيلها لحديث عائشة - رضي
~~الله تعالى عنها - «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي العصر
~~والشمس طالعة في حجرتي» ولحديث أنس - رضي الله تعالى عنه - «كان النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يصلي العصر فيذهب الذاهب إلى العوالي وينحر الجزور
~~ويطبخ ويأكل قبل غروب الشمس» .
# (ولنا) حديث ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - قال «كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يصلي العصر والشمس بيضاء نقية» وهذا منه بيان تأخير للعصر،
~~«وقالت أم سلمة - رضي الله تعالى عنها - أنتم أشد تأخيرا للظهر من رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - أشد تأخيرا
~~للعصر منكم» وقيل سميت العصر؛ لأنها تعصر أي تؤخر ولأن في تأخير العصر
~~تكثير النوافل وأداء النافلة بعدها مكروه ولهذا كان التعجيل في المغرب أفضل
~~لأن أداء النافلة قبلها مكروه ولأن المكث بعد العصر إلى غروب الشمس في موضع
~~الصلاة مندوب إليه قال - عليه الصلاة والسلام - «من صلى العصر ومكث في
~~المسجد إلى غروب الشمس ms0190 فكأنما أعتق ثمانية من ولد إسماعيل» - عليه السلام -
~~وإذا أخر العصر يتمكن من إحراز هذه الفضيلة فهو أفضل، فأما حديث عائشة -
~~رضي الله تعالى عنها - فقد كانت حيطان حجرتها قصيرة فتبقى الشمس طالعة فيها
~~إلى أن تتغير.
# وحديث أنس فقد كان ذلك في وقت مخصوص لعذر فأما صلاة المغرب فالمستحب
~~تعجيلها في كل وقت وقد بينا أن تأخيرها مكروه وكان عيسى بن أبان - رحمه
~~الله تعالى - يقول الأولى تعجيلها للآثار ولكن لا يكره التأخير مطلقا، ألا
~~ترى أن بعذر السفر والمرض تؤخر المغرب ليجمع بينها وبين العشاء فعلا، فلو
~~كان المذهب كراهة التأخير لما أبيح ذلك بعذر السفر والمرض كما لا يباح
~~تأخير العصر إلى أن تتغير الشمس
# واستدل فيه بما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ سورة الأعراف
~~في صلاة المغرب ليلة» وإنما يحمل ذلك على بيان امتداد الوقت وإباحة
~~التأخير. فأما صلاة العشاء فالمستحب عندنا تأخيرها إلى ثلث الليل ويجوز
~~التأخير بعد ذلك إلى نصف الليل ويكره التأخير بعد ذلك، وقال الشافعي - رضي
~~الله تعالى عنه - المستحب تعجيلها بعد غيبوبة الشفق لحديث نعمان بن بشير
# PageV01P147
# قال «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي العشاء حين يسقط القمر
~~الليلة الثالثة» وذلك عند غيبوبة الشفق يكون، ولأن في تعجيلها تكثير
~~الجماعة خصوصا في زمان الصيف.
# (ولنا) ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أخر العشاء إلى ثلث
~~الليل ثم خرج فوجد أصحابه في المسجد ينتظرونه فقال أما أنه لا ينتظر هذه
~~الصلاة في هذا الوقت أحد غيركم ولولا سقم السقيم وضعف الضعيف لأخرت العشاء
~~إلى هذا الوقت» وفي حديث آخر «لولا أن أشق على أمتي لأخرت العشاء إلى ثلث
~~الليل» (وكتب) عمر - رضي الله تعالى عنه - إلى أبي موسى الأشعري - رضي الله
~~تعالى عنه - أن صل العشاء حين يذهب ثلث الليل فإن أبيت فإلى نصف الليل فإن
~~نمت فلا نامت عيناك وفي رواية فلا تكن من الغافلين.
# والحاصل أن الشافعي - رضي الله تعالى عنه - يختار أداء الصلاة ms0191 في أول
~~الوقت لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أول الوقت رضوان الله وآخره عفو
~~الله» والعفو يكون بعد التقصير، ولأن فيه إحراز الفضيلة قبل أن يعترض عليه
~~عذر يعجزه عن إحرازها وأصحابنا اختاروا التأخير ففيه انتظار للصلاة وقال -
~~صلى الله عليه وسلم - «المنتظر للصلاة في الصلاة ما دام ينتظرها» وفي
~~التأخير تكثير الجماعة أيضا وفيه تقليل النوم فهو أفضل، وما كان امتداد
~~الوقت إلا للتيسير، وفي التأخير إظهار معنى التيسير وهو الذي أشار إليه
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في قوله «وآخره عفو الله» فالمراد بالعفو
~~الفضل قال تعالى {ويسألونك ماذا ينفقون قل العفو} [البقرة: 219] ولا يجوز
~~أن يحمل العفو هاهنا على التجاوز عن التقصير فقد ذكر في إمامة جبريل - عليه
~~السلام - تأخير الأداء للصلاة في اليوم الثاني إلى آخر الوقت وما كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقصد إلى شيء يكون فيه تقصير فإن الزلة التي
~~تجوز على الأنبياء - صلوات الله عليهم أجمعين - ما تكون من غير تقصير
# قال (وفي يوم الغيم المستحب تأخير الفجر والظهر والمغرب وتعجيل العصر
~~والعشاء) وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى التأخير في جميع
~~الصلوات في يوم الغيم أفضل ووجهه أنه أقرب إلى الاحتياط فأداء الصلاة في
~~وقتها أو بعد ذهابه يجوز ولا يجوز أداؤها قبل دخول الوقت.
# ووجه ظاهر الرواية أن في الفجر المستحب التأخير؛ لأنه لو عجل بها لم يأمن
~~أن يقع قبل طلوع الفجر الثاني ولأن الناس يلحقهم الحرج في التعجيل عند
~~الظلمة بسبب الغيم فيؤخر ليكون فيه تكثير الجماعة وكذلك في الظهر يؤخر لكي
~~لا يقع قبل الزوال ويعجل العصر لكي لا يقع في حال تغيير الشمس ويؤخر المغرب
~~لكي لا يقع قبل غروب الشمس
# PageV01P148
# وتعجل العشاء لدفع الحرج عن الناس فإنهم يتضررون بالمطر يأخذهم قبل
~~الرجوع إلى منازلهم وعند الغيم ينتظر المطر ساعة فساعة فتعجل العشاء
~~لينصرفوا إلى منازلهم قبل أن يمطروا
# قال (ولا يجمع بين صلاتين في وقت إحداهما في حضر ولا في سفر) ما ms0192 خلا عرفة
~~ومزدلفة فإن الحاج يجمع بين الظهر والعصر بعرفات فيؤديهما في وقت الظهر
~~وبين المغرب والعشاء بمزدلفة فيؤديها في وقت العشاء، عليه اتفق رواة نسك
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه فعله وفيما سوى هذين الموضعين لا
~~يجمع بينهما وقتا عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله -: يجمع بينهما لعذر
~~السفر والمطر، وقال مالك: - رحمه الله - ولعذر المرض أيضا. وهو أحد قولي
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - وقال أحمد بن حنبل يجوز الجمع بينهما في الحضر
~~من غير عذر السفر واحتجوا بحديث معاذ «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع
~~بين الظهر والعصر في سفره إلى تبوك» وعن عائشة - رضي الله عنها - قالت «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يجمع بين الصلاتين إذا جد به السفر» وعن
~~«ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - قال صلينا مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - سبعا جمعا وثمانيا جمعا» فالمراد بالسبع المغرب والعشاء
~~وبالثمان الظهر والعصر وعن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - أيضا قال
~~«جمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين الظهر والعصر وبين المغرب
~~والعشاء بالمدينة من غير عذر» .
# (ولنا) قوله تعالى {حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى} [البقرة: 238] أي
~~في مواقيتها وقال تعالى {إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا}
~~[النساء: 103] أي فرضا مؤقتا وعن ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من جمع بين صلاتين في وقت واحد فقد أتى
~~بابا من الكبائر» وقال عمر - رضي الله تعالى عنه - إن من أكبر الكبائر
~~الجمع بين الصلاتين فكما لا يجمع بين العشاء والفجر ولا بين الفجر والظهر
~~لاختصاص كل واحد منهما بوقت منصوص عليه شرعا فكذلك الظهر مع العصر والمغرب
~~مع العشاء.
# وتأويل الأخبار أن الجمع بينهما كان فعلا لا وقتا وبه نقول، وبيان الجمع
~~فعلا أن المسافر يؤخر الظهر إلى آخر الوقت ثم ينزل فيصلي الظهر ثم يمكث
~~ساعة حتى يدخل وقت العصر فيصليها في أول الوقت وكذلك يؤخر المغرب إلى آخر
~~الوقت ms0193 ثم يصليها في آخر الوقت والعشاء في أول الوقت فيكون جامعا بينهما
~~فعلا. الدليل عليه حديث «نافع قال خرجنا مع ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما
~~- من مكة فاستصرخ بامرأته فجعل يسير حتى غربت الشمس فنادى الركب الصلاة فلم
~~يلتفت إليهم حتى إذا دنا غيبوبة الشفق نزل فصلى المغرب ثم مكث حتى غاب
~~الشفق
# PageV01P149
# ثم صلى العشاء ثم قال هكذا كان يفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا جد به السير» وعن علي - رضي الله تعالى عنه - أنه فعل مثل ذلك في بعض
~~أسفاره صلى المغرب في آخر الوقت والعشاء في أوله وتعشى بينهما، وفي الحقيقة
~~تنبني هذه المسألة على أصل وهو أن عنده بين الظهر والعصر تداخلا حتى إذا
~~بلغ الصبي أو أسلم الكافر في وقت العصر يلزمهما قضاء الظهر وكذلك المغرب مع
~~العشاء وعندنا لا تداخل بل كل واحد منهما مختص بوقته ودليلنا ما روينا لا
~~يدخل وقت صلاة حتى يخرج وقت الأخرى
# قال (ووقت الوتر من حين يصلي العشاء إلى الفجر والأفضل تأخيرها إلى آخر
~~الليل) لحديث خارجة بن حذافة - رضي الله تعالى عنهما - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «إن الله تعالى أمدكم بصلاة هي خير لكم من حمر النعم ألا
~~وهي الوتر فصلوها ما بين العشاء إلى طلوع الفجر» «وقالت عائشة - رضي الله
~~تعالى عنها - من كل الليل أوتر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من أوله
~~وأوسطه وآخره وانتهى وتره إلى السحر» وقال - صلى الله عليه وسلم - «صلاة
~~الليل مثنى مثنى فإذا خشيت الصبح فأوتر يوتر لك ما قبله» «وكان أبو بكر -
~~رضي الله تعالى عنه - يوتر من أول الليل وعمر - رضي الله تعالى عنه - من
~~آخر الليل وقال - صلى الله عليه وسلم - لأبي بكر - رضي الله تعالى عنه -
~~أخذت بالثقة ولعمر - رضي الله تعالى عنه - أخذت بفضل القوة» .
# (فإن أوتر في وقت العشاء قبل أن يصلي العشاء وهو ذاكر لذلك لم يجزه
~~بالاتفاق) لأنه أداها قبل وقتها أو ترك الترتيب المأمور ms0194 به من بناء الوتر
~~على العشاء. فأما إذا صلى العشاء بغير وضوء وهو لا يعلم به ثم جدد الوضوء
~~فأوتر ثم علم أنه كان صلى العشاء بغير وضوء فعليه إعادة العشاء دون الوتر
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن الترتيب كان ساقطا عنه بعذر
~~النسيان وعندهما يلزمه إعادة الوتر؛ لأن عندهما دخول وقت الوتر بعد أداء
~~العشاء على وجه الصحة ولم يوجد فكان مصليا قبل وقته وعند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - يدخل وقت الوتر بدخول وقت العشاء إنما كان عليه مراعاة الترتيب وقد
~~سقط ذلك بالنسيان، وإنما ينبني هذا على اختلافهم في صفة الوتر فعند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - واجب أو فرض فلا يكون تبعا للعشاء وعندهما سنة
~~فكان تبعا للعشاء وسيأتي بيان هذا الفصل
# قال (ولا يتطوع بعد طلوع الفجر إلا بركعتي الفجر إلى أن تطلع الشمس
~~وترتفع)
# واعلم بأن الأوقات التي تكره فيها الصلاة خمسة ثلاثة منها لا يصلى فيها
~~جنس الصلوات عند طلوع الشمس إلى أن
# PageV01P150
# تبيض وعند غروبها إلا عصر يومه فإنه يؤديها عند الغروب والأصل فيه حديث
~~«عقبة بن عامر - رضي الله تعالى عنه - قال ثلاث ساعات نهانا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أن نصلي فيهن وأن نقبر فيهن موتانا عند طلوع الشمس
~~حتى ترتفع وعند زوالها حتى تزول وحين تضيف للغروب حتى تغرب» .
# وفي حديث الصنابحي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الصلاة عند
~~طلوع الشمس وقال إنها تطلع بين قرني الشيطان كأن الشيطان يزينها في عين من
~~يعبدونها حتى يسجدوا لها فإن ارتفعت فارقها فإذا كان عند قيام الظهيرة
~~قارنها فإذا مالت فارقها فإذا دنت للغروب قارنها فإذا غربت فارقها فلا
~~تصلوها في هذه الأوقات» ، وفي حديث «عمر بن عنبسة قال قلت لرسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - هل من الليل والنهار ساعة لا يصلى فيها فقال إذا صليت
~~المغرب فالصلاة مشهودة مقبولة إلى أن تصلي الفجر ثم أمسك حتى تطلع الشمس ثم
~~الصلاة مشهودة مقبولة إلى ms0195 وقت الزوال ثم أمسك فإنها ساعة تسعر فيها جهنم ثم
~~الصلاة مشهودة مقبولة إلى أن تصلي العصر ثم أمسك حتى تغرب الشمس» والأمكنة
~~في هذا النهي سواء عندنا لعموم الآثار. وقال الشافعي لا بأس بالصلاة في هذه
~~الأوقات بمكة لحديث روي «إلا بمكة» ولم تثبت هذه الزيادة عندنا؛ لأنها شاذة
~~فلا تعارض المشاهير، وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه قال: لا بأس
~~بالصلاة في هذه الأوقات وقت الزوال يوم الجمعة وقد روي شاذا إلا يوم الجمعة
~~به أخذ أبو يوسف وقال للناس بلوى في تحية المسجد عند الزوال يوم الجمعة
~~فالآثار التي روينا توجب الكراهة في الكل، ثم كل وقت ينهى فيه عن عبادة لا
~~يختلف الحال فيه بين الجمعة وغيرها وبين مكة وغيرها كالنهي عن الصوم في يوم
~~العيد وفي هذه الأوقات الثلاثة لا تؤدى الفرائض عندنا. وقال الشافعي: النهي
~~عن أداء النوافل، فأما الفرائض فلا بأس بأدائها في هذه الأوقات لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها فإن ذلك
~~وقتها» .
# (ولنا) حديث «ليلة التعريس فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما نزل آخر
~~الليل قال من يكلؤنا الليلة فقال بلال أنا فناموا فما أيقظهم إلا حر الشمس
~~وفي رواية انتبهوا وقد بدا حاجب الشمس فقال - عليه الصلاة والسلام - لبلال
~~أين ما وعدتنا قال ذهب بنفسي الذي ذهب بنفوسكم فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أرواحنا بيد الله تعالى وأمرهم فانتقلوا عن ذلك الوادي ثم
~~نزلوا فأوتر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم أذن بلال فصلى ركعتي
~~الفجر ثم قام فصلى بهم
# PageV01P151
# قضاء» وإنما انتقل من ذلك الوادي؛ لأنه تشاءم والأصح أنه أراد أن ترتفع
~~الشمس فلو جاز الفجر المكتوبة في حال طلوع الشمس لما أخر بعد الانتباه
~~والآثار المروية في النهي عامة في جنس الصلوات وبها يثبت تخصيص هذه الأوقات
~~من الحديث الذي رواه الخصم.
# قال (ولا يصلى في هذه الأوقات على الجنازة أيضا) لقوله «وأن نقبر فيهن ms0196
~~موتانا» فليس المراد به الدفن؛ لأن ذلك جائز بالاتفاق ولكنه كناية عن
~~الصلاة على الجنازة أيضا.
# قال (ولا يسجد فيهن للتلاوة أيضا) ؛ لأن الكراهة للتحرز عن التشبه بمن
~~يعبد الشمس والتشبه يحصل بالسجود، والنهي عن الصلاة على الجنازة وعن سجدة
~~التلاوة في هذه الأوقات مروي عن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - ولو أدى
~~سقط عنه؛ لأن الوجوب في هذا الوقت والنهي ليس لمعنى في عين السجود والصلاة
~~فلا يمنع الجواز
# (إلا عصر يومه فإنه يؤديها عند غروب الشمس) لأن هذا الوقت سبب لوجوبها
~~حتى لو أسلم الكافر أو بلغ الصبي في هذا الوقت يلزمه أداؤها فيستحيل أن يجب
~~عليه الأداء في هذا الوقت ويكون ممنوعا من الأداء وعلى هذا لو غربت الشمس
~~وهو في خلال العصر يتم الصلاة بالاتفاق، ولو طلعت الشمس وهو في خلال الفجر
~~فسدت صلاته عندنا، وعند الشافعي لا تفسد اعتبارا بحالة الغروب واستدل بقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «من أدرك ركعة من الفجر قبل طلوع الشمس فقد أدرك»
~~.
# والفرق بينهما عندنا أن بالغروب يدخل وقت الفرض فلا يكون منافيا للفرض
~~وبالطلوع لا يدخل وقت الفرض فكان مفسدا للفرض كخروج وقت الجمعة في خلالها
~~مفسد للجمعة؛ لأنه لا يدخل وقت مثلها، قال والأصح عندي في الفرق أن الطلوع
~~بظهور حاجب الشمس وبه لا تنتفي الكراهة بل تتحقق فكان مفسدا للفرض، والغروب
~~بآخره وبه تنتفي الكراهة فلم يكن مفسدا للعصر لهذا، وتأويل الحديث أنه
~~لبيان الوجوب بإدراك جزء من الوقت قل أو كثر، وعن أبي يوسف أن الفجر لا
~~يفسد بطلوع الشمس ولكنه يصبر حتى إذا ارتفعت الشمس أتم صلاته وكأنه استحسن
~~هذا ليكون مؤديا بعض الصلاة في الوقت ولو أفسدناها كان مؤديا جميع الصلاة
~~خارج الوقت وأداء بعض الصلاة في الوقت أولى من أداء الكل خارج الوقت.
~~ووقتان آخران ما بعد العصر قبل تغير الشمس وما بعد صلاة الفجر قبل طلوع
~~الشمس فإنه لا يصلى فيهما شيء من النوافل لحديث «ابن عباس - رضي الله تعالى
~~عنهما - قال ms0197 شهد عندي رجال مرضيون وأرضاهم عندي عمر أن النبي
# PageV01P152
# - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الصلاة بعد الفجر حتى تطلع الشمس وبعد
~~العصر حتى تغرب الشمس» وهذا الحديث يرويه أبو سعيد الخدري ومعاذ ابن عفراء
~~- رضوان الله عليهم - وجماعة ولكن يجوز أداء الفريضة في هذين الوقتين وكذلك
~~الصلاة على الجنازة وسجدة التلاوة، إنما النهي عن التطوعات خاصة ألا ترى
~~أنه يؤدى فرض الوقت فيهما فكذلك سائر الفرائض فأما الصلوات التي لها سبب من
~~العباد كركعتي الطواف وركعتي تحية المسجد لا تؤدى في هذين الوقتين عندنا
~~خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى - واستدل بقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«إذا دخل أحدكم المسجد فليحيه بركعتين» «ورأى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بعد ما صلى في مسجد الخيف رجلين لم يصليا معه فقال ما بالكما لم
~~تصليا معنا فقالا إنا صلينا في رحالنا فقال إذا صليتما في رحالكما ثم
~~أتيتما إمام قوم فصليا معهم» فقد جوز لهما الاقتداء بالإمام بعد الفجر
~~تطوعا.
# (ولنا) ما روي أن عمر - رضي الله تعالى عنه - طاف بالبيت سبعا بعد صلاة
~~الفجر ثم خرج من مكة حتى إذا كان بذي طوى فطلعت الشمس صلى ركعتين فقال
~~ركعتان مكان ركعتين فقد أخر ركعتي الطواف إلى ما بعد طلوع الشمس. وتأويل
~~الحديث الذي روي أنه كان قبل النهي عن الصلاة في هذا الوقت. فكذلك المنذورة
~~لا تؤدى في هذين الوقتين؛ لأن وجوبها بسبب من العبد فهي كالتطوع وركعتي
~~الطواف، وكذلك بعد طلوع الفجر قبل أن يصلي الفجر لا يصلي تطوعا إلا ركعتي
~~الفجر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يتطوع في هذا الوقت مع حرصه
~~على الصلاة حتى كان يقول وجعلت قرة عيني في الصلاة.
# (فإن قيل) لم يذكر في هذا الكتاب وقتا آخر وهو بعد غروب الشمس قبل صلاة
~~المغرب والتطوع فيه مكروه أيضا (قلنا) نعم ولكن هذا النهي ليس لمعنى في
~~الوقت بل لما فيه من تأخير المغرب كالنهي عن الصلاة عند الخطبة ليس لمعنى
~~بل لما ms0198 فيه من الاشتغال عن سماع الخطبة فلهذا لم يذكره هنا
# قال (وإذا نسي الفجر حتى زالت الشمس ثم ذكرها بدأ بها ولو بدأ بالظهر لم
~~يجزه عندنا) لأن الترتيب بين الفائتة وفرض الوقت مستحق عندنا وهو مستحب عند
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - فإذا بدأ بالظهر جاز عنده؛ لأن ما بعد زوال
~~الشمس وقت للظهر بالآثار المشهورة وأداء الصلاة في وقتها يكون صحيحا كما
~~إذا كان ناسيا للفائتة ثم الترتيب في أداء الصلوات في أوقاتها لضرورة
~~الترتيب في أوقاتها وذلك لا يوجد في الفوائت؛ لأنها صارت مرسلة عن الوقت
~~ثابتة في الذمة فكان قياس قضاء الصوم مع الأداء.
# (ولنا)
# PageV01P153
# قوله - صلى الله عليه وسلم - «من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها
~~فإن ذلك وقتها» فقد جعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقت التذكر وقتا
~~للفائتة فمن ضرورتها أن لا يكون وقتا لغيرها، وأداء الصلاة قبل وقتها لا
~~يجوز بخلاف حالة النسيان فإنه ليس بوقت للفائتة فكان وقتا لفرض الوقت. ثم
~~القضاء بصفة الأداء فكما يراعى الترتيب بين الفجر والظهر أداء في الوقت
~~فكذلك قضاء بعد خروج الوقت والأصل فيه حديث ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما
~~- قال - صلى الله عليه وسلم - «من نسي صلاة فلم يذكرها إلا وهو مع الإمام
~~فليصل معه وليجعلها تطوعا ثم ليقض ما ذكره ثم ليعد ما كان فيه» وبعين هذا
~~نقول. وفيه تنصيص على أن الترتيب شرط ثم يسقط الترتيب بثلاثة أشياء:
# أحدها: النسيان لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى المغرب
~~يوما ثم قال هل رآني أحد منكم صليت العصر فقالوا لا فصلى العصر ولم يعد
~~المغرب» .
# والثاني: ضيق الوقت حتى إذا كان بحيث لو اشتغل بالفائتة خرج الوقت قبل
~~أداء فرض الوقت فليس عليه مراعاة الترتيب؛ لأنه ليس من الحكمة تدارك
~~الفائتة بتفويت مثلها ولو اشتغل بالفائتة فإنه فرض الوقت ولكن هنا في هذا
~~الفصل لو بدأ بالفائتة أجزأه بخلاف الأول فإن هناك هو مأمور بالبداءة
~~بالفائتة ولو بدأ ms0199 بفرض الوقت لم يجزه؛ لأن النهي عن البداءة بفرض الوقت
~~هناك لمعنى في عينها ألا ترى أنه ينهى عن الاشتغال بالتطوع أيضا والنهي متى
~~لم يكن لمعنى في عين المنهي عنه لا يمنع جوازه.
# والثالث: كثرة الفوائت فإنه يسقط به الترتيب عندنا وحد الكثرة أن تصير
~~الفوائت ستا؛ لأن واحدة منها تصير مكررة وهذا يرجع إلى ضيق الوقت أيضا فلو
~~أمرناه بمراعاة الترتيب مع كثرة الفوائت لفاته فرض الوقت عن وقته، وعن زفر
~~أنه تلزمه مراعاة الترتيب في صلاة شهر فكأنه جعل حد الكثرة بأن يزيد على
~~شهر وكان بشر المريسي يقول من ترك صلاة لم يجزه صلاة في عمره بعد ذلك ما لم
~~يقضها إذا كان ذاكرا لها؛ لأن كثرة الفوائت تكون عن كثرة تفريطه فلا يستحق
~~به التخفيف، ثم عند كثرة الفوائت كما لا تجب مراعاة الترتيب بينها وبين فرض
~~الوقت لا يجب مراعاة الترتيب فيما بين الفوائت. وعند قلة الفوائت يجب لما
~~روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - شغل عن أربع صلوات يوم الخندق فقضاهن
~~بعد هوي من الليل مرتبا ثم قال صلوا كما رأيتموني أصلي» وروى ابن سماعة عن
~~محمد - رحمه الله تعالى - أن بدخول وقت السادسة لا تجب مراعاة الترتيب وجعل
~~أول وقت السادسة كآخره وهذا لا يصح فبدخول وقت السادسة لا تدخل الفوائت
# PageV01P154
# في حد التكرار وإنما تدخل الفوائت في حد التكرار بخروج وقت السادسة
# قال (وإن ذكر الوتر في الفجر فسد فرضه إذا كان الوقت واسعا) في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - وعندهما لا يفسد؛ لأن الوتر أضعف من الفجر
~~والضعيف لا يفسد القوي واستدل أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «من نام عن الوتر أو نسيه فليصله إذا ذكره فإن ذلك وقته»
~~فقد ذكر في الوتر ما ذكر في سائر المكتوبات فدل على وجوب الترتيب بين الوتر
~~والمكتوبة، ولا يبعد إفساد القوي بما هو أضعف منه لمراعاة الترتيب كالمصلي
~~إذا قعد قدر قعدة التشهد ثم تذكر ms0200 سجدة التلاوة فسجد لها تبطل القعدة،
~~والسجدة أضعف من القعدة وفي الحقيقة هذه المسألة تنبني على معرفة صفة الوتر
~~فنقول: لا خلاف بيننا أن الوتر أقوى من سائر السنن حتى أنها تقضى إذا
~~انفردت بالفوات ألا ترى «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ليلة
~~التعريس بدأ بقضاء الوتر والذي روي» لا وتر بعد الصبح المراد النهي عن
~~تأخيرها لا نفي قضائها وكذلك تقضى بعد صلاة الفجر قبل طلوع الشمس فدل أنها
~~أقوى من السنن وهي دون الفرائض حتى لا يكفر جاحدها ولا يؤذن لها ولا تصلى
~~بالجماعة إلا في شهر رمضان واختلفوا وراء هذا فروى حماد بن زيد عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - أن الوتر فريضة وروى يوسف بن خالد السمتي عنه
~~أنها واجبة وهو الظاهر من مذهبه وروى أسد بن عمرو عنه أنها سنة مؤكدة وهو
~~قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وحجتهما حديث «الأعرابي أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - علمه خمس صلوات في اليوم والليلة فقال هل علي غيرهن
~~فقال لا إلا أن تطوع» ، وروي «أن رجلا من الأنصار يقال له أبو محمد قال
~~الوتر فريضة فبلغ ذلك عبادة بن الصامت فقال كذب أبو محمد سمعت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقول فرض الله على عباده في اليوم والليلة خمس صلوات»
~~.
# وقال علي الوتر سنة وليس بحتم وفي القرآن إشارة إلى ما قلنا فإن الله
~~تعالى قال {حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى} [البقرة: 238] ولن تتحقق
~~الوسطى إلا إذا كان عدد الواجبات خمسا وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~استدل بحديث أبي بسرة الغفاري - رضي الله تعالى عنه - «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال إن الله تعالى زادكم صلاة ألا وهي الوتر فصلوها ما
~~بين العشاء إلى طلوع الفجر» فبهذا تبين أن وجوب الوتر كان بعد سائر
~~المكتوبات؛ لأنه قال زادكم وأضاف إلى الله تعالى لا إلى نفسه والسنن تضاف
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P155
# وكذلك الزيادة إنما تتحقق ms0201 في الواجبات؛ لأنها محصورة بعدد النوافل فإنها
~~لا نهاية لها وقال ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - الوتر ثلاث ركعات
~~كالمغرب وفي رواية وتر الليل كوتر النهار ثم وتر النهار واجب فكذلك وتر
~~الليل. وفي اتفاق الصحابة - رضوان الله عليهم - على تقدير التراويح بعشرين
~~ركعة دليل على أن الواجبات في اليوم والليلة عشرون ركعة وذلك لا يكون إلا
~~إذا كان الوتر واجبا، غير أن وجوب الوتر ثبت بدليل موجب للعمل غير موجب علم
~~اليقين فلهذا لا يكفر جاحده وتحط رتبته بسائر المكتوبات فلا يسمى فرضا
~~مطلقا أما الفرض خمس صلوات كما ذكروا من الآثار فيه والفرق بين الفرض
~~والواجبات ظاهر عندنا
# قال (فإن افتتح تطوعا ثم تذكر فائتة عليه لم يفسد تطوعه) لأن وجوب مراعاة
~~الترتيب مختص بالواجبات فإنها مؤقتة دون التطوعات، ولو تذكر فائتة في خلال
~~الفرض انقلبت صلاته تطوعا فإذا تذكر في التطوع لأن يبقى تطوعا كان أولى
# قال (والتطوع قبل الظهر أربع ركعات لا فصل بينهن وبعدها ركعتان) ومراده
~~السنة ولكنه في الكتاب يسمي السنن تطوعات والأصل في سنن الصلاة حديث عائشة
~~- رضي الله تعالى عنها - قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من ثابر
~~على ثنتي عشرة ركعة في اليوم والليلة بنى الله له بيتا في الجنة ركعتين قبل
~~الفجر وأربعا قبل الظهر وركعتين بعدها وركعتين بعد المغرب وركعتين بعد
~~العشاء» وفي حديث أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - ذكر عشر ركعات ركعتين
~~قبل الظهر وفي حديث ابن عمر ذكر ثنتي عشرة ركعة ولكن ذكر أربعا قبل الظهر
~~بتسليمتين وبه أخذ الشافعي - رحمه الله تعالى - ونحن أخذنا بحديث عائشة -
~~رضي الله تعالى عنها - وقلنا الأربع قبل الظهر بتسليمة واحدة لحديث «أبي
~~أيوب الأنصاري قال كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي بعد الزوال أربع
~~ركعات فقلت: ما هذه الصلاة التي تداوم عليها؟ فقال: هذه ساعة تفتح فيها
~~أبواب السماء فأحب أن يصعد لي فيها عمل صالح. فقلت: أفي كلهن قراءة؟ فقال:
~~نعم. فقلت: أبتسليمة واحدة أم ms0202 بتسليمتين؟ فقال: بتسليمة واحدة»
# (فأما قبل العصر فإن تطوع بأربع ركعات فهو حسن) لحديث أم حبيبة - رضي
~~الله تعالى عنها - قالت قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من صلى قبل
~~العصر أربع ركعات كانت له جنة من النار» ولا تطوع بعدها والذي روي «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بعد العصر في بيت أم سلمة - رضي الله
~~تعالى عنها - ركعتين فسألته أم سلمة - رضي الله تعالى عنها - فقال: ركعتان
~~بعد الظهر شغلني الوفد عنهما فقضيتهما. فقالت
# PageV01P156
# أنقضيهما نحن؟ فقال: لا»
# (وكذلك لا تطوع بعد غروب الشمس قبل المغرب وبعده ركعتان) لما ذكرنا من
~~الآثار
# (وإن تطوع بعد المغرب بست ركعات فهو أفضل) لحديث ابن عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - قال قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «من صلى بعد المغرب ست
~~ركعات كتب من الأوابين وتلا قوله تعالى {فإنه كان للأوابين غفورا}
~~[الإسراء: 25] » ولم يذكر التطوع قبل العشاء، وإن تطوع بأربع ركعات فحسن؛
~~لأن العشاء نظير الظهر من حيث أنه يجوز التطوع قبلها وبعدها
# (فأما التطوع بعد العشاء فركعتان فيما روينا من الآثار وإن صلى أربعا فهو
~~أفضل) لحديث ابن عمر - رضي الله عنه - موقوفا عليه ومرفوعا «من صلى بعد
~~العشاء أربع ركعات كن له كمثلهن من ليلة القدر» (فأما قبل الفجر فركعتان)
~~اتفقت الآثار عليهما وهو أقوى السنن لحديث عائشة - رضي الله عنها - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «ركعتا الفجر خير من الدنيا وما فيها»
~~وعن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - في تأويل قوله تعالى {وأدبار
~~السجود} [ق: 40] أنه الركعات بعد المغرب
# قال (ويكره الكلام بعد انشقاق الفجر إلى أن يصلي الفجر الأخير) لما روي
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان في سفر مع أصحابه والحادي يحدو فلما
~~طلع الفجر قال أمسك فإنها ساعة ذكر» وكان الكلام عزيزا على ابن مسعود في
~~هذا الوقت أي شديدا ولأن هذه ساعة يشهدها ملائكة الليل وملائكة النهار جاء
~~في تأويل قوله تعالى {إن قرآن الفجر كان ms0203 مشهودا} [الإسراء: 78] أنه يشهده
~~ملائكة الليل والنهار فلا ينبغي أن يشهدوهم إلا على خير
# قال (والتطوع بعد الجمعة أربع لا فصل بينهن إلا بتشهد وقبل الجمعة أربع)
~~أما قبل الجمعة فلأنها نظير الظهر والتطوع قبل الظهر أربع ركعات، وفي حديث
~~ابن عمر - رضي الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يتطوع
~~قبل الجمعة أربع ركعات» واختلفوا بعدها قال ابن مسعود - رضي الله عنه -
~~أربعا وبه أخذ أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لحديث أبي هريرة - رضي
~~الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من كان مصليا بعد
~~الجمعة فليصل أربع ركعات» وقال علي - رضي الله عنه - يصلي بعدها ستا أربعا
~~ثم ركعتين وبه أخذ أبو يوسف - رحمه الله - وقال عمر ركعتين ثم أربعا فمن
~~الناس من رجح قول عمر بالقياس على التطوع بعد الظهر وأبو يوسف - رحمه الله
~~- أخذ بقول علي - رضي الله عنه - فقال يبدأ بالأربع لكي لا يكون متطوعا بعد
~~الفرض مثلها وهذا ليس بقوي فإن الجمعة بمنزلة أربع ركعات؛ لأن الخطبة شطر
~~الصلاة
# قال (ولا صلاة قبل صلاة العيد)
# «فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يتطوع قبل العيد مع حرصه على
~~الصلاة
# PageV01P157
# ولما قدم علي الكوفة خرج يوم العيد فرأى بعض الناس في الصلاة فقال: ما
~~لهم أيصلون العيد قبلنا؟ قيل: لا ولكنهم يتطوعون. فقال: ألا أحد ينهاهم؟
~~قيل له: انههم أنت. فقال: إني أحتشم قوله تعالى {أرأيت الذي ينهى} [العلق:
~~9] {عبدا إذا صلى} [العلق: 10] فنهاهم بعض الصحابة»
# وكان محمد بن المقاتل الرازي يقول: إنما يكره له ذلك في المصلى لكي لا
~~يشبه على الناس فأما في بيته فلا بأس بأن يتطوع بعد طلوع الشمس، وغيره من
~~أصحابنا يقول: لا يفعل ذلك في بيته ولا في المصلى فأول الصلاة بعد طلوع
~~الشمس في هذا اليوم صلاة العيد
# قال (وإن تطوع بعدها بأربع ركعات بتسليمة فحسن) لحديث علي - رضي الله عنه
~~- قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من صلى بعد العيد ms0204 أربع ركعات كتب
~~الله له بكل نبت نبت وبكل ورقة حسنة»
# قال (وطول القيام أحب إلي من كثرة السجود) لما روي «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - سئل عن أفضل الصلاة فقال طول القنوت وسئل عن أفضل الأعمال فقال
~~أحمزها» أي أشقها على البدن وطول القيام أشق ولأن فيه جمعا بين فرضين
~~القيام والقراءة وكل واحد منهما فرض، وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~قال: إن كان له ورد من القرآن يقرؤه فكثرة السجود أحب إلي وأفضل؛ لأنه يقرأ
~~فيه ورده لا محالة وإن لم يكن فطول القيام أحب.
# قال: (والتطوع بالليل ركعتان ركعتان أو أربع أربع أو ست ست أو ثمان ثمان
~~أي ذلك شئت) لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي بالليل خمس
~~ركعات سبع ركعات تسع ركعات إحدى عشرة ركعة ثلاث عشرة ركعة» . الذي قال خمس
~~ركعات ركعتان صلاة الليل وثلاث وتر الليل، والذي قال تسع ست صلاة الليل
~~وثلاث وتر، والذي قال ثلاث عشرة ركعة ثمان صلاة الليل وثلاث وتر وركعتان
~~سنة الفجر، وكان يصلي هذا كله في الابتداء ثم فضل البعض عن البعض هكذا ذكره
~~حماد بن سلمة ولم يذكر كراهة الزيادة على ثمان ركعات بتسليمة والأصح أنه لا
~~يكره؛ لأن فيه وصلا بالعبادة وذلك أفضل. ثم
# قال (والأربع أحب إلي) وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فأما
~~عندهما والشافعي فالأفضل ركعتان لحديث ابن عمر - رضي الله عنهما - قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «صلاة الليل مثنى مثنى ففي كل ركعتين فسلم»
~~واستدلالا بالتراويح فإن الصحابة اتفقوا على أن كل ركعتين منها بتسليمة فدل
~~أن ذلك أفضل (ولنا) ما روي «عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - أنها سئلت عن
~~قيام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ليالي رمضان فقالت كان قيامه في
~~رمضان وغيره
# PageV01P158
# سواء كان يصلي بعد العشاء أربع ركعات لا تسل عن حسنهن وطولهن ثم أربعا لا
~~تسل عن حسنهن وطولهن ثم كان يوتر بثلاث» ولأن في ms0205 الأربع بتسليمة معنى الوصل
~~والتتابع في العبادة فهو أفضل والتطوع نظير الفرائض والفرض في صلاة الليل
~~العشاء وهي أربع بتسليمة فكذلك النفل، وأما قوله «ففي كل ركعة فسلم» معناه
~~فتشهد والتشهد يسمى سلاما لما فيه من السلام وصلاة التراويح إنما جعلوها
~~ركعتين بتسليمة واحدة ليكون أروح على البدن وما يشترك فيه العامة يبنى على
~~اليسر فأما الأفضل فهو أشق على البدن
# (وأما تطوع النهار فالأفضل أربع ركعات بتسليمة) عندنا على قياس الفرائض
~~في صلاة النهار ولحديث ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يواظب في صلاة الضحى على أربع ركعات» وعند الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - الأفضل ركعتان بتسليمة لما فيها من زيادة التكبير
~~والتسليم ولحديث عمارة بن رويبة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يفتتح صلاة الضحى بركعتين» وإنما بدأ بما هو أفضل. وتأويل الأثر الذي جاء
~~لا يصلي بعد صلاة مثلها في ترك القراءة في الأخريين وهذا الأثر مروي عن عمر
~~وعلي وابن مسعود - رضي الله تعالى عنهم - وبظاهره أخذ الشافعي فقال الأربع
~~قبل الظهر بتسليمتين لكي لا يكون مصليا بعد صلاة مثلها وكذلك بعد العشاء
~~يتطوع بركعتين لهذا، ونحن نقول: المراد صفة القراءة لا عدد الركعات فإن في
~~الفرض القراءة في ركعتين بفاتحة الكتاب وسورة وفي النفل في كل ركعة، ألا
~~ترى أن التطوع قبل الفجر ركعتان والمخالفة في صفة القراءة بالتطويل في
~~الفرض دون السنة لا في عدد الركعات
# قال (رجل افتتح التطوع ينوي أربع ركعات ثم تكلم فعليه قضاء ركعتين) في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى؛ لأن كل شفع من التطوع صلاة على حدة
~~ألا ترى أن فساد الشفع الثاني لا يوجب فساد الشفع الأول فلا يصير شارعا في
~~الشفع الثاني ما لم يفرغ من الأول وبدون الشروع أو النذر لا يلزمه شيء وعن
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في رواية ابن سماعة أنه يلزمه الأربع ولا
~~يلزمه أكثر من أربع ركعات وإن نواها وفي رواية بشر ms0206 بن أبي الأزهر يلزمه ما
~~نوى وإن نوى مائة ركعة. ووجهه أن الشروع ملزم كالنذر فنيته عند الشروع
~~كتسميته عند النذر فيلزمه ما نوى. ووجه الرواية الأخرى أن التطوع نظير
~~الفرائض وأربع بالتسليمة مشروع في الفرائض فيلزمه بالشروع في التطوع بخلاف
~~ما زاد عليه وبعض المتأخرين من أصحابنا اختاروا قوله فيما يؤدى من الأربع
~~بتسليمة كالأربع قبل
# PageV01P159
# الظهر ونحوها
# قال (فإن صلى أربع ركعات بغير قراءة فعليه قضاء ركعتين) في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى وفي قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - عليه قضاء
~~الأربع قال؛ لأن ترك القراءة لا يفسد التحريمة ألا ترى أن ابتداء التحريمة
~~صحيح قبل مجيء أوان القراءة فصح قيامه إلى الشفع الثاني وقد أفسد كل واحد
~~منهما بترك ما هو ركن وهو القراءة فيلزمه قضاء الكل وأما عند محمد - رحمه
~~الله - فالتحريمة تنحل بترك القراءة في الأوليين؛ لأن مع صفة الفساد لا
~~بقاء لتحريمة الصلاة فلا يصح قيامه إلى الشفع الثاني وعند أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - بصفة الفساد لا تنحل التحريمة ولكنها تضعف فقيامه إلى الشفع
~~الثاني حصل بصفة الفساد والضعف فلا يكون ملزما إياه ما لم يؤكده كما قال في
~~الشروع في صوم يوم النحر وهذه على ثمانية أوجه أحدها ما بينا والثاني إذا
~~قرأ في الأوليين ولم يقرأ في الأخريين فعليه قضاء الأخريين؛ لأن شروعه في
~~الشفع الثاني بعد إتمام الأول صحيح وقد أفسده بترك القراءة والثالث إذا قرأ
~~في الأخريين دون الأوليين فعليه قضاء ركعتين. أما عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى فالتحريمة لم تنحل فصار شارعا في الشفع الثاني وقد أتمها
~~فعليه قضاء ما أفسد وهو الشفع الأول، وعند محمد - رحمه الله تعالى -
~~التحريمة انحلت بترك القراءة في الأوليين فعليه قضاؤها فقط والأخريان لا
~~يكونان قضاء عن الأوليين؛ لأنه بناهما على تلك التحريمة والتحريمة الواحدة
~~لا يتسع فيها القضاء والأداء، والرابع إذا قرأ في إحدى الأوليين وإحدى
~~الأخريين فعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ms0207 يلزمه قضاء أربع
~~ركعات وعند محمد - رحمه الله تعالى - يلزمه قضاء ركعتين، ومحمد مر على أصله
~~أن التحريمة انحلت بترك القراءة في إحدى الأوليين وأبو يوسف - رحمه الله
~~تعالى - مر على أصله أن التحريمة باقية فصح شروعه في الشفع الثاني وقد
~~أفسده فأما أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - فقد جرت محاورة بين أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى في مذهبه حتى عرض عليه الجامع الصغير فقال أبو
~~يوسف رويت لك عنه أن عليه قضاء ركعتين وقال محمد - رحمه الله تعالى - بل
~~رويت لي أن عليه قضاء أربع ركعات وقيل ما حفظه أبو يوسف - رحمه الله تعالى
~~- هو قياس مذهبه؛ لأن التحريمة ضعفت بالفساد بترك القراءة في ركعة فلا
~~يلزمه الشفع الثاني بالشروع فيه بهذه التحريمة والاستحسان ما حفظه محمد -
~~رحمه الله تعالى -؛ لأن الشروع وإن حصل بصفة الفساد فقد أكده بوجود القراءة
~~في ركعة فصار ذلك ملزما إياه لتأكده.
# والدليل على أن التأكد
# PageV01P160
# يحصل بالقراءة في ركعة قوله لا صلاة إلا بقراءة وبالقراءة في كل ركعة
~~تكون صلاته بقراءة؛ ولهذا قال بعض العلماء: لا تجب القراءة في كل صلاة إلا
~~في ركعة، والوجه الخامس قرأ في الأوليين وإحدى الأخريين فعليه قضاء ركعتين،
~~والسادس قرأ في الأخريين وإحدى الأوليين فعليه قضاء ركعتين أيضا وهو ظاهر،
~~والسابع قرأ في إحدى الأوليين فقط فعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - عليه
~~قضاء أربع ركعات وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى عليه قضاء ركعتين؛
~~لأنه لم يؤكد الشفع الثاني بالقراءة في ركعة منها، والثامن قرأ في إحدى
~~الأخريين فقط فعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - عليه قضاء أربع ركعات وعند
~~محمد - رحمه الله تعالى - عليه قضاء ركعتين وهو الأصح عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى -؛ لأنه لم يؤكد الشفع الأول بالقراءة فلا يصح شروعه في الشفع
~~الثاني، فإن ترك القراءة في الأوليين ثم اقتدى به رجل في الأخريين فصلاهما
~~معه فعليه قضاء الأوليين كما يقضي الإمام؛ لأنه لما شارك الإمام في
~~التحريمة فقد التزم ms0208 ما التزمه الإمام بهذه التحريمة وهذا قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى، فأما عند محمد - رحمه الله تعالى - تحريمة
~~الإمام قد انحلت فلم يصح اقتداء الرجل به وليس عليه قضاء شيء، وإن دخل معه
~~في الأوليين رجل فلما فرغ منها تكلم الرجل ومضى الإمام في صلاته حتى صلى
~~أربع ركعات فعلى الرجل الذي كان خلفه أن يقضي ركعتين وهما الأوليان فقط،
~~وإن كانت الصلاة كلها صحيحة لم يكن على الرجل قضاء ركعتين؛ لأنه خرج من
~~صلاة الإمام قبل قيام الإمام إلى الشفع الثاني وقد بينا أن الإمام إنما
~~يلزمه الشفع الثاني بالقيام إليها، فإذا خرج هذا الرجل من صلاته قبل قيام
~~الإمام إلى الشفع الثاني لم يلزمه شيء من هذا الشفع وإنما يلزمه قضاء الشفع
~~الأول إن كان فسد بترك القراءة فيهما أو في إحداهما، وإن حصل أداؤهما بصفة
~~الصحة فليس عليه قضاء شيء
# قال (ولو صلى الرجل الفجر ثم ذكر أنه لم يصل ركعتي الفجر لم يقضهما) في
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى، وقال محمد - رحمه الله تعالى -
~~أحب إلي أن يقضيهما إذا ارتفعت الشمس. أما سائر السنن إذا فاتت عن موضعها
~~لم تقض عندنا خلافا للشافعي - رضي الله تعالى عنه - (ودليلنا) حديث «أم
~~سلمة - رضي الله تعالى عنها - حين قالت لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنقضيها نحن؟ فقال لا» ولأن السنة عبارة عن الاقتداء برسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فيما تطوع به وهذا المقصود لا يحصل بالقضاء بعد الفوات وهي
# PageV01P161
# مشروعة للفصل بين الأذان والإقامة فلا يحصل هذا بالقضاء بعد الفراغ من
~~المكتوبة فأما سنة الفجر فلو فاتت مع الفجر قضاها معه استحسانا لحديث «ليلة
~~التعريس فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى ركعتي الفجر ثم صلى الفجر»
~~ولأن لهذه السنة من القوة ما ليس لغيرها. قال - صلى الله عليه وسلم -
~~«صلوها فإن فيها الرغائب» وإن انفردت بالفوات لم تقض عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى؛ لأن موضعها بين ms0209 الأذان والإقامة وقد فات ذلك
~~بالفراغ من الفرض وعند محمد - رحمه الله تعالى - يقضيها إذا ارتفعت الشمس
~~قبل الزوال هكذا روي عن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - ولأن ما قبل
~~الزوال في حكم أول النهار وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - يقضيها قبل
~~طلوع الشمس بناء على أصله في الصلوات التي لها سبب والله سبحانه وتعالى
~~أعلم
### | [باب القيام في الفريضة]
# قال محمد - رحمه الله تعالى - في الأصل: «بلغنا عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال من أم قوما فليصل بهم صلاة أضعفهم فإن فيهم الكبير والمريض
~~وذا الحاجة» وفي هذا دليل أنه لا ينبغي للإمام أن يطول القراءة على وجه يمل
~~القوم لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إن من الأئمة الطرادين» «ولما شكا قوم
~~معاذا - رضي الله تعالى عنه - إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تطويل
~~القراءة دعاه قال الراوي: فما رأيته في موعظة أشد منه في تلك الموعظة. قال:
~~أفتان أنت يا معاذ قالها ثلاثا أين أنت من والسماء والطارق والشمس وضحاها»
~~وقال - صلى الله عليه وسلم - «تكلفوا من الأعمال ما تطيقون فإن الله تعالى
~~لا يمل حتى تملوا» «وقال أنس - رضي الله تعالى عنه - ما صليت خلف أحد أتم
~~وأخف مما صليت خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» وروي «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قرأ المعوذتين في صلاة الفجر يوما فلما فرغ قالوا
~~أوجزت قال سمعت بكاء صبي فخشيت على أمه أن تفتن» فدل أن الإمام ينبغي له أن
~~يراعي حال قومه
# قال (ويقرأ الإمام في الفجر في الركعتين جميعا بأربعين آية مع فاتحة
~~الكتاب) يعني سواها وفي الجامع الصغير قال بأربعين خمسين ستين، وفي رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - قال ما بين الستين إلى مائة آية
~~وهذا لاختلاف الآثار فيه فعن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ في الفجر
# PageV01P162
# يوم الجمعة {الم} [السجدة: 1] {تنزيل} [السجدة: 2] السجدة وهل أتى على ms0210
~~الإنسان» وعن «مورق العجلي قال: تلقفت سورة ق واقتربت من في رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - من كثرة قراءته لهما في صلاة الفجر» وعن أبي هريرة -
~~رضي الله عنه - «أنه - صلى الله عليه وسلم - قرأ والمرسلات وعم يتساءلون في
~~صلاة الفجر» وفي رواية إذا الشمس كورت وإذا السماء انفطرت وإن أبا بكر -
~~رضي الله تعالى عنه - قرأ في الفجر سورة البقرة فلما فرغ قال له عمر كادت
~~الشمس تطلع يا خليفة رسول الله فقال لو طلعت لم تجدنا غافلين وعمر - رضي
~~الله تعالى عنه - قرأ في الفجر سورة يوسف فلما انتهى إلى قوله إنما أشكو
~~بثي وحزني إلى الله خنقته العبرة فركع فلما اختلفت الآثار اختلفت الروايات
~~فيه كما بينا ووجه التوفيق أن القوم إن كانوا من علية الرجال يرغبون في
~~العبادة قرأ مائة آية كما في رواية الحسن وإن كانوا كسالى غير راغبين في
~~العبادة يقرأ أربعين آية كما في الأصل وإن كانوا فيما بين ذلك يقرأ خمسين
~~ستين كما في الجامع الصغير وقيل يبني على كثرة اشتغال القوم وقلة ذلك
~~ويختلف ذلك باختلاف الأوقات، وقيل يبني على طول الليالي وقصرها، وقيل يبني
~~على حال نفسه في الخفة والثقل وحسن الصوت، والحاصل أنه يتحرز عما ينفر
~~القوم عنه لكي لا يؤدي إلى تقليل الجماعة ويقرأ في الظهر بنحو ذلك أو دونه
~~لحديث «أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - حزرنا قراءة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في صلاة الظهر في الركعتين بثلاثين آية قال سجد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في صلاة الظهر فظننا أنه قرأ الم تنزيل السجدة» ، وعن
~~النعمان بن بشير «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ في الجمعة سورة
~~الجمعة والمنافقين، والقراءة في الظهر نحو القراءة في الجمعة»
# قال (ويقرأ في العصر بعشرين آية مع فاتحة الكتاب) لحديث أبي هريرة - رضي
~~الله عنه - وجابر بن سمرة - رضي الله تعالى عنهما - «كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يقرأ في العصر بعشرين آية سورة سبح ms0211 اسم ربك الأعلى وهل أتاك
~~حديث الغاشية وفي العشاء مثل ذلك» في رواية الأصل، وفي رواية الحسن مثل
~~قراءته في الظهر وفي المغرب بسورة قصيرة خمس آيات أو ستا مع فاتحة الكتاب
~~لحديث عمر - رضي الله تعالى عنه - فإنه كتب إلى أبي موسى الأشعري - رضي
~~الله تعالى عنه - أن اقرأ في الفجر والظهر بطوال المفصل وفي العصر والعشاء
~~بأوساط المفصل وفي المغرب بقصار المفصل ومن أصحابنا من تكلف فيه لمعنى قال
~~الفجر يؤدى في حال نوم الناس فيطول القراءة فيها لكي لا تفوتهم الجماعة
~~وكذلك الظهر في الصيف فإن الناس يقيلون
# PageV01P163
# وأما العصر يؤدى في حال حاجة الناس إلى الرجوع إلى منازلهم فلتكن القراءة
~~فيها دون ذلك وكذلك العشاء تؤدى في حال عزم الناس على النوم والمغرب تؤدى
~~في حال عزم الناس على الأكل فلتكن القراءة فيها أقصر لقلة صبر الناس على
~~الأكل خصوصا للصائمين
### | [أحكام الوتر]
# قال (وما قرأ في الوتر من شيء فهو حسن) وقد بلغنا «عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قرأ في الركعة الأولى من الوتر بسبح اسم ربك الأعلى وفي
~~الثانية بقل يا أيها الكافرون وفي الثالثة بقل هو الله أحد»
### | [الفصل الأول عدد ركعات الوتر]
# والكلام فيه في فصول: (أحدها) أن الوتر ثلاث ركعات لا يسلم إلا في آخرهن
~~عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله - تعالى: ركعة واحدة وقال مالك - رحمه
~~الله تعالى -: ثلاث ركعات بتسليمتين
# واستدل الشافعي بقوله - عليه الصلاة والسلام - «إن الله وتر يحب الوتر
~~فأوتروا يا أهل القرآن» ومالك استدل بحديث ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما
~~- قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «صلاة الليل مثنى مثنى فإذا خشيت الصبح
~~فأوتر بركعة يوتر لك ما قبله» وكان سعد بن أبي وقاص - رضي الله تعالى عنه -
~~يوتر بركعة واحدة.
# (ولنا) حديث عائشة - رضي الله تعالى عنها - كما روينا «في صفة قيام رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ثم يوتر بثلاث» «وبعث ابن مسعود - رضي الله
~~تعالى عنه - أمه لتراقب وتر رسول الله ms0212 - صلى الله عليه وسلم - فذكرت أنه
~~أوتر بثلاث ركعات قرأ في الأولى سبح اسم ربك الأعلى وفي الثانية قل يا أيها
~~الكافرون وفي الثالثة قل هو الله أحد وقنت قبل الركوع» وهكذا ذكر ابن عباس
~~- رضي الله تعالى عنهما - حين بات عند خالته ميمونة ليراقب وتر رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ولما رأى عمر - رضي الله تعالى عنه - سعدا يوتر بركعة
~~فقال ما هذه البتيراء لتشفعنها أو لأوذينك وإنما قال ذلك؛ لأن الوتر اشتهر
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن البتيراء» وقال ابن مسعود - رضي
~~الله تعالى عنه - والله ما أخرت ركعة قط ولأنه لو جاز الاكتفاء بركعة في
~~شيء من الصلوات لدخل في الفجر قصر بسبب السفر ولا حجة له فيما روي فإن الله
~~تعالى وتر لا من حيث العدد.
### | [الفصل الثاني القنوت في الوتر]
# (والفصل الثاني) أنه يقنت في الوتر في جميع السنة عندنا لما روينا وعند
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه - لا يقنت إلا في النصف الأخير من رمضان لما
~~روي أن عمر - رضي الله تعالى عنه - لما أمر أبي بن كعب بالإمامة في ليالي
~~رمضان أمره بالقنوت في النصف الأخير منه وتأويله عندنا أن المراد بالقنوت
~~طول القراءة لا القنوت في الوتر.
# (والثالث) أنه يقنت قبل الركوع عندنا لما روينا من الآثار ولأن القنوت في
~~معنى القراءة فإن قوله اللهم إنا نستعينك
# PageV01P164
# مكتوب في مصحف أبي وابن مسعود في سورتين فالقراءة قبل الركوع فكذلك
~~القنوت وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - بعد الركوع ولا أثر له في قنوت
~~الوتر في ذلك إنما الأثر في القنوت في صلاة الفجر فقاس به القنوت في الوتر
# قال (ولا قنوت في شيء من الصلوات سوى الوتر عندنا) وقال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - يقنت في صلاة الفجر في الركعة الثانية بعد الركوع واستدل
~~بحديث أنس - رضي الله تعالى عنه - «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يقنت
~~في صلاة الفجر إلى أن فارق الدنيا»
# وقد صح قنوته فيها فمن قال ms0213 إنه انتسخ فعليه إثباته بالدليل، وقد صح أن
~~عليا - رضي الله تعالى عنه - في حروبه كان يقنت على من ناواه في صلاة
~~الفجر.
# (ولنا) حديث ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قنت في صلاة الفجر شهرا يدعو على حي من أحياء العرب ثم تركه» ،
~~وهكذا عن أنس - رضي الله تعالى عنه - قال «قنت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في صلاة الفجر شهرا أو قال أربعين يوما يدعو على رعل وذكوان ويقول
~~في قنوته اللهم اشدد وطأتك على مضر واجعلها عليهم سنين كسني يوسف فلما نزل
~~قوله تعالى {ليس لك من الأمر شيء أو يتوب عليهم} [آل عمران: 128] الآية ترك
~~ذلك» وقال أبو عثمان النهدي - رضي الله تعالى عنه - صليت خلف أبي بكر سنين
~~وخلف عمر كذلك فلم أر واحدا منهما يقنت في صلاة الفجر. ورووا القنوت ورووا
~~تركه، كذلك ففعله المتأخر ينسخ فعله المتقدم وقد صح أنه كان يقنت في صلاة
~~المغرب كما يقنت في صلاة الفجر ثم انتسخ أحدهما بالاتفاق فكذلك الآخر
# . قال (وكان يقال مقدار القيام في القنوت إذا السماء انشقت وليس فيها
~~دعاء مؤقت) يريد به سوى قوله اللهم إنا نستعينك، فالصحابة اتفقوا على هذا
~~في القنوت، والأولى أن يأتي بعده بما «علم رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- الحسن بن علي - رضي الله تعالى عنهما - في قنوته اللهم اهدني فيمن هديت»
~~إلى آخره والقراءة أهم من القنوت فإذا لم يؤقت في القراءة في شيء في الصلاة
~~ففي دعاء القنوت أولى.
# وقد روي عن محمد - رحمه الله تعالى - التوقيت في الدعاء يذهب برقة القلب،
~~ومشايخنا قالوا: مراده في أدعية المناسك، فأما في الصلاة إذا لم يؤقت فربما
~~يجري على لسانه ما يفسد صلاته
# . قال (ويرفع يديه حين يفتتح القنوت) للحديث المعروف «لا ترفع الأيدي إلا
~~في سبعة مواطن في افتتاح الصلاة وقنوت الوتر وفي العيدين وعند استلام الحجر
~~وعلى الصفا والمروة وبعرفات وبجمع وعند المقامين وعند الجمرتين» (ثم
~~يكفيهما) قيل ms0214 معناه يرسلهما ليكون حال الدعاء مخالفا لحال القراءة
# PageV01P165
# وقيل يضع إحداهما على الأخرى؛ لأن القنوت مشبه بالقراءة وهو الأصح فالوضع
~~سنة القيام فكل قيام فيه ذكر فإنه يطول فالوضع فيه أولى، وعن محمد بن
~~الحنفية - رضي الله تعالى عنه - قال الدعاء أربعة دعاء رغبة ودعاء رهبة
~~ودعاء تضرع ودعاء خفية، ففي دعاء الرغبة يجعل بطون كفيه نحو السماء، وفي
~~دعاء الرهبة يجعل ظهر كفيه إلى وجهه كالمستغيث من الشيء، وفي دعاء التضرع
~~يعقد الخنصر والبنصر ويحلق بالإبهام والوسطى ويشير بالسبابة، ودعاء الخفية
~~ما يفعله المرء في نفسه. وعلى هذا قال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - في
~~الإملاء يستقبل بباطن كفيه القبلة عند افتتاح الصلاة واستلام الحجر وقنوت
~~الوتر وتكبيرات العيد، ويستقبل بباطن كفيه السماء عند رفع الأيدي على الصفا
~~والمروة وبعرفات وبجمع وعند الجمرتين؛ لأنه يدعو في هذه المواقف بدعاء
~~الرغبة. والاختيار الإخفاء في دعاء القنوت في حق الإمام والقوم لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «خير الدعاء الخفي» وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - إن
~~الإمام يجهر والقوم يؤمنون على قياس الدعاء خارج الصلاة
# . قال (وإذا أم الرجل نساء في مسجد جماعة ليس معهن رجل فلا بأس بذلك) لما
~~روي عن عمر - رضي الله تعالى عنه - أنه أمر أبي بن كعب أن يصلي بالرجال في
~~ليالي رمضان وسليمان بن أبي حثمة بأن يصلي بالنساء ولأن المسجد ليس بموضع
~~الخلوة فلا بأس للرجل أن يجمع معهن فيه، فأما في غير المسجد من البيوت
~~ونحوها فإنه يكره ذلك إلا أن يكون معهن ذو رحم محرم منهن لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «ألا لا يخلون رجل بامرأة ليس منها بسبيل فإن ثالثهما الشيطان»
~~وبتفرد النساء يزداد معنى خوف الفتنة فلا تزول الكراهة إلا أن يكون معهن
~~محرم لحديث «أنس - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~صلى بهم في بيتهم قال فأقامني واليتيم من ورائه وأقام أمي أم سليم وراءنا»
~~ولأن بوجود المحرم يزول معنى خوف الفتنة ويستوي إن كان ms0215 المحرم لهن أو
~~لبعضهن وتجوز الصلاة بكل حال؛ لأن الكراهة لمعنى في غير الصلاة
# . قال (رجل فاتته الصلاة بالجماعة في مسجد حيه فإن أتى مسجدا آخر يرجو
~~إدراك الجماعة فيه فحسن وإن صلى في مسجد حيه فحسن) لحديث الحسن قال: كانوا
~~إذا فاتتهم الجماعة فمنهم من يصلي في مسجد حيه ومنهم من يتبع الجماعة
~~ومراده الصحابة، ولأن في كل جانب مراعاة جهة وترك أخرى: في أحد الجانبين
~~مراعاة حرمة مسجده وترك الجماعة، وفي الجانب الآخر مراعاة فضيلة الجماعة
~~وترك حق مسجده، فإذا تعذر الجمع بينهما مال إلى
# PageV01P166
# أيهما شاء والأولى في زماننا إن لم يدخل مسجده بعد أن يتبع الجماعة فإن
~~دخل مسجده صلى فيه
# . قال (ولا بأس بأن يتطوع قبل المكتوبة إذا لم يخف فوات الوقت) وكان
~~الكرخي - رحمه الله تعالى - يستدل بهذا اللفظ أن له أن يترك الأربع قبل
~~الظهر إذا فاتته الجماعة؛ لأنه قال: لا بأس بأن يفعل، فدل أن له أن يترك
~~وهو الذي وقع عند العوام والمعنى فيه أن من فاتته الجماعة فهو كالمدد لهم
~~فليعجل أداء الفريضة ليلحق بهم في أن لا يتطوع قبل المكتوبة إذا لم يخف
~~فوات الوقت، والأصح أنه لا ينبغي له أن يدعه؛ لأن التطوع مشروع جبرا لنقصان
~~الفرائض وحاجة من فاتته الجماعة إلى هذا أمس
# . قال (وإذا أخذ المؤذن في الإقامة كرهت للرجل أن يتطوع لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «إذا أقيمت الصلاة فلا صلاة إلا المكتوبة» إلا ركعتي الفجر
~~فإني لم أكرههما) وكذلك إذا انتهى إلى المسجد وقد افتتح القوم صلاة الفجر
~~يأتي بركعتي الفجر إن رجا أن يدرك مع الإمام ركعة في الجماعة وهذا عندنا،
~~وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - يدخل مع الإمام على قياس سائر التطوعات.
# (ولنا) ما روي عن ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - أنه دخل المسجد
~~والإمام في صلاة الفجر فقام إلى سارية من سواري المسجد وصلى ركعتي الفجر ثم
~~دخل مع الإمام، وعن أبي عثمان النهدي قال إني لأذكر أن أبا بكر ms0216 كان يفتتح
~~صلاة الفجر فيدخل الناس ويصلون ركعتي الفجر ثم يدخلون معه، وهذا بناء على
~~أن عندنا لا يقضي هاتين الركعتين بعد الفوات فيحرزهما إذا طمع في إدراك
~~ركعة من الصلاة كإدراك جميع الصلاة قال - صلى الله عليه وسلم - «من أدرك
~~ركعة من الفجر قبل طلوع الشمس فقد أدرك» وعند الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~يقضيهما بعد الفراغ من الصلاة فيشتغل بإحراز فضيلة تكبيرة الافتتاح، وإن
~~خاف فوت الجماعة دخل مع القوم؛ لأن أداء الصلاة بالجماعة من سنن الهدى قال
~~ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - عليكم بالجماعات فإنها من سنن الهدى ولو
~~صليتم في بيوتكم كما فعل هذا المتخلف لتركتم سنة نبيكم ولو تركتم سنة نبيكم
~~لضللتم (وقال) عمر - رضي الله تعالى عنه - لقد هممت أن آمر من يصلي بالناس
~~ثم أنظر إلى من لم يشهد الجماعة فآمر فتياني أن يحرقوا بيوتهم فدل أن
~~الجماعة أقوى السنن فيشتغل بإحراز فضيلتها، ولم يذكر إذا كان يرجو إدراك
~~التشهد وقيل على قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله إدراك التشهد كإدراك
~~ركعة كما في صلاة الجمعة فيبدأ بركعتي الفجر. وعند محمد - رحمه الله تعالى
~~- لا يعتبر إدراك التشهد كإدراك ركعة فيدخل مع الإمام
# . قال (رجل سلم على تمام من صلاته في نفسه
# PageV01P167
# ثم اقتدى به رجل وكبر ثم ذكر الإمام أن عليه سجدة التلاوة أو أنه لم يقرأ
~~التشهد في الرابعة) فاقتداء الرجل به صحيح؛ لأن سلام الإمام سهو وسلام
~~السهو لا يخرجه من الصلاة فحصل الاقتداء في حال بقاء تحريمة الإمام، فإن
~~عاد الإمام إلى سجدة التلاوة أو قرأ قراءة التشهد تابعه الرجل ثم يقوم
~~لإتمام صلاته بعد فراغ الإمام من التشهد أو من سجود السهو، وإن لم يعد
~~الإمام إليها لم تفسد صلاته؛ لأن ما تذكر ليس من الأركان وكذلك لا تفسد
~~صلاة المقتدي فيقوم لإتمام صلاته، وإن ذكر الإمام أن عليه سجود السهو فعلى
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهم الله تعالى اقتداء الرجل به موقوف فإن عاد
~~الإمام ms0217 إلى سجود السهو صح الاقتداء وتابعه الرجل وإن لم يعد لا يصح اقتداؤه
~~به، وعند محمد وزفر رحمهم الله تعالى الاقتداء صحيح على كل حال وقال بشر لا
~~يصح الاقتداء على كل حال؛ لأن مذهبه أن سجود السهو ليس من الصلاة فإنه يؤدى
~~بعد السلام، وعندنا سجود السهو من الصلاة؛ لأنه جبر لنقصانها ثم عند محمد
~~وزفر رحمهما الله تعالى من سلم وعليه سجود سهو لا يصير خارجا من الصلاة؛
~~لأنه قد بقي عليه واجب من واجبات الصلاة فهو كسجدة التلاوة وقراءة التشهد،
~~ولو خرج من الصلاة لم يعد فيها إلا بتحريمة جديدة، فإذا لم يخرج صح اقتداء
~~الرجل به على كل حال وعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله بالسلام يخرج من
~~الصلاة؛ لأن السلام محلل قال - صلى الله عليه وسلم - «وتحليلها التسليم»
~~وقد أتى به في موضعه مع العلم بحاله فيعمل عمله في التحليل، إلا أنه إذا
~~عاد يعود إلى حرمة الصلاة ضرورة ولا تتحقق تلك الضرورة قبل عوده فيخرج
~~بالسلام من الصلاة عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ثم يعود إليها بالعود
~~إلى سجود السهو وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يتوقف حكم خروجه من
~~الصلاة فلهذا كان الاقتداء به موقوفا وينبني على هذا الأصل أربع مسائل:
# (إحداها) ما بينا
# (والثانية) إذا نوى المسافر الإقامة بعد ما سلم وعليه سجود السهو فعند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لا يتعين فرضه ويسقط عنه سجود السهو
~~وعند محمد وزفر رحمهما الله تعالى يتعين فرضه فيقوم لإتمام صلاته.
# (والثالثة) إذا ضحك قهقهة في هذه الحالة لم يلزمه الوضوء في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى، وقال محمد - رحمه الله تعالى - يلزمه
~~الوضوء لصلاة أخرى
# (والرابعة) إذا اقتدى به رجل بنية التطوع ثم تكلم قبل عود الإمام إلى
~~سجود السهو فليس عليه قضاء شيء عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وإن
~~عاد الإمام إلى سجود
# PageV01P168
# السهو بعد ذلك، وعند محمد - رحمه الله تعالى - عليه قضاء التطوع؛ ms0218 لأن
~~اقتداءه به حصل في حال بقاء الحرمة فصار شارعا في التطوع ثم مفسدا فعليه
~~القضاء والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [باب الحدث في الصلاة]
# (مصل سبقه الحدث في الصلاة من بول أو غائط أو ريح أو رعاف بغير قصده
~~انصرف فتوضأ وبنى على صلاته ما لم يتكلم استحسانا، وإن تكلم واستقبل فهو
~~أفضل) وفي القياس عليه استقبال الصلاة بعد الوضوء وهو قول الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - وكان مالك - رحمه الله تعالى - يقول: يبني ثم رجع عنه، فعابه
~~محمد - رحمه الله - تعالى - في كتاب الحجج برجوعه من الآثار إلى القياس.
~~وجه القياس أن الطهارة شرط بقاء الصلاة كما هو شرط ابتدائها فكما لا يتحقق
~~شروعه في الصلاة بدون هذا الشرط فكذلك بقاؤها، ولأن الحدث مناف للصلاة قال
~~- صلى الله عليه وسلم -: «لا صلاة إلا بطهور» ولا بقاء للعبادة مع وجود ما
~~ينافيها. وجه قولنا حديث عائشة - رضي الله تعالى عنها - أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «من قاء أو رعف أو أمذي في صلاته فلينصرف وليتوضأ
~~وليبن على ما مضى من صلاته ما لم يتكلم» ، وإن أبا بكر - رضي الله تعالى
~~عنه - سبقه الحدث في الصلاة فتوضأ وبنى وعمر - رضي الله تعالى عنه - سبقه
~~الحدث فاستخلف وتوضأ وبنى على صلاته وعلي - رضي الله تعالى عنه - كان يصلي
~~خلف عثمان فرعف فانصرف وتوضأ وبنى على صلاته، وهو مروي عن ابن مسعود وابن
~~عباس - رضي الله تعالى عنهما -، والقياس يترك بالآثار. ثم الذي سبقه الحدث
~~إما أن يكون منفردا وإما أن يكون مقتديا أو إماما، فأما المنفرد يذهب
~~فيتوضأ ثم يتخير بين إتمام الصلاة في بيته وبين الرجوع إلى مصلاه ليكون
~~مؤديا جميع الصلاة في مكان واحد وهو أفضل، وإن أتم في بيته فلم يوجد منه
~~إلا ترك المشي في الصلاة وذلك لا يضره، وأما المقتدي إذا فرغ من الوضوء،
~~فإن لم يفرغ إمامه من الصلاة فعليه أن يعود، ولو أتم بقية صلاته في بيته لا
~~يجزئه لأن بينه وبين إمامه ms0219 ما يمنع صحة الاقتداء، وإن كان قد فرغ إمامه
~~يخير هو كما بينا، وإن كان إماما تأخر وقدم رجلا ممن خلفه يصلي بالقوم
~~والشافعي - رحمه الله - تعالى - في هذا يوافقنا، فإن على أصله بحدث الإمام
~~لا تفسد صلاة القوم؛ لأنه لو ظهر أنه كان محدثا جاز صلاة القوم، فيستخلف
~~لهم ثم يتوضأ ويستقبل، وعندنا يستخلف لأنه عجز
# PageV01P169
# عن إتمام ما ضمن لهم الوفاء به فيستعين بمن قدر عليه، والدليل على جواز
~~هذا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما أمر أبا بكر - رضي الله تعالى
~~عنه - أن يصلي بالناس وجد في نفسه خفة فخرج يهادى بين اثنين بعد ما افتتح
~~أبو بكر الصلاة فلما سمع أبو بكر حس رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تأخر
~~وتقدم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وإنما تأخر لأنه عجز عن المضي
~~لقوله تعالى: {لا تقدموا بين يدي الله ورسوله} [الحجرات: 1] فصار هذا أصلا
~~في حق كل إمام عجز عن الإتمام أنه يتأخر ويستخلف ثم يتوضأ ويبني على صلاته
~~ما لم يتكلم، فإن تكلم واستقبل فهو أفضل ليكون أبعد عن شبهة الاختلاف وأقرب
~~إلى الاحتياط، فإن كان حين يرجع إلى أهله بال واستمشى لم يبن على صلاته لأن
~~هذا حدث عمد فهو بمنزلة الكلام أو فوقه في إفساد الصلاة، وجواز البناء كان
~~بالآثار في الحدث الذي يسبقه فلا يقاس من يتعمد الحدث؛ لأن فيما يسبقه بلوى
~~وضرورة بخلاف ما يتعمده، ولهذا لو ابتلي بالجنابة في خلال الصلاة لم يبن
~~بعد الاغتسال لأنه مما لا تعم به البلوى.
# قال: (فإن تكلم في صلاته ناسيا أو عامدا مخطئا أو قاصدا استقبل الصلاة) ،
~~وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - إذا كان ناسيا أو مخطئا لا يستقبل إلا
~~إذا طال كلامه، واحتج لقوله تعالى: {وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به}
~~[الأحزاب: 5] وبقوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان
~~وما استكرهوا عليه» واعتماده على حديث «أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه -
~~قال: صلى بنا رسول الله ms0220 - صلى الله عليه وسلم - إحدى صلاتي العشي إما الظهر
~~وإما العصر فسلم على رأس ركعتين فقام رجل يقال له ذو اليدين فقال: أقصرت
~~الصلاة أم نسيتها فقال: كل ذلك لم يكن فقال: بعض ذلك قد كان، فنظر إلى أبي
~~بكر وعمر - رضي الله تعالى عنهما - وقال: أحق ما يقول ذو اليدين، فقالا:
~~نعم، فأتم صلاته وسجد للسهو» فقد تكلم ناسيا ثم بنى على صلاته وقاس الكلام
~~بالسلام؛ لأن كل واحد منهما قاطع ثم في السلام فصل بين العمد والنسيان
~~فكذلك الكلام، بخلاف الحدث فإنه مناف للصلاة؛ لأنه ينعدم به شرطها فسوينا
~~بين النسيان والعمد لهذا، ولنا ما روينا، «وليبن على صلاته ما لم يتكلم» ،
~~فدل أن بعد الكلام لا يجوز البناء قط، وفي حديث «ابن مسعود - رضي الله
~~تعالى عنه - أنه قدم من الحبشة فوجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~الصلاة، فسلم عليه فلم يرد عليه السلام، قال: فأخذني ما قرب وما بعد، فلما
~~فرغ قال: يا ابن مسعود إن الله تعالى يحدث من أمره ما يشاء، وإن مما أحدث
~~أن لا يتكلم في الصلاة» .
# وفي حديث «معاوية بن الحكم
# PageV01P170
# - رضي الله تعالى عنه - قال: صليت خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فعطس بعض القوم، فقلت: يرحمك الله فرماني القوم بأبصارهم، فقلت: واثكل أماه
~~مالي أراكم تنظرون إلي شزرا، فضربوا بأيديهم على أفخاذهم، فعلمت أنهم
~~يسكتونني فلما فرغ النبي - صلى الله عليه وسلم - فوالله، ما رأيت: معلما
~~أحسن تعليما منه - صلى الله عليه وسلم -، ما نهرني ولا زجرني ولكن قال: إن
~~صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام الناس، إنما هي للتسبيح والتهليل
~~وقراءة القرآن» وما لا يصلح للصلاة فمباشرته مفسدة للصلاة، ألا ترى أن
~~الأكل والشرب مبطل للصلاة ناسيا أو عامدا لهذا، والخروج في الاعتكاف كذلك،
~~والجماع في الإحرام كذلك، ولهذا لو طال الكلام كان مفسدا، ولو كان النسيان
~~فيه عذرا لاستوى فيه أن يطول أو يقصر كالأكل في الصوم. والقياس في السلام
~~أنه مفسد، ms0221 وإن كان ناسيا ولكن استحسنا ما فيه لمعنى لا يوجد ذلك في الكلام،
~~وهو أن السلام من جنس أركان الصلاة، فإن المتشهد يسلم على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وعلى عباد الله الصالحين وهو اسم من أسماء الله تعالى، وإنما
~~أخذ حكم الكلام لكاف الخطاب، وإنما يتحقق معنى الخطاب فيه عند القصد، وإذا
~~كان ناسيا شبهناه بالأذكار، وإذا كان عالما شبهناه بالكلام، فأما الكلام
~~فهو ليس من أذكار الصلاة فكان منافيا للصلاة على كل حال، والخطأ والنسيان
~~عذر في رفع الإصر وعليه تحمل الآية والخبر، فأما حديث ذي اليدين فقد كان في
~~وقت كان الكلام فيه مباحا في الصلاة ثم انتسخ الكلام في الصلاة، ألا ترى أن
~~ذا اليدين كان عامدا بالكلام، وكذلك أبو بكر وعمر - رضي الله تعالى عنه -
~~ولم يأمرهم بالاستقبال (فإن قيل:) كيف يستقيم هذا وإسلام أبي هريرة - رضي
~~الله تعالى عنه - بعد فتح خيبر وقد قال: صلى بنا، وحرمة الكلام في الصلاة
~~كانت ثابتة حين جاء من الحبشة، وذلك في أول الهجرة (قلنا:) معنى قوله: بنا
~~بأصحابنا ولا وجه للحديث إلا هذا؛ لأن ذا اليدين قتل ببدر واسمه مشهور في
~~شهداء بدر وذلك قبل خيبر بزمان طويل.
# قال: (وإن قهقه في صلاة استقبل الصلاة والوضوء عندنا ناسيا كان أو عامدا)
~~؛ لأن القهقهة أفحش من الكلام عند المناجاة، ولهذا جعلت ناقضة للوضوء ثم
~~سوى بين النسيان والعمد وفي القهقهة أولى والبناء لأجل البلوى وذلك لا
~~يتحقق في القهقهة، وإن قهقه بعد ما قعد قدر التشهد قبل أن يسلم لم تفسد
~~صلاته كما لو تكلم في هذه الحالة؛ لأنه لم يبق عليه شيء من أركان الصلاة،
~~ولكن
# PageV01P171
# يلزمه الوضوء لصلاة أخرى عندنا ولا يلزمه عند زفر - رحمه الله تعالى -
~~قال: القهقهة عرفناها حدثا بالنص بخلاف القياس والنص ورد بإعادة الصلاة
~~والوضوء بالقهقهة، فكل قهقهة توجب إعادة الصلاة توجب الوضوء وما لا يوجب
~~مراعاة الصلاة لا يوجب الوضوء؛ لأنه ليس في معنى المنصوص من كل وجه.
# (ولنا) أن الضحك ms0222 صادف حرمة الصلاة لبقائها ما لم يسلم حتى لو نوى المسافر
~~الإقامة في هذه الحالة لزمه الإتمام، وبالنص صار الضحك حدثا لمصادفته حرمة
~~الصلاة، فإن الجناية تفحش بالقهقهة في حالة المناجاة، وذلك باق ببقاء
~~التحريمة فألزمناه الوضوء لهذا، فأما إعادة الصلاة فلبقاء البناء عليه
~~وعجزه عنه بالقهقهة لفساد ذلك الجزء، ولم يبق عليه البناء هنا فلم تلزمه
~~الإعادة لهذا
# . وكذلك لو قهقه في سجدتي السهو؛ لأن العود إليهما يرفع السلام دون
~~القعدة، فكأنه قهقه بعد القعدة قبل السلام إلا في رواية شاذة عن أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى - أن العود إلى سجود السهو يرفع القعدة كالعود إلى سجدة
~~التلاوة، فعلى تلك الرواية تلزمه إعادة الصلاة.
# قال: (وإن قهقه الإمام والقوم جميعا، فإن كان الإمام سبق بها فعليه إعادة
~~الوضوء وليس ذلك على القوم) ؛ لأنهم صاروا خارجين من الصلاة بخروج الإمام
~~منها فضحكهم لم يصادف حرمة الصلاة
# . (وإن قهقه القوم أولا ثم الإمام فعلى الكل إعادة الوضوء) ؛ لأن قهقهة
~~القوم صادفت حرمة الصلاة وكذلك قهقهة الإمام؛ لأنه لا يصير خارجا منها
~~بخروج القوم، وإن ضحكوا معا فكذلك؛ لأن ضحك القوم لما اقترن بضحك الإمام
~~كان مصادفا حرمة الصلاة في حقهم، فإن خروجهم من حكم خروج الإمام فيعقبه ولا
~~يقترن به.
# قال: (إمام أحدث فقدم رجلا قد فاتته ركعة فعليه أن يصلي بهم بقية صلاة
~~الإمام) والأولى للإمام أن يقدم مدركا لا مسبوقا؛ لأن المدرك أقدر على
~~إتمام صلاته من المسبوق، وقال - صلى الله عليه وسلم -: «من قلد إنسانا عملا
~~وفي رعيته من هو أولى منه فقد خان الله ورسوله وجماعة المؤمنين» ولكن مع
~~هذا المسبوق شريكه في التحريمة وصحة الاستخلاف بوجود المشاركة في التحريمة
~~والحاجة إلى إصلاح صلاته، فجاز تقديمه وقام مقام الأول فيتم ما بقي على
~~الأول، فإذا انتهى إلى موضع السلام تأخر وقدم رجلا من المدركين ليسلم بهم؛
~~لأنه عاجز عن السلام لبقاء ركعة عليه فيستعين بمن يقدر عليه، فإن إتمامه
~~بعد سلام الإمام، فلهذا قدم مدركا ليسلم بهم ms0223 ثم يقوم فيقضي ما بقي عليه من
~~صلاته.
# قال: (فإن توضأ الأول وصلى في بيته ما بقي من صلاته
# PageV01P172
# فإن كان صلى بعد فراغ الإمام الثاني من بقية صلاته فصلاته تامة) ؛ لأن
~~الإمامة تحولت إلى الثاني، وصار الأول كواحد من المقتدين به، وقد بينا أن
~~المقتدي إذا أتم بقية صلاته في بيته بعد فراغ الإمام جاز، ولو صلى قبل أن
~~يفرغ الإمام الثاني فصلاته فاسدة كغيره من المقتدين إذا سبقه الحدث.
# قال: (فإن قعد الإمام الثاني في الرابعة قدر التشهد ثم قهقه فعليه إعادة
~~الوضوء والصلاة) ؛ لأنه قد بقي عليه ركعة فضحكه حصل في خلال الصلاة في حقه،
~~وصلاة القوم تامة لأنه لم يبق عليهم البناء، وروي عن أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - أنه قال: صلاة القوم فاسدة لفساد ما مضى، ولو ضحكوا بأنفسهم في هذه
~~الحالة كانت صلاتهم تامة، فضحك الإمام في حقهم لا يكون أكثر تأثيرا من
~~ضحكهم، فأما الإمام الأول، فإن كان قد فرغ من صلاته خلف الإمام الثاني مع
~~القوم فصلاته تامة كغيره من المدركين، وإن كان في بيته لم يدخل مع الإمام
~~الثاني في الصلاة فصلاته فاسدة، وفي رواية أبي حفص - رحمه الله تعالى -
~~قال: صلاته تامة. وجه هذه الرواية أنه مدرك لأول صلاته فيكون كالفارغ بقعدة
~~الإمام قدر التشهد والرواية الأولى أصح وأشبه بالصواب؛ لأنه قد بقي عليه
~~البناء وضحك الإمام في حقه في المنع من البناء كضحكه، ولو ضحك هو في هذه
~~الحالة فسدت صلاته، فكذلك ضحك الإمام في حقه، ورواية أبي حفص - رحمه الله
~~تعالى - كأنه غلط وقع من الكاتب؛ لأنه اشتغل بتقسيم ثم أجاب في الفصلين بأن
~~صلاته تامة وظاهر هذا التقسيم يستدعي المخالفة في الجواب.
# قال: (رجل سلم في الركعتين من الظهر ناسيا ثم ذكر فظن أن ذلك يقطع الصلاة
~~فاستقبل التكبير ينوي به الدخول في الظهر ثانية وهو إمام قوم وكبروا معه
~~ينوون معه ذلك فهم على صلاتهم الأولى يصلون ما بقي منها ويسجدون للسهو) لما
~~بينا أن سلام ms0224 الإمام لا يقطع التحريمة، فهم في التحريمة في صلاتهم بعد قد
~~نووا إيجاد الموجود وذلك لغو. بقي مجرد التكبير وهو لا يقطع الصلاة، بخلاف
~~من كان في الظهر فنوى العصر وكبر؛ لأنه نوى إيجاد ما ليس بموجود فصار خارجا
~~من الأولى داخلا في الثانية، فإن صلوا العصر أربع ركعات هكذا، فإن قعدوا في
~~الثانية جازت صلاتهم، وما زادوا من الركعتين نافلة لهم، فإن لم يقعدوا في
~~الثانية فسدت صلاتهم لاشتغالهم بالنفل قبل إكمال الفرض، حتى لو سلم ساهيا
~~بعد ثلاث ركعات فجدد التكبير وصلى أربع ركعات لا تجزئه صلاته؛ لأنه لم يقعد
~~بعد الركعة الرابعة حتى صلى ركعة أخرى وذلك مفسد لفرضه
# . قال: (رجل صلى ركعة ثم جاء قوم فاقتدوا به
# PageV01P173
# فلما فرغ من صلاته وقعد قدر التشهد قهقه أو أحدث متعمدا فصلاته تامة) ؛
~~لأنه لم يقعد بعد الركعة الرابعة حتى صلى ركعة أخرى وذلك مفسد للصلاة؛ لأنه
~~لم يبق عليه البناء، وصلاة القوم فاسدة في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~-، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: لا تفسد؛ لأنه لا سبب لإفساد صلاتهم،
~~فإن الضحك والحدث لم يوجدا منهم، فلو فسدت صلاتهم إنما تفسد بفساد صلاة
~~الإمام، ولم تفسد صلاة الإمام هنا، فهو قياس ضحكه بعد السلام، ولأن الإمام
~~لما قعد قدر التشهد فقد صار المسبوق في حكم المنفرد يقوم لإتمام صلاته، ألا
~~ترى أن سلام الإمام وكلامه لا يؤثر في حقه ولا يمنعه من البناء، فكذلك ضحك
~~الإمام وحدثه وأبو حنيفة - رحمه الله - قال: ما لم يسلم الإمام فالمسبوق
~~مقتد به، ألا ترى أنه لو نوى الإمامة أثر ذلك في حق المسبوق، وأنه ممنوع من
~~القيام حتى يسلم الإمام، والضحك والحدث إذا لاقى جزءا من الصلاة كان مفسدا
~~لذلك الجزء، وبفساد ذلك الجزء من صلاة الإمام يفسد مثله من صلاة المقتدي،
~~إلا أن الإمام لم يبق عليه البناء بفساد ذلك الجزء ولا يضره، والمسبوق قد
~~بقي عليه البناء ففساد ذلك الجزء يمنعه من بناء ما بقي عليه ms0225 فيلزمه
~~الاستقبال، ألا ترى أنه لو ضحك بنفسه أو أحدث في هذه الحالة لزمه
~~الاستقبال، فكذلك فعل الإمام في حقه بخلاف السلام والكلام، فالسلام منه
~~للصلاة والكلام قاطع لا مفسد؛ لأنه لا يفوت به شرط الصلاة، وهو الطهارة فلم
~~يؤثر ذلك في حق المسبوق، فأما الضحك والحدث مفسد لا قاطع؛ لأنه يفوت به شرط
~~الصلاة وهو الطهارة، ولهذا قيل: لو تكلم الإمام بعد ما قعد قدر التشهد فعلى
~~القوم أن يسلموا، ولو أحدث الإمام متعمدا أو قهقه لم يسلم القوم، وخروج
~~الإمام من المسجد في كونه قاطعا لكلامه فلا يفسد صلاة المسبوقين
# . قال: (وإذا افتتح الرجل صلاة المكتوبة في المسجد وحده ثم أقيم له فيها
~~ففي ذوات الأربع كالظهر والعصر والعشاء، إن كان صلى ركعة أضاف إليها أخرى
~~وقعد وسلم ثم دخل مع الإمام) ؛ لأنه لو قطعها كذلك كان مبطلا عمله، فإن
~~الركعة الواحدة لا تكون صلاة فيضيف إليها ركعة أخرى ليصير شفعا ثم يسلم
~~فيدخل مع الإمام لإحراز فضيلة الجماعة، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «صلاة الرجل في الجماعة تزيد على صلاة الفذ بخمس وعشرين درجة» (فإن
~~قيل:) كيف يقطع فرضه بعد الشروع فيها.؟ (قلنا:) لا يقطعها رافضا لها، وإنما
~~يقطعها ليعيدها على أكمل الوجوه وذلك جائز كما يقطع الظهر إذا أقيمت
~~الجمعة، وكذلك إن قام إلى الثالثة ولم يقيدها بالسجدة عاد فقعد وسلم لكي لا
# PageV01P174
# تفوته فضيلة الجماعة ولا يسلم كما هو قائما؛ لأن ما أتى به من القعدة كان
~~سنة، وقعدة الختم فرض فعليه أن يعود إلى القعدة ثم يسلم ليكون متنفلا
~~بركعتين، فإن قيد الثالثة بالسجدة مضى في صلاته؛ لأنه أتى بأكثرها وللأكثر
~~حكم الكمال، فإذا فرغ منها دخل مع الإمام في الظهر والعشاء بنية النفل؛ لأن
~~التنفل بعدهما جائز، ولو خرج من المسجد ربما توهم أنه ممن لا يرى الجماعة،
~~فلهذا دخل معه، فأما في العصر لا يدخل؛ لأن التنفل بعده مكروه كما بينا.
# وعند الشافعي - رضي الله تعالى عنه - يدخل بناء على ms0226 أصله في الصلاة التي
~~لها سبب، فإذا لم يدخل معه خرج من المسجد؛ لأن في المكث تطول مخالفته
~~للإمام، وفي الخروج إنما يظهر مخالفته في لحظة فهو أولى، ولم يذكر في
~~الكتاب أنه إذا كان في الركعة الأولى ولم يقيدها بالسجدة كيف يصنع، والصحيح
~~أنه يقطعها ليدخل مع الإمام فيحرز به ثواب تكبيرة الافتتاح؛ لأن ما دون
~~الركعة ليس لها حكم الصلاة حتى إن من حلف أن لا يصلي لا يحنث على ما دون
~~الركعة ألا ترى أنه من الركعة الثالثة يعود إذا لم يقيدها بالسجدة فكذلك في
~~الركعة الأولى يقطعها ليدخل مع الإمام، (فأما في الفجر، فإن كان صلى ركعة
~~قطعها) ؛ لأنه لو أدى ركعة أخرى تم فرضه وفاتته الجماعة، فالأولى أن يقطعها
~~ليعيدها على أكمل الوجوه، (وإن كان قيد الركعة الثانية بسجدة أتمها) ؛ لأنه
~~أدى أكثرها ثم إنه لا يدخل مع الإمام؛ لأنه يكون متنفلا بعد الفجر وذلك
~~مكروه، والذي روي من حال الرجلين حين صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في مسجد الخيف صلاة الفجر كما روينا، فقد ذكر أبو يوسف - رحمه الله تعالى -
~~في الإملاء أن تلك الحادثة كانت في صلاة الظهر، ولئن كانت في صلاة الفجر
~~فقد كان في وقت لم ينههم عن صلاة بعد صلاة الفجر حتى تطلع الشمس، ثم انتسخ
~~بالنهي، (وأما المغرب، فإن صلى ركعة قطعها) ؛ لأنه لو أضاف إليها ركعة أخرى
~~كان مؤديا أكثر الصلاة فلا يمكنه القطع بعد ذلك، ولو قطع كان متنفلا
~~بركعتين قبل المغرب وذلك منهي عنه، فلهذا قطع صلاته ليعيدها على أكمل
~~الوجوه، وإن كان قيد الركعة الثانية بسجدة أتم صلاته؛ لأنه قد أدى أكثرها
~~ثم لا يدخل مع الإمام، وذلك مروي عن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما -،
~~وإنما لا يدخل لا لأن التنفل بعد المغرب منهي عنه، ولكن لأنه لو دخل معه
~~فإما أن يسلم معه فيكون متنفلا بثلاث ركعات وهو غير مشروع، أو يضيف إليها
~~ركعة أخرى فيكون
# PageV01P175
# مخالفا لإمامه، فلهذا لا يدخل ms0227 معه، وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه
~~يدخل معه، فإذا فرغ الإمام فصلى ركعة أخرى ليصير شفعا له ولا يبعد أن يقوم
~~لإتمامه بعد فراغ الإمام كالمسبوق وهو بالشروع قد التزم ثلاث ركعات فكأنه
~~التزمها بالنذر فيلزمه أربع، وعندنا إن دخل فعل كما قال أبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى -، وقال بشر المريسي يسلم مع الإمام؛ لأن هذا التغير كان بحكم
~~الاقتداء وذلك جائز كالمسبوق يدرك الإمام في القعدة يقعد معه وابتداء
~~الصلاة لا يكون بالقعدة، وجاز ذلك بحكم الاقتداء فهذا مثله.
# قال: (وإذا صلى الظهر في بيته يوم الجمعة ثم صلى الجمعة مع الإمام
~~فالجمعة فرضه ويصير الظهر تطوعا له) ؛ لأن بأداء الظهر ما سقط عنه الخطاب
~~بالسعي إلى الجمعة، فكان في أدائها مفترضا ولا يجتمع فرضان في وقت واحد،
~~فمن ضرورة كون الجمعة فرضا له أن ينقلب ما قبله تطوعا، وهذا بخلاف ما إذا
~~صلى الظهر في بيته يوم الخميس ثم أدركها بالجماعة فصلاها، فالأولى فرض
~~والثانية تطوع، بعد أداء الفرض هو غير مخاطب بشهود الجماعة في تلك الصلاة،
~~فإن شهدها كان متنفلا. يوضح الفرق أن الجمعة أقوى من الظهر؛ لأنها تستدعي
~~من الشرائط ما لا يستدعيه الظهر، والضعيف لا يظهر في مقابلة القوي، وإذا
~~ظهر القوي بأدائه لإسقاط فرض الوقت به سقط اعتبار الضعيف وكان تطوعا، فأما
~~الظهر المؤدى في الجماعة في حكم القوة كالمؤدى في بيته، فإن أحدهما يستدعي
~~شرطا لا يستدعيه الآخر، فإذا استويا ترجح السابق منهما لإسقاط فرض الوقت به
~~فكانت الثانية نفلا.
# قال: (وإذا أحدث الإمام فلم يقدم أحدا حتى خرج من المسجد، فإن صلاة القوم
~~فاسدة) ؛ لأنهم مقتدون فيها ولم يبق لهم إمام في مكانه وهو في المسجد، ولم
~~يبين في الكتاب حال الإمام، وذكر الطحاوي - رحمه الله تعالى - أن صلاته
~~تفسد أيضا؛ لأن بعد سبق الحدث كان الاستخلاف ليصير هو في حكم المقتدى به
~~كغيره فبترك الاستخلاف لما فسدت صلاة القوم فلأن تفسد صلاته كان أولى، وذكر
~~أبو عصمة - رحمه الله ms0228 تعالى - أن صلاته لا تفسد؛ لأنه في حق نفسه كالمنفرد،
~~فلا تفسد صلاته بالخروج من المسجد بعد سبق الحدث، فعلى ما ذكره الطحاوي -
~~رحمه الله تعالى - فساد صلاة القوم بطريق القياس على فساد صلاة إمامهم،
~~وعلى ما ذكره أبو عصمة وهو الأصح فساد صلاة القوم استحسان فكان ينبغي في
~~القياس أن لا تفسد، فإن بعد حدث الإمام بقوا مقتدين به حتى لو وجد الماء في
~~المسجد
# PageV01P176
# فتوضأ وعاد إلى مكانه وأتم بهم الصلاة أجزأهم، فكذلك بعد خروجه ولكنه
~~استحسن، وأراه قبيحا أن يكون القوم في الصلاة في مسجد وإمامهم في أهله،
~~فأما ما دام في المسجد فكأنه في المحراب؛ لأن المسجد في كونه مكان الصلاة
~~كبقعة واحدة فليس بينه وبينهم ما ينافي الاقتداء، فأما بعد خروجه فقد صار
~~بينه وبينهم ما ينافي الاقتداء فلهذا فسدت صلاتهم.
# قال: (فإن قدموا رجلا قبل خروج الإمام من المسجد فصلاته وصلاتهم تامة) ؛
~~لأن تقديم القوم إياه كاستخلاف الإمام الأول، ألا ترى أن في الإمامة العظمى
~~لا فرق بين اجتماع الناس على رجل وبين استخلاف الإمام الأعظم. وهذا؛ لأن
~~الإمام في الاستخلاف ينظر لهم في إصلاح صلاتهم فيكون لهم أن ينظروا إلى
~~أنفسهم أيضا، فإن قدم كل فريق من القوم رجلا فسدت صلاتهم؛ لأنها افتتحت
~~بإمام واحد فلا يجوز إتمامها بإمامين، ولو جاز ذلك لجاز بأكثر من اثنين
~~فينوي كل واحد أن يؤم نفسه، وهذا إذا استوى الفريقان في العدد؛ لأنه ليس
~~أحدهما بأولى من الآخر، فأما إذا اقتدى جماعة من القوم بأحد الإمامين إلا
~~رجلا أو رجلين اقتديا بالثاني فصلاة من اقتدى به الجماعة صحيحة، وصلاة
~~الآخرين فاسدة لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «يد الله مع الجماعة فمن شذ
~~شذ في النار» ، وقال عمر - رحمه الله تعالى - في الشورى إن اتفقوا على شيء
~~وخالفهم واحد فاقتلوه، فأما إذا اقتدى بكل إمام جماعة وأحد الفريقين أكثر
~~عددا من الآخر، فقد قال بعض مشايخنا: صلاة الأكثرين جائزة ويتعين الفساد في
~~الآخرين كما في الواحد والمثنى، والأصح ms0229 أن تفسد صلاة الفريقين؛ لأن كل واحد
~~منهما جمع تام يتم به نصاب الجمعة فيكون الأقل مساويا للأكثر حكما،
~~كالمدعيين يقيم أحدهما شاهدين والآخر عشرة من الشهود، وكذلك إن كان الإمام
~~هو الذي قدم رجلين فهذا وتقديم القوم إياهما سواء، وإن وصل أحدهما إلى موضع
~~الإمامة قبل الآخر تعين للإمامة وجاز صلاته وصلاة من اقتدى به؛ لأن
~~الاستخلاف كان للضرورة وقد ارتفعت بوصوله إلى موضع الإمامة، فاستخلاف الآخر
~~وجوده كعدمه.
# قال: (وإن أحدث الإمام ولم يكن خلفه إلا رجل واحد صار هو إماما قدمه
~~الإمام أو لم يقدمه نوى هو الإمامة أو لم ينو) ؛ لأنه تعين للاستخلاف، فإن
~~صلاحيته للاستخلاف بكونه شريك الإمام في الصلاة ولا مزاحم له والحاجة في
~~هذا إلى الاستخلاف أو النية للتمييز، وذلك عند المزاحمة لا عند التعين،
~~فإذا توضأ الإمام رجع ودخل مع هذا في صلاته؛ لأن الإمامة تحولت إليه، وإن
~~لم
# PageV01P177
# يرجع الإمام حتى أحدث هذا فخرج من المسجد فسدت صلاة الإمام الأول؛ لأنه
~~في حكم المقتدي به ولم يبق له إمام في المسجد، وإن لم يخرج حتى رجع الأول
~~ثم خرج الثاني فقد صار الإمام هو الأول؛ لأنه متعين لإصلاح الصلاة، وإن جاء
~~ثالث واقتدى بالثاني ثم سبقه الحدث فخرج من المسجد تحولت الإمامة إلى
~~الثالث لكونه متعينا، فإن أحدث فخرج من المسجد قبل رجوع أحد الأولين فسدت
~~صلاتهما؛ لأنه لم يبق لهما إمام في المسجد، وإن كان قد رجع أحد الأولين قبل
~~خروج الثالث تحولت الإمامة إليه بخروج الثالث، فإن كانا رجعا جميعا، فإن
~~استخلف الثالث أحدهما صار هو الإمام، وإن لم يستخلف حتى خرج فسدت صلاتهما؛
~~لأنه ليس أحدهما بأولى بالإمامة من الآخر، وروى الحسن عن أبي حنيفة -
~~رحمهما الله تعالى - إذا أحدث وليس معه إلا رجل واحد فوجد الماء في المسجد
~~فتوضأ، قال: يتم صلاته مقتديا بالثاني؛ لأنه متعين للإمامة فبنفس انصرافه
~~تتحول الإمامة إليه، وإن كان معه جماعة فتوضأ في المسجد عاد إلى مكان
~~الإمامة وصلى بهم؛ لأن الإمامة ms0230 لم تتحول منه إلى غيره في هذه الحالة إلا
~~بالاستخلاف ولم يوجد.
# قال: (إمام أحدث فانفتل وقدم رجلا جاء ساعتئذ، فإن كان كبر قبل الحدث من
~~الإمام صح استخلافه) ؛ لأنه شريك الإمام في الصلاة، وإن لم يكن كبر فلما
~~استخلفه كبر ينوي الاقتداء به صح الاستخلاف أيضا إلا على قول بشر، فإنه
~~يقول لا يصح اقتداؤه بالإمام؛ لأن حدث الإمام في حق المقتدي كحدثه بنفسه،
~~وكونه محدثا يمنع الشروع في الصلاة ابتداء فيمنع من الاقتداء به أيضا، فإن
~~بقاء الاقتداء بعد الحدث عرفناه بالسنة، والابتداء ليس في معنى البقاء
~~ولكنا نقول: التحريمة في حق الإمام باقية حتى إذا عاد بنى على صلاته، وكذلك
~~صفة الإمامة له ما لم يخرج من المسجد حتى لو توضأ في المسجد وعاد إلى مكان
~~الإمامة جاز، فاقتداء الغير به صحيح في هذه الحالة، وإذا صح الاقتداء جاز
~~استخلافه، وإن كان حين كبر نوى أن يصلي بهم صلاة مستقبلة ولم ينو الاقتداء
~~بالأول فصلاته تامة؛ لأنه افتتحها منفردا بها وقد أداها وصلاة القوم فاسدة؛
~~لأنهم كانوا مقتدين بالأول فلا يمكنهم إتمامها مقتدين بالثاني، فإن الصلاة
~~الواحدة لا تؤدى بإمامين، بخلاف خليفة الأول، فإنه قائم مقامه فكأنه هو
~~بعينه، فكان الإمام واحدا معنى، وإن كان مثنى في الصورة، وهنا الثاني ليس
~~بخليفة الأول، فإنه لم يقيد به قط فتحقق أداء الصلاة الواحدة خلف إمامين
~~صورة ومعنى، فلهذا لا يجزئهم.
# قال: (إمام أحدث وهو مسافر وخلفه مقيمون ومسافرون
# PageV01P178
# فقدم مقيما صح ذلك) ؛ لأن المقيم شريكه في الصلاة ولا يتغير به فرض
~~المسافرين، بخلاف ما لو نوى الأول الإقامة؛ لأنهم لما قصدوا الاقتداء
~~بالأول فقد ألزموا أنفسهم حكم الاقتداء، وما قصدوا الاقتداء بالثاني إنما
~~لزمهم الاقتداء لضرورة الحاجة إلى إصلاح صلاتهم، والثابت بالضرورة لا يعدو
~~موضع الضرورة، وعلى هذا قلنا: لو قدم مسافرا فنوى الثاني الإقامة لا يتغير
~~فرض المسافرين ثم على الثاني أن يتم بهم صلاة المسافرين؛ لأنه خليفة الأول
~~فيأتي بما كان على الأول، فإذا قعد قدر ms0231 التشهد قدم مسافرا ليسلم بهم؛ لأنه
~~عاجز عن التسليم بنفسه لبقاء البناء عليه، ثم يقوم هو مع المقيمين فيتمون
~~صلاتهم وحدانا، هكذا «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين صلى
~~بعرفات: أتموا يا أهل مكة صلاتكم، فإنا قوم سفر» فإن اقتدوا فيما يقضون
~~فسدت صلاتهم؛ لأن الاقتداء في موضع يحق فيه الانفراد كالانفراد في موضع يحق
~~فيه الاقتداء لما بينهما من المخالفة في الحكم، وإن مضى الإمام الثاني في
~~صلاته حتى أتمها صلاة الإقامة والقوم معه، فإن قعد في الثانية قدر التشهد
~~فصلاته وصلاة المسافرين تامة؛ لأنه في حق نفسه منفرد لا تتعلق صلاته بصلاة
~~غيره، والمسافرون إنما اشتغلوا بالنفل بعد إكمال الفرض فلا يضرهم، فأما
~~صلاة المقيمين فاسدة؛ لأن عليهم الانفراد في الأخريين، فإذا اقتدوا به فسدت
~~صلاتهم، فإن لم يقعد الثاني في الركعتين فسدت صلاته وصلاة القوم كلهم؛ لأنه
~~خليفة الأول فيفترض عليه ما على الأول، والأول لو ترك القعدة الأولى فسدت
~~صلاته وصلاة القوم، فكذلك الثاني إذا تركها فتفسد به صلاة الإمام الأول
~~أيضا؛ لأنه كغيره من المقتدين به.
# قال: (إمام افتتح الصلاة فركع قبل أن يقرأ ثم رفع رأسه فقرأ وركع وسجد
~~وأدرك معه رجل هذا الركوع الثاني فهو مدرك للركعة) ؛ لأن الركوع الأول
~~انتقض بالثاني، فإن الأول سبق أوانه؛ لأن أوان الركوع بعد القراءة فما سبقه
~~كان منتقضا، والركوع الثاني حصل في أوانه فهو المعتد به، وقد أدركه الرجل،
~~وإن كان قرأ قبل الركوع الأول فالركوع هو الأول، ومن أدرك الركوع الثاني لا
~~يصير به مدركا للركعة؛ لأن الأول حصل في أوانه فهو المعتد به، والثاني وقع
~~مكررا ولا تكرار في الركوع في ركعة واحدة، فالمنتقض ما وقع مكررا، وذكر في
~~باب السهو في نوادر أبي سليمان أن المعتبر هو الركوع الثاني ومدركه مدرك
~~للركعة، ووجهه أن اعتبار الركوع باتصال السجود به، وإنما اتصل السجود
~~بالركوع الثاني دون الأول، فكان المنتقض هو الأول، والأصح ما ذكر في كتاب
~~الصلاة أن الفرض بالركوع الأول صار ms0232
# PageV01P179
# مؤدى، فيقف ينتظر السجود فيجعل السجود متصلا به حكما، وكذلك إن كان
~~الإمام أحدث حين فرغ من الركوع واستخلف رجلا، فإن الخليفة يعتد بذلك الركوع
~~إن كان الإمام قرأ قبله، وإن لم يكن قرأ قبله لم يعتد به؛ لأنه قائم مقام
~~الأول، فحاله في هذا كحال الأول.
# قال: (إمام أحدث فقدم رجلا على غير وضوء فصلاته وصلاة القوم فاسدة) ؛ لأن
~~المحدث لا يصلح للاستخلاف فاشتغاله باستخلاف من لا يصلح خليفة له إعراض منه
~~عن صلاته فتفسد صلاته وصلاة القوم وهذا عندنا، فإن حدث الإمام إذا تبين
~~للقوم بعد الفراغ فصلاتهم فاسدة، فكذلك في حالة الاستخلاف، وعند الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - إذا اقتدوا به مع العلم بأنه محدث لا يصح الاقتداء به،
~~وإذا لم يعلموا به فصلاتهم تامة في حالة الاستخلاف، واستدل بحديث روي عن
~~عمر - رضي الله تعالى عنه - أنه أم في صلاة أصحابه ثم ظهر أنه كان جنبا
~~فأعاد ولم يأمرهم بالإعادة. (ولنا) ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من أم قوما ثم ظهر أنه كان محدثا أو جنبا أعاد صلاته وأعادوا» وقد
~~روي نحو هذا عن عمر وعلي حتى ذكر أبو يوسف في الأمالي أن عليا - رضي الله
~~تعالى عنه - صلى بأصحابه يوما ثم علم أنه كان جنبا، فأمر مؤذنه ابن التياح
~~أن ينادي، ألا إن أمير المؤمنين كان جنبا فأعيدوا صلاتكم، وتأويل حديث عمر
~~ما ذكره في بعض الروايات أنه رأى أثر الاحتلام في ثوبه بعد الفراغ، ولم
~~يعلم متى أصابه فأعاد صلاته احتياطا، وعندنا في هذا الموضع لا يجب على
~~القوم إعادة الصلاة.
# وكذلك لو قدم الإمام المحدث صبيا فسدت صلاتهم وصلاته؛ لأن صلاة الصبي
~~تخلق واعتياد أو نافلة فلا يصلح هو خليفة للإمام في الفرض، كما لا يصلح
~~للإمامة في هذه الصلاة أصلا بنفسه، وهذا بناء على أصلنا أيضا، فأما الشافعي
~~- رضي الله تعالى عنه -، فإنه يجوز الاقتداء بالصبي في المكتوبة، وهو بناء
~~على اقتداء المفترض بالمتنفل وقد مر.
# وأما الاقتداء بالصبي ms0233 في التطوع فقد جوزه محمد بن مقاتل الرازي للحاجة
~~إليه والأصح عندنا أنه لا يجوز؛ لأن نفل الصبي دون نفل البالغ حتى لا يلزمه
~~القضاء بالإفساد، وبناء القوي على الضعيف لا يجوز، كيف وقد قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «الإمام ضامن والصبي لا يصلح ضامنا لفلس» فكيف يصح
~~منه الضمان لصلاة المقتدي.
# وكذلك إن قدم الإمام المحدث امرأة فصلاته وصلاتها وصلاة القوم كلهم
~~فاسدة؛ لأن المرأة لا تصلح لإمامة الرجال قال - عليه الصلاة والسلام -:
~~«أخروهن من حيث أخرهن الله» فاشتغاله باستخلاف من لا يصلح خليفة له إعراض
# PageV01P180
# منه عن الصلاة، فتفسد صلاته وبفساد صلاته تفسد صلاة القوم؛ لأن الإمامة
~~لم تتحول منه إلى غيره، وعند زفر - رحمه الله تعالى - صلاة النساء صحيحة
~~إنما تفسد صلاة الرجال؛ لأن المرأة تصلح لإمامة النساء إنما لا تصلح لإمامة
~~الرجال، وفيما ذكرنا الجواب عن كلامه.
# قال: (أمي صلى بقوم أميين وقارئين فصلاة الإمام والقوم كلهم فاسدة) عند
~~أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - صلاة الإمام
~~والأميين تامة؛ لأن الأمي صاحب عذر، فإذا اقتدى به من هو في مثل حاله ومن
~~لا عذر به جازت صلاته وصلاة من هو في مثل حاله، كالعاري يؤم العراة
~~واللابسين، والمومي يؤم من يصلي بالإيماء ومن يصلي بالركوع والسجود، وصاحب
~~الجرح السائل يؤم من هو في مثل حاله والأصحاء ولأبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - طريقان: (أحدهما) أنه لما جاءوا مجتمعين لأداء هذه الصلوات
~~بالجماعة فالأمي قادر على أن يجعل صلاته بالقراءة بأن يقدم القارئ، فتكون
~~قراءة إمامه قراءة له قال - صلى الله عليه وسلم -: «من كان له إمام فقراءة
~~الإمام له قراءة» ، فإذا تقدم بنفسه فقد ترك أداء الصلاة بالقراءة مع قدرته
~~عليه بنفسه، فتفسد صلاته وصلاة القوم أيضا، بخلاف سائر الأعذار فلبس الإمام
~~لا يكون لبسا للمقتدين، والركوع والسجود من الإمام لا ينوب عن المقتدي،
~~ووضوء الإمام لا يكون وضوءا للمقتدي فهو غير قادر على إزالة هذا العذر
~~بتقديم من لا عذر له ms0234 (فإن قيل:) لو كان الإمام يصلي وحده وهناك قارئ يصلي
~~بتلك الصلاة جازت صلاة الأمي ولم ينظر إلى قدرته على أن يجعل صلاته بقراءة
~~بالاقتداء بالقارئ (قلنا:) ذكر أبو حازم أن على قياس قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - لا تجوز صلاته وهو قول مالك - رحمه الله تعالى -، وبعد
~~التسليم قلنا: لم يظهر هناك من القارئ رغبة في أداء الصلاة بالجماعة فلا
~~يعتبر وجوده في حق الأمي، بخلاف ما نحن فيه.
# (والطريق الثاني) أن افتتاح الكل للصلاة قد صح؛ لأنه أوان التكبير،
~~فالأمي قادر عليه كالقارئ فبصحة الاقتداء صار الأمي متحملا فرض القراءة عن
~~القارئ، ثم جاء أوان القراءة وهو عاجز عن الوفاء بما تحمل فتفسد صلاته،
~~وبفساد صلاته تفسد صلاة القوم، بخلاف سائر الأعذار، فإنها قائمة عند
~~الافتتاح فلا يصح الاقتداء ممن لا عذر له بصاحب العذر ابتداء (فإن قيل:) لو
~~اقتدى القارئ بالأمي بنية النفل لا يلزمه القضاء، ولو صح شروعه في الابتداء
~~للزمه القضاء (قلنا:) إنما لا يلزمه القضاء؛ لأنه صار شارعا في صلاة لا
~~قراءة فيها والشروع كالنذر، ولو نذر صلاة بغير قراءة لا يلزمه شيء إلا في
~~رواية عن أبي يوسف
# PageV01P181
# - رحمه الله -، فكذلك إذا شرع فيها.
# قال: (أمي تعلم سورة وقد صلى بعض صلاته فقرأها فيما بقي فصلاته فاسدة مثل
~~الآخرين) لزوال أميته في خلال الصلاة، وكذلك لو كان قارئا في الابتداء فصلى
~~بعض الصلاة بقراءة ثم نسي فصار أميا فصلاته فاسدة مثل الآخرين، وهذا قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وعند زفر - رحمه الله تعالى - لا تفسد في
~~الموضعين جميعا، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إذا تعلم السورة استقبل،
~~وإذا نسي بنى استحسانا لزفر - رحمه الله تعالى -، إذ فرض القراءة في
~~الركعتين ألا ترى أن القارئ لو ترك القراءة في الركعتين الأوليين وقد قرأ
~~الأخريين أجزأه، فإذا كان قارئا في الابتداء فقد أدى فرض القراءة في
~~الأوليين فعجزه عنه بعد ذلك لا يضره كتركه مع القدرة، وإذا تعلم السورة
~~وقرأ في الأخريين ms0235 فقد أدى فرض القراءة فلا يضره عجزه عنه في الابتداء كما
~~لا يضره تركه وأبو يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - قالا: إذا تعلم السورة
~~في خلال الصلاة فلو استقبلها كان مؤديا لها على أكمل الوجوه فأمرناه
~~بالاستقبال، فأما إذا نسي القراءة فلو أمرناه بالاستقبال كان مؤديا جميع
~~الصلاة بغير قراءة، فالأولى هو البناء ليكون مؤديا بعضها بقراءة وأبو حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - يقول حين افتتحها وهو أمي، فقد انعقدت صلاته بصفة
~~الضعف، فحين تعلم السورة فقد قوي حاله، وبناء القوي على الضعيف لا يجوز
~~كالعاري إذا وجد الثوب في خلال الصلاة، وكالمتيمم إذا وجد الماء في خلالها،
~~وإذا كان قارئا في الابتداء فقد التزم أداء جميع الصلاة بقراءة ثم عجز عن
~~الوفاء بما التزم فكان عليه الاستقبال في الفصلين، هذا وكذلك إن كان الإمام
~~قارئا فقرأ في الركعتين الأوليين ثم أحدث فاستخلف أميا فسدت صلاتهم إلا على
~~قول زفر - رحمه الله تعالى -، فإنه يقول: الإمام الأول أدى فرض القراءة
~~وليس في الأخريين قراءة، فاستخلاف القارئ والأمي فيه سواء.
# (ولنا) أن القراءة فرض في جميع الصلاة تؤدى في موضع مخصوص، فإذا كان
~~الإمام قارئا فقد التزم أداء جميع الصلاة بقراءة، والأمي عاجز عن ذلك فلا
~~يصلح خليفة له، واشتغاله باستخلاف من لا يصلح خليفة له يفسد صلاته، كما لو
~~استخلف صبيا أو امرأة، وعلى هذا لو رفع رأسه من آخر السجدة ثم سبقه الحدث
~~فاستخلف أميا فسدت صلاته وصلاة القوم عندنا، فأما إذا قعد قدر التشهد ثم
~~أحدث فاستخلف أميا فهو على الخلاف المعروف بين أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- وصاحبيه.
# قال: (أمي اقتدى بقارئ بعد ما صلى ركعة فلما فرغ الإمام قام الأمي لإتمام
~~صلاته فصلاته فاسدة في القياس) وهو قول
# PageV01P182
# أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وفي الاستحسان يجزئه وهو قولهما. وجه
~~القياس أنه بالاقتداء بالقارئ قد التزم أداء هذه الصلاة بقراءة وقد عجز عن
~~ذلك حين قام للقضاء؛ لأنه منفرد فيما يقضي، فلا تكون قراءة الإمام له قراءة
~~فتفسد ms0236 صلاته. وجه الاستحسان أنه إنما يلتزم القراءة ضمنا للاقتداء وهو مقتد
~~فيما بقي على الإمام لا فيما سبقه به الإمام، يوضحه أنه لو بنى كان مؤديا
~~بعض الصلاة بالقراءة، ولو استقبل كان مؤديا جميعها بغير قراءة، وأداء البعض
~~مع القراءة أولى من أداء الكل بغير قراءة.
# قال: (رجل صلى أربع ركعات تطوعا ولم يقعد في الثانية ففي القياس لا يجزئه
~~وهو قول محمد وزفر رحمهما الله) ؛ لأن كل شفع من التطوع صلاة على حدة تفترض
~~القعدة في آخرها، فترك القعدة الأولى هنا كتركها في صلاة الفجر والجمعة
~~فتفسد به الصلاة، وفي الاستحسان تجزئه وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهم
~~الله تعالى - بالقياس على الفريضة؛ لأن حكم التطوع أخف من حكم الفريضة،
~~ويجوز أداء الفريضة أربع ركعات بقعدة واحدة، فكذلك التطوع ألا ترى أن في
~~التطوع يجوز الأربع بتسليمة واحدة وبتحريمة واحدة بالقياس على الفرض فكذلك
~~في القعدة، وعلى هذا قالوا لو صلى التطوع بثلاث ركعات بقعدة واحدة ينبغي أن
~~يجوز بالقياس على صلاة المغرب، والأصح أنه لا يجوز؛ لأن التطوع بالركعة
~~الواحدة غير مشروع فيفسد ما اتصل به القعدة وبفسادها يفسد ما قبله. واختلف
~~مشايخنا فيمن تطوع بست ركعات بقعدة واحدة فجوزها بعضهم بالقياس على
~~التحريمة والتسليمة، والأصح أنه لا يجوز؛ لأن استحسانه في الأربع كان
~~بالقياس على الفريضة، وليس في الفرائض ست ركعات يجوز أداؤها في قعدة واحدة،
~~فيعاد فيه إلى أصل القياس لهذا.
# قال: (امرأة صلت خلف الإمام وقد نوى الإمام إمامة النساء فوقفت في وسط
~~الصف، فإنها تفسد صلاة من عن يمينها ومن عن يسارها ومن خلفها بحذائها عندنا
~~استحسانا) وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه - لا تفسد صلاة أحد بسبب
~~المحاذاة؛ لأن محاذاة المرأة الرجل لا تكون أقوى من محاذاة الكلب أو
~~الخنزير إياه، وذلك غير مفسد لصلاة الرجل، ولو فسدت الصلاة بسبب المحاذاة
~~لكان الأولى أن تفسد صلاتها؛ لأنها منهية عن الخروج إلى الجماعة والاختلاط
~~بالصفوف، يدل عليه أن المحاذاة في صلاة الجنازة أو ms0237 سجدة التلاوة غير مفسد
~~على الرجل صلاته، فكذلك في سائر الصلوات.
# (ولنا) أنه ترك المكان المختار له في الشرع فتفسد صلاته كما لو أخرها
~~وشرها أولها، فالمختار للرجال التقدم على النساء، فإذا وقف بجنبها أو خلفها
# PageV01P183
# فقد ترك المكان المختار له وترك فرضا من فروض الصلاة أيضا، فإن عليه أن
~~يؤخرها عند أداء الصلاة بالجماعة قال - عليه الصلاة والسلام -: «أخروهن من
~~حيث أخرهن الله» والمراد من الأمر بتأخيرها لأجل الصلاة فكان من فرائض
~~صلاته، وهذا لأن حال الصلاة حال المناجاة فلا ينبغي أن يخطر بباله شيء من
~~معاني الشهوة فيه، ومحاذاة المرأة إياه لا تنفك عن ذلك عادة، فصار الأمر
~~بتأخيرها من فرائض صلاته، فإذا ترك تفسد صلاته، وإنما لا تفسد صلاتها؛ لأن
~~الخطاب بالتأخير للرجل وهو يمكنه أن يؤخرها من غير أن يتأخر بأن يتقدم
~~عليها، ولهذا لم تفسد صلاة الجنازة بالمحاذاة؛ لأنها ليست بصلاة مطلقة هي
~~مناجاة بل هي قضاء لحق الميت، ثم ليس لها في الصلاة على الجنازة مقام
~~لكونها منهية عن الخروج في الجنائز، ولا تفسد صلاة من هو على يمين من هو
~~على يمينها، ومن على يسار من هو على يسارها إذ هناك حائل بينها وبينهما
~~بمنزلة الأسطوانة، أو كان من الثياب، فإن كان صف تام من النساء وراءهن صفوف
~~من الرجال فسدت صلاة تلك الصفوف كلها استحسانا، والقياس مثل الأول أنه لا
~~تفسد إلا صلاة صف واحد خلف صفوف النساء؛ لأن تحقق المحاذاة في حقهم ولكنه
~~استحسن حديث عمر - رضي الله تعالى عنه - موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - «من كان بينه وبين الإمام نهر أو طريق أو صف من
~~النساء فلا صلاة له» ولأن الصف من النساء بمنزلة الحائط بين المقتدي وبين
~~الإمام، ووجود الحائط الكبير الذي ليس عليه فرجة بين المقتدي والإمام يمنع
~~صحة الاقتداء، فكذلك في الصف من النساء، فأما المرأتان والثلاث إذا وقفن في
~~الصف فالمروي عن محمد بن الحسن - رحمه الله تعالى - أن المرأتين تفسدان ms0238
~~صلاة أربعة نفر: من عن يمينهما ومن عن يسارهما ومن خلفهما بحذائهما،
~~والثلاث يفسدن صلاة من عن يمينهن ومن عن يسارهن وثلاثة ثلاثة خلفهن إلى آخر
~~الصفوف، وقال: الثلاث جمع متفق عليه فهو قياس الصف التام، فأما المثنى
~~فليستا بجمع تام فهما قياس الواحدة لا يفسدان إلا صلاة من خلفهما.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - روايتان في إحداهما جعل الثلاث
~~كالاثنين وقال لا يفسدن إلا صلاة خمسة نفر: من عن يمينهن ومن عن يسارهن ومن
~~خلفهن بحذائهن؛ لأن الأثر جاء في صف تام والثلاث ليس بصف تام من النساء،
~~وفي الرواية الأخرى جعل المثنى كالثلاث وقال: يفسدان صلاة من عن يمينهما
~~ومن عن يسارهما وصلاة رجلين خلفهما وصلاة رجلين خلفهما إلى آخر الصفوف؛ لأن
~~للمثنى حكم الثلاث في الاصطفاف حين يصطفان خلف الإمام، قال: - عليه الصلاة
~~والسلام -
# PageV01P184
# «الاثنان فما فوقهما جماعة» ، فإن وقفت بحذاء الإمام تأتم به وقد نوى
~~إمامتها فسدت صلاة الإمام والقوم كلهم؛ لأن الإمام بسبب المحاذاة في صلاة
~~مشتركة تفسد وبفساد صلاته تفسد صلاة القوم، وكان محمد بن مقاتل يقول: لا
~~يصح اقتداؤها؛ لأن المحاذاة اقترنت بشروعها في الصلاة، ولو طرأت كانت مفسدة
~~لصلاتها، فإذا اقترنت منعت صحة اقتدائها، وهذا فاسد؛ لأن المحاذاة لا تؤثر
~~في صلاتها، وإنما تبطل صلاتها بفساد صلاة الإمام فلا تفسد صلاة الإمام إلا
~~بعد شروعها؛ لأن المحاذاة ما لم تكن في صلاة مشتركة لا تؤثر في صلاتها إلا
~~فسادا، حتى أن الرجل والمرأة إذا وقفا في مكان واحد فصلى كل واحد منهما
~~وحده لا تفسد صلاة الرجل؛ لأن الترتيب في المقام إنما يلزمه عند المشاركة
~~كالترتيب بين المقتدي والإمام، والأصل فيه حديث «عائشة - رضي الله تعالى
~~عنها - قالت: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي بالليل وأنا نائمة
~~بين يديه معترضة كاعتراض الجنازة، فكان إذا سجد خنست رجلي، وإذا قام
~~مددتهما» . وأما إذا لم ينو الإمام إمامتها لم تكن داخلة في صلاته فلا تفسد
~~الصلاة على أحد بالمحاذاة عندنا، وقال ms0239 زفر - رحمه الله تعالى - يصح
~~اقتداؤها به، وإن لم ينو إمامتها، والقياس ما قاله زفر، فإن الرجل صالح
~~لإمامة الرجال والنساء جميعا، ثم اقتداء الرجال بالرجل صحيح، وإن لم ينو
~~الإمامة، فكذلك اقتداء النساء، واستدل بالجمعة والعيدين، فإن اقتداء المرأة
~~بالرجل صحيح فيهما، وإن لم ينو إمامتها.
# (ولنا) أن الرجل لما كان يلحق صلاته فساد من جهة المرأة أمكنه التحرز عنه
~~بالنية كالمقتدي لما كانت صلاته يلحقها فساد من جهة الإمام أمكنه التحرز
~~عنه بالنية، وهو أن لا ينوي الاقتداء به، وهذا؛ لأنا لو صححنا اقتداءها
~~بغير النية قدرت على إفساد صلاة الرجل كل امرأة متى شاءت بأن تقتدي به،
~~فتقف إلى جنبه وفيه من الضرر ما لا يخفى، وفي صلاة الجمعة والعيدين أكثر
~~مشايخنا قالوا: لا يصح اقتداؤها به ما لم ينو إمامتها، وإن كان الجواب
~~مطلقا في الكتاب، ومنهم من سلم فقال: الضرورة في جانبها هاهنا؛ لأنها لا
~~تقدر على أداء صلاة العيد والجمعة وحدها ولا تجد إماما آخر تقتدي به،
~~والظاهر أنها لا تتمكن من الوقوف بجنب الإمام في هذه الصلوات لكثرة
~~الازدحام فصححنا اقتداءها به لدفع الضرر عنها، بخلاف سائر الصلوات، وروى
~~الحسن بن زياد عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنها إذا وقفت خلف الإمام
~~جاز اقتداؤها به، وإن لم ينو إمامتها ثم إذا وقفت إلى جنبه فسدت صلاتها لا
~~صلاة الرجل، وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله -
# PageV01P185
# الأول، ووجهه أنها إذا وقفت خلفه فقصدها أداء الصلاة لا فساد صلاة الرجل
~~فلا يشترط نية الإمامة، فإذا وقفت إلى جنبه فقد قصدت إفساد صلاته فرد قصدها
~~بإفساد صلاتها إلا أن يكون الرجل قد نوى إمامتها، فحينئذ هو ملتزم بهذا
~~الضرر.
# قال: (وإذا سبق الرجل المرأة ببعض الصلاة فلما سلم الإمام قاما يقضيان
~~فوقفت بحذاء الرجل لم تفسد صلاته، ولو كانا لاحقين بأن أدركا أول الصلاة ثم
~~ناما أو سبقهما الحدث فوقفت المرأة بحذائه فيما يتمان فصلاة الرجل فاسدة) ؛
~~لأن المسبوق فيما يقضي كالمنفرد حتى تلزمه القراءة ms0240 وسجود السهو إذا سها،
~~فلم توجد المحاذاة في صلاة مشتركة، فأما اللاحق فيما يتم كالمقتدي حتى لا
~~يقرأ، ولو سها لا يلزمه سجود السهو فوجدت المحاذاة في صلاة مشتركة. وفقه
~~هذا الحرف أن اللاحق لما اقتدى بالإمام في أول الصلاة قد التزم أداء جميع
~~الصلاة بصفة الاقتداء، فلا يجوز أداؤه بدون هذه الصفة، فأما المسبوق إنما
~~التزم بحكم الاقتداء ما بقي على الإمام دون ما فرغ منه؛ لأن ذلك لا يتصور
~~فجعلناه كالمنفرد فيما يقضي بهذا.
# قال: (وإن كان الإمام يصلي الظهر فائتمت به امرأة تريد التطوع وقد نوى
~~الإمام إمامتها ثم وقفت بحذائه فسدت صلاته وصلاتها) ؛ لأن اقتداء المتنفل
~~بالمفترض صحيح، فوجدت المحاذاة في صلاة مشتركة، وعليها قضاء التطوع؛ لأن
~~الفساد كان بعد صحة شروعها بسبب فساد صلاة الإمام، وإن كانت نوت العصر لم
~~تجزها صلاتها ولم تفسد على الإمام صلاته؛ لأن تغاير الفرضين يمنع صحة
~~الاقتداء على ما مر في باب الأذان، وما ذكرنا هاهنا دليل على أنها لا تصير
~~شارعة في الصلاة أصلا، بخلاف ما ذكره في باب الأذان ففيه روايتان، وبعض
~~مشايخنا قال: الجواب ما ذكر في باب الأذان، ومعنى ما ذكر هاهنا أن الإمام
~~لم ينو إمامتها في صلاة العصر، فتجعل هي في الاقتداء به بنية العصر بمنزلة
~~ما لم ينو إمامتها، فلهذا لا تصير شارعة في صلاة التطوع.
# قال: (ويصلي العراة وحدانا قعودا بإيماء) وقال بشر المريسي - رحمه الله -
~~يصلون قياما بركوع وسجود وهو قول الشافعي - رضي الله تعالى عنه -؛ لأنهم
~~عجزوا عن شرط الصلاة وهو ستر العورة فهم قادرون على أركانها، فعليهم
~~الإتيان بما قدروا عليه، وسقط عنهم ما عجزوا عنه، ومذهبنا مروي عن ابن عباس
~~وابن عمر - رضي الله تعالى عنهم - قالا: العاري يصلي قاعدا بالإيماء، ولأن
~~القعود والإيماء أستر لهم، وفي القيام والركوع والسجود زيادة كشف العورة،
~~وذلك حرام في الصلاة وغير الصلاة، فكل ركوع وسجود لا يمكنه
# PageV01P186
# أن يأتي به إلا بكشف العورة فذلك حرام، فلا يكون من أركان صلاته، ms0241 فلهذا
~~لا يلزمه القيام والركوع والسجود. وإن صلوا جماعة قياما بركوع وسجود
~~أجزأهم؛ لأن تمام الستر لا يحصل بالقعود فتركه لا يمنع جواز الصلاة، وإنما
~~أمرناهم بترك الجماعة ليتباعد بعضهم من بعض، فلا يقع بصر بعضهم على عورة
~~البعض؛ لأن الستر يحصل به ولكن الأولى لإمامهم إذا صلوا بجماعة أن يقوم
~~وسطهم لكي لا يقع بصرهم على عورته، وإن تقدمهم جاز أيضا وحالهم في حال
~~الموضع كحال النساء في الصلاة فالأولى أن يصلين وحدهن، فإن صلين بالجماعة
~~قامت إمامهن وسطهن، وإن تقدمتهن جاز فكذلك حال العراة. وإن كان مع العاري
~~ثوب فيه نجاسة، فإن كان قدر الربع من الثوب طاهرا يلزمه أن يصلي فيه فلو
~~صلى عريانا لم تجز؛ لأن الربع بمنزلة الكمال في بعض الأحكام ألا ترى أن
~~نجاسة الربع في حالة الاختيار في المنع من جواز الصلاة كنجاسة الكل فكذلك
~~طهارة الربع في حالة الضرورة كطهارة الكل لوجوب الصلاة فيه، وأما إذا كان
~~الثوب كله مملوءا دما، أو كان الطاهر منه دون ربعه فعند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف - رحمهما الله تعالى - يخير بين أن يصلي عريانا وبين أن يصلي فيه وهو
~~الأفضل، وقال محمد - رحمه الله تعالى - لا تجزئه الصلاة إلا فيه؛ لأن
~~الصلاة في الثوب النجس أقرب إلى الجواز من الصلاة عريانا، فإن القليل من
~~النجاسة في الثوب لا يمنع الجواز، فكذلك الكثير في قول بعض العلماء، وقال
~~عطاء من صلى وفي ثوبه سبعون قطرة من دم جازت صلاته، ولم يقل أحد بجواز
~~الصلاة عريانا في حالة الاختيار، ولأنه لو صلى عريانا كان تاركا لفرائض
~~منها ستر العورة ومنها القيام والركوع والسجود، فإذا صلى فيه كان تاركا
~~فرضا واحدا وهو طهارة الثوب فهذا الجانب أهون.
# «وقالت عائشة - رضي الله تعالى عنها -: ما خير الرسول - صلى الله عليه
~~وسلم - بين شيئين إلا اختار أهونهما فمن ابتلي ببليتين فعليه أن يختار
~~أهونهما» وأبو حنيفة وأبو يوسف - رحمهما الله تعالى - قالا: الجانبان في
~~حكم الصلاة سواء على معنى أن كل ms0242 واحد منهما ضرورة محضة لا تجوز عند
~~الاختيار في النفل ولا في الفرض يعني الصلاة عريانا والصلاة في ثوب مملوء
~~دما، وإنما يعتبر التفاوت في حكم الصلاة، فإذا استويا خير بينهما، والأولى
~~أن يصلي فيه؛ لأن ستر العورة غير مختص بالصلاة، وطهارة الثوب عن النجاسة
~~تختص بها، فلهذا كان الأفضل أن يصلي فيه.
# قال: (وإذا أحدث الرجل في ركوعه أو سجوده فذهب وتوضأ وجاء لم يجزئه
~~الاعتداد بالركوع والسجود الذي أحدث فيه) ؛ لأن الحدث قد نقضه، ومعنى
# PageV01P187
# هذا أن القياس أن يفسد جميع الصلاة بالحدث تركناه بالنص المجوز للبناء
~~على الصلاة، فبقي معمولا به في حق الركن الذي أحدث فيه؛ لأن انتقاض ذلك
~~الركن لا يمنع من البناء، ولأن تمام الركن بالانتقال عنه، ولا يمكن أن يجعل
~~رفع رأسه بعد الحدث إتماما لذلك الركن؛ لأنه جزء من صلاته، وأداء جزء من
~~صلاته بعد سبق الحدث مفسد لصلاته، وإذا جاء بعد الوضوء فعليه إتمام ذلك
~~الركن، ولا يمكنه إتمامه إلا بإعادته فعليه الإعادة لهذا
# قال: (فإن كان إماما فأحدث وهو راكع فتأخر وقدم رجلا مكث الرجل راكعا كما
~~هو حتى يكون قدر ركوعه) ؛ لأن الاستدامة فيما يستدام كالإنشاء، والثاني
~~قائم مقام الأول، وعلى الأول إنشاء الركوع فعلى الثاني استدامته أيضا، فإن
~~لم يحدث ولكن تذكر في الركوع في الركعة الثانية أنه ترك سجدة من الركعة
~~الأولى فخر ساجدا ثم رفع رأسه، فإن احتسب بذلك الركوع جاز، وإن أعاده فهو
~~أحب إلي؛ لأن تذكره السجود غير ناقض لركوعه، ولأن رفع رأسه يمكن أن يجعل
~~إتماما للركوع بعد تذكره السجدة، ألا ترى أنه لو أخرها إلى آخر صلاته جاز،
~~فلهذا كان له أن يعتد به، والإعادة أفضل؛ لأنه ما قصد إتمام الركن
~~بالانتقال عنه إنما قصد إذا تذكر، وقال زفر - رحمه الله - عليه أن يعيد
~~القيام والقراءة والركوع؛ لأن من أصله أن مراعاة الترتيب في أفعال الصلاة
~~ركن واجب فالتحقت هذه السجدة بمحلها وبطل ما أدى من القيام والقراءة
~~والركوع لترك الترتيب، فأما ms0243 عندنا مراعاة الترتيب ليست بركن ألا ترى أن
~~المسبوق يبدأ بما أدرك مع الإمام فيه، ولو كان الترتيب ركنا لما جاز له
~~تركها بعذر الجماعة كالترتيب بين الصلوات، ولئن كان الترتيب واجبا فقد سقط
~~بعذر النسيان. وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن عليه إعادة الركوع لا
~~محالة، وهو بناء على أصله أن القومة التي بين الركوع والسجود ركن حتى لو
~~تركها لا تجوز صلاته، وأصل المسألة أن الاعتدال في أركان الصلاة سنة مؤكدة
~~أو واجب عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - وعند أبي يوسف والشافعي
~~- رحمهما الله تعالى - هو ركن، حتى إنه إن لم يتم ركوعه وسجوده في الصلاة
~~ولم يقم صلبه تجوز صلاته عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - ويكره
~~أشد الكراهة، وروي عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - قال: أخشى أن لا تجوز
~~صلاته، وعند أبي يوسف والشافعي - رحمهما الله تعالى - لا تجوز صلاته أصلا
~~لحديث «الأعرابي، فإنه دخل المسجد وخفف فقال له - عليه الصلاة والسلام -:
~~ارجع فصل، فإنك لم تصل حتى فعل ذلك ثلاثا، ثم حين
# PageV01P188
# علمه قال: له اركع حتى يطمئن كل عضو منك، ثم ارفع رأسك حتى يطمئن كل عضو
~~منك» الحديث ورأى حذيفة بن اليمان رجلا يصلي ولا يتم الركوع والسجود، فقال:
~~مذ كم تصلي هكذا، فقال: مذ كذا، فقال: إنك لم تصل منذ كذا، ومثل هذا لا
~~يعلم بالرأي، وإنما يقال سماعا.
# (ولنا) ما روي «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه كان في المسجد مع
~~أصحابه فدخل رجل وصلى وخفف فلما خرج أساءوا القول فيه فقالوا: أخرها ثم لم
~~يحسن أداءها، فقال - عليه الصلاة والسلام -: ألا أحد يشتري صلاته منه، فخرج
~~أبو هريرة - رضي الله عنه - فاشتراها بدرهم فأبى فما زال يزيد حتى ضجر
~~الرجل، فقال: لو أعطيتني ملء الأرض ذهبا ما بعتكها، فعاد إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فأخبره بذلك، فقال: ألم أنهكم عن المصلين» فقد جعل
~~فعله صلاة معتبرة، وسئل ابن عباس - رضي الله تعالى ms0244 عنهما - عن صلاة الأعراب
~~الذين ينقرون نقرا، فقال: ذلك خير من لا شيء، ولأن الركنية لا تثبت إلا
~~باليقين، وإنما ورد النص بالركوع والسجود، ومطلق الاسم يتناول الأدنى فبقيت
~~الركنية بذلك القدر، والزيادة على ذلك للإكمال، ولكن ترك ما هو لإكمال
~~الفريضة مما ليس بركن لا يفسده، وقد نص عليه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في حديث الأعرابي فيما علمه، فإنه قال: «إذا فعلت ذلك فقد أتممت
~~صلاتك، وإن نقصت من ذلك فقد نقصت صلاتك» . إذا عرفنا هذا فنقول عند أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - القومة التي بين الركوع والسجود ركن، فإنه إذا
~~تذكر السجدة في الركوع إما السجدة الصلاتية أو التلاوية فخر لها ساجدا ولم
~~يأت بتلك القومة فعليه إعادة الركوع ليأتي بتلك القومة. وعندنا تلك القومة
~~ليست بركن فتركها لا يفسد الصلاة والأولى الإعادة ليأتي بها. ثم قدر الركن
~~من الركوع أدنى الانحطاط على وجه يسمى راكعا في الناس، وفي السجود إمساس
~~جبهته أو أنفه على الأرض عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، والمفروض من
~~الرفع بين السجدتين قدر ما يزايل جبهته وأنفه الأرض ليتحقق به الفصل بين
~~السجدتين. وقال بعض مشايخنا - رحمهم الله تعالى -: لا يجوز إلا أن يرفع
~~بقدر ما يكون إلى القعود أقرب منه إلى السجود، والأول أقيس.
# قال: (وإذا أدرك الرجل ركعة مع الإمام من المغرب فلما سلم الإمام قام
~~يقضي قال: يصلي ركعة ويقعد) ، وهذا استحسان، والقياس يصلي ركعتين ثم يقعد؛
~~لأنه يقضي ما فاته فيقضي كما فاته، ويؤيد هذا القياس بالسنة وهو قوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «وما فاتكم فاقضوا» ووجه الاستحسان أن هذه الركعة ثانية
~~هذا المسبوق، والقعدة بعد الركعة الثانية في صلاة
# PageV01P189
# المغرب سنة، وهذا لأن الثانية هي الثالثة للأولى، والثانية للأولى في حقه
~~هذه الركعة، وروي أن جندبا ومسروقا - رضي الله تعالى عنهما - ابتليا بهذا،
~~فصلى جندب ركعتين ثم قعد، ومسروق ركعة ثم قعد، ثم صلى ركعة أخرى، فسألا عن
~~ذلك ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه -، فقال: ms0245 كلاكما أصاب، ولو كنت أنا
~~لصنعت كما صنع مسروق، وتأويل قوله: كلاكما أصاب طريق الاجتهاد، فأما الحق
~~فواحد غير متعدد، ثم ما يصلي المسبوق مع الإمام آخر صلاته حكما عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى - وعند محمد - رحمه الله تعالى - في
~~القراءة والقنوت هو آخر صلاته، وفي حكم القعدة هو أول صلاته، ومذهبه مذهب
~~ابن مسعود، ومذهبهما مذهب علي - رضي الله تعالى عنه -، وقال الشافعي - رضي
~~الله تعالى عنه - هو أول صلاته فعلا وحكما؛ لأنه لا يتصور الآخر إلا بعد
~~الأول في الأداء، ألا ترى أن تكبيرة الافتتاح في حقه أول الصلاة فكذلك ما
~~بعده، ولكنا نقول: لو كان هذا مؤديا لأول الصلاة كان مخالفا لإمامه، ولا
~~يصح الاقتداء به كيف وقد قال رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - «ما فاتكم
~~فاقضوا» فهو نص على أنه مؤد مع الإمام ما أدرك لا ما فاته، ولكن محمد -
~~رحمه الله تعالى - جعله في حكم القراءة هكذا احتياطا حتى تلزمه القراءة
~~فيما يقضي؛ لأن القراءة مكررة في صلاة واحدة، وكذلك في حكم القنوت؛ لأنه
~~يتكرر في صلاة واحدة، فلو جعلنا ما يؤديه مع الإمام أول الصلاة للزمه
~~القنوت فيما يقضي، فيؤدي إلى تكرار القنوت في صلاة واحدة، فأما في حكم
~~القعدة فتتم الصلاة بقعدة هي ركن، ولن يكون ذلك إلا بعد أن يجعل ما يؤديه
~~مع الإمام أول الصلاة، فلهذا قعد إذا صلى ركعة، وحكي عن يحيى البناء وكان
~~من أصحاب محمد - رحمه الله تعالى - أنه سأله عن هذه المسألة، فأجاب بما
~~قلنا، فقال على وجه السخرية: هذه صلاة معكوسة، فقال محمد - رحمه الله تعالى
~~- لا أفلحت، قال: وكان كما قال: أفلح أصحابه ولم يفلح بدعائه.
# قال: (وأحب أن يكون بين يدي المصلي في الصحراء شيء أدناه طول ذراع) لما
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا صلى أحدكم في الصحراء
~~فليتخذ بين يديه سترة» وكانت العنزة تحمل مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وتركز في الصحراء ms0246 بين يديه فيصلي إليها، حتى قال عون بن جحيفة عن
~~أبيه «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالبطحاء في قبة حمراء من
~~أدم، فركز بلال العنزة، وخرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي إليها،
~~والناس يمرون من ورائها» ، وإنما قال: بقدر ذراع طولا ولم يذكر العرض، وكان
~~ينبغي أن تكون
# PageV01P190
# في غلظ أصبع لقول ابن مسعود، يجزئ من السترة السهم، فإن المقصود أن يبدو
~~للناظر فيمتنع من المرور بين يديه، وما دون هذا لا يبدو للناظر من بعد،
~~(وإذا اتخذ السترة فليدن منها) لما جاء في الحديث «إذا صلى أحدكم إلى سترة
~~فليرهقها» ، وإن لم يكن بين يديه شيء، فصلاته جائرة؛ لأن الأمر باتخاذ
~~السترة ليس لمعنى راجع إلى عين الصلاة، فلا يمنع تركه جواز الصلاة.
# وإن مر بين يديه مار من رجل أو امرأة أو حمار أو كلب لم يقطع صلاته
~~عندنا، وقال أصحاب الظواهر مرور المرأة والحمار والكلب بين يدي المصلي يفسد
~~صلاته لحديث أبي ذر - رضي الله تعالى عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «يقطع الصلاة المرأة والحمار والكلب» ، وفي بعض الروايات قال
~~«الكلب الأسود، فقيل له: وما بال الأسود من غيره، فقال: أشكل علي ما أشكل
~~فسألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك فقال الكلب الأسود شيطان» .
# (ولنا) حديث أبي سعيد الخدري - رضي الله تعالى عنه - قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا يقطع الصلاة مرور شيء وادرءوا ما استطعتم» والحديث
~~الذي رووا ردته «عائشة - رضي الله تعالى عنها -، فإنها قالت لعروة: يا عروة
~~ماذا يقول أهل العراق.؟ قال: يقولون تقطع الصلاة المرأة والحمار والكلب،
~~فقالت: يا أهل العراق والشقاق والنفاق قرنتموني بالكلاب والحمير، كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي بالليل وأنا معترضة بين يديه كاعتراض
~~الجنازة» والدليل على أن مرور المرأة لا يقطع الصلاة ما روي «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يصلي في بيت أم سلمة فأراد عمر بن أبي سلمة أن
~~يمر ms0247 بين يديه فأشار عليه فوقف، ثم أرادت زينب أن تمر بين يديه فأشار عليها
~~فلم تقف فلما فرغ من صلاته، قال: هن أغلب صاحبات يوسف يغلبن الكرام ويغلبهن
~~اللئام» والدليل على أن مرور الحمار والكلب لا يقطع الصلاة حديث «ابن عباس
~~- رضي الله تعالى عنهما - قال: زرت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مع
~~أخي الفضل على حمار في البادية فنزلنا فوجدنا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يصلي فصلينا معه والحمار يرتع بين يديه» . وينبغي أن يدفع المار عن
~~نفسه لا لكي لا يشغله عن صلاته عملا بقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«وادرءوا ما استطعتم» إلا أنه يدفعه بالإشارة أو الأخذ بطرف ثوبه على وجه
~~ليس فيه مشي ولا علاج، ومن الناس من قال: إن لم يقف بإشارته جاز دفعه
~~بالقتال، لحديث أبي سعيد الخدري - رضي الله تعالى عنه - أنه كان يصلي فأراد
~~أن يمر ابن مروان بين يديه، فأشار عليه فلم يقف، فلما حاذاه ضربه على صدره
~~ضربة أقعده على
# PageV01P191
# استه، فجاء إلى أبيه يشكو أبا سعيد فدعاه فقال: لم ضربت ابني، فقال: ما
~~ضربت ابنك إنما ضربت الشيطان، قال: لم تسمي ابني شيطانا قال: لأني سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «إذا صلى أحدكم فأراد مار أن يمر
~~بين يديه فليدفعه، فإن أبى فليقاتله، فإنه شيطان» ولكنا نستدل بقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «إن في الصلاة لشغلا» يعني بأعمال الصلاة، وتأويل حديث
~~أبي سعيد - رضي الله عنه - أنه كان في وقت كان العمل مباحا في الصلاة.
# (ويكره للمار أن يمر بين يدي المصلي) لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لو
~~علم المار بين يدي المصلي ما عليه لوقف، ولو إلى أربعين» ولم يوقت يوما ولا
~~شهرا ولا سنة. (وحد المرور بين يديه غير منصوص في الكتاب، وقيل إلى موضع
~~سجود، وقيل بقدر الصفين) ، وأصح ما قيل فيه أن المصلي لو صلى بخشوع فإلى
~~الموضع الذي يقع بصره على المار يكره المرور بين يديه، وفيما وراء ذلك لا ms0248
~~يكره، وحكى أبو عصمة عن محمد - رحمه الله تعالى - إذا لم يجد سترة يخط بين
~~يديه، فإن الخط وتركه سواء؛ لأنه لا يبدو للناظر من بعد، ومن الناس من يقول
~~يخط بين يديه إما طولا شبه ظل السترة أو عرضا شبه المحراب لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «إذا صلى أحدكم في الصحراء فليتخذ بين يديه سترة، فإن لم
~~يجد فليخط بين يديه خطا» ولكن الحديث شاذ فيما تعم به البلوى فلم نأخذ به
~~لهذا.
# قال: (وإذا انفرد المصلي خلف الإمام عن الصف لم تفسد صلاته) وقال أهل
~~الحديث منهم أحمد بن حنبل - رحمه الله - تفسد صلاته لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا صلاة لمنفرد خلف الصف» وعن فرافصة أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «رأى رجلا يصلي في حجرة من الأرض فقال: أعد صلاتك فإنه لا صلاة
~~لمنفرد خلف الصف» .
# (ولنا) حديث «أنس - رضي الله تعالى عنه - قال: فأقامني واليتيم من ورائي
~~وأمي أم سليم وراءنا» ، فقد جوز اقتداءها وهي منفردة خلف الصف، وفي هذا
~~الحديث دليل على أنها تفسد صلاة الرجل؛ لأنه أقامها خلفهما مع النهي عن
~~الانفراد، فما كان ذلك إلا صيانة لصلاتهما «، وإن أبا بكر - رضي الله تعالى
~~عنه - دخل المسجد ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - راكع فكبر وركع ثم دب
~~حتى لصق بالصف، فلما فرغ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من صلاته قال:
~~زادك الله حرصا ولا تعد أو قال: لا تعد» ، فقد جوز اقتداءه به وهو خلف
~~الصف. يدل عليه أنه لو كان بجنبه مراهق تجوز صلاته بالاتفاق، وصلاة المراهق
~~تخلق فهو في الحقيقة منفرد خلف الصف، ولذلك لو تبين أن من كان بجنبه كان
~~محدثا تجوز صلاته وهو منفرد خلف الصف، وتأويل الحديث نفي الكمال لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -:
# PageV01P192
# «لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد» والأمر بالإعادة شاذ، ولو ثبت
~~فيحتمل أنه كان بينه وبين الإمام ما يمنع الاقتداء، وفي الحديث ما يدل
~~عليه، فإنه قال: في حجرة من الأرض أي ms0249 ناحية ولكن الأولى عندنا أن يختلط
~~بالصف إن وجد فرجة، وإن لم يجد وقف ينتظر من يدخل فيصطفان معه، فإن لم يدخل
~~أحد وخاف فوت الركعة جذب من الصف إلى نفسه من يعرف منه علما وحسن الخلق لكي
~~لا يصعب عليه فيصطفان خلفه، فإن لم ينجر إليه أحد حينئذ يقف خلف الصف بحذاء
~~الإمام لأجل الضرورة، فإن كان بين الإمام وبين المقتدي حائط أجزأته، وفي
~~رواية الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا تجزئه، وإليه أشار في
~~الأصل في تعليل مسألة المحاذاة.
# وفي الحاصل هذا على وجهين: إن كان الحائط قصيرا دليلا يعني به الصغير جدا
~~حتى يتمكن كل أحد من الركوب عليه كحائط المقصورة لا يمنع الاقتداء، وإن كان
~~كبيرا، فإن كان عليه باب مفتوح أو خوخة فكذلك، وإن لم يكن عليه شيء من ذلك
~~ففيه روايتان. وجه الرواية التي قال: لا يصح الاقتداء أنه يشتبه عليه حال
~~إمامه، ووجه الرواية الأخرى ما ظهر من عمل الناس كالصلاة بمكة، فإن الإمام
~~يقف في مقام إبراهيم، وبعض الناس يقفون وراء الكعبة من الجانب الآخر،
~~فبينهم وبين الإمام حائط الكعبة، ولم يمنعهم أحد من ذلك، فإن كان بينهما
~~طريق يمر الناس فيه أو نهر عظيم لم تجز صلاته لما روي عن عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - من كان بينه وبين الإمام نهر أو طريق فلا صلاة له، وفي رواية
~~فليس معه، والمراد طريق تمر فيه العجلة فما دون ذلك الطريق لا طريق،
~~والمراد من النهر ما تجري فيه السفن فما دون ذلك بمنزلة الجدار لا يمنع صحة
~~الاقتداء، فإن كانت الصفوف متصلة على الطريق جاز الاقتداء حينئذ؛ لأن
~~باتصال الصفوف خرج هذا الموضع من أن يكون ممرا للناس وصار مصلى في حكم هذه
~~الصلاة، وكذلك إن كان على النهر جسر وعليه صف متصل فبحكم اتصال الصفوف صار
~~في حكم واحد، فيصح الاقتداء.
# قال: (والفتح على الإمام لا يفسد الصلاة) يعني المقتدي، فأما غير المقتدي
~~إذا فتح على المصلي تفسد به ms0250 صلاة المصلي، وكذلك المصلي إذا فتح على غير
~~المصلي؛ لأنه تعليم وتعلم، والقارئ إذا استفتح غيره فكأنه يقول: بعد ما
~~قرأت ماذا فذكرني، والذي يفتح عليه كأنه يقول بعد ما قرأت كذا فخذ مني، ولو
~~صرح بهذا لم يشكل فساد صلاة المصلي، فأما المقتدي إذا فتح على إمامه هكذا
~~في القياس، ولكنه استحسن لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ
~~سورة المؤمنين فترك حرفا، فلما
# PageV01P193
# فرغ قال: ألم يكن فيكم أبي، فقالوا: نعم يا رسول الله، فقال: هلا فتحت
~~علي فقال ظننت أنها نسخت، فقال: لو نسخت لأنبأتكم بها» وعن علي - رضي الله
~~تعالى عنه - قال: إذا استطعمك الإمام فأطعمه وابن عمر قرأ الفاتحة في صلاة
~~المغرب فلم يتذكر سورة، فقال نافع: {إذا زلزلت الأرض زلزالها} [الزلزلة: 1]
~~فقرأها، ولأن المقتدي يقصد إصلاح صلاته، فإن قرأ الإمام فلتحقق حاجته قلنا
~~لا تفسد صلاته، وبهذا لا ينبغي أن يعجل بالفتح على الإمام ولا ينبغي للإمام
~~أن يحوجه إلى ذلك بل يركع أو يتجاوز إلى آية أو سورة أخرى، فإن لم يفعل
~~وخاف أن يجري على لسانه ما يفسد الصلاة فحينئذ يفتح لقول علي - رضي الله
~~تعالى عنه - إذا استطعمك الإمام فأطعمه وهو مليم أي مستحق اللوم؛ لأنه أحوج
~~المقتدي إلى ذلك، وقد قال بعض مشايخنا: ينوي بالفتح على إمامه التلاوة وهو
~~سهو، فقراءة المقتدي خلف الإمام منهي عنها، والفتح على إمامه غير منهي عنه،
~~ولا يدع نية ما رخص له بنية شيء هو منهي عنه، وإنما هذا إذا أراد أن يفتح
~~على غير إمامه فحينئذ ينبغي أن ينوي التلاوة دون التعليم فلا يضره ذلك.
# قال: (وقتل الحية والعقرب في الصلاة لا يفسدها) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «اقتلوا الأسودين، ولو كنتم في الصلاة» «ولدغ رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عقرب في صلاته فوضع عليه نعله وغمزه حتى قتله، فلما فرغ
~~قال: لعن الله العقرب لا تبالي نبيا ولا غيره، أو قال مصليا ولا غيره» ،
~~ولأنه رخص للمصلي أن يدرأ عن ms0251 نفسه ما يشغله عن صلاته، وهذا من جملة ذاك
~~وقيل: هذا إذا أمكنه قتل الحية بضربة واحدة كما فعله رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في العقرب، فأما إذا احتاج إلى معالجة وضربات فليستقبل الصلاة
~~كما لو قاتل إنسانا في صلاته؛ لأن هذا عمل كثير والأظهر أن الكل سواء فيه؛
~~لأن هذا عمل رخص فيه للمصلي فهو كالمشي بعد الحدث والاستقاء من البئر
~~والتوضؤ، وإذا رمى طائرا بحجر لم تفسد صلاته؛ لأن هذا عمل قليل ولكنه
~~مكروه؛ لأنه اشتغال بما ليس من أعمال الصلاة، ولم يذكر الكراهة في قتل
~~الحية والعقرب؛ لأنه محتاج إلى ذلك لدفع أذاها عن نفسه، وليس في أذى الطير
~~ما يحوجه إلى هذا لدفع أذاها عن نفسه فلهذا ذكر الكراهة فيه.
# وإن أخذ قوسا ورمى به فسدت صلاته، وبعض أهل الأدب عابوا عليه في هذا
~~اللفظ، وقالوا: الرمي بالقوس إسقاطه من يده، وإنما يقال: يرمي إذا رمى
~~بالسهم غير أن المقصود لمحمد كان تعليم عامة الناس، ووجد هذا اللفظ معروفا
~~في لسان العامة فلهذا ذكره، وإنما فسدت صلاته؛ لأنه عمل كثير، فإن أخذ
~~القوس
# PageV01P194
# وتثقيف السهم عليه والمد حتى رمى عمل كثير يحتاج فيه إلى استعمال اليدين،
~~والناظر إليه من بعيد لا يشك أنه في غير الصلاة، فكان مفسدا لهذا، وكذلك لو
~~ادهن أو سرح رأسه أو أرضعت المرأة صبيها، من أصحابنا من جعل الفاصل بين
~~العمل القليل والكثير أن يحتاج فيه إلى استعمال اليدين حتى قالوا إذا زر
~~قميصه في الصلاة فسدت صلاته، وإذا حل إزاره لم تفسد، والأصح أن يقال فيه:
~~إن كل عمل إذا نظر إليه الناظر من بعيد لا يشك أنه في غير الصلاة فهو مفسد
~~لصلاته، وكل عمل لو نظر إليه الناظر فربما يشتبه عليه أنه في الصلاة فذلك
~~غير مفسد، فما ذكر من الأعمال إذا نظر الناظر إليه لا يشك أنه في غير
~~الصلاة، فإن المرأة إذا حملت صبيها أو أرضعته لم يشكل على أحد أنها في غير
~~الصلاة، وقد ms0252 روينا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قرأ المعوذتين في صلاة
~~الفجر ثم قال: سمعت بكاء صبي فخشيت على أمه أن تفتتن» ، فلو كان الإرضاع
~~غير مفسد للصلاة لما ترك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سنة القراءة
~~لأجل بكائه.
# وإن قاتل في صلاته فسدت صلاته؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - شغل عن
~~أربع صلوات يوم الخندق لكونه مشغولا بالقتال فلو جازت الصلاة مع القتال لما
~~أخرها.
# وكذلك إن أكل أو شرب في الصلاة ناسيا أو عامدا، بخلاف الصوم، فإنه يفصل
~~بين النسيان والعمد؛ لأنه قد اقترن بحال المصلي ما يذكره، فإن حرمة الصلاة
~~مانعة من التصرف في الطعام المؤدي إلى الأكل، فلهذا سوى بين النسيان
~~والعمد، وفي الصوم لم يقترن بحاله ما يذكره، فإن الصوم لا يمنعه ما يؤدي
~~إلى الأكل وهو التصرف في الطعام، ثم الأكل عمل لو نظر إليه الناظر لا يشك
~~أنه في غير الصلاة.
# وعلى هذا قال محمد مضغ العلك في الصلاة يفسدها؛ لأن الناظر إليه من بعيد
~~لا يشك أنه في غير الصلاة، وإن كان في أسنانه شيء فابتلعه لم يضره؛ لأن ما
~~يبقى بين الأسنان في حكم التبع لريقه فلهذا لا يفسد الصوم، وهذا إذا كان
~~دون الحمصة، فإن ذلك يبقى بين الأسنان عادة، وكذلك إن قلس أقل من ملء الفم
~~ثم رجع فدخل جوفه وهو لا يملكه فهذا بمنزلة ريقه، ألا ترى أنه لا ينقض
~~وضوءه فكذلك لا يفسد صلاته، والمتهجد بالليل فقد يبتلى بهذا خصوصا في ليالي
~~رمضان إذا امتلأ من الطعام عند الفطر، فللبلوى قلنا لا تفسد صلاته.
# قال: (وإن انتضح البول على المصلي أكثر من قدر الدرهم من موضع فانفتل
~~فغسله لم يبن على صلاته) ، وفي الإملاء عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~قال: يبني؛ لأن هذا بعض ما ورد به النص، فقد روينا في الرعاف، ومن رعف
~~يحتاج إلى غسل أنفه إلى الوضوء، فإذا كان له أن يبني ثمة فهاهنا أولى. وجه
~~ظاهر الرواية
# PageV01P195
# أن البناء على ms0253 الصلاة حكم ثبت بالآثار، بخلاف القياس فلا يلحق به إلا ما
~~يكون في معناه من كل وجه، وهذا ليس في معنى المنصوص عليه؛ لأن الانصراف
~~هناك كان للوضوء ولا بد منه، والانصراف هاهنا لغسل النجاسة عن الثوب، وقد
~~لا يحتاج إليه بأن يكون عليه ثوبان فيلقي ما تنجس من ساعته، فلهذا أخذنا
~~فيه بالقياس وقلنا: لا يبني.
# قال: (وإن سال من دمل به دم توضأ وغسل وبنى على صلاته كما لو رعف) ومراده
~~من هذا إذا سال بغير فعله، فأما إذا عصره حتى سال أو كان في موضع ركبتيه
~~فانفتح من اعتماده على ركبتيه في سجوده فهذا بمنزلة الحدث العمد، قال علي
~~لا يبني على صلاته، وإن أصابته بندقة فشجته فسال منه دم لم يبن على صلاته
~~في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - وقال أبو يوسف - رحمه الله
~~تعالى - يبني إذا توضأ؛ لأن عمر - رضي الله تعالى عنه - لما طعن في المحراب
~~استخلف عبد الرحمن بن عوف، ولو فسدت صلاته لفسدت صلاة القوم فلم يستخلفه،
~~ولأن الحدث سبقه بغير صنعه فهو كالحدث السماوي.
# (ولنا) أن الحدث كان بصنع العباد فيمنعه كما لو كان بصنعه؛ لأن هذا ليس
~~في معنى المنصوص عليه، فإن الحدث السماوي العذر المانع من المضي ممن له
~~الحق، وهنا العذر من غير من له الحق وبينهما فرق، فإن المريض يصلي قاعدا ثم
~~لا يعيد إذا برأ، والمقيد يصلي قاعدا ثم تلزمه الإعادة عند إطلاقه، وحديث
~~عمر - رضي الله تعالى عنه - كان قبل افتتاح الصلاة ليفتتح الصلاة، ألا ترى
~~أنه روي أنه لما طعن قال آه قتلني الكلب من يصلي بالناس ثم قال: تقدم يا
~~عبد الرحمن، وهذا كلام يمنع البناء على الصلاة
# قال: (وإن نام في صلاته فاحتلم في القياس يغتسل ويبني) يريد القياس على
~~الاستحسان في الحدث الصغرى ولكني أستحسن أن يستقبل يريد العود إلى القياس
~~الأول؛ لأن هذا ليس في معنى المنصوص عليه، فإنه يحتاج في الاغتسال إلى كشف
~~العورة ولا يحتاج إليه ms0254 في الوضوء، ولأن المصلي قد يبتلى بالحدث الصغرى عادة
~~فمن النادر أن يبتلى بالحدث الموجب للاغتسال، والنادر ليس في معنى ما تعم
~~به البلوى.
# قال: (وإذا سقط عن المصلي ثوبه فقام عريانا وهو لا يعلم ثم تذكر من ساعته
~~فتناول ثوبه ولبسه، فإنه يمضي على صلاته) ، وفي القياس يستقبل الصلاة لوجود
~~انكشاف العورة في الصلاة، وهو مناف لما ابتدأها ولكنه استحسن فقال:
~~الانكشاف الكثير في المدة اليسيرة بمنزلة الانكشاف اليسير في المدة الطويلة
~~وذلك لا يمنع جواز الصلاة فهذا مثله، وهذا إذا لم يؤد ركنا ولم يمكث عريانا
~~بقدر ما يتمكن فيه من أداء ركن
# PageV01P196
# فإن مكث عريانا ذلك القدر فليس له أن يبني قياسا واستحسانا، وكذلك إن سال
~~عليه نجاسة كثيرة وعليه ثوبان، فإن ألقى النجس من ساعته فهو على القياس،
~~والاستحسان كما مر، وإن أدى ركنا أو مكث بقدر ما يتمكن من أداء ركن استقبل
~~الصلاة.
### | [صلت المرأة وربع ساقها مكشوف]
# قال: (وإذا صلت المرأة وربع ساقها مكشوف أعادت الصلاة) ، وإن كان أقل من
~~ذلك لم تعد عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - وقال أبو يوسف -
~~رحمه الله تعالى - لا تعيد حتى يكون النصف مكشوفا. فالحاصل أن ستر العورة
~~فرض لقوله تعالى: {خذوا زينتكم عند كل مسجد} [الأعراف: 31] والمراد ستر
~~العورة لأجل الصلاة لا لأجل الناس، والناس في الأسواق أكثر منهم في
~~المساجد، ورأس المرأة عورة قال - عليه الصلاة والسلام - «لا يقبل الله صلاة
~~امرأة حائض إلا بخمار» أي صلاة بالغة، فإن الحائض لا تصلي. ثم القليل من
~~الانكشاف عفو عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى - وهو نظير القليل من
~~النجاسة. ودليلنا فيه ضرورة وبلوى خصوصا في حق الفقراء، والذين لا يجدون
~~إلا الخلق من الثياب، فقد روي عن عمرو بن أبي سلمة قال: كنت أؤم أصحابي
~~يعني الصبيان على إزار متخرق فكانوا يقولون لأمي غطي عنا است ابنك فدل أن
~~القليل من الانكشاف عفو لا يمنع جواز الصلاة والكثير يمنع، فقدر أبو يوسف
~~ذلك بالنصف؛ لأن ms0255 القلة والكثرة من الأسماء المشتركة، فإن الشيء إذا قوبل
~~بما هو أكثر منه يكون قليلا، وإذا قوبل بما هو أقل منه يكون كثيرا، فإذا
~~كان المكشوف دون النصف فهو في مقابلة المستور قليل، وإذا كان أكثر من النصف
~~فهو في مقابلة المستور كثير، وفي النصف سواء روايتان عن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى -. في إحداهما لا يمنع؛ لأن الانكشاف الكثير مانع ولم يوجد. وفي
~~الأخرى استوى الجانب المفسد والمجوز فيغلب المفسد احتياطا للعبادة وأبو
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله قدرا الكثير بالربع، فإن الربع يحكي الكمال، ألا
~~ترى أن المسح بربع الرأس كالمسح بجميعه، ومن نظر إلى وجه إنسان يستجيز من
~~نفسه أن يقول: رأيت فلانا، وإنما رأى أحد جوانبه الأربعة، والذي بينا في
~~الرأس كذلك في البطن والشعر والفخذ، فأما في القبل والدبر فقد ذكر الكرخي
~~أن التقدير فيهما بالدرهم دون الربع؛ لأنها عورة غليظة فتقاس بالنجاسة
~~الغليظة، وهذا ليس بقوي، فإنه ليس في هذا إظهار معنى التغليظ؛ لأن الدبر
~~مقدر بالدرهم فعلى قياس قوله إذا انكشف الدبر ينبغي أن تجوز الصلاة حتى
~~تكون أكثر من الدرهم، فإن قدر الدرهم من الصلاة لا يمنع جواز الصلاة حتى
~~يكون أكثر منه، والأصح
# PageV01P197
# أن التقدير بالربع في الكل وإليه أشار في الزيادات.
# قال: (وإذا صلت وشيء من رأسها وشيء من بطنها وشيء من عورتها باد، فإن كان
~~ذلك إذا جمع بلغ قدر ربع عضو يمنع جواز الصلاة) وإلا فلا.
# قال: (وتقعد المرأة في صلاتها كأستر ما يكون لها) لما روينا أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «قال لتلك المرأة: ضمي بعض اللحم إلى الأرض» ، ولأن
~~مبنى حالها على التستر في خروجها، فكذلك في صلاتها ينبغي أن تتستر بقدر ما
~~تقدر عليه، قال - عليه الصلاة والسلام - «المرأة عورة مستورة» .
# قال: (رجل دعا في صلاته فسأل الله تعالى - الرزق والعافية لم تفسد صلاته)
~~لقوله تعالى {ادعوا ربكم تضرعا وخفية} [الأعراف: 55] وقال: - عليه الصلاة
~~والسلام - «وأما في سجودكم فاجتهدوا بالدعاء، فإنه قمن أن يستجاب لكم» ms0256
~~وحاصل المذهب عندنا أنه إذا دعا في صلاته بما في القرآن أو بما يشبه ما في
~~القرآن لم تفسد صلاته، وإن دعا بما يشبه كلام الناس نحو قولهم: اللهم
~~ألبسني ثوبا اللهم زوجني فلانة تفسد صلاته، وقال الشافعي - رضي الله تعالى
~~عنه - إذا دعا في صلاته بما يباح له أن يدعو به خارج الصلاة لم تفسد صلاته
~~لقوله تعالى {واسألوا الله من فضله} [النساء: 32] وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - «سلوا الله حوائجكم حتى الشسع لنعالكم والملح لقدوركم» ، وإن
~~عليا - رضي الله تعالى عنه - في حروبه كان يقنت في صلاة الفجر يدعو على من
~~ناواه.
# (ولنا) حديث معاوية بن الحكم فقد جعل قوله: يرحمك الله من جنس كلام
~~الناس، وقال: إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام الناس فهو كلامهم،
~~وإن سعد بن أبي وقاص - رضي الله تعالى عنه - رأى ابنا له يدعو في صلاته
~~فقال: إياك أن تكون من المعتدين، فإني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يقول: «سيكون في أمتي أقوام يعتدون في الدعاء وتلا قوله تعالى {إنه لا
~~يحب المعتدين} [الأعراف: 55] ثم قال أما يكفيك أن تقول اللهم إني أسألك
~~الجنة وما قرب إليها من قول وعمل وأعوذ بك من النار وما قرب إليها من قول
~~وعمل» ولا حجة في حديث علي، فإنهم لم يسوغوا له ذلك الاجتهاد حتى كتب إليه
~~أبو موسى الأشعري - رضي الله تعالى عنه - أما بعد، فإذا أتاك كتابي فأعد
~~صلاتك. وفي الأصل قال: أرأيت لو أنشد شعرا أما كان مفسدا لصلاته، ومن الشعر
~~ما هو ذكر نحو قول القائل:
# ألا كل شيء ما خلا الله باطل
# قال: (وإذا مر المصلي بآية فيها ذكر الجنة فوقف عندها وسأل، أو بآية فيها
~~ذكر النار فوقف عندها وتعوذ بالله منها فهو حسن في التطوع إذا كان وحده)
~~لحديث «حذيفة - رضي الله تعالى عنه - أنه صلى مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -
# PageV01P198
# قال فما مر بآية فيها ذكر الجنة إلا وقف وسأل الله الجنة، ms0257 وما مر بآية
~~فيها ذكر النار إلا وقف وتعوذ بالله جل وعلا، وما مر بآية فيها مثل إلا وقف
~~وتفكر» ، فأما إذا كان إماما كرهت له ذلك؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يفعله في المكتوبات، والأئمة بعده إلى يومنا هذا، فكان من جملة
~~المحدثات، وربما يمل القوم بما يصنع وذلك مكروه، ولكن لا تفسد صلاته لأنه
~~لا يزيد في خشوعه، والخشوع زينة الصلاة، وكذلك إن كان خلف الإمام، فإنه
~~يستمع وينصت؛ لأن القوم بالاستماع أمروا وإلى الإنصات ندبوا وعلى هذا وعدوا
~~الرحمة لقوله تعالى {، وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون}
~~[الأعراف: 204] .
# ويترتب هذا الفصل على اختلاف العلماء في قراءة المقتدي خلف الإمام،
~~فالمذهب عند أهل الكوفة أنه لا يقرأ في شيء من الصلوات، وعند أهل المدينة
~~منهم مالك - رحمه الله تعالى - يقرأ في صلاة الظهر والعصر ولا يقرأ في صلاة
~~الجهر، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - يقرأ في كل صلاة إلا أن في صلاة
~~الجهر أوان قراءة الفاتحة بعد فراغ الإمام منها، فإن الإمام ينصت حتى يقرأ
~~المقتدي الفاتحة، واستدل بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا صلاة إلا
~~بقراءة» وفي حديث «عبادة بن الصامت - رحمه الله تعالى - قال: صلينا مع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - صلاة الصبح فلما فرغ قال: لعلكم تقرؤن خلفي،
~~فقلنا: نعم، فقال: لا تقرؤن إلا بفاتحة الكتاب، فإنه لا صلاة إلا بها، وفي
~~رواية لا صلاة لمن لم يقرأها» والمعنى فيه أن القراءة ركن من أركان الصلاة،
~~فلا تسقط بسبب الاقتداء عند الاختيار كالركوع والسجود، بخلاف ما إذا أدرك
~~الإمام في الركوع؛ لأن تلك الحالة حالة الضرورة، فإنه يخاف فوت الركعة بسبب
~~الضرورة قد تسقط بعض الأركان، ألا ترى أن القيام بعد التكبير ركن، وقد يسقط
~~هذا للضرورة.
# (ولنا) قوله تعالى {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون}
~~[الأعراف: 204] وأكثر أهل التفسير على أن هذا خطاب للمقتدي ومنهم من حمله
~~على حال الخطبة ولا تنافي بينهما ففيه بيان ms0258 الأمر بالاستماع والإنصات في
~~حالة الخطبة لما فيها من قراءة القرآن قال - صلى الله عليه وسلم -: «من كان
~~له إمام فقراءة الإمام له قراءة» وقال في الحديث المعروف، وإذا كبر فكبروا،
~~وإذا قرأ فأنصتوا ومنع المقتدي من القراءة خلف الإمام مروي عن ثمانين نفرا
~~من كبار الصحابة، وقد جمع أساميهم أهل الحديث. وقال سعد بن أبي وقاص من قرأ
~~خلف الإمام فسدت صلاته، والمعنى فيه أن القراءة
# PageV01P199
# غير مقصودة لعينها بل للتدبر والتفكر والعمل به قال ابن مسعود - رضي الله
~~تعالى عنه - أنزل القرآن ليعمل به، فاتخذ الناس تلاوته عملا، وحصول هذا
~~المقصود عند قراءة الإمام وسماع القوم، فإذا اشتغل كل واحد منهم بالقراءة
~~لا يتم هذا المقصود، وهذا نظير الخطبة فالمقصود منها الوعظ والتدبر، وذلك
~~بأن يخطب الإمام ويستمع القوم لا أن يخطب كل واحد منهم لنفسه، دل عليه إذا
~~أدرك الإمام في حالة الركوع، فإن خاف فوت الركعة سقط عنه فرض القراءة، ولو
~~كان من الأركان في حق المقتدي لما سقط بهذا العذر كالركوع والسجود ولا يقال
~~إن ركن القيام يسقط، فإنه لا بد من أن يكبر قائما، وفرض القيام يتأدى بأدنى
~~ما يتناوله الاسم ولا حجة لهم في الحديث، فإنه بقراءة الإمام تصير صلاة
~~القوم بالقراءة، كما أن بخطبة الإمام تصير صلاتهم جميعا بالخطبة، وحديث
~~عبادة بن الصامت - رضي الله تعالى عنه - يحمل على أنه كان ركنا في
~~الابتداء، ثم منعهم عن القراءة خلفه بعد ذلك، ألا ترى أنه لما سمع رجلا
~~يقرأ خلفه قال مالي أنازع في القرآن. والقراءة مخالفة لسائر الأركان فما هو
~~المقصود بها لا يحصل بفعل الإمام، بخلاف القراءة على ما مر، ومذهب مالك -
~~رضي الله تعالى عنه - مروي عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما -، فإن رجلا
~~سأله أأقرأ خلف الإمام.؟ فقال له: أما في الظهر والعصر فنعم.
# قال: (وإذا مرت الخادم بين يدي المصلي فقال: سبحان الله أو أومأ بيده
~~ليصرفها لم تقطع صلاته) لما روينا «أن النبي - صلى الله عليه ms0259 وسلم - أشار
~~على زينب فلم تقف وقال - صلى الله عليه وسلم - إذا نابت أحدكم نائبة
~~فليسبح، فإن التسبيح للرجال والتصفيق للنساء» قال في الكتاب وأحب إلي أن لا
~~يفعل معناه ولا يجمع بين التسبيح والإشارة باليد، فإن له بأحدهما كفاية
~~فمنهم من قال: المستحب أن لا يفعل شيئا من ذلك، وتأويل قول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه كان في وقت كان العمل فيه مباحا في الصلاة، فإن
~~أستأذن عليه إنسان فسبح وأراد إعلامه أنه في الصلاة لحديث «علي - رضي الله
~~عنه - كان لي مدخلان من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في كل يوم بأيهما
~~شئت دخلت، فكنت إذا أتيت الباب، فإن لم يكن في الصلاة فتح الباب فدخلت، وإن
~~كان في الصلاة رفع صوته بالقراءة فانصرفت» ولأنه قصد بهذا صيانة، ولو لم
~~يفعل ربما يلح المستأذن حتى يبتلى هو بالغلط في القراءة، وإن أخبر بخبر
~~يسوءه فاسترجع لذلك، فإن أراد جوابه قطع صلاته، وإن لم يرد جوابه لم يقطع؛
~~لأن مطلق الكلام محمول على قصد التكلم، فإذا أراد به الجواب كان جوابا،
~~ومعنى استرجاعه
# PageV01P200
# أعينوني فإني مصاب، ولو صرح بهذا لم يشكل فساد صلاته فكذلك إذا أراده
~~بالاسترجاع، وإذا أخبر بخبر يسره فقال: الحمد لله، أو أخبر بما يتعجب منه
~~فقال: سبحان الله، وأراد جواب المخبر فقد قطع صلاته عند أبي حنيفة ومحمد -
~~رحمهما الله تعالى - وقال أبو يوسف التحميد وأشباه ذلك لا يقطع الصلاة، وإن
~~أراد به الجواب؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إنما هي للتسبيح
~~والتهليل وقراءة القرآن» فما تلفظ به شرعت الصلاة لأجله، فلو فسدت صلاته
~~إنما تفسد بنيته، ومجرد نية الكلام غير مفسد. ولم يذكر خلاف أبي يوسف في
~~مسألة الاسترجاع، والأصح أن الكل على الخلاف، ومن سلم قال: الاسترجاع إظهار
~~المصيبة وما شرعت الصلاة لأجله، والتحميد إظهار الشكر والصلاة شرعت لأجله.
# (ولنا) قوله - عليه الصلاة والسلام -: «من سبح من غير غضب ولا عجب فله من
~~الأجر كذا» وإنما جعله مسبحا ms0260 إذا لم يقصد به التعجب فثبت له أنه إذا قصد به
~~التعجب كان متعجبا لا مسبحا، وهذا لأن الكلام مبني على غرض المتكلم، فمن
~~رأى رجلا اسمه يحيى وبين يديه كتاب فقال: يا يحيى خذ الكتاب بقوة وأراد به
~~خطابه لم يشكل على أحد أنه متكلم لا قارئ، وإذا قيل للمصلي: بأي موضع مررت
~~فقال: ببئر معطلة وقصر مشيد وأراد الجواب لا يشكل أنه متكلم به، وإذا أنشد
~~شعرا فيه ذكر اسم الله لم يشكل أنه كان منشدا لا ذاكرا حتى تفسد صلاته،
~~فكذلك فيما نحن فيه.
# قال: (وإذا قرأ في صلاته في المصحف فسدت صلاته) عند أبي حنيفة، وعند أبي
~~يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - صلاته تامة، ويكره ذلك، وقال الشافعي -
~~رضي الله عنه - لا يكره لحديث ذكوان مولى عائشة - رضي الله تعالى عنها -
~~أنه كان يؤمها في شهر رمضان وكان يقرأ في المصحف، ولأنه ليس فيه إلا حمل
~~المصحف بيده والنظر فيه، ولو حمل شيئا آخر لم تفسد صلاته، فكذلك المصحف إلا
~~أنهما كرها ذلك؛ لأنه تشبه بفعل أهل الكتاب والشافعي - رحمه الله تعالى -
~~قال ما نهينا عن التشبه بهم في كل شيء فإنا نأكل كما يأكلون ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - طريقان: أحدهما أن حمل المصحف وتقليب الأوراق والنظر فيه
~~والتفكر فيه ليفهم عمل كثير وهو مفسد للصلاة، كالرمي بالقوس في صلاته وعلى
~~هذا الطريق يقول: إذا كان المصحف موضوعا بين يديه أو قرأ بما هو مكتوب على
~~المحراب لم تفسد صلاته. والأصح أن يقول: إنه يلقن من المصحف فكأنه تعلم من
~~معلم وذلك مفسد لصلاته، ألا ترى أن من يأخذ من المصحف يسمى صحفيا، ومن لا
# PageV01P201
# يحسن قراءة شيء عن ظهر قلبه يكون أميا يصلي بغير قراءة فدل أنه متعلم من
~~المصحف، وعلى هذا الطريق لا فرق بين أن يكون موضوعا بين يديه أو في يديه،
~~وليس المراد بحديث ذكوان أنه كان يقرأ من المصحف في الصلاة، إنما المراد
~~بيان حاله أنه كان لا يقرأ جميع ms0261 القرآن عن ظهر القلب، والمقصود بيان أن
~~قراءة جميع القرآن في قيام رمضان ليس بفرض.
# قال: (رجل صلى ومعه جلد ميتة مدبوغ فلا بأس بذلك عندنا) وقال مالك - رحمه
~~الله تعالى - لا تجوز صلاته ولا ينتفع عنده بجلد الميتة، وإن كان مدبوغا
~~إلا في الجامد من الأشياء، واستدل بحديث «عبد الله بن الحكم الليثي قال:
~~أتانا كتاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قبل موته بسبعة أيام، وفيه لا
~~تنتفعوا من الميتة بإهاب ولا عصب» .
# (ولنا) قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أيما إهاب دبغ فقد طهر» وتأويل
~~حديث عبد الله أنه كان قبل الدباغة، قال الأصمعي: الإهاب اسم الجلد لم
~~يدبغ، فإذا دبغ يسمى أديما، ثم المحرم بالموت ما يدخل تحت مصلحة الأكل، قال
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إنما حرم من الميتة أكلها» وبالدباغ خرج الجلد من
~~أن يكون صالحا للأكل، وتبين أن نجاسته بما اتصل به من الدسومات النجسة، وقد
~~زال ذلك بالدباغ فصار طاهرا كالخمر تخلل، وأصح ما قيل في حد الدباغ عندنا
~~ما يعصمه من النتن والفساد، حتى إذا شمسه أو تربه كان ذلك دباغا عندنا،
~~وعند الشافعي - رضي الله تعالى عنه - لا يكون دباغا إلا بما يزيل الدسومات
~~النجسة عنه، وذلك باستعمال الشب والقرض والعفص (ودليلنا) فيه أن المقصود
~~إخراجه من أن يكون صالحا لمنفعة الأكل، وقد حصل ذلك وبه تبين أنه لم يبقى
~~فيه الدسومات النجسة، فإنها لو بقيت فيه لأنتن بمضي الزمان، وكذلك جلود
~~السباع عندنا ما يؤكل لحمه وما لا يؤكل لحمه، وقال الشافعي - رضي الله
~~تعالى عنه - ما لا يؤكل لحمه لا يطهر جلده بالدباغ، وقاس بجلد الخنزير
~~والآدمي.
# (ولنا) عموم الحديث أيما إهاب دبغ فقد طهر وما طهر من لبس الناس كجلد
~~الثعلب والفيل والسمور ونحوها في الصلاة وغير الصلاة من غير نكير منكر يدل
~~على طهارته بالدباغ، فأما جلد الخنزير فقد روي عن أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - أنه يطهر بالدباغ أيضا، وفي ظاهر الرواية لا يحتمل الدباغة، فإن له ms0262
~~جلودا مترادفة بعضها فوق بعض كما للآدمي، وإنما لا يطهر لعدم احتماله
~~المطهر وهو الدباغ، أو لأن عينه نجس وجلده من عينه، فأما في سائر الحيوانات
~~النجس ما اتصل بالعين من الدسومات
# ، وعلى هذا جلد الكلب يطهر عندنا بالدباغ، وقال
# PageV01P202
# الحسن بن زياد - رحمه الله تعالى - لا يطهر وهو قول الشافعي - رضي الله
~~تعالى عنه -؛ لأن عين الكلب نجس عندهما، ولكنا نقول الانتفاع به مباح في
~~حالة الاختيار، فلو كان عينه نجسا لما أبيح الانتفاع به، فإن كان الجلد غير
~~مدبوغ فصلى فيه أو صلى ومعه شيء كثير من لحم الميتة فصلاته فاسدة؛ لأنه
~~حامل للنجاسة، وإن صلى ومعه شيء من أصوافها وشعورها أو عظم من عظامها
~~فصلاته تامة عندنا، وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه - فيهما حياة، وقال
~~مالك - رضي الله تعالى عنه - في العظم حياة دون الشعر واستدلوا بقوله
~~تعالى: {قال من يحيي العظام وهي رميم} [يس: 78] ولأنه ينمو بتمادي الروح
~~فكان فيه حياة فيحله الموت فيتنجس به ومالك يقول: العظم يتألم ويظهر ذلك في
~~السن بخلاف الشعر.
# (ولنا) أنه مبان من الحي فلا يتألم به ويجوز الانتفاع، وقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ما أبين من الحي فهو ميت» فلو كان فيه حياة لما جاز الانتفاع
~~به، ولا نقول: إن العظم يتألم بل ما هو متصل به، فاللحم يتألم، وبين الناس
~~كلام في السن أنه عظم أو طرف عصب يابس، فإن العظم لا يحدث في البدن بعد
~~الولادة، وتأويل قوله تعالى {من يحيي العظام وهي رميم} [يس: 78] أي النفوس،
~~وفي العصب روايتان في إحدى الروايتين فيها حياة لما فيها من الحركة وينجس
~~بالموت، ألا ترى أنه يتألم الحي بقطعه، بخلاف العظم فإن قطع قرن البقرة لا
~~يؤلمها، فدل أنه ليس في العظام حياة فلا يتنجس بالموت وإليه أشار رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - حين «مر بشاة ملقاة لميمونة فقال: هلا انتفعتم
~~بإهابها، فقيل: إنها ميتة فقال: إنما حرم من الميتة أكلها» وهذا نص على أن
~~ما لا ms0263 يدخل تحت مصلحة الأكل لا يتنجس بالموت.
# وعلى هذا شعر الآدمي طاهر عندنا خلافا للشافعي - رضي الله تعالى عنه -،
~~فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - حين حلق شعره قسم شعره أصحابه، فلو كان
~~نجسا لما جاز لهم التبرك به، ولكن لا ينتفع به لحرمته لا لنجاسته، وكذلك
~~عظمه لا ينتفع به لحرمته، والذي قيل إذا طحن سن الآدمي مع الحنطة لم يؤكل،
~~وذلك لحرمة الآدمي لا لنجاسته.
# فأما الخنزير فهو نجس العين عظمه وعصبه في النجاسة كلحمه، فأما شعره فقد
~~قال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يجوز استعماله للخراز لأجل الضرورة، وفي
~~طهارته عنه روايتان في رواية طاهر، وهكذا روي عن أبي يوسف ومحمد - رحمهما
~~الله تعالى - أنه طاهر لما كان الانتفاع به جائزا ولهذا جوز أبو حنيفة
~~بيعه؛ لأن الانتفاع لا يتأدى به إلا بعد الملك وهو نجس في إحدى الروايتين؛
~~لأن الثابت بالضرورة لا يعدوا موضعها، وقد روي عن محمد - رحمه الله تعالى -
~~أنه ألحق الفيل
# PageV01P203
# بالخنزير، والأصح أنه كسائر الحيوانات عظمه طاهر، وقد جاء في حديث ثوبان
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اشترى لفاطمة سوارين من عاج» وظهر
~~استعمال الناس العاج من غير نكير فدل على طهارته.
# قال: (رجل صلى وقدامه عذرة قال: لا يفسد ذلك صلاته) ؛ لأن شرط الصلاة
~~طهارة مكان الصلاة، وقد وجد فالنجاسة فيما وراء ذلك لا تضره، والمستحب أن
~~يبعد من موضع النجاسة عند أداء الصلاة؛ لأن لمكان الصلاة حرمة فيختار لها
~~أقرب الأماكن إلى الحرمة، وإن كانت النجاسة في موضع قيامه فصلاته فاسدة إذا
~~كانت كثيرة؛ لأن القيام ركن فلا يتأدى على مكان نجس، وكونه على النجاسة
~~ككون النجاسة عليه في إفساد الصلاة، فإن كانت النجاسة في موضع سجوده فكذلك
~~عند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - وهو الظاهر من قول أبي حنيفة،
~~وروى أبو يوسف عنه أن صلاته جائزة، ووجهه أن فرض السجود يتأدى بوضع الأرنبة
~~على الأرض عنده وذلك دون مقدار الدرهم. ووجه ظاهر الرواية أن السجود فرض،
~~فإذا ms0264 وضع الجبهة والأنف تأدى الفرض بالكل كما إذا طول القراءة أو طول
~~الركوع كان مؤديا للفرض، وأداء الكل بالفرض في المكان النجس لا يجوز،
~~والجبهة والأنف أكثر من قدر الدرهم، وقد روي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى
~~- أنه إذا سجد على مكان نجس ثم أعاد على مكان طاهر جاز، وقال زفر - رحمه
~~الله تعالى - لا تجوز صلاته. وجه قوله أن السجدة قد فسدت بأدائها على مكان
~~نجس، والصلاة الواحدة لا تتجزأ، فإذا فسد بعضها فسد كلها كما لو أقام على
~~النجاسة عند التحريم. ووجه قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن الركن لا
~~يتأدى على مكان نجس، فكأنه لم يؤدها أصلا حتى أداها على مكان طاهر، وهكذا
~~نقول: إذا كان عند التحرم على مكان نجس يصير كأنه لم يتحرم للصلاة أصلا حتى
~~لو كان متطوعا لا يلزمه القضاء، وإن كانت النجاسة في موضع الكفين أو
~~الركبتين جازت صلاته عندنا، وقال زفر - رحمه الله تعالى - لا تجزئه؛ لأن
~~أداء السجدة بوضع اليدين والركبتين والوجه جميعا فكانت النجاسة في موضع
~~الركبتين كهي في موضع الوجه، فأكثر ما في الباب أن له بدا من موضع اليدين
~~والركبتين، وهذا لا يدل على الجواز لا إذا وضع يده على المكان النجس، كما
~~لو لبس ثوبين بأحدهما نجاسة كثيرة لا تجوز صلاته وله بد من لبس الثوب النجس
~~كما بالاكتفاء بثوب واحد.
# (ولنا) أن وضع اليدين والركبتين على مكان نجس كترك الوضع أصلا، وترك وضع
~~اليدين والركبتين في السجود لا يمنع
# PageV01P204
# الجواز كما قاله ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - مثل الذي يصلي وهو
~~عاقص شعره كمثل الذي يصلي وهو مكتوف، وبه فارق الوجه، فإن ترك الوضع فيه
~~يمنع جواز السجود، بخلاف الثوبين فإن اللابس للثوب مستعمل له، فإذا كان
~~نجسا كان حاملا للنجاسة، فلهذا تفسد صلاته كما لو كان يمسكه بيده، والمصلي
~~ليس بحامل للمكان حتى تفسد صلاته بهذا الطريق بل الطريق ما قلناه أن ما
~~وضعه على مكان نجس يجعل كأنه لم يضعه ms0265 أصلا.
# قال: (رجل صلى على مكان من الأرض قد كان فيه نجاسة فجفت وذهب أثرها جازت
~~صلاته عندنا) وقال زفر - رحمه الله تعالى - لا تجزئه؛ لأن الشرط طهارة
~~المكان ولم يوجد، بدليل أن التيمم لا يجوز بهذا الموضع.
# (ولنا) قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أيما أرض جفت فقد زكت» أي طهرت
~~وقال: «زكاة الأرض يبسها» ثم النجاسة تحرقها الشمس وتفرقها الريح وتحول
~~عينها الأرض وينشفها الهواء فلا تبقى عينها بعد تأثير هذه الأشياء فيها
~~فتعود الأرض كما كانت قبل الإصابة، وقد مر الفرق بين الصلاة والتيمم،
~~والصحيح من الجواب أنه لا فرق بين موضع تقع عليه الشمس أو لا تقع وبين موضع
~~فيه حشيش نابت أو ليس فيه؛ لأن الحشيش تابع للأرض، فإن أصاب الموضع ماء
~~فابتل أو ألقي من ترابه في ماء قليل ففيه روايتان: إحداهما أنه يعود نجسا
~~كما قبل الجفاف، والأخرى وهو الأصح أنه لا يتنجس؛ لأن بعد الحكم بطهارته لم
~~يوجد إلا إصابة الماء والماء لا ينجس شيئا، بخلاف ما إذا أصابت النجاسة
~~البساط فذهب أثرها؛ لأن النجاسة تتداخل في أجزاء البساط فلا يخرجها إلا
~~الغسل بالماء، وليس من طبع البساط أن يحول شيئا إلى طبعه، ومن طبع الأرض
~~تحويل الأشياء إلى طبعها، فإن الثياب إذا طال مكثها في التراب تصير ترابا،
~~فإذا تحولت النجاسة إلى طبع الأرض بذهاب أثرها حكمنا بطهارة الموضع لهذا،
~~وإن كان الأثر باقيا لم تجز الصلاة؛ لأن طهور الأثر دليل على بقاء النجاسة.
# قال: (ولا بأس بأن يصلي على الثلج إذا كان ممكنا يستطيع أن يسجد عليه)
~~معناه أن يكون موضع سجوده متلبدا؛ لأنه حينئذ يجد جبينه حجم الأرض، فأما
~~إذا لم يكن متلبدا حتى لا يجد جبينه حجم الأرض حينئذ لا يجزيه؛ لأنه بمنزلة
~~السجود على الهواء على هذا السجود على الحشيش أو القطن إن شغل جبينه فيه
~~حتى وجد حجم الأرض أجزأ وإلا فلا، وكذلك إذا صلى على طنفسة محشوة جازت
~~صلاته إذا كان متلبدا إلا على قول مالك ms0266 - رحمه الله تعالى -، وقد روي عن
~~بعض الصحابة قال: ما أبالي صليت على
# PageV01P205
# عشر طنافس أو أكثر
# وكذلك الصلاة على الحصير؛ لأنه عمل الناس في مساجدهم، بخلاف ما يقوله بعض
~~من لا يعتد بقوله أنه لا يجوز الصلاة على الحصير؛ لأن «سائلا سأل عائشة -
~~رضي الله تعالى عنها - هل صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على الحصير
~~فإني سمعت قول الله تعالى - {وجعلنا جهنم للكافرين حصيرا} [الإسراء: 8]
~~فقالت: لا» ولكن هذا الحديث شاذ فقد اشتهر عن عائشة - رضي الله عنها - أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي على الخمرة وهو اسم لقطعة حصير،
~~ومعنى قول الله تعالى {وجعلنا جهنم للكافرين حصيرا} [الإسراء: 8] أي
~~محتبسا، وجاء في الحديث الصلاة على ما تنبته الأرض أفضل من الصلاة على ما
~~لم تنبته الأرض، فلهذا اختاروا الحشيش والحصير على البساط.
# قال: (ويكره أن يكون قبلة المسجد إلى حمام أو قبر أو مخرج) لأن جهة
~~القبلة يجب تعظيمها والمساجد كذلك قال الله تعالى: {في بيوت أذن الله أن
~~ترفع ويذكر فيها اسمه} [النور: 36] ومعنى التعظيم لا يحصل إذا كانت قبلة
~~المسجد إلى هذه المواضع التي لا تخلو عن الأقذار، وروى أبو يوسف عن أبي
~~حنيفة - رحمهما الله تعالى - قال: هذا في مساجد الجماعة، فأما في مسجد
~~الرجل في بيته فلا بأس بأن يكون قبلته إلى هذه المواضع؛ لأنه ليس له حرمة
~~المساجد حتى يجوز بيعه وللناس فيه بلوى، بخلاف مسجد الجماعة، ولو صلى في
~~مثل هذا المسجد جازت صلاته إلا على قول بشر بن غياث المريسي.
# وكذلك لو صلى في أرض مغصوبة أو صلى وعليه ثوب مغصوب عنده لا يجوز؛ لأن
~~العبادة لا تتأدى بما هو منهي عنه، والنهي عندنا إذا لم يكن لمعنى في
~~الصلاة لا يمنع جوازها، وأصل النهي في هذا الباب حديث أبي هريرة - رضي الله
~~تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «نهى عن الصلاة في سبع مواطن
~~المجزرة والمزبلة والمقبرة والحمام وقوارع الطريق ومعاطن الإبل وفوق ms0267 ظهر
~~بيت الله» فأما المجزرة والمزبلة فموضع النجاسات لا يجوز الصلاة فيها
~~لانعدام شرطها وهو الطهارة من حيث المكان، وأما المقبرة فقيل إنما نهى عن
~~ذلك لما فيه من التشبه باليهود كما قال - صلى الله عليه وسلم -: «لعن الله
~~اليهود اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد فلا تتخذوا قبري بعدي مسجدا» ورأى عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - رجلا يصلي بالليل إلى قبر فناداه القبر القبر فظن
~~الرجل أنه يقول: القمر، فجعل ينظر إلى السماء فما زال به حتى بينه فعلى هذا
~~القول تجوز الصلاة وتكره، وقيل معنى النهي أن المقابر لا تخلو عن النجاسات،
~~فالجهال يستترون بما يشرف من القبور فيبولون ويتغوطون خلفه، فعلى هذا
# PageV01P206
# لا تجوز الصلاة لانعدام طهارة المكان. ومعنى النهي في الحمام أنه مصب
~~الغسالات والنجاسات عادة.
# . فعلى هذا إذا صلى في موضع جلوس الحمامي لا يكره وقيل معنى النهي أن
~~الحمام بيت الشيطان فعلى هذا الكراهة في كل موضع منه سواء غسل ذلك الموضع
~~أو لم يغسل. ومعنى النهي في قوارع الطريق أنه يستضر به المار، فعلى هذا إذا
~~كان الطريق واسعا لا يكره وحكى ابن سماعة أن محمدا - رحمه الله تعالى - كان
~~يصلي على الطريق في البادية، وقيل: معنى النهي في قوارع الطرق أنها لا تخلو
~~عن الأرواث والأبوال عادة، فعلى هذا لا فرق بين الطريق الواسع والضيق.
~~ومعنى النهي في معاطن الإبل قيل: لأنها لا تخلو عن النجاسة عادة إلا أنه
~~جاء في الحديث «صلوا في مرابض الغنم ولا تصلوا في معاطن الإبل» وفيما يكون
~~منها المعاطن والمرابض سواء، وقيل: معنى النهي أن الإبل ربما تصول على
~~المصلي فيبتلى بما يفسد صلاته، وهذا لا يتوهم من الغنم.
# وأما فوق ظهر بيت الله، النهي عندنا لأن الإنسان منهي عن الصعود على سطح
~~الكعبة لما فيه من ترك التعظيم فلا يمنع جواز الصلاة، وعند الشافعي - رضي
~~الله تعالى عنه - هذا النهي لإفساد صلاته، حتى إذا صلى على سطح الكعبة وليس
~~بين يديه سترة لا تجوز صلاته عنده على ms0268 ما بينه في آخر الكتاب.
# قال: (ومن زحمه الناس فلم يجد موضعا للسجود فسجد على ظهر رجل أجزأه) لقول
~~عمر - رضي الله تعالى عنه - اسجد على ظهر أخيك فإنه مسجد لك، وقال في خطبته
~~حين طلب من الناس أن يوسع المسجد: أيها الناس إن هذا مسجد بناه رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - والمهاجرون والأنصار معه فمن لم يجد موضعا فليسجد على
~~ظهر أخيه وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - قال: إن كان
~~السجود على ظهر شريكه في الصلاة يجوز وإلا فلا؛ لأن الجواز للضرورة وذلك
~~عند المشاركة في الصلاة، ومن أصحابنا من قال: المراد ظهر القدم، فأما إذا
~~سجد على ظهره فهو راكع لا ساجد فلا يجزئه وهو قول الحسن بن زياد والأصح أنه
~~يجوز؛ لأن الرخصة فيه ثابتة شرعا للضرورة.
# ومن اقتدى بإمام ينوي صلاته ولم يدر أنها الظهر أو الجمعة أجزأه أيهما
~~كان؛ لأنه بنى صلاته على صلاة الإمام، وذلك معلوم عند الإمام فالعلم في حق
~~الأصل يغني عنه في حق التبع والبناء، والأصل فيه حديث «علي وأبي موسى - رضي
~~الله تعالى عنهما -، فإنهما قدما من اليمن على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال بم أهللتما فقالا بإهلال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فجوز ذلك لهما» وإن لم يكن معلوما عندهما وقت الإهلال، فإن
# PageV01P207
# لم ينو صلاة الإمام ولكنه نوى الظهر والاقتداء إذا كان إمامه في الجمعة
~~فصلاته فاسدة؛ لأنه يؤدي غير صلاة الإمام، وتغاير الفرضين يمنع الاقتداء،
~~وفي غير رواية أبي سليمان قال: إذا نوى صلاة الإمام والجمعة، فإذا هي الظهر
~~جازت صلاته، وهذا صحيح فقد تحقق البناء بنية صلاة الإمام ولا يعتبر بما زاد
~~بعد ذلك، وهو كمن نوى الاقتداء بهذا الإمام وعنده أنه زيد فإذا هو عمرو،
~~وكان الاقتداء صحيحا، بخلاف ما إذا نوى الاقتداء بزيد، فإذا هو عمرو.
# قال: (وإذا صلى الرجل المكتوبة كرهت له أن يعتمد على شيء إلا من عذر) ؛
~~لأن في الاعتماد تنقيص القيام ms0269 ولا يجوز ترك القيام في المكتوبة إلا من عذر،
~~فكذلك يكره تنقيصه بالاعتماد إلا من عذر، وإن فعل جازت صلاته لوجود أصل
~~القيام ولم يبين الاعتماد في التطوع فقيل لا بأس به؛ لأن ترك القيام يجوز
~~في التطوع فتنقيصه أولى، وقيل: بل يكره؛ لأن في الاعتماد بعض التنعم
~~والتجبر ولا ينبغي للمصلي أن يفعل شيئا من ذلك بغير عذر، وروي «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - رأى في المسجد حبلا ممدودا فقال: لمن هذا، فقيل:
~~لفلانة تصلي بالليل، فإذا أعيت اتكأت فقال لتصل فلانة بالليل ما بسطت، فإذا
~~أعيت فلتنم» .
# قال: (ومن نسي تكبيرة الافتتاح حتى قرأ لم يكن داخلا في الصلاة) وكان
~~عطاء يقول: تكبيرة الركوع تنوب عن تكبيرة الافتتاح، وهذا فاسد، فإن أركان
~~الصلاة لا تكون إلا بعد التحريمة، والتحريم للصلاة بالتكبير يكون، فإذا لم
~~يكبر للافتتاح لم يكن داخلا في الصلاة.
# قال: (وإذا افتتح التطوع قائما ثم أراد أن يقعد من غير عذر فله ذلك عند
~~أبي حنيفة استحسانا) وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - لا يجزئه
~~قياسا؛ لأن الشروع ملزم كالنذر، ومن نذر أن يصلي ركعتين قائما لم يجزه أن
~~يقعد فيهما، فكذلك إذا شرع قائما لم يجزه أن يقعد فيهما، فكذلك إذا شرع
~~قاعدا وأبو حنيفة يقول: القعود في التطوع بلا عذر كالقعود في الفرض بعذر،
~~ثم هناك لا فرق بين حال الابتداء أو البقاء فكذلك هنا، وهذا لأنه في
~~الابتداء كان مخيرا بين القيام والقعود، وخياره فيما لم يؤد باق، والشروع
~~إنما يلزمه ما باشر ولا صحة لما باشر إلا به، وللركعة الأولى صحة بدون
~~القيام في الركعة الثانية بدليل حالة العذر فلم يلزمه القيام بالشروع،
~~بخلاف النذر فهو التزام بالتسمية، وقد نص فيه على صفة القيام ولا رواية
~~فيما إذا أطلق النذر فقيل يلزمه بصفة القيام اعتبارا لما يوجبه على نفسه
~~بما يوجب الله تعالى عليه مطلقا، وقيل: لا يلزمه لأن القيام وراء ما به يتم
~~التطوع
# PageV01P208
# ولا يلزمه إلا بالتنصيص عليه ms0270 كالتتابع في الصوم وقيل هو على الخلاف على
~~قياس ما مر في الشروع، فإن افتتحها قاعدا فقضى بعضها قائما وبعضها قاعدا
~~أجزأه لما روي عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «كان يفتتح التطوع قاعدا فيقرأ ورده حتى إذا بقي عشر آيات أو نحوها
~~قام مقام قراءته ثم ركع وسجد، وهكذا كان يفعل في الركعة الثانية» فقد انتقل
~~من القعود إلى القيام ومن القيام إلى القعود فدل أن ذلك جائز في التطوع.
# قال: (وإذا افتتح التطوع على غير وضوء أو في ثوب نجس لم يكن داخلا في
~~صلاته ولا يلزمه القضاء) ؛ لأن الشروع لم يصح ووجوب القضاء والإتمام ينبني
~~عليه (وإن افتتحها نصف النهار أو حين تحمر الشمس أو عند طلوعها، فإن صلى
~~كذلك فقد أساء ولا يبني عليه) ؛ لأنه أداها كما شرع فيها، وإن قطعها فعليها
~~القضاء إلا على قول زفر - رحمه الله تعالى -، فإنه يعتبر الشروع في الصلاة
~~في الأوقات المكروهة بالشروع في صوم يوم النحر، لعله أن يرتكب المنهي،
~~والفرق لنا أن بالشروع هناك يصير صائما مرتكبا للمنهي، وها هنا بنفس الشروع
~~لا يصير مصليا ما لم يقيد الركعة بالسجدة وارتكاب المنهي فيه، ولأن هناك لا
~~يتصور الأداء بذلك الشروع إلا بصفة الكراهة، وها هنا يتصور بأن يصبر حتى
~~يذهب الوقت فلهذا ألزمناه القضاء، والفرق بين هذا وبين ما سبق أن الشروع
~~كالنذر، والنذر بالصلاة في هذه الأوقات يصح فكذلك الشروع، فأما النذر
~~بالصلاة بغير وضوء لا يصح وهنا مسائل.
# إذا نذر أن يصلي ركعتين بغير وضوء أو عريانا أو بغير قراءة فعلى قول أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - في المواضع كلها يلزمه ما سمى في الصلاة الصحيحة
~~وما زاد في كلامه فهو لغو، وعند زفر - رحمه الله تعالى - لا يلزمه شيء في
~~الأحوال كلها؛ لأن ما سماه في نذره ليس بقربة، وعند محمد - رحمه الله - إذا
~~سمى ما لا يجوز أداء الصلاة معه بحال كالصلاة بغير طهارة لا يلزمه شيء،
~~وإذا ms0271 سمى ما يجوز أداء الصلاة معه في بعض الأحوال كالصلاة بغير قراءة
~~تلزمه.
# قال: (وإن افتتح صلاة التطوع وقت طلوع الشمس ثم قطعها ثم قضاها وقت تغير
~~الشمس أجزأه) ؛ لأنه لو أتمها في ذلك الوقت أجزأه فكذلك إذا قضاها في مثل
~~ذلك الوقت.
# قال: (وإذا صلت المرأة وهي حاملة ابنتها أجزأها) لما روي «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يصلي في بيته وأمامة بنت أبي العاص يحملها على عاتقه،
~~فكان إذا سجد وضعها، وإذا قام رفعها» قال: (وهي مسيئة في ذلك) لأنها شغلت
~~نفسها بما ليس من أعمال صلاتها، وأدنى ما فيه أن ذلك يمنعها من سنة
~~الاعتماد (فإن قيل:)
# PageV01P209
# ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان لا يفعل في صلاته ما هو مكروه
~~(قلنا:) تأويله أنه كان في وقت كان العمل في الصلاة مباحا أو لم يكن
~~الاعتماد سنة.
# قال: (وإن صلى وفي فمه شيء يمسكه جازت صلاته) وهذا إذا كان في فمه درهم
~~أو دينار أو لؤلؤة على وجه لا يمنعه من القراءة، فإن كان يمنعه من القراءة
~~لا تجوز صلاته؛ لأنه أكل، وكذلك إن كان في فمه سكرة لا تجوز صلاته؛ لأنه
~~أكل ولذلك إن كان في كفه متاع يمسكه جازت صلاته كما لو ترك الاعتماد أو وضع
~~اليدين على الركبتين في الركوع. والمصلي قاعدا تطوعا أو فريضة بعذر يتربع
~~ويقعد كيف شاء من غير كراهة، إن شاء محتبيا، وإن شاء متربعا؛ لأنه لما جاز
~~له ترك أصل القيام فترك صفة القعود أولى، وقال زفر - رحمه الله تعالى -
~~يقعد على ركبتيه كما يفعله في التشهد، وقال أبو يوسف يؤدي جميع صلاته
~~متربعا في حال قيامه، فإذا أراد أن يركع قعد على ركبتيه ليكون أيسر عليه.
# قال: (وإذا صلى فوق المسجد مقتديا بالإمام أجزأه) لحديث أبي هريرة أنه
~~وقف على سطح المسجد واقتدى بالإمام وهو في جوفه، وهذا إذا كان وقوفه خلف
~~الإمام أو بحذائه، فإذا كان متقدما عليه لم يجزه كما لو افتتحها في جوف
~~المسجد ms0272
# قال: (وكذلك إن كان على سطح بجنب المسجد وليس بينهما طريق) وقال الشافعي
~~- رحمه الله تعالى - لا يصح اقتداؤه لأنه ترك مكان الصلاة بالجماعة من غير
~~ضرورة.
# (ولنا) أن اقتداءه وهو على سطح بجنب المسجد بمنزلة اقتدائه به وهو في جوف
~~المسجد معه؛ لأنه لا يشتبه عليه حال إمامه وليس بينهما مانع من الاقتداء
~~فلهذا جوزناه.
# قال: (ولا بأس بالصلاة في بيت في قبلته تماثيل مقطوعة الرأس) لأن التمثال
~~تمثال برأسه فبقطع الرأس يخرج من أن يكون تمثالا، بيانه فيما روي «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أهدي إليه ثوب عليه تمثال طائر فأصبحوا، وقد محا
~~وجهه» وروي «أن جبريل صلوات الله عليه استأذن على رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فأذن له فقال كيف أدخل وفي البيت قرام فيه تمثال خيول رجال،
~~فإما أن تقطع رءوسها أو تتخذ وسائد فتوطأ» ، ولأن بعد قطع الرأس صار بمنزلة
~~تماثيل الشجر وذلك غير مكروه إنما المكروه تمثال ذي الروح، هكذا روي عن ابن
~~عباس - رضي الله تعالى عنهما - أنه نهى مصورا عن التصوير فقال: كيف أصنع
~~وهو كسبي قال: إن لم يكن بد فعليك بتمثال الأشجار، وإن عليا - رضي الله
~~تعالى عنه - قال من صور تمثال ذي الروح كلف يوم القيامة أن ينفخ فيه الروح
~~وليس بنافخ وإن لم تكن مقطوعة الرأس كرهتها في القبلة؛ لأن فيه تشبيها بمن
~~يعبد الصور، ولكن هذا إذا كان كبيرا يبدو
# PageV01P210
# للناظرين من بعيد، فإن كان صغيرا فلا بأس؛ لأن من يعبد الصورة لا يعبد
~~الصغير منها جدا، وقد كان على خاتم أبي موسى ذبابتان، ولما وجد خاتم دانيال
~~- صلوات الله وسلامه عليه - كان على فصه أسدان بينهما رجل يلحسانه كأنه كان
~~يحكي بهذا الابتداء، أو لأن التمثال في شريعة من قبلنا كان حلالا، قال الله
~~تعالى: {يعملون له ما يشاء من محاريب وتماثيل} [سبأ: 13] وكما يكره في
~~القبلة يكره في السقف أو عن يمين القبلة أو عن يسارها؛ لأن الأثر قد جاء أن
~~الملائكة لا ms0273 تدخل بيتا فيه كلب أو صورة فيجب تنزيه مواضع الصلاة عن ذلك إلا
~~أنه إذا كانت الصورة على الحائط الذي هو خلف المصلي فالكراهة فيه أيسر؛ لأن
~~معنى التعظيم والتشبيه بمن يعبد الصور تنعدم هنا، وكذلك إن كانت الصورة على
~~الأرض والأزر والستور، وأما على البساط فنقول: اتخاذ الصورة على البساط
~~مكروه، ولكن لا بأس بالنوم والجلوس عليه؛ لأن البساط يوطأ فلا يحصل فيه
~~معنى التعظيم، وكذلك الوسادة، ألا ترى أنه قال في حديث جبريل أو تتخذ وسائد
~~فتوطأ، فإن كان المصلي على البساط إن كانت الصورة في موضع وجهه أو أمامه
~~فهو مكروه؛ لأن فيه معنى التعظيم يحصل بتقرب الوجه من الصورة، وإن كانت في
~~موضع قدميه فلا بأس به؛ لأن معنى التعظيم فيه لا يحصل فصلاته جائزة على كل؛
~~لأن الكراهة ليست لمعنى راجع إلى الصلاة.
# قال: (رجل قارئ دخل في صلاة أمي تطوعا أو في صلاة امرأة أو جنب ثم أفسدها
~~على نفسه فليس عليه قضاؤها) ؛ لأن شروعه في الصلاة لم يصح حين اقتدى بمن لا
~~يصلح إماما له ولا يتمكن من أداء الصلاة خلفه، ووجوب القضاء يكون بالإفساد
~~بعد صحة الشروع.
# قال: (وإذا وقفت جارية مراهقة تعقل الصلاة بجنب رجل خلف الإمام وهما في
~~صلاته فسدت صلاة الرجل) استحسانا، وفي القياس لا تفسد؛ لأن صلاة غير
~~البالغة تخلق وليست بصلاة حقيقية، ووجه الاستحسان أنها تؤمر بالصلاة وتضرب
~~على ذلك كما ورد به الحديث، فكانت كالبالغة في المشاركة في أصل الصلاة،
~~وعليه ينبني الفساد بسبب المحاذاة؛ لأنها تشتهى فلا يصفو قلب الرجل عن
~~الشهوة في حال المناجاة عند محاذاتها، وهذا المعنى موجود هنا قال: ألا ترى
~~أنها لو صلت بغير وضوء أو عريانة أمرتها أن تعيد الصلاة؛ لأنها إنما تؤمر
~~بالصلاة لتتعود فلا يشق عليها إذا بلغت، وذلك إذا أدت بصفة يجوز أداؤها
~~بتلك الصفة بعد البلوغ بحال، فإن أدت بغير طهارة أو عريانة لا يحصل هذا
~~المقصود فلهذا أمرت بالإعادة، ولو صلت بغير قناع، في القياس ms0274 تؤمر بالإعادة
~~كما إذا صلت
# PageV01P211
# عريانة؛ لأن الرأس منها عورة ولكنه استحسن فقال: تجزئها صلاتها لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار» معناه
~~صلاة بالغة فثبت أن صلاة غير البالغة تجوز بغير الخمار، ولأن من البالغات
~~من تصلي بغير قناع وهي المملوكة وتجوز صلاتها فصلاة غير البالغة أولى،
~~بخلاف العريانة.
# قال: (وللأمة أن تصلي بغير قناع) لحديث عمر - رضي الله تعالى عنه - أنه
~~كان إذا رأى جارية متقنعة علاها بالدرة وقال: ألقي عنك الخمار يا دفار
~~أتتشبهين بالحرائر وكذلك المكاتبة والمدبرة وأم الولد؛ لأن الرق قائم فيهن
~~فليس لرءوسهن حكم العورة، فإن أعتقت في صلاتها أخذت قناعها ومضت في صلاتها
~~استحسانا، وفي القياس تستقبل كالعريانة إذا وجدت ثوبا في خلال الصلاة. وجه
~~الاستحسان أن فرض الستر لزمها في خلال الصلاة مقصورا عليها، وقد أتت به كما
~~لزمها، بخلاف العريانة؛ لأن فرض الستر كان عليها الشروع، ولكنها كانت
~~عريانة بعذر العجز، فإذا أزيل استقبلت كالمتيمم إذا وجد الماء في خلال
~~الصلاة توضأ واستقبل، والمتوضئ إذا سبقه الحدث توضأ وبنى على صلاته فهذا
~~مثله.
### | [باب صلاة المريض]
# الأصل في صلاة المريض قوله تعالى: {الذين يذكرون الله قياما وقعودا وعلى
~~جنوبهم} [آل عمران: 191] قال الضحاك في تفسيره: هو بيان حال المريض في أداء
~~الصلاة على حسب الطاقة «ودخل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على عمران
~~بن حصين يعوده في مرضه فقال: كيف أصلي فقال - عليه الصلاة والسلام -: صل
~~قائما، فإن لم تستطع فقاعدا، فإن لم تستطع فعلى الجنب تومئ إيماء، فإن لم
~~تستطع فالله أولى بالعذر» أي بقبول العذر منك، ولأن الطاعة على حسب الطاقة
~~قال الله تعالى: {لا يكلف الله نفسا إلا وسعها} [البقرة: 286] ولقوله تعالى
~~{فاتقوا الله ما استطعتم} [التغابن: 16] . فإذا عرفنا هذا فنقول: المريض
~~إذا كان قادرا على القيام يصلي قائما، فإذا عجز عن القيام يصلي قاعدا بركوع
~~وسجود، وإذا كان عاجزا عن القعود يصلي بالإيماء؛ لأنه وسع مثله، فإن كان
~~قادرا على ms0275 القيام في أول الصلاة وعجز عن القيام فإنه يقعد، وفرق بين هذا
~~وبين الصوم، فإن المريض إذا كان قادرا على الصوم في بعض اليوم ثم عجز، فإنه
~~لا يصوم أصلا وهنا يصلي.
# وجه الفرق بينهما، وذلك لأن في الصوم لما أفطر في آخر اليوم لم يكن فعله
~~في أول اليوم معتدا فلا يشتغل به، وفي الصلاة وإن
# PageV01P212
# قعد في آخره، ولكن فعله في أول الصلاة وقع معتدا فيشتغل به، وأما إذا كان
~~قادرا على القيام وعاجزا عن الركوع والسجود، فإنه يصلي قاعدا بإيماء وسقط
~~عنه القيام؛ لأن هذا القيام ليس بركن؛ لأن القيام إنما شرع لافتتاح الركوع
~~والسجود به، فكل قيام لا يعقبه سجود لا يكون ركنا، ولأن الإيماء إنما شرع
~~للتشبه بمن يركع ويسجد والتشبه بالقعود أكثر، ولهذا قلنا بأن المومئ يجعل
~~السجود أخفض من ركوعه؛ لأن ذلك أشبه بالسجود إلا أن بشرا يقول: إنما سقط
~~عنه بالمرض ما كان عاجزا عن إتيانه، فأما فيما هو قادر عليه لا يسقط عنه،
~~ولكن الانفصال عنه على ما بينا إن كان عاجزا عن القعود يصلي بالإيماء
~~مضطجعا مستلقيا على قفاه ووجهه نحو القبلة عند علمائنا رحمهم الله تعالى
~~وهو مذهب عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما -، وقال الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - يضطجع على جنبه الأيمن ووجهه نحو القبلة، واحتج بحديث عمران بن
~~حصين قال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «فعلى الجنب تومئ إيماء»
~~فالنبي - صلى الله عليه وسلم - نص على الجنب، ولأن فيما قلنا وجهه إلى
~~القبلة، وكما إذا احتضر يضطجع على شقه الأيمن هكذا يصلي أيضا، وكذلك يوضع
~~في القبر هكذا، إلا أن أصحابنا قالوا بأنه إذا استلقى على قفاه كان أقرب
~~إلى استقبال القبلة فالجانبان منه إلى القبلة ووجهه إلى ما هو القبلة،
~~وفيما قاله الشافعي - رحمه الله تعالى - وجهه إلى رجله وذا ليس بقبلة،
~~وكذلك إذا قدر على القيام فوجهه أيضا يكون إلى القبلة بخلاف ما إذا احتضر،
~~فإن هناك لم يكن مرضه على شرف ms0276 الزوال فاقتربا من هذا الوجه. وأما الجواب عن
~~احتجاجه بحديث عمران بن حصين - رضي الله تعالى عنه - فلما قيل بأن مرضه كان
~~باسورا فلا يمكنه أن يستلقي على قفاه. والثاني وهو أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «فعلى الجنب تومئ إيماء» يعني ساقطا على الجنب كقوله:
~~«فإذا وجبت جنوبها» أي سقطت فكذلك هنا.
# قال: (المومئ إذا اقتدى بالمومئ يصح اقتداؤه به) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «الإمام ضامن» معناه صلاة الإمام تتضمن صلاة المقتدي، وتضمن
~~الشيء إنما يتحقق فيما هو مثله أو فوقه ولا يتحقق فيما هو دونه، وها هنا
~~حال المقتدي مثل حال الإمام أو دونه فيصح اقتداؤه به، فإذا عرفنا هذا فنقول
~~بأن الإمام إن كان قائما أو قاعدا أو موميا يصح اقتداؤه به؛ لأن مثل حال
~~الإمام أو دونه، فإن كان الإمام قارئا والمقتدي قارئا أو أميا يصح اقتداؤه
~~به؛ لأن مثل حال الإمام أو دونه، فأما إذا كان الإمام قاعدا والمقتدي قائما
~~يصح عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى استحسانا، وعند محمد - رحمه
~~الله تعالى -
# PageV01P213
# لا يصح قياسا.
# وجه قول محمد - رحمه الله تعالى - ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «لا يؤمن أحد بعدي جالسا» ، وهذا نص عن علي - رضي الله عنه -
~~أنه قال: لا يؤم المتيمم المتوضئين ولا المقيد المطلقين، وهذا نص والمعنى
~~فيه، وذلك أن الإمام صاحب عذر، فمن كان حاله مثل حال الإمام يصح اقتداؤه به
~~وما لا فلا، كإمامة صاحب الجرح السائل للأصحاء ولأصحاب الجروح. وتأثير هذا
~~الكلام وهو أن القيام ركن والمقتدي ينفرد بهذا الركن فلو قلنا بأنه يصح
~~اقتداؤه به يكون هذا مقتديا بالبعض دون البعض، وهذا لا يجوز، ووجه قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «أنه صلى بأصحابه وكان قاعدا وهم قيام خلفه» فإنه لما ضعف في مرضه قال
~~«مروا أبا بكر يصلي بالناس فقالت عائشة لحفصة: قولي له إن أبا بكر رجل ms0277 أسيف
~~إذا وقف في مكانك لا يملك نفسه، فلو أمرت غيره فقالت ذلك كرتين، فقال: إنكن
~~صاحبات يوسف مروا أبا بكر يصلي بالناس، فلما شرع أبو بكر في الصلاة وجد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خفة في نفسه فخرج وهو يهادي بين الفضل بن
~~عباس وبين علي، وكان رجلاه تخطان الأرض حتى دخل المسجد فسمع أبو بكر حس
~~مجيء النبي - صلى الله عليه وسلم - فتأخر وتقدم النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- وقعد، وكان أبو بكر يصلي بصلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والقوم
~~يكبرون بتكبير أبي بكر، وأبو بكر يكبر بتكبير رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - والصحابة يكبرون بتكبير أبي بكر» ، وهذا آخر فعل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في مرضه، فيكون ناسخا لما كان قبله على ما جاء في حديث
~~«جابر - رضي الله تعالى عنه - أنه قال: سقط رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- عن فرسه فجحش شقه الأيسر فلم يخرج أياما، فالصحابة دخلوا عليه فوجدوه في
~~الصلاة قاعدا فاقتدوا به قياما فأشار إليهم أن اقعدوا، فلما فرغ من صلاته
~~قال: إنما جعل الإمام ليؤتم به فلا تختلفوا على أئمتكم، فإن صلى قاعدا
~~فصلوا قعودا أجمعين، وإن صلى قائما فصلوا قياما أجمعين ولا يؤمن أحد بعدي
~~جالسا» ولكنا نقول: صار هذا منسوخا بفعله الآخر وهو ما روينا في حديث مرض
~~موته - صلى الله عليه وسلم -، وأما حديث علي - رضي الله تعالى عنه - قلنا:
~~لا يمكن العمل به؛ لأن في الحديث زيادة وهو قوله: ولا الماسح للغاسلين
~~وبالإجماع إمامة الماسح للغاسل جائزة، فدل أنه لا يمكن العمل به.
# والفقه فيه أن الإمام صاحب بدل صحيح فاقتداء صاحب الأصل به صحيح كالماسح
~~على الخفين إذا أم الغاسلين بخلاف صاحب
# PageV01P214
# الجرح السائل ونحوه؛ لأنه ليس بصاحب بدل صحيح، ولأن بين القيام والقعود
~~تقاربا في الصلاة حتى يجوز القعود في التطوع من غير عذر، وهذا لأن القائم
~~كلا الجانبين منه مستو، فالقاعد أحد الجانبين منه منثن فكان بينهما تقارب، ms0278
~~فيصح اقتداؤه به كاقتداء القائم بالراكع، وإن كان الإمام يصلي بالإيماء
~~مضطجعا والمقتدي يصلي بركوع وسجود لا يصح اقتداؤه به عندنا خلافا لزفر -
~~رحمه الله - هو يقول: كل واحد منهما مؤد ما هو مستحق عليه بصفة الصحة فيصح
~~اقتداؤه به، نظيره اقتداء المتوضئ بالمتيمم والغاسل بالماسح، ولكنا نقول
~~بأن حال المقتدي فوق الإمام؛ لأن الاكتفاء بالإيماء مع القدرة على الركوع
~~والسجود يمنع جواز الصلاة فيمنع صحة الاقتداء، ولأن الإيماء ليس ببدل عن
~~الركوع والسجود؛ لأنه بعضه فلو قلنا بأنه يصح اقتداؤه به يكون هذا اقتداء
~~بالبعض دون البعض، وهذا لا يجوز بخلاف التيمم والمسح، فإن التيمم بدل عن
~~الوضوء، والمسح بدل عن الغسل فيصح اقتداؤه به بالإجماع.
# فإن كان الإمام يصلي قاعدا بالإيماء والمأموم يصلي قائما بالإيماء يصح
~~اقتداؤه به؛ لأن هذا القيام ليس بركن حتى كان الأولى تركه فيجعل كأن لم
~~يكن، ولو كان معدوما أصلا يصح اقتداؤه به؛ لأن هذا اقتداء القاعد بالقاعد
~~فكذلك هنا.
# فإن كان الإمام يصلي بالإيماء مضطجعا والمقتدي يصلي بالإيماء قاعدا أو
~~قائما لا يصح اقتداؤه بالإجماع؛ لأن فوق حال الإمام فيمنع صحة الاقتداء.
# قال: (فإن نزع الماء من عينيه وأمر بأن يستلقي على قفاه أياما ونهي عن
~~القيام والقعود، له أن يصلي بالإيماء مضطجعا عند علمائنا) وقال مالك - رحمه
~~الله - ليس له ذلك واحتج بما روي عن عبد الله بن عباس - رضي الله تعالى
~~عنهما - أنه قال له طبيب بعدما كف بصره: لو صبرت أياما مستلقيا على قفاك
~~لصحت عيناك فشاور في ذلك عائشة - رضي الله تعالى عنها - والصحابة فلم
~~يرخصوا له في ذلك، وقالوا له: أرأيت لو مت في هذه الأيام كيف تصنع بصلاتك
~~فلو جاز ذلك لجوزوا له إلا أن علماءنا قالوا بأن حرمة الأعضاء كحرمة النفس،
~~ثم خاف الهلاك على نفسه من عدو أو سبع كان معه له أن يصلي مستلقيا على قفاه
~~فكذلك هنا، وأما حديث عبد الله بن عباس قلنا: يحتمل أنه إنما لم يرخصوا له
~~في ذلك؛ ms0279 لأنه لم يظهر عندهم صدق ذلك الطبيب فيما يدعي، فلهذا لم يرخصوا له.
# قال: (ولو أن المريض إذا صلى إلى غير القبلة متعمدا لا تجوز، وإن أخطأ
~~تجوز) معناه إذا اشتبهت عليه القبلة فتحرى إلى جهة وصلى إليها ثم تبين أنه
~~أخطأ القبلة تجوز صلاته، وإن تعمد لا تجوز لحديث علي - رضي الله تعالى عنه
~~- أنه قال: قبلة المتحري جهة قصده. فالحاصل أن المريض إنما
# PageV01P215
# يفارق الصحيح فيما هو عاجز عنه، وأما فيما هو قادر عليه هو والصحيح سواء،
~~ثم الصحيح إذا اشتبهت عليه القبلة في المغارة فتحرى إلى جهة وصلى إليها ثم
~~تبين أنه أخطأ القبلة تجوز صلاته، ولو تعمد لا تجوز فكذلك هذا، وقال محمد
~~بن مقاتل الرازي - رحمه الله تعالى - إذا كان وجهه إلى غير القبلة ولا
~~يمكنه أن يحول وجهه إلى القبلة ولا يجد أحدا بأن يحول وجهه إلى القبلة له
~~أن يصلي إلى غير القبلة، فإذا برأ أعاد الصلاة، ولكنا نقول: في ظاهر
~~الرواية لا يجب عليه إعادة الصلاة؛ لأن التوجه إلى القبلة شرط جواز الصلاة،
~~والقيام والقراءة والركوع والسجود أركان الصلاة، ثم ما سقط عنه من الأركان
~~بعذر المرض لا يجب عليه إعادة الصلاة فكذلك ما سقط عنه من الشروط بعذر
~~المرض لا يجب عليه إعادة الصلاة.
# وأما إذا صلى بغير طهارة أو بغير قراءة أو عريانا لا تجوز صلاته لما بينا
~~أنه فيما هو قادر عليه هو والصحيح سواء، ثم الصحيح إذا صلى بغير طهارة أو
~~بغير قراءة أو عريانا لا تجوز صلاته فكذلك هنا.
# قال: (قوم مرضى في بيت مظلم اشتبهت عليهم جهة القبلة صلوا بجماعة فتحرى
~~كل واحد منهم إلى جهة وصلى إليها جازت صلاة الكل) ؛ لأنها تجوز من الأصحاء
~~بهذه الصفة فمن المرضى أولى، قال الحاكم - رحمه الله تعالى - إنما جازت
~~صلاة المقتدي إذا كان المقتدي لا يعلم أنه خالف إمامه، فأما إذا علم أنه
~~خالف إمامه لا تجوز صلاته؛ لأنه اعتقد فساد صلاة الإمام، والأصل أن المقتدي
~~إذا اعتقد ms0280 فساد صلاة الإمام تفسد صلاته، وهذا بخلاف ما إذا صلى في جوف
~~الكعبة، وإن علم أنه خالف إمامه جازت صلاته؛ لأنه ما اعتقد فساد صلاة
~~الإمام إلا إذا كان مقدما على الإمام فحينئذ لا تجوز صلاته.
# . قال: (مريض متحر أو مسافر متحر تبين له في خلال الصلاة أنه أخطأ القبلة
~~له أن يحول وجهه إلى القبلة ويبني على صلاته، ولا يجب عليه أن يستقبل)
~~لحديث أهل قباء أخبروا في خلال الصلاة أن القبلة حولت من بيت المقدس إلى
~~الكعبة، فاستداروا كهيئتهم وهم في ركوع فجوز لهم رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ولأن المؤدى حصل بالاجتهاد، وهذا اجتهاد آخر، والاجتهاد لا ينقض
~~باجتهاد مثله، كالقاضي إذا قضى في حادثة بالاجتهاد ثم ظهر أن اجتهاده كان
~~خطأ في تلك الحادثة باجتهاد آخر لا ينقض قضاؤه فكذلك هاهنا.
# . قال: (المريض المومئ إذا وجب عليه سجدتا السهو يومئ إيماء لسهوه) لأن
~~سجدتي السهو دون الصلبية وتلك تتأدى بالإيماء فهذا أولى، فلو أنه عجز عن
~~الإيماء بالرأس سقط عنه الصلاة عند علمائنا
# PageV01P216
# الثلاثة وقال زفر والحسن رحمهما الله تعالى: يومئ بعينيه، وإن عجز عن
~~الإيماء بالعينين قال زفر - رحمه الله تعالى - وحده: يومئ بالقلب؛ لأنه وسع
~~مثله، ولكنا نقول: بأن الإيماء عبارة عن الإشارة، والإشارة إنما تكون
~~بالرأس، فأما العين يسمى إنحاء، ولا يسمى إيماء، وبالقلب يسمى نية وعزيمة
~~وبمجرد النية لا تتأدى الصلاة، ونصب الأبدال بالرأي لا يجوز، ثم إذا برأ
~~ينظر إن كان معتقا بعد هذه الحالة حتى إذا برأ يجب إعادة الصلاة، فإن كان
~~مغمى عليه ينظر إذا كان مغمى عليه يوما وليلة أو أقل يجب عليه إعادة
~~الصلاة، وإن كان أكثر من يوم وليلة، ولا يجب عليه إعادة الصلاة عند
~~علمائنا، وقال بشر تجب عليه إعادة الصلاة، وإن طال الإغماء. هو يقول:
~~الإغماء نوع مرض فلا يسقط القضاء كالنوم، وقال الشافعي - رضي الله تعالى
~~عنه - إذا استوعب وقت صلاة كاملة لا يجب عليه إعادة الصلاة، ويقول: وجوب
~~القضاء ينبني على ms0281 وجوب الأداء، ولا يجب عليه الأداء فلا يجب عليه القضاء.
# (ولنا) ما روي عن علي - رضي الله تعالى عنه - أنه أغمي عليه في أربع
~~صلوات فقضاهن، وعن عمار بن ياسر أنه أغمي عليه يوما وليلة فقضاهما وعبد
~~الله بن عمر أغمي عليه ثلاثة أيام ولياليها فلم يقضها. والفقه فيه هو أن
~~الإغماء إذا طال يجعل كالطويل عادة وهو الجنون والصغر، وإذا قصر يجعل
~~كالقصير عادة وهو النوم، فيحتاج إلى الحد الفاصل بين القصير والطويل، فإن
~~كان يوما وليلة أو أقل فهو قصير؛ لأن الصلاة لم تدخل في حد التكرار، وإن
~~كان أكثر من يوم وليلة يكون طويلا؛ لأن الصلاة دخلت تحت حد التكرار، وروي
~~عن أبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه - أنه قال: إذا أغمي عليه يوما وليلة
~~يجب عليه القضاء، ولكن يعتبر بالساعات لا بالصلوات والأول أصح.
# قال: (وإذا لم يستطع السجود لمرض أو جرح أو خوف فهو كله سواء ويومئ) ؛
~~لأنه وسع مثله.
# قال: (فإن عجز عن القراءة تسقط عنه القراءة) لأن القراءة ركن كما أن
~~القيام ركن، فلو عجز عن القيام سقط عنه القيام فكذلك هنا.
# قال: (وإن كان على جبهته جراحة، ولا يمكنه أن يسجد على الجبهة قال يسجد
~~على أنفه) ؛ لأن الأنف مسجد كالجبهة.
# قال: (ويكره للمريض المومئ أن يرفع إليه عود أو وسادة ليسجد عليه) لما
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه دخل على مريض ليعوده فوجده يسجد
~~على عوده فقال له: إن قدرت أن تسجد على الأرض فاسجد وإلا فأوم برأسك» وعبد
~~الله بن مسعود - رضي الله تعالى عنه - دخل على أخيه عتبة يعوده في مرضه
~~فرأى عودا يرفع بين يديه، وكان يسجد عليه فأخذ العود من يد من كان في يديه
# PageV01P217
# وقال: إن هذا شيء عرض لكم الشيطان فأوم بسجودك وعبد الله بن عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - رأى مريضا يفعل هكذا فقال: أتتخذون مع الله آلهة فدل أنه
~~يكره له ذلك، وإن سجد هل يجوز له ذلك قال: ينظر ms0282 إن خفض رأسه للركوع ثم
~~للسجود يجوز بالإيماء لا بوضع الرأس على العود، حتى أنه لو رفع العود إلى
~~جبهته ووضع عليه جبهته لا يجوز؛ لأنه ترك ركنا من أركان الصلاة وهو الإيماء
~~فقلنا بأنه لا يجوز، وأما إذا سجد على الوسادة يجزئه لما روي عن «أم سلمة
~~أنها كان بها رمد فسجدت على المرفقة فجوز لها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -» .
# قال: (ولو أن المريض إذا صلى بالإيماء مضطجعا ثم قدر على الركوع والسجود
~~في آخر الصلاة يجب عليه أن يستقبل الصلاة) ولا يبني إلا على قول زفر - رحمه
~~الله تعالى -، وهذا بناء على أصل وهو أن المنفرد يبني آخر صلاته على أول
~~صلاته، كالمقتدي يبني صلاته على صلاة الإمام، ففي كل موضع يصح الاقتداء يصح
~~البناء وإلا فلا فنقول بأن الإمام إذا صلى بالإيماء مضطجعا والمقتدي يصلي
~~بالركوع والسجود لا يصح اقتداؤه به، فكذلك هنا لا يجوز له البناء، وأما إذا
~~صلى قاعدا بالركوع والسجود ثم برأ وقدر على القيام في بعض الصلاة له أن
~~يبني على صلاته، ولا يجب عليه أن يستقبل؛ لأن الإمام إذا صلى قاعدا
~~والمقتدي قائما يصح الاقتداء به عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~فكذلك يصح البناء، وأما إذا شرع في الصلاة قائما ثم عجز عن القيام في خلال
~~الصلاة وقعد له أن يبني على صلاته؛ لأن هذا بناء القوي على الضعيف، وذلك
~~يصح والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [باب سجود السهو]
# الأصل في سجود السهو ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «سها في
~~صلاته فسجد» وفي حديث ثوبان عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لكل سهو
~~سجدتان بعد السلام» وكان أبو الحسن الكرخي يقول: هو واجب استدلالا بما قال
~~محمد - رحمه الله تعالى - إذا سها الإمام وجب على المؤتم أن يسجد. ووجهه
~~أنه جبر لنقصان العبادة فكان واجبا كدماء الجبر في باب الحج، وهذا لأن أداء
~~العبادة بصفة الكمال واجب وصفة الكمال لا تحصل إلا بجبر النقصان. ms0283 وغيره من
~~أصحابنا كان يقول: إنه سنة استدلالا بما قال محمد - رحمه الله تعالى - إن
~~العود إلى سجود السهو لا يرفع التشهد ولو كان واجبا لكان رافعا للتشهد
~~كسجدة التلاوة
# PageV01P218
# ولأنه يجب بترك بعض السنن، والخلف لا يكون أقوى فوق الأصل
# إذا عرفنا هذا فنقول: إذا سها ولم يدر أثلاثا صلى أم أربعا، وذلك أول ما
~~سها استقبل الصلاة لحديث عبد الله بن عمر - رضي الله تعالى عنهما - قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من شك في صلاته فلم يدر كم صلى ثلاثا
~~أم أربعا فليستقبل» ، ولأن الاستقبال لا يريبه والمضي يريبه بعد الشك،
~~والاحتياط في العبادة ليؤدها بكمالها واجب. ومعنى قوله: وذلك أول ما سها أن
~~السهو ليس بعادة له؛ لأنه لم يسه في عمره قط، وإن لقي ذلك غير مرة تحرى
~~الصواب وأتم الصلاة على ذلك لحديث ابن مسعود - رحمه الله تعالى - قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «من شك في صلاته فليتحر الصواب» ، ولأنا لو
~~أمرنا بالاستقبال يقع في الشك ثانيا وثالثا إذا صار ذلك عادة له فيتعذر
~~عليه المضي في الصلاة فلهذا تحرى وشهادة القلب في التحري تكفي عندنا لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «المؤمن ينظر بنور الله» ، وعند الشافعي - رضي
~~الله تعالى عنه - لا يكفي ما لم ينضم إليه دليل آخر؛ لأنه مجرد الظن، وإن
~~الظن لا يغني من الحق شيئا، وإن لم يكن له تحر أخذ بالأقل لحديث عبد الرحمن
~~بن عوف - رضي الله تعالى عنه - قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من شك في صلاته فليأخذ بالأقل وليصل حتى يشك في الزيادة كما يشك في
~~النقصان» ، ولأنه متيقن بوجوب الأداء عليه فلا يترك هذا اليقين إلا بيقين
~~مثله، وذلك في الأقل إلا أنه في كل موضع يتوهم أنه آخر صلاته فيقعد لا
~~محالة؛ لأن قعدة الختم ركن والاشتغال بالنافلة قبل إكمال الفرض مفسد
~~لصلاته.
# ثم يسجد للسهو بعد السلام عندنا. وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -
~~قبل السلام لحديث ms0284 عبد الله ابن بحينة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «سجد
~~سجدتي السهو قبل السلام» وما روي بعد السلام أي بعد التشهد كما قلتم في
~~قوله: «وفي كل ركعتين فسلم» أي فتشهد، ولأن سجود السهو مؤدى في حرمة
~~الصلاة، ولهذا لو أدرك الإمام فيه صح اقتداؤه به، والسلام محلل له فينبغي
~~أن يتأخر عن كل ما يؤدي في حرمة الصلاة، فكان هذا قياس سجدة التلاوة.
# (ولنا) حديث ابن مسعود وعائشة وأبي هريرة - رضي الله تعالى عنهم - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «سجد للسهو بعد السلام» وما روي قبل السلام
~~أي قبل السلام الثاني، فإن عندنا يسلم بعد سجود السهو أيضا إذ بما وقع
~~الاختلاف في فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصار إلى قوله وفي حديث
~~ثوبان «لكل سهو سجدتان بعد السلام» ، ولأن سجود السهو مؤخر عن محله، فلو
~~كان
# PageV01P219
# مؤدى قبل السلام لكان الأولى أن يؤدى في محله كسجدة التلاوة، وإنما كان
~~مؤخرا ليتأخر أداؤه عن كل حالة يتوهم فيها السهو، وفيما قبل السلام يتوهم
~~السهو فيؤخر عنه لهذا، ولكنه جبر لنقصان الصلاة فبالعود إليه يكون عائدا
~~إلى حرمة الصلاة ضرورة فلهذا يسلم بعده، وقال مالك - رحمه الله تعالى - إن
~~كان سهوه عن نقصان سجد قبل السلام؛ لأنه جبر للنقصان، ولو كان عن زيادة سجد
~~بعد السلام؛ لأنه ترغيم للشيطان إلا أن أبا يوسف - رحمه الله تعالى - قال
~~له بين يدي الخليفة: أرأيت لو زاد ونقص كيف يصنع فتحير مالك - رحمه الله
~~تعالى -.
# (ومن سها عن قيام أو قعود فعليه سجود السهو) لحديث المغيرة بن شعبة - رضي
~~الله تعالى عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قام من الثانية إلى
~~الثالثة ولم يقعد فسبحوا له فلم يعد وسجد لسهوه» ، ولأنه تارك للقعدة مقدم
~~للقيام على وقته، وكذلك إن قعد في موضع القيام فهو زائد في صلاته قعدة ليست
~~منها مؤخر للقيام عن وقته فيتمكن النقصان في فعله فلهذا سجد للسهو.
# قال: (فإن سها عن قراءة التشهد في ms0285 القعدة الأولى وتكبيرات العيد أو قنوت
~~الوتر ففي القياس لا يسجد للسهو) ؛ لأن هذه الأذكار سنة فبتركها لا يتمكن
~~كثير نقصان في الصلاة، كما إذا ترك الثناء والتعوذ، ولهذا كان مبنى الصلاة
~~على الأفعال دون الأذكار، وسجود السهو عرف بفعل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، وما نقل ذلك عنه - صلى الله عليه وسلم - إلا في الأفعال. وجه
~~الاستحسان أن هذه السنة تضاف إلى جميع الصلاة يقال: تكبيرات العيد وقنوت
~~الوتر وتشهد الصلاة فبتركها يتمكن النقصان والتغير للصلاة، فأما ثناء
~~الافتتاح غير مضاف إلى جميع الصلاة، بل الافتتاح والتعوذ غير مضاف إلى
~~الصلاة، بل هو للقراءة فبتركه لا يتمكن النقصان والتغير في الصلاة.
# قال: (وإن سها عن التكبيرات سوى تكبيرة الافتتاح فعليه سجود السهو عند
~~مالك - رحمه الله تعالى - إذا سها عن ثلاث تكبيرات فعليه سجود السهو
~~بالقياس على تكبيرات العيد) ولكنا نقول: تكبيرة الانتقال سنة لا تضاف إلى
~~جميع الصلاة فبتركها لا يتمكن التغير في الصلاة، وكذلك لو سها عن تسبيحات
~~الركوع والسجود؛ لأنها سنة تضاف إلى ركن منها لا إلى جميعها، فكان كالتعوذ
~~وثناء الافتتاح.
# قال: (وإن سها عن القراءة في الأوليين فعليه سجود السهو) ؛ لأن القراءة
~~ركن والأوليان تعينتا لأداء هذا الركن واجبا، وبترك الواجب يتمكن النقصان
~~في الصلاة.
# قال: (وإن سها عن فاتحة الكتاب في الركعة الأولى وبدأ بغيرها، فلما قرأ
~~بعض
# PageV01P220
# السورة تذكر، يعود فيقرأ بفاتحة الكتاب ثم السورة) لأن الفاتحة سميت
~~فاتحة الكتاب لافتتاح القراءة بها في الصلاة، فإذا تذكر في محله كان عليه
~~مراعاة الترتيب، كما لو سها عن تكبيرات العيد حتى اشتغل بالقراءة ثم تذكر
~~عاد إلى التكبيرات ثم القراءة بعدها وعليه سجدتا السهو؛ لأن الترتيب في
~~القراءة واجب فبتركه يتمكن النقصان.
# قال: (وإن قرأ في الأوليين سورة ولم يقرأ بفاتحة الكتاب لم يعد قراءة
~~الفاتحة في الأخريين) ؛ لأن الأخريين محل الفاتحة أداء فلا يكون محلا يكون
~~محلا لها قضاء، فإنه لو قضى الفاتحة قرأها مرتين، وذلك غير مشروع في قيام
~~واحد. ms0286
# قال: (ولو قرأ الفاتحة في الأوليين ولم يقرأ السورة قضاها في الآخرتين)
~~لحديث عمر - رضي الله تعالى عنه - أنه ترك القراءة في ركعة من صلاة المغرب
~~فقضاها في الركعة الثالثة وجهر بها وعثمان - رضي الله تعالى عنه - ترك
~~قراءة السورة في الأوليين من صلاة العشاء فقضاها في الأخريين وجهر، ولأن
~~الأخريين ليستا بمحل للسورة أداء فتكونان محلا لها قضاء، ثم قال في الكتاب
~~(وجهر) قال البلخي أي بالسورة خاصة؛ لأن القضاء بصفة الأداء، فأما الفاتحة
~~فهو مؤد فيخافت بها في الأخريين والأصح أنه يجهر بهما؛ لأن القراءة في قيام
~~واحد لا يكون بعضه جهرا دون البعض، وقد وجب عليه الجهر بالسورة فيجهر
~~بالفاتحة أيضا، وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه يخافت فيهما؛ لأن
~~افتتاحه القراءة بالفاتحة، والسنة المخافتة في الأخريين فكذلك ما ينبني
~~عليها، وعنه في رواية أخرى أنه لا يقضي السورة في الأخريين كما لا يقضي
~~الفاتحة؛ لأنها سنة فات موضعها، وعن الحسن بن زياد - رحمه الله تعالى - أنه
~~يقضي الفاتحة في الأخريين كما يقضي السورة؛ لأن الفاتحة أوجب من غيرها
~~فالقضاء فيها أولى ولكنا نقول: الفاتحة لافتتاح القراءة بها، وذلك لا يحصل
~~إذا قضاها في الأخريين؛ لأنه لا يقرأ بعدها السورة، وهذا كله إذا تذكر بعد
~~ما قيد الركعة بالسجدة، فإن تذكر قراءة السورة في الركوع أو بعدما رفع رأسه
~~منها عاد إلى قراءة السورة وانتقض به ركوعه؛ لأن القراءة ركن، فإذا طولها
~~فالكل فرض فلمراعاة الترتيب بين الفرائض ينتقض الركوع لبقاء محل القراءة ما
~~لم يقيد الركعة بالسجدة.
# قال: (وإذا قرأ في كل ركعة من صلاته بآية أجزأه) في قول أبي حنيفة - رضي
~~الله تعالى عنه - الآخر قصيرة كانت أو طويلة، وفي قوله الأول وهو قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا تجزئ ما لم يقرأ في كل ركعة ثلاث آيات
~~قصار أو آية طويلة، وفي بعض الروايات عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لا
~~يجزئه أقل من ثلاث آيات
# PageV01P221
# لأن الواجب عليه قراءة المعجزة ms0287 وهي السورة وأقصرها الكوثر وهي ثلاث آيات،
~~ولأنه لا بد أن يأتي بما يسمى به قارئا، ومن قال: {ثم نظر} [المدثر: 21] أو
~~قال: {مدهامتان} [الرحمن: 64] لا يسمى به قارئا وأبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - استدل بقوله تعالى: {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20]
~~والذي تيسر عليه قراءة آية واحدة فيكون ممتثلا للأمر، ولأنه يتعلق بالقراءة
~~حكمان جواز الصلاة وحرمة القراءة على الجنب والحائض، ثم في أحد الحكمين لا
~~فرق بين الآية القصيرة والطويلة، فكذلك في الحكم الآخر، وهو بناء على الأصل
~~الذي بيناه لأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن الركن يتأدى بأدنى ما
~~يتناوله الاسم.
# (وإن جهر الإمام فيما يخافت فيه أو خافت فيما يجهر به يسجد للسهو) ؛ لأن
~~مراعاة صفة القراءة في كل صلاة بالجهر والمخافتة واجب على الإمام، فإذا ترك
~~فقد تمكن النقصان والتغير في صلاته فعليه السهو، وذكر في نوادر أبي سليمان
~~- رحمه الله تعالى - إن جهر فيما يخافت فعليه السهو قل أو كثر ذلك، وإن
~~خافت فيما يجهر، فإن كان في أكثر الفاتحة أو في ثلاث آيات من غير الفاتحة
~~فعليه السهو وإلا فلا. ووجهه أن صفة المخافتة في صلوات النهار ألزم من صفة
~~الجهر في صلوات الليل، ألا ترى أن المنفرد في صلاة الجهر يتخير، وفي صلاة
~~المخافتة لا يتخير فبنفس الجهر في صلوات المخافتة يتمكن النقصان، وبنفس
~~المخافتة في صلوات الجهر لا يتمكن النقصان ما لم يكن في مقدار ثلاث آيات أو
~~أكثر، وروى ابن سماعة عن محمد - رحمه الله تعالى - التسوية بين الفصلين أنه
~~إن تمكن التغير في ثلاث آيات أو أكثر فعليه سجود السهو وإلا فلا، وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في آية واحدة وهو بناء على ما سبق
~~أن عندهما لا يتأدى فرض القراءة إلا بثلاث آيات فما لم يتمكن التغير في هذا
~~المقدار لا يجب سجود السهو، وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يتأدى
~~الفرض بآية واحدة، فإذا تمكن التغير في هذا القدر وجب السهو
# قال: (وإن ms0288 كان منفردا فليس عليه سجود السهو بهذا) أما في صلاة الجهر هو
~~مخير بين الجهر والمخافتة فلا يتمكن النقصان في صلاته جهر أو خافت، وأما في
~~صلاة المخافتة فجهر المنفرد بقدر إسماعه نفسه وهو غير منهي عن ذلك، فلهذا
~~لا يلزمه السهو.
# قال: (وسهو الإمام يوجب عليه وعلى المؤتم سجدتي السهو) ؛ لأنه شريك
~~الإمام تبع له وقد تقرر السبب الموجب في حق الأصل، فيجب على التبع بوجوبه
~~على الأصل، وسهو المؤتم لا يوجب شيئا، أما على الإمام فلا إشكال؛ لأنه ليس
~~بتبع للمؤتم، وأما على المؤتم فلأنه لو سجد كان مخالفا لإمامه، وقد قال -
~~عليه الصلاة والسلام -: «فلا تختلفوا عليه» .
# قال: (وإذا سلم
# PageV01P222
# في الرابعة ساهيا بعد قعود مقدار التشهد ولم يقرأ التشهد أو كان عليه
~~سجدة تلاوة أو سجدة صلاتية عاد إلى قضاء ما عليه) ؛ لأن سلامه سلام سهو وقد
~~بقي عليه واجب محل أدائه قبل السلام، وقد ذكرنا أن بسلام السهو لا يصير
~~خارجا من الصلاة، ثم إن عاد إلى سجدة التلاوة أو قراءة التشهد انتقض به
~~القعدة، كما لو عاد إلى سجدة صلاتية؛ لأن قراءة التشهد واجبة محله قبل
~~الفراغ من القعدة، وكذلك سجدة التلاوة محلها قبل القعدة، فالعود إليها يرفع
~~القعدة كالعود إلى الصلاتية، حتى لو تكلم قبل أن يقعد بعدها فسدت صلاته
~~لترك القعدة الأخيرة، بخلاف العود إلى سجود السهو، فإنه رافع للسلام دون
~~القعدة؛ لأن محله بعد الفراغ من القعدة والسلام إلا أن ارتفاع السلام به
~~للضرورة حتى يكون مؤديا في حرمة الصلاة، ولا ضرورة إلى ارتفاع القعدة به
~~حتى لو تكلم بعدما سجد قبل أن يقعد فصلاته تامة، وإن كان قد سلم عامدا فقد
~~قطع صلاته بسلام العمد، فإن كان ما ترك سجدة صلاتية فعليه إعادة الصلاة؛
~~لأنها ركن، وإن كان ما ترك سجدة التلاوة أو قرأ قراءة التشهد فليس عليه
~~إعادة؛ لأنها واجبة، وترك الواجب يوجب الكراهة والنقصان، ولا يفسد الصلاة؛
~~لأن حكم الجواز متعلق بأداء الأركان، وعن زفر - رحمه الله تعالى ms0289 - التسوية
~~بين سجدة التلاوة والصلاتية والفرق بينهما واضح، فإن سجدة الصلاتية من
~~موجبات التحريمة وسجدة التلاوة ليست من موجبات التحريمة، ولكنها وجبت بعارض
~~قراءة آية السجدة فبتركها لا تفسد الصلاة، وإنما يتمكن النقصان وليس عليه
~~سجود السهو كاسمه يجب عند تمكن السهو، ولا سهو إذا كان عامدا.
# قال: (وإذا شك في شيء من صلاته ثم استيقن به، فإن طال تفكره حين شك حتى
~~شغله عن شيء من صلاته سجد للسهو، وإن بطل تفكره فليس عليه سهو) ، وفي
~~القياس هما سواء، ولا سهو عليه؛ لأنه لا يتمكن النقصان في صلاته حين تذكر
~~أنه أداها على وجهها، ومجرد التفكر لا يوجب عليه السهو كما لو شك في صلاته
~~قبل هذا ثم تذكر أنه أداها لا سهو عليه، وإن طال تفكره. وجه الاستحسان أنه
~~إذا طال تفكره حتى شغله عن شيء من صلاته فقد تمكن النقصان بتأخير الركن عن
~~أوانه، بخلاف ما إذا لم يطل تفكره، ثم السهو إنما يوجب السجدة إذا كان هذا
~~في هذه الصلاة، فإذا شك في صلاة أخرى لم يكن سهوه في هذه الصلاة، فلهذا لا
~~سهو عليه.
# قال: (وإذا نهض من الركعتين ساهيا فلم يستتم قائما فقعد فعليه سجود
~~السهو) لتمكن السهولة في صلاته، وفي ظاهر الرواية إذا لم يستتم قائما يعود،
~~وإذا استتم قائما
# PageV01P223
# لا يعود؛ لأنه جاء في الحديث عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه قام
~~من الثانية إلى الثالثة قبل أن يقعد فسبحوا به فعاد، وروي أنه لم يعد ولكنه
~~سبح بهم فقاموا» . ووجه التوفيق بين الحديثين أن ما روي أنه عاد كان قبل أن
~~يستتم قائما وما روي أنه لم يعد كان بعدما استتم قائما، وهذا لأنه لما
~~استتم قائما اشتغل بفرض القيام وليس من الحكمة ترك الفرض للعود إلى السنة،
~~بخلاف ما قبل أن يستتم قائما، وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه قال:
~~إن كان إلى العود أقرب يعود؛ لأنه كالقاعد، وإن كان أقرب إلى القيام لا
~~يعود كما استتم قائما. ms0290
# قال: (وإذا سها في صلاته مرات لا يجب عليه إلا سجدتان) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «سجدتان تجزئان عن كل زيادة أو نقصان» ، ولأن سجود السهو
~~إنما يؤخر إلى آخر الصلاة لكي لا يتكرر في صلاة واحدة بتكرر السهو.
# قال: (وإذا أراد أن يقرأ سورة فأخطأ وقرأ غيرها لم يكن عليه سجود السهو)
~~؛ لأن ما قرأ وما أراد أن يقرأ في حكم الصلاة سواء فلا يتمكن النقصان في
~~صلاته بهذا السبب.
# وإذا سجد للسهو قبل السلام أجزأه؛ لأن فعله حصل في موضع الاجتهاد، ولأنا
~~لو أمرناه بالإعادة بعد التسليم كان ساجدا للسهو مرتين في صلاة واحدة ولم
~~يقل بها أحد، ولأن يكون فعله على وجه قال به بعض العلماء أولى من أن يكون
~~على وجه ولم يقل به أحد.
# قال: (وإن كان شك في سجود السهو عمل بالتحري ولم يسجد للسهو) لما بينا أن
~~تكرار سجود السهو في صلاة واحدة غير مشروع، ولأنه لو سجد بهذا السهو ربما
~~يسهو فيه ثانيا وثالثا فيؤدي إلى ما لا نهاية له، وحكي أن محمدا - رحمه
~~الله تعالى - قال للكسائي وكان ابن خالته: لم لا تشتغل بالفقه مع هذا
~~الخاطر، فقال: من أحكم علما فذلك يهديه إلى سائر العلوم، فقال محمد - رحمه
~~الله تعالى - إني ألقي عليك شيئا من مسائل الفقه فخرج جوابه من النحو.؟
~~فقال: هات، فقال: ما تقول فيمن سها في سجود السهو ففكر ساعة.؟ فقال: لا سهو
~~عليه. فقال: من أي باب من النحو خرجت هذا الجواب.؟ فقال: من باب أن المصغر
~~لا يصغر فتعجب من فطنته.
# قال: (وإن سلم وهو يريد أن لا يسجد لسهوه لم يكن ذلك قطعا ويسجد) ؛ لأن
~~أوان السجود ما بعد السلام فلم يفته بهذا السلام شيء، ونيته أن لا يسجد
~~حديث النفس فلا يعتد حكما، كما لو نوى أنه يتكلم في حال صلاته لم تفسد
~~صلاته.
# قال: (وإن سبقه الحدث بعدما سلم وبعد ما سجد سجدة واحدة للسهو توضأ وعاد
~~فأتم) ؛ لأن حرمة الصلاة باقية وسبق ms0291 الحدث لا يمنعه من البناء بعد الوضوء،
~~وإن كان إماما استخلف
# PageV01P224
# من يتم بالقوم كما لو سبقه الحدث في خلال الصلاة.
# قال: (وإذا أحدث الإمام في خلال صلاته وقد سها فاستخلف رجلا، يسجد خليفته
~~للسهو بعد السلام) ؛ لأنه قائم مقام الأول فعليه أن يأتي بما كان يأتي به
~~الأول، وإن سها خليفته فيما يتم أيضا كفته سجدتان كما لو كان الأول سها
~~مرتين؛ لأن الثاني قائم مقامه.
# قال: (وإن لم يكن الإمام الأول سها لزمه سجود السهو لسهو الثاني) ؛ لأنه
~~صار مقتديا بالثاني كغيره من القوم فيلزمه السهو لسهو إمامه، ألا ترى أن
~~الثاني لو أفسد الصلاة على نفسه فسدت على الأول فكذلك بسهوه يتمكن النقصان
~~في حق الأول.
# قال: (ولو سها الأول بعد الاستخلاف لا يوجب سهوه شيئا) ؛ لأنه صار في حكم
~~المقتدي، ألا ترى أنه لو أفسد صلاته لم تفسد به صلاة الثاني، ولا صلاة
~~القوم.
# . قال: (ويسجد المسبوق مع الإمام سجود السهو قبل أن يقوم إلى قضاء ما سبق
~~به) ، وعن إبراهيم النخعي - رحمه الله تعالى - أنه لا يسجد معه؛ لأن أوان
~~سجود السهو بعد السلام وهو لا يتابعه في السلام فكيف يتابعه فيما يؤدي بعد
~~السلام، ولكنا نقول بأن سجود السهو وجب على الإمام لعارض في صلاته فيتابعه
~~المسبوق فيها كما يتابعه في سجدة التلاوة، ولأن أوان قيامه إلى القضاء ما
~~بعد فراغ الإمام فما دام الإمام مشغولا بواجب من واجبات الصلاة مؤديا في
~~حرمة الصلاة لا يمكنه أن يقوم إلى القضاء فعليه متابعة الإمام فيها، وإن لم
~~يفعل سجد في آخر صلاته استحسانا، وفي القياس لا يسجد؛ لأن وجوب هذه السجدة
~~عليه في حالة الاقتداء وقد صار منفردا فيما يقضي، وكان هذا بمنزلة ما لو
~~اشتغل بصلاة أخرى؛ لأن حكم صلاة المنفرد مخالف لحكم صلاة المقتدي، ووجه
~~الاستحسان في ذلك أنه يبني ما يقضي على تلك التحريمة وهو بعد القضاء منفرد
~~في الأفعال مقتد في التحريمة، حتى لا يصح اقتداء الغير به فلهذا يسجد لذلك ms0292
~~السهو.
# قال: (وإن سها فيما يقضي كفاه سجدتان لسهوه) ولما عليه من قبل الإمام؛
~~لأن التحريمة واحدة فبتكرر السهو فيها لا يتكرر السجود، وإن كان قد سجد مع
~~الإمام لسهوه سجد في آخر صلاته؛ لأن ما أداه مع الإمام بطريق المتابعة فلا
~~ينوب عما لزمه مقصودا بنفسه، (فإن قيل:) قد تكرر عليه سجود السهو في تحريمة
~~واحدة (قلنا:) التحريمة واحدة صورة، فأما الأفعال مختلفة في الحكم لكونه
~~منفردا فيما يقضي بعد إن كان مقتديا في أصل الصلاة فنزل هذا بمنزلة اختلاف
~~الصلوات.
# قال: (وإذا دخل المسبوق في صلاته بعدما سلم قبل أن يسجد سجد
# PageV01P225
# معه الإمام) ؛ لأن الإمام حين عاد إلى سجود السهو صح اقتداء المقتدي به
~~فيتابعه فيما أدرك معه، وإن لم يسجد معه قضى في آخر صلاته استحسانا كما
~~بينا.
# قال: (وإذا دخل في صلاته بعدما سجد سجدة واحدة وهو في الثانية، فإنه
~~يسجدها معه) وهو لا يقضي الأول، وكذلك إذا دخل في صلاته بعدما سجدها لم
~~يقضها؛ لأن الوجوب عليه بحكم المتابعة، وإنما يتحقق ذلك فيما لم يفرغ
~~الإمام منه قبل اقتدائه به، فأما فيما فرغ منه الإمام فلا متابعة، ولا
~~يتقرر السبب في حقه.
# قال: (ولا يتابع المسبوق الإمام في التكبير في أيام التشريق) بخلاف سجود
~~السهو؛ لأن التكبير غير مؤدى في حرمة الصلاة حتى أن من اقتدى به في حالة
~~التكبير لا يصح اقتداؤه به، وكذلك لا يسلم بعد التكبير بخلاف سجود السهو؛
~~لأنه مؤدى في حرمة الصلاة حتى يسلم بعده، ويصح اقتداء المقتدي به في هذه
~~الحالة، والتكبير في هذا كالتلبية في حق المحرم بعد فراغه من الصلاة، فكما
~~لا يتابعه المسبوق في التلبية فكذلك في التكبير، إلا أنه إن تابعه في
~~التكبيرات لا تفسد صلاته؛ لأنه من أذكار الصلاة، وإن تابعه في التلبية تفسد
~~صلاته لأنه من جنس الكلام، فإنه إجابة للداعي والدليل عليه كاف الخطاب فيه.
# قال: (وإذا ذكر سجدتين من ركعتين بدأ بالأولى منهما) ؛ لأن القضاء معتبر
~~بالأداء كما أن الثانية ms0293 تترتب على الأولى في الأداء فكذلك في القضاء، وعند
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه - من ترك سجدة وصلى بعدها ركعة أو ركعتين
~~يأتي بتلك السجدة ويعيد ما صلى بعدها؛ لأنه حصل قبل أوانه وهو بناء على
~~أصله أن زيادة ركعة أو ركعتين كزيادة ما دون الركعة في احتمال الإلغاء،
~~فأما عندنا زيادة الركعة الواحدة لا تحتمل الإلغاء، والركعة تتقيد بالسجدة
~~الواحدة فأداء الركعة الثانية إذا معتبر فليس عليه قضاء إلا قضاء المتروك،
~~وترك السجود مخالف لترك الركوع؛ لأن كل سجود لم يسبقه ركوع لا يعتد به، فإن
~~السجود تتقيد الركعة به، وذلك لا يتحقق قبل الركوع، وكذلك إذا كانت إحداهما
~~لتلاوة، وقال زفر - رحمه الله - يبدأ بالصلاتية؛ لأنها أقوى، ولكنا نقول:
~~القضاء معتبر بالأداء، فإذا كانت سجدة التلاوة من الركعة الأولى والصلاتية
~~من الركعة الثانية بدأ بالتلاوة لتقدم وجوبها.
# قال: (وإذا سلم وانصرف ثم تذكر أن عليه سجدة صلاتية أو سجدة تلاوة، فإن
~~كان في المسجد ولم يتكلم عاد إلى صلاته استحسانا) ، وفي القياس إذا صرف
~~وجهه عن القبلة لم يمكنه أن يعود إلى صلاته وهي رواية عن محمد - رحمه الله
~~تعالى -، فإن صرف الوجه عن القبلة مفسد للصلاة كالكلام فيمنعه من البناء.
# PageV01P226
# وجه الاستحسان هو أن المسجد مكان الصلاة فبقاؤه فيه كبقائه في مكان
~~الصلاة، والدليل على أنه في حكم مكان واحد صحة الاقتداء بالإمام لمن هو في
~~المسجد، وإن كان بينهما فرجة صرف الوجه عن القبلة غير مفسد للصلاة كما في
~~حق الملتفت في الصلاة، وإن كان قد خرج من المسجد استقبل الصلاة في الصلاتية
~~خاصة لما بينا أنها ركن والخروج من مكان الصلاة يمنعه من البناء وإن كان في
~~الصحراء، فإن تذكر قبل أن يجاوز أصحابه عاد في الصلاة؛ لأن بحكم اتصال
~~الصفوف صار ذلك الموضع كالمسجد بدليل صحة الاقتداء، ولم يذكر في الكتاب إذا
~~كان يمشي أمامه، قيل: وقته بقدر الصفوف خلفه اعتبارا لأحد الجانبين بالآخر،
~~والأصح أنه إذا جاوز موضع سجوده فذلك في حكم خروجه ms0294 من المسجد يمنعه من
~~البناء بعد ذلك.
# قال: (رجل صلى الظهر خمس ركعات ولم يقعد في الرابعة، قال صلاته فاسدة) ،
~~وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه - لا تفسد لما روي «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - صلى الظهر خمسا» ولم ينقل أنه كان قعد في الرابعة، ولا أنه
~~أعاد صلاته، وهو بناء على الأصل الذي بينا أن الركعة الكاملة في احتمال
~~النقص وما دونهما سواء، فكما أنه لو تذكر قبل أن يقيد الخامسة بالسجدة تمكن
~~من إصلاح صلاته بالعود إلى القعود فكذلك بعدما قيدها بالسجدة،.
# (ولنا) أنه اشتغل بالنفل قبل إكمال الفريضة، ولأن القعدة من أركان
~~الصلاة، والركعة الخامسة نفل لا محالة؛ لأن الظهر لا يكون أكثر من أربع
~~ركعات، ومن ضرورة استحكام شروعه في النفل خروجه عن الفرض، والخروج من الفرض
~~قبل إكماله مفسد للفرض، بخلاف ما قبل تقيد الركعة بالسجدة؛ لأن ما دون
~~الركعة ليس لها حكم الصلاة، حتى أن من حلف أن لا يصلي لم يحنث بما دون
~~الركعة فلم يستحكم شروعه في النفل بما دون الركعة، والحديث تأويله أنه كان
~~قعد قدر التشهد في الرابعة، بدليل أنه قال: صلى الظهر، والظهر اسم لجميع
~~أركان الصلاة ومنها القعدة وهو الظاهر، فإنما قام إلى الخامسة على تقدير
~~أنها هي القعدة الأولى حملا لفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على ما
~~هو أقرب إلى الصواب قال: (وأحب إلي أن يشفع الخامسة بركعة ثم يسلم ثم
~~يستقبل الظهر) وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى، فأما عند
~~محمد - رحمه الله تعالى - فبالفساد يصير خارجا من الصلاة؛ لأن للصلاة عنده
~~جهة واحدة، ولأن ترك القعدة في التطوع في كل شفع عنده مفسد للصلاة، فأما
~~عندهما تفسد الفريضة ويبقى أصل الصلاة تطوعا فيشفعها بركعة واحدة؛ لأن
# PageV01P227
# ترك القعدة عقيب كل شفع عندهما غير مفسد للتطوع، وإن كان قعد في الرابعة
~~قدر التشهد فقد تمت الظهر والخامسة تطوع؛ لأن قيامه إلى النافلة كان بعد
~~إكمال الفرض فلا يفسد به الفرض، ms0295 ويشفع الخامسة بركعة فيكون متطوعا بركعتين،
~~وإن لم يفعل فلا شيء عليه.
# وقال زفر - رحمه الله تعالى - عليه قضاء ركعتين وهو بناء على ما إذا شرع
~~في صوم أو في صلاة على ظن أنه عليه؛ لأن شروعه ههنا في الخامسة على ظن أنها
~~عليه، والأولى أن يشفعها بركعة؛ لأن ما دون الركعة لا يكون صلاة تامة كما
~~قال ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - والله ما أخرت ركعة قط، وإذا شفعها
~~بركعة فعليه أن يسجد للسهو استحسانا، وفي القياس لا سهو عليه؛ لأن تمكن
~~السهو كان في الفرض وقد أدى بعدها صلاة أخرى، وفي الاستحسان إنما بنى النفل
~~على التحريمة التي يمكن فيها السهو فيأتي بسجود السهو لبقاء التحريمة وهو
~~قياس المسبوق الذي قدمناه، والأصح أن هاتين الركعتين لا تنوبان عن السنة
~~التي بعد الظهر؛ لأن شروعه كان لا عن قصد ولهذا لم يلزمه، والسنة ما شرع
~~فيه عن قصد الاقتداء برسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيما واظب عليه.
# قال: (رجل افتتح الصلاة فقرأ وركع ولم يسجد ثم قام فقرأ وسجد ولم يركع
~~فهذا قد صلى ركعة) ؛ لأن ركوعه الأول توقف على أن يتقيد بالسجدة والقيام،
~~والقراءة بعده غير معتد به فحين سجد تقيد ركوعه به فكان مصليا ركعة واحدة،
~~وكذلك إن ركع أولا ثم قرأ وركع وسجد، فإنما صلى ركعة؛ لأن ركوعه الأول حصل
~~في أوانه، والثاني وقع مكررا فلا يعتد به فبسجوده يتقيد الركوع الأول.
# وكذلك إن قرأ أولا وسجد سجدتين ولم يركع ثم قام فقرأ وركع ولم يسجد، ثم
~~قام فقرأ وسجد ولم يركع، فإنما صلى ركعة؛ لأن سجوده الأول حصل قبل أوانه
~~فلا يعتد به، فحين قرأ وركع توقف هذا الركوع على التقيد بسجوده بعده، فحين
~~سجد بعد القراءة تقيد به ذلك الركوع فكان مصليا ركعة.
# وكذلك إن ركع في الأولى ولم يسجد وركع في الثانية ولم يسجد وسجد في
~~الثالثة ولم يركع، فإنما صلى ركعة واحدة؛ لأن الركوع الأول توقف على السجود
~~فحين سجد ms0296 في الثالثة تقيد بها الركوع الأول فصار مصليا ركعة وعليه سجود
~~السهو لتمكن السهولة بما زاد، ولا تفسد صلاته إلا في رواية عن محمد - رحمه
~~الله تعالى -، فإنه يقول: زيادة السجدة الواحدة كزيادة الركعة بناء على
~~أصله أن السجدة الواحدة قربة بيانه في سجود الشكر، فأما عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف - رحمهما الله تعالى - السجدة الواحدة ليست بقربة إلا سجدة التلاوة،
~~وزيادة ما دون الركعة لا يكون مفسدا للصلاة.
# قال: (وإذا سها المصلي
# PageV01P228
# فسجد في ركعة واحدة ثلاث سجدات أو ركع ركوعين لم تفسد صلاته) لما بينا
~~أنه إنما زاد ما دون الركعة.
# . قال: (وإذا سها الإمام ثم أحدث فاستخلف مسبوقا فأتم المسبوق بقية صلاة
~~الإمام تأخر من غير أن يسلم) ؛ لأن عليه القضاء لما فاته فكان عاجزا عن
~~التسليم، وأوان سجود السهو ما بعد التسليم، فقلنا: يتأخر ويقدم مدركا يسلم
~~بهم، ويسجد سجدتي السهو، وسجد هو معهم كما لو كان الإمام الأول هو الذي
~~يسجد لسهوه ثم يقوم إلى قضاء ما سبق به وحده، وإن لم يسجد مع خليفته سجد
~~للسهو في آخر صلاته استحسانا، وقد بينا هذا في حق الإمام الأول فكذلك هنا.
# قال: (وكذلك المقيم خلف المسافر يتابعه في سجود السهو) ثم يقوم إلى إتمام
~~صلاته، وإن سها فيما يقضي سجد أيضا، وهذه ثلاث فصول أحدها في المسبوق وقد
~~بيناه والثاني في اللاحق إذا نام خلف الإمام أو أحدث فذهب وتوضأ ثم جاء،
~~فإنه يبدأ بإتمام صلاته أولا، ولا يتابع الإمام في سجود السهو قبل إتمام
~~صلاته؛ لأن اللاحق في حكم المقتدي فيما يتم، وسهو المقتدي متعطل ولهذا لا
~~يقرأ فيما يتم، والمسبوق يقضي كالمنفرد، ولهذا تلزمه القراءة فيلزمه سجود
~~السهو أيضا، ولا يقوم إلى القضاء إلا بعد إتمام خروج الإمام من صلاته، وذلك
~~بعد سجود السهو، والثالث في المقيم خلف المسافر إذا قام إلى إتمام صلاته لم
~~تلزمه القراءة فيما يتم رواية واحدة؛ لأن فرض القراءة في الأوليين وقراءة
~~الإمام فيهما تكون قراءة له، فأما في ms0297 حكم السهو ففي الكتاب جعله كالمسبوق،
~~فقال: يتابع الإمام في سجود السهو، وإذا سها فيما يتم فعليه سجود السهو
~~أيضا؛ لأنه في الإتمام غير مقتد، وكيف يكون مقتديا فيما ليس على إمامه،
~~والإمام لو أتم صلاته أربعا كان متنفلا في الأخريين، ولو جعلناه مقتديا
~~فيهما كان كاقتداء المفترض بالمتنفل، وذكر الكرخي - رحمه الله تعالى - في
~~مختصره أنه كاللاحق لا يتابع الإمام في سجود السهو، وإذا سها فيما يتم لم
~~يلزمه سجود السهو؛ لأنه مدرك لأول الصلاة فكان في حكم المقتدي فيما يؤديه
~~بتلك التحريمة كاللاحق.
# قال: (وإن سجد اللاحق مع الإمام للسهو لم يجزه) ؛ لأنه سجد قبل أوانه في
~~حقه فعليه أن يعيد إذا فرغ من قضاء ما عليه، ولكن لا تفسد صلاته؛ لأنه ما
~~زاد إلا سجدتين (فإن قيل:) أليس أن المسبوق لو تابع الإمام في سجود السهو
~~تبين أنه لم يكن على الإمام سهو، فصلاة المسبوق فاسدة وما زاد إلا سجدتين
~~(قلنا:) فساد صلاته ليس للزيادة بل لأنه اقتدى في موضع كان عليه الانفراد
~~في ذلك الموضع ومثله غير موجود هاهنا فاللاحق مقتد في جميع ما يؤدي
# PageV01P229
# فلهذا لم تفسد صلاته.
# قال: (ولو كان الإمام لم يقرأ في الأوليين ثم اقتدى به إنسان في الأخريين
~~فقرأ الإمام فيهما ثم قام المسبوق إلى قضاء ما سبق به فعليه القراءة، وإن
~~ترك ذلك لم تجزئه صلاته) ؛ لأن الإمام قضى في الأخريين ما فاته من القراءة
~~في الأوليين، والفائت إذا قضي التحق بمحله، فكأنه قرأ في الأوليين ما فاته
~~من القراءة فلهذا يجب على المسبوق القراءة أيضا، بخلاف المقيم خلف المسافر،
~~فإن القراءة من الإمام في الأوليين كانت أداء، والمقيم شريكه فيهما، وكذلك
~~إذا كان المسبوق قرأ خلف الإمام فيما صلى معه فعليه القراءة فيما يقضي؛ لأن
~~قراءته فيما هو مقتد فيه مكروه غير معتد بها، فلا يتأدى بها فرض القراءة في
~~حقه.
# قال: (وإذا قام المسبوق إلى قضاء ما عليه بعدما تشهد الإمام قبل أن يسلم
~~فقضاه أجزأه) ؛ لأن قيامه ms0298 حصل بعد فراغ الإمام من أركان الصلاة ولكنه مسيء
~~في ترك الانتظار لسلام الإمام، فإن أوان قيامه للقضاء ما بعد خروج الإمام
~~من الصلاة، فإن قام إليه وقضى قبل أن يقعد الإمام قدر التشهد لم يجزه؛ لأن
~~قيامه كان قبل أوانه، فإن الإمام لم يفرغ من أركان الصلاة بعد؛ لأن القعدة
~~من أركانها. ثم فسر هذه المسألة في نوادر أبي سليمان فقال: إن كان مسبوقا
~~بركعة أو ركعتين، فإن قرأ بعد فراغ الإمام من التشهد مقدار ما يتأدى به فرض
~~القراءة جازت صلاته وإلا فلا؛ لأن قيامه وقراءته غير معتد بهما ما لم يفرغ
~~الإمام من التشهد، ويجعل هو في الحكم كالقاعد معه؛ لأن ذلك مستحق عليه،
~~فإنما تعتبر قراءته بعد فراغ الإمام من التشهد، وإن كان مسبوقا بثلاث
~~ركعات، فإن لم يركع حتى فرغ الإمام من التشهد ثم ركع وقرأ في الركعتين بعد
~~هذه جازت صلاته، وإن كان ركع قبل فراغ الإمام من التشهد لم تجزه صلاته؛ لأن
~~القيام فرض في كل ركعة فلا يعتد بقيامه ما لم يفرغ الإمام من التشهد ففرض
~~القراءة هو الركعتان، فإذا فرغ الإمام من التشهد قبل أن يركع هو فقد وجد
~~القيام في هذه الركعة والقراءة في الركعتين بعده فتجوز صلاته، وإن كان ركع
~~قبل فراغ الإمام من التشهد فلم يوجد منه قيام معتد به في هذه الركعة فلهذا
~~فسدت صلاته، وإن كان قام بعد ما تشهد الإمام وعليه سجود السهو فقرأ وركع
~~فإنه يرفض ذلك ويخر فيسجد مع الإمام؛ لأنه لم يستحكم انفراده بأداء ما دون
~~الركعة، فعليه أن يعود إلى متابعة الإمام ثم يقوم للقضاء، ولا يعتد بما كان
~~يصنع؛ لأنه صار رافضا لها بالعود إلى المتابعة، فإن لم يعد إلى المتابعة
~~جازت صلاته ويسجد للسهو في آخر صلاته استحسانا.
# قال: (وإن كان ركع وسجد ثم عاد
# PageV01P230
# الإمام إلى سجود السهو لم يعد إلى متابعته) ؛ لأنه قد استحكم انفراده
~~بأداء ركعة كاملة، وإن عاد إلى متابعته فسدت صلاته؛ لأنه اقتدى في ms0299 موضع كان
~~عليه الانفراد في ذلك الموضع، وهذه ثلاث فصول أحدها في السهو وقد بيناه
~~والثاني في الصلاتية إذا تذكر الإمام سجدة صلاتية بعدما قام المسبوق إلى
~~القضاء، فإن لم يكن قيد الركعة بالسجدة عاد إلى متابعة الإمام فيها وسجد،
~~وإن لم يفعل فصلاته فاسدة، وإن كان قيد ركعته بالسجدة فصلاته فاسدة عاد إلى
~~المتابعة أو لم يعد؛ لأن الصلاتية من أركان الصلاة، ألا ترى أن الإمام لو
~~لم يأت بها كانت صلاته فاسدة فكذلك إذا لم يتابعه المسبوق بها، وبعد إكمال
~~الركعة هو عاجز عن المتابعة، والثالث إذا تذكر الإمام سجدة التلاوة، فإن
~~كان المسبوق لم يقيد ركعته بالسجدة فعليه أن يعود إلى متابعة الإمام، وإن
~~لم يفعل فصلاته فاسدة؛ لأن عود الإمام إلى سجدة التلاوة يرفع القعدة، بدليل
~~أنه لو لم يقعد بعدها لم تجز صلاته، والقعدة من أركانها كالصلاتية، وإن كان
~~المسبوق قيد ركعته بالسجدة قبل أن يعود الإمام إلى سجدة التلاوة ثم عاد
~~الإمام، فإن تابعه المسبوق فصلاته فاسدة رواية واحدة، وإن لم يتابعه ففيه
~~روايتان قال في الأصل: صلاته فاسدة أيضا؛ لأن عود الإمام إلى سجدة التلاوة
~~ينقض القعدة، وهو والصلاتية سواء، وفي نوادر أبي سليمان لا تفسد صلاته؛
~~لأنه لو ترك تلك القعدة جازت صلاته بخلاف الصلاتية. وفقه هذا أن قعوده كان
~~معتدا به، وإنما انتقض في حقه بالعود إلى سجدة التلاوة، وذلك بعدما استحكم
~~انفراد المسبوق عنه فلا يتعدى حكمه، ألا ترى أن إماما لو صلى بقوم ثم ارتد
~~بطلت صلاته ولا تبطل صلاة القوم، وكذلك لو صلى الظهر بقوم يوم الجمعة ثم
~~راح إلى الجمعة فأدركها انقلب المؤدى في حقه تطوعا وبقي فرضا في حق القوم.
# قال: (وإذا اقتدى أحد المسبوقين بالآخر فيما يقضيان فسدت صلاة المؤتم) ؛
~~لأنه اقتدى في موضع كان عليه الانفراد، ولأنه كان مقتديا بالإمام الأول في
~~بعض صلاته، والآخر ليس بخليفة الأول، وكان هذا أداء صلاة بإمامين، وذلك لا
~~يجوز لما بينا، وكذلك المقيمان خلف المسافر إذا قاما ms0300 إلى إتمام صلاتهما
~~فاقتدى أحدهما بالآخر فصلاة المقتدي فاسدة لما بينا.
# قال: (وإذا اقتدى مصلي التطوع بمصلي الظهر في القعدة الأخيرة فعليه قضاء
~~أربع ركعات) ، وكذلك لو اقتدى به في أول الصلاة ثم قطعها؛ لأنه صار
~~بالاقتداء ملتزما صلاة الإمام وصلاة الإمام أربع ركعات.
# قال: (وإذا افتتح الظهر وهو ينوي أن يصليها ستا ثم بدا له فسلم على
~~الأربع تمت صلاته)
# PageV01P231
# وليس عليه شيء؛ لأنه أساء فيما نوى ثم ندم، والندم توبة ومجرد النية لا
~~يوجب شيئا ما لم يشرع، وإنما حصل شروعه في الظهر والظهر لا يكون أكثر من
~~أربع ركعات وقد أداها، (وكذلك لو افتتحها المسافر ينوي أن يصليها أربعا ثم
~~بدا له فصلى ركعتين فصلاته تامة) ؛ لأن الظهر في حق المسافر ركعتان كالفجر
~~في حق المقيم فنية الزيادة على ذلك لغو، وكذلك لو نوى أن يقطعها بكلام أو
~~غيره فتلك النية ساقطة ما لم يعمل بها لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «إن
~~الله تجاوز عن أمتي ما حدثت به أنفسهم ما لم يتكلموا أو يعملوا»
# قال: (وإذا لم يقرأ في ركعة من التطوع أو في ركعة من الفجر فسدت صلاته) ؛
~~لأن فرض القراءة في الركعتين، والقراءة في الركعة الواحدة وإن طالت لا تنوب
~~عن القراءة في الركعتين، ولا يمكنه أن يصلي بعد الركعة ركعتين؛ لأن الفجر
~~لا يكون ثلاث ركعات فلهذا تعين جهة الفساد في صلاته.
# قال: (وإذا توهم مصلي الظهر أنه قد أتمها فسلم ثم علم أنه صلى ركعتين وهو
~~على مكانه، فإنه يتمها ثم يسجد للسهو) ؛ لأن سلامه كان سهوا فلم يصر به
~~خارجا من الصلاة، وهذا بخلاف ما إذا ظن أنه مسافر أو أنه يصلي الجمعة فسلم
~~على رأس الركعتين فصلاته فاسدة؛ لأنه علم بالقدر الذي أدى فسلامه سلام عمد،
~~وذلك قاطع لصلاته وظنه ليس بشيء، فأما إذا كان عنده أن هذه هي القعدة
~~الأخيرة فسلامه سلام سهو فلم تفسد به صلاته
# قال: (وإذا لم يسلم ولكنه نوى القطع لصلاته والدخول في صلاة أخرى تطوعا ms0301
~~وهو ساه وقد كبر ثم ذكر ذلك، فإنه يمضي على التطوع ثم يعيد الظهر) ؛ لأن
~~تكبيره بنية التطوع قطع لما كان فيه وشروع في التطوع فيتم ما شرع فيه ثم
~~يعيد ما كان قطعه قبل إتمامه.
# قال: (وإذا سها الإمام في صلاة الخوف سجد للسهو وتابعه فيهما الطائفة
~~الثانية، فأما الطائفة الأولى، فإنما يسجدون إذا فرغوا من الإتمام) ؛ لأن
~~الطائفة الثانية بمنزلة المسبوقين لم يدركوا مع الإمام أول الصلاة،
~~والطائفة الأولى بمنزلة اللاحقين قد أدركوا مع الإمام أول الصلاة.
# قال: (رجل افتتح الصلاة فقرأ ثم شك في تكبيرة الافتتاح وأعاد التكبير
~~والقراءة ثم علم أنه كان كبر فعليه سجود السهو) ؛ لأنه زاد على التكبيرة
~~والقراءة ساهيا، وكذلك إن كان ركع قبل أن يشك بنى على ذلك الركوع وليس
~~تكبير الثاني يقطع الصلاة؛ لأنه نوى عندها إيجاد الموجود، ونية الإيجاد
~~فيما هو موجود لغو، بقي مجرد التكبير وهو ليس يقطع الصلاة. وإن كان في
~~الظهر فتوهم أنه في العصر وصلى في ذلك ركعة أو ركعتين فلا سهو عليه؛ لأنه
~~ما عين شيئا من أفعال الصلاة وتعين النية كأصلها شرط
# PageV01P232
# افتتاح الصلاة لا شرط البقاء، فإن تفكر في ذلك تفكرا شغله عن ركن فعليه
~~سجود السهو وقد بينا
# قال: (وإذا قعد المصلي في آخر صلاته قدر التشهد ثم شك في شيء من صلاته
~~حتى شغله ذلك عن التسليم ثم ذكر أنه في الصلاة فسلم فعليه سجود السهو)
~~لتأخيره السلام، ولهذا قلنا: أوان سجود السهو ما بعد السلام؛ لأن بعد
~~الفراغ من التشهد قبل السلام أوان وجوب سجود السهو فيؤخر الأداء عنه كما
~~قبل القعدة، وإن عرض له ذلك بعدما سلم تسليمة واحدة فلا سهو عليه؛ لأنه
~~بالتسليمة الواحدة صار خارجا من الصلاة، والثانية لتعميم القوم بها فلم
~~يتمكن له سهو في صلاته
# . قال: (وإذا أحدث في صلاته فذهب فتوضأ فعرض له هذا الشك حتى شغله عن
~~وضوئه ساعة فعليه سجدتا السهو) ؛ لأن حرمة الصلاة باقية بعد الحدث، فإنما
~~تمكن له هذا السهو ms0302 في صلاته.
# قال: (وإذا صلى ركعتين تطوعا وسها فيهما فسجد لسهوه بعد التسليم ثم أراد
~~أن يبني عليهما ركعتين لم يكن له ذلك) ؛ لأنه لو فعل كان سجوده للسهو في
~~وسط الصلاة، وذلك غير مشروع بخلاف المسافر إذا صلى الظهر ركعتين وسجد للسهو
~~ثم نوى الإقامة، فإنه يقوم لإتمام صلاته؛ لأن هناك إن حصل سجود السهو في
~~خلال الصلاة فذلك لمعنى شرعي لا يفعل مباشرة باختياره. وحقيقة الفرق أن
~~السلام محلل ثم بالعود إلى سجود السهو تعود حرمة الصلاة للضرورة، وهذه
~~الضرورة فيما يرجع إلى إكمال تلك الصلاة لا في صلاة أخرى، ونية الإقامة
~~عملها في وجوب إكمال تلك الصلاة فيظهر عود الحرمة في حقها، فأما كل شفع من
~~التطوع صلاة على حدة ولم تعد الحرمة في حق صلاة أخرى، فلهذا لا يمكنه أن
~~يبني عليها ركعتين.
# قال: (رجل صلى العشاء فسها فيها فقرأ آية التلاوة ولم يسجدها وترك سجدة
~~من كل ركعة ساهيا ثم سلم، فإن كان ناسيا للكل لم تفسد صلاته) ؛ لأن هذا
~~سلام السهو (وإن كان ذاكرا للصلاتية حين سلم فصلاته فاسدة) ؛ لأنه سلام عمد
~~(وإن كان ذاكرا لسجدة التلاوة ناسيا للصلاتية فصلاته فاسدة) أيضا، وروى
~~أصحاب الإملاء عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه لا تفسد صلاته، ووجهه
~~أن سجدة التلاوة من الواجبات دون الأركان فسلامه فيما هو ركن سلام، وذلك لا
~~يفسد الصلاة، ووجه ظاهر الرواية أنه سلم وهو ذاكر لواجب يؤدى قبل السلام
~~فكان سلامه قطعا لصلاته، وإنما قطعها قبل إتمام أركانها، ولأنا لو لم تفسد
~~صلاته حتى يأتي بالصلاتية لزمنا أن نقول يأتي بسجدة التلاوة أيضا لبقاء
~~التحريمة، ولا وجه إلى ذلك فقد سلم وهو ذاكر
# PageV01P233
# للتلاوة فكان قطعا في حقه، وقراءة التشهد الأخير في هذا الحكم كسجدة
~~التلاوة؛ لأنه واجب ليس بركن.
# قال: (وإذا قرأ الرجل في الصلاة شيئا من التوراة والإنجيل والزبور وهو
~~يحسن القرآن أو لا يحسنه لم تجزئه) ؛ لأنه كلام ليس بقرآن، ولا تسبيح،
~~ومعنى هذا أن قد ثبت ms0303 لنا أنهم قد حرفوا وبدلوا فلعل ما قرأ مما حرفوا، وهذا
~~كلام الناس، ولأن النقل المتواتر الذي لا يثبت كلام الله إلا به غير موجود
~~فيما هو في أيديهم الآن، والواجب عليه بالنص قراءة القرآن، وهذا ليس بقرآن
~~فلا يقطع القول بأن ما قرأ كلام الله تعالى، فلهذا فسدت صلاته، وقيل: هذا
~~إذا لم يكن موافقا لما في القرآن، وأما إذا كان ما قرأ موافقا لما في
~~القرآن تجوز به الصلاة عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأنه تجوز قراءة
~~القرآن بالفارسية وغيرها من الألسنة، فيجعل كأنه قرأ القرآن بالسريانية
~~والعبرانية فتجوز الصلاة عنده لهذا.
# قال: (وإن نسي القنوت في الوتر ثم ذكر بعد ما رفع رأسه من الركوع لم
~~يقنت) ؛ لأنه سنة فاتت عن موضعها، فإن أوان القنوت قبل الركوع، وما كان سنة
~~في محله يكون بدعة في غير محله، ولأنه لو قنت لكان بعد الركوع، والفرض لا
~~ينتقض بالسنة وبه فارق قراءة السورة؛ لأن القراءة ركن، وإذا قرأ السورة كان
~~مفترضا فيما يقرأ فينتقض به الركوع
# قال: (وإذا تذكر القنوت وهو راكع ففيه روايتان) في إحداهما يعود؛ لأن
~~حالة الركوع كحالة القيام، ولهذا لو أدرك الإمام فيها كان مدركا للركعة،
~~ولهذا يعود لتكبيرات العيد إذا ذكرها في الركوع فكذلك للقنوت. وفي الرواية
~~الأخرى لا يعود للقنوت؛ لأن الركوع فرض، ولا يترك الفرض بعدما اشتغل به
~~للعود إلى السنة كما لو قام إلى الثالثة قبل أن يقعد بخلاف تكبيرات العيد،
~~فإنها لم تسقط فالركوع محل لها، حتى إذا أدرك الإمام في الركوع يأتي بها،
~~فلهذا يعود لأجلها، فأما القنوت فقد سقط بالركوع؛ لأنه ليس بمحل له فالقنوت
~~مشبه بالقراءة، وحالة الركوع ليس بحالة القراءة، فبعدما سقط لا يعود لأجله
~~وعليه سجدة السهو على كل حال عاد أو لم يعد قنت أو لم يعد يقنت لتمكن
~~النقصان في صلاته لسهوه.
# قال: (ولو صلى ركعتين تطوعا فسها فيهما وتشهد ثم قام فصلى ركعتين فعليه
~~أن يسجد لسهوه في الأوليين) ؛ لأن الشفع ms0304 الثاني مبني على التحريمة التي
~~تمكن فيها السهو فلا يمنعه من أداء سجود السهو، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب.
# PageV01P234
### | [باب صلاة المسافر]
# قال: - رضي الله تعالى عنه - (وأقل ما يقصر فيه الصلاة في السفر إذا قصد
~~مسيرة ثلاثة أيام) وفسره في الجامع الصغير بمشي الأقدام وسير الإبل فهو
~~الوسط؛ لأن أعجل السير سير البريد، وأبطأ السير سير العجلة، وخير الأمور
~~أوسطها، وهذا مذهب ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما -، وإحدى الروايتين عن
~~ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما -، وعنه في رواية أخرى التقدير بيوم وليلة،
~~وهو قول الزهري والأوزاعي رحمهما الله تعالى، وقال مالك - رضي الله تعالى
~~عنه - أربعة برد كل بريد اثنا عشر ميلا، واستدل بحديث مجاهد وعطاء أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال «يا أهل مكة لا تقصروا الصلاة فيما دون مكة إلى
~~عسفان، وذلك أربعة برد» ، وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه - في قول:
~~التقدير بيوم وليلة، وفي قول: التقدير بستة وأربعين ميلا لحديث مجاهد - رضي
~~الله تعالى عنه - قال: سألت ابن عمر - رضي الله تعالى عنه - عن أدنى مدة
~~السفر، فقال: أتعرف السويداء فقلت: قد سمعت بها، فقال: كنا إذا خرجنا إليها
~~قصرنا، ومن السويداء إلى المدينة ستة وأربعون ميلا، وقال: نفاه القياس لا
~~تقدير لأدنى مدة السفر لظاهر قوله تعالى {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم
~~جناح} [النساء: 101] الآية، فإثبات التقدير يكون زيادة ولكنا نقول: ثبت
~~بالنص أن المراد السفر، وقد قال في آية أخرى: {فمن كان منكم مريضا أو على
~~سفر} [البقرة: 184] والخارج إلى حانوت أو إلى ضيعة لا يسمى مسافرا، فلا بد
~~من إثبات التقدير لتحقيق اسم السفر.
# وإنما قدرنا بثلاثة أيام لحديثين: أحدهما قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا تسافر المرأة فوق ثلاثة أيام ولياليها إلا ومعها زوجها أو ذو رحم محرم
~~منها» معناه ثلاثة أيام، وكلمة فوق صلة كما في قوله تعالى: {فاضربوا فوق
~~الأعناق} [الأنفال: 12] وهي لا تمنع من الخروج لغيره بدون المحرم، وقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «يمسح ms0305 المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام
~~ولياليها» فهو تنصيص على أن مدة السفر لا تنقص عما يمكن استيفاء هذه الرخصة
~~فيها، والمعنى فيه أن التخفيف بسبب الرخصة لما فيه من الحرج والمشقة، ومعنى
~~الحرج والمشقة أن يحتاج إلى أن يحمل رحله من غير أهله ويحطه في غير أهله،
~~وذلك لا يتحقق فيما دون الثلاثة؛ لأن في اليوم الأول يحمل رحله من غير
~~أهله، وفي اليوم الثاني إذا كان مقصده يحطه في أهله، وإذا كان التقدير
~~بثلاثة أيام ففي اليوم الثاني يحمل رحله من غير أهله، ويحطه في غير أهله،
~~فيتحقق معنى الحرج، فلهذا قدرنا بثلاثة أيام ولياليها ولهذا قدر
# PageV01P235
# بعض أصحابنا بثلاث مراحل؛ لأن المعتاد من السفر في كل يوم مرحلة واحدة
~~خصوصا في أقصر أيام السنة، وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه قدر
~~بيومين والأكثر من اليوم الثالث، فأقام الأكثر من اليوم الثالث مقام
~~الكمال، وهكذا رواه الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وابن سماعة عن
~~محمد رحمهما الله تعالى؛ لأنه إذا بكر واستعجل في اليوم الثالث وصل إلى
~~المقصد قبل غروب الشمس فأقمنا الأكثر من اليوم الثالث مقام الكمال، ولا
~~معنى للتقدير بالفراسخ، فإن ذلك يختلف باختلاف الطرق في السهول والجبال
~~والبحر والبر، وإنما التقدير بالأيام والمراحل، وذلك معلوم عند الناس فيرجع
~~إليهم عند الاشتباه، فإذا قصد مسيرة ثلاثة أيام قصر الصلاة حين تخلف عمران
~~المصر؛ لأنه مادام في المصر فهو ناوي السفر لا مسافر، فإذا جاوز عمران
~~المصر صار مسافرا لاقتران النية بعمل السفر، والأصل فيه حديث علي - رضي
~~الله تعالى عنه - حين خرج من البصرة يريد الكوفة صلى الظهر أربعا ثم نظر
~~إلى خص أمامه فقال: لو جاوزنا ذلك الخص صلينا ركعتين.
# قال: (وأقل مدة الإقامة خمسة عشر يوما) وهو قول ابن عمر، وقال الشافعي -
~~رضي الله تعالى عنه - أربعة أيام وهو قول عثمان - رضي الله تعالى عنه -،
~~فإنه كان يقول: من أقام أربعا صلى أربعا ولم يأخذ به لحديث جابر - رضي الله
~~تعالى ms0306 عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل مكة صبيحة الرابع من ذي
~~الحجة وخرج منها إلى منى في الثامن من ذي الحجة، وكان يقصر الصلاة حتى قال
~~بعرفات: يا أهل مكة أتموا صلاتكم، فإنا قوم سفر» ، وإنما قدرنا بخمسة عشر
~~يوما؛ لأن التقدير إنما يكون بالأيام أو بالشهور، والمسافر لا يجد بدا من
~~المقام في المنازل أياما للاستراحة أو لطلب الرفقة فقدرنا أدنى مدة الإقامة
~~بالشهور، وذلك نصف شهر، ولأن مدة الإقامة في معنى مدة الطهر؛ لأنه يعيد ما
~~سقط من الصوم والصلاة، فكما يتقدر أدنى مدة الإقامة في معنى الطهر بخمسة
~~عشر يوما فكذلك أدنى مدة الإقامة، ولهذا قدرنا أدنى مدة السفر بثلاثة أيام
~~اعتبارا بأدنى مدة الحيض، واستدل الشافعي - رضي الله تعالى عنه - بما روي
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «رخص للمهاجرين بالمقام بمكة بعد قضاء
~~المناسك ثلاثة أيام» فهو دليل على أن بالزيادة على ذلك يثبت حكم الإقامة،
~~ولكنا نقول: إنما قدرنا بهذا؛ لأنه علم أن حوائجهم كانت ترتفع في هذه المدة
~~لا لتقدير أدنى مدة الإقامة.
# قال: (وإذا قدم الكوفي مكة وهو ينوي أن يقيم فيها وبمنى خمسة عشر يوما
~~فهو مسافر) ؛ لأن نية الإقامة ما يكون في موضع واحد، فإن الإقامة ضد السفر،
~~والانتقال من
# PageV01P236
# أرض إلى أرض يكون ضربا في الأرض، ولو جوزنا نية الإقامة في موضعين جوزنا
~~فيما زاد على ذلك فيؤدي إلى القول بأن السفر لا يتحقق؛ لأنك إذا جمعت إقامة
~~المسافر المراحل ربما يزيد ذلك على خمسة عشر يوما، وهذا إذا نوى الإقامة في
~~موضعين بمكة ومنى والكوفة والحيرة، فإن كان عزم على أن يقيم بالليالي في
~~أحد الموضعين ويخرج بالنهار إلى الموضع الآخر، فإن دخل أولا الموضع الذي
~~عزم على المقام فيه بالنهار لا يصير مقيما، وإن دخل الموضع الذي عزم على
~~الإقامة فيه بالليالي يصير مقيما ثم بالخروج إلى الموضع الآخر لا يصير
~~مسافرا؛ لأن موضع إقامة الرجل حيث يثبت فيه، ألا ترى أنك إذا قلت للسوقي: ms0307
~~أين تسكن يقول: في محلة كذا، وهو بالنهار يكون في السوق، وكان سبب تفقه
~~عيسى بن أبان هذه المسألة، فإنه كان مشغولا بطلب الحديث قال: فدخلت مكة في
~~أول العشر من ذي الحجة مع صاحب لي وعزمت على الإقامة شهرا فجعلت أتم الصلاة
~~فلقيني بعض أصحاب أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فقال: أخطأت، فإنك تخرج
~~إلى منى وعرفات، فلما رجعت من منى بدا لصاحبي أن يخرج وعزمت أن أصاحبه
~~فجعلت أقصر الصلاة فقال لي صاحب أبي حنيفة: أخطأت، فإنك مقيم بمكة فما لم
~~تخرج منها لا تكون مسافرا، فقلت: أخطأت في مسألة في موضعين ولم ينفعني ما
~~جمعت من الأخبار، فدخلت مجلس محمد - رحمه الله تعالى - واشتغلت بالفقه.
# قال: (فإن لم يعزم على الإقامة مدة معلومة ولكنه مكث أياما في المصر وهو
~~على عزم الخروج لا يصير مقيما عندنا، وإن طال مكثه) ، وقال الشافعي - رضي
~~الله تعالى عنه - إذا زاد على ثمان عشرة ليلة أتم الصلاة؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أقام بمكة بعد الفتح ثمان عشرة ليلة، وكان يقصر الصلاة،
~~والقياس أن السفر ينعدم بالمقام؛ لأنه ضده تركناه في هذه المدة للنص، فبقي
~~ما رواه على أصل القياس.
# (ولنا) ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أنه أقام بتبوك عشرين
~~ليلة يقصر الصلاة» وابن عمر أقام بأذربيجان ستة أشهر يقصر الصلاة وأنس أقام
~~بنيسابور شهرا يقصر الصلاة، وعلقمة بن قيس أقام بخوارزم سنين يقصر الصلاة،
~~ولأنه لو خرج خلف غريم له لم يصر مسافرا ما لم ينو أدنى مدة السفر، وإن طاف
~~جميع الدنيا فكذلك لا يصير مقيما ما لم ينو المكث أدنى مدة الإقامة، وإن
~~طال مقامه اتفاقا.
# قال: (وإن خرج من مصره مسافرا بعدما دخل وقت الصلاة صلى صلاة المسافر
~~عندنا) ، وقال ابن شجاع - رحمه الله تعالى - يصلي صلاة المقيم، وقال
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه - إذا مضى من الوقت مقدار
# PageV01P237
# ما يصلي فيه أربع ركعات ثم خرج مسافرا صلى أربعا وهو بناء على أن ms0308 وجوب
~~الصلاة عندهما بأول الوقت، فإذا كان مقيما في أول الوقت وجب عليه صلاة
~~المقيمين فلا يسقط ذلك بالسفر، وعندنا الوجوب يتعلق بآخر الوقت؛ لأنه مخير
~~في أول الوقت بين الأداء، والتأخير والوجوب ينفي التخير، والتخير ينفي
~~الوجوب، ولو مات في الوقت لقي الله تعالى ولا شيء عليه، فدل أن الوجوب
~~يتعلق بآخر الوقت، فإذا كان مسافرا في آخر الوقت كان عليه صلاة السفر، وقال
~~زفر - رحمه الله تعالى - إذا خرج مسافرا وقد بقي من الوقت مقدار ما يمكنه
~~أن يصلي فيه يصلي صلاة السفر، وإن كان الباقي من الوقت ما دون ذلك صلى صلاة
~~المقيم؛ لأن التأخير لا يسعه إلى وقت لا يتمكن فيه من أداء الصلاة في
~~الوقت، ولكنا نقول: جزء من الوقت بمنزلة جميعه، ألا ترى أن إدراك جزء من
~~الوقت وإن قل سبب لوجوب الصلاة فوجود السفر في ذلك الجزء كوجوده في جميع
~~الوقت، والدليل عليه أن الصلاة لا تصير دينا في ذمته إلا بخروج الوقت، فإذا
~~صار مسافرا قبل أن يصير دينا في ذمته صلى صلاة المسافرين، فإذا صارت دينا
~~في ذمته بخروج الوقت قبل أن يصير مسافرا لا يتغير ذلك بالسفر، ويعتبر جانب
~~السفر بجانب الإقامة، فإنه لو دخل مصره قبل فوات الوقت صلى صلاة المقيمين،
~~وإن كان الباقي من الوقت شيئا يسيرا فكذلك في جانب السفر، ولا يحتاج إلى
~~نية الإقامة إذا دخل مصره؛ لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخرج
~~مسافرا إلى الغزوات ثم يعود إلى المدينة، ولا يجدد نية الإقامة» .
# قال: (وإذا قرب المسافر مصره فحضرت الصلاة صلى صلاة المسافر ما لم يدخل
~~مصره) ؛ لأن عليا - رضي الله تعالى عنه - صلى صلاة السفر وهو ينظر إلى بيوت
~~الكوفة حين قدمها من البصرة، وهكذا روي عن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما
~~- قال للمسافر: صل ركعتين ما لم تدخل منزلك، ولأنه في موضع لو خرج من المصر
~~إليه على قصد السفر مسافرا فلأن يبقى مسافرا بعد وصوله إليه أولى.
# وإن كان ms0309 خرج من مصره مسافرا ثم بدا له أن يرجع إلى مصره لحاجة له قبل أن
~~يسير مسيرة ثلاثة أيام صلى صلاة المقيم في انصرافه؛ لأنه فسخ عزيمة السفر
~~بعزمه على الرجوع إلى وطنه، وبينه وبين وطنه دون مسيرة السفر، فصار مقيما
~~من ساعته، بخلاف الأول، فإنه ماض على سفره ما لم يدخل مصره.
# قال: (رجل خرج من مصره مسافرا فحضرت الصلاة فافتتحها ثم أحدث فانفتل
~~ليأتي مصره فتوضأ ثم علم أن إمامه ما صلى، فإنه يتوضأ ويصلي صلاة المقيم،
~~فإن تكلم
# PageV01P238
# صلى صلاة المسافر) ؛ لأنه من عزم على الانصراف إلى أهله فقد صار مقيما،
~~وبعدما صار مقيما في صلاته لا يصير مسافرا فيها، ألا ترى أن المسافر إذا
~~نوى الإقامة في خلال الصلاة يصح، والمقيم في السفينة إذا جرت به السفينة لا
~~يصير مسافرا في هذه الصلاة؛ لأن السفر عمل وحرمة الصلاة تمنعه عن مباشرة
~~العمل، فأما الإقامة ترك السفر، وحرمة الصلاة لا تمنع من ذلك، فإذا تكلم
~~فقد ارتفعت حرمة الصلاة وهو متوجه أمامه على عزم السفر فصار مسافرا، والأصل
~~أن النية متى تجردت عن العمل لا تكون مؤثرة، فإذا نوى الإقامة في موضع
~~الإقامة فقد اقترنت النية بعمل الإقامة فصار مقيما، وإذا نوى السفر فقد
~~تجردت النية عن العمل ما لم يخرج فلا يصير مسافرا، وهو نظير ما لو نوى في
~~عبد التجارة أن يكون للخدمة صار للخدمة، ولو نوى في عبد الخدمة أن يكون
~~للتجارة لا يصير لها ما لم يتجر فيه.
# قال: (مسافر صلى في سفره أربعا أربعا، فإن كان قعد في كل ركعتين قدر
~~التشهد فصلاته تامة والأخريان تطوع له، وإن كان لم يقعد فصلاته فاسدة
~~عندنا) ، وقال مالك - رضي الله تعالى عنه - يعيد ما دام في الوقت على كل
~~حال، وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه - صلاته تامة وكان الأربع فرضا له،
~~وهو بناء على أن القصر عزيمة في حق المسافر عندنا، وقال الشافعي - رضي الله
~~تعالى عنه - رخصة واستدل بقوله: {فليس عليكم جناح ms0310 أن تقصروا من الصلاة}
~~[النساء: 101] فهو تنصيص على أن أصل الفرض أربع والقصر رخصة، «وعن علي بن
~~ربيعة الوابي قال: سألت عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه - ما بالنا
~~نقصر الصلاة في السفر، ولا نخاف شيئا، وقد قال الله تعالى: {إن خفتم}
~~[النساء: 101] فقال: أشكل علي ما أشكل عليك فسألت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: إنها صدقة تصدق الله عليكم فاقبلوا صدقته» فهو تنصيص على
~~أن القصر رخصة، وإن عائشة - رضي الله تعالى عنها - كانت تتم الصلاة في
~~السفر وعثمان - رضي الله تعالى عنه - صلى بعرفات أربع ركعات واعتبر الصلاة
~~بالصوم، فإن السفر مؤثر فيها، ثم الفطر رخصة ومن صام في السفر كان مؤديا
~~للفرض فكذلك القصر في الصلاة.
# (ولنا) حديث عائشة - رضي الله تعالى عنها - قالت: فرضت الصلاة في الأصل
~~ركعتين إلا المغرب، فإنها وتر النهار ثم زيدت في الحضر وأقرت في السفر على
~~ما كانت، وعن عمر - رضي الله تعالى عنه - قال: صلاة المسافر ركعتان تام غير
~~قصر على لسان نبيكم، وعن ابن عمر - رضي الله تعالى عنه - قال: صلاة المسافر
~~ركعتان من خالف السنة فقد كفر وابن عباس - رضي الله تعالى عنه - قال: صلاة
~~المسافر ركعتان وصلاة الفجر
# PageV01P239
# ركعتان، وسأله رجلان أحدهما كان يتم الصلاة في السفر، والثاني يقصر عن
~~حالهما، فقال للذي قصر: أنت الذي أكملت، وقال للآخر: أنت قصرت، ولما صلى
~~عثمان - رضي الله تعالى عنه - بعرفات أربعا قال ابن مسعود - رضي الله تعالى
~~عنه - صليت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في هذا المقام ركعتين ومع
~~أبي بكر وعمر - رضي الله تعالى عنهما - ركعتين، ثم اختلفت بكم الطرق فليت
~~حظي من الأربع مثل حظي من الركعتين، فلما بلغ ذلك إلى عثمان قال: إني تأهلت
~~بمكة وسمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «من تأهل ببلدة فهو من
~~أهلها» ، فإنكار عبد الله بن مسعود واعتذار عثمان دليل على أن فرض المسافر
~~ركعتان إلا أن ابن مسعود أحب أن يأمن عثمان ms0311 غيره؛ لتكون إقامة الصلاة على
~~هيئة فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعثمان - رضي الله تعالى عنه -
~~أقام بنفسه لكثرة الأعراب بعرفات كيلا يظن ظان أن الصلاة في حق المقيم
~~ركعتان، والمعنى فيه أن الشفع الثاني ساقط عن المسافر لا إلى بدل، وبقاء
~~الفرضية يوجب القضاء أو الأداء فحين لم يثبت في حقه واحد منهما عرفنا أنه
~~لم تبق الفرضية فيما زاد على الركعتين في حقه، وأن الظهر في حقه كالفجر في
~~حق المقيم، ثم المقيم إذا صلى أربعا، فإن لم يقعد في الثانية فسدت صلاته
~~لاشتغاله بالنفل قبل إكمال الفرض، وإن قعد في الثانية جازت صلاته والأخريان
~~تطوع له فكذلك هنا وبه فارق الصوم، فإن الفرضية لما بقيت هناك لم ينفك عن
~~قضاء أو أداء. وتأويل حديث عائشة - رضي الله تعالى عنها - ما قيل: إنها
~~كانت تتنقل من بيت بعض أولادها إلى بيت بعض فلم تكن مسافرة، وفي قول رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «فاقبلوا صدقته» ما يدل على أن القصر عزيمة؛
~~لأنه أمر به، والأمر يدل على الوجوب، وتأويل الآية التجوز في القراءة
~~والأركان عند الخوف، فأما صلاة المسافر عرفناه بالسنة كما روينا من الآثار.
# قال: (مسافر صلى الظهر ركعتين وسلم وعليه سهو ثم نوى الإقامة فصلاته
~~تامة) ؛ لأن نيته لم تصادف حرمة الصلاة عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى، فلا يتغير به فرضه وليس عليه سجود السهو؛ لأنه لو سجد للسهو
~~كان عائدا إلى حرمة الصلاة فيتغير فرضه بنية الإقامة، ويكون سجوده في خلال
~~الصلاة وكما يسجد بترك الإتمام للصلاة فلا فائدة في الاشتغال به، وإن كان
~~بنية الإقامة بعدما عاد إلى سجود السهو قام فأتم صلاته؛ لأن نيته حصلت في
~~حرمة الصلاة، وعند محمد - رحمه الله تعالى - هما سواء يقوم فيتم صلاته ثم
~~يسجد للسهو؛ لأن عنده بالسلام لا يصير خارجا من الصلاة
# PageV01P240
# إذا كان عليه سهو وقد بينا هذا.
# قال: (مسافر أم مسافرين ومقيمين فصلى بهم ركعة وسجدة ثم أحدث فقدم ms0312 رجلا
~~دخل معه في الصلاة ساعتئذ وهو مسافر فلا ينبغي لذلك الرجل أن يتقدم) ؛ لأن
~~غيره أقدر على إتمام صلاة الإمام، وإن تقدم جاز؛ لأنه شريك الإمام وينبغي
~~له أن يسجد تلك السجدة؛ لأنه خليفة الأول فيبدأ بما كان على الإمام الأول
~~أن يبدأ به، فإن لم يفعله ولكنه صلى بهم ركعة وسجدة ثم أحدث فقدم رجلا جاء
~~ساعتئذ فذهب وتوضأ ورجع الإمام الأول والثاني قال: يسجد الثالث السجدة
~~الأولى؛ لأنه خليفة الإمامين ويسجدها معه الإمام الأول والقوم؛ لأنهم صلوا
~~تلك الركعة، فإنما بقي عليهم تلك السجدة، ولا يسجدها الإمام الثاني؛ لأنه
~~مسبوق في تلك الركعة فعليه إعادتها فلا يبدأ بالسجدة منها، وفي نوادر أبي
~~سليمان قال: يسجدها معهم؛ لأنه كالمقتدي بالإمام الثالث فيتابعه فيما يأتي
~~به، وإن لم يكن محسوبا من صلاته، كمن أدرك الإمام في السجود ثم سجد السجدة
~~الأخرى وسجدها معه الإمام الثاني والقوم؛ لأنهم صلوا هذه الركعة، ولا
~~يسجدها معه الإمام الأول إلا أن يكون صلى تلك الركعة وانتهى إلى هذه السجدة
~~فحينئذ سجدها؛ لأنه لاحق فيبدأ بالأول فالأول، ولهذا قلنا: يصلي الإمام
~~الأول الركعة الثانية بغير قراءة ثم يتشهد الإمام الثالث ويتأخر ويقدم رجلا
~~قد أدرك أول الصلاة فيسلم بهم؛ لأنه عاجز عن السلام بنفسه فيستعين بمن يقدر
~~عليه، ثم يسجد للسهو ويسجدون معه ثم يقوم الثاني فيقضي الركعة التي سبق بها
~~بقراءة، ويكمل المقيمون صلاتهم.
### | [الفصل الأول صلى الأئمة الأربعة كل واحد منهم ركعة وسجدة ثم أحدث الرابع وقدم خامسا وجاء الأئمة الأربعة]
# ثم ذكر بعد هذا فصلين في المقيمين:
# (أحدهما) في اللاحقين إذا صلى الأئمة الأربعة كل واحد منهم ركعة وسجدة ثم
~~أحدث الرابع وقدم خامسا وجاء الأئمة الأربعة، فإنه ينبغي للخامس أن يبدأ
~~بالسجدة الأولى ويسجدها معه الأئمة والقوم؛ لأنهم صلوا تلك الركعة ثم يسجد
~~السجدة الثانية ويسجدونها معه غير الإمام الأول، فإنه لم يؤد تلك الركعة
~~بعد، إلا أن يكون عجل فصلى الركعة الثانية وأدرك الإمام في السجدة الثانية
~~فحينئذ سجد ms0313 الثالثة ويسجدها معه ثم يسجد الثالثة ويسجدونها معه من غير
~~الإمام الأول والثاني؛ لأنهما لم يصليا الركعة الثانية ثم يسجد الرابعة
~~ويسجدونها معه غير الإمام الأول والثاني والثالث؛ لأنهم ما صلوا هذه الركعة
~~بعد، ثم يقوم الإمام الأول فيقضي ثلاث ركعات، والإمام الثاني ركعتين،
~~والإمام الثالث الركعة الرابعة بغير قراءة؛ لأنهم مدركون لأول الصلاة، ثم
~~يسلم الخامس ويسجد للسهو والقوم معه، وكل إمام فرغ من إتمام صلاته وأدركه
# PageV01P241
# تابعه في سجود السهو، ومن لم يفرغ أخر سجود السهو إلى آخر صلاته.
### | [الفصل الثاني صلى كل واحد منهم ركعة وسجدة ثم أحدث الرابع وقدم رجلا خامسا وتوضأ الأئمة الأربعة وجاءوا]
# (والفصل الثاني) في الأئمة الأربعة إذا كانوا مسبوقين وقد صلى كل واحد
~~منهم ركعة وسجدة ثم أحدث الرابع وقدم رجلا خامسا وتوضأ الأئمة الأربعة
~~وجاءوا، فينبغي للخامس أن يسجد السجدة الأولى ويسجدها معه القوم والإمام
~~الأول، ولا يسجدها معه الإمام الثاني والثالث والرابع؛ لأنهم مسبوقون في
~~تلك الركعة، وفي رواية النوادر يسجدونها معه للمتابعة، ثم يسجد السجدة
~~الثانية ويسجدها معه القوم والإمام الثاني؛ لأنه صلى تلك الركعة بعد، ولا
~~يسجدها معه الإمام الأول؛ لأنه ما صلى تلك الركعة بعد، ولا الثالث، ولا
~~الرابع؛ لأنهما مسبوقان في هذه الركعة إلا على رواية النوادر، ثم يسجد
~~الثالثة ويسجدها معه القوم والإمام الثالث؛ لأنهم صلوا هذه الركعة ولم
~~يسجدوا هذه السجدة، ثم يسجد الرابعة ويسجدها معه القوم والإمام الرابع، ثم
~~يتشهد ويتأخر ويقدم سادسا ليسلم بهم، ويسجد سجدتي السهو، ثم يقوم الخامس
~~فيصلي أربع ركعات؛ لأنه مسبوق فيها فيقرأ في الأوليين، وفي الأخريين هو
~~بالخيار، وأما الإمام الأول يقضي ثلاث ركعات بغير قراءة؛ لأنه أدرك أول
~~الصلاة، ولا قراءة على اللاحق فيما يقضي، والإمام الثاني يقضي ركعتين بغير
~~قراءة لأنه لاحق فيهما ثم ركعة بقراءة، والإمام الثالث يقضي الرابعة أولا
~~بغير قراءة، ثم يقضي ركعتين بقراءة؛ لأنه مسبوق فيهما، والإمام الرابع يقضي
~~ثلاث ركعات يقرأ في ركعتين منها، وفي الثالثة هو بالخيار؛ لأنه مسبوق ms0314 فيها
~~(فإن قيل:) لماذا أورد هذا المسائل مع تيقن كل عاقل بأنها لا تقع، ولا
~~يحتاج إليها (قلنا:) لا يتهيأ للمرء أن يعلم ما يحتاج، إليه إلا بتعلم ما
~~لا يحتاج إليه فيصير الكل من جملة ما يحتاج لهذا الطريق، وإنما يستعد
~~للبلاء قبل نزوله.
# قال: (مسافر أم مسافرين فصلى بهم ركعة ثم نوى الإقامة فعليه أن يكمل بهم
~~الصلاة) ؛ لأن نيته استندت إلى أول الصلاة، وهم قد التزموا متابعته فعليهم
~~ما عليه من إتمام الصلاة، بخلاف ما إذا كان الناوي للإقامة خليفة الإمام
~~المسافر؛ لأن القوم ما التزموا متابعته، وإنما لزمهم ذلك لضرورة إصلاح
~~صلاتهم، ففيما وراء ذلك ليس عليهم متابعته.
# قال: (إمام أحدث فاستخلف مدركا ثم نام خلفه حتى صلى الإمام ركعة وقدمه،
~~فإن تأخر هو وقدم غيره فهو أولى) ؛ لأن غيره أقدر على إتمام صلاة الإمام،
~~فإنه محتاج إلى البداءة بما فرغ منه الإمام، وإن لم يفعل ولكنه أشار عليهم
~~بأن ينتظروه ليصلي ركعة أولا ثم يصلي بهم بقية الصلاة جاز أيضا؛ لأنه شريك
~~الإمام
# PageV01P242
# فيصلح أن يكون خليفة الإمام، وإن لم يفعل ولكنه صلى بهم الثلاث ركعات
~~بقية صلاة الإمام وتشهد ثم قدم مدركا وسلم بهم وقام وقضى ما عليه أجزأه ذلك
~~عندنا، وقال زفر - رحمه الله تعالى - لا يجزئه؛ لأنه مأمور بالبداءة
~~بالركعة الأولى، فإذا لم يفعل فقد ترك الترتيب المأمور به، فتفسد صلاته
~~كالمسبوق إذا بدأ بقضاء ما فاته قبل أن يتابع الإمام فيما أدرك معه.
# (ولنا) أن مراعاة الترتيب في أفعال الصلاة الواحدة واجبة وليست بركن، ألا
~~ترى أنه لو ترك سجدة من الركعة الأولى إلى آخر صلاته لم تفسد صلاته، وإن
~~المسبوق إذا أدرك الإمام في السجود يتابعه فيه، فدل أن مراعاة الترتيب في
~~صلاة واحدة ليست بركن فتركها لا يفسد الصلاة، بخلاف المسبوق ففساد صلاته
~~هناك للعمل بالمنسوخ لا لترك الترتيب، ولأن حكم ما هو مسبوق فيه مخالف لحكم
~~ما أدركه معه؛ لأنه فيما هو مسبوق فيه كالمنفرد، فإذا انفرد في ms0315 موضع يحق
~~عليه الاقتداء تفسد صلاته وههنا حكم الكل واحد في حقه، فترك الترتيب لا
~~يكون مفسدا صلاته.
# قال: (وإن صلى بهم ركعة ثم ذكر ركعته تلك فالأفضل أن يومئ إليهم لينتظروه
~~حتى يقضي تلك الركعة ثم يصلي بهم بقية الصلاة) كما كان في الابتداء يفعله،
~~وإن لم يفعل وتأخر حين تذكر ذلك وقدم رجلا منهم فصلى بهم فهو أفضل أيضا كما
~~في الابتداء، وإن لم يفعل ولكنه صلى بهم وهو ذاكر لركعته أجزأه أيضا لما
~~بينا.
### | [اقتداء المسافر بالمقيم]
# قال: (وليس للمسافر أن يقتدي بالمقيم بعد فوات الوقت، وللمقيم أن يقتدي
~~بالمسافر في الوقت وبعد فوات الوقت) ، أما في الوقت فلأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «جوز اقتداء أهل مكة بعرفات حين قال: أتموا صلاتكم يا أهل مكة
~~فإنا قوم سفر» وكذلك بعد فوات الوقت؛ لأن فرض المقيم لا يتعين بالاقتداء.
~~وأما اقتداء المسافر بالمقيم في الوقت يجوز ويتغير فرضه، هكذا روي عن ابن
~~عمر وابن عباس - رضي الله تعالى عنهما -، وبعد فوات الوقت لا يصح اقتداؤه؛
~~لأن فرضه لا يتغير بالاقتداء، فإن المغير للفرض إما نية الإقامة أو
~~الاقتداء بالمقيم، ثم الفرض بعد خروج الوقت لا يتغير بنية الإقامة فكذلك
~~الاقتداء بالمقيم، وإذا لم يتغير فرضه كان هذا عقدا لا يفيد موجبه، ولو صلى
~~ركعتين وسلم كان قد فرغ قبل إمامه، وإن أتم أربعا كان خالطا النفل
~~بالمكتوبة قصدا، وذلك لا يجوز، ثم القعدة الأولى نفل في حق الإمام فرض في
~~حقه، واقتداء المفترض بالمتنفل لا يجوز على ما بينا هذا الفروق، كما
~~أمليناه من شرح الجامع.
# قال: (والغلام المراهق إذا كان معه رجل في الصف أجزأهما
# PageV01P243
# ذلك) لحديث أنس - رضي الله تعالى عنه - «فأقامني واليتيم من ورائه» .
# قال: (رجل ترك صلاة واحدة ثم صلى شهرا وهو ذاكر لها فعليه أن يقضي تلك
~~الصلاة وحدها استحسانا) ، وإن كان صلى يوما أو أقل من ذلك أعاد ما صلى
~~بعدها في هذه عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وهذه المسألة ms0316 التي يقال
~~لها واحدة تفسد خمسا، وواحدة تصحح خمسا؛ لأنه إن صلى السادسة قبل الاشتغال
~~بالقضاء صح الخمس عنده، وإن أدى المتروكة قبل أن يصلي السادسة فسد الخمس،
~~وعلى قولهما عليه قضاء الفائتة وخمس صلوات بعدها وهو القياس؛ لأن الخمس
~~فسدت بسبب ترك الترتيب حتى لو اشتغل بالقضاء في ذلك الوقت كان عليه قضاء
~~الكل فبتأخر القضاء لا ينقلب صحيحا وأبو حنيفة - رضي الله تعالى عنه -
~~يقول: الفساد كان بوجوب مراعاة الترتيب، وقد سقط ذلك عنه بالاتفاق عند
~~تطاول الزمان، والدليل عليه أنه لو أعادها غير مرتب يجوز، فكيف يلزمه
~~إعادتها لترك الترتيب مع أنه ليس عليه مراعاة الترتيب بالإعادة، ولا يبعد
~~أن يتوقف حكم الصلاة المؤداة على ما تبين في الثاني، كمصلي الظهر يوم
~~الجمعة إن أدرك الجمعة، تبين أن المؤداة كانت تطوعا وإلا كان فرضا، وصاحبة
~~العادة إذا انقطع دمها فيها دون عادتها وصلت صلوات ثم عاودها الدم تبين
~~أنها لم تكن صلاة صحيحة، وإن لم يعاودها كانت صحيحة قال: (وإذا زاد على
~~أيام عادتها، فإذا انقطع لتمام العشرة تبين أن الكل حيض وليس عليها قضاء
~~الصلوات، وإن جاوزها كان عليها قضاء الصلوات) ، وقال أبو حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى: إذا صلى الحاج المغرب في طريق المزدلفة فعليهم إعادتها
~~إن وصل إلى المزدلفة قبل طلوع الفجر، وإن لم يصل فليس عليهم إعادتها فهذا
~~مثله. وحاصل كلام أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن هذه الصلوات مؤداة في
~~أوقاتها، والفساد بسبب ترك الترتيب فساد ضعيف، فلا يبقى حكمه بعد سقوط
~~الترتيب، وهما يقولان: ما يحكم بفساده لمراعاة الترتيب لا يصح لسقوط
~~الترتيب، كمن افتتح الصلاة في أول الوقت وهو ذاكر للفائتة فطولها حتى يضيق
~~الوقت لم يحكم بجوازها، إلا أن أبا حنيفة - رحمه الله تعالى - قال: هناك لم
~~يسقط الترتيب؛ لأن بعد السقوط لا يعود الترتيب، وهناك إذا خرج الوقت فعليه
~~مراعاة الترتيب، وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - يلزمه إعادة المتروكة
~~وصلاة شهر بعده بناء على مذهبه في حد ms0317 الكثرة التي سقط بها الترتيب وقد بينا
# . قال: (رجل صلى الظهر على غير وضوء ثم صلى العصر على وضوء ذاكرا لذلك
~~وهو يظن أنه يجزئه فعليه أن يعيدهما جميعا) لوجوب مراعاة الترتيب، وظنه جهل
~~فلا
# PageV01P244
# يسقط عنه ما هو مستحق عليه، وكان الحسن بن زياد - رحمه الله تعالى -
~~يقول: إنما يجب مراعاة الترتيب على من يعلم، فأما من لا يعلم فليس عليه
~~ذلك؛ لأنه ضعيف في نفسه فلا يثبت حكمه في حق من لا يعلم به، وكان زفر -
~~رحمه الله تعالى - يقول: إذا كان عنده إن ذلك يجزئه فهو في معنى الناسي
~~للفائتة فيجزئه فرض الوقت.
# (ولنا) أن نقول: إذا كان الرجل مجتهدا قد ظهر عنده أن مراعاة الترتيب ليس
~~بفرض فهو دليل شرعي، وكذلك إذا كان ناسيا فهو معذور غير مخاطب بأداء
~~الفائتة قبل أن يتذكر، فأما إذا كان ذاكرا وهو غير مجتهد فمجرد ظنه ليس
~~بدليل شرعي فلا يعتبر، فإن أعاد الظهر وحدها ثم صلى المغرب وهو يظن أن
~~العصر له جائز، قال: يجزئه المغرب ويعيد العصر فقط؛ لأن ظنه هذا استند إلى
~~خلاف معتبر بين العلماء فكان دليلا شرعيا، وحاصل الفرق أن فساد الصلاة بترك
~~الطهارة فساد قوي مجمع عليه فيظهر أثره فيما يؤدى بعده، فأما فساد العصر
~~بسبب تذكر الترتيب فساد ضعيف مختلف فيه فلا يتعدى حكمه إلى صلاة أخرى، فهو
~~كمن جمع بين حر وعبد في البيع بثمن واحد بطل العقد فيهما، بخلاف ما إذا جمع
~~بين قن ومدبر.
# قال: (رجل أسلم في دار الحرب فمكث فيها شهرا ولم يصل ولم يعلم أن عليه
~~الصلاة فليس عليه قضاؤها) ، وقال زفر - رحمه الله تعالى - عليه قضاؤها؛ لأن
~~بقبول الإسلام صار ملتزما لما هو من أحكامه ولكن قصر عنه خطاب الأداء لجهله
~~به، وذلك غير مسقط للقضاء بعد تقرر السبب الموجب، كالنائم إذا انتبه بعد
~~مضي وقت الصلاة عليه. وجه قولنا أن ما يجب بخطاب الشرع لا يثبت حكمه في حق
~~المخاطب قبل علمه به، ألا ترى ms0318 أن أهل قباء افتتحوا الصلاة إلى بيت المقدس
~~بعد فرضية التوجه إلى الكعبة وجوز لهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لأنه لم يبلغهم. وشرب بعض الصحابة الخمر بعد نزول تحريمها قبل علمه بذلك،
~~وفيه نزل قوله تعالى {ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما
~~طعموا} [المائدة: 93] وهذا لأن الخطاب بحسب الوسع وليس في وسع المخاطب
~~الائتمار قبل العلم، فلو ثبت حكم الخطاب في حقه كان فيه من الحرج ما لا
~~يخفى، ولهذا قلنا: إن عزل الوكيل والحجر على المأذون لا يثبت في حقه ما لم
~~يعلم، (وإن كان ذميا أسلم في دار الإسلام فعليه قضاؤها استحسانا) ، وفي
~~القياس لا قضاء عليه أيضا وهو الحد لما بينا. ووجه الاستحسان هو أن الخطاب
~~شائع في دار الإسلام فيقوم شيوع الخطاب مقام العلم؛ لأنه ليس في وسع المبلغ
~~أن يبلغ كل أحد إنما الذي وسعه أن يجعل الخطاب شائعا، وهذا لأنه في دار
~~الإسلام يسمع الأذان
# PageV01P245
# والإقامة ويرى شهود الناس الجماعات في كل وقت، فإنما يشتبه عليه ما لا
~~يشتبه، ولأن في دار الإسلام يجد من يسأل منه، فترك السؤال تقصير منه بخلاف
~~دار الحرب، فإن بلغه في دار الحرب رجل واحد فعليه القضاء فيما ترك بعد ذلك
~~عندهما وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وفي رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ما لم يخبره رجلان أو رجل وامرأتان
~~لا يلزمه القضاء؛ لأن هذا خبر ملزم، ومن أصله اشتراط العدد في الخبر
~~الملزم، كما قال في حق الحجر على المأذون وعزل الوكيل والإخبار بجناية
~~العبد. وجه الرواية الأخرى وهو الأصح أن كل أحد مأمور من صاحب الشرع
~~بالتبليغ قال - عليه الصلاة والسلام -: «نضر الله امرأ سمع منا مقالة
~~فوعاها كما سمعها ثم أداها إلى من لم يسمعها» فهذا المبلغ نظير الرسول من
~~المولى والموكل، وخبر الرسول هناك ملزم فههنا كذلك.
# قال: (رجل ترك الظهر والعصر من يومين مختلفين لا يدري لعل الظهر الذي ترك
~~أولا أو ms0319 العصر، فإنه يتحرى في ذلك) ؛ لأن عليه مراعاة الترتيب، ولا يتوصل
~~إليها إلا بالتحري فعليه أن يتحرى كما إذا اشتبهت عليه القبلة، فإن لم يكن
~~له في ذلك رأي وأراد الأخذ بالثقة صلاهما ثم أعاد الأولى منهما عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - وقالا ليس عليه سوى التحري؛ لأنا نعلم يقينا أنه
~~ما ترك إلا صلاتين فكيف يلزمه قضاء ثلاث صلوات، وهذا نظير من اشتبهت عليه
~~القبلة لا يؤمر بالصلاة إلى الجهات كلها احتياطيا وأبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - يقول: الأخذ بالاحتياط في العبادات أصل، وفي إعادة الأولى منهما
~~تيقن بأداء ما كان عليه من الترتيب بخلاف أمر القبلة، فإن الصلاة إلى غير
~~جهة القبلة لا تكون قربة، فلا يحصل معنى الاحتياط بمباشرة ما ليس بقربة.
~~فأما ههنا إعادة الأولى إما أن تكون فرضا أو نفلا وهو قربة، وهو نظير من
~~تذكر فائتة لا يدري أيما هي من صلوات اليوم أو الليلة فعليه صلاة يوم وليلة
~~احتياطا، وكذلك لو تذكر أنه ترك سجدة من صلاة، وكان محمد بن مقاتل الرازي -
~~رحمه الله تعالى - يقول: يعيد الفجر والمغرب ثم يصلي أربعا بنية ما عليه،
~~ومن أصحابنا من يقول: يصلي أربع ركعات بنية ما عليه بثلاث قعدات، وهذا كله
~~فاسد، فإن القضاء لا يتأدى إلا بتعيين النية، وفيما قالوا تضييع النية،
~~فكيف يتأدى به القضاء، والصحيح ما قلنا أنه يعيد صلاة يوم وليلة احتياطا
~~فهذا مثله.
# قال: (رجل أم نساء ليس معهن رجل فأحدث فذهب وتوضأ فصلاته تامة وصلاة
~~النسوة فاسدة) ؛ لأن الإمام في حق نفسه كالمنفرد لا تتعلق صلاته بصلاة غيره
~~ولم يبق للنسوة إمام في المسجد فتفسد
# PageV01P246
# صلاتهن؛ لهذا قال: (فإن استخلف امرأة فسدت صلاته وصلاتهن) وقال زفر -
~~رحمه الله تعالى - تجوز صلاة النسوة؛ لأن المرأة تصلح لإمامة النساء دون
~~الرجال بدليل الابتداء، ولكنا نقول: اشتغاله باستخلاف من لا يصلح أن يكون
~~خليفة له مفسد لصلاته، فإنما فسدت صلاته قبل تحول الإمامة منه إلى غيره
~~فتفسد به صلاة المقتدين.
# قال: ms0320 (فإن تقدمت امرأة منهن من غير أن يقدمها قبل أن يخرج من المسجد فهذا
~~والأول سواء) ، وهذا جواب مبهم فقد تقدم فصلان حكمهما مختلف ثم ذكر الفصل
~~الثالث ولم يبين بأي فصل يعتبره، فمن أصحابنا من قال: معناه هذا واستخلاف
~~الإمام إياها سواء حتى تفسد صلاة الإمام لما بينا في باب الحدث؛ لأنه لا
~~فرق بين تقدم واحد من القوم وبين تقديم الإمام إياه، والأصح أن هذا نظير
~~الفصل الأول حتى لا تفسد صلاة الإمام؛ لأنه لم يشتغل باستخلاف من لا يصلح
~~خليفة له، وليس للنساء عليه ولاية في إفساد الصلاة، فصار في حقه كأن لم
~~يقدم واحدة منهن فتجوز صلاته؛ لأنه في حق نفسه كالمنفرد.
# قال: (مسافر صلى الظهر ركعتين بغير قراءة ثم نوى المقام فعليه أن يصلي
~~ركعتين بقراءة) وهو والمقيم فيه سواء عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى، وقال محمد - رحمه الله تعالى - صلاته فاسدة، وهذا بناء على ما سبق
~~أن فساد الصلاة بترك القراءة يخرجه من حرمة الصلاة عند محمد - رحمه الله
~~تعالى -، ولا يخرجه منها عندهما، وأما على سبيل الابتداء فههنا حجة محمد -
~~رحمه الله تعالى - أن ظهر المسافر كفجر المقيم، ثم الفجر في حق المقيم يفسد
~~بترك القراءة فيهما أو في إحداهما على وجه لا يمكنه إصلاح إلا بالاستقبال،
~~فكذلك الظهر في حق المسافر، إذ لا تأثير لنية الإقامة في رفع الفساد، ولهما
~~أن نية الإقامة في آخر الصلاة كهي في أولها، ولو كان مقيما في أولها لم
~~تفسد صلاته بترك القراءة في الأوليين، فهذا مثله، وتبين بهذا أن المفسد لم
~~يتقرر؛ لأن صلاة المسافر بعرض أن يلحقه مدد نية الإقامة والمفسد خلو الصلاة
~~عن القراءة في ركعتين منها، ولا يتحقق ذلك بترك القراءة في الأوليين بخلاف
~~فجر المقيم، وكذلك إن قام إلى الثالثة وركع ثم نوى الإقامة إلا أنه إن كان
~~لم يقرأ في الأوليين يعيد القراءة، وإن كان قرأ في الأوليين يعيد القيام
~~والركوع؛ لأن ما أدى كان نفلا؛ لأنه ms0321 حين قام إلى الثالثة لم يكن نوى
~~الإقامة فكانت هذه الركعة بقدر ما أدى إلى وقت نية الإقامة نافلة فلا تنوب
~~عن الفرض فكان عليه الإعادة لهذا.
# قال: (مسافر دخل في صلاة المقيم ثم ذهب الوقت لم تفسد صلاته) ؛ لأن
~~الإتمام لزمه بالشروع مع الإمام في الوقت فالتحق بغيره من
# PageV01P247
# المقيمين، بخلاف ما لو اقتدى به بعد خروج الوقت، فإن الإتمام لم يلزمه
~~بهذا الاقتداء، فإن أفسدها الإمام على نفسه كان على المسافر أن يصلي صلاة
~~السفر؛ لأن وجوب الإتمام عليه بمتابعة الإمام وقد زال ذلك بالإفساد (فإن
~~قيل:) فقد كان هو مقيما في هذه الصلاة عند خروج الوقت فبأن صار في حكم
~~المسافر بعد خروج الوقت لا يتغير ذلك الفرض. (قلنا:) لم يكن مقيما فيها،
~~وإنما يلزمه الإتمام لمتابعة الإمام، ألا ترى أنه لو أفسد الاقتداء في
~~الوقت كأن يصلي صلاة السفر، والقصر في السفر في الظهر والعصر والعشاء؛ لأن
~~القصر عبارة عن سقوط شطر الصلاة، وفي هذه الصلاة بعد سقوط الشطر تبقى صلاته
~~كاملة بخلاف الفجر، فإن بعد سقوط الشطر منها لا يبقى إلا ركعة وهي لا تكون
~~صلاة تامة، وكذلك في المغرب بعد سقوط شطر منها لا تبقى صلاة تامة فلهذا لم
~~يدخلها القصر، والسنن والتطوعات لا يدخلها القصر بسبب السفر؛ لأن القصر في
~~الصلاة بسبب السفر توقيف لم يعرف بالرأي، ومن الناس من قال بترك السنن في
~~السفر، ويروون عن بعض الصحابة أنه قال: لو أتيت بالسنن لأتممت الفريضة،
~~وتأويل هذا عندنا في حالة الخوف على وجه لا يمكنه المكث في موضع لأداء
~~السنن.
# قال: (ويخفف القراءة في جميع الصلوات) لما روي أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «قرأ في الفجر في السفر: قل يا أيها الكافرون، وقل هو الله
~~أحد، وأطال القراءة في صلاة الفجر» ولأن السفر لما أسقط عنه شطر الصلاة
~~دفعا للحرج فلأن يسقط مراعاة سنة القراءة أولى، ولكن المستحب أن تكون
~~قراءته في الفجر والظهر أطول اعتبارا بحالة الإقامة فيقرأ {والسماء ms0322
~~والطارق} [الطارق: 1] {والشمس وضحاها} [الشمس: 1] وما أشبههما، وفي العصر
~~والمغرب والعشاء {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] وما أشبهها.
# قال: (ودخول المسافر في صلاة المقيم يلزمه الإكمال إن دخل في أولها أو في
~~آخرها قبل السلام) ؛ لأن الاقتداء بالمقيم في تغير الفرض كنية الإقامة، ولا
~~فرق فيه بين أول الصلاة وآخرها فهذا مثله.
# . قال: (وتوطين أهل العسكر أنفسهم على الإقامة وهم في دار الحرب محاصرون
~~لأهل المدينة ساقط وهم مسافرون) لحديث ابن عباس - رضي الله تعالى عنه - أن
~~رجلا سأله فقال: إنا نطيل الثوي في دار الحرب، فقال: صل ركعتين حتى ترجع
~~إلى أهلك، ولأن نية الإقامة لا تصح إلا في موضع الإقامة، ودار الحرب ليس
~~بموضع لإقامة المحاربين من المسلمين؛ لأنه غير متمكن من الفرار بنفسه بل هو
~~بين أن يهزم العدو فيفر وبين أن ينهزم فيفر، ولأن فناء البلدة تبع لجوفها
~~والبلدة في يد أهل الحرب، فالموضع الذي فيه العسكر كان في أيديهم أيضا
# PageV01P248
# حكما. وكذلك إذا نزلوا المدينة وحاصروا أهلها في الحصن فلا قرار لهم ما
~~داموا محاربين، فكان نية الإقامة في غير موضع الإقامة مقاس نية السفر في
~~غير موضعها، وكذلك إن حاربوا أهل البغي في دار الإسلام وحاصروهم، وقال زفر
~~- رحمه الله تعالى - في الفصلين جميعا: إن كانت الشوكة والغلبة للعدو لم
~~تصح نيتهم الإقامة، وإن كانت الشوكة لهم صحت نيتهم الإقامة؛ لأنهم يتمكنون
~~من الفرار باعتبار الظاهر، وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - إن كانوا في
~~الأخبية والفساطيط خارج البلدة لم تصح نيتهم الإقامة، وإن كانوا في البيوت
~~والأبنية صحت نيتهم الإقامة؛ لأن الأبنية موضع الإقامة دون الصحراء، وعلى
~~هذا اختلف المتأخرون في الذين يسكنون الأخبية في دار الإسلام كالأعراب
~~والأتراك، فمنهم من يقول: لا يكونون مقيمين أبدا؛ لأنهم ليسوا في موضع
~~الإقامة، والأصح أنهم مقيمون؛ لأن الإقامة للمرء أصل والسفر عارض وهم لا
~~ينوون السفر قط إنما ينتقلون من ماء إلى ماء، ومن مرعى إلى مرعى فكانوا
~~مقيمين باعتبار الأصل.
# قال: (وإذا مر الإمام ms0323 بمدينة وهو مسافر فصلى بهم الجمعة أجزأه وأجزأهم) ،
~~وقال زفر - رحمه الله تعالى - لا يجوز؛ لأنه لا جمعة على المسافر، قال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «أربعة لا جمعة عليهم المسافر والمريض والعبد
~~والمرأة» فكان هذا في معنى اقتداء المفترض بالمتنفل ولكنا نقول: قد «أقام
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الجمعة بمكة وهو كان مسافرا بها» ثم صلاة
~~الجمعة من غيره في هذا الموضع إنما تجوز بأمره فلأن تجوز منه أولى، وإنما
~~لا يجب الحضور على المسافر لدفع الحرج، فإذا حضر وأدى كان مفترضا كالمريض،
~~وكذلك الأمير يطوف في بلاد عمله وهو مسافر فهو والإمام سواء في هذا.
# قال: (ويصلي المسافر التطوع على دابته بإيماء حيثما توجهت به) لحديث ابن
~~عمر - رضي الله تعالى عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يصلي
~~على دابته تطوعا حيثما توجهت به وتلا قوله تعالى: {فأينما تولوا فثم وجه
~~الله} [البقرة: 115] » وعن جابر - رضي الله تعالى عنه - قال: «رأيت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في غزوة إنما يتطوع على دابته بالإيماء ووجهه
~~إلى المشرق» إلا أن في حديث ابن عمر - رضي الله تعالى عنه - أنه كان ينزل
~~للوتر والمكتوبة، وفي حديث جابر - رضي الله تعالى عنه - ذكر أنه كان يوتر
~~على دابته وينزل للمكتوبة، ولو لم يكن له في التطوع على الدابة من المنفعة
~~إلا حفظ اللسان وحفظ النفس عن الوساوس والخواطر الفاسدة لكان ذلك كافيا.
# قال: (وإن كان على سرجه قذر فكذلك تجوز صلاته) وكان محمد بن مقاتل وأبو
~~حفص النجاري - رحمهما الله تعالى - يقولان: لا تجوز إذا كانت النجاسة في
# PageV01P249
# موضع الجلوس أو في موضع الركابين أكثر من قدر الدرهم اعتبارا للصلاة على
~~الدابة بالصلاة على الأرض، وكانا يقولان: تأويل ما ذكره من القذارة عرق
~~الدابة، وأكثر مشايخنا - رحمهم الله تعالى - يقولون: تجوز لما قال في
~~الكتاب: والدابة أشد من ذلك يعني أن باطنها لا يخلو عن النجاسات ويترك
~~عليها الركوع والسجود مع التمكن من النزول والأداء، والأركان أقوى من ms0324
~~الشرائط، فإذا سقط اعتبار الأركان هنا لحاجة فشرط طهارة المكان أولى، ثم
~~الإيماء لا يصيب موضعه، إنما هو إشارة في الهواء، وإنما يشترط طهارة الموضع
~~الذي يؤدي عليه ركنا وهو لا يؤدي على موضع سرجه وركابيه ركنا فلا تضره
~~نجاستهما.
# وكذلك المقيم يخرج من مصره فرسخين أو ثلاثة فله أن يتطوع على دابته؛ لأنه
~~في معنى المسافر يحتاج إلى قطع الوساوس عن نفسه، ولا سير على الدابة هاهنا
~~مديد كسير المسافر، ولم يذكر في الكتاب إذا كان راكبا في المصر هل يتطوع
~~على دابته، وذكر في الهارونيات أن عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا
~~يجوز التطوع على الدابة في المصر، وعند محمد - رحمه الله تعالى - يجوز
~~ويكره، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لا بأس به وأبو حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - قال: التطوع على الدابة بالإيماء جوزناه بالنص بخلاف القياس،
~~وإنما ورد النص به خارج المصر، والمصر في هذا ليس في معنى خارج المصر؛ لأن
~~سيره على الدابة في المصر لا يكون مديدا عادة فرجعنا فيه إلى أصل القياس.
~~وحكي أن أبا يوسف - رحمه الله تعالى - لما سمع هذا من أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - قال: حدثني فلان عن فلان «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ركب الحمار في المدينة يعود سعد بن عبادة وكان يصلي وهو راكب» فلم يرفع أبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - رأسه، قيل: إنما لم يرفع رجوعا منه إلى الحديث،
~~وقيل: بل هذا حديث شاذ فيما تعم به البلوى، والشاذ في مثله لا يكون حجة
~~عنده، فلهذا لم يرفع رأسه وأبو يوسف - رحمه الله تعالى - أخذ بالحديث ومحمد
~~- رحمه الله تعالى - كذلك إلا أنه كره ذلك في المصر؛ لأن اللغط يكثر فيها
~~فلكثرة اللغط ربما يبتلى بالغلط في القراءة فلذلك كره.
# قال: (ولا يصلي المسافر المكتوبة على الدابة من غير عذر) ؛ لأن المكتوبة
~~في أوقات محصورة فلا يشق عليه النزول لأدائها فيها بخلاف التطوع، فإنه ليس
~~بمقدر بشيء، فلو ألزمناه النزول لأدائها تعذر عليه النزول ms0325 لأدائها، تعذر
~~عليه إذا ما ينشطه فيه من التطوعات أو ينقطع سفره، وكذلك ينزل للوتر عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأنها واجبة وعندهما له أن يوتر على الدابة
~~لما روي «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه كان مع أصحابه في سفر فمطروا
# PageV01P250
# فأمر مناديا ينادي حتى نادى صلوا على رواحلكم، فنزل ابن رواحة فطلب موضعا
~~يصلي فيه، فأخبر بذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فدعاه، فلما أقبل
~~إليه فقال: أما إنه يأتيكم وقد لقن حجته قال: ألم تسمع ما أمرت به أما لك
~~في أسوة، قال: يا رسول الله أنت تسعى في رقبة قد فكت، وأنا أسعى في رقبة لم
~~يظهر فكاكها، قال: ألم أقل لكم إنه يأتيكم وقد لقن حجته، ثم قال له: إني
~~لأرجو على هذا أن أكون أخشاكم لله تعالى» فقد جوز لهم الصلاة على الدابة
~~عند تعذر النزول بسبب المطر فكذلك بسبب الخوف من سبع أو عدو، ولأن مواضع
~~الضرورة مستثناة.
# قال: (وإذا افتتح التطوع على الأرض ثم ركب فأتمها راكبا لم تجزه، ولو
~~افتتحها راكبا ثم نزل فأتمها أجزأه) قيل؛ لأن النزول عمل يسير والركوب عمل
~~كثير؛ لأنه يحتاج فيه إلى استعمال اليدين عادة، وفي النزول يجعل رجليه من
~~جانب فينزل من غير حاجة إلى معالجة، وقيل: إذا افتتح على الأرض فلو أتمها
~~راكبا كان دون ما شرع فيها؛ لأنه شرع فيها بركوع وسجود، والإيماء دون ذلك،
~~والراكب إذا نزل يؤديها أتم مما شرع فيها بالإيماء ويؤديها بركوع وسجود،
~~وعن زفر - رحمه الله تعالى - فيهما جميعا يبني؛ لأنه لما جاز له افتتاح
~~التطوع على الدابة بالإيماء مع القدرة على النزول فالإتمام أولى وعند أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - فيهما جميعا يستقبل؛ لأنه لو بنى بعد النزول كان
~~هذا بناء القوي على الضعيف، وذلك لا يجوز كالمريض المومئ يقدر على الركوع
~~والسجود في خلال الصلاة، وفي ظاهر الرواية فرق فقال: هناك ليس له أن يفتتح
~~بالإيماء على الدابة مع القدرة على الركوع والسجود، ms0326 فكذلك إذا قدر على ذلك
~~في خلال الصلاة لا يبني وبينا له أن يفتتح بالإيماء على الدابة مع القدرة
~~على الركوع والسجود فقدرته على ذلك بالنزول لا تمنعه من البناء.
# قال: (ومن قال لله علي أن أصلي ركعتين فصلاهما على الدابة من غير عذر لم
~~يجز) اعتبارا بما يوجبه على نفسه بما أوجب الله عليه، وكذلك إن سمع تلاوة
~~على الأرض فسجدها على الدابة بالإيماء لم تجزه؛ لأنها لزمته بالسجود
~~بالسماع على الأرض حيث سمعها قبل الركوب ولو سمعها وهو راكب فسجدها
~~بالإيماء جاز؛ لأنه أداها كما لو التزمها ولو سجد على الأرض أجزأه؛ لأنه
~~أداها أتم مما التزمها.
# قال: (رجلان في محل اقتدى أحدهما بالآخر في التطوع أجزأهما) كما لو كانا
~~على الأرض إذ ليس بين المقتدي والإمام ما يمنع من الاقتداء ويكره له أن
~~يأتم إذا كان عن يسار الإمام اعتبارا بما لو كان على الأرض، وإن كان كل
~~واحد منهما على
# PageV01P251
# دابة لم تجز صلاة المؤتم؛ لأن بين الدابتين طريقا، والطريق العظيم بين
~~المقتدي والإمام يمنع الاقتداء، وعن محمد بن الحسن - رحمه الله تعالى -
~~قال: أستحسن أن يجوز اقتداؤه بالإمام إذا كانت دابتهم بالقرب من دابة
~~الإمام على وجه لا يكون الفرجة بينهم وبين الإمام إلا بقدر الصف بالقياس
~~على الصلاة على الأرض.
# قال: (ونية اللاحق للإقامة - وهو في قضاء ما عليه وقد فرغ الإمام من
~~صلاته - ساقطة لا يلزمه الإتمام) ؛ لأنه فيما يتم مقتد بالإمام فنيته في
~~هذه الحالة كنية إمامه، ونية الإمام للإقامة لا يلزمه إتمام هذه الصلاة،
~~ويعني بعدما فرغ منها فكذلك نيته، (فإن قيل:) نية المقتدي معتبرة في حقه ما
~~لم يخرج من حرمة الصلاة، وفي حق الإمام إنما تعتبر بخروجه عن حرمة الصلاة
~~(قلنا:) المقتدي تبع فيجعل كالخارج من الصلاة حكما لخروج إمامه منها، وكذلك
~~لو دخل مصره، فإن دخول موضع الإقامة ونية الإقامة في الحكم سواء، ونية
~~المسبوق في قضاء ما عليه للإقامة أو دخوله مصره يلزمه الإتمام؛ لأن المسبوق
~~فيما ms0327 يقضي كالمنفرد، ونية المنفرد الإقامة معبر فرضه في الوقت فكذلك نية
~~المسبوق؛ لأنه أصل بنفسه، ونية المنفرد الإقامة بعد خروج الوقت في صلاة
~~افتتحها في الوقت ساقطة، وكذلك دخوله المصر؛ لأن بخروج الوقت صار صلاة
~~السفر دينا في ذمته فلا يعتبر بإقامته، فأما في الوقت لا يصير دينا في ذمته
~~بعد، ألا ترى أن في الوقت يسقط بعذر الحيض وبعد خروج الوقت لا يسقط.
# قال: (خراساني قدم الكوفة فأقام بها شهرا ثم خرج منها إلى الحيرة فوطن
~~نفسه على إقامة خمسة عشر يوما ثم خرج منها يريد خراسان ويمر بالكوفة، فإنه
~~يصلي ركعتين) ؛ لأن وطنه بالكوفة كان وطنا مستعارا فانتقض بمثله، فالحاصل
~~أن الأوطان ثلاثة. وطن قرار ويسمى الوطن الأصلي وهو أنه إذا نشأ ببلدة أو
~~تأهل بها توطن بها. ووطن مستعار وهو أن ينوي المسافر المقام في موضع خمسة
~~عشر يوما وهو بعيد عن وطنه الأصلي ووطن سكنى وهو أن ينوي المسافر المقام في
~~موضع أقل من خمسة عشر يوما أو خمسة عشر يوما وهو قريب من وطنه الأصلي، ثم
~~الوطن الأصلي لا ينقضه إلا وطن أصلي مثله، والوطن المستعار ينقضه الوطن
~~الأصلي ووطن مستعار مثله والسفر لا ينقضه وطن السكنى لأنه دونه، ووطن
~~السكنى ينقضه كل شيء إلا الخروج منه لا على نية السفر. وقد قررنا هذا الأصل
~~فيما أمليناه من شرح الزيادات فأكثر المسائل على هذا الأصل بخروجها ثمة،
~~والقدر الذي ذكرنا ههنا ما بينا أنه حين توطن بالحيرة خمسة عشر يوما كان
~~هذا وطنا مستعارا له فانتقض به
# PageV01P252
# وطنه بالكوفة والتحق بمن لم يدخلها قط فلهذا يصلي بها ركعتين، وإن لم
~~يوطن على إقامة خمسة عشر يوما بالحيرة صلى بالكوفة أربعا ما لم يخرج منها،
~~فإن الحيرة كانت وطن السكنى له فلم ينتقض به وطنه بالكوفة فهو مقيم بها ما
~~لم يخرج على قصد خراسان منها.
# قال: (كوفي خرج إلى القادسية لحاجة ثم خرج منها إلى الحفيرة ثم خرج من
~~الحفيرة يريد الشام وله بالقادسية نقل ms0328 يريد أن يحمله منها من غير أن يمر
~~بالكوفة، فإنه يصلي بها ركعتين) ؛ لأن القادسية كانت وطن السكنى في حقه
~~سواء عزم على الإقامة بها خمسة عشر يوما أو لم يعزم؛ لأنه من فناء الوطن
~~الأصلي، فإن بينها وبين الكوفة دون مسيرة السفر، فلما خرج إلى الحفيرة
~~انتقض وطنه بالقادسية؛ لأن وطن السكنى ينقضه مثله وقد ظهر له بالحفيرة وطن
~~السكنى، فالتحق بمن لم يدخل القادسية، فلهذا صلى بها ركعتين، وشرطه أن لا
~~يمر بالكوفة؛ لأنه إذا كان يمر بها فقد عزم على الرجوع إلى وطنه الأصلي
~~وبينه وبين وطنه الأصلي دون مسيرة السفر فكان مقيما من ساعته.
# قال: (وإن كان لم يأت الحفيرة ولكنه خرج من القادسية لحاجة حتى إذا كان
~~قريبا من الحفيرة بدا له أن يرجع إلى القادسية فيحمل ثقله منها ويرتحل إلى
~~الشام، ولا يمر بالكوفة، صلى أربعا حتى يرتحل من القادسية استحسانا) ، وفي
~~القياس يصلي ركعتين؛ لأن وطن السكنى الذي كان له بالقادسية قد انتقض بخروجه
~~منها على قصد الحفيرة، كما ينتقض لو دخلها ولكنه استحسن، فقال: القادسية
~~كانت لي وطن السكنى، ولم يظهر له بقصد الحفيرة وطن سكنى آخر ما لم يدخلها
~~فبقي وطنه بالقادسية، أرأيت لو خرج منها لبول أو غائط أو تشييع جنازة أو
~~لاستقبال قادم أكان ينتقض وطنه بهذا القدر من الخروج لا ينتقض، فكذلك
~~بالخروج إلى الحفيرة ما لم يدخلها، فلهذا صلى بالقادسية أربعا حتى يرتحل
~~منها.
# PageV01P253
### | [باب الصلاة في السفينة]
# باب في الصلوات في السفينة (قال) وإن استطاع الرجل الخروج من السفينة
~~للصلاة فالأولى له أن يخرج ويصلي قائما على الأرض ليكون أبعد عن الخلاف وإن
~~صلى فيها قاعدا وهو يقدر على القيام أو على الخروج أجزأه عند أبي حنيفة -
~~رضي الله تعالى عنه - استحسانا ولا يجزئه عندهما وهو القياس ووجهه هو أن
~~السفينة في حقه كالبيت حتى لا يصلي فيه بالإيماء تطوعا مع القدرة على
~~الركوع والسجود فكما إذا ترك القيام في البيت مع قدرته عليه لا يجزئه ms0329 في
~~أداء المكتوبة فكذلك في السفينة لأن سقوط القيام في المكتوبة للعجز أو
~~للمشقة وقد زال ذلك بقدرته على القيام أو على الخروج. وجه الاستحسان أن
~~الغالب في حال راكب السفينة دوران رأسه إذا قام والحكم ينبني على العام
~~الغالب دون الشاذ النادر ألا ترى أن نوم المضطجع جعل حدثا على الغالب ممن
~~حاله أن يخرج منه لزوال الاستمساك وسكوت البكر رضا لأجل الحياء بناء على
~~الغالب من حال البكر والشاذ يلحق بالعام الغالب فهذا مثله (وفي) حديث ابن
~~سيرين - رضي الله تعالى عنه - قال: صلينا مع أنس بن مالك - رضي الله تعالى
~~عنه - في السفينة قعودا ولو شئنا لخرجنا إلى الحد وقال مجاهد - رحمه الله
~~-: صلينا مع جنادة بن أبي أمية قعودا في السفينة ولو شئنا لقمنا فدل على
~~الجواز
# (قال) : ولا يجوز للمسافر أن يتطوع في السفينة بالإيماء بخلاف راكب
~~الدابة فإن الجواز له بالإيماء هناك لورود النص به وهذا ليس في معناه لأن
~~راكب الدابة ليس له موضع قرار على الأرض وراكب السفينة له فيها موضع قرار
~~على الأرض فالسفينة في حقه كالبيت ألا ترى أنه لا يجريها بل هي تجري به قال
~~الله تعالى {وهي تجري بهم في موج كالجبال} [هود: 42] وراكب الدابة يجريها
~~حتى يملك إيقافها
# PageV02P002
# متى شاء ولهذا جوزنا الصلاة على الدابة حيث كان وجهه وفي السفينة يلزمه
~~التوجه إلى القبلة عند افتتاح الصلاة وكذلك كلما دارت السفينة يتوجه إليها
~~لأنها في حقه كالبيت فيلزمه التوجه إلى القبلة لأداء الصلاة فيها ولا يصير
~~مقيما بنية الإقامة وصاحب السفينة وغيره في هذا سواء لأن نية الإقامة حصلت
~~في غير موضعها إلا أن تكون قريبة من قريته فحينئذ هو مقيم فيها في موضع
~~إقامته فأما إذا كان مسافرا فيها فلا يصير مقيما بنية الإقامة
# (قال) : ولا يجوز أن يأتم رجل من أهل السفينة بإمام في سفينة أخرى لأن
~~بينهما طائفة من النهر إلا أن يكونا مقرونين فحينئذ يصح الاقتداء لأنه ليس
~~بينهما ما يمنع صحة الاقتداء ms0330 فكأنهما في سفينة واحدة لأن السفينتين
~~المقرونتين في معنى ألواح سفينة واحدة وكذلك إن اقتدى من على الحد بإمام في
~~سفينة لم يجز اقتداؤه إذا كان بينهما طريق أو طائفة من النهر وقد بينا هذا
~~فيما سبق
# (قال) : ومن وقف على الأطلال يقتدي بالإمام في السفينة صح اقتداؤه إلا أن
~~يكون أمام الإمام لأن السفينة كالبيت واقتداء الواقف على السطح بمن هو في
~~البيت صحيح إذا لم يكن أمام الإمام
# . (قال) : ومن خاف فوت شيء من ماله وسعه أن يقطع صلاته ويستوثق من ماله
~~وكذلك إذا انقلبت سفينته أو رأى سارقا يسرق شيئا من متاعه لأن حرمة المال
~~كحرمة النفس فكما يسعه أن يقطع صلاته إذا خاف على نفسه من عدو أو سبع فكذلك
~~إذا خاف على شيء من ماله ولم يفصل في الكتاب بين القليل والكثير وأكثر
~~مشايخنا - رحمهم الله - قدروا ذلك بالدرهم فصاعدا وقالوا ما دون الدرهم
~~حقير فلا يقطع الصلاة لأجله. قال الحسن - رحمه الله تعالى -: لعن الله
~~الدانق ومن دنق الدانق. وإنما يقطع صلاته إذا احتاج إلى عمل كثير فأما إذا
~~لم يحتج إلى شيء وعمل كثير بنى على صلاته لحديث أبي برزة الأسلمي - رحمه
~~الله تعالى - إنه كان يصلي في بعض المغازي فانسل قياد الفرس من يده فمشى
~~أمامه حتى أخذ قياد فرسه ثم رجع القهقرى وأتم صلاته وتأويل هذا أنه لم يحتج
~~إلى عمل كثير والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [باب سجود التلاوة]
# . باب السجدة (قال - رضي الله عنه -) : ويكره للمرء ترك آية السجدة من
~~سورة يقرؤها لأنه في صورة الفرار عن السجدة وليس ذلك من أخلاق المؤمنين
~~ولأنه في صورة هجر آية السجدة وليس شيء
# PageV02P003
# من القرآن مهجورا ولأن القارئ مأمور باتباع التأليف قال الله تعالى {فإذا
~~قرأناه فاتبع قرآنه} [القيامة: 18] أي تأليفه وبغير التأليف يكون مكروها
~~وإذا قرأ آية السجدة من بين آي السورة فالأولى أن يقرأ معها آيات وإن اكتفى
~~بقراءة آية السجدة لم يضره لأن قراءة آية السجدة من بين الآي ms0331 كقراءة سورة
~~من بين السور وذلك لا بأس به والمستحب أن يقرأ معها آيات ليكون أدل على
~~المعنى والإعجاز ولأنه ربما يعتقد هو أو بعض السامعين منه زيادة فضيلة في
~~آية السجدة ومن حيث إن قراءة الكل سواء فلهذا يستحب أن يقرأ معها آيات
# . (قال) : ومن قرأ آية السجدة أو سمعها وجب عليه أن يسجدها عندنا وقال
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: يستحب له ذلك ولا يجب عليه لحديث الأعرابي
~~حين علمه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الشرائع وقال: هل علي غيرها؟
~~فقال: لا إلا أن تطوع فلو كانت سجدة التلاوة واجبة لما ترك البيان بعد
~~السؤال وعن عمر - رضي الله تعالى عنه - أنه تلا آية السجدة على المنبر وسجد
~~ثم تلاها في الجمعة الثانية فنشز الناس للسجود فقال: إنها لم تكتب علينا
~~إلا أن نشاء.
# (ولنا) حديث أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إذا تلا ابن آدم السجدة فسجد اعتزل الشيطان يبكي فيقول: أمر
~~ابن آدم بالسجود فسجد فله الجنة وأمرت بالسجود فلم أسجد فلي النار» والأصل
~~أن الحكيم متى حكى عن غير الحكيم ولم يعقبه بالنكير فذلك دليل على أنه صواب
~~ففيه دليل على أن ابن آدم مأمور بالسجود والأمر للوجوب وعن عثمان وعلي وابن
~~عباس - رضي الله تعالى عنهم - أنهم قالوا: السجدة على من تلاها السجدة على
~~من سمعها على من جلس لها اختلفت ألفاظهم بهذه وعلى كلمة إيجاب ولأن الله
~~تعالى وبخ تارك السجود بقوله {فما لهم لا يؤمنون} [الانشقاق: 20] {وإذا قرئ
~~عليهم القرآن لا يسجدون} [الانشقاق: 21] والتوبيخ لا يكون إلا بترك الواجب
~~وتأويل حديث عمر لم يكتب علينا التعجيل بها فأراد أن يبين للقوم التأخير عن
~~حالة الوجوب وفي حديث الأعرابي بيان الواجبات ابتداء دون ما يجب بسبب من
~~العبد ألا ترى أنه لم يذكر المنذورة
# . (قال) فإن قرأها أو سمعها وهو جنب أو على غير وضوء لم يجزئه التيمم إذا
~~كان يقدر على الماء لأنه لا ms0332 يفوته ولأنه باستعماله الماء يتوصل إلى أدائها
~~بخلاف صلاة الجنازة والعيد
# . (قال) : ومن سمعها من صبي أو كافر أو جنب أو حائض فعليه أن يسجد لأن
~~المتلو قرآن من هؤلاء ولهذا منع الجنب والحائض من قراءته فتقرر السبب
~~الموجب في حق السامع
# . (قال)
# PageV02P004
# : وليس على الحائض سجدة قرأت أو سمعت لأن السجدة ركن من الصلاة والحائض
~~لا تلزمها الصلاة مع تقرر السبب وهو شهود الوقت فلا يلزمها السجدة أيضا
~~بخلاف الجنب فإنه تلزمه الصلاة بسبب الوقت فتلزمه السجدة بالتلاوة أو
~~السماع
# (قال) ويستوي في حق التالي إذا تلاها بالفارسية أو بالعربية وفي حق
~~السامع كذلك عند أبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه - فهم أو لم يفهم بناء على
~~أصله بالقراءة الفارسية وعندهما إن كان السامع يعلم أنه يقرأ القرآن فعليه
~~سجود السجدة وإلا فلا وفي العربية عليه السجدة على كل حال ولكن يعذر
~~بالتأخير ما لم يعلم
# (قال) : وإن قرأها ومعه قوم فسمعوها سجد وسجدوا معه ولم يرفعوا رءوسهم
~~قبله لأن التالي إمام السامعين هكذا قال عمر - رضي الله تعالى عنه - للتالي
~~كنت إمامنا لو سجدت لسجدنا معك فكانوا في حكم المقتدين من وجه فلا يرفعون
~~رءوسهم قبله لهذا وإن فعلوا أجزأهم لأنه لا مشاركة بينه وبينهم في الحقيقة
~~ألا ترى أنه وإن تبين فساد سجدته بسبب لم تفسد عليهم
# (قال) وليس عليه في قراءة سجدة واحدة أو سماعها مرة بعد أخرى في مجلس
~~واحد قائما أو قاعدا أو مضطجعا أكثر من سجدة واحدة لما روي أن جبريل - عليه
~~السلام - كان ينزل بالوحي فيقرأ آية السجدة على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ثم يقرؤها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على أصحابه ولا يسجد
~~إلا مرة واحدة ولأن مبنى السجدة على التداخل فإن التلاوة من الأصم والسماع
~~من السميع موجبان لها ثم لو تلاها سميع لا يلزمه إلا سجدة واحدة وقد وجد في
~~حقه التلاوة والسماع لأن السبب واحد وهو حرمة المتلو فالقراءة الثانية
~~تكرار محض بسبب اتحاد المجلس ms0333 فلا يتجدد به المسبب وهذا الحرف أصح من الأول
~~فإنه لو تلاها وسجد ثم تلاها في مجلسه لم يلزمه أخرى والتداخل لا يكون بعد
~~أداء الأول فدل أن الصحيح اتحاد السبب. ولم يذكر الصلاة على رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا ذكره أو سمع ذكره في مجلس مرارا فالمتقدمون من
~~أصحابنا يجعلون هذا قياس السجدة فيقولون: يكفيه أن يصلي عليه مرة واحدة
~~لاتحاد السبب وبعض المتأخرين يقولون: يصلي عليه في كل مرة لأنه حق رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كما قال «لا تجفوني بعد موتي قيل: وكيف تجفى
~~يا رسول الله؟ قال أن أذكر في موضع فلا يصلى علي» وحقوق العباد لا تتداخل
~~ولهذا قالوا من عطس وحمد الله في مجلس ينبغي للسامع أن يشمته في كل مرة
~~لأنه حق العاطس والأصح أنه إذا زاد على الثلاث
# PageV02P005
# لا يشمته وفي حديث عمر - رضي الله تعالى عنه - قال للعاطس بعد الثلاث: قم
~~فانتثر فإنك مزكوم إلا أن يكون ذهب من ذلك المكان ثم رجع فقرأها فعليه سجدة
~~أخرى لأنه تجدد له بالرجوع مجلس آخر ويتجدد المجلس بتجدد السبب للتلاوة
~~حكما. وعن محمد - رحمه الله - قال: هذا إذا بعد عن ذلك المكان فأما إذا كان
~~قريبا منه لم يلزمه سجدة أخرى فكأنه تلاها في مكانه لحديث أبي موسى الأشعري
~~- رضي الله تعالى عنه - إنه كان يعلم الناس بالبصرة وكان يزحف إلى هذا تارة
~~وإلى هذه تارة فيعلمهم آية السجدة ولا يسجد إلا مرة واحدة وإن قرأ آية أخرى
~~وهو في مجلسه فعليه سجدة أخرى لأن السبب قد تجدد فإن السجدة الثانية غير
~~الأولى
### | [عدد سجود القرآن]
# ثم ذكر عدد سجود القرآن وهي أربع عشرة سجدة عندنا وكان ابن عباس - رضي
~~الله تعالى عنه - يقول: عدد سجود القرآن إحدى عشرة سجدة وليس في المفصل
~~عنده سجدة وكان يعد الأعراف والرعد والنحل وبني إسرائيل ومريم والحج الأولى
~~منها والفرقان والنمل والم تنزيل وص وحم السجدة قال سعيد بن جبير: وسألت
~~ابن عمر ms0334 - رضي الله عنهم - فعدهن كما عدهن ابن عباس - رضي الله تعالى عنه -
~~إحدى عشرة سجدة وقال: ليس في المفصل شيء منها وهكذا ذكر الكرخي - رضي الله
~~عنه - في الجامع الصغير له وليس في المفصل عنده سجدة. والذي في سورة (ص)
~~عنده سجدة شكر والاختلاف بين العلماء في مواضع منها في الحج عندنا سجدة
~~التلاوة الأولى منهما وعند الشافعي - رضي الله عنه - سجدتان الأولى
~~والثانية لحديث مسرع بن ماهان عن عقبة بن عامر قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «في الحج سجدتان» أو قال «فضلت الحج بسجدتين من لم يسجدهما
~~فلا يقرأهما» وهو مروي عن عمر ومذهبنا مروي عن ابن عباس وابن عمر - رضي
~~الله عنهم - قال: سجدة التلاوة هي الأولى والثانية سجدة الصلاة وهو الظاهر
~~فقد قرنها بالركوع فقال {: اركعوا واسجدوا} [الحج: 77] والسجدة المقرونة
~~بالركوع سجدة الصلاة وتأويل الحديث فضلت الحج بسجدتين إحداهما سجدة التلاوة
~~والأخرى سجدة الصلاة ويختلفون في التي في سورة (ص) عندنا وهي سجدة التلاوة
~~وعند الشافعي - رضي الله عنه - سجدة الشكر وفائدة الاختلاف إذا تلاها في
~~الصلاة عندنا يسجدها وعند الشافعي لا يسجدها واستدل بما روي «عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه تلا في خطبته سورة ص فنشز الناس للسجود فقال:
~~علام نشزتم إنها توبة نبي» .
# (ولنا) ما روي «أن رجلا من الصحابة قال: يا رسول الله رأيت فيما يرى
~~النائم كأني أكتب سورة ص فلما انتهيت إلى
# PageV02P006
# موضع السجدة سجد الدواة والقلم فقال - عليه الصلاة والسلام -: نحن أحق
~~بها من الدواة والقلم فأمر حتى يكتب في مجلسه وسجدها مع أصحابه» (فإن قيل)
~~في الحديث زيادة وهو أنه قال «سجدها داود توبة ونحن نسجدها شكرا» . (فلما)
~~هذا لا ينفي كونها سجدة تلاوة فما من عبادة يأتي بها العبد إلا وفيها معنى
~~الشكر ومراده من هذا بيان سبب الوجوب إنه كان توبة داود - عليه السلام -
~~وإنما لم يسجدها في خطبته ليبين لهم أنه يجوز تأخيرها وقد روي «أنه سجدها
~~في خطبته مرة» وذلك دليل على ms0335 الوجوب وعلى أنها سجدة تلاوة فقد قطع الخطبة
~~لها. ويختلفون في التي في حم السجدة في موضعها فقال علي - رضي الله تعالى
~~عنه -: آخر الآية الأولى عند قوله {إن كنتم إياه تعبدون} [فصلت: 37] وبه
~~أخذ الشافعي - رضي الله تعالى عنه - وقال ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه
~~-: عند آخر الآية الثانية عند قوله تعالى {وهم لا يسأمون} [فصلت: 38] وبه
~~أخذنا لأنه أقرب إلى الاحتياط فإنها إن كانت عند الآية الثانية لم يجز
~~تعجيلها وإن كانت عند الأولى جاز تأخيرها إلى الآية الثانية ويختلفون في
~~المفصل فعندنا فيه ثلاث سجدات وقال مالك - رضي الله تعالى عنه -: ليس في
~~المفصل سجدة واحدة لقول ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما -.
# (ولنا) حديث علي - رضي الله تعالى عنه -: عزائم سجود القرآن أربعة التي
~~في {الم} [السجدة: 1] {تنزيل} [السجدة: 2] وحم السجدة وفي النجم واقرأ باسم
~~ربك وعن ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - قال: «رأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قرأ سورة والنجم بمكة فسجد وسجد الناس معه المسلمون والمشركون
~~إلا شيخا وضع كفا من التراب على جبهته وقال: إن هذا يكفيني فلقيته قتل
~~كافرا ببدر» وعن أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قرأ {إذا السماء انشقت} [الانشقاق: 1] فسجد وسجد معه
~~أصحابه» .
# (قال) : فإن تلا آية السجدة راكبا أجزأه أن يومئ بها وقال بشر: لا يجزئه
~~لأنها واجبة فلا يجوز أداؤها على الدابة من غير عذر كالمنذورة فإن الراكب
~~إذا نذر أن يصلي ركعتين لم يجز أن يؤديهما على الدابة من غير عذر.
# (ولنا) أنه أداها كما التزمها فتلاوته على الدابة شروع فيما تجب به
~~السجدة فكان نظير من شرع على الدابة في التطوع فكما تجوز هناك تجوز هاهنا
~~بخلاف النذر فإنه ليس بشروع في أداء الواجب فكان الوجوب بالنذر مطلقا فيقاس
~~بما وجب بإيجاب الله تعالى
# (قال) : وإن تلاها على الدابة فنزل ثم ركب وأداها بالإيماء جاز إلا على
~~قول زفر - رضي الله تعالى عنه - فإنه ms0336 يقول: لما نزل وجب عليه أداؤها على
~~الأرض فكأنه تلاها على الأرض.
# (ولنا) أنه لو أداها قبل
# PageV02P007
# نزوله جاز فكذلك بعد ما نزل وركب لأنه يؤديها بالإيماء في الوجهين وهو
~~نظير ما تقدم لو افتتح الصلاة في وقت مكروه
# . (قال) ومن تلاها ماشيا لم يجز أن يومئ لها لأن السجدة ركن الصلاة فكما
~~لا يصلي الماشي بالإيماء فكذلك لا يسجد بخلاف الراكب
# . (قال) وإذا قرأها في صلاته وهو في آخر السورة إلا آيات بقين بعدها فإن
~~شاء ركع وإن شاء سجد لها هكذا روي عن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - إنه
~~كان إذا تلا آية السجدة في الصلاة ركع ولأن المقصود الخضوع والخشوع وذلك
~~يحصل بالركوع كما يحصل بالسجود. واختلف مشايخنا في أن الركوع ينوب عن سجدة
~~التلاوة أم السجود بعده فمنهم من قال: الركوع أقرب إلى موضع التلاوة فهو
~~الذي ينوب عنها والأصح أن سجدة الصلاة تنوب عن سجدة التلاوة لأن المجانسة
~~بينهما أظهر ولأن الركوع افتتاح للسجود ولهذا لا يلزمه الركوع في الصلاة إن
~~كان عاجزا عن السجود وإنما ينوب ما هو الأصل.
# (قال) فإذا أراد أن يركع بها ختم السورة ثم ركع ونوى هكذا فسره الحسن عن
~~أبي حنيفة - رضي الله تعالى عنهما - وإن أراد أن يسجد لها سجد عند الفراغ
~~من آية السجدة ثم يقوم فيتلو بقية السورة ثم يركع إن شاء وإن شاء وصل إليها
~~سورة أخرى فهو أحب إلي لأن الباقي من خاتمة السورة دون ثلاث آيات فالأولى
~~إذا قام من سجوده أن يقرأ ثلاث آيات لكي لا يكون بانيا للركوع على السجود
# . (قال) وإن كانت السجدة عند ختم السورة فإن ركع لها فحسن وإن سجد لها ثم
~~قام فلا بد أن يقرأ آيات من سورة أخرى ثم يركع لكي لا يكون بانيا للركوع
~~على السجود (قال) فإن لم يفعل ولكنه كما رفع رأسه ركع أجزأه ويكره ذلك وإن
~~كانت السجدة في وسط السورة فينبغي أن يسجد لها ثم يقوم فيقرأ ما بقي ms0337 ثم
~~يركع وإن ركع في موضع السجدة أجزأه وإن ختم السورة ثم ركع لم يجزئه ذلك عن
~~السجدة نواها أو لم ينوها لأنها صارت دينا عليه بفوات محل الأداء فلا ينوب
~~الركوع عنها بخلاف ما إذا ركع عندها فإنها ما صارت دينا بعد لبقاء محلها
~~وبخلاف ما إذا كانت قريبة من خاتمة السورة فإنها ما صارت دينا بعد حين لم
~~يقرأ بعدها ما يتم به سنة القراءة وهو نظير من أراد دخول مكة فعليه الإحرام
~~فإن لم يحرم ثم خرج من عامه ذلك وأحرم بحجة الإسلام ناب عما يلزمه لدخول
~~مكة أيضا وإن تحولت السنة ثم أحرم بحجة الإسلام لم يجزئه عما لزمه لدخول
~~مكة لأنها صارت دينا عليه بتحول السنة (قال) فإن أراد أن يركع بالسجدة
~~بعينها فالقياس أن الركعة والسجدة في ذلك سواء وبالقياس
# PageV02P008
# نأخذ وفي الاستحسان لا يجزئه إلا السجدة وتكلموا في موضع هذا القياس
~~والاستحسان من أصحابنا من قال مراده إذا تلاها في غير الصلاة وركع ففي
~~القياس يجزئه لأن الركوع والسجود يتقاربان قال الله تعالى {وخر راكعا
~~وأناب} [ص: 24] أي ساجدا ويقال: ركعت النخلة أي طأطأت رأسها والمقصود منهما
~~الخضوع والخشوع فينوب أحدهما عن الآخر كما في الصلاة وفي الاستحسان الركوع
~~خارج الصلاة ليس بقربة فلا ينوب عما هو قربة بخلاف الركوع في الصلاة وإلا
~~ظهر أن مراده من هذا القياس والاستحسان في الصلاة إذا ركع عند موضع السجدة
~~في الاستحسان لا يجزئه لأن سجدة التلاوة نظير سجدة الصلاة فكما أن إحدى
~~السجدتين في الصلاة لا تنوب عن الأخرى والركوع لا ينوب عنهما فكذلك لا ينوب
~~عن سجدة التلاوة وفي القياس يجوز التقارب بين الركوع والسجود فيما هو
~~المقصود وكل واحد منهما في الصلاة قربة وأخذنا بالقياس لأنه أقوى الوجهين
~~والقياس والاستحسان في الحقيقة قياسان وإنما يؤخذ بما يترجح بظهور أثره أو
~~قوة في جانب صحته.
# (قال) : وإذا سلم من صلاته وعليه سجدة التلاوة ولا يذكرها فقد ذكرنا أن
~~هذا سلام السهو فلا يخرج من ms0338 الصلاة حتى لو اقتدى به إنسان جاز اقتداؤه
~~ويسجدها الإمام إذا ذكرها والمقتدي معه ثم يتشهد لأن عوده إلى السجدة ينقض
~~القعدة.
# (قال) فإن تكلم قبل أن يذكرها سقطت عنه لأن الكلام قاطع لحرمة الصلاة وما
~~وجب بالتلاوة في الصلاة كان من أعمال الصلاة فلا يؤدى بعد انقطاع حرمة
~~الصلاة ولم تفسد صلاته لأنها ليست من جملة الأركان
# (قال) وإن وجبت عليه في غير الصلاة ثم ذكرها في الصلاة لم يقضها فيها
~~لأنها ليست بصلاتية وحرمة الصلاة تمنع من أداء ما ليس من أعمالها فيها
~~وكذلك إن سمعها في صلاته ممن ليس معه في الصلاة لم يسجدها فيها لأنها ليست
~~بصلاتية فإن سببها تلاوة في غير الصلاة فلا يؤديها حتى يفرغ منها وإن سجدها
~~فيها لم تجزئه لأنه أداها قبل وقتها ولا تفسد صلاته إلا في رواية محمد -
~~رحمه الله تعالى - وقد بيناه فيما تقدم
# . (قال) فإن سجد للتلاوة لغير القبلة فإن كان عالما لم يجزئه وإن كان
~~جاهلا أجزأه يعني إذا اشتبهت عليه القبلة فتحرى وسجد إلى جهة وقد بينا أن
~~الصلاة بالتحري تجوز إلى غير القبلة فالسجدة أولى. وإن ضحك فيها أعادها كما
~~لو تكلم ولم يعد الوضوء لأن الضحك عرف حدثا بالأثر وإنما ورد الأثر في صلاة
~~مطلقة وهذه ليست بصلاة مطلقة وكانت قياس
# PageV02P009
# صلاة الجنازة.
# . (قال) ولا ينبغي للإمام أن يقرأ سورة فيها سجدة في صلاة لا يجهر فيها
~~بالقرآن لأنه لو فعل ذلك وسجد لها اشتبه على القوم فيظنون أنه غلط فقدم
~~السجود على الركوع وفيه من الفتنة ما لا يخفى فإن قرأ بها سجد لها لتقرر
~~السبب في حقه وهو التلاوة وسجد القوم معه لوجوب المتابعة عليهم وفي حديث
~~أبي سعيد الخدري - رضي الله تعالى عنه - قال «سجد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في صلاة الظهر فظننا أنه قرأ {الم} [السجدة: 1] {تنزيل}
~~[السجدة: 2] السجدة»
# (قال) ويكبر لسجدة التلاوة وإذا سجد وإذا رفع رأسه كما في سجدة الصلاة
# (قال) ولا يسلم فيها لأن السلام ms0339 للتحليل عن التحريمة وليس فيها تحريمة
# ولم يذكر ماذا يقول في سجوده والأصح أنه يقول في سجوده من التسبيح ما
~~يقول في سجدة الصلاة وبعض المتأخرين استحسن أن يقول فيها {سبحان ربنا إن
~~كان وعد ربنا لمفعولا} [الإسراء: 108] لقوله تعالى {يخرون للأذقان سجدا}
~~[الإسراء: 107] الآية واستحسن أيضا أن يقوم فيسجد لأن الخرور سقوط من
~~القيام والقرآن ورد به فإن لم يفعل لم يضره
# (قال) رجل قرأ آية السجدة خلف الإمام فسمعها الإمام والقوم فليس على أحد
~~منهم أن يسجدها في الحال ولا بعد الفراغ من الصلاة عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى وقال محمد - رحمه الله تعالى - يسجدون إذا فرغوا من
~~صلاتهم أما في الصلاة لا يسجدون لأنه لو سجدها التالي وتابعه الإمام انقلب
~~المتبوع تابعا وإن لم يتابعه الإمام كان هو مخالفا لإمامه وإن سجدها الإمام
~~وتابعه التالي كان هذا خلاف موضوع السجدة فإن التالي المعتد به إمام
~~السامعين وأما بعد الفراغ فمحمد - رحمه الله تعالى - يقول السبب الموجب
~~للسجدة في حقهم قد وجب وهو التلاوة والسماع وحرمة الصلاة منعت الأداء فيها
~~فيسجدون بعد الفراغ كما لو سمعوا من رجل ليس معهم في الصلاة وليس في هذا
~~أكثر من أن المقتدي ممنوع من القراءة خلف الإمام وهذا لا يمنع وجوب السجدة
~~بتلاوته كالجنب إذا تلاها ولهما حرفان. الأول أن الإمام يحمل عن المقتدي
~~فرضا كما يحمل عنه موجب السهو ثم سهو المقتدي يتعطل فكذلك تلاوته. والثاني
~~أن هذه السجدة صلاتية لأن سببها تلاوة من يشاركهم في الصلاة والصلاتية إذا
~~لم تؤد في الصلاة لا تؤدى بعد الفراغ منها كما لو تلاها الإمام ولم يسجد في
~~الصلاة بخلاف ما إذا سمعوا ممن ليس معهم في الصلاة لأنها ليست بصلاتية ألا
~~ترى أن المقتدي إذا فتح على إمامه لم تفسد به الصلاة ومن ليس معه في الصلاة
~~إذا فتح على المصلي فسدت صلاته وبه يتضح الفرق وليس هذا كقراءة الجنب لأنه
~~غير ممنوع من قراءة
# PageV02P010
# القرآن الموجب للسجدة وهو ms0340 ما دون الآية بخلاف المقتدي ولأن الجنب ممنوع
~~عن القراءة غير مولى عليه والمقتدي مولى عليه في التصرف لا يتعلق بتصرفه
~~حكم
# (قال) وإذا سمعها من الإمام من ليس معهم في الصلاة فعليه أن يسجدها لتقرر
~~السبب وهو السماع فإن دخل مع الإمام في صلاته فإن كان الإمام لم يسجدها بعد
~~سجدها والداخل معه كما لو كان في صلاته عند القراءة وإن كان الإمام قد
~~سجدها سقطت عن الرجل لأنه لا يمكنه أن يسجدها في الصلاة إذ يكون مخالفا
~~لإمامه ولا يمكنه أن يسجدها بعد الفراغ لأنها صلاتية في حقه كما هي في حق
~~الإمام فإنه شريك الإمام فيها والصلاتية لا تؤدى بعد الفراغ منها. وفي
~~الأصل بعد ذكر هذه المسألة قال: ألا ترى لو أن رجلا افتتح الصلاة مع الإمام
~~وهو ينوي التطوع والإمام في الظهر ثم قطعها فعليه قضاؤها فإن دخل معه فيها
~~ينوي صلاة أخرى تطوعا فصلاها معه لم يكن عليه قضاء شيء وهذه المسألة مبتدأة
~~وهي على ثلاثة أوجه إما أن ينوي قضاء الأولى أو لم يكن له نية أو نوى صلاة
~~أخرى ففي الوجهين الأولين عندنا سقط عنه ما لزمه بالإفساد وقال زفر - رضي
~~الله تعالى عنه -: لا يسقط لأن ما لزمه بالإفساد صار دينا كالمنذورة فلا بد
~~أن يتأدى خلف الإمام حين يصلي صلاة أخرى ولكنا نقول: لو أتمها حين شرع فيها
~~لم يلزمه شيء آخر فكذلك إذا أتمها بالشروع الثاني لأنه ما التزم بالشروع
~~إلا أداء هذه الصلاة مع الإمام وقد أداها فإن كان قد نوى تطوعا آخر فقد قال
~~ههنا ينوب عما لزمه بالإفساد وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رضي الله تعالى
~~عنهما - وفي زيادات الزيادات قال: لا ينوب وهو قول أبي محمد - رضي الله
~~تعالى عنه -. ووجهه أنه لما نوى صلاة أخرى فقد أعرض عما كان دينا في ذمته
~~بالإفساد فلا ينوب هذا المؤدى عنه بخلاف الأول، وجه قولهما أنه ما التزم في
~~المرتين إلا أداء هذه الصلاة مع الإمام ms0341 وقد أداها.
# (قال) : فإن قرأها المصلي وسمعها أيضا من أجنبي أجزأه سجدة واحدة وروى
~~ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أنه قال: لا تجزئه لأن السماعية ليست
~~بصلاتية والتي أداها صلاتية فلا تنوب عما ليست بصلاتية وجه ظاهر الرواية
~~أنه أدى ما لزمه بالتلاوة وهو أقوى من السماعية لأن لها حرمتين حرمة
~~التلاوة لها وحرمة الصلاة وللسماعية حرمة واحدة والقوي ينوب عن الضعيف ولو
~~استويا ناب أحدهما عن الثاني فلأن ينوب القوي عن الضعيف كان أولى
# (قال) : وإن تلاها في الصلاة وسجد ثم أحدث فذهب وتوضأ ثم عاد
# PageV02P011
# إلى مكانه وبنى على صلاته ثم قرأ ذلك الأجنبي تلك السجدة فعلى هذا المصلي
~~أن يسجدها إذا فرغ من صلاته لأن بذهابه ورجوعه تجدد له مجلس آخر مما لا
~~يكون من صلاته والسماعية ليست من صلاته فيجعل في حقها كأنه لم يكن في
~~الصلاة ومن ليس في الصلاة إذا سمع وسجد ثم ذهب فتوضأ ثم عاد وسمع فعليه
~~سجدة أخرى
# (قال) : وإن قرأها في غير الصلاة وسجد ثم افتتح الصلاة في مكانه فقرأها
~~فعليه سجدة أخرى لأن التي وجبت للتلاوة في الصلاة صلاتية فلا تنوب عنها
~~المؤداة قبل الشروع في الصلاة لأنها أضعف وإن لم يكن سجد أولا حتى شرع في
~~الصلاة في مكانه فقرأها فسجد أجزأته عنهما في ظاهر الرواية وفي رواية ابن
~~سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى وهو إحدى روايتي نوادر الصلاة لا تجزئه عن
~~الأولى ووجهه أنه لا يمكن إدخال الثانية في الأولى لأنها أقوى ولا يمكن
~~إدخال الأولى في الثانية لأنه خلاف موضوع التداخل فلا بد من اعتبار كل
~~واحدة منهما على حدة الصلاتية تؤدى في الصلاة وغير الصلاتية وهي الأولى
~~تؤدى بعد الفراغ منها ووجه ظاهر الرواية أن السبب واحد فإن المتلو آية
~~واحدة والمكان واحد والمؤداة أكمل من الأولى لأن لها حرمتين ولو كانت مثل
~~الأولى لنابت عنها فإذا كانت أكمل من الأولى فأولى أن تنوب عنها
# (قال) : رجل قرأ آية السجدة فسجدها ثم ms0342 قرأها ثانية بعد ما أطال القعود
~~أجزأته السجدة الأولى لأنه لم يشتغل بين التلاوتين بعمل يقطع به المجلس
~~وباتحاد المجلس يتحد السبب فإن أكل أو نام مضطجعا أو أخذ في بيع أو شراء أو
~~عمل يعرف إنه قطع لما كان قبل ذلك ثم قرأ فعليه سجدة أخرى لأن المجلس يتبدل
~~بهذه الأعمال ألا ترى أن القوم يجلسون لدرس العلوم فيكون مجلسهم مجلس الدرس
~~ثم يشتغلون بالأكل فيصير مجلس الأكل ثم يقتتلون فيصير مجلسهم مجلس القتال
~~وصار تبدل المجلس بهذه الأعمال كتبدله بالذهاب والرجوع.
# (قال) وإن نام قاعدا أو أكل لقمة أو شرب شربة أو عمل عملا يسيرا ثم قرأها
~~فليس عليه أخرى لأن بهذا القدر لا يتبدل المجلس والقياس فيهما سواء أنه لا
~~يلزمه أخرى لبقائه في مكانه حقيقة ولكنا استحسنا إذا طال العمل اعتبارا
~~بالمخيرة إذا عملت عملا كثيرا خرج الأمر من يدها وكان قطعا للمجلس بخلاف ما
~~إذا أكلت لقمة أو شربت شربة.
# (قال) وإن قرأ بعدها سورة طويلة ثم أعاد قراءة تلك السجدة لم يكن عليه أن
~~يسجدها لأن مجلسه لم يتبدل بقراءة القرآن فإن قراءة القرآن من السجود
~~فباتحاد المجلس يتحد السبب
# (قال)
# PageV02P012
# وإن قرأها في الركعة الأولى وسجدها ثم أعادها في الثانية أو الثالثة لم
~~يكن عليه سجود ولم يذكر ههنا اختلافا وقال في الجامع الكبير في القياس وهو
~~قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - الآخر ليس عليه سجدة أخرى وفي الاستحسان
~~وهو قوله الأول وقول محمد - رحمه الله تعالى - عليه سجدة أخرى. وجه ذلك أن
~~للقراءة في كل ركعة حكما على حدة حتى يسقط به فرض القراءة فكانت الإعادة في
~~الركعتين نظير الإعادة في الصلاتين. وجه القياس أن المكان مكان واحد وحرمة
~~الصلاة حرمة واحدة والمتلو آية واحدة فلا يجب إلا سجدة واحدة كما لو أعادها
~~في الركعة وقد قررنا هذا الفصل فيما أمليناه من شرح الجامع
# (قال) : وإذا قرأ الإمام سجدة في ركعة وسجدها ثم أخذ في الركعة الثانية
~~فقدم رجل جاء ساعتئذ ms0343 فقرأ تلك السجدة فعليه أن يسجدها لتقرر السبب في حقه
~~وهو التلاوة ولم يوجد منه أداء قبل هذا وهو في هذه التلاوة مبتدئ وعلى
~~القوم أن يسجدوا معه لأنهم التزموا متابعته وإذا سجدها في الصلاة ثم سلم
~~وتكلم ثم قرأها في مكانه فعليه أن يسجدها وفي نوادر أبي سليمان قال: إذا
~~سلم ثم قرأ فليس عليه أن يسجدها وإنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فموضوع
~~المسألة هناك فيما إذا أعادها قبل أن يتكلم وبالسلام لم ينقطع فور الصلاة
~~فكأنه أعادها في الصلاة وهنا موضوع المسألة فيما إذا تكلم وبالكلام ينقطع
~~فور الصلاة ألا ترى أنه لو تذكر سجدة تلاوة بعد السلام يأتي بها وبعد
~~الكلام لا يأتي بها فيكون هذا في معنى تبدل المجلس (قال) في الأصل: وإن لم
~~يسجدها في الصلاة حتى سجدها الآن أجزأه عنهما وهو سهو وإن كان مراده أعادها
~~بعد الكلام لأن الصلاتية قد سقطت عنه بالكلام إلا أن يكون مراده أعادها بعد
~~السلام قبل الكلام فحينئذ يستقيم لأنه لم يخرج عن حرمة الصلاة وإنما كررها
~~في الصلاة وسجد.
# وإن قرأها راكبا ثم نزل قبل أن يسير فقرأها فعليه سجدة واحدة استحسانا
~~وفي القياس عليه سجدتان لتبدل مكانه بالنزول وفي الاستحسان النزول عمل يسير
~~حتى لا يمنعه من البناء على الصلاة فلا يتبدل به المجلس فإن كان سار ثم نزل
~~فعليه سجدتان لأن سير الدابة كمشيه فيتبدل به المجلس
# (قال) : وإن قرأها على الأرض ثم ركب فقرأها قبل أن يسير سجدها سجدة واحدة
~~على الأرض ولو سجدها على الدابة لا تجزئه عن الأولى لأن المؤداة أضعف من
~~الأولى وإن سجدها على الأرض فالمؤداة أقوى والمكان مكان واحد فتنوب المؤداة
~~عنهما.
# وإن قرأها راكبا ثم
# PageV02P013
# نزل ثم ركب فقرأها وهو في مكانه فعليه سجدة واحدة لما بينا أن المكان
~~واحد والمتلو آية واحدة وإن قرأها راكبا سائرا مرتين فإن كان في غير الصلاة
~~فعليه سجدتان لأن سير الدابة مضاف إليه فإنه يملك إيقافها متى شاء فكان
~~نظير مشيه ms0344 وهو يتبدل به المجلس بخلاف راكب السفينة فإن السفينة في حقه
~~كالبيت وهو لا يجريها بل هي تجري به وإن كان في الصلاة لم يكن عليه إلا
~~سجدة واحدة لأن المكان وإن تفرق فإن حرمة الصلاة واحدة والسجدة من الصلاة
~~لا من المكان فيراعي فيها اتحاد حرمة الصلاة. ومن أصحابنا من يقول هذا إذا
~~أعادها في ركعة واحدة فإن أعادها في ركعتين ينبغي أن يكون على الخلاف الذي
~~بينا في المصلي على الأرض ومنهم من قال لا بل الجواب ههنا في الكل واحد
~~والفرق لمحمد بينه وبين المصلي على الأرض أن هناك يركع ويسجد وذلك عمل كثير
~~يتخلل بين التلاوتين والراكب يومئ وهو عمل يسير فلهذا لا يتجدد به وجوب
~~السجدة
# (قال) فإن سمعها من غيره مرتين وهو يسير على الدابة فعليه سجدتان لأن هذه
~~ليست بصلاتية فيعتبر فيه اختلاف الأمكنة لاتحاد حرمة الصلاة فلهذا يلزمه
~~بالسماع في كل مرة سجدة والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [باب صلاة المستحاضة]
# . باب المستحاضة (قال) وإذا أدركها الحيض في شيء من الوقت وقد افتتحت
~~الصلاة أو لم تفتتحها سقطت تلك الصلاة عنها أما إذا حاضت بعد دخول الوقت
~~فليس عليها قضاء تلك الصلاة إذا طهرت عندنا وقال إبراهيم النخعي - رحمه
~~الله تعالى -: عليها قضاؤها لأن الحيض يمنع وجوب الصلاة ولا يسقط الواجب
~~وقد وجب عليها بإدراك جزء من أول الوقت بدليل أنها لو أدت كانت مؤدية للفرض
~~وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: إذا مضى من الوقت مقدار ما يمكنها أن
~~تصلي فيه ثم حاضت فعليها القضاء لأن التمكن من الأداء معتبر لتقرر الوجوب
~~فإذا وجد تقرر وجوب الصلاة عليها فلا تسقط بعد ذلك بالحيض وقال زفر - رضي
~~الله تعالى عنه - إذا كان الباقي من الوقت حين حاضت مقدار ما يمكنها أن
~~تصلي فيه فليس عليها قضاء تلك الصلاة وإن كان دون ذلك فعليها القضاء لأن
~~الوجوب في أول الوقت موسع وإنما يضيق بآخر الوقت والقضاء يجب بالتفويت فما
~~بقي من الوقت مقدار ما ms0345 يمكن فيه أداء الصلاة لم تكن هي مفوتة بالتأخير شيئا
~~حتى لا تكون آثمة مفرطة وإن كان الباقي دون ذلك فهي آثمة
# PageV02P014
# مفرطة وكانت مفوتة فيلزمها القضاء كما لو حاضت بعد خروج الوقت ولكنا نقول
~~ما بقي شيء من الوقت فالصلاة لم تصر دينا في ذمتها بل هي في الوقت عين
~~وإنما تعذر عليها الأداء بسبب الحيض وذلك غير موجب للقضاء فأما بخروج الوقت
~~فتصير الصلاة دينا في ذمتها والحيض لا يمنع كون الصلاة دينا في ذمتها وقد
~~بينا فيما سبق أن الوجوب يتعلق بآخر الوقت لكونه مخيرا في أول الوقت وما لم
~~يتقرر الوجوب لا يجب القضاء فإذا اقترن الحيض بوقت تقرر الوجوب فلم يتقرر
~~الوجوب وإذا حاضت بعد خروج الوقت فلم يقترن الحيض بحال تقرر الوجوب فتقرر
~~وعلى هذا لو نفست في آخر الوقت بالولادة أو بإسقاط سقط مستبين الخلق وكذلك
~~لو أغمي على الرجل بعد دخول الوقت وطال إغماؤه ففي وجوب قضاء تلك الصلاة
~~اختلاف على ما بينا وكذلك لو افتتحت الصلاة في الوقت ثم حاضت وهذا بخلاف
~~التطوع فإنه لو أدركها الحيض بعد ما افتتحت التطوع كان عليها قضاء تلك
~~الصلاة إذا طهرت لأنها بالشروع التزمت الأداء فكأنها التزمته بالنذر وفي
~~الفريضة بالشروع ما التزمت شيئا وإنما شرعت للإسقاط لا للالتزام فإذا
~~أدركها الحيض التحقت بما لو لم تشرع وإنما قلنا هذا لأن التزام ما هو لازم
~~لا يتحقق ألا ترى أن من نذر أداء فريضة لم يلزمه بالنذر شيء
# (قال) وإذا طهرت من الحيض وعليها من الوقت مقدار ما تغتسل فيه فعليها
~~قضاء تلك الصلاة وإن كان عليها من الوقت مقدار ما لا تستطيع أن تغتسل فيه
~~فليس عليها قضاء تلك الصلاة قال: وهذا إذا كانت أيامها دون العشرة فأما إذا
~~كانت أيامها عشرة فانقطع الدم وقد مر عليها من الوقت شيء قليل أو كثير
~~فعليها قضاء تلك الصلاة هكذا فسره في نوادر أبي سليمان - رحمه الله تعالى -
~~لأنه إذا كانت أيامها عشرة فبمجرد انقطاع ms0346 الدم تيقنا خروجها من الحيض لأن
~~الحيض لا يكون أكثر من ذلك فإذا أدركت جزءا من الوقت لزمها قضاء تلك الصلاة
~~سواء تمكنت فيه من الاغتسال أو لم تتمكن بمنزلة كافر أسلم وهو جنب أو صبي
~~بلغ بالاحتلام في آخر الوقت فعليه قضاء تلك الصلاة سواء تمكن من الاغتسال
~~في الوقت أو لم يتمكن وأما إذا كانت أيامها دون العشرة فمدة الاغتسال من
~~جملة حيضها على ما قال الشعبي حدثني سبعة عشر نفرا من الصحابة أن الزوج أحق
~~برجعتها ما لم تغتسل وهذا لأن صاحبة هذه البلوى لا تكاد ترى الدم على
~~الولاء ولكنه يسيل تارة وينقطع أخرى فبمجرد الانقطاع لا تخرج من الحيض
~~لجواز أن يعاودها فإذا اغتسلت يحكم بطهارتها شرعا
# PageV02P015
# فإذا ثبت أن مدة الاغتسال من حيضها قلنا إذا أدركت من الوقت مقدار ما
~~يمكنها أن تغتسل فيه وتفتتح الصلاة فقد أدركت جزءا من الوقت بعد الطهارة
~~فعليها قضاء تلك الصلاة وإلا فلا وعلى هذا حكم القربان للزوج إن كانت
~~أيامها عشرة فمتى انقطع الدم جاز للزوج أن يقربها عندنا وعند زفر - رحمه
~~الله تعالى - ليس له ذلك ما لم تغتسل لقوله تعالى {ولا تقربوهن حتى يطهرن}
~~[البقرة: 222] والاطهار بالاغتسال.
# (ولنا) أن بمجرد انقطاع الدم تيقنا خروجها من الحيض والمانع من الوطء
~~الحيض لا وجوب الاغتسال عليها ألا ترى أن الطاهرة إذا كانت جنبا فللزوج أن
~~يقربها فكذلك هنا بعد التيقن بالخروج من الحيض للزوج أن يقربها ولو كانت
~~أيامها دون العشرة فانقطع دمها لم يكن للزوج أن يقربها ما لم تغتسل لأن مدة
~~الاغتسال من حيضها فإن مضى عليها وقت صلاة فللزوج أن يقربها عندنا وقال زفر
~~- رحمه الله تعالى - ليس له ذلك لبقاء فرض الاغتسال عليها كما لو كان قبل
~~مضي الوقت ولكنا نقول بمضي الوقت صارت الصلاة دينا في ذمتها وذلك من أحكام
~~الطهارات فثبتت صفة الطهارة به شرعا كما ثبتت بالاغتسال ومن ضرورته انتفاء
~~صفة الحيض فكان له أن يقربها
# (قال) وإذا كان حيضها ms0347 خمسة أيام فزاد الدم عليها فالزيادة دم حيض معها
~~إلى تمام العشرة لأن عادة المرأة في جميع عمرها لا تبقى على صفة واحدة بل
~~تزداد تارة وتنقص أخرى بحسب اختلاف طبعها في كل وقت فما يمكن أن يجعل حيضا
~~جعلناه لأن مبنى الحيض على الإمكان ألا ترى أن الصغيرة إذا بلغت فاستمر بها
~~الدم يجعل حيضها عشرة للإمكان فهذا كذلك فإذا زاد على العشرة كان حيضها هي
~~الخمسة والزيادة استحاضة لأن الحيض لا يكون أكثر من عشرة فتيقنا فيما زاد
~~على العشرة أنها استحاضة وتيقنا في أيامها بالحيض بقي التردد فيما زاد عليه
~~إلى تمام العشرة إن ألحقناه بما قبله كان حيضا وإن ألحقناه بما بعده كان
~~استحاضة فلا تترك الصلاة فيه بالشك وإلحاقه بما بعده أولى لأنه ما ظهر إلا
~~في الوقت الذي ظهرت فيه الاستحاضة متصلا به والأصل فيه قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها»
# (قال) ولو كان حيضها خمسة أيام في أول كل شهر فتقدم حيضها بيوم أو بيومين
~~أو خمسة فهي حائض اعتبارا للمتقدم بالمتأخر ولم يذكر الاختلاف في الأصل
~~وذكر في نوادر أبي سليمان - رضي الله تعالى عنه -. والحاصل أن المتقدم إذا
~~كان بحيث لا يمكن أن يجعل حيضا بانفراده وما رأت في أيامها بحيث يمكن أن
~~يجعل حيضا فالمتقدم
# PageV02P016
# تبع لأيامها والكل حيض بالاتفاق لأن ما لا يستقل بنفسه تبع لما يستقل
~~بنفسه فأما إذا لم تر في أيامها شيئا ورأت قبل أيامها ما يمكن أن يجعل حيضا
~~من خمسة أيام أو ثلاثة أو رأت في أيامها مع ذلك يوما أو يومين أو رأت قبل
~~أيامها يوما أو يومين لم يكن شيء من ذلك حيض عند أبي حنيفة - رضي الله
~~تعالى عنه - لأنه دم مستنكر مرئي قبل وقته فهي كالصغيرة جدا إذا رأت الدم
~~لا يكون حيضا وعندهما الكل حيض لوجود الإمكان فإنه مرئي عقيب طهر صحيح وباب
~~الحيض مبني على الإمكان كما قررنا فأما إذا رأت قبل أيامها ما يمكن ms0348 أن يجعل
~~حيضا بانفراده وفي أيامها ما يمكن أن يجعل حيضا بانفراده فعندهما الكل حيض
~~إذا لم يجاوز العشرة (وعن) أبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه - فيه روايتان.
~~إحداهما أن الكل حيض لأن ما رأت في أيامها كان أصلا مستقلا بنفسه فيستتبع
~~ما قبله. والرواية الأخرى إن حيضها ما رأت في أيامها دون ما رأت قبلها وهو
~~رواية المعلى عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لأن كل واحد منهما لما كان
~~مستقلا بنفسه لم يكن تبعا لغيره والمتقدم مستنكر مرئي قبل وقته وهو خلاف
~~المتأخر لأن في المتأخر قد صارت هي حائضا بما رأت في أيامها فبقيت صفة
~~الحيض لها بالمرئي بعده تبعا وفي المتقدم الحاجة في إثبات صفة الحيض لها
~~ابتداء وذلك لا يكون بالمستنكر المرئي قبل وقته
# (قال) وإن كان حيضها مختلفا مرة تحيض خمسة ومرة سبعة فاستحيضت فإنها تدع
~~الصلاة خمسة بيقين ثم تغتسل لتوهم خروجها من الحيض وتصلي يومين بالوضوء
~~لوقت كل صلاة ثم تغتسل لتوهم خروجها من الحيض وليس لزوجها أن يقربها في
~~هذين اليومين احتياطا لجواز أنها حائض فيهما ولو كان هذا آخر عدتها لم يكن
~~للزوج أن يراجعها في هذين اليومين احتياطا.
# (قال) وليس لها أن تتزوج في هذين اليومين احتياطا وهذا كله إذا لم ينقطع
~~الدم في هذين اليومين فتأخذ بالاحتياط في كل جانب وقد بينا فيما سبق أن
~~المستحاضة تتوضأ لوقت كل صلاة ولها أن تصلي في الوقت ما شاءت بوضوء واحد من
~~فرض أو نفل أو نذر أو فائتة
# (قال) فإن أحدثت حدثا آخر في الوقت فعليها إعادة الوضوء لأن طهارتها
~~تتقدر بالوقت في حق الدم السائل لأجل الضرورة ولا ضرورة في سائر الأحداث
~~فهي فيها كغيرها من الأصحاء وكذلك إن توضأت للحدث أولا ثم سال دم الاستحاضة
~~فعليها الوضوء لأن الوضوء الأول لما سبق دم الاستحاضة لم يكن واقعا عن دم
~~الاستحاضة فالحكم لا
# PageV02P017
# يسبق سببه فكان ذلك في حكم دم الاستحاضة كالمعدوم
# (قال) ولو كان حيضها خمسة فحاضت ms0349 ستة ثم حاضت حيضة أخرى سبعة ثم حاضت أخرى
~~ستة فحيضها ستة وكلما عاودها الدم مرتين فحيضها ذلك ومراده إذا استمر بها
~~الدم واحتاجت إلى البناء وهذا الجواب وهو قوله حيضها ستة عندهم جميعا أما
~~عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - فإن العادة تنتقل بالمرة الواحدة فإنما
~~تبني على ما رأت آخر مرة لأن عادتها انتقلت إليها وعند أبي حنيفة ومحمد -
~~رحمه الله تعالى - لا يحصل انتقال العادة بما دون المرتين ليتأكد بالتكرار
~~فستة قد رأته مرتين فانتقلت إليها واليوم السابع إنما رأت الدم فيه مرة فلم
~~يتأكد بالتكرار والبناء في زمان الاستمرار على ما تأكد بالتكرار هذا معنى
~~قوله كلما عاودها الدم مرتين فحيضها ذلك.
# (قال) وإن كان حيضها خمسا فحاضتها وطهرت أربعة أيام ثم عاودها اليوم
~~العاشر كله ثم انقطع فذلك كله حيض ولا يجزئها صومها في الأربعة الأيام التي
~~طهرت فيها عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لأن عنده الطهر المتخلل إذا
~~كان دون خمسة عشر يوما لم يكن فاصلا عنده وهو روايته عن أبي حنيفة - رضي
~~الله تعالى عنه - وكذلك على رواية محمد عن أبي حنيفة - رضي الله تعالى
~~عنهما - لأن الدم محيط بطرفي العشرة وكذلك على رواية ابن المبارك عن أبي
~~حنيفة - رضي الله تعالى عنهم - لأنها رأت في أكثر الحيض مثل أقله وزيادة
~~وكذلك على قول محمد - رضي الله تعالى عنه - لأن الدم غالب على الطهر في
~~العشرة فأما قول الحسن - رضي الله تعالى عنه - فحيضها خمستها لأن عنده إذا
~~بلغ الطهر المتخلل ثلاثة أيام يصير فاصلا والاستقصاء في بيان هذه الرواية
~~في كتاب الحيض
# (قال) والحمرة والصفرة والكدرة في أيام الحيض حيض حتى ترى البياض الخالص
~~وقال أبو يوسف - رضي الله تعالى عنه -: لا تكون الكدرة حيضا إلا بعد الحيض
~~لأن الحيض الدم الخارج من الرحم دون الخارج من العرق ودم الحيض يجتمع في
~~الطهر في الرحم ثم يخرج الصافي منه ثم الكدرة فأما دم العرق فيخرج منه
~~الكدرة أولا ثم الصافي ومن ms0350 أشكل عليه هذا فلينظر في حال المفتصد فإذا خرجت
~~الكدرة أولا كان ذلك دليلا لنا على أنه دم عرق وأما إذا خرج الصافي منه
~~أولا ثم الكدرة عرفنا أنه من الرحم فكان الكل حيضا ولكنا نقول ما يكون حيضا
~~إذا رأته المرأة في آخر أيامها يكون حيضا إذا رأته في أول أيامها كالحمرة
~~والصفرة وهذا لأن الحيض بالنص هو الأذى المرئي من موضع مخصوص والكل في صفة
# PageV02P018
# الأذى سواء.
# (قال) وألوان الدم ستة والبيان الشافي فيه في كتاب الحيض. وإنما قال حتى
~~ترى البياض الخالص لحديث عائشة - رضي الله تعالى عنها - أن النساء كن يبعثن
~~بالكراسف إليها لتنظرها فكانت إذا رأت كدرة قالت: لا حتى ترين القصة
~~البيضاء يعني البياض الخالص قيل هو بياض الخرقة وقيل هو شبه خيط دقيق أبيض
~~تراه المرأة على الكرسف إذا طهرت
# (قال) فإن حاضت المرأة في شهر مرتين فهي مستحاضة والمراد أنه لا يجتمع في
~~شهر واحد حيضتان وطهران لأن أقل الحيض ثلاثة وأقل الطهر خمسة عشر. وقد ذكر
~~في الأصل سؤالا فقال: لو رأت في أول الشهر خمسة ثم طهرت خمسة عشر ثم رأت
~~الدم خمسة أليس قد حاضت في شهر مرتين ثم أجاب فقال: إذا ضممت إليها طهرا
~~آخر كان أربعين يوما والشهر لا يشتمل على ذلك (ويحكي) أن امرأة جاءت إلى
~~علي - رضي الله عنه - فقالت: إني حضت في شهر ثلاث مرات فقال - رضي الله
~~تعالى عنه - لشريح: ماذا تقول في ذلك؟ فقال: إن أقامت بينة من بطانتها ممن
~~يرضى بدينه وأمانته قبل منها قال علي - رضي الله عنه -: قالون وهي بلغة
~~الرومية أصبت ومراد شريح من هذا تحقيق نفي أنها لا تجد ذلك وإن هذا لا يكون
# (قال) وما رأت النفساء من الدم زيادة على أربعين يوما فهي استحاضة تصلي
~~فيها ويأتيها زوجها لأن أكثر النفاس يتقدر بأربعين يوما عندنا وبيانه في
~~كتاب الحيض فكانت الأربعون للنفاس كالعشرة للحيض فكما أن الزيادة على
~~العشرة هناك تكون استحاضة فكذلك الزيادة على ms0351 الأربعين هاهنا.
# (قال) وإن طهرت قبل الأربعين اغتسلت وصلت لأنه لا تقدير في أقل النفاس
~~فإنه اسم للدم الخارج عقب الولادة مشتق من تنفس الرحم به والقليل والكثير
~~فيه سواء فإذا طهرت كان عليها أن تغتسل وتصلي بناء على الظاهر لأن معاودة
~~الدم إياها موهومة ولا يترك المعلوم بالموهوم
# (قال) : فإن كانت عادتها في النفاس ثلاثين يوما فطهرت في عشرين يوما وصلت
~~وصامت عشرة أيام ثم عاودها الدم فاستمر بها حتى جاوز الأربعين فهي مستحاضة
~~فيما زاد على الثلاثين لأن صاحبة العادة في النفاس كصاحبة العادة في الحيض
~~وقد بينا هناك أنه متى زاد على عادتها وجاوز العشرة ترد إلى أيام عادتها
~~وتجعل مستحاضة فيما زاد على ذلك فهذا مثله (قال) : ولا يجزئها صومها في
~~العشرة التي صامتها قبل الثلاثين قال الحاكم: وهذا على مذهب أبي يوسف
~~مستقيم وعلى مذهب محمد فيه نظر وهذا لأن أبا يوسف يرى ختم النفاس بالطهر
~~إذا كان بعده دم
# PageV02P019
# كما يرى ختم الحيض بالطهر إذا كان بعده دم فيمكن جعل الثلاثين نفاسا لها
~~عنده وإن كان ختمها بالطهر ومحمد لا يرى ختم النفاس والحيض بالطهر فنفاسها
~~عنده في هذا الفصل عشرون يوما فلا يلزمها قضاء ما صامت في العشرة الأيام
~~التي بعد العشرين
# (قال) ودم الحامل ليس بحيض وإن كان ممتدا عندنا وقال الشافعي - رضي الله
~~عنه -: هو حيض في حكم ترك الصوم والصلاة وحرمة القربان دون أقراء العدة
~~قال: لأن الحامل من ذوات الأقراء فإن المرأة إما صغيرة أو آيسة أو ذات قرء
~~والحامل ليست بصغيرة ولا آيسة ولأن ما ينافي الأقراء ينافي الحبل كالصغر
~~واليأس وإذا ثبت أنها من ذوات الأقراء وقد رأت من الدم ما يمكن أن يجعل
~~حيضا جعل حيضا لها والأصل فيه «قوله - عليه الصلاة والسلام - لفاطمة بنت
~~أبي حبيش: إذا أقبل قرؤك فدعي الصلاة» إلا أنا لا نجعل حيضها معتبرا في حكم
~~أقراء العدة لأنها لا تدل على فراغ الرحم في حقها وهي المقصود بأقراء العدة
~~ومذهبنا مذهب ms0352 عائشة - رضي الله عنها - فإنها قالت: الحامل لا تحيض ومثل هذا
~~لا يعرف بالرأي فيحمل على أنها قالت ذلك سماعا ثم إن الله تعالى أجرى
~~العادة أن المرأة إذا حبلت انسد فم رحمها فلا يخلص شيء إلى رحمها ولا يخرج
~~منه شيء فالدم المرئي ليس من الرحم فلا يكون حيضا والدليل عليه أنه لما نزل
~~قوله تعالى {يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] قالت الصحابة: فإن
~~كانت آيسة أو صغيرة فنزل قوله {واللائي يئسن} [الطلاق: 4] فقالوا: فإن كانت
~~حاملا فنزل قوله {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] ففي هذا
~~بيان أن الحامل لا تحيض وإنها ليست من ذوات الأقراء وتبين بهذا أن قوله
~~«إذا أقبل قرؤك» يتناول الحائل دون الحامل
# (قال) فإن ولدت ولدا وفي بطنها آخر فالنفاس من الأول في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وقال محمد وزفر رحمهما الله تعالى من الآخر
~~لأنها بعد وضع الأول حامل بعد. والحامل لا تصير نفساء كما لا تحيض والدليل
~~عليه حكم انقضاء العدة فإنه معتبر بالولد الآخر وهما يقولان النفاس من تنفس
~~الرحم بالدم من خروج النفس الذي هو الولد أو من خروج النفس الذي هو عبارة
~~عن الدم وقد وجد ذلك كله بالولد الأول وإنما لا تحيض الحامل لانسداد فم
~~الرحم وقد انفتح بالولد الأول فكان الدم المرئي بعده من الرحم وفي حكم
~~انقضاء العدة العبرة بفراغ الرحم ولا يحصل ذلك إلا بالولد الآخر
# (قال) وإذا توضأت المستحاضة والدم سائل ولبست خفيها فلها أن تمسح عليهما
~~ما دامت في وقت تلك الصلاة
# PageV02P020
# عندنا (قال) زفر - رضي الله عنه -: تمسح كمال مدة المسح وقد بينا هذا في
~~باب المسح على الخفين.
# (قال) وإذا وجب الوضوء بذهاب الوقت وهي في الصلاة استقبلت الصلاة وإذا
~~وجب بسيلان الدم بنت على صلاتها ومعنى هذا إذا كان الدم سائلا حين توضأت أو
~~سال بعد الوضوء قبل خروج الوقت فخرج الوقت وهي في الصلاة فعليها أن تستقبل
~~لأن خروج الوقت ليس بحدث ولكن ms0353 عند خروج الوقت تنتقض طهارتها بالدم السائل
~~مقرونا بالطهارة أو بعدها في الوقت وقد أدت جزءا من الصلاة بعد ذلك الدم
~~وأداء جزء من الصلاة بعد سبق الحدث يمنع البناء عليها فأما إذا توضأت والدم
~~منقطع وخرج الوقت في خلال الصلاة قبل سيلان الدم ثم سال الدم فإنها تتوضأ
~~وتبني لأن وجوب الوضوء بالدم السائل بعد خروج الوقت ولم يوجد بعده أداء شيء
~~من الصلاة فكان لها أن تتوضأ وتبني
# (قال) : وصاحب الرعاف السائل كالمستحاضة فإنه يتوضأ لوقت كل صلاة
# (قال) : وإن سال الدم من أحد المنخرين فتوضأ له ثم سال من المنخر الآخر
~~فعليه الوضوء لأن هذا حدث جديد لم يكن موجودا وقت الطهارة فلم تقع الطهارة
~~له فهو والبول والغائط سواء. وإن كان سال منهما جميعا فتوضأ لهما ثم انقطع
~~أحدهما فهو على وضوء ما بقي الوقت لأن وضوءه وقع لهما وما بقي بعد انقطاع
~~أحدهما حدث كامل ألا ترى أنه لو لم يكن توضأ في الابتداء إلا لواحد كان
~~يتقدر وضوءه بالوقت لأجله فكذلك في حكم البقاء وما انقطع صار كأن لم يكن
~~وعلى هذا حكم صاحب القروح إذا كان البعض سائلا ثم سال من آخر أو كان الكل
~~سائلا فانقطع السيلان عن البعض والله تعالى أعلم.
### | [باب صلاة الجمعة]
# . باب صلاة الجمعة (قال) - رضي الله عنه -: اعلم أن الجمعة فريضة بالكتاب
~~والسنة، أما الكتاب فقوله تعالى {فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] والأمر
~~بالسعي إلى الشيء لا يكون إلا لوجوبه والأمر بترك البيع المباح لأجله دليل
~~على وجوبه أيضا. والسنة حديث «جابر - رضي الله عنه - قال: خطبنا رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال: أيها الناس توبوا إلى ربكم قبل أن تموتوا
~~وتقربوا إلى الله بالأعمال الصالحة قبل أن تشغلوا وتحببوا إلى الله بالصدقة
~~في السر والعلانية تجبروا وتنصروا وترزقوا واعلموا أن الله تعالى كتب عليكم
~~الجمعة في يومي هذا في شهري هذا في مقامي
# PageV02P021
# هذا فمن تركها تهاونا بها واستخفافا بحقها وله إمام جائر أو عادل ms0354 فلا جمع
~~الله شمله ألا فلا صلاة له ألا فلا صوم له إلا أن يتوب فإن تاب تاب الله
~~عليه» وفي حديث «ابن عباس وابن عمر - رضي الله عنهم - قالا: سمعنا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - على أعواد منبره يقول: لينتهين أقوام عن ترك
~~الجمعة أو ليختمن الله على قلوبهم وليكونن من الغافلين» . والأمة أجمعت على
~~فرضيتها وإنما اختلفوا في أصل الفرض في الوقت فمن العلماء من يقول: أصل
~~الفرض الجمعة في حق من تلزمه إقامتها وكانت فريضة الجمعة بزوال الشمس في
~~هذا اليوم كفريضة الظهر في سائر الأيام وهو قول الشافعي وأكثر العلماء على
~~أن أصل فرض الوقت في هذا اليوم ما هو في سائر الأيام وهو الظهر ولكنه مأمور
~~بإسقاط هذا الفرض بالجمعة إذا استجمع شرائطها لأن أصل الفرض في حق كل أحد
~~ما يتمكن من أدائه ولا يتمكن من أداء الجمعة بنفسه وإنما يتمكن من أداء
~~الظهر ولو جعلنا أصل الفرض الجمعة لكان الظهر خلفا عن الجمعة عند فواتها
~~وأربع ركعات لا تكون خلفا عن ركعتين فعلمنا أن أصل الفرض الظهر ولكنه مأمور
~~بإسقاط هذا الفرض عن نفسه بأداء الجمعة إذا استجمع شرائطها فهي تختص بشرائط
~~منها في المصلي ومنها في غيره
# (قال) أما الشرائط في المصلي لوجوب الجمعة فالإقامة والحرية والذكورة
~~والصحة لحديث جابر - رضي الله تعالى عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فعليه الجمعة إلا مسافر
~~ومملوك وصبي وامرأة ومريض فمن استغنى عنها بلهو أو تجارة استغنى الله عنه
~~والله غني حميد» . والمعنى أن المسافر تلحقه المشقة بدخول المصر وحضور
~~الجمعة وربما لا يجد أحدا يحفظ رحله وربما ينقطع عن أصحابه فلدفع الحرج
~~أسقطها الشرع عنه والمملوك مشغول بخدمة المولى فيتضرر منه المولى بترك
~~خدمته وشهود الجمعة وانتظاره الإمام فلدفع الضرر عنه أسقطها الشرع عنه كما
~~أسقط عنه الجهاد بخلاف الظهر فإنه يتمكن من أدائه حيث هو بنفسه فلا ينقطع
~~عن خدمة المولى أو ذلك ms0355 القدر مستثنى عنه من حق المولى إذ ليس فيه ضرر كثير
~~عليه وتحمل الضرر اليسير لا يدل على تحمل الضرر الكثير. (قال) : والمرأة
~~كذلك مشغولة بخدمة الزوج منهية عن الخروج شرعا لما في خروجها إلى مجمع
~~الرجال من الفتنة والمريض يلحقه الحرج في شهود الجمعة وانتظار الإمام. وعلى
~~هذا قال أبو حنيفة - رضي الله تعالى عنه -: الأعمى لا يلزمه شهود الجمعة
~~وإن وجد قائدا لأنه عاجز عن السعي بنفسه ويلحقه من الحرج ما يلحق
# PageV02P022
# المريض وعندهما إذا وجد قائدا تلزمه لأنه قادر على السعي وإنما لا يهتدي
~~إلى الطريق فهو كالضال إذا وجد من يهديه إلى الطريق غير أن هذه شرائط
~~الوجوب لا شرائط الأداء حتى أن المسافر والمملوك والمرأة والمريض إذا شهدوا
~~الجمعة فأدوها جازت لحديث الحسن - رضي الله تعالى عنه - «كن النساء يجمعن
~~مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ويقال لهن لا تخرجن إلا تفلات أي غير
~~متطيبات» ولأن سقوط فرض السعي عنهم لا لمعنى في الصلاة بل للحرج والضرر
~~فإذا تحملوا التحقوا في الأداء بغيرهم
# (قال) فأما الشرائط في غير المصلى لأداء الجمعة فستة المصر والوقت
~~والخطبة والجماعة والسلطان والإذن العام أما المصر فهو شرط عندنا وقال
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: ليس بشرط فكل قرية سكنها أربعون من الرجال
~~لا يظعنون عنها شتاء ولا صيفا تقام بهم لما روي أن أول جمعة جمعت في
~~الإسلام بعد المدينة جمعت بجواثى وهي قرية من قرى عبد القيس بالبحرين وكتب
~~أبو هريرة إلى عمر - رحمه الله تعالى - يسأله عن الجمعة بجواثى فكتب إليه
~~أن جمع بها وحيثما كنت.
# (ولنا) قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا جمعة ولا تشريق إلا في مصر
~~جامع» وقال علي - رضي الله تعالى عنه - لا جمعة ولا تشريق ولا فطر ولا أضحى
~~إلا في مصر جامع ولأن الصحابة حين فتحوا الأمصار والقرى ما اشتغلوا بنصب
~~المنابر وبناء الجوامع إلا في الأمصار والمدن وذلك اتفاق منهم على أن المصر
~~من شرائط الجمعة وجؤائي مصر بالبحرين وتسمية ms0356 الراوي إياها بالقرية لا ينفي
~~ما ذكرنا من التأويل قال الله تعالى {ولتنذر أم القرى ومن حولها} [الأنعام:
~~92] ومعنى قول عمر - رضي الله تعالى عنه - وحيثما كنت أي مما هو مثل جؤائي
~~من الأمصار وظاهر المذهب في بيان حد المصر الجامع أن يكون فيه سلطان أو قاض
~~لإقامة الحدود وتنفيذ الأحكام. وقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى أن
~~يتمكن كل صانع أن يعيش بصنعته فيه ولا يحتاج فيه إلى التحول إلى صنعة أخرى
~~وقال ابن شجاع - رضي الله تعالى عنه - أحسن ما قيل فيه إن أهلها بحيث لو
~~اجتمعوا في أكبر مساجدهم لم يسعهم ذلك حتى احتاجوا إلى بناء مسجد الجمعة
~~فهذا مصر جامع تقام فيه الجمعة ثم في ظاهر الرواية لا تجب الجمعة إلا على
~~من سكن المصر والأرياف المتصلة بالمصر. وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~أن كل من سمع النداء من أهل القرى القريبة من المصر فعليه أن يشهدها وهو
~~قول الشافعي - رضي الله تعالى عنه - لظاهر قوله تعالى {إذا نودي للصلاة من
~~يوم الجمعة} [الجمعة: 9] الآية. وقال مالك - رضي الله تعالى عنه -: من سكن
~~من
# PageV02P023
# المصر على ثلاثة أميال أو دونها فعليه أن يشهدها وقال الأوزاعي - رضي
~~الله تعالى عنه -: من كان يمكنه أن يشهدها ويرجع إلى أهله قبل الليل فعليه
~~أن يشهدها والصحيح ما قلنا إن كل موضع يسكنه من إذا خرج من المصر مسافرا
~~فوصل إلى ذلك الموضع كان له أن يصلي صلاة السفر فليس عليه أن يشهدها لأن
~~مسكنه ليس من المصر. ألا ترى أن المقيم في المصر لا يكون مقيما في هذا
~~الموضع.
### | [وقت صلاة الجمعة]
# وأما الوقت فمن شرائط الجمعة يعني به وقت الظهر لما روي «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لما بعث مصعب بن عمير - رضي الله تعالى عنه - إلى
~~المدينة قبل هجرته قال له: إذا مالت الشمس فصل بالناس الجمعة» «وكتب إلى
~~سعد بن زرارة - رحمه الله تعالى -: إذا زالت الشمس من اليوم الذي يتجهز فيه ms0357
~~اليهود لسبتهم فازدلف إلى الله تعالى بركعتين» والذي روى ابن مسعود «أقام
~~الجمعة ضحى» معناه بالقرب منه ومقصود الراوي أنه ما أخرها بعد الزوال وكان
~~مالك - رضي الله عنه - يقول: تجوز إقامتها في وقت العصر بناء على مذهبه من
~~تداخل الوقتين وقد بينا فساده
### | [شروط الجمعة]
# (قال) والخطبة من شرائط الجمعة لحديث ابن عمر وعائشة - رضي الله عنهما -
~~إنما قصرت الجمعة لمكان الخطبة ولظاهر قوله تعالى {فاسعوا إلى ذكر الله}
~~[الجمعة: 9] يعني الخطبة، والأمر بالسعي دليل على وجوبها ولأن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ما صلى الجمعة في عمره بغير خطبة فلو جاز لفعله
~~تعليما للجواز. (قال) بعض مشايخنا: الخطبة تقوم مقام ركعتين ولهذا لا تجوز
~~إلا بعد دخول الوقت والأصح أنها لا تقوم مقام شطر الصلاة فإن الخطبة لا
~~يستقبل القبلة في أدائها ولا يقطعها الكلام ويعتد بها وإن أداها وهو محدث
~~أو جنب فبه تبين ضعف قوله أنها بمنزلة شطر الصلاة
# (قال) والجماعة من شرائطها لظاهر قوله تعالى {فاسعوا إلى ذكر الله}
~~[الجمعة: 9] ولأنها سميت جمعة وفي هذا الاسم ما يدل على اعتبار الجماعة
~~فيها. ويختلفون في مقدار العدد فقال أبو حنيفة - رضي الله عنه - ثلاثة نفر
~~سوى الإمام وقال أبو يوسف - رضي الله عنه - اثنان سوى الإمام لأن المثنى في
~~حكم الجماعة حتى يتقدم الإمام عليهما وفي الجماعة معنى الاجتماع وذلك يتحقق
~~بالمثنى وجه قولهما الاستدلال بقوله تعالى {إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة
~~فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] وهذا يقتضي مناديا وذاكرا وهو المؤذن
~~والإمام والاثنان يسعون لأن قوله فاسعوا لا يتناول إلا المثنى ثم ما دون
~~الثلاث ليس بجمع متفق عليه فإن أهل اللغة فصلوا بين التثنية والجمع فالمثنى
~~وإن كان فيه معنى الجمع من وجه فليس بجمع مطلق واشتراط الجماعة ثابت مطلقا
~~ثم يشترط في الثلاثة أن
# PageV02P024
# يكونوا بحيث يصلحون للإمامة في صلاة الجمعة حتى أن نصاب الجمعة لا يتم
~~بالنساء والصبيان ويتم بالعبيد والمسافرين لأنهم يصلحون للإمامة فيها وقال
~~الشافعي - رضي الله ms0358 تعالى عنه -: النصاب أربعون رجلا من الأحرار المقيمين
~~وهذا فاسد. فإن مصعب بن عمير أقام الجمعة بالحديبية مع اثني عشر رجلا وأسعد
~~بن زرارة أقامها بتسعة عشر رجلا ولما نفر الناس في اليوم الذي دخل فيه
~~العير المدينة كما قال الله تعالى {وإذا رأوا تجارة أو لهوا انفضوا إليها}
~~[الجمعة: 11] بقي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مع اثني عشر رجلا فصلى
~~بهم الجمعة ولا معنى لاشتراط الإقامة والحرية فيهم لأن درجة الإمامة أعلى
~~فإذا لم يشترط هذا في الصلاحية للإمامة فكيف يشترط فيمن يكون مؤتما ولا وجه
~~لمنع هذا فقد «أقام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الجمعة بمكة حتى قال
~~لأهل مكة: أتموا يا أهل مكة صلاتكم فإنا قوم سفر»
# (قال) والسلطان من شرائط الجمعة عندنا خلافا للشافعي - رضي الله عنه -
~~وقاسه بأداء سائر المكتوبات فالسلطان والرعية في ذلك سواء.
# (ولنا) ما روينا من حديث جابر - رضي الله عنه - «وله إمام جائر أو عادل»
~~فقد شرط رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الإمام لإلحاقه الوعيد بتارك
~~الجمعة وفي الأثر «أربع إلى الولاة منها الجمعة» ولأن الناس يتركون
~~الجماعات لإقامة الجمعة ولو لم يشترط فيها السلطان أدى إلى الفتنة لأنه
~~يسبق بعض الناس إلى الجامع فيقيمونها لغرض لهم وتفوت على غيرهم وفيه من
~~الفتنة ما لا يخفى فيجعل مفوضا إلى الإمام الذي فوض إليه أحوال الناس
~~والعدل بينهم لأنه أقرب إلى تسكين الفتنة.
# والإذن العام من شرائطها حتى أن السلطان إذا صلى بحشمه في قصره فإن فتح
~~باب القصر وأذن للناس إذنا عاما جازت صلاته شهدها العامة أو لم يشهدوها وإن
~~لم يفتح باب قصره ولم يأذن لهم في الدخول لا يجزئه لأن اشتراط السلطان
~~للتحرز عن تفويتها على الناس ولا يحصل ذلك إلا بالإذن العام وكما يحتاج
~~العامة إلى السلطان في إقامتها فالسلطان يحتاج إليهم بأن يأذن لهم إذنا
~~عاما بهذا يعتدل النظر من الجانبين
# (قال) فإن صلى الإمام بأهل المصر الظهر يوم الجمعة أجزأهم وقد أساءوا في ms0359
~~ترك الجمعة أما الجواز فلأنهم أدوا أصل فرض الوقت ولو لم نجوزها لهم
~~أمرناهم بإعادة الظهر بعد خروج الوقت والأمر بإعادة الظهر عند تفويتها في
~~الوقت وما فوتوها وأما الإساءة فلتركهم أداء الجمعة بعد ما استجمعوا
~~شرائطها وفي حديث ابن عمر قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من ترك
~~ثلاث جمع تهاونا بها طبع على قلبه»
# (قال)
# PageV02P025
# ويخطب الإمام يوم الجمعة قائما لما روي «أن ابن مسعود - رضي الله عنه -
~~لما سئل عن هذا فقال: أليس تتلو قوله تعالى {وتركوك قائما} [الجمعة: 11]
~~كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يخطب قائما حين انفض عنه الناس بدخول
~~العير المدينة» وهكذا جرى التوارث من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى يومنا هذا والذي روي عن عثمان - رضي الله تعالى عنه - أنه كان يخطب
~~قاعدا إنما فعل ذلك لمرض أو كبر في آخر عمره وفي حديث جابر بن سمرة - رضي
~~الله تعالى عنه - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يخطب قائما
~~خطبة واحدة فلما أسن جعلها خطبتين يجلس بينهما جلسة» ففي هذا دليل أنه يجوز
~~الاكتفاء بالخطبة الواحدة بخلاف ما يقوله الشافعي - رضي الله تعالى عنه -
~~وفي هذا دليل على أن الجلسة بين الخطبتين للاستراحة وليست بشرط عندنا خلافا
~~للشافعي - رضي الله تعالى عنه - إنها شرط
# (قال) إمام خطب جنبا ثم اغتسل فصلى بهم أو خطب محدثا ثم توضأ فصلى بهم
~~أجزأهم عندنا، وعند أبي يوسف - رضي الله تعالى عنه - لا يجزئهم وهو قول
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه - لأن الخطبة بمنزلة شطر الصلاة حتى لا يجوز
~~أداؤها إلا في وقت الصلاة وفي الأثر إنما قصرت الجمعة لمكان الخطبة فكما
~~تشترط الطهارة في الصلاة فكذلك في الخطبة.
# (ولنا) أن الخطبة ذكر والمحدث والجنب لا يمنعان من ذكر الله ما خلا قراءة
~~القرآن في حق الجنب وليست الخطبة نظير الصلاة ولا بمنزلة شطرها بدليل أنها
~~تؤدى غير مستقبل بها القبلة ولا يفسدها الكلام وتأويل الأثر أنها في حكم
~~الثواب ms0360 كشطر الصلاة لا في اشتراط شرائط الصلاة فيها وقد ذكرنا في باب
~~الأذان أنه يعاد أذان الجنب ولم يذكر إعادة خطبة الجنب ولا فرق بينهما في
~~الحقيقة غير أن الأذان لا يتعلق به حكم الجواز فذكر استحباب الإعادة
~~والخطبة يتعلق بها حكم الجواز فذكر الجواز هنا. واستحباب الإعادة هاهنا كهو
~~في الأذان
# (قال) وينبغي للإمام أن يقرأ سورة في خطبته لقوله تعالى {وإذا قرئ القرآن
~~فاستمعوا له} [الأعراف: 204] قيل: الآية في الخطبة سماها قرآنا لما فيها من
~~قراءة القرآن وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يبلغهم ما أنزل الله
~~تعالى في خطبته وذكر السورة لأنها أدل على المعنى والإعجاز ولو اكتفى
~~بقراءة آية طويلة جاز أيضا لأن فرض القراءة في الصلاة يتأدى بهذا فسنة
~~القراءة في الخطبة أولى
# (قال) وإذا أحدث الإمام يوم الجمعة بعد الخطبة وأمر رجلا يصلي بالناس فإن
~~كان الرجل شهد الخطبة جاز ذلك لأنه قام مقام الأول وهو مستجمع
# PageV02P026
# شرائط افتتاح الجمعة ويستوي إن كان الإمام مأذونا في الاستخلاف أو لم يكن
~~بخلاف القاضي فإنه إذا لم يكن مأذونا في الاستخلاف لا يكون له أن يستخلف
~~لأن القضاء غير مؤقت لا يفوت بتأخيره عند العذر والجمعة مؤقتة تفوت
~~بتأخيرها عند العذر إذا لم يستخلف ومن ولاه لما أمره بذلك مع علمه أنه قد
~~يعرض له عارض يمنعه من أدائها في الوقت فقد صار راضيا باستخلافه وإن لم يكن
~~المأمور شهد الخطبة لم يجز له أن يصلي بهم الجمعة لأن الخطبة من شرائط
~~افتتاح الجمعة وهو المفتتح لها فإذا لم يستجمع شرائطها لم يجز له افتتاحها
~~كالأول إذا لم يخطب وهذا بخلاف ما لو افتتح الأول الصلاة ثم سبقه الحدث
~~فاستخلف من لم يشهد الخطبة أجزأهم لأن هناك الثاني بان وليس بمفتتح والخطبة
~~من شرائط الافتتاح وقد وجد ذلك في حق الأصيل فيتعين اعتباره في حق التبع
~~فإن قيل لو أفسد الباني صلاته ثم افتتح بهم الجمعة جاز أيضا وهو مفتتح في
~~هذه الحالة قلنا: نعم ms0361 ولكنه لما صح شروعه في الجمعة وصار خليفة الأول التحق
~~بمن شهد الخطبة حكما فلهذا جاز له افتتاحها بعد الإفساد.
# (قال) وإن كان المأمور جنبا وقد شهد الخطبة فلما أمره الإمام بذلك أمر هو
~~رجلا طاهرا قد شهد الخطبة فصلى بهم أجزأه لأن استخلاف الإمام إياه يثبت له
~~ولاية إقامة الجمعة بدليل أنه لو اغتسل وصلى بهم أجزأهم فيفيده ولاية
~~الاستخلاف أيضا بخلاف ما إذا كان المأمور الأول لم يشهد الخطبة فأمر غيره
~~ممن شهد الخطبة لم يجز له أن يصلي بهم الجمعة لأن أمر الإمام إياه لم يفده
~~ولاية إقامة الجمعة بنفسه فلا يفيده ولاية الاستخلاف الذي هو تبع له وكذلك
~~إن كان المأمور الأول صبيا أو معتوها أو كافرا أو امرأة فأمر غيره بذلك لم
~~يجز له إقامة الجمعة بأمره لأنه لم يفده ولاية إقامتها بنفسه وولاية
~~الاستخلاف تثبت تبعا لثبوت ولاية الإقامة بنفسه
# (قال) : وإذا أحدث الإمام قبل افتتاح الصلاة فلم يأمر أحدا فتقدم صاحب
~~الشرط إماما أو القاضي أو أمر رجلا قد شهد الخطبة فتقدم وصلى بهم أجزأهم
~~لأن إقامة الجمعة من أمور العامة وقد فوض إلى القاضي وصاحب الشرط ما هو من
~~أمور العامة فنزلا فيه منزلة الإمام في الإمامة والاستخلاف
# (قال) : ولا ينبغي للإمام أن يتكلم في خطبته بشيء من حديث الناس لأنه ذكر
~~منظوم والتكلم في خلاله يذهب بهاءه فلا يشتغل به كما في خلال الأذان والذي
~~روي أن عثمان - رضي الله عنه - كان يسأله الناس عن سعر الشعير وعن سعر
~~الزيت فقد كان
# PageV02P027
# ذلك قبل الشروع في الخطبة لا في خلالها والذي روي أن عمر - رضي الله عنه
~~- قال لعثمان - رضي الله عنه - حين دخل وهو يخطب: أية ساعة المجيء هذه
~~الحديث، فقد كان ذلك منه أمرا بالمعروف والخطبة كلها وعظ وأمر بمعروف والذي
~~روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخطب إذ دخل أعرابي وقال: هلكت
~~المواشي وتقطعت السبل وخشينا القحط فاستسقى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-» قيل كان ms0362 ذلك قبل نزول قوله تعالى {وإذا قرئ القرآن} [الأعراف: 204]
~~الآية وقيل كان ملكا مقيضا هبط في الجمعتين ليذكر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - دعاء الاستسقاء ودعاء الفرج من خوف الغرق والخطبة فيها الدعاء
# (قال) ولا ينبغي للقوم أن يتكلموا والإمام يخطب لقوله تعالى {فاستمعوا له
~~وأنصتوا} [الأعراف: 204] الآية ولأنه في الخطبة يخاطبهم بالوعظ فإذا
~~اشتغلوا بالكلام لم يفد وعظه إياهم شيئا وفي حديث أبي هريرة - رضي الله عنه
~~- أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قال لصاحبه والإمام يخطب: انصت
~~فقد لغا ومن لغا فلا صلاة له» «وقرأ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سورة
~~في خطبته. فقال أبو الدرداء لأبي بن كعب رحمهما الله تعالى: متى أنزلت هذه
~~السورة؟ فلم يجبه فلما فرغ من صلاته قال: أما إن حظك من صلاتك ما لغوت فجاء
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يشكوه فقال - عليه الصلاة والسلام -
~~صدق أبي» وسمع ابن عمر رجلا يقول لصاحبه يوم الجمعة والإمام يخطب: متى تخرج
~~القافلة؟ فقال صاحبه: غدا فلما فرغ ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - من
~~صلاته قال للمجيب: أما إنك فقد لغوت وأما صاحبك هذا فحمار. فإن كان بحيث لا
~~يسمع الخطبة فظاهر الجواب أنه يسكت لأن المأمور به شيئان الاستماع والإنصات
~~فمن قرب من الإمام فقد قدر عليهما ومن بعد عنه فقد قدر على أحدهما وهو
~~الإنصات فيأتي بما قدر عليه وكان محمد بن سلمة - رضي الله تعالى عنه -
~~يختار السكوت ونصير بن يحيى - رضي الله تعالى عنه - يختار قراءة القرآن في
~~نفسه والحكم بن زهير كان ينظر في الفقه وهو من كبار أصحابنا وكان مولعا
~~بالتدريس قال الحسن بن زياد - رضي الله تعالى عنه -: ما دخل العراق أحد
~~أفقه من الحكم بن زهير قلت: فهل يردون السلام ويشمتون العاطس ويصلون على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ويقرءون القرآن؟ قال: أحب إلي أن يستمعوا فقد
~~أظرف في هذا الجواب ولم يقل لا ولكنه ذكر ما هو المأمور به ms0363 وهو الاستماع
~~والإنصات ولم يذكر أن العاطس هل يحمد الله تعالى والصحيح أنه يقوله في نفسه
~~فذلك لا يشغله عن الاستماع وأما التشميت ورد السلام فلا يأتي بهما عندنا
~~خلافا للشافعي - رضي الله تعالى عنه -
# PageV02P028
# وهو رواية عن أبي يوسف - رضي الله تعالى عنه - لأن رد السلام فرض
~~والاستماع سنة ولكنا نقول: رد السلام إنما يكون فريضة إذا كان السلام تحية
~~وفي حالة الخطبة المسلم ممنوع من السلام فلا يكون جوابه فرضا كما في الصلاة
~~ثم طلب أبو الدرداء من أبي بن كعب - رضي الله تعالى عنهما - من تاريخ
~~المنزل فقد كان فرضا عليهم ليعرفوا آية الناسخ من المنسوخ وقد جعله رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - من اللغو في حالة الخطبة فكذلك رد السلام.
~~وأما الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - فقد روي عن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - أن الخطيب إذا قال {يا أيها الذين آمنوا صلوا عليه} [الأحزاب:
~~56] ينبغي لهم أن يصلوا عليه وهو اختيار الطحاوي لأنه يبلغهم أمرا فعليهم
~~الامتثال. وجه ظاهر الرواية أن حالة الخطبة كحالة الصلاة في المنع من
~~الكلام فكما أن الإمام لو قرأ هذه الآية في صلاته لم يشتغل القوم بالصلاة
~~عليه فكذلك إذا قرأها في خطبته
# (قال) : الإمام إذا خرج فخروجه يقطع الصلاة حتى يكره افتتاحها بعد خروج
~~الإمام وينبغي لمن كان فيها أن يفرغ منها يعني يسلم على رأس الركعتين لحديث
~~ابن مسعود وابن عباس - رضي الله تعالى عنهم - موقوفا عليهما ومرفوعا «إذا
~~خرج الإمام فلا صلاة ولا كلام» وقال عقبة بن عامر - رضي الله تعالى عنهما
~~-: الصلاة في حالة الخطبة خطيئة ولأن الاستماع واجب والصلاة تشغله عنه ولا
~~يجوز الاشتغال بالتطوع وترك الواجب وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -:
~~يأتي بالسنة وتحية المسجد إذا دخل والإمام يخطب لحديث «سليك الغطفاني أنه
~~دخل المسجد ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - يخطب فجلس فقال له رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: أركعت ركعتين؟ فقال: لا فقال: قم فاركعهما» ودخل
~~أبو ms0364 الدرداء المسجد ومروان يخطب فركع ركعتين ثم قال: لا أتركهما بعد ما
~~سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول فيهما ما قال. وتأويل حديث
~~سليك أنه كان قبل وجوب الاستماع ونزول قوله {وإذا قرئ القرآن} [الأعراف:
~~204] وقيل لما دخل وعليه هيئة رثة ترك رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~الخطبة لأجله وانتظره حتى قام وصلى ركعتين والمراد أن يرى الناس سوء حاله
~~فيواسوه بشيء وفي زماننا الخطيب لا يترك الخطبة لأجل الداخل فلا يشتغل هو
~~بالصلاة وقال أبو حنيفة - رضي الله عنه -: يكره الكلام بعد خروج الإمام قبل
~~أن يأخذ في الخطبة وبعد الفراغ من الخطبة قبل الاشتغال بالصلاة كما تكره
~~الصلاة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تكره الصلاة في هذين الوقتين
~~ولا يكره الكلام لما جاء في الحديث «خروج الإمام
# PageV02P029
# يقطع الصلاة» وكلامه يقطع الكلام ولأن الصلاة تمتد وربما لا يمكنه قطعها
~~حين يأخذ الإمام في الخطبة والكلام يمكن قطعه متى شاء والنهي عنه لوجوب
~~استماع الخطبة فيقتصر على حالة الخطبة وأبو حنيفة - رضي الله عنه - استدل
~~بما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا كان يوم الجمعة
~~وقفت الملائكة على أبواب المساجد يكتبون الناس الأول فالأول الحديث إلى أن
~~قال: فإذا خرج الإمام طووا الصحف وجاءوا يستمعون الذكر» وإنما يطوون الصحف
~~إذا طوى الناس الكلام وأما إذا كانوا يتكلمون فهم يكتبونه عليهم قال الله
~~تعالى {ما يلفظ من قول إلا لديه رقيب عتيد} [ق: 18] ولأن الإمام إذا صعد
~~المنبر ليخطب فكان مستعدا لها فيجعل كالشارع فيها من وجه ألا ترى أن في
~~كراهة الصلاة جعل الاستعداد لها كالشروع فيها فكذلك في كراهة الكلام ووجوب
~~الإنصات غير مقصور على حال تشاغله بالخطبة حتى يكره الكلام في حالة الجلسة
~~بين الخطبتين
# (قال) وينبغي للرجل أن يستقبل الخطيب بوجهه إذا أخذ في الخطبة وهكذا نقل
~~عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه كان يفعله لأن الخطيب يعظهم ولهذا
~~استقبلهم بوجهه وترك استقبال القبلة فينبغي لهم ms0365 أن يستقبلوه بوجوههم ليظهر
~~فائدة الوعظ وتعظيم الذكر كما في غير هذا من مجالس الوعظ ولكن الرسم الآن
~~أن القوم يستقبلون القبلة ولم يؤمروا بترك هذا لما يلحقهم من الحرج في
~~تسوية الصفوف بعد فراغه لكثرة الزحام إذا استقبلوه بوجوههم في حالة الخطبة
# (قال) وإذا خطب بتسبيحة واحدة أو بتهليل أو بتحميد أجزأه في قول أبي
~~حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى: لا يجزئه حتى يكون كلاما
~~يسمى خطبة وقال الشافعي - رضي الله عنه -: لا يجزئه حتى يخطب خطبتين يقرأ
~~فيهما شيئا من القرآن ويجلس بينهما جلسة واستدل بالتوارث من لدن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا والتوارث كالتواتر ولكنا قد روينا
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - في الابتداء كان يخطب خطبة واحدة فلما
~~أسن جعلها خطبتين وجلس بينهما» فدل على أنه إنما فعل ذلك ليكون أروح عليه
~~لا لأنه شرط وأبو يوسف ومحمد قالا: الشرط الخطبة ومن قال: الحمد لله أو
~~قال: لا إله إلا الله فهذه الكلمة لا تسمى خطبة وقائلها لا يسمى خطيبا فما
~~لم يأت بما يسمى خطبة لا يتم شرط الجمعة وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~استدل بما روي أن عثمان - رضي الله عنه - لما استخلف صعد المنبر فقال:
~~الحمد لله فارتج عليه فقال: إن أبا بكر وعمر - رضي الله عنهما - كانا يعدان
~~لهذا المكان مقالا
# PageV02P030
# أو قال يرتادان أنتم إلى إمام فعال أحوج منكم إلى إمام قوال وستأتي الخطب
~~الله أكبر ما شاء الله فعل ونزل وصلى الجمعة ولم ينكر عليه أحد من الصحابة
~~فدل أنه يكتفي بهذا القدر. ولما أتى الحجاج العراق صعد المنبر فقال: الحمد
~~لله فارتج عليه فقال: يا أيها الناس قد هالني كثرة رءوسكم وأحداقكم إلي
~~بأعينكم وإني لا أجمع عليكم بين الشح والعي إن لي نعما في بني فلان فإذا
~~قضيتم الصلاة فانتهبوها ونزل وصلى معه من بقي من الصحابة كابن عمر وأنس بن
~~مالك - رضي الله عنهما - ولأن المنصوص عليه الذكر قال ms0366 الله تعالى {فاسعوا
~~إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] وقد بينا أن الذكر بها ثبت بالنص والذكر يحصل
~~بقوله الحمد لله فما زاد عليه شرط الكمال لا شرط الجواز وهو نظير ما قال
~~أبو حنيفة أن فرض القراءة يتأدى بآية واحدة ثم قوله الحمد لله كلمة وجيزة
~~تحتها معان جمة تشتمل على قدر الخطبة وزيادة والمتكلم بقوله الحمد لله
~~كالذاكر لذلك كله فيكون ذلك خطبة لكنها وجيزة وقصر الخطبة مندوب إليه جاء
~~عن عمر - رضي الله عنه - قال: طولوا الصلاة وقصروا الخطبة وقال ابن مسعود -
~~رضي الله عنه -: طول الصلاة وقصر الخطبة من فقه الرجل إلا أن الشرط عند أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - أن يكون قوله الحمد لله على قصد الخطبة حتى إذا عطس
~~وقال: الحمد لله يريد به الحمد على عطاسه لا ينوب عن الخطبة هكذا نقل عنه
~~مفسرا في الأمالي
# (قال) : والأذان إذا صعد الإمام المنبر فإذا نزل أقام الصلاة بعد فراغه
~~من الخطبة هكذا كان على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والخليفتين
~~من بعده إلى أن أحدث الناس الأذان على الزوراء على عهد عثمان - رضي الله
~~عنه - وقد بينا ذلك في باب الأذان
# (قال) : رجل ذكر في الجمعة أن عليه الفجر فهذا على ثلاثة أوجه: أحدها أنه
~~لا يخاف فوت الجمعة لو اشتغل بالفجر فعليه أن يقطع الجمعة ويبدأ بالفجر ثم
~~بالجمعة لمراعاة الترتيب فإنه واجب عندنا. والثاني أن يخاف فوت الوقت لو
~~اشتغل بالفجر فهذا يتم الجمعة لأن الترتيب عنه ساقط بضيق الوقت. والثالث أن
~~يخاف فوت الجمعة دون الوقت لو اشتغل بالفجر فهذا في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى نظير الفصل الأول يلزمه مراعاة الترتيب وعند محمد -
~~رحمه الله تعالى - نظير الفصل الثاني لأن شروعه في الجمعة قد صح وهو يخاف
~~فوتها لو اشتغل بالفجر فلا يلزمه مراعاة الترتيب كما لو تذكر العشاء في
~~خلال الفجر وهو يخاف طلوع الشمس لو اشتغل بالعشاء بل أولى فإن هناك لا
~~يفوته أصل الصلاة ms0367 إنما يفوته الأداء في الوقت وههنا
# PageV02P031
# يفوته أصل الصلاة وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا: الجمعة
~~في هذا اليوم كالظهر في سائر الأيام فكما أنه لو تذكر الفجر في خلال الظهر
~~وهو يخاف فوت الجماعة دون الوقت يلزمه مراعاة الترتيب فكذلك ههنا وهذا لأن
~~أصل فرض الوقت لا يفوته وقد بينا أنها كالظهر وهو يتمكن من أدائها في الوقت
~~مع مراعاة الترتيب بخلاف ما إذا كان يخاف فوت الوقت
# (قال) : رجل زحمه الناس يوم الجمعة فلم يستطع أن يسجد فوقف حتى سلم
~~الإمام فهذا واللاحق سواء يمضي في صلاته بغير قراءة لأنه أدرك أولها فكان
~~مقتديا في الإتمام ولا قراءة عليه كالذي نام أو سبقه الحدث فإن لم يقم في
~~الركعة الثانية مقدار قراءة الإمام ولكنه كما استتم قائما ركع أجزأه لأن
~~الركن أصل القيام في كل ركعة لا امتداده ألا ترى أن الإمام في سائر الصلوات
~~لو لم يطول القيام في الشفع الثاني أجزأه لأنه لا قراءة فيهما فهذا مثله
# (قال) : ولا يجزئه التيمم في الجمعة وإن خاف فوتها لأنها تفوت إلى خلف
~~وهو الظهر وقد بينا هذا في باب التيمم
# (قال) : مريض لا يستطيع أن يشهد الجمعة فصلى الظهر في بيته بأذان وإقامة
~~فهو حسن لأن هذا اليوم في حقه كسائر الأيام إذ ليس عليه شهود الجمعة فيه
# (قال) : ومن صلى الظهر لمرض أو سفر أو بغير عذر ثم صلى الجمعة مع الإمام
~~فالجمعة هي الفريضة عندنا وقال زفر - رحمه الله تعالى -: إن كان مريضا أو
~~مسافرا ففرضه الظهر وإن لم يكن له عذر ففرضه الجمعة ولا يجزئه الظهر قبل
~~فراغ الإمام من الجمعة فالكلام في فصلين أحدهما في المعذور وجه قول زفر -
~~رحمه الله تعالى - أن هذا اليوم في حقه كسائر الأيام وفي سائر الأيام لو
~~صلى الظهر في بيته ثم أدرك الجماعة كان فرضه ما أدى في بيته فكذلك هنا
~~ولكنا نقول: الجمعة أقوى من الظهر ولا يظهر الضعيف في مقابلة القوي وإنما
~~فارق ms0368 المريض الصحيح في الترخص بترك السعي إلى الجمعة فإذا شهدها فهو
~~والصحيح سواء فيكون فرضه الجمعة والفصل الثاني في الصحيح المقيم إذا صلى
~~الظهر في بيته ولم يشهد الجمعة أجزأه عندنا وقد أساء وقال زفر - رحمه الله
~~تعالى -: لا يجزئه الظهر إلا بعد فراغ الإمام من الجمعة وقال الشافعي - رضي
~~الله تعالى عنه -: لا يجزئه الظهر إلا بعد خروج الوقت لأن من أصل زفر
~~والشافعي أن الفرض في حقه الجمعة والظهر بدل فإنه مأمور بالسعي إلى الجمعة
~~وترك الاشتغال بالظهر ما لم يتحقق فوت الجمعة وهذا صورة الأصل والبدل فإذا
~~أدى البدل مع قدرته على الأصل لا يجزئه وعند زفر - رحمه الله تعالى - فوات
~~الأصل بفراغ الإمام لأنه يشترط السلطان
# PageV02P032
# لإقامة الجمعة وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - فوات الأصل بخروج الوقت
~~لأن السلطان عنده ليس بشرط لإقامة الجمعة فأما عندنا فأصل فرض الوقت الظهر
~~قال - عليه الصلاة والسلام - «وأول وقت الظهر حين تزول الشمس» ولم يفصل بين
~~هذا اليوم وغيره ولأنه ينوي القضاء في الظهر إذا أداه بعد خروج الوقت فلو
~~لم يكن أصل فرض الوقت في حقه الظهر لما احتاج إلى نية القضاء بعد فوات
~~الوقت فإذا ثبت أن أصل الفرض هو الظهر وقد أداه في وقته فيجزئ عنه. وقد روي
~~عن محمد - رحمه الله تعالى - قال: لا أدري ما أصل فرض الوقت في هذا اليوم
~~ولكن يسقط الفرض عنه بأداء الظهر أو الجمعة يريد به أن أصل الفرض أحدهما لا
~~بعينه ويتعين بفعله
# (قال) ولو صلى الظهر ثم سعى إلى الجمعة فوجد الإمام قد فرغ منها فإن كان
~~خروجه من بيته بعد فراغ الإمام منها فليس عليه إعادة الظهر وإن كان قبل
~~فراغ الإمام منها فعليه إعادة الظهر عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - ليس عليه إعادة الظهر ما لم
~~يفتتح الجمعة مع الإمام. وجه قولهما أنه أدى فرض الوقت بأداء الظهر فلا
~~ينتقض إلا بما هو أقوى منه وهو الجمعة ms0369 فأما مجرد السعي فليس بأقوى مما أدى
~~ولا يجعل السعي إليها كمباشرتها في ارتفاض الظهر به كالقارن إذا وقف بعرفات
~~قبل أن يطوف لعمرته يصير رافضا لها ولو سعى إلى عرفات لا يصير به رافضا
~~لعمرته. وجه قوله أن السعي من خصائص الجمعة لأنه أمر به فيها دون سائر
~~الصلوات فكان الاشتغال بما هو من خصائصها كالاشتغال بها من وجه فيصير به
~~رافضا للظهر ولكن السعي إليها إنما يتحقق قبل فراغ الإمام منها لا بعده وفي
~~مسألة القارن في القياس ترتفض عمرته بالسعي إلى عرفات وفي الاستحسان لا
~~ترتفض لأن السعي هناك منهي عنه قبل طواف العمرة فضعف في نفسه وههنا مأمور
~~به فكان قويا في نفسه
# (قال) : وإذا لم يفرغ الإمام من الجمعة حتى دخل وقت العصر فسدت الجمعة
~~لأن الوقت من شرائطها فإذا فات قبل الفراغ منها كان بمنزلة فواته قبل
~~الشروع فيها لأن شرائط العبادة مستدامة من أولها إلى آخرها كالطهارة للصلاة
~~فإن قهقه لم يلزمه وضوء وهذا قول محمد - رضي الله عنه - وهو إحدى الروايتين
~~عن أبي حنيفة - رحمه الله - لأن التحريمة انحلت بفساد الجمعة فأما عند أبي
~~يوسف وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة - رحمه الله - فلم تحل التحريمة
~~بفساد الفريضة فإذا قهقه فعليه الوضوء لمصادفة القهقهة حرمة الصلاة
# (قال) وإذا فزع الناس فذهبوا بعد ما خطب الإمام لم يصل الجمعة إلا
# PageV02P033
# أن يبقى معه ثلاثة رجال سواء لأن الجماعة من شرائط افتتاح الجمعة. وقد
~~بينا اختلافهم في مقدارها وإن بقي معه ثلاثة من العبيد أو المسافرين يصلي
~~بهم الجمعة لأنهم يصلحون للإمامة فيها بخلاف ما إذا بقي ثلاثة من النساء أو
~~الصبيان وإن كان صلى بالناس ركعة ثم ذهبوا أتم صلاته جمعة عندنا (وقال) زفر
~~- رحمه الله تعالى -: يستقبل الظهر إذا ذهبوا قبل أن يقعد مقدار التشهد لأن
~~الجماعة شرط الجمعة كالوقت ولكنا نقول الجماعة شرط افتتاح الجمعة وقد وجد
~~ذلك حتى صلى بهم ركعة فكان له أن يتمها جمعة بخلاف الوقت فإنه شرط ms0370 الأداء
~~لا شرط الافتتاح وتمام الأداء بالفراغ من الصلاة. ألا ترى أن المسبوق إذا
~~أدرك ركعة مع الإمام قام بعد فراغه فأتم الجمعة كما قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من أدرك ركعة من الجمعة مع الإمام فقد أدرك» ومثله لو
~~خرج الوقت قبل فراغه من قضاء الركعة الثانية فسدت به جمعته فاتضح الفرق ولو
~~ذهبوا بعد ما كبر الإمام وكبروا معه قبل تقييد الركعة بالسجدة فعلى قول أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - يستقبل الظهر وعندهما يتمها جمعة لأن الافتتاح
~~بالتكبير يحصل وقد كان شرط الجماعة موجودا عنده وقياسا بالخطبة فإن الإمام
~~بعد ما كبر لو سبقه الحدث فاستخلف من لم يشهد الخطبة أتم الجمعة وكان
~~استخلافه إياه بعد التكبير كاستخلافه بعد أداء ركعة فهذا مثله. وأبو حنيفة
~~- رحمه الله - يقول: الجماعة شرط صلاة الجمعة ولا يصير مصليا ما لم يقيد
~~الركعة بالسجدة فكان ذهاب الجماعة قبل تقييدها كذهابهم قبل التكبير ثم
~~الجماعة شرط الافتتاح وما لم يقيد الركعة بالسجدة فهو مفتتح لكل ركن بخلاف
~~ما بعد تقييد الركعة بالسجدة فإنه معيد للأركان لا مفتتح وليس كالخطبة فإن
~~الذي يستخلفه هناك بان على صلاته وشرط الخطبة موجود في حق الأصل وههنا
~~الإمام أصل في افتتاح الأركان فلا بد من وجود شرط الجماعة عند افتتاح كل
~~ركن
# (قال) : رجل صلى الجمعة بالناس بغير إذن الإمام أو خليفته أو صاحب الشرط
~~أو القاضي لم يجزئهم لما بينا أن السلطان شرط لإقامتها وقد عدم ولم يذكر
~~أنه لو مات من يصلي الجمعة بالناس فاجتمعوا على رجل فصلى بهم الجمعة هل
~~يجزئهم؟ والصحيح أنه يجزئهم فقد ذكر ابن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى
~~أنه لو مات عامل إفريقية فاجتمع الناس على رجل فصلى بهم الجمعة أجزأهم لأن
~~عثمان - رحمه الله تعالى - لما حصر اجتمع الناس على علي - رضي الله عنه -
~~فصلى بهم الجمعة ولأن الخليفة إنما يأمر بذلك نظرا منه لهم فإذا نظروا
~~لأنفسهم
# PageV02P034
# واتفقوا عليه كان ذلك بمنزلة أمر الخليفة إياه ms0371
# (قال) : ومن صلى الجمعة في الطاقات أو في السدة أو في دار الصيارفة أجزأه
~~إذا كانت الصفوف متصلة لأن اتصال الصفوف يجعل هذا الموضع في حكم المسجد في
~~صحة الاقتداء بالإمام بدليل سائر الصلوات والاصطفاف بين الأسطوانتين غير
~~مكروه لأنه صف في حق كل فريق وإن لم يكن طويلا وتخلل الأسطوانة بين الصف
~~كتخلل متاع موضوع أو كفرجة بين رجلين وذلك لا يمنع صحة الاقتداء ولا يوجب
~~الكراهة
# (قال) ومن أدرك الإمام في التشهد في الجمعة أو في سجدتي السهو فاقتدى به
~~فقد أدركها ويصليها ركعتين في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~وقال محمد - رحمه الله تعالى -: يصلي أربعا لما روي أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «من أدرك ركعة من الجمعة مع الإمام فقد أدرك وإن أدركهم
~~جلوسا صلى أربعا» . وهما استدلا بقوله - صلى الله عليه وسلم - «ما أدركتم
~~فصلوا وما فاتكم فاقضوا» وقد فاته ركعتان ثم هو بإدراك التشهد مدرك للجمعة
~~بدليل أنه ينويها دون الظهر حتى لو نوى الظهر لم يصح اقتداؤه به ثم الفرض
~~بالاقتداء تارة يتعين إلى الزيادة كما في حق المسافر يقتدي بالمقيم وتارة
~~إلى النقصان كما في حق الجمعة ثم في اقتداء المسافر بالمقيم لا فرق بين
~~الركعة وما دونها في تعين الفرض به فكذا هنا وتأويل الحديث وإذا أدركهم
~~جلوسا قد سلموا والقياس ما قالا إلا أن محمدا - رحمه الله تعالى - احتاط
~~وقال: يصلي أربعا احتياطا وذلك جمعته ولهذا ألزمه القراءة في كل ركعة وكذلك
~~تلزمه القعدة الأولى على ما ذكره الطحاوي عنه كما هو لازم للإمام وفي رواية
~~المعلى عنه لا تلزمه القعدة الأولى لأنه ظهر من وجه فلا تكون القعدة الأولى
~~فيه واجبة وهذا الاحتياط لا معنى له فإنه إن كان ظهرا فلا يمكنه أن يبنيها
~~على تحريمة عقدها للجمعة وإن كان جمعة فلا تكون الجمعة أربع ركعات
# (قال) : إمام خطب يوم الجمعة فلما فرغ منها قدم أمير آخر يصلي فإن صلى
~~القادم بخطبة الأول صلى ms0372 الظهر لأن الخطبة من شرائط افتتاح الجمعة وهو غير
~~موجود في حقه وإن خطب خطبة أخرى صلى ركعتين لاستجماع شرائط الجمعة وإن كان
~~صلى الأول الجمعة بالناس فإن لم يعلم بقدوم الثاني أجزأهم لأنه لا ينعزل ما
~~لم يعلم بقدوم الثاني وإن علم به لم يجزئهم إلا أن يكون الثاني أمر
~~بإقامتها فحينئذ يجزئهم لأنه مستجمع لشرائطها وقد قيل لا يجزئهم لأن الثاني
~~لما لم يملك إقامتها لعدم شهود الخطبة لم يصح أمره الأول بها وقد بينا هذا
~~فيما سبق
# (قال) ويكره أن يصلي الظهر يوم الجمعة في المصر
# PageV02P035
# جماعة في سجن أو في غير سجن هكذا روي عن علي - رضي الله عنه - ولأن الناس
~~أغلقوا أبواب المساجد في وقت الظهر يوم الجمعة في الأمصار فدل أنه لا يصلي
~~جماعة فيها ولأن المأمور به في حق من يسكن المصر في هذا الوقت شيئان: ترك
~~الجماعة وشهود الجمعة وأصحاب السجن قدروا على أحدهما وهو ترك الجماعة
~~فيأتون بذلك ولو جوزنا للمعذور إقامة الظهر بالجماعة في المصر ربما يقتدي
~~بهم غير المعذور وفيه تقليل الناس في الجامع وهذا بخلاف القرى فإنه ليس على
~~من يسكنها شهود الجمعة فكان هذا اليوم في حقهم كسائر الأيام
# (قال) : والخطبة يوم الجمعة قبل الصلاة هكذا فعله رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وقد بينا أنها من شرائط الجمعة
# (قال) ويجهر بالقراءة في صلاة الجمعة به جرى التوارث وهكذا نقل عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - حتى حفظ عنه أصحابه ما قرأ فيها ونقلوه قال
~~أبو هريرة - رضي الله عنه - «قرأ في الركعة الأولى سورة الجمعة وفي الثانية
~~المنافقين» وقال النعمان بن بشير - رحمه الله تعالى -: «قرأ في الأولى {سبح
~~اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] وفي الثانية {هل أتاك حديث الغاشية} [الغاشية:
~~1] »
# (قال) ومن أدرك الإمام بعد ما رفع رأسه من الركوع فأحدث الإمام وقدمه سجد
~~بهم السجدتين ولم يحتسب بهما من صلاته لأنه خليفة الأول فيأتي بما كان يأتي
~~الأول إلا أن شرط الاحتساب بهما لم ms0373 يوجد في حقه وهو تقدم الركوع فإن قيل:
~~فإذا لم يحتسب بهما كان تطوعا في حقه فكيف يجوز اقتداء القوم به وهم
~~مفترضون قلنا: لا كذلك بل هما فرض في حقه حتى لو تركهما لم تجز صلاته ولكنه
~~لا يحتسب بهما لانعدام شرط الاحتساب في حقه
# (قال) وإذا أمر الإمام مسافرا أو عبدا يقيم الجمعة بالناس جاز ذلك إلا
~~عند زفر - رحمه الله تعالى - وقد بينا هذا
# (قال) وما قرأ من القرآن في الجمعة فهو حسن كما في سائر الصلوات إلا أنه
~~لا يوقت لذلك شيئا لأنه يؤدي إلى هجر ما سوى ما وقته وليس شيء من القرآن
~~مهجورا إلا أن يتبرك بقراءة سورة ثبت عنده أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قرأها فيها فيقتدي به
# (قال) : وإذا قام الإمام من الركعة الثانية في الجمعة ولم يقعد فإنه يعود
~~ويقعد لأنها قعدة الختم في هذه الصلاة فيعود إليها كما في سائر الصلوات
~~والجمعة في حق المقيم كالظهر في حق المسافر
# (قال) : وللرجل أن يحتبي في يوم الجمعة في المسجد إن شاء لأن قعوده
~~لانتظار الصلاة فيقعد كما شاء وقد صح أن النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~التطوعات في بيته كان يقعد محتبيا فإذا جاز ذلك في الصلاة ففي حالة
~~انتظارها أولى والله تعالى أعلم
# PageV02P036
### | [باب صلاة العيدين]
# . الأصل في العيدين حديث أنس - رضي الله عنه - قال: «قدم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - المدينة ولهم يومان يلعبون فيهما فقال: قد أبدلكم الله
~~سبحانه وتعالى بهما خيرا منهما الفطر والأضحى»
# واشتبه المذهب في صلاة العيد أنها واجبة أم سنة فالمذكور في الجامع
~~الصغير إنها سنة لأنه قال في العيدين: يجتمعان في يوم واحد فالأولى منهما
~~سنة وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه تجب صلاة العيد على من
~~تجب عليه صلاة الجمعة وقال في الأصل: لا يصلى التطوع في الجماعة ما خلا
~~قيام رمضان وكسوف الشمس فهو دليل على أن صلاة العيد واجبة والأظهر أنها سنة
~~ولكنها من ms0374 معالم الدين أخذها هدى وتركها ضلالة وإنما يكون الخروج في
~~العيدين على أهل الأمصار دون أهل القرى والسواد لما روينا «لا جمعة ولا
~~تشريق إلا في مصر جامع» والمراد بالتشريق صلاة العيد على ما جاء في الحديث
~~«لا ذبح إلا بعد التشريق»
# والحاصل أنه يشترط لصلاة العيد ما يشترط لصلاة الجمعة إلا الخطبة فإنها
~~من شرائط الجمعة وليست من شرائط العيد ولهذا كانت الخطبة في الجمعة قبل
~~الصلاة وفي العيد بعدها لأنها خطبة تذكير وتعليم لما يحتاج إليه في الوقت
~~فلم تكن من شرائط الصلاة كالخطبة بعرفات والخطبة يوم الجمعة بمنزلة شطر
~~الصلاة لما ذكرنا والدليل على أن الخطبة في العيد بعد الصلاة ما روي «أن
~~مروان - رحمه الله تعالى - لما خطب في العيد قبل الصلاة قام رجل فقال:
~~أخرجت المنبر يا مروان ولم يخرجه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وخطبت
~~قبل الصلاة ولم يخطب هو قبلها وإنما كان يخطب بعد الصلاة فقال مروان: ذاك
~~شيء قد ترك فقال أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه -: أما هذا فقد قضى ما
~~عليه سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: من رأى منكم منكرا
~~فليغيره بيده فإن لم يستطع فبلسانه فإن لم يستطع فبقلبه وذلك أضعف الإيمان»
~~يعني أضعف أفعال الإيمان فقد كانت الخطبة بعد الصلاة في عهد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - والخلفاء الراشدين حتى أحدث بنو أمية الخطبة قبل
~~الصلاة لأنهم كانوا في خطبتهم يتكلمون بما لا يحل فكان الناس لا يجلسون بعد
~~الصلاة لسماعها فأحدثوها قبل الصلاة ليسمعها الناس والخطبة في العيدين كهي
~~في الجمعة يخطب خطبتين يجلس بينهما جلسة خفيفة ويقرأ فيها سورة من القرآن
# PageV02P037
# ويستمع لها القوم وينصتوا له لأنه يعظهم فإنما ينفع وعظه إذا استمعوا
# (قال) : وليس في العيدين أذان ولا إقامة هكذا جرى التوارث من لدن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا وهو دليل على أنها سنة
# (قال) : وإن خطب أولا ثم صلى أجزأهم كما لو ترك الخطبة أصلا ms0375
# (قال) والتكبير في صلاة العيد تسع خمس في الركعة الأولى فيها تكبيرة
~~الافتتاح والركوع وأربع في الثانية فيها تكبيرة الركوع ويوالي بين القراءة
~~في الركعتين وهذه مسألة اختلف الصحابة - رضوان الله عليهم - فيها والذي
~~بينا قول ابن مسعود - رضي الله عنه - وبه أخذ علماؤنا - رحمهم الله - وقال
~~علي - رضي الله عنه -: في الفطر يكبر إحدى عشرة تكبيرة ستا في الأولى وخمسا
~~في الثانية فيها تكبيرة الافتتاح وتكبيرة الركوع والزوائد ثمان تكبيرات وفي
~~الأضحى خمس تكبيرات تكبيرة الافتتاح وتكبيرتا الركوع وتكبيرتان زائدتان
~~واحدة في الأولى والأخرى في الثانية ومن مذهبه البداءة بالقراءة في
~~الركعتين ثم بالتكبير وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - ثلاث روايات روي عنه
~~كقول ابن مسعود وهي شاذة والمشهور عنه روايتان: إحداهما أنه يكبر في
~~العيدين ثلاث عشرة تكبيرة تكبيرة الافتتاح وتكبيرة الركوع وعشر زوائد خمس
~~في الأولى وخمس في الثانية وفي الرواية الأخرى اثنتي عشرة تكبيرة تكبيرة
~~الافتتاح وتكبيرة الركوع وتسع زوائد خمس في الأولى وأربع في الثانية. وقد
~~روي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه رجع إلى هذا وهو قول الشافعي -
~~رضي الله عنه - وعليه عمل الناس اليوم لأن الولاية لما انتقلت إلى بني
~~العباس أمروا الناس بالعمل في التكبيرات بقول جدهم ومن مذهبه البداءة
~~بالتكبير في كل ركعة وإنما أخذنا بقول ابن مسعود - رضي الله عنه - لأن ذلك
~~شيء اتفقت عليه جماعة من الصحابة منهم أبو مسعود البدري وأبو موسى الأشعري
~~وحذيفة بن اليمان - رضي الله عنهم - فإن الوليد بن عقبة أتاهم فقال: هذا
~~العيد فكيف تأمرونني أن أفعل فقالوا لابن مسعود: علمه فعلمه بهذه الصفة
~~ووافقوه على ذلك وفي الحديث «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كبر في صلاة
~~العيد أربعا ثم قال: أربع كأربع الجنائز فلا يشتبه عليكم وأشار بأصابعه
~~وحبس إبهامه» ففيه قول وعمل وإشارة واستدلال وتأكيد وإنما قلنا بالموالاة
~~بين القراءتين لأن التكبيرات يؤتى بها عقب ذكر هو فرض ففي الركعة الأولى
~~يؤتى بها عقيب تكبيرة الافتتاح وفي الثانية عقيب ms0376 القراءة ولأنه يجمع بين
~~التكبيرات ما أمكن ففي الركعة
# PageV02P038
# الأولى يجمع بينها وبين وتكبيرة الافتتاح وفي الثانية يجمع بينها وبين
~~تكبيرة الركوع ولم يبين مقدار الفصل بين التكبيرات في الكتاب وروي عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله - قال: ويسكت بين كل تكبيرتين بقدر ثلاث تسبيحات.
# وقال ابن أبي ليلى: يأخذ بأي هذه التكبيرات شاء وهو رواية عن أبي يوسف
~~لأن الظاهر أن كل واحد منهم إنما أخذ بما رآه من رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أو سمعه منه فإن هذا شيء لا يعرف بالرأي ولكنا نقول: الآخر ناسخ
~~للأول فلا وجه لإثبات التخيير بين القليل والكثير (قال) : ويرفع يديه في
~~سائر هذه التكبيرات إلا في تكبيرتي الركوع وحكى أبو عصمة عن أبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى أنه لا يرفع يديه في شيء منها لما جاء في الحديث عن ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان لا يرفع يديه
~~في الصلاة إلا في تكبيرة الافتتاح» .
# (ولنا) ما روينا لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن وفيها في العيدين ولأن
~~هذا تكبير يؤتى به في قيام مستو فترفع اليد فيه كتكبيرة القنوت وتكبيرة
~~الافتتاح وهذا لأن المقصود إعلام من لا يسمع بخلاف تكبيرتي الركوع لأنه
~~يؤتى بهما في حالة الانتقال فلا حاجة إلى رفع اليد للإعلام
# (قال) : ولا شيء على من فاتته صلاة العيد مع الإمام وقال الشافعي - رضي
~~الله عنه -: يصلي وحده كما يصلي مع الإمام وهذا غير صحيح فالصلاة بهذه
~~الصفة ما عرفت قربة إلا بفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وما فعلها
~~إلا بالجماعة ولا يجوز أداؤها إلا بتلك الصفة وإذا فاتت فليس لها خلف لأن
~~وقتها بعد طلوع الشمس وهذا ليس بوقت لصلاة واجبة في سائر الأيام بخلاف من
~~فاتته الجمعة فإنه يصلي الظهر لأن وقتها بعد الزوال وهو وقت لوجوب الظهر في
~~سائر الأيام ولكنه إن أحب صلى ركعتين إن شاء وإن شاء أربعا كصلاة الضحى في
~~سائر الأيام لحديث عمارة ms0377 بن رويبة - رضي الله عنه - «كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يفتتح الضحى بركعتين» ولحديث ابن مسعود - رضي الله عنه -
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يواظب على أربع ركعات في صلاة
~~الضحى» والذي يختص بهذا اليوم حديث علي - رضي الله عنه - عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «من صلى بعد العيد أربع ركعات كتب الله تعالى له
~~بكل نبت نبت وبكل ورقة حسنة»
# (قال) وإذا خرج الإمام إلى الجبانة لصلاة العيد فإن استخلف رجلا يصلي
~~بالناس في المسجد فحسن وإن لم يفعل فلا شيء عليه لما روينا أن عليا - رضي
~~الله عنه - لما قدم الكوفة استخلف من يصلي بالضعفة صلاة العيد في
# PageV02P039
# الجامع وخرج إلى الجبانة مع خمسين شيخا يمشي ويمشون ويكبر ويكبرون ولأن
~~في الاستخلاف نظرا منه للضعفاء وهو حسن وإن لم يفعل فلا شيء عليه لأن من له
~~قدرة على الخروج لا يترك الخروج إلى الجبانة ومن هو عاجز عن ذلك فليس عليه
~~شهودها
# (قال) فإن أحدث الرجل في الجبانة فخاف إن رجع إلى المصر أن تفوته الصلاة
~~وهو لا يجد الماء يتيمم ويصلي وقد بينا هذا في باب التيمم غير أن اللفظ
~~المذكور هنا يقوي قول من قال من أصحابنا أن هذا في جبانة الكوفة لأن الماء
~~بعيد وأما في ديارنا فلا يجوز لأن الماء محيط بالمصلى وقد قال وهو لا يجد
~~الماء إلا أنه قال بعده: وصلاة العيد بمنزلة الجنازة لأنها إن فاتت لم يكن
~~عليه قضاؤها فهذا يدل على أنه متى خاف الفوت يجوز له أداؤها بالتيمم في أي
~~موضع كان (قال) وكذلك إن كان الإمام هو الذي أحدث وروى الحسن بن زياد عن
~~أبي حنيفة - رضي الله عنهما - أنه ليس للإمام أن يتيمم لأنه لا يخاف الفوت
~~فإنه لا يجوز للناس أن يصلوها دونه وجه ظاهر الرواية أنه يخاف الفوت بخروج
~~الوقت فربما تزول الشمس قبل فراغه من الوضوء وكذلك إن أحدث بعد ما دخل في
~~الصلاة وقد بينا ms0378 الاختلاف في هذا بين أبي حنيفة وصاحبيه
# (قال) : وأي سورة قرأ في صلاة العيد جاز وقد بلغنا عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه كان يقرأ فيها {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] وهل أتاك
~~حديث الغاشية فإن تبرك بالاقتداء برسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~قراءة هاتين السورتين فحسن ولكن يكره له أن يتخذ شيئا من القرآن حتما في
~~صلاة لا يقرأ فيها غيره فربما يظن ظان أنه لا تجوز تلك الصلاة إلا بقراءة
~~تلك السورة فكان هو مدخلا في الدين ما ليس منه وقال - عليه الصلاة والسلام
~~- «من أدخل في ديننا ما ليس منه فهو رد»
# (قال) وليس قبل العيدين صلاة لما روينا عن علي - رضي الله عنه - أنه كره
~~ذلك لمن رآه يفعله
# (قال) : والمسبوق بركعة في العيد إذا قام يقضي ما فاته بنى على رأي نفسه
~~في عدد التكبيرات ومحلها إذا كان رأيه مخالفا لرأي إمامه لأنه فيما يقضي
~~كالمنفرد إن كان يرى قول ابن مسعود - رضي الله عنه - كما فعله الإمام بدأ
~~بالقراءة ثم بالتكبير وبه أجاب في الجامع والزيادات وفي نوادر أبي سليمان
~~في أحد الموضعين وقال في الموضع الآخر يبدأ بالتكبير وهو القياس لأنه يقضي
~~ما فاته فيقضيه كما فاته ولكنه استحسن فقال: لو بدأ بالتكبير كان مواليا
~~بين التكبيرات فإن في الركعة المؤداة مع الإمام كانت البداءة بالقراءة
~~والموالاة بين التكبيرات لم يقل بها أحد من الصحابة ولو بدأ بالقراءة كان
~~فعله
# PageV02P040
# موافقا لقول علي - رضي الله عنه - ولأن يفعل كما قال بعض الصحابة أولى من
~~عكسه ولأنه لو بدأ بالقراءة كان آتيا بالتكبيرات عقيب ذكر هو فرض جامعا
~~بينها وبين تكبير الركوع وهو أصل ابن مسعود - رحمه الله تعالى - كما بينا
# (قال) : وليس على النساء خروج في العيدين وقد كان يرخص لهن في ذلك فأما
~~اليوم فإني أكره ذلك يعني للشواب منهن فقد أمرن بالقرار في البيوت ونهين عن
~~الخروج لما فيه من الفتنة فأما العجائز فيرخص لهن في الخروج إلى ms0379 الجماعة
~~لصلاة المغرب والعشاء والفجر والعيدين ولا يرخص لهن في الخروج لصلاة الظهر
~~والعصر والجمع في قول أبي حنيفة. وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~يرخص للعجائز في حضور الصلوات كلها وفي الكسوف والاستسقاء لأنه ليس في خروج
~~العجائز فتنة والناس قل ما يرغبون فيهن وقد كن يخرجن إلى الجهاد مع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يداوين المرضى ويسقين الماء ويطبخن وأبو حنيفة
~~- رضي الله عنه - قال في صلوات الليل تخرج العجوز مستترة وظلمة الليل تحول
~~بينها وبين نظر الرجال إليها بخلاف صلوات النهار والجمعة تؤدى في المصر
~~فلكثرة الزحام ربما تصرع وتصدم وفي ذلك فتنة فإن العجوز إذا كان لا يشتهيها
~~شاب يشتهيها شيخ مثلها وربما يحمل فرط الشبق الشاب على أن يشتهيها ويقصد أن
~~يصدمها فأما صلاة العيد فتؤدى في الجبانة فيمكنها أن تعتزل ناحية عن الرجال
~~كي لا تصدم. ثم إذا خرجن في صلاة العيد ففي رواية الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى يصلين لأن المقصود بالخروج وهو الصلاة وقال - عليه
~~الصلاة والسلام -: «لا تمنعوا إماء الله مساجد الله وليخرجن إذا خرجن
~~تفلات» أي غير متطيبات وروى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله
~~تعالى لا يصلين العيد مع الإمام وإنما خروجهن لتكثير سواد المسلمين جاء في
~~حديث أم عطية «أن النساء كن يخرجن مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~العيدين حتى ذوات الخدور والحيض» ومعلوم أن الحائض لا تصلي فظهر أن خروجهن
~~لتكثير سواد المسلمين فكذلك في زماننا
# (قال) : وللمولى منع عبده من حضور الجمعة والجماعة والعيدين لأن خدمته حق
~~مولاه وفي خروجه إبطال حق المولى في خدمته وإضرار به فكان له أن يمنعه من
~~ذلك وإنما لا يمنعه من أداء المكتوبات لأن ذلك صار مستثنى من حق المولى.
~~واختلف مشايخنا فيما إذا حضر مع مولاه ليحفظ دابته فمنهم من قال: ليس له أن
~~يصلي الجمعة والعيدين بغير رضاه والأصح أن له ذلك إذا كان لا يخل بحق
# PageV02P041
# مولاه ms0380 في إمساك دابته
# (قال) ولا يخرج المنبر في العيدين لما روينا وقد صح «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يخطب في العيدين على ناقته» والناس من لدن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا اتفقوا على ترك إخراج المنبر ولهذا اتخذوا
~~في المصلى منبرا على حدة من اللبن والطين واتباع ما اشتهر العمل به في
~~الناس واجب.
# (قال) وإذا كبر الإمام أكثر من تسع تكبيرات اتبعه المؤتم إلا أن يكبر ما
~~لم يقل به أحد من الصحابة لأن الإمام مجتهد فإذا حصل فعله في موضع الاجتهاد
~~وجب متابعته لقوله - عليه الصلاة والسلام - «فلا تختلفوا عليه» وإذا كبر ما
~~لم يقل به أحد من الصحابة كان فعله خطأ مخالفا للإجماع ولا متابعة في الخطأ
~~فأكثر مشايخنا على أنه يتابعه إلى ثلاث عشرة تكبيرة ثم يسكت بعد ذلك وقال
~~بعضهم: يتابعه إلى ست عشرة تكبيرة لأن فعله إلى هذا الموضع محتمل للتأويل
~~فلعله ذهب إلى أن مراد ابن عباس - رضي الله عنهما - ثلاث عشرة تكبيرة زوائد
~~فإذا ضممت إليها تكبيرة الافتتاح وتكبيرتي الركوع صارت ست عشرة تكبيرة
~~فلاحتمال هذا التأويل لا يتيقن بخطئه فيتابعه وهذا إذا كان سمع التكبير من
~~الإمام فإن كان يكبر بتكبير المنادي فلا ينبغي له أن يدع شيئا من التكبيرات
~~وإن كثرت لجواز أن هذا الخطأ من المنادي فلو ترك شيئا منها كان المتروك ما
~~أتى به الإمام والمأتي به ما أخطأ به المنادي فلهذا لا يدع شيئا منها وقد
~~قالوا: إذا كان يكبر بتكبير المنادي ينبغي أن ينوي الصلاة عند كل تكبيرة
~~لجواز أن ما تقدم منه كان خطأ من المنادي وإنما كبر الإمام للافتتاح الآن
~~ثم لا خلاف أنه يأتي بثناء الافتتاح عقيب تكبيرة الافتتاح قبل الزوائد إلا
~~في قول ابن أبي ليلى فإنه يقول: يأتي بالثناء بعد تكبيرات الزوائد فأما
~~التعوذ فيأتي به عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - عقيب ثناء الافتتاح قبل
~~التكبيرات الزوائد. وعند محمد - رحمه الله - بعد الزوائد حين ms0381 يريد القراءة
~~لأنها للقراءة عنده وبيان هذا فيما أمليناه من شرح الزيادات والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
### | [باب التكبير في أيام التشريق]
# اتفق المشايخ من الصحابة عمر وعلي وابن مسعود - رضي الله عنهم - أنه يبدأ
~~بالتكبير من صلاة الغداة من يوم عرفة وبه أخذ علماؤنا - رضي الله عنهم - في
~~ظاهر الرواية لقوله تعالى {واذكروا
# PageV02P042
# الله في أيام معدودات} [البقرة: 203] وهي أيام العشر عند المفسرين فيقتضي
~~أن يكون التكبير فيها مشروعا إلا ما قام عليه الدليل وعن عبد الله بن عمر -
~~رضي الله عنهما - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل ما قلت
~~وقالت الأنبياء قبلي يوم عرفة الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله
~~أكبر الله أكبر ولله الحمد» ولأن هذه التكبيرات لإظهار فضيلة وقت الحج
~~ومعظم أركان الحج الوقوف فينبغي أن يكون التكبير مشروعا في وقته ولهذا قال
~~مكحول: البداءة من صلاة الظهر يوم عرفة لأن وقت الوقوف بعد الزوال ثم قال
~~ابن مسعود - رضي الله عنه -: إلى صلاة العصر من يوم النحر يكبر في العصر ثم
~~يقطع وبه أخذ أبو حنيفة - رضي الله عنه - لأن البداءة لما كانت في يوم يؤدي
~~فيه ركن الحج فالقطع مثله يكون في يوم النحر الذي يؤدى فيه ركن الحج من
~~الطواف ولأن رفع الأصوات بالتكبير في أدبار الصلوات خلاف المعهود فلا يثبت
~~إلا باليقين واليقين فيما اتفق عليه كبار الصحابة وقال علي - رضي الله
~~تعالى عنه -: إلى صلاة العصر من آخر أيام التشريق يكبر في العصر ثم يقطع
~~وهو إحدى الروايتين عن عمر - رضي الله عنه - وفي الأخرى إلى صلاة الظهر من
~~آخر أيام التشريق وأخذ أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى بقول علي - رضي
~~الله عنه - لقوله تعالى {واذكروا الله في أيام معدودات} [البقرة: 203] وهي
~~إما أيام التشريق أو أيام النحر فينبغي أن يكون التكبير فيها مشروعا ولأنا
~~أمرنا بإكثار الذكر ولأن يكبر ما ليس عليه أولى من أن يترك ما عليه واتفق
~~الشبان من الصحابة زيد بن ms0382 ثابت وابن عمر وابن عباس - رضي الله عنهم - على
~~أنه يبدأ بها من صلاة الظهر يوم النحر وإليه رجع أبو يوسف لقوله تعالى
~~{فإذا قضيتم مناسككم فاذكروا الله كذكركم آباءكم} [البقرة: 200] والفاء
~~للتعقيب وقضاء المناسك وقت الضحى من يوم النحر فينبغي أن يكون التكبير
~~عقيبه والناس في هذه التكبيرات تبع للحاج ثم الحاج يقطعون التلبية عند رمي
~~جمرة العقبة ويأخذون في التكبيرات وذلك وقت الضحوة فعلى الناس أن يكبروا
~~عقيب أول صلاة مؤداة بعد هذا الوقت وهي صلاة الظهر ثم قال ابن عمر - رضي
~~الله عنهما -: إلى صلاة الفجر من آخر أيام التشريق وقال ابن عباس - رضي
~~الله عنهما -: إلى صلاة الظهر وقال زيد: إلى صلاة العصر وبه أخذ الشافعي -
~~رضي الله عنه -.
# والتكبير أن يقول بعد التسليم: الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله
~~والله أكبر الله أكبر ولله الحمد وهو قول علي وابن مسعود رحمهما الله
~~تعالى. وكان ابن عمر يقول: الله أكبر الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله
~~والله أكبر الله أكبر ولله الحمد وبه أخذ الشافعي - رضي الله عنه - وكان
~~ابن عباس - رضي الله عنه -
# PageV02P043
# يقول: الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر لا إله إلا الله
~~الحي القيوم يحي ويميت وهو على كل شيء قدير وإنما أخذنا بقول علي وابن
~~مسعود - رضي الله عنهما - لأنه عمل الناس في الأمصار ولأنه يشتمل على
~~التكبير والتهليل والتحميد فهو أجمع وهذا التكبير على الرجال المقيمين من
~~أهل الأمصار في الصلوات المكتوبات في الجماعة عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى كل من يصلي مكتوبة في هذه الأيام
~~فعليه التكبير مسافرا كان أو مقيما في المصر أو القرية رجلا أو امرأة في
~~الجماعة أو وحده وهو قول إبراهيم - رحمه الله تعالى - لأن هذه التكبيرات في
~~حق غير الحاج بمنزلة التلبية في حق الحاج وفي التلبية لا تراعى هذه الشروط
~~فكذلك في التكبيرات. وأبو حنيفة - رضي الله عنه - احتج ms0383 بما روينا «لا جمعة
~~ولا تشريق إلا في مصر جامع» قال الخليل والنضر بن شميل رحمهما الله تعالى:
~~التشريق في اللغة التكبير ولا يجوز أن يحمل على صلاة العيد فقد قال في حديث
~~علي - رضي الله عنه -: لا جمعة ولا تشريق ولا فطر ولا أضحى إلا في مصر جامع
~~فقد ثبت في الحديث أنه بمنزلة الجمعة في اشتراط المصر فيه فكذلك في اشتراط
~~الذكورة والإقامة والجماعة ولهذا لم يشترط أبو حنيفة - رضي الله عنه - فيه
~~الحرية كما لا تشترط في صلاة الجمعة
# (قال) : وإن صلى النساء مع الرجال والمسافر خلف المقيم وجب عليهم التكبير
~~تبعا كما يتأدى بهم فرض الجمعة تبعا وفي المسافرين إذا صلوا في المصر جماعة
~~روايتان: رواية الحسن - رحمه الله تعالى - عليهم التكبير لأن المسافر يصلح
~~للإمامة في الجمعة والأصح أنه ليس عليهم التكبير لأن السفر مغير للفرض مسقط
~~للتكبير ثم لا فرق في تغير الفرض بين أن يصلوا في المصر أو خارجا عنه فكذلك
~~في التكبير
# (قال) : ولا تكبير على المتطوع بصلاته وقال مجاهد: عليه التكبير وقاس
~~التكبير في آخر الصلاة بالتكبير في أولها.
# (ولنا) أن الأذان أوجب من التكبير لأن ذلك في جميع السنة وهذا في أيام
~~مخصوصة ثم الأذان غير مشروع في التطوعات فكذلك هذه التكبيرات وكذلك لا يكبر
~~عقيب الوتر عندهما لأنه سنة وعند أبي حنيفة - رضي الله عنه - لأن الوتر لا
~~يؤدى بالجماعة في هذه الأيام وكذلك عقيب صلاة العيد لا يكبرون لأنها سنة
~~فأما عقيب الجمعة فيكبرون لأنها فرض مكتوبة
# (قال) ويبدأ الإمام إذا فرغ من صلاته بسجود السهو ثم بالتكبير ثم
~~بالتلبية إن كان محرما لأن سجود السهو مؤدى في حرمة الصلاة ولهذا يسلم بعده
~~ومن
# PageV02P044
# اقتدى به في سجود السهو صح اقتداؤه والتكبير يؤدى في فور الصلاة لا في
~~حرمتها حتى لا يسلم بعده ولا يصح اقتداء المقتدي به في حال التكبير
~~والتلبية غير مؤداة في حرمة الصلاة ولا في فورها حتى لا تختص بحالة الفراغ
~~من الصلاة فيبدأ ms0384 بما هو مؤدى في حرمتها ثم بما هو مؤدى في فورها ثم
~~بالتلبية والمسبوق يتابع الإمام في سجود السهو لأنه مؤدى في حرمة الصلاة
~~ولا يتابعه في التكبير والتلبية لأنها غير مؤداة في حرمة الصلاة وعلى هذا
~~إذا نسي الإمام سجود السهو لم يسجد القوم لأنه مؤدى في حرمة الصلاة فكانوا
~~مقتدين به لا يأتون به دونه
# (قال) : وإذا نسي التكبير أو التلبية أو تراكهما متأولا لم يترك القوم
~~لأنها غير مؤداة في حرمة الصلاة
# وإذا نسي الإمام التكبير حتى انصرف فإن ذكره قبل أن يخرج من المسجد عاد
~~وكبر وإن كان قد خرج أو تكلم ناسيا أو عامدا أو أحدث عامدا سقط لأن
~~الانصراف قبل الخروج من المسجد لا يقطع فور الصلاة حتى لا يمنع البناء
~~عليها لو حصل في خلالها كمن ظن أنه سبقه الحدث فأما الخروج والكلام والحدث
~~العمد فيقطع فور الصلاة حتى يمنع البناء عليها لو حصل في خلالها فإن سبقه
~~الحدث فإن شاء ذهب فتوضأ ورجع فكبر وإن شاء كبر من غير تطهر لأن سبق الحدث
~~لا يقطع فور الصلاة حتى لا يمنع من البناء التكبير غير مؤدى في حرمة الصلاة
~~فلا يشترط فيه الطهارة كالأذان. قال الشيخ الإمام: والأصح عندي أنه يكبر
~~ولا يخرج من المسجد للطهارة لأنه لما لم يكن به حاجة إلى الطهارة كان خروجه
~~قاطعا لفور الصلاة فلا يمكنه أن يكبر بعدها فيكبر للحال والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | [باب صلاة الخوف]
# اعلم أن العلماء اختلفوا في صلاة الخوف في فصول أحدها أنه مشروع بعد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - أولا كذلك ثم رجع فقال: كانت في حياته
~~خاصة ولم تبق مشروعة بعده هكذا ذكره في نوادر أبي سليمان - رضي الله عنه -
~~لقوله تعالى {وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة} [النساء: 102] فقد شرط كونه
~~فيهم لإقامة صلاة الخوف ولأن الناس كانوا يرغبون في الصلاة خلفه ما لا ms0385
~~يرغبون في الصلاة خلف غيره فشرع بصفة الذهاب والمجيء لينال كل فريق فضيلة
~~الصلاة خلفه
# PageV02P045
# وقد ارتفع هذا المعنى بعده فكل طائفة يتمكنون من أداء الصلاة بإمام على
~~حدة فلا يجوز لهم أداؤها بصفة الذهاب والمجيء (وحجتنا) في ذلك أن الصحابة
~~أقاموها بعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - روي ذلك عن سعد بن أبي وقاص
~~وأبي عبيدة بن الجراح وأن سعيد بن العاص سأل عنها أبا سعيد الخدري فعلمه
~~فأقامها وسببه وهو الخوف يتحقق بعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كما
~~كان في حياته ولم يكن ذلك لنيل فضيلة الصلاة خلفه فترك المشي واجب في
~~الصلاة ولا يجوز ترك الواجب لإحراز الفضيلة ثم الآن يحتاجون إلى إحراز
~~فضيلة تكثير الجماعة فإنها كلما كانت أكثر فهي أفضل وقوله {وإذا كنت فيهم}
~~[النساء: 102] معناه أنت أو من يقوم مقامك في الإمامة كما في قوله {خذ من
~~أموالهم صدقة} [التوبة: 103] وقد يكون الخطاب مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ولا يختص هو به كما في قوله تعالى {يا أيها النبي إذا طلقتم النساء}
~~[الطلاق: 1]
# والثاني وهو أنه لا ينتقص عدد الركعات بسبب الخوف عندنا وكان ابن عباس -
~~رضي الله عنه - يقول: صلاة المقيم أربع ركعات وصلاة المسافر ركعتان وصلاة
~~الخوف ركعة وبه أخذ بعض العلماء واستدل بما روي «أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - صلى صلاة الخوف في غزوة ذات الرقاع بكل طائفة ركعة فكانت له
~~ركعتان ولكل طائفة ركعة» وتأويل هذا عندنا ولكل طائفة ركعة مؤداة مع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وركعة أخرى صلوها وحدهم
# والثالث في صفة صلاة الخوف فالمذهب عندنا أن يجعل الإمام الناس طائفتين
~~فيصلي بالطائفة الأولى ركعة فإذا رفع رأسه منها ذهبوا فوقفوا بإزاء العدو
~~وجاءت الطائفة الأخرى فيصلي بهم ركعة ويسلم ثم ذهبوا فوقفوا بإزاء العدو
~~وجاءت الطائفة الأولى فيتمون صلاتهم بلا قراءة ثم ذهبوا وجاءت الطائفة
~~الأخرى فيصلون الركعة الأولى بقراءة وهكذا روى ابن مسعود - رضي الله عنه -
~~«أن النبي - صلى الله ms0386 عليه وسلم - جعل الناس طائفتين فصلى بكل طائفة ركعة
~~وقضت كل طائفة ركعة أخرى» وهكذا روى سالم عن ابن عمر - رضي الله عنه - «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى صلاة الخوف بالطائفتين بهذه الصفة» وكان
~~ابن أبي ليلى يقول: إذا كان العدو في ناحية القبلة جعل الناس صفين وافتتح
~~الصلاة بهم جميعا فإذا ركع الإمام ركعوا معه وإذا سجد الإمام سجد معه الصف
~~الأول والصف الثاني قيام يحرسونهم وإذا رفعوا رءوسهم سجد الصف الثاني والصف
~~الأول قعود يحرسونهم فإذا رفعوا رءوسهم سجد الإمام السجدة الثانية
# PageV02P046
# وسجد معه الصف الأول والصف الثاني قعود يحرسونهم فإذا رفعوا رءوسهم سجد
~~الصف الثاني والصف الأول قيام يحرسونهم فإذا رفعوا رءوسهم تأخر الصف الأول
~~وتقدم الصف الثاني فصلى بهم الركعة الثانية بهذه الصفة أيضا فإذا قعد وسلم
~~سلموا معه واستدل بحديث ابن عباس الزرقي - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - صلى صلاة الخوف بعسفان بهذه الصفة» وأبو يوسف يجوز
~~صلاة الخوف بهذه الصفة لأنه ليس فيها ذهاب ومجيء وعندنا إذا كان العدو في
~~ناحية القبلة فإن صلوا بهذه الصفة أجزأهم وإن صلوا بصفة الذهاب والمجيء كما
~~بينا أجزأهم لأن ظاهر الآية شاهد لذلك قال الله تعالى {ولتأت طائفة أخرى لم
~~يصلوا فليصلوا معك} [النساء: 102] .
# وقال مالك - رضي الله عنه -: يجعل الناس طائفتين فيصلي بالطائفة الأولى
~~ركعة وطائفة تقف بإزاء العدو ثم ينتظر الإمام حتى تصلي الطائفة الأولى
~~الركعة الثانية ويسلمون فيذهبون إلى العدو وجاءت الطائفة الثانية فيصلي بهم
~~الإمام الركعة الثانية ثم يسلم ويقومون لقضاء الركعة الأولى وهكذا روى صالح
~~بن خوات - رحمه الله تعالى - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعله بذي
~~قرد» وذكر الطحطاوي حديث صالح بن خوات في شرح الآثار «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - صلى صلاة الخوف يوم ذات الرقاع وذكر فيه أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ثبت جالسا للطائفة الأخرى حتى أتموا لأنفسهم ثم سلم بهم» وبه
~~أخذ الشافعي - رضي الله تعالى عنه ms0387 - أيضا إلا أنه يقول: لا يسلم الإمام حتى
~~تقضي الطائفة الثانية الركعة الأولى ثم يسلم ويسلمون معه وقال: كما ينتظر
~~فراغ الطائفة الأولى من إتمام صلاتهم فكذلك يفعل بالطائفة الثانية ولم نأخذ
~~بهذا لأن فيه فراغ المؤتم من صلاته قبل فراغ الإمام وذلك لا يجوز بحال
~~بخلاف المشي فقد ورد به الأثر في حق من سبقه الحدث مع الإمام فجوزنا ذلك في
~~حالة الخوف وروى أبو هريرة - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما صلى بالطائفة الأولى ركعة انتظرهم حتى أتموا صلاتهم وذهبوا
~~إلى العدو وجاءت الطائفة الأخرى فبدءوا بالركعة الأولى والنبي - عليه
~~الصلاة والسلام - ينتظرهم ثم صلى بهم الركعة الثانية» ولم يأخذ بهذا أحد من
~~العلماء لأنه حكم كان في الابتداء أن المسبوق يبدأ بقضاء ما فاته ثم بأداء
~~ما أدرك مع الإمام وقد ثبت انتساخه وروي شاذا «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - صلى بكل طائفة ركعتين فكان له أربع ركعات ولكل طائفة ركعتان» ولم
~~نأخذ بهذا لأن في حق الطائفة الثانية يحصل اقتداء المفترض بالمتنفل إلا أن
~~يكون تأويله
# PageV02P047
# أنه كان مقيما فصلى بكل طائفة ركعتين وقضت كل طائفة ركعتين وهو المذهب
~~عندنا فإنه يصلي بكل طائفة شطر الصلاة وأما في صلاة المغرب فيصلي بالطائفة
~~الأولى ركعتين وبالطائفة الثانية ركعة عندنا (وقال) الثوري - رحمه الله
~~تعالى -: يصلي بالطائفة الأولى ركعة وبالطائفة الثانية ركعتين لأن فرض
~~القراءة في الركعتين الأوليين فينبغي أن يكون لكل طائفة في ذلك حظ.
# (ولنا) أنه إنما يصلي بكل طائفة شطر الصلاة وشطر المغرب ركعة ونصف فثبت
~~حق الطائفة الأولى في نصف ركعة والركعة الواحدة لا تجزئ فثبت حقهم في كلها
~~ولأن الركعتين شطر المغرب ولهذا كانت القعدة بعدهما وهي مشروعة للفصل بين
~~الشطرين ثم الطائفة الأولى تصلي الركعة الثالثة بغير قراءة لأنهم لاحقون
~~والطائفة الثانية يصلون الركعتين الأوليين بالقراءة ويقعدون بينهما وبعدهما
~~كما يفعله المسبوق بركعتين في المغرب
# (قال) : ومن قاتل منهم في صلاته فسدت صلاته عندنا وقال مالك ms0388 - رضي الله
~~عنه -: لا تفسد وهو قول الشافعي - رضي الله عنه - في القديم لظاهر قوله
~~تعالى {وليأخذوا حذرهم وأسلحتهم} [النساء: 102] والأمر بأخذ السلاح لا يكون
~~إلا للقتال به ولكنا نقول: القتال عمل كثير وهو ليس من أعمال الصلاة ولا
~~تتحقق فيه الحاجة لا محالة فكان مفسدا لها كتخليص الغريق واتباع السارق
~~لاسترداد المال والأمر بأخذ الأسلحة لكي لا يطمع فيهم العدو إذا رآهم
~~مستعدين أو ليقاتلوا بها إذا احتاجوا ثم يستقبلون الصلاة
# (قال) : ولا يصلون وهم يقاتلون وإن ذهب الوقت لأن «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - شغل عن أربع صلوات يوم الخندق فقضاهن بعد هدء من الليل، وقال:
~~شغلونا عن صلاة الوسطى ملأ الله قبورهم وبطونهم نارا» فلو كان تجوز الصلاة
~~في حالة القتال لما أخرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكذلك من ركب
~~منهم في صلاته عند انصرافه إلى وجه العدو فسدت صلاته لأن الركوب عمل كثير
~~وهو مما لا يحتاج إليه بخلاف المشي فإنه لا بد منه حتى يقفوا بإزاء العدو
~~وجواز العمل لأجل الضرورة فيختص بما يتحقق فيه الضرورة
# (قال) : ولا يصلون جماعة ركبانا لأن بينهم وبين الإمام طريقا فيمنع ذلك
~~صحة الاقتداء إلا أن يكون الرجل مع الإمام على دابة فيصح اقتداؤه به لأنه
~~ليس بينهما مانع وقد روي عن محمد - رحمه الله تعالى - أنه جوز لهم في الخوف
~~أن يصلوا ركبانا بالجماعة وقال: أستحسن ذلك لينالوا فضيلة الصلاة بالجماعة
~~فقد جوزنا لهم ما هو أعظم من ذلك وهو الذهاب والمجيء لينالوا فضيلة الجماعة
~~ولكنا نقول ما أثبتناه
# PageV02P048
# من الرخصة أثبتناه بالنص ولا مدخل للرأي في إثبات الرخص
# (قال) : وإن صلوا صلاة الخوف من غير أن يعاينوا العدو جاز للإمام ولم يجز
~~للقوم إذا صلوا بصفة الذهاب والمجيء لأن الرخصة إنما وردت إذا كانوا بحضرة
~~العدو فإذا لم يكونوا بحضرته لم يتحقق سبب الترخص بالذهاب والمجيء فلا تجوز
~~صلاتهم بها وأما الإمام فلم يوجد منه الذهاب والمجيء فتجوز صلاته ولو رأوا
~~سوادا فظنوا أنه العدو ms0389 فصلوا صلاة الخوف فإن تبين أنه سواد العدو فقد ظهر
~~أن سبب الترخص كان متقررا فتجزئهم وإن ظهر أن السواد سواد إبل أو بقر أو
~~غنم فقد ظهر أن السبب لم يكن متقررا فلا تجزئهم والخوف من سبع يعاينونه
~~كالخوف من العدو لأن الرخصة لدفع سبب الخوف عنهم ولا فرق في هذا بين السبع
~~والعدو والله تعالى أعلم.
### | [باب الشهيد]
# (قال) : وإذا قتل الشهيد في معركة لم يغسل وصلي عليه عندنا وقال الحسن
~~البصري - رضي الله تعالى عنه -: يغسل ويصلى عليه وقال الشافعي - رضي الله
~~تعالى عنه -: لا يصلى عليه أما الحسن فقال: الغسل سنة الموتى من بني آدم
~~جاء في الحديث «أن آدم لما مات غسلته الملائكة وصلوا عليه ثم قالوا: هذه
~~سنة موتاكم يا بني آدم» والشهيد ميت بأجله ولأن غسل الميت تطهير له حتى
~~تجوز الصلاة عليه بعد غسله لا قبله والشهيد يصلى عليه فيغسل أيضا تطهيرا له
~~وإنما لم يغسل شهداء أحد لأن الجراحات فشت في الصحابة في ذلك اليوم وكان
~~يشق عليهم حمل الماء من المدينة وغسلهم لأن عامة جراحاتهم كانت في الأيدي
~~فعذرهم لذلك.
# (ولنا) ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في شهداء أحد:
~~زملوهم بدمائهم ولا تغسلوهم فإنه ما من جريح يجرح في سبيل الله إلا وهو
~~يأتي يوم القيامة وأوداجه تشخب دما اللون لون الدم والريح ريح المسك» وما
~~قاله الحسن من التأويل باطل فإنه لم يأمر بالتيمم ولو كان ترك الغسل للتعذر
~~لأمر أن ييمموا كما لو تعذر غسل الميت في زمان لعدم الماء ولأنه لم يعذرهم
~~في ترك الدفن وكانت المشقة في حفر القبور للدفن أظهر منها في الغسل وكما لم
~~يغسل شهداء أحد لم يغسل شهداء بدر كما رواه عقبة بن عامر وهذه الضرورة لم
~~تكن يومئذ وكذلك لم يغسل شهداء الخندق وخيبر فظهر أن الشهيد لا يغسل وقال
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: لا يصلى
# PageV02P049
# عليه لحديث جابر - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى ms0390 الله عليه وسلم
~~- ما صلى على أحد من شهداء أحد» ولأنهم بصفة الشهادة تطهروا من دنس الذنوب
~~كما قال - عليه الصلاة والسلام -: «السيف محاء الذنوب» والصلاة عليه شفاعة
~~له ودعاء لتمحيص ذنوبه وقد استغنى عن ذلك كما استغنى عن الغسل ولأن الله
~~تعالى وصف الشهداء بأنهم أحياء فقال {ولا تحسبن الذين قتلوا في سبيل الله
~~أمواتا بل أحياء} [آل عمران: 169] والصلاة على الميت لا على الحي.
# (ولنا) ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى على شهداء أحد صلاته
~~على الجنازة» حتى روي «أنه صلى على حمزة - رضي الله تعالى عنه - سبعين
~~صلاة» وتأويله أنه كان موضوعا بين يديه فيؤتى بواحد واحد فيصلي عليه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فظن الراوي أنه صلى على حمزة في كل مرة فقال:
~~صلى عليه سبعين صلاة وحديث جابر - رضي الله تعالى عنه - ليس بقوي وقيل: إنه
~~كان يومئذ مشغولا فقد قتل أبوه وأخوه وخاله فرجع إلى المدينة ليدبر كيف
~~يحملهم إلى المدينة فلم يك حاضرا حين صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عليهم فلهذا روي ما روي ومن شاهد النبي - صلى الله عليه وسلم - فقد روي
~~«أنه صلى عليهم ثم سمع جابر - رضي الله عنه - منادي رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أن يدفن الموتى في مصارعهم فرجع فدفنهم فيها» ولأن الصلاة على
~~الميت لإظهار كرامته ولهذا اختص به المسلمون «ونهى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن الصلاة على المنافقين» والشهيد أولى بما هو من أسباب
~~الكرامة والعبد وإن تطهر من الذنوب فلا تبلغ درجته درجة الاستغناء عن
~~الدعاء له ألا ترى أنهم صلوا على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلا
~~إشكال أن درجته فوق درجة الشهداء والشهيد حي في أحكام الآخرة كما قال تعالى
~~{بل أحياء عند ربهم} [آل عمران: 169] فأما في أحكام الدنيا فهو ميت يقسم
~~ميراثه وتتزوج امرأته بعد انقضاء العدة وفريضة الصلاة عليه من أحكام الدنيا
~~فكان فيه ميتا يصلى عليه
# (قال) : ويكفن في ms0391 ثيابه التي هي عليه لقول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «زملوهم بدمائهم وكلومهم» وروي أن زيد بن صوحان لما استشهد يوم
~~الجمل قال: لا تغسلوا عني دما ولا تنزعوا عنى ثوبا فإنى رجل محجاج أحاج يوم
~~القيامة من قتلني ولما استشهد عمار بن ياسر بصفين قال: لا تغسلوا عني دما
~~ولا تنزعوا عني ثوبا فإني ألتقي ومعاوية بالجادة وهكذا نقل عن حجر بن عدي
~~غير أنه ينزع عنه السلاح والجلد والفرو والحشو والخف والقلنسوة لأنه إنما
~~لبس هذه الأشياء لدفع بأس العدو وقد استغنى عن ذلك ولأن هذا عادة أهل
~~الجاهلية لأنهم كانوا يدفنون
# PageV02P050
# أبطالهم بما عليهم من الأسلحة وقد نهينا عن التشبه بهم
# (قال) : ويزيدون في أكفانهم ما شاءوا وينقصون ما شاءوا واستدلوا بهذا
~~اللفظ على أن عدد الثلاث في الكفن ليس بلازم ويخيطونه إن شاءوا كما يفعل
~~ذلك بغيره من الموتى إنما لا يزال عنه أثر الشهادة فأما فيما سوى ذلك فهو
~~كغيره من الموتى
# (قال) وإن حمل من المعركة حيا ثم مات في بيته أو على أيدي الرجال غسل
~~لأنه صار مرتثا وقد ورد الأثر بغسل المرتث ومعناه من خلق أمره في باب
~~الشهادة يقال: ثوب رث أي خلق. والأصل فيه أن عمر - رضي الله عنه - لما طعن
~~حمل إلى بيته فعاش يومين ثم غسل وكان شهيدا على لسان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وكذلك علي - رضي الله عنه - حمل حيا بعد ما طعن ثم غسل وكان
~~شهيدا فأما عثمان - رضي الله عنه - فأجهز عليه في مصرعه ولم يغسل فعرفنا
~~بذلك أن الشهيد الذي لا يغسل من أجهز عليه في مصرعه دون من حمل حيا وهذا
~~إذا حمل ليمرض في خيمته أو في بيته وأما إذا جر برجله من بين الصفين لكي لا
~~تطأه الخيول فمات لم يغسل لأن هذا ما نال شيئا من راحة الدنيا بعد صفة
~~الشهادة فتحقق بذل نفسه ابتغاء مرضات الله تعالى والأول بحسب ما مرض قد نال
~~راحة الدنيا بعد ms0392 فيغسل وإن كان له ثواب الشهداء كالغريق والحريق والمبطون
~~والغريب يغسلون وهم شهداء على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# (قال) وما قتل به في المعركة من سلاح أو غيره فهو سواء لا يغسل لأن الأصل
~~شهداء أحد وفيهم من دمغ رأسه بالحجر وفيهم من قتل بالعصا ثم عمهم رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في الأمر بترك الغسل ولأن الشهيد باذل نفسه ابتغاء
~~مرضات الله تعالى قال الله تعالى {إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم
~~وأموالهم بأن لهم الجنة} [التوبة: 111] وفي هذا المعنى السلاح وغيره سواء
# (قال) : وإن وجد في المعركة ميتا ليس به أثر غسل لأن المقتول يفارق الميت
~~بالأثر فإذا لم يكن به أثر فالظاهر أنه لم يكن انزهاق روحه بقتل مضاف إلى
~~العدو بل لما التقى الصفان انخلع قناع قلبه من شدة الفزع فمات والجبان
~~مبتلى بهذا وإن كان به أثر لم يغسل لأن الظاهر أن موته كان بذلك الجرح وأنه
~~كان من العدو فاجتماع الصفين كان لهذا والأصل أن الحكم متى ظهر عقيب سبب
~~يحال على ذلك السبب فإن كان الدم يخرج من بعض مخارقه نظر فإن كان الدم يخرج
~~من ذلك الموضع من غير جرح في الباطن غسل وذلك كالأنف والدبر والذكر فقد
~~يبتلى بالرعاف وقد يبول دما لشدة الفزع وقد يخرج الدم من الدبر من غير جرح
~~في الباطن وإن كان
# PageV02P051
# يخرج الدم من أذنه أو عينه لم يغسل لأن الدم لا يخرج من هذين الموضعين
~~عادة إلا بجرح في الباطن فالظاهر أنه ضرب على رأسه حتى خرج الدم من أذنه أو
~~عينه وإن كان يخرج من فيه فإن كان ينزل من رأسه غسل وجرحه من جانب الفم ومن
~~جانب الأنف سواء وإن كان يعلو من جوفه لم يغسل لأن الدم لا يعلو من الجوف
~~إلا بجرح في الباطن وإنما يعرف ذلك بلون الدم
# (قال) ومن صار مقتولا من جهة قطاع الطريق لم يغسل أيضا لأنه قتل دافعا عن
~~ماله وقد قال ms0393 - عليه الصلاة والسلام -: «من قتل دون ماله فهو شهيد» فلهذا
~~لا يغسل.
# (قال) : ومن قتل في المصر بسلاح ظلما لم يغسل أيضا عندنا وقال الشافعي -
~~رضي الله عنه -: يغسل وهو بناء على أن عنده القتل العمد موجب للدية كالخطأ
~~فإذا وجب عن نفسه بدل هو مال غسل وعندنا العمد غير موجب للمال فهذا مقتول
~~ظلما لم يجب عن نفسه بدل هو مال فكان شهيدا والقصاص الواجب ليس ببدل محض بل
~~هو عقوبة زاجرة فلا يخل بصفة الشهادة واعتمادنا فيه على حديث عثمان - رضي
~~الله تعالى عنه - فقد قتل في المصر وكان شهيدا ولم يغسل وإن قتل بغير سلاح
~~غسل لأن هذا في معنى الخطأ حتى يجب عن نفسه بدل هو مال وذكر الطحاوي - رحمه
~~الله تعالى - أنه إذا قتل بحجر أو عصا كبير فهو عندهما والقتل بالسلاح سواء
~~وعند أبي حنيفة - رضي الله عنه - يغسل وهو بناء على اختلافهم في وجوب
~~القصاص في القتل بهذه الآلة
# (قال) : ولو قتل بحق في قصاص أو رجم غسل لما روي أن «ماعزا لما رجم جاء
~~عمه إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: قتل ماعز كما تقتل الكلاب
~~فماذا تأمرني أن أصنع به فقال: لا تقل هذا فقد تاب توبة لو قسمت توبته على
~~أهل الأرض لوسعتهم اذهب فغسله وكفنه وصل عليه» ولأن الشهيد باذل نفسه
~~لابتغاء مرضات الله تعالى وهذا لا يوجد في المقتول بحق فإنه باذل نفسه
~~لإيفاء حق مستحق عليه وكذلك من مات من حد أو تعزير غسل لما بينا وكذلك من
~~عدا على قوم ظلما فقتلوه غسل لأن الظالم غير باذل نفسه لابتغاء مرضات الله
~~تعالى فهو في حكم الغسل كغيره من الموتى
# (قال) : ومن قتله السبع أو احترق بالنار أو تردى من جبل أو مات تحت هدم
~~أو غرق غسل كغيره من الموتى لأن هذه الأشياء غير معتبرة شرعا في أحكام
~~الدنيا فهو والميت حتف أنفه سواء. وكذلك من وجد مقتولا في محلة لا يدرى من
~~قتله ms0394 غسل لأنه استحق عن نفسه بدلا هو مال فالقسامة والدية تجب على أهل
~~المحلة
# (قال) : ويصنع بالمحرم ما يصنع بالحلال يعني يخمر رأسه ووجهه بالكفن
~~عندنا
# PageV02P052
# وقال الشافعي - رضي الله عنه -: لا يخمر رأسه واستدل بما روي «أن أعرابيا
~~محرما وقصت به ناقته في أخافيق جرزان فاندقت عنقه فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: لا تخمروا وجهه ولا رأسه فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا أو
~~قال: ملبدا» ولأنه مات وهو مشغول بعبادة لها أثر فيبقى عليه ذلك الأثر
~~كالغازي إذا استشهد.
# (ولنا) حديث عطاء «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن محرم مات
~~فقال: خمروا رأسه ووجهه ولا تشبهوه باليهود» وسئلت عائشة - رضي الله عنها -
~~عن ذلك فقالت: اصنعوا به ما تصنعون بموتاكم وإن عبد الله بن عمر - رضي الله
~~عنهما - لما مات ابنه واقد وهو محرم كفنه وعممه وحنكه وقال: لولا أنا
~~محرمون لحنطناك يا واقد ولأن إحرامه قد انقطع بموته وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث» والإحرام ليس منها
~~فينقطع بالموت ولهذا لا يبني المأمور بالحج على إحرامه والتحق بالحلال وإذا
~~جاز أن يخمر رأسه ووجهه باللبن والتراب فكذلك بالكفن وحديث الأعرابي تأويله
~~أن النبي - عليه الصلاة والسلام - عرف بطريق الوحي خصوصيته ببقاء إحرامه
~~بعد موته وقد كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يخص بعض أصحابه بأشياء.
# (قال) ومن قتل من أهل العدل في محاربة أهل البغي فهو شهيد لا يغسل لأن
~~المحاربة معهم مأمور بها قال الله تعالى {فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى
~~أمر الله} [الحجرات: 9] فالمقتول في هذه المحاربة باذل نفسه لابتغاء مرضات
~~الله كالمقتول في محاربة المشركين. ولما قاتل علي - رضي الله تعالى عنه -
~~أهل النهروان لم يغسل من استشهد من أصحابه ولم يذكر في الكتاب أن من قتل من
~~أهل البغي ماذا يصنع به. وروى المعلى عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~أنه لا يغسل ولا يصلى عليه وقال الشافعي - رضي الله ms0395 تعالى عنه -: يغسل
~~ويصلى عليه لأنه مسلم قال الله تعالى {وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا}
~~[الحجرات: 9] الآية ولكنه مقتول بحق فهو كالمقتول رجما أو في قصاص.
# (ولنا) حديث علي - رضي الله عنه - أنه لم يغسل أهل النهروان ولم يصل
~~عليهم فقيل له: أكفار هم؟ قال: لا ولكنهم إخواننا بغوا علينا أشار إلى أن
~~ترك الغسل والصلاة عليهم عقوبة لهم ليكون زجرا لغيرهم وهو نظير المصلوب
~~يترك على خشبته عقوبة له وزجرا لغيره
# (قال) : وإذا أغار أهل الحرب على قرية من قرى المسلمين فقتلوا الرجال
~~والنساء والصبيان فلا خلاف أنه لا يغسل النساء كما لا يغسل الرجال لأنهن
~~مخاطبات يخاصمن يوم القيامة من قتلهن فيبقى عليهن أثر الشهادة ليكون شاهدا
# PageV02P053
# لهن كالرجال فأما الصبيان عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - فيغسلون وقال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يغسلون قال لأن حال الصبيان في
~~الطهارة فوق حال البالغين فإذا لم يغسل البالغ إذا استشهد لأنه قد تطهر
~~فالصبي أولى وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - قال: ليس للصبي ذنب يمحوه
~~السيف فالقتل في حقه والموت حتف أنفه سواء فيغسل ثم الصبي غير مكلف ولا
~~يخاصم بنفسه في حقوقه في الدنيا فإنما الخصم في حقوقه في الآخرة هو خالقه
~~سبحانه وتعالى والله غني عن الشهود فلا حاجة إلى إبقاء الشهادة عليه
# (قال) : وإذا وجد عضو من أعضاء الآدمي كيد أو رجل لم يغسل ولم يصل عليه
~~لكنه يدفن لأن المشروع الصلاة على الميت وذلك عبارة عن بدنه لا عن عضو من
~~أعضائه ولعل صاحب العضو حي ولا يصل على الحي ولو قلنا يصلى على عضو إذا وجد
~~لكان يصلى على عضو آخر إذا وجد أيضا فيؤدي إلى تكرار الصلاة على ميت واحد
~~وذلك غير مشروع عندنا. وقال الشافعي - رضي الله عنه -: يغسل ما وجد ويصلى
~~عليه اعتبارا للبعض بالكل فإن لأطراف الآدمي حرمة كما لنفسه وعنده لا بأس
~~بتكرار الصلاة على ميت واحد ثم عندنا إن وجد النصف من بدنه مشقوقا طولا ms0396 لا
~~يصلى عليه لأنه لو صلي عليه لكان يصلى على النصف الآخر إذا وجد فيؤدي إلى
~~تكرار الصلاة على ميت واحد فأما إذا وجد أكثر البدن أو النصف ومعه الرأس
~~يصلى عليه لأن للأكثر حكم الكل ولا يؤدي هذا إلى تكرار الصلاة على ميت واحد
# (قال) وإذا وجد ميت لا يدرى أمسلم هو أم كافر فإن كان في قرية من قرى أهل
~~الإسلام فالظاهر أنه مسلم فيغسل ويصلى عليه وإن كان في قرية من قرى أهل
~~الشرك فالظاهر أنه منهم فلا يصلى عليه إلا أن يكون عليه سيما المسلمين
~~فحينئذ يغسل ويصلى عليه وسيما المسلمين الختان والخضاب وليس السواد وما
~~تعذر الوقوف على حقيقته يعتبر فيه العلامة والسيما قال الله تعالى {يعرف
~~المجرمون بسيماهم} [الرحمن: 41] وقال {ولو أرادوا الخروج لأعدوا له عدة}
~~[التوبة: 46]
# (قال) : وإذا اختلط موتى المسلمين بموتى الكفار فإن كانت الغلبة للمسلمين
~~غسلوا وصلي عليهم إلا من عرف أنه كافر لأن الحكم للغلبة والمغلوب لا يظهر
~~حكمه مع الغالب وإن كانت الغلبة لموتى الكفار لا يصلى عليهم إلا من عرف أنه
~~مسلم بالسيما فإذا استويا لم يصل عليهم عندنا لأن الصلاة على الكفار منهي
~~عنها ويجوز ترك الصلاة على بعض المسلمين وقال - عليه الصلاة والسلام -: «ما
~~اجتمع الحلال والحرام إلا وقد غلب الحرام على الحلال»
# PageV02P054
# ومن العلماء من قال: يصلى عليهم ترجيحا للمسلمين على الكفار وينوي من
~~يصلي عليهم المسلمين لأنه لو قدر على التمييز فعلا فعل فإذا عجز عنه ميز
~~بالنية وعلى قول الشافعي - رضي الله عنه - يستعمل التحري فيصلي على من وقع
~~في أكبر رأيه أنه مسلم وهي مسألة التحري ولم يبين في الكتاب أي موضع يدفنون
~~بعض مشايخنا إذا لم يصل عليهم دفنوا في مقابر المشركين وقال بعضهم: يتخذ
~~لهم مقبرة على حدة وأصل الاختلاف في نصرانية تحت مسلم حبلت ثم ماتت وفي
~~بطنها ولد مسلم اختلف الصحابة أنها في أي موضع تدفن فرجح بعضهم جانب الولد
~~وقال: تدفن في مقابر المسلمين وبعضهم جانبها فإن ms0397 الولد في حكم جزء منها ما
~~دام في البطن وقال: تدفن في مقابر المشركين. وقال عقبة بن عامر - رحمه الله
~~تعالى - تتخذ لها مقبرة على حدة
# (قال) : ولا بأس بأن يغسل المسلم أباه الكافر إذا مات ويدفنه لما بينا أن
~~الغسل سنة الموتى من بني آدم وهو مع كفره منهم والولد المسلم مندوب إلى بر
~~والده وإن كان مشركا قال الله تعالى {ووصينا الإنسان بوالديه حسنا}
~~[العنكبوت: 8] والمراد به الوالد المشرك بدليل قوله تعالى {وإن جاهداك على
~~أن تشرك بي} [لقمان: 15] الآية ومن الإحسان والبر في حقه القيام بغسله
~~ودفنه بعد موته «ولما مات أبو طالب جاء علي - رضي الله عنه - إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال: إن عمك الضال قد مات فقال اذهب فغسله وكفنه
~~وواره ولا تحدث حدثا حتى تلقاني فلما رجعت إليه دعا لي بدعوات ما أحب أن
~~يكون لي بها حمر النعم» . وقال سعيد بن جبير - رحمه الله تعالى - سأل رجل
~~ابن عباس - رضي الله عنه - فقال: إن أمي ماتت نصرانية فقال: غسلها وكفنها
~~وادفنها وإن الحارث بن أبي ربيعة ماتت أمه نصرانية فتبع جنازتها في نفر من
~~الصحابة وإنما يغسل الكافر كما تغسل النجاسات بإفاضة الماء عليه ولا يوضأ
~~وضوء الصلاة كما يفعل بالمسلم لأنه كان لا يتوضأ في حياته وكذلك كل ذي رحم
~~محرم منه وإنما يقوم بذلك إذا لم يكن هناك من يقوم به من المشركين فإذا كان
~~خلى المسلم بينه وبينهم ليصنعوا به ما يصنعون بموتاهم ولم يبين أن الابن
~~المسلم إذا كان هو الميت هل يمكن أبوه الكافر من القيام بغسله وتجهيزه
~~وينبغي أن لا يمكن من ذلك بل يفعله المسلمون لأن «اليهودي لما آمن برسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عند موته ما قام رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - حتى مات ثم قال لأصحابه: لوا أخاكم ولم يخل بينه وبين والده
~~اليهودي» ويكره أن يدخل الكافر قبر ابنه من المسلمين لأن الموضع الذي فيه
~~الكافر ينزل فيه ms0398 السخط واللعنة فينزه قبر المسلم من ذلك وإنما يدخل قبره
~~المسلمون
# PageV02P055
# ليضعوه على سنة المسلمين ويقولون عند وضعه: بسم الله وعلى ملة رسول الله
~~والله تعالى أعلم. .
### | [باب حمل الجنازة]
# السنة في حمل الجنازة أن يحملها أربعة نفر من جوانبها الأربع عندنا وقال
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: السنة حملها بين العمودين وهو أن يحملها
~~رجلان يتقدم أحدهما فيضع جانبي الجنازة على كتفيه ويتأخر الآخر فيفعل مثل
~~ذلك واحتج بما روي «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه حمل جنازة سعد بن
~~معاذ بين عمودين» (وحجتنا) حديث ابن مسعود - رضي الله عنه - «من السنة أن
~~تحمل الجنازة من جوانبها الأربع» ولأن عمل الناس اشتهر بهذه الصفة وهو أيسر
~~على الحاملين المتداولين بينهم وأبعد عن تشبيه حمل الجنازة بحمل الأثقال
~~وقد أمرنا بذلك ولهذا كره حملها على الظهر أو على الدابة. وتأويل الحديث
~~أنه لضيق الطريق أو لعوز بالحاملين ومن أراد كمال السنة في حمل الجنازة
~~ينبغي له أن يحملها من الجوانب الأربع يبدأ بالأيمن المقدم لأن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - كان يحب التيامن في كل شيء والمقدم أول الجنازة
~~والبداءة بالشيء من أوله ثم بالأيمن المؤخر ثم بالأيسر المقدم ثم بالأيسر
~~المؤخر لأنه لو تحول من الأيمن المقدم إلى الأيسر المقدم احتاج إلى المشي
~~أمامها والمشي خلفها أفضل فلهذا يتحول من الأيمن المقدم إلى الأيمن المؤخر
~~والأيمن المقدم جانب السرير الأيسر فذلك يمين الميت ويمين الحامل وينبغي أن
~~يحمل من كل جانب عشر خطوات جاء في الحديث من حمل جنازة أربعين خطوة كفرت له
~~أربعون كبيرة
# (قال) : وليس في المشي بالجنازة شيء مؤقت غير أن العجلة أحب إلي من
~~الإبطاء بها لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن المشي
~~بالجنازة فقال: ما دون الخبب فإن يكن خيرا عجلتموه إليه وإن يكن شرا
~~وضعتموه عن رقابكم أو قال: فبعدا لأهل النار»
# (قال) ولا بأس بالمشي قدامها والمشي خلفها أفضل عندنا وقال الشافعي - رضي
~~الله عنه -: المشي أمامها أفضل ms0399 لما روي أن أبا بكر وعمر - رضي الله عنهما -
~~كانا يمشيان أمام الجنازة وإن الناس شفعاء الميت والشفيع يتقدم في العادة
~~على من يشفع له.
# (ولنا) حديث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أنه كان يمشي خلف جنازة
~~سعد بن معاذ» وأن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - كان يمشي خلف الجنازة
~~فقيل له: إن أبا بكر وعمر كانا يمشيان أمام الجنازة فقال: يرحمهما الله
# PageV02P056
# قد عرفا أن المشي خلفها أفضل ولكنهما أرادا أن ييسرا الأمر على الناس
~~معناه أن الناس يتحرزون عن المشي أمامها فلو اختار المشي خلفها لضاق الطريق
~~على من يشيعها. وقال ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه -: فضل المشي خلف
~~الجنازة على المشي أمامها كفضل المكتوبة على النافلة ولأن المشي خلفها أوعظ
~~فإنه ينظر إليها ويتفكر في حال نفسه فيتعظ به وربما يحتاج إلى التعاون في
~~حملها فإذا كانوا خلفها تمكنوا من التعاون عند الحاجة فذلك أفضل والشفيع
~~إنما يتقدم من يشفع له للتحرز عن تعجيل من تطلب منه الشفاعة بعقوبة من يشفع
~~له حتى يمنعه من ذلك إذا عجل به وذلك لا يتحقق ههنا
# (قال) وإذا وضعت الجنازة على الأرض عند القبر فلا بأس بالجلوس به «أمر
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أصحابه حين كانوا قياما معه على رأس قبر
~~فقال يهودي: هكذا نصنع بموتانا فجلس وقال لأصحابه: خالفوهم» وإنما يكره
~~الجلوس قبل أن توضع عن مناكب الرجال فربما يحتاجون إلى التعاون قبل الوضع
~~وإذا كانوا قياما أمكن التعاون وبعد الوضع قد وقع الاستغناء عن ذلك ولأنهم
~~إنما حضروا إكراما له فالجلوس قبل أن يوضع عن المناكب يشبه الازدراء
~~والاستخفاف به وبعد الوضع لا يؤدي إلى ذلك
# (قال) : وحمل الرجال جنازة الصبي أحب إلي من حملها على الدابة لأن في
~~حملها على الدابة تشبيها لها بحمل الأثقال وفي حملها على الأيدي إكرام
~~للميت والصغار من بني آدم مكرمون كالكبار
# (قال) : ومن ولد ميتا لا يغسل ولا يصلى عليه وفي غسله اختلاف في الروايات ms0400
~~فروي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه يغسل ويسمى ولا يصلى عليه هكذا
~~ذكره الطحاوي - رحمه الله تعالى - وعن محمد - رحمه الله تعالى - أنه لا
~~يغسل ولا يسمى ولا يصلى عليه هكذا ذكره الكرخي ووجه هذا أن المنفصل ميتا في
~~حكم الجزء حتى لا يصلى عليه فكذلك لا يغسل ووجه ما اختاره الطحاوي أن
~~المولود ميتا نفس مؤمنة ومن النفوس من يغسل ولا يصلي عليه وأكثر ما فيه أنه
~~في حكم الجزء من وجه وفي حكم النفس من وجه فلاعتبار الشبهين قلنا يغسل
~~اعتبارا بالنفوس ولا يصلى عليه اعتبارا بالأجزاء. وإن ولد حيا ثم مات صنع
~~به ما يصنع بالموتى من المسلمين لأنه نفس مؤمنة من كل وجه حين انفصل حيا
# (قال) : وإذا قتل الرجل شهيدا وهو جنب غسل عند أبي حنيفة - رضي الله عنه
~~- ولم يغسل عندهما قالا: صفة الشهادة تتحقق مع الجنابة وهي مانعة من غسله
~~لإبقاء أثر الشهادة عليه وحنظلة بن عامر إنما غسلته الملائكة - عليهم
~~السلام - إكراما له
# PageV02P057
# ولو كان الغسل واجبا على بني آدم لم يكتف رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- بغسل الملائكة إياه وحيث اكتفى دل أنه لم يكن واجبا ولأبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - حديث «حنظلة فإنه لما استشهد يوم أحد غسلته الملائكة فسأل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أهله عن حاله فقالت زوجته: أصاب مني فسمع
~~الهيعة فأعجله ذلك عن الاغتسال فاستشهد وهو جنب فقال - عليه الصلاة والسلام
~~-: هو ذاك» . «ولما مات سعد بن معاذ - رحمه الله تعالى - قال - عليه الصلاة
~~والسلام -: بادروا بغسل سعد لا تبادرنا به الملائكة كما بادرونا بغسل
~~حنظلة» فهو دليل على أن حنظلة لو لم تغسله الملائكة حتى علم رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لغسله وإنما لم يعد لأن الواجب تأدى بفعل «الملائكة
~~فإنهم غسلوا آدم ثم قالوا: هذه سنة موتاكم ولم يعد أولاده غسله» ثم صفة
~~الشهادة تمنع وجوب الغسل بالموت ولا تسقط ما كان واجبا ألا ترى أنه لو كان
~~في ms0401 ثوب الشهيد نجاسة تغسل تلك النجاسة ولا يغسل الدم عنه فكذلك ههنا في حق
~~الطاهر الغسل يجب بالموت فصفة الشهادة تمنع منه وفي حق الجنب الغسل كان
~~واجبا قبل الموت فلا يسقط بصفة الشهادة وعلى هذا الاختلاف إذا انقطع دم
~~الحيض ثم استشهدت فإن استشهدت قبل انقطاع الدم فيه روايتان عن أبي حنيفة -
~~رضي الله تعالى عنه -: إحداهما أنها لا تغسل لأن الاغتسال ما كان واجبا
~~عليها قبل الانقطاع والأخرى أنها تغسل لأن الانقطاع قد حصل بالموت والدم
~~السائل موجب للاغتسال عند الانقطاع والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [باب غسل الميت]
# اعلم بأن غسل الميت واجب وهو من حق المسلم على المسلم قال - عليه الصلاة
~~والسلام -: «للمسلم على المسلم ستة حقوق» وفي جملته أن يغسله بعد موته ولكن
~~إذا قام به بعض المسلمين سقط عن الباقين لحصول المقصود ثم ذكر أبو حنيفة عن
~~حماد عن إبراهيم - رضي الله عنهما - قال: يجرد الميت إذا أريد غسله لأنه في
~~حالة الحياة كان يتجرد عن ثيابه عند الاغتسال فكذلك بعد الموت يجرد عن
~~ثيابه وقد كان مشهورا في الصحابة حتى إنهم لما أرادوا أن يفعلوه برسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - نودوا من ناحية البيت اغسلوا نبيكم - صلى الله عليه
~~وسلم - وعليه قميصه فدل أنه كان مخصوصا بذلك
# (قال) : ويوضع على تخت ولم يبين كيفية وضع
# PageV02P058
# التخت إلى القبلة طولا أو عرضا ومن أصحابنا من اختار الوضع طولا كما كان
~~يفعله في مرضه إذا أراد الصلاة بالإيماء ومنهم من اختار الوضع عرضا كما
~~يوضع في قبره والأصح أنه يوضع كما تيسر فذلك يختلف باختلاف المواضع ويطرح
~~على عورته خرقة لأن ستر العورة واجب على كل حال والآدمي محترم حيا وميتا
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة - رضي الله عنهما - أنه يؤزر بإزار سابغ كما يفعله
~~في حياته إذا أراد الاغتسال وفي ظاهر الرواية قال: يشق عليهم غسل ما تحت
~~الإزار فيكتفى بستر العورة الغليظة بخرقة ثم يوضأ وضوءه للصلاة ويبدأ
~~بميامن الميت لأنه في حال ms0402 حياته إذا أراد الاغتسال بدأ بالوضوء فكذلك بعد
~~الموت إلا أنه لا يمضمض ولا يستنشق لأنه يتعذر عليهم إخراج الماء من فيه
~~فيكون سقيا لا مضمضة ولو كبوه على وجهه ليخرج الماء من فيه ربما يسيل منه
~~شيء وتغسل رجلاه عند الوضوء بخلاف الاغتسال في حق الحي فإنه يؤخر فيه غسل
~~الرجلين لأنهما في مستنقع الماء المستعمل وذلك غير موجود هنا ثم يغسل رأسه
~~ولحيته بالخطمي ولا يسرح لأن ذلك يفعله الحي للزينة وقد انقطع عنه ذلك
~~بالموت ولو فعل ربما يتناثر شعره والسنة دفنه على ما مات عليه ولهذا لا تقص
~~أظفاره ولا شاربه ولا ينتف إبطه ولا تحلق عانته ورأت عائشة - رضي الله عنها
~~- قوما يسرحون ميتا فقالت: علام تنصون ميتكم ثم يضجعه على شقه الأيسر فيغسل
~~بالماء القراح حتى ينقيه لأن البداءة بالشق الأيمن مندوب إليه فإن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يحب التيامن في كل شيء فيغسل هذا الشق حتى يرى أن
~~الماء قد خلص إلى ما يلي التخت وقد أمر قبل ذلك بالماء فأغلى بالسدر فإن لم
~~يكن سدر فحرض فإن لم يكن واحد منهما فالماء القراح ثم يضجعه على شقه الأيمن
~~فيغسله بالماء القراح حتى ينقيه ويرى أن الماء قد خلص إلى ما يلي التخت ثم
~~يقعده فيمسح بطنه مسحا رفيقا حتى إن بقي عند المخرج شيء يسيل منه لكيلا
~~تتلوث أكفانه فقد فعل ذلك العباس - رضي الله عنه - برسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فلم يجد شيئا فقال: طبت حيا وميتا وفي رواية فاح ريح المسك في
~~البيت لما مسح بطنه فإن سال منه شيء مسحه ثم أضجعه على شقه الأيسر فيغسله
~~بالماء القراح حتى ينقيه لأن السنة في اغتسال الحي عدد الثلاث فكذلك في غسل
~~الميت ثم ينشفه في ثوب كي لا تبتل أكفانه وقد أمر قبل ذلك بأكفانه وسريره
~~فأجمرت وترا والأصل فيه ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~للنساء اللاتي غسلن ابنته: ابدأن بالميامن واغسلنها وترا ms0403
# PageV02P059
# وأمر بإجمار أكفانها وترا» .
# وهذا لأنه يلبس كفنه للعرض على ربه وفي حياته كان إذا لبس ثوبه للجمعة
~~والعيد تطيب فكذلك بعد الموت يفعل بكفنه والوتر مندوب إليه في ذلك لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «إن الله تعالى وتر يحب الوتر» ثم تبسط اللفافة وهي
~~الرداء طولا ثم يبسط الإزار عليها طولا فإن كان له قميص ألبس إياه وإن لم
~~يكن لم يضره والمذهب عندنا أن القميص في الكفن سنة وقال الشافعي - رضي الله
~~تعالى عنه -: ليس في الكفن قميص إنما الكفن ثلاث لفائف عنده واستدل بحديث
~~عائشة - رضي الله عنها - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كفن في ثلاثة
~~أثواب بيض سحولية ليس فيها قميص ولا عمامة» .
# (ولنا) حديث ابن عباس - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كفن في ثلاثة أثواب فيها قميصه» ولباسه بعد موته معتبر بلباسه في حياته إلا
~~أن في حياته كان يلبس السراويل حتى إذا مشى لم تنكشف عورته وذلك غير محتاج
~~إليه بعد موته فالإزار قائم مقام السراويل ولكن في حال حياته الإزار تحت
~~القميص ليتيسر المشي عليه وبعد الموت الإزار فوق القميص من المنكب إلى
~~القدم لأنه لا يحتاج إلى المشي ولم يذكر العمامة في الكفن وقد كرهه بعض
~~مشايخنا لأنه لو فعل كان الكفن شفعا والسنة فيه أن يكون وترا واستحسنه بعض
~~مشايخنا لحديث عمر - رضي الله عنه - إنه كان يعمم الميت ويجعل ذنب العمامة
~~على وجهه بخلاف حالة الحياة فإنه يرسل ذنب العمامة من قبل القفا لمعنى
~~الزينة وبالموت قد انقطع عن ذلك
# (قال) ثم يوضع الحنوط في لحيته ورأسه ويوضع الكافور على مساجده يعني
~~جبهته وأنفه ويديه وركبتيه وقدميه لأنه كان يسجد بهذه الأعضاء فتخص بزيادة
~~الكرامة وعن زفر - رضي الله عنه - قال: يذر الكافور على عينيه وأنفه وفمه
~~لأن المقصود أن يتباعد الدود من الموضع الذي ينثر عليه الكافور وإنما تختص
~~هذه المخارق من بدنه بالكافور لهذا
# (قال) : ثم يعطف الإزار عليه من قبل شقه الأيسر إن ms0404 كان طويلا حتى يعطف
~~على رأسه وسائر جسده فهو أولى ثم يعطف من قبل شقه الأيمن كذلك ثم يعطف
~~اللفافة وهي الرداء كذلك لأن الميت في حال حياته إذا تحزم بدأ بعطف شقه
~~الأيسر ثم يعطف الأيمن على الأيسر فكذلك يفعل به بعد الموت
# (قال) : وإن تخوفت أن تنتشر أكفانه عقدته ولكن إذا وضع في قبره يحل العقد
~~لأن المعنى الذي لأجله عقدته قد زال ولم يبين في الكتاب أنه هل تحشى مخارقه
~~وقالوا: لا بأس بذلك في أنفه وفمه كي لا يسيل منه شيء وقد جوزه الشافعي -
~~رضي الله عنه - في دبره
# PageV02P060
# أيضا واستقبح ذلك مشايخنا ثم يحمل على سريره ولا يتبع بنار إلى قبره يعني
~~الإجمار في القبر قال إبراهيم النخعي - رحمه الله تعالى -: أكره أن يكون
~~آخر زاده من الدنيا نارا. وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج في
~~جنازة فرأى امرأة في يدها مجمر فصاح عليها وطردها حتى توارت بالآكام» فإذا
~~انتهى إلى قبره فلا يضره وترا دخله أو شفعا لأن في الحديث أنه دخل قبر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أربعة نفر علي والعباس والفضل بن العباس
~~واختلفوا في الرابع أنه المغيرة بن شعبة أو أبو رافع ولأن المقصود وضع
~~الميت في القبر فإنما يدخل قبره بقدر ما تحصل به الكفاية الشفع والوتر فيه
~~سواء فإذا وضع في اللحد قالوا: بسم الله وعلى ملة رسول الله أي بسم الله
~~وضعناك وعلى ملة رسول الله سلمناك والسنة عندنا أن يدخل من قبل القبلة يعني
~~توضع الجنازة في جانب القبلة من القبر ويحمل منه الميت فيوضع في اللحد وقال
~~الشافعي - رضي الله عنه -: السنة أن يسل إلى قبره وصفة ذلك أن الجنازة توضع
~~على يمين القبلة ثم يؤخذ برجله فيحمل إلى القبر فيسل جسده سلا لما روي «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - سل إلى قبره» ولأنه في حال حياته كان إذا دخل
~~بيته دخل برجله والقبر بيته بعد الموت فيبدأ بإدخال رجليه فيه.
# (ولنا) ms0405 ما روى إبراهيم النخعي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أدخل
~~قبره من قبل القبلة» فإن صح هذا اتضح المذهب وإن صح ما رووا فقيل: إنما كان
~~ذلك لأجل الضرورة لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - مات في حجرة عائشة -
~~رضي الله عنها - وعن أبيها من قبل الحائط وكانت السنة في دفن الأنبياء -
~~صلوات الله عليهم أجمعين - في الموضع الذي قبضوا فيه فلم يتمكنوا من وضع
~~السرير قبل القبلة لأجل الحائط فلهذا سل إلى قبره وعن ابن عباس وابن عمر -
~~رضي الله عنهم - قال: يدخل الميت قبره من قبل القبلة لأن جانب القبلة معظم
~~ألا ترى أن المختار للجلوس في حال الحياة استقبال القبلة قال - صلى الله
~~عليه وسلم -: «خير المجالس ما استقبلت به القبلة» فكذلك بعد الوفاة يختار
~~إدخاله من قبل القبلة
# (قال) : ويلحد له ولا يشق عندنا وقال الشافعي - رضي الله عنه -: يشق
~~واعتمادنا فيه على قوله - صلى الله عليه وسلم - «اللحد لنا والشق لغيرنا»
~~«وكان بالمدينة حفاران أحدهما يلحد والآخر يشق فلما قبض رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بعثوا في طلب الحفار فقال العباس - رضي الله تعالى عنه -:
~~اللهم خر لنبيك فوجد الذي يلحد» وصفة اللحد أن يحفر القبر ثم يحفر في جانب
~~القبلة منه حفيرة فيوضع فيه الميت وصفة الشق أن يحفر حفيرة في
# PageV02P061
# وسط القبر ويوضع فيه الميت وإنما اختاروا الشق في ديارنا لتعذر اللحد فإن
~~الأرض فيها رخاوة فإذا ألحد إنهار عليه فلهذا استعملوا الشق ويجعل على لحده
~~التبن والقصب جاء في الحديث أنه «وضع على قبر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - طن من قصب» «ورأى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرجة في قبر
~~فأخذ مدرة وناولها الحفار وقال: سد بها تلك الفرجة فإن الله تعالى يحب من
~~كل صانع أن يحكم صنعته» والمدرة قطعة من اللبن فدل أنه لا بأس باستعمال
~~اللبن ويكره الآجر لأنه إنما استعمل في الأبنية للزينة أو لإحكام البناء
~~والقبر موضع البلى فلا يستعمل فيه الآجر ms0406 وكان الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن
~~الفضل - رحمه الله تعالى - يقول: لا بأس به في ديارنا لرخاوة الأرض وكان
~~يجوز استعمال رفوف الخشب واتخاذ التابوت للميت حتى قالوا: لو اتخذوا تابوتا
~~من حديد لم أر به بأسا في هذه الديار
# (قال) ويسجي قبر الميت بثوب حتى يفرغ من اللحد لما روي أن فاطمة - رضي
~~الله تعالى عنها - سجي قبرها بثوب وغشي على جنازتها ولأن مبنى حال المرأة
~~على الستر كما في حال حياتها ولا يسجى قبر الرجل لما روي أن عليا - رضي
~~الله تعالى عنه - رأى قبر رجل سجي بثوب فنحى الثوب وقال: لا تشبهوه بالنساء
~~ولأن مبنى حال الرجل على الانكشاف والظهور إلا إذا كان عند الضرورة لدفع
~~مطر أو ثلج أو حر على الداخلين في القبر فحينئذ لا بأس به
# (قال) ويسنم القبر ولا يربع لحديث «النخعي قال: حدثني من رأى قبر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر وعمر - رضي الله تعالى عنهما - مسنمة
~~عليها فلق من مدر بيض» ولأن التربيع في الأبنية للإحكام ويختار للقبور ما
~~هو أبعد من إحكام الأبنية وعلى قول الروافض السنة التربيع في القبور ولا
~~تجصص لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن تجصيص القبور
~~وتربيعها» ولأن التجصيص في الأبنية إما للزينة أو لإحكام البناء
# (قال) وإمام الحي أحق بالصلاة على الميت وحاصل المذهب عندنا أن السلطان
~~إذا حضر فهو أحق بالصلاة عليه لأن إقامة الجمعة والعيدين إليه فكذلك الصلاة
~~على من كان يحضر الجمعة والعيدين ولأن في المتقدم على السلطان ازدراء به
~~والمأمور في حقه التوقير. ولما مات الحسن بن علي - رضي الله تعالى عنهما -
~~حضر جنازته سعيد بن العاص فقدمه الحسين - رضي الله تعالى عنه - وقال: لولا
~~أنها سنة ما قدمتك وكذلك إن حضر القاضي فهو أحق بالصلاة عليه فإن لم يحضر
~~واحد منهما فإمام الحي عندنا لأن الميت كان راضيا بإمامته في حياته فهو أحق
~~بالصلاة عليه بعد
# PageV02P062
# موته. وعند الشافعي - رضي الله تعالى ms0407 عنه - الولي أحق من إمام الحي لظاهر
~~قوله تعالى {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض} [الأنفال: 75] فإن لم يحضر
~~إمام الحي فالأولياء. وفي الكتاب قال: الأب أحق من غيره وهو قول محمد -
~~رحمه الله تعالى - فأما عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - فالابن أحق من
~~الأب ولكن الأولى له أن يقدم الأب لأنه جده وفي التقدم عليه ازدراء به
~~فالأولى أن يقدمه وعند محمد - رحمه الله تعالى - الأب أعم ولاية حتى يعم
~~ولاية النفس والمال وهذا نظير اختلافهم في ولاية التزويج كما بينته في كتاب
~~النكاح والحاصل أنه يترتب هذا الحق على ترتيب العصوبة كولاية التزويج وابن
~~العم أحق بالصلاة على المرأة من زوجها إن لم يكن لها منه ابن لما روي أن
~~عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه - ماتت امرأة له فقال لأوليائها: كنا
~~أحق بها حين كانت حية فأما إذ ماتت فأنتم أحق بها ولأن الزوجية تنقطع
~~بالموت والقرابة لا تنقطع به
# (قال) : والصلاة على الجنازة أربع تكبيرات وكان ابن أبي ليلى يقول خمس
~~تكبيرات وهو رواية عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - والآثار قد اختلفت في
~~فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فروي الخمس والسبع والتسع وأكثر من
~~ذلك إلا أن آخر فعله كان أربع تكبيرات فكان هذا ناسخا لما قبله وأن «عمر -
~~رضي الله عنه - جمع الصحابة حين اختلفوا في عدد التكبيرات وقال لهم: إنكم
~~اختلفتم فمن يأتي بعدكم أشد اختلافا فانظروا آخر صلاة صلاها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - على جنازة فخذوا بذلك فوجدوه صلى على امرأة كبر عليها
~~أربعا فاتفقوا على ذلك» ولأن كل تكبيرة قائمة مقام ركعة في سائر الصلوات
~~وليس في المكتوبات زيادة على أربع ركعات إلا أن ابن أبي ليلى - رحمه الله -
~~يقول: التكبيرة الأولى للافتتاح فينبغي أن يكون بعدها أربع تكبيرات كل
~~تكبيرة قائمة مقام ركعة وأهل الزيغ يزعمون أن عليا - رضي الله عنه - كان
~~يكبر على أهل بيته خمس تكبيرات وعلى سائر الناس أربعا وهذا افتراء منهم ms0408
~~عليه فقد روي أنه كبر على فاطمة أربعا وروي أنه إنما صلى على فاطمة أبو بكر
~~وكبر عليها أربعا وعمر صلى على أبي بكر وكبر أربعا ثم يثني على الله تعالى
~~في التكبيرة الأولى كما في سائر الصلوات يثني عقيب الافتتاح ويصلي على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في الثانية لأن الثناء على الله تعالى تعقبه
~~الصلاة على النبي على هذا وضعت الخطب واعتبر هذا بالتشهد في الصلاة لأن
~~الثناء على الله يعقبه الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويستغفر
~~للميت ويشفع له في الثالثة لأن الثناء على الله تعالى والصلاة على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P063
# يعقبه الدعاء والاستغفار والمقصود بالصلاة على الجنازة الاستغفار للميت
~~والشفاعة له فلهذا يأتي به ويذكر الدعاء المعروف «اللهم اغفر لحينا وميتنا»
~~إن كان يحسنه وإلا يذكر ما يدعو به في التشهد «اللهم اغفر للمؤمنين
~~والمؤمنات إلى آخره» ويسلم تسليمتين بعد الرابعة لأنه جاء أوان التحلل وذلك
~~بالسلام وفي ظاهر المذهب ليس بعد التكبيرة الرابعة دعاء سوى السلام وقد
~~اختار بعض مشايخنا ما يختم به سائر الصلوات «اللهم ربنا آتنا في الدنيا
~~حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا برحمتك عذاب القبر وعذاب النار» . فإن كبر
~~الإمام خمسا لم يتابعه المقتدي في الخامسة إلا على قول زفر - رحمه الله
~~تعالى - فإنه يقول: هذا مجتهد فيه فيتابعه المقتدي كما في تكبيرات العيد.
# (ولنا) أن ما زاد على أربع تكبيرات ثبت انتساخه بما روينا ولا متابعة في
~~المنسوخ لأنه خطأ ثم في إحدى الروايتين عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - يسلم
~~حين رأى إمامه يشتغل بما هو خطأ وفي الرواية الأخرى ينتظر سلام الإمام حتى
~~يسلم معه
# (قال) : ولا يقرأ في الصلاة على الجنازة بشيء من القرآن وقال الشافعي -
~~رضي الله عنه -: تفترض قراءة الفاتحة فيها وموضعها عقيب تكبيرة الافتتاح
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا صلاة إلا بقراءة» وهذه صلاة بدليل
~~اشتراط الطهارة واستقبال القبلة فيها وفي حديث جابر - رضي الله عنه - «أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام ms0409 - كان يقرأ في الصلاة على الجنازة بأم القرآن»
~~«وقرأ ابن عباس فيها بالفاتحة وجهر ثم قال عمدا: فعلت ليعلم أنها سنة» .
# (ولنا) حديث ابن مسعود - رحمه الله تعالى - قال: لم يوقت لنا في الصلاة
~~على الجنازة دعاء ولا قراءة كبر ما كبر الإمام واختر من الدعاء أطيبه وهكذا
~~روي عن عبد الرحمن بن عوف وابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - أنهما قالا:
~~ليس فيها قراءة شيء من القرآن وتأويل حديث جابر - رضي الله عنه - أنه كان
~~قرأ على سبيل الثناء لا على وجه قراءة القرآن ولأن هذه ليست بصلاة على
~~الحقيقة إنما هي دعاء واستغفار لميت ألا ترى أنه ليس فيها أركان الصلاة من
~~الركوع والسجود والتسمية بالصلاة لما بينا فيما سبق أن الصلاة في اللغة
~~الدعاء واشتراط الطهارة واستقبال القبلة فيها لا يدل على أنها صلاة حقيقة
~~وإن فيها قراءة كسجدة التلاوة ولا ترفع الأيدي إلا في التكبيرة الأولى
~~الإمام والقوم فيها سواء وكثير من أئمة بلخي اختاروا رفع اليد عند كل
~~تكبيرة فيها وكان نصير بن يحيى - رحمه الله تعالى - يرفع تارة ولا يرفع
~~تارة فمن اختار الرفع قال: هذه تكبيرات يؤتى بها في قيام مسنون فترفع
~~الأيدي عندها كتكبيرات العيد
# PageV02P064
# وتكبير القنوت والفقه فيما بينا من الحاجة إلى إعلام من خلفه من أصم أو
~~أعمى وجه ظاهر الرواية قوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا ترفع الأيدي إلا
~~في سبع مواطن» وليس فيها صلاة الجنازة وعن ابن عمر - رضي الله عنهما - قال:
~~لا ترفع اليد فيها إلا عند تكبيرة الافتتاح والمعنى أن كل تكبيرة قائمة
~~مقام ركعة فكما لا ترفع الأيدي في سائر الصلوات عند كل ركعة فكذلك ههنا
# (قال) : وإذا اجتمعت الجنائز فإن شاءوا جعلوها صفا وإن شاءوا وضعوا واحدا
~~خلف واحد وكان ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى - يقول: توضع شبه الدرج وهو
~~أن يكون رأس الثاني عند صدر الأول وعند أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه إن
~~وضع هكذا فحسن أيضا لأن الشرط أن تكون الجنائز ms0410 أمام الإمام وقد وجد ذلك كيف
~~وضعوا فكان الاختيار إليهم
# (قال) : وإن كانت رجالا ونساء يوضع الرجال مما يلي الإمام والنساء خلف
~~الإمام مما يلي القبلة، ومن العلماء من قال على عكس هذا لأن الصلاة
~~بالجماعة صف النساء خلف صف الرجال إلى القبلة فكذلك في وضع الجنائز ولكنا
~~نقول في الصلاة بالجماعة الرجال أقرب إلى الإمام من النساء فكذلك في وضع
~~الجنائز وإن كانت جنازة غلام وامرأة وضع الغلام مما يلي الإمام والمرأة
~~خلفه مما يلي القبلة لما روي أن أم كلثوم ابنة علي - رضي الله عنهما -
~~امرأة عمر - رضي الله عنه - وابنها زيد بن عمر - رضي الله عنهما - ماتا معا
~~فوضع ابن عمر جنازتهما بهذه الصفة وصلى عليهما ولأن الرجل إنما يقدم مما
~~يلي الإمام للفضيلة بالذكورة وهذا موجود في الغلام والأصل فيه قوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «ليلني منكم أولوا الأحلام والنهى ثم الذين يلونهم ثم
~~الذين يلونهم» فصار الحاصل أنه توضع جنازة الرجل مما يلي الإمام وخلفه مما
~~يلي القبلة جنازة الغلام وخلفه جنازة الخنثى إن كان وخلفه جنازة المرأة
# (قال) : وإذا وقعت الحاجة إلى دفن اثنين أو ثلاثة في قبر واحد فلا بأس
~~بذلك به «أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أصحابه يوم أحد وقال:
~~احفروا وأوسعوا واجعلوا في كل قبر اثنين أو ثلاثة وقدموا أكثرهم أخذا
~~للقرآن» فقلنا: يوضع الرجل مما يلي القبلة ثم خلفه الغلام ثم خلفه الجنين
~~ثم خلفه المرأة ويجعل بين كل ميتين حاجز من التراب ليصير في حكم قبرين
# (قال) : وأحسن مواقف الإمام من الميت في الصلاة عليه بحذاء الصدر وإن وقف
~~في غيره أجزأه وكان ابن أبي ليلى - رحمه الله - يقول: يقف من الرجل بحذاء
~~الصدر ومن المرأة بحذاء وسطها لما روي «أن أم بريدة صلى عليها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فوقف بحذاء وسطها» .
# (ولنا) أن أشرف الأعضاء في البدن الصدر فإنه موضع العلم والحكمة
# PageV02P065
# وهو أبعد من الأذى، والوقوف عنده أولى كما في حق الرجال ثم الصدر ms0411 موضع
~~نور الإيمان. قال الله تعالى {أفمن شرح الله صدره للإسلام} [الزمر: 22]
~~الآية وإنما يصلى عليه لإيمانه فيختار الوقوف حذاء الصدر لهذا أو الصدر هو
~~الوسط في الحقيقة فإنه فوقه رأس ويدان وتحته بطن ورجلان
# (قال) ويتيمم لصلاة الجنازة إذا خاف فوتها في المصر عندنا وكذلك لو افتتح
~~الصلاة ثم أحدث تيمم وبنى وقد بينا هذا فيما سبق فإن صلى على جنازة بالتيمم
~~ثم جيء بجنازة أخرى فإن وجد بينهما من الوقت ما يمكنه أن يتوضأ فعليه إعادة
~~التيمم للصلاة على الجنازة الثانية لأنه تمكن من استعمال الماء بعد التيمم
~~للأول فإن لم يجد فرجة من الوقت ذلك القدر فله أن يصلي بتيممه على الجنازة
~~الثانية عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لأن العذر قائم وهو خوف الفوت لو
~~اشتغل بالوضوء وعند محمد - رحمه الله تعالى - يعيد التيمم على كل حال ذكره
~~في نوادر أبي سليمان - رحمه الله تعالى - لأنه تجددت ضرورة أخرى فعليه
~~تجديد التيمم
# (قال) وإذا كبر الإمام تكبيرة أو تكبيرتين ثم جاء رجل فإنه ينتظر حتى
~~يكبر الإمام فيكبر معه فإذا سلم قضى ما بقي عليه قبل أن ترفع الجنازة في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف - رضي الله تعالى عنه
~~-: يكبر حين يحضر لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «اتبع إمامك حين تحضر في
~~أي حال أدركته» وقاس هذا بسائر الصلوات فإن المسبوق يكبر للافتتاح فيها حين
~~ينتهي إلى الإمام فهذا مثله وكذلك لو كان واقفا خلف الإمام فتأخر تكبيره عن
~~تكبيرة الإمام لم ينتظر أن يكبر الإمام الثانية بالاتفاق فهذا مثله ومذهبنا
~~مروي عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - والمعنى فيه أن كل تكبيرة في
~~الصلاة على الجنازة قائمة مقام ركعة فلو لم ينتظر تكبير الإمام حين جاء كان
~~قاضيا ما فاته قبل أداء ما أدرك مع الإمام وذلك منسوخ إلا أن أبا يوسف -
~~رحمه الله تعالى - يقول في تكبيرة الافتتاح معنيان: معنى الافتتاح والقيام
~~مقام ركعة ومعنى الافتتاح مرجح فيها بدليل ms0412 تخصيصها برفع اليد عندها. ولو
~~جاء بعد ما كبر الإمام الرابعة لم يدخل معه وقد فاتته الصلاة في قولهما وفي
~~قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يكبر فإذا سلم الإمام قضى ثلاث تكبيرات
~~بمنزلة ما لو كان خلف الإمام ولم يكبر حتى كبر الإمام الرابعة والفرق بين
~~الفصلين لهما أن من كان خلف الإمام فهو مدرك لتكبيرة الافتتاح فيأتي بها
~~حين حضرته النية بخلاف المسبوق فإنه غير مدرك للتكبيرة الأولى وهي قائمة
~~مقام ركعة فلا يشتغل بقضائها قبل سلام الإمام كسائر
# PageV02P066
# التكبيرات
# (قال) : وإذا صلى على جنازة ثم حضر قوم لم يصلوا عليها ثانية جماعة ولا
~~وحدانا عندنا إلا أن يكون الذين صلوا عليها أجانب بغير أمر الأولياء ثم حضر
~~الولي فحينئذ له أن يعيدها وقال الشافعي - رضي الله عنه -: تعاد الصلاة على
~~الجنازة مرة بعد مرة لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر بقبر
~~جديد فسأل عنه فقيل: قبر فلانة فقال: هلا آذنتموني بالصلاة عليها فقيل:
~~إنها دفنت ليلا فخشينا عليك هوام الأرض فقام وصلى على قبرها» ولما قبض رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - صلى الصحابة عليه فوجا بعد فوج.
# (ولنا) ما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - وابن عمر - رضي الله عنه -
~~أنهما فاتتهما الصلاة على جنازة فلما حضرا ما زادا على الاستغفار له وعبد
~~الله بن سلام - رضي الله عنه - فاتته الصلاة على جنازة عمر فلما حضر قال:
~~إن سبقتموني بالصلاة عليه فلا تسبقوني بالدعاء له. والمعنى فيه أن حق الميت
~~قد تأدى بفعل الفريق الأول فلو فعله الفريق الثاني كان تنفلا بالصلاة على
~~الجنازة وذلك غير مشروع ولو جاز هذا لكان الأولى أن يصلي على قبر رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - من يرزق زيارته الآن لأنه في قبره كما وضع فإن لحوم
~~الأنبياء حرام على الأرض به ورد الأثر ولم يشتغل أحد بهذا فدل أنه لا تعاد
~~الصلاة على الميت إلا أن يكون الولي هو الذي حضر فإن الحق له وليس ms0413 لغيره
~~ولاية إسقاط حقه وهو تأويل فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإن الحق
~~كان له قال الله تعالى {النبي أولى بالمؤمنين من أنفسهم} [الأحزاب: 6]
~~وهكذا تأويل فعل الصحابة فإن أبا بكر - رضي الله عنه - كان مشغولا بتسوية
~~الأمور وتسكين الفتنة فكانوا يصلون عليه قبل حضوره وكان الحق له لأنه هو
~~الخليفة فلما فرغ صلى عليه ثم لم يصل أحد بعده عليه (وعلى) هذا قال علماؤنا
~~رحمهم الله تعالى لا يصلى على ميت غائب. وقال الشافعي - رضي الله عنه -:
~~يصلى عليه فإن «النبي - عليه الصلاة والسلام - صلى على النجاشي وهو غائب»
~~ولكنا نقول: طويت الأرض وكان هو أولى الأولياء ولا يوجد مثل ذلك في حق غيره
~~ثم إن كان الميت من جانب المشرق فإن استقبل القبلة في الصلاة عليه كان
~~الميت خلفه وذلك لا يجوز وإن استقبل الميت كان مصليا لغير القبلة وذلك لا
~~يجوز
# (قال) : وإذا كبر الإمام على جنازة ثم أتي بجنازة أخرى فوضعت معها قال:
~~يفرغ من الصلاة على الأولى ثم يستأنف الصلاة على الثانية لأنه شرع في
~~الصلاة على الأولى فيتمها وكذلك إن كبر الثانية ينوي الصلاة عليهما أو لم
~~يحضره نية فيها فهو في الأولى وإن كبر ينوي الصلاة على الثانية كان قاطعا
~~للأولى شارعا في الثانية فيصلي على الثانية
# PageV02P067
# ثم يستأنف الصلاة على الأولى بمنزلة ما لو كان في الظهر فكبر ينوي العصر
~~بخلاف ما إذا نواهما لأنه غير رافض للأولى فلا يصير شارعا في الثانية مع
~~بقائه في الأولى
# (قال) : وتكره الصلاة على الجنازة عند طلوع الشمس أو عند غروبها أو نصف
~~النهار لحديث «عقبة بن عامر - رضي الله تعالى عنه - وأن نقبر فيهن موتانا»
~~والمراد الصلاة على الجنازة فلا بأس بالدفن في هذه الأوقات وإن صلوها لم
~~يكن عليهم إعادتها لأن حق الميت تأدى بما أدوا فإن المؤدى في هذه الأوقات
~~صلاة وإن كان فيها نقصان. ألا ترى أن التطوع إنما يلزم بالشروع في هذه
~~الأوقات
# (قال) : وإذا أرادوا أن يصلوا ms0414 على جنازة بعد غروب الشمس بدءوا بالمغرب
~~لأنها أقوى فإنها فرض عين على كل واحد والصلاة على الجنازة فرض على الكفاية
~~والبداءة بالأقوى أولى لأن تأخير صلاة المغرب بعد غروب الشمس مكروه وتأخير
~~الصلاة على الجنازة غير مكروه
# (قال) : وتكره الصلاة على الجنازة في المسجد عندنا وقال الشافعي - رضي
~~الله عنه -: لا تكره لما روي «أن سعد بن أبي وقاص - رحمه الله تعالى - لما
~~مات أمرت عائشة - رضي الله عنها - بإدخال جنازته المسجد حتى صلى عليها
~~أزواج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي عنهن ثم قالت لبعض من حولها:
~~هل عاب الناس علينا بما فعلنا؟ قال: نعم فقالت: ما أسرع ما نسوا، ما صلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على جنازة سهل بن أبي البيضاء إلا في
~~المسجد» ولأنها دعاء أو صلاة والمسجد أولى من غيره.
# (ولنا) حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - قال قال - عليه الصلاة والسلام
~~-: «من صلى على جنازة في المسجد فلا أجر له» وحديث عائشة - رضي الله عنها -
~~دليلنا لأن الناس في زمانها المهاجرون والأنصار وقد عابوا عليها فدل أنه
~~كان معروفا فيما بينهم كراهة هذا. وتأويل حديث رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه كان معتكفا في ذلك الوقت فلم يمكنه أن يخرج وأمر بالجنازة فوضعت
~~خارج المسجد وعندنا إذا كانت الجنازة خارج المسجد لم يكره أن يصلي الناس
~~عليها في المسجد إنما الكراهة في إدخال الجنازة لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم» فإذا كان الصبي ينحى عن
~~المسجد فالميت أولى
# (قال) : وإذا صلوا على جنازة والإمام غير طاهر فعليهم إعادة الصلاة لأن
~~صلاة الإمام فاسدة لعدم الطهارة فتفسد صلاة القوم بفساد صلاته وإن كان
~~الإمام طاهرا والقوم على غير طهارة لم يكن عليهم إعادتها لأن صلاة الإمام
~~قد صحت وحق الميت به تأدى فالجماعة ليست بشرط في الصلاة على الجنازة
# (قال) وإذا أخطئوا
# PageV02P068
# بالرأس فوضعوها في موضع الرجلين وصلوا عليها جازت الصلاة لأن ما هو شرط
~~وهو كون الميت أمام ms0415 الإمام فقد وجد إنما التغير في صفة الوضع وذلك لا يمنع
~~جواز الصلاة إلا أنهم إن تعمدوا ذلك فقد أساءوا بتغيير الوضع عما توارثه
~~الناس
# (قال) وإذا أخطئوا القبلة جازت صلاتهم يعني إذا صلوا بالتحري وإن تعمدوا
~~خلافها لم تجز على قياس سائر الصلوات فإنها في وجوب استقبال القبلة كسائر
~~الصلوات
### | [دفن الميت قبل الصلاة عليه]
# (قال) وإن دفن قبل الصلاة عليها صلي في القبر عليها إنما لا يخرج من
~~القبر لأنه قد سلم إلى الله تعالى وخرج من أيديهم. جاء عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «القبر أول منزل من منازل الآخرة» ولكنهم لم يؤدوا
~~حقه بالصلاة عليه والصلاة على القبر تتأتى فقد فعله رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فلهذا يصلى على القبر ما لم يعلم أنه تفرق لأن المشروع الصلاة
~~على الميت لا على أعضائه وفي الأمالي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قال:
~~يصلى عليه إلى ثلاثة أيام وهكذا ذكره ابن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى
~~لأن الصحابة كانوا يصلون على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى ثلاثة
~~أيام والصحيح أن هذا ليس بتقدير لازم لأنه يختلف باختلاف الأوقات في الحر
~~والبرد وباختلاف الأمكنة وباختلاف حال الميت في السمن والهزال والمعتبر فيه
~~أكبر الرأي والذي روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى على شهداء أحد
~~بعد ثمان سنين» معناه دعا لهم. قال الله تعالى {وصل عليهم إن صلاتك سكن
~~لهم} [التوبة: 103] وقيل: إنهم كما دفنوا لم تتفرق أعضاؤهم وهكذا وجدوا حين
~~أراد معاوية أن يحولهم فتركهم
# (قال) ويصف النساء خلف الرجال في الصلاة على الجنازة لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «خير صفوف النساء آخرها» وإن وقفت امرأة بجنب رجل لم تفسد عليه
~~صلاته لأن الفساد بسبب المحاذاة ثبت بالنص بخلاف القياس وإنما ورد النص به
~~في صلاة مطلقة وهذه ليست بصلاة مطلقة ولهذا لا وضوء على من قهقه فيها بخلاف
~~سائر الصلوات
# (قال) : وإذا صلوا قعودا أو ركبانا في القياس يجزيهم لأنها ms0416 دعاء في
~~الحقيقة ولأن ركن القيام معتبر بسائر الأركان كالقراءة والركوع والسجود وفي
~~الاستحسان عليهم الإعادة لأن فيها شيئين التكبير والقيام فكما أن ترك
~~التكبير يمنع الاعتداد فكذلك ترك القيام والقيام ههنا كوضع الجبهة والأنف
~~في سجدة التلاوة فكما لا تتأدى السجدة إلا بهما كذا هنا
# (قال) : ولو مات رجل في سفر ومعه نساء ليس معهن رجل فإن كان فيهن امرأته
~~غسلته لأن أبا بكر - رضي الله عنه - أوصى إلى امرأته أسماء
# PageV02P069
# أن تغسله وهكذا أبو موسى الأشعري - رضي الله عنه - وقالت عائشة - رضي
~~الله عنها -: لو استقبلنا من أمرنا ما استدبرنا ما غسل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إلا نساءه ولأن النكاح بينهما في حكم القائم ما لم تنقض
~~العدة فإن الموت محول للملك لا مبطل وملك النكاح لا يحتمل التحول إلى
~~الورثة فبقي موقوفا على الزوال بانقضاء العدة كما بعد الطلاق الرجعي ولو
~~ارتفع النكاح بالموت فإنما ارتفع إلى خلف وهي العدة وهذه العدة حق النكاح
~~فتقوم مقام حقيقته في إبقاء حل المس والنظر قال: وإن كان فيهن أم ولده لم
~~تغسله في قول أبي حنيفة الآخر وفي قوله الأول لها أن تغسله وهو قول زفر -
~~رحمه الله تعالى - لأنها معتدته من فراش صحيح فهي كالمنكوحة، وجه قوله
~~الآخر إنها عتقت بالموت فصارت أجنبية منه ووجوب العدة عليها بطريق
~~الاستبراء ولهذا لا يختلف بالحياة والوفاة فلا يثبت باعتباره حل المس
~~والنظر كالعدة من نكاح فاسد.
# (قال) : وإن كان فيهن امرأة قد بانت منه في حياته لم تغسله، سواء كانت
~~البينونة بطلاق أو غير طلاق؛ لأن النكاح قد ارتفع في حالة الحياة والعدة
~~الواجبة عليها بطريق الاستبراء، ولهذا تقدر بالأقراء وكذلك لو ارتدت قبل
~~موته ثم أسلمت بعد موته لم تغسله عندنا خلافا لزفر - رحمه الله تعالى - لأن
~~الردة بعد الموت لا ترفع النكاح فقد ارتفع بالموت بخلاف الردة في حال
~~الحياة ولكنا نقول: النكاح كالقائم على إحدى الطريقتين فارتفع بالردة وعلى
~~الطريق الآخر فقد بقي حل المس ms0417 والنظر وكما ترفع الردة مطلق الحل ترفع ما
~~بقي منه وهو حل المس والنظر وعلى هذا لو طاوعت ابن زوجها بعد موته أو وطئت
~~بشبهة فوجب عليها العدة لم تغسله عندنا خلافا لزفر - رحمه الله تعالى - ولو
~~مات الزوج وهي معتدة من وطء بشبهة فانقضت عدتها لم تغسله عندنا لأنه لم
~~يثبت حل الغسل عند الموت لها فلا يثبت بعده خلافا لأبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - وكذلك لو كانت أختها تعتد منه فانقضت عدتها بعد موته فهو على هذا
~~الخلاف وكذلك المجوسية إذا أسلمت بعد موت زوجها المسلم لم تغسله عندنا
~~خلافا لأبي يوسف وإن كان فيهن أمته لم تغسله وقال الشافعي - رضي الله عنه
~~-: لها أن تغسله لأن ملكه فيها يبقى حكما لحاجته إلى من يغسله.
# (ولنا) أنها قد انتقلت إلى الوارث وصارت كسائر إمائه وهذا لأن حل المس
~~يعتمد ملك المتعة لا ملك المالية وملك المتعة في الأمة تبع فلا يمكن
~~إبقاؤها له بعد تحول ما هو الأصل وهو ملك الرقبة إلى الوارث وكذلك إن كان
~~فيهن أحد من ذوات محارمه لأن
# PageV02P070
# المحرم في حكم النظر إلى العورة كالأجنبية فكذلك ذوات محارمه ولكن ييمم
~~لأنه تعذر غسله لانعدام من يغسله فصار كتعذر غسله لانعدام ما يغسل به فإن
~~كان من ييممه محرما يممه بغير خرقه لأنه حل لها مس هذين العضوين في حياته
~~فكذلك بعد وفاته فإن كانت أجنبية يممته بخرقة تلفها على كفها لأنه لم يكن
~~لها أن تمسه في حياته فكذلك بعد وفاته ثم يصلين عليه وقام الإمام منهن
~~وسطهن كما هو الحكم في جماعة النساء وإن كان معهن رجل كافر علمنه غسل الميت
~~ليغسله لأن نظر الجنس إلى الجنس أخف وإن لم يكن بينهما موافقة في الدين.
~~ألا ترى أن المسلم يغسل قرابته من الكفار
# ولو ماتت امرأة بين الرجال وفيهم زوجها لم يكن له أن يغسلها عندنا وقال
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: له ذلك لحديث «عائشة - رضي الله تعالى
~~عنها - أن النبي - صلى ms0418 الله عليه وسلم - دخل عليها وهي تقول: وارأساه فقال:
~~وأنا وارأساه لا عليك إنك لو مت غسلتك وكفنتك وصليت عليك» وما جاز لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يجوز لأمته إلا ما قام عليه دليل وإن عليا -
~~رضي الله تعالى عنه - غسل فاطمة بعد موتها ولأن النكاح انتهى بينهما بالموت
~~فيفيد الباقي منهما حل الغسل كالرجل إذا مات وهذا لأن المنتهى متقرر في حق
~~أحكامه نحو الإرث وغيره ولأن الملك جعل كالقائم لحاجة الميت منهما إلى
~~الغسل وملك الحل مشترك بينهما.
# (ولنا) حديث ابن عباس - رضي الله عنهما - «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - سئل عن امرأة تموت بين رجال فقال: تيمم الصعيد» ولم يفصل بين أن
~~يكون فيهم زوجها أو لا يكون والمعنى فيه أن النكاح بموتها ارتفع بجميع
~~علائقه فلا يبقى حل المس والنظر كما لو طلقها قبل الدخول وبيان الوصف أنها
~~بالموت صارت محرمة ألبتة والحرمة تنافي النكاح ابتداء وبقاء ولهذا جاز
~~للزوج أن يتزوج بأختها وأربع سواها بخلاف ما إذا مات الزوج ثم الزوج
~~بالنكاح مالك والمرأة مملوكة فبعد موته يمكن إبقاء صفة المالكية له حكما
~~لبقاء محل الملك فأما بعد موتها فلا يمكن إبقاء الملك مع فوات المحل ومعنى
~~قوله - عليه الصلاة والسلام -: غسلتك أي: قمت بأسباب غسلك كما يقال بنى
~~فلان دارا وإن لم يكن هو بنى وحديث علي - رضي الله تعالى عنه - أنه غسلها
~~فقد ورد أن فاطمة غسلتها أم أيمن ولو ثبت أن عليا - رضي الله تعالى عنه -
~~غسلها فقد أنكر عليه ابن مسعود - رضي الله عنه - حتى قال له علي: أما علمت
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال فاطمة زوجتك في الدنيا والآخرة
~~فادعاؤه الخصوصية دليل على أنه كان معروفا بينهم أن الرجل لا يغسل زوجته
~~وقد قال - عليه الصلاة والسلام -: «كل سبب ونسب
# PageV02P071
# ينقطع بالموت إلا سببي ونسبي» فهذا دليل على الخصوصية في حقه وفي حق علي
~~- رضي الله تعالى عنه - أيضا لأن نكاحه كان من أسباب ms0419 رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وإذا لم تغسل يممها فإن كان من ييممها محرما لها يممها بغير
~~خرقة وإن كان أجنبيا ييممها بخرقة يلفها على كفه ويعرض وجهه عن ذراعيها دون
~~وجهها لأن في حالة حياتها ما كان للأجنبي أن ينظر إلى ذراعيها فكذلك بعد
~~الموت وإن كان معهم امرأة كافرة علموها غسل الميت لتغسلها ثم يصلي عليها
~~الرجال لما بينا
### | [كفن المرأة]
# (قال) : وتكفن المرأة في خمسة أثواب والرجل في ثلاثة أثواب هكذا قال علي
~~- رضي الله عنه -: كفن المرأة خمسة أثواب وكفن الرجل ثلاثة أثواب ولا
~~تعتدوا إن الله لا يحب المعتدين ولأن حال كل واحد منهما بعد الموت معتبر
~~بحال الحياة والرجل في حياته يخرج في ثلاثة أثواب عادة قميص وسراويل وعمامة
~~والمرأة في خمسة أثواب درع وخمار وإزار وملاءة ونقاب فكذلك بعد الموت ولأن
~~مبنى حالها على الستر فيزاد كفنها على كفن الرجل وتفسير الأثواب الخمسة درع
~~وخمار وإزار ولفافة وخرقة تربط فوق الأكفان عند الصدر فوق الثديين والبطن
~~حتى لا ينتشر عليها الكفن إذا حملت على السرير وقال زفر - رحمه الله تعالى
~~-: تربط الخرقة على فخذيها لئلا تضطرب إذا حملت على السرير ويوضع الحنوط
~~منها موضعه من الرجال ولا يسدل شعرها خلف ظهرها ولكن يسدل من بين ثدييها من
~~الجانبين جميعا لأن سدل الشعر خلف ظهرها في حال الحياة كان لمعنى الزينة
~~وقد انقطع ذلك بالوفاة ثم يسدل الخمار عليها كهيئة المقنعة فوق الدرع وتحت
~~الإزار وإن كفنت المرأة في ثوبين وخمار ولم تكفن في درع جاز ذلك لأن معنى
~~الستر في حال الحياة يحصل بثلاثة أثواب حتى يجوز لها أن تصلي فيها وتخرج
~~فكذلك بعد الموت
# (قال) : والخلق إذا غسل والجديد فيه سواء لحديث أبي بكر - رضي الله عنه -
~~قال: اغسلوا ثوبي هذين وكفنوني فيهما فإنهما للمهل والصديد وإن الحي أحوج
~~من الميت إلى الجديد
# (قال) : والبرود والبياض كل ذلك حسن لحديث جابر - رضي الله عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ms0420 «إن أحب الثياب إلى الله تعالى البياض
~~فليلبسها أحياؤكم وكفنوا فيها موتاكم» وقال - عليه الصلاة والسلام -:
~~«حسنوا أكفان الموتى فإنهم يتزاورون فيما بينهم ويتفاخرون بحسن أكفانهم»
~~والحاصل أن ما يجوز لكل جنس أن يلبسه في حياته يجوز أن يكفن فيه بعد موته
~~والسنة في كفن الرجل ثلاثة أثواب كما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كفن
# PageV02P072
# في برد» وحلة اسم للزوج من الثياب والبرد اسم للفرد من الثياب وقالت
~~عائشة - رضي الله عنها -: «كفن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ثلاثة
~~أثواب بيض سحولية»
# (قال) : وأدنى ما يكفن فيه في حالة الاختيار ثوبان لأنه يجوز له أن يخرج
~~فيهما ويصلي فيهما من غير كراهة فكذلك يكفن فيهما
# (قال) : فإن كفنوه في واحد فقد أساءوا لأن في حالة حياته تجوز صلاته في
~~إزار واحد مع الكراهة فكذلك بعد الموت يكره أن يكفن فيه إلا عند الضرورة
~~بأن كان لا يوجد غيره لأن «مصعب بن عمير - رضي الله تعالى عنه - لما استشهد
~~كفن في نمرة فكان إذا غطي بها رأسه بدت رجلاه وإذا غطي به رجلاه بدا رأسه
~~فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن تغطى رأسه ويجعل على رجليه شيء
~~من الإذخر» وكذلك حمزة - رضي الله عنه - لما استشهد كفن في ثوب واحد لم
~~يوجد له غيره فدل على أن عند الضرورة يجوز هذا
# (قال) : والغلام المراهق كالرجل يكفن فيما يكفن فيه الرجل فأما الطفل
~~الذي لم يتكلم فإن كفن في خرقتين إزار ورداء فحسن وإن كفن في إزار واحد جاز
~~لأن في حال حياته كان يجوز الاقتصار على ثوب واحد في حقه فكذلك بعد الموت
# (قال) : وتغسل المرأة الصبي الذي لم يتكلم لأنه ليس لفرجه حكم العورة حتى
~~لا يجب ستره في حال حياته ويجوز النظر إليه
# (قال) قوم صلوا على ميت قبل أن يغسل قال: تعاد الصلاة بعد الغسل لأن
~~الطهارة في حقه معتبرة للصلاة عليه كما هي معتبرة في حق من يصلي عليه ولو
~~صلى ms0421 بغير طهارة على جنازة أعادها بعد الطهارة فكذا هذا وكذلك لو غسلوه وبقي
~~عضو من أعضائه أو قدر لمعة فإن كان قد لف في كفنه وقد بقي عضو لم يصبه
~~الماء يخرج من الكفن فيغسل ذلك العضو بالاتفاق وإن كان الباقي شيئا يسيرا
~~كالأصبع ونحوه فكذلك عند محمد - رحمه الله تعالى - لأن الأصبع في حكم العضو
~~بدليل اغتسال الحي وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى -: لا يخرج من الكفن
~~لأنه لا يتيقن بعدم وصول الماء إلى ذلك القدر فلعله أسرع إليه الجفاف لقلته
~~وهذا الخلاف في نوادر أبي سليمان - رحمه الله تعالى -.
# (قال) فإن كانوا قد دفنوه لم ينبش عنه القبر لما بينا أنه قد خرج من
~~أيديهم فسقط فرض غسله عنهم ثم يصلى على قبره لأن الصلاة الأولى لم تصح
~~فكأنهم دفنوه قبل الصلاة عليه
# (قال) : ميت وضع في لحده لغير القبلة أو على شقه الأيسر أو جعل رأسه في
~~موضع رجليه قال: لا ينبش عنه قبره لأن وضعه إلى القبلة سنة وقد تم خروجه من
~~أيديهم بعد ما أهالوا عليه
# PageV02P073
# التراب فلا يجوز نبشه فإن وضع اللبن ولم يهل التراب عليه فإنه ينزع اللبن
~~ويوضع كما ينبغي ويغسل إن لم يكن غسل لأنه لم يتم خروجه من أيديهم بعد فنزع
~~اللبن بعد الوضع متيسر لا يحتاج فيه إلى حفر بخلاف الأول
# (قال) : وإن سقط شيء من متاع القوم في القبر فلا بأس بأن يحفروا التراب
~~في ذلك الموضع ليخرجوا متاعهم من غير أن ينبش الميت لأن لمال المسلم حرمة
~~وقد «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن إضاعة المال» وفي إبقاء
~~المتاع في القبر إضاعة المال وقد صح في الحديث أن المغيرة بن شعبة - رضي
~~الله عنه - سقط خاتمه في قبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فما زال
~~بالصحابة حتى رفع اللبن وأخذ خاتمه وقبل بين عيني رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ثم كان يفتخر بذلك ويقول: أنا آخركم عهدا برسول الله - صلى
~~الله عليه ms0422 وسلم -
# (قال) : ويكره أن يجعل على اللحد رفوف الخشب لأن ذلك يستعمل في الأبنية
~~للزينة أو لإحكام البناء وقد بينا أنه لا بأس بذلك في ديارنا لرخاوة الأرض
~~والله أعلم.
### | [باب صلاة الكسوف]
# الأصل فيه حديث ابن مسعود - رضي الله عنه - (قال) «انكسفت الشمس يوم مات
~~إبراهيم بن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال الناس: إنما انكسفت
~~الشمس لموته فقال - عليه الصلاة والسلام -: إن الشمس والقمر آيتان من آيات
~~الله تعالى لا ينكسفان لموت أحد ولا لحياته فإذا رأيتم شيئا من هذه الأهوال
~~فافزعوا إلى الصلاة» وفي حديث أبي موسى قال: «انكسفت الشمس فخرج رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فزعا يخشى أن تكون الساعة حتى أتى المسجد فصلى ثم
~~قال: إن هذه الآيات لا ترسل لموت أحد ولكن يرسلها الله تعالى ليخوفكم بها
~~فإذا رأيتموها فاذكروا الله تعالى واستغفروه» ثم الصلاة في كسوف الشمس
~~ركعتان كسائر الصلوات عندنا كل ركعة بركوع وسجدتين وقال الشافعي - رضي الله
~~عنه -: كل ركعة بركوعين وسجودين لحديث عائشة - رضي الله عنها - وابن عباس -
~~رضي الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى في كسوف الشمس
~~ركعتين بأربع ركوعات وأربع سجدات» ولنا حديث عبد الله بن عمر والنعمان بن
~~بشير وأبي بكرة وسمرة بن جندب بألفاظ مختلفة «أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - صلى في كسوف الشمس ركعتين كأطول صلاة
# PageV02P074
# كان يصليها فانجلت الشمس مع فراغه منها» وفي الكتاب ذكر حديث إبراهيم -
~~رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى ركعتين في الكسوف ثم
~~كان الدعاء حتى تجلت» وهو كان مقدما في باب الإخبار فإنما يعتمد على ما يصح
~~منها فدل أن الصحيح أنها كسائر الصلوات ولو جاز الأخذ بما روت عائشة وابن
~~عباس - رضي الله عنهم - لجاز الأخذ بما روى جابر - رضي الله عنه - «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى في الكسوف ركعتين بست ركوعات وست سجدات»
~~وقال علي - رضي الله عنه -: «صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ms0423
~~الكسوف ركعتين بثمان ركوعات وأربع سجدات» وبالإجماع هذا غير مأخوذ به لأنه
~~مخالف للمعهود فكذلك ما روت عائشة وابن عباس - رضي الله عنهما -.
# وتأويل ذلك أن النبي - صلى الله عليه وسلم - طول الركوع فيها فإنه عرض
~~عليه الجنة والنار في تلك الصلاة فمل بعض القوم فرفعوا رءوسهم وظن من خلفهم
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رفع رأسه فرفعوا رءوسهم ثم عاد الصف
~~المتقدم إلى الركوع اتباعا لرسول الله - عليه الصلاة والسلام - فركع من
~~خلفهم أيضا وظنوا أنه ركع ركوعين في كل ركعة ومثل هذا الاشتباه قد يقع لمن
~~كان في آخر الصفوف وعائشة - رضي الله عنها - كانت واقفة في صف النساء وابن
~~عباس في صف الصبيان في ذلك الوقت فلهذا نقلا كما وقع عندهما ولو كان هذا
~~صحيحا لكان أمرا بخلاف المعهود فينقلها الكبار من الصحابة الذين كانوا يلون
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وحيث لم يروها أحد منهم دل أن الأمر كما
~~قلنا ثم هذه الصلاة لا يقيمها بالجماعة إلا الإمام الذي يصلي بالناس الجمعة
~~والعيدين فأما أن يصلي كل فريق في مسجدهم فلا لأنه أقامها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وإنما يقيمها الآن من هو قائم مقامه وإن لم يقمها الإمام
~~صلى الناس فرادى إن شاءوا ركعتين وإن شاءوا أربعا لأن هذا تطوع والأصل في
~~التطوع أداؤها فرادى إن شاءوا ركعتين وإن شاءوا أربعا وذلك أفضل ثم إن
~~شاءوا طولوا القراءة وإن شاءوا قصروا ثم اشتغلوا بالدعاء حتى تنجلي الشمس
~~فإن عليهم الاشتغال بالتضرع إلى أن تنجلي وذلك بالدعاء تارة وبالقراءة أخرى
~~وصح في الحديث أن «قيام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الركعة الأولى
~~كان بقدر سورة البقرة وفي الركعة الثانية بقدر سورة آل عمران» فالأفضل أن
~~يطول القراءة فيها
# فأما كسوف القمر فالصلاة حسنة وكذلك في الظلمة والريح والفزع لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «إذا رأيتم شيئا من هذه الأهوال فافزعوا إلى الصلاة»
~~وعاب أهل الأدب على محمد - رحمه الله تعالى - في هذا ms0424
# PageV02P075
# اللفظ وقالوا: إنما يستعمل في القمر لفظ الخسوف قال الله تعالى {فإذا برق
~~البصر} [القيامة: 7] {وخسف القمر} [القيامة: 8] ولكنا نقول: الخسوف ذهاب
~~دائرته والكسوف ذهاب ضوئه دون دائرته فإنما أراد محمد هذا النوع بذكر
~~الكسوف ثم الصلاة فيها فرادى لا بجماعة لأن كسوف القمر بالليل فيشق على
~~الناس الاجتماع وربما يخاف الفتنة ولم ينقل أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- صلى فيها بالجماعة والأصل في التطوعات ترك الجماعة فيها ما خلا قيام
~~رمضان لاتفاق الصحابة عليه وكسوف الشمس لورود الأثر به. ألا ترى أن ما يؤدى
~~بالجماعة من الصلاة يؤذن لها ويقام ولا يؤذن للتطوعات ولا يقام فدل أنها لا
~~تؤدى بالجماعة
# (قال) ولا يجهر بالقراءة في صلاة الجماعة في كسوف الشمس في قول أبي حنيفة
~~- رضي الله عنه - ويجهر بها في قول أبي يوسف - رحمه الله - وقول محمد -
~~رحمه الله - تعالى مضطرب وجه قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - حديث علي -
~~رضي الله عنه - أنه جهر بالقراءة في صلاة الكسوف ولأنها صلاة مخصوصة تقام
~~بجمع عظيم فيجهر فيها بالقراءة كالجمعة والعيدين. وجه قول أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - حديث ابن عباس وسمرة بن جندب - رضي الله عنهما - «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لم يسمع منه حرف من قراءته في صلاة الكسوف» ولأنها
~~صلاة النهار وفي الحديث «صلاة النهار عجماء» أي ليس فيها قراءة مسموعة
~~وتأويل حديث علي - رضي الله عنه - أنه وقع اتفاقا أو تعليما للناس أن
~~القراءة فيها مشروعة
# (قال) : ولا يصلى الكسوف في الأوقات الثلاثة التي تكره فيها الصلاة لأنها
~~تطوع كسائر التطوعات
# (قال) : ولا صلاة في الاستسقاء إنما فيها الدعاء في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى وقال محمد - رحمه الله تعالى -: يصلي فيها ركعتين
~~بجماعة كصلاة العيد إلا أنه ليس فيها تكبيرات كتكبيرات العيد وهو رواية بشر
~~بن غياث عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى وقال الشافعي - رضي الله عنه -:
~~فيها تكبيرات كتكبيرات العيد لحديث ابن عباس - رضي الله عنهما - «أن النبي ms0425
~~- صلى الله عليه وسلم - صلى بالجماعة في الاستسقاء ركعتين» وفي حديث عبد
~~الله بن عامر بن ربيعة - رضي الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- صلى فيها ركعتين كصلاة العيد» ولأبي حنيفة قوله تعالى {استغفروا ربكم إنه
~~كان غفارا} [نوح: 10] {يرسل السماء عليكم مدرارا} [نوح: 11] فإنما أمرنا
~~بالاستغفار في الاستسقاء بدليل أنه قال {يرسل السماء عليكم مدرارا} [نوح:
~~11] وفي حديث أنس - رضي الله عنه - «أن الأعرابي لما سأل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن يستسقي وهو على المنبر رفع يديه يدعو فما نزل عن
~~المنبر حتى نشأت سحابة فمطرنا إلى الجمعة القابلة»
# PageV02P076
# الحديث وأن عمر - رضي الله عنه - خرج للاستسقاء فما زاد على الدعاء فلما
~~قيل له في ذلك قال: لقد استسقيت لكم بمجاديح السماء التي يستنزل بها المطر
~~وروي أنه خرج بالعباس - رضي الله عنه - فأجلسه على المنبر ووقف بجنبه يدعو
~~ويقول: اللهم إنا نتوسل إليك بعم نبيك - صلى الله عليه وسلم - ودعا بدعاء
~~طويل فما نزل عن المنبر حتى سقوا فدل أن في الاستسقاء الدعاء وهو الاستغفار
~~والأثر الذي نقل أنه صلى فيها - صلى الله عليه وسلم - شاذ فيما تعم به
~~البلوى وما يحتاج الخاص والعام إلى معرفته لا يقبل فيه شاذ وهذا مما تعم به
~~البلوى في ديارهم ثم عند محمد - رحمه الله تعالى - يخطب الإمام بعد الصلاة
~~نحو الخطبة في صلاة العيد.
# وعن أبي يوسف أنه يخطب خطبة واحدة لأن المقصود الدعاء فلا يقطعها بالجلسة
~~وقد ورد بكل واحد منهما أثر عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكان
~~الزهري يقول: يخطب قبل الصلاة وهو قول مالك - رضي الله عنه - وقد ورد به
~~حديث ولكنه شاذ فإذا مضى صدر من خطبته قلب رداءه وصفته إن كان مربعا جعل
~~أعلاه أسفله وإن كان مدورا جعل الجانب الأيمن على الجانب الأيسر وقد ورد به
~~حديث أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعله ولا تأويل له سوى أن يقال تغير
~~الهيئة ليتغير الهواء ولا بأس بأن يعتمد ms0426 في خطبته على عصا وأن يتنكب قوسا
~~به ورد الأثر وهذا لأن خطبته تطول فيستعين بالاعتماد على عصا وإذا قلب
~~الإمام رداءه لم يقلب الناس أرديتهم إلا على قول مالك - رضي الله تعالى عنه
~~-. وقد روي أن الناس فعلوا ذلك حين فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ولم ينكر عليهم وبه أخذ مالك. وتأويله إنهم اقتدوا به على ظن أنها سنة كما
~~خلعوا نعالهم حين خلع نعليه في الصلاة ولم يأمرهم به رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وما يكون من سنة الخطبة يأتي به الخطيب دون القوم كالقيام وعن
~~أبي يوسف - رضي الله تعالى عنه - قال: إن شاء رفع يديه في الدعاء وإن شاء
~~أشار بأصبعه لأن رفع اليد عند الدعاء سنة جاء في الحديث «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يدعو بعرفات باسطا يديه كالمتضرع المسكين» وإنما
~~يخرجون في الاستسقاء ثلاثة أيام لم ينقل أكثر من ذلك ولا يخرجون المنبر
~~فيها كما بينا في صلاة العيد
# (قال) : ولا يخرج أهل الذمة في الاستسقاء. وقال مالك - رضي الله تعالى
~~عنه -: إن خرجوا لم يمنعوا من ذلك وقد ورد به أثر أنهم خرجوا في عهد بعض
~~الخلفاء مع المسلمين فلم يمنعوا من ذلك ولكنا نقول: إنما يخرج الناس للدعاء
~~وما دعاء الكافرين إلا في ضلال ولأنهم بالخروج يستنزلون الرحمة وما ينزل
~~على الكفار إلا اللعن
# PageV02P077
# والسخط وقد أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بتبعيد المشركين بقوله
~~«أنا بريء من كل مسلم مع مشرك لا تتراءى ناراهما» فلهذا لا يمكنون من
~~الخروج مع المسلمين
# (قال) : وينصت القوم لخطبة الإمام لأنه يعظهم فيها وفائدة الوعظ إنما
~~تظهر بالإنصات وليس فيها أذان ولا إقامة أما عند أبي حنيفة - رضي الله
~~تعالى عنه - فلا يشكل لأنه ليس فيها صلاة بالجماعة إنما فيها الدعاء فإن
~~شاءوا صلوا فرادى وذلك في معنى الدعاء وعند محمد - رحمه الله تعالى - فيها
~~صلاة بالجماعة لكنها تطوع كصلاة العيد وليس فيها أذان ولا إقامة والله
~~سبحانه وتعالى ms0427 أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
### | [باب الصلاة بمكة في الكعبة]
# (قال) : وإذا صلى الإمام بالناس في المسجد الحرام وقف في مقام إبراهيم
~~وتحلق الناس حول الكعبة يقتدون به فيجزيهم به جري التوارث من لدن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا والأصل فيه قوله تعالى {فول وجهك شطر
~~المسجد الحرام} [البقرة: 144] والقوم كلهم قد استقبلوا القبلة وواحد منهم
~~لم يتقدم الإمام في مقامه فيجزيهم إلا من كان ظهره إلى وجه الإمام وكان
~~مستقبلا الجهة التي استقبلها الإمام وهو أقرب إلى حائط الكعبة من الإمام
~~فهذا متقدم على الإمام فلا يصح اقتداؤه به فإن وقفت امرأة بحذاء الإمام
~~تقتدي به وقد نوى إمامتها فإن استقبلت الجهة التي استقبلها الإمام فصلاة
~~الإمام والقوم فاسدة لوجود المحاذاة في صلاة مشتركة وإن استقبلت الجهة
~~الأخرى لم تفسد صلاة الإمام وإنما تفسد صلاة ثلاثة نفر من عن يمينها ومن عن
~~يسارها ومن خلفها بحذائها لوجود المحاذاة في حقهم فإنهم يستقبلون الجهة
~~التي استقبلتها هي وإن كانوا يصلون فرادى لم تفسد صلاة أحد بالمحاذاة وقد
~~بينا هذا فيما سبق
# (قال) : وإن كانت الكعبة تبنى وقد أظرف في العبارة في هذا اللفظ لأنه كره
~~إطلاق لفظ الانهدام على الكعبة وبهذا اللفظ يفهم هذا المقصود فإذا تحلق
~~الناس حول الكعبة وصلوا هكذا جازت صلاتهم عندنا وقال الشافعي - رضي الله
~~عنه -: إن لم يكن في تلك البقعة شيء موضوع لا يجزئهم لأن عنده القبلة هي
~~البناء والبقعة جميعا فإن الاستقبال إنما يتحقق إلى البناء فأما عندنا
~~فالقبلة هي الكعبة سواء كان هناك بناء أو لم يكن ألا ترى أن البناء لو نقل
~~إلى موضع آخر لا يكون قبلة وقد رفع البناء في عهد ابن الزبير حين بني البيت
~~على قواعد
# PageV02P078
# الخليل صلوات الله عليه وفي عهد الحجاج حين أعاده إلى ما كان عليه في
~~الجاهلية وكان يجوز الصلاة للناس وإن لم يكن هناك بناء إلا أنه يكره ترك
~~اتخاذ السترة لما فيه من استقبال الصورة وقد نهى ms0428 رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عن ذلك في الصلاة وإن ابن عباس - رضي الله تعالى عنه - في عهد ابن
~~الزبير - رحمه الله تعالى - أمر بتعليق الأنطاع في تلك البقعة وإنما أمر
~~بذلك ليكون بمنزلة السترة لهم
# (قال) فإن صلوا في جوف الكعبة فالمذهب عندنا أنه يجوز أداء الصلاة في جوف
~~الكعبة النافلة والمكتوبة فيه سواء وقال مالك - رضي الله عنه -: لا يجوز
~~أداء المكتوبة في جوف الكعبة لأنه إن كان مستقبلا جهة فهو مستدبر جهة أخرى
~~والصلاة مع استدبار القبلة لا تجوز فيؤخذ بالاحتياط في المكتوبة وفي التطوع
~~الأمر أوسع وقاس الصلاة بالطواف فإن من طاف في جوف الكعبة لا يجزئه طوافه.
# (ولنا) أن الواجب عليه استقبال جزء من الكعبة وقد استقبلها بيقين والفرض
~~والنفل في وجوب استقبال القبلة سواء فإذا جاز أداء النفل في الكعبة بهذا
~~الطريق فكذلك الفرض وليس الصلاة كالطواف فإن الطواف بالبيت لا فيه ألا ترى
~~أن الطواف خارج المسجد لا يجوز بخلاف الصلاة وقد اختلف الرواة أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - هل صلى في الكعبة حين دخلها؟ فروى أسامة بن زيد - رضي
~~الله تعالى عنه - «أنه لم يصل فيها» وروى ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما -
~~«أنه صلى فيها ركعتين بين الساريتين المقدمتين ومنه إلى الحائط قدر ثلاثة
~~أذرع» فإن كان الإمام في جوف الكعبة والناس قد تحلقوا حولها كما ذكرنا
~~أجزأهم وإن كانوا معه في جوف الكعبة فصلاة الإمام ومن وجهه إلى ظهر الإمام
~~أو إلى يمين الإمام أو إلى يساره يجوز. وكذلك من كان وجهه إلى وجه الإمام
~~إلا أنه يكره استقبال الصورة وإنما لا تجوز صلاة من ظهره إلى وجه الإمام
~~وصلاة من كان مستقبلا الجهة التي استقبلها الإمام وهو أقرب إلى الحائط من
~~الإمام لأنه متقدم عليه وهذا بخلاف ما إذا تحروا في ظلمة الليل واقتدوا
~~بالإمام فإنه لا تجوز صلاة من علم أنه مخالف للإمام في الجهة هناك لأن عنده
~~أن إمامه غير مستقبل القبلة فلا يصح اقتداؤه ms0429 به وهاهنا كل جانب قبلة بيقين
~~فهو لا يعتقد الخطأ في صلاة إمامه فجاز اقتداؤه به ومن صلى على سطح الكعبة
~~جازت صلاته عندنا وإن لم يكن بين يديه سترة وقال الشافعي - رضي الله تعالى
~~عنه -: لا يجوز إلا أن يكون بين يديه سترة بناء على أصله أن البناء معتبر
~~في جواز التوجه إليه للصلاة وعندنا القبلة هي الكعبة فسواء كان بين يديه
~~سترة أو لم يكن فهو مستقبل القبلة
# PageV02P079
# وبالاتفاق من صلى على أبي قبيس جازت صلاته وليس بين يديه شيء من بناء
~~الكعبة فدل أنه لا معتبر للبناء وبعض أئمة بلخي قالوا بالاتفاق لو صلى على
~~سطح الكعبة ووضع بين يديه إكافا تجوز صلاته ومن المحال أن يتعلق جواز
~~الصلاة باستقبال الإكاف فدل أنه لا معتبر بالبناء والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب
### | [كتاب السجدات]
### | [زيادة ما دون الركعة قبل إكمال الفريضة]
# (بسم الله الرحمن الرحيم) (قال) الشيخ الإمام - رحمه الله تعالى -: مسائل
~~هذا الكتاب مبنية على أصول قد بيناها في كتاب الصلاة منها أن زيادة ما دون
~~الركعة قبل إكمال الفريضة لا يكون مفسدا للصلاة بخلاف زيادة الركعة
~~الكاملة، وإنما تتقيد الركعة بالسجدة وفي رواية عن محمد زيادة السجدة
~~الواحدة قبل إكمال الفريضة يفسدها
# ومنها أن الترتيب في أفعال صلاة واحدة فيما شرع متكررا لا يكون ركنا
~~وتركها لا يفسد الصلاة عمدا كان أو سهوا، ومنها أن المتروكة إذا قضيت
~~التحقت بمحلها وصارت كالمؤداة في موضعها
# ومنها سلام السهو لا يفسد الصلاة، وإن سجود السهو يجب بتأخير ركن عن محله
~~ويؤدى بعد السلام عندنا
# . ومنها أن ما تردد بين الواجب والبدعة فعليه أن يأتي به احتياطا؛ لأنه
~~لا وجه لترك الواجب وما تردد بين البدعة والسنة يتركه؛ لأن ترك البدعة لازم
~~وأداء السنة غير لازم.
# ومنها أن القعدة الأولى في ذوات الأربع أو الثلاث من المكتوبات سنة وقعدة
~~الختم فريضة
# . ومنها أن الصلاة إذا فسدت من وجه يجب إعادتها، وإن كانت تصح من وجوه
~~أخذا ms0430 بالاحتياط في باب العبادات، ومنها أنك تنظر في تخريج هذه المسائل إلى
~~المتروكات من السجدات وإلى المأتي بها، فعلى الأقل منها تخريج المسائل،
~~وأدلة هذه الأصول قد بيناها في كتاب الصلاة، إذا عرفنا هذا فنقول
# : قال محمد - رحمه الله تعالى -: رجل صلى الغداة وترك منها سجدة قال يسجد
~~تلك السجدة ويستوي إن ذكرها قبل السلام أو بعده؛ لأنه تبين أنه سلم وعليه
~~ركن فلم يخرج به من الصلاة فيسجدها، فإن كانت متروكة من الركعة الأولى
~~التحقت بمحلها، وإن كانت من الركعة الثانية فهي مؤداة في محلها؛ لأن القعدة
~~تنتقض بالعود إليها، ثم يأتي بعدها بقعدة الختم ويسلم ويسجد للسهو إما
~~لتأخير ركن عن محله أو لزيادة قعدة أو للسلام ساهيا.
# ولو ترك سجدتين سجد سجدتين
# PageV02P080
# ويصلي ركعة؛ لأنه إن كان تركهما من ركعتين فعليه سجدتان؛ لأن كل ركعة
~~تقيدت بسجدة واحدة، وإن كان تركهما من الركعة الأخيرة فعليه سجدتان أيضا؛
~~لأنه ركع ثم قعد قبل أن يسجد، وإن كان تركهما من الركعة الأولى فعليه قضاء
~~تلك الركعة؛ لأنه في الحقيقة ركع ركوعين ثم سجد سجدتين فكان مصليا ركعة
~~والمعتبر هو الركوع الأول إن كان بعد القراءة في أصح الروايتين كما بينا في
~~كتاب الصلاة وإذا لم يتذكر أنه كيف تركهما أخذ بالاحتياط فسجد سجدتين، وصلى
~~ركعة إلا أنه يبدأ بالسجدتين؛ لأنه لو بدأ بالركعة، وكان الواجب عليه
~~سجدتان فسدت صلاته لاشتغاله بالنفل قبل إكمال الفريضة، وإن بدأ بالسجدتين
~~فإن كان الواجب عليه قضاء ركعة لم تفسد صلاته؛ لأن زيادة السجدة والسجدتين
~~قبل إكمال الفريضة لا يفسد الفريضة؛ فلهذا بدأ بالسجدتين، وإنما تبين في
~~هذه المسائل وجه الفساد؛ لأن الصلاة إذا فسدت من وجه واحد يكفي ذلك لوجوب
~~الإعادة، فإن سجد سجدتين قعد بعدهما لا محالة؛ لأنه إن كان الواجب عليه
~~سجدتين فقد تمت صلاته وقعدة الختم فريضة، وإن كان الواجب عليه ركعة كانت
~~هذه القعدة بدعة وما تردد بين البدعة والفريضة يجب أداؤه، ثم يقوم فيصلي
~~ركعة لجواز أن يكون ms0431 الواجب عليه قضاء ركعة، ثم يتشهد ويسلم، ثم يسجد للسهو.
~~فإن قيل: فلماذا لا تأمره بركعة أخرى حتى لا يكون متنفلا بركعة واحدة إن
~~كان الواجب عليه سجدتين؟ قلنا: هذا تردد بين التطوع والبدعة وقد بينا أنه
~~لا يؤتى بمثله.
# ولو فعله كان متطوعا بعد الفجر قبل طلوع الشمس، وذلك منهي عنه وكما يتوهم
~~أن يكون متنفلا بركعة إذا سلم عليها يتوهم ذلك إذا أضاف إليها ركعة أخرى
~~لجواز أن الواجب عليه قضاء ركعة فلا معنى للاشتغال بهذا، وإن ترك ثلاث
~~سجدات فنقول: هذا في الحقيقة ما سجد إلا سجدة واحدة وبالسجدة الواحدة لا
~~يتقيد إلا ركعة واحدة فعليه أن يسجد سجدة واحدة ليتم بها ركعة، ثم لا يقعد؛
~~لأنه تيقن أنه لم يتم صلاته، ولكن يصلي ركعة، ثم يقعد ويسلم ويسجد للسهو
~~إلا أنه ينبغي أن ينوي بالسجدة قضاء المتروكة لجواز أن يكون إنما أتى بسجدة
~~بعد الركوع الأول.
# وإذا لم ينو بهذه السجدة القضاء تتقيد بها الركعة الثانية، فإذا قام
~~بعدها، وصلى ركعة كان متنفلا بها قبل إكمال الفريضة فتفسد صلاته، فإذا نوى
~~بها القضاء التحقت بمحلها وانتقض الركوع المؤدى بعدها؛ لأن ما دون الركعة
~~يحتمل النقض؛ فلهذا ينوي بها القضاء فإن تذكر أنه ترك منها أربع سجدات فهذا
~~ركع ركوعين ولم يسجد شيئا فعليه أن يسجد سجدتين
# PageV02P081
# ليتم ركعة ثم لا يقعد، ولكن يصلي ركعة ثم يقعد ويسلم ويسجد للسهو
# . (قال) رجل صلى الظهر أربع ركعات وترك منها سجدة قال: يسجد تلك السجدة
~~وعليه سجدتا السهو لما بينا، فإن تذكر أنه ترك منها سجدتين يسجد سجدتين ثم
~~يصلي ركعة؛ لأنه إن كان تركهما من ركعتين أو من الركعة الأخيرة فعليه
~~سجدتان، وإن كان تركها من ركعة قبل الركعة الأخيرة فعليه قضاء ركعة، فإذا
~~لم يعلم كيف تركهما أخذ بالاحتياط فسجد سجدتين، ثم قعد بعدهما لجواز أن
~~يكون قد تمت صلاته ثم قام فصلى ركعة، وإن تذكر أنه ترك ثلاث سجدات يسجد
~~ثلاث سجدات ثم يصلي ركعة؛ لأنه ms0432 إن كان تركها من ثلاث ركعات أو سجدتين من
~~الركعة الأخيرة فعليه ثلاث سجدات.
# وإن ترك سجدتين من ركعة قبل الركعة الأخيرة فعليه ركعة وسجدة فيبدأ
~~بالسجود احتياطا فيسجد ثلاث سجدات، ثم يقعد لجواز أن صلاته قد تمت ثم يقوم
~~فيصلي ركعة، وإن كان ترك منها أربع سجدات يسجد أربع سجدات، ثم يصلي ركعتين
~~يقعد بينهما وبعدهما؛ لأنه من وجه عليه أربع سجدات فقط، وهو أن يكون تركها
~~من أربع ركعات أو ترك سجدتين من الركعة الأخيرة وسجدتين من الركعتين قبلها،
~~ومن وجه عليه سجدتان وركعة، وهو أن يكون ترك سجدتين من ركعة قبل الركعة
~~الأخيرة وسجدتين من ركعتين، ومن وجه عليه قضاء ركعتين، وهو أن يكون تركها
~~من ركعتين قبل الركعة الأخيرة فيأخذ بالاحتياط ويبدأ فيسجد أربع سجدات ثم
~~يقعد؛ لأن صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول، ثم يصلي ركعة ويقعد؛ لأن
~~صلاته قد تمت باعتبار الوجه الثاني، ثم يصلي ركعة أخرى لاحتمال الوجه
~~الثالث، ثم يقعد ويسلم ويسجد للسهو.
# (قال) فإن ترك خمس سجدات فنقول: المأتي به من السجدات ههنا أقل فنبني
~~التخريج عليها فنقول: إنما أتى بثلاث سجدات فإن كان أتى بها في ثلاث ركعات
~~فعليه قضاء ثلاث سجدات وركعة، وإن كان أتى بسجدتين في ركعة وسجدة في ركعة
~~فعليه قضاء سجدة وركعتين فيأخذ بالاحتياط فيسجد ثلاث سجدات ثم لا يقعد؛ لأن
~~هذه القعدة تتردد بين السنة والبدعة، فإنه إن تم له ركعتان فالقعدة له سنة،
~~وإن تم له ثلاث ركعات فالقعدة بدعة فلا يقعد، لكن يصلي ركعة ثم يقعد؛ لأن
~~صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول، ثم يصلي ركعة أخرى لاحتمال الوجه
~~الثاني، وإن ترك منها ست سجدات فإنما أتى بسجدتين، فإن كان أتى بهما في
~~ركعتين فعليه سجدتان وركعتان، وإن أتى بهما في ركعة فعليه ثلاث ركعات
~~فيحتاط فيسجد سجدتين ثم لا يقعد
# PageV02P082
# لكنه يقوم فيصلي ركعتين ثم يقعد؛ لأن صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول
~~ثم يصلي ركعة أخرى لاحتمال الوجه الثاني ثم يتشهد ms0433 ويسلم.
# (قال) : فإن ترك منها سبع سجدات فهذا ما أتى إلا بسجدة واحدة وبالسجدة
~~الواحدة لا يتقيد إلا ركعة فيسجد سجدة أخرى ثم يقوم فيصلي ركعة ثم يقعد،
~~وهذه القعدة سنة؛ لأنها القعدة الأولى من ذوات الأربع، ثم يصلي ركعتين
~~ويسجد للسهو، فإن ترك منها ثمان سجدات فهذا ركع أربع ركوعات ولم يسجد شيئا
~~فيسجد سجدتين فيتم بها ركعة، ثم يصلي ثلاث ركعات وكذلك الجواب في العصر
~~والعشاء.
# (قال) رجل صلى المغرب ثلاث ركعات وترك منها سجدة قال: يسجد تلك السجدة
~~ويتشهد ويسلم ويسجد للسهو كما بينا، فإن ترك سجدتين يسجد سجدتين ثم يصلي
~~ركعة؛ لأنه إن تركهما من ركعتين أو من الركعة الأخيرة فعليه سجدتان، وإن
~~تركهما من ركعة قبل الركعة الأخيرة فعليه ركعة فيسجد أولا سجدتين احتياطا
~~ثم يقعد؛ لأن صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول، ثم يقوم فيصلي ركعة
~~لاحتمال الوجه الثاني ثم يسجد للسهو بعد السلام فإن ترك منها ثلاث سجدات
~~فعليه أن يسجد ثلاث سجدات ثم يصلي ركعة؛ لأنه إن تركها من ثلاث ركعات أو
~~سجدتين من الركعة الأخيرة فعليه ثلاث سجدات، وإن ترك سجدتين من ركعة قبل
~~الركعة الأخيرة وسجدة من ركعة فعليه قضاء ركعة وسجدة فيحتاط فيسجد أولا
~~ثلاث سجدات ثم يقعد؛ لأن صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول ثم يصلي ركعة
~~لاحتمال الوجه الثاني (قال) : فإن ترك منها أربع سجدات فهذا إنما أتى
~~بسجدتين، فإن كان أتى بهما في ركعتين فعليه سجدتان وركعة، وإن كان أتى بهما
~~في ركعة فعليه قضاء ركعتين فيبدأ فيسجد سجدتين أولا ثم لا يقعد، ولكنه يصلي
~~ركعة ثم يقعد؛ لأن صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول ثم يصلي ركعة لاحتمال
~~الوجه الثاني.
# (قال) : فإن ترك منها خمس سجدات فإنما سجد سجدة واحدة وبالسجدة الواحدة
~~لا يتقيد إلا ركعة فيسجد سجدة ليتم بها ركعة ثم يصلي ركعتين يقعد بينهما،
~~وهذه القعدة سنة ويقعد بعدهما، وهي قعدة الختم، فإن ترك منها ست سجدات فهذا
~~ركع ثلاث ركوعات ولم يسجد ms0434 شيئا فيسجد سجدتين ثم يقوم فيصلي ركعتين.
# (قال) رجل صلى الغداة ثلاث ركعات ولم يقعد في الثانية فصلاته فاسدة؛ لأنه
~~أدى ركعة كاملة قبل إكمال الفريضة فإن القعدة من أركان الصلاة وهو لم يقعد
~~في الثانية فإن تذكر أنه ترك منها سجدة لم يرتفع الفساد؛ لأنه لا يخرج بهذا
~~من أن يكون
# PageV02P083
# مصليا ثلاث ركعات فالركعة تتقيد بسجدة واحدة، وكذلك إن ترك منها سجدتين
~~أو ثلاث سجدات لا يرتفع الفساد لجواز أن يكون إنما ترك من كل ركعة سجدة
~~فيكون مصليا للركعة الثالثة قبل إكمال الفريضة، وهذا هو الأصل في هذا الجنس
~~من المسائل أن المتروكات من السجدات متى كانت أقل من المأتي بها أو مثل
~~المأتي بها لا يرتفع الفساد، وإن كان المأتي بها أقل فالآن يرتفع الفساد
~~حتى إذا تذكر أنه ترك منها أربع سجدات فهذا إنما أتى بسجدتين ولا يتقيد
~~بسجدتين إلا ركعتان فقد تيقنا أنه غير مصلي الركعة الثالثة؛ فلهذا يرتفع
~~الفساد ثم يسجد سجدتين ويصلي ركعة؛ لأن من وجه عليه سجدتان، وهو أن يكون
~~أتى بهما في ركعتين، ومن وجه عليه ركعة فيسجد سجدتين ثم يقعد؛ لأن صلاته قد
~~تمت من وجه ثم يقوم فيصلي ركعة.
# (قال) : وإن كان ترك خمس سجدات فهذا ما سجد إلا سجدة واحدة فيسجد سجدة
~~أخرى ثم يصلي ركعة ثم يسجد للسهو، وهذا كله إذا كان قد صلى الركعة الثالثة،
~~وإن كان قد تذكر في ركوعه في الركعة الثالثة أو حين رفع رأسه منها قبل أن
~~يسجد لم تفسد صلاته؛ لأنه إنما زاد ما دون الركعة وبزيادة ما دون الركعة
~~قبل إكمال الفريضة لا تفسد صلاته.
# (قال) رجل صلى الظهر خمس ركعات، وترك منها سجدة فصلاته فاسدة؛ لأنه زاد
~~ركعة كاملة قبل إكمال الفريضة، وكذلك لو ترك منها سجدتين أو ثلاثا أو أربعا
~~أو خمسا لم يرتفع الفساد لجواز أن يكون ترك خمس سجدات من خمس ركعات، فإن
~~قيل: إذا تذكر أنه ترك منها سجدتين لماذا لا يجعل هاتان السجدتان ms0435 مما هو
~~خطأ، وهو الركعة الأخيرة حتى يرتفع الفساد؟ قلنا: وإن جعلناه كذلك لا يرتفع
~~به الفساد لاحتمال أنه تركهما من ركعتين والصلاة متى فسدت من وجه واحد يكفي
~~ذلك لوجوب الإعادة احتياطا، فإن تذكر أنه ترك منها ست سجدات فقد ارتفع
~~الفساد؛ لأنه ما أتى إلا بأربع سجدات فيتيقن بأنه لم يصل أكثر من أربع
~~ركعات ثم وجه الإتمام أن يقول من وجه: عليه قضاء أربع سجدات، وهو أن يكون
~~سجد سجدة في كل ركعة، ومن وجه عليه قضاء ركعة، وهو أن يكون سجد سجدتين في
~~ركعتين وسجدتين في ركعة، ومن وجه عليه قضاء ركعتين وهو أن يكون سجد أربعا
~~في ركعتين فيحتاط فيسجد أولا أربع سجدات ثم يقعد؛ لأن صلاته قد تمت باعتبار
~~الوجه الأول ثم يصلي ركعة ثم يقعد؛ لأن صلاته قد تمت باعتبار الوجه الثاني
~~ثم يصلي ركعة أخرى لاحتمال الوجه الثالث، فإن ترك منها سبع
# PageV02P084
# سجدات فإنما أتى بثلاث سجدات، فإن كان أتى بها في ثلاث ركعات فعليه ثلاث
~~سجدات وركعة، وإن كان أتى بسجدتين في ركعة وسجدة في ركعة فعليه سجدة
~~وركعتان فيحتاط فيسجد ثلاث سجدات ثم يصلي ركعة ثم يقعد؛ لأن صلاته قد تمت
~~باعتبار الوجه الأول ثم يصلي ركعة أخرى لاحتمال الوجه الثاني فإن ترك منها
~~ثمان سجدات فإنما أتى بسجدتين، فإن كان أتى بهما في ركعتين فعليه سجدتان
~~وركعتان، وإن كان أتى بهما في ركعة فعليه ثلاث ركعات فيسجد أولا سجدتين ثم
~~يصلي ركعتين ثم يقعد؛ لأن صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول ثم يصلي ركعة
~~أخرى لاحتمال الوجه الثاني فإن ترك منها تسع سجدات فإنما أتى بسجدة واحدة
~~فيسجد سجدة ليتم ركعة ثم يصلي ركعة ثم يقعد، وهذه القعدة سنة ثم يصلي
~~ركعتين، ويقعد لختم صلاته، فإن ترك منها عشر سجدات فهذا قد ركع خمس ركوعات
~~ولم يسجد شيئا فيسجد سجدتين ثم يصلي ثلاث ركعات ويسجد للسهو، وكذلك الجواب
~~في العصر والعشاء.
# فإن صلى المغرب أربع ركعات فصلاته فاسدة؛ لأنه ms0436 لم يقعد في الركعة الثالثة
~~حتى صلى بعدها ركعة كاملة، فإن تذكر أنه ترك منها سجدة أو سجدتين أو ثلاثا
~~أو أربعا لم يرتفع الفساد لجواز أنه ترك من كل ركعة سجدة فلا يخرج من أن
~~يكون مصليا أربع ركعات، فإن تذكر أنه ترك منها خمس سجدات فقد ارتفع الفساد
~~بيقين؛ لأنه ما سجد إلا ثلاث سجدات فلا يتقيد بها إلا ثلاث ركعات فيتيقن
~~أنه غير مصل أربع ركعات، ثم إن كان أتى بثلاث سجدات في ثلاث ركعات فعليه
~~ثلاث سجدات، وإن كان أتى بسجدتين في ركعة وسجدة في ركعة فعليه سجدة وركعة
~~فيحتاط أولا فيسجد أولا ثلاث سجدات ثم يقعد؛ لأن صلاته قد تمت باعتبار
~~الوجه الأول، ثم يصلي ركعة أخرى لاحتمال الوجه الثاني، وإن تذكر أنه ترك
~~منها ست سجدات فهو ما أتى إلا بسجدتين فإن كان أتى بهما في ركعتين فعليه
~~سجدتان وركعة، وإن أتى بهما في ركعة فعليه ركعتان فيحتاط فيسجد سجدتين ثم
~~لا يقعد ولكنه يصلي ركعة ثم يقعد؛ لأن صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول ثم
~~يصلي ركعة أخرى لاحتمال الوجه الثاني، فإن تذكر أنه ترك منها سبع سجدات
~~فهذا ما سجد إلا سجدة واحدة فيسجد سجدة ليتم ركعة ثم يصلي ركعتين يقعد
~~بينهما، وهذه القعدة سنة وبعدها وهي قعدة الختم، وإن تذكر أنه ترك ثمان
~~سجدات فهذا ركع أربع ركوعات ولم يسجد شيئا فيسجد سجدتين ليتم ركعة ثم يصلي
~~ركعتين يقعد بينهما
# PageV02P085
# وهذه القعدة سنة وبعدهما وهي قعدة الختم.
# (قال) : رجل افتتح الصلاة خلف الإمام ثم نام حتى صلى الإمام أربع ركعات
~~وترك من كل ركعة سجدة وانتبه النائم فأحدث الإمام وقدمه قال: لا ينبغي له
~~أن يتقدم؛ لأن المقصود من الاستخلاف إتمام صلاة الإمام وغيره أقدر على هذا
~~الإتمام منه فإنه لاحق حين أدرك أول الصلاة فعليه أن يبدأ بالأول فالأول
~~فلهذا لا ينبغي له أن يتقدم فإن تقدم جاز؛ لأن صحة الاستخلاف تعتمد
~~المشاركة بينه وبين الإمام في الصلاة، وهذا شريكه ms0437 فيها فيبدأ فيصلي الأولى
~~ويسجد القوم معه؛ لأن عليهم قضاء هذه السجدة من هذه الركعة مع الإمام ثم
~~يقوم فيصلي ركعة بسجدة من غير أن يصلي القوم معه؛ لأنهم قد أدوا هذه الركعة
~~ثم يسجد تلك السجدة التي تركها الإمام من الركعة الثانية ويسجد القوم معه؛
~~لأن عليهم قضاء هذه السجدة من هذه الركعة مع الإمام ثم يقوم فيصلي الركعة
~~الثالثة بسجدة من غير أن يصلي القوم معه؛ لأنهم قد أدوا هذه الركعة ثم يسجد
~~السجدة الثانية من هذه الركعة ويسجد القوم معه؛ لأن عليهم قضاء هذه السجدة
~~من الركعة الثالثة مع الإمام ثم يقوم فيصلي الركعة الرابعة بسجدة من غير أن
~~يصلي القوم معه؛ لأنهم قد أدوا هذه الركعة ثم يسجد السجدة الثانية ويسجد
~~القوم معه؛ لأن عليهم قضاء هذه السجدة من هذه الركعة مع الإمام ثم يتشهد
~~ويسلم ويسجد للسهو ويسجد القوم معه؛ لأنه خليفة الإمام الأول وقد كان على
~~الأول سجود السهو فعليه أن يأتي به يقول في الكتاب: إنه تفسد عليه صلاته
~~قال: ولماذا تفسد؟ قلت: لأن الإمام يصير مرة للقوم إماما ومرة غير إمام،
~~وهذا قبيح.
# ولو كان هذا في ركعة استحسنت أن أجيزه فقد أشار إلى أن في هذه الواقعة
~~تفسد الصلاة في القياس؛ لأنه فيما يشتغل به من الإتمام ليس بإمام للقوم؛
~~لأنهم قد فرغوا منها فلم يبق لهم إمام في المسجد فتفسد صلاتهم وصلاة الإمام
~~الأول وصلاة الإمام الثاني؛ لأنه لاحق واللاحق في حكم المقتدي إلا أني
~~أستحسن في ركعة واحدة؛ لأنه لا يتكرر خروجه من حكم الإمامة وحرمة الصلاة
~~حرمة واحدة فللقوم أن ينتظروه حتى يصلي الركعة التي بقيت عليه ثم يسجد بهم
~~السجدة المتروكة، فأما إذا كان ذلك في أربع ركعات فصلاته وصلاتهم فاسدة؛
~~لأنه يقبح أن يتكرر خروجه من الإمامة في كل ركعة حين يشتغل بإتمام ما عليه
~~خاصة ثم عوده إلى الإمامة حيث انتهى إلى السجدة التي تركها الإمام من تلك
~~الركعة؛ فلهذا تفسد صلاتهم وعليه أن يستقبل ms0438 الصلاة بهم والله أعلم.
# PageV02P086
### | [باب نوادر الصلاة]
# بسم الله الرحمن الرحيم) (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة
~~وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله تعالى -: بني
~~مسائل أول الكتاب على ما بينا في كتاب الصلاة أن مراعاة الترتيب بين
~~الفوائت وبين فرض الوقت واجب إلا في حالة النسيان أو ضيق الوقت أو كثرة
~~الفوائت (وقال) : لو أن رجلا نسي الظهر فصلى من العصر ركعة في أول وقتها ثم
~~ذكر فإنه يقطع العصر ثم يصلي الظهر ثم يصلي العصر؛ لأنه لو كان ذاكرا للظهر
~~عند الشروع لم يصح شروعه في العصر في أول وقتها فإذا ذكرها قبل الفراغ من
~~العصر لا يمكنه إتمام العصر أيضا كالمتيمم إذا أبصر الماء قبل الفراغ من
~~الصلاة وفي قوله: يقطع العصر إشارة إلى أنه بمجرد تذكر الظهر لا يصير خارجا
~~من العصر على الإطلاق، وهذا لاختلاف العلماء واشتباه الآثار فيه، والسبيل
~~في العبادات الأخذ بالاحتياط وتمام الاحتياط في أن يقطع العصر قال: فإن مضى
~~في العصر لم يجزئه لانعدام شرط الجواز فإن مراعاة الترتيب بعد التذكر شرط
~~لجواز العصر ثم يجزئه عن التطوع في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - وهو
~~أظهر الروايتين عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - رواه الحسن وفي قول محمد
~~- رحمه الله تعالى -: لا يجزئه عن التطوع وهو رواية عن أبي حنيفة أيضا وهو
~~قول زفر - رحمه الله تعالى - بناء على ما بينا في كتاب الصلاة إن عند محمد
~~- رحمه الله تعالى - للصلاة جهة واحدة فإذا فسدت صار خارجا من الصلاة، وعند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى بفساد الجهة لا يفسد أصل الصلاة إذا
~~لم يكن ما اعترض منافيا لأصل الصلاة، وتذكر الظهر لا ينافي أصل الصلاة
~~وإنما يمنع أداء العصر فيفسد العصر ويبقى أصل الصلاة بمنزلة المكفر بالصوم
~~إذا أيسر في بعض اليوم، وعلى هذا لو افتتح العصر لأول وقتها وهو ذاكر للظهر
~~لم يجزئه عن العصر وعند محمد - رحمه الله تعالى - لا ms0439 يصير شارعا في الصلاة
~~حتى لو ضحك قهقهة لا يلزمه الوضوء وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - وهو
~~رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يصير شارعا في الصلاة وفرق بين أول
~~الوقت وبين آخر الوقت فقال عند ضيق الوقت: عليه أن يبدأ
# PageV02P087
# بفرض الوقت.
# ولو بدأ بالفائتة أجزأه إذا كان الوقت قابلا للفائتة، وعند سعة الوقت
~~عليه أن يبدأ بالفائتة.
# ولو بدأ بفرض الوقت لم يجزئه؛ لأن عند ضيق الوقت النهي عن البداءة
~~بالفائتة لم يكن لمعنى فيها بل لما فيه من تفويت فرض الوقت، ألا ترى أنه
~~كما ينهى عن البداءة بالفائتة ينهى عن الاشتغال بالتطوع، والنهي متى كان
~~لمعنى في غير المنهي عنه لا يكون مفسدا كالنهي عن الصلاة في الأرض
~~المغصوبة، وعند سعة الوقت النهي عن البداءة بفرض الوقت لمعنى فيها بدليل
~~أنه لا ينهى عن الاشتغال بالتطوع في هذه الحالة، والنهي متى كان لمعنى في
~~المنهي عنه كان مفسدا له.
# فإن افتتح العصر في آخر وقتها، وهو ناس للظهر فصلى منها ركعة ثم احمرت
~~الشمس ثم تذكر أن الظهر عليه فإنه يمضي في صلاته؛ لأن تذكر الظهر في هذا
~~الوقت لا يمنع افتتاح العصر فلا يمنع المضي فيها بطريق الأولى، وهذا؛ لأنه
~~لو قطعها، واشتغل بالظهر لم يجز له أداء الظهر ففيه تفويت الصلاتين عن
~~الوقت فكان تذكر الظهر وجودا وعدما بمنزلة (قال) : وهي تامة يعني من حيث
~~الجواز لا من حيث الاستحباب، فإن أداء العصر في هذا الوقت مكروه على ما قال
~~ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه -: ما أحب أن يكون لي صلاة حين تحمر الشمس
~~بفلسين، وإن كان قد افتتح العصر لأول وقتها، وهو ذاكر للظهر فصلى منها ركعة
~~ثم احمرت الشمس فإنه يقطع الصلاة؛ لأنه ما صح شروعه في العصر في أول وقتها
~~مع ذكره للظهر، والبناء على الفاسد غير ممكن فعليه أن يقطع صلاته ثم يستقبل
~~العصر، وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى؛ لأن عندهما صار
~~شارعا ms0440 في التطوع ولكن أداء التطوع بعدما احمرت الشمس منهي عنه وأداء عصر
~~اليوم مأمور به في هذا الوقت فعليه أن يقطع المنهي عنه ويشتغل بالمأمور به،
~~وعلى قول محمد - رحمه الله تعالى - هو غير شارع في الصلاة أصلا فعليه أن
~~يستقبل العصر، وإن افتتح العصر والشمس حمراء وهو ذاكر للظهر فإنه يجزئه؛
~~لأن هذه ساعة لا يجوز فيها أداء الظهر ولا غيرها من الصلاة سوى عصر اليوم
~~فعليه أن يشتغل بما يكون الوقت قابلا له؛ ولأن في تأخير العصر عن هذا الوقت
~~تفويتها؛ لأن تأخير العبادة المؤقتة عن وقتها يكون تفويتا لأدائها، وذلك لا
~~يجوز.
# ولو اشتغل بالفائتة كان متداركا لما فوت بتفويت مثله، وذلك لا يليق
~~بالحكمة فإن غربت الشمس، وهو في العصر فإنه يتمها، وطعن عيسى في هذا وقال:
~~الصحيح أنه يقطعها بعد غروب الشمس ثم يبدأ بالظهر ثم
# PageV02P088
# بالعصر؛ لأن ما بعد غروب الشمس الوقت قابل للظهر، والمعنى المسقط لمراعاة
~~الترتيب ضيق الوقت، وقد انعدم لغروب الشمس؛ لأن الوقت قد اتسع فهو بمنزلة
~~ما لو افتتح العصر في أول الوقت وهو ناس للظهر ثم تذكر، وقد بينا هناك أنه
~~يلزمه مراعاة الترتيب فكذلك في هذا الموضع، وهذا؛ لأن ما يعرض في خلال
~~الصلاة يجعل كالموجود عند افتتاحها كالمتيمم إذا وجد الماء أو العاري إذا
~~وجد الثوب وما ذكره عيسى - رحمه الله تعالى - فهو القياس، ولكن محمدا -
~~رحمه الله تعالى - استحسن فقال: لو قطع صلاته بعد غروب الشمس كان مؤديا
~~جميع العصر في غير وقتها.
# ولو أتمها كان مؤديا بعض العصر في وقتها، وكما سقط مراعاة الترتيب لحاجته
~~إلى أداء جميع العصر في وقتها يسقط مراعاة الترتيب لحاجته إلى أداء بعض
~~العصر في وقتها يوضحه أنه بالابتداء كان مأمورا بالشروع في العصر، وإن كان
~~يعلم يقينا أن الشمس تغرب قبل فراغه منها.
# ولو كان هذا المعنى مانعا له من إتمام العصر لكان تيقنه به عند الشروع
~~مانعا له من افتتاح العصر، وأحد لا يقول إنه لا يفتتح العصر ms0441 عند ضيق الوقت،
~~وإن كان يعلم أن الشمس تغرب قبل الفراغ منها يوضحه أن عند ضيق الوقت قد سقط
~~عنه مراعاة الترتيب في هذه الصلاة وبعدما سقط الترتيب في صلاة لا يعود في
~~تلك الصلاة بخلاف حالة النسيان فهناك الترتيب غير ساقط عنه، ولكنه يعذر
~~بالجهل فإذا زال العذر قبل الفراغ من الصلاة بقي عليه مراعاة الترتيب كما
~~كان.
# (قال) : فإن كان افتتح العصر بعدما غربت الشمس، وهو ذاكر للظهر فإنه
~~يقطعها، ويصلي الظهر ثم العصر ثم المغرب؛ لأن الوقت واسع، وقد صارت العصر
~~فائتة كالظهر فعليه مراعاة الترتيب بينهما وبين فرض الوقت، وإن كان ناسيا
~~للظهر حين افتتح العصر بعد غروب الشمس فلما صلى منها ركعة ذكر أن الظهر
~~عليه فإنه يفسد عصره ويصلي الظهر؛ لأن التذكر في هذا الوقت يمنعه من افتتاح
~~العصر فيمنعه من إتمامها أيضا، وهذا؛ لأن الترتيب غير ساقط عنه ولكنه يعذر
~~للنسيان فإذا زال العذر في خلال الصلاة صار كأن لم يكن.
# وإن افتتح العصر في أول وقتها، وهو ناس للظهر فلما صلى منها ركعة احمرت
~~الشمس ثم ذكر أن الظهر عليه فإنه يمضي فيها؛ لأن شروعه في العصر قد صح في
~~الابتداء لكونه ناسيا للظهر، وإنما تذكر بعدما احمرت الشمس، ومراعاة
~~الترتيب ساقط عنه في هذه الحالة فكان تذكره وجودا وعدما بمنزلة يوضحه أنه
~~لو قطع صلاته حين تذكر لكان يستقبل العصر، ولا فائدة في أن يقطع عصرا صح
~~شروعه فيه ثم يستقبلها
# PageV02P089
# بخلاف ما إذا كان ذاكرا للظهر حين افتتحها؛ لأن هناك ما صح شروعه في
~~العصر فهو إنما يقطع التطوع ليشتغل بأداء العصر في وقتها، وذلك مفيد ثم
~~الحاصل أنه إن أمكنه أداء الظهر والعصر قبل تغير الشمس فعليه مراعاة
~~الترتيب، وإن كان لا يمكنه أداء الصلاتين قبل غروب الشمس فعليه أداء العصر،
~~وإن كان يمكنه أداء الظهر قبل تغير الشمس، ويقع العصر كله أو بعضه بعد تغير
~~الشمس فعليه مراعاة الترتيب إلا على قول الحسن بن زياد - رحمه الله تعالى ms0442 -
~~فإن عنده ما بعد تغير الشمس ليس بوقت للعصر، وقد بينا هذا في كتاب الصلاة
~~وبينا الاختلاف في أن المعتبر تغير الضوء أم تغير القرص، ويحكى عن أبي جعفر
~~الهندواني - رحمه الله تعالى - أنه كان يقول في هذا الفصل على قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى: يلزمه مراعاة الترتيب وعند محمد - رحمه
~~الله تعالى - لا يلزمه؛ لأن ما بعد تغير الشمس، وإن كان وقتا للعصر ولكن
~~تأخير العصر إليه مكروه، وعلى أصل محمد - رحمه الله تعالى - معنى الكراهة
~~يسقط مراعاة الترتيب كما أن معنى تفويت الوقت يسقط ذلك بيانه في مصلي
~~الجمعة إذا تذكر الفجر وكان بحيث لو اشتغل بالفجر تفوته الجمعة ولا يفوته
~~الوقت عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى يلزمه مراعاة الترتيب،
~~وعند محمد - رحمه الله تعالى - لا يلزمه ولكن يتم الجمعة؛ لأن ترك الجمعة
~~للصحيح المقيم في المصر مكروه فينزل ذلك منزلة خوف فوات الوقت في سقوط
~~مراعاة الترتيب فهذا مثله (قال) - رضي الله عنه -: وأكثر مشايخنا على أنه
~~يلزمه مراعاة الترتيب ههنا عند علمائنا الثلاثة، والفرق لمحمد - رحمه الله
~~- أن الجمعة أقوى من الفجر فإنها أدعى للشرائط ولهذا لو صلى الظهر ثم أدرك
~~الجمعة كان فرضه الجمعة فالأضعف لا يكون مفسدا للأقوى وخوف فوات الأقوى
~~يمنعه من الاشتغال بالأدنى، وههنا الظهر والعصر يستويان في القوة فلا يسقط
~~عنه مراعاة الترتيب إلا بخوف فوات الوقت.
# (رجل) توضأ بالنبيذ، وصلى ثم أصاب الماء في الوقت فصلاته تامة في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن من أصله أن نبيذ التمر طهور في حال عدم
~~الماء وهو بدل عن الماء فإذا قدر على الأصل بعد حصول المقصود بالبدل فلا
~~يلزمه الإعادة كالمتيمم إذا وجد الماء بعد الفراغ من الصلاة والمكفر بالصوم
~~إذا أيسر بعد الفراغ من التكفير بالصوم، فإن قيل: الوقت باق فينبغي أن يجعل
~~وجود الماء في آخر الوقت كوجوده في أول الوقت قلنا: وجوب استعمال الماء
~~عليه لأجل الصلاة لا لأجل الوقت، وما ms0443 وجد الماء إلا بعد الفراغ من الصلاة،
~~وكذا المكفر بالصوم
# PageV02P090
# إذا أيسر بعد الفراغ من التكفير بالصوم فلا يعتبر وجوده في هذه الصلاة،
~~وإنما يعتبر في صلاة أخرى فعليه أن يتوضأ لصلاة أخرى.
# رجل فاتته ركعة من الظهر مع الإمام فلما رفع الإمام رأسه من السجدة
~~الأخيرة قام الرجل ولم يقعد معه فإن كان قرأ بعدما قعد الإمام قدر التشهد
~~مقدار ما يتأدى به فرض القراءة جازت صلاته، وإلا لم تجزئه؛ لأن قيامه
~~وقراءته غير معتد به ما لم يقعد الإمام قدر التشهد لمعنيين: أحدهما أنه
~~مقتد ما لم يفرغ الإمام من التشهد؛ لأنه كان شريك الإمام مقتديا به فلا
~~يجوز أن يخرج من الاقتداء إلا في وقت لو خرج الإمام فيه من الصلاة جازت
~~صلاته، وما لم يقعد الإمام مقدار التشهد لو خرج من الصلاة لم تجزئه صلاته
~~فكذلك لا يخرج هو من الاقتداء، ولا يعتد بقراءة المقتدي؛ ولأن العود إلى
~~القعود مع الإمام مستحق عليه ما لم يفرغ من التشهد فيجعل هو في الحكم
~~كالقاعد، وإن كان قائما في الصورة فإذا ركع قبل فراغ الإمام من التشهد
~~فكأنه ترك القيام والقراءة في هذه الركعة فلا تجزئه صلاته، وإن قرأ بعدما
~~قعد الإمام قدر التشهد مقدار ما يتأدى به فرض القراءة جازت صلاته بمنزلة ما
~~لو قام في هذه الحالة، فإن قيل القعدة الأخيرة ركن، وقد تركها فينبغي أن
~~تفسد صلاته قلنا: هذه القعدة في حقه ليست هي القعدة الأخيرة وإنما تلزمه
~~لمتابعة الإمام فإن القعدة الأخيرة ما يكون ختم الصلاة بها، وذلك بعد فراغه
~~من القضاء، وقد أتى بها، وإن كان أدرك مع الإمام ركعة من الظهر والمسألة
~~بحالها قال: إن كان قرأ بعد فراغ الإمام من التشهد شيئا قليلا أو كثيرا
~~أجزأته صلاته إن قرأ في الثالثة والرابعة، وإن كان لم يقرأ بعد قعود الإمام
~~مقدار التشهد شيئا استقبل الصلاة ولم يرد حقيقة القراءة وإنما أراد القيام
~~فكني بالقراءة عنه؛ لأن القيام محل القراءة والحاصل أنه إن ms0444 بقي قائما بعد
~~فراغ الإمام من التشهد جازت صلاته؛ لأن القيام ركن في كل ركعة، وفرض
~~القراءة ركن في ركعتين، وفرض القيام يتأدى بأدنى ما يتناوله الاسم، وقد
~~بينا أنه لا يعتبر قيامه ما لم يفرغ الإمام من التشهد فإذا بقي قائما بعد
~~فراغ الإمام فقد وجد فرض القيام في هذه الركعة، وقد قرأ في الركعتين بعدها
~~فتتم صلاته، وإن كان ركع قبل أن يقعد الإمام قدر التشهد لم تجزئه صلاته
~~لانعدام القيام المعتد به في هذه الركعة.
# وإن افتتح الصلاة قاعدا مع الإمام من غير عذر وصلى معه حتى فرغ الإمام لم
~~تجز صلاته؛ لأن القيام ركن، وأما قوله تعالى {الذين يذكرون الله قياما
~~وقعودا} [آل عمران: 191] الآية فالمراد بيان أحوال المصلي بحسب الإمكان.
# قال الله تعالى {وقوموا لله قانتين} [البقرة: 238] ، وكذلك
# PageV02P091
# إن افتتحها قائما ثم قعد من غير عذر فجعل يركع ويسجد، وهو قاعد لم تجزئه
~~صلاته، وإن كان حين قعد من غير عذر بعدما افتتحها قائما جعل يومئ للركوع
~~والسجود فعليه أن يقوم ويتبع الإمام في صلاته، وهي تامة بخلاف الأول،
~~والفرق من وجهين: أحدهما: أن ركوعه وسجوده على الأرض، وهو قاعد يتأدى به
~~التطوع في حال الاختيار فإذا لم يجزئ ما أدى عن الفرض كان نفلا واشتغاله
~~بأداء النفل قبل إكمال الفرض مفسد للفرض فعليه استقبال الصلاة، وأما
~~الإيماء في غير حالة العذر فلا يجوز أداء التطوع به كما لا يجوز أداء الفرض
~~فلم يكن هو مؤديا للنفل، ولكنه مؤخر أداء الأركان بعدما صح اقتداؤه بالإمام
~~فعليه أن يقوم ويؤدي أركان الصلاة، ويكون مسيئا لمخالفته الإمام بالتأخير،
~~والثاني أن الركوع والسجود عمل كثير، وهو ليس من عمل صلاته؛ لأنه غير
~~معذور، واشتغاله بعمل كثير ليس من أعمال صلاته يكون مفسدا لصلاته، فأما
~~الإيماء فليس بعمل، وهو يسير فالاشتغال به لا يكون قطعا لصلاته كالالتفات
~~فلهذا يقوم ويبني على صلاته
# . ولو ظن القوم أن الإمام قد كبر، ولم يكن فعل فكبروا ثم قهقه بعض القوم
~~فلا وضوء ms0445 عليهم؛ لأنه لم يصح شروعهم في الصلاة قبل الإمام فضحكهم لم يصادف
~~حرمة الصلاة، وقد ذكر في كتاب الصلاة أنه لو كبر قبل الإمام ثم كبر الإمام
~~ثم كبر الرجل يكون شارعا في صلاة الإمام ويكون تكبيره هذا قطعا لما كان فيه
~~وشروعا في صلاة الإمام فهذا يدل على أنه شارع في الصلاة بالتكبير قبل
~~الإمام فمن أصحابنا من يقول: موضوع المسألة هناك أنه نوى أصل الصلاة، ونوى
~~الاقتداء بالإمام فصحت نية أصل الصلاة، ولم تصح نية الاقتداء فيكون شارعا
~~في صلاة نفسه، وموضوع المسألة ههنا أنه نوى صلاة الإمام، ولم تصح نيته هذا
~~حين لم يكبر الإمام فلا يصير شارعا في الصلاة، والأصح أن ما أجاب به في
~~كتاب الصلاة قول أبي يوسف، وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى؛ لأن بفساد الجهة عندهما لا يفسد أصل الصلاة فكذلك في الابتداء، وإذا
~~لم تصح نية الجهة تبقى نية أصل الصلاة فيصير شارعا في صلاة نفسه، وعلى قول
~~محمد - رحمه الله تعالى - بفساد الجهة يفسد أصل الصلاة فكذلك ببطلان نية
~~الجهة ههنا تبطل نية الصلاة هنا فلا يصير شارعا فيها بالتكبير قبل الإمام
~~من غير نية
# ولو أن إماما صلى بقوم وسلم من أحد الجانبين فضحك بعض من خلفه أو ضحك
~~الإمام بنفسه قبل أن يسلم من الجانب الأيسر فصلاته تامة ولا وضوء عليه، أما
~~الإمام
# PageV02P092
# إذا ضحك؛ فلأنه بالتسليمة الواحدة صار خارجا من الصلاة لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «وتحليلها التسليم» ، وقد وجد وتسليمه من الجانب الآخر
~~للتحرز عن الجفاء ولتعميم جميع القوم بالسلام فلا يتوقف خروجه من الصلاة
~~على وجوده، وإذا صار خارجا بالتسليمة الواحدة فضحكه لم يصادف حرمة الصلاة.
# وأما المقتدي إذا ضحك في هذه الحالة؛ فلأنه تبع للإمام، وثبوت الحكم في
~~التبع ثبوته في المتبوع، وكما أنه في حق الإمام السلام من الجانب الأيسر
~~تبع فلا يتوقف الخروج من الصلاة عليه، فكذلك السلام في حق المقتدي تبع فلا
~~يتوقف خروجه من الصلاة عليه، وقيل: هذا ms0446 قول محمد، وأما عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى فالمقتدي إنما يصير خارجا من الصلاة بسلام نفسه،
~~وإذا ضحك قبل أن يسلم كان عليه الوضوء؛ لأن كل ذكر يكون المقتدي فيه تبعا
~~لإمامه لم يأت به المقتدي أصلا كالقراءة؛ ولأن التحليل معتبر بالتحريم فكما
~~لا يصير المقتدي شارعا بتكبير الإمام لا يصير خارجا من الصلاة بتسليم
~~الإمام ومحمد - رحمه الله تعالى - يقول: هو تبع للإمام في الصلاة فلو بقي
~~بعد خروج الإمام في حرمة الصلاة بقي مقصودا وفيما يكون هو تبعا لا يكون
~~مقصودا (قال) : - رضي الله تعالى عنه - وكان شيخنا الإمام - رحمه الله -
~~يقول بهذه المسألة يتبين جهل بعض الناس ممن يشتغل بالدعوات بعد تسليم
~~الإمام فإن الأولى أن يسلم مع الإمام ثم يشتغل بالدعوات ليكون خروجه بسلام
~~نفسه؛ لأنه إذا أخر صار خارجا بسلام الإمام يعنى عند محمد - رحمه الله
~~تعالى - وعلى ما ذكر في الكتاب من الجواب مطلقا يكون خارجا على قول الكل
~~فإن الجواب مطلق في الكتاب أنه يصير خارجا بسلام الإمام لا بسلام نفسه فلا
~~تكون دعواته في حرمة الصلاة، وقد بينا في كتاب الصلاة أن الأولى عند أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - أن يكبر مع الإمام وكذلك يأتي بسائر الأفعال معه،
~~وفي التسليم روايتان: إحداهما أنه يسلم مع الإمام؛ لأنه شريك الإمام
~~والمشاركة تقتضي المقارنة وعندهما الأولى أن يكبر عقيب تكبير الإمام، وكذلك
~~سائر الأفعال؛ لأنه تبع لإمامه، وعلى هذا لو كان الإمام حين سلم عن يمينه
~~اقتدى به رجل لم يكن داخلا معه في الصلاة؛ لأنه بالتسليمة الواحدة صار
~~خارجا منها فكيف يقتدي به غيره بعد خروجه من الصلاة
### | [نام المقتدي فلم يتشهد حتى سلم الإمام]
# ولو نام المقتدي فلم يتشهد حتى سلم الإمام فإنه لا يصير خارجا بسلام
~~الإمام ههنا ولكن ينبغي له أن يتشهد ثم يسلم؛ لأنه قد بقي عليه واجب من
~~واجبات الصلاة وإنما يصير خارجا بسلام الإمام إذا لم يبق عليه شيء من
~~واجبات الصلاة، فأما مع ms0447
# PageV02P093
# بقاء شيء من أعمال الصلاة عليه فلا يصير خارجا بسلام الإمام كاللاحق
~~والمسبوق فإن ضحك الرجل النائم في هذه الحالة كانت صلاته تامة؛ لأنه لم يبق
~~عليه شيء من أركانها وقراءة التشهد واجبة وليست بركن ولكن عليه الوضوء
~~لصلاة أخرى؛ لأن ضحكه لاقى حرمة الصلاة فيكون حدثا إلا على قول زفر - رحمه
~~الله تعالى - فإنه يقول: الضحك متى لم يوجب إعادة الصلاة لا يوجب إعادة
~~الوضوء
# وإن سلم هذا النائم عمدا كانت صلاته تامة؛ لأنه لم يبق عليه شيء من
~~أركانها، وإن سلم ساهيا فعليه أن يتشهد ثم يسلم؛ لأنه قد بقي عليه واجب من
~~واجبات صلاته فلا يصير خارجا بسلامه ساهيا كمن سلم ساهيا وعليه سجود
~~التلاوة.
# ولو أدرك الإمام في الركوع فكبر ثم انحط يركع فرفع الإمام رأسه قبل أن
~~يركع ثم ركع الرجل لم يجزئ عندنا وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - يجزئه
~~وهو قول ابن أبي ليلى؛ لأن حالة الركوع كحالة القيام فإن القائم إنما يفارق
~~القاعد في النصف الأسفل؛ لأن النصف الأسفل من القاعد منثن ومن القائم مستو
~~فأما النصف الأعلى فيهما سواء والراكع كالقائم في استواء النصف الأسفل منه؛
~~ولهذا يجعل مدركا للركعة إذا أدرك الركوع مع الإمام فيكون اقتداؤه بالإمام،
~~وهو راكع بمنزلة اقتدائه بالإمام قبل أن يركع.
# ولو كبر قبل أن يركع الإمام، ولم يتابعه في الركوع حتى رفع رأسه منه جازت
~~صلاته فكذلك ههنا. ولكنا نستدل بحديث أبي بكر - رضي الله عنه - حيث كبر
~~وركع عند باب المسجد ثم دب راكعا حتى التحق بالصف فلو لم تكن مشاركته مع
~~الإمام في الركوع شرطا للإدراك لما فعل هكذا؛ ولأن القيام ركن في كل ركعة
~~فلا يصير مدركا للركعة إلا بمشاركة الإمام في حقيقة القيام أو فيما هو مشبه
~~بالقيام، وهو الركوع، ولم يوجد ذلك حين رفع الإمام رأسه قبل أن يركع هو
~~فكان هذا، وما لو أدركه في السجود سواء بخلاف ما إذا أدركه في حالة القيام؛
~~لأن هناك قد وجدت المشاركة ms0448 بينهما في حقيقة القيام
# . ولو انتهى إلى الإمام، وهو ساجد فكبر ثم رفع الإمام رأسه وسجد السجدة
~~الثانية، ولم يسجد هذا الرجل معه واحدة من السجدتين فعليه أن يتبعه في
~~السجدة الثانية دون الأولى؛ لأن هاتين السجدتين لا يحتسب بهما من صلاته
~~لعدم شرطه، وهو تقدم الركوع فإن الركوع افتتاح السجود، ولم يوجد في حقه،
~~وإنما يأتي بهما لمتابعة الإمام فإنما يلزمه المتابعة فيما أتى به الإمام
~~بعدما صار هو مقتديا به، وقد سجد الإمام السجدة الأولى قبل أن يصير هو
~~مقتديا به فلا تلزمه بذلك السجدة للمتابعة، وسجد السجدة الثانية بعدما صار
~~هو مقتديا
# PageV02P094
# به فعليه أن يأتي بها ما لم يركع الإمام الركعة الأخرى ويسجد فإذا فعل
~~ذلك فحينئذ لا يشتغل بها وإنما يشتغل بما هو الأهم، وهو الركوع، وسجدة
~~الركعة الثانية؛ لأنها محسوبة من صلاته.
# . (قال) : رجل رفع رأسه من السجود قبل الإمام ثم عاد فإن نوى عند عوده
~~السجدة الأولى أو متابعة الإمام أو لم يكن له نية فهو عائد في السجدة
~~الأولى؛ لأن ذلك مستحق عليه، وكذلك لو نوى السجدة الثانية ومتابعة الإمام؛
~~لأن متابعة الإمام تكون فيما فيه الإمام، وهي السجدة الأولى فصار ناويا
~~لهما، والجمع بينهما غير متأت فتلغو نيته ويصير كأنه لم تحضره النية.
# ولو نوى السجدة الثانية خاصة فلم يزل ساجدا حتى رفع الإمام رأسه وسجد
~~السجدة الثانية فذلك يجزئه عن السجدة الثانية؛ لأنه سجد للثانية في وقت لو
~~سجدها إمامه جاز، وقد وقعت المشاركة بينه وبين الإمام في آخرها حين أدركه
~~فيها فهو كما لو وقعت المشاركة بينه وبين الإمام في أولها بأن سجد الثانية
~~مع الإمام، وإن رفع الإمام رأسه وسجد الثانية ثم رفع المقتدي رأسه فظن أن
~~الإمام في السجدة الأولى فسجد ينوي الأولى أو متابعة الإمام أو الثانية أو
~~لم يكن له نية فسجوده هذه هي الثانية؛ لأن السجدة الأولى قد تمت حين رفع
~~رأسه منها، وجاء أوان السجدة الثانية فعلى أي نية أتى بها كانت هي ms0449 الثانية
# ولو أن قارئا اقتدى بأمي ثم قهقه لم يكن عليه وضوء؛ لأن على إحدى
~~الطريقتين، وإن صار شارعا في الصلاة لكن تفسد صلاته إذا جاء أوان القراءة؛
~~لأن الإمام يتحمل عنه فرض القراءة فإذا عجز عن إيفائه فسدت صلاتهما فهذا
~~الضحك منه في صلاة لا ركوع فيها ولا سجود فهو كالضحك في صلاة الجنازة،
~~وكذلك لو افتتحها خلف أخرس أو صبي أو مجنون أو مريض يومئ؛ لأن هؤلاء لا
~~يصلحون للإمامة فلا يصير شارعا في الصلاة إذا اقتدى بهم
# ولو أن غلاما صلى العشاء الآخرة ثم نام فاحتلم وانتبه قبل أن يذهب وقت
~~العشاء فعليه أن يعيدها عندنا، وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - ليس
~~عليه أن يعيدها؛ لأن وقت الصلاة في حكم حالة واحدة فالمؤدى في أول الوقت
~~بمنزلة المؤدى في آخر الوقت على معنى أن ما أداه في أول الوقت كان موقوفا
~~فإذا تحققت الفريضة في آخر الوقت وقع المؤدى عن الفرض بمنزلة ما لو عجل
~~الزكاة ثم تم الحول، ووجبت عليه الزكاة ولكنا نقول: المؤدى وقع نفلا؛ لأنه
~~لم يكن أهلا للفرض حين أدى فإن الأهلية للفرض باعتبار الخطاب، والصبي غير
~~مخاطب ثم لما بلغ في آخر الوقت لزمه أداء الفرض، والنفل لا يقوم مقام
~~الفرض، والقول
# PageV02P095
# بالتوقف ينبني على الأهلية للفرض، وهو ليس بأهل له بخلاف الذي عجل
~~الزكاة؛ لأنه أهل للفرض، وإنما أدى بعد كمال سبب الوجوب، وهذه هي المسألة
~~التي سمعها محمد - رحمه الله تعالى - من أبي حنيفة - رضي الله عنه - أولا
~~على ما يحكي عنه أنه كان من أولاد بعض الأغنياء فمر يوما ببني حرام ووقف
~~عند باب المسجد يسمع كلام أبي حنيفة - رضي الله عنه - كما يفعله الصبيان،
~~وكان هو يعلم أصحابه هذه المسألة وكان محمد - رحمه الله تعالى - قد ابتلي
~~بها في تلك الليلة فدخل المسجد وأعاد العشاء فدعاه أبو حنيفة - رضي الله
~~عنه - وقال ما هذه الصلاة التي صليتها فأخبره بما ابتلي به فقال يا غلام:
~~الزم مجلسنا فإنك ms0450 تفلح فتفرس فيه خيرا حين رآه عمل بما تعلم من ساعته.
# ولو لم ينتبه حتى طلع الفجر الثاني فقد قال بعض مشايخنا: لا قضاء عليه؛
~~لأنه لم يصر مخاطبا في وقت العشاء فإنه كان في أول الوقت صبيا وفي آخر
~~الوقت نائما والنوم يمنع توجه الخطاب عليه ابتداء، واستدلوا بظاهر لفظ
~~الكتاب فإنه شرط الانتباه قبل ذهاب الوقت، والأصح أنه يلزمه القضاء؛ لأن
~~النوم يمنع توجه خطاب الأداء، ولكن لا يمنع الوجوب ألا ترى أن من بقي نائما
~~وقت صلاة أو صلاتين كان عليه القضاء إذا انتبه، وقد جعل النائم كالمنتبه في
~~بعض الأحكام خصوصا على أصل أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فيلزمه القضاء
~~إذا علم أنه احتلم قبل طلوع الفجر، وإن لم يعلم ذلك بأن انتبه في آخر وقت
~~الفجر، وهو يتذكر الاحتلام، ويرى الأثر ولا يدري متى احتلم فحينئذ لا يلزمه
~~قضاء العشاء؛ لأن الاحتلام حادث فإنما يحال حدوثه على أقرب الأوقات
# ولو أن مسلما صلى الظهر ثم ارتد - والعياذ بالله تعالى - ثم أسلم في وقت
~~الظهر كان عليه أن يعيدها عندنا خلافا للشافعي - رضي الله عنه - وهو بناء
~~على الأصل الذي بينا في كتاب الصلاة أن عنده مجرد الردة لا يحبط عمله ما لم
~~يمت عليها قال الله تعالى: {ومن يرتدد منكم عن دينه فيمت وهو كافر}
~~[البقرة: 217] الآية، وعندنا بنفس الردة قد حبط عمله قال الله تعالى {ومن
~~يكفر بالإيمان فقد حبط عمله} [المائدة: 5] والتحق بالكافر الأصلي الذي أسلم
~~الآن فيلزمه فرض الوقت؛ لأنه أدرك جزءا منه وعلى هذا الأصل لو حج حجة
~~الإسلام ثم ارتد ثم أسلم فعليه حجة الإسلام عندنا وعند الشافعي - رضي الله
~~عنه - لا يلزمه ذلك
# ولو صلى الظهر في منزله ثم جاء، وهو ناس أنه قد صلى فدخل مع الإمام ينوي
~~الظهر ثم ذكر أنه قد صلاها فأفسدها لم يكن عليه قضاؤها إلا على قول زفر -
~~رحمه الله تعالى -؛ لأنه شرع فيها على ظن أنها عليه فإن رعف الإمام واستخلف
~~هذا ms0451 الرجل فصلاتهم جميعا فاسدة؛ لأنه متنفل
# PageV02P096
# فلا يصلح أن يكون إماما للمفترض واشتغال الإمام باستخلاف من لا يصلح أن
~~يكون خليفة له يكون مفسدا لصلاته ثم تفسد صلاة القوم بفساد صلاة الإمام
# ولو أن الإمام قرأ في الأوليين من الظهر ثم أحدث فاستخلف أميا فسدت
~~صلاتهم إلا على قول زفر والحسن بن زياد رحمهما الله تعالى قالا؛ لأن فرض
~~القراءة في الأوليين، وقد أداه الإمام وليس في الأخريين قراءة والأمي
~~والقارئ فيهما سواء ولكنا نقول: القراءة فرض للصلاة تؤدى في محل مخصوص قال
~~- عليه الصلاة والسلام - «لا صلاة إلا بقراءة» وهذه الصلاة افتتحها القارئ،
~~والأمي لا يصلح للإمامة فيها، واشتغال الإمام باستخلاف من لا يصلح أن يكون
~~خليفة له يكون مفسدا لصلاته
# ولو أن رجلا قال لله علي أن أصلي ركعتين فصلاهما عند زوال الشمس لم
~~تجزئه؛ لأنه بمطلق النذر يلزمه الصلاة بصفة الكمال والمؤدى في الأوقات
~~المكروهة ناقص؛ ولأن بالنذر يلزم أداء صحيح والمؤدى في الأوقات المكروهة
~~يكون فاسدا لما فيه من ارتكاب النهي فلا يحصل الوفاء بها
# ولو نسي صلاة في أيام التشريق فذكرها بعد أيام التشريق فقضاها لم يكبر
~~عقيبها، وهذه أربع فصول بيناها في الصلاة: أحدها هذه، والثانية ما إذا نسي
~~صلاة في غير أيام التشريق ثم قضاها في أيام التشريق، والثالثة ما إذا نسيها
~~في أيام التشريق وقضاها في أيام التشريق من قابل، وفي هذه الفصول لا يكبر؛
~~لأن التكبير مؤقت بوقت مخصوص فلا يقضي بعد مضي ذلك الوقت كصلاة الجمعة ورمي
~~الجمار، وهذا؛ لأن ما يكون سنة في وقته يكون بدعة في غير وقته، وإذا كان
~~يقضي في أيام التشريق صلاة نسيها قبله فالقضاء بصفة الأداء، وأما إذا نسيها
~~في أيام التشريق، وقضى في أيام التشريق في تلك السنة كبر عقيبها عندهما
~~المنفرد والجماعة فيه سواء وعند أبي حنيفة - رضي الله عنه - إذا كانوا
~~جماعة كبروا؛ لأن وقت التكبير باق والقضاء بصفة الأداء فهو نظير رمي الجمار
~~إذا تركها في اليوم الأول والثاني يقضيها ms0452 في اليوم الثالث
# ولو صلى الوتر في منزله ثم جاء إلى قوم في شهر رمضان يصلون الوتر وهو يرى
~~أنهم في التطوع فدخل في صلاتهم ثم قطع حيث علم أنهم في الوتر فعليه قضاء
~~أربع ركعات؛ لأنه بالشروع التزم صلاة الإمام، وصلاة الإمام ثلاث ركعات ومن
~~التزم ثلاث ركعات يلزمه أربع ركعات كمن نذر أن يصلي ثلاث ركعات، وهذا؛ لأن
~~مبنى التطوع على الشفع دون
# PageV02P097
# الوتر والشفع الواحد لا يتجزأ فالتزام بعضه التزام لكله
# وإن دخل يريد الوتر ولم يكن أوتر، وقد فاتته ركعتان مع الإمام، وهو في
~~الركعة الأخيرة فأوتر معهم أو أدركهم ركوعا فركع معهم ثم قام فقضاهما فليس
~~عليه أن يقنت فيما يقضي قال؛ لأنه يقضي أول صلاته، وقد بينا هذا الأصل في
~~كتاب الصلاة أنه في حكم القنوت يجعل ما أدرك مع الإمام آخر صلاته؛ لأن
~~القنوت لم يشرع مكررا في وتر واحد فلو جعلنا ما أتى به مع الإمام أول صلاته
~~كأن يقنت فيما يقضي فيؤدي إلى تكرار القنوت وكذلك إن أدركهم في الركوع؛
~~لأنه مدرك لهذه الركعة وهي محل للقنوت فيجعل إدراكه محل القنوت مع الإمام
~~بمنزلة قنوته مع الإمام
# رجل افتتح المغرب فصلى منها ركعة ثم ظن أنه لم يكن افتتح الصلاة فجدد
~~التكبير وصلى ثلاث ركعات مستقبلات قال: يجزئه؛ لأنه بقي في صلاته الأولى؛
~~لأنه نوى إيجاد الموجود ونية الإيجاد في الموجود لغو فلما صلى ركعتين فقد
~~تمت فريضته ثم كانت الركعة الثالثة نفلا له؛ لأنه اشتغل بها بعد إكمال
~~الفريضة.
# ولو كان صلى ركعتين، والمسألة بحالها لم تجز صلاته؛ لأنه بقي بعد تجديد
~~التكبير في صلاته الأولى فلما صلى ركعة كان عليه أن يقعد ولم يفعل حتى صلى
~~ركعة أخرى فكان قد اشتغل بالنفل قبل إكمال الفريضة، وذلك مفسد لصلاته
# ولو اقتدى بالإمام في المغرب بنية التطوع فصلى منها ركعة وفاتته ركعتان
~~ثم رعف فانطلق فتوضأ، وقد أدرك أول الركعة يعني نام خلف الإمام حتى صلى
~~ركعتين ثم أحدث فتوضأ ثم ms0453 جاء، وقد فرغ الإمام فعليه أن يصلي ركعة بغير
~~قراءة، ويقعد ثم يصلي ركعة بغير قراءة ويقعد؛ لأنه لاحق في هاتين الركعتين
~~فيصليهما بغير قراءة ثم يصلي ركعة بقراءة ويقعد؛ لأنه ليس بتبع للإمام في
~~الركعة الرابعة فإنها لم تكن على إمامه ولكنها نفل مقصود في حقه فعليه أن
~~يصليها بقراءة وفيما كان تبعا للإمام عليه أن يؤديه كما أداه الإمام، ولهذا
~~قلنا يقعد في الثالثة كما قعد الإمام
# رجل افتتح الصلاة مع الإمام فنام خلفه حتى فرغ الإمام ثم انتبه، وقد كان
~~الإمام ترك سجدة من الركعة الأولى فقضاها في الثانية ولم يقعد في الثانية
~~مقدار التشهد ساهيا ثم علم الرجل كيف صنع الإمام قال: يتبعه ويصلي بغير
~~قراءة؛ لأنه قد أدرك أول الصلاة مع الإمام والتزم الاقتداء به فكان هو
~~مقتديا بالإمام فيما يأتي به، وليس على المقتدي قراءة، ويسجد في موضعها من
~~الركعة الأولى؛ لأن الإمام قضى تلك السجدة فالتحقت بمحلها، وصار كأنه أداها
~~في موضعها، ولا يقعد
# PageV02P098
# مقدار التشهد في الركعة الثانية عندنا، وقال زفر - رحمه الله تعالى -:
~~يقعد؛ لأن الإمام لما استتم قائما إنما لم يعد إلى القعود لما فيه من ترك
~~الفريضة لأداء السنة، وذلك المعنى غير موجود في حق هذا الرجل فعليه أن يأتي
~~بالقعدة كما كان ذلك على الإمام قبل أن يقوم إلى الثالثة وقاس بالسجدة فإنه
~~يأتي بها في موضعها كما كان على الإمام أن يأتي بها، ولكنا نقول: هو في
~~الحكم كأنه خلف الإمام ومن كان خلف الإمام تسقط عنه القعدة الأولى بسقوطها
~~عن الإمام ألا ترى أن الإمام لو قام إلى الثالثة ساهيا، ولم يقم القوم كان
~~عليهم أن يتبعوه، ولا يأتون بتلك القعدة فكذلك هذا الرجل، وبه فارق السجدة
~~فإن تلك السجدة ما سقطت عن الإمام بالترك، ولهذا قضاها، وقد سقطت القعدة عن
~~الإمام ألا ترى أنه لا يقضيها فتسقط عن المقتدي
# ولو نام خلف الإمام حتى صلى ركعة ثم رعف فقدمه فإنه لا ينبغي له أن
~~يتقدم؛ ms0454 لأن غيره أقدر على إتمام صلاة الإمام منه فهو أولى بأن يكون خليفة
~~له، وإن فعل جاز؛ لأنه شريك الإمام في الصلاة فيصلح أن يكون خليفة له ثم
~~ينبغي له أن يشير إلى القوم لينتظروه حتى يقضي الركعة التي نام فيها؛ لأنه
~~لاحق فيبدأ بالأول فالأول فإن لم يفعل، ولكن صلى بهم بقية صلاة الإمام ثم
~~أخذ بيد رجل فقدمه حتى سلم بهم، وقام هو فقضى ركعته جاز عندنا خلافا لزفر -
~~رحمه الله تعالى -، وهو بناء على الأصل الذي بينا في الصلاة إن مراعاة
~~الترتيب في أعمال صلاة واحدة ليست بركن عندنا وعنده ركن، وإن بدأ بالتي نام
~~فيها فاتبعه القوم فصلاته تامة؛ لأنه في حق نفسه كالمنفرد وصلاة من ائتم به
~~فاسدة؛ لأنهم صلوا ركعة قبل أن يصليها إمامهم فإن إمامهم مشغول بالركعة
~~التي أدوها هم مع الأول، وهم قد صلوا ركعة أخرى، وذلك مفسد لصلاتهم
# ولو أن رجلا قال: لله علي أن أصلي ركعتين فاقتدى فيهما بمتطوع لم يجزئه
~~عن الركعتين؛ لأن المنذور واجب عليه قبل الشروع فيه والتطوع ليس بواجب
~~وصلاة المقتدي بناء على صلاة الإمام وبناء القوي على الضعيف لا يجوز بمنزلة
~~المفترض يقتدي بالمتطوع، وهذا بخلاف ما إذا قال: والله لأصلين ركعتين
~~فأداهما خلف متطوع فإن ذلك يجزئه؛ لأنه بيمينه ما وجب عليه الصلاة فكان هو
~~في الأداء متطوعا، وإن كان ببر به في يمينه ألا ترى أن البر في اليمين يحصل
~~بما هو حرام لا يجوز التزامه بخلاف النذر والذي يوضح الفرق أنه لو قال: لله
~~علي أن أصلي ركعتين اليوم فلم يفعل كان عليه قضاؤهما.
# ولو قال: والله لأصلين اليوم ركعتين فلم يفعل حتى مضى اليوم لم يكن عليه
~~قضاؤهما فبهذا يتضح
# PageV02P099
# الفرق
# ولو أن مسافرا ومقيما نسيا صلاة فأم أحدهما صاحبه بعدما تذكرا فإن أم
~~المسافر المقيم جاز، وإن أم المقيم المسافر لم تجز صلاة المسافر، وقد بينا
~~هذا الفرق في كتاب الصلاة إن اقتداء المقيم بالمسافر يجوز بعد خروج الوقت
~~كما ms0455 يجوز في الوقت؛ لأن فرضه لا يتغير بالاقتداء واقتداء المسافر بالمقيم
~~يجوز في الوقت ولا يجوز بعد خروج الوقت؛ لأن فرضه يتغير بالاقتداء
# ولو أن رجلا صلى مع الإمام الفجر فجعل يركع معه ويسجد قبله فعليه أن يسجد
~~سجدتين وصلاته تامة؛ لأنه لما سجد قبله ورفع رأسه قبل أن يسجد الإمام لم
~~يعتد بهذه السجدة فلما سجد الإمام وسجد الرجل ينوي الثانية كانت هذه هي
~~السجدة الأولى في حقه فإنما صلى مع الإمام ركعتين، وترك من كل ركعة سجدة
~~فعليه أن يسجد سجدتين، وليس مراده من هذه المسألة أنه سجد قبل الإمام ثم
~~سجد الإمام قبل أن يرفع هو رأسه؛ لأن هناك لا يلزمه قضاء شيء فإن الإمام
~~لما أدركه في آخر السجدة فقد وجدت المشاركة بينهما في هذه السجدة وليس
~~مراده أنه سجد سجدتين جميعا، ورفع رأسه منهما قبل أن يسجد الإمام؛ لأنه
~~حينئذ لا تجوز صلاته بأداء السجدتين فإنه في الحقيقة يكون مصليا ركعة فإنما
~~عليه أن يصلي أخرى فعرفنا أن مراده ما بينا
# ولو صلى ركعة وترك منها سجدة ثم صلى ركعة أخرى بسجدتين فهما لهذه الركعة؛
~~لأن الركعة تتقيد بالسجدة الواحدة فقد سجد للركعة الثانية في أوانها فيكون
~~سجوده عن الركعة الثانية وسجدة الركعة الأولى صارت في حكم القضاء لفوات
~~محلها فلا تتأدى بدون النية
# فإن طاف بالبيت أسبوعا ثم صلى ركعتين عند طلوع الشمس أو بعدما تغيرت
~~الشمس لم يجزئه عندنا عن ركعتي الطواف خلافا للشافعي - رضي الله تعالى عنه
~~- لحديث جبير بن مطعم - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا تمنعوا أحدا يطوف بهذا البيت أي ساعة شاء من ليل أو نهار وليصل
~~لكل أسبوع ركعتين» ولكنا نستدل بحديث «معوذ ابن عفراء - رضي الله عنه -
~~فإنه طاف بعد العصر أسبوعا ثم لم يصل فقيل له في ذلك فقال: نهانا رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - عن الصلاة في هذه الساعة» وعن أبي سعيد الخدري -
~~رضي الله عنه - أنه طاف بعد ms0456 العصر أسبوعا فقال: عطاء: ارمقوا صاحب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - هل يصلي؟ فرمقوه فلم يصل حتى غربت الشمس وعن
~~عمر - رضي الله تعالى عنه - أنه طاف بعد صلاة الفجر أسبوعا ثم خرج من مكة
~~فلما كان بذي طوى وارتفعت الشمس صلى ركعتين ثم قال: ركعتان مكان ركعتين؛
~~ولأن ركعتي الطواف تجب بسبب من
# PageV02P100
# جهة العبد فهي كالمنذورة، وقد بينا أن المنذورة لا تؤدى بعد الفجر قبل
~~طلوع الشمس، ولا بعد العصر قبل غروب الشمس وتأويل حديث جبير وليصل لكل
~~أسبوع ركعتين في الأوقات التي لا تكره الصلاة فيها
# رجل صلى ركعتين تطوعا ثم اقتدى به رجل ثم رعف فانطلق يتوضأ فصلى إمامه
~~ركعة أخرى ثم تكلم الذي أحدث فصلى هذا الإمام تمام ست ركعات فعلى الرجل
~~الداخل معه أن يقضي أربع ركعات؛ لأنه اقتدى بالإمام في الشفع الثاني فيصير
~~ملتزما لهذا الشفع والشفع الأول الذي أداه الإمام بهذه التحريمة فعليه قضاء
~~الشفعين ثم هو قد أفسد الاقتداء قبل قيام الإمام إلى الشفع الثالث، وإنما
~~يلزمه الشفع الثالث بالقيام إليه كما لو لم يكن إماما له حين قام إليها لم
~~يكن عليه قضاؤها
# ولو أن رجلين افتتحا الصلاة معا ينوي كل واحد منهما أن يكون إماما لصاحبه
~~فصلاتهما تامة؛ لأن الإمام في حق نفسه كالمنفرد فإن صلاته لا تنبني على
~~صلاة غيره فنية كل واحد منهما للإمامة، ونيته الانفراد سواء، وإن نوى كل
~~واحد منهما أن يأتم بصاحبه فصلاتهما فاسدة؛ لأن كل واحد منهما نوى الاقتداء
~~عند الشروع ونيته الاقتداء بالمقتدي لا تصح ألا ترى أن المسبوق إذا قام إلى
~~قضاء ما فات فاقتدى به إنسان لم يصح اقتداؤه، وهذا؛ لأن المقتدي تبع
~~ويستحيل أن يكون كل واحد منهما تبعا لصاحبه في صلاة واحدة فلهذا تفسد
~~صلاتهما ثم ذكر مسألة المغمى عليه، وقد بيناها في كتاب الصلاة وفرق بين
~~الإغماء والنوم: فإن النوم لا يسقط القضاء، وإن كان أكثر من يوم وليلة؛ لأن
~~النائم في حكم القضاء كالمنتبه ألا ms0457 ترى أنه إذا نبه انتبه بخلاف المغمى
~~عليه وجعل الجنون كالإغماء فقال: إذا جن يوما وليلة أو أقل فعليه قضاء
~~الصلوات، وإذا جن أكثر من يوم وليلة فليس عليه قضاء الصلوات، وهذا؛ لأن
~~الجنون يعجزه عن فهم الخطاب مع بقاء الأهلية للفرض ألا ترى أن فرضه المؤدى
~~يبقى على حاله يعني حجة الإسلام والصلاة المؤداة حتى لو أفاق قبل مضي الوقت
~~لم يكن عليه إعادة الصلاة فعرفنا أن الجنون إذا قصر فهو كالإغماء فإن كان
~~يوما وليلة أو أقل كان عليه قضاء الصلوات، وقد ظن بعض أصحابنا أن الجنون
~~إذا استوعب وقت صلاة كاملة لم يكن عليه قضاؤها بخلاف الإغماء قالوا: لأن
~~الجنون يزيل العقل ألا ترى أن من قال جن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في شيء من عمره كفر، وقد أغمي عليه في مرضه ولكن الأصح أنه في حكم الصلاة
~~لا فرق بين الجنون والإغماء كما نص عليه ههنا
# رجل نسي صلاتين من يومين
# PageV02P101
# وهو لا يدري أي صلاتين هما فعليه إعادة صلاة يومين أخذا بالاحتياط وليس
~~عليه مراعاة الترتيب في القضاء؛ لأن ما لزمه قضاؤها أكثر من ست صلوات فيسقط
~~مراعاة الترتيب للكثرة وكذلك لو نسي صلاة من يوم وهو لا يدري أيها هي أو
~~نسي سجدة من صلاة وعلى قول سفيان الثوري - رضي الله عنه - يعيد الفجر
~~والمغرب ثم يصلي أربع ركعات بنية ما عليه وعلى قول محمد بن مقاتل - رحمه
~~الله تعالى - يصلي أربع ركعات بثلاث قعدات، وهذا ليس بصحيح عندنا؛ لأن تعين
~~النية في القضاء شرط للجواز، والصلوات وإن اتفقت في أعداد الركعات فهي
~~مختلفة في الأحكام؛ لأن اقتداء من يصلي الظهر بمن يصلي العصر لا يجوز فلا
~~يتحقق تعيين النية فيما يقول محمد بن مقاتل - رحمه الله تعالى - ولا فيما
~~يقول سفيان - رضي الله عنه - فلهذا ألزمناه قضاء صلاة يوم وليلة
# . ولو أن رجلا أم قوما شهرين ثم قال: قد كان في ثوبي قذر فعلى القوم أن
~~يصدقوه ويعيدوا صلاتهم؛ لأنه أخبر ms0458 بأمر من أمور الدين وخبر الواحد في أمر
~~الدين حجة يجب العمل بها إلا أن يكون ماجنا فحينئذ لا يصدق؛ لأن خبره في
~~أمور الدين غير مقبول إذا كان ماجنا، والذي يسبق إلى الأوهام أنه يكذب في
~~خبره على قصد الإضرار بالقوم لمعنى دخله من جهتهم والماجن هو الفاسق فإن
~~المجون نوع جنون وهو أن لا يبالي بما يقول ويفعل فتكون أعماله على نهج
~~أعمال المجانين، وكان شيخنا الإمام - رضي الله عنه - يقول: الماجن هو الذي
~~يدعي سبب نبت وهو الذي يلبس قباطاق ويتمندل بمنديل خيش ويطوف في السكك ينظر
~~في الغرف أن النساء ينظرن إليه أم لا
# . ولو طلعت الشمس وهو في خلال صلاة الفجر ثم قهقه قبل أن يسلم فليس عليه
~~وضوء لصلاة أخرى أما على قول محمد - رحمه الله تعالى - فلأنه صار خارجا
~~بطلوع الشمس وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - وفي الرواية
~~الأخرى، وإن لم يصر خارجا من أصل التحريمة فقد فسدت صلاته بطلوع الشمس؛
~~لأنه لا يجوز أداء النفل في هذا الوقت كما لا يجوز أداء الفرض فالضحك في
~~هذه الحالة دون الضحك في صلاة الجنازة فلا يجعل حدثا وعلى قياس قول أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - يلزمه الوضوء خصوصا على الرواية التي رويت عنه
~~أنه يصير حتى تطلع الشمس ثم يتم الفريضة فعلى هذه الرواية لا يشكل أن ضحكه
~~صادف حرمة صلاة مطلقة فكان حدثا
# ولو افتتح التطوع
# PageV02P102
# حين طلعت الشمس ثم أفسدها متعمدا ثم قضاها حين احمرت الشمس أجزأه إلا على
~~قول زفر - رحمه الله تعالى - فإنه يقول: لما أفسدها فقد لزمه قضاؤها وصار
~~ذلك دينا في ذمته فلا يسقط بالأداء في الوقت المكروه بمنزلة المنذورة التي
~~شرع فيها في وقت مكروه ولكنا نقول: لو أداها حين افتتحها لم يكن عليه شيء
~~آخر فكذلك إذا قضاها في مثل ذلك الوقت لم يلزمه شيء آخر؛ لأن القضاء بصفة
~~الأداء فهو والمؤدى حين شرع فيه سواء، وقد بينا نظائره في كتاب الصلاة ms0459
~~والله أعلم بالصواب.
### | [باب صلاة المسافر]
# رجل صلى بمسافرين ومقيمين ركعتين وقعد قدر التشهد ثم قام بعض من خلفه من
~~المسافرين فتكلموا ثم نوى الإمام الإقامة فعليه أن يتم صلاته؛ لأن نيته
~~حصلت في حرمة الصلاة وعلى من خلفه من المسافرين إتمام الصلاة أيضا؛ لأنهم
~~صاروا مقيمين في هذه الصلاة تبعا لإمامهم ومن تكلم منهم في صلاته فصلاته
~~تامة؛ لأنه خرج من حرمتها في وقت لو خرج إمامهم منها كانت صلاته تامة وإنما
~~كان يلزمهم صلاة المقيمين باعتبار التبعية.
# ومن تكلم منهم فقد خرج من أن يكون تبعا للإمام قبل أن يتغير فرض الإمام،
~~ومن تكلم منهم بعدما نوى الإمام الإقامة فسدت صلاته بمنزلة ما لو تكلم
~~الإمام في هذه الحالة، وهذا؛ لأن فرضه تغير بنية الإمام الإقامة فيكون هو
~~متكلما في وسط الصلاة فإن قام بعض من خلفه من المقيمين فقرأ وركع وسجد ثم
~~نوى الإمام الإقامة فهذا الرجل خارج من صلاته يتم بقية الصلاة وحده؛ لأنه
~~استحكم انفراده حين قيد الركعة بالسجدة قبل أن ينوي الإمام الإقامة فإن عاد
~~إلى متابعته في الرابعة فسدت صلاته؛ لأنه اقتدي به بعدما استحكم انفراده،
~~وإن كان قد قرأ وركع ولم يسجد حتى نوى الإمام الإقامة فعليه أن يعود إلى
~~متابعته؛ لأنه لم يستحكم انفراده بمجرد القيام والركوع فكان كغيره ممن لم
~~يقم بعد من المقيمين فعليه أن يتابع الإمام في إتمام الصلاة فإن لم يفعل
~~ولكنه سجد فصلاته فاسدة؛ لأنه انفرد في موضع كان عليه الاقتداء فيه.
# ومن اقتدى في موضع كان عليه الانفراد أو انفرد في موضع كان عليه الاقتداء
~~فيه فسدت صلاته وإنما قلنا: إن انفراده إنما استحكم بتقييده الركعة
~~بالسجدة؛ لأن ما دون الركعة يحتمل الرفض والركعة الكاملة لا تحتمله؛ ولأن
~~زيادة ما دون الركعة لا يفسد الصلاة
# PageV02P103
# وزيادة الركعة الكاملة يفسدها فإن الركعة الكاملة إذا لم يحتسب بها من
~~الفريضة كانت نافلة وخلط النفل بالفرض قبل إكمال الفرض مفسد للصلاة، فإن
~~كان الإمام لم يقرأ في الأوليين ms0460 ثم تكلم بعض من خلفه بعدما قعد قدر التشهد
~~فصلاة من تكلم فاسدة؛ لأن الإمام لو تكلم في هذه الحالة كانت صلاته فاسدة،
~~ويقوم الإمام فيتم ما بقي من صلاته، ويقرأ في الأخريين في قول أبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - وأبي يوسف - رضي الله عنه - وفي قول محمد وزفر رحمهما الله
~~تعالى صلاته وصلاة من خلفه فاسدة؛ لأن عندهما ظهر المسافر كفجر المقيم فترك
~~القراءة فيهما أو في إحداهما يفسد صلاته على وجه لا يمكن تصحيحه، وفي قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى يتوقف حكم الفساد بتوقف حال فريضته
~~فإن فرضه في الوقت بغرض التغيير بنية الإقامة فإذا نوى الإقامة في الانتهاء
~~يجعل ذلك كنيته في الابتداء وترك القراءة في الأوليين من المقيم لا يكون
~~مفسدا لصلاته حتى إذا قرأ في الأخريين كانت صلاته تامة فكذلك هنا، وهو بناء
~~على الأصل الذي بينا أن بمجرد ترك القراءة لا يخرج عن حرمة الصلاة عندهما
~~فإن كان بعض من خلفه من المقيمين قام فقرأ وركع، وسجد ثم نوى الإمام
~~الإقامة فصلاة هذا الرجل فاسدة؛ لأنه استحكم انفراده قبل تمام صلاة الإمام
~~في حال لو تكلم فيه الإمام كانت صلاته فاسدة، وإن كان قرأ، وركع ولم يسجد
~~حتى نوى الإمام الإقامة فإنه يرفض ما صنع، ويعود إلى إتمام صلاته مع
~~الإمام؛ لأنه لم يستحكم انفراده بعد، وهذا قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى فإن سجد بعدما نوى الإمام الإقامة فصلاته فاسدة؛ لأنه
~~انفرد في موضع كان عليه الاقتداء فيه
# ولو أن مسافرا صلى ركعتين بغير قراءة فظن بعدما قعد قدر التشهد أنه إنما
~~صلى ركعة فقام، وقرأ، وركع ثم رفع رأسه ثم نوى الإقامة فإنه يعيد القراءة
~~والركوع ويمضي في صلاته، وإن سجد قبل أن ينوي الإقامة فصلاته فاسدة وكذلك
~~إن سجد بمد نية الإقامة قبل أن يعيد القراءة والركوع؛ لأن ما دون الركعة
~~يحتمل الرفض فإن نوى الإقامة قبل أن يسجد صار هذا ونية الإقامة قبل أن ms0461 يقوم
~~إلى الثالثة سواء، فإن كان سجد فهذه الركعة نافلة في حقه لا تحتمل الرفض
~~واشتغاله بالنفل قبل إكمال الفرض مفسد لصلاته، وكذلك إن سجد بعد النية؛ لأن
~~بهذه السجدة يتقيد ما أدى من الركعة، وهي نافلة والنفل لا ينوب عن الفرض،
~~وإن كان هو أعاد القراءة والركوع
# PageV02P104
# فقد صار رافضا لما زاد مؤديا للفرض فتجوز صلاته في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى وإن كان قرأ في الأوليين، وقعد قدر التشهد ثم قام
~~فقرأ وركع وسجد ثم نوى الإقامة فقد استحكم خروجه من الفرض بتقييد الركعة
~~بالسجدة فلا يتغير فرضه بنية الإقامة ولكنه متنفل بركعة فيضيف إليها ركعة
~~أخرى ليكون شفعا، وإن كان ركع، ولم يسجد حتى نوى الإقامة فإنه يعيد الركوع؛
~~لأن فرضه تغير بهذه النية على ما بينا أنه لا يستحكم خروجه من الفرض ما لم
~~يقيد الركعة بالسجدة فعليه إعادة القيام والركوع؛ لأن ما أدي كان نافلة،
~~والقيام والركوع فرض في كل ركعة وفي الكتاب ذكر إعادة الركوع خاصة؛ لأنه
~~إنما يركع عن قيام، وفرض القيام إنما يتأدى بأدنى ما يتناوله الاسم، وإن لم
~~يعد فصلاته فاسدة لترك القيام والركوع في الفريضة وأداء النافلة قبل إكمال
~~الفريضة فإن لم يقعد في الركعتين حتى قام ساهيا ثم نوى الإقامة فإنه يمضي
~~على قيامه، ولا يعود إلى القعدة؛ لأنه صار مقيما في هذه الصلاة، والمقيم
~~بعدما قام إلى الثالثة ساهيا لا يعود إلى القعدة لما فيه من العود من الفرض
~~إلى السنة، فإن كان عاد إلى القعدة قبل أن ينوي الإقامة ثم نواها قبل إتمام
~~التشهد فإنه يتم التشهد؛ لأنه قبل نية الإقامة العود مستحق عليه وإنما تغير
~~فرضه بنية الإقامة، وهو قاعد فعليه أن يتم التشهد ثم يقوم لإتمام صلاته
### | [اقتداء المسافر بالمقيم في الصلاة]
# مسافر اقتدى بمقيم فعليه أن يصلي أربعا؛ لأنه التزم متابعة الإمام
~~بالاقتداء به فإن تكلم صلى ركعتين؛ لأنه مسافر على حاله، وإنما كان يلزمه
~~الإتمام لأجل المتابعة، وقد زال ذلك ms0462 حين تكلم، وهذا بخلاف ما لو اقتدى به
~~بنية النفل ثم تكلم فإنه يلزمه قضاء أربع ركعات؛ لأن هناك بالشروع يكون
~~ملتزما صلاة الإمام، وصلاة الإمام أربع ركعات، وهنا بالشروع ما قصد التزام
~~شيء وإنما قصد إسقاط الفرض عن ذمته وتغير فرضه حكما للمتابعة فإذا انعدمت
~~صار كأنه لم يشرع في صلاته أصلا.
# ولو نام هذا المسافر خلف المقيم حتى دخل وقت العصر فعليه أن يصلي أربعا؛
~~لأنه لاحق واللاحق في حكم المقتدي فإن تكلم صلى ركعتين وكذلك إن نوى
~~الإقامة بعدما تكلم؛ لأنه بالكلام يخرج عن متابعة الإمام فتبقى نية الإقامة
~~منه بعد خروج الوقت، وذلك لا يغير فرضه، فإن قيل هذا إذا كان الواجب عليه
~~عند خروج الوقت ركعتين وهنا الواجب عليه عند خروج الوقت أربع ركعات قلنا:
~~نعم ولكن وجوب الأربع عليه عند خروج الوقت كان من المتابعة، وقد انعدم ذلك
~~حين تكلم فكان هذا وما لو خرج الوقت
# PageV02P105
# قبل شروعه في الصلاة سواء فلا يتغير فرضه بنية الإقامة
# ولو أن امرأة سافرت مع زوجها فنوى هو أن يقيم في موضع خمسة عشر يوما
~~فعليها أن تصلي أربعا، وإن لم تنو الإقامة.
# ولو أنها نوت الإقامة دون الزوج كان عليها أن تصلي ركعتين؛ لأنها تابعة
~~للزوج في السفر والإقامة قال الله تعالى {أسكنوهن من حيث سكنتم} [الطلاق:
~~6] . وقال الله تعالى {الرجال قوامون على النساء} [النساء: 34] ، وإنما
~~يعتبر تغير النية ممن هو أصل دون من هو تبع؛ لأن ثبوت الحكم في التبع
~~بثبوته في الأصل ومن أصحابنا من يقول هذا إذا كانت قد استوفت صداقها فإن لم
~~تكن استوفت صداقها ولم يدخل بها الزوج فإنها تعتبر نيتها؛ لأن لها أن تحبس
~~نفسها لاستيفاء الصداق فلا تخرج مع زوجها، وإن كان قد دخل بها فعلى الخلاف
~~المعروف في ثبوت حق الحبس لها لاستيفاء الصداق، وقيل بل هو قولهم جميعا؛
~~لأنه، وإن كان لها أن تحبس نفسها فما لم تحبس كانت تابعة لزوجها، وإنما وضع
~~المسألة فيما إذا نوت الإقامة ms0463 أو السفر من غير أن قصدت حبس نفسها عن زوجها
~~وعلى هذا حكم كل تبع مع أصله كالعبد مع سيده والأجير للخدمة مع المستأجر
~~والجندي مع السلطان إنما يعتبر نية الإقامة والسفر ممن هو أصل دون التبع،
~~وإن كان الزوج أو السيد خلى بين المرأة والعبد وبين النية الآن تعتبر
~~نيتهما؛ لأنهما صارا أصلين بهذه التخلية ما لم يرجع الزوج، والسيد عنها
# (قال) : كوفي خرج يريد مكة فلما انتهى إلى الحيرة توضأ وافتتح الصلاة ثم
~~رعف فنوى الرجوع إلى الكوفة ثم أصاب الماء في مكانه فتوضأ صلى أربعا؛ لأنه
~~لما نوى الرجوع إلى وطنه الأصلي وهو في فناء وطنه فقد صار رافضا لسفره
~~والتحق بالمقيم في هذه الصلاة فعليه أن يصلي أربعا، وكذلك إن تكلم؛ لأنه
~~صار مقيما بنيته الأولى في هذا المكان فلا يصير مسافرا ما لم يرتحل منه،
~~وإن لم يتكلم ولكن قيل له: إن أمامك ماء على رأس غلوة فمشى إليه فتوضأ فإنه
~~يصلي أربعا؛ لأنه قد لزمه الإتمام بنيته الأولى ولأنه بالتوجه أمامه لا
~~يصير مسافرا بعدما صار مقيما؛ لأن السفر عمل وحرمة الصلاة تمنعه من مباشرة
~~عمل ليس من أعمال صلاته بخلاف نية الإقامة فإنه ترك للسفر، وهو يحصل بمجرد
~~النية فحرمة الصلاة لا تمنع منه فإن تكلم بعدما مشى أمامه صلى ركعتين؛ لأنه
~~خرج عن حرمة الصلاة، وهو منشئ للسفر بمشيه بعدما خرج من حرمة الصلاة
# ولو أن خراسانيا أوطن الكوفة سنة فعليه أن يصلي أربعا؛ لأنه نوى الإقامة
~~في موضعها، وهذا وطن مستعار له، وقد بينا في كتاب الصلاة أن الأوطان ثلاثة
~~فعلى ذلك الأصل بنى هذه المسائل فقال: إن خرج هذا
# PageV02P106
# الخراساني مع كوفي إلى مكة فلما انتهيا إلى الحيرة نويا الإقامة
~~بالقادسية شهرا فعلى الكوفي أن يصلي أربعا والخراساني يصلي ركعتين حتى يدخل
~~القادسية على نيته؛ لأن وطن الكوفي بالكوفة وطن أصلي فلا ينتقض بالخروج منه
~~على قصد السفر فإنما نوى الإقامة في فناء وطنه الأصلي؛ لأن القادسية على
~~مرحلتين من ms0464 الكوفة فصار هو مقيما من ساعته ووطن الخراساني بالكوفة كان
~~مستعارا فانتقض بالخروج من الكوفة على قصد السفر فهو مسافر نوى الإقامة في
~~موضع فما لم يدخل ذلك الموضع لا يصير مقيما.
# فإذا دخلا القادسية صليا أربعا حتى يخرجا منها إلى مكة فإن بدا لهما أن
~~لا يقيما بالقادسية بعد نيتهما الأولى، وهما بالحيرة بعد فإن الكوفي يصلي
~~أربعا والخراساني يصلي ركعتين؛ لأن الكوفي مقيم بنيته الأولى في هذا الموضع
~~فلا يصير مسافرا برفض النية ما لم يخرج منها وإن شخصا من ذلك الموضع صليا
~~ركعتين، وإن نويا من الحيرة أن يخرجا إلى خراسان ويمران بالكوفة فالخراساني
~~يصلي ركعتين والكوفي يصلي أربعا؛ لأنه عزم على الرجوع إلى وطنه الأصلي
~~وبينه وبين وطنه دون مسيرة سفر فيصير مقيما في الحال حتى يخرج من الكوفة
~~إلى خراسان، وإن نويا الذهاب إلى خراسان ولا يمران بالكوفة صليا ركعتين؛
~~لأن الكوفي لم يعزم على الرجوع إلى وطنه فهو ماض على سفره يصلي ركعتين
~~كالخراساني.
# وإن خرج الكوفي والخراساني يريدان قصر ابن هبيرة وهو على ليلتين من
~~الكوفة صليا أربعا؛ لأنهما لم يعزما على السفر من الكوفة فإن أدنى مدة
~~السفر ثلاثة أيام فإن بدا لهما أن يقيما بالقصر خمسة عشر يوما ثم يمضيان
~~إلى بغداد صليا أربعا؛ لأن من القصر إلى بغداد دون مدة السفر فإن بدا لهما
~~الرجوع من بغداد إلى الكوفة ويمران بالقصر فالخراساني يصلي أربعا والكوفي
~~يصلي ركعتين؛ لأن وطن الخراساني بالقصر كان وطنا مستعارا فانتقض به وطنه
~~بالكوفة وصار وطنه القصر، وقد عزم على الرجوع إلى وطنه وبينه وبين وطنه دون
~~مسيرة سفر فيصلي أربعا، وأما وطن الكوفي بالقصر فكان وطن السكنى؛ لأنه في
~~فناء وطنه الأصلي ولا يكون له وطنا مستعارا في فناء وطنه الأصلي فإن الوطن
~~الأصلي ينقض الوطن المستعار؛ لأنه فوقه ووطن السكنى ينتقض بالخروج منه لا
~~على قصد السفر فالتحق هو بعدما وصل إلى بغداد بمن لم يدخل القصر فإذا عزم
~~على الرجوع إلى وطنه فقد ms0465 أنشأ سفرا من بغداد إلى الكوفة، وإن كانا أوطنا
~~ببغداد خمسة عشر يوما ثم بدا لهما الرجوع صليا جميعا ركعتين؛ لأن وطن
# PageV02P107
# الخراساني بالقصر قد انتقض بمثله، وهو وطنه ببغداد، وإن لم يكونا نويا
~~الإقامة بالقصر ولا ببغداد فإذا خرجا من بغداد إلى الكوفة صليا ركعتين؛ لأن
~~وطنهما بالقصر كان وطن السكنى، وقد انتقض بالخروج منه
# ولو أن كوفيا باع داره وخرج مع عياله يريد أن يوطن مكة فلما انتهى إلى
~~الثعلبية بدا له أن يوطن خراسان فمر بالكوفة صلى أربعا؛ لأن الوطن الأصلي
~~لا ينقضه إلا وطن أصلي مثله ولم يظهر له وطن أصلي في موضع آخر فكانت الكوفة
~~وطنا له فيصلي بها أربعا فإن كان أتى مكة ودخلها على عزيمته ثم بدا له أن
~~يرجع إلى خراسان فمر بالكوفة صلى ركعتين؛ لأنه لما دخل مكة بأهله وثقله على
~~قصد التوطن بها صار ذلك وطنا أصليا له وانتقض وطنه بالكوفة ألا ترى أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان متوطنا بمكة فلما توطن بالمدينة انتقض
~~وطنه بمكة حتى لما دخلها قال أتموا يا أهل مكة صلاتكم فإنا قوم سفر» فإن
~~بدا له أن يرجع إلى اليمن ويمر بمكة صلى أربعا؛ لأنها صارت وطنا أصليا له،
~~ولم يتخذ بعدها وطنا آخر
# ولو أن كوفيا قدم مكة في عيد الأضحى يريد الحج ويريد أن يقيم بمكة سنة
~~فإنه يصلي ركعتين حتى يخرج من منى؛ لأنه على عزم الخروج منها إلى منى
~~وعرفات فلا يصير مقيما بهذا الدخول حتى يرجع من منى إلا أن يكون حين أتاها
~~كان بينه وبين يوم التروية خمسة عشر يوما أو أكثر فحينئذ يصير مقيما ثم
~~بالخروج إلى منى وعرفات لا يصير مسافرا، وإن بدا له قبل أن يرجع إلى منى أن
~~ينصرف إلى الكوفة بعدما قضى حجه صلى ركعتين بمكة في المسألة الأولى؛ لأنه
~~بعد الرجوع من منى ما دخلها على عزم الإقامة فلا يصير مقيما، وإن كان إنما
~~بدا له هذا بعدما رجع من منى ms0466 صلى أربعا حتى يخرج من مكة يريد سفرا؛ لأنه
~~صار مقيما بها حين دخلها على عزم الإقامة
# ولو أن خراسانيا أوطن الكوفة والحيرة عشرين يوما صلى ركعتين؛ لأنه نوى
~~الإقامة في الموضعين، وإنما تعتبر نية الإقامة في موضع واحد إلا أن يكون
~~نوى أن يكون بالليل بالحيرة وبالنهار بالكوفة فحينئذ يصير مقيما إذا انتهى
~~إلى الحيرة؛ لأن موضع إقامة المرء حيث يبيت فيه ألا ترى أنك تسأل السوقي
~~أين يقيم فيقول في محلة كذا ويشير إلى مبيته، وإن كان هو بالنهار يكون في
~~السوق
# ولو أن كوفيا خرج حاجا ثم رجع إلى الحيرة فنوى بها الإقامة صلى أربعا فإن
~~بدا له أن يخرج إلى مكة فلما انتهى إلى النجف وهو على رأس فرسخين بدا له أن
~~يرجع إلى الكوفة فإنه يصلي ركعتين ما لم يدخل الكوفة؛ لأن الحيرة كانت وطن
~~السكنى
# PageV02P108
# في حقه فانتقض بالخروج منها والتحق بمن لم يدخلها، وكذلك لو بدا له أن
~~يرجع إلى الحيرة فإنه يصلي ركعتين، وإن كان هو على أقل من يوم من أهله؛
~~لأنه ماض على سفره ما لم يدخل الكوفة فإن وطنه بالحيرة كان وطن السكنى
# ولو أن كوفيين خرج أحدهما من أهله يريد مكة وأقبل الآخر من الشام يريد
~~الكوفة فالتقيا بالحيرة، وقد حضرت الصلاة فافتتحا الصلاة ثم رعفا فأقبلا
~~يريدان الكوفة ثم أصابا ماء قبل أن ينتهيا إلى بنيان الكوفة فالذي خرج من
~~الكوفة يصلي أربعا، والذي أقبل من الشام يصلي ركعتين؛ لأن الذي أقبل من
~~الشام ماض على سفره ما لم يدخل الكوفة والذي خرج عزم على الرجوع إلى وطنه
~~الأصلي الذي خرج منه فصار مقيما في الحال فلهذا صلى أربعا، وإن كانا دخلا
~~الكوفة فتوضئا صليا أربعا؛ لأن الذي أقبل من الشام بدخوله إلى وطنه الأصلي
~~صار مقيما فإن كانا مقتديين بمسافر فدخلا الكوفة قبل أن يفرغ إمامها صليا
~~أربعا؛ لأن حالهما معتبر بحال إمامهما.
# ولو دخل إمامهما وطنه في هذه الحالة صلى أربعا، وإن كان فرغ إمامهما ms0467 من
~~صلاته، وقد أحدثا فدخلا الكوفة صلى كل واحد منهما ركعتين؛ لأنهما مقتديان
~~به وإمامهما.
# ولو صار مقيما في هذه الحالة لم يتغير فرضه فكذلك لا يتغير فرضهما، وإن
~~تكلما صليا أربعا؛ لأن حكم المتابعة قد انقطع حين تكلما، وقد دخلا وطنهما
~~الأصلي فكانا مقيمين فيه يصليان أربعا
# (قال) : اللاحق إذا نوى الإقامة بعد فراغ الإمام لم يتغير فرضه بخلاف
~~المسبوق؛ لأن اللاحق في حكم المقتدي فيكون تبعا للإمام والإمام لو نوى
~~الإقامة في هذه الحالة لم يتغير فرضه والمسبوق في حكم المنفرد.
# ولو نوى اللاحق الإقامة قبل فراغ الإمام تغير فرضه؛ لأن إمامه لو نوى
~~الإقامة في هذه الحالة تغير فرضه، وإن تكلم اللاحق بعدما نوى الإقامة بعد
~~فراغ الإمام في المسألة الأولى تغير فرضه؛ لأنه خرج من حكم المتابعة فصار
~~أصلا ونية الإقامة في الوقت ممن هو أصل يكون مغيرا للفرض
# ولو أن الإمام المسافر سبقه الحدث فأخذ بيد رجل ثم نوى الإقامة صلى بهم
~~أربعا؛ لأنه بمجرد الأخذ بيده لم تتحول الإمامة عنه ألبتة فإنما نوى
~~الإقامة وهو إمام فتغير فرضه وفرض القوم.
# ولو أخذ بيد مقيم فقدمه لم يتغير فرض المسافرين فإذا أتم بهم المقيم
~~الصلاة وقعد في الركعتين، وقرأ في الأوليين جازت صلاته وصلاة المسافرين؛
~~لأنهم اشتغلوا بالنفل بعد أداء الفرض فأما صلاة غيره من المقيمين ففاسدة؛
~~لأنهم اقتدوا في موضع كان عليهم الانفراد فيه، وإن لم يقرأ هذا الخليفة في
~~الركعة
# PageV02P109
# الثانية فسدت صلاته وصلاة القوم؛ لأنه قائم مقام الأول، والأول لو ترك
~~القراءة في هذه الحالة فسدت صلاته وصلاة جميع القوم
# ولو أن أمة افتتحت الصلاة بغير قناع فرعفت فذهبت لتتوضأ فأعتقت، أو كانت
~~أم ولد فمات سيدها فأخذتا القناع من ساعتيهما قبل أن تعودا إلى مكان الصلاة
~~جازت صلاتهما استحسانا وفي القياس عليهما استقبال الصلاة وفيه قياسان
~~كلاهما في كتاب الصلاة أحدهما أن فرض التقنع لما لزمهما في خلال الصلاة
~~أوجب استقبال الصلاة كالعاري لو وجد ثوبا في خلال الصلاة، والثاني أنهما ms0468
~~لما رعفتا وهما في حرمة الصلاة بعد فكأنهما في مكان الصلاة، فإذا تركتا
~~التقنع ساعة فسدت صلاتهما، وفي الاستحسان قال: هذا الفرض لم يكن عليهما في
~~أول الصلاة، وإنما لزمهما في خلال الصلاة، وقد أتيا به بخلاف العريان فهناك
~~فرض الستر كان واجبا عليه في أول الصلاة لكنه كان معذورا للعجز، والثاني
~~أنهما بعد سبق الحدث، وإن كانتا في حرمة الصلاة فهما غير مشغولتين بأداء
~~أعمال الصلاة فإذا أخرتا التقنع فلم يوجد منهما أداء شيء من الصلاة مكشوفتي
~~العورة بخلاف ما إذا رجعتا إلى مكان الصلاة ثم تقنعتا فقد وجد هناك أداء
~~جزء من الصلاة مكشوفتي العورة، وهو القيام فيكون ذلك مفسدا لصلاتيهما، وهذا
~~نظير ما ذكر في كتاب الصلاة أن من سبقه الحدث فذهب ليتوضأ إذا لم يجد ماء
~~فتيمم ثم وجد ماء قبل أن يعود إلى مكان الصلاة فتوضأ لم تفسد صلاته
~~استحسانا، ولو عاد إلى مكان الصلاة فتوضأ لم تفسد صلاته استحسانا، ولو عاد
~~إلى مكان الصلاة بطهارة التيمم ثم وجد ماء فعليه استقبال الصلاة
### | [صلى بالقوم الظهر ركعتين في مصر أو قرية وهم لا يدرون أمسافر هو أم مقيم]
# . رجل صلى بالقوم الظهر ركعتين في مصر أو قرية وهم لا يدرون أمسافر هو أم
~~مقيم فصلاة القوم فاسدة سواء كانوا مقيمين أو مسافرين؛ لأن الظاهر من حال
~~من كان في موضع الإقامة أنه مقيم والبناء على الظاهر واجب حتى يتبين خلافه
~~ألا ترى أن من كان في دار الحرب إذا لم يعرف حاله يجعل من أهل دار الحرب
~~بخلاف من كان في دار الإسلام فإنه يجعل من المسلمين إذا لم يعرف حاله، وإن
~~كان هذا الإمام مقيما باعتبار الظاهر فسدت صلاته وصلاة جميع القوم حين سلم
~~على رأس الركعتين، وذهب فإن سألوه فأخبرهم أنه مسافر جازت صلاة القوم إن
~~كانوا مسافرين أو مقيمين فأتموا صلاتهم بعد فراغه؛ لأنه أخبر بما هو من
~~أمور الدين وبما لا يعرف إلا من جهته فيجب قبول خبره في ذلك والله ms0469 أعلم
~~بالصواب.
# PageV02P110
### | [باب السهو] 
# [رجل أم قوما فنسي أن يتشهد حتى قام إلى الثالثة]
# قال) - رضي الله عنه
### | - رجل أم قوما فنسي أن يتشهد حتى قام إلى الثالثة 
# فعلى القوم أن يقوموا معه؛ لأنهم تبع له، وقد جاء في الحديث «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قام من الثانية إلى الثالثة ولم يقعد فسبحوا به فسبح
~~بهم حتى قاموا» ، وإن كان الإمام تشهد فنسي بعض من خلفه التشهد حتى قاموا
~~جميعا فعلى من لم يتشهد أن يعود فيتشهد ثم يتبع إمامه، وإن خاف أن تفوته
~~الركعة الثالثة؛ لأنه تبع لإمامه فيلزمه أن يتشهد بطريق المتابعة، وهذا
~~بخلاف المنفرد؛ لأن التشهد الأول في حقه سنة وبعدما اشتغل بفرض القيام لا
~~يعود إلى السنة، وهنا التشهد فرض عليه بحكم المتابعة، وهذا بخلاف ما إذا
~~أدرك الإمام في السجود فلم يسجد معه السجدتين فإنه يقضي السجدة الثانية ما
~~لم يخف فوت ركعة أخرى فإن خاف فوت ذلك تركها؛ لأن هناك هو يقضي تلك الركعة
~~بسجدتيها فعليه أن يشتغل بإحراز الركعة الأخرى إذا خاف فوتها وهنا لا يقضي
~~هذا التشهد بعد هذا فعليه أن يأتي به ثم يتبع إمامه بمنزلة الذي نام خلف
~~الإمام إذا انتبه فإنه يأتي بما يأتي الإمام، وإن سها هذا المقتدي في
~~الركعة الرابعة عن التشهد حين سلم الإمام ثم قهقه فعليه الوضوء لصلاة أخرى
~~ومراده أنه سها عن قراءة التشهد لا عن القعدة؛ لأنه إذا لم يقعد حتى سلم
~~الإمام ثم قهقه هو فعليه استقبال الصلاة، وهذا؛ لأن القعدة الأخيرة ركن
~~فتركها يفسد الصلاة فأما قراءة التشهد واجب فهو لا يصير خارجا بسلام الإمام
~~إذا بقي عليه واجب فضحكه يكون مصادفا حرمة الصلاة فعليه الوضوء لصلاة أخرى
~~لكن لا يلزمه استقبال الصلاة؛ لأن ترك الواجب لا يفسد صلاته
# ولو أن إماما سلم ناسيا وعليه سجدة صلبية ثم اقتدى به رجل صح الاقتداء؛
~~لأن الإمام بسلام السهو لم يصر خارجا من الصلاة فإن ذهب الإمام ولم يسجد
~~فسدت صلاة المقتدي ms0470 كما فسدت صلاة الإمام، وإن سجد الإمام سجد الرجل معه ثم
~~قام إلى قضاء ما سبقه به فإن قيد الركعة بالسجدة قبل أن يسجد الإمام فسدت
~~صلاته؛ لأنه يتعذر عليه العود إلى متابعته بعد أن صلى ركعة كاملة فقد انفرد
~~في موضع كان عليه الاقتداء فيه، وإن كانت السجدة التي تركها الإمام سجدة
~~تلاوة، وقد قيد هذا الرجل ركعته بالسجدة قبل أن يعود الإمام إليها ففي
~~رواية هذا الكتاب قال: صلاته تامة ولا يعود إلى متابعته، وفي رواية كتاب
~~الصلاة يقول: صلاته فاسدة وجه تلك الرواية أن العودة إلى سجدة التلاوة ينقض
~~القعدة كالعود إلى السجدة الصلبية فكان هذا
# PageV02P111
# المسبوق قيد ركعته بالسجدة قبل قعود الإمام، وذلك مفسد لصلاته، وجه هذه
~~الرواية أنه انفرد في موضع لو تكلم فيه إمامه كانت صلاته تامة فلا يكون ذلك
~~مفسدا لصلاته بخلاف ما إذا كانت السجدة التي تذكرها سجدة صلبية، وهذا؛ لأن
~~انتقاض القعدة في حق الإمام إنما كان بالعود إلى سجدة التلاوة، وقد صار هذا
~~المقتدي خارجا عن متابعته قبل ذلك فلا يؤثر ذلك في حقه كالإمام إذا ارتد
~~بعد السلام حتى بطلت صلاته ولم تبطل صلاة القوم.
# ولو صلى بقوم الظهر يوم الجمعة ثم راح الإمام إلى الجمعة فأدركها انقلب
~~ما أدى نفلا في حقه وبقي فرضا في حق القوم على ما كان، وإن تذكر الإمام
~~سجود السهو واقتدى به هذا الرجل قبل أن يعود إليها ففي صحة اقتدائه خلاف
~~معروف بيناه في كتاب الصلاة، وإن كان قد اقتدى به قبل أن يسلم ثم قام وقيد
~~ركعته بالسجدة قبل أن يعود الإمام إلى سجدة السهو جازت صلاته ولم يعد إلى
~~متابعته بعد ذلك؛ لأن عود الإمام إلى السهو يرفع السلام ولا ينقض القعدة.
# ولو نسي سجدة من صلب الصلاة وسجدة من تلاوته حتى سلم فإن كان ناسيا لهما
~~لم تفسد صلاته؛ لأنه سلم ساهيا، وذلك غير مفسد لصلاته فيعود، ويسجد السجدة
~~الصلبية ثم سجدة التلاوة، وإن كان ذاكرا لإحداهما فصلاته فاسدة ms0471 أما إذا كان
~~ذاكرا للصلبية فسلامه قطع للصلاة؛ لأنه تعمد السلام وعليه ركن من أركان
~~الصلاة، وإن كان ذاكرا للتلاوة ناسيا للصلبية فكذلك في ظاهر الرواية وعن
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - إن صلاته لا تفسد ههنا حين سلم فهو غير ذاكر
~~لما بقي عليه من ركن الصلاة وفي ظاهر الرواية يقول سلامه هذا قطع لصلاته
~~لأنه سلم وهو ذاكر لواجب من واجبات الصلاة محله قبل السلام فيكون سلامه
~~قطعا لا نهاية وبعد قطع الصلاة لا يمكنه أن يبني عليها، يوضحه أنه لو نسي
~~فأتى بالصلبية فلا بد أن يأتي بسجدة التلاوة أيضا، وقد كان ذاكرا لها حين
~~سلم فلا يمكنه أن يأتي بها، وعلى هذا أيضا لو سلم، وعليه سجدة صلبية وقراءة
~~التشهد الأخير، وهو ذاكر لهما أو لإحداهما فصلاته فاسدة فلو سلم وعليه سجدة
~~تلاوة وقراءة التشهد، وهو ذاكر لهما أو لإحداهما كان سلامه قاطعا أيضا حتى
~~لا يمكنه أن يأتي بهما، ولكن لا تفسد صلاته؛ لأنه لم يبق عليه شيء من
~~أركانها.
# فإن سها الإمام في صلاته فسجد للسهو ثم اقتدى به رجل في القعدة التي
~~بعدها صح اقتداؤه؛ لأن الإمام في حرمة الصلاة بعد، وليس على الرجل سجود
~~السهو فيما يقضي؛ لأنه ما سها، وإنما يلزمه متابعة الإمام فيما أدرك الإمام
~~فيه
# PageV02P112
# وهو لم يدركه في هاتين السجدتين فلا تلزمه بحكم المتابعة
### | [جهر الإمام فيما يخافت فيه أو خافت فيما يجهر فيه]
# ثم ذكر ما إذا جهر الإمام فيما يخافت فيه أو خافت فيما يجهر فيه قال: هنا
~~إذا جهر فيما يخافت فيه فعليه السهو قل ذلك أو كثر، وإن خافت فيما يجهر فيه
~~فكان ذلك في أكثر الفاتحة أو في ثلاث آيات من غيرها فعليه السهو، وفيما دون
~~ذلك لا يلزمه السهو، وقد بينا اختلاف الروايات في هذه المسألة في كتاب
~~الصلاة
# ولو أن إماما نسي أن يقرأ في الأوليين ثم اقتدى به رجل ثم رعف الإمام
~~فقدم هذا الرجل فعليه أن يقرأ في الأخريين؛ ms0472 لأنه قائم مقام الإمام الأول،
~~وإن قرأ فيهما ثم تأخر، وقدم من أدرك أول الصلاة وقام هو لإتمام صلاته
~~فعليه أن يقضي الركعتين بقراءة حتى إذا ترك القراءة فيهما أو في إحداهما
~~فسدت صلاته؛ لأنه في الأخريين كان خليفة الإمام الأول فتلتحق قراءته بمحلها
~~بمنزلة ما لو قرأ الإمام الأول ولا يتأدى بذلك فرض القراءة في حقه وهو فيما
~~يتم مسبوق فعليه أن يقضي بقراءة
# ومن عليه سهو وتكبير وتلبية بدأ بالسهو ثم بالتكبير ثم بالتلبية؛ لأن
~~السهو مؤدى في حرمة الصلاة بدليل أنه يسلم بعده، والتكبير مؤدى في فور
~~الصلاة لا في حرمتها فلهذا لا يسلم بعده والتلبية تؤدى لا في حرمة الصلاة
~~ولا في فورها فيؤخرها فإن سلم في خلال صلاته ساهيا ثم كبر ثم تذكر أتم
~~صلاته وأعاد التكبير.
# ولو لبى ثم تذكر استقبل الصلاة؛ لأن التكبير ذكر فلا تفسد به الصلاة،
~~والتلبية كلام فإنه إجابة للداعي فيكون من جنس الكلام ومن تكلم ساهيا في
~~خلال صلاته فسدت صلاته، ثم خروج الوقت قبل سجود السهو في كل موضع لو كان في
~~خلال الصلاة كان مفسدا لصلاته فإنه يسقط عنه سجود السهو أيضا نحو طلوع
~~الشمس أو خروج وقت الظهر في صلاة الجمعة، أو تغير الشمس في حق من يقضي
~~فائتة عليه، وفي كل موضع لو كان ذلك في خلال الصلاة لم يمنعه من إتمام
~~الصلاة فذلك لا يمنعه من سجود السهو أيضا نحو دخول وقت العصر في حق من يصلي
~~الظهر
# ولو قرأ الفاتحة ثم ركع ساهيا ثم رفع رأسه فقرأ سورة ثم ركع فاقتدى به
~~رجل في الركوع الثاني فهو مدرك للركعة؛ لأن المعتد به هو الركوع الثاني،
~~والأول حصل قبل أوانه؛ لأن الركوع ما كان بعد قراءة الفاتحة والسورة، ولو
~~كان قرأ الفاتحة والسورة ثم ظن بعدما رفع رأسه من الركوع أنه لم يقرأ فقرأ،
~~وركع الثاني فأدرك رجل معه الركوع الثاني لم يكن مدركا للركعة؛ لأن المعتد
~~به هو الركوع الأول فإنه حصل في ms0473 أوانه والركوع الثاني وقع مكررا فلا يكون
~~معتدا به
# . ولو صلى من الظهر ركعة وترك سجدة ثم قام فقرأ وركع
# PageV02P113
# وسجد ثلاث سجدات فالسجدة الثالثة لا تكون من الركعة الأولى إلا بالنية؛
~~لأن الركعة تتقيد بالسجدة الواحدة، وقد صارت السجدة المتروكة في حكم الدين
~~حين صلى بعدها ركعة تامة فلا تتأدى بدون نية القضاء بخلاف ما إذا لم يركع
~~في الثانية حتى سجد فإنه يقع عما عليه، ولا يحتاج إلى النية؛ لأن محل تلك
~~السجدة لم يفت ولم يأت محل الثانية.
# فلو سها عن سجدة من الركعة الأولى حتى صلى الثانية، وقام ساهيا قبل أن
~~يتشهد ثم تذكر فسجد تلك السجدة لم يقعد بعدها ولكنه يقوم؛ لأنه لما أدى تلك
~~السجدة فقد التحقت بمحلها، وهي الركعة الأولى ويبقى هو في حكم القائم إلى
~~الركعة الثالثة قبل أن يقعد فلا يعود للقعدة، وإن كان ترك من الثانية أيضا
~~سجدة - والمسألة بحالها - فإنه يأتي بالسجدتين ثم يقعد؛ لأن السجدة الأولى
~~تلتحق بمحلها من الركعة الأولى والسجدة الثانية تلتحق بمحلها من الركعة
~~الثانية وبعدها أوان القعدة فعليه أن يقعد، وهذا؛ لأن الثانية في حكم العين
~~بعد إذ لم يصل بعدها ركعة وكانت مؤداة في محلها وارتفض ما أدى من القيام به
~~فكأنه لم يقم إلى الثالثة فيتشهد ثم يقوم. وكذلك لو كان تشهد فإنه يعيد
~~التشهد؛ لأن بالعود إلى السجدة المتروكة من الركعة الثانية انتقض تشهده كما
~~انتقض قيامه ثم ذكر المسألة المعروفة التي بيناها في كتاب الصلاة وهي الخمس
~~إمامية إلا أنه أجاب هنا في المسبوقين أن الإمام الخامس يسجد السجدة الأولى
~~ويسجد معه جميع القوم والأئمة الأربعة، وفي كتاب الصلاة يقول: لا يسجد معه
~~الإمام الأول؛ لأنه قد أتى بتلك الركعة وإنما بقي له هذه السجدة منها فأما
~~غيره من الأئمة فعليهم قضاء هذه الركعة بسجدتيها فلا يتابعونه فيها، وفي
~~هذه الرواية قال: على المسبوق متابعة الإمام فيما أدركه معه، وإن كان يقضي
~~ذلك إذا قام إلى القضاء بمنزلة ما لو ms0474 أدرك الإمام في السجود واقتدى به فإنه
~~يتابعه في السجدتين، وإن كان عليه قضاء ركعة يسجد بعد فراغ الإمام
# ولو قرأ سجدة في وسط السورة ثم أتم السورة ثم ركع بعد، وسجد ينوي التلاوة
~~فإن هذه السجدة تكون من صلب الصلاة ولا تكون من التلاوة؛ لأنها صارت في حكم
~~الدين فلا تؤدى بغيرها بخلاف ما إذا ركع وسجد في موضع التلاوة؛ لأنها في
~~حكم العين فتجعل مؤداة بغيرها لحصول المقصود بمنزلة ما لو أراد دخول مكة
~~وأحرم بحجة الإسلام فذلك يجزئه عما يلزمه لدخول مكة.
# ولو دخل مكة بغير إحرام ثم بعد ما تحولت السنة خرج، وأحرم بحجة الإسلام
~~فإنه لا ينوب هذا عما يلزمه لدخول مكة؛ لأنه صار في حكم الدين ثم اللفظ
~~المذكور
# PageV02P114
# هنا دليل على أنه إذا ركع وسجد في موضع التلاوة فإن السجدة التي بعد
~~الركوع هي التي تنوب عن سجدة التلاوة دون الركوع، وقد بينا اختلاف المشايخ
~~في هذا الفصل، وأقسام هذه المسألة في كتاب الصلاة
# ولو أن إماما صلى ركعة بغير قراءة ثم قام فقرأ، وركع وسجد سجدة وقام فقرأ
~~وركع ثم تذكر ما فعل فإنه ينحط فيسجد ويتشهد؛ لأن السجدة التي بقيت عليه من
~~الركعة الثانية في حكم العين فإنه لم يقيد الركعة الثالثة بالسجدة فيسجدها
~~ويرتفض ما أدى بعدها فلهذا يتشهد ثم يقوم فيقرأ؛ لأنه لم يقرأ في الركعة
~~الأولى فعليه أن يقرأ في الركعة الثالثة فإن اعتد بذلك الركوع وسجد ثلاث
~~سجدات لم يجزئه ذلك؛ لأن الركعة الثالثة لما أداها بسجدتيها فقد فات محل
~~السجود من الركعة الثانية فلا يتأدى إلا بالنية ولم ينوها فلا تجزئه صلاته
~~إذا لم يقض تلك السجدة والله الموفق والهادي للصواب
### | [باب الحدث]
# (قال) - رضي الله عنه - ولو أن إماما صلى بقوم ركعتين من الظهر ثم اقتدى
~~به رجل ثم أحدث الإمام فقدمه فظن الرجل أنه صلى ثلاث ركعات فصلى بهم ركعة
~~أخرى ثم تأخر فأخذ بيد رجل ممن أدرك أول الصلاة فسلم بهم فصلاتهم جميعا ms0475
~~فاسدة؛ لأن الإمام الثاني استخلف في غير موضعه.
# ولو أن الأول استخلف في غير موضعه من غير عذر كان ذلك مفسدا لصلاته وصلاة
~~القوم فكذلك الثاني إذا فعل ذلك، وإن كان ظن أنه إنما صلى ركعة فصلى ثلاث
~~ركعات ولم يقعد في رابعة الإمام فصلاتهم أيضا فاسدة؛ لأنه قائم مقام الأول،
~~والأول لو قام إلى الخامسة قبل أن يقعد وقيد الركعة بالسجدة فسدت صلاته
~~وصلاة جميع القوم فكذلك الثاني
# ولو أن إماما أحدث فتقدم رجلان ممن خلفه ونوى كل واحد منهما أن يكون
~~إماما فائتم بكل واحد منهما طائفة فصلاة الذي ائتم به الأكثر من القوم تامة
~~وصلاة الآخرين فاسدة؛ لأن هذه صلاة افتتحت بإمام فلا يمكن إتمامها بإمامين
~~والأقل لا يزاحم الأكثر، فالإمام هو الذي ائتم به أكثر القوم وبما ذكر هنا
~~تبين أنه لا معتبر بما قاله بعض مشايخنا أنه إذا ائتم بكل واحد منهما طائفة
~~أنه تفسد صلاة الفريقين ولا عبرة بالأقل والأكثر بعد أن وجد جمع متفق عليه
~~مع كل واحد منهما فإنه نص هنا على الترجيح بالكثرة، وهو أصل في الفقه فإن
~~للأكثر حكم الكمال والذي ائتم به أكثر القوم في حكم ما لو ائتم به
# PageV02P115
# جميع القوم، وإن لم تزد بعض الطائفة على بعض فصلاتهم فاسدة؛ لأنه لا
~~ترجيح لأحد الفريقين ولا وجه لتصحيح صلاة الفريقين؛ لأن الصلاة التي افتتحت
~~بإمام لا يمكن إتمامها بإمامين.
# ولو قدم الإمام رجلا قبل أن يخرج من المسجد وتقدم آخر وائتم بكل واحد
~~منهما طائفة من القوم فهذا والأول سواء؛ لأن الذي تقدم بنفسه قبل خروج
~~الإمام في حكم من قدمه الإمام إذا اقتدى به القوم فإن الإمام إنما يستخلف
~~لإصلاح صلاتهم ولهم أن يشتغلوا بإصلاح صلاتهم كما يكون ذلك للإمام، واقتداء
~~القوم بمن تقدم بمنزلة الإمام إياه ألا ترى أن اجتماع الناس على رجل بمنزلة
~~استخلاف الإمام الأعظم إياه في حكم ثبوت الإمامة له
# ولو أن رجلا أم رجلين في مسجد فأحدث فقدم أحدهما ثم أحدث الثاني ms0476 فخرج
~~ونوى الثالث أن يكون إماما فهذا لا معتبر به فإنه متعين للإمامة سواء نوى
~~أو لم ينو تحولت الإمامة إليه فإن أحدث فخرج من المسجد قبل أن يعود أحد
~~الأولين فسدت صلاتهما؛ لأنه لم يبق لهما إمام في المسجد ولم تفسد صلاته؛
~~لأنه في حق نفسه كالمنفرد.
# ولو لم يخرج من المسجد حتى استقبله الرجلان ثم خرج قبل أن يستخلف أحدهما،
~~وقبل أن يتقدم أحدهما فصلاة الرجلين فاسدة؛ لأنه ليس أحدهما بتحول الإمامة
~~إليه بأولى من الآخر، وإن تقدم أحدهما للإمامة أو قدمه الإمام ثم خرج
~~فصلاتهم جميعا تامة؛ لأن الإمامة قد تحولت إلى من قدمه الإمام أو تقدم
~~بنفسه فلم يخل مكان الإمامة عن الإمام
# ولو أن رجلا أم قوما في المسجد والمسجد ملآن وصف خارج من المسجد متصل بهم
~~يصلون فأحدث وأخذ بيد رجل ممن هو خارج المسجد فقدمه فصلاتهم جميعا فاسدة
~~وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى فأما على قول محمد وزفر
~~رحمهما الله تعالى فصلاتهم تامة قال؛ لأن الصفوف متصلة وبحكم اتصال الصفوف
~~تصير الأمكنة المختلفة كمكان واحد.
# ألا ترى أنهم إذا كانوا يصلون في الصحراء فاستخلف الإمام من آخر الصفوف
~~قبل أن يجاوزها صح الاستخلاف ولم تفسد صلاتهم بتأخير الاستخلاف إلى آخر
~~الصفوف فكذلك إذا كان الإمام في المسجد والدليل عليه أن القوم الذين هم
~~خارج المسجد صح اقتداؤهم بالإمام، وإنما صح اقتداؤهم به؛ لأن الموضع الذين
~~هم فيه بمنزلة المسجد في حكم الصلاة فكذلك في حكم الاستخلاف، وهذا؛ لأن
~~الاستخلاف إنما يكون لإصلاح صلاة القوم وحاجة الذين هم خارج المسجد إلى ذلك
~~كحاجة الذين هم في المسجد ألا ترى أنه قبل أن يخرج من المسجد لو أشار إلى
~~بعض من كان خارج المسجد حتى دخل فتقدم كان استخلافه صحيحا
# PageV02P116
# فكذلك إذا خرج إليه فقدمه قبل أن يجاوز الصفوف فقلنا بأن استخلافه يكون
~~صحيحا، وجه قولهما أن الإمام خرج من المسجد قبل الاستخلاف، وذلك مفسد لصلاة
~~القوم كما لو لم تكن ms0477 الصفوف متصلة خارج المسجد.
# وتحقيق هذا الكلام أن القياس أن تفسد صلاته بترك الاستخلاف من أول
~~الصفوف، وإن كان في المسجد لخلو موضع الإمامة وهو المحراب عن الإمام ولكن
~~تركنا هذا القياس ما دام الإمام في المسجد؛ لأن جميع المسجد في حكم مكان
~~واحد؛ ولهذا صح اقتداء من وقف في آخر المسجد بالإمام، وإن لم تكن الصفوف
~~متصلة بينه وبين الإمام، وهذا المعنى لا يوجد خارج المسجد؛ لأن ذلك لم يجعل
~~في حكم المسجد فأخذنا فيه بالقياس وإنما جعلنا ذلك في حكم صحة الاقتداء
~~بمنزلة المسجد لأجل الضرورة ألا ترى أنه في غير موضع الضرورة وهو ما إذا لم
~~يكن المسجد ملآنا لا يجعل كذلك حتى لا يصح اقتداؤهم بالإمام فكذلك في حكم
~~الاستخلاف لا ضرورة؛ لأنه يتمكن من الاستخلاف في المسجد، وهذا بخلاف ما إذا
~~كانوا يصلون في الصحراء؛ لأن تلك الأمكنة قبل افتتاح الصلاة فيها لم تكن في
~~حكم مكان واحد، وإنما صارت كذلك باتصال الصفوف فالمواضع التي فيها الصفوف
~~متصلة تكون بمنزلة المسجد، وههنا المسجد في حكم مكان واحد بدون اتصال
~~الصفوف. ألا ترى أن الإمام لو جاوز الصفوف قبل أن يستخلف وهو في المسجد بعد
~~ثم استخلف كان استخلافه صحيحا فلما كان فيما يرجع إلى تصحيح صلاتهم يعتبر
~~المسجد ههنا ولا يعتبر اتصال الصفوف فكذلك فيما يرجع إلى فساد صلاتهم
# ولو أن رجلا صلى ركعة وهو إمام وليس خلفه أحد ثم جاء قوم، واقتدوا به
~~وأحدث ثم أخذ بيد رجل منهم فقدمه، وقد كان سها قال يتم هذا بقية صلاة
~~الإمام الأول فإنه قائم مقامه ثم يتأخر فيقضون ما فاتهم وحدانا؛ لأنهم
~~مسبوقون في ذلك فإذا فرغوا سجدوا للسهو ولا يسجدون عند إتمام صلاة الإمام؛
~~لأن موضع سجود السهو بعد السلام وليس هنا مدرك لأول الصلاة حتى يسلم بهم
~~فلهذا لا يسجدون للسهو حتى يفرغوا من قضاء ما عليهم فإذا سلموا سجدوا للسهو
~~بمنزلة المسبوق إذا لم يتابع الإمام في سجود السهو حتى يفرغ من قضاء ms0478 ما
~~عليه فإنه يسجد للسهو استحسانا فهذا مثله
# . ولو أن رجلا صلى مع الإمام ركعة ثم رعف فذهب وتوضأ، وقد فرغ الإمام من
~~صلاته ثم صلى هذا في منزله ما بقي من صلاته قال يجزئه؛ لأنه لم يوجد منه
~~إلا ترك المشي في الصلاة، وذلك لا يضره، فإن قيل كيف
# PageV02P117
# يستقيم هذا واللاحق في حكم المقتدي فيما يتم فإذا كان بينه وبين الإمام
~~ما يمنع صحة الاقتداء به من طريق أو نهر ينبغي أن لا تجوز صلاته؟ قلنا: نعم
~~هو فيما يؤدي من الأفعال بمنزلة المقتدي ولكن الإمام قد خرج من حرمة الصلاة
~~فكيف يراعي ترتيب المقام بينه وبين من خرج من الصلاة وربما خرج أو أحدث أو
~~نام، وإن كان الإمام لم يفرغ من صلاته بعد فصلاة هذا الرجل فاسدة إذا كان
~~أمام الإمام أو كان بينه وبين الإمام ما يمنع صحة الاقتداء به إلا أن يكون
~~بيته بجنب المسجد بحيث لو اقتدى به من بيته يكون اقتداؤه صحيحا فحينئذ يجوز
~~له أن يؤدي بقية تلك الصلاة في بيته؛ لأن البقاء على الشيء أيسر من
~~الابتداء، وإن كان يجوز اقتداؤه بالإمام ابتداء وهو في هذا الموضع إذا كان
~~المسجد ملآنا فلأن يجوز له إتمام الصلاة في هذا الموضع مع الإمام كان أولى
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
### | [باب الجمعة]
# (باب الجمعة) (قال) - رضي الله عنه - وإذا سجد الإمام في الركعة الأولى
~~من الجمعة فلم يستطع بعض من خلفه أن يسجد لكثرة الزحام حتى قام الإمام في
~~الثانية فقرأ وركع وهذا الرجل معه يريد اتباعه في الثانية فسجد معه قال هذه
~~السجدة للثانية؛ لأنه نوى بها متابعة الإمام فسجدة الإمام للركعة الثانية
~~فنيته متابعة الإمام بمنزلة نيته أن يسجد للثانية فيقيد الركوع الثاني
~~بالسجدة ولم يتقيد الركوع الأول بها وكل ركوع لم يعقبه سجود فإنه لا يعتد
~~به فعليه قضاء الركعة الأولى بركوعها وسجودها ولا يقرأ فيها؛ لأنه مدرك
~~لأول الصلاة، ولا يتابع الإمام في التشهد ولكن يقوم ms0479 فيقضي ركعة؛ لأنه لاحق
~~فهو بمنزلة النائم خلف الإمام إذا انتبه.
# ومراعاة الترتيب في ركعات صلاة واحدة ليست بركن فلا يضره هذا التقديم
~~والتأخير وإن لم يركع يتبعه في الثانية ولكنه سجد معه ينوي اتباعه لم تجزه
~~هذه السجدة لواحدة من الركعتين؛ لأنه نواها للثانية حين نوى متابعة الإمام
~~وشرط جوازها للثانية تقدم الركوع فإن الركوع افتتاح للسجود ولم يوجد فلا
~~يمكن تجويزها للأولى؛ لأنه قصد متابعة الإمام فيها، وإن انحط للسجدة على
~~نية متابعة الإمام فسجد قبله ثم أدركه الإمام فيها فهذا يجزئه من الركعة
~~الأولى؛ لأن نية المتابعة لا تكون نية لسجدة الركعة الثانية فإن الإمام ما
~~اشتغل
# PageV02P118
# بها وإنما يتابع الإمام فيما أداه الإمام أو هو فيه فإنما أدى الإمام
~~سجدة الركعة الأولى فنيته هذه بمنزلة نية السجدة للركعة الأولى ويرتفض
~~ركوعه الثاني فعليه أن يقضي الركعة الثانية بركوع، وزعم بعض مشايخنا أن
~~جواب هذا الفصل فيما إذا لم يركع مع الإمام الثانية.
# (قال) - رضي الله عنه - والصحيح عندي أنه سواء ركع معه أو لم يركع إذا
~~سجد قبله فإن سجوده للركعة الأولى وكذلك لو سجد بعد ما رفع الإمام رأسه من
~~الركوع ينوي اتباعه في الثانية كانت للأولى وإن سجد مع الإمام في الثانية
~~ينوي الأولى فهي للأولى أيضا؛ لأنه لم يقصد متابعة الإمام وإنما قصد أداء
~~ما سبقه الإمام به وله ما نوى، وإن كان ركع في الثانية وسجد ينوي اتباعه
~~وهو ساجد فهي الثانية وبقوله هو ساجد تبين أن الصحيح من الجواب فيما سجد
~~قبله أنها للأولى سواء ركع أو لم يركع.
# ولو أن إماما كبر يوم الجمعة ومعه قوم متوضئون فلم يكبروا معه حتى دخل
~~قوم المسجد فأحدث هؤلاء وكبر الذين دخلوا فصلاتهم تامة؛ لأن الإمام حين كبر
~~كان مستجمعا لشرائط الجمعة فإن من شرط الجمعة الجماعة والقوم الذين كانوا
~~معه قد كانوا مستعدين للجمعة فانعقدت تحريمته للجمعة، ثم مشاركة الفريق
~~الآخر معه ومشاركة الفريق الأول أن لو كبروا معه سواء، فإن أحدث ms0480 الذين
~~كانوا معه قبل أن يجيء أولئك ثم جاءوا فكبروا قبل أن يخرج هؤلاء من المسجد
~~فصلاتهم تامة أيضا؛ لأن الذين أحدثوا لو وجدوا الماء في المسجد فتوضئوا
~~واقتدوا به كانت صلاتهم تامة فكذلك الفريق الثاني وهذا لأن سبق الحدث لما
~~كان لا ينافي صفة الإمامة عن الإمام ما دام في المسجد لا ينافي الاستعداد
~~للجمعة عن القوم ما داموا في المسجد.
# وإن كانوا على غير وضوء فكبر الإمام ثم جاء قوم آخرون فدخلوا معه فعليه
~~أن يستقبل بهم التكبير وإلا لم يجزه؛ لأنه حين كبر لم يكن مستجمعا جميع
~~شرائط الجمعة فإن نصاب الجماعة لا يتم في الجمعة بالمحدثين فانعقدت تحريمته
~~للظهر ثم لا تتحول إلى الجمعة باقتداء القوم به ما لم يجدد التكبير.
# ولو أن أميرا قدم والوالي الأول يخطب فاستمع الخطبة والأول لا يعلم به ثم
~~تقدم الأول فأدى الفرض فصلاتهم تامة؛ لأن الأول لا ينعزل ما لم يعلم بقدوم
~~الثاني فإنما صلى بهم وهو إمام، وإن كان الأول قد علم بقدوم هذا فإن أمره
~~الآخر أن يعتزل الصلاة لم تجزهم صلاتهم؛ لأنه كما علم بالعزل صار كغيره من
~~الرعية، وإن تقدم الثاني فصلى الجمعة لم يجزهم إلا أن يعيد الخطبة؛ لأن
~~الثاني لما نهى الأول عن الصلاة صار هو كغيره من الرعية
# PageV02P119
# فلا يعتد بخطبته والثاني لم يخطب ومن شرط الجمعة الخطبة، وإن كان الثاني
~~أمره بأن يمضي في خطبته ففعل ثم تقدم الآخر فصلى بهم أجزأهم؛ لأن خطبة
~~الأول بأمر الثاني كخطبة الثاني بنفسه وهذا إذا كان الثاني شهد خطبة الأول،
~~فإن لم يشهد لم تجزئهم الجمعة؛ لأن شرط الجمعة انعدم في حق الثاني حين لم
~~يشهد الخطبة إلا أن يأمر الأول بأن يصلي أو تقدم الأول واقتدى به الثاني
~~يكون ذلك منه دليل الرضا بإمامته ودليل الرضا كصريح الرضا فيجزيهم حينئذ؛
~~لأن من افتتح الجمعة كان مستجمعا لشرائطها.
# ولو أن أميرا فتح أبواب القصر وأمر المؤذن فأذن فجمع بالناس في قصره فإنه
~~يجز يهم ms0481 والمراد من فتح أبواب القصر الإذن للعامة بالدخول وقد أدى الجمعة
~~وهو مستجمع لشرائطها ولكنه مسيء فيما صنع؛ لأن الموضع المعد لإقامة الجمعة
~~فيه المسجد وقد جفا ذلك الموضع، وفي فعله نوع ترفع حيث لم يخرج من قصره إلى
~~المسجد ففعله هذا مخالف فعل السلف فكان مسيئا في ذلك، وإن لم يفتح باب قصره
~~ولم يأذن للناس بالدخول وصلى بحشمه ومواليه لم يجزهم؛ لأن من شرط الجمعة
~~الإذن العام ولم يوجد وإنما جعلنا الإذن العام شرطا؛ لأنه مأمور بأن يصلي
~~الجمعة بأهل المصر فإن موضع إقامة الجمعة فيه المصر وإذا لم يفتح باب قصره
~~ولم يأذن للناس بالدخول لم يكن مصليا بأهل المصر وإنما جعلنا - السلطان
~~شرطا في الجمعة لئلا يفوت بعض أهل المصر على البعض صلاة الجمعة لذلك لا
~~يكون للسلطان أن يفوت الجمعة على أهل المصر فلهذا شرطنا الإذن العام في
~~ذلك.
# ولو أمر الأمير إنسانا فصلى بالناس الجمعة في المسجد الجامع وانطلق في
~~حاجة له ثم دخل المصر في بعض المساجد فصلى الجمعة قال يجزئ أهل المسجد
~~الجامع؛ لأن خليفته مستجمع لشرائط الجمعة وقد صلى بأهل المصر ولا يجزئه
~~صلاته إلا أن يكون علم الناس بذلك بأن أذن لهم إذنا عاما في الصلاة معه
~~فحينئذ يجوز؛ لأنه لا يكون مستجمعا شرائط الجمعة إلا بذلك.
# (قال) وهذا إقامة الجمعة في موضعين: واختلفت الروايات في إقامة الجمعة في
~~موضعين في مصر واحد فالصحيح من قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أنه
~~يجوز إقامة الجمعة في مصر واحد في موضعين وأكثر من ذلك وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - فيه روايتان في إحدى الروايتين تجوز في موضعين ولا تجوز في
~~أكثر من ذلك وفي الرواية الأخرى لا يجوز إقامة الجمعة في مصر واحد في
~~موضعين إلا أن يكون في وسط المصر نهر عظيم كما هو ببغداد فحينئذ يكون كل
~~جانب في حكم مصر على حدة
# PageV02P120
# ووجه هذه الرواية أن في زمن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والخلفاء
~~بعده ms0482 فتحت الأمصار ولم يتخذ أحد منهم في كل مصر أكثر من مسجد واحد لإقامة
~~الجمعة ولو جاز إقامتها في موضعين جاز في أكثر من ذلك فيؤدي إلى القول بأن
~~يصلي أهل كل مسجد في مسجدهم، وأحد لا يقول بذلك، وفي تجويز إقامة الجمعة في
~~موضعين في مصر واحد تقليل الجماعة وإقامة الجمعة من أعلام الدين فلا يجوز
~~القول بما يؤدي إلى تقليلها. ووجه الرواية الأخرى أن المصر قد يكون متباعد
~~الجوانب فيشق على الشيوخ والضعفاء التحول من جانب إلى جانب لإقامة الجمعة
~~فلدفع هذا العسر جوزنا إقامتها في موضعين والأصل فيه حديث علي - رضي الله
~~عنه - حين خرج يوم العيد إلى الجبانة استخلف من يصلي بالضعفة في المسجد
~~الجامع، وما ثبت بالضرورة يتقدر بقدرها وهذه الضرورة ترتفع بتجويزها في
~~موضعين فلا نجوزها في أكثر من ذلك، وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا جمعة ولا تشريق إلا في مصر
~~جامع» فإنما شرط لإقامة الجمعة المصر الواحد وهذا الشرط في حق كل فريق ولأن
~~الحرج مدفوع وفي القول بأنه لا تجوز إقامتها إلا في موضع واحد معنى الحرج
~~ومعنى تهييج الفتنة، فقد يكون بين أهل مصر واحد اختلاف على وجه لو اجتمعوا
~~في موضع كان ذلك سببا لتهييج الفتنة وقد أمرنا بتسكينها فلهذا جوزنا
~~إقامتها في موضعين وأكثر من ذلك.
# ولو خرج الإمام يوم الجمعة إلى الاستسقاء وخرج معه ناس كثير وخلف إنسانا
~~فصلى بهم في المسجد الجامع وصلى هو بمن معه الجمعة في الجبانة وهو على غلوة
~~من المصر فصلاة الفريقين جائزة؛ لأن فناء المصر في حكم جوف المصر فكان هذا
~~وما لو صلى الإمام في جوف المصر سواء ثم المصر كما يشترط لإقامة الجمعة
~~يشترط لإقامة صلاة العيد وهو إنما يؤدي في الجبانة على غلوة من المصر أو
~~أكثر من ذلك فكذلك تجوز إقامة الجمعة في مثل هذا الموضع.
# فإن قيل أليس في حق المسافر هذا الموضع في حكم المفازة لا ms0483 في حكم جوف
~~المصر حتى إن من خرج من أهل هذا المصر على نية السفر يصلي صلاة المسافرين
~~في هذا الموضع ومن قدم مسافرا من أهل هذا المصر فانتهى إلى هذا الموضع صلى
~~صلاة المسافرين أيضا فكذلك في حق إقامة الجمعة ينبغي أن يجعل هذا الموضع
~~بمنزلة المفازة
# قلنا فناء المصر موضع معد لحوائج أهل المصر بإقامتهم في المصر لا
~~بإقامتهم في فنائها وإنما يتغير فرض المسافر بالإقامة فيعتبر فيه موضع
~~الإقامة وهو ما بين الأبنية، وأما إقامة صلاة الجمعة والعيدين
# PageV02P121
# من حوائج أهل المصر وهذا موضع معد لذلك فيجعل في حق هذا الحكم فناء المصر
~~كجوف المصر.
# رجل صلى الظهر في منزله يوم الجمعة ثم راح إلى الجمعة قد بينا هذه
~~المسألة بفصولها في كتاب الصلاة والذي زاد هنا حرف واحد وهو ما إذا كان
~~خروجه من أهله بعد فراغ الإمام من الجماعة وأجاب بأنه لا ينتقض ظهره ومعنى
~~هذا أنه إذا كان سعى في داره قبل فراغ الإمام من الجمعة ففرغ منها قبل أن
~~يخرج هو من باب داره فإنه لا يرتفض ظهره بالاتفاق؛ لأن أبا حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - جعل السعي إلى الجمعة على الخصوص بمنزلة إدراك الجمعة في
~~ارتفاض الظهر وسعيه في داره لا يكون في الجمعة على الخصوص وإنما سعيه إلى
~~الجمعة على الخصوص بعد خروجه من باب داره ولم يوجد ذلك حين خرج بعد فراغ
~~الإمام من الجمعة.
# ولو أحدث الإمام بعد ما دخل في الصلاة فتقدم رجل وأتم الصلاة بالقوم
~~أجزأهم بمنزلة ما لو قدمه الإمام وقد بينا هذا في سائر الصلوات أن تقدم بعض
~~القوم كتقديم الإمام لحاجتهم إلى إصلاح الصلاة وهذا المعنى موجود في الجمعة
~~بل أظهر فإن هنا لو فسدت صلاتهم لم يقدروا على استقبالها بأنفسهم بخلاف
~~سائر الصلوات وهذا بخلاف ما لو أحدث الإمام قبل أن يدخل في الصلاة فتقدم
~~رجل من العوام من غير أن يقدمه الإمام فإنه لا يجزيهم؛ لأن المتقدم هنا
~~يحتاج إلى افتتاح الجمعة ولا ms0484 يصح افتتاح الجمعة ممن لا يكون مستجمعا
~~لشرائطها ومن شرائطها السلطان فلهذا لا يجزيهم إلا أن يكون المتقدم ذا
~~سلطان فأما في الأول فحاجة المتقدم إلى البناء على الصلاة ولا يعتبر
~~استجماع الشرائط في حق من بنى على الصلاة وهو نظير ما لو قدم الإمام رجلا
~~لم يشهد الخطبة فإن كان ذلك بعد الشروع في الصلاة صح تقديمه، وإن كان قبل
~~الشروع فيها لم يصح تقديمه. يوضحه أن الإمام حين افتتح بهم الجمعة فقد صار
~~مستعينا بهم فيما يعجز هو عن إقامته بنفسه وذلك دلالة الإذن منه لكل واحد
~~من القوم في التقدم لإتمام الصلاة عند سبق الحدث وهذا المعنى لا يوجد قبل
~~دخوله في الصلاة فلا يكون تقدمه بإذن الإمام.
# ولو أن الإمام قدم رجلا لم يشهد الخطبة قبل أن يدخل في الصلاة لم يجز له
~~أن يصلي بهم الجمعة؛ لأنه غير مستجمع لشرائطها. فإن قدم هذا المقدم غيره
~~ممن شهد الخطبة فصلى بهم الجمعة قال هنا يجزيهم؛ لأنه مستجمع لشرائط الجمعة
~~وفي غير هذا الموضع لا يجزيهم وهو الأصح؛ لأن الاستخلاف إنما يصح ممن يملك
~~إقامة الجمعة بنفسه والذي لم يشهد الخطبة
# PageV02P122
# لا يملك إقامتها بنفسه فهو نظير ما لو قدم صبيا أو امرأة فقدم هذا المقدم
~~غيره، وإن كان الإمام إنما قدم من لم يشهد الخطبة بعد ما دخل في الصلاة
~~أجزأهم؛ لأن خليفته يبني على صلاته واستجماع الشرائط غير معتبر في البناء
~~ولأنه لما صح تحرمه للجمعة التحق بمن شهد الخطبة في الحكم وهذا هو الأصح
~~وقد قال إن تكلم هذا المقدم استقبل بهم الجمعة وهو يحتاج الآن إلى افتتاح
~~الجمعة فعرفنا أن المعنى الصحيح ما قلنا إنه لما صح تحرمه للجمعة صار هو
~~بمنزلة من شهد الخطبة في الحكم والله أعلم.
### | [باب صلاة العيدين]
# (باب صلاة العيدين) (قال) - رضي الله عنه - ولو أن رجلا أدرك الركعة
~~الثانية من العيد مع الإمام فكبر ثم رعف فتوضأ ثم جاء وقد صلى الإمام قال
~~يقوم مقدار القراءة ثم ms0485 يكبر ثلاثا ثم يركع بالرابعة وهذا؛ لأنه لاحق في
~~الركعة الثانية مسبوق في الركعة الأولى فإنما يبدأ بما هو لاحق فيه وهي
~~الركعة الثانية فيقضيها بغير قراءة والذي قال إنه يقوم مقدار القراءة على
~~طريق الاستحباب، فأما فرض القيام فيتأدى بأدنى ما يتناوله الاسم فإذا فرغ
~~من هذه الركعة قام فقضى الركعة الأولى بقراءة؛ لأنه مسبوق فيها ثم ذكر ههنا
~~أنه يبدأ بالقراءة فيها ثم بالتكبير وذكر بعد هذا هذه المسألة في الكتاب
~~وقال يبدأ بالتكبير ثم بالقراءة ففيها روايتان كلاهما في صفحة واحدة
~~فالرواية التي قال يبدأ فيها بالتكبير جواب القياس؛ لأنه إنما يقضي ما فاته
~~فيقضيه كما فاته والرواية التي قال يبدأ فيها بالقراءة جواب الاستحسان وهو
~~أظهر الروايات على ما ذكره في كتاب الصلاة والجامع والزيادات والسير الكبير
~~وقد بينا وجوه هذا في كتاب الصلاة.
# وإذا صلى الرجل مع الإمام في العيد ركعة ثم تكلم فلا قضاء عليه في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ولم يذكر قولهما في الكتاب وقد ذكرنا في بعض
~~النوادر أن عليه قضاء ركعتين في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى.
# وجه قولهما أنه بالشروع التزم أداء ركعتين ولو التزم ذلك بالنذر كان عليه
~~أداؤهما فكذلك إذا التزم ذلك بالشروع وقياسا بسائر الصلوات وأبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يقول هو بالشروع ما قصد أداء شيء ليس عليه وإنما قصد
~~إقامة ما هو من إعلام الدين وذلك مستحق على جماعة المسلمين فكان هذا في
~~المعنى بمنزلة الشروع في أداء الفريضة وذلك لا يلزمه شيئا ليس
# PageV02P123
# عليه فكذلك هذا الشروع والمعنى أنه قصد الإسقاط لا الالتزام. ألا ترى أن
~~من شرع في صلاة الجمعة مع الإمام ثم تكلم لم يلزمه إلا ما يلزمه قبل الشروع
~~وهو أداء الظهر فكذلك هنا. يوضحه أنا لو أوجبنا عليه القضاء فإما أن يقضي
~~مع التكبيرات أو بدون التكبيرات ولا يمكنه أن يقضي مع التكبيرات؛ لأن ذلك
~~غير مشروع إلا في صلاة العيد، والمنفرد لا يتمكن من أداء ms0486 صلاة العيد ولا
~~يجوز أن يقضيه بدون التكبيرات؛ لأن القضاء بصفة الأداء، وردوا هذه المسألة
~~إلى الخلاف الذي بينا في كتاب الصوم أن من شرع في صوم يوم النحر ثم أفسده
~~لم يلزمه القضاء في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعندهما يلزمه قضاء
~~يوم آخر وهذا في المعنى متقارب فإن أبا حنيفة - رحمه الله - يقول لا يلزمه
~~القضاء بغير صفة الأداء ولا يمكن إيجاب القضاء عليه بصفة الأداء وهما
~~يعتبران الأصل لإيجاد القضاء بدون الصفة فكذلك هنا ثم ذكر باب التكبير في
~~أيام التشريق ولم يذكر فيه من المسائل إلا ما بينا في كتاب الصلاة
# وذكر باب صلاة الخوف أيضا ومسائله عين ما بينا في كتاب الصلاة إلا أنه نص
~~هنا على قول أبي يوسف - رحمه الله - إنه لا تجوز صلاة الخوف بصفة الذهاب
~~والمجيء اليوم، إنما كان ذلك في زمن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~خاصة، وهذا القول لم يذكره في كتاب الصلاة وقد بينا المسألة هناك ثم ذكر أن
~~الإمام لو رعف في الركعة الثانية فقدم رجلا من الطائفة الثانية فإنه يصلي
~~بقية صلاة الإمام ثم ينفتل هو ومن خلفه فيقومون بإزاء العدو وهذا لا يشكل
~~في حق القوم؛ لأنهم الطائفة الثانية فأوان انصرافهم من الصلاة إلى العدو
~~عند تمام صلاة الإمام، فأما في حقه فنقول هو خليفة الإمام في إتمام بقية
~~صلاته وقد فعل ففيما وراء ذلك هو من جملة الطائفة الثانية فلهذا ينصرف مع
~~الطائفة الثانية ثم يعود معهم لإتمام صلاته والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [باب صلاة المريض]
# (باب صلاة المريض) (قال) ولو أن مريضا يصلي بالإيماء، فأم قوما يومئون
~~وقوما يسجدون فإنه تجوز صلاته وصلاة من هو في مثل حاله ولا تجوز صلاة من
~~يسجد إلا على قول زفر - رحمه الله تعالى - وقد بينا هذا في كتاب الصلاة أن
~~المقتدي يبني صلاته على صلاة الإمام ويجوز بناء الضعيف على الضعيف ولا يجوز
~~بناء القوي على الضعيف ثم فرع على هذا الأصل هنا فقال ms0487 إذا كان
# PageV02P124
# الإمام مستلقيا يومئ إيماء وخلفه من يومئ مستلقيا ومن يومئ قاعدا فإنه
~~تجوز صلاته وصلاة من هو في مثل حاله، ولا تجوز صلاة القاعد لما فيه من بناء
~~القوي على الضعيف فإن حال المستلقي في الإيماء دون حال القاعد. ألا ترى أنه
~~لا يجوز الإيماء مستلقيا ممن يقدر على القعود في النافلة ولا في المكتوبة
~~وبهذا الحرف يفرق أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى بين هذا وبين
~~اقتداء القائم بالقاعد الذي يركع ويسجد فإنهما يجوزان هناك؛ لأن حال الإمام
~~قريب من حال المقتدي حكما ألا ترى أنه يجوز أداء النفل قاعدا مع القدرة على
~~القيام مع أن أبا يوسف - رحمه الله تعالى - ذكر في الأمالي أن القياس أن لا
~~يجوز اقتداء القائم بالقاعد، وإنما جوزنا ذلك بخلاف القياس بالسنة فإن «آخر
~~صلاة صلاها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بأصحابه في المسجد كان هو
~~قاعدا وهم خلفه قيام» والمخصوص من القياس بالأثر لا يلحق به إلا ما يكون في
~~معناه من كل وجه وهذا ليس في معنى المنصوص من كل وجه على ما بينا فلهذا
~~أخذنا فيه بالقياس.
# ولو افتتح المكتوبة وهو صحيح مع الإمام قاعدا ثم قام فلم يعد التكبير
~~فصلاته فاسدة وكذلك لو مرض بعد ما كبر ولم يستطع القيام إلا أن يعيد
~~التكبير بعد أن يقوم أو بعد ما يعجز عن القيام؛ لأن القيام شرط عند التحرم
~~في حق من يقدر عليه وقد انعدم ذلك فلم تنعقد تحريمته للمكتوبة إلا أن يجدد
~~التكبير لها بعد العجز وهو نظير ما لو افتتح صلاة الظهر قبل زوال الشمس ثم
~~زالت الشمس فأداها لم يجزه عن المكتوبة لانعدام شرطها وهو الوقت عند
~~الافتتاح إلا أن يجدد التكبير بعد زوال الشمس فهذا مثله والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | [باب الصلاة على الجنازة]
# (باب الصلاة على الجنازة) (قال) - رضي الله عنه - ولو أن رجلا صلى على
~~جنازة وهو مريض قاعدا وصلى القوم معه قياما فإنه يجزئهم في قول أبي حنيفة ms0488
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ولا يجزي في قول محمد وزفر رحمهما الله تعالى؛
~~لأن القيام فرض في حق من يقدر عليه في صلاة الجنازة كما هو فرض في سائر
~~المكتوبات وقد بينا اقتداء القائم بالقاعد أنه على الإطلاق في سائر
~~المكتوبات وكذلك اقتداء القائم بالقاعد في التطوعات كالقيام في شهر رمضان
~~فإنه على الخلاف فكذلك في صلاة الجنازة إلا أن معنى قول محمد - رحمه الله
~~تعالى - ههنا لا يجزي أنه لا يجزي
# PageV02P125
# القوم، فأما الصلاة على الجنازة فتتأدى بأداء الإمام وحده؛ لأن الجماعة
~~ليست بشرط للصلاة على الجنازة، والإمام الذي صلى قاعدا عليها كان مريضا
~~فجازت صلاته والصلاة على الجنازة فرض على الكفاية تسقط بأداء الواحد إذا
~~كان هو الولي وليس للقوم أن يعيدوا بعد ذلك.
# ولو أن جنازة تشاجر فيها قوم أيهم يصلي عليها فوثب رجل غريب فصلى عليها
~~وصلى معه بعض القوم فصلاتهم تامة، وإن أحب الأولياء أعادوا الصلاة؛ لأن حق
~~الصلاة على الجنازة للأولياء فلا يكون لغيرهم أن يبطل حقهم وهم بمنزلة ما
~~لو صلى غير أهل المسجد المكتوبة بالجماعة في المسجد كان لأهل المسجد حق
~~الإعادة بخلاف ما إذا صلى فيه أهل المسجد فإنه ليس لغيرهم حق الإعادة بعد
~~ذلك، فإن كان حين افتتح الرجل الغريب صلاة الجنازة اقتدى به بعض الأولياء
~~فليس لمن بقي منهم حق الإعادة؛ لأن الذي اقتدى به رضي بإمامته فكأنه قدمه
~~ولكل واحد من الأولياء حق الصلاة على الجنازة كأنه ليس معه غيره؛ لأن
~~ولايته متكاملة فإذا سقط بأداء أحدهم لم يكن للباقين حق الإعادة.
# وقد بينا في كتاب الصلاة جواز أداء الصلاة على الجنازة بالتيمم في المصر،
~~زاد ههنا فقال وكذلك لو كان هو بنفسه الإمام وقد روى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى أنه لا يجوز للإمام أن يصلي على الجنازة بالتيمم في
~~المصر قال عيسى - رحمه الله تعالى - وهو الصحيح؛ لأن التيمم إنما يجوز في
~~حال عدم الماء، فأما مع وجود الماء فلا يكون طهارة إلا ms0489 عند الضرورة وهو خوف
~~الفوت وهذا لم يوجد في حق الإمام الذي يكون حق الصلاة على الجنازة له؛ لأن
~~الناس ينتظرونه ولو لم يفعلوا كان له حق إعادة الصلاة عليها فلا يجزيه
~~الأداء بالتيمم مع وجود الماء وجه ظاهر الرواية حديث ابن عباس - رضي الله
~~عنه - إذا فاجأتك جنازة وأنت على غير وضوء فتيمم وصل عليها ولأن الإمام قد
~~يحتاج إلى ذلك كما يحتاج إليه القوم فإنه عند كثرة الزحام ربما يلحقه الحرج
~~إذا ذهب إلى موضع الماء ليتوضأ أو لا ينتظره الناس فيصلون عليها ويدفنون
~~الميت قبل أن يفرغ هو من الطهارة ولو انتظره الناس ربما يلحقهم الحرج في
~~ذلك فلدفع الحرج جوزنا له الأداء بالتيمم فإنما التيمم إنما جعل طهارة لدفع
~~الحرج قال الله تعالى {ما يريد الله ليجعل عليكم من حرج} [المائدة: 6]
~~الآية وفيه معنى آخر في حق القوم وهو أن الصلاة على الجنازة دعاء وليست
~~بصلاة على الحقيقة فإنه ليس فيها أركان الصلاة من القيام والقراءة والركوع
~~والسجود والطهارة شرط صلاة مطلقة فكان ينبغي أن تتأدى الصلاة
# PageV02P126
# على الجنازة بغير طهارة بمنزلة الدعاء، ولكن لكونها صلاة تسمية شرطنا
~~فيها نوع طهارة وفي هذا المعنى لا فرق بين الإمام والقوم. وعلى هذا قال لو
~~كان جنبا في المصر تيمم وصلى عليها أيضا بمنزلة الدعاء وذلك صحيح من الجنب
~~إلا أنه أمره بأن يتيمم لها كما «تيمم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لرد السلام» في حديث معروف بيناه في الصلاة.
# فإن تيمم وصلى على الجنازة ثم أتي بجنازة أخرى فإن تمكن من أن يتوضأ فلم
~~يفعل أعاد التيمم للصلاة على الجنازة ثانيا؛ لأنه لما تمكن من استعمال
~~الماء فقد انتهى تيممه الأول، ولو لم يتمكن من ذلك وخاف إن اشتغل بالوضوء
~~أن تفوته الصلاة على الجنازة ثانيا فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى يصلي عليها بذلك التيمم وعلى قول محمد - رحمه الله تعالى - يعيد
~~التيمم على كل حال؛ لأن تيممه الأول كان لحاجته إلى ms0490 إحراز الصلاة على
~~الجنازة الأولى وقد حصل مقصوده بالفراغ منها فانتهى حكم ذلك التيمم ثم حدثت
~~له حاجة جديدة إلى إحراز الصلاة على الجنازة الثانية فيلزمه أن يتيمم لها؛
~~لأن الثابت بالضرورة يتقدر بقدر الضرورة ويتجدد بتجددها وقاس بما لو تمكن
~~من الوضوء بين الصلاتين، وجه قولهما أن المعنى الذي لأجله جوزنا الصلاة على
~~الجنازة الأولى بالتيمم قائم بعد وهو خوف الفوت فيبقى تيممه ببقاء المعنى
~~بخلاف ما إذا تمكن من الطهارة بين الصلاتين. يوضحه أن التيمم بعد ما صح لا
~~ينتقض إلا بالقدرة على استعمال الماء وهو لم يقدر على استعمال الماء
~~بالفراغ من الصلاة على الجنازة الأولى إذا كان يخاف فوت الثانية بخلاف ما
~~إذا تمكن من الطهارة بينهما وإذا ثبت أنه غير متمكن من استعمال الماء كان
~~فرض استعمال الماء ساقطا عنه فيكون وجود الماء وعدمه في حقه سواء.
# وإن صلى على جنازة فكبر تكبيرة ثم جيء بأخرى فوضعت إلى جنبها فإن كبر
~~الثانية ينوي الصلاة على الأولى أو عليهما أو لا نية له فهو في الصلاة على
~~الأولى على حاله يتمها ثم يستقبل الصلاة على الجنازة الثانية؛ لأنه نوى ما
~~هو موجود وعند عدم النية يكون فعله مما هو مستحق عليه والمستحق عليه إتمام
~~الصلاة على الأولى، وإن كبر ينوي الصلاة على الجنازة الثانية فهو رافض
~~للأولى شارع في الصلاة على الجنازة الثانية؛ لأن الصلاة على كل جنازة فرض
~~على حدة ومن كان في فريضة فكبر ينوي فريضة أخرى كان رافضا للأولى شارعا في
~~الثانية فهذا مثله.
# ولو أن امرأة حائضا انقطع عنها الدم في مصر فتيممت فصلت على جنازة فإن
~~كانت أيامها عشرا فذلك يجزئها؛ لأنا تيقنا بخروجها من الحيض بمضي أيامها،
~~وإنما بقي عليها الاغتسال فقط فهي بمنزلة الجنب في ذلك، وكذلك
# PageV02P127
# إن كانت أيامها دون العشر وقد مضى عليها وقت صلاة كامل بعد ما انقطع عنها
~~الدم؛ لأنها صارت طاهرة حكما حتى وجبت الصلاة دينا في ذمتها ولهذا حل للزوج
~~غشيانها وحكم بخروجها ms0491 من العدة، فأما إذا كانت أيامها دون العشر ولم يمض
~~عليها وقت صلاة كامل فإنه لا تجزئها الصلاة على الجنازة بالتيمم؛ لأنها لم
~~تخرج من الحيض حقيقة ولا حكما ولهذا لا يحل للزوج أن يقربها ولا ينقطع حق
~~الرجعة بنفس انقطاع الدم.
# وإذا كانت حائضا حكما فليس للحائض أن تصلي على الجنازة إلا أن تكون في
~~سفر وهي عادمة للماء فحينئذ لها أن تتيمم بعد انقطاع الدم وتصلي على
~~الجنازة؛ لأن التيمم في حقها بمنزلة الاغتسال في هذا المكان ولهذا يجوز لها
~~أداء المكتوبة بالتيمم فكذلك الصلاة على الجنازة ثم هذا على أصل محمد -
~~رحمه الله تعالى - ظاهر فإنه يقول الرجعة تنقطع بنفس التيمم وعلى أصل أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى الرجعة وإن كانت لا تنقطع بنفس التيمم
~~ولكن التيمم طهارة بالنص في حكم الصلاة والصلاة على الجنازة دون سائر
~~الصلوات فمن ضرورة كونه طهارة في حق سائر الصلوات أن يكون طهارة في الصلاة
~~على الجنازة أيضا فإن غسل ميت وبقي منه عضو لم يصبه الماء فكفن فإنه يخرج
~~من الكفن فيغسل ذلك الموضع ثم يكفن؛ لأن بقاء العضو الكامل في حكم الاغتسال
~~كبقاء جميع البدن حتى لا تنقطع الرجعة إذا اغتسلت المرأة وبقي منها عضو
~~فيكون هذا وما لو كفن قبل أن يغسل سواء، وهناك يخرج من الكفن ويغسل؛ لأنه
~~في أيديهم على حاله بعد ما كفن فلا يسقط فرض غسله بخلاف ما بعد الدفن فإنه
~~خرج من أيديهم حين أهالوا التراب عليه فيسقط فرض الغسل عنه، وإن كان بقي
~~موضع أصبع أو نحو ذلك فإنه لا يخرج من الكفن لأجل ذلك في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وفي قول محمد - رحمه الله تعالى - يخرج فيغسل
~~ذلك الموضع؛ لأن بقاء اللمعة كبقاء جميع البدن في حكم الصلاة في اغتسال
~~الحي فكذلك في غسل الميت وهذا؛ لأن البدن في حكم الطهارة كشيء واحد فكما لا
~~يتجزأ حكم الغسل في البدن وجوبا فكذلك لا يتجزأ سقوطا ms0492 وما بقي شيء منه قل
~~أو كثر كانوا مخاطبين بغسله وقيام الخطاب بغسله عذر لهم في الإخراج من
~~الكفن فكان هذا وما لو علموا به من قبل التكفين سواء
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى يقولان لا يتيقن بقيام فرض الغسل
~~عليهم؛ لأن ذلك القدر مما يسرع إليه الجفاف فلعله وصل إليه الماء ثم جف وقد
~~اعتبرنا هذا المعنى في حكم الرجعة فقلنا بانقطاع الرجعة عند بقاء اللمعة
~~لهذا فكذلك في
# PageV02P128
# حكم الإخراج من الكفن؛ لأن ذلك نوع بأس لا يجوز الإقدام عليه إلا عند
~~تحقق الضرورة. يوضحه أن ذلك القليل يتأدى فرض الغسل فيه بدون استعمال ماء
~~جديد بأن تحول البلة من موضع آخر إليه على ما روي «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - اغتسل ثم رأى لمعة على بدنه فغسلها بحمة» أي أخذ البلة منها
~~فغسل تلك اللمعة فإذا ثبت أنه لا يجب عليهم استعمال ماء جديد في غسله كان
~~هذا وما لو فرغوا من غسله سواء، فلا يجوز إخراجه من الكفن بخلاف ما إذا بقي
~~عضو أو أكثر منه.
# ولو خرج شيء من الميت بعد ما غسل فإنه يغسل ذلك عنه على سبيل إماطة الأذى
~~ولا يعاد غسله؛ لأن الميت لا يحدث ولا يجنب.
# ولو أن صبيا حمل في سفط على دابة فصلوا عليها وهو على الدابة لم تجزهم
~~صلاتهم؛ لأنهم أمروا بالصلاة على الجنازة وهم إنما صلوا على الدابة وهذا
~~استحسان، وفي القياس يجوز وهو نظير القياس، والاستحسان فيما إذا كان المصلي
~~على الدابة، فإن في القياس يجوز؛ لأن الصلاة على الميت دعاء ودعاء الراكب
~~والنازل سواء وفي الاستحسان لا يجوز؛ لأن الركن في الصلاة على الجنازة
~~التكبيرات والقيام فكما لا تتأدى بدون التكبيرات لا تتأدى بدون القيام من
~~غير عذر وإذا ثبت هذا فيما إذا كان المصلي على الدابة فكذلك إذا كان الميت
~~على الدابة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | [باب الصلاة بمكة]
# (باب الصلاة بمكة) (قال) - رضي الله عنه - رجل أهل بعمرة ثم ms0493 صلى مع
~~الإمام بعرفة الظهر ثم أهل بحجة ثم صلى العصر معه لم يجزه إلا أن يصلي
~~الصلاتين معه جميعا وهو مهل بالحج في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~وذكر في اختلاف زفر ويعقوب - رضي الله عنهما - أن على قول زفر - رضي الله
~~عنه - يجزئه وهو قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ففيه روايتان عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - وهكذا عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى فيه
~~روايتان، وجه الرواية التي قال يجوز أن التغير إنما حصل في العصر من حيث
~~إنه معجل على وقته ولا تغير في الظهر؛ لأنه مؤدى في وقته فإنما يشترط
~~الإحرام بالحج فيما وقع فيه التغير ولأن الإحرام بالحج شرط الجمع بين
~~الصلاتين، وإنما يحصل الجمع بأداء العصر دون الظهر. وجه الرواية الأخرى أن
~~من شرط صحة العصر في هذا اليوم تقديم الظهر عليه على وجه الصحة بدليل أنه
~~لو صلى الظهر ثم العصر وكان اليوم يوم غيم ثم تبين أنه صلى الظهر قبل
~~الزوال والعصر بعد الزوال لم يجزه
# PageV02P129
# العصر وكذلك لو صلى الظهر ثم جدد الوضوء ثم صلى العصر ثم تبين أنه صلى
~~الظهر بغير وضوء لم يجزه العصر فثبت أن من شرط صحة العصر تقديم الظهر عليه
~~والإحرام بالحج شرط لأداء العصر فيشترط لأداء الظهر أيضا كالخطبة يوم
~~الجمعة فإنه لما كان من شرط صحة الجمعة تقدم الخطبة والسلطان شرط لإقامة
~~الجمعة كان شرطا لإقامة الخطبة أيضا. يوضحه أن الجمع بين الصلاتين للحاجة
~~إلى امتداد الوقوف، وإنما يحتاج إلى ذلك المحرم بالحج فيشترط الإحرام بالحج
~~لهذا الجمع ثم الجمع إنما يحصل بهما جميعا فيشترط الإحرام فيهما.
# ولو أن أمير الموسم جمع بمكة وهو مسافر جاز؛ لأنه فوض إليه أمر المسلمين
~~فلا يكون هو دون القاضي وصاحب الشرط في إقامة الجمعة بمكة، ولو صلى بهم
~~بمنى لم يجزهم؛ لأنه مسافر أمر بإقامة المناسك وما أمر بإقامة الجمعة
~~وحقيقة الفرق أن مكة مصر وأهلها يحتاجون إلى إقامة الجمعة فمن كان ذا ms0494 سلطان
~~فهو يملك إقامة الجمعة مسافرا كان أو مقيما وأما أهل منى فلا يحتاجون إلى
~~إقامة الجمعة؛ لأنه ليس عليهم ذلك فلا يكون لأمير الموسم أن يقيم الجمعة
~~بمنى فإن كان أمير مكة أو أمير الحجاز أو الخليفة حج بنفسه ففي إقامة
~~الجمعة له بمنى خلاف قد بيناه في كتاب الصلاة.
# فإن صلى الظهر والعصر بعرفات ولم يخطب أجزأه؛ لأن هذه خطبة وعظ وتذكير
~~وتعليم لبعض ما يحتاج إليه في ذلك الوقت فتركه لا يمنع جواز الصلاة كالخطبة
~~في صلاة العيد بخلاف الخطبة في الجمعة فإنه بمنزلة شطر الصلاة على ما قال
~~ابن عمر - رضي الله عنه -، وإنما قصرت الجمعة لمكان الخطبة، ثم ينبغي
~~للإمام أن يخطب في الحج ثلاث خطب: خطبة قبل يوم التروية بيوم يخطبها بمكة
~~بعد الظهر وخطبة بعرفات بعد زوال الشمس يوم عرفة قبل صلاة الظهر وخطبة في
~~اليوم الثاني من أيام النحر وهو يوم القر كما روي في حديث عبد الله بن قرظ
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «أفضل الأيام عند الله تعالى يوم
~~النحر ثم يوم القر» يريد اليوم الثاني من أيام النحر سمي بهذا الاسم؛ لأن
~~الحاج يقرون فيه بمنى وهذه الخطبة بعد الظهر وقال زفر - رحمه الله تعالى -
~~يخطب ثلاث خطب: خطبة يوم التروية وخطبة يوم عرفة وخطبة يوم النحر وما قلناه
~~أحسن؛ لأن في يوم التروية هم يخرجون من مكة إلى منى فلا يتفرغون لسماع
~~الخطبة فينبغي أن يخطب قبل التروية بيوم يعلمهم في هذه الخطبة الخروج من
~~مكة إلى منى ثم من منى إلى عرفات ثم يخطب يوم عرفة يعلمهم في هذه الخطبة
~~كيفية الوقوف بعرفات والإفاضة إلى المزدلفة والوقوف بالمزدلفة والرمي
~~والذبح
# PageV02P130
# والحلق والرجوع إلى مكة لطواف الزيارة والسعي ثم العود إلى منى ثم يخطب
~~في اليوم الثاني من أيام النحر يعلمهم في هذه الخطبة بقية أعمال الحج فيكون
~~للتعليم يوم وللعمل يوم فكان هذا أحسن مما ذهب إليه زفر - رحمه الله تعالى
~~- والله أعلم بالصواب.
### | [باب ms0495 أحكام سجود التلاوة]
# (باب السجدة) (قال) - رضي الله تعالى عنه - رجل قرأ آية السجدة في مكان
~~ثم قام فدخل مع الإمام في صلاته في موضعه فقرأها الإمام فسجدها وسجد هذا
~~الرجل معه فعليه أن يسجد الأولى إذا فرغ من صلاته وفي كتاب الصلاة والجامع
~~يقول ليس عليه أن يسجد الأولى إذا فرغ من صلاته ووجه تلك الرواية أن المتلو
~~آية واحدة والمكان مكان واحد والمؤداة أكمل فإن لها حرمتين حرمة الصلاة
~~وحرمة التلاوة، ولو كانت المؤداة مثل الأولى نابت عنها فإذا كانت أكمل من
~~الأولى فلأن تنوب عنها أولى ووجه هذه الرواية أنهما مختلفتان في الحكم فإن
~~إحداهما صلاتية والأخرى ليست بصلاتية فلا تدخل إحداهما في الأخرى كما لو
~~كان المتلو آيتين وقيل إنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فإن وضع المسألة
~~ههنا فيما إذا أعادها الإمام فيكون هذا الرجل فيما يلزمه بحكم تلاوة الإمام
~~تبعا، والأولى وجبت عليه بتلاوته مقصودا فلا تتأدى بالتبع وهناك وضع
~~المسألة فيما إذا قام فدخل في الصلاة بنفسه ثم قرأها فيكون كل واحد منهما
~~مقصودا في حقه والمؤداة أكمل، فإن سها الإمام فلم يسجدها فعلى الرجل السجدة
~~الأولى وليس عليه الثانية؛ لأن الثانية صلاتية عليه فلا يمكنه أن يؤديها
~~بعد الفراغ من الصلاة ولا في الصلاة؛ لأنه تبع للإمام، وأما الأولى ففي هذه
~~الرواية لم تدخل في الثانية فعليه أن يؤديها بعد الفراغ من الصلاة. وفي
~~رواية الجامع ليس عليه أن يؤديها؛ لأنها دخلت في الصلاتية فتسقط بسقوط
~~الصلاتية عنه.
# ولو أن رجلين افتتحا التطوع كل واحد منهما على حياله فقرأ كل واحد منهما
~~سورة لم يقرأها صاحبه وفيها سجدة فسجد كل واحد منهما التي قرأها فعلى كل
~~واحد منهما أن يسجد لما سمع من صاحبه إذا فرغ؛ لأن تلك السجدة سماعية في
~~حقه لا صلاتية بمنزلة ما لو سمعها من رجل ليس في الصلاة، وإن كانا قرآ سورة
~~واحدة فسجد كل واحد منهما لما كان قرأ فليس على كل واحد منهما أن يسجد إذا ms0496
~~فرغ لما سمع من صاحبه؛ لأن المتلو آية واحدة والمكان
# PageV02P131
# مكان واحد والمؤداة أكمل لاجتماع الحرمتين لها، وإن سها كل واحد منهما أن
~~يسجدها في الصلاة فلا سجود على واحد منهما بعد الخروج من الصلاة؛ لأن
~~السماعية قد دخلت في الصلاتية بسبب اتحاد السبب وقد سقطت الصلاتية بالخروج
~~منها فتسقط السماعية أيضا.
# فإن قرأ آية السجدة في الصلاة فسجدها ثم فرغ من صلاته فقرأها في مقامه
~~ذلك فلا سجود عليه، وفي كتاب الصلاة يقول إذا سلم وتكلم ثم أعادها فعليه
~~سجدة أخرى قيل إنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فهناك وضع المسألة فيما
~~إذا سلم ولم يتكلم وبمجرد السلام لا ينقطع فور الصلاة ألا ترى أنه يأتي
~~بسجود السهو بعد السلام ولو أنه تذكر شيئا من أركان الصلاة بعد السلام كان
~~يأتي به ولا يأتي به بعد الكلام وقيل بل ما ذكر هنا قول أبي يوسف الآخر وما
~~ذكر في كتاب الصلاة قوله الأول وهو قول محمد - رحمه الله تعالى - وهو نظير
~~الاختلاف فيما إذا قرأها في ركعة وسجد ثم أعادها في ركعة أخرى وقد بينا وجه
~~الروايتين في كتاب الصلاة.
# ولو أن امرأة انقطع عنها الدم فلم تغتسل حتى سمعت السجدة فليس عليها قضاء
~~تلك السجدة إذا اغتسلت وهذا إذا كانت أيامها دون العشر، فأما إذا كانت
~~أيامها عشرا فقد تيقنا بخروجها من الحيض، وإنما بقي عليها الاغتسال فقط فهي
~~كالجنب والجنب إذا سمع آية السجدة كان عليه أن يسجدها بعد الاغتسال. وكذلك
~~إن كانت أيامها دون العشر وذهب وقت الصلاة منذ انقطع الدم عنها فقد حكمنا
~~بطهارتها حين أوجبنا الصلاة عليها فيلزمها السجدة بالسماع أيضا، فأما إذا
~~لم يذهب وقت صلاة بعد ما انقطع الدم وهي في مصر فسمعت آية التلاوة فلا سجود
~~عليها؛ لأنها حائض بعد، فإن مدة الاغتسال في حقها من جملة الحيض ألا ترى
~~أنه لا ينقطع حق الزوج في الرجعة ما لم تغتسل والحائض لا يلزمها السجدة كما
~~لا تلزمها الصلاة وقد قال بعض مشايخنا ms0497 إذا تمكنت من الاغتسال فلم تغتسل ثم
~~سمعت آية السجدة يلزمها السجدة؛ لأن السماع سبب موجب للسجدة كما أن جزءا من
~~الوقت سبب موجب للصلاة ثم لو أدركت جزءا من الوقت بعد التمكن من الاغتسال
~~تلزمها الصلاة فكذلك إذا سمعت بعد التمكن من الاغتسال. ولو كانت في سفر فإن
~~تيممت ثم سمعت فعليها السجدة؛ لأن التيمم في حقها بمنزلة الاغتسال في حكم
~~الصلاة فكذلك في حكم السجدة، وإن لم تتيمم حتى سمعت فلا قضاء عليها؛ لأنها
~~لم تخرج من الحيض ما لم تتيمم أو يذهب وقت الصلاة.
# ولو قرأ سجدة ثم
# PageV02P132
# ارتد ثم أسلم فلا سجود عليه؛ لأن الردة تحبط عمله وتجعله ككافر أصلي أسلم
~~الآن في حكم سائر العبادات فكذلك في حكم سجدة التلاوة.
# ولو قرأها الإمام في صلاة لا يجهر فيها ولم يسمعها القوم فعليهم أن
~~يسجدوا؛ لأنها وجبت على الإمام بالتلاوة وهي صلاتية والمقتدي تبع للإمام في
~~أعمال الصلاة فيجب عليه ما هو واجب على الإمام وهذا بخلاف ما إذا قرأها على
~~المنبر يوم الجمعة فإن هناك لا تجب السجدة على من لم يسمعها؛ لأن الخطبة
~~تؤدى في غير تحريمة مشتركة فلا يكون بين القوم والإمام فيها متابعة، وإنما
~~السبب الموجب للسجدة هناك التلاوة والسماع فلا تجب إلا على من تقرر السبب
~~في حقه.
# ولو قرأها رجل بالفارسية وسمعها قوم لا يفقهون الفارسية وهم في غير
~~الصلاة فعليه وعليهم أن يسجدوها وهذا قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~-، وذكر في الأمالي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قال إنما تجب السجدة
~~ههنا على من يعلم أنه يقرأ آية السجدة ولا تجب على من لا يفهم ذلك وهو قول
~~محمد - رحمه الله تعالى - أيضا وهذا لأن من أصل أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - أن القراءة بالفارسية كالقراءة بالعربية حتى قال يتأدى بها فرض
~~القراءة في الصلاة ولو قرأها بالعربية وجبت السجدة على من سمعها لتقرر
~~السبب ويلزمه أداؤها إذا علم بذلك فكذلك إذا قرأ بالفارسية، فأما عندهما ms0498
~~فالفارسية ليست بقرآن على الإطلاق ولهذا لا يتأدى فرض القراءة بها في حق من
~~يعرف العربية ويتأدى في حق من لا يعرف العربية فكذلك يجب بهذا السماع
~~السجدة على من يعرف أنه يقرأ القرآن ولا يجب على من لا يعرف ذلك.
# ولو أن سكرانا قرأ سجدة أو سمعها فعليه أن يسجدها؛ لأن السكران مخاطب
~~تلزمه الصلاة بإدراك الوقت فكذلك تلزمه السجدة بخلاف المجنون إذا قرأها أو
~~سمعها في حال جنونه؛ لأنه غير مخاطب قالوا وهذا إذا طال جنونه، فأما إذا
~~قصر فكان يوما وليلة أو أقل ينبغي أن تلزمه السجدة استحسانا كما يلزمه قضاء
~~الصلوات على رواية هذا الكتاب كما بينا.
# ولو قرأها عند ارتفاع الضحى فقضاها نصف النهار لم تجزه؛ لأنها وجبت عليه
~~بصفة الكمال، والمؤداة عند الزوال ناقصة، وإن قرأها نصف النهار فسجدها
~~أجزأه؛ لأنه أداها كما وجبت عليه، وإن لم يسجدها حتى تغيرت الشمس عند
~~الغروب ثم أداها فإنه يجزئه وهذا قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - وهو
~~قياس قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى، فأما على قول زفر - رحمه الله
~~تعالى - فلا تجزيه وأصل الخلاف فيما بينا إذا شرع في الصلاة عند الزوال ثم
~~أفسدها وقضاها عند الغروب أجزأه
# PageV02P133
# عندنا ولم يجزئه عند زفر - رحمه الله تعالى -. وكذلك إذا قرأ آية السجدة
~~على الدابة ثم نزل ثم ركب فأداها جاز عندنا بمنزلة ما لو أداها قبل النزول،
~~وعند زفر لا يجزئه؛ لأنه لما نزل فقد لزمه أداؤها على الأرض فلا تتأدى
~~بالإيماء بعد ذلك كما لو قرأها وهو نازل فكذلك في هذه المسألة والله أعلم
~~بالصواب.
### | [باب المسح على الخفين]
# (باب المسح على الخفين) (قال) - رضي الله عنه - ولو أن مستحاضة توضأت
~~ولبست الخفين في وقت العصر فلما صلت ركعة من العصر غربت الشمس فهذه المسألة
~~على ثلاثة أوجه: في وجه عليها أن تتوضأ وتغسل قدميها وتستقبل الصلاة، وفي
~~وجه عليها أن تتوضأ وتمسح على خفيها وتستقبل الصلاة، وفي وجه عليها أن
~~تتوضأ وتمسح على ms0499 خفيها وتبني على صلاتها، أما بيان الوجه الأول فيما إذا
~~توضأت والدم سائل ولبست الخف فإن هذا اللبس حصل على طهارة معتبرة في الوقت
~~غير معتبرة بعد خروج الوقت وتنتقض طهارتها عند خروج الوقت بالحدث المقارن
~~للوضوء وكان ذلك سابقا على الشروع في الصلاة.
# والأصل أن طهارة المصلي متى انتقضت في خلال الصلاة بسبب سابق على الشروع
~~في الصلاة يلزمه استقبال الصلاة كالمتيمم إذا أبصر الماء فلهذا يلزمها أن
~~تتوضأ وتغسل قدميها وتستقبل الصلاة.
# وبيان الوجه الثاني فيما إذا توضأت والدم منقطع ولبست الخف ثم سال الدم
~~قبل غروب الشمس فهنا اللبس حصل على طهارة كاملة فيكون لها أن تمسح في الوقت
~~وبعد خروج الوقت إلى تمام المدة ولكن انتقضت طهارتها عند خروج الوقت بسيلان
~~كان في الوقت فقد أدت جزءا من الصلاة بعد سبق الحدث وذلك يمنعها من البناء
~~على الصلاة.
# وبيان الوجه الثالث فيما إذا توضأت والدم منقطع ولبست الخف ثم لم يسل
~~الدم حتى غربت الشمس ثم سال الدم فههنا طهارتها إنما تنتقض بالحدث لا بخروج
~~الوقت ولم يوجد منها أداء جزء من الصلاة بعد سبق الحدث فيكون لها أن تتوضأ
~~وتبني على صلاتها ويكون لها أن تمسح على الخفين؛ لأنها لبست على طهارة
~~كاملة.
# ولو لم يسل الدم حتى فرغت من صلاتها ثم سال الدم فصلاتها تامة؛ لأنها أدت
~~الصلاة بطهارة كاملة فإن دخل الوقت والدم منقطع ثم توضأت ثم سال الدم
~~فعليها الوضوء، وإنما أراد بهذا أن الدم كان منقطعا حين توضأت ولم يسل بعد
~~ذلك
# PageV02P134
# حتى دخل وقت آخر فإن طهارتها لم تنتقض بخروج الوقت، وإنما تنتقض بسيلان
~~الدم فلا ينفعها الوضوء المتقدم لهذا السيلان، فأما إذا كان الدم سائلا حين
~~توضأت ثم انقطع ثم دخل وقت آخر فتوضأت ثم سال الدم فليس عليها وضوء آخر؛
~~لأنه قد انتقضت طهارتها بخروج الوقت فإنها توضأت والوضوء واجب عليها فلا
~~يلزمها وضوء آخر بسيلان الدم ما بقي الوقت.
# ولو توضأ بالنبيذ في سفر وهو لا يقدر ms0500 على ماء ولبس خفيه ثم أصاب ماء
~~كثيرا فعليه أن ينزع خفيه ويغسل قدميه؛ لأن الطهارة بالنبيذ بدل عن الطهارة
~~بالماء عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فلا يكون معتبرا مع القدرة على
~~الأصل فإنما لبس الخف بطهارة غير معتبرة بعد وجود الماء وكذلك لو توضأ بسؤر
~~الحمار ثم تيمم ولبس الخف ثم وجد ماء طهورا فعليه أن ينزع خفيه ويغسل
~~قدميه؛ لأن التوضؤ بسؤر الحمار لا يكون طهارة بعد وجود الماء المطلق.
# ولو أن رجلا انكسرت يده وهو على غير وضوء فربط الجبائر عليها ثم توضأ فله
~~أن يمسح على الجبائر بخلاف ما إذا لبس الخف وهو على غير وضوء؛ لأن المسح
~~على الجبائر كالغسل لما تحته ما دامت العلة قائمة، ألا ترى أنه لا يتوقت
~~بوقت وإنه يجمع بين المسح على الجبائر والغسل في عضو واحد ولا يجوز الجمع
~~بين البدل والأصل فعرفنا أنه بمنزلة الغسل لما تحته فلا يضره الحدث عند ربط
~~الجبائر، وأما المسح على الخف فلم يجعل كغسل الرجل ولكن استتار القدم بالخف
~~يمنع سراية الحدث إلى القدم ولا يرفع الحدث عنها وشرط جواز المسح اللبس على
~~طهارة كاملة كما قال - عليه الصلاة والسلام - «إني أدخلتهما وهما طاهرتان»
~~.
# ولو ربط الجبائر وهو على غير وضوء ولبس خفيه ثم أحدث فتوضأ مسح على خفيه؛
~~لأن اللبس حصل على طهارة فإن المسح على الجبائر كالغسل لما تحتها ما دامت
~~العلة قائمة فلهذا كان له أن يمسح على الخف والجبائر، فإن برئ ما تحت
~~الجبائر وهو على طهارته فإنه يغسل موضعها ويصلي؛ لأن المسح على الجبائر كان
~~معتبرا قبل البرء فإذا برئت فقد انتهى حكم ذلك المسح فعليه غسل ذلك الموضع،
~~والبرء ليس بحدث فلا ينتقض به وضوءه فإن غسل ذلك الموضع قبل أن يحدث ثم
~~أحدث فله أن يتوضأ ويمسح على خفيه؛ لأنه لما غسل ذلك الموضع فقد تمت
~~طهارته، وإنما اعترض أول الحدث بعد لبس الخف على طهارة كاملة فيكون له أن
~~يمسح على الخف ولو ms0501 أحدث قبل أن يغسل ذلك الموضع كان عليه أن يتوضأ ويغسل
~~قدميه؛ لأن أول الحدث بعد لبس الخف ما طرأ على طهارة كاملة فإن المسح على
~~الجبائر لا معتبر به بعد
# PageV02P135
# البرء فلهذا لزمه غسل القدمين.
# ولو أن جنبا معه من الماء ما يتوضأ به فإنه يتيمم وقد بينا هذا في
~~الصلاة، فإن تيمم ثم أحدث ثم توضأ ولبس خفيه ثم أحدث ومعه من الماء ما
~~يتوضأ به فإنه يتوضأ ويمسح على خفيه؛ لأنه بالتيمم قد خرج من حكم الجنابة
~~ما لم يجد ماء يكفيه للاغتسال فإنما لبس الخف بعد الوضوء على طهارة تامة ما
~~لم يجد ماء يكفيه للاغتسال ولو لم يتيمم ولكنه توضأ ولبس خفيه ثم تيمم ثم
~~أحدث ومعه من الماء مقدار ما يتوضأ به فإنه يلزمه غسل القدمين؛ لأنه لبس
~~الخف لا على طهارة فإن الوضوء في حق الجنب لا يكون طهارة فإن تيمم ثم أحدث
~~ثم توضأ ولبس خفيه ثم مر بماء يكفيه للاغتسال فلما جاوزه أحدث فعليه أن
~~يتيمم؛ لأن حكم تيمم الأول قد انتهى بما أصاب من الماء فإن تيمم ثم أحدث
~~ومعه من الماء ما يتوضأ به فإنه يتوضأ ويغسل قدميه؛ لأنه حين مر بماء يكفيه
~~للاغتسال فقد عاد جنبا كما كان ووجب عليه نزع الخفين فلا يكون له أن يمسح
~~عليهما بعد ذلك.
# ولو أن جنبا اغتسل وبقي بعض جسده لم يصبه الماء فلبس خفيه ثم أحدث ثم
~~أصاب ماء فعليه أن يغسل ما بقي من جسده ويتوضأ ويغسل قدميه؛ لأنه لبس الخف
~~على غير طهارة فلا يكون له أن يمسح ولو أن هذا الجنب الذي بقي من جسده لمعة
~~لم يصبها الماء تيمم وصلى ثم أحدث ثم أصاب ماء فهذه المسألة على خمسة أوجه:
# أحدها: أن يكون الماء الموجود يكفيه لما بقي من جسده وللوضوء فعليه أن
~~يغسل ما بقي من جسده ليخرج من الجنابة ثم هو محدث معه من الماء ما يتوضأ به
~~فعليه أن يتوضأ.
# والثاني: أن يكون ms0502 الماء بحيث لا يكفيه لواحد من الأمرين فعليه أن يتيمم
~~ولكن يستعمل الماء الموجود فيما بقي من جسده لتقليل الجنابة.
# والثالث: أن يكون الماء الموجود بحيث يكفيه للمعة ولا يكفيه للوضوء فعليه
~~أن يغسل به اللمعة حتى يخرج من الجنابة ثم هو محدث لا ماء معه فيتيمم
~~للحدث.
# والرابع: أن يكون الماء الذي معه يكفيه للوضوء ولا يكفيه لما بقي من جسده
~~فعليه أن يتوضأ به؛ لأن تيممه للجنابة باق حين لم يجد ماء يكفيه لإزالتها
~~فهو محدث معه من الماء ما يتوضأ به.
# والخامس: أن يكون الماء بحيث يكفي كل واحد منهما على الانفراد ولا يكفيه
~~لهما فعليه أن يصرف الماء إلى غسل ما بقي من جسده؛ لأن حكم الجنابة أغلظ.
~~ألا ترى أن الجنب يمنع من قراءة القرآن والمحدث لا يمنع من ذلك فعليه إزالة
~~أغلظ الحدثين بالماء ثم يتيمم بعد ذلك للحدث فإن تيمم أولا ثم غسل اللمعة
~~بالماء أجزأه في رواية هذا الكتاب وفي الزيادات يقول لا يجزئه وقيل ما ذكر
~~في الزيادات قول محمد - رحمه الله تعالى -
# PageV02P136
# وما ذكر ههنا قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - وجه قول محمد أنه تيمم
~~ومعه من الماء ما يكفيه لوضوئه فلا يعتبر تيممه وقاس هذا برجلين في السفر
~~وجدا ماء يتوضأ به أحدهما فإنه يجب على أحدهما أن يتوضأ به ثم يتيمم الآخر
~~بعد ذلك فإن بدأ أحدهما فتيمم ثم توضأ الآخر بالماء لم يجز تيمم المتيمم.
~~وجه هذه الرواية أن الماء الذي معه مستحق لإزالة الجنابة فيجعل كالمعدوم في
~~حق المحدث حتى يصح تيممه كما لو كان مستحقا لعطشه، ثم شبه هذا في الكتاب
~~بمن كان معه سؤر الحمار وهو محدث فإنه ينبغي له أن يتوضأ به ثم يتيمم فإن
~~تيمم أولا ثم توضأ به أجزأه؛ لأن الواجب عليه الجمع بينهما فبأيهما بدأ
~~أجزأه فكذلك هنا الواجب عليه التيمم واستعمال الماء في اللمعة فبأيهما بدأ
~~يجزئه.
# ولو توضأ للفجر ولبس خفيه وصلى ثم أحدث في وقت الظهر ms0503 وتوضأ وصلى ثم في
~~وقت العصر كذلك ثم ذكر أنه لم يمسح برأسه في الفجر فعليه أن ينزع خفيه
~~ويغسل قدميه ويعيد الصلوات كلها؛ لأنه تبين أن اللبس لم يكن على طهارة تامة
~~وأن وضوءه في وقت الظهر والعصر لم يكن طهارة بالمسح على الخفين فيلزمه
~~إعادة الصلوات كلها بعد إكمال الطهارة، وإن تبين أنه ترك مسح الرأس في
~~الظهر فعليه إعادة الظهر خاصة؛ لأن لبسه كان على طهارة كاملة فتكون طهارته
~~في وقت العصر بالمسح بالخف تامة ولا يجب عليه مراعاة الترتيب عند النسيان
~~والاشتباه، فلهذا لا يلزمه إلا قضاء الظهر.
# ولو سقطت الجبائر بعد ما مسح عليها في خلال الصلاة عن غير برء فإنه يمضي
~~على صلاته؛ لأن المسح على الجبائر كالغسل لما تحتها ما دامت العلة قائمة
~~لعجزه عن الغسل لما تحتها.
# ولو نسي أن يمسح على الجبائر حتى دخل في الصلاة ثم سقطت عنه الجبائر فإنه
~~يستقبل الصلاة بعد ما يعيد الجبائر ويمسح عليها وهذا على الرواية الظاهرة
~~التي تقول إنه لا يجزئه ترك المسح على الجبائر إذا كان يقدر عليها وقد
~~بيناها في الصلاة.
# ولو توضأ بسؤر حمار وتيمم ثم أصاب ماء نظيفا فلم يتوضأ حتى ذهب الماء
~~ومعه سؤر الحمار فعليه إعادة التيمم وليس عليه إعادة الوضوء بسؤر الحمار؛
~~لأن ذلك طهارة بالماء فلا تنتقض بوجود الماء لمعنى وهو أن سؤر الحمار إن
~~كان طاهرا فقد توضأ به، وإن كان نجسا فليس عليه الوضوء به في المرة الأولى
~~ولا في المرة الثانية فلهذا يكفيه إعادة التيمم.
# ومن صلى على بساط مبطن أو مصلى مبطن وفي البطانة قذر أكثر من قدر الدرهم
~~وهو قائم على ذلك الموضع فإنه يجزئه وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى. وروى الحسن بن أبي مالك
# PageV02P137
# عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه لا يجزئه قيل إنما اختلف الجواب
~~لاختلاف الموضوع فموضوع المسألة في الكتاب فيما إذا لم يكن مضربا ولا كانت
~~الظهارة متصلة بالبطانة بالعرى أو غيرها فيكون ms0504 هذا في حكم ثوبين يبسط
~~أحدهما فوق الآخر والأسفل منهما نجس فرش وذلك لا يمنع جواز الصلاة وموضوع
~~تلك الرواية فيما إذا كان مضربا أو متصلا بالعرى فحينئذ يكون في حكم ثوب
~~واحد وفي الثوب الواحد إذا كانت النجاسة في الوجه الأسفل منه فوقف على ذلك
~~الموضع فإنه لا تجزئه صلاته فهذا كذلك ومنهم من حقق الخلاف في المسألة.
# وجه قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن هذا المصلى، وإن كان مبطنا فإنه
~~يعد في الناس ثوبا واحدا ويستعمل كذلك فيكون هو بالوقوف عليه واقفا على
~~النجاسة وشرط جواز الصلاة طهارة مكان الصلاة وهذا بخلاف ما إذا كان فراشه
~~نجسا وعليه مجلس طاهر فصلى عليه؛ لأن المجلس هناك منفصل عن الفراش وهما
~~ثوبان مختلفان وقيامه يكون مضافا إلى الأعلى دون الأسفل.
# ووجه ظاهر الرواية أن المصلى المبطن في الحقيقة ثوبان وإن خيط جوانبه
~~لتيسر الاستعمال، وإنما يضاف قيامه وجلوسه في العادة إلى الأعلى دون الأسفل
~~ألا ترى أن الأعلى إذا كان ديباجا يقال فلان جالس على الديباج فإذا كان
~~الأعلى طاهرا قلنا تجوز صلاته كما في مسألة الفراش والمجلس ومن هذا وقع عند
~~العوام نزع المكعب والقيام عليه في الصلاة على الجنازة وغيرها فإن النجاسة
~~إنما تكون على الصرم لا على المكعب فلا يكون ذلك مانعا من جواز الصلاة على
~~ظاهر الرواية وقد قال بعض مشايخنا إن ذلك يمنع؛ لأن الصرم متصل بالمكعب
~~بعرى فيكون في حكم شيء واحد.
# ولو أن جبة مبطنة فيها دم قدر الدرهم وقد نفذ من أحد الجانبين إلى الجانب
~~الآخر فصلى فيه لم تجز صلاته؛ لأن الظهارة مع البطانة ثوبان وفي كل واحد
~~منهما نجاسة بقدر الدرهم فإذا جمعت بينهما كان أكثر من قدر الدرهم وهذا
~~بخلاف الثوب الذي هو طاق واحد إذا أصابته نجاسة قدر الدرهم ونفذ من أحد
~~الجانبين إلى الجانب الآخر فإنه تجوز الصلاة فيه؛ لأن ذلك الثوب شيء واحد
~~فباعتبار الوجهين لا تزداد النجاسة في ثوبه على قدر الدرهم وههنا الظهارة ms0505
~~غير البطانة فهما ثوبان مختلفان.
# ولو أن رجلا به جرحان لا يرقآن فتوضأ وهما سائلان ثم رقأ أحدهما فله أن
~~يصلي في الوقت؛ لأن عذره قائم ولو لم يكن السائل حين توضأ إلا أحدهما كأن
~~يتقدر وضوءه بالوقت فكذلك إذا رقأ أحدهما وبقي الآخر سائلا
# PageV02P138
# فإن سكن هذا وانفجر الذي كان سكن وهو في خلال الصلاة فإنه يمضي على
~~صلاته. قال لأن هذا بمنزلة جرح واحد يعني في حكم الطهارة؛ لأن طهارته وقعت
~~لهما جميعا ثم حقيقة المعنى فيه أن الذي انفجر كان ساكنا حين توضأ فيجعل
~~بمنزلة ما لو لم يسكن أصلا فتبقى طهارته ما بقي الوقت. ولو توضأ وصلى ثم
~~رقأ بعد الفراغ من الصلاة لم تفسد صلاته؛ لأنه أتم الصلاة بطهارة ذوي
~~الأعذار والعذر قائم فزوال العذر بعد الفراغ لا يفسد صلاته بخلاف ما إذا
~~زال العذر في خلال الصلاة وهو نظير المتيمم يجد الماء في خلال الصلاة أو
~~بعد الفراغ منها وعلى هذا حكم المستحاضة والمبطون الذي لا ينقطع استطلاق
~~بطنه ومن به سلس البول أو سقوط الدود أو انفلات الريح فإن طهارة هؤلاء
~~تتقدر بالوقت لأجل العذر فإن كان مع المستحاضة ثوبان أحدهما طاهر والآخر
~~غير طاهر فلها أن تصلي في أيهما شاءت إذا كان الطاهر يفسد إذا لبسته أما
~~إذا صلت في الطاهر منهما فلا يشكل؛ لأن ما لا يمكن الاحتراز عنه عفو وإليه
~~أشار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في «قوله لفاطمة بنت قيس صلي، وإن
~~قطر الدم على الحصير قطرا» وكذلك إن صلت في الثوب الآخر؛ لأنه لا فائدة في
~~لبس الطاهر منهما؛ لأنه يتنجس بما يصيبه من الدم وتجعل صلاتها في الثوب
~~النجس جائزة فالصلاة في الثوب النجس جائزة عند العجز عن أدائها في الثوب
~~الطاهر ولا يجوز أن نلزمها بتنجيس الثوب الطاهر فلهذا جوزنا صلاتها في أي
~~الثوبين لبسته والله أعلم بالصواب.
### | [باب المستحاضة]
# (باب المستحاضة) (قال) - رضي الله عنه - ولو أن امرأة كانت تحيض في غرة
~~كل شهر ms0506 خمسا فتقدم حيضها في شهر خمسة أيام ثم انقطع عنها الدم ولم تر في
~~خمستها شيئا فهذا المتقدم لا يكون حيضا في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- نص عليه في هذا الموضع وفي كتاب الصلاة أطلق الجواب فقال المتقدم يكون
~~حيضا وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى والمسألة في الحاصل على
~~ثلاثة أوجه في وجه يكون المتقدم حيضا بالاتفاق وفي وجه آخر اختلفوا فيه وفي
~~وجه اختلفت الروايات عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -.
# أما الوجه الأول وهو ما إذا رأت قبل أيامها ما لا يكون حيضا بانفراده
~~كيوم أو يومين ورأت في أيامها ما يكون حيضا بانفراده بأن رأت خمستها أو
~~ثلاثة في خمستها فالكل حيض؛ لأن المتقدم لا يستقل بنفسه فيجعل تبعا لأيامها
# PageV02P139
# فإن إتباع ما لا يستقل بنفسه لما يستقل بنفسه أصل.
# والوجه الثاني الذي اختلفوا فيه ثلاثة فصول أحدها ما إذا رأت خمسة قبل
~~خمستها ولم تر في خمستها شيئا أو رأت في خمستها مع ذلك يوما أو يومين أو
~~رأت قبل خمستها يوما أو يومين وفي خمستها يوما أو يومين فعلى قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - لا يكون شيء من ذلك حيضا وعندهما كل ذلك حيض.
# والوجه الثالث ما إذا رأت قبل خمستها ما يكون حيضا بانفراده ورأت في
~~خمستها ما يكون حيضا بانفراده. فعن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فيه
~~روايتان في رواية هذا الكتاب حيضها ما رأت في أيامها وهي مستحاضة فيما رأت
~~قبل أيامها وفي الرواية الأخرى عنه الكل حيض وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى إلا أن على قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - تنتقل عادتها بهذه
~~المرة؛ لأنه يرى انتقال العادة برؤية المخالف مرة وعلى قول محمد يكون حيضا
~~ولكن يكون حكم انتقال العادة به يتوقف على ما تراه في الشهر الثاني فإن رأت
~~في أيام عادتها المعروفة فعادتها الأولى تكون باقية، وإن رأت كما رأت في
~~هذه المرة فحينئذ نتنقل عادتها برؤية المخالف ms0507 مرتين وهذا إذا لم يجاوز الكل
~~عشرة فإن جاوز فحينئذ يكون حيضها أيامها المعروفة بالاتفاق وهي مستحاضة
~~فيما سوى ذلك، وفي المتأخر اتفاق أنه يكون حيضا تبعا لأيامها إذا لم يجاوز
~~العشرة فإن جاوز فحيضها أيامها المعروفة وهي مستحاضة فيما زاد على ذلك، فإن
~~لم تر في أيامها ورأت بعد أيامها فإن ذلك لا يكون حيضا في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - وفي قول محمد - رحمه الله تعالى - يكون حيضا بطريق
~~الإبدال إن أمكن ذلك، والإمكان بأن يبقى بعد الإبدال إلى موضع حيضها الثاني
~~خمسة عشر يوما أو أكثر حتى قال لو رأت بعد أيامها بعشرة أيام فهي مستحاضة
~~في القولين جميعا لأنا لو أبدلنا لها خمسة من أول ما رأت لا يبقى إلى موضع
~~حيضها الثاني إلا عشرة أيام وذلك دون مدة الطهر وقد بينا وجوه هذه الفصول
~~بمعانيها في كتاب الحيض.
# فإن رأت الدم يوما من أيام أقرائها ثم انقطع ثم رأته يوم العاشر من أيام
~~أقرائها فهذا حيض في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - بناء على مذهبه أن
~~الطهر المتخلل بين الدمين إذا كان أقل من خمسة عشر يوما يجعل كله كالدم
~~المتوالي، وإن رأته في اليوم الحادي عشر فهي مستحاضة فيما تقدم من حيضها
~~وما تأخر، وهي حائض في أيام أقرائها في القولين جميعا؛ لأن الكل جاوز
~~العشرة فلا يمكن أن يجعل جميع ذلك حيضا، وإنما يكون أيام أقرائها حيضا إذا
~~رأت الدم منها، فأما إذا لم تر إلا اليوم الأول من أيام أقرائها
# PageV02P140
# فعلى قول محمد - رحمه الله تعالى - لا تكون أيام أقرائها حيضا أيضا؛ لأنه
~~لا يرى ختم الحيض بالطهر وقد بينا هذا في كتاب الحيض.
# والنفساء إذا ولدت فرأت الدم خمسة عشر يوما ثم انقطع خمسة عشر يوما ثم
~~رأته في تمام أربعين يوما فهذا كله نفاس عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~-؛ لأن الأربعين للنفاس بمنزلة العشرة للحيض فكما أن من أصله أن الطهر
~~المتخلل بين الدمين في مدة العشرة ms0508 لا يصير فاصلا فكذلك الطهر المتخلل بين
~~الدمين في مدة الأربعين لا يكون فاصلا في النفاس وعندهما نفاسها خمسة عشر
~~يوما؛ لأن الطهر خمسة عشر كما يصلح للفصل بين الحيضتين يصلح للفصل بين
~~الحيض والنفاس.
# وإن رأت الدم أكثر من أربعين يوما فهي مستحاضة في الزيادة على الأربعين
~~إذا كانت مبتدأة في النفاس، وإن كانت صاحبة عادة فهي مستحاضة في الزيادة
~~على أيام عادتها المعروفة؛ لأن الأربعين أكثر مدة النفاس كما أن العشرة
~~أكثر مدة الحيض وقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «المستحاضة تدع
~~الصلاة في أيام أقرائها» .
# ولو أن امرأة ولدت في غرة شهر رمضان فصامت رمضان كله ثم جاءت بولد بعد
~~رمضان بخمسة أشهر ونصف فإنها تقضي صوم خمسة عشر يوما وصلاة خمسة عشر يوما
~~إذا كانت اغتسلت في غرة شوال؛ لأن أدنى مدة الحمل ستة أشهر فقد تيقنا أنها
~~حبلت في النصف من رمضان والحامل كما لا تحيض لا تكون نفساء فإن النفاس أخو
~~الحيض فإذا تيقنا بخروجها من النفاس في النصف من شهر رمضان جاز صومها في
~~النصف الآخر فعليها قضاء النصف الأول وهو خمسة عشر يوما وهي لم تصل في
~~النصف الأخير من رمضان بعد ما حكمنا بطهرها فعليها قضاء خمسة عشر يوما فإن
~~كانت اغتسلت يوم الفطر وصامت شوال وصلت ثم جاءت بولد لخمسة أشهر ونصف بعد
~~ذلك فإنما تقضي يوما واحدا وهو يوم الفطر؛ لأنه لا يجوز صومها فيه من
~~القضاء وعليها قضاء صلاة خمسة عشر يوما؛ لأنا حكمنا بطهرها حين حملت وقد
~~أخرت الاغتسال بعد ذلك خمسة عشر يوما فعليها قضاء تلك الصلوات.
# والعجوز الكبيرة إذا رأت الدم كانت حائضا في ظاهر الرواية، وكان محمد بن
~~مقاتل - رحمه الله تعالى - يقول بعد ما حكم بإياسها إذا رأت الدم لا يكون
~~ذلك حيضا؛ لأن ذلك مستنكر مرئي في غير وقته فلا يكون حيضا بمنزلة ما تراه
~~الصغيرة جدا وجه ظاهر الرواية أن مبنى الحيض على الإمكان وفيما رأته العجوز
~~إمكان جعله ms0509 حيضا ثابت بخلاف ما تراه الصغيرة جدا فإنه ليس فيه إمكان جعله
~~حيضا؛ لأنه إذا جعل ذلك حيضا فلا بد من أن يحكم ببلوغها
# PageV02P141
# والصغيرة جدا لا تكون أهلا لذلك، وكان محمد بن إبراهيم الميداني رحمهما
~~الله تعالى يقول إن رأت دما سائلا ثلاثة أيام أو أكثر فهو حيض، وإن رأت
~~شيئا قليلا ليس بسائل، وإنما هو بلة تظهر على الكرسف لم يكن ذلك حيضا بل هو
~~من نداوة الرحم فلا تجعل حائضا به.
# والمراهقة إذا رأت الدم يوما أو يومين والأكثر من اليوم الثالث فهي حائض
~~يحكم ببلوغها به وهذا قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، فأما على قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى فأقل الحيض ثلاثة أيام ولياليها فإن كان ما
~~رأت أقل من ذلك لم يكن حيضا وقد بينا هذا في كتاب الحيض.
# ولو أن امرأة رأت الدم أيام أقرائها عشرا ثم انقطع الدم عنها قبل طلوع
~~الفجر في رمضان في وقت لا تقدر فيه على الغسل حتى يطلع الفجر فهذه تصلي
~~وتصوم ولا تقضي صوم هذا اليوم وتصلي العشاء الأخيرة ولا يملك الزوج
~~مراجعتها إن كان طلقها؛ لأنا تيقنا بخروجها من الحيض قبل طلوع الفجر
~~فتلزمها صلاة العشاء؛ لأنها أدركت جزءا من الوقت ويجوز صومها؛ لأنها أهل
~~لأداء الصوم من أول النهار، وإن كانت أيام أقرائها خمسا خمسا ثم انقطع الدم
~~عنها قبل طلوع الفجر في وقت لا تقدر فيه على الغسل حتى طلع الفجر فهذه تصوم
~~وتقضي ومعناه تمسك في هذا اليوم وعليها قضاء هذا اليوم؛ لأنه لا يحكم
~~بخروجها عن الحيض ما لم تغتسل فهي لم تكن من أهل أداء الصوم عند طلوع الفجر
~~فلا يجزئها صومها وزوجها يملك الرجعة حتى تطلع الشمس ووقع في بعض النسخ
~~وتصلي العشاء وهذا غلط فإنها لم تدرك من وقت العشاء مقدار ما يمكنها أن
~~تغتسل فيه فلا يلزمها قضاء العشاء، ولو لزمها ذلك لانقطعت الرجعة بطلوع
~~الفجر وجاز صومها في هذا اليوم فإن كان بقي إلى ms0510 طلوع الفجر مقدار ما يمكنها
~~أن تغتسل فيه فحينئذ يلزمها قضاء العشاء ويجوز صومها في هذا اليوم ولا يملك
~~الزوج رجعتها بعد طلوع الفجر؛ لأنا تيقنا بطهارتها حين حكمنا بوجوب الصلاة
~~دينا في ذمتها عند طلوع الفجر ولو انقطع عنها الدم حين زالت الشمس وأيامها
~~دون العشرة فزوجها يملك الرجعة إلى دخول وقت العصر؛ لأن الحكم بطهارتها
~~يكون ضمنا لوجوب الصلاة دينا في ذمتها، وإنما يكون ذلك بخروج الوقت لا
~~بدخول الوقت فبعد زوال الشمس هي حائض بعد، وإنما يحكم بطهارتها حين يدخل
~~وقت العصر؛ لأن صلاة الظهر تصير دينا في ذمتها.
# ولو أن نصرانية أيام أقرائها خمس خمس انقطع عنها الدم في مقدار لا تقدر
~~فيه على الغسل حتى طلع الفجر
# PageV02P142
# في شهر رمضان ثم أسلمت فإنها تصوم ولا تقضي وتصلي العشاء ولا يملك الزوج
~~رجعتها؛ لأن النصرانية غير مخاطبة بالاغتسال فبنفس انقطاع الدم يحكم
~~بخروجها من الحيض؛ لأنه لا غسل عليها فهي نظير ما لو كانت أيامها عشرا ثم
~~أسلمت قبل طلوع الفجر وهي طاهرة فتلزمها صلاة العشاء ويجزيها صومها من الغد
~~ولا يملك الزوج رجعتها.
# ولو أسلمت ثم انقطع عنها الدم في مقدار لا تقدر فيه على الغسل حتى طلع
~~الفجر فإنها تصوم وتقضي وزوجها يملك الرجعة إلا أن تطلع الشمس؛ لأنها لما
~~انقطع الدم عنها بعد ما أسلمت وأيامها دون العشرة فقد لزمها الاغتسال ولا
~~يحكم بخروجها من الحيض ما لم تغتسل أو يمضي عليها وقت صلاة فلهذا لا يجزيها
~~صومها من الغد ويكون للزوج حق المراجعة إلى طلوع الشمس.
# (قال) وتصلي العشاء وهذا غلط كما بينا في الفصل الأول لأنا لو ألزمناها
~~قضاء العشاء لحكمنا بطهرها بطلوع الفجر فلا يملك الزوج رجعتها بعد ذلك.
# فإن توضأت المستحاضة في وقت الظهر وصلت والدم سائل ثم انقطع دمها فصلاتها
~~تامة لبقاء العذر إلى الفراغ من الصلاة، وإن كان الانقطاع قبل الشروع في
~~الصلاة أو في خلال الصلاة فعليها إعادة الوضوء والصلاة؛ لأنها صلت بطهارة
~~ذوي الأعذار بعد ms0511 زوال العذر وهذا إذا تم الانقطاع وقت صلاة أو أكثر فإن كان
~~أقل من ذلك فصلاتها تامة؛ لأن القليل من الانقطاع غير معتبر فإن صاحبة هذه
~~البلوى لا تكاد ترى الدم على الولاء ولكنه يسيل تارة وينقطع أخرى؛ لأنها لو
~~رأت الدم على الولاء أضناها ذلك وربما يكون سببا لهلاكها فجعلنا القليل من
~~الانقطاع عفوا وجعلنا الفاصل بين القليل والكثير وقت صلاة كاملا اعتبارا
~~للانقطاع بالسيلان فإن السيلان إذا كان دون وقت صلاة لا يثبت به حكم
~~الاستحاضة وإذا كان وقت صلاة أو أكثر يثبت به حكم الاستحاضة وكذلك الانقطاع
~~إذا كان دون وقت صلاة لا يكون برأ، وإن كان وقت صلاة أو أكثر كان برأ والله
~~أعلم بالصواب.
### | [كتاب التراويح]
### | [الفصل الأول في عدد ركعات التراويح]
# (كتاب التراويح) (قال) - رحمه الله تعالى - يحتاج إلى معرفة أحكام
~~التراويح، والأمة أجمعت على شرعيتها وجوازها ولم ينكرها أحد من أهل العلم
~~إلا الروافض لا بارك الله فيهم ولم يذكرها محمد - رحمه الله تعالى - وذكرها
~~غيره ثم نقول الكلام في صلاة التراويح على اثني عشر فصلا.
# PageV02P143
# (الفصل الأول في عدد الركعات)
# فإنها عشرون ركعة سوى الوتر عندنا وقال مالك - رحمه الله تعالى - السنة
~~فيها ستة وثلاثون قيل من أراد أن يعمل بقول مالك - رحمه الله تعالى - ويسلك
~~مسلكه ينبغي أن يفعل كما قال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يصلي عشرين
~~ركعة كما هو السنة ويصلي الباقي فرادى كل تسليمتين أربع ركعات وهذا مذهبنا
~~وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - لا بأس بأداء الكل جماعة كما قال مالك -
~~رحمه الله تعالى - بناء على أن النوافل بجماعة مستحب عنده وهو مكروه عندنا
~~(قال) والشافعي - رحمه الله تعالى - قاس النفل بالفرض؛ لأنه تبع له فيجري
~~مجرى الفرض فيعطى حكمه ولنا أن الأصل في النوافل الإخفاء فيجب صيانتها عن
~~الاشتهار ما أمكن وفيما قاله الخصم إشهار فلا يعمل به بخلاف الفرائض؛ لأن
~~مبناها على الإعلان والإشهار وفي الجماعة إشهار فكان أحق. يوضح ما قلنا أن
~~الجماعة لو كانت ms0512 مستحبة في حق النوافل لفعله المجتهدون القائمون بالليل؛
~~لأن كل صلاة جوزت على وجه الانفراد وبالجماعة كانت الجماعة فيها أفضل، ولم
~~ينقل أداؤها بالجماعة في عصره - صلى الله عليه وسلم - ولا في زمن الصحابة -
~~رضوان الله تعالى عليهم أجمعين - ولا في زمن غيرهم من التابعين فالقول بها
~~مخالف للأمة أجمع وهذا باطل.
### | [فصل التراويح تؤدى بجماعة أم فرادى]
# (الفصل الثاني أنها تؤدى بجماعة أم فرادى) ذكر الطحاوي في اختلاف العلماء
~~عن المعلى عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى وذكر أيضا عن مالك - رحمه الله
~~تعالى - أنهما قالا إن أمكنه أداؤه في بيته صلى كما يصلي في المسجد من
~~مراعاة سنة القراءة وأشباهه فيصلي في بيته، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى
~~- في قوله القديم أداء التراويح على وجه الانفراد لما فيها من الإخفاء أفضل
~~وقال عيسى بن أبان وبكار بن قتيبة والمزني من أصحاب الشافعي وأحمد بن عمران
~~رحمهم الله تعالى الجماعة أحب وأفضل وهو المشهور عن عامة العلماء رحمهم
~~الله تعالى وهو الأصح والأوثق ويدل عليه ما روي في حديث أبي ذر - رضي الله
~~عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «خرج لما بقي سبع من شهر رمضان
~~فصلى بهم حتى مضى ثلث الليل ولم يخرج في الليلة السادسة ثم خرج في الليلة
~~الخامسة وصلى بنا حتى مضى شطر الليل فقلنا لو نفلتنا يا رسول الله فقال -
~~عليه الصلاة والسلام - من صلى مع الإمام حتى ينصرف كتب الله له ثواب تلك
~~الليلة ثم خرج في الليلة الرابعة
# PageV02P144
# وصلى بنا حتى خشينا أن يفوتنا الفلاح يعني السحر» وذكر الطحاوي - رحمه
~~الله تعالى - في اختلاف العلماء وقال لا ينبغي أن يختار الانفراد على وجه
~~يقطع القيام في المسجد، فالجماعة من سنن الصالحين والخلفاء الراشدين -
~~رضوان الله تعالى عليهم أجمعين - حتى قالوا - رضي الله تعالى عنهم - نور
~~الله قبر عمر - رضي الله تعالى عنه - كما نور مساجدنا، والمبتدعة أنكروا
~~أداءها بالجماعة في المسجد فأداؤها بالجماعة جعل شعارا للسنة كأداء الفرائض
~~بالجماعة شرع ms0513 شعار الإسلام.
### | [فصل التراويح سنة متوارثة أم تطوعا مطلقة مبتدأة]
# (الفصل الثالث في بيان كونها سنة متوارثة أم تطوعا مطلقة مبتدأة) اختلفوا
~~فيها وينقطع الخلاف برواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن
~~التراويح سنة لا يجوز تركها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أقامها ثم
~~بين العذر في ترك المواظبة على أدائها بالجماعة في المسجد وهو خشية أن تكتب
~~علينا ثم واظب عليها الخلفاء الراشدون - رضي الله عنهم - وقد قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «عليكم بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين من بعدي» وأن عمر
~~- رضي الله عنه - صلاها بالجماعة مع أجلاء الصحابة فرضي به علي - رضي الله
~~عنه - حتى دعا له بالخير بعد موته كما ورد وأمر به في عهده.
# (قال) ولو صلى إنسان في بيته لا يأثم هكذا كان يفعله ابن عمر وإبراهيم
~~والقاسم وسالم الصواف - رضي الله عنهم أجمعين - بل الأولى أداؤها بالجماعة
~~لما بينا.
### | [فصل الانتظار بعد كل ترويحتين]
# (الفصل الرابع في الانتظار بعد كل ترويحتين) وهو مستحب هكذا روي عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأنها إنما سميت بهذا الاسم لمعنى الاستراحة
~~وأنها مأخوذة عن السلف وأهل الحرمين فإن أهل مكة يطوفون سبعا بين كل
~~ترويحتين كما حكينا عن مالك - رحمه الله تعالى -.
# ولو استراح إمام بعد خمس ترويحات قال بعض الناس لا بأس به وهذا ليس بشيء
~~لما فيه من المخالفة لأهل الحرمين والصحيح هو الانتظار والاستراحة بين كل
~~ترويحتين على ما حكينا.
### | [فصل كيفية النية في صلاة التراويح]
# (الفصل الخامس في كيفية النية) واختلفوا فيها والصحيح أن ينوي التراويح
~~أو السنة أو قيام الليل ولو نوى مطلق الصلاة لا تجوز عن التراويح؛ لأنها
~~سنة والسنة لا تتأدى بنية مطلقة أو بنية التطوع فإنه روى الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى في ركعتي الفجر أنها لا تجوز بمطلق النية ونية
~~التطوع، فلو كان
# PageV02P145
# الإمام يصلي التسليمة الثانية والمقتدي ينوي التسليمة الأولى أو الثانية
~~اختلفوا فيه والأصح أنها تجوز عن التراويح، والنية في ms0514 مثلها لغو؛ لأن
~~الصلاة هذه، وإن كثرت أعداد ركعاتها ولكنها من جنس واحد ولا تعتبر فيها
~~النية من المقتدي كما لا تعتبر من الإمام فإنه لو نوى عند تسليم الأولى
~~الثانية أو على القلب من هذا كان لغوا وجازت صلاته فكذلك في حق المقتدي
~~يكون لغوا.
### | [فصل حق قدر القراءة في صلاة التراويح]
# (الفصل السادس في حق قدر القراءة) واختلف فيه مشايخنا رحمهم الله تعالى
~~قال بعضهم يقرأ مقدار ما يقرأ في المغرب تحقيقا لمعنى التخفيف؛ لأن النوافل
~~يحسن أن تكون أخف من الفرائض وهذا شيء مستحسن لما فيه من درك الختم، والختم
~~سنة في التراويح وقال بعضهم في كل ركعة من عشرين آية إلى ثلاثين آية أصله
~~ما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه دعا ثلاثة من الأئمة واستقرأهم فأمر
~~أحدهم أن يقرأ في كل ركعة ثلاثين آية وأمر الآخر أن يقرأ في كل ركعة خمسة
~~وعشرين آية وأمر الثالث أن يقرأ في كل ركعة عشرين آية، وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى أن الإمام يقرأ في كل ركعة عشر آيات ونحوها وهو
~~الأحسن؛ لأن السنة في التراويح الختم مرة وبما أشار إليه أبو حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - يختم القرآن مرة فيها؛ لأن عدد ركعات التراويح في جميع الشهر
~~ستمائة وعدد آي القرآن ستة آلاف وشيء فإذا قرأ في كل ركعة عشر آيات يحصل
~~الختم فيها، ولو كان كما حكي عن عمر - رضي الله عنه - لوقع الختم مرتين أو
~~ثلاثا قال القاضي الإمام المحسن المروزي - رحمه الله تعالى - الأفضل عندي
~~أن يختم في كل عشر مرة وذلك أن يقرأ في كل ركعة ثلاثين آية أو نحوها كما
~~أمر به عمر - رضي الله عنه - أحد الأئمة الثلاثة ولأن كل عشر مخصوص بفضيلة
~~على حدة كما جاءت به السنة وبه نطق الحديث وهو «شهر أوله رحمة ووسطه مغفرة
~~وآخره عتق من النار» فيحسن أن يختم في كل عشر ولأن التثليث يستحب في كل شيء
~~فكذا في الختم وحكى ms0515 عن القاضي الإمام عماد الدين - رحمه الله تعالى - أن
~~مشايخ بخارى جعلوا القرآن خمسمائة وأربعين ركوعا وعلموا الختم بها ليقع
~~الختم في الليلة السابعة والعشرين رجاء أن ينالوا فضيلة ليلة القدر إذ
~~الأخبار قد كثرت بأنها ليلة السابع والعشرين من رمضان وفي غير هذه البلدة
~~المصاحف معلمة بالآيات، وإنما سموه ركوعا على تقدير أنها تقرأ في كل ركعة.
# PageV02P146
### | [فصل أداء صلاة التراويح قاعدا من غير عذر]
# الفصل السابع في أدائها قاعدا من غير عذر) اختلفوا فيه قال بعضهم لا ينوب
~~عن التراويح على قياس ما روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى في
~~ركعتي الفجر أنه لو أداهما قاعدا من غير عذر لم يجزه عن السنة وعليه
~~الاعتماد فكذا هذا؛ لأنها مثله والصحيح أنها تجوز والفرق ظاهر فإن ركعتي
~~الفجر آكد وأشهر وهذا الفرق يوافق رواية أبي سليمان عن أبي حنيفة وأبي يوسف
~~ومحمد رحمهم الله تعالى، ومع الفرق فإنه لا يستحب لما فيه من مخالفة السنة
~~والسلف.
### | [فصل الزيادة على قدر المسنون في صلاة التراويح]
# (الفصل الثامن في الزيادة على قدر المسنون وهو ركعتان بتسليمة واحدة)
~~فنقول لا يخلو إما أن يقعد على رأس الشفع الأول أو لا يقعد فإن قعد ففيه
~~خلاف والأصح أنه يجوز عن التسليمتين؛ لأن كل شفع صلاة على حدة ولهذا لو فسد
~~الشفع الثاني فسد هو لا غير، ولأنه لم يحل بينهما بالسلام الذي هو بمعنى
~~الكلام فكان أحق بالجواز فإن صلى ست ركعات أو ثمان ركعات وقعد على رأس كل
~~شفع اختلف فيه المتقدمون والمتأخرون فالمتقدمون اختلفوا فيما بينهم، قال
~~بعضهم المسألة على الخلاف عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يقع عن
~~العدد المستحب وهو أربع ركعات؛ لأن الزيادة على الأربع غير مستحب في التطوع
~~وعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يقع عن العدد الجائز وهو ست ركعات
~~في رواية الجامع الصغير وفي رواية كتاب الصلاة ثمان ركعات، ولو صلى عشر
~~ركعات فهو عن التسليمات الخمس في رواية شاذة عن ms0516 أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - إلا أنها مكروهة؛ لأنها خلاف الظاهر وفي رواية الجامع أربع ركعات
~~بتسليمة واحدة ولو لم يقعد على رأس الشفع الأول القياس أنه لا يجوز وبه أخذ
~~محمد وزفر رحمهما الله تعالى وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - وفي الاستحسان يجوز وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~واختلفوا على قولهما أنه متى جاز تجوز عن تسليمة واحدة أم عن تسليمتين.
~~والأصح أنه يجوز عن تسليمة واحدة ولو صلى ثلاث ركعات بقعدة واحدة لم يجز
~~عند محمد وزفر رحمهما الله تعالى.
# واختلفوا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى قال بعضهم لا
~~يجزئه؛ لأنه لا أصل لها في النوافل فإنها غير مشروعة بثلاث ركعات وقال
~~بعضهم يجزئه عن تسليمة واحدة اعتبارا بالمغرب ثم على قول من يقول لا يجزئه
~~عن تسليمة واحدة لا شك
# PageV02P147
# أنه يلزمه قضاء الشفع الأول، وهل يلزمه قضاء الشفع الثاني؟ فعند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يجب سواء شرع في الشفع الثاني عامدا أو ساهيا
~~وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - ينظر إن شرع عامدا يجب، وإن شرع ساهيا
~~لا يجب، وإنما على القول الذي يجوزه عن تسليمة واحدة يجب عليه قضاء الشفع
~~الثاني إن شرع فيه عامدا، وإن شرع ساهيا لا يجب باتفاق بين أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى؛ لأن الشفع الأول لما صح صح الشروع في الشفع الثاني
~~فيجب عليه إكماله إن شرع فيه عن قصد حتى لو صلى الرجل التراويح بعشر
~~تسليمات في كل تسليمة ثلاث ركعات بقعدة واحدة جاز ويسقط عنه التراويح وعند
~~محمد وزفر رحمهما الله تعالى لا يسقط، ولو صلى التراويح كلها بتسليمة واحدة
~~وقعد في كل ركعتين الأصح أنه يجزئه عن الترويحات أجمع وهو أصح الروايتين،
~~وإن لم يقعد اختلفت فيه الأقاويل على قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى، والأصح أنه يجزئه عن تسليمة واحدة.
### | [فصل وقع الشك في صلاة التراويح أن ms0517 الإمام صلى عشر تسليمات]
# (الفصل التاسع أنه متى وقع الشك) في أن الإمام صلى عشر تسليمات فالصحيح
~~من المذهب أن يصلوا ركعتين فرادى لتصير عشرا بيقين ولئلا يصير مؤديا للتطوع
~~بجماعة إذ هي مكروهة على ما بينا.
### | [فصل تفضيل التسليمتين على البعض في صلاة التراويح]
# (الفصل العاشر في تفضيل التسليمتين على البعض)
# وهو جائز من غير كراهة والتسوية أفضل، وأما تفضيل إحدى الركعتين على
~~الأخرى فإن فضل الثانية على الأولى لا شك أنه يكره إلا بما لا يمكن
~~الاحتراز عنه كآية أو آيتين وفي تفضيل الأولى على الثانية اختلفوا فيه قال
~~أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى التعديل أفضل وقال محمد - رحمه الله
~~تعالى - الأفضل تفضيل الأولى على الثانية كما في سائر الصلوات.
### | [فصل وقت صلاة التراويح المستحب]
# (الفصل الحادي عشر في وقتها المستحب)
# الأفضل إلى ثلث الليل أو إلى النصف اعتبارا بالعشاء ولو أخرها إلى ما
~~وراء النصف اختلف فيه: قال بعضهم يكره استدلالا بالعشاء؛ لأنه تبع لها
~~والصحيح أنه لا يكره؛ لأنها صلاة الليل والأفضل فيه آخر الليل فإن فاتت عن
~~وقتها هل تقضى؟ قال بعضهم تقضى ما دام الليل
# PageV02P148
# باقيا وقال بعضهم تقضى ما لم يأت وقتها في الليلة المستقبلة وقال بعضهم
~~تقضى ما دام الشهر باقيا، وقال آخرون لا تقضى أصلا كسنة المغرب وغيرها من
~~السنن في غير وقتها إلا سنة الفجر في قول محمد - رحمه الله تعالى - على ما
~~عرف في الأصل وقالوا جميعا إنها لا تقضى بجماعة ولو كانت مما تقضى لكانت
~~تقضى على صفة الأداء.
### | [فصل إمامة الصبي في التراويح]
# (الفصل الثاني عشر في إمامة الصبي في التراويح) جوزها مشايخ خراسان رحمهم
~~الله تعالى ورضي عنهم ولم يجوزها مشايخ العراق رحمهم الله تعالى - رضي الله
~~عنهم - والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [كتاب الزكاة]
# بسم الله الرحمن الرحيم (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة أبو
~~بكر محمد بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله تعالى -: الزكاة في اللغة عبارة
~~عن النماء والزيادة ms0518 ومنه يقال زكا الزرع إذا نما فسميت الزكاة زكاة لأنها
~~سبب زيادة المال بالخلف في الدنيا والثواب في الآخرة قال الله تعالى {وما
~~أنفقتم من شيء فهو يخلفه} [سبأ: 39] وقيل أيضا إنها عبارة عن الطهر قال
~~الله تعالى {قد أفلح من تزكى} [الأعلى: 14] أي تطهر وإنما سمي الواجب زكاة؛
~~لأنها تطهر صاحبها عن الآثام، قال الله تعالى {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم
~~وتزكيهم بها} [التوبة: 103] وهي فريضة مكتوبة وجبت بإيجاب الله تعالى فإنها
~~في القرآن ثالثة الإيمان قال الله تعالى {فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا
~~الزكاة} [التوبة: 5] وفي السنة هي من جملة أركان الدين الخمس قال - صلى
~~الله عليه وسلم - «بني الإسلام على خمس شهادة أن لا إله إلا الله وإقام
~~الصلاة وإيتاء الزكاة وصوم رمضان وحج البيت من استطاع إليه سبيلا» فأصل
~~الوجوب ثابت بإيجاب الله تعالى وسبب الوجوب ما جعله الشرع سببا وهو المال
~~قال الله تعالى {خذ من أموالهم صدقة} [التوبة: 103] ولهذا يضاف الواجب إليه
~~فيقال زكاة المال والواجبات تضاف إلى أسبابها، ولكن المال سبب باعتبار غنى
~~المالك «، قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ - رضي الله عنه - أعلمهم
~~أن الله تعالى فرض عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم وترد في فقرائهم» . والغنى
~~لا يحصل إلا بمال مقدر وذلك هو النصاب الثابت ببيان صاحب الشرع والنصاب
~~إنما يكون سببا باعتبار صفة النماء، فإن
# PageV02P149
# الواجب جزء من فضل المال قال الله تعالى {ويسألونك ماذا ينفقون قل العفو}
~~[البقرة: 219] أي الفضل فصار السبب النصاب النامي ولهذا يضاف إلى النصاب
~~وإلى السائمة يقال زكاة السائمة وزكاة التجارة والدليل عليه أن الواجب
~~يتضاعف بتضاعف النصاب فإن قيل الزكاة تتكرر في النصاب الواحد بتكرر الحول
~~ثم الحول شرط وليس بسبب قلنا التكرر باعتبار تجدد النمو، فإن النماء لا
~~يحصل إلا بالمدة فقدر ذلك الشرع بالحول تيسيرا على الناس فيتكرر الحول
~~بتجدد معنى النمو ويتجدد وجوب الزكاة باعتبار تجدد السبب إذا عرفنا هذا
~~فنقول بدأ محمد - رحمه الله تعالى - الكتاب بزكاة المواشي، وإنما فعل ms0519 ذلك
~~اقتداء بكتب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فإنها كانت مبتدأة كلها
~~بزكاة المواشي، وقيل: لأن قاعدة هذا الأمر كان في حق العرب وهم كانوا أرباب
~~المواشي وكانوا يعدونها من أنفس الأموال، وقيل: لأن زكاة السائمة مجمع
~~عليها فبدأ بما هو المجمع عليه ليرتب عليه المختلف فيه.
### | [زكاة الإبل]
# (قال) وليس في أربع من الإبل السائمة صدقة لحديث علي - رضي الله عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من لم يكن عنده إلا أربع من الإبل فلا
~~زكاة عليه وإذا كانت خمسا ففيها شاة» على هذا اتفقت الآثار عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وأجمعت الأمة، وقيل: المعنى فيه أن العبرة للقيمة في
~~المقادير، فإن الشاة تقوم بخمسة دراهم في ذلك الوقت وبنت المخاض بأربعين
~~درهما فإيجاب الزكاة في خمس من الإبل كإيجاب الزكاة في مائتي درهم. وإن
~~أدنى الأسباب التي تجب فيها الزكاة من الإبل بنت مخاض وفي العشر شاتان وفي
~~خمسة عشر ثلاث شياه وفي عشرين أربع شياه وفي خمس وعشرين بنت مخاض وعلى هذا
~~اتفقت الآثار وأجمع العلماء - رحمهم الله - إلا ما روي شاذا عن علي - رضي
~~الله عنه - أنه قال في خمس وعشرين خمس شياه وفي ست وعشرين بنت مخاض قال
~~سفيان الثوري - رحمه الله تعالى - وهذا غلط وقع من رجال علي - رضي الله عنه
~~-، أما علي - رضي الله عنه -، فإنه كان أفقه من أن يقول هكذا؛ لأن في هذا
~~موالاة بين الواجبين بلا وقص بينهما وهو خلاف أصول الزكاة، فإن مبنى الزكاة
~~على أن الوقص يتلو الواجب وعلى أن الواجب يتلو الوقص وفي ست وثلاثين بنت
~~لبون وفي ست وأربعين حقة وفي إحدى وستين جذعة وهي أعلى الأسنان التي تؤخذ
~~في زكاة الإبل؛ لأن ما بعدها ثني وسديس وبازل وبازل عام وبازل عامين ولا
~~يجب شيء من ذلك في الزكاة «لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - السعاة عن
~~أخذ كرائم أموال الناس» .
# وبنت المخاض التي تم لها سنة وطعنت في الثانية سميت ms0520 به لمعنى في أمها،
~~فإنها صارت مخاضا
# PageV02P150
# أي حاملا قال الله تعالى {فأجاءها المخاض إلى جذع النخلة} [مريم: 23] .
~~وبنت اللبون التي تم لها سنتان وطعنت في الثالثة سميت به لمعنى بها في
~~أمها، فإنها لبون بولادة أخرى. والحقة التي لها ثلاث سنين وطعنت في الرابعة
~~سميت به لمعنى فيها وهو أنه حق لها أن تركب ويحمل عليها. والجذعة التي تم
~~لها أربع سنين وطعنت في الخامسة سميت به لمعنى في أسنانها معروف عند أرباب
~~الإبل ثم بعد ذلك يزاد القدر بزيادة الإبل فيجب في ست وسبعين بنتا لبون وفي
~~إحدى وتسعين حقتان إلى عشرين ومائة وعلى هذا اتفقت الآثار وأجمع العلماء -
~~رحمهم الله تعالى - ثم الاختلاف بينهم بعد ذلك، فالمذهب عندنا استئناف
~~الفريضة بعد مائة وعشرين فإذا بلغت الزيادة خمسا ففيها حقتان وشاة إلى مائة
~~وثلاثين ففيها حقتان وشاتان وفي مائة وخمس وثلاثين حقتان وثلاث شياه وفي
~~مائة وأربعين حقتان وأربع شياه وفي مائة وخمس وأربعين حقتان وبنت مخاض إلى
~~مائة وخمسين ففيها ثلاث حقاق، ثم تستأنف الفريضة فيجب في مائة وخمس وخمسين
~~ثلاث حقاق وشاة وفي مائة وستين ثلاث حقاق وشاتان وفي مائة وخمس وستين ثلاث
~~حقاق وثلاث شياه وفي مائة وسبعين ثلاث حقاق وأربع شياه وفي مائة وخمس
~~وسبعين ثلاث حقاق وبنت مخاض وفي مائة وست وثمانين ثلاث حقاق وبنت لبون وفي
~~مائة وست وتسعين أربع حقاق إلى مائتين، فإن شاء أدى عنها أربع حقاق عن كل
~~خمسين حقة وإن شاء خمس بنات لبون عن كل أربعين بنت لبون، ثم تستأنف كما
~~بينا، وقال مالك - رحمه الله - بعد مائة وعشرين يجب في كل أربعين بنت لبون
~~وفي كل خمسين حقة، والأوقاص تسع تسع فلا يجب في الزيادة شيء حتى تكون مائة
~~وثلاثين ففيها حقة وبنت لبون؛ لأنها مرة خمسون ومرتين أربعون وفي مائة
~~وأربعين حقتان وبنت لبون وفي مائة وخمسين ثلاث حقاق وفي مائة وستين أربع
~~بنات لبون وفي مائة وسبعين حقة وثلاث بنات لبون وفي مائة وثمانين ms0521 حقتان
~~وبنتا لبون وفي مائة وتسعين ثلاث حقاق وبنت لبون إلى مائتين، فإن شاء أدى
~~أربع حقاق وإن شاء خمس بنات لبون.
# وقال الشافعي - رضي الله عنه - مثل قول مالك - رضي الله عنه - إلا في حرف
~~واحد وهو أن عند الشافعي - رحمه الله تعالى - إذا زادت الإبل على مائة
~~وعشرين واحدة ففيها ثلاث بنات لبون إلى مائة وثلاثين، ثم مذهبه كمذهب مالك
~~- رحمه الله تعالى - وعند مالك لا يجب شيء حتى تكون الإبل مائة وثلاثين
~~وحجتهما في ذلك ما روي عن عبد الله بن عمر وأنس بن مالك - رضي الله عنه -
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كتب كتاب الصدقة وقربه
# PageV02P151
# بقراب سيفه ولم يخرجه إلى عماله حتى قبض فعمل به أبو بكر وعمر - رضي الله
~~عنهما - حتى قبضا وكان فيه إذا زادت الإبل على مائة وعشرين ففي كل أربعين
~~بنت لبون وفي كل خمسين حقة» إلا أن مالكا - رحمه الله - حمله على الزيادة
~~التي يمكن اعتبار المنصوص عليه فيها، وذلك لا يكون فيما دون العشرة
~~والشافعي - رحمه الله تعالى - يقول إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد
~~علق هذا الحكم بنفس الزيادة، وذلك بزيادة الواحدة فعندها يوجب في كل أربعين
~~بنت لبون وهذه الواحدة لتعيين الواجب بها فلا يكون لها حظ من الواجب.
~~واستدل عليه بالحديث الذي ذكره أبو داود وابن المبارك - رحمهما الله تعالى
~~- بالإسناد أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذا زادت الإبل على مائة
~~وعشرين واحدة ففيها ثلاث بنات لبون» وهذا نص في الباب والمعنى فيه أن
~~الواجب في كل مال من جنسه، فإن الواجب جزء من المال إلا أن الشرع عند قلة
~~الإبل أوجب من خلاف الجنس نظرا للجانبين، فإن خمسا من الإبل مال عظيم ففي
~~إخلائه عن الواجب إضرار بالفقراء، وفي إيجاب الواحدة إجحاف بأرباب الأموال،
~~وكذلك في إيجاب الشقص، فإن الشركة عيب فأوجب من خلاف الجنس دفعا للضرر وقد
~~ارتفعت هذه الضرورة عند كثرة الإبل فلا معنى لإيجاب خلاف الجنس. ومبنى ms0522
~~الزكاة على أن عند كثرة العدد وكثرة المال يستقر النصاب والوقص والواجب على
~~شيء معلوم كما في زكاة الغنم عند كثرة العدد يجب في كل مائة شاة، ثم أعدل
~~الأسنان بنت اللبون والحقاق، فإن أدناها بنت المخاض وأعلاها الجذعة والأعدل
~~هو الأوسط، وكذلك أعدل الأوقاص هو العشر، فإن الأوقاص في الابتداء خمس، وفي
~~الانتهاء خمسة عشر فالمتوسط هو العشر وهو الأعدل فلهذا أوجبنا في كل أربعين
~~بنت لبون وفي كل خمسين حقة.
# (ولنا) حديث قيس بن سعد - رحمه الله تعالى - قال قلت لأبي بكر محمد بن
~~عمرو بن حزم - رضي الله تعالى عنهم - أخرج لي «كتاب الصدقات الذي كتبه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن حزم فأخرج كتابا في ورقة وفيه إذا
~~زادت الإبل على مائة وعشرين استؤنفت الفريضة فما كان أقل من خمس وعشرين
~~ففيها الغنم في كل خمس ذود شاة» . وروي بطريق شاذ «إذا زادت الإبل على مائة
~~وعشرين فليس في الزيادة شيء حتى تكون خمسا فإذا كانت مائة وخمسا وعشرين
~~ففيها حقتان وشاة» وهذا نص ولكنه شاذ.
# والقول باستقبال الفريضة بعد مائة وعشرين مشهور عن علي وابن مسعود - رضي
~~الله عنهما -، ثم نقول وجوب الحقتين في مائة وعشرين ثابت باتفاق الآثار
~~وإجماع الأمة فلا يجوز
# PageV02P152
# إسقاطه إلا بمثله وبعد مائة وعشرين اختلفت الآثار فلا يجوز إسقاط ذلك
~~الواجب عند اختلاف الآثار بل يؤخذ بحديث عمرو بن حزم - رضي الله عنه -
~~ويحمل حديث ابن عمر - رضي الله عنه - على الزيادة الكبيرة حتى يبلغ مائتين
~~وبه نقول إن في كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة وحديث ابن المبارك -
~~رحمه الله تعالى - محمول على ما إذا كانت مائة وعشرين من الإبل بين ثلاثة
~~نفر لأحدهم خمس وثلاثون وللآخر أربعون وللآخر خمس وأربعون، فإذا زادت لصاحب
~~الخمس وثلاثين واحدة ففيها ثلاث بنات لبون وهذا التأويل وإن كان فيه بعض
~~بعد فالقول به أولى مما ذهب إليه الشافعي - رحمه الله تعالى -، فإنه أوجب
~~ثلاث بنات لبون وهو مخالف ms0523 للآثار المشهورة، وإن كان لم يجعل لهذه الواحدة
~~حظا من الواجب كما هو مذهبه فهو مخالف لأصول الزكوات، فإن ما لا حظ له من
~~الواجب لا يتغير به الواجب كما في الحمولة والعلوفة. وحقيقة الكلام في
~~المسألة وهو أن بالإجماع يدار الحكم على الخمسينات والأربعينات ولكن
~~اختلفنا في أن أي الإدارتين أولى ففي حديث عمرو بن حزم - رضي الله عنهما -
~~أدار على الخمسينات وفيها الحقة، ولكن بشرط عود ما دونها، وفي حديث ابن عمر
~~- رضي الله عنه - على الأربعينات والخمسينات فنقول الأخذ بما كان في حديث
~~عمرو بن حزم - رضي الله عنه - أولى، فإن مبنى أصول الزكاة على أن عند كثرة
~~المال يستقر النصاب على شيء واحد معلوم كما في نصاب البقر، فإنه يستقر على
~~شيء واحد وهو المسنة في الأربعين ولكن بشرط عود ما دونها وهو التبيع، فكذلك
~~زكاة الإبل ولهذا لم تعد الجذعة؛ لأن الإدارة على الخمسينات ولا يوجد فيها
~~نصاب الجذعة، فأما ما دون الجذعة فيوجد نصابها في الخمسينات فتعود لهذا
~~ولسنا نسلم احتمال الزيادة الواجب من الجنس، فإن حكم الزيادة كالمقطوع عن
~~مائة وعشرين لإيفاء الحقتين فيها كما ثبت باتفاق الآثار فلم يكن محتملا
~~للإيجاب من جنسه فلهذا صرنا إلى إيجاب الغنم فيها كما في الابتداء حتى إنه
~~لما أمكن البناء مع إبقاء الحقتين بعد مائة وخمس وأربعين بنينا فنقلنا من
~~بنت المخاض إلى الحقة إذا بلغت مائة وخمسين، فإنها ثلاث مرات خمسون فيؤخذ
~~من كل خمسين حقة
# وإن كانت السائمة بين رجلين لم يجب على كل واحد منهما في نصيبه من الزكاة
~~إلا مثل ما يجب عليه في حال انفراده حتى إن النصاب الواحد وهو خمس من الإبل
~~إذا كان مشتركا بين اثنين لا تجب فيها الزكاة عندنا. وقال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -: إذا كان كل واحد
# PageV02P153
# منهما من أهل وجوب الزكاة عليه تجب الزكاة إذا استجمعت شرائط الخلطة،
~~وذلك باتحاد البئر والدلو والراعي والمرعى والكلب، وحجته الحديث المشهور أن
~~رسول الله - صلى الله عليه ms0524 وسلم - قال «لا يجمع بين متفرق ولا يفرق بين
~~مجتمع خشية الصدقة وما كان بين الخليطين، فإنهما يتراجعان بينهما بالسوية»
~~قال يحيى بن سعيد القطان: والخليطان ما اجتمعا في الدلو والحوض والراعي وقد
~~نهى - صلى الله عليه وسلم - عن التفريق بين المجتمع، وهذا النصاب مجتمع فلا
~~يفرق واعتبر الخلطة في إثبات التراجع، والتراجع إنما يكون بعد وجوب الزكاة
~~فدل أن للخلطة تأثيرا في وجوب الزكاة، والمعنى أن هذا نصاب تام مملوك لمن
~~هو أهل لوجوب الزكاة عليه فيجب فيه الزكاة كما إذا كان لواحد بخلاف ما إذا
~~كان أحد الشريكين ذميا أو مكاتبا؛ لأنه ليس من أهل وجوب الزكاة عليه، وهذا؛
~~لأن بسبب الخلطة تخف المؤنة على كل واحد منهما ولخفة المؤنة تأثير في وجوب
~~الزكاة ولهذا وجبت في السائمة دون العلوفة، وأوجب صاحب الشرع فيما سقت
~~السماء العشر وفيما يسقى بالغرب والدالية نصف العشر.
# (ولنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «وسائمة المرء إذا كانت أقل من
~~أربعين من الغنم فليس فيها الزكاة» وهنا سائمة كل واحد منهما أقل من
~~أربعين، والمعنى فيه أن غنى المالك بملك النصاب معتبر لإيجاب الزكاة، قال -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا صدقة إلا عن ظهر غنى» وكل واحد منهما ليس بغني
~~بما يملك بدليل حل أخذ الصدقة له فلا يجب عليه الزكاة، ولأنه من نصيب شريكه
~~أبعد من المكاتب من كسبه فللمكاتب حق ملك في كسبه، وليس للشريك في نصيب
~~شريكه حق الملك، فإذا لم تجب الزكاة على المكاتب باعتبار كسبه فلأن لا تجب
~~على كل واحد من الشريكين باعتبار ملك صاحبه كان أولى.
# (وأما الحديث) فدليلنا؛ لأن المراد به الجمع والتفريق في الملك لا في
~~المكان لإجماعنا على أنه إذا كان في ملك رجل واحد نصاب كامل في أمكنة
~~متفرقة يجمع فدل أن المتفرق في الملك لا يجمع في حكم الصدقة ونحن نقول
~~بالتراجع بين الخليطين، فإن مائة وعشرين من الغنم إذا كانت لرجلين لأحدهما
~~أربعون وللآخر ثمانون فحال الحول فجاء المصدق وأخذ ms0525 من عرضها شاتين يرجع
~~صاحب الكثير على صاحب القليل بثلث شاة، ثم في الحول الثاني إنما يجب شاة في
~~نصيب صاحب الكثير خاصة دون صاحب القليل؛ لأن نصابه قد نقص عن الأربعين،
~~فإذا أخذ المصدق شاة رجع صاحب القليل على صاحب الكثير بثلث شاة فهذا هو
~~معنى التراجع
# PageV02P154
# واعتبار النصاب بدون غنى المالك في حكم الزكاة لا يجوز كما إذا كان أحد
~~الشريكين ذميا أو مكاتبا وبه يبطل اعتبارهم خفة المؤنة
# (قال) وإذا كان عشر من الإبل بين رجل وبين عشرة نفر كل بعير بينه وبين
~~أحدهم فعلى قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يجب عليه شاة وعلى قول زفر -
~~رحمه الله تعالى - لا يجب شيء. زفر يقول: كل بعير غير محتمل للقسمة فلم
~~يجتمع في ملكه نصاب تام وأبو يوسف - رحمه الله تعالى - يقول: لو كان شريكه
~~فيها رجلا واحدا تجب عليه الزكاة فتعدد الشركاء لا ينقص ملكه ولا يعدم صفة
~~الغنى في حقه بل هو غني بملك خمس من الإبل فتلزمه الزكاة
# (قال) وإذا وجبت الفريضة في الإبل ولم يوجد ذلك السن ووجد أفضل من ذلك أو
~~دونه أخذ المصدق قيمة الواجب إن شاء وإن شاء أخذ ما وجد ورد فضل القيمة إن
~~كان أفضل، فإن كان دونه أخذ فضل القيمة دراهم. والكلام في هذه المسألة
~~يشتمل على فصول: أحدها - أن جبران ما بين السنين غير مقدر عندنا ولكنه بحسب
~~الغلاء والرخص، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - يتقدر بشاتين أو بعشرين
~~درهما واستدل بالحديث المعروف أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من وجب
~~في إبله بنت لبون فلم يجد المصدق فيها إلا حقة أخذها ورد شاتين أو عشرين
~~درهما مما استيسر عليه، وإن لم يجد إلا بنت مخاض أخذها وأخذ شاتين أو عشرين
~~درهما مما استيسر عليه» ولكنا نقول إنما قال - صلى الله عليه وسلم - ذلك؛
~~لأن تفاوت ما بين السنين في زمانه كان ذلك القدر لا أنه تقدير شرعي بدليل
~~ما روي عن علي بن أبي ms0526 طالب - رضي الله عنه - أنه قدر جبران ما بين السنين
~~بشاة أو عشرة دراهم وهو كان مصدق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فما كان
~~يخفى عليه هذا النص ولا يظن به مخالفة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~وإنما يحمل على أن تفاوت ما بين السنين في زمانه كان ذلك القدر، ولأنا لو
~~قدرنا تفاوت ما بين السنين بشيء أدى إلى الإضرار بالفقراء أو الإجحاف
~~بأرباب الأموال، فإنه إذا أخذ الحقة ورد شاتين فربما تكون قيمتهما قيمة
~~الحقة فيصير تاركا للزكاة عليه معنى، وإذا أخذ بنت مخاض وأخذ الشاتين فقد
~~تكون قيمتهما مثل قيمة بنت اللبون فيكون آخذا للزكاة بأخذهما وبنت المخاض
~~تكون زيادة وفيه إجحاف بأرباب الأموال.
# (الفصل الثاني) إذا وجب عليه في إبله بنت مخاض فلم توجد ووجد ابن اللبون
~~فعندنا لا يتعين أخذ ابن اللبون، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - يتعين
~~وهو رواية عن أبي يوسف
# PageV02P155
# - رحمه الله تعالى - في الأمالي واستدلا في ذلك بقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «في خمس وعشرين من الإبل بنت مخاض، فإن لم تكن فابن لبون»
~~ذكر عين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ابن اللبون عند عدم ابنة مخاض،
~~ولكنا نقول: إنما اعتبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بهذا المعادلة في
~~المالية معنى، فإن الإناث من الإبل أفضل قيمة من الذكور والمسنة أفضل قيمة
~~من غير المسنة فأقام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زيادة السن في
~~المنقول إليه مقام زيادة الأنوثة في المنقول عنه ونقصان الذكورة في المنقول
~~إليه مقام نقصان السن في المنقول عنه ولكن هذا يختلف باختلاف الأوقات
~~والأمكنة فلو عينا أخذ ابن اللبون من غير اعتبار القيمة أدى إلى الإضرار
~~بالفقراء أو الإجحاف بأرباب الأموال
# (الفصل الثالث) إن أداء القيمة مكان المنصوص عليه في الزكاة والصدقات
~~والعشور والكفارات جائز عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى - فظن بعض
~~أصحابنا أن القيمة بدل عن الواجب حتى لقبوا هذه المسألة بالإبدال، وليس
~~كذلك، فإن المصير إلى ms0527 البدل لا يجوز إلا عند عدم الأصل، وأداء القيمة مع
~~قيام عين المنصوص عليه في ملكه جائز عندنا (حجته) في ذلك قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «في أربعين شاة شاة» ، وهذا بيان لما هو مجمل في كتاب الله
~~تعالى؛ لأن الإيتاء منصوص عليه والمؤتى غير مذكور فالتحق بيانه بمجمل
~~الكتاب فصار كأن الله تعالى قال وآتوا الزكاة من كل أربعين شاة شاة فتكون
~~الشاة حقا للفقير بهذا النص فلا يجوز الاشتغال بالتعليل لإبطال حقه من
~~العين. والمعنى فيه أن هذا حق مالي مقدر بأسنان معلومة شرعا فلا يتأدى
~~بالقيمة كالهدايا والضحايا أو يقال قربة تعلقت بمحل عين فلا يتأدى بغيره
~~كالسجود لما تعلق بالجبهة والأنف لم يتأد بالخد والذقن، وجواز أداء البعير
~~عن خمس من الإبل عندي باعتبار النص لا باعتبار القيمة، فإن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال «خذ من الإبل الإبل» إلا أنه عند قلة الإبل أوجب من
~~خلاف الجنس للتيسير على أرباب الأموال، فإذا سمحت نفسه بأداء البعير فقد
~~ترك هذا التيسير فجاز باعتبار النص لا باعتبار القيمة.
# (ولنا) قوله تعالى {خذ من أموالهم صدقة} [التوبة: 103] فهو تنصيص على أن
~~المأخوذ مال، وبيان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما ذكر للتيسير على
~~أرباب المواشي لا لتقييد الواجب به، فإن أرباب المواشي تعز فيهم النقود
~~والأداء مما عندهم أيسر عليهم، ألا ترى أنه قال «في خمس من الإبل شاة» ،
~~وكلمة " في " حقيقة للظرف وعين الشاة لا توجد في الإبل فعرفنا أن المراد
~~قدرها
# PageV02P156
# من المال «ورأى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في إبل الصدقة ناقة
~~كوماء فغضب على المصدق، وقال: ألم أنهكم عن أخذ كرائم أموال الناس، فقال
~~الساعي أخذتها ببعيرين من إبل الصدقة» . وفي رواية قال «ارتجعتها ببعيرين
~~فسكت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأخذ البعير ببعيرين» إنما يكون
~~باعتبار القيمة، وقال معاذ - رضي الله عنه - في خطبته باليمن ائتوني بخميس
~~آخذ منكم مكان الصدقة أو قال مكان الذرة والشعير، وذلك لا يكون إلا ms0528 باعتبار
~~القيمة، والمعنى فيه أنه ملك الفقير مالا متقوما بنية الزكاة فيجوز كما لو
~~أدى بعيرا عن خمس من الإبل، وهذا لأن المقصود إغناء الفقير كما قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «اغنوهم عن المسألة» في مثل هذا اليوم، والإغناء يحصل
~~بأداء القيمة كما يحصل بأداء الشاة وربما يكون سد الخلة بأداء القيمة أظهر
~~ولا نقول بأن الواجب حق الفقير. ولكن الواجب حق الله تعالى خالصا ولكنه
~~مصروف إلى الفقير ليكون كفاية له من الله تعالى عما وعد له من الرزق فكان
~~المعتبر في حق الفقير أنه محل صالح لكفايته له فكان هذا نظير الجزية، فإنها
~~وجبت لكفاية المقاتلة فكان المعتبر في حقهم أنه محل صالح لكفايتهم حتى
~~تتأدى بالقيمة بخلاف الهدايا والضحايا، فإن المستحق فيها إراقة الدم حتى لو
~~هلك بعد الذبح قبل التصدق به لم يلزمه شيء، وإراقة الدم ليس بمتقوم ولا
~~معقول المعنى، والسجود على الخد والذقن ليس بقربة أصلا حتى لا يتنفل به ولا
~~يصار إليه عند العجز وما ليس بقربة لا يقام مقام القربة، فأما التصدق
~~بالقيمة فقربة وفيه سد خلة الفقير فيحصل به ما هو المقصود.
# الفصل الرابع إن ظاهر ما ذكر في الكتاب يدل على أن الخيار في هذه الأشياء
~~إلى المصدق يعين أيها شاء، وليس كذلك بل الخيار إلى صاحب المال إن شاء أدى
~~القيمة، وإن شاء أدى سنا دون الواجب وفضل القيمة، وإن شاء أدى سنا فوق
~~الواجب واسترد فضل القيمة حتى إذا عين شيئا فليس للساعي أن يأبى ذلك؛ لأن
~~صاحب الشرع اعتبر التيسير على أرباب الأموال، وإنما يتحقق ذلك إذا كان
~~الخيار لصاحب المال
# (قال) وليس في الحملان والفصلان والعجاجيل زكاة في قول أبي حنيفة ومحمد -
~~رحمهما الله تعالى - وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - يجب فيها واحدة
~~منها وهو قول الشافعي - رحمه الله -، وقال زفر - رحمه الله تعالى -: يجب
~~فيها ما يجب في المسان وهو قول مالك - رحمه الله تعالى - وذكر الطحاوي في
~~اختلاف العلماء عن أبي يوسف ms0529 - رحمه الله تعالى - قال: دخلت على أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - فقلت ما تقول فيمن ملك أربعين حملا، فقال: فيها شاة مسنة
~~فقلت ربما تأتي قيمة الشاة على أكثرها أو
# PageV02P157
# على جميعها فتأمل ساعة، ثم قال لا ولكن تؤخذ واحدة منها، فقلت: أو يؤخذ
~~الحمل في الزكاة؟ فتأمل ساعة، ثم قال: إذا لا يجب فيها شيء فأخذ بقوله
~~الأول زفر - رحمه الله تعالى - وبقوله الثاني أبو يوسف وبقوله الثالث محمد
~~- رحمه الله تعالى - وعد هذا من مناقبه حيث تكلم في مسألة في مجلس بثلاثة
~~أقوال فلم يضع شيء منها. فأما زفر - رحمه الله تعالى - فاستدل بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «في خمس من الإبل السائمة شاة» ، وهذا اسم جنس يتناول
~~الصغار والكبار كاسم الآدمي، ولأن بالإجماع لو كانت واحدة منها بنت مخاض
~~تجب شاة فيها ولا تجب الشاة في تلك الواحدة بل في الكل، فإذا جاز إيجاب
~~أربعة أخماس شاة باعتبار أربعة من الفصلان جاز إيجاب الشاة باعتبار خمس من
~~الفصلان، وهذا لأن زيادة السن عفو لأرباب الأموال لا يزداد بها الواجب،
~~فكذلك نقصان السن عفو في حق الفقراء لا ينتقص به الواجب
# (وحجتنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «إياكم وكرائم أموال الناس، وقال:
~~لا تأخذوا من حزرات أموال الناس شيئا» وإيجاب المسنة في الصغار يؤدي إلى
~~هذا، ثم ربما تكون قيمة المسنة آتية على أكثر النصاب والواجب قليل من
~~الكثير فأخذ المسنة من الصغار فيه إجحاف بأرباب الأموال بخلاف ما إذا كانت
~~الواحدة مسنة، فإنه هو الأصل والصغار تبع له وقد ثبت الحكم في المحل تبعا،
~~وإن كان لا يجوز إثباته مقصودا كالشرب والطريق في البيع وأبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى - استدل بحديث أبي بكر - رضي الله عنه - قال: لو منعوني عناقا
~~مما كانوا يؤدونه إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لقاتلتهم عليه فدل
~~أن للعناق مدخلا في الزكاة ولا يكون ذلك إلا من الصغار، ثم اعتبر نقصان
~~العين بنقصان الوصف، فإن كل واحد منهما ينقص المالية ولا ms0530 يعدمها، ونقصان
~~الوصف لا يسقط الزكاة أصلا حتى إن في العجاف والمهازيل تجب الزكاة من
~~جنسها، فكذلك نقصان السن ولنا حديث سويد بن غفلة قال «إيانا مصدق رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فتبعته فسمعته يقول في عهدي أن لا آخذ من راضع
~~اللبن شيئا، وقال عمر - رضي الله عنه - للساعي: عد عليهم السخلة، ولو جاء
~~بها الراعي يحملها على كتفه ولا تأخذها منهم فقد نهي عن أخذ الصغار» عند
~~الاختلاط. والمعنى فيه أن هذا حق الله تعالى بأسنان معلومة فلا مدخل للصغار
~~فيها مقصودا كالهدايا والضحايا، وهذا؛ لأن الأسنان التي اعتبرها صاحب الشرع
~~لا تؤخذ في
# PageV02P158
# الصغار وبه فارق العجاف، فإن تلك الأسنان تؤخذ فيها مع العجف وصاحب الشرع
~~اعتبر السن في المأخوذ وحديث أبي بكر - رضي الله عنه - محمول على أنه قال
~~ذلك على سبيل المبالغة والتمسك، ألا ترى أنه قال في بعض الروايات: والله لو
~~منعوني عقالا كانوا يؤدونه إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لقاتلتهم
~~عليه، وهذا لا يدل على أن للعقال مدخلا في الزكاة، ثم اختلفت الروايات عن
~~أبي يوسف في الفصلان فروى محمد عن أبي يوسف - رحمهما الله تعالى - أنه لا
~~يجب فيها الزكاة حتى تبلغ عددا لو كانت كبارا تجب فيها الواحدة، وذلك بأن
~~تبلغ خمسا وعشرين، ثم ليس في الزيادة شيء حتى تبلغ ستا وسبعين فحينئذ يجب
~~ثنتان منها إلى مائة وخمس وأربعين فحينئذ يجب ثلاث منها قال محمد - رحمه
~~الله -: وهذا غير صحيح، فإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أوجب في خمس
~~وعشرين واحدة من مال اعتبر قبله أربعة نصب وأوجب في ست وسبعين ثنتين في
~~موضع اعتبر ثلاثة نصب بينها وبين خمس وعشرين ففي المال الذي لا يمكن اعتبار
~~هذه النصب لو أوجبنا كان بالرأي لا بالنص.
# وجه قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن تعيين الواجب بالنص كان باعتبار
~~العدد والسن وقد تعذر اعتبار أحدهما وهو السن في الفصلان فبقي الآخر وهو
~~العدد معتبرا وروى الحسن بن ms0531 أبي مالك عن أبي يوسف - رحمهما الله تعالى -
~~قال يجب في خمس فصلان الأقل من واحد منها ومن شاة وفي العشر الأقل من واحد
~~منها ومن شاتين وفي الخمسة عشر الأقل من واحد منها ومن ثلاث شياه، وفي
~~العشرين الأقل من واحد منها ومن أربع شياه، وفي خمس وعشرين واحدة ووجهه أن
~~في الكبار الواجب في الخمس شاة للتيسير حتى لو أدى واحدة منها جاز، وكذلك
~~ما بعدها إلى خمس وعشرين، فكذلك في الصغار يؤخذ على ذلك القياس وروى ابن
~~سماعة عن أبي يوسف في الخمس خمس فصيل، وفي العشر خمسا فصيل وهكذا إلى خمس
~~وعشرين فكأنه اعتبر البعض بالجملة في هذه الرواية وكثير من أصحابنا - رحمهم
~~الله تعالى - خرجوا قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في هذه المسألة على
~~قياس ما ذكر محمد - رحمه الله تعالى - في الزيادات في زكاة المهازيل
~~فقالوا: إذا ملك خمسا من الفصلان نظر إلى قيمة بنت مخاض والشاة، فإن كان
~~قيمة بنت المخاض خمسين وقيمة الشاة عشرة فنقول: لو كانت الواحدة بنت المخاض
~~لكان يجب فيها شاة تساوي عشرة، وذلك بمعنى خمس قيمة بنت المخاض، ثم ينظر
~~إلى قيمة أفضلهن، فإن كانت عشرين يجب فيها شاة تساوي أربعة دراهم ليكون
~~بمعنى خمس
# PageV02P159
# أفضلهن فهذا هو الإيجاب في الصغار على قياس الإيجاب في الكبار
# وإذا كان على صاحب السائمة دين يحيط بقيمتها فلا زكاة عليه فيها عندنا،
~~وعند الشافعي - رحمه الله - تجب الزكاة؛ لأن وجوب الزكاة باعتبار ملك
~~النصاب الكامل النامي والمديون مالك لذلك، فإن دين الحر الصحيح يجب في ذمته
~~لا تعلق له بماله ولهذا ملك التصرف فيه كيف شاء وصفة النماء بالإسامة، ولم
~~ينعدم ذلك بسبب، ثم الدين مع الزكاة حقان اختلفا محلا ومستحقا وسببا فوجوب
~~أحدهما لا يمنع وجوب الآخر كالدين مع العشر
# (ولنا) حديث عثمان - رضي الله عنه - حيث قال في خطبته في رمضان، ألا إن
~~شهر زكاتكم قد حضر فمن كان له مال وعليه دين فليحتسب ماله بما عليه، ثم ms0532
~~ليزك بقية ماله، ولم ينكر عليه أحد من الصحابة - رضي الله عنهم - فكان
~~إجماعا منهم على أنه لا زكاة في القدر المشغول بالدين، ثم المديون فقير
~~ولهذا تحل له الصدقة مع تمكنه من ماله والصدقة لا تحل لغني ولا تجب إلا على
~~الغني.
# قال - صلى الله عليه وسلم - «لا صدقة إلا عن ظهر غنى» ، وهذا لأن الواجب
~~إغناء المحتاج، والخطاب بالإغناء لا يتوجه إلا على الغني ومن كان مستحقا
~~للمواساة شرعا لا يلزمه أن يواسي غيره والشرع لا يرد بما لا يفيد ولا فائدة
~~في أن يأخذ شاة من سائمة الغير صدقة ويعطي شاة من سائمته، ولأن ملكه في
~~النصاب ناقص، فإن صاحب الدين يستحقه عليه من غير قضاء ولا رضا، وذلك أنه
~~عدم الملك كما في الوديعة والمغصوب فلأن يكون دليل نقصان الملك كان أولى،
~~وقد جعل مال المديون في حكم الزكاة كالمملوك لصاحب الدين حيث يجب عليه
~~الزكاة بسببه ومحمد - رحمه الله تعالى - أشار في الكتاب إلى هذا، وقال:
~~إيجاب الزكاة في مال المديون يؤدي إلى تزكية مال واحد في حول واحد مرارا.
# بيانه فيمن له عبد للتجارة يساوي ألف درهم باعه بألف نسيئة، ثم باعه
~~المشتري من آخر حتى تداولته عشر من الأيدي فعنده يجب على كل واحد منهم زكاة
~~الألف إذا تم الحول والمال في الحقيقة ليس إلا العبد حتى إذا أقيلت البيوع
~~رجع العبد إلى الأول، ولم يبق لأحد سواه شيء، وروى ابن المبارك عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - أن الدين يمنع وجوب العشر وبعد التسليم فالعشر
~~مؤنة الأرض النامية كالخراج لا معتبر فيه بغنى المالك، فإن أصل المالك فيه
~~غير معتبر عندنا حتى يجب في الأرض الموقوفة وأرض المكاتب بخلاف الزكاة، فإن
~~وجوبها في المال النامي بواسطة غنى المالك، وذلك ينعدم بسبب الدين، فإن
~~لحقه دين في خلال الحول قال أبو يوسف - رحمه الله تعالى -: لا ينقطع به
~~الحول
# PageV02P160
# حتى إذا سقط قبل تمام الحول تلزمه الزكاة إذا تم الحول، وقال زفر - رحمه ms0533
~~الله تعالى -: ينقطع الحول بلحوق الدين، وهذا لأن الدين يعدم صفة الغنى في
~~المالك فيكون نظير نقصان النصاب، وعند زفر - رحمه الله تعالى - بنقصان
~~النصاب في خلال الحول ينقطع الحول، وعندنا لا ينقطع على ما تبين فهذا مثله
# (قال) فإن حضر المصدق، فقال: لم يحل الحول على السائمة أو قال: علي دين
~~يحيط بقيمتها أو قال: ليست هذه السائمة لي وحلف صدق على جميع ذلك؛ لأنه
~~أمين فيما يجب عليه من الزكاة، فإنها عبادة خالصة لله تعالى وكل أمين مقبول
~~القول في العبادات التي تجب لحق الله تعالى، فإذا أنكر وجوب الزكاة عليه
~~بما ذكر من الأسباب وجب على الساعي تصديقه ولكن يحلفه على ذلك إلا في رواية
~~عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قال: لا يمين عليه؛ لأن في العبادات لا
~~يتوجه اليمين كما لو قال: صمت أو صليت يصدق في ذلك من غير يمين، وفي ظاهر
~~الرواية قال: القول قول الأمين مع اليمين، وفي سائر العبادات إنما لا يتوجه
~~اليمين؛ لأنه ليس هناك من يكذبه وهنا الساعي مكذب له فيما يخبر به فلهذا
~~يحلف على ذلك
# (قال) وإن قال: أخذها مني مصدق آخر وحلف على ذلك، فإن لم يكن في تلك
~~السنة مصدق آخر لا يقبل قوله؛ لأن الأمين إذا أخبر بما هو محتمل كان مصدقا،
~~وإذا أخبر بما هو مستنكر لم يكن مصدقا، وهذا أخبر بما هو مستنكر، وإن كان
~~في تلك السنة مصدق آخر فالقول قوله أتى بالبراءة أو لم يأت بها هكذا ذكره
~~في المختصر وهو رواية الجامع الصغير، وفي كتاب الزكاة يقول: وجاء بالبراءة
~~وفيه إشارة إلى أن المجيء بالبراءة شرط لتصديقه وهو رواية الحسن بن زياد عن
~~أبي حنيفة - رحمهم الله تعالى - وجهه أنه أخبر بخبر ولصدقه علامة، فإن
~~العادة أن المصدق إذا أخذ الصدقة دفع البراءة، فإن وافقته تلك العلامة قبل
~~خبره وإلا فلا كالمرأة التي أخبرت بالولادة، فإن شهدت القابلة بها قبلت
~~وإلا فلا ووجه الرواية الأخرى وهو أصح أن البراءة ms0534 خط والخط يشبه الخط، وقد
~~لا يأخذ صاحب السائمة البراءة غفلة منه، وقد تضل البراءة منه بعد الأخذ فلا
~~يمكن أن تجعل حكما فبقي المعتبر قوله مع يمينه
# (قال) فإن قال: دفعتها إلى المساكين لم يصدق وتؤخذ منه الزكاة عندنا،
~~وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - يصدق في ذلك؛ لأن الزكاة إنما وجبت لحق
~~الفقراء قال الله تعالى {إنما الصدقات للفقراء} [التوبة: 60] ، وقال
~~{والذين في أموالهم حق معلوم} [المعارج: 24] {للسائل والمحروم} [المعارج:
~~25] ، فإذا أوصل الحق إلى المستحق والمستحق من أهل أخذ حقه برئت ذمته
# PageV02P161
# كالمشتري من الوكيل إذا أقبض الموكل الثمن، وهذا؛ لأن الساعي يقبض ليصرف
~~إلى الفقراء فهو كفى الساعي هذه المئونة وأوصلها إلى محلها فلم يبق عليه
~~سبيل
# (ولنا) أن هذا حق مالي يستوفيه الإمام بولاية شرعية فلا يملك من عليه
~~إسقاط حقه في الاستيفاء كمن عليه الجزية إذا صرف بنفسه إلى المقاتلة، ثم
~~تقرير هذا الكلام من وجهين: أحدهما - أن الزكاة محض حق الله تعالى، فإنما
~~يستوفيه من يعين نائبا في استيفاء حقوق الله تعالى وهو الإمام فلا تبرأ
~~ذمته إلا بالصرف إليه، وعلى هذا نقول: وإن علم صدقه فيما يقول يؤخذ منه
~~ثانيا ولا يبرأ بالأداء إلى الفقير فيما بينه وبين ربه وهو اختيار بعض
~~مشايخنا - رحمهم الله تعالى - أن للإمام رأيا في اختيار المصرف فلا يكون له
~~أن يبطل رأي الإمام بالأداء بنفسه.
# والطريق الآخر أن الساعي عامل للفقير وفي المأخوذ حق الفقير ولكنه مولى
~~عليه في هذا الأخذ حتى لا يملك المطالبة بنفسه ولا يجب الأداء بطلبه فيكون
~~بمنزلة دين لصغير دفعه المديون إليه دون الوصي وعلى هذا الطريق يقول يبرأ
~~بالأداء فيما بينه وبين ربه، وظاهر قوله في الكتاب " لم يصدق في ذلك "
~~إشارة إلى ذلك وهو أنه إذا علم صدقه لم يتعرض له، وهذا لأن الفقير من أهل
~~أن يقبض حقه ولكن لا يجب الإيفاء بطلبه فجعل الساعي نائبا عنه كان نظرا من
~~الشرع له، فإذا أدى من عليه من غير مطالبة إليه ms0535 حصل به ما هو المقصود بخلاف
~~الصبي، فإنه ليس من أهل أن يقبض حقه فلا يبرأ بالدفع إليه
# (قال) ولا زكاة على الصبي والمجنون في سائمتهما عندنا وهو قول علي وابن
~~عباس - رضي الله عنهما - قالا: لا تجب الزكاة على الصبي حتى تجب الصلاة
~~عليه، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - تجب الزكاة في مالهما ويؤديها
~~الولي وهو قول ابن عمر وعائشة - رحمهما الله تعالى - وكان ابن مسعود - رحمه
~~الله تعالى - يقول يحصي الولي أعوام اليتم فإذا بلغ أخبره وهو إشارة إلى
~~أنه تجب عليه الزكاة، وليس للولي ولاية الأداء وهو قول ابن أبي ليلى - رحمه
~~الله تعالى - حتى قال: إذا أداه الولي من ماله ضمن واستدل الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - بقوله - صلى الله عليه وسلم - «ابتغوا في أموال اليتامى خيرا
~~كي لا تأكلها الصدقة، أو قال: تأكلها الزكاة» ، وذلك دليل وجوب الزكاة في
~~ماله.
# والمعنى أن هذا حق مالي مستحق يصرف إلى أهل السهمان شرعا فالصغر لا يمنع
~~وجوبه كالعشر وصدقة الفطر وبالصرف إلى أهل السهمان يتبين أنه حق مستحق لهم
~~والصغر لا يمنع وجوب حق العباد، وإن كان بطريق الصلة كالنفقة، ولا فرق
~~بينهما فالنفقة صلة وجبت للمحاويج الماسين له في القرابة، والزكاة صلة
~~للمحاويج
# PageV02P162
# الماسين له في الملة فإذا ثبت الوجوب كان للولي ولاية الأداء من ماله؛
~~لأن هذا مما تجري فيه النيابة في أدائه حتى إن بعد البلوغ يتأدى بأداء
~~وكيله، والولي نائب عن الصبي وبه فارق العبادات البدنية فلا تجري فيه
~~النيابة في أدائها
# (ولنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «رفع القلم عن ثلاث عن الصبي حتى
~~يحتلم وعن النائم حتى ينتبه وعن المجنون حتى يفيق» وفي إيجاب الزكاة عليه
~~إجراء القلم عليه، فإن الوجوب يختص بالذمة ولا يجب في ذمة الولي فلا بد من
~~القول بوجوبه على الصبي وفيه يوجد الخطاب عليه والمراد بقوله كي لا تأكلها
~~الصدقة أي النفقة، ألا ترى أنه أضاف الأكل إلى جميع المال والنفقة هي التي
~~تأتي على جميع المال ms0536 دون الزكاة، والمعنى فيه أنها عبادة محضة فلا تجب على
~~الصبي كسائر العبادات وتفسير الوصف أنها أحد أركان الدين والمقصود من أصل
~~الدين معنى العبادة، فكذلك ما هو من أركان الدين، وهذا؛ لأن المتصدق يجعل
~~ماله لله تعالى، ثم يصرفه إلى الفقير ليكون كفاية له من الله تعالى، قال
~~الله تعالى {هو يقبل التوبة عن عباده ويأخذ الصدقات} [التوبة: 104] ، وقال
~~{من ذا الذي يقرض الله قرضا حسنا} [البقرة: 245] وبجعل المال له خالصا يكون
~~عبادة خالصة ولهذا يحصل به التطهير وبه تبين أنه ليس فيه حق العباد؛ لأن
~~الشركة تنافي معنى العبادة، وإذا ثبت أنه عبادة فلا بد فيه من نية وعزيمة
~~ممن هي عليه عند الأداء.
# وولاية الولي على الصبي تثبت من غير اختياره شرعا ومثل هذه الولاية لا
~~تتأدى بها العبادة بخلاف ما إذا وكل بالأداء بعد البلوغ فتلك نيابة عن
~~اختيار، وقد وجدت النية والعزيمة منه وبه فارق صدقة الفطر، فإن وجوبها
~~لمعنى المؤنة حتى تجب على الغير بسبب الغير وفيه حق للأب فإنا لو لم نوجب
~~في ماله احتجنا إلى الإيجاب على الأب كما إذا لم يكن للصبي مال بخلاف
~~الزكاة وبه فارق العشر، فإنه مؤنة الأرض النامية كالخراج، وكذلك النفقة
~~وجوبها لحق العبد بطريق المؤنة بخلاف الزكاة
# ثم المجنون الأصلي لا ينعقد الحول على ماله حتى يفيق، فإن كان جنونه
~~طارئا فقد ذكر هشام في نوادره أن على قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~العبرة لأكثر الحول، فإن كان مفيقا في أكثر الحول تجب الزكاة وإلا فلا وجعل
~~هذا نظير الجزية، فإن الذمي إذا مرض في بعض السنة، فإن كان صحيحا في أكثر
~~السنة تلزمه الجزية، وإن كان مريضا في أكثر السنة لم تلزمه الجزية. وقال
~~محمد - رحمه الله تعالى - إن كان مفيقا في جزء من السنة في أوله أو آخره قل
~~أو كثر تلزمه الزكاة هكذا روى ابن سماعة عن أبي يوسف - رحمهما الله تعالى -
~~وجعل هذا نظير الصوم فالسنة للزكاة كالشهر للصوم والإفاقة في ms0537 جزء من الشهر
# PageV02P163
# كالإفاقة في جميعه في وجوب صوم جميع الشهر فهذا كذلك، وروى الحسن بن زياد
~~عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن المجنون إذا أفاق ينعقد الحول على
~~ماله ولكن المراد بهذا المجنون المجنون الأصلي فقد ذكر بعده في كتاب الحسن
~~- رحمه الله تعالى - إذا اعترض جنونه إن كان مفيقا في جزء من آخر السنة
~~تلزمه الزكاة، وإن تم الحول وهو مجنون فقد انقطع حكم ذلك الحول ففي هذه
~~الرواية اعتبر الإفاقة في آخر السنة؛ لأن الوجوب عندها يكون
# (قال) ولا زكاة على المكاتب في كسبه؛ لأنه مصرف للزكاة بقوله تعالى {،
~~وفي الرقاب} [التوبة: 60] ولأنه ليس بغني بكسبه فإنه لا يملك كسبه حقيقة؛
~~لأن الرق المنافي للملك موجود فيه وبدون الملك لا تثبت صفة الغنى والمال
~~النامي سبب لوجوب الزكاة بواسطة غنى المالك فبدون هذه الواسطة لا يكون سببا
~~كشراء القريب إعتاق بواسطة الملك وبدونه لا يكون إعتاقا وهو ما إذا اشتراه
~~لغيره.
# وأما العبد المأذون فإن كان عليه دين محيط بكسبه فلا زكاة فيه على أحد
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن المولى لا يملك كسبه، وكذلك
~~عندهما؛ لأن المولى، وإن كان يملك كسبه فهو مشغول بالدين والمال المشغول
~~بالدين لا يكون نصاب الزكاة، وإن لم يكن عليه دين فكسبه لمولاه وعلى المولى
~~فيه الزكاة إذا تم الحول
# (قال) وإذا كان عند الرجل من السائمة مقدار ما يجب فيه الزكاة فاستفاد من
~~ذلك الجنس في خلال الحول بشراء أو هبة أو ميراث ضمها إلى ما عنده وزكاها
~~كلها عند تمام الحول عندنا. وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - يعتبر
~~للمستفاد حول جديد من حين ملكه، فإذا تم الحول وجبت فيه الزكاة سواء كان
~~نصابا أو لم يكن (وحجته) قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا زكاة في مال حتى
~~يحول فيه الحول» والمراد الحول المعهود وهو اثنا عشر شهرا، والمعنى فيه أن
~~المستفاد أصل في الملك؛ لأنه أصل في سببه فيكون أصلا باعتبار الحول فيه
~~كالمستفاد من خلاف ms0538 الجنس بخلاف الأولاد والأرباح، فإنها متولدة من العين
~~فيسري إليها حكم العين، وإنما لم يعتبر فيه النصاب؛ لأن اعتبار النصاب
~~ليحصل الغنى به للمالك وذلك حاصل بالنصاب الأول فبالزيادة بعده يزداد
~~الغنى، وذلك حاصل بالقليل والكثير واعتبار الحول لحصول النماء من المال حتى
~~ينجبر بالنماء النقصان الحاصل بأداء الزكاة والمستفاد من هذا كأصل المال
# (ولنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «اعلموا أن من السنة شهرا تؤدون فيه
~~زكاة أموالكم فما حدث بعد ذلك من مال فلا زكاة فيه حتى يجيء رأس السنة»
~~فهذا يقتضي أن عند مجيء رأس السنة تجب الزكاة في الحادث كما تجب في الأصل
~~وأن وقت
# PageV02P164
# الوجوب فيهما واحد، ثم الضم في خلال الحول بالعلة التي بها يضم في ابتداء
~~الحول فضم بعض المال إلى البعض في ابتداء الحول باعتبار المجانسة دون
~~التوالد فكذلك في خلال الحول ولو كان هذا مما يسري بعلة التوالد لكان
~~الأولى أن يسري إلى الحادث بعد الحول لتقرر الزكاة في الأصل، ثم ما بعد
~~النصاب الأول بناء على النصاب الأول وتبع له حتى يسقط اشتراط النصاب فيه،
~~فكذلك يسقط اعتبار الحول فيه ويجعل حؤول الحول على الأصل حؤولا على التبع
~~وتحريره أن كل مال لا يعتبر فيه كمال النصاب لإيجاب حق الله عز وجل لا
~~يعتبر فيه الحول كالمستخرج من المعادن. وأما الحديث قلنا حؤول الحول عبارة
~~عن آخر جزء منه، وقد حال ذلك على المستفاد؛ إذ حؤول الحول على الأصل يكون
~~حؤولا على التبع معنى فإن كان إنما استفادها بعد تمام الحول فلا زكاة فيها
~~لانعدام حؤول آخر جزء من الحول عليها، وإن كانت الفائدة من غير جنس ما عنده
~~من السائمة لم يضمها إلى ما عنده؛ لأنها لو كانت موجودة في أول الحول لم
~~يضمها إلى ما عنده، فكذلك إذا وجدت في خلال الحول كما لو كانت الفائدة من
~~غير السائمة
# (قال) وإذا لم تكن الإبل أو البقر أو الغنم سائمة فلا زكاة فيها، وذلك
~~كالحوامل والعوامل، وقال مالك - رحمه ms0539 الله تعالى -: فيها الزكاة لظاهر قوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «في خمس من الإبل شاة» ، ثم وجوب الزكاة باعتبار
~~الملك والمالية شكرا لنعمة المال، وذلك لا ينعدم بالاستعمال بل يزداد
~~الانتفاع بالمال بالاستعمال
# (ولنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «في خمس من الإبل السائمة شاة»
~~والصفة متى قرنت بالاسم العلم تنزل منزلة العلم لإيجاب الحكم والمطلق في
~~هذا الباب بمنزلة المقيد؛ لأنهما في حادثة واحدة وحكم واحد، وعن ابن عباس -
~~رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس في الحوامل
~~والعوامل صدقة» وفي الحديث المعروف أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«ليس في الجبهة ولا في النخة ولا في الكسعة صدقة» وفسر عبد الوارث بن سعيد
~~الجبهة بالخيل والنخة بالإبل العوامل، وقال الكسائي - رحمه الله تعالى -:
~~النخة بضم النون وفسرها بالبقر العوامل وقال أبو عمرو غلام ثعلب: هو من
~~النخ وهو السوق الشديد، وذلك إنما يكون في العوامل، ثم مال الزكاة ما يطلب
~~النماء من عينه لا من منافعه، ألا ترى إلى دار السكنى وعبد الخدمة لا زكاة
~~فيهما والعوامل إنما يطلب النماء من منافعها، وكذلك إن كان يمسكها للعلف في
~~مصر أو غير مصر فلا زكاة فيها؛ لأن المئونة تعظم على صاحبها. ووجوب الزكاة
~~في السائمة باعتبار خفة المئونة فلا تجب عند كثرة المئونة؛ لأن لخفة
~~المئونة تأثيرا في
# PageV02P165
# إيجاب حق الله تعالى قال - صلى الله عليه وسلم - «ما سقته السماء ففيه
~~العشر وما سقي بغرب أو دالية ففيه نصف العشر» وإن كان يسيمها في بعض السنة
~~ويعلفها في بعض السنة فالعبرة لأكثر السنة؛ لأن أصحاب السوائم لا يجدون بدا
~~من أن يعفوا سوائمهم في زمان البرد والثلج فجعلنا الأقل تابعا للأكثر، وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - إن علفها بقدر ما يتبين فيه مؤنة علفه أكثر
~~مما كانت سائمة فلا زكاة فيها
# (قال) والصدقة واجبة في ذكران السوائم وإناثها؛ لأن النصوص جاءت باسم
~~الإبل والبقر والغنم وذلك يتناول الذكور والإناث، ثم طلب النماء من العين ms0540
~~متحقق في كل نوع، إما من الأولاد إذا كن إناثا بأن يستعار لها فحل أو من
~~السمن إذا كانوا ذكورا فإنها مأكولة اللحم
# (قال) وإذا باع السائمة قبل الحول بيوم بجنسها أو بخلاف جنسها انقطع
~~الحول عندنا، وقال زفر - رحمه الله تعالى -: إذا باعها بخلاف جنسها فكذلك،
~~وإذا باعها بجنسها لم ينقطع الحول، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - في
~~القديم: سواء باعها بجنسها أو بخلاف جنسها لم ينقطع الحول؛ لأن الحكم
~~الثابت في الأصل وهو غنى المالك به يبقى ببقاء البدل وقاسه بعروض التجارة
~~وزفر - رحمه الله - يقول: إذا باعها بجنسها فحكم الزكاة في البدل لا يخالف
~~حكم الزكاة في الأصل، وإذا باعها بخلاف جنسها فحكم الزكاة في البدل يخالف
~~حكم الزكاة في الأصل ولا يمكن إبقاء ما كان ثابتا ببقاء البدل فوجب القول
~~بالاستئناف، ألا ترى أن في ابتداء الحول يضم الجنس إلى الجنس ولا يضم إلى
~~خلاف الجنس، فكذلك في أثناء الحول ينبني عند المجانسة ويستقل عند اختلاف
~~الجنس.
# (ولنا) أن وجوب الزكاة في السائمة باعتبار العين حتى يعتبر نصابه من
~~العين والنماء فيه مطلوب من العين والعين الثاني غير الأول بخلاف مال
~~التجارة، فإن المعتبر فيه صفة المالية دون العين حتى يعتبر النصاب من
~~قيمته، ثم الاستبدال يحقق ما هو المقصود من مال التجارة وهو الاسترباح
~~ويضاد ما هو المقصود بالسائمة؛ لأن مقصود أصحاب السوائم استبقاؤها في ملكهم
~~عادة، وذلك ينعدم بالاستبدال فيكون نظير ترك الإسامة فيها، وكذلك إن باعها
~~بدراهم يريد به الفرار من الصدقة أو لا يريد به ذلك فلا زكاة عليه إلا بحول
~~جديد، ولم يبين في الكتاب أنه هل يكره له هذا الصنيع فعلى قول أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى - لا يكره وعلى قول محمد - رحمه الله تعالى - يكره وهو
~~نظير اختلافهم في الاحتيال لإبطال الشفعة ولإسقاط الاستبراء محمد - رحمه
~~الله تعالى - يقول الزكاة عبادة محضة والفرار من العبادة ليس من أخلاق
~~المؤمنين وأبو يوسف - رحمه الله -
# PageV02P166
# يقول: هذا امتناع من التزام الحق ms0541 مخافة أن لا يخرج منه إذا التزمه فلا
~~يكون مكروها كمن امتنع من جمع المال حتى لا يلزمه حج أو زكاة، وهذا لأن
~~المذموم منع الحق الواجب وليس في هذا الاستبدال من منع الحق الواجب شيء
# (قال) وإن حال الحول على سائمته، وعنده نصاب من الدراهم فزكى السائمة، ثم
~~باعها بدراهم ثم تم الحول على الدراهم التي كانت عنده لم يزك معها أثمان
~~الإبل في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ويزكيها في قول أبي يوسف ومحمد
~~- رحمهما الله تعالى - قالا: الضم لعلة المجانسة وهي موجودة في ثمن الإبل
~~السائمة، وأداء الصدقة عن أصله لا يمنع ضم الثمن إلى ما عنده كمن أدى صدقة
~~الفطر عن عبد الخدمة، ثم باعه بدراهم أو أدى عشر الطعام عن الخارج من أرضه،
~~ثم باعه بدراهم أو جعل السائمة علوفة بعد أداء الزكاة عنها، ثم باعها
~~بدراهم وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - استدل بقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا ثنا في الصدقة» غير ممدود. وإيجاب الزكاة في ثمن السائمة في هذا الحول
~~بعد ما أدى الزكاة عن أصلها يؤدي إلى الثنى في الصدقة ولأن وجوب الزكاة
~~باعتبار صفة المالية وإنما يبقى بالثمن المالية التي كانت له بملك الأصل
~~إلا أن يتجدد له ملك المالية، وإنما يتجدد له بالبيع ملك العين والعين بدون
~~صفة المالية لا زكاة فيها، ثم زيادة الزكاة باعتبار زيادة الغنى، ولم يستفد
~~ذلك بالبيع؛ لأنه كان غنيا بأصل هذا المال حقيقة وشرعا بخلاف المستفاد بهبة
~~أو وراثة فقد استفاد به زيادة الغنى وبخلاف أداء صدقة الفطر عن عبد الخدمة
~~فالمالية غير معتبرة فيه حتى تجب عن الحر والعبد المستغرق انتقص بالدين وإن
~~كانت مالية مستحقة بخلاف الزكاة ولا معتبر للحول فيه حتى لو ملك عبدا ليلة
~~الفطر أدى عنه صدقة الفطر والعشر كذلك لا معتبر بالحول فيه ووجوبه ليس
~~باعتبار المالية بل هو مؤنة الأرض النامية، ثم هو لم يكن غنيا بما عنده من
~~الطعام حتى إذا بقي في ملكه أحوالا ms0542 لا شيء فيه فالبيع أفاده الغنى شرعا
~~وكذلك السائمة إذا جعلها علوفة فقد خرج من أن يكون غنيا بها شرعا فبالبيع
~~استفاد صفة الغنى فهو والمستفاد بالهبة سواء بخلاف ما نحن فيه على ما بينا
# (قال) وإذا قتل الرجل فقضي على عاقلة القاتل لولده بالدية من الإبل ثم
~~قبضها بعد الحول فلا زكاة عليه حتى يحول عليه الحول من حين يقبضها؛ لأن
~~وجوب الزكاة في الإبل بصفة الإسامة وما يكون في الذمة لا يكون سائمة، ولأن
~~الدية على العاقلة ليست بدين على الحقيقة حتى لا يستوفى من تركة من مات
~~منهم فالملك للوارث يحصل بالقبض حقيقة
# وكذلك لو تزوج امرأة على إبل بغير أعيانها لم يكن عليه فيها زكاة
# PageV02P167
# حتى يحول الحول بعد القبض لما بينا أن ما في الذمة لا يكون سائمة، فإن
~~تزوجها على إبل سائمة بأعيانها وحال الحول وهي في يد الزوج كان أبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يقول أولا إذا قبضت منها نصابا كاملا فعليها الزكاة لما
~~مضى، ثم رجع وقال: لا زكاة عليها حتى يحول عليها الحول بعد القبض. وقال أبو
~~يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى -: إذا قبضت منها شيئا يلزمها أداء الزكاة
~~بقدر المقبوض لما مضى سواء كان نصابا أو دونه وجه قولهما أنها بالعقد ملكت
~~الصداق ملكا تاما بدليل أنها تملك التصرف فيه على الإطلاق وإنما انعدم
~~اليد، وذلك غير مانع من انعقاد الحول، ووجوب الزكاة فيه كالمبيع قبل القبض
~~والمغصوب إذا كان الغاصب مقرا، وجه قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنها
~~ملكت المالية ابتداء بعقد النكاح فلا يتم ملكها فيه إلا بالقبض كالدية على
~~العاقلة بخلاف المبيع، فإن ملك المالية لا يثبت ابتداء بالبيع بل يتحول من
~~أصل كان مالا إلى بدله وهذا لأن وجوب الزكاة في السائمة باعتبار معنى
~~النماء وقبل القبض الحكم متردد بين أن يسلم لها بالقبض أو ينتصف بالطلاق
~~قبل الدخول بخلاف ما بعد القبض، ولهذا لو مر يوم الفطر على العبد المجعول
~~صداقا، ثم طلقها قبل ms0543 الدخول لم يكن عليها صدقة الفطر بخلاف ما بعد القبض
~~فصار الحاصل أن بالعقد يحصل أصل الملك، وتمام ما هو المقصود لا يحصل إلا
~~بالقبض، وصيرورته نصاب الزكاة ينبني على تمام المقصود لا على حصول أصل
~~الملك بخلاف التصرف فإن نفوذه ينبني على ثبوت أصل الملك، وقد روي عن أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - في المبيع قبل القبض أنه لا يكون نصاب الزكاة؛
~~لأن الملك فيه غير نام حتى لا يملك التصرف فيه، ثم وجه قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - الأول إن الصدق بمنزلة مال البدل، فإن أصله لم يكن مال
~~الزكاة ومن أصله أن مال البدل تجب فيه الزكاة ولا يلزمه الأداء حتى يقبض
~~نصابا تاما على ما بيناه ولكنه رجع عن هذا، فقال: هناك أصله كان مالا، وهذا
~~أصله وهو ملك النكاح لم يكن مالا متقوما، والصداق جعل صلة من وجه فلا يتم
~~ملكها المال إلا بالقبض.
# فإن طلقها الزوج قبل الدخول بها والصداق خمس من الإبل فليس عليها زكاة في
~~نصيبها في قول أبي حنيفة؛ لأنه دون النصاب ولو كان عشرا كان عليها الزكاة
~~في نصيبها في قوله الأول وفي قوله الآخر لا زكاة عليها في الوجهين وعلى
~~قولهما يلزمها زكاة نصيبها في الوجهين
# (قال) : رجل له إبل سائمة فأراد أن يستعملها أو يعلفها فلم يفعل ذلك حتى
~~حال عليه الحول فعليه زكاة السائمة؛ لأنها كانت سائمة في جميع
# PageV02P168
# الحول وما نوى كان حديث النفس، وقال - صلى الله عليه وسلم - «إن الله
~~تجاوز لأمتي عما حدثوا به أنفسهم ما لم يعملوا أو يتكلموا» ، ثم الاستعمال
~~فعل، وذلك لا يحصل بالنية ما لم يفعل، ألا ترى أن من نوى في عبد الخدمة أن
~~يكون للتجارة لا يصير للتجارة ما لم يتجر فيه بخلاف ما إذا كان للتجارة
~~فنواه للخدمة؛ لأنه نوى ترك التجارة وهو تارك لها فاقترنت النية بالعمل وهو
~~نظير الكافر ينوي الإسلام لا يصير مسلما ما لم يأت بكلمة الشهادة، والمسلم
~~لو نوى أن يكفر ms0544 - والعياذ بالله - صار كافرا بنيته ترك الإسلام
# (قال) رجل له عشر من الإبل السائمة فحل عليها حولان فعليه للسنة الأولى
~~شاتان وللسنة الثانية شاة، ولم يبين في الكتاب أنه هل يأثم بما صنع؟ فكان
~~أبو الحسن الكرخي - رحمه الله تعالى - يقول: هو آثم بتأخير الأداء بعد
~~الوجوب، وهكذا ذكره في المنتقى.
# ، وروى عن محمد - رحمه الله تعالى - أنه قال: من أخر أداء الزكاة من غير
~~عذر لم تقبل شهادته وفرق محمد - رحمه الله تعالى - على مذهبه بين الزكاة
~~والحج، فقال: في الزكاة حق الفقراء، وفي تأخير الأداء إضرار بهم ولا يسعه
~~ذلك بخلاف الحج وكان أبو عبد الله البلخي يقول يسعه التأخير في الزكاة؛ لأن
~~الأمر به مطلق عن الوقت، وهكذا رواه هشام عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~وفرق على قوله بين الزكاة وبين الحج، وقال: أداء الحج يختص بوقت وفي
~~التأخير عنه تفويت؛ لأنه لا يدري هل يبقى إلى السنة الثانية أم لا؟ وليس في
~~تأخير الزكاة تفويت فكل وقت صالح لأدائها، ثم في السنة الأولى وجب عليه
~~شاتان فانتقص بقدرهما من العشر فلا يلزمه في الثانية إلا شاة، وهذا عندنا
~~وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - يلزمه شاتان للسنة الثانية، فإن دين
~~الزكاة عنده لا يمنع وجوب الزكاة قال: لأنه دين وجب لله تعالى - كالنذور
~~والكفارات والفقه فيه أنه ليس بدين على الحقيقة حتى يسقط بموته قبل الأداء
~~وكان البلخي يفرق على أصل زفر - رحمه الله تعالى - بين دين الزكاة عن
~~الأموال الظاهرة والباطنة، فقال: في الأموال الظاهرة للساعي حق المطالبة
~~بها فكان نظير دين العباد بخلاف الأموال الباطنة وقيل لأبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى -: ما حجتك على زفر - رحمه الله تعالى -، فقال: ما حجتي على رجل
~~يوجب في مائتي درهم أربعمائة درهم ومراده إذا ملك مائتي درهم فحال عليها
~~ثمانون حولا. ثم دين الزكاة من الأموال الباطنة بمنزلته عن الأموال
~~الظاهرة، فإن المصدق كان يأخذ منها في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- والخليفتين من ms0545 بعده - رضي الله عنهما - حتى فوض عثمان - رضي الله عنه -
~~الأداء إلى أرباب الأموال لما خاف المشقة
# PageV02P169
# والحرج في تفتيش الأموال عليهم من سعاة السوء فكان ذلك توكيلا منه لصاحب
~~المال بالأداء فنفذ توكيله؛ لأنه كان عن نظر صحيح، وقد تثبت المطالبة به
~~للمصدق إذا مر بالمال عليه في سفره فلهذا منع وجوب الزكاة، وعن أبي يوسف -
~~رحمه الله - أن دين الزكاة عن المال القائم يمنع وجوب الزكاة، وعن المال
~~المستهلك لا يمنع وجوب الزكاة؛ لأن المال القائم يتصور أن يمر به على
~~العاشر حتى يثبت له حق الأخذ بخلاف المستهلك
# (قال) وإن كانت الإبل خمسا وعشرين فعليه للحول الأول بنت مخاض وللحول
~~الثاني أربع شياه لما بينا
# (قال) رجل له أربع وعشرون فصيلا وناقة مسنة فعليه فيها بنت مخاض؛ لأن
~~الصغار تبع للمسنة تعد معها كما قال - صلى الله عليه وسلم - «وتعد صغارها
~~وكبارها» ، وهذا لأن ما هو الواجب موجود في ماله فإذا أوجبنا لم يخرج
~~الواجب من أن يكون جزءا من النصاب بخلاف ما إذا كان الكل صغارا.
# ، فإن كان له خمس وسبعون فصيلا وناقة مسنة فعلى قول أبي حنيفة ومحمد -
~~رحمهما الله تعالى - لا يجب إلا تلك الواحدة؛ لأن الوجوب باعتبارها وعند
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يجب تلك الواحدة مع فصيل؛ لأنه يوجب في
~~الصغار منها، وقد بينا هذا
# (قال) : رجل له إبل سائمة قد اشتراها للتجارة فعليه فيها زكاة التجارة
~~عندنا. وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: فيها زكاة السائمة إلا أن لا
~~يكون نصاب السائمة تاما فحينئذ عليه زكاة التجارة إذا كانت القيمة نصابا
~~ولا خلاف في أنه لا تلزمه الزكاتان جميعا؛ لأن وجوب كل واحد منهما باعتبار
~~صفة المالية، ثم قال الشافعي - رحمه الله تعالى -: زكاة السائمة أقوى؛ لأن
~~وجوبها باتفاق الأمة والنصوص الظاهرة، والضعيف لا يعارض القوي، فإذا أمكن
~~إيجاب زكاة السائمة لا تظهر زكاة التجارة وفي ترجيح زكاة السائمة منفعة
~~للفقراء؛ لأن الساعي يأخذها وزكاة التجارة مفوض أداؤها إلى من وجبت عليه ms0546
~~وربما لا يؤدي وعلماؤنا - رحمهم الله تعالى - قالوا: إن بنية التجارة ينعدم
~~ما هو المقصود بالسوم وما لأجله أوجب زكاة السائمة؛ لأن النماء في السائمة
~~مطلوب من عينها، وذلك لا يحصل إلا باستبقاء الملك فيها وبنية التجارة ينعدم
~~هذا فكانت سائمة صورة لا معنى وهو مال التجارة صورة ومعنى فترجح زكاة
~~التجارة لهذا وحق الأخذ ثابت للساعي سواء أوجب فيها زكاة السائمة أو زكاة
~~التجارة، فإنه مال ظاهر يحتاج صاحبه إلى حماية الإمام وثبوت حق الأخذ
~~باعتبار الحاجة إلى الحماية بخلاف سائر أموال التجارة حتى إذا احتاج إلى
~~الحماية فيها بالمرور على العاشر كان له أن يأخذ الزكاة منها
# PageV02P170
# قال) وإن كانت السائمة بين رجل مسلم عاقل وبين صبي أو مجنون أو كافر فعلى
~~الرجل المسلم العاقل زكاة نصيبه لو بلغ نصابا ولا شيء على الآخر لما بينا
~~أن حالة الاختلاف معتبرة بحالة الانفراد
# (قال) وإذا ذهب العدو بالسائمة أو غصبها غاصب ثم رجعت إلى صاحبها بعد
~~سنين فلا زكاة عليه لما مضى عندنا.
# ، وقال زفر - رحمه الله تعالى - كذلك في الذي ذهب بها العدو؛ لأنهم
~~ملكوها بالإحراز، وفي المغصوب المجحود تلزمه الزكاة لما مضى إذا وصلت إلى
~~يده. وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: يلزمه فيها الزكاة لما مضى إذا
~~وصلت إلى يده بناء على أصله أنهم لا يملكون أموالنا بالإحراز. وجه قولهما
~~إن وجوب الزكاة في السائمة باعتبار الملك دون اليد، ألا ترى أن ابن السبيل
~~تلزمه الزكاة لما مضى إذا وصلت يده إلى الأموال لقيام ملكه فيها، فكذلك في
~~المغصوب، فإن بالغصب تنعدم اليد بالمغصوب منه دون الملك. وجه قولنا حديث
~~علي - رضي الله عنه - موقوفا عليه ومرفوعا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «لا زكاة في مال الضمار» ومعناه مال يتعذر الوصول إليه مع قيام
~~الملك من قولك بعير ضامر إذا كان نحيفا مع قيام الحياة فيه وأن عمر بن عبد
~~العزيز في خلافته لما أمر برد أموال بيت المال على أصحابها قيل أفلا نأخذ
~~منهم ms0547 زكاتها لما مضى قال: لا، فإنها كانت ضمارا والمعنى فيه أن وجوب الزكاة
~~في السائمة كان باعتبار معنى النماء، وقد انسد على صاحبها طريق يحصل النماء
~~منها بجحود الغاصب إياها فانعدم ما لأجله كان نصاب الزكاة بخلاف ابن
~~السبيل، فإن النماء يحصل له بيد ثانية كما يحصل بيده فكان نصاب الزكاة
~~لهذا، وكذلك الضالة وما سقط منه في البحر من مال التجارة إذا وصلت يده إليه
~~بعد الحول فليس عليه الزكاة لما مضى؛ لأن معنى المالية في النمو والانتفاع،
~~وذلك منعدم فكان مستهلكا معنى، وإن كان قائما صورة وكذلك الدين المجحود
~~وأطلق الجواب فيه في الكتاب، وروى هشام عن محمد - رحمهما الله تعالى - قال:
~~إن كان معلوما للقاضي فعليه الزكاة لما مضى لتمكنه من الأخذ بعلم القاضي.
~~وجه رواية الكتاب أنه لا زكاة عليه سواء كانت له بينة أو لم تكن له بينة إذ
~~ليس كل شاهد يعدل ولا كل قاض يعدل، وفي المحاباة بين يديه في الخصومة ذل
~~فكان له أن لا يذل نفسه وكثير من أصحابنا - رحمهم الله تعالى - قالوا: إذا
~~كانت له عليه بينة تلزمه الزكاة لما مضى؛ لأن التقصير جاء منه. وروى ابن
~~سماعة عن أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - إن المديون إذا كان يقر معه
~~سرا ويجحد في العلانية فليس عليه
# PageV02P171
# الزكاة لما مضى إذا أخذه بمنزلة الجاحد سرا وعلانية
# (قال) وإذا كان النصاب كاملا في أول الحول وآخره فالزكاة واجبة، وإن
~~انتقص فيما بين ذلك وقتا طويلا ما لم ينقطع أصله من يده ومال السائمة
~~والتجارة فيه سواء عندنا. وقال زفر - رحمه الله تعالى -: لا تلزمه الزكاة
~~إلا أن يكون النصاب من أول الحول إلى آخره كاملا، وقال الشافعي - رحمه الله
~~- في السائمة كذلك، وفي مال التجارة قال: إنما يعتبر كمال النصاب في آخر
~~الحول خاصة ولا يعتبر في أوله. وجه قول زفر - رحمه الله تعالى - أن حولان
~~الحول على المال شرط لوجوب الزكاة وكل جزء من الحول بمنزلة أوله وآخره، ألا
~~ترى ms0548 أنه لو هلك جميع النصاب في خلال الحول يجعل كهلاكه في أول الحول وآخره،
~~وكذلك السائمة إذا جعلها حمولة أو علوفة في وسط الحول انقطع به الحول كما
~~لو فعل ذلك في أوله وآخره وهذا لأن ما دون النصاب ليس بمحل لوجوب الزكاة
~~فيه كالعلوفة. وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - في السائمة كذلك، وفي مال
~~التجارة قال: القياس هكذا ولكني أزكيه؛ لأن النصاب فيها معتبر من القيمة
~~ويشق على صاحب المال تقويم ماله في كل يوم فلدفع المشقة قلنا: إنما يعتبر
~~كمال النصاب عند وجوب الزكاة، وذلك في آخر الحول.
# (ولنا) أن اشتراط كمال النصاب ليحصل به صفة الغنى للمالك، والغنى معتبر
~~عند ابتداء الحول لينعقد الحول على المال وعند كماله لتجب الزكاة فأما فيما
~~بين ذلك فليس بحال انعقاد الحول ولا بحال وجوب الزكاة فلا يشترط غنى المالك
~~فيه إنما هو حال بقاء الحول المنعقد فلا بد من بقاء شيء من المحل لبقاء
~~الحول، فإذا هلك كله لم يبق شيء من المحل صالحا لبقاء الحول، وكذلك إذا
~~جعلها علوفة أو أعدها للاستعمال لم يبق شيء من المحل صالحا لبقاء الحول،
~~فأما بعد هلاك البعض فبقي المحل صالحا لبقاء الحول وهو نظير عقد المضاربة
~~يبقي على الألف ببقاء بعضها حتى إذا ربح فيها يحصل جميع رأس المال أولا
~~بخلاف ما إذا هلكت كلها وما اعتبره الشافعي - رحمه الله تعالى - من المشقة
~~صالح لإسقاط اعتبار كمال النصاب في خلال الحول لا في أوله؛ لأنه لا يشق
~~عليه تقويم ماله عند ابتداء الحول ليعرف به انعقاد الحول كما لا يشق عليه
~~ذلك في آخر الحول ليعرف به وجوب الزكاة في ماله
# (قال) ويحتسب على الرجل في سائمته العمياء والعجفاء والصغيرة وما أشبهها
~~ولا يؤخذ شيء منها؛ لأن المعتبر فيها كمال النصاب من حيث العدد، وذلك حاصل
~~بالكل والأصل فيه حديث عمر - رضي الله عنه -، فإن الناس شكوا إليه من
~~السعاة فقالوا: إنهم يعدون علينا السخال ولا يأخذونها
# PageV02P172
# فقال عمر - رضي الله عنه ms0549 - للساعي: عد عليهم السخلة، وإن جاء بها الراعي
~~يحملها على كتفه ألسنا تركنا لكم الربى والأكيلة والماخض وفحل الغنم، وذلك
~~عدل بين خيار المال ورذاله فبقول عمر - رضي الله عنه - أخذنا وقلنا لا تؤخذ
~~الربى وهي التي تربي ولدها ولا الأكيلة وهي التي تسمن للأكل قال يونس -
~~رحمه الله تعالى - هي الأكولة وأما الأكيلة فهي التي تكثر تناول العلف ولكن
~~في عادة العوام أنهم يسمون التي تسمن للأكل الأكيلة ومقصود محمد - رحمه
~~الله تعالى - تعليم العوام فاختار ما كان معروفا في لغتهم ليكون أقرب إلى
~~أفهامهم مع ما فيه من اتباع الأثر إلا أن يشكل عليه هذه اللغة والماخض هي
~~التي في بطنها ولد وفحل الغنم ظاهر لا يؤخذ من ذلك شيء؛ لأنها من أعز
~~الأموال عند أرباب المواشي. وقال - صلى الله عليه وسلم - «إياكم وكرائم
~~أموال الناس» ، ثم كما نظرنا لأرباب الأموال في ترك الأخذ من الكرائم نظرنا
~~للفقراء في ترك الأخذ من الصغار والعجاف مع عدها عليهم ليعتدل النظر من
~~الجانبين
# (قال) وإذا وجبت الصدقة في السائمة، ثم باعها صاحبها جاز بيعه عندنا، ولم
~~يجز في قدر الزكاة عند الشافعي - رحمه الله تعالى - قولا واحدا وله فيما
~~وراء ذلك قولان. وحجته أن نصاب الزكاة صار مشغولا بحق الفقراء فيمتنع على
~~صاحبها بيعها كالعبد المديون والنصاب لوجوب الزكاة فيه يصير كالمرهون بما
~~وجب فيه وبيع المرهون لا يجوز. وعلماؤنا - رحمهم الله تعالى - استدلوا
~~بحديث حكيم بن حزام - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~دفع إليه دينارا وأمره أن يشتري به أضحية فاشترى شاة بالدينار، ثم باعها
~~بدينارين فاشترى شاة أخرى بدينار وجاء بالشاة والدينار إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «بارك الله لك في
~~صفقتك» فقد جوز بيع الأضحية بعد ما وجب حق الله تعالى فيها فصار هذا أصلا
~~لنا أن تعلق حق الله تعالى في المال لا يمنع جواز البيع فيه والمعنى أن
~~البيع يعتمد الملك ms0550 والقدرة على التسليم وملكه باق بعد وجوب الزكاة فيها
~~وقدرته على التسليم باعتبار يده ولم يختل ذلك بوجوب الزكاة فيه فكان بيعه
~~نافذا بخلاف المرهوق، فإن اليد هناك مستحقة عليه للمرتهن فلم يكن مقدور
~~التسلم له بخلاف العبد المديون فإن ماليته مستحقة عليه للغريم بدينه وجواز
~~البيع باعتبار المالية، ثم الزكاة في المال لا تتعلق بالمال تعلقا يتعين
~~فيه حتى إن لصاحب المال اختيار الأداء من موضع آخر فهو نظير تعلق حق أولياء
~~الجناية برقبة الجاني، وذلك لا يمنع صحة بيع المولى فيه كما قلنا فكذلك هذا
# (قال) وإذا حضر المصدق بعد البيع فالقياس أن يأخذ
# PageV02P173
# الصدقة من البائع ولا سبيل له على عين السائمة؛ لأنها صارت مملوكة
~~للمشتري ولا زكاة عليه ولكن البائع صار متلفا محل حق الفقراء فيضمنه ولكن
~~استحسن فقال: إن حضر المصدق قبل أن يتفرقا عن المجلس فله الخيار إن شاء أخذ
~~الصدقة من العين ورجع المشتري على البائع بحصته من الثمن، وإن شاء أخذ من
~~البائع، وإن حضر بعد التفرق أخذ الصدقة من البائع ولا سبيل له على العين،
~~وهذا؛ لأن العلماء - رحمهم الله تعالى - اختلفوا في زوال الملك قبل التفرق
~~وظاهر قوله - صلى الله عليه وسلم - «البيعان بالخيار ما لم يتفرقا» يدل على
~~عدم زوال ملك البائع والساعي مجتهد فإن شاء اعتبر ظاهر الحديث وأخذ الصدقة
~~من العين، وإن شاء اعتمد القياس الظاهر أن عقد البيع يوجب زوال الملك بنفسه
~~وأخذ الصدقة من البائع، وذكر ابن سماعة عن محمد - رحمهما الله تعالى - أن
~~العبرة بنقل الماشية، فإن حضر بعد ما نقلها المشتري لم يأخذ شيئا، وإن حضر
~~قبل أن ينقلها يخير؛ لأنها إنما تصير داخلة في ضمان المشتري حقيقة بالنقل
~~حتى إذا هلكت قبل النقل ثم استحقت لم يضمن المشتري شيئا بخلاف ما بعد
~~النقل، وهذا بخلاف العشر، فإن صاحب الطعام إذا باعه، ثم حضر المصدق فله أن
~~يأخذ العشر من العين تفرقا أو لم يتفرقا نقله المشتري أو لم ينقله؛ لأن
~~الواجب عشر ms0551 الطعام بعينه ولا معتبر بالملك فيه وفي الزكاة الوجوب على
~~المالك حتى لا تجب إلا باعتبار المالك فلهذا افترقا
# (قال) وإذا نفقت السائمة كلها بعد حول الحول عليها سقطت الزكاة عنها،
~~وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: إن هلكت بعد التمكن من الأداء ضمن
~~صاحبها الزكاة، فأما قبل التمكن فلا ضمان وله قولان في وجوب الزكاة قبل
~~التمكن من الأداء قال في كتاب الأم: لا تجب الزكاة إلا بثلاث شرائط كمال
~~النصاب وحولان الحول والتمكن من الأداء، وقال في الإملاء: التمكن شرط
~~الضمان لا شرط وجوب الزكاة، وحجته أن هذا حق مالي وجب بإيجاب الله تعالى
~~فلا يسقط بهلاك المال بعد التمكن من الأداء كصدقة الفطر واستدل بالحج، فإنه
~~إن كان موسرا وقت خروج القافلة من بلده، ثم هلك ماله لا يسقط عنه الحج ولأن
~~أكثر ما في الباب أن قدر الزكاة أمانة في يده وهو مطالب شرعا بالأداء بعد
~~التمكن منه، فإذا امتنع بعد توجه المطالبة عليه صار ضامنا كسائر الأمانات
~~والخلاف ثابت فيما إذا طالبه الفقير بالأداء والحق ثابت للفقير، فإذا امتنع
~~بعد وجوب الطلب ممن له الحق صار ضامنا.
# (وحجتنا) فيه أن محل الزكاة هو النصاب والحق لا يبقى بعد فوات محله
~~كالعبد الجاني
# PageV02P174
# أو المديون إذا مات والشقص الذي فيه الشفعة إذا صار بحرا بطل حق الشفيع
~~ولا يجوز أن يصير ضامنا؛ لأن وجوب الضمان بتفويت ملك أو يد كسائر الضمانات
~~وهو بهذا التأخير ما فوت على الفقير يدا ولا ملكا فلا يصير ضامنا له شرعا
~~بخلاف صدقة الفطر والحج، فإن محل الوجوب هناك ذمته لا ماله وذمته باقية بعد
~~هلاك المال، ولأن وجوب الزكاة لمواساة الفقراء وبعد هلاك المال استحق
~~المواساة معهم فلا يلزمه أن يواسي غيره والواجب قليل من كثير على وجه لا
~~يكون أداؤه ملحقا الضرر به ولهذا اختص بالمال النامي حتى ينجبر بالنماء ما
~~يلحقه من الخسران بالأداء، وهذا لا يتحقق بعد هلاك المال فلو استوفى كان
~~المستوفي غير ما وجب، وذلك لا ms0552 يجوز بخلاف صدقة الفطر والحج فإن المال هناك
~~شرط الوجوب لا شرط الأداء فإذا تقرر الوجوب في ذمته لم يسقط بهلاك ماله.
~~أما إذا طالبه الفقير فهذا الفقير ما تعين مستحقا له وله رأي في الصرف إلى
~~من شاء من الفقراء، وإنما امتنع من الأداء إليه ليصرفه إلى من هو أحوج منه،
~~فإن طالبه الساعي وامتنع من الأداء إليه حتى هلك المال فالعراقيون من
~~أصحابنا - رحمهم الله تعالى - يقولون: يصير ضامنا؛ لأن الساعي متعين للأخذ
~~فيلزمه الأداء عند طلبه وبالامتناع يصير مفوتا، ومشايخنا - رحمهم الله
~~تعالى - يقولون: لا يصير ضامنا وهو الأصح فقد قال في الكتاب: إذا حبسها بعد
~~ما وجبت الزكاة حتى ماتت لم يضمنها وليس مراده بهذا الحبس أنه يمنعها العلف
~~والماء، فإن ذلك استهلاك وبه يصير ضامنا إنما مراده بهذا الحبس بعد طلب
~~الساعي والوجه فيه أنه ما فوت بهذا الحبس على أحد ملكا ولا يدا فلا يصير
~~ضامنا وله رأي في اختيار محل الأداء إن شاء من السائمة وإن شاء من غيرها،
~~فإنما حبس السائمة ليؤدي من محل آخر فلا يصير ضامنا، فإن هلك نصفها فعليه
~~في الباقي حصته من الزكاة إذا لم يكن في المال فضل على النصاب ولا خلاف فيه
~~والبعض معتبر بالكل فكما أنه إذا هلك النصاب كله سقط جميع الزكاة فكذلك إذا
~~هلك البعض يسقط بقدره، فإن قيل ما هو شرط الوجوب وهو ملك المال جعلتموه شرط
~~الأداء، فكذلك كمال النصاب شرط الوجوب فينبغي أن يجعل شرط الأداء حتى لا
~~يلزمه أداء شيء إذا انتقص النصاب قلنا كمال النصاب ليس بشرط الوجوب لعينه
~~ولكن لحصول الغنى للمالك به وغنى المالك إنما يعتبر وقت الوجوب، فإن الغنى
~~ليس شرطا لتحقق أداء الصدقة
# (قال) وإن كان المال مشتملا على النصاب والوقص فهلك منه شيء فعلى
# PageV02P175
# قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى - يجعل الهالك من الوقص دون
~~النصاب حتى لا يسقط شيء من الزكاة إذا لم ينقص من النصاب ومحمد وزفر -
~~رحمهما الله ms0553 تعالى - يجعلان الهالك من الكل حتى إذا كان له تسع من الإبل
~~فحال الحول فهلك منها أربع فعليه في الباقي شاة عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~وعند محمد وزفر - رحمهم الله تعالى - في الباقي خمسة أتساع شاة. (حجتهما)
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «في خمس من الإبل السائمة شاة إلى تسع» أخبر
~~أن الوجوب في الكل، والمعنى يشهد له، فإن المال النامي لا يخلو عن الزكاة
~~وما زاد على النصاب مال نام لا يجب بسببه زيادة فعرفنا أن الوجوب في الكل
~~وهو نظير ما لو شهد له ثلاثة نفر بحق فقضى به القاضي، فإن القضاء يكون
~~بشهادة الكل، وإن كان القاضي يستغني عن الثالث وإذا ثبت أن الوجوب في الكل
~~فما هلك يهلك بزكاته وما بقي يبقى بزكاته كالمال المشترك وأبو حنيفة وأبو
~~يوسف - رحمهما الله تعالى - استدلا بحديث عمرو بن حزم أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «في خمس من الإبل السائمة شاة وليس في الزيادة شيء حتى
~~يكون عشرا فهذا» تنصيص على أن الواجب في النصاب دون الوقص، والمعنى فيه أن
~~الوقص تبع للنصاب والنصاب باسمه وحكمه يستغني عن الوقص، والوقص لا يستغني
~~باسمه وحكمه عن النصاب، والمال متى اشتمل على أصل وتبع فإذا هلك منه شيء
~~يصرف الهلاك إلى التبع دون الأصل كمال المضاربة إذا كان فيها ربح فهلك شيء
~~منها يصرف الهلاك إلى الربح دون رأس المال فكذا هذا، ثم الأصل عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - أن أول النصاب يجعل أصلا وما بعده بناء وتبعا
~~فيجعل الهلاك فيما زاد على أول النصاب كأنه لم يكن في ملكه إلا أول النصاب،
~~وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - هو كذلك ما لم يأت نصاب آخر، فإذا أتى
~~نصاب آخر فحينئذ يجعل آخر النصاب أصلا، وبيانه أن من له خمس وثلاثون من
~~الإبل فحال الحول، ثم هلك خمسة عشر فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في
~~الباقي أربع شياه وما هلك صار كأن لم يكن وعند أبي ms0554 يوسف - رحمه الله تعالى
~~- في الباقي أربعة أخماس بنت مخاض؛ لأنه يجعل آخر النصاب أصلا والهالك فيما
~~زاد عليه يصير كأن لم يكن، وعند محمد - رحمه الله تعالى - في الباقي أربعة
~~أسباع بنت مخاض؛ لأن بنت المخاض واجبة في الكل عنده فيسقط حصة ما هلك ويبقى
~~حصة ما بقي
# (قال) وتعجيل الزكاة عن المال الكامل الموجود في ملكه من سائمة أو غيرها
~~جائز عن سنة أو سنتين أو أكثر من ذلك والكلام في هذه المسألة في فصول
~~(أحدها)
# PageV02P176
# في جواز التعجيل، فإن مالكا - رحمه الله تعالى - لا يجوز التعجيل أصلا
~~ويعتبر العبادة المالية بالعبادة البدنية ويقول أداء الزكاة إسقاط الواجب
~~عن ذمته فلا يتصور قبل الوجوب.
# (ولنا) ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه استسلف من العباس
~~صدقة عامين، ثم بكمال النصاب» حصل الوجوب على أحد الطريقين لاجتماع شرائط
~~الزكاة من النصاب النامي وغنى المالك وحولان الحول تأجيل وتعجيل الدين
~~المؤجل صحيح وعلى الطريق الآخر إن سبب الوجوب قد تقرر وهو المال والأداء
~~بعد تقرر سبب الوجوب جائز كالمسافر إذا صام في رمضان والرجل إذا صلى في أول
~~الوقت جاز لوجود سبب الوجوب، وإن كان الوجوب متأخرا، أو لأن تأخر الوجوب
~~لتحقق النماء، فإذا تحقق استند إلى أول السنة فكان التعجيل صحيحا، ولهذا
~~قلنا إن تعجيل الزكاة قبل كمال النصاب لا يجوز؛ لأن سبب الوجوب لا يتحقق
~~إلا بعد كمال النصاب وبعد كمال النصاب يجوز التعجيل لسنتين عندنا، وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -: لا يجوز إلا لسنة واحدة فإن التعجيل عنده على
~~آخر الحول لا على أوله قال: ألا ترى أن التعجيل قبل كمال النصاب لا يجوز؛
~~لأن الحول غير منعقد عليه، فكذلك الحول الثاني بعد كمال النصاب.
# (ولنا) حديث العباس - رضي الله عنه -، والمعنى فيه أن ملك النصاب سبب
~~لوجوب الزكاة في كل حول ما لم ينتقص عنه وجواز التعجيل باعتبار تمام السبب
~~وفي ذلك الحول الثاني كالحول الأول بخلاف ما قبل كمال النصاب، ثم بعد كمال ms0555
~~النصاب يجوز التعجيل عن النصب عندنا وعلى قول زفر - رحمه الله - لا يجوز
~~التعجيل إلا عن النصاب الموجود في ملكه حتى إذا كان له خمس من الإبل فعجل
~~أربع شياه، ثم تم الحول، وفي ملكه عشرون من الإبل عندنا يجوز التعجيل عن
~~الكل، وعند زفر - رحمه الله تعالى - لا يجوز إلا عن زكاة الخمس قال: لأن
~~جواز التعجيل بعد وجود ملك بدليل النصاب الأول. (وحجتنا) فيه أن ملك النصاب
~~كما هو سبب لوجوب الزكاة فيه عند كمال الحول فهو سبب لوجوب الزكاة فيه في
~~نصب يملكها عند كمال الحول، فإذا جعل الملك الحاصل في خلال الحول كالموجود
~~في أوله في وجوب الزكاة، فكذلك في جواز التعجيل يجعل المستفاد في خلال
~~الحول كالموجود في أوله.
# وإذا لم يجب عليه الزكاة عند كمال الحول لهلاك ماله فليس له أن يسترد من
~~الفقير ما أداه إليه عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: له أن يسترد
~~المال من الفقراء الذين دفع إليهم إن بين له أنه يعطي معجلا وإن أطلق عند
~~الأداء لم يكن له أن يرجع عليه، وقال: إذا بين له أنه يعطيه ما يستحقه
# PageV02P177
# عليه بوجوب الزكاة، فإذا لم يثبت الاستحقاق كان له أن يرجع عليه كمن قضى
~~دين إنسان، ثم انفسخ السبب الموجب للدين.
# (ولنا) أن المتصدق يجعل ما يؤديه لله تعالى خالصا، ثم يصرفه إلى الفقراء
~~ليكون كفاية لهم من الله تعالى وقد تم ذلك بالوصول إلى يد الفقير فلا يرجع
~~عليه بشيء بل إن وجبت الزكاة كان مؤديا للواجب، وإن لم تجب كان متنفلا كما
~~لو أطلق الأداء
# (قال) وينظر في السائمة إلى كمال النصاب فتجب الزكاة فيه وإن كانت قيمتها
~~ناقصة عن مائتي درهم وينظر إلى قيمتها إن أراد بها التجارة، فإن كانت أقل
~~من مائتي درهم لم تجب الزكاة، وإن كان العدد كاملا؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - اعتبر في السائمة كمال العدد دون القيمة ولأن النماء في
~~السائمة مطلوب من عينها وفي مال التجارة إنما ms0556 يطلب النماء من ماليتها
~~فاعتبرنا النصاب في الموضعين من حيث يطلب النماء، فإذا كانت قيمتها أقل من
~~مائتي درهم لم تجب فيها زكاة التجارة لنقصان النصاب ولا زكاة السائمة، وإن
~~كان العدد كاملا؛ لأن النصاب فيها غير معتبر من حيث العدد، فإن قيل إذا لم
~~تجب فيها زكاة التجارة صار وجود نية التجارة كعدمها فتجب زكاة السائمة.
~~قلنا نية التجارة معتبرة في إخراجها من أن تكون سائمة معنى على ما بينا
~~والصورة بدون المعنى لا تكفي لإيجاب الزكاة
# (قال) وإذا اشترى الإبل للتجارة فلما مضت طائفة من الحول بدا له فجعلها
~~سائمة فرارا من الصدقة فلا زكاة عليه حتى يحول عليها الحول من حين جعلها
~~سائمة؛ لأنه نوى ترك التجارة فيها وهو تارك لها في ذلك الوقت حقيقة فاقترنت
~~النية بالفعل وزكاة السائمة ليست من جنس زكاة التجارة فلا يمكن بناء أحدهما
~~على الآخر فقلنا باستئناف الحول من حين جعلها سائمة
# (قال) ويؤخذ من بني تغلب صدقة سائمتهم ضعف ما يؤخذ من المسلم إذا بلغت
~~مقدار ما يجب في مثله الصدقة على المسلم وبنو تغلب قوم من النصارى من العرب
~~كانوا بقرب الروم فلما أراد عمر - رضي الله عنه - أن يوظف عليهم الجزية
~~أبوا وقالوا: نحن من العرب نأنف من أداء الجزية فإن وظفت علينا الجزية
~~لحقنا بأعدائك من الروم، وإن رأيت أن تأخذ منا ما يأخذ بعضكم من بعض وتضعفه
~~علينا فعلنا ذلك فشاور عمر - رضي الله عنه - الصحابة في ذلك وكان الذي يسعى
~~بينه وبينهم كردوس التغلبي، فقال: يا أمير المؤمنين صالحهم، فإنك إن
~~تناجزهم لم تطقهم فصالحهم عمر - رضي الله عنه - على أن يأخذ منهم ضعف ما
~~يؤخذ من المسلمين، ولم يتعرض لهذا الصلح بعده عثمان - رضي الله عنه - فلزم
~~أول الأمة وآخرها، فإن قيل أليس عليا - رضي الله عنه - أراد أن ينقض
# PageV02P178
# صلحهم حين رآهم قلوا وذلوا قلنا قد شاور الصحابة - رضي الله عنهم - في
~~ذلك، ثم اتفق معهم على أنه ليس لأحد أن ينقض هذا ms0557 الصلح، وذكر محمد - رحمه
~~الله تعالى - في النوادر أن صلحهم في الابتداء كان ضغطة ولكن تأيد بالإجماع
~~وبقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن ملكا ينطق على لسان عمر - رضي
~~الله عنه -، وقال: أينما دار عمر - رضي الله عنه - فالحق يدور معه. إذا
~~عرفنا هذا فنقول لا يؤخذ من المسلم مما دون النصاب شيء، فكذلك منهم ويؤخذ
~~من النصاب من المسلم ما قدره الشرع في كل مال فيؤخذ منهم ضعف ذلك؛ لأن
~~الصلح وقع على هذا ويؤخذ من نسائهم مثل ما يؤخذ من رجالهم.
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة - رحمهما الله تعالى - أنها لا تؤخذ من
~~نسائهم قال: لأنها بدل عن الجزية ولا جزية على النساء وجه ظاهر الرواية أن
~~هذا مال الصلح والنساء فيه كالرجال «قال - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ -
~~رضي الله تعالى عنه - خذ من كل حالم وحالمة دينارا أو عدله معا فرية» وهو
~~نظير الدية على العاقلة لا شيء منها على النساء فإن صالحت امرأة عن قصاص
~~على مال أخذت به وهذا لأن الوفاء بالعهد واجب من الجانبين، والعهد على أن
~~يضعف عليهم ما يؤخذ من المسلمين والصدقة تؤخذ من المسلمات كما تؤخذ من
~~الرجال، فكذلك في حقهم. ولا يؤخذ من صبيانهم شيء؛ لأنه لا تؤخذ الصدقة من
~~سوائم الصبيان من المسلمين، فكذلك منهم. أما مواليهم فلا تؤخذ منهم الصدقة
~~ولكن توضع على رءوسهم الجزية بمنزلة سائر الكفار فإن ظاهر قوله تعالى {حتى
~~يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] يتناول كل كافر إلا أنه خص من
~~هذا الظاهر بنو تغلب باتفاق الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - وإنما يتناول
~~هذا الاسم من كان منهم نسبا لا ولاء فبقيت مواليهم على حكم ظاهر الآية، فإن
~~قيل أليس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «مولى القوم من أنفسهم» قلنا
~~المراد مولى بني هاشم في حرمة الصدقة عليهم كرامة لهم، ألا ترى أن موالي
~~بني تغلب لا يكونون أعلى حالا من موالي المسلمين ومولى المسلمين ms0558 إذا كان
~~ذميا توضع عليه الجزية فمولى التغلبي أولى.
# (قال) وما أخذ من صدقات بني تغلب يوضع موضع الجزية؛ لأن عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - لما صالحهم قال: هذه جزية فسموها ما شئتم معناه جزية في حقنا
~~فنضعه موضع الجزية ولأنه ليس بصدقة حقيقية؛ لأن الصدقة اسم لما يتقرب به
~~إلى الله عز وجل وهو ليس بأهل لهذا التقرب وهو جزية معنى فالجزية اسم لمال
~~مأخوذ بسبب الكفر على وجه العقوبة والتضعيف عليهم بهذه الصفة حتى يسقط إذا
~~أسلموا فلهذا يوضع موضع الجزية
# PageV02P179
# قال) وإذا ظهر الخوارج على بلد من بلاد أهل العدل فأخذوا منهم صدقة
~~أموالهم، ثم ظهر عليهم الإمام لم يأخذ منهم ثانيا؛ لأنه عجز عن حمايتهم
~~والجباية تكون بسبب الحماية، وهذا بخلاف التاجر إذا مر على عاشر أهل البغي
~~فعشره، ثم مر على عاشر أهل العدل يعشره ثانيا؛ لأن صاحب المال هو الذي عرض
~~ماله حين مر به عليه فلم يعذر وهناك صاحب المال لم يصنع شيئا ولكن الإمام
~~عجز عن حمايته فلهذا لا يأخذ ولكن يفتى فيما بينه وبين الله تعالى بالأداء
~~ثانية؛ لأنهم لا يأخذون أموالنا على طريق الصدقة بل على طريق الاستحلال ولا
~~يصرفونها إلى مصارف الصدقة فينبغي لصاحب المال أن يؤدي ما وجب عليه لله
~~تعالى، فإنما أخذوا منه شيئا ظلما وكذلك إن أخذوا من أهل الذمة في ذلك
~~البلد خراج رءوسهم لم يأخذهم الإمام بما مضى لعجزه عن حمايتهم. فأما ما
~~يأخذ سلاطين زماننا هؤلاء الظلمة من الصدقات والعشور والخراج والجزية فلم
~~يتعرض له محمد - رحمه الله تعالى - في الكتاب وكثير من أئمة بلخي يفتون
~~بالأداء ثانيا فيما بينه وبين الله تعالى كما في حق أهل البغي لعلمنا أنهم
~~لا يصرفون المأخوذ مصارف الصدقة وكان أبو بكر الأعمش يقول في الصدقات يفتون
~~بالإعادة فأما في الخراج فلا؛ لأن الحق في الخراج للمقاتلة وهم المقاتلة
~~حتى إذا ظهر عدو ذبوا عن دار الإسلام، فأما الصدقات فللفقراء والمساكين وهم
~~لا يصرفون إلى هذه المصارف ms0559 والأصح أنه يسقط ذلك عن جميع أرباب الأموال إذا
~~نووا بالدفع التصدق عليهم؛ لأن ما في أيديهم من أموال المسلمين وما عليهم
~~من التبعات فوق مالهم فلو ردوا ما عليهم لم يبق في أيديهم شيء فهم بمنزلة
~~الفقراء حتى قال محمد بن سلمة: يجوز أخذ الصدقة لعلي بن عيسى بن يونس بن
~~ماهان والي خراسان وكان أميرا ببلخ وجب عليه كفارة يمين فسأل عنها الفقهاء
~~عما يكفر به فأفتوه بصيام ثلاثة أيام فجعل يبكي ويقول لحشمه: إنهم يقولون
~~لي ما عليك من التبعات فوق ما لك من المال وكفارتك كفارة يمين من لا يملك
~~شيئا، وكذلك ما يؤخذ من الرجل من الجبايات إذا نوى عند الدفع أن يكون ذلك
~~من عشره وزكاته جاز على الطريق الذي قلنا
# (قال) وتقسم صدقة كل بلد على فقراء بلادهم ولا يخرج إلى غيرهم «لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - لمعاذ - رضي الله تعالى عنه - خذها من أغنيائهم وردها
~~في فقرائهم» ، ولأن لفقراء تلك البلدة حق القرب والمجاورة، واطلاعهم على
~~أرباب أموالهم أكثر فالصرف إليهم أولى لقوله - صلى الله عليه وسلم - «أدناك
~~فأدناك ولما سأله رجل، فقال: إن لي جارين أيهما أبر؟ فقال: إلى أقربهما منك
~~بابا، وإن أخرجها إلى غيرهم جاز
# PageV02P180
# وهو مكروه» وللشافعي - رحمه الله تعالى - قول: إنه لا يجوز لحديث معاذ -
~~رضي الله تعالى عنه - من نقل عشره وصدقته من مخلاف عشيرته إلى غير مخلاف
~~عشيرته فعشره وصدقته في مخلاف عشيرته أي مردودة عليهم.
# (ولنا) ظاهر قوله تعالى {إنما الصدقات للفقراء} [التوبة: 60] وتخصيص
~~فقراء البلدة ليس لمعنى في أعيانهم فلا يمنع جواز الصرف إلى غيرهم؛ لأن ما
~~هو المقصود وهو سد خلة المحتاج قد حصل وقول معاذ - رضي الله عنه - محمول
~~على بيان الأولى، ألا ترى أنه حين كان باليمن كان ينقل الصدقة إلى المدينة
~~على ما قال في خطبته وأنفع لمن في المدينة من المهاجرين والأنصار، وإنما
~~كان ينقل إلى المدينة؛ لأن فقراءها كانوا أشرف الفقراء حيث هجروا أوطانهم
~~وهاجروا لنصرة رسول ms0560 الله - صلى الله عليه وسلم - وتعلم أحكام الدين وعلى
~~هذا روي عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه إذا كان لصاحب المال قرابة
~~محتاجون في بلدة أخرى فلا بأس بأن يصرف الصدقة إليهم وهو أفضل له لما فيه
~~من صلة الرحم مع إسقاط الفرض عن نفسه
# (قال) ومن كان في عسكر الخوارج سنين فلم يؤد صدقة ماله، ثم تاب لم يؤخذ
~~بها؛ لأنه لم يكن تحت حماية الإمام حين وجبت عليه فحكمه كان لا يجري عليه
~~وعليه أن يؤدي فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأن الحق قد لزمه بتقرر سببه فلا
~~يسقط عنه إلا بالأداء وصارت الأموال الظاهرة في حقه حين لم يثبت للإمام حق
~~الأخذ منها كالأموال الباطنة
# (قال) والعاشر يأخذ الصدقة من رسول أهل البغي إذا مر عليه كما يأخذها من
~~المسلم؛ لأن أهل البغي مسلمون كما قال الله تعالى {وإن طائفتان من المؤمنين
~~اقتتلوا} [الحجرات: 9] إلى قوله {فإن بغت إحداهما على الأخرى} [الحجرات: 9]
~~. وقال علي - رضي الله عنه -: إخواننا بغوا علينا، وإنما يأخذ من سائر
~~المسلمين ما لزمهم من الزكاة من المال الممرور به عليه، فكذلك من أهل البغي
# (قال) ومن أسلم في دار الحرب وأقام في تلك الدار سنين، فإن عرف وجوب
~~الزكاة عليه فلم يؤدها، ثم خرج إلينا لم يؤخذ بها؛ لأنه لم يكن تحت حماية
~~الإمام في ذلك الوقت ولكنه يفتي بأدائها فيما بينه وبين الله تعالى، وإذا
~~لم يعلم بوجوب الزكاة عليه فليس عليه أداؤها إلا على قول زفر - رحمه الله
~~تعالى - والقياس ما قاله؛ لأنه بقبول الإسلام صار قابلا لأحكامه وجهله عذر
~~في دفع المأثم لا في إسقاط الواجب بعد تقرر سببه ولكنا استحسنا وقلنا توجه
~~خطاب الشرع يتوقف على البلوغ إليه، ألا ترى أن أهل قباء كانوا يصلون إلى
~~بيت المقدس بعد تحول القبلة إلى الكعبة وجوز لهم ذلك؛ لأنه لم يبلغهم، وهذا
~~لأن التكليف بحسب الوسع ولا وسع في حق العمل
# PageV02P181
# به قبل البلوغ إليه فصار كأن الخطاب غير نازل ms0561 في حقه، وهذا لأن الخطاب
~~غير شائع في دار الحرب؛ لأن أحكام الإسلام غير شائعة في دار الحرب لقيام
~~الشيوع مقام الوصول إليه
# (قال) وإذا حلف الرجل أنه قد أدى صدقة ماله إلى المصدق الذي كان في تلك
~~السنة فكف عنه المصدق، ثم اطلع على كذبه بعد سنين أخذه بتلك الصدقة؛ لأن
~~السبب المثبت لحق الأخذ له قد تقرر فلا يسقط باليمين الكاذبة كسائر حقوق
~~العباد، والتأخير ليس بمسقط حق الأخذ بعد ثبوته فلهذا أخذه بالصدقة والله
~~أعلم.
### | [باب زكاة الغنم]
# (قال) - رحمه الله تعالى -: الأصل في وجوب الزكاة في الغنم قول رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - «ما من صاحب غنم لا يؤدي زكاتها إلا بطح لها يوم
~~القيامة بقاع قرقر تطؤه بأظلافها وتنطحه بقرونها» ، وقال - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا ألفين أحدكم يأتي يوم القيامة وعلى عاتقه شاة تيعر يقول يا محمد
~~يا محمد فأقول لا أملك لك من الله شيئا ألا قد بلغت» إذا عرفنا هذا فنقول
~~ليس في أقل من أربعين من الغنم السائمة صدقة، فإذا كانت أربعين ففيها شاة
~~إلى مائة وعشرين، فإذا زادت واحدة ففيها شاتان إلى مائتين، فإذا زادت واحدة
~~ففيها ثلاث شياه إلى ثلاثمائة، ثم ليس في الزيادة شيء إلى أربعمائة فبعد
~~ذلك في كل مائة شاة، وقال الحسن بن حي - رحمه الله تعالى - إذا زادت على
~~ثلاثمائة ففيها أربع شياه، وفي أربعمائة خمس شياه. (وحجتنا) حديث أنس - رضي
~~الله عنه - «أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - كتب كتاب الصدقات الذي
~~كتبه له رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وفيه وفي أربعين من الغنم شاة
~~وفي مائة وواحدة وعشرين شاتان، وفي مائتين وواحدة ثلاث شياه إلى أربعمائة
~~ففيها أربع شياه» ، وقد بينا أن طريق معرفة النصب لا تكون بالرأي والاجتهاد
~~بل بالنص
# (قال) ولا تؤخذ الجذعة من الغنم في الصدقة، وإنما يؤخذ الثني فصاعدا
~~والجذعة هي التي تم لها حول واحد وطعنت في الثانية والثني الذي تم له سنتان
~~وطعن في ms0562 الثالثة وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه لا يؤخذ
~~من المعز إلا الثني فأما من الضأن فتؤخذ الجذعة وهو قول أبي يوسف ومحمد -
~~رحمهما الله تعالى - وهو الذي ذكره الطحاوي في مختصره قال: ولا يؤخذ في
~~زكاة الغنم إلا ما يجزي في الضحايا. وجه تلك الرواية قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «إنما حقنا في الجذعة والثني» ، ولأن الجذعة
# PageV02P182
# من الضأن تجزي في الضحايا وهي أدعى للشروط من الأخذ في الزكاة فجواز
~~التضحية بها يدل على أخذها في الزكاة بطريق الأولى. وجه ظاهر الرواية حديث
~~علي - رضي الله عنه - موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا يؤخذ في الزكاة إلا الثني فصاعدا، ثم ما دون الثني قاصر في
~~نفسه» ، ألا ترى أنه لا يجوز أخذه من المعز ولا يؤخذ في الزكاة إلا البالغ
~~كما لا يؤخذ من المعز ما دون الثني، وكذلك في الضأن وهو القياس في الأضحية
~~أيضا ولكن ترك لنص خاص ورد، وذلك إذا كان سمينا لو اختلط بالثنيات لا يمكن
~~تمييزه قبل التأمل ومثل هذا يقارب الثني فيما هو المقصود بإراقة الدم وهنا
~~ما دون الثني لا يقارب الثني فيما هو المقصود بإراقة الدم من كل وجه، فإن
~~منفعة النسل لا تحصل به
# (قال) ويجوز في زكاة الغنم أخذ الذكور والإناث عندنا، وقال الشافعي -
~~رحمه الله تعالى -: لا يؤخذ الذكر إلا إذا كان النصاب كله ذكورا؛ لأن منفعة
~~النسل لا تحصل به ويجوز في زكاة الذكور؛ لأن الواجب جزء من النصاب.
# (ولنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «في أربعين شاة شاة» واسم الشاة
~~يتناول الذكر والأنثى جميعا بالدليل الموجب فيه
# (قال) فإن اختلط المعز بالضأن فلا خلاف أن نصاب البعض يكمل بالبعض، ثم لا
~~يؤخذ إلا الوسط عندنا، وذلك الأدون من الأرفع والأرفع من الأدون ذكره في
~~المنتقى، وكذلك في البقر مع الجواميس وللشافعي فيه قولان في أحدهما يقول
~~يؤخذ من جنس الأغلب منهما؛ لأن المغلوب لا يظهر في مقابلة الغالب ms0563 وفي القول
~~الآخر تقوم واحدة من الأرفع والأخرى من الأدون، ثم ينظر إلى نصف القيمتين
~~فيؤخذ واحدة بتلك القيمة قال: وهو العدل وبه يتم النظر من الجانبين.
# (ولنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تأخذوا من حزرات أموال الناس
~~وخذوا من حواشي أموالهم» والأخذ من الحواشي فيما قلنا
# (قال) والمتولد من الظبي والغنم يكون نصابا إذا كانت الأم نعجة، وكذلك
~~المتولد من البقر الوحشي والبقر الأهلي عندنا العبرة للأم وعند الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - لا تجب فيه الزكاة؛ لأنه تجاذبه جانبان أحدهما يوجب
~~والآخر لا يوجب، والأصل عدم الوجوب والوجوب بالشك لا يثبت ولكنا نقول
~~المتولد من جنس الأم يشبهها عادة ويتبعها في الحكم حتى يكون لمالك الأم
~~وحتى يتبع الولد الأم في الرق والحرية، وهذا لما عرف أن ماء الفحل يصير
~~مستهلكا بمائها فالولد يكون منها
# (قال) رجل تزوج امرأة على غنم سائمة ودفعها إليها وحال الحول، ثم طلقها
~~قبل الدخول بها فعليها زكاة النصف ولا شيء على
# PageV02P183
# الزوج؛ لأنه لم يكن مالكا لها في الحول إنما عادت إليه بعده وأما المرأة
~~فكانت مالكة للكل فكان النصاب كاملا فوجب عليها الزكاة، ثم استحق البعض من
~~يدها بسبب حادث بعد الحول فعليها الزكاة فيما بقي كما لو نقص النصاب فإن
~~كان لم يدفعها إليها حتى حال الحول ثم طلقها قبل أن يدخل بها فعلى قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - الآخر لا زكاة عليها، وفي قوله الأول عليها الزكاة في
~~نصيبها إذا قبضت وكان نصابا تاما، فإن كان دون ذلك فلا زكاة عليها وفي قول
~~أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - عليها الزكاة في نصيبها سواء كان
~~نصابا أو دونه بعد أن كان الكل نصابا، وقد بينا هذا في زكاة الإبل وأوضحه
~~في الكتاب بما لو كان الصداق عبدا للخدمة فمر يوم الفطر وهو عندها، ثم
~~طلقها قبل أن يدخل بها فعليها صدقة الفطر ولو كان عند الزوج حين مر يوم
~~الفطر ثم طلقها قبل أن يدخل بها فليس على واحد ms0564 منهما صدقة الفطر عنه قبل
~~هذا قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أما عندهما فينبغي أن تجب عليها
~~صدقة الفطر وما قبل القبض كما بعده في حكم الزكاة والأصح أنه قولهم جميعا
~~وهما فرقا، وقالا: صدقة الفطر تعتمد الولاية التامة لا مجرد الملك، وذلك لا
~~يحصل بدون اليد بخلاف الزكاة، فإنها وظيفة الملك وملكها في الصداق قبل
~~القبض تام بدليل أنها تتصرف كيف شاءت
# (قال) رجل له مائتا درهم وعليه مثلها دين وله أربعون من الغنم سائمة فحال
~~الحول فعليه الزكاة في الغنم؛ لأن الدين يصرف إلى الدراهم فإنه مخلوق
~~للتقلب والتصرف معد له، فأما السائمة فمعدة لاستبقاء الملك فيها، وهذا إذا
~~حضره المصدق، فإن لم يحضره فالخيار لرب المال إن شاء صرف الدين إلى السائمة
~~وأدى الزكاة من الدراهم، وإن شاء صرف الدين إلى الدراهم وأدى الزكاة من
~~السائمة؛ لأن في حق صاحب المال هما سواء، وإنما الاختلاف في حق المصدق، فإن
~~له ولاية أخذ الزكاة من السائمة دون الدراهم فلهذا صرف الدين إلى الدراهم
~~وأخذ الزكاة من السائمة.
# (قال) : رجل له أربعون شاة سائمة فحل عليها حولان فعليه للحول الأول شاة
~~ولا شيء عليه للحول الثاني؛ لأن نصابه قد انتقص بما وجب عليه في الحول
~~الأول، وقد بينا قول زفر - رحمه الله تعالى - في نظيره في زكاة الإبل فكذلك
~~في زكاة الغنم
# (قال) في الكتاب وتفسير قوله " لا يفرق بين مجتمع أن يكون للرجل مائة
~~وعشرون شاة ففيها شاة، وليس للمصدق أن يفرقها في ثلاثة مواطن ليأخذ من كل
~~أربعين شاة وتفسير قوله ولا يجمع بين متفرق أن يكون بين رجلين أربعون شاة
~~فليس للمصدق أن يجمعها ويأخذ منها الزكاة، وقد بينا أن المراد به الجمع
# PageV02P184
# والتفريق في الملك لا في المكان، وقد تقدم بيان هذا وبينا تفسير قوله وما
~~كان بين الخليطين، فإنهما يتراجعان بينهما بالسوية ونزيده وضوحا فنقول
~~المراد إذا كان بين رجلين إحدى وستون من الإبل لأحدهما ست وثلاثون وللآخر
~~خمس وعشرون، فإن المصدق يأخذ ms0565 منها بنت لبون وبنت مخاض، ثم يرجع كل واحد
~~منهما على صاحبه بنصف ما أخذ من ماله بزكاة صاحبه وحمله على هذا أولى، فإن
~~التراجع على وزن التفاعل فينبغي أن يثبت من الجانبين في وقت واحد، وذلك
~~فيما قلنا
# (قال) والشريك المفاوض والعنان وغير ذلك كلهم سواء في حكم الصدقة؛ لأن
~~وجوبها باعتبار حقيقة الملك وغنى المالك به ولا ملك للشريك في نصيب شريكه
~~مفاوضا كان أو غيره
# (قال) وإذا مر المسلم على العاشر بالماشية وغيرها من الأموال، فقال: ليس
~~شيء من هذا للتجارة وحلف على ذلك لا يأخذ منه شيئا؛ لأنه أمين فيما يلزمه
~~من الزكاة، فإذا أنكر وجوبها عليه فالقول قوله مع يمينه والعاشر لا يأخذ
~~إلا الزكاة، ووجوب الزكاة بصفة الإسامة أو التجارة وما يمر به على العاشر
~~لا يكون سائمة، وقد انتفى صفة التجارة في حقه بحلفه فلا يأخذ منه شيئا،
~~وكذلك الذمي والتغلبي؛ لأنهما من أهل دارنا فمرورهما على العاشر قد يكون
~~بغير مال التجارة كما يكون بمال التجارة كالمسلم، وأما الحربي فلا يصدق في
~~ذلك ويؤخذ منه العشر؛ لأن الأخذ منهم بطريق المجازاة وهم لا يصدقون في هذا
~~من يمر به منا عليهم، فكذلك نحن لا نصدقهم، ولأن الحربي في دارنا لا يدخل
~~إلا على قصد التجارة؛ لأنه ليس من أهل دارنا فما معه يكون للتجارة فلهذا
~~أخذ منه
# (قال) : رجل مات بعد ما وجبت عليه الصدقة في سائمته فجاء المصدق وهي في
~~يد الورثة فليس له أن يأخذ منهم صدقتها إلا أن يكون الميت أوصى بذلك فحينئذ
~~يأخذ من ثلث ماله، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: يأخذ الصدقة من جميع
~~ماله أوصى أو لم يوص. وحجته قوله - صلى الله عليه وسلم - في حديث «الخثعمية
~~أرأيت لو كان على أبيك دين أكنت تقضيه قالت نعم، فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فدين الله أحق» فقد شبه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دين
~~الله بدين العباد، ثم دين العباد يقضى من التركة بعد ms0566 الوفاة مقدما على
~~الميراث فكذلك دين الله تعالى وهذا الفقه وهو أن هذا حق كان مطالبا في حال
~~حياته وتجري النيابة في إيفائه فيستوفى من تركته بعد وفاته كديون العباد.
~~وتقريره أن المال خلف عن الذمة بعد الموت في الحقوق التي تقتضى بالمال
~~والوارث قائم مقام المورث في أداء ما تجري
# PageV02P185
# النيابة في أدائه، ألا ترى أن بعد الإيصاء يقوم مقامه في الأداء، فكذلك
~~قبله. (وحجتنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «يقول ابن آدم: مالي مالي وهل
~~لك من مالك إلا ما أكلت فأفنيت أو لبست فأبليت أو تصدقت فأبقيت وما سوى ذلك
~~فهو مال الوارث» ، وهذا يقتضي أن ما لم يمضه من الصدقة يكون مال الوارث بعد
~~موته وبه علل في الكتاب قال: لأنها خرجت من ملكه الذي كان له يعني أن المال
~~صار ملك الوارث، ولم يجب على الوارث شيء ليؤخذ ملكه به، وهذا لأن حقوق الله
~~تعالى مع حقوق العباد إذا اجتمعا في محل تقدم حقوق العباد على حقوق الله
~~تعالى. ثم الواجب عليه فعل الإيتاء وفعل الإيتاء لا يمكن إقامته بالمال
~~ليقوم المال فيه مقام الذمة بعد موته والوارث لا يمكن أن يجعل نائبا في
~~أداء الزكاة؛ لأن الواجب ما هو عبادة. ومعنى العبادة لا يتحقق إلا بنية
~~وفعل ممن يجب عليه حقيقة أو حكما وخلافة الوارث المورث تكون جبرا من غير
~~اختيار من المورث وبه لا تتأدى العبادة واستيفاء الواجب لا يجوز إلا من
~~الوجه الذي وجب، فإذا لم يمكن استيفاؤه من ذلك الوجه لا يستوفى إلا أن يكون
~~أوصى فحينئذ يكون بمنزلة الوصية بسائر التبرعات تنفذ من ثلثه ويظهر بما
~~ذكرنا الفرق بين ديون الله تعالى وبين ديون العباد إذا تأملت.
# فإن كان موت صاحب السائمة في وسط الحول ينقطع به حكم الحول عندنا لخروجها
~~عن ملكه كما لو باعها. وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: يبنى على حوله،
~~فإذا تم فعلى الوارث الزكاة قال؛ لأن ملك الوارث بناء على ملك المورث، وليس
~~بابتداء ملك ms0567 بدليل ثبوت حق الرد بالعيب وغيره ولكنا نقول صفة المالكية
~~للوارث متجددة، وفي حكم الزكاة المالك معتبر فلتجدد صفة المالكية قلنا
~~يستقبل الحول في ملك الوارث والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [باب زكاة البقر]
# (الأصل في وجوب الزكاة في البقر) حديث رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في مانعي الزكاة «لا ألفين أحدكم يأتي يوم القيامة وعلى عاتقه بعير له رغاء
~~فيقول يا محمد يا محمد فأقول لا أملك لك من الله شيئا ألا قد بلغت ولا
~~ألفين أحدكم يأتي يوم القيامة وعلى عاتقه بقرة لها ثغاء فيقول يا محمد يا
~~محمد فأقول لا أملك لك من الله شيئا ألا قد بلغت ولا ألفين أحدكم يأتي يوم
~~القيامة وعلى عاتقه فرس لها حمحمة فيقول يا محمد يا محمد فأقول لا أملك لك
~~من الله شيئا ألا
# PageV02P186
# قد بلغت» إذا عرفنا هذا فنقول ليس فيما دون ثلاثين بقرة سائمة صدقة وفي
~~ثلاثين منها تبيع أو تبيعة وهي التي لها سنة وطعنت في الثانية وفي أربعين
~~منها مسنة وهي التي تم لها سنتان وبهذا «أمر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - معاذ بن جبل - رضي الله عنه - حين بعثه إلى اليمن واختلفت الروايات
~~فيما زاد على الأربعين فقال في كتاب الزكاة وما زاد على الأربعين ففي
~~الزيادة بحساب ذلك» ، ولم يفسر هذا الكلام وفي كتاب اختلاف أبي حنيفة وابن
~~أبي ليلى - رحمهما الله تعالى - قال: إذا كان له إحدى وأربعون بقرة فقال
~~أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - عليه مسنة وربع عشر مسنة أو ثلث عشر تبيع
~~وهذا يدل على أنه لا نصاب عنده في الزيادة على الأربعين فإنه تجب فيه
~~الزكاة قل أو كثر بحساب ذلك. وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمهما الله تعالى
~~- أنه لا يجب في الزيادة شيء حتى تبلغ خمسين ففيها مسنة وربع مسنة أو ثلث
~~تبيع، وروى أسد بن عمرو عن أبي حنيفة - رحمهما الله تعالى - أنه ليس في
~~الزيادة شيء حتى تكون ستين ففيها تبيعان وهو قول أبي ms0568 يوسف ومحمد والشافعي -
~~رحمهما الله تعالى - ثم لا خلاف أنه ليس في الزيادة شيء إلى سبعين ثم بعد
~~ستين الأوقاص تسع تسع وأن الواجب في كل ثلاثين تبيع وفي كل أربعين مسنة حتى
~~إذا كانت سبعين ففيها مسنة وتبيع وفي ثمانين مسنتان وفي تسعين ثلاثة أتبعة
~~وفي المائة مسنة وتبيعان وفي مائة وعشر مسنتان وتبيع وفي مائة وعشرين إن
~~شاء أدى ثلاث مسنات وإن شاء أدى أربعة أتبعة فإنها ثلاث مرات أربعون وأربع
~~مرات ثلاثون. وجه قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - حديث معاذ أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «لا تأخذوا من أوقاص البقر شيئا» وفسروا
~~الأوقاص بما بين الأربعين إلى الستين، ولأن مبنى زكاة السائمة على أنه لا
~~يجب فيها الإشقاص دفعا للضرر عن أرباب الأموال حتى إن في الإبل عند قلة
~~العدد أوجب من خلاف الجنس تحرزا عن إيجاب الشقص فكذلك في زكاة البقر لا
~~تجوز الإشقاص؛ لأنها عيب.
# ووجه رواية الحسن - رحمه الله تعالى - أن الأوقاص في البقر تسع تسع بدليل
~~ما قبل الأربعين وبعد الستين فكذلك فيما بين ذلك؛ لأنه يلحق بما قبله أو
~~بما بعده. ووجه الرواية الأخرى أن نصب النصاب بالرأي لا يكون وإنما يكون
~~طريق معرفته النص، ولا نص فيما بين الأربعين إلى الستين فإذا تعذر اعتبار
~~النصاب فيه أوجبنا الزكاة في قليله وكثيره بحساب ما سبق، وحديث معاذ - رضي
~~الله عنه - المراد به حال قلة العدد في الابتداء فإن الوقص في الحقيقة اسم
~~لما لم يبلغ نصابا، وذلك
# PageV02P187
# في الابتداء يكون، وقيل: المراد بالأوقاص الصغار وهي العجاجيل وبه نقول
~~إنه لا شيء فيها (قال) والجواميس بمنزلة البقر، وقد بينا هذا فيما سبق من
~~زكاة الغنم
# . (قال) وذكورها وإناثها في الصدقة سواء وكذلك في الأخذ لا فرق بين
~~الذكور والإناث في زكاة البقر بخلاف زكاة الإبل فإنه لا يؤخذ فيها إلا
~~الإناث وهذا لتقارب ما بين الذكور والإناث في الغنم والبقر وتباين ما
~~بينهما في الإبل، وقد بينا هذا في ms0569 زكاة الإبل.
# فأما الخيل السائمة إذا اختلط ذكورها وإناثها ففيها الصدقة في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - إن شاء صاحبها أدى عن كل فرس دينارا وإن شاء
~~قومها وأدى عن كل مائتي درهم خمسة دراهم وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي -
~~رحمهم الله تعالى - لا شيء فيها. فإن كانت إناثا كلها فعن أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - فيه روايتان ذكرهما الطحاوي - رحمه الله تعالى - وإن كانت
~~ذكورا كلها فليس فيها شيء إلا في رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~ذكرها في كتاب الآثار. وجه قولهم قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«ليس على المسلم في عبده ولا فرسه صدقة» وفي الحديث أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «عفوت لأمتي عن صدقة الخيل والرقيق إلا أن في الرقيق صدقة
~~الفطر» ولأنه لا يثبت للإمام حق الأخذ بالاتفاق ولا يجب من عينها شيء،
~~ومبنى زكاة السائمة على أن الواجب جزء من العين وللإمام فيه حق الأخذ بدليل
~~سائر الحيوانات واحتج أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - بحديث ابن الزبير عن
~~جابر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «في كل فرس سائمة دينار أو
~~عشرة دراهم، وليس في المرابطة شيء» ، وإن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -
~~كتب إلى أبي عبيدة بن الجراح - رضي الله عنه - وأمره بأن يأخذ من الخيل
~~السائمة عن كل فرس دينارا أو عشرة دراهم ووقعت هذه الحادثة في زمن مروان
~~فشاور الصحابة - رضي الله عنهم - فروى أبو هريرة «ليس على الرجل في عبده
~~ولا في فرسه صدقة» فقال مروان لزيد بن ثابت: ما تقول يا أبا سعيد، فقال أبو
~~هريرة: عجبا من مروان أحدثه بحديث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو
~~يقول ماذا تقول يا أبا سعيد، قال زيد صدق رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وإنما أراد فرس الغازي، فأما ما حبست لطلب نسلها ففيها الصدقة، فقال: كم،
~~فقال: في كل فرس دينار أو عشرة دراهم والمعنى فيه أنه حيوان سائم في ms0570 أغلب
~~البلدان فتجب فيه زكاة السائمة كالإبل والبقر والغنم، إلا أن الآثار فيها
~~لم تشتهر لعزة الخيل ذلك الوقت وما كانت إلا معدة للجهاد.
# وإنما لم يثبت أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - للإمام ولاية الأخذ؛ لأن
~~الخيل مطمع كل طامع فإنه سلاح، والظاهر أنهم إذا علموا به لا يتركونه
# PageV02P188
# لصاحبه وإنما يؤخذ من عينه؛ لأن مقصود الفقير لا يحصل به؛ لأن عينه غير
~~مأكول اللحم عنده. وأما الإناث، قال في إحدى الروايتين التي ذكرها الطحاوي
~~- رحمه الله تعالى - أنه لا شيء فيها؛ لأن معنى النماء فيها من حيث النسل،
~~وذلك لا يحصل بالإناث المفردات وفي الأخرى قال: يمكن أن يستعار لها فحل
~~فيحصل النماء من حيث النسل. وأما في الذكور المنفردين لا شيء فيها في ظاهر
~~الرواية؛ لأن معنى النسل لا يحصل بها وبزيادة السن لا تزداد القيمة في
~~الخيل بخلاف سائر الحيوانات ومعنى السمن غير معتبر؛ لأن عينه غير مأكول
~~عنده فلهذا قال لانعدام النماء لا شيء عليه فيها، وفي رواية الآثار جعل هذا
~~قياس سائر أنواع السائمة فإن بسبب السوم تخف المؤنة على صاحبها وبه يصير
~~مال الزكاة فكذلك في الخيل
# (قال) وليس في الحمير والبغال السائمة صدقة؛ لأن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «قال حين سئل عن البغال والحمير لم ينزل علي فيها إلا هذه
~~الآية الجامعة {فمن يعمل مثقال ذرة خيرا يره} [الزلزلة: 7] {ومن يعمل مثقال
~~ذرة شرا يره} [الزلزلة: 8] » ولأنها لا تسام في غالب البلدان مع كثرة
~~وجودها، والنادر لا يعتبر إنما يعتبر الحكم العام الغالب فلهذا لا تجب فيها
~~زكاة السائمة، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | [باب زكاة المال]
# (قال) وليس في أقل من مائتي درهم زكاة فإذا بلغت مائتي درهم وحال عليها
~~الحول ففيها خمسة دراهم لحديث عمرو بن حزم - رضي الله تعالى عنه - عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «أنه قال في الورقة ليس فيها صدقة حتى تبلغ
~~مائتي درهم فإذا بلغت مائتي درهم ففيها خمسة دراهم» وحين بعث معاذا ms0571 - رضي
~~الله تعالى عنه - إلى اليمن قال: «ليس فيما دون مائتي درهم من الورق شيء
~~وفي مائتين خمسة وما زاد على المائتين فليس فيه شيء حتى تبلغ أربعين ففيها
~~درهم مع الخمسة» ، وفي قول أبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه - وهكذا في كل
~~أربعين درهما درهم وهو قول عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه -، وقال أبو
~~يوسف ومحمد والشافعي يجب في الزيادة بحساب ذلك قل أو كثر حتى إذا كانت
~~الزيادة درهما ففيها جزء من أربعين جزءا من درهم وهو قول علي وابن عمر
~~وإبراهيم النخعي - رحمهما الله تعالى - وقال طاوس اليماني - رحمه الله
~~تعالى - لا يجب في الزيادة شيء حتى تبلغ مائتي درهم ويجب في كل مائتي درهم
~~خمسة دراهم واحتجوا بحديث علي بن أبي طالب عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «في مائتي درهم خمسة دراهم وما زاد
# PageV02P189
# فبحساب ذلك» ولأن نصب النصاب لا يكون إلا بالتوقيف ولم يشتهر الأثر
~~باعتبار نصيب المائتين ثم اعتبار النصاب في الابتداء لحصول الغنى للمالك به
~~ففي الزيادة المعتبرة زيادة الغنى، وذلك حاصل بالقليل والكثير واحتج أبو
~~حنيفة بحديث عمرو بن حزم أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «وفي كل
~~مائتي درهم خمسة دراهم خمسة دراهم، وفي كل أربعين درهما درهم» ولم يرد به
~~في الابتداء فعلم أن المراد به بعد المائتين، وفي حديث معاذ - رضي الله
~~تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: له لا تأخذ من الكسور
~~شيئا، وفي مائتي درهم خمسة دراهم فما زاد على ذلك ففي كل أربعين درهما
~~درهم» وقاس بالسوائم ففيها وقص بعد النصاب الأول وكذلك في النقود بعلة أن
~~الزكاة واجبة في الكل على وجه يحصل به النظر للفقراء وأرباب الأموال وحديث
~~علي - رضي الله تعالى عنه - لم ينقله أحد من الثقات مرفوعا إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فالمصير إلى ما رويناه أولى
# (قال) وليس في أقل من عشرين مثقالا من الذهب زكاة لحديث عمرو بن ms0572 حزم قال:
~~فيه «، وفي الذهب ما لم تبلغ قيمته مائتي درهم فلا صدقة فيه» والدينار كان
~~مقوما بعشرة دراهم على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فذلك تنصيص
~~على أنه لا شيء في الذهب حتى يبلغ عشرين مثقالا ففيه نصف مثقال ثم ليس في
~~الزيادة شيء حتى تبلغ أربعة دنانير ففي قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~فيها قيراطان، وهكذا في كل أربعة مثاقيل. وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما
~~الله تعالى - فيما زاد بحساب ذلك هذا والدراهم سواء كما بينا وكذلك زكاة
~~مال التجارة تجب بالقيمة والكلام فيه في فصول (أحدها) أن الزكاة تجب في
~~عروض التجارة إذا حال الحول عندنا. وقال مالك - رحمه الله تعالى -: إذا
~~باعها زكى لحول واحد وإن مضى عليها في ملكه أحوال، وقال نفاة القياس: لا
~~شيء فيها، والدليل على وجوب الزكاة فيها حديث سمرة بن جندب أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «كان يأمرنا بإخراج الزكاة من الرقيق، وفي كل مال يتبعه»
~~وفي حديث أبي ذر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «،
~~وفي البر صدقة إذا كان للتجارة» .
# وفي حديث عمر - رضي الله عنه - أنه قال لحماس ما مالك يا حماس؟ فقال: ضأن
~~وأدم، قال: قومها وأد الزكاة من قيمتها والدليل على اعتبار الحول قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول» ثم معنى النماء
~~مطلوب في أموال التجارة في قيمتها كما أنه مطلوب في السوائم من عينها وكما
~~يتجدد وجوب الزكاة في السوائم باعتبار كل حول يتجدد النماء بمضيه فكذلك في
~~مال التجارة ويعتبر أن
# PageV02P190
# تكون قيمتها نصابا في أول الحول وآخره كما في السوائم عندنا وعلى قول
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -: المعتبر كمال النصاب آخر الحول فقط، وقد بينا
~~هذا قال في الكتاب ويقومها يوم حال الحول عليها إن شاء بالدراهم وإن شاء
~~بالدنانير وعن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في الأمالي أنه يقومها بأنفع
~~النقدين للفقراء وعن أبي يوسف - رحمه الله ms0573 تعالى - أنه يقومها بما اشتراها
~~إن كان اشتراها بأحد النقدين فيقومها به وإن كان اشتراها بغير نقود قومها
~~بالنقد الغالب في البلد وعن محمد - رحمه الله تعالى - أنه يقومها بالنقد
~~الغالب على كل حال. وجه قول محمد - رحمه الله تعالى - أن التقويم في حق
~~الله تعالى معتبر بالتقويم في حق العباد ومتى وقعت الحاجة إلى تقويم
~~المغصوب والمستهلك يقوم بالنقد الغالب في البلد فهذا مثله وأبو يوسف يقول
~~البدل معتبر بأصله فإن كان اشترى بأحد النقدين فتقويمه بما هو أصله أولى.
~~وجه قول أبي حنيفة أن المال كان في يد المالك وهو المنتفع به في زمان طويل
~~فلا بد من اعتبار منفعة الفقراء عند التقويم لأداء الزكاة فيقومها بأنفع
~~النقدين. ألا ترى أنه لو كان بتقويمه بأحد النقدين يتم النصاب وبالآخر لا
~~يتم فإنه يقوم بما يتم به النصاب لمنفعة الفقراء فهذا مثله. وجه رواية
~~الكتاب أن وجوب الزكاة في عروض التجارة باعتبار ماليتها دون أعيانها،
~~والتقويم لمعرفة مقدار المالية والنقدان في ذلك على السواء فكان الخيار إلى
~~صاحب المال يقومها بأيهما شاء. ألا ترى أن في السوائم عند الكثرة - وهو ما
~~إذا بلغت الإبل مائتين - الخيار إلى صاحب المال إن شاء أدى أربع حقاق وإن
~~شاء أدى خمس بنات لبون فهذا مثله ثم وجوب الزكاة عندنا في عين مال التجارة
~~باعتبار قيمتها، وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - الوجوب في قيمتها؛
~~لأن النصاب معتبر بالقيمة فعرفنا أن الواجب فيها.
# (ولنا) أن الواجب في ملكه، وملكه العين فكان الواجب باعتبار صفة المالية
# (قال:) وما كان من الدراهم والدنانير والذهب والفضة تبرا مكسورا أو حليا
~~مصوغا أو حلية سيف أو منطقة أو غير ذلك ففي جميعه الزكاة إذا بلغ الذهب
~~عشرين مثقالا أو من الفضة مائتي درهم نوى به التجارة أو لم ينو والأصل فيه
~~قوله تعالى {والذين يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله فبشرهم
~~بعذاب أليم} [التوبة: 34] والكنز اسم لمال مدفون لا يراد به التجارة، وقد
~~ألحق الله ms0574 الوعيد بمانعي الزكاة منها فذلك دليل على وجوب الزكاة فيها بدون
~~نية التجارة ثم سائر الأموال مخلوقة للابتذال والانتفاع بأعيانها فلا تصير
~~معدة للنماء إلا بفعل من العباد من إسامة أو تجارة. وأما الذهب
# PageV02P191
# والفضة فخلقا جوهرين للأثمان لمنفعة التقلب والتصرف فكانت معدة للنماء
~~على أي صفة كانت فتجب الزكاة فيها
### | [زكاة الحلي]
# (قال:) والحلي عندنا نصاب للزكاة سواء كان للرجال أو للنساء مصوغا صياغة
~~تحل أو لا تحل. وللشافعي - رحمه الله تعالى - في حلي النساء قولان في أحد
~~القولين لا شيء فيه وهو مروي عن عمر وعائشة - رحمهما الله تعالى - قال: إنه
~~مبتذل في مباح فلا يكون مال الزكاة كمال البذلة بخلاف حلي الرجال فإنه
~~مبتذل في محظور وهذا؛ لأن الحظر شرعا يسقط اعتبار الصنعة والابتذال حكما
~~فيكون مال الزكاة بخلاف ما إذا كان مباحا شرعا وهو نظير ذهاب العقل يسقط
~~اعتباره شرعا بخلاف ذهاب العقل بسبب شرب دواء فإنه لا يسقط اعتباره شرعا.
# (ولنا) حديث عبد الله بن عمرو بن العاص أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «رأى امرأتين تطوفان بالبيت وعليهما سواران من ذهب، فقال: أتؤديان
~~زكاتهما، فقالتا: لا، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أتحبان أن
~~يسوركما الله بسوارين من نار، فقالتا: لا، فقال: - صلى الله عليه وسلم -
~~أديا زكاتهما» ، والمراد الزكاة دون الإعارة؛ لأنه ألحق الوعيد بهما، وذلك
~~لا يكون إلا بترك الواجب، والإعارة ليست بواجبة، وفي حديث أم سلمة «أنها
~~كانت تلبس أوضاحا لها من ذهب فسألت - صلى الله عليه وسلم - أكنز هي، فقال:
~~إن أديت منها الزكاة فليست بكنز» ، والمعنى فيه أن الزكاة حكم تعلق بعين
~~الذهب والفضة فلا يسقط بالصنعة كحكم التقابض في المجلس عند بيع أحدهما
~~بالآخر وجريان الربا وبيان الوصف أن صاحب الشرع ما اعتبر في الذهب والفضة
~~مع اسم العين وصفا آخر لإيجاب الزكاة فعلى أي وجه أمسكهما المالك للنفقة أو
~~لغير النفقة تجب عليه الزكاة ولو كان للابتذال فيهما عبرة لم يفترق الحال
~~بين أن يكون ms0575 محظورا أو مباحا كما في السوائم إذا جعلها حمولة ثم الابتذال
~~هاهنا لمقصود الحمل زائد لا يتعلق به حياة النفس أو المال فلا تنعدم به صفة
~~التنمية الثابتة لهذين الجوهرين باعتبار الأصل
# (قال:) وإن كان له عشرة مثاقيل ذهب ومائة درهم ضم أحدهما إلى الآخر في
~~تكميل النصاب عندنا، وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يضم أحدهما
~~إلى الآخر بل يعتبر كمال النصاب من كل واحد منهما على حدة؛ لأنهما جنسان
~~مختلفان فلا يضم أحدهما إلى الآخر ليكمل النصاب كالسوائم، وبيان الوصف من
~~حيث الحقيقة غير مشكل ومن حيث المعنى أنه لا يجري بينهما ربا الفضل.
# (ولنا) حديث بكير بن عبد الله بن الأشج - رضي الله عنه - قال: «من السنة
~~أن يضم الذهب إلى الفضة لإيجاب الزكاة، ومطلق السنة ينصرف إلى
# PageV02P192
# سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» ولأنهما مالان يكمل نصاب أحدهما
~~بما يكمل به نصاب الآخر فيكمل نصاب أحدهما بالآخر كالسود مع البيض
~~والنيسابوري من الدنانير مع الهروي، وبيان الوصف أن نصاب كل واحد منهما
~~يكمل بمال التجارة، وهذا لأنهما وإن كانا جنسين مختلفين صورة ففي حكم
~~الزكاة هما جنس واحد حتى يتفق الواجب فيهما فيتقدر بربع العشر على كل حال
~~ووجوب الزكاة فيهما باعتبار معنى واحد وهو المالية القائمة باعتبار أصلهما
~~فإذا وجبت الزكاة عند ضم أحدهما إلى الآخر اختلفت الرواية فيما يؤدى فروى
~~الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة - رحمهما الله تعالى - أنه
~~يؤدي من مائة درهم درهمين ونصفا ومن عشرة مثاقيل ذهب ربع مثقال وهو إحدى
~~الروايتين عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، ووجهه أنه أقرب إلى المعادلة
~~والنظر من الجانبين وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في رواية أخرى أنه
~~يقوم أحدهما بالآخر ثم يؤدي الزكاة من نوع واحد وهذا أقرب إلى موافقة نصوص
~~الزكوات. ثم اختلفوا في كيفية الضم، فقال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -:
~~يضم أحدهما إلى الآخر باعتبار القيمة، وقال أبو يوسف ومحمد باعتبار الأجزاء
~~وهو ms0576 إحدى الروايتين عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ذكره في نوادر هشام -
~~رحمه الله تعالى -. وبيان ذلك أنه إذا كان له مائة درهم وخمسة مثاقيل ذهب
~~تساوي مائة درهم أو خمسون درهما وعشرة مثاقيل ذهب تساوي مائة وخمسين درهما
~~فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يضم أحدهما إلى الآخر وتجب الزكاة
~~وعندهما يضم باعتبار الأجزاء، وقد ملك نصف نصاب أحدهما وربع نصاب الآخر فلا
~~يجب فيهما شيء ثم عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يعتبر في التقويم
~~منفعة الفقراء كما هو أصله حتى روي عنه أنه إذا كان للرجل مائة وخمسة
~~وتسعون درهما ودينار يساوي خمسة دراهم أنه تجب الزكاة، وذلك بأن يقوم الذهب
~~بالفضة.
# وجه قولهما أن التقويم في النقود ساقط الاعتبار كما في حقوق العباد فإن
~~سائر الأشياء تقوم بها، ألا ترى أن من ملك إبريق فضة وزنه مائة وخمسون
~~وقيمته مائتا درهم لا يجب فيه الزكاة ولو كان للتقويم عبرة في باب الزكاة
~~من الذهب والفضة لوجبت الزكاة ههنا وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول:
~~هما عينان وجب ضم أحدهما إلى الآخر لإيجاب الزكاة فكان الضم باعتبار القيمة
~~كعروض التجارة، وهذا لأن كمال النصاب لا يكون إلا عند اتحاد الجنس، وذلك لا
~~يكون إلا باعتبار صفة المالية دون العين فإن الأموال أجناس باعتبار أعيانها
~~جنس واحد
# PageV02P193
# باعتبار صفة المالية فيها وهذا بخلاف الإبريق فإنه ما وجب ضمه إلى شيء
~~آخر حتى تعتبر فيه القيمة، وهذا لأن القيمة في الذهب والفضة إنما تظهر شرعا
~~عند مقابلة أحدهما بالآخر فإن الجودة والصنعة لا قيمة لها إذا قوبلت بجنسها
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «جيدها ورديئها سواء» .
# فأما عند مقابلة أحدهما بالآخر فيظهر للجودة قيمة، ألا ترى أنه متى وقعت
~~الحاجة إلى تقويم الذهب والفضة في حقوق العباد يقوم بخلاف جنسه فكذا في
~~حقوق الله تعالى وجميع ما ذكرنا في نصاب الذهب والفضة المعتبر فيهما الوزن
~~دون العدد؛ لأن في النص ذكر الدرهم والدينار وهو يشتمل على ما لا يعلم ms0577 إلا
~~بالوزن من الدوانيق والحبات، والمعتبر في الدنانير وزن المثقال، وفي
~~الدراهم وزن سبعة وهو أن يكون كل عشرة منها بوزن سبعة مثاقيل وهو الوزن
~~المعروف في الدراهم في غالب البلدان وأصله وهو أنه كان في الجاهلية نوعان
~~من الدراهم يقال لهما مثاقيل وخفاف فلما أرادوا في الإسلام ضرب الدراهم
~~جمعوا أحدهما إلى الآخر وجعلوه درهمين فكان وزن سبعة ولم يبين في الكتاب
~~صفة الدراهم. وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمهما الله تعالى - أن الزكاة تجب
~~في الجياد من الدراهم والزيوف والمبهرجة والمكحلة والمزيفة، قال: لأن
~~الغالب في كلها الفضة وما يغلب فضته على غشه يتناوله اسم الدراهم مطلقا،
~~أما في الستوقة وهو ما يغلب غشه على فضته نظر إلى ما يخلص منه من الفضة فإن
~~بلغ وزنه مائتي درهم تجب فيها الزكاة، وإلا فلا ومراده إذا لم تكن للتجارة
~~فإن كانت تلك الدراهم للتجارة، فالعبرة بقيمتها كما في عروض التجارة، وقد
~~ذكر في روايته في الفلوس والدراهم المضروبة من الصفر إذا كان لا يخلص منها
~~فضة فإن لم تكن للتجارة فلا شيء فيها وإن كانت للتجارة فإن بلغت قيمتها
~~مائتي درهم مما يغلب فيها الفضة ففيها الزكاة، وكان الشيخ الإمام أبو بكر
~~محمد بن الفضل البخاري - رحمه الله تعالى - يفتي بوجوب الزكاة في المائتين
~~من الدراهم الغطريفية عددا وكان يقول هي من أعز النقود فينا بمنزلة الفضة
~~فيهم ونحن أعرف بنقودنا وهو اختيار شيخنا الإمام الحلواني - رحمه الله
~~تعالى - وهو الصحيح عندي
# (قال:) رجل له على رجل ألف درهم قرض أو ثمن متاع كان للتجارة فحال الحول
~~ووجبت الزكاة عليه لا يلزمه الأداء قبل القبض عندنا، وقال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -: يلزمه الأداء؛ لأن صيرورة المال دينا كان بتصرفه واختياره،
~~وذلك غير معتبر في تأخير حق الفقراء فإنه كما لا يملك إبطال حقهم لا يملك
~~التأخير ولأن هذا مال مملوك كالعين.
# (ولنا) أن
# PageV02P194
# الواجب جزء من النصاب فإذا كان النصاب دينا فيده مقصورة عما هو حق
~~الفقراء فلا يلزمه ms0578 الأداء ما لم تصل يده إليه بالقبض كابن السبيل. ثم
~~الديون على ثلاث مراتب عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -: دين قوي وهو ما
~~يكون بدلا عن مال كان أصله للتجارة لو بقي في ملكه، ودين وسط وهو أن يكون
~~بدلا عن مال لا زكاة فيه لو بقي في ملكه كثياب البذلة والمهنة، ودين ضعيف
~~وهو ما يكون بدلا عما ليس بمال كالمهر وبدل الخلع والصلح عن دم العمد ففي
~~الدين القوي لا يلزمه الأداء ما لم يقبض أربعين درهما فإذا قبض المقدار أدى
~~درهما وكذلك كلما قبض أربعين درهما، وفي الدين المتوسط لا يلزمه الأداء ما
~~لم يقبض مائة درهم فحينئذ يؤدي خمسة دراهم، وفي الدين الضعيف لا تلزمه
~~الزكاة ما لم يقبض ويحول الحول عنده. وروى ابن سماعة عن أبي يوسف عن أبي
~~حنيفة - رحمهم الله تعالى - أن الدين نوعان وجعل الوسط كالضعيف وهو اختيار
~~الكرخي على ما ذكره في المختصر، وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى
~~-: الديون كلها سواء لا تجب الزكاة فيها قبل القبض وكلما قبض شيئا يلزمه
~~الأداء بقدره قل أو كثر ما خلا دين الكتابة فإنه لا يجب عليه فيه الزكاة
~~حتى يحول عليه الحول بعد القبض، وذكر الكرخي أن المستثنى عندهما دينان
~~الكتابة والدية على العاقلة.
# وجه قولهما أن الديون في المالية كلها سواء من حيث إن المطالبة تتوجه بها
~~في الحياة وبعد الوفاة وتصير مالا بالقبض حقيقة فتجب الزكاة في كلها ويلزمه
~~الأداء بقدر ما يصل إليه كابن السبيل بخلاف دين الكتابة فإنه ليس بدين على
~~الحقيقة حتى لا تتوجه المطالبة به ولا تصح الكفالة به، وهذا لأن المولى لا
~~يستوجب على عبده دينا، وكذلك الدية على العاقلة وجوبها بطريق الصلة لا أنه
~~دين على الحقيقة حتى لا يستوفى من تركة من مات من العاقلة. وجه قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - أن ما هو بدل عما ليس بمال فملك المالية يثبت
~~فيه ابتداء فهو دين والدين ليس بمال على الحقيقة ms0579 حتى لو حلف صاحبه أن لا
~~مال له لا يحنث في يمينه، وإنما تتم المالية فيه عند تعيينه بالقبض فلا
~~يصير نصاب الزكاة ما لم تثبت فيه صفة المالية، والحول لا ينعقد إلا على
~~نصاب الزكاة فأما ما كان بدلا عن مال التجارة فملك المالية كان تاما في
~~أصله قبل أن يصير دينا فبقي على ما كان؛ لأن الخلف يعمل عمل الأصل فيجب فيه
~~الزكاة قبل القبض ولكن وجوب الأداء يتوقف على القبض ونصاب الأداء يتقدر
~~بأربعين درهما عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - كما بينا في الزيادة على
~~المائتين وأما بدل ثياب البذلة والمهنة فذهب الكرخي إلى أن
# PageV02P195
# أصله لم يكن مالا شرعا حتى لم يكن محلا للزكاة فهو وما لم يكن أصله مالا
~~على الحقيقة سواء. وجه ظاهر الرواية أنه أخذ شبها من أصلين من عروض التجارة
~~باعتبار أن أصله مال على الحقيقة ومن المهر باعتبار أن أصله ليس بمال في
~~حكم الزكاة شرعا فيوفر حظه منهما، ويقال أن وجوب الزكاة فيه ابتداء فيعتبر
~~في المقبوض أن يكون نصاب الزكاة وهو المائتان ويجب فيها الزكاة قبل القبض
~~من حيث إن ملك المالية لم يثبت في الدين ابتداء. وفي الأجرة ثلاث روايات عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في رواية جعلها كالمهر؛ لأنها ليست ببدل عن
~~المال حقيقة؛ لأنها بدل عن المنفعة، وفي رواية جعلها كبدل ثياب البذلة؛ لأن
~~المنافع مال من وجه لكنه ليس بمحل لوجوب الزكاة فيه. والأصح أن أجرة دار
~~التجارة أو عبد التجارة بمنزلة ثمن متاع التجارة كلما قبض منها أربعين
~~تلزمه الزكاة اعتبارا لبدل المنفعة ببدل العين.
# وإن كان الدين وجب له بميراث أو وصية أوصي له به ففي كتاب الزكاة جعله
~~كالدين الوسط، وقال: إذا قبض مائتي درهم تلزمه الزكاة لما مضى؛ لأن ملك
~~الوارث ينبني على ملك المورث، وقد كان في ملك المورث بدلا عما هو مال، وفي
~~نوادر الزكاة جعله كالدين الضعيف؛ لأن الوارث ملكه ابتداء وهو دين فلا تجب
~~فيه ms0580 الزكاة حتى يقبض ويحول عليه الحول عنده وإن كان الدين ضمان قيمة عبد
~~أعتق شريكه نصيبه منه فاختار تضمينه فهذا والدين الواجب بسبب بيعه نصيبه من
~~شريكه سواء؛ لأن هذا الضمان يوجب الملك لشريكه في نصيبه وإن كان الدين
~~سعاية لزم ذمة العبد بعتق شريكه وهو معسر ففي الكتاب يقول هو ودين الكتابة
~~سواء لا يجب فيه الزكاة حتى يحول عليه الحول بعد القبض، قيل: هو قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - فإن المستسعى عنده مكاتب، فأما عندهما فالمستسعى
~~حر عليه دين فيجب فيه الزكاة عندهما قبل القبض، وقيل: هو قولهم جميعا
~~وعذرهما أن سبب وجوب هذا الدين لم يكن من العبد فكان صلة في حقه فلا يتم
~~الملك فيه إلا بالقبض كالدية على العاقلة
# (قال) : رجل له ألف درهم فحال عليها الحول ثم اشترى بها عبدا للتجارة
~~فمات العبد لم يضمن الزكاة وإن اشترى بها عبدا للخدمة فهو ضامن للزكاة؛ لأن
~~المشترى للتجارة محل لحق الفقراء فهو بتصرفه حول حقهم من محل إلى محل فلم
~~يكن مستهلكا وكان هلاك البدل في يده كهلاك الأصل، فأما عبد الخدمة فليس
~~بمحل لحق الفقراء حتى صار هو بتصرفه مفوتا محل حقهم فيصير ضامنا للزكاة مات
~~العبد في يده أو بقي. ألا ترى أن في خلال الحول لو اشترى عبدا للتجارة لم
~~ينقطع فيه
# PageV02P196
# الحول بخلاف ما إذا اشترى بالألف عبدا للخدمة ولو أبدل الدراهم بالدنانير
~~أو الدنانير بالدراهم في خلال الحول لم ينقطع الحول عندنا. وقال الشافعي -
~~رحمه الله تعالى -: إذا بادل بالدنانير انقطع الحول وهو بناء على أصله
~~أنهما جنسان في باب الزكاة حتى لا يضم أحدهما إلى الآخر فهو كالسوائم،
~~وعندنا هما جنس واحد في حكم الزكاة حتى يضم أحدهما إلى الآخر فكانا بمنزلة
~~عروض التجارة يبادل بها في خلال الحول
# (قال) : رجل له ألف درهم وعليه ألف درهم وله دار وخادم لغير التجارة
~~بقيمة عشرة آلاف درهم فلا زكاة عليه؛ لأن الدين مصروف إلى المال الذي في
~~يده؛ لأنه ms0581 فاضل عن حاجته معد للتقليب والتصرف به فكان الدين مصروفا إليه
~~فأما الدار والخادم فمشغول بحاجته فلا يصرف الدين إليه.
# (قال) في الكتاب أرأيت لو تصدق عليه أنه يكون موضعا للصدقة؛ لأنه معدوم
~~يريد به أن المال مشغول بالدين فهو كالمعدوم وملك الدار والخادم لا يحرم
~~عليه أخذ الصدقة؛ لأنه لا يزيل حاجته بل يزيد فيها فالدار تسترم والعبد
~~يستنفق فلا بد له منهما وهو في معنى ما نقل عن الحسن البصري - رحمه الله
~~تعالى - أن الصدقة كانت تحل للرجل وهو صاحب عشرة آلاف درهم، قيل: وكيف يكون
~~ذلك قال: يكون له الدار والخادم والكراع والسلاح وكانوا ينهون عن بيع ذلك
~~فعلى هذا قال مشايخنا - رحمهم الله تعالى -: إن الفقيه إذا ملك من الكتب ما
~~يساوي مالا عظيما ولكنه محتاج إليها يحل له أخذ الصدقة إلا أن يملك فضلا عن
~~حاجته ما يساوي مائتي درهم
# (قال:) وإن كان للرجل التاجر ديون على الناس وفيهم المليء وغير المليء
~~وحال الحول فمن كان منهم مقرا مليا وجبت فيه الزكاة على صاحبه ولزمه الأداء
~~إذا قبض أربعين درهما ومن كان منهم جاحدا فليس فيه الزكاة على صاحبه إلا
~~على قول زفر - رحمه الله تعالى -، وقد بينا هذا في تفسير مال الضمار ومن
~~كان منهم مقرا مفلسا فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى -
~~يجب على صاحبها الزكاة قبل القبض وعند محمد - رحمه الله تعالى - إذا فلسه
~~الحاكم فلا زكاة على صاحبها قبل القبض مر محمد - رحمه الله تعالى - على
~~أصله أن التفليس يتحقق فيصير المال تاويا ومر أبو حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- على أصله أن التفليس لا يتحقق؛ لأن المال غاد ورائح فلا يصير به المال
~~تاويا وأبو يوسف - رحمه الله تعالى - يقول التفليس وإن كان يتحقق عندي ولكن
~~لا يسقط به الدين إنما تتأخر المطالبة فهو نظير الدين المؤجل والزكاة في
~~الدين قبل القبض المؤجل، ثم قد بينا أنه لا يلزمه الأداء قبل القبض عندنا
~~وإن فعل كان فضلا كمن ms0582 عجل الزكاة بعد كمال النصاب قبل حولان الحول
# PageV02P197
# قال:) وليس على التاجر زكاة مسكنه وخدمه ومركبه وكسوة أهله وطعامهم وما
~~يتجمل به من آنية أو لؤلؤ وفرس ومتاع لم ينو به التجارة؛ لأن نصاب الزكاة
~~المال النامي ومعنى النماء في هذه الأشياء لا يكون بدون نية التجارة، وكذلك
~~الفلوس يشتريها للنفقة فإنها صفر والصفر ليس بمال الزكاة باعتبار عينه بل
~~باعتبار طلب النماء منه، وذلك غير موجود فيما إذا اشتراه للنفقة.
# وذكر بشر بن الوليد عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن الصباغ إذا اشترى
~~العصفر والزعفران ليصبغ بهما ثياب الناس فعليه فيهما الزكاة؛ لأن ما يأخذه
~~عوض عن الصبغ القائم بالثوب، ألا ترى أن عند فساد العقد يصار إلى التقويم
~~فكان هذا مال التجارة بخلاف القصار إذا اشترى الحوض والصابون والقلي؛ لأن
~~ذلك آلة عمله فيصير مستهلكا ولا يبقى في الثوب عينه فما يأخذ من العوض يكون
~~بدل عمله لا بدل الآلة، ونخاس الدواب إذا اشترى الجلال والبراقع والمقاود
~~فإن كان يبيعها مع الدواب فعليه فيها الزكاة وإن كان يحفظ الدواب بها ولا
~~يبيعها فليس عليه فيها الزكاة إذا لم ينو التجارة عند شرائها، ثم لا خلاف
~~أن نية التجارة إذا اقترنت بالشراء أو الإعارة صار المال للتجارة؛ لأن
~~النية اقترنت بعمل التجارة، ولو ورث مالا فنوى به التجارة لا يكون للتجارة؛
~~لأن النية تجردت عن العمل فالميراث يدخل في ملكه من غير صنعه ولو قبل الهبة
~~والوصية في مال بنية التجارة عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يكون
~~للتجارة وعند محمد - رحمه الله تعالى - لا يكون للتجارة، وكذلك في المهر
~~وبدل الخلع والصلح عن دم العمد فمحمد - رحمه الله تعالى - يقول: نية
~~التجارة لا تعمل إلا مقرونة بعمل التجارة، وهذه الأسباب ليست بتجارة وأبو
~~يوسف - رحمه الله تعالى - يقول: التجارة عقد اكتساب المال فما لا يدخل في
~~ملكه إلا بقبوله فهو كسبه فيصح اقتران نية التجارة بفعله كالشراء والإجارة.
# (قال:) وما كان عنده من المال للتجارة فنواه للمهنة ms0583 خرج من أن يكون
~~للتجارة؛ لأنه نوى ترك التجارة وهو تارك لها للحال فاقترنت النية بالعمل،
~~وإن كان عنده عبيد للخدمة فنوى التجارة لم تكن للتجارة ما لم يبعهم؛ لأن
~~النية تجردت عن عمل التجارة وهو نظير المسافر ينوي الإقامة فإنه يصير مقيما
~~والمقيم ينوي السفر فلا يصير مسافرا ما لم يخرج إلى السفر، والله أعلم
~~بالصواب.
# PageV02P198
### | [باب العشر]
# قال:) - رحمه الله - العاشر من ينصبه الإمام على الطريق ليأخذ الصدقات من
~~التجار وتأمن التجار بمقامه من اللصوص، وقد روي أن عمر بن الخطاب - رضي
~~الله عنه - أراد أن يستعمل أنس بن مالك - رحمه الله تعالى - على هذا العمل،
~~فقال له أتستعملني على المكس من عملك، فقال: ألا ترضى أن أقلدك ما قلدنيه
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والذي روي من ذم العشار محمول على من
~~يأخذ مال الناس ظلما كما هو في زماننا دون من يأخذ ما هو حق وهو الصدقة إذا
~~عرفنا هذا فنقول العاشر يأخذ مما يمر به المسلم عليه الزكاة إذا استجمعت
~~شرائط الوجوب؛ لأن عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه - لما نصب العشار،
~~قال لهم: خذوا مما يمر به المسلم ربع العشر ومما يمر به الذمي نصف العشر
~~فقيل له: فكم نأخذ مما يمر به الحربي، فقال: كم يأخذون منا فقالوا: العشر،
~~فقال: خذوا منهم العشر. وفي رواية خذوا منهم مثل ما يأخذون منا فقيل له فإن
~~لم يعلم كم يأخذون منا، فقال: خذوا منهم العشر وإن عمر بن عبد العزيز -
~~رحمه الله تعالى - كتب إلى عماله بذلك، وقال: أخبرني به من سمعه من رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ثم المسلم حين أخرج مال التجارة إلى المفاوز
~~فقد احتاج إلى حماية الإمام فيثبت له حق أخذ الزكاة منه لأجل الحماية كما
~~في السوائم يأخذ الإمام الزكاة لحاجته إلى حمايته، وكما أن المسلم يحتاج
~~إلى الحماية فكذلك الذمي بل أكثر؛ لأن طمع اللصوص في أموال أهل الذمة أكثر
~~وأبين.
# (قال:) وما يؤخذ من المسلم ms0584 إذا وجب أخذه من الكافر يضعف عليه كصدقات بني
~~تغلب فأما أهل الحرب فالأخذ منهم على طريق المجازاة كما أشار إليه عمر -
~~رضي الله عنه - ولسنا نعني بهذا أن أخذنا بمقابلة أخذهم فأخذهم أموالنا ظلم
~~وأخذنا بحق، ولكن المراد أنا إذا عاملناهم بمثل ما يعاملوننا به كان ذلك
~~أقرب إلى مقصود الأمان واتصال التجارات وإذا لم نعلم كم يأخذون منا نأخذ
~~منهم العشر؛ لأن حال الحربي مع الذمي كحال الذمي مع المسلم فإن للذمي منا
~~دارا دون الحربي فكما يضعف على الذمي ما يؤخذ من المسلم فكذلك يضعف على
~~الحربي ما يؤخذ من الذمي
# (قال:) فإن مر على العاشر بأقل من مائتي درهم لم يأخذ منه شيئا، وإن علم
~~أن له في منزله مالا؛ لأن حق الأخذ إنما يثبت باعتبار المال الممرور به
~~عليه لحاجته إلى الحماية، وهذا غير موجود فيما في بيته وما مر به عليه لم
~~يبلغ نصابا، وهذا إذا كان المار مسلما أو ذميا، وقال
# PageV02P199
# في الحربي في كتاب الزكاة هكذا، وفي الجامع الصغير والسير الكبير قال:
~~إلا أن يكونوا هم يأخذون من تجارنا من أقل من مائتي درهم فنحن نأخذ أيضا
~~حينئذ، ووجهه أن الأخذ منهم بطريق المجازاة، ووجه رواية كتاب الزكاة أن
~~القليل عفو شرعا وعرفا فإن كانوا يظلموننا في أخذ شيء من القليل فنحن لا
~~نأخذ منهم، ألا ترى أنهم لو كانوا يأخذون جميع الأموال من التجار لا نأخذ
~~منهم مثل ذلك؛ لأن ذلك يرجع إلى غدر الأمان وإذا كان المرور به نصابا كاملا
~~أخذ من المسلم ربع العشر ومن الذمي نصف العشر ومن الحربي مثل ما يأخذون من
~~تجارنا عشرا كان أو أقل أو أكثر
# (قال:) فإن ادعى المسلم أن عليه دينا يحيط بماله أو إن حوله لم يتم أو
~~أنه ليس للتجارة صدقه على ذلك إذا حلف لإنكاره وجوب الزكاة عليه، وقد بينا
~~مثله في السوائم، وكذلك إذا قال: هذا المال ليس لي، صدقه مع يمينه ولم يأخذ
~~منه شيئا؛ لأن ثبوت ms0585 حق الأخذ له إذا حضره المالك والملك فكما أن حضور
~~المالك بدون الملك لا يثبت له حق الأخذ فكذلك حضور الملك بدون المالك ولأن
~~المستبضع فوض إليه التصرف في المال دون أداء الزكاة، وليس للعاشر أن يأخذ
~~غير الزكاة
# (قال:) ويصدق الذمي أيضا فيما يصدق فيه المسلم؛ لأنه من أهل دارنا فأما
~~الحربي فلا يصدق على شيء من ذلك؛ لأنه إن قال: لم يتم الحول ففي الأخذ منه
~~لا يعتبر الحول؛ لأنه لا يمكن من المقام في دارنا حولا، وإن قال: علي دين
~~فالدين الذي وجب عليه في دار الحرب لا يطالب به في دارنا، وإن قال: ليس
~~للتجارة فهو ما دخل دارنا إلا لقصد التجارة فما معه يكون للتجارة إلا أن
~~يقول لغلام في يده هذا ولدي أو لجارية في يده هذه أم ولدي؛ لأن النسب يثبت
~~في دار الحرب كما يثبت في دار الإسلام فأمومية الولد تثبت بناء على نسب
~~الولد فتنعدم المالية فيهما بإقراره فلا يأخذ منه شيئا.
# فإن قال المسلم: دفعت صدقتها إلى المساكين صدقه على ذلك لو حلف بخلاف
~~السوائم؛ لأن في عروض التجارة كان الدفع إلى المساكين مفوضا إليه قبل
~~المرور به على العاشر، وفي السوائم كان حق الأخذ للإمام
# (قال:) ولا يأخذ العاشر مما يمر به المكاتب واليتيم، وإن كان وصيه معه
~~لما بينا أنه إنما يأخذ الزكاة ولا تجب الزكاة في كسب المكاتب ولا في مال
~~اليتيم
# (قال:) وإذا أخبر التاجر العاشر أن متاعه مروي أو هروي واتهمه العاشر،
~~وفي فتحه ضرر عليه حلفه وأخذ الصدقة على قوله؛ لأنه ليس له ولاية الإضرار
~~به، وقد نقل عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال لعماله لا تفتشوا على الناس
~~متاعهم، ثم لو أنكر وجوب الزكاة فيه
# PageV02P200
# صدقه مع اليمين فكذلك لو أنكر الزيادة
# (قال:) والتغلبي والذمي في المرور على العاشر سواء؛ لأن الصلح مع بني
~~تغلب على أن يؤخذ منهم ضعف ما يؤخذ من المسلم فلا تجوز الزيادة عليه
# (قال:) وإن أخذ من ms0586 الحربي العشر لم يطالب به مرة أخرى ما دام في أرض
~~الإسلام لما روي أن نصرانيا خرج بفرس من الروم ليبيعه في دارنا فأخذ منه
~~العاشر العشر، ثم لم يتفق له بيعه فلما عاد به ليدخل دار الحرب طالبه
~~العاشر بعشره، فقال: إني كلما مررت عليك لو أديت إليك عشره لم يبق لي شيء
~~فترك الفرس عنده وجاء إلى المدينة فوجد عمر - رضي الله عنه - في المسجد مع
~~أصحابه ينظرون في كتاب فوقف على باب المسجد، فقال: أنا الشيخ النصراني،
~~فقال عمر: وأنا الشيخ الحنفي فما وراءك، فقص عليه القصة فعاد عمر إلى ما
~~كان فيه فظن أنه لم يلتفت إلى كلامه فرجع عازما على أداء العشر ثانيا فلما
~~انتهى إلى العاشر إذا كتاب عمر سبقه أنك إن أخذت مرة فلا تأخذ مرة أخرى.
~~(قال) النصراني: إن دينا يكون العدل فيه بهذه الصفة لحقيق أن يكون حقا
~~فأسلم.
# ولأن تجدد حق الأخذ باعتبار تجدد الحول والحربي لا يمكن من المقام في
~~دارنا حولا، قال في الكتاب: إلا أن يتجدد الحول، ومراده إذا لم يعلم الإمام
~~بحاله حتى حال الحول فحينئذ يأخذ منه ثانيا لتجدد الحول كما يأخذ من الذمي
# (قال:) فإن رجع إلى دار الحرب، ثم عاد عشره ثانية، وإن كان في يومه ذلك؛
~~لأنه بالرجوع التحق بحربي لم يدخل دارنا قط. ألا ترى أنه في الدخول يحتاج
~~إلى استئمان جديد، ولأن الأخذ منه لأجل الأمان، وقد انتهى ذلك برجوعه
~~فدخوله ثانيا يكون بأمان جديد فلهذا يأخذ منه
# (قال:) وإذا مر العبد بمال مولاه يتجر به لم يأخذ منه العشر إلا أن يكون
~~المولى حاضرا، أما إذا كان المال بضاعة في يد العبد للمولى فهو غير مشكل
~~كما لو كان بضاعة مع أجنبي. وأما إذا كان المال كسب العبد وهو مأذون فإن
~~كان عليه دين يحيط به فلا زكاة عليه فيه، وإن لم يكن عليه دين فإن كان
~~المولى معه يأخذ منه الزكاة، وإن لم يكن المولى معه ففي كتاب ms0587 الزكاة يقول:
~~لا يأخذ منه الزكاة ثم رجع، وقال: لا يأخذ منه شيئا. وفي الجامع الصغير
~~يقول يأخذ منه ربع العشر في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ولا يأخذ
~~منه في قولهما، وفي المضارب إذا مر على العاشر بمال المضاربة كان أبو حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - يقول أولا: يأخذ منه الزكاة، ثم رجع، وقال: لا يأخذ
~~منه شيئا وهو قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - ولا أعلمه رجع في
~~العبد أم لا، وقياس قوله الثاني في المضارب يوجب أن لا يأخذ من العبد شيئا
~~أيضا. وجه قوله الأول
# PageV02P201
# أن المضارب له حق قوي يشبه الملك فإنه شريك في الربح، وإذا صار المال
~~عروضا يملك التصرف على وجه لو نهاه رب المال لا يعمل نهيه فكان حضور
~~المضارب كحضور المالك. وجه قوله الآخر أن المضارب أمين في المال كالمستبضع
~~والأجير، وإنما فوض إليه التجارة في المال لا أداء الزكاة، والزكاة تستدعي
~~نية من عليه فإن كان قوله الثاني في العبد أنه لا يأخذ منه أيضا فلا حاجة
~~إلى الفرق، وإن لم يرجع في العبد فوجه الفرق أن المأذون يتصرف لنفسه حتى
~~إذا لحقته العهدة لا يرجع به على المولى فكان في أداء ما يجب في كسبه
~~كالمالك بخلاف المضارب فإنه نائب في التصرف يرجع بما يلحقه من العهدة على
~~رب المال فلا يكون له ولاية أداء الزكاة
# . (قال) : وإذا مر على العاشر بمال ومعه براءة بغير اسمه يقول هذه براءة
~~من عاشر كذا مر به رجل كان هذا المال معه مضاربة في يده فإن حلف على ذلك كف
~~عنه؛ لأنه أخبر بخبر محتمل وهو أمين فيصدقه على ذلك كما لو قال: أديتها إلى
~~المساكين
# (قال:) ، وإن مر به على عاشر الخوارج فعشره لم يحسبه له عاشر أهل العدل،
~~قال: لأن ذلك لا يجزئه من زكاته، ومعناه أنهم يأخذون أموالنا بطريق
~~الاستحلال لا بطريق الصدقة ولا يصرفونه مصارف الصدقة، وصاحب المال هو الذي
~~عرض ماله للأخذ بالمرور عليه فلا يسقط ms0588 به حق عاشر أهل العدل في الأخذ منه
# (قال:) ولا يجزئ في الزكاة عتق رقبة ولا الحج ولا قضاء دين ميت ولا
~~تكفينه ولا بناء مسجد، والأصل فيه أن الواجب فيه فعل الإيتاء في جزء من
~~المال ولا يحصل الإيتاء إلا بالتمليك فكل قربة خلت عن التمليك لا تجزي عن
~~الزكاة وإعتاق الرقبة ليس فيه تمليك شيء من العبد؛ لأن العبد يعتق على ملك
~~المولى ولهذا كان الولاء له، وكذلك الحج فإن ما ينفقه الحاج في الطريق لا
~~يملكه غيره، وإن أحج رجلا فالحاج ينفق على ملك المحجوج عنه ذلك المال،
~~وكذلك قضاء دين الميت فإنه لا يملك الميت شيئا وما يأخذه صاحب الدين يأخذه
~~عوضا عن ملكه، وكذلك تكفين الميت فإنه ليس فيه تمليك من الميت فإنه ليس من
~~أهل الملك ولا من الورثة؛ لأنهم لا يملكون ما هو مشغول بحاجة الميت، وكذلك
~~بناء المسجد ليس فيه تمليك من أحد
# . (قال:) ولا يعطى من الزكاة كافر إلا عند زفر - رحمه الله تعالى - فإنه
~~يجوز دفعها إلى الذمي وهو القياس؛ لأن المقصود إغناء الفقير المحتاج على
~~طريق التقرب، وقد حصل.
# (ولنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «خذها من أغنيائهم وردها في فقرائهم»
~~فذلك تنصيص على الدفع إلى فقراء من
# PageV02P202
# تؤخذ من أغنيائهم وهم المسلمون.
# (قال) : ولا بأس بأن يعين به حاجا منقطعا أو غازيا أو مكاتبا؛ لأن
~~التمليك على سبيل التقرب يحصل به والمكاتب من مصارف الصدقات بالنص. قال
~~الله تعالى - {، وفي الرقاب والغارمين، وفي سبيل الله} [التوبة: 60] ويدخل
~~في هذا الحاج المنقطع أيضا، ثم هو بمنزلة ابن السبيل، وابن السبيل من مصارف
~~الصدقات، وكذلك يقضى دين مغرم بأمره ويجوز ذلك إذا كان المديون فقيرا؛ لأنه
~~يملكه أولا، ثم يقضى دينه بأمره بملكه. ألا ترى أن من أمر إنسانا بقضاء
~~دينه كان له أن يرجع عليه إذا قضاه ولا يكون ذلك إلا بعد التمليك منه
# (قال) : ويجزئه أن يعطي من الواجب جنسا آخر من المكيل والموزون أو العروض
~~أو غير ms0589 ذلك بقيمته، وهذا عندنا، وقد بيناه. (قال:) ، وإن أعطى من جنس ماله
~~وكان من الأموال الربوية فلا معتبر بالقيمة عندنا خلافا لزفر - رحمه الله
~~تعالى -. بيانه إذا كان له مائتا درهم نبهرجة فأدى منها أربعة دراهم جيادا
~~تبلغ قيمتها خمسة نبهرجة لا يجوز عندنا إلا عن أربعة دراهم، وعلى قول زفر -
~~رحمه الله تعالى - يجوز عن الكل؛ لأن في القيمة وفاء بالواجب ولا ربا بين
~~الله تعالى وبين العبد، ولكنا نقول ليس للجودة قيمة في الأموال الربوية عند
~~مقابلتها بجنسها، وأداء أربعة جياد كأداء أربعة نبهرجة فلا تجزيه إلا عن
~~مثل وزنه
# . (قال) : رجل له على آخر دين فتصدق به عليه ينوي أن يكون من زكاة ماله
~~لا يجزئه إلا عن مقدار الدين إن كان المديون فقيرا؛ لأن الواجب في المال
~~العين جزء منه والدين أنقص في المالية من العين، ولا يجوز أداء الناقص عن
~~الكامل فإن أراد الحيلة فالوجه أن يتصدق عليه بقدر الزكاة من العين، ثم
~~يسترده من يده بحساب دينه، وكذلك أداء زكاة الدين عن دين آخر لا يجوز بأن
~~كان له مائتا درهم على رجل وخمسة على فقير فأبرأه من تلك الخمسة ينوي به
~~زكاة المائتين لم يجزئه؛ لأن هذا الدين يتعين بالقبض وما أبرأ الفقير منه
~~لا يتعين فكأن دونه في المالية ولأن مبادلة الدين بالدين لا تجوز في حق
~~العباد فكذلك في حقوق الله تعالى والواجب من كل دين جزء منه. فأما إذا كان
~~الدين كله على الفقير فوهبه له أو أبرأه منه ينوي عن زكاة ذلك الدين يجزئه؛
~~لأن الواجب جزء من ذلك الدين، وقد أوصله إلى مستحقه فيجوز وهو كما لو وهب
~~النصاب العين كله من الفقير
# (قال) : وإن كان المديون غنيا فوهب له ما عليه بعد وجوب الزكاة قال في
~~الجامع: يضمن مقدار الزكاة للفقراء، وقال في نوادر الزكاة: لا يضمن شيئا؛
~~لأن وجوب الأداء ينبني على القبض وهو لم يقبض شيئا، وفي رواية الجامع، قال:
~~صار مستهلكا حق الفقراء بما ms0590 صنع فهو كما لو وجبت الزكاة
# PageV02P203
# عليه في مال عين فوهبه لغني، وهذا أصح؛ لأنه بتصرفه يجعل قابضا حكما
~~كالمشتري إذا أعتق العبد المشترى قبل القبض يصير قابضا. وأما مال المضاربة
~~فعلى رب المال زكاة رأس المال، وحصته من الربح، وعلى المضارب زكاة حصته من
~~الربح إذا وصلت يده إليه إن كان نصابا أو كان له من المال ما يتم به النصاب
~~عندنا.
# وللشافعي - رحمه الله تعالى - ثلاثة أقاويل في نصيب المضارب: قول مثل
~~قولنا، وقول إن زكاة ذلك على رب المال؛ لأنه موقوف لحقه حتى لا يظهر الربح
~~ما لم يصل إليه رأس المال، ولأن الربح تبع، وزكاة الأصل عليه فكذلك التبع،
~~وقول آخر إنه لا زكاة في نصيب المضارب على أحد؛ لأنه متردد بينه وبين رب
~~المال يسلم له إن بقي كله ويكون لرب المال إن هلك بعضه فهو نظير كسب
~~المكاتب فليس فيه زكاة على أحد؛ لأنه متردد بينه وبين المولى، وفي الحقيقة
~~هذه المسألة بناء على أصله أن استحقاق المضارب الربح بطريق الجعالة لا
~~بطريق الشركة؛ إذ ليس له رأس مال ولا بطريق الأجرة؛ لأن عمله غير معلوم عند
~~العقد، والجعالة لا تملك إلا بالقبض كالعمالة لعامل الصدقات.
# (ولنا) أن المضارب شريكه في الربح فكما يملك رب المال نصيبه من الربح في
~~حكم الزكاة فكذلك المضارب؛ لأن مطلق الشركة يقتضي المساواة، وبيان الوصف أن
~~رأس ماله العمل ورأس مال الثاني المال والربح يحصل بهما فقد تحققت الشركة،
~~وقد نصا في العقد على هذا وتنصيصهما معتبر بالإجماع، والدليل عليه أن
~~المضارب يملك المطالبة بالقسمة ويتميز به نصيبه ولا حكم للشركة إلا هذا،
~~واستدل الشافعي - رحمه الله تعالى - بما لو اشترى بألف المضاربة عبدين كل
~~واحد منهما يساوي ألفا فإنه لا شيء على المضارب هنا، والربح موجود ولكنا
~~نقول عند زفر - رحمه الله تعالى -: تجب عليه الزكاة في نصيبه، وكذلك عند
~~أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى -؛ لأنهما يريان قسمة الرقيق. أما أبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - فلا ms0591 يرى قسمة الرقيق فكل واحد من العبدين في حق
~~المضارب مشغول برأس المال كأنه ليس معه غيره فلا يظهر الربح حتى إن في حق
~~رب المال لما كانا كشيء واحد كان عليه زكاة رأس المال وحصته من الربح
# (قال) : ويأخذ العاشر من مال الصبي الحربي إذا مر به عليه إلا أن يكونوا
~~لا يأخذون من مال صبياننا شيئا، وكذلك المكاتب؛ لأن الأخذ منهم بطريق
~~المجازاة فنعاملهم بمثل ما يعاملوننا به كما بينا فيما دون النصاب
# (قال:) وإذا مر التاجر على العاشر بالرمان والبطيخ والقثاء والسفرجل
~~والعنب والتين قد اشتراه للتجارة وهو يساوي نصابا لم يعشره في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -
# PageV02P204
# ولكن يأمره بأداء الزكاة بنفسه وعندهما يعشره؛ لأن الزكاة تجب في هذه
~~الأموال إذا كانت للتجارة، والعاشر يأخذ الزكاة الواجبة فيأخذ من هذه
~~الأموال كما يأخذ من سائر الأموال، وإنما يأخذ لحاجة صاحب المال إلى
~~حمايته، وذلك موجود في هذه الأشياء ولأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - حرفان:
~~أحدهما - أن حق الأخذ للعاشر باعتبار المال الممرور به عليه خاصة وهذه
~~الأشياء لا تبقى حولا فلا تجب الزكاة فيها إلا باعتبار غيرها مما لم يمر به
~~عليه فهو نظير ما لو مر عليه بما دون النصاب، وقال: في بيتي ما يتم به
~~النصاب. والثاني - أن العاشر يأخذ من عين ما يمر به عليه، وليس بحضرته
~~فقراء ليصرفه إليهم ولا يمكنه أن يدخره إلى أن يأتيه الفقراء؛ لأن ذلك يفسد
~~فقلنا لا يأخذ منه شيئا ولكن يأمره بالأداء بنفسه، وكذلك لا يأخذ من الذمي
~~والحربي، أما على الأول فظاهر، وكذلك على الطريق الثاني؛ لأنه ليس بحضرته
~~من المقاتلة من يصرف إليهم المأخوذ
# (قال) : وإن مر الذمي على العاشر بالخمر والخنزير للتجارة عشر الخمر من
~~قيمتها ولم يعشر الخنازير، ورواه في الخمر عن إبراهيم وكان مسروق يقول:
~~يأخذ من عين الخمر. وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - إن مر على العاشر
~~بالخنازير وحدها لم يأخذ منه شيئا، وإن مر بها مع الخمر ms0592 أخذ منها جميعا من
~~القيمة وكأنه جعل الخنازير في هذا تبعا للخمر وهو نظير مذهبه في وقف
~~المنقول أنه لا يجوز إلا تبعا للعقار. وجه قوله أن كل واحد منهما مال في حق
~~أهل الذمة يضمن بالإتلاف له. وجه ظاهر الرواية ما روي عن عمر بن الخطاب أنه
~~بلغه أن عماله يأخذون العشر من خمور أهل الذمة، فقال: ولوهم بيعها وخذوا
~~العشر من أثمانها، ثم الخمر عين هو قريب من المالية في حق المسلمين؛ لأن
~~العصير قبل التخمير كان مالا وهو بعرض المالية إذا تخلل بخلاف الخنزير فإنه
~~ليس له عرضية المالية في حق المسلمين والعاشر مسلم فلهذا لا يأخذ منها
# (قال) : رجل له مائتا درهم مكثت عنده أشهرا، ثم وهبها لرجل ودفعها إليه،
~~ثم رجع فيها، قال: يستأنف لها الحول من وقت رجوعه فيها؛ لأن ملكه زال
~~بالهبة والتسليم ولم يبق شيء مما انعقد عليه الحول له ولا يتصور بقاء الحول
~~إلا بمحل. (قال) : وإن مكثت عند الموهوب له سنة ثم رجع فيها لم يكن على
~~واحد منهما زكاة تلك السنة، أما على الواهب فلأنها لم تكن في ملكه في
~~الحول، وأما على الموهوب له فلأن مال الزكاة استحق من يده بغير اختباره،
~~ويستوي إن كان رجوع الواهب بقضاء أو بغير قضاء عندنا.
# وقال زفر - رحمه الله تعالى -: إن كان رجوعه بقضاء
# PageV02P205
# فكذلك، وإن كان رجوعه بغير قضاء القاضي فعلى الموهوب له زكاة تلك السنة،
~~وقال سفيان الثوري - رضي الله عنه - ليس للواهب أن يرجع في مقدار الزكاة؛
~~لأنها صارت مستحقة للفقراء، وتعلق حق الفقراء بالموهوب يمنع الواهب من
~~الرجوع كما لو جعله الموهوب له مرهونا. وجه قول زفر - رحمه الله تعالى - أن
~~الرجوع إذا كان بغير قضاء فالموهوب له أزال ملكه باختياره بعد وجوب الزكاة
~~فيضمن الزكاة كما لو وهبه ابتداء، ألا ترى أنه لو كان في مرضه كان معتبرا
~~من ثلث ماله. وجه قولنا أن حق الواهب مقصور على العين وفي مثله القضاء وغير
~~القضاء سواء؛ لأنهما ms0593 فعلا بدون القاضي عين ما يأمر به القاضي لو رفعا الأمر
~~إليه، والموهوب له نظر لنفسه حين لم ير في الخصومة فائدة فلم يكن متلفا حق
~~الفقراء، وإن كان في مرضه ففيه روايتان كلاهما في كتاب الهبة والأصح أنه
~~يعتبر من جميع ماله سواء رجع بقضاء أو بغير قضاء
# (قال:) وإذا أخرجت الأرض العشرية طعاما فباعه قبل أن يؤدي عشره فجاء
~~العاشر والطعام عند المشتري فإن شاء أخذ عشر الطعام من المشتري ورجع
~~المشتري على البائع بعشر الثمن، وإن شاء أخذه من البائع؛ لأن على أحد
~~الطريقين الحب ينبت على الحقين عشره للفقراء وتسعة أعشاره للمالك فلم ينفذ
~~بيعه في مقدار العشر فكان للمصدق أن يأخذ العشر من المشتري قبل الافتراق
~~وبعد الافتراق بخلاف زكاة السائمة. وعلى الطريق الثاني يجب إيتاء العشر إلى
~~الفقراء من غير اعتبار حال من يجب عليه فكان العين هو المقصود فلا يبطل
~~الحق عنه بالبيع بخلاف الزكاة فإن الفعل هو المقصود فيه بدليل اعتبار حال
~~من يجب عليه، وإن شاء أخذ من البائع لإتلافه محل حق الفقراء
# (قال) : وإذا باع الأرض وفيها زرع قد أدرك فعشر الزرع على البائع؛ لأن حق
~~الفقراء قد ثبت في الزرع وهو ملك البائع عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~بنفس الخروج كما قال الله تعالى {ومما أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة: 267]
~~وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - بالإدراك قال الله تعالى {وآتوا حقه يوم
~~حصاده} [الأنعام: 141] وعند محمد - رحمه الله تعالى - بالاستحكام، وذلك كله
~~حصل في ملك البائع وهو نماء أرضه فوجب عليه عشره. وأما المشتري فقد استحقه
~~عوضا عما أعطى من الثمن فلا شيء عليه فإن باعها والزرع بقل فعشره على
~~المشتري إذا حصده بعد الإدراك؛ لأن وجوب العشر في الحب وانعقاده كان في ملك
~~المشتري وهو نماء أرضه، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - عشر مقدار البقل
~~على البائع؛ لأن ذلك القدر من النماء حصل في ملكه، أما عشر الحب فعلى
~~المشتري، وكذلك إن باع الزرع وهو ms0594
# PageV02P206
# قصيل فإن قصله المشتري في الحال فالعشر على البائع، وإن تركه على الأرض
~~بإذن البائع حتى استحصد فالعشر على المشتري، وكذلك كل شيء من الثمار وغيره
~~مما فيه العشر يبيعه صاحبه في أول ما يطلع فإن قطعه المشتري فالعشر على
~~البائع، وإن تركه بإذن البائع حتى أدرك فالعشر على المشتري، وعند أبي يوسف
~~- رحمه الله تعالى - عشر مقدار الطلع والبقل على البائع والزيادة على
~~المشتري وحاصل مذهب أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن بانعقاد الحب وإدراك
~~الثمار يزداد النماء فيزداد الواجب لا أنه يسقط ما كان واجبا أو يتحول إلى
~~غيره، وعند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - الحب هو المقصود فإذا
~~انعقد كان الواجب فيه دون غيره وانعقاده كان في ملك المشتري فلهذا كان
~~العشر عليه
# (قال) : وإذا اشترى أرض عشر أو خراج للتجارة لم يكن عليه زكاة التجارة
~~عندنا. وعند محمد - رحمه الله تعالى - أن عليه زكاة التجارة مع العشر
~~والخراج وهو قول الشافعي - رحمه الله تعالى - ووجهه أن العشر محله الخارج
~~والزكاة محلها عين مال التجارة وهو الأرض فلم يجتمعا في محل واحد فوجوب
~~أحدهما لا يمنع وجوب الآخر كالدين مع العشر. وجه ظاهر الرواية أن العشر
~~والخراج مؤنة الأرض النامية. ألا ترى أنه يقال: عشر الأرض وخراج الأرض،
~~وكذلك الزكاة وظيفة المال النامي وهي الأرض فكل واحد منهما يجب حقا لله
~~تعالى فلا يجب بسبب ملك مال واحد حقان لله تعالى كما لا تجب زكاة السائمة
~~وزكاة التجارة باعتبار مال واحد وإذا ثبت أنه لا وجه للجمع بينهما قلنا
~~العشر والخراج صار وظيفة لازمة لهذه الأرض لا يسقط بإسقاط المالك وهو أسبق
~~ثبوتا من زكاة التجارة التي كان وجوبها بنيته، فلهذا بقيت عشرية وخراجية
~~كما كانت
# (قال:) وإن اشترى دارا للتجارة فحال عليها الحول زكاها من قيمتها؛ لأنه
~~ما تعلق برقبة الدار حق آخر لله تعالى وهي وسائر العروض سواء
# (قال:) ولا يجتمع العشر والخراج في أرض واحدة عندنا، وقال ابن أبي ليلى
~~في الأرض الخراجية: ms0595 يجب أداء العشر من الخارج منها مع الخراج، وهو قول
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - واستدلا في ذلك بظاهر قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «ما أخرجت الأرض ففيه العشر» ولأن العشر مع الخراج حقان اختلفا محلا
~~ومستحقا وسببا، فإن الخراج في ذمة المالك مصروف إلى المقاتلة والعشر في
~~الخارج مصروف إلى الفقراء فوجوب أحدهما لا ينفي وجوب الآخر كالدين مع
~~العشر، ثم الخراج بمنزلة الأجرة للأرض، ولهذا لا يجب إلا في الأراضي
~~المفتوحة عنوة ووجوب الأجرة لا ينفي وجوب
# PageV02P207
# العشر في الخارج. وجه قولنا ما روي أن ابن مسعود - رحمه الله تعالى -
~~موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يجتمع
~~العشر والخراج في أرض رجل مسلم» ، ولأن أحدا من أئمة العدل والجور لم يأخذ
~~العشر من أرض السواد مع كثرة احتيالهم لأخذ أموال الناس وكفى بالإجماع حجة،
~~ثم الخراج والعشر كل واحد منهما مؤنة الأرض النامية ولا يجتمع المؤنتان
~~بسبب أرض واحدة وسببهما لا يجتمع فإن سبب وجوب الخراج فتح الأرض عنوة وثبوت
~~حق الغانمين فيها، وسبب وجوب العشر إسلام أهل البلدة البلدة طوعا وعدم ثبوت
~~حق الغانمين فيها، وبينهما تناف فإذا لم يجتمع السببان لا يثبت الحكمان
~~جميعا
# . (قال) : رجل مات وله أرض عشرية قد أدرك زرعها قال: يؤخذ منها العشر.
~~وروى ابن المبارك عن أبي حنيفة - رحمهما الله تعالى - أنه لا يؤخذ منها
~~العشر؛ لأنها صارت لغير من وجب عليه فهو بمنزلة صدقة السائمة. وجه ظاهر
~~الرواية أن العين هي المقصودة هنا دون الفعل، والعين باقية بعد موته فيبقى
~~مشغولا بحق الفقراء بخلاف الزكاة فإن الواجب هناك فعل الإيتاء، والفعل لا
~~يمكن إبقاؤه مستحقا ببقاء المال فلهذا سقط بالموت
# (قال:) رجل له رطبة في أرض العشر وهي تقطع في كل أربعين يوما قال: يأخذ
~~منها العشر كلما قطعت، وهذا بناء على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في
~~إيجاب العشر في الرطب فأما عندهما فلا يجب العشر إلا فيما له ثمرة باقية
~~على ما ms0596 نبينه، ومقصوده في هذه المسألة أن الحول لا يعتبر لإيجاب العشر وهو
~~ظاهر على مذهب أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فإنه لا يعتبر النصاب لإيجاب
~~العشر. وأما عندهما فالنصاب معتبر والحول لا يعتبر؛ لأن اعتبار الحول لتحقق
~~النماء في السوائم وعروض التجارة والعشر لا يجب إلا فيما هو نماء محض فلا
~~حاجة إلى اعتبار الحول فيه
# (قال:) وإذا كان صاحب العنب يبيعه مرة عنبا ومرة عصيرا ومرة زبيبا بأقل
~~من قيمته أو بأكثر أخذ العشر في جميع ذلك من الثمن إذا لم يكن حابى فيه
~~محاباة فاحشة، وهذا على قول أبي حنيفة - رحمه الله - فإنه يوجب العشر في
~~القليل والكثير وفيما لا يبقى أو لا يبقى، أما عندهما فلا يجب العشر فيما
~~دون خمسة أوسق مما يبقى فينظر إلى هذا العنب فإن كان مقدار يكون فيه من
~~الزبيب خمسة أوسق أو أكثر يجب العشر فيؤخذ ذلك من الثمن، كما قال أبو حنيفة
~~- رحمه الله تعالى -؛ لأن وجوب حق الله تعالى في المال لا يمنع صحة البيع
~~من صاحبه، وإن كان دون ذلك أو كان عنبا رطبا رقيقا لا يصلح إلا للماء ولا
~~يتأتى منه الزبيب فلا شيء فيه عندهما
# PageV02P208
# قال) : رجل له على رجل دين فدافعه سنين، وليس له عليه بينة، ثم أعطاه
~~فليس عليه زكاة ما مضى، وكذلك الوديعة، ومعنى قوله " دافعه " أي أنكره فإنه
~~قال في بعض نسخ لزكاة فكابره به سنين وهو عبارة عن الجحود، وقد بينا أن
~~المجحود ضمار ولا زكاة في الضمار، وفي قوله " وليست له عليه بينة " دليل
~~على أنه إذا كان لصاحب الحق بينة فلم يقمها سنين أنه تلزمه الزكاة لما مضى؛
~~لأن التفريط من قبله جاء، وقد بينا في هذا اختلاف الروايات
# (قال) : رجل تزوج امرأة على ألف درهم بعينها ولم يدفعها إليها حتى حال
~~الحول، ثم قبضت فليس عليها فيما مضى زكاة في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - الآخر ولا على الزوج، وفي قولهما عليها زكاة الألف، وقد بينا هذا ms0597
~~في السوائم ففي النقود مثله فإن كانت قبضتها وحال عليها الحول عندها، ثم
~~طلقها قبل الدخول بها لم يسقط عنها شيء من الزكاة عندنا، وعلى قول زفر -
~~رحمه الله تعالى - يسقط عنها زكاة النصف كما في السوائم، وهذا بناء على أن
~~النقود تتعين عنده بالتعيين فعند الطلاق يلزمها رد نصف المقبوض بعينه
~~واستحقاق مال الزكاة بعد الحول من يد صاحبه يسقط الزكاة، وعندنا النقود لا
~~تتعين في العقود فعند الطلاق لا يلزمها رد شيء من المقبوض بعينه إنما عليها
~~خمسمائة دينا للزوج فهذا دين لحقها بعد الحول، وذلك غير مسقط للزكاة
# (قال:) وإذا حال الحول على مال الشريكين المفاوضين فأدى كل واحد منهما
~~زكاة جميع المال فإن أدى كل واحد منهما بغير أمر صاحبه ضمن لصاحبه؛ لأن كل
~~واحد منهما بسبب الشركة صار نائبا عن صاحبه في التجارات دون إقامة
~~العبادات، وإن كان كل واحد منهما قد أمر صاحبه بأداء الزكاة فهذا على
~~وجهين: إما أن يؤديا معا، أو على التعاقب فإن أديا معا ضمن كل واحد منهما
~~لصاحبه حصته مما أدى في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ولم يضمن
~~عندهما، وإن أديا على التعاقب فلا ضمان على المؤدي أولا منهما لصاحبه ويضمن
~~المؤدي آخرا لصاحبه حصته مما أدى في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~سواء علم بأدائه أو لم يعلم، وعندهما إن علم بأداء صاحبه يضمن وإلا فلا،
~~هكذا أشار إليه في كتاب الزكاة، وفي الزيادات يقول لا ضمان عليه سواء علم
~~بأداء شريكه أو لم يعلم وهو الصحيح عندهما، وكذلك الخلاف في الوكيل بأداء
~~الزكاة إذا أدى بعد أداء الموكل بنفسه، وكذلك الخلاف في الوكيل يعتق العبد
~~عن الظهار إذا أعتقه بعد ما كفر الموكل بنفسه أو بعد ما عمي العبد، عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - لا ينفذ عتقه، وعندهما ينفذ سواء علم بتكفير
~~الموكل أو لم يعلم على ما ذكره في الزيادات. وجه قولهما أن أداء
# PageV02P209
# الزكاة بنفسه يتضمن عزل الوكيل فلا يثبت حكمه ms0598 في حقه قبل العلم به ولأنه
~~كان عن قصد وفعل من الموكل فهو كالتصريح بالعزل ونظيره لوكيل بقضاء الدين
~~إذا قضى الموكل بنفسه، ثم قضى الوكيل فإن علم بأداء الموكل فهو ضامن، وإلا
~~لم يضمن شيئا.
# أما على رواية الزيادات قال: هو مأمور بدفع المال إلى الفقير على وجه
~~يكون صدقة وقربة، وأداء الموكل بنفسه لا ينفي هذا المعنى فلا يوجب عزل
~~الوكيل فكان هو في الأداء ممتثلا أمره فلا ضمان عليه سواء علم بأدائه أو لم
~~يعلم بخلاف المأمور بقضاء الدين فإنه مأمور بأن يملكه ما في ذمته بما يدفع
~~إليه، وذلك لا يتصور بعد قضاء الموكل بنفسه الدين فكان قضاؤه عزلا للوكيل
~~ولكن لا يثبت حكمه في حقه قبل العلم به دفعا للضرر عنه. فأما أبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - قال: هو مأمور بأداء الزكاة، وقد أدى غير الزكاة فكان
~~مخالفا ضامنا، أن بيانه موجب أداء الزكاة سقوط الفرض عن ذمته، وقد سقط
~~بأداء الموكل بنفسه فلا يتصور إسقاطه بأداء الوكيل وكان أداء الموكل عزلا
~~للوكيل من طريق الحكم لفوات المحل، وذلك لا يختلف بالعلم والجهل كالوكيل
~~ببيع العبد إذا أعتق الموكل العبد انعزل الوكيل علم به أو لم يعلم بخلاف
~~الوكيل بقضاء الدين فإنه مأمور بأن يجعل المؤدى مضمونا على القابض على ما
~~هو الأصل بأن الديون تقضى بأمثالها، وذلك لا يتصور بعد أداء الموكل فلم يكن
~~أداؤه موجبا عزل الوكيل حكما. يوضح الفرق أن هناك لو لم نوجب الضمان على
~~الوكيل لجهله بأداء الموكل لا يلحق الموكل فيه ضرر فإنه يتمكن من استرداد
~~المقبوض من القابض ويضمنه إن كان هالكا، وهنا لو لم نوجب الضمان أدى إلى
~~إلحاق الضرر بالموكل؛ لأنه لا يتمكن من استرداد الصدقة من الفقير ولا
~~تضمينه والضرر مدفوع فلهذا أوجبنا الضمان بكل حال
# (قال) : رجل دفن ماله في بعض بيوته فنسيه حتى مضى على ذلك سنون، ثم تذكر
~~فعليه الزكاة لما مضى بخلاف ما إذا دفنه في الصحراء؛ لأن البيت حرز
~~فالمدفون ms0599 فيه يكون في يده حكما، وقيام الملك واليد يمنع أن يكون المال
~~تاويا فأما الصحراء فليس بحرز فانعدم به يده حين عدم طريق الوصول إليه وهو
~~العلم فكان تاويا. يوضحه أن المدفون في بيته يتيسر طريق الوصول إليه بنبش
~~كل جانب منه بخلاف المدفون في الصحراء، وكذلك لو أودعه عند إنسان، ثم نسيه
~~إن كان المودع من معارفه فعليه الزكاة لما مضى إن تذكره، وإن كان ممن لا
~~يعرفه فلا زكاة عليه فيما مضى لما بينا من تيسر الوصول إليه وتعذره، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
# PageV02P210
### | [باب المعادن وغيرها]
# اعلم أن المستخرج من المعادن أنواع ثلاثة منها جامد يذوب وينطبع كالذهب
~~والفضة والحديد والرصاص والنحاس، ومنها جامد لا يذوب بالذوب كالجص والنورة
~~والكحل والزرنيخ، ومنها مائع لا يجمد كالماء والزئبق والنفط. فأما الجامد
~~الذي يذوب بالذوب ففيه الخمس عندنا. وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - فيما
~~سوى الذهب والفضة لا يجب شيء وفي الذهب والفضة يجب ربع العشر والنصاب عنده
~~معتبر حتى إذا كان دون المائتين من الفضة لا يجب شيء، وفي اعتبار الحول له
~~وجهان. حجته قوله - صلى الله عليه وسلم - «في الرقة ربع العشر» وهو اسم
~~للذهب والفضة. وفي الحديث أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أعطى بلال بن
~~الحارث معادن القبلية وهي يؤخذ منها ربع العشر» إلى يومنا هذا، والمعنى فيه
~~أنه مباح لم تحرزه يد قط فكان لمن وجده ولا شيء فيه كالصيد والحطب والحشيش،
~~وهذا لأن الناس في المباحات سواء، وإنما يظهر التقوم فيها بالإحراز فكانت
~~للمحرز إلا أن الزكاة واجبة في الذهب والفضة باعتبار أعيانهما دون سائر
~~الجواهر ولكن يشترط تكميل النصاب والحول على أحد الوجهين، وفي الوجه الآخر
~~قال: كم من حول مضى على هذا العين قبل أخذه واعتبار الحول لحصول النماء،
~~وهذا كله نماء فلا معنى لاعتبار الحول فيه بخلاف الكنز فإنه كان في يد أهل
~~الحرب، وقد وقع في يد المسلمين بإيجاف الخيل والركاب ووجب فيها الخمس ولم
~~يؤخذ لخفاء مكانه حتى ms0600 ظهر الآن فلهذا يؤخذ منه الخمس، فأما الذهب والفضة من
~~المعدن فحادث يحدث بمرور الزمان من غير أن كان في يد أحد فهو كالحطب
~~والحشيش.
# (وأصحابنا) احتجوا بحديث أبي سلمة عن أبي هريرة عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «، وفي الركاز الخمس» واسم الركاز يتناول الكنز والمعدن
~~جميعا؛ لأنه عبارة عن الإثبات يقال ركز رمحه في الأرض إذا أثبته والمال في
~~المعدن مثبت كما هو في الكنز، ولما «قيل: يا رسول الله وما الركاز قال:
~~الذهب والفضة اللذين خلقهما الله في الأرض يوم خلقها» . ولما «سئل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عما يوجد في الخرب العادي قال: فيه وفي الركاز
~~الخمس» فعطف الركاز على المدفون فعلم أن المراد بالركاز المعدن والمعنى فيه
~~أن هذا مال نفيس مستخرج من الأرض فيجب فيه الخمس كالكنز، وهذا لأن المعنى
~~الذي لأجله وجب الخمس في الكنز موجود في المعدن فإن الذهب والفضة
# PageV02P211
# تحدث في المعدن من عروق كانت موجودة حين كانت هذه الأرض في يد أهل الحرب،
~~ثم وقعت في يد المسلمين بإيجاف الخيل فتعلق حق مصارف الخمس بتلك العروق
~~فيثبت فيما يحدث منها فكان هذا والكنز سواء من هذا الوجه، ثم يستوي إن كان
~~الواجد حرا أو عبدا مسلما أو ذميا صبيا أو بالغا رجلا أو امرأة فإنه يؤخذ
~~منه الخمس والباقي يكون للواجد سواء وجده في أرض العشر أو أرض الخراج؛ لأن
~~استحقاق هذا المال كاستحقاق الغنيمة ولجميع من سمينا حق في الغنيمة إما
~~سهما وإما رضخا فإن الصب والعبد والذمي والمرأة يرضخ لهم إذا قاتلوا ولا
~~يبلغ بنصيبهم السهم تحرزا عن المساواة بين التابع والمتبوع، وهنا لا مزاحم
~~للواجد في الاستحقاق حتى يعتبر التفاضل فلهذا كان الباقي له. والذي روى أن
~~عبدا وجد جرة من ذهب على عهد عمر - رضي الله عنه - فأدى ثمنه منه وأعتقه
~~وجعل ما بقي منه لبيت المال، تأويله أنه كان وجده في دار رجل فكان لصاحب
~~الخطة ولم يبق أحد من ورثته فلهذا ms0601 صرفه إلى بيت المال ورأى
# المصلحة
# في أن يعطي ثمنه من بيت المال ليوصله إلى العتق وأما الجامد الذي لا يذوب
~~بالذوب فلا شيء فيه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا زكاة في الحجر»
~~ومعلوم أنه لم يرد به إذا كان للتجارة، وإنما أراد به إذا استخرجه من معدنه
~~فكان هذا أصلا في كل ما هو في معناه، وكذلك الذائب الذي لا يتجمد أصلا فلا
~~شيء فيه؛ لأن أصله الماء والناس شركاء فيه شرعا، قال - صلى الله عليه وسلم
~~- «الناس شركاء في ثلاث في الماء والكلاء والنار» فما يكون في معنى الماء
~~وهو أنه يفور من عينه ولا يستخرج بالعلاج ولا يتجمد كان ملحقا بالماء فلا
~~شيء فيه
# (قال) : وإذا عمل الرجل في المعادن يوما ثم جاء آخر من الغد فعمل فيها
~~حتى أصاب المال أخذ منه خمسه والباقي للثاني دون الأول؛ لأن الواجد هو
~~الثاني، والمعدن لمن وجده، فأما الأول فحافر للأرض لا واجد للمعدن وبحفر
~~الأرض لا يستحق المعدن، وقد جاء في الحديث الصيد لمن أخذه لا لمن أثاره،
~~والأول كالمثير والثاني كالآخذ فكان المأخوذ له
# (قال) : وليس في السمك واللؤلؤ والعنبر يستخرج من البحر شيء في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -، وقال أبو يوسف في العنبر الخمس، وكذلك في
~~اللؤلؤ عنده ذكره في الجامع الصغير. أما السمك فهو من الصيود، وليس في صيد
~~البر شيء على من أخذه فكذلك في صيد البحر. وأما العنبر واللؤلؤ فقد احتج
~~أبو يوسف - رحمه الله تعالى - بما روي أن يعلى بن أمية كتب إلى عمر بن
~~الخطاب
# PageV02P212
# - رضي الله عنه - يسأله عن عنبر وجد على الساحل فكتب إليه في جوابه أنه
~~مال الله يؤتيه من يشاء وفيه الخمس، ولأن نفيس ما يوجد في البحر معتبر
~~بنفيس ما يوجد في البر وهو الذهب والفضة فيجب فيه الخمس. وأبو حنيفة ومحمد
~~استدلا بما روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال في العنبر: إنه شيء
~~دسره البحر فلا شيء فيه، وحديث ms0602 عمر محمول على الجيش دخلوا أرض الحرب
~~فيصيبون العنبر في الساحل، وعندنا في هذا الخمس؛ لأنه غنيمة، ثم وجوب الخمس
~~فيما يوجد في الركاز لمعنى لا يوجد ذلك المعنى في الموجود في البحر وهو أنه
~~كان في يد أهل الحرب وقع في يد المسلمين بإيجاف الخيل والركاب وما في البحر
~~ليس في يد أحد قط؛ لأن قهر الماء يمنع قهر غيره، ولهذا قال مشايخنا: لو وجد
~~الذهب والفضة في قعر البحر لم يجب فيهما شيء. ثم الناس تكلموا في اللؤلؤ
~~فقيل: إن مطر الربيع يقع في الصدف فيصير لؤلؤا فعلى هذا أصله من الماء،
~~وليس في الماء شيء، وقيل: إن الصدف حيوان تخلق فيه اللؤلؤ، وليس في الحيوان
~~شيء وهو نظير ظبي المسك يوجد في البر فإنه لا شيء فيه، وكذلك العنبر فقيل
~~أنه نبت ينبت في البحر بمنزلة الحشيش في البر، وقيل: إنه شجرة تتكسر
~~فيصيبها الموج فيلقيها على الساحل، وليس في الأشجار شيء، وقيل: إنه خثى
~~دابة في البحر، وليس في أخثاء الدواب شيء
# (قال) : وليس في الياقوت والزمرد والفيروزج يوجد في المعدن أو الجبل شيء؛
~~لأنه جامد لا يذوب بالذوب ولا ينطبع بالطبع كالتراب، وليس في التراب شيء
~~فكذلك ما يكون في معناه لا يكون فيه شيء ولأنه حجر، وليس في الحجر صدقة،
~~وإن كان بعض الحجر أضوأ من بعض وأما الزئبق إذا أصيب في معدنه ففيه الخمس
~~في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - وقال أبو يوسف - رحمه الله
~~-: لا شيء فيه وحكى عن أبي يوسف أن أبا حنيفة كان يقول: لا شيء فيه وكنت
~~أقول فيه الخمس فلم أزل به أناظره وأقول أنه كالرصاص حتى قال: فيه الخمس ثم
~~رأيت أن لا شيء فيه فصار الحاصل أن عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في
~~قوله الآخر، وهو قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد فيه الخمس، وعند أبي يوسف
~~في قوله الآخر وهو قول أبي حنيفة الأول لا شيء فيه قال: لأنه ينبع من ms0603 عينه
~~ولا ينطبع بنفسه فهو كالقير والنفط. وجه قول من أوجب الخمس أنه يستخرج
~~بالعلاج من عينه وينطبع مع غيره فكان كالفضة فإنها لا تنطبع ما لم يخالطها
~~شيء، ثم يجب فيها الخمس فهذا مثله
# (قال) : إذا وجد الرجل الركاز من الذهب والفضة والجواهر مما يعرف أنه
~~قديم فاستخرجه من أرض الفلاة ففيه
# PageV02P213
# الخمس وما بقي فهو له فهذا على وجهين: إما أن يكون فيه من علامات الإسلام
~~كالمصحف والدرهم المكتوب عليه كلمة الشهادة فيكون بمنزلة اللقطة فعليه أن
~~يعرفها، أو يكون فيه شيء من علامات الشرك كالصنم والصليب فحينئذ فيه الخمس.
~~لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما يوجد في الأرض الميتة
~~فهو لقطة» تعرف وما يوجد في الخراب العادي ففيه «، وفي الركاز الخمس» ولأنه
~~إذا كان فيه شيء من علامات الشرك عرفنا أنه من وضع أهل الحرب وقع في أيدي
~~المسلمين بإيجاف الخيل والركاب ففيه الخمس، وإذا كان فيه شيء من علامات
~~الإسلام عرفنا أنه من وضع المسلمين ومال المسلم لا يغنم والموجود في باطن
~~الأرض كالموجود على ظاهرها فإن لم يكن به علامة يستدل بها فهو لقطة في
~~زماننا؛ لأن العهد قد تقادم والظاهر أنه لم يبق شيء مما دفنه أهل الحرب
~~ويستوي إن كان الواجد ذميا أو مكاتبا أو صبيا أو حرا أو مسلما، وقد بيناه
~~في المعدن فكذلك في اللقطة، وكذلك في الركاز
# (قال:) وإن وجده في دار رجل فإن قال صاحب الدار: أنا وضعته فالقول قوله؛
~~لأنه في يده، وإن تصادقا على أنه ركاز ففيه الخمس والباقي لصاحب الخطة سواء
~~كان الواجد ساكنا في الدار بعارية أو إجارة أو شراء وصاحب الخطة هو الذي
~~أصاب هذه البقعة بالقسمة حين افتتحت البلدة فسمي صاحب الخطة؛ لأن الإمام
~~يخط لكل واحد من الغانمين حيزا ليكون له فإن كان هو باقيا أو وارثه دفع
~~إليه، وإلا فهو لأقصى مالك يعرف لهذه البقعة في الإسلام، وهذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف - رحمه الله ms0604 تعالى - الباقي للواجد قال: أستحسن
~~ذلك وأجعل الموجود في الدار والأرض كالموجود في المفازة بعلة أن الواجد هو
~~الذي أظهره وحازه، ولا يجوز أن يقال: إن الإمام قد ملكه صاحب الخطة في
~~القسمة؛ لأن الإمام عادل في القسمة فلو جعلناه مملكا للكنز منه لم يكن عدلا
~~هذا معنى الاستحسان وإذا لم يملكه بقي على أصل الإباحة فمن سبقت يده إليه
~~كان أحق به فأما وجه قولهما فما روي أن رجلا أتى علي بن أبي طالب - رضي
~~الله عنه - بألف وخمسمائة درهم وجدها في خربة، فقال علي: إن وجدتها في أرض
~~يؤدي خراجها قوم فهم أحق بها منك، وإن وجدتها في أرض لا يؤدي خراجها أحد
~~فخمسها لنا وأربعة أخماسها لك، وهذا مراد محمد من قوله، وهذا قياس الأثر عن
~~علي بن أبي طالب - رضي الله تعالى عنه -، والمعنى فيه أن صاحب الخطة ملك
~~البقعة بالحيازة فملك ظاهرها وباطنها ثم المشتري منه يملك بالعقد فيملك
~~الظاهر دون الباطن كمن اصطاد سمكة فوجد
# PageV02P214
# في بطنها لؤلؤة فهي له بخلاف ما لو اشترى سمكة وإذا لم يتملك المشتري
~~عليه بقي على ملك صاحب الخطة ثم الإمام مأمور بالعدل بحسب الإمكان، فما
~~وراء ذلك ليس في وسعه ولا نقول الإمام يملكه الكنز بالقسمة بل يقطع مزاحمة
~~سائر الغانمين عن تلك البقعة ويقرر يده فيها وتقرر يده في المحل يوجب ثبوت
~~يده على ما هو موجود في المحل فصار مملوكا له بالحيازة على هذا الطريق
# (قال) : مسلم دخل دار الحرب بأمان فوجد ركازا فإن كان وجده في دار بعضهم
~~رده عليه؛ لأن ما في الدار في يد صاحب الدار وهو قد ضمن بعقد الأمان أن لا
~~يخونهم فعليه الوفاء بما ضمن، وإن كان وجده في الصحراء فهو له؛ لأنه مباح
~~ليس في يد أحد منهم فلا يكون هو في أخذه غادرا بهم كالحطب والحشيش، وليس
~~فيه خمس؛ لأن الخمس فيما كان وقوعه في يد المسلمين بإيجاف الخيل والركاب،
~~وذلك غير موجود هنا، وإن كان المعدن ms0605 في دار الإسلام للمسلم أو الذمي فهو
~~له، وليس فيه خمس في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وقال أبو يوسف
~~ومحمد - رحمهما الله تعالى -: فيه الخمس، وإن كان في أرض المسلم فكذلك
~~الجواب في رواية كتاب الزكاة، وفي الجامع الصغير فرق أبو حنيفة - رحمه الله
~~- بين الموجود في الأرض والدار وجه قولهما قوله - صلى الله عليه وسلم - «،
~~وفي الركاز الخمس» ، وقد بينا أن اسم الركاز يتناول المعدن، ثم قاسه
~~بالموجود في الفلاة بعلة أنه مال نفيس يستخرج من معدنه، وقد كانت عزوفة في
~~يد أهل الحرب وقعت في يد المسلمين بإيجاف الخيل والركاب. ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - طريقان: أحدهما - أن المعدن جزء من أجزاء ملكه وسائر
~~أجزاء هذه البقعة مملوكة له لا شيء عليه فيها فكذلك هذا الجزء بخلاف
~~الموجود في الفلاة وبخلاف الكنز، وعلى هذا الطريق يسوى بين الدار والأرض.
~~والطريقة الثانية - أن الدار ملكت بشرط قطع حقوق الله تعالى حتى لا يجب
~~فيها خراج ولا عشر إذا كان فيها نخيل يخرج أكرارا من تمر، وعلى هذه الطريق
~~يقول في الأرض يجب الخمس في المعدن؛ لأن الأرض ما ملكت بشرط قطع حقوق الله
~~تعالى عنه ألا ترى أنه يجب فيها الخراج أو العشر فكذلك الخمس فيما يوجد فيه
~~حق الله تعالى
# (قال) : حربي دخل دارنا بأمان فأصاب كنزا أو معدنا يؤخذ منه كله؛ لأن هذا
~~في معنى الغنيمة ولا حق لأهل الحرب في غنائم المسلمين رضخا ولا سهما بخلاف
~~أهل الذمة، وإن عمل في المعدن بإذن الإمام أخذ منه الخمس وما بقي فهو له؛
~~لأن الإمام شرط له ذلك
# لمصلحة
# رأى فيه لصارف الخمس فعليه الوفاء بما شرط له، ألا ترى
# PageV02P215
# أنه لو استعان بهم في قتال أهل الحرب رضخ لهم فهذا مثله
# (قال) : ولا شيء في العسل إذا كان في أرض الخراج، وإن كان في أرض العشر
~~أو في الجبال ففيه العشر كيف كان صاحبه، وذكر الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~في كتابه أن ما روي في ms0606 إيجاب العشر في العسل لم يثبت، وما روي من أنه لا
~~شيء فيه لم يثبت فهذا منه إشارة إلى أنه لا عشر في العسل. ووجهه أنه منفصل
~~من الحيوان فلا شيء فيه كالإبريسم الذي يكون من دود القز.
# (ولنا) ما روي عن عبد الله بن عمرو بن العاص - رحمهما الله تعالى - أن
~~بني سامر قوم من جرهم كانت لهم نحل عسالة فكانوا يؤدون إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - من كل عشر قرب قربة وكان يحمي لهم واديهم فلما كان في زمن
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - استعمل عليهم سفيان بن عبد الله الثقفي
~~فأبوا أن يعطوه شيئا فكتب في ذلك إلى عمر فكتب إليه عمر أن النحل ذباب غيث
~~يسوقه الله تعالى إلى من يشاء فإن أدوا إليك ما كانوا يؤدونه إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فاحم لهم واديهم وإلا فخل بينهم وبين الناس فدفعوا
~~إليه العشر. وعن أبي سلمة عن أبي هريرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كتب إلى أهل اليمن أن في العسل العشر» ، والمعنى فيه أن النحل تأكل من نوار
~~الشجر وثمارها كما قال الله تعالى {ثم كلي من كل الثمرات} [النحل: 69] فما
~~يكون منها من العسل متولد من الثمار، وفي الثمار - إذا كانت في أرض عشرية -
~~العشر فكذلك فيما يتولد منها، ولهذا لو كانت في أرض خراجية لم يكن فيها شيء
~~فإنه ليس في ثمار الأشجار النابتة في أرض الخراج شيء وبهذا فارق دود القز
~~فإنه يأكل الورق، وليس في الأوراق عشر فكذلك ما يتولد منها
# (قال:) ولا شيء في القير والنفط والملح؛ لأنها فوارة كالماء، وأما ما
~~حولها من الأرض فقد قال بعض مشايخنا: لا شيء فيها من الخراج، وإن كانت هذه
~~العيون في أرض الخراج؛ لأنها غير صالحة للزراعة فكانت كالأرض السبخة وما لا
~~يبلغها الماء، وكان أبو بكر الرازي - رضي الله عنه - يقول: لا شيء في موضع
~~القير، وأما حريمه مما أعده صاحبه لإلقاء ما يحصل له ms0607 فيه يمسح فيوجب فيه
~~الخراج؛ لأنه في الأصل صالح للزراعة إنما عطله صاحبه لحاجته فلا يسقط
~~الخراج عنه
# (قال) : ولا شيء في الطرفاء والقصب الفارسي؛ لأنه لا يستنبت في الجنان
~~بماء ولا يقصد به استغلال الأراضي عادة بل لا يبقى على الأرض فإنه مفسد
~~لها، والعشر إنما يجب فيما يقصد به استغلال الأراضي عادة
# . (قال) : ولا يسقط فيه الخمس عن الركاز والمعدن، وإن كان واجده معسرا أو
~~فقيرا لقوله - صلى الله عليه وسلم - «وفي الركاز الخمس» ولأنه
# PageV02P216
# ليس يجب على الواحد ولكن الخمس صار حقا لمصارف الخمس حين وقع هذا في يد
~~المسلمين من يد أهل الحرب فلا يختلف باختلاف حال من يظهره
# (قال:) وإذا تقبل الرجل من السلطان معدنا، ثم استأجر فيه أجراء واستخرجوا
~~منه مالا قال: يخمس وما بقي فهو للمتقبل؛ لأن عمل أجرائه كعمله بنفسه، ولأن
~~عملهم صار مسلما إليه حكما بدليل وجوب الأجرة لهم عليه، وإن كانوا عملوا
~~فيه بغير أمره فالأربعة الأخماس لهم دونه؛ لأنهم وجدوا المال والأربعة
~~الأخماس للواجد والتقبل من السلطان لم يكن صحيحا؛ لأن المقصود منه ما هو
~~عين والتقبل في مثله لا يصح كمن تقبل أجمة فاصطاد فيها السمك غيره كان للذي
~~اصطاده، وكذلك من تقبل بعض المقانص من السلطان فاصطاد فيها غيره كان الصيد
~~لمن أخذه، ولا يصح ذلك التقبل منه فهذا مثله والله أعلم
# PageV02P217
### | [باب عشر الأرضين]
# قال) : الأصل في وجوب العشر قوله تعالى {أنفقوا من طيبات ما كسبتم ومما
~~أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة: 267] قيل المراد بالمكسوب مال التجارة ففيه
~~بيان زكاة التجارة، والمراد بقوله، ومما أخرجنا لكم من الأرض العشر. وقال
~~الله تعالى: {وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141] وقال: - صلى الله عليه
~~وسلم - «ما أخرجت الأرض ففيه العشر» ، ثم الأصل عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - أن كل ما يستنبت في الجنان ويقصد به استغلال الأراضي ففيه العشر
~~الحبوب والبقول والرطاب والرياحين والوسمة والزعفران والورد والورس في ذلك
~~سواء، وهو قول ابن عباس - رضي الله عنه - وقد ms0608 روي أنه حين كان واليا
~~بالبصرة أخذ العشر من البقول من كل عشر دستجات دستجة وأخذ فيه أبو حنيفة
~~بالحديث العام «ما سقت السماء ففيه العشر وما أخرجت الأرض ففيه العشر» وكان
~~يقول: العشر مؤنة الأرض النامية كالخراج فكما أن هذا كله يعد من نماء الأرض
~~في وجوب الخراج فكذلك في وجوب العشر والمستثنى عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - خمسة أشياء: السعف فإنه من أغصان الأشجار، وليس في الشجر شيء
~~والتبن فإنه ساق للحب كالشجر للثمار والحشيش فإنه ينقى من الأرض، ولا يقصد
~~به استغلال الأراضي والطرفاء والقصب فإنه لا يقصد استغلال الأراضي بهما
~~عادة والمراد القصب الفارسي فأما قصب السكر ففيه العشر وكذلك على قولهما
~~إذا كان يتخذ منه السكر وكذلك في قصب الذريرة العشر. وروى أصحاب الإملاء عن
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه ليس فيه شيء، والأصل عند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى أن ما ليست له ثمرة باقية مقصودة فلا شيء فيه كالبقول
~~والخضر والرياحين إنما العشر فيما له ثمرة باقية مقصودة. واحتجا فيه بحديث
~~موسى بن طلحة عن أبيه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: - صلى الله
~~عليه وسلم - «ليس في الخضراوات صدقة» .
# وتأويله عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - صدقة تؤخذ أي لا يأخذ العاشر
~~من الخضراوات إذا مر بها
# PageV03P002
# عليه، ثم قال: ما كان تافها عادة يتيسر وجوده على الغني والفقير فلا يجب
~~فيه حق الله تعالى كما لا تجب الزكاة في الصيود والحطب والحشيش وإنما يجب
~~حق الله تعالى فيما يعز وجوده فيناله الأغنياء دون الفقراء كالسوائم ومال
~~التجارة فكذلك هنا ما له ثمرة باقية يعز وجوده فأما الخضراوات والرياحين
~~فتافهة عادة ولهذا أوجبنا في الزعفران، ولم نوجب في الورس والوسمة؛ لأنه لا
~~ينتفع بهما انتفاعا عاما
# وأبو يوسف - رحمه الله تعالى - أوجب في الحناء؛ لأنه ينتفع به انتفاعا
~~عاما، ولم يوجبه فيه محمد - رحمه الله -؛ لأنه من الرياحين وفي الثوم
~~والبصل روايتان عن محمد - رحمه الله تعالى - قال ms0609 في إحدى الروايتين: هما من
~~الخضر فلا شيء فيهما، وفي الرواية الأخرى قال يقعان في الكيل ويبقيان في
~~أيدي الناس من حول إلى حول فيجب فيها العشر والبطيخ والقثاء والخيار لا شيء
~~فيها عندهما؛ لأنها من الرطاب وبزرها غير مقصود فلا يكون معتبرا وكذلك في
~~الثمار قال: لا شيء في الكمثرى والخوخ والمشمش والإجاص وما يجفف منها لا
~~يعتبر وأوجبنا في الجوز واللوز العشر وفي الفستق على قول أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - يجب العشر وعلى قول محمد - رحمه الله تعالى - لا يجب ثم عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - العشر يجب في القليل من الخارج وكثيره، ولا
~~يعتبر فيه النصاب لعموم الحديثين كما روينا؛ ولأن النصاب في أموال الزكاة
~~كان معتبر لحصول صفة الغنى للمالك بها، وذلك غير معتبر لإيجاب العشر فإن
~~أصل المال هنا لا يعتبر فهو وخمس الركاز سواء، والأصل عندهما أنه لا يجب
~~العشر فيما دون خمسة أوسق مما يدخل تحت الوسق والوسق ستون صاعا فخمسة أوسق
~~ألف ومائتا من واحتجا فيه بقوله - صلى الله عليه وسلم - «فيما دون خمسة
~~أوسق صدقة» وأبو حنيفة يقول: تأويل الحديث زكاة التجارة فإنهم كانوا
~~يتبايعون بالأوساق كما ورد به الحديث فقيمة خمسة أوسق مائتا درهم، ثم قالا:
~~هذا حق مالي وجب بإيجاب الله تعالى فيعتبر فيه النصاب كالزكاة، وهذا؛ لأن
~~القليل تافه عادة، وهو عفو شرعا ومروءة وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~قال: العشر مؤنة الأرض النامية وباعتبار الخارج قل أو كثر تصير الأرض نامية
~~فيجب العشر كما يجب الخراج، ثم المذهب عند محمد - رحمه الله تعالى -، وهو
~~رواية عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - إن ما يحرم التفاضل فيه بالبيع بضم
~~بعضه إلى بعض وما لا يحرم التفاضل فيه كالحنطة والشعير لا يضم بعضه إلى
~~بعض؛ لأنهما مختلفان فيعتبر كمال النصاب من كل واحد منهما كالسوائم. وعن
~~أبي يوسف - رحمه الله - أن الكل إذا أدرك في وقت واحد يضم بعضه إلى بعض؛
~~لأن العشر وجوبه
# PageV03P003
# باعتبار منفعة الأرض ms0610 فإذا أدركت في وقت واحد فهي منفعة واحدة فيضم بعضها
~~إلى بعض كأموال التجارة.
# وإذا تفرقت الأراضي لرجل واحد فالمروي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~أن ما كان من عمل عامل واحد يجمع وما كان من عمل عاملين يعتبر فيه النصاب
~~في كل واحد منهما على حدة فإنه ليس للعامل ولاية الأخذ مما ليس في عمله وما
~~في عمله دون النصاب. والمروي عن محمد - رحمه الله تعالى - أنه يضم بعض ذلك
~~إلى البعض لإيجاب العشر؛ لأن المالك واحد ووجوب العشر عليه فكان مراد محمد
~~- رحمه الله تعالى - من هذا فيما بينه وبين الله تعالى فأما في حق الأخذ
~~للعامل فعلى ما قاله أبو يوسف - رحمه الله تعالى -
# وإن كانت الأرض مشتركة بين جماعة فأخرجت طعاما فعلى قول محمد - رحمه الله
~~تعالى - يعشر إن بلغ نصيب كل واحد منهم خمسة أوسق كما بينا في السوائم.
~~وقال أبو يوسف: إذا كان الخارج كله خمسة أوسق ففيه العشر؛ لأنه لا معتبر
~~بالمالك في العشر، وإنما المعتبر بالخارج حتى يجب العشر في الأراضي
~~الموقوفة التي لا ملك لها، ثم العشر يجب فيما سقته السماء أو سقي سيحا فأما
~~ما سقي بغرب، أو دالية، أو سانية ففيه نصف العشر وبه ورد الأثر عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما سقته السماء ففيه العشر وما سقي
~~بغرب، أو دالية ففيه نصف العشر» وفي رواية «ما سقي بعلا، أو سيحا ففيه
~~العشر وما سقي بالرشاء ففيه نصف العشر» وعلل بعض مشايخنا بقلة المؤنة فيما
~~سقته السماء وكثرة المؤنة فيما سقي بغرب، أو دالية وقالوا لكثرة المؤنة
~~تأثير في نقصان الواجب، وهذا ليس بقوي فإن الشرع أوجب الخمس في الغنائم
~~والمؤنة فيها أعظم منها في الزراعة ولكن هذا تقدير شرعي فنتبعه ونعتقد فيه
# المصلحة
# وإن لم نقف عليه وكان ابن أبي ليلى يقول: لا عشر إلا في الحنطة والشعير
~~والزبيب والتمر إذا بلغ خمسة أوسق لظاهر الحديث الخاص فإن اعتبار الوسق
~~للنصاب دليل على أنه ms0611 لا يجب إلا فيما يدخل تحت الوسق.
# (قال) : وإذا أخرجت الأرض العشرية طعاما وعلى صاحبها دين كثير لم يسقط
~~عنه العشر، وكذلك الخراج؛ لأن الدين يعدم غنى المالك بما في يده وقد بينا
~~أن غنى المالك غير معتبر لإيجاب العشر
# (قال) : وإن كانت الأرض لمكاتب، أو صبي، أو مجنون وجب العشر في الخارج
~~منها عندنا. وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: لا شيء في الخارج من أرض
~~المكاتب والعشر عنده قياس الزكاة لا يجب إلا باعتبار المالك أما عندنا
~~فالعشر مؤنة الأرض النامية كالخراج والمكاتب والحر فيه سواء، وكذلك الخارج
~~من الأراضي الموقوفة على الرباطات والمساجد
# PageV03P004
# يجب فيها العشر عندنا. وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يجب إلا في
~~الموقوفة على أقوام بأعيانهم فإنهم كالملاك أما الموقوفة على أقوام بغير
~~أعيانهم فلا شيء فيها.
# (قال) : رجل استأجر أرضا من أرض العشر وزرعها قال عشر ما خرج منها على رب
~~الأرض بالغا ما بلغ سواء كان أقل من الأجر، أو أكثر في قول أبي حنيفة وقال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى العشر في الخارج على المستأجر.
# وجه قولهما أن الواجب جزء من الخارج والخارج كله للمستأجر فكان العشر
~~عليه كالخارج في يد المستعير للأرض وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول
~~وجوب العشر باعتبار منفعة الأرض والمنفعة سلمت للآجر؛ لأنه استحق بدل
~~المنفعة، وهي الأجرة وحكم البدل حكم الأصل أما المستأجر فإنما سلمت له
~~المنفعة بعوض فلا عشر عليه كالمشتري للزرع، ثم العشر مؤنة الأرض النامية
~~كالخراج وخراج أرض المؤاجر على المؤاجر فكذلك العشر عليه أما أذا أعار أرضه
~~من مسلم فالعشر على المستعير في الخارج عندنا. وقال زفر - رحمه الله تعالى
~~-: على المعير وقاسه بالخراج وقال: حين سلط المستعير على الانتفاع بالأرض
~~فكأنه انتفع به بنفسه ولكنا نقول: منفعة الأرض سلمت للمستعير بغير عوض،
~~ووجوب العشر باعتبار حقيقة المنفعة حتى لا يجب ما لم يحصل الخارج بخلاف
~~المستأجر فإن سلامة المنفعة له كان بعوض وبخلاف الخراج فإن وجوبه باعتبار
~~التمكن من ms0612 الانتفاع وقد تمكن المعير من ذلك، ثم محل الخراج الذمة، ولا يمكن
~~إيجابه في ذمة المستعير؛ لأنه ليس له حق لازم في الأرض ومحل العشر الخارج،
~~وهو مستحق للمستعير فإن كان أعار الأرض من ذمي فالعشر على المعير؛ لأن
~~العشر صدقة لا يمكن إيجابها على الكافر والمعير صار مفوتا حق الفقراء
~~بالإعارة من الكافر فكان ضامنا للعشر.
# (قال) : مسلم اشترى من كافر أرض خراج فهي خراجية عندنا. وقال مالك - رحمه
~~الله -: تصير عشرية؛ لأن في الخراج معنى الصغار، وهذا لا يبدأ به المسلم
~~فكذلك لا يبقى بعد الإسلام إذا أسلم مالكه، أو باعه من مسلم، وقاس خراج
~~الأرض بخراج الرءوس ولكنا نستدل بحديث ابن مسعود - رحمه الله تعالى - أنه
~~كان له أرض خراج بالسواد فكان يؤدي فيها الخراج وكذلك روي عن الحسن بن علي
~~وأبي هريرة رحمهما الله تعالى ثم معنى الصغار في ابتداء وضع الخراج دون
~~البقاء كما أن معنى العقود في ابتداء الاسترقاق دون البقاء حتى إذا أسلم
~~الرقيق يبقى رقيقا بخلاف خراج الرءوس فإنه ذل ابتداء وبقاء فلهذا لا يبقى
~~بعد الإسلام والمرجع في معرفة ما قلنا إلى
# PageV03P005
# عادات الناس.
# (قال) وإن اشترى ذمي من مسلم أرض عشر فإن أخذها مسلم بالشفعة، أو كان في
~~البيع خيار للبائع، أو كان البيع فاسدا فرجعت إلى المسلم فهي عشرية كما
~~كانت؛ لأن حق المسلم لم ينقطع عنها فإن بقيت في ملك الكافر وانقطع حق
~~المسلم عنها فهي خراجية في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -. وقال أبو
~~يوسف - رحمه الله تعالى - عليه عشران وقال محمد - رحمه الله تعالى -: يؤخذ
~~منه عشر واحد. وقال مالك - رحمه الله تعالى -: يجبر على بيعها من المسلمين
~~وعلى أحد قولي الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يجوز البيع أصلا، وفي القول
~~الآخر، وهو قول ابن أبي ليلى يؤخذ منه العشر والخراج جميعا وكان شريك بن
~~عبد الله يقول لا شيء فيها وجعل هذا قياس السوائم إذا اشتراها الكافر من
~~مسلم ولكن هذا ليس بصحيح فإن ms0613 الأراضي النامية في دارنا لا تخلو عن وظيفة
~~بخلاف سائر الأموال والشافعي في أحد قوليه لا يجوز البيع أصلا كما هو مذهبه
~~في الكافر يشتري عبدا مسلما وفي قوله الآخر يقول: بأن ما كان وظيفة لهذه
~~الأرض يبقى وباعتبار كفر المالك الحادث يجب الخراج بناء على أصله في الجمع
~~بينهما. ومالك يقول: يجبر على بيعه من المسلمين؛ لأن حق الفقراء تعلق بها،
~~ومال الكافر لا يصلح لذلك فيجبر على بيعها لإبقاء حق الفقراء فيها، وأما
~~محمد - رحمه الله تعالى - فقال: ما صار وظيفة للأرض لا يتبدل بتبدل المالك
~~كالخراج في الأراضي الخراجية، ثم العشر الذي يؤخذ منه عند محمد - رحمه الله
~~تعالى - يوضع موضع الصدقات كما ذكره في السير؛ لأن حق الفقراء تعلق بها فهو
~~كتعلق حق المقاتلة بالأراضي الخراجية وروى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله
~~تعالى أن هذا العشر يوضع في بيت مال الخراج؛ لأنه إنما يصرف إلى الفقراء ما
~~كان لله تعالى بطريق العبادة ومال الكافر لا يصلح لذلك فيوضع موضع الخراج
~~كمال يأخذه العاشر من أهل الذمة وإنما قال أبو يوسف - رحمه الله تعالى -
~~يؤخذ منه عشران؛ لأن ما كان مأخوذا من المسلم إذا وجب أخذه من الكافر يضعف
~~عليه كصدقة بني تغلب وما يمر به الذمي على العاشر أما أبو حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - فقال: الأراضي النامية لا تخلو عن وظيفة في دارنا والوظيفة
~~إما الخراج، أو العشر، ولا يمكن إيجاب العشر عليه؛ لأنه صدقة والكافر ليس
~~من أهل الصدقة فتعين الخراج بخلاف الخراج في الأراضي الخراجية؛ لأن
~~استيفاءها بعد الوجوب كاستيفاء الأجرة باعتبار التمكن من الانتفاع ومال
~~المسلم يصلح لذلك.
# (قال) : وإن اشترى تغلبي أرض عشر من مسلم ضوعف عليه العشر للصلح الذي جرى
~~بيننا وبينهم
# PageV03P006
# وذكر ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أن تضعيف العشر عليهم في
~~الأراضي التي كانت لهم في الأصل فأما من اشترى منهم أرضا عشرية من مسلم
~~فعليه عشر واحد بناء على أصله أن ما صار من وظيفة ms0614 للأرض يقرر، ولا يتغير
~~بتغير المالك فإن أسلم عليها، أو باعها من مسلم فعليه العشر مضاعفا في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وفي قول أبي يوسف - رضي الله تعالى عنه
~~- عشر واحد. وذكر في رواية أبي سليمان المسألة بعد هذا وذكر قول محمد -
~~رحمه الله تعالى - كقول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -. وتأويله ما بينا أن
~~عند محمد في الأراضي التي كانت لهم في الأصل سواء أسلموا عليها أو باعوها
~~من مسلم يجب العشر مضاعفا؛ لأنها صارت وظيفة لهذه الأرض أما أبو يوسف -
~~رحمه الله تعالى - فقال: تضعيف العشر باعتبار كفر المالك وقد زال ذلك
~~بإسلامه، أو بيعه من المسلم فهو نظير السوائم إذا أسلم عليها التغلبي أو
~~باعهم من المسلم لا يجب فيها إلا صدقة واحدة وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- قال: التضعيف على بني تغلب في العشر بمنزلة الخراج حتى يوضع موضع الخراج
~~وبعد ما صارت خراجية لا تتبدل بإسلام المالك، ولا ببيعها من المسلم فهذا
~~كذلك بخلاف السوائم فإنه لا وظيفة فيها باعتبار الأصل حتى إذا كانت لغير
~~التغلبي من الكفار لا يجب فيها شيء فعرفنا أن التضعيف فيها كان باعتبار
~~المالك فيسقط بتبدل المالك، أو بتبدل حاله بالإسلام.
# أما بيان الأرض العشرية والخراجية فنقول أرض العرب كلها أرض عشرية وحدها
~~من العذيب إلى مكة ومن عدن أبين إلى أقصى حجر باليمن بمهرة وكان ينبغي في
~~القياس أن تكون أرض مكة أرض خراج؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فتحها عنوة وقهرا ولكنه لم يوظف عليها الخراج فكما لا رق على العرب لا خراج
~~على أرضهم وكل بلدة أسلم أهلها طوعا فهي أرض عشرية؛ لأن ابتداء الوظيفة
~~فيها على المسلم والمسلم لا يبدأ بالخراج صيانة له عن معنى الصغار فكان
~~عليه العشر وكل بلدة افتتحها الإمام عنوة وقسمها بين الغانمين فهي أرض
~~عشرية لما بينا وكذلك المسلم إذا جعل داره بستانا، أو أحيا أرضا ميتة فهي
~~أرض عشرية وفي النوادر ذكر اختلاف بين أبي ms0615 يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~وقال عند أبي يوسف إن كانت هذه الأراضي تقرب من الأراضي العشرية فهي عشرية
~~وإن كانت بالقرب من الأراضي الخراجية فهي خراجية؛ لأن للقرب عبرة ألا ترى
~~أن ما يقرب من القرية ليس لأحد إحياؤها لحق أهل القرية، والمرء أحق
~~بالانتفاع بفناء داره وقال محمد: - رحمه الله تعالى - إن أحياها بماء
~~السماء، أو عين استنبطها، أو نهر شقه لها من الأودية
# PageV03P007
# العظام كالفرات ودجلة وجيحون فهي عشرية وإن شق لها نهرا من بعض الأنهار
~~الخراجية فهي خراجية؛ لأن الخراج لا يوظف على المسلم إلا بالتزامه فإذا ساق
~~إلى أرضه ماء الخراج فهو ملتزم للخراج فيلزمه وإلا فلا وأما أرض السواد
~~والجبل فهي أرض خراج وحد السواد من العذيب إلى عقبة حلوان ومن الثعلبية إلى
~~عبادان؛ لأن عمر - رضي الله عنه - حين فتح السواد وظف عليها الخراج وبعث
~~لذلك عثمان بن حنيف وحذيفة بن اليمان.
# (قال) : وكل بلدة فتحها الإمام عنوة وقهرا، ثم من بها على أهلها فهي أرض
~~خراج؛ لأن ابتداء الوظيفة فيها على الكافر، ولا يمكن إيجاب العشر؛ لأنهما
~~صدقة والكافر ليس من أهلها فيوظف الخراج عليها؛ ولأن خراج الأراضي تبع
~~لخراج الجماجم، والذمي إذا جعل داره بستانا، أو أحيا أرضا ميتة بإذن الإمام
~~فعليه فيها الخراج لما بينا.
# (قال) : وإذا قال صاحب الأرض: قد أديت العشر إلى المساكين لم يقبل قوله
~~وإن حلف على ذلك؛ لأن حق الأخذ فيه إلى السلطان فكان نظير زكاة السوائم على
~~ما بينا.
# (قال) : وإن وضع العشر، أو الزكاة في صنف واحد من غير أن يأتي به السلطان
~~وسعه ذلك فيما بينه وبين الله تعالى.
# واعلم أن مصارف العشر والزكاة ما يتلى في كتاب الله عز وجل في قوله تعالى
~~{إنما الصدقات للفقراء والمساكين} [التوبة: 60] الآية وللناس كلام في الفرق
~~بين الفقير والمسكين فروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن
~~الفقير هو الذي لا يسأل والمسكين هو الذي يسأل قال الله تعالى في صفة
~~الفقراء ms0616 {لا يسألون الناس إلحافا} [البقرة: 273] قيل لا إلحافا، ولا غير
~~إلحاف وفي المسكين قال الله تعالى {ويطعمون الطعام على حبه مسكينا ويتيما
~~وأسيرا} [الإنسان: 8] وقد جاء يسأل وقد روى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى أن الفقير هو الذي يسأل ويظهر افتقاره وحاجته إلى الناس
~~قال الله تعالى {وأنتم الفقراء} [محمد: 38] والمسكين هو الذي به زمانة لا
~~يسأل، ولا يعطى له قال الله تعالى: {، أو مسكينا ذا متربة} [البلد: 16] أي
~~لاصقا بالتراب من الجوع والعري. فالحاصل أن المذهب عندنا أن المسكين أسوأ
~~حالا من الفقير وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - الفقير أسوأ حالا من
~~المسكين وبين أهل اللغة فيه اختلاف ومن قال بأن المسكين أسوأ حالا قال
~~الفقير الذي يملك شيئا ولكن لا يغنيه قال الراعي
# أما الفقير الذي كانت حلوبته ... وفق العيال فلم يترك له سبد
# والمسكين من لا يملك شيئا ومن قال الفقير أسوأ حالا من المسكين قال:
~~المسكين من يملك مالا يغنيه قال الله تعالى {أما السفينة فكانت لمساكين
~~يعملون في البحر} [الكهف: 79] وقال الراجز
# PageV03P008
# هل لك في أجر عظيم تؤجره ... تغيث مسكينا كثيرا عسكره
# عشر شياه سمعه وبصره
# والفقير الذي لا يملك شيئا مشتق من انكسار فقار الظهر، والحديث يشهد
~~لهذا، وهو ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «اللهم أحيني مسكينا
~~وأمتني مسكينا واحشرني في زمرة المساكين» وفائدة هذه الخلاف إنما تظهر في
~~الوصايا والأوقاف أما الزكاة فيجوز صرفها إلى صنف واحد عندنا فلا يظهر هذا
~~الخلاف. والعاملين عليها، وهم الذين يستعملهم الإمام على جمع الصدقات
~~ويعطيهم مما يجمعون كفايتهم وكفاية أعوانهم، ولا يقدر ذلك بالثمن عندنا
~~خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى -؛ لأنهم لما فرغوا أنفسهم لعمل الفقراء
~~كانت كفايتهم في مالهم، ولهذا يأخذون مع الغنى، ولو هلك ما جمعوه قبل أن
~~يأخذوا منه شيئا سقط حقهم كالمضارب إذا هلك مال المضاربة في يده بعد
~~التصرف، وكانت الزكاة مجزية عن المؤدين؛ لأنهم نائبون عن الفقراء بالقبض.
~~وأما المؤلفة قلوبهم فكانوا ms0617 قوما من رؤساء العرب كأبي سفيان بن حرب وصفوان
~~بن أمية وعيينة بن حصن والأقرع بن حابس وكان يعطيهم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بفرض الله سهما من الصدقة يؤلفهم به على الإسلام فقيل كانوا قد
~~أسلموا وقيل كانوا وعدوا أن يسلموا فإن قيل كيف يجوز أن يقال بأنه يصرف
~~إليهم وهم كفار قلنا الجهاد واجب على الفقراء من المسلمين والأغنياء لدفع
~~شر المشركين فكان يدفع إليهم جزءا من مال الفقراء لدفع شرهم وذلك قائم مقام
~~الجهاد في ذلك الوقت، ثم سقط ذلك السهم بوفاة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - هكذا قال الشعبي انقضى الرشا بوفاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- وروى أنهم في خلافة أبي بكر - رضي الله تعالى عنه - استبذلوا الخط
~~لنصيبهم فبذل لهم وجاءوا إلى عمر فاستبذلوا خطه فأبى ومزق خط أبي بكر - رضي
~~الله تعالى عنه - وقال: هذا شيء كان يعطيكم رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- تأليفا لكم وأما اليوم فقد أعز الله الدين فإن ثبتم على الإسلام وإلا
~~فبيننا وبينكم السيف فعادوا إلى أبي بكر - رضي الله تعالى عنه - وقالوا له:
~~أنت الخليفة أم عمر بذلت لنا الخط ومزقه عمر فقال: هو إن شاء ولم يخالفه.
# وأما قوله تعالى {وفي الرقاب} [التوبة: 60] فالمراد إعانة المكاتبين على
~~أداء بدل الكتابة بصرف الصدقة إليهم عندنا. وقال مالك - رحمه الله تعالى -
~~المراد أن يشتري بالصدقة عبدا فيعتقه، وهذا فاسد؛ لأن التمليك لا بد منه،
~~وما يأخذه بائع العبد عوض عن ملكه، والعبد يعتق على ملك المولى فلا يوجد
~~التمليك
# PageV03P009
# والدليل عليه ما روي «أن رجلا قال أي رسول الله دلني على عمل يدخلني
~~الجنة فقال: فك الرقبة وأعتق النسمة قال: أو ليسا سواء يا رسول الله قال:
~~لا، فك الرقبة أن تعين في عتقه» . وأما قوله تعالى {والغارمين} [التوبة:
~~60] فهم المديونون الذين لا يملكون نصابا فاضلا عن دينهم. وقال الشافعي -
~~رحمه الله تعالى -: المراد من تحمل غرامة في إصلاح ذات البين وإطفاء
~~الثائرة بين ms0618 القبيلتين. وأما قوله تعالى {وفي سبيل الله} [التوبة: 60] فهم
~~فقراء الغزاة هكذا قال أبو يوسف. وقال محمد: هم فقراء الحاج المنقطع بهم.
~~لما روي «أن رجلا جعل بعيرا له في سبيل الله فأمر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أن يحمل عليه الحاج» وأبو يوسف - رحمه الله تعالى - يقول:
~~الطاعات كلها في سبيل الله تعالى ولكن عند إطلاق هذا اللفظ المقصود بهم
~~الغزاة عند الناس.
# ولا يصرف إلى الأغنياء من الغزاة عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى
~~-. واستدل بقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة
~~وذكر من جملتهم الغازي في سبيل الله تعالى» ولكنا نقول: المراد الغنى بقوة
~~البدن والقدرة على الكسب إنما تكون بالبدن لا بملك المال بدليل الحديث
~~الآخر «وردها في فقرائهم» . وأما ابن السبيل فهو المنقطع عن ماله لبعده منه
~~والسبيل الطريق فكل من يكون مسافرا على الطريق يسمى ابن السبيل كمن يكون
~~فقيرا، أو غنيا يسمى ابن الفقر وابن الغنى، وابن السبيل غني ملكا حتى تجب
~~الزكاة في ماله ويؤمر بالأداء إذا وصلت يده إليه، وهو فقير يدا حتى تصرف
~~إليه الصدقة للحال لحاجته، ثم هؤلاء الأصناف مصارف الصدقات لا مستحقون لها
~~عندنا حتى يجوز الصرف إلى واحد منهم. وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: هم
~~مستحقون لها حتى لا تجوز ما لم تصرف إلى الأصناف السبعة من كل صنف ثلاثة
~~واستدل بالآية وبحديث «إن الله تعالى لم يرض في الصدقات بقسمة ملك مقرب،
~~ولا نبي مرسل حتى تولى قسمتها من فوق سبعة أرقعة» واعتبر أمر الشرع بأمر
~~العباد فإن من أوصى بثلث ماله لهؤلاء الأصناف لم يجز حرمان بعضهم فكذلك في
~~أمر الشرع.
# (ولنا) قوله تعالى {وإن تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم} [البقرة:
~~271] . وقال - صلى الله عليه وسلم - «لمعاذ - رضي الله عنه - وردها في
~~فقرائهم» وبعث عمر - رضي الله عنه - بصدقة إلى بيت أهل رجل واحد هكذا نقل
~~عن ابن عباس وحذيفة بن اليمان - رضي الله عنهم - وقد بينا أن المقصود ms0619 إغناء
~~المحتاج، وذلك حاصل بالصرف إلى واحد، وبه فارق أوامر العباد؛ لأن المعتبر
~~فيها اللفظ دون المعنى فقد تقع خالية عن حكمة حميدة بخلاف أوامر الشرع أما
~~الآية فقد قال ابن عباس:
# PageV03P010
# - رضي الله عنه - المراد بيان المصارف فإلى أيهم انصرفت أجزأت كما أن
~~الله تعالى أمره باستقبال الكعبة في الصلاة، وإذا استقبل جزءا كان ممتثلا
~~للأمر.
# ألا ترى أن الله تعالى ذكر الأصناف بأوصاف تنبئ عن الحاجة فعرفنا أن
~~المقصود سد خلة المحتاج. .
# (قال) : ولا يجوز تعجيل عشر ما لم يزرع وعشر ثمر لم يخرج أما تعجيل عشر
~~الثمار قبل ظهور الطلع فلا يجوز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~ويجوز في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - ذكره في الإملاء قال؛ لأنه لم
~~يبق بينه وبين الوجوب إلا مجرد مضي الزمان فهو كتعجيل الزكاة بعد كمال
~~النصاب وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا: السبب الموجب لم يوجد؛
~~لأن الموجود ملك رقاب النخيل، وهو ليس بسبب للعشر حتى لو قطعها لم يلزمه
~~شيء وتعجيل الحق قبل وجود سبب وجوبه لا يجوز كتعجيل الزكاة قبل تمام النصاب
~~أما تعجيل عشر الزرع قبل الزراعة فلا يجوز بالاتفاق؛ لأن الأرض ليست بسبب
~~لوجوب العشر وقد بقي بينه وبين الوجوب عمل سوى مضي الزمان، وهو الزراعة
~~وبعد نبات الزرع يجوز التعجيل بالاتفاق، وأما بعد ما زرع قبل أن ينبت فيجوز
~~في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -؛ لأنه لم يبق بينه وبين وجوب العشر
~~إلا مضي الزمان، ولا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى؛ لأن
~~السبب لم يوجد؛ لأن الحب في الأرض كهو في الحب ليس بسبب لوجوب العشر.
# (قال) : ولا يعطي زكاته وعشره ولده وولد ولده وأبويه وأجداده وكل من ينسب
~~إلى المؤدي بالولادة، أو ينسب إليه بالولادة، ولا يجوز صرف الزكاة إليه؛
~~لأن تمام الإيتاء بانقطاع منفعة المؤدي عما أدى والمنافع بين الآباء
~~والأبناء متصلة. قال الله تعالى: {آباؤكم وأبناؤكم لا تدرون أيهم أقرب لكم
~~نفعا ms0620 فريضة} [النساء: 11] فلم يتم الإيتاء بالصرف إليهم فأما من سواهم من
~~القرابة فيتم الإيتاء بالصرف إليه، وهو أفضل لما فيه من صلة الرحم (قال) :
~~ولا يعطي مدبره وعبده وأم ولده؛ لأنهم مماليكه كسبهم له، وكذلك لا يعطي
~~مكاتبه؛ لأن كسب المكاتب دائر بينه وبين المولى فلم يتم الإيتاء بالصرف
~~إليه، وهذا بخلاف ما لو دفع إلى مكاتب غني؛ لأن هناك الإيتاء تم بانقطاع
~~منفعة المؤدي عما أدى، ولم يثبت فيه للغني ملك، ولا يد للحال وكذلك لا يصرف
~~إلى زوجته؛ لأن الإيتاء لا يتم فمال الزوجة من وجه لزوجها قال الله تعالى:
~~{ووجدك عائلا فأغنى} [الضحى: 8] قيل بمال خديجة. وعند الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - يجوز بناء على أن شهادة الزوج لزوجته جائزة فأما المرأة فلا تعطي
~~زوجها في قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعطيه
~~(واستدلا) بحديث «زينب امرأة عبد الله بن مسعود رحمهما
# PageV03P011
# الله تعالى فإنها سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن التصدق على
~~زوجها فقال: يجوز ولك أجران أجر الصدقة وأجر الصلة» ؛ ولأنه لا حق للزوجة
~~في مال زوجها فيتم الإيتاء كما يتم بالصرف إلى الإخوة بخلاف الزوج يصرف إلى
~~زوجته على ما بينا.
# وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: لزوجته أصل الولاد، ثم ما يتفرع من
~~هذا الأصل يمنع صرف زكاة كل واحد منهما إلى صاحبه فكذلك الأصل. ألا ترى أن
~~كل واحد منهما متهم في حق صاحبه لا تجوز شهادته له وإن كل واحد منهما يرث
~~صاحبه من غير حجب كما بالولاد وحديث زينب - رضي الله عنها - محمول على صدقة
~~التطوع فقد روي أنها كانت امرأة ضيقة اليد تعمل للناس وتتصدق من ذلك وبه
~~نقول أنه يجوز صرف صدقة التطوع لكل واحد منهما إلى صاحبه وكذلك لو أعطى
~~غنيا، أو ولدا صغيرا لغنى مع علمه بحاله لا يجوز؛ لأن مصرف الصدقات الفقراء
~~بالنص فإن صرف إلى زوجة غني وهي فقيرة، أو إلى بنت بالغة لغنى، وهي فقيرة
~~جاز في قول ms0621 أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى؛ لأنه صرفها إلى الفقير
~~واستحقاقها النفقة على الغنى لا يخرجها من أن تكون مصرفا كأخت فقيرة لغني
~~فرض عليه نفقتها وأبو يوسف - رحمه الله تعالى - قال: لا يجوز؛ لأنها مكفية
~~المؤنة باستحقاق النفقة على الغني بالإنفاق فهو نظير ولد صغير لغني وكذلك
~~لو صرفها إلى هاشمي أو مولى هاشمي، وهو يعلم بحاله لا يجوز لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «لا تحل الصدقة لمحمد، ولا لآل محمد» وعن ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استعمل الأرقم بن أبي
~~الأرقم على الصدقات فاستتبع أبا رافع فجاء معه فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: يا أبا رافع إن الله تعالى كره لبني هاشم غسالة الناس، وإن مولى
~~القوم من أنفسهم» .
# وهذا في الواجبات فأما في التطوعات والأوقاف فيجوز الصرف إليهم وذلك مروي
~~عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في النوادر؛ لأن في الواجب المؤدي
~~يطهر نفسه بإسقاط الفرض فيتدنس المؤدى بمنزلة الماء المستعمل وفي النفل
~~يتبرع بما ليس عليه فلا يتدنس به المؤدى كمن تبرد بالماء فإن أعطاه غنيا،
~~وهو لا يعلم بحاله فإنه يجزي إن وقع عنده أنه فقير، أو سأله فأعطاه، أو كان
~~جالسا مع الفقراء، أو كان عليه زي الفقراء، ثم تبين أنه غني جاز عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ولم يجز عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى -،
~~وهو قول الشافعي - رضي الله عنه -؛ لأن الخطأ ظهر له بيقين؛ لأن المصرف في
~~الصدقات الفقراء دون الأغنياء فلا يجزئه كمن توضأ بالماء، ثم تبين أنه نجس،
~~أو قضى القاضي في حادثة باجتهاد، ثم ظهر نص بخلافه ولأبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما
# PageV03P012
# الله تعالى أن الواجب عليه الصرف إلى من هو فقير عنده وقد فعل فيجوز كما
~~إذا صلى الإنسان إلى جهة بالتحري، ثم ظهر الأمر بخلافه، وهذا؛ لأن الغنى
~~والفقر لا يوقف عليهما وقد لا يقف الإنسان على غنى نفسه فضلا عن غيره
~~والتكليف إنما يثبت بحسب الوسع ms0622 بخلاف النص فإنه مما يوقف على حقيقته وكذلك
~~يوقف على نجاسة المال وطهارته.
# وإن تبين أنه دفع إلى أبيه، أو ابنه جاز في ظاهر الرواية عندهما وذكر ابن
~~شجاع رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه لا يجوز. وجه تلك الرواية
~~أن النسب مما يحكم به ويمكن معرفته حقيقة فيتبين الخطأ بيقين كما لو ظهر
~~أنه عبده، أو مكاتبه. وجه ظاهر الرواية حديث «معن بن يزيد - رضي الله عنه -
~~قال دفع أبي صدقته إلى رجل ليصرفها ويفرقها على المساكين فأعطاني فلما رآه
~~أبي في يدي فقال: ما إياك أردت يا بني فقلت ما أنا بالذي أرده عليك
~~فاختصمنا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا معن لك ما أخذت
~~ويا يزيد لك ما نويت» فقد جوز الصرف إلى الولد عند الاشتباه وكان المعنى
~~فيه أن الصرف إلى الولد قربة بدليل التطوع فأقام النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - الأكثر مما هو مستحق عن المؤدي عند الاشتباه مقام الكمال في حكم
~~الجواز وكذلك إذا تبين أن المدفوع إليه هاشمي فهو على هاتين الروايتين وإن
~~تبين أن المدفوع إليه ذمي فهو على هاتين الروايتين أيضا؛ لأن الكفر يحكم به
~~ويوقف على حقيقته وإن تبين أن المدفوع إليه حربي قال في كتاب الزكاة يجوز.
~~وتأويله أنه إذا كان مستأمنا في دارنا فهو كالذمي وأبو يوسف - رحمه الله
~~تعالى - ذكر في جامع البرامكة عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه لا
~~يجزئه؛ لأن التصدق على الحربي ليس بقربة أصلا فلا يمكن أن يقام مقام ما هو
~~قربة عند الاشتباه.
# (قال) : ويكره أن يعطي رجلا من الزكاة مائتي درهم إذا لم يكن عليه دين،
~~أو له عيال وإن أعطاه جاز وعند زفر - رحمه الله تعالى - لا يجزئه إعطاء
~~المائتين وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه لا بأس بإعطاء المائتين
~~إليه إنما يكره أن يعطيه فوق المائتين وزفر - رحمه الله تعالى - يقول: غنى
~~المدفوع إليه يقترن بقبضه وذلك مانع من جوازه، ولكنا نقول ms0623 الغنى يحصل
~~بالملك، وذلك حكم يثبت بعد قبضه فلم يقترن الغنى بالدفع والقبض فلا يمنع
~~الجواز ولكن يعقبه متصلا به فأوجب الكراهة للقرب كمن صلى وبقربه نجاسة جازت
~~الصلاة للموقوف على مكان طاهر، وكان مكروها للقرب من النجاسة وأبو يوسف
~~يقول: جزء من المائتين مستحق لحاجته للحال والباقي دون المائتين فلا تثبت
~~به صفة الغنى إلا أن يعطيه فوق
# PageV03P013
# المائتين.
# ، ثم الغنى الذي يثبت به حرمة أخذ الصدقة أن يملك مائتي درهم أو ما
~~يساويها فضلا عن حاجته عندنا. وقال سفيان الثوري: أن يملك خمسين درهما وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - إذا كان صاحب عيال لا تغنيه المائتان جاز صرف
~~الزكاة إليه وإن كان يملك المائتين لقيام حاجته كابن السبيل تصرف إليه
~~الزكاة وإن كان مالكا للمال. وسفيان - رحمه الله تعالى - استدل بما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من سأل الناس، وهو غني عن المسألة
~~جاءت مسألته يوم القيامة خدوشا، أو خموشا، أو كدوشا في وجهه قيل وما الغنى
~~يا رسول الله قال أن يملك خمسين درهما» . وتأويله عندهما في حرمة السؤال
~~والطلب وبه نقول: «قال - صلى الله عليه وسلم - لعمر - رضي الله تعالى عنه
~~-: ما أتاك من هذا المال من غير طلب، ولا استشراف فخذه فإنه مال الله تعالى
~~يؤتيه من يشاء» وذم السوال لقوله - صلى الله عليه وسلم - «السؤال آخر كسب
~~العبد أي يبقى في ذله إلى يوم القيامة» .
# وإن كان قادرا على الكسب وليس له عيال، ولا مال يجوز صرف الزكاة إليه
~~عندنا، ولا يجوز عند الشافعي - رحمه الله تعالى - لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا تحل الصدقة لغني، ولا لذي مرة سوى» . وتأويله عندنا حرمة الطلب
~~والسؤال. ألا ترى ما روي «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه كان
~~يقسم الصدقات فقام إليه رجلان يسألانه فنظر إليهما ورآهما جلدين فقال: أما
~~أنه لا حق لكما فيه وإن شئتما أعطيتكما، معناه لا حق لكما في السؤال» . ألا
~~ترى أنه جوز الإعطاء لهما ms0624 وقيل كان الحكم في الابتداء أن حرمة الأخذ كانت
~~متعلقة بقوة البدن، ثم انتسخ بملك خمسين، ثم انتسخ ذلك واستقر الأمر على
~~ملك النصاب وإنما حملنا على هذا ليكون الناسخ أخف من المنسوخ كما قال الله
~~تعالى {نأت بخير منها، أو مثلها.} [البقرة: 106]
# (قال) : رجل له على رجل دين فتصدق به على آخر عن زكاة ماله وأمره بقبضه
~~فقبضه أجزأه؛ لأنه في القبض وكيله فتعين المقبوض ملكا لصاحب المال فكأنه
~~قبض بنفسه، ثم صرف إليه بنية الزكاة فيكون مؤديا العين دون الدين.
# (قال) : رجل تصدق على رجل بدراهم من ماله عن زكاة مال رجل بغير أمره، ثم
~~علم بعد ذلك ورضي به لم يجزه من زكاته؛ لأن رضاه في الانتهاء إنما يؤثر
~~فيما كان موقوفا عليه، والصدقة عن المتصدق كان تاما غير موقوف فلا يؤثر فيه
~~رضا الآخر به وإن كان تصدق عليه بأمره أجزأه؛ لأنه يصير مستقرضا المال منه
~~إن شرط له الرجوع عليه، أو مستوهبا منه إن لم يشترط له ذلك والفقير يكون
~~نائبا عنه في القبض يقبض له أولا، ثم لنفسه بخلاف ما إذا انعدم
# PageV03P014
# الأمر في الابتداء، ثم لا يرجع المؤدي على الآمر هنا إلا بالشرط بخلاف
~~المأمور بقضاء الدين فهناك أمره أن يملك ما في ذمته بما يؤدي فله حق الرجوع
~~عليه بدون الشرط، وهنا لا يصير مملكا منه شيئا في ذمته بما يؤدي. يوضح
~~الفرق بينهما أن هناك هو مطالب بقضاء الدين يجبر عليه في الحكم فهو بالأداء
~~بأمره سقطت عنه هذه المطالبة فثبت له حق الرجوع عليه وهنا من عليه الزكاة
~~لا يطالب بأداء الزكاة، ولا يجبر عليه في الحكم فلا يثبت للمؤدي بأمره حق
~~الرجوع عليه إلا بالشرط كمن يقول: لغيره عوض هبتي من مالك لفلان فعوضه لا
~~يرجع إلا بالشرط.
# (قال) : رجل له مائتا قفيز حنطة للتجارة قيمتها مائتا درهم فحال الحول
~~عليها، ثم رجعت قيمتها إلى مائة درهم فإن أراد أداء الزكاة من العين تصدق
~~بربع عشرها خمسة أقفزة بالاتفاق، ms0625 وإن أراد أداء الزكاة من القيمة قال أبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -: يؤدي خمسة دراهم معتبرا وقت الوجوب، وقال أبو
~~يوسف: ومحمد رحمهما الله تعالى يؤدي درهمين ونصفا معتبرا وقت الأداء فالأصل
~~عندهما أن الواجب جزء من العين، وهو ربع العشر جاء في الأثر هاتوا ربع عشر
~~أموالكم؛ ولأن الواجب فيما هو مملوك له، وهو العين إلا أن له ولاية نقل
~~الحق من العين إلى القيمة باختياره فتعتبر قيمة العين وقت الاختيار زائدا
~~كان، أو ناقصا وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: الواجب عند حولان
~~الحول إما ربع عشر العين، أو ربع عشر القيمة يتعين ذلك باختياره والمخير
~~بين الشيئين إذا أدى أحدهما تعين ذلك من الأصل واجبا. والدليل على هذا أن
~~تأثير القيمة في إيجاب الزكاة هنا أكثر من تأثير العين حتى إذا كمل النصاب
~~من حيث القيمة تجب الزكاة سواء كان كاملا من حيث العين، أو لم يكن وقد فرع
~~على هذه المسألة بابا في الجامع فما زاد على هذا فيما أمليناه في شرح
~~الجامع وقررنا الفرق بين حقوق الله تعالى وحقوق العباد على أصل الكل.
# (قال) : والعشر واجب في قليل العسل وكثيره عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - إذا كان في أرض العشر كما هو مذهبه في باب العشر وقال أبو يوسف -
~~رحمه الله تعالى -: ليس فيما دون خمسة أوسق من العسل العشر ومراده من هذا
~~اللفظ أن تبلغ قيمته قيمة خمسة أوسق من أدنى ما يدخل تحت الوسق فالحاصل أن
~~ما لا يدخل تحت الوسق كالقطن والزعفران والسكر والعسل عند أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - تعتبر القيمة فيه وعند محمد - رحمه الله تعالى - يعتبر فيه
~~خمسة أمثال أعلى ما يقدر به ذلك الشيء ففي القطن يعتبر خمسة أحمال وفي
~~الزعفران خمسة أمنان وفي السكر كذلك وفي العسل
# PageV03P015
# خمسة أفراق والفرق ستة وثلاثون رطلا فخمسة أفراق تكون تسعين منا هكذا
~~ذكره في نوادر هشام وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في الأمالي أن في
~~العسل المعتبر عشرة ms0626 أرطال وروى عشر قرب كما ورد به الحديث. وجه قول محمد -
~~رحمه الله تعالى - أن غير المنصوص عليه يقاس على المنصوص عليه لمعنى مؤثر
~~يجمع بينهما والمنصوص عليه خمسة أوسق فيما يدخل تحت الوسق؛ لأن الوسق أعلى
~~ما يقدر به ذلك الجنس فكذلك في كل مال يعتبر فيه خمسة أمثال أدنى ما يقدر
~~به وأبو يوسف - رحمه الله تعالى - يقول: نصب النصاب بالرأي لا يكون ولكن
~~فيما فيه نص يعتبر المنصوص وما لا نص فيه المعتبر هو القيمة كما في عروض
~~التجارة مع السوائم في حكم الزكاة.
# (قال) : رجل له أرض عشرية وفيها نحل لا يعلم به صاحبها فجاء رجل وأخذ
~~عسلها فهو لصاحب الأرض، وفيه العشر وإن كانت لم تتخذ لذلك أما كونه لصاحب
~~الأرض فلأنه صار محرزا له بملكه فكانت يده إليه أسبق حكما فيكون هو أولى
~~بملكه، وهذا بخلاف الطير إذا فرخ في أرض رجل فجاء رجل، وأخذه فهو للآخذ؛
~~لأن الطير لا يفرخ في موضوع ليتركه فيه بل ليطيره إذا قوي ذلك فلم يصر صاحب
~~الأرض محرزا للفرخ بملكه فكان للآخذ فأما النحل فيعسل في الموضع ليتركه فيه
~~فصار صاحب الأرض محرزا له بملكه كالماء إذا اجتمع في أرض فاجتمع منه الحمأ
~~والطين فهو لصاحب الأرض، ووجوب العشر عليه باعتبار أنه نماء في أرض العشر.
~~وقال في كتاب الزكاة: إذا وجد الجوز، أو اللوز في جبل ففيه العشر وروي عن
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه لا شيء فيه؛ لأنه مباح كالصيود والعشر
~~فيما يكون من نماء أرض العشر. وجه ظاهر الرواية أن الموجود نماء كله فلا
~~فرق في وجوب حق الله تعالى بين أن يكون في ملكه، أو في غير ملكه كخمس
~~المعادن.
# (قال) : ومن أحيا أرضا ميتة فهي له إذا كان بإذن الإمام في قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى هي له سواء أذن
~~له الإمام، أو لا لظاهر قوله - صلى الله عليه وسلم - «من أحيا أرضا ms0627 ميتة
~~فهي له» ومثل هذا اللفظ لبيان السبب في لسان صاحب الشرع كقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر» وقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«ألا إن عادي الأرض لله ورسوله، ثم هي لكم مني» وبعد وجود الإذن من صاحب
~~الشرع لا حاجة إلى إذن أحد من الأئمة وأبو حنيفة استدل بقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «ليس لأحدكم إلا ما طابت به نفس إمامه» فتبين بهذا الحديث شرط
~~الملك، وهو إذن الإمام كما تبين بما ورد السبب، وهو
# PageV03P016
# الإحياء والحكم بعد وجوب السبب يتوقف على وجود شرطه، ثم الناس في الموات
~~من الأراضي سواء فلو لم يشترط فيه إذن الإمام أدى إلى امتداد المنازعة
~~والخصومة بينهم فيها فكل واحد منهم يرغب في إحياء ناحية وجعل التدبير في
~~مثله إلى الأئمة يرجع إلى
# المصلحة
# لما فيه من إطفاء ثائرة الفتنة، وهذه المسألة تعود في كتاب الشرب مع بيان
~~حد الموات فما زاد على هذا نبينه هناك إن شاء الله تعالى.
### | [باب ما يوضع فيه الخمس]
# (قال) من أصاب ركازا وسعه أن يتصدق بخمسه على المساكين وإذا أطلع الإمام
~~على ذلك أمضى له ما صنع؛ لأن الخمس حق الفقراء والمساكين وقد أوصله إلى
~~مستحقه، وهو في إصابة الركاز غير محتاج إلى حماية الإمام فكان هو في الحكم
~~كزكاة الأموال الباطنة وإن كان محتاجا إلى جميع ذلك وسعه أن يمسكه لنفسه
~~لقول علي - رضي الله تعالى عنه - وإن وجدتها في قرية خربت على عهد فارس
~~فخمسها لنا وأربعة أخماسها لك وسنتمها لك أي نعطيك الخمس منها أيضا؛ ولأن
~~وجوب الخمس في المصاب باعتبار أنه مما أوجف عليه المسلمون فلا يكون الوجوب
~~على المصيب خاصة فهو في كونه مصرفا كغيره ولو رأى الإمام في خمس الغنائم أن
~~يصرفها إلى الغانمين لحاجتهم وسعه ذلك فكذلك هذا المصيب في الخمس وإن تصدق
~~بالخمس على أهل الحاجة من أولاده وآبائه جاز؛ لأنه لما جاز له وضعه في نفسه
~~عند حاجته ففي آبائه ms0628 وأولاده أولى، وهو نظير خمس الغنائم إذا رأى الإمام أن
~~يضعه في أولاد الغانمين وآبائهم.
# (قال) : وما جبي من الخراج فهو لجميع المسلمين يعطي الإمام منه أعطية
~~المقاتلة وفي نوائب المسلمين. والحاصل أن ما يجبى إلى بيت المال أنواع أربع
~~أحدها الخمس ومصرفه ما قال الله تعالى {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله
~~خمسه} [الأنفال: 41] الآية قال عطاء بن أبي رباح سهم الله وسهم الرسول
~~واحد. وقال قتادة: ذكر اسم الله تعالى لافتتاح الكلام فكان الخمس يقسم على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على خمسة، ثم سقط سهم رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بموته عندنا. وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: هو
~~مصروف إلى كل خليفة بعده؛ لأنهم نائبون منا به محتاجون إلى ما كان محتاجا
~~إليه من جوائز الوفود والرسل.
# (ولنا) أن الخلفاء الراشدين - رضوان الله عليهم أجمعين - ما رفعوا هذا
~~السهم لأنفسهم وكان لرسول
# PageV03P017
# الله - صلى الله عليه وسلم - بسبب النبوة ولم ينتقل ذلك إلى أحد بعده فهو
~~نظير الصفي الذي كان يصطفيه لنفسه وكذلك سهم ذوي القربى بوفاة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عندنا. وبيانه في كتاب السير وبقي المصرف لليتامى
~~والمساكين وابن السبيل. وجاء في الحديث أن الخلفاء الراشدين قسموا الخمس
~~على ثلاثة أسهم لليتامى والمساكين وأبناء السبيل. والنوع الثاني الصدقات
~~والعشور وقد بينا مصارفها. والنوع الثالث الخراج والجزية وما يؤخذ من صدقات
~~بني تغلب وما يأخذ العاشر من أهل الذمة ومن أهل الحرب إذا مروا عليه فهذا
~~النوع مصروف إلى نوائب المسلمين.
# ومنها إعطاء المقاتلة كفايتهم وكفاية عيالهم؛ لأنهم فرغوا أنفسهم للجهاد
~~ودفع شر المشركين عن المسلمين فيعطون الكفاية من أموالهم ومن هذا النوع
~~إيجاد الكراع والأسلحة وسد الثغور وإصلاح القناطر والجسور وسد البثق وكري
~~الأنهار العظام. ومنه أرزاق القضاة والمفتين والمحتسبين والمعلمين وكل من
~~فرغ نفسه للعمل من أعمال المسلمين على وجه الحسبة فكفايته في هذا النوع من
~~المال. والنوع الرابع تركة من لا وارث له من المسلمين، أو من ms0629 يرثه الزوج،
~~أو الزوجة فقط فإن الباقي مصروف إلى بيت المال، وما يوجد من اللقطة إذا لم
~~يعرفها أحد فهو موضوع في هذا النوع من بيت المال ومصروف هذا النوع نفقة
~~اللقيط وتكفين من يموت من المسلمين، ولا مال له، وهو معنى قول محمد - رحمه
~~الله تعالى - فعلى الإمام أن يتقي الله في صرف الأموال إلى المصارف فلا يدع
~~فقيرا إلا أعطاه حقه من الصدقات حتى يغنيه وعياله وإن احتاج بعض المسلمين،
~~وليس في بيت المال من الصدقات شيء أعطى الإمام ما يحتاجون إليه من بيت مال
~~الخراج، ولا يكون ذلك دينا على بيت مال الصدقة لما بينا أن الخراج وما في
~~معناه يصرف إلى حاجة المسلمين بخلاف ما إذا احتاج الإمام إلى إعطاء
~~المقاتلة، ولا مال في بيت مال الخراج صرف ذلك من بيت مال الصدقة وكان دينا
~~على بيت مال الخراج؛ لأن الصدقة حق الفقراء والمساكين فإذا صرف الإمام منها
~~إلى غير ذلك للحاجة كان ذلك دينا لهم على ما هو حق المصروف إليهم، وهو مال
~~الخراج.
# (قال) : وما أخذ من صدقات بني تغلب وضع موضع الخراج لما مر وما أخذ من
~~صدقات أهل بلد رد على فقرائهم كما «أمر به رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- معاذ بن جبل - رضي الله عنه - عنه» وحكى ابن المبارك عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى قال لا تخرج الزكاة من بلد إلى بلد إلا لذي قرابة وقد بينا هذا
~~(قال) وإذا لم يبق محتاج من أهل تلك البلدة
# PageV03P018
# فإن كان بقرب منهم محتاج فهو أحق من فقراء غيرهم لقربهم فلو وضعها الإمام
~~في أهل الحاجة من غيرهم وسعه ذلك فإن أخرجها إلى غيرهم جاز، وهو مكروه وقد
~~تقدم بيان هذا الفصل
# (قال) : ومن كان غنيا ولم يقر وليس في الديوان اسمه، ولا يلي للمسلمين
~~شيئا لم يعط من الخراج شيئا؛ لأنه مشغول بالكسب لنفسه، ولا يعمل للمسلمين
~~عملا فلا يستحق شيئا من مالهم.
# (قال) : وتجب للإمام نفقته في بيت المال ms0630 قدر ما يغنيه يفرض له ذلك لما
~~روي أن أبا بكر - رضي الله عنه - لما استخلف رآه عمر يحمل شيئا من متاع
~~أهله فقال: إلى أين يا خليفة رسول الله فقال: إلى السوق أبيع متاعا لأهلي
~~لأنفقه في حوائجي فجمع الصحابة وفرضوا له كل يوم درهمين وثلثي درهم، أو
~~ثلاثة دراهم وثلثا درهم على ما اختلفت الروايات فيه إلا أنه روي أنه أوصى
~~إلى عائشة عند موته أن ترد ذلك كله حتى قال عمر - رضي الله عنه -: رحمك
~~الله يا أبا بكر لقد أتعبت من بعدك وعمر في خلافته كان يأخذ الكفاية من بيت
~~المال على ما روي عنه أنه قال: إن الجزور ينحر كل يوم والعنق منه لآل عمر
~~أما عثمان - رضي الله عنه - فكان لا يأخذ شيئا من بيت المال لثروته ويساره
~~وأما علي فكان يأخذ على ما روي أنه قال: إن مالي من مالكم كل يوم قصعتا
~~ثريد فالحاصل أن الإمام إذا كان غنيا فالأولى أن لا يأخذ وإن كان محتاجا
~~أخذ كفايته وكفاية عياله على ما أشار الله تعالى إليه في حق الأوصياء {ومن
~~كان غنيا فليستعفف ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف} [النساء: 6]
# . (قال) ، ولا شيء لأهل الذمة في بيت المال وإن كانوا فقراء؛ لأنه مال
~~المسلمين فلا يصرف إلى غيرهم وكذلك لا يرد عليهم مما أخذ منهم العاشر شيئا؛
~~لأن المأخوذ صار حقا للمسلمين ومن الناس من قال: إذا كان محتاجا عاجزا عن
~~الكسب يعطى قدر حاجته لما روي أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - رأى شيخا
~~من أهل الذمة يسأل فقال: ما أنصفناه أخذنا منه في حال قوته ولم نرد عليه
~~عند ضعفه وفرض له من بيت المال ولكن الحديث شاذ فلم يأخذ به علماؤنا، ورأوا
~~أن من الترغيب له في الإسلام أن لا يعطى من مال المسلمين شيئا ما لم يسلم.
# (قال) : وأمير الجيش في الغنيمة بمنزلة رجل من الجند إن كان فارسا فله
~~سهم الفرسان وإن كان راجلا فله سهم الرجالة؛ ms0631 لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يجعل سهمه في الغنيمة كسهم واحد من المسلمين وكذلك من جاهد بعده
~~من الخلفاء الراشدين وقد كان للنبي - صلى الله عليه وسلم - من الغنائم ثلاث
~~حظوظ: خمس الخمس وصفي يصطفيه لنفسه من درع، أو سيف، أو جارية وسهم كسهم
~~أحدهم فخمس الخمس والصفي كان هو مختصا به أخذهما
# PageV03P019
# بولاية النبوة فليس من ذلك شيء لأمراء الجيوش وبعده بقي السهم فهو لأمراء
~~الجيوش كما كان يأخذه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والله أعلم
~~بالصواب.
### | [كتاب نوادر الزكاة]
# بسم الله الرحمن الرحيم قال الشيخ الإمام شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو
~~بكر محمد بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله تعالى - اعلم أن مسائل أول الكتاب
~~مبنية على الأصل الذي بيناه في كتاب الزكاة، وهو أن ضم النقود بعضها إلى
~~بعض في تكميل النصاب باعتبار معنى المالية فإن الذهب والفضة، وإن كانا
~~جنسين صورة ففي معنى المالية هما جنس واحد على معنى أنه تقوم الأموال بهما،
~~وأنه لا مقصود فيهما سوى أنهما قيم الأشياء وبهما تعرف خيرة الأموال
~~ومقاديرها ووجوب الزكاة باعتبار المالية قال الله تعالى: {في أموالهم حق
~~معلوم} [المعارج: 24] {للسائل والمحروم} [المعارج: 25] ثم اعتبار كمال
~~النصاب لأجل صفة الغنى كما قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا صدقة إلا
~~عن ظهر غنى» والغنى بهما يكون بصفة واحدة واعتبار كمال النصاب لمعرفة مقدار
~~الواجب، وهما في مقدار الواجب فيهما كشيء واحد فإن الواجب فيهما ربع العشر
~~على كل حال، وكذلك وجوب الزكاة باعتبار معنى النماء فإنها لا تجب إلا في
~~المال النامي ومعنى النماء فيها بطريق التجارة، وربما يحصل بالتجارة في
~~الذهب النماء من الفضة أو على عكس ذلك فكانا بمنزلة عروض التجارة في معنى
~~النماء وعروض التجارة، وإن كانت أجناسا مختلفة صورة يضم بعضها إلى بعض في
~~حق حكم الزكاة، فكذلك النقود.
# ألا ترى أن نصاب كل واحد منهما يكمل بما يكمل به نصاب الآخر، وهو العروض
~~فكذلك يكمل نصاب أحدهما بالآخر بخلاف السوائم ms0632 ثم على أصل أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - يضم أحد النقدين إلى الآخر باعتبار القيمة وعندهما باعتبار
~~الأجزاء؛ لأن المقصود تكميل النصاب، ولا معتبر بالقيمة فيه.
# ألا ترى أن من كانت له عشرة دنانير وهي تساوي مائتي درهم لا تجب عليه
~~الزكاة، والدليل عليه أن المعتبر صفة المالية والمالية من الذهب والفضة
~~باعتبار الوزن إليه أشار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في قوله «جيدها
~~ورديئها سواء» وباعتبار الوزن لا يمكن تكميل النصاب إلا من حيث الأجزاء.
# وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: ضم الأجناس المختلفة بعضها إلى بعض
~~في تكميل النصاب لا يكون إلا باعتبار القيمة
# PageV03P020
# كما في عروض التجارة، وهذا؛ لأن المعتبر صفة المالية، وصفة الغنى للمالك،
~~ذلك إنما يحصل باعتبار القيمة، وإنما لا تعتبر قيمة النقد عند الانفراد
~~فأما عند مقابلة أحدهما بالآخر فتعتبر القيمة
# ألا ترى أن من كسر على إنسان قلب فضة جيدة فإنه يجب عليه قيمته من الذهب
~~فلما كان في حقوق العبادة تعتبر القيمة عند مقابلة أحدهما بالآخر فكذلك في
~~حق الله تعالى تعتبر القيمة عند ضم أحدهما إلى الآخر. إذا عرفنا هذا فنقول:
~~رجل له ثمانية دنانير ثمنها مائة درهم ومائة درهم حال عليهما الحول فعليه
~~الزكاة في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن نصابه بلغ مائتي درهم
~~باعتبار القيمة وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا زكاة عليه؛
~~لأن نصابه ناقص باعتبار الأجزاء فإنه يملك نصف نصاب من الفضة وخمسي نصاب
~~الذهب فإذا جمعت بينهما كانت أربعة أخماس نصاب ونصف خمس.
# وقد روي عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أيضا أنه إذا كانت له خمسة
~~وتسعون درهما ودينار قيمته خمسة دراهم فإنه يلزمه الزكاة باعتبار أن كل
~~دينار ثمن خمسة دراهم فثمن خمسة وتسعين درهما تسعة عشر دينارا فإن ضمها إلى
~~الدينار يكون عشرين دينارا، وبهذه الرواية يتبين أن على أصله يقوم الذهب
~~تارة بالفضة والفضة تارة بالذهب، ذلك لأجل الاحتياط وتوفير المنفعة على
~~الفقراء (قال) : وإن كان ms0633 له مائة وخمسون درهما وخمسة دنانير ثمنها خمسون
~~درهما فعليه الزكاة بالاتفاق؛ لأن النصاب كامل من حيث القيمة، ومن حيث
~~الأجزاء فإنه يملك ثلاثة أرباع نصاب الفضة وربع نصاب الذهب، وكذلك إن كانت
~~له خمسة عشر دينارا وخمسون درهما ثمنها خمسة دنانير، أو كانت له عشرة
~~دنانير ومائة درهم ثمنها عشرة دنانير فعليه الزكاة بالاتفاق لكمال النصاب
~~سواء اعتبر الضم بالأجزاء أو بالقيمة ولم يبين في الكتاب أنه من أي الجنسين
~~تؤدى الزكاة، والصحيح أنه يؤدي من كل واحد منهما ربع عشره؛ لأن الواجب
~~فيهما ربع العشر بالنص قال - صلى الله عليه وسلم - «في الرقة ربع العشر»
~~وقال عمر - رضي الله تعالى عنه -: هاتوا عشور أموالكم وفي أداء ربع العشر
~~من كل نوع
# مراعاة النظر
# لصاحب المال والفقراء
# ألا ترى أن بعد تمام الحول لو هلك أحد النوعين لم يكن عليه أن يؤدي من
~~النوع الآخر إلا ربع عشره فكذلك في حال بقاء النوعين.
# (قال) : ولو أن رجلا له ألف درهم حال عليها الحول ثم أضاف إليها ألفا
~~أخرى ثم خلطهما ثم ضاعت منها ألف درهم فعليه أن يزكي خمسمائة إذا لم يعرف
~~الذي ضاع من
# PageV03P021
# الذي بقي؛ لأن نصف المال كان مشغولا بحق الفقراء ونصفه كان فارغا عن
~~حقهم، وليس صرف الهلاك إلى أحد النوعين بأولى من الآخر فيجعل الهالك منهما
~~والباقي منهما كما هو الأصل في المال المشترك فإنما بقي من مال الزكاة
~~خمسمائة، وهذا بخلاف ما إذا اشتمل المال على النصاب والوقص فهلك منهما شيء
~~يجعل الهالك من الوقص خاصة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~نحو ما إذا كان له فوق النصاب ثمانون من الغنم فحال عليها الحول ثم هلك
~~أربعون فعليه في الباقي شاة؛ لأن هناك الوقص تبع للنصاب باسمه وحكمه فإنه
~~لا يتحقق الوقص إلا بعد النصاب، وهذا هو علامة الأصل مع التبع فإن التبع
~~يقوم بالأصل والأصل يستغني عن التبع ثم لا يتحقق المعارضة بين التبع والأصل
~~وجعل الهالك من ms0634 المالين باعتبار المعارضة فأما هنا فأحد الألفين ليس بتبع
~~للآخر فتتحقق المعارضة بينهما فلهذا يجعل الهالك منهما، وهو بمنزلة مال
~~المضاربة إذا كان فيها ربح فهلك منها شيء يجعل الهالك من الربح خاصة؛ لأنه
~~تبع لرأس المال والمال المشترك بين الشريكين إذا هلك منه شيء يجعل الهالك
~~من نصيب الشريكين والباقي من نصيبهما.
# فإن قيل لماذا لم يجعل صاحب المال بهذا الخلط مستهلكا لمال الزكاة حتى
~~يكون ضامنا اعتبارا لحقوق العباد فإنه لو غصب ألف درهم وخلطها بألف من ماله
~~كان ضامنا. قلنا؛ لأن هناك حق المغصوب منه في عين الدراهم حتى لو أراد أن
~~يمسك تلك الدراهم ويعطيه غيرها لم يكن له ذلك، والخلط استهلاك العين على
~~معنى أنه لا يتوصل بعده إلى تلك العين فأما حق الفقراء هنا ففي معنى
~~المالية بدليل أن لصاحب المال أن يؤدي الزكاة من دراهم غير تلك الدراهم،
~~ومن جنس آخر من المال، وليس في هذا الخلط تفويت معنى المالية، ولا إخراج
~~المال من أن يكون محلا لحق الفقراء فلهذا لا يضمن بالخلط شيئا فإن عرف مائة
~~درهم من الباقي أنها من دراهمه الأولى ولم يعرف غيرها فإنه يزكي هذه المائة
~~درهمين ونصفا؛ لأنه يعرف أن ربع عشرها حق الفقراء ويزكي تسعة أجزاء من تسعة
~~عشر جزءا مما بقي؛ لأنه لما عرف المائة بقي المشتبه ألف وتسعمائة فإذا جعلت
~~كل مائة سهما كانت عشرة أسهم من ذلك فارغة عن الزكاة وتسعة أسهم مشغولة
~~بالزكاة فما هلك يكون منها بالحصة، وما بقي كذلك فلهذا يزكي تسعة أجزاء من
~~تسعة عشر جزءا مما بقي، ولو عرف مائة درهم أنها من دراهمه الأخرى ولم يعرف
~~غير ذلك فلا شيء عليه في هذه المائة؛ لأنه لم يحل عليها الحول وعليه أن
~~يزكي عشرة أجزاء من تسعة عشر جزءا مما بقي؛ لأن المشتبه تسعة عشر
# PageV03P022
# سهما عشرة من ذلك مال الزكاة وتسعة فارغة فيكون الهلاك منهما بالحصة
~~والباقي كذلك.
# (قال) : رجل له ألف درهم سود وألف درهم بيض ms0635 فلما كان قبل الحول بشهر زكى
~~خمسة وعشرين درهما من البيض فهذه المسألة على ثلاثة أوجه إما أن يهلك البيض
~~قبل كمال الحول أو تستحق، أو يتم الحول على المالين فإن ضاعت البيض قبل
~~الحول، وتم الحول على السود يجزئه ما أدى عن زكاة السود؛ لأنه إنما عجل ما
~~يجب عليه من الزكاة عند كمال الحول، وهو زكاة السود فالمعجل يجزي من ذلك
~~بمنزلة ما لو أدى بعد كمال الحول خمسة وعشرين درهما بيضا بزكاة السود،
~~وهذا؛ لأن البيض والسود جنس واحد في حكم الزكاة فلهذا يضم أحدهما إلى الآخر
~~في تكميل النصاب والمعتبر في الجنس الواحد أصل النية فأما نية التعيين فغير
~~معتبرة في الجنس الواحد إذا لم يكن مفيدا كمن عليه قضاء أيام من رمضان وصام
~~بعددها ينوي القضاء يجزئه، وإن لم يعين في نيتة يوم الخميس والجمعة، وهذا
~~بخلاف ما إذا كانت له خمس من الإبل وأربعون من الغنم فعجل زكاة الغنم شاة
~~ثم ضاعت الغنم، وتم الحول على الإبل فإن المعجل لا يجزئ عن زكاة الإبل؛
~~لأنهما جنسان مختلفان في حكم الزكاة ولهذا لا يضم أحدهما إلى الآخر وعند
~~اختلاف الجنس تعتبر نية التمييز.
# ولو استحقت البيض قبل كمال الحول لم يجز المعجل عن زكاة السود؛ لأنه إنما
~~عجل الزكاة من مال الغير فلا يجزئ ذلك عن زكاة ماله وكيف يجزئ، وهو ضامن
~~لما أدى من البيض إلى الفقراء أما هنا إنما عجل الزكاة من مال نفسه؛ لأن
~~بالهلاك لا يتبين أنه لم يكن ملكا له فيجزي المعجل عما يلزمه عند كمال
~~الحول، ولو حال الحول على المالين جميعا ففي رواية هذا الكتاب قال: المعجل
~~يكون من زكاة البيض حتى إذا هلكت البيض بعد كمال الحول فعليه زكاة السود
~~خمسة وعشرون درهما. وقال في الجامع الكبير: المعجل يكون بينهما حتى إذا
~~هلكت البيض فعليه نصف زكاة السود اثنا عشر درهما ونصف درهم.
# وجه هذه الرواية أن بعد ما وجبت الزكاة فيهما يجعل الأداء بطريق التعجيل
~~كالأداء ms0636 بعد كمال الحول، ولو أدى بعد كمال الحول زكاة البيض كان المؤدى عما
~~نواه خاصة فكذلك إذا عجل، وهذا؛ لأن المعارضة قد تحققت حين وجبت الزكاة
~~فيهما فاعتبرنا نيته في التمييز في ترجيح أحدهما عملا بقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «ولكل امرئ ما نوى» بخلاف ما إذا هلك أحدهما قبل كمال الحول؛
~~لأن هناك لم تتحقق المعارضة بينهما في حكم الزكاة فإن الزكاة وجبت في
~~إحداهما دون الأخرى.
# وجه رواية الجامع، وهي الأصح ما بينا أن السود
# PageV03P023
# والبيض جنس واحد في حكم الزكاة فيسقط اعتبار نية التمييز فيهما فكأنه قصد
~~عند الأداء تعجيل الزكاة فقط فيجعل المؤدى من المالين جميعا إذا وجبت
~~الزكاة فيها، وهذا بخلاف الأداء بعد الوجوب فإنه تفريغ للمال عن حق
~~الفقراء؛ لأن بوجوب الزكاة يصير المال مشغولا بحق الفقراء فكانت نية الأداء
~~عن زكاة البيض مفيدة من حيث إنه قصد به تفريغ البيض دون السود بخلاف
~~التعجيل قبل الوجوب فإنه لا فائدة في نية التمييز هناك، وباعتبار هذا
~~المعنى لو أدى زكاة البيض بعد الوجوب ثم هلكت البيض لم يكن المؤدى عن
~~السود، ولو عجل قبل الوجوب ثم هلكت البيض، وتم الحول على السود كان المعجل
~~من زكاة السود والذي بينا في السود والبيض كذلك الجواب في الذهب والفضة إذا
~~كانت له مائتا درهم وعشرون مثقالا من ذهب فعجل زكاة أحد المالين، أو أدى
~~بعد الوجوب فهي في جميع الفصول مثل ما سبق وعلى هذا لو كان له ألف درهم
~~عينا وألف درهم دينا على إنسان فعجل زكاة العين ثم ضاعت قبل كمال الحول
~~فالمعجل يجزي عن زكاة الدين ولو أدى زكاة العين بعد كمال الحول ثم ضاعت قبل
~~الحول لم يجز المؤدى عن الدين؛ لأنه في الأداء بعد الوجوب إنما قصد تطهير
~~ماله العين وقد حصل مقصوده فكان بقاؤه بعد ذلك وهلاكه سواء في التعجيل وقبل
~~الوجوب إنما قصد إسقاط ما يلزمه من الزكاة عند كمال الحول، وإنما لزمته
~~الزكاة في الدين وأداء العين عن ms0637 زكاة الدين جائز. وعلى هذا لو كان له عبد
~~وجارية للتجارة قيمة كل واحد منهما ألف فعجل زكاة أحدهما قبل الحول ثم مات
~~الذي عجل الزكاة عنه قبل كمال الحول وتم الحول على الآخر فالمعجل يجزئ عنه
~~بخلاف ما إذا زكى أحدهما بعد الحول ثم مات الذي زكى عنه ولو عجل زكاة
~~أحدهما قبل الحول ثم مات الذي زكى عنه بعد كمال الحول فعليه أن يزكي الباقي
~~على هذه الرواية وعلى رواية الجامع عليه نصف زكاة الباقي؛ لأن المعجل يجزئ
~~عنهما إذا وجبت الزكاة فيهما على تلك الرواية.
# (قال) : ولو أن رجلا له مائتا درهم فتصدق بدرهم منها قبل الحول بيوم ثم
~~تم الحول وفي يده مائتا درهم إلا درهما فلا زكاة عليه؛ لأن المعجل خرج عن
~~ملكه بالوصول إلى كف الفقير فتم الحول ونصابه ناقص وكمال النصاب عند تمام
~~الحول معتبر لإيجاب الزكاة فإذا لم يجب عليه الزكاة كان المؤدى تطوعا لا
~~يملك استرداده من الفقير لأنه وصل إلى كف الفقير بطريق القربة فلا يملك
~~الرجوع فيه، وهذا؛ لأنه نوى أصل التصديق والصفة فيسقط اعتبار الصفة حين لم
~~يجب عليه الزكاة عند كمال الحول
# PageV03P024
# فيبقى أصل نية الصدقة.
# (قال) : ولو أن رجلا له جارية للتجارة حال عليه الحول إلا يوما ثم اعورت
~~فتم الحول، وهي كذلك قال: يزكيها عوراء ومراده إذا كانت قيمتها بعد العور
~~نصابا فأما إذا كانت دون النصاب فلا شيء عليه؛ لأن بالعور فات نصفها، وكمال
~~النصاب في آخر الحول معتبر لإيجاب الزكاة فإذا كانت قيمتها مع العور نصابا
~~فعليه أن يزكيها عوراء؛ لأن ما هلك منها قبل كمال الحول يصير في حكم الزكاة
~~كما لم يكن فإن ذهب العور بعد كمال الحول فلا شيء عليه باعتبار ذهاب العور؛
~~لأن هذه زيادة متصلة بعد كمال الحول وحكم الزكاة لا يسري إلى الزيادة
~~الحادثة بعد كمال الحول متصلة كانت أو منفصلة.
# ألا ترى أنه لو كانت قيمتها بعد العور أقل من نصاب فتم الحول، وهي كذلك
~~ثم ms0638 ذهب العور لم تلزمه الزكاة فكما لا يعتبر ذهاب العور بعد كمال الحول
~~لإيجاب أصل الزكاة فكذلك لا يعتبر لإيجاب أصل الزيادة ولو ذهب العور قبل
~~كمال الحول فتم الحول، وهي صحيحة العينين فعليه زكاة قيمتها صحيحة؛ لأن
~~الزيادة إنما حدثت قبل كمال الحول ومثل هذه الزيادة يضم إلى أصل المال في
~~حكم الزكاة متصلة كانت، أو منفصلة متولدة كانت أو غير متولدة.
# ألا ترى أنه لو كانت له ألفا درهم فضاع ألف منهما قبل الحول ثم حال الحول
~~على الباقية فزكاها ثم وجد المال الذي كان ضاع لم يكن عليه فيه زكاة بخلاف
~~ما إذا وجد المال الذي ضاع قبل كمال الحول، وهذا؛ لأن المال الذي ضاع صار
~~تاويا في حكم الزكاة فإذا وجده كان بمنزلة استفادة استفادها من جنس ماله
~~وحكم الزكاة إنما يتقرر بآخر الحول فإذا تقرر حكم الزكاة عليه في الألف لا
~~يلزمه بعد ذلك في الألف الأخرى شيء، وإن وجدها أما إذا وجدها قبل كمال
~~الحول فإنما يقرر حكم الزكاة عليه في ألفين.
# ولو كانت الجارية اعورت بعد كمال الحول فعليه أن يزكيها عوراء؛ لأنه هلك
~~نصفها ولو هلكت كلها بعد كمال الحول سقطت عنه الزكاة فكذلك إذا هلك البعض
~~فإن ذهب العور فعليه أن يزكيها صحيحة؛ لأنه تقرر عليه حكم الزكاة في قيمتها
~~صحيحة ثم انتقض بالخسران الذي لحقه، وقد ارتفع ذلك الخسران بذهاب العور فهو
~~نظير ما لو ضاع أحد الألفين بعد كمال الحول فزكى ما بقي ثم وجد الذي كان
~~ضاع فعليه أن يزكيه، وهذا الأصل الذي بيناه في كتاب الغصب أن الزيادة إذا
~~حدثت في محل النقصان كانت جابرة للنقصان وينعدم بها النقصان معنى. يوضحه أن
~~وجوب الزكاة باعتبار المالية، وهي قد عادت بذهاب العور إلى المالية الأولى
~~التي تقررت عليه الزكاة
# PageV03P025
# فيها عند كمال الحول فعليه أن يؤدي ذلك كله
# (قال) رجل له ألف درهم حال عليهم الحول ثم ابتاع بها جارية للتجارة
~~قيمتها ثمانمائة فعليه زكاة الألف فإن ماتت ms0639 الجارية فليس عليه إلا زكاة
~~المائتين؛ لأنه حابى في الشراء بقدر المائتين، وذلك لا يتغابن الناس في
~~مثله فصار مستهلكا محل حق الفقراء في ذلك القدر فيضمن زكاة المائتين وفي
~~مقدار ثمانمائة حول حقهم من محل إلى محل يعدله فإن الجارية التي للتجارة
~~بمنزلة الدراهم في كونها مال الزكاة فيكون هلاك الجارية في يده كهلاك
~~الدراهم، وهذا بخلاف السوائم فإن من وجب عليه الزكاة في خمس من الإبل
~~فاشترى بها أربعين من الغنم ثم هلكت الغنم فهو ضامن للزكاة؛ لأن وجوب
~~الزكاة في السوائم باعتبار العين فإنما النماء مطلوب من عينها والعين
~~الثاني غير الأول.
# ألا ترى أن هذا التصرف لو وجد منه في خلال الحول انقطع به الحول فكذلك
~~إذا وجد بعد كمال الحول صار مستهلكا ضامنا للزكاة وهنا وجوب الزكاة في
~~الدراهم وعروض التجارة باعتبار المالية والنماء مطلوب بالتصرف ولهذا لو وجد
~~منه هذا التصرف في خلال الحول لم ينقطع به الحول فإذا وجد بعد كمال الحول
~~لا يصير ضامنا لزكاة أيضا فإن كان ابتاع بالألف جارية لغير التجارة
~~والمسألة على حالها فعليه زكاة الألف ماتت الجارية أو بقيت؛ لأنه صار
~~مستهلكا حق الفقراء بتصرفه فالجارية التي للخدمة ليست بمال الزكاة ألا ترى
~~أن هذا التصرف لو وجد منه في خلال الحول انقطع به الحول فإذا وجد بعد كمال
~~الحول صار ضامنا للزكاة
# (قال) رجل عنده جارية للتجارة فولدت ولدا قبل الحول بيوم ثم حال الحول
~~عليها فعليه زكاتهما جميعا؛ لأن الولد إنما ينفصل عن الأم بصفتها وهي عنده
~~للتجارة فولدها كذلك ثم المستفاد في خلال الحول يضم إلى أصل النصاب بعلة
~~المجانسة، وإن لم يكن متولدا من الأصل فالمتولد أولى فإن ولدت بعد الحول
~~بيوم فإنه يزكيها، ولا يزكي ولدها لأن الحول قد انتهى قبل انفصال الولد،
~~وإنما يسري من الأصل إلى الولد ما كان قائما لا ما كان منتهيا.
# ألا ترى أن الرق ينتهي بالعتق فالولد الذي ينفصل بعد العتق لا يكون
~~رقيقا، ولا لنا هذا ms0640 بمنزلة مال استفاده من جنس النصاب بعد كمال الحول فلا
~~تجب فيه الزكاة إلا باعتبار حول جديد فإن قيل لما ولدت بعد الحول بيوم فقد
~~علمنا أن حدوث الولد كان قبل كمال الحول فينبغي أن يثبت فيه حكم الحول قلنا
~~نعم لكن وجوب الزكاة في الولد باعتبار صفة المالية لا باعتبار عينه وصفة
~~المالية
# PageV03P026
# تحدث بعد الانفصال فإن الجنين في البطن لا يكون مالا منقولا ولهذا لا
~~يضمن بالغصب فما به صار الولد محل وجوب الزكاة حادث بعد كمال الحول فلا
~~يسري إليه حكم الزكاة
# (قال) رجل له جارية قيمتها ألف درهم فباعها قبل الحول بيوم بثمانمائة
~~درهم فعليه زكاة ثمانمائة درهم؛ لأن وجوب الزكاة عند كمال الحول وماله عند
~~ذلك ثمانمائة ولو استهلك الكل قبل كمال الحول لم يضمن شيئا من الزكاة فكذلك
~~إذا استهلك البعض بتصرفه.
# ولو باعها بعد الحول فعليه زكاة الألف؛ لأنه بقدر المحاباة صار مستهلكا
~~ولو استهلك الكل بعد الحول كان ضامنا للزكاة فكذلك إذا استهلك البعض (قال)
~~، وإن كانت عنده لغير التجارة فباعها قبل الحول بيوم بثمانمائة درهم فإنه
~~يضم هذا إلى ماله فيزكيه مع ماله إذا تم الحول؛ لأن هذا مستفاد من جنس
~~النصاب في خلال الحول ولو باعها بعد الحول بيوم لم يكن عليه زكاة في ثمنها
~~حتى يحول عليه الحول؛ لأنه مستفاد بعد تمام الحول، وهذا؛ لأن الجارية لما
~~لم تكن للتجارة عنده فإنما حدثت المالية له في حكم الزكاة بتصرفه هذا فيكون
~~ثمنها بمنزلة مال وهب له في حكم الزكاة
# (قال) ولو كانت الجارية عنده للتجارة وقيمتها ألف درهم فباعها بعد الحول
~~بمائة درهم فعليه زكاة الألف قال؛ لأن هذا مما لا يتغابن الناس فيه بقدره
~~يشير بهذا الفرق بين هذه وبين مسألة الجامع، وهو ما إذا باعها بتسعمائة
~~وخمسين فإنه لا يكون ضامنا شيئا من الزكاة لأن الخمسين ونحوها مما يتغابن
~~الناس فيه وصاحب المال مسلط على التصرف في ماله شرعا بمنزلة الأب والوصي في
~~مال اليتيم وكما أن ms0641 هنالك يفصل بين ما يتغابن الناس فيه وما لا يتغابن
~~الناس فيه في تصرفها فكذلك هنا يفصل بينهما فإذا كانت المحاباة بقدر ما
~~يتغابن الناس فيه لم يكن مستهلكا شيئا، وإن كانت بقدر ما لا يتغابن الناس
~~فيه كان مستهلكا محل حق الفقراء في مقدار المحاباة فكان ضامنا للزكاة. ولو
~~باعها قبل الحول بيوم بمائة درهم ضم المائة إلى ماله ثم زكاه، ولا شيء عليه
~~في مقدار المحاباة لأنه صار مستهلكا قبل وجوب الزكاة
# (قال) ولو كانت له جارية قيمتها خمسمائة فباعها بألف درهم واشتراها
~~المشتري للتجارة ثم حال الحول عليها ثم وجد بها عيبا فردها بقضاء أو بغير
~~قضاء فعلى البائع زكاة الألف؛ لأن حق المشتري عند رد الجارية بالعيب يثبت
~~دينا في ذمة البائع ويتخير هو بين أداء الألف وبين أداء ألف أخرى بناء على
~~الأصل المعروف أن النقود لا تتعين في العقود والفسوخ فهذا دين لحقه بعد
~~الحول فلا يسقط عنه شيء من الزكاة
# PageV03P027
# قال وعلى الراد زكاة خمسمائة درهم لأنه تم الحول وفي ملكه الجارية فقط،
~~وإنما استفاد الزيادة بردها بعد كمال الحول فلهذا لا يلزمه إلا زكاة
~~الخمسمائة فإن قيل إنما كانت قيمة الجارية خمسمائة حين كانت لا عيب فيها
~~فأما مع وجود العيب تكون قيمتها دون الخمسمائة فينبغي أن لا تجب على
~~المشتري زكاة خمسمائة قلنا مراد محمد - رحمه الله تعالى - من هذا الجواب ما
~~إذا كانت قيمتها خمسمائة مع وجود هذا العيب على أن المشتري يستحق الرجوع
~~بحصة العيب إذا تعذر رد الجارية فبهذا الطريق يكون الجزء الفائت بسبب العيب
~~كالقائم حكما فلهذا يلزمه زكاة خمسمائة (قال) ، وإن كانت قيمتها ألف درهم
~~فباعها بخمسمائة ثم حال الحول فوجد المشتري بها عيبا فردها فعلى المشتري
~~زكاة ألف درهم؛ لأنه تم الحول والجارية في ملكه وهي تساوي ألف درهم فتلزمه
~~زكاة الألف سواء ردها بقضاء أو بغير قضاء؛ لأنه مختار في الرد فيكون هذا
~~بمنزلة بيعه إياها بخمسمائة بعد كمال الحول وعلى البائع زكاة خمسمائة؛ ms0642 لأنه
~~تم الحول وفي ملكه خمسمائة ثم استفاد الزيادة بعد ذلك بالرد عليه فلا يلزمه
~~إلا زكاة خمسمائة
# (قال) ولو كان لرجل عبد ثمنه ألف درهم ولآخر جارية ثمنها ألف درهم
~~فتبايعا العبد بالجارية وتقابضا وهما للتجارة جميعا فحال الحول ثم وجد الذي
~~قبض العبد بالعبد عيبا فرده فإن كان رده بقضاء قاض وأخذ جاريته فعلى كل
~~واحد منهما زكاة ألف درهم أما الراد فلأنه تم الحول وفي ملكه العبد ثم
~~استفاد الزيادة بعد ذلك فلا يلزمه إلا زكاة الألف وأما المردود عليه فلأن
~~عين الجارية استحقت من يده من غير اختياره، وذلك مسقط للزكاة عنه فلا يلزمه
~~إلا زكاة ما عاد إليه من المالية، وذلك ألف درهم (قال) ، وإن ردها بغير
~~قضاء قاض فعلى الراد زكاة الألف لما قلنا وعلى المردود عليه زكاة الألفين؛
~~لأنه تم الحول وفي ملكه جارية قيمتها ألفا درهم ثم أخرجها من ملكه باختياره
~~حين أقال العقد بالعيب بغير قضاء القاضي فيلزمه زكاة الألفين، وهذا؛ لأن
~~الرد بالعيب بغير القضاء فيلزمه زكاة الألفين، وهذا؛ لأن الرد بالعيب بغير
~~قضاء بمنزلة الإقامة، وهو في حق غيرهما كبيع مستقل، وهذا بخلاف ما سبق في
~~الدراهم لأن حق الراد هناك لا يتعين في الدراهم المدفوعة فلا يكون ذلك
~~بمنزلة الاستحقاق وها هنا حق الراد يتعين في الجارية فلهذا جعل بمنزلة
~~الاستحقاق إذا رد العبد بقضاء القاضي ولو كان الذي قبض الجارية هو الذي وجد
~~العيب بها فردها بقضاء، أو بغيره فعليه زكاة الألفين؛ لأنه هو المختار للرد
~~وقد تم الحول وماله ألفا درهم فلا يسقط عنه
# PageV03P028
# شيء من الزكاة بإخراجها من ملكه باختياره
# (قال) رجل له جارية للتجارة باعها بألف درهم ثم باعها المشتري من آخر
~~بألف درهم واشتراها كل واحد منهما للتجارة ثم استحقت بعد الحول فعلى
~~المشتري الآخر زكاة ألف درهم، ولا زكاة على واحد من البائعين؛ لأنها لما
~~استحقت من يد المشتري الآخر فقد استوجب الرجوع بثمنها على بائعها، وذلك مال
~~سالم له فعليه زكاته ms0643 وأما بائعها فقد تبين أنه كان له حق الرجوع على بائعها
~~أيضا بألف درهم فإنما كان ماله ألفا وعليه ألف درهم دين للمشتري الآخر فلا
~~تلزمه الزكاة، وكذلك الأول كان في يده ألف درهم في الحول وعليه ألف درهم
~~دين للمشتري الأول فلا تلزمه الزكاة ومال المديون لا يكون نصاب الزكاة
# (قال) رجل له جارية للتجارة بثمن ألفي درهم فباعها بألف درهم بيعا فاسدا
~~واشتراها المشتري بنية التجارة وتقابضا فحال الحول فعلى المشتري أن يردها
~~على البائع بفساد العقد وعلى البائع زكاة ألفي درهم؛ لأنها كانت مضمونة على
~~المشتري بقيمتها وقيمتها ألفا درهم فهي بمنزلة المغصوبة وتبين أن مال
~~البائع عند كمال الحول ألفا درهم وعلى المشتري زكاة الألف؛ لأن قيمتها دين
~~في ذمته فإنما ماله الذي يسلم له ما دفع في ثمنها، وهو ألف درهم فلهذا لا
~~يلزمه إلا زكاة الألف ويستوي إن ردها بقضاء، أو بغير قضاء أو لم يردها ولكن
~~أعتقها المشتري بعد الحول؛ لأن المعتبر هو المالية والمالية التي تسلم
~~للبائع عند كمال الحول مقدارها ألفان فإنه إما أن يرد عليه الجارية أو
~~قيمتها إذا تعذر رد عينها والذي يسلم للمشتري مقدار الألف درهم فيلزمه زكاة
~~الألف
# (قال) ولو أن رجلا له مائتا درهم فضاع نصفها قبل كمال الحول بيوم ثم أفاد
~~مائة فتم الحول وعنده مائتا درهم فعليه الزكاة؛ لأن المعتبر كمال النصاب في
~~آخر الحول مع بقاء شيء منه في خلال الحول وقد وجد والمستفاد لو كان قبل
~~هلاك بعض النصاب كان مضمونا إلى النصاب لعلة المجانسة فكذلك بعد هلاك بعض
~~النصاب لبقاء حكم الحول في الموضعين فإن تم الحول ولم يستفد هذه المائة ثم
~~مضت السنة الثانية إلا يوما ثم استفاد مائة ثم تم الحول فلا شيء عليه في
~~الحولين لأنه تم الحول الأول وماله دون النصاب فلم تلزمه الزكاة ولم ينعقد
~~الحول الثاني على ماله لنقصان النصاب في أول هذا الحول، وإنما استفاد
~~المائة وليس على ماله حول ينعقد فلا تلزمه الزكاة ms0644 ولكن ينعقد الحول من حين
~~استفاد المائة لأنه تم نصابه الآن فإذا تم الحول من هذا الوقت زكى المائتين
# (قال) ولو أن رجلا وهب لرجل ألف درهم ثم حال عليها الحول عنده ثم وهبها
~~الموهوب
# PageV03P029
# له لغيره فعليه زكاتها لأنه صار مستهلكا محل حق الفقراء بما صنع حين أخرج
~~المال من ملكه بغير عوض ومراده ما إذا وهبها لغني فأما إذا وهبها لفقير لم
~~يكن ضامنا شيئا لأن الهبة من الفقير صدقة لا رجوع فيها ومن تصدق بجميع
~~المال بعد كمال الحول لم يكن ضامنا للزكاة، وإن لم ينو الزكاة؛ لأنه في
~~مقدار الزكاة أوصل الحق إلى مستحقه فلو رجع فيها الواهب الآخر فضاعت عنده
~~لم يكن عليه فيها زكاة لأن بالرجوع يعود إلى قديم ملكه ويخرج به من أن يكون
~~مستهلكا محل حق الفقراء فهلاكه في يده بعد الرجوع كهلاكه في يده قبل الهبة،
~~وكذلك لو لم يضع ولكن رجع فيها الأول فلا زكاة على الواهب الثاني، ولا على
~~الأول لأنها استحقت من يد الثاني بغير اختيار فالدراهم تتعين في الهبة
~~والرجوع فيها، ولا زكاة على الأول؛ لأنها لم تكن في ملكه حين تم الحول
~~ويستوي إن كان الأول رجع فيها بقضاء، أو بغير قضاء عندنا خلافا لزفر - رحمه
~~الله تعالى - وعلى قول سفيان الثوري - رحمه الله - ليس للواهب الأول أن
~~يرجع في مقدار الزكاة إذا أدى ولكن الموهوب له يتصدق به على الفقراء وقد
~~بينا هذا في كتاب الهبة
# (قال) ولو كان له عبد للتجارة فحال عليه الحول ثم باعه بمثل قيمته فعليه
~~أداء الزكاة من ثمنه إذا قبضه؛ لأنه حول حق الفقراء من محل إلى محل يعدله
~~فلو رده المشتري بخيار الرؤية واسترد الثمن فمات في يد البائع فلا زكاة
~~عليه؛ لأن الرد بخيار الرؤية فسخ من الأصل فإنما عاد العبد إلى قديم ملكه
~~وهلاكه في يده بعد ما عاد كهلاكه قبل البيع، وكذلك لو مات العبد قبل أن
~~يقبض المشتري؛ لأن البيع ينتقض من الأصل بفوات ms0645 القبض المستحق بالعقد، وكذلك
~~لو رده المشتري بخيار الشرط فمات عند البائع فإن خيار الشرط يمنع تمام
~~الصفقة فالرد بحكمه يكون فسخا من الأصل سواء كان بقضاء، أو بغير قضاء
# (قال) رجل له عبد للتجارة فحال الحول، وهو عنده ثم تزوج عليه امرأة ودفعه
~~إليها ثم فجر بها ابن زوجها قبل الدخول فعليها رد العبد لأن الفرقة جاءت من
~~قبلها قبل الدخول فيلزمها رد الصداق فإن ردته فمات عند الزوج فلا زكاة
~~عليه؛ لأن الفرقة من جهتها قبل الدخول في حكم الفسخ فإنما عاد العبد إلى
~~قديم ملك الزوج فيكون هلاكه بعد الاسترداد كهلاكه قبل النكاح، وهذا؛ لأنه
~~لا بد للملك الجديد من سبب جديد ولم يوجد هنا سبب جديد لملك الزوج في العبد
~~فلا بد من القول بعوده إلى قديم ملكه فلو مات في يدها فهي ضامنة قيمته
~~للزوج؛ لأنه تعذر عليها رد العبد بعد تقرر
# PageV03P030
# السبب الموجب للرد فتلزمه القيمة؛ لأنها قبضته على وجه الملك لنفسها بعوض
~~فيدخل المقبوض في ضمانها فلو قبض الزوج منها القيمة فضاعت في يده فعليه
~~الزكاة لأنه صار مستهلكا محل حق الفقراء بتصرفه حين تزوج على رقبة العبد
~~فإنه أخرجه من ملكه بعوض لا يكون محلا لحق الفقراء فكان ضامنا للزكاة إلا
~~أنه متى عاد إلى قديم ملكه يرتفع حكم الاستهلاك به ولم يعد إلى قديم ملكه
~~حتى هلك في يدها فبقي مستهلكا وهلاك القيمة المقبوضة في يده كهلاك مال آخر،
~~وهو نظير ما لو اشترى جارية للخدمة ثم هلكت الجارية قبل التسليم فاسترد
~~القيمة لم يكن ضامنا للزكاة ولو كان العبد مات في يد بائع الجارية فاسترد
~~قيمته فهلكت القيمة في يده كان ضامنا للزكاة ولو كان مكان العبد عنده ألف
~~درهم فحال عليها الحول ثم تزوج امرأة على ألف درهم ودفع إليها ثم قبلت ابن
~~زوجها بشهوة قبل الدخول فردت الألف إلى الزوج فضاعت منه فعليه الزكاة بخلاف
~~ما سبق لأن هناك لا يجب عليها رد الألف المقبوضة بعينها ولكن لها ms0646 الخيار إن
~~شاءت ردت تلك الألف، وإن شاءت ردت مثلها فلم يخرج الزوج من أن يكون مستهلكا
~~محل حق الفقراء، وإن ردت تلك الألف وفي الأول عليها رد العبد بعينه فيخرج
~~الزوج من أن يكون مستهلكا بعود العبد إلى قديم ملكه
# (قال) ولو حال الحول بعد التسليم إليها ثم قبلت ابنه بشهوة فردت عليه
~~الألف فعليها زكاة الألف للسنة الثانية لأنه لما لم يلزمها رد الألف بعينها
~~كان هذا دينا لحقها بعد الحول فلا يسقط الزكاة عنها وعلى الزوج الزكاة
~~للسنة الأولى، ولا زكاة عليه فيها للسنة الثانية؛ لأنها في السنة الثانية
~~كانت في ملك المرأة ويدها وفي مسألة العبد لو نوت هي التجارة وحققت ذلك
~~وحال الحول عندها ثم قبلت ابن الزوج فردت العبد عليه لم يكن عليها زكاة؛
~~لأن عين العبد استحقت من يدها بعد وجوب الزكاة، وذلك مسقط للزكاة وعلى قول
~~زفر - رحمه الله تعالى - لا تسقط الزكاة عنها هنا لأن الفرقة جاءت من قبلها
~~فهي التي اكتسبت سبب زوال ملكها عن العبد فتكون متلفة حق الفقراء فتلزمها
~~الزكاة ولكنا نقول لم يوجد منها صنع في إبطال ملكها في العبد؛ لأن صنعها
~~تقبيل ابن الزوج، وذلك غير مبطل ملكها العبد
# ألا ترى أنه لو حصل ذلك منها بعد الدخول لم يبطل ملكها في شيء من العبد
~~ولكن المبطل لملكها انفساخ النكاح، ذلك أمر حكمي فلهذا يجعل هذا بمنزلة
~~الاستحقاق من يدها
# (قال) رجل له ألف درهم ومائة درهم حال عليها الحول
# PageV03P031
# إلا شهرا فزكى الألف عما يستفيد فيما يستقبل ثم أفاد أربعين ألفا وحال
~~عليها الحول فالمعجل يجزئ من زكاة المستفاد وعليه زكاة المائة؛ لأن بما عجل
~~لم ينقطع حكم الحول فقد بقي في ملكه بعض النصاب، وهو المائة ثم المستفاد
~~مضموم إلى ما بقي عنده في حكم الحول بعلة المجانسة فعند كمال الحول تلزمه
~~الزكاة في الكل وزكاة أربعين ألف درهم ألف درهم وقد عجلها فإنما بقي عليه
~~زكاة المائة درهمان عند أبي حنيفة - رحمه الله ms0647 تعالى - ودرهمان ونصف عندهما
~~وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - تعجيل الزكاة إنما يجوز عن المال القائم
~~في ملكه، ولا يجوز عما يستفيده فعليه زكاة المستفاد عند كمال الحول ونحن
~~نقول لما جعل المستفاد بمنزلة الموجود عنده في أول الحول في حكم وجوب
~~الزكاة فيه فكذلك يجعل بمنزلة الموجود عنده في حكم جواز التعجيل فإن تم
~~الحول قبل أن يستفيد شيئا ثم أفاد أربعين ألفا فالمعجل لا يجزي من زكاتها
~~ويجزي من زكاة المائة خاصة، وهذا غلط؛ لأنه تم الحول وفي ملكه مائة درهم
~~فالمعجل قد تم خروجه عن ملكه بالوصول إلى الفقير فلا تجب عليه الزكاة في
~~المائة أصلا إلا أن يكون المعجل يجزي من زكاة المائة ثم حين استفاد أربعين
~~ألفا نعقد الحول على ماله فإذا تم الحول من هذا الوقت كان عليه أن يزكي
~~الكل
# (قال) ولو كانت له مائة درهم فتصدق بها عما يفيد ثم أفاد ألف درهم من
~~عامة ذلك فالمعجل لا يجزي من زكاته لأنه إنما عجل قبل كمال النصاب وتعجيل
~~الزكاة قبل النصاب لا يجوز لمعنى، وهو أن جواز التعجيل بعد تقرر السبب
~~والسبب هو كمال النصاب فالأداء قبله يكون تعجيلا قبل وجود السبب، وذلك باطل
~~بمنزلة أداء الصلاة قبل دخول الوقت والصوم قبل دخول شهر رمضان
# (قال) فإن كانت له مائتا درهم فتصدق بها كلها عما يفيد ثم أفاد عشرة آلاف
~~درهم من عامة ذلك فإنه يستقبل بها حولا، ولا يجزيه المعجل عما يلزمه من
~~زكاتها؛ لأنه لما تصدق بجميعها فقد انقطع حكم الحول إذ لم يبق في ملكه شيء
~~مما انعقد عليه الحول فإذا انقطع حكم الحول كان المؤدى تطوعا، ولا يجزيه
~~عما يلزمه من الزكاة من مال آخر، وهذا بخلاف ما لو عجل عن المائتين عشرة
~~دراهم زكاة حولين ثم استفاد عشرة دراهم فمضى حولان فالمعجل يجزيه عن زكاة
~~الحولين جميعا؛ لأن هناك قد بقي حكم الحول ببقاء بعض النصاب وملك النصاب
~~الواحد سبب لوجوب الزكاة باعتبار كل حول وحولان ms0648 الحول شرط لا سبب فلهذا جاز
~~التعجيل أما هنا لم يبق في ملكه شيء مما انعقد عليه الحول وملك ذلك النصاب
~~ليس بسبب لوجوب الزكاة
# PageV03P032
# في مال آخر مقصودا فلهذا لا يجزي المعجل حتى لو بقي عنده درهم من
~~المائتين ثم استفاد عشرة آلاف فتم الحول تلزمه الزكاة ويجزي المعجل عما
~~يلزمه؛ لأنه بقي الحول منعقدا ببقاء جزء من النصاب في ملكه وقد استفاد من
~~جنسه فتم الحول ونصابه كامل فتلزمه الزكاة ويجزيه المعجل عما يلزمه باعتبار
~~هذا الحول
# (قال) ولو كانت له مائتا درهم فضاع نصفها بعد كمال الحول فعليه أداء
~~درهمين ونصف اعتبارا للبعض بالكل فإنه لو ضاع الكل يسقط عنه جميع الزكاة
~~فإن ضاع النصف سقط عنه نصف الزكاة ثم هذا على أصلهما واضح فإنما يوجبان
~~الكسور في زكاة الدراهم ابتداء فالبقاء أولى وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- لا يوجب الكسور في زكاة الدراهم ابتداء ولكن يقول ببقاء الكسور بعد
~~الوجوب؛ لأن كمال النصاب معتبر لوجوب الزكاة، وهو غير معتبر لبقاء الواجب
# (قال) رجل له ألف درهم حال عليها خمسة أحوال ثم ضاع نصفها فعليه نصف ما
~~وجب عليه في هذه الخمس سنين، وهذا ظاهر؛ لأن هلاك النصف معتبر بهلاك الكل،
~~وإنما الكلام في بيان ما يلزمه فيها في هذه الأحوال فعلى قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يلزمه في الحول الأول خمسة وعشرون درهما وفي الحول
~~الثاني أربعة وعشرون درهما؛ لأن مقدار خمسة وعشرين درهما صار دينا عليه
~~ودين الزكاة يمنع وجوب الزكاة عنده، وهو لا يرى الزكاة في الكسور، وإنما
~~يلزمه في السنة الثانية زكاة تسعمائة وستين درهما وهكذا في كل سنة لا يعتبر
~~في ماله ما وجب عليه من الزكاة للسنين الماضية والكسور في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يعتبر من
~~ماله ما وجب عليه من الزكاة للسنين الماضية وتعتبر الكسور؛ لأنهما يوجبان
~~الزكاة في الكسور، ولا يعتبران بعد النصاب الأول نصابا وعلى قول ms0649 زفر - رحمه
~~الله تعالى - يلزمه في كل سنة خمسة وعشرون درهما؛ لأن دين الزكاة عنده لا
~~يمنع وجوب الزكاة في الأموال الباطنة وقد بينا هذا الأصل في كتاب الزكاة
# (قال) : رجل له ألف درهم حال عليها الحول ثم استفاد ألفا أخرى فحال الحول
~~عليها ثم استفاد ألفا أخرى فحال الحول عليها ثم ضاع نصفها فإنه يزكي في
~~السنة الأولى نصف المال الأول، وفي السنة الثانية ما بقي من نصف المال
~~الأول ونصف المال الآخر، وفي السنة الثالثة ما بقي من المال الأول والمال
~~الثاني ونصف المال الآخر كله؛ لأن الألف الأولى حال عليها ثلاثه أحوال ثم
~~هلك نصفها فعليه فيها للسنة الأولى زكاة نصف الألف وفي السنة الثانية كذلك
~~إلا مقدار
# PageV03P033
# ما وجب فيها للسنة الأولى فإن ذلك صار دينا عليه، وفي السنة الثالثة كذلك
~~إلا مقدار ما وجب عليه للحولين والألف الثانية حال عليها حولان ثم هلك
~~نصفها فعليه أن يزكي للحول الأول نصفها وللحول الثاني كذلك إلا مقدار ما
~~وجب عليه للحول الأول، والألف الثالثة حال عليها حول واحد ثم هلك نصفها
~~فعليه أن يزكي نصفها؛ لأن هلاك بعض المال بعد وجوب الزكاة معتبر بهلاك
~~الكل.
# (قال) : ولو أن رجلا له أربعون ألف درهم حال عليها الحول ثم أخرج ألف
~~درهم منها يزكيها فتصدق بخمسمائة درهم ثم ضاع عشرون ألف درهم من المال،
~~وبقي تسعة عشر ألفا، وهذه الخمسمائة التي بقيت من الألف التي أخرجها للزكاة
~~فالخمسمائة التي زكى عن تسعة وثلاثين ألفا وخمسمائة؛ لأنه حين أدى كان في
~~ملكه تسعة وثلاثون ألفا سوى الألف التي أخرجها للزكاة فإذا ضمت هذه
~~الخمسمائة المؤداة إلى تسعة وثلاثين ألفا كان الكل تسعة وثلاثين ألفا
~~وخمسمائة، وإنما قصد أداء الزكاة عن جميع ذلك فلهذا تتوزع تلك الخمسمائة
~~على هذه الجملة فما أصاب عشرين ألفا التي هلكت بطل عنه؛ لأنه أدى بعض
~~زكاتها، وهلك البعض وما أصاب تسعة عشر ألفا وخمسمائة يحتسب له من زكاتها،
~~ويؤدي ما بقي من زكاتها اعتبارا لهلاك ms0650 البعض بهلاك الكل.
# (قال) : ولو أن رجلا له ثلثمائة درهم فحال عليها ثلاثة أحوال ثم ضاع
~~نصفها فإنه يزكي خمسين ومائة درهم لسنة واحدة، وهذا إنما يستقيم على أصل
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن عنده النصاب الأول يجعل أصلا ويجعل
~~الهلاك فيما زاد على النصاب الأول كأن لم يكن فكأنه كان في ملكه، في
~~الأحوال الثلاثة مائتا درهم فلا يجب فيها إلا خمسة دراهم للحول الأول ثم
~~هلك ربعها فيسقط عنه ربع الواجب، ويبقى ثلاثة أرباعه أما على قول محمد، وهو
~~رواية عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى يجمع بين ما وجب عليه في الأحوال
~~الثلاثة ثم يسقط نصف ذلك بهلاك نصف المال ويبقى النصف لبقاء نصف المال
# (قال) : ولو أن رجلا تصدق بمال لا ينوي به زكاته فإنه لا يجزيه من زكاته
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ولكل امرئ ما نوى» ؛ ولأن الزكاة عبادة
~~مقصودة فلا تتأدى بدون النية ومراده إذا تصدق بمال آخر سوى النصاب فأما إذا
~~تصدق بجميع النصاب الذي وجبت فيه الزكاة فإنه يسقط عنه الزكاة نوى أو لم
~~ينو استحسانا؛ لأن الواجب جزء منه، وقد أوصله إلى مستحقه فإن تصدق ببعض
~~النصاب ففيه اختلاف بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى عند أحدهما لا
~~يسقط شيء
# PageV03P034
# من الزكاة وعند الآخر يسقط عنه مقدار زكاة المؤدى وقد بينا هذا في كتاب
~~الزكاة
# (قال) : وإن تصدق رجل عنه بأمره من مال نفسه جاز؛ لأن الصدقة تجزي فيها
~~النيابة فأداء الغير بأمر كأدائه بنفسه، وهذا لحصول المقصود به، وهو إغناء
~~المحتاج ثم لا يكون للمؤدي أن يرجع عليه بدون الشرط بخلاف ما لو قضى دينه
~~بأمره فإن الدين كان واجبا في ذمته، وكان هو مطلوبا به مجبرا على قضائه
~~فإذا ملكه المؤدي ببدل أداه من عند نفسه بأمره رجع به عليه، ولا يوجد مثله
~~في الزكاة فإنه كان مخيرا بأدائه، ولا يجبر عليه في الحكم فلم يكن المؤدي
~~مملكا شيئا منه فلا يرجع بدون شرط كما لو ms0651 عوض عن هبته بأمره، وإن تصدق عنه
~~بغير أمره لم يجز عن الزكاة لانعدام النية منه، وهذا؛ لأن معنى الابتلاء
~~مطلوب في العبادة، ذلك لا يتحقق بأداء الغير بدون أمر من وجبت عليه الزكاة
# (قال) : ولو أن رجلا له جارية للتجارة حال عليها الحول وهي تساوي مائتي
~~درهم فصارت تساوي أربعمائة درهم ثم اعورت فصارت قيمتها مائة درهم فعليه أن
~~يؤدي الزكاة عن مائة درهم؛ لأن الزيادة الحادثة كانت تبعا للأصل فيجعل ما
~~هلك من الزيادة أولا ويصير ذلك كأن لم يكن فكأنها اعورت حين كان قيمتها
~~مائتي درهم، وتراجعت قيمتها إلى مائة فيسقط عنه نصف الزكاة باعتبار ما هلك،
~~ويبقى النصف باعتبار ما بقي.
# ولو كانت عنده جارية قيمتها مائتا درهم حال عليها الحول ثم باعها
~~بثلثمائة درهم ثم توت منه مائتا درهم فعليه أن يزكي المائة؛ لأن الربح كان
~~تبعا للأصل فما توي من الربح صار كأنه لم يكن، وكأنه باعها بمائتين فتوت
~~مائة واستوفى مائة فيلزمه زكاة المائة اعتبارا للبعض بالكل
# (قال) : رجل له ألف درهم على غني أو فقير فحال عليها الحول ثم تصدق بها
~~عليه، أو أبرأه منها فلا زكاة عليه فيها، ولا تجزيه من زكاة غيرها، وإن نوى
~~ذلك وقد بينا أن أداء الدين بزكاة المال العين لا يجوز؛ لأن العين أكمل من
~~الدين في المالية أما زكاة هذه الألف فلا إشكال أنها تسقط عنه إذا كان
~~المديون فقيرا لأنه أوصل الحق إلى مستحقه، وإن كان المديون غنيا فكذلك
~~الجواب في رواية هذا الكتاب وفي رواية الجامع قال يكون ضامنا زكاتها. وجه
~~تلك الرواية أنه كان المال عينا في يده فوهبه من غني بعد وجوب الزكاة عليه
~~صار مستهلكا حق الفقراء ضامنا للزكاة فكذلك إذا كان دينا فأبرأه منه؛ لأنه
~~لا حق في الزكاة للغني فلا يكون في فعله إيصال الحق إلى مستحقه.
# وجه هذه الرواية أن أداء الزكاة عن الدين
# PageV03P035
# لا يجب إلا بعد القبض وحين أبرأه المديون منه فقد انعدم القبض فلا ms0652 يلزمه
~~أداء الزكاة عنه والأصح ما ذكر في الجامع أنه بالإبراء صار مبطلا الدين
~~بتصرفه فيكون بمنزلة القابض المستهلك كالمشتري إذا أعتق المبيع قبل القبض
~~يصير قابضا حتى يتقرر عليه جميع الثمن ولو تصدق بها على فقير آخر وأمر
~~بقبضها منه ينوي عن زكاته فإن ذلك يجزيه؛ لأن ذلك الفقير وكيل من جهته في
~~القبض فكأنه قبضها بنفسه ثم تصدق بها عليه ينوي من زكاته، وكذلك إن قبضها
~~ثم تصدق بها على المديون، وهو ينوي من زكاته فإنه يجزيه إذا كان فقيرا كما
~~لو تصدق بها على غيره، وإن كان غنيا، وهو يعلم بذلك لم يجزه عن الزكاة
~~ويكون ضامنا زكاة هذه الألف على الروايتين جميعا أما على رواية الجامع فلا
~~يشك فيه وعلى رواية هذا الكتاب فلأنه بالقبض وجب عليه أداء الزكاة فكان
~~هبته منه كهبته من غني آخر، وإن كان لا يعلم بغناه ثم علم بعد الأداء إليه
~~فذلك يجزيه من الزكاة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى خلافا لأبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - ومراده إذا تحرى ودفع إليه على أنه فقير وقد بينا
~~هذا في كتاب التحري، وكذلك لو كان المتصدق عليه ذميا فإن دفع الزكاة إلى
~~الذمي مع العلم لا يجوز كدفعه إلى الغني.
# وإن تصدق بها على والده، أو ولده أو زوجته، أو تصدقت المرأة بذلك على
~~زوجها وهم لا يعلمون بذلك ثم علموا فإنه لا يجزيهم من الزكاة في رواية هذا
~~الكتاب وفي رواية كتاب الزكاة والتحري قال يجزي ذلك في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى واستدلا فيه بحديث معن بن يزيد وقد بينا وجه تلك الرواية
~~ووجه هذه الرواية أن النسب، وإن كان طريق معرفته في الأصل الاجتهاد فإنه
~~بمنزلة المقطوع به شرعا ولهذا لو نفى نسب رجل عن أبيه لزمه الحد فإنما تحول
~~من اجتهاد إلى يقين، ولا معتبر بالاجتهاد بعد اليقين كما لو قضى القاضي في
~~حادثة باجتهاد ثم ظهر نص بخلافه بخلاف مسألة الغني لأن الغني ms0653 والفقير مما
~~لا يمكن الوقوف على حقيقته فإنما تحول هناك من اجتهاد إلى اجتهاد، وكذلك لو
~~تصدق به على عبد أبيه، أو أمه، وهو لا يعلم به ثم علم بعده لم يجزه عندهم
~~جميعا، وهذا على رواية هذا الكتاب فإن التصدق بالزكاة على عبد بمنزلة
~~التصدق على مولاه ولهذا لو تصدق به على عبد غني، وهو يعلم به فإنه لا يجزيه
~~ولو تصدق به على حربي دخل إلينا بأمان، أو بغير أمان لم يجزه على رواية هذا
~~الكتاب إذا كان لا يعلم وفي رواية كتاب الزكاة جعله بمنزلة التصدق به على
~~الذمي فقال يجزيه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ووجه هذه
~~الرواية أن التصدق على
# PageV03P036
# الحربي لا يكون قربة
# ألا ترى أنه لا يتنفل به، وقد نهينا عن مبرة أهل الحرب قال الله تعالى
~~{إنما ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم في الدين} [الممتحنة: 9] فلا يقع فعله
~~موقع الصدقة بخلاف التصدق به على الذمي فإنه يقع موقع الصدقة؛ لأنا لم ننه
~~عن المبرة مع من لا يقاتلنا ولهذا جاز التنفيل به
# (قال) : ولو دخل مسلم دار الحرب بأمان فمكث فيها سنتين فعليه الزكاة في
~~المال الذي خلف وفيما أفاد في دار الحرب؛ لأنه مخاطب بحكم الإسلام حيث ما
~~يكون إلا أن ماله الذي خلف في دار الإسلام إذا كان من السوائم فللسلطان حق
~~أخذ الزكاة منه بخلاف ما أفاد في دار الحرب؛ لأن فيما أفاد في دار الحرب قد
~~انعدمت الحماية من إمام المسلمين فلا يكون له أن يأخذ الزكاة منها ولكن
~~يعني من عليه بالأداء إلى فقراء المسلمين الذين يسكنون في دار الإسلام
~~بخلاف ما إذا وجبت عليه الزكاة في دار الإسلام فإنه يؤمر بالدفع إلى أهل
~~بلده لأن فقراء أهل بلده لهم حق المجاورة مع الحاجة وقد بينا هذا في كتاب
~~الزكاة فأما في دار الحرب قل ما يجد فقراء المسلمين، ولو وجدهم فالفقراء
~~الذين يسكنون في دار الإسلام أفضل من الذين يسكنون في دار الحرب ms0654 وقد بينا
~~أن من في دار الإسلام لو نقل صدقة بلده إلى فقراء بلدة أخرى هم أفضل من
~~فقراء أهل بلدته فذلك أولى به ولو أن رجلا له مائة درهم وسيف فيه فضة مائة
~~درهم، ولا مال له غيره فعليه فيه الزكاة؛ لأن وجوب الزكاة في الفضة باعتبار
~~العين فحلية السيف وغيرها من ذلك سواء في تكميل النصاب به
# (قال) : ولو كانت له أوان من الذهب والفضة للاستعمال لا للتجارة فعليه
~~فيها الزكاة بخلاف اللؤلؤ والياقوت والجواهر إذا لم تكن للتجارة فإنه لا
~~زكاة فيها؛ لأن وجوب الزكاة فيها باعتبار معنى النماء، ولا يتحقق ذلك إلا
~~بنية التجارة فيها كسائر العروض فأما وجوب الزكاة في الذهب والفضة باعتبار
~~عينها والعين لا تتبدل بالصنعة، ولا بالاستعمال ثم لم يبين هنا، ولا في
~~كتاب الزكاة أنه كيف يؤدي الزكاة من الأواني المصوغة. وقد روي عن محمد -
~~رحمه الله تعالى - قال: إذا كان له إناء مصوغ من الفضة وزنه مائتا درهم
~~فإما أن يتصدق بربع عشره على فقير فيكون شريكا له في ذلك، أو يؤدي قيمة ربع
~~عشره من الذهب فإن أدى خمسة دراهم لم يسقط عنه جميع الزكاة، وعليه أن يؤدي
~~فضل القيمة، وهذا صحيح على أصل محمد وزفر رحمهما الله تعالى في اعتبار
~~القيمة فيما يؤدى مع المجانسة فإنه لا ربا في أداء الزكاة فأما على قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - إن أدى خمسة دراهم تسقط عنه
# PageV03P037
# الزكاة؛ لأنه يعتبر الوزن دون الجودة والصنعة فإن أدى قيمة خمسة دراهم من
~~الذهب لم يسقط عنه جميع الزكاة؛ لأن عند اختلاف الجنس تعتبر القيمة فلا بد
~~من أداء الفضل.
# (قال) : رجل له مائتا درهم فقال: هي في المساكين صدقة إن كلمت فلانا
~~فكلمه ثم حال عليها الحول فعليه فيها الزكاة؛ لأنه، وإن لزمه التصدق بها
~~بحكم النذر فملكه كامل فيها فإن ديون الله تعالى لا تمكن نقصانا في الملك
~~خصوصا ما لا تتوجه المطالبة به بحال فلا يمنع ذلك وجوب الزكاة في ms0655 ماله
~~بخلاف دين الزكاة فإن تصدق بها عما أوجب على نفسه فعليه زكاتها خمسة دراهم؛
~~لأنه صرف حق الفقراء إلى حاجته فإن الوفاء بالنذر من جملة حاجته فهو بمنزلة
~~إنفاقه المال على نفسه فيكون ضامنا للزكاة، وإن تصدق بخمسة دراهم منها ينوي
~~عن زكاتها ثم تصدق بما بقي مما أوجب على نفسه فعليه خمسة دراهم يتصدق بها؛
~~لأن التصدق بالخمسة الأولى كان عن الزكاة دون النذر فإنه نواها عن الزكاة
~~وللمرء ما نوى ثم تصدق عن نذره بمائة وخمسة وتسعين، وإنما التزم التصدق
~~بمائتين عن نذره فعليه أن يؤدي خمسة أخرى. وإن ضاع المال بعد الحول فلا شيء
~~عليه من الزكاة، ولا مما أوجب على نفسه؛ لأن كل واحد منهما كان غنيا في هذا
~~المحل فلا يبقى بعد فوات المحل بخلاف ما سبق؛ لأن هناك وجد منه تصرف، وهو
~~الأداء، ولا وجه لتجويز المؤدى عنها جميعا؛ لأن المحل الواحد لا يتسع لذلك
~~فجعلنا المؤدى عما نواه، وصار هو في حق الآخر كالمستهلك للمحل وهنا لم يوجد
~~منه تصرف، وإنما فات المحل لضياع المال ومعنى فوات المحل يتحقق في كل واحد
~~من الحقين فلهذا لا يلزمه شيء آخر.
# (قال) : ولو أن أم ولد لرجل لها حلي من ذهب، أو فضة فعلى المولى أن يزكي
~~ذلك مع ماله إذا حال الحول؛ لأن أم الولد في حكم الملك كالأمة القنة فكسبها
~~وما في يدها يكون ملكا للمولى، وكذلك كسب العبد الذي لا دين عليه فإن كان
~~على العبد دين كثير محيط بما في يده فلا زكاة على سيده فيما في يده أما عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ فلأن المولى لا يملك ما في يده وأما
~~عندهما؛ فلأن ما في يده مشغول بحق الغرماء، والمال المشغول بالدين لا يكون
~~نصاب الزكاة فإن كان في يده أكثر مما عليه فالفضل مملوك للمولى فارغ عن حق
~~الغرماء فيضمه إلى ماله ويزكيه ولكن هذا بعد ما يقضي العبد ديونه؛ لأنه لا
~~يسلم للمولى شيء من كسبه ms0656 قبل قضاء ديونه فإذا قضى ديونه فالآن يسلم الفضل
~~للمولى فيؤدي الزكاة عنه بمنزلة مال له على رجل فقضاه فإنه يلزمه أداء
~~الزكاة عنه بعد الاستيفاء
# PageV03P038
# قال) : والمجنون إذا كان له مال فحال عليه الحول ثم برئ فلا زكاة عليه
~~للحول الماضي سواء كان مجنونا جنونا أصليا، أو جنونا طارئا، وإن أفاق في
~~يوم من الحول في أوله، أو في آخره فعليه الزكاة قال: وهو بمنزلة رمضان يعني
~~إذا كان مفيقا في يوم من رمضان في أوله، أو في آخره فعليه صوم جميع الشهر
~~ويتبين بما ذكر هنا أن في الصوم لا فرق بين الجنون الأصلي والجنون الطارئ
~~وقد بينا اختلاف الروايات فيه في كتاب الصوم، والذي قال هنا في كتاب الزكاة
~~قول محمد - رحمه الله تعالى -، وهو رواية ابن سماعة عن أبي يوسف - رحمه
~~الله - وروى هشام عن أبي يوسف أن المعتبر أكثر الحول، وقال: إن كان مفيقا
~~في أكثر الحول تلزمه الزكاة هو إن كان مجنونا في أكثر الحول لا تلزمه
~~الزكاة، وقاس الأهلية فيمن تجب عليه بالمحلية فيما تجب فيه الزكاة، وهي
~~السائمة فإن صاحب السائمة إذا كان يعلفها بعض الحول اعتبر نافيه أكثر الحول
~~فإن كانت سائمة في أكثر الحول تجب فيها الزكاة وإلا فلا، وهذا لأن الأقل
~~تبع للأكثر وللأكثر حكم الكل ألا ترى أن الذمي إذا كان صحيحا في أكثر السنة
~~تلزمه الجزية، وإن كان مريضا في أكثر السنة لا تلزمه الجزية وجه ظاهر
~~الرواية أن الحول للزكاة كالشهر للصوم ثم لو أدرك جزءا من الشهر مفيقا
~~يلزمه صوم جميع الشهر فكذلك إذا أدرك جزءا من الحول مفيقا تلزمه الزكاة،
~~والدليل عليه المستفاد فإن وجود المستفاد في ملكه في جزء من الحول، وإن قل
~~كوجوده في جميع الأحوال في حكم الزكاة فكذلك حكم الإفاقة
# (قال) : والأجير والمضارب وصاحب البضاعة والمستودع والعبد والمكاتب لا
~~يعتبر أحد من هؤلاء أما الأجير وصاحب البضاعة والمستودع؛ فلأنهم أمناء لا
~~حق لهم في المال، والعاشر إنما يأخذ الزكاة، ذلك ms0657 لا يكون إلا بنية صاحب
~~المال وأدائه أو أمره بذلك، ولم يوجد، وأما المضارب ففي قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - الأول يأخذ العاشر منه الزكاة وفي قوله الآخر لا يأخذ نص
~~عليه في الجامع الصغير قال يعقوب: ولا أعلمه رجع في العبد وقياس قوله الآخر
~~يوجب أن يعتبر العبد أيضا، وهنا نص على التسوية بين العبد والمضارب فعرفنا
~~أن الصحيح رجوعه في العبد أيضا، وأما المكاتب فلا شك؛ لأن العاشر لا يأخذ
~~منه شيئا؛ لأنه لا مالك لكسبه فالمكاتب ليس من أهل الملك والمولى لا يملك
~~كسبه ما بقي عقد الكتابة فلا يأخذ منه شيئا سواء كان السيد معه، أو لم يكن
~~فأما المتفاوضان والشريكان شركة عنان فعلى كل واحد منهما أن يزكي نصف ما في
~~أيديهما؛ لأن ملك كل واحد منهما في
# PageV03P039
# النصف المشترك بالكامل، وإن أخذ العاشر من المضارب شيئا فكذلك لا يجزئ رب
~~المال من زكاته؛ لأن العاشر غاصب فيما أخذ منه بغير حق، ومن غير الزكاة غصب
~~بعض ماله لم يجزه ذلك من الزكاة، ولا ضمان على المضارب؛ لأنه أمين أخذ منه
~~المال بغير اختيار ولكن لا ربح له حتى يستوفي رب المال ماله لأن ما أخذ
~~العاشر تاو فكأنه هلك بعض المال من يد المضارب، وإن كان المضارب هو الذي
~~دفع ذلك إليه كان ضامنا لرب المال ما دفعه إليه إلا أنه خائن في دفع المال
~~إلى غير من أمر بالدفع إليه
# (قال) : ولو أن أحد المتفاوضين، أو أحد الشريكين شركة عنان أدى الزكاة عن
~~المال كله بغير إذن الشريك فهو ضامن لنصيب الشريك فيما أدى؛ لأن كل واحد
~~منهما نائب عن صاحبه في التجارة واستنماء المال لا في أداء الزكاة فكان
~~متعديا فيما أدى من نصيب الشريك وذلك لا يجزئ من زكاة الشريك لانعدام نيته
~~وأمره فإن كان كل واحد منهما فعل ذلك كان كل واحد منهما ضامنا لصاحبه نصيبه
~~فيتعاوضان ويكون كل منهما متطوعا فيم أدى الزكاة على ما عليه حتى لا ms0658 يرجع
~~واحد منهما على الفقير بشيء، وإن كان واحد منهما أمر صاحبه بأداء الزكاة عن
~~جميع المال فإن أدى أحدهما جاز المؤدى عن زكاتها، وإن أديا جميعا معا فكل
~~واحد منها يكون مؤديا زكاة نصيبه، ولا رجوع لواحد منهما على صاحبه بشيء
~~سواء أديا من المال المشترك، أو أدى كل واحد منهما من خالص ماله فإن أدى
~~أحدهما أولا من خالص ملكه لم يرجع على صاحبه بشيء إلا أن يكون كل واحد
~~منهما شرط عند الأمر أن يرجع عليه بما يؤدي عنه وقد بينا هذا في المأمور
~~إذا لم يكن شريكا فكذلك إذا كان شريكا في المال، وإن أدى أحدهما من المال
~~المشترك ثم أدى الآخر من المال المشترك أيضا فالثاني ضامن لنصيب صاحبه في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - سواء علم بذلك أو لم يعلم وعندهما لا
~~يكون ضامنا سواء علم بأدائه أو لم يعلم نص عليه في الزيادات وفي كتاب
~~الزكاة فرق بين أن يعلم بأدائه أو لم يعلم، وقد بينا المسألة هناك
# (قال) : ولو أن رجلين بينهما عبد قيمته ألف درهم فأعتقه أحدهما، وهو معسر
~~فاستسعى الآخر العبد في حصته منه بعد حول فلا زكاة عليه في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - لأن من أصله أن المستسعى في بعض قيمته مكاتب وما عليه
~~بمنزلة بدل الكتابة، ولا زكاة في بدل الكتابة حتى يحول عليه الحول بعد
~~القبض، وأما عندهما المستسعى في بعض قيمته حر عليه دين؛ لأن العتق عندهما
~~لا يتجزأ فتجب الزكاة فيه قبل القبض
# PageV03P040
# ويلزمه الأداء إذا قبضه بمنزلة دين له على آخر فإن كان المعتق موسرا
~~فضمنه الشريك نصف قيمته وقبضه بعد الحول تلزمه الزكاة عندهم جميعا؛ لأنه
~~صار مملكا نصيبه من شريكه باختيار تضمينه فهو بمنزلة ما لو ملك نصيبه
~~بالبيع بالدراهم إذا قبض الثمن بعد الحول تلزمه الزكاة لما مضى
# (قال) : ولو أن رجلا ورث عن أبيه ألف درهم فأخذها بعد سنين فلا زكاة عليه
~~لما مضى في قول أبي ms0659 حنيفة - رحمه الله - تعالى الآخر وفي قولهما عليه
~~الزكاة لما مضى ففي هذا الرواية جعل الموروث بمنزلة الدين الضعيف مثل
~~الصداق وبدل الخلع، وفي ذلك قولان لأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فكذلك في
~~هذا وفي كتاب الزكاة جعل الموروث كالدين المتوسط عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~-، وهو ثمن مال البذلة والمهنة فقال: إذا قبض نصابا كاملا بعد كمال الحول
~~تلزمه الزكاة لما مضى وجه تلك الرواية أن الوارث يخلف المورث في ملكه، وذلك
~~الدين كان مال الزكاة في ملك المورث فكذلك في ملك الوارث، ووجه هذه الرواية
~~أن الملك في الميراث يثبت للوارث بغير عوض فيكون هذا بمنزلة ما يملك دينا
~~عوضا عما ليس بمال، وهو الصداق فلا يكون نصاب الزكاة حتى يقبض يوضحه أن
~~الميراث صلة شرعية والصدقة للمرأة في معنى الصلة أيضا من وجه قال الله
~~تعالى {وآتوا النساء صدقاتهن نحلة} [النساء: 4] أي عطية وما يستحق بطريق
~~الصلة لا يتم فيه الملك قبل القبض فلا يكون نصاب الزكاة
# (قال) : ولو باع جارية بألف درهم لغير التجارة فأخذها بعد سنين فعليه
~~الزكاة لما مضى عندهم جميعا، وهذا ذكره في كتاب الزكاة وذكر ابن سماعة أن
~~على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا تلزمه الزكاة حتى يحول عليه
~~الحول بعد القبض قال الكرخي وهو الصحيح وقد بينا وجه الروايتين في كتاب
~~الزكاة ثم على هذه الرواية ما لم يقبض مائتين لا تلزمه الزكاة في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - بخلاف الدين الذي هو عوض عن مال التجارة فإنه
~~إذا قبض منه أربعين درهما تلزمه الزكاة؛ لأن أصل ذلك المال كان نصاب الزكاة
~~فعوضه يكون بناء في حكم الزكاة ونصاب البناء يتقدر بأربعين درهما عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -، وهنا أصل هذا المال لم يكن مال الزكاة فكان
~~ثمنه في حكم الزكاة أصلا مبتدأ ونصاب الابتداء يتقدر بمائتين فلا يلزمه
~~أداء الزكاة ما لم يقبض مائتين وعندهما إذا قبض شيئا قليلا، أو كثيرا تلزمه
~~الزكاة بقدر ما قبض ms0660 في الديون كلها، وقد بينا هذا في كتاب الزكاة.
# (قال) : ولو أن رجلا أوصى لرجل بوصية ألف درهم فمكث سنين ثم بلغه فقبل
~~الوصية ثم أخذها فلا زكاة عليه لما مضى؛ لأن
# PageV03P041
# الموصى به لا يدخل في ملك الموصى له قبل قبوله فلا يكون نصاب الزكاة في
~~حقه، وعلى قياس قول زفر - رحمه الله تعالى - ينبغي أن تلزمه الزكاة لما
~~مضى؛ لأن عنده الموصى به يدخل في ملك الموصى له قبل قبوله بمنزلة الميراث
~~فإن قبلها ثم حال الحول قبل أن يقبضها فلا زكاة عليه في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -، وعليه الزكاة لما مضى في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى وهذا؛ لأن الموصى به إنما يملكه الموصى له بطريق الصلة فلا يتم
~~ملكه فيه إلا بالقبض في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ومن أصحابنا من
~~قال مسألة الوصية بعد قبول الموصى له نظير مسألة الميراث، وفيها رواية عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - كما بينا في الميراث والأصح أن في مسألة
~~الوصية الرواية واحدة أنه لا تجب عليه الزكاة في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - الآخر بخلاف الميراث على رواية كتاب الزكاة؛ لأن ملك الموصى له
~~بناء على ملك الموصي حتى لا يرد بالعيب، ولا يصير مغرورا فيما اشتراه
~~الموصي فأما ملك الوارث ينبني على ملك المورث فلهذا اعتبر هناك ملك المورث
~~وجعله نصاب الزكاة قبل القبض، واعتبر هاهنا ملك الموصى له ابتداء فلم يجعله
~~نصاب الزكاة ما لم يتم ملكه بالقبض
# (قال) : ولو أن رجلا له ألف درهم وخاتم فضة في أصبعه فيه درهم فحال الحول
~~على المال غير شهر ثم ضاع المال، وبقي الخاتم ثم استفاد ألفا، وتم الحول
~~فعليه أن يزكي المال؛ لأن فضة الخاتم كانت مضمومة إلى الألف في حكم النصاب
~~فيبقى الحول ببقائها، وإن ضاع الألف على ما بينا أن بقاء جزء من النصاب
~~يكفي لبقاء الحول فإنما استفاد الألف، والحول باق فتلزمه الزكاة إذا تم
~~الحول لوجود كمال ms0661 النصاب في طرفي الحول مع بقاء شيء منه في خلال الحول ولو
~~لم يكن له خاتم والمسألة بحالها فإنه يستقبل الحول على المستفاد منذ ملكه؛
~~لأنه هلك جميع النصاب حين ضاع المال الأول فلم يبق الحول الأول منعقدا؛ لأن
~~البقاء يستدعي جزءا من النصاب فإن وجد درهما من الدراهم الأول قبل الحول
~~بيوم ضمه إلى ما عنده فيزكي الكل وكذلك إن وجد البقية بعدما زكى فعليه أن
~~يزكي كلها، وإن لم يكن له خاتم؛ لأن بالضياع لا ينعدم أصل الملك، وإنما
~~تنعدم يده وتمكنه من التصرف فيه فإذا ارتفع ذلك قبل كمال الحول بأن وجد كله
~~أو بعضه صار الضياع كأن لم يكن فكأنه كان في يده حتى وجد الألف الأخرى، وتم
~~الحول فتلزمه الزكاة عن الكل، وهو نظير ما لو وجب عليه دين مستغرق في خلال
~~الحول ثم سقط الدين قبل تمام الحول فإنه يلزمه أداء الزكاة إذا تم الحول،
~~وإن كان إنما وجد ما ضاع بعد الحول
# PageV03P042
# فلا زكاة عليه فيها حتى يكمل الحول فيه منذ استفاد المال؛ لأنه لما تم،
~~والمال الأول تاو لم يجب عليه شيء باعتباره، وإنما انعقد الحول على ماله من
~~حين استفاد، وإن كانت ضاعت الألف الأولى بعد الحول، وبقي الخاتم فعليه
~~الزكاة في الخاتم بقدر حصته؛ لأنه كان مضموما إلى ماله ووجبت الزكاة فيه،
~~ولما تم الحول ثم هلك بعض ماله بعد وجوب الزكاة، وبقي البعض فعليه أن يؤدي
~~من الباقي حصته
# (قال) : فإن مر على العاشر بمائتي درهم غير درهم وفي يده فضة فيه درهم
~~فإن العاشر يأخذ منه الزكاة؛ لأن المعتبر كمال النصاب فيما يمر به على
~~العاشر، وقد وجد فإن الخاتم من نصابه، وإن لم يكن في يده خاتم فلا زكاة
~~عليه، ولا يأخذ منه العاشر شيئا، وإن أخبره بمال آخر له في بيته؛ لأنه إنما
~~يعتبر كمال النصاب في المال الممرور به عليه، ولم يوجد، وهذا؛ لأن ثبوت حق
~~الأخذ للعاشر باعتبار حاجة صاحب المال إلى الحماية، ذلك ms0662 في المال الممرور
~~به عليه دون الذي خلفه في بيته فإذا كان الممرور به عليه نصابا كاملا يأخذ
~~منه الزكاة، وإلا لم يأخذ منه شيئا
# (قال) : ولو أن رجلا وهب لرجل ألف درهم فحال عليها الحول ثم رجع فيها
~~الواهب بقضاء فلا زكاة فيها على الواهب؛ لأنها لم تكن في ملكه، ولا على
~~الموهوب له؛ لأن مال الزكاة استحق من يده بعد كمال الحول بعينه ويستوي فيه
~~الرجوع بقضاء، أو بغير قضاء لأن حق الواهب في الرجوع مقصور على العين
~~فيستوي فيه القضاء وغير القضاء بمنزلة الأخذ بالشفعة، وإن لم يحل عليها
~~الحول عند الموهوب له حتى استفاد ألف درهم ثم رجع فيها الواهب بقضاء، أو
~~بغير قضاء فلا زكاة عليه فيها لما قلنا له، ويزكي الموهوب له المال
~~المستفاد إذا تم الحول (قال) في الكتاب: إذا مضى تمام حول منذ ملكها فمن
~~أصحابنا من يقول: بالرجوع في الهبة يبطل ملك الموهوب له من الأصل فيقطع حكم
~~ذلك الحول ويعتبر مضي حول على المستفاد من حين ملكه (قال) الشيخ الإمام شمس
~~الأئمة: - رحمه الله تعالى - والأصح عندي أنه إذا تم الحول من حين ملك
~~الموهوب فعليه زكاة المستفاد؛ لأن الحول كان انعقد من حين ملك الموهوب فحين
~~استفاد ألفا كانت هذه الألف مضمومة إلى أصل النصاب في حكم الحول ثم لما رجع
~~الواهب في الموهوب صار كأن ذلك القدر هلك من ماله فيبقى الحول ببقاء
~~المستفاد، ويلزمه أداء الزكاة عند تمام الحول عما هو باق، وهذا؛ لأن الرجوع
~~في الهبة ينهي ملك الموهوب له فالملك ثبت له في الهبة إلى أن يرجع الواهب
~~فيه، ولهذا لو كان الموهوب جارية
# PageV03P043
# فوطئها ثم رجع فيها الواهب فليس على الموهوب له عقرها، ولو ولدت ولدا ثم
~~رجع فيها الواهب بقي الولد سالما للموهوب له فعرفنا أن الرجوع في الهبة في
~~حق الموهوب بمنزلة الهلاك.
# (قال) : رجل له أرض أجرها ثلاث سنين كل سنة بثلثمائة درهم، ولم يأخذ
~~الأجرة حتى مضت المدة ثم أخذها ms0663 جملة واحدة فنقول: إذا مضى ثمانية أشهر من
~~وقت العقد انعقد الحول على ماله؛ لأن الأجرة لا تملك بنفس العقد، وإنما
~~تملك بالتعجيل أو باستيفاء المنفعة، ولم يوجد التعجيل هنا فإنما يملك بحسب
~~ما يستوفى من المنفعة شيئا فشيئا فإذا مضت ثمانية أشهر فقد ملك مائتي درهم،
~~ولا ينعقد الحول على ماله إلا بعد كمال النصاب فإذا مضى بعد ذلك اثنا عشر
~~شهرا وجب عليه زكاة خمسمائة درهم؛ لأنه ملك في هذه المدة من الأجرة ثلثمائة
~~أخرى، ذلك مستفاد في خلال الحول فإنما تم الحول وفي ملكه خمسمائة فلهذا
~~يلزمه زكاة خمسمائة ثم إذا مضت سنة بعد ذلك فعليه زكاة ثمانمائة إلا مقدار
~~ما وجب عليه من زكاة الخمسمائة؛ لأنه قد ملك بمضي الحول الثاني ثلثمائة
~~أخرى فتم الحول الثاني وماله ثمانمائة إلا أن ما وجب عليه من زكاة
~~الخمسمائة دين فلا يعتبر ذلك القدر من ماله في الحول الثاني، وكذلك الكسور
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وفي قولهما تعتبر الكسور.
# وهذا على الرواية التي يوجب فيها الزكاة في الأجرة قبل القبض، وهو رواية
~~هذا الكتاب والجامع والأمالي وذكر أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
~~أن الأجرة بمنزلة الصداق لا تجب فيها الزكاة حتى يحول الحول عليها بعد
~~القبض؛ لأن المنفعة ليست بمال ولكن الرواية الأولى أصح؛ لأن المنفعة تأخذ
~~حكم المالية بالعقد ولهذا لا يثبت الحيوان دينا في الذمة بمقابلتها ثم على
~~هذا الرواية في وجوب أداء الزكاة عند القبض روايتان عن أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - في إحدى الروايتين ما لم يقبض مائتين لا يلزمه أداء الزكاة
~~لأن المنافع، وإن أخذت حكم المالية بالعقد فإنها لا تكون نصاب الزكاة بحال
~~فكانت الأجرة بمنزلة ثمن مال البذلة والمهنة فلا يلزمه أداء الزكاة ما لم
~~يقبض مائتين، وفي الرواية الأخرى قال إذا قبض منها أربعين درهما فعليه أداء
~~الزكاة؛ لأن المنفعة في حكم التجارة بمنزلة العين فكانت الأجرة بمنزلة دين
~~هو ثمن مال التجارة فإذا قبض ms0664 منها أربعين درهما يلزمه أداء درهم فإن كان
~~أجرها كل سنة بمائتي درهم لم ينعقد الحول ما لم يمض كمال السنة؛ لأنه إنما
~~ملك مائتي درهم عند مضي سنة فإذا مضت سنة أخرى زكى أربعمائة درهم؛ لأن بمضي
~~السنة الثانية ملك مائتي
# PageV03P044
# درهم أخرى من الأجر فإنما تمت السنة وفي ملكه أربعمائة درهم ثم إذا مضت
~~سنة أخرى فعليه زكاة ستمائة؛ لأنه تم الحول وفي ملكه ستمائة إلا أنه يطرح
~~ما وجب عليه من الزكاة للسنة الماضية، وهو عشرة دراهم والكسور في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - أيضا فإنما يزكي عنده للسنة الثانية خمسمائة
~~وستين درهما.
# (قال) : رجل له على رجل ألف درهم ضمنها رجل بغير أمره فحال الحول على
~~ماله ثم أبرأ منه الأصيل فلا زكاة على الذي كان له المال، ولا على الضامن،
~~وإن كان له ألف درهم أما الذي له أصل المال فقد بينا أنه بعد الإبراء لا
~~يكون ضامنا للزكاة على رواية هذا الكتاب سواء كان المديون عنيا أو فقيرا
~~وأما على الضامن فلأن المال قد وجب دينا في ذمته بالضمان ولم يكن له حق
~~الرجوع على الأصيل عند الأداء؛ لأنه ضمن بغير أمره فكان عليه الدين بقدر
~~ماله في جميع الحول ومال المديون لا يكون نصاب الزكاة فلهذا لا تلزمه
~~الزكاة، وإن سقط عنه الدين بالإبراء بعد كمال الحول والله أعلم
### | [باب زكاة الأرضين والغنم والإبل]
# (قال) - رحمه الله تعالى -: رجل له أرض عشرية فمنحها لمسلم فزرعها فالعشر
~~على المستعير؛ لأن العشر يجب في الخارج والخارج سلم للمستعير بغير عوض
~~التزمه فيكون هذا والخارج من ملكه في حقه سواء. وروى ابن المبارك عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - أن العشر على المعير؛ لأنه مؤنة الأرض النامية
~~فيجب على مالك الأرض كالخراج إلا أنه فرق ما بين العشر والخراج أنه يعتبر
~~في العشر حصول النماء حقيقة وقد وجد ذلك إلا أن المعير آثر المستعير على
~~نفسه في تحصيل النماء فيكون مستهلكا محل حق الفقراء بمنزلة ms0665 ما لو زرع الأرض
~~لنفسه ثم وهب الخارج من غيره (قال: ولو منحها لرجل كافر) فعشرها على رب
~~الأرض، وهذا يؤيد رواية ابن المبارك، والفرق بين الفصلين في ظاهر الرواية
~~أن هنا منحها من لا عشر عليه؛ لأن في العشر معنى الصدقة والكافر ليس من
~~أهلها فيصير به مستهلكا محل حق الفقراء، وفي الأول إنما يمنحها لمسلم، وهو
~~من أهل أن يلزمه العشر فلا يصير مستهلكا بل يكون محولا حقهم من نفسه إلى
~~غيره (قال) : ولو غصبها مسلم فزرعها فإن كان الزرع نقصها فالعشر على ربها؛
~~لأن الغاصب ضامن لنقصان الأرض، وذلك بمنزلة الأجرة يسلم لرب الأرض فيلزمه
~~العشر في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وفي قولهما العشر في الخارج
~~بمنزلة ما لو أجرها من
# PageV03P045
# مسلم، وإن لم ينقصها الزرع فلا عشر على ربها؛ لأنه لم يكن متمكنا من
~~الانتفاع بها، ولا كان مسلطا للزارع على زراعتها ولكن العشر في الخارج على
~~الغاصب؛ لأن منفعة الأرض سلمت له بغير عوض، وإن غصبها منه كافر فإن نقصها
~~الزراعة فالعشر على ربها؛ لأنه قد سلم له عوض منفعة الأرض فهو بمنزلة ما لو
~~أجرها، وإن لم ينقصها فلا عشر فيها؛ لأن من سلمت له المنفعة ليس من أهل أن
~~يلزمه العشر والمالك لم يكن متمكنا من الانتفاع بها وروى جرير بن إسماعيل
~~عن محمد رحمهما الله تعالى أن على الغاصب عشرها؛ لأن المنفعة سلمت على
~~الوجه الذي يسلم أن لو كان مالكا للأرض، وهذا صحيح على أصل محمد - رحمه
~~الله تعالى - فإن عنده الكافر إذا اشترى أرضا عشرية من مسلم فعليه عشرها
~~كما كان، وإن اختلفت الرواية عنه في مصرف العشر المأخوذ من الكافر وقد بينا
~~ذلك في السير والزكاة
# (قال) : ولو أعار المسلم أرضه الخراجية فالخراج عليه سواء كان المستعير
~~مسلما، أو كافرا؛ لأن وجوب الخراج باعتبار التمكن من الانتفاع بالأرض، وقد
~~كان المعير متمكنا من ذلك ثم الخراج مؤنة الأرض النامية، ومؤنة الملك تجب
~~على المالك إلا أن في ms0666 العشر محل هذه المؤنة الخارج فأمكن إيجابها فيه فإن
~~كان المستعير مسلما أوجبنا الخراج في الخارج ومحل الخراج ذمة المالك فسواء
~~كان المستعير مسلما، أو كافرا كان الخراج على المالك في ذمته فإن غصبها
~~مسلم، أو كافر فعلى الغاصب نقصان الأرض والخراج على ربها ويستوي إن قل
~~النقصان، أو كثر في قول أبي حنيفة بمنزلة ما لو أخرجها بعوض قليل أو كثير
~~وعلى قول محمد - رحمه الله تعالى - إن كان النقصان مثل الخراج أو أكثر
~~فالخراج على ربها، وإن كان النقصان أقل فعلى الغاصب أن يؤدي الخراج، وليس
~~عليه ضمان النقصان استحسن ذلك لدفع الضرر عن صاحب الأرض، وإن لم ينقصها
~~الزراعة شيئا فالخراج على الغاصب دون المالك؛ لأن الغاصب هو المتمكن من
~~الانتفاع بها بغير عوض دون المالك
# (قال) : ولو أن صاحب الأرض الخراجية زرعها، ولم تخرج شيئا، أو أصاب الزرع
~~آفة فلا خراج فيها بخلاف ما إذا لم يزرعها؛ لأنه إذا عطلها فقد تمكن من
~~الانتفاع بها وإذا زرعها فلم تخرج شيئا، أو أصاب الزرع آفة انعدم تمكنه من
~~الانتفاع بها، وهو مصاب في هذه الحالة يعان، ولا يغرم شيئا كي لا يؤدي إلى
~~استئصالها ومما حمد من سير الأكاسرة أنه إذا أصاب زرع بعض الرعية آفة غرموا
~~له ما أنفق في الزراعة من بيت مالهم، وقالوا التاجر شريك في الخسران كما هو
~~شريك في الربح فإن لم يعطه
# PageV03P046
# الإمام شيئا فلا أقل من أن لا يغرمه الخراج فإن لم يزرعها ولكنها غرقت ثم
~~نضب الماء عنها في وقت لا يقدر على زراعتها قبل مضي السنة فلا خراج عليه؛
~~لأنه لم يتمكن من الانتفاع بها، ولو نضب الماء عنها في وقت يقدر على
~~زراعتها قبل مضي السنة فعليه الخراج زرعها، أو لم يزرعها لأنه تمكن من
~~الانتفاع بها
# (قال) : ولو أن رجلا اشترى أرضا عشرية أو خراجية للتجارة فلا زكاة فيها،
~~وإن حال الحول عليها، ولكن فيها العشر، أو الخراج؛ لأن وجوب العشر، أو
~~الخراج باعتبار نماء الأرض، ms0667 وكذلك وجوب الزكاة باعتبار معنى النماء وكل
~~واحد من الحقين يجب لله تعالى فلا يجوز الجمع بينهما بسبب أرض واحدة ولما
~~تعذر الجمع بينهما رجحنا ما تقرر فيها، وهو العشر، أو الخراج فقد صار ذلك
~~وظيفة لازمة لهذه الأرض فلا يتغير ذلك بنيته، ولأن العشر والخراج أسرع
~~وجوبا من الزكاة فإنه لا يعتبر فيهما كمال النصاب، ولا صفة الغنى في المالك
~~وبه فارق ما لو اشترى دارا للتجارة فإنه ليس في رقبة الدار وظيفة أخرى
~~فتعمل نية التجارة فيها حتى تلزمه الزكاة وروى ابن سماعة عن محمد رحمهما
~~الله تعالى أن الأرض إذا كانت عشرية فاشتراها للتجارة فعليه فيها الزكاة؛
~~لأن العشر إنما يجب في الخارج والزكاة إنما تجب باعتبار مالية الأرض في ذمة
~~المالك فقد اختلف محل الحقين فيجمع بينهما بخلاف الخراج فإنه يجب في ذمة
~~المالك كالزكاة ولكن هذا ضعيف وقد صح من أصل علمائنا أنه لا يجمع بين العشر
~~والخراج والعشر يجب في الخارج والخراج يجب في ذمة المالك ثم لم يجز الجمع
~~بينهما
# (قال) ولو أن كافرا اشترى أرضا عشرية فعليه فيها الخراج في قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - ولكن هذا بعد ما انقطع حق المسلم عنها من كل وجه حتى
~~لو استحقها مسلم، أو أخذها بالشفعة كانت عشرية على حالها سواء وضع عليها
~~الخراج، أو لم يوضع؛ لأنه لم ينقطع حق المسلم عنها فلو وجد المشتري بها
~~عيبا لم يستطع أن يرده بعد ما وضع عليها الخراج؛ لأن الخراج عيب، وهذا عيب
~~حدث في ملك المشتري فيمنعه من الرد بالعيب ألا ترى أن مسلما لو اشترى أرضا
~~خراجية بشرط أن خراجها درهم فوجده درهمين كان له أن يردها فإن كان زيادة
~~الخراج عيبا فكذلك أصل الخراج فإذا تعذر ردها بالعيب رجع بحصة من الثمن فإن
~~لم يكن وضع عليها الخراج حتى وجد بها عيبا فله أن يرد الأرض؛ لأنها إنما
~~بيعت بوضع الخراج عليها، وإنما ذكر هذا التفصيل هنا ومراده من وضع الخراج
~~عليها ms0668 مطالبة صاحبها بأداء الخراج
# (قال) : ولو
# PageV03P047
# أن تغلبيا اشترى أرضا من أرض العشر فعليه العشر مضاعفا، وهذا قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى أما عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛
~~فلأن الصلح وقع بيننا وبينهم على أن يضعف عليهم ما يؤخذ من المسلم والعشر
~~يؤخذ من المسلم فيضعف عليهم، وأما عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى -؛ فلأن
~~كافرا آخر لو اشترى أرضا عشرية كان العشر عليه مضاعفا عنده فالتغلبي أولى
~~وأما عند محمد - رحمه الله تعالى - عليه عشر واحد؛ لأن تضعيف العشر في
~~الأراضي الأصلية لهم، وهي التي وقع عليها الصلح فأما فيما سوى ذلك من
~~الأرضين التغلبي كغيره من الكفار وما صار وظيفة في الأرض لا يتبدل بتبدل
~~الملك عند محمد - رحمه الله تعالى - قال
# ألا ترى أنه لو اشترى أرضا خراجية كان عليه الخراج على حاله ولو اشترى
~~أرضا من أرض نجران كان عليه المال على حاله ولكنا نقول: إنما وقع الصلح
~~بيننا وبينهم على أن يضعف عليهم ما يبذله المسلم والخراج مما لا يبذله
~~المسلم فلا يضعف عليهم وأما العشر مما يبذله المسلم فيضعف عليهم باعتبار
~~الصلح كما لو اشترى سائمة من مسلم يجب عليه الصدقة فيها مضعفة ولو أن رجلا
~~اشترى أرضا خراجية فإن كان العقد في وقت يتمكن فيه من زراعتها قبل مضي
~~السنة فالخراج على المشتري؛ لأنه تمكن من الانتفاع بها بعد ما تملكها، وإن
~~كان لا يقدر على زراعتها حتى تمضي السنة فالخراج على البائع؛ لأنه هو
~~المتمكن من الانتفاع بها في السنة قبل أن يبيعها، وقد بينا أن وجوب الخراج
~~باعتبار التمكن من الانتفاع.
# (قال) : وإن باع أرضا عشرية بما فيها من الزرع فإن كان الزرع قد بلغ
~~فالعشر على البائع؛ لأن بإدراك الزرع وجب عليه العشر فيها ثم بإخراجها من
~~ملكه صار مستهلكا محل حق الفقراء فيكون ضامنا للعشر، وإن لم يبلغ الزرع
~~فالعشر على المشتري في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وفي قول أبي
~~يوسف - رحمه ms0669 الله تعالى - عشر الزرع غلى البائع وفضل ما بينهما على
~~المشتري؛ لأن من أصل أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن العشر يجب في القصيل
~~إذا قصله صاحبه وإذا لم يقصله حتى انعقد الحب فإنما يجب العشر في الحب دون
~~القصيل وقد انعقد الحب في ملك المشتري فكان العشر عليه، وأبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى - يقول: هو عند اتحاد المالك كذلك فأما إذا كان الزرع في ملك
~~إنسان، وانعقاد الحب في ملك غيره فلا بد من اعتبار الحالين؛ لأن وجوب العشر
~~في النماء الحاصل، وأصل الزرع إنما حصل للبائع بغير عوض فأما المشتري إنما
~~حصل له ذلك بعوض، وهو الثمن فلا يمكن إيجاب العشر في ذلك القدر على المشتري
~~فأوجبناه على البائع
# PageV03P048
# وما حصل من الفضل بعد الشراء إنما يسلم للمشتري بغير عوض فعليه عشر ذلك
~~الفضل فإن كان من جملة الخضراوات، ولكن ليس له ثمرة باقية يجب فيه العشر
~~عندهما
# (قال) ولو أن أرضا غصبها رجل فزرعها فالزرع له ويتصدق بالفضل على ما أنفق
~~فيها في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، ولا يتصدق في قول أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى - بشيء وقد بينا هذا في كتاب الغصب فيما إذا تصرف الغاصب
~~في المغصوب، أو تصرف المودع وربح (قال) : فإن كان أجرها بمال كثير يجب في
~~مثله الزكاة فحال عليها الحول فعليه أن يتصدق بها، ولا زكاة عليه؛ لأنه قد
~~لزمه التصدق بجميعها قبل حولان الحول فلا يلزمه شيء آخر باعتبار مضي الحول،
~~وهذا بخلاف ما تقدم، وهو ما إذا نذر أن يتصدق بمائتي درهم عينها فحال عليها
~~الحول تجب فيها الزكاة؛ لأن المال هناك كان ملكا طيبا له، وإنما التزم
~~التصدق بها بنذره والالتزام بالنذر يكون في الذمة ولهذا كان له أن يتصدق
~~بغيرها ويمسكها فلهذا لزمته الزكاة فيها وأما هنا إنما لزمه التصدق في عين
~~هذا المال حيث تمكن منه حتى لا يكون له أن يتصدق بغيره ويمسكه فلهذا لا
~~يلزمه شيء آخر فإن حال عليه الحول رجع ms0670 أبو يوسف - رحمه الله تعالى - عن هذا
~~فقال: عليه الزكاة فيها والفضل يتصدق به؛ لأن ملكه فيها كامل فتلزمه الزكاة
~~باعتبار الحول، ولكن هذا ضعيف فإن وجوب الزكاة في المال بمعنى التطهير. قال
~~الله تعالى {تطهرهم وتزكيهم بها} [التوبة: 103] ، وهذا لا يحصل بإيجاب
~~الزكاة في هذا المال؛ لأنه يزول الخبث بأداء الزكاة، ولكن يلزمه التصدق
~~بالفضل فلا معنى لإيجاب الزكاة فيها فقلنا يتصدق بجميعها بعد الحول كما كان
~~يتصدق قبل الحول
# (قال) ولو أن مسلما باع أرضه العشرية بما فيها من زرع لم يدرك من كافر
~~فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يوضع فيها الخراج لأن الحب انعقد
~~في ملك المشتري فكأنه هو الذي زرعها بعد الشراء فعليه الخراج. وقال أبو
~~يوسف - رحمه الله تعالى - على البائع عشر الزرع ويوضع الخراج على الكافر
~~أما قوله على البائع عشر الزرع صحيح على قياس مذهبه فيما باعها من مسلم،
~~وأما قوله ويوضع الخراج على الكافر فهو غلط؛ لأن من أصل أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - أن الكافر إذا اشترى أرضا عشرية فعليه فيها عشران، ولا يوضع
~~الخراج عليه فهنا أيضا على قوله يجب في الفضل عشران على المشتري؛ لأن
~~المشتري لو كان مسلما كان عليه عشر الفضل فإذا كان كافرا كان عليه في الفضل
~~عشران
# (قال) : وإن أجرها مسلم من مسلم فلم يزرعها فلا عشر فيها؛ لأن محل العشر
~~الخارج ولم يحصل ولو عطلها
# PageV03P049
# المالك لم يجب عشرها على أحد فكذلك إذا عطلها المستأجر ولكن على المستأجر
~~الأجر إن كان قد قبضها؛ لأنه كان متمكنا من الانتفاع بها في هذه المدة
~~وبالتمكن من الانتفاع يتقرر الأجر عليه.
# (قال) : ولو أن أرضا من أرض الخراج مات ربها قبل أن يؤخذ منه الخراج فإنه
~~لا يؤخذ من ورثته؛ لأن الخراج في معنى الصلة فيسقط بالموت قبل الاستيفاء،
~~ولا يتحول إلى التركة كالزكاة ثم خراج الأرض معتبر بخراج الرأس ففي كل واحد
~~منهما معنى الصغار وكما أن خراج الرأس يسقط بموت من عليه قبل ms0671 الاستيفاء
~~فكذلك خراج الأرض، ولا يمكن استيفاؤه من الورثة باعتبار ملكهم؛ لأنهم لم
~~يتمكنوا من الانتفاع بها في السنة الماضية.
# (قال) : ولو مات رب الأرض العشرية، وفيها زرع فإنه يؤخذ منه العشر على
~~حاله، وفي رواية ابن المبارك عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه سوى بين
~~العشر والخراج، وقال يسقط بموت رب الأرض فأما في ظاهر الرواية الزرع كما
~~حصل صار مشتركا بين الفقراء ورب الأرض عشره حق الفقراء وتسعة أعشاره حق رب
~~الأرض، ولهذا لا يعتبر في إيجاب العشر المالك حتى يجب في أرض المكاتب
~~والعبد والمديون والصبي والمجنون فبموت أحد الشريكين لا يبطل حق الآخر ولكن
~~يبقى ببقاء محله فأما الخراج محله الذمة وبموته خرجت ذمته من أن تكون صالحة
~~لالتزام الحقوق والمال لا يقوم مقام الذمة فيها فيما طريقه طريق الصلة وقد
~~بينا في كتاب الزكاة وجوب الخراج في أرض الصبي والمجنون؛ لأنه مؤنة الأرض
~~النامية ومال الصبي محتمل للمؤنات بمنزلة النفقات
# (قال) : ولو أن رجلا عجل خراج أرضه ألف درهم فذلك يجزيه؛ لأن سبب وجوب
~~الخراج ملك الأرض المنتفع بها، ذلك موجود والتعجيل بعد تمام السبب جائز
~~لسنة ولسنتين
# ألا ترى أنه لو عجل صدقة الفطر لسنتين كان جائزا فكذلك إذا عجل الزكاة عن
~~النصاب لسنتين كان جائزا فأما إذا عجل عشر أرضه قبل أن يزرعها لم يجزه لأن
~~العشر، وإن كان مؤنة الأرض النامية فإنه لا يجب إلا باعتبار حصول الخارج
~~فلا يتم السبب قبل الزراعة وقبل تمام السبب لا يجوز التعجيل كما لو عجل
~~الزكاة عن الإبل والغنم قبل أن يجعلها سائمة وبعد ما زرعها جاز تعجيل العشر
~~سواء استحصد، أو لم يستحصد؛ لأن سبب الوجوب قد تم، ولم يبق إلى وجوب العشر
~~إلا مجرد مضي الزمان فهو كتعجيل الزكاة بعد كمال النصاب قبل الحول فإن عجل
~~عشر نخله قال: هنا يجزيه، وهو قول أبي يوسف فأما على قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى إن حصل الطلع جاز التعجيل وإلا لم يجز ms0672 لأن ملك النخل
# PageV03P050
# كملك الأرض على معنى أن العشر لا يجب فيه، وإنما يجب في الخارج منه فكما
~~لا يجوز تعجيل العشر باعتبار ملك الأرض قبل الزراعة فكذلك لا يجوز تعجيل
~~عشر النخل قبل أن يخرج الطلع بخلاف ما إذا عجل عشر الزرع قبل أن ينعقد
~~الحب؛ لأن القصيل محل لوجوب العشر فيه بدليل أنه لو قصله كما هو يلزمه أداء
~~العشر منه فلهذا جاز التعجيل باعتباره وأما النخل ليس بمحل للعشر فإنه لو
~~قطعه كان حطبا لا شيء فيه فلا يجوز فيه العشر باعتباره وأبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى - يقول: لم يبق بينه وبين وجوب العشر إلا مجرد مضي الزمان فيجوز
~~التعجيل كما يجوز التعجيل عن الزرع قبل أن ينعقد الحب وعن النصاب قبل أن
~~يحول الحول
# (قال) ولو كان في الأرض الخراجية أرض نخل، أو مشجرة فلا خراج فيها لكن
~~يوضع عليها بقدر ما تطيق، ومعنى هذا أنه ليس فيها خراج الكرم، ولا خراج
~~الرطبة، ولا خراج الزرع؛ لأنه ليست بمنزلة هذه الأراضي في الانتفاع ولكن
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - فيما وظف من الخراج اعتبر الطاقة حيث قال
~~للذين مسحا الأراضي لعلكما حملتما الأراضي ما لا تطيق فقالا: بل حملناها ما
~~تطيق فعرفنا أن المعتبر هو الطاقة ففي المشجرة وأرض النخل تعتبر الطاقة
~~أيضا، ذلك أن ينظر إلى غلته فإن كانت مثل غلة الرطبة فخراجها مثل خراج أرض
~~الرطبة، وإن كانت مثل غلة الكرم، وكذلك.
# (قال) : فإن عجل خراج أرضه ثم غرقت تلك السنة كلها فإنه يرد عليه ما أدى
~~من خراجها؛ لأنه لم يكن متمكنا من الانتفاع بها فلا يلزمه خراجها ويد
~~الإمام في الخراج المعجل نائبة عن يد صاحب الأرض وقد بينا نظير هذا في زكاة
~~السائمة إذا عجلها فدفعها إلى الساعي ثم هلكت السائمة والمعجل قائم في يد
~~الساعي فإنه يرد عليه فكذلك في الخراج (قال) : فإن زرعها في السنة الثانية
~~فإنه يحسب له ما أدى من خراجها في هذه السنة إن لم ms0673 يرد عليه؛ لأن يده نائبة
~~في ذلك المال كيده، ولا فائدة في الرد عليه ثم الاستيفاء منه. فإن قيل أليس
~~أنكم قلتم في الزكاة إذا عجلها ولم تجب عليه الزكاة في ذلك الحول فإن
~~المعجل لا يجزئ عما يلزمه في حول آخر. قلنا ذلك فيما إذا دفعها إلى الفقير
~~فتتم تطوعا عند مضي الحول وهنا لا يتم المؤدى خراجا في الحول الأول، ولكن
~~له حق الاسترداد فيحسب ذلك له من خراجه في الحول الثاني
# (قال) : فإن أجر أرضه سنين فغرقت سنة فلم يفسخ القاضي الإجارة فلا أجر
~~عليه حتى ينضب الماء عنها، ولا خراج على ربها في السنة التي غرقت فيها؛ لأن
~~وجوب كل واحد منهما باعتبار
# PageV03P051
# التمكن من الانتفاع، وقد انعدم إلا أن فرق ما بينهما أن الأجر يجب للمدة
~~التي مضت قبل أن تغرق والخراج لا يجب؛ لأن الأجر عوض يجب شيئا فشيئا بحسب
~~ما يستوفى من المنفعة فأما الخراج إنما يجب جملة واحدة باعتبار التمكن من
~~الانتفاع ولم يوجد ذلك حين غرقت الأرض وتكون الإجارة على حالها؛ لأن تعذر
~~الانتفاع بالأرض مع بقائها بعارض على شرف الزوال فتبقى الإجارة ما لم يفسخ
~~القاضي العقد فإن فسخ القاضي العقد في تلك الحالة فإنها لا تعود الإجارة
~~مستقبلة؛ لأنه قضى بفسخ العقد والسبب الموجب له قائم هو بمنزلة العبد
~~المستأجر إذا أبق فإن لم يفسخ القاضي العقد حتى عاد كانت الإجارة باقية،
~~وإن فسخ القاضي العقد بينهما لم تعد الإجارة بعد ذلك، وإن عاد من إباقه.
# (قال) : ولو أن صبيا أدى أبوه عشر أرضه أو خراجها، أو أدى ذلك وصيه فهما
~~ضامنان، وإنما أراد ما إذا أديا العشر إلى الفقراء أو الخراج إلى المقاتلة؛
~~لأن حق الأخذ فيهما للسلطان فلا يسقط عن الصبي بأدائها إلى الفقراء أو
~~المقاتلة فأما إذا أديا إلى السلطان فلا ضمان عليهما وكيف يضمنا والسلطان
~~يطالبهما بذلك ويجبرهما على الأداء ثم بين مصارف الصدقات والعشر والخراج
~~والخمس والجزية وما يؤخذ من أهل نجران ومن بني ms0674 تغلب وقد بينا جميع ذلك في
~~كتاب الزكاة.
# (قال) : فإن اشترى بمال الخراج غنما سائمة للتجارة، وحال عليها الحول
~~فعليه فيها الزكاة، وهذا بخلاف ما إذا اجتمعت الغنم المأخوذة في الزكاة في
~~يد الإمام، وهي سائمة فحال عليها الحول؛ لأن هناك لا فائدة في إيجاب الزكاة
~~فإن مصرف الواجب والموجب فيه واحد، وهنا في إيجاب الزكاة فائدة فإن مصرف
~~الموجب فيه المقاتلة ومصرف الواجب الفقراء فكان الإيجاب مفيدا فلهذا تجب
~~الزكاة (قال) الشيخ الإمام الأجل - رحمه الله تعالى -: وفي هذا الفصل نظر
~~فإن الزكاة لا تجب إلا باعتبار الملك والمالك ولهذا لا تجب في سوائم الوقف،
~~ولا في سوائم المكاتب ويعتبر في إيجابها صفة الغنى للمالك، ذلك لا يوجد هنا
~~إذا اشتراها الإمام بمال الخراج للمقاتلة فلا يجب فيها الزكاة إلا أن يكون
~~مراده أنه اشتراها لنفسه فحينئذ تجب عليه الزكاة باعتبار وجود المالك وصفة
~~الغنى له.
# (قال) : وإن كان للرجل خمسة وعشرون بعيرا حال عليها الحول ثم استفاد عشرة
~~أبعرة فضمها معها ثم ضاع معها عشرة من الإبل لا يعلم من أيهما هي فعليه
~~ثلاث من الغنم فيها والقياس في ذلك أن يكون عليه خمسة أسباع بنت مخاض وجه
~~القياس أن الجملة كانت خمسة وثلاثين فحين ضاع منها عشرة يجعل ما ضاع مما
~~فيه الزكاة، ومما
# PageV03P052
# لا زكاة فيه بالحصة فيكون خمسة أسباع ما ضاع من مال الزكاة وسبعاه مما لا
~~زكاة فيه وخمسة أسباع العشرة سبعة وسبع وقد كان وجب عليه بنت مخاض في خمسة
~~وعشرين ضاع منها سبعة وسبع، وبقي منها سبعة عشر وستة أسباع خمسة وعشرين فإن
~~كان سبع من خمسة وعشرين ثلاثة وأربعة أسباع فإذا جمعت خمس مرات ثلاثة
~~وأربعة أسباع يكون سبعة عشر وستة أسباع فلهذا كان الواجب فيه خمسة أسباع
~~بنت مخاص ولكنه استحسن فقال: الشرع أوجب الغنم عند قلة الإبل، وإن لم يكن
~~بينهما مجانسة لدفع الضرر عن صاحب المال بإيجاب الشقص عليه كما يدفع الضرر
~~عنه في الابتداء فيجعل الهلاك من ms0675 مال الزكاة كأن لم يكن فكأن في ملكه سبعة
~~عشر بعيرا وستة أسباع فعليه فيها ثلاثة من الغنم ولكن وجه القياس أقوى؛ لأن
~~معنى دفع الضرر معتبر في الابتداء فأما في حالة البقاء لا يعتبر، ولكن يبقى
~~من الواجب بقدر ما بقي من المال
# ألا ترى أنه لا يعتبر النصاب في البقاء بخلاف الابتداء، وقد كان الواجب
~~عند تمام الحول بنت مخاض فلا معنى للتحويل إلى الغنم عند هلاك بعض المال
~~فعرفنا أن وجه القياس أقوى فلهذا فرع على وجه القياس فقال: إن عرف خمسة من
~~الإبل فعليه فيها خمس بنت مخاض وفي الباقية أربعة أخماس ثلثي بنت مخاض أما
~~وجوب خمس بنت مخاض في الخمسة ظاهر؛ لأنه قد وجب بنت المخاض في خمسة وعشرين
~~فيكون في خمسة خمسها ثم بقي من مال الزكاة عشرون وما لا زكاة فيه عشرة
~~والهالك عشرة فثلث الهالك مما لا زكاة فيه وثلثا ما فيه الزكاة، وهو ستة
~~وثلثان فإذا نقصنا ذلك من العشرين بقي ثلث عشر وثلث وقد كان عليه ثلثا بنت
~~مخاض في ستة عشر وثلثان؛ لأنها ثلثا خمسة وعشرين وثلاثة عشر وثلث يكون
~~أربعة أخماسه فإن كل خمس يكون ثلاثة وثلثا فلهذا قال في الباقية أربعة
~~أخماس ثلثي بنت مخاض ولو كان له خمسة وعشرون بعيرا فخلطها بمثلها بعد الحول
~~بيوم ثم ضاع نصفها فعليه في الباقي نصف بنت مخاض؛ لأن نصف الهالك من مال
~~الزكاة ونصفه مما لا زكاة فيه وأن ما بقي نصف مال الزكاة فلهذا قال: عليه
~~نصف بنت مخاض في القياس وينبغي على طريقة الاستحسان أن عليه في الباقي
~~شاتين؛ لأن الهالك يجعل كأن لم يكن والباقي من مال الزكاة اثنا عشر ونصف
~~ولكن وجه القياس أقوى كما بينا وما ذكر بعد هذا إلى آخر الكتاب من مسائل
~~المعدن وصدقة الفطر فقد بينا جميع ذلك في كتاب الزكاة والصوم فلا معنى
~~لإعادة ذلك هنا والله سبحانه وتعالى
# PageV03P053
# أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [كتاب الصوم]
# بسم الله الرحمن ms0676 الرحيم (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة أبو
~~بكر محمد بن أبي سهل السرخسي: - رحمه الله تعالى - الصوم في اللغة: هو
~~الإمساك ومنه قول النابغة
# خيل صيام وخيل غير صائمة ... تحت العجاج وأخرى تعلك اللجما
# أي واقفة ومنه صام النهار إذا وقفت الشمس ساعة الزوال، وفي الشريعة:
~~عبارة عن إمساك مخصوص، وهو الكف عن قضاء الشهوتين شهوة البطن وشهوة الفرج
~~من شخص مخصوص، وهو أن يكون مسلما طاهرا من الحيض والنفاس وفي وقت مخصوص،
~~وهو ما بعد طلوع الفجر إلى وقت غروب الشمس بصفة مخصوصة، وهو أن يكون على
~~قصد التقرب فالاسم شرعي فيه معنى اللغة وأصل فرضية الصوم ثبت بقوله تعالى
~~{كتب عليكم الصيام} [البقرة: 183] إلى قوله {فمن شهد منكم الشهر فليصمه}
~~[البقرة: 185] ففيه بيان السبب الذي جعله الشرع موجبا، وهو شهود الشهر وأمر
~~بالأداء نصا بقوله فليصمه وقال - صلى الله عليه وسلم -: «بني الإسلام على
~~خمس» ، وذكر من جملتها الصوم وقد كان وقت الصوم في الابتداء من حين يصلي
~~العشاء أو ينام وهكذا كان في شريعة من قبلنا ثم خفف الله تعالى الأمر على
~~هذه الأمة، وجعل أول الوقت من حين يطلع الفجر بقوله تعالى {وكلوا واشربوا
~~حتى يتبين لكم} [البقرة: 187] الآية قال أبو عبيد: الخيط الأبيض الصبح
~~الصادق والخيط اللون وفي حديث عدي بن حاتم عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «الخيط الأبيض والأسود بياض النهار وسواد الليل» وسبب هذا التخفيف
~~ما ابتلي به عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - «وما ابتلي به صرمة بن أنس حين
~~رآه النبي - صلى الله عليه وسلم - مجهودا فقال: ما لك أصبحت طلحا أو قال
~~طليحا» الحديث ومعنى التخفيف أن المعتاد في الناس أكلتان الغداء والعشاء
~~فكان التقرب بالصوم في الابتداء بترك الغداء والاكتفاء بأكلة واحدة وهي
~~العشاء ثم إن الله تعالى أبقى لهذه الأمة الأكلتين جميعا، وجعل معنى التقرب
~~في تقديم الغداء عن وقته كما أشار إليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في السحور إنه الغذاء ms0677 المبارك والتقرب بالصوم من حيث مجاهدة النفس
~~والمجاهدة في هذا من وجهين: أحدهما: بمنع النفس من
# PageV03P054
# الطعام وقت الاشتهاء والثاني بالقيام وقت حبها المنام ومن المجاهدة حفظ
~~اللسان وتعظيم ما عظم الله تعالى كما بدأ به الكتاب وذكر عن مجاهد - رحمه
~~الله تعالى - أنه كان يكره أن يقول الرجل جاء رمضان وذهب رمضان ولكن ليقل
~~جاء شهر رمضان وذهب شهر رمضان قال لا أدري لعل رمضان اسم من أسماء الله
~~تعالى فكأنه ذهب في هذا إلى ما رواه أبو هريرة - رضي الله عنه - أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال «لا تقولوا جاء رمضان وذهب رمضان فإن
~~رمضان اسم من أسماء الله تعالى» وفي رواية «ولكن عظموه كما عظمه الله
~~تعالى» واختار بعض مشايخنا قول مجاهد في هذا فقال: والصحيح من المذهب أنه
~~يكره ذلك؛ لأن محمدا - رحمه الله تعالى - لم يبن مذهب نفسه، ولا روى خبرا
~~بخلاف قول مجاهد وقالوا: في بيان المعنى إنه مشتق من الإرماض، وهو الإحراق
~~والمحرق للذنوب المذهب لها هو الله تعالى، والذي عليه عامة مشايخنا أنه لا
~~بأس بذلك قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «عمرة في رمضان تعدل حجة»
~~وقال: «من صام رمضان وقامه إيمانا واحتسابا غفر له ما تقدم من ذنبه وما
~~تأخر» وقال: «إن لله تعالى تسعة وتسعين اسما من أحصاها دخل الجنة» وليس
~~فيها ذكر رمضان واثبات الاسم لا يكون بالآحاد وإنما يكون بالمتواتر
~~والمشاهير، ولو كان من أسماء الله تعالى فهو اسم مشترك كالحكيم والعالم ولا
~~بأس بأن يقال: جاء الحكيم والعالم والمراد به غير الله تعالى
# . (قال) : رجل تسحر وقد طلع الفجر، وهو لا يعلم به في شهر رمضان ومراده
~~الفجر الثاني فبطلوع الفجر الأول الذي تسميه العرب ذنب السرحان لا يدخل وقت
~~الصوم قال - صلى الله عليه وسلم -: «لا يغرنكم أذان بلال ولا الفجر
~~المستطيل وكلوا واشربوا حتى يطلع الفجر المستطير المنتشر» ، وإذا تبين أن
~~تسحره كان بعد طلوع الفجر الثاني فسد صومه إلا على ms0678 قول ابن أبي ليلى فإنه
~~يقيسه على الناسي بناء على أصله؛ لأن المخصوص من القياس بالنص يقاس عليه
~~غيره، وعندنا المخصوص من القياس بالنص لا يقاس عليه فإن قياس الأصل يعارضه
~~ولا يلحق به إلا ما كان في معناه من كل وجه، وهذا ليس في معنى الناسي؛ لأن
~~الاحتراز عن هذا الغلط ممكن في الجملة بخلاف النسيان ثم فساد صومه لفوات
~~ركن الصوم، وهو الإمساك، وعليه الإمساك في بقية يومه قضاء لحق الوقت فإن
~~الإمساك في نهار رمضان عند فوات الصوم مشروع قال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«ألا من أكل فلا يأكل بقية يومه وعليه قضاء هذا اليوم» ؛ لأن فوات الأداء
~~بعد تقرر السبب الموجب له فيضمنه بالمثل بما هو مشروع له ولا كفارة عليه
# PageV03P055
# لأنه معذور وكفارة الفطر عقوبة لا تجب إلا على الجاني قال - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من أفطر في نهار رمضان متعمدا فعليه ما على المظاهر والذي
~~أفطر، وهو يرى أن الشمس قد غابت ثم تبين أنها لم تغب فعليه مثل هذا» وفيه
~~حديث عمر - رضي الله عنه - عنه حين أفطر مع الصحابة يوما فلما صعد المؤذن
~~المئذنة قال الشمس يا أمير المؤمنين قال بعثناك داعيا ولم نبعثك راعيا ما
~~تجانفنا لإثم وقضاء يوم علينا يسير
# (قال) : رجل أصبح في شهر رمضان جنبا فصومه تام إلا على قول بعض أصحاب
~~الحديث يعتمدون فيه حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - «من أصبح جنبا فلا صوم
~~له محمد - صلى الله عليه وسلم - ورب الكعبة قاله» .
# (ولنا) قوله تعالى {فالآن باشروهن} [البقرة: 187] إلى قوله {حتى يتبين
~~لكم الخيط الأبيض} [البقرة: 187] ، وإذا كانت المباشرة في آخر جزء من أجزاء
~~الليل مباحة فالاغتسال يكون بعد طلوع الفجر ضرورة وقد أمر الله تعالى
~~بإتمام الصوم وفي حديث عائشة - رضي الله تعالى عنها - «أن رجلا سأل رسول
~~الله فقال: إني أصبحت جنبا وأنا أريد الصوم فقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~وأنا ربما أصبح جنبا وأنا أريد الصوم فقال: لست كأحدنا فغضب رسول الله ms0679 -
~~صلى الله عليه وسلم - وقال إني لأرجو أن أكون أعلمكم بما يبقى» . ولما بلغ
~~عائشة حديث أبي هريرة قالت: رحم الله أبا هريرة كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يصبح جنبا من غير احتلام ثم يتم صومه وذلك في رمضان فذكر قولها
~~لأبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - فقال: هي أعلم حدثني به الفضل بن عباس -
~~رضي الله تعالى عنه - وكان يومئذ ميتا ثم تأويل الحديث من أصبح بصفة توجب
~~الجنابة، وهو أن يكون مخالطا أهله، وإن احتلم نهارا لم يفطر لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «ثلاث لا يفطرن الصائم القيء والحجامة والاحتلام»
# . (قال) : وإن ذرعه القيء لم يفطر لما روينا ولقول ابن عباس - رضي الله
~~تعالى عنه - الصوم مما دخل، وإن تقيأ متعمدا فعليه القضاء لحديث علي - رحمه
~~الله تعالى - موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من قاء فلا قضاء عليه ومن استقاء فعليه القضاء» ؛ ولأن فعله يفوت ركن
~~الصوم، وهو الإمساك ففي تكلفه لا بد أن يعود شيء إلى جوفه ولا كفارة عليه
~~إلا على قول مالك - رحمه الله تعالى - فإنه يقول كل مفطر غير معذور فعليه
~~الكفارة ولم يفصل في ظاهر الرواية بين مليء الفم، وما دونه وفي رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فرق بينهما، وهو الصحيح فإن ما دون مليء
~~الفم تبع لريقه فكان قياس ما لو تجشأ وملء الفم لا يكون تبعا لريقه ألا ترى
~~أنه ناقض
# PageV03P056
# لطهارته فإن عاد إلى جوفه، أو أعاده فقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله إذا ذرعه القيء فرده، وهو يستطيع أن يرمي به فعليه القضاء وروى ابن
~~مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله تعالى أنه إذا ذرعه القيء فكان
~~ملء فيه أو أكثر فعاد إلى جوفه فسد صومه تعمد ذلك، أو لم يتعمد والمشهور أن
~~فيه خلافا بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فمحمد اعتبر الصنع في طرف
~~الإخراج، أو الإدخال؛ لأنه يفوت به الإمساك ms0680 وأبو يوسف يعتبر انتقاض الطهارة
~~ليستدل به على أنه ليس بتبع لريقه حتى إذا ذرعه القيء دون ملء الفم، وعاد
~~بنفسه لم يفسد صومه بالاتفاق.
# وإن أعاده فسد صومه عند محمد ولم يفسد عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى -،
~~وإن كان ملء الفم فعاد بنفسه فسد صومه عند أبي يوسف ولم يفسد عند محمد، وإن
~~أعاده فسد صومه بالاتفاق، وإن تقيأ أقل من ملء فمه فإن عاد بنفسه يفسد صومه
~~عند محمد ولم يفسد صومه عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، وإن أعاده ففيه
~~روايتان عن أبي يوسف في إحداهما لا يفسد صومه؛ لأنه ليس بناقض لطهارته وفي
~~الأخرى يفسد صومه لكثرة صنعه في الإدخال والإخراج جميعا فكان قياس ملء الفم
# (قال) : وإن احتجم الصائم لم يضره إلا على قول أصحاب الحديث يستدلون فيه
~~بما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مر بمعقل بن يسار وهو يحتجم
~~في رمضان فقال أفطر الحاجم والمحجوم» .
# (ولنا) حديث أنس بن مالك - رضي الله تعالى عنه - قال: «مر بنا أبو طيبة
~~في بعض أيام رمضان فقلنا من أين جئت فقال: حجمت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -» وعنه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما قال: «أفطر الحاجم
~~والمحجوم شكا الناس إليه الدم فرخص للصائم أن يحتجم» وفي حديث ابن عباس -
~~رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - احتجم، وهو صائم
~~محرم بالقاحة» وتأويل الحديث الذي روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر
~~بهما وهما يغتابان آخر فقال - صلى الله عليه وسلم -: أفطر الحاجم والمحجوم»
~~أي أذهبت ثواب صومهما الغيبة وقيل الصحيح أنه غشي على المحجوم فصب الحاجم
~~الماء في حلقه فقال - صلى الله عليه وسلم -: «أفطر الحاجم والمحجوم» أي
~~فطره بما صنع به فوقع عند الراوي أنه قال: أفطر الحاجم والمحجوم ثم خروج
~~الدم من البدن لا يفوت ركن الصوم ولا يحصل به اقتضاء الشهوة وبقاء العبادة
~~ببقاء ركنها
# (قال) : واذا طهرت الحائض في بعض نهار رمضان ms0681 لم يجزها صومها في ذلك اليوم
~~لانعدام الأهلية للأداء في أوله، وعليها الإمساك عندنا خلافا للشافعي -
~~رحمه الله تعالى - فالأصل عنده أن
# PageV03P057
# من كان مباحا له الإفطار في أول اليوم ظاهرا وباطنا لا يلزمه الإمساك فيه
~~في بقية اليوم؛ لأن وجوب الإمساك في يوم واحد لا يتجزأ كوجوب الصوم، وعلى
~~هذا الصبي إذا بلغ والكافر إذا أسلم والمريض إذا برئ والمسافر إذا قدم مصره
~~والمجنون إذا أفاق في بعض النهار لا يلزمهم الإمساك عنده بخلاف يوم الشك
~~إذا تبين أنه من رمضان والمتسحر بعد طلوع الفجر، وهو لا يعلم به؛ لأن الأكل
~~كان مباحا له باطنا والأصل عندنا أن من صار في بعض النهار على صفة لو كان
~~عليها في أول النهار يلزمه الصوم فعليه الإمساك في بقية النهار؛ لأن
~~الإمساك مشروع خلفا عن الصوم عند فواته لقضاء حق الوقت؛ ولأنه لو أكل، ولا
~~عذر به اتهمه الناس والتحرز عن مواضع التهمة واجب قال - صلى الله عليه وسلم
~~-: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يقفن مواقف التهم» . وقال علي -
~~رضي الله تعالى عنه - إياك وما يقع عند الناس إنكاره، وفي رواية ما يسبق
~~إلى القلوب إنكاره، وإن كان عندك اعتذاره فليس كل سامع نكرا يطيق أن يوسعه
~~عذرا، وإن أكلت لم يلزمها شيء؛ لأن الإمساك لحق الوقت، وقد فات على وجه لا
~~يمكن تداركه وعليها قضاء هذا اليوم مع سائر أيام الحيض لما روي أن امرأة
~~قالت لعائشة - رضي الله عنها -: ما بال إحدانا تقضي صيام أيام الحيض ولا
~~تقضي الصلاة فقالت أحرورية أنت كنا على عهد رسول - صلى الله عليه وسلم -
~~نقضي صيام أيام الحيض ولا نقضي الصلاة؛ ولأن الحرج عذر مسقط للقضاء كما أنه
~~مسقط للأداء وفي قضاء خمسين صلاة في كل عشرين يوما حرج بين وليس في قضاء
~~صوم عشرة أيام في إحدى عشر شهرا كبير حرج
# (قال) : ويقبل الصائم ويباشر إذا كان يأمن على نفسه ما سوى ذلك لحديث
~~عائشة - رضي الله عنها - أن النبي ms0682 - صلى الله عليه وسلم - «كان يقبل، وهو
~~صائم» وفي رواية كان يصيب من وجهها، وهو صائم قالت وكان أملككم لأدبه أو
~~لإربه فالأدب العضو والإرب الحاجة «وجاء عمر - رضي الله عنه - إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: أذنبت ذنبا فاستغفر لي قال وما ذنبك قال
~~هششت إلى امرأتي وأنا صائم فقبلتها فقال: أرأيت لو تمضمضت بماء ثم مججته
~~أكان يضرك فقال: لا قال: فقم إذن» وفيه إشارة إلى معنى بقاء ركن الصوم
~~وانعدام اقتضاء الشهوة بنفس التقبيل فإن كان لا يأمن على نفسه فالتحرز أولى
~~لما روي «أن شابا سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن القبلة للصائم
~~فمنعه، وسأل شيخ عن ذلك فأذن له فيه فنظر القوم بعضهم إلى بعض فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: قد علمت لم نظر بعضكم
# PageV03P058
# إلى بعض إن الشيخ يملك نفسه» وهكذا روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - وفي
~~حديثه «أن الشاب قال له: إن ديني ودينه واحد قال: نعم ولكن الشيخ يملك
~~نفسه» ، وهو إشارة إلى معنى تعريض الصوم للفساد والتجاوز عن القبلة إلى
~~غيرها. وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن لكل ملك حمى وإن حمى
~~الله محارمه فمن رتع حول الحمى يوشك أن يقع فيه» وعلى هذا روى الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى أنه كره المباشرة الفاحشة للصائم وكذلك بأن
~~يعانقها وهما متجردان ويمس ظاهر فرجه ظاهر فرجها
# (قال) : وإن اشتبه شهر رمضان على الأسير تحرى وصام شهرا بالتحري؛ لأنه
~~مأمور بصوم رمضان وطريق الوصول إليه التحري عند انقطاع سائر الأدلة كأمر
~~القبلة فإن تبين أنه أصاب شهر رمضان أجزأه؛ لأنه أدرك ما هو المقصود
~~بالتحري، وإن تبين أنه صام شهرا قبله لم يجزه؛ لأنه أدى العبادة قبل وجود
~~سبب وجوبها فلم تجزه كمن صلى قبل، وذكر الشافعي - رحمه الله تعالى - في
~~كتاب الأم أنه إن علم به قبل مضي شهر رمضان فعليه أن يصوم، وإن علم به بعد
~~مضي شهر رمضان ms0683 جاز صومه، وإن تبين أنه صام شهرا بعده جاز بشرطين إكمال
~~العدة وتبييت النية لشهر رمضان؛ لأنه قاض لما وجب عليه بشهود الشهر وفي
~~القضاء يعتبر هذان الشرطان. فإن قيل كيف يجوز ولم ينو القضاء. قلنا؛ لأنه
~~نوى ما هو واجب عليه من الصوم في هذه السنة، وهذا ونية القضاء سواء فإن
~~تبين أنه صام شوال فعليه قضاء يوم الفطر؛ لأن الصوم فيه لا يجوز عن القضاء،
~~وإن تبين أنه صام ذي الحجة فعليه قضاء يوم النحر وأيام التشريق، وإن تبين
~~أنه صام شهرا آخر فليس عليه قضاء شيء إلا أن يكون رمضان كاملا، وذلك الشهر
~~ناقصا فحينئذ يقضي يوما لإكمال العدة
# (قال) : وإن صام شهر رمضان تطوعا، وهو يعلم به، أو لا يعلم فصومه عن شهر
~~رمضان والكلام في هذه المسألة على فصول أحدها أن أصل النية شرط لأداء صوم
~~رمضان إلا على قول زفر - رحمه الله تعالى - وحجته أن المشروع في زمان رمضان
~~صوم واحد؛ لأن الزمان معيار للصوم ولا يتصور في يوم واحد إلا صوم واحد ومن
~~ضرورة استحقاق الفرض فيه انتفاء غيره فما يتصور منه من الإمساك في هذا
~~اليوم مستحق عليه لصوم الفرض فعلى أي وجه أتى به يقع من الوجه المستحق، وهو
~~نظير من وهب النصاب الذي وجبت فيه الزكاة من فقير جاز عن الزكاة، وإن لم
~~ينو.
# (ولنا) حرفان أحدهما أن المستحق عليه فعل هو عبادة والعبادة لا تكون إلا
~~بالإخلاص والعزيمة قال: - صلى الله عليه وسلم - «الأعمال
# PageV03P059
# بالنيات ولكل امرئ ما نوى» ، والثاني أن مع استحقاق الصوم عليه في هذا
~~اليوم بقيت منافعه مملوكة له فإن معنى العبادة لا يحصل إلا بفعل يباشره عن
~~اختيار ويصرف إليه ما هو مملوك له، وصرف منافعه المملوكة إلى ما هو مستحق
~~عليه على وجه يكون مختارا فيه لا يكون إلا عن قصد وعزيمة، وفي مسألة هبة
~~النصاب معنى القصد والعزيمة حصل باختيار المحل ومعنى العزيمة حصل لحاجة
~~المحل ألا ترى أن من وهب لفقير شيئا ms0684 لا يملك الرجوع فيه لحصول المقصود، وهو
~~الثواب وكان أبو الحسن الكرخي - رحمه الله - ينكر هذا المذهب لزفر - رحمه
~~الله تعالى - ويقول المذهب عنده أن صوم جميع الشهر يتأدى بنية واحدة كما هو
~~قول مالك - رحمه الله تعالى -.
# وحجتهما أن صوم الشهر في معنى عبادة واحدة فإن سببها واحد، وهو شهود جزء
~~من الشهر والشروع فيها في وقت واحد والخروج منها كذلك فكان بمنزلة ركعات
~~صلاة واحدة.
# (ولنا) أن صوم كل يوم عبادة على حدة ألا ترى أن فساد البعض لا يمنع صحة
~~ما بقي وأنه يتخلل بين الأيام زمان لا يقبل الصوم، وهو الليل، وإن انعدمت
~~الأهلية في بعض الأيام لا يمنع تقرر الأهلية فيما بقي فكانت بمنزلة صلوات
~~مختلفة فيستدعي كل واحد منهما نية على حدة ثم إن أطلق نية الصوم، أو نوى
~~النفل فهو صائم عن الفرض عندنا. وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - إن كان
~~يعلم أن اليوم من رمضان فنوى النفل لم يكن صائما، وإن كان لا يعلم جاز صومه
~~عن النفل؛ لأن الخطاب بأداء الفرض لا يتوجه عليه إلا بعد العلم به. وقال
~~ابن أبي ليلى: إن كان يعلم أن اليوم من رمضان جاز صومه عن الفرض، وإن كان
~~لا يعلم لم يكن صائما؛ لأن قصده عند عدم العلم كان إلى أداء النفل غير
~~مشروع في هذا اليوم فهو كنية أداء الصوم في الليل وأنه لغو لكونه غير مشروع
~~فيه. والشافعي - رحمه الله تعالى - يقول: إن صفة الفريضة قربة كأصل الصوم
~~فكما لا يتأدى أصل الصوم إلا بالنية فكذلك الصفة وبانعدام الصفة ينعدم
~~الصوم ضرورة وعلى هذا إذا أطلق النية لا يجوز، والوجه الآخر أن بنية النفل
~~صار معرضا عن الفرض لما بينهما من المغايرة فصار كإعراضه بترك النية ولا
~~يجوز أن يصير ناويا للصوم المشروع في هذا الوقت بنية النفل؛ لأنه لو أعتقد
~~في المشروع في هذا الوقت أنه نفل يكفر، وعلى هذا لو أطلق النية يجوز؛ لأنه
~~ما صار معرضا بهذه النية.
# (ولنا) ms0685 حديث علي وعائشة - رضي الله تعالى عنهما - أنهما كان يصومان يوم
~~الشك وكانا يقولان، لأن نصوم يوما من شعبان أحب إلينا من أن نفطر يوما من
~~رمضان وإنما كانا يصومان بنية النفل
# PageV03P060
# لإجماعنا على أنه لا يباح صوم يوم الشك بنية الفرض فلولا أن عند التبين
~~يجوز الصوم عن الفرض لم يكن لهذا التحرز منهما معنى ثم هذا صوم عين فيتأدى
~~بمطلق النية كالنفل ومعناه أنه هو المشروع فيه وغيره ليس بمشروع أصلا
~~والمتعين في زمان كالمتعين في مكان فيتناوله اسم الجنس كما يتناوله اسم
~~النوع ومعنى القربة في أصل الصوم يتحقق لبقاء الاختيار للعبد فيه ولا يتحقق
~~في الصفة إذ لا اختيار له فيها فلا يتصور منه إبدال هذا الوصف بوصف آخر في
~~هذا الزمان فيسقط اعتبار نية الصفة ونية النفل ولغو بالاتفاق؛ لأن النفل
~~غير مشروع في هذا الوقت والإعراض عن الفرض يكون بنية النفل فإذا لغت نية
~~النفل لم يتحقق الإعراض، وهو نظير الحج على قوله وبه يبطل قوله أنه لو
~~اعتقد أنه نفل يكفر وعلى هذا قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في
~~المسافر إذا نوى واجبا آخر في رمضان وقع عن فرض رمضان؛ لأن وجوب الأداء
~~ثابت في حق المسافر حتى لو أدى جاز وإنما يفارق المقيم في الترخص بالفطر
~~فإذا لم يترخص كان هو والمقيم سواء وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول:
~~يقع صومه عما نوى؛ لأنه ما ترك الترخص حين قصد صرف منافعه إلى ما هو الأهم،
~~وهو ما تقرر دينا في ذمته وهذه الرخصة لدفع الحرج والمشقة عنه فكان من
~~مصالح بدنه وفي هذه النية اعتبار المصلحة أن يصوم، أو يفطر فصح منه؛ ولأن
~~رمضان في حق المسافر كشعبان في حق المقيم على معنى أنه مخير بين أن يصوم أو
~~يفطر فإن نوى المسافر النفل ففيه روايتان عن أبي حنيفة في رواية ابن سماعة
~~عنه يقع عن فرض رمضان؛ لأنه ترك الترخص وفي رواية الحسن يقع عن النفل؛ لأن
~~رمضان في ms0686 حقه كشعبان في حق غيره.
# فأما المريض إذا نوى واجبا آخر فالصحيح أن صومه يقع عن رمضان؛ لأن إباحة
~~الفطر له عند العجز عن أداء الصوم فأما عند القدرة هو والصحيح سواء بخلاف
~~المسافر، وذكر أبو الحسن الكرخي أن الجواب في المريض والمسافر سواء على قول
~~أبي حنيفة، وهو سهو أو مؤول ومراده مريض يطيق الصوم ويخاف منه زيادة المرض
~~وأما الكلام في وقت النية فلا خلاف في أن أوله من وقت غروب الشمس؛ لأن
~~الأصل في العبادات اقتران النية بحال الشروع في الصوم إلا أن وقت الشروع في
~~الصوم وقت مشتبه لا يعرفه إلا من يعرف النجوم وساعات الليل، وهو مع ذلك وقت
~~نوم وغفلة والمتهجد بالليل يستحب أن ينام سحرا فلدفع الحرج جوز له بنية
~~متقدمة على حالة الشروع، وإن كان غافلا عنه عند الشروع بأن تجعل
# PageV03P061
# تلك النية كالقائمة حكما فأما النية بعد طلوع الفجر لصوم رمضان تجوز في
~~قول علمائنا رحمهم الله تعالى وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - لا
~~تجوز وفي الكتاب لفظان أحدهما إذا نوى قبل الزوال والثاني إذا نوى قبل
~~انتصاف النهار، وهو الأصح فالشرط عندنا وجود النية في أكثر وقت الأداء
~~ليقام مقام الكل، وإذا نوى قبل الزوال لم يوجد هذا المعنى؛ لأن ساعة الزوال
~~نصف النهار من طلوع الشمس ووقت أداء الصوم من طلوع الفجر فالشافعي - رحمه
~~الله تعالى - استدل بقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا صيام لمن لم يعزم
~~الصيام من الليل» والعزم عقد القلب على الشيء فإذا لم ينعقد قلبه على الصوم
~~من الليل لا يجزئه والمعنى فيه أن القصد والعزيمة عند أول جزء من العبادة
~~شرط ليكون قربة كالصلاة وسائر العبادات فإذا انعدم ذلك لم يكن ذلك الجزء
~~قربة وما بقي لا يكفي للفريضة؛ لأن المستحق عليه صوم يوم كامل بخلاف النفل
~~فإنه غير مقدر شرعا فيمكن أن يجعل صائما من حين نوى مع أن مبنى النفل على
~~المسامحة والفرض على الضيق ألا ترى أن صلاة النفل تجوز ms0687 قاعدا مع القدرة على
~~القيام وراكبا مع القدرة على النزول بخلاف الفرض.
# (ولنا) حديث عكرمة عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنه - «أن الناس أصبحوا
~~يوم الشك على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقدم أعرابي وشهد برؤية
~~الهلال فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أتشهد أن لا إله إلا الله
~~وأني رسول الله فقال: نعم فقال: - صلى الله عليه وسلم - الله أكبر يكفي
~~المسلمين أحدهم فصام وأمر الناس بالصيام وأمر مناديا فنادى ألا من كان أكل
~~فلا يأكلن بقية يومه ومن لم يأكل فليصم» وتأويل حديثه أن المراد هو النهي
~~عن تقديم النية على الليل ثم هو عام دخله الخصوص بالاتفاق، وهو صوم النفل
~~فنحمله على سائر الصيامات بالقياس، وهو أن هذا يوم صوم فالإمساك في أول
~~النهار يتوقف على أن يصير صوما بالنية قبل الزوال كالنفل، وهذا؛ لأن للصوم
~~ركنا واحدا، وهو الإمساك من أول النهار إلى آخره فإذا اقترنت النية بأكثره
~~ترجح جانب الوجود على جانب العدم فيجعل كاقتران النية بجميعه ثم اقتران
~~النية بحالة الشروع ليس بشرط في باب الصوم بدليل جواز التقديم فصارت حالة
~~الشروع هنا كحالة البقاء في سائر العبادات، وإذا جاز نيته متقدمة دفعا
~~للحرج جاز نيته متأخرة عن حالة الشروع بطريق الأولى؛ لأنه إن لم تقترن
~~بالشروع هنا فقد اقترنت بالأداء ومعنى الحرج في جنس الصائمين لا يندفع
~~بجواز التقديم ففي الصائمين صبي يبلغ نصف الليل وحائض
# PageV03P062
# تطهر في آخر الليل فلا ينتبه إلا بعد طلوع الفجر وفي أيامه يوم الشك فلا
~~يمكنه أن ينوي الفرض ليلا إذا لم يتبين أنه من رمضان.
# وإن نوى الصوم بعد الزوال لم يجزه لانعدام الشرط في أكثر وقت الأداء
~~فيترجح به جانب العدم ثم القرب بسبب الصوم وقع في ترك الغداء كما بينا ووقت
~~الغداء قبل الزوال لا بعده فإذا نوى قبل الزوال كان تاركا للغداء على قصد
~~التقرب، وإذا نوى بعد الزوال لم يكن تركه الغداء على قصد التقرب فلا يكون
~~صوما ms0688 وكذلك المسافر إذا نوى قبل الزوال وقد قدم مصره، أو لم يقدم ولم يكن
~~أكل شيئا جاز صومه عن الفرض عندنا خلافا لزفر - رحمه الله تعالى - هو يقول
~~إمساك المسافر في أول النهار لم يكن مستحقا لصوم الفرض فلم يتوقف على وجود
~~النية ولم يستند إليه في حقه إلى أول النهار بخلاف المقيم.
# (ولنا) أن المعنى الذي لأجله جوز في حق المقيم إقامة النية في أكثر وقت
~~الأداء مقامها في جميع الوقت وجد في حق المسافر فالمسافر في هذا الوقت أسوة
~~المقيم إنما يفارقه الترخص بالفطر ولم يترخص به؛ ولأن العبادة في وقتها مع
~~ضرب نقصان أولى من تفويتها عن وقتها والمسافر والمقيم في هذا سواء وبهذا
~~فارق صوم القضاء فإنه دين في ذمته، والأيام في حقه سواء فلا يفوته شيء إذا
~~لم نجوزه مع النقصان فلهذا اعتبر صفة الكمال منه
# (قال) : رجل أصبح صائما في رمضان قبل أن يتبين أنه من رمضان ثم تبين أنه
~~منه فصومه جائز، وقد أساء حين تقدم الناس ومراده في هذا يوم الشك ومعنى
~~الشك أن يستوي طرف العلم وطرف الجهل بالشيء وإنما يقع الشك من وجهين: أما
~~إن غم هلال شعبان فوقع الشك أنه اليوم الثلاثون منه أو الحادي والثلاثون،
~~أو غم هلال رمضان فوقع الشك في اليوم الثلاثين أنه من شعبان، أو من رمضان
~~ولا خلاف إنه يكره الصوم فيه بنية الفرض لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~تقدموا رمضان بصوم يوم ولا يومين» ؛ ولأنه حين نوى الفرض فقد اعتقد الفريضة
~~فيما ليس بفرض، وذلك كاعتقاد النفلية فيما هو فرض ولكن مع هذا إذا تبين أن
~~اليوم من رمضان فصومه تام؛ لأن النهي ليس لعين الصوم فلا يؤثر فيه فأما إذا
~~صام فيه بنية النفل فلا بأس به عندنا، وهو الأفضل وقال الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - إن وافق ذلك يوما كان يصومه، أو صام قبله أياما فلا بأس به وإلا
~~فهو مكروه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من صام يوم الشك فقد ms0689 عصى أبا
~~القاسم» ولما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن صوم ستة أيام
~~يوم الفطر ويوم النحر وأيام التشريق ويوم الشك» ولنا حديث علي وعائشة - رضي
~~الله عنهما - أنهما كانا
# PageV03P063
# يصومان يوم الشك كما روينا؛ ولأن هذا اليوم من شعبان؛ لأن اليقين لا يزال
~~بالشك والصوم من شعبان تطوعا مندوب إليه كما في سائر أيامه جاء في الحديث
~~أنه - صلى الله عليه وسلم - «ما كان يصوم في شهر أكثر منه في شعبان فإنه
~~كان يصومه كله» وتأويل النهي أن ينوي الفرض فيه وبه نقول.
# (قال) : إلا أن يكون أبصر الهلال وحده ورد الإمام شهادته وإنما ترد
~~شهادته إذا كانت السماء مصحية، وهو من أهل المصر فأما إذا كانت السماء
~~مغيمة أو جاء من خارج المصر، أو كان من موضع نشز فإنه تقبل شهادته عندنا
~~خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى - في أحد قوليه قال؛ لأن تهمة الكذب إذا
~~كان بالسماء غيم أظهر فإن الغيم مانع من الرؤية فإذا لم تقبل شهادته عند
~~عدم المانع فعند قيامه أولى.
# (ولنا) حديث عكرمة على ما رويناه ثم هو مخبر بأمر ديني، وهو وجوب أداء
~~الصوم على الناس فوجب قبول خبره إذا لم يكذبه الظاهر كمن روى حديثا، وهذا
~~الظاهر لا يكذبه فلعله تقشع الغيم عن موضع القمر فاتفقت له الرؤية دون غيره
~~بخلاف ما إذا كانت السماء مصحية؛ لأن الظاهر يكذبه فإنه مساو للناس في
~~الموقف والمنظر وحدة البصر وموضع القمر فإذا رد الإمام شهادته فعليه أن
~~يصوم ولا يفطر إلا على قول الحسن بن حي يعتمد ظاهر قوله تعالى {أطيعوا الله
~~وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم} [النساء: 59] وقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «صومكم يوم تصومون» ، وهذا ليس بيوم الصوم في حق الجماعة فكذلك في حق
~~الواحد.
# (ولنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم
~~عليكم فأكملوا شعبان ثلاثين يوما» ؛ ولأن وجوب الصوم برؤية الهلال أمر بينه
~~وبين ربه فلا يؤثر فيه الحكم، وقد كان لزمه الصوم ms0690 قبل أن ترد شهادته فكذلك
~~بعده فإن أفطر بالجماع لم تلزمه الكفارة عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله
~~تعالى - هو يقول: إنه متيقن أن اليوم من رمضان إذ لا طريق للتيقن أقوى من
~~الرؤية وتيقنه لا يتغير بشك غيره ألا ترى أنه يلزمه الصوم فيه عن الفرض،
~~ويوم الشك ينهى فيه عن مثله وكما أن وجوب الصوم بينه وبين ربه فكذلك وجوب
~~الكفارة عند الفطر.
# (ولنا) أنه مفطر بالشبهة؛ لأن الإمام حين رد شهادته فقد حكم بأنه كاذب
~~بدليل شرعي أوجب له الحكم به، ولو كان حكمه هذا حقا ظاهرا وباطنا لكان يباح
~~الفطر له فإذا كان نافذا ظاهرا يصير شبهة وكفارة الفطر عقوبة تدرأ بالشبهات
~~حتى لا يجب على المخطئ ثم الكفارة إنما وجبت بالفطر في يوم رمضان مطلقا،
~~وهذا اليوم رمضان من وجه شعبان من وجه
# PageV03P064
# ألا ترى أن سائر الناس لا يلزمهم الصوم فيه ويوم من رمضان لا ينفك عن
~~الصوم فيه قضاء أو أداء فلم يكن هذا اليوم في معنى المنصوص من كل وجه فلو
~~أوجبنا الكفارة فيه كان بطريق القياس على المنصوص ولا مدخل للقياس في إثبات
~~الكفارة فأما وجوب الصوم فهو عبادة يؤخذ فيه بالاحتياط فكونه من رمضان من
~~وجه يكفي في حقه
# (قال) : رجل قبل امرأته في شهر رمضان فأنزل عليه القضاء ولا كفارة عليه
~~لحديث ميمونة بنت سعد «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن رجل قبل
~~امرأته وهما صائمان فقال: قد أفطرا» وتأويله أنه قد علم من طريق الوحي حصول
~~الإنزال به ثم معنى افتضاء الشهوة قد حصل بالإنزال فانعدم ركن الصوم ولا
~~يتصور أداء العبادة بدون ركنها ولكن لا تلزمه الكفارة لنقصان في الجناية من
~~حيث إن التقبيل تبع وليس بمقصود بنفسه وفي النقصان شبهة العدم إلا على قول
~~مالك - رحمه الله تعالى - فإنه يوجب الكفارة على كل مفطر غير معذور وكذلك
~~المرأة إن أنزلت لحديث «أم سليم أنها سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- عن امرأة ترى في ms0691 منامها مثل ما يرى الرجل فقال: إن كان منها مثل ما يكون
~~منه فلتغتسل» أشار إلى أنها تنزل كالرجل، وإذا أنزلت فحكمها حكم الرجل
# (قال) : ومن أكل، أو شرب أو جامع ناسيا في صومه لم يفطره ذلك والنفل
~~والفرض فيه سواء. وقال مالك - رحمه الله تعالى - في الفرض يقضي، وهو القياس
~~على ما قاله أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - في الجامع الصغير لولا قول
~~الناس لقلت يقضي أي لولا روايتهم الأثر أو لولا قول الناس إن أبا حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - خالف الأثر ووجه القياس أن ركن الصوم ينعدم بأكله ناسيا
~~كان، أو عامدا وبدون الركن لا يتصور أداء العبادة والنسيان عذر بمنزلة
~~الحيض والمرض فلا يمنع وجوب القضاء عند انعدام الأداء.
# (ولنا) حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - «أن رجلا سأل رسول - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال إني أكلت وشربت في رمضان ناسيا وأنا صائم فقال: إن الله
~~أطعمك وسقاك فتم على صومك» وهكذا روي عن علي - رضي الله عنه -. وقال سفيان
~~الثوري - رضي الله عنه -: إن أكل، أو شرب لم يفطر، وإن جامع ناسيا أفطر
~~قال؛ لأن الحديث ورد في الأكل والشرب والجماع ليس في معناه؛ لأن زمان الصوم
~~زمان وقت للأكل عادة فيبتلى فيه بالنسيان وليس بوقت الجماع عادة فلا تكثر
~~فيه البلوى ولكنا نقول: قد ثبت بالنص المساواة بين الأكل والشرب والجماع في
~~حكم الصوم فإذا ورد نص في أحدهما كان ورودا في الآخر باعتبار هذه المقدمة
~~كمن يقول: لغيره
# PageV03P065
# اجعل زيدا وعمرا في العطية سواء ثم يقول: أعط زيدا درهما كان ذلك تنصيصا
~~على أنه يعطي عمرا أيضا درهما فإن تذكر فنزع نفسه من ساعته فصومه تام، وكذا
~~الذي طلع عليه الفجر، وهو مخالط لأهله إذا نزع نفسه من ساعته فصومه تام
~~وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - فيهما جميعا يقضي الصوم لوجود جزء من
~~المواقعة، وإن قل بعد التذكر وطلوع الفجر.
# (ولنا) أنه لم يوجد بعد التذكر وطلوع الفجر إلا الامتناع من قضاء الشهوة ms0692
~~وذلك ركن الصوم فلا يفسد الصوم وروى محمد عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى في
~~نوادر الصوم أنه قال في الذي طلع عليه الفجر يقضي بخلاف الناسي والفرق أن
~~اقتران المواقعة بطلوع الفجر مانع من انعقاد الصوم، وفي الناسي صومه كان
~~منعقدا ولم يوجد ما يرفعه، وهو اقتضاء الشهوة بعد التذكر فبقي صائما فإن
~~أتم الفعل فعليه القضاء دون الكفارة إلا على قول الشافعي - رحمه الله تعالى
~~- فإنه يجعل استدامة الفعل بعد التذكر وطلوع الفجر كالإنشاء.
# (ولنا) أن الشبهة قد تمكنت في فعله من حيث إن ابتداءه لم يكن جناية وروى
~~هشام عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى في الذي طلع عليه الفجر إذا أتم الفعل
~~فعليه الكفارة بخلاف ما إذا تذكر؛ لأن آخر الفعل من جنس أوله وفي الذي طلع
~~عليه الفجر أول فعله عمد فكذلك آخره بخلاف الناسي فإن ذكر الناسي فلم يتذكر
~~وأكل مع ذلك فقد ذكر في اختلاف زفر ويعقوب أن على قول زفر لا يفسد صومه
~~لبقاء المانع، وهو النسيان وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يفسد
~~صومه؛ لأن الاحتياط قد لزمه حين ذكر وعدم التذكر بعد ما ذكر نادر فلا يعتبر
# (قال) : وإذا تمضمض الصائم فسبقه الماء فدخل حلقه فإن لم يكن ذاكرا لصومه
~~فصومه تام كما لو شرب، وإن كان ذاكرا لصومه فعليه القضاء عندنا خلافا
~~للشافعي - رحمه الله تعالى - واستدل بقوله - صلى الله عليه وسلم - «رفع عن
~~أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه» ثم عذر هذا أبين من عذر الناسي فإن
~~الناسي قاصد إلى الشرب غير قاصد إلى الجناية على الصوم، وهذا غير قاصد إلى
~~الشرب ولا إلى الجناية على الصوم فإذا لم يفسد الصوم ثمة فهنا أولى.
# (ولنا) ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للقيط بن صبرة بالغ
~~في المضمضة والاستنشاق إلا أن تكون صائما» فالنهي عن المبالغة التي فيها
~~كمال السنة عند الصوم دليل على أن دخول الماء في حلقه مفسد لصومه؛ ولأن ركن
~~الصوم قد ms0693 انعدم مع عذر الخطأ وأداء العبادة بدون ركنها لا يتصور وهكذا
~~القياس في الناسي ولكنا تركناه بالسنة، وهذا ليس في معناه؛ لأن
# PageV03P066
# التحرز عن النسيان غير ممكن والتحرز عن مثل هذا الخطأ ممكن ثم ركن الصوم
~~قد انعدم معنى فإن الذي حصل له، وإن كان مخطئا قد انعدم صورة لا معنى بأن
~~يتناول حصاة فسد صومه فإذا انعدم معنى أولى؛ لأن مراعاة المعاني في باب
~~العبادات أبين من مراعاة الصور وكان ابن أبي ليلى يقول: إن كان وضوءه فرضا
~~لم يفسد صومه، وإن كان نفلا فسد صومه لهذا. وقال بعض أهل الحديث: إن كان في
~~الثلاث لا يفسد صومه، وإن جاوز الثلاث يفسد صومه. ومنهم من فصل بين المضمضة
~~والاستنشاق في الوضوء والجنابة والاعتماد على ما ذكرنا، وتأويل الحديث أن
~~المراد رفع الإثم دون الحكم وبه نقول
# (قال) : والاكتحال لا يضر الصائم، وإن وجد طعمه في حلقه وكان إبراهيم
~~النخعي يكره للصائم أن يكتحل وابن أبي ليلى كان يقول: إن وجد طعمه في حلقه
~~فطره لوصول الكحل إلى باطنه.
# (ولنا) حديث أبي رافع أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «دعا بمكحلة إثمد
~~في رمضان فاكتحل، وهو صائم» . وعن أبي مسعود قال «خرج رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يوم عاشوراء من بيت أم سلمة وعيناه مملوءتان كحلا كحلته أم
~~سلمة» وصوم يوم عاشوراء في ذلك الوقت كان فرضا ثم صار منسوخا ثم ما وجد من
~~الطعم في حلقه أثر الكحل لا عينه كمن ذاق شيئا من الأدوية المرة يجد طعمه
~~في حلقه فهو قياس الغبار والدخان، وإن وصل عين الكحل إلى باطنه فذلك من قبل
~~المسام لا من قبل المسالك إذ ليس من العين إلى الحلق مسلك فهو نظير الصائم
~~يشرع في الماء فيجد برودة الماء في كبده، وذلك لا يضره وعلى هذا إذا دهن
~~الصائم شاربه فأما السعوط والوجور يفطره لوصوله إلى أحد الجوفين إما
~~الدماغ، أو الجوف والفطر مما يدخل ولا كفارة عليه؛ لأن معنى الجناية لا يتم ms0694
~~به فإن اقتضاء الشهوة لا يحصل به إلا في رواية هشام عن أبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى أن عليه الكفارة إذا لم يكن به عذر.
# والحقنة تفطر الصائم لوصول المفطر إلى باطنه، وهذا بخلاف الرضيع إذا
~~احتقن بلبن امرأة لا يثبت به حرمة لرضاع إلا في رواية شاذة عن محمد - رحمه
~~الله تعالى -؛ لأن ثبوت حرمة الرضاع بما يحصل به إنبات اللحم وانشاز العظم،
~~وذلك بما يحصل إلى أعالي البدن لا إلى إلا سافل فأما الفطر يحصل بوصول
~~المفطر إلى باطنه لانعدام الإمساك به والإقطار في الأذن كذلك يفسد؛ لأنه
~~يصل إلى الدماغ والدماغ أحد الجوفين فأما الإقطار في الإحليل لا يفطره عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ويفطره عند أبي يوسف وحكى ابن سماعة عن
~~محمد رحمهما الله تعالى
# PageV03P067
# أنه توقف فيه وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه إذا صب
~~الدهن في إحليله فوصل إلى مثانته فسد صومه، وهذا الاختلاف قريب فقد وقع عند
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن من المثانة إلى الجوف منفذ حتى لا تقدر
~~المرأة على استمساك البول والأمر على ما قالا فإن أهل الطب يقولون: البول
~~يخرج رشحا وما يخرج رشحا لا يعود رشحا وبعضهم يقول: هناك منفذ على صورة حرف
~~الخاء فيخرج منه البول ولا يتصور أن يعود فيه شيء مما يصب في الإحليل فأما
~~الجائفة والآمة إذا داواهما بدواء يابس لم يفطره، وإن دواهما بدواء رطب فسد
~~صومه في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ولم يفسد في قولهما والجائفة
~~اسم لجراحة وصلت إلى الجوف والآمة اسم لجراحة وصلت إلى الدماغ فهما يعتبران
~~أن الوصول إلى الباطن من مسلك هو خلقة في البدن؛ لأن المفسد للصوم ما ينعدم
~~به الإمساك المأمور به وإنما يؤمر بالإمساك لأجل الصوم من مسلك هو خلقة دون
~~الجراحة العارضة وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: المفسد للصوم وصول
~~المفطر إلى باطنه فالعبرة للواصل لا للمسلك وقد تحقق الوصول هنا، وفي ظاهر
~~الرواية فرق ms0695 بين الدواء الرطب واليابس وأكثر مشايخنا - رضي الله عنهم - أن
~~العبرة بالوصول حتى إذا علم أن الدواء اليابس وصل إلى جوفه فسد صومه، وإن
~~علم أن الرطب لم يصل إلى جوفه لا يفسد صومه عنده إلا أنه ذكر اليابس والرطب
~~بناء على العادة فاليابس إنما يستعمل في الجراحة لاستمساك رأسها به فلا
~~يتعدى إلى الباطن، والرطب يصل إلى الباطن عادة فلهذا فرق بينهما والدليل
~~على أن العبرة لما قلنا أن اليابس يترطب برطوبة الجراحة
# (قال) : رجل أصبح في أهله صائما ثم سافر لم يفطر؛ لأنه حين أصبح مقيما
~~وجب عليه أداء الصوم في هذا اليوم حقا لله تعالى وإنما أنشأ السفر باختياره
~~فلا يسقط به ما تقرر وجوبه عليه، وإن أفطر فلا كفارة عليه لتمكن الشبهة
~~بسبب اقتران المبيح للفطر فإن السفر مبيح للفطر في الجملة فصورته، وإن لم
~~تبح تمكن شبهة، وكفارة الفطر تسقط بالشبهة وذكر الشافعي - رحمه الله تعالى
~~- في رواية البويطي أنه يلزمه الكفارة اعتبارا لآخر النهار بأوله، وهذا
~~بعيد فإن في أوله يتعرى فطره عن الشبهة وبعد السفر يقترن السبب المبيح
~~بالفطر، ولو وجد هذا السبب في أول النهار لكان الفطر يباح له فإذا وجد في
~~آخره يصير شبهة
# . (قال) : رجل أصبح صائما متطوعا ثم أفطر عليه القضاء عندنا خلافا
~~للشافعي - رحمه الله تعالى - وحجته حديث «أم هانئ أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ناولها فضل سؤره فشربت ثم قالت إني كنت
# PageV03P068
# صائمة لكن كرهت أن أرد سؤرك فقال: - صلى الله عليه وسلم - إن كان صومك عن
~~قضاء فاقضي يوما، وإن كان صومك تطوعا فإن شئت فاقضيه، وإن شئت فلا تقضيه» ؛
~~ولأن المتنفل متبرع بما ليس عليه فلا يلزمه ما لم يتبرع به، ولكنه مخير في
~~آخره كما كان مخيرا في أوله كمن شرع في صلاة التطوع ينوي أربعا فصلى ركعتين
~~كان مخيرا في الشفع الثاني، وهذا بخلاف الحج فإن بتبرعه هناك لا يلزمه شيء
~~إنما تعذر الخروج عما شرع فيه فيلزمه الإتمام حتى لو تيسر ms0696 عليه الخروج
~~بالإحصار لم يلزمه القضاء عندي، وبخلاف الناذر فإنه ملتزم ما ليس عليه فكان
~~نظير النذر من المعاملات الكفالة ونظير الشروع في الهبة والإقرار.
# (ولنا) حديث عائشة قالت: أصبحت أنا وحفصة صائمتين متطوعتين فأهدي لنا حيس
~~فأكلنا فدخل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وابتدرنا لنسأله فبدرتني
~~حفصة وكانت بنت أبيها سباقة إلى الخيرات فقال: - صلى الله عليه وسلم -
~~«اقضيا يوما مكانه» فإن كان هذا بعد حديث أم هانئ كان ناسخا له، وإن كان
~~قبله فتبين به أن المراد بقوله إن شئت فاقضيه، وإن شئت فلا تقضيه تأخير
~~القضاء وتعجيله أو تبين به أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خص أم هانئ
~~بإسقاط القضاء عنها بقصدها التبرك بسؤر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فكأنها غفلت عن الصوم لفرط قصدها إلى التبرك كما «أن أبا طيبة لما حجم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - شرب دمه فقال: - صلى الله عليه وسلم - حرم
~~الله جسدك على النار» وشرب الدم لا يوجب هذا ولكنه لفرط المحبة غفل عن
~~الحرمة فأكرمه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بما ذكر؛ ولأنه باشر فعل
~~قربة مقصودة فيجب عليه إتمامها ويلزمه القضاء بالإفساد كمن أحرم بحج
~~التطوع.
# ولا نقول: إن تبرعه بما ليس عليه يلزمه ما لم يتبرع به، ولكن وجب عليه
~~حفظ المؤدى لكونه قربة فإن التحرز عن إبطال العمل واجب قال الله تعالى:
~~{ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد: 33] كما أن الوفاء بالعهد واجب فكما يلزمه
~~الأداء بعد النذر؛ لأن الوفاء به فكذلك يلزمه أداء ما بقي؛ لأن التحرز عن
~~إبطال العمل فيه بخلاف الصلاة فإنه ليس في الامتناع من الشفع الثاني إبطال
~~الشفع الأول؛ ولأنه بالشروع تعين هذا اليوم لأداء الصوم المشروع فيه وله
~~ولاية التعيين فيتعين بتعيينه والتحق بالزمان المتعين للصوم شرعا، والإفساد
~~في ذلك الزمان يوجب القضاء فهذا مثله، وهو كالناذر لما كان له ولاية
~~الإيجاب التحق ذلك بالواجب شرعا حتى إذا انعدم الأداء منه لزمه القضاء فهذا
~~مثله وهذه المسألة تبنى على ms0697 أصل، وهو أن بعد الشروع لا يباح له الإفطار
~~بغير عذر عندنا
# PageV03P069
# فيصير بالإفطار جانيا فيلزمه القضاء وعند الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~يباح له الإفطار من غير عذر واختلفت الروايات في الضيافة هل تكون عذرا؟
~~فروى هشام عن محمد رحمهما الله تعالى أنه عذر مبيح للفطر وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا يكون عذرا وروى ابن مالك عن أبي يوسف عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه يكون عذرا، وهو الأظهر لما روي «أن رسول -
~~صلى الله عليه وسلم - كان في ضيافة رجل من الأنصار فامتنع رجل من الأكل
~~فقال: إني صائم فقال - صلى الله عليه وسلم -: إنما دعاك أخوك لتكرمه فأفطر
~~واقض يوما مكانه» ووجه الرواية الأخرى ما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «إذا دعي أحدكم إلى طعام فليجب فإن كان مفطرا فليأكل، وإن
~~كان صائما فليصل» أي فليدع لهم وقال - صلى الله عليه وسلم -: «إن أخوف ما
~~أخاف على أمتي الشرك والشهوة الخفية فقيل، أو تشرك أمتك بعدك فقال: لا
~~ولكنهم يراءون بأعمالهم فقيل وما الشهوة الخفية فقال: أن يصبح أحدهم صائما
~~ثم يفطر على طعام يشتهيه» وسواء كان الفطر بعذر أو بغير عذر فالقضاء واجب
~~وكذلك سواء حصل الفطر بصنعه، أو بغير صنعه حتى إذا حاضت الصائمة تطوعا
~~فعليها القضاء في أصح الروايتين وفي كتاب الصلاة إذا افتتح التطوع بالتيمم
~~ثم أبصر الماء فعليه القضاء والخروج هنا ما كان بصنعه فتبين أن الصحيح أن
~~الشروع ملزم للإتمام كالنذر موجب للأداء، وأنه متى تعذر الإتمام بعد صحة
~~الشروع فعليه القضاء
# . (قال) : رجل أغمي عليه في شهر رمضان حين غربت الشمس فلم يفق إلا بعد
~~الغد فليس عليه قضاء اليوم الأول؛ لأنه لما غربت الشمس، وهو مفيق فقد صح
~~منه نية صوم الغد وركن الصوم هو الإمساك والإغماء لا ينافيه فتأدى صومه في
~~اليوم الأول لوجود ركنه وشرطه، وعليه قضاء اليوم الثاني؛ لأن النية في
~~اليوم الثاني لم توجد، وقد بينا ms0698 أن صوم كل يوم يستدعي نية على حدة وبمجرد
~~الركن بدون الشرط لا تتأدى العبادة
# (قال) : وإذا نظر إلى فرج امرأته فأنزل فصومه تام ما لم يمسها وقال مالك
~~- رحمه الله تعالى -: إن نظر مرة فكذلك، وإن نظر مرتين فسد صومه لما روي
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعلي لا تتبع النظرة النظرة فإنما
~~الأولى لك، والأخرى عليك» ؛ ولأن النظر الأول يقع بغتة فلا ينعدم به
~~الإمساك فإذا تعمد النظر بعد ذلك حتى أنزل فقد فوت ركن الصوم.
# (ولنا) أن النظر كالتفكر على معنى أنه مقصور عليه غير متصل بها، ولو تفكر
~~في جمال امرأة فأنزل لم يفسد صومه فكذلك إذا نظر إلى فرجها، ولو كان هذا
~~مفسدا للصوم لم يشترط فيه
# PageV03P070
# التكرار كالمس وتأويل الحديث المؤاخذة بالمأثم إذا تعمد النظر إلى ما لا
~~يحل، وإن جامعها متعمدا فعليه أن يتم صوم ذلك اليوم بالإمساك تشبها
~~بالصائمين، وعليه قضاء ذلك اليوم والكفارة إما وجوب القضاء فقول جمهور
~~العلماء وقال الأوزاعي ليس عليه: القضاء واستدل بحديث الأعرابي فإن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بين حكم الكفارة له ولم يبين حكم القضاء، وتأخير
~~البيان عن وقت الحاجة لا يجوز، وقال: - صلى الله عليه وسلم - «من أفطر في
~~رمضان متعمدا فعليه ما على المظاهر، وليس على المظاهر سوى الكفارة» .
# (ولنا) أنه وجب عليه الصوم بشهود الشهر وقد انعدم الأداء منه فيلزمه
~~القضاء كما لو كان معذورا وفوت ما لزمه من الأداء فيضمنه بمثل من عنده كما
~~في حقوق العباد، وإنما أراد بقوله فعليه ما على المظاهر بسبب الفطر، وبه
~~نقول أن وجوب القضاء ليس بسبب الفطر، وإنما بين للأعرابي ما كان مشكلا
~~عليه، ووجوب القضاء غير مشكل فأما وجوب الكفارة قول جمهور العلماء، وكان
~~سعيد بن جبير يقول: لا كفارة على المفطر في رمضان؛ لأن في آخر حديث
~~الأعرابي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له «كلها أنت وعيالك» فانتسخ
~~بهذا حكم الكفارة.
# (ولنا) قول النبي - صلى الله عليه وسلم ms0699 - «من أفطر في رمضان متعمدا فعليه
~~ما على المظاهر» وحديث «الأعرابي حين جاء إلى رسول الله، وهو ينتف شعره
~~ويقول: هلكت وأهلكت، فقال: ماذا صنعت فقال: واقعت أهلي في رمضان نهارا
~~متعمدا فقال: أعتق رقبة فضرب بيده على صفحة عنقه، وقال: لا أملك إلا رقبتي
~~هذه فقال: - صلى الله عليه وسلم - صم شهرين متتابعين فقال: وهل أتيت ما
~~أتيت إلا من الصوم فقال: أطعم ستين مسكينا فقال: لا أجد فقال: اجلس فجلس
~~فأتي بصدقات بني زريق فقال: خذ خمسة عشر صاعا فتصدق بها على المساكين فقال:
~~على أهل بيت أحوج إليها مني ومن عيالي والله ما بين لابتي المدينة أحوج
~~إليها مني ومن عيالي فقال - صلى الله عليه وسلم -: كلها أنت وعيالك» زاد في
~~بعض الروايات «تجزيك ولا تجزي أحدا بعدك» فإن ثبتت هذه الزيادة ظهر أنه كان
~~مخصوصا، وإن لم تثبت هذه الزيادة لا يتبين به انتساخ الكفارة ولكنه عذره في
~~التأخير للعسرة ثم الكفارة مرتبة عند علمائنا والشافعي رحمهم الله تعالى
~~وقال مالك - رحمه الله تعالى - ثبتت على سبيل التخيير لحديث «سعد بن أبي
~~وقاص أن رجلا سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: إني أفطرت في
~~رمضان فقال: أعتق رقبة، أو صم شهرين، أو أطعم ستين مسكينا» .
# (ولنا) ما روينا من قوله - صلى الله عليه وسلم - «فعليه
# PageV03P071
# ما على المظاهر» وتبين بهذا أن المراد بالحديث الآخر بيان ما به تتأدى
~~الكفارة في الجملة لا بيان التخيير ثم بعد العجز عن العتق كفارته بالصوم
~~الأعلى قول الحسن البصري فإنه يقول عليه بدنة وجعل هذا قياس المجامع في
~~الإحرام، ولكنا نقول: لا مدخل للقياس في إثبات ما به تتأدى الكفارة إنما
~~طريق معرفته النص وليس في شيء من النصوص ذكر البدنة في كفارة الفطر فكما لا
~~مدخل للقياس فيما تتأدى به العبادات فكذا فيما يجب بالجناية فيها. والصوم
~~مقدر بالشهرين بصفة التتابع إلا على قول ابن أبي ليلى فإنه يقول إن شاء
~~تابع، وإن شاء فرق بالقياس على ms0700 القضاء وما روينا من الآثار حجة عليه وكان
~~ربيعة الرازي يقول: الصوم مقدر باثني عشر يوما قال: لأن السنة اثني عشر
~~شهرا فصوم كل يوم يقوم مقام اثني عشر يوما وبعض الزهاد يقول: الصوم مقدر
~~بألف يوم فإن في رمضان ليلة القدر، وهي خير من ألف شهر فإذا فوت صوم يوم
~~منه فعليه أن يصوم ألف يوم ليقوم مقامه ولسنا نأخذ بشيء من هذا فإن
~~الاعتماد على الآثار المشهورة كما روينا، وهذه آثار تلقتها العلماء
~~بالقبول، والعمل بها وإثبات الكفارة بمثلها جائز، وكما تجب الكفارة على
~~الرجل تجب عليها إن طاوعته وللشافعي - رحمه الله تعالى - ثلاثة أقاويل قول
~~مثل هذا وقول آخر أن الكفارة عليه دونها وقول آخر فصل بين البدني والمالي
~~فقال: عليها الكفارة بالصوم ويتحمل الزوج عنها إذا كان ماليا واستدل بحديث
~~الأعرابي فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - بين حكم الكفارة في جانبه لا في
~~جانبها فلو لزمتها الكفارة لبين ذلك كما بين الحد في جانبها في حديث العسيف
~~ثم سبب الكفارة المواقعة المعدمة للصوم والرجل هو المباشر لذلك دونها إذ هي
~~محل المواقعة وليست بمباشرة للمواقعة فكان فعلها دون فعل الرجل كالجماع
~~فيما دون الفرج بخلاف الحد فإن سببه الزنا وهي مباشرة للزنا فإن الله تعالى
~~سماها زانية وعلى القول الآخر يقول: ما يتعلق بالمواقعة إذا كان بدنيا
~~اشتركا فيه كالاغتسال، وإذا كان ماليا تحمل الزوج عنها كالمهر وثمن ماء
~~الاغتسال.
# (ولنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «من أفطر في رمضان» وكلمة من تعم
~~الرجال والنساء وتبين بهذا أن السبب الموجب للكفارة فطر هو جناية كاملة،
~~وهذا السبب يتحقق في جانبها كما يتحقق في جانبه فنلزمها الكفارة كما يلزمها
~~الحد بسبب الزنا وبه تبين أن تمكينها فعل كامل فإن مع النقصان لا يجب الحد
~~وبيان النبي - صلى الله عليه وسلم - الكفارة في جانبه بيان في جانبها؛ لأن
~~كفارتهما واحدة بخلاف حديث العسيف فإن الحد في جانبه كان
# PageV03P072
# هو الجلد وفي جانبها الرجم ولا معنى للتحمل؛ لأن ms0701 الكفارة إما أن تكون
~~عقوبة، أو عبادة وبسبب النكاح لا يجري التحمل في العبادات والعقوبات إنما
~~ذلك في مؤن الزوجية، وإن غلبها على نفسها فعليها القضاء دون الكفارة وعلى
~~قول الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يفسد صومها والكلام في هذا نظير الكلام
~~في الخاطئ وقد بيناه
# (قال) : وكذلك إن أكل أو شرب متعمدا فعليه القضاء والكفارة عندنا وعند
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - لا كفارة عليه؛ لأن سبب وجوب الكفارة بالنص
~~المواقعة المعدمة للصوم فلو أوجب بالأكل كان بالقياس على المواقعة ولا مدخل
~~للقياس في الكفارة ألا ترى أنه لا تقاس دواعي الجماع على الجماع فيه؛ ولأن
~~الحرمة تارة تكون لأجل العبادة وتارة لعدم الملك ثم ما يتعلق بالأكل لا
~~يتعلق بالمواقعة متى كانت الحرمة لعدم الملك فكذلك العبادة، واستدل بالحج
~~فإن ما يتعلق بالمواقعة فيه، وهو فساد النسك لا يتعلق بسائر المحظورات
~~فكذلك الصوم والجامع أن هذه عبادة للكفارة العظمى فيها فتختص بالمواقعة.
# (ولنا) حديث أبي هريرة «أن رجلا قال: يا رسول الله أفطرت في رمضان فقال:
~~من غير مرض ولا سفر فقال نعم فقال أعتق رقبة» وإنما فهم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - من سؤاله الفطر بما يحوجه إليه كالمرض والسفر، وذكر أبو
~~داود أن الرجل قال: شربت في رمضان وقال علي ": - رضي الله عنه - إنما
~~الكفارة في الأكل والشرب والجماع؛ ولأن فطره تضمن هتك حرمة النص فكان
~~كالفطر بالجماع وبيانه أن نص التحريم بالشهر يتناول ما يتناوله نص الإباحة
~~بالليالي، وهتك حرمة النص جناية متكاملة ثم نحن لا نوجب الكفارة بالقياس
~~وإنما نوجبها استدلالا بالنص؛ لأن السائل ذكر المواقعة وعينها ليس بجناية
~~بل هو فعل في محل مملوك وإنما الجناية الفطرية فتبين أن الموجب للكفارة فطر
~~هو جناية.
# ألا ترى أن الكفارة تضاف إلى الفطر والواجبات تضاف إلى أسبابها، والدليل
~~عليه أنه لا تجب على الناسي لانعدام الفطر والفطر الذي هو جناية متكاملة
~~يحصل بالأكل كما يحصل بالجماع؛ ولأنه آلة له وتعلق الحكم بالسبب لا بالآلة
~~ثم ms0702 إيجابه في الأكل أولى؛ لأن الكفارة أوجبت زاجرة، ودعاء الطبع في وقت
~~الصوم إلى الأكل أكثر منه إلى الجماع والصبر عنه أشد فإيجاب الكفارة فيه
~~أولى كما أن حرمة التأفيف يقتضي حرمة الشتم بطريق الأولى ثم لأجل العبادة
~~استوى حرمة الجماع وحرمة الأكل بخلاف حال عدم الملك فإن حرمة الجماع أغلظ
~~حتى تزيد حرمة الجماع على حرمة الأكل وبخلاف الحج
# PageV03P073
# فإن حرمة الجماع فيه أقوى حتى لا يرتفع بالحلق والدليل على المساواة هنا
~~فصل الناسي فقد جعلنا النص الوارد في الأكل حال النسيان كالوارد في الجماع
~~فكذلك يجعل النص الوارد في إيجاب الكفارة بالمواقعة كالوارد في الأكل
~~والدواعي تبع فلا تتكامل به الجناية. ثم حاصل المذهب عندنا أن الفطر متى
~~حصل بما يتغذى به، أو يتداوى به تتعلق الكفارة به زجرا فإن الطباع تدعو إلى
~~الغذاء وكذلك إلى الدواء لحفظ الصحة، أو إعادتها فأما إذا تناول مالا يتغدى
~~به كالتراب والحصاة يفسد صومه إلا على قول بعض من لا يعتمد على قوله فإنه
~~يقول: حصول الفطر بما يكون به اقتضاء الشهوة ولكنا نقول: ركن الصوم الكف عن
~~إيصال الشيء إلى باطنه، وقد انعدم ذلك بتناول الحصاة ثم لا كفارة عليه إلا
~~على قول مالك - رحمه الله تعالى - فإنه قال: هو مفطر غير معذور قال:
~~وجنايته هنا أظهر إذ لا غرض له في هذا الفعل سوى الجناية على الصوم بخلاف
~~ما يتغذى به ولكنا نقول عدم دعاء الطبع إليه يغني عن إيجاب الكفارة فيه
~~زاجرا كما لم نوجب الحد في شرب الدم والبول بخلاف الخمر، ثم تمام الجناية
~~بانعدام ركن الصوم صورة ومعنى فانعدم معنى ما يحصل به اقتضاء الشهوة إذا
~~انعدم لم تتم الجناية وفي النقصان شبهة العدم والكفارة تسقط بالشبهة
# (قال) : وإن جامعها ثانيا في الشهر فعليه كفارة واحدة عندنا وعند الشافعي
~~- رحمه الله تعالى - عليه كل يوم كفارة قال: لأن السبب تقرر في اليوم
~~الثاني، وهو الجماع المعدم للصوم، أو الفطر الذي هو جناية على الصوم فوجبت
~~الكفارة ms0703 ثم الكفارات لا تتداخل كما في سائر الكفارات فإن معنى العبادة فيها
~~راجح حتى يفتى بها وتتأدى بما هو عبادة والتداخل في العقوبات المحضة.
# (ولنا) حرفان. أحدهما: أن كمال الجناية باعتبار حرمة الصوم والشهر جميعا
~~حتى أن الفطر في قضاء رمضان لا يوجب الكفارة لانعدام حرمة الشهر وباعتبار
~~تجدد الصوم لا تتجدد حرمة الشهر ومتى صارت الحرمة معتبرة لإيجاب الكفارة
~~مرة لا يمكن اعتبارها لإيجاب كفارة أخرى؛ لأنها تلك الحرمة بعينها
~~(والثاني) : أن كفارة الفطر عقوبة تدرأ بالشبهات فتتداخل كالحدود وبيان
~~الوصف أن سبب الوجوب جناية محضة على حق الله تعالى والجنايات سبب لإيجاب
~~العقوبات والدليل عليه سقوطها بعذر الخطأ بخلاف سائر الكفارات
# (قال) : فإن أفطر في يوم وكفر ثم أفطر في يوم آخر فعليه كفارة أخرى إلا
~~في رواية زفر عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى فإنه يقول: يكفيه تلك الكفارة
~~لاعتبار اتحاد حرمة الشهر، وهو قياس من تلا آية السجدة في مجلس وسجد ثم
# PageV03P074
# تلاها مرة أخرى لم تلزمه سجدة أخرى لاتحاد السبب وجه ظاهر الرواية أن
~~التداخل قبل أداء الأول لا بعده كما في الحدود إذا زنى بامرأة فحد ثم زنى
~~بها يلزمه حد آخر، وهذا أصح؛ لأن السبب فطر هو جناية على الصوم وحرمة الشهر
~~محل تغلظ به هذه الجناية والعبرة للأسباب دون المحال، فإن جامع في رمضانين
~~فقد ذكر في الكسائيات عن محمد - رحمه الله تعالى - أن عليه كفارتين لاعتبار
~~تجدد حرمة الشهر والصوم وأكثر مشايخنا يقولون: لا اعتماد على تلك الرواية،
~~والصحيح أن عليه كفارة واحدة لاعتبار معنى التداخل
# (قال) : وكل صوم في القرآن لم يذكره الله متتابعا فله أن يفرقه وما ذكر
~~متتابعا فليس له أن يفرقه أما المذكور متتابعا فصوم كفارة القتل وكفارة
~~الظهار فإن النص ورد بقدر معلوم مقيد بوصف فكما لا يجوز الإخلال بالقدر
~~المنصوص فكذا بالوصف المنصوص فأما ما لم يذكره متتابعا فصوم القضاء. قال
~~الله تعالى: {فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] ويجوز القضاء متتابعا
~~ومتفرقا؛ لأنه مطلق عن ms0704 الوصف. وقال ابن عباس - رحمه الله تعالى - انهموا ما
~~أنهم الله وفي الحديث «أن رجلا سأل رسول الله عن قضاء أيام من رمضان
~~أفيجزيني أن أصوم متفرقا فقال: أرأيت لو كان عليك دين فقضيت الدرهم
~~والدرهمين أكان يقبل منك فقال: نعم فقال: الله أحق بالتجاوز والقبول» والذي
~~في قراءة أبي بن كعب فعدة من أيام أخر متتابعة شاذ غير مشهور وبمثله لا
~~تثبت الزيادة على النص فأما صوم كفارة اليمين فثلاثة أيام متتابعة عندنا
~~خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى -.
# (قال) : إنه مطلق في القرآن ونحن أثبتنا التتابع بقراءة ابن مسعود فإنها
~~كانت مشهورة إلى زمن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - حتى كان سليمان الأعمش
~~يقرأ ختما على حرف ابن مسعود وختما من مصحف عثمان - رضي الله عنه -
~~والزيادة عندنا تثبت بالخبر المشهور
# (قال) : رجل جامع امرأته في يوم من رمضان ثم حاضت المرأة ومرض الرجل في
~~ذلك اليوم سقطت عنهما الكفارة عندنا وعلى قول ابن أبي ليلى - رحمه الله
~~تعالى - لا تسقط، وهو قول الشافعي - رحمه الله تعالى - على القول الذي يوجب
~~الكفارة على المرأة. وقال زفر - رحمه الله تعالى -: تسقط عنها بعذر الحيض
~~ولا تسقط عنه بعذر المرض وجه قول ابن أبي ليلى أن السبب الموجب للكفارة قد
~~تم، وهو الفطر فوجبت الكفارة دينا في الذمة والحيض والمرض لا ينافي بقاء
~~الكفارة ثم الحيض والمرض لم يصادف الصوم هنا فاعتراضهما في اليوم والليل
~~سواء، وهو قياس السفر بعد الفطر لا يسقط الكفارة ليلا كان أو نهارا وزفر -
~~رحمه الله تعالى -
# PageV03P075
# يفرق ويقول: الحيض ينافي الصوم وصوم يوم واحد لا يتجزأ فتقرر المنافي في
~~آخره يمكن شبهة المنافاة في أوله فأما المرض لا ينافي الصوم فلا يتمكن
~~بالمرض في آخر النهار شبهة المنافاة في أوله للصوم ولكنا نقول: ينافي
~~استحقاق الصوم بدليل أنه لو لم يفطر حتى مرض يباح له الفطر والكفارة لا تجب
~~إلا بالفطر في صوم مستحق واستحقاق الصوم في يوم واحد لا يتجزأ فتقرر
~~المنافاة للاستحقاق في ms0705 آخر النهار يمكن شبهة منافاة الاستحقاق في أوله
~~بخلاف السفر فإنه غير مناف للاستحقاق حتى لو لم يفطر حتى سافر لا يباح له
~~الفطر فلا يتمكن بالسفر في آخر النهار شبهة في أوله بخلاف ما إذا لم يفطر
~~حتى سافر ثم أفطر؛ لأن سقوط الكفارة هناك باعتبار الصورة المبيحة والصورة
~~المبيحة إنما تعمل إذا اقترنت بالسبب ولا إسناد في الصور إنما ذلك في
~~المعاني ثم السفر فعله، والكفارة إنما وجبت حقا لله تعالى فلا يسقط بفعل
~~العبد باختياره بخلاف المرض والحيض فإنه سماوي لا صنع للعباد فيه فإذا جاء
~~العذر ممن له الحق سقطت به الكفارة، فإن سوفر به مكرها فقد ذكر في اختلاف
~~زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى أن على قول أبي يوسف - رضي الله تعالى عنه -
~~لا تسقط به الكفارة؛ لأن الصنع للعباد فيه فهو قياس ما لو أكره على الأكل
~~بعد ما أفطر وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - تسقط؛ لأنه لا صنع له فيه
~~ولا اعتماد على هذه الرواية عن زفر - رحمه الله تعالى - فإن عنده بالمرض لا
~~تسقط الكفارة فبالسفر مكرها كيف تسقط
# (قال) : رجل أصبح صائما في غير رمضان يريد به قضاء رمضان ثم أكل متعمدا
~~فقد أساء ولا كفارة عليه؛ لأن وجوب الكفارة بالنصوص والنصوص وردت بالفطر في
~~رمضان والفطر في غير رمضان ليس في معنى الفطر في رمضان من كل وجه؛ لأن هذا
~~اليوم ما كان متعينا لقضائه، وهذا بخلاف الحج فإن الجماع في قضاء الحج يوجب
~~ما يوجب في الأداء لتحقق المساواة في معنى الجناية ألا ترى أن في حج النفل
~~يتعلق بالجماع ما يتعلق في حج الفرض بخلاف الصوم
# (قال) : مسافر أصبح صائما في رمضان ثم أفطر قبل أن يقدم مصره أو بعدما
~~قدم فلا كفارة عليه؛ لأن أداء الصوم في هذا اليوم ما كان مستحقا عليه حين
~~كان مسافرا في أوله فهذا والفطر في قضاء رمضان سواء وحكي عن الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - أنه إن أفطر بعد ما صار ms0706 مقيما فعليه الكفارة وجعل وجود
~~الإقامة في آخره كوجودها في أوله ولكنا نقول: الشبهة تمكنت بالسفر الموجود
~~في أول النهار فإنه ينعدم به استحقاق الأداء وصوم يوم واحد لا يتجزأ في
~~الاستحقاق
# PageV03P076
# قال) : رجل عليه قضاء أيام من شهر رمضان فلم يقضها حتى دخل رمضان من قابل
~~فصامها منه فإن صيامه عن هذا الرمضان الداخل وقد بينا هذا الفصل في المقيم
~~والمسافر جميعا وعليه قضاء رمضان الماضي ولا فدية عليه عندنا وعند الشافعي
~~- رحمه الله تعالى - يلزمه مع القضاء لكل يوم إطعام مسكين ومذهبه مروي عن
~~ابن عمر ومذهبنا مروي عن علي وابن مسعود رحمهما الله تعالى وحاصل الكلام أن
~~عنده القضاء مؤقت بما بين الرمضانين يستدل فيه بما روي عن عائشة - رضي الله
~~عنها - أنها كانت تؤخر قضاء أيام الحيض إلى شعبان، وهذا منها بيان آخر ما
~~يجوز التأخير إليه ثم جعل تأخير القضاء عن وقته كتأخير الأداء عن وقته فكما
~~أن تأخير الأداء عن وقته لا ينفك عن موجب فكذلك تأخير القضاء عن وقته ولنا
~~ظاهر قوله تعالى {فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] وليس فيها توقيت
~~والتوقيت بما بين الرمضانين يكون زيادة ثم هذه عبادة مؤقتة قضاؤها لا يتوقت
~~بما قبل مجيء وقت مثلها كسائر العبادات وإنما كانت عائشة - رضي الله تعالى
~~عنها - تختار للقضاء شعبان؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان لا
~~يحتاج إليها فيه فإنه كان يصوم شعبان كله؛ ولأن كان القضاء مؤقتا بما بين
~~الرمضانين فالتأخر عن وقت القضاء كالتأخر عن وقت الأداء وتأخير الأداء عن
~~وقته لا يوجب عليه شيئا إنما وجوب الصوم باعتبار السبب لا بتأخير الأداء
~~فكذلك تأخير القضاء عن وقته ثم الفدية تقوم مقام الصوم عند اليأس منه كما
~~في الشيخ الفاني وبالتأخير لم يقع اليأس عن الصوم، والقضاء واجب عليه فلا
~~معنى لإيجاب الفدية وكما لم يتضاعف القضاء بالتأخير فكذلك لا ينضم القضاء
~~إلى الفدية؛ لأنه في معنى التضعيف
# (قال) : وإن شك في الفجر فأحب إلي أن يدع ms0707 الأكل، وإن أكل، وهو شاك فصومه
~~تام أما التسحر فهو مندوب إليه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «استعينوا
~~بقائلة النهار على قيام الليل وبأكلة السحور على صيام النهار» وعن ابن عباس
~~- رضي الله تعالى عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: فرق ما
~~بين صيامنا وصيام أهل الكتاب أكل السحور» والتأخير مندوب إليه قال - صلى
~~الله عليه وسلم - «ثلاث من أخلاق المرسلين تعجيل الإفطار وتأخير السحور
~~والسواك» إلا أنه يؤخر على وجه لا يشك في الفجر الثاني فإن شك فيه فالمستحب
~~أن يدع الأكل لقوله - صلى الله عليه وسلم - «دع ما يريبك إلى ما لا يريبك»
~~والأكل يريبه فإن أكل، وهو شاك فصومه تام؛ لأن الأصل بقاء الليل والتيقن لا
~~يزال بالشك فإن كان أكبر رأيه أنه تسحر والفجر طالع فالمستحب له أن يقضي
~~احتياطا للعبادة ولا يلزمه القضاء في ظاهر الرواية؛ لأنه
# PageV03P077
# غير متيقن بالسبب والأصل بقاء الليل. وروى الحسن بن زيادة عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى قال: إن كان في موضع يستبين له الفجر فلا يلتفت إلى الشك
~~ولكنه يأكل إلى أن يستيقن بطلوع الفجر، وإن كان في موضع لا يستبين له
~~الفجر، أو كانت الليلة مقمرة فالأولى أن يحتاط، وإن أكل لم يلزمه شيء إلا
~~أنه إذا كان أكبر رأيه أنه أكل بعد طلوع الفجر فحينئذ يلزمه القضاء؛ لأن
~~أكبر الرأي بمنزلة التيقن فيما يبنى أمره على الاحتياط
# (قال) : وإن صام أهل المصر من غير رؤية الهلال ولم يصم رجل منهم حتى أبصر
~~الهلال من الغد فصام أهل المصر ثلاثين يوما والرجل تسعة وعشرين يوما فليس
~~على الرجل قضاء شيء وقد أخطأ أهل المصر حين صاموا بغير رؤية الهلال لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم عليكم فأكملوا
~~شعبان ثلاثين يوما» فأهل المصر خالفوا أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فكانوا مخطئين.
# ومنهم من قال يرجع إلى قول أهل الحساب عند الاشتباه، وهذا بعيد فإن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم ms0708 - قال «من أتى كاهنا، أو عرافا وصدقه بما يقول فقد
~~كفر بما أنزل على محمد» والذي روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «فإن غم
~~عليكم فاقدروا له» معناه التقدير بإكمال العدة كما في الحديث المبين وإنما
~~لا يجب على الرجل قضاء شيء؛ لأن الشهر قد يكون تسعة وعشرين يوما قال - صلى
~~الله عليه وسلم - «الشهر هكذا وهكذا وهكذا» وأشار بأصابعه وخنس إبهامه في
~~الثالثة، وقال عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - «ما صمنا على عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - رمضان تسعة وعشرين يوما أكثر مما صمنا ثلاثين
~~يوما» وهكذا عن عائشة فلم يتبين خطأ الرجل فيما صنع فلا يلزمه قضاء شيء
~~والذي روى «شهران لا ينقصان رمضان وذو الحجة» المراد في حق الثواب دون
~~العدد لاستحالة أن يقع الخلف في خبر صاحب الشرع إلا أن يكون أهل المصر رأوا
~~هلال شعبان فأحصوا ثلاثين يوما ثم صاموا فقد أحسنوا وعلى من لم يصم معهم
~~قضاء يوم؛ لأنا تيقنا أنه أفطر يوما من شهر رمضان؛ لأن الشهر لا يكون أكثر
~~من ثلاثين يوما وعلى هذا روي عن محمد - رحمه الله تعالى - أنهم لو صاموا
~~بشهادة الواحد على رؤية الهلال فصاموا ثلاثين يوما ثم لم يروا الهلال
~~أفطروا؛ لأن الشهر لا يكون أكثر من ثلاثين يوما، وقد ألزمه ابن سماعة فقال:
~~هذا فطر بشهادة الواحد، وأنت لا ترى ذلك، وهذا إلزام ظاهر والجواب عنه أن
~~الفطر بقضاء القاضي، وذلك بمقتضي الشهادة ويثبت بمثله ما لا يثبت بنفس
~~الشهادة كالميراث عند شهادة القابلة
# PageV03P078
# على الولادة وقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى فيمن أبصر
~~الهلال وحده ورد الإمام شهادته فصام ثلاثين يوما، ولم يروا الهلال لم يفطر
~~إلا مع الإمام والجماعة فلعل الغلط وقع له كما ورد في حديث عمر - رضي الله
~~عنه - أنه أمر الذي قال: رأيت الهلال أن يمسح حاجبه بالماء ثم قال أين
~~الهلال فقال فقدته فقال: شعرة قامت من حاجبك فحسبتها هلالا، وإنما أمرناه ms0709
~~بالصوم في الابتداء احتياطا من غير أن نحكم أن اليوم من رمضان والاحتياط في
~~أن لا يفطر إلا مع الإمام والجماعة
# (قال) : وإذا جامع الرجل امرأته في الفرج فغابت الحشفة ولم ينزل فعليهما
~~القضاء والكفارة والغسل أما الغسل فلاستطلاق وكاء المني بفعله وأما الكفارة
~~فلحصول الفطر على وجه تتم الجناية به قيل تمام الجناية في اقتضاء الشهوة،
~~وذلك لا يحصل بدون إنزال (قلنا) اقتضاء الشهوة في المحل يتم بالإيلاج فأما
~~الإنزال تبع لا يعتد به في تكميل الجناية فلو جامعها في الموضع المكروه
~~فعليهما الغسل لما بينا ولا شك في إيجاب الكفارة على قولهما وعن أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - فيه روايتان روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
~~أنه لا كفارة عليهما، وهو ظاهر على أصله؛ لأنه لا يجعل هذا الفعل كاملا في
~~إيجاب العقوبة التي تندرئ بالشبهات كالحد وفي جانب المفعول ظاهر فليس لها
~~فيه اقتضاء الشهوة. وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن
~~عليهما الكفارة، وهو الأصح فإن السبب قد تم، وهو الفطر بجناية متكاملة إنما
~~يدعي أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - النقصان في معنى الزنا من حيث إنه لا
~~يحصل به إفساد الفراش ولا معتبر به في إيجاب الكفارة
# (قال) : فإن جامع بهيمة، أو ميتة فليس عليه الكفارة أنزل أو لم ينزل
~~عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى - فإن السبب عنده الجماع المعدم
~~للصوم وقد وجد ولكنا نقول الجناية لا تتكامل إلا باقتضاء شهوة المحل، وهذا
~~المحل غير مشتهى عند العقلاء فإن حصل به قضاء الشهوة فذلك لغلبة الشبق، أو
~~لفرط السفه، وهو كمن يتكلف لقضاء شهوته بيده لا تتم جنايته في إيجاب
~~الكفارة فهذا مثله
# (قال) : فإن جامع أو أكل، أو شرب ناسيا فظن أن ذلك يفطره فأكل بعد ذلك
~~متعمدا فعليه القضاء ولا كفارة عليه؛ لأنه اشتبه عليه ما يشتبه فإن الأكل
~~مع النسيان يفوت ركن الصوم حقيقة ولا بقاء للعبادة مع فوات ركنها فيكون ظنه
~~هذا في موضعه فصار ms0710 شبهة في إسقاط الكفارة قال محمد: - رحمه الله تعالى -
~~إلا أن يكون بلغه خبر الناسي فحينئذ عليه القضاء والكفارة؛ لأن ظنه مدفوع
~~بقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حيث قال «تم على صومك» فلا
# PageV03P079
# تبقى شبهة وقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا كفارة
~~عليه، وإن بلغه الخبر؛ لأن خبر الواحد لا يوجب علم اليقين وإنما يوجب العمل
~~تحسينا للظن بالراوي فلا تنتفي الشبهة به، وعلى هذا لو احتجم فظن أن ذلك
~~فطره فأكل بعد ذلك متعمدا فعليه القضاء والكفارة؛ لأن ظنه في غير موضعه فإن
~~انعدام ركن الصوم بوصول الشيء إلى باطنه ولم يوجد إلا أن يكون أفتاه مفتي
~~العامة بأن صومه قد فسد فحينئذ لا كفارة عليه؛ لأن الواجب على العامي الأخذ
~~بفتوى المفتي فتصير الفتوى شبهة في حقه، وإن كان خطأ في نفسه، وإن كان سمع
~~الحديث «أفطر الحاجم والمحجوم» فاعتمد ظاهره قال محمد - رحمه الله تعالى -:
~~تسقط عنه الكفارة أيضا كما لو اعتمد الفتوى وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى
~~- أنها لا تسقط؛ لأن العامي إذا سمع حديثا فليس له أن يأخذ بظاهره لجواز أن
~~يكون مصروفا عن ظاهره أو منسوخا، وإن دهن شاربه أو اغتاب فظن أن ذلك فطره
~~فأكل بعد ذلك متعمدا فعليه القضاء والكفارة سواء اعتمد حديثا، أو فتوى؛ لأن
~~هذا الظن والفتوى بخلاف الإجماع غير معتبر
# (قال) : وإذا أسلم الكافر في النصف من شهر رمضان صام ما بقي من الشهر،
~~وليس عليه قضاء ما مضى منه وكذلك اليوم الذي أسلم فيه لا يجزيه صومه، وإن
~~لم يأكل ونوى قبل الزوال لانعدام أهلية العبادة في أول النهار ولكنه يمسك
~~تشبها بالصائمين وليس عليه قضاؤه ومن العلماء من يقول: عليه قضاء هذا اليوم
~~والأيام الماضية من الشهر وجعلوا إدراك جزء من الشهر كإدراك جميع الشهر كما
~~أن إدراك جزء من وقت الصلاة بعد الإسلام كإدراك جميع الوقت، والتفريط إنما
~~جاء من قبله بتأخير الإسلام فلا يعذر في إسقاط القضاء، ms0711 وهو قريب من أصل
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - أن الكفار مخاطبون بالشرائع.
# (ولنا) ما روي «أن وفد ثقيف حين قدموا على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أسلموا في النصف من رمضان فأمرهم بصوم ما بقي من الشهر، ولم يأمرهم
~~بقضاء ما مضى» وتأخير البيان عن وقت الحاجة لا يجوز؛ لأن وجوب القضاء ينبني
~~على خطاب الشرع بالأداء وذلك لا يكون بدون الأهلية للعبادة والكافر ليس
~~بأهل لثوابها فلا يثبت خطاب الأداء في حقه والصوم عبادة معلومة بميعادها،
~~وهو الزمان فلا تصور للصوم منه في الزمن الماضي بخلاف الصلاة فإنها معلومة
~~بأوقاتها والوقت ظرف لها فجعل إدراك جزء من الوقت سببا لوجوب الأداء ثم
~~القضاء ينبني عليه
# (قال) : ولا تصلي الحائض ولا تصوم لقوله - عليه الصلاة والسلام - في بيان
~~نقصان دين المرأة «تقعد إحداهن شطر عمرها لا تصوم
# PageV03P080
# ولا تصلي» يعني زمان الحيض فإذا طهرت قضت أيام الصوم ولا تقضي الصلاة لما
~~تقدم بيانه.
# (قال) : وكل وقت جعلتها فيه نفساء، أو حائضا فإنها تعيد صوم ذلك اليوم
~~ولا تعيد صلاته وكل وقت عددتها فيه مستحاضة فإنها تعيد صلاته إن لم تكن
~~صلتها فإن كانت صلت وصامت فقد جاز؛ لأن المستحاضة في حكم الطاهرات فيما
~~يرجع إلى العبادات قال - صلى الله عليه وسلم -: للمستحاضة «توضئي وصلي، وإن
~~قطر الدم على الحصير قطرا» وقال: «المستحاضة تتوضأ لكل صلاة» ثم طول محمد -
~~رحمه الله - هذا الفصل في الأصل فذكر في باب المستحاضة مسائل منها أن ينقص
~~الدم عن أقل مدة الحيض، أو يزيد على أكثر مدة الحيض، أو أكثر مدة النفاس،
~~أو يسبق رؤية الدم أوانه فالاستحاضة تكون بدم فاسد ويستدل بتقدمه على أوانه
~~على فساده وتمام شرح هذه المسائل في كتاب الحيض
# (قال) : ولا يجوز شيء من الصوم الواجب أن يصومه في يوم الفطر، أو النحر
~~أو أيام التشريق؛ لأن الصوم في هذه الأيام منهي عنه قال أبو رافع: «أمرني
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أنادي في أيام منى ms0712 ألا لا تصوموا في
~~هذه الأيام فإنها أيام أكل وشرب وبعال» وفي رواية «أنها أيام أكل وشرب
~~وذكر» وعن عقبة بن عامر الجهني أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن
~~صوم يوم التروية ويوم عرفة ويوم النحر وأيام التشريق» وتأويل النهي في يوم
~~التروية وعرفة في حق الحاج إذا كان يضعف بالصوم عن الوقوف والذكر. وفي
~~الحديث المشهور الذي روينا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن صوم
~~ستة أيام» والمنهي عنه يكون فاسدا والواجب في ذمته مستحق عليه أداؤه بصفة
~~الصحة فلا يتأدى بما هو فاسد وكذلك صوم المتعة عندنا لا يتأدى في يوم النحر
~~وأيام التشريق وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: في القديم يتأدى صوم
~~المتعة في أيام التشريق، وهو مروي عن عائشة وابن عمر ومعاذ ومذهبنا مروي عن
~~علي وابن مسعود - رضي الله تعالى عنهما -
# (قال) : وإن كان على الرجل صيام شهرين متتابعين من فطر أو ظهار، أو قتل
~~فصامها وأفطر فيها يوما لمرض فعليه استقبال الصيام لانعدام صفة التتابع
~~بالفطر فإن كانت امرأة فأفطرت فيما بين ذلك للحيض لم يكن عليها استقباله.
~~وكان إبراهيم النخعي يسوي بين اللفظين في أنه لا يجب الاستقبال لاعتبار
~~العذر وابن أبي ليلى - رحمه الله - كان يسوي بين الفصلين في أنه يجب
~~الاستقبال لانعدام التتابع بالفطر، وكان يقول: قد تجد المرأة شهرين خاليين
~~من الحيض إذا حبلت، أو أيست والفرق لنا بين الفصلين من وجهين. أحدهما أن
# PageV03P081
# الرجل يجد شهرين خاليين عن المرض فلو أمرناه بالاستقبال لم يكن فيه كبير
~~حرج والمرأة لا تجد شهرين خاليين عن الحيض عادة فلعلها لا تحبل ولا تعيش
~~إلى أن تيأس ففي الأمر بالاستقبال حرج بين. والثاني أن المرض لا ينافي
~~الصوم حتى لو تكلف وصام جاز فانقطاع التتابع كان بفعله والواجب عليه تتابع
~~الصوم في الوقت الذي يتصور فيه الأداء منه فإذا لم يوجد استقبل فأما الحيض
~~ينافي أداء الصوم منها فلم ينقطع التتابع بفعلها إلا أن عليها أن تصل قضاء ms0713
~~أيام الحيض بصومها؛ لأن هذا القدر من التتابع في وسعها فعليها أن تأتي به.
~~وروى ابن رستم عن محمد - رحمه الله تعالى - قال إذا صامت شهرا فأفطرت فيه
~~بعذر الحيض ثم أيست فعليها الاستقبال لزوال العذر قبل تمام المقصود وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - أنها لو حبلت بعد ما صامت شهرا فأفطرت فيه لعذر
~~الحيض بنت على صومها؛ لأنها بالحبل لا تخرج من أن تكون من ذوات الأقراء،
~~وإن لم تصل قضاء أيام الحيض بصومها استقبلت؛ لأنها تركت التتابع الذي في
~~وسعها
# (قال) : وإن صام عن ظهار شهرين أحدهما رمضان لم يكن عما نواه وكان عن
~~رمضان؛ لأن صوم الظهار دين في ذمته فإنما يتأدى ما هو مشروع له الوقت لا ما
~~هو مستحق عليه بجهة مخصوصة، وعليه الاستقبال؛ لأنه يجده شهرين خاليين عن
~~رمضان، وهذا بخلاف ما إذا نذر أن يصوم رجب فصامه عن الظهار جاز عما نوى؛
~~لأن صوم رجب كان مشروعا له، وكان صالحا لأداء الواجب به قبل النذر، وهو
~~بالنذر موجب على نفسه ما ليس بواجب ولا تبقى صلاحية لغيره إذ ليس له هذه
~~الولاية فأما الشرع لما عين صوم رمضان للفرض نفى صلاحيته لغيره وللشرع هذه
~~الولاية فلهذا لا يتأدى صوم الظهار من المقيم في رمضان. وله أن يفرق بين
~~قضاء رمضان وقد بينا هذا وفيه قول عن عائشة - رضي الله عنها - أنه يجب
~~متتابعا وكذلك صوم جزاء الصيد والمتعة؛ لأنه مطلق في القرآن قال الله تعالى
~~{، أو عدل ذلك صياما} [المائدة: 95] . وقال تعالى: {فصيام ثلاثة أيام في
~~الحج وسبعة إذا رجعتم} [البقرة: 196] والذي روي في قراءة أبي بن كعب فصيام
~~ثلاثة أيام متتابعة في الحج شاذ غير مشهور والزيادة على النص بمثله لا تثبت
# (قال) : رجل أصبح صائما ينوي قضاء رمضان ثم علم أنه ليس عليه شيء منه
~~فالأحسن له أن يتم صومه تطوعا، وإن أفطر لم يلزمه شيء إلا على قول زفر -
~~رحمه الله تعالى - فإنه يقول: يلزمه القضاء وليس له أن ms0714 يفطر، وذكر الطحاوي
~~- رحمه الله تعالى - في الصلاة عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - مثل قول
~~زفر - رحمه الله تعالى - وكذلك المكفر بالصوم إذا
# PageV03P082
# أيسر في خلاله فالأولى أن يتم صومه تطوعا، وإن أفطر لم يلزمه القضاء إلا
~~على قول زفر - رحمه الله تعالى - فإنه يقول: بعد التبين واليسار هو في نفل
~~صحيح حتى لو أتمه كان نفلا فيلزمه التحرز عن إبطاله والقضاء إن أبطله كما
~~لو كان شروعه بنية النفل وكمن أحرم بحج مظنون وكمن تصدق على فقير على ظن
~~أنه عليه ثم علم أنه ليس عليه لم يكن له أن يسترد.
# (ولنا) أن عمله كان في أداء الفرض أما في حق المكفر فقد كان واجبا عليه
~~حين شرع ظاهرا وباطنا وكذلك في المظنون فإن المرء يخاطب بما عنده لا بما
~~عند الله تعالى، وذلك الفرض الذي شرع فيه قد سقط عنه شرعا فما بقي من النفل
~~إنما بقي نظرا من الشرع له لا إيجابا عليه فالأولى له أن يتمه ولكن لا
~~يلزمه شيء إن لم يتمه؛ لأن الواجب عليه التحرز عن إبطال عمله، وهو لم يبطل
~~عمله بالفطر؛ لأن عمله كان في أداء الفرض دون النفل، وهو نظير النفل
~~المشروع في كل يوم الأولى للمرء أن يأتي به ولا شيء عليه إن امتنع منه ثم
~~الشروع في كونه ملزما لا يكون أقوى من النذر وإضافة النذر إلى ما هو واجب
~~لا يفيد الإيجاب فالشروع أولى بخلاف الحج فإن ما أدى من الفرض قد سقط
~~بالتبين ولكن لم يخرج به من الإحرام فالإحرام عقد لازم لا خروج منه إلا
~~بأداء الأفعال ألا ترى أنه لو فاته الحج لا يخرج من الإحرام إلا بأعمال
~~العمرة، فإن أحصر في الحج المظنون فتحلل بالهدي فقد اختلف فيه مشايخنا منهم
~~من يقول لا يلزمه قضاء شيء؛ لأنه تم خروجه من الأحرام والأصح أنه يلزمه
~~القضاء؛ لأن الإحرام في الأصل لازم والتحلل بالإحصار لدفع الحرج والمشقة
~~عنه ففيما وراء ذلك تبقى صفة اللزوم معتبرة ms0715 بخلاف الصدقة؛ لأنها تمت
~~بالوصول إلى الفقير فوزانه ما لو أتم الصوم ثم تبين أنه ليس عليه وفي هذا
~~لا يمكنه إبطاله
# (قال) : امرأة أصبحت صائمة متطوعة ثم أفطرت ثم حاضت فعليها القضاء عندنا
~~وعند زفر - رحمه الله تعالى - لا قضاء عليها؛ لأن الحيض الموجود في آخر
~~النهار في منافاة الصوم كالموجود في أوله فتبين أن هذا اليوم لم يكن وقت
~~أداء الصوم في حقها والشروع في غير وقت الصوم لا يكون ملزما شيئا كالشروع
~~ليلا.
# (ولنا) أن شروعها في الصوم قد صح لاستجماع شرائط الأداء عند الشروع ثم
~~بالإفساد وجب القضاء دينا في ذمتها والحيض بعد ذلك لا ينافي بقاء الصوم
~~دينا وإنما يكون الحيض مؤثرا إذا صادف الصوم وهنا الحيض لم يصادف فاعتراضه
~~ليلا، أو نهارا سواء؛ ولأن الشروع كالنذر، ولو نذرت أن تصوم هذا اليوم ثم
~~أفطرت ثم حاضت كان عليها القضاء فكذلك إذا
# PageV03P083
# شرعت فإن لم تفطر حتى حاضت فقد ذكر ابن سماعة عن محمد - رحمه الله تعالى
~~- أن عليها القضاء أيضا، وهو الصحيح على ما أشار إليه الحاكم وفي رواية ابن
~~رستم عن محمد لا قضاء عليها؛ لأن الحيض صادف الصوم والمنافاة لم تكن بفعلها
~~فلا تكون جانية ملزمة للقضاء وجه الرواية الأخرى أن شروعها قد صح فكان
~~بمنزلة نذرها، ولو نذرت أن تصوم هذا اليوم فحاضت فيه كان عليها القضاء، وإن
~~لم يكن تعذر الإتمام مضافا إلى فعلها لا يمنع وجوب القضاء كالمتيمم إذا شرع
~~في النفل ثم أبصر الماء فعليه القضاء
# . (قال) : المكفر بالصوم عن ظهار إذا جامع بالنهار عامدا وجب عليه
~~الاستقبال سواء جامع التي ظاهر منها أو غيرها لانقطاع التتابع بفعله، فإن
~~جامع بالنهار ناسيا، أو بالليل عامدا نظر فإن جامع غير التي ظاهر منها لم
~~يكن عليه الاستقبال؛ لأن جماعه لم يؤثر في صومه فلم ينقطع التتابع، وإن
~~جامع التي ظاهر منها فعليه الاستقبال في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وفي قول أبي يوسف والشافعي رحمهما الله تعالى ms0716 لا يلزمه الاستقبال فإن
~~جماع الناسي والجماع بالليل لا يؤثر في إفساد الصوم فلا ينقطع به التتابع
~~كالأكل والشرب وجماع غير التي ظاهر منها؛ ولأنه لو استقبل صار مؤديا صوم
~~الشهرين بعد المسيس، ولو بنى صار مؤديا أحد الشهرين قبل المسيس والآخر
~~بعده، وهذا أقرب إلى الامتثال.
# وهو نظير ما لو أطعم ثلاثين مسكينا ثم جامع لم يكن عليه استقبال الإطعام
~~وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا الواجب عليه بالنص إخلاء الشهرين
~~عن المسيس، وهو قادر على هذا فلا يتأدى الواجب إلا به وبيانه أن الله تعالى
~~قال {فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 4] ومن ضرورة
~~الأمر بتقديم الشهرين على المسيس الأمر بإخلائهما عنه والثابت بضرورة النص
~~كالمنصوص فكان الواجب عليه شيئين عجز عن أحدهما، وهو تقديم الشهرين على
~~المسيس، وهو قادر على الآخر، وهو إخلاؤهما عن المسيس فيأتي بما قدر عليه
~~وذلك بالاستقبال بخلاف جماع غير التي ظاهر منها فإنه غير مأمور بتقديم صوم
~~شهرين على جماعها فلا يكون مأمورا بإخلائها عنه، وإن لم يؤثر جماعه في
~~الصوم لا يدل على أنه لا يبطل به معنى الكفارة إذا انعدم به الشرط المنصوص
~~كما لو أيسر في خلال صوم الكفارة فإن يساره لا يؤثر في الصوم وتبطل به
~~الكفارة ثم حرمة الجماع في حق التي ظاهر منها بدوام الليل والنهار، وفي
~~مثله النسيان والعمد سواء كالجماع في الإحرام، وهذا بخلاف الإطعام فإنه ليس
~~في التكفير بالإطعام تنصيص على التقديم على المسيس
# PageV03P084
# والأمر بإخلائه عن المسيس كان لضرورة الأمر بالتقديم على المسيس. فإن قيل
~~بالإجماع ليس له أن يجامعها قبل أن يكفر، وإن كانت كفارته بالإطعام، وعندكم
~~لا يجوز قياس المنصوص على المنصوص (قلنا) ما عرفنا ذلك بالقياس بل بالنص،
~~وهو حديث «أوس بن الصامت - رضي الله عنه - حين ظاهر من امرأته ثم رآها في
~~ليلة قمراء وعليها خلخال فأعجبته فواقعها ثم سأل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال له استغفر الله ولا تعد حتى تكفر» فبهذا ms0717 النص تبين أنه ليس له
~~أن يغشاها قبل التكفير سواء كانت كفارته بالاطعام أو بالصيام
# (قال) : وتجوز نية صوم التطوع قبل انتصاف النهار. وقال مالك: - رحمه الله
~~تعالى - لا تجوز؛ لأنه حين أصبح غير ناو للصوم فقد تعين أول النهار لفطره
~~والصوم والفطر في يوم واحد لا يحتمل الوصف بالتجزي فهو كما لو تعين بأكله.
# (ولنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «المتطوع بالخيار ما لم تزل الشمس»
~~يعني المريد للصوم وعن عائشة - رضي الله عنها - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان إذا أصبح دخل على نسائه وقال: هل عندكن شيء؟ فإن قلن لا قال:
~~إني صائم» وفي حديث عاشوراء أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ومن لم
~~يأكل فليصم» فإن كان صوم عاشوراء نفلا فهو نص، وإن كان فرضا فجواز الفرض
~~بنية من النهار يدل على جواز النفل بطريق الأولى ولسنا نقول: إن جهة الفطر
~~قد تعينت بترك النية في أول النهار ولكن بقي الأمر مراعى ما بقي وقت الغداء
~~فإن الصوم ليس إلا ترك الغداء في وقته على قصد التقرب، وفوات وقت الغداء
~~بزوال الشمس فإذا نوى قبل الزوال فقد ترك الغداء في وقته على قصد التقرب
~~فكان صوما
# (قال) : ولو نوى التطوع بعد انتصاف النهار لم يكن صائما عندنا، وعند
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - يكون صائما إذا نوى قبل غروب الشمس، ولم يكن
~~أكل في يومه شيئا قال: لأن النفل غير مقدر شرعا بل هو موكول إلى نشاطه
~~فربما ينشط فيه بعد الزوال، وهو وقت الأداء كما قبله وشبهه بالصلاة فإن
~~التطوع بالصلاة يجوز راكبا وقاعدا مع القدرة على القيام؛ لأنه موكول إلى
~~نشاطه.
# (ولنا) ما بينا أن الصوم ترك الغداء في وقته على قصد التقرب فإن العشاء
~~باق في حق الصائم والمفطر جميعا، ووقت الغداء ما قبل الزوال دون ما بعده
~~فإذا لم ينو قبل الزوال لم يكن تركه الغداء على قصد التقرب فلا يكون صوما،
~~وأما في قضاء رمضان وكل صوم واجب في ذمته ms0718 فسواء نوى قبل الزوال أو بعده لم
~~يكن عنه ما لم ينو من الليل؛ لأن ما كان دينا في ذمته لم يتعين لأدائه يوم
~~ما لم يعينه فإمساكه في أول النهار قبل النية لم يتوقف عليه فلا
# PageV03P085
# يستند حكم النية إليه بخلاف صوم رمضان فإنه متعين في وقته فيتوقف إمساكه
~~عليه فيستند حكم النية ثم إقامة النية في أكثر الوقت مقام النية في جميعه
~~لأجل الضرورة والحاجة وذلك فيما يفوته دون ما لا يفوته، وصوم رمضان يفوته
~~عن وقته والنفل لا يفوته أصلا فأما ما كان دينا في ذمته لا يفوت فلا تقام
~~النية في أكثر الوقت في حقة مقام النية في جميعه
# (قال) : ولا يكون صائما في رمضان ولا في غيره ما لم ينو الصوم، وإن اجتنب
~~المفطرات إلى آخر يومه بمرض أو غير مرض، وقد بينا قول زفر - رحمه الله
~~تعالى - في الصحيح المقيم إنه يتأدى منه الصوم بمجرد الإمساك من غير النية
~~فإن كان مريضا أو مسافرا فلا خلاف أنه لا يكون صائما ما لم ينو وعند زفر -
~~رحمه الله تعالى - ما لم ينو من الليل قال: لأن الأداء غير مستحق عليه في
~~هذا الوقت نفسه فلا يتعين إلا بنيته بخلاف الصحيح المقيم وعندنا اشتراط
~~النية ليصير الفعل قربة فإن الإخلاص والقربة لا يحصل إلا بالنية قال الله
~~تعالى {: وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين} [البينة: 5] ففي هذا
~~المسافر والمقيم سواء إنما فارق المسافر المقيم في الترخيص بالفطر فإذا لم
~~يترخص صحت منه النية قبل انتصاف النهار كما تصح من المقيم
# (قال) : فإن أصبح بنية الفطر فظن أن نيته هذه قد أفسدت عليه صومه وأفتي
~~بذلك فأكل قبل انتصاف النهار فعليه القضاء ولا كفارة عليه للشبهة التي
~~دخلت، وهما فصلان: أحدهما: إذا أصبح ناويا للصوم ثم نوى الفطر لا يبطل به
~~صومه عندنا. وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - يبطل فإن الشروع في الصوم لا
~~يستدعي فعلا سوى نية الصوم فكذلك الخروج لا يستدعي فعلا سوى ms0719 النية؛ ولأن
~~النية شرط أداء الصوم، وقد أبدله بضده وبدون الشرط لا تتأدى العبادة.
# (ولنا) الحديث الذي روينا «الفطر مما يدخل» وبنيته ما وصل شيء إلى باطنه
~~ثم هذا حديث النفس. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «إن الله تجاوز
~~لأمتي عما حدثت به أنفسها ما لم يعملوا أو يتكلموا» وكما أن الخروج من سائر
~~العبادات لا يكون بمجرد النية فكذلك من الصوم وبالاتفاق اقتران النية بحالة
~~الأداء ليس بشرط فإنه لو كان مغمى عليه في بعض اليوم يتأدى صومه ففي هذا
~~الفصل إذا أفتي بأن صومه لا يجوز فأفطر لم يكن عليه كفارة لشبهة اختلاف
~~العلماء؛ لأن على العامي أن يأخذ بقول المفتي، وإن كان أصبح غير ناو للصوم
~~ثم أكل فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا كفارة عليه سواء أكل قبل
~~الزوال أو بعده، وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إن أكل قبل
~~الزوال فعليه الكفارة، وإن أكل بعد الزوال
# PageV03P086
# فلا كفارة عليه قال: لأن قبل الزوال حكم الإمساك موقوف على أن يصير صائما
~~بنيته فصار بأكله جانيا مفوتا للصوم فأما بعد الزوال إمساكه غير موقوف على
~~أن يصير صوما بالنية فلم يكن في أكله جانيا على الصوم وأبو حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - يقول: الكفارة تستدعي كمال الجناية، وذلك بهتك حرمة الصوم
~~والشهر جميعا، ولم يوجد منه هتك حرمة الصوم؛ لأنه ما كان صائما قبل أن ينوي
~~فتجرد هتك حرمة الشهر عن حرمة الصوم، وهو غير موجب للكفارة كما لو تجرد هتك
~~حرمة الصوم عن هتك حرمة الشهر بأن أفطر في قضاء رمضان وعلى قول زفر - رحمه
~~الله تعالى - عليه الكفارة سواء أكل قبل الزوال، أو بعده؛ لأن عنده هو
~~صائم، وإن لم ينو
# (قال) : فإن أصبح غير ناو للصوم ثم نوى قبل الزوال ثم أكل فلا كفارة عليه
~~إلا في رواية عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه تلزمه الكفارة؛ لأن
~~شروعه في الصوم قد صح فتكاملت جنايته بالفطر كما لو كان نوى ms0720 بالليل، وجه
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أن ظاهر قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا صيام لمن لم يعزم الصيام من الليل» ينفي كونه صائما بهذه النية،
~~والحديث وإن ترك العمل بظاهره يبقى شبهة في درء ما يندرئ بالشبهات كمن وطئ
~~جارية ابنه مع العلم بالحرمة لا يلزمه الحد لظاهر قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «أنت ومالك لأبيك» ثم هذا على أصل أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~ظاهر؛ لأن عنده لو أكل قبل النية لا تلزمه الكفارة وما كان موجودا في أول
~~النهار يصير شبهة في آخره كالسفر إنما الشبهة على قول محمد - رحمه الله
~~تعالى - وعذره ما بينا
# (قال) : المغمى عليه في جميع الشهر إذا أفاق بعد مضيه فعليه القضاء إلا
~~على قول الحسن البصري فإنه يقول: سبب وجود الأداء، وهو شهود الشهر لم يتحقق
~~في حقه لزوال عقله بالإغماء ووجوب القضاء ينبني عليه.
# (ولنا) أن الإغماء مرض، وهو عذر في تأخير الصوم إلى زواله لا في إسقاطه،
~~وهذا لأن الإغماء يضعف القوى ولا يزيل الحجا ألا ترى أنه لا يصير موليا
~~عليه وأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ابتلي بالإغماء في مرضه، وكان
~~معصوما عما يزيل العقل قال الله تعالى: {فما أنت بنعمت ربك بكاهن ولا
~~مجنون} [الطور: 29] فإذا كان مجنونا في جميع الشهر فلا قضاء عليه إلا على
~~قول مالك - رحمه الله تعالى - فإنه يقول: الجنون مرض يخل العقل فيكون عذرا
~~في التأخير إلى زواله لا في إسقاط الصوم كالإغماء ولنا قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «رفع القلم عن ثلاث عن الصبي حتى يحتلم، وعن المجنون حتى
~~يفيق، وعن النائم حتى يستيقظ» ومن كان مرفوعا عنه القلم لا يتوجه عليه
~~الخطاب بأداء الصوم والقضاء ينبني عليه
# PageV03P087
# ثم الجنون يزيل عقله فلا يتحقق معه شهود الشهر، وهو السبب الموجب للصوم
~~بخلاف الإغماء فإنه يعجزه عن استعمال عقله ولا يزيله فلذلك جعل شاهدا للشهر
~~حكما، وهو كابن السبيل تلزمه الزكاة لقيام ملكه، وإن عجز ms0721 عن إثبات اليد
~~عليه بخلاف من هلك ماله.
# (قال) : فإن أفاق المجنون في بعض الشهر فعليه صوم ما بقي من الشهر وليس
~~عليه قضاء ما مضى في القياس، وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لأنه
~~لو استوعب الشهر كله منع القضاء في الكل فإذا وجد في بعضه يمنع القضاء
~~بقدره اعتبارا للبعض بالكل وقياسا على الصبي، وهذا؛ لأن الصبي أحسن حالا من
~~المجنون فإنه ناقص العقل في بعض أحواله عديم العقل في بعض أحواله، والمجنون
~~عديم العقل بعيد عن الإصابة عادة، ولهذا جاز إعتاق الصغير عن الكفارة دون
~~المجنون فإذا كان الصغر في بعض الشهر يمنع وجوب القضاء فالجنون أولى استحسن
~~علماؤنا بقوله تعالى {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] ، والمراد
~~منه شهود بعض الشهر؛ لأنه لو كان السبب شهود جميع الشهر لوقع الصوم في شوال
~~فصار بهذا النص شهود جزء من الشهر سببا لوجوب صوم جميع الشهر إلا في موضع
~~قام الدليل على خلافه، ثم الجنون عارض أعجزه عن صوم بعض الشهر مع بقاء أثر
~~الخطاب فيلزمه القضاء كالإغماء وبيان الوصف أنه لو كان حج ثم جن بقي المؤدى
~~فرضا له وكذلك لو كان صلى الفرض ثم جن، وبقاء المؤدى فرضا دليل بقاء أثر
~~الخطاب، فأما إذا استوعب الجنون الشهر كله فإنما أسقطنا القضاء لا لانعدام
~~أثر الخطاب بل لدفع الحرج والمشقة، والحرج عذر مسقط للقضاء كالحيض في حق
~~الصلاة فحاصل الكلام أن الوجوب في الذمة، ولا ينعدم ذلك بسبب الصبا ولا
~~بسبب الجنون ولا بسبب الإغماء إلا أن الصبا يطول عادة فيكون مسقطا للقضاء
~~دفعا للحرج، والإغماء لا يطول عادة فلا يكون مسقطا للقضاء والجنون قد يطول
~~وقد يقصر فإذا طال التحق بما يطول عادة، وإذا قصر التحق بما يقصر عادة ثم
~~فرق ما بين الطويل والقصير في الصوم أن يستوعب الشهر كله؛ لأن الشهر في حكم
~~الأجل، وفي الصلاة أن يزيد على يوم وليلة لتدخل الفوائت في حد التكرار،
~~وعلى هذا الأصل قلنا لو نوى الصوم ms0722 بالليل ثم جن بالنهار جاز صومه عن الفرض
~~في ذلك اليوم خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى -؛ لأن الجنون لا ينافي
~~العبادة ولا صفة الفرضية فإن الأهلية للعبادة لكونه أهلا لثوابها وركن
~~الصوم بعد النية هو الإمساك، والجنون لا ينافيه
# (قال) : وإن جن في شهر رمضان ثم أفاق بعد سنين في رمضان فعليه
# PageV03P088
# قضاء الشهر الأول لإدراكه جزءا منه وقضاء الشهر الآخر لإدراكه جزءا منه
~~وليس عليه قضاء الشهور التي في السنين الماضية بين ذلك؛ لأنه لم يدرك جزءا
~~منها في حال الإفاقة فإن كان جنونه أصليا بأن بلغ مجنونا ثم أفاق في بعض
~~الشهر فالمحفوظ عن محمد - رحمه الله تعالى - أنه ليس عليه قضاء ما مضى؛ لأن
~~ابتداء الخطاب يتوجه عليه الآن فيكون بمنزلة الصبي حين يبلغ وروى هشام عن
~~أبي يوسف قال في القياس: لا قضاء عليه ولكن استحسن فأوجب عليه قضاء ما مضى
~~من الشهر؛ لأن الجنون الأصلي لا يفارق الجنون العارض في شيء من الأحكام،
~~وليس فيه رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - واختلف فيه المتأخرون على
~~قياس مذهبه، والأصح أنه ليس عليه قضاء ما مضى
# (قال) : مريض أفطر في شهر رمضان ثم مات قبل أن يبرأ فليس عليه شيء؛ لأن
~~وقت أداء الصوم في حقه عدة من أيام أخر بالنص ولم يدركه؛ ولأن المرض لما
~~كان عذرا في إسقاط أداء الصوم في وقته لدفع الحرج فلأن يكون عذرا في إسقاط
~~القضاء أولى، وإن برئ وعاش شهرا فلم يقض الصوم حتى مات فعليه قضاؤه؛ لأنه
~~أدرك عدة من أيام أخر، وتمكن من قضاء الصوم فصار القضاء دينا عليه. وفي
~~حديث أبي مالك الأشجعي - رحمه الله تعالى - «أن رجلا سأل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عمن كان مريضا في شهر رمضان ثم مات فقال: - عليه الصلاة
~~والسلام - إن كان مات قبل أن يطيق الصوم فلا شيء عليه، وإن أطاق الصوم ولم
~~يصم حتى مات فليقض عنه» يعني بالإطعام ثم لا يجوز لوليه أن يصوم عنه وحكي ms0723
~~عن الشافعي - رحمه الله تعالى - قال: إن صح الحديث صام عنه وارثه قال أبو
~~حامد من أصحابهم: وقد صح الحديث والمراد منه قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«من مات، وعليه صيام صام عنه وليه» .
# (ولنا) حديث ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - موقوفا عليه ومرفوعا «لا
~~يصوم أحد عن أحد ولا يصلي أحد عن أحد» ثم الصوم عبادة لا تجري النيابة في
~~أدائها في حالة الحياة فكذلك بعد الموت كالصلاة، وهذا؛ لأن المعنى في
~~العبادة كونه شاقا على بدنه ولا يحصل ذلك بأداء نائبه ولكن يطعم عنه لكل
~~يوم مسكينا؛ لأنه وقع اليأس عن أداء الصوم في حقه فتقوم الفدية مقامه كما
~~في حق الشيخ الفاني، وإنما يجب عليهم الإطعام من ثلثه إذا أوصى ولا يلزمهم
~~ذلك إذا لم يوص عندنا، وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - يلزمهم ذلك من
~~جميع ماله أوصى أو لم يوص، وهو نظير الخلاف في دين الزكاة ثم الإطعام عندنا
~~يقدر بنصف صاع لكل مسكين وعنده يقدر بالمد وأصل الخلاف في طعام الكفارة
~~ونحن
# PageV03P089
# نقيسه على صدقة الفطر بعلة أنه أوجب كفاية للمسكين في يومه وعلى هذا إذا
~~مات، وعليه صلوات يطعم عنه لكل صلاة نصف صاع من حنطة وكان محمد بن مقاتل
~~يقول أولا: يطعم عنه لصلوات كل يوم نصف صاع على قياس الصوم ثم رجع فقال: كل
~~صلاة فرض على حدة بمنزلة صوم يوم، وهو الصحيح والصاع قفيز بالحجاجي، وهو
~~ربع الهاشمي، وهو ثمانية أرطال في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~وهو قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - الأول ثم رجع فقال: خمسة أرطال وثلث
~~رطل ومن أصحابنا من وفق فقال: ثمانية أرطال بالعراقي كل رطل عشرون إستارا
~~فذلك مائة وستون إستارا وخمسة أرطال وثلث رطل بالحجاجي كل رطل ثلاثون
~~استارا فذلك مائة وستون، وهذا ليس بقوي فقد نص كتاب العشر والخراج عن أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - أنه خمسة أرطال وثلث رطل بالعراقي، وهو قول
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - وإنما ms0724 رجع أبو يوسف حين حج مع الرشيد فدخل
~~المدينة وسألهم عن صاع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأتاه سبعون شيخا
~~منهم كل واحد منهم يحمل صاعا تحت ثوبه فقال: ورثت هذا عن أبي عن آبائه إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فكان كل ذلك خمسة أرطال وثلث رطل.
# (ولنا) حديث أنس - رضي الله عنه - قال «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يتوضأ بالمد رطلين ويغتسل بالصاع ثمانية أرطال» وتوارث أهل المدينة
~~ليس بقوي فقد قال مالك - رحمه الله تعالى - فقيههم: صاع أهل المدينة تحري
~~عبد الملك بن مروان على صاع رسول الله. - صلى الله عليه وسلم - فإذا آل
~~الأمر إلى التحري فتحري عمر - رضي الله عنه - أولى بالمصير إليه، والقفيز
~~الحجاجي صاع عمر - رضي الله عنه - حتى كان الحجاج يمن به على أهل العراق
~~ويقول: ألم أخرج لكم صاع عمر - رضي الله تعالى عنه -.
# (قال) : إبراهيم النخعي - رحمه الله - كان صاع عمر حجاجيا ثم قد كان
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - صاعان مختلفان منها للنفقات ومنها
~~للصدقات فما روي أنه كان خمسة أرطال وثلث محمول على صاع النفقات.
# (قال) : وإن صح بعد رمضان عشرة أيام ثم مات فعليه قضاء العشرة الأيام
~~التي صح فيها؛ لأنه بقدرها أدرك عدة من أيام أخر والبعض معتبر بالكل، وذكر
~~الطحاوي أنه على قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى يلزمه قضاء
~~جميع الشهر، وإن صح يوما واحدا وعلى قول محمد - رحمه الله تعالى - يلزمه
~~القضاء بقدر ما صح، وهذا وهم من الطحاوي فإن هذا الخلاف في النذر إذا نذر
~~المريض صوم شهر ثم برأ يوما ولم يصم فهو على هذا الخلاف
# PageV03P090
# فأما قضاء رمضان فلا خلاف بينهم والفرق لأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى أن هناك السبب الموجب هو النذر إلا أنه ليس للمريض ذمة صحيحة في
~~التزام أداء الصوم حتى يبرأ فعند البرء يصير كالمجدد للنذر والصحيح إذا قال
~~لله علي أن أصوم شهرا ثم مات بعد ms0725 يوم فعليه قضاء جميع الشهر وهنا السبب
~~الموجب للأداء إدراك عدة من أيام أخر فلا يلزمه القضاء إلا بقدر ما أدرك
~~والمسافر في جميع هذه الوجوه بمنزلة المريض
# (قال) : مسافر أصبح صائما ثم قدم المصر فأفتي بأن صيامه لا يجزئه وأنه
~~عاص فأفطر فعليه القضاء ولا كفارة عليه، والكلام في هذه المسألة في فصول:
# أحدها: أن أداء الصوم في السفر يجوز في قول جمهور الفقهاء، وهو قول أكثر
~~الصحابة وعلى قول أصحاب الظواهر لا يجوز، وهو مروي عن ابن عمر وأبي هريرة -
~~رضي الله تعالى عنهما - يستدلون بقوله تعالى {فعدة من أيام أخر} [البقرة:
~~184] فصار هذا الوقت في حقه كالشهر في حق المقيم فلا يجوز الأداء قبله وقال
~~- صلى الله عليه وسلم - «الصائم في السفر كالمفطر في الحضر وقال: ليس من
~~البر الصيام في السفر» وفي رواية «ليس من امبر امصيام في امسفر» .
# (ولنا) قوله تعالى {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] ، وهذا يعم
~~المسافر والمقيم ثم قوله ومن كان مريضا أو على سفر لبيان الترخص بالفطر
~~فينتفي به وجوب الأداء لا جوازه وفي حديث عائشة - رضي الله عنها - «أن حمزة
~~بن عمرو الأسلمي قال يا رسول الله: إني أسافر في رمضان أفأصوم فقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: صم إن شئت» وفي حديث «أنس - رضي الله تعالى عنه - قال:
~~سافرنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في رمضان فمنا الصائم ومنا
~~المفطر لا يعيب البعض على البعض» وتأويل حديثهم إذا كان يجهده الصوم حتى
~~يخاف عليه الهلاك على ما روى «أنه مر برجل مغشي عليه قد اجتمع عليه الناس
~~وقد ظلل عليه فسأل عن حاله فقيل إنه صائم فقال - صلى الله عليه وسلم -: ليس
~~من البر الصيام في السفر» يعنى لمن هذا حاله.
# والثاني أن المسافرة في رمضان لا بأس بها وعلى قول أصحاب الظواهر يستديم
~~السفر في رمضان ولا ينشئه والدليل على جواز المسافرة حديث أبي هريرة - رضي
~~الله عنه - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خرج ms0726 من المدينة إلى مكة
~~لليلتين خلتا من رمضان فصام حتى أتى قديدا فشكا الناس إليه فأفطر ثم لم يزل
~~مفطرا حتى دخل مكة» فإن سافرت في رمضان فقد سافر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، وإن صمت فقد صام، وإن أفطرت فقد أفطر وكل ذلك واسع.
# والثالث إذا أنشأ السفر في رمضان فله أن يترخص بالفطر وكان علي وابن عباس
~~كانا يقولان ذلك لمن أهل الهلال
# PageV03P091
# وهو مسافر فأما من أنشأ السفر في رمضان فليس له أن يفطر والحديث الذي
~~روينا حجة فقد أفطر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين شكا الناس إليه
~~ولا يقال لما أهل الهلال، وهو مقيم فقد لزمه أداء صوم الشهر فلا يسقط ذلك
~~عنه بسفر ينشئه باختياره كاليوم الذي يسافر فيه؛ لأنا نقول: صوم الشهر
~~عبادات متفرقة وإنما يلزمه الأداء باعتبار اليوم الذي كان مقيما في شيء منه
~~دون اليوم الذي كان مسافرا في جميعه قياسا على الصلوات.
# والرابع أن الصوم في السفر أفضل من الفطر عندنا. وقال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -: الفطر أفضل؛ لأن ظاهر ما روينا من الآثار يدل على أن الصوم
~~في السفر لا يجوز فإن ترك هذا الظاهر في حق الجواز بقي معتبرا في أن الفطر
~~أفضل وقاس بالصلاة فإن الاقتصار على الركعتين في السفر أفضل من الإتمام
~~فكذلك الصوم؛ لأن السفر يؤثر فيهما قال: - صلى الله عليه وسلم - «إن الله
~~وضع عن المسافر شطر الصلاة والصوم» .
# (ولنا) ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «في المسافر
~~يترخص بالفطر، وإن صام فهو أفضل له، وبدأ رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالصوم حتى شكا الناس إليه ثم أفطر» فذلك دليل على أن الصوم أفضل ثم الفطر
~~رخصة، وأداء الصوم عزيمة والتمسك بالعزيمة أولى من الترخص بالرخصة، وهذا؛
~~لأن الرخصة لدفع الحرج عنه، وربما يكون الحرج في حقه في الفطر أكثر فإنه
~~يحتاج إلى القضاء وحده، والصوم مع الجماعة في السفر يكون أخف من الفطر،
~~والقضاء وحده في ms0727 يوم جميع الناس فيه مفطرون بخلاف الصلاة فإن شطر الصلاة
~~سقط عنه أصلا حتى لا يلزمه القضاء فإن الظهر في حقه كالفجر في حق المقيم
~~إذا عرفنا هذا فنقول: إذا قدم المصر فأفتي أن صومه لا يجزيه تصير هذه
~~الفتوى شبهة في إسقاط الكفارة وكذا كونه مسافرا في أول النهار يصير شبهة في
~~آخره والكفارة تسقط بالشبهة
# (قال) : ولا بأس بقضاء رمضان في أيام العشر يريد به تسعة أيام من أول ذي
~~الحجة، وهو قول عمر - رضي الله تعالى عنه - وكان علي - رضي الله عنه -
~~يقول: لا يجوز لحديث روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إنه نهى عن
~~قضاء رمضان في أيام العشر» ونحن أخذنا بقول عمر - رضي الله تعالى عنه -؛
~~لأن الصوم في هذه الأيام مندوب إليه، وهو قياس صوم عاشوراء وصوم شعبان
~~وقضاء رمضان في هذه الأوقات يجوز وقال - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل
~~الصيام بعد رمضان عشر ذي الحجة» وتأويل النهي في حق من يعتاد صوم هذه
~~الأيام تطوعا إنه لا ينبغي له أن يترك عادته ويؤدي ما عليه من القضاء في
~~هذه الأيام
# PageV03P092
# قال) : وإذا بلغ الغلام في يوم رمضان فأفطر فيه فلا شيء عليه. وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - أنه إذا بلغ قبل الزوال فعليه أن يصوم، وإن أفطر
~~فعليه قضاء هذا اليوم؛ لأن وقت النية يمتد إلى وقت الزوال في حق من كان
~~أهلا للعبادة في أول النهار فصار بلوغه قبل الزوال كبلوغه ليلا فعليه أن
~~ينوي الصوم وجه ظاهر الرواية أن الخطاب بالصوم ما كان متوجها عليه في أول
~~النهار وصوم اليوم الواحد لا يتجزأ وجوبا وإمساكه في أول النهار ما توقف
~~على صوم الفرض؛ لأنه لم يكن أهلا له فهو نظير الكافر يسلم، ولو بلغ في غير
~~رمضان في يوم فنوى الصوم تطوعا أجزأه بالاتفاق وفي الكافر يسلم اشتباه فقد
~~ذكر في الجامع الصغير في صبي بلغ وكافر يسلم قال: هما سواء، وهذا يدل على
~~أن نية كل واحد ms0728 منهما صوم التطوع صحيح، وأكثر مشايخنا على الفرق بين
~~الفصلين فقالوا: لا يصح من الكافر نية صوم التطوع بعد ما أسلم قبل الزوال؛
~~لأنه ما كان أهلا للعبادة في أول النهار فلا يتوقف إمساكه على أن يصير
~~عبادة بالنية قبل الزوال
# (قال) : وإذا ذاق الصائم بلسانه شيئا، ولم يدخل حلقه لم يفطر؛ لأن الفطر
~~بوصول شيء إلى جوفه، ولم يوجد والفم في حكم الظاهر. ألا ترى أن الصائم
~~يتمضمض فلا يضره ذلك ويكره له أن يعرض نفسه لشيء من هذا؛ لأنه لا يأمن أن
~~يدخل حلقه بعد ما أدخله فمه فيحوم حول الحمى قال - صلى الله عليه وسلم -
~~«فمن رتع حول الحمى يوشك أن يقع فيه»
# (قال) : وإن دخل ذباب جوفه لم يفطره ولم يضره، وهذا استحسان وكان ينبغي
~~في القياس أن يفسد صومه؛ لأنه ليس فيه أكثر من أنه غير مغذ وأنه لا صنع له
~~فيه فكان نظير التراب يهال في حلقه وفي الاستحسان لا يضره هذا؛ لأنه لا
~~يستطاع الامتناع منه فإن الصائم لا يجد بدا من أن يفتح فمه فيتحدث مع الناس
~~وما لا يمكن التحرز عنه فهو عفو؛ ولأنه مما لا يتغذى به فلا ينعدم به معنى
~~الإمساك، وهو نظير الدخان والغبار يدخل حلقه قال أبو يوسف: - رحمه الله
~~تعالى - وقد يدخل في هذا الاستحسان بصفة القياس فإنه لو كان الذباب في حلقه
~~ثم طار لم يضره، ولو كان هذا مفسدا للصوم لكان بوصوله إلى باطنه يفسد صومه،
~~وإن خرج بعد ذلك، وإن نزل في حلقه ثلج أو مطر فقد اختلف مشايخنا فيه
~~والصحيح أنه يفطره؛ لأن هذا مما يستطاع الامتناع منه بأن يكون تحت السقف؛
~~ولأن هذا مما يتغذى به
# (قال) : وإن كان بين أسنانه شيء فدخل جوفه لم يفطر؛ لأن هذا لا يستطاع
~~الامتناع منه فإن تسحر بالسويق فلا بد من أن يبقى بين أسنانه شيء فإذا أصبح
~~يدخل في حلقه مع ريقه ثم ما يبقى بين الأسنان تبع لريقه فكما أنه
# PageV03P093
# إذا ابتلع ms0729 ريقه لم يضر فكذلك ما هو تبع، وهذا إذا كان صغيرا يبقى بين
~~الأسنان عادة، وهو بخلاف ما إذا دخل ذلك القدر في فمه؛ لأن ذلك مما يستطاع
~~الامتناع منه فإن كان بحيث لا يبقى بين الأسنان عادة يفسد صومه؛ لأن هذا لا
~~تكثر فيه البلوى، والتحرز عنه ممكن وقدروا ذلك بالحمصة فإن كان دونها لم
~~يفسد به الصوم وقدر الحمصة إذا أدخله في حلقه فسد صومه، وعليه القضاء ولا
~~كفارة عليه في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -. وقال زفر - رحمه الله
~~تعالى -: عليه الكفارة؛ لأنه ليس فيه أكثر من أنه طعام متغير فهو كالمفطر
~~باللحم المنتن ولأبي يوسف أن هذا من جنس ما لا يتغذى به والطباع تعافه فهو
~~نظير التراب ثم للفم حكم الباطن من وجه وحكم الظاهر من وجه والكفارة تسقط
~~بالشبهة فلهذا أسقطنا عنه الكفارة
# (قال) : رجل قال لله علي صوم شهر فله أن يصومه متفرقا أما وجوب الصوم
~~بنذره؛ فلأنه عاهد الله عهدا، والوفاء بالعهد واجب قال الله تعالى: {وأوفوا
~~بعهد الله إذا عاهدتم} [النحل: 91] ، وذم من ترك الوفاء بالعهد بقوله
~~{ومنهم من عاهد الله} [التوبة: 75] الآية ثم ما كان من جنسه واجب شرعا صح
~~التزامه بالنذر، وما ليس من جنسه واجب شرعا كعيادة المريض لا يصح التزامه
~~بالنذر إلا في رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى، وهو قول أبي
~~يوسف فكأنه اعتبر في تلك الرواية كون المنذر قربة ثم ما يلزمه بالنذر فرع
~~لما هو واجب بإيجاب الله تعالى وما أوجب الله تعالى من الصوم مطلقا فتعيين
~~وقت الأداء إلى العبد والخيار إليه في الأداء متفرقا أو متتابعا كقضاء
~~رمضان فكذلك ما يوجبه على نفسه؛ ولأن صوم الشهر عبادات متفرقة؛ لأنه يتخلل
~~بين الأيام وقت لا يقبل الصوم فلا يلزمه التتابع فيه إلا أن ينص عليه أو
~~ينويه فإن المنوي إذا كان من محتملات لفظه جعل كالملفوظ.
# (قال) : فإن سمى شهرا بعينه كرجب فعليه أن يصومه، وإن لم يصمه فعليه ms0730
~~القضاء وكذلك إن أفطر فيه يوما فعليه قضاء ذلك اليوم بالقياس على ما وجب
~~بإيجاب الله تعالى من الصوم في وقت بعينه، وهو صوم رمضان، ويستوي إن كان
~~قال: متتابعا، أو لم يقل؛ لأن الصفة في العين غير معتبرة وأيام شهر بعينه
~~متجاوزة لا متتابعة فلا يلزمه صفة التتابع فيه، وإن نص عليه، أو نواه بخلاف
~~ما إذا سمى شهرا بغير عينه؛ لأن الوصف في غير المعين معتبر ثم في العين إذا
~~لم يصمه حتى وجب عليه القضاء فله أن يفرق القضاء؛ لأن القضاء معتبر بالأداء
~~كما في صوم رمضان.
# (قال) : وإن كان أراد يمينا فعليه كفارة اليمين سواء أفطر في جميع الشهر،
~~أو في يوم منه؛ لأن المنوي من محتملات
# PageV03P094
# لفظه فإن الحالف يعاهد الله تعالى كالناذر ثم شرط حنثه أن لا يصوم جميع
~~الشهر فسواء أفطر فيه يوما، أو أكثر فقد وجد شرط الحنث والحاصل أنه إذا لم
~~ينو شيئا كان كلامه نذرا باعتبار الظاهر والعادة، وإن نوى اليمين كان يمينا
~~نذرا بظاهره، وإن نواهما جميعا كان نذرا ويمينا في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~أنهما لا يجتمعان في كلمة واحدة ولكنه إن نوى اليمين فهو يمين تلزمه
~~الكفارة بالحنث دون القضاء، وإن نواهما كان نذرا ولم يكن يمينا وجه قوله أن
~~حكم النذر يخالف حكم اليمين فلا يجتمعان في كلام واحد كقوله لامرأته أنت
~~علي حرام إن نوى به الطلاق كان طلاقا، وإن نوى به اليمين كان يمينا ولا
~~يجتمعان، وإن نواهما وليس هذا نظير قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في
~~اجتماع معنى الحقيقة والمجاز في كلام واحد في بعض مسائل الأيمان؛ لأن حكم
~~المجاز هناك غير مخالف لحكم الحقيقة فكان بمنزلة لفظ العموم وجه قولهما أن
~~في لفظه كلمتين إحداهما يمين، وهو قوله لله فإن معناه بالله قال ابن عباس -
~~رضي الله تعالى عنه - دخل آدم الجنة فلله ما غربت الشمس حتى خرج، وهذا؛ ms0731 لأن
~~اللام والباء يتعاقبان قال الله تعالى: {آمنتم له} [طه: 71] وفي موضع آخر
~~به وقوله علي نذر إلا أن عند الإطلاق غلب عليه معنى النذر باعتبار العادة
~~فحمل عليه فإذا نواهما فقد نوى بكل لفظ ما هو من محتملاته فيعمل بنيته وليس
~~هذا نظير ما يقال أن على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا تجتمع
~~الحقيقة والمجاز في لفظ واحد؛ لأن الحقيقة استعمال اللفظ في موضعه والمجاز
~~استعماله في غير موضعه وإنما ذلك في كلمة واحدة لا في كلمتين
# (قال) : وإن نذر صوم سنة بعينها أفطر يوم النحر ويوم الفطر وأيام
~~التشريق؛ لأن الصوم في هذا الأيام منهي عنه شرعا، وإلى العبد ولاية الإيجاب
~~بنذره لا رفع المنهي ثم عليه قضاء هذه الأيام عندنا. وقال زفر - رحمه الله
~~تعالى - ليس عليه القضاء، وهو قول الشافعي - رحمه الله تعالى - وأصل
~~المسألة إذا قال لله علي أن أصوم غدا وغدا يوم النحر، أو قال لله علي أن
~~أصوم يوم النحر صح نذره في الوجهين ويؤمر بأن يصوم يوما آخر فإن صام في ذلك
~~اليوم خرج من موجب نذره وعند زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لا يصح نذره،
~~وهو رواية ابن المبارك عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة أنه إذا قال: لله علي صوم يوم النحر لم يصح نذره، وإن قال: غدا وغدا
~~يوم النحر صح نذره وجه قولهما أن الصوم غير مشروع في هذه الأيام، وليس إلى
~~العبد شرع ما ليس بمشروع كالصوم ليلا
# PageV03P095
# وبيانه أن الشرع عين هذا الزمان للأكل بقوله - عليه السلام - «فإنها أيام
~~أكل وشرب» وتعينه لأحد الضدين ينفي الضد الآخر فيه، والدليل على أنه لا يصح
~~لأداء شيء من الواجبات أن الصوم اسم لما هو قربة والمنهي عنه يكون معصية
~~فلا يكون صوما.
# (ولنا) أن الصوم مشروع في هذه الأيام فإن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن صوم هذه الأيام» وموجب النهي الانتهاء والانتهاء عما ليس بمشروع لا
~~يتحقق؛ ولأن موجب ms0732 النهي الانتهاء على وجه يكون للعبد فيه اختيار بين أن
~~ينتهي فيثاب عليه وبين أن يقدم على الارتكاب فيعاقب عليه وذلك لا يتحقق إذا
~~لم يبق الصوم مشروعا فيه وموجب النهي غير موجب النسخ فإذا كان موجب النسخ
~~رفع المشروع عرفنا أنه ليس موجب النهي رفع المشروع والمعنى الذي لأجله كان
~~الصوم مشروعا في سائر الأيام كون الإمساك فيها بخلاف العادة، وهذا المعنى
~~في هذه الأيام أظهر والشرع أمر بالفطر فيه لا أنه جعله مفطرا فيه بخلاف
~~الليل فقد جعله مفطرا بدخول الليل بقوله فقد أفطر الصائم أكل، أو لم يأكل
~~والنهي يجعل الأداء من العبد فاسدا ولهذا لا يصلح لأداء شيء من الواجبات به
~~ولكن صفة الفساد لا تمنع بقاء أصله شرعا كمن أفسد إحرامه نفي عقد الإحرام،
~~وعليه أداء الأفعال شرعا، وإذا ثبت أن الصوم مشروع في هذا اليوم فقد حصل
~~نذره مضافا إلى محله فيصح وليس في النذر ارتكاب المنهي إنما ذلك في أداء
~~الصوم، ولهذا أمرناه بأن يصوم يوما آخر كي لا يكون مرتكبا للنهي، ولو صام
~~في هذه الأيام خرج عن موجب نذره؛ لأنه ما التزم إلا هذا القدر وقد أدى كمن
~~قال: لله علي أن أعتق هذه الرقبة وهي عمياء خرج عن موجب نذره بإعتاقها؛
~~لأنه ما التزم إلا هذا القدر، وقد أدى بإعتاقها، وإن كان لا يتأدى شيء من
~~الواجبات بها، وكمن نذر أن يصلي عند طلوع الشمس فعليه أن يصلي في وقت آخر
~~فإذا صلى في ذلك الوقت خرج عن موجب نذره وجه رواية الحسن أنه إذا نص على
~~يوم النحر فقد صرح في نذره بما هو منهي عنه فلم يصح، وإذا قال: غدا لم يصرح
~~في نذره بما هو منهي عنه فصح نذره، وهو كالمرأة إذا قالت: لله علي أن أصوم
~~يوم حيضي لم يصح نذرها، ولو قالت: غدا وغدا يوم حيضها صح نذرها.
# إذا عرفنا هذا فنقول: إذا نذر صوم سنة بعينها فعليه قضاء خمسة أيام إذا
~~أفطر فيها يوم ms0733 الفطر ويوم النحر وأيام التشريق، وإن التزم سنة بغير عينها
~~فعليه قضاء خمسة وثلاثين يوما؛ لأن صوم رمضان لا يكون عن المنذور، ولو قال:
~~سنة متتابعة فعليه أن يصل هذا القضاء بالأداء وكان محمد بن سلمة - رحمه
~~الله تعالى - يقول: في هذا الفصل لا يفطر
# PageV03P096
# في الأيام الخمسة؛ لأن هذا القدر من التتابع في وسعه، والأول أصح، وهو
~~مروي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - وكذلك المرأة إن نذرت صوم سنة بعينها
~~قضت أيام الحيض لما بينا
# (قال) : رجل جعل لله عليه أن يصوم كل خميس يأتي عليه فأفطر خميسا فعليه
~~القضاء وكفارة اليمين إن أراد يمينا فإن أفطر خميسا آخر قضاه أيضا ولم يكن
~~عليه كفارة أخرى؛ لأن اليمين واحدة فإذا حنث فيها مرة لا يحنث مرة أخرى،
~~وبحكم النذر لزمه صوم كل خميس فكل ما أفطر في خميس كان عليه قضاؤه، وهذا؛
~~لأن إيجاب القضاء في كل خميس لا يقتضي تعدد النذر بخلاف إيجاب الكفارتين
# (قال) : وإن جعل لله عليه أن يصوم اليوم الذي يقدم فيه فلان أبدا فقدم
~~فلان ليلا لم يلزمه شيء؛ لأن اليوم حقيقة لبياض النهار، ولم يوجد ذلك عند
~~قدوم فلان ولا يقال اليوم بمعنى الوقت كما لو قال لامرأته: أنت طالق في
~~اليوم الذي يقدم فيه فلان؛ لأن اليوم قد يحتمل معنى الوقت، ولكن إذا قرن به
~~ما يختص بأحد الوقتين، وهو بياض النهار علم أنه ليس مراده الوقت مطلقا
~~بخلاف الطلاق فإنه لا يختص بأحد الوقتين، وإن قدم فلان في يوم قد أكل فيه
~~فعليه أن يصوم ذلك اليوم فيما يستقبل ولا يقضي هذا اليوم الذي أكل فيه، وعن
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن عليه قضاءه قال: لأن السبب هو النذر
~~والوقت شرط فيه فعند وجوده يستند الوجوب إلى نذره فكأنه قال: لله علي أن
~~أصوم غدا فأكل الغد فعليه قضاؤه وجه ظاهر الرواية أنه أضاف النذر إلى وقت
~~قدوم فلان فعند وجود القدوم يصير كالمجدد للنذر كما هو الأصل أن ms0734 المعلق
~~بالشرط عند وجوده كالمنجز، ومن أكل في يوم ثم قال: لله علي أن أصوم هذا
~~اليوم أبدا فعليه أن يصومه فيما يستقبل، وليس عليه قضاء هذا اليوم، وكذلك
~~لو قدم فلان بعد الزوال، وجواب أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في هذا غير
~~محفوظ، ويجوز أن يفرق بينهما بعلة أن ما بعد الزوال ليس بوقت لالتزام الصوم
~~من أحد وما قبل الزوال إن لم يكن وقتا لالتزام الصوم في حق الأكل فهو وقت
~~في حق غيره والأظهر أنه يسوي بينهما، وإن كان قدم قبل الزوال ولم يكن أكل
~~فيه صامه لبقاء وقت النية عند القدوم وصار كالمنجز للنذر في الحال
# (قال) : رجل أصبح صائما يوم الفطر ثم أفطر فلا قضاء عليه في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - وعليه القضاء في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى؛ لأن الشروع ملزم كالنذر بدليل سائر الأيام والنهي لا يمنع صحة
~~الشروع فيجب القضاء كمن شرع في الصلاة في الأوقات المكروهة وأبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يقول: لم يجب عليه الإتمام بعد الشروع
# PageV03P097
# لأن فيه معصية ووجوب القضاء ينبني على وجوب الإتمام؛ ولأن القدر المؤدى
~~كان فاسدا لما فيه من ارتكاب النهي فلا يجب عليه حفظه ووجوب الإتمام
~~والقضاء لحفظ المؤدى بخلاف النذر فإنه بنذره صار مرتكبا للنهي، وفي الشروع
~~في الصلاة في الوقت المكروه روايتان عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وبعد
~~التسليم الفرق من وجهين أحدهما: أن بالشروع هناك لا يصير مرتكبا للنهي؛ لأن
~~بمجرد التكبير لا يصير مصليا كمن حلف أن لا يصلي فكبر لا يحنث فلهذا صح
~~الشروع، وهنا بمجرد الشروع صار صائما مرتكبا للنهي بدليل مسألة اليمين؛
~~ولأن هناك يمكنه الأداء بذلك الشروع لا بصفة الكراهة بأن يصبر حتى تبيض
~~الشمس فلهذا لزمه، وهنا بهذا الشروع لا يمكنه الأداء بدون صفة الكراهة فلم
~~تلزمه
# (قال) : امرأة قالت: لله علي أن أصوم يوم حيضي فلا شيء عليها؛ لأن الحيض
~~ينافي أداء الصوم، ومع التصريح بالمنافي لا يصح الالتزام ms0735 كمن قال: لله علي
~~أن أصوم اليوم الذي أكلت فيه وكذلك إن حاضت ثم قالت: لله علي أن أصوم هذا
~~اليوم؛ لأن المنافي متحقق فكأنها صرحت به بخلاف ما إذا قالت: لله علي أن
~~أصوم غدا فحاضت من الغد؛ لأنه ليس في لفظها تصريح بالمنافي فصح الالتزام ثم
~~تعذر عليها الأداء بما اعترض من الحيض فعليها القضاء
# (قال) : وإذا دخل الغبار، أو الدخان حلق الصائم لم يضره؛ لأن هذا لا
~~يستطاع الامتناع منه فالتنفس لا بد منه للصائم والتكليف بحسب الوسع، ولو
~~طعن برمح حتى وصل إلى جوفه لم يفطره؛ لأن كون الرمح بيد الطاعن يمنع وصوله
~~إلى باطنه حكما فإن بقي الزج في جوفه فسد صومه؛ لأنه صار مغيبا حقيقة فكان
~~واصلا إلى باطنه، وهو قياس ما لو ابتلع خيطا فإن بقي أحد الجانبين بيده لم
~~يفسد صومه، وإن لم يبق فسد صومه
# (قال) : ولو أكره على أكل وشرب فعليه القضاء دون الكفارة عندنا، وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -: إن تناول بنفسه مكرها فكذلك، وإن صب في حلقه
~~لم يفسد صومه واعتبر صنعه في ذلك ونحن نعتبر وصول المفطر إلى باطنه مع ذكره
~~للصوم، وذلك لا يختلف بفعله وبفعل غيره وكذلك انائم إن صب في حلقه ماء فسد
~~صومه عندنا، ولم يفسد عند زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لأنه أعذر من
~~الناسي إذا لا صنع له أصلا ولكنا نقول: الناسي معدول به عن القياس بالنص،
~~وهذا ليس في معناه؛ لأن النسيان لا صنع فيه للعباد فإذا كان العذر ممن له
~~الحق منع فساد صومه وإليه أشار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: «إن
~~الله أطعمك وسقاك» وهنا إنما
# PageV03P098
# جاء العذر بسبب مضاف إلى العباد، وهو النوم منه والصب من غيره، وهذا غير
~~مانع من فساد الصوم لوصول المفطر إلى باطنه
# (قال) : وللصائم أن يستاك بالسواك أول النهار وآخره وكره الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - للصائم السواك آخر النهار لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لخلوف فم الصائم أطيب عند الله ms0736 تعالى من ريح المسك» والسواك يزيل الخلوف
~~وما هو أثر العبادة يكره إزالته كدم الشهيد (ولنا) قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «خير خلال الصائم السواك» وقال: «لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم
~~بالوضوء عند كل صلاة وبالسواك عند كل وضوء» ثم هو تطهير للفم فلا يكره
~~للصائم كالمضمضة والسواك لا يزيل الخلوف بل يزيد فيه إنما يزيل النكهة
~~الكريهة ومراده - صلى الله عليه وسلم - بيان درجة الصائم لا عين الخلوف فإن
~~الله تعالى يتعالى عن أن تلحقه الروائح، ودم الشهيد يبقى عليه ليكون شاهدا
~~له على خصمه يوم القيامة والصوم بين العبد وبين من يعلم السر وأخفى فلا
~~حاجة إلى الشاهد، والسواك الرطب واليابس فيه سواء لقول ابن عباس - رضي الله
~~عنه - لا بأس للصائم أن يستاك بالسواك الأخضر وكذلك لا بأس أن يبله بالماء
~~إلا في رواية عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه كره ذلك؛ لأنه يجد منه
~~بدا فهو نظير الذوق، وإدخال الماء في فمه من غير حاجة.
# (ولنا) حديث عائشة - رضي الله عنها - قالت «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يستاك بالسواك الرطب، وهو صائم»
# . (قال) : وإذا خافت الحامل، أو المرضع على نفسها أو ولدها أفطرت لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «إن الله تعالى وضع عن المسافر شطر الصلاة والصوم وعن
~~الحامل والمرضع الصوم» ؛ ولأنه يلحقها الحرج في نفسها أو ولدها، والحرج عذر
~~في الفطر كالمريض والمسافر، وعليها القضاء ولا كفارة عليها؛ لأنها ليست
~~بجانية في الفطر ولا فدية عليها عندنا وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - إن
~~خافت على نفسها فكذلك، وإن خافت على ولدها فعليها الفدية ومذهبه مروي عن
~~ابن عمر - رحمه الله تعالى - ومذهبنا مروي عن علي وابن عباس - رضي الله
~~عنهما - إلا أن المروي عن ابن عمر الفدية دون القضاء والجمع بينهما لم
~~يشتهر عن أحد من الصحابة، وهو يقول: الفطر منفعة حصلت بسبب نفس عاجزة عن
~~الصوم خلقة لا علة فيوجب الفدية كفطر الشيخ الفاني، وهذا؛ لأن الفطر منفعة
~~شخصين منفعتها ms0737 ومنفعة ولدها فباعتبار منفعتها يجب القضاء وباعتبار منفعة
~~ولدها تجب الفدية.
# (ولنا) أن هذا مفطر يرجى له القضاء فلا يلزمه الفداء كالمريض والمسافر،
~~وهذا؛ لأن الفدية
# PageV03P099
# مشروعة خلفا عن الصوم والجمع بين الخلف والأصل لا يكون، وهو خلف غير
~~معقول بل هو ثابت بالنص في حق من لا يطيق الصوم فلا يجوز في حق من يطيق
~~الصوم، ولا يجوز أن يجب باعتبار الولد؛ لأنه لا صوم على الولد فكيف يجب ما
~~هو خلف عنه؛ ولأنه لا يجب في مال الولد، ولو كان باعتباره لوجب في ماله
~~كنفقته ولتضاعف بتعدد الولد، وأما الشيخ الكبير والذي لا يطيق الصوم فإنه
~~يفطر ويطعم لكل يوم نصف صاع من حنطة. وقال مالك لا فدية عليه قال: لأن أصل
~~الصوم لم يلزمه لكونه عاجزا عنه فكيف يلزمه خلفه؛ لأن الخلف مشروع ليقوم
~~مقام الأصل ولنا أن الصوم قد لزمه لشهود الشهر حتى لو تحمل المشقة وصام كان
~~مؤديا للفرض، وإنما يباح له الفطر لأجل الحرج، وعذره ليس بعرض الزوال حتى
~~يصار إلى القضاء فوجبت الفدية كمن مات وعليه الصوم يوضحه أن الصوم لزمه لا
~~باعتبار عينه بل باعتبار خلفه كالكفارة تجب على العبد لا باعتبار المال بل
~~باعتبار خلفه، وهو الصوم والأصل فيه قوله تعالى {وعلى الذين يطيقونه فدية
~~طعام مسكين} [البقرة: 184] جاء عن ابن عباس - رحمه الله تعالى - وعلى الذين
~~يطيقونه فلا يطيقونه فدية وقيل حرف " لا " مضمر فيه معناه وعلى الذين لا
~~يطيقونه قال الله تعالى: {يبين الله لكم أن تضلوا} [النساء: 176] أي لئلا
~~تضلوا وجعل فيها رواسي أن تميد بكم أي لئلا تميد بكم.
# (قال) : وإذا أكل الصائم الطين، أو الجص، أو الحصاة متعمدا فعليه القضاء
~~ولا كفارة عليه وقد بينا هذا ومراده طين الأرض فأما إذا أكل الطين الأرمني
~~تلزمه الكفارة رواه ابن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى؛ لأن هذا مما
~~يتداوى به فإنه والغاريقون سواء.
# (قال) ابن رستم: قلت لمحمد فإن أكل من هذا الطين الذي يقلى ويؤكل، قال: ms0738
~~لا أدري ما هذا والصحيح أنه تلزمه الكفارة؛ لأنه يؤكل تفكها ويؤكل على سبيل
~~التداوي فقد ينفع المرطوب.
# (قال) : ويكره للصائم مضغ العلك ولا يفطره؛ لأن مضغ العلك، يدبغ المعدة
~~ويشهي الطعام ولم يأن له فهو اشتغال بما لا يفيد، والناظر إليه من بعد يظن
~~أنه يتناول شيئا فيتهمه ولا يأمن أن يدخل شيئا منه حلقه فيكون معرضا صومه
~~للفساد، ولكن لا يفطره؛ لأن عين العلك لا تصل إلى حلقه إنما يصل إليه طعمه،
~~وهذا إذا كان العلك مصلحا ملتئما فأما إذا لم يكن ملتئما فمضغه حتى صار
~~ملتئما يفسد صومه؛ لأنه تتفتت أجزاؤه فيدخل حلقه مع ريقه
# . (قال) : ولا بأس بأن تمضغ المرأة لصبيها طعاما إذا لم تجد منه بدا؛ لأن
~~الحال حال الضرورة، ويجوز لها الفطر لحاجة الولد فلأن يجوز مضغ الطعام كان
~~أولى فأما إذا كانت
# PageV03P100
# تجد من ذلك بدا يكره لها ذلك؛ لأنها لا تأمن أن يدخل شيء منه حلقها فكانت
~~معرضة صومها للفساد، وذلك مكروه عند عدم الحاجة قال: - صلى الله عليه وسلم
~~- «من حام حول الحمى يوشك أن يقع فيه» والله تعالى أعلم بالصواب
### | [باب صدقة الفطر]
# (الأصل) في وجوب صدقة الفطر حديث ابن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «فرض صدقة الفطر على كل حر وعبد ذكرا أو أنثى صغيرا أو كبيرا صاعا
~~من تمر وصاعا من شعير» وحديث عبد الله بن ثعلبة العدوي ويقال العبدري الذي
~~بدأ به محمد - رحمه الله تعالى - الباب فقال: خطبنا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: «أدوا عن كل حر وعبد صغير أو كبير نصف صاع من بر أو صاعا
~~من تمر أو صاعا من شعير» وحديث «ابن عباس - رضي الله عنه - أنه خطب بالبصرة
~~فقال: أدوا زكاة فطركم فنظر الناس بعضهم إلى بعض فقال: من هنا من أهل
~~المدينة قوموا رحمكم الله فعلموا إخوانكم فإنهم لا يعلمون كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يأمرنا في هذا اليوم أن نؤدي صدقة الفطر عن ms0739 كل حر
~~وعبد نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو صاعا من شعير» ثم الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - أخذ بحديث ابن عمر وقال: أنها فريضة بناء على أصله أنه لا فرق
~~بين الواجب والفريضة، وعندنا هي واجبة؛ لأن ثبوتها بدليل موجب للعمل غير
~~موجب علم اليقين، وهو خبر الواحد وما يكون بهذه الصفة يكون واجبا في حق
~~العمل، ولا يكون فرضا حتى لا يكفر جاحده إنما الفرض ما ثبت بدليل موجب
~~للعلم، وقيل في قوله تعالى {قد أفلح من تزكى} [الأعلى: 14] {وذكر اسم ربه
~~فصلى} [الأعلى: 15] أي تطهر بأداء زكاة الفطر، وصلى صلاة العيد بعده
# ثم سبب وجوب صدقة الفطر رأس يمونه بولايته عليه قال: - صلى الله عليه
~~وسلم - «أدوا عمن تمونون» وحرف عن للانتزاع من الشيء فيحتمل أحد وجهين: إما
~~أن يكون سببا ينتزع منه الحكم أو محلا يجب عليه ثم يؤدي عنه، وبطل الثاني
~~لاستحالة الوجوب على العبد والكافر فتعين الأول؛ ولأنه يتضاعف بتضاعف
~~الرءوس فعلم أن السبب هو الرأس، وإنما يعمل في وقت مخصوص، وهو وقت الفطر،
~~ولهذا يضاف إليه فيقال: صدقة الفطر والإضافة في الأصل، وإن كان إلى السبب
~~فقد يضاف إلى الشرط مجازا فإن الإضافة تحتمل الاستعارة فأما التضاعف بتضاعف
~~الرءوس لا يحتمل الاستعارة ثم هي عبادة فيها معنى
# PageV03P101
# المؤنة ولهذا لا يشترط لوجوبه كمال الأهلية ومعنى المؤنة يرجح الرأس في
~~كونه سببا على الوقت.
# واذا كان الوجوب في وقت الفطر من رمضان، وهو عند طلوع الفجر من يوم الفطر
~~يستحب أداؤه كما وجب قبل الخروج إلى المصلى لحديث ابن عمر أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - «كان يأمرهم أن يؤدوا صدقة الفطر قبل أن يخرجوا إلى
~~المصلى وقال: اغنوهم عن المسألة في مثل هذا اليوم» والمعنى أنه إذا أدى قبل
~~الخروج تفرغ قلب الفقير عن حاجة العيال فتفرغ لأداء الصلاة، وقيل في يوم
~~الفطر يستحب للمرء ستة أشياء أن يغتسل ويستاك ويتطيب ويلبس أحسن ثيابه
~~ويؤدي فطرته ويتناول شيئا ثم يخرج ms0740 إلى المصلى
# (قال) : وعلى المسلم الموسر أن يؤدي زكاة الفطر عن نفسه أما اشتراط
~~الإسلام فلأن في آخر حديث ابن عمر - رضي الله عنه - قال: «من المسلمين»
~~وقال: - صلى الله عليه وسلم - «في زكاة الفطر طهرة للصائمين من اللغو
~~والرفث» وقال: عمر - رضي الله عنه - الصوم محبوس بين السماء والأرض حتى
~~تؤدى زكاة الفطر؛ ولأنها عبادة فلا تجب إلا على من هو أهل لثوابها، وهو
~~المسلم، وأما اشتراط اليسار فقول علمائنا، وقال الشافعي: - رحمه الله تعالى
~~- من ملك قوت يومه وزيادة بقدر ما يؤدي زكاة الفطر فيؤدي زكاة الفطر؛ لأنه
~~ذكر في آخر حديث ابن عمر - رضي الله عنه - «غني أو فقير» ؛ ولأنه واجد لما
~~يتصدق به فضلا عن حاجته فيلزمه الأداء كالموسر وهذا؛ لأن صدقة الفطر تشبه
~~الكفارة دون الزكاة حتى لا يعتبر فيها الحول وفي الكفارة يعتبر تيسير
~~الأداء دون الغنى فكذلك في زكاة الفطر.
# (ولنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا صدقة إلا عن ظهر غنى» ولأن
~~الفقير محل الصرف إليه فلا يجب عليه الأداء كالذي لا يملك إلا قوت يومه
~~وهذا؛ لأن الشرع لا يرد بما لا يفيد فلو قلنا بأنه يأخذ من غيره ويؤدي عن
~~نفسه كان اشتغالا بما لا يفيد وحديث ابن عمر - رضي الله عنه - محمول على ما
~~كان في الابتداء ثم انتسخ بقوله - صلى الله عليه وسلم - «إنما الصدقة ما
~~كانت عن ظهر غنى أو ما أبقت غنى» أو هو محمول على الندب فإنه قال في آخره
~~«أما غنيكم فيزكيه الله وأما فقيركم فيعطيه الله أفضل مما أعطى» ثم اليسار
~~المعتبر لإيجاب زكاة الفطر أن يملك مائتي درهم أو ما يساوي مائتي درهم من
~~الدراهم التي تغلب النقرة فيها على الغش فضلا عن حاجته ويتعلق بهذا اليسار
~~أحكام ثلاثة حرمة أخذ الصدقة ووجوب زكاة الفطر والأضحية.
# وكما يؤدي عن نفسه فكذلك يؤدي عن أولاده الصغار؛ لأن رأس أولاده في معنى
~~رأسه فإنه يمونهم بولايته وقد بينا أن سبب الوجوب هذا يؤدي عن ms0741 مماليكه
~~للخدمة
# PageV03P102
# لأنه يمونهم بولايته عليهم القن والمدبر وأم الولد في ذلك سواء فإن
~~ولايته عليهم لا تنعدم بالتدبير والاستيلاد إنما تستحيل المالية بهذا ولا
~~عبرة للمالية فإنه يؤدي عن نفسه وعن أولاده الصغار ولا مالية فيهم ما خلا
~~مكاتبيه فإنه لا يؤدي عنهم؛ لأن ولايته عليهم قد اختلت بسبب الكتابة فإن
~~المكاتب صار بمنزلة الحر في حق اليد والتصرف وحكي عن عطاء أنه يؤدي عنهم
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «أدوا عن كل حر وعبد» ، وقال: «المكاتب عبد
~~ما بقي عليه درهم» ولكنا نستدل بقوله - صلى الله عليه وسلم - «أدوا عمن
~~تمونون» وهو لا يمون المكاتب وعن ابن عمر - رضي الله عنه - أنه كان يؤدي
~~زكاة الفطر عن جميع مماليكه إلا المكاتبين له.
# وليس على المكاتب أن يؤدي عن نفسه ولا عن مماليكه إلا على قول مالك -
~~رحمه الله تعالى - فإنه يجعل المكاتب مالكا لكسبه بناء على أصله أن المملوك
~~من أهل ملك المال إذا ملكه المولى، وعندنا المملوك مال ليس من أهل ملك
~~المال للتضاد بين المالكية، وبين المملوكية، والمكاتب ليس بمالك لكسبه على
~~الحقيقة، وقد بينا أن شرط الوجوب الغنى، وذلك لا يثبت بدون حقيقة الملك،
~~والدليل عليه إباحة الأخذ له، وإن كان في يده كسب
# . (قال) : ويؤدي المسلم عن مملوكه الكافر عندنا، وقال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -: لا يؤدي عنه، وهذه المسألة تنبني على أصل وهو أن الوجوب
~~عندنا على المولى عن عبده فتعتبر أهلية المولى وعنده الوجوب على العبد ثم
~~يتحمل المولى عنه فيعتبر كون العبد أهلا للوجوب عليه، وهو يستدل لإثبات هذا
~~الأصل بحديث ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «فرض صدقة الفطر على
~~كل حر وعبد» ؛ ولأنها طهرة للصائم، ووجوب الصوم على العبد وقيل صدقة الفطر
~~للصوم كسجود السهو للصلاة، والسجود يجب على المصلي لا على غيره وقال ابن
~~عمر في صدقة الفطر ثلاثة أشياء: قبول الصوم والفلاح والنجاة من سكرات الموت
~~وعذاب القبر.
# (ولنا) قوله - عليه الصلاة والسلام - «أدوا عمن ms0742 تمونون» فإنما الوجوب على
~~من خوطب بالأداء وجعله بمنزلة النفقة ونفقة المملوك على المولى فكذلك صدقة
~~الفطر عنه ثم هذه الصدقة واجبة باعتبار ملكه فكانت عليه ابتداء كزكاة المال
~~عن عبد التجارة وهذا؛ لأن حال العبد دون حال فقير لا يملك شيئا؛ لأن ذلك
~~الفقير من أهل الملك، والعبد لا فإذا لم تجب على الفقير الذي لا يملك شيئا
~~فلأن لا تجب على العبد أولى، والدليل عليه أنه لا يخاطب بالأداء بحال بخلاف
~~الصغير الذي له مال فإنه يخاطب بالأداء بعد البلوغ إذا لم يؤده عنه وليه
~~وحرف على في حديث ابن عمر بمعنى
# PageV03P103
# حرف عن قال الله تعالى {إذا اكتالوا على الناس يستوفون} [المطففين: 2] أي
~~عن الناس ولا معتبر بالصوم فإنه يجب على الرضيع ولا صوم عليه وعلى سبيل
~~الابتداء في المسألة لنا حديث نافع عن ابن عمر، ومقسم عن ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «أدوا عن كل حر وعبد
~~يهودي أو نصراني أو مجوسي» وهو نص ولكنه شاذ وقد بينا أن السبب رأس يمونه
~~بولايته عليه، وذلك لا يختلف بكفر المملوك وإسلامه
# . ولا يؤدي الكافر عن مملوكه المسلم أما عندنا؛ فلأن الوجوب على المولى
~~والمولى ليس بأهل له، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - تحمل المولى عن
~~عبده يستدعي أهلية أداء العبادة والكافر ليس بأهل له، والوجوب على العبد
~~عنده باعتبار تحمل المولى الأداء عنه فإذا انعدم ذلك في حق المملوك لم يجب
~~أصلا
# (قال) : وإذا كان للولد الصغير مال أدى عنه أبوه من مال الصغير في قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وكذلك يضحي عنه من ماله استحسانا في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ذكره في كتاب الحيل وقال محمد وزفر
~~رحمهما الله تعالى يؤدي من مال نفسه، ولو أدى من مال الصغير ضمن وكذلك
~~الخلاف في الوصي إلا أن عند محمد وزفر رحمهما الله تعالى الوصي لا يؤدي عنه
~~أصلا والقياس ما قالا؛ لأنها زكاة في الشريعة ms0743 كزكاة المال فلا تجب على
~~الصغير؛ ولأنها عبادة والصبي ليس بأهل لوجوب العبادة عليه فإن الوجوب ينبني
~~على الخطاب واستحسن أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى فقالا: فيها
~~معنى المؤنة بدليل الوجوب على الغير بسبب الغير فهو كالنفقة ونفقة الصغير
~~في ماله إذا كان له مال ثم هذه طهرة شرعية فتقاس بنفقة الختان وهذا؛ لأنا
~~لو لم نوجب عليه احتجنا إلى الإيجاب على الأب فكان في الإيجاب في ماله حفظ
~~حق الأب وهو إسقاط عنه، ومال الصبي يحتمل حقوق العباد، وبه فارق الزكاة ثم
~~على قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى كما يؤدى عن الصغير من ماله
~~فكذلك عن مماليك الصغير يؤدى من مال الصغير وعند محمد لا يؤدى عن مماليكه
~~أصلا والمعتوه والمجنون في ذلك بمنزلة الصغير.
# وروي عن محمد - رحمه الله تعالى - أن الأب إنما يؤدي عن ابنه المعتوه
~~والمجنون إذا بلغ كذلك فأما إذا بلغ مفيقا ثم جن فليس عليه أن يؤدي عنه من
~~مال نفسه ولا من مال ولده؛ لأنه إذا ولد مجنونا بقي ما كان واجبا ببقاء
~~ولايته فأما إذا بلغ مفيقا فقد سقط عنه لزوال ولايته فلا يعود بعد ذلك، وإن
~~عادت الولاية لأجل الضرورة وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~السبب رأس يمونه بولايته عليه، وذلك لا يختلف بالجنون الأصلي.
# PageV03P104
# والطارئ
# (قال) : وليس على الرجل أن يؤدي عن أولاده الكبار وقال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -: إن كانوا زمنى معسرين فعليه الأداء عنهم وإن كانوا أصحاء
~~معسرين في عياله فله فيه وجهان، واستدل بقوله - صلى الله عليه وسلم - «أدوا
~~عمن تمونون» وهو يمون ولده الزمن والمعسر وأصحابنا قالوا: بأن السبب رأس
~~يمونه بولايته عليه ليكون في معنى رأسه ولا ولاية له على أولاده الزمنى إذا
~~كانوا كبارا وبدون تقرر السبب لا يثبت الوجوب
# (قال) : ولا يؤدي الجد عن نوافله الصغار وإن كانوا في عياله وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن عليه الأداء عنهم بعد موت ms0744 الأب وهذه
~~أربع مسائل يخالف الجد فيها الأب في ظاهر الرواية ولا يخالف في رواية
~~الحسن: أحدها: وجوب صدقة الفطر والثاني التبعية في الإسلام والثالث جر
~~الولاء والرابع الوصية لقرابة فلان وجه رواية الحسن أن ولاية الجد عند عدم
~~الأب ولاية متكاملة، وهو يمونهم فيتقرر السبب في حقه ووجه ظاهر الرواية أن
~~ولاية الجد منتقلة من الأب إليه فهو نظير ولاية الوصي، وهذا؛ لأن السبب
~~إنما يتقرر إذا كان رأسه في معنى رأس نفسه باعتبار الولاية، وذلك لا يتقرر
~~في حق الجد؛ لأن ثبوت ولايته بواسطة وولايته على نفسه ثابتة بدون الواسطة.
# (قال) : ولا يؤدي الزوج زكاة الفطر عن زوجته، وقال الشافعي - رحمه الله
~~تعالى -: يجب عليه الأداء عنها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أدوا عمن
~~تمونون» وهو يمون زوجته وملكه عليها نظير ملك المولى على أم ولده فإنه يثبت
~~به الفراش وحل الوطء فكما يجب عليه الأداء عن أم ولده فكذلك عن زوجته.
# (ولنا) أن عليها الأداء عن مماليكها ومن يجب عليه الأداء من غيره لا يجب
~~على الغير الأداء عنه وهذا؛ لأن نفسها أقرب إليها من نفس مماليكها ثم
~~النفقة على الزوج باعتبار العقد فلا يكون موجبا للصدقة كنفقه الأجير على
~~المستأجر، وهذا؛ لأن في الصدقة معنى العبادة وهو ما تزوجها ليحمل عنها
~~العبادات، وقد بينا أن مجرد المؤنة بدون الولاية المطلقة لا ينهض سببا
~~وبعقد النكاح لا يثبت له عليها الولاية فيما سوى حقوق النكاح بخلاف أم
~~الولد فإن للمولى عليها ولاية مطلقة بسبب ملك الرقبة فإن أدى الزوج عن
~~زوجته بأمرها جاز، وإن أدى عنها بغير أمرها لم يجز في القياس كما لو أدى عن
~~أجنبي، ويجوز استحسانا في رواية عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -؛ لأن
~~العادة أن الزوج هو الذي يؤدي فكان الأمر منها ثابتا باعتبار العادة فيكون
~~كالثابت بالنص
# (قال) : وليس على الرجل أن يؤدي عن أبويه ولا عن أحد من قرابته وإن كانوا
~~في عياله؛ لأنه لا ولاية له
# PageV03P105
# عليهم؛ ولأنه متبرع في ms0745 الإنفاق عليهم فهو كمن تبرع بالإنفاق على الغير
~~فلا يجب عليه الصدقة عنهم باعتباره.
# (قال) : ويؤدي صدقة الفطر عن نفسه حيث هو، ويكره له أن يبعث بصدقته إلى
~~موضع آخر لحديث معاذ بن جبل - رضي الله عنه - «من نقل عشره وصدقته عن مخلاف
~~عشيرته إلى غير مخلاف عشيرته فعشره وصدقته في مخلاف عشيرته» وأما عن رقيقه
~~فإنما يؤدي صدقة الفطر حيث هو وإن كانوا في بلد آخر، وحكى ابن سماعة عن
~~محمد رحمهما الله تعالى أنه رجع عن هذا القول فقال: يؤدي عنهم حيث هم،
~~وجعله قياس زكاة المال، ولا خلاف أن المعتبر هناك موضع المال لا موضع صاحبه
~~فهنا كذلك، ووجه ظاهر الرواية أن الوجوب على المولى في ذمته، ورأس المماليك
~~في حقه كرأسه فكما أن في أداء الصدقة عن نفسه يعتبر موضعه فكذلك عن مماليكه
~~بخلاف الزكاة فإن الواجب جزء من المال حتى يسقط بهلاك المال، وهنا لا يسقط
~~بهلاك المماليك بعد الوجوب على المولى.
# (قال) : رجلان بينهما مملوك للخدمة لا يجب على واحد منهما صدقة الفطر عنه
~~عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - يجب عليهما، وهو بناء على الأصل
~~الذي تقدم بيانه فإن عنده الوجوب على العبد، وهو كامل في نفسه، وعندنا
~~الوجوب على المولى عن عبده، وكل واحد منهما لا يملك ما يسمى عبدا فإن نصف
~~العبد ليس بعبد، وعلى سبيل الابتداء هو يستدل بقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«أدوا عمن تمونون» وهما يمونانه فإن نفقته عليهما فكذلك الصدقة عنه.
# (ولنا) أن السبب رأس يمونه بولايته عليه ولا ولاية لواحد منهما عليه حتى
~~لو أراد أن يزوجه لا يملك ذلك وبمجرد وجوب النفقة لا يكون عليه وجوب الصدقة
~~فإن النفقة تجب باعتبار ملك سائر الحيوانات، ولا تجب الصدقة ما لم يتقرر
~~السبب وهو رأس يمونه بولايته عليه
# (قال) : فإن كان بينهما مماليك للخدمة فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - لا يجب على واحد منهما صدقة الفطر عنهم، وعند محمد - رحمه الله
~~تعالى - يجب على كل ms0746 واحد منهما الصدقة في حصته إذا كان كاملا في نفسه حتى
~~إذا كان بينهما خمسة أعبد يجب على كل واحد منهما الصدقة عن عبدين، ومذهب
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - مضطرب ذكر في بعض روايات هذا الكتاب كقول
~~محمد - رحمه الله تعالى -، والأصح أن قوله كقول أبي حنيفة وأبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - مر على أصله فإنه لا يرى قسمة الرقيق جبرا فلا يملك كل
~~واحد منهما ما يسمى عبدا ومحمد مر على أصله فإنه يرى قسمة الرقيق جبرا
~~وباعتبار القسمة ملك كل واحد منهما
# PageV03P106
# في البعض متكامل وكذلك مذهب أبي يوسف إن كان قوله كقول محمد، وإن كان
~~قوله كقول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فعذره أن القسمة تنبني على الملك
~~فأما وجوب الصدقة فينبني على الولاية لا على الملك حتى تجب الصدقة عن الولد
~~الصغير، وليس لواحد منهما ولاية متكاملة على شيء من هذه الرءوس.
# (قال) : فإن كان بينهما جارية فجاءت بولد فادعياه ثم مر يوم الفطر فلا
~~صدقة على واحد منهما عن الأم لما بينا فأما على الولد يجب على كل واحد
~~منهما صدقة كاملة في قول أبي يوسف وعند محمد رحمهما الله تعالى تجب عليهما
~~صدقة واحدة عنه ولا رواية فيه عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فمحمد
~~يقول: الأب أحدهما في الحقيقة وصدقة الفطر عليه وليس أحدهما بأولى من الآخر
~~فجعلناها عليهما نصفين ألا ترى أنهما يرثانه ميراث ابن واحد وأبو يوسف -
~~رحمه الله تعالى - يقول: هو ابن لكل واحد منهما بكماله؛ لأن البنوة لا
~~تحتمل التجزيء ألا ترى أنه يرث من كل واحد منهما ميراث ابن كامل فكذلك يجب
~~على كل واحد منهما عنه صدقة كاملة.
# (قال) : وليس عليه صدقة الفطر في مماليك التجارة عندنا وعند الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - يجب وهو بناء على الأصل الذي بينا فإن عنده الوجوب على
~~العبد وزكاة التجارة على المولى فلا يمنع ذلك وجوب زكاة الفطر على العبد
~~وعندنا الوجوب على المولى كزكاة التجارة فلا يجتمع زكاتان على ms0747 ملك واحد على
~~رجل واحد.
# (قال) : وله أن يجمع صدقة نفسه ومماليكه فيعطيها مسكينا واحدا لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «اغنوهم عن المسألة في مثل هذا اليوم» والإغناء يحصل
~~بصرف الكل إلى واحد فوق ما يحصل بالتفريق؛ ولأن المعتبر القدر المنصوص عليه
~~وصفة الفقر في المصروف إليه، وذلك لا يختلف بالتفريق، والجمع فجاز الكل
~~وهذا بخلاف الكفارة فإنه لو صرف الكل إلى مسكين واحد جملة لا يجوز؛ لأن
~~العدد في المصروف إليه منصوص عليه فلا بد من وجوده صورة ومعنى
# (قال) : فإن أعطى قيمة الحنطة جاز عندنا؛ لأن المعتبر حصول الغنى وذلك
~~يحصل بالقيمة كما يحصل بالحنطة، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يجوز،
~~وأصل الخلاف في الزكاة وكان أبو بكر الأعمش - رحمه الله تعالى - يقول: أداء
~~الحنطة أفضل من أداء القيمة؛ لأنه أقرب إلى امتثال الأمر وأبعد عن اختلاف
~~العلماء فكان الاحتياط فيه، وكان الفقيه أبو جعفر - رحمه الله تعالى -
~~يقول: أداء القيمة أفضل؛ لأنه أقرب إلى منفعة الفقير فإنه يشتري به للحال
~~ما يحتاج إليه، والتنصيص على الحنطة والشعير كان؛ لأن البياعات في ذلك
~~الوقت بالمدينة يكون بها فأما في
# PageV03P107
# ديارنا البياعات تجرى بالنقود، وهي أعز الأموال فالأداء منها أفضل.
# (قال) : ومن مات من مماليكه وولده ليلة العيد فلا صدقة عليه عنهم، ومن
~~مات بعد الصبح فالصدقة واجبة عنهم.
# ولا خلاف أن وجوب الصدقة يتعلق بالفطر من رمضان: وإنما الخلاف في وقت
~~الفطر من رمضان عندنا وقت الفطر عند طلوع الفجر من يوم الفطر، وعنده وقت
~~غروب الشمس من الليلة التي يهل بها هلال شوال حجته لإثبات هذا الأصل أن
~~حقيقة الفطر عند غروب الشمس وكذلك انسلاخ شهر رمضان يكون عن رؤية هلال
~~شوال، وذلك عند غروب الشمس، وحجتنا ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «أنهاكم عن صوم يومين يوم تفطرون فيه من صومكم ويوم تأكلون فيه
~~لحم نسككم» ؛ ولأن حقيقة الفطر عند غروب الشمس كما يكون في هذا اليوم كذلك
~~فيما قبله، والفطر ms0748 من رمضان إنما يتحقق بما يكون مخالفا لما تقدم، وذلك عند
~~طلوع الفجر؛ لأن فيما تقدم كان يلزمه الصوم في هذا الوقت، وفي هذا اليوم
~~يلزمه الفطر، وهذا اليوم يسمى يوم الفطر فينبغي أن يكون الفطر من رمضان فيه
~~ليتحقق هذا الاسم كيوم الجمعة تجب فيه الجمعة، وتؤدى فيه ليتحقق هذا الاسم
~~فيه إذا عرفنا هذا فنقول كل من أسلم من الكفار ليلة الفطر فعليه صدقة الفطر
~~عندنا؛ لأن وقت الوجوب جاء، وهو مسلم وكل من يولد ليلة الفطر فعليه صدقة
~~الفطر عندنا؛ لأنه جاء وقت الوجوب، وهو منفصل ومن مات من أولاده ومماليكه
~~ليلة الفطر فليس عليه الصدقة عنه؛ لأنه جاء وقت الوجوب وهو ميت ومن مات بعد
~~طلوع الفجر منهم فعليه الصدقة عنه؛ لأن وقت الوجوب جاء، وهو حي وصدقة الفطر
~~بعد ما وجبت لا تسقط بموت المؤدى عنه بخلاف الزكاة فإن الواجب هناك جزء من
~~المال وبهلاكه يفوت محل الواجب، وهنا الصدقة تجب في ذمة المؤدي فبموت
~~المؤدى عنه لا يفوت محل الواجب فلهذا لا تسقط حتى روي عن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - في الأمالي أن من قال: لعبده إذا جاء يوم الفطر فأنت حر فعليه
~~صدقة الفطر عنه؛ لأنه إنما عتق بعد طلوع الفجر فلا تسقط به الصدقة الواجبة
~~عنه والدليل على أن وقت الوجوب عند طلوع الفجر حديث ابن عمر «كان النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يأمرنا بأداء صدقة الفطر قبل الخروج إلى المصلى»
~~والمقصود بهذا الأمر المسارعة إلى الأداء لا التأخير عن وقت الوجوب
# (قال) واذا مر وقت الفطر وفي يد الرجل مملوك قد اشتراه وفي البيع خيار
~~لأحد المتبايعين فإنما الصدقة على من يستقر له الملك عندنا وعند زفر - رحمه
~~الله تعالى -
# PageV03P108
# على من له الخيار وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - على من له ملك العبد
~~وقت الوجوب هو يقول هذه مؤنة بسبب الملك فتكون نظير النفقة والنفقة تجب على
~~من له الملك وقت الوجوب فكذلك الصدقة وزفر - رحمه الله تعالى - يقول: ms0749
~~الولاية لمن له الخيار على المشتري، ووجوب الصدقة باعتبار الولاية على
~~الرأس.
# (ولنا) أن البيع بشرط الخيار إذا تم يثبت الملك للمشتري من وقت العقد حتى
~~يستحق الزوائد المتصلة والمنفصلة وإذا فسخ عاد إلى قديم ملك البائع فحكم
~~الملك والولاية موقوف فيه فكذلك ما ينبني عليه وما يجب عليه بسبب الملك
~~مقابل بما يستحقه بسبب الملك وهو الزوائد فكما توقف حكم استحقاقه فكذلك حكم
~~الاستحقاق عليه إلا أن النفقة لا تحتمل التوقف؛ لأنها تجب لحاجة المملوك
~~للحال فإذا جعلناها موقوفة مات المملوك جوعا فلأجل الضرورة اعتبرنا فيه
~~النفقة للحال بخلاف الصدقة وكذلك الخلاف في زكاة التجارة إن كان اشتراه
~~للتجارة.
# (قال) : فإن لم يكن في البيع خيار إلا أن المشتري لم يقبضه حتى مر يوم
~~الفطر فإن قبضه بعد ذلك فصدقته عليه؛ لأنه كان مالكا له وقت الوجوب وقد
~~تقرر ملكه بقبضه وإن أتلف قبل أن يقبضه فلا صدقة على واحد منهما أما البائع
~~فلأنه لم يكن مالكا وقت الوجوب؛ لأن البيع البات يزيل ملكه وأما المشتري
~~فلأن البيع انفسخ من الأصل بهلاك المعقود عليه قبل القبض فينعدم به ملكه من
~~الأصل ووجوب الصدقة بحكم الملك ولم يبقى لملكه حكم حين انفسخ البيع من
~~الأصل وإن لم يمت ورده قبل القبض بعيب أو خيار رؤية فصدقته على البائع ولا
~~شيء على المشتري؛ لأن البيع انفسخ من الأصل بالرد قبل القبض بهذه الأسباب
~~وعاد إلى قديم ملك البائع فكأنه لم يخرج عن ملكه بخلاف الأول فإن انفساخ
~~البيع هناك بعد الهلاك كفوات القبض المستحق بالعقد فلا يظهر حكم ملك البائع
~~في حال قيامه فإن رده بعد القبض بعيب أو خيار رؤية فصدقته على المشتري؛ لأن
~~ملكه وولايته كانت تامة وقت الوجوب لكونه قابضا فوجبت الصدقة عليه ثم لا
~~تسقط عنه بزوال ملكه عن العين كما لا يسقط بهلاكه في يده.
# (قال) فإن كان اشتراه شراء فاسدا فمر يوم الفطر قبل أن يقبضه فصدقته على
~~البائع سواء قبضه المشتري بعد ذلك أو ms0750 لم يقبضه وفسخ البيع؛ لأن البيع
~~الفاسد لا يزيل الملك بنفسه فبقي ملك البائع بعده كما كان قبله واذا قبضه
~~المشتري بعد ذلك فزوال ملك البائع كان مقصورا على الحال؛ لأن السبب إنما تم
~~الآن، والموهوب في هذا نظير المشترى
# PageV03P109
# شراء فاسدا
# (قال) : فإن مر يوم الفطر، وهو مقبوض فإن أعتقه المشتري فصدقته عليه؛
~~لأنه كان مالكا وقت الوجوب، وتقرر ملكه بتعذر فسخ البيع، وإن رده فصدقته
~~على البائع؛ لأنه عاد إلى قديم ملكه فإن المشتري، وإن كان قابضا مالكا وقت
~~الوجوب ولكن يده وملكه مستحق الرفع عنها شرعا فإذا رفع صار كأن لم يكن
~~بخلاف الرد بالعيب وخيار الرؤية فإنه غير مستحق الرفع عليه ولكنه يرفعه
~~باختياره.
# (قال) : واذا عجز المكاتب فليس على المولى فيه زكاة السنين الماضية لفطر
~~ولا تجارة أما زكاة الفطر؛ فلأن السبب رأس يمونه بولايته عليه، وذلك لم يكن
~~موجودا فيما مضى، وأما زكاة التجارة؛ فلأنه ما كان متمكنا من التصرف فيه بل
~~كان كالخارج من ملكه وكذلك إذا كان العبد آبقا فوجده؛ لأنه كان تاويا في
~~السنين الماضية فليس عليه عنه زكاة فطر ولا التجارة، وكذلك إن كان مغصوبا
~~مجحودا أو مأسورا؛ لأن ملكه في حكم التاوي ويده مقصورة عنه.
# (قال) : وإذا عجز المكاتب وقد كان قبل الكتابة للتجارة لم يعد إلى مال
~~التجارة؛ لأن بعقد الكتابة صار فاسخا لنية التجارة فيه فإنه أخرجه من أن
~~يكون محلا لتصرفاته فلا يصير للتجارة بعد ذلك إلا بفعل هو تجارة، وعليه
~~زكاة الفطر عنه إذا مر يوم الفطر؛ لأن المملوك في الأصل للخدمة حتى يجعله
~~للتجارة بخلاف ما إذا أذن لعبده في التجارة ثم حجر عليه، وقد كان اشتراه
~~للتجارة؛ لأنه ما صار فاسخا لنية التجارة فيه فإنه بالإذن لم يخرجه من أن
~~يكون محلا لتصرفاته.
# (قال) : واذا لم يخرج الرجل صدقة الفطر فعليه إخراجها، وإن طالت المدة
~~إلا على قول الحسن بن زياد فإنه يقول: تسقط بمضي يوم الفطر؛ لأنها قربة
~~اختصت بأحد يومي العيد ms0751 فكانت قياس الأضحية تسقط بمضي أيام النحر.
# (ولنا) أن هذه صدقة مالية فلا تسقط بعد الوجوب إلا بالأداء كزكاة المال،
~~ولا نقول: الأضحية تسقط بل ينتقل الواجب إلى التصدق بالقيمة؛ لأن إراقة
~~الدم لا تكون قربة إلا في وقت مخصوص أو مكان مخصوص فأما التصدق بالمال قربة
~~في كل وقت.
# ولم يذكر في الكتاب جواز التعجيل في صدقة الفطر إلا في بعض النسخ فإنه
~~قال: لو أدى قبل يوم الفطر بيوم أو بيومين جاز والصحيح من المذهب عندنا أن
~~تعجيله جائز لسنة ولسنتين؛ لأن السبب متقرر، وهو الرأس فهو نظير تعجيل
~~الزكاة بعد كمال النصاب وعلى قول الحسن بن زياد لا يجوز تعجيله أصلا
~~كالأضحية، وكان خلف بن أيوب يقول: يجوز تعجيله بعد دخول شهر رمضان لا قبله؛
~~لأنه صدقة الفطر ولا فطر قبل الشروع في الصوم، وكان نوح بن أبي مريم يقول:
~~يجوز
# PageV03P110
# تعجيله في النصف الأخير من رمضان، ومنهم من قال: في العشر الأواخر منه.
# (قال) : ويجوز أن يدفع صدقة الفطر إلى أهل الذمة وعلى قول الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - لا يجوز وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - ثلاث روايات في
~~رواية قال: كل صدقة مذكورة في القرآن لا يجوز دفعها إلى أهل الذمة فعلى هذه
~~الرواية يجوز دفع صدقة الفطر إليهم، وفي رواية قال: كل صدقة واجبة بإيجاب
~~الشرع ابتداء من غير سبب من العبد لا يجوز دفعها إلى أهل الذمة فعلى هذا لا
~~يجوز دفع صدقة الفطر إليهم، ويجوز دفع الكفارات والنذور إليهم وفي رواية
~~قال: كل صدقة هي واجبة لا يجوز دفعها إليهم فعلى هذا لا يجوز دفع الكفارات
~~وإنما يجوز دفع التطوعات والشافعي - رحمه الله تعالى - يقيس هذا بزكاة
~~المال بعلة أنها صدقة واجبة فإن الصدقة المالية صلة واجبة للمحاويج
~~المناسبين له في الملة فلا يملك صرفها إلى غيرهم والمقصود منه أن يتقوى به
~~على الطاعة، ويتفرغ عن السؤال لإقامة صلاة العيد، ولا يحصل هذا المقصود
~~بالصرف إلى أهل الذمة كما لا يحصل بالصرف ms0752 إلي المستأمنين فكما لا يجوز
~~صرفها إليهم فكذلك إلى أهل الذمة.
# (ولنا) أن المقصود سد خلة المحتاج، ودفع حاجته بفعل هو قربة من المؤدي
~~وهذا المقصود حاصل بالصرف إلى أهل الذمة فإن التصدق عليهم قربة بدليل
~~التطوعات؛ لأنا لم ننه عن المبرة لمن لا يقاتلنا قال الله تعالى: {لا
~~ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين} [الممتحنة: 8] الآية بخلاف
~~المستأمن فإنه مقاتل وقد نهينا عن المبرة مع من يقاتلنا قال الله تعالى:
~~{إنما ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم في الدين} [الممتحنة: 9] الآية،
~~والقياس أن يجوز صرف الزكاة إليهم إنما تركنا القياس فيه بالنص، وهو قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - لمعاذ «خذها من أغنيائهم وردها في فقرائهم» والمراد
~~به الزكاة لا صدقة الفطر والكفارات إذ ليس للساعي فيها ولاية الأخذ فبقي
~~على أصل القياس.
# (قال) : وفقراء المسلمين أحب إلي؛ لأنه أبعد عن الخلاف؛ ولأنهم يتقوون
~~بها على الطاعة وعبادة الرحمن، والذمي يتقوى بها على عبادة الشيطان.
# . (قال) : واذا كان للرجل دار وخادم ولا مال له غير ذلك فليس عليه صدقة
~~الفطر؛ لأنه يحل له أخذ الصدقة؛ ولأنه محتاج فإن الدار تسترم والخادم
~~يستنفق ولا بد له منهما فهما يزيدان في حاجته ولا يغنيانه وقد بينا أن
~~الصدقة لا تجب إلا على الغني؛ لأن وجوبها للإغناء كما قال: أغنوهم ولا
~~يخاطب بالإغناء من ليس يغني في نفسه.
# (قال) : وإذا أذن الرجل لعبده في التجارة فتعلقت رقبته بالدين ومولاه
~~موسر فعليه صدقة الفطر؛ لأنه يمونه بولايته عليه وبسبب الدين تستحق ماليته
~~ومالية من يؤدي عنه
# PageV03P111
# صدقة الفطر غير معتبرة للوجوب كما في ولده وأم ولده وبسبب الإذن في
~~التجارة لم يخرج من أن يكون للخدمة؛ لأن شغله بنوع من خدمته وهذا بخلاف ما
~~إذا كان الدين المستغرق على المولى فإنه لا يلزمه صدقة الفطر؛ لأن الدين
~~عليه ينفي غناه ولا صدقة إلا على الغني.
# (قال) : فإن اشترى العبد المأذون له عبيدا فليس على المولى عنهم صدقة
~~الفطر؛ لأنه إنما اشتراهم للتجارة، وفي ms0753 الأمالي عن أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - إن كان اشتراهم للخدمة فإن أذن له المولى في ذلك فإن لم يكن على
~~المأذون دين فعلى المولى صدقة الفطر عنهم؛ لأنه مالك لرقابهم وإن كان على
~~العبد دين مستغرق لكسبه ورقبته فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا
~~تجب على المولى صدقة الفطر عنهم بناء على أصله أنه لا يملك رقابهم وعلى قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يجب على المولى صدقة الفطر عنهم بناء على
~~أصلهما أن دين العبد لا يمنع ملك المولى في كسبه كما لا يمنع ملكه في
~~رقبته.
# (قال) : وزكاة الفطر في العبد الموصى بخدمته على مالك الرقبة وارثا كان
~~أو موصى له؛ لأنه تقرر السبب في حقه فأما الموصى له بالخدمة فحقه في
~~المنفعة لا في الرقبة وكذلك العبد المستعار والمؤاجر تجب الصدقة على المالك
~~دون المستعير والمستأجر، وكذلك عبد الوديعة تجب الصدقة عنه على المودع فإن
~~يد المودع كيده وكذلك إن كان في عنقه جناية عمدا أو خطأ؛ لأن ملكه وولايته
~~لا يزول بهذا السبب وكذلك العبد المرهون تجب الصدقة عنه على الراهن إذا كان
~~عنده وفاء بالدين وفضل مائتي درهم؛ لأن الرهن لا يزيل ملك الرقبة ولا يوجب
~~فيها حقا للمرتهن إنما حق المرتهن في المالية، وذلك غير معتبر لإيجاب
~~الصدقة وفي الإملاء عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - ليس على الراهن أن
~~يؤدي الصدقة عنه حتى يفكه فإذا فكه أعطاها لما مضى، وإن هلك قبل أن يفكه
~~فلا صدقة عنه على الراهن وجعله كالبيع بشرط الخيار.
# بقي الكلام في بيان القدر الواجب من الصدقة وذلك من البر نصف صاع في قول
~~علمائنا وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - صاع واستدل بحديث ابن عمر -
~~رضي الله عنه - فإنه ذكر فيه صاعا من بر أو صاعا من تمر أو صاعا من شعير
~~والتقدير بنصف صاع شيء أحدثه معاوية برأيه على ما قاله أبو سعيد الخدري -
~~رضي الله عنه - كنا نخرج زكاة الفطر صاعا من ms0754 طعام حتى قدم معاوية من الشام
~~فقال: لا أرى إلا مدين من سمراء الشام يعدل صاعا من طعامكم هذا وأكثر ما في
~~الباب أن الآثار فيه قد اختلفت والأخذ بالاحتياط في باب العبادات واجب
~~والاحتياط في إتمام الصاع وقاسه بالشعير والتمر لعلة
# PageV03P112
# أنه أحد الأنواع التي تتأدى بها صدقة الفطر.
# (ولنا) حديث عبد الله بن ثعلبة بن صغير كما روينا في أول الباب وفي حديث
~~آخر قال: - صلى الله عليه وسلم - «وعن كل اثنين صاعا من بر» فالذي روى
~~الصاع كأنه سمع آخر الحديث لا أوله وهو قوله «وعن كل اثنين» والتقدير من
~~البر بنصف صاع مذهب أبي بكر وعمر وعلي وجماعة من الصحابة - رضي الله عنهم
~~أجمعين - حتى قال أبو الحسن الكرخي: إنه لم ينقل عن أحد منهم أنه لا يجوز
~~أداء نصف صاع من بر وبهذا يندفع دعواه أنه رأي معاوية ونقيسه على كفارة
~~الأذى لعلة أنها وظيفة المسكين ليوم وفي كفارة الأذى نص فإن «كعب بن عجرة
~~سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: ما الصدقة فقال: ثلاثة آصع على
~~ستة مساكين» .
# وليس البر نظير التمر والشعير فإن التمر والشعير يشتمل على ما ليس
~~بمأكول، وهو النوى والنخالة وعلى ما هو مأكول فأما البر مأكول كله فإن
~~الفقير يمكنه أكل دقيق الحنطة بنخالته بخلاف الشعير، وقد بينا تفسير الصاع
~~فيما تقدم وإنما يعتبر نصف صاع من بر وزنا هكذا رواه أبو يوسف عن أبي حنيفة
~~- رحمهما الله تعالى - وقال ابن رستم: عن محمد رحمهما الله تعالى كيلا حتى
~~قال: قلت: له لو وزن الرجل منوين من الحنطة وأعطاهما الفقير هل تجوز من
~~صدقته؟ فقال: لا فقد تكون الحنطة ثقيلة الوزن، وقد تكون خفيفة فإنما يعتبر
~~نصف الصاع كيلا وجه قوله أن الآثار جاءت بالتقدير بالصاع، وهو اسم للمكيال،
~~ووجه الرواية الأخرى أن العلماء حين اختلفوا في مقدار الصاع أنه ثمانية
~~أرطال أو خمسة أرطال وثلث فقد اتفقوا على التقدير بما يعدل بالوزن فإنما
~~يقع عليه كيل ms0755 الرطل فهو وزنه.
# (قال) : ودقيق الحنطة كالحنطة ودقيق الشعير كعينه عندنا وعند الشافعي لا
~~يجوز الأداء من الدقيق بناء على أصله أن في الصدقات يعتبر عين المنصوص
~~عليه.
# (ولنا) حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «أدوا قبل خروجكم زكاة فطركم فإن على كل مسلم مدين من قمح أو دقيقه» ؛
~~ولأن المقصود سد خلة المحتاج وإغناؤه عن السؤال كما قال صاحب الشرع وحصول
~~هذا بأداء الدقيق أظهر؛ لأنه أعجل لوصول منفعته إليه، وعلى هذا روي عن أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - قال: أداء الدقيق من أداء الحنطة وأداء الدرهم
~~أفضل من أداء الدقيق؛ لأنه أعجل لمنفعته.
# وأما من الزبيب يتقدر الواجب بنصف صاع عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~ذكره في الجامع الصغير وعلى قول أبي يوسف ومحمد يتقدر بصاع، وهو
# PageV03P113
# رواية أسد بن عمرو والحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى ووجهه أن
~~الزبيب نظير التمر فإنهما يتقاربان في المقصود والقيمة فكما يتقدر من التمر
~~بصاع فكذلك من الزبيب وقد روي في بعض الآثار «أو صاعا من زبيب» وجه قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - أن الزبيب نظير البر فإنه مأكول فكما يتقدر من
~~البر بنصف صاع لهذا المعنى فكذلك من الزبيب والأثر فيه شاذ وبمثله لا يثبت
~~التقدير فيما تعم به البلوى، ويحتاج الخاص والعام إلى معرفته؛ لأنه لو كان
~~صحيحا لاشتهر لعلمهم به.
# وإن أراد الأداء من سائر الحبوب أعطى باعتبار القيمة وقد بينا جواز أداء
~~القيمة عندنا، وهذا؛ لأنه ليس في سائر الحبوب نص على التقدير فالتقدير
~~بالرأي لا يكون وكذا من الأقط يؤدي باعتبار القيمة عندنا، وقال مالك - رضي
~~الله عنه -: يتقدر من الأقط بصاع وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - في
~~كتابه لا أحب له الأداء من الأقط وإن أدى فلم يتبين لي وجوب الإعادة عليه
~~وهذا الحديث روي «أو صاعا من أقط» وبه أخذ مالك - رحمه الله تعالى - وقال
~~الأقط: كان قوتا لأهل البادية في ذلك الوقت كما ms0756 أن الشعير والتمر كانا قوتا
~~في أهل البلاد وأصحابنا قالوا: الحديث شاذ لم ينقل في الآثار المشهورة
~~وبمثله لا يجوز إثبات التقدير فيما تعم به البلوى فيبقى الاعتبار بالقيمة
~~فإن كانت قيمته قيمة نصف صاع من بر أو صاع من شعير جاز وإلا فلا والحاصل أن
~~فيما هو منصوص لا تعتبر القيمة حتى لو أدى نصف صاع من تمر تبلغ قيمته قيمة
~~نصف صاع من بر لا يجوز؛ لأن في اعتبار القيمة هنا إبطال التقدير المنصوص في
~~المؤدى، وذلك لا يجوز فأما ما ليس بمنصوص عليه فإنه ملحق بالمنصوص باعتبار
~~القيمة إذ ليس فيه إبطال التقدير المنصوص وسويق الحنطة كدقيقها؛ لأن
~~التقدير منه نصف صاع لما بينا في الدقيق، والله تعالى أعلم بالصواب.
### | [باب الاعتكاف]
# الاعتكاف قربة مشروعة بالكتاب والسنة أما الكتاب فقوله تعالى {ولا
~~تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] فالإضافة إلى المساجد
~~المختصة بالقرب وترك الوطء المباح لأجله دليل على أنه قربة والسنة حديث أبي
~~هريرة وعائشة - رضي الله عنهما - أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يعتكف في العشر الأواخر من رمضان منذ قدم المدينة إلى أن توفاه الله تعالى»
~~وقال الزهري: عجبا من الناس كيف تركوا الاعتكاف ورسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كان
# PageV03P114
# يفعل الشيء ويتركه وما ترك الاعتكاف حتى قبض وفي الاعتكاف تفريغ القلب عن
~~أمور الدنيا وتسليم النفس إلى بارئها والتحصن بحصن حصين وملازمة بيت الله
~~تعالى (قال) عطاء مثل المعتكف كمثل رجل له حاجة إلى عظيم فيجلس على بابه،
~~ويقول: لا أبرح حتى تقضي حاجتي والمعتكف يجلس في بيت الله تعالى، ويقول: لا
~~أبرح حتى يغفر لي فهو أشرف الأعمال إذا كان عن إخلاص ثم جوازه يختص بمساجد
~~الجماعات وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال: كل مسجد له إمام
~~ومؤذن معلوم وتصلى فيه الصلوات الخمس بالجماعة فإنه يعتكف فيه وكان سعيد بن
~~المسيب يقول: لا اعتكاف إلا في مسجدين مسجد المدينة والمسجد الحرام ومن
~~العلماء من قال: لا اعتكاف ms0757 إلا في ثلاثة مساجد، وضموا إلى هذين المسجدين
~~المسجد الأقصى لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة
~~مساجد مسجدي هذا والمسجد الحرام ومسجد إيلياء» يعني مسجد بيت المقدس
~~والدليل على الجواز في سائر المساجد قوله تعالى {وأنتم عاكفون في المساجد}
~~[البقرة: 187] فعم المساجد في الذكر واختلفت الروايات عن ابن مسعود وحذيفة
~~بن اليمان - رضي الله عنهما - فروى أن حذيفة قال لابن مسعود عجبا من قوم
~~عكوف بين دارك ودار أبي موسى وأنت لا تمنعهم فقال ابن مسعود ربما حفظوا
~~ونسيت وأصابوا وأخطأت كل مسجد جماعة يعتكف فيه، وروي أن ابن مسعود مر بقوم
~~معتكفين فقال: لحذيفة وهل يكون الاعتكاف إلا في المسجد الحرام؟ فقال حذيفة:
~~- رضي الله عنه - سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «كل مسجد له
~~إمام ومؤذن فإنه يعتكف فيه» وفي الكتاب ذكر عن حذيفة قال: لا اعتكاف إلا في
~~مسجد جماعة هذا بيان حكم الجواز فأما الأفضل فالاعتكاف في المسجد الحرام
~~أفضل منه في سائر المساجد وروى محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه
~~كان يكره الجوار بمكة ويقول: إنها ليست بدار هجرة فإن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - هاجر منها إلى المدينة وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا
~~بأس بذلك، وهو أفضل وعليه عمل الناس اليوم.
# ثم الاعتكاف غير واجب بإيجاب الشرع ابتداء إلا أن يوجبه العبد بنذره
~~فيلزمه لحديث «عمر - رضي الله عنه - أنه سأل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: إني نذرت أن أعتكف يوما في الجاهلية أو قال: ليلة أو قال:
~~يومين فقال: أوف بنذرك» .
# ومن شرط الاعتكاف الواجب الصوم عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~ليس بشرط ومذهبنا مروي عن ابن عباس وعائشة - رضي الله عنهما - أنهما
# PageV03P115
# قالا: لا اعتكاف إلا بصوم ومذهبه مروي عن ابن مسعود وعن علي فيه روايتان
~~إحدى الروايتين مثل قولنا والثاني ما روي عنه قال: ليس على المعتكف صوم إلا
~~أن يوجب ذلك على نفسه فالشافعي ms0758 - رحمه الله تعالى - استدل بهذا وبحديث «عمر
~~- رضي الله عنه - في سؤاله إني نذرت أن أعتكف ليلة في الجاهلية فأمره رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بالوفاء بالنذر» والليل لا يصام فيه؛ ولأن
~~ابتداء الاعتكاف من وقت غروب الشمس في حق من نذر أن يعتكف شهرا وما يكون
~~شرط العبادة شرط اقترانه بأوله كالطهارة للصلاة، وكذلك الاعتكاف بدوام
~~الليل والنهار ولا صوم بالليل فتبين بهذا أنه ليس شرط الاعتكاف ولا هو
~~ركنه؛ لأن الصوم أحد أركان الدين والاعتكاف نفل زائد فلا يكون الأقوى ركنا
~~للأضعف بل هو زائد في معنى القربة على ما يتم به الاعتكاف فيلزمه التنصيص
~~عليه كالتتابع في الصوم والقران في الحج.
# (ولنا) «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ما اعتكف إلا صائما» والأفعال
~~المتفقة في الأوقات المختلفة لا تجري على نمط واحد إلا لداع يدعو إليه وليس
~~ذلك إلا بيان أنه من شرائط الاعتكاف والمعنى فيه أنه لو قال: لله علي أن
~~أعتكف صائما يلزمه الجمع بينهما، وبقوله صائما، ولا يصح أن يجعل نصبا على
~~المصدر كما يقال ضربته وجيعا أي ضربا وجيعا فإنه حينئذ يصير كأنه قال:
~~أعتكف اعتكافا صائما والصوم لا يكون صفة للاعتكاف فالاعتكاف لبث في مقام
~~لتعظيم ذلك المقام والصوم كف النفس عن اقتضاء الشهوات إتعابا للبدن فكيف
~~يكون صفة للاعتكاف فعرفنا أنه نصب على الحال كما يقال: دخل الدار راكبا
~~والحال خلو عن الإيجاب؛ لأنه صفة الموجب لا الواجب، ومع ذلك يلزمه الجمع
~~بينهما فعرفنا أنه إنما لزمه؛ لأنه شرط الاعتكاف كمن يقول: أصلي طاهرا وشرط
~~الشيء يتبعه فيثبت بثبوته سواء ذكر أو لم يذكر بخلاف قوله أصوم متتابعا
~~فإنه نصب على المصدر؛ لأن التتابع صفة الصوم وبخلاف قوله أصلي قائما فإنه
~~ينصب قائما على المصدر يقال: صلاة قائمة وبخلاف قوله أحج قارنا فإن العمرة
~~بالانضمام إلى الحج يزداد فيها معنى القربة ولهذا لزمه دم القران، وهو دم
~~نسك وعن كلامه جوابان: أحدهما: أن الصوم شرط الاعتكاف والشرائط إنما تثبت
~~بحسب ms0759 الإمكان ولا يمكن اشتراط الصوم ليلا فسقط للتعذر، وجعل الليل تبعا
~~للأيام كما أن الشرب والطريق يجعل تبعا في بيع الأرض، والثاني أن شرط
~~الاعتكاف أن يكون مؤدى في وقت الصوم وبوجود الصوم في النهار يتصف جميع
~~الشهر بأنه وقت الصوم ودليله شهر رمضان
# PageV03P116
# فصار الشرط به موجودا كما أن من شرط الصلاة أن يقوم إليها طاهرا، وذلك
~~يحصل في جميع البدن بغسل الأعضاء الأربعة وحديث عمر - رضي الله عنه -
~~دليلنا فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له: «اعتكف وصم» وبلفظ رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - تبين أن الصحيح من الرواية إني نذرت أن أعتكف
~~يوما.
# فأما التطوع من الاعتكاف في رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
~~لا يكون إلا بصوم ولا يكون أقل من يوم فجعل الصوم للاعتكاف كالطهارة للصلاة
~~وفي ظاهر الرواية يجوز التنفل بالاعتكاف من غير صوم فإنه قال في الكتاب:
~~إذا دخل المسجد بنية الاعتكاف فهو معتكف ما أقام تارك له إذا خرج وهذا؛ لأن
~~مبنى النفل على المساهلة والمسامحة حتى تجوز صلاة النفل قاعدا مع القدرة
~~على القيام وراكبا مع القدرة على النزول والواجب لا يجوز تركه.
# (قال) : ولا ينبغي للمعتكف أن يخرج من المسجد إلا لجمعة أو غائط أو بول
~~أما الخروج للبول والغائط فلحديث عائشة - رضي الله عنها - قالت «كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لا يخرج من معتكفه إلا لحاجة الإنسان» ؛ ولأن
~~هذه الحاجة معلوم وقوعها في زمان الاعتكاف، ولا يمكن قضاؤها في المسجد
~~فالخروج لأجلها صار مستثنى بطريق العادة وكان مالك - رحمه الله تعالى -
~~يقول: إذا خرج لحاجة الإنسان لا ينبغي أن يدخل تحت سقف فإن آواه سقف غير
~~سقف المسجد فسد اعتكافه، وهذا ليس بشيء فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«كان يدخل حجرته إذا خرج لحاجة» وإذا خرج للحاجة لم يمكث في منزله بعد
~~الفراغ من الطهر؛ لأن الثابت للضرورة يتقدر بقدرها وأما إذا خرج للجمعة فلا
~~يفسد اعتكافه عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله ms0760 تعالى - يفسد اعتكافه فإن
~~كان اعتكافه دون سبعة أيام اعتكف في أي مسجد شاء، وإن كان سبعة أيام أو
~~أكثر اعتكف في المسجد الجامع قال: لأن ركن الاعتكاف هو المقام والخروج ضده
~~فيكون مفسدا له إلا بقدر ما تحققت الضرورة فيه، ولا ضرورة في الخروج
~~للجمعة؛ لأنه يمكنه أن يعتكف في الجامع فلا يحتاج إلى هذا الخروج فهو،
~~والخروج لعيادة المريض وتشييع الجنائز سواء.
# (ولنا) أن الخروج للجمعة معلوم وقوعه في زمان الاعتكاف فصار مستثنى من
~~نذره كالخروج للحاجة والخروج لعيادة المريض ليس بمعلوم وقوعه في زمان
~~الاعتكاف لا محالة وهذا؛ لأن الناذر يقصد التزام القربة لا المعصية والتخلف
~~عن الجمعة معصية فيعلم يقينا
# PageV03P117
# أنه لم يقصده بنذره فإذا اعتكف في الجامع كان خروجه أكثر؛ لأنه يحتاج في
~~الخروج لحاجة الإنسان إلى الرجوع إلى بيته واذا كان بيته بعيدا عن الجامع
~~يزداد خروجه إذا اعتكف في الجامع على ما إذا اعتكف في مسجد حيه فإذا أراد
~~الخروج للجمعة قال في الكتاب: يخرج حين تزول الشمس فيصلي قبلها أربعا
~~وبعدها أربعا أو ستا قالوا: هذا إذا كان معتكفه قريبا من الجامع بحيث لو
~~انتظر زوال الشمس لا تفوته الخطبة ولا الجمعة فإذا كان بحيث تفوته لم ينتظر
~~زوال الشمس، ولكنه يخرج في وقت يمكنه أن يأتي الجامع فيصلي أربع ركعات قبل
~~الأذان عند المنبر، وفي رواية الحسن ست ركعات ركعتان تحية المسجد وأربع سنة
~~وكذلك بعد الجمعة يمكث مقدار ما يصلي أربع ركعات أوستا بحسب اختلافهم في
~~سنة الجمعة، ولا يمكث أكثر من ذلك؛ لأن الخروج للحاجة والسنن تبع للفرائض
~~ولا حاجة بعد الفراغ من السنة فإن مكث أكثر من ذلك لم يضره، ذكره ابن سماعة
~~عن محمد رحمهما الله تعالى قال: ألا ترى أنه لو بدا له أن يتم اعتكافه في
~~الجامع جاز وهذا؛ لأن المفسد للاعتكاف الخروج من المسجد لا المكث في المسجد
~~إلا أنه لا يستحب له ذلك؛ لأنه التزم أداء الاعتكاف في مسجد واحد فلا ينبغي
~~له ms0761 أن يتمه في مسجدين.
# (قال) : ولا يعود المعتكف مريضا ولا يشهد جنازة إلا على قول الحسن البصري
~~فإنه يروي حديثا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «يعود المعتكف
~~المريض ويشهد الجنازة» .
# (ولنا) حديث عائشة - رضي الله عنها - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- «كان في اعتكافه إذا خرج لحاجة الإنسان يمر بالمريض فيسأل عنه ولا يعرج
~~عليه» ؛ ولأن هذا لم يكن معلوما وقوعه في مدة اعتكافه فالخروج لأجله لم يكن
~~مستثنى كالخروج لتلقي الحاج وتشييعهم.
# وما كان من أكل أو شرب فإنه يكون في معتكفه إذ لا ضرورة في الخروج لأجله
~~فإن هذه الحاجة يمكن قضاؤها في معتكفه.
# (قال) : وإذا مرض المعتكف في اعتكاف واجب فإن أفطر يوما استقبل الاعتكاف؛
~~لأن من شرط الاعتكاف الصوم وقد فات والعبادة لا تبقى بدون شروطها كما لا
~~تبقى بدون ركنها (قال) : وإذا خرج من المسجد يوما أو أكثر من نصف يوم فكذلك
~~الجواب؛ لأن ركن الاعتكاف قد فات فأما إذا خرج ساعة من المسجد فعلى قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - يفسد اعتكافه، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى لا يفسد ما لم يخرج أكثر من نصف يوم، وقول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - أقيس وقولهما أوسع قالا: اليسير من الخروج عفو لدفع الحاجة
# PageV03P118
# فإنه إذا خرج لحاجة الإنسان لا يؤمر بأن يسرع المشي، وله أن يمشي على
~~التؤدة فظهر أن القليل من الخروج عفو والكثير ليس بعفو فجعلنا الحد الفاصل
~~أكثر من نصف يوم فإن الأقل تابع للأكثر فإذا كان في أكثر اليوم في المسجد
~~جعل كأنه في جميع اليوم في المسجد كما قلنا في نية الصوم في رمضان إذا وجدت
~~في أكثر اليوم جعل كوجودها في جميع اليوم وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~يقول: ركن الاعتكاف هو المقام في المسجد والخروج ضده فيكون مفوتا ركن
~~العبادة، والقليل والكثير في هذا سواء كالأكل في الصوم والحدث في الطهارة.
# (قال) : ولا تعتكف المرأة إلا في مسجد بيتها وقال الشافعي ms0762 - رحمه الله
~~تعالى -: لا اعتكاف إلا في مسجد جماعة الرجال والنساء فيه سواء قال: لأن
~~مسجد البيت ليس له حكم المسجد بدليل جواز بيعه والنوم فيه للجنب والحائض،
~~وهذا؛ لأن المقصود تعظيم البقعة فيختص ببقعة معظمه شرعا، وذلك لا يوجد في
~~مساجد البيوت.
# (ولنا) أن موضع أداء الاعتكاف في حقها الموضع الذي تكون صلاتها فيه أفضل
~~كما في حق الرجال وصلاتها في مسجد بيتها أفضل فإن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لما «سئل عن أفضل صلاة المرأة فقال: في أشد مكان من بيتها ظلمة» وفي
~~الحديث أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أراد الاعتكاف أمر بقبة فضربت
~~في المسجد فلما دخل المسجد رأى قبابا مضروبة فقال: لمن هذه فقيل لعائشة
~~وحفصة فغضب وقال: آلبر يردن بهن وفي رواية يردن بهذا، وأمر بقبته فنقضت فلم
~~يعتكف في ذلك العشر» فإذا كره لهن الاعتكاف في المسجد مع أنهن كن يخرجن إلى
~~الجماعة في ذلك الوقت؛ فلأن يمنعن في زماننا أولى، وقد روى الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى أنها إذا اعتكفت في مسجد الجماعة جاز ذلك،
~~واعتكافها في مسجد بيتها أفضل، وهذا هو الصحيح؛ لأن مسجد الجماعة يدخله كل
~~أحد، وهي طول النهار لا تقدر أن تكون مستترة ويخاف عليها الفتنة من الفسقة
~~فالمنع لهذا، وهو ليس لمعنى راجع إلى عين الاعتكاف فلا يمنع جواز الاعتكاف
~~وإذا اعتكفت في مسجد بيتها فتلك البقعة في حقها كمسجد الجماعة في حق الرجل
~~لا تخرج منها إلا لحاجة الإنسان فإذا حاضت خرجت ولا يلزمها به الاستقبال
~~إذا كان اعتكافها شهرا أو أكثر ولكنها تصل قضاء أيام الحيض لحين طهرها وقد
~~بينا هذا في الصوم المتتابع في حقها. ومسجد بيتها الموضع الذي تصلي فيه
~~الصلوات الخمس من بيتها.
# (قال) : وإذا قال الرجل: لله علي أن أعتكف شهرا فعليه اعتكاف شهر متتابع
~~في قول علمائنا
# PageV03P119
# وقال زفر - رحمه الله تعالى - هو بالخيار إن شاء تابع وإن شاء فرق قال:
~~لأن الاعتكاف فرع عن الصوم فإن ms0763 ما لا أصل له في الفرائض لا يصح التزامه
~~بالنذر ولا أصل للاعتكاف في الفرائض سوى الصوم ثم التتابع في الصوم لا يجب
~~بمطلق النذر فكذلك في الاعتكاف والدليل على التسوية أن تعيين الوقت إليه،
~~ولا يتعين لأدائه الشهر الذي يعقب نذره فيهما بخلاف الأيمان والآجال
~~والإجارات فإنه يتعين لها الشهر الذي يعقب السبب.
# (ولنا) أن الاعتكاف يدوم بالليل والنهار جميعا فبمطلق ذكر الشهر فيه يكون
~~متتابعا كاليمين إذا حلف لا يكلم فلانا شهرا والآجال والإجارات بخلاف الصوم
~~فإنه لا يدوم بالليل والنهار وتأثيره أن ما كان متفرقا في نفسه لا يجب
~~الوصل فيه إلا بالتنصيص وما كان متصل الجزاء لا يجوز تفريقه إلا بالتنصيص
~~ثم الاعتكاف من حيث الابتداء يشبه الصوم فإن أداءه يستدعي فعلا من جهته وكل
~~وقت لا يصلح له كاليوم الذي أكل فيه بخلاف الأيمان فإن بموجب اليمين لا
~~يستدعي فعلا من جهته، وكل وقت يصلح له فيتعين له الوقت الذي يعقب السبب ومن
~~حيث الدوام الاعتكاف يشبه الأيمان والآجال دون الصوم فصار الحاصل أن
~~الأيمان والآجال والإجارات عامة في الوقت ابتداء ودواما، والصوم خاص بالوقت
~~ابتداء ودواما والاعتكاف خاص بالوقت ابتداء عام بالوقت دواما فمن حيث
~~الابتداء ألحقناه بالصوم فكان تعيين الوقت إليه ومن حيث الدوام ألحقناه
~~بالآجال والأيمان فكان متتابعا، وكذلك لو قال: في نذره ثلاثين يوما فهذا
~~وقوله شهرا سواء؛ لأن ذكر أحد العددين من الأيام والليالي بعبارة الجمع
~~يقتضي دخول ما بإزائه من العدد الآخر قال الله تعالى: {ثلاث ليال سويا}
~~[مريم: 10] وفي تلك القصة قال: في موضع آخر {ثلاثة أيام إلا رمزا} [آل
~~عمران: 41] فقوله ثلاثين يوما أي بلياليها فكان متتابعا
# (قال) : وإذا قال: لله علي اعتكاف شهر بالنهار فهو كما قال إن شاء تابع
~~وإن شاء فرق؛ لأن وجوب التتابع لاتصال بعض الأجزاء بالبعض وقد انقطع ذلك
~~بتنصيصه على النهار دون الليالي وإن لم يقل بالنهار ونواه فنيته باطلة؛ لأن
~~الشهر اسم لقطعة من الزمان من حين يهل الهلال إلى ms0764 أن يهل الهلال فليس في
~~لفظه الشهر ولا الليالي فإنما نوى تخصيص ما ليس في لفظه، وذلك باطل كمن
~~قال: لا آكل ونوى مأكولا دون مأكول؛ ولأن هذا استثناء لبعض الوقت الذي سماه
~~والاستثناء بالنية لا يحصل كما لو قال: شهرا ونوى نصف شهر بخلاف ما لو قال:
~~ثلاثين يوما ونوى النهار دون الليل؛ لأن هنا إنما نوى حقيقة كلامه فإن
~~اليوم في الحقيقة هو بياض النهار
# PageV03P120
# فلهذا أعملنا نيته أو؛ لأنه نوى تخصيص ما في لفظه.
# (قال) : وإن قال: لله علي اعتكاف شهر كذا فمضى، ولم يعتكفه فعليه قضاؤه؛
~~لأن إضافة النذر بالاعتكاف إلى زمان بعينه كإضافة النذر بالصوم إليه فيلزمه
~~أداؤه، واذا فوت الأداء فعليه قضاؤه وهذا في شهر سوى رمضان مجمع عليه.
# فأما إذا قال: لله علي اعتكاف شهر رمضان فمضى ولم يعتكف فإن كان لم يصم
~~في الشهر لمرض أو سفر قضى اعتكافه بقضاء صوم الشهر وإن كان صام الشهر فعليه
~~اعتكاف شهر بصوم وعند زفر والحسن بن زياد رحمهما الله تعالى لا شيء عليه
~~وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - ووجهه أن اعتكافه تعلق
~~بصوم رمضان فإذا صام رمضان ولم يعتكف بقي الاعتكاف بغير صوم، والاعتكاف
~~الواجب لا يكون إلا بصوم وجه ظاهر الرواية أن نذره قد صح وتعلق بالزمان
~~الذي عينه فإذا لم يعتكف فيه انقطع هذا التعيين وصار دينا في الذمة فكأنه
~~قال: لله علي اعتكاف شهر والتزام الاعتكاف يكون التزاما لشرطه، وهو الصوم
~~ولهذا قلنا لو اعتكف في رمضان القابل قضاء عما التزمه لا يجوز وعليه كفارة
~~اليمين إن كان أراد يمينا لوجود شرط حنثه وإن اعتكف ذلك الشهر الذي سماه
~~إلا أنه أفطر منه يوما قضى ذلك اليوم؛ لأن الشهر المتعين متجاور الأيام لا
~~متتابع فصفة التتابع في الاعتكاف لا تثبت إلا إذا أضافه إلى شهر بعينه.
# (قال) : وإذا نذرت المرأة اعتكاف شهر فحاضت فيه فعليها أن تقضي أيام
~~حيضها وتصلها بالشهر فإن لم تصلها به فعليها أن ms0765 تستقبله؛ لأن هذا القدر من
~~التتابع في وسعها وما سقط عنها معلوم بأنه ليس في وسعها ولهذا قلنا لو نذرت
~~اعتكاف عشرة أيام فحاضت فيها فعليها الاستقبال.
# (قال) : وإذا اعتكف الرجل من غير أن يوجبه على نفسه فهو معتكف ما أقام في
~~المسجد وإن قطعه فلا شيء عليه؛ لأنه لبث في مكان مخصوص فلا يكون مقدرا
~~باليوم كالوقوف بعرفة وهذا؛ لأن المقصود تعظيم البقعة، وذلك يحصل ببعض
~~اليوم وقد ينافي هذا رواية الحسن.
# (قال) : واذا اعتكف في مسجد فانهدم فهذا عذر، ويخرج منه إلى مسجد آخر؛
~~لأن المسجد المهدوم لا يمكن المقام فيه؛ ولأنه خرج من أن يكون معتكفا
~~فالمعتكف مسجد تصلى فيه الصلوات الخمس بالجماعة ولا يتأتى ذلك في المسجد
~~المهدوم فكان عذرا في التحول إلى مسجد آخر.
# (قال) : ولا بأس بأن يشتري المعتكف ويبيع في المسجد ويتحدث بما بدا له
~~بعد أن لا يكون مأثما فإن «النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يتحدث مع
~~الناس في اعتكافه» وصوم الصمت ليس بقربة في
# PageV03P121
# شريعتنا والبيع والشراء من جنس الكلام المباح فلا بأس به للمعتكف قالوا:
~~وهذا إذا لم يحضر السلعة إلى المسجد فأما إحضار السلعة إلى المسجد للبيع
~~والشراء في المسجد مكروه فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «جنبوا
~~مساجدكم» إلى قوله «وبيعكم وشراءكم» ؛ ولأن بقعة المسجد تحررت عن حقوق
~~العباد وصارت خالصة لله تعالى فيكره شغلها بالبيع والتجارة بخلاف ما إذا لم
~~يحضر السلعة فقد انعدم هناك شغل البقعة.
# (قال) : واذا أخرجه السلطان من المسجد مكرها في اعتكاف واجب فإن دخل
~~مسجدا آخر كما تخلص؛ استحسنا أن يكون على اعتكافه وفي القياس عليه
~~الاستقبال وكذلك لو أخذه غريم فحبسه وقد خرج لغائط أو بول من أصحابنا من
~~قال: هذا القياس والاستحسان على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - والأصح
~~أن عند أبي حنيفة يلزمه الاستقبال وهذا الاستحسان والقياس على قولهما فيما
~~إذا كان خروجه أكثر من نصف يوم وجه القياس أن ركن الاعتكاف، وهو اللبث قد
~~فات ms0766 فيستوي فيه المكره والطائع كما إذا فات ركن الصوم بالإكراه على الأكل
~~وجه الاستحسان أنه معذور فيما صنع فإنه لا يمكنه مقاومة السلطان ولا دفع
~~الغريم عن نفسه إلا بإيصال حقه إليه فلم يصر بهذا تاركا تعظيم البقعة، ولم
~~يذكر القياس والاستحسان فيما إذا انهدم المسجد، فقال: بعض مشايخنا الجواب
~~فيهما سواء والأصح أن هناك لا يفسد اعتكافه قياسا واستحسانا؛ لأن العذر كان
~~ممن له الحق إذ لا صنع للعباد في انهدام المسجد، وهنا العذر كان من جهة
~~العباد فلهذا كان القياس فيه أن يستقبل.
# (قال) : وإذا أوجب على نفسه الاعتكاف يوما دخل المسجد قبل طلوع الفجر
~~فأقام فيه إلى أن تغرب الشمس؛ لأنه التزم الاعتكاف في جميع اليوم واليوم
~~اسم للوقت من طلوع الفجر إلى غروب الشمس بدليل الصوم.
# (قال) : وإن أوجب على نفسه اعتكاف شهر دخل المسجد قبل غروب الشمس لما
~~بينا أن الشهر اسم لقطعة من الزمان، وذلك يشتمل على الأيام والليالي، ومتى
~~دخل في اعتكافه الليل مع النهار فابتداؤه يكون من الليل؛ لأن الأصل أن كل
~~ليلة تتبع اليوم الذي بعدها ألا ترى أنه يصلي التراويح في أول ليلة من
~~رمضان ولا يفعل ذلك في أول ليلة من شوال، واليوم الذي بعد ليلته زمان
~~الاعتكاف فكذلك الليلة وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قال: في شهر بعينه
~~كذلك يدخل في المسجد قبل غروب الشمس فأما في شهر بغير عينه فالخيار إليه إن
~~شاء دخل المسجد قبل طلوع الفجر، وإن شاء قبل غروب الشمس وهو أفضل.
# (قال) : وإن أوجب اعتكاف
# PageV03P122
# يومين دخل المسجد قبل غروب الشمس فأقام فيه ليلة ويومها والليلة الأخرى
~~ويومها إلى أن تغرب الشمس وكذلك هذا في الأيام الكثيرة أما إذا ذكر ثلاثة
~~أيام أو أكثر فالجواب في قولهم جميعا أن ذكر أحد العددين بعبارة الجمع
~~يقتضي دخول ما بإزائه من العدد الآخر فأما إذا ذكر يومين فقد روي عن أبي
~~يوسف أنه يلزمه اعتكاف يومين بليلة تتخللهما فإنما يدخل المسجد قبل طلوع
~~الفجر ms0767 قال: لأن التثنية غير الجمع فهذا والمذكور بلفظ الفرد سواء إلا أن
~~الليلة المتوسطة تدخل بضرورة اتصال بعض الأجزاء بالبعض وهذه الضرورة لا
~~توجد في الليلة الأولى وجه ظاهر الرواية أن في المثنى معنى الجمع قال: -
~~صلى الله عليه وسلم - «الاثنان فما فوقهما جماعة» فكان هذا والمذكور بلفظ
~~الجمع سواء ألا ترى أنه لو قال: ليلتين صح نذره بخلاف ما إذا قال: ليلة
~~واحدة
# (قال) : واذا جامع المعتكف امرأته في الفرج فسد اعتكافه سواء جامعها ليلا
~~أو نهارا ناسيا كان أو عامدا أنزل أو لم ينزل لقوله تعالى {ولا تباشروهن
~~وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] فصار الجماع بهذا النص محظور
~~الاعتكاف فيكون مفسدا له بكل حال كالجماع في الإحرام لما كان محظورا كان
~~مفسدا للإحرام، وقد ذكر ابن سماعة في روايته عن بعض أصحابنا أنه إذا كان
~~ناسيا لا يفسد اعتكافه قال: الاعتكاف فرع عن الصوم والفرع يلحق بالأصل في
~~حكمه فإن باشرها فيما دون الفرج فإن أنزل فسد اعتكافه وإن لم ينزل لم يفسد
~~اعتكافه، وقد أساء فيما صنع وللشافعي - رحمه الله تعالى - ثلاثة أقاويل قول
~~مثل قولنا، وقوله الآخر أنه لا يفسد اعتكافه وإن أنزل كما لا يفسد الإحرام
~~بالمباشرة فيما دون الفرج وإن أنزل فإنهما متقاربان على معنى أن كل واحد
~~منهما يدوم بالليل والنهار والقول الثالث أنه يفسد اعتكافه وإن لم ينزل
~~لظاهر الآية فإن اسم المباشرة يتناول الجماع فيما دون الفرج كما يتناول
~~الجماع في الفرج فصار ذلك محظور الاعتكاف بالنص وجه قولنا أن المباشر فيما
~~دون الفرج إذا اتصل به الإنزال مفسد للصوم والاعتكاف فرع عليه، وهو في معنى
~~الجماع في الفرج فيما هو المقصود فيفسد اعتكافه فأما إذا لم يتصل به
~~الإنزال فهو ليس في معنى الجماع في الفرج ولا ملحق به حكما في إفساد
~~العبادة ألا ترى أنه لا يفسد به الصوم فكذلك الاعتكاف، وهذا كله إذا لم
~~يخرج من المسجد فإن خرج لهذا الفعل فسد اعتكافه بالخروج في قول أبي حنيفة ms0768 -
~~رحمه الله تعالى - على ما بينا
# (قال) : فإذا أوجب على نفسه اعتكافا ثم مات قبل أن يقضيه أطعم عنه لكل
~~يوم نصف صاع من حنطة، وهذا إذا أوصى؛ لأن الاعتكاف
# PageV03P123
# فرع عن الصوم وقد بينا في الصوم حكم الفدية فكذلك في الاعتكاف فإن قيل
~~الفدية عن الصوم غير معقول ولا هو ثابت بطريق القياس فكيف قستم الاعتكاف
~~عليه والعجب أن في الصلاة قلتم مثل هذا ولا مدخل للقياس فيه قلنا: أما في
~~الاعتكاف فالجواب عن هذا السؤال سهل؛ لأن صحة النذر بالاعتكاف باعتبار
~~الصوم فإن ما لا أصل له في الفرائض لا يصح التزامه بالنذر فكان التنصيص على
~~الفدية في الصوم تنصيصا عليه في الاعتكاف وأما في الصلاة فلم يطلق الجواب
~~في شيء من الكتب على الفدية مكان الصلاة، ولكن قال: في موضع من الزيادات
~~يجزيه ذلك إن شاء الله تعالى فبتقييده بالاستثناء بيان أنه لا يثبت الجواب
~~فيه إذ لا مدخل للقياس فيه.
# (قال) : وإن كان مريضا حين نذر الاعتكاف فلم يبرأ حتى مات فلا شيء عليه؛
~~لأنه ليس للمريض ذمة صحيحة في وجوب أداء الصوم والاعتكاف بناء عليه ألا ترى
~~أنه لا يلزمه أداء صوم رمضان بشهوده الشهر فكذلك لا يلزمه الأداء بالنذر،
~~والفدية تنبني على وجوب الأداء وإن صح يوما ثم مات أطعم عنه عن جميع الشهر
~~في قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمه الله تعالى - وفي قول محمد - رحمه الله
~~تعالى - يطعم عنه بعدد ما صح من الأيام وأبو حنيفة وأبو يوسف قالا: لما صح
~~فقد صارت له ذمة صحيحة في التزام الأداء فيجعل كالمجدد للنذر في هذا الوقت،
~~والصحيح لو نذر اعتكاف شهر ثم مات بعد يوم أطعم عنه لجميع الشهر إن أوصى
~~يجبر الوارث عليه من الثلث، وإن لم يوص لم يجبر الوارث عليه، ولكنه إن أحب
~~فعل فكذلك هذا.
# (قال) : وإن نذر اعتكاف ليلة لم يلزمه شيء، وروي عن أبي يوسف أنه إن نوى
~~ليلة بيومها يلزمه وليس بينهما اختلاف في الحقيقة ولكن ms0769 جواب محمد - رحمه
~~الله تعالى - فيما إذا لم تكن له نية فاسم الليل خاص بزمان لا يقبل الصوم
~~وشرط الاعتكاف الواجب الصوم فإذا نوى ليلة بيومها عملت نيته اعتبارا للفرد
~~بالجمع فصار شرط الاعتكاف وهو الصوم بنيته موجودا فصح نذره.
# (قال) : ولو أصبح في يوم ثم قال: لله علي أن أعتكف هذا اليوم فإن كان قد
~~أكل فيه أو كان بعد الزوال لم يلزمه شيء؛ لأنه أضاف النذر بالاعتكاف إلى
~~وقت لا يقبل الصوم في حقه وإن كان قبل الزوال ولم يكن أكل شيئا فعلى قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يصح نذره وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى يصح نذره، وهو بناء على ما تقدم بيانه أن القليل من الخروج يفسد
~~الاعتكاف عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعندهما الخروج فيما دون نصف
~~اليوم لا يفسد
# PageV03P124
# الاعتكاف وما هو الشرط، وهو الصوم يصح منه في هذا اليوم.
# (قال) : وإن نذر اعتكاف وقت ماض، وهو يعلم أو لا يعلم فلا شيء عليه؛ لأن
~~ما يوجبه على نفسه معتبر بما أوجب الله تعالى، ولم يتعبد الله بشيء من
~~العبادات في الزمان الماضي وصحة الأداء باعتبار إمكان الأداء وذلك لا يتحقق
~~في الزمن الماضي.
# (قال) : وإن أحرم المعتكف بحج أو عمرة لزمه الإحرام؛ لأنه لا منافاة بين
~~الاعتكاف والإحرام ثم يتم اعتكافه ويشرع فيه وأداء المناسك يحتمل التأخير
~~عن الإحرام فإذا فرغ منه مضى في إحرامه إلا أن يخاف فوت الحج فحينئذ يدع
~~الاعتكاف ويحج؛ لأن ما يخاف فوته يكون أهم فيبدأ به ثم يستقبل الاعتكاف؛
~~لأنه قد لزمه بالنذر متتابعا فإذا انقطع التتابع لخروجه كان عليه أن
~~يستقبله.
# (قال) : وإن أوجب على نفسه اعتكافا ثم ارتد والعياذ بالله ثم أسلم سقط
~~عنه الاعتكاف اعتبارا لما التزمه بما أوجب الله تعالى وشيء من العبادات
~~التي كانت واجبة عليه لحق الله تعالى خالصا لا يبقى بعد الردة؛ لأنه بالردة
~~خرج من أن يكون أهلا للعبادة فإن الأهلية للعبادة بكونه أهلا ms0770 لثوابها
~~والمرتد ليس بأهل لثواب العبادة؛ لأنه بالردة التحق بكافر أصلي فإن الردة
~~تحبط عمله والكافر الأصلي إذا أسلم لم يكن عليه اعتكاف ما لم يلتزمه بنذره
~~بعد الإسلام فهذا مثله.
# (قال) : وإذا نذر المملوك اعتكافا صح نذره؛ لأن له ذمة صحيحة في التزام
~~الأداء إلا أن لمولاه أن يمنعه منه؛ لأن منافعه مستحقة للمولى إلا ما صار
~~مستثنى شرعا وذلك مقدار ما تتأدى به الفرائض فلا يدخل فيه ما يلتزمه من
~~الاعتكاف باختياره فكان للمولى منعه فإذا أعتق قضاه وكذلك الزوج له أن يمنع
~~امرأته0 من الاعتكاف الذي التزمته بنذرها؛ لأن منافعها مستحقة للزوج بعقد
~~النكاح، وأما المكاتب فليس لمولاه منعه؛ لأنه صار أحق بنفسه ومنافعه والذي
~~بينا في النذر كذلك في الشروع فإن كان بإذن المولى والزوج فليس للزوج منع
~~زوجته من الإتمام وللمولى منع عبده وإن كان لا يستحب له ذلك؛ لأن الزوج
~~بالإذن ملكها منافعها، وهي من أهل الملك والمولى بالإذن ما ملك العبد
~~منافعه؛ لأنه ليس من أهل الملك ولكنه وعد فالوفاء له وخلف الوعد مذموم فلا
~~يستحب له منعه فإن فعل لم يكن عليه شيء غير أنه قد أساء وأثم، وهو قياس
~~الإحرام فإن المرأة إذا أحرمت بإذن زوجها لم يكن للزوج أن يحللها والعبد
~~إذا أحرم بإذن مولاه كان للمولى أن يحلله وإن كره له ذلك.
# (قال) : وإذا أكل المعتكف نهارا ناسيا لم يضره الأكل؛ لأن حرمة الأكل
~~لأجل الصوم لا لأجل الاعتكاف حتى اختص
# PageV03P125
# بوقت الصوم والأكل ناسيا لا يفسد الصوم بخلاف ما إذا جامع ناسيا فحرمة
~~الجماع لأجل الاعتكاف حتى يعم الليل والنهار جميعا وقد بينا أن ما كانت
~~حرمته لأجل الاعتكاف يستوي فيه الناسي والعامد بالقياس على الإحرام ومعنى
~~الفرق أنه متى اقترن بحاله ما يذكره لا يبتلى فيه بالنسيان عادة فيعذر
~~لأجله ففي الإحرام هيئة المحرمين مذكرة له وفي الاعتكاف كونه في المسجد
~~مذكرا له فأما في الصوم لم يقترن بحاله ما يذكره؛ لأنه غير ممنوع عن التصرف
~~في ms0771 الطعام في حالة الصوم ألا ترى أن في الأكل في الصلاة سوى بين النسيان
~~والعمد؛ لأنه ليس من جنس أركان الصلاة.
# (قال) : وإذا أغمي على المعتكف أياما أو أصابه لمم فعليه إذا برئ أن
~~يستقبل الاعتكاف؛ لأن ما هو شرط الأداء وهو الصوم قد انعدم بتطاول الإغماء
~~فعليه الاستقبال فإن صار معتوها ثم أفاق بعد سنين ففي القياس ليس عليه قضاء
~~الاعتكاف كما لا يلزمه قضاء الفرائض لسقوط الخطاب عنه بالعته وفي الاستحسان
~~عليه القضاء؛ لأن سبب الالتزام تقرر قبل العته فكان بمنزلة الفرائض التي
~~لزمته بتقرر السبب قبل العته وهذا؛ لأنه بالعته لم يخرج من أن يكون أهلا
~~للعبادة فإنه أهل لثوابها فبقيت ذمته صالحة للوجوب فيها فيما تقرر سببه
# (قال) : ويلبس المعتكف وينام، ويأكل، ويدهن ويتطيب بما شاء فإن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يفعل ذلك كله في اعتكافه
# (قال) : ولا يفسد الاعتكاف سباب ولا جدال فإن حرمة هذه الأشياء ليس لأجل
~~الاعتكاف ألا ترى أنه كان محرما قبل الاعتكاف ولا يفوت به ركن الاعتكاف،
~~وهو اللبث ولا شرطه، وهو الصوم وكذلك إن سكر ليلا لما بينا أن حرمة السكر
~~ليست لأجل الاعتكاف فلا يكون مؤثرا فيه
# (قال) : وصعود المعتكف على المئذنة لا يفسد اعتكافه أما إذا كان باب
~~المئذنة في المسجد فهو والصعود على سطح المسجد سواء وإن كان بابها خارج
~~المسجد فكذلك من أصحابنا من يقول: هذا قولهما فأما عند أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - فينبني أن يفسد اعتكافه للخروج من المسجد من غير ضرورة والأصح
~~أنه قولهم جميعا واستحسن أبو حنيفة هذا؛ لأنه من جملة حاجته فإن مسجده إنما
~~كان معتكفا لإقامة الصلاة فيه بالجماعة، وذلك إنما يتأتى بالأذان وهو بهذا
~~الخروج غير معرض عن تعظيم البقعة أصلا بل هو ساع فيما يزيد في تعظيم البقعة
~~فلهذا لا يفسد اعتكافه.
# (قال) : ولا بأس بأن يخرج رأسه من المسجد إلى بعض أهله ليغسله لما روي أن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - في اعتكافه كان يخرج ms0772 رأسه إلى عائشة فكانت
~~تغسله وترجله» ؛ لأنه بإخراج رأسه لا يصير خارجا من المسجد فإن من حلف
# PageV03P126
# لا يخرج من هذه الدار فأخرج رأسه منها لم يحنث وإن غسل رأسه في المسجد في
~~إناء فلا بأس بذلك إذ ليس فيه تلويث المسجد، وذكر حديث عائشة أن «النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان إذا أراد أن يعتكف أصبح في المكان الذي يريد أن
~~يعتكف فيه» ففي هذه دليل على أن من أراد اعتكاف يوم أو نذر ذلك ينبغي أن
~~يدخل المسجد قبل طلوع الفجر وقد بينا هذا.
# (قال) : وإن نذر اعتكاف يوم العيد قضاه في وقت آخر وكفر عن يمينه إن كان
~~أراد يمينا، وإن اعتكف فيه أجزأه وقد أساء وهذا عندنا اعتبارا للاعتكاف
~~بالصوم وقد بينا هذه الأحكام في النذر بصوم يوم العيد فكذلك الاعتكاف.
# وذكر محمد - رحمه الله - في الأصل حديث أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه -
~~أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - اعتكف في العشر الأوسط من رمضان فأتاه
~~جبرائيل - عليه السلام - فقال: إن ما تطلبت وراءك فقال: - عليه السلام - من
~~كان معتكفا معنا فليعد إلى معتكفه وإني أراني أسجد في ماء وطين فقال أبو
~~سعيد: فمطرنا وكان عريش المسجد من جريد فوكف فو الذي بعثه بالحق لقد صلى
~~بنا المغرب ليلة الحادي والعشرين وإني أرى جبهته وأرنبة أنفه في الماء
~~والطين» وإنما أورد هذا الحديث لبيان ليلة القدر وفيه اختلاف بين الصحابة
~~والعلماء بعدهم فأما أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه - كان مذهبه أن ليلة
~~القدر الحادي والعشرون لهذا الحديث، ولم يأخذ به علماؤنا لما صح في الحديث
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من فاته ثلاث ليال فقد فاته خير
~~كثير ليلة التاسع عشر والحادي والعشرين وآخرها ليلة فقيل سوى ليلة القدر يا
~~رسول الله فقال: سوى ليلة القدر» وليس في حديث أبي سعيد كبير حجة فإنه لم
~~يقل أراني أسجد في ماء وطين في ليلة القدر وكان علي بن أبي طالب - رضي الله
~~عنه ms0773 - يقول: أنها ليلة الخامس والعشرين فإنه صح في الحديث «أن نزول القرآن
~~كان لأربع وعشرين مضين من رمضان» . وقال الله تعالى: {إنا أنزلناه في ليلة
~~القدر} [القدر: 1] والهاء كناية عن القرآن باتفاق المفسرين فإذا جمعت بين
~~الآية والحديث تبين أنها ليلة الخامس والعشرين وأكثر الصحابة على أنها ليلة
~~السابع والعشرين فقد ذكر عاصم عن زر بن حبيش قال: قلت لأبي بن كعب يا أبا
~~المنذر أخبرني عن ليلة القدر فإن ابن مسعود كان يقول: من يقم الحول يدركها
~~فقال: يرحم الله أبا عبد الرحمن قد كان يعلم أنها ليلة السابع والعشرين
~~ولكنه أراد حث الناس على الجهد في جميع الحول قلت بم عرفت ذلك قال بالعلامة
~~التي أخبرنا بها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فاعتبرناها فوجدناها قلت
~~وما تلك
# PageV03P127
# العلامة قال: تطلع الشمس من صبيحتها كأنها طست لا شعاع لها وكان ابن عباس
~~- رضي الله عنه - يقول: إنها ليلة السابع والعشرين فقيل: له ومن أين تقول:
~~ذلك قال: لأن سورة القدر ثلاثون كلمة وقوله هي الكلمة السابعة والعشرون
~~وفيها إشارة إلى ليلة القدر.
# وذكر الفقيه أبو جعفر أن المذهب عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنها
~~تكون في شهر رمضان ولكنها تتقدم وتتأخر وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى تكون في شهر رمضان لا تتقدم ولا تتأخر وفائدة الاختلاف أن من
~~قال: لعبده أنت حر ليلة القدر فإن قال ذلك قبل دخول شهر رمضان عتق إذا
~~انسلخ الشهر وإن قال: ذلك بعد مضي ليلة من الشهر لم يعتق حتى ينسلخ شهر
~~رمضان من العام القابل في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لجواز أنها
~~كانت في الشهر الماضي في الليلة الأولى وفي الشهر الآتي في الليلة الأخيرة
~~وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا مضت ليلة من الشهر في العام
~~القابل فجاء مثل الوقت الذي حلف فيه عتق؛ لأن عندهما لا تتقدم ولا تتأخر بل
~~هي في ليلة من الشهر في كل وقت فإذا جاء ms0774 مثل ذلك الوقت فقد تيقنا بمجيء
~~الوقت المضاف إليه العتق بعد يمينه فلهذا عتق والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب.
### | [كتاب نوادر الصوم]
# (كتاب نوادر الصوم) (قال) الشيخ الإمام شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي
~~سهل السرخسي إملاء اعلم بأن موجب النذر الوفاء
# قال الله تعالى: {وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم} [النحل: 91] والناذر
~~معاهد لله تعالى بنذره فعليه الوفاء بذلك وقد ذم الله تعالى قوما تركوا
~~الوفاء بالنذر فقال تعالى: {ومنهم من عاهد الله} [التوبة: 75] الآية وإنما
~~يذم المرء بترك الواجب ومدح قوما بالوفاء بالنذر فقال تعالى: {يوفون بالنذر
~~ويخافون} [الإنسان: 7] الآية.
# ثم النذر إنما يصح بما يكون قربة مقصودة فأما ما ليس بقربة مقصودة فإنه
~~لا يصح التزامه بالنذر لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من نذر أن يطيع الله
~~فليطعه ومن نذر أن يعصي الله فلا يعصه» ؛ لأن الناذر لا يجعل ما ليس بعبادة
~~عبادة وإنما يجعل العبادة المشروعة نفلا واجبا بنذره، وما فيه معنى القربة
~~ولكن ليس بعبادة مقصودة بنفسها كتشييع الجنازة وعيادة المريض لا يصح
~~التزامه بالنذر إلا في رواية الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله قال: إن نذر أن يعود مريضا اليوم صح نذره وإن نذر أن
# PageV03P128
# يعود فلانا لا يلزمه شيء؛ لأن عيادة المريض قربة شرعا قال - صلى الله
~~عليه وسلم -: «عائد المريض يمشي على محارف الجنة حتى يرجع» وعيادة فلان
~~بعينه لا يكون معنى القربة فيها مقصودا للناذر بل معنى مراعاة حق فلان فلا
~~يصح التزامه بالنذر، وفي ظاهر الرواية قال: عيادة المريض وتشييع الجنازة،
~~وإن كان فيه معنى حق الله تعالى فالمقصود حق المريض والميت والناذر إنما
~~يلتزم بنذره ما يكون مشروعا حقا لله تعالى مقصودا.
# إذا عرفنا هذا فنقول: النذر إما أن يكون بالصدقة أو بالصوم أو الصلاة أو
~~الاعتكاف فنبدأ بالنذر بالصدقة فنقول: إما أن يعين الوقت بنذره فيقول: لله
~~علي أن أتصدق بدرهم غدا أو يعين المكان فيقول: في مكان كذا أو يعين المتصدق ms0775
~~عليه فيقول: على فلان المسكين أو يعين الدرهم فيقول: لله علي أن أتصدق بهذا
~~الدرهم وفي الوجوه كلها يلزمه التصدق بالمنذور عندنا، ويلغو اعتبار ذلك
~~التقييد حتى لو تصدق به قبل مجيء ذلك الوقت أو في غير ذلك المكان أو على
~~غير ذلك المسكين أو بدرهم غير الذي عينه خرج عن موجب نذره وعلى قول زفر لا
~~يخرج عن موجب نذره إلا بالأداء كما التزمه قال: لأن في ألفاظ العباد يعتبر
~~اللفظ ولا يعتبر المعنى ألا ترى أن من قال: لغيره طلق امرأتي للسنة فطلقها
~~لغير السنة لم يقع ولو أمره أن يتصدق بدرهم على فلان الفقير فتصدق على غيره
~~كان مخالفا وهذا؛ لأن أوامر العباد قد تكون خالية عن فائدة حميدة فلا يمكن
~~اعتبار المعنى فيها وإنما يعتبر اللفظ فلا يحصل الوفاء إلا بالتصدق على
~~الوجه الذي التزمه وعلماؤنا - رحمهم الله - قالوا ما يوجبه المرء على نفسه
~~معتبر بما أوجب الله تعالى عليه ألا ترى أن ما لله تعالى من جنسه واجبا على
~~عباده صح التزامه بالنذر وما ليس لله تعالى من جنسه واجبا على عباده لا يصح
~~التزامه بالنذر ثم ما أوجب الله تعالى من التصدق بالمال مضافا إلى وقت يجوز
~~تعجيله قبل ذلك الوقت كالزكاة بعد كمال النصاب قبل حولان الحول وصدقة الفطر
~~قبل مجيء يوم الفطر فكذلك ما يوجبه العبد على نفسه وهذا؛ لأن صحة النذر
~~باعتبار معنى القربة وذلك في التزام الصدقة لا في تعيين المكان والزمان
~~والمسكين والدرهم.
# وإنما يعتبر من التعيين ما يكون مفيدا فيما هو المقصود لا ما ليس بمفيد
~~ومعنى العبادة في التصدق باعتبار سد خلة المحتاج إذ أخرج المتصدق ما يجري
~~فيه الشح والضنة عن ملكه ابتغاء مرضاة الله تعالى وهذا المعنى حاصل بدون
~~مراعاة تعيين المكان والزمان، وبهذا يتبين الجواب عما اعتمد عليه من اعتبار
~~اللفظ فإن صحة النذر لم تكن باعتبار اللفظ
# PageV03P129
# بل باعتبار معنى القربة كما بينا وبه فارق الوصية فإن صحة الوصية لم يكن
~~باعتبار معنى ms0776 القربة فلهذا اعتبرنا تعيين المصروف إليه فصار فلان موصى له
~~بما سمي فإذا دفعه إلى غيره كان مخالفا أمر الموصي، وهذا بخلاف ما إذا قال:
~~إذا قدم فلان فلله علي أن أتصدق بدرهم فتصدق به قبل قدوم فلان لم يجزه
~~وكذلك لو قال: إذا جاء غد؛ لأن هناك علق النذر بالشرط والمعلق بالشرط معدوم
~~قبل وجود الشرط، وإنما يجوز الأداء بعد وجود السبب والسبب هو النذر فإذا
~~علقه بالشرط كان معدوما قبله، وهنا أضاف النذر إلى وقت والإضافة إلى وقت لا
~~يخرجه من أن يكون سببا في الحال فيجوز التعجيل بمنزلة أداء الزكاة قبل كمال
~~الحول وعلى قول الشافعي - رضي الله عنه - يجوز التعجيل قبل قدوم فلان بناء
~~على مذهبه في جواز التكفير بالمال بعد اليمين قبل الحنث وقد بينا المسألة
~~في كتاب الأيمان.
# وأما النذر بالعبادات البدنية فإما أن يضيفه إلى مكان أو زمان أما إذا
~~أضافه إلى زمان بأن قال: لله علي أن أصوم رجب فصام شهرا قبله أجزأه عن
~~المنذور في قول أبي يوسف، وهو رواية الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى وفي قول محمد وزفر لا يجزئه وكذلك لو قال: لله علي أن أعتكف رجب
~~فاعتكف شهرا قبله أو قال: لله علي أن أصلي ركعتين غدا فصلى اليوم فهو على
~~هذا الخلاف وجه قول محمد وزفر رحمهما الله أن ما يوجبه العبد على نفسه
~~معتبر بما أوجب الله تعالى عليه وما أوجب الله تعالى عليه من الصوم في وقت
~~بعينه لا يجوز تعجيله على ذلك الوقت كصوم رمضان، وكذلك ما أوجب الله تعالى
~~عليه من الصلاة في وقت بعينه كصلاة الظهر لا يجوز تعجيلها قبل الزوال فكذلك
~~ما يوجبه على نفسه، وبه فارق الصدقة؛ لأن بالنذر بالصوم جعل ما هو المشروع
~~في الوقت نفلا واجبا بنذره ولهذا لا يصح إضافة النذر بالصوم إلى الليل؛ لأن
~~الصوم غير مشروع فيه نفلا والمشروع من الصوم في وقت غير المشروع في وقت آخر
~~ونذره تعلق بالصوم ms0777 المشروع في الوقت المضاف إليه حتى يتأدى فيه بمطلق النية
~~وبالنية قبل الزوال ولو لم يتعين صوم ذلك الوقت بنذره لما تأدى إلا بالنية
~~من الليل كما لو أطلق النذر بالصوم وجه قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى إن الناذر يلتزم بنذره الصوم دون الوقت؛ لأن معنى القربة في
~~الصوم باعتبار أنه عمل بخلاف هوى النفس، وإنما يلزم بالنذر ما هو قربة
~~وتعيين الوقت غير مفيد في هذا المعنى فلا يكون معتبرا كما في الصدقة ولا
~~يقال: الصوم في بعض الأوقات قد يكون أعظم في الثواب كما ورد به الأثر في
~~صوم الأيام البيض وفي صوم بعض الشهور
# PageV03P130
# والأيام؛ لأن بالإجماع النذر لا يتقيد بالفضيلة التي في الوقت المضاف
~~إليه حتى لو نذر أن يصوم يوم عرفة أو يوم عاشوراء فصام بعد مضي ذلك اليوم
~~يوما دونه في الفضيلة فإنه يخرج عن موجب نذره.
# وهذا بخلاف صوم رمضان وصلاة الظهر؛ لأن الشرع جعل شهود الشهر سببا لوجوب
~~الصوم قال الله تعالى: {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] ومثل هذا
~~لبيان السبب كما قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «من بدل دينه فاقتلوه
~~ومن ملك ذا رحم محرم فهو حر» وكذلك الشرع جعل زوال الشمس سببا لوجوب صلاة
~~الظهر قال الله تعالى: {أقم الصلاة لدلوك الشمس} [الإسراء: 78] فإذا أدى
~~قبل ذلك الوقت كان مؤديا قبل وجود سبب الوجوب فلهذا لا يجوز أما هنا الناذر
~~لم يجعل الوقت بنذره سببا للوجوب؛ لأنه ليس للعباد ولاية نصب الأسباب فيكون
~~السبب متقررا قبل مجيء الوقت المضاف إليه وإن كان وجوب الأداء متأخرا فلهذا
~~جاز التعجيل، وهو نظير المسافر في شهر رمضان إذا صام كان مؤديا للفرض وإن
~~كان وجوب الأداء متأخرا في حقه إلى عدة من أيام أخر والحرف الثاني أنه أدى
~~العبادة بعد وجود سبب وجوبها قبل وجوبها فيجوز كما لو كفر بعد الجرح قبل
~~زهوق الروح في قتل المسلم أو في قتل الصيد وبيان الوصف أن هذه عبادة تضاف
~~إلى ms0778 النذر لا إلى الوقت يقال صوم النذر والواجبات تضاف إلى أسبابها
~~والإضافة إلى وقت لا يمنع كونه نذرا في الحال بدليل أن التعجيل في النذر
~~بالصدقة يجوز بالاتفاق وما لم يوجد السبب لا يجوز الأداء هناك كما لو علق
~~النذر بالشرط وبعد وجود السبب يجوز التعجيل ماليا كان أو بدنيا كما في
~~كفارة القتل وكما لو صام المسافر في شهر رمضان يجوز لوجود السبب وهو شهود
~~الشهر فإذا ثبت هنا أن السبب، وهو النذر متقرر قلنا يجوز تعجيل الأداء وفي
~~جواز التعجيل هنا منفعة للناذر فربما لا يقدر على الأداء في الوقت المضاف
~~إليه لمرض أو غيره وربما تخترمه المنية قبل مجيء ذلك الوقت إلا أنه
~~بالإضافة إلى ذلك الوقت قصد التخفيف على نفسه حتى لو مات قبل مجيء ذلك
~~الوقت لا يلزمه شيء فأعطيناه مقصوده واعتبرنا تعيينه في هذا الحكم وجوزنا
~~التعجيل لتوفير المنفعة عليه كما في الصدقة إذا عين الدراهم فهلكت تلك
~~الدراهم لم يلزمه شيء ولو تصدق بمثلها وأمسكها خرج عن موجب نذره وإذا ثبت
~~اعتبار التعيين من هذا الوجه قلنا يجوز الأداء بمطلق النية وبالنية قبل
~~الزوال؛ لأن تعيينه معتبر فيما يرجع إلى النظر له وفي التأدي بمطلق النية
~~قبل الزوال معنى النظر له فاعتبرنا تعيينه في هذا الحكم.
# وأما إذا عين
# PageV03P131
# المكان بأن قال: لله علي أن أصوم شهرا بمكة أو أعتكف فصام أو اعتكف في
~~غير ذلك المكان خرج عن موجب نذره عندنا، وقال زفر: لا يخرج عن موجب نذره
~~وكذلك لو قال: لله علي أن أصلي ركعتين بمكة فصلاهما هنا أجزأه عندنا خلافا
~~لزفر والأصل عنده أنه لا يخرج عن موجب نذره إلا بالأداء في المكان الذي
~~عينه أو في مكان هو أعلى من المكان الذي عينه وأفضل البقاع لأداء الصلاة
~~فيها المسجد الحرام ثم مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالمدينة ثم
~~مسجد بيت المقدس على ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «صلاة في
~~مسجد بيت المقدس تعدل ms0779 ألف صلاة فيما سواه من المساجد سوى المسجد الحرام
~~ومسجدي هذا، وصلاة في مسجدي هذا تعدل ألف صلاة في مسجد بيت المقدس وصلاة في
~~المسجد الحرام تعدل ألف صلاة في مسجدي هذا» .
# فإذا نذر أن يصلي في المسجد الحرام ركعتين لا يجوز أداؤهما إلا في ذلك
~~الموضع عنده، وإن نذر أن يصلي ركعتين في مسجد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لا يجوز أداؤهما إلا في مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أو
~~في المسجد الحرام وإذا نذر الصلاة في مسجد بيت المقدس لا يجوز أداؤها إلا
~~في أحد هذه المساجد الثلاثة، ولا يجوز أداؤها في غير هذه المساجد في سائر
~~البلاد وإذا نذر الصلاة في المسجد الجامع لا يجوز أداؤها في مسجد المحلة
~~وإذا نذر الصلاة في مسجد المحلة يجوز أداؤها في المسجد الجامع، ولا يجوز
~~أداؤها في بيته واعتمد في ذلك ما روي «أن عائشة - رضي الله تعالى عنها -
~~قالت لرسول الله: - صلى الله عليه وسلم - إني نذرت إن فتح الله عليك مكة أن
~~أصلي ركعتين في البيت فأخذ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بيدها وأدخلها
~~الحطيم وقال: صلي ههنا فإن الحطيم من البيت» الحديث فهذا دليل اعتبار
~~تعيينه المكان في النذر بالصلاة «وجاء رجل إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: إني نذرت أن أصلي ركعتين في مسجد بيت المقدس فقال: من صلى في
~~مسجدي هذا فكأنما صلى في بيت المقدس» فهو دليل على جواز الأداء في مكان هو
~~أعلى من المكان الذي عينه؛ ولأن المذهب عند أهل السنة والجماعة أن لبعض
~~الأمكنة فضيلة على البعض وكذلك لبعض الأزمنة فإذا عين لنذره مكانا ثم أدى
~~في مكان دون ذلك المكان في الفضيلة فإنما يقيم الناقص مقام الكامل مع قدرته
~~على الأداء بصفة الكمال كما التزمه فلا يجوز، وإن أدى في مكان هو أفضل من
~~المكان الذي عينه فقد أدى أتم مما التزمه فيجزئه ذلك.
# ألا ترى أنه لو نذر أن يصوم يوما فصام بالنية ms0780 قبل الزوال لا يخرج عن موجب
~~نذره؛ لأن المؤدى
# PageV03P132
# أنقص مما التزمه وهذا بخلاف ما إذا أضاف النذر إلى وقت فاضل فمضى ذلك
~~الوقت؛ لأن هناك قد تحقق العجز عن الأداء بالصفة التي التزمه، ولهذا لم
~~يجوز زفر التعجيل على ذلك الوقت؛ لأن العجز لا يتحقق قبل مجيء ذلك الوقت،
~~وحجتنا في ذلك أن صحة النذر باعتبار معنى القربة، وذلك في الصلاة لا في
~~المكان؛ لأن الصلاة تعظيم لله تعالى بجميع البدن، وفي هذا المعنى الأمكنة
~~كلها سواء، وإن كان الأداء في بعض الأمكنة أفضل فذلك لا يدل على أن الواجب
~~لا يتأدى بدون ذلك كما في أداء المكتوبات، ولا شك أن أداء الصلاة بالجماعة
~~في المسجد أفضل وقد أمر شرعا بالأداء بهذه الصفة ومع ذلك إذا أداها في بيته
~~وحده سقط عنه الواجب، ولما بين النبي - صلى الله عليه وسلم - ثواب المتطوع
~~بالصلاة في هذه المساجد، قال: وأفضل ذلك كله صلاة الرجل في بيته في جوف
~~الليل الآخر ثم عنده لو التزم صلاة في بعض هذه البقاع فصلاها في بيته لم
~~يجز، ولما «سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن أفضل صلاة المرأة
~~فقال: في أشد مكان من بيتها ظلمة» فعلى هذا ينبغي أنها إذا التزمت الصلاة
~~في المسجد الحرام فصلت في أشد مكان من بيتها ظلمة أن تخرج عن موجب نذرها،
~~وعند زفر - رحمه الله تعالى - لا تخرج والذي يوضح ما قلنا أن الناذر إنما
~~يلتزم بنذره ما هو من فعله لا ما ليس من فعله، والمكان ليس من فعله فيكون
~~هو بالنذر ملتزما للصلاة دون المكان، وفي أي موضع صلى فقد أدى ما التزمه
~~فيخرج عن موجب نذره، وإن كان الأداء في الموضع الذي عينه أفضل
# . (قال) : وإن قال: لله علي أن أصوم شهرا متتابعا فأفطر يوما في الشهر
~~استقبل الشهر من أوله؛ لأن ما يوجبه على نفسه معتبر بما أوجب الله تعالى
~~عليه وما أوجب الله تعالى عليه من الصوم متتابعا إذا أفطر فيه يوما ms0781 لزمه
~~الاستقبال كصوم الظهار والقتل فكذلك ما يوجبه على نفسه بخلاف ما إذا أطلق
~~النذر بالصوم فإن ما أوجب الله تعالى عليه من الصوم مطلقا، وهو قضاء رمضان
~~إذا أفطر فيه يوما لا يلزمه الاستقبال فكذلك ما يوجبه على نفسه.
# (قال) : ولو قال: لله علي أن أصوم رجب متتابعا فأفطر فيه يوما فعليه قضاء
~~ذلك اليوم وحده؛ لأن ما يوجبه على نفسه من الصوم في وقت بعينه معتبر بما
~~أوجب الله عليه من الصوم في وقت بعينه وهو صوم رمضان، وهذا؛ لأن ذكر
~~التتابع في شهر بعينه غير معتبر؛ لأن المعين لا يعرف إلا بصفته، وإنما ذكر
~~الصفة لتعريف ما ليس بمعين فيعتبر ذلك عند إطلاق لفظ الشهر ولا يعتبر عند
~~التعيين؛ لأن أيام الشهر المعين تكون متجاورة لا متتابعة فذكر التتابع
# PageV03P133
# في الشهر المعين وجوده كعدمه وكذلك لو قال: لله علي أن أصوم شهرا وهو
~~يعني رجب بعينه؛ لأن المنوي من محتملات لفظه فيجعل كالمصرح به وفي الكتاب
~~أشار إلى فرق آخر فقال: في الشهر المعين إذا أفطر يوما فقد عجز عن أداء
~~الصوم على الوجه الذي التزمه؛ لأنه لو استقبل الصوم لم يكن مؤديا في ذلك
~~الوقت الذي أوجبه على نفسه وعند إطلاق الشهر بعد ما أفطر يوما هو قادر على
~~أن يصوم شهرا متتابعا كما التزمه فلهذا أوجبنا عليه الاستقبال.
# (قال) : وإن أراد بقوله لله علي يمينا كفر عن يمينه مع قضاء ذلك اليوم في
~~الشهر المعين؛ لأن المنوي من محتملات لفظه فإن في النذر معنى اليمين قال: -
~~صلى الله عليه وسلم - «النذر يمين» وكفارته كفارة اليمين: وقد حنث حين أفطر
~~يوما فعليه الكفارة والقضاء؛ لأن ظاهر كلامه نذر وهذا قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى وأما عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - إن أراد به
~~اليمين فعليه الكفارة دون القضاء وإن أراد النذر أو أرادهما فعليه القضاء
~~دون الكفارة؛ لأن لفظه للنذر حقيقة ولليمين مجازا ولا يجمع بين الحقيقة
~~والمجاز في لفظ واحد ولكنا نقول: ms0782 قوله لله علي يمين فإن اللام والباء
~~يتعاقبان قال الله: {آمنتم به} [يونس: 51] وفي موضع آخر قال {آمنتم له}
~~[طه: 71] فقوله لله بمنزلة قوله بالله وقال: ابن عباس - رضي الله عنه - دخل
~~آدم الجنة فلله ما غربت الشمس حتى خرج معناه بالله وقوله علي نذر فإنما
~~أثبتنا كل واحد من الحكمين بلفظ آخر ثم الحالف يلتزم البر حقا لله تعالى
~~والناذر يلتزم الوفاء حقا لله تعالى فكان اللفظ محتملا لكل واحد منهما لا
~~أن يكون حقيقة لأحدهما مجازا للآخر فيكون بمنزلة اللفظ العام إلا أن عند
~~الإطلاق يحمل على النذر لغلبة الاستعمال فإذا نوى اليمين مع ذلك كان اللفظ
~~متناولا لهما بمنزلة اللفظ العام في كونه متناولا لجميع محتملاته.
# (قال) : ولو قال: لله علي صوم يوم فأصبح من الغد لا ينوي صوما فلم تزل
~~الشمس حتى نوى أن يصومه عن نذره لم يجزه ذلك بخلاف ما إذا قال: لله علي صوم
~~غدا؛ لأن ما يوجبه على نفسه في الوجهين معتبر بما أوجب الله تعالى عليه من
~~الصوم في وقت بعينه وهو صوم رمضان يتأدى بالنية قبل الزوال وما كان في وقت
~~بغير عينه لا يتأدى إلا بنية من الليل نحو قضاء رمضان فكذلك ما يوجب على
~~نفسه في الوجهين، وهذا لمعنيين أحدهما أن عند تعيين اليوم إمساكه في أول
~~النهار يتوقف على الصوم المنذور عند وجود النية فإذا وجدت النية قبل الزوال
~~استندت إلى أول النهار لتوقف الإمساك عليه، وذلك لا يوجد فيما إذا أطلق
~~النذر والثاني أن في النذر المعين إذا ترك النية من الليل فقد تحقق عجزه
# PageV03P134
# عن أدائه بصفة الكمال كما التزمه فجوزناه بضرب نقصان بطريق إقامة النية
~~في أكثر النهار مقام النية في جميع النهار لأجل العجز، وذلك لا يوجد فيما
~~إذا لم يعين الوقت فإنه قادر على أن يصوم يوما آخر بصفة الكمال كما التزمه
~~ثم هنا ذكر النية قبل الزوال، وفي كتاب الصوم قبل انتصاف النهار، وهو
~~الصحيح؛ لأن الشرط وجود النية في أكثر ms0783 وقت الصوم، وذلك لا يوجد إذا نوى قبل
~~الزوال؛ لأن ساعة الزوال نصف النهار من طلوع الشمس ووقت الصوم من طلوع
~~الفجر فإنما يشترط وجود النية في وقت الضحوة على وجه تكون النية موجودة في
~~أكثر وقت الصوم فإذا نوى بالنهار في النذر المطلق لم يجزه عن المنذور، وكان
~~صائما عن التطوع والمستحب له أن يتمه فإن أفطر فلا قضاء عليه عندنا.
# وقال زفر: - رحمه الله تعالى - القضاء وأصل المسألة فيما إذا شرع في
~~الصوم على ظن أنه عليه ثم تبين أنه ليس عليه وقد بينا ذلك في كتاب الصوم
~~وإنما شبهنا هذه المسألة بتلك المسألة؛ لأن في الموضعين جميعا إنما قصد
~~إسقاط الواجب عن نفسه وما قصد التنفل بالصوم، وإنما جعل شارعا في النفل من
~~غير قصده على سبيل النظر له لكي لا يضيع سعيه لا على سبيل الإيجاب عليه
~~فإذا أفطر لم يلزمه القضاء.
# (قال) : ولو قال: لله علي أن أصوم غدا ثم أصبح فنوى أن يصوم تطوعا فإنه
~~يكون صومه مما أوجبه على نفسه بخلاف ما إذا أطلق النذر وهذا للأصل الذي
~~بيناه أن ما أوجب الله في وقت بعينه، وهو صوم رمضان يتأدى بمطلق النية
~~وبنية النفل وما أوجب الله تعالى عليه من الصوم في وقت بغير عينه لا يتأدى
~~إلا بتعيين النية فكذلك ما أوجبه على نفسه وهذا؛ لأن الناذر لا يجعل بنذره
~~ما ليس بمشروع مشروعا، ولكن يجعل ما كان مشروعا نفلا في الوقت واجبا على
~~نفسه ففي النذر المعين إنما التزم الصوم المشروع في هذا الزمان، وقد أصابه
~~بمطلق النية وبنية النفل ألا ترى أنه قبل النذر كان مصيبا له بهذه النية
~~فكذلك بعد النذر، وعند إطلاق النذر الواجب في ذمته، والمشروع في هذا اليوم
~~غير متعين لما هو الواجب في ذمته فإنما يكون بمطلق النية وبنية النفل مصيبا
~~للمشروع في هذا الوقت، وهو التطوع فلا يكون محولا عن ذمته ما التزمه فيها
~~إلى المشروع في هذا الوقت بدون تعيين النية.
# (قال) : ولو ms0784 قال: لله علي أن أصوم رجب ثم ظاهر من امرأته فصام شهرين
~~متتابعين: أحدهما: رجب أجزآه من الظهار كما نواه، وعليه قضاء المنذور بخلاف
~~ما إذا صام عن ظهاره شهرين أحدهما: رمضان وهو مقيم فإن صومه
# PageV03P135
# يكون عن فرض رمضان، وأشار إلى الفرق بينهما في الكتاب فقال: لأن صوم
~~الظهار مثل صوم المنذور من حيث إن كل واحد منهما وجب بسبب من جهته فعن
~~أيهما نواه كان عن ذلك، وأما صوم رمضان أقوى من صوم الظهار؛ لأنه واجب
~~بإيجاب الله تعالى ابتداء، وصوم الظهار إنما وجب بسبب من جهة العبد،
~~والضعيف لا يظهر في مقابلة القوي فلهذا كان صومه عن فرض رمضان على كل حال
~~ولكن هذا ليس بقوي فإنه لا مساواة بين صوم الظهار وصوم المنذور؛ لأن
~~المنذور هو المشروع في رجب نفسه، وصوم الظهار واجب في ذمته فينبغي أن يترجح
~~المنذور باعتبار السبق؛ لأن صوم الظهار إنما يتحول من ذمته إلى المشروع في
~~الوقت بنيته، وقد كان النذر سابقا على هذه النية؛ لأن المشروع في الوقت لما
~~صار واجبا عليه بنذره لا يبقى صالحا لصوم الظهار؛ لأن ما في ذمته إنما
~~يتأدى بما كان مشروعا في الوقت له لا عليه فالفرق الصحيح بينهما أن قبل
~~نذره كان الصوم المشروع في رجب صالحا لأداء صوم الظهار فلا يتغير ذلك
~~بنذره؛ لأنه يوجب على نفسه بنذره ما لم يكن واجبا عليه ولكن لا ينفي
~~صلاحيته لغيره إذ ليس ذلك تحت ولاية العبد فإذا بقي بعد نذره صالحا لأداء
~~صوم الظهار به تأدى بنيته، وأما صوم رمضان فقد جعله الشرع فرضا عليه ومن
~~ضرورته أن لا ينفي صالحا لأداء صوم الظهار به، وللشرع هذه الولاية فإذا لم
~~يبق صالحا لأداء صوم الظهار به تلغو نيته عن الظهار به وانتفاء الصلاحية من
~~ضرورة وجوب الأداء عن فرض رمضان حتى إن في حق المسافر لما لم يكن الأداء في
~~الشهر واجبا عليه فإذا نواه عن الظهار كان عن الظهار في قول أبي حنيفة ms0785 -
~~رحمه الله تعالى -، ومسألة النذر بمنزلة المسافر في صوم رمضان ثم في مسألة
~~النذر إذا كان نوى اليمين لم تلزمه الكفارة؛ لأن شرط بره أن يكون صائما في
~~رجب لا أن يكون صومه عن المنذور، وقد وجد ذلك وإن صامه عن الظهار.
# (قال) : والمجنونة والنائمة إذا جامعهما زوجهما وهما صائمتان في رمضان
~~فعليهما القضاء دون الكفارة؛ لأن وجوب الكفارة يستدعي جناية متكاملة فإنها
~~ستارة للذنب ولم يوجد ذلك في حقهما ووجوب القضاء لانعدام أداء الصوم في
~~الوقت، وقد وجد ذلك في حقهما فإن الصوم لا يتأدى مع فوات ركنه وقد انعدم
~~ركن الصوم في حقهما مع قيام العذر وقد بينا خلاف زفر - رحمه الله تعالى -
~~في هذه المسألة في كتاب الصوم.
# (قال) : هنا ألا ترى أنهما لو قتلا رجلا خطأ لم يكن عليهما في ذلك كفارة
~~ولا تحرمان الميراث (قال) : - رحمه الله تعالى -
# PageV03P136
# وهذا صحيح في حق المجنونة غلط في حق النائمة فالرواية محفوظة أن النائم
~~إذا انقلب على مورثه فقتله تلزمه الكفارة ويحرم الميراث ثم هذا الاستشهاد
~~ضعيف فإن كفارة القتل لا تستدعي جناية متكاملة، ولهذا تجب على الخاطئ بخلاف
~~كفارة الفطر.
# (قال) : وإذا خاف الرجل وهو صائم إن هو لم يفطر تزداد عينه وجعا أو تزداد
~~حماه شدة فينبغي أن يفطر؛ لأن الله تعالى رخص للمريض في الفطر بقوله {فمن
~~كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] وهذا مريض؛ لأن
~~وجع العين نوع مرض والحمى كذلك ثم إن الله تعالى بين المعنى فيه فقال:
~~{يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر} [البقرة: 185] وفي إيجاب أداء
~~الصوم مع هذا الخوف عسر فينبغي له أن يأخذ باليسر فيه ويترخص بالفطر قال: -
~~صلى الله عليه وسلم - «إن الله تعالى يحب أن تؤتى رخصه كما تؤتى عزائمه»
~~وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - كل من كان له أن يفطر في يوم فأفطر فيه
~~بعد ما صام فلا كفارة عليه، وهذا قول أصحابنا جميعا؛ لأن صوم اليوم الواحد ms0786
~~لا يتجزأ وجوبا كما لا يتجزأ أداء فإذا لم يكن الأداء واجبا في جزء من
~~النهار لا تتكامل الجناية بالفطر فيه؛ ولأن الكفارة في رمضان تسقط بالشبهة،
~~ولهذا لا تجب على المتسحر الذي لا يعلم بطلوع الفجر، وعلى المفطر الذي يرى
~~أن الشمس قد غابت ولم تغب وإباحة الفطر له في جزء من اليوم يكون شبهة قوية
~~في المحل فإنه ينعدم بها استحقاق الأداء ولا شبهة أقوى من ذلك، والشبهة في
~~المحل مسقطة للكفارة سواء علم بها أو لم يعلم ألا ترى أن من وطئ جارية ابنه
~~لا يلزمه الحد سواء علم بالحرمة أو لم يعلم لشبهة في المحل باعتبار أن مال
~~الولد مضاف إلى والده شرعا وبيان هذا الأصل أنه إذا أصبح مريضا أو مسافرا
~~في أول النهار، ونوى الصوم ثم برأ من مرضه أو صار مقيما ثم أفطر فلا كفارة
~~عليه؛ لأنه كان له أن يفطر في أول النهار وكذلك لو كان صحيحا مقيما في أول
~~النهار ثم مرض في آخره فأفطر؛ لأنه لما عجز عن الصوم بسبب المرض صار الفطر
~~مباحا له.
# ولو سافر في آخر النهار ثم أفطر لم يكن عليه الكفارة لا؛ لأن الفطر صار
~~مباحا له فإنه إذا شرع في الصوم وهو مقيم ثم سافر لا يباح له الفطر ولكن؛
~~لأن السفر في الأصل مبيح للفطر فإذا اقترن بالسبب الموجب للكفارة يكون
~~مورثا شبهة مسقطة للكفارة، وإن لم يصر الفطر مباحا له بمنزلة النكاح الفاسد
~~يكون مسقطا للحد وإن لم يكن مبيحا للوطء، وخرج على هذا الأصل ما إذا أصبحت
~~المرأة صائمة ثم أفطرت ثم حاضت أو أصبح الرجل صائما ثم أفطر ثم مرض وقد
~~بينا هذه
# PageV03P137
# المسائل في كتاب الصوم والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
### | [باب ما يجب فيه القضاء والكفارة وما يجب فيه القضاء دون الكفارة]
# . باب ما يجب فيه القضاء والكفارة وما يجب فيه القضاء دون الكفارة وما
~~يجوز من الشهادة على رؤية الهلال وما لا يجوز (قال) : - رضي الله عنه ms0787 - ومن
~~ابتلع جوزة رطبة وهو صائم فعليه القضاء ولا كفارة عليه، وإن ابتلع لوزة
~~رطبة أو بطيخة صغيرة فعليه القضاء والكفارة، والأصل في هذا أنه متى حصل
~~الفطر بما لا يتغذى به أو يتداوى به عادة فعليه القضاء دون الكفارة؛ لأن
~~وجوب الكفارة يستدعي كمال الجناية والجناية تتكامل بتناول ما يتغذى به أو
~~يتداوى به لانعدام الإمساك صورة ومعنى، ولا تتكامل الجناية بتناول ما لا
~~يتغذى به، ولا يتداوى به؛ لأن الإمساك ينعدم به صورة لا معنى؛ لأن الكفارة
~~مشروعة للزجر والطباع السليمة تدعو إلى تناول ما يتغذى به وما يتداوى به
~~لما فيه من إصلاح البدن فتقع الحاجة إلى شرع الزاجر فيه ولا تدعو الطباع
~~السليمة إلى تناول ما لا يتغذى به ولا يتداوى به فلا حاجة لشرع الزاجر فيه
~~إذا عرفنا هذا فنقول: الجوزة الرطبة لا تؤكل كما هي عادة واللوزة الرطبة
~~تؤكل كما هي عادة، وهذا إذا ابتلع الجوزة فأما إذا مضغها، وهي رطبة أو
~~يابسة فعليه الكفارة ذكره الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى لأنه تناول
~~لبها ولب الجوز مما يتغذى به، وأكثر ما فيه أنه جمع بين ما يتغذى به، وبين
~~ما لا يتغذى به في التناول، وذلك موجب للكفارة عليه.
# وإذا ابتلع إهليلجة فعليه القضاء والكفارة أراد به الدواء أو لم يرد هكذا
~~ذكره ابن سماعة وهشام عن محمد رحمهم الله تعالى وذكر ابن رستم عن محمد
~~رحمهما الله تعالى أن عليه القضاء دون الكفارة قال: لأنها لا تؤكل كما هي
~~للتداوي عادة والأصح ما ذكره هنا فإن الإهليلجة مما يتداوى به فسواء أكلها
~~على الوجه المعتاد أو على غير الوجه المعتاد قلنا أنه تجب عليه الكفارة،
~~وكذلك إن أكل مسكا أو غالية أو زعفرانا فعليه القضاء والكفارة؛ لأن هذه
~~الأشياء تؤكل عادة للتغذي أو للتداوي.
# وذكر الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لو أكل عجينا لا تلزمه
~~الكفارة؛ لأن العجين لا يؤكل عادة قبل الطبخ، ولا يدعو الطبع إلى تناوله ms0788
~~وهكذا ذكر ابن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى وقال: لو أكل الدقيق أيضا لا
~~تلزمه الكفارة؛ لأنه يصير عجينا في فمه قبل أن يصل إلى جوفه.
# (قال) : ولو أكل حنطة يجب عليه القضاء
# PageV03P138
# والكفارة؛ لأن الحنطة تؤكل كما هي عادة فإنها ما دامت رطبة تؤكل وبعد
~~اليبس تغلى فتؤكل وتقلى فتؤكل.
# (قال) : ولو أكل طينا أرمنيا فعليه الكفارة ذكره ابن رستم عن محمد رحمهما
~~الله تعالى قال: لأنه بمنزلة الغاريقون يتداوى به قال ابن رستم: فقلت: له
~~فإن أكل من هذا الطين الذي يأكله الناس قال: لا أعرف أحدا يأكله، وفي رواية
~~أخرى عن محمد - رحمه الله تعالى - أنه لا تلزمه الكفارة في الطين الأرمني
~~أيضا إذا أكله كما هو إلا أن يسويه على الوجه المعتاد الذي يتداوى به
~~والأول أصح
# (قال) : ومن أفطر في شهر رمضان بعذر والشهر ثلاثون يوما فقضى شهرا
~~بالأهلة، وهو تسعة وعشرون يوما فعليه قضاء يوم آخر لقوله تعالى {فعدة من
~~أيام أخر} [البقرة: 184] ففي هذا بيان أن المعتبر في القضاء إكمال العدة
~~بالأيام
# (قال) : ولو شهد رجل واحد برؤية هلال رمضان وبالسماء علة قبلت شهادته إذا
~~كان عدلا وقد بينا هذه المسألة في كتاب الصوم والاستحسان وشرط في الكتاب أن
~~يكون الشاهد عدلا والطحاوي يقول: عدلا كان أو غير عدل قيل مراده أنه يكتفي
~~بالعدالة الظاهرة ولا يشترط أن يكون الشاهد عدلا في الباطن وقيل إنما لا
~~تشترط العدالة في هذا الموضع لانتفاء التهمة؛ لأنه يلزمه من الصوم ما يلزم
~~غيره وإنما لا يقبل خبر الفاسق لتمكن التهمة والأصح اشتراط العدالة فيه؛
~~لأن هذا من أمور الدين ولهذا يكتفى فيه بخبر الواحد وخبر الفاسق في باب
~~الدين غير مقبول بمنزلة رواية الحديث عن رسول الله. - صلى الله عليه وسلم -
# (قال) : وأما على الفطر فلا تقبل إلا شهادة رجلين إذا كان بالسماء علة
~~وأشار في بعض النوادر إلى الفرق فقال: المتعلق بهلال رمضان هو الشروع في
~~العبادة، وخبر الواحد فيه مقبول كما لو أخبر ms0789 بإسلام رجل والمتعلق بهلال
~~شوال الخروج من العبادة، وذلك لا يثبت إلا بشهادة رجلين كما في الشهادة على
~~ردة المسلم، وأشار هنا إلى فرق آخر فقال: المتعلق بهلال شوال ما فيه منفعة
~~للناس وهو الترخص بالفطر فيكون هذا نظير الشهادة على حقوق العباد والمتعلق
~~بهلال رمضان محض حق الشرع، وهو الصوم الذي هو عبادة يؤخذ فيها بالاحتياط
~~فلهذا يكتفى فيه بخبر الواحد إذا كان بالسماء علة، وهذا صحيح على ما روى
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنهم يصومون بخبر الواحد ولا يفطرون
~~إذا لم يروا الهلال، وإن أكملوا العدة ثلاثين يوما بدون التيقن بانسلاخ
~~رمضان للأخذ بالاحتياط في الجانبين فأما ابن سماعة يروي عن محمد - رحمه
~~الله تعالى - إنهم يفطرون إذا أكملوا العدة ثلاثين يوما؛ لأن صوم الفرض في
~~رمضان لا يكون
# PageV03P139
# أكثر من ثلاثين يوما وقال: ابن سماعة فقلت لمحمد كيف يفطرون بشهادة
~~الواحد قال: لا يفطرون بشهادة الواحد بل بحكم الحاكم؛ لأنه لما حكم بدخول
~~رمضان وأمر الناس بالصوم فمن ضرورته الحكم بانسلاخ رمضان بعد مضي ثلاثين
~~يوما والحاصل أن الفطر هنا مما تفضي إليه الشهادة لا أنه يكون ثابتا بشهادة
~~الواحد، وهو نظير شهادة القابلة على النسب فإنها تكون مقبولة ثم يفضي ذلك
~~إلى استحقاق الميراث، والميراث لا يثبت بشهادة القابلة ابتداء ويستوي إن
~~شهد رجل أو امرأة على شهادة نفسه أو على شهادة غيره حرا كان أو عبدا محدودا
~~في القذف أو غير محدود بعد أن يكون عدلا في ظاهر الرواية بمنزلة رواية
~~الأخبار فإن الصحابة كانوا يقبلون رواية أبي بكرة بعد ما أقيم عليه حد
~~القذف وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى لا تقبل شهادة
~~المحدود في القذف على رؤية الهلال، وإن حسنت توبته؛ لأنه محكوم بكذبه شرعا
~~قال الله تعالى: {فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون}
~~[النور: 13] فإذا كان المتهم بالكذب، وهو الفاسق غير مقبول الشهادة هنا
~~فالمحكوم بكذبه كان أولى.
# فأما إذا لم يكن بالسماء ms0790 علة فلا تقبل شهادة الواحد والمثنى حتى يكون
~~أمرا مشهورا ظاهرا في هلال رمضان، وهكذا في هلال الفطر في رواية هذا الكتاب
~~وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال: تقبل فيه شهادة رجلين
~~أو رجل وامرأتين بمنزلة حقوق العباد والأصح ما ذكر هنا فإن في حقوق العباد
~~إنما تقبل شهادة رجلين إذا لم يكن هناك ظاهر يكذبهما، وهنا الظاهر يكذبهما
~~في هلال رمضان، وفي هلال شوال جميعا؛ لأنهما أسوة سائر الناس في الموقف
~~والمنظر وحدة البصر وموضع القمر فلا تقبل فيه الشهادة إلا أن يكون أمرا
~~مشهورا ظاهرا وقد بينا اختلاف الأقاويل في ذلك في كتاب الصوم.
# (قال) : ولو أن رجلا جامع امرأته ناسيا في رمضان فتذكر ذلك، وهو مخالطها
~~فقام عنها أو جامعها ليلا فانفجر الصبح، وهو مخالطها فقام عنها من ساعته
~~فلا قضاء عليه في الوجهين جميعا، وقال زفر - رحمه الله تعالى - عليه القضاء
~~في الوجهين لوجود جزء من المجامعة بعد التذكر وانفجار الصبح إلى أن نزع
~~نفسه منها، وذلك يكفي لإفساد الصوم ولكنا نقول: ذلك مما لا يستطاع الامتناع
~~عنه، ومما لا يمكن التحرز عنه فهو عفو وأصل هذه المسألة فيما إذا حلف لا
~~يلبس هذه الثوب، وهو لابسه فنزعه من ساعته فهو حانث في القياس، وهو قول زفر
~~- رحمه الله تعالى - لوجود جزء من اللبس بعد اليمين وفي الاستحسان لا حنث؛
~~لأن
# PageV03P140
# ما لا يستطاع الامتناع عنه فهو عفو يوضحه أن نزع النفس كف عن المجامعة
~~والكف عن المجامعة ركن الصوم فلم يوجد منه بعد انفجار الصبح ولا بعد التذكر
~~إلا ما هو ركن الصوم، وذلك غير مفسد لصومه ألا ترى أن اللقمة لو كانت في
~~فيه فألقاها بعد التذكر أو بعد انفجار الصبح لم يفسد صومه إلا أن زفر -
~~رحمه الله تعالى - يفرق فيقول: الموجود هناك جزء من إمساك اللقمة في فيه
~~إلى أن يلقيها، وذلك غير مفسد للصوم والموجود هنا جزء من الجماع، وذلك مفسد
~~للصوم وعن أبي يوسف - رحمه الله ms0791 تعالى - قال: في الناسي لا يفسد صومه إذا
~~نزع نفسه كما تذكر، وإذا انفجر الصبح فعليه القضاء، وإن نزع نفسه؛ لأن آخر
~~الفعل من جنس أوله وأول الفعل من الناسي غير مفسد للصوم مع مصادفته وقت
~~الصوم فكذلك آخره وأول الفعل في حق الذي انفجر له الصبح عمد مفسد للصوم إذا
~~صادف وقت الصوم فكذلك آخره يوضحه أن الشروع في الصوم يكون عند طلوع الفجر
~~فاقتران المجامعة بطلوع الفجر يمنع صحة الشروع في الصوم فيلزمه القضاء وفي
~~حق الناسي شروعه في الصوم صحيح، ولم يوجد بعده ما يفسد الصوم فلهذا لا
~~يلزمه القضاء، ولم يذكر في الكتاب أنه بعد ما نزع نفسه لو أمنى هل يلزمه
~~القضاء أم لا؟
# قال: - رضي الله عنه - والصحيح أنه لا يفسد صومه؛ لأن مجرد خروج المني لا
~~يفسد الصوم، وإن كان على وجه الشهوة كما لو احتلم ولم يوجد بعد التذكر
~~وطلوع الفجر إلا ذلك وإذا أتم الفعل بعد التذكر وطلوع الفجر فعليه القضاء
~~دون الكفارة عندنا، وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - عليه القضاء
~~والكفارة لوجود المجامعة بعد التذكر وطلوع الفجر والموجب للكفارة عنده
~~الجماع المعدم للصوم، وقد وجد فأما عندنا الموجب للكفارة هو الفطر على وجه
~~تتكامل به الجناية، وذلك لم يوجد فيما إذا طلع الفجر، وهو مخالط لأهله
~~فدوام على ذلك؛ لأن شروعه في الصوم لم يصح مع المجامعة، والفطر إنما يكون
~~بعد الشروع في الصوم، ولم يوجد ولئن كان الموجب للكفارة الجماع المعدم
~~للصوم فالجماع هو إدخال الفرج في الفرج، ولم يوجد منه بعد التذكر ولا بعد
~~طلوع الفجر إدخال الفرج في الفرج، وإنما وجد منه الاستدامة، وذلك غير
~~الإدخال ألا ترى أن من حلف لا يدخل دار فلان، وهو فيها لم يحنث، وإن مكث في
~~الدار ساعة فهذا مثله، ولو أنه نزع نفسه ثم أولج ثانيا فعليه الكفارة
~~بالاتفاق؛ لأنه وجد منه ابتداء المجامعة بعد صحة الشروع في الصوم مع التذكر
~~يكون عليه القضاء والكفارة، وهذا على الرواية الظاهرة ms0792 فيما إذا جامع ثانيا،
~~وهو يعلم أن
# PageV03P141
# صومه لم يفسد به ثم أفطر بعد ذلك متعمدا فإنه تلزمه الكفارة فأما على
~~الرواية التي رويت عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه لا يلزمه الكفارة،
~~وإن كان عالما لشبهة القياس فهنا أيضا يقول: لا تجب الكفارة.
# (قال) : ولو أن صائما ابتلع شيئا كان بين أسنانه فلا قضاء عليه سمسمة
~~كانت أو أقل منها؛ لأن ذلك مغلوب لا حكم له كالذباب يطير في حلقه، وإن
~~تناول سمسمة وابتلعها ابتداء فهو مفطر؛ لأن هذا يقصد إبطال صومه، ومعنى هذا
~~أنه إذا أدخل سمسمة في فمه فابتلعها فقد وجد منه القصد إلى إيصال المفطر
~~إلى جوفه، وذلك مفسد لصومه فأما إذا كان باقيا بين أسنانه فلم يوجد منه
~~القصد إلى إيصال المفطر إلى جوفه، والذي بقي بين أسنانه تبع لريقه، ولو
~~ابتلع ريقه لم يفسد صومه فهذا مثله يوضح الفرق أنه لا يمكنه التحرز عن
~~اتصال ما بقي بين أسنانه إلى جوفه خصوصا إذا تسحر بالسويق وما لا يمكنه
~~التحرز عنه فهو عفو ألا ترى أن الصائم إذا تمضمض فإنه يبقى في فمه بلة ثم
~~تدخل بعد ذلك حلقه مع ريقه وأحد لا يقول: بأن ذلك يفطره وذكر الحسن بن أبي
~~مالك عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه لو بقي لحم بين أسنان الصائم
~~فابتلعه فعليه القضاء قال: وهذا إذا كان قدر الحمصة أو أكثر فإن كان دون
~~ذلك فلا قضاء عليه فبهذه الرواية يظهر الفرق بين القليل الذي لا يستطاع
~~الامتناع عنه وبين الكثير الذي يستطاع الامتناع عنه ثم في قدر الحمصة أو
~~أكثر إذا ابتلعه فعليه القضاء دون الكفارة عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى
~~-، وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أيضا وعند زفر - رحمه الله
~~تعالى - عليه القضاء والكفارة؛ لأن ذلك مما يتغذى به ولو أدخله في فيه
~~وابتلعه كان عليه القضاء والكفارة فكذلك إذا كان باقيا بين أسنانه فابتلعه،
~~وليس فيه أكثر من أنه متغير، وذلك لا ms0793 يمنع وجوب الكفارة عليه كما لو أفطر
~~بلحم منتن، ولكنا نقول: ما بقي بين الأسنان مما لا يتغذى به ولا يتداوى به
~~في العادة ولا مقصودا فالفطر به لا يوجب الكفارة كالفطر بتناول الحصاة
~~يوضحه أنه لم يوجد منه ابتداء الأكل في حالة الصوم؛ لأن ابتداء الأكل
~~بإدخال الشيء في فيه وإتمامه بالاتصال إلى جوفه وحين أدخل هذا في فيه لم
~~يكن فعله جناية على الصوم فتتمكن الشبهة في حقه في فعله والكفارة تسقط
~~بالشبهة.
# ولو أن مسافرا صام في رمضان عن واجب آخر أجزأه من ذلك الواجب في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - وعليه قضاء رمضان وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى يقع صومه عن رمضان ولا يكون عن غيره بنيته مريضا كان أو مسافرا،
~~ولم يذكر قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
# PageV03P142
# في المريض نصا، ولكن أطلق الجواب في حق من كان مقيما أنه يكون صومه عن
~~فرض رمضان، وهو الصحيح؛ لأنه لا فرق في ذلك بين المريض والصحيح؛ لأن المريض
~~إنما يباح له الترخص بالفطر إذا كان عاجزا عن الصوم فأما إذا كان قادرا على
~~الصوم فهو والصحيح سواء فيكون صومه عن فرض رمضان.
# وأما المسافر إذا نوى التطوع في رمضان فلا إشكال في قولهما أنه يكون صومه
~~عن فرض رمضان وعن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فيه روايتان وجه قولهما أن
~~المسافر إنما يفارق المقيم في الترخص بالفطر فإذا ترك هذا الترخص كان هو
~~والمقيم سواء، وصوم المقيم لا يكون إلا عن رمضان؛ لأنه لم يشرع في هذا
~~الزمان إلا هذا الصوم فنيته جهة أخرى تكون لغوا فكذلك في حق المسافر ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - حرفان أحدهما: أن أداء صوم رمضان غير مستحق على
~~المسافر في هذا الوقت ولكنه مخير بين الصوم والفطر مع قدرته على الصوم
~~كالمقيم في شعبان ثم هناك يتأدى صومه عما نوى فكذلك هنا، وعلى هذا الطريق
~~يقول: إذا نوى التطوع يكون صومه عن التطوع، والطريق الآخر أنه ms0794 ما ترك
~~الترخص حين نوى واجبا آخر كان مؤاخذا به، ولكنه صرف صومه إلى ما هو أهم
~~عليه؛ لأن الواجب الآخر دين في ذمته لو مات قبل إدراك عدة من أيام أخر كان
~~مؤاخذا به فيكون هو مترخصا بصرف الصوم إلى ما هو الأهم فإنه في رمضان لو
~~مات قبل إدراك عدة من أيام أخر لم يكن مؤاخذا به، وعلى هذا الطريق يقول:
~~إذا نوى التطوع كان صائما عن الفرض؛ لأنه ترك الترخص حين لم يصرف الصوم إلى
~~ما هو الأهم عنده وإذا ترك الترخص كان هو والمقيم سواء فيكون صومه عن
~~رمضان.
# ولو قال: لله علي أن أصوم هذا اليوم شهرا فعليه أن يصوم ذلك اليوم كلما
~~دار إلى تمام ثلاثين يوما منذ قال هذا القول فيكون صومه في أربعة أيام أو
~~خمسة أيام من الشهر؛ لأن معنى كلامه لله علي أن أصوم هذا اليوم كلما دار في
~~شهر ويتعين له الشهر الذي يعقب نذره بمنزلة ما لو أجر داره شهرا ولو قال:
~~لله علي أن أصوم هذا الشهر يوما كان عليه أن يصوم ذلك الشهر متى شاء، وهو
~~في سعة ما بينه وبين أن يموت؛ لأن معنى كلامه لله علي أن أصوم هذا الشهر
~~وقتا من الأوقات فيكون موسعا عليه في مدة عمره وحقيقة الفرق أن اليوم قد
~~يكون بمعنى الوقت قال الله تعالى: {ومن يولهم يومئذ دبره} [الأنفال: 16]
~~والمراد منه الوقت، والرجل يقول: أنتظر يوم فلان أي وقت إقباله أو إدباره
~~وقد يكون عبارة عن بياض النهار
# PageV03P143
# على ضد الليل، وهذا ظاهر فإذا قرنه بذكر الصوم عرفنا أن المراد بياض
~~النهار؛ لأنه وقت للصوم ومعيار له ففي المسألة الأولى قرن اليوم بالصوم
~~فقال: أصوم هذا اليوم فحملناه على بياض النهار ثم ذكر الشهر لبيان مقدار
~~الأيام التي تناولها نذره وفي المسألة الثانية قرن الشهر بذكر اليوم فصار
~~مقدار الصوم بذكر الشهر معلوما ثم ذكر اليوم بعد ذلك من غير أن يجعله
~~معيارا للصوم فعرفنا أن المراد به ms0795 الوقت فجعلنا كأنه قال: أصوم هذا - الشهر
~~وقتا.
# (قال) : ولو قال: لله علي صوم هذا اليوم غدا فإن قال هذا قبل الزوال ولم
~~يكن أكل فيه شيئا فعليه صوم هذا اليوم، وإن قال: بعد الزوال أو بعد ما أكل
~~فلا شيء عليه ولو قال: لله علي صوم غد اليوم كان عليه الصوم غدا؛ لأنه ذكر
~~الوقتين من غير أن يذكر بينهما حرف العطف فيكون المعتبر من كلامه أول
~~الوقتين ذكرا ويلغو آخر الوقتين ذكرا وقد بينا هذا الأصل في الطلاق إذا قال
~~لامرأته: أنت طالق اليوم غدا فهي طالق اليوم ولو قال غدا اليوم تطلق غدا
~~ففي المسألة الأولى المعتبر من كلامه ذكر اليوم فكأنه اقتصر على قوله لله
~~علي صوم هذا اليوم فإن كان قبل الزوال ولم يكن أكل صح نذره وإلا فلا، وفي
~~المسألة الثانية المعتبر من كلامه قوله غدا فيكون ملتزما صوم الغد بنذره
~~وذلك صحيح فإن أفطر في الغد فعليه القضاء.
# (قال) : ولو قال: لله علي صوم الأيام ولا نية له ففي قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - عليه صوم عشرة أيام، وفي قولهما عليه صوم سبعة أيام؛ لأن
~~حرف اللام حرف العهد، والمعهود هي الأيام السبعة التي تدور عليها الشهور
~~والسنون كلما مضت عادت فإليها ينصرف مطلق لفظه وأبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - يقول: ذكر الألف واللام دليل الكثرة فإنما ينصرف كلامه إلى أكثر ما
~~يتناوله اسم الأيام في اللغة مقرونا بالعدد، وذلك عشرة أيام؛ لأنه يقال لما
~~بعد العشرة أحد عشر يوما وإنما قلنا إن الألف واللام دليل الكثرة؛ لأنهما
~~لاستغراق الجنس وقد بينا هذا في كتاب الأيمان وعلى هذا الأصل إذا قال: لله
~~علي صيام الشهور فعليه في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - عشرة أشهر؛
~~لأنه أكثر ما يتناوله لفظ الجمع مقرونا بالعدد فإنه يقال: عشرة أشهر أو
~~شهور ثم يقال: لما بعده أحد عشر شهرا وعندهما يلزمه صوم اثني عشر شهرا
~~باعتبار المعهود قال الله تعالى: {إن عدة الشهور عند الله ms0796 اثنا عشر شهرا}
~~[التوبة: 36] وهي التي تدور عليها السنون، وإن قال: لله علي صيام شهور
~~فعليه صيام ثلاثة أشهر؛ لأنه أدنى ما يتناوله اسم الجمع؛ لأنه ليس في كلامه
~~حرف العهد ولا ما يدل على الكثرة
# ولو قال: لله علي صوم الجمع فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
# PageV03P144
# هذا على عشر جمع وعندهما على جمع العمر ولو قال: لله علي صوم جمع هذا
~~الشهر فعليه أن يصوم كل جمعة تمر عليه في ذلك الشهر؛ لأن الجمع جمع جمعة،
~~وهو اسم لليوم الذي تقام فيه صلاة الجمعة وقد روي عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - أنه يلزمه صوم جميع ذلك الشهر؛ لأن الجمعة تذكر بمعنى الأسبوع في
~~العادة يقول الرجل لغيره لم ألقك منذ جمعة وإنما يريد به الأسبوع قال - رضي
~~الله عنه - والأصح ما ذكر في ظاهر الرواية؛ لأنه لا يلزمه بالنذر إلا القدر
~~المتيقن به وكل واحد من هذين المعنيين من محتملات كلامه فيلزمه المتيقن.
# ولو قال لله علي صوم أيام الجمعة كان عليه صوم سبعة أيام؛ لأن الأيام اسم
~~جمع فيه يتبين أن مراده الأسبوع دون اليوم الذي تقام فيه الجمعة خاصة ولو
~~قال لله علي صوم جمعة فهذا على وجهين قد يقع على أيام الجمعة السبعة وقد
~~يقع على الجمعة بعينها فأي ذلك نوى عملت نيته، وإن لم تكن له نية فهذا على
~~أيام الجمعة سبعة أيام، وهذا يؤيد رواية أبي يوسف - رحمه الله تعالى - وفي
~~الفصل الأول فإنه لم يعتبر المتيقن هنا واعتبر ما تعارفه الناس ولكن الفرق
~~بينهما في ظاهر الرواية أن هنا ذكر الجمعة مطلقا ولو كان المراد بهذا اللفظ
~~اليوم الذي تقام فيه الجمعة لقيد بذكر اليوم فترك التقييد هنا دليل على أن
~~مراده الأيام السبعة وفي الفصل الأول، وإن لم يذكر اليوم ففي لفظه ما يدل
~~على أنه هو المراد؛ لأنه أضاف الجمع إلى الشهر فذلك دليل على أن مراده أيام
~~الجمعة التي تدور في الشهر
# (قال) ولو قال لله علي صوم ms0797 كذا كذا يوما فإن نوى عددا هو من محتملات لفظه
~~كان على ما نوى، وإن لم يكن له نية فهو على أحد عشر يوما؛ لأن كذا اسم لعدد
~~مبهم فقد ذكر عددين مبهمين ليس بينهما حرف العطف وأقل عددين مفسرين ليس
~~بينهما حرف العطف أحد عشر فعلى ذلك يحمل ما ذكر من العددين المبهمين ولو
~~قال كذا وكذا يوما لزمه صوم أحد وعشرين يوما؛ لأنه ذكر حرف العطف بين
~~العددين المبهمين وأقل عددين مفسرين بينهما حرف العطف أحد وعشرون فعلى ذلك
~~يحمل مبهم كلامه إذا لم ينو شيئا آخر
# (قال) ولو قال لله علي صوم بضعة عشر يوما لزمه صيام ثلاثة عشر يوما؛ لأن
~~البضع أدناه الثلاثة على ما روي أنه «لما نزل قوله تعالى {وهم من بعد غلبهم
~~سيغلبون} [الروم: 3] {في بضع سنين} [الروم: 4] خاطر أبو بكر مع قريش على أن
~~الروم تغلب فارس في ثلاث سنين إلى أن قال له رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كم تعدون البضع فيكم فقال من الثلاث إلى سبع فقال - عليه الصلاة
~~والسلام - زد في الخطر وأبعد في الأجل» فقد بين أن أدنى ما
# PageV03P145
# يتناوله اسم البضع ثلاثة فإنما يلزمه القدر المتيقن فلهذا كان عليه صيام
~~ثلاثة عشر يوما
# (قال) ولو قال لله علي صوم السنين فهو على عشر سنين في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - للأصل الذي بينا له وفي قولهما إن نوى شيئا فهو على ما
~~نوى، وإن لم يكن له نية فهو على جميع العمر؛ لأنه ليس في السنين شيء معهود
~~فيحمل لفظه على استغراق الجنس وذلك جميع عمره في حقه
# (قال) ولو قال لله على صوم زمان أو صوم الزمان فهذا على ستة أشهر؛ لأن
~~الزمان والحين يستعملان استعمالا واحدا فإن الرجل يقول لغيره لم ألقك منذ
~~زمان لم ألقك منذ حين ولفظ الحين يتناول ستة أشهر سواء قرن به الألف واللام
~~أو لم يقرن فكذلك لفظ الزمان وإنما حملنا لفظ الحين على ستة أشهر لقوله
~~تعالى ms0798 {تؤتي أكلها كل حين بإذن ربها} [إبراهيم: 25] قال ابن عباس - رضي
~~الله تعالى عنه - المراد ستة أشهر ثم لفظ الحين في كتاب الله تعالى ورد
~~بمعنى أشياء بمعنى الوقت قال الله تعالى {حين تمسون وحين تصبحون} [الروم:
~~17] والمراد وقت الصلاة وبمعنى أربعين سنة قال الله تعالى {هل أتى على
~~الإنسان حين من الدهر} [الإنسان: 1] والمراد أربعون سنة وبمعنى قيام الساعة
~~قال الله تعالى {فذرهم في غمرتهم حتى حين} [المؤمنون: 54] يعني قيام الساعة
~~وقد علمنا أنه لم يرد بنذره ساعة واحدة ولا أربعين سنة؛ لأن بقاء الآدمي
~~إلى هذه المدة الطويلة للصوم فيها نادر فعرفنا أن المراد ستة أشهر، وهو
~~المتوسط في هذه الأعداد وخير الأمور أوسطها
# ولو قال لله علي صوم أبد أو الأبد فهو على جميع العمر؛ لأن الأبد ما لا
~~غاية له ولكن علمنا أنه لم يرد به زيادة على مدة عمره، وإن قال صوم الدهر
~~فأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - لم يوقت فيه شيئا وقال لا أدري ما الدهر
~~وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى جعلا لفظ الدهر كلفظ الحين والزمان وقد
~~بينا ذلك في كتاب الأيمان والنذور والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب
### | [كتاب الحيض والنفاس]
# بسم الله الرحمن الرحيم (قال) : الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة
~~أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله تعالى - إملاء: اعلم بأن ما
~~اختصره الحاكم من تصنيف محمد بن الحسن في الحيض قاصر مبهم لا يتم المقصود
~~به فوقعت الحاجة لهذا إلى الاستعانة بما خرجه المشايخ، وما
# PageV03P146
# اختاروا من الأقاويل فيه فذكرت ذلك في شرح الكتاب فوقع في البيان بعض
~~البسط لهذا فنقول وبالله التوفيق الحيض في اللغة: هو الدم الخارج، ومنه
~~يقال حاضت الأرنب وحاضت الشجرة إذا خرج منها الصمغ الأحمر، وفي الشريعة:
~~اسم لدم مخصوص، وهو أن يكون ممتدا خارجا من موضع مخصوص وهو القبل الذي هو
~~موضع الولادة والمباضعة بصفة مخصوصة فإن وجد ذلك كله، فهو حيض
# وإلا، فهو استحاضة. والاستحاضة استفعال من ms0799 الحيض «قالت فاطمة بنت قيس -
~~رضي الله عنها - لرسول الله: - صلى الله عليه وسلم - إني أستحاض فلا أطهر
~~فقال: - صلى الله عليه وسلم - ليس ذلك دم حيض إنما هو عرق امتد أو داء
~~اعترض توضئي لكل صلاة» أشار إلى أنه فاسد لا يتعلق به ما يتعلق بالصحيح
~~والفرق بين الصحيح والفاسد من الدماء من أهم ما يحتاج إلى معرفته في هذا
~~الكتاب فنقول: الفاسد من الدماء أنواع فمنها ما نقص عن أقل مدة الحيض؛ لأن
~~التقدير الشرعي يمنع أن يكون لما دون المقدار حكم المقدر، وينبني على هذا
~~اختلاف العلماء في أقل مدة الحيض عندنا ثلاثة أيام ولياليها وقال ابن
~~سماعة: عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى يومان، والأكثر من اليوم الثالث وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى ثلاثة أيام بما يتخللها من الليالي،
~~وذلك ليلتان، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - يوم وليلة وقال مالك - رحمه
~~الله تعالى - بقدر ما يوجد ولو ساعة احتج بأن هذا نوع حدث فلا يتقدر أقله
~~بشيء كسائر الأحداث أقربها دم النفاس لكنا نقول: في الفرق بينهما أن دم
~~النفاس يخرج عقيب خروج الولد فيستدل بما تقدمه على أنه من الرحم فلا حاجة
~~إلى التقدير فيه بالمدة، فأما الحيض فليس يسبقه علامة يستدل بها على أنه من
~~الرحم فجعلنا العلامة فيه الامتداد ليستدل به على أنه ليس بدم عرق ثم قدره
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - بيوم وليلة تحرزا عن الكبر فقال: لما استوعب
~~السيلان جميع الساعات عرفنا أنه من الرحم فلا حاجة إلى الاستظهار بشيء آخر
~~ونحن قدرنا بثلاثة أيام بالنص، وهو ما روى أبو أمامة الباهلي - رضي الله
~~عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أقل الحيض ثلاثة أيام وأكثره
~~عشرة أيام» وهو مروي عن عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وعثمان بن أبي العاص
~~الثقفي وأنس بن مالك - رضي الله عنهم - والمقادير لا تعرف قياسا فما نقل
~~عنهم كالمروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولأبي يوسف - رحمه الله ms0800
~~تعالى - أن الأكثر من اليوم الثالث يقام مقام الكمال لمعنى، وهو أن الدم من
~~المرأة لا يسيل على الولاء لأن ذلك يضنيها ويجحفها ولكنه يسيل تارة، وينقطع
~~أخرى وجه رواية
# PageV03P147
# الحسن - رحمه الله تعالى - أن في الآثار ذكر التقدير بالأيام فجعلنا
~~الثلاثة من الأيام أصلا وما يتخللها من الليالي يتبعها ضرورة.
# ومن الدماء الفاسدة أن يتجاوز أكثر مدة الحيض فإن أكثره مقدر شرعا فلا
~~يكون لما زاد عليه حكمه إذ يفوت به فائدة التقدير الشرعي، وإليه أشار رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بقوله «المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها»
~~وعلى هذا ينبني اختلافهم في أكثر مدة الحيض فعندنا عشر أيام ولياليها لما
~~روينا من الآثار وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: خمسة عشر يوما لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - في نقصان دين المرأة «تقعد إحداهن شطر عمرها لا تصوم
~~ولا تصلي» والمراد زمان الحيض والحيض والطهر يجتمعان في الشهر عادة، ولهذا
~~جعل الله تعالى عدة الآيسة والصغيرة ثلاثة أشهر مكان ثلاثة قروء فيتعين شطر
~~كل شهر للحيض وذلك خمسة عشر يوما، ولكنا نقول: ليس المراد حقيقة الشطر ففي
~~عمرها زمان الصغر ومدة الحبل وزمان الإياس ولا تحيض في شيء من ذلك فعرفنا
~~أن المراد ما يقارب الشطر وإذا قدرنا بالعشرة فقد جعلنا ما يقارب الشطر
~~حيضا فأما أقل مدة الطهر خمسة عشر يوما عندنا والشافعي - رحمه الله تعالى -
~~وقال عطاء: تسعة عشر يوما قال: لأن الشهر يشتمل على الحيض والطهر عادة، وقد
~~يكون الشهر تسعة وعشرين يوما فإذا كان أكثر الحيض عشرة بقي الطهر تسعة عشر،
~~ولكنا نقول: أن مدة الطهر نظير مدة الإقامة من حيث إن تعيد ما كان سقط من
~~الصوم والصلاة قد ثبت بالأخبار أن أقل مدة الإقامة خمسة عشر يوما فكذلك أقل
~~مدة الطهر، ولهذا قدرنا أقل مدة الحيض بثلاثة أيام اعتبارا بأقل مدة السفر
~~فإن كل واحد منهما يؤثر في الصوم والصلاة وقد ثبت لنا أن أقل مدة السفر
~~ثلاثة أيام ولياليها فكذلك هذا.
# فأما أكثر ms0801 مدة الطهر فلا غاية له إلا إذا ابتليت بالاستمرار حتى ضلت
~~أيامها، ووقعت الحاجة إلى نصب العادة لها فحينئذ فيه اختلاف قال أبو عصمة
~~سعد بن معاذ المروزي: لا يتقدر أكثر طهرها بشيء ولا تنقضي عدتها أبدا؛ لأن
~~نصب المقادير بالتوقيف لا بالرأي، وكان محمد بن إبراهيم الميداني يقول:
~~يتقدر أكثر الطهر في حقها بستة
# PageV03P148
# أشهر إلا ساعة قال: لأن الطهر المتخلل بين الدمين دون مدة الحبل عادة
~~وأدنى مدة الحبل ستة أشهر فقدرنا أكثر مدة الطهر بستة أشهر إلا ساعة فإذا
~~طلقها زوجها تنقضي عدتها بتسعة عشر شهرا وعشرة أيام إلا ثلاث ساعات لجواز
~~أن يكون الطلاق في أول الحيض، وهذه الحيضة لا تحسب من العدة فتحتاج إلى
~~عشرة أيام وثلاثة أطهار كل طهر ستة أشهر إلا ساعة وثلاث حيض كل حيضة عشرة
~~أيام وكان الزعفراني يقول: أكثر الطهر يتقدر في حقها بسبعة وعشرين يوما؛
~~لأن الشهر يشتمل على الحيض والطهر وأقل الحيض ثلاثة فبقي الطهر سبعة وعشرين
~~يوما، وكان أبو سهل الغزالي يقول: بأنه يتقدر أكثر الطهر في حقها بشهرين
~~فقد لا ترى المرأة الحيض في كل شهر عادة.
# ومن الدماء الفاسدة ما جاوز أكثر مدة النفاس، وينبني عليه اختلاف العلماء
~~في أكثر مدة النفاس فعندنا أربعون يوما. وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~ستون يوما، وقال مالك - رحمه الله تعالى - سبعون يوما، وإنما قدرنا
~~بالأربعين لحديث عبد الله بن باباه - رضي الله عنه - وكان من التابعين أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «تقعد النفساء ما بينها وبين أربعين
~~يوما إلا أن ترى طهرا قبل ذلك» وفي حديث أم سلمة - رضي الله عنها - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «تنتظر النفساء ما بينها وبين أربعين
~~صباحا إلا أن ترى طهرا قبل ذلك» وفي الحقيقة بيننا وبين الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - اتفاق؛ لأن أكثر النفاس أربعة أمثال أكثر الحيض إلا أن عنده
~~أكثر الحيض خمسة عشر يوما فأربعة أمثاله ستون يوما وعندنا أكثر الحيض عشرة
~~فأربعة أمثاله أربعون ms0802 يوما.
# ومن الدماء الفاسدة ما تراه الحامل فقد ثبت لنا أن الحامل لا تحيض، وذلك
~~مروي عن عائشة - رضي الله عنها - وعرف أنها إذا حبلت انسد فم رحمها فالدم
~~المرئي ليس من الرحم فيكون فاسدا.
# ومن الدماء الفاسدة ما تراه الصغيرة جدا؛ لأنه سبق أوانه فلا يعطى له حكم
~~الصحة إذ لو جعلناه حيضا حكمنا ببلوغها به ضرورة، وذلك محال في الصغيرة جدا
~~واختلف مشايخنا في أدنى المدة التي يجوز الحكم فيها ببلوغ الصغيرة فكان
~~محمد بن مقاتل الرازي - رحمه الله تعالى - يقدر ذلك بتسع سنين؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بنى بعائشة - رضي الله عنها -، وهي بنت تسع سنين
~~والظاهر أنه بنى بها بعد البلوغ، وكان لأبي مطيع البلخي ابنة صارت جدة، وهي
~~بنت تسعة عشرة سنة حتى قال: فضحتنا هذه الجارية، ومن مشايخنا من قدر ذلك
~~بسبع سنين لقوله - صلى الله عليه وسلم - «مروهم بالصلاة إذا بلغوا سبعا»
~~والأمر حقيقة للوجوب وذلك بعد البلوغ وسئل أبو نصر محمد بن سلام رحمهما
~~الله تعالى عن ابنة ست سنين إذا رأت الدم هل يكون حيضا؟ فقال: نعم، إذا
~~تمادى بها مدة الحيض ولم يكن نزوله لآفة وأكثر المشايخ على ما قاله محمد بن
~~مقاتل - رحمه الله تعالى -؛ لأن رؤية الدم فيما دون ذلك نادر ولا حكم
~~للنادر.
# ومن الدماء الفاسدة ما تراه الكبيرة جدا إلا أن محمدا - رحمه الله تعالى
~~- ذكر في نوادر الصلاة أن العجوز الكبيرة إذا رأت الدم مدة
# PageV03P149
# الحيض كان حيضا وكان محمد بن مقاتل الرازي - رحمه الله تعالى - يقول: هذا
~~إذا لم يحكم بإياسها أما إذا انقطع عنها الدم زمانا حتى حكم بإياسها، وكانت
~~بنت تسعين سنة أو نحو ذلك فرأت الدم بعد ذلك لم يكن حيضا، وكان محمد بن
~~إبراهيم الميداني - رحمه الله تعالى - يقول: إن رأت دما سائلا كما تراه في
~~زمان حيضها، فهو حيض، وإن رأت بلة يسيرة لم يكن ذلك حيضا بل ذلك بلل من فم
~~الرحم فكان فاسدا لا يتعلق ms0803 به حكم الحيض فهذا بيان أنواع الدماء الفاسدة.
### | [فصل ألوان ما تراه المرأة في أيام الحيض]
# (فصل ألوان ما تراه المرأة في أيام الحيض) ستة السواد والحمرة والصفرة
~~والكدرة والخضرة والتربية أما السواد فغير مشكل أنه حيض لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «دم الحيض أسود عبيط» محتدم والحمرة كذلك، فهو اللون الأصلي
~~للدم إلا أن عند غلبة السوداء يضرب إلى السواد وعند غلبة الصفراء يرق فيضرب
~~إلى الصفرة ويتبين ذلك لمن افتصد والصفرة كذلك حيض؛ لأنها من ألوان الدم
~~إذا رق وقيل هو كصفرة السن أو كصفرة التبن أو كصفرة القز، وأما الكدرة فلون
~~كلون الماء الكدر، وهو حيض في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى سواء
~~رأت في أول أيامها أو في آخر أيامها، وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - إن
~~رأت الكدرة في أول أيامها لم يكن حيضا، وإن رأت في آخر أيامها يكون حيضا
~~قال: لأن الكدرة من كل شيء تتبع صافيه فإذا تقدمه دم أمكن جعل الكدرة حيضا
~~تبعا فأما إذا لم يتقدمها دم لو جعلناه حيضا كان مقصودا لا تبعا، وهما
~~يقولان: ما يكون حيضا إذا رأته المرأة في آخر أيامها يكون حيضا إذا رأته في
~~أول أيامها كالسواد والحمرة؛ لأن جميع مدة الحيض في حكم وقت واحد وما قاله
~~أبو يوسف - رحمه الله تعالى - فيما إذا كان النقب من أعلى الظرف فأما إذا
~~كان النقب من أسفله فالكدرة يسبق خروجها الصافي وهنا النقب من أسفل فجعلنا
~~الكدرة حيضا، وإن رأته ابتداء، وأما الخضرة فقد أنكر بعض مشايخنا وجودها
~~حتى قال أبو نصر بن سلام حين سئل عن الخضرة كأنها أكلت قصيلا على طريق
~~الاستبعاد، وذكر أبو علي الدقاق أن الخضرة نوع من الكدرة والجواب فيها على
~~الاختلاف الذي بينا، وأما التربية، فهو ما يكون لونه كلون التراب، وهو نوع
~~من الكدرة؛ وقد روي «عن أم عطية وكانت غزت مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ثنتي عشرة غزوة قالت كنا نعد التربية حيضا» ms0804 والأصل فيه قوله تعالى
~~{ويسألونك عن المحيض قل هو أذى} [البقرة: 222] وجميع هذه الألوان في حكم
# PageV03P150
# الأذى سواء. وروي أن النساء كن يبعثن بالكرسف إلى عائشة - رضي الله عنها
~~- لتنظر فكانت إذا رأت كدرة قالت لا حتى ترين القصة البيضاء يعني البياض
~~الخالص والقصة الطين الذي يغسل به الرأس، وهو أبيض يضرب لونه إلى الصفرة
~~فإنما أرادت أنها لا تخرج من الحيض حتى ترى البياض الخالص والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
### | [فصل حكم الحيض والنفاس والاستحاضة لا يثبت إلا بظهور الدم وبروزه]
# (فصل) ، وإن بأن حكم الحيض والنفاس والاستحاضة لا يثبت إلا بظهور الدم
~~وبروزه وقد روي عن محمد - رحمه الله تعالى - في غير الأصول أن حكم الحيض
~~والنفاس يثبت إذا أحست بالبروز، وإن لم يظهر وحكم الاستحاضة لا يثبت إلا
~~بالظهور وفرق بينهما فقال للحيض والنفاس وقت معلوم فيمكن إثبات حكمهما
~~باعتبار وقتهما إذا أحست بالبروز والاستحاضة حدث كسائر الأحداث ليس له وقت
~~معلوم لإثبات حكمه فلا يثبت حكمه إلا بالظهور والفتوى على القول الأول لما
~~روي أن امرأة قالت لعائشة - رضي الله عنها - إن فلانة تدعو بالمصباح ليلا
~~لتنظر إلى نفسها فقالت: ما كانت إحدانا تتكلف لذلك على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، ولكنها تعرف ذلك، فهو بالمس، فهو إشارة منها إلى الظهور؛
~~ولأن ما لم يظهر، فهو في معدنه والشيء في معدنه لا يعطى له حكم الظهور وما
~~لم يظهر إذا عرفنا هذا فنقول للمرأة فرجان داخل وخارج فالفرج الخارج بمنزلة
~~الأليتين من الدبر فإذا وضعت الكرسف فإما أن تضعه في الفرج الداخل أو في
~~الفرج الخارج فإذا وضعته في الفرج الخارج فابتل الجانب الداخل من الكرسف
~~كان ذلك حيضا، وإن لم ينفذ إلى الجانب الخارج؛ لأنه صار ظاهرا بهذا القدر
~~من الخروج، وإن وضعته في الفرج الداخل فابتل الجانب الداخل من الكرسف لم
~~يكن حيضا فإن نفذت البلة إلى الجانب الخارج نظر فإن كانت القطنة عالية أو
~~محاذية لحرف الفرج كان حيضا لظهور البلة، وإن ms0805 كانت متسفلة لم يكن حيضا وعلى
~~هذا لو حشى الرجل إحليله بقطنة فابتل الجانب الداخل من القطنة لم ينتقض
~~وضوءه.
# وإن تعدت البلة إلى الجانب الخارج نظرنا فإن كانت القطنة عالية أو محاذية
~~لرأس الإحليل انتقض وضوءه، وإن كانت متسفلة لم ينقض وضوءه، وهذا كله ما لم
~~تسقط القطنة فإن سقطت، فهو حيض وحدث سواء ابتل الخارج أو الداخل لظهور
~~البلة ولو أن حائضا وضعت الكرسف في أول الليل ونامت فلما أصبحت نظرت إلى
~~الكرسف فوجدت البياض الخالص فعليها صلاة العشاء؛ لأنا تيقنا بطهرها من حين
~~وضعت الكرسف فلو كانت طاهرة حين وضعت الكرسف ونامت ثم انتبهت بعد طلوع
~~الفجر
# PageV03P151
# فوجدت البلة على الكرسف فإنه يجعل حيضا من أقرب الأوقات، وذلك بعد طلوع
~~الفجر أخذا باليقين والاحتياط حتى يلزمها قضاء العشاء إن لم تكن صلت.
### | [فصل الأحكام التي تتعلق بالحيض]
# (فصل) : وأما الأحكام التي تتعلق بالحيض عشرة أو أكثر. منها أن الحائض لا
~~تصوم ولا تصلي لقوله - صلى الله عليه وسلم - «تقعد إحداهن شطر عمرها لا
~~تصوم ولا تصلي» يعني زمان الحيض. ومنها أنه يلزمها قضاء الصوم دون الصلاة
~~لما روي أن امرأة قالت: لعائشة - رضي الله عنها - ما بال إحدانا تقضي صيام
~~أيام الحيض ولا تقضي الصلاة فقالت: أحرورية أنت كنا على عهد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - نقضي صيام أيام الحيض، ولا نقضي الصلاة أنكرت عليها
~~السؤال لشهرة الحال ونسبتها إلى حروراء وهي قرية كان أهلها يسألون سؤال
~~التعنت في الدين.
# ومنها أنه لا يأتيها زوجها لقوله تعالى {فاعتزلوا النساء في المحيض}
~~[البقرة: 222] الآية فذلك تنصيص على حرمة الغشيان في أول الحيض وآخره قال:
~~- صلى الله عليه وسلم - «من أتى امرأته الحائض أو أتاها في غير مأتاها أو
~~أتى كاهنا فصدقه بما يقول فقد كفر بما أنزل الله على محمد - صلى الله عليه
~~وسلم -» ومراده إذا استحل ذلك الفعل.
# ومنها أنها لا تمس المصحف ولا اللوح المكتوب عليه آية تامة من القرآن
~~لقوله تعالى {لا يمسه إلا ms0806 المطهرون} [الواقعة: 79] ، وهذا، وإن قيل في
~~تأويله لا ينزله إلا السفرة الكرام البررة فظاهره يفيد منع غير الطاهر من
~~مسه «وكتب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى بعض القبائل لا يمس القرآن
~~حائض ولا جنب» .
# ومنها أنها لا تقرأ القرآن إلا على قول مالك - رحمه الله تعالى - فإنه
~~كان يجوز للحائض قراءة القرآن دون الجنب قال: لأن الجنب قادر على تحصيل صفة
~~الطهارة بالاغتسال فيلزمه تقديمه على القراءة والحائض عاجزة عن ذلك فكان
~~لها أن تقرأ.
# (ولنا) حديث ابن عمر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان ينهى الحائض
~~والجنب عن قراءة القرآن» ثم عجزها عن تحصيل صفة الطهارة يدل على تغلظ ما
~~بها من الحدث فلا يدل على إطلاق القراءة لها وذكر الطحاوي - رحمه الله
~~تعالى - إنها إنما تمنع عن قراءة آية تامة ولا تمنع عن قراءة ما دون ذلك
~~وقال الكرخي: - رحمه الله تعالى - تمنع عن قراءة ما دون الآية أيضا على قصد
~~قراءة القرآن كما تمنع عن قراءة الآية التامة؛ لأن الكل قرآن، وجه قول
~~الطحاوي - رحمه الله - أن المتعلق بالقرآن حكمان جواز الصلاة ومنع الحائض
~~عن قراءته ثم في حق أحد الحكمين يفصل بين الآية وما دونها، وكذلك في الحكم
~~الآخر.
# ومنها أنها لا تطوف بالبيت «لقوله - صلى الله عليه وسلم - لعائشة - رضي
~~الله عنها - حين
# PageV03P152
# حاضت بسرف اصنعي جميع ما يصنع الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت» .
# ومنها أن لا تدخل المسجد؛ لأن ما بها من الأذى أغلظ من الجنابة والجنب
~~ممنوع من دخول المسجد فكذلك الحائض، وهذا؛ لأن المسجد مكان الصلاة فمن ليس
~~من أهل أداء الصلاة ممنوع من دخوله.
# ومنها أنه يلزمها الاغتسال إذا انقطع عنها الدم لقوله تعالى {ولا تقربوهن
~~حتى يطهرن} [البقرة: 222] والاطهار بالاغتسال. ومنها أنه يتقرر به
~~الاستبراء قال - صلى الله عليه وسلم - في سبايا أوطاس «ألا لا توطأ الحبالى
~~حتى يضعن ولا الحيالى حتى يستبرأن بحيضة» . ومنها أن العدة تنقضي به لقوله
~~تعالى {ثلاثة قروء} [البقرة: 228] والقرء الحيض ms0807 بيانه قوله تعالى {واللائي
~~يئسن من المحيض من نسائكم} [الطلاق: 4] نقل الحكم إلى الأشهر عند عدم
~~الحيض، وذلك دليل على أن أصل ما تنقضي به العدة الحيض، والنفاس كالحيض فيما
~~ذكرنا من الأحكام إلا في حكم الاستبراء وانقضاء العدة حتى لو اشترى جارية
~~بعد ما ولدت فإذا طهرت من نفسها لم يكن له أن يطأها حتى يستبرئها بحيضة
~~وكذلك النفاس لم يعتبر من أقراء العدة.
### | [فصل مراهقة رأت الدم فجاءت تستفتي قبل أن يتمادى بها الدم]
# (فصل) : مراهقة رأت الدم فجاءت تستفتي قبل أن يتمادى بها الدم هل تؤمر
~~بترك الصوم والصلاة؟ كان الشيخ الإمام أبو حفص ومحمد بن سلمة رحمهما الله
~~تعالى يقولان: بأنها تؤمر بذلك. وقد روي عن محمد - رحمه الله تعالى - في
~~غير رواية الأصول أنها لا تؤمر بذلك حتى يستمر بها الدم ثلاثة أيام، وهو
~~اختيار بشر بن غياث ووجهه أنها على يقين من الطهارة، وفي شك من الحيض لجواز
~~أن ينقطع فيما دون الثلاث فلا يكون حيضا، واليقين لا يزال بالشك فتؤمر
~~بالصوم والصلاة فإن استمر بها الدم ثلاثة أيام علم بأنها كانت حائضا فعليها
~~قضاء الصيام إذا طهرت والأصح هو الأول فإن الله تعالى وصف الحيض بأنه أذى
~~وقد تيقنت به في وقته فيتعلق به حكمه وإنما يخرج المرئي من أن يكون حيضا
~~إذا انقطع لما دون الثلاث وفي هذا الانقطاع شك فحكمنا بهذا الظاهر وتركنا
~~المشكوك وجعلناها حائضا لا تصوم ولا تصلي فإذا انقطع دمها لتمام عشرة أيام،
~~فهو حيض كله فإن جاوز العشرة واستمر بها الدم فحيضها عشرة أيام من أول ما
~~رأت الدم وطهرها عشرون يوما؛ لأن أمر الحيض مبني على الإمكان لتأيده بسبب
~~ظاهر، وهو رؤية الدم وإلى العشرة الإمكان موجود فجعلناها حيضا وإذا انقطع
~~لتمام العشرة كان الكل حيضا فبزيادة السيلان لا ينتقص الحيض وإذا كانت
~~العشرة حيضا فبقية الشهر وذلك عشرون يوما طهرها؛ لأن الشهر
# PageV03P153
# يشتمل على الحيض والطهر عادة.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنها تأخذ ms0808 بالاحتياط فتغتسل بعد ثلاثة
~~أيام ثم تصوم وتصلي سبعة أيام بالشك ولا يقربها زوجها حتى تغتسل بعد تمام
~~العشرة وتقضي صيام الأيام السبعة؛ لأن الاحتياط في باب العبادات واجب، ومن
~~الجائز أن حيضها أقل الحيض فتحتاط لهذا، وهو ضعيف فإنا قد عرفناها حائضا،
~~ودليل بقائها حائضا ظاهر، وهو سيلان الدم فلا معنى لهذا الاحتياط، وكان
~~إبراهيم النخعي - رحمه الله تعالى - يقول ترد إلى عادة نسائها يعني نساء
~~عشيرتها، وهذا ضعيف أيضا؛ لأن طباع النساء مختلفة حتى لا تجد أختين أو أما
~~وابنة على طبع واحد وكذلك المرأة يختلف طبعها في كل فصل فكيف يستقيم اعتبار
~~حال نسائها في معرفة مدة حيضها وللشافعي قولان:
# أحدهما: أن حيضها يوم وليلة أقل مدة الحيض أخذا باليقين.
# والثاني أن حيضها سبعة أيام بناء على العادة الظاهرة واليه أشار رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في قوله «تحيضي يعلم الله ستا أو سبعا كما
~~تحيض النساء في كل شهر وتطهر» ، وهذا ضعيف أيضا فإن اعتبار العادة عند عدم
~~ظهور ما يخالفها وقد ظهر هنا ما يضاد الطهر، وهو سيلان الدم فكان الحكم له
~~إلا إذا تعذر الإمكان هذا إذا كانت مبتدأة فأما صاحبة العادة إذا استمر بها
~~الدم فحيضها أيام عادتها عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: يحكم
~~لون الدم فما دام على لون واحد من السواد والحمرة، فهو حيض واستدل بالحديث
~~الذي روينا «دم الحيض أسود عبيط محتدم» والمراد به البيان عند الاشتباه.
# (ولنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها،
~~وهذه مستحاضة» فترد إلى أيام أقرائها، وبهذا اللفظ تبين أن أقل مدة الحيض
~~ثلاثة أيام؛ لأن الأيام اسم جمع، وأقله ثلاثة ومراده - صلى الله عليه وسلم
~~- من الحديث الآخر بيان لون الدم في أصل الخلقة، وقد يختلف ذلك باختلاف
~~الأغذية والطباع كما بينا وقال مالك: - رحمه الله تعالى - المستحاضة تستظهر
~~بثلاثة أيام بعد أيامها للاختبار فإن طهرت وإلا اغتسلت وصلت وما روينا من
~~الحديث حجة عليه فقد اعتبر رسول الله ms0809 - صلى الله عليه وسلم - أيام أقرائها
~~من غير زيادة «وقال لفاطمة بنت أبي حبيش: حين استحيضت انتظري الأيام التي
~~كنت تحيضين فيها فإذا مضت فاغتسلي وصلي» ولم يأمرها بالاستظهار بعدها بشيء.
### | [فصل الطهر المتخلل بين الدمين إذا كان أقل من خمسة عشر يوما]
# (فصل هو دائرة الكتاب) : الأصل عند أبي يوسف، وهو قول أبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى الآخر أن الطهر المتخلل بين الدمين إذا كان أقل من خمسة عشر
~~يوما لا يصير
# PageV03P154
# فاصلا بل يجعل كالدم المتوالي ومن أصله أنه يجوز بداية الحيض بالطهر،
~~ويجوز ختمه به بشرط أن يكون قبله وبعده دم فإن كان بعده دم، ولم يكن قبله
~~دم يجوز ختم الحيض بالطهر ولا يجوز بدايته به، وإن كان قبله دم ولم يكن
~~بعده دم يجوز بداية الحيض بالطهر ولا يجوز ختمه به ومن أصله أنه يجعل زمانا
~~هو طهر كله حيضا بإحاطة الدمين به وحجته في ذلك أن الطهر الذي هو دون خمسة
~~عشر يوما لا يصلح للفصل بين الحيضتين فكذلك للفصل بين الدمين وبيانه أن أقل
~~مدة الطهر الصحيح خمسة عشر يوما فما دونه فاسد وبين صفة الصحة والفساد
~~منافاة والفاسد لا تتعلق به أحكام الصحيح شرعا فكان كالدم المتوالي، وبيانه
~~من المسائل: مبتدأة رأت يوما دما وأربعة عشر طهرا ويوما دما فالعشرة من أول
~~ما رأت عنده حيض يحكم ببلوغها به، وكذلك إذا رأت يوما دما وتسعة طهرا ويوما
~~دما واحتج محمد - رحمه الله تعالى - في الكتاب على أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - فقال: الدم المرئي في اليوم الحادي عشر لما كان استحاضة كان بمنزلة
~~الرعاف فلو جاز أن تجعل أيام الطهر حيضا بالدم الذي ليس بحيض لجاز بالرعاف؛
~~ولأن ذلك الدم ليس بحيض بنفسه فكيف يجعل باعتباره زمان الطهر، والجواب لأبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - أنه خارج من الفرج فلا يكون كالرعاف ألا ترى أن
~~المرأة إذا كانت عادتها في الحيض خمسة فرأت ستة دما ثم أربعة طهرا ثم يوما
~~دما فإنها تصير ms0810 مستحاضة في اليوم السادس باعتبار المرئي في اليوم الحادي
~~عشر ولو كان ذلك كالرعاف ما صارت به مستحاضة في اليوم السادس، وكذلك لو رأت
~~بعد ستة دما أربعة عشر طهرا ثم ثلاثة دما فهذه الثلاثة تكون استحاضة فلو
~~كان الدم المرئي في اليوم السادس الذي هو استحاضة بمنزلة الرعاف لكانت
~~الثلاثة حيضا لتمام الطهر خمسة عشر قال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - يجوز
~~أن يجعل الزمان الذي هو حيض كله صورة طهرا حكما فكذلك يجوز أن يجعل الزمان
~~الذي هو طهر كله صورة حيضا بإحاطة الدمين به إذا ثبت جواز هذا في جميع
~~المدة ثبت في أوله وآخره بطريق الأولى لكن إذا وجد شرطه، وهو أن يكون قبله
~~دم وبعده دم ليكون الدم محيطا بالطهر.
# وبيان هذا الأصل من المسائل على قوله في امرأة عادتها في أول كل شهر خمسة
~~فرأت قبل أيامها بيوم دما ثم طهرت خمستها ثم رأت يوما دما فعنده خمستها حيض
~~إذا جاوز المرئي عشرة لإحاطة الدمين بزمان عادتها، وإن لم تر فيه شيئا
~~وكذلك لو رأت قبل خمستها يوما دما ثم طهرت أول يوم من خمستها ثم رأت ثلاثة
~~دما ثم
# PageV03P155
# طهرت آخر يوم من خمستها ثم استمر الدم فحيضها خمستها عنده، وإن كان
~~ابتداء الخمسة وختمها بالطهر لوجود الدم قبله وبعده وروى محمد عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى إن الشرط أن يكون الدم محيطا بطرفي العشرة فإن كان كذلك
~~لم يكن الطهر المتخلل فاصلا بين الدمين وإلا كان فاصلا، وعلى هذه الرواية
~~لا يجوز بداية الحيض ولا ختمه بالطهر قال: لأن الطهر ضد الحيض فلا يبدأ
~~الشيء بما يضاده ولا يختم به ولكن المتخلل بين الطرفين يجعل تبعا لهما كما
~~قلنا في الزكاة أن كمال النصاب في أول الحول وآخره شرط لوجوب الزكاة
~~ونقصانه في خلال الحول لا يضر.
# وبيان هذا من المسائل لو رأت يوما دما وثمانية طهرا ويوما دما أو رأت
~~ساعة دما وعشرة أيام غير ساعتين طهرا وساعة دما فالعشرة ms0811 كلها حيض لإحاطة
~~الدم بطرفي العشرة، ولو رأت يوما دما وسبعة طهرا ويوما دما لم يكن شيء منه
~~حيضا على هذه الرواية بخلاف الرواية الأولى، وروى ابن المبارك عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى مع هذا شرطا آخر، وهو أن يكون المرئي في أكثر الحيض مثل
~~أقله فإن وجد هذا الشرط فالطهر المتخلل لا يكون فاصلا، وإن لم يوجد كان
~~فاصلا، ولم يكن شيء منه حيضا، وهو قول زفر - رحمه الله تعالى -، ووجهه أن
~~الحيض لا يكون أقل من ثلاثة أيام، وهو اسم للدم فإذا بلغ المرئي هذا
~~المقدار كان قويا في نفسه فجعل أصلا وما يتخلله من الطهر تبعا له، وإن كان
~~الدم دون هذا كان ضعيفا في نفسه لا حكم له إذا انفرد فلا يمكن جعل زمان
~~الطهر حيضا تبعا.
# وبيان هذا من المسائل لو رأت يوما دما وثمانية طهرا ويوما دما لم يكن شيء
~~منه حيضا على هذه الرواية؛ لأن المرئي من الدم دون الثلاث، ولو رأت يومين
~~دما وسبعة طهرا ويوما دما فالعشرة حيض؛ لأن المرئي بلغ أقل مدة الحيض وكذلك
~~إن رأت يوما دما وأربعة طهرا ويوما دما وثلاثة طهرا ويوما دما فالعشرة حيض
~~على ما بينا، والأصل عند محمد - رحمه الله تعالى - وهو الأصح وعليه الفتوى
~~أن الطهر المتخلل بين الدمين إذا كان دون ثلاثة أيام لا يصير فاصلا فإذا
~~بلغ الطهر ثلاثة أيام أو أكثر نظر فإن استوى الدم بالطهر في أيام الحيض أو
~~كان الدم غالبا لا يصير فاصلا، وإن كان الطهر غالبا يصير فاصلا فحينئذ ينظر
~~إن لم يمكن أن يجعل واحد منهما بانفراده حيضا لا يكون شيء منه حيضا، وإن
~~أمكن أن يجعل أحدهما بانفراده حيضا إما المتقدم أو المتأخر يجعل ذلك حيضا،
~~وإن أمكن أن يجعل كل واحد منهما بانفراده حيضا يجعل الحيض أسرعهما إمكانا
~~ولا يكون كلاهما حيضا إذا لم يتخللهما طهر تام، وهو
# PageV03P156
# لا يجوز بداية الحيض بالطهر، ولا ختمه به سواء كان قبله وبعده دم أو ms0812 لم
~~يكن ولا يجعل زمان الطهر زمان الحيض بإحاطة الدمين به، ووجهه أن الطهر
~~معتبر بالحيض فكما تبني ما دون الثلاث من الحيض لا حكم له ويجعل كحال الطهر
~~فكذلك ما دون الثلاث من الطهر لا حكم له فيجعل كالدم المتوالي وإذا بلغ
~~ثلاثة أيام فصاعدا فإن كان الدم غالبا فالمغلوب لا يظهر في مقابلة الغالب،
~~وإن كانا سواء فكذلك لوجهين أحدهما: قياس، وهو تبني اعتبار الدم يوجب حرمة
~~الصوم والصلاة واعتبار الطهر يوجب حل ذلك فإذا استوى الحلال والحرام يغلب
~~الحرام الحلال كما في التحري في الأواني إذا كانت الغلبة للنجاسة أو كانا
~~سواء لا يجوز التحري فهذا مثله؛ والثاني: وهو الاستحسان أن المرأة لا ترى
~~الدم على الولاء؛ لأن ذلك يضنيها فيقتلها فباعتبار هذه القاعدة لا بد أن
~~يجعل بعض الزمان الذي لم يكن فيه الدم معتبرا بالحيض وعند ذلك يغلب الدم
~~على الطهر عند التساوي فلهذا جعلناه كالدم المتوالي فأما إذا غلب الطهر
~~الدم يصير فاصلا؛ لأن حكم الغالب ظاهر شرعا وإذا صار فاصلا بقي كل واحد من
~~الدمين منفردا عن صاحبه فيعتبر فيه إمكان جعله حيضا كأنه ليس معه غيره، وإن
~~وجد الإمكان فيهما جعل المتقدم حيضا؛ لأنه أسرعهما إمكانا، وأمر الحيض مبني
~~على الإمكان ثم لا يجعل المتأخر حيضا؛ لأنه ليس بينهما طهر خمسة عشر يوما.
# ولا بد أن يتخلل بين الحيضتين طهر تام، وأقل الطهر التام خمسة عشر يوما،
~~وبيان مذهبه من المسائل مبتدأة رأت يوما دما ويومين طهرا ويوما دما
~~فالأربعة حيض؛ لأن الطهر المتخلل دون الثلاث ولو رأت يوما دما وثلاثة طهرا
~~ويوما دما لم يكن شيء منه حيضا؛ لأن الطهر بلغ ثلاثة أيام، وهو غالب على
~~الدمين فصار فاصلا وكذلك إن زادت في الطهر فإن رأت يوما دما وثلاثة طهرا
~~ويومين دما فالستة كلها حيض؛ لأن الدم استوى بالطهر في طرفي الستة فصار
~~غالبا ولو رأت يوما دما وأربعة طهرا ويوما دما لم يكن شيء منه حيضا؛ لأن
~~الطهر غالب وكذلك ms0813 لو رأت يومين دما وخمسة طهرا ويوما دما لم يكن شيء منه
~~حيضا؛ لأن الطهر غالب ولو رأت ثلاثة دما وأربعة طهرا ويوما دما فالثمانية
~~حيض لاستواء الدم بالطهر ولو رأت ثلاثة دما وخمسة طهرا ويوما دما فحيضها
~~الثلاثة الأولى؛ لأن الطهر غالب فصار فاصلا والمتقدم يمكن أن يجعل بانفراده
~~حيضا فجعلناه حيضا ولو رأت يوما دما وخمسة طهرا وثلاثة دما فحيضها الثلاثة
~~الأخيرة لما بينا فإن رأت ثلاثة دما وستة طهرا وثلاثة دما فحيضها الثلاثة
~~الأول؛ لأنه أسرعها إمكانا فإن قيل قد استوى الدم بالطهر هنا فلماذا لم
~~يجعل كالدم المتوالي فلنا استواء الدم بالطهر إنما يعتبر في مدة الحيض
~~وأكثر مدة الحيض
# PageV03P157
# عشرة والمرئي في العشرة ثلاثة دم وستة طهر ويوم دم فكان الطهر غالبا
~~فلهذا صار فاصلا.
# والأصل عند الحسن بن زياد - رحمه الله تعالى - أن الطهر المتخلل بين
~~الدمين إذا كان دون ثلاثة أيام لا يصير فاصلا فإذا بلغ الطهر ثلاثة أيام
~~كان فاصلا على كل حال ثم ينظر إن أمكن أن يجعل أحدهما بانفراده حيضا يجعل
~~ذلك حيضا كما بينا قبل من مذهب محمد، وإنما خالفه في حرف واحد، وهو أنه لم
~~يعتبر غلبة الدم ولا مساواة الدم بالطهر وبيانه من المسائل مبتدأة رأت يوما
~~دما ويومين طهرا ويوما دما فالأربعة حيض وكذلك لو رأت ساعة دما وثلاثة أيام
~~غير ساعة طهرا وساعة دما فالكل حيض فإن رأت يومين دما وثلاثة طهرا ويوما
~~دما لم يكن شيء منه حيضا على قوله؛ لأن الطهر المتخلل بلغ ثلاثة أيام وواحد
~~منهما بانفراده لا يمكن أن يجعل حيضا، وإن رأت يوما دما وثلاثة طهرا وثلاثة
~~دما فعنده الثلاثة الأخيرة حيض، ولو كانت رأت أولا ثلاثة دما كان الحيض هذه
~~الثلاثة، وإن رأت ثلاثة دما وثلاثة طهرا وثلاثة دما فالحيض عنده الثلاثة
~~الأولى؛ لأنه أسرعهما إمكانا والله أعلم.
### | [فصل مبتدأة رأت يومين دما وخمسة طهرا ويوما دما ويومين طهرا ويوما دما]
# (فصل) أشكل فيه مذهب محمد - رحمه الله تعالى ms0814 - من هذه الجملة مبتدأة رأت
~~يومين دما وخمسة طهرا ويوما دما ويومين طهرا ويوما دما فجواب محمد - رحمه
~~الله تعالى - أنه يلغي اليومين والخمسة ويجعل الأربعة المتأخرة حيضها؛ لأنا
~~لو اعتبرنا حيضها من أول اليومين كان ختم العشرة بالطهر، وذلك لا يجوز عنده
~~وطعنوا عليه في هذا الجواب فقالوا: ينبغي أن يلغي أحد اليومين الأولين
~~ويجعل العشرة بعده حيضا؛ لأن الطهر الثاني قاصر، فهو كالدم المتوالي فإذا
~~جعلناه كالدم استوى الدم بالطهر في العشرة فيكون الكل حيضا؛ لأن ابتداءه
~~وختمه بالدم قالوا: وليس لأحد أن يعيب علينا في إلغاء أحد اليومين؛ لأنكم
~~ألغيتم اليومين والخمسة بعده وما قلناه أولى؛ لأن أمر الحيض مبني على
~~الإمكان فإذا أمكن جعل العشرة حيضا بهذا الطريق ينبغي أن يجعل. والجواب عن
~~هذا الطعن أن اليومين كشيء واحد لاتصال بعضهما ببعض فلا يجوز إلغاء أحدهما
~~واعتبار الآخر مع أن جهات الإلغاء بهذا الطريق تكثر فإنك إذا ألغيت ربع
~~اليوم الأول أو ثلثه أو نصفه يحصل به هذا المقصود وعند كثرة الجهات لا
~~يترجح البعض على البعض من غير دليل فلم يبق إلا القول بإلغاء اليومين
~~والخمسة وجعل الأربعة حيضا.
### | [فصل اجتمع طهران معتبران وصار أحدهما حيضا مغلوبا كالدم المتوالي]
# (فصل) : من هذه الجملة اختلف فيه المشايخ على قول محمد - رحمه الله تعالى
~~-، وهو أنه إذا
# PageV03P158
# اجتمع طهران معتبران، وصار أحدهما حيضا مغلوبا كالدم المتوالي هل يتعدى
~~حكمه إلى الطهر الآخر؟ قال أبو زيد الكبير يتعدى وقال أبو سهل الغزالي لا
~~يتعدى، وبيان ذلك مبتدأة رأت يومين دما وثلاثة طهرا ويوما دما وثلاثة طهرا
~~ويوما دما فعلى قول أبي زيد - رضي الله عنه - كلها حيض عند محمد - رحمه
~~الله تعالى -؛ لأن في الثلاثة الأول الدم في طرفيه استوى بالطهر فيجعل
~~كالدم المتوالي، فكأنها رأت ستة دما وثلاثة طهرا ويوما دما وعلى قول أبي
~~سهل حيضها السنة الأولى؛ لأنه تخلل العشرة طهران كل واحد منهما تمام ثلاثة
~~أيام فإذا لم يميز أحدهما عن الآخر كان الطهر غالبا ms0815 فلم يمكن جعله حيضا
~~فلهذا ميزنا وجعلنا الستة الأولى حيضا لاستواء الدم بالطهر فيها، وكذلك لو
~~رأت يوما دما وثلاثة طهرا ويومين دما وثلاثة طهرا ويوما دما على قول أبي
~~زيد العشرة حيض وعلى قول أبي سهل حيضها الستة الأولى، وكذلك لو رأت يوما
~~دما وثلاثة طهرا ويوما دما وثلاثة طهرا ويومين دما فعلى قول أبي زيد العشرة
~~حيض، وعلى قول أبي سهل حيضها الستة الأخيرة بعد اليوم والثلاثة فإن رأت
~~يوما دما وثلاثة طهرا ويوما دما وثلاثة طهرا ثم استمر بها الدم فعلى قول
~~أبي زيد يضاف يومان من أول الاستمرار إلى ما سبق فتكون العشرة كلها حيضا
~~وعلى قول أبي سهل حيضها عشرة بعد اليوم والثلاثة الأولى فمن أول الاستمرار
~~ستة حيض على قوله ولو رأت يومين دما وثلاثة طهرا ويوما دما وثلاثة طهرا ثم
~~استمر بها الدم فعلى قول أبي زيد حيضها من أول ما رأت عشرة فيكون أول يوم
~~من الاستمرار من جملة حيضها، وبه تتم العشرة وعلى قول أبي سهل حيضها ستة
~~أيام من أول ما رأت فلا يكون شيء من أول الاستمرار حيضا لها فيصل إلى موضع
~~حيضها الثاني، وكذلك لو رأت يوما دما وثلاثة طهرا ويومين دما وثلاثة طهرا
~~ثم استمر بها الدم والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
### | [فصل في بيان الأوقات والساعات وأجزاء النهار]
# (اعلم) بأن الوقت الواحد لا يتكرر في يوم واحد، وذلك كطلوع الفجر وطلوع
~~الشمس فإن كان ابتداء الوقت من عند طلوع الشمس فتمام اليوم والليلة قبيل
~~طلوع الشمس من الغد؛ لأن قبيل اسم لوقت يتصل به الوقت المذكور بخلاف قبل؛
~~بيانه: فيمن قال لامرأته وقت
# PageV03P159
# الضحوة أنت طالق قبيل غروب الشمس لم تطلق حتى تغرب الشمس إذا عرفنا هذا
~~فنقول: إذا قيل امرأة رأت الدم عند طلوع الشمس ثم انقطع قبل طلوع الشمس من
~~اليوم الرابع فالجواب أن الثلاثة كلها حيض لأن الكل ثلاثة أيام والطهر فيه
~~قاصر، فهو كالدم المتوالي، وكذلك لو رأت في ms0816 اليوم الرابع عند طلوع الشمس
~~فالجملة ثلاثة أيام وساعة الطهر فيه قاصر عن الثلاثة فكان الكل حيضا، وإن
~~رأت من اليوم الرابع بعد طلوع الشمس لم يكن شيء منه حيضا؛ لأن الطهر ثلاثة
~~أيام فصار فاصلا بين الدمين فإن رأت عند طلوع الشمس ثم رأت من اليوم الرابع
~~عند طلوع الشمس أيضا ثم رأت من اليوم السابع بعد طلوع الشمس فالكل حيض؛ لأن
~~الطهر الأول لما كان دون الثلاث، فهو كالدم المتوالي فيصير الدم غالبا حكما
~~فإن رأت عند طلوع الشمس ثم رأت من اليوم الرابع قبل طلوع الشمس ثم من اليوم
~~السابع عند طلوع الشمس ثم من العاشر بعد طلوع الشمس فعلى قول أبي زيد -
~~رحمه الله تعالى - الكل حيض؛ لأن الطهر الأول دون الثلاث، فهو كالدم
~~المتوالي فصار الطهر الثاني مغلوبا به فيتعدى أثره إلى الطهر الثالث كما
~~بينا، وعند أبي سهل - رحمه الله تعالى - الستة الأولى حيض، لأن الطهر
~~الثاني كان ثلاثة أيام، وإن صار مغلوبا بالدم فلا يتعدى أثره إلى الطهر
~~الثالث.
# وأما الساعة ففي لسان الفقهاء اسم لجزء من الزمان بخلاف ما يقوله
~~المنجمون إنه وقت ممتد حتى يشتمل اليوم والليلة عندهم على أربعة وعشرين
~~ساعة فتارة ينتقص الليل حتى يكون تسع ساعات ويزداد النهار حتى يكون خمس
~~عشرة ساعة وتارة ينتقص النهار حتى يزداد الليل ويثبتون ذلك بطريقهم فأما في
~~لسان الفقهاء الساعة عبارة عن جزء من الزمان فإذا قيل مبتدأة رأت ساعة دما
~~وثلاثة أيام غير ساعتين طهرا وساعة دما فالكل حيض؛ لأن الكل ثلاثة أيام
~~والطهر قاصر، وإن رأت ساعة دما وثلاثة أيام غير ثلاثة ساعات طهرا وساعة دما
~~لم يكن شيء منه حيضا؛ لأن الكل دون ثلاثة أيام إلا على قول أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - فإنه يقول: الكل حيض؛ لأن الأكثر من اليوم الثالث بمنزلة
~~كماله عنده، وإن رأت ساعة دما وثلاثة أيام غير ساعة طهرا وساعة دما فالكل
~~حيض؛ لأن الكل ثلاثة أيام وساعة والطهر فيه قاصر، وإن رأت ms0817 ساعة دما وثلاثة
~~أيام طهرا وساعة دما لم يكن شيء من ذلك حيضا عند محمد - رحمه الله تعالى -؛
~~لأن الطهر لما بلغ ثلاثة أيام صار فاصلا فإن رأت ساعة دما وثلاثة أيام غير
~~ساعتين طهرا وساعة دما وثلاثة أيام طهرا وساعة دما وثلاثة أيام طهرا وساعة
# PageV03P160
# دما فعلى قول أبي زيد الكل حيض؛ لأن الطهر الأول لقصوره عن الثلاث كالدم
~~المتوالي فصار الطهر الثاني مغلوبا به ثم يتعدى أثره إلى الطهر الثالث وعلى
~~قول أبي سهل حيضها ستة أيام وساعة؛ لأن الطهر الثاني كامل، وإن صار مغلوبا
~~فلا يتعدى أثره إلى الطهر الثالث كما هو أصله.
# وأما أجزاء النهار فبحسب ما يذكر من ثلث أو ربع أو غيره فإذا قيل مبتدأة
~~رأت ربع يوم دما ثم يومين وثلث يوم طهرا ثم ربع يوم دما لم يكن شيء منه
~~حيضا لأن الكل قاصر عن الثلاث بسدس يوم، وإن قيل رأت يوما وربع يوم دما
~~ويومين ونصف يوم طهرا وربع يوم دما فالكل حيض؛ لأنها بلغت ثلاثة أيام
~~والطهر قاصر، وإن رأت ربع يوم دما وثلاثة أيام طهرا وربع يوم دما لم يكن
~~شيء منه حيضا؛ لأن الطهر كامل فصار فاصلا بين الدمين، وعلى هذا فقس ما تسأل
~~عنه من هذا النوع فإن هذا النوع لا يدخل في الواقعات إنما وضعوه لتشحيذ
~~الخواطر وامتحان المتبحرين في العلم والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب،
~~وإليه المرجع والمآب.
### | [باب نصب العادة للمبتدأة]
# (قال) : - رضي الله عنه - اعلم بأن بلوغ المرأة قد يكون بالسن وقد يكون
~~بالعلامة والعلامة إما الحيض وإما الحبل فنبتدئ بالحيض فنقول: إذا رأت
~~المبتدأة دما صحيحا وطهرا صحيحا مرة واحدة ثم ابتليت بالاستمرار يصير ذلك
~~عادة لها في زمان الاستمرار بخلاف ما يقوله أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى في صاحبة العادة أنها لا تنتقل عادتها برؤية المخالف مرة واحدة؛ لأن
~~هنا الانتقال عن حالة الصغر، وذلك عادة في النساء فيحصل بالمرة فأما في
~~صاحبة العادة الانتقال عن العادة الثابتة إلى ما ms0818 ليس بعادة فلا يحصل بالمرة
~~حتى يتأكد بالتكرار يوضح الفرق أن الحاجة هناك إلى نسخ العادة الأولى
~~وإثبات الثانية فلا يحصل بالمرة فأما هنا الحاجة إلى إثبات العادة دون
~~النسخ فيحصل بالمرة. وبيان هذا مبتدأة رأت خمسة دما وخمسة عشر طهرا ثم
~~استمر بها الدم فإنها تترك من أول الاستمرار خمسة وتصلي خمسة عشرة يوما،
~~وذلك دأبها ثم تفسير الدم الصحيح أنه لا ينتقص عن ثلاثة أيام، ولا يزاد على
~~عشرة أيام، ولا يصير مغلوبا بالطهر وتفسير الطهر الصحيح أن لا يكون دون
~~خمسة عشر يوما ولا تصلي المرأة في شيء منه بدم من أوله أو وسطه أو آخره
~~وكان بين الحيضتين.
# PageV03P161
### | [الفصل الأول مبتدأة رأت أربعة عشر يوما دما وأربعة عشر يوما طهرا ثم استمر بها الدم]
# ثم بعد هذا أربعة فصول إما أن يفسد الدم والطهر جميعا أو يفسد الدم ويصح
~~الطهر أو يصح الدم ويفسد الطهر أو يكون الدم صحيحا، والطهر صحيحا في الظاهر
~~ولكنه يفسد بطريق الضرورة فلا يصلح لنصب العادة أما بيان الفصل الأول
~~مبتدأة رأت أربعة عشر يوما دما وأربعة عشر يوما طهرا ثم استمر بها الدم
~~فهنا الدم، والطهر فاسدان فكأنها ابتليت بالاستمرار ابتداء فكان حيضها من
~~أول ما رأت عشرة وطهرها بقية الشهر عشرون ومعنا ثمانية وعشرون فمن أول
~~الاستمرار تصلي يومين ثم تدع عشرة وتصلي عشرين فإن كان الدم خمسة عشر
~~والطهر أربعة عشر فكذلك الجواب تصلي من أول الاستمرار يوما واحدا تمام
~~عشرين، وإن كان الدم ستة عشر فأول الاستمرار يوافق ابتداء حيضها فتدع عشرة
~~وتصلي عشرين ثم نسوق المسألة هكذا إلى أن يكون الدم ثلاثة وعشرين والطهر
~~أربعة عشر ثم استمر بها الدم فالعشرة من أول ما رأت حيض وقد صلت ثلاثة عشر
~~يوما بالدم ثم طهرت أربعة عشر ثم من أربعة عشر طهر سبعة تمام الطهر وسبعة
~~من موضع حيضها الثاني لم تر فيه ثم جاء الاستمرار، وقد بقي من موضع حيضها
~~الثاني ثلاثة فالثلاثة حيض كامل فتدع ms0819 من أول الاستمرار ثلاثة ثم تصلي عشرين
~~ثم تدع عشرة وتصلي عشرين، وذلك دأبها فإن كان الدم أربعة وعشرين، والمسألة
~~بحالها فنقول: ستة من طهر أربعة عشر بقية طهرها بقي ثمانية أيام موضع حيضها
~~الثاني لم تر فيه ثم جاء الاستمرار، وقد بقي من موضع حيضها يومان، ويومان
~~لا يكون حيضا فهذه لم تر مرة فتصلي إلى موضع حيضها الثاني، وذلك اثنان
~~وعشرون يوما من أول الاستمرار ثم تدع عشرة وتصلي عشرين، وهذا قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - فأما أبي يوسف - رحمه الله تعالى - بخلاف هذا فإنه
~~ينقل العادة بعد الرؤية مرة، وكذلك قول محمد - رحمه الله تعالى - بخلاف هذا
~~فإنه يرى الإبدال على ما نذكره في باب الانتقال.
### | [الفصل الثاني مبتدأة رأت أحد عشر يوما دما وخمسة عشر يوما طهرا ثم استمر بها الدم]
# وبيان الفصل الثاني مبتدأة رأت أحد عشر يوما دما وخمسة عشر يوما طهرا ثم
~~استمر بها الدم فنقول: الدم هنا فاسد؛ لأنه زاد على العشرة وبفساده يفسد
~~الطهر؛ لأنها صلت في أول يوم منه بالدم فأما على قول محمد بن إبراهيم
~~الميداني رحمهما الله تعالى حيضها عشرة أيام وطهرها عشرون فجاء الاستمرار،
~~وقد بقي من طهرها أربعة فتصلي أربعة أيام ثم تدع عشرة، وتصلي عشرين، وعلى
~~قول أبي علي الدقاق طهرها ستة عشر فتدع من أول الاستمرار عشرة وتصلي ستة
~~عشر؛ لأن فساد الدم في اليوم الحادي عشر لما لم يؤثر في الدم حتى كانت
# PageV03P162
# العشرة حيضا فلأن يؤثر في الطهر أولى والأصح ما قاله محمد بن إبراهيم
~~الميداني - رحمه الله تعالى -؛ لأن اليوم الحادي عشر من الطهر لا من الحيض
~~فرؤية الدم الفاسد فيه تؤثر في الطهر.
### | [الفصل الثالث مبتدأة رأت خمسة أيام دما وأربعة عشر طهرا ثم استمر بها الدم]
# وبيان الفصل الثالث، وهو أن يكون الدم صحيحا والطهر فاسدا بأن نقول:
~~مبتدأة رأت خمسة أيام دما وأربعة عشر طهرا ثم استمر بها الدم فحيضها خمسة
~~وطهرها بقية الشهر وذلك خمسة وعشرون ms0820 يوما فجاء الاستمرار وقد بقي من طهرها
~~أحد عشر يوما فتصلي أحد عشر يوما ثم تدع خمسة وتصلي خمسة وعشرين وكذلك
~~دأبها.
### | [الفصل الرابع مبتدأة رأت ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا ويوما دما ويومين طهرا ثم استمر بها الدم]
# وبيان الفصل الرابع مبتدأة رأت ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا ويوما دما
~~ويومين طهرا ثم استمر بها الدم فهنا الدم في الثلاثة صحيح، والطهر خمسة عشر
~~صحيح في الظاهر، ولكنها لما رأت بعده يوما دما ويومين طهرا فهذه الثلاثة لا
~~يمكن أن تجعل حيضا؛ لأن ختمها بالطهر ولا وجه إلى الإبدال فتصلي في هذه
~~الأيام ضرورة فيفسد به ذلك الطهر ويخرج من أن يكون صالحا لنصب العادة فيكون
~~حيضها ثلاثة وطهرها بقية الشهر سبعة وعشرون يوما، وقد مضى ثمانية عشر فتصلي
~~تسعة من أول الاستمرار ثم تترك ثلاثة أيام وتصلي سبعة وعشرين يوما ولو رأت
~~في الابتداء أربعة دما وخمسة عشر طهرا ثم يوما دما ويومين طهرا ثم استمر
~~بها الدم فهنا الطهر صحيح صالح لنصب العادة؛ لأن بعده دم يوم وطهر يومين ثم
~~يوم من أول الاستمرار تمام الأربعة فابتدأ الحيض الثاني وختمه بالدم فلهذا
~~كان الطهر خمسة عشر خالصا فتدع من أول الاستمرار يوما، وتصلي خمسة عشر ثم
~~تدع أربعة وتصلي خمسة عشر وذلك دأبها فإن رأت الدم عشرة والطهر خمسة عشر ثم
~~الدم يوما والطهر ثلاثة أيام والدم يوما، والطهر ثلاثة ثم استمر الدم فعلى
~~قول أبي زيد - رحمه الله تعالى - الطهر خالص هنا صالح لنصب العادة؛ لأنه
~~يجر من أول الاستمرار يومين إلى ما رأت بعد خمسة عشر فتجعل العشرة كلها
~~حيضا فكان الطهر خمسة عشر خالصا فأما على قول أبي سهل - رحمه الله تعالى -
~~اليوم والثلاثة بعد الخمسة عشر لا يكون حيضا وإنما حيضها سبعة أيام بعد ذلك
~~فيفسد طهر خمسة عشر؛ لأنها صلت في شيء منه بدم فكان حيضها عشرة وطهرها
~~عشرون وقد مضى خمسة عشر يوما ثم يوم دم وثلاثة طهر قد صلت فيه ms0821 فذلك تسعة
~~عشر ثم يوم دم قد صلت فيه وذلك عشرون ثم ثلاثة أيام طهر ولا يبتدئ الحيض
~~بالطهر فقد جاء الاستمرار، والباقي من أيام حيضها سبعة فتدع سبعة وتصلي
~~عشرين وعلى هذا فقس ما يكون من هذا النوع من المسائل.
# PageV03P163
### | [فصل في نصب العادة]
# أيضا إذا ابتليت المبتدأة بالاستمرار بعد ما يكون منها الصحاح من الدماء
~~والأطهار، فهو على خمسة أوجه: أحدها: أن ترى دمين وطهرين متفقين على الولاء
~~ثم الاستمرار، والثاني: أن يكونا مختلفين ثم الاستمرار والثالث: أن ترى
~~ثلاثة دماء وثلاثة أطهار مختلفة ثم الاستمرار. والرابع: أن ترى متفقين
~~بعدهما مخالف لهما ثم الاستمرار، والخامس: أن ترى متفقين بينهما ما
~~يخالفهما ثم الاستمرار. فصورة الفصل الأول إذا رأت الدم ثلاثة والطهر خمسة
~~عشر والدم ثلاثة والطهر خمسة عشر ثم استمر بها الدم فالجواب أنها تدع من
~~أول الاستمرار ثلاثة وتصلي خمسة عشر؛ لأن ما رأت صار عادة قوية بالتكرار
~~وقد بينا أنه لو رأته مرة صار عادة لها فإذا رأته مرتين أولى.
# وبيان الفصل الثاني مبتدأة رأت ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا وأربعة دما وستة
~~عشر طهرا ثم استمر بها الدم فعلى قول محمد بن إبراهيم الميداني - رحمه الله
~~تعالى - تبني ما رأت في المرة الثانية على ما رأته في المرة الأولى وعلى
~~قول أبي عثمان سعيد بن مزاحم السمرقندي لا تبني ولكنها تستأنف من أول
~~الاستمرار وتفسير قول محمد بن إبراهيم - رحمه الله تعالى - أنها لما رأت
~~أربعة دما فثلاثة منها مدة حيضها، واليوم الرابع من حساب طهرها، ولكنها
~~تترك الصلاة فيه لرؤية الدم فلما طهرت ستة عشرة فأربعة عشر منها تمام طهرها
~~ويومين من مدة حيضها ولكنها لم تر فيه فلا تترك الصوم والصلاة؛ لأن بداية
~~الحيض لا يكون بالطهر ثم جاء الاستمرار وقد بقي من مدة حيضها يوم وذلك لا
~~يكون حيضا فتصلي إلى موضع حيضها الثاني وذلك ستة عشر يوما، ووجهه أن ما رأت
~~في المرة الأولى صار عادة لها بالمرة، والواحدة لما ms0822 بينا وصاحبة العادة
~~تبني ما ترى على عادتها ما لم يوجد ما ينقضها ألا ترى أنها لو رأت ذلك
~~مرتين بنت عليه ما ترى بعدهما فكذلك إذا رأته مرة وجه قول أبي عثمان أن ما
~~رأت ثانيا في صفة الصحة مثل ما رأته أولا وإنما تبني الفاسد على الصحيح
~~فأما الصحيح لا يبنى على الصحيح؛ لأن البناء للحاجة والضرورة وإنما أثبتنا
~~العادة للمبتدأة بالمرة الواحدة لأجل الضرورة فأما العادة في الأصل مشتقة
~~من العود، وذلك لا يحصل بالمرة ولا ضرورة في بناء الصحيح على الصحيح لما
~~بينهما من المعارضة والمساواة بخلاف إذا ما رأت أولا مرتين متفقتين؛ لأن
~~ذلك تأكد بالتكرار، وترجح به ثم على قول أبي عثمان - رحمه الله تعالى - إذا
~~استأنفت من أول الاستمرار تبني على أقل المدتين؛ لأنها عائدة إليها فالأقل
~~موجود في الأكثر فتترك من أول الاستمرار ثلاثة وتصلي خمسة عشر
# PageV03P164
# وذلك دأبها
# وبيان الفصل الثالث مبتدأة رأت الدم ثلاثة والطهر خمسة عشر والدم أربعة
~~والطهر ستة عشر، والدم خمسة والطهر سبعة عشر ثم استمر بها الدم فهنا لا
~~خلاف بينهما أنه لا تبني بعض الصحاح على البعض ومحمد بن إبراهيم - رحمه
~~الله تعالى - يفرق بين هذا وبين ما سبق فيقول: هنا رأت مرتين خلاف ما رأت
~~أولا والعادة تنتقل برؤية المخالف مرتين فلهذا تبني الثاني على الأول،
~~وهناك إنما رأت خلاف العادة مرة واحدة فلا تنتقل به العادة فلهذا تبني
~~الثاني على الأول؛ في هذه المسألة يقول محمد بن إبراهيم: تبني على أوسط
~~الأعداد، وهو قول أبي حفص - رحمه الله تعالى - وعبد الله بن النجم - رحمه
~~الله تعالى - فأما على قول أبي عثمان - رحمه الله تعالى - تبني على أقل
~~المرتين الأخيرتين فلا يظهر هذا الخلاف فيما ذكرنا من الصورة فإن أوسط
~~الأعداد أربعة وستة عشر وهكذا أقل المرتين الأخيرتين إنما يظهر الخلاف فيما
~~إذا قلبت الصورة فقلت: رأت في الابتداء خمسة وسبعة عشر ثم أربعة وستة عشر
~~ثم ثلاثة وخمسة عشر فعلى قول من يقول ms0823 بأوسط الأعداد تدع من أول الاستمرار
~~أربعة وتصلي ستة عشر يوما وذلك دأبها وعلى قول من يقول: بأقل المرتين
~~الأخيرتين تدع من أول الاستمرار ثلاثة وتصلي خمسة عشر وذلك دأبها وجه قول
~~محمد بن إبراهيم - رحمه الله تعالى - أن عند التعارض العدل هو الوسط قال: -
~~صلى الله عليه وسلم - «خير الأمور أوسطها» ولهذا قلنا إذا تزوج امرأة على
~~عبد يلزمه عبد وسط وكذلك هنا عند التعارض تبني في زمان الاستمرار على أوسط
~~الأزمان وجه قول أبي عثمان أن أقل المرتين الأخيرتين تأكد بالتكرار؛ لأن
~~القليل موجود في الكثير فيصير ذلك عادة لها في زمان الاستمرار، والفتوى على
~~قول أبي عثمان - رحمه الله تعالى -؛ لأنه أيسر على النساء فإن على ما قاله
~~محمد بن إبراهيم - رحمه الله تعالى - تحتاج إلى حفظ جميع ما ترى ليتبين
~~الأوسط من ذلك، وعلى ما قاله أبو عثمان لا تحتاج إلى حفظ مرتين لتبني على
~~أقلهما ولليسر أخذوا بهذا القول في الفتوى كما أن في مسائل الانتقال أفتوا
~~بقول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في أن العادة تنتقل برؤية المخالف مرة؛
~~لأن ذلك أيسر على النساء
# وبيان الفصل الرابع مبتدأة رأت ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا وثلاثة دما
~~وخمسة عشر طهرا وأربعة دما وستة عشر طهرا ثم استمر بها الدم فعلى قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى تصلي من أول الاستمرار ستة عشر؛ لأنهما
~~يقولان: العادة لا تنتقل برؤية المخالف مرة فكان البناء باقيا فحين رأت
~~أربعة فثلاثة من
# PageV03P165
# ذلك مدة حيضها ويوم من حساب طهرها ومن ستة عشر أربعة عشر تمام طهرها
~~ويومان من حساب حيضها لم تر فيه فتصلي إلى موضع حيضها الثاني، وعلى قول أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - العادة تنتقل برؤية المخالف مرة فتترك من أول
~~الاستمرار أربعة وتصلي ستة عشر وذلك دأبها.
# وبيان الفصل الخامس مبتدأة رأت ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا وأربعة دما وستة
~~عشر طهرا وثلاثة دما وخمسة عشر طهرا ثم استمر بها الدم فالجواب أنها تدع من ms0824
~~أول الاستمرار ثلاثة وتصلي خمسة عشر، وذلك عادة جعلية لها فإنها لو رأت
~~متفقين على الولاء كانت عادة أصلية لها فإذا كان بينهما مخالف صار ما رأت
~~مرتين متفقتين عادة جعلية لها، ومعنى هذه التسمية أنا جعلنا ما رأته آخرا
~~كالمضموم إلى ما رأته أولا لما بينهما من الموافقة في العدد فتأكد بالتكرار
~~وصار عادة لها تبني عليه في زمان الاستمرار.
### | [فصل مبتدأة بلغت بالحبل فولدت واستمر بها الدم]
# (فصل) : مبتدأة بلغت بالحبل بأن حبلت من زوجها قبل أن تحيض فولدت واستمر
~~بها الدم فنفاسها أربعون يوما. وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - نفاسها
~~ساعة، وهو بناء على ما بيناه في الحيض أن المعتبر هناك أكثر الحيض عند
~~الإمكان فكذلك هنا المعتبر أكثر النفاس، وعنده هناك المعتبر أقل الحيض يوم
~~وليلة فكذا نفاسها أقل النفاس، وذلك ساعة ثم بعد الأربعين يجعل طهرها
~~عشرون؛ لأنه كما لا يتوالى حيضتان ليس بينهما طهر لا يتوالى حيض ونفاس ليس
~~بينهما طهر وإنما قدرنا طهرها بعشرين يوما؛ لأن حيض المبتدأة إذا ابتليت
~~بالاستمرار أكثر الحيض، وذلك عشرة وطهرها بقية الشهر وذلك عشرون فلا فرق
~~بين أن تكون البداءة من الحيض أو من الطهر في مقدار العدد فلهذا جعلنا
~~طهرها عشرين وحيضها بعد ذلك عشرة، وذلك دأبها، وكذلك لو طهرت بعد الأربعين
~~أربعة عشر يوما فهذا طهر قاصر لا يصلح للفصل بين الحيض والنفاس فكان كالدم
~~المتوالي فإن طهرت بعد الأربعين خمسة عشر يوما ثم استمر بها الدم فإنها
~~تترك من أول الاستمرار عشرة؛ لأن طهرها خمسة عشر طهر صحيح فيصير عادة لها
~~بالمرة الواحدة، ولا عادة لها في الحيض فيكون حيضها عشرة فلهذا تدع من أول
~~الاستمرار عشرة، وتصلي خمسة عشر فدورها في كل خمسة وعشرين يوما ثم نسوق
~~المسألة إلى أن نقول: طهرت بعد الأربعين أحدا وعشرين يوما ثم استمر بها
~~الدم فعلى قول محمد بن إبراهيم - رحمه الله تعالى - تدع من أول الاستمرار
~~تسعة ثم تصلي أحدا وعشرين يوما ذلك دأبها؛ لأنها لما ms0825 طهرت في الحادي
~~والعشرين فلا يمكن جعل
# PageV03P166
# ذلك حيضا بل هو طهر صحيح وعادتها بالطهر والحيض يجتمع في الشهر فإذا صار
~~أحدا وعشرين طهرا لها لم يبق لحيضها إلا تسعة فجعلنا حيضها تسعة ألا ترى
~~أنها لو حاضت خمسة في الابتداء ثم طهرت أربعة عشر، واستمر بها الدم جعلنا
~~حيضها خمسة وطهرها بقية الشهر وذلك خمسة وعشرون فهذا مثله.
# وقال أبو عثمان: - رحمه الله تعالى - تدع من أول الاستمرار عشرة وتصلي
~~واحدا وعشرين، وذلك دأبها فيكون دورها في كل واحد وثلاثين يوما قال: لأنا
~~إنما قدرنا الطهر بما بقي من الشهر؛ لأنه ليس لأكثره غاية معلومة، وذلك لا
~~يوجد في الحيض فأكثره معلوم، وهو عشرة فكان طهرها أحدا وعشرين يوما كما
~~رأت، وحيضها عشرة ثم نسوق هذه المسألة إلى أن نقول: طهرت سبعة وعشرين ثم
~~استمر بها الدم فعلى قول محمد بن إبراهيم - رحمه الله تعالى - حيضها من أول
~~الاستمرار ثلاثة؛ لأنه هو الباقي من الشهر ويمكن أن يجعل حيضا وعلى قول أبي
~~عثمان - رحمه الله تعالى - حيضها من أول الاستمرار عشرة ودورها في كل سبعة
~~وثلاثين يوما فإن طهرت ثمانية وعشرين يوما ثم استمر بها الدم فهنا حيضها من
~~أول الاستمرار عشرة بالاتفاق، ودورها في كل ثمانية وثلاثين يوما؛ لأنه لم
~~يبق من الشهر ما يمكن أن يجعل حيضا لها فلأجل التعذر رجعنا إلى اعتبار أكثر
~~الحيض وتركنا معنى اجتماع الحيض والطهر في شهر واحد فإن رأت أحدا وأربعين
~~يوما دما كما ولدت ثم خمسة عشر طهرا ثم استمر بها الدم فعلى قول محمد بن
~~إبراهيم - رحمه الله تعالى - نفاسها أربعون وطهرها عشرون؛ لأنها صلت في
~~اليوم الحادي والأربعين بالدم فيفسد به طهر خمسة عشر ولا يصلح لنصب العادة
~~فلهذا كان طهرها عشرين فمن أول الاستمرار تصلي أربعة تمام طهرها ثم تدع
~~عشرة، وعلى قول أبي علي الدقاق طهرها ستة عشر كما بينا فمن أول الاستمرار
~~تدع عشرة، وتصلي ستة عشر يوما، وذلك دأبها والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب ms0826 وإليه المرجع والمآب
### | [باب استمرار الحيض]
# (باب الاستمرار) . (قال) : - رضي الله عنه - اعلم بأن الاستمرار نوعان:
~~متصل ومنقطع، فالمتصل أن يستمر الدم بالمرأة في جميع الأوقات وحكم هذا ظاهر
~~بها إن كانت مبتدأة فحيضها من أول ما رأت عشرة وطهرها عشرون إلى أن تموت أو
~~تطهر، وإن كانت صاحبة عادة فأيام عادتها في الحيض
# PageV03P167
# تكون حيضا لها، وأيام عادتها في الطهر تكون مستحاضة فيها فأما الاستمرار
~~المنقطع، وهو مقصود هذا الباب أن نقول: مبتدأة رأت يوما دما ويوما طهرا،
~~واستمر بها كذلك أشهرا فعلى قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - الجواب في
~~جنس هذه المسائل ظاهر؛ لأنه يرى ختم الحيض بالطهر وبدايته بالطهر فحيضها
~~عشرة من أول ما رأت، وطهرها عشرون، وهو والاستمرار المتصل سواء فأما على
~~قول محمد - رحمه الله تعالى - فحيضها من أول ما رأت تسعة وطهرها أحد
~~وعشرون؛ لأن اليوم العاشر كان طهرا، وهو لا يرى ختم الحيض بالطهر، ويحتاج
~~على قوله إلى معرفة ختم العشرة وإلى معرفة ختم الشهر ليتبين به حكم بداية
~~الحيض في الشهر الثاني وفي معرفته طريقان: أحدهما: أن الأوتار من أيامها
~~حيض والشفوع طهر، واليوم العاشر من الشفوع فعرفنا أنه كان طهرا.
# وكذلك اليوم الثلاثين ختم الشهر من الشفوع فكان طهرا وتستقبلها في الشهر
~~الثاني مثل ما كان في الشهر الأول والثاني طريق الحساب، وعليه تخرج
~~المسائل؛ لأنه أقرب إلى الفهم فنقول: السبيل أن يأخذ يوما دما ويوما طهرا،
~~وذلك اثنان فيضربه فيما يوافق العشرة، وذلك خمسة واثنان في خمسة يكون عشرة،
~~وآخر المضروب طهر ومعرفة ختم الشهر أن يأخذ دما وطهرا وذلك اثنان ويضربه
~~فيما يوافق الشهر وذلك خمسة عشر فيكون ثلاثين وآخر المضروب طهر ويستقبلها
~~في الشهر الثاني مثل ما كان في الشهر الأول فكان دورها في كل شهر تسعة حيضا
~~وواحدا وعشرين طهرا فإن رأت يومين دما ويوما طهرا واستمر كذلك فالعشرة من
~~أوله حيض؛ لأن ختم العشرة بالدم وإذا أرادت معرفة ذلك فالسبيل أن تأخذ دما
~~وطهرا، وذلك ms0827 ثلاثة فتضربه فيما يقارب العشرة؛ لأنك لا تجد الموافق، وذلك
~~ثلاثة وثلاثة في ثلاثة تسعة وآخر المضروب طهر ثم بعده يوم دم فعرفت أن ختم
~~العشرة كان بالدم ومعرفة ختم الشهران تأخذ دما وطهرا وذلك ثلاثة فتضربه
~~فيما يوافق الشهر، وذلك عشرة فيكون ثلاثين وآخر المضروب طهر ثم استقبلها في
~~الشهر الثاني مثل ذلك فيكون دورها في كل شهر عشرة حيضا وعشرين طهرا، وكذلك
~~إن رأت يوما دما ويومين طهرا، فهو على هذا التخريج.
# فإن رأت يومين دما ويومين طهرا واستمر كذلك فحيضها من أول ما رأت عشرة؛
~~لأن ختم العشرة بالدم، ومعرفة ذلك أن تأخذ دما وطهرا، وذلك أربعة فتضربه
~~فيما يوافق العشرة، وذلك اثنان فيكون ثمانية وآخر المضروب طهر ثم بعده
~~يومان دم تمام العشرة فعرفنا أن ختم العشرة كان بالدم إلى أن ينظر أن ختم
# PageV03P168
# الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك أربعة فتضربه فيما يقارب الشهر
~~وذلك سبعة فيكون ثمانية وعشرين وآخر المضروب طهر ثم بعده يومان دم تمام
~~الشهر واستقبلها في.
# الشهر الثاني يومان طهر ويومان دم فهذه الستة تكون حيضا لها في الشهر
~~الثاني؛ لأن ختم العشرة في الشهر الثاني بيومين طهر ولا يختم الحيض بالطهر
~~إلى أن ينظر أن ختم الشهر الثاني بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا، وذلك أربعة
~~فيضربه فيما يوافق الشهرين وذلك خمسة عشر فيكون ستين وآخر المضروب طهر ثم
~~استقبلها في الشهر الثالث يومان دم فاستقام أمرها فكان دورها في كل شهرين
~~في الشهر الأول عشرة حيض ثم اثنان وعشرون طهر ثم ستة حيض ثم اثنان وعشرون
~~طهر.
# فإن رأت ثلاثة دما ويومين طهرا واستمر كذلك فحيضها من أول ما رأت ثمانية؛
~~لأن ختم العشرة بالطهر إلى أن ينظر أن ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما
~~وطهرا، وذلك خمسة فيضربه فيما يوافق الشهر، وذلك ستة فيكون ثلاثين وآخر
~~المضروب طهر فكان دورها في كل شهر ثمانية حيضا واثنين وعشرين طهرا.
# وكذلك إن قلبت وقلت رأت يومين دما وثلاثة طهرا، فهو ms0828 على هذا التخريج إلا
~~أن حيضها هنا من أول كل شهر سبعة فإن رأت ثلاثة دما وثلاثة طهرا واستمر
~~كذلك فحيضها من أول ما رأت تسعة إلى أن ينظر أن ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ
~~دما وطهرا وذلك ستة فيضربه فيما يوافق الشهر، وذلك خمسة فيكون ثلاثين وآخر
~~المضروب طهر فاستقام أمرها، وكان دورها في كل شهر الحيض تسعة والطهر واحد
~~وعشرون فإن رأت أربعة دما وثلاثة طهرا واستمر كذلك فحيضها من أول ما رأت
~~عشرة، لأن ختم العشرة بالدم إلى أن ينظر إلى ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ
~~دما وطهرا وذلك سبعة فيضربه فيما يقارب الشهر وذلك أربعة فيكون ثمانية
~~وعشرين وآخر المضروب طهر ثم بعده دم أربعة يومان تمام الشهر الأول ويومان
~~من أول الشهر الثاني فيكون حيضا، وفي الشهر الثاني حيضها تسعة؛ لأن اليوم
~~العاشر كان طهرا إلى أن ينظر أن ختم الشهرين بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا،
~~وذلك سبعة فيضربه فيما يقارب الشهرين، وذلك تسعة فيكون ثلاثة وستين وآخر
~~المضروب طهر فقد مضى من أيام حيضها في الشهر الثالث ثلاثة كان طهرا وبداءة
~~الحيض بالطهر لا يكون ثم بعده أربعة دم وثلاثة طهر فما وجدت في الشهر
~~الثالث من أيام الحيض الأربعة فذلك حيضها إلى أن ينظر أن ختم الشهر الثالث
~~بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك سبعة فيضربه فيما يقارب تسعين يوما
# PageV03P169
# وذلك ثلاثة عشر فيكون أحدا وتسعين وآخر المضروب طهر فقد مضى من الشهر
~~الرابع يوم لم تر فيه ثم بعده أربعة دم وثلاثة طهر ويومان تمام العشرة دم
~~فوجدت تسعة أيام في الشهر الرابع فذلك حيضها إلى أن ينظر أن ختم الشهر
~~الرابع بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا.
# وذلك سبعة فيضربه فيما يقارب مائة وعشرين يوما، وذلك سبعة عشر فيكون مائة
~~وتسعة عشر وآخر المضروب طهر ثم بعده يوم دم تمام الشهر الرابع وفي الشهر
~~الخامس ثلاثة دم وثلاثة طهر وأربعة دم فهذه العشرة حيضها إلى أن ينظر أن
~~ختم الشهر الخامس بماذا ms0829 يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك سبعة فيضربه فيما يقارب
~~مائة وخمسين يوما، وذلك أحد وعشرون فيكون مائة وسبعة وأربعين وآخر المضروب
~~طهر ثم بعده أربعة دم ثلاثة من ذلك تمام الشهر الخامس تصلي فيه ثم في الشهر
~~السادس رأت يوما دما وثلاثة طهرا وأربعة دما فهذه الثمانية تكون حيضا لها؛
~~لأن ختم العشرة في الشهر السادس كان بالطهر إلى أن ينظر أن ختم الشهر
~~السادس بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك سبعة فيضربه فيما يقارب مائة
~~وثمانين، وذلك ستة وعشرون فيكون مائة واثنين وثمانين وآخر المضروب طهر فقد
~~مضى من الشهر السابع يومان من أيام حيضها لم تر فيه ثم بعده أربعة دم
~~وثلاثة طهر وأربعة دم فختم العشرة في الشهر السابع كان بالدم فيكون حيضها
~~ثمانية أيام بعد يومين مضت من الشهر السابع إلى أن ينظر أن ختم الشهر
~~السابع بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا، وذلك سبعة فيضربه فيما يوافق سبعة أشهر
~~وذلك ثلاثون فتكون مائتين وعشرة وآخر المضروب طهر فاستقام وكان دورها في كل
~~سبعة أشهر حيضها وطهرها في كل شهر ما ذكرنا؛ لأنه استقبلها في الشهر الثامن
~~مثل ما كان في الشهر الأول أربعة دم وثلاثة طهر.
# وكذلك إن قلبت فقلت رأت ثلاثة دما وأربعة طهرا، فهو في التخريج مثل ما
~~سبق واستقام دورها في كل سبعة أشهر إلا أنه ربما يزداد وينقص في هذه المدة
~~بعض أيام حيضها ويتبين ذلك إذا خرجت فإن رأت أربعة دما وأربعة طهرا واستمر
~~كذلك أشهرا فحيضها من أول ما رأت عشرة؛ لأن ختمها بالدم والدم غالب على
~~الطهر فيها إلى أن ينظر أن ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا، وذلك
~~ثمانية ويضربه فيما يقارب الشهر وذلك أربعة فيكون اثنين وثلاثين وآخر
~~المضروب طهر فقد مضى من أيام حيضها في الشهر الثاني يومان لم تر فيهما ثم
~~استقبلها أربعة دم وأربعة طهر فحيضها في هذا الشهر أربعة؛ لأنها لم تجد في
~~العشرة إلا هذا إلى أن ينظر إن ختم الشهر ms0830 بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا
# PageV03P170
# وذلك ثمانية فيضربه فيما يقارب الشهرين وذلك ثمانية فيكون أربعة وستين
~~يوما وآخره طهر فقد مضى من الشهر الثالث أربعة أيام لم تر فيها ثم استقبلها
~~دم أربعة فهذه الأربعة حيضها في الشهر الثالث؛ لأن ختم العشرة بالطهر إلى
~~أن ينظر أن ختم الشهر الثالث بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك ثمانية
~~فيضربه فيما يقارب ثلاثة أشهر، وذلك أحد عشر فيكون ثمانية وثمانين وآخره
~~طهر ثم استقبلها أربعة دم، يومان تمام الشهر الثالث تصلي فيهما وفي الشهر
~~الرابع وجدت عشرة، يومان دم وأربعة طهر وأربعة دم فهذه العشرة حيضها إلى أن
~~ينظر أن ختم الشهر الرابع بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك ثمانية فيضربه
~~فيما يوافق أربعة أشهر وذلك خمسة عشر فيكون مائة وعشرين يوما وآخره طهر
~~فاستقام أمرها واستقبلها في الشهر الخامس أربعة دم كما كان في الشهر الأول
~~فيكون دورها في كل أربعة الشهر في الشهر الأول عشرة حيض وفي الشهر الثاني
~~أربعة بعد يومين مضيا حيض وفي الشهر الثالث أربعة حيض بعد أربعة مضت منه.
# وفي الشهر الرابع عشرة حيض فإن رأت خمسة دما وأربعة طهرا واستمر كذلك
~~فحيضها في الشهر الأول عشرة؛ لأن ختم العشرة بالدم إلى أن ينظر أن ختمه
~~بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك تسعة فيضربه فيما يقارب الشهر وذلك ثلاثة
~~فيكون أوله سبعة وعشرين وآخره طهر ثم بعده دم خمسة ثلاثة منها تمام الشهر
~~وتصلي فيها ثم يومان من أول الشهر الثاني رأت فيهما وبعدهما طهر أربعة ودم
~~خمسة فالعشرة من أول الشهر الثاني حيض إلى أن ينظر أن ختمه بماذا يكون
~~فيضرب تسعة فيما يقارب الشهر وذلك سبعة فيكون ثلاثة وستين وآخره طهر فقد
~~مضى من الشهر الثالث ثلاثة لم تر فيها ثم استقبلها دم خمسة فهذا حيض في
~~الشهر الثالث؛ لأن ختم العشرة بالطهر إلى أن ينظر أن ختم الشهر الثالث
~~بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك تسعة فيضربه فيما يوافق ثلاثة أشهر وذلك
~~عشرة ms0831 فيكون تسعين وآخره طهر فاستقام أمرها؛ لأنه استقبلها في الشهر الرابع
~~مثل ما كان في الشهر الأول فعلمنا أن دورها في كل ثلاثة أشهر كما بينا.
# وكذلك إن قلبت فقلت: رأت أربعة دما وخمسة طهرا، فهو في التخريج كما بينا
~~فإذا رأت خمسة دما وخمسة طهرا واستمر كذلك فحيضها خمسة من أول ما رأت؛ لأن
~~ختم العشرة بالطهر إلى أن ينظر أن ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا
~~وذلك عشرة ويضربه فيما يوافق الشهر وذلك ثلاثة فيكون ثلاثين وآخره طهر
~~فاستقام أمرها في كل شهر الحيض خمسة والطهر خمسة وعشرون فإن رأت خمسة دما
~~وستة طهرا
# PageV03P171
# واستمر كذلك فحيضها من أول ما رأت خمسة؛ لأن ختم العشرة بالطهر وتصير هذه
~~الخمسة عادة لها بالمرة الواحدة؛ لأنها مبتدأة إلى أن ينظر أن ختم الشهر
~~الثاني بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك أحد عشر ويضربه فيما يقارب الشهر
~~وذلك ثلاثة فيكون ثلاثة وثلاثين وآخر المضروب طهر فقد مضى في الشهر الثاني
~~من أيام عادتها ثلاثة وبقي يومان ويومان لا يكون حيضا ومن أصل أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - أن العادة لا تنتقل بالمرة الواحدة وتخرج هذه المسألة
~~على قولها دون قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - كما بينا في أول الكتاب
~~فأما على قول من لا يرى البدل، وهو قول أبي حنيفة فإنها لا تترك الصلاة في
~~شيء من الشهر الثاني إلى أن ينظر أنها هل ترى في الشهر الثالث في أيام
~~عادتها فتأخذ دما وطهرا، وذلك أحد عشر فتضربه به فيما يقارب الشهرين وذلك
~~ستة فيكون ستة وستين وآخره طهر فقد مضى من أيام عادتها في الشهر الثالث لم
~~تر فيه شيئا.
# وصاحبة العادة إن لم تر مرتين على الولاء يستأنف لها موضع الرؤية؛ لأن
~~العادة كما تنتقل برؤية المخالف مرتين تنتقل بعدم الرؤية في أيامها مرتين
~~وإذا استأنف في موضع الرؤية كان حيضها خمسة واستقام أمرها على أن يكون
~~دورها في كل ستة وستين يوما الحيض خمسة والطهر أحد ms0832 وستون يوما، وأما على
~~قول من يرى البدل، وهو قول محمد - رحمه الله تعالى - فإنه يقول: يبدل لها
~~خمسة بعد ثلاثة مضت من الشهر الثاني لوجود شرط الإبدال؛ لأنه يبقى بعده طهر
~~تام، وهو ثمانية وعشرون على ما نثبته في بابه فيترك هذه الخمسة إلى أن ينظر
~~أن ختم الشهرين بماذا يكون فيأخذ أحد عشر ويضربه فيما يقارب الشهرين وذلك
~~ستة فيكون ستة وستين فلم تر مرتين على الولاء فيستأنف لها من موضع الرؤية
~~واستقام دورها في كل ستة وستين تدع خمسة وتصلي ثمانية وعشرين ثم تدع خمسة
~~بحساب البدل ثم تصلي ثمانية وعشرين، وهذا دأبها، وإن استمر بها الدم بعد
~~شهور استمرارا متصلا فكان محمد بن إبراهيم الميداني - رحمه الله تعالى -
~~يقول: حيضها في أيام الاستمرار خمسة وطهرها بقية الشهر خمسة وعشرون؛ لأنها
~~كانت تصلي في ثمانية وعشرين لأجل الضرورة لا؛ لأنه كان طهرا صحيحا يصلح
~~لنصب العادة فإذا ارتفعت الضرورة باتصال الاستمرار عادت إلى ما هو الأصل،
~~وهو أن يكون باقي الشهر بعد أيام عادتها في الحيض طهرا لها، وذلك خمسة
~~وعشرون وكان أبو عثمان يقول: حيضها عشرة في زمان الاستمرار، وطهرها عشرون؛
~~لأن الطهر لما فسد فسد الدم أيضا، وإنما كنا لا نجعل العشرة حيضا؛ لأن
~~ختمها بالطهر وقد
# PageV03P172
# زال ذلك المعنى فحيضها عشرة وطهرها عشرون كما لو ابتليت بالاستمرار
~~ابتداء.
# وكان أبو سهل يقول حيضها خمسة وطهرها ثمانية وعشرون لأنها قد رأت كل واحد
~~منهما مرات وحكمنا بأن الخمسة حيض وطهرها ثمانية وعشرون فعلى ذلك تبني في
~~زمان الاستمرار؛ لأن المحكوم بصحته شرعا بمنزلة ما هو صحيح حقيقة فإن رأت
~~ستة دما وخمسة طهرا واستمر كذلك فحيضها من أول ما رأت ستة، وباقي الشهر طهر
~~إلى أن ينظر أن ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك أحد عشر ويضربه
~~فيما يقارب الشهر، وذلك ثلاثة فيكون ثلاثة وثلاثين وآخر المضروب طهر فقد
~~مضى من أيامها في الشهر الثاني ثلاثة لم تر فيها ثم رأت ستة دما، ms0833 وقد بقي
~~من أيام حيضها ثلاثة، وذلك يكفيها فكان حيضها في الشهر الثاني هذه الثلاثة
~~إلى أن ينظر أن ختمه بماذا يكون فيأخذ أحد عشر ويضرب فيما يقارب الشهرين
~~وذلك ستة فيكون ستة وستين وآخره طهر فقد مضت أيامها في الشهر الثالث لم تر
~~فيها فتصلي إلى موضع حيضها الآخر على قول من لا يرى البدل وعلى قول محمد -
~~رحمه الله تعالى - يبدل لها ستة بعد ستة مضت من الشهر الثالث؛ لأنه يبقى
~~بعدها من الشهر الثالث ثمانية عشر وذلك طهر تام إلى أن ينظر أن ختم الشهر
~~الثالث بماذا يكون فيضرب أحد عشر فيما يقارب ثلاثة أشهر وذلك ثمانية فيكون
~~ثمانية وثمانين يوما وآخره طهر ثم رأت ستة دما يومان تمام الشهر الثالث
~~تصلي فيهما وأربعة وجدته في أيامها فذلك حيضها في الشهر الرابع إلى أن ينظر
~~أن ختمه بماذا يكون فيأخذ أحد عشر ويضربه فيما يقارب أربعة أشهر وذلك أحد
~~عشر فيكون مائة وأحدا وعشرين وآخره طهر ثم الدم بعده ستة وجدتها في أيامها
~~فذلك حيضها في الشهر الخامس إلى أن ينظر أن ختمه بماذا يكون.
# فيضرب أحد عشر في أربعة عشر فيكون مائة وأربعة وخمسين وآخره طهر فقد مضى
~~من أيامها في الشهر السادس أربعة بقي يومان، وذلك لا يكون حيضا فتصلي إلى
~~موضع حيضها الآخر عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ويبدل لها عند محمد -
~~رحمه الله تعالى - ستة بعد أربعة مضت من الشهر السادس إلى أن ينظر أن ختم
~~الشهر بماذا يكون فيضرب أحد عشر فيما يقارب ستة أشهر وذلك ستة عشر فيكون
~~مائة وستة وسبعين وآخر المضروب طهر ثم بعده دم ستة أربعة تمام الشهر السادس
~~تصلي فيه وإنما رأت في الشهر السابع يومين في أيامها وذلك لا يكون حيضا
~~فتبين أنها لم تر مرتين على الولاء فيستأنف لها من وقت البدل وتجعل تلك
~~الستة يعني الستة التي جعلت
# PageV03P173
# بدلا عند محمد - رحمه الله تعالى - حيضا لها بطريق انتقال العادة إليه
~~حتى إذا كانت ms0834 لم تصل فيها أخذا بقول محمد - رحمه الله تعالى - فليس عليها
~~قضاء تلك الصلوات أيضا عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - واستقام أمرها
~~على أن يكون دورها في ستة أشهر على ما بينا فتنتقل عادتها من حيث المكان
~~والعدد على حاله فإن رأت ستة دما وستة طهرا واستمر كذلك فحيضها من أول ما
~~رأت ستة إلى أن ينظر أن ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا.
# وذلك اثنا عشر ويضربه فيما يقارب الشهر وذلك ثلاثة فيكون ستة وثلاثين
~~وآخره طهر فقد مضت أيامها في الشهر الثاني لم تر فيها فتصلي إلى موضع حيضها
~~الثاني عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ويبدل لها ستة مضت من الشهر
~~الثاني عند محمد - رحمه الله تعالى - تترك فيها الصلاة إلى أن ينظر أن ختم
~~الشهر بماذا يكون فيضرب اثني عشر فيما يوافق الشهرين وذلك خمسة فيكون ستين
~~وآخره طهر فاستقام أمرها واستقبلها في الشهر الثالث مثل ما كان في الشهر
~~الأول فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - تترك ستة من أول كل شهرين وتصلي
~~أربعة وخمسين وعند محمد - رحمه الله تعالى - تترك ستة من أول الشهر وتصلي
~~ثلاثين ثم تترك ستة بحساب البدل ثم تصلي ثمانية عشر، وذلك دأبها، وعلى هذا
~~الطريق يخرج ستة وسبعة وقلبها وثمانية وثمانية وتسعة وقلبها وتسعة وتسعة
~~وتسعة وعشرة وقلبها إلى أن يقول: رأت في الابتداء عشرة دما وعشرة طهرا
~~واستمر كذلك فحيضها من أول ما رأت عشرة إلى أن ينظر أن ختم الشهر بماذا
~~يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك عشرون ويضربه فيما يقارب الشهر وذلك اثنان فيكون
~~أربعين وآخره طهر فقد مضت أيامها في الشهر الثاني لم تر فيها شيئا،
~~والإبدال غير ممكن إلا على قول من يقول بالجر أو الطرح على ما نبينه في
~~بابه؛ لأن بعد الإبدال لا يبقى إلى موضع حيضها الثاني طهر تام فتصلي إلى
~~موضع حيضها الثاني حتى ينظر إلى أن ختم الشهرين بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا
~~وذلك عشرون ويضربه فيما يوافق ms0835 الشهرين وذلك ثلاثة فيكون ستين وآخره طهر
~~فاستقام أمرها واستقبلها في الشهر الثالث مثل ما كان في الشهر الأول فيكون
~~دورها في كل شهرين تترك عشرة وتصلي خمسين يوما وذلك دأبها والله أعلم.
### | [باب الانتقال في الحيض]
# (باب الانتقال) قال: - رحمه الله تعالى - الانتقال على ضربين: انتقال
~~موضع، وانتقال عدد ولا يحصل الانتقال
# PageV03P174
# بالمرة الواحدة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ما لم تر
~~مرتين، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - بالمرة الواحدة يحصل انتقال
~~العادة قال: لأن ابتداء العادة يحصل بالمرة فيكون كذلك انتقالها؛ لأن
~~المرأة صاحبة بلوى، وفي الانتقال بالمرة الواحدة تيسير عليها فكان القول به
~~أولى لقوله تعالى {يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر} [البقرة: 185]
~~؛ ولأن المرة الأخيرة متصلة بالاستمرار والبناء على العادة في زمان
~~الاستمرار فترجح ما كان متصلا بالاستمرار على ما كان قبله؛ لأن هذه المرة
~~لصحتها صارت فاصلة بين زمان الاستمرار، وما تقدم وأبو حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى قالا: العادة مشتقة من العود ولن يحصل العود بدون التكرار؛ ولأن
~~الشيء لا ينسخه إلا ما هو مثله أو فوقه قال الله تعالى: {ما ننسخ من آية أو
~~ننسها نأت بخير منها أو مثلها} [البقرة: 106] والأول متأكد بالتكرار فلا
~~ينسخه إلا ما هو مثله في التأكد وقد بينا الفرق بين ابتداء العادة
~~وانتقالها ثم نبدأ ببيان انتقال الموضع فنقول: هو نوعان: تارة يكون بالرؤية
~~في غير موضع عادتها مرتين وتارة يكون بعدم الرؤية مرتين وبيان ذلك امرأة
~~حيضها عشرة وطهرها خمسة عشر طهرت مرة خمسة وعشرين يوما ثم رأت الدم عشرة
~~فهذه العشرة حيض عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - وتنتقل عادتها في الحيض
~~إلى موضع الرؤية، وفي الطهر إلى خمسة وعشرين وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى لا تكون هذه العشرة حيضا لها، ولكن يتوقف أمرها على الرؤية في
~~أيام عادتها في الثاني فإن رأت تبين أن ما سبق لم يكن حيضا، وإن لم تر بأن
~~طهرت خمسة وعشرين ms0836 بعد هذه العشرة ثم رأت الدم عشرة تبين أن العشرة الأولى
~~كانت حيضا؛ لأنها رأت خلاف عادتها في الموضع مرتين والعدد بحاله فانتقلت
~~عادتها إلى موضع الرؤية ولو كانت عادتها في الحيض ثلاثة وفي الطهر خمسة عشر
~~فطهرت ستة عشر يوما فهذه لم تر مرة؛ لأنه لم يبق من أيام عادتها ما يمكن أن
~~يجعل حيضا لها فتصلي إلى موضع حيضها، وموضع حيضها الأول من خمسة عشر إلى
~~ثمانية عشر، وموضع حيضها الثاني من ثلاثة وثلاثين إلى ستة وثلاثين حتى إذا
~~طهرت ثلاثة وثلاثين ثم استمر بها الدم فقد وافق الاستمرار ابتداء حيضها
~~الثاني فيجعل ثلاثة حيضا وخمسة عشر طهرا.
# وإن طهرت أربعة وثلاثين فلم تر مرتين على الولاء؛ لأن الباقي من أيامها
~~الثاني لا يمكن أن يجعل حيضا فانتقلت عادتها إلى أول الاستمرار لعدم الرؤية
~~مرتين فتكون الثلاثة من أول الاستمرار حيضا لها ألا ترى أن امرأة عادتها في
~~الحيض في أول كل شهر عشرة، وفي الطهر عشرين فحبلت ثم
# PageV03P175
# ولدت وقد بقي من الشهر عشرة، واستمر بها الدم فهذه العشرة والشهر الذي
~~يليها نفاسها ثم بعده عشرون طهرها ثم عشرة حيضها فقد انتقلت عادتها في
~~الحيض من أول الشهر إلى آخره لعدم الرؤية مرارا في زمان الحبل فعرفنا أن
~~العادة تنتقل بعدم الرؤية مرتين والله أعلم بالصواب.
### | [فصل رأت بعد أيامها ما يمكن أن يجعل حيضا]
# (فصل) في بيان البدل على قول محمد - رحمه الله تعالى - صاحبة العادة
~~المعروفة إذا لم تر في أيامها ما يصلح أن يكون حيضا، ورأت بعد أيامها ما
~~يصلح أن يكون حيضا فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يتوقف حكم ما رأت
~~على ما ترى في المرة الثانية فإن رأت في موضع عادتها تبين أن ما سبق لم يكن
~~حيضا، وإن رأت في الشهر الثاني مثل ما رأت في الشهر الأول تبين أن ما سبق
~~كان حيضا وانتقلت عادتها، وكان لا يجوز الإبدال؛ لأن في الإبدال إبهام نقل
~~العادة بالمرة الواحدة، وذلك لا ms0837 يجوز فأما محمد قال: إذا رأت بعد أيامها ما
~~يمكن أن يجعل حيضا جعل حيضا بدلا عن أيامها إذا أمكن الإبدال والإمكان بأن
~~يبقى إلى موضع حيضها الثاني بعد الإبدال أقل مدة الطهر، وذلك خمسة عشر يوما
~~أو أكثر سواء كان الطهر خالصا أو فيه استمرار فإن كان الباقي بعد الإبدال
~~من طهرها دون خمسة عشر نظر.
# فإن أمكن أن يجر من موضع حيضها الثاني ما يضم إلى ما في الطهر فيكون ذلك
~~خمسة عشر، ويبقى بعد الجر من موضع حيضها الثاني ما يمكن أن يجعل حيضا يبدل
~~لها أيضا، وإن كان الباقي دون ذلك فحينئذ لا يبدل لها وتصلي إلى موضع حيضها
~~الثاني؛ لأن الحيض مبني على الإمكان، والإمكان موجود إذا بقي بعد الإبدال
~~مدة طهر تام أو أمكن تتميمه بالجر؛ لأن عادة المرأة لا تبقى على صفة واحدة
~~ولكنها تتقدم تارة، وتتأخر أخرى وكان أبو حفص الكبير ومحمد بن مقاتل يقولان
~~بالبدل على قول محمد - رحمه الله تعالى - بطريق الطرح لا بطريق الجر وبيانه
~~إذا كان الباقي بعد الإبدال أقل من خمسة عشر يوما فإن أمكن أن يطرح من أيام
~~البدل ما يضم إلى باقي الطهر فيتم خمسة عشر يوما ويبقى من موضع البدل ما
~~يمكن أن يجعل حيضا يبدل لها، وإن كان الباقي دون ذلك لا يبدل لها وقالا:
~~هذا الوجه أولى؛ لأن التغيير فيه في موضع واحد وفي الجر التغيير في موضعين
~~وجواز التغيير لأجل الضرورة فإذا كان يرتفع ذلك بالمرة لا يجوز إثباته في
~~موضعين وعدد البدل دون عدد الأصل وبيانه في التيمم مع الوضوء وكان أبو زيد
~~الكبير وأبو يعقوب الغزالي يقولان بالبدل إذا كان
# PageV03P176
# يبقى بعد الإبدال إلى موضع حيضها الثاني خمسة عشر يوما فإن كان الباقي
~~دون ذلك لا يبدل لها؛ لأن إثبات البدل ليكون الدم المرئي بين طهرين تامين
~~فإذا وجد بهذه الصفة يبدل لها وإلا فلا.
# وبيانه من المسائل امرأة عادتها في الحيض خمسة وطهرها عشرون طهرت مرة
~~اثنين وعشرين ms0838 يوما ثم استمر بها الدم يجعل حيضها من أول الاستمرار ثلاثة؛
~~لأنها رأت في أيامها ما يمكن أن يجعل حيضا فإن طهرت ثلاثة وعشرين ثم استمر
~~بها الدم فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - تصلي إلى موضع حيضها الثاني،
~~وذلك اثنان وعشرون يوما وعند محمد - رحمه الله تعالى - يبدل لها خمسة من
~~أول الاستمرار؛ لأن الباقي بعد الإبدال إلى موضع حيضها الثاني سبعة عشر
~~يوما، وكذلك إن طهرت أربعة وعشرين يوما أو خمسة وعشرين ثم استمر بها الدم
~~فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - تصلي إلى موضع حيضها الثاني، وذلك
~~اثنان وعشرون يوما، وعند محمد - رحمه الله تعالى - يبدل لها خمسة من أول
~~الاستمرار؛ لأن الباقي بعد الإبدال إلى موضع حيضها الثاني سبعة عشر يوما.
# وكذلك إن طهرت أربعة وعشرين يوما أو خمسة وعشرين واستمر بها الدم يبدل
~~لها خمسة؛ لأن الباقي بعد خمسة عشر يوما فتدع خمسة وتصلي خمسة عشر ثم تدع
~~خمسة وتصلي عشرين فإن طهرت ستة وعشرين يوما ثم استمر بها الدم فعلى قول أبي
~~زيد وأبي يعقوب لا يبدل لها؛ لأن الباقي بعد الإبدال أربعة عشر يوما،
~~ولكنها تصلي من أول الاستمرار تسعة عشر يوما ثم تدع خمسة وتصلي عشرين وعلى
~~قول محمد - رحمه الله تعالى - يبدل لها خمسة؛ لأن الإبدال بطريق الجر ممكن
~~فيجر من موضع حيضها الثاني يوما إلى بقية طهرها ليتم خمسة عشر فتدع من أول
~~الاستمرار خمسة بطريق البدل ثم تصلي خمسة عشر ثم تدع أربعة ثم تصلي عشرين
~~ثم تدع خمسة وتصلي عشرين، وعلى قول أبي حفص ومحمد بن مقاتل رحمهما الله
~~تعالى يبدل لها بطريق الطرح فتدع من أول الاستمرار أربعة ثم تصلي خمسة عشر
~~ثم تدع خمسة وتصلي عشرين وكذلك إن طهرت سبعة وعشرين ثم استمر بها الدم، فهو
~~في التخريج كما بينا، وإن طهرت ثمانية وعشرين ثم استمر بها الدم لا يبدل
~~لها بالاتفاق؛ لأن بعد الإبدال يبقى من الطهر اثنا عشر فإن جررت إليه ثلاثة
~~لا يبقى ms0839 من موضع حيضها الثاني ما يمكن أن يجعل حيضا.
# وإن ضممت من أيام البدل ثلاثة لا يبقى ما يمكن أن يجعل حيضا فلا يبدل لها
~~ولكنها تصلي إلى موضع حيضها الثاني، وذلك سبعة عشر يوما ثم تدع خمسة وتصلي
~~عشرين وكما يجوز الإبدال بعد أيامها عند
# PageV03P177
# محمد - رحمه الله تعالى - يجوز قبل أيامها بشرط أن يكون دما عقيب طهر
~~صحيح لا استمرار فيه حتى إذا صلت في شيء من الطهر المتقدم بالدم لا يبدل
~~لها قبل أيامها.
# بيانه: امرأة حيضها خمسة وطهرها عشرون طهرت خمسة عشر ثم رأت خمسة دما ثم
~~طهرت أيامها فعند محمد - رحمه الله تعالى - تجعل الخمسة المتقدمة حيضها
~~بدلا عن أيامها، ولو طهرت أربعة عشر ثم رأت ستة دما ثم طهرت أيامها لم يبدل
~~لها شيء من المتقدم؛ لأنها صلت في يوم منه بالدم، وهو اليوم الخامس عشر،
~~وعند محمد - رحمه الله تعالى - يبدل لها مثل أيامها أو أقل من أيامها بقدر
~~الممكن، ولا يجوز أن يبدل لها أكثر من أيامها إلا بشرط أن يكون بين طهرين
~~صحيحين لا استمرار فيها؛ لأن الحاجة إلى جعل الزيادة حيضا ابتداء فما لم
~~يكن مرئيا بين طهرين صحيحين لا يمكن جعله حيضا ابتداء فإن أمكن الإبدال قبل
~~أيامها، وبعد أيامها يبدل لها قبل أيامها؛ لأنه أسرعهما إمكانا وبيانه إذا
~~كانت عادتها في الحيض ثلاثة، وفي الطهر سبعة وعشرون فطهرت خمسة عشر يوما ثم
~~رأت الدم ثلاثة ثم طهرت اثني عشر يوما ثم رأت الدم فإنها لم تر في أيامها
~~شيئا فتبدل لها الثلاثة التي رأتها بعد خمسة عشر؛ لأنها مرئية بعد طهر صحيح
~~فكان إمكان البدل فيه قائما فلهذا يبدل لها تلك الثلاثة دون ما رأته بعد
~~أيامها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
### | [باب الزيادة والنقصان في أيام الحيض]
# (قال) : - رحمه الله تعالى - اعلم بأن صاحبة العادة المعروفة إذا رأت
~~الدم زيادة على عادتها المعروفة تجعل ذلك حيضا ما لم يجاوز أكثر الحيض فإن
~~جاوز ردت ms0840 إلى أيام عادتها فيجعل ذلك حيضها وما سواه استحاضة؛ لأن طبع
~~المرأة لا يكون على صفة واحدة في جميع الأوقات فيزداد حيضها تارة باعتبار
~~قوة طبعها، وينقص أخرى بضعف طبعها، وأمر الحيض مبني على الإمكان فإذا لم
~~تجاوز العشرة فالإمكان قائم في الكل، وإن جاوز العشرة فقد صارت مستحاضة لما
~~رأت زيادة على العشرة قال: - صلى الله عليه وسلم - «المستحاضة تدع الصلاة
~~أيام أقرائها» ؛ ولأن ما رأته بعد معروفها تبع لمعروفها لم يجاوز العشرة
~~وحكم التبع حكم المتبوع فأما بعد المجاوزة تجاذبه جانبان فإن اعتباره
~~بأيامها يجعله حيضا واعتباره بما زاد على العشرة يجعله استحاضة فيترجح هذا
~~الجانب؛ لأنه ما ظهر إلا عند ظهور هذه الاستحاضة فالظاهر أنه
# PageV03P178
# كان لداء في باطنها
# فإن جاءت المرأة تستفتي فقالت: كانت عادتي في الحيض خمسة، والآن أرى الدم
~~في اليوم السادس فقد اختلف فيه مشايخنا قال أئمة بلخي أنها تؤمر بالاغتسال
~~والصلاة؛ لأن حال الزيادة متردد بين الحيض والاستحاضة فلا تترك الصلاة مع
~~التردد؛ ولأن هذه الزيادة لا تكون حيضا إلا بشرط، وهو الانقطاع قبل أن
~~يجاوز العشرة، وذلك موهوم فلا تترك الصلاة باعتبار أمر موهوم وكان محمد بن
~~إبراهيم الميداني - رحمه الله تعالى - يقول: لا تؤمر بالاغتسال والصلاة،
~~وهو الأصح؛ لأنها عرفناها حائضا بيقين وفي خروجها من الحيض شك، ودليل
~~بقائها حائضا ظاهر، وهو رؤية الدم، وهذه الزيادة لا تكون استحاضة إلا بشرط
~~الاستمرار حتى تجاوز العشرة وذلك الشرط غير ثابت فتيقناها حائضا لا تؤمر
~~بالاغتسال والصلاة حتى يتبين أمرها فإن جاوز العشرة فحينئذ تؤمر بقضاء ما
~~تركت من الصلوات بعد أيام عادتها، واعتبر هذا بالمبتدأة لا تؤمر بالاغتسال
~~والصلاة مع رؤية الدم ما لم تجاوز العشرة.
# ومما ذكر محمد - رحمه الله تعالى - في هذا الباب من المسائل امرأة عادتها
~~في الحيض خمسة في أول كل شهر فرأت ثلاثة أيام دما في أيامها ثم انقطع سبعة
~~أيام أو ستة أيام ثم رأته يوما أو أكثر فخمستها المعروفة هي الحيض في قول
~~أبي ms0841 يوسف - رحمه الله تعالى - بناء على جواز ختم الحيض بالطهر، وإن طهر ما
~~دون خمسة عشر كالدم المتوالي عنده، وعلى قول محمد - رحمه الله تعالى -
~~الثلاثة الأولى هي الحيض؛ لأنه لا يرى ختم الحيض بالطهر، ولو أنها رأت في
~~أول العشرة يومين دما وفي آخرها يومين دما فذكر الشيخ الإمام برهان الدين -
~~رحمه الله تعالى - أن قوله خمستها حيض إذا كان اليومان الآخران هما اليوم
~~العاشر والحادي عشر أما إذا كان اليومان التاسع والعاشر فالكل حيض عند أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - ولم يكن شيء من ذلك حيضا في قول محمد - رحمه الله
~~تعالى -؛ لأن الطهر غالب فصار فاصلا بين الدمين وواحد منهما بانفراده لا
~~يمكن أن يجعل حيضا فإن لم تر في أولها يومين دما لم يكن شيء من ذلك حيضا
~~عندهم جميعا، وإن رأت في أولها يومين دما، ورأت اليوم العاشر والحادي عشر
~~والثاني عشر دما كانت خمستها هي الحيض في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى
~~-؛ لأن الطهر قاصر، فهو كالدم المتوالي.
# وعند محمد الثلاثة الأخيرة هي الحيض بطريق البدل فإن الإبدال ممكن؛ لأنه
~~يبقى بعده إلى مدة حيضها الثاني مدة طهر كامل فإن رأت في أول خمستها يوما
~~دما ويوما طهرا حتى جاوز العشرة كانت خمستها حيضا في قولهم جميعا؛ لأن
~~ابتداء الخمسة
# PageV03P179
# وختمها كان بالدم، والطهر المتخلل قاصر فإن طهرت أول يوم من الشهر ثم رأت
~~يوما دما ويوما طهرا حتى جاوز العشرة فاليوم جاوز العشرة فاليوم الأول ليس
~~بحيض عندهم جميعا؛ لأنه لم يسبقه دم، وهو في نفسه طهر، وإنما جوز أبو يوسف
~~- رحمه الله تعالى - ابتداء الحيض بالطهر بشرط أن يتقدمه دم الاستحاضة،
~~والأربعة الباقية من أيامها حيض في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -؛ لأنه
~~لا يرى ختم الحيض بالطهر إلا إذا تعقب دما على قول محمد حيضها ثلاثة وهي
~~الثاني والثالث والرابع من أيامها فإن الخامس كان طهرا، وهو لا يرى ختم
~~الحيض بالطهر، وإن وقف على العشرة كان ما بعد ms0842 اليوم الأول حيضا كله، وإن
~~رأت يوما دما قبل رأس الشهر ومن أول الشهر يوما طهرا ويوما دما إلى تمام
~~العشرة فاليوم الأول وجميع ذلك حيض إلى اليوم العاشر فإنها لم تر فيه دما،
~~ولا بعده وما سوى ذلك وجد فيه شرط الإمكان فجعل حيضا، وإن جاوز العشرة
~~فخمستها المعروفة هي الحيض في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - وقال محمد
~~حيضها ثلاثة أيام، وهي الثاني والثالث والرابع من معروفها؛ لأنها طهرت في
~~اليوم الأول والخامس، وهو لا يرى بداية الحيض ولا ختمه بالطهر وبعض هذه
~~المسائل يأتي بيانه في فصل يفرد له
### | [باب تقديم الحيض وتأخيره]
# (باب في تقديم الحيض وتأخيره) اعلم أن صاحبة العادة إذا رأت قبل عادتها
~~دما، فهو على ثلاثة أوجه في وجه هو حيض بالاتفاق وفي وجه اختلفوا فيه وفي
~~وجه روايتان عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أما الوجه الأول، وهو أنها
~~إذا رأت قبل أيامها ما لا يمكن أن يجعل حيضا بانفراده، ورأت في أيامها ما
~~يمكن أن يجعل حيضا بانفراده ولم يجاوز الكل عشرة فالكل حيض بالاتفاق؛ لأن
~~ما رأته قبل أيامها غير مستقل بنفسه فيجعل تبعا لما رأته في أيامها وذكر في
~~نوادر الصلاة عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - مطلقا أن المتقدم لا يكون
~~حيضا ولكن تأويله إذا كان بحيث لا يمكن أن يجعل حيضا بانفراده وبعض أئمة
~~بلخي أخذوا بالظاهر فقالوا: المتقدم عنده لا يكون حيضا على حال؛ لأنه
~~مستنكر مرئي قبل وقته، وأما الوجه الذي اختلفوا فيه فثلاثة فصول. أحدها أن
~~ترى قبل خمستها المعروفة خمسة أو ثلاثة أو لا ترى في خمستها شيئا أو رأت
~~قبل خمستها يوما أو يومين، ومن أول خمستها يوما أو يومين بحيث لا يمكن جعل
~~كل واحد منهما بانفراده حيضا ما لم يجتمعا ففي كتاب الصلاة قال: الكل حيض،
~~وهو قول أبي يوسف ومحمد
# PageV03P180
# رحمهما الله تعالى ولم يذكر قول أبي حنيفة، وقد نص على الخلاف في نوادر
~~الصلاة أن عند أبي ms0843 حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يكون شيء من ذلك حيضا وجه
~~قولهما أن الحيض مبني على الإمكان والمتقدم قياس المتأخر فكما جعل المتأخر
~~عند الإمكان حيضا فكذلك المتقدم وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول:
~~المتقدم دم مستنكر مرئي قبل وقته فلا يكون حيضا كالصغيرة جدا إذا رأت الدم،
~~وهذا؛ لأن الحاجة إلى إثبات الحيض لها ابتداء، ولا يحصل ذلك بما ليس بمعهود
~~لها ما لم يتأكد بالتكرار؛ لأن الدلالة قامت على أن العادة لا تنتقل بالمرة
~~الواحدة بخلاف المتأخر فإن الحاجة هناك إلى إبقاء ما ثبت من صفة الحيض
~~والإبقاء لا يستدعي دليلا موجبا، والوجه الثالث إذا رأت قبل أيامها ما يكون
~~حيضا بانفراده، ورأت أيامها مع ذلك فعلى قولهما لا يشكل أن الكل حيض إذا لم
~~يجاوز العشرة اعتبارا للمتقدم بالمتأخر.
# وعن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - روايتان فيه روى المعلى عن أبي يوسف
~~عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن الكل حيض وما رأت في أيامها يكون أصلا
~~لكونه مستقلا بنفسه فيستتبع ما تقدم كما لو كان المتقدم يوما أو يومين وروى
~~محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن أيامها حيض فأما المتقدم فحكمه
~~موقوف على ما ترى في الشهر الثاني فإن رأت ما رأته في الشهر الأول تبين أنه
~~كان حيضا، وانتقلت عادتها بالتكرار، وإن رأت في الشهر الثاني في أيامها،
~~ولم تر قبل أيامها تبين أن المتقدم لم يكن حيضا؛ لأنه مستنكر مرئي قبل
~~وقته، وهو نفسه مستقل فلا يمكن جعله تبعا لأيامها بخلاف اليوم واليومين
~~فإذا جاءت المرأة تستفتي أنها ترى الدم قبل أيامها فعندهما تؤمر بترك
~~الصلاة إذا كان الباقي من أيام طهرها ما لو ضم إلى أيامها لم يجاوز العشرة؛
~~لأنها ترى الدم عقيب طهر صحيح فكان حيضا للإمكان وعند أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - إن كان الباقي من طهرها ثلاثة أيام أو أكثر لم تؤمر بترك
~~الصلاة؛ لأن هذا المتقدم ليس بحيض لكونه مستقلا في نفسه فلا تستتبعه أيام
~~حيضها، وإن ms0844 كان يوما أو يومين فعلى قول أئمة بلخي تؤمر بترك الصلاة، وعلى
~~قول أئمة بخارى لا تؤمر به عند أبي حنيفة؛ لأن هذا المتقدم عنده لا يكون
~~حيضا إلا بشرط أن ترى في أيامها ما يمكن أن يجعل حيضا بانفراده، ولم يثبت
~~هذا الشرط بعد فلا تؤمر بترك الصلاة، وهو نظير الاختلاف الذي بيناه في
~~الباب المتقدم فأما في المتأخر إن رأت أيامها ورأت بعد أيامها أيضا، ولم
~~يجاوز العشرة فالكل حيض بالاتفاق؛ لأن ما بعد أيامها في حكم التبع لأيامها
~~ويستقيم إثبات التبع بعد ثبوت الأصل بخلاف
# PageV03P181
# المتقدم عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -.
# وإن لم تر أيامها ورأت بعد أيامها ما يمكن أن يجعل حيضا أو رأت في أيامها
~~يوما أو يومين وبعد أيامها مثل ذلك بحيث لا يمكن جعل كل واحد منهما
~~بانفراده حيضا ويمكن جعل ذلك كله حيضا ففي ظاهر الرواية أن ذلك حيض عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - للإمكان وذكر أبو سهل الفرائضي - رحمه الله
~~تعالى - رواية أخرى عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه موقوف على ما ترى
~~في الشهر الثاني فإن رأت في الشهر الثاني في أيامها تبين أن ذلك لم يكن
~~حيضا وانتقلت به عادتها، وإن رأت قبل أيامها وفي أيامها، وبعد أيامها فعلى
~~أصل أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى حكم المتقدم والمتأخر سواء لا يفصل
~~البعض عن البعض ولكن إن لم يجاوز الكل عشرة فالكل حيض، وإن جاوز كان حيضها
~~أيام عادتها دون ما تقدم وما تأخر وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى أن أيامها تصير فاصلة بين المتقدم والمتأخر ومعنى هذا أنه لا يعتبر
~~المتقدم إنما تعتبر أيامها وما تأخر فإن لم يجاوز العشرة فالكل حيض، وإن
~~جاوز فحيضها أيامها وظاهر المذهب عن أبي حنيفة إنه ينظر إلى قدر المتقدم
~~فإن كان يوما أو يومين لا يفصل عن أيامها والجواب فيه كما قالا إن لم يجاوز
~~الكل العشرة فالكل حيض، وإن كان المتقدم ثلاثة أيام أو ms0845 أكثر يصير فاصلا
~~فينظر إلى أيامها وما تأخر خاصة، وهذا بناء على أصله أن المتقدم إذا كان لا
~~يستقل بنفسه يجعل حيضا تبعا لها بخلاف ما إذا استقل بنفسه وأما إذا رأت قبل
~~أيامها ولم تر في أيامها شيئا، ورأت بعد أيامها فعلى قول أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - إذا جاوز الكل العشرة فحيضها أيامها؛ لأنه يجعل زمان الطهر
~~حيضا بإحاطة الدمين به وعلى قول محمد - رحمه الله تعالى - حيضها ما تقدم إن
~~أمكن، وإن لم يمكن فحيضها ما تأخر، وعن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فيه
~~روايتان في ظاهر الرواية يجعل المتأخر حيضا وعلى ما ذكر أبو سهل الفرائضي -
~~رحمه الله تعالى - يكون موقوفا على ما ترى في الشهر الثاني.
# وعلى هذا بنى محمد - رحمه الله تعالى - أول الباب فقال: امرأة كان حيضها
~~خمسة أيام من أول كل شهر فرأت قبلها خمسة دما وطهرت أيامها ثم رأت بعد ذلك
~~يوما أو يومين أو ثلاثة فأيامها المعروفة هي الحيض في قول أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - وقال محمد: - رحمه الله تعالى - المتقدم هو الحيض، وكذلك إن
~~كانت رأت يومين دما من أول أيامها مع ذلك أو من آخر أيامها؛ لأن ما رأته في
~~أول أيامها لا يمكن أن يجعل حيضا بانفراده، وإن رأت ثلاثة دما في أيامها مع
~~ذلك من أولها أو من آخرها كانت هذه الثلاثة هي الحيض في
# PageV03P182
# قول محمد - رحمه الله تعالى -؛ لأنها رأت في أيامها ما يمكن أن يجعل حيضا
~~بانفراده، وإن كان حيضها ثلاثة أيام من أول كل شهر فتقدم حيضها قبل ذلك أحد
~~عشر يوما ثم طهرت أيامها فلم تر فيها ولا فيما بعدها دما فعلى قياس قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - أن ذلك استحاضة إلا أن يعاودها الدم في مثل تلك
~~الحالة أحد عشر يوما أخر فإن عاودها كانت ثلاثة أيام من الأيام الأول من
~~أولها حيضا وثلاثة أيام من هذه الأحد عشر يوما الأخرى حيضا من أولها؛ لأنه
~~لا يرى الإبدال ms0846 فجعل حكم ذلك موقوفا فإن تأكد بالتكرار انتقلت به العادة
~~لما بينا أن انتقال العادة يحصل بعدم الرؤية في أيامها مرتين فأما عند محمد
~~- رحمه الله -: ثلاثة أيام من أول الأحد عشر يوما الأول حيض بطريق البدل؛
~~لأنه مرئي عقيب طهر صحيح وحكم انتقال العادة به يكون موقوفا على ما ترى في
~~الشهر الثاني كما قال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - فإن كان حيضها خمسة
~~أيام من أول الشهر فحاضتها ثم استمر بها الدم إلى تمام الشهر ثم انقطع في
~~خمستها ثم استمر بعدها ففي قول أبي يوسف - رحمه الله - حيضها خمستها لإحاطة
~~الدم بجانبيها.
# وقال محمد - رحمه الله - حيضها خمسة أيام بعد أيامها؛ لأن شرط الإبدال في
~~المتقدم أن يكون مرئيا عقيب طهر صحيح لا استمرار فيه، ولم يوجد فكان
~~الإبدال بعد أيامها؛ لأنه يبقى بعد الإبدال إلى موضع حيضها الثاني مدة طهر
~~تام، وإن كان فيه استمرار، وإن لم تر كذلك، ولكنها رأت خمسة قبل أيامها
~~دما، وطهرت أيامها فتلك الخمسة هي الحيض في قول محمد - رحمه الله تعالى -
~~لوجود شرط الإبدال في المتقدم فإن رأت في المرة الثانية تلك الخمسة وأيامها
~~المعروفة وزيادة يوم دما فحيضها الخمسة المعروفة؛ لأن انتقال العادة لا
~~يحصل بالمرة الواحدة فإن لم تر في المرة الثانية كذلك، ولكنها رأت الخمسة
~~التي قبل أيامها، وطهرت أيامها وطهرت بعد أيامها ثم رأت في المرة الثالثة
~~تلك الخمسة وخمستها وزيادة يوم فحيضها هي الخمسة الأولى؛ لأن انتقال العادة
~~حصل بعدم الرؤية في أيامها مرتين وكذلك إن طهرت في أيامها مرتين ولم تر في
~~غيرها دما ثم رأت الدم خمسة قبل أيامها وفي أيامها وزيادة يوم فحيضها خمسة
~~من أول ما رأت لانتقال العادة في الموضع لعدم الرؤية مرتين.
# وإن كانت طهرت في أيامها مرة واحدة فحيضها هي الخمسة المعروفة؛ لأن
~~الانتقال لا يحصل بعدم الرؤية مرة إلا في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~فإن كانت لم تر قبل أيامها، ولا في أيامها، ورأت بعدها ms0847 خمسة دما ثم في
~~المرة الثانية طهرت خمستها، وهذه الخمسة ثم استمر بها الدم فأيامها خمسة
# PageV03P183
# من حين استمر بها الدم لانتقال العادة إلى موضع الرؤية بعدم الرؤية
~~أيامها مرتين.
# (قال) : في الكتاب وما بعدها طهر إلى تمام الشهر من حين استمر بها الدم
~~ثم تكون حائضا وأكثر مشايخنا رحمهم الله تعالى على أن هذا الجواب غلط،
~~والصحيح أن بعد ما تترك خمسة من أول الاستمرار تصلي ثلاثين يوما؛ لأن
~~عادتها في الطهر قد انتقلت إلى ثلاثين يوما برؤيته مرتين على الولاء ففي
~~الشهر الأول طهرت خمستها بعد ما مضى من طهرها خمسة وعشرون فذلك ثلاثون يوما
~~ثم رأت خمسة ثم طهرت بقية الشهر، وذلك عشرون يوما وطهرت خمستها وخمسة بعد
~~خمستها في الشهر الثالث فذلك ثلاثون يوما فعلمنا أنها طهرت مرتين على
~~الولاء ثلاثين فانتقلت عادتها في الطهر إلى هذا فعليه تبني في زمان
~~الاستمرار.
# (قال) الحاكم - رحمه الله تعالى - ويحتمل أن يكون وجه جواب محمد - رحمه
~~الله تعالى - أنها لما طهرت أيامها المعروفة مرتين كان حيضها منتقلا إلى
~~حيث ترى الدم فلما رأته في الخمسة الثالثة من الشهر صار ذلك الموضع وقتها
~~وكان حكمها كالتي تدرك فحيضها من أول الإدراك أو كالتي انتقلت عادتها
~~بالحبل عن موضع عادتها فإذا استمر بها الدم حتى ينتهي إلى هذه الخمسة من
~~الشهر الآخر فقد انتهت إلى معروفها، وهي ترى الدم فلا بد من أن يجعل ذلك
~~حيضا ولم يحصل بين هذه الخمسة وبين الخمسة الأولى من حساب الطهر إلا خمسة
~~وعشرون يوما فلذلك أجاب بما أجاب به، وهذا الذي قاله ضعيف؛ لأن في حق
~~المبتدأة ليس لها في الطهر عادة تبني على تلك العادة، ولهذه في الطهر عادة
~~متأكدة بالتكرار وذلك ثلاثون يوما فلا يجوز النقصان عنه في زمان الاستمرار،
~~ومن أصحابنا من قال: مراده مما قال وما بعدها طهر إلى تمام الشهر خمسة عشر
~~يوما؛ لأنه إنما استمر بها الدم بعد ما مضى عشرة أيام من الشهر فإن تركت
~~خمسة ms0848 بقي إلى تمام الشهر خمسة عشر يوما فتصلي فيها ثم تدع خمسة من أول
~~الشهر، وهذا أيضا ضعيف فقد قال في الكتاب: وما بعدها طهر إلى تمام الشهر من
~~حين استمر بها الدم فإنما الدم جعل أول الشهر في حقها من وقت الاستمرار،
~~والأصح أنه غلط لما بينا
### | [فصل في بيان أصول مسائل انتقال العدد]
# (فصل في بيان أصول مسائل انتقال العدد) اعلم بأن العادة نوعان: أصلية
~~وجعلية فصورة العادة الأصلية أن ترى المرأة دمين وطهرين
# PageV03P184
# متفقين صحيحين على الولاء أو أكثر من ذلك وصورة العادة الجعلية أن ترى
~~المرأة دمين وطهرين متفقين بينهما مخالف لهما أو ترى أطهارا مختلفة أو دماء
~~مختلفة فينصب أوسط الأعداد لها عادة على قول من يقول بأوسط الأعداد وأقل
~~المرتين على قول من يقول بأقل المرتين الأخيرتين فتكون هذه عادة جعلية لها
~~في زمان الاستمرار سميت جعلية؛ لأنه جعل عادة لها للضرورة، ولم يوجد فيها
~~دليل ثبوت العادة حقيقة فإن رأت العادة الجعلية بعد العادة الأصلية قال
~~أئمة: بلخي رحمهم الله تعالى لا تنتقض به العادة الأصلية؛ لأنها دونها.
# والشيء لا ينقضه ما هو دونه إنما ينقضه ما هو مثله أو فوقه؛ ولأن ما ثبت
~~بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة وقد تحققت الضرورة في إثبات عادة لها، ولا
~~ضرورة في نقض العادة التي كانت لها، ومشايخ بخارى رحمهم الله تعالى يقولون:
~~تنقض العادة الأصلية بالعادة الجعلية؛ لأنه لا بد من التكرر في العادة
~~الجعلية بخلاف ما كان في العادة الأصلية مثاله إذا كانت العادة الأصلية في
~~الحيض خمسة لا تثبت الجعلية إلا برؤية ستة أو سبعة أو ثمانية فالتكرار فيها
~~خلاف العادة الأصلية مرارا؛ لأن سبعة وثمانية يتكرر فيها ستة فبالتكرار
~~بخلاف العادة الأصلية ننتقض تلك العادة ولكن لكونها متفاوتة في نفسها تكون
~~العادة الثانية جعلية لا أصلية ثم قد بينا أن العادة الأصلية لا تنتقض
~~برؤية المخالف مرة واحدة إلا على قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - حتى إذا
~~كانت عادتها في الحيض ms0849 خمسة، وفي الطهر عشرين فطهرت خمسة عشر ثم استمر بها
~~الدم فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى تصلي من أول الاستمرار
~~خمسة تمام عادتها في الطهر، وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله - تدع من أول
~~الاستمرار خمسة، وقد انتقلت عادتها في الطهر إلى خمسة عشر بالرؤية مرة
~~واحدة فأما العادة الجعلية تنتقض برؤية المخالف مرة واحدة وبالاتفاق؛ لأنها
~~أضعف من العادة الأصلية وثبوتها ما كان بسبب التكرار فكذلك انتقاضها لا
~~يتوقف على وجود التكرار فيما يخالفها بخلاف العادة الأصلية ثم المبتدأة إذا
~~رأت أطهارا مختلفة ودماء مختلفة فوقعت الحاجة إلى نصب العادة لها.
# فالبناء على أوسط الأعداد عند محمد بن إبراهيم - رحمه الله تعالى -، وعلى
~~أقل المرتين الأخيرتين عند أبي عثمان - رحمه الله تعالى - وصاحبة العادة
~~والمبتدأة في هذا الحكم سواء، وقد تكون عادة المرأة في الحيض والطهر جميعا
~~أصلية وقد تكون جعلية فيهما وقد تكون أصلية في أحدهما جعلية في الآخر بحسب
~~ما يتفق، وذلك كله ينبني على معرفة الأطهار الصحيحة والدماء الصحيحة
# PageV03P185
# فالطهر الصحيح على الإطلاق أن لا ينتقص عن أدنى مدته، وأن لا تصلي المرأة
~~في شيء منه بالدم فإن صلت في أول يوم منه بالدم ثم كان الطهر بعده خمسة عشر
~~أو أكثر فهذا صالح لجعل ما بعده من الدم حيضا غير صالح لنصب العادة به، وإن
~~صلت في شيء منه بالدم ثم كان الطهر بعده دون خمسة عشر، فهو غير صالح لنصب
~~العادة، ولا يجعل ما بعده حيضا، والدم الصحيح أن لا ينتقص عن أدنى مدته،
~~وأن يكون بين طهرين كاملين وبيان هذا أنه لو كانت عادتها في الحيض عشرة وفي
~~الطهر عشرين فرأت الدم أحد عشر يوما ثم طهرت خمسة عشر يوما ثم استمر بها
~~الدم.
# فنقول: عشرة من أول ما رأت حيضها واليوم الحادي عشر أول طهرها فتصلي فيه
~~بالدم ثم الطهر خمسة عشر فقد جاء الاستمرار وقد بقي من زمان طهرها أربعة
~~فتصلي هذه الأربعة ثم تترك عشرة وتصلي عشرين، ms0850 وإن كان بعد طهر خمسة عشر رأت
~~خمسة دما ثم طهرت خمسة عشر فهذه الخمسة تكون حيضا لها؛ لأنه مرئي عقيب طهر
~~خمسة عشر فيمكن جعله حيضا، ولكن لا تنتقل عادتها في الطهر إلى خمسة عشر؛
~~لأن الطهر الأول قد صلت في أول يوم منه بالدم فلا يصلح لنصب العادة، ولو
~~كانت رأت الدم أحد عشر ثم الطهر أربعة عشر ثم الدم خمسة ثم الطهر خمسة عشر
~~ثم استمر فإن الخمسة لا تجعل حيضا لها؛ لأنها غير مرئية عقيب طهر كامل بل
~~بتلك الخمسة يتم طهرها ثم طهرت خمسة عشر فعشرة من ذلك مدة حيضها لم تر فيه
~~ثم جاء الاستمرار، وقد بقي من طهرها خمسة عشر فتصلي من أول الاستمرار خمسة
~~عشر ثم تدع عشرة وتصلي عشرين.
# وأما بيان البناء على أوسط الأعداد أو على أقل المرتين الأخيرتين أن
~~نقول: امرأة حيضها خمسة وطهرها عشرون رأت الدم سبعة والطهر خمسة عشر والدم
~~ستة والطهر سبعة عشر ثم استمر بها الدم فعلى قول من يقول بأوسط الأعداد
~~تبني على ستة في الحيض وعلى سبعة عشر في الطهر؛ لأن المعتبر أوسط الأعداد
~~فيما رأت لا أوسط ما ترى، وأوسط الأعداد في الحيض ستة؛ لأن قبله كان خمسة،
~~وبعده كان سبعة، وأوسط الأعداد في الحيض ستة؛ لأن الطهر سبعة عشر فإنه كانت
~~عادتها في الطهر عشرين، وقد رأت مرة خمسة عشر فأوسط الأعداد سبعة عشر، وعلى
~~قول من يقول: بأقل المرتين الأخيرتين إنما تبني على ستة في الحيض، وخمسة
~~عشر في الطهر؛ لأنها أقل المرتين الأخيرتين فقد رأت مرة سبعة ومرة ستة وفي
~~الطهر مرة سبعة عشر ومرة خمسة عشر فلهذا بنت في زمان الاستمرار على أقل
~~المرتين الأخيرتين، وأصل آخر أنه
# PageV03P186
# متى كان لها عادة أصلية فوقعت الحاجة إلى نصب العادة لها برؤية أطهار
~~مختلفة أو دماء مختلفة فينصب لها أوسط الأعداد على قول من يقول به، وأقل
~~المرتين على قول من يقول به مما يوافق العادة الأصلية فإنه يطرح المأخوذ ms0851 ثم
~~ينظر إلى أوسط الأعداد من الباقي أو إلى أقل المرتين فإن كان يوافق العادة
~~الأصلية عرفت أنها باقية فتبني عليها الفساد.
# وإن لم تكن موافقة للعادة الأصلية عرفت أن العادة الأصلية قد انتقضت،
~~والمطروح يصير عادة جعلية لها فتبني على ذلك في زمان الاستمرار وبيانه:
~~امرأة عادتها في الحيض عشرة وفي الطهر عشرون طهرت ثلاثين يوما ثم رأت الدم
~~عشرة ثم الطهر أربعين ثم الدم عشرة ثم الطهر خمسة عشر ثم الدم عشرة ثم
~~الطهر عشرين ثم استمر فنقول: أوسط الأعداد في الطهر عشرون؛ لأنها رأت مرة
~~ثلاثين ومرة أربعين ومرة خمسة عشر فأوسط الأعداد عشرون، وهو موافق للعادة
~~الأصلية فيطرح ذلك يبقى بعده خمسة عشر وثلاثون وأربعون فأوسط الأعداد
~~ثلاثون فلم يكن موافقا للعادة الأصلية فعرفنا أن العادة الأصلية قد انتقضت
~~به، وإنما تبني في زمان الاستمرار على ما هو المطروح، وهو دم عشرة وطهر
~~عشرين، ولو رأت الدم عشرة والطهر ثلاثين والدم عشرة والطهر خمسة عشر والدم
~~عشرة والطهر عشرين ثم استمر فأوسط الأعداد في الطهر عشرون فيطرح ذلك يبقى
~~بعده خمسة عشر وثلاثون، وما كان في الأصل عادة لها وذلك عشرون فأوسط
~~الأعداد من ذلك عشرون فلما وافق أوسط الأعداد من الباقي بعد الطرح، العادة
~~الأصلية عرفنا أنها لم تنتقض فتبني عليها ما بعدها فحين طهرت ثلاثين فعشرون
~~منها زمان طهرها وعشرة من حساب حيضها ثم رأت الدم عشرة، وهو ابتداء طهرها
~~ثم الطهر خمسة عشر عشرة تمام مدة طهرها وخمسة من حساب حيضها ثم الدم عشرة
~~خمسة بقية مدة حيضها وخمسة من حساب طهرها ثم الطهر عشرين خمسة عشر بقية مدة
~~طهرها وخمسة من حساب حيضها فجاء الاستمرار، وقد بقي من مدة حيضها خمسة فتدع
~~خمسة من أول الاستمرار ثم تصلي عشرين ثم تدع عشرة ثم تصلي عشرين، وذلك
~~دأبها، والمسائل المخرجة على هذا الأصل كثيرة في السؤالات، ومن أحكم الأصول
~~فهما ودراية تيسر عليه تخريجها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب.
# PageV03P187
### | [باب ms0852 في التقدم والتأخر بالأفراد والشفوع في الحيض]
# باب في التقدم والتأخر بالأفراد والشفوع) (قال) : - رضي الله عنه - الأصل
~~أن التقدم متى كان بفرد فإنها لا ترى في أيامها الأول، ولا في أيامها
~~الثواني ومتى كان التقدم بشفع فإنها ترى في أيامها الأول والثواني، والتأخر
~~متى كان بفرد فإنها لا ترى في أيامها الأول ولا الثواني، ومتى كان بشفع
~~فإنها لا ترى في أيامها الأول، وترى في أيامها الثواني، وبيان هذا امرأة
~~حيضها ثلاثة من أول الشهر وطهرها سبعة وعشرون فرأت من أول الشهر يوما دما
~~ويوما طهرا واستمر كذلك فإنها من أول الشهر حيض؛ لأن ابتداءه وختمه كان
~~بالدم إلى أن ينظر أن ختم هذا الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا، وذلك
~~اثنان فيضربه فيما يوافق الشهر، وذلك خمسة عشر فيكون ثلاثين، وآخر المضروب
~~طهر فعرفنا أنها وجدت أيامها في الشهر الثاني كما وجدت في الشهر الأول
~~وهكذا في كل مرة فإن تقدم بيوم بأن طهرت ستة وعشرين ثم رأت يوما دما ويوما
~~طهرا فاليوم الأول تمام طهرها ثم كان أيامها ابتداؤه وختمه بالطهر فلم تجد
~~أيامها في هذا الشهر فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يتوقف حكمها على
~~ما ترى في الشهر الثاني.
# وعند محمد - رحمه الله تعالى - تجعل ثلاثة من أول ما رأت حيضا لها بدلا
~~عن أيامها، وحكم انتقال العادة موقوف على ما ترى في المرة الثانية فانظر أن
~~ختم الشهر الثاني بماذا يكون فخذ دما وطهرا وذلك اثنان فاضربه فيما يقارب
~~أحدا وثلاثين وذلك خمسة عشر فيكون ثلاثين وآخره طهر ثم يوم دم تتم به مدة
~~طهرها ثم استقبلها في المرة الثانية يوم طهر ويوم دم ويوم طهر فلم تجد في
~~هذه المرة أيضا فانتقلت عادتها إلى موضع الإبدال لعدم الرؤية في أيامها
~~مرتين فإن تقدم بشفع بأن طهرت خمسة وعشرين ثم رأت يوما دما ويوما طهرا،
~~واستمر كذلك فقدم طهرها بيومين واستقبلها زمان الحيض يوم دم ويوم طهر ويوم
~~دم فقد وجدت هذه المدة إلى ms0853 أن ينظر أن ختم الشهر بماذا يكون فتأخذ دما
~~وطهرا وذلك اثنان فيضرب فيما يوافق اثنين وثلثين، وذلك ستة عشر فيكون اثنين
~~وثلاثين، وآخره طهر ثم استقبلها في أيامها في الشهر الثاني دم يوم وطهر يوم
~~ودم يوم فقد وجدت أيامها وهكذا تجد في كل مرة ثم تسير المسألة في التقدم
~~فردا أو شفعا إلى أن نقول: طهرت ستة عشر يوما ثم رأت يوما دما ويوما طهرا
~~كذلك فقد بقي زمان طهرها أحد عشر فخذ دما وطهرا وذلك اثنان فاضربه فيما
~~يقارب أحد عشر.
# وذلك خمسة فتكون عشرة
# PageV03P188
# وآخره طهر ثم دم يتم به طهرها ثم استقبلها في أيامها طهر يوم ودم يوم
~~وطهر يوم فلم تجد في أيامها في هذه المرة أيضا، وانتقلت عادتها إلى موضع
~~الإبدال لعدم الرؤية في أيامها مرتين ثم تجد ذلك في كل مرة فإن طهرت خمسة
~~عشر ثم رأت يوما دما ويوما طهرا فقد بقي من طهرها اثنا عشر فخذ دما، وطهرا،
~~وذلك اثنان فاضربه فيما يوافق اثني عشر، وذلك ستة فيكون اثني عشرة وآخر
~~المضروب طهر فاستقبلها في أيامها يوم دم ويوم طهر ويوم دم فقد وجدت في
~~أيامها إلى أن ينظر أنها هل تجد في المرة الثانية فخذ دما وطهرا واضربه
~~فيما يوافق اثنين وأربعين، وذلك أحد وعشرون فيكون اثنين وأربعين وآخره طهر
~~ثم استقبلها في أيامها دم يوم وطهر يوم ودم يوم فقد وجدت، وهكذا تجد في كل
~~مرة فإن تأخر بيوم بأن طهرت ثمانية وعشرين ثم رأت يوما دما ويوما طهرا
~~فنقول: أنها لم تجد في هذه المرة أيامها فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- تصلي إلى موضع حيضها الثاني وحكمها موقوف على ما ترى في المرة الثانية،
~~وعند محمد - رحمه الله - تجعل الثلاثة من أول ما رأت حيضا لها بدلا وحكم
~~انتقال العادة موقوف على ما ترى في الشهر الثاني فخذ دما وطهرا واضربه فيما
~~يقارب تسعة وعشرين، وذلك أربعة عشر فيكون ثمانية وعشرين وآخره طهر ثم يوم
~~دم ms0854 به يتم طهرها فيستقبلها في الشهر الثاني طهر يوم ودم يوم وطهر يوم فلم
~~تجد، وانتقلت عادتها لعدم الرؤية مرتين إلى موضع الإبدال فتجد بعد ذلك في
~~كل مرة.
# فإن تأخر بيومين بأن طهرت تسعة وعشرين ثم رأت يوما دما ويوما طهرا فعند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - تصلي إلى موضع حيضها الثاني وعند محمد -
~~رحمه الله تعالى - تدع من أول ما رأت ثلاثة بطريق البدل إلى أن ينظر أنها
~~هل ترى في الشهر الثاني فيأخذ دما وطهرا، وذلك اثنان ويضربه فيما يوافق
~~ثمانية وعشرين، وذلك أربعة عشر فيكون ثمانية وعشرين وآخره طهر ثم استقبلها
~~في الشهر الثاني دم يوم وطهر يوم ودم يوم فقد وجدت في هذه المرة، وهكذا نجد
~~في كل مرة فإن رأت بعد طهرها سبعة وعشرين يومين دما ويوما طهرا، واستمر
~~كذلك فعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - حيضها من أول ما رأت ثلاثة؛ لأنه
~~يرى ختم الحيض بالطهر، وعلى قول محمد - رحمه الله - حيضها من أول ما رأت
~~خمسة وطهرها خمسة وعشرون.
# (قال) : الحاكم - رحمه الله تعالى -، وهذا غير مطرد على أصل محمد - رحمه
~~الله تعالى - غير أنه اضطر إلى هذا الجواب، ومعنى هذا أن الإبدال زيادة على
~~أيام عادتها لا يجوز عنده إلا أن يكون بين طهرين صحيحين لا استمرار فيهما،
~~ولم
# PageV03P189
# يوجد ذلك الشرط هنا ولكنه قال: إنها لم تجد أيامها في المرة الأولى؛ لأن
~~ختم الثلاثة بالطهر، وهكذا لا تجد في كل مرة، وإذا أردت معرفة ذلك فخذ دما
~~وطهرا، وذلك ثلاثة واضربه فيما يوافق الشهر وذلك عشرة فيكون ثلاثين وآخره
~~طهر ثم استقبلها في الشهر الثاني يومان دم ويوم طهر فلم تجد.
# وهكذا لا تجد في كل مرة فلو لم نزد في أيامها أدى ذلك إلى أن لا تكون
~~حائضا في شيء من عمرها مع رؤيتها الدم في أكثر عمرها، وذلك لا يجوز فلهذه
~~الضرورة زدنا في أيامها فجعلناها خمسة من أول ما رأت يومان دم ويوم طهر
~~ويومان دم فهذه ms0855 الخمسة حيضها، وباقي الشهر طهرها خمسة وعشرون فتجد بعد ذلك
~~في كل مرة وكان أبو سهل الفرائضي - رحمه الله تعالى - يقول: الأصح عندي أن
~~يجعل حيضها أربعة؛ لأن الزيادة على أيامها لأجل الضرورة، وهذه الضرورة
~~تندفع بزيادة يوم واحد ليكون ابتداء حيضها وختمه بالدم فلا يزاد أكثر من
~~يوم واحد فكان حيضها أربعة.
# وكان أبو عبد الله الزعفراني - رحمه الله تعالى - يقول: الأصح عندي أن
~~يجعل حيضها ثلاثة أيام وساعة فإن الزيادة للضرورة فتتقدر بقدر الضرورة،
~~وترتفع هذه الضرورة بزيادة ساعة من أيام الدم فلا يزاد أكثر من ذلك فيكون
~~حيضها ثلاثة أيام وساعة، ولم يعتبر محمد - رحمه الله تعالى - شيئا من هذا؛
~~لأن كل دور من الدم، وذلك يومان في حكم شيء واحد لاتصال بعضه بالبعض فإذا
~~وجب زيادة شيء منه يزاد كله فيجعل حيضها خمسة أيام من أول كل شهر.
# فإن رأت يومين دما ويوما طهرا، واستمر بها الدم فثلاثة أيام من حين استمر
~~بها الدم حيض، وما قبله استحاضة في قول محمد - رحمه الله تعالى -؛ لأنا لو
~~اعتبرنا من أول الرؤية كان ختم أيامها بالطهر فلا يجد بدا من أن يزيد في
~~أيامها حيضها وإذا اعتبرنا من أول الاستمرار أمكن جعل الثلاثة حيضا لها من
~~غير حاجة إلى زيادة وإلغاء يومي دم ويوم طهر قبل الاستمرار أهون من الزيادة
~~في أيامها فلهذا يلغى ذلك ويجعل حيضها من أول الاستمرار ثلاثة.
# وكان الزعفراني - رحمه الله تعالى - يقول: إنما يلغى من أول اليومين ساعة
~~فيبقى يومان إلا ساعة دم ويوم طهر فيضم إليه ساعة من أول الاستمرار حتى تتم
~~ثلاثة أيام ويمكن جعل هذه الثلاثة حيضا لأن ابتداءه وختمه بالدم والإلغاء
~~لأجل الضرورة فإذا ارتفعت الضرورة بإلغاء ساعة لا يجوز إلغاء ثلاثة أيام
~~فإن رأت بعد طهر سبعة وعشرين يوما دما ويومين طهرا واستمر كذلك فنقول: إنها
~~لم تجد أيامها في المرة الأولى؛ لأن ختم الثلاثة كان بالطهر وهكذا لا تجد
~~في كل مرة لما بينا أنه يستقبلها في ms0856 الشهر الثاني مثل ما كان
# PageV03P190
# يستقبلها في الشهر الأول يوم دم ويومان طهر فلا بد من الزيادة في مدة
~~حيضها فيجعل حيضها من أول ما رأت أربعة ليكون ابتداؤه وختمه بالدم، والطهر
~~في خلاله قاصر ثم طهرها بقية الشهر وذلك ستة وعشرون، وعلى قول الزعفراني -
~~رحمه الله تعالى - إنما يزداد ساعة واحدة من اليوم الرابع؛ لأن الضرورة به
~~ترتفع كما بينا، والمسائل المخرجة على هذا الأصل كثيرة وفيما بيناه كفاية
~~فإن كان حيضها عشرة أيام من أول الشهر وطهرها عشرين فطهرت ثلاثين يوما ثم
~~استمر بها الدم فعشرة من أول الدم والمستمر حيض عند محمد - رحمه الله تعالى
~~- بطريق البدل؛ لأنها لم تر في أيامها شيئا.
# والإبدال بطريق الجر ممكن فإنا إذا أبدلنا هذه العشرة يبقى من زمان طهرها
~~عشرة فيجر خمسة من أيام الحيض إلى باقي الطهر ليتم خمسة عشر فلهذا أبدل لها
~~وقال: تترك من أول الاستمرار عشرة ثم تصلي خمسة عشر ثم تترك خمسة ثم تصلي
~~عشرين ثم تترك عشرة وتصلي عشرين، وكذلك إن طهرت اثنين وثلاثين يوما؛ لأنا
~~إذا أبدلنا لها من أول الاستمرار عشرة يبقى من الطهر ثمانية فيجر من أيامها
~~الثاني سبعة إليه ليتم خمسة عشر فإنه يبقى بعده ثلاثة أيام، وذلك حيض تام
~~فأما إذا طهرت ثلاثة وثلاثين فالآن لا يبدل لها من أول الاستمرار؛ لأنا لو
~~أبدلنا لها عشرة يبقى من زمان طهرها سبعة فلا يمكن أن يجر من الحيض الثاني
~~إليه ما يتم به الطهر خمسة عشر؛ لأن ذلك ثمانية، والباقي بعدها يومان
~~ويومان لا يمكن أن يجعل حيضا فلهذا لم يبدل لها، ولكنه قال: تصلي إلى موضع
~~حيضها الثاني والله أعلم بالصواب.
### | [فصل في بيان التاريخ للحيض]
# (فصل في بيان التاريخ) امرأة كان أيام حيضها عشرة وأيام طهرها عشرين ثم
~~استمر بها الدم يوم الأحد لأربع عشرة ليلة خلت من جمادى الأولى سنة أربع
~~وسبعين وأربعمائة ثم جنت وبقيت كذلك مدة طويلة ثم أفاقت، والدم مستمر كذلك
~~فجاء اليوم وهو ms0857 يوم الخميس السابع والعشرين من ذي القعدة سنة سبع وسبعين
~~وأربعمائة إلى فقيه تستفتيه أنها حائض اليوم أم طاهر، فإن كانت حائضا فهذا
~~أول حيضها أو آخره، وإن كانت طاهرا فكذلك فالسبيل لذلك الفقيه أن ينظر من
~~تاريخ الاستمرار إلى يوم السؤال فيأخذ السنين الكوامل والشهور الكوامل
~~والأيام التي لم تبلغ شهرا فيجعل السنين شهورا والشهور أياما ثم يطرح من
~~الجملة العدد
# PageV03P191
# الناقص من الشهور فنقول من تاريخ الاستمرار إلى وقت السؤال ثلاث سنين
~~وستة أشهر وثلاثة عشر يوما فاجعل السنين شهورا بأن تضرب ثلاثة في اثني عشر
~~فيكون ستة وثلاثين.
# وتضم إليه ستة أشهر فيكون اثنين وأربعين يضرب ذلك في ثلاثين فيكون ألفا
~~ومائتين وستين يضم إليه ثلاثة عشر يوما فيكون ألفا ومائتين وثلاثة وسبعين
~~إلا أن في الأشهر كوامل ونواقص فاجعل النصف كوامل والنصف نواقص، واطرح بعدد
~~نصف الشهور من الجملة، وذلك أحد وعشرون يوما يبقى ألف ومائتان واثنان
~~وخمسون ثم انظر إلى ماله ثلث صحيح وعشر صحيح فاطرحه؛ لأن دورها في كل
~~ثلاثين عشرة حيض وعشرون طهر فألف ومئتان وثلاثون تطرح من هذه الجملة يبقى
~~اثنان وعشرون، وليس له ثلث صحيح ولا عشر صحيح فعرفت أن عشرة من أول هذا
~~الباقي حيضها واثني عشر طهرها فيقال لها: قد بقي من مدة طهرك ثمانية فتصلي
~~ثمانية إلا أنه يبقى فيه شبهة، وهو أنه من الجائز أن عدد الكوامل من الشهور
~~كان أقل وعدد النواقص كان أكثر، فإن أردت إزالة هذه الشبهة فاحسبه
~~بالأسابيع؛ لأن كل أسبوع سبعة أيام من غير زيادة، فإن وافق العدد بالأسابيع
~~ما كان معك علمت أن النواقص والكوامل كانا سواء، فإن فضل يوم علمت أن
~~النواقص كان أكثر بشهر، وإن انتقص يوم علمت أن الكوامل أكثر بشهر فانظر إلى
~~ما له سبع صحيح فاطرحه من أصل الحساب ولألف ومائة وتسعين سبع صحيح يبقى
~~اثنان وستون ولستة وخمسين سبع صحيح فاطرحه من الباقي بقي معك ستة فابتداء
~~الاستمرار كان يوم الأحد ومنه إلى وقت السؤال ms0858 خمسة أيام؛ لأنها سألت يوم
~~الخميس وقد فضل يوم فعلمت أن النواقص كان أكثر بشهر فاطرح من الباقي معك،
~~وذلك اثنان وعشرون واحدا بقي أحد وعشرون حيضها من ذلك عشرة، وطهرها أحد عشر
~~فيقال لها: هذا يوم الحادي عشر من طهرك فصلي تسعة أيام تمام طهرك ثم اتركي
~~عشرة وصلي عشرين وما كان من هذا الجنس تخرجه على هذا الوجه والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | [امرأة جاءت إلى فقيه فأخبرته عن طهر خمسة عشر يوما ولا تحفظ شيئا سوى ذلك]
# (فصل) : امرأة جاءت إلى فقيه فأخبرته عن طهر خمسة عشر يوما ولا تحفظ شيئا
~~سوى ذلك فهذا لا يكفيها لنصب العادة ولا الاستئناف لتوهم الاستحاضة قبلها
~~أو بعدها فيقال لها تذكري، فإن لم تتذكر شيئا فحكمها حكم الضالة على ما
~~يأتي بيانه في بابه، فإن أخبرته عن طهر صحيح ودم صحيح ولا تحفظ شيئا آخر
~~فهذا أيضا لا يكفيها لنصب العادة لتوهم
# PageV03P192
# الاستحاضة قبلها أو بعدها، فإن قالت: أعلم أنى لم أكن مستحاضة فعلى قول
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يكفيها لنصب العادة؛ لأنه يرى انتقال العادة
~~بالمرة الواحدة، وعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لا يكفيها لنصب
~~العادة؛ لأن عندهما لا تنتقل العادة بالمرة الواحدة، فإن أخبرت عن دمين
~~صحيحين وطهرين صحيحين متفقين، وعلمت أنها لم تكن مستحاضة قبلهما ولا بعدهما
~~فهذا يكفيها لنصب العادة، ولا يكفيها للاستئناف؛ لأن العادة تنتقل برؤية
~~المخالف مرتين ولكن لا يكفيها للاستئناف لتوهم الطهر الطويل قبلهما أو
~~بعدهما، فإن أخبرت عن دمين صحيحين مختلفين في العدد وعن طهرين صحيحين
~~مختلفين في العدد فعلى قول من يقول بأقل المرتين هذا يكفيها لنصب العادة،
~~ولكن لا يكفيها للاستئناف لتوهم الطهر الطويل وعلى قول من يقول بأوسط
~~الأعداد هذا لا يكفيها لنصب العادة فإن أخبرت عن ثلاثة أطهار ودماء مختلفة
~~فإن لم تعلم أنها هل كانت مستحاضة قبلها أو بعدها فهذا لا يكفيها لنصب
~~العادة على قول من يقول بأوسط الأعداد؛ لأن الخالص من هذه الثلاثة ms0859 دمان
~~وطهران، وإن علمت أنها لم تكن مستحاضة قبلها ولا بعدها فهذا يكفيها لنصب
~~العادة بالبناء على أوسط الأعداد. ولا يكفيها للاستئناف لتوهم الطهر الطويل
~~وعلى هذا القياس يخرج ما كان من هذا الوجه والله أعلم
### | [باب الإضلال في الحيض]
# . (باب الإضلال) (قال) : وإذا كانت امرأة تحيض في كل شهر حيضة فاستحيضت
~~وطبقت بين الفريقين ونسيت عدد أيامها وموضعها فإنها تبني على أكبر رأيها؛
~~لأن الطهارة شرط لصحة الصلاة كاستقبال القبلة فكما أن عند اشتباه أمر
~~القبلة عليها تتحرى فكذا اشتباه حالها في الحيض والطهر عليها تتحرى فكل
~~زمان يكون أكبر رأيها أنها حائض فيه تترك الصلاة وكل زمان أكثر رأيها على
~~أنها فيه طاهرة تصلي فيه بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك وكل زمان لم يستقر
~~رأيها فيه على شيء بل تردد بين الحيض والطهر والدخول في الحيض فإنها تصلي
~~فيه بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك، وكل زمان لم يستقر رأيها على شيء بل تردد
~~رأيها فيه بين الحيض والطهر والخروج عن الحيض فإنها تصلي فيه بالغسل لكل
~~صلاة بالشك، والقياس فيما إذا لم يكن لها رأي أن تغتسل في كل ساعة؛ لأنه ما
~~من ساعة إلا ويتوهم أنه وقت خروجها من
# PageV03P193
# الحيض، ولكن لو أخذنا بهذا كان فيه حرج بين فإنها لا تتفرغ عن الاغتسال
~~لشغل آخر ديني أو دنيوي فأمرناها بالاغتسال لكل صلاة لهذا وكان أبو علي
~~الدقاق - رحمه الله تعالى - يقول: هذا قياس أيضا، والاستحسان أنها تغتسل
~~لوقت كل صلاة، وزعم أن هذا هو قول محمد - رحمه الله تعالى -؛ لأن في أمرنا
~~إياها بالاغتسال لكل صلاة من الحرج ما لا يخفى فكما أن في المستحاضة التي
~~تعرف أيامها يقام الوقت مقام الصلاة حتى يكفيها في كل وقت وضوء واحد فكذلك
~~في الاغتسال، ولكن الأصح ما ذكر في الكتاب أنها تغتسل لكل صلاة؛ لأن اعتبار
~~الحرج فيما لا نص فيه بخلافه، والأثر جاء هنا بالاغتسال لكل صلاة.
# فإن «حمنة بنت جحش - رضي الله تعالى عنها - لما استحيضت سبع ms0860 سنين أمرها
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن تغتسل لكل صلاة» ، فإن كانت فيه قد
~~نسيت أيامها فهو نص، وإن كانت تحفظ أيامها فلما أمرنا بالاغتسال لكل صلاة
~~من حفظت أيامها فلمن نسيت أولى، وبه أمر حمنة بنت جحش وكانت تحت عبد الرحمن
~~بن عوف - رضي الله تعالى عنه - وبه أمر سلمة بنت سهيل وكانت تحت أبي حذيفة
~~- رضي الله تعالى عنه - فشق عليها ذلك فأمرها أن تؤخر الصلاة إلى آخر الوقت
~~ثم تصلي الظهر في آخر الوقت والعصر في أول الوقت بغسل واحد ثم تؤخر المغرب
~~إلى آخر الوقت فتغتسل وتصلي المغرب في آخر الوقت والعشاء في أول الوقت بغسل
~~واحد ثم تغتسل للفجر، وبه أخذ إبراهيم النخعي - رحمه الله تعالى - وتأويله
~~عندنا أنها تذكرت أن خروجها من الحيض كان يكون في آخر هذه الأوقات.
# وقال سعيد بن جبير - رحمه الله تعالى -: رفع فتوى إلى ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - بعد ما كف بصره فدفعه إلي فقرأته عليه فإذا فيه إني امرأة من
~~المسلمين ابتليت بالدم وقد سألت عليا - رضي الله تعالى عنه - فأمرني أن
~~أغتسل لكل صلاة فقال: وأنا أرى لها مثل ما رأى علي - رضي الله تعالى عنه -
~~فلهذه الآثار أمرناها بالاغتسال لكل صلاة، وكان أبو سهل - رضي الله تعالى
~~عنه - يقول: تغتسل في وقت وتصلي ثم تغتسل في الوقت الثاني لأداء صلاة
~~الوقت، وتعيد ما صلت قبل هذا الوقت لتتيقن أداء أحدهما بصفة الطهارة؛ لأن
~~الاحتياط في باب العبادات واجب وإنما تصلي المكتوبات والسنن المشهورة؛
~~لأنها تبع للمكتوبات شرعت لجبر النقصان المتمكن فيها وكذلك تصلي الوتر؛
~~لأنها واجبة أو سنة مؤكدة، ولا تصلي شيئا من التطوعات سوى هذا؛ لأن أداء
~~التطوع في حالة الطهر مباح، وفي حالة الحيض حرام
# PageV03P194
# وما تردد بين المباح والبدعة لا يؤتى به فإن التحرز عن البدعة واجب،
~~وفيما تصلي تقرأ في كل ركعة آية واحدة عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~وثلاث آيات عندهما قدر ما يتم به فرض القراءة ms0861 ومن مشايخنا رحمهم الله تعالى
~~من يقول: تقرأ الفاتحة في الأوليين من المكتوبة، وفي السنن في كل ركعة؛ لأن
~~الفاتحة تعينت واجبة في حق العمل فلا تترك قراءتها، ولا تقرأ السورة معها
~~كما لا تقرأ خارج الصلاة آية تامة من القرآن؛ لأن ما تردد بين السنة
~~والبدعة لا يؤتى به، وكذلك لا تمس المصحف ولا تدخل المسجد؛ لأنها في كل وقت
~~على احتمال أنها حائض، وليس للحائض مس المصحف ولا دخول المسجد ولا قراءة
~~آية تامة من القرآن، فإن سمعت سجدة فسجدت كما سمعت سقطت عنها؛ لأنها إن
~~كانت طاهرة فقد أدت ما لزمها، وإن كانت حائضا فلا تجب السجدة على الحائض
~~بالسماع، وإن سجدت بعد ذلك يلزمها أن تعيدها بعد عشرة أيام لجواز أن سماعها
~~كان في حالة الطهر فلزمتها السجدة ثم أدت في حالة الحيض فلا تسقط عنها فإذا
~~أعادت بعد عشرة أيام تيقنت أن إحداهما كانت في حالة الطهر، وإن حجت فلا
~~تأتي بطواف التحية أصلا؛ لأنه سنة وما تردد بين السنة والبدعة لا يؤتى به
~~فأما طواف الزيارة فركن الحج لا بد أن تأتي به ثم تعيده بعد عشرة أيام
~~لتتيقن أن أحدهما حصل في حالة الطهر فتتحلل به بيقين وتأتي بطواف الصدر ثم
~~لا تعيده؛ لأن طواف الصدر واجب على الطاهر دون الحائض، فإن كانت حائضا فليس
~~عليها ذلك، وإن كانت طاهرة فقد أتت به ولا يطؤها زوجها؛ لأن الوطء لا تتحقق
~~فيه الضرورة ولكنه اقتضاء للشهوة، وهو حرام في حالة الحيض.
# وقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى للزوج أن يتحرى ويطأها بالتحري؛
~~لأنه حقه في حالة الطهر، وزمان الطهر أكثر من زمان الحيض، وعند غلبة الحلال
~~يجوز التحري كالمساليخ إذا اختلطت، والحلال غالب على الميتة ولكن هذا غير
~~صحيح فإن التحري في باب الفروج لا يجوز نص عليه في كتاب التحري في الجواري،
~~وإنما التحري فيما يحل تناوله بالإذن دون الملك، ولا تفطر في شيء من شهر
~~رمضان ثم بعد مضي شهر رمضان ms0862 يلزمها قضاء أيام الحيض وأكثر ما كان حيضها في
~~الشهر عشرة أيام سواء كان الشهر كاملا أو ناقصا؛ لأن باقي الشهر بعد أيام
~~الحيض طهر.
# فإن انتقص الشهر فظهور ذلك النقصان في الطهر لا في الحيض ثم المسألة على
~~ثلاثة أوجه إما أن تعلم أن ابتداء حيضها كان يكون بالليل أو تعلم أن ابتداء
~~حيضها كان يكون بالنهار أو لا تتذكر
# PageV03P195
# شيئا من ذلك، فإن علمت أن ابتداء حيضها كان يكون بالليل فعليها قضاء
~~عشرين يوما؛ لأن أكثر ما فسد صومها فيه في الشهر عشرة، وربما وافق ابتداء
~~حيضها ابتداء القضاء فلا يجزيها صومها في عشرة أيام ثم يجزيها في عشرة أخرى
~~فإذا صامت عشرين يوما خرجت مما عليها من القضاء بيقين، وإن علمت أن ابتداء
~~حيضها كان يكون بالنهار فعليها أن تصوم اثنين وعشرين يوما احتياطا؛ لأن
~~أكثر ما فسد صومها فيه في الشهر أحد عشر يوما فإن ابتداء الحيض إذا كان من
~~عند طلوع الشمس فتمام عشرة أيام في مثل هذا الوقت من اليوم الحادي عشر
~~فيفسد صومها فيه ثم عليها قضاء ضعف ذلك لجواز أن ابتداء القضاء وافق أول
~~يوم من حيضها فلا يجزيها الصوم في أحد عشر ثم يجزيها في أحد عشر أخرى، وإن
~~كانت لا تدري أن ابتداء حيضها كان يكون بالليل أو بالنهار فأكثر مشايخنا
~~رحمهم الله تعالى يقولون يلزمها قضاء عشرين يوما؛ لأن الحيض لا يكون أكثر
~~من عشرة.
# وكان الفقيه أبو جعفر - رحمه الله تعالى - يقول تقضي اثنين وعشرين يوما
~~لتوهم أن ابتداء حيضها كان يكون بالنهار والاحتياط في باب العبادات واجب
~~ويستوي إن قضت موصولا بالشهر أو مفصولا عنه، وهذا كله إذا علمت أن دورها
~~كان يكون في كل شهر، وإن لم تعرف ذلك أيضا فعليها الأخذ بالاحتياط فلا تفطر
~~في شيء من الشهر وعليها إن كانت تعرف أن ابتداء حيضها كان يكون بالليل قضاء
~~خمسة عشر يوما؛ لأن من الجائز أن حيضها كان عشرة وطهرها خمسة عشر يوما
~~فإنما فسد ms0863 صومها في خمسة عشر يوما إما عشرة من أول الشهر وخمسة من آخره أو
~~خمسة من أول الشهر بقية حيضها وعشرة من آخر الشهر فإذا عرفنا أن عليها قضاء
~~خمسة عشر يوما فإما أن تقضي موصولا بالشهر أو مفصولا عنه، فإن قضت موصولا
~~فعليها أن تقضي خمسة وعشرين يوما؛ لأنه إن كان فسد صومها من أول الشهر عشرة
~~ومن آخر الشهر خمسة فيوم الفطر هو السادس من حيضها لا تصوم فيه ثم تصوم
~~بعده تسعة عشر يوما فلا يجزيها في أربعة أيام بقية حيضها ثم يجزيها في خمسة
~~عشر.
# وإن كان إنما فسد من آخر الشهر عشرة فيوم الفطر أول يوم من طهرها لا تصوم
~~فيه ثم يجزيها الصوم في أربعة عشر يوما ثم لا يجزيها في عشرة ثم يجزيها في
~~يوم آخر فمن هذا الوجه عليها أن تصوم خمسة وعشرين يوما ومن الوجه الأول
~~تسعة عشر فتحتاط وتصوم خمسة وعشرين وكذلك إن قضت مفصولا فإنما تقضي خمسة
~~وعشرين يوما لتوهم أن ابتداء القضاء وافق أول يوم من حيضها فلا يجزيها
~~الصوم في عشرة أيام ثم يجزيها في خمسة عشر
# PageV03P196
# يوما، وإن علمت أن ابتداء حيضها كان يكون بالنهار فأكثر ما فسد من صومها
~~في الشهر ستة عشر يوما إما أحد عشر من أوله وخمسة من آخره أو خمسة من أول
~~الشهر بقية الحيض وأحد عشر من آخره وإما أن تقضي ذلك موصلا برمضان أو
~~مفصولا عنه، فإن قضت موصولا فعليها أن تصوم اثنين وثلاثين يوما؛ لأنه إن
~~كان أول الشهر ابتداء حيضها فيوم الفطر هو السادس من حيضها لا تصوم فيه ثم
~~لا يجزئها الصوم بعده في خمسة أيام، ويجزئها في أربعة عشر يوما ثم لا
~~يجزئها في أحد عشر يوما ثم يجزئها في يومين فتكون الجملة اثنين وثلاثين،
~~وإن كان ابتداء شوال أول طهرها بأن كان ختم حيضها في آخر رمضان فلا تصوم في
~~يوم العيد ثم يجزئها الصوم بعده في ثلاثة عشر يوما ثم لا يجزئها في ms0864 أحد عشر
~~ثم يجزئها في ثلاثة فتكون الجملة سبعة وعشرين فمن هذا الوجه عليها قضاء
~~سبعة وعشرين يوما ومن الوجه الأول عليها قضاء اثنين وثلاثين فتأخذ
~~بالاحتياط وتصوم اثنين وثلاثين لتخرج مما عليها بيقين.
# وإن قضت مفصولا فعليها قضاء ثمانية وثلاثين؛ لأنه يتوهم أن يوافق ابتداء
~~القضاء أول يوم من حيضها فلا يجزئها الصوم في أحد عشر يوما ثم يجزئها في
~~أربعة عشر ثم لا يجزئها في أحد عشر ثم يجزئها في يومين فتكون الجملة ثمانية
~~وثلاثين يوما فإذا صامت هذا المقدار تيقنت بجواز صومها في ستة عشر يوما،
~~وذلك القدر كان واجبا عليها، وإن كانت لا تدري أن ابتداء حيضها كان يكون
~~بالنهار أو بالليل فعلى قول عامة مشايخنا رحمهم الله تعالى تصوم خمسة
~~وعشرين يوما وعلى قول الفقيه أبي جعفر - رحمه الله تعالى - تأخذ بأحوط
~~الوجهين، فإن قضت موصولا بالشهر صامت اثنين وثلاثين يوما، وإن قضت مفصولا
~~عن الشهر صامت ثمانية وثلاثين يوما.
# وهذا كله إذا كان شهر رمضان كاملا، فإن كان ناقصا فالواجب عليها قضاء
~~خمسة عشر يوما؛ لأنا تيقنا بجواز صومها في أربعة عشر فيتعين للفساد خمسة
~~عشر فإذا أرادت القضاء صامت سبعة وثلاثين يوما؛ لأن من الجائز أن يوافق
~~ابتداء صومها ابتداء حيضها فلا يجزئها في أحد عشر يوما بأن كان حيضها
~~بالنهار ويجزئها في أربعة عشر ثم لا يجزئها في أحد عشر ثم يجزئها في يوم
~~فجملة ذلك سبعة وثلاثون يوما فلهذا صامت هذا القدر لتخرج مما عليها بيقين،
~~ولو وجب على هذه المرأة صوم شهرين متتابعين في كفارة القتل أو في كفارة
~~الفطر بأن كانت أفطرت قبل هذه الحالة إذ في هذه الحالة لا تلزمها الكفارة
~~لتمكن الشبهة في كل يوم بالتردد بين الحيض والطهر ثم هذا على وجهين:
# إما إن كانت
# PageV03P197
# تعلم أن حيضها كان يكون في كل شهر أو لا تعلم ذلك وكل وجه على وجهين إما
~~إن كانت تعلم أن ابتداء حيضها بالليل أو بالنهار أو لا تعلم ذلك فأما ms0865 الفصل
~~الأول، وهو ما إذا كان دورها في كل شهر، فإن علمت أن ابتداء حيضها كان يكون
~~بالليل فعليها أن تصوم تسعين يوما؛ لأن الواجب عليها صوم ستين يوما متتابعة
~~فمن كل ثلاثين يتيقن بجواز صومها في عشرين فإذا صامت تسعين يوما تيقنت
~~بجواز صومها في ستين يوما فتسقط به الكفارة عنها، وإن علمت أن ابتداء حيضها
~~كان يكون بالنهار فعليها أن تصوم مائة يوم وأربعة أيام لجواز أن يكون
~~ابتداء صومها يوافق ابتداء حيضها فلا يجزئها في أحد عشر يوما ثم يجزئها في
~~تسعة عشر يوما ثم لا يجزئها في أحد عشر ثم يجزئها في تسعة عشر ثم في الشهر
~~الثالث كذلك فيبلغ العدد تسعين يوما.
# وإنما جاز صومها منه في سبعة وخمسين ثم لا يجزئها في أحد عشر ثم يجزئها
~~في ثلاثة تتمة ستين فبلغ عدد الجملة مائة يوم وأربعة أيام فلهذا صامت هذا
~~المقدار، وإن كانت لا تدري أن حيضها كان يكون بالليل أو بالنهار فعلى قول
~~أكثر مشايخنا رحمهم الله تعالى تصوم تسعين يوما، وعلى ما ذكره الفقيه أبو
~~جعفر - رحمه الله تعالى - تأخذ بأحوط الوجهين فتصوم مائة وأربعة أيام وأما
~~الفصل الثاني، وهو ما إذا كانت لا تدري أن دورها في كم يكون، فإن علمت أن
~~ابتداء حيضها كان يكون بالليل فعليها أن تصوم مائة يوم؛ لأن من كل خمسة
~~وعشرين يتيقن بجواز صومها في خمسة عشر بأن كان حيضها عشرة وطهرها خمسة عشر
~~فإذا صامت مائة يوم جاز صومها في ستين يوما بيقين فتسقط عنها الكفارة به.
# وإن كانت تعلم أن ابتداء حيضها كان يكون بالنهار فعليها أن تصوم مائة
~~وخمسة عشر يوما؛ لأن من الجائز أن يوافق ابتداء الصوم ابتداء الحيض فلا
~~يجزئها في أحد عشر ثم يجزئها في أربعة عشر ثم لا يجزئها في أحد عشر ثم
~~يجزئها في أربعة عشر فيبلغ العدد مائة، وإنما جاز صومها في ستة وخمسين يوما
~~ثم لا يجزئها في أحد عشر يوما ثم يجزئها في أربعة ms0866 من أربعة عشر يوما تتمة
~~ستين فبلغ مائة وخمسة وعشرين، وإنما جاز صومها فيه في ستين يوما، وإن كانت
~~لا تدري كيف كان ابتداء حيضها فهو على الاختلاف الذي بينا ولو وجب عليها
~~صوم ثلاثة أيام في كفارة يمين، فإن كانت تعلم أن ابتداء حيضها كان يكون
~~بالليل فعليها أن تصوم خمسة عشر يوما؛ لأنه إن وافق ابتداء صومها ابتداء
~~الحيض لم يجزئها في عشرة ثم يجزئها في ثلاثة بعدها، وذلك ثلاثة عشر.
# فإن كانت حين افتتحت الصوم بقي من طهرها يوم أو يومان جاز
# PageV03P198
# صومها فيهما ثم لم يجز في عشرة وانقطع به التتابع فإن صوم ثلاثة أيام في
~~كفارة اليمين متتابعة وعذر الحيض فيه لا يكون عفوا؛ لأنها تجد ثلاثة أيام
~~خالية من الحيض بخلاف الشهرين وقد بينا هذا في كتاب الصوم فعليها أن تحتاط
~~بصوم خمسة عشر يوما حتى إذا كان الباقي من طهرها يومين حين افتتحت الصوم لم
~~يجزها صومها فيهما عن الكفارة لانقطاع التتابع في العشرة بعدهما لعذر الحيض
~~وجاز صومها في ثلاثة بعدها فكانت الجملة خمسة عشر يوما، وإن شاءت صامت
~~ثلاثة أيام ثم بعد عشرة أيام تصوم ثلاثة أيام أخرى فتيقن أن إحدى الثلاثتين
~~وافقت زمان طهرها.
# وجاز صومها فيها عن الكفارة، وإن كانت تعلم أن ابتداء حيضها كان يكون
~~بالنهار فعليها أن تصوم ستة عشر يوما؛ لأن من الجائز أن الباقي من طهرها
~~حين افتتحت الصوم يومان فلا يجزيها الصوم فيهما عن الكفارة لانقطاع التتابع
~~ثم لا يجزئها في أحد عشر يوما بسبب الحيض ثم يجزيها في ثلاثة أيام فتكون
~~الجملة ستة عشر يوما صامت ثلاثة أيام ثم أفطرت أحد عشر ثم صامت ثلاثة أيام
~~فتيقن أن إحدى الثلاثتين في زمان طهرها فيجزيها وعلى هذا قال في قضاء رمضان
~~أيضا إذا كان الواجب عليها قضاء عشرة أيام بأن كان دورها في كل شهر، فإن
~~شاءت صامت عشرين يوما كما بينا، وإن شاءت صامت عشرة أيام في شهر ثم في شهر
~~آخر عشرة ms0867 أخرى سوى العشرة الأولى لتتيقن أن إحدى العشرتين موافق زمان طهرها
~~وكذلك إن كانت تعلم أن ابتداء حيضها كان يكون في كل شهر ثلاثة أو أربعة
~~فعليها بعد مضي رمضان قضاء ضعف عدد أيامها، وإن شاءت صامت عدد أيامها في
~~عشر من شهر ثم في شهر آخر صامت مثل ذلك في عشر آخر لتتيقن أن إحداهما موافق
~~زمان طهرها فيجزيها من القضاء.
# إلا أنا لم نشتغل بهذا في قضاء رمضان؛ لأنه ليس فيه تخفيف عليها بنقصان
~~العدد وبيناه في صوم كفارة اليمين؛ لأن التخفيف فيه يتحقق، ولو وجب عليها
~~قضاء صلاة تركتها في زمان طهرها صلت تلك الصلاة بعد الاغتسال ثم أعادتها
~~بعد عشرة أيام لتخرج مما عليها بيقين فإن أحد الوقتين زمان طهرها بيقين ولو
~~أن هذه المرأة طلقها زوجها بعد الدخول بها فعلى قول أبي عصمة سعد بن معاذ -
~~رضي الله عنه - لا تنقضي عدتها في حكم التزوج بزوج آخر أبدا لما بينا أنه
~~لا يقدر أكثر الطهر بشيء فإن التقدير بالرأي لا يجوز، وعلى قول محمد بن
~~إبراهيم - رحمه الله تعالى - إذا مضى من وقت الطلاق تسعة عشر شهرا وعشرة
~~أيام غير أربع ساعات يجوز لها أن تتزوج لأنه يقدر أكثر مدة الطهر بستة أشهر
~~غير ساعة كما بينا
# PageV03P199
# ومن الجائز أن الطلاق كان بعد مضي ساعة من حيضها فلا تحتسب هذه الحيضة من
~~العدة، وذلك عشرة أيام غير ساعة ثم بعد ثلاثة أطهار كل طهر ستة أشهر غير
~~ساعة وثلاثة حيض، كل حيضة عشرة أيام فإذا جمعت الكل بلغ تسعة عشر شهرا
~~وعشرة أيام غير أربع ساعات فيحكم بانقضاء عدتها بهذه المدة.
# ولها أن تتزوج بعدها وعلى قول من يقدر مدة الطهر في حقها بتسعة وعشرين
~~يوما كما بينا تتزوج بعد أربعة أشهر ويوم واحد غير ساعة؛ لأن من الجائز أن
~~الطلاق كان بعد مضي ساعة من حيضها فلا تحسب هذه الحيضة من العدة وهو عشرة
~~أيام غير ساعة ثم بعد ثلاثة أطهار كل طهر سبعة ms0868 وعشرين يوما وثلاث حيض كل
~~حيضة عشرة فيبلغ عدد الجملة مائة وواحدا وعشرين يوما غير ساعة فلهذا كان
~~لها أن تتزوج بعد هذه المدة، فأما في حكم انقطاع الرجعة فإذا مضى تسعة
~~وثلاثون يوما من وقت الطلاق انقطعت الرجعة؛ لأن بابها مبني على الاحتياط،
~~ومن الجائز أن حيضها كان ثلاثة وطهرها خمسة عشر، وكان وقوع الطلاق في آخر
~~جزء من أجزاء طهرها فتنقضي عدتها بتسع وثلاثين يوما فلهذا حكمنا بانقطاع
~~الرجعة بهذا القدر احتياطا، وهو نظير ما قلنا في امرأة تحفظ أيامها طهرت من
~~الحيضة الثالثة، وأيامها دون العشرة فاغتسلت بسؤر الحمار انقطعت به الرجعة،
~~ولا تحل للأزواج ما لم تتيمم معه أو تصلي بعد التيمم.
# ولو أن هذه المبتلاة كانت أمة فاشتراها إنسان فمدة استبرائها على قول أبي
~~عصمة - رحمه الله تعالى - لا تقدر بشيء لما بينا وعلى قول محمد بن إبراهيم
~~- رحمه الله تعالى - تقدر بستة أشهر وعشرين يوما غير ساعتين لجواز أن
~~الشراء كان بعد ما مضى من حيضها ساعة فلا تحسب هذه الحيضة من الاستبراء،
~~وهو عشرة أيام إلا ساعة ثم بعده طهر ستة أشهر إلا ساعة ثم بعده الحيض عشرة
~~أيام فتكون الجملة ستة أشهر وعشرين يوما غير ساعتين يستبرئها بها، وإنما
~~هذا كالبناء على قول من يجوز وطأها بالتحري؛ لأن المقصود من الاستبراء
~~استباحة الوطء فأما على قول من لا يبيح وطأها أصلا، وهو الأصح فلا حاجة إلى
~~هذا التكلف، وما كان من أحكامها فعلى هذا الوجه تخريجه والله أعلم.
### | [فصل في إضلال عدد في عدد في الحيض]
# (فصل في إضلال عدد في عدد) ، فإن سأل سائل عن امرأة أضلت أيامها فيما هو
~~دونها من العدد فهذا محال بأن قال أيامها
# PageV03P200
# عشرة فأضلت ذلك في أسبوع؛ لأن العشرة لا توجد في الأسبوع فكيف تضل فيه
~~وكذلك لو قال: أضلت في مثلها من العدد فهو محال أيضا بأن قال: أيامها سبعة
~~فأضلت ذلك في أيام الجمعة؛ لأنها واجدة عالمة بحالها، وإن قال: أضلت أيامها
~~فيما ms0869 هو فوقها من العدد فالسؤال مستقيم ثم الأصل فيه أن كل زمان يتيقن فيه
~~بالحيض تترك الصلاة والصوم ولا يأتيها زوجها فيه بيقين، وكل زمان تيقنت فيه
~~بالطهر تصلي فيه بالوضوء لوقت كل صلاة بيقين ولا يأتيها زوجها فيه، وكل
~~زمان تردد بين الحيض والطهر تصلي فيه بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك ولا
~~يأتيها زوجها فيه، وكل زمان تردد بين الحيض والطهر والخروج من الحيض تصلي
~~فيه بالاغتسال لكل صلاة بالشك ولا يأتيها زوجها فيه.
# وأصل آخر أنها متى أضلت أيامها في ضعفها من العدد أو أكثر من الضعف فلا
~~يتيقن بالحيض في شيء منه نحو ما إذا كانت أيامها ثلاثة فضلت ذلك في ستة أو
~~ثمانية؛ لأنها لا تتيقن بالحيض في شيء من أوله وآخره، ومتى ضلت أيامها فيما
~~دون ضعفه يتيقن بالحيض في بعضه نحو ما إذا كانت أيامها ثلاثة فضلت ذلك في
~~خمسة فإنها تتيقن بالحيض في اليوم الثالث فإنه أول الحيض أو آخره أو الثاني
~~منه بيقين فتترك الصلاة فيه لهذا إذا عرفنا هذا جئنا إلى بيان المسائل.
# فنقول: إن كانت تعلم أن أيامها كانت ثلاثة في العشر الآخر من الشهر ولا
~~تدري في أي موضع من العشر كانت، ولا رأي لها في ذلك فهذه أضلت أيامها في
~~أكثر من ضعفها فتصلي ثلاثة أيام من أول العشر بالوضوء لوقت كل صلاة؛ لأنه
~~تردد حالها في هذه المسألة بين الحيض والطهر ثم بعد ذلك تغتسل لكل صلاة إلى
~~آخر العشر؛ لأنه تردد حالها فيه بين الحيض والطهر والخروج من الحيض إلا
~~أنها إن كانت تذكر أن خروجها من الحيض في أي وقت من اليوم كان يكون تغتسل
~~في كل يوم في ذلك الوقت مرة، وإن كانت لا تعرف ذلك تغتسل لكل صلاة، فإن
~~كانت أيامها أربعة فأضلت ذلك في العشرة فإنها تتوضأ أربعة أيام من أول
~~العشرة لوقت كل صلاة؛ لأنه تردد حالها فيه بين الحيض والطهر ثم بعد ذلك
~~تغتسل لكل صلاة إلى آخر العشرة؛ لأنه ms0870 تردد حالها بين الحيض والطهر والخروج
~~من الحيض.
# وإن كانت أيامها خمسة فأضلت ذلك في عشرة فإنها تصلي خمسة أيام من أول
~~العشرة بالوضوء لوقت كل صلاة؛ لأنه تردد حالها فيه بين الحيض والطهر ثم
~~تصلي إلى آخر العشرة بالاغتسال لكل صلاة؛ لأنه تردد حالها فيه بين الحيض
~~والطهر والخروج من
# PageV03P201
# الحيض، فإن كانت أيامها ستة فأضلت ذلك في عشرة فإنها تصلي من أول العشرة
~~أربعة أيام بالوضوء لوقت كل صلاة ثم تدع يومين ثم تصلي في أربعة أيام
~~بالاغتسال لكل صلاة؛ لأن الأربعة الأولى ترددت بين الحيض والطهر، فأما
~~اليوم الخامس والسادس فهو حيض بيقين؛ لأنه إن كانت أيامها من أول العشر
~~فهذا آخر حيضها.
# وإن كانت من آخر العشر فهذا أول حيضها فلهذا تركت الصلاة فيهما بيقين ثم
~~في الأربعة الأواخر تردد حالها بين الحيض والطهر والخروج من الحيض فتصلي
~~فيه بالاغتسال لكل صلاة.
# وإن كانت أيامها سبعة فأضلت ذلك في عشرة فإنها تصلي ثلاثة من أول العشرة
~~بالوضوء لوقت كل صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر ثم تدع أربعة
~~بيقين؛ لأن هذه الأربعة فيها يقين الحيض فإنها آخر الحيض إن كانت البداية
~~من أول العشرة وأول الحيض إن كانت أيامها في آخر العشرة ثم تصلي ثلاثة أيام
~~بالاغتسال لكل صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر والخروج من الحيض،
~~وإن كانت أيامها ثمانية فأضلت ذلك في عشرة فإنها تصلي في يومين من أول
~~العشرة بالوضوء لوقت كل صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر ثم تدع
~~الصلاة ستة؛ لأن فيها يقين الحيض ثم تصلي في اليومين الآخرين بالاغتسال لكل
~~صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر والخروج من الحيض.
# فإن كانت أيامها تسعة فأضلتها في عشرة فإنها تصلي في يوم من أول العشرة
~~بالوضوء لوقت كل صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر ثم تدع الصلاة
~~ثمانية أيام؛ لأن فيها يقين الحيض ثم تصلي في اليوم الآخر بالاغتسال لكل
~~صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر ms0871 والخروج من الحيض، فإن كانت أيامها
~~عشرة فهي واجدة؛ لأن إضلال العشرة في العشرة لا يتحقق، فإن كانت تذكر أنها
~~كانت تطهر في آخر الشهر ولا تدري كم كانت أيامها توضأت إلى تمام سبعة
~~وعشرين يوما من الشهر ثم أمسكت عن الصلاة ثلاثة أيام ثم اغتسلت غسلا واحدا،
~~وهذا الجواب صحيح لكن فيه بعض الإبهام فإنه لم يميز وقت التيقن بالطهر من
~~وقت الشك، وتمام الجواب في أن نبين ذلك فنقول: إلى عشرين من الشهر لها يقين
~~الطهر فتتوضأ فيها لوقت كل صلاة ويأتيها زوجها ثم في سبعة أيام بعد ذلك
~~تردد حالها بين الحيض والطهر، فإن كان حيضها ثلاثة فهذه السبعة من جملة
~~الطهر.
# وإن كان حيضها عشرة فهذه السبعة من جملة حيضها فتصلي فيها بالوضوء لوقت
~~كل صلاة بالشك ولا يأتيها زوجها ثم في ثلاثة أيام تتيقن بالحيض فتترك
~~الصلاة فيها، ووقت الخروج من الحيض معلوم
# PageV03P202
# لها وهو عند انسلاخ الشهر فاغتسلت عند ذلك غسلا واحدا، فإن كانت تذكر
~~أنها كانت ترى الدم إذا جاوزت عشرين يوما ولا تدري كم كانت أيامها فإنها
~~تدع بعد العشرين الصلاة ثلاثة أيام بيقين؛ لأن الحيض لا يكون أقل منها ثم
~~تغتسل لكل صلاة إلى آخر الشهر لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر والخروج من
~~الحيض، وتعيد صوم هذا العشر في عشر آخر من شهر آخر؛ لأن فيها يقين الطهر،
~~وهذا الجواب مستقيم إذا كانت تعلم أن ابتداء رؤية الدم كان بعد مجاوزة
~~العشرين فأما إذا كانت تعلم أنها كانت ترى الدم يوم الحادي والعشرين، ولا
~~تتذكر سوى ذلك شيئا فالجواب أنها تتيقن بالطهر إلى الحادي والعشرين من
~~الشهر فتصلي فيها بالوضوء لوقت كل صلاة بيقين، ويأتيها زوجها ثم تصلي في
~~تسعة أيام بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك؛ لأنه تردد حالها فيه بين الحيض
~~والطهر فمن الجائز أن اليوم الحادي والعشرين آخر حيضها وأيامها عشرة ولا
~~يأتيها زوجها فيه لتردد حالها بين الحيض والطهر والخروج من الحيض.
# وإن كانت تستيقن أنها كانت ms0872 ترى الدم بعد ما مضى سبعة عشر من الشهر ولا
~~تدري كم كانت أيامها فقد ذكر في بعض نسخ الحيض أنها تدع ثلاثة أيام بعد ستة
~~عشر؛ لأن فيها يقين الحيض والطهر والخروج من الحيض ثم تصلي في سبعة أيام
~~بالاغتسال لكل صلاة بالشك؛ لأن فيه تردد حالها بين الحيض والطهر والخروج من
~~الحيض، ولكن تأويل هذا أنها كانت تذكر أن ابتداء حيضها كان يكون بعد سبعة
~~عشر، وفي عامة النسخ قال: إنها تصلي بالوضوء ثلاثة أيام ثم بالاغتسال سبعة
~~أيام، وهذا الذي ذكره الحاكم في المختصر وقال: إنما خالف بين الجواب في هذه
~~والجواب في الأولى؛ لأنها لا تعلم أن حيضها كان متصلا بمضي سبعة عشر من
~~الشهر، وإنما تعلم كونه في العشرة التي بعدها فإذا كان موضوع المسألة هذا
~~فهذه امرأة أضلت أيامها في العشرة بعد سبعة عشر من الشهر، ولا تدري كم كانت
~~أيامها فأقلها ثلاثة بيقين، وقد بينا فيمن أضلت ثلاثة في عشرة أنها تتوضأ
~~لوقت كل صلاة، وإذا كان على المستحاضة صلوات فائتة ولا تذكر شيئا من أمرها
~~فإنها تقضي ما عليها في يوم أن قدرت عليه.
# وإن لم تقدر ففي يومين بالاغتسال لكل صلاة ثم تعيدها بعد مضي عشرة أيام
~~في اليوم الحادي عشر، والثاني عشر لتتيقن بالأداء في زمان الطهر في إحدى
~~المرتين، فإن كانت تذكر أنها ترى الدم يوم الحادي عشر في الشهر ولا تذكر
~~أوله وآخره فإنها تتوضأ إلى الحادي عشر بيقين الطهر ويأتيها زوجها فيه ثم
~~تتوضأ لوقت كل
# PageV03P203
# صلاة في تسعة أيام بالشك لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر ثم تدع اليوم
~~الحادي والعشرين ثم تغتسل في تسعة أيام لكل صلاة بالشك لا يأتيها زوجها فيه
~~لتردد حالها بين الحيض والطهر والخروج من الحيض، وإن كانت تعلم أنها كانت
~~تحيض في كل شهر مرة في أوله أو في آخره ولا تدري كم كان حيضها ولا تدخل
~~شهرا في شهر فإنها تتوضأ من أول الشهر ثلاثة أيام لوقت كل صلاة ms0873 لتردد حالها
~~في هذه الثلاثة بين الحيض والطهر، ولا يأتيها زوجها ثم تغتسل سبعة أيام لكل
~~صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر والخروج من الحيض، ولا يأتيها زوجها
~~أيضا ثم تتوضأ إلى آخر الشهر ولم يميز في هذا الجواب الزمان الذي فيه يقين
~~الطهر ولا بد من ذلك فنقول في العشر الأوسط تتوضأ لوقت كل صلاة؛ لأنها
~~تتيقن بالطهر فيها، ويأتيها زوجها، وفي العشر الأواخر تتوضأ لوقت كل صلاة
~~بالشك، ولا يأتيها زوجها لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر، ولا يحتمل
~~الخروج من الحيض في هذه العشرة إنما تردد حالها بين الحيض والطهر والدخول
~~في الحيض؛ لأنه لو تصور الخروج من الحيض في هذه العشرة كان فيه إدخال شهر
~~في شهر وقد نصت على أنها كانت لا تدخل شهرا في شهر فلهذا تتوضأ في العشرة
~~لوقت كل صلاة ثم تغتسل مرة واحدة لاحتمال خروجها من الحيض لتمام الشهر إن
~~كان حيضها في هذه العشرة الأخيرة، فإن كانت تعرف أنها كانت ترى الدم عشرة
~~أيام من الشهر ولا تدري أوله وآخره فإنها تتوضأ من أول الشهر إلى تمام
~~العشرة لتردد حالها فيها بين الحيض والطهر ثم تغتسل مرة ثم تتوضأ وتصلي إلى
~~آخر الشهر ولكن في العشر الأوسط يقين الطهر فتتوضأ لوقت كل صلاة بيقين،
~~ويأتيها زوجها، وفي العشر الآخر تتوضأ لوقت كل صلاة بالشك ولا يأتيها زوجها
~~لتردد حالها فيها بين الحيض والطهر ثم تغتسل مرة واحدة لاحتمال خروجها من
~~الحيض عند تمام الشهر إن كان حيضها العشر الآخر.
# فإن كانت تعلم أن أيامها خمسة، وأنها كانت ترى الدم في اليوم العشرين من
~~الشهر ولا تحفظ شيئا سوى هذا فمن أول الشهر إلى تمام خمسة عشر تصلي بالوضوء
~~لوقت كل صلاة باليقين ويأتيها زوجها؛ لأنها تتيقن بالطهر فيها ثم في أربعة
~~أيام تتوضأ لوقت كل صلاة بالشك ولا يأتيها زوجها لتردد حالها بين الحيض
~~والطهر وفي اليوم العشرين تترك بيقين، وتغتسل بعدها أربعة أيام بالشك؛ لأن
~~كل ساعة من ms0874 هذه الأربعة الأيام فيها توهم خروجها من الحيض
# . (قال) : وإذا كانت لها أيام معلومة من
# PageV03P204
# كل شهر فانقطع عنها الدم أشهرا ثم عاودها واستمر بها، وقد نسيت أيامها
~~فإنها تمسك عن صلاة ثلاثة أيام من أول الاستمرار؛ لأنها يتيقن فيها بالحيض
~~فإن عادتها في الموضع قد انتقلت بعدم الرؤية مرتين أو أكثر فأول عادتها من
~~وقت الاستمرار وتتيقن بالحيض في ثلاثة أيام فتترك الصلاة فيها ثم تغتسل لكل
~~صلاة في سبعة أيام لتردد حالها فيها بين الحيض والطهر والخروج من الحيض،
~~وتتوضأ عشرين يوما لوقت كل صلاة؛ لأنها تتيقن فيها بالطهر، ويأتيها زوجها،
~~وذلك دأبها، وتأويل هذه المسألة إذا كانت تعلم أن دورها في كل شهر، وأنها
~~كانت لا تدخل شهرا في شهر، فإن كانت لا تعرف ذلك فلم يتعرض لهذا الفصل في
~~الكتاب، ولا بد من بيانه.
# فنقول: هو على ثلاثة أوجه: إما أن كانت لا تدري كم كان حيضها وطهرها أو
~~كانت تذكر مقدار طهرها ولا تذكر مقدار حيضها أو كانت تذكر مقدار حيضها، ولا
~~تذكر مقدار طهرها فأما الفصل الأول فنقول: إنها تدع الصلاة من أول
~~الاستمرار ثلاثة أيام بيقين ثم تصلي سبعة أيام بالاغتسال لكل صلاة بالشك
~~لتردد حالها فيها بين الحيض والطهر والخروج من الحيض ولا يأتيها زوجها في
~~هذه العشرة ثم تصلي ثمانية أيام بالوضوء لوقت كل صلاة بيقين، ويأتيها زوجها
~~فيها؛ لأنها بيقين الطهر في هذه الثمانية فإنه إن كان حيضها ثلاثة أيام
~~فهذا آخر طهرها، وإن كان حيضها عشرة فهذا أول طهرها ثم تصلي ثلاثة أيام
~~بالوضوء بالشك لتردد حالها فيها بين الحيض والطهر، ولا يأتيها زوجها فبلغ
~~الحساب أحدا وعشرين ثم تصلي بعد ذلك بالاغتسال لكل صلاة بالشك؛ لأنه لم يبق
~~لها يقين بالطهر ولا بالحيض بعد هذا فما من ساعة بعد هذا إلا ويتوهم أنه
~~وقت خروجها من الحيض إما بالزيادة في حيضها على الثلاثة أو في طهرها على
~~خمسة عشر، وأما الفصل الثاني وهو إذا علمت أن طهرها خمسة ms0875 عشر ولا تدري كم
~~حيضها، فإنها تترك الصلاة من أول الاستمرار ثلاثة أيام ثم تغتسل سبعة أيام
~~بالشك ثم تصلي ثمانية أيام بالوضوء بيقين ثم تصلي ثلاثة أيام بالوضوء بالشك
~~فبلغ الحساب أحدا وعشرين، ولو كان حيضها ثلاثة فابتداء طهرها بعد أحد
~~وعشرين، وإن كان حيضها عشرة فابتداء طهرها الثاني بعد خمسة وثلاثين ففي هذه
~~الأربعة عشرة تصلي بالاغتسال لكل صلاة بالشك لتردد حالها فيها بين الحيض
~~والطهر والخروج من الحيض ثم تصلي يوما واحدا بالوضوء لوقت كل صلاة بيقين،
~~وذلك بعد ما تغتسل عند تمام خمسة وثلاثين يوما؛ لأن في هذا اليوم يقين
~~الطهر ثم تصلي ثلاثة أيام بالوضوء بالشك
# PageV03P205
# لتردد حالها فيها بين الحيض والطهر ثم تغتسل ذلك لكل صلاة أبدا؛ لأنه لم
~~يبق لها يقين في شيء بعدها فما من ساعة إلا ويتوهم أنه وقت خروجها من
~~الحيض.
# وأما الفصل الثالث، وهو ما إذا كانت تعلم أن حيضها ثلاثة، ولا تدري كم
~~كان طهرها فإنها تدع ثلاثة من أول الاستمرار بيقين ثم تصلي خمسة عشر يوما
~~بالوضوء لوقت كل صلاة بيقين، ويأتيها زوجها ثم تصلي ثلاثة أيام بالوضوء
~~بالشك لتردد حالها فيها بين الحيض والطهر فإذا بلغ الحساب أحدا وعشرين ثم
~~تغتسل بعد ذلك لكل صلاة أبدا؛ لأنه لم يبق لها يقين في شيء وما من ساعة إلا
~~ويتوهم أنه وقت خروجها من الحيض فتغتسل لكل صلاة ولا يأتيها زوجها، وإن
~~كانت تذكر أن طهرها خمسة عشر، وتردد رأيها في الحيض بين الثلاثة والأربعة
~~فإنها تترك من أول الاستمرار ثلاثة ثم تغتسل غسلا واحدا ثم تصلي في اليوم
~~الرابع بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك ثم تغتسل عند مضي اليوم الرابع مرة أخرى
~~ثم تصلي بالوضوء أربعة عشر يوما باليقين فبلغ الحساب ثمانية عشر ثم تصلي في
~~اليوم التاسع عشر بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك لتردد حالها فيه بين الحيض
~~والطهر ثم تدع اليوم العشرين والحادي والعشرين بيقين ثم تغتسل وتصلي اليوم
~~الثاني والعشرين بالوضوء بالشك، ولا تغتسل ms0876 في اليوم الثالث والعشرين،
~~وتغتسل عند تمام الثالث والعشرين؛ لأنه إن كان حيضها ثلاثة فأوان خروجها من
~~الحيضة الثانية عند تمام الحادي والعشرين.
# وإن كان حيضها أربعة فأوان خروجها من الحيضة الثانية عند تمام الثالث
~~والعشرين؛ فلهذا تغتسل عند ذلك ثم تصلي ثلاثة عشر يوما بالوضوء لوقت كل
~~صلاة باليقين فبلغ الحساب ستة وثلاثين ثم تصلي في يومين بالوضوء لوقت كل
~~صلاة بالشك ثم تدع يوما واحدا؛ لأن هذا اليوم آخر حيضها إن كان حيضها
~~ثلاثة، وأول حيضها إن كان حيضها أربعة، فتتيقن فيه بالحيض فبلغ الحساب تسعة
~~وثلاثين ثم تغتسل لجواز أن هذا وقت خروجها من الحيض ثم تصلي ثلاثة أيام
~~بالوضوء بالشك لتردد حالها بين الحيض والطهر فبلغ الحساب اثنين وأربعين ثم
~~تغتسل؛ لأن هذا أوان خروجها من الحيض إذا كانت أيامها أربعة ثم تصلي اثني
~~عشر يوما بالوضوء لوقت كل صلاة باليقين؛ لأنها تتيقن بالطهر فيها فبلغ
~~الحساب أربعة وخمسين ثم تصلي بعد ذلك ثلاثة أيام بالوضوء لوقت كل صلاة
~~بالشك ثم تغتسل مرة أخرى، ولم يبق لها يقين الترك في شيء بعد أربعة وخمسين
~~فنسوق المسألة هكذا ونأمرها
# PageV03P206
# بالاغتسال في كل وقت يتوهم أنه وقت خروجها من الحيض إلا أن لا يبقى لها
~~يقين الطهر في شيء أيضا فحينئذ تغتسل لكل صلاة أبدا وعلى هذا النحو يخرج ما
~~إذا علمت أن حيضها ثلاثة وتردد رأيها في الطهر بين خمسة عشر وستة عشر فمن
~~فهم الفصل الأول تيسر عليه تخريج الثاني.
# (قال) : وإذا كانت المستحاضة لا تذكر أيامها غير أنها تتيقن بالطهر يوم
~~العاشر ويوم العشرين ويوم الثلاثين فإنها تتوضأ من أول الشهر ثلاثة أيام ثم
~~تغتسل لكل صلاة ستة أيام لاحتمال خروجها من الحيض في كل ساعة منها، ثم تصلي
~~اليوم العاشر بالوضوء بيقين الطهر ثم تصلي اليوم الحادي عشر والثاني عشر
~~والثالث عشر بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك ثم تغتسل ستة أيام إلى تمام تسعة
~~عشر ثم تتوضأ وتصلي يوم العشرين بيقين ثم ثلاثة أيام ms0877 بعده تصلي فيها
~~بالوضوء بالشك ثم تغتسل ستة أيام إلى تمام تسعة وعشرين يوما لكل صلاة ثم
~~تصلي اليوم الثلاثين بالوضوء بيقين الطهر ولا يجزيها صومها في تسعة أيام من
~~شهر رمضان فلتصم ضعفها ثمانية عشر يوما لما بينا قال الحاكم - رحمه الله
~~تعالى -: فإن قضت الصوم في هذه الأيام الثلاثة العاشر والعشرين والثلاثين
~~كفاها تسعة أيام، وهو صحيح؛ لأنها تتيقن بالطهر في هذه الأيام فيصح صومها
~~فيها عن القضاء، والتتابع في صوم القضاء ليس بشرط، وما قضت من الفوائت في
~~غير هذه الأيام الثلاثة أعادتها في هذه الأيام الثلاثة، ولا يقربها زوجها
~~إلا في هذه الأيام؛ لأنها تتيقن فيها بالطهر.
# وإن كانت تعلم أن أيام حيضها كانت ثلاثة في العشر الآخر من الشهر ولا
~~تدري إذا مضى عشرون من الشهر أو إذا بقي ثلاثة من الشهر فإنها إلى تمام
~~العشرين تصلي بالوضوء بيقين ثم تصلي ثلاثة أيام بالوضوء بالشك لتردد حالها
~~فيها بين الحيض والطهر ثم تغتسل غسلا واحدا ثم تتوضأ إلى آخر الشهر ولكن في
~~أربعة أيام لها يقين الطهر فيأتيها زوجها فيها، وفي الثلاثة تردد حالها بين
~~الحيض والطهر فتتوضأ فيها بالشك، ولا يأتيها زوجها ثم تغتسل غسلا واحدا،
~~وإن كانت أيامها ثلاثة في وسط العشر الآخر، ولا تدري غير ذلك فإنها تصلي
~~بالوضوء إلى تمام ثلاثة وعشرين بيقين الطهر ثم تصلي في اليوم الرابع
~~والعشرين بالوضوء بالشك لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر ثم تدع الصلاة
~~يوم الخامس والعشرين والسادس والعشرين؛ لأنها تتيقن بالحيض وتغتسل يوم
~~السابع والعشرين لكل صلاة لتوهم خروجها من الحيض فيه، وفي الحقيقة هذه
~~المرأة أضلت أيامها الثلاثة في أربعة أيام وقد بينا حكمها فيما سبق والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
# PageV03P207
### | [باب حل الوطء بانقطاع الدم قبل وقته]
# (باب حل الوطء بانقطاع الدم قبل وقته) (قال) : - رضي الله عنه - إذا
~~انقطع دم المرأة دون عادتها المعروفة في حيض أو نفاس اغتسلت حين تخاف فوت
~~الصلاة، وصلت وتجنبها زوجها احتياطا حتى تأتي على عادتها؛ ms0878 لأن حيض المرأة
~~لا يبقى على صفة واحدة في جميع عمرها بل يزداد تارة وينقص أخرى فالانقطاع
~~قبل تمام عادتها طهر ظاهر على احتمال أن لا يكون طهرا بأن يعاودها الدم فإن
~~الدم لا يسيل في زمان الحيض على الولاء فينبغي لها أن تأخذ بالاحتياط
~~فتنتظر آخر الوقت؛ لأنها لا يفوتها بهذا القدر من التأخير شيء فإذا خافت
~~فوت الوقت اغتسلت وصلت احتياطا؛ لأن الانقطاع طهر ظاهرا ومضي الوقت على
~~الطاهر يجعل الصلاة دينا في ذمتها، وذلك لا يكون إلا بتفويت منها بترك
~~الأداء في الوقت فعليها أن لا تفوت ولأنه يفحش أن يمضي عليها وقت صلاة.
# وليس فيها مانع من أداء الصلاة ظاهرا ولا تصلي فيه، ويجتنبها زوجها
~~احتياطا لاحتمال أنها حائض بعد بأن يعاودها الدم، وتأثير هذا الاحتمال
~~بعادتها المعروفة، ولكن لا تتزوج بزوج آخر إن كان هذا آخر عدتها احتياطا
~~لتوهم أنها حائض بعد، وكذلك إن كانت مستبرأة لا يطؤها المولى حتى تمضي أيام
~~عادتها احتياطا، وإن كانت استكملت عادتها في الدم ثم انقطع اغتسلت في آخر
~~الوقت وصلت، وهذا أظهر من الأول؛ لأن الاعتبار بما سبق يدل على أن هذا
~~الانقطاع طهر؛ لأنها تنتظر آخر الوقت إذا كانت أيامها دون العشرة لاحتمال
~~أن يعاودها الدم، وليس في هذا التأخير تفويت شيء، وإنما تؤخر إلى آخر الوقت
~~المستحب دون المكروه نص عليه محمد - رحمه الله تعالى - في آخر الكتاب فقال:
~~إذا انقطع الدم عنها في وقت العشاء فإنها تؤخر الصلاة إلى وقت يمكنها أن
~~تغتسل فيه، وتصلي قبل انتصاف الليل، ووقت العشاء يبقى إلى طلوع الفجر، ولكن
~~التأخير إلى ما بعد نصف الليل مكروه.
# وكذلك لو انقطع عنها الدم في وقت العصر فإنها تؤخر إلى وقت يمكنها أن
~~تغتسل فيه وتصلي قبل تغير الشمس؛ لأن تأخير الصلاة إلى ما بعد تغير الشمس
~~مكروه وبالتوهم لا يحل لها ارتكاب المكروه ولا بأس لزوجها أن يطأها هنا؛
~~لأن انقطاع الدم طهر من حيث الظاهر، والاستدلال بما قبله واحتمال توهم ms0879
~~العود لم يتأيد بدليل هنا فلا يمنعه من الوطء، وكذلك لها أن تتزوج إن كان
~~هذا آخر عدتها؛ لأنها قد طهرت ظاهرا، والمعلوم الظاهر لا يترك العمل
# PageV03P208
# به بالمحتمل.
# وهذا إذا كانت أيامها دون العشرة، فإن كانت أيامها عشرة فكما تمت العشرة
~~اغتسلت وصلت، ولا تؤخر سواء انقطع عنها الدم أو لم ينقطع؛ لأنا تيقنا
~~بخروجها من الحيض فإن الحيض لا يكون أكثر من عشرة، وإن لم يكن لها قبل ذلك
~~عادة، وكانت مبتدأة، وانقطع دمها على الخمس أو في النفاس وانقطع دمها على
~~العشرين وسعها أن تمكن زوجها من نفسها، وأن تتزوج؛ لأن في حق المبتدأة
~~العادة تحصل بالمرة الواحدة فالتحقت بصاحبة العادة غير أن قوله: وأن تتزوج
~~إن لم يكن لها زوج كلام مختل؛ لأنها إن لم تكن معتدة فقد كان لها أن تتزوج
~~في حالة الحيض والنفاس، وإن كانت معتدة فلا يتصور انقضاء عدتها بالحيضة
~~الأولى؛ لأن الصغيرة إذا اعتدت شهرين ثم حاضت يلزمها استئناف العدة لقدرتها
~~على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل فدل أنه كلام مختل ذكره بالقياس على ما
~~سبق من غير تأمل فيه.
# ولو كانت نصرانية تحت مسلم فانقطع عنها الدم فيما دون العشرة وسع الزوج
~~أن يطأها ووسعها أن تتزوج؛ لأنه لا اغتسال عليها فإنها لا تخاطب قبل
~~الإسلام بأحكام الشرع وكذلك لو كانت مطلقة رجعية فانقطع عنها الدم قبل تمام
~~العشرة في الحيضة الثالثة، فإنه لا اغتسال عليها، فإن أسلمت بعد انقطاع
~~الدم فليس للزوج أن يراجعها أيضا، ولها أن تتزوج؛ لأنا حكمنا بطهارتها بنفس
~~انقطاع الدم فلا تعود فيه بالإسلام بخلاف ما إذا عاودها الدم فرؤية الدم
~~مؤثر في إثبات الحيض به ابتداء فكذلك يكون مؤثرا في البقاء بخلاف الإسلام،
~~وإن كانت أيامها عشرة فكما انقطع الدم عند تمام العشرة انقطعت الرجعة، ولها
~~أن تتزوج؛ لأنها خرجت من الحيض بيقين ولكنها لا تقرأ القرآن ما لم تغتسل،
~~وهي بمنزلة الجنب في وجوب الاغتسال عليها، وللجنابة تأثير في المنع من
~~قراءة القرآن ms0880 دون بقاء العدة.
# (قال) : عجوز كبيرة حكم بإياسها ثم رأت الدم بعد ذلك فقد ذكر الزعفراني -
~~رحمه الله تعالى - في كتاب الحيض أنها لا تكون حائضا، ولو كانت اعتدت
~~بالشهور، وتزوجت لم يبطل نكاحها؛ لأن الظاهر أن الدم في هذه الحالة من فساد
~~الرحم أو الغذاء فلا يبطل به ما تقدم من الحكم بإياسها، وكان محمد بن
~~إبراهيم الميداني - رحمه الله تعالى - يقول: إن رأت حمرة وتمادى بها إلى
~~مدة الحيض كان حيضا استدلالا بما ذكر محمد - رحمه الله تعالى - في نوادر
~~أبي سليمان - رحمه الله تعالى - فإنه قال: بنت ثمانين أو تسعين إذا رأت
~~الدم فهو حيض، فإن كانت كدرة لم يكن حيضا؛ لأن الظاهر أنه من فساد الرحم أو
~~الغذاء ثم المعتبر في اللون في حقها عند رفع
# PageV03P209
# الخرقة فإن الرطوبة على الخرقة قد تتغير من الحمرة إلى الكدرة أو من
~~الكدرة إلى الخضرة قبل الرفع أو بعد الرفع، ولا معتبر بواحد من الحالين
~~إنما المعتبر عند الرفع؛ لأن الظهور عند ذلك يحصل، وكذلك في حق الحائض إذا
~~تغير اللون من الحمرة إلى البياض أو من البياض إلى الحمرة فالعبرة بحالة
~~الرفع، فإن رأت البياض عند الرفع ثم تغير إلى الحمرة بعد ذلك أو إلى الخضرة
~~أو إلى الصفرة فهذا انقطاع، وإن كانت كدرة عند الرفع ثم تغيرت إلى البياض
~~فهي حائض بعد؛ لأن الخروج عند رفع الخرقة يكون فيعتبر اللون في تلك الحالة،
~~وإن كان حيضها مرة ستا ومرة خمسا فانقطع عنها الدم لتمام الخمسة فإنها
~~تغتسل وتصلي احتياطا، ولا يأتيها زوجها حتى يمضي اليوم السادس لتوهم معاودة
~~الدم، وقد تأيد هذا التوهم بدليل معتبر كان قبل هذا ولو كانت معتدة انقطعت
~~الرجعة بمضي خمسة أيام من الحيضة الثالثة وليس لها أن تتزوج حتى يمضي اليوم
~~السادس، وعند مضيه يلزمها أن تغتسل فتأخذ بالاحتياط في كل حكم، وإنما يتصور
~~لزوم الاغتسال عند مضي اليوم السادس فأما إذا انقطع دمها لتمام الخمسة، ولم
~~تبتل بالاستمرار فإنها تغتسل لتمام ms0881 الخمسة، ولا يلزمها أن تغتسل لتمام
~~الستة إذا لم يعاودها الدم هذا في حق من ليست لها عادة معروفة، ولكنها
~~ابتليت بالاستمرار، وتردد رأيها في الحيض بين الخمس والست، وقد بينا هذا
~~فيما سبق والله أعلم بالصواب
### | [باب النفاس]
# (باب النفاس) (قال) - رحمه الله تعالى - النفاس هو الدم الخارج عقيب
~~الولادة قيل أنه مشتق من تنفس الرحم به وقيل هو من النفس الذي هو عبارة عن
~~الدم، وقيل هو من النفس التي هي الولد فخروجه لا ينفك عن دم يتعقبه.
# وأكثر مدته أربعون يوما عندنا، وقد بينا اختلاف العلماء فيه، واعتمادنا
~~فيه على السنة فقد روي «عن أم سلمة - رضي الله عنها - قالت: كانت النفساء
~~يقعدن على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أربعين يوما، وكنا نطلي
~~وجوهنا بالورس من الكلف» وفي حديث أبي الدرداء وأبي هريرة - رضي الله عنهما
~~- قالا: «وقت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - للنفساء أربعين صباحا إلا
~~أن ترى الطهر قبل ذلك» ولا غاية لأقله لعموم قوله «إلا أن ترى الطهر قبل
~~ذلك» حتى إذا رأت الدم يوما ثم طهرت فذلك اليوم نفاس لها بخلاف الحيض فإن
~~أقله مقدر؛ لأن دم الحيض والنفاس ما يكون من الرحم ولدم النفاس دليل
# PageV03P210
# يستدل به على أنه من الرحم، وهو تقدم خروج الولد فلا حاجة إلى الاستدلال
~~عليه بالامتداد بخلاف دم الحيض، والذي ذكره أبو موسى - رحمه الله تعالى -
~~في مختصره
# أن أقل النفاس عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - خمسة وعشرون يوما، وعند
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أحد عشر يوما ليس المراد به أنه إذا انقطع
~~فيما دون ذلك لا يكون نفاسا، ولكن المراد به إذا وقعت الحاجة إلى نصب
~~العادة لها في النفاس لا ينقص ذلك من خمسة وعشرين يوما عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - إذا كانت عادتها في الطهر خمسة عشر؛ لأنه لو نصب لها دون
~~هذا القدر أدى إلى نقض العادة فمن أصل أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن
~~الدم إذا ms0882 كان محيطا بطرفي الأربعين فالطهر المتخلل لا يكون فاصلا طال أو
~~قصر فلو قدر نفاسها بأقل من خمسة وعشرين يوما فعاودها الدم قبل تمام
~~الأربعين كان الكل نفاسا فلهذا قدر بخمسة وعشرين، وفي الإخبار بانقضاء
~~العدة قدر مدة نفاسها بخمسة وعشرين على ما سنبينه، وكذلك أبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى - إنما قدر بأحد عشر يوما في الإخبار بانقضاء العدة فأما إذا
~~انقطع الدم دون ذلك فلا خلاف في أنه نفاس ثم أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~مر على أصله فقال: الأربعون للنفاس كالعشرة للحيض ثم الطهر المتخلل في
~~العشرة عنده لا يكون فاصلا، وإذا كان الدم محيطا بطرفي العشرة يجعل الكل
~~كالدم المتوالي فكذلك في النفاس إذا أحاط الدم بطرفي الأربعين وأبو يوسف -
~~رحمه الله تعالى - مر على أصله أن الطهر المتخلل إذا كان أقل من خمسة عشر
~~لا يصير فاصلا، ويجعل كالدم المتوالي فإذا بلغ خمسة عشر يوما صار فاصلا بين
~~الدمين، فهذا مثله.
# ومحمد - رحمه الله تعالى - فرق بين النفاس، وبين ما تقدم في الحيض فقال:
~~هناك إذا كانت الغلبة للطهر يصير فاصلا بين الدمين، وإن كان دون الخمسة عشر
~~وهنا لا يصير فاصلا؛ لأنه لا يتصور هنا في مدة الأربعين طهر ما دون خمسة
~~عشر، وهو غالب على الدم إنما يتصور ذلك في مدة الحيض ثم هناك الدم قد
~~يتقدم، وقد يتأخر فلو لم يعتبر غلبة أحدهما على الآخر أدى إلى القول بجعل
~~زمان هو طهر كله حيضا، وذلك لا يجوز بخلاف النفاس، وإنما قال: إن الطهر
~~خمسة عشر هنا يصير بين الدمين؛ لأن طهر خمسة عشر صالح للفصل بين الحيضتين،
~~فكذلك للفصل بين الحيض والنفاس، فكان المتقدم نفاسا والمتأخر حيضا.
# وبيان هذا إذا رأت الدم يوما بعد الولادة ثم طهرت ثمانية وثلاثين يوما ثم
~~رأت الدم يوما فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - الأربعون كلها نفاس
~~وعندهما النفاس هو اليوم الأول فقط ثم
# PageV03P211
# يخرج على هذا الأصل المسائل إلى أن يقول: رأت الدم خمسة بعد الولادة ms0883
~~والطهر خمسة عشر يوما، والدم خمسة والطهر خمسة عشر ثم استمر بها الدم
~~فعندهما نفاسها الخمسة الأولى، وعادتها في الطهر خمسة عشر؛ لأنها رأت
~~مرتين، وحيضها الخمسة التي بعد العشرين، وصار ذلك عادة لها بالمرة الواحدة؛
~~لأنها مبتدأة، وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - نفاسها خمسة وعشرون،
~~والطهر الأول غير معتبر لإحاطة الدم بطرفيه في مدة الأربعين، فأما الطهر
~~الثاني فهو صحيح معتبر؛ لأن به تتم الأربعون فيصير ذلك عادة لها في الطهر
~~بالمرة الواحدة ولا عادة لها في الحيض فيجعل أول الاستمرار حيضها عشرة
~~وطهرها خمسة وعندهما يجعل حيضها من أول الاستمرار خمسة وطهرها خمسة عشر
~~وعادتها في النفاس عندهما تكون خمسة وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~خمسة وعشرون؛ لأن العادة في النفاس في حق المبتدأة تثبت بالمرة الواحدة
~~كالعادة في الحيض
### | [أول وقت النفاس]
# . ويختلفون في أول وقت النفاس فقال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله
~~تعالى وقت الولادة أول وقت النفاس وقال محمد وزفر رحمهما الله تعالى وقت
~~فراغ رحمها أول وقت النفاس، وإنما يتبين ذلك فيما إذا ولدت ولدا، وفي بطنها
~~ولد آخر فعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى تصير نفساء وعند محمد
~~وزفر رحمهما الله تعالى لا تصير نفساء ما لم تضع الولد الثاني قالا: لأنها
~~حامل بعد والحامل كما لا تحيض فكذلك لا تصير نفساء؛ لأن النفاس أخو الحيض
~~واستدلا بحكم انقضاء العدة فإنه لا يثبت إلا بوضع آخر الولدين فكذلك حكم
~~النفاس وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قال: النفاس هو الدم الخارج
~~عقب الولادة، وقد تحقق ذلك وإنما لا يجعل لما تراه المرأة الحامل من الدم
~~حكم الحيض؛ لأنه ليس من الرحم فإن الله تعالى أجرى العادة أن المرأة إذا
~~حبلت انسد فم رحمها، وهذا المعنى غير موجود هنا؛ لأن فم الرحم قد انفتح
~~بوضع أحد الولدين فالدم المرئي من الرحم كان نفاسا، وهذا بخلاف حكم انقضاء
~~العدة؛ لأنه متعلق بفراغ الرحم ولا فراغ مع بقاء شيء من ms0884 الشغل، وهنا حكم
~~النفاس للدم الخارج من الرحم بعد الولادة، وقد تحقق ذلك، فإن كان بين
~~الولدين عشرة أيام، واستمر بها الدم، وهي مبتدأة في النفاس فعند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى تترك الصوم والصلاة بعد ولادة الولد الأول
~~ونفاسها بعد وضع الولد الثاني ثلاثون يوما، وعند محمد وزفر رحمهما الله
~~تعالى لا تترك الصوم والصلاة ما لم تضع الولد الثاني ونفاسها بعد ذلك
~~أربعون يوما.
# وحكي أن أبا يوسف قال: لأبي حنيفة رحمهما الله تعالى أرأيت لو كان بين
~~الولدين
# PageV03P212
# أربعون يوما قال: هذا لا يكون قال: فإن كان قال: لا نفاس لها من الولد
~~الثاني، وإن رغم أنف أبي يوسف ولكنها تغتسل كما تضع الولد الثاني، وهذا
~~صحيح؛ لأنه لا يتوالى نفاسان ليس بينهما طهر كما لا تتوالى حيضتان ليس
~~بينهما طهر
# . (قال) : فإن خرج بعض الولد ثم رأت الدم فروى خلف بن أيوب عن أبي يوسف
~~وهو قول أبي حنيفة رحمهم الله تعالى أنه إن خرج الأكثر منه فهي نفساء؛ لأن
~~بقاء الأقل لا يمنع خروج الدم من الرحم وكذلك لو انقطع الولد فيها فإذا خرج
~~الأكثر كانت نفساء؛ لأن للأكثر حكم الكمال، فأما إذا أسقطت سقطا، فإن كان
~~قد استبان شيء من خلقه فهي نفساء فيما ترى من الدم بعد ذلك، وإن لم يستبن
~~شيء من خلقه فلا نفاس لها، ولكن إن أمكن جعل المرئي من الدم حيضا يجعل
~~حيضا، وإن لم يمكن بأن لم يتقدمه طهر تام فهو استحاضة وقال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - يمتحن السقط بالماء الحار، فإن ذاب فيه فليس بولد فلا نفاس
~~لها، وإن لم يذب فهو ولد وتصير به نفساء، وهذا من باب الطب ليس من الفقه في
~~شيء فلم نقل به لهذا، ولكن حكمنا السيما والعلامة، فإن ظهر فيه شيء من آثار
~~النفوس فهو ولد والنفاس هو الدم الخارج بعقب خروج الولد، وإن لم يستبن فيه
~~شيء من الآثار فهذه علقة أو مضغة فلم يكن للدم المرئي بعدها ms0885 حكم النفاس ثم
~~المسألة على وجهين: إما أن ترى الدم قبل إسقاط السقط أو لا تراه، فإن رأت
~~الدم قبل إسقاط السقط، فإن كان السقط مستبين الخلق لا تترك الصلاة والصوم
~~بالدم المرئي قبله، وإن كانت تركت الصلاة فعليها قضاؤها؛ لأنه تبين أنها
~~كانت حاملا حين رأت الدم، وليس لدم الحامل حكم الحيض، وهي نفساء فيما تراه
~~بعد السقط، وإن لم يكن السقط مستبين الخلق فما رأته قبل السقط حيض إن أمكن
~~أن يجعل حيضا بأن وافق أيام عادتها، وكان مرئيا عقيب طهر صحيح؛ لأنه تبين
~~أنها لم تكن حاملا ثم إن كان ما رأت قبل السقط مدة تامة فما رأت بعد السقط
~~استحاضة.
# وإن لم تكن مدة تامة تكمل مدتها مما رأت بعد السقط ثم هي مستحاضة بعد
~~ذلك.
# فإن كانت أيامها ثلاثة فرأت قبل السقط ثلاثة دما ثم استمر بها الدم بعد
~~السقط فحيضها الثلاثة التي رأتها قبل السقط، وهي مستحاضة فيما رأت بعد
~~السقط.
# وإن كان ما رأت قبل السقط يوما أو يومين تكمل مدتها ثلاثة أيام مما تراه
~~بعد السقط ثم هي مستحاضة بعد ذلك، وإن لم ترد ما قبل السقط، ورأته بعده،
~~فإن كان السقط مستبين الخلق فهي نفساء، وإن لم يكن مستبين الخلق، فإن أمكن
~~جعل ما تراه بعد السقط حيضا يجعل حيضا لها بعدل
# PageV03P213
# أيام عادتها، وإن لم يمكن جعله حيضا فهي مستحاضة في ذلك، فإن أسقطت في
~~بئر المخرج سقطا لا تدري أنه كان مستبين الخلق، أو لم يكن فهذا أيضا على
~~وجهين: إما أن ترى الدم قبل السقط أو لا تراه إلا بعد السقط، فإن لم تر
~~الدم إلا بعد السقط وأيامها في الحيض عشرة، وفي الطهر عشرون فنقول: إذا كان
~~السقط مستبين الخلق فلها نفاس أربعين؛ لأنها مبتدأة في النفاس، وقد استمر
~~بها الدم فيكون نفاسها أكثر النفاس كالمبتدأة بالحيض إذا استمر بها الدم،
~~وإن لم يكن السقط مستبين الخلق فحيضها عشرة فتترك الصلاة عقيب السقط عشرة
~~أيام بيقين؛ لأنها ms0886 في هذه العشرة إما حائض وإما نفساء ثم تغتسل وتصلي عشرين
~~يوما بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك؛ لأنه تردد حالها فيها بين الطهر والنفاس
~~ثم تترك عشرة بيقين؛ لأنها في هذه العشرة إما حائض أو نفساء ثم تغتسل لتمام
~~مدة النفاس والحيض ثم بعده طهرها عشرون وحيضها عشرة، وهكذا دأبها أن تغتسل
~~في كل وقت تتوهم أنه وقت خروجها من الحيض والنفاس، فإن كانت قد رأت قبل
~~إسقاط السقط دما، فإن كان ما رأت قبل الإسقاط مستقلا لا تترك الصلاة بعد
~~الإسقاط، وإن لم يكن مستقلا تركت بعد الإسقاط قدر ما تتم به مدة حيضها ولا
~~تترك الصلاة فيما رأت قبل الإسقاط على كل حال ولو تركت فعليها قضاؤها؛ لأنه
~~إن كان السقط مستبين الخلق لم يكن ما رأت قبله حيضها، وإن لم يكن مستبين
~~الخلق كان ذلك حيضا فتردد حالها فيما رأت قبل السقط بين الحيض والطهر فلا
~~تترك الصلاة بالشك ثم إن كان حيضها عشرة وطهرها عشرون، فإن رأت قبل الإسقاط
~~عشرة ثم أسقطت اغتسلت وصلت عشرين يوما بعد السقط؛ لأنه تردد حالها فيه بين
~~الطهر والنفاس ثم تترك عشرة بيقين؛ لأنها فيه نفساء أو حائض ثم تغتسل وتصلي
~~عشرين يوما عشرة بالشك؛ لأنه تردد حالها فيها بين النفاس والطهر ثم تغتسل
~~وتصلي عشرة أخرى بيقين الطهر ثم تصلي عشرة بالشك لتردد حالها فيها بين
~~الحيض والطهر ثم تغتسل، وهكذا دأبها.
# وإن كانت رأت قبل السقط خمسة أيام دما ثم أسقطت كما بينا فإنها تترك
~~الصلاة خمسة أيام بعد السقط؛ لأن السقط إن لم يكن مستبين الخلق فهذه الخمسة
~~تتمة مدة حيضها، وإن كان مستبين الخلق فهذا أول نفاسها فتترك الصلاة في هذه
~~الخمسة بيقين ثم تغتسل وتصلي عشرين يوما بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك لتردد
~~حالها فيه بين النفاس والطهر ثم تترك عشرة بيقين؛ لأنها في هذه العشرة إما
~~حائض أو نفساء فبلغ الحساب خمسة
# PageV03P214
# وثلاثين ثم تغتسل وتصلي خمسة أيام بالوضوء بالشك ثم تغتسل لتمام
~~الأربعين؛ ms0887 لأنه وقت خروجها من النفاس إن كان السقط مستبين الخلق ثم تصلي
~~خمسة عشر يوما بالوضوء بيقين؛ لأنه طهرها فبلغ الحساب خمسة وخمسين ثم تصلي
~~خمسة أيام بالوضوء بالشك لتردد حالها فيها بين أول الحيض إن لم يكن السقط
~~مستبين الخلق وبين آخر الطهر إن كان السقط مستبين الخلق فبلغ الحساب ستين
~~ثم تترك خمسة؛ لأنها تتيقن بأن هذه الخمسة إما أول حيضها أو آخر حيضها ثم
~~تغتسل وتصلي خمسة أيام بالوضوء بالشك ثم تغتسل مرة أخرى؛ لأن هذا آخر حيضها
~~إن كان السقط مستبين الخلق ثم تصلي خمسة عشر يوما بالوضوء بيقين، وهكذا
~~دأبها أن تترك في كل مرة الصلاة في كل خمسة فيها يقين الحيض وأن تغتسل في
~~كل وقت تتوهم أنه وقت خروجها من الحيض.
# وإن ولدت ولدا أو أسقطت سقطا مستبين الخلق واستمر بها الدم وشكت في حيضها
~~أو طهرها فهذه المسألة على ثلاثة أوجه إما أن شكت في حيضها أنه خمسة أو
~~عشرة وتيقنت بأن طهرها عشرون أو شكت في طهرها أنه خمسة عشر أو عشرون وعلمت
~~أن حيضها عشرة أو شكت فيهما جميعا، فإن شكت في الحيض أنه خمسة أو عشرة ولم
~~تشك في الطهر فإنها بعد الأربعين التي هي نفاسها تغتسل وتصلي عشرين يوما
~~باليقين؛ لأنها عالمة بمدة طهرها ثم تدع خمسة بيقين؛ لأنها حائض فيها ثم
~~تغتسل فبلغ الحساب خمسة وعشرين، ولها حسابان الأقصر والأطول ففي الحساب
~~الأقصر استقبلها طهر عشرين.
# وفي الحساب الأطول بقي من حيضها خمسة فتصلي خمسة أيام بالوضوء بالشك ثم
~~تغتسل وتصلي خمسة عشر بالوضوء بيقين الطهر فبلغ الحساب خمسة وأربعين، وفي
~~الحساب الأقصر استقبلها الحيض خمسة، وفي الأطول بقي من طهرها خمسة فتصلي
~~خمسة بالوضوء بالشك فبلغ الحساب خمسين ثم تغتسل، وفي الحساب الأقصر
~~استقبلها الطهر عشرون، وفي الأطول الحيض عشرة فتصلي عشرة بالوضوء بالشك ثم
~~تغتسل فبلغ الحساب ستين ثم في الحساب الأقصر بقي من طهرها عشرة، وفي الأطول
~~استقبلها طهر عشرين فتصلي عشرة بيقين فبلغ ms0888 الحساب سبعين ثم في الحساب
~~الأقصر استقبلها الحيض خمسة، وفي الأطول بقي من طهرها عشرة فتصلي خمسة
~~بالوضوء بالشك فبلغ الحساب خمسة وسبعين فتغتسل ثم في الحساب الأقصر
~~استقبلها طهر عشرين، وفي الأطول بقي من طهرها خمسة فتصلي خمسة بالوضوء
~~بيقين فبلغ الحساب ثمانين ثم في
# PageV03P215
# الحساب الأقصر بقي من طهرها خمسة عشر، وفي الأطول استقبلها الحيض عشرة
~~فتصلي عشرة بالوضوء بالشك فبلغ الحساب تسعين فتغتسل ثم في الحساب الأقصر
~~بقي من طهرها خمسة، وفي الأطول استقبلها طهر عشرين فتصلي بالوضوء بيقين
~~خمسة فبلغ خمسة وتسعين ثم في الأقصر استقبلها الحيض خمسة وفي الأطول بقي من
~~طهرها خمسة عشر فتصلي خمسة بالوضوء بالشك ثم تغتسل فبلغ الحساب مائة في
~~الأقصر استقبلها طهر عشرين، وفي الأطول بقي من طهرها عشرة فتصلي عشرة بيقين
~~فبلغ الحساب مائة وعشرة ثم في الأقصر بقي من طهرها عشرة، وفي الأطول
~~استقبلها الحيض عشرة فتصلي عشرة بالشك ثم تغتسل فبلغ الحساب مائة وعشرين ثم
~~في الأقصر استقبلها الحيض خمسة، وفي الأطول استقبلها طهر عشرين فتصلي خمسة
~~بالوضوء بالشك فبلغ الحساب مائة وخمسة وعشرين ثم في الأقصر استقبلها الطهر
~~عشرين، وفي الأطول بقي من طهرها خمسة عشر فتصلي خمسة عشر بالوضوء بيقين
~~فبلغ الحساب مائة وأربعين ثم في الأقصر بقي من طهرها خمسة، وفي الأطول
~~استقبلها الحيض عشرة فتصلي خمسة بالوضوء بالشك بلغ الحساب مائة وخمسة
~~وأربعين ثم في الأطول بقي من حيضها خمسة، وفي الأقصر استقبلها الحيض خمسة
~~فتترك هذه الخمسة بيقين ثم تغتسل فبلغ الحساب مائة وخمسين واستقام دورها في
~~ذلك، وعلى هذا النحو يخرج ما إذا كان الشك في الطهر أنه خمسة عشر أو عشرون
~~واستقام دورها فيه أيضا في مائة وخمسين ثم تخرج على هذا النحو ما إذا شكت
~~فيهما في الحيض أنه خمسة أو عشرة، وفي الطهر أنه خمسة عشرة أو عشرون، وإنما
~~يستقيم دورها في هذا الفصل في ثلثمائة يوم
# . (قال) : امرأة ولدت وانقطع دمها بعد يوم أو يومين أو ثلاثة ms0889 انتظرت إلى
~~آخر الوقت ثم اغتسلت وصلت فالانتظار لتوهم أن يعاودها الدم، والاغتسال في
~~آخر الوقت؛ لأنها طاهرة ظاهرا وقد بينا نظيره في الحيض، فإن كانت طلقت حين
~~ولدت صدقت على انقضاء العدة في أربعة وخمسين يوما وزيادة ما في قول محمد -
~~رحمه الله تعالى - وفي قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لا تصدق في أقل من
~~خمسة وستين يوما وفي قول أبي حنيفة في رواية محمد رحمهما الله تعالى لا
~~تصدق في أقل من خمسة وثمانين يوما وفي رواية الحسن - رحمه الله تعالى - لا
~~تصدق في أقل من مائة يوم، وذكر أبو سهل الفرائضي - رحمه الله تعالى - في
~~كتاب الحيض رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنها لا تصدق في أقل من
~~مائة وخمسة عشر يوما.
# وهذه المسألة تنبني
# PageV03P216
# على فصلين: أحدهما: ما بينا أن عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - إذا
~~كان الدم محيطا بطرفي الأربعين فالطهر المتخلل لا يكون فاصلا، وإن طال
~~والثاني أن المطلقة إذا كانت تعتد بالأقراء في كم تصدق إذا أخبرت بانقضاء
~~العدة فقال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -: لا تصدق في أقل من ستين يوما.
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تصدق في تسعة وثلاثين يوما وتخريج
~~قولهما أنه يجعل كأنه طلقها في آخر جزء من أجزاء الحيض، وحيضها أقل الحيض
~~ثلاثة، وطهرها أقل الطهر خمسة عشر فثلاث مرات ثلاثة يكون تسعة وطهران كل
~~واحد منهما خمسة عشر يكون ثلاثين فلهذا صدقت في تسعة وثلاثين يوما؛ لأنها
~~أمينة فإذا أخبرت بما هو محتمل يجب قبول خبرها، وقيل على قول أبي يوسف -
~~رضي الله تعالى عنه - ينبغي أن تصدق في سبعة وثلاثين يوما ونصف وأربع
~~ساعات؛ لأنا قد بينا أن أقل الحيض عنده يومان، والأكثر من اليوم الثالث
~~فيجعل كل حيضة يومان ونصف وساعة فذلك سبعة وثلاث ساعات وساعة الإخبار
~~والاغتسال فتصدق في سبعة وثلاثين يوما ونصف وأربع ساعات للاحتمال.
# فأما تخريج قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فعلى ما ذكره محمد ms0890 - رحمه
~~الله تعالى - يجعل كأنه طلقها من أول الطهر تحرزا عن إيقاع الطلاق في الطهر
~~بعد الجماع وطهرها خمسة عشر؛ لأنه لا غاية لأكثر الطهر فيقدر بأقله وحيضها
~~خمسة؛ لأن من النادر أن يكون حيضها أقل أو يمتد إلى أكثر الحيض فيعتبر
~~الوسط من ذلك، وذلك خمسة فثلاثة أطهار كل طهر خمسة عشرة يكون خمسة وأربعين
~~وثلاث حيض كل حيضة خمسة يكون خمسة عشر فذلك ستون يوما وعلى ما رواه الحسن -
~~رحمه الله تعالى - يجعل كأنه طلقها في آخر جزء من الطهر؛ لأن التحرز عن
~~تطويل العدة واجب وإيقاع الطلاق في آخر الطهر أقرب إلى التحرز عن تطويل
~~العدة ثم الحيض لها عشرة؛ لأنا لما قدرنا طهرها بأقل المدة نظرا إليها:
~~يقدر حيضها بأكثر الحيض نظرا للزوج فثلاث حيض كل حيضة عشرة يكون ثلاثين
~~وطهران كل طهر خمسة عشر يوما يكون ثلاثين فذلك ستون قال: ولا معنى لما قال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لأنه لا احتمال لتصديقها في تلك المدة
~~إلا بعد أمور كلها نادرة منها أن يكون الإيقاع في آخر جزء من أجزاء الطهر،
~~ومنها أن يكون حيضها أقل مدة الحيض، ومنها أن يكون طهرها أقل مدة الطهر،
~~ومنها أن لا تؤخر الإخبار عن ساعة الانقضاء والأمين إذا أخبر بما لا يمكن
~~تصديقه فيه إلا بأمور هي نادرة لا يصدق كالوصي إذا قال: أنفقت على الصبي في
~~يوم مائة درهم لا يصدق
# PageV03P217
# وما قاله محتمل بأن يشتري له نفقة فتسرق ثم مثلها فتحرق ثم مثلها فتتلف
~~فلا يصدق لكون هذه الأمور نادرة فكذلك هنا، فإن كانت المطلقة أمة فعلى قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تصدق في أحد وعشرين يوما؛ لأن حيضها
~~ثلاثة وطهرها خمسة عشر فحيضتان تكون ستة وطهرها بينهما يكون خمسة عشر فذلك
~~أحد وعشرون يوما وعند أبي حنيفة في رواية محمد رحمهما الله تعالى تصدق في
~~أربعين يوما، ويجعل كأنه طلقها في أول الطهر فطهران كل واحد منهما خمسة عشر
~~يكون ثلاثين وحيضتان ms0891 كل واحدة منهما خمسة يكون عشرة فذلك أربعون، وعلى
~~رواية الحسن - رحمه الله تعالى - تصدق في خمسة وثلاثين يوما، ويجعل كأنه
~~طلقها في آخر الطهر فحيضتان كل واحدة منهما عشرة، وطهرها خمسة عشر بينهما
~~يكون خمسة وثلاثين يوما إذا عرفنا هذا جئنا إلى بيان مسألة الكتاب.
# إذا قال لامرأته الحامل: إذا ولدت فأنت طالق فأما تخريج قول أبي حنيفة
~~على رواية محمد رحمهما الله تعالى أن يجعل نفاسها خمسة وعشرين يوما تحرزا
~~عن معاودة الدم بعد الطهر قبل كمال الأربعين وطهرها خمسة عشر فذلك أربعون
~~ثم حيضها خمسة وطهرها خمسة عشر فثلاث حيض كل حيضة خمسة وطهران بينها كل
~~واحد منهما خمسة عشر يكون خمسة وأربعين فإذا ضممته إلى الأربعين يكون خمسة
~~وثمانين فتصدق في هذا القدر، وعلى رواية الحسن - رحمه الله تعالى - التخريج
~~هكذا إلا أن حيضها بعد الأربعين عشرة فثلاث حيض كل حيضة عشرة وطهران بينها
~~يكون ستين يوما إذا ضممتها إلى الأربعين يكون مائة يوم وعلى رواية أبي سهل
~~الفرائضي - رحمه الله تعالى - قال: يجعل نفاسها أربعين يوما؛ لأن أكثر مدة
~~النفاس معلوم كأكثر مدة الحيض وكما قدرنا حيضها بأكثر المدة كذلك قدرنا
~~نفاسها بأكثر المدة ثم بعد النفاس طهر خمسة عشر فذلك خمسة وخمسون إذا ضممت
~~إليه ستين يوما كما بينا كان مائة يوم وخمسة عشر يوما فلهذا لا تصدق فيما
~~دون هذا القدر فأما على قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يجعل نفاسها أحد
~~عشر يوما؛ لأن أدنى مدة النفاس هذا، وذلك؛ لأن العادة أن مدة النفاس تزيد
~~على مدة الحيض والساعات لا يمكن ضبطها وكذلك الأيام لا غاية لأكثرها فقدرنا
~~الزيادة بيوم واحد فكان نفاسها أحد عشر يوما وعابه محمد - رحمه الله تعالى
~~- في ذلك فقال: هو يقول إذا انقطع عن النفساء دمها في أقل من أحد عشر يوما
~~اغتسلت وصلت فهذا ينقض قوله في المعتدة، ولكن أبو يوسف - رحمه الله تعالى -
~~في هذا الحرف اعتبر
# PageV03P218
# العادة دون الاحتمال ثم طهرها خمسة عشر فذلك ms0892 ستة وعشرون ثم بعده تسعة
~~وثلاثون يوما لثلاث حيض كما بينا فذلك خمسة وستون يوما؛ فلهذا صدقها في هذا
~~القدر، وعلى قول محمد - رضي الله تعالى عنه - تصدق في أربعة وخمسين يوما
~~وزيادة؛ لأنه لا غاية لأقل النفاس فإذا قالت: كان ساعة وجب تصديقها
~~للاحتمال، والطهر بعده خمسة عشر ثم تسعة وثلاثون يوما لثلاث حيض فذلك أربعة
~~وخمسون يوما فصدقت في هذا المقدار للاحتمال.
# فإن كانت المرأة أمة، والمسألة بحالها فعلى تخريج محمد لقول أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى تصدق في خمسة وستين يوما نفاسها خمسة وعشرون، وطهرها
~~خمسة عشر وحيضها خمسة فحيضتان بعد الأربعين، وطهر بينهما يكون خمسة وعشرين
~~إذا ضممته إلى الأربعين يكون خمسة وستين يوما، وعلى رواية الحسن - رضي الله
~~تعالى عنه - تصدق في خمسة وسبعين؛ لأنه يجعل حيضها عشرة فحيضتان بعد
~~الأربعين، وطهر بينهما يكون خمسة وثلاثين يوما إذا ضممتها إلى الأربعين
~~يكون خمسة وسبعين وعلى رواية أبي سهل الفرائضي - رضي الله تعالى عنه - تصدق
~~في تسعين يوما نفاسها أربعون وحيضها عشرة فطهران وحيضتان يكون خمسين يوما
~~إذا ضممته إلى الأربعين يكون تسعين، وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~تصدق في سبعة وأربعين يوما نفاسها أحد عشر، والطهر بعده خمسة عشر فذلك ستة
~~وعشرون إذا ضممته إلى أحد وعشرين كما بينا يكون سبعة وأربعين، وعلى قول
~~محمد - رضي الله تعالى عنه - تصدق في ستة وثلاثين يوما وساعة؛ لأنه يجعل
~~نفاسها ساعة وطهرها خمسة عشر ثم بعد ذلك أحد وعشرون كما بينا من قوله فذلك
~~ستة وثلاثون يوما وساعة تصدق في هذا المقدار إذا أخبرت بانقضاء العدة
~~للاحتمال والله أعلم بالصواب
# PageV03P219
### | [كتاب المناسك]
# ) (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله تعالى -
# اعلم أن الحج في اللغة: القصد، ومنه قول القائل
# وأشهد من عوف حلولا كثيرة ... يحجون سب الزبرقان المزعفرا
# أي يقصدون له معظمين إياه، وفي الشريعة: عبارة عن زيارة البيت على وجه
~~التعظيم لأداء ركن ms0893 من أركان الدين عظيم، ولا يتوصل إلى ذلك إلا بقصد،
~~وعزيمة، وقطع مسافة بعيدة. فالاسم شرعي فيه معنى اللغة.
# والمناسك جمع النسك، والنسك اسم لكل ما يتقرب به إلى الله عز وجل، ومنه
~~سمي العابد ناسكا، ولكنه في لسان الشرع عبارة عن أركان الحج قال الله تعالى
~~{فإذا قضيتم مناسككم} [البقرة: 200] وفرضية الحج ثابتة بالكتاب والسنة.
# أما الكتاب فقوله تعالى {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا}
~~[آل عمران: 97]
# وآكد ما يكون من ألفاظ الإلزام كلمة على.
# وأما السنة فقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من وجد زادا وراحلة
~~يبلغانه بيت الله تعالى ولم يحج حتى مات فليمت إن شاء يهوديا، وإن شاء
~~نصرانيا» .
# وفي رواية «فليمت على أي ملة شاء سوى ملة الإسلام، وتلا قوله تعالى {ومن
~~كفر فإن الله غني عن العالمين} [آل عمران: 97] »
# وسبب وجوب الحج ما أشار الله تعالى إليه في قوله {حج البيت} [آل عمران:
~~97] فالواجبات تضاف إلى أسبابها، ولهذا لا يجب في العمر إلا مرة واحدة لأن
~~سببه، وهو البيت غير متكرر، والأصل فيه حديث «الأقرع بن حابس - رضي الله
~~تعالى عنه - حيث قال يا رسول الله الحج في كل عام أم مرة فقال - صلى الله
~~عليه وسلم - بل مرة فما زاد فتطوع» والوقت فيه شرط الأداء، وليس بسبب،
~~ولهذا لا يتكرر بتكرار الوقت إلا أن أركان هذه العبادة متفرقة على الأمكنة،
~~والأزمنة
# PageV04P002
# فلا يجوز إلا بمراعاة الترتيب فيها، ولهذا لا يتأدى طواف الزيارة قبل
~~الوقوف كما لا يتأدى السجود في فصل الصلاة قبل الركوع، والمال شرط يتوصل به
~~إلى الأداء، ولهذا لا يتحقق الأداء من فقير لا مال له فرضا.
# وأركان هذه العبادة الأفعال، والمال ليس بسبب فيه، ولكنه معتبر ليتيسر به
~~الوصول إلى مواضع أداء أركانه.
# ثم بدأ الكتاب فقال إذا أردت أن تحرم بالحج إن شاء الله اقتد بكتاب الله
~~تعالى في ذكر الاستثناء في قوله تعالى {لتدخلن المسجد الحرام إن شاء الله}
~~[الفتح: 27] وقيل: إن أبا حنيفة ms0894 - رحمه الله تعالى - خاطب أبا يوسف - رحمه
~~الله تعالى -، والواحد يشك في حالة أنه يحج أو لا يحج فقيد بالاستثناء،
~~وتفرس فيه أنه يحج فما أخطأت فراسته (قال) فاغتسل أو توضأ، والغسل فيه
~~أفضل. هكذا روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تجرد لإهلاله فاغتسل»
~~رواه خارجة بن زيد بن ثابت - رضي الله عنه -.
# وهذا الاغتسال ليس بواجب لما روي «أن أبا بكر - رضي الله عنه - قال لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن أسماء قد نفست قال مرها فلتغتسل، ولتحرم
~~بالحج» ، ومعلوم أن الاغتسال الواجب مع النفاس والحيض لا يتأدى فعرفنا أن
~~هذا الاغتسال لمعنى النظافة، وما كان لهذا المقصود فالوضوء يقوم مقامه كما
~~في العيدين والجمعة، ولكن الغسل أفضل لأن معنى النظافة فيه أكمل ثم البس
~~ثوبين إزارا ورداء جديدين أو غسيلين هكذا ذكر جابر - رضي الله عنه - «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ائتزر وارتدى عند إحرامه» ، ولأن المحرم
~~ممنوع من لبس المخيط، ولا بد له من ستر العورة فتعين للستر الارتداء
~~والائتزار.
# والجديد والغسيل في هذا المقصود سواء غير أن الجديد أفضل «لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - لأبي ذر - رضي الله عنه - تزين لعبادة ربك»
# (قال) وادهن بأي دهن شئت، وهو الظاهر من المذهب عندنا أنه لا بأس بأن
~~يتطيب، ويدهن قبل إحرامه بما شاء.
# وروي عن محمد - رحمه الله تعالى - قال: كنت لا أرى بذاك بأسا حتى رأيت
~~أقواما يحضرون طيبا كثيرا، ويصنعون شيئا شنعا فكرهت ذلك، وهو قول مالك -
~~رحمه الله تعالى - وقد نقل عن عمر وعثمان - رضي الله عنه - كراهة ذلك، وحجة
~~هذا القول حديث «الأعرابي حيث جاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وعليه جبة متضمخة أي متلطخة بالخلوق فسأله عن العمرة فلم يجبه حتى نزل عليه
~~الوحي فلما سري عنه قال: أين السائل عن العمرة فقال الأعرابي: ها أنا ذا يا
~~رسول الله فقال - صلى الله عليه وسلم - أما جبتك فانزعها، وأما الخلوق
~~فاغسله، واصنع في عمرتك ما أنت صانع ms0895 في حجتك» فقد أمره بإزالة الطيب عن
~~نفسه عند الإحرام، ولنا حديث «عائشة - رضي الله عنها -
# PageV04P003
# قالت كنت أطيب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لإحرامه قبل أن يحرم،
~~ولحله قبل أن يزور البيت» .
# وفي رواية «كنت أرى وبيص المسك في مفارق رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- بعد إحرامه فتطيبوا» .
# وعن عائشة - رضي الله عنها - قالت: «كنا نخرج مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - متضمخا جباهنا بالمسك ثم نحرم فنعرق فيسيل على وجوهنا، ورسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يرى، ولا يكرهه» . وتأويل حديث الأعرابي أنه
~~كره الخلوق له لكونه بمنزلة الثوب المورس، والمزعفر.
# ومعنى كراهة محمد - رحمه الله تعالى - لاستعمال الطيب الكثير أنه بعد
~~الإحرام ربما ينتقل على بدنه من موضع إلى موضع فيكون ذلك بمنزلة التطيب
~~ابتداء بعد الإحرام في الموضع الثاني، ولكن هذا ليس بقوي فإنه لا تلزمه
~~الكفارة بهذا، ولو كان بهذه المنزلة لوجب عليه الكفارة، واختلف مشايخنا
~~رحمهم الله تعالى فيما إذا تطيب بعد إحرامه، وكفر ثم تحول الطيب مع عرقه من
~~موضع إلى موضع فمنهم من يقول لا تلزمه كفارة جديدة لأن أصل فعله قد انقطع
~~بالتكفير فلا معتبر بأثره كما لو فعله قبل الإحرام، ومنهم من قال تلزمه
~~كفارة أخرى هنا؛ لأن أصل فعله كان محظورا فتحوله من موضع إلى موضع يكون
~~جناية أيضا في حكم الكفارة بخلاف ما قبل الإحرام فإن أصل فعله لم يكن
~~محظورا، ثم لا معتبر ببقاء الأثر بعد الإحرام إذا كان أصل فعله قبل الإحرام
~~كالحلق، ثم قال: وصلى ركعتين لحديث عمر - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: أتاني آت من ربي، وأنا بالعقيق فقال: صل في هذا
~~الوادي المبارك ركعتين، وقل لبيك بحجة وعمرة معا» ، وفيما ذكر جابر - رضي
~~الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بذي الحليفة ركعتين عند
~~إحرامه، ثم قال: وقل اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني» ؛ لأنه
~~محتاج في أداء أركانه إلى تحمل ms0896 المشقة، ويبقى في ذلك أياما فيطلب التيسير
~~من الله تعالى إذ لا يتيسر للعبد إلا ما يسره الله تعالى، ويسأل القبول كما
~~فعله الخليل، وإسماعيل صلوات الله عليهما في قولهما: ربنا تقبل منا إنك أنت
~~السميع العليم.
# ولم يأمر بمثل هذا الدعاء لمن يريد افتتاح الصلاة؛ لأن أداءها يسير عادة،
~~ولا تطول في أدائها المدة فأما أركان الحج فمتفرقة على الأمكنة والأزمنة،
~~ولا يؤمن فيها اعتراض الموانع عادة فلهذا أمر بتقديم سؤال التيسير.
# (قال) ثم لب في دبر صلواتك تلك فإن شئت بعدما يستوي بك بعيرك.
# والكلام فيه في فصول أحدها في اشتقاق التلبية لغة فقيل: هو مشتق من قولهم
~~ألب الرجل إذا أقام في مكان فمعنى قول القائل لبيك أنا مقيم على طاعتك،
~~وقيل: هو مشتق من قولهم
# PageV04P004
# داري تلب دارك أي تواجهها فمعنى قوله لبيك اتجاهي لك يا رب، وقيل: هو
~~مشتق من قولهم امرأة لبة أي محبة لزوجها فمعناه محبتي لك يا رب.
# والثاني أن المختار عندنا أن يلبي من دبر صلواته، وهذا قول ابن عباس -
~~رضي الله عنه -، وكان ابن عمر - رضي الله عنه - يقول يلبي حين تستوي به
~~راحلته، وذكر جابر - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لبى
~~حين علا البيداء» إلا أن ابن عمر - رضي الله عنه - رد هذا فقال: «إن
~~بيداءكم هذه تكذبون فيها على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وإنما لبى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين استوت به راحلته» .
# وعن سعيد بن جبير - رضي الله عنه - قال قلت لابن عباس - رضي الله عنه -
~~«كيف اختلف الناس في وقت تلبية رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وما حج
~~إلا مرة واحدة قال: لبى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في دبر صلواته
~~فسمع ذلك قوم من أصحابه - رضوان الله عليهم أجمعين - فنقلوه، وكانوا القوم
~~يأتونه أرسالا فلبى حين استوت فسمع تلبيته قوم فظنوا أنه أول تلبيته فنقلوا
~~ذلك، ثم لبى حين علا البيداء فسمعه آخرون فظنوا أنه ms0897 أول تلبيته فنقلوا ذلك،
~~وايم الله ما أوجبها إلا في مصلاه» .
# والثالث أنه لا خلاف أن التلبية جواب الدعاء، والكلام في أن الداعي من هو
~~فقيل: الداعي هو الله تعالى كما قال الله تعالى {فاطر السماوات والأرض
~~يدعوكم ليغفر لكم من ذنوبكم} [إبراهيم: 10] .
# وقيل: الداعي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كما قال صلوات الله عليه:
~~إن سيدا بنى دارا واتخذ فيها مأدبة، وبعث داعيا. وأراد بالداعي نفسه،
~~والأظهر أن الداعي هو الخليل صلوات الله عليه على ما روي أنه لما فرغ من
~~بناء البيت أمر بأن يدعو الناس إلى الحج فصعد بأبي قبيس، وقال: ألا إن الله
~~تعالى أمر ببناء بيت له، وقد بني ألا فحجوه فبلغ الله صوته الناس في أصلاب
~~آبائهم وأرحام أمهاتهم فمنهم من أجاب مرة، ومنهم من أجاب مرتين، وأكثر من
~~ذلك، وعلى حسب جوابهم يحجون، وبيان هذا في قوله تعالى {وأذن في الناس
~~بالحج} [الحج: 27] الآية. فالتلبيبة إجابة لدعاء الخليل صلوات الله عليه
~~وسلامه، ثم صفة التلبية أن يقول لبيك اللهم لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد
~~والنعمة لك والملك لا شريك لك، هكذا رواه ابن عمر وابن مسعود - رضي الله
~~عنهما - في صفة تلبية رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ومن أهل اللغة من
~~اختار نصب الألف في قوله إن الحمد، ومعناه لأن الحمد أو بأن الحمد فأما
~~المختار عندنا: الكسر، وهو المروي عن محمد - رحمه الله تعالى -، ووافقه
~~الفراء؛ لأن بكسر الألف يكون ابتداء الثناء، وبنصب الألف يكون وصفا لما
~~تقدم، وابتداء الثناء أولى، ولا بأس عندنا في الزيادة على هذه التلبية بين
~~العلماء اختلاف يأتي في موضعه إن
# PageV04P005
# شاء الله تعالى فظاهر المذهب عندنا أن غير هذا اللفظ من الثناء والتسبيح
~~يقوم مقامه في حق من يحسن التلبية أو لا يحسن، وكذلك لو أتى به بالفارسية
~~فهو والعربية سواء أما على قول أبي حنيفة فظاهر؛ لأنا قد بينا مذهبه في
~~التكبير عند افتتاح الصلوات أن المعتبر ذكر الله تعالى على ms0898 سبيل التعظيم،
~~وإن لفظ الفارسية والعربية فيه سواء فكذلك هنا ومحمد - رحمه الله تعالى -
~~هناك يقول: لا يتأدى بالفارسية ممن يحسن العربية، وهنا يتأدى؛ لأن غير
~~الذكر هنا يقوم مقام الذكر، وهو تقليد الهدي فكذلك غير العربية يقوم مقام
~~العربية بخلاف الصلوات، وبهذا يفرق أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى
~~بين التلبية والتكبير عند افتتاح الصلوات. وقد روى الحسن عن أبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى أن غير التلبية من الأذكار لا يقوم مقام التلبية هنا كما
~~في الصلوات على قوله، ولا يصير محرما بمجرد النية ما لم يأت بالتلبية أو ما
~~يقوم مقامها خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى -، وبيانه يأتي في موضعه إن
~~شاء الله تعالى.
# (قال) والمستحب رفع الصوت بالتلبية هكذا روى خلاد بن السائب أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «أمرني جبريل - عليه السلام - أن آمر أمتي أو من
~~معي بأن يرفعوا أصواتهم بالتلبية» ، وقال - صلى الله عليه وسلم - «أفضل
~~الحج العج والثج» فالعج رفع الصوت بالتلبية، والثج إراقة الدم، والمستحب
~~عندنا في الأذكار والدعاء الخفية إلا فيما تعلق بإعلانه مقصود كالأذان
~~للإعلام، والخطبة للوعظ، وتكبيرات الصلوات لإعلام التحرم والانتقال
~~والقراءة لإسماع المؤتم فالتلبية للشروع فيما هو من إعلام الدين فلهذا كان
~~المستحب رفع الصوت به
# (قال) فإذا لبيت فقد أحرمت يعني إذا نويت ولبيت إلا أنه لم يذكر النية
~~لتقديم الإشارة إليها في قوله اللهم إني أريد الحج قال: فاتق ما نهى الله
~~عنه من قتل الصيد، والرفث، والفسوق، والجدال.
# أما قتل الصيد فالمحرم منهي عنه في قوله تعالى {لا تقتلوا الصيد وأنتم
~~حرم} [المائدة: 95] والصيد محرم عليه ما دام محرما لقوله تعالى {وحرم عليكم
~~صيد البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96] وأما الرفث والفسوق والجدال فالنهي
~~عنها في قوله تعالى {فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج} [البقرة: 197] فهو
~~نهي بصيغة النفي، وهذا آكد ما يكون من النهي، وفي تفسير الرفث قولان أحدهما
~~الجماع بيانه في قوله تعالى {أحل لكم ليلة الصيام الرفث} [البقرة: ms0899 187]
~~والثاني الكلام الفاحش. إلا أن ابن عباس - رضي الله عنه - كان يقول إنما
~~يكون الكلام الفاحش رفثا بحضرة النساء حتى روي أنه كان ينشد في إحرامه: وهن
~~يمشين بنا هميسا إن تصدق الطير ننك لميسا
# PageV04P006
# لميس اسم جاريته) فقيل: له أترفث وأنت محرم؟ فقال: إنما الرفث بحضرة
~~النساء، وقال أبو هريرة - رضي الله عنه -: كنا ننشد الأشعار في حالة
~~الإحرام. فقيل له: مثل ماذا؟ فقال: مثل قول القائل
# قامت تريك رهبة إن تصرما ... ساقا بحناء وكعبا أدرما
# ذكر في كفاية المتحفظ.
# وأما الفسوق فهو اسم للمعاصي، وذلك منهي عنه في الإحرام وغير الإحرام إلا
~~أن الحظر في الإحرام أشد لحرمة العبادة، وفي تفسير الجدال قولان أحدهما أن
~~يجادل رفيقه في الطريق. والثاني أن المراد مجادلة المشركين في تقديم وقت
~~الحج وتأخيره، وذلك هو النسيء الذي قال الله تعالى {إنما النسيء زيادة في
~~الكفر} [التوبة: 37] الآية، وذلك منفي بعد الإسلام
# (قال) ، ولا يشير إلى صيد، ولا يدل عليه لحديث أبي قتادة - رضي الله عنه
~~- «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لأصحابه - رضوان الله عليهم -
~~وكانوا محرمين: هل أشرتم هل أعنتم هل دللتم فقالوا: لا، فقال: إذن فكلوا» ،
~~ولأن المحرم على المحرم التعرض للصيد بما يزيل الأمن عنه، وذلك يحصل
~~بالدلالة، والإشارة، وربما يتطرق به إلى القتل، وما يكون محرم العين فهو
~~محرم بدواعيه كالزنا.
# (قال) ولا تغط رأسك، ولا وجهك، وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - لا
~~بأس للرجل أن يغطي وجهه، ولا يغطي رأسه، والمرأة تغطي رأسها لا وجهها،
~~واستدل بقوله - صلى الله عليه وسلم - «إحرام الرجل في رأسه وإحرام المرأة
~~في وجهها» .
# (ولنا) حديث «الأعرابي حين وقصت به ناقته في أخافيق جرزان، وهو محرم فقال
~~- صلى الله عليه وسلم - لا تخمروا رأسه ووجهه» ، وفي هذا تنصيص على أن
~~المحرم لا يغطي رأسه ووجهه «، ورخص رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لعثمان - رضي الله عنه - حين اشتكت عينه في حال الإحرام أن يغطي وجهه»
~~فتخصيصه حالة الضرورة بالرخصة دليل ms0900 على أن المحرم منهي عن تغطية الوجه،
~~ولأن المرأة لا تغطي وجهها بالإجماع مع أنها عورة مستورة فإن في كشف الوجه
~~منها خوف الفتنة فلأن لا يغطي الرجل وجهه لأجل الإحرام أولى، وتأويل الحديث
~~بيان الفرق بين الرجل والمرأة في تغطية الرأس.
# (قال) ولا تلبس قباء، ولا قميصا، ولا سراويل، ولا قلنسوة لحديث ابن عمر -
~~رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «لا يلبس المحرم
~~القباء ولا القميص، ولا السراويل، ولا القلنسوة، ولا الخفين إلا أن يجد
~~نعلين فليقطعهما أسفل من الكعبين، ولا تتنقب المرأة الحرام.»
# (قال) ولا تلبس ثوبا مصبوغا بالعصفر، ولا بالزعفران، ولا بالورس لما روي
~~عن النبي
# PageV04P007
# - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا يلبس المحرم ثوبا مسه زعفران أو ورس»
~~، وإن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - لما رأى على طلحة بن عبيد الله ثوبا
~~مصبوغا بعد إحرامه علاه بالدرة فقال لا تعجل يا أمير المؤمنين فإنما هو
~~بمشق فقال نعم، ولكن من ينظر إليك من بعد لا يعرف ذلك فيرجع إلى قبيلته،
~~ويقول رأيت على طلحة في إحرامه ثوبا مصبوغا فيعيرك الناس بذلك فإن كان قد
~~غسل حتى لا ينفض فلا بأس بلبسه؛ لأن المنهي نفس الطيب لا لونه، وبعد الغسل
~~بهذه الصفة لا يبقى من عين الطيب فيه شيء
# (قال) ، ولا تمس طيبا بعد إحرامك، ولا تدهن لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«الحاج: الشعث التفل. واستعمال الدهن والطيب يزيل هذه الصفة فيكون محرما
~~بعد الإحرام.»
# (قال) واذا حككت رأسك فارفق بحكه حتى لا يتناثر الشعر فإن إزالة ما ينمو
~~من البدن حرام على المحرم؛ لأن أوان قضاء التفث عند التحلل من الإحرام كما
~~قال الله تعالى بعد ذبح الهدي {ثم ليقضوا تفثهم} [الحج: 29]
# (قال) ولا تغسل رأسك، ولحيتك بالخطمي لأن الخطمي تقتل هوام الرأس، وتزيل
~~الشعث الذي جعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صفة الحاج، وهو نوع من
~~قضاء التفث أيضا.
# (قال) لا تقص أظفارك؛ لأنه إزالة ما ينمو من ms0901 البدن فكان من نوع قضاء
~~التفث
# (قال) وأكثر من التلبية في دبر كل صلاة، وكلما لقيت ركبا، وكلما علوت
~~شرفا، وكلما هبطت واديا بالأسحار هكذا نقل أن أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ورضي عنهم كانوا يلبون في هذه الأحوال، ثم تلبية المحرم في
~~أدبار الصلوات كتكبير غير المحرم في أيام الحج في أدبار الصلوات فكما يؤتى
~~بالتكبير بعد السلام فكذلك بالتلبية، وكما أن المصلي يكبر عند الانتقال من
~~ركن إلى ركن فكذلك لمحرم يلبي عند الانتقال من حال إلى حال.
# وروى الأعمش عن خثعمة قال: كانوا يستحبون التلبية عند ست: في أدبار
~~الصلوات، واذا استعطف الرجل براحلته، وإذا صعد شرفا وإذا هبط واديا وإذا
~~لقي بعضهم بعضا، وبالأسحار.
# (قال) وإذا قدمت مكة فلا يضر ليلا دخلتها أو نهارا؛ لأن هذا دخول بلدة
~~فيستوي فيه الليل والنهار كسائر البلدان، والرواة اختلفوا في وقت دخول رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - مكة فروى جابر - رضي الله عنه - «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى العشاء بذي طوى، ثم هجع هجعة ثم دخل مكة فطاف ليلا» .
~~وروى ابن عمر - رضي الله عنه - «أنه بات بذي طوى فلما أصبح دخل مكة نهارا»
~~. والذي روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه كان ينهى الناس عن دخول مكة ليلا
~~كان
# PageV04P008
# ذلك للإشفاق مخافة السرق ليرى الإنسان أين ينزل، ويضع رحله.
# وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه حين قدم مكة معتمرا في رمضان وجد الناس
~~يصلون التراويح فصلى معهم.
# وعن عائشة والحسن والحسين - رضوان الله عليهم - أنهم كانوا يدخلون مكة
~~ليلا
# . (قال) فادخل المسجد؛ لأنه قصد زيارة البيت، والبيت في المسجد.
# وروى جابر - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما دخل
~~مكة دخل المسجد فلما وقع بصره على البيت قال: اللهم زد بيتك تشريفا وتعظيما
~~وتكريما وبرا ومهابة» . ولم يذكر في الكتاب تعيين شيء من الأدعية في مشاهد
~~الحج لما قال محمد - رحمه الله تعالى - التوقيت في الدعاء يذهب رقة القلب
~~فاستحبوا ms0902 أن يدعو كل واحد بما يحضره ليكون أقرب إلى الخشوع، وإن تبرك بما
~~نقل عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فهو حسن، وكان ابن عمر - رضي الله
~~عنه - يقول إذا لقي البيت بسم الله والله أكبر.
# وعن عطاء - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان إذا لقي
~~البيت يقول أعوذ برب البيت من الدين والفقر ومن ضيق الصدر وعذاب القبر» .
# (قال) ثم ابدأ بالحجر الأسود فاستلمه هكذا روى جابر - رضي الله عنه - «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بدأ بالحجر الأسود فاستلمه» .
# وعن عمر - رضي الله عنه - «أنه استلم الحجر الأسود، وقال رأيت أبا القاسم
~~بك حفيا» .
# وعن ابن عمر - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل
~~الحجر، ووضع شفتيه عليه، وبكى طويلا، ثم نظر فإذا هو بعمر - رضي الله عنه -
~~فقال يا عمر هنا تسكب العبرات» . وأن عمر - رضي الله عنه - في خلافته لما
~~أتى الحجر الأسود وقف فقال: أما إني أعلم إنك حجر لا تضر ولا تنفع، ولولا
~~أني رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - استلمك ما استلمتك فبلغت مقالته
~~عليا - رضي الله عنه - فقال: أما إن الحجر ينفع، فقال له عمر - رضي الله
~~عنه - وما منفعته يا ختن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «إن الله تعالى لما أخذ الذرية من ظهر
~~آدم - عليه السلام - وقررهم بقوله ألست بربكم قالوا: بلى، أودع إقرارهم
~~الحجر فمن يستلم الحجر فهو يجدد العهد بذلك الإقرار، والحجر يشهد له يوم
~~القيامة» واستلام الحجر للطواف بمنزلة التكبير للصلوات فيبدأ به طوافه.
# (قال) إن استطعت من غير أن تؤذي مسلما لما روي «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لعمر - رضي الله عنه - إنك رجل أيد تؤذي الضعيف فلا تزاحم الناس
~~على الحجر، ولكن إن وجدت فرجة فاستلمه، وإلا فاستقبله وكبر وهلل» ؛ ولأن
~~استلام الحجر سنة، والتحرز عن أذى المسلم واجب فلا ينبغي له أن يؤذي ms0903
# PageV04P009
# مسلما لإقامة السنة، ولكن إن استطاع تقبيله وإلا مس الحجر بيده وقبل يده،
~~وإن لم يستطع ذلك أمس الحجر شيئا من عرجون أو غيره، ثم قبل ذلك الشيء جاء
~~في الحديث «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - طاف على راحلته، واستلم
~~الأركان بمحجنه، وإن لم يستطع شيئا من ذلك استقبله وكبر وهلل وحمد الله
~~تعالى، وصلى على النبي - صلى الله عليه وسلم -» وهذا استقبال مستحب غير
~~واجب؛ لأن استقبال البيت عند الطواف لو كان واجبا كان في جميعه كاستقبال
~~القبلة في الصلوات، ولكنه مستحب لحديث ابن عباس - رضي الله عنهما - قال «إن
~~الحجر يبعث يوم القيامة له عينان يبصر بهما، ولسان ينطق به فيشهد بالحق لمن
~~استلمه أو استقبله.»
# (قال) ثم خذ عن يمينك على باب البيت فطف سبعة أشواط هكذا رواه جابر - رضي
~~الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أخذ على يمينه من باب الكعبة
~~فطاف سبعة أشواط» ، ومقادير العبادة تعرف بالتوقيف لا بالرأي
# . (قال) يرمل في الثلاثة الأول في كل شوط منها من الحجر الأسود إلى الحجر
~~الأسود فالحاصل أن كل طواف بعده سعي فالرمل في الثلاثة الأول منها سنة، وكل
~~طواف ليس بعده سعي فلا رمل فيه، والرمل هو الاضطباع، وهز الكتفين، وهو أن
~~يدخل أحد جانبي ردائه تحت إبطه، ويلقيه على المنكب الآخر، ويهز الكتفين في
~~مشيه كالمبارز الذي يتبختر بين الصفين، وكان ابن عباس - رضي الله عنه -
~~يقول: لا رمل في الطواف، وإنما فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إظهارا للجلادة للمشركين على ما روي «أن في عمرة القضاء لما أخلوا له البيت
~~ثلاثة أيام وصعدوا الجبل طاف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مع أصحابه
~~فسمع بعض المشركين يقول لبعض: أضناهم حمى يثرب، فاضطبع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - رداءه فرمل فقال لأصحابه - رضوان الله عليهم أجمعين -:
~~رحم الله امرأ أرى من نفسه قوة وجلدا» فإذا كان ذلك لإظهار الجلادة يومئذ،
~~وقد انعدم ذلك المعنى الآن فلا معنى للرمل، والمذهب ms0904 عندنا أن الرمل سنة
~~لحديث جابر، وابن عمر - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«طاف يوم النحر في حجة الوداع فرمل في الثلاثة الأول، ولم يبق المشركون
~~بمكة عام حجة الوداع» .
# وروي «أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - لما أراد الرمل في طوافه فقال:
~~علام أهز كتفي، وليس هنا أحد أرائيه، ولكنني رأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يفعله فأفعله اتباعا له» . وأكثر ما فيه أن سببه ما ذكر ابن
~~عباس - رضي الله عنه - ولكنه صار سنة بذلك السبب فيبقى بعد زواله كرمي
~~الجمار سببه رمي الخليل صلوات الله عليه الشيطان، ثم بقي بعد زوال ذلك
~~السبب، والرمل من
# PageV04P010
# الحجر الأسود إلى الحجر الأسود عندنا.
# وقال سعيد بن جبير - رضي الله عنه - لا رمل بين الركن اليماني والحجر
~~وإنما الرمل من الحجر إلى الركن اليماني
# وروي في بعض الآثار أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يرمل من الحجر
~~الأسود إلى الركن اليماني؛ لأن المشركين كانوا يطلعون عليه فإذا تحول إلى
~~الجانب الآخر حال البيت بينه وبينهم فكان لا يرمل» . وبهذا أخذ سعيد بن
~~جبير وعطاء رحمهما الله تعالى، ولكنا نأخذ بحديث جابر وابن عمر - رضي الله
~~عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رمل في الثلاثة الأول من الحجر
~~إلى الحجر»
# (قال) وإن زحمك الناس في رملك فقم فإذا وجدت مسلكا فارمل؛ لأنه تعذر عليه
~~إقامة السنة في الطواف للزحام فليصبر حتى يتمكن من إقامة السنة كالمزحوم
~~يوم الجمعة يصبر حتى يتمكن من السجود، وتطوف الأربعة الأشواط الأخر مشيا
~~على هينتك على هذا اتفق رواة نسك رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وكلما
~~مررت بالحجر الأسود في طوافك هذا فاستلمه إن استطعت من غير أن تؤذي مسلما
~~فإن لم تستطع فاستقبله وكبر وهلل؛ لأن أشواط الطواف كركعات الصلوات فكما
~~تفتتح كل ركعة تقوم إليها بالتكبير فكذلك تفتتح كل شوط باستلام الحجر، وإن
~~افتتحت به الطواف، وختمته به أجزأك كما في الصلوات فترك تكبيرات الانتقال ms0905
~~لا يمنع الجواز فكذلك لا بأس بترك استلام الحجر عند افتتاح كل شوط فإذا كان
~~افتتاحه للطواف باستلام الحجر، وختمه بذلك ففيما بين ذلك يجعل كالمستلم
~~حكما.
# (قال) وليكن طوافك في كل شوط وراء الحطيم. والحطيم: اسم لموضع بينه وبين
~~البيت فرجة يسمى الموضع حطيما، وحجرا فتسميته بالحجر على معنى أنه حجر من
~~البيت أي منع منه، وتسميته بالحطيم على معنى أنه محطوم من البيت أي مكسور
~~منه فعيل بمعنى مفعول كالقتيل بمعنى مقتول، وقيل: بل فعيل بمعنى فاعل أي
~~حاطم كالعليم بمعنى عالم، وبيانه فيما جاء في الحديث «من دعا على من ظلمه
~~فيه حطمه الله تعالى» فينبغي لمن يطوف أن لا يدخل في تلك الفرجة في طوافه،
~~ولكنه يطوف وراء الحطيم كما يطوف وراء البيت؛ لأن الحطيم من البيت، وهكذا
~~روي أن عائشة - رضي الله عنها - «نذرت إن فتح الله مكة على رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن تصلي في البيت ركعتين فأخذ رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بيدها، وأدخلها الحطيم، وقال صلي هنا فإن الحطيم من البيت إلا أن
~~قومك قصرت بهم النفقة فأخرجوه من البيت، ولولا حدثان عهد قومك بالجاهلية
~~لنقضت بناء الكعبة، وأظهرت قواعد الخليل صلوات الله عليه، وأدخلت الحطيم في
~~البيت
# PageV04P011
# وألصقت العتبة بالأرض، وجعلت لها بابين بابا شرقيا، وبابا غربيا، ولئن
~~عشت إلى قابل لا فعلن ذلك فلم يعش - صلى الله عليه وسلم -» ، ولم يتفرغ
~~لذلك أحد من الخلفاء الراشدين - رضوان الله عليهم - حتى كان زمن عبد الله
~~بن الزبير - رضي الله عنه -، وكان سمع الحديث فيها ففعل ذلك، وأظهر قواعد
~~الخليل صلوات الله عليه، وبنى البيت على قواعد الخليل صلوات الله عليه
~~بمحضر من الناس، وأدخل الحطيم في البيت فلما قتل كره الحجاج أن يكون بناء
~~البيت على ما فعله ابن الزبير فنقض بناء الكعبة، وأعاده على ما كان عليه في
~~الجاهلية فإذا ثبت أن الحطيم من البيت فالطواف بالبيت كما قال الله تعالى
~~{وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] ينبغي له ms0906 أن يطوف من وراء الحطيم ولا
~~يقال لو استقبل الحطيم في الصلاة لا تجوز صلاته، ولو كان الحطيم من البيت
~~لجازت؛ لأن كون الحطيم من البيت إنما يثبت بخبر الواحد، وفرضية استقبال
~~القبلة بالنص فلا يتأدى بما ثبت بخبر الواحد، والحاصل أنه يحتاط في الطواف
~~والصلاة جميعا؛ لأن خبر الواحد يوجب العمل، ولا يوجب علم اليقين.
# (قال) ثم ائت المقام فصل عنده ركعتين أو حيثما تيسر عليك من المسجد هكذا
~~روى جابر - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما فرغ من
~~طوافه أتى المقام وصلى ركعتين» .
# وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال «يا رسول الله لو صليت في مقام
~~إبراهيم فأنزل الله تعالى {واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى} [البقرة: 125]
~~فصلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عند المقام ركعتين» ، وهاتان
~~الركعتان عند الفراغ من الطواف واجب لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «،
~~وليصل الطائف لكل أسبوع ركعتين» ، والأمر للوجوب، ولأن عمر - رضي الله عنه
~~- نسي ركعتي الطواف حين خرج من مكة فلما كان بذي طوى صلاهما، وقال ركعتان
~~مكان ركعتين، وقال أو حيث تيسر عليك من المسجد، ومراده أن الزحام يكثر عند
~~المقام فلا ينبغي أن يتحمل المشقة لذلك، ولكن المسجد كله موضع الصلاة فيصلي
~~حيث تيسر عليه.
# (قال) فإذا فرغت منها فعد إلى الحجر فاستلمه فإن لم تستطع فاستقبل وهلل
~~وكبر والأصل إن كان كل طواف بعده سعي يعود إلى استلام الحجر فيه بعد الفراغ
~~من الصلاة، وكل طواف ليس بعده سعي لا يعود إلى استلام الحجر فيه بعد
~~الصلاة؛ لأن الطواف الذي ليس بعده سعي عبادة قد تم فراغه منها حين فرغ من
~~الركعتين فلا معنى للعود إلى ما به بدء الطواف فأما الطواف الذي بعده سعي
~~فكما يفتتح طوافه باستلام الحجر فكذلك السعي يفتتح باستلام الحجر فلهذا
~~يعود إلى الحجر فيستلمه
# (قال) ثم اخرج
# PageV04P012
# إلى الصفا فمن أي باب شاء خرج إلا أن جابرا - رضي الله عنه - روى «أن
~~النبي - صلى الله ms0907 عليه وسلم - خرج من باب بني مخزوم، وليس ذلك بسنة» بل
~~إنما فعله؛ لأنه كان أقرب الأبواب إلى الصفا فهو الذي يسمى الآن باب الصفا
~~فإذا خرج بدأ بالصفا لما روي «أن الصحابة - رضي الله عنهم - قالوا يا رسول
~~الله بأيهما نبدأ قال ابدءوا بما بدأ الله تعالى به» يريد قوله تعالى {إن
~~الصفا والمروة من شعائر الله.} [البقرة: 158]
# (قال) وقم عليها مستقبل الكعبة فتحمد الله تعالى وتثني عليه، وتكبر وتهلل
~~وتلبي وتصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -، وتدعو الله تعالى بحاجتك
~~لما روي عن ابن عمر - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صعد
~~الصفا حتى إذا نظر إلى البيت قام مستقبل البيت يدعو» .
# وروى جابر - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما صعد
~~الصفا استقبل البيت، وقال: لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله
~~الحمد يحيى ويميت وهو على كل شيء قدير لا إله إلا الله وحده أنجز وعده ونصر
~~عبده وهزم الأحزاب وحده، ثم قرأ مقدار خمسة وعشرين آية من سورة البقرة، ثم
~~نزل وجعل يمشي نحو المروة فلما انتصبت قدماه في بطن الوادي حتى التوى إزاره
~~بساقيه، وهو يقول رب اغفر وارحم وتجاوز عما تعلم إنك أنت الأعز الأكرم حتى
~~إذا خرج من بطن الوادي مشى حتى صعد المروة، وطاف بينهما سبعة أشواط، ثم
~~الصعود على الصفا ليصير البيت بمرأى العين منه» فإنما يصعد بقدر ما يحصل به
~~هذا المقصود، وهذا المقصود كان ليستقبل البيت فينبغي أن يستقبله فيأتي
~~بالتحميد والثناء والتكبير والتهليل والصلاة على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لأن قصده أن يسأل حاجته من الله تعالى فيجعل الثناء مقدمة دعائه،
~~وبعد الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - كما يفعله الداعي عند ختم
~~القرآن وغير ذلك، ثم ذكر الدعاء هنا، ولم يذكره عند استلام الحجر؛ لأن تلك
~~الحالة حال ابتداء العبادة، وهذا حال ختم العبادة فإن ختم الطواف بالسعي
~~يكون والدعاء عند الفراغ من ms0908 العبادة لا عند ابتدائها كما في فصل الصلاة.
# (قال) ثم اهبط منها نحو المروة وامش على هينتك مشيا حتى تأتي بطن الوادي
~~فاسع في بطن الوادي سعيا فإذا خرجت منه تمشي على هينتك مشيا حتى تأتي
~~المروة فتصعد عليها، وتقوم مستقبل الكعبة فتحمد الله تعالى، وتثني عليه
~~وتهلل وتكبر وتلبي وتصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -، ثم تدعو الله
~~تعالى بحاجتك. وللناس في أصل السعي في بطن الوادي كلام فقد قيل: بأن أصله
~~من فعل أم إسماعيل هاجر حين كانت في طلب الماء كلما صار الجبل حائلا بينها،
~~وبين النظر إلى ولدها كانت تسعى
# PageV04P013
# حتى تنظر إلى ولدها شفقة منها على الولد فصار سنة، والأصح أن يقال فعله
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في نسكه، وأمر أصحابه - رضوان الله عليهم
~~أجمعين - أن يفعلوا ذلك فنفعله اتباعا له، ولا نشتغل بطلب المعنى فيه كما
~~لا نشتغل بطلب المعنى في تقدير الطواف، والسعي سبعة أشواط.
# (قال) فطف بينهما هكذا سبعة أشواط تبدأ بالصفا، وتختم بالمروة، وتسعى في
~~بطن الوادي في كل شوط، وظاهر ما قاله في الكتاب أن ذهابه من الصفا إلى
~~المروة شوط ورجوعه من المروة إلى الصفا شوط آخر، واليه أشار في قوله يبدأ
~~بالصفا، ويختم بالمروة، وذكر الطحاوي - رحمه الله تعالى - أنه يطوف بينهما
~~سبعة أشواط من الصفا إلى الصفا، وهو لا يعتبر رجوعه، ولا يجعل ذلك شوطا
~~آخر.
# والأصح ما ذكر في الكتاب؛ لأن رواة نسك رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~اتفقوا على أنه طاف بينهما سبعة أشواط، وعلى ما قاله الطحاوي - رحمه الله
~~تعالى - يصير أربعة عشر شوطا.
# (قال) ثم تقيم بمكة حراما لا تحل منه بشيء، وهذا لأنه أحرم بالحج فلا
~~يتحلل ما لم يأت بأفعال الحج.
# (قال) وتطوف بالبيت كلما بدا لك، وتصلي لكل أسبوع ركعتين فإن الطواف
~~بالبيت مشبه بالصلوات قال - صلى الله عليه وسلم - «الطواف بالبيت صلاة إلا
~~أن الله تعالى أحل فيه المنطق فمن نطق فلا ينطق إلا بخير، ms0909 والصلاة خير
~~موضوع فمن شاء استقل، ومن شاء استكثر» . وكذلك الطواف، ولكنه لا يسعى عقيب
~~سائر الأطوفة في هذه المدة؛ لأن السعي الواحد من الواجبات للحج، وقد أتى به
~~فلو سعى بعد ذلك كان متنفلا، والتنفل بالسعي غير مشروع
# . (قال) حتى تروح مع الناس إلى منى يوم التروية فتبيت بها ليلة عرفة
~~وتصلي بها الغداة يوم عرفة. هكذا روى جابر، وابن عمر - رضي الله عنهما -
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى الفجر يوم التروية بمكة فلما طلعت
~~الشمس راح إلى منى فصلى بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء والفجر يوم عرفة،
~~ثم راح إلى عرفات» .
# (قال) ثم تغدو إلى عرفات لحديث ابن عمر - رضي الله عنه - إن جبرائيل
~~صلوات الله عليه أتى إبراهيم يوم التروية فأمره فراح إلى منى، وبات بها، ثم
~~غدا إلى عرفات.
# (قال) وتنزل بها مع الناس؛ لأنه من الناس فينزل حيث ينزلون، ومراده أنه
~~لا ينزل على الطريق كي لا يضيق على المارة، ولا يتأذى هو بهم
# . (قال) فإن صليت الظهر والعصر مع الإمام فحسن، والحاصل أنه كما زالت
~~الشمس يوم عرفة يصلي الإمام بالناس الظهر، والعصر بعرفات هكذا روى جابر -
~~رضي الله عنه - في حديثه قال: «لما زالت الشمس صلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -
# PageV04P014
# بالناس الظهر، والعصر بأذان وإقامتين»
# ، وكتب عبد الملك بن مروان إلى الحجاج أن لا يخالف ابن عمر - رضي الله
~~عنه - في شيء من أمر المناسك فلما زالت الشمس أتى ابن عمر - رضي الله عنه -
~~سرادقه فقال أين هذا؟ فخرج الحجاج فقال إن أردت السنة فالساعة، فقال:
~~انتظرني حتى أغتسل، فانتظره فاغتسل وراح إلى المصلى. والاغتسال في هذا
~~الوقت بعرفات سنة فإن اكتفي بالوضوء أجزأه، وإن اغتسل فهو أفضل كما عند
~~الإحرام، وكما في العيدين والجمعة، ثم يخطب قبل الصلاة خطبتين بينهما جلسة
~~كما في الجمعة والعيدين هكذا فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وهذا
~~لأن المقصود تعليم الناس المناسك، والجمع بين الصلاتين من المناسك فيقدم
~~الخطبة عليه لتعليم ms0910 الناس. ولأنهم بعد الفراغ من الصلاة يتفرقون في الموقف
~~ولا يجتمعون لاستماع الخطبة.
# وفي ظاهر المذهب إذا صعد الإمام المنبر فجلس أذن المؤذن كما في الجمعة.
~~وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه يؤذن قبل خروج الإمام؛ لأن هذا
~~الأذان لأداء الظهر كما في سائر الأيام، وهذا قوله الأول فإذا فرغ من
~~الخطبة أقام المؤذن، وصلى الإمام بالناس الظهر ركعتين إذا كان مسافرا، ثم
~~يقوم المؤذن فيقوم ثانية فيصلي بهم العصر من غير أن يتنفل بين الصلاتين
~~هكذا رواه جابر بن عبد الله - رضي الله عنه - في صفة نسك رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، وهذا لأن تقديم العصر على وقته ليتوصل إلى الوقوف
~~المقصود، ولئلا ينقطع وقوفه فلأن لا يشتغل بالنافلة بين الصلاتين ليحصل هذا
~~المقصود أولى، وإنما يعيد الإقامة للعصر؛ لأنه معجل على وقته المعهود فيعيد
~~الإقامة له إعلاما للناس، وإن اشتغل بالتطوع بين الصلاتين أعاد الأذان
~~للعصر إلا في رواية ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أنه قال: مادام في
~~وقت الظهر لا يعيد الأذان للعصر فأما في ظاهر الرواية فاشتغاله بالنفل أو
~~بعمل آخر يقطع فور الأذان الأول فيعيد الأذان للعصر.
# (قال) وإن لم يدرك الجمع مع الإمام، وأراد أن يصلي وحده صلى كل صلاة
~~لوقتها في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وعلى قول أبي يوسف ومحمد
~~والشافعي رحمهم الله تعالى يجمع بينهما كما يفعل مع الإمام قال في الكتاب
~~بلغنا ذلك عن عائشة وابن عمر - رضي الله عنهما -، وعلل فقال؛ لأن العصر
~~إنما قدمت لأجل الوقت.
# ومعنى هذا الكلام أن الجمع بين الصلاتين إنما جاز لحاجته إلى امتداد
~~الوقوف فإن الموقف هبوط وصعود لا يمكن تسوية الصفوف فيها فيحتاجون إلى
~~الخروج منها والاجتماع لصلاة العصر فينقطع وقوفهم، وامتداد الوقوف إلى غروب
~~الشمس واجب
# PageV04P015
# فللحاجة إلى ذلك جوز له الجمع بين الصلاتين، وفي هذا المنفرد والذي يصلي
~~مع الإمام سواء، وقاس هذا الجمع بالجمع الثاني بالمزدلفة فإن الإمام فيه
~~ليس بشرط بالاتفاق، وهذا النسك ms0911 معتبر بسائر المناسك في أنه لا يشترط فيه
~~الإمام وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - استدل بقوله تعالى {إن الصلاة كانت
~~على المؤمنين كتابا موقوتا} [النساء: 103] أي فرضا مؤقتا فالمحافظة على
~~الوقت في الصلاة فرض بيقين فلا يجوز تركه إلا بيقين، وهو الموضوع الذي ورد
~~النص به، وإنما ورد النص بجمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين
~~الصلاتين، والخلفاء من بعده فلا يجوز الجمع إلا بتلك الصفة، وكأن المعنى
~~فيه أن هذا الجمع مختص بمكان وزمان، ومثله لا يجوز إلا بإمام كإقامة الخطبة
~~مقام ركعتين في الجمعة لما كان مختصا بمكان وزمان كان الإمام شرطا فيه
~~بخلاف الجمع الثاني فإنه أداء المغرب في وقت العشاء، وذلك غير مختص بمكان
~~وزمان فأما هذا تعجيل العصر على وقته، وذلك لا يجوز إلا في هذا المكان،
~~وهذا الزمان، ثم يسلم أن هذا الجمع لأجل الوقوف، ولكن الحاجة إلى الجمع
~~للجماعة لا للمنفرد؛ لأن المنفرد يمكن أن يصلي العصر في وقته في موضع وقوفه
~~فإن المصلي واقف فلا ينقطع وقوفه بالاشتغال بالصلاة، وإنما يحتاجون إلى
~~الخروج لتسوية الصفوف إذا أدوها بالجماعة، ولأنه يشق عليهم الاجتماع فإنهم
~~بعد الفراغ من الصلاة يتفرقون في الموقف فيختار كل واحد منهم موضوعا خاليا
~~يناجي فيه ربه عز وجل، وهذا المعنى ينعدم في حق المنفرد؛ لأنه يمكنه أداء
~~العصر في وقته في موضع خلوته، وحديث عائشة وابن عمر - رضي الله تعالى عنهم
~~- محمول على الإمام الأجل، وهو الخليفة، أنه ليس بشرط، ثم يعارضه قول ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - يصلي المنفرد كل صلاة لوقتها
# . (قال) ولو فاته الظهر مع الإمام، وأدرك العصر معه عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - لم يجمع بينهما أيضا، وعند زفر - رحمه الله تعالى - يجمع
~~بينهما؛ لأن التغيير إنما وقع في العصر فإنها معجلة على وقتها، واشتراط
~~الإمام لوقوع التغيير فيقتصر على ما وقع فيه التغيير.
# وجه قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن العصر في هذا اليوم كالتبع
~~للظهر؛ لأنهما صلاتان أديتا في وقت ms0912 واحد، الثانية منهما مرتبة على الأولى
~~فكان بمنزلة العشاء مع الوتر فكما أن الوتر تبع للعشاء فكذلك العصر تبع
~~للظهر هنا، ولما جعل الإمام شرطا في التبع كان شرطا في الأصل بطريق الأولى،
~~ودليل التبعية أنه لا يجوز العصر في هذا اليوم إلا بعد صحة أداء الظهر، حتى
~~لو تبين في يوم الغيم أنهم صلوا الظهر قبل الزوال، والعصر بعده لزمهم إعادة
~~الصلاتين، وكذلك لو جدد الوضوء بين
# PageV04P016
# الصلاتين، ثم تبين أنه صلى الظهر بغير وضوء لزمه إعادة الصلاتين بخلاف
~~سائر الأيام.
# وعلى هذا الإحرام بالحج شرط لأداء هاتين الصلاتين حتى إن الحلال إذا صلى
~~الظهر مع الإمام، ثم أحرم بالحج فصلى العصر، والمحرم بالعمرة صلى الظهر مع
~~الإمام، ثم أحرم بالحج فصلى العصر معه لم يجزه العصر إلا في وقتها، وعند
~~زفر - رحمه الله تعالى - يجزيه، وفي إحدى الروايتين يشترط لهذا الجمع أن
~~يكون محرما بالحج قبل زوال الشمس؛ لأن بزوال الشمس يدخل وقت الجمع، ويختص
~~بهذا الجمع المحرم بالحج فيشترط تقديم الإحرام بالحج على الزوال وفي
~~الرواية الأخرى وإن أحرم بالحج بعد الزوال فله أن يجمع بين الصلاتين؛ لأن
~~اشتراط الإحرام بالحج لأجل الصلاة لا لأجل الوقت فإذا صلى العصر راح إلى
~~الموقف فوقف به، ويحمد الله تعالى، ويثني عليه، ويهلل، ويكبر، ويصلي على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، ويلبي، ويدعو الله تعالى بحاجته.
# والحاصل فيه أنه يقف في أي موضع شاء من الموقف، الأفضل أن يقف بالقرب من
~~الإمام؛ لأن الإمام يعلم الناس ما يحتاجون إليه، ويدعو فمن كان أقرب إليه
~~كان أقرب إلى الاستماع، والتأمين على دعائه فيكون أفضل
# . (قال) ، وينبغي أن يقف مستقبل القبلة إن شاء راكبا، وإن شاء على قدميه،
~~وقد ذكر جابر - رضي الله عنه - في حديثه «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وقف على راحلته، وجعل نحرها إلى بطن المحراب فوقف عليها مستقبل القبلة
~~يدعو» ، وفي الحديث «خير المواقف ما استقبلت به القبلة» ، وإن اختار بوقوفه
~~موضعا آخر بالبعد من الإمام جاز ms0913 لحديث عطاء - رحمه الله تعالى - أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال «عرفة كلها موقف، وفجاج مكة كلها منحر» . وفي
~~حديث هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة - رضي الله عنها - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «عرفة كلها موقف، وارتفعوا عن بطن عرنة، والمزدلفة كلها
~~موقف، وارتفعوا عن، وادي محسر، وفي وقوفه يدعو هكذا» رواه علي - رضي الله
~~عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أفضل دعائي ودعاء الأنبياء
~~قبلي بعرفات لا إله إلا الله وحده لا شريك له. . . إلى آخره، اللهم اجعل لي
~~في قلبي نورا، وفي سمعي نورا وفي بصري نورا، اللهم اشرح لي صدري، ويسر لي
~~أمري» . حديث فيه طول، وقد بينا أنه يختار من الدعاء ما يشاء واجتهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في الدعاء في هذا الموقف لأمته فاستجيب له إلا
~~في الدماء والمظالم.
# (قال) ويلبي في هذا الموقف عندنا. وقال مالك - رحمه الله تعالى - الحاج
~~يقطع التلبية كما يقف بعرفة؛ لأن إجابته باللسان إلى أن يحضر، وقد تم حضوره
~~فإن معظم أركان الحج الوقوف
# PageV04P017
# بعرفة قال - صلى الله عليه وسلم - «الحج عرفة» . ولكنا نستدل بحديث عبد
~~الله بن مسعود - رضي الله عنه - «أنه لبى عشية عرفة فقال له رجل: يا شيخ
~~ليس هذا موضع التلبية فقال ابن مسعود - رضي الله عنه - أجهل الناس أم طال
~~بهم العهد لبيك عدد التراب لبيك حججت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فما زال يلبي حتى رمى جمرة العقبة» ، ولأن التلبية في هذه العبادة كالتكبير
~~في الصلوات، وكما يأتي بالتكبير إلى آخر الصلاة فكذلك يأتي بالتلبية هنا
~~إلى وقت الخروج من الإحرام، وذلك عند الرمي يكون
# . (قال) وإذا غربت الشمس دفع على هينته على هذا اتفق رواة نسك رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - «أنه وقف بعرفة حتى إذا غربت الشمس دفع منها» .
# وروي «أنه خطب عشية عرفة فقال: أيها الناس إن أهل الجاهلية والأوثان
~~يدفعون من عرفة قبل غروب الشمس إذا تعممت ms0914 بها رءوس الجبال كعمائم الرجال في
~~وجوههم، وإن هدينا ليس كهديهم فادفعوا بعد غروب الشمس» فقد باشر ذلك، وأمر
~~به إظهارا لمخالفة المشركين فليس لأحد أن يخالف ذلك إلا أنه إن خاف الزحام
~~فتعجل قبل الإمام فلا بأس به إذا لم يخرج من حدود عرفة قبل غروب الشمس،
~~وكذلك إن مكث قليلا بعد غروب الشمس، وذهاب الإمام مع الناس لخوف الزحام فلا
~~بأس به بعد أن لا يطوله لحديث عائشة - رضي الله تعالى عنها - أنها بعد
~~إفاضة الإمام دعت بشراب فأفطرت، ثم أفاضت.
# (قال) ويمشي على هينته في الطريق هكذا قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «أيها الناس ليس البر في إيجاف الخيل، ولا في إيضاع الإبل، عليكم
~~بالسكينة والوقار» .
# وروى جابر - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يمشي على راحلته في الطريق على هينته حتى إذا كان في بطن الوادي أوضع
~~راحلته وجعل يقول:
# إليك تعدو قلقا وضينها ... مفارقا دين النصارى دينها
# معترضا في بطنها جنينها
# » فزعم بعض الناس أن الإيضاع في هذا الموضع سنة، ولسنا نقول به، وتأويله
~~أن راحلته كلت في هذا الموضع فبعثها فانبعثت كما هو عادة الدواب لا أن يكون
~~قصده الإيضاع
# . (قال) ، ولا يصلي المغرب حتى يأتي المزدلفة لما روي «أن أسامة بن زيد -
~~رحمه الله تعالى - كان رديف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الطريق من
~~المزدلفة فقال: الصلاة يا رسول الله فقال - عليه الصلاة والسلام - الصلاة
~~أمامك» ، ومراده من هذا اللفظ إما الوقت أو المكان، ولم
# PageV04P018
# يصل حتى انتهى إلى المزدلفة فكان ذلك دليلا ظاهرا على أنه لا يشتغل
~~بالصلاة قبل الإتيان إلى المزدلفة فإذا أتى المزدلفة نزل بها مع الناس،
~~وإنما ينزل عن يمين الطريق أو عن يساره، ويتحرز عن النزول على الطريق كي لا
~~يضيق على المارة، ولا يتأذى هو بهم «فيصلي المغرب والعشاء بأذان، وإقامة
~~واحدة» ، وقال زفر - رحمه الله تعالى - بأذان وإقامتين. هكذا رواه ابن عمر
~~- رضي الله عنهما - عن رسول ms0915 الله - صلى الله عليه وسلم - فأما جابر - رضي
~~الله عنه - فيروي «أنه جمع بينهما بأذان وإقامة واحدة» . والمراد بحديث ابن
~~عمر - رضي الله عنه - هذا أيضا إلا أنه سمى الأذان إقامة، وكل واحدة منهما
~~يسمى باسم صاحبه قال - صلى الله عليه وسلم - «بين كل أذانين صلاة لمن شاء»
~~. يريد بين الأذان والإقامة، ثم العشاء هنا مؤداة في وقتها المعهود فلا تقع
~~الحاجة إلى إفراد الإقامة لها بخلاف العصر بعرفات فإنها معجلة على وقتها.
# وإن صح أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أفرد الإقامة فتأويله أنه اشتغل
~~بين الصلاتين بنفل أو شغل آخر، وعندنا في مثل هذا الموضع تفرد الإقامة
~~للعشاء، وقد ذكر في بعض روايات ابن عمر - رضي الله عنه - أنه تعشى بعد
~~المغرب، ثم أفرد الإقامة للعشاء.
# (قال) ثم يبيت بها فإذا انشق الفجر صلى الفجر بغلس. هكذا رواه جابر - رضي
~~الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما صلى العشاء بالمزدلفة بسط
~~له شيء فبات عليه فلما طلع الفجر صلى الفجر» .
# «وقال ابن مسعود - رضي الله عنه - ما رأيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - صلى صلاة قبل ميقاتها إلا صلاة الفجر صبيحة الجمع فإنه صلاها يومئذ
~~بغلس» ، ولأن الإسفار بالفجر وإن كان أفضل في سائر المواضع ففي هذا الموضع
~~التغليس أفضل لحاجته إلى الوقوف بعده، وفي الإسفار بعض التأخير في الوقوف
~~فإذا كان يجوز تعجيل العصر على وقتها للحاجة إلى الوقوف بعدها فلأن يجوز
~~التغليس كان أولى
# . (قال) ثم يقف بالمشعر الحرام مع الناس يحمد الله تعالى، ويثني عليه،
~~ويهلل، ويكبر، ويلبي، ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -، ويدعو الله
~~تعالى بحاجته، وهذا الوقوف منصوص عليه في القرآن، والوقوف بعرفات مشار إليه
~~في قوله تعالى {فإذا أفضتم من عرفات} [البقرة: 198] الآية، وقد «وقف رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في هذا الموضع يدعو حتى قال ابن عباس - رضي
~~الله عنه - رأيت يديه عند نحره بالمشعر الحرام، وهو يدعو كالمستطعم
~~المسكين» ، وإنما تم مراد رسول الله ms0916 - صلى الله عليه وسلم - في هذا الموقف
~~فإنه دعا لأمته فاستجيب له في الدماء والمظالم أيضا، والناس في الجاهلية
~~كانوا متفقين على هذا
# PageV04P019
# الموقف مختلفين في الوقوف بعرفة فإن الحمس كانوا لا يقفون بعرفة، ويقولون
~~لا يعظم غير الحرم حتى «إن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما وقف بعرفة جعل
~~الناس يتعجبون، ويقولون فيما بينهم هذا من الحمس فما باله خرج من الحرم»
~~فعرفنا أنه ينبغي أن لا يترك الوقوف بالمشعر الحرام حتى إذا أسفر جدا دفع
~~قبل أن تطلع الشمس. هكذا رواه جابر، وابن عمر - رضي الله عنهما - «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وقف بالمشعر الحرام حتى إذا كادت الشمس أن تطلع دفع
~~إلى منى. وإن أهل الجاهلية كانوا لا يدفعون من هذا الموقف حتى تطلع الشمس
~~فإذا طلعت، وصارت كعمائم الرجال على رءوس الجبال دفعوا، وكانوا يقولون:
~~أشرق ثبير كيما نغير. فخالفهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ودفع قبل
~~طلوع الشمس» فيجب الأخذ بفعله لما فيه من إظهار مخالفة المشركين كما في
~~الدفع من عرفات فإذا أتى منى يأتي جمرة العقبة، ويرميها من بطن الوادي بسبع
~~حصيات مثل حصى الخذف لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أتى منى
~~يوم النحر لم يعرج على شيء حتى رمى جمرة العقبة، وقال: أول نسكنا هنا بمنى
~~أن نرمي، ثم نذبح، ثم نحلق ويرميها من بطن الوادي»
# لما روي «أن ابن مسعود - رضي الله عنه - وقف في بطن الوادي فرمى سبع
~~حصيات فقيل له: إن ناسا يرمونها من فوقها فقال: أجهل الناس أم نسوا هذا
~~والله الذي لا إله غيره مقام الذي أنزلت عليه سورة البقرة» ، وهكذا نقل عن
~~ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه رمى جمرة العقبة من بطن الوادي، وقال هكذا
~~فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وإنما يرمي مثل حصى الخذف لما روي
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر ابن عباس - رضي الله عنهما - أن
~~يناوله سبع حصيات فأخذهن بيده، وجعل يقول ms0917 للناس: بمثل هذا فارموا» . وفي
~~رواية «عليكم بحصى الخذف لا يؤذي بعضكم بعضا» .
# والمقصود اتباع سنة الخليل - عليه السلام -، وبهذا القدر يحصل المقصود
~~فلو رمى بأكبر من حصى الخذف ربما يصيب إنسانا فيؤذيه ويكبر مع كل حصاة،
~~ويقطع التلبية عند أول حصاة يرمي بها جمرة العقبة أما قطع التلبية عند
~~الرمي فقد رواه ابن مسعود - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، وهكذا رواه جابر - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قطع التلبية عند أول حصاة رمى بها جمرة العقبة» .
# أما التكبير عند كل حصاة فقد رواه ابن عمر - رضي الله عنهما - عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -. وعن سالم بن عبد الله «أنه لما أراد الرمي
~~وقف في بطن الوادي وجعل يقول عند رمي كل حصاة: بسم الله والله أكبر اللهم
~~اجعله حجا مبرورا وذنبا مغفورا وسعيا مشكورا» ، ثم قال: هكذا حدثني أبي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV04P020
# أنه قال عند كل حصاة مثل ما قلت
# . (قال) وابتداء وقت الرمي عندنا من وقت طلوع الفجر من يوم النحر، وعلى
~~قول سفيان الثوري - رحمه الله تعالى - من وقت طلوع الشمس، وعند الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - يجوز الرمي بعد النصف الأول من ليلة النحر، واستدل
~~الثوري - رحمه الله تعالى - بحديث ابن عباس - رضي الله عنهما - «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قدم ضعفة أهله من المزدلفة، وجعل يلطح أفخاذهم ويقول
~~أغيلمة بني عبد المطلب لا ترموا جمرة العقبة حتى تطلع الشمس» .
# وحجتنا في ذلك ما روي «أنه لما قدم ضعفة أهله قال أي بني لا ترموا جمرة
~~العقبة إلا مصبحين» فنعمل بالحديثين جميعا فنقول بعد الصبح يجوز، وتأخيره
~~إلى ما بعد طلوع الشمس أولى، واستدل الشافعي - رحمه الله تعالى - بما روي
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رخص للرعاة أن يرموا ليلا» ، وتأويل ذلك
~~عندنا في الليلة الثانية والثالثة دون الأولى، والمعنى فيه أن دخول وقت
~~الرمي بخروج وقت الوقوف إذ لا ms0918 يجتمع الرمي والوقوف في وقت واحد ووقت الوقوف
~~يمتد إلى طلوع الفجر، فوقت الرمي يكون بعده أو وقت الرمي هو وقت التضحية،
~~وإنما يدخل وقت التضحية بطلوع الفجر الثاني فكذلك وقت الرمي.
# (قال) ولا يرمي يومئذ من الجمار غيرها لحديث جابر - رضي الله عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يرم في اليوم الأول إلا جمرة العقبة
# . (قال) ولا يقوم عندها؛ لأنه قد بقي عليه أعمال يحتاج إلى أدائها في هذا
~~اليوم، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يقم عند جمرة العقبة، ولكنه
~~يأتي منزله فيحلق أو يقصر، والحلق أفضل؛ لأنه جاء أوان التحلل عن الإحرام،
~~والتحلل بالحلق أو بالتقصير كما أشار الله عز وجل إليه في قوله {، ثم
~~ليقضوا تفثهم} [الحج: 29] وقضاء التفث بالحلق يكون.
# وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما ذبح هداياه دعا بالحلاق فأهوى
~~إليه الشق الأيمن من رأسه فحلقه، وقسم شعره على أصحابه - رضي الله عنهم -،
~~ثم حلق الشق الأيسر وأعطى شعره أم سليم - رضي الله عنها -» ، ولم يذكر
~~الذبح هنا؛ لأنه من حكم المفرد بالحج، وليس عليه هدي وهو مسافر أيضا لا
~~تلزمه التضحية، ولكنه لو تطوع بذبح الهدي فهو حسن يذبحه بعد الرمي قبل
~~الحلق لما روينا أن أول نسكنا أن نرمي، ثم نذبح، ثم نحلق والحلق أفضل من
~~التقصير؛ لأن الله تعالى بدأ به في كتابه في قوله {محلقين رءوسكم ومقصرين}
~~[الفتح: 27] وقال {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196]
~~فهذا بيان أنه ينبغي أن يتحلل بالحلق. وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- «رحم الله المحلقين فقيل: والمقصرين فقال: رحم الله المحلقين حتى قال في
~~الرابعة: والمقصرين» فقد
# PageV04P021
# ظاهر في هذا الدعاء ثلاث مرات للمحلقين فدل أنه أفضل.
# (قال) ثم قد حل له كل شيء إلا النساء فالحاصل أن في الحج إحلالين: أحدهما
~~بالحلق، والثاني بالطواف. فبالحلق يحل له كل شيء كان حراما على المحرم إلا
~~النساء، وقال مالك - رحمه الله تعالى - إلا النساء والطيب. وقال الليث ms0919 -
~~رحمه الله تعالى - إلا النساء وقتل الصيد؛ لأنهما محرمان بنص القرآن فلا
~~ترتفع حرمتهما إلا بتمام الإحلال، ولكنا نقول قتل الصيد ليس نظير الجماع
~~ألا يرى أن الإحرام يفسد بالجماع، وقتل الصيد لا يفسده فكان هو نظير سائر
~~المحظورات يرتفع بالحلق ومالك - رحمه الله تعالى - يقول استعمال الطيب من
~~دواعي الجماع فلا يحل إلا بالطواف كنفس الجماع، وحجتنا حديث عائشة - رضي
~~الله عنها - «كنت أطيب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لإحرامه قبل أن
~~يحرم ولحله قبل أن يطوف بالبيت» واستعمال الطيب لا يفسد الإحرام بحال بخلاف
~~النساء فكان قياس سائر المحظورات.
# ولهذا الأصل قال الشافعي - رحمه الله تعالى - حرمة الجماع فيما دون الفرج
~~ترتفع بالحلق أيضا؛ لأنه لا يفسد الإحرام بحال. ولكنا نقول ما يقصد منه
~~قضاء الشهوة بالنساء فحله مؤخر أيضا إلى تمام الإحلال بالطواف شرعا، وفي
~~ذلك الجماع في الفرج، وفيما بعد الفرج سواء
# . (قال) ثم يزور من يومه ذلك البيت إن استطاع أو من الغد أو من بعد الغد،
~~ولا يؤخره إلى ما بعد ذلك فيطوف به أسبوعا، ويصلي ركعتين لما روي «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - لما حلق أفاض إلى مكة فطاف بالبيت، ثم عاد إلى منى،
~~وصلى الظهر بمنى» ، وفي بعض الروايات «أنه أتى بمكة ليلا فطاف» ، ووجه
~~التوفيق «أنه في أيام منى كان يأتي مكة بالليل مستترا فيطوف، فمن رأى ذلك
~~منه ظن أن طوافه ذلك للزيارة» فنقل كما وقع عنده، وإنما طاف للزيارة قبل
~~الظهر، وطواف الزيارة ركن الحج، وهو الحج الأكبر في تأويل قوله تعالى
~~{وأذان من الله ورسوله إلى الناس يوم الحج الأكبر} [التوبة: 3] ووقته أيام
~~النحر فلا ينبغي أن يؤخره عن أيام النحر، والأفضل أداؤه في أول أيام النحر
~~كالتضحية لقوله - صلى الله عليه وسلم - «أيام النحر ثلاثة أفضلها أولها، ثم
~~لم يذكر السعي» عقيب هذا الطواف؛ لأنه قد سعى عقيب طواف التحية، وليس عليه
~~في الحج إلا سعي واحد فإن قيل: السعي واجب أو ركن وطواف التحية ms0920 سنة فكيف
~~يترتب ما هو واجب على ما هو سنة؟ قلنا: نعم لكن الشرع جوز له أداء هذا
~~الواجب عقيب طواف هو سنة للتيسير فإن الطواف الذي هو ركن لا يجوز قبل يوم
~~النحر، وفي يوم النحر على الحاج أعمال كثيرة، ولو وجب عليه أداء السعي
# PageV04P022
# في هذا اليوم لحقته المشقة فللتيسير جوز له أداء السعي عقيب طواف التحية
~~فلا يعيده يوم النحر، وكذلك لا يرمل في طوافه يوم النحر؛ لأن الرمل سنة أول
~~طواف يأتي به في الحج فقد أتى به في طواف التحية فلا يعيده في طواف الزيارة
~~لكنه يصلي ركعتين عقيب الطواف؛ لأن ختم كل طواف يكون بركعتين واجبا كان
~~الطواف أو نفلا، ثم قد حل له النساء؛ لأنه تم إحلاله، ثم يرجع إلى منى فإذا
~~كان الغد يوم النحر رمى الجمار الثلاث بعد زوال الشمس يبدأ بالتي تلي
~~المسجد فيرميها بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة، ثم يأتي المقام الذي يقوم فيه
~~الناس فيقوم فيه فيحمد الله جلت قدرته، ويثني عليه، ويهلل، ويكبر، ويصلي
~~على النبي - صلى الله عليه وسلم -، ويدعو بحاجته، ثم يأتي الجمرة الوسطى
~~فيرميها بسبع حصيات كذلك، ثم يقوم حيث يقوم الناس فيصنع في قيامه كما صنع
~~في الأول، ثم يأتي جمرة العقبة فيرميها من بطن الوادي بسبع حصيات، ويكبر مع
~~كل حصاة، ولا يقيم عندها.
# هكذا رواه جابر - رضي الله عنه - مفسرا فيما نقل من نسك رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، والحديث المشهور أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا ترفع الأيدي إلا في سبعة مواطن: عند افتتاح الصلاة، وعند القنوت في
~~الوتر، وفي العيدين، وعند استلام الحجر، وعلى الصفا والمروة وبعرفات» ،
~~وبجمع عند المقامين عند الجمرتين، وهذا دليل على أنه إنما يقيم عند
~~الجمرتين الأولى، والوسطى، ولا يقيم عند جمرة العقبة، والمراد من رفع
~~اليدين الرفع للدعاء دل على أن الدعاء عند المقامين، وينبغي للحاج أن
~~يستغفر للمؤمنين والمؤمنات في دعائه في هذا الموقف قال النبي - صلى الله
~~عليه ms0921 وسلم - «اللهم اغفر للحاج، ولمن استغفر له الحاج» ، والحاصل أن كل رمي
~~بعده رمي فحال الفراغ منه حال وسط العبادة فيأتي بالدعاء فيه، وكل رمي ليس
~~بعده رمي فبالفراغ منه قد فرغ من العبادة فلا يقيم بعده للدعاء، ولم يذكر
~~الكتاب أن الرمي ماشيا أفضل أم راكبا، وحكي عن إبراهيم الجراح قال دخلت على
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في مرضه الذي مات فيه ففتح عينيه وقال: الرمي
~~راكبا أفضل أم ماشيا؟ فقلت: ماشيا فقال: أخطأت فقلت: راكبا فقال: أخطأت، ثم
~~قال: كل رمي كان بعده وقوف فالرمي فيه ماشيا أفضل، وما ليس بعده وقوف
~~فالرمي راكبا أفضل، فقمت من عنده فما انتهيت إلى باب الدار حتى سمعت الصراخ
~~لموته فتعجبت من حرصه على العلم في مثل تلك الحالة. والذي رواه جابر - رضي
~~الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رمى الجمار كلها راكبا» إنما
~~فعله ليكون أشهر للناس حتى يقتدوا به فيما يشاهدون منه، ألا ترى
# PageV04P023
# أنه قال: «خذوا عني مناسككم فلا أدري لعلي لا أحج بعد هذا العام فإذا كان
~~من الغد رمى الجمار الثلاث حين تزول الشمس كذلك، ثم ينفر إن أحب من يومه
~~فإن أقام إلى الغد، وهو آخر أيام التشريق، فعل كما فعل بالأمس» لقوله تعالى
~~{فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن تأخر فلا إثم عليه} [البقرة: 203] .
# (قال) وقد كان يكره له أن ينفر قبل أن يقدم ثقله لما روي عن عمر - رضي
~~الله عنه - أنه كان يمنع الناس منه، ويؤدب عليه، ولأنه شغل قلبه بهم إذ
~~قدمهم قبله وربما يمنعه شغل القلب من إتمام سنة الرمي، ولا يأمن أن يضيع
~~شيء من أمتعتهم، فلهذا كره له أن يقدم ثقله.
# (قال) ثم يأتي الأبطح فينزل به ساعة، وهذا اسم موضع «قد نزله رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - حين انصرف من منى إلى مكة يسمى المحصب والأبطح، وكان
~~ابن عباس - رضي الله عنهما - يقول: ليس النزول فيه بسنة ولكنه موضع نزله
~~رسول ms0922 الله - صلى الله عليه وسلم -» اتفاقا، والأصح عندنا أنه سنة، وإنما
~~نزله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قصدا على ما روى أنه «قال لأصحابه -
~~رضي الله عنهم - بمنى إنا نازلون غدا بالخيف خيف بني كنانة حيث تقاسم
~~المشركون فيه على شركهم يريد به الإشارة إلى عهد المشركين في ذلك الموضع
~~هجران بني هاشم» فعرفنا أنه نزوله إراءة للمشركين لطيف صنع الله تعالى به
~~فيكون النزول فيه سنة بمنزلة الرمل في الطواف
# . (قال) ثم يطوف طواف الصدر، ويصلي ركعتين لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«من حج هذا البيت فليكن آخر عهده بالبيت الطواف» ورخص للنساء الحيض، ويسمى
~~هذا الطواف طواف الوداع، وطواف الصدر؛ لأنه يودع به البيت، ويصدر به عن
~~البيت.
# (قال) ثم يرجع إلى أهله، وقد قال شيخنا الإمام - رحمه الله تعالى -:
~~يستحب له أن يأتي الباب ويقبل العتبة، ويأتي الملتزم فيلتزمه ساعة يبكي،
~~ويتشبث بأستار الكعبة ويلصق جسده بالجدار إن تمكن، ثم يأتي زمزم فيشرب من
~~مائه ثم يصب منه على بدنه، ثم ينصرف، وهو يمشي وراءه ووجهه إلى البيت
~~متباكيا متحسرا على فوات البيت حتى يخرج من المسجد.
# فهذا بيان تمام الحج الذي أراده رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقوله
~~«من حج هذا البيت فلم يرفث ولم يفسق خرج من ذنوبه كيوم ولدته أمه» ، وقال:
~~«العمرة إلى العمرة كفارة لما بينهما، والحج المبرور ليس له جزاء إلا
~~الجنة»
# . (قال) وإن كان الذي أتى مكة لطواف الزيارة بات بها فنام متعمدا أو في
~~الطريق فقد أساء، وليس عليه شيء إلا الإساءة لما روي أن عمر - رضي الله عنه
~~- كان يؤدب الناس على ترك المقام بمنى في ليالي الرمي، ولكن
# PageV04P024
# ليس عليه شيء عندنا. وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - إن ترك البيتوتة
~~ليلة فعليه مد، وإن ترك ليلتين فعليه مدان، وإن ترك ثلاث ليال فعليه دم،
~~وقاس ترك البيتوتة في وجوب الجزاء به بترك الرمي، ولكنا نستدل بحديث العباس
~~- رضي الله عنه - «أنه استأذن رسول الله - صلى الله ms0923 عليه وسلم - في
~~البيتوتة بمكة في ليالي الرمي لأجل السقاية فأذن له في ذلك» ، ولو كان ذلك
~~واجبا ما رخص له في تركه لأجل السقاية، ولأن هذه البيتوتة غير مقصودة بل هي
~~تبع للرمي في هذه الأيام فتركها لا يوجب إلا الإساءة كالبيتوتة بمزدلفة
~~ليلة يوم النحر، والله أعلم.
### | [باب القران]
# (باب القران) (قال) - رضي الله عنه - ومن أراد القران فعل مثل ذلك
~~(والكلام هنا في فصول) أحدها في تفسير القران والتمتع والإفراد: فالقران هو
~~الجمع بين الحج والعمرة بأن يحرم بهما أو يحرم بالحج بعد إحرام العمرة قبل
~~أداء الأعمال من قولهم قرن الشيء إذا جمع بينهما، والتمتع هو الترفق بأداء
~~النسكين في سفر واحد من غير أن يلم بينهما بأهله إلماما صحيحا، والإفراد
~~بالحج أن يحج أولا، ثم يعتمر بعد الفراغ من الحج أو يؤدي كل نسك في السفر
~~على حدة أو يكون أداء العمرة في غير أشهر الحج
### | [فصل الأفضل من أنواع الحج]
# . (والفصل الثاني) في بيان الأفضل فعندنا الأفضل هو القران، ثم بعده
~~التمتع، وعلى رواية ابن شجاع عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى الإفراد أفضل
~~من التمتع.
# وعن محمد - رحمه الله تعالى - قال حجة كوفية، وعمرة كوفية أفضل عندي من
~~القران، وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - الإفراد أفضل من القران،
~~وعلى قول مالك - رحمه الله تعالى - التمتع أفضل من القران فالشافعي استدل
~~بحديث جابر - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان مفردا
~~بالحج، وأنا ممن كنت أفرد» ، وهكذا روت عائشة - رضي الله عنها - «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - كان مفردا بالحج، وإنما حج رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بعد الهجرة مرة فما كان يترك ما هو الأفضل فيما يؤديه مرة
~~واحدة» ، ولأن القران رخصة كما «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لعائشة - رضي الله عنها - إنما أجرك على قدر تعبك ونصبك» ، وإنما القران
~~رخصة، والإفراد عزيمة، والتمسك بالعزيمة خير من التمسك بالرخصة، ولأن في
~~الإفراد زيادة الإحرام، والسعي ms0924 والحلق فإن القارن يؤدي النسكين بسفر واحد،
~~ويلبي لهما تلبية واحدة، ويحلق لهما حلقا واحدا، ولأجل هذا النقصان يجب
~~عليه
# PageV04P025
# الدم جبرا، والمفرد يؤدي كل نسك بصفة الكمال، وأداء النسك بصفة الكمال
~~يكون أفضل من إدخال النقصان والجبر فيها ومالك - رحمه الله تعالى - استدل
~~بحديث عثمان - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تمتع
~~بالعمرة إلى الحج» ، وعلماؤنا رحمهم الله تعالى استدلوا بحديث علي، وابن
~~مسعود، وعمران بن الحصين - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قرن بين الحج والعمرة فطاف لهما طوافين وسعى سعيين» .
# وعن أنس بن مالك - رضي الله تعالى عنه - قال: «كنت آخذ بزمام ناقة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وهي تقصع بجرتها، ولعابها يسيل على كتفي، وهو
~~يقول لبيك بحجة وعمرة معا» ، وأهل الحديث جمعوا رواة نسك رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فكانوا ثلاثين نفرا فعشرة منهم تروي أنه كان قارنا، وعشرة
~~أنه كان مفردا، وعشرة أنه كان متمتعا فنوفق بين هذه الروايات فنقول «لبى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أولا بالعمرة فسمعه بعض الناس، ثم رأوه
~~بعد ذلك حج فظنوا أنه كان متمتعا فنقلوا كما وقع عندهم، ثم لبى بعد ذلك
~~بالحج فسمعه قوم آخرون فظنوا أنه كان مفردا بالحج، ثم لبى بهما فسمعه قوم
~~آخرون فعلموا أنه كان قارنا» ، وكل نقل ما وقع عنده، وهو نظير ما روينا من
~~توفيق ابن عباس - رضي الله عنه - في اختلاف الروايات في وقت تلبية رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، ثم لما وقع الاختلاف في فعله نصير إلى قوله،
~~وقد «قال - صلى الله عليه وسلم -: وأتاني آت من ربي، وأنا بالعقيق فقال: صل
~~في هذا الوادي المبارك ركعتين، وقل لبيك بحجة وعمرة معا، وقال - صلى الله
~~عليه وسلم - يا آل محمد أهلوا بحجة وعمرة معا» ، ولأن في القران معنى الوصل
~~والتتابع في العبادة.
# ومعنى الجمع بين العبادتين، وهو أفضل من إفراد كل واحد منهما كالجمع بين
~~الصوم والاعتكاف والجمع بين ms0925 الحراسة في سبيل الله تعالى مع صلوات الليل،
~~ولأن في القران زيادة نسك، وهو إراقة دم الهدي، وقد قال - صلى الله عليه
~~وسلم - «أفضل الحج العج والثج» والثج إراقة الدم. والكلام في الحقيقة ينبني
~~على هذا الحرف فإن دم القران عنده دم جبر حتى لا يباح التناول منه، وعندنا
~~هو دم نسك يباح التناول منه، والدليل على أنه دم نسك أنه يتوقف بأيام النحر
~~كالأضحية، ودم الجبر لا يتوقت به، وإن سببه مباح محض، ودم الجبر يستدعي
~~سببا محظورا؛ لأن النقصان إنما يتمكن بارتكاب ما لا يحل، وقد تناول رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - من هداياه على ما روي «أنه ساق مائة بدنة فنحر
~~نيفا وستين بنفسه، وولى الباقي عليا - رضي الله عنه -، ثم أمر أن يؤخذ
# PageV04P026
# من كل واحدة قطعة فتطبخ له فأكل من لحمها، وحسا من مرقها» ، وقد صح عندنا
~~أنه - صلى الله عليه وسلم - كان قارنا فدل أن دم القران يباح التناول منه
~~وإذا ثبت أنه دم نسك فما يكون فيه زيادة نسك فهو أفضل، ولهذا جعل التمتع
~~أفضل من الإفراد في ظاهر الرواية؛ لأن فيه زيادة نسك إلا أن القران أفضل
~~منه لما فيه من زيادة التعجيل بالإحرام بالحج، واستدامة إحرامهما من
~~الميقات إلى أن يفرغ منهما، وفي حق التمتع العمرة ميقاتية، والحجة مكية،
~~وعلى رواية ابن شجاع - رحمه الله تعالى - الإفراد أفضل من التمتع لهذا
~~المعنى أن حجة المتمتع مكية يحرم بها من الحرم، والمفرد يحرم بكل واحد
~~منهما من الحل، ولهذا جعل محمد - رحمه الله تعالى - الإفراد بكل واحد منهما
~~من الكوفة أفضل؛ لأنه ينشئ سفرا مقصودا لكل واحد منهما، وقد صح أن عمر -
~~رضي الله عنه - نهى الناس عن المتعة فقال: متعتان كانتا على عهد رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -، وأنا أنهى الناس عنهما متعة النساء ومتعة الحج،
~~وتأويله أنه كره أن يخلو البيت عن الزوار في غير أشهر الحج فأمرهم أن
~~يعتمروا بسفر مقصود في غير أشهر الحج كي لا ms0926 يخلو البيت من الزوار في شيء من
~~الأوقات لا أن يكون التمتع مكروها عنده بدليل حديث الصبي بن معبد قال: كنت
~~امرأ نصرانيا فأسلمت فوجدت الحج والعمرة واجبتين علي فقرنت بينهما فلقيت
~~نفرا من الصحابة فيهم زيد بن صوحان، وسلمان بن ربيعة - رضي الله عنهما -
~~فقال أحدهما لصاحبه: هو أضل من بعيره فلقيت عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -
~~فأخبرته بذلك فقال: ما قالا ليس بشيء هديت لسنة نبيك - صلى الله عليه وسلم
~~-.
# إذا عرفنا هذا فنقول من أراد القران فتأهبه للإحرام كتأهب المفرد على ما
~~بينا إلا أنه في دعائه بعد الفراغ من الركعتين يقول: اللهم إني أريد العمرة
~~والحج. وكذلك يلبي بهما ويقول: لبيك بعمرة وحجة معا، وإنما يقدم ذكر
~~العمرة؛ لأن الله تعالى قدمها في قوله تعالى {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج}
~~[البقرة: 196] ولأنه في أداء الأفعال يبدأ بالعمرة فكذلك في الإحرام يبدأ
~~في التلبية بذكر العمرة، وإن اكتفى بالنية، ولم يذكرهما في التلبية أجزأه
~~على قياس الصلاة إذا نوى بقلبه الصلاة وكبر
# . (قال) ثم يبدأ إذا دخل مكة بطواف العمرة بالبيت، وسعى بين الصفا
~~والمروة على نحو ما وصفنا في الحج ثم يطوف للحج بالبيت، ويسعى له بين
~~الصفا، والمروة، وهذا عندنا أن القارن يطوف طوافين، ويسعى سعيين، وعند
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - يطوف طوافا واحدا، ويسعى سعيا واحدا، واحتج
~~بحديث عائشة - رضي الله عنها - «أن النبي
# PageV04P027
# - صلى الله عليه وسلم - طاف لحجته، وعمرته طوافا واحدا، وسعى سعيا واحدا»
~~هكذا رواه الشافعي، وهو منه تناقض بين فإنه روى عن عائشة - رضي الله عنها -
~~في المسألة الأولى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان مفردا، ثم روى في
~~هذه المسألة أنه كان قارنا، وطاف لهما طوافا واحدا.
# وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعائشة - رضي الله عنها -
~~طوافك بالبيت يكفيك لحجك ولعمرتك» «، وقال - صلى الله عليه وسلم - دخلت
~~العمرة في الحجة إلى يوم القيامة» .
# والمعنى فيه أن مبنى القران على التداخل، ألا ترى أنه يكتفي ms0927 لهما بتلبية
~~واحدة، وسفر واحد، وحلق واحد فكذلك يثبت التداخل في الأركان، ولأن العمرة
~~تبع للحج فهي من الحج بمنزلة الوضوء مع الاغتسال فكما يدخل الوضوء في
~~الاغتسال فكذلك العمرة في الحج، وحجتنا حديث علي - رضي الله عنه -، وابن
~~مسعود، وعمران بن الحصين - رضي الله عنهم - «أن النبي قرن وطاف لهما
~~طوافين، وسعى سعيين» ، وحديث الصبي بن معبد أنه قرن، وطاف طوافين، وسعى
~~سعيين فقال له عمر - رضي الله عنه - هديت لسنة نبيك - صلى الله عليه وسلم
~~-.
# وفي الكتاب ذكر عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: يطوف القارن طوافين،
~~ويسعى سعيين، والمعنى فيه أن القران ضم الشيء إلى الشيء، وإنما يتحقق ذلك
~~لأداء عمل كل نسك بكماله، ولأن كل واحد منهما عبادة محضة، ولا تداخل في
~~أعمال العبادات إنما التداخل فيما يندرئ بالشبهات ألا ترى أنه لا يتداخل
~~أشواط طواف واحد وسعي واحد.
# ومعنى الدخول المذكور في الحديث الوقت أي دخل وقت العمرة في وقت الحج على
~~معنى أنه يؤديهما في وقت واحد، والسفر والتلبية والحلق غير مقصودة إنما
~~السفر للتوصل إلى أداء النسك، والتلبية للتحرم، والحلق للتحلل فلا تكون
~~مقصودة، وإنما المقصود أركان العبادة ألا ترى أن أداء شفعين من التطوع
~~بتكبيرة واحدة وتسليمة واحدة يجوز، ولا يدخل أحد الشفعين في الآخر، والوضوء
~~مع الاغتسال غير مقصود بل المقصود تطهير البدن ليقوم إلى المناجاة طاهرا،
~~وقد حصل ذلك بالاغتسال، وهنا كل نسك مقصود فيلزمه أداء أعمال كل واحد
~~منهما، والحديث الذي رواه «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعائشة -
~~رضي الله تعالى عنها - طوافك بالبيت يكفيك لحجك وعمرتك» لا يكاد يصح فإنها
~~قد رفضت العمرة بأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين حاضت بسرف على
~~ما نبينه من بعد إن شاء الله تعالى
# . (قال) ثم يأتي بالأعمال حتى إذا رمى جمرة العقبة يوم النحر ذبح هدي
~~القران، وتجزئه الشاة لقوله تعالى
# PageV04P028
# {فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] قال ابن عباس - رضي الله تعالى عنه
~~- ما استيسر من ms0928 الهدي شاة.
# وفي حديث جابر - رضي الله تعالى عنه - قال: «اشتركنا حين كنا مع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في البقرة سبعة، وفي البدنة سبعة، وفي الشاة
~~واحد» ، والبقرة أفضل من الشاة، والجزور أفضل من البقرة لقوله تعالى {ومن
~~يعظم شعائر الله} [الحج: 32] فما كان أقرب في التعظيم فذلك أفضل، وقد «نحر
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مائة بدنة في حجة الوداع» ، ولو كان ساق
~~هداياه مع نفسه كان أفضل من ذلك كله؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ساق الهدايا مع نفسه وقلدها، وهكذا قالت عائشة - رضي الله تعالى عنها -:
~~«كنت أفتل قلائد هدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقلدها بيده» «،
~~وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أما إني قلدت هديي ولبدت رأسي فلا
~~أحل حتى أحل منهما جميعا» .
# وفي رواية «فلا أحل حتى أنحر» ، ولهذه الرواية قال الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - تحلل القارن بالذبح لا بالحلق، ولكنا نقول التحلل يحصل بالحلق كما
~~في حق المفرد، وتأويل الحديث حتى أنحر، ثم أحلق بعده على ما روينا أنه حلق
~~رأسه بعد ذبح الهدايا، ولأن التحلل من العبادة بما لا يحل في أثنائها
~~كالسلام في الصلاة، وذلك بالحلق أو التقصير دون الذبح
# . (قال) وإذا طاف الرجل بعد طواف الزيارة طوافا ينوي به التطوع أو طواف
~~الصدر، وذلك بعدما حل النفر فهو طواف الصدر؛ لأنه أتى به في وقته فيكون
~~عنه، وإن نوى غيره كمن نوى بطواف الزيارة يوم النحر التطوع يكون للزيارة بل
~~أولى؛ لأن ذلك ركن، وهذا واجب.
# (قال) ولا بأس بأن يقيم بعد ذلك ما شاء، ثم يخرج ولكن الأفضل أن يكون
~~طوافه حين يخرج.
# وعن أبي يوسف والحسن رحمهما الله تعالى قالا إذا اشتغل بعمل مكة بعد طواف
~~الصدر يعيد طواف الصدر؛ لأنه كاسمه يكون للصدر فإنما يحتسب به إذا أداه حين
~~يصدر، وظاهر قوله - صلى الله عليه وسلم - «وليكن آخر عهده الطواف بالبيت»
~~يشهد لهذا، ولكنا نقول ما قدم مكة إلا لأداء ms0929 النسك فعندما تم فراغه منها
~~جاء أوان الصدر فطوافه بعد ذلك يكون للصدر، وتأويل الحديث أن آخر نسكه طواف
~~الصدر لا آخر عمله بمكة، وأما العمرة المفردة إذا أرادها يتأهب لها مثل ما
~~وصفناه في الحج إذا أراد الإحرام بها عند الميقات، وكذلك إن كان بمكة،
~~وأراد أن يعتمر خرج من الحرم إلى الحل من أي جانب شاء، وأقرب الجوانب
~~التنعيم وعنده مسجد عائشة - رضي الله عنها -، وسبب ذلك أنها قالت: يا رسول
~~الله أو كل نسائك ينصرفن بنسكين، وأنا بنسك واحد؟ فأمر أخاها عبد الرحمن أن
# PageV04P029
# يعمرها من التنعيم مكان عمرتها يعني مكان العمرة التي رفضتها على ما
~~نبينه إن شاء الله تعالى. فمن ذلك الوقت عرف الناس موضع إحرام العمرة
~~فيخرجون إليه إذا أرادوا الإحرام بالعمرة، وهو من جملة ما قيل ما نزل
~~بعائشة - رضي الله عنها - أمر تكرهه إلا كان للمسلمين فيه فرج.
# ثم بعد إحرامه يتقي ما يتقيه في إحرام الحج على ما ذكرنا «حتى يقدم مكة،
~~ويدخل المسجد فيبدأ بالحجر فيستلمه ويطوف بالبيت، ويسعى بين الصفا والمروة،
~~ثم يحلق أو يقصر، وقد فرغ من عمرته، وحل له كل شيء هكذا فعل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في عمرة القضاء حين اعتمر من الجعرانة» . والاختلاف
~~في فصول أحدها أن عندنا يقطع التلبية في العمرة حين يستلم الحجر الأسود عند
~~أول شوط من الطواف بالبيت، وعند مالك - رحمه الله تعالى - كما وقع بصره على
~~البيت يقطع التلبية؛ لأن العمرة زيارة البيت، وقد تم حضوره بوقوع بصره على
~~البيت، ولأن هذا الطواف هو الركن في العمرة بمنزلة طواف الزيارة في الحج
~~فكما يقدم قطع التلبية هناك على الاشتغال بالطواف فهنا يقدم قطع التلبية
~~على الاشتغال بالطواف، ولكنا نستدل بحديث ابن مسعود - رضي الله عنه - «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في عمرة القضاء قطع التلبية حين استلم الحجر
~~الأسود» ، والمعنى فيه أن قطع التلبية هنا الطواف بالاتفاق؛ لأن مالكا -
~~رحمه الله تعالى - اعتبر وقوع بصره على البيت ms0930 ورؤية البيت غير مقصودة إنما
~~المقصود الطواف فينبغي أن يكون القطع مع افتتاح الطواف، وذلك عند استلام
~~الحجر كما قلنا في الحج أن قطع التلبية عند الرمي، وذلك مع أول حصاة يرمي
~~بها (والثاني) أن في العمرة بعد الطواف، والسعي يحلق عندنا، وعلى قول مالك
~~- رحمه الله تعالى - لا حلق عليه إنما العمرة الطواف والسعي فقط، وحجتنا
~~قوله تعالى {محلقين رءوسكم ومقصرين} [الفتح: 27] وهو بشرى لهم بما عاينوه
~~في عمرة القضاء، وقد صح أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمرهم بالحلق وحلق
~~رأسه في عمرة القضاء ولأن التحرم للإحرام بالتلبية والتحلل بالحلق فكما سوى
~~بين إحرام العمرة، وإحرام الحج في التحرم فكذلك في التحلل ألا ترى أن في
~~باب الصلاة سوى بين المكتوبة والنافلة في التحرم بالتكبير والتحلل بالتسليم
~~فكذلك هذا
### | [أراد التمتع، ولم يسق هديا]
# . (قال) وكذا إن أراد التمتع، ولم يسق هديا، ويقيم بمكة بعد الفراغ من
~~العمرة حلالا، وقد بينا صورة التمتع، وهو أن يعتمر في أشهر الحج، ويحج من
~~عامه ذلك من غير أن يلم بأهله بين النسكين إلماما صحيحا، وكان مالك - رحمه
~~الله تعالى - يقول إن أتى بالعمرة قبل أشهر الحج، ولم يتحلل من إحرام
~~العمرة حتى دخلت أشهر الحج
# PageV04P030
# فهو متمتع.
# وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - إذا أحرم بالعمرة قبل أشهر الحج لم يكن
~~متمتعا، وإن كان أداء أعمال العمرة في أشهر الحج فعنده المعتبر وقت الإحرام
~~بالعمرة، وعند مالك - رحمه الله تعالى - وقت التحلل من الإحرام، ونحن نقول
~~إن كان أداء الأعمال قبل أشهر الحج لم يكن متمتعا؛ لأن إحرامه في غير أشهر
~~الحج صار بحيث لا يفسد بالجماع فهو بمنزلة ما لو لم يحل منه، وإن لم يأت
~~بالأعمال حتى دخلت أشهر الحج فإحرامه للعمرة في أشهر الحج بحيث يفسد
~~بالجماع فهو كما لو أحرم بها في أشهر الحج؛ لأنه مترفق بأداء النسكين في
~~أشهر الحج، ثم هو على ثلاثة أوجه إما أن يصبر بمكة بعد الفراغ من العمرة
~~حتى يؤدي الحج ms0931 فيكون متمتعا بالاتفاق، وإما أن يعود إلى أهله بعدما حل من
~~عمرته، ثم حج من عامه ذلك فلا يكون متمتعا بإجماع بين أصحابنا، وفي أحد
~~قولي الشافعي - رحمه الله تعالى - يكون متمتعا، ويقول لا أعرف ذلك الإلمام
~~ماذا يكون فهو بناء على أصله في أن المكي له المتعة والقران، ويأتي بيان
~~هذا في موضعه إن شاء الله تعالى، واعتمادنا فيه على حديث ابن عباس - رضي
~~الله عنه - قال إذا ألم بأهله بين النسكين إلماما صحيحا فهو متمتع. وهكذا
~~روي عن عمر وابن عمر - رضي الله عنهما - وكان المعنى فيه، وهو أنه أنشأ لكل
~~نسك سفرا من أهله، والتمتع من يترفق بأداء النسكين في سفر واحد، فأما إذا
~~جاوز الميقات بعد الفراغ من العمرة فأتى بلدة أخرى غير بلدته بأن يكون
~~كوفيا فأتى البصرة ثم عاد وحج من عامه ذلك كان متمتعا في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -، ولم يكن متمتعا في قولهما ذكره الطحاوي - رحمه الله
~~تعالى - في كتابه وجه قولهما أن صورة المتمتع أن تكون عمرته ميقاتية، وحجته
~~مكية، وهذا حجته وعمرته ميقاتيتان؛ لأنه بعدما جاوز الميقات حلالا إذا عاد
~~يلزمه الإحرام من الميقات فهو والذي ألم بأهله سواء وأبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - استدل بحديث ابن عباس - رضي الله عنه - فإن قوما سألوه فقالوا:
~~اعتمرنا في أشهر الحج، ثم زرنا القبر، ثم حججنا فقال: أنتم متمتعون، ولأنه
~~مترفق بأداء النسكين في سفر واحد؛ لأنه ماض على سفره ما لم يعد إلى أهله
~~فهو بمنزلة ما لو لم يخرج من الميقات حتى حج، وعاد فيكون متمتعا
# . (قال) وإذا كان يوم التروية، وهو بمكة فأراد الرواح إلى منى لبس الإزار
~~والرداء ولبى بالحج إن شاء من المسجد أو من الأبطح أو من أي موضع من الحرم
~~شاء؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أمر أصحابه الذين فسخوا إحرام
~~الحج بالعمرة أن يحرموا بالحج يوم التروية من المسجد الحرام» ، وفي حديث
~~جابر - رضي الله عنه - قال: فخرجنا من مكة ms0932 فلما جعلناها بظهر أحرمنا بالحج
# PageV04P031
# والحاصل أن من بمكة حلال إذا أراد الإحرام بالحج يحرم من الحرم، وإذا
~~أراد الإحرام بالعمرة يحرم من الحل؛ لأن موضع أداء الأفعال غير موضع
~~الإحرام وركن العمرة الطواف، وهو مؤدى في الحرم فالإحرام بها يكون في الحل،
~~ومعظم الركن في الحج الوقوف، وهو في الحل فالإحرام به يكون في الحرم.
# (قال) وإن شاء أحرم بالحج قبل يوم التروية وما قدم إحرامه بالحج فهو
~~أفضل؛ لأن فيه إظهار المسارعة والرغبة في العبادة، ولأنه أشق على البدن «،
~~وقال - صلى الله عليه وسلم - لعائشة - رضي الله عنها - إنما أجرك على قدر
~~نصبك» ، ولما «سئل عن أفضل الأعمال قال: أحمزها» .
# (قال) ويروح مع الناس إلى منى فيبيت بها ليلة عرفة، ويعمل على ما وصفناه
~~في الحج في حق المفرد غير أن عليه دم المتعة يوم النحر بعد رمي جمرة العقبة
~~لقوله تعالى {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي} [البقرة:
~~196] ، ثم يحلق بعد الذبح، ويزور البيت فيطوف به أسبوعا يرمل في الثلاثة
~~الأول، ويمشي في الأربعة الأواخر على هينته هو ويصلي ركعتين، ويسعى بين
~~الصفا، والمروة على قياس ما بيناه في الحج؛ لأن هذا أول طواف يأتي به في
~~الحج، وقد بينا أن الرمل في أول طواف الحج سنة، والسعي عقيب أول طواف في
~~الحج، وهذا بخلاف المفرد؛ لأنه طاف للقدوم في الحج هناك، وسعى بعده فلهذا
~~لا يرمل في طواف يوم النحر، ولا يسعى بعده، ولو كان هذا المتمتع بعدما أحرم
~~بالحج طاف وسعى قبل أن يروح إلى منى لم يرمل في طواف الزيارة يوم النحر،
~~ولم يطف بين الصفا والمروة أيضا؛ لأنه قد أتى بذلك في الحج مرة، وإن كان
~~حين اعتمر في أشهر الحج ساق هديا للمتعة فينبغي له أن يقلد هديه لقوله
~~تعالى {لا تحلوا شعائر الله} [المائدة: 2] إلى قوله {ولا القلائد}
~~[المائدة: 2] ولكن السنة أن يقلد الهدي بعدما يحرم بالعمرة؛ لأنه لو قلد
~~الهدي قبل الإحرام، وساقه بنية الإحرام صار محرما ms0933 هكذا روي عن ابن عباس -
~~رضي الله عنهما -، وفي سياق الآية ما يدل عليه؛ لأنه بعد ذكر القلائد قال
~~{وإذا حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2] فدلل أنه بالتقليد يصير محرما، والأولى
~~أن يحرم بالتلبية فلهذا كان الأفضل أن يلبي أولا، ثم يقلد هديه فإذا طاف
~~للعمرة وسعى أقام حراما؛ لأن سوق هدي المتعة يمنعه من التحلل بين النسكين
~~على ما قال - صلى الله عليه وسلم - «لو استقبلت من أمري ما استدبرت لما سقت
~~الهدي ولجعلتها عمرة وتحللت منها» . وقال في حديث آخر «أما إني قلدت هديي
~~ولبدت رأسي فلا أحل حتى أنحر» . فإذا كانت عشية التروية أحرم بالحج، وإن
~~أحب أن يقدم الإحرام ويطوف بالبيت والصفا والمروة لحجته فعل كما بينا في
~~المتمتع الذي
# PageV04P032
# لم يسق الهدي إلا أنه إن لم يطف بعد الإحرام بالحج وسعى رمل في طواف يوم
~~النحر، وإن كان طاف بعد الإحرام بالحج وسعى لم يرمل في طواف يوم النحر، ولم
~~يطف بين الصفا والمروة.
# (قال) ولا يدع الحلق في جميع ذلك ملبدا أو مضفرا أو عاقصا، والتلبيد أن
~~يجمع شعر رأسه على هامته، ويشده بصمغ أو غيره حتى يصير كاللبد، والتضفير أن
~~يجعل شعره ضفائر، والعقص هو الإحكام، وهو أن يشد شعره حول رأسه، وقد بينا
~~أن الحلق أفضل، ولا يدع ما هو الأفضل بشيء من هذه الأسباب، وقد «لبد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - رأسه» كما روينا من قوله، ولبدت رأسي، ومع ذلك
~~حلق
# . (قال) والمرأة بمنزلة الرجل في جميع ما وصفناه؛ لأنها مخاطبة كالرجل
~~ألا ترى «أن أم سلمة - رضي الله عنها - لما سألت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عن الاغتسال من الجنابة، وصف لها حال نفسه في الاغتسال فدل أن حال
~~الرجل والمرأة سواء غير أنها تلبس ما بدا لها من الدروع والقمصان والخمار
~~والخف والقفازين؛ لأنها عورة» كما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«المرأة عورة مستورة» ، وفي لبس الإزار، والرداء ينكشف بعض البدن عادة، وهي
~~مأمورة بأداء العبادة على ms0934 أستر الوجوه كما بينا في الصلاة فلهذا تلبس
~~المخيط والخفين وتغطي رأسها، ولا تغطي وجهها؛ لأن الرأس منها عورة، وقد قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «إحرام الرجل في رأسه، وإحرام المرأة في
~~وجهها» فعرفنا أنها لا تغطي وجهها إلا أن لها أن تسدل على وجهها إذا أرادت
~~ذلك على وجه تجافي عن وجهها هكذا روي عن عائشة - رضي الله عنها - قالت:
~~«كنا في الإحرام مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نكشف وجوهنا فإذا
~~استقبلنا قوم أسدلنا من غير أن نصيب وجوهنا» ، ولا تلبس المصبوغ بورس، ولا
~~زعفران، ولا عصفر إلا أن يكون قد غسل؛ لأن ما حل في حقها من اللبس كان
~~للضرورة، ولا ضروة في لبس المصبوغ، وهي في ذلك بمنزلة الرجل، ولأن هذا
~~تزين، وهي من دواعي الجماع، وهي ممنوعة من ذلك في الإحرام كالرجل، ولا حلق
~~عليها إنما عليها التقصير هكذا روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه نهى النساء عن الحلق وأمرهن بالتقصير عند الخروج من الإحرام، ولأن
~~الحلق في حقها مثلة، والمثلة حرام، وشعر الرأس زينة لها كاللحية للرجل فكما
~~لا يحلق الرجل لحيته عند الخروج من الإحرام لا تحلق هي رأسها، ولا رمل
~~عليها في الطواف بالبيت، ولا بين الصفا والمروة؛ لأن الرمل لإظهار التجلد
~~والقوة، والمرأة ليست من أهل القتال لتظهر الجلادة من نفسها، ولا يؤمن أن
~~يبدو شيء
# PageV04P033
# من عورتها في رملها، وسعيها أو تسقط لضعف بنيتها فلهذا تمنع من ذلك،
~~وتؤمر بأن تمشي مشيا فهذا القدر ذكره في الكتاب في الفرق، وقد قال مشايخنا
~~إنها لا ترفع صوتها بالتلبية أيضا لما في رفع صوتها من الفتنة، وكذلك لا
~~تستلم الحجر إذا كان هناك جمع؛ لأنها ممنوعة من مماسة الرجال والزحمة معهم
~~فلا تستلم الحجر إلا إذا وجدت ذلك الموضع خاليا عن الرجال، والله سبحانه،
~~وتعالى أعلم
### | [باب الطواف]
# (باب الطواف) اعلم بأن الطواف أربعة ثلاثة في الحج وواحد في العمرة:
# أما أحد الأطوفة في الحج فهو طواف ms0935 التحية، ويسمى طواف القدوم وطواف
~~اللقاء، وذلك عند ابتداء وصوله إلى البيت، وهو سنة عندنا، وقال مالك - رحمه
~~الله تعالى - هو واجب لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أتى به ثم قال
~~لأصحابه - رضي الله عنهم - خذوا عني مناسككم» فهذا أمر، والأمر على الوجوب،
~~ولأن المقصود زيارة البيت للتعظيم فالنسك الذي يكون عند ابتداء الزيارة
~~يكون واجبا بمنزلة الذكر عند افتتاح الصلاة، وهو التكبير، وحجتنا في ذلك أن
~~الله عز وجل أمر بالطواف، والأمر المطلق لا يقتضي التكرار، وبالإجماع طواف
~~يوم النحر واجب فعرفنا أن ما تقدم ليس بواجب، ولأنه ثبت بالإجماع أن الطواف
~~الذي هو ركن في الحج مؤقت بيوم النحر حتى لا يجوز قبله فما يؤتى به قبل يوم
~~النحر لا يكون واجبا لأنه يؤتى به في الإحرام، ولا يتكرر ركن واحد في
~~الإحرام واجبا كالوقوف بعرفة فجعلناه سنة لهذا بخلاف طواف الصدر فإنه يؤتى
~~به بعد تمام التحلل فلو جعلناه واجبا لا يؤدي إلى تكرار الطواف واجبا في
~~الإحرام، والطواف في الحج بمنزلة ثناء الافتتاح في الصلاة لأن التلبية عند
~~الإحرام هنا كالتكبير هناك، وكما أن ثناء الافتتاح الذي يؤتى به عقيب
~~التكبير سنة فكذلك الطواف الذي يؤتى به عقيب الإحرام سنة. ومما يحتج به
~~مالك - رحمه الله تعالى - أن السعي الذي بعد هذا الطواف واجب، ولا يكون
~~الواجب بناء على ما ليس بواجب، وقد بينا العذر عن هذا فيما مضى.
# والطواف الثاني طواف الزيارة، وهو ركن الحج ثبت بقوله تعالى {، وليطوفوا
~~بالبيت العتيق} [الحج: 29] ، وبقوله تعالى {يوم الحج الأكبر} [التوبة: 3] ،
~~والمراد به طواف الزيارة.
# والطواف الثالث طواف الصدر، وهو واجب عندنا سنة عند الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - قال لأنه بمنزلة طواف القدوم ألا ترى أن كل واحد منهما
# PageV04P034
# يأتي به الآفاقي دون المكي، وما يكون من واجبات الحج فالآفاقي والمكي فيه
~~سواء.
# (ولنا) في ذلك قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من حج هذا البيت
~~فليكن آخر عهده بالبيت الطواف» ، ورخص للنساء الحيض، والأمر دليل ms0936 الوجوب،
~~وتخصيص الحائض برخصة الترك دليل على الوجوب أيضا، وكما أن طواف الزيارة
~~لتمام التحلل عن إحرام الحج فطواف الصدر لانتهاء المقام بمكة فيكون واجبا
~~على من ينتهي مقامه بها، وهو الآفاقي أيضا الذي يرجع إلى أهله دون المكي
~~الذي لا يرجع إلى موضع آخر، ويسمى هذا طواف الوداع فإنما يجب على من يودع
~~البيت دون من لا يودعه فأما الطواف الرابع فهو طواف العمرة، وهو الركن في
~~العمرة، وليس في العمرة طواف الصدر، ولا طواف القدوم أما طواف القدوم فلأنه
~~كما وصل إلى البيت يتمكن من أداء الطواف الذي هو ركن في هذا النسك فلا
~~يشتغل بغيره بخلاف الحج فإنه عند القدوم لا يتمكن من الطواف الذي هو ركن
~~الحج فيأتي بالطواف المسنون إلى أن يجيء وقت الطواف الذي هو ركن، وأما طواف
~~الصدر فقد قال الحسن - رحمه الله تعالى - في العمرة طواف الصدر أيضا في حق
~~من قدم معتمرا إذا أراد الرجوع إلى أهله كما في الحج، ولكنا نقول إن معظم
~~الركن في العمرة الطواف، وما هو معظم الركن في النسك لا يتكرر عند الصدر
~~كالوقوف في الحج لأن الشيء الواحد لا يجوز أن يكون معظم الركن في نسك، وهو
~~بعينه غير ركن في ذلك النسك، ولأن ما هو معظم الركن مقصود، وطواف الصدر تبع
~~يجب لقصد توديع البيت، والشيء الواحد لا يكون مقصودا وتبعا
# (قال) وإذا قدم القارن مكة فلم يطف حتى وقف بعرفات كان رافضا لعمرته
~~عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يكون رافضا لعمرته، وهو بناء
~~على ما سبق فإن عنده طواف العمرة يدخل في طواف الحج فلا يلزمه طواف مقصود
~~للعمرة، وعندنا لا يدخل طواف الحج بل عليه أن يأتي بطواف كل واحد منهما،
~~ويقدم العمرة في الأداء على الحج، وهذا يفوته بالوقوف لأن معظم أركان الحج
~~الوقوف، ويصير به مؤديا للحج على وجه يأمن الفوت فلو بقيت عمرته لكان يأتي
~~بأعمالها فيصير بانيا أعمال العمرة على الحج، وهذا ليس بصفة القران فجعلناه ms0937
~~رافضا للعمرة لهذا، والأصل فيه حديث عائشة - رضي الله عنها - فإن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «دخل عليها بسرف، وهي تبكي قال ما يبكيك لعلك نفست
~~فقالت نعم فقال هذا شيء كتبه الله تعالى على بنات آدم فدعي عنك العمرة أو
~~قال ارفضي عمرتك وانقضي رأسك وامتشطي واصنعي جميع ما يصنع
# PageV04P035
# الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت» فقد أمرها برفض العمرة لما تعذر عليها
~~الطواف فلولا أنها بالوقوف تصير رافضة لعمرتها لما أمرها برفض العمرة فإن
~~توجه إلى عرفات بعدما دخل وقت الوقوف فعن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~روايتان في ذلك الكتاب يقول لا يصير رافضا حتى إذا عاد من الطريق إلى مكة،
~~وطاف للعمرة فهو قارن، والحسن يروي عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه
~~يصير رافضا للعمرة بالتوجه إلى عرفات، وهذا هو القياس على مذهبه كما جعل
~~التوجه إلى الجمعة قبل فراغ الإمام بمنزلة الشروع في الجمعة في ارتفاض
~~الظهر، والذي ذكره في الكتاب استحسان، والفرق بينه، وبين تلك المسألة أنه
~~هناك مأمور بالسعي إلى الجمعة فيتقوى السعي بمشيه، وهنا هو منهي عن التوجه
~~إلى عرفات قبل طواف العمرة، ولأن الموجب هنا للارتفاض صيرورة ركن الحج مؤدى
~~حتى يكون ما بعده بناء العمرة على الحج.
# وهذا بنفس التوجه لا يحصل، وهناك الموجب لرفض الظهر المنافاة بينه، وبين
~~الجمعة، والسعي من خصائص الجمعة فأقيم مقام الشروع في ارتفاض الظهر به فلو
~~طاف للعمرة ثلاثة أشواط ثم ذهب فوقف بعرفات فهو رافض للعمرة أيضا لأن ركن
~~العمرة الطواف فإذا بقي أكثره غير مؤدى جعل كأنه لم يؤد منه شيئا، ولو كان
~~طاف أربعة أشواط ثم وقف بعرفات لم يكن رافضا للعمرة لأنه قد أدى أكثر
~~الطواف فيكون ذلك كأداء الكل، ولهذا قلنا إن بعد أداء أربعة أشواط من طواف
~~العمرة يأمن فسادها بالجماع، وبعد أداء ثلاثة أشواط لا يأمن من ذلك، وهذا
~~لأن المؤدى إذا كان أكثر فالأقل في مقابلته كالعدم فكان جانب الأداء راجحا
~~فإذا ترجح جانب الأداء ms0938 فهو بالوقوف بعد ذلك، وإن صار مؤديا للحج فإنما يصير
~~مؤديا بعد أداء العمرة، وإذا كان طاف ثلاثة أشواط فلم يصر رافضا بالوقوف
~~كان مؤديا للعمرة بأداء الأشواط الأربعة بعد الوقوف فيكون بانيا للعمرة على
~~الحج، وكما يأمن الفساد في العمرة بطواف أربعة أشواط يأمن ارتفاضها
~~بالوقوف، وبعدما طاف ثلاثة أشواط لا يأمن فسادها بالجماع فلا يأمن ارتفاضها
~~بالوقوف، وفي الموضع الذي صار رافضا لها عليه دم لرفضها لأنه خرج منها بعد
~~صحة الشروع قبل أداء الأعمال فيلزمه دم اعتبارا بالمحصر، وعليه قضاء العمرة
~~لخروجه منها بعد صحة الشروع فيها، والأصل فيه حديث عائشة - رضي الله تعالى
~~عنها - «حين أمر رسول - صلى الله عليه وسلم - أخاها عبد الرحمن أن يعمرها
~~من التنعيم مكان عمرتها التي فاتتها، ويسقط عنه دم القران» لأنه وجب بالجمع
~~بين النسكين في
# PageV04P036
# الأداء، وقد انعدم، وفي الموضع الذي لم يصر رافضا للعمرة يتم بقية طوافها
~~وسعيها يوم النحر، وعليه دم القران لأنه تحقق الجمع بينهما أداء، وإن لم
~~يطف لعمرته حين قدم مكة، ولكنه طاف وسعى لحجته ثم وقف بعرفة لم يكن رافضا
~~لعمرته، وكان طوافه، وسعيه للعمرة دون الحج لأن المستحق عليه البداية بطواف
~~العمرة فلا تعتبر نيته بخلاف ذلك لأن الأصل أن كل طواف مستحق عليه في وقت
~~بجهة فأداؤه يقع عن تلك الجهة.
# وإن نوى جهة أخرى كطواف الزيارة يوم النحر، وهذا لاعتبار الطواف بالوقوف
~~فإنه لو وجد منه الوقوف في وقته، ونوى شيئا آخر سوى الوقوف للحج يتأدى به
~~ركن الحج، ولا تعتبر نيته بخلاف ذلك فكذلك في الطواف إلا أن في الطواف أصل
~~النية شرط حتى لو عدا خلف غريم له حول البيت لا يتأدى به طوافه بخلاف
~~الوقوف فإنه يتأدى بغير النية لأن الوقوف ركن عبادة، وليس بعبادة مقصودة،
~~ولهذا لا يتنفل به فوجود النية في أصل تلك العبادة يغني عن اشتراط النية في
~~ركنها والطواف عبادة مقصودة ولهذا يتنفل به فلا بد من اشتراط النية فيه،
~~ويسقط اعتبار نية ms0939 الجهة لتعينه كما قلنا في صوم رمضان، ولأن الوقوف يؤدى في
~~إحرام مطلق فأما طواف الزيارة فإنه يؤدى بعد التحلل من الإحرام بالحلق
~~فوجود النية في الإحرام لا يغني عن النية في الطواف، ولكن هذا الفرق الثاني
~~يتأتى في طواف الزيارة دون طواف العمرة، والفرق الأول يعم الفصلين فإذا ثبت
~~أن طوافه، وسعيه للعمرة فهذا رجل لم يطف لحجته، وترك طواف التحية لا يضره
~~فعليه أن يرمل في طواف يوم النحر، ويسعى بين الصفا والمروة. وإن كان طاف
~~للحج وسعى أولا ثم طاف للعمرة وسعى فليس عليه شيء، وطوافه الأول للعمرة كما
~~هو المستحق عليه ونيته بخلاف ذلك لغو فلا يلزمه به شيء، وإن طاف طوافين
~~لهما ثم سعى سعيين فقد أساء بتقديمه طواف التحية على سعي العمرة، ولا شيء
~~عليه. أما عندهما فظاهر لأن من أصل أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أنه
~~لا يجب بتقديم النسك، وتأخيره شيء سوى الإساءة، وعلى قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - تقديم نسك على نسك يوجب الدم عليه على ما نبينه إن شاء الله
~~تعالى، ولكن في هذا الموضع لا يلزمه دم؛ لأن تقديم طواف التحية على سعي
~~العمرة لا يكون أعلى من طواف التحية أصلا، واشتغاله بطواف التحية قبل سعي
~~العمرة لا يكون أكثر تأثيرا من اشتغاله بأكل أو نوم، ولو أنه بين طواف
~~العمرة وسعيها اشتغل بنوم أو أكل لم يلزمه دم فكذا إذا اشتغل بطواف التحية
# (قال)
# PageV04P037
# وإن طاف لعمرته على غير وضوء، وللتحية كذلك ثم سعى يوم النحر فعليه دم من
~~أجل طواف العمرة من غير وضوء، والحاصل أنه يبني المسائل بعد هذا على أصل،
~~وهو أن طواف المحدث معتد به عندنا، ولكن الأفضل أن يعيده، وإن لم يعده
~~فعليه دم. وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يعتد بطواف المحدث؛ لأن
~~الطواف بالبيت بمنزلة الصلاة من حيث إنها عبادة متعلقة بالبيت، ولأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - شبه الطواف بالصلاة فقال «الطواف بالبيت صلاة
~~فأقلوا فيه الكلام» ثم ms0940 الطهارة في الصلاة شرط الاعتداد به فكذلك الطهارة في
~~الطواف، وحجتنا في ذلك أن المأمور به بالنص هو الطواف قال الله تعالى
~~وليطوفوا وهو اسم للدوران حول البيت، وذلك يتحقق من المحدث والطاهر فاشتراط
~~الطهارة فيه يكون زيادة على النص، ومثل هذه الزيادة لا تثبت بخبر الواحد
~~ولا بالقياس؛ لأن الركنية لا تثبت إلا بالنص فأما الوجوب فيثبت بخبر
~~الواحد؛ لأنه يوجب العمل ولا يوجب علم اليقين، والركنية إنما تثبت بما يوجب
~~علم اليقين فأصل الطواف ركن ثابت بالنص، والطهارة فيه تثبت بخبر الواحد
~~فيكون موجب العمل دون العلم فلم تصر الطهارة ركنا، ولكنها واجبة، والدم
~~يقوم مقام الواجبات في باب الحج، وهو الصحيح من المذهب أن الطهارة في
~~الطواف واجبة، وكان ابن شجاع - رحمه الله تعالى - يقول إنه سنة، وفي إيجاب
~~الدم عند تركه دليل على وجوبه ثم المراد تشبيه الطواف بالصلاة في حق التواب
~~دون الحكم ألا ترى أن الكلام الذي هو مفسد للصلاة غير مؤثر في الطواف، وأن
~~الطواف يتأدى بالمشي، والمشي مفسد للصلاة، ولأن الطواف من حيث إنه ركن الحج
~~لا يستدعي الطهارة كسائر الأركان، ومن حيث إنه متعلق بالبيت يستدعي الطهارة
~~كالصلاة، وما يتردد بين أصلين فيوفر حظه عليهما فلشبهه بالصلاة تكون
~~الطهارة فيه واجبة، ولكونه ركنا من أركان الحج يعتد به إذا حصل بغير طهارة.
~~والأفضل فيه الإعادة ليحصل الجبر بما هو من جنسه.
# وإن لم يعد فعليه دم للنقصان المتمكن فيه بترك الواجب فإن نقائص الحج
~~تجبر بالدم، وعلى هذا لو طاف للزيارة جنبا يعتد بهذا الطواف في حكم التحلل
~~عن الإحرام، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يعتد به ثم عليه الإعادة
~~عندنا، وإن لم يعد حتى رجع إلى أهله فعليه بدنة؛ لأن النقصان بسبب الجنابة
~~أعظم من النقصان بسبب الحدث. ألا ترى أن المحدث لا يمنع من قراة القرآن،
~~والجنب يمنع من ذلك، ولأن المنع من الجنابة من وجهين من حيث الطواف، ومن
~~حيث دخول المسجد
# PageV04P038
# ومنع المحدث من وجه واحد ms0941 فلتفاحش النقصان هنا قلنا يلزمه الجبر بالبدنة،
~~وهو مروي عن ابن عباس - رضي الله عنه - قال البدنة في الحج تجب في شيئين
~~على من طاف جنبا، وعلى من جامع بعد الوقوف، وإن أعاد طوافه سقطت عنه
~~البدنة، واختلف مشايخنا رحمهم الله تعالى أن المعتبر طوافه الثاني أم الأول
~~كان الكرخي - رحمه الله تعالى - يقول المعتبر هو الأول، والثاني جبر للأول،
~~وكان يستدل على هذا بما قال في الكتاب إنه لو طاف لعمرته جنبا في رمضان ثم
~~أعاد طوافه في أشهر الحج، وحج من عامه ذلك لا يكون متمتعا فلو كان المعتبر
~~هو الطواف الثاني كان متمتعا ووجه هذا القول أن المعتد به ما يتحلل به من
~~الإحرام، والتحلل حصل بالطواف الأول فهو المعتد به، والثاني جبر للنقصان
~~المتمكن فيه كالبدنة، وكما لو كان محدثا في الطواف الأول كان هو المعتد به،
~~والثاني جبرا للنقصان، والأصح أن المعتد به هو الثاني، وأن الأول ينفسخ
~~بالثاني ألا ترى أنه قال في الكتاب لو طاف للزيارة جنبا في أيام النحر ثم
~~أعاد طوافه بعد أيام التشريق فعليه الدم عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~لتأخير طواف الزيارة عن وقته، ولو كان المعتد به هو الأول لم يلزمه دم
~~التأخير؛ لأن الأول مؤدى في وقته.
# وأما مسألة التمتع فلأنه بما أدى من الطواف في رمضان، وقع له الأمن عن
~~فساد العمرة فإذا أمن فسادها قبل دخول وقت الحج لا يكون بها متمتعا، وهذا
~~لأن الأول كان حكمه مراعى لتفاحش النقصان فإن أعاده انفسخ الأول، وصار
~~المعتد به هو الثاني، وإن لم يعد كان معتدا به في التحلل كمن قام في صلاته
~~ولم يقرأ حتى ركع كان قيامه وركوعه مراعى على سبيل التوقف فإن عاد فقرأ ثم
~~ركع انفسخ الأول حتى أن من أدرك معه الركوع الثاني كان مدركا للركعة، وإن
~~لم يعد، وقرأ في الركعتين الأخريين كان الأول معتدا به، وهذا بخلاف المحدث؛
~~لأن النقصان هناك يسير فلا يتوقف به حكم الطواف الأول بل ms0942 بقي معتدا به على
~~الإطلاق فكان الثاني جابرا للنقصان المتمكن فيه، وعلى هذا لو طافت المرأة
~~للزيارة حائضا فهذا، والطواف جنبا سواء، ولو طاف للزيارة، وفي ثوبه نجاسة
~~كان مسيئا، ولا يلزمه شيء؛ لأن حكم النجاسة في الثوب أخف ألا ترى أن الصلاة
~~مع قليل من النجاسة في الثوب تجوز، وكذلك مع النجاسة الكثيرة في حالة
~~الضرورة فلا يتمكن بنجاسة الثوب نقصان في طوافه، وهذا بخلاف ما إذا طاف
~~عريانا فإنه يؤمر بالإعادة.
# وإن لم يعد فعليه دم؛ لأن ستر العورة من واجبات الطواف، والكشف محرم لأجل
~~الطواف على ما قال - صلى الله عليه وسلم - «ألا لا يطوفن
# PageV04P039
# بالبيت بعد العام مشرك ولا عريان» فبسبب الكشف يتمكن نقصان في الطواف،
~~فأما اشتراط طهارة الثوب ليس لأجل الطواف على الخصوص فلا يتمكن بتركه نقصان
~~في الطواف، ولو كان طاف للعمرة جنبا ففي القياس عليه بدنة أيضا كما في طواف
~~الزيارة؛ لأن كل واحد منهما ركن، ولكنه ترك القياس هنا، وقال عليه الدم
~~فقط؛ لأنه لا مدخل للبدنة في العمرة ألا ترى أن بالجماع لا تجب البدنة في
~~إحرام العمرة بخلاف الحج، ولأن الدم يقوم مقام العمرة فإن فات الحج يتحلل
~~بأفعال العمرة ثم الدم في حق المحصر يقوم مقام أفعال العمرة للتحلل فلأن
~~يقوم الدم مقام النقصان المتمكن في طواف العمرة بسبب الجنابة كان أولى فأما
~~الدم لا يقوم مقام طواف الزيارة، والبدنة قد تقوم مقامه حتى إذا مات بعد
~~الوقوف، وأوصى بالإتمام عنه تجب بدنة لطواف الزيارة فكذلك البدنة تقوم مقام
~~النقصان المتمكن بسبب الجنابة في طواف الزيارة إذا عرفنا هذا فنقول القارن
~~إذا طاف حين قدم من مكة طوافين محدثا ثم وقف بعرفات فعليه دم للنقصان
~~المتمكن بسبب الحدث في طواف العمرة، ولا شيء عليه بطواف التحية مع الحدث؛
~~لأن ذلك لا يكون أعلى من ترك طواف التحية أصلا، ولكنه يرمل في طواف الحج في
~~يوم النحر، ويسعى بين الصفا والمروة استحسانا، وإن لم يفعل لم يضره، ولا
~~شيء ms0943 عليه؛ لأن طوافه الأول للتحية معتد به مع الحدث فالسعي بعده معتد به
~~أيضا، والطهارة في السعي ليست بشرط، ولكن المستحب إعادة ذلك الطواف فكذلك
~~يستحب إعادة ذلك الرمل، والسعي يوم النحر، وإن لم يفعل لم يضره، ولا شيء
~~عليه.
# (قال) وقال محمد - رحمه الله تعالى - ليس عليه أن يعيد طواف العمرة، وإن
~~أعاد فهو أفضل، والدم عليه على كل حال؛ لأنه لا يمكن أن يجعل المعتد به
~~الطواف الثاني؛ لأنه حصل بعد الوقوف، ولا يجوز طواف العمرة بعد الوقوف على
~~ما بينا فالمعتبر هو الأول لا محالة، وهو ناقص، فعليه دم، ولم يذكر قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى، وقيل على قولهما ينبغي أن يسقط عنه
~~الدم بالإعادة؛ لأن رفع النقصان عن طواف العمرة بعد الوقوف صحيح كما لو طاف
~~للعمرة قبل الوقوف أربعة أشواط ثم أتم طوافه يوم النحر كان صحيحا فكذا هذا.
~~وإذا ارتفع النقصان بالإعادة لا يلزمه الدم، وإن طافهما جنبا فعليه دم
~~لطواف العمرة، ويعيد السعي للحج؛ لأنه أداه عقيب طواف التحية جنبا فعليه
~~إعادته بعد طواف الزيارة قال فإن لم يعد فعليه دم، وهذا دليل على أن طواف
~~الجنب للتحية غير معتبر أصلا فإنه جعله كمن ترك السعي حين أوجب
# PageV04P040
# عليه الدم فدل أن الصحيح أن الجنب إذا أعاد الطواف كان المعتد به الثاني
~~دون الأول. مفرد أو قارن طاف للزيارة محدثا، ولم يطف للصدر حتى رجع إلى
~~أهله فعليه دمان أحدهما للحدث في طواف الزيارة، والآخر لترك طواف الصدر.
# وإن كان طاف للصدر فعليه دم واحد لترك الطهارة في طواف الزيارة، ولا يجعل
~~طوافه للصدر إعادة منه لطواف الزيارة؛ لأن إقامة هذا الطواف مقام طواف
~~الزيارة غير مفيد في حقه فإنه إذا جعل هذا إعادة به لطواف الزيارة صار
~~تاركا لطواف الصدر فيلزمه الدم لأجله، وإذا لم يكن مفيدا لا يشتغل به، وإن
~~كان طاف للزيارة جنبا، ولم يطف للصدر حتى رجع إلى أهله فإنه يعود إلى مكة
~~ليطوف طواف الزيارة، ms0944 وإذا عاد فعليه إحرام جديد؛ لأن طوافه الأول معتد به
~~في حق التحلل، وليس له أن يدخل مكة بغير إحرام فيلزمه إحرام جديد لدخول مكة
~~ثم يلزمه دم لتأخيره طواف الزيارة عن وقته، وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - بمنزلة ما لو أخر الطواف حتى مضت أيام التشريق، وسنبين هذا الفصل
~~إن شاء الله تعالى، وهذه المسألة تدل على أن المعتبر هو الطواف الثاني، وإن
~~لم يرجع إلى مكة فعليه بدنة لطواف الزيارة، وشاة لترك طواف الصدر، وعلى
~~الحائض مثل ذلك للزيارة وليس عليها لترك طواف الصدر شيء لأن للحائض رخصة في
~~ترك طواف الصدر، والأصل فيه حديث صفية - رضي الله عنها - «فإنه أخبر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في أيام النحر أنها حاضت فقال - صلى الله عليه
~~وسلم - عقرى حلقى أحابستنا هي؟ فقيل إنها قد طافت قال فلتنفر إذن» فهذا
~~دليل على أن الحائض ممنوعة عن طواف الزيارة، وأنه ليس عليها طواف الصدر؛
~~لأنه لما أخبر أنها طافت للزيارة أمرها بأن تنفر معهم، وإن طاف للزيارة
~~جنبا، وطاف للصدر طاهرا في آخر أيام التشريق كان طواف الصدر مكان طواف
~~الزيارة؛ لأن الإعادة مستحقة عليه فيقع عما هو المستحق، وإن نواه عن غيره،
~~وفي إقامة هذا الطواف مقام طواف الزيارة فائدة، وهي إسقاط البدنة عنه ثم
~~يجب عليه دمان أحدهما لترك طواف الصدر عندهم جميعا، والآخر لتأخير طواف
~~الزيارة إلى آخر أيام التشريق عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وكذلك
~~الجواب في الحائض إذا طافت للزيارة ثم طهرت فطافت للصدر في آخر أيام
~~التشريق، والحاصل أن طواف الزيارة مؤقت بأيام النحر فتأخيره عن أيام النحر
~~يوجب الدم في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، ولا يوجب الدم في قولهما.
# وعلى هذا من قدم نسكا على نسك كأن حلق قبل الرمي أو نحر القارن قبل
# PageV04P041
# الرمي أو حلق قبل الذبح فعليه دم عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~وعندهما لا يلزمه الدم بالتقديم، والتأخير، وحجتهما في ذلك حديث ابن ms0945 عباس -
~~رضي الله عنه - «أن رجلا قال لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم النحر
~~حلقت قبل أن أرمي فقال ارم ولا حرج، وقال آخر حلقت قبل أن أذبح فقال اذبح
~~ولا حرج، وما سئل عن شيء يومئذ قدم أو أخر إلا قال افعل ولا حرج» فدل أن
~~التقديم والتأخير لا يوجب شيئا ولأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - حديث ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - قال «من قدم نسكا على نسك فعليه دم» ، وتأويل
~~الحديث المرفوع أن النبي - صلى الله عليه وسلم - عذرهم في ذلك الوقت لقرب
~~عهدهم بتعلم الترتيب وما يلحقهم من المشقة في مراعاة ذلك، ومعنى قوله افعل
~~ولا حرج أي لا حرج فيما تأتي به، وبه يقول، وإنما الدم عليه بما قدمه على
~~وقته، والمعنى فيه أن توقت النسك بزمان كتوقته بالمكان؛ لأنه لا يتأدى
~~النسك إلا بمكان وزمان ثم ما كان مؤقتا بالمكان إذا أخره عن ذلك المكان
~~يلزمه الدم كالإحرام المؤقت بالميقات إذا أخره عنه بأن جاوز الميقات حلالا
~~ثم أحرم فكذلك ما كان مؤقتا بالزمان، وهو طواف الزيارة الذي هو مؤقتا بأيام
~~النحر بالنص إذا أخره. قلنا يلزمه الدم، وهذا لأن مراعاة الوقت في الأركان
~~واجب كمراعاة المكان. ألا ترى أن الوقوف لا يجوز في غير وقته كما لا يجوز
~~في غير مكانه فبتأخر الطواف عن وقته يصير تاركا لما هو واجب، وترك الواجب
~~في الحج يوجب الجبر بالدم ثم الأصل بعد هذا أن أكثر أشواط الطواف بمنزلة
~~الكل في حكم التحلل به عن الإحرام عندنا.
# وكذلك في حكم الطهارة وغيرها من الإحكام، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى
~~- لا يقوم الأكثر مقام الكمال بناء على أصله في اعتبار الطواف بالصلاة فكما
~~أن أكثر عدد ركعات الصلاة لا يقوم مقام الكمال فكذلك أشواط الطواف لا تقوم
~~مقام الكمال وهذا؛ لأن تقدير الطواف بسبعة أشواط ثابت بالنصوص المتواترة
~~فكان كالمنصوص عليه في القرآن، وما يقدر شرعا بقدر لا يكون لما دون ذلك
~~القدر حكم ذلك القدر كما ms0946 في الحدود وغيرها، ولنا أن المنصوص عليه في القرآن
~~الطواف بالبيت، وهو عبارة عن الدوران حوله، ولا يقتضي ظاهره التكرار إلا
~~أنه ثبت عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قولا وفعلا تقدير كمال الطواف
~~بسبعة أشواط فيحتمل أن يكون ذلك التقدير للإتمام، ويحتمل أن يكون للاعتداد
~~به فيثبت منه القدر المتيقن، وهو أن يجعل ذلك شرط الإتمام، ولئن كان شرط
~~الاعتداد يقام الأكثر فيه مقام الكمال لترجح جانب
# PageV04P042
# الوجود على جانب العدم إذا أتى بالأكثر منه، ومثله صحيح في الشرع كمن
~~أدرك الإمام في الركوع يجعل اقتداؤه في أكثر الركعة كالاقتداء في جميع
~~الركعة في الاعتداد به، والمتطوع بالصوم إذا نوى قبل الزوال يجعل وجود
~~النية في أكثر اليوم كوجودها في جميع اليوم، وكذلك في صوم رمضان عندنا. ومن
~~أصحابنا من يقول الطواف من أسباب التحلل، وفي أسباب التحلل يقام البعض مقام
~~الكل كما في الحلق إلا أنا اعتبرنا هنا الأكثر ليترجح جانب الوجود فإن
~~الطواف عبادة مقصودة، والحلق ليس بعبادة مقصودة فيقام الربع مقام الكل
~~هناك.
# إذا عرفنا هذا فنقول: إذا طاف للزيارة أربعة أشواط يتحلل به من الإحرام
~~عندنا حتى لو جامع بعد ذلك لا يلزمه شيء بخلاف ما لو طاف ثلاثة أشواط، وعلى
~~قول الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يتحلل ما بقي عليه خطوة من شوط، ولو
~~طاف ثلاثة أشواط للزيارة ولم يطف للصدر، ورجع إلى أهله فعليه أن يعود
~~بالإحرام الأول، ويقضي بقية طواف الزيارة؛ لأن الأكثر باق عليه فكان إحرامه
~~في حق النساء باقيا، ولا يحتاج هذا إلى إحرام جديد عند العود، ولا يقوم
~~الدم مقام ما بقي عليه، ولكن يلزمه العود إلى مكة لبقية الطواف عليه ثم
~~يريق دما لتأخيره عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن تأخير أكثر
~~الأشواط عن أيام النحر كتأخير الكل، ويطوف للصدر، وإن كان طاف أربعة أشواط
~~أجزأه أن لا يعود، ولكن يبعث بشاتين إحداهما لما بقي عليه من أشواط الطواف؛
~~لأن ما بقي أقل، وشرط الطواف الكمال ms0947 فيقوم الدم مقامه، والدم الآخر لطواف
~~الصدر، وإن اختار العود إلى مكة يلزمه إحرام جديد؛ لأن التحلل قد حصل له من
~~الإحرام الأول فإذا عاد بإحرام جديد، وأعاد ما بقي من طواف الزيارة، وطاف
~~للصدر أجزأه، وكان عليه لتأخير كل شوط من أشواط طواف الزيارة صدقة؛ لأن
~~تأخير الكل لما كان يوجب الدم عنه فتأخير الأقل لا يوجب الدم، ولكن يوجب
~~الصدقة، وفي كل موضع يقول تلزمه صدقة فالمراد طعام مسكين مدين من حنطة إلا
~~أن يبلغ قيمة ذلك قيمة شاة فحينئذ ينقص منه ما أحب
# (قال) وإن طاف الأقل من طواف الزيارة، وطاف للصدر في آخر أيام التشريق
~~يكمل طواف الزيارة من طواف الصدر؛ لأن استحقاق الزيارة عليه أقوى فما أتى
~~به مصروف إلى إكماله، وإن نواه عن غيره، وعليه لتأخير ذلك دم عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - ثم قد بقي من طوافه للصدر ثلاثة أشواط فصار تاركا
~~للأكثر من طواف الصدر، وذلك ينزل منزلة ترك الكل فعليه دم لذلك، وإن كان
~~المتروك من طواف الزيارة ثلاثة
# PageV04P043
# أشواط أكمل ذلك من طواف الصدر كما بينا، وعليه لكل شوط منه صدقة بسبب
~~التأخير عن وقته؛ لأنه لا يجب في تأخير الأقل ما يجب في تأخير الكل ثم قد
~~بقي من طواف الصدر أربعة أشواط فإنما ترك الأقل منها فيكفيه لكل شوط صدقة؛
~~لأن الدم يقوم مقام جميع طواف الصدر فلا يجب في ترك أقله ما يجب في ترك
~~كله، ولو طاف للصدر جنبا فعليه دم لتفاحش النقصان بسبب الجنابة، ويكون هو
~~كالتارك لطواف الصدر أصلا، ولو طاف للصدر وهو محدث فعليه صدقة لقلة النقصان
~~بسبب الحدث. وفي رواية أبي حفص - رحمه الله تعالى - سوى بين الحدث والجنابة
~~في ذلك؛ لأن طواف الجنب معتد به ألا ترى أن التحلل من الإحرام يحصل به في
~~طواف الزيارة فلا يجب بسبب هذا النقصان ما يجب بتركه أصلا
# (قال) ولو طاف بالبيت منكوسا بأن استلم الحجر ثم أخذ على يسار الكعبة،
~~وطاف كذلك ms0948 سبعة أشواط عندنا يعتد بطوافه في حكم التحلل، وعليه الإعادة ما
~~دام بمكة فإن رجع إلى أهله قبل الإعادة فعليه دم، وعند الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - لا يعتد بطوافه بناء على أصله أن الطواف بمنزلة الصلاة فكما أنه لو
~~صلى منكوسا بأن بدأ بالتشهد لا يجزيه فكذلك الطواف.
# ولنا الأصل الذي قلنا أن الثابت بالنص الدوران حول البيت، وذلك حاصل من
~~أي جانب أخذ، ولكن بفعل - صلى الله عليه وسلم - حين أخذ على يمينه على باب
~~الكعبة تبين أن الواجب هذا فكانت هذه صفة واجبة في هذا الركن بمنزلة شرط
~~الطهارة عندنا فتركه لا يمنع الاعتداد به، ولكن يمكن فيه نقصانا يجبر
~~بالدم، وهذا لأن المعنى فيه معقول، وهو تعظيم البقعة، وذلك حاصل من أي جانب
~~أخذ فعرفنا أن فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في البداية بالجانب
~~الأيمن لبيان صفة الإتمام لا لبيان صفة الركنية بخلاف أركان الصلاة، واستدل
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - علينا بما لو بدأ بالمروة في السعي حيث لا
~~يعتد به لما أنه أداه منكوسا فمن أصحابنا رحمهم الله تعالى من قال: يعتد
~~به، ولكن يكون مكروها. والأصح أنه لا يعتد بالشوط الأول لا لكونه منكوسا،
~~ولكن لأن الواجب هناك صعود الصفا أربع مرات، والمروة ثلاث مرات فإذا بدأ
~~بالمروة فإنما صعد الصفا ثلاث مرات فعليه أن يصعد الصفا مرة أخرى، ولا يمكن
~~أن يأمر بذلك إلا بإعادة شوط واحد من الطواف بين الصفا والمروة فأما هنا ما
~~ترك شيئا من أصل الواجب عليه فقد دار حول البيت سبع مرات فلهذا كان طوافه
~~معتدا به
# (قال) وإن طاف راكبا أو محمولا فإن كان لعذر من مرض أو كبر لم يلزمه
# PageV04P044
# شيء، وإن كان لغير عذر أعاده ما دام بمكة فإن رجع إلى أهله فعليه الدم
~~عندنا، وعلى قول الشافعي - رضي الله عنه - لا شيء عليه؛ لأنه صح في الحديث
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «طاف للزيارة يوم النحر على ناقته، واستلم
~~الأركان بمحجنه» ، ولكنا ms0949 نقول التوارث من لدن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إلى يومنا هذا الطواف ماشيا، وعلى هذا على قول من يجعله كالصلاة
~~الدم؛ لأن أداء المكتوبة راكبا من غير عذر لا يجوز فكان ينبغي أن لا يتعد
~~بطواف الراكب من غير عذر، ولكنا نقول المشي شرط الكمال فيه فتركه من غير
~~عذر يوجب الدم لما بينا فأما تأويل الحديث فقد ذكر أبو الطفيل - رحمه الله
~~تعالى - أنه طاف راكبا لوجع أصابه، وهو أنه وثبت رجله فلهذا طاف راكبا،
~~وذكر ابن الزبير عن جابر - رضي الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إنما طاف راكبا ليشاهده الناس فيسألوه عن حوادثهم، وقيل إنما طاف
~~راكبا لكبر سنه» ، وعندنا إذا كان لعذر فلا بأس به، وكذلك إذا طاف بين
~~الصفا، والمروة محمولا أو راكبا، وكذلك لو طاف الأكثر راكبا أو محمولا
~~فالأكثر يقوم مقام الكل على ما بينا
# (قال) وإذا طاف المعتمر أربعة أشواط من طواف العمرة في أشهر الحج بأن كان
~~أحرم للعمرة في رمضان فطاف ثلاثة أشواط ثم دخل شوال فأتم طوافه، وحج من
~~عامه ذلك كان متمتعا، وإن كان طاف لأكثر في رمضان لم يكن متمتعا لما بينا
~~أن الأكثر يقوم مقام الكل، وعلى هذا لو جامع المعتمر بعدما طاف لعمرته
~~أربعة أشواط لم تفسد عمرته، ويمضي فيها وعليه دم، وإن جامع بعدما طاف لها
~~ثلاثة أشواط فسدت عمرته فيمضي في الفاسد حتى يتمها، وعليه دم للجماع، وعمرة
~~مكانها لما ذكرنا أن الأكثر يقوم مقام الكمال، وجماعه بعد إكمال طواف
~~العمرة غير مفسد؛ لأنها صارت مؤداة بأداء ركنها فكذلك بعد أداء الأكثر من
~~الطواف
# (قال) وإن طاف للعمرة في رمضان جنبا أو على غير وضوء لم يكن متمتعا إن
~~أعاده في شوال أو لم يعده، وبهذه المسألة استدل الكرخي - رحمه الله -، وقد
~~بينا العذر فيه أنه إنما لا يكون متمتعا لوقوع الأمن له من الفساد بما أداه
~~في رمضان، ولو كان ذلك موقوفا لبطل بالإعادة في شوال
# (قال) كوفي ms0950 اعتمر في أشهر الحج فطاف لعمرته ثلاثة أشواط، ورجع إلى الكوفة
~~ثم ذكر بعد ذلك فرجع إلى مكة فقضى ما بقي عليه من عمرته من الطواف والسعي،
~~وحج من عامه ذلك كان متمتعا؛ لأنه لما أتى بأكثر الأشواط بعدما رجع ثانيا
~~فكأنه أتى بالكل بعد رجوعه، ولو كان طاف أولا أربعة أشواط لم يكن متمتعا
# PageV04P045
# كما لو أكمل الطواف، وهذا لوجود الإلمام بأهله بين النسكين، وإنشائه
~~السفر لأداء كل نسك من بيته
# (قال) وترك الرمل في طواف الحج والعمرة والسعي في بطن الوادي بين الصفا
~~والمروة لا يوجب عليه شيئا غير أنه مسيء إذا كان لغير عذر، وكذلك ترك
~~استلام الحجر فالرمل واستلام الحجر، وهذه الخلال من آداب الطواف أو من
~~السنن، وترك ما هو سنة أو أدب لا يوجب شيئا إلا الإساءة إذا تعمد
# (قال) وإذا طاف الطواف الواجب في الحج والعمرة في جوف الحطيم قضى ما ترك
~~منه إن كان بمكة، وإن كان رجع إلى أهله فعليه دم؛ لأن المتروك هو الأقل
~~فإنه إنما ترك الطواف على الحطيم فقط، وقد بينا أنه لو ترك الأقل من أشواط
~~الطواف فعليه إعادة المتروك، وإن لم يعد فعليه الدم عندنا فهذا مثله ثم
~~الأفضل عندنا أن يعيد الطواف من الأصل ليكون مراعيا للترتيب المسنون، وإن
~~أعاده على الحطيم فقط أجزأه؛ لأنه أتى بما هو المتروك، وعلى قول الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - يلزمه إعادة الطواف من الأصل بناء على أصله في أن مراعاة
~~الترتيب في الطواف واجب كما هو في الصلاة فإذا ترك لم يكن طوافه معتدا به،
~~وعندنا الواجب هو الدوران حول البيت، وذلك يتم بإعادة المتروك فقط، ولكن
~~الترتيب سنة، والإعادة من الأصل أفضل، ويلزمون علينا بما لو ابتدأ الطواف
~~من غير موضع الحجر لا يعتد بذلك القدر حتى ينتهى إلى الحجر، ولو لم يكن
~~الترتيب واجبا لكان ذلك القدر معتدا به، ومن أصحابنا من يقول بأنه معتد به
~~عندنا، ولكنه مكروه، ولكن ذكر محمد - رحمه الله تعالى - في الرقيات ms0951 أنه لا
~~يعتبر طوافه إلى الحجر لا لترك الترتيب ولكن لأن مفتاح الطواف من الحجر
~~الأسود على ما روي أن إبراهيم - صلوات الله وسلامه عليه - قال لإسماعيل -
~~عليه السلام - ائتني بحجر أجعله علامة افتتاح الطواف فأتاه بحجر فألقاه ثم
~~بالثاني ثم بالثالث فناداه قد أتاني بالحجر من أغناني عن حجرك، ووجد الحجر
~~الأسود في موضعه فعرفنا أن افتتاح الطواف منه فما أداه قبل الافتتاح لا
~~يكون معتدا به.
# (قال) فإن طاف لعمرته ثلاثة أشواط وسعى بين الصفا والمروة ثم طاف لحجته
~~كذلك ثم وقف بعرفة فالأشواط التي طافها للحج محسوبة عن طواف العمرة؛ لأنه
~~هو المستحق عليه قبل طواف التحية فإذا جعلنا ذلك من طواف العمرة كان الباقي
~~عليه شوطا واحدا حين وقف بعرفة فيكون قارنا، ويعيد طواف الصفا، والمروة
~~لعمرته، ولحجته؛ لأن ما أدى من السعي بين الصفا، والمروة لعمرته كان عقيب
~~أقل الأشواط فلا يكون معتدا به
# PageV04P046
# فيجب أن يعيد مع السعي للحج، ومع الشوط الواحد عن طواف العمرة، وإن رجع
~~إلى الكوفة قبل أن يفعل ذلك فعليه دم لترك ذلك الشوط، ودم لترك سعي الحج،
~~ولا يلزمه شيء لسعي العمرة؛ لأنه قد سعى لعمرته عقيب ستة أشواط؛ لأن موضوع
~~المسألة فيما إذا كان سعى للحج، وذلك يقع عن سعي العمرة، وإن لم يكن سعى
~~أصلا فعليه دم لترك السعي في كل نسك قال الحاكم - رحمه الله تعالى - قوله
~~يعيد الطواف لعمرته غير سديد إلا أن يريد به الاستحباب يريد به بيان أن
~~موضوع المسألة فيما إذا كان سعى بعد طواف التحية ثلاثة أشواط فكان ذلك سعيا
~~معتدا به للعمرة فلا يلزمه إعادته، وإن كان يستحب له إعادة ذلك بعدما أكمل
~~طواف العمرة بالشوط المتروك
# (قال) ، ويكره أن يجمع بين أسبوعين من الطواف قبل أن يصلي في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمها الله تعالى، وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - لا بأس
~~بذلك إذا انصرف على وتر ثلاثة أسابيع أو خمسة أسابيع لحديث عائشة - رضي
~~الله عنها - أنها ms0952 طافت ثلاثة أسابيع ثم صلت لكل أسبوع ركعتين، ولأن مبنى
~~الطواف على الوتر في عدد الأشواط فإذا انصرف على وتر لم يخالف انصرافه مبنى
~~الطواف، واشتغاله بأسبوع آخر قبل الصلاة كاشتغاله بأكل أو نوم، وذلك لا
~~يوجب الكراهة فكذا هنا إذا انصرف على ما هو مبنى الطواف بخلاف ما إذا انصرف
~~على شفع؛ لأن الكراهة هناك لانصرافه على ما هو خلاف مبنى الطواف لا لتأخيره
~~الصلاة وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا إتمام كل أسبوع من الطواف
~~بركعتين فيكره له الاشتغال بالأسبوع الثاني قبل إكمال الأول كما أن إكمال
~~كل شفع من التطوع لما كان بالتشهد يكره له الاشتغال بالشفع الثاني قبل
~~إكمال الأول
### | [الطواف قبل طلوع الشمس]
# (قال) وإذا طاف قبل طلوع الشمس لم يصل حتى تطلع الشمس، وقد بينا في كتاب
~~الصلاة أن ركعتي الطواف سنة أو واجب بسبب من جهته كالمنذور، وذلك لا يؤدى
~~عندنا بعد طلوع الفجر قبل طلوع الشمس، ولا بعد العصر قبل غروب الشمس.
# وقد روي أن عمر - رضي الله عنه - طاف قبل طلوع الشمس ثم خرج من مكة حتى
~~إذا كان بذي طوى، وارتفعت الشمس صلى ركعتين ثم قال: ركعتان مكان ركعتين،
~~وكذلك بعد غروب الشمس يبدأ بالمغرب؛ لأن أداء ما ليس بمكتوبة قبل صلاة
~~المغرب مكروه، ولا تجزئه المكتوبة عن ركعتي الطواف؛ لأنه واجب كالمنذور أو
~~سنة كسنن الصلاة فالمكتوبة لا تنوب عنه
# (قال) ، ويكره له أن ينشد الشعر في طوافه أو يتحدث أو يبيع أو يشتري فإن
~~فعله لم يفسد
# PageV04P047
# عليه طوافه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الطواف بالبيت صلاة إلا أن
~~الله تعالى أباح فيه المنطق فمن نطق فلا ينطق إلا بخير» ، وقد بينا أن
~~المراد تشبيه الطواف بالصلاة في الثواب لا في الأحكام فلا يكون الكلام فيه
~~مفسدا للطواف
# (قال) ، ويكره له أن يرفع صوته بقراءة القرآن فيه؛ لأن الناس يشتغلون فيه
~~بالذكر والثناء فقل ما يستمعون لقراءته.
# وترك الاستماع عند رفع الصوت بالقراءة من الجفاء فلا يرفع ms0953 صوته بذلك
~~صيانة للناس عن هذا الجفاء، ولا بأس بقراءته في نفسه هكذا روي عن عمر - رضي
~~الله عنه - أنه كان في طوافه يقرأ القرآن في نفسه، ولأن المستحب له
~~الاشتغال بالذكر في الطواف، وأشرف الأذكار قراءة القرآن
# (قال) وإن طافت المرأة مع الرجل لم تفسد عليه طوافه يريد به بسبب
~~المحاذاة؛ لأن الطواف في الأحكام ليس كالصلاة، ومحاذاة المرأة الرجل إنما
~~يوجب فساد الصلاة إذا كانا يشتركان في الصلاة فأما إذا لم يشتركا فلا، وهنا
~~لا شركة بينهما في الطواف
# (قال) وإذا خرج الطائف من طوافه لصلاة مكتوبة أو جنازة أو تجديد وضوء ثم
~~عاد بنى على طوافه لما بينا أنه ليس كالصلاة في الأحكام فالاشتغال في خلاله
~~بعمل لا يمنع البناء عليه، وروي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه خرج
~~لجنازة ثم عاد فبنى على الطواف
# (قال) وإن أخر الطائف ركعتين حتى خرج من مكة لم يضره لما روينا من حديث
~~عمر - رضي الله عنه -.
# (قال) والصلاة لأهل مكة أحب إلي، وللغرباء الطواف فإن التطوع من الصلاة
~~عبادة بجميع البدن تشمل على أركان مختلفة فالاشتغال بهذا أفضل من الاشتغال
~~بطواف التطوع إلا أن في حق الغرباء الطواف يفوته، والصلاة لا تفوته؛ لأنه
~~يتمكن من الصلاة إذا رجع إلى أهله، ولا يتمكن من الطواف إذا رجع إلى أهله،
~~ولا يتمكن من الطواف إلا في هذا المكان، والاشتغال في هذا المكان بما يفوته
~~أولى كالاشتغال بالحراسة في سبيل الله أولى من صلاة الليل إذا تعذر عليه
~~الجمع بينهما فأما المكي لا يفوته الطواف، ولا الصلاة فكان الاشتغال
~~بالصلاة في حقه أولى لما بينا
# (قال) رجل طاف أسبوعا، وشوطا أو شوطين من أسبوع آخر ثم ذكر له أنه لا
~~ينبغي أن يجمع بين أسبوعين قال يتم الأسبوع الذي دخل فيه، وعليه لكل أسبوع
~~ركعتان؛ لأنه صار شارعا في الأسبوع الثاني مؤكدا له بشوط أو شوطين فعليه أن
~~يتمه كمن قام إلى الركعة الثالثة قبل التشهد، وقيد الركعة بالسجدة كان عليه ms0954
~~إتمام الشفع الثاني ثم كل أسبوع سبب التزام ركعتين بمنزلة النذر فعليه لكل
~~أسبوع ركعتان
# (قال) ولا بأس بأن يطوف، وعليه خفاه أو نعلاه إذا كانا طاهرين، وإنما
~~أورد هذا ردا على
# PageV04P048
# المتشفعة فإنهم يقولون لا يطوف إلا حافيا، وإذا كان يجوز الصلاة مع
~~الخفين أو النعلين إذا كانا طاهرين فالطواف أولى
# (قال) واستلام الركن اليماني حسن، وتركه لا يضره.
# وروي عن محمد - رحمه الله تعالى - أنه يستلمه ولا يتركه، وقال الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - يستلمه، ويقبل يده ولا يقبل الركن هكذا روي أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «استلم الركن اليماني، ولم يقبله» ، وابن عباس - رضي
~~الله عنه - يروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «استلم الركن اليماني،
~~ووضع خده عليه» ، وابن عمر - رضي الله عنه - يروي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «استلم الركنين يعني الحجر الأسود، واليماني» فهو دليل لمحمد - رحمه
~~الله تعالى -، ووجه ظاهر الرواية أن كل ركن يكون استلامه مسنونا فتقبيله
~~كذلك مسنون كالحجر الأسود، وبالاتفاق هنا التقبيل ليس بمسنون فكذا الاستلام
# (قال) ولا يستلم الركنين الآخرين إلا على قول معاوية - رضي الله عنه -
~~فإنه استلم الأركان الأربعة فقال له ابن عباس - رضي الله عنهما - لا تستلم
~~الركنين فقال: ليس شيء منه بمهجور، ولكنا نقول القياس ينفي استلام الركن؛
~~لأن ذلك ليس من تعظيم البقعة كسائر المواضع من البيت، ولكنا تركنا القياس
~~في الحجر بفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فبقي ما سواه على أصل
~~القياس ثم الركنان الآخران ليسا من أركان البيت؛ لأن أهل الجاهلية قصروا
~~البيت عن قواعد الخليل صلوات الله عليه، وعلى ما بينا فلا يستلمهما
### | [الرمي أثناء الطواف]
# (قال) وإن رمل في طوافه كله لم يكن عليه شيء؛ لأن المشي على هيئته في
~~الأشواط الأربعة من الآداب، وبترك الآداب لا يلزمه شيء
# (قال) وإن مشى في الثلاثة الأول أو في بعضها ثم ذكر ذلك لم يرمل فيما
~~بقي؛ لأن الرمل في الأشواط الثلاثة سنة فإذا فاتت من موضعها لا تقضى، ms0955
~~والمشي على هيئته في الأربعة الأخر من آداب الطواف أو من السنن فإن ترك في
~~الثلاثة الأول ما هو سنتها لا يترك في الأربعة الأخر ما هو سنتها
# (قال) وإن جعل لله عليه أن يطوف زحفا فعليه أن يطوف ماشيا؛ لأنه إنما
~~يلتزم بالنذر ما يتنفل به أو ما يكون قربة في نفسه، وأصل الطواف قربة فأما
~~الزحف من أفعال أهل الجاهلية، وليس بقربة في شريعتنا فلا تلزمه هذه الصفة
~~بالنذر، وإن طاف كذلك زحفا فعليه الإعادة ما دام بمكة، وإن رجع إلى أهله
~~فعليه دم بمنزلة ما لو طاف محمولا أو راكبا على ما بينا
# (قال) وإن طاف بالبيت من، وراء زمزم أو قريبا من ظلة المسجد أجزأه عن
~~ذلك؛ لأنه إذا كان في المسجد فطوافه يكون بالبيت فيصير به ممتثلا للأمر
~~فأما إذا طاف من وراء المسجد فكانت حيطانه بينه، وبين الكعبة لم يجزه
# PageV04P049
# لأنه طاف بالمسجد لا بالبيت، والواجب عليه الطواف بالبيت أرأيت لو طاف
~~بمكة كان يجزئه، وإن كان البيت في مكة أرأيت لو طاف في الدنيا أكان يجزئه
~~من الطواف بالبيت لا يجزئه شيء من ذلك فهذا مثله، والله سبحانه، وتعالى
~~أعلم بالصواب
### | [باب السعي بين الصفا والمروة]
# (باب السعي بين الصفا والمروة) (قال) - رضي الله عنه - وإذا سعى بين
~~الصفا والمروة ورمل في سعيه كله من الصفا إلى المروة، ومن المروة إلى الصفا
~~فقد أساء، ولا شيء عليه. وكذلك إن مشى في جميع ذلك؛ لأن الواجب عليه الطواف
~~بينهما قال الله تعالى: {فلا جناح عليه أن يطوف بهما} [البقرة: 158] .
# فأما السعي في بطن الوادي، والمشي فيما سوى ذلك أدب أو سنة فتركه لا يوجب
~~إلا الإساءة كترك الرمل في الطواف
# (قال) وإن بدأ بالمروة وختم بالصفا حتى فرغ أعاد شوطا واحدا؛ لأن الذي
~~بدأ بالمروة فيه ثم أقبل منها إلى الصفا لا يعتد به، ومعنى هذا أن افتتاح
~~هذا الطواف مشروع من الصفا على ما روينا أنه لما «سئل رسول الله - صلى الله
~~عليه ms0956 وسلم - بأيهما نبدأ فقال ابدءوا بما بدأ الله تعالى» ، وإذا افتتح من
~~غير موضع الافتتاح لا يعتد بطوافه حتى يصل إلى موضع الافتتاح ثم المعتد به
~~يبقى بعد ذلك فعليه إتمامه بشوط آخر كما لو افتتح الطواف من غير الحجر
# (قال) وإن ترك السعي فيما بين الصفا، والمروة رأسا في حج أو عمرة فعليه
~~دم عندنا، وهذا لأن السعي واجب، وليس بركن عندنا، الحج والعمرة في ذلك
~~سواء، وترك الواجب يوجب الدم، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - السعي ركن
~~لا يتم لأحد حج ولا عمرة إلا به، واحتج في ذلك بما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «أنه سعى بين الصفا والمروة، وقال لأصحابه - رضي الله عنهم -
~~إن الله تعالى كتب عليكم السعي فاسعوا، والمكتوب ركن» ، وقال - صلى الله
~~عليه وسلم - «ما أتم الله تعالى لامرئ حجة ولا عمرة لا يطوف لها بين الصفا،
~~والمروة» ، وجحتنا في ذلك قوله تعالى {فمن حج البيت أو اعتمر فلا جناح عليه
~~أن يطوف بهما} [البقرة: 158] ، ومثل هذا اللفظ للإباحة لا للإيجاب فيقتضي
~~ظاهر الآية أن لا يكون واجبا، ولكنا تركنا هذا الظاهر في حكم الإيجاب بدليل
~~الإجماع فبقي ما وراءه على ظاهره، وإنما ذكر هذا اللفظ، والله أعلم،
~~لأصحابه؛ لأنهم كانوا يتحرزون عن الطواف بهما لمكان الصنمين عليهما في
~~الجاهلية إساف، ونائلة فأنزل الله تعالى هذه الآية ثم بين في الآية أن
~~المقصود حج البيت بقوله تعالى {فمن حج البيت أو اعتمر فلا
# PageV04P050
# جناح عليه} [البقرة: 158] فكان ذلك دليلا على أن ما لا يتصل بالبيت من
~~الطواف يكون تبعا لما هو متصل بالبيت، ولا تبلغ درجة التبع درجة الأصل
~~فتثبت فيه صفة الوجوب لا الركنية فكان السعي مع الطواف بالبيت نظير الوقوف
~~بالمشعر الحرام مع الوقوف بعرفة، وذلك واجب لا ركن فهذا مثله، وهو نظير رمي
~~الجمار من حيث إنه مقدر بعدد السبع غير مختص بالبيت، ولا يصح استدلاله
~~بظاهر الحديث الذي رواه؛ لأن في ظاهره ما يدل على أن السعي مكتوب، ms0957
~~وبالاتفاق عين السعي غير مكتوب فإنه لو مشى في طوافه بينهما أجزأه، وفي
~~الحديث الآخر ما يدل على الوجوب دون الركينة؛ لأنه علق التمام بالسعي،
~~وأداء أصل العبادة يكون بأركانها فصفة التمام بالواجب فيها، وكذلك لو ترك
~~منه أربعة أشواط فهو كترك الكل في أنه يجب عليه الدم به؛ لأن الأكثر يقوم
~~مقام الكمال، وإن ترك ثلاثة أشواط أطعم لكل شوط مسكينا إلا أن يبلغ ذلك دما
~~فحينئذ ينقص منه ما شاء، وهو نظير طواف الصدر في ذلك، وكذلك إن فعله راكبا
~~فإن كان لعذر فلا شيء عليه، وإن كان لغير عذر فعليه الدم في الأكثر،
~~والصدقة في الأقل لما بينا
# (قال) ويجوز سعي الجنب، والحائض؛ لأنه غير مختص بالبيت فلا تكون الطهارة
~~شرطا فيه كالوقوف وغيره من المناسك، وإنما اشتراط الطهارة في الطواف خاصة
~~لاختصاصه بالبيت
# (قال) ولا يجوز السعي قبل الطواف؛ لأنه إنما عرف قربة بفعل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، وإنما سعى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعد
~~الطواف، وهكذا توارثه الناس من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~يومنا هذا، وهو في المعنى متمم للطواف فلا يكون معتدا به قبله كالسجود في
~~الصلاة أو شرط الاعتداد به تقدم الطواف فإذا انعدم هذا الشرط لا يعتد به
~~كالسجود لما كان شرط الاعتداد به تقدم الركوع فإذا سبق الركوع لا يعتد به
# (قال) ويجوز السعي بعد أن يطوف الأكثر من الطواف؛ لأن الأكثر يقوم مقام
~~الكل
# (قال) ويكره له ترك الصعود على الصفا والمروة فإن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - صعد عليهما، وأمرنا بالاقتداء به بقوله «خذوا عني مناسككم» ، وكذلك
~~الصحابة - رضي الله عنهم - أجمعين، ومن بعدهم توارثوا الصعود على الصفا
~~والمروة بقدر ما يصير البيت بمرأى العين منهم فهو سنة متبعة يكره تركها.
# وروي أن عمر - رضي الله عنه - في نزوله من الصفا كان يقول اللهم استعملني
~~بسنة نبيك - صلى الله عليه وسلم -، وتوفني على ملته، وأعذني من معضلات
~~الفتن أو من معضلات ms0958 يوم القيامة، ولا يلزمه بترك الصعود شيء؛ لأن الواجب
# PageV04P051
# عليه الطواف بينهما، وقد أتى بذلك
# (قال) وإن طاف لحجته، وواقع النساء ثم سعى بعد ذلك أجزأه؛ لأن تمام
~~التحلل بالطواف بالبيت يحصل على ما جاء في الحديث «فإذا طاف بالبيت حل له
~~النساء» فاشتغاله بالجماع بعد الطواف قبل السعي كاشتغاله بعمل آخر من نوم
~~أو أكل فلا يمنع صحة أداء السعي بعده، وإن أخر السعي حتى رجع إلى أهله
~~فعليه دم لتركه كما بينا، وإن أراد أن يرجع إلى مكة ليأتي بالسعي يرجع
~~بإحرام جديد؛ لأن تحلله بالطواف قد تم، وليس له أن يدخل مكة إلا بإحرام.
# (قال) والدم أحب إلي من الرجوع؛ لأنه إذا رجع كان مؤديا السعي في إحرام
~~آخر غير الإحرام الذي أدى به الحج، وإن أراق دما انجبر به النقصان الواقع
~~في الحج، ولأن في إراقة الدم توفير منفعة اللحم على المساكين فهو أولى من
~~الرجوع للسعى، وإن رجع سعى أو كان بمكة وسعى بعد أيام النحر فليس عليه شيء؛
~~لأن السعي غير مؤقت بأيام النحر إنما التوقيت في الطواف بالنص فلا يلزمه
~~بتأخير السعي شيء
# (قال) ولا ينبغي له في العمرة أن يحل حتى يسعى بين الصفا والمروة؛ لأن
~~الأثر جاء فيها أنه «إذا طاف وسعى وحلق أو قصر حل» ، وإنما أراد به الفرق
~~بين سعي العمرة، وسعي الحج فإن أداء سعي الحج بعد تمام التحلل بالطواف
~~صحيح، وألا يؤدي سعي العمرة إلا في حال بقاء الإحرام؛ لأن الأثر في كل واحد
~~منهما، ورد بهذه الصفة، وفي مثله علينا الاتباع إذ لا يعقل فيه معنى ثم من
~~واجبات الحج ما هو مؤدى بعد تمام التحلل كالرمي فيجوز السعي أيضا بعد تمام
~~التحلل، وليس من أعمال العمرة ما يكون مؤدى بعد تمام التحلل، والسعي من
~~أعمال العمرة فعليه أن يأتي به قبل التحلل بالحلق، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم
### | [باب الخروج من منى]
# (باب الخروج من منى) (قال) ويستحب للحاج أن يصلي الظهر يوم التروية بمنى،
~~ويقيم ms0959 بها إلى صبيحة عرفة هكذا علم جبرائيل - عليه السلام - إبراهيم صلوات
~~الله عليه حين وقفه على المناسك فإنه خرج به يوم التروية إلى منى فيصلي
~~الظهر والعصر والمغرب والعشاء والفجر من يوم عرفة بمنى، وإنما سمي يوم
~~التروية؛ لأن الحاج يروون فيه بمنى أو لأنهم يروون ظهورهم فيه بمنى ففي هذه
~~التسمية ما يدل على أنه ينبغي لهم أن يكونوا بمنى يوم التروية، وإن صلى
~~الظهر بمكة ثم راح إلى منى لم يضره؛ لأنه لا يتعلق بمنى في هذا اليوم نسك
~~مقصود فلا يضره تأخير إتيانه، وإن بات بمكة ليلة عرفة
# PageV04P052
# وصلى بها الفجر ثم غدا منها إلى عرفات، ومر بمنى أجزأه لما بينا، وقد
~~أساء في تركه الاقتداء برسول الله - صلى الله عليه وسلم - «فإنه أقام بمنى
~~يوم التروية» كما رواه جابر - رضي الله عنه - مفسرا.
# (قال) ثم ينزل حيث أحب من عرفات، ويصعد الإمام المنبر بعد الزوال، ويؤذن
~~المؤذن، وهو عليه فإذا فرغ قام الإمام يخطب فحمد الله، وأثنى عليه، ولبى،
~~وهلل وكبر، وصلى على النبي - صلى الله عليه وسلم -، ووعظ الناس وأمرهم
~~ونهاهم ودعا الله تعالى بحاجته، وقد بينا هذا فيما سبق، والحاصل أن في الحج
~~عندنا ثلاثة خطب إحداها قبل التروية بيوم، والثانية يوم عرفة بعرفات،
~~والثالثة في الغد من يوم النحر بمنى فيخطب بمكة قبل التروية بيوم يعلمهم
~~كيف يحرمون بالحج، وكيف يخرجون منها إلى منى، وكيف يتوجهون إلى عرفات، وكيف
~~ينزلون بها ثم يمهلهم يوم التروية حتى يعملوا بما علمهم ثم يخطب يوم عرفة
~~خطبة يعلمهم فيها ما يحتاجون إليه في هذا اليوم، وفي يوم النحر ثم يمهلهم
~~ليعملوا بما علمهم ثم يخطب في اليوم الثاني من أيام النحر خطبة يعلمهم فيها
~~بقية ما يحتاجون إليه من أمور النسك.
# وعن زفر - رحمه الله تعالى - قال يخطب يوم التروية بمنى، ويوم عرفة
~~بعرفات، ويوم النحر بمنى؛ لأنه يوم التروية يحرم بالحج، ويوم عرفة يقف،
~~ويوم النحر يطوف بالبيت، وأركان الحج هذه الأشياء الثلاثة فيخطب في ms0960 كل يوم
~~يأتي فيه بذلك الركن ثم بين في الكتاب كيفية الجمع بين الصلاتين بعرفة،
~~واشتراط الإمام فيها عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وقد تقدم بيان هذا
~~الفصل بتمامه
# (قال) ومن أدرك مع الإمام شيئا من كل صلاة فهو كإدراك جميع الصلاة في أنه
~~يجوز الجمع بينهما على قياس الجمعة إذا أدرك الإمام في التشهد منها كان
~~مدركا الجمعة
# (قال) وإن كان الإمام سبقه الحدث في الظهر فاستخلف رجلا فإنه يصلي بهم
~~الظهر، والعصر؛ لأن الإمام أقامه مقام نفسه فيما كان عليه أداؤه، وكان عليه
~~أداء الصلاتين فيقوم خليفته مقامه في ذلك.
# (قال) فإن رجع الإمام فأدرك معه جزءا من صلاة العصر جمع بين الصلاتين؛
~~لأنه مدرك لأول الظهر لآخر العصر، وإن لم يرجع حتى فرغ خليفته من العصر فإن
~~الإمام لا يصلي العصر ما لم يدخل وقتها في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~-، وهذه المسألة تدل على أن من أصل أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن
~~الجماعة شرط في الجمع بين الصلاتين هنا كالإمام، وأنه بمنزلة الجمعة في
~~هذا، وقد ذكر بعد هذا أنه إذا نفر الناس عنه فصلى وحده الصلاتين أجزأه فهو
~~دليل على أن الجماعة فيه ليس بشرط، وقيل ما ذكر
# PageV04P053
# بعد هذا قولهما؛ لأنه أطلق الجواب هنا نص على قول أبي حنيفة، وقيل فيه
~~روايتان عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في إحدى الروايتين جعلها في
~~اشتراط الجماعة فيها، وفي الرواية الأخرى فرق بينهما فقال اشتراط الجماعة
~~هناك لتسمية تلك الصلاة جمعة، وفي هذا الموضع إنما سمى هاتين الصلاتين
~~الظهر والعصر، وليس في هذا الاسم ما يدل على اشتراط الجماعة، ومعنى الجمع
~~هنا منصرف إلى الصلاتين لا إلى المؤدين لهما فلا تشترط الجماعة فيهما.
# (قال) وليس في هاتين الصلاتين القراءة جهرا إلا على قول مالك - رحمه الله
~~تعالى - فإنه يقول يجهر بالقراءة فيها؛ لأنها صلاة مؤداة بجمع عظيم فيجهر
~~فيها بالقراءة كالجمعة، والعيدين، ولكنا نقول إن رواة نسك رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم ms0961 - لم ينقلوا أنه جهر في هاتين بالقراءة، وهما يؤديان في هذا
~~المكان كما يؤديان في غيره من الأمكنة، وفي غير هذا اليوم فلا يجهر
~~بالقراءة فيهما عملا بقوله - صلى الله عليه وسلم - «صلاة النهار عجماء» أي
~~ليس فيها قراءة مسموعة
# (قال) وإن خطب قبل الزوال أو ترك الخطبة وصلى صلاتين معا أجزأه، وقد أساء
~~في تركه الاقتداء برسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإن الخطبة ليست من
~~شرائط هذا الجمع بخلاف الجمعة، وقد بينا ذلك فهذه خطبة وعظ وتذكير وتعليم
~~لبعض ما يحتاج إليه في الوقت فتركها لا يوجب إلا الإساءة كترك الخطبة في
~~العيدين
# (قال) وإن كان يوم غيم فاستبان أنه صلى الظهر قبل الزوال، والعصر بعده
~~فالقياس أنه يعيد الظهر وحدها؛ لأن العصر مؤداة في وقتها، وحين أدى العصر
~~ما كان ذاكرا للظهر فيكون في معنى الناسي، والترتيب يسقط بالنسيان، ولكن
~~استحسن أن يعيد الخطبة والصلاتين جميعا؛ لأن شرط صحة العصر في هذا اليوم
~~تقديم الظهر عليه على وجه الصحة فإن العصر معجل على وقته، وهذا التعجيل
~~للجمع فإنما يحصل الجمع بأداء العصر إذا تقدم أداء الظهر بصفة الصحة فإذا
~~تبين أن الظهر لم يكن صحيحا كان عليه إعادة الصلاتين جميعا
# (قال) وإن أحدث الإمام بعد الخطبة قبل أن يدخل في الصلاة فأمر رجلا قد
~~شهد الخطبة أو لم يشهد أن يصلي بهم أجزأهم؛ لأن الخطبة ليست من شرائط هذا
~~الجمع
# (قال) وإن تقدم رجل من الناس بغير أمر الإمام فصلى بهم الصلاتين جميعا لم
~~يجزهم في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن هذا الإمام شرط هذا الجمع
~~عنده
# (قال) وإن مات الإمام فصلى بهم خليفته أو ذو سلطان أجزأهم؛ لأن خليفته
~~قائم مقامه فهو بمنزلة ما لو صلى الإمام بنفسه، وإن لم يكن فيهم ذو سلطان
~~صلى كل صلاة لوقتها
# PageV04P054
# بمنزلة الجمعة
# (قال) ولا جمعة بعرفة يعني إذا كان الناس يوم الجمعة بعرفات لا يصلون
~~الجمعة بها؛ لأن المصر من شرائط الجمعة وعرفات ليست في حكم ms0962 المصر إذ ليس
~~لها أبنية إنما هي فضاء، وليست من فناء مكة؛ لأنها من الحل بخلاف منى عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وأبي يوسف؛ لأنهما من فناء مكة، ولأنها
~~بمنزلة المصر في هذه الأيام لما فيها من الأبنية والأسواق المركبة، وقد
~~بينا في الصلاة
# (قال) ومن وقف بعرفة قبل الزوال لم يجزه، ومن وقف بعد زوال الشمس أو ليلة
~~النحر قبل انشقاق الفجر أو مر بها مجتازا، وهو يعرفها أو لا يعرفها أجزأه
~~فالحاصل أن ابتداء وقت الوقوف بعد زوال عندنا، وقال مالك - رحمه الله تعالى
~~- من طلوع الشمس؛ لأن هذا اليوم مسمى بأنه يوم عرفة فإنما يصير اليوم مطلقا
~~من وقت طلوع الفجر فتبين أن وقت الوقوف من ذلك الوقت، واستدل بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «الحج عرفة فمن وقف بعرفة ساعة من ليل أو نهار فقد تم
~~حجه» . والنهار اسم للوقت من طلوع الشمس سمي نهارا لجريان الشمس فيه كالنهر
~~يسمى نهرا لجريان الماء فيه، وحجتنا في ذلك أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- إنما وقف بعد الزوال فكان مبينا وقت الوقوف بفعله فدل أن ابتداء الوقوف
~~بعد الزوال، والدليل عليه ما روينا من حديث ابن عمر - رضي الله عنه - أنه
~~قال للحجاج بعد الزوال إن أردت السنة فالساعة، ولا يبعد أن يسمى اليوم بهذا
~~الاسم، وإن كان وقت الوقوف بعد الزوال كيوم الجمعة صار وقتا لأداء الجمعة
~~بعد الزوال مع أن اليوم مسمى بهذا الاسم ثم الأصل فيما قلنا حديث عروة بن
~~مضرس بن أوس الطائي - رحمه الله تعالى - «أنه جاء إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - صبيحة الجمع، وهو بالمشعر الحرام فقال أكللت راحلتي، وأجهدت
~~نفسي وما مررت بجبل من الجبال إلا وقفت عليه فهل لي من حج؟ فقال - صلى الله
~~عليه وسلم - من وقف معنا هذا الموقف وصلى معنا هذه الصلاة، وقد كان أفاض
~~قبل ذلك من عرفات ساعة من ليل أو نهار فقد تم حجه»
# (قال) ومن وقف بعرفة بعد الزوال ثم أفاض ms0963 من ساعته أو أفاض قبل غروب الشمس
~~أو صلى بها الصلاتين، ولم يقف أو أفاض أجزأه عندنا، وعلى قول مالك - رحمه
~~الله تعالى - لا يجزئه إلا أن يقف في اليوم وجزء من الليل، وذلك بأن تكون
~~إفاضته بعد غروب الشمس، واستدل بقوله - صلى الله عليه وسلم - «من أدرك عرفة
~~بليل فقد أدرك الحج، ومن فاته عرفة بليل فقد فاته الحج» ، ولكنا نقول: هذه
~~الزيادة غير مشهورة، وإنما المشهور رواه في الكتاب، ومن فاته عرفة فقد فاته
~~الحج، وفيما روينا، وهو قوله - صلى الله عليه وسلم - «ساعة من ليل أو
# PageV04P055
# نهار» دليل على أن بنفس الوقوف في وقته يصير مدركا للحج، وإن لم يستدم
~~الوقوف إلى وقت غروب الشمس ثم يجب عليه الدم إذا أفاض قبل غروب الشمس؛ لأن
~~نفس الوقوف ركن، واستدامته إلى غروب الشمس واجبة لما فيها من إظهار مخالفة
~~المشركين فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأمر به، وترك الواجب يوجب
~~الجبر بالدم. فإن رجع ووقف بها بعدما غابت الشمس لم يسقط الدم إلا في رواية
~~ابن الشجاع عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى فإنه يقول: يسقط عنه الدم قال؛
~~لأنه استدرك ما فاته، وأتى بما عليه؛ لأن الواجب عليه الإفاضة بعد غروب
~~الشمس، وقد أتى به فيسقط عنه الدم كمن جاوز الميقات حلالا ثم عاد إلى
~~الميقات وأحرم، وفي ظاهر الرواية لا يسقط عنه الدم؛ لأن الواجب على من وصل
~~إلى عرفات بعد الزوال استدامة الوقوف إلى غروب الشمس، ولم يتدارك ذلك
~~بالانصراف بعد الشمس فلا يسقط عنه الدم، وإن عاد قبل غروب الشمس حتى أفاض
~~مع الإمام فذكر الكرخي في مختصره أن الدم يسقط عنه؛ لأن الواجب عليه
~~الإفاضة مع الإمام بعد غروب الشمس، وقد تدارك ذلك في وقته.
# ومن أصحابنا من يقول لا يسقط الدم هنا أيضا؛ لأن استدامة الوقوف قد
~~انقطعت بذهابه فبرجوعه لا يصير وقوفه مستداما بل ما فات منه لا يمكنه
~~تداركه فلا يسقط عنه الدم
# (قال) وإذا أغمي على المحرم ms0964 فوقف به أصحابه بعرفات أجزأه ذلك؛ لأنه تأدى
~~الوقوف بحصوله في الموقف في وقت الوقوف. ألا ترى أنه لو مر بعرفات مار، وهو
~~لا يعلم بها في وقت الوقوف أجزأه، ولا يبعد أن يتأدى ركن العبادة من المغمى
~~عليه كما يتأدى ركن الصوم، وهو الإمساك بعد النية من المغمى.
# (قال) ووقوف الجنب والحائض ومن صلى صلاتين ومن لم يصل جائز؛ لأن الوقوف
~~غير مختص بالبيت فلا تكون الطهارة شرطا فيه، وفرضية الصلاة عليه غير متصل
~~بالوقوف فتركها لا يؤثر في الوقوف كما لا يؤثر في الصوم
# (قال) وإن وقف القارن بعرفة قبل أن يطوف للعمرة فهو رافض لها إن نوى
~~الرفض وإن لم ينو؛ لأن المعنى المعتبر تعذر أداء العمرة بعد الوقوف، وهذا
~~متحقق نوى الرفض أو لم ينو، ولم يذكر في الكتاب ما إذا اشتبه يوم عرفة على
~~الناس بأن لم يروا هلال ذي الحجة، وهو مروي عن محمد - رحمه الله تعالى -
~~قال إذا نحروا، ووقفوا بعرفة في يوم فإن تبين أنهم وقفوا في يوم التروية لا
~~يجزيهم، وإن تبين أنهم وقفوا يوم النحر أجزأهم استحسانا، وفي القياس لا
~~يجزيهم؛ لأن الوقوف مؤقت بوقت مخصوص فلا يجوز بعد ذلك الوقت كصلاة الجمعة
# PageV04P056
# ولكنه استحسن لقوله - صلى الله عليه وسلم - «عرفتكم يوم تعرفون» ، وفي
~~رواية حجكم يوم تحجون، والحاصل أنهم بعدما وقفوا بيوم إذا جاء الشهود
~~ليشهدوا أنهم رأوا الهلال قبل ذلك لا ينبغي للقاضي أن يستمع لهذه الشهادة،
~~ولكنه يقول قد تم للناس حجهم، ولا مقصود في شهادتهم سوى ابتغاء الفتنة فإن
~~جاءوا فشهدوا عشية عرفة فإن كان بحيث يتمكن فيه الناس من الخروج إلى عرفات
~~قبل الفجر قبل شهادتهم، وأمر الناس بالخروج ليقفوا في وقت الوقوف، وإن كان
~~بحيث لا يتمكن من ذلك لا يستمع إلى شهادتهم، ويقف الناس في اليوم الثاني،
~~ويجزئهم
# (قال) وإن جامع القارن بعرفة قبل زوال الشمس، وقد طاف لعمرته فعليه دمان،
~~ويفرغ من حجته، وعمرته، وعليه قضاء الحج، وهنا فصول:
# (أحدها) في المفرد ms0965 بالحج إذا جامع قبل الوقوف يفسد حجه لقوله تعالى {فلا
~~رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج} [البقرة: 197] فهو دليل على المنافاة بين
~~الحج والجماع فإذا وجد الجماع فسد الحج، وعليه المضي في الفاسد، والقضاء من
~~قابل. على هذا اتفق أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه من شرع في
~~الإحرام لا يصير خارجا عنه إلا بأداء الأعمال فاسدا كان أو صحيحا، وعليه دم
~~عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - عليه بدنة بمنزلة ما لو جامع بعد
~~الوقوف، ولكنا نقول هذا الدم لتعجيل هذا الإحلال، والشاة تكفي فيه كما في
~~المحصر، وجزاء فعله هنا وجوب القضاء عليه؛ لأنه أهم ما يجب في الحج فلا يجب
~~معه كفارة أخرى فأما إذا جامع بعد الوقوف بعرفة لا يفسد حجه عندنا، ولكن
~~يلزمه بدنة، ويتم حجه، وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - إذا جامع قبل
~~الرمي يفسد حجه؛ لأن إحرامه قبل الرمي مطلق، ألا ترى أنه لا يحل له شيء مما
~~هو حرام على المحرم، والجماع في الإحرام المطلق مفسد للنسك كما قبل الوقوف
~~بعرفة بخلاف ما بعد الرمي فقد جاء أوان التحلل، وحل له الحلق الذي كان
~~حراما قبل على المحرم، والحجة لنا في ذلك حديث ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~قال «إذا جامع قبل الوقوف فسد نسكه، وعليه بدنة، وإذا جامع بعد الوقوف
~~بعرفة فحجته تامة، وعليه دم» . وقال - صلى الله عليه وسلم - «الحج عرفة فمن
~~وقف بعرفة فقد تم حجه» ، وبالاتفاق لم يرد التمام من حيث أداء الأفعال فقد
~~بقي عليه بعض الأركان، وإنما أراد به الإتمام من حيث إنه يأمن الفساد بعده،
~~وهو المعنى الفقهي أن بالوقوف تأكد حجه، ألا ترى أنه يأمن الفوات بعد
~~الوقوف فكما يثبت حكم التأكد في الأمن من الفوات فكذلك في الأمن من الفساد
~~فأما قبل الوقوف حجه غير متأكد ألا ترى أنه
# PageV04P057
# يفوته بمضي وقت الوقوف فكذلك يفسد بالجماع، وهذا لأن الجماع محظور كسائر
~~المحظورات، وارتكاب محظورات الحج غير مفسد له فكان ms0966 ينبغي أن لا يكون الجماع
~~مفسدا تركنا هذا الأصل فيما إذا حصل الجماع قبل تأكد الإحرام بدليل
~~الإجماع، وما بعد التأكد ليس في معنى ما قبله فيبقى على أصل القياس، وهذا
~~وعلى أصله أظهر فإنه يقول إذا بلغ الصبي قبل الوقوف جاز حجه عن الفرض بخلاف
~~ما بعد الوقوف توضيحه أن عنده لو جامع قبل الرمي يفسد الحج، وإذا جامع بعده
~~لا يفسد، والجماع قبل الرمي لا يكون أكثر تأثيرا من ترك الرمي، وترك الرمي
~~غير مفسد للحج فكيف يكون الجماع قبله مفسدا
# (والفصل الثاني) المفرد بالعمرة إذا جامع قبل أن يطوف أكثر الأشواط فسدت
~~عمرته، وعليه دم، وإن جامع بعدما طاف أكثر الأشواط لا تفسد عمرته؛ لأن ركن
~~العمرة هو الطواف فيتأكد إحرامه بأداء أكثر الأشواط كما يتأكد إحرام الحج
~~بالوقوف، ولكن عليه دم عندنا، وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - في
~~الوجهين جميعا تفسد عمرته، وعليه بدنة؛ لأن الجماع محظور كل واحد من
~~النسكين فكما أن في الحج يجب البدنة بالجماع فكذلك بالعمرة، وعندنا لا مدخل
~~للبدنة في العمرة بخلاف الحج على ما بينا في طواف الحج ففي الحقيقة إنما
~~ينبني هذا على الخلاف المعروف بيننا وبينهم في العمرة عندنا العمرة سنة،
~~وعلى قوله فريضة كفريضة الحج، واحتج بقوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة
~~لله} [البقرة: 196] فقد قرن بينهما في الأمر بالإتمام فدل على فرضيتهما.
~~وفي حديث ابن ثابت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «العمرة فريضة
~~الحج» ، وقال صبي بن معبد فوجدت الحج والعمرة واجبين علي «، وقال - صلى
~~الله عليه وسلم - للخثعمية حجي عن أبيك واعتمري» . وحقيقة الأمر للوجوب.
# (ولنا) حديث أم سلمة - رضي الله عنها - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال الحج جهاد والعمرة تطوع، «وسأل رجل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن العمرة أواجبة هي فقال لا، وأن تعتمر خير لك» ، ولأن العمرة لا تتوقت
~~بوقت معلوم في السنة وإنما باين النفل الفرض بهذا فإن الفرض يتوقت بوقت
~~والنفل لا يتوقت، ولأنه يتأدى ms0967 بنية غيره فإن عنده المحرم بالحج قبل أشهر
~~الحج يكون محرما بالعمرة، وبالإجماع فائت الحج يتحلل بأعمال العمرة، والفرض
~~إنما باين النفل بهذا فإن النفل يتأدى بنية الفرض، والفرض الذي هو غير معين
~~لا يتأدى بنية النفل فأما الآية فقد قرئت بالنصب وبالرفع {والعمرة لله}
~~[البقرة: 196] فالقراءة بالرفع ابتداء خبر العمرة لله، والنوافل لله تعالى
~~كالفرائض. ثم هذا أمر
# PageV04P058
# بالإتمام بعد الشروع، ولا خلاف فيه، وما عرفنا ابتداء فريضة الحج بهذه
~~الآية بل عرفناه بقوله تعالى {، ولله على الناس حج البيت} [آل عمران: 97] ،
~~وبهذا تبين أن المقصود زيارة البيت، وهذا المقصود حاصل بفريضة نسك واحد فلا
~~تثبت صفة الفريضة في عدد منه، ولهذا لا يتكرر فريضة الحج، ومعنى قوله فريضة
~~أي مقدرة بأعمال كالحج فإن الفرض هو التقدير، وبه نقول أنها مقدرة فأكثر ما
~~في الباب أن الآثار قد اشتبهت فيه، ولكن صفة الفريضة مع اشتباه الأدلة لا
~~تثبت فإذا ثبت عندنا أن أصله ليس بفرض بل هو تبع للحج لا يكون وجوب البدنة
~~بالجماع في الحج دليلا على وجوبها في العمرة، وعنده لما كان فرضا وجب
~~بالجماع فيه ما يجب في الحج.
# (والفصل الثالث) القارن إذا جامع قبل الزوال، وقد طاف لعمرته فإنما جامع
~~بعد تأكد إحرام العمرة فلا تفسد عمرته بهذا الجماع، وعليه دم لأجله، وجامع
~~قبل تأكد إحرام الحج فيفسد حجه، وعليه دم لتعجيل الإحلال، وقضاء الحج، وقد
~~سقط عنه دم القران بفساد أحد النسكين، وإن جامع بعد الوقوف فعليه للعمرة
~~دم، وللحج جزور، وعليه دم القران؛ لأنه لم يفسد واحد من النسكين بهذا
~~الجماع
# (قال) وكذلك لو جامع بعد الحلق قبل أن يطوف بالبيت يرد به في وجوب الجزور
~~عليه؛ لأن إحرامه للحج في حق النساء باق حتى يطوف بالبيت، ولكن لا يلزمه دم
~~العمرة هنا؛ لأن تحلله للعمرة قد تم بالحلق
# (قال) ومن جامع ليلة عرفة قبل أن يأتي عرفة فسد حجه، وعليه شاة؛ لأن
~~إحرامه لا يتأكد بدخول وقت الوقوف، وإنما يتأكد بفعل الوقوف. ms0968 ألا ترى أن
~~الآمن من الفوات لا يحصل بدخول وقته، وإنما يحصل بالوقوف فكان هذا، وما لو
~~جامع قبل دخول وقت الوقوف سواء
# (قال) وإذا وقف القارن بعرفة قبل طواف العمرة ثم جامع فقد بينا أن إحرامه
~~للعمرة قد ارتفض بالوقوف ولزمه دم لرفض العمرة، وعليه جزور للجماع؛ لأن
~~جماعه صادف إحرام الحج بعدما تأكد فيتم حجه، وعليه قضاء العمرة بعد أيام
~~التشريق
# (قال) ومن دخل مكة بغير إحرام فخاف الفوت إن رجع إلى الميقات فأحرم، ووقف
~~أجزأه، وعليه دم لترك الوقت هكذا نقل عن عبد الله بن مسعود، وغيره من
~~الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - أنهم قالوا إذا جاوز الميقات فعليه دم
~~لترك الوقت، وكان المعنى فيه أن الشرع عين الميقات للإحرام فبتأخيره
~~الإحرام عن الميقات يتمكن فيه النقصان، ونقائص الحج تجبر بالدم، ولما ابتلي
~~ببليتين يختار أهونهما، والتزام الدم أهون من الرجوع إلى الميقات لتفويته
~~الحج
# (قال) وإذا
# PageV04P059
# وقف الحاج بعرفة ثم أهل وهو واقف بحجة أخرى فإنه يرفضها، وعليه دم
~~لرفضها، وحجة وعمرة مكانها، ويمضي في التي هو فيها، وهذا قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى فأما عند محمد فإحرامه باطل بمنزلة اختلافهم
~~فيمن أحرم بحجتين على ما نبينه، وإنما يرفضها؛ لأنه لو لم يرفضها، ووقف لها
~~لبقاء وقت الوقوف يصير مؤديا حجتين في سنة واحدة، ولا يجوز أن يؤدي في سنة
~~أكثر من حجة واحدة، وإذا رفضها فعليه الدم لرفضها؛ لأنه خرج من الإحرام بعد
~~صحة الشروع قبل أداء الأفعال فلزمه الدم كالمحصر، وعليه قضاء حجة وعمرة
~~مكانها بمنزلة المحصر بالحج إذا تحلل، وهذا؛ لأنه في معنى فائت الحج، وفائت
~~الحج يتحلل بأفعال العمرة، وهذا لم يأت بأعمال العمرة فكان عليه قضاؤها مع
~~قضاء الحج.
# (قال) وكذلك إن أهل بعمرة أيضا يرفضها؛ لأن وقوفه لو طرأ على عمرة صحيحة
~~أوجب رفضها على ما بينا في القارن إذا وقف قبل أن يطوف لعمرته فكذلك إذا
~~اقترن بوقوفه إحرام العمرة، وهذا؛ لأنه لو لم يرفضها أدى ms0969 أفعالها فيكون
~~بانيا أعمال العمرة على أعمال الحج فلهذا يرفضها، وعليه دم، وقضاؤها لخروجه
~~منها بعد صحة الشروع.
# (قال) وكذلك لو كان أهل بالحج ليلة المزدلفة بالمزدلفة فهو رافض ساعة
~~أهل؛ لأنه لو لم يرفضها عاد إلى عرفات فوقف فيصير مؤديا حجتين في سنة
~~واحدة، وهذا بخلاف ما إذا أهل بحجتين فإن هناك إذا عجل في عمل أحدهما لا
~~يصير رافضا للآخر، وهنا هو مشغول بعمل أحدهما بل هو مؤد له فلهذا يرتفض
~~الآخر في الحال فكذلك إن أهل بعمرة ليلة المزدلفة فهو رافض لها.
# وفي الكتاب أضاف هذا القول إلى أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وأبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يخالفهما في هذا لما قلنا أنه لو لم يصر
~~رافضا كان بانيا أعمال العمرة على أعمال الحج فأما إذا أهل بحجة أخرى بعد
~~طلوع الفجر من يوم النحر لم يرفضها؛ لأن وقت الوقوف قد فات فلو بقي إحرامه
~~هذا لا يكون مؤديا حجتين في سنة واحدة، ولكنه يتم أعمال الحجة الأولى،
~~ويمكث حراما إلى أن يحج في السنة الثانية إلا أنه إن حلق للحجة الأولى
~~يلزمه دم لجنايته على الإحرام الثاني بذلك الحلق، وإن لم يحلق فعليه الدم
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أيضا لتأخير الحلق في الحجة الأولى عن
~~وقته وعندهما بهذا التأخير لا يلزمه دم، وأصل المسألة أن من أحرم بالحج قبل
~~أشهر الحج يكون محرما بالحج عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - يكون
~~محرما بالعمرة، وهكذا روى الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى.
# وأشهر الحج شوال وذو القعدة وعشر ذي الحجة عندنا، وقال
# PageV04P060
# مالك - رحمه الله تعالى - جميع ذي الحجة استدلالا بقوله تعالى {الحج أشهر
~~معلومات} [البقرة: 197] ، وأقل الجمع المتفق عليه ثلاثة، ولكنا نستدل بقول
~~ابن عباس وابن مسعود وابن عمر وابن الزبير - رضي الله عنهم - عنهم أن أشهر
~~الحج شوال، وذو القعدة، وعشر من ذي الحجة فأقاموا أكثر الثلاثة مقام الكمال
~~في معنى الآية لمعنى هو أن بالاتفاق ms0970 يفوت الحج بطلوع الفجر من يوم النحر،
~~وفوات العبادة يكون بمضي وقتها فأما مع بقاء الوقت لا يتحقق الفوات، ولهذا
~~قال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - إن من ذي الحجة عشر ليال، وتسعة أيام
~~فأما اليوم العاشر ليس بوقت الحج؛ لأن الفوات يتحقق بطلوع الفجر من اليوم
~~العاشر، وهو يوم النحر، وفي ظاهر المذهب اليوم العاشر من وقت الحج؛ لأن
~~الصحابة - رضي الله عنهم - قالوا وعشر من ذي الحجة، وذكر أحد العددين من
~~الأيام، والليالي بعبارة الجمع يقتضي دخول ما بإزائه من العدد الآخر، ولأن
~~الله تعالى سمى هذا اليوم يوم الحج الأكبر قال الله تعالى {وأذان من الله
~~ورسوله إلى الناس يوم الحج الأكبر} [التوبة: 3] ، والمراد يوم النحر لا وقت
~~الحج لأداء الطواف فيه دون الوقوف فلهذا يتحقق الفوات بطلوع الفجر منه
~~لفوات ركن الوقوف.
# (فأما) الشافعي - رحمه الله تعالى - احتج بقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«المهل بالحج في غير أشهر الحج مهل بالعمرة» ، ولأن الإحرام بالحج كالتكبير
~~للصلاة فكما لا يجوز الشروع في الفريضة قبل دخول وقت الصلاة في الصلاة
~~فكذلك في الحج، والإحرام أحد أركان الحج فلا يتأدى في غير وقت الحج كسائر
~~الأركان، وإذا لم يصح إحرامه بالحج كان محرما بالعمرة؛ لأن الوقت وقت
~~العمرة ألا ترى أنه لو فات حجه بمضي الوقت يبقى إحرامه للعمرة فكذلك إذا
~~حصل ابتداء إحرامه في غير أشهر الحج.
# (ولنا) أن الإحرام للحج بمنزلة الطهارة للصلاة فإنه من الشرائط لا من
~~الأركان حتى يكون مستداما إلى الفراغ منه، وهذا حد شرط العبادة لا حد ركن
~~العبادة، ولأنه لا يتصل به أداء الأفعال فالإحرام يكون عند الميقات، وأداء
~~الأفعال بمكة، ولو أحرم في أول يوم من أشهر الحج يصح، وأداء الأفعال بعد
~~ذلك بزمان فعرفنا أنه بمنزلة الشرط فلا يستدعي صحة الوقت بخلاف الصلاة فإن
~~أداء الأركان هناك يتصل بالتكبير فإذا حصل قبل دخول الوقت لا يتصل أداء
~~الأركان به، والحديث في الباب شاذ جدا فلا يعتمد على مثله، ولكن يكره ms0971 له أن
~~يحرم بالحج قبل أشهر الحج؛ من أصحابنا رحمهم الله تعالى من يقول الكراهة
~~لمعنى أن الإحرام من وجه بمنزلة الأركان، ولهذا لو حصل
# PageV04P061
# قبل العتق لا يتأدى به فرض الحج بعد العتق، وما تردد بين أصلين يوفر حظه
~~عليهما فلشبهه بالشرائط يجوز قبل الوقت، ولشبهه بالأركان يكون مكروها، وقيل
~~بل الكراهة؛ لأنه لا يأمن من مواقعة المحظور إذا طال مكثه في الإحرام
# (قال) ويجمع الإمام بين صلاة المغرب والعشاء بمزدلفة بأذان وإقامة فإن
~~تطوع بينهما أقام للعشاء إقامة أخرى، وقال زفر - رحمه الله تعالى - إذا
~~تطوع بينهما أذن، وأقام للعشاء؛ لأن الفصل بينهما قد تحقق بالاشتغال
~~بالتطوع فهو بمنزلة من يؤدي كل صلاة في وقتها فعليه الأذان والإقامة لكل
~~صلاة، ولكنا نقول: الجمع بينهما لا ينقطع بهذا الفصل كما لا ينقطع إذا
~~اشتغل بالأكل، ولكنه يحتاج إلى إعلام الناس أنه يصلي العشاء، وبالإقامة يتم
~~هذا الإعلام، والأصل فيه حديث ابن عمر - رضي الله عنه - فإنه صلى المغرب
~~بمزدلفة ثم تعشى ثم أفرد الإقامة للعشاء فإن صلى المغرب بعرفات بعد غروب
~~الشمس أو صلاها في طريق المزدلفة قبل غيبوبة الشفق أو بعده فعليه أن يعيدها
~~بمزدلفة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى، وقال أبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى - يكره ما صنع، ولا يلزمه الإعادة؛ لأنه أدى الفرض في وقته فإن
~~ما بعد غروب الشمس وقت المغرب بالنصوص الظاهرة، وأداء الصلاة في وقتها صحيح
~~ألا ترى أنه لو لم يعد حتى طلع الفجر لم يلزمه الإعادة، ولو لم يقع ما أدى
~~موقع الجواز لما سقط عنه الإعادة بطلوع الفجر، ولكنا نستدل بحديث «أسامة بن
~~زيد - رضي الله عنه - فإنه كان رديف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~طريق المزدلفة فلما غربت الشمس قال: الصلاة يا رسول الله فقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: الصلاة أمامك» ، ولم يرد بهذا فعل الصلاة؛ لأن فعل الصلاة
~~حركات المصلي، وهو معه فإما إن أراد به الوقت أو المكان فإن كان المراد به ms0972
~~المكان فقد بين بهذا النص اختصاص أداء الصلاة بمكان، وهو المزدلفة فلا يجوز
~~في غيرها، وإن كان المراد به الوقت فقد تبين أن وقت المغرب في حق الحاج لا
~~يدخل بغروب الشمس، وأداء الصلاة قبل الوقت لا يجوز، والدليل عليه أنه مأمور
~~بالتأخير؛ لأن في الاشتغال بالصلاة انقطاع سيره فإن أداء الصلاة في وقتها
~~فريضة فلا يسقط بهذا العذر، ولكن الأمر بالتأخير للجمع بينهما بالمزدلفة،
~~وهذا المعنى يفوت بأداء المغرب في طريق المزدلفة فعليه الإعادة بعد الوصول
~~إلى المزدلفة ليصير جمعا بين الصلاتين كما هو المشروع نسكا، ولهذا سقطت عنه
~~الإعادة بطلوع الفجر؛ لأن وجوب الإعادة لمكان إدراك فضيلة الجمع بينهما،
~~وهذا يفوت بفوات وقت العشاء، ولهذا قلنا إذا بقي
# PageV04P062
# في الطريق حتى صار بحيث يعلم أنه لا يصل إلى المزدلفة قبل طلوع الفجر
~~يصلي المغرب، ولا يؤخرها بعد ذلك
# (قال) ويغلس بصلاة الفجر بالمزدلفة حين ينشق له الفجر الثاني لحديث ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - كما بينا ثم يغفي حتى إذا أسفر دفع قبل طلوع الشمس،
~~وهذا الوقوف واجب عندنا، وليس بركن حتى إذا تركه لغير علة يلزمه دم، وحجه
~~تام، وعلى قول الليث بن سعد - رحمه الله تعالى - هذا الوقوف ركن لا يتم
~~الحج إلا به؛ لأنه مأمور به في كتاب الله تعالى قال الله تعالى {فاذكروا
~~الله عند المشعر الحرام} [البقرة: 198] ، وقال - صلى الله عليه وسلم - في
~~حديث عروة بن مضرس - رحمه الله تعالى - «من وقف معنا هذا الموقف فقد تم
~~حجه» علق تمام حجه بهذا الوقوف فعرفنا أنه لا يتم إلا به.
# (ولنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «الحج عرفة فمن وقف بعرفة فقد تم
~~حجه» ، ولأنه يجوز ترك هذا الوقوف بعذر «فإن ضباعة عمة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ورضي عنها كانت شاكية فاستأذنت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في المصير إلى منى ليلة المزدلفة فأذن لها» ، وروي «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قدم ضعفة أهله من المزدلفة بليل» ، ولو كان ms0973 ركنا لم
~~يجز تركه لعذر، وبهذا تبين أن هذا الوقوف مع الوقوف بعرفة بمنزلة طواف
~~الزيارة مع طواف الصدر ثم طواف الصدر واجب، وليس بركن، ويجوز تركه بعذر
~~الحيض فكذا هذا، والمزدلفة كلها موقف إلا محسرا وعرفة كلها موقف إلا بطن
~~عرنة، وقد بينا الأثر المروي في هذا الباب فيما سبق.
# (قال) وأحب إلي أن يكون وقوفه بمزدلفة عند الجبل الذي يقال له قزح من
~~وراء الإمام؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - اختار لوقوفه ذلك الموضع،
~~وقد بينا في الوقوف بعرفة أن الأفضل أن يقف من وراء الإمام قريبا منه ليؤمن
~~على دعائه فكذلك في الوقوف بمزدلفة فإن تعجل من المزدلفة بليل فإن كان لعذر
~~من مرض أو امرأة خافت الزحام فلا شيء عليه لما روينا، وإن كان لغير عذر
~~فعليه دم لتركه واجبا من واجبات الحج فإن أفاض منها بعد طلوع الفجر قبل أن
~~يصلي مع الناس فلا شيء عليه؛ لأنه أتى بأصل الوقوف في وقته، ولكنه مسيء
~~فيما صنع لتركه امتداد الوقوف
# (قال) فإن مر بالمشعر الحرام مرا بعد طلوع الفجر فلا شيء عليه؛ لأن وقوفه
~~تأدى بهذا المقدار، وكذا إن كان مر بها نائما أو مغمى عليه فلم يقف مع
~~الناس حتى أفاضوا؛ لأن حصوله في موضع الوقوف في وقته يكون بمنزلة وقوفه،
~~وقد بينا هذا في الوقوف بعرفة فكذلك في الوقوف بالمشعر الحرام، وإن لم يبت
~~بالمزدلفة ليلة النحر بأن نام في الطريق فلا شيء عليه
# PageV04P063
# لأن البيتوتة بالمزدلفة ليست بنسك مقصود، ولكن المقصود الوقوف بالمشعر
~~الحرام بعد طلوع الفجر، وقد أتى بما هو المقصود فلا يلزمه بترك ما ليس
~~بمقصود شيء كما بينا في ترك البيتوتة بها في ليالي الرمي، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب
### | [باب رمي الجمار]
# (باب رمي الجمار) (قال) - رضي الله تعالى عنه - ويبدأ إذا وافى منى برمي
~~جمرة العقبة ثم بالذبح إن كان قارنا أو متمتعا ثم بالحلق لحديث عائشة - رضي
~~الله تعالى عنها - أن النبي - صلى ms0974 الله عليه وسلم - قال: «إن أول نسكنا في
~~هذا اليوم أن نرمي ثم نذبح ثم نحلق» ، ولأن الذبح والحلق من أسباب التحلل
~~ألا ترى أن تحلل المحصر بالذبح فيقدم الرمي عليهما ثم الذبح في معنى التحلل
~~دون الحلق فإن الحلق محظور الإحرام والذبح لا، فكان الذبح مقدما على الحلق،
~~وقد بينا اختلاف العلماء في وقت ابتداء الرمي في هذا اليوم، وكذلك يختلفون
~~في آخر وقته؛ نفى ظاهر المذهب وقته إلى غروب الشمس، ولكنه لو رمى بالليل لا
~~يلزمه شيء، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - وقته زوال الشمس، وما بعد
~~الزوال يكون قضاء وللشافعي - رحمه الله تعالى - فيه قولان في أحد القولين
~~إنما يرمي ذلك إلى غروب الشمس فإذا غربت تعين عليه الفدية بفوات الوقت في
~~هذا الرمي، وما عرف الرمي قربة إلا بفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في هذا الوقت فيتحقق فواته بفوات الوقت كالوقوف بعرفة، وفي القول الآخر
~~يقول يمتد وقته إلى آخر أيام التشريق حتى يأتي بما ترك من الرمي في آخر
~~أيام التشريق، ولا شيء عليه؛ لأن الرمي كله في حكم نسك واحد.
# وإن اختلف مكانه وزمانه فلا يتحقق الفوات فيه إلا بفوات وقته، وذلك بمضي
~~آخر أيام التشريق، وقاس بالتكبيرات فإن من ترك شيئا من الصلوات في هذه
~~الأيام يقضيها بالتكبيرات إلى آخر أيام التشريق، وحجتنا في ذلك أن وقت رمي
~~جمرة العقبة يوم النحر بالنص قال - صلى الله عليه وسلم - «إن أول نسكنا في
~~هذا اليوم» ، وذهاب تمام اليوم بغروب الشمس إلا أن أبا يوسف - رحمه الله
~~تعالى - يقيس الرمي في هذا اليوم بالرمي في اليوم الثاني فيقول كما أن في
~~اليوم الثاني وقت الرمي نصف اليوم، وهو ما بعد الزوال فكذا في هذا اليوم
~~وقت الرمي نصف اليوم، وذلك إلى زوال الشمس إلا أنه رمى بالليل لم يغرم
~~شيئا؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «رخص للرعاة أن يرموا ليلا» ،
~~ولأن اليوم لما كان وقتا للرمي فالليل يتبعه في
# PageV04P064
# ذلك ms0975 كليلة النحر تجعل تبعا ليوم عرفة في حكم الوقوف فإن لم يرمها حتى
~~يصبح من الغد رماها لبقاء وقت جنس الرمي، ولكن عليه دم للتأخير في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -، ولا دم عليه عندهما، وهو نظير ما بينا في تأخير
~~طواف الزيارة عن أيام النحر فأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - هنا جعل تأخير
~~الرمي عن وقته بمنزلة تركه، ورمي جمرة العقبة يوم النحر نسك تام فكما أن
~~تركه يوجب الدم فكذلك تأخيره عن وقته، وكذلك إن ترك الأكثر منها بمنزلة
~~الكل، وإن ترك منها حصاة أو حصاتين أو ثلاثا إلى الغد رماها، وتصدق لكل
~~حصاة بنصف صاع من حنطة على مسكين إلا أن يبلغ دما فحينئذ ينقص منه ما شاء؛
~~لأن المتروك أقل فتكفيه الصدقة، وقد بينا نظيره في تأخير طواف الزيارة، وإن
~~ترك رمي إحدى الجمار في اليوم الثاني فعليه صدقة؛ لأن رمي الجمار الثلاث في
~~اليوم الثاني نسك واحد فإذا ترك أحدها كان المتروك أقل فتكفيه الصدقة إلا
~~أن المتروك أكثر من النصف فحينئذ يلزمه الدم، وجعل ترك الأكثر كترك الكل
# (قال) وإن ترك الرمي كله في سائر الأيام إلى آخر أيام الرمي رماها على
~~التأليف؛ لأن وقت الرمي باق فعليه أن يتدارك المتروك ما بقي وقته كالأضحية
~~إذا أخرها إلى آخر أيام النحر، وعليه دم للتأخير في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى -، ولا دم عليه في قولهما فإن تركها حتى غابت الشمس من آخر أيام
~~الرمي سقط عنه الرمي بفوات الوقت؛ لأن معنى القربة في الرمي غير معقول،
~~وإنما عرفناه قربة بفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - هو إنما رمى في
~~هذه الأيام فلا يكون الرمي قربة بعد مضي وقتها كما لا يكون إراقة الدم قربة
~~بعد مضي أيام النحر، وإذا لم يكن قربة كان عبثا فلا يشتغل به، وعليه دم
~~واحد عندهم جميعا؛ لأن الرمي كله نسك واحد، وهو واجب فتركه يوجب الجبر
~~بالدم كما هو مذهبنا في ترك السعي بين الصفا ms0976 والمروة، ولا يبعد أن يكون ترك
~~البعض موجبا للدم ثم لا يجب بترك الكل إلا دم واحد كما أن حلق ربع الرأس في
~~غير أوانه يوجب الدم ثم حلق جميع الرأس لا يوجب إلا دما واحدا، وقص أظفار
~~يد واحدة يوجب الدم ثم قص الأظفار كلها لا يوجب إلا دما واحدا
# (قال) وإن بدأ في اليوم الثاني بجمرة العقبة فرماها ثم بالوسطى ثم بالتي
~~تلي المسجد ثم ذكر ذلك في يومه قال يعيد على الجمرة الوسطى، وجمرة العقبة؛
~~لأنه نسك شرع مرتبا في هذا اليوم فما سبق أو أنه لا يعتد به فكان رمي
~~الجمرة الأولى بمنزلة الافتتاح للجمرة الوسطى، والوسطى بمنزلة الافتتاح
~~لجمرة العقبة فما أدى قبل وجود مفتاحه لا يكون معتدا به
# PageV04P065
# كمن سجد قبل الركوع أو سعى قبل الطواف بالبيت فالمعتد من رميه هنا الجمرة
~~الأولى فلهذا يعيد على الوسطى، وعلى جمرة العقبة
# (قال) وإن رمى من كل جمرة ثلاث حصيات ثم ذكر بعد ذلك فإنه يبدأ من الأولى
~~بأربع حصيات ليتمها ثم يعيد على الوسطى بسبع حصيات، وكذلك على جمرة العقبة،
~~ولا يعتد بما رمى من الوسطى وجمرة العقبة؛ لأن ذلك سبق أوانه فإنه حصل قبل
~~أن يأتي بأكثر الرمي عند الجمرة الأولى فكأنه لم يرم منها شيئا.
# (قال) وإن رمى من كل واحدة بأربع أربع فإنه يرمي لكل واحدة بثلاث حصيات؛
~~لأن رمي أكثر الجمرة الأولى بمنزلة كماله في الاعتداد برمي الجمرة الوسطى
~~كما أن أكثر أشواط الطواف ككماله في الاعتداد بالسعي بعده، وإذا كان ما رمى
~~من كل جمرة معتدا به فعليه إكمال رمي كل جمرة بثلاث حصيات فإن استقبل رميها
~~فهو أفضل؛ لأنه أقرب إلى موافقة فعل رسول - صلى الله عليه وسلم - فإنه ما
~~اشتغل بالثانية إلا بعد إكمال الأولى
# (قال) وإن رمى جمرة العقبة فوق العقبة أجزأه، وقد بينا أن الأفضل أن
~~يرميها من بطن الوادي، ولكن ما حول ذلك الموضع كله موضع الرمي فإذا رماها
~~من فوق العقبة فقد أقام النسك ms0977 في موضعه فجاز.
# (قال) وكذلك لو لم يكبر مع كل حصاة أو جعل مكان التكبيرات تسبيحا أجزأه؛
~~لأن المقصود ذكر الله تعالى عند كل حصاة، وذلك يحصل بالتسبيح كما يحصل
~~بالتكبير ثم هو من آداب الرمي فتركه لا يوجب شيئا
# (قال) وإن رماها بحجارة أو بطين يابس جاز عندنا، وعلى قول الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - لا يجوز إلا بالحجر اتباعا لما ورد به الأثر فإن فيما لا يعقل
~~المعنى فيه إنما يحصل الامتثال بعين المنصوص، ولكنا نقول المنصوص عليه فعل
~~الرمي، وذلك يحصل بالطين كما يحصل بالحجر، والأصل فيه الخليل صلوات الله
~~عليه، ولم يكن له في الحجر بعينه مقصود إنما مقصوده فعل الرمي إما لإعادة
~~الكبش أو لطرد الشيطان على حسب ما اختلف فيه الرواة فقلنا بأي شيء حصل فعل
~~الرمي أجزأه بمنزلة أحجار الاستنجاء فكما يحصل الاستنجاء بالحجر يحصل
~~الاستنجاء بالطين وغيره، وبعض المتشفعة يقولون: إن رمى بالبعرة أجزأه، وإن
~~رمى بالفضة أو الذهب أو اللؤلؤ والجواهر لا يجوز؛ لأن المقصود إهانة
~~الشيطان، وذلك يحصل بالبعر دون الذهب والفضة والجواهر، ولسنا نقول بهذا،
~~ولكن نقول الرمي بالفضة والذهب يسمى في الناس نثارا لا رميا، والواجب عليه
~~الرمي فعليه أن يرمي بكل ما يسمى به راميا
# (قال) فإن رمى إحدى
# PageV04P066
# الجمار بسبع حصيات جملة فهذه واحدة؛ لأن المنصوص عليه تفرق الأعمال لا
~~عين الحصيات فإذا أتى بفعل واحد لا يكون إلا عن حصاة واحدة كما لو أطعم
~~كفارة اليمن مسكينا واحدا مكان إطعام عشرة مساكين جملة لم يجزه إلا عن
~~إطعام مسكين واحد
# (قال) وإن رماها بأكثر من سبع حصيات لم تضره تلك الزيادة؛ لأنه أتى بما
~~هو الواجب عليه فلا يضره الزيادة عليه بعد ذلك.
# (قال) وإن نقص حصاة لا يدري من أيتهن نقصها أعاد على كل واحد منهن حصاة
~~واحدة أخذا بالاحتياط في باب العبادة كما لو ترك سجدة من صلاة من الصلوات
~~الخمس، ولا يدري من أيها ترك فعليه قضاء الصلوات الخمس
# (قال) وإن قام عند ms0978 الجمرة ووضع الحصاة عندها وضعا لم يجزه؛ لأن الواجب
~~عليه فعل الرمي، والواضع غير رام، وإن طرحها طرحا أجزأه، وقد أساء؛ لأن
~~الطارح رام إلا أن الرمي تارة يكون أمامه وتارة يكون عند قدميه بالطرح،
~~ولكنه مسيء لمخالفة فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وصفا
# (قال) فإن رماها من بعيد فلم تقع الحصاة عند الجمرة فإن وقعت قريبا منها
~~أجزأه؛ لأن هذا القدر مما لا يتأتى التحرز عنه خصوصا عند كثرة الزحام، وإن
~~وقعت بعيدا منها لم يجزه؛ لأن الرمي قربة في مكان مخصوص ففي غير ذلك المكان
~~لا يكون قربة
# (قال) وإن رماها بحصاة أخذها من عند الجمرة أجزأه وقد أساء؛ لأن ما عند
~~الجمرة من الحصى مردود فيتشاءم به، ولا يتبرك به، وبيانه في حديث سعيد بن
~~جبير قال قلت لابن عباس - رضي الله عنه - ما بال الجمار ترمى من وقت الخليل
~~صلاة الله عليه، ولم تصر هضابا تسد الأفق فقال: أما علمت أن من يقبل حجه
~~رفع حصاه، ومن لم يقبل حجه ترك حصاه حتى قال مجاهد لما سمعت هذا من ابن
~~عباس - رضي الله عنه - جعلت على حصياتي علامة ثم توسطت الجمرة فرميت من كل
~~جانب ثم طلبت فلم أجد بتلك العلامة شيئا من الحصى فهذا معنى قولنا إن ما
~~بقي في موضع الرمي مردود، ولكن مع هذا يجزئه لوجود فعل الرمي ومالك - رحمه
~~الله تعالى - يقول لا يجزئه، وهذا عجب من مذهبه فإنه يجوز التوضؤ بالماء
~~المستعمل، ولا يجوز الرمي بما قد رمي به من الأحجار، ومعلوم أن فعل الرمي
~~لا يغير صفة الحجارة.
# (قال) فإن لم يقم عند الجمرتين اللتين يقوم الناس عندهما لم يلزمه شيء؛
~~لأن القيام عند الجمرتين سنة فتركه لا يوجب إلا الإساءة
# (قال) وإن كان أقام أيام منى بمكة غير أنه يأتي منى في كل يوم فيرمي
~~الجمار فقد أساء، ولا شيء عليه؛ لأنه ما ترك إلا السنة، وهي البيتوتة بمنى
~~في ليالي الرمي، وقد
# PageV04P067
# بينا «أن العباس - رضي ms0979 الله عنه - استأذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- في ذلك لأجل السقاية فأذن له» فقيل إنه ليس بواجب
# (قال) فإن رمى جمرة العقبة يوم النحر بعد طلوع الفجر قبل طلوع الشمس
~~أجزأه قال بلغنا ذلك عن عطاء - رحمه الله تعالى -، والمروي عنه أنه قال
~~يجعل منى عن يمينه، والكعبة عن يساره، ويرمي جمرة العقبة بسبع حصيات،
~~والأفضل أن يرميها بعد طلوع الشمس، وإن رماها قبل طلوع الشمس أجزأه، وإن
~~رماها في اليوم الثاني من أيام النحر قبل الزوال لم يجزه؛ لأن وقت الرمي في
~~هذا اليوم بعد الزوال عرف بفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلا يجزئه
~~قبله، وذكر الحاكم الشهيد - رحمه الله تعالى - في المنتقى أن ما قبل الزوال
~~يوم النحر وقت الرمي حتى لو رمى أجزأه.
# (قال) وكذلك في اليوم الثالث من يوم النحر، وهو اليوم الثاني من أيام
~~التشريق، وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى إن كان من قصده أن
~~يتعجل النفر الأول فلا بأس بأن يرمي في اليوم الثالث قبل الزوال، وإن رمى
~~بعد الزوال فهو أفضل، وإن لم يكن ذلك من قصده لا يجزئه الرمي إلا بعد
~~الزوال؛ لأنه إذا كان من قصده التعجيل فربما يلحقه بعض الحرج في تأخير
~~الرمي إلى ما بعد الزوال بأن لا يصل إلى مكة إلا بالليل فهو محتاج إلى أن
~~يرمي قبل الزوال ليصل إلى مكة بالنهار فيرى موضع نزوله فيرخص له في ذلك،
~~والأفضل ما هو العزيمة، وهو الرمي بعد الزوال، وفي ظاهر الرواية يقول هذا
~~اليوم نظير اليوم الثاني فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - رمى فيه بعد
~~الزوال فلا يجزئه الرمي فيه قبل الزوال.
# (قال) فإن رمى في اليوم الثالث يخير بين النفر، وبين المقام إلى أن يرمي
~~في اليوم الرابع لقوله تعالى {فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه، ومن تأخر
~~فلا إثم عليه} [البقرة: 203] ، وخياره هذا يمتد إلى طلوع الفجر من اليوم
~~الرابع عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - إلى ms0980 غروب الشمس من اليوم
~~الثالث؛ لأن المنصوص عليه الخيار في اليوم، وامتداد اليوم إلى غروب الشمس،
~~ولكنا نقول الليل ليس بوقت لرمي اليوم الرابع فيكون خياره في النفر باقيا
~~قبل غروب الشمس من اليوم الثالث بخلاف ما بعد طلوع الفجر من اليوم الرابع
~~فإنه وقت الرمي على ما نبينه إن شاء الله تعالى فلا يبقى خياره بعد ذلك،
~~وقد بينا أن الليالي هنا تابعة للأيام الماضية فكما كان خياره ثابتا في
~~اليوم الثالث فكذلك في الليلة التي بعده.
# (قال) وإن صبر إلى اليوم الرابع جاز له أن يرمي الجمار فيه قبل الزوال
~~استحسانا في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وعلى قولهما لا يجزئه
~~بمنزلة اليوم الثاني، والثالث؛ لأنه يوم ترمى فيه الجمار
# PageV04P068
# الثلاث فلا يجوز إلا بعد الزوال بخلاف يوم النحر وأبو حنيفة احتج بحديث
~~ابن عباس - رضي الله تعالى عنه - إذا انتفح النهار في آخر أيام التشريق
~~فارموا يقال انتفح النهار إذا علا، واعتبر آخر الأيام بأول الأيام فكما
~~يجوز الرمي في اليوم الأول قبل زوال الشمس فكذا في اليوم الآخر، وهذا لأن
~~الرمي في اليوم الرابع يجوز تركه أصلا فمن هذا الوجه يشبه النوافل،
~~والتوقيت في النفل لا يكون عزيمة فلهذا جوز الرمي فيه قبل الزوال ليصل إلى
~~مكة قبل الليل
# (قال) وأحب إلي أن يرمي الجمار مثل حصاة الخذف هكذا «علم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أصحابه فإنه جعل طرف إحدى سبابتيه عند الأخرى فرمى بمثل
~~حصى الخذف، وقال هكذا فارموا» ، وإن رمى بأكبر من ذلك أجزأه، ولكن لا ينبغي
~~أن يرمي الكبار من الأحجار؛ لأنه ربما يصيب أحدا فيتأذى به، وقال - صلى
~~الله عليه وسلم - «عليكم بحصى الخذف، وإياكم والغلو في الدين فإنما هلك من
~~كان قلبكم بالغلو في الدين»
# (قال) وليس في القيام عند الجمرتين دعاء مؤقت لما بينا أن التوقيت في
~~الدعاء يذهب برقة القلب، ويرفع يديه عندهما حذاء منكبيه للحديث «لا ترفع
~~الأيدي إلا في سبع مواطن، وفي المقامين عند الجمرتين» ms0981
# (قال) والرجل والمرأة في رمي الجمار سواء كما في سائر المناسك، وإن رماها
~~راكبا أجزأها لحديث جابر - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- رمى الجمار راكبا» ، وقد بينا ما هو المختار عند كل جمرة
# (قال) والمريض الذي لا يستطيع رمي الجمار يوضع الحصى في كفه حتى يرمي به؛
~~لأنه فيما يعجز عنه يستعين بغيره، وإن رمي عنه أجزأه بمنزلة المغمى عليه
~~فإن النيابة تجري في النسك كما في الذبح
# (قال) والصبي الذي يحج به أبوه يقضي المناسك ويرمي الجمار؛ لأنه يأتي به
~~للتخلق حتى يتيسر له بعد البلوغ فيؤمر به بمثل ما يؤمر به البالغ، وإن ترك
~~الرمي لم يكن عليه شيء، وكذلك المجنون يحرم عنه أبوه؛ لأن فعلهما للتخلق
~~فلا يكون واجبا إذ ليس للأب عليهما ولاية الإيجاب فيما لا منفعة لهما فيه
~~عاجلا، ولهذا لا يجب الدم بترك الرمي عليهما، وهو معتبر بالكفارات لا يجب
~~شيء منها على الصبي، والمجنون عندنا، والأصل في جواز الرمي هكذا ما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أن امرأة رفعت صبيا من هودجها إليه
~~فقالت ألهذا حج فقال نعم، ولك أجره» فدل ذلك على أنه يجوز للأب أن يحرم عن
~~ولده الصغير، والمجنون بمنزلة الصغير، والله أعلم بالصواب
# PageV04P069
### | [باب الحلق]
# ) (قال) - رضي الله عنه - «الحلق أفضل من التقصير» لما روينا من الأثر
~~فيه، ولأن المأمور به بعد الذبح قضاء التفث قال الله تعالى {ثم ليقضوا
~~تفثهم} [الحج: 29] ، وهو في الحلق أتم والتقصير فيه بعض الحلق فلهذا كان
~~الحلق أفضل، والتقصير يجزي وهو أن يأخذ شيئا من أطراف شعره، ورواه في
~~الكتاب عن ابن عمر - رضي الله عنه - أنه سئل كم تقصر المرأة؟ فقال مثل هذه
~~يعني مثل الأنملة، وهذا لأنه لو لم يكن على رأسه من الشعر إلا ذلك القدر
~~كان يتم تحلله بأخذه فكذلك إذا كان على رأسه من الشعر أكثر من ذلك يتم
~~تحلله بأخذ ذلك المقدار والتقصير، قائم مقام الحلق في حكم التحلل فإذا ms0982 فعل
~~ذلك في أحد جانبي رأسه أجزأه بمنزلة ما لو حلق نصف رأسه، وكذلك إن فعله في
~~أقل من النصف، وكان بقدر الثلث أو الربع فكذلك يجزئه؛ لأن كل حكم تعلق
~~بالرأس فالربع منه ينزل منزلة الكمال كالمسح بالرأس، ولكنه مسيء في
~~الاكتفاء بهذا المقدار؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «حلق جميع رأسه،
~~وأمرنا بالاقتداء به» فما كان أقرب إلى موافقة فعله فهو أفضل، ولأنه إنما
~~يفعل هذا ضنة منه بشعره، وفيما هو نسك تكره الضنة فيه بالمال والنفس فكيف
~~بالشعر
# (قال) وإذا جاء يوم النحر، وليس على رأسه شعر أجرى الموسى على رأسه تشبها
~~بمن يحلق؛ لأنه وسع مثله، والتكليف بحسب الوسع ألا ترى أن الأخرس يؤمر
~~بتحريك الشفتين عند التكبير والقراءة في الصلاة فينزل ذلك منه منزلة قراءة
~~الناطق فهذا مثله
# (قال) وإن حلق رأسه بالنورة أجزأه؛ لأن قضاء التفث فيه يحصل، والموسى أحب
~~إلي؛ لأنه أقرب إلى موافقة فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# (قال) وأكره له أن يؤخر الحلق حتى تذهب أيام النحر والحاصل أن عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - الحلق للتحلل في الحج مؤقت بالزمان، وهو أيام
~~النحر، وبالمكان، وهو الحرم، وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لا
~~يتوقت بالزمان، ولا بالمكان. وعند محمد - رحمه الله تعالى - يتوقت بالمكان
~~دون الزمان، وعند زفر - رحمه الله تعالى - يتوقت بالزمان دون المكان فزفر -
~~رحمه الله تعالى - يقول التحلل عن الإحرام معتبر بابتداء الإحرام، وابتداء
~~الإحرام مؤقت بالزمان غير مؤقت بالمكان حتى يكره له أن يحرم بالحج في غير
~~أشهر الحج، ولا يكره له أن يحرم بالحج في أي مكان شاء قبل أن يصل إلى
~~الميقات فكذلك التحلل عنه بالحلق
# PageV04P070
# يتوقت من حيث الزمان دون المكان حتى إذا أخره عن أيام النحر يلزمه الدم،
~~وإذا خرج من الحرم ثم حلق لا يلزمه شيء وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~يقول ما كان للتحلل في الحج يتوقت بالزمان والمكان جميعا كالطواف الذي يتم
~~به التحلل لا ms0983 يكون إلا في المسجد، ويتوقت بأيام النحر فكما أنه لو أخر
~~الطواف عن وقته يلزمه دم عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فكذلك إذا أخر
~~الحلق عن وقته، وعلى هذا كان ينبغي أن لا يعتد بحلقه خارج الحرم كما لا
~~يعتد بطوافه، ولكن جعلناه معتدا به؛ لأن محل فعله الرأس دون الحرم فيحصل به
~~التحلل، ولكنه جان بتأخيره عن مكانه فيلزمه دم بالتأخير عن المكان كما
~~يلزمه عن وقته، وهذا لأن الحلق لا يعقل فيه معنى القربة، وإنما عرفناه قربة
~~بفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وهو ما حلق للحج إلا في الحرم يوم
~~النحر فما وجد بهذه الصفة يكون قربة، وما خالف هذا لا يتحقق فيه معنى
~~القربة فيلزمه الجبر فيه بالدم.
# وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - الحلق الذي هو نسك في أوانه بمنزلة
~~الحلق الذي هو جناية قبل أوانه فكما أن ذلك لا يختص بزمان، ولا مكان فكذلك
~~هذا لا يختص بزمان ولا مكان؛ لأنه لو اختص بزمان ومكان لم يكن معتدا به في
~~غير ذلك المكان، ولا في غير ذلك الزمان كالوقوف بعرفة فسواء أخره عن أيام
~~النحر أو خرج من الحرم فحلق لا يلزمه شيء ومحمد - رحمه الله تعالى - يقول
~~تعلق المناسك بالمكان آكد من تعلقها بالزمان ألا ترى أن الطواف المختص
~~بمكان لا يعتد به في غير ذلك المكان، والمؤقت من الطواف بزمان يكون معتدا
~~به في غير ذلك الزمان فعرفنا أن تعلقه بالمكان أشد فالحلق الذي هو مختص
~~بالحرم بفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا أتى به خارج الحرم يتمكن فيه
~~النقصان فيلزمه الجبر بالدم، وتأخيره عن أيام النحر لا يتمكن فيه كثير
~~نقصان فلا يلزمه الجبر بالدم فأما في العمرة فلا يتوقت الحلق بزمان حتى لو
~~أخر الحلق فيه شهرا لا يلزمه شيء؛ لأن أصل العمرة لا يتوقت بالزمان، وما هو
~~الركن، وهو الطواف فيه أيضا لا يتوقت من حيث الزمان فكذلك الحلق فيه لا
~~يتوقت بخلاف الحج، ولكنه يتوقت ms0984 بالحرم حتى لو حلق للعمرة خارج الحرم فعليه
~~دم عند أبي حنيفة ومحمد رحمها الله تعالى كما في الحج، وعند أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى - لا شيء عليه
# (قال) وليس على المحصر حلق إذا حل وإن حلق أو قصر فحسن، وهذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - أرى عليه
~~الحلق، وإن لم يفعل فلا شيء عليه، واحتج أبو يوسف - رحمه الله تعالى -
~~بالحديث «فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV04P071
# أحصر بالحديبية مع أصحابه فأمرهم بالحلق بعد بلوغ الهدايا محلها، وكره
~~لهم تأخير ذلك حتى ذكر ذلك لأم سلمة - رضي الله عنها - فقالت ابدأ بنفسك يا
~~رسول الله فإنهم يظنون أن في نفسك رجاء الوصول إلى البيت للحال فحلق رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فلما رأوا ذلك منه بادروا إلى الحلق» ، ولأنه
~~لو لم يحصر لكان يتحلل بالحلق عند أداء الأعمال فكذلك بعد الإحصار ينبغي أن
~~يتحلل بالحلق لقدرته على أن يأتي به، وإن عجز عن سائر الأفعال وأبو حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى قالا الحلق إنما يكون نسكا بعد أداء الأفعال فأما
~~قبل أداء الأفعال فهو جناية فإذا تحقق عجزه عن ترتيب الحلق على سائر
~~الأفعال لا يلزمه أن يأتي به وإنما تحلله بالهدي هنا، والدليل عليه أن الله
~~تعالى نهى المحصر عن الحلق حتى يبلغ الهدي محله بقوله تعالى {ولا تحلقوا
~~رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] فذلك دليل الإباحة بعد بلوغ
~~الهدي محله لا دليل الوجوب فأما حلق رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالحديبية فقد ذكر أبو بكر الرازي أن عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى إنما لا يحلق المحصر إذا أحصر في الحل أما إذا أحصر في الحرم يحلق؛
~~لأن الحلق عندهما مؤقت بالحرم، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - إنما كان
~~محصرا بالحديبية، وبعض الحديبية من الحرم على ما روي أن مضارب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - كانت في الحل، ومصلاه في الحرم فإنما حلق ms0985 في الحرم،
~~وبه نقول على أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إنما أمرهم بالحلق ليحقق
~~به عزمهم على الانصراف، ويأمن المشركون من جانبهم، ولا يشتغلون بمكيدة أخرى
~~بعد الصلح
# (قال) وليس على الحاج إذا قصر أن يأخذ شيئا من لحيته أو شاربه أو أظفاره
~~أو يتنور؛ لأن التقصير قائم مقام الحلق، ولو أراد الحلق لم يكن عليه ذلك في
~~لحيته، ولا في شاربه فكذلك التقصير، وإن فعل لم يضره؛ لأنه جاء أوان
~~التحلل، وهذا كله مما يحصل به التحلل؛ لأنه من جملة قضاء التفث
# (قال) وإن حلق المحرم رأس حلال تصدق بشيء عندنا. وقال الشافعي - رضي الله
~~عنه - لا شيء عليه؛ لأن المحرم ممنوع عن إزالة ما ينمو من البدن عن نفسه
~~لما فيه من معنى الراحة والزينة له، ولا يحصل شيء من ذلك بحلق رأس الحلال
~~فلا يلزمه به شيء ألا ترى أن الحلال لو حلق بنفسه لم يلزمه شيء، ولكنا نقول
~~إن إزالة ما ينمو من بدن الآدمي من محظورات الإحرام فيكون المحرم ممنوعا عن
~~مباشرة ذلك من بدن غيره كما يكون ممنوعا من مباشرته في نفسه بمنزلة قتل
~~الصيد فإنه جان في قتل صيد غيره كما يكون جانيا
# PageV04P072
# في قتل صيد نفسه إلا أن كمال جنايته بانضمام معنى الراحة والزينة إلى
~~فعله فإذا فعل ذلك في نفسه تكاملت جنايته فلزمه الدم، وإذا فعله بغيره لا
~~تتكامل جنايته فتكفيه الصدقة
# (قال) وإذا حلق المحرم رأس محرم آخر فإن فعله بأمره فعلى المحلوق دم؛ لأن
~~فعل الغير بأمره كفعله بنفسه، ومعنى الراحة والزينة له متحقق فيلزمه دم،
~~وعلى الحالق رأسه صدقة لما بينا أنه جان في أصل فعله، وإن حلق بغير أمره
~~بأن كان المحرم نائما فجاء، وحلق رأسه أو أكرهه على ذلك فعلى المحلوق رأسه
~~دم عندنا، ولا شيء عليه عند الشافعي - رحمه الله تعالى - بناء على أصله أن
~~الإكراه يخرج المكره من أن يكون مؤاخذا بحكم الفعل، والنوم أبلغ من
~~الإكراه؛ لأن الإكراه يفسد قصده، وبالنوم ms0986 ينعدم القصد أصلا، وعندنا بسبب
~~الإكراه والنوم ينتفي عنه الإثم، ولكن لا ينتفي حكم الفعل إذا تقرر سببه،
~~والسبب هنا ما نال من الراحة والزينة بإزالة التفث عن بدنه، وذلك حصل له
~~فيلزمه الدم. ولا يتخير هنا بين أجناس الكفارات الثلاث بخلاف المضطر؛ لأن
~~هناك العذر سماوي وجد ممن له الحق، وهنا العذر بسبب وجد من جهة العباد
~~فيؤثر في إسقاط الذنب، ولا يخرج به الدم من أن يكون متعينا عليه ثم لا يرجع
~~المحلوق رأسه بهذا الدم على الحالق، وقال بعض العلماء: يرجع به؛ لأنه هو
~~الذي أوقعه في هذه العهدة، وألزمه هذا الغرم، ولكنا نقول إنما لزمه ذلك
~~لمعنى الراحة والزينة، وهو حاصل له فلا يرجع به على غيره كما لا يرجع
~~المغرور بالعقر؛ لأنه بمقابلة اللذة الحاصلة له بالوطء والجواب في قص
~~الأظفار هنا كالجواب في الحلق
# (قال) وإذا أخذ المحرم من شاربه أو من رأسه شيئا أو من مس من لحيته
~~فانتثر منها شعر فعليه في ذلك كله صدقة لوجود أصل الجناية بما أزاله من
~~بدنه، ولكن لم تتم جنايته حين فعله؛ لأنه لم يكن مقصودا لتحصيل الراحة
~~والزينة فتكفيه الصدقة
# (قال) وإن أخذ ثلث رأسه أو ثلث لحيته فعليه دم، ولم يذكر الربع في
~~الكتاب، والجواب: في الربع كذلك لما بينا أن ما يتعلق بالرأس فالربع فيه
~~بمنزلة الكمال كما في الحلق عند التحلل، وهذا لأن حلق بعض الرأس لمعنى
~~الراحة والزينة معتاد فإن الأتراك يحلقون أوساط رءوسهم، وبعض العلوية
~~يحلقون نواصيهم لابتغاء الراحة والزينة فتتكامل الجناية بهذا المقدار،
~~والجناية المتكاملة توجب الجبر بالدم ثم الأصل بعد هذا أنه متى حلق عضوا
~~مقصودا بالحلق من بدنه قبل أوان التحلل فعليه دم، وإن حلق ما ليس بمقصود
~~فعليه الصدقة، ومما ليس بمقصود: حلق شعر الصدر أو الساق، ومما هو مقصود:
~~حلق الرأس أو الإبطين
# PageV04P073
# فإن حلق أحدهما أو نتف أو أطلى بنورة فعليه الدم أيضا؛ لأن كل واحد منهما
~~مقصود بالحلق لمعنى الراحة، وفيما ذكر إشارة ms0987 إلى أن السنة في الإبطين النتف
~~دون الحلق فإنه قال نتف إبطيه أو أحدهما، ولم يذكر الحلق فإن حلق موضع
~~المحاجم فعليه دم في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وفي قولهما عليه
~~صدقة؛ لأن ذلك الموضع غير مقصود بالحلق، وإنما يحلق للتمكن من الحجامة فهو
~~بمنزلة حلق شعر الصدر والساق، وصح في الحديث أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «احتجم، وهو محرم» ، وما كان يرتكب في إحرامه الجناية المتكاملة وأبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول إنه حلق مقصود؛ لأنه لا يتوصل إلى المقصود
~~إلا به، وما لا يتوصل إلى المقصود إلا به يكون مقصودا فتتكامل الجناية، ولم
~~ينقل «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حلق موضع المحاجم» إنما نقل عنه
~~الحجامة، وليس من ضرورته الحلق فإن الحجام إذا كان حاذقا يشرط طولا فلا
~~يحتاج إلى الحلق، وكذلك إذا لم يكن المحجوم أشعر البدن، ولم ينقل في «صفة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه أشعر البدن» ، والدليل عليه أنه كان
~~يتحرز عن الجناية الموجبة للصدقة كما يتحرز عن الجناية الموجبة للدم
~~وعندهما هذه جناية موجبة للصدقة
# (قال) فإن حلق الرقبة كلها فعليه دم؛ لأنه حلق مقصود للراحة والزينة فإن
~~العلوية يفعلون ذلك، ولم يذكر في الكتاب ما إذا حلق شاربه إنما ذكر إذا أخذ
~~من شاربه فعليه الصدقة فمن أصحابنا من يقول إذا حلق شاربه يلزمه الدم؛ لأنه
~~مقصود بالحلق يفعله الصوفية، وغيرهم، والأصح أنه لا يلزمه الدم؛ لأنه طرف
~~من أطراف اللحية، وهو مع اللحية كعضو واحد، وإن كانت السنة قص الشارب
~~وإعفاء اللحى، وإذا كان الكل عضوا واحدا لا يجب بما دون الربع منه الدم،
~~والشارب دون الربع من اللحية فتكفيه الصدقة في حلقه.
# (قال) وعلى القارن في ذلك كله كفارتان؛ لأنه محرم بإحرامين ففعله جناية
~~على كل واحد منهما فيلزمه جزءان عندنا على ما نبينه في باب جزاء الصيد إن
~~شاء الله تعالى
# (قال) وإن أصاب المحرم أذى في رأسه فحلق قبل يوم النحر فعليه أي ms0988 الكفارات
~~الثلاث شاء، والأصل فيه حديث كعب بن عجرة - رضي الله عنه - «قال مر بي رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، والقمل يتهافت على وجهي، وأنا أوقد تحت قدر
~~لي فقال أتؤذيك هوام رأسك فقلت نعم فأنزل الله عز وجل قوله {ففدية من صيام
~~أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] فقلت ما الصيام يا رسول الله فقال ثلاثة
~~أيام فقلت وما الصدقة قال ثلاثة آصع من حنطة على ستة مساكين فقلت وما النسك
~~قال شاة» ، وفي الآية دليل
# PageV04P074
# على أنه يتخير بين هذه الأشياء الثلاثة؛ لأنها ذكرت بحرف أو وذلك يوجب
~~التخيير كما في كفارة اليمين، ولو لم يرد النص عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بتقدير الصوم بثلاثة أيام لكنا نقدره بستة أيام؛ لأنه لما تقدر
~~الطعام بطعام ستة مساكين، وصوم يوم بمنزلة طعام المسكين فينبغي أن يلزمه
~~صوم ستة أيام، ولكن ثبت بيان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن الصوم
~~ثلاثة أيام فسقط اعتبار كل قياس بمقابلته، وكذلك الجواب في كل ما اضطر إليه
~~مما لو فعله غير مضطر لزمه الدم فإذا فعله المضطر فعليه أي الكفارات
~~الثلاثة شاء؛ لأنه في معنى المنصوص عليه من كل وجه فيكون ملحقا به فإن
~~اختار الصيام يصوم في أي موضع شاء من الحرم أو غير الحرم؛ لأن الصوم عبادة
~~في كل مكان.
# وإن اختار الطعام يجزئه ذلك أيضا في الحرم، وغير الحرم عندنا، وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يجزئه ذلك إلا في الحرم؛ لأن المقصود به
~~رفق فقراء الحرم ووصول المنفعة إليهم، ولكنا نقول التصديق بالطعام قربة في
~~أي مكان كان فهو بمنزلة الصيام، وإن اختار النسك كان مختصا بالحرم
~~بالاتفاق؛ لأن إراقة الدم لا تكون قربة إلا في وقت مخصوص، وهو أيام النحر
~~أو مكان مخصوص هو الحرم، وهذا الدم غير مؤقت بالزمان فيكون مختصا بالمكان،
~~وهو الحرم ليتحقق معنى القربة فيه فيكون كفارة لفعله قال الله تعالى {إن
~~الحسنات يذهبن السيئات} [هود: 114] ولأن الله تعالى قال في ms0989 جزاء الصيد
~~{هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] ، وذلك واجب بطريق الكفارة فصار أصلا في
~~كل هدي وجب بطريق الكفارة في اختصاصه بالحرم، ولأنه بعد ذكر الهدايا قال:
~~{ثم محلها إلى البيت العتيق} [الحج: 33] والمراد به الحرم، ومعلوم أنه ليس
~~المراد من الاختصاص بالحرم عين إراقة الدم؛ لأن فيه تلويث الحرم إنما
~~المقصود التصديق باللحم بعد الذبح فعليه أن يتصدق بلحمه، وكذلك كل دم وجب
~~عليه بطريق الكفارة في شيء من أمر الحج أو العمرة فإنه لا يجزئه ذبحه إلا
~~في الحرم، وعليه التصدق بلحمه بعد الذبح على فقراء الحرم، وإن تصدق على
~~غيرهم من الفقراء أجزأه عندنا؛ لأن الصدقة على كل فقير قربة
# (قال) وإن سرق المذبوح لم يكن عليه شيء؛ لأن بالذبح قد بلغ محله، ووجوب
~~التصدق كان متعلقا بالعين فيسقط بهلاك العين كما إذا هلك مال الزكاة سقطت
~~عنه الزكاة
# (قال) وإن سرق قبل الذبح فعليه بدله؛ لأنه ما بلغ محله بعد، وهو نظير
~~الأضحية الواجبة إذا سرقت قبل الذبح فعلى صاحبها مثلها، ولا خلاف أن دماء
~~الكفارات لا يختص بيوم النحر، وأن دم المتعة، والقران مختص بيوم النحر؛
~~لأنه نسك يباح التناول منه كالأضحية، وهو من أسباب التحلل في أوانه كالحلق
~~فأما
# PageV04P075
# دم الإحصار لا يتوقت بيوم النحر عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وعلى
~~قولهما يختص بيوم النحر؛ لأنه مشروع للتحلل فكان بمنزلة دم المتعة والقران
~~وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول إنه في معنى دماء الكفارات بدليل أنه
~~لا يباح التناول منه إلا للفقراء بخلاف دم المتعة والقران فإنه يباح
~~التناول منه للأغنياء ثم وجوب هذا الدم للتحلل قبل أوانه فإن أوان التحلل
~~ما بعد أداء الأفعال، والمحصر يتحلل قبل أداء الأفعال فكان في فعله معنى
~~الجناية، وإن أبيح له ذلك للعذر فالدم الواجب عليه يكون كفارة لا يتوقت
~~بيوم النحر كالدم في حق من كان برأسه أذى فأما التطوعات من الدم يجوز ذبحها
~~قبل يوم النحر، وذبحها في يوم النحر أفضل؛ لأن التطوعات هدايا والواجب ms0990 في
~~الهدايا تبليغها إلى الحرم فإذا وجد ذلك يجوز ذبحها في غير أيام النحر، وفي
~~أيام النحر أفضل؛ لأن معنى القربة في إراقة الدم في هذه الأيام أظهر
# (قال) ويباح التناول من هدي المتعة، والقران، والتطوع بمنزلة الأضحية،
~~والجواب في الأضحية معلوم، وهو أن الواجب يتأدى بإراقة الدم فإنه يباح
~~التناول منه للمضحي، ولمن شاء المضحي من غني أو فقير فإن أكل المضحي كلها
~~لم يكن عليه شيء، والأفضل له أن يتصدق بالثلث، ويأكل الثلثين فكذلك فيما هو
~~في معنى الأضحية من الهدايا ألا ترى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تناول
~~من هداياه حتى أمر أن يؤخذ من كل بدنة قطعة فتطبخ له، ولو كان الواجب
~~التصدق بها على الفقراء لما أكل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - منها
~~شيئا فكما يباح له تناول لحوم هذه الهدايا يباح له الانتفاع بجلودها أيضا،
~~ولا ينتفع بجلود غيرها من دماء الكفارات بل يتصدق بذلك كله كما يتصدق
~~بلحمها هكذا «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لناجية حين بعث
~~بالهدايا على يديه، وقال تصدق بجلالها، وخطمها» فذلك دليل على وجوب التصدق
~~بجلودها بطريق الأولى
# (قال) ولا يعطي أجرة الجزار منها، ولا من غيرها شيئا؛ لأن ما يأخذه
~~الجزار إنما يأخذه عوضا عن عمله فيكون ذلك بمنزلة البيع.
# (قال) ولا ينبغي له أن يبيع شيئا من لحوم الهدايا بثمن؛ لأنها صارت لله
~~تعالى خالصا فلا ينبغي له أن يشتغل بالتجارة فيها ولولا الإذن من قبل من له
~~الحق لما أبيح له تناول بعضها، وليس من ضرورة الإذن في التناول الإذن في
~~التجارة والمنصوص عليه الإذن في التناول بقوله تعالى {فكلوا منها وأطعموا
~~البائس الفقير} [الحج: 28] .
# (قال) وإذا باع شيئا من لحمها بثمن أو أعطى الجزار أجرة عمله من اللحم
~~فعليه أن يتصدق بقيمة ذلك؛ لأنه متلف حق الفقراء في ذلك القدر بصرفه إلى
# PageV04P076
# قضاء ما هو مستحق عليه أو بتحصيل عوضه لنفسه، وهو الثمن فيلزمه التصدق
~~بقيمته كمن قضى بنصاب الزكاة دينا ms0991 عليه
# (قال) وإذا لم يبق على المحرم غير التقصير فبدأ بقص أظفاره فعليه كفارة
~~ذلك؛ لأن إحرامه باق ما لم يحلق أو يقصر ففعله في قص الأظفار يكون جناية
~~على الإحرام، وعلى قول الشافعي لا يلزمه شيء بناء على مذهبه أن تحلل الحاج
~~يكون بالرمي فقص الأظفار بعد الرمي لا يكون جناية منه، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب.
### | [باب كفارة قص الأظفار]
# (باب كفارة قص الأظفار) (قال) - رضي الله عنه - وإذا قص المحرم أظفار
~~يديه، ورجليه فعليه دم عندنا، وقال عطاء - رضي الله عنه - لا شيء عليه لأن
~~قص الأظفار من الفطرة، ولم يصح حديث في النهي عنه بسبب الإحرام فكان نظير
~~الختان، ولا بأس بالختان في الإحرام فكذلك قص الأظفار، ومذهبنا مروي عن ابن
~~عباس - رضي الله عنه -، ولأن قص الأظفار من قضاء التفث فإنه إزالة ما ينمو
~~من البدن لمعنى الزينة والراحة كحلق الرأس فيكون مؤخرا إلى ما بعد التحلل،
~~ومباشرته قبل ذلك جناية على الإحرام فيوجب الجبر بالدم. وإن قص ظفرا واحدا
~~أو ظفرين فعليه لكل ظفر صدقة إلا أن يبلغ دما فينقص عنه ما شاء. وعن محمد -
~~رحمه الله تعالى - قال في كل ظفر خمس الدم لأنه لما وجب الدم في قص خمسة
~~أظفار ففي كل ظفر بحساب ذلك، ولكنا نقول إن جنايته لم تتكامل لأن معنى
~~الراحة والزينة لا يحصل بقص ظفر أو ظفرين، والجناية الناقصة في الإحرام
~~توجب الجبر بالصدقة.
# (قال) وإن قص ثلاثة أظفار فعليه دم في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~الأول استحسانا، وهو قول زفر - رحمه الله تعالى -، وفي قوله الآخر وهو قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى عليه لكل ظفر صدقة وجه قوله الأول أن قص
~~أظفار يد واحدة يوجب الدم بالاتفاق، والأكثر منها ينزل منزلة الكمال
~~فالثلاث أكثر الأظفار من اليد الواحدة، ولكنه رجع عن هذا فقال: الدم في
~~الأصل إنما يجب بقص أظفار اليدين، والرجلين واليد الواحدة ربع ذلك فتجعل
~~بمنزلة الكمال كربع ms0992 الرأس في الحلق فكان هذا أدنى ما يتعلق به الدم فلا
~~يمكنه أن يقام الأكثر فيه مقام الكمال إذ لو فعل أدى إلى ما لا يتناهى
~~فيقال: إذا قص الظفرين فقد قص أكثر الثلاثة ثم إذا قص ظفرا أو نصفا فقد قص
~~أكثر الظفرين
# PageV04P077
# ولكن يقال ما كان أدنى المقدار شرعا لا يتعلق بما دونه الحكم المتعلق به
# . (قال) ولو قص خمسة أظفار متفرقة من اليدين، والرجلين يلزمه لكل ظفر
~~صدقة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى، وقال محمد - رحمه الله
~~تعالى - يلزمه الدم لأن المقصوص خمسة أظفار فلا فرق بين أن يكون من عضو
~~واحد أو عضوين أو من أعضاء متفرقة كما في الحلق لأنه لا فرق بين أن يحلق
~~ربع الرأس من جانب واحد أو من جوانب متفرقة في إيجاب الدم، وكما في حكم
~~الأرش لا فرق في إيجاب دية اليدين بين قطع خمسة أصابع من يد واحدة أو من
~~يدين فهذا مثله، وهما يقولان جنايته لم تتكامل لأن معنى الزينة والراحة لا
~~يحصل بقص بعض الأظفار من كل عضو لأنه لا يحسن في النظر أن يكون بعض الأظفار
~~مقصوصا دون البعض فيزداد به شغل قلبه لا أن ينال به الراحة فإذا لم تتكامل
~~الجناية كان عليه لكل ظفر صدقة حتى قالوا: لو قص ستة عشر ظفرا من كل عضو
~~أربعة فعليه لكل ظفر طعام مسكين إلا أن يبلغ ذلك دما فحينئذ ينقص منه ما
~~شاء بخلاف الحلق فإن تفريق الحلق من جوانب الرأس عادة فيتم به معنى الراحة.
# . (قال) وإذا انكسر ظفر المحرم فانقطع منه شظية فقلعه لم يكن عليه شيء
~~لأن ذلك المنكسر لا ينمو من البدن فقلعه لا يكون جناية بمنزلة ما لو تكسر
~~من شجر الحرم ويبس إذا أخذه إنسان لا يجب فيه شيء لانعدام معنى النمو.
# . (قال) وإن قص الأظفار كلها في مجالس متفرقة فإن كان حين قص أظفار يد
~~واحدة كفر ثم قص أظفار أخرى فعليه كفارة أخرى لأن ms0993 الجناية الأولى قد ارتفعت
~~بالتكفير ففعله الثاني يكون جناية مبتدأة فيوجب كفارة أخرى، وإن لم يكفر
~~حتى قص الأظفار كلها فعليه دم واحد في قول محمد - رحمه الله تعالى - بمنزلة
~~ما لو قص الأظفار كلها في مجلس واحد لأن هذه الجنايات تستند إلى سبب واحد
~~فلا توجب إلا كفارة واحدة كما في حلق جميع الرأس لا فرق أن يكون في مجالس
~~متفرقة أو في مجلس واحد، وهذا لأن مبنى الواجب على التداخل، وفيما ينبني
~~على التداخل المجلس الواحد، والمجالس المتفرقة فيه سواء كما في كفارة
~~الفطر، وكما في الحدود. وفي قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~عليه أربعة دماء باعتبار كل عضو في مجلس دم لأن هذه الأفعال في محال
~~مختلفة، وكل واحد منها جناية متكاملة منها فتوجب الدم، وكان بمنزلة ما لو
~~حلق في مجلس، وقص الأظفار في مجلس آخر، وهذا لأن كفارات الإحرام يغلب فيها
~~معنى العبادة، ولا يجري التداخل في العبادة إلا أنه إذا كان في مجلس واحد
~~فالمقصود واحد، والمحال
# PageV04P078
# مختلفة فرجحنا جانب اتحاد المقصود بسبب اتحاد المجلس، وأما إذا اختلفت
~~المجالس يترجح جانب اختلاف المحال فيوجب بكل فعل دماء بمنزلة من تلا آية
~~السجدة مرارا فإن كان في مجلس واحد فعليه سجدة واحدة، وإن كان في مجالس
~~متفرقة فعليه بكل تلاوة سجدة، وبه فارق الحلق فإن محل الفعل هناك واحد،
~~والمقصود واحد، وعلى هذا الاختلاف لو جامع مرة بعد أخرى امرأة واحدة أو
~~نسوة إلا أن مشايخنا رحمهم الله تعالى قالوا في الجماع بعد الوقوف في المرة
~~الأولى عليه بدنة وفي المرة الثانية عليه شاة لأنه قد دخل فيه نقصان
~~بالجناية الأولى فالجناية الثانية صادفت إحراما ناقصا فيجب الدم، ويكون
~~قياس الجماع في إحرام العمرة، وإن أصابه أذى في أظفاره حتى قصها فعليه أي
~~الكفارات الثلاث شاء للأصل الذي تقدم بيانه أن ما يكون موجبا للدم إذا فعله
~~لعذر تخير فيه المعذور بين الكفارات الثلاث، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~وإليه المرجع والمآب.
### | [باب ms0994 جزاء الصيد]
# (قال) - رضي الله عنه - محرم دل محرما أو حلالا على صيد فقتله المدلول
~~فعلى الدال الجزاء عندنا استحسانا، وفي القياس لا جزاء على الدال، وبه أخذ
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - قال لأن الجزاء واجب بقتل الصيد بالنص قال
~~الله تعالى {ومن قتله منكم متعمدا} [المائدة: 95] الآية، والدلالة ليست في
~~معنى القتل لأن القتل فعل متصل من القاتل بالمقتول فأما الدلالة والإشارة
~~غير متصل بالمحل وهو الصيد والحكم الثابت بالنص لا يجوز إثباته فيما ليس في
~~معنى المنصوص.
# والدليل عليه جزاء صيد الحرم يجب على القاتل الحلال، ولا يجب على الدال
~~إذا كان حلالا بالاتفاق للمعنى الذي قلنا، والدليل عليه أن حرمة الصيد في
~~حق المحرم لا تكون أقوى من حرمة مال المسلم ونفسه، ولا يضمن الدال على مال
~~المسلم، ولا على نفسه شيئا بسبب الدلالة فكذلك هنا لا أنا تركنا القياس
~~باتفاق الصحابة - رضي الله عنهم - فإن رجلا سأل عمر - رضي الله عنه - فقال
~~إني أشرت إلى ظبي وأنا محرم فقتله صاحبي فقال عمر لعبد الرحمن بن عوف - رضي
~~الله عنه - ماذا ترى عليه فقال أرى عليه شاة فقال عمر - رضي الله عنه -،
~~وأنا أرى عليه ذلك، وأن عليا وابن عباس - رضي الله تعالى عنه - سئلا عن
~~محرم دل على بيض نعامة فأخذه المدلول عليه فشواه فقالا على الدال جزاؤه،
~~والقياس يترك بقول الفقهاء من الصحابة - رضي الله عنهم -، وما
# PageV04P079
# نقل عنهم في هذا الباب كالمنقول عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذ
~~لا أظن بهم أنهم قالوا جزافا، والقياس لا يشهد لقولهم حتى يقول قالوا ذلك
~~قياسا فلم يبق إلا السماع ثم ثبت باتفاقهم أن الدلالة على الصيد من محظورات
~~الإحرام، وذلك ثابت بالنص أيضا فإن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~لأصحاب أبي قتادة - رضي الله عنهم - في صيد أخذه أبو قتادة، وكانوا محرمين
~~هل أعنتم هل أشرتم هل دللتم» فجعل الإشارة كالإعانة فعرفنا أنه من محظورات
~~الإحرام، وذلك يوجب الجزاء، وبه فارق صيد الحرم ms0995 فإن الموجب للحظر هناك معنى
~~في الحل، وهو أمن الصيد بسبب الحرم فلا بد من أن يكون فعله متصلا بالمحل
~~حتى يكون جناية في إزالة الأمن عن المحل.
# وهنا الحظر بسبب معنى في الفاعل، وهو أنه محرم فكان فعله محظورا لإحرام،
~~وإن لم يتصل بالمحل، ولهذا كان معنى الجزاء هنا راجحا، ومعنى غرامة المحل
~~هناك راجح على ما نبينه إن شاء الله تعالى ثم الإحرام عقد خاص، وقد ضمن له
~~ترك التعرض بعقده فإذا تعرض له بالدلالة فقد باشر بخلاف ما التزمه فكان
~~قياس المودع يدل سارقا على سرقة الوديعة بخلاف الدلالة على مال المسلم
~~ونفسه فإنه ما التزم ترك التعرض لذلك بعقد خاص ثم الواجب هناك ضمان الحيوان
~~فيكون بمقابلة المحل فيجب على من اتصل فعله بالمحل والدلالة المعتبرة
~~لإيجاب الجزاء أن لا يكون المدلول عالما بمكان الصيد فأما إذا كان المدلول
~~عالما به فلا جزاء على الدال لأن المدلول ما تمكن من قتله بدلالته، وعلى
~~هذا لو أعار المحرم سكينا من غيره ليقتل صيدا فإن لم يكن مع ذلك الغير ما
~~يقتل به الصيد فعلى المعير الجزاء، وإن كان معه ما يقتل به الصيد فلا شيء
~~على المعير لأن تمكنه من قتله لم يكن بإعارة السكين، وإنما يجب على الدال
~~الجزاء إذا صدقه المدلول في دلالته فأما إذا كذبه ولم يتبع الصيد بدلالته
~~حتى دل عليه آخر فصدقه وقتل الصيد فالجزاء على الدال الثاني إذا كان محرما
~~دون الأول.
# وكذلك لو أمر المحرم إنسانا بأخذ الصيد فأمر المأمور به إنسانا آخر
~~فالجزاء على الآمر الثاني دون الأول لأن المأمور الأول لم يمتثل أمر الآمر
~~فإنه أمره بالأخذ دون الأمر، وإنما يجب الجزاء على الدال الأول إذا أخذ
~~المدلول الصيد، والدال محرم فأما إذا حل الدال عن إحرامه قبل أن يأخذ
~~المدلول الصيد فلا جزاء على الدال لأن فعله إنما يتم جناية عند زوال معنى
~~النفرة بإثبات يد الأخذ عليه فإذا كان الدال عند ذلك حلالا لم يكن أخذ ms0996
~~الغير في حقه أكثر تأثيرا من أخذه بنفسه، ولو أخذه بنفسه لم يلزمه شيء فكذا
~~إذا أخذه غيره بدلالته.
### | [اشترك رهط محرمون في قتل صيد]
# (قال) وإذا اشترك رهط محرمون في
# PageV04P080
# قتل صيد فعلى كل واحد منهم جزاء كامل عندنا، وقال الشافعي عليهم جزاء
~~واحد لأن من أصله أن المعتبر هو المحل، ولهذا قال الدال الذي لم يتصل فعله
~~بالمحل فلا يلزمه شيء، والمحل هنا واحد فلا يلزمهم إلا جزاء واحد، وقاس
~~بصيد الحرم فإن جماعة من الحلالين إذا اشتركوا في قتل صيد الحرم لا يلزمهم
~~إلا جزاء واحد، وقاس بحقوق العباد أيضا فإن الصيد إذا كان مملوكا لا يجب
~~على الذين قتلوه إلا قيمة واحدة لصاحبه كذلك فيما يجب لحق الله تعالى،
~~وحجتنا ما بينا أن الواجب على المحرم جزاء فعله، وفعل كل واحد من الفاعلين
~~كامل جنى به على إحرام كامل فيجعل في حق كل واحد منهم كأنه ليس معه غيره
~~كما في كفارة القتل، وكما في القصاص الواجب بطريق جزاء الفعل يجعل كل قاتل
~~كالمنفرد به، وبه فارق صيد الحرم لأن وجوب الضمان هناك باعتبار المحل،
~~ويسلك بضمان الصيد مسلك الغرامات، ولهذا لا مدخل للصوم فيه، وفي إباحة الدم
~~روايتان أيضا فالغرامات تكون واجبة بدلا عن المتلف فإذا كان المتلف واحدا
~~لا يجب إلا بدل واحد كالدية فإنها لا تتعدد بتعدد القاتلين فأما هذه
~~الكفارة تجب بطريق جزاء الفعل، والفعل يتعدد بتعدد الفاعلين يوضح الفرق أن
~~المعتبر هنا حرمة الإحرام، وإحرام زيد غير إحرام عمرو، وهناك المعتبر حرمة
~~الحرم، وهي متحدة في حق الفاعلين فأما ضمان حقوق العباد فوجوبه بطريق
~~الجبران، وذلك يتم بإيجاب بدل واحد، وما يجب لحق الله تعالى لا يكون بطريق
~~الجبران لأن الله تعالى عن أن يلحقه نقصان ليكون ما يجب له جبرانا.
# وعلى هذا الأصل القارن إذا قتل صيدا فعليه جزاءان عندنا، وعنده جزاء واحد
~~لأن المعتبر عنده اتحاد المحل، وعندنا هو الجناية على الإحرام، والقارن جان
~~على إحرامين، وحقيقة المسألة تبنى ms0997 على الأصل الذي أشرنا إليه فإن عنده يدخل
~~إحرام العمرة في إحرام الحج، ولهذا قال يطوف القارن طوافا واحدا فيدخل
~~أحدهما في الآخر، وعندنا لا يدخل أحدهما في الآخر فإن القران ينبئ عن الضم
~~والجمع دون التداخل فصار القارن بقتل الصيد جانيا على إحرامين فيلزمه
~~جزاءان ثم قال الشافعي - رحمه الله تعالى - إحرام العمرة في حكم التبع
~~لإحرام الحج، ولهذا يتحقق الجمع بين النسكين أداء فإن الأصلين لا يجتمعان
~~أداء كالحجتين والعمرتين، وإذا كان تبعا لا يظهر مع الأصل كحرمة الحرم مع
~~حرمة الإحرام فإن المحرم إذا قتل صيدا في الحرم لا يلزمه إلا جزاء واحد،
~~وقيل إن حرمة الحرم تبع لحرمة الإحرام فلا يظهر تأثيره مع الإحرام، ولكنا
~~نقول
# PageV04P081
# كل واحد من الإحرامين أصل مثل صاحبه لأن كل واحد منهما يعم البقاع كلها
~~فلا يكون أحدهما تبعا للآخر بل يعتبر كل واحد منهما في إيجاب موجبه كأنه
~~ليس معه صاحبه كما أن حرمة الجماع بسبب حرمة الصوم، وعدم الملك إذا اجتمعا
~~بأن زنى الصائم في رمضان يجب عليه الحد، والكفارة جميعا، وكذلك حرمة الخمر
~~ثابتة لعينها فيثبت باليمين إذا حلف لا يشربها حرمة أخرى ثم عند الشرب
~~يلزمه الحد، والكفارة جميعا، وهذا بخلاف حرمة الحرم فإنها دون حرمة
~~الإحرام. ألا ترى أنه لا يعم البقاع كلها، وإنه لا بد من اعتباره في حق
~~المحرم فإن المحرم لا يستغني عن دخول الحرم، وإذا كان في حكم التبع لم
~~يعتبر في حق المحرم، ولأنه لا مقصود هناك سوى وجوب ترك التعرض للصيد، وذلك
~~حاصل في حق المحرم بإحرامه فلا يزداد بالحرم في حقه فأما هنا العمرة بعقد
~~مقصود يحوي ترك التعرض للصيد فوجب اعتباره في حق المحرم بالحج كما يجب
~~اعتباره في حق غير المحرم بالحج
# . (قال) فإن قتل حلالان صيدا في الحرم بضربة واحدة فعلى كل واحد منهما
~~نصف جزاء كامل بخلاف ما إذا ضربه كل واحد منهما ضربة فإنه يجب على كل واحد
~~منهما ما تقتضيه ضربته ثم يجب ms0998 على كل واحد منهما نصف قيمته مضروبا بضربتين
~~لأن عند اتحاد فعلهما جميع الصيد صار متلفا بفعلهما فيضمن كل واحد منهما
~~نصف الجزاء، وعند اختلاف محل الفعل الجزء الذي تلف بضربة كل واحد منهما
~~كأنه هو المختص بإتلافه فعليه جزاؤه، والباقي متلفا بفعلهما فضمانه عليهما،
~~وقد قررنا هذا الفرق فيما أمليناه من شرح الجامع.
# (قال) وإذا قتل المحرم صيدا فعليه قيمة الصيد في الموضع الذي قتله فيه إن
~~كان الصيد يباع ويشترى في ذلك الموضع، وإلا ففي أقرب المواضع من ذلك الموضع
~~مما يباع ذلك الصيد ويشترى في ذلك الموضع مما له نظير من النعم أو لا نظير
~~له في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى، وقال محمد والشافعي
~~رحمهما الله تعالى فيما له نظير ينظر إلى نظيره من النعم الذي يشبهه في
~~المنظر لا إلى القيمة حتى يجب في النعامة بدنة، وفي حمار الوحش بقرة، وفي
~~الظبي شاة، وفي الأرانب عناق في اليربوع جفرة. وقال الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - في الحمامة شاة، وهو قول ابن أبي ليلى، وزعم أن بينهما مشابهة من
~~حيث إن كل واحد منهما يعب، ويهدر، وفيما لا نظير له تعتبر القيمة، واحتجا
~~في ذلك بقوله تعالى {فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95] ، وحقيقة
~~المثل ما يماثل الشيء صورة ومعنى، ولا يجوز العدول عن الحقيقة إلى المجاز
~~إلا عند تعذر العمل بالحقيقة، والنظير مثل صورة ومعنى
# PageV04P082
# والقيمة مثل معنى لا صورة، وفي قوله من النعم تنصيص على أن المعتبر هو
~~المثل صورة.
# وعلى هذا اتفقت الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - نقل ذلك عن علي وعمر
~~وعبد الله بن مسعود - رضي الله تعالى عنهم - أنهم أوجبوا ما سمينا من
~~النظائر وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى أخذا بقول ابن عباس - رضي
~~الله تعالى عنه - فإنه فسر المثل بالقيمة، والمعنى الفقهي يشهد له فإن
~~الحيوان لا مثل له من جنسه ألا ترى أن في حق حقوق العبادة يكون الحيوان
~~مضمونا بالقيمة دون المثل فكذلك ms0999 في حقوق الله تعالى، وكما أن المثل منصوص
~~عليه هنا فكذلك في حقوق العباد في قوله تعالى {فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى
~~عليكم} [البقرة: 194] يوضحه أن المماثلة بين الشيئين عند اتحاد الجنس أبلغ
~~منه عند اختلاف الجنس فإذا لم تكن النعامة مثلا للنعامة كيف تكون البدنة
~~مثلا للنعامة، والمثل من الأسماء المشتركة فمن ضرورة كون الشيء مثلا لغيره
~~أن يكون ذلك الغير مثلا له ثم لا تكون النعامة مثلا للبدنة عند الإتلاف
~~فكذلك لا تكون البدنة مثلا للنعامة، وإذا تعذر اعتبار المماثلة صورة وجب
~~اعتبارها بالمعنى، وهو القيمة فأما قوله من النعم فقد قيل فيه تقديم
~~وتأخير، ومعناه فجزاء مثل ما قتل يحكم به ذوا عدل منكم من النعم هديا بالغ
~~الكعبة ثم ذكر الأصمعي، وأبو عبيدة أن اسم النعم يتناول الأهلي والوحشي
~~جميعا، ومعناه فجزاء قيمة ما قتل من النعم الوحشي، وحمله على هذا أولى لأن
~~قوله فجزاء مصدر، وما ذكر بعده وصف فإنما يكون وصفا للمذكور، وذلك إذا حمل
~~على ما بينا، وإيجاب الصحابة - رضي الله عنهم - لهذه النظائر لا باعتبار
~~أعيانها بل باعتبار القيمة إلا أنهم كانوا أرباب المواشي فكان ذلك أيسر
~~عليهم من النقود، وهو نظير ما قال علي - رضي الله عنه - ولد المغرور يفك
~~الغلام بالغلام، والجارية بالجارية. المراد القيمة، والاختلاف في هذه
~~المسألة في فصول أحدها ما بينا، والثاني أن الذي أتى الحكمين يقوم الصيد
~~فإذا ظهرت قيمته فالخيار إلى المحرم بين التكفير بالهدي والإطعام والصيام
~~في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى، وعند محمد - رحمه الله
~~تعالى - الخيار إلى الحكمين فإذا عينا نوعا عليه يلزمه التكفير به بعينه
~~فأما اعتبار الحكمين بالنص، وهو قوله تعالى {يحكم به ذوا عدل منكم}
~~[المائدة: 95] .
# وعلى طريقة القياس يكفي الواحد للتقويم، وإن كان المثنى أحوط، ولكن يعتبر
~~المثنى بالنص، وبيانه في حديث عمر - رضي الله عنه - فإن رجلين أتياه فقال
~~أحدهما إن صاحبي هذا كان محرما، وإنه رمى إلى ظبي، وأصاب أحشاءه فماذا يجب
~~عليه ms1000 فسار عمر عبد الرحمن بن عوف - رضي الله تعالى عنه - بشيء
# PageV04P083
# ثم قال عليه شاة فقاما من عنده وجعل السائل يقول لصاحبه إن فتوى أمير
~~المؤمنين لا تغني عنك شيئا ألا ترى أنه لم يعرفه حتى سأل غيره فأرى أن تنحر
~~راحلتك هذه، وتعظم شعائر الله فسمع ذلك عمر - رضي الله عنه - فدعاه وعلاه
~~بالدرة فقال يا أمير المؤمنين إني لا أحل لك من نفسي شيئا حرم الله عليك
~~فانظر لنفسك فقال عمر - رضي الله عنه - أراك حسن اللهجة والبيان أما سمعت
~~الله يقول {يحكم به ذوا عدل منكم} [المائدة: 95] فأنا ذو عدل وعبد الرحمن
~~ذو عدل، ومن يعمل بكتاب الله تعالى يسمى جاهلا فيكم فتاب الرجل عن مقالته
~~ثم احتج محمد - رحمه الله تعالى - بظاهر الآية فإنه قال {يحكم به ذوا عدل
~~منكم هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] فذكر الهدي منصوبا على أنه تفسير
~~لقوله يحكم أو مفعول حكم الحكم فهو تنصيص على أن التعيين إلى الحاكم، وفي
~~تسمية الله تعالى فعلهما حكما دليل ظاهر على أن الإلزام إليهما، وليس
~~إليهما إلزام أصل الواجب فعرفنا أن إليهما التعيين وأبو حنيفة وأبو يوسف
~~رحمهما الله تعالى قالا الحاجة إلى الحكمين لإظهار قيمة الصيد فبعد ما ظهرت
~~القيمة فهي كفارة واجبة على المحرم فإليه التعيين لما يؤدي به الواجب كما
~~في كفارة اليمين، وكما في ضمان قيم المتلفات فإن تعيين ما يؤدى به الضمان
~~إليه دون المقومين فكذا في هذا الموضع.
# فإن اختار التكفير بالهدي فعليه الذبح في الحرم، والتصدق بلحمه على
~~الفقراء لقوله تعالى {هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] فالهدي اسم لما يهدى
~~إلى موضع معين، وإن اختار الإطعام اشترى بالقيمة طعاما فيطعم المساكين كل
~~مسكين نصف صاع من حنطة، وإن اختار الصيام يصوم مكان طعام كل مسكين يوما،
~~وإن كان الواجب دون طعام مسكين فإما أن يطعم قدر الواجب، وإما أن يصوم يوما
~~كاملا فالصوم لا يكون أقل من يوم، وعندنا يجوز له أن يختار الصوم مع القدرة
~~على الهدي والإطعام ms1001 لقوله تعالى {أو عدل ذلك صياما ليذوق وبال أمره}
~~[المائدة: 95] وحرف " أو " للتخيير، وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - لا
~~يجوز له الصيام مع القدرة على التكفير بالمال وقاس بكفارة اليمين وهدي
~~المتعة والقران، وقال حرف " أو " لا ينفي الترتيب في الواجب كما في حق قطاع
~~الطريق في قوله تعالى {أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف} [المائدة: 33]
~~الآية، ولكن هذا خلاف الحقيقة، والتمسك بالحقيقة واجب حتى يقوم دليل
~~المجاز، وقياس المنصوص على المنصوص باطل، وإذا اختار الطعام فالمعتبر قيمة
~~الصيد يشترى به الطعام عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - المعتبر
~~قيمة النظير، وهو قول محمد - رحمه الله تعالى - بناء على أصلهما أن الواجب
~~هو النظير فإنما يحوله إلى الطعام باختياره
# PageV04P084
# فتعتبر قيمة الواجب، وهو النظير كمن أتلف شيئا من ذوات الأمثال فانقطع
~~المثل من أيدي الناس فإنه يجب قيمة المثل، وعندنا الواجب قيمة الصيد،
~~والأصل كما بينا فإذا اختار أداء الواجب بالطعام تعتبر قيمة الصيد لأنه هو
~~الواجب الأصلي، وإن اختار الصيام صام مكان كل نصف صاع يوما عندنا، وعند
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - يصوم مكان كل مد يوما، وهذا بناء على الاختلاف
~~في طعام الكفارة لكل مسكين عندنا يتقدر بنصف صاع، وعنده بمد، ومذهبه في هذا
~~مروي عن ابن عباس - رضي الله عنه -.
# (قال) فإن أخرج الحلال صيد الحرم، ولم يقتله فعليه جزاء استحسانا، وإن
~~أرسله في الحل ما لم يعلم عوده إلى الحرم لأنه بالحرم كان آمنا، وقد زال
~~هذا الأمن بإخراجه فيكون كالمتلف له إلا أن يعلم عوده إلى الحرم فحينئذ
~~يعود إليه الأمن على ما كان، وهو كالمحرم يأخذ صيدا فيموت في يديه لزمه
~~جزاؤه لأنه متلف معنى الصيدية فإن معنى الصيدية في نفره، وبعده عن الأيدي.
# (قال) وإذا رمى الحلال صيدا من الحل في الحرم أو من الحرم في الحل فعليه
~~جزاؤه هكذا روي عن جابر وابن عمر - رضي الله عنهما -، وهذا لأنه إذا كان
~~الصيد في الحرم فهو آمن بالحرم، وإن كان الرامي في ms1002 الحرم فهو منهي عن الرمي
~~إلى الصيد من الحرم قال الله تعالى {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة:
~~95] يقال أحرم إذا عقد عقد الإحرام، وأحرم إذا دخل الحرام كما يقال أشأم
~~إذا دخل الشام فكان في الوجهين مرتكبا للنهي فيلزمه الجزاء إلا أن يكون
~~الصيد، والرامي في الحل فرماه ثم دخل الصيد الحرم فيصيبه فيه فحينئذ لا
~~يلزمه الجزاء لأنه في الرمي غير مرتكب للنهي، ولكن لا يحل تناول ذلك الصيد،
~~وهذه هي المسألة المستثناة من أصل أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فإن عنده
~~المعتبر حالة الرمي إلا في هذه المسألة خاصة فإنه اعتبر في حل التناول حالة
~~الإصابة احتياطا لأن الحل بالذكاة يحصل، وإنما يكون ذلك عند الإصابة فإن
~~كان عند الإصابة الصيد صيد الحرم لم يحل تناوله، وعلى هذا إرسال الكلب.
### | [تناول ما ذبحه المحرم]
# (قال) ولا يحل تناول ما ذبحه المحرم لأحد من الناس، وقال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - لا يحل للمحرم القاتل تناوله، ويحل لغيره من الناس، وحجته في
~~ذلك أن معنى الذكاة في تسييل الدم النجس من الحيوان، وشرط الحل التسمية
~~ندبا أو واجبا على اختلاف الأصلين، وذلك يتحقق من المحرم كما يتحقق من
~~الحلال إلا أن الشرع حرم التناول على المحرم القاتل بطريق العقوبة ليكون
~~زجرا له، وهذا لا يدل على حرمة التناول في حق غيره كما يجعل المقتول ظلما
~~حيا في حق القاتل حتى لا يرثه، وهو ميت في حق غيره
# PageV04P085
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95] ،
~~والفعل الموجب للحل مسمى باسم الذكاة شرعا فلما سماه قتلا هنا عرفنا أن هذا
~~الفعل غير موجب للحل أصلا، والدليل عليه «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال لأصحاب أبي قتادة - رضي الله تعالى عنهم - هل أعنتم هل أشرتم هل دللتم؟
~~فقالوا: لا فقال - صلى الله عليه وسلم - إذن فكلوا» فإذا ثبت بالأثر أن
~~الإعانة من المحرم توجب الحرمة فمباشرة القتل هنا أولى فإن قيل كيف يصح هذا
~~الاستدلال وعندكم الصيد ms1003 لا يحرم تناوله بإشارة المحرم ودلالته قلنا فيه
~~روايتان، وقد بينا هما في الزيادات، ومن ضرورة حرمة التناول عند الإشارة
~~حرمة التناول عند مباشرة القتل فإن قام هذا الدليل على انتساخ هذا الحكم
~~عند الإشارة فذلك لا يدل على انتساخه عند المباشرة، والمعنى فيه أن هذا
~~الاصطياد محرم لمعنى الدين، ولهذا حرم التناول عليه فيكون نظير اصطياد
~~المجوسي، وذلك موجب للحرمة في حق الكل فهذا مثله.
# . (قال) فإن أدى المحرم جزاءه ثم أكل فعليه قيمة ما أكل في قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى -، وإن كان قتله غيره لم يكن عليه شيء فيما أكل، وقال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يلزمه شيء آخر سوى الاستغفار، وحجتهما
~~أن صيد المحرم كالميتة أو كذبيحة المجوسي، وتناول الميتة لا يوجب إلا
~~الاستغفار. ألا ترى أنه إذا أكل منه حلال أو محرم آخر لم يلزمه إلا
~~الاستغفار فكذا إذا أكل هو منه، والدليل عليه أن الحلال إذا ذبح صيدا في
~~الحرم فأدى جزاءه ثم أكل منه لا يلزمه شيء آخر، وكذلك المحرم إذا كسر بيض
~~صيد فأدى جزاءه ثم شواه فأكله لا يلزمه شيء آخر كذا هذا وجه قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - أنه تناول محظور إحرامه فيلزمه الجزاء كسائر
~~المحظورات، وبيانه أن قتل هذا الصيد من محظورات إحرامه، والقتل غير مقصود
~~لعينه بل للتناول منه فإذا كان ما ليس بمقصود محظور إحرامه حتى يلزمه
~~الجزاء به فما هو المقصود بذلك أولى بخلاف محرم آخر فإن هذا التناول ليس من
~~محظورات إحرامه، وبخلاف الحلال في الحرم لأن وجوب الجزاء هناك باعتبار
~~الأمن الثابت بسبب الحرم، وذلك للصيد لا للحم، وكذلك البيض، وجوب الجزاء
~~فيه باعتبار أنه أصل الصيد، وبعد الكسر انعدم هذا المعنى يقرره أن المقتول
~~بغير حق في حق القاتل كالحي من وجه حتى لا يرث، وكالميت من وجه حتى تعتق أم
~~الولد إذا قتلت مولاها ففيما ينبني أمره على الاحتياط جعلناه كالحي في حق
~~القاتل، وهو جزاء الإحرام فيلزمه ms1004 بالتناول جزاء آخر، وأما جزاء صيد الحرم
~~غير مبني على الاحتياط في الإيجاب فلهذا اعتبرنا معنى
# PageV04P086
# اللحمية فلا يوجب فيه الجزاء.
### | [أصاب الحلال صيدا في الحل فذبحه]
# (قال) وإذا أصاب الحلال صيدا في الحل فذبحه فلا بأس بأن يأكل المحرم منه،
~~وهو قول عثمان وابن عباس - رضي الله عنهما -، وكان ابن عمر - رضي الله عنه
~~- يكره ذلك حتى روي أن عثمان - رضي الله عنه - دعاه إلى الطعام، وكان محرما
~~فرأى اليعاقيب في القصعة فقام فقيل لعثمان - رضي الله عنه - إنما قام كراهة
~~لطعامك فبلغ ذلك ابن عمر - رضي الله عنه - فقال ما كرهت طعامه، ولكن كنت
~~محرما فمن أخذ بقوله استدل بما روي «أن رجلا أهدى إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - رجل حمار وحش فرده فرأى الكراهة في وجهه فقال - صلى الله عليه
~~وسلم - ما بنا رد لهديتك، ولكنا حرم» .
# (ولنا) في ذلك حديث طلحة - رضي الله عنه - قال «تذاكرنا لحم الصيد في حق
~~المحرم فارتفعت أصواتنا ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - نائم في حجرته
~~فخرج إلينا فقال فيم كنتم؟ فذكرنا ذلك له فقال - صلى الله عليه وسلم - لا
~~بأس به» ، وفي الحديث «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر بالروحاء مع
~~أصحابه - رضوان الله عليهم أجمعين -، وهم محرمون فرأى حمار وحش عقيرا وبه
~~سهم ثابت فأراد أصحابه - رضي الله عنهم - أخذه فقال - صلى الله عليه وسلم -
~~دعوه حتى يأتي صاحبه فجاء رجل من بهز فقال يا رسول الله هذه رميتي فهي لك
~~فأمر أبا بكر - رضي الله عنه - أن يقسمها بين الرفاق» ، والحديث الذي روي
~~أنه رده تصحيف وقع من الراوي، والصحيح أنه أهدي إليه حمار وحش، ولئن صح
~~فليس المراد بالرجل القطعة من اللحم بل هو العدد من حمار الوحش كما يقال
~~رجل جراد للجماعة منه، وكان مالك - رحمه الله تعالى - يقول إن اصطاد الحلال
~~لأجل المحرم فليس للمحرم أن يتناول منه لما روي «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال للمحرمين صيد البر حلال ms1005 لكم إلا ما اصطدتموه أو صيد لكم» ،
~~ولكنا نقول هذه اللام لام التمليك فإنما يتناول ما كان مملوكا للمحرم صيدا،
~~وسواء اصطاد الحلال لنفسه أو لمحرم فهو لم يصر مملوكا للمحرم صيدا، وإنما
~~يصير مملوكا للمحرم حين يهديه إليه بعد الذبح، وهو عند ذلك لحم لا صيد فيه
~~فلهذا حل تناوله.
# (قال) محرم كسر بيض صيد فعليه قيمته، وقال ابن أبي ليلى - رضي الله عنه -
~~عليه درهم، ومذهبنا مروي عن علي وابن عباس - رضي الله عنهم -، والمعنى فيه،
~~وهو أن البيض أصل الصيد فإنه معد ليكون صيدا ما لم يفسد فيعطى له حكم الصيد
~~في إيجاب الجزاء على المحرم بإفساده كما أن الماء في الرحم جعل بمنزلة
~~الولد في حكم العتق والوصية، ولأنه منع حدوث معنى الصيدية فيه فيجعل
~~كالمتلف بعد الحدوث بمنزلة المغرور يضمن قيمة الولد لأنه منع
# PageV04P087
# حدوث الرق فيه فإن كان فيه فرخ ميت فعليه قيمة الفرخ حيا، وهذا استحسان،
~~وفي القياس لا يغرم إلا قيمة البيضة لأنه لم تعلم حياة الفرخ قبل كسره،
~~ولكنه استحسن فقال البيض ما لم يفسد فهو معد ليخرج منه فرخ حي، والتمسك
~~بهذا الأصل واجب حتى يظهر خلافه، ولأن كسر البيضة سبب لموت الفرخ إذا حصل
~~قبل أوانه فإذا ظهر الموت عقيب هذا السبب يحال به عليه، وكذلك لو ضرب بطن
~~ظبية فطرحت جنينا ميتا ثم ماتت فعليه جزاؤهما جميعا أخذا فيه بالثقة لأن
~~الضرب سبب صالح لموتهما، وقد ظهر الموت عقيبه، وإنما أراد بقوله أخذا
~~بالثقة الإشارة إلى الفرق بين هذا وبين الضمان الواجب لحق العباد فإن من
~~ضرب بطن جارية فألقت جنينا ميتا وماتت لما وجب هناك ضمان الأصل لم يجب ضمان
~~الجنين لأن الجنين في حكم الجزء من وجه، وفي حكم النفس من وجه، والضمان
~~الواجب لحق العباد غير مبني على الاحتياط فلا يجب في موضع الشك فأما جزاء
~~الصيد مبني على الاحتياط فلهذا رجح شبه النفس في الجنين فأوجب عليه
~~جزاءهما.
# (قال) وإذا عطب الصيد بفسطاط المحرم ms1006 أو بحفيرة حفرها للماء فلا شيء عليه
~~بخلاف ما إذا نصب شبكة أو حفر حفيرة لأخذ الصيد لأنه متسبب في الموضعين إلا
~~أن التسبب إذا كان تعديا يكون موجبا للضمان كحفر البئر على الطريق، وإذا لم
~~يكن تعديا لا يكون موجبا للضمان كحفر البئر في ملك نفسه، ونصب الشبكة من
~~المحرم تعد لأنه قصد به الاصطياد فأما ضرب الفسطاط فليس بتعد إذ لم يقصد به
~~الاصطياد ألا ترى أن الحلال لو نصب شبكة فتعقل بها صيد ملكه حتى لو أخذه
~~غيره كان له أن يسترده منه بخلاف ما إذا ضرب فسطاطا، وعلى هذا إذا فزع منه
~~الصيد فاشتد فانكسر لم يلزمه شيء بخلاف ما إذا أفزعه هو أو حركه فإنه وجد
~~بسبب هو فيه متعد فيكون هو ضامنا.
# . (قال) محرم اصطاد صيدا فأرسله محرم آخر من يده فلا شيء عليه لأن الصيد
~~محرم العين على المحرم بالنص قال الله تعالى {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم
~~حرما} [المائدة: 96] فلم يملكه بالأخذ كمن اشترى خمرا لا يملكها لأنها
~~محرمة العين فإذا لم يملكه لم يكن المرسل من يده متلفا عليه شيئا ولأنه فعل
~~عين ما يحق عليه فعله شرعا فهو كمن أراق الخمر على المسلم.
# (قال) ولو قتله في يده فعلى كل واحد منهما جزاؤه أما القاتل فلأنه جنى
~~على إحرامه بقتل الصيد، وأما الآخذ فلأنه كان متلفا لمعنى الصيدية فيه حكما
~~بإثبات يده ثم يرجع الآخذ بما ضمن من الجزاء على القاتل عندنا، وقال زفر -
~~رحمه الله تعالى - لا يرجع عليه بشيء لأن الآخذ لم يملك الصيد، ولا كانت له
# PageV04P088
# فيه يد محترمة، ووجوب الضمان له على القاتل باعتبار أحد هذين المعنيين،
~~ولأنه بالقتل لزمته كفارة يفتى بها، ويخرج بالصوم منها فلو رجع عليه إنما
~~يرجع بضمان المالية، ويطالب به، ويحبس به، ولا يجوز له أن يرجع عليه بأكثر
~~مما لزمه، وحجتنا في ذلك أن اليد على هذا الصيد كانت يدا معتبرة لحق الآخذ
~~لأنه يتمكن به من الإرسال، وإسقاط ms1007 الجزاء به عن نفسه، والقاتل يصير مفوتا
~~عليه هذه اليد فيكون ضامنا له، وإن لم يملكه الآخذ كغاضب المدبر إذا قتله
~~إنسان في يده يدل عليه أنه قرر عليه ما كان على شرف السقوط، وذلك سبب مثبت
~~للرجوع عليه كشهود الطلاق إذا رجعوا قبل الدخول، والذي قال يفتى به، ويخرج
~~عنه بالصوم فذلك ليس لمعنى راجع إلى نفس الحق بل لمعنى ممن له الحق فإن
~~حقوق الله تعالى على عباده بطريق الفتوى، والخروج عنه بالصوم لأن الله
~~تعالى غني عن مال عباده إنما يطلب منهم التعظيم لأمره، ومثل هذا التفاوت لا
~~يمنع الرجوع كالأب إذا غصب مدبر ابنه فغصبه منه آخر ثم إن الابن ضمن أباه
~~رجع الأب على الغاصب منه، وإن كان هو لا يحبس فيما لزمه لابنه، ويكون له أن
~~يحبس الغاصب منه فيما يطالبه به.
# . (قال) ولو أحرم، وفي يده ظبي فعليه أن يرسله لأن استدامة اليد عليه بعد
~~الإحرام بمنزلة الإنشاء فإن اليد مستدامة، وكما أن إنشاء اليد متلف معنى
~~الصيدية فيه فالاستدامة كذلك.
# (قال) فإن أرسله إنسان من يده فعلى المرسل قيمته في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - لذي اليد، وهو القياس، وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى لا شيء عليه استحسانا، وهو نظير اختلافهم فيمن أتلف على غيره شيئا من
~~المعازف فأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قالا فعله أمر بالمعروف، ونهي
~~عن المنكر لأنه مأمور شرعا بإرساله فإذا كان ذلك مما يلزمه شرعا ففعل ذلك
~~غيره لا يكون مستوجبا للضمان كمن أراق خمر مسلم وأبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - يقول الصيد قبل الإحرام كان ملكا له متقوما، ولم يبطل ذلك بالإحرام
~~ألا ترى أن الصيد لو كان في بيته بقي مملوكا متقوما على حاله فالذي أرسله
~~من يده أتلف عليه ملكا متقوما فيضمن له بخلاف إراقة الخمر على المسلم ثم
~~الواجب عليه رفع يده، ولو رفع بنفسه يرفعه على وجه لا يفوت ملكه بعدما يحل
~~من إحرامه فإذا فوت هذا ms1008 المرسل ملكه فقد زاد على ما يحق عليه فعله فيكون
~~ضامنا له، وهذا طريقه أيضا في إتلاف المعازف، وفرق بين هذا، وبين ما إذا
~~أخذ الصيد، وهو محرم فقال هناك لم يملكه بالأخذ فالمرسل لا يكون
# PageV04P089
# مفوتا عليه ملكا متقوما، وهنا بالإحرام لم يبطل ملكه على ما قررنا،
~~والدليل في الفرق أن المحرم إذا أخذ صيدا ثم أرسله فأخذه غيره ثم وجده
~~المحرم في يده بعدما حل فليس له أن يسترده منه، ولو أحرم، وفي يده صيد
~~فأرسله ثم وجده بعدما حل في يد غيره كان له أن يسترده منه فدل على الفرق
~~بين الفصلين.
### | [محرم قتل سبعا]
# . (قال) محرم قتل سبعا فإن كان السبع هو الذي ابتدأه فآذاه فلا شيء عليه،
~~والحاصل أن نقول ما استثناه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من المؤذيات
~~بقوله «خمس من الفواسق يقتلن في الحل والحرم» ، وفي حديث آخر «يقتل المحرم
~~الحية، والفأرة، والعقرب، والحدأة، والكلب العقور» فلا شيء على المحرم، ولا
~~على الحلال في الحرم بقتل هذه الخمس لأن قتل هذه الأشياء مباح مطلقا، وهذا
~~البيان من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كالملحق بنص القرآن فلا يكون
~~موجبا للجزاء، والمراد من الكلب العقور الذئب فأما سوى الخمس من السباع
~~التي لا يؤكل لحمها إذا قتل المحرم منها شيئا ابتداء فعليه جزاؤه عندنا،
~~وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - لا شيء عليه لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إنما استثنى الخمس لأن من طبعها الأذى فكل ما يكون من طبعه الأذى
~~فهو بمنزلة الخمس مستثنى من نص التحريم فصار كأن الله تعالى قال لا تقتلوا
~~من الصيود غير المؤذي، ولو كان النص بهذه الصفة لم يتناول إلا ما هو مأكول
~~اللحم غير المؤذي، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - استثنى الكلب العقور،
~~وهذا يتناول الأسد ألا ترى «أنه حين دعا على عتبة بن أبي لهب قال اللهم سلط
~~عليه كلبا من كلابك فافترسه أسد بدعائه - صلى الله عليه وسلم -» ولأن
~~الثابت بالنص حرمة ms1009 ممتدة إلى غاية، وهو الخروج من الإحرام لأن الله تعالى
~~قال {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96] ، وهذا يتناول مأكول
~~اللحم فأما غير مأكول اللحم فمحرم التناول على الإطلاق فلا يتناوله هذا
~~النص، وحجتنا في ذلك قوله تعالى {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95]
~~، واسم الصيد يعم الكل لأنه يسمى به لتنفره، واستيحاشه، وبعده عن أيدي
~~الناس، وذلك موجود فيما لا يؤكل لحمه، والدليل عليه أن لفظة الاصطياد بهذا
~~المعنى تطلق على أخذ الرجال قال القائل
# صيد الملوك ثعالب وأرانب ... وإذا ركبت فصيدي الأبطال
# ثم النبي - صلى الله عليه وسلم - نص على أن المستثنى من النص خمس فهو
~~دليل على أن ما سوى الخمس فحكم النص فيه ثابت، والدليل عليه، وهو أنا لو
~~جعلنا الاستثناء باعتبار معنى الإيذاء خرج المستثنى من أن يكون محصورا بعدد
~~الخمس فكان هذا تعليلا مبطلا للنص ثم ما سوى
# PageV04P090
# الخمس في معنى الأذى دون الخمس لأن الخمس من طبعها البداءة بالأذى، وما
~~سواها لا يؤذي إلا أن يؤذى فلم يكن في معنى المنصوص ليلحق به، ولذا قال
~~الحرمة ثابتة بالنص إلى غاية فحرمة الاصطياد هكذا لأن النص يثبت حرمة
~~الاصطياد لا حرمة التناول، وحرمة الاصطياد بهذه الصفة تثبت في غير مأكول
~~اللحم كما تثبت في مأكول اللحم ثم لا اختلاف بيننا وبين الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - أن الجزاء يجب بقتل الضبع على المحرم لأن عنده الضبع مأكول
~~اللحم، وعندنا هو من السباع التي لم يتناولها الاستثناء، وفيه حديث جابر -
~~رضي الله عنه - «حين سئل عن الضبع أصيد هو؟ فقال نعم فقيل أعلى المحرم
~~الجزاء فيه؟ قال نعم فقيل له أسمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟
~~قال نعم» ، ولكن السبع إن كان هو الذي ابتدأ المحرم فلا شيء عليه في قتله
~~عندنا، وقال زفر - رحمه الله تعالى - الجزاء لأن فعل الصيد هدر قال - صلى
~~الله عليه وسلم - «العجماء جبار» من غير ذكر الجرح أي جرح العجماء جبار
~~فوجوده كعدمه فيما يجب من ms1010 الجزاء بقتله على المحرم. ألا ترى أن في الضمان
~~الواجب لحق العباد إذا كان السبع مملوكا لا فرق بين أن تكون البداءة منه أو
~~من السبع فكذلك فيما يجب لحق الله تعالى، وحجتنا في ذلك حديث عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - فإنه قتل ضبعا في الإحرام فأهدى كبشا، وقال إنا ابتدأناه
~~ففي هذا التعليل بيان أن البداءة إذا كانت من السبع لا يوجب شيئا، ولأن
~~صاحب الشرع جعل الخمس مستثناة لتوهم الأذى منها غالبا، وتحقق الأذى يكون
~~أبلغ من توهمه فتبين بالنص أن الشرع حرم عليه قتل الصيد، وما ألزمه تحمل
~~الأذى من الصيد فإذا جاء الأذى من الصيد صار مأذونا في دفع أذاه مطلقا فلا
~~يكون فعله موجبا للضمان عليه.
# وبهذا فارق ضمان العباد فإن الضمان يجب لحق العباد، ولم يوجد الإذن ممن
~~له الحق في إتلافه مطلقا حتى يسقط به الضمان بخلاف ما نحن فيه، ولا يدخل
~~على ما ذكرنا قتل المحرم القمل فإنه يوجب الجزاء عليه، وإن كان يؤذيه لأن
~~المحرم إذا قتل قملة وجدها على الطريق لم يضمن شيئا لأنها مؤذية، ولكن إذا
~~قتل القمل على نفسه إنما يضمن لمعنى قضاء التفث بإزالة ما ينمو من بدنه عن
~~نفسه، وهذا بخلاف المحرم إذا كان مضطرا فقتل صيدا لأن الإذن ممن له الحق
~~هناك مقيد، وليس بمطلق فإن الإذن في حق المضطر في قوله تعالى {فمن كان منكم
~~مريضا أو به أذى من رأسه} [البقرة: 196] الآية، والإذن عند الأذى ثابت
~~بالنص مطلقا في حق الصيد فلا يكون موجبا للضمان عليه فأما إذا كان هو الذي
~~ابتدأ السبع يلزمه قيمته بقتله لا يجاوز بقيمته شاة عندنا، وعلى قول زفر
# PageV04P091
# - رحمه الله تعالى - تجب قيمته بالغة ما بلغت على قياس ما يؤكل لحمه من
~~الصيود هكذا ذكر أصحابنا هذا الخلاف، وذكر ابن شجاع - رحمه الله تعالى - في
~~شرح اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى أن عند زفر فيما هو مأكول اللحم
~~لا يجاوز بقيمته شاة، والحاصل أن زفر - رحمه ms1011 الله تعالى - يقول بأن الضمان
~~الواجب لحق الله تعالى معتبر بالواجب لحق العباد، وهناك لا فرق بين مأكول
~~اللحم وبين غير مأكول اللحم فهنا لا فرق بينهما أيضا فأما أن يقال تجب
~~القيمة بالغة ما بلغت في الموضعين جميعا أو لا يجاوز بالقيمة شاة في
~~الموضعين جميعا، وحجتنا في ذلك أن فيما لا يؤكل لحمه وجوب الجزاء باعتبار
~~معنى الصيدية فقط لا باعتبار عينه فإنه غير مأكول، وباعتبار معنى الصيدية
~~يكون مرتكبا محظور إحرامه فلا يلزمه أكثر من شاة كسائر محظورات الإحرام
~~فأما في مأكول اللحم وجوب الجزاء باعتبار عينه لأنه مفسد للحمه بفعله فتجب
~~قيمته بالغة ما بلغت، وكذلك في حقوق العباد وجوب الضمان باعتبار ملك العين
~~فيتقدر بقيمة العين، وهذا لأن زيادة القيمة في الفهد، والنمر، والأسد لمعنى
~~تفاخر الملوك به لا لمعنى الصيدية، وذلك غير معتبر في حق المحرم فلهذا لا
~~يلزمه أكثر من شاة إن كان مفردا بالحج أو العمرة، وإن كان قارنا لا يجاوز
~~بما يجب عليه شاتين لأنه محرم بإحرامين.
# (قال) وكل ذي ناب من السباع، وكل ذي مخلب من الطير في هذا الحكم سواء على
~~ما بينا. وذكر في بعض الروايات في الحديث المستثنى مكان الحدأة الغراب،
~~والمراد به الأبقع الذي يأكل الجيف، ويخلط فإنه يبتدئ بالأذى فأما العقعق
~~فيجب الجزاء بقتله على المحرم لأنه لا يبتدئ بالأذى غالبا، والخنزير والقرد
~~يجب الجزاء بقتلهما على المحرم في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، وقال
~~زفر - رحمه الله تعالى - لا يجب؛ لأن الخنزير بمنزلة الكلب العقور مؤذ
~~بطبعه، وقد ندب الشرع إلى قتله «قال النبي - صلى الله عليه وسلم - بعثت
~~لكسر الصليب، وقتل الخنزير» ، ولكن أبو يوسف - رحمه الله تعالى - يقول بأنه
~~متوحش لا يبتدئ بالأذى غالبا فيكون نص التحريم متناولا له، وكذلك السمور
~~والدلق يجب الجزاء بقتلهما على المحرم، والفيل كذلك إذا كان وحشيا فأما
~~الفأرة مستثناة في الحديث وحشيها وأهليها سواء والسنور كذلك في رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى ms1012 - لا يجب الجزاء بقتله أهليا كان أو وحشيا.
# وفي رواية هشام عن محمد رحمهما الله تعالى ما كان منه بريا فهو متوحش
~~كالصيود يجب الجزاء بقتله على المحرم فأما الضب فليس في معنى الخمسة
~~المستثناة لأنه لا يبتدئ بالأذى فيجب الجزاء على المحرم
# PageV04P092
# بقتله، وكذلك الأرانب واليربوع يجب بقتلهما القيمة على المحرم فأما ما
~~كان من هوام الأرض فلا شيء على المحرم في قتله غير أن في القنفذ روايتين عن
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في إحدى الروايتين قال هو نوع من الفأرة، وفي
~~رواية جعله كاليربوع فإذا بلغت قيمة شيء من هذه الحيوان حملا أو عناقا لم
~~يجزه الحمل ولا العناق من الهدي في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -،
~~وأدنى ما يجزي في ذلك الجذع العظيم من الضأن أو الثني من غيرها فإن كان
~~الواجب دون ذلك كفر بالإطعام أو الصيام، وجعل هذا قياس الأضحية فكما لا
~~يجزي هناك التقرب بإراقة دم الحمل والعناق كمقصود فكذلك هنا، ولأن الواجب
~~بالنص هنا الهدي قال الله تعالى {هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] فهو
~~بمنزلة هدي المتعة والقران فكما لا يجزئ الحمل والعناق في هدي المتعة
~~والقران لا يجزئ هنا، وأبو يوسف ومحمد وابن أبي ليلى رحمهم الله تعالى
~~جوزوا ذلك في جزاء الصيد استحسانا بالآثار التي جاءت به فإن الصحابة - رضي
~~الله عنهم - قالوا في الأرنب عناق، وفي اليربوع جفرة، ولأن الرجل قد يسمي
~~الدراهم والثوب هديا ألا ترى أن الرجل لو قال لله علي أن أهدي هذه الدراهم
~~يلزمه أن يفعل ذلك فالحمل والعناق أولى في ذلك، ولا يستقيم قياسه على هدي
~~المتعة لأنه قياس المنصوص بالمنصوص، ولأن الهدي قد يكون عناقا وفصيلا وجديا
~~ألا ترى أنه لو أهدى ناقة فنتجت كان ولدها هديا معها ينحر، ولو كان غير هدي
~~لكان يتصدق به كذلك قبل النحر، ولكن أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول
~~أجوزه هديا تبعا لا مقصودا كما يجوز به التضحية تبعا لا مقصودا إذا نتجت
~~الأضحية
# (قال) وفي ms1013 بيض النعامة على المحرم القيمة، وفي الكتاب رواه عن عمر وابن
~~مسعود - رضي الله تعالى عنهما - أنهما أوجبا في بيض النعامة القيمة
# . (قال) ولو أن المحرم رمى صيدا فجرحه ثم كفر عنه ثم رآه بعد ذلك فقتله
~~فعليه كفارة أخرى لأنه صيد على حاله بعد الجرح الأول، وقد انتهى حكم ذلك
~~الجرح بالتكفير فقتله الآن جناية أخرى مبتدأة فيلزمه به كفارة أخرى، وإن لم
~~يكفر عنه في الأولى لم يضره، ولم يكن عليه في ذلك شيء إذا كفر في هذه
~~الأخيرة إلا ما نقصه الجرح الأول يريد به إذا كفر بقيمة صيد صحيح مجروح
~~فأما إذا كفر بقيمة صيد صحيح فليس عليه شيء آخر لأن الفعلين منه جناية في
~~إحرام واحد على محل واحد فيكون بمنزلة فعل واحد فلهذا لا يجب عليه إلا
~~كفارة واحدة، وهذا لأن حكم الفعل الأول قبل التكفير باق فيجعل الثاني
~~إتماما له فأما بعد التكفير قد انتهى حكم الفعل الأول فيكون الفعل الثاني
~~جناية مبتدأة.
# (قال)
# PageV04P093
# محرم جرح صيدا ثم كفر عنه قبل أن يموت ثم مات أجزأته الكفارة التي أداها
~~لأن سبب الوجوب عليه جنايته على الإحرام بجرح الصيد فإنما أدى الواجب بعدما
~~تقرر سبب الوجوب فإذا تم الوجوب بذلك السبب جاز المؤدي كما لو جرح مسلما ثم
~~كفر ثم مات المجروح.
# (قال) وإذا أحرم الرجل، وله في منزله صيد لم يكن عليه إرساله عندنا، وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - يلزمه إرساله لأنه متعرض للصيد بإمساكه في
~~ملكه، وذلك حرام عليه بسبب الإحرام فيلزمه إرساله كما لو كان الصيد في يده
~~بحضرته، ولكنا نستدل عليه بالعادة الظاهرة لأن الناس يحرمون ولهم في بيوتهم
~~بروج الحمامات وغيرها، ولم يتكلف أحد لإرسال ذلك قبل الإحرام ولا أمر بذلك،
~~وهذا لأن المستحق عليه ترك التعرض للصيد لإزالة الصيد عن ملكه، وتعرضه إنما
~~يتحقق إذا كان الصيد في يده بحضرته فأما إذا كان الصيد غائبا عنه في بيته
~~لا يكون هو متعرضا له فلا يلزمه إرساله ألا ترى ms1014 أنه كما يحرم عليه التعرض
~~للصيد يحرم عليه التطيب ولبس المخيط فلا يلزمه إخراج شيء من ذلك من ملكه.
# (قال) وللمحرم أن يذبح الشاة والدجاجة لأن هذا ليس من الصيود فإن الصيد
~~اسم لما يكون ممتنعا متوحشا فما لا يكون جنسه ممتنعا متوحشا لا يكون صيدا.
# (قال) وكذلك البط الذي يكون عند الناس، والمراد منه الكسكري الذي يكون في
~~الحياض هو كالدجاج مستأنس بجنسه فأما البط الذي يطير فهو صيد يجب الجزاء
~~فيه على المحرم، والحمام أصله صيد يجب على المحرم الجزاء في كل نوع منه،
~~وقال مالك - رحمه الله تعالى - ليس في المسرول من الحمام شيء على المحرم
~~لأنه مستأنس لا يفر من الناس، ولكنا نقول الحمام بجنسه ممتنع متوحش فكان
~~صيدا، وإن كان بعضه قد استؤنس كالنعامة وحمار الوحشي وغيرهما.
### | [الذي يرخص للمحرم من صيد البحر]
# (قال) والذي يرخص للمحرم من صيد البحر هو السمك خاصة فأما طير البحر لا
~~يرخص فيه للمحرم، ويجب الجزاء بقتله، وهذا لأن الله تعالى أباح صيد البحر
~~مطلقا بقوله عز وجل {أحل لكم صيد البحر} [المائدة: 96] الآية فالمحرم
~~والحلال فيه سواء، ولأن المحرم بالنص قتل الصيد على المحرم، والقتل في صيد
~~البحر لا يتحقق، ولأن صيد البحر ما يكون بحري الأصل والمعاش كالسمك فأما
~~الطير فهو بري الأصل بحري المعاش لأن توالده يكون في البر دون الماء فيكون
~~من صيد البر ألا ترى أن ما يكون مائي الأصل، وإن كان قد يعيش في البر
~~كالضفدع جعل مائيا باعتبار أصله حتى لا يجب على المحرم بقتله شيء فكذلك ما
~~يكون بري الأصل لا يرخص للمحرم فيه.
# (قال) محرم اصطاد
# PageV04P094
# ظبية فولدت عنده قبل أن يحل أو بعد ما حل ثم ذبحها، وولدها في الحل أو في
~~الحرم فعليه جزاؤهما جميعا لأنه حين أخذ الظبية وجب عليه إرسالها لإزالة
~~جنايته، وذلك حق مستحق عليه في الحل شرعا فيسري إلى الولد، ويجب عليه إرسال
~~ولدها معها، وما كان من الحق المستحق عليه في العين أو ms1015 في المعنى لا يرتفع
~~بخروجه عن الإحرام فإذا ذبحهما فقد فوت الحق المستحق فيهما شرعا فلهذا وجب
~~عليه جزاؤهما جميعا ألا ترى أنه لو كان الصيد مملوكا لغيره لكان الرد فيهما
~~مستحقا عليه لحق المالك فبذبحهما يلزمه قيمتهما فهذا مثله أو أولى.
# (قال) وأكره للمحرم أن يشتري الصيد، وأنهاه عنه لأن الصيد في حقه محرم
~~العين فلا يكون مالا متقوما كالخمر فلهذا لا يجوز شراؤه أصلا، وإن اشتراه
~~من محرم أو حلال فعليه أن يخلي سبيله بمنزلة ما لو أخذه فإن عطب في يده
~~فعليه جزاؤه لجنايته على الصيد بإثبات يده عليه، وإنه إتلاف لمعنى الصيدية
~~فيه، ويجب على البائع جزاؤه أيضا إن كان محرما لأنه جان على الصيد بتسليمه
~~إلى المشتري مفوت لما كان مستحقا عليه من تخلية سبيله فكان ضامنا للجزاء.
# (قال) وإن اصطاد المحرم صيدا فحبسه عنده حتى مات فعليه جزاؤه، وإن لم
~~يقتله لأنه متلف معنى الصيدية فيه معنى بإثبات يده عليه، والإتلاف الحكمي
~~بمنزلة الإتلاف الحقيقي في إيجاب الضمان عليه كما لو قطع إحدى قوائم الظبي
# (قال) محرم أو حلال أخرج صيدا من الحرم فإنه يؤمر برده على الحرم لأنه
~~كان بالحرم آمنا صيدا، وقد أزال ذلك الأمن عنه بإخراجه فعليه إعادة أمنه
~~بأن يرده إلى الحرم فيرسله فيه، وهذا لأن كل فعل هو متعد في فعله فعليه نسخ
~~ذلك الفعل قال - صلى الله عليه وسلم - «على اليد ما أخذت حتى ترد» ، ونسخ
~~فعله بأن يعيده كما كان.
# (قال) فإن أرسله في الحل فعليه جزاؤه لأنه ما أعاده آمنا كما كان فإن
~~الأمن كان ثابتا بسبب الحرم فما لم يصل إلى الحرم لا يعود إليه ذلك الأمن،
~~ولا يخرج الجاني عن عهدة فعله بمنزلة الغاصب إذا رده على غير المغصوب منه
~~إلا أن يحيط العلم بأنه وصل إلى الحرم سالما فحينئذ يبرأ عن جزائه كما إذا
~~وصل المغصوب إلى يد المغصوب منه.
# (قال) ، وكل شيء صنعه المحرم بالصيد مما يتلفه منه أو يعرضه للتلف فعليه ms1016
~~جزاؤه إلا أن يحيط علمه بأنه سلم فحينئذ يتم انتساخ حكم فعله، وذلك بأن
~~يجرحه فتندمل الجراحة بحيث لا يبقى لها أثر أو ينتف ريشه فينبت مكانه آخر
~~أو يقلع سنه فينبت مكانه آخر فحينئذ لا يلزمه شيء في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى، وقاسا هذا بالضمان الواجب في حق العباد فإن
# PageV04P095
# ذلك يسقط إذ لم يبق للفعل أثر في المحل فكذا هنا، وقال أبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى - يلزمه صدقة باعتبار ما أوصل من الألم إلى الصيد لأن باندمال
~~الجراحة لن يتبين أن الألم لم يصل إليه، وقد روي عن أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - اعتبار الألم أيضا في الجناية على حقوق العباد حتى أوجب على الجاني
~~ثمن الدواء، وأجرة الطبيب إلى أن تندمل الجراحة.
# . (قال) ولا ينبغي للحلال أن يعين المحرم على قتل الصيد لأن فعل المحرم
~~معصية، والإعانة على المعصية معصية فقد سمى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- المعين شريكا، ولأن الواجب عليه أن يأمره بالمعروف وينهاه عن التعرض
~~للصيد فإذا اشتغل بالإعانة فقد أتى بضد ما هو واجب عليه فكان عاصيا فيه،
~~ولكن ليس عليه شيء سوى الاستغفار لأن الاصطياد ليس بحرام عليه إنما المحرم
~~عليه الإعانة على المعصية، وذلك موجب للتوبة.
# (قال) وكذلك لا ينبغي له أن يشتريه منه لأن بيعه حرام على المحرم، ولأن
~~في امتناعه عن الشراء زجرا للمحرم عن اصطياده فإنه تقل رغبته في الاصطياد
~~إذا علم أنه لا يشترى منه الصيد، وسواء أصاب المحرم الصيد عمدا أو خطأ
~~فعليه الجزاء عندنا، وهو قول عمر وعبد الرحمن بن عوف وسعد بن أبي وقاص -
~~رضي الله عنهم -، وقال ابن عباس - رضي الله عنهما - ليس على المحرم في قتل
~~الصيد خطأ جزاء لظاهر قوله تعالى {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل
~~من النعم} [المائدة: 95] الآية فالتقييد بالعمدية لإيجاب الجزاء يمنع وجوبه
~~على المخطئ، ولكنا نقول هذا ضمان يعتمد وجوبه الإتلاف فيستوي فيه العامد
~~والخاطئ كغرامات الأموال، وهذه كفارة توجب ms1017 جزاء للفعل فيكون واجبا على
~~المخطئ كالكفارة بقتل المسلم، وهذا لأن الله تعالى حرم على المحرم قتل
~~الصيد مطلقا، وارتكاب ما هو محرم بسبب الإحرام موجب للجزاء عمدا كان أو خطأ
~~فأما تقييده بالعمد في الآية فليس لأجل الجزاء بل لأجل الوعيد المذكور في
~~آخر الآية بقوله عز وجل {ليذوق وبال أمره} [المائدة: 95] إلى قوله {ومن عاد
~~فينتقم الله منه} [المائدة: 95] وهذا الوعيد على العامد دون المخطئ ثم ذكر
~~العمد هنا للتنبيه لأن الدلالة قد قامت على أن صفة العمدية في القتل مانعة
~~من وجوب الكفارة لتمحض الحظرية فذكره الله هنا حتى يعلم أنه لما وجبت
~~الكفارة هنا إذا كان الفعل عمدا وجب إذا كان خطأ بطريق الأولى، وكذلك إن
~~كان القتل أول ما أصاب أو أصاب قبله شيئا فعليه الجزاء في الوجهين جميعا،
~~وكان ابن عباس - رضي الله عنه - يقول: يجب الجزاء على المبتدئ بقتل الصيد
~~فأما العائد إليه لا يلزمه الجزاء، ولكن يقال له اذهب فينتقم الله منك
~~لظاهر
# PageV04P096
# قوله تعالى {ومن عاد فينتقم الله منه} [المائدة: 95] ، ولكنا نقول بأن
~~الإتلاف لا يختلف بين الابتداء والعود إليه، وجزاء الجناية يجب عند العود
~~إليها بطريق الأولى لأن جناية العائد أظهر من جناية المبتدئ بالفعل مرة
~~فأما الآية فالمراد من عاد بعد العلم بالحرمة كما في قوله تعالى في آية
~~الربا {ومن عاد فأولئك أصحاب النار} [البقرة: 275] يعني من عاد إلى
~~المباشرة بعد العلم - بالحرمة لا أن يكون المراد العود إلى القتل بعد
~~القتل.
### | [قتل الحلال الصيد في الحرم]
# . (قال) وإذا قتل الحلال الصيد في الحرم فعليه قيمته إلا على قول أصحاب
~~الظواهر وهذا قول غير معتد به لكونه مخالفا للكتاب والسنة والإجماع. أما
~~الكتاب ف قوله تعالى {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95] يقال في
~~اللغة: أحرم، إذا دخل في الحرم، كما يقال: أشتى، إذا دخل في الشتاء. وقال -
~~صلى الله عليه وسلم - «إن مكة حرام حرمها الله تعالى يوم خلق السموات
~~والأرض لا يختلى خلاها، ولا يعضد شوكها، ms1018 ولا ينفر صيدها» فإذا ثبت أمن صيد
~~الحرم بهذه النصوص كان القاتل جانيا بإتلافه محلا محترما متقوما فيلزمه
~~جزاؤه، والجزاء قيمة الصيد كما في حق المحرم إلا أن المذهب عندنا أن جزاء
~~صيد الحرم يتأدى بإطعام المساكين، ولا يتأدى بالصوم، وفي التأدي بالهدي
~~روايتان، وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - يتأدى بالصوم أيضا، والمذهب
~~عنده أن الواجب هنا الكفارة كالواجب على المحرم لأن الوجوب لمحض حق الله
~~تعالى فيكون الواجب جزاء الفعل بطريق الكفارة بمنزلة ما يجب على المحرم
~~فكما أن ذلك يتأدى بالصوم إذا لم يجد المال عنده فكذلك هنا، والمذهب عند
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - أن معنى الغرامة والمقابلة بالحل يغلب في
~~الفصلين جميعا لأن الواجب مثل المتلف بالنص إما من حيث الصورة أو من حيث
~~القيمة، ومثل الشيء إنما يجب في الأصل ليقوم مقامه فكان جانب المحل هو
~~الراعي في الفصلين جميعا، وقد ثبت في حق المحرم أن الواجب يتأدى بالصوم
~~بالنص فكذلك في صيد الحرم.
# وأما عندنا الواجب على المحرم بطريق الكفارة فالمعتبر فيه معنى جزاء
~~الفعل لأنه لا حرمة في المحل إنما المحرم في المباشر، وهو إحرامه ألا ترى
~~أنه بعدما حل من إحرامه يجوز له الاصطياد، وإن لم يتبدل وصف المحل، وجزاء
~~الفعل يجب بطريق الكفارة فأما في صيد الحرم وجوب الجزاء باعتبار وصف ثابت
~~في المحل، وهو صفة الأمن الثابت للصيد بسبب الحرم ألا ترى أنه إنما يتغير
~~هذا الحكم بتغير وصف المحل بخروجه من الحرم إلى الحل ألا ترى أنه كما يجب
~~ضمان الصيد بسبب الحرم يجب ضمان النامي من الأشجار النامية في الحرم لما
~~فيها من حياة مثلها، وثبوت الأمن
# PageV04P097
# لها بسبب الحرم، ولا شك أن ما يجب بقطع الأشجار يكون غرم المحل فكذلك ما
~~يجب بقتل صيد الحرم يكون غرم المحل فكان هذا بغرامات المالية أشبه فكما لا
~~مدخل للصوم في غرامات الأموال، وإن كان وجوبها لحق الله تعالى كإتلاف مال
~~الزكاة، والعشر فكذلك لا مدخل للصوم في جزاء صيد ms1019 الحرم يقرره، وهو أنه لما
~~أزال الأمن عن محل أمن لحق الله تعالى فيلزمه بمقابلته إثبات صفة الأمن عن
~~الجوع للمسكين حقا لله تعالى، وذلك بالإطعام يحصل دون الصيام فأما في صيد
~~الإحرام لما كان الواجب لارتكابه فعلا محرما حقا لله تعالى يتأدى ذلك بفعل
~~ما هو مأمور به حقا لله تعالى، وهو الصيام، وفي الهدي روايتان هنا في إحدى
~~الروايتين يقول لا يتأدى الواجب بإراقة الدم بل بالتصدق باللحم حتى يشترط
~~أن تكون قيمة اللحم بعد الذبح مثل قيمة الصيد فإن كان دون ذلك لا يتأدى
~~الواجب به، وكذلك إن سرق المذبوح لأنه لا مدخل لإراقة الدم في الغرامات،
~~وإنما المعتبر فيه التملك من المحتاج، وذلك يحصل في اللحم، وفي الرواية
~~الأخرى يقول يتأدى الواجب بإراقة الدم حتى إذا سرق المذبوح لا يلزمه شيء،
~~ويشترط أن تكون قيمته قبل الذبح مثل قيمة الصيد لأن الهدي مال يجب لله
~~تعالى، وإراقة الدم طريق صالح لجعل المال خالصا بمنزلة التصدق ألا ترى أن
~~المضحي يجعل الأضحية خالصا لله تعالى بإراقة دمها فكذلك هنا
# . (قال) ومن دخل الحرم بصيد فعليه أن يرسله عندنا، وقال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - ليس عليه إرساله لأن الأمن بسبب الحرم يثبت لحق الشرع فإنما
~~يثبت في المباح دون المملوك كالأشجار فإن ما ينبته الناس في الحرم لا يثبت
~~فيه حرمة الحرم، وقاس هذا بالاسترقاق فإن الإسلام يمنع الاسترقاق لحق الشرع
~~ثم لا يزيل الرق الثابت قبله فكذا هذا، ولكنا نقول حرمة الحرم في حق الصيد
~~كحرمة الإحرام فكما أن الحرمة بسبب الإحرام تثبت في حق الصيد المملوك حتى
~~يجب إرساله فكذلك الحرمة بسبب الحرم، وليس هذا نظير الأشجار لأن ما ينبته
~~الناس ليس بمحل لحرمة الحرم أصلا بمنزلة الأهلي من الحيوانات كالإبل والبقر
~~والغنم فأما الصيد مملوكا كان أو غير مملوك فهو محل لثبوت الأمن له بسبب
~~الحرم فإن باع الصيد بعدما أدخله الحرم كان البيع فاسدا يرد إن كان الصيد
~~قائما، وإن كان فائتا فعليه جزاؤه ms1020 لأن حرمة الحرم في الصيد مانعة من بيعه
~~كحرمة الإحرام.
# (قال) رجل أدخل الحرم بازيا أو صقرا فعليه إرساله لأنه صيد ممتنع فيثبت
~~فيه الأمن بسبب الحرم فعليه إرساله كما لو أخذه في الحرم
# PageV04P098
# فإن أرسله فجعل يقتل حمامات الحرم لم يكن عليه في ذلك شيء لأنه بالإرسال
~~ما قصد الاصطياد، وإنما قصد مباشرة ما هو مستحق عليه، وهو رفع اليد عن
~~الصيد الآمن فلا يكون عليه عهدة ما يفعله الصيد بعد ذلك كمن أعتق عبدا عن
~~كفارته فجعل العبد يرتكب الكبائر لا يكون على المعتق شيء من ذلك فهذا مثله.
# (قال) ولا خير فيما يرخص فيه أهل مكة من الحجل واليعاقيب، ولا يدخل الحرم
~~شيئا منها لحديث ابن عمر - رضي الله عنه - أن عبد الله بن عامر - رضي الله
~~عنه - أهدى إليه بمكة بيض نعام وظبيين حيين فلم يقبلهما، وقال أهديتهما إلي
~~آمنين ما كانا أي ما داما يريد به أنهما صارا آمنين بإدخالهما في الحرم
~~حيين، والحجل واليعاقيب من الصيود فبإدخال الحرم إياهما حيين يثبت الأمن
~~فيهما فلا يحل تناول شيء منهما، وذلك مروي عن عائشة والحسين بن علي - رضي
~~الله تعالى عنه - وعادة أهل مكة في هذا الترخيص بخلاف النص فيكون ساقط
~~الاعتبار فإن ذبحهما قبل أن يدخلهما الحرم فلا بأس بتناولهما في الحرم لأنه
~~إنما أدخل اللحم في الحرم، واللحم ليس بصيد.
# (قال) وإن رمى صيدا بعض قوائمه في الحل، وبعضها في الحرم فعليه جزاؤه لأن
~~جزاء صيد الحرم مبني على الاحتياط، ولأنه إذا اجتمع المعنى الموجب للخطر،
~~والموجب للإباحة في شيء واحد يغلب الموجب للخطر لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «ما اجتمع الحلال والحرام في شيء إلا غلب الحرام الحلال» فلا يحل تناول
~~هذا الصيد لهذا المعنى أيضا.
# (قال) وإن كان الرامي في الحرم، والصيد في الحل فقد بينا أن الاصطياد
~~محرم على من كان في الحرم كما هو محرم على المحرم فهذا، وما لو كان الصيد
~~في الحرم سواء، وإن كان الرامي في الحل، ms1021 والصيد في الحل إلا أن بينهما قطعة
~~من الحرم فمر فيها السهم فلا شيء عليه، ولا بأس بأكله لأنا إن اعتبرنا
~~الرامي فهو حلال في الحل، وإن اعتبرنا جانب الصيد فهو صيد الحل، وبمرور
~~السهم في هواء الحرم لا تثبت حرمة الحرم في حق الصيد، ولا في حق الرامي،
~~والسهم ليس بمحل حرمة الحرم فلهذا لا يجب على الرامي شيء، ولا بأس بأكله.
# (قال) وإن جرح الصيد في الحل، وهو حلال فدخل الحرم ثم مات فيه لم يكن
~~عليه جزاؤه لأن فعله في وقت الجرح كان مباحا، والسراية أثر الفعل فإذا لم
~~يكن أصل فعله موجبا للجزاء لا يكون أثره موجبا كمن جرح مرتدا فأسلم ثم مات،
~~وفي القياس لا بأس بأكل هذا الصيد لأن فعله كان مذكيا له موجبا للحل حتى لو
~~مات منه في الحل حل تناوله، ولكنه كره أكله استحسانا لما بينا أن حل
~~التناول حكم يثبت عند زهوق الروح عنه، وعند ذلك هو صيد
# PageV04P099
# الحرم فاعتبار هذا الجانب يحرم التناول، واعتبار جانب الجرح يبيح تناوله
~~فيترجح الموجب للحرمة على الموجب للحل.
# (قال) وإذا ذبح الهدي في جزاء الصيد بالكوفة، وتصدق به لم يجزه من الهدي
~~لأن إراقة الدم لا يكون إلا في وقت مخصوص أو مكان مخصوص، وهو الحرم كيف وقد
~~نص الله تعالى على التبليغ إلى الحرم هنا بقوله عز وجل {هديا بالغ الكعبة}
~~[المائدة: 95] ولكن إن كانت قيمة اللحم بعد الذبح مثل قيمة الصيد أجزأه من
~~الطعام إذا أصاب كل مسكين قيمة نصف صاع على قياس كفارة اليمين إذ كسا عشرة
~~مساكين ثوبا واحدا أجزأه من الطعام دون الكسوة إن كانت قيمة ما أصاب كل
~~مسكين قيمة نصف صاع من حنطة أو أكثر.
# (قال) وإذا أراد الصوم بالكوفة فذلك جائز في حق المحرم لأن الصوم قربة في
~~أي موضع كان فأما صيد الحرم في حق الحلال فقد بينا أنه لا مدخل للصوم فيه
~~إلا أن يكون محرما أصاب الصيد في الحرم فحينئذ تتأدى كفارته ms1022 بالصوم لأن في
~~حق المحرم لا يظهر حرمة الحرم فالواجب عليه كفارة ألا ترى أنها لا تتجزأ
~~فلهذا يتأدى بالصوم، وعلى هذا لو دل محرم على صيد في الحرم وجب عليه الجزاء
~~بخلاف الحلال إذا دل على صيد في الحرم لا يلزمه الجزاء كالمحرم بناء على
~~أصله أن الواجب عليه كفارة حتى تتأدى بالصوم فيكون الدال فيه كالمباشر، وقد
~~روي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في هذا الفصل مثل قول زفر - رحمه الله
~~تعالى -.
### | [أكل المحرم من جزاء الصيد]
# (قال) وإذا أكل المحرم من جزاء الصيد فعليه قيمة ما أكل لأن حق الله
~~تعالى بالتصدق تعلق بالمذبوح فإذا صرفه إلى حاجته صار ضامنا قيمته
~~للمساكين، وكذلك إن أكله بعدما ذبحه بمكة فعليه قيمته مذبوحا بخلاف ما إذا
~~سرق فإن الهدي قد بلغ محله حين ذبحه بمكة، وبقي وجوب التصدق معلقا بعين
~~المذبوح فإذا هلك من غير صنعه لا يلزمه شيء، وإذا استهلكه بالأكل فعليه
~~ضمان قيمته للفقراء بمنزلة مال الزكاة فإذا تصدق بهذه القيمة على مسكين
~~واحد أجزأه بمنزلة اللحم إذا تصدق به على مسكين بخلاف ما إذا اختار التكفير
~~بالإطعام فإنه لا يجزيه لا أن يطعم كل مسكين نصف صاع لأن طعام الكفارة في
~~حق كل مسكين مقدر بنصف صاع كما في كفارة اليمين فأما في الهدي فالتكفير
~~يحصل بإراقة الدم دون التصديق باللحم ثم التصدق بعد ذلك يلزمه باعتبار أنه
~~صار لله تعالى خالصا فهو بمنزلة الزكاة فإن شاء صرف الكل إلى مسكين واحد،
~~وإن شاء فرقه على المساكين، وفي التكفير بالطعام إذا أعطى كل مسكين نصف صاع
~~ففضل
# PageV04P100
# مد تصدق به على مسكين واحد بمنزلة ما لو كان الواجب هذا المقدار يتصدق به
~~على مسكين واحد، وإن اختار الصوم يصوم باعتبار هذا المد يوما كاملا أو يطعم
~~لأن الصوم لا يكون أقل من يوم، وله أن يفرق الصوم في جزاء الصيد لأنه مطلق
~~في كتاب الله عز وجل قال الله تعالى {أو عدل ذلك صياما ليذوق ms1023 وبال أمره}
~~[المائدة: 95] فإن شاء تابع، وإن شاء فرق.
### | [قتل المحرم الجراد]
# (قال) وإذا قتل المحرم الجراد فعليه فيه القيمة لأن الجراد من صيد البر،
~~وقد روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه قال تمرة خير من جرادة،
~~وقصة هذا الحديث أن أهل حمص أصابوا جرادا كثيرا في إحرامهم فجعلوا يتصدقون
~~مكان كل جرادة بدرهم فقال عمر - رضي الله عنه - أرى دراهمكم كثيرة يا أهل
~~حمص تمرة خير من جرادة.
# (قال) وليس على المحرم في قتل البعوض والذباب والنمل والحلمة والقراد شيء
~~لأن هذه الأشياء ليست من الصيود فإنها لا تنفر من بني آدم، ولو كانت من
~~الصيود كانت مؤذية بطبعها فلا شيء على المحرم فيها، وقد روي عن عمر - رضي
~~الله عنه - أنه كان يقرد بعيره في إحرامه، وقال ابن عباس - رضي الله عنه -
~~لعكرمة مولاه قم فقرد البعير فقال أنا محرم فقال لو أمرتك بنحره هل كنت
~~تنحره قال نعم فقال كم من قراد وحمنانة تقتل بالنحر بين أنه ليس على المحرم
~~في القراد والحمنانة شيء، ويكره له قتل القملة لا لأنه صيد، ولكن لأنه ينمو
~~من بدنه فيكون قتله من قضاء التفث، والمحرم ممنوع من ذلك بمنزلة إزالة
~~الشعر فإن قتلها فما تصدق به فهو خير من القملة إذ لا خير في القمل كما قال
~~علي - رضي الله عنه - القملة ضالة لا تلتمس فلهذا يخرج عن الواجب بما يتصدق
~~به من قليل أو كثير.
### | [الاغتسال للمحرم]
# (قال) ، ولا بأس للمحرم أن يغتسل فإن عمر - رضي الله عنه - اغتسل، وهو
~~محرم، وإنما أورد هذا لأن من الناس من كره ذلك، ويقول إن الماء يقتل هوام
~~الرأس، وليس كذلك بل الماء لا يزيده إلا شعثا.
# (قال) ولو أن حلالا أصاب بيضا من بيض الصيد فأعطاه محرما فشواه فعلى
~~المحرم جزاؤه لأن البيض أصل الصيد، وقد أفسده المحرم بفعله فعليه جزاؤه،
~~ولا بأس بأكله بخلاف الصيد إذا قتله المحرم لأنه إنما يحرم بفعل المحرم ما
~~يحتاج في حله ms1024 إلى الذكاة، ولا حاجة إلى الذكاة في حل تناول البيض ألا ترى
~~أن المسلم والمجوسي فيه سواء فكذا المحرم والحلال، ووجوب الجزاء على المحرم
~~لا يوجب الحرمة كما لو دل حلالا على صيد يلزمه الجزاء، ولا يحرم به تناول
~~الصيد.
# (قال) محرم أصاب صيدا كثيرا على قصد الإحلال والرفض لإحرامه فعليه لذلك
~~كله دم عندنا، وقال الشافعي
# PageV04P101
# - رحمه الله تعالى - عليه جزاء كل صيد لأنه مرتكب محظور الإحرام بقتل صيد
~~فيلزمه جزاؤه كما لو لم يقصد رفض الإحرام، وهذا لأن قصده هذا ليس بشيء لأن
~~إحرامه لا يرتفض بقتل الصيد فكان وجود هذا القصد كعدمه، وهو بناء على أصله
~~أن في وجوب الجزاء العبرة للمحل دون الفعل فلا معتبر بقصده إلى الرفض
~~بفعله، ولكنا نقول إن قتل الصيد من محظورات الإحرام، وارتكاب محظورات
~~العبادة يوجب ارتفاضها كالصوم والصلاة إلا أن الشرع جعل الإحرام لازما لا
~~يخرج منه إلا بأداء الأعمال ألا ترى أنه حين لم يكن لازما في الابتداء كان
~~يرتفض بارتكاب المحظور، وكذلك الأمة إذا أحرمت بغير إذن مولاها أو المرأة
~~إذا أحرمت بغير إذن زوجها بحجة التطوع لم يكن ذلك لازما في حق الزوج كان له
~~أن يحللها بفعل شيء من المحظورات بها فكان هو في قتل الصيود هنا قاصدا إلى
~~تعجيل الإحلال لا إلى الجناية على الإحرام، وتعجيل الإحلال يوجب دما واحدا
~~كما في حق المحصر بخلاف ما إذا لم يكن على قصد رفض الإحرام لأنه قصد
~~الجناية على الإحرام بقتل كل صيد فيلزمه جزاء كل صيد، وقد بينا أن حكم جزاء
~~الصيد في حق المحرم ينبني على قصده حتى أن ضارب الفسطاط لا يكون ضامنا
~~للجزاء بخلاف ناصب الشبكة.
# (قال) ولا يتصدق من جزاء الصيد على والده وولده بمنزلة الزكاة، وصدقة
~~الفطر فإنه مال وجب التصدق به لحق الله تعالى، وإن أعطى منه ذميا أجزأه إلا
~~أن في رواية عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - حيث كل صدقة واجبة لا يجوز
~~صرفها إلى فقراء أهل الذمة، ms1025 وقد بينا هذه الفصول في كتاب الصوم فهو على ما
~~ذكرناه ثمة.
# (قال) وإذا بلغ جزاء الصيد جزورا فهو أحب إلي من أن يشتري بقيمته أغناما
~~لأن المندوب إليه التعظيم في الهدايا قال الله تعالى {ومن يعظم شعائر الله
~~فإنها من تقوى القلوب} [الحج: 32] فما كان أقرب إلى التعظيم فهو أولى، وإن
~~اشترى أغناما فذبحها وتصدق بها أجزأه على قياس سائر الهدايا نحو هدي
~~الإحصار وهدي المتعة.
# (قال) وليس عليه أن يعرف بالجزور في جزاء الصيد، ولا أن يقلده لأن سنة
~~التقليد والتعريف فيما يكون نسكا، وهذا دم كفارة فلا يسن فيه التعريف
~~والتقليد، وإن كان لو فعل ذلك لا يضره، وعلى هذا هدي الإحصار والكفارات
~~وكأن المعنى فيه أن ما يكون نسكا فالتشهير فيه أولى ليكون باعثا لغيره على
~~أن يفعل مثل ما فعله فأما ما يكون كفارة فسببه ارتكاب المحظور فالستر على
~~نفسه في مثله أولى من التشهير قال - صلى الله عليه وسلم - «من أصاب من هذا
~~القاذورات شيئا فليستتر يستر الله
# PageV04P102
# تعالى عليه» .
### | [رمى الصيد وهو حلال ثم أحرم]
# (قال) وإذا رمى الصيد وهو حلال ثم أحرم فليس عليه في ذلك شيء لأن فعله في
~~الرمي كان مباحا مطلقا، ولأن الجناية على الإحرام بما يتعقبه لا بما يسبقه.
# (قال) وإذا رمى طائرا على غصن شجرة أصلها في الحرم أو في الحل لم ينظر
~~إلى أصلها، ولكن ينظر إلى موضع الطائر فإن كان ذلك الغصن في الحل فلا جزاء
~~عليه، وإن كان في الحرم فعليه فيه الجزاء لأن قوام الصيد ليس بالغصن قال
~~الله تعالى {ألم يروا إلى الطير مسخرات في جو السماء ما يمسكهن إلا الله}
~~[النحل: 79] فكان المعتبر فيه موضع الصيد فإن كان ذلك الموضع من هواء الحرم
~~فالصيد صيد الحرم، وإن كان من هواء الحل فالصيد صيد الحل فأما في قطع الغصن
~~فينظر إلى أصل الشجرة فإن كان في الحل فله أن يقطعه، وإن كان في الحرم فليس
~~له أن يقطعه لأن قوام الأغصان بالشجرة ms1026 فينظر إلى أصل الشجرة فيجعل حكم
~~الأغصان حكم أصلها، وإن كان بعض الأصل في الحرم، وبعضه في الحل فهو من شجر
~~الحرم أيضا لأنه اجتمع فيه المعنى الموجب للحظر والموجب للحل فهو بمنزلة
~~صيد قائم بعض قوائمه في الحل وبعضها في الحرم يكون من صيد الحرم بخلاف ما
~~إذا كانت قوائم الصيد في الحل ورأسه في الحرم فإن قوامه بقوائمه دون رأسه
~~إلا أن يكون نائما ورأسه في الحرم فحينئذ قوامه بجميع بدنه فإذا كان جزء
~~منه في الحرم فهو بمنزلة صيد الحرم ثم الأصل في حرمة أشجار الحرم قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا يختلى خلاها، ولا يعضد شوكها» قال هشام سألت
~~محمدا - رحمه الله تعالى - عن معنى هذا اللفظ فقال كل ما لا يقوم على ساق.
~~وروي أن عمر - رضي الله تعالى عنه - قطع دوحة كانت في موضع الطواف تؤذي
~~الطائفين فتصدق بقيمتها، وحرمة أشجار الحرم كحرمة صيد الحرم فإن صيد الحرم
~~يأوي إلى أشجار الحرم، ويستظل بظلها، ويتخذ الأوكار على أغصانها فكما تجب
~~القيمة في صيد الحرم على من أتلفه فكذلك تجب القيمة على من قطعه، وشجر
~~الحرم ما ينبت بنفسه لا ما ينبته الناس فأما ما ينبته الناس عادة ليس له
~~حرمة الحرم سواء أنبته إنسان أو نبت بنفسه لأن الناس يزرعون ويحصدون في
~~الحرم من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا من غير نكير
~~منكر، ولا زجر زاجر فأما ما لا ينبته الناس عادة إذا أنبته إنسان فلا شيء
~~عليه في قطعه أيضا لأنه ملكه، والتحق فعله بما ينبته الناس عادة فأما إذا
~~نبت بنفسه فله حرمة الحرم، وإن كان مملوكا لإنسان بأن نبت في ملكه حتى
~~قالوا لو نبت في ملك رجل أم غيلان فقطعه إنسان فعليه قيمته لمالكه، وعليه
~~قيمته لحق الشرع
# PageV04P103
# بمنزلة ما لو قتل صيدا مملوكا في الحرم.
# (قال) وإن قطع رجلان شجرة من شجر الحرم فعليهما قيمة واحدة على قياس صيد
~~الحرم إذا قتله رجلان إلا ms1027 أن هنا يستوي إن كانا محرمين أو حلالين بخلاف صيد
~~الحرم لأن حرمة الصيد في حق المحرم بسبب الإحرام فيتكامل على كل واحد منهما
~~فأما حرمة الشجرة بسبب الحرم لأن الإحرام لا يمنع قطع الشجرة فلهذا كان
~~المحرم والحلال في ذلك سواء ويكون الواجب على كل واحد منهما نصف القيمة،
~~ولا يجزئ فيه الصيام إنما يهدي أو يطعم على قياس ما بينا في صيد الحرم في
~~حق الحلال.
# (قال) ولا أحب له أن ينتفع بتلك الشجرة التي أدى قيمتها لأنه لو أبيح له
~~ذلك لتطرق الناس إلى مثله فلا تبقى أشجار الحرم، وفي ذلك إيحاش صيد الحرم،
~~ولكنه لو انتفع بها فلا شيء عليه لأن المقطوع صار مملوكا بما غرم من
~~القيمة، وليس للمقطوع حرمة الحرم بعد القطع فلا شيء عليه في الانتفاع ألا
~~ترى أنه لو ذبح صيد الحرم ثم تناوله بعدما أدى الجزاء لم يلزمه بالتناول
~~شيء فهذا مثله فإن غرسها فنبتت فله أن يقطعها، ويصنع بها ما شاء لأن
~~المقطوع ملكه، وهو الذي أنبته، وقد بينا أن ما ينبته الناس لا يثبت فيه
~~حرمة الحرم.
### | [ما تكسر من شجر الحرم ويبس حتى سقط]
# (قال) وما تكسر من شجر الحرم ويبس حتى سقط فلا بأس بالانتفاع به لأن ثبوت
~~الحرمة بسبب الحرم بما يكون ناميا فيه حياة مثله، والمتكسر وما يبس ليس فيه
~~معنى النمو فلا بأس بالانتفاع به.
# (قال) ، ولا يختلى حشيش الحرم، ولا يقطع إلا الإذخر فإنه بلغنا عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه رخص فيه، وإنما أراد به ما روي «أن العباس
~~- رضي الله عنه - لما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ولا يختلى
~~خلاها، ولا يعضد شوكها قال إلا الإذخر يا رسول الله فإنها لقبورهم وبيوتهم،
~~أو لبيوتهم وقبورهم فقال - صلى الله عليه وسلم - إلا الإذخر» ، وتأويل هذا
~~أنه كان من قصده - صلى الله عليه وسلم - أن يستثنى إلا أن العباس سبقه لذلك
~~أو كان أوحى أن يرخص فيما يستثنيه العباس ms1028 - رضي الله عنه - وكما لا يرخص في
~~قطع الحشيش في الحرم بالمنجل فكذلك لا يرخص في رعي الدواب في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله لا بأس بالرعي لأن الذين يدخلون الحرم للحج أو العمرة
~~يكونون على الدواب، ولا يمكنهم منع الدواب من رعي الحشيش ففي ذلك من الحرج
~~ما لا يخفى فيرخص فيه لدفع الحرج، وعلى قول ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى
~~- لا بأس بأن يحتش، ويرعى لأجل البلوى، والضرورة فيه فإنه يشق على الناس
~~حمل علف الدواب من خارج الحرم، ولكن أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~استدلا بقوله
# PageV04P104
# - صلى الله عليه وسلم - «لا يختلى خلاها، ولا يعضد شوكها، وفي الاحتشاش»
~~ارتكاب النهي، وكذلك في رعي الدواب لأن مشافر الدواب كالمناجل، وإنما تعتبر
~~البلوى فيما ليس فيه نص بخلافه فأما مع وجود النص لا معتبر به
# (قال) ولا بأس بأخذ الكمأة في الحرم لأنه ليس من نبات الأرض بل هو مودع
~~فيه، وكذلك لا بأس بأخذ حجارة الحرم، وقد نقل عن ابن عباس وابن عمر - رضي
~~الله عنهما - أنهما كرها ذلك، ولكنا نأخذ بالعادة الجارية الظاهرة فيما بين
~~الناس بإخراج القدور، ونحوها من الحرم، ولأن الانتفاع بالحجر في الحرم
~~مباح، وما يجوز الانتفاع به في الحرم يجوز إخراجه من الحرم أيضا ثم حرمة
~~الحرم خاصة بمكة عندنا، وليس للمدينة حرمة الحرم في حق الصيود، والأشجار
~~ونحوها، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - للمدينة حرمة الحرم حتى أن من
~~قتل صيدا فيها فعليه الجزاء لقوله - صلى الله عليه وسلم - إن «إبراهيم -
~~عليه الصلاة والسلام - حرم مكة، وأنا أحرم ما بين لابتيها يعني المدينة،
~~وقال من رأيتموه يصطاد في المدينة فخذوا ثيابه» ، وحجتنا في ذلك ما روي «أن
~~رسول الله أعطى بعض الصبيان بالمدينة طائرا فطار من يديه فجعل يتأسف على
~~ذلك، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول يا أبا عمير ما فعل النغير»
~~اسم ذلك الطير، وهو طير صغير مثل العصفور، ولو كان للصيد في المدينة حرمة
~~الحرم ms1029 لما ناوله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صبيا، ولأن هذه بقعة
~~يجوز دخولها بغير إحرام فتكون قياس سائر البلدان بخلاف الحرم فإنه ليس لأحد
~~أن يدخلها إلا محرما
### | [قتل المحرم البازي المعلم]
# . (قال) وإذا قتل المحرم البازي المعلم فعليه فيه الكفارة غير قيمته
~~معلما لأن وجوب الجزاء باعتبار معنى الصيدية فكونه معلما صفة عارضة ليست من
~~الصيدية في شيء لأن معنى الصيدية في تنفره، وبكونه معلما ينتقص ذلك، ولا
~~يزداد لأن توحشه من الناس يقل إذا كان معلما فلا يجوز أن يكون ذلك زائدا في
~~الجزاء بخلاف ما إذا كان مملوكا لإنسان فإن متلفه يغرم قيمته معلما لأن
~~وجوب القيمة هناك باعتبار المالية، وماليته بكونه منتفعا به، وذلك يزداد
~~بكونه معلما، وكذلك الحمامة إذا كانت تجيء من موضع كذا ففي ضمان قيمتها على
~~المحرم لا يعتبر ذلك المعنى، وفي ضمان قيمتها للعباد يعتبر فأما إذا كانت
~~تصوت فتزداد قيمتها لذلك ففي اعتبار ذلك الجزاء روايتان في إحدى الروايتين
~~لا يعتبر لأنه ليس من معنى الصيدية في شيء، وفي رواية أخرى يعتبر لأنه وصف
~~ثابت بأصل الخلقة بمنزلة الحمام إذا كان مطوقا
# . (قال) وإذا اضطر المحرم إلى قتل الصيد فلا بأس بأن يقتله ليأكل من
~~لحمه، ويؤدي الجزاء، وقد بينا هذا فيما
# PageV04P105
# سبق أورد في كتاب اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى أنه إذا اضطر إلى
~~ميتة أو صيد فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى يتناول من هذا
~~الصيد، ويؤدي الجزاء، وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - يتناول من الميتة
~~لأنه لو قتل الصيد صار ميتة فيكون جامعا بين أكل الميتة، وقتل الصيد، وله
~~عن أحدهما غنية بأن يتناول الميتة، ولكنا نقول حرمة الميتة أغلط ألا ترى أن
~~حرمة الصيد ترتفع بالخروج من الإحرام، وحرمة الميتة لا فعليه أن يتحرز عن
~~أغلظ الحرمتين بالإقدام على أهونهما، وقتل الصيد وإن كان محظور الإحرام
~~ولكنه عند الضرورة لا بأس به كالحلق عند الأذى فلهذا يقتل الصيد، ويتناول
~~من لحمه، ms1030 ويؤدي الجزاء، والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [باب المحصر]
# (باب المحصر) (قال) - رضي الله عنه - الأصل في حكم الإحصار قوله تعالى
~~{وأتموا الحج والعمرة لله فإن أحصرتم} [البقرة: 196] أي منعتم من إتمامهما
~~{فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] شاة تبعثونها إلى الحرم لتذبح ثم
~~تحلقون لقوله تعالى {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196]
~~فعلى المحصر إذا كان محرما بالحج أن يبعث بثمن هدي يشترى له بمكة فيذبح عنه
~~يوم النحر فيحل عن إحرامه، وهذا قول علمائنا رحمهم الله تعالى أن هدي
~~الإحصار مختص بالحرم، وعلى قول الشافعي - رضي الله عنه - لا يختص بالحرم،
~~ولكن يذبح الهدي في الموضع الذي يحصر فيه، وحجته في ذلك حديث ابن عمر - رضي
~~الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج مع أصحابه - رضي الله
~~عنهم - معتمرا فأحصر بالحديبية فذبح هداياه وحلق بها، وقاضاهم على أن يعود
~~من قابل فيخلوا له مكة ثلاثة أيام بغير سلاح فيقضي عمرته» فإنما «نحر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - الهدي في الموضع الذي أحصر فيه» ، ولأنه لو
~~بعث بالهدي لا يأمن أن لا يفي المبعوث على يده أو يهلك الهدي في الطريق،
~~وإذا ذبحه في موضعه يتيقن بوصول الهدي إلى محله، وخروجه من الإحرام بعد
~~إراقة دمه فكان هذا أولى، وحجتنا في ذلك قوله تعالى {ولا تحلقوا رءوسكم حتى
~~يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] والمراد به الحرم بدليل قوله تعالى {ثم
~~محلها إلى البيت العتيق} [الحج: 33] بعدما ذكر الهدايا ولأن التحلل بإراقة
~~دم هو قربة وإراقة الدم لا يكون قربة إلا في مكان مخصوص، وهو الحرم أو زمان
~~مخصوص، وهو أيام النحر ففي غير ذلك المكان والزمان لا تكون قربة، ونقيس هذا
# PageV04P106
# الدم بدم المتعة من حيث إنه تحلل به عن الإحرام، وذلك يختص بالحرم فكذا
~~هذا، وأما ما روي فقد اختلفت الروايات في نحر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - الهدايا حين أحصر فروي «أنه بعث الهدايا على يدي ناجية لينحرها في
~~الحرم حتى قال ناجية: ماذا ms1031 أصنع فيما يعطب منها؟ قال انحرها واصبغ نعلها
~~بدمها، واضرب بها صفحة سنامها، وخل بينها وبين الناس، ولا تأكل أنت ولا
~~رفقتك منها شيئا» ، وهذه الرواية أقرب إلى موافقة الآية قال الله تعالى {هم
~~الذين كفروا وصدوكم عن المسجد الحرام والهدي معكوفا أن يبلغ محله} [الفتح:
~~25] فأما الرواية الثانية إن صحت فنقول: الحديبية من الحرم فإن نصفها من
~~الحل ونصفها من الحرم الحرم، ومضارب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كانت
~~في الحل، ومصلاه كان في الحرم فإنما سيقت الهدايا إلى جانب الحرم منها،
~~ونحرت في الحرم فلا يكون للخصم فيه حجة، وقيل إن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان مخصوصا بذلك لأنه ما كان يجد في ذلك الوقت من يبعث الهدايا على
~~يده إلى الحرم.
# (قال) ثم إذا بعث الهدي إلى الحرم فذبح عنه فليس عليه حلق، ولا تقصير في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى خلافا لأبي يوسف - رحمه الله تعالى
~~-، وقد بينا هذا، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - الحلق نسك فعلى المحصر
~~أن يأتي به ثم عليه عمرة وحجة هكذا روى ابن عباس وابن عمر - رضي الله تعالى
~~عنهما - أما قضاء الحج فإن كان محرما بحجة الإسلام فقد بقيت عليه حين لم
~~تصر مؤداة، وإن كان محرما بحجة التطوع فعليه قضاؤها عندنا لأنه صار خارجا
~~منها بعد صحة الشروع قبل أدائها، وعند الشافعي - رضي الله عنه - لا يجب
~~عليه القضاء، وهو نظير الشارع في صوم التطوع إذا أفسده، وقد بيناه في كتاب
~~الصوم، وأما قضاء العمرة فلأنه صار في معنى فائت الحج حين كان خروجه بعد
~~صحة الشروع قبل أداء الأعمال، وعلى فائت الحج أعمال العمرة فإذا لم يأت بها
~~كان عليه قضاء العمرة أيضا.
# (قال) وإذا بعث بالهدي فإن شاء أقام مكانه، وإن شاء رجع لأنه لما صار
~~ممنوعا من الذهاب يخير بين المقام والانصراف، وهذا إذا كان محصرا بعدو فإن
~~كان محصرا بمرض أصابه فعندنا هو والمحصر بالعدو سواء يتحلل ببعث الهدي،
~~وعند الشافعي ms1032 - رحمه الله تعالى - ليس للمريض أن يتحلل إلا أن يكون شرط ذلك
~~عند إحرامه، ولكنه يصبر إلى أن يبرأ فإن هذا حكم ثابت بالنص من الكتاب
~~والسنة، والآية في الإحصار بالعدو بدليل قوله تعالى في آخر الآية {فإذا
~~أمنتم فمن تمتع بالعمرة إلى الحج} [البقرة: 196] ، وكذلك كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - محصرا بالعدو ففيما لم يرد
# PageV04P107
# فيه النص يتمسك بالأصل، وهو لزوم الإحرام إلى أن يؤدي الأفعال إلا أن
~~يشترط ذلك عند الإحرام فحينئذ يصير التحلل له حقا بالشرط لما روي «أن ضباعة
~~عمة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي الله عنها كانت شاكية فقال لها
~~أهلي بالحج واشترطي أن تحلي حيث حبست» فلو كان لها أن تتحلل من غير شرط لما
~~أمرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالشرط، والمعنى فيه أن ما ابتلي
~~به لا يزول بالتحلل فلا يكون له أن يتحلل كالذي ضل الطريق أو أخطأ العدد أو
~~سرقت نفقته بخلاف المحصر بالعدو فإن ما ابتلي به هناك يزول بالتحلل لأنه
~~يرجع إلى أهله فيندفع شر العدو عنه، وحجتنا في ذلك قوله تعالى {فإن أحصرتم}
~~[البقرة: 196] فإن أهل اللغة يقولون إن الإحصار لا يكون إلا في المرض، ففي
~~العدو يقال حصر فهو محصر، وفي المرض يقال أحصر فهو محصر، وقال الفراء -
~~رحمه الله تعالى - يقال في العدو والمرض جميعا أحصر، وحصر في العدو خاصة
~~فقد اتفقوا على أن لفظة الإحصار تتناول المريض، وقوله {فإذا أمنتم}
~~[البقرة: 196] لا يمنع من حمله على المرض، ومعناه إذا برئتم قال - صلى الله
~~عليه وسلم - «الزكام أمان من الجذام، والدمامل أمان من الطاعون» فعرفنا أن
~~لفظة الأمن تطلق في المرض.
# وفي الحديث عن الحجاج بن عمر - رحمه الله تعالى - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «من كسر أو عرج فعليه الحج من قابل» فذكر لابن عباس، وأبي
~~هريرة - رضي الله تعالى عنهما - فقالا صدق، وعن الأسود بن يزيد قال خرجنا
~~من البصرة عمارا أي معتمرين فلدغ صاحب لنا ms1033 فأعرضنا الطريق لنسأل من نجده
~~فإذا نحن بركب فيهم ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - فسألناه عن ذلك فقال
~~ليبعث صاحبكم بدم ويواعد المبعوث على يديه أي يوم شاء فإذا ذبح عنه حل،
~~والمعنى فيه أن المعنى الذي لأجله ثبت حق التحلل للمحصر بالعدو موجود هنا،
~~وهو زيادة مدة الإحرام عليه لأنه إنما التزم أن يؤدي أعمال الحج، وبتعذر
~~الأداء تزداد مدة الإحرام عليه، ويلحقه في ذلك ضرب مشقة فأثبت له الشرع حق
~~التحلل، وهذا المعنى موجود هنا فقد يزداد عليه مدة الإحرام بسبب المرض
~~والمشقة عليه في المكث محرما مع المرض أكثر فيثبت له حق التحلل بطريق
~~الأولى، والدليل على أن المعنى هذا لا ما قال إن العدو إذا أحاطوا به من
~~الجوانب الأربعة أو حبسوه في موضع لا يزول ما به بالتحلل بأن إن كان لا
~~يمكنه الرجوع إلى أهله مع ذلك يثبت له حق التحلل عرفنا أن المعنى ما قلنا
~~فأما الذي ضل الطريق عندنا فليس محصرا لأنه إن وجد من يبعث بالهدي على يده
~~فذلك الرجل يهديه إلى الطريق فلا حاجة به إلى
# PageV04P108
# التحلل، وإن لم يجد من يبعث بالهدي، وعلى يديه فإنما يتحلل لعجزه عن
~~تبليغ الهدي محله، والذي أخطأ العدد فائت الحج، وفائت الحج يتحلل بأعمال
~~العمرة فأما إذا سرقت نفقته فذكر ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أنه
~~إن كان يقدر على المشي فليس له أن يتحلل بالهدي، وإن كان لا يقدر على المشي
~~فهو محصر يتحلل بالهدي، وهكذا قال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - إلا أنه
~~قال إن كان يعلم أنه يقدر على المشي إلى البيت يلزمه المشي وإلا فلا، ولا
~~يبعد أن لا يلزمه المشي في الابتداء، ويلزمه بعد الشروع كما لا يلزمه حجة
~~التطوع ابتداء، ويلزمه الإتمام إذا شرع فيها، والفقير لا يلزمه حجة
~~الإسلام، ويلزمه الإتمام إذا شرع فيها
# (قال) وإذا كان محرما بعمرة فأحصر يتحلل بالهدي إلا على قول مالك - رحمه
~~الله تعالى - فإنه يقول حكم الإحصار ms1034 لمن يخاف الفوت، والمعتمر لا يخاف
~~الفوت، ولكنا نقول «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين أحصر بالحديبية
~~كان محرما بالعمرة» ، وقد بينا حديث ابن مسعود - رضي الله عنه - في
~~الملدوغ، والمعنى فيه زيادة مدة الإحرام عليه، والمعتمر في هذا كالحاج
~~فيتحلل بالهدي هنا إلا أنه إذا بعث بالهدي هنا يواعد صاحبه يوما أي يوم شاء
~~لأن عمل العمرة لا يختص بوقت فكذا الهدي الذي يتحلل به عن إحرام العمرة
~~بخلاف المحصر بالحج على قولهما لأن أعمال الحج مختصة بوقت الحج فكذلك الهدي
~~الذي به يتحلل مؤقت بيوم النحر، وإذا حل من عمرته فعليه عمرة مكانها لأن
~~الشروع فيها قد صح
# (قال) والقارن يبعث بهديين لأنه محرم بإحرامين، وتحلله عن كل واحد منها
~~يحصل قبل أداء الأعمال فلهذا يبعث بهديين، وإذا تحلل بهما فعليه عمرتان،
~~وحجة يقضيهما بقران أو إفراد لما بينا أن إحدى العمرتين تلزمه للتحلل عن
~~العمرة بعد الشروع فيها، والأخرى للتحلل عن إحرام الحج، وقد بينا في المفرد
~~بالحج أن عليه عمرة وحجة إذا تحلل بالهدي.
# (قال) وإن بعث القارن بهدي واحد ليتحلل به من أحد الإحرامين لا يصح ذلك،
~~ولا يتحلل به لأن أوان التحلل من الإحرامين في حق القارن واحد كما قال -
~~صلى الله عليه وسلم - «فلا أحل منهما» ، وبالهدي الواحد لا يتحلل منهما فلا
~~يكون له أن يتحلل أصلا.
# (قال) وإذا بعث بهديين فلا يحتاج إلى أن يعين الذي للعمرة منهما والذي
~~للحج لأن هذا التعيين غير مفيد فلا يعتبر أصلا ثم المذهب عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - أن دم الإحصار لا يختص بيوم النحر حتى لو واعد المبعوث
~~على يده بأن يذبح عنه في أول أيام العشر جاز، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى يختص بيوم فالإهداء دم يتحلل به من إحرام الحج فيختص بيوم النحر
~~كهدي
# PageV04P109
# المتعة والقران وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - نص في هدي الإحصار على
~~مكان بقوله {حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] فالتقييد بالزمان يكون
~~زيادة عليه ms1035 فلا يثبت بالرأي ثم هذا بمنزلة دماء الكفارات فإنه يجب للإحلال
~~قبل أوانه، ولهذا لا يباح التناول منه، ودماء الكفارات تختص بالحرم ولا
~~تختص بيوم النحر بخلاف دم المتعة والقران فإنه نسك يباح التناول منه بمنزلة
~~الأضحية.
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا بعث بالهدي ثم زال الإحصار فالمسألة على ثلاثة
~~أوجه إن كان يقدر على إدراك الحج والهدي جميعا فعليه أن يتوجه لأداء الحج،
~~وليس له أن يتحلل بالهدي لأن ذلك كان للعجز عن أداء الحج فكان في حكم
~~البدل، وقد قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل فسقط اعتبار البدل،
~~ويلزمه أن يتوجه فإذا أدرك هديه صنع به ما شاء لأنه ملكه، وقد كان عينه
~~لمقصود، وقد استغنى عنه، وإن كان لا يقدر على إدراك الحج والهدي جميعا لا
~~يلزمه التوجه لأن العجز عن أداء الأعمال لم ينعدم بزوال الإحصار فكان له أن
~~يتحلل بالهدي، وإن توجه ليتحلل بأعمال العمرة فله ذلك لأنه فائت الحج،
~~وفائت الحج يتحلل بأعمال العمرة، وله في هذا التوجه غرض، وهو أن لا يلزمه
~~قضاء العمرة، وأما إذا قدر على إدراك الحج، ولم يقدر على إدراك الهدي،
~~وإنما يتصور هذا عند أبي حنفية - رحمه الله تعالى - لا عندهما لأن عندهما
~~هذا الهدي يختص بيوم النحر فلا يتصور إدراك الحج دون الهدي ثم في القياس
~~على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يلزمه أن يتوجه، وليس له أن يتحلل
~~بالهدي، وهو قول زفر - رحمه الله تعالى - لأن العجز عن أداء الأعمال قد
~~ارتفع بزوال الإحصار، وقد بينا أن حكم البدل يسقط اعتباره إذا قدر على
~~الأصل فيلزمه أن يتوجه، ولكنه استحسن فقال له أن يتحلل بالهدي لأنه لو توجه
~~ضاع ماله فإن الهدي ملكه جعله لمقصود، وهو التحلل فإن كان لا يدركه، ولا
~~يتحلل به يضيع ماله، وحرمة المال كحرمة النفس فكما كان الخوف على نفسه عذرا
~~له في التحلل فكذلك الخوف على ماله، والأفضل له أن يتوجه لأنه أقرب إلى
~~الوفاء بما وعد، وهو ms1036 أداء ما شرع فيه
# . (قال) وكذلك المرأة تحرم بالحج، وليس لها محرم، ولا زوج يخرج معها فهي
~~بمنزلة المحصر، وهذا بناء على أن المرأة لا يجوز لها أن تخرج لسفر الحج إلا
~~مع محرم أو زوج عندنا. وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - إذا وجدت رفقة
~~نساء ثقات فلها أن تخرج وإن لم تجد محرما، واحتج في ذلك بأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فسر الاستطاعة بالزاد والراحلة فاشتراط المحرم يكون زيادة
~~على النص، ومثل هذه الزيادة
# PageV04P110
# تعدل عندكم النسخ ثم هذا سفر لإقامة الفرض فلا يشترط فيه المحرم كسفر
~~الهجرة فإن التي أسلمت في دار الحرب لها أن تهاجر إلى دار الإسلام بغير
~~محرم، وهذا لأن شرائط إقامة الفرض ما يكون في وسع المرء عادة، ولا ولاية
~~لها على المحرم في إحرامه، ولا يجب على المحرم الخروج معها، وليس عليها أن
~~تتزوج لأجل هذا الخروج بالاتفاق فعرفنا أن المحرم ليس بشرط إلا أن عليها أن
~~تتحرز عن الفتنة، وفي اختلاطها بالرجال فتنة، وهي تستوحش بالوحدة فتخرج مع
~~رفقة نسوة ثقات لتستأنس بهن، ولا تحتاج إلى مخالطة الرجال، وحجتنا في ذلك
~~حديث ابن عباس - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «لا
~~يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر فوق ثلاثة أيام ولياليها إلا
~~ومعها زوجها أو ذو رحم محرم منها فقام رجل فقال إني أريد الخروج في غزوة
~~كذا وإن امرأتي تريد الحج فماذا أصنع فقال - صلى الله عليه وسلم - اخرج
~~معها، لا تفارقها» ففي هذا دليل على أنهم فهموا من السفر الذي ذكره سفر
~~الحج حتى قال السائل ما قال، وفي أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~الزوج بأن يترك الغزو، ويخرج معها دليل على أنه ليس لها أن تخرج إلا مع زوج
~~أو محرم.
# والمعنى في ذلك أنها تنشئ سفرا عن اختيار فلا يحل لها ذلك إلا مع زوج أو
~~محرم كسائر الأسفار بخلاف المهاجرة فإنها لا تنشئ سفرا، ولكنها تقصد النجاة
~~ألا ms1037 ترى أنه لو وصلت إلى جيش من المسلمين في دار الحرب حتى صارت آمنة لم
~~يكن لها أن تسافر بعد ذلك من غير محرم، ولأنها مضطرة هناك لخوفها على نفسها
~~ألا ترى أن العدة هناك لا تمنعها من الخروج، وهنا لو كانت معتدة لم يكن لها
~~أن تخرج للحج، وتأثير فقد المحرم في المنع من السفر كتأثير العدة فإذا منعت
~~من الخروج لسفر الحج بسبب العدة فكذلك بسبب فقد المحرم، وهذا لأن المرأة
~~عرضة للفتنة، وباجتماع النساء تزداد الفتنة، ولا ترفع إنما ترفع بحافظ
~~يحفظها، ولا يطمع فيها، وذلك المحرم، وتفسيره من لا يحل له نكاحها على
~~التأبيد بسبب قرابة أو رضاع أو مصاهرة ألا ترى أنه يجوز له أن يخلو بها
~~لأنه لا يطمع فيها إذا علم أنها محرمة عليه أبدا فكذلك يسافر بها.
# (قال) ويستوي أن يكون المحرم حرا أو مملوكا مسلما أو كافرا لأن كل ذي دين
~~يقوم بحفظ محارمه إلا أن يكون مجوسيا فحينئذ لا تخرج معه لأنه يعتقد
~~إباحتها له فلا ينقطع طمعه عنها فلهذا لا تسافر معه، ولا يخلو بها.
# إذا عرفنا هذا فنقول: إذا لم تجد المحرم، وقد أحرمت بحجة الإسلام فهي
~~ممنوعة من الخروج شرعا فصارت كالمحصر تبعث بالهدي فتتحلل به، وإن كانت ذات
~~زوج، وأرادت
# PageV04P111
# أن تخرج لحجة الإسلام مع المحرم فليس للزوج أن يمنعها من الخروج عندنا،
~~وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - له أن يمنعها من الخروج لأنها صارت
~~كالمملوكة له بعقد النكاح، وثبت له حق الاستمتاع بها فهي بهذا الخروج تحول
~~بين الزوج وبين حقه أو تلزمه مشقة السفر فكان له أن يمنعها من ذلك كما
~~يمنعها من الخروج لزيارة الأقارب، وكما يمنعها من الخروج لحجة التطوع لكنا
~~نقول فرض الحج يتوجه عليها باستجماع الشرائط فكان ذلك مستثنى من حق الزوج،
~~وبسبب عقد النكاح لا يثبت عليها للزوج ولاية المنع من أداء الفرائض ألا ترى
~~أنه لا يمنعها من صيام شهر رمضان، والمولى لا يمنع مملوكه من أداء الصلاة ms1038
~~لأن ذلك مستثنى من حقه فهذا مثله بخلاف ما إذا لم تجد محرما فإن هناك الفرض
~~لم يتوجه عليها لانعدام شرائطه حتى لو كانت لا تحتاج إلى سفر بأن كان
~~بينها، وبين مكة دون مسيرة ثلاثة أيام فليس للزوج أن يمنعها، وإن لم تجد
~~محرما لأن اشتراط المحرم للسفر لا لما دونه، وأما حج التطوع فالخروج لأجله
~~لم يصر مستثنى من حق الزوج لأن ذلك ليس بفرض عليها فإذا أحرمت بحجة التطوع
~~كان للزوج أن يمنعها، ويحللها إلا أن هنا لا يتأخر تحليله إياها إلى ذبح
~~الهدي، ولكن يحللها من ساعته، وعليها هدي لتعجل الإحلال، وعمرة، وحجة لصحة
~~شروعها في الحج بخلاف حجة الإسلام لأن هناك لا تتحلل إلا بالهدي لأن هناك
~~لا حق للزوج في منعها لو وجدت محرما، وإنما تعذر عليها الخروج لفقد المحرم
~~فلا تتحلل إلا بالهدي، وهنا تعذر الخروج لحق الزوج، وكما لا يكون لها أن
~~تبطل حق الزوج، لا يكون لها أن تؤخر حق الزوج فكان له أن يحللها من ساعته،
~~وتحليله لها أن ينهاها، ويصنع بها أدنى ما يحرم عليها في الإحرام من قص ظفر
~~ونحوه، ولا يكون التحليل بالنهي، ولا بقوله حللتك لأن عقد الإحرام قد صح
~~فلا يصح الخروج إلا بارتكاب محظوره، وذلك لا يحصل بقوله حللتك، وهو نظير
~~الصوم إذا صح الشروع فيه لا يصير خارجا إلا بارتكاب محظور حتى أن الزوج لو
~~نهاها عن صوم التطوع لا تصير خارجة عن الصوم بمجرد نهيه، وكذلك المملوك يهل
~~بغير إذن مولاه فللمولى أن يحلله لقيام حقه في خدمته، ومنافعه، والمملوك في
~~هذا كالزوجة في حجة التطوع على ما بينا
# (قال) والمحصر بالحج إذا بعث بهديين حل بأولهما لأنه ما لزمه للتحلل إلا
~~هدي واحد، والأول منهما معين لأداء الفرض، والثاني يكون تطوعا، والإحلال لا
~~يتوقف على هدي التطوع
# (قال) وإن حل المحصر قبل أن ينحر هديه فعليه دم لإحلاله لأنه حل قبل
~~أوانه كما قال الله تعالى {ولا تحلقوا
# PageV04P112
# رءوسكم حتى يبلغ ms1039 الهدي محله} [البقرة: 196] ، ويعود حراما كما كان حتى
~~ينحر هديه لأن ذبح الهدي متعين للتحلل فلا يحل بغيره كطواف الزيارة لما كان
~~متعينا للإحلال به في حق النساء لا يحصل الإحلال بغيره
# (قال) وإن كان المحصر معسرا لم يحل أبدا إلا بدم لأن الدم متعين لإحلاله
~~بالنص كما أن طواف الزيارة متعين لإحلاله في حق النساء فكما لا يحصل
~~الإحلال بغيره هناك فكذلك هذا، وكان عطاء - رحمه الله تعالى - يقول إذا عجز
~~عن الهدي نظر إلى قيمة الهدي فجعل ذلك طعاما يطعم به المساكين، كل مسكين
~~نصف صاع، أو يصوم مكان طعام كل مسكين يوما فيتحلل به بمنزلة الهدي في جزاء
~~الصيد قال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - في الأمالي، وهذا أحب إلي وللشافعي
~~- رحمه الله تعالى - فيه قولان أحدهما هكذا، والثاني أنه إذا عجز عن الهدي
~~صام مكانه عشرة أيام على قياس هدي المتعة لكنا نقول هذا كله قياس المنصوص
~~على المنصوص، ولا يجوز ذلك بل المرجع في كل موضع إلى ما وقع التنصيص عليه،
~~ولا يجوز العدول عنه إلى غيره
### | [ما صنعه المحصر قبل أن يحل]
# (قال) وكل شيء صنعه المحصر قبل أن يحل فهو بمنزلة المحرم الذي ليس بمحصر،
~~وكذلك إن ذبح عن المحصر هديه في غير الحرم فإنه يبقى حراما على حاله حتى
~~يبعث بهدي فيذبح عنه في الحرم، وإن كان قد حل قبل ذلك فعليه دم لإحلاله
~~سواء كان عالما به أو لم يكن عالما
# (قال) ويجزئه في هدي الإحصار الجذع العظيم من الضأن، والثني من غيرها لما
~~روي عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنه - قال ما استيسر من الهدي شاة، وعن
~~جابر - رضي الله عنه - قال «أشرك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كل سبعة
~~من الصحابة في بدنة عام الحديبية» فتبين بهذا أن الواجب هنا ما يجزي في
~~الضحايا، والذي يجزي في الضحايا ما سمينا فكذا هنا، وإن سرق الهدي بعدما
~~ذبح عنه فليس عليه شيء لأنه بلغ محله فإن أكل منه ms1040 الذي ذبحه بعدما ذبح فهو
~~ضامن لقيمة ما أكل يتصدق به عن المحصر لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال للمبعوث على يده لا تأكل أنت، ولا رفقتك منها شيئا» ، ولأنه قد لزمه
~~التصدق بجميع اللحم عن المحصر فإذا أكل منه شيئا كان ضامنا بدله، وحكم
~~البدل حكم المبدل فعليه أن يتصدق ببدله عن المحصر أيضا
# (قال) وإن قدم مكة قارنا فطاف وسعى لعمرته وحجته ثم خرج إلى بعض الآفاق
~~قبل أن يقف بعرفة فأحصر فإنه يبعث بالهدي ويحل به، وعليه حجة وعمرة مكان
~~حجته، وليس عليه عمرة مكان عمرته لأنه فرغ من عمرته حين طاف لها وسعى،
~~وإنما بقي عليه للعمرة الحلق أو التقصير فلهذا لا يبعث بهدي لأجل
# PageV04P113
# العمرة، وإنما يبعث بالهدي للتحلل عن إحرام الحج فإن قيل أليس أنه طاف
~~وسعى لحجته فينبغي أن يكفيه ذلك للتحلل كما في فائت الحج قلنا ما أتى به من
~~الطواف لم يكن واجبا بل كان ذلك طواف التحية، ولا يجوز أن يتحلل بمثله
~~فلهذا يبعث بالهدي للتحلل من الإحرام للحج، ولهذا كان عليه قضاء عمرة لأن
~~ذلك الطواف، والسعي صار وجوده كعدمه في حكم الإحصار فعليه عمرة وحجة، وعليه
~~دم لتقصيره في غير الحرم، وهذا الدم إنما يلزمه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى لأن عندهما الحلق للعمرة يتوقت بالحرم خلافا لأبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى -، وقد بينا هذا
### | [وقف بعرفة ثم أحصر]
# (قال) فإذا وقف بعرفة ثم أحصر لم يكن محصرا لأن معنى قوله تعالى {فإن
~~أحصرتم} [البقرة: 196] أي منعتم عن إتمام الحج والعمرة، وقال - صلى الله
~~عليه وسلم - «من وقف بعرفة فقد تم حجه» فإنما منع هذا بعد الإتمام فلهذا لا
~~يكون محصرا، ولأن حكم الإحصار إنما يثبت عند خوف الفوت، وبعد الوقوف بعرفة
~~لا يخاف الفوت فلا يكون محصرا، ولكنه يبقى محرما إلى أن يصل إلى البيت
~~فيطوف طواف الزيارة وطواف الصدر، ويحلق أو يقصر، وعليه دم لترك الوقوف
~~بمزدلفة، ولرمي الجمار دم، ولتأخير الطواف دم، ms1041 ولتأخير الحلق دم عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ليس
~~عليه لتأخير الحلق والطواف شيء، وقد تقدم بيان هذه الفصول فإن قيل: أليس
~~إنكم قلتم إذا ازدادت عليه مدة الإحرام يثبت حكم الإحصار في حقه، وقد
~~ازدادت مدة الإحرام هنا فلماذا لا يثبت حكم الإحصار في حقه؟ قلنا: لا كذلك
~~فإنه يتمكن من التحلل بالحلق إلا من النساء، وإن كان يلزمه بعض الدماء فلا
~~يتحقق العذر الموجب للتحلل هنا
# . (قال) وإذا قدم مكة فأحصر بها لم يكن محصرا، وذكر علي بن الجعد عن أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - قال سألت أبا حنيفة - رحمه الله تعالى - عن
~~المحرم يحصر في الحرم فقال لا يكون محصرا فقلت أليس «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أحصر بالحديبية» ، وهي من الحرم فقال إن مكة يومئذ كانت دار
~~الحرب فأما اليوم فهي دار الإسلام فلا يتحقق الإحصار فيها قال أبو يوسف -
~~رحمه الله تعالى -: وإنما أنا أقول إذا غلب العدو على مكة حتى حالوا بينه
~~وبين البيت فهو محصر، والأصح أن يقول إذا كان محرما بالحج فإن منع من
~~الوقوف وطواف الزيارة جميعا فهو محصر، وإن لم يمنع من أحدهما لا يكون محصرا
~~لأنه إن لم يكن ممنوعا من الطواف يمكنه أن يصبر حتى يفوته الحج فيتحلل
~~بالطواف، والسعي، وإن يكن ممنوعا من الوقوف يمكنه أن يقف بعرفة ليتم حجه،
~~وإن كان
# PageV04P114
# ممنوعا منهما فقد تعذر عليه الإتمام والتحلل بالطواف فيكون محصرا كما لو
~~أحصر في الحل
# (قال) رجل أهل بعمرتين معا فسار إلى مكة ليقضيهما ثم أحصر قال يبعث
~~بالهدي لواحد. والأصل في هذه المسألة أن نقول: من أحرم بعمرتين معا أو
~~بحجتين معا انعقد إحرامه بهما في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى، وقال محمد والشافعي رحمهما الله تعالى: ينعقد إحرامه بأحدهما لأن
~~الإحرام غير مقصود لعينه بل لأداء الأفعال به، ولا يتصور أداء حجتين في سنة
~~واحدة، ولا أداء عمرتين في وقت واحد، ms1042 والعقد إذا خلا عن مقصوده لا يكون
~~منعقدا أصلا فإذا خلا أحد العقدين هنا عما هو مقصود لم ينعقد الإحرام إلا
~~بأحدهما، وقاسا بالصوم والصلاة فإن من شرع في صومين في يوم واحد، وفي
~~صلاتين بتكبيرة واحدة لا يصير شارعا إلا في أحدهما، وهذا على أصل الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - واضح لأن عنده الإحرام من الأركان، ولهذا لا ينعقد
~~الإحرام بالحج في غير أشهر الحج عنده، وعند محمد - رحمه الله تعالى - وإن
~~كان الإحرام من الشرائط ففي بعض الأحكام جعل من الأركان. ألا ترى أن فائت
~~الحج ليس له أن يستديم الإحرام إلى أن يؤدي الحج به في السنة القابلة، ولو
~~كان من الشرائط لكان له ذلك كما في الطهارة للصلاة فإذا كان من الأركان فهو
~~بمنزلة سائر الأعمال لا يتصور اجتماع المثنى منه في وقت واحد كالوقوف
~~لحجتين والطواف لعمرتين وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا لا
~~تنافي بين العقدين بدليل أنه يثبت أحدهما وهما متساويان، والأصل أنه إذا
~~كان منافاة بين العقدين المتساويين أن لا يثبت أحدهما كنكاح الأختين معا،
~~وإذا ثبت أنه لا منافاة انعقد الإحرام ثم أداء الأفعال لا يتصل بالإحرام،
~~والتنافي بينهما في أداء الأفعال، وإذا كان أداء الأفعال لا يتصل بالإحرام
~~لا يمنع انعقاد الإحرام بهما بخلاف الصوم والصلاة فالشروع هناك من الأداء،
~~ويتصل به الأداء والوقت معيار الصوم فلا يتصور أداء الصومين في وقت واحد ثم
~~الإحرام سبب لالتزام الأداء من غير أن يتصل به الأداء فيكون بمنزلة النذر.
# والنذر بالعمرتين صحيح، وقد بينا فيما سبق أن الإحرام من جملة الشرائط
~~ابتداء، وإن أعطي له حكم الأركان انتهاء فكان بمنزلة الطهارة للصلاة فلا
~~تتحقق المنافاة فيه كمن تطهر لأداء الصلاتين إذا عرفنا هذا فنقول عند أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - من عقد إحرامه بهما يصير رافضا لأحدهما لأنه كما
~~فرغ من الإحرام جاء أوان أداء الأعمال، والمنافاة ملتحقة فيصير رافضا
~~لأحدهما، وعليه دم لرفضها، ويمضي في الآخر فإن كان أحرم بعمرتين ms1043 فعليه
# PageV04P115
# قضاء العمرة التي رفضها، وإن كان إحرامه بحجتين فعليه قضاء عمرة وحجة
~~لرفض أحدهما، وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يصير رافضا لأحدهما ما
~~لم يشتغل بالعمل للآخر، ففي ظاهر الرواية كما يسير إلى مكة لأداء الأعمال
~~يصير رافضا لأحدهما، وفي الرواية الأخرى ما لم يأخذ في الطواف لا يصير
~~رافضا لأحدهما لأنه لما لم يتناف الإحرامان ابتداء لا يتنافيان بقاء بل
~~البقاء أسهل من الابتداء، وإنما المنافاة في الأعمال فما لم يشتغل بعمل
~~أحدهما لا يصير رافضا للآخر، وفائدة هذا الاختلاف إنما تظهر فيما إذا أحصر
~~قبل أن يسير إلى مكة. قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يبعث بهديين
~~للتحلل لأنه محرم بإحرامين، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يبعث بهدي
~~واحد لأنه صار رافضا لأحدهما فإنما أحصر، وهو حرام بإحرام واحد، وعند محمد
~~- رحمه الله تعالى - لم ينعقد إلا إحرام واحد فلا يبعث إلا بهدي واحد، وإن
~~كان سار إلى مكة ثم أحصر فإنما يبعث بهدي واحد لأنه صار رافضا لأحدهما حين
~~سار في عمل الآخر فعليه دم للرفض، ودم آخر للتحلل فأما حكم القضاء فإن أهل
~~بعمرتين فعليه قضاء عمرتين، وإن كان أهل بحجتين فعليه قضاء حجتين، وعمرتين
# (قال) رجل أهل بشيء واحد لا ينوي حجة ولا عمرة ينعقد إحرامه مع الإبهام
~~لما روي «أن عليا، وأبا موسى - رضي الله عنهما - لما قدما من اليمن قال
~~لهما رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بم أهللتما قالا أهللنا بإهلال
~~كإهلال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» فقد صحح رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إحرامهما مع الإبهام، وقد بينا أن الإحرام بمنزلة الشرط للنسك
~~ابتداء، والإبهام فيه لا يمنع صحته كالطهارة للصلاة، وبعدما انعقد الإحرام
~~مبهما فللخروج منه طريقان شرعا أما الحج أو أعمال العمرة فيتخير بينهما إن
~~شاء خرج عنه بأعمال العمرة، وإن شاء بأعمال الحج، وكان تعيينه في الانتهاء
~~بمنزلة التعيين في الابتداء فإن أحصر قبل أن يعين شيئا فعليه أن يبعث بهدي
~~واحد ms1044 لأنه محرم بإحرام واحد فالتحلل عن إحرام واحد، وعليه قضاء عمرة
~~استحسانا، وفي القياس عليه قضاء حجة وعمرة لأن إحرامه إن كان للحج فعليه
~~قضاء حجة وعمرة، والأخذ بالاحتياط في قضاء العبادات واجب، ولكنه استحسن
~~فقال: المتيقن به يصير دينا في ذمته فقط، والمتيقن العمرة، ولما كان متمكنا
~~من الخروج عن عهدة هذا الإحرام قبل الإحصار بأداء العمرة فكذلك بعد الإحصار
~~يتمكن من الخروج عن هذه العهدة بأداء العمرة.
# (قال) وإن لم يحصر فهو على خياره ما لم يطف بالبيت فإن طاف بالبيت قبل أن
~~ينوي شيئا فهي عمرة لأن طواف
# PageV04P116
# العمرة واجب، والتحية في الحج ليس بواجب فلا تتحقق المعارضة بين الواجب
~~وبين ما ليس بواجب فلهذا جعلنا طوافه للعمرة، ويحصل التعيين به.
# (قال) وكذلك إذا جامع قبل التعيين فعليه دم الجماع والمضي في أعمال
~~العمرة وقضاء عمرة لأنه لا يلزمه إلا المتيقن به إذا آل الأمر إلى أن يصير
~~دينا، والمتيقن هو العمرة فلهذا تعين إحرامه للعمرة، ولأنه لو تعين للحج،
~~وقد أفسدها بالجماع في هذه السنة فيفوته الحج بصفة الصحة أصلا في هذه
~~السنة، وإذا تعين للعمرة، لا يفوته شيء فلهذا تعين إحرامه للعمرة.
# (قال) ولو أهل بشيء واحد كما بينا، وسمى ثم نسيه وأحصر بعث بهدي واحد لما
~~بينا أنه محرم بإحرام واحد.
# (قال) وإذا تحلل بالهدي فعليه عمرة وحجة، وهذا احتياط وأخذ بالثقة لجواز
~~أن يكون حين أحرم نوى الحج فيلزمه قضاء عمرة وحجة بخلاف الأول فإن هناك
~~يتيقن أنه لم ينو الحج عند إحرامه، ووجوب القضاء عليه باعتبار نية الحج
~~فإذا تيقن هناك أنه لم ينو الحج لا يكون للأمر بالاحتياط معنى، وهنا هو غير
~~متيقن فمن الجائز أنه حين أحرم نوى الحج فكان هذا أوان الأخذ بالاحتياط
~~فلهذا يحتاط ويقضي عمرة وحجة.
# والفرق بين ما إذا لم يعين في الابتداء وبين ما إذا عين ثم نسي ظاهر في
~~المسائل ألا ترى أن من أعتق إحدى أمتيه بغير عينها لا يجب عليه أن
~~يجتنبهما، ms1045 وبمثله لو أعتق إحداهما بعينها ثم نسي فعليه أن يجتنبهما إلا أن
~~يتذكر، وكذا إن لم يحصر في هذا الفصل ولكنه وصل إلى البيت فعليه أن يؤدي
~~عمرة وحجة، ويلزمه ما يلزم القارن لأنه يحتمل أنه نوى إحرام الحج، ويحتمل
~~أنه نوى إحرام العمرة فيجمع بينهما أخذا بالاحتياط في العبادة ألا ترى أن
~~من نسي صلاة من صلاة اليوم والليلة لا يعرفها يلزمه قضاء صلاة يوم وليلة
~~استحسانا فكذلك هنا.
# (قال) ولو جامع قبل أن يصل إلى البيت فعليه هدي واحد للجماع لأنه يتيقن
~~أنه محرم بإحرام واحد، ولكن عليه إتمام عمرة وحجة لأن الفاسد معتبر بالصحيح
~~فكما أن قبل الإفساد عليه عمرة وحجة فكذلك بعد الإفساد عليه المضي في عمرة
~~وحجة لأنه لا يخرج من الإحرام بالإفساد قبل أداء الأعمال، والفاسد معتبر
~~بالصحيح، وليس عليه دم القران لأن دم القران إنما يلزمه عند صحة النسكين.
# (قال) ولو جامع بعدما نوى أن يجعلها عمرة وحجة، ولبى بهما فعليه دمان
~~لأنه يتيقن بعدما لبى بهما أنه محرم بإحرامين بطريقة إضافة أحد الإحرامين
~~إلى الآخر فعليه دمان للجماع، وحكمه في القضاء مثل الأول كما بينا
# (قال) ولو أهل بشيئين ثم نسيهما فأحصر بعث بهديين لأنه متيقن أنه محرم
~~بإحرامين فإذا تحلل بهديين كان عليه عمرتان
# PageV04P117
# وحجة استحسانا، وفي القياس عليه حجتان وعمرتان لأن من الجائز أنه نوى عند
~~إحرامه حجتين فعليه قضاء عمرتين وحجتين احتياطا، ولكنه استحسن فقال فعل
~~المسلم محمول على الصحة ما أمكن، وعلى ما هو الأفضل فلا يحمل على الفساد
~~إلا بعد تعذر حمله على الصحة فلو جعلنا إحرامه بحجة عمرة كان فيه حمل أمره
~~على الصحة، وعلى ما هو الأفضل، وهو القران، ولو جعلنا إحرامه بحجتين كان
~~فيه حمل أمره على الفساد لأنه يتعذر عليه الجمع بينهما أداء فلهذا جعلناه
~~كالمحرم بالحج والعمرة فإذا تحلل بهديين كان عليه عمرتان وحجة بمنزلة
~~القارن، وإن لم يحصر ووصل إلى البيت فكذلك الجواب يجعل إحرامه عمرة وحجة
~~كما يعمل القارن استحسانا، ms1046 وكان القياس أن يقضي عمرته وحجته مع الناس،
~~وعليه دم القران، وعليه دم آخر وحجة وعمرة لأن من الجائز أنه كان أحرم
~~بحجتين فعليه دم لرفض أحدهما، وقضاء، وحجة، وعمرة، ومن الجائز أنه أحرم
~~بعمرة وحجة فعليه دم القران فقلنا إنه يحتاط من كل جانب فيقضي عمرته وحجته
~~مع الناس، وعليه دم القران لاحتمال أحد الجانبين ثم عليه دم وقضاء عمرة
~~وحجة لاحتمال الجانب الآخر، وإن كان قد أهل بعمرتين فقد أتى بأعمال
~~إحداهما، وقضى الأخرى مع قضاء الحج فيصير خارجا مما عليه بيقين هذا هو
~~القياس، ولكنه استحسن فجعله قارنا حملا لأمره على الصحة، وعلى ما يفعله
~~الناس ثم عليه دم وقضاء عمرة وحجة، وكذلك لو جامع فيهما، وهو بمنزلة القارن
~~إذا جامع استحسانا لأن الفاسد معتبر بالصحيح، والله أعلم بالصواب
### | [باب الجماع للمحرم]
# (باب الجماع) (قال) واذا جامع الرجل امرأته وهما مهلان بالحج قبل أن يقفا
~~بعرفة فعلى كل واحد منهما شاة ويمضيان في حجتهما وعليهما الحج من قابل،
~~هكذا روي «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه سئل عمن واقع امرأته وهما
~~محرمان بالحج، قال: يريقان دما ويمضيان في حجتهما وعليهما الحج من قابل» ،
~~وهكذا روي عن الصحابة عمر وعلي وابن مسعود - رضي الله عنهم -، ولكنهم
~~قالوا: إذا رجعا للقضاء يفترقان معناه أن يأخذ كل واحد منهما في طريق غير
~~طريق صاحبه ومالك - رحمه الله تعالى - أخذ بظاهر هذا اللفظ فقال كما خرجا
~~من بيتهما فعليهما أن يفترقا، ولكن هذا بعيد من الفقه فإن له أن يواقعها ما
~~لم يحرما، والافتراق للتحرز عن المواقعة
# PageV04P118
# فلا معنى للأمر بالافتراق في وقت تحل المواقعة بينهما فيه وزفر - رحمه
~~الله تعالى - يقول يفترقان من وقت الإحرام لأن الافتراق نسك بقول الصحابة -
~~رضي الله عنهم - وأوان أداء ما هو نسك بعد الإحرام وهذا ليس بقوي فإن
~~الافتراق ليس بنسك في الأداء فلا يكون نسكا في القضاء لأن القضاء بصفة
~~الأداء، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: إذا قربا من الموضع الذي جامعها ms1047
~~فيه يفترقان لأنهما لا يأمنان إذا وصلا إلى ذلك الموضع أن تهيج بهما الشهوة
~~فيواقعها فيفترقان للتحرز عن هذا، وهذا ليس بصحيح أيضا؛ لأنه إنما واقعها
~~في السنة الأولى بسبب النكاح القائم بينهما فلو وجب الافتراق إنما يجب عن
~~النكاح، وأحد لا يأمر بهذا ثم إذا بلغا إلى ذلك الموضع فتأملا فيما لحقهما
~~من المشقة بسبب لذة يسيرة ازدادا ندما وتحرزا عن ذلك ثانيا لكي لا يصيبهما
~~الآن مثل ما أصابهما في المرة الأولى، ولكنا نقول مراد الصحابة - رضي الله
~~عنهم - أنهما يفترقان على سبيل الندب إن خافا على أنفسهما الفتنة لا أن
~~يكون ذلك واجبا عليهما كما يندب الشاب إلى الامتناع عن التقبيل في حالة
~~الصيام إذا كان لا يأمن على نفسه ما سوى ذلك. (قال) وإن كانا قارنين فعلى
~~كل واحد منهما شاتان؛ لأن كل واحد منهما محرم بإحرامين وعلى كل واحد منهما
~~قضاء عمرة وحجة إن لم يكن طاف بالبيت قبل المواقعة وقد سقط دم القران عنهما
~~لفساد نسكهما وإن لزمهما المضي في الفاسد؛ لأن هذا دم نسك فلا يجب إلا على
~~من جمع بين الحج والعمرة بصفة الصحة وإن كان طاف بالبيت قبل الجماع فكذلك
~~الجواب في أنه يجب عليه دمان؛ لأن بالطواف لم يتحلل عن إحرام العمرة ما لم
~~يحلق، ولكن ليس عليه قضاء العمرة هنا؛ لأنه إنما جامع بعد ما أدى عمرته؛
~~لأن ركن العمرة هو الطواف فلم تفسد عمرته بهذا، وإنما فسد حجه فعليه قضاؤه
~~وقد سقط عنه دم القران بفساد أحد النسكين. وإن جامع بعد ما وقف بعرفة لم
~~يفسد واحد من النسكين عندنا وقد بينا هذا، ولكن عليه جزور لجماعه بعد
~~الوقوف في إحرام الحج وشاة لجنايته على إحرام العمرة وعليه دم القران؛ لأنه
~~أدى النسكين بصفة الصحة
# (قال) : واذا جامع الحاج بعدما وقف بعرفة فأهدى جزورا ثم جامع بعد ذلك
~~فعليه شاة؛ لأنه دخل إحرامه نقصان بالجماع الأول فالجماع الثاني صادف
~~إحراما ناقصا فيكفيه شاة بخلاف الجماع في المرة الأولى ms1048 فإن هناك صادف
~~إحراما تاما فكان عليه جزور
# (قال) : وإن طاف أربعة أشواط من طواف الزيارة بعد ما حلق أو قصر ثم جامع
~~فليس عليه شيء؛ لأن أكثر أشواط الطواف في حكم التحلل
# PageV04P119
# كجميع الطواف فكما أنه لو أتم الطواف تحلل في حق النساء فكذلك إذا أتى
~~بأكثر أشواط الطواف، وذكر ابن سماعة عن محمد - رحمهما الله تعالى - أنه إذا
~~طاف جنبا ثم جامع بعد قبل الإعادة في القياس لا شيء عليه كما لو طاف محدثا؛
~~لأن التحلل يحصل بطواف الجنب وفي الاستحسان عليه دم فيحتاج إلى الفرق بين
~~هذا وبين ذلك والفرق ما بينا أن طواف الجنب غير معتد به إلا في حكم التحلل
~~ولهذا لو أعاده انفسخ الأول بالثاني في أصح الطريقين فصار في المعنى
~~كالجماع قبل الطواف وهنا ما أتى به من أكثر أشواط الطواف معتد به على
~~الإطلاق، توضيحه أن ما بقي هنا يقوم الدم مقامه فيكون هذا نظير النقصان في
~~طواف المحدث، ولو طاف محدثا ثم جامع لم يلزمه شيء بخلاف ما إذا طاف جنبا
~~فإن الواجب هناك لا يجب بمقابلة أصل الطواف عند فوت أدائه وهي البدنة
~~فجماعه في تلك الحالة كجماعه قبل الطواف وإن لم يكن حلق قبل الطواف حتى
~~جامع بعد ما طاف أربعة أشواط فعليه دم لارتكاب محظور الإحرام فإن التحلل
~~بالطواف لا يحصل إذا لم يحلق
# (قال) : والمس والتقبيل عن شهوة والجماع فيما دون الفرج أنزل أو لم ينزل
~~لا يفسد الإحرام وللشافعي - رحمه الله تعالى - قول: إنه إذا اتصل به
~~الإنزال يفسد به الإحرام على قياس الصوم فإنه يفسد بالتقبيل إذا اتصل به
~~الإنزال، ولكنا نقول فساد الإحرام حكم متعلق بعين الجماع، ألا ترى أن
~~بارتكاب سائر المحظورات لا يفسد وما تعلق بعين الجماع من العقوبة لا يتعلق
~~بالجماع فيما دون الفرج كالحد ثم ما يجب هنا أبلغ مما يجب هناك وهو القضاء
~~فيكون قياس الكفارة في الصوم ولا يجب بالجماع فيما دون الفرج الكفارة هناك
~~فكذلك لا يجب ms1049 هنا القضاء، ولكن عليه دم، أما إذا أنزل فغير مشكل وكذلك إذا
~~لم ينزل عندنا وللشافعي - رحمه الله تعالى - قول: إنه لا يلزمه شيء إذا لم
~~ينزل على قياس الصوم فإنه لا يلزمه شيء إذا لم ينزل بالتقبيل فكذلك في
~~الحج، ولكنا نقول: الجماع فيما دون الفرج من جملة الرفث فكان منهيا عنه
~~بسبب الإحرام وبالإقدام عليه يصير مرتكبا محظور إحرامه فيلزمه دم، وهكذا
~~ينبغي في الصوم إلا أن الشرع ورد بالرخصة في التقبيل هناك ثم المحرم هناك
~~قضاء الشهوة ولا يحصل ذلك بالتقبيل بدون الإنزال وهنا المحرم الجماع
~~بدواعيه والتقبيل من جملتها، ألا ترى أن التطيب محرم هنا ولا يحرم هناك
# (قال) : والنظر لا يوجب على المحرم شيئا وإن أنزل؛ لأن النظر بمنزلة
~~التفكر إذا لم يتصل منه صنع بالمحل، ولو تفكر فأمنى لا يلزمه شيء فكذلك إذا
# PageV04P120
# نظر
# (قال) : وحكم الجماع في الحج والعمرة واحد إذا كان عن نسيان أو عمد أو في
~~حال نوم أو إكراه أو طوع إلا في الإثم، أما الناسي عندنا يفسد نسكه بالجماع
~~ويلزمه ما يلزم العامد إلا أنه لا يأثم بعذر النسيان وللشافعي - رضي الله
~~عنه - قول: إنه لا يفسد النسك بجماع الناسي على قياس الصوم، ولكنا نقول هذا
~~الحكم تعلق بعين الجماع وبسبب النسيان لا ينعدم عين الجماع، وهذا؛ لأنه قد
~~اقترن بحالة ما يذكره وهو هيئة المحرمين فلا يعذر بالنسيان كما في الصلاة
~~إذا أكل أو شرب بخلاف الصوم فإنه لم يقترن بحالة ما يذكره فجعل النسيان فيه
~~عذرا في المنع من إفساد الصوم بخلاف القياس.
# (قال) : وإن كانت نائمة أو مكرهة يفسد حجها عندنا ولا يفسد عند الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - بناء على أصله أن الإكراه متى أباح الإقدام أعدم أصل
~~الفعل من المكره في الأحكام، والنوم يعدم أصل الفعل من النائم ولهذا قال:
~~لا يفسد الصوم بهذا الفعل في حالة الإكراه أو النوم فكذلك الإحرام، وعندنا
~~تأثير الإكراه والنوم في دفع المأثم لا في إعدام أصل الفعل، ألا ms1050 ترى أنه
~~يلزمه الاغتسال ويثبت به حرمة المصاهرة فكذلك يتعلق به فساد النسك ويستوي
~~إن كان الزوج محرما أو حلالا بالغا أو صغيرا عاقلا أو مجنونا أو تكون
~~المرأة مجنونة أو صغيرة؛ لأن فساد النسك متعلق بعين الجماع، وذلك لا ينعدم
~~بالجنون والصغر إذا كان يجامع مثله، وإنما قلنا إنه يتعلق بعين الجماع؛ لأن
~~المنهي عنه في الإحرام الرفث، والرفث اسم الجماع
# (قال) : رجل أهل بعمرة وجامع فيها ثم أحرم بأخرى ينوي قضاءها قال: هي هي؛
~~لأنه بالجماع وإن فسد نسكه فقد لزمه المضي في الفاسد ولا يخرج من الإحرام
~~إلا بأداء الأعمال فنيته في الإحرام بالإهلال الثاني لغو؛ لأنه ينوي إيجاد
~~الموجود ونية القضاء كذلك فإن الإحرام الواحد لا يتسع للقضاء والأداء فكان
~~عليه دم للجماع ويفرغ منها وعليه عمرة وكذلك هذا الحكم لو كان مهلا بالحجة
# . (قال) : وإن جامع في العمرة قبل الطواف ثم أضاف إليها حجة يقضيهما
~~جميعا؛ لأن إضافة الحج إلى العمرة الصحيحة جائز فإلى العمرة الفاسدة أولى،
~~وليس عليه دم القران لفساد أحد النسكين. وكذلك يسقط عنه دم ترك الوقت إذا
~~أفسد بعد ما أحرم به يعني إذا جاوز الميقات حلالا ثم أحرم بعمرة أو حجة
~~فعليه دم لترك الإحرام من الميقات فإن أفسدها بالجماع سقط عنه هذا الدم؛
~~لأنه وجب عليه قضاء النسك فيعود فيحرم من الميقات، ولأن الدم إنما يلزمه
~~بترك الإحرام من الميقات؛ لأنه يؤدي النسك بهذا الإحرام، ولم يتأد نسكه
~~بهذا الإحرام حين أفسده، ولهذا لزمه قضاؤها
# . (قال) : المحرم بالعمرة إذا جامع النساء
# PageV04P121
# ورفض إحرامه وأقام حلالا يصنع ما يصنع الحلال من الطيب والصيد وغيره
~~فعليه أن يعود حراما كما كان؛ لأن بإفساد الإحرام لم يصر خارجا منه قبل
~~أداء الأعمال وكذلك بنية الرفض وارتكاب المحظورات فهو محرم على حاله إلا أن
~~عليه بجميع ما صنع دما واحدا لما بينا أن ارتكاب المحظورات استند إلى قصد
~~واحد وهو تعجيل الإحلال فيكفيه لذلك دم واحد وعليه عمرة مكان عمرته؛ لأنها
~~لزمته بالشروع، ms1051 والأداء بصفة الفساد لا ينوب عما لزمه بصفة الصحة فعليه
~~قضاؤها، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [باب الدهن والطيب]
# . (باب الدهن والطيب) (اعلم) بأن المحرم ممنوع من استعمال الدهن والطيب
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الحاج الشعث التفل، وقال: يأتون شعثا غبرا
~~من كل فج عميق» واستعمال الدهن والطيب يزيل هذا الوصف وما يكون صفة العبادة
~~يكره إزالته إلا أن في ظاهر الرواية قال: إن استعمل الطيب في عضو كامل
~~يلزمه الدم، وقد فسره هشام عن محمد - رحمهما الله تعالى - قال: كالفخذ
~~والساق ونحوهما، وإن استعمله فيما دون ذلك فعليه الصدقة وعلى قول محمد -
~~رحمه الله تعالى - بحصته من الدم. وقال الشعبي - رحمه الله تعالى -: القليل
~~والكثير من الطيب سواء في وجوب الدم به؛ لأن رائحة الطيب توجد منه سواء
~~استعمل القليل أو الكثير، ولكنا نقول: الجزاء إنما يجب بحسب الجناية، وإنما
~~تتكامل الجناية بما هو مقصود من قضاء التفث، والمعتاد استعمال الطيب في عضو
~~كامل فتم به جنايته وفيما دون ذلك في جنايته نقصان فتكفيه نقصان الصدقة
~~ومحمد - رحمه الله تعالى - يوجب بحصته من الدم واعتبارا للجزء بالكل كما هو
~~أصله، وذكر في المنتقى إذا طيب شاربه أو طرفا من أطراف لحيته دون الربع
~~فعليه الصدقة. وإن استعمل الطيب في ربع رأسه فعليه الدم، وكذلك في ربع عضو
~~آخر وجعل الربع بمنزلة الكمال على قياس الحلق ثم الدهن إذا كان مطيبا كدهن
~~ألبان والبنفسج والزنبق فهو طيب يجب باستعماله الدم، وكذلك إذا كان الدهن
~~قد طبخ وجعل فيه طيب، فأما إذا ادهن بزيت أو بخل غير مطبوخ فعليه الدم عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى
~~-: عليه صدقة، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: لو استعمله في الشعر
~~فعليه دم وإن استعمله في غيره لم يلزمه شيء؛ لأن استعمال الدهن في الشعر
~~يزيل الشعث فيكون من قضاء التفث. وأما في غير الشعر ليس فيه معنى
# PageV04P122
# قضاء التفث ولا معنى استعمال الطيب؛ لأن الدهن مأكول، وليس ms1052 بطيب فيكون
~~قياس الشحم والسمن، وبهذا يحتج أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى -
~~ولكنهما قالا: استعمال الدهن يقتل الهوام فيكون فيه بعض الجناية فيلزمه
~~الصدقة وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: الدهن أصل الطيب فإن الروائح
~~تلقى في الدهن فيصير تاما فيجب باستعمال أصل الطيب ما يجب باستعمال الطيب
~~كما إذا كسر المحرم بيض الصيد يلزمه الجزاء كما يجب بقتل الصيد.
# (قال) : وإذا دهن شقاق رجله بزيت أو شحم أو سمن لم يكن عليه شيء؛ لأن
~~قصده التداوي، والتداوي غير ممنوع منه في حال الإحرام، ولأنه لو أكله لم
~~يلزمه شيء فإن دهن به شقاق رجله أولى
# (قال) : ويكره للمحرم أن يشم الطيب والزعفران هكذا روي عن عمر وجابر -
~~رضي الله عنهما - وكان ابن عباس - رضي الله عنه - لا يرى به بأسا؛ لأنه
~~إنما يحرم عليه مس الطيب وهو لم يمسه وإن شم رائحته كمن اجتاز في سوق
~~العطارين لم يكره له ذلك وإن كان محرما مع أن الريحان من جملة نبات الأرض
~~لا من الطيب فهو كالتفاح والبطيخ ونحوهما، ولكنا نأخذ بقول عمر - رضي الله
~~عنه -؛ لأن في الطيب معنى الرائحة، واستعمال عين الطيب غير مقصود بل
~~المقصود من الطيب رائحته فما يوجد رائحة الطيب يكره للمحرم أن يشمه؛ لأن
~~ذلك من قضاء التفث. وقد روي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في التفاح
~~هكذا ومن فرق فقال: المقصود هناك الأكل فأما الريحان فليس فيه مقصود سوى
~~رائحته فيمنع منه في حالة الإحرام، ولكن لا يجب عليه شيء؛ لأن الاستمتاع لا
~~يتم بمجرد اشتمام الرائحة بمنزلة الجلوس عند العطار ونحوه، وذكر حمران عن
~~أبان عن عثمان - رضي الله تعالى عنهم - أنه سئل عن المحرم أيدخل البستان،
~~قال: نعم ويشم الريحان فهو دليل لمن أخذ بقول ابن عباس - رضي الله تعالى
~~عنه -
# . (قال) : فإن كان تطيب أو ادهن قبل الإحرام ثم وجد ريحه بعد الإحرام لم
~~يضره، وكذلك إن أجمر ثيابه قبل أن يحرم ثم لبسها بعد الإحرام فلا شيء ms1053 عليه،
~~وذكر هشام عن محمد - رحمهما الله تعالى - أن المحرم إذا دخل بيتا قد أجمر
~~فيه فطال مكثه حتى علق ثوبه لا يلزمه شيء، ولو أجمر ثيابه بعد الإحرام
~~فعليه الجزاء؛ لأن الإجمار إذا كان في البيت فعين الطيب لم يتصل بثوبه ولا
~~ببدنه إنما نال رائحته فقط بخلاف ما إذا أجمر ثيابه فإن عين الطيب قد علق
~~بثيابه فإذا كان الإجمار قبل الإحرام لم يكن ممنوعا عن استعمال عين الطيب
~~يومئذ، وإنما بقي مع المحرم رائحته فلا يلزمه شيء
# . (قال) : ولا بأس بأن يأكل الطعام الذي فيه الزعفران أو
# PageV04P123
# الطيب هكذا روي عن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - أنه كان يأكل
~~السكباج الأصفر في إحرامه، ولأن قصده بهذا الطعام التغذي لا التطيب، وإن
~~أكل الزعفران من غير أن يكون في الطعام فعليه دم إن كان كثيرا؛ لأن
~~الزعفران لا يتغذى به كما هو، وإنما يجعل تبعا للطعام. ومن أكل الزعفران
~~كما هو يضحك حتى يموت فكان هو بالأكل مطيبا فمه بالزعفران وهو عضو فيلزمه
~~الدم فأما إذا جعل في الطعام فقد صار مستهلكا فيه إن كان في طعام قد مسته
~~النار، وإن كان في طعام لم تمسه النار مثل الملح وغيره فلا بأس به أيضا؛
~~لأنه صار مغلوبا فيه والمغلوب كالمستهلك إلا أن يكون الزعفران غالبا على
~~الملح فحينئذ هو والزعفران البحت سواء. وإن مس طيبا فإن لزق بيديه تصدق إلا
~~أن يكون ما لزق بيديه كثيرا فحينئذ يلزمه الدم، وقد بينا حد الكثير فيه،
~~وإن لم يلتزق به شيء فلا شيء عليه بمنزلة ما لو اجتاز في سوق العطارين، وإن
~~استلم الركن فأصاب فمه أو يده خلوق كثير فعليه دم، وإن كان قليلا فعليه
~~صدقة إذ لا فرق بين أن يكون الخلوق التزق به من الركن أو من موضع آخر
### | [اكتحال المحرم]
# . (قال) : ولا بأس بأن يكتحل المحرم بكحل ليس فيه طيب فإن كان فيه طيب
~~فعليه صدقة إلا أن يكون كثيرا فعليه الدم؛ لأن الكحل ليس ms1054 بطيب فلا يمنع من
~~استعماله، وإن كان فيه طيب فتتفاوت الجناية باستعماله من حيث القلة والكثرة
~~كما في سائر الأعضاء، وإن كان من أذى فعليه أي الكفارات الثلاث شاء لما
~~بينا أن فيما يجب فيه الدم على المحرم إذا لم يكن معذورا، فإن كان عن عذر
~~وضرورة يتخير بين الكفارات الثلاث، وكذلك لو تداوى بدواء فيه الطيب فألزقه
~~بجراحه أو شرب شرابا؛ لأن التداوي يكون عن ضرورة، وإن داوى قرحة بدواء فيه
~~طيب فألزقه بجراحه ثم خرجت به قرحة أخرى والأولى على حالها فداوى الثانية
~~مع الأولى فليس عليه إلا كفارة واحدة فكأنه فعل الكل دفعة واحدة إذا لم
~~تبرأ الأولى لأن الجنايات استندت إلى سبب واحد
# . (قال) : وللمحرم أن يبط القرحة ويجبر الكسر ويعصب عليه وينزع ضرسه إذا
~~اشتكى ويحتجم ويغتسل ويدخل الحمام؛ لأن هذا كله من باب المعالجة فالمحرم
~~والحلال فيه سواء. ألا ترى «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - احتجم وهو
~~صائم محرم بالقاحة» ودخل عمر - رضي الله تعالى عنه - الحمام بالجحفة وهو
~~محرم
# . (قال) : وإن غسل رأسه ولحيته بالخطمي فعليه دم في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى -، وفي قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - صدقة؛ لأن
~~الخطمي ليس بطيب بل هو كالأشنان يغسل به
# PageV04P124
# رأسه، ولكنه يقتل الهوام فلذلك يلزمه الصدقة. وروي عن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - قال: لا يلزمه شيء قالوا وتأويل تلك الرواية أنه إذا غسل رأسه
~~بالخطمي بعد الرمي يوم النحر فأما قبل ذلك يلزمه الصدقة عنده وأبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يقول الخطمي من الطيب فإن له رائحة، وإن لم تكن زكية وهو
~~يقتل الهوام أيضا فتتكامل الجناية باعتبار المعنيين فلهذا يلزمه الدم
# (قال) : وإن خضبت المحرمة بالحناء يدها فعليها دم لما روي «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى المعتدة أن تختضب بالحناء، وقال: الحناء طيب» ،
~~ولأن له رائحة مستلذة، وإن لم تكن زكية.
# وإن خضب رأسه بالوسمة رجل أو امرأة فلا دم عليه؛ لأن الوسمة ليست بطيب ms1055
~~إنما تغير لون الشعر إلا أنه روي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه إذا
~~خضب رأسه بالوسمة فعليه دم لا للإخضاب، ولكن لتغطية الرأس به، وهذا هو
~~الصحيح.
# (قال) : وإن خضب لحيته به فليس عليه دم، ولكن إن خاف أن يقتل الهوام أطعم
~~شيئا؛ لأن فيه معنى الجناية من هذا الوجه، ولكنه غير متكامل فتلزمه الصدقة،
~~والله تعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
### | [باب ما يلبسه المحرم من الثياب]
# . (قال) : ولا بأس بأن يلبس المحرم القباء ويدخل فيه منكبيه دون يديه
~~عندنا، وقال زفر - رحمه الله تعالى -: ليس له ذلك؛ لأن القباء مخيط فإذا
~~أدخل فيه منكبيه صار لابسا للمخيط فإن القباء يلبس هكذا عادة، ولكنا نقول
~~لبس القباء إنما يحصل بإدخال اليدين في الكمين فإذا لم يفعل ذلك كان واضعا
~~القباء على منكبيه لا لابسا، وهذا؛ لأنه في معنى لبس الرداء؛ لأنه يحتاج
~~إلى تكلف حفظه على منكبيه عند اشتغاله بعمل كما يحتاج إليه لابس الرداء،
~~أما إذا أدخل يديه في كميه فلا يحتاج في حفظه على نفسه عند الاشتغال بالعمل
~~فيكون لابسا للمخيط، وكذلك إن زره عليه كان لابسا؛ لأنه لا يحتاج إلى تكلف
~~حفظه عليه بعد ما زره فإن فعل ذلك يوما أو أكثر فعليه دم، وهكذا روي عن أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - إذا لبس
~~المخيط لزمته الكفارة وإن كان في ساعة واحدة؛ لأن لبس المخيط محظور الإحرام
~~فيصير هو مرتكبا محظور الإحرام فيلزمه الدم، وإن فعله في ساعة واحدة
~~كالتطيب، ولكنا نقول إنما تتم جنايته بلبس مقصود، واللبس المقصود في الناس
~~عادة يكون في يوم كامل فإن من أصبح يلبس الثياب ثم لا ينزعها إلى الليل
~~فإذا لبس في هذه المدة تكاملت
# PageV04P125
# الجناية باستمتاع مقصود وفيما دون ذلك لم تتكامل جنايته باستمتاع مقصود
~~فتكفيه صدقة إلا أن أبا حنيفة - رحمه الله تعالى - كان يقول أولا قد يرجع
~~المرء إلى بيته قبل الليل فينزع ثيابه التي لبسها للناس فكان ms1056 اللبس في أكثر
~~اليوم استمتاعا مقصودا عادة، والأكثر ينزل منزلة الكمال
# (قال) : ولا بأس بأن يلبس الخز والبرود إذا لم يكن مخيطا كما كان يفعله
~~في غير الإحرام إلا أنه لا يلبس البرد المصبوغ بالعصفر أو الزعفران أو
~~الورس فقد روى ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن لبس المزعفر والمورس في حالة الإحرام» ، وكذلك المصبوغ
~~بالعصفر عندنا، وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - لا بأس به لما روي عن
~~عثمان - رضي الله عنه - أنه رأى على عبد الله بن جعفر - رضي الله عنه -
~~رداء معصفرا في إحرامه فأنكر عليه ذلك، فقال علي - رضي الله عنه -: ما أرى
~~أحدا يعلمنا السنة، ولأن العصفر ليس بطيب فهو قياس ثوب هروي ولا بأس للمحرم
~~أن يلبسه، ولكنا نستدل بحديث عائشة - رضي الله عنها - فإنها كرهت لبس
~~المعصفر في الإحرام، وكذلك عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنكر على طلحة
~~الرداء المعصفر حتى قال: لا تعجل يا أمير المؤمنين فإنه ممشق، ولأن العصفر
~~له رائحة، وإن لم تكن زكية فكان بمنزلة الورس والزعفران، وتأويل حديث عبد
~~الله - رضي الله عنه - أنه كان قد غسل وصار بحيث لا ينفض قد عرف عبد الله
~~بن جعفر ذلك، ولم يعرفه عثمان - رضي الله عنه - أو كان ذلك مصبوغا بمدر على
~~لون العصفر، وقد عرف ذلك علي - رضي الله عنه -، ولم يعرفه عثمان فلهذا قال
~~ما قال فأما المصبوغ على لون الهروي هو أدمى اللون ليس له رائحة فكان قياس
~~المعصفر إذا غسل حتى صار بحيث لا ينفض، وقد بينا هناك أنه لا يلزمه شيء
~~فهذا مثله، ثم التقدير في إيجاب الدم عند لبس المصبوغ، بنحو ما بينا في لبس
~~القباء.
# وكذلك لو لبس قميصا أو سراويل أو قلنسوة يوما إلى الليل فعليه دم، وإن
~~كان فيما دون ذلك فعليه صدقة كما بينا، وإنما أراد بهذا إذا لبسه على الوجه
~~المعتاد أما إذا ائتزر بالسراويل أو ارتدى بالقميص أو اتشح ms1057 به فلا شيء
~~عليه؛ لأنه يحتاج إلى تكلف حفظه على نفسه عند اشتغاله بالعمل فلا يكون
~~لابسا للمخيط. وأما في القلنسوة فلتغطية الرأس بها يلزمه الجزاء، وقد بينا
~~أن المحرم ممنوع عن تغطية الرأس، وقد ذكر هشام عن محمد - رحمهما الله تعالى
~~- أنه إذا لم يجد الإزار ففتق السراويل إلا موضع التكة فلا بأس حينئذ بلبسه
~~بمنزلة المئزر وهو نظير ما ورد به الأثر فيما لم يجد المحرم نعلين قطع خفيه
# PageV04P126
# أسفل من الكعبين ليصير في معنى النعلين وفسر هشام عن محمد - رحمهما الله
~~تعالى - الكعب في هذا الموضع بالمفصل الذي في وسط القدم عند معقد الشراك،
~~وعلى هذا قال المتأخرون من مشايخنا: لا بأس للمحرم بأن يلبس المشك؛ لأنه لا
~~يستر الكعب فهو بمنزلة النعلين فإن لبس القميص والقلنسوة والقباء والسراويل
~~يوما إلى الليل فعليه دم واحد؛ لأن جنس الجناية واحد، والمقصود واحد وهو
~~الاستمتاع بلبس المخيط فعليه دم واحد كما لو حلق رأسه كله، وكذلك إن غطى
~~وجهه يوما فعليه دم، وقد بينا فيما سبق أنه ليس للمحرم أن يغطي وجهه ولا
~~رأسه عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى -، وقد ورد الأثر بالنهي عن
~~تغطية اللحية في الإحرام؛ لأنه من الوجه فعرفنا أنه لا يغطي وجهه
# . (قال) : ولا بأس بأن يلبس الهميان والمنطقة يشد بها حقويه فيها نفقته
~~هكذا روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها سئلت هل يلبس المحرم الهميان
~~فقالت استوثق من نفقتك بما شئت، وفي حديث ابن عباس - رضي الله عنهما - «عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه لم ير للمحرم بأسا بأن يعقد الهميان على
~~وسطه وفيه نفقته» ، وكان مالك - رحمه الله تعالى - يقول: إن كان فيه نفقته
~~فلا بأس، وإن كان فيه نفقة غيره كرهت له ذلك؛ لأنه لا حاجة إلى حمل نفقة
~~غيره، ولكنا نقول: جواز لبس الهميان والمنطقة باعتبار أنه ليس في معنى لبس
~~المخيط، وفي هذا يستوي نفقته ونفقة غيره. وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~أنه كره للمحرم لبس ms1058 المنطقة المتخذة من الإبريسم، فقيل: لأنه في معنى
~~المخيط، وقيل: هو بناء على أصل أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في كراهة ما
~~قل من الحرير وكثر للرجال
# (قال) : ويتوشح المحرم بالثياب ولا يعقد على عنقه؛ لأنه إذا عقده لا
~~يحتاج في حفظه على نفسه إلى تكلف فكان في معنى لبس المخيط، وكذلك قالوا إذا
~~ائتزر فلا ينبغي له أن يعقد إزاره على نفسه بحبل أو غيره فقد روي «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا قد شد فوق إزاره حبلا فقال: ألق ذلك الحبل
~~ويلك» ، وكذلك يكره له أن يخل رداءه بخلال؛ لأنه لا يحتاج إلى تكلف في حفظه
~~على نفسه، ولكنه مع هذا لو فعل لا شيء عليه؛ لأن المحظور عليه الاستمتاع
~~بلبس المخيط، ولو لم يوجد ذلك
# (قال) : ويكره له أن يعصب رأسه فإن فعل يوما إلى الليل فعليه صدقة؛ لأنه
~~غطى بعض رأسه بالعصابة وهو ممنوع من تغطية الرأس إلا أن ما غطى به جزء يسير
~~من رأسه فتكفيه الصدقة لعدم تمام جنايته، وإن عصب شيئا من جسده من علة أو
~~غير علة فلا شيء عليه
# PageV04P127
# لأنه غير ممنوع عن تغطية سائر الجسد سوى الرأس والوجه، ولكن يكره له أن
~~يفعل ذلك من غير علة كما يكره شد الإزار وشد الرداء على ما بينا
# (قال) : وإن غطى المحرم ربع رأسه أو وجهه يوما فعليه دم، وإن كان دون ذلك
~~فعليه صدقة وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قال: إن غطى أكثر رأسه فعليه
~~دم وإلا فعليه صدقة؛ لأن القليل من تغطية الرأس لا تتم به الجناية والقلة
~~والكثرة إنما تظهر بالمقابلة، وهذا أصل أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في
~~المسائل، وفي ظاهر الرواية الجواب قال: ما يتعلق بالرأس من الجناية فللربع
~~فيه حكم الكمال كالحلق، وهذا لأن تغطية بعض الرأس استمتاع مقصود يفعله
~~الأتراك وغيرهم عادة بمنزلة حلق بعض الرأس فأما المحرمة تغطي كل شيء منها
~~إلا وجهها وتلبس كل شيء من المخيط وغيره إلا الثوب ms1059 المصبوغ فإن فيما لا
~~حاجة بها إلى لبسه فهي بمنزلة الرجل وفيما تحتاج إلى لبسه وستره يخالف
~~حالها حال الرجل، وقد بيناه
# (قال) : ولا بأس لها أن تلبس القفازين هكذا روي عن سعد بن أبي وقاص - رضي
~~الله عنه - أنه كان يلبس بناته القفازين في الإحرام ولها أن تلبس الحرير
~~والحلي وعن عطاء - رحمه الله تعالى - أنه يكره للنساء لبس الحلي في
~~الإحرام. والصحيح أنه لا بأس به، وقد روي عن ابن عمر - رضي الله عنه - أنه
~~كان يلبس نساءه الحلي في حالة الإحرام «ورأى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - امرأتين تطوفان بالبيت وعليهما سواران من ذهب» الحديث فدل أنه لا
~~بأس بذلك
# (قال) : وكل ما يحل للمرأة أن تلبسه في غير حالة الإحرام فكذلك يحل في
~~حالة الإحرام إلا المصبوغ على ما بينا
# (قال) : ولا بأس بأن تسدل الخمار على وجهها من فوق رأسها على وجه لا يصيب
~~وجهها، وقد بينا ذلك عن عائشة - رضي الله عنها -؛ لأن تغطية الوجه إنما
~~يحصل بما يماس وجهها دون ما لا يماسه فيكون هذا في معنى دخولها تحت سقف.
~~ويكره أن تلبس البرقع؛ لأن ذلك يماس وجهها فإن لبس المحرم ما لا يحل له من
~~الثياب أو الخفاف يوما أو أكثر من ذلك لضرورة فعليه أي الكفارات شاء، وقد
~~بينا فيما سبق أن ما يجب الدم بلبسه في غير موضع الضرورة إذا لبسه لأجل
~~الضرورة يتخير فيه بين الكفارات ما شاء، وذكر في الرقيات عن محمد - رحمه
~~الله تعالى - قال: إذا اضطر إلى لبس قميص فلبس قميصين فعليه أي الكفارات
~~شاء، وإذا اضطر إلى لبس قميص فلبس معه عمامة أو قلنسوة فعليه دم في لبس
~~القلنسوة ويتخير في الكفارات أيها شاء في لبس القميص؛ لأن في الفصل الأول
~~زيادة في موضع الضرورة فلا تكون جناية مبتدأة كما لو اضطر إلى لبس قميص
~~فلبس جبة، وفي الفصل الثاني الزيادة في
# PageV04P128
# غير موضع الضرورة فكانت جناية مبتدأة فتعلق بها ما هو موجبها
# (قال) ms1060 : فإن لبس المخيط للضرورة أياما، وكان ينزع بالليل للنوم لا
~~للاستغناء عن ذلك فهذه كلها جناية واحدة بخلاف ما إذا نزع لزوال الضرورة ثم
~~اضطر إليه بعد ذلك فلبس فإنه يلزمه كفارة أخرى؛ لأن حكم الضرورة الأولى قد
~~انتهى بالبرء وهو نظير ما تقدم فيمن يداوي القرحة بدواء فيه طيب مرارا أن
~~عليه كفارة واحدة ما لم يبرأ فإذا برئ ثم خرجت به قرحة أخرى فداواها بالطيب
~~فهذه جناية أخرى، ولو كان به حمى غب فكان يلبسه يوم الحمى ولا يلبسه في غير
~~ذلك فهذه كلها جناية واحدة لا يجب بها إلا كفارة واحدة؛ لأن العلة المحوجة
~~إلى اللبس قائمة، أرأيت لو جلس في الشمس فاستغنى عن لبس المخيط فلما ذهبت
~~الشمس احتاج إلى المخيط فأعاد اللبس أكانت هذه جناية أخرى بل الكل جناية
~~واحدة مادام العلة قائمة فعليه أي الكفارات شاء فإن اختار الإطعام فدعا
~~المساكين فغداهم وعشاهم أجزأه ذلك في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -،
~~ولم يجزه في قول محمد - رحمه الله تعالى - فأبو يوسف - رضي الله تعالى عنه
~~- اعتبر المقصود، فقال: هذا طعام كفارة فيتأدى بالتغذية والتعشية كسائر
~~الكفارات ومحمد - رحمه الله تعالى - يعتبر المنصوص عليه فيقول المنصوص عليه
~~الصدقة هنا لقوله تعالى {ففدية من صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] وما
~~ورد بلفظة الصدقة لا يتأدى بطعام الإباحة كالزكاة وصدقة الفطر
# (قال) : فإن لبس المحرم قميصه، ولم يزرره فعليه الجزاء؛ لأن استمتاعه
~~بلبس المخيط قد تم فإنه يستغني عن التكلف لحفظ القميص على نفسه، وإن لم
~~يزره
# (قال) : ولا بأس للمحرم بلبس الطيلسان فإنه بمنزلة الرداء، ولكنه يكره له
~~أن يزره عليه، وهذا قول ابن عمر - رضي الله عنه -. وكان ابن عباس - رضي
~~الله عنه - يقول: لا بأس بذلك؛ لأن الطيلسان ليس بمخيط، ولكنا أخذنا بقول
~~ابن عمر - رضي الله عنه -؛ لأن الإزار محيط عليه، ولأنه إذا زره لا يحتاج
~~إلى التكلف لحفظه على نفسه فكان بمنزلة لبس المخيط
# (قال) : ولا يلبس المحرم الجوربين كما ms1061 لا يلبس الخفين، وقد بينا هذا
### | [يضرب المحرم فسطاطا ليستظل به]
# (قال) : ولا بأس بأن يضرب المحرم فسطاطا ليستظل به عندنا، وكان مالك -
~~رحمه الله تعالى - يكره ذلك، وهذا مروي عن ابن عباس - رضي الله عنه -،
~~ولكنا نأخذ بما روي أن عثمان - رضي الله عنه - كان يضرب له فسطاط في إحرامه
~~وأن عمار بن ياسر - رضي الله عنه - كان إذا آذاه الحر ألقى ثوبه على شجرة
~~واستظل تحته، ولأنه لا بأس بأن يستظل بسقف البيت؛ لأن ذلك لا يماس بدنه
~~فكذلك الفسطاط.
# (قال) وإن دخل تحت ستر الكعبة حتى غطاه فإن كان
# PageV04P129
# الستر يصيب رأسه ووجهه كرهت له ذلك لتغطية الرأس والوجه به، وإن كان لا
~~يصيب رأسه ولا وجهه فلا بأس به ولا شيء عليه؛ لأن التغطية إنما تحصل بما
~~يماس بدنه، وعلى هذا لو حمل المحرم شيئا على رأسه فإن كان شيئا من جنس ما
~~لا يغطى به الرأس كالطست والإجانة ونحوها فلا شيء عليه، وإن كان من جنس ما
~~يغطى به الرأس من الثياب فعليه الجزاء؛ لأن ما لا يغطى به الرأس يكون هو
~~حاملا لا مستعملا، ألا ترى أن الأمين لو فعل ذلك لا يصير ضامنا
# (قال) : فإن كان المحرم نائما فغطى رجل وجهه ورأسه بثوب يوما كاملا فعليه
~~دم؛ لأن ما فعله به غيره كفعله في الجزاء، وإن كانا يفترقان في المأثم، وقد
~~بيناه في حلق الرأس والجماع ونحوه، وعذر النوم لا يمنع إيجاب الجزاء عليه
~~كما لو انقلب على صيد في حال نومه فقتله
# (قال) : صبي أحرم عنه أبوه وجنبه ما يجنب المحرم فلبس ثوبا أو أصاب طيبا
~~أو صيدا فليس عليه شيء عندنا والشافعي - رحمه الله تعالى - يوجب الكفارة
~~المالية على الصبي كالبالغ بناء على أصله في إيجاب الزكاة عليه ويأمر الولي
~~بأدائه من ماله، وعندنا المالي والبدني سواء في أن وجوب ذلك ينبني على
~~الخطاب. والصبي غير مخاطب ثم إحرام الصبي للتخلق فلا تتحقق جنايته في
~~الإحرام بهذه الأفعال، وهذا؛ لأنه ليس ms1062 للأب عليه ولاية الإلزام فيما يضره،
~~ولو جعلنا إحرامه ملزما إياه في الاجتناب عن المحظورات وموجبا للكفارة عليه
~~لم يكن تصرف الأب في الإحرام واقعا بصفة النظر له فلهذا جعلناه تخلقا غير
~~ملزم إياه فلا يلزمه الجزاء بارتكاب المحظور غير أن الأب يمنعه من ذلك
~~لتحقيق معنى التخلق والاعتياد.
### | [باب النذر]
# (قال) : وإذا حلف بالمشي إلى بيت الله تعالى فحنث فعليه حجة أو عمرة
~~استحسانا، وفي القياس لا شيء عليه؛ لأن الالتزام بالنذر إنما يصح فيما يكون
~~من جنسه واجبا شرعا، والمشي إلى بيت الله تعالى ليس من جنسه واجب شرعا فلا
~~يصح الالتزام بالنذر توضيحه أن الالتزام باللفظ، ولم يلزمه ما تلفظ به
~~بالاتفاق وهو المشي فلأن لا يلزمه ما لم يتلفظ به من الحج والعمرة أولى،
~~ولكنا تركنا القياس بحديث علي - رضي الله عنه -، قال فيمن نذر المشي إلى
~~بيت الله تعالى فعليه حجة أو عمرة. والعرف الظاهر بين الناس أنهم يذكرون
~~هذا اللفظ ويريدون به التزام النسك، واللفظ إذا صار عبارة عن غيره مجازا
~~سقط اعتبار حقيقته ويجعل
# PageV04P130
# كأنه تلفظ بما صار عبارة عنه، ولأنه لا يتوصل إلى بيت الله تعالى إلا
~~بالإحرام فكأنه التزم الإحرام بهذا اللفظ، والإحرام لأداء أحد النسكين إما
~~الحج أو العمرة فكأنه التزم بهذا اللفظ ما يخرج به عن الإحرام فلهذا يلزمه
~~حجة أو عمرة ويمشي فيها كما التزم فإذا ركب أراق دما لحديث «عقبة بن عامر -
~~رضي الله تعالى عنه - حيث قال: يا رسول الله إن أختي نذرت أن تحج ماشية
~~فقال - صلى الله عليه وسلم - إن الله تعالى غني عن تعذيب أختك مرها فلتركب
~~ولترق دما» ، ولأن الحج ماشيا أفضل فإن الله تعالى قدم المشاة على الركبان،
~~فقال {يأتوك رجالا، وعلى كل ضامر} [الحج: 27] ، ولهذا كان ابن عباس - رضي
~~الله تعالى عنه - بعد ما كف بصره يتأسف على تركه الحج ماشيا.
# «والحسن بن علي - رضي الله تعالى عنه - كان يمشي في طريق الحج والجنائب
~~تقاد بجنبه فقيل له: ألا تركب ms1063 فقال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: من مشى في طريق الحج كتب الله له بكل خطوة حسنة من حسنات الحرم، قيل:
~~وما حسنات الحرم قال: الواحدة بسبعمائة ضعف» فإذا ثبت أن المشي أفضل قلنا:
~~إذا ركب فقد أدى أنقص مما التزم فعليه لذلك دم فإن قيل كيف يستقيم هذا، وقد
~~كره أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - المشي في طريق الحج قلنا لا كذلك، وإنما
~~كره الجمع بين الصوم والمشي، وقال: إذا جمع بينهما ساء خلقه فجادل رفيقه،
~~والجدال منهي عنه فإن اختار المشي فالصحيح من المذهب أنه يلزمه المشي من
~~بيته، وقال بعض أصحابنا - رحمهم الله تعالى -: يلزمه المشي من الميقات؛
~~لأنه التزم المشي في النسك، وذلك عند إحرامه من الميقات، ولكن العادة
~~الظاهرة أن الناس بهذا اللفظ يقصدون المشي من بيوتهم، وقد قال علي وابن
~~مسعود - رضي الله عنهما - في قوله تعالى {وأتموا الحج والعمرة لله}
~~[البقرة: 196] قال: إتمامهما أن تحرم بهما من دويرة أهلك فميقات الرجل في
~~الإحرام منزله، ولكن يرخص له في تأخير الإحرام إلى الميقات، ولو أحرم من
~~بيته لا إشكال أنه يمشي من بيته. فكذلك إذا أخر الإحرام قلنا: يمشي من بيته
~~كما التزم ثم لا يركب إلى أن يطوف طواف الزيارة؛ لأن تمام الخروج من
~~الإحرام به يحصل فإن تمام التحلل في حق النساء إنما يحصل بالطواف. وإذا
~~اختار العمرة مشى إلى أن يحلق فإن قرن بهذه العمرة حجة الإسلام أجزأه؛ لأن
~~القارن يأتي بكل واحد من النسكين بكماله فنسك العمرة التزمه بالنذر والحج
~~حجة الإسلام، وقد أداهما بصفة الكمال فعليه دم القران لذلك، وإن كان ركب
~~فعليه دم لركوبه مع دم القران
# (قال) : وكل من وجب عليه دم في المناسك جاز أن يشاركه في بدنة ستة نفر
# PageV04P131
# قد وجبت عليهم الدماء فيها، ألا ترى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جوز
~~ذلك في كل سبعة من أصحابه عام الحديبية. ولا فرق بين أن يكون جنس الواجب
~~عليهم واحدا أو مختلفا ms1064 في حكم الجواز حتى إذا قصد بعضهم دم المتعة وبعضهم
~~دم الإحصار وجزاء الصيد فذلك جائز بخلاف ما إذا قصد بعضهم اللحم؛ لأن
~~الواجب إراقة دم هو قربة، وإراقة الدم في كونه قربة لا يتجزأ، فإذا قصد
~~بعضهم اللحم لم يكن فيه معنى القربة خالصا فأما عند اختلاف جهات القربة
~~فقصد كل واحد معنى القربة فقط فلهذا يتأدى الواجب به، ولو كان كله جنسا
~~واحدا كان أحب إلي؛ لأن دماء القرب مختلفة بعضها لا يحل التناول منه
~~للأغنياء كدماء الكفارات وبعضها يحل فإذا اتحد الجنس فقد اتحد معنى القربة
~~في المذبوح فيكون أقرب إلى الجواز
# (قال) : فإذا نذر المشي إلى بيت الله تعالى ونوى مسجد المدينة أو مسجد
~~بيت المقدس أو مسجدا آخر فلا شيء عليه. أما صحة نيته فلأنها مطابقة للفظه،
~~والمساجد كلها بيوت الله تعالى، قال الله تعالى {في بيوت أذن الله أن ترفع}
~~[النور: 36] وإذا علمت نيته صار ذلك كالملفوظ به فلا يلزمه شيء؛ لأن سائر
~~المساجد يباح دخولها بغير إحرام فلا يصير به ملتزما للإحرام، وعلى هذا لو
~~قال: أنا أمشي إلى بيت الله تعالى قال: فإن نوى به العدة فلا شيء عليه؛ لأن
~~المواعيد لا يتعلق بها اللزوم، ولكن يندب إلى الوفاء بالوعد، وإن نوى به
~~النذر كان نذرا وكذلك إن لم يكن له نية فهو نذر، وكذلك إن لم يكن نوى شيئا
~~من المساجد فهو على الكعبة للعادة الظاهرة فإن الناس إذا أطلقوا هذه اللفظة
~~يريدون بها الكعبة، وعلى هذا لو قال: على المشي إلى مكة، أو إلى الكعبة فهو
~~وقوله إلى بيت الله سواء وقوله، وإن قال: على المشي إلى الحرم أو إلى
~~المسجد الحرام فلا شيء عليه في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أخذا
~~بالقياس فيه؛ لأن الناس لا يطلقون هذا اللفظ عادة لإرادة التزام الحج
~~والعمرة بخلاف ما تقدم من الألفاظ الثلاثة ثم المسجد الحرام بمنزلة الفناء
~~للكعبة، والحرم بمنزلة الفناء لمكة فلا يجعل ذكر الفناء كذكر الأصل في
~~النذر ms1065 بل يجعل هذا بمنزلة ما لو قال: لله علي المشي إلى الصفا أو إلى
~~المروة أو إلى مقام إبراهيم - صلوات الله عليه وسلامه - فلا يلزمه شيء وأبو
~~يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - قالا: نأخذ بالاحتياط أو بالاستحسان في
~~هذين الفصلين أيضا؛ لأنه لا يتوصل إلى الحرم أو إلى المسجد الحرام إلا
~~بالإحرام فصار بهما ملتزما للإحرام
# (قال) : ولو قال: على السفر إلى مكة أو الذهاب أو الإتيان إلى مكة أو
~~الركوب فلا شيء عليه، والقياس في الألفاظ كلها واحد، ولكن فيما تعارف الناس
~~التزام
# PageV04P132
# النسك به تركنا القياس فيه للعرف فما لا عرف فيه أخذنا بالقياس، فإن قال:
~~إن كلمت فلانا فلله علي حجة يوم أكلمه ينوي أنه يجب عليه يوم يكلمه فكلمه
~~وجب عليه حجة يقضيها متى شاء، ولم يكن محرما بها يومئذ ما لم يحرم بمنزلة
~~ما لو قال: علي حجة اليوم كانت واجبة عليه يحرم بها متى شاء؛ لأنه التزمها
~~في ذمته والشروع في الأداء لا يتصل بالالتزام في الذمة كسائر العبادات فإن
~~من قال: لله علي أن أصوم اليوم لا يصير صائما بنذره، والإحرام شروع في
~~الأداء فلا يثبت بالالتزام، ولأن ما يوجب على نفسه معتبر بما أوجب الله
~~تعالى عليه ومن وجب عليه الحج بوجود الزاد والراحلة لا يصير محرما بنفس
~~الوجوب عليه فكذلك لا يصير محرما بمجرد ما قال: وإن وصل الاستثناء بنذره لم
~~يلزمه شيء؛ لأن الاستثناء يخرج الكلام من أن يكون عزيمة. قال - صلى الله
~~عليه وسلم - «من حلف بطلاق أو عتاق واستثنى فلا حنث عليه» ، ولو قال لآخر:
~~علي حجة إن شئت، فقال: قد شئت فهو عليه؛ لأن تعليق النذر بالشرط صحيح فإذا
~~علقه بمشيئته وشاء جعل كأنه أرسل النذر عند ذلك فيلزمه كالطلاق والعتاق،
~~وقوله علي حجة مثل قوله لله علي حجة؛ لأن الحج لا يكون إلا لله تعالى
~~والالتزام بقوله " علي ". ولو قال: إن فعلت كذا فأنا أحرم فإن نوى به العدة
~~فلا شيء عليه، وإن نوى به الإيجاب ms1066 لزمه إذا فعل ذلك إما حجة أو عمرة، وإن
~~لم يكن له نية فالقياس أن لا يلزمه شيء؛ لأن ظاهر لفظه عدة، وفي الاستحسان
~~يلزمه؛ لأن في عرف اللسان يراد بمثله التحقيق للحال. ألا ترى أن المؤذن
~~يقول " أشهد أن لا إله إلا الله " والشاهد يقول بين يدي القاضي " أشهد "
~~ويريد به التحقيق لا العدة، وقوله " أنا أهدي " بمنزلة قوله أنا أحرم
# (قال) : وإن قال: إن فعلت كذا فأنا أحج بفلان فحنث فإن كان نوى فأنا أحج
~~وهو معنا فعليه أن يحج، وليس عليه أن يحج به، وإن نوى أن يحججه فعليه أن
~~يحججه كما نوى؛ لأن الباء للإلصاق فقد ألصق فلانا بحجه، وهذا يحتمل معنيين
~~أن يحج فلان معه في الطريق وأن يعطي فلانا ما يحج به بالمال، والتزام الأول
~~بالنذر غير صحيح والتزام الثاني صحيح؛ لأن الحج يؤدي المال عند اليأس عن
~~الأداء بالبدن فكان هذا في حكم البدل وحكم البدل حكم الأصل فيصح التزامه
~~بالبدل كما يصح التزامه بالأصل فإن نوى الوجه الأول عملت نيته لاحتمال
~~كلامه، ولكن المنوي لا يصح التزامه بالنذر فلا يلزمه به شيء، وإنما عليه أن
~~يحج بنفسه فقط، وإن نوى الثاني فقد نوى ما يصح التزامه بالنذر فيلزمه ذلك،
~~وإذا لزمه ذلك فإما أن يعطيه من المال ما يحج به أو يحج به مع نفسه ليحصل
~~به الوفاء
# PageV04P133
# بالنذر، فإن لم يكن له نية فعليه أن يحج، وليس عليه أن يحجج فلانا؛ لأن
~~لفظه في حق فلان محتمل والوجوب لا يحصل باللفظ المحتمل، وإن كان قال: فعلي
~~أن أحجج فلانا، فهذا محكم غير محتمل فإنه تصريح الالتزام بإحجاج فلان، وذلك
~~صحيح بالنذر، ولو قال: إن فعلت كذا فأنا أهدي فلانا ففعل ذلك الفعل فلا شيء
~~عليه؛ لأن النذر بالهدي لا يصح إلا في الملك وهو قد نذر هدي ما لا يملكه
~~وما لا مالية فيه فكان نذره لغوا إذ لا ولاية له على فلان ليهديه إلا أن
~~يكون فلان ذلك ولده فحينئذ ms1067 يكون على القياس والاستحسان المعروف في نذر ذبح
~~الوالد
# (قال) : ولو قال: إن فعلت كذا فأنا أهدي كذا وسمى شيئا من ماله فعليه أن
~~يهديه؛ لأنه التزم أن يهدي ما هو مملوك له، والهدي قربة والتزام القربة في
~~محل مملوك له صحيح كما لو نذر أن يتصدق به ثم الإهداء يكون إلى مكان، وذلك
~~المكان، وإن لم يكن في لفظه حقيقة، ولكن صار معلوما بالعرف أنه مكة قال
~~الله تعالى في الهدايا {ثم محلها إلى البيت العتيق} [الحج: 33] فإذا تعين
~~المكان بهذا المعنى فإن كان ذلك الشيء مما يتقرب بإراقة دمه فعليه أن يذبحه
~~بمكة وإن كان لا يتقرب بإراقة دمه، وإنما يتقرب بالتصدق به فإنه يتصدق به
~~على مساكين مكة، وإن كان ذلك الشيء لا يستطيع أن يهديه بنفسه كالدار والأرض
~~فعليه أن يهديه بقيمته؛ لأن التقرب يحصل بالعين تارة ويحصل بمعنى المالية
~~أخرى، فإذا كانت العين لا تحول من مكان إلى مكان عرفنا أن مراده التزام
~~التصدق بماليته فعليه أن يهدي قيمته يتصدق به على مساكين مكة، وإن أعطاه
~~حجبة البيت أجزأه بعد أن يكونوا فقراء؛ لأنهم بمنزلة غيرهم من المساكين.
# (قال) : وكذلك إن قال: فثوبي هذا ستر البيت أو قال: أنا أضرب به حطيم
~~البيت فعليه أن يهديه استحسانا، وفي القياس لا شيء عليه؛ لأن ما صرح به في
~~كلامه لا يلزمه؛ لأنه ليس بقربة فلأن لا يلزمه غيره أولى. وفي الاستحسان
~~إنما يراد بهذا اللفظ الإهداء به فصار اللفظ عبارة عما يراد به غيره فكأنه
~~التزم أن يهديه؛ لأن اللفظ متى صار عبارة عن غيره سقط اعتباره في نفسه
~~حقيقة
# (قال) : وإن قال: مالي هدي فعليه أن يهدي ماله كله، قال: بلغنا عن
~~إبراهيم أنه قال في مثل هذا: يتصدق بماله كله ويمسك منه قدر قوته، فإذا
~~أفاد مالا يتصدق بقدر ما أمسك وأورد هذه المسألة في كتاب الهبة فيما إذا
~~قال: مالي صدقة، فقال: في القياس ينصرف هذا إلى كل مال له وهو قول زفر ms1068 -
~~رحمه الله تعالى - وفي الاستحسان ينصرف إلى مال الزكاة خاصة بخلاف، أما إذا
~~قال: جميع ما أملك فمن أصحابنا من قال: ما ذكر هنا جواب
# PageV04P134
# القياس؛ لأن التزام الهدي في كل مال كالتزام الصدقة في كل مال، والأصح أن
~~يفرق بينهما فيقال في لفظ الصدقة إنما حمل هذا اللفظ على مال الزكاة خاصة
~~اعتبارا لما يوجبه على نفسه بما أوجبه الله تعالى عليه وما أوجب الله تعالى
~~عليه من الصدقة في المال مختص بمال الزكاة فكذلك ما يوجبه العبد على نفسه،
~~وهنا إنما أوجب الهدي وما أوجب الله تعالى من الهدي لا يختص بمال الزكاة
~~فكذلك ما يوجبه على نفسه فلهذا اعتبرنا فيه حقيقة اللفظ، ولكنه يمسك مقدار
~~قوته؛ لأن حاجته مقدمة على حاجة غيره، فإذا أفاد مالا تصدق بمثل ما أمسك
~~لتعلق حق المساكين به ثم قال: وكذلك إن قال: كل مالي صدقة في المساكين فهذا
~~مثل الأول في قول إبراهيم - رحمه الله تعالى -، وهذا العطف يؤيد ما قلنا
~~أولا أن المذكور جواب القياس فإن القياس والاستحسان منصوص عليهما في لفظ
~~الصدقة في كتاب الهبة، وإن قال: إن فعلت كذا فغلامي هذا هدي فباعه ثم فعل
~~ذلك لم يلزمه شيء؛ لأن المعلق بالشرط عند وجوده كالمنشإ، ولو أنشأ النذر
~~عند ذلك الفعل لم يلزمه شيء؛ لأن العبد ليس في ملكه فكذلك إذا وجد الشرط،
~~وكذلك إن كان الغلام في غير ملكه حين حلف ثم اشتراه ثم فعل ذلك؛ لأن اليمين
~~بالنذر في محل معين لا يصح إلا باعتبار الملك أو الإضافة إلى الملك، ولم
~~يوجد الملك ولا الإضافة إلى الملك في المحل وقت اليمين فلم ينعقد يمينه
~~أصلا
# (قال) : وإن قال: إن كلمت فلانا فهذا المملوك هدي ثم اشتراه صحت يمينه
~~لوجود الإضافة إلى الملك ثم عند وجود الشرط وهو الكلام يصير كأنه أرسل
~~النذر، وإنما ينصرف إلى شراء بعده لا إلى شراء سبقه
# (قال) : وإن قال: فهذه الشاة هدي إلى بيت الله تعالى أو إلى مكة أو إلى ms1069
~~الكعبة وهو يملكها فعليه أن يهديها؛ لأنه لو أطلق التزام الهدي صح نذره
~~باعتبار هذا المكان، فإذا صرح به كان أولى
# . (قال) : وإذا قال إلى الحرم أو إلى المسجد الحرام لم يلزمه أن يهديهما
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ولزمه ذلك عندهما وهو نظير ما سبق من
~~التزام المشي إلى الحرم أو إلى المسجد الحرام لما جعل ذكر هذين الموضعين
~~عندهما كذكر مكة، ولم يجعل كذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - كذلك
~~هنا، فإن قيل فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ينبغي أن يلزمه هنا؛
~~لأن ذكره الحرم والمسجد الحرام غير ملزم فكأنه لم يذكر، ولكنه قال: هذه
~~الشاة هدي فتلزمه بخلاف المشي فإن هناك لو قال: علي مشي لا يلزمه شيء قلنا
~~هذا غير صحيح؛ لأنه إذا قال: هذه الشاة هدي إنما يلزمه باعتبار
# PageV04P135
# أن ذكر مكة يصير مضمرا في كلامه بدلالة العرف فإذا نص إلى الحرم أو إلى
~~المسجد الحرام لا يمكن أن يجعل ذكر مكة مضمرا في كلامه فلهذا لا يلزمه شيء
~~عنده
# . (قال) : وكل شيء يجعله على نفسه من المتاع والرقيق فإنما عليه أن يبيعه
~~ويتصدق به على مساكين أهل مكة، وإن تصدق به بالكوفة أجزأه، وعلى قول
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يجزيه؛ لأنه التزم الهدي، والهدي لا يكون
~~إلا في موضع فكان من ضرورة ما نص عليه تعيين مساكين أهل مكة للتصدق عليهم،
~~ولكنا نقول هو بهذا اللفظ ملتزم للقربة في هذه المحال والفعل الذي هو قربة
~~في هذه المحال التصدق بها فكأنه نذر أن يتصدق بها والتصدق على فقراء الكوفة
~~كالتصدق على فقراء مكة؛ لأن معنى القربة في التصدق إنما يحصل بسد خلة
~~المحتاج، وفي هذا فقراء مكة وفقراء الكوفة سواء
# . (قال) : وكل هدي جعله على نفسه من الإبل والبقر والغنم فعليه أن يذبحه
~~بمكة؛ لأن فعل القربة في هذه المحال بإراقة الدم، وإراقة الدم لا تكون قربة
~~إلا في مكان مخصوص وهو الحرم أو زمان مخصوص وهو يوم ms1070 النحر، وفي لفظه ما
~~ينبئ عن المكان دون الزمان، ولهذا كان عليه أن يذبحه وبعد الذبح صار
~~المذبوح لله تعالى خالصا فالسبيل أن يتصدق بلحمه، والأولى أن يتصدق به على
~~مساكين مكة، وإن تصدق على غيرهم أجزأه عندنا لما بينا في الفصل الأول إن
~~كان ذلك في أيام النحر فعليه أن ينحر بمنى كما هو السنة في الهدايا، وإن
~~كان في غير أيام النحر فعليه أن يذبح بمكة، وهذا على سبيل بيان الأولى،
~~فأما حكم الجواز إذا ذبحه في الحرم جاز كما قال - صلى الله عليه وسلم -
~~«منى منحر وفجاج مكة كلها منحر»
# (قال) : ولو قال: إن فعلت كذا فعلي هدي ففعله كان عليه ما استيسر من
~~الهدي شاة؛ لأن اسم الهدي عند الإطلاق يتناول الإبل والبقر والغنم فإن هذه
~~الحيوانات يتقرب بإراقة دمها إلا أن عند الإطلاق يلزمه المتيقن وهو الشاة،
~~فإن نوى الإبل أو البقر كان عليه ما نوى؛ لأنه شدد الأمر على نفسه في نيته
~~ونوى التعظيم فيما التزمه من الهدي فيلزمه ما نوى ولا يذبحها إلا بمكة
~~لتصريحه بالهدي، فإن كان قال: علي بدنة، فإن كان نوى شيئا من البدن بعينه
~~فعليه ما نوى؛ لأن المنوي إذا كان من محتملات كلامه فهو كالمصرح به، وإن لم
~~يكن له نية فعليه بقرة أو جزور؛ لأن اسم البدنة مشتق من البدانة وهي
~~الضخامة والعظم، وذلك لا يتناول الشاة، وإنما يتناول البقرة والجزور هكذا
~~نقل عن علي وابن عباس - رضي الله عنهما -. وعن ابن مسعود وابن عمر - رضي
~~الله عنهما - أن لفظة البدنة لا تتناول إلا الجزور فإن سائلا سأل
# PageV04P136
# ابن مسعود - رضي الله عنه - أن صاحبا لنا أوجب بدنة أفتجزي البقرة، فقال:
~~مم صاحبكم، فقال: من بني رباح، فقال: ومتى اقتنت بنو رباح البقر، وإنما وهم
~~صاحبكم الإبل ثم إن كان نوى أن ينحرها بمكة فليس له أن ينحرها إلا بمكة كما
~~نوى لأن المنوي كالمصرح به، وإن كان لم يكن له نية نحرها حيث شاء في قول ms1071
~~أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى -:
~~لا يجزئه إلا أن ينحرها بمكة وجه قوله أنه التزم التقرب بإراقة الدم،
~~وإراقة الدم لا تكون قربة إلا في مكان مخصوص أو زمان مخصوص، وإذا لم يختص
~~هنا بالزمان يختص بالمكان وهو الحرم كما لو أوجبه بلفظة الهدي وهما قالا:
~~كما لا يختص بالزمان؛ لأنه ليس في لفظه ما يدل عليه فكذلك لا يختص بالمكان؛
~~لأنه ليس في لفظة البدنة ما يدل عليه بخلاف لفظة الهدي، وإذا لم يكن في
~~لفظه ما يدل على مكان أو زمان عرفنا أن مراده التزام التقرب والتصدق
~~باللحم، وذلك يحصل في أي موضع نحر، وهو قياس ما لو قال: لله علي جزور كان
~~له أن ينحر في أي مكان شاء، ولكن أبو يوسف - رحمه الله تعالى - يفرق بينهما
~~فيقول: لا عادة في استعمال لفظة الجزور في معنى الهدي بخلاف لفظة البدنة،
~~ألا ترى أن اسم البدنة لا ينطلق إلا على ما هو معد للقربة كاسم الهدي بخلاف
~~اسم الجزور ولمعنى القربة جعلنا اسم البدنة متناولا للبقرة والجزور جميعا؛
~~لأن كل واحد منهما يجزي في الهدايا والضحايا عن سبعة فعرفنا أن معنى التقرب
~~بإراقة الدم معتبر في لفظة البدنة كما هو معتبر في لفظة الهدي فكان مختصا
~~بالحرم
# (قال) : ولا يقلد إلا هدي متعة أو قران أو تطوع من الإبل والبقر دون
~~الغنم. والكلام في فصول: أحدها - أن التقليد في الهدايا سنة ثبتت بقوله
~~تعالى {ولا الهدي ولا القلائد} [المائدة: 2] وصح «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قلد هداياه في حجة الوداع» ، وصفة التقليد هو أن يعلق على عنق
~~البدنة نعل أو قطعة أدم أو عروة مزادة، قيل: والمعنى فيه إعلام الناس أن
~~هذا أعد للتطوع بإراقة دمه فيصير جلده عن قريب مثل هذه القطعة من الجلد،
~~والمقصود به التشهير، وقد بينا أن التشهير فيما هو نسك دون ما هو جبر،
~~ولهذا لا يقلد إلا هدي متعة أو قران أو تطوع، والمقصود ms1072 أن لا يمنع من الماء
~~والعلف إذا علم أنه هدي، وهذا فيما يبعد عن صاحبه في الرعي كالإبل والبقر
~~دون الغنم فإن الغنم يعدم إذا لم يكن صاحبه معه فلهذا يقلد الغنم، وهذا
~~عندنا، وعلى قول مالك - رحمه الله تعالى - يقلد الغنم أيضا؛ لأن التقليد
~~سنة في الهدايا، والغنم من الهدايا، وقد ورد فيه أثر، ولكنه شاذ فلم نأخذ
~~به، وهذا؛ لأن تقليد الغنم غير معتاد في الناس ظاهرا بخلاف تقليد الإبل
# PageV04P137
# والبقر.
# (قال) : والتجليل حسن؛ لأن هدايا رسول الله كانت مقلدة مجللة حيث «قال
~~لعلي - رضي الله عنه -: تصدق بجلالها وخطامها» ، وإن ترك التجليل لم يضره
~~والتقليد أحب إلي من التجليل؛ لأن للتقليد ذكرا في كتاب الله تعالى دون
~~التجليل. وأما الإشعار فهو مكروه عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~وعندهما هو حسن في البدنة، وإن ترك لم يضره، وصفة الإشعار هو أن يضرب
~~بالمبضع في أحد جانبي سنام البدنة حتى يخرج الدم منه ثم يلطخ بذلك الدم
~~سنامه، سمي ذلك إشعارا بمعنى أنه جعل ذلك علامة له، والإشعار هو الإعلام،
~~وكان ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى - يقول: الإشعار في الجانب الأيسر من
~~السنام، وقد صح في الحديث «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أشعر البدن
~~بيده» وهو مروي عن الصحابة - رضي الله عنهم - ظاهر حتى قال الطحاوي - رحمه
~~الله تعالى -: ما كره أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - أصل الإشعار وكيف يكره
~~ذلك مع ما اشتهر فيه من الآثار، وإنما كره إشعار أهل زمانه؛ لأنه رآهم
~~يستقصون ذلك على وجه يخاف منه هلاك البدنة لسرايته خصوصا في حر الحجاز فرأى
~~الصواب في سد هذا الباب على العامة؛ لأنهم لا يراعون الحد، فأما من وقف على
~~ذلك بأن قطع الجلد فقط دون اللحم فلا بأس بذلك ثم حجتهما من حيث المعنى؛
~~لأن المقصود من الإشعار والتقليد إعلام بأنها بدنة حتى إذا ضلت ردت، وإذا
~~وردت الماء والعلف لم تمنع لكن هذا المقصود بالتقليد لا يتم؛ لأن القلادة
~~تحل ويحتمل ms1073 أن تسقط منه فإنما يتم بالإشعار؛ لأنه لا يفارقه فكان الإشعار
~~حسنا لهذا وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول معنى الإعلام بالتقليد يحصل
~~وهو لإكرام البدنة، وليس في الإشعار معنى الإكرام بل ذلك يؤذي البدنة، ولأن
~~التجليل مندوب إليه، وإنما كان مندوبا لدفع أذى الذباب عن البدنة، والإشعار
~~من جوالب الذباب فلهذا كرهه أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
# (قال) : ولا يصير بالإشعار والتجليل محرما، وإنما يصير محرما بالتقليد
~~وأصل هذا أن الإحرام لا ينعقد بمجرد النية عندنا، وفي أحد قولي الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - ينعقد بمجرد النية وجعل الإحرام قياس الصوم من حيث إنه
~~التزام الكف عن ارتكاب المحظورات، ومثل هذه العبادة يحصل الشروع فيها بمجرد
~~النية كالصوم، وعلى قولنا الإحرام قياس الصلاة؛ لأن الإحرام لأداء الحج أو
~~العمرة، وذلك يشتمل على أركان مختلفة كالصلاة فكما لا يصير شارعا في الصلاة
~~بمجرد النية بدون التحريمة فكذلك في الإحرام بخلاف الصوم فإنه ليس للصوم
~~إلا ركن واحد وهو الإمساك، وذلك معلوم بزمانه
# PageV04P138
# فكان الوقت للصوم معيارا، ولهذا لا يصح في كل زمان إلا صوم واحد فبعد
~~وجود النية ودخول وقت الأداء لا حاجة إلى مباشرة فعل الأداء فلهذا صار شرعا
~~فيه بمجرد النية، وهنا الزمان ليس بمعيار للحج، ولهذا صح أداء النفل في
~~الزمان الذي يؤدى فيه الفرض، وإنما أداؤه بأفعاله وبمجرد النية لا يصير
~~مباشرا للفعل فلا يصير شارعا في الأداء أيضا، ولكن لو قلد البدنة بنية
~~الإحرام أو أمر فقلد له وهو ينوي الإحرام صار محرما عندنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: لا يصير محرما إلا بالتلبية على القول
~~الذي يقول " لا ينعقد الإحرام بمجرد النية " وحجته في ذلك أن الفعل لا يقوم
~~مقام الذكر في التحرم للعبادة كما في الصلاة لما كان الشروع فيها بالتكبير
~~لا يقوم الفعل فيه مقامه حتى لو ركع أو سجد بنية الشروع في الصلاة لا يصير
~~شرعا ولا فرق بينهما؛ لأن الهدي نسك في هذه العبادة كالركوع والسجود في
~~الصلاة، توضيحه أن تقليد ms1074 الهدي لا يكون أقوى من إراقة دم الهدي وبإراقة دم
~~الهدي على قصد الإحرام لا يصير محرما فكذلك بالتقليد وحجتنا في ذلك قوله
~~تعالى {ولا الهدي ولا القلائد} [المائدة: 2] إلى أن قال {وإذا حللتم
~~فاصطادوا} [المائدة: 2] ، ولم يتقدم ذكر الإحرام ففي قوله {وإذا حللتم
~~فاصطادوا} [المائدة: 2] إشارة إلى أن الإحرام يحصل بتقليد الهدي، وذلك مروي
~~عن الصحابة عمر وابن مسعود وابن عباس - رضي الله تعالى عنهم - حتى روي عن
~~قيس بن سعد أنه كان يغسل رأسه فبعد ما غسل أحد شقي رأسه نظر، فإذا هداياه
~~قد قلدت فقام وترك غسل الشق الآخر، وقال: أما إن قلدت هذه الهدايا له فقد
~~أحرم. والمعنى فيه أن الحج يشبه الصلاة من وجه والصوم من وجه فمن حيث إنه
~~ليس في أثنائه ذكر مفروض كان مشبها بالصوم ومن حيث إنه يشتمل على أركان
~~مختلفة كان مشبها بالصلاة فيوفر على الشبهين حظهما من الحكم فنقول بشبهه
~~بالصلاة لا يصير شارعا فيه بمجرد النية وبشبهه بالصوم يصير شارعا فيه، وإن
~~لم يأت بالذكر إذا أتى بفعل يقوم مقام الذكر، وهذا؛ لأن المقصود بالتلبية
~~إظهار إجابة الدعوة وبتقليد الهدي يحصل إظهار الإجابة أيضا وفرق بين
~~التجليل والتقليد، فقال بالتجليل لا يصير محرما، وإن نوى؛ لأن التجليل لا
~~يختص به ما أعد للقربة فقد تجلل البدنة لا على قصد التقرب بها فلا يكون ذلك
~~دليل الإجابة بخلاف التقليد بالصفة التي ذكرنا فإنه لا يكون إلا عند قصد
~~التقرب فكان إظهارا للإجابة، وكذلك بالإشعار لا يصير محرما. أما عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - فلا يشكل؛ لأن الإشعار مكروه عنده فكيف يصير
# PageV04P139
# محرما به.
# وعندهما الإشعار بمنزلة التجليل فإنه إخراج شيء من الدم من البدنة، وذلك
~~لا يختص بحال التقرب بها فلم يكن ذلك دليل الإجابة فلهذا لا يصير محرما ثم
~~إذا نوى عند التقليد حجة أو عمرة فهو على ما نوى؛ لأن التقليد بمنزلة
~~التلبية، وإن لم يكن له نية في حجة أو عمرة إنما نوى الإحرام فقط ms1075 فهو
~~بمنزلة ما لو أتى بنية الإحرام مطلقا، فإن شاء جعله حجا، وإن شاء جعله
~~عمرة، وإن قلد الشاة بنية الإحرام لا يصير محرما لما بينا أن التقليد في
~~الشاة ليس بقربة فلا يصير به محرما، وإن قلد الهدي وبعث به وهو لا ينوي
~~الإحرام ثم خرج في أثره لم يصر محرما حتى يدرك هديه، فإذا أدركه وسار معه
~~صار محرما الآن، والأصل فيه حديث «عائشة - رضي الله تعالى عنها - قالت: كنت
~~أفتل قلائد هدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بيدي فقلدها وبعث بها
~~وأقام بأهله حلالا لا يحرم به ما يحرم على المحرم» فعرفنا أنه لا يصير
~~محرما بمجرد التقليد. والصحابة - رضي الله عنهم - كانوا مختلفين في هذه
~~المسألة على ثلاثة أقاويل فمنهم من يقول إذا قلدها صار محرما، ومنهم من
~~قال: إذا توجه في أثرها صار محرما ومنهم من قال: إذا أدركها فساقها صار
~~محرما فأخذنا بالمتيقن من ذلك وقلنا إذا أدركها وساقها صار محرما لاتفاق
~~الصحابة - رضي الله عنهم - في هذه الحالة إلا في بدنة المتعة فإنه لا يصير
~~محرما حتى يخرج على أثرها، وإن لم يدركها استحسانا، وفي القياس لا يصير
~~محرما حتى يدركها فيسوقها كما في هدي التطوع، ولكنه استحسن، فقال: لهدي
~~المتعة نوع اختصاص لبقاء الإحرام بسببه فإن المتمتع إذا ساق الهدي فليس له
~~أن يتحلل من النسكين بخلاف ما إذا لم يسق الهدي وكما كان له نوع اختصاص
~~ببقاء الإحرام فكذلك بابتداء الشروع في الإحرام لهدي المتعة نوع اختصاص،
~~وذلك في أن يصير محرما بنفس التوجه، وإن لم يدرك الهدي بخلاف هدي التطوع
# (قال) : وإن اشترك قوم في هدي المتعة وهم يؤمون البيت فقلدها بعضهم بأمر
~~أصحابه صاروا محرمين؛ لأن فعله بأمر شركائه كفعلهم بأنفسهم، وإن قلدها بغير
~~أمرهم صار هو محرما دونهم؛ لأن فعله بغير أمرهم لا يقوم مقام فعلهم وبدون
~~فعل من جهتهم لا يصيرون محرمين، ألا ترى أنه لو قلدها أجنبي بغير أمرهم لا
~~يصيرون محرمين فكذلك إذا قلد ms1076 بعضهم بغير أمر الشركاء يصير هو محرما دونهم
# (قال) : ويتصدق بجلال هديه إذا نحره «لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لعلي - رضي الله عنه - تصدق بجلالها وخطامها» .
# (قال) : ولا يعطي شيئا من ذلك في أجر جزارته لا من جلده ولا من لحمه ولا
~~من جلاله
# PageV04P140
# هكذا «قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لعلي - رضي الله عنه - ولا تعط
~~الجزار منها شيئا، وقال من باع جلد ضحيته فلا أضحية له»
# (قال) : ويستحب له أن يأكل من هدي المتعة والقران والتطوع فإن الله تعالى
~~أمر به بقوله {، فإذا وجبت جنوبها فكلوا منها} [الحج: 36] وأدنى ما يثبت
~~بالأمر الاستحباب فلذلك يستحب له ولا ينبغي له أن يتصدق بأقل من الثلث،
~~هكذا روي عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه بعث بهدي مع علقمة فأمره أن
~~يتصدق بثلث وأن يأكل ثلثا وأن يبعث إلى آل عبد الله بن مسعود - رضي الله
~~عنه - بثلث
### | [ساق بدنة لا ينوي بها الهدي]
# (قال) : وإن ساق بدنة لا ينوي بها الهدي قال: إذا كان ساقها إلى مكة فهو
~~هدي، وإنما أراد بهذا إذا قلدها وساقها؛ لأن هذا لا يفعل عادة إلا بالهدي
~~فكان سوقها بعد إظهار علامة الهدي عليها بمنزلة جعله إياها بلسانه هديا
# (قال) : ولا يجزي في الهدايا والضحايا إلا الجذع من الضأن إذا كان عظيما
~~فما فوق ذلك أو الثني من المعز والإبل والبقر لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«ضحوا بالثنيان ولا تضحوا بالجذعان» إلا أن الجذع من الضأن إذا كان عظيما
~~يجزي لما روي «أن رجلا ساق جذعانا إلى منى فبادت عليه، فقال أبو هريرة -
~~رضي الله عنه -: سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول نعمت الأضحية
~~الجذع من الضأن فانتهزوها» ولما «قال النبي - صلى الله عليه وسلم - في خطبة
~~يوم النحر من ضحى قبل الصلاة فليعد، قال أبو بردة بن نيار: إني ذبحت نسكي
~~لأطعم أهلي وجيراني، فقال - صلى الله عليه وسلم - تلك شاة لحم فأعد نسكك،
~~فقال: عندي عتود خير من شاتين، فقال ms1077 صلوات الله عليه يجزيك ولا يجزي أحدا
~~بعدك» فدل أن ما دون الثني من المعز لا يجوز. والجذع من الضأن عند الفقهاء
~~ما أتى عليه سبعة أشهر، وعند أهل اللغة ما تم له ستة أشهر، والثني من الغنم
~~عند الفقهاء ما أتى عليه سنة وطعن في الثانية، وعند أهل اللغة ما تم له
~~سنتان، والثني من المعز والبقر ما تم له سنتان وطعن في الثالثة، ومن الإبل
~~الجذع ما تم له أربع سنين والثني ما تم له خمس سنين
# (قال) : ولا يجزي في الهدايا العوراء أو المقطوعة الذنب أو الأذن اشتراها
~~كذلك أو جدت عنده بعد الشراء لحديث جابر - رضي الله تعالى عنه - أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «استشرفوا العين والأذن» «ونهى رسول - صلى الله
~~عليه وسلم - أن يضحى بالعوراء البين عورها والعجفاء التي لا تبقى والعرجاء
~~التي لا تمشي إلى منسكها» والحادث من هذه العيوب بعد شراء بمنزلة الموجود
~~وقت الشراء في المنع من الجواز، وهكذا إن أضجعها ليذبحها فأصابها شيء من
~~ذلك في القياس، ولكن في الاستحسان هذا
# PageV04P141
# لا يمنع الجواز؛ لأنها تضطرب عند الذبح فيصيبها شيء من ذلك ولا يمكن
~~التحرز في هذه الحالة فجعل عفوا لهذا، ولأنه أضجعها ليتلفها فتلف جزء منها
~~في هذه الحالة لا يؤثر في المنع من الجواز بخلاف ما قبله.
# (قال:) : وإن كان الذاهب من العين أو الأذن أو الذنب بعضه، فإن كان ما
~~ذهب منه كثيرا يمنع الجواز أيضا لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى أن يضحى بالشرقاء والخرقاء والمقابلة والمدابرة» فالشرقاء مشقوقة الأذن
~~عرضا والخرقاء طولا والمقابلة التي ذهب قدام أذنها والمدابرة أن يكون
~~الذاهب خلف أذنها إلا أن القليل لا يمكن التحرز عنه عادة فجعل عفوا، والحد
~~الفاصل بين القليل والكثير عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في ظاهر
~~الرواية أن يكون الذاهب أكثر من الثلث فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «الثلث كثير» ، ولكن جعله من الكثير الذي يجزي في الوصية بخلاف ms1078 ما
~~وراءه فعرفنا أن ما زاد على الثلث حكمه مخالف للثلث وما دونه، وذكر ابن
~~شجاع عن أبي حنيفة - رحمهم الله تعالى - أن الذاهب إذا كان بقدر الربع يمنع
~~على قياس ما تقدم من المسائل أن الربع ينزل منزلة الكمال كما في المسح
~~والحلق، وعلى قولهما إذا كان الذاهب أكثر من الباقي لم يجز، وإن كان الباقي
~~أكثر من الذاهب أجزأه؛ لأن القلة والكثرة من الأسماء المشتركة فإنما يظهر
~~عند المقابلة، وإن كان الذاهب والباقي سواء لم يجز في قول أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى -؛ لأن المانع من الجواز إذا استوى بالمجوز يترجح المانع، وقال:
~~أبو يوسف: أخبرت بقولي أبا حنيفة - رحمه الله تعالى -، فقال: قولي قولك أو
~~مثل قولك، قيل: هذا رجوع من أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - إلى قوله، وقيل:
~~هو إشارة إلى التفاوت بين القولين
# (قال:) : ويجزي في الهدي الخصي ومكسورة القرن؛ لأن ما لا قرن له يجزي
~~فمكسور القرن أولى، وهذا لأنه لا منفعة للمساكين في قرن الهدي وأما جواز
~~الخصي فلأنه أطيب لحما، وقال الشعبي - رحمه الله تعالى -: ما زاده الخصا في
~~طيبة لحمه خير للمساكين مما فات من الخصيين، والأصل فيه ما روي «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ضحى بكبشين أملحين موجوءين ينظران في سواد ويمشيان في
~~سواد ويأكلان في سواد أحدهما عن نفسه والآخر عن أمته»
# (قال:) : فإن اشترى هديا ثم ضل منه فاشترى مكانه آخر وقلده وأوجبه ثم وجد
~~الأول، فإن نحرهما فهو أفضل؛ لأنه أتى بالواجب وزاد ولأنه كان وعد أن ينحر
~~كل واحد منهما، والوفاء بالوعد مندوب إليه، وإن نحر الأول وباع الثاني جاز؛
~~لأنه ما أوجب الثاني ليكون أصلا بنفسه، وإنما أوجبه ليكون خلفا عن الأول
~~قائما مقامه، فإذا
# PageV04P142
# أوجد ما هو الأصل سقط اعتبار الخلف، وإن باع الأول وذبح الآخر، فإن كانت
~~قيمتهما سواء أو كانت قيمة الثاني أكثر جاز؛ لأنه مثل الأول أو أفضل منه،
~~وإن كانت قيمة الأول أكثر فعليه أن يتصدق بالفضل؛ لأنه جعل ms1079 الأول هديا أصلا
~~فإنما يجوز إقامة الثاني مقام الأول بشرط أن لا يكون أنقص من الأول، فإذا
~~كان أنقص كان عليه أن يتصدق بقدر النقصان؛ لأنه قصد أن يمنع شيئا مما جعله
~~لله تعالى، وليس له ذلك، فيتصدق بالفضل ليتم جعل ذلك القدر من المالية لله
~~تعالى. وهدي المتعة والتطوع في هذا سواء؛ لأنهما صار لله تعالى إذا جعلهما
~~هديا في الوجهين جميعا، فإن عرف بهدي المتعة فهو حسن؛ لأن هدي المتعة نسك
~~فينبني أمره على الشهرة، وإن ترك ذلك لم يضره؛ لأن الواجب هو التقرب بإراقة
~~الدم فالتعريف فيه ليس من الواجب في شيء، وإن كان معه للمتعة هديان فنحر
~~أحدهما حل؛ لأن ما زاد على الواحد تطوع فلا يتوقف حكم التحلل عليه
# (قال:) : وهدي التطوع إذا بلغ الحرم فعطب فنحر وتصدق به أجزأه بخلاف هدي
~~المتعة فإن ذلك مختص بيوم النحر فلا يجوز ذبحه قبل يوم النحر، فأما هدي
~~التطوع غير مختص بيوم النحر، وإنما عليه تبليغه محله بأن يذبحه في الحرم،
~~وقد فعل ذلك
# . (قال:) : فإن اشترى بدنة لمتعته ثم اشترك ستة نفر فيها بعد ما أوجبها
~~لنفسه خاصة لا يسعه ذلك؛ لأنه لما أوجبها لنفسه صار الكل لازما عليه، فإن
~~قدر ما يجزئ من هدي المتعة كان واجبا عليه، وما زاد على ذلك وجب بإيجابه
~~فإشراكه الغير بعد ذلك مع نفسه يكون رجوعا عما أوجب في البعض وكما لا يجوز
~~له أن يرجع في الكل فكذلك لا يجوز له أن يرجع في البعض، ولأن إشراكه بيع
~~للبعض منهم، وليس له أن يبيع شيئا مما أوجبه هديا، وإن فعل فعليه أن يتصدق
~~بالثمن، وإن كان نوى عند الشراء أن يشرك فيها ستة نفر أجزأه ذلك؛ لأنه ما
~~أوجب الكل على نفسه بمجرد الشراء فكان هذا وما لو اشتراه السبعة سواء، فإن
~~لم يكن عليه نية عند الشراء، ولكن لم يوجبها حتى أشرك فيها ستة نفر أجزأه،
~~ولكن الأفضل أن يكون ابتداء الشراء منهم أو من أحدهم بأمر ms1080 الباقين حتى تثبت
~~الشركة منهم في الابتداء
# (قال:) : وإذا ولدت البدنة بعد ما اشتراها لهديه ذبح ولدها معها؛ لأنه
~~جعلها لله تعالى خالصا والولد جزء منها، فإن كان انفصاله بعد ما جعلها لله
~~تعالى سرى حق الله تعالى إليه فعليه أن يذبحها والولد معها، وإن باع الولد
~~فعليه قيمته اعتبارا للجزء بالكل، وإن اشترى بها هديا فحسن، وإن تصدق بها
~~فحسن اعتبارا للقيمة بالولد فإن
# PageV04P143
# الأفضل أن يذبح، ولو تصدق به كذلك أجزأه فكذلك بقيمته
# (قال:) : وإذا مات أحد الشركاء في البدنة أو الأضحية فرضي وارثه أن
~~يذبحها معهم عن الميت أجزأهم وهو الاستحسان، وفي القياس لا يجوز؛ لأن الميت
~~إذا لم يوص بأن يذبح عنه فقد انقطع حكم القربة عن نصيبه فصار ميراثا لوارثه
~~والوارث لم يقصد التقرب بذبحه عن نفسه فخرج ذلك القدر من أن يكون قربة،
~~وهذا؛ لأن التقرب بالذبح تقرب بطريق الإتلاف، وذلك لا يجوز عن الميت بغير
~~أمره كالعتق، ولكنه استحسن، فقال: يجوز؛ لأن المقصود هو التقرب وتقرب
~~الوارث بالتصدق عن الميت صحيح، وإن لم يوص به فكذلك تقربه بإيفاء ما قصد
~~المورث في نصيبه بإراقة الدم فالتصدق به يكون صحيحا
# . (قال) : وإن كان أحد الشركاء في البدنة كافرا أو مسلما يريد به اللحم
~~دون الهدي لم يجزهم. أما إذا كان أحدهم كافرا فلا يتحقق معنى القربة في
~~نفسه لوجود ما ينافي معنى القربة وهو كفره وإراقة الدم الواحد إذا اجتمع
~~فيه ما ينافي معنى القربة مع الموجب لها يترجح المنافي، وأما إذا كان مراد
~~أحدهم اللحم فلا يجزئ الباقين عندنا. وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -:
~~يجزيهم؛ لأن المنافي لمعنى القربة لم يتحقق هنا ليكون معارضا ونصيب كل واحد
~~منهم بمنزلة هدي على حدة ولكل واحد منهم ما نوى، ولكننا نقول الذي نوى
~~اللحم فكأنه نفى معنى القربة في نصيبه. ألا ترى أن «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال فيما ذبحه أبو بردة قبل الصلاة: تلك شاة لحم» فعرفنا أن هذه
~~عبارة عما لا يكون ms1081 قربة وما يمنع الجواز وإراقة الدم لا يتجزأ، فإذا اجتمع
~~فيه المانع من الجواز مع المجوز يترجح المانع كما لو كان أحدهم كافرا، فأما
~~إذا نووا القربة، ولكن اختلف جهات قصدهم فعلى قول زفر - رحمه الله تعالى -
~~لا يجوز أيضا؛ لأن إراقة الدم لا يتبعض فلا تسع فيها الجهات المختلفة،
~~ولكنا نقول قصد الكل التقرب فكانت الإراقة لله خالصا فلا يعتبر فيه اختلاف
~~الجهات بعد ذلك، ألا ترى أن الواحد إذا وجبت عليه دماء من جهات مختلفة فنحر
~~بدنة ينوي عن ذلك كله أجزأه فكذلك الشركاء
# (قال) : ولا يركب البدنة بعد ما أوجبها؛ لأنه جعلها لله - جلت قدرته -
~~خالصا فلا ينبغي له أن يصرف شيئا من عينها أو منافعها إلى نفسه قبل أن يبلغ
~~محله إلا أن يحتاج إلى ركوبها فحينئذ لا بأس بذلك لما روي «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا يسوق بدنة، فقال: اركبها، فقال: إنها بدنة
~~يا رسول الله، فقال: اركبها ويلك» ، وإنما أمره بذلك؛ لأنه رآه عاجزا عن
~~المشي محتاجا إلى ركوبها، فإذا ركبها وانتقص بركوبه شيء ضمن ما نقص ذلك؛
~~لأنه صرف جزءا منها
# PageV04P144
# إلى حاجته، وكذلك لا يحلب لبنها؛ لأن اللبن متولد منها فلا يصرفه إلى
~~حاجة نفسه، ولكن ينبغي أن ينضح ضرعها بالماء البارد حتى يتقلص لبنها، ولكن
~~هذا إذا كان قريبا من وقت الذبح، فأما إذا كان بعيدا ينزل اللبن ثانيا
~~وثالثا فيصير ذلك بالبدنة ضارا فيحلبها ويتصدق بلبنها، وإن صرفه إلى حاجة
~~نفسه تصدق بمثل ذلك أو بقيمته وأي الشركاء فيها نحرها يوم النحر أجزأهم؛
~~لأن كل واحد يستعين بشركائه في نحرها في وقته دلالة فيجعل ذلك بمنزلة الأمر
~~به إفصاحا
### | [عطب الهدي في الطريق]
# (قال:) : وإذا عطب الهدي في الطريق نحره صاحبه، فإن كان واجبا فهو لصاحبه
~~يصنع به ما شاء؛ لأنه قصد بهذا إسقاط الواجب عن ذمته، فإذا خرج من أن يكون
~~صالحا لإسقاط الواجب به بقي الواجب في ذمته كما كان، وهذا ملكه فيصنع به ms1082 ما
~~شاء، وإن كان تطوعا نحره وصبغ نعله بدمه ثم ضرب به صفحته، ولم يأكل منه
~~شيئا بل يتصدق به، وذلك أفضل من أن يتركه للسباع، هكذا نقل عن عائشة - رضي
~~الله تعالى عنها - والأصل فيه ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث
~~عام الحديبية الهدايا على يد ناجية بن جندب الأسلمي - رضي الله عنه - وأمره
~~أن يسلك بها الفجاج والأودية حتى يخرج بها إلى منى، فقال: ماذا أصنع بما
~~عطب على يدي منها، فقال: انحرها واصبغ نعلها بدمها» والمراد بالنعل قلادتها
~~واضرب بها صفحة سنامها ثم خل بينها وبين الناس ولا تأكل أنت ولا أحد من
~~رفقتك منها شيئا، ومقصوده مما ذكر أن يجعل عليها علامة يعلم بتلك العلامة
~~أنها هدي فيتناول منها الفقراء دون الأغنياء، وإنما نهاه أن يتناول منها؛
~~لأنه كان غنيا مع رفقته ثم المتطوع بالهدايا إنما يتناول بإذن من له الحق،
~~والإذن معلق بشرط بلوغه محله قال الله تعالى {فإذا وجبت جنوبها فكلوا منها}
~~[الحج: 36] ، فإذا لم تبلغ محلها لا يباح له التناول منها ولا أن يطعم غنيا
~~بل يتصدق بها على الفقراء؛ لأنه قصد بها التقرب إلى الله تعالى، فإذا فات
~~معنى التقرب إلى الله تعالى بإراقة الدم يتعين التقرب إلى الله تعالى
~~بالتصدق، وذلك بالصرف إلى الفقراء دون الأغنياء، فإن أعطى من ذلك غنيا ضمن
~~قيمته ويتصدق بجلالها وخطمها أيضا كما يفعل ذلك إذا بلغت محلها
# (قال) : وإذا أخطأ الرجلان فنحر كل واحد منهما هدي صاحبه أو ضحيته عن
~~نفسه أجزأه استحسانا وفي القياس لا يجزئ؛ لأن كل واحد منها غير مأمور بما
~~صنع في هدي صاحبه فكان متعديا ضامنا، ولكنه استحسن، فقال: كل واحد منهما
~~مأذون بما صنع من صاحبه دلالة؛ لأن صاحب الهدي والأضحية يستعين بكل أحد أن
~~ينوب عنه في الذبح في وقته دلالة، والإذن دلالة بمنزلة
# PageV04P145
# الإذن إفصاحا كقرب ماء السقاية ونحوها ويأخذ كل واحد منهما هديه من صاحبه
~~فيصنع به ما شاء بمنزلة ما لو فعله ms1083 صاحبه بأمره وعن أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - قال: لكل واحد منهما الخيار أن يأخذ من صاحبه هديه فيصنع به ما شاء
~~كما لو ذبحه بنفسه وبين أن يضمن صاحبه قيمة هديه فيشتري بها هديا آخر
~~ويذبحه في أيام النحر، وإن كان بعد أيام النحر تصدق بالقيمة.
# وإن نحر هديه قائما أو أضجعه فأي ذلك فعل فهو حسن. وبلغنا أن أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كانوا ينحرونها قياما معقولة الأيدي اليسرى،
~~وفي قوله تعالى {فإذا وجبت جنوبها} [الحج: 36] ما يدل على أنه لا بأس بأن
~~ينحرها قائمة؛ لأن وجوب الجنب السقوط من القيام. وروي «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نحر خمس هدايا أو ستا فطفقن يزدلفن إليه بأيتهن يبدأ» فدل أنه
~~ينحر قياما. وقد حكي عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - قال: نحرت بيدي بدنة
~~قائمة معقولة فكدت أهلك قوما من الناس؛ لأنها نفرت فاعتقدت أن لا أنحر بعد
~~ذلك إلا باركة معقولة أو أستعين بمن يكون أقوى عليه مني
# (قال:) : ولا أحب أن يذكر مع اسم الله تعالى غيره نحو قوله اللهم تقبل من
~~فلان لقوله - صلى الله عليه وسلم - «جردوا التسمية يعني ذكر اسم الله تعالى
~~عند الذبح» ويكفي في هذا أن ينويه بقلبه أو يذكره قبل ذكر التسمية ثم يقول
~~بسم الله، والله أكبر وينحر
# (قال:) : ولا يذبح البقر والغنم قياما؛ لأنه مندوب في كل نوع أن يذبحه
~~على وجه يكون أيسر على المذبوح، قال: - صلى الله عليه وسلم - «إذا ذبحتم
~~فأحسنوا الذبحة» الحديث
# . (قال) : ويستحب له أن يذبح هديه أو أضحيته بيده لما روي «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ساق مائة بدنة في حجة الوادع فنحر نيفا وستين بنفسه
~~وولى الباقي عليا - رضي الله عنه -» ، وفي هذا دليل على أن الأولى أن يذبح
~~بنفسه، فأما إذا لم يقدر على ذلك، ولم يهتد لذلك فلا بأس بأن يستعين بغيره؛
~~لأن فعل الغير بأمره كفعله بنفسه.
# (قال:) : ولا أحب أن يذبحه يهودي أو نصراني؛ ms1084 لأن هذا من باب القربة فلا
~~يستعان فيه بالكافر قال: - صلى الله عليه وسلم -: «إنا لا نستعين في أمر
~~ديننا بمن ليس على ديننا»
# (قال) : وإن ذبح هديه يوم النحر بعد طلوع الفجر أجزأه ولا يجزيه قبل طلوع
~~الفجر إن كان هدي المتعة؛ لأنه مؤقت بيوم النحر، وإنما يدخل يوم النحر بعد
~~طلوع الفجر الثاني
# وإن جعل ثوبه هديا أجزأه أن يهدي قيمته؛ لأنه جعله لله تعالى وفيما صار
~~لله تعالى صرف العين والقيمة سواء كما في الزكاة، وكذلك لو جعل شاة من غنمه
~~هديا أجزأه أن يهدي قيمتها، وفي رواية
# PageV04P146
# أبي حفص - رحمه الله تعالى - أجزأه أن يهدي مثلها قال: ألا ترى أنه يعطي
~~في الزكاة قيمة الشاة فيجوز.
# وذكر في الجامع الكبير إذا قال: لله علي أن أهدي شاتين وسطين فأهدى شاة
~~تبلغ قيمتها قيمة شاتين لا يجوز بخلاف الزكاة؛ لأنه التزم إراقة دمين،
~~وإراقة دم واحد لا يقوم مقام إراقة دمين وما ذكر في هذا الموضع أنه لا
~~يجزئه التصدق بالقيمة؛ لأنه إنما التزم التقرب بإراقة الدم فلا يقوم التصدق
~~بالقيمة مقامه حتى قيل في المسألة روايتان فعلى ما ذكر هنا يجب أن يجوز
~~هناك أيضا.
# وإن قال: لله علي أن أهدي شاة فأهدى جزورا يجزئه وهو محسن في ذلك؛ لأنه
~~أدى الواجب عليه وزيادة فإن الجزور قائم مقام سبع من الغنم حتى يجزي عن
~~سبعة نفر ففيه وفاء بالواجب وزيادة، وإنما أورد هذا لإيضاح أنه إذا أهدى
~~مثل ما عينه في نذره أو أفضل منه أو أهدى قيمته أجزأه، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب.
### | [باب الحج عن الميت وغيره]
# (باب الحج عن الميت وغيره) (قال) - رضي الله عنه - رجل دفع مالا إلى رجل
~~ليحج به عن الميت فلم يبلغ مال الميت النفقة فأنفق المدفوع إليه من ماله
~~ومال الميت فإن كان أكثر النفقة من مال الميت وكان ماله بحيث يبلغ ذلك أو
~~عامة النفقة فهو جائز وإلا فهو ضامن يرده، ويحج من حيث ms1085 يبلغ؛ لأن المعتبر
~~في الحج عن الغير الإنفاق من ماله في الطريق والأكثر له حكم الكل والتحرز
~~عن القليل غير ممكن فقد يضيفه إنسان يوما فلا ينفق من مال الميت، وقد
~~يستصحب مع نفسه زادا أو ثوبا من مال نفسه، وقد يشرب الماء فيعطي السقاء
~~شيئا من عند نفسه وما لا يمكن التحرز عنه يجعله عفوا فاعتبرنا الأكثر وقلنا
~~إذا كان أكثر النفقة من مال الميت فكأن الكل من مال الميت، وإن كان أكثر
~~النفقة من مال نفسه كان جميع نفقته من مال نفسه فيكون الحج عنه ويضمن ما
~~أنفق من مال الميت؛ لأنه مخالف لأمره فإنه أمر بأن ينفق في سفر الحج بذلك
~~السفر عن الميت لا عن نفسه، وهذه المسألة تدل على أن الصحيح من المذهب فيمن
~~حج عن غيره أن أصل الحج يكون عن المحجوج عنه وأن إنفاق الحاج من مال
~~المحجوج عنه كإنفاق المحجوج عنه من مال نفسه أن لو قدر على الخروج بنفسه
~~وبنحوه جاءت السنة «فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لسائلة حجي عن
~~أبيك واعتمري» ، وقال رجل
# PageV04P147
# : «يا رسول الله إن أبى مات ولم يحج أفيجزئني أن أحج عنه فقال - صلى الله
~~عليه وسلم - نعم» ، وحديث الخثعمية مشهور حيث قالت «يا رسول الله إن فريضة
~~الله الحج أدركت أبى شيخا كبيرا لا يستطيع أن يستمسك على الراحلة أفيجزئني
~~أن أحج عنه فقال صلوات الله تعالى عليه أرأيت لو كان على أبيك دين فقضيته
~~أكان يقبل منك؟ قالت: نعم، فقال - صلى الله عليه وسلم - الله أحق أن يقبل»
~~فدل أن أصل الحج يقع عن المحجوج عنه. وروي عن محمد - رحمه الله تعالى - أنه
~~قال: للمحجوج عنه ثواب النفقة فأما الحج يكون عن الحاج، وهذا لأن الحج
~~عبادة بدنية، والعبادات البدنية لا تجزي بالنيابة في أدائها؛ لأن الواجب
~~عليه إنفاق المال في الطريق وأداء الحج، فإذا عجز عن أداء الحج بقي عليه
~~مقدار ما يقدر عليه وهو إنفاق المال في الطريق فلزمه دفع المال ms1086 لينفقه
~~الحاج في طريق الحج، ولكن الأول أصح فإن فرض الحج لا يسقط بهذا عن الحاج،
~~وكذلك في هذه المسألة إذا كان أكثر نفقته من مال نفسه حتى صار حجه عن نفسه
~~كان ضامنا لما أنفق من مال الميت ولو كان للميت ثواب النفقة فقط لا يصير
~~ضامنا؛ لأن ذلك قد حصل للميت فلما قال يضمن ويحج به عن الميت من حيث يبلغ
~~عرفنا أن الحج عن الميت.
# (قال) ، وإن أنفق المدفوع إليه من مال نفسه وفي مال الميت وفاء بحجه رجع
~~به في مال الميت إذا كان قد دفع إليه وجاز الحج عن الميت؛ لأنه قد يبتلى
~~بالإنفاق من مال نفسه في طريق الحج بأن لا يكون مال الميت حاضرا أو يتعذر
~~عليه إظهاره، ولا فرق في حق الميت بين أن ينفق من ماله وبين أن ينفق من مال
~~نفسه فيرجع به في مال الميت كالوصي والوكيل يشتري لليتيم ويعطي الثمن من
~~مال نفسه يرجع به في مال اليتيم
# (قال) فإن نوى الحاج عن الغير أن يقيم بمكة بعد النفر خمسة عشر يوما بطلت
~~نفقته من مال الميت؛ لأن بهذه النية صار مقيما بمكة وتوطنه بمكة لحاجة نفسه
~~لا لحاجة الميت فلا يستحق فيه النفقة في مال الميت، وإنما استحقاقه النفقة
~~في مال الميت في سفره ذاهبا وجائيا؛ لأنه في ذلك عامل للميت، وإن كان أقام
~~دون خمسة عشر يوما فهو مسافر على حاله فنفقته في مال الميت، وقد كان بعض
~~المتقدمين من مشايخنا - رحمهم الله - رحمهم الله تعالى - يقول: إن أقام بعد
~~النفر ثلاثا فنفقته في مال الميت؛ لأنه محتاج إلى هذا القدر من المقام
~~للاستراحة، وإن أقام أكثر من ذلك فنفقته في مال نفسه، ولكن هذا الجواب كان
~~في زمانهم؛ لأنه كان يقدر أن يخرج من مكة متى شاء فأما في زماننا لا يقدر
~~على الخروج إلا مع الناس فإن كان مقامه بمكة لانتظار خروج قافلته فنفقته في
~~مال الميت سواء أقام خمسة عشر
# PageV04P148
# يوما أو أقل ms1087 أو أكثر؛ لأنه لا يقدر على الخروج إلا معهم فلم يكن هو
~~متوطنا بمكة لحاجة نفسه، وإن أقام بعد خروج قافلته فحينئذ ينفق من مال نفسه
~~فإن بدا له بعد المقام أن يرجع فنفقته في مال الميت؛ لأنه كان استحق نفقة
~~الرجوع في مال الميت، وإنما كان ينفق من مال نفسه لتأخير الرجوع.
# فإذا أخذ في الرجوع عادت نفقة الرجوع في مال الميت وهو نظير الناشزة إذا
~~عادت إلى بيت زوجها تستحق النفقة، وكذلك المضارب إذا أقام في بلدته أو في
~~بلدة أخرى ونوى الإقامة خمسة عشر يوما لحاجة نفسه لم ينفق من مال المضاربة
~~فإن خرج مسافرا بعد ذلك كانت النفقة في مال المضاربة. وقد روي عن أبي يوسف
~~- رحمه الله تعالى - أنه قال: لا تعود نفقته من مال الميت هنا؛ لأن القياس
~~أن لا يستوجب نفقة الرجوع في مال الميت؛ لأنه في حق الرجوع عامل لنفسه لا
~~للميت، ولكنا تركنا ذلك وقلنا أصل سفره كان لعمل الميت فما بقي ذلك السفر
~~تبقى نفقته في مال الميت، وبالوصول لم يبق ذلك السفر، ثم هو أنشأ سفرا بعد
~~ذلك لحاجة نفسه وهو الرجوع إلى وطنه فلا يستوجب لهذا السفر النفقة في مال
~~الميت، ولم يذكر في الكتاب أنه إذا وصل إلى مكة قبل وقت الحج بزمان كيف
~~يكون حاله في الإنفاق، وقد ذكر في النوادر عن أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله
~~تعالى - أنه إذا قدم في الأيام العشر فنفقته في مال الميت، وإن قدم قبل ذلك
~~أنفق من مال نفسه إلى أن تدخل أيام العشر، ثم نفقته في مال الميت بعد ذلك؛
~~لأن العادة أن قدوم قوافل مكة يتقدم ويتأخر، ولكنه في الأيام العشر موافق
~~لما هو العادة. فأما قدومه قبل أيام العشر مخالف لما هو العادة وهو في هذه
~~الإقامة ليس يعمل للميت شيئا فلهذا كانت نفقته في مال نفسه
### | [أوصى أن يحج عنه بألف درهم فبلغت حججا]
# . (قال) : فإن أوصى أن يحج عنه بألف درهم فبلغت حججا فالوصي ms1088 بالخيار إن
~~شاء دفع كل سنة حجة وإن شاء أحج عنه رجالا في سنة واحدة وهو أفضل؛ لأن
~~الوصية بالحج بمال مقدر بمنزلة الوصية بالتصدق بمال مقدر، وفي ذلك الوصي
~~بالخيار بين التقديم والتأخير، والتعجيل أفضل؛ لأنه أقرب إلى تحصيل مقصود
~~الموصى وأبعد عن فوات مقصوده بهلاك المال
# . (قال) : وإذا حج العبد بإذن مولاه فإن ذلك لا يجزئه عن حجة الإسلام
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «أيما عبد حج ولو عشر حجج فعليه حجة الإسلام
~~إذا عتق وأيما صبي حج ولو عشر حجج فعليه حجة الإسلام إذا بلغ وأيما أعرابي
~~حج ولو عشر حجج فعليه حجة الإسلام إذا هاجر» ، وإنما قال هذا حين كانت
~~الهجرة فريضة وكان المعنى فيه أن العتق من شرائط وجوب
# PageV04P149
# الحج ولا يتحقق الوجوب بدون شرطه فيكون المؤدى قبل وجود الشرط نفلا فلا
~~ينوب عن الفرض، وهذا بخلاف الفقير إذا حج، ثم استغنى حيث جاز ما أدى عن
~~الفرض؛ لأن مالك المال ليس بشرط للوجوب إنما شرط الوجوب التمكن من الوصول
~~إلى موضع الأداء، ألا ترى أن المكي الذي هو في موضع الأداء لا يعتبر في حقه
~~ملك المال، وفي حق الآفاقي لا يتقدر المال بالنصاب بل يختلف ذلك باختلاف
~~قربه من موضع الأداء وبعده فعرفنا أن الشرط هو التمكن من الوصول إلى موضع
~~الأداء فبأي طريق وصل الفقير إلى ذلك الموضع وجب الأداء فإنما حصل أداؤه
~~بعد الوجوب فكان فرضا. فأما العتق من شرائط الوجوب فإن العبد الذي هو بمكة
~~لا يلزمه الحج فالمؤدى قبل العتق لا يكون فرضا، توضيحه أنه إنما أدى الحج
~~بمنافعه ومنافع الفقير حقه، فإذا أداه بما هو حقه كان فرضا فأما منافع
~~العبد لمولاه وبإذن مولاه لا تخرج المنفعة من ملكه فإنما أداه بما هو ملك
~~الغير وملك الغير لا يسقط ما هو فرض العمر عنه، وهذا بخلاف الجمعة إذا
~~أداها بإذن المولى؛ لأن الجمعة تؤدى في وقت الظهر، ومنافعه لأداء الظهر
~~صارت مستثناة عن حق المولى فإنما أداه بمنافع ms1089 مملوكة له فهذا جائز عنه
~~بخلاف ما نحن فيه فإن هذا غير مستثنى من حق المولى فلا تتأدى به حجة
~~الإسلام.
# . (قال) : فإن أصاب صيدا فعليه الصيام؛ لأنه صار جانيا على إحرامه بقتل
~~الصيد وهو ليس من أهل التكفير بإراقة الدم ولا بالإطعام فيكفر بالصوم كما
~~إذا حنث في يمينه كان عليه أن يكفر بالصوم.
# (قال) : وإن جامع مضى فيه حتى يفرغ منه؛ لأن حجه، وإن فسد لكن عليه المضي
~~في الفاسد، وإن إحرامه كان لازما فلا يخرج عنه إلا بأداء أفعال الحج فاسدا
~~كان أو صحيحا، وعليه الهدي إذا عتق لتعجل الإحلال بالجماع، وهذا الدم لا
~~يقوم الصوم مقامه، والأصل في كل دم لا يقوم الصوم مقامه يتأخر عن العبد حتى
~~يعتق، وكل ما يقوم الصوم مقامه فعليه أن يؤديه بالصوم وعليه حجة مكان هذه
~~ينوي حجة الإسلام؛ لأنه أفسدها بعدما صح شروعه فيها فعليه قضاؤها وإن لم
~~يجامع، ولكنه فاته الحج يحل بالطواف والسعي والحلق؛ لأنه بعد صحة شروعه في
~~الإحرام يتحلل بما يتحلل به الحر، والحر إنما يتحلل بعد فوات الحج بإعمال
~~العمرة فكذلك العبد وعليه أن يحج حجة إذا عتق سوى حجة الإسلام لفوات ما شرع
~~فيه. وإن أطعم عنه مولاه أو ذبح عنه من الدماء ما يلزمه لا يجزئه؛ لأنه لم
~~يصر مالكا للطعام الذي يؤدى في الكفارة ولا لما يراق دمه فإن الرق ينافي
~~الملك وبدون الملك فيما
# PageV04P150
# كفر به لا تسقط عنه الكفارة إلا في الإحصار خاصة فإن على مولاه أن يبعث
~~بهدي عنه حتى يحل؛ لأنه هو الذي أدخله في هذه العهدة بإذنه بالإحرام فإنه
~~لو أحرم بغير إذنه كان له أن يحلله بغير هدي، فإذا أحرم بإذنه كان المولى
~~هو المكتسب لسبب وجوب هذا الدم فعليه أن يحلله ولا يبعد أن يجب على المولى
~~حق بسبب عبده كما يجب عليه صدقة الفطر عن عبده، ثم على العبد إذا عتق حجة
~~وعمرة كما هو الحكم في المحصر إذا كان حرا ويتحلل بالهدي ms1090 العبد إذا تحلل به
# (قال) : وإذا أراد الرجل أن يحج رجلا عن نفسه فأحب إلي أن يحج رجلا قد حج
~~عن نفسه؛ لأنه أبعد عن اختلاف العلماء - رحمهم الله تعالى - ولأنه أهدى في
~~إقامة أعمال الحج لصيرورتها معهودة عنده فإن أحج صرورة عن نفسه يجوز عندنا
~~وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يجوز ويكون حج الصرورة عن نفسه لا
~~عن الآمر وحجته ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه رأى رجلا يلبي
~~عن شبرمة فقال - عليه الصلاة والسلام -: من شبرمة؟ فقال: أخ لي أو صديق لي،
~~فقال - عليه الصلاة والسلام -: حج عن نفسك، ثم عن شبرمة» وحجتنا في ذلك
~~حديث الخثعمية «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جوز لها أن تحج عن
~~أبيها، ولم يستفسر أنها حجت عن نفسها أو لا» . وفي الحديث الأخير تعارض فقد
~~روي «أنه سمع رجلا يلبي عن نبيشة، فقال: من نبيشة، فقال: صديق لي، فقال:
~~إذا حججت عن نبيشة فحج عن نفسك» وتأويل الحديث الأخير أن ذلك الرجل لم
~~يحرم، ولكن على سبيل التعليم للكيفية في التلبية عن الغير فأشار عليه -
~~عليه الصلاة والسلام - بأن يبدأ بالحج عن نفسه وبه نقول أن الأفضل أن يحج
~~عن نفسه أولا. والاختلاف في هذا نظير الاختلاف في الصرورة إذا حج بنية
~~النفل عندنا حجه يكون نفلا، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - يكون عن حجة
~~الإسلام وحجته في ذلك أن نية النفل لغو؛ لأنه عبارة عن الزيادة ولا يتصور
~~ذلك قبل الأصل، وإذا لغت نية النفل يبقى مطلق نية الحج وبمطلق النية يتأدى
~~الفرض يدل عليه أن نية النفل نوع سفه قبل أداء حجة الإسلام، والسفيه مستحق
~~الحجر فجعل نية النفل لغوا تحقيقيا لمعنى الحجر فيبقى مطلق النية، ويجوز أن
~~تتأدى حجة الإسلام بغير نية كما في المغمى عليه إذا أحرم عنه أصحابه فبنية
~~النفل أولى.
# وحجتنا في ذلك أن وقت أداء الفرض في الحج يتسع لأداء النفل فلا يتأدى
~~الفرض منه بنية النفل كالصلاة ms1091 بخلاف الصوم عندنا، ووقت أداء الصوم لا يتسع
~~لأداء النفل، وهذا لأن الحج عبادة معلومة بالأفعال لا بالوقت فكان الوقت
~~ظرفا له لا معيارا، وفي مثله
# PageV04P151
# لا يتميز الفرض من النفل إلا بالتعيين. وقوله " يتأدى بمطلق النية " قلنا
~~عندنا لا يتأدى إلا بالتعيين غير أن التعيين يثبت بالنص تارة وبالدلالة
~~أخرى، وفي الحج التعيين حاصل بدلالة العرف، فالظاهر أن الإنسان لا يتحمل
~~المشقة العظيمة، ثم يشتغل بأداء النفل مع بقاء الفرض عليه، والتعيين بالعرف
~~كالتعيين بالنص كمن اشترى بدراهم مطلقة ينصرف إلى نقد البلد بدلالة العرف،
~~وإنما يعتبر العرف إذا لم يوجد التصريح بخلافه، فإذا صرح بنية النفل سقط
~~اعتبار العرف فكان حجه عما نوى وما قال باطل على أصله في الصوم فإنه لا
~~يلغي اعتبار نية النفل بل يجعله معتبرا في الإعراض عن الفرض والمغمى عليه
~~آذن لأصحابه بطريق الدلالة في الإحرام عنه فينزل ذلك منزلة الإذن إفصاحا
~~فإنما يتأدى له حج بالنية. وإن أراد أن يعين رجلا بماله للحج عن نفسه
~~فالصرورة أولى بذلك ممن قد حج؛ لأن الصرورة بماله يتوسل إلى أداء الفرض،
~~ومن قد حج مرة يتوسل إلى أداء النفل وكما أن درجة أداء الفرض أعلى كانت
~~الإعانة عليه بالمال أولى
# . (قال) : والحج التطوع جائز عن الصحيح يريد أن به الصحيح البدن إذا أحج
~~رجلا بماله على سبيل التطوع عنه فهو جائز؛ لأن هذا إنفاق المال في طريق
~~الحج، ولو فعله بنفسه كان طاعة عظيمة فكذلك إذا صرفه إلى غيره ليفعله عنه
~~يكون جائزا وكونه صحيحا لا يمنعه عن أداء التطوع بهذا الطريق، وإن كان
~~يمنعه عن أداء الفرض؛ لأن في التطوع الأمر موسع عليه، ألا ترى أن في الصلاة
~~يجوز التطوع قاعدا مع القدرة على القيام، وإن كان لا يجوز ذلك في الفرض
~~فكذا هنا في حجة الإسلام. والحاصل أن العبادات المالية المقصود منها صرف
~~المال إلى سد خلة المحتاج وذلك يحصل نيابة فيجوز الإنابة فيها في حالة
~~الاختيار والضرورة، والعبادات البدنية المحضة المقصود منها ms1092 إما التعظيم
~~بالجوارح كالصلاة، وإما إتعاب النفس الأمارة بالسوء ابتغاء مرضات الله
~~تعالى، وذلك لا يحصل بالنائب أصلا ولا تجزي النيابة في أدائها، والحج فيه
~~المعنيان جميعا معنى التعظيم للبقعة، وذلك بالنائب يحصل ومعنى تحمل المشقة
~~للتوسل إلى أدائها، وذلك بالنائب لا يحصل فلا تجزئ النيابة فيها عند القدرة
~~على الأداء بنفسه لانعدام أحد المعنيين في الأداء بالنائب، وتجزئ النيابة
~~فيها عند تحقق العجز عن الأداء بالبدن لحصول أحد المعنيين بالنائب. وفي
~~العبادات البدنية المعتبر الوسع ولا يعتبر العجز للحال؛ لأن الحج فرض العمر
~~فيعتبر فيه عجز مستغرق لبقية العمر ليقع به اليأس عن الأداء بالبدن فقلنا:
~~إن كان عجزه بمعنى لا يزول أصلا كالزمانة يجوز الأداء بالنائب
# PageV04P152
# مطلقا.
# وإن كان عارضا يتوهم زواله بأن كان مريضا أو مسجونا، فإذا أدى بالنائب
~~كان ذلك مراعى، فإن دام به العذر إلى أن مات تحقق اليأس عن الأداء بالبدن
~~فوقع المؤدى موقع الجواز، وإن برئ من مرضه تبين أنه لم يقع فيه اليأس عن
~~الأداء بالبدن فكان عليه حجة الإسلام والمؤدي تطوع له والمال جعل خلفا عن
~~القدرة على الأداء بالبدن في جواز الأداء به بعد تقرر الوجوب، فأما في ثبوت
~~حكم الوجوب بسببه ففيه اختلاف العلماء فالمذهب عندنا أن المعضوب والمقعد
~~والزمن لا يجب عليه الحج باعتبار ملك المال، وعلى قول الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - يجب وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة - رحمهما الله تعالى - وحجته في
~~ذلك حديث الخثعمية حيث قالت: إن فريضة الله الحج أدركت أبى شيخا كبيرا لا
~~يستطيع أن يستمسك على الراحلة فقولها " شيخا كبيرا " نصب على الحال يعني
~~لزمه الحج في هذه الحالة، ولم ينكر عليها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ذلك فدل أن الحج يجب على المعضوب والمقعد والزمن، والمعنى فيه أن شرط
~~الوجوب التمكن من أداء الواجب بالمال، فإذا جاز أداء الواجب بالمال عند
~~العجز عن الأداء بالبدن عرفنا أن شرط الوجوب يتم به. وإذا جاز بقاء الواجب
~~بعد وقوع اليأس عن الأداء ms1093 بالبدن يؤدى بالمال فكذلك يثبت الوجوب بالبدن
~~ابتداء بهذه الصفة كالصوم في حق الشيخ الفاني يجب باعتبار بدله وهو الفدية.
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى {من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] فإنما
~~أوجب الله تعالى الحج على من يستطيع الوصول إلى بيت الله تعالى والزمن لا
~~يستطيع الوصول إلى بيت الله تعالى فلا يتناوله هذا الخطاب، ثم رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - جعل الشرط ما لا يوصله إلى البيت بقوله «من وجد زادا
~~وراحلة يبلغانه بيت الله تعالى» وزاد المعضوب وراحلته لا يبلغانه بيت الله
~~تعالى فصار وجوده كعدمه، ولأن المقصود بهذه العبادة تعظيم البقعة بالزيارة
~~والمال شرط ليتوسل به إلى هذا المقصود، وما هو المقصود فائت في حق المعضوب
~~ولا يعتبر وجود الشرط؛ لأن الشرط تبع والتبع لا يقوم مقام الأصل في إثبات
~~الحكم به ابتداء، وإن كان يبقى الحكم بعد ثبوته باعتباره واعتبار الابتداء
~~بالبقاء فاسد فإنه إذا افتقر بهلاك ماله بعد ما وجب الحج عليه يبقى واجبا،
~~ثم لا يجب ابتداء على الفقير، وليس هذا نظير الفدية في حق الشيخ الفاني؛
~~لأنه بدل عن أصل الصوم بالنص فيجوز أن يجب الأصل باعتبار البدل وهناك المال
~~ليس ببدل عن أصل الحج، ألا ترى أنه لا يتأدى بالمال، وإنما يتأدى
# PageV04P153
# بمباشرة النائب بالحج عنه، فإذا لم يكن المال بدلا عن أصل الحج لا يثبت
~~الوجوب باعتباره، والروايات اختلفت في الخثعمية ففي بعضها قالت: هو شيخ
~~كبير، وهذا بيان أنه في الحال بهذه الصفة لا أنه في وقت الوجوب بهذه الصفة،
~~ثم مرادها أن تزول فريضة الحج عنه في حال كونه شيخا؛ لأنه وجب عليه ولظاهر
~~هذا الحديث قال الشافعي - رحمه الله تعالى - المعضوب الذي لا مال له إذا
~~بذل ولده له الطاعة ليحج عنه يلزمه فرض الحج وبطاعة غيره من القرابات لا
~~يلزمه؛ لأن الخثعمية لما بذلت الطاعة جعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~الحج دينا على أبيها بقوله «فدين الله أحق» ، ولم يستفسر أنه غني أو ms1094 فقير
~~فدل أن بذل الولد الطاعة يلزمه الحج، وهذا لأن الولد كسبه فيكون بمنزلة
~~ماله فكما أن القدرة على الأداء بالمال تكفي للإيجاب عنده فكذلك القدرة
~~بمنفعة الابن الذي هو كسبه.
# وهذا لأنه ليس للولد في هذه الطاعة كثير منة على أبيه بخلاف سائر
~~القرابات فإن ذلك لا يخلو عن منة، وحجتنا في ذلك أن الولد متبرع في بذل هذه
~~الطاعة كغيره فلا يجوز أن يكون تبرعه موجبا للحج على الأب، ألا ترى أن
~~الابن لو بذل المال لأبيه لا يلزمه قبوله ولا يجب الحج باعتبار هذا البذل
~~فكذلك ببذل الطاعة بل أولى؛ لأن هناك لم يكن للابن أن يرجع بعد ذلك ليتمكن
~~الأب من مكافأته إذا استفاد مالا وهنا للابن أن يرجع عما بذل من الطاعة،
~~فإذا لم يجب الحج على الوالد ببذل الولد المال فببذله الطاعة أولى، وعلى
~~الأصل الذي قلنا أن المعتبر استطاعة توصله إلى البيت يتضح الكلام في هذه
~~المسألة، وعلى هذا الأصل قال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -: الأعمى لا
~~يلزمه الحج، وإن وجد مالا وقائدا، وعلى قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله
~~تعالى - يلزمه ذلك وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة - رحمهما الله تعالى - وجه
~~قولهما أن الأعمى متمكن من الأداء ببدنه، ولكنه محتاج إلى قائد يهديه إلى
~~ذلك فيكون بمنزلة الضال والذي ضل الطريق إذا وجد من يهديه إلى الطريق يلزمه
~~الحج وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: هو عاجز عن الوصول إلى البيت
~~بنفسه فكان بمنزلة المعضوب، وهذا لأن ملك المال إنما يعتبر إذا كان يوصله
~~إلى البيت، والمال هنا لا يوصله إليه وبذل القائد الطاعة غير معتبر فكان
~~وجود ذلك كعدمه فلهذا لا يلزمه الحج. وأما إذا مات الرجل فأوصى أن يحج عنه
~~فعلى الوصي أن يحج بماله؛ لأن بموته تحقق العجز عن الأداء بالبدن، والوصي
~~قائم مقامه فكما أنه بعد وقوع اليأس يحج بماله في حياته فكذا وصيه تقوم
~~مقامه بعد موته.
# PageV04P154
# والأولى أن يحجج الوصي بماله رجلا فإن حجج ms1095 امرأة جاز مع الكراهة؛ لأن حج
~~المرأة أنقص؛ لأنه ليس فيه رمل ولا سعي في بطن الوادي ولا رفع الصوت
~~بالتلبية ولا الحلق فكان إحجاج الرجل عنه أكمل من إحجاج المرأة
# . (قال) : وإن أحج بماله رجلا فجامع ذلك الرجل في إحرامه قبل الوقوف
~~بعرفة فقد فسد حجه وهو ضامن للنفقة؛ لأنه أمر بإنفاق المال في سفر يؤدي به
~~حجا صحيحا فبالإفساد يصير مخالفا فيكون ضامنا للنفقة وعليه المضي في الفاسد
~~والدم وقضاء الحج، وبهذا استدل محمد - رحمه الله تعالى - أن أصل الحج يكون
~~للحاج حتى إن القضاء عليه عند الإفساد دون المحجوج عنه، فأما على ظاهر
~~الرواية إذا وافق فالحج عن المحجوج عنه، ألا ترى أنه لا بد له من أن ينوي
~~عن المحجوج عنه، ولكن إذا خالف خرج من أن يكون بأمر المحجوج عنه فكان واقعا
~~عن نفسه فعليه موجبه كالوكيل بالشراء إذا وافق كان مشتريا لأمره، ولو خالف
~~كان مشتريا لنفسه
# . (قال) : ولو قرن مع الحج عمرة كان مخالفا ضامنا للنفقة عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - وعندهما لا يصير مخالفا استحسانا؛ لأنه أتى بالمأمور به
~~وزاد عليه ما يجانسه فلا يصير به مخالفا كالوكيل بالبيع إذا باع بأكثر مما
~~سمى له من جنسه، توضيحه أن القران أفضل من الإفراد فهو بالقران زاد للميت
~~خيرا فلا يكون مخالفا وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: هو مأمور
~~بإنفاق المال في سفر مجرد للحج، وسفره هذا ما تفرد للحج بل للحج والعمرة
~~جميعا فكان مخالفا كما لو تمتع، ولأن العمرة التي زادها لا تقع عن الميت؛
~~لأنه لم يأمره بذلك ولا ولاية عليه للحاج في أداء النسك عنه إلا بقدر ما
~~أمره، ألا ترى أنه لو لم يأمره بشيء لم يجز أداؤه عنه فكذلك إذا لم يأمره
~~بالعمرة فإذا لم تكن عمرته عن الميت صار كأنه نوى العمرة عن نفسه وهناك
~~يصير مخالفا فكذا هنا إلا أنه ذكر ابن سماعة عن أبي يوسف - رحمهما الله
~~تعالى - أنه، وإن نوى العمرة ms1096 عن نفسه لا يصير مخالفا، ولكن يرد من النفقة
~~بقدر حصة العمرة التي أداها عن نفسه وذهب في ذلك إلى أنه مأمور بتحصيل الحج
~~للميت بجميع النفقة، فإذا ضم إليه عمرة نفسه فقد حصل الحج للميت ببعض
~~النفقة، وبهذا لا يكون مخالفا كالوكيل بشراء عبد بألف إذا اشتراه بخمسمائة،
~~ولكن هذا ليس بشيء فإنه مأمور بأن يجرد السفر للميت، فإذا اعتمر لنفسه لم
~~يجرد السفر للميت، ثم الذي يحصل للميت ثواب النفقة فبقدر ما ينتقص به ينتقص
~~من الثواب فكان هذا الخلاف ضررا عليه لا منفعة له، ثم دم القران عندهما
~~يكون على الحج من مال نفسه، وكذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
# PageV04P155
# إذا كان مأمورا بالقران من جهة الميت حتى لم يصر مخالفا؛ لأن دم القران
~~نسك وسائر المناسك عليه فكذلك هذا النسك، ولأن لهذا الدم بدلا وهو الصوم،
~~ولو كان معسرا لم يشكل أن الصوم عليه دون المحجوج عنه فكذلك الهدي يكون
~~عليه
# (قال) : وكذلك لو أمر بالعمرة عن الميت فقرن معها حجة فهو على الخلاف
~~الذي ذكرنا إلا أن على قولهما نفقة ما بقي من الحج بعد أداء العمرة يكون
~~على الحاج خاصة؛ لأنه في ذلك عامل لنفسه لا للميت فلا يستوجب النفقة في مال
~~الميت، وبهذا الفصل يتضح كلام أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - على ما بينا
# (قال) : وإذا كان أمر بالحج فبدأ واعتمر في أشهر الحج، ثم حج من مكة كان
~~مخالفا في قولهم جميعا؛ لأنه مأمور بأن يحج عن الميت من الميقات والمتمتع
~~يحج من جوف مكة فكان هذا غير ما أمر به، ولأنه مأمور بالإنفاق في سفر يعمل
~~فيه للميت، وإنما أنفق في سفر كان عاملا فيه لنفسه؛ لأن سفره كان للعمرة
~~وهو في العمرة عامل لنفسه
# (قال) : وكل دم يلزم المجهز يعني الحاج عن الغير فهو عليه في ماله؛ لأنه
~~إن كان دم نسك فإقامة المناسك عليه، وإن كان دم كفارة فالجناية وجدت منه،
~~وإن كان دما وجب بترك واجب فهو ms1097 الذي ترك ما كان واجبا عليه فلهذا كانت هذه
~~الدماء عليه في ماله إلا دم الإحصار فإنه في مال المحجوج عنه في قول أبي
~~حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى -. وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - هو
~~على الحاج أيضا؛ لأن وجوبه لتعجيل الإحلال فيكون قياس الدم الواجب بالجماع
~~ولأنه في معنى دم القران؛ لأنه مشروع للتحلل وهما احتجا، وقالا: دم الإحصار
~~للخروج عن الإحرام وهو بمباشرة الإحرام كان عاملا للميت فكان الميت هو
~~المدخل له في هذا حكما فعليه إخراجه كما بينا في العبد إذا أحرم بإذن
~~مولاه، ثم أحصر كان عليه إخراجه، توضيحه أن دم الإحصار بمنزلة نفقة الرجوع،
~~ونفقة الرجوع في مال البيت وكان الحاج هو المنتفع به، فكذلك دم الإحصار في
~~ماله وإن كان الحاج هو المنتفع به، ثم يرد ما بقي من المال على وصي الميت
~~فيحج به إنسانا من حيث يبلغ، ولا ضمان عليه فيما أنفق؛ لأنه لم يكن مخالفا
~~لأمر الميت فيما أنفق، ألا ترى أنه لو مات في الطريق لم يضمن ما أنفق فكذلك
~~إذا أحصر، وقوله " من حيث يبلغ " يعني إذا كان ما بقي من المال لا يمكن أن
~~يحج به من منزل الميت فيحج به من حيث يمكن وصار هذا كما لو لم يبلغ في
~~الابتداء ثلث ماله إلا هذا القدر فيحج به بحسب الإمكان.
# وأصل المسألة أن من أوصى بأن يحج عنه بثلث ماله فإنما يحج من منزله؛ لأنه
~~لو خرج للحج بنفسه كان يخرج من منزله فكذلك
# PageV04P156
# يحج عنه بعد موته من منزله فإن كان ثلث ماله لا يكفي للحج من منزله يحج
~~عنه من حيث يبلغ استحسانا وفي القياس تبطل هذه الوصية؛ لأنه عجز الوصي عن
~~تنفيذ ما أمر به وهو الحج من منزله فكان هذا بمنزلة ما إذا أوصى بأن يشترى
~~نسمة بألف درهم فتعتق عنه وكان ثلث ماله دون الألف درهم تبطل الوصية، وجه
~~الاستحسان أن المقصود من الحج ابتغاء مرضاة الله تعالى ونيل الثواب فيكون ms1098
~~بمنزلة الوصية بالصدقة، وذلك ينفذ بحسب الإمكان بخلاف الوصية بالعتق فإن
~~العبد إن كان معينا فالوصية تقع له، وكذلك إن لم يكن معينا فإنما أوصى بعبد
~~يساوي ألفا فلا يجوز تنفيذه بعبد يساوي خمسمائة فلو وجدوا من يحج عن الميت
~~من منزله بذلك المال ماشيا لا يجوز لهم أن يحجوا من منزله، وإنما يجوز من
~~حيث يبلغ راكبا حتى قال محمد - رحمه الله تعالى - في النوادر: راكب البعير
~~في ذلك أفضل من راكب الحمار، وهذا لأنه لا يلزمه أن يحج بنفسه ماشيا إن وجد
~~النفقة فكذلك لا يحج عنه ماشيا؛ لأن الحاصل للميت ثواب النفقة على ما بينا.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمهما الله تعالى - قال: الخيار إلى الوصي إن
~~شاء أحج عنه من حيث يبلغ راكبا، وإن شاء من منزله ماشيا؛ لأن في أحد
~~الجانبين زيادة في المسافة ونقصانا في النفقة، وفي الجانب الآخر زيادة في
~~النفقة ونقصان في المسافة، وفي كل واحد منهما نيل الثواب فيختار الوصي أي
~~الجانبين شاء، فأما المحصر بعدما تحلل فعليه قضاء الحج والعمرة بمنزلة ما
~~لو كان أحرم عن نفسه فتحلل بالهدي، وهذا شاهد لمحمد - رحمه الله تعالى -
~~فإن المحصر غير مخالف ومع ذلك كان قضاء الحجة والعمرة عليه فدل أن أصل حجه
~~عن نفسه وأن للميت ثواب النفقة فإن أمره رجلان كل واحد منهما بالحج فأهل
~~بحجة عنهما كان ضامنا لهما جميعا؛ لأن كل واحد منهما أمره بأن ينفق من ماله
~~في سفر يخلص له وأن ينويه بعينه عند الإحرام، وإذا لم يفعل صار مخالفا، ولا
~~يستطيع أن يجعل الحجة لواحد منهما؛ لأنهما قد لزماه عن نفسه، وهذا لأنه حين
~~نواهما، ولم يمكن تصحيح نيته عنهما؛ لأن الحجة الواحدة لا تكون عن الاثنين،
~~وليس أحدها بأولى من الآخر فبطلت نيته عنهما فبقيت نية أصل الإحرام فكان
~~محرما عن نفسه فلا يستطيع أن يحوله إلى غيره من بعد، وهذا بخلاف من أحرم عن
~~أبويه كان له أن يجعله عن أيهما شاء؛ لأنه ms1099 متبرع، وكان ذلك أمرا بينه وبين
~~الله تعالى فلا يتحقق الخلاف في تركه تعيين أحدهما في الابتداء بل يجعل
~~التعيين في الانتهاء كالتعيين في الابتداء وهنا هو غير متبرع فيما صنع،
~~وهذا أمر بينه وبين العباد فبترك التعيين في
# PageV04P157
# الابتداء يصير مخالفا، وإن أمره أحدهما بالحج والآخر بالعمرة، ولم يأمراه
~~بالجمع فجمع بينهما كان مخالفا أيضا؛ لأنه ما أتى بسفر خالص لواحد منهما
~~فلم يكن مستوجبا للنفقة في مال واحد منهما. وإن أمراه بالجمع جاز؛ لأن كل
~~واحد منهما صرح أن مقصوده تحصيل النسك لا خلوص السفر له، وقد حصل مقصود كل
~~واحد منهما ولا ضمان عليه فيما أنفق من مالهما، وهدي المتعة عليه في ماله،
~~وكذلك إن أمره بالقران رجل واحد؛ لأن الهدي نسك وسائر المناسك على الحاج
~~فكذا هذا النسك
### | [استأجر رجلا ليحج عنه]
# (قال) : رجل استأجر رجلا ليحج عنه لم تجز الإجارة عندنا، وقال الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - تجوز، وأصل المسألة أن الاستئجار على الطاعات التي لا
~~يجوز أداؤها من الكافر لا يجوز عندنا، وعند الشافعي - رضي الله عنه - كل ما
~~لا يتعين على الأجير أداؤه يجوز الاستئجار عليه إذا كان تجزي فيه النيابة
~~واستدل بحديث أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - «حيث رقى الملدوغ بفاتحة
~~الكتاب فأعطي قطيعا من الغنم فسأل عن ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، فقال لمن أكل برقية باطل لقد أكلت برقية حق» والرقية بهذه الصفة طاعة،
~~ثم جوز أخذ البدل عليه. والمعنى فيه أن الحج تجزي فيه النيابة في الأداء
~~ولا يتعين على الأجير إقامته فيجوز استئجاره عليه كبناء الرباط والمسجد،
~~وبهذا الوصف تبين أن عمل الأجير وقع للمستأجر والدليل عليه أنه استوجب
~~النفقة في ماله عندكم، وإنما يستوجب النفقة في ماله إذا عمل له والدليل
~~عليه أنه إذا خالف لا يستوجب النفقة عليه وإذا وقع عمله له استحق الأجر
~~عليه بخلاف من استؤجر على الإمامة فإن عمله في الصلاة يقع له لا لغيره،
~~وكذلك من استؤجر على الجهاد فإن ms1100 المجاهد يؤدي الفرض لنفسه فلا يكون عمله
~~لغيره، وحجتنا في ذلك حديث مرداس السلمي - رضي الله عنه - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «إياك والخبز الرقاق والشرط على كتاب الله» ، وحديث
~~أبي بن كعب - رضي الله عنه - حين علم سورة من القرآن فأعطى قوسا، فقال -
~~صلى الله عليه وسلم - «أتحب أن يقوسك الله بقوس من النار، فقال: لا، فقال
~~صلوات الله عليه رد عليه قوسه» ، وفي حديث عثمان بن أبي العاص الثقفي - رضي
~~الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا اتخذت مؤذنا
~~فلا تأخذ على الأذان أجرا» ، ولأن المباشر لعمل الطاعة عمله لله تعالى فلا
~~يصير مسلما إلى المستأجر فلا يجب الأجر عليه بخلاف بناء الرباط والمسجد
~~فالعمل هناك ليس بعبادة محضة بدليل أنه يصح من الكافر، والدليل عليه أن
~~المؤذن والمصلي خليفة النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو ما كان يأخذ أجرا
~~كما قال الله تعالى {قل لا أسألكم عليه أجرا} [الأنعام: 90]
# PageV04P158
# الآية فكذلك الخليفة. وأما حديث الرقية قلنا كان ذلك مالا أخذه من الحربي
~~بطريق الغنيمة، ألا ترى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «اضربوا لي
~~فيها بسهم» مع أن ذلك لم يكن مشروطا بعينه ما ليس بمشروط يجوز أخذه، وإذا
~~ثبت أن الاستئجار على الحج لا يجوز، قلنا: العقد الذي لا جواز له بحال يكون
~~وجوده كعدمه، وإذا سقط اعتبار العقد بقي أمره بالحج فيكون له نفقة مثله في
~~ماله، وهذه النفقة ليس يستحقها بطريق العوض، ولكن يستحق كفايته؛ لأنه فرغ
~~نفسه لعمل ينتفع به المستأجر فيستحق الكفاية في ماله كالقاضي يستحق كفايته
~~في بيت المال والعامل يستحق الكفاية في مال الصدقة والمرأة تستحق النفقة في
~~مال الزوج لا بطريق العوض
# (قال) : ويجوز حجة الإسلام عن المحبوس إذا مات قبل أن يخرج؛ لأنه قد تحقق
~~اليأس عن الأداء بالبدن.
# (قال) : والحاج عن غيره إن شاء قال: لبيك عن فلان، وإن شاء اكتفى بالنية
~~بمنزلة الحاج عن نفسه إن شاء صرح بالحج ms1101 عند الإحرام وإن شاء نوى واكتفى
~~بالنية
# . (قال) : وإن كان الميت أوصى بالقران فخرج المجهز يؤم البيت وساق هديا
~~فقلده يكون محرما بهما جميعا؛ لأن إحرامه عن غيره معتبر بإحرامه عن نفسه،
~~وقد بينا أن ذلك يحصل بسوق الهدي كما يحصل بالتلبية فكذلك إحرامه عن غيره،
~~وكذلك إن لم يكن الهدي لقرانه إنما هو من نذر كان عليه أو من جزاء صيد أو
~~من جماع في إحرام قبل هذا أو إحصار كان قبل هذا فساق معه لذلك هديا بدنة
~~وقلدها فهو محرم على قياس ما لو نوى الإحرام عن نفسه فإنه يصير محرما
~~بتقليد هذه الهدايا وسوقها فكذلك إذا نوى الإحرام عن غيره؛ لأن هذه الهدايا
~~عليه في ماله على كل حال
# (قال) : رجل أمره رجلان أن يحج عن كل واحد منهما فأهل بحجة عن أحدهما لا
~~ينوي عن واحد منهما، قال: له أن يصرفه إلى أيهما شاء في قول أبي حنيفة
~~ومحمد - رحمهما الله تعالى - وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى -: أرى ذلك
~~عن نفسه وهو ضامن لنفقتهما، وحجته في ذلك أنه مأمور من كل واحد منهما
~~بتعيين النية له، فإذا لم يفعل صار مخالفا كما إذا نوى عنهما جميعا بخلاف
~~الحاج عن الأبوين فإنه غير مأمور به من جهتهما. ألا ترى أنه يصح نيته عنهما
~~فكذلك عن أحدهما بغير عينه، وهذا لأن النية بمنزلة الركن في العبادات فإن
~~قيمة العمل يكون بالنية فبتركه تعيين النية يكون مخالفا في حق كل واحد
~~منهما وهما قالا: الإبهام في الابتداء لا يمنع من انعقاد الإحرام صحيحا
~~والتعيين في الانتهاء بمنزلة التعيين في الابتداء. ألا ترى أنه لو أحرم لا
~~ينوي
# PageV04P159
# حجة ولا عمرة بعينها كان له أن يعين في الانتهاء ويجعل ذلك كتعيينه في
~~الابتداء، وهذا لأن الإحرام بمنزلة الشرط لأداء النسك. ألا ترى أنه يصح في
~~غير وقت الأداء ولا يتصل به الأداء فتركه نية التعيين فيه لا يجعله مخالفا،
~~وإذا عين قبل الاشتغال بعمل الأداء كان ذلك كالتعيين في ms1102 الابتداء حتى أنه
~~لو اشتغل بالطواف قبل التعيين لم يكن له أن يعين بعد ذلك عن واحد منهما؛
~~لأنه لما اشتغل بالعمل تعين إحرامه عن نفسه فإن أداء العمل مع إبهام النسك
~~لا يكون، وليس أحدهما بأولى من الآخر فتعين إحرامه عن نفسه فلا يملك أن
~~يجعله لغيره بعد ذلك
# (قال) : وإذا أهل الرجل عن نفسه وعن ولده الصغير الذي معه، ثم أصاب صيدا
~~فعليه دم واحد ولا يجب عليه من جهة إهلاله عن ابنه شيء؛ لأن عبارته في
~~إهلاله عن ابنه كعبارة ابنه أن لو كان من أهله فيصير الابن محرما بهذا لا
~~أن يصير الأب محرما عنه بقي للأب إحرام واحد فعليه جزاء واحد بخلاف القارن
~~فهو محرم عن نفسه بإحرامين فكان عليه جزاءان
# (قال) : وإذا أم الرجل البيت فأغمي عليه فأهل عنه أصحابه بالحج ووقفوا به
~~في المواقف وقضوا له النسك كله، قال: يجزيه ذلك عن حجة الإسلام في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -، وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى -: لا
~~يجزيه. والقياس قولهما؛ لأنه لم يأمر أصحابه بالإحرام عنه، وليس للأصحاب
~~عليه ولاية فلا يصير هو محرما بإحرامهم عنه؛ لأن عقد الإحرام عقد لازم
~~وإلزام العقد على الغير لا يكون إلا بولاية، ولأن الإحرام لا ينعقد إلا
~~بالنية، وقد انعدمت النية من المغمى عليه حقيقة وحكما؛ لأن نية الغير عنه
~~بدون أمره لا تقوم مقام نيته، والدليل عليه أن سائر المناسك لا تتأدى بأداء
~~الأصحاب عنه فكذلك الإحرام، وجه قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وهو أنه
~~لما عاقدهم عقد الرفقة فقد استعان بهم في كل ما يعجز عن مباشرته بنفسه،
~~والإذن دلالة بمنزلة الإذن إفصاحا كما في شرب ماء السقاية وكمن نصب القدر
~~على الكانون وجعل فيه اللحم وأوقد النار تحته فجاء إنسان وطبخه لم يكن
~~ضامنا لوجود الإذن دلالة، وإذا ثبت الإذن قامت نيتهم مقام نيته كما لو كان
~~أمرهم بذلك نصا. وأما سائر المناسك فالأصح أن نياتهم عنه في أدائها صحيح ms1103
~~إلا أن الأولى أن يقفوا به وأن يطوفوا به ليكون أقرب إلى أدائه لو كان
~~مفيقا، ولو أدوا عنه جاز. ومن أصحابنا من فرق، فقال: الإحرام بمنزلة الشرط
~~فتجزي النيابة في الشروط، وإن كان لا تجزي في الأعمال. ألا ترى أن المحدث
~~إذا غسل أعضاءه غيره كان له أن يصلي بتلك
# PageV04P160
# الطهارة، وإن كانت النيابة لا تجزي في أعمال الصلاة. توضيحه أن النيابة
~~عند تحقق العجز ففي أصل الإحرام تحقق عجزه عنه بسبب الإغماء فينوب عنه
~~أصحابه، فأما في أداء الأعمال لم يتحقق العجز؛ لأنهم إذا أحضروه المواقف
~~كان هو الواقف، وإذا طافوا به كان هو الطائف بمنزلة من طاف راكبا لعذر
# (قال) : فإن أصاب الذي أهل عن المغمى عليه صيدا فعليه الجزاء من قبل
~~إهلاله عن نفسه إن كان محرما، وليس عليه من جهة إهلاله عن المغمى عليه شيء
~~لما بينا أن بهذا الإهلال يصير المغمى عليه محرما كما لو كان أمره به
~~إفصاحا، فأما المهل بهذا الإهلال لا يصير محرما فلا يلزمه الجزاء باعتبار
~~إحرامه
# (قال) : وإذا حج الرجل عن أبيه أو عن أمه حجة الإسلام من غير وصية أوصى
~~بها الميت أجزأه إن شاء الله تعالى.
# (قال) : بلغنا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه قال للخثعمية أرأيت
~~لو كان على أبيك دين فقضيتيه أما كان يقبل منك، فقالت: نعم، فقال صلوات
~~الله عليه الله أحق أن يقبل» ، وفي الحديث الآخر «قال - صلى الله عليه وسلم
~~- للتي سألته أن تحج عن أبيها: حجي واعتمري» وأن سعد بن أبي وقاص - رضي
~~الله عنه - قال: «يا رسول الله إن أمي قد توفيت وأنها كانت تحب الصدقة
~~أفأتصدق عنها، فقال:» فهذه الآثار تدل على الوارث يتبرع على مورثه بمثل هذه
~~القرب فإن قيل فلماذا قيد الجواب بالاستثناء بعد ما صح الحديث فيه.
# (قلنا) ؛ لأن خبر الواحد لا يوجب علم اليقين فإن قيل فقد أطلق الجواب في
~~كثير من الأحكام الثابتة بخبر الواحد.
# (قلنا) خبر الواحد موجب للعمل ففيما طريقه العمل ms1104 أطلق الجواب فيه، فأما
~~سقوط حجة الإسلام عن الميت بأداء الورثة طريقه العلم فإنه أمر بينه وبين
~~ربه تعالى فلهذا قيد الجواب بالاستثناء
# (قال) : رجل أوصى بحجة فأحج الوصي عنه رجلا فهلكت النفقة من ذلك الرجل
~~قال: يحج عنه حجة أخرى من ثلث ما بقي من المال، وهذا قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى -، فأما عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - إن بقي من ثلث مال
~~الميت ما يمكن أن يحج به يحج عنه ثانيا وإلا فقد بطلت الوصية، وعند محمد -
~~رحمه الله تعالى - الوصية تبطل؛ لأن الوصي قائم مقام الموصي في تعيين
~~المال، ولو عين الموصي مالا فهلك بطلت الوصية فكذلك إذا عين الوصي وأبو
~~يوسف يقول: محل الوصية الثلث فتعيين الوصي الثلث صحيح؛ لأن به يتميز الثلث
~~للوصية، فأما تعيينه في الثلث غير صحيح؛ لأن جميع الثلث محل الوصية فما بقي
~~شيء يجب تنفيذ الوصية فيه. وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: تعيين
~~المال ليس بمقصود، وإنما المقصود به الحج عن
# PageV04P161
# الميت، فإذا لم يفد هذا التعيين ما هو المقصود صار كأن التعيين لم يوجد
~~وما هلك من المال صار كأن لم يكن فلهذا يحج عنه بثلث ما بقي
# (قال) : وإن أوصى بحجة وعتق نسمة والثلث لا يسعهما يبدأ بالذي بدأ به
~~الميت؛ لأن البداية تدل على زيادة العناية، وقد ثبت وجوب تنفيذ الوصية
~~الأولى قبل ذكر الثانية فلا يتغير ذلك بذكر الوصية الثانية إذ ليس في آخر
~~كلامه ما يغير موجب أوله إلا أن يكون الحج حجة الإسلام فحينئذ يبدأ بها،
~~وإن أخره الميت؛ لأن الترجيح بالبداية بعد المساواة في القوة ولا مساواة
~~بين الفرض والنفل في القوة، ولأن الظاهر أن الموصى يقصد تقديم الفرض في
~~الأداء، وإن أخره في الذكر؛ لأن إسقاط الفرض عن ذمته يترجح عنده على التبرع
~~بما ليس عليه
# (قال) : وإن أوصى بأن يحج عنه بثلثه، ولم يقل " حجة " حج عنه بجميع
~~الثلث؛ لأنه جعل الثلث مصروفا إلى هذا النوع من القربة فيجب ms1105 تحصيل مقصوده
~~في جميع الثلث كما لو أوصى أن يفعل بثلثه طاعة أخرى
# (قال) : وإن أوصى أن يحج رجل حجة فأحجوه فلما قدم فضل معه كسوة ونفقة فإن
~~ذلك لورثة الميت؛ لأن الحاج عن الغير لا يتملك المال المدفوع إليه فإن
~~التمليك يكون بطريق الاستئجار، وقد بينا بطلان الاستئجار على الطاعة، وإنما
~~ينفق المال على ملك الموصي بطريق الإباحة لاستحقاقه الكفاية حين فرغ نفسه
~~ليعمل له فما فضل من ذلك يكون باقيا على ملك الميت فيرد على ورثته
# (قال) : وإذا أوصى لرجل، فقال: أحجوا فلانا حجة، ولم يقل عني، ولم يسم كم
~~يعطى فإنه يعطى بقدر ما يحجه حجة وله أن لا يحج به إذا أخذه بل يصرفه إلى
~~حاجة أخرى؛ لأنه ما أمره بالحج عنه، إنما جعل ذلك الحج عيارا لما أوصى له
~~به من المال، ثم أشار عليه بأن يحج بذلك المال عن نفسه فكانت وصية صحيحة
~~يجب تنفيذها بالدفع إليه، ومشورته غير ملزمة فإن شاء حج به، وإن شاء لم يحج
# (قال) : وإذا أوصى أن يحج عنه رجل بعينه أو بغير عينه وأوصى بوصايا لأناس
~~بأكثر من الثلث قسم الثلث بينهم بالحصص يضرب للحج فيه بأدنى ما يكون من
~~نفقة الحج؛ لأن الوصية بالحج وجب تنفيذها له بنفقة الموصي ووجب تنفيذ سائر
~~الوصايا حقا للموصى لهم فعند اختلاف الحقوق تجري المزاحمة بينهم في الثلث
~~لمراعاة حق كل مستحق بخلاف ما ذكرنا من الحج والعتق؛ لأن تنفيذ الوصيتين
~~هناك لحق الموصي فلهذا كانت البداية بما بدأ به الميت، ثم ما خص الحج من
~~الثلث هنا يحج به من حيث يبلغ؛ لأنه هو الممكن من تحصيل مقصود الموصي
~~بمنزلة ما لو لم يكن ثلث ماله
# PageV04P162
# إلا هذا وأوصى بأن يحج عنه فإنه يحج من حيث يبلغ فإن أحجوا به من موضع
~~فرجع الحاج بفضل نفقة وكسوة فقد تبين أنهم أخطئوا فكان الوصي ضامنا لما
~~أنفقه فيضم ذلك إلى ما بقي ويحج به عن الميت من حيث يبلغ إلا إذا ms1106 كان
~~الفاضل شيئا يسيرا فحينئذ هذا والأول سواء في القياس، ولكن في الاستحسان
~~تجزي الحجة عن الميت ولا يكون الوصي ضامنا؛ لأن اليسير من التفاوت لا يمكن
~~الاحتراز عنه فلا بد من أن يبقى بعد رجوعه كسرة أو جراب خلق أو ثوب خلق
~~فلهذا جعل هذا القدر عفوا، ولكن يرد على الورثة أو على الموصى له إن كان
~~هناك موصى له بالثلث
# (قال) : وإذا أهلت المرأة بحجة الإسلام لم يكن لزوجها أن يمنعها إذا كان
~~معها محرم، وإن لم يكن معها محرم كان له أن يمنعها وهي بمنزلة الحرة
~~المحصرة، وقد بينا فيما تقدم أن من شرائط وجوب الحج عليها في حقها المحرم
~~عندنا، ثم يشترط أن تملك قدر نفقة المحرم؛ لأن المحرم إذا كان يخرج معها
~~فنفقته في مالها إلا في رواية عن محمد - رحمه الله تعالى - يقول: نفقة
~~المحرم في ماله؛ لأنه غير مجبر على الخروج، فإذا تبرع به لم يستوجب بتبرعه
~~النفقة عليها، ولكن في ظاهر الرواية هي لا تتوسل إلى الحج إلا بنفقة المحرم
~~كما لا تتوسل إلى الحج إلا بنفقتها فكما يشترط لوجوب الحج عليها ملك الزاد
~~والراحلة ويجعل ذلك شرطا لنفسها فكذلك للمحرم الذي يخرج معها يجعل ذلك
~~شرطا، وقد بينا شرائط الوجوب فيما سبق، ولم يتعرض في شيء من المواضع لا من
~~الطريق واختلف مشايخنا أن أمن الطريق شرط للوجوب أم شرط للأداء؟ وكان ابن
~~أبي شجاع - رحمه الله تعالى - يقول: هو شرط للوجوب؛ لأن بدونه يتعذر الوصول
~~إلى البيت إلا بمشقة عظيمة فيكون شرط الوجوب كالزاد والراحلة، وكان أبو
~~حازم - رحمه الله تعالى - يقول: هو شرط الأداء؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «لما سئل عن الاستطاعة فسرها بالزاد والراحلة» ، ولا تجوز الزيادة
~~في شرط وجوب العبادة بالرأي، ولم يكن الطريق في وقت أخوف مما كان يومئذ
~~لغلبة أهل الشرك في ذلك الموضع، ولم يشترط رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أمن الطريق فدل أن ذلك ليس من شرائط الوجوب إنما شرط ms1107 الوجوب ملك الزاد
~~والراحلة للذهاب والمجيء وملك نفقة من تلزمه نفقته من العيال كالزوجة
~~والولد الصغير، وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - مع ذلك زيادة نفقة شهر؛
~~لأن الظاهر أنه إذا رجع لا يشتغل بالكسب إلا بعد مدة فاستحسن اشتراط ملك
~~نفقة شهر بعد رجوعه، ثم بعد استجماع شرائط الوجوب يجب على الفور حتى يأثم
~~بالتأخير عند أبي يوسف رواه عنه بشر بن المعلى، وهكذا ذكر ابن شجاع عن أبي
~~حنيفة
# PageV04P163
# رحمهما الله تعالى - قال: سئل عمن له مال أيحج به أم يتزوج قال: بل يحج
~~به فذلك دليل على أن الوجوب عنده على الفور.
# وعن محمد - رحمه الله تعالى - يسعه التأخير بشرط أن لا يفوته بالموت فإن
~~أخر حتى مات فهو آثم بالتأخير، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يأثم
~~بالتأخير، وإن مات واستدل محمد بتأخير رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~الحج بعد نزول فرضيته فإنها نزلت فرضية الحج في سنة ست من الهجرة وحج رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في سنة عشر. والمعنى فيه أن الحج فرض العمر
~~فكان جميع العمر وقت أدائه ولا يستغرق جميع العمر أداؤه فصار جميع الوقت في
~~حق الحج كجميع وقت الصلاة في حق الصلاة وهناك التأخير يسعه بشرط أن لا
~~يفوته عن وقته، ودليل صحة هذا الكلام أنه إذا أخره كان مؤديا لا قاضيا فدل
~~أن جميع العمر وقت أدائه وأبو حنيفة وأبو يوسف - رحمهما الله تعالى -
~~استدلا بقوله - صلى الله عليه وسلم - «من وجد زادا وراحلة يبلغانه بيت الله
~~تعالى، ولم يحج فلا عليه أن يموت يهوديا أو نصرانيا» الحديث، وقال عمر -
~~رضي الله عنه - لقد هممت أن أنظر إلى من ملك الزاد والراحلة، ولم يحج فأحرق
~~عليهم بيوتهم، والله ما أراهم مسلمين قالها ثلاثا.
# والمعنى فيه أن السنة الأولى بعد ما تمت الاستطاعة متعينة لأداء الحج بعد
~~دخول وقت الحج فالتأخير عنه يكون تفويتا كتأخير الصوم عن شهر رمضان وتأخير
~~الصلاة عن وقتها بيانه وهو أن يمضي هذا ms1108 الوقت يعجز عن الأداء بيقين، وقدرته
~~على الأداء بمجيء أشهر الحج من السنة الثانية موهوم فربما لا يعيش إليها
~~وبالموهوم لا تثبت القدرة فبقي مضي هذا الوقت تفويتا له، توضيحه أن وقت
~~أداء أشهر الحج من عمره لا من جميع الدنيا، وهذه السنة متعينة لذلك؛ لأن
~~عدم التعيين لاعتبار المعارضة ولا تتحقق المعارضة إلا أن يتيقن بحياته إلى
~~السنة الثانية ولا طريق لأحد إلى معرفة ذلك، ولهذا قلنا لو أخره كان مؤديا؛
~~لأنه لما بقي إلى السنة الثانية تحققت المعارضة فخرجت السنة الأولى من أن
~~تكون متعينة وكانت هذه السنة في حقه تعد لما أدركها بمنزلة السنة الأولى،
~~فأما تأخير النبي - صلى الله عليه وسلم - فقد منع ذلك بعض مشايخنا - رحمهم
~~الله تعالى - فقالوا نزول فريضة الحج بقوله تعالى {ولله على الناس حج
~~البيت} [آل عمران: 97] ، وإنما نزلت هذه الآية في سنة عشر، فأما النازل سنة
~~ست فقوله تعالى {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] ، وهذا أمر
~~بالإتمام لمن شرع فيه فلا يثبت به ابتداء الفرضية مع أن التأخير إنما لا
~~يحل لما فيه من التعريض للفوت، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يأمن
~~من ذلك؛ لأنه مبعوث لبيان
# PageV04P164
# الأحكام للناس والحج من أركان الدين فأمن أن يموت قبل أن يبينه للناس
~~بفعله ولأن تأخيره كان لعذر، وذلك أن المشركين كانوا يطوفون بالبيت عراة
~~ويلبون تلبية فيها شرك وما كان التغيير ممكنا للعهد حتى إذا تمت المدة بعث
~~عليا - رضي الله تعالى عنه - حتى قرأ عليهم سورة براءة ونادى أن لا يطوفن
~~بهذا البيت بعد هذا العام مشرك ولا عريان، ثم حج بنفسه ومن ذلك أنه كان لا
~~يستطيع الخروج وحده بل يحتاج إلى أصحابه يكونون معه، ولم يكن متمكنا من
~~تحصيل كفاية كل واحد منهم ليخرجوا معه فلهذا أخره أو كان للنسيء الذي كان
~~يفعله أهل الجاهلية، وقد بينا هذه الأعذار في الخلافيات
# (قال) : وإن أهلت المرأة بغير حجة الإسلام فللزوج أن يمنعها من الخروج إن
~~كان لها محرم ms1109 أو لم يكن؛ لأنها ممنوعة عن التطوع بغير إذن الزوج قال - صلى
~~الله عليه وسلم - لتلك المرأة «لا تصومي تطوعا إلا بإذن زوجك» ولأنا لو
~~مكناها من ذلك فوتت على الزوج حقه أصلا؛ لأنها كما خرجت عن حجة أحرمت بأخرى
~~وهي لا تملك تفويت حق الزوج عليه فلهذا كان له أن يمنعها وهي بمنزلة
~~المحصرة إلا أن للزوج أن يحللها هنا قبل أن تبعث بالهدي ليوفر حقه عليه
~~بخلاف ما إذا عدمت المحرم في حجة الإسلام، وقد بينا هذا فيما سبق، وكذلك
~~المملوك إذا أهل بغير إذن المالك.
# (قال) : وإذا أذن لعبده أو لأمته في الإحرام كرهت له أن يمنعه بعد ذلك،
~~ولو حلله جاز بخلاف الزوج، وقد تقدم بيان هذا الفرق أيضا أعاده للفرق وهو
~~أنه لما باع المملوك بعد الإذن له فللمشتري أن يحلله بغير كراهة عندنا؛ لأن
~~الكراهة في حق البائع كان لمعنى خلف الوعد، وذلك غير موجود في حق المشتري،
~~وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - ليس للمشتري أن يحلله ويكون له أن يرده
~~عليه بعيب الإحرام، وجعله بمنزلة النكاح إذا زوج أمته ثم باعها لم يكن
~~للمشتري أن يبطل ذلك النكاح؛ لأنه سبق ملكه، ولكن يجوز له أن يردها إذا لم
~~يكن عالما به فكذلك هنا، ولكنا نقول المشتري في ملك الرقبة قائم مقام
~~البائع، ولم يكن للبائع ولاية إبطال النكاح بعد صحته فلا يكون ذلك للمشتري
~~أيضا، وقد كان للبائع ولاية التحليل من الإحرام قبل أن يبيعه، فيكون ذلك
~~للمشتري أيضا، وإذا ثبت له ولاية التحليل لم يكن ذلك عيبا لازما، توضيحه أن
~~النكاح حق العباد فيكون معارضا لحق المشتري فيترجح عليه بالسبق، فأما
~~الإحرام لزومه ليس لحق العباد، وحق العبد في المحل مقدم على حق الله تعالى
~~فلهذا كان للمشتري أن يحلله، وعلى هذا الخلاف إذا أحرمت المرأة، ثم
# PageV04P165
# تزوجت كان للزوج أن يحللها إذا أحرمت بغير حجة الإسلام عندنا، وعند زفر
~~ليس له ذلك، وإن أحرمت المرأة بحجة التطوع بغير إذن زوجها ms1110 فحللها، ثم
~~جامعها، ثم بدا له أن يأذن لها في عامه ذلك فعليها أن تحج بإحرام مستقبل
~~وعليها دم؛ لأنها قد تحللت من الإحرام الأول بإحلال الزوج قبل أداء الأعمال
~~فعليها الدم وقضاء الحج، وليس عليها قضاء العمرة عندنا، وقال زفر - رحمه
~~الله تعالى -: عليها ذلك بمنزلة ما لو أذن لها بعد تحول السنة، وهذا لأن
~~بالتحلل الأول وجب عليها قضاء حجة وعمرة كما هو الحكم في المحصر وصار ذلك
~~دينا في ذمتها فلا فرق بين أن يأذن لها في عامه ذلك أو في عام آخر وحجتنا
~~في ذلك أن وجوب العمرة على المحصر باعتبار فوت أداء الحج في السنة بالقياس
~~على فائت الحج فإن فائت الحج يلزمه أداء العمرة، فإذا أذن لها فحجت في هذه
~~السنة لم يتحقق سبب وجوب العمرة عليها، فأما بعد تحول السنة فقد تحقق سبب
~~وجوب العمرة عليها وهو فوات أداء الحج في السنة الأولى فلهذا فرقنا بينهما،
~~والله أعلم بالصواب.
### | [باب المواقيت]
# (باب المواقيت) (قال) : بلغنا «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه وقت
~~لأهل المدينة ذا الحليفة ولأهل الشام جحفة ولأهل نجد قرنا ولأهل اليمن
~~يلملم ولأهل العراق ذات عرق» ، وهذا الحديث مروي عن عائشة - رضي الله عنها
~~-، فأما ابن عباس روى الحديث وذكر المواقيت الأربعة، ولم يذكر ذات عرق لأهل
~~العراق، وابن عمر - رضي الله عنه - روى الحديث وذكر المواقيت الثلاث، ولم
~~يذكر ذات عرق ولا يلملم وفي هذه - الآثار دليل على أن كل من وصل إلى شيء من
~~هذه المواقيت وهو يريد دخول مكة يلزمه الإحرام؛ لأن توقيت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لا يخلو عن فائدة ولا فائدة في هذه المواقيت سوى المنع من
~~تأخير الإحرام بعد ما انتهى إلى هذه المواقيت فإن قبل ذلك كان يسعه التأخير
~~بالاتفاق والشافعي - رحمه الله تعالى - لظاهر الحديث يقول: الأفضل أن يكون
~~إحرامه عند الميقات وعلماؤنا - رحمهم الله تعالى - قالوا: التأقيت لبيان
~~أنه لا يسعه التأخير عنه، فأما الأفضل أن يحرم قبل أن ms1111 ينتهي إلى المواقيت
~~لحديث أم سلمة - رضي الله تعالى عنها - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من أحرم من المسجد الأقصى إلى المسجد الحرام غفرت له ذنوبه، وإن كانت
~~أكثر من زبد البحر ووجبت له
# PageV04P166
# الجنة» ، وقال علي وابن مسعود - رضي الله تعالى عنهما - في تفسير قوله
~~تعالى {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] : إن إتمامهما أن يحرم بهما
~~من دويرة أهله، قال: وبلغنا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من
~~وقتنا له وقتا فهو له وقت ولمن مر به من غير أهله ممن أراد الحج والعمرة»
~~ففي هذا دليل أن كل من ينتهي إلى الميقات على قصد دخول مكة أن عليه أن يحرم
~~من ذلك الميقات سواء كان من أهل ذلك الميقات أو لم يكن، ألا ترى أن من دخل
~~مكة من أهل الآفاق حلالا فأراد أن يحرم بالحج كان ميقاته للإحرام ميقات أهل
~~مكة فكذا هنا، ثم أخذ الشافعي - رحمه الله تعالى - بظاهر هذا الحديث، فقال:
~~إنما يجب الإحرام عند الميقات على من أراد دخول مكة للحج أو العمرة.
# وأما من أراد دخولها لقتال فليس عليه الإحرام عنده قولا واحدا؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - دخلها يوم الفتح بغير إحرام، وإن أراد دخولها
~~للتجارة أو طلب غريم له فله فيه قولان: في أحد قوليه " لا يلزمه الإحرام "؛
~~لأن الإحرام غير مقصود لعينه بل لأداء النسك به، وهذا الرجل غير قاصد أداء
~~النسك فكان الحرم في حقه كسائر البقاع فكان له أن يدخلها بغير إحرام، فأما
~~عندنا ليس لأحد ينتهي إلى الميقات إذا أراد دخول مكة أن يجاوزها إلا
~~بالإحرام سواء كان من قصده الحج أو القتال أو التجارة لحديث ابن شريح
~~الخزاعي - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في
~~خطبته يوم الفتح إن مكة حرام حرمها الله تعالى يوم خلق السموات والأرض لم
~~تحل لأحد قبلي ولا لأحد بعدي، وإنما أحلت لي ساعة من نهار، ثم هي حرام إلى
~~يوم ms1112 القيامة» فقد ترخص للقتال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال
~~«إنما أحلت لي ساعة» فلا تحل لأحد بعده فيتبين بهذا الحديث خصوصية النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بدخول مكة للقتال بغير إحرام، وإنما تظهر الخصوصية
~~إذا لم يكن لغيره أن يصنع كصنيعه. وجاء رجل إلى ابن عباس - رضي الله تعالى
~~عنهما -، فقال: إني جاوزت الميقات من غير إحرام، فقال: ارجع إلى الميقات
~~ولب وإلا فلا حج لك فإني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا
~~يجاوز الميقات أحد إلا محرما» ولأن وجوب الإحرام على من يريد الحج والعمرة
~~عند دخول مكة لإظهار شرف تلك البقعة، وفي هذا المعنى من يريد النسك ومن لا
~~يريد النسك سواء فليس لأحد ممن يريد دخول مكة أن يجاوز الميقات إلا محرما،
~~فأما من كان وراء الميقات إلى مكة فله أن يدخلها لحاجته بغير إحرام عندنا،
~~وفي أحد قولي الشافعي - رحمه الله تعالى - ليس له ذلك فإنه لا يفرق على أحد
~~القولين
# PageV04P167
# بين أهل الميقات وأهل الآفاق في أنه لا يدخل أحد منهم مكة إلا محرما،
~~وحجتنا في ذلك حديث ابن عباس - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «رخص للحطابين أن يدخلوا مكة بغير إحرام» .
# والظاهر أنهم لا يجاوزون الميقات فدل أن كل من كان داخل الميقات له أن
~~يدخل مكة بغير إحرام وابن عمر - رضي الله عنه - خرج من مكة يريد المدينة
~~فلما انتهى إلى قديد بلغته فتنة بالمدينة فرجع إلى مكة ودخلها بغير إحرام
~~وكان المعنى فيه أن من كان داخل الميقات فهو بمنزلة أهل مكة؛ لأنه محتاج
~~إلى الدخول في كل وقت، ولأن مصالحهم متعلقة بأهل مكة ومصالح أهل مكة متعلقة
~~بهم بهم فكما يجوز لأهل مكة أن يخرجوا لحوائجهم، ثم يدخلوها بغير إحرام
~~فكذا لأهل الميقات، وهذا لأنا لو ألزمناهم الإحرام في كل وقت كان عليهم من
~~الضرر ما لا يخفى فربما يحتاجون إليه في كل يوم فلهذا جوزنا لهم الدخول
~~بغير إحرام إلا إذا ms1113 أرادوا النسك فالنسك لا يتأدى إلا بإحرام، وإرادة النسك
~~لا تكون عند كل دخول، وإذا أراد الإحرام وأهله في الوقت أو دون الوقت إلى
~~مكة فوقته من أهله حتى لو أحرموا من الحرم أجزأهم، وليس عليهم شيء؛ لأن
~~خارج الحرم كله بمنزلة مكان واحد في حقه والحرم حد في حقه بمنزلة الميقات
~~في حق أهل الآفاق، وكما أن ميقات الآفاقي للإحرام من دويرة أهله ويسعه
~~التأخير إلى الميقات فكذا هنا يسعه التأخير إلى الحرم، ولكن الشرط هناك أن
~~لا يجاوز الميقات إلا محرما والشرط هنا أن لا يدخل الحرم إلا محرما؛ لأن
~~تعظيم الحرم بهذا يحصل، فإن دخل مكة قبل أن يحرم فأحرم منها فعليه أن يخرج
~~من الحرم فيلبي فإن لم يفعل حتى يطوف بالبيت فعليه دم؛ لأنه ترك الميقات
~~المعهود في حقه للإحرام فهو بمنزلة الآفاقي يجاوز الميقات بغير إحرام، ثم
~~يحرم وراء الميقات، وهناك يلزمه الدم إذا لم يعد لتأخير الإحرام عن مكانه
~~فكذلك هنا يلزمه الدم إذا لم يعد إلى الحل، وإن عاد فالخلاف فيه مثل الخلاف
~~في الآفاقي إذا عاد إلى الميقات بعد ما أحرم وراء الميقات على ما نبينه بعد
~~هذا إن شاء الله تعالى
# (قال) : وإن أراد الكوفي بستان بني عامر لحاجة فله أن يجاوز الميقات غير
~~محرم؛ لأن وجوب الإحرام عند الميقات على من يريد دخول مكة، وهذا لا يريد
~~دخول مكة إنما يريد البستان، وليس في تلك البقعة ما يوجب التعظيم لها فلهذا
~~لا يلزمه الإحرام، فإذا حصل بالبستان، ثم بدا له أن يدخل مكة لحاجة له كان
~~له أن يدخلها بغير إحرام؛ لأنه لما حصل بالبستان حلالا كان مثل أهل البستان
~~ولأهل البستان أن يدخلوا مكة لحوائجهم من غير إحرام فكذلك هذا الرجل، وهذا
~~هو الحيلة لمن يريد دخول
# PageV04P168
# مكة من أهل الآفاق بغير إحرام إلا أنه روي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى
~~- أنه إن نوى الإقامة بالبستان خمسة عشر يوما كان له أن يدخل، وإن نوى
~~الإقامة بالبستان ms1114 دون خمسة عشر يوما ليس له أن يدخل مكة إلا بالإحرام؛ لأن
~~بنية الإقامة خمسة عشر يوما يصير متوطنا بالبستان فيصير بمنزلة أهل
~~البستان، وإن نوى المقام بها دون خمسة عشر يوما فهو ماض على سفره فلا يدخل
~~مكة إلا بإحرام، وجه ظاهر الرواية وهو أنه حصل بالبستان قبل قصده دخول مكة،
~~فإنما قصد دخول مكة بعد ما حصل بالبستان فكان حاله كحال أهل البستان
# (قال) : وليس للرجل من أهل المواقيت ومن دونها إلى مكة أن يقرن أو أن
~~يتمتع وهم في ذلك بمنزلة أهل مكة أما المكي فلأنه ليس له أن يتمتع بالنص؛
~~لأن الله تعالى قال في ذلك {لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام} [البقرة:
~~196] واختلف العلماء - رحمهم الله تعالى - في حاضري المسجد الحرام، فقال
~~مالك - رحمه الله تعالى -: هم أهل مكة خاصة، وقال الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - هم أهل مكة ومن يكون منزله من مكة على مسيرة لا يجوز فيها قصر
~~الصلاة، وقلنا أهل المواقيت ومن دونها إلى مكة من حاضري المسجد الحرام
~~بمنزلة أهل مكة بدليل أنه يجوز لهم دخول مكة بغير إحرام فلا يكون لهم أن
~~يتمتعوا وكما لا يتمتع من هو من حاضري المسجد الحرام، فكذلك لا يقرن بين
~~الحج والعمرة. وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - يجوز له القران من قبل أن
~~القارن على قوله يترفه بإدخال عمل أحد النسكين في الآخر، والمكي في هذا
~~وغيره سواء، وعندنا معنى الترفه بالقران والتمتع في أداء النسكين في سفر
~~واحد لا في إدخال عمل أحدهما في الآخر، ومن كان من حاضري المسجد الحرام فهو
~~غير محتاج إلى السفر لأداء المناسك ولا يلحقه بالسفر كثير مشقة فكما لا
~~يكون له أن يتمتع بالعمرة إلى الحج فكذلك لا يكون له أن يقرن بينهما عندنا
~~إلا أن المكي إذا كان بالكوفة فلما انتهى إلى الميقات قرن بين الحج والعمرة
~~فأحرم لهما صح ويلزمه دم القران؛ لأن صفة القارن أن تكون حجته وعمرته
~~متقارنتين يحرم بهما جميعا معا، وقد ms1115 وجد هذا في حق المكي، ولو اعتمر هذا
~~المكي في أشهر الحج، ثم حج من عامه ذلك لا يكون متمتعا لأن الآفاقي إنما
~~يكون متمتعا إذا لم يلم بأهله بين النسكين إلماما صحيحا، والمكي هنا يلم
~~بأهله بين النسكين حلالا إن لم يسق الهدي، وكذلك إن ساق الهدي لا يكون
~~متمتعا بخلاف الآفاقي إذا ساق الهدي، ثم ألم بأهله محرما كان متمتعا؛ لأن
~~العود هناك مستحق عليه فيمنع ذلك صحة إلمامه بأهله وهنا العود غير مستحق
~~عليه، وإن ساق الهدي فكان إلمامه بأهله صحيحا، فلهذا
# PageV04P169
# لم يكن متمتعا، وعلى هذا روى هشام عن أبي يوسف - رحمهما الله تعالى - أن
~~المكي إذا خرج إلى الكوفة، ثم مات وأوصى بأن يحج عنه من منزله وهو بمكة
~~بمنزلة الآفاقي يخرج مسافرا فيوصي بأن يحج عنه، ولو أوصى هذا المكي بأن
~~يقرن عنه من الكوفة؛ لأن القران لا يكون من مكة فعرفنا أن مراده أن يقرن
~~عنه من حيث هو.
# (قال) : والمكي إذا خرج من مكة لحاجة له فلم يجاوز الوقت فله أن يدخل مكة
~~بغير إحرام، وإن جاوز لم يكن له أن يدخل مكة إلا بإحرام لما بينا أن من قصد
~~إلى موضع فحاله في حكم الإحرام كحال أهل ذلك الموضع
# (قال) : ووقت أهل مكة للإحرام بالحج الحرم، وكذلك كل من حصل بمكة حلالا
~~لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أمر أصحابه - رضي الله تعالى
~~عنهم - بفسخ إحرام الحج والإحرام بالعمرة فحلوا منها فلما كان يوم التروية
~~أمرهم بأن يحرموا بالحج من جوف مكة»
# (قال) : وميقات إحرام أهل مكة للعمرة التنعيم أو غيره من الحل؛ لأن موضع
~~الإحرام غير موضع أداء النسك، وأداء الحج يكون بالوقوف وهو في الحل
~~فالإحرام به يكون في الحرم وأداء نسك العمرة بالطواف وهو في الحرم فالإحرام
~~بها يكون في الحل.
# (قال) : كوفي جاوز الميقات نحو مكة، ثم أحرم بالحج ووقف بعرفة جاز حجه
~~وعليه دم لترك الوقت؛ لأنه لما انتهى إلى الميقات وجب عليه ms1116 الإحرام بالحج
~~من الميقات لما روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «لا يجاوز الميقات أحد إلا محرما، فإذا جاوزه حلالا فقد
~~ارتكب المنهي» وأخر الإحرام عن الميقات فتمكن نقصان في حجه ونقصان الحج
~~يجبر بالدم فإن رجع إلى الميقات ولبى إن رجع قبل أن يحرم وأحرم بالحج من
~~الميقات فلا شيء عليه بالاتفاق؛ لأنه تلافى المتروك في وقته ومكانه فصار في
~~الحكم كأنه لم يجاوز الميقات إلا محرما فإن الواجب عليه أداء الحج بإحرام
~~يباشره من الميقات، وقد أتى بذلك، وإن كان أحرم بعد ما جاوز الميقات، ثم
~~عاد إلى الميقات فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - إن لبى عند
~~الميقات يسقط عنه الدم، وإن لم يلب لم يسقط عنه الدم وعندهما يسقط عنه الدم
~~في الحالين جميعا، وعند زفر - رحمه الله تعالى - لا يسقط عنه الدم في
~~الوجهين؛ لأن المستحق عليه إنشاء الإحرام بالحج من الميقات، فإذا أحرم بعد
~~ما جاوز الميقات فقد ترك ما هو المستحق عليه فلزمه الدم كما لو لم يعد،
~~وهذا لأن الواجب عليه إنشاء تلبية واجبة عند الميقات ووجوب التلبية عند
~~الإحرام لا بعده فهو - وإن لبى عند الميقات - فإنما أتى بتلبية غير واجبة
~~فلا يصير به متداركا لما فاته بخلاف ما إذا عاد
# PageV04P170
# فأحرم من الميقات وأبو يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - يقولان: الواجب
~~عليه أن يكون محرما عند الميقات لا أن ينشئ الإحرام عند الميقات، ألا ترى
~~أنه لو أحرم قبل أن ينتهي إلى الميقات، ثم مر بالميقات محرما، ولم يلب عند
~~الميقات لا يلزمه شيء، وكذلك إذا عاد إلى الميقات بعد ما أحرم، ولم يلب فقد
~~تدارك ما هو واجب عليه وهو كونه محرما عند الميقات واستدل أبو حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - بقول ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال لذلك الرجل: ارجع
~~إلى الميقات وإلا فلا حج لك. والمعنى فيه أنه لما انتهى إلى الميقات حلالا
~~وجب عليه التلبية عند ms1117 الميقات والإحرام، فإذا ترك ذلك بالمجاوزة حتى أحرم
~~وراء الميقات، ثم عاد فإن لبى فقد أتى بجميع ما هو المستحق عليه فيسقط عنه
~~الدم، وإن لم يلب فلم يأت بجميع ما استحق عليه، وهذا بخلاف من أحرم قبل أن
~~ينتهي إلى الميقات؛ لأن ميقاته هناك موضع إحرامه، وقد لبى عنده فقد خرج
~~الميقات المعهود من أن يكون ميقاتا للإحرام في حقه فلهذا لا يضره ترك
~~التلبية عنده بخلاف ما نحن فيه على ما بينا
# (قال) : فإن قرن هذا الكوفي بعد ما جاوز الميقات فأحرم بالحج والعمرة،
~~ولم يرجع إلى الميقات فعليه دم واحد عندنا، وقال زفر - رحمه الله تعالى -
~~عليه دمان؛ لأنه أخر الإحرامين جميعا عن الميقات فيلزمه لكل إحرام دم، ألا
~~ترى أن القارن إذا ارتكب سائر المحظورات يجب عليه ضعف ما يجب على المفرد
~~فكذلك إذا أحرم وراء الميقات، وعلماؤنا قالوا: المستحق عليه عند الميقات
~~إحرام واحد، ألا ترى أنه لو أحرم بالعمرة عند الميقات، ثم أحرم بالحج بعد
~~ما جاوز الميقات كان جائزا ولا شيء عليه فعرفنا أن المستحق عليه عند
~~الميقات إحرام واحد فيجب عليه بتأخير ذلك الإحرام دم واحد بخلاف سائر
~~المحظورات فإنه صار بجنايته مرتكبا محظور إحرامين فكان عليه جزاءان. وكذلك
~~إن أهل بعمرة بعد ما جاوز الميقات، ثم أهل بحجة بمكة فعليه دم واحد لتأخيره
~~إحرام العمرة عن الميقات؛ لأنه لما دخل مكة بإحرام العمرة فميقات إحرامه
~~للحج الحرم، وقد أحرم به في الحرم، وإن كان أهل بالحجة بعد ما جاوز
~~الميقات، ثم دخل مكة فأهل بالعمرة أيضا كان عليه دمان؛ لأنه أخر إحرام الحج
~~عن ميقاته فوجب عليه دم، ولما دخل مكة بإحرام الحجة فميقات إحرامه للعمرة
~~الحل بمنزلة ميقات أهل مكة فحين أهل بالعمرة في الحرم فقد ترك ميقات إحرام
~~العمرة أيضا فيلزمه لذلك دم آخر
# (قال) : كوفي دخل مكة بغير إحرام لحاجة له، فقال: عليه حجة أو عمرة أي
~~ذلك شاء؛ لأن دخول
# PageV04P171
# مكة سبب لوجوب الإحرام عليه فمباشرة ذلك ms1118 السبب بمنزلة التزامه الإحرام
~~بالنذر، وفي نذر الإحرام يلزمه حجة أو عمرة فكذلك إذا لزمه الإحرام بدخول
~~مكة فإن رجع إلى الميقات فأهل بحجة الإسلام أجزأه عن حجة الإسلام وعما لزمه
~~بدخول مكة استحسانا عندنا. وفي القياس لا يجزئه عما لزمه لدخول مكة وهو قول
~~زفر - رحمه الله تعالى -؛ لأنه بدخول مكة بغير إحرام وجب عليه حجة أو عمرة
~~وصار ذلك دينا في ذمته، وحجة الإسلام لا تنوب عما صارت نسكا دينا في ذمته،
~~ألا ترى أنه لو تحولت السنة، ثم أحرم بالحج في السنة الثانية من الميقات لا
~~ينوب هذا عما لزمه لدخول مكة فكذلك في السنة الأولى، ولكن استحسن علماؤنا -
~~رحمهم الله تعالى - فقالوا: لو كان حين انتهى إلى الميقات في الابتداء أحرم
~~بحجة الإسلام ناب ذلك عما يلزمه لدخول مكة؛ لأن الواجب عليه أن يكون محرما
~~عند دخول مكة لا أن يكون إحرامه لدخول مكة كمن اعتكف في رمضان أجزأه؛ لأن
~~الواجب عليه أن يكون صائما في مدة الاعتكاف لا أن يكون صومه للاعتكاف، فإذا
~~عرفنا هذا فنقول لو أحرم عند الميقات في الابتداء كأن يؤدي حجة الإسلام
~~بذلك الإحرام في تلك السنة، وقد أداها حين عاد إلى الميقات فأحرم بحجة
~~الإسلام فصار به متلافيا للمتروك فيسقط عنه ما لزمه لدخول مكة، فأما بعد ما
~~تحولت السنة لم يصر متلافيا للمتروك؛ لأنه لو أحرم بالحج في السنة الأولى
~~لم يكن له أن يؤدي الحج بذلك الإحرام في الثانية فعرفنا أنه لا يصير
~~متلافيا للمتروك فإن قيل أليس أنه لو عاد إلى الميقات وأحرم بعمرة منذورة
~~لا يسقط عنها بهذا العود ما لزمه بدخول مكة وهو حين انتهى إلى الميقات لو
~~أحرم بالعمرة المنذورة ودخل به مكة لا يلزمه شيء، ثم لا يصير به متداركا
~~لما هو الواجب؟ .
# (قلنا) هو خارج على ما ذكرنا؛ لأن العمرة، وإن لم تكن مؤقتة فيكره أداؤها
~~في خمسة أيام من السنة فلو أحرم بها في الابتداء لم يكن له أن يؤخرها إلى ms1119
~~الوقت المكروه فلا يصير بالرجوع إلى الميقات والإحرام بالعمرة متداركا
~~للمتروك
# (قال) : وإذا جاوز الميقات حلالا، ثم أحرم بالحج ففاته الحج سقط عنه دم
~~الوقت عندنا، ولم يسقط عند زفر - رحمه الله تعالى -؛ لأن الدم بمجاوزة
~~الميقات صار واجبا عليه فلا يسقط بفوات الحج كما لو وجب عليه الدم بالتطيب
~~أو لبس المخيط لا يسقط عنه ذلك بفوات الحج، ولكنا نقول لما فاته الحج وجب
~~عليه القضاء وهو للقضاء يحرم من الميقات فينعدم به المعنى الذي لأجله يلزمه
~~الدم وهو أداء الحج بإحرام بعد مجاوزة الميقات بخلاف سائر الدماء؛ لأن وجوب
~~ذلك عليه بما
# PageV04P172
# ارتكب من المحظورات ولا ينعدم ذلك بفوات الحج، وعلى هذا لو جامع قبل
~~الوقوف حتى فسد حجه سقط عنه دم الوقت عندنا؛ لأن القضاء وجب عليه، فإذا عاد
~~للقضاء يحرم من الميقات فانعدم به المعنى الذي لأجله كان يلزمه الدم
### | [جاوز الميقات غير محرم، ثم أتى وقتا آخر فأحرم منه]
# (قال) : وكذلك من جاوز الميقات غير محرم، ثم أتى وقتا آخر فأحرم منه
~~أجزأه ولا شيء عليه؛ لأن إتيانه وقتا آخر بمنزلة رجوعه إلى الميقات
~~والإحرام عنده للأصل الذي قلنا: إن من حصل في ميقات فإحرامه يكون من ذلك
~~الميقات سواء كان من أهل ذلك الميقات أو لم يكن فإنما أحرم بالحج من ميقاته
~~فلهذا لا يلزمه الدم
# (قال) : عبد دخل مكة مع مولاه بغير إحرام، ثم أذن له مولاه فأحرم بالحج
~~فعليه إذا عتق دم لترك الوقت؛ لأنه مخاطب فيتحقق منه السبب الموجب للدم وهو
~~تأخير الإحرام بالحج من ميقاته، ولكن ما يلزمه من الدم إذا لم يكن له مال
~~يتأخر إلى ما بعد العتق، وهذا بخلاف النصراني يدخل مكة، ثم يسلم، ثم يحرم
~~من مكة أو الصبي يدخل مكة بغير إحرام، ثم يحتلم بمكة فيحرم بالحج فإن هناك
~~لا يلزمه بترك الوقت شيء؛ لأن النصراني لم يكن مخاطبا بالإحرام بالحج حين
~~انتهى إلى الميقات فإن الخطاب بالإحرام إنما يتوجه على من يصح منه الإحرام، ms1120
~~وكذلك الصبي فلا يتحقق منهما تأخير الإحرام الواجب؛ لأنه إنما لزمهما
~~الإحرام عند الإسلام والبلوغ، وعند ذلك هما بمكة، وميقات إحرام الحج في حق
~~من هو بمكة الحرم، وقد أحرما منه بخلاف العبد على ما بينا، وذكر في اختلاف
~~زفر ويعقوب - رحمهما الله تعالى - أن النصراني لو أسلم أو بلغ الصبي فمات
~~قبل إدراك الوقت وأوصى كل واحد منهما بأن يحج عنه حجة الإسلام فوصيتهما
~~باطلة عند زفر - رحمه الله تعالى -؛ لأنه لم يلزمهما الحج قبل إدراك الوقت
~~إذ لا يتصور الأداء قبل إدراك الوقت فلا تصح وصيتهما به، وعلى قول أبي يوسف
~~يصح؛ لأن سبب الوجوب قد تقرر في حقهما، والوقت شرط الأداء وانعدام شرط
~~الأداء لا يمنع تقرر سبب الوجوب فتصح وصيتهما بالأداء في وقته
# (قال) : ولو أن الصبي أهل بالحج قبل أن يحتلم، ثم احتلم قبل أن يطوف
~~بالبيت أو قبل أن يقف بعرفة لم يجزه عن حجة الإسلام عندنا، وعلى قول
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - يجزئه وهو بناء على ما بينا في كتاب الصلاة
~~إذا صلى في أول الوقت، ثم بلغ في آخره عنده يجزئه عن الفرض ويجعل وكأنه بلغ
~~قبل أداء الصلاة وهنا أيضا يجعل كأنه بلغ قبل مباشرة الإحرام فيجزئه ذلك عن
~~حجة الإسلام قال: وهذا على أصلكم أظهر؛ لأن الإحرام عندكم من الشرائط
# PageV04P173
# دون الأركان ولهذا صح الإحرام بالحج قبل دخول أشهر الحج، ولكنا نقول حين
~~أحرم: هو لم يكن من أهل أداء الفرض فانعقد إحرامه لأداء النفل فلا يصح أداء
~~الفرض به وهو نظير الصرورة إذا أحرم بنية النفل عندنا لا يجزئه أداء الفرض
~~به، وعنده ينعقد إحرامه للفرض والإحرام، وإن كان من الشرائط عندنا، ولكن في
~~بعض الأحكام هو بمنزلة الأركان ومع الشك لا يسقط الفرض الذي ثبت وجوبه
~~بيقين فلهذا لا يجزئه حجة الإسلام بذلك الإحرام إلا أن يجدد إحرامه قبل أن
~~يقف بعرفة فحينئذ يجزئه عن حجة الإسلام؛ لأن ذلك الإحرام الذي باشره في
~~حالة الصغر كان تخلقا، ولم ms1121 يكن لازما عليه فيتمكن من فسخه بتجديد الإحرام،
~~وهذا بخلاف العبد فإنه لو أعتقه المولى بعد ما أحرم لا يجزئه عن حجة
~~الإسلام، وإن جدد الإحرام بعد العتق؛ لأن إحرام العبد لازم في حقه لكونه
~~مخاطبا فلا يتمكن بعد العتق من فسخ ذلك الإحرام، وإنما طريق خروجه من ذلك
~~الإحرام أداء الأفعال فسواء جدد التلبية أو لم يجدد فهو باق في ذلك الإحرام
~~فلا يجزئه عن حجة الإسلام بخلاف الصبي على ما ذكرنا، وإن أعتق العبد قبل أن
~~يحرم، ثم أحرم بحجة الإسلام أجزأه؛ لأن شرط الوجوب تقرر في حقه بالعتق
~~فلهذا يجزئه عن حجة الإسلام.
# (قال) : وإذا دخل الرجل مكة بغير إحرام فوجب عليه حجة أو عمرة فأهل بها
~~بعد سنة في وقت غير وقته الأول هو أقرب منه قال: يجزيه ولا شيء عليه؛ لأنه
~~في السنة الأولى لو أحرم من هذا الميقات أجزأه عما يلزمه لدخول مكة وجعل
~~هذا كعوده إلى الميقات الأول، فكذلك في السنة الثانية إذا جاء إلى هذا
~~الميقات؛ لأن من حصل عند ميقات فحكمه حكم أهل ذلك الميقات، والله أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب الذي يفوته الحج]
# (باب الذي يفوته الحج) (قال) : - رضي الله عنه - رجل أهل بحجة ففاته فإنه
~~يحل بعمرة وعليه الحج من قابل، قال: وبلغنا ذلك عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عن عمر وزيد بن ثابت - رضي الله تعالى عنهما - والمراد بالحديث
~~المرفوع ما رواه ابن عباس وابن عمر - رضي الله تعالى عنهم - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «من أدرك عرفة بليل فقد أدرك الحج ومن فاته عرفة
~~بليل فقد فاته الحج وليتحلل بالعمرة وعليه الحج من قابل» . وأما حديث عمر
~~وزيد بن ثابت - رضي الله تعالى عنهما -
# PageV04P174
# ما رواه الأسود قال: سمعت عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه - يقول: من
~~فاته الحج تحلل بعمرة وعليه الحج من قابل، ثم لقيت زيد بن ثابت - رضي الله
~~تعالى عنه - بعد ذلك بثلاثين سنة فسمعته يقول مثل ذلك، ms1122 وكان المعنى فيه أن
~~الإحرام بعد ما انعقد صحيحا فطريق الخروج عنه أداء أحد النسكين إما الحج أو
~~العمرة كمن أحرم إحراما بهما وهنا تعذر عليه الخروج عنه بالحج حين فاته
~~الحج فعليه الخروج بعمل العمرة، ثم إن عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله
~~تعالى - أصل إحرامه باق بالحج ويتحلل بعمل العمرة، وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - يصير إحرامه إحرام عمرة، وعند زفر - رحمه الله تعالى - ما
~~يؤديه من الطواف والسعي بقايا أعمال الحج؛ لأنه بالإحرام بالحج التزم أداء
~~أفعال يفوت بعضها بمضي الوقت ولا يفوته البعض فيسقط عنه ما يفوت بمضي المدة
~~ويلزمه ما لا يفوت وهو الطواف والسعي وأبو حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى
~~- قالا: الطواف والسعي للحج إنما يتحلل بهما من الإحرام بعد الوقوف، فأما
~~قبل الوقوف فلا، وحاجته إلى التحلل هنا قبل الوقوف فإنما يأتي بطواف وسعي
~~يتحلل بهما من الإحرام، وذلك طواف العمرة ولهذا قال أبو يوسف - رحمه الله
~~تعالى -: يصير أصل إحرامه للعمرة ضرورة؛ لأن التحلل بطواف العمرة إنما يكون
~~بإحرام العمرة وأبو حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - قالا: لا يمكن جعل
~~إحرامه للعمرة إلا بفسخ إحرام الحج الذي كان شرع فيه ولا طريق لنا إلى ذلك،
~~والدليل عليه أن المكي إذا فاته الحج يتحلل بعمل العمرة من غير أن يخرج من
~~الحرم، ولو انقلب إحرامه للعمرة لكان يلزمه الخروج إلى الحرم؛ لأنه ميقات
~~إحرام العمرة في حق المكي
# (قال) : فإن كان أهل بحجة وعمرة فقدم مكة، وقد فاته الحج فإنه يطوف
~~بالبيت وبالصفا والمروة لحجه ويحل عليه الحج من قابل ولا يجعل ما أتى به من
~~الطواف والسعي قبل فوات الحج كافيا للتحلل عن إحرام الحج؛ لأن ذلك كان طواف
~~التحية وهو سنة فلا يحصل به التحلل فإن كان طاف لعمرته وسعى فقد أتى بهما،
~~وإن لم يكن طاف بعمرته يطوف لها الآن؛ لأن العمرة لا تفوته، ثم يطوف بعد
~~ذلك لحجته ويسعى حتى يتحلل، وهذا دليل لأبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله ms1123
~~تعالى - على أن أصل إحرامه لا ينقلب عمرة؛ لأنه لو انقلب عمرة لصار جامعا
~~بين إحرام عمرتين وأدائهما في وقت واحد، وذلك لا يجوز، ثم لا يجب عليه الدم
~~بالقياس على المحصر، وهذا فاسد؛ لأن المحصر عاجز عن التحلل بالطواف والسعي
~~وفائت الحج قادر على ذلك، ثم فائت الحج يقطع التلبية حين يستلم الحجر في
~~الطواف
# PageV04P175
# لما بينا أن هذا الطواف عمل العمرة وأوان قطع التلبية في حقه ما هو أوان
~~قطع التلبية في حق المعتمر فإن كان قارنا فإنما يقطع التلبية حين يأخذ في
~~الطواف الثاني؛ لأن العمرة ما فاتته فيجعل كأنه طاف لها قبل الفوات فلا
~~يقطع التلبية عندها، وإنما يقطع التلبية إذا أخذ في الطواف الذي يتحلل به
~~عن الإحرام في الحج
# (قال) : ولو فاته الحج فمكث حراما حتى دخلت أشهر الحج من قابل فتحلل بعمل
~~العمرة، ثم حج من عامه ذلك لم يكن متمتعا، وهذا أيضا يدل على أن إحرامه لم
~~ينقلب إحرام عمرة فإنه لو انقلب إحرام عمرة كان متمتعا كمن أحرم للعمرة في
~~رمضان فطاف لها في شوال، ولكنه بعمل العمرة يتحلل من إحرام الحج في شوال،
~~وليس هذا صورة المتمتع
# (قال) : رجل أهل بحجة فجامع فيها ثم قدم، وقد فاته الحج فعليه دم لجماعه
~~ويحل بالطواف والسعي؛ لأن الفاسد معتبر بالصحيح فكما أن التحلل بالإحرام
~~الصحيح بعد الفوات يكون بالطواف والسعي فكذلك عن الإحرام الفاسد، ولو كان
~~أصاب في حجه صيدا فعليه الكفارة؛ لأن إحرامه بعد الفساد باق فيجب بارتكاب
~~المحظور ما يلزمه بارتكابه في الإحرام الصحيح، وهذا الذي أفسد الحج إنما
~~يقطع التلبية بعد الفوات حين يأخذ في الطواف، ألا ترى أنه لو لم يفته كان
~~أوان قطع التلبية في حقه حين يرمي جمرة العقبة اعتبارا بمن صح حجه فكذلك
~~بعد الفوات
# (قال) : رجل أهل بحجة فقدم مكة، وقد فاته الحج فأقام حراما حتى يحج مع
~~الناس من قابل بذلك الإحرام قال: لا يجزئه عن حجته، وبهذا يستدل أبو يوسف -
~~رحمه الله ms1124 تعالى - على أن إحرامه صار للعمرة حيث لا يجوز أداء الحج به،
~~ولكنا نقول: قد بقي أصل إحرامه للحج، ولكنه تعين عليه الخروج بإعمال العمرة
~~فلا يبطل هذا التعيين بتحول السنة مع أن إحرامه انعقد لأداء الحج في السنة
~~الأولى فلو صح أداء الحج به في السنة الثانية تغير موجب ذلك العقد بفعله،
~~وليس إليه تغيير موجب عقد الإحرام، وإن قدم، وقد فاته الحج فأهل بحجة أخرى
~~فإنه يطوف للذي قد فاته ويسعى ويرفض التي أهل بها وعليه فيها ما على الرافض
~~وعليه قضاء الفائت أيضا؛ لأن أصل إحرامه بعد الفوات تعين للحج فهو بالإهلال
~~بحجة أخرى يصير جامعا بين حجتين فلهذا يرفض التي أهل بها، وقد تعين عليه
~~التحلل عن الأولى بالطواف والسعي فلا يتغير ذلك بفعله، وإن نوى بهذه التي
~~أهل بها قضاء الفائت فهي هي يعني لا يلزمه بهذا الإهلال شيء؛ لأنه نوى
~~إيجاد الموجود فإن إحرامه بالحج باق بعد الفوات ونية الإيجاد فيما هو موجود
~~لغو فيتحلل بالطواف والسعي
# PageV04P176
# وعليه قضاء الفائت فقط بخلاف الأول، فقد نوى بالإهلال هناك حجة أخرى سوى
~~الموجود
### | [أهل بعمرة بعد ما فاته الحج]
# (قال) : وإن أهل بعمرة بعد ما فاته الحج رفضها أيضا ومضى في عمل الفائتة؛
~~لأنه لما لزمه التحلل عن الأول بعمل العمرة يصير جامعا بين العمرتين من حيث
~~العمل، وذلك لا يجوز فلهذا يرفض التي أهل بها، وقد تعين عليه التحلل عن
~~الأولى بالطواف والسعي فلا يتغير ذلك بفعله
# (قال) : رجل أهل بحجتين وقدم مكة، وقد فاته الحج قال: يحل بالطواف والسعي
~~وعليه عمرة وحجتان ودم؛ لأنه صار رافضا لإحدى الحجتين ولزمه دم لرفضها
~~وقضاء حجة وعمرة، ثم قد فاتته الأخرى فيتحلل منها بالطواف والسعي وعليه
~~قضاؤها ولا يكون له أن يتحلل منها بعمل عمرتين؛ لأنهما لا يجتمعان عملا
~~فكما أخذ في عمل إحداهما صار رافضا للأخرى ولزمه الدم بالرفض
# (قال) : وإذا ساق هديا للقران فقدم، وقد فاته الحج قال: يصنع بهديه ما
~~شاء؛ لأنه ملكه، وقد ms1125 أعده لمقصوده، فإذا فاته ذلك المقصود صنع به ما أحب،
~~وكذلك إن لم يفته، ولكنه جامع؛ لأن بالجماع فسد حجه وخرج من أن يكون قارنا،
~~وإنما أعد هذا الهدي للقران، فإذا فاته ذلك صنع به ما شاء فإن كان هديه قد
~~نتج في الطرق، ثم قد فاته الحج أو جامع أو أحصر صنع أيضا بالولد ما شاء؛
~~لأنه جزء من الأم فكما يصنع بالأم ما شاء فكذلك بالولد، وإن لم يكن شيء من
~~هذه العوارض فعليه أن ينحر الأم والولد جميعا فإن نحر الأم ووهب الولد أو
~~باعه فعليه قيمة الولد، وكذلك إن ولد هذا الولد ولدا فعليه قيمة ذلك الولد
~~أيضا؛ لأن ما ثبت من الحق في الأصل سرى إلى الولد لكونه جزءا من أجزائه،
~~وإن كان قد كفر عن الولد بعد ما وهبه أوباعه، ثم حدث له ولد لم يكن عليه من
~~قبل ولده شيء؛ لأن بأداء الكفارة قد سقط عنه الحق في الولد لله تعالى فلا
~~يلزمه فيما يلد هذا الولد بعد ذلك شيء بخلاف ما قبل التكفير فإن حق الله
~~تعالى في الولد لازم إياه قبل التكفير فيسري إلى ما يتولد منه وهو نظير من
~~أخرج ظبية من الحرم فكفر عنها، ثم ولدت ثم ماتت لم يكن عليها فيها ولا في
~~ولدها شيء، وإن لم يكفر عنها كان عليه فيها، وفي ولدها الكفارة
# (قال) : محرم بالحج قدم مكة وطاف بالبيت، ثم خرج إلى الربذة فأحصر بها،
~~ثم قدم مكة بعد فوات الحج فعليه أن يحل بعمرة ولا يكفيه الطواف الأول؛ لأن
~~ذلك كان طواف التحية، وليس لطواف التحية أثر في التحلل، ولأن التحلل
~~بالطواف يكون في يوم النحر أو بعده، وذلك الطواف كان قبل يوم النحر فلا
~~يكون معتبرا في التحلل، وإن كان
# PageV04P177
# خروجه إلى الربذة بعد الوقت لم يفته لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من
~~أدرك عرفة فقد أدرك الحج» ، ثم قد تقدم بيان ما عليه من الدماء بعد هذا
~~بسبب الترك والتأخير
# (قال) : فإن ms1126 أهل بعمرة في أشهر الحج، ثم قدم مكة بعد يوم النحر يقضي
~~عمرته، وليس عليه شيء؛ لأن العمرة غير مؤقتة فلا يفوته عمل العمرة بمضي
~~أيام النحر فلهذا لا يلزمه شيء والحاصل أن جميع السنة وقت العمرة عندنا،
~~ولكن يكره أداؤها في خمسة أيام يوم عرفة ويوم النحر وأيام التشريق، هكذا
~~روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها كانت تكره العمرة في هذه الأيام
~~الخمسة، ولأن الله تعالى سمى هذه الأيام أيام الحج فيقتضي أن تكون متعينة
~~للحج الأكبر فلا يجوز الاشتغال فيها بغيرها، وعلى قول الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - لا تكره العمرة في هذه الأيام الخمسة، وعن أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - أنه لا تكره العمرة في يوم عرفة قبل الزوال؛ لأن دخول وقت ركن الحج
~~بعد الزوال لا قبله، ولكن مع هذه الكراهة لو أدى العمرة في هذه الأيام صح
~~فيبقى محرما في هذه الأيام بها وهو نظير بقاء حرمة الصلاة بعد دخول وقت
~~الكراهة
### | [أهل الحاج صبيحة يوم النحر بحجة أخرى]
# (قال) : وإذا أهل الحاج صبيحة يوم النحر بحجة أخرى لزمته ويقضي ما بقي
~~عليه من الأولى ويقيم حراما إلى أن يؤدي الحج بهذا الإحرام من قابل؛ لأنه
~~أحرم بعد مضي وقت الحج من السنة الماضية، فينعقد إحرامه لأداء الحج به في
~~السنة القابلة وعليه بجمعه بين الحجتين دم؛ لأن إحرامه للحج باق ما لم
~~يتحلل بالحلق والطواف والجمع بين إحرام الحجتين ممنوع عنه، فإذا فعل ذلك
~~لزمه الدم بالجمع المنهي عنه، وهذا بخلاف ما إذا أهل بحجتين؛ لأن الدم هناك
~~يلزمه لرفض إحداهما؛ لأن الجمع هناك لا يتحقق حين صار قاضيا لإحداهما وهنا
~~يتحقق؛ لأنه يؤدي ما بقي من أعمال الأولى من غير أن يصير رافضا للأخرى
~~فلهذا لزمه للجمع بينهما دم، وإن قدم الحاج مكة فأدرك الوقوف بمزدلفة لم
~~يكن مدركا للحج لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من فاته عرفة بليل فقد فاته
~~الحج» ، ثم ذكر بعد هذا حكم الإهلال بحجتين أو بعمرتين، وقد بينا ms1127 ذلك
~~ويستوي فيه إن أهل بهما معا أو بإحداهما، ثم بالأخرى معا؛ لأنه جامع بين
~~الإحرامين في الحالين فإن رفض إحدى العمرتين، ثم قضاها في العام القابل
~~ومعها حجة فهو قارن؛ لأن القران بالجمع بين الحجة والعمرة فكما أن كون الحج
~~في ذمته لا يمنع تحقق القران فكذلك كون العمرة واجبة في ذمته. وكذلك إن أتى
~~بهذه العمرة في أشهر الحج، ثم حج من عامه ذلك فهو متمتع إن لم يكن ألم
~~بأهله
# PageV04P178
# بين النسكين حلالا فإن ألم بأهله بين النسكين حلالا لم يكن متمتعا، بلغنا
~~ذلك عن ابن عمر وسعيد بن المسيب - رضي الله عنهم -، وهذا بخلاف القارن إن
~~رجع إلى أهله بعد طواف العمرة؛ لأنه إنما رجع محرما فلم يصح إلمامه بأهله
~~فلهذا كان قارنا، وقد بينا الفرق بين المتمتع الذي ساق الهدي وبين الذي لم
~~يسق الهدي في حكم الإلمام بأهله، وقد بينا الفرق أيضا في حكم المكي الذي
~~قدم الكوفة وبينا القران والتمتع. وروى ابن سماعة عن محمد أن المكي إذا قدم
~~الكوفة إنما يجوز له أن يقرن إذا كان خروجه من الميقات قبل دخول أشهر الحج،
~~فأما إذا دخلت أشهر الحج قبل خروجه من الميقات فقد حرم عليه القران والتمتع
~~فلا يرتفع ذلك بالخروج عن الميقات بعد ذلك
# (قال) : وإذا قدمت المرأة مكة محرمة بالحج حائضا مضت على حجتها غير أنها
~~لا تطوف بالبيت حتى تطهر لقوله - صلى الله عليه وسلم - لعائشة - رضي الله
~~عنها - «واصنعي جميع ما يصنعه الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت» ، فإذا طهرت
~~بعد مضي أيام النحر طافت للزيارة، ولا شيء عليها بهذا التأخير؛ لأنه كان
~~بعذر الحيض وعليها طواف الصدر؛ لأنها طاهرة، وإن حاضت بعد ما طافت للزيارة
~~يوم النحر فليس عليها طواف الصدر لما بينا من الرخصة الواردة للحائض في ذلك
# (قال) : وليس على أهل مكة ومن وراء الميقات طواف الصدر إنما ذلك على أهل
~~الآفاق الذين يصدرون عن البيت بالرجوع إلى منازلهم فإن نوى الإقامة بمكة
~~واتخذها دارا ms1128 سقط عنه طواف الصدر إن كانت نيته قبل أن يحل النفر الأول؛ لأن
~~وقت الصدر بعد حل النفر الأول فإنما جاء وقت الصدر وهو من أهل مكة فلا
~~يلزمه طواف الصدر، وإن كانت نيته الإقامة بعد ما حل النفر الأول فعليه طواف
~~الصدر في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - لأن ذلك قد لزمه بمجيء
~~وقت الصدر قبل نية الإقامة فلا يسقط عنه بنيته الإقامة بعد ذلك كالمرأة إذا
~~حاضت بعد خروج وقت الصلاة لا تسقط عنها تلك الصلاة، وقال أبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى -: إذا نوى الإقامة قبل أن يأخذ في طواف الصدر سقط عنه طواف
~~الصدر؛ لأنه، وإن دخل وقته فلا يصير طواف الصدر دينا عليه بدخول وقته فنيته
~~الإقامة بعد دخول وقته وقبله سواء كالمرأة إذا حاضت بعد دخول وقت الصلاة لا
~~تلزمها تلك الصلاة. فأما إذا نوى الإقامة بعد ما أخذ في طواف الصدر فعليه
~~أن يأتي بذلك الطواف؛ لأن بالشروع فيه لزم إتمامه فلا يسقط بنية الإقامة
~~بعد ذلك فإن بدا له الخروج من مكة بعدما اتخذها دارا لا يلزمه طواف الصدر؛
~~لأنه بمنزلة المكي يقصد الخروج
# PageV04P179
# من مكة. وإن نوى أن يقيم بمكة أياما، ثم يصدر لم يسقط عنه طواف الصدر،
~~وإن نوى الإقامة سنة أو أكثر؛ لأن بهذه النية لم يصر كأهل مكة؛ لأن المكي
~~غير عازم على الصدر منها بعد مدة، وهذا على الصدر منها بعد مدة فيبقى عليه
~~طواف الصدر على حاله
# (قال) : وليس على فائت الحج طواف الصدر؛ لأن العود للقضاء مستحق عليه
~~ولأنه صار بمنزلة المعتمر المقيم في حق الإعمال، وليس على المعتمر طواف
~~الصدر.
# (قال) : رجل قصد مكة للحج فدخلها بغير إحرام ووافاها يوم النحر، وقد فاته
~~الحج فأحرم بعمرة وقضاها أجزأه وعليه دم لترك الوقت؛ لأنه لو أحرم بالحج
~~بعد ما جاوز الميقات وقضاه كان عليه دم لترك الوقت فكذلك إذا أحرم بالوقت
~~بالعمرة وقضاها؛ لأن الواصل إلى الميقات يلزمه الإحرام حاجا كان أو معتمرا،
~~وإن ms1129 لم يحرم بعمرة، ولكنه أحرم بحجة فهو محرم حتى يحج مع الناس من قابل،
~~وقد بينا حكم الإحرام في غير أشهر الحج، ولكنه ينبغي أن يرجع إلى الوقت
~~فيلبي منه ليسقط عنه الدم فإن لم يرجع فعليه دم لتأخير الإحرام.
# (قال) : ومن فاته الحج لم يسعه أن يقيم في منزله حراما من غير عذر ويبعث
~~بالهدي، ولا يحل بالهدي إن بعث به؛ لأن التحلل بالهدي للمحصر، وهذا غير
~~محصر بل هو فائت الحج، وقد تعين عليه التحلل بالطواف والسعي شرعا فلا يتحلل
~~بغير ذلك، والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
### | [باب الجمع بين الإحرامين]
# (باب الجمع بين الإحرامين) (قال) : والعمرة لا تضاف إلى الحج والحج يضاف
~~إلى العمرة قبل أن يعمل منها شيئا وبعد أن يعمل، هكذا نقل عن ابن عباس -
~~رضي الله عنه -، وهذا لأن الله تعالى جعل العمرة بداية والحج نهاية بقوله
~~تعالى {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج} [البقرة: 196] فمن أضاف الحجة إلى
~~العمرة كان فعله موافقا لما في القرآن، ومن أضاف العمرة إلى الحج كان فعله
~~مخالفا لما في القرآن فكان مسيئا من هذا الوجه، ولكن مع هذا هو قارن فإن
~~القارن هو جامع بين العمرة والحج، وهو جامع بينهما على كل حال إلا أنه إذا
~~أضاف الحج إلى العمرة بأن أهل بالعمرة أولا، ثم بالحج فهو جامع مصيب للسنة
~~فيكون محسنا ومن أهل بالحج، ثم بالعمرة فهو جامع مخالف للسنة فكان مسيئا
~~لهذا ويلزمه في الوجهين جميعا ما أوجب الله تعالى على المتمتع المترفق
~~بأداء النسكين في سفر واحد كما قال الله تعالى {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج
~~فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] ، وهو شاة
# PageV04P180
# في قول علي وابن عباس وابن مسعود - رضي الله عنهم - وفي قول ابن عمر
~~وعائشة - رضي الله عنهما - بدنة وأخذنا بالأول لحديث جابر - رضي الله عنه -
~~قال: «تمتعنا بالعمرة إلى الحج مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فاشتركنا في البدنة عن سبعة» فإن لم يجد الهدي فعليه صوم ثلاثة أيام ms1130 في
~~الحج. والأفضل أن يصوم قبل يوم التروية بيوم ويوم التروية ويوم عرفة؛ لأن
~~صوم اليوم بدل عن الهدي فالأولى أن يؤخره إلى آخر الوقت الذي يفوته بمضيه
~~رجاء أن يجد الهدي
# (قال) : ولو صام هذه الأيام الثلاثة بعد إحرامه للعمرة قبل إحرام الحجة
~~جاز عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى -، وحجته ظاهر الآية، قال الله
~~تعالى {فصيام ثلاثة أيام في الحج} [البقرة: 196] وحين صام قبل أن يحرم
~~بالحج فصومه هذا ليس في الحج، وحجتنا في ذلك أن نقول: جعل الحج ظرفا للصوم
~~وفعل الحج لا يصلح ظرفا للصوم فعرفنا أن المراد به الوقت كما قال الله
~~تعالى {الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197] وهذا قد صام في وقت الحج بعد ما
~~تقرر السبب، وهو التمتع؛ لأن معنى التمتع في أداء العمرة في سفر الحج في
~~وقت الحج، وقد وجد ذلك، وأداء العبادة البدنية بعد وجود سبب وجوبها جائز
~~إذا صام شهر رمضان وإن لم يصم حتى جاء يوم النحر تعين عليه الهدي عندنا،
~~وهو قول عمر - رضي الله تعالى عنه - فإن رجلا أتاه يوم النحر، فقال: إني
~~تمتعت بالعمرة إلى الحج فقال: اذبح شاة فقال ليس معي شيء فقال: سل أقاربك
~~فقال: ليس هنا أحد منهم فقال لغلامه يا مغيث أعطه قيمة شاة، وذلك لأن البدل
~~كان مؤقتا بالنص فبعد فوات ذلك الوقت لا يكون بدلا فتعين عليه الهدي
~~والشافعي - رحمه الله تعالى - كان يقول في الابتداء يصوم أيام التشريق، وهو
~~مروي عن ابن عمر وعائشة - رضي الله عنهما -، ولكن هذا فاسد فقد صح النهي عن
~~الصوم في هذه الأيام عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلا يجوز أداء
~~الواجب بها ولو وجد الهدي بعد صوم يومين من الثلاثة كان عليه الهدي؛ لأنه
~~قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالخلف ما إذا قدر على أصل الهدي بعد ما
~~يحل يوم النحر؛ لأن المقصود هو التحلل فإنما قدر على الأصل بعد حصول
~~المقصود بالبدل، وهو كالمتيمم إذا وجد الماء بعد الفراغ ms1131 من الصلاة.
# وأما صوم السبعة ليس ببدل فيما هو مقصود، وهو التحلل ألا ترى أن أوان
~~أدائها بعد التحلل ووجوب الهدي لا يمنع أداءها، والمراد من الرجوع المذكور
~~في قوله تعالى {وسبعة إذا رجعتم} [البقرة: 196] مضي أيام التشريق حتى إذا
~~صام بعد مضيها قبل أن يرجع إلى أهله جاز عندنا، ولا يجوز عند الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - إلا أن ينوي
# PageV04P181
# المقام فحينئذ يجوز الصوم
# (قال) : وإن أهل الآفاقي بالحج فطاف لها شوطا، ثم أهل بالعمرة رفضها
~~وعليه قضاؤها ودم للرفض؛ لأن إحرام الحج قد تأكد بما أتى به من الطواف فإن
~~ذلك من عمل الحج ولو بقي إحرامه للعمرة كان بانيا عمل العمرة على أعمال
~~الحج، وذلك لا يجوز فلهذا يرفضها. وإن كان أهل بالعمرة أولا فطاف لها شوطا،
~~ثم أهل بالحج مضى فيها؛ لأنه يبني أعمال الحج على العمرة، وذلك صحيح إلا
~~أنه لو طاف للعمرة أقل الأشواط يكون قارنا وإن طاف لها أكثر الأشواط، ثم
~~أهل بالحج كان متمتعا؛ لأن المتمتع من يحرم بالحج بعد عمل العمرة، ولأكثر
~~الطواف حكم الكل، والقارن من يجمع بينهما، وقد صار جامعا حين أحرم بالحج،
~~وقد بقي عليه أكثر طواف العمرة، وقد بينا أن المكي لا يقرن بين الحج
~~والعمرة، ولا يضيف أحدهما إلى الآخر، فإن قرن بينهما رفض العمرة ومضى في
~~الحج؛ لأنه ممنوع من الجمع بينهما فلا بد من رفض أحدهما، ورفض العمرة أيسر؛
~~لأنها دون الحج في القوة، ولأنه يمكنه أن يقضيها متى شاء.
# وكذلك إن أحرم أولا بالعمرة، ثم أحرم بالحج رفض العمرة؛ لأن الترجيح
~~بالبداءة بعد المساواة في القوة، ولا مساواة هنا فيرفض العمرة على كل حال.
~~وإن مضى فيهما حتى قضاهما أجزأه؛ لأن النهي لا يمنع تحقق المنهي عنه، وهذا
~~بخلاف الجامع بين الحجتين والعمرتين فإن الجمع بينهما عملا منفي هناك ومع
~~النفي لا يتحقق الاجتماع فيكون رافضا لأحدهما على كل حال، وهنا الجمع بين
~~الحج والعمرة في حق المكي منهي عنه ومع النهي يتحقق الجمع ms1132 فيجب عليه الدم
~~لجمعه بينهما، ولكن هذا الدم ليس نظير الدم في حق الآفاقي إذا قرن بينهما
~~فإن ذلك نسك يحل التناول منه، وهذا جبر لا يحل التناول منه؛ لأن وجوب هذا
~~الدم بارتكاب ما هو منهي عنه فيكون واجبا بطريق الجبر للنقصان فلهذا لا
~~يباح التناول منه وإن كان طاف للعمرة شوطا أو ثلاثة أشواط، ثم أحرم بالحج
~~رفض الحج في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وفي قول أبي يوسف ومحمد -
~~رحمهما الله تعالى - يرفض العمرة؛ لأنه أهل بالحج فأكثر أعمال العمرة باق
~~عليه وللأكثر حكم الكل فكأنه أهل بالحجة قبل أن يأتي بشيء من أعمال العمرة
~~فيرفضها وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: إن إحرام العمرة قد تأكد بما
~~أتى به من طواف العمرة، وإحرام الحج لم يتأكد بشيء من عمله والمتأكد بأداء
~~العمل أقوى من غير المتأكد فلهذا يرفض الحجة، والدليل على أن التأكد يحصل
~~بشوط من الطواف ما بينا في الآفاقي إذا طاف للحج شوطا، ثم أحرم للعمرة كان
~~عليه رفضها لتأكد
# PageV04P182
# إحرام الحج بالعمل قبل الإهلال بالعمرة بخلاف ما لو أهل بالعمرة قبل أن
~~يأتي بشيء من طواف الحج.
# ولو كان المكي طاف للعمرة أربعة أشواط، ثم أحرم بالحج فنقول: إنما أحرم
~~بالحج بعد ما أتى بأكثر طواف العمرة وللأكثر حكم الكل فكأنه أحرم بالحج بعد
~~الفراغ من العمرة فلا يرفض شيئا، ولكن يفرغ من عمرته ومن حجته وعليه دم؛
~~لأنه صار كالمتمتع، وهو منهي عن التمتع إلا أنه لا يحل التناول من هذا
~~الدم؛ لأنه دم جبر كما بينا ولو كان هذا الطواف منه للعمرة في غير أشهر
~~الحج كان عليه الدم أيضا؛ لأنه أحرم بالحج قبل أن يفرغ من العمرة، وليس
~~للمكي أن يجمع بينهما فإذا صار جامعا كان عليه الدم، ولو كان هذا آفاقيا لم
~~يكن عليه هذا الدم؛ لأنه غير ممنوع من الجمع بينهما، قال في الأصل: وعليه
~~دم لترك الوقت في العمرة أيضا، وإنما أراد به إذا كان أحرم ms1133 للعمرة في الحرم
~~فإن ميقات أهل مكة لإحرام العمرة هو الحل
# (قال) : كوفي أهل بحجة وطاف لها، ثم أهل بعمرة قال: يرفض عمرته؛ لأنه لو
~~لم يرفضها كان بانيا للعمرة على الحجة، هذا إذا أهل بعمرة بعرفة، فإن أهل
~~بها يوم النحر قبل أن يحل بحجته أو بعد ما حل قبل أن يطوف أمر أن يرفضها
~~أيضا وإن لم يرفضها ومضى فيها أجزأه وعليه دم إن كان أهل بها قبل أن يحل
~~بحجته، وإن كان بعد ما حل من حجته فليس عليه شيء إن لم يترك الوقت فيها،
~~ولا يؤمر بأن يرفضها إذا أحرم بها بعد تمام الإحلال؛ لأنه وإن كان منهيا عن
~~الإحرام فبعد ما أحرم يجب عليه الإتمام؛ لأنه غير جامع بينه وبين إحرام آخر
~~فإذا أداها كان صحيحا بخلاف ما إذا أهل بها بعرفات فإن هناك قد صار رافضا
~~للعمرة لتحقق المنافي على ما سبق، ثم إن كان إهلاله بالعمرة قبل أن يحل من
~~الحج فقد صار جامعا بين الإحرامين على وجه هو منهي عن ذلك فلزمه لذلك دم
~~وإن كان بعد ما حل لم يصر جامعا بين الإحرامين فلا يلزمه شيء
# (قال) : مكي أهل بالحجة فطاف لها شوطا، ثم أهل بالعمرة قال: يرفض العمرة؛
~~لأن إحرامه للحج قد تأكد وقبل تأكده كان يؤمر برفض العمرة فبعد تأكده أولى،
~~فإن لم يرفضها وطاف لها وسعى أجزأه لما بينا أن النهي لا يمنع تحقق المنهي
~~عنه، ولكن عليه دم لإهلاله بها قبل أن يفرغ من حجته، وقد صار جامعا بينهما،
~~وهو ممنوع من هذا الجمع
# (قال) : محرم بعمرة جامع، ثم أضاف إليها عمرة أخرى قال: يرفض هذه ويمضي
~~في الأولى؛ لأن الفاسد معتبر بالصحيح في وجوب الإتمام، ولو كانت الأولى
~~صحيحة كان عليه أن يمضي فيها ويرفض الثانية فكذلك بعد فسادها وكذلك لو لم
~~يجامع في
# PageV04P183
# الأولى، ولكنه طاف لها شوطا، ثم أحرم بالثانية يرفض الثانية؛ لأن الأولى
~~قد تأكدت لما طاف لها فتعينت الثانية للرفض وكذا هذا ms1134 في حجتين
# (قال) : وإذا أهل بحجتين معا، ثم جامع قبل أن يسير فعليه للجماع دمان في
~~قول أبي حنيفة؛ لأن من أصله أنه لا يصير رافضا لأحدهما ما لم يأخذ في عمل
~~الأخرى، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - عليه دم واحد للجماع؛ لأنه كما
~~فرغ من الإحرامين صار رافضا لأحدهما فجماعه جناية على إحرام واحد، وإن كان
~~ذلك الجماع منه بعد ما سار فعليه دم واحد؛ لأنه صار رافضا لأحدهما حين سار
~~إلى مكة فجماعه جناية على إحرام واحد، ثم ما يلزمه بالرفض وبالإفساد من
~~القضاء والدم قد بيناه فيما سبق.
# فإن أحرم لا ينوي شيئا فطاف ثلاثة أشواط، ثم أهل بعمرة فإنه يرفض هذه
~~الثانية؛ لأن الأولى قد تعينت عمرة حين أخذ في الطواف لما بينا أن الإبهام
~~لا يبقى بعد الشروع في الأداء بل يبقى ما هو المتيقن، وهو العمرة فحين أهل
~~بعمرة أخرى فقد صار جامعا بين عمرتين فلهذا يرفض الثانية
# (قال) : وإذا كان للكوفي أهل بالكوفة وأهل بمكة يقيم عند هؤلاء سنة
~~فاعتمر في أشهر الحج وحج من عامه لم يكن متمتعا؛ لأنه ملم بين النسكين
~~بأهله إلماما صحيحا، فإن لم يكن له أهل بمكة واعتمر من الكوفة في أشهر الحج
~~وقضى عمرته، ثم خرج إلى مصر ليس فيه أهله، ثم حج من عامه ذلك كان متمتعا ما
~~لم يرجع إلى المصر الذي كان فيه أهله، ثم قال: بلغنا ذلك عن عبد الله بن
~~عمر وسعيد بن المسيب - رضي الله عنهما - وإبراهيم - رحمه الله تعالى -، وقد
~~بينا أن الطحاوي - رحمه الله تعالى - ذكر في هذا الفصل خلافا بين أبي حنيفة
~~وصاحبيه - رحمهما الله تعالى - وهو الصحيح أن عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - يكون متمتعا.
# وحديث زيد الثقفي - رضي الله عنه - أنه سأل ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~فقال: أتينا عمارا فقضيناها، ثم زرنا القبر، ثم حججنا فقال: أنتم متمتعون
~~والأصل عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه ما لم يصل إلى أهله فهو
~~متمتع ms1135 كمن لم يجاوز الميقات وعندهما من خرج من الميقات فهو كمن وصل إلى
~~أهله في أنه لا يكون متمتعا بعد ذلك، فإن كان له بالكوفة أهل وبالبصرة أهل
~~فرجع إلى أهله بالبصرة، ثم حج من عامه ذلك لم يكن متمتعا؛ لأنه ألم بأهله
~~بين النسكين حلالا
# (قال) : وإن اعتمر الكوفي في أشهر الحج وساق هديا للمتعة، وهو يريد الحج
~~فطاف لعمرته، ولم يحلق، ثم رجع إلى أهله، ثم حج كان متمتعا في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى - ولم يكن متمتعا في قول محمد - رحمه
~~الله تعالى - إذا كان
# PageV04P184
# رجوعه إلى أهله بعد ما أتى بأكثر طواف العمرة وحجته، وهو أنه ملم بأهله
~~بين النسكين، وهو إلمام صحيح فإن العود غير مستحق عليه حتى لو بعث بهديه
~~لينحر عنه، ولم يحج كان جائزا فهو بمنزلة المكي الذي اعتمر من الكوفة وساق
~~لهدي لمتعته فهناك لا يكون متمتعا فكذلك هنا وأبو حنيفة وأبو يوسف - رحمهما
~~الله تعالى - يقولان: إلمامه غير صحيح بأهله هنا؛ لأنه محرم على حاله ما لم
~~ينحر عنه الهدي فكان العود مستحقا عليه، وذلك يمنع صحة إلمامه بأهله
~~كالقارن إذا أتى بعمل العمرة، ثم رجع إلى أهله، ثم عاد فحج كان قارنا، ولم
~~يصح إلمامه بأهله محرما فكذا هذا، وهذا بخلاف من لا هدي معه، وقد حل هناك
~~من إحرام العمرة فإنما لم بأهله حلالا فكان إلمامه صحيحا
# (قال) : رجل أهل بعمرة في أشهر الحج وساق هديا معه لمتعته، ثم بدا له أن
~~يحل وينحر هديه ويرجع إلى أهله، ولا يحج كان له ذلك؛ لأن بمجرد النية قبل
~~الإحرام لا يلزمه أداء الحج في هذه السنة، فإن فعل ذلك، ثم حج من عامه فلا
~~شيء عليه؛ لأنه ألم بأهله بين النسكين حلالا فخرج من أن يكون متمتعا، وإن
~~أراد أن ينحر هديه ويحل، ولا يرجع إلى أهله ويحج من عامه ذلك لم يكن له
~~ذلك؛ لأنه إذا لم يقصد الرجوع إلى أهله فهو قاصد إلى التمتع ms1136 فكان هديه هدي
~~المتعة فليس له أن ينحرها قبل يوم النحر لاختصاص هدي المتعة بيوم النحر،
~~ولأنه لما ساق الهدي، وهو عازم على التمتع لزمه البقاء في الإحرام إلى أن
~~يفرغ من عمل الحج، وليس له أن يتعجل في الإحلال قبل وقته، فإن فعل ذلك، ثم
~~رجع إلى أهله، ثم حج فلا شيء عليه؛ لأنه لما رجع إلى أهله فقد خرج من أن
~~يكون متمتعا، وإنما كان يلزمه تأخير الخروج عن إحرام العمرة لأجل التمتع
~~فإذا خرج من أن يكون متمتعا تبين أن إحلاله كان في وقته فلا يلزمه شيء، وإن
~~فرغ من عمرته وحل ونحر هديه، ثم أقام بمكة حتى حج من عامه فعليه دمان
~~لمتعته فإنه أتى بالنسكين في سفر واحد فكان متمتعا وما نحر من الهدي قبل
~~يوم النحر فلا يجزئه عن هدي المتعة فلهذا لزمه دم المتعة ودم آخر لإحلاله
~~قبل وقته؛ لأنه لما كان متمتعا، وقد ساق الهدي لم يكن له أن يحل قبل يوم
~~النحر، وهو قد حل من عمرته قبل يوم النحر فعليه دم لتعجيل الإحلال
# (قال) : رجل أهل بعمرة في أشهر الحج، ثم أفسدها بالجماع فلما فرغ منها
~~أهل بأخرى ينوي قضاءها، ثم حج من عامه لم يكن متمتعا أما بالعمرة الأولى
~~فلأنه أفسدها بالجماع والتمتع بالعمرة الفاسدة لا يكون، وأما بالثانية
~~فلأنه أحرم لها من غير الميقات، والمتمتع من تكون عمرته ميقاتية وحجته
~~مكية، ولأنه لما دخل مكة بالعمرة الفاسدة صار بمنزلة أهل مكة، وإن كان حين
# PageV04P185
# فرغ من العمرة الفاسدة خرج من مكة حتى جاوز المواقيت، ثم أهل بعمرة في
~~أشهر الحج، ثم حج من عامه ذلك، فإن كان جاوز الوقت قبل أشهر الحج كان
~~متمتعا؛ لأنه بمجاوزة الميقات صار في حكم من لم يدخل مكة فإذا اعتمر في
~~أشهر الحج وحج من عامه فقد أتى بعمرة ميقاتية وحجة مكية فكان متمتعا، وإن
~~لم يجاوز الوقت إلا في أشهر الحج فليس بمتمتع؛ لأن أشهر الحج لما دخلت، وهو
~~داخل الميقات ms1137 حرم عليه التمتع كما هو حرام على أهل مكة ومن هو داخل الميقات
~~فلا تنقطع هذه الحرمة بخروجه من الميقات بعد ذلك في حق المكي ومن هو داخل
~~الميقات، فإن كان دخوله الأول في أشهر الحج بعمرة فأفسدها وأتمها مع
~~الفساد، ثم رجع إلى أهله، ثم عاد فقضاها وحج من عامه ذلك لم يكن متمتعا؛
~~لأن سفره الأول قد انقطع برجوعه إلى أهله فصار كأن لم يوجد فالمعتبر سفره
~~الثاني، وقد أدى النسكين في هذا السفر بصفة الصحة فكان متمتعا.
# وإن رجع إلى بلدة أخرى، ثم عاد فقضى عمرته وحج من عامه لم يكن متمتعا في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - بناء على الأصل الذي قررنا أنه ما لم
~~يصل إلى بلدته فهو في الحكم كأن لم يخرج من مكة فلا يكون متمتعا وعندهما
~~يكون متمتعا؛ لأن من أصلهما أن بخروجه من الميقات انقطع حكم ذلك السفر في
~~حق التمتع بمنزلة ما لو رجع إلى بلدته فإذا عاد معتمرا وحج من عامه كان
~~متمتعا لأداء النسكين في سفر واحد صحيحا. وإن دخل بعمرة فاسدة في أشهر الحج
~~فقضاها، ثم خرج حتى جاوز الميقات، ثم قرن عمرة وحجة كان قارنا؛ لأن أكثر ما
~~فيه أن كحال المكي متى حصل بمكة بالعمرة الفاسدة، وقد بينا أن المكي إذا
~~خرج من الميقات، ثم قرن حجة وعمرة كان قارنا فهذا مثله، ولو قضى عمرته
~~الفاسدة، ثم أهل من مكة بعمرة وبحجة فإنه يرفض العمرة؛ لأنه متى حصل بمكة
~~بعمرة فاسدة فهو بمنزلة مكي محرم بهما، وقد بينا أن المكي يرفض العمرة إذا
~~أحرم بهما كذلك هنا، ولو كان أهل بعمرة في أشهر الحج فطاف لها شوطا، ثم أهل
~~بحجة فهو على الخلاف الذي ذكرناه في حق المكي أن عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - يرفض الحج لتأكد إحرام العمرة بالطواف وعندهما يرفض العمرة على ما
~~مر؛ لأنه لما لم يطف لها أربعة أشواط فهو بمنزلة من لم يطف لها شيئا وإذا
~~ترك المكي ms1138 أو الكوفي ميقات الإحرام في العمرة وطاف لها شوطا، ثم أراد أن
~~يلبي من الوقت لم ينفعه، ولم يسقط عنه الدم؛ لأن إحرامه وراء الميقات قد
~~تأكد بالطواف فهو، وإن عاد إلى الميقات ولبى فلم يصر متداركا لما فاته في
~~وقته فلا يسقط عنه الدم.
# PageV04P186
# ألا ترى أنه إذا عاد لا يمكن أن يجعل كالمنشئ للإحرام الآن؛ لأن ما تقدم
~~من الطواف محسوب له وكيف يجعل كالمنشئ الآن وطوافه قبل ذلك محسوب فلهذا لا
~~يسقط عنه الدم، والله أعلم بالصواب.
### | [باب التلبية]
# (قال) : وبلغنا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه كان يقول: «لبيك
~~اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك»
~~اتفق على هذا رواة نسك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي الله عنهم
~~وفي نقل تلبيته، فإن اقتصر عليه فحسن، وإن زاد على هذا فحسن أيضا عندنا،
~~وبعض أصحاب الشافعي - رحمهم الله تعالى - يقولون: يباح له الزيادة وأكثرهم
~~على أن ذلك مكروه لحديث سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه - «أنه سمع رجلا
~~يقول في تلبيته: لبيك ذي المعارج لبيك، فقال: مه ما كنا نلبي، هكذا على عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» ، ولأنه ذكر منظوم فلا يزاد عليه
~~كالأذان والتشهد، وحجتنا في ذلك حديث أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يقول في تلبيته: لبيك إله الحق لبيك» .
# وعن ابن مسعود أنه خرج من مسجد الخيف يلبي، فقال قائل لا يلبي هنا، فقال
~~ابن مسعود - رضي الله عنه -: أجهل الناس أم طال بهم العهد لبيك عدد التراب
~~لبيك. وعن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه كان يقول في تلبيته: لبيك مرهوب
~~منك ومرغوب إليك والنعمى والفضل والحسن لك لبيك لبيك، وتأويل حديث سعد -
~~رضي الله عنه - أن ذلك الرجل كان ترك التلبية المعروفة واكتفى بذلك القدر
~~فلهذا أنكر عليه وهكذا نقول إذا ترك التلبية المعروفة كان مكروها، فأما إذا
~~أتى بالمعروف، ms1139 ثم زاد كان ذلك حسنا؛ لأن المقصود هو الثناء على الله تعالى
~~وإظهار العبودية من نفسه، وقد نقل من طريق أهل البيت - عليهم السلام -
~~تلبية طويلة من ذلك، والجاريات في الفلك على مجاري من سلك، ثم الحاج
~~والقارن في قطع التلبية سواء؛ لأنه لا يحل من النسكين قبل يوم النحر، وقطع
~~التلبية حين يرمي جمرة العقبة، وقد بينا وقت قطع التلبية في حق فائت الحج
~~والمحصر ومن أفسد حجه، وإنما يصير محرما بالتلبية إذا نوى الإحرام فأما
~~بدون النية محرما وإن لبى، كما لا يصير بالتكبير شارعا في الصلاة إذا لم
~~ينو، والتهليل والتسبيح بنية الإحرام به بمنزلة التلبية كما عند افتتاح
~~الصلاة، وقد بينا الفرق بينه وبين الصلاة لأبي يوسف - رحمه الله تعالى -.
# PageV04P187
# وإذا توضأ الأخرس ولبس ثوبين وصلى ركعتين، ثم نوى الإحرام بقلبه وحرك
~~لسانه كان محرما؛ لأنه أتى بما في وسعه، وليس عليه فوق ذلك كما إذا شرع في
~~الصلاة بتحريك اللسان مع النية يصح شروعه. والمرأة بمنزلة الرجل في التلبية
~~غير أنها لا ترفع صوتها لما بينا أن صوتها فتنة واذا لم يلب القارن والمفرد
~~بالحج والعمرة إلا مرة واحدة فقد أساء، ولا شيء عليه؛ لأن الشروع في
~~الإحرام بالتلبية كما أن صحة الشروع في الصلاة بالتكبير، ولو لم يأت المصلي
~~إلا بتكبيرة الافتتاح جازت صلاته وكان مسيئا، فكذلك إذا لم يأت المحرم
~~بالتلبية إلا مرة واحدة جاز؛ لأنه أتى بما هو الواجب وترك المسنون فيكون
~~مسيئا، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
### | [باب الصيد في الحرم]
# (باب الصيد في الحرم) (قال) : - رضي الله عنه - رجل رمى صيدا في الحل،
~~وهو في الحل فأصابه في الحرم كان عليه الجزاء؛ لأنه من جنايته، وهو قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - فيما أعلم، ومعنى هذا التعليل أن ذهاب السهم حتى
~~وصل إلى الصيد كان بقوة الرامي، وهو مباشر لذلك الفعل حتى يستوجب القصاص به
~~إذا رمى إلى مسلم عمدا فقتله، وإنما أصابه بعد ما صار صيد ms1140 الحرم فكان هو
~~قاتلا صيد الحرم بفعله فيلزمه الجزاء، وهذا بخلاف ما لو أرسل كلبه على صيد
~~في الحل فطرد الكلب الصيد حتى قتله في الحرم حيث لا يضمن قال: لأن هذا ليس
~~من جنايته، ومعنى هذا أن طرد الكلب الصيد فعل أحدثه الكلب فلا يصير المرسل
~~به جانيا على صيد الحرم. وحقيقة المعنى في الفرق أن الرامي مباشر لما يصيبه
~~سهمه وفي مباشرة الفعل لا فرق بين أن يكون متعديا وبين أن يكون غير متعد
~~فيما يلزمه من الجزاء.
# ألا ترى أن من رمى سهما في ملك نفسه فأصاب مالا أو نفسا كان ضامنا له
~~فأكثر ما في الباب هنا أنه في أصل الرمي لم يكن متعديا، وهذا لا يمنع وجوب
~~الجزاء عليه عند مباشرته، فأما مرسل الكلب متسبب لإتلاف ما يأخذه الكلب لا
~~مباشر حتى لا يلزمه القصاص بحال، والمتسبب إذا كان متعديا في تسببه كان
~~ضامنا وإذا لم يكن متعديا لا يكون ضامنا كمن حفر بئرا في ملك نفسه وهنا هو
~~غير متعد في إرسال الكلب على صيد في الحل فلهذا لا يلزمه الجزاء
# (قال) : وإن زجر الكلب بعد ما دخل في الحرم فانزجر وأخذ الصيد فعليه
~~جزاؤه واستحسانا، وفي
# PageV04P188
# القياس لا يلزمه شيء؛ لأن الأخذ من الكلب يكون محالا على أصل الإرسال دون
~~الزجر، ألا ترى لو أن مسلما أرسل كلبه على صيد فزجره مجوسي فانزجر حتى أخذ
~~الصيد حل تناوله، وأصل الإرسال هنا لم يكن جناية فوجود الزجر بعد ذلك
~~كعدمه، وجه الاستحسان أنه في هذا الزجر متسبب لأخذ الصيد، وهو متعد في هذا
~~التسبب، ثم أصل الإرسال هنا ما انعقد تعديا، وكان ذلك في حكم الزجر
~~كالمعدوم أصلا، وهو نظير القياس والاستحسان الذي ذكره في كتاب الصيد أن
~~الكلب المعلم إذا انبعث على أثر الصيد من غير إرساله فزجره صاحبه فانزجر
~~حتى أخذ الصيد إنما يحل تناوله استحسانا بخلاف ما إذا أرسله مجوسي، ثم زجره
~~مسلم؛ لأن أصل الإرسال هناك كان معتبرا فيحال الحكم ms1141 عليه دون الزجر
# (قال) : ولو أرسل كلبا في الحرم على ذئب فأصاب صيدا في الحرم لم يكن عليه
~~شيء؛ لأنه غير متعد في هذا السبب فإن إرسال الكلب على الذئب مباح له فلهذا
~~لا يوجب عليه الضمان، وإن أخذ الكلب الصيد بخلاف ما إذا رمى إلى الذئب
~~فأصاب صيدا؛ لأنه مباشر فلا يعتبر فيه معنى التعدي، ولكن قتل الصيد في
~~الحرم خطأ موجب للضمان كقتله عمدا. وكذلك لو أرسل حلال كلبا على الصيد في
~~الحل فذهب الكلب إلى صيد في الحرم فقتله لم يكن عليه جزاء كما لو دخل الصيد
~~الذي أرسله عليه في الحرم فقتله فيه
# (قال) : ولو أرسل المجوسي كلبا على صيد في الحرم فزجره مسلم محرم فانزجر
~~فقتل الصيد كان على المحرم جزاؤه؛ لأن زجر المحرم لا يكون دون دلالته على
~~الصيد والمحرم يضمن الصيد بالدلالة فبالزجر أولى، ولا يؤكل ذلك الصيد لا
~~لزجر المحرم فإن حرمة الصيد تثبت به كما تثبت بالدلالة، ولكن لأن أخذه محال
~~به على أصل الإرسال والمرسل كان مجوسيا
# (قال) : ولو نصب شبكة للصيد فأصاب الصيد فعليه جزاؤه؛ لأنه متعد في هذا
~~التسبب، ولو نصبها لذئب أو سبع آذاه وابتدأه فوقع فيه صيد لم يكن عليه شيء؛
~~لأنه غير متعد في هذا التسبب، وهو قياس نصب الفسطاط من المحرم على ما سبق
# (قال) : محرم دل محرما على صيد وأمره بقتله وأمر المأمور ثانيا بقتله
~~فقتله كان على كل واحد منهم جزاء كامل؛ لأن كل واحد منهم جان على الصيد بما
~~صنع القاتل بالمباشرة، والآمر الثاني بدلالة القاتل عليه والآمر الأول
~~بإعلامه الآمر الثاني بمكان الصيد حتى أمر به غيره فكانوا جميعا ضامنين،
~~وهذا لأن فعل المأمور والثاني كفعل آمره، ولو قتل الآمر الثاني وجب الجزاء
~~به على الآمر الأول، فكذلك إذا أمر به غيره
# PageV04P189
# حتى قتله وجزاء الصيد في حق المحرم لا يتجزأ فلهذا كان على كل واحد من
~~الثلاثة جزاء كامل
# (قال) : ولو أخبر محرم محرما ما بصيد فلم يره حتى ms1142 أخبره به محرم آخر فلم
~~يصدق الأول، ولم يكذبه، ولكن طلب الصيد فقتله كان على كل واحد منهم جزاؤه؛
~~لأن كل واحد منهم جان فيما صنع، وهذا بخلاف ما إذا أكذب الأول فإن هناك لا
~~يلزمه الجزاء؛ لأنه بتكذيبه إياه انتسخ حكم دلالته فلم يكن قتل الصيد بعد
~~ذلك محالا به على دلالة الأول، وإنما كان محالا به على دلالة الثاني، فأما
~~إذا لم يصدقه، ولم يكذبه لم ينتسخ حكم دلالته
# (قال) : محرم أرسل محرما إلى محرم، فقال: إن فلانا يقول لك إن في هذا
~~الموضع صيدا فذهب فقتله كان على المرسل والرسول والقاتل الجزاء؛ لأن كل
~~واحد منهم متعد فيما صنع فإن القاتل إنما تمكن من قتل الصيد بإرسال المرسل
~~وتبليغ الرسول فلهذا ضمن كل واحد منهم الجزاء
# (قال) : وإن دل محرم على صيد رجلا، وهو يعلم به ويراه فقتله لم يكن على
~~الدال شيء؛ لأن تمكن القاتل من قتل الصيد لم يكن بدلالته فقد كان متمكنا
~~منه قبل دلالته
# (قال) : محرم استعار من محرم سكينا ليذبح بها صيدا فأعاره إياه فذبح
~~الصيد فلا جزاء على صاحب السكين ويكره له ذلك، أما الكراهة بالإعانة على
~~المعصية بما أعطاه من الآلة، وأما حكم الجزاء فأكثر مشايخنا يقولون تأويل
~~هذه المسألة أنه إذا كان مع المحرم القاتل سلاح يقتل بذلك السلاح الصيد
~~فحينئذ لا يلزم الجزاء على من أعطى السكين؛ لأنه وإن لم يعطه كان متمكنا من
~~قتله فإذا لم يكن تمكنه بما أعطي لا يجب عليه الجزاء كما لا يجب الجزاء على
~~الدال إذا كان للمدلول علم بمكان الصيد، فأما إذا لم يكن مع المحرم القاتل
~~ما يقتل به الصيد ينبغي أن يجب الجزاء على هذا المعير؛ لأن التمكن من قتل
~~الصيد كان بإعارته السكين، وإلى هذا أشار في السير الكبير، والأصح عندي أنه
~~لا يجب الجزاء على المعير للسكين على كل حال لوجهين: (أحدهما) أن الصيد
~~مأخوذ المستعير قبل إعارة السكين منه، وكان قد تلف معنى الصيدية بأخذ
~~المستعير ms1143 إياه حكما وبقتله حقيقة، فأما إعارة السكين ليس بإتلاف معنى
~~الصيدية عليه لا حقيقة، ولا حكما بخلاف الدلالة فإنه إتلاف لمعنى الصيدية
~~من وجه حين أعلم بمكانه من لا يقدر الصيد على الامتناع منه فإن امتناع
~~الصيد ممن يقدر على الامتناع منه يكون بجناحه ومن لا يقدر على الامتناع منه
~~يكون بتواريه عن عينه فإذا أعلمه بمكانه صار متلفا معنى الصيدية حكما.
# (والثاني) أن الإعارة تتصل بالسكين لا بالصيد فإنها صحيحة، وإن لم يكن
~~هناك صيد، ولا يتعين استعماله في حق قتل الصيد بخلاف
# PageV04P190
# الإشارة إلى قتل الصيد فإنها متصلة بالصيد ليس فيها فائدة أخرى سوى ذلك،
~~ولا يتم ذلك إلا بصيد هناك فلهذا يتعلق وجوب الجزاء بها
# ولم يذكر في الكتاب مسألة نكاح المحرم وهي مسألة خلافية معروفة عندنا
~~يجوز للمحرم أن يتزوج وأن يزوج وليته، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~ليس للمحرم أن يتزوج، ولا أن يزوج، ولو فعل لم ينعقد النكاح لحديث عثمان -
~~رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا ينكح المحرم، ولا
~~ينكح» ، ولأن المقصود من النكاح الوطء وبسبب الإحرام يحرم عليه الوطء
~~بدواعيه فيحرم العقد الذي لا يقصد به إلا هذا وهذا بخلاف شراء الأمة فإن
~~الشراء غير مقصود للوطء بل للتجارة والمحرم غير ممنوع عنه، ألا ترى أن
~~المسلم لا يتزوج المجوسية، ولا أخته من الرضاعة؛ لأنه لما حرم عليه وطؤها
~~حرم عليه العقد أيضا وله أن يشتري هؤلاء، وحجتنا حديث ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوج ميمونة - رضي الله عنها -،
~~وهو محرم» ، وهكذا روي عن عائشة - رضي الله عنها - واختلفت الروايات في
~~حديث أبي رافع قال في بعض الروايات «تزوجها رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، وهو حلال» ، وفي بعضها «تزوجها، وهو محرم وبنى بها، وهو حلال وكنت أنا
~~السفير فيما بينهما» ويتبين بهذا الحديث أن المراد من حديث عثمان - رضي
~~الله عنه - الوطء دون العقد فإنه للوطء حقيقة، وإن كان مستعارا للعقد ms1144 مجازا
~~على ما نبينه في كتاب النكاح إن شاء الله تعالى، ومن حيث المعنى الكلام
~~واضح في المسألة فإن النكاح عقد معاوضة والمحرم غير ممنوع عن مباشرة
~~المعاوضات كالشراء ونحوه، ولو جعل عقد النكاح بمنزلة ما هو المقصود به، وهو
~~الوطء لكان تأثيره في إيجاب الجزاء أو إفساد الإحرام به لا في بطلان عقد
~~النكاح توضيحه أن بعد الإحرام يبقى النكاح بينه وبين امرأته صحيحا، ولو كان
~~عقد الإحرام ينافي ابتداء النكاح لكان منافيا للبقاء كتمجسها والحرمة بسبب
~~الرضاع ولما لم يناف بقاء النكاح، فكذلك الابتداء وبهذا فارق شراء الصيد
~~أيضا؛ لأن الإحرام يمنع استدامة اليد على الصيد فيمنع إثبات اليد بالشراء
~~ابتداء بخلاف النكاح والدليل عليه أنه لو راجعها، وهو محرم كان صحيحا
~~بالاتفاق وعلى أصل الشافعي - رحمه الله تعالى - الرجعة سبب يحل الوطء به،
~~ثم لم يكن المحرم ممنوعا عنه، فكذلك النكاح وأصل كلامه يشكل بالظهار فإن
~~الظهار يحرم الوطء بدواعيه، ولا يمنع العقد ابتداء بأن ظاهر منها، ثم
~~فارقها، ثم تزوجها ثم الشافعي - رحمه الله تعالى - يمنع المحرم
# PageV04P191
# من تزويج وليته، وليس في هذا تطرق المحرم إلى استباحة الوطء فعرفنا أن
~~كلامه من حيث المعنى ضعيف جدا، والله أعلم.
# (قال) : - رحمه الله تعالى - وغفر له: هذا آخر شرح العبادات بأوضح
~~المعاني وأوجز العبارات أملاه المحبوس عن الجمع والجماعات مصليا على سيد
~~السادات محمد المبعوث بالرسالات وعلى أهله من المؤمنين والمؤمنات. تم كتاب
~~المناسك ولله المنة وله الحمد الدائم الذي لا يفنى أمده، ولا ينقضي عدده.
### | [كتاب النكاح]
# (كتاب النكاح) (قال) : الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر
~~الإسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي - رحمهما الله تعالى إملاء - اعلم
~~بأن النكاح في اللغة عبارة عن الوطء، تقول العرب: تناكحت العرى أي تناتجت
~~ويقول: أنكحنا العرى فسنرى لأمر يجتمعون عليه وينظرون ماذا يتولد منه،
~~وحقيقة المعنى فيه هو الضم ومنه يقال: أنكح الظئر ولدها أي ألزمه، ويقال
~~انكح الصبر أي الزمه، وقال القائل:
# إن القبور تنكح الأيامى ms1145 ... والنسوة الأرامل اليتامى
# أي تضمهن إلى نفسها واحد الواطئين ينضم إلى صاحبه في تلك الحالة فسمي
~~فعلهما نكاحا قال القائل
# كبكر تحب لذيذ النكاح
# أي الجماع، وقال القائل
# التاركين على طهر نساءهم ... والناكحين بشطي دجلة البقرا
# أي الواطئين، ثم يستعار للعقد مجازا إما لأنه سبب شرعي يتوصل به إلى
~~الوطء، أو لأن في العقد معنى الضم، فإن أحدهما ينضم به إلى الآخر ويكونان
~~كشخص واحد في القيام بمصالح المعيشة. وزعم الشافعي - رحمه الله تعالى - أن
~~اسم النكاح في الشريعة يتناول العقد فقط، وليس كذلك فقد قال الله تعالى
~~{حتى إذا بلغوا النكاح} [النساء: 6] يعني الاحتلام فإن المحتلم يرى في
~~منامه صورة الوطء، وقال الله تعالى {الزاني لا ينكح إلا زانية} [النور: 3]
~~والمراد الوطء، وفي الموضع الذي حمل على العقد فذلك لدليل اقترن به من ذكر
~~العقد أو خطاب الأولياء في قوله {وأنكحوا الأيامى منكم} [النور: 32] أو
~~اشتراط إذن الأهل في قوله تعالى {فانكحوهن بإذن أهلهن} [النساء: 25] ، ثم
~~يتعلق بهذا العقد أنواع من المصالح الدينية والدنيوية من ذلك حفظ النساء
~~والقيام عليهن والإنفاق، ومن ذلك صيانة النفس عن الزنا، ومن ذلك تكثير عباد
~~الله تعالى وأمة الرسول - صلى الله عليه وسلم - وتحقيق مباهاة الرسول
# PageV04P192
# - صلى الله عليه وسلم - بهم كما قال: «تناكحوا تناسلوا تكثروا فإني مباه
~~بكم الأمم يوم القيامة» وسببه تعلق البقاء المقدور به إلى وقته فإن الله
~~تعالى حكم ببقاء العالم إلى قيام الساعة وبالتناسل يكون هذا البقاء.
# وهذا التناسل عادة لا يكون إلا بين الذكور والإناث، ولا يحصل ذلك بينهما
~~إلا بالوطء فجعل الشرع طريق ذلك الوطء النكاح؛ لأن في التغالب فسادا، وفي
~~الإقدام بغير ملك اشتباه الأنساب، وهو سبب لضياع النسل لما بالإناث من بني
~~آدم من العجز عن التكسب والإنفاق على الأولاد فتعين الملك طريقا له حتى
~~يعرف من يكون منه الولد فيوجب عليه نفقته لئلا يضيع، وهذا الملك على ما
~~عليه أصل حال الآدمي من الحرية لا يثبت إلا بطريق النكاح، فهذا معنى قولنا:
~~إنه ms1146 تعلق به البقاء المقدور به إلى وقته. ثم هذا العقد مسنون مستحب في قول
~~جمهور العلماء - رحمهم الله تعالى - وعند أصحاب الظواهر واجب لظاهر الأمر
~~به في الكتاب والسنة ولما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعكاف
~~بن خالد ألك امرأة، فقال: لا، فقال - صلى الله عليه وسلم - تزوج فإنك من
~~إخوان الشياطين» ، وفي رواية «إن كنت من رهبان النصارى فالحق بهم وإن كنت
~~منا فتزوج فإن المهاجر من أمتي من مات وله زوجة أو زوجتان أو ثلاث زوجات» ،
~~ولأن التحرز من الزنا فرض، ولا يتوصل إليه إلا بالنكاح، وما لا يتوصل إلى
~~الفرض إلا به يكون فرضا.
# وحجتنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر أركان الدين من الفرائض وبين
~~الواجبات، ولم يذكر من جملتها النكاح، وقد كان في الصحابة - رضي الله عنهم
~~- من لم يتزوج، ولم ينكر عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذلك،
~~والصحابة - رضي الله عنهم - فتحوا البلاد ونقلوا ما جل ودق من الفرائض، ولم
~~يذكروا من جملتها النكاح وكما يتوصل بالنكاح إلى التحرز عن الزنا يتوصل
~~بالصوم إليه، قال - صلى الله عليه وسلم - «يا معشر الشبان عليكم بالنكاح
~~فمن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له وجاء» وتأويل ما روي في حق من تتوق نفسه
~~إلى النساء على وجه لا يصبر عنهن وبه نقول إذا كان بهذه الصفة لا يسعه ترك
~~النكاح، فأما إذا لم يكن بهذه الصفة فالنكاح سنة له قال - صلى الله عليه
~~وسلم - «ثلاث من سنن المرسلين النكاح والتعطر وحسن الخلق» وقال - صلى الله
~~عليه وسلم - «، النكاح سنتي فمن رغب عن سنتي فليس مني أي ليس على طريقتي» .
# ولهذا قال علماؤنا - رحمهم الله تعالى -: النكاح أفضل من التخلي لعبادة
~~الله في النوافل، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - التخلي لعبادة الله
~~تعالى أفضل إلا أن تتوق نفسه إلى النساء، ولا يجد الصبر على التخلي لعبادة
~~الله واستدل
# PageV04P193
# بقوله تعالى {وسيدا وحصورا} [آل عمران: 39] فقد مدح يحيى - صلى الله عليه
~~وسلم - بأنه ms1147 كان حصورا والحصور هو الذي لا يأتي النساء مع القدرة على
~~الإتيان فدل أن ذلك أفضل، ولأن النكاح من جنس المعاملات حتى يصح من المسلم
~~والكافر، والمقصود به قضاء الشهوة، وذلك مما يميل إليه الطبع فيكون
~~بمباشرته عاملا لنفسه، وفي الاشتغال بالعبادة هو عامل لله تعالى بمخالفة
~~هوى النفس، وفيه اشتغال بما خلقه الله تعالى لأجله، قال الله تعالى {وما
~~خلقت الجن والإنس إلا ليعبدون} [الذاريات: 56] فكان هذا أفضل إلا أن تكون
~~نفسه تواقة إلى النساء فحينئذ في النكاح معنى تحصين الدين والنفس عن الزنا
~~كما قال عمر - رضي الله عنه -: أيما شاب تزوج فقد حصن ثلثي دينه فليتق الله
~~في الثلث الباقي فلهذا كان النكاح أفضل في حقه.
# وحجتنا قوله - صلى الله عليه وسلم - «من كان على ديني ودين داود وسليمان
~~- عليهما السلام - فليتزوج» ، وقد اشتغل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالتزويج حتى انتهى العدد المشروع المباح له، ولا يجوز أن يقال: إنما فعل
~~ذلك؛ لأن نفسه كان تواقة إلى النساء فإن هذا المعنى يرتفع بالمرأة الواحدة،
~~ولما لم يكتف بالواحدة دل أن النكاح أفضل والاستدلال بحال الرسول - صلى
~~الله عليه وسلم - أولى من الاستدلال بحال يحيى - عليه السلام - مع أنه كان
~~في شريعتهم العزلة أفضل من العشرة، وفي شريعتنا العشرة أفضل من العزلة كما
~~قال - صلى الله عليه وسلم - «لا رهبانية في الإسلام» ، وقد بينا أن النكاح
~~مشتمل على مصالح جمة فالاشتغال به أولى من الاشتغال بنفل العبادة على ما
~~اختاره الخلفاء الراشدون - رضي الله عنهم -. وليس المقصود بهذا العقد قضاء
~~الشهوة، وإنما المقصود ما بيناه من أسباب المصلحة، ولكن الله تعالى علق به
~~قضاء الشهوة أيضا ليرغب فيه المطيع والعاصي المطيع للمعاني الدينية والعاصي
~~لقضاء الشهوة بمنزلة الإمارة، ففيها قضاء شهوة الجاه، والنفوس ترغب فيه
~~لهذا المعنى أكثر من الرغبة في النكاح حتى تطلب ببذل النفوس وجر العساكر
~~لكن ليس المقصود بها قضاء شهوة الجاه بل المقصود قضاء إظهار الحق والعدل،
~~ولكن الله تعالى قرن به ms1148 معنى شهوة الجاه ليرغب فيه المطيع والعاصي فيكون
~~الكل تحت طاعته والانقياد لأمره مع أن منفعة العبادة على العابد مقصورة،
~~ومنفعة النكاح لا تقتصر على الناكح بل تتعدى إلى غيره وما يكون أكثر نفعا
~~فهو أفضل
# قال - صلى الله عليه وسلم - «خير الناس من ينفع الناس» إذا عرفنا هذا
~~فنقول بدأ الكتاب، فقال: بلغنا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «لا تنكح المرأة على عمتها، ولا على خالتها، ولا على بنت أخيها، ولا
~~على
# PageV04P194
# بنت أختها، ولا تسأل المرأة طلاق أختها لتكتفئ ما في صحفتها فإن الله
~~تعالى هو رازقها» ، وهذا الحديث يرويه رجلان من الصحابة - رضي الله عنهم -
~~ابن عباس وجابر - رضي الله عنهما -، وهو مشهور بلغة العلماء بالمقبول،
~~والعمل به ومثله حجة يجوز به الزيادة على كتاب الله تعالى عندنا، وفيه دليل
~~على حرمة نكاح المرأة على عمتها وخالتها؛ لأن هذا النهي بصيغة الخبر، وهذا
~~أبلغ ما يكون من النهي كما أن الأمر قد يكون بصيغة الخبر قال الله تعالى
~~{والمطلقات يتربصن بأنفسهن} [البقرة: 228] الآية، وقال الله تعالى
~~{والوالدات يرضعن أولادهن} [البقرة: 233] والنهي يقتضي التحريم، ثم ذكر هذا
~~النهي من الجانبين إما للمبالغة في بيان التحريم أو لإزالة الإشكال فربما
~~يظن ظان أن نكاح بنت الأخ على العمة لا يجوز ونكاح العمة على بنت الأخ يجوز
~~لتفضيل العمة كما لا يجوز نكاح الأمة على الحرة ويجوز نكاح الحرة على الأمة
~~فبين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثبوت هذه الحرمة من الجانبين، وقوله
~~«لا تسأل المرأة طلاق أختها» نهي بصيغة الخبر وله تأويلان إما أن يكون
~~المراد به الأخت دينا بأن تكون امرأتان تحت رجل، وهو يحسن إليهما فتجيء إلى
~~الزوج إحداهما وتقول: طلق صاحبتي ليتحول نصيبها إلي، هذا منهي عنه؛ لأنه
~~سبب للتحاسد والتنافر، وقال - صلى الله عليه وسلم - «لا تحاسدوا، ولا
~~تباغضوا وكونوا عباد الله إخوانا» أو يكون المراد به الأخت نسبا بأن تأتي
~~المرأة إلى زوج أختها وتقول: فارقها وتزوجني فإني أوفق ms1149 لك، وهذا منهي عنه؛
~~لأنه سبب لقطيعة الرحم بينهما، وقطيعة الرحم من الملاعن وإليه أشار - صلى
~~الله عليه وسلم - في بعض الروايات، فقال: «إنكم إذا فعلتم ذلك قطعتم
~~أرحامهن» ، ومعنى قوله «لتكتفئ ما في صحفتها» أي لتحول نصيبها إلى نفسها.
# وروي لتكفئ وكلاهما لغة يقال كفأت القدر وأكفأتها إذا أملتها وأرقت ما
~~فيها، وفي بعض الروايات «لتكف ما في صحفتها» ، ومعناه لتقنع بما آتاها الله
~~فإن الله تعالى هو رازقها والصحفة عبارة عن الحظ والنصيب، وقد اشتمل الحديث
~~على الحتم والوعظ والندب فإن قوله «فإن الله هو رازقها» وعظ، وقوله لا تسأل
~~ندب؛ لأنها لو فعلت ذلك جاز، ولكن لا ينبغي لها أن تفعله، وقوله «لا تنكح
~~المرأة على عمتها» حتم حتى إذا فعل ذلك لم يجز النكاح عندنا، وقال عثمان
~~البتي - رحمه الله تعالى -: يجوز في غير الأختين؛ لأن المحرم بالنص الجمع
~~بين الأختين، وهذا ناسخ لما يتلى في قوله تعالى {وأحل لكم ما وراء ذلكم}
~~[النساء: 24] ونسخ الكتاب بخبر الواحد لا يجوز، ولكنا نقول الحديث صحيح
~~مقبول والعمل به واجب فلكونه مشهورا نقول يجوز نسخ
# PageV04P195
# الكتاب به عندنا أو نقول هذا مبين لما ذكر في الكتاب، وليس بناسخ؛ لأن
~~الحل في الكتاب مقيد بشرط مبهم هو قوله تعالى {أن تبتغوا بأموالكم محصنين
~~غير مسافحين} [النساء: 24] .
# وهذا الشرط مبهم فالحديث ورد لبيان ما هو مبهم في الكتاب، ورسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بعث مبينا، قال الله تعالى {لتبين للناس ما نزل
~~إليهم} [النحل: 44] أو نقول هذا الحديث مقرر للحرمة المذكورة في الكتاب فإن
~~الله تعالى ذكر في المحرمات الجمع بين الأختين؛ لأن بينهما رحما يفترض
~~وصلها ويحرم قطعها، وفي الجمع قطيعة لرحم على ما يكون بين الضرائر من
~~التنافر فبين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن كل قرابة يفترض وصلها
~~فهي في معنى الأختية في تحريم الجمع والتي بين العمة وبنت الأخ قرابة يفترض
~~وصلها حتى لو كان أحدهما ذكرا والأخرى أنثى لم يجز للذكر أن يتزوج ms1150 الأنثى
~~صيانة للرحم، وإذا ملكه عتق عليه تحرزا عن قطيعة الرحم فكان الحديث مقررا
~~للحرمة المذكوة في القرآن لا أن يكون ناسخا قال: وبلغنا عن عمر - رضي الله
~~عنه - أنه قال: لأمنعن النساء فروجهن إلا من الأكفاء، وفي هذا دليل على أن
~~للسلطان يدا في الأنكحة فقد أضاف المنع إلى نفسه، وذلك يكون بولاية
~~السلطنة، وفيه دليل أن الكفاءة في النكاح معتبرة وأن المرأة غير ممنوعة من
~~أن تزوج نفسها ممن يكافئها وأن النكاح ينعقد بعبارتها
# قال: وبلغنا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «البكر تستأمر في
~~نفسها وإذنها صماتها والثيب تشاور» ، ومعنى قوله تستأمر في نفسها أي في أمر
~~نفسها في النكاح فهو دليل على أنه ليس لأحد من الأولياء أن يزوجها من غير
~~استئمارها أبا كان أو غيره، ويل: معناه تستأمر خالية لا في ملأ من الناس
~~لكي لا يمنعها الحياء من الرد إذا كانت كارهة، ولا تذهب حشمة الولي عنه
~~بردها قوله «وإذنها صماتها» ، وفي بعض الروايات «سكوتها رضاها» ، وذلك على
~~أن رضاها شرط وأن السكوت منها دليل على رضا فيكتفى به شرعا لما روي أن
~~عائشة - رضي الله عنها - «قالت يا رسول الله: إنها تستحي فتسكت، فقال - صلى
~~الله عليه وسلم - سكوتها رضاها» ، ومعنى هذا أنها تستحي من إظهار الرغبة في
~~الرجال، وإذا استؤمرت فلها جوابان نعم أو لا، وسكوتها دليل على الجواب الذي
~~يحول الحياء بينها وبين ذلك الجواب، وهو الرضا دون الإباء إذ ليس في الإباء
~~إظهار الرغبة في الرجال، وقد يكون السكوت دليل الرضا كسكوت الشفيع بعد
~~العلم بالبيع وسكوت المولى عند رؤيته تصرف العبد عن الحجر عليه، وقوله
~~«والثيب تشاور» دليل على أنه لا يكتفى بسكوت الثيب فإن
# PageV04P196
# المشاورة على ميزان المفاعلة، ولا يحصل ذلك إلا بالنطق من الجانبين
~~وبظاهره يستدل الشافعي - رحمه الله تعالى - على أن الثيب الصغيرة لا يزوجها
~~أحد حتى تبلغ فتشاور، ولكنا نقول هذا اللفظ يتناول ثيبا تكون من أهل
~~المشاورة والصغيرة ليست بأهل المشاورة فلا ms1151 يتناولها الحديث.
# (قال) : وبلغنا عن إبراهيم - رحمه الله تعالى - قال: البكر تستأمر في
~~نفسها فلعل بها داء لا يعلمه غيرها قبل معنى هذا لعلها رتقاء أو قرناء،
~~وذلك في باطنها لا يعلمه غيرها فإذا زوجت من غير استئمارها لا يحصل المقصود
~~بالنكاح وينتهك سترها، وقيل: معناه لا تشتهي صحبة الرجال لمعنى في باطنها
~~من غلبة الرطوبة أو نحو ذلك فإذا زوجت بغير استئمارها لا تحسن العشرة مع
~~زوجها أو لعل قلبها مع غير هذا الذي تزوج منه فإذا زوجت بغير استئمارها لم
~~تحسن صحبة هذا الزوج ووقعت في الفتنة لكون قلبها مع غيره وأي داء أدوى من
~~العشق
# (قال) : وبلغنا عن - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تنكح الأمة على
~~الحرة وتنكح الحرة على الأمة» ، وفيه دليل على أن نكاح الأمة على الحرة لا
~~يجوز وأن هذه الحرمة ثابتة شرعا رضيت الحرة أو لم ترض، وهو مذهبنا، وقال
~~مالك - رحمه الله تعالى - إذا رضيت الحرة جاز قال: لأن المنع لحق الحرة لا
~~للجمع بدليل أنه إذا تقدم نكاح الأمة بقي نكاحها بعد الحرة والجمع موجود
~~فدل أن المنع لحق الحرة، وهو أنه يغصها إدخال ناقصة الحال في فراشها، وذلك
~~ينعدم برضاها، ولكنا نقول: المنع ليس لحقها بل؛ لأنها ليست من المحللات
~~مضمومة إلى الحرة وهي من المحللات منفردة عن الحرة فإن الحل برقها ينتصف
~~كما ينتصف برق الرجل على ما نبينه إن شاء الله تعالى فإذا تزوجها على الحرة
~~فهذا حال ضمها إلى الحرة وهي ليست من المحللات في هذه الحالة، وهذا المعنى
~~لا يزول برضاها فلهذا لا يجوز النكاح، والكلام فيه أن هذا الحديث ناسخ لما
~~في الكتاب أو مبين بطريق التخصيص على نحو ما بينا في الحديث الأول، ثم ذكر
~~هذا اللفظ عن علي - رضي الله عنه - أيضا وزاد فيه وللحرة الثلثان من القسم
~~وللأمة الثلث وبه نأخذ فإن القسم ينبني على الحل الذي ينبني عليه النكاح
~~وحظ الأمة فيه على النصف من حظ الحرة، وزعم بعض ms1152 العلماء - رحمهم الله تعالى
~~- أنه يسوي بينهما في القسم كما يسوي بينهما في النفقة للمساواة بينهما في
~~الملك والحاجة، ولكنا نقول لا يسوي بينهما في النفقة أيضا فالحرة تستحق
~~نفقة خادمها كما تستحق نفقة نفسها والأمة لا تستحق النفقة إلا أن يبوئها
~~المولى بيتا مع زوجها
# (قال) : وبلغنا عن ابن عباس - رضي الله عنه -
# PageV04P197
# أنه قال: إن بعض العرب كان في الجاهلية يستحل الرجل نكاح امرأة أبيه فإذا
~~مات أبوه ورث نكاحها عنه فأنزل الله تعالى قوله {، ولا تنكحوا ما نكح
~~آباؤكم} [النساء: 22] الآية وأنزل الله تعالى قوله {حرمت عليكم أمهاتكم}
~~[النساء: 23] الآية، وأن العرب في الجاهلية كانوا فريقين فريق يعتقدون
~~الإرث في منكوحة الأب ويقولون إن ولد الرجل إذا لم يكن منها يخلفه في
~~نكاحها كما يخلفه في ملكه فيطؤها بغير عقد جديد رضيت أو كرهت، وفيه نزل
~~قوله تعالى {لا يحل لكم أن ترثوا النساء كرها} [النساء: 19] وبعضهم كانوا
~~يعتقدون أنها تحل له بعقد جديد وأنه متى رغب فيها فهو أحق بها من غيره،
~~وفيه نزل قوله تعالى {، ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم} [النساء: 22] وكانوا في
~~الجاهلية يسمون الولد الذي يكون بينهما ولد المقت وإليه أشار الله تعالى في
~~قوله {إنه كان فاحشة ومقتا وساء سبيلا} [النساء: 22] وقوله تعالى {إلا ما
~~قد سلف} [النساء: 22] معناه أن ما قد سلف في الجاهلية فإنكم لا تؤاخذون
~~بذلك إذا خليتم سبيلهن بعد العلم بالحرمة، وقيل: معناه، ولا ما قد سلف فإن
~~كلمة إلا قد تكون بمعنى، ولا قال الله تعالى إلا الذين ظلموا منهم فيكون
~~المعنى أنه كما لا يحل ابتداء العقد بعد نزول الحرمة لا يحل إمساك ما قد
~~سلف بعد نزول الحرمة لكي لا يظن ظان أن هذه الحرمة تمنع ابتداء النكاح، ولا
~~تمنع البقاء كحرمة العدة
# . فأما قوله تعالى {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] ففيه بيان المحرمات
~~والحاصل أن المحرمات أربعة عشر سبع من جهة النسب وسبع من جهة النسب أما من
~~جهة النسب فالأمهات بقوله تعالى {حرمت عليكم ms1153 أمهاتكم} [النساء: 23] فأم
~~الرجل حرام عليه وكذلك جداته من قبل أبيه أو من قبل أمه فعلى قول من يقول:
~~إن اللفظ الواحد يجوز أن يراد به الحقيقة والمجاز في محلين مختلفين يقول:
~~حرمت الجدات بالنص؛ لأن اسم الأمهات يتناولهن مجازا وعلى قول من يقول: لا
~~يراد باللفظ الواحد الحقيقة والمجاز يقول: حرمت الجدات بدليل الإجماع إذ
~~الأمهات هن الأصول، وهو حقيقة معنى هذا الاسم، وذلك يجمع الكل إلا أن إطلاق
~~الاسم في الأم الأدنى دون غيرها لدليل العرف فعلى هذا يتناول النص الجدات
~~حقيقة والثاني البنات فعلى القول الأول حرمة بنات البنات وبنات البنين وإن
~~سفلن ثابتة بالنص أيضا؛ لأن الاسم يتناولهن مجازا وعلى القول الآخر حرمتهن
~~بدليل الإجماع على ما بينا والثالث الأخوات تثبت حرمتهن بقوله تعالى
~~{وأخواتكم} [النساء: 23] وهن أصناف ثلاثة الأخت لأب وأم والأخت لأب والأخت
~~لأم وهن محرمات بالنص فالأختية عبارة عن المجاورة في الرحم أو في الصلب
~~فكان الاسم حقيقة يتناول الفرق الثلاث والرابع العمات تثبت حرمتهن بقوله
~~تعالى
# PageV04P198
# {وعماتكم} [النساء: 23] .
# ويدخل في ذلك أخوات الأب لأب وأم أو لأب أو لأم والخامس الخالات تثبت
~~حرمتهن بقوله تعالى {وخالاتكم} [النساء: 23] ويدخل في ذلك أخوات الأم لأب
~~وأم أو لأب أو لأم والسادس بنات الأخ تثبت حرمتهن بقوله تعالى {وبنات الأخ}
~~[النساء: 23] ويدخل في ذلك بنات الأخ لأب وأم أو لأب أو لأم والسابع بنات
~~الأخت تثبت حرمتهن بقوله تعالى {وبنات الأخت} [النساء: 23] ويستوي في ذلك
~~أولا بنات الأخت لأب وأم أو لأب أو لأم، وأما السبع اللاتي من جهة النسب
~~الأمهات من الرضاعة والأخوات تثبت حرمتهن بقوله تعالى {وأمهاتكم اللاتي
~~أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23] والحاصل أنه يثبت بالرضاع من
~~الحرمة ما يثبت بالنسب قال - صلى الله عليه وسلم - «يحرم من الرضاع ما يحرم
~~من النسب» . والثالث أم المرأة فإن من تزوج امرأة حرمت عليه أمها ثبت بقوله
~~تعالى {وأمهات نسائكم} [النساء: 23] ، وهذه الحرمة تثبت بنفس العقد عندنا،
~~وكان بشر المريسي وابن شجاع - رحمهما الله ms1154 تعالى - يقولان لا تثبت إلا
~~بالدخول بالبنت، وهو أحد قولي الشافعي - رحمه الله تعالى -. ومذهبنا مذهب
~~عمر وابن عباس - رضي الله عنهم - وإليه رجع ابن مسعود - رضي الله عنه - حين
~~ناظره عمر - رضي الله عنه - ومذهبهم مذهب علي وزيد بن ثابت - رضي الله
~~عنهما - واستدلوا بقوله تعالى {وأمهات نسائكم} [النساء: 23] الآية. والأصل
~~أن الشرط والاستثناء إذا تعقب كلمات منسوقة بعضها على بعض ينصرف إلى جميع
~~ما سبق ذكره، ولكنا نستدل بحديث عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من تزوج امرأة حرمت عليه أمها دخل بها
~~أو لم يدخل وحرمت عليه ابنتها إن دخل بها» ، وكان ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - يقول: أم المرأة مبهمة فأبهموا ما أبهم الله بين أن الشرط المذكور
~~ينصرف إلى الربائب دون الأمهات، وهذا هو الظاهر لغة فالنساء المذكورة في
~~قوله تعالى {وأمهات نسائكم} [النساء: 23] مخفوضة بالإضافة، وفي قوله {من
~~نسائكم} [النساء: 23] مخفوض بحرف " من " والمخفوضات بأداتين لا ينعتان بنعت
~~واحد.
# ألا ترى أنه لا يستقيم أن يقول مررت بزيد إلى عمرو الظريفين، وهو الأصل
~~في اللغة أن المعمول الواحد لا يكون بعاملين فلو جعلنا قوله {وربائبكم}
~~[النساء: 23] ابتداء عطفا لصار قوله {من نسائكم} [النساء: 23] مخفوضا بحرف
~~من وبالإضافة جميعا، وذلك لا يجوز فعرفنا أن قوله {وربائبكم} [النساء: 23]
~~ابتداء بحرف الواو وأن أمهات النساء مبهمة كما قال ابن عباس - رضي الله
~~عنهما -، فأما حرمة الربيبة وهي بنت المرأة لا تثبت الحرمة إلا بالدخول
~~بالأم لقوله تعالى {من نسائكم اللاتي دخلتم بهن} [النساء: 23] ، ولأن
~~الربائب ليس في معنى الأمهات فالظاهر من العبارة أن أم الزوجة تبرز إلى زوج
~~بنتها قبل الدخول، وأما بنت المرأة
# PageV04P199
# لا تبرز إلى زوج أمها قبل الدخول بالأم. واختلفت الصحابة - رضي الله عنهم
~~- أن الحجر هل ينتصب شرطا لهذه الحرمة أو لا؟ فكان علي - رضي الله عنه -
~~يقول: الحجر شرط لقوله تعالى {وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي
~~دخلتم بهن} [النساء: 23] ولما روي «أنه ms1155 عرض على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - زينب بنت أم سلمة - رضي الله عنهما -، فقال: لو لم تكن ربيبتي في
~~حجري ما كانت تحل لي أرضعتني وأباها ثويبة» ، فأما عمر وابن مسعود - رضي
~~الله عنهما - كانا يقولان: الحجر ليس بشرط وبه أخذ علماؤنا - رحمهم الله
~~تعالى - للحديث الذي رويناه وتفسير الحجر، وهو أن البنت إذا زفت مع الأم
~~إلى بيت زوج الأم فهذه كانت في حجره، وإذا كانت مع أبيها لم تكن في حجر زوج
~~الأم، وإنما ذكر الحجر في الآية على وجه العادة فإن بنت المرأة تكون في حجر
~~زوج أمها لا على وجه الشرط مثل قوله تعالى {فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا}
~~[النور: 33] مذكور على وجه العادة لا على وجه الشرط.
# ألا ترى أنه قال {فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم} [النساء: 23]
~~شرط للحل عدم الدخول فذلك دليل على أنه قال بعد ما دخل بالأم لا تحل له
~~البنت قط سواء كانت في حجره أو لم تكن، ولا يحل له أن يجمع بين الأم
~~والبنت، وإن لم يكن دخل بالأم؛ لأن القرابة التي بينهما أقوى من القرابة
~~التي بين المرأة وعمتها، وقد بينا أن هناك لا يجوز الجمع بينهما نكاحا فهنا
~~أولى، فأما إذا طلق الأم قبل أن يدخل بها أو ماتت يحل له أن يتزوج البنت،
~~وكان زيد - رحمه الله تعالى - يفرق بين الطلاق والموت فيقول: بالموت ينتهي
~~النكاح حتى يتقرر به كمال المهر فنزل ذلك منزلة الدخول، ولكنا نقول هذه
~~الحرمة تعلقت شرعا بشرط الدخول فلو أقمنا الموت مقامه كان ذلك بالرأي.
# وكما لا يجوز نصب شرط بالرأي لا يجوز إقامة شرط مقام شرط بالرأي، فأما
~~حليلة الابن على الأب حرام سواء دخل الابن بها أو لم يدخل لقوله تعالى
~~{وحلائل أبنائكم} [النساء: 23] سميت حليلة؛ لأنها تحل للابن من الحل أو هو
~~مشتق من الحلول على معنى أنها تحل على فراشه وهو يحل في فراشها وكما تحرم
~~حليلة الابن نسبا فكذلك حليلة الابن ms1156 من الرضاع عندنا وعند الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - لا تحرم حليلة الابن من الرضاع بناء على أصله أن لبن الفحل لا
~~يحرم واستدل بالتقييد المذكور هنا بقوله {من أصلابكم} [النساء: 23] ، ولكنا
~~نستدل بقوله - صلى الله عليه وسلم - «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب.»
~~والمراد بقوله تعالى {من أصلابكم} [النساء: 23] بيان إباحة حليلة الابن من
~~التبني فإن التبني انتسخ بقوله تعالى {ادعوهم لآبائهم} [الأحزاب: 5] ، وكان
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - تبنى زيد بن حارثة
# PageV04P200
# ثم تزوج زينب بعد ما طلقها زيد فطعن المشركون وقالوا إنه تزوج حليلة
~~ابنه» ، وفيه نزل قوله تعالى {ما كان محمد أبا أحد من رجالكم} [الأحزاب:
~~40] فهذا التقييد هنا لدفع طعن المشركين وكما تحرم حليلة الابن، فكذلك
~~حليلة ابن الابن، وإن سفل؛ لأن اسم الابن يتناوله مجازا، فإن قيل ابن الابن
~~لا يكون من صلبه فكيف يصح تعدية هذا التحريم إليه مع هذا التقييد قلنا مثل
~~هذا اللفظ يذكر باعتبار أن الأصل من صلبه كقوله تعالى {هو الذي خلقكم من
~~تراب} [غافر: 67] والمخلوق من التراب هو الأصل وكذلك منكوحة الأب حرام على
~~الابن دخل بها الأب أو لم يدخل لقوله تعالى {، ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم}
~~[النساء: 22] وكما يحرم على الابن يحرم على النوافل من قبل الرجال والنساء
~~جميعا؛ لأن اسم الأب يتناول الكل مجازا.
# فأما قوله تعالى {وأن تجمعوا بين الأختين} [النساء: 23] معناه حرم عليكم
~~أن تجمعوا بين الأختين؛ لأنه معطوف على أول الآية والجمع بين الأختين نكاحا
~~حرام وكذلك الجمع بينهما فراشا حتى لا يجمع بين الأختين وطئا بملك اليمين،
~~وهو مذهب علي وابن مسعود وعمار بن ياسر - رضوان الله عليهم - فإنه قال: ما
~~حرم الله تعالى من الحرائر شيئا إلا وحرم من الإماء مثله إلا رجل يجمعهن
~~يريد به الزيادة على الأربع، وكان عثمان - رضي الله عنه - يقول: أحلتهما
~~آية وحرمتهما آية يريد بآية التحليل قوله تعالى {أو ما ملكت أيمانكم}
~~[النساء: 3] وبآية التحريم قوله تعالى {وأن تجمعوا بين الأختين} [النساء:
~~23] فكان يتوقف ms1157 في ذلك، ولكنا نقول عند التعارض يترجح جانب الحرمة ويتأيد
~~هذا بقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يحل لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر أن
~~يجمع ماءه في رحم أختين» ، ولأن المراد من قوله {وأن تجمعوا} [النساء: 23]
~~حرمة الجمع فراشا كما أن قوله تعالى {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23]
~~يقتضي حرمة الاستفراش بأي سبب كان والجمع فراشا يحصل بالوطء بملك اليمين
~~فلهذا يحرم عليه الجمع بينهما، فإن تزوجهما في عقدة واحدة بطل نكاحهما؛
~~لأنه لا وجه لتصحيح نكاح إحداهما بغير عينها فإن النكاح عقد تمليك فلا يثبت
~~في المجهولة ابتداء، ولا بعينها إذ ليست إحداهما بأولى من الأخرى، ولا يمكن
~~تصحيح نكاحهما؛ لأن الجمع محرم بالنص فتعين البطلان، وإن نكح إحداهما قبل
~~الأخرى فنكاح الأولى جائز؛ لأن بهذا العقد لا يصير جامعا ونكاح الثانية
~~فاسد؛ لأن بهذا العقد يصير جامعا بين الأختين فتعين فيه جهة البطلان فيفرق
~~بينهما، فإن لم يكن دخل بها فلا شيء لها عليه، وإن كان قد دخل بها فعليها
~~العدة ولها الأقل من المسمى ومن مهر المثل؛ لأن الدخول حصل بشبهة صورة
~~النكاح فيسقط به الحد ويجب المهر والعدة كما إذا زفت إليه غير امرأته
# PageV04P201
# وحكم ذلك مروي عن علي - رضي الله عنه -، فأما وجوب الأقل من المسمى ومن
~~مهر المثل فهو مذهبنا، وعند زفر - رحمه الله تعالى - يجب مهر المثل بالغا
~~ما بلغ؛ لأن الواجب عند فساد العقد بدل المتلف.
# ألا ترى أن المقبوض بحكم الشراء الفاسد يكون مضمونا بالقيمة بالغة ما
~~بلغت عند الإتلاف، فكذلك المستوفى بالنكاح الفاسد، ولكنا نقول المستوفى
~~بالوطء ليس بمال فإنما يتقدر بالمال بالتسمية إلا أن المسمى إذا كان أكثر
~~من مهر المثل لم تجب الزيادة لعدم صحة التسمية، فإذا كان أقل لم تجب
~~الزيادة على قدر المسمى لانعدام التسمية فيه ولتمام التراضي على قدر المسمى
~~بخلاف المبيع فإنه مال متقوم بنفسه فبدله يتقدر بالقيمة، وإنما يتحول عنه
~~إلى المسمى إذا صحت التسمية فإذا لم تصح لفساد العقد كان مضمونا بالقيمة،
~~ثم ms1158 يعتزل عن امرأته حتى تنقضي عدة الأخرى سواء دخل بالأولى أو لم يدخل بها؛
~~لأن رحم المعتدة مشغول بمائه حكما، ولو وطئ الأخرى في هذه الحالة صار جامعا
~~ماءه في رحم الأختين، وذلك حرام شرعا، ولكن أصل نكاح الأولى بهذا لا يبطل؛
~~لأن اشتغال رحم الثانية عارض على شرف الزوال فلا يبطل ذلك أصل النكاح
~~كالمنكوحة إذا وطئت بالشبهة ووجبت عليها العدة لا يكون للزوج أن يطأها حتى
~~تنقضي عدتها، ولا يبطل نكاحها، ولا تتزوج المرأة في عدة أختها منه من نكاح
~~فاسد أو جائز عن طلاق بائن أو غير بائن وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى
~~- إن كانت تعتد منه من طلاق رجعي فليس له أن يتزوج، وإن كان من ثلاث أو خلع
~~فله أن يتزوج أختها في عدتها، وقد روي مثل مذهبه عن زيد بن ثابت - رضي الله
~~عنه - إلا أن أبا يوسف - رحمه الله تعالى - ذكر في الأمالي رجوع زيد - رضي
~~الله عنه - عن هذا القول.
# وذكر الطحاوي - رحمه الله تعالى - قول زيد الآخر أنه ليس له أن يتزوجها
~~وحكي أن مروان شاور الصحابة - رضي الله عنهم - في هذا فاتفقوا على أنه يفرق
~~بينهما وخالفهم زيد، ثم رجع إلى قولهم، وقال عبيدة السلماني: ما اجتمع
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي الله عنهم على شيء كاجتماعهم
~~على تحريم نكاح الأخت في عدة الأخت والمحافظة على الأربع قبل الطهر وذكر
~~سلمان بن بشار عن علي وابن مسعود وابن عباس - رضي الله عنهم - المنع من
~~نكاح الأخت المعتدة من طلاق بائن أو ثلاث، وكان الحسن البصري - رحمه الله
~~تعالى - يقول: إن كانت حاملا فليس له أن يتزوج أختها وإن كانت حائلا فله أن
~~يتزوجها، وحجة الشافعي - رحمه الله تعالى - أن النكاح مرتفع بينها بجميع
~~علائقه فيجوز له نكاح أختها كما بعد انقضاء العدة.
# PageV04P202
# ودليل الوصف أنه لو وطئها، وقال: علمت أنها علي حرام يلزمه الحد، ولو
~~جاءت بولد لأكثر من سنتين حتى علم أن العلوق كان في ms1159 العدة لم يثبت النسب،
~~ولو بقيت بينهما علاقة من علائق النكاح لسقط به الحد وثبت النسب والعدة
~~الواجبة إثر ماء محترم؛ لأنها من حقوق النكاح حتى لا يجب بدون توهم الدخول
~~وما كان من العدة لحق النكاح لا يعتبر فيه توهم الدخول كعدة الوفاة، وإذا
~~ثبت الوصف فتأثيره أن المحرم هو الجمع بينهما نكاحا فلا يصير جامعا بهذا
~~حتى لم يبق بينه وبين الأولى علقة من علائق النكاح، والمقصود من هذا
~~التحريم صيانة الرحم عن القطيعة التي تكون بسبب المنازعة بينهما في القسم،
~~وذلك لا يتحقق بعد الخلع والتطليقات الثلاثة.
# (ولنا) أن هذه معتدة على الإطلاق فليس له أن يتزوج بأختها كالعدة من طلاق
~~رجعي، وهذا لأن العدة حق من حقوق النكاح، ألا ترى أنها لا تجب بدون النكاح
~~أو شبهة النكاح، ولا معنى لما قال: إن وجوبها بماء محترم؛ لأنه إن اعتبر
~~أصل الماء فهو موجود في الزانية، ولا عدة، وإن اعتبر الماء المحترم فاحترام
~~الماء يكون بالنكاح، والدليل عليه أن العدة تختلف بالرق والحرية، واشتغال
~~الرحم بالماء لا يختلف، وإنما يختلف ملك النكاح لتفاوت بينهما في الحل الذي
~~ينبني عليه النكاح فعرفنا أنه من حقوق النكاح، ولكن حق النكاح بعد ارتفاعه
~~إنما يبقى إذا كان النكاح متأكدا وتأكده بالموت أو بالدخول، ولهذا لا تجب
~~العدة على المطلقة قبل الدخول، وإذا ثبت أنه من حقوق النكاح فالحق يعمل عمل
~~الحقيقة في إثبات الحرمة كما أن حق ملك اليمين للمكاتب كحقيقة ملك اليمين
~~للحر في المنع من نكاح أمته وكما أن الرضاع في التحريم ينزل منزلة النسب؛
~~لأنه في البعضية بمنزلة الحق من الحقيقة، والدليل عليه أن في جانبها جعل
~~الحق كالحقيقة في حق المنع من التزوج، فكذلك في جانبه ونحن نسلم ارتفاع ملك
~~النكاح بجميع علائقه إنما ندعي بقاء الحق، وهذا الحكم عندنا يثبت بدون ملك
~~النكاح فإن بالنكاح الفاسد أصل الملك لا يثبت، ثم يكون ممنوعا من نكاح
~~أختها وكما يلزمه الحد إذا وطئها يلزمها الحد إذا مكنت ms1160 نفسها منه، ولا يدل
~~ذلك على زوال المنع من جانبها، فكذلك من جانبه وكما لا يجوز له أن يتزوج
~~أختها في عدتها، فكذلك لا يجوز أن يتزوج أحدا من محارمها؛ لأنهما في معنى
~~الأختين في حرمة الجمع بينها وكذلك لا يجوز له أن يتزوج أربعا سواها في
~~عدتها؛ لأن الجمع بين الخمس حرام بالنكاح بمنزلة الجمع بين الأختين
# (قال) : ولا يحل له أن يجمع بين امرأتين
# PageV04P203
# ذواتي رحم محرم من نسب أو رضاع؛ لأن الرضاع في حكم الحرمة بمنزلة النسب
~~وبهذا تبين أن في المنصوص لا يعتبر المعنى وأن المعتبر حرمة الجمع بالنص لا
~~صيانة الرحم عن القطيعة فإنه ليس بين الأختين من الرضاعة قرابة يفترض
~~وصلها، ثم كان الجمع بينهما حراما، فإن تزوجها فهو على ما بينا في الأختين
~~نسبا زاد في التفريع هنا، فقال: إن تزوجها في عقدة ودخل بهما فرق بينه
~~وبينهما وعليهما العدة، وإنما تصير كل واحدة منهما شارعة في العدة من وقت
~~التفريق عندنا، وقال زفر - رحمه الله تعالى -: من آخر الوطآت وكذلك في كل
~~نكاح فاسد؛ لأن وجوب العدة بسبب الوطء فيعتبر من آخر الوطآت، ولكنا نقول:
~~الموجب للعدة شبهة النكاح ورفع هذه الشبهة بالتفريق.
# ألا ترى أن وطأها قبل التفريق لا يلزمه الحد وبعده يلزمه فلا تصير شارعة
~~في العدة ما لم ترتفع الشبهة، وذلك بالتفريق بينهما والدليل على أن المعتبر
~~هو الشبهة أنه، وإن وطئها مرارا لا يجب إلا مهر واحد لاستناده إلى شبهة
~~واحدة إذا ثبت هذا فنقول بعد ما فرق بينه وبينهما ليس له أن يتزوج واحدة
~~منهما حتى تنقضي عدة الأخرى؛ لأن الأخرى في عدته وعدة الأخت تمنع نكاح
~~الأخت، فإن انقضت عدتهما معا فله أن يتزوج أيتهما شاء، وإن انقضت عدة
~~إحداهما فليس له أن يتزوج التي انقضت عدتها؛ لأن الأخرى معتدة وله أن يتزوج
~~المعتدة؛ لأن الأخرى منقضية العدة وعدة هذه لا تمنع صاحب العدة من نكاحها
~~إنما تمنع غيره من ذلك. وكذلك لو كان دخل بإحداهما، ms1161 ثم فرق بينه وبينهما
~~فالعدة على التي دخل بها دون الأخرى وله أن يتزوج المعتدة، ولا يتزوج
~~الأخرى حتى تنقضي عدة المعتدة لما بينا
# (قال) : وإذا وطئ الرجل امرأة بملك يمين أو نكاح أو فجور يحرم عليه أمها
~~وابنتها وتحرم هي على آبائه وأبنائه، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: إن
~~كان الوطء بنكاح أو ملك يمين، فكذلك الجواب وإن كان بالزنا لا تثبت به
~~الحرمة واستدل بقوله - صلى الله عليه وسلم - «الحرام لا يحرم الحلال» ،
~~وهكذا رواه ابن عباس - رضي الله عنه -. وروى أبو هريرة - رضي الله عنه -
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عمن يبتغي من امرأة فجورا، ثم يتزوج
~~ابنتها، فقال: لا بأس لا يحرم الحرام الحلال» ، وقالت عائشة - رضي الله
~~عنها - «سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن رجل يبتغي من امرأة
~~حراما، ثم يتزوج ابنتها، فقال: يجوز لا يحرم الحرام الحلال، وإنما يحرم ما
~~كان من قبل النكاح» وعلل الشافعي - رحمه الله تعالى - في كتابه، فقال:
~~النكاح أمر حمدت عليه والزنا فعل رجمت عليه فأنى يستويان، ومعنى
# PageV04P204
# هذا أن ثبوت حرمة المصاهرة بطريق النعمة والكرامة فإن الله تعالى من به
~~على عباده بقوله تعالى {فجعله نسبا وصهرا} [الفرقان: 54] ، وهو معقول، فإن
~~أمهاتها وبناتها يصرن كأمهاته وبناته حتى يخلو بهن ويسافر بهن، وهذا يكون
~~بطريق الكرامة والزنا المحض سبب لإيجاب العقوبة فلا يصلح سببا لإيجاب
~~الحرمة والكرامة.
# ألا ترى أنه لا يثبت به النسب والعدة، فكذلك حرمة المصاهرة، وحجتنا في
~~ذلك قوله تعالى {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم} [النساء: 22] ، وقد بينا أن
~~النكاح للوطء حقيقة فتكون الآية نصا في تحريم موطوءة الأب على الابن
~~فالتقييد بكون الوطء حلالا زيادة. ولا تثبت هذه الزيادة بخبر الواحد، ولا
~~بالقياس والدليل عليه أن موطوءة الأب بالملك حرام على الابن بهذه الآية فدل
~~أن المراد بالنكاح الوطء لا العقد، وقد نقل مثل مذهبنا عن ابن مسعود وابن
~~عباس وأبي بن كعب وعمران بن حصين - رضي الله عنهم - بألفاظ مختلفة ms1162 والمعنى
~~فيه أنه وطء في محله فيكون موجبا للحرمة كالوطء بالنكاح وملك اليمين وتفسير
~~الوصف أن الوطء في هذا المحل محرم لكونه مثبتا؛ لأن هذا الفعل حرث والحرث
~~لا يكون إلا في محل مثبت وكون المحل مثبتا لا يختلف بالملك وعدم الملك،
~~وتأثيره أن ثبوت الحرمة بسبب هذا الوطء في الملك ليس لعين الملك بل لمعنى
~~البعضية؛ لأن الولد الذي يتخلق من الماءين يكون بعضا لكل واحد منهما فتتعدى
~~شبهة البعضية إلى أمهاتها وبناتها وإلى آبائه وأبنائه والشبهة تعمل عمل
~~الحقيقة في إيجاب الحرمة، وهذا المعنى لا يختلف بالملك وعدم الملك؛ لأن سبب
~~البعضية حسي، وإنما تكون هذه البعضية موجبة حرمة الموطوءة؛ لأن البعضية
~~الحكمية عملها كعمل حقيقة البعضية وحقيقة البعضية توجب الحرمة في غير موضع
~~الضرورة، فأما في موضع الضرورة لا توجب.
# ألا ترى أن حواء - عليها السلام - خلقت من آدم - عليه السلام - فكانت
~~بعضه حقيقة وهي حلال له، فكذلك شبهة البعضية إنما توجب الحرمة في غير موضع
~~الضرورة، وفي حق الموطوءة ضرورة، وهذا لأن العلل الشرعية أمارات لا موجبات
~~فلهذا ثبت الحكم بها في الموضع الذي جعلها الشرع علة. وقد جعل الشرع موضع
~~الضرورة مستثنى من الحرمة بقوله تعالى {إلا ما اضطررتم إليه} [الأنعام:
~~119] ، فأما النسب فعندنا أحكام النسب تثبت، ولكن الانتساب لا يثبت؛ لأنه
~~لمقصود الشرف به، ولا يحصل ذلك بالنسبة إلى الزاني والعدة إنما لا تجب؛ لأن
~~وجوبها في الأصل باعتبار حق النكاح أو الفراش وبين النكاح والسفاح منافاة
~~فبانعدام الفراش ينعدم السبب الموجب للعدة. وبعض
# PageV04P205
# أصحابنا - رحمهم الله تعالى - يقولون: الحرمة تثبت هنا بطريق العقوبة كما
~~تثبت حرمة الميراث في حق القاتل عقوبة، والأصل فيه قوله تعالى {فبظلم من
~~الذين هادوا حرمنا عليهم} [النساء: 160] الآية وعلى هذا الطريق يقولون
~~المحرمية لا تثبت حتى لا تباح الخلوة والمسافرة بها، ولكن هذا التعليل فاسد
~~فإن التعليل لتعدية حكم النص لا لإثبات حكم آخر سوى المنصوص فإن ابتداء
~~الحكم لا يجوز إثباته بالتعليل، والمنصوص حرمة ثابتة بطريق الكرامة ms1163 فإنما
~~يجوز التعليل لتعدية تلك الحرمة إلى الفروع لا لإثبات حكم آخر سوى المنصوص،
~~ولكن الصحيح أن نقول هذا الفعل زنا موجب للحد كما قال: ولكنه مع ذلك حرث
~~للولد ويصلح أن يكون سببا لثبوت الحرمة والكرامة باعتبار أنه حرث للولد.
# ألا ترى أنه في جانبها الفعل زنا ترجم عليه، وإذا حبلت به كان لذلك الولد
~~من الحرمة ما لغيره من بني آدم فيثبت نسبه منها وتحرم هي عليه. وثبوت هذا
~~كله بطريق الكرامة؛ لأنه حرث لا؛ لأنه زنا، فكذا هنا فبهذا التقرير يتبين
~~فساد استدلالهم بالحديث فإنا لا نجعل الحرام محرما للحلال، وإنما نثبت
~~الحرمة باعتبار أن الفعل حرث للولد وحرمة هذا الفعل بكونه زنا على أن هذا
~~الحديث غير مجرى على ظاهره فإن كثيرا من الحرام يحرم الحلال كما إذا وقعت
~~قطرة من خمر في ماء وكالوطء بالشبهة ووطء الأمة المشتركة ووطء الأب جارية
~~الابن فإن هذا كله حرام حرم الحلال لا؛ لأنه حرام بل للمعنى الذي قلنا،
~~فكذلك هنا
# ومن فروع هذه المسألة بنت الرجل من الزنا بأن زنى ببكر وأمسكها حتى ولدت
~~بنتا حرم عليه تزوجها عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يكون
~~حراما وله في البنت الملاعنة التي لم يدخل بالأم قولان واستدل، فقال: نص
~~التحريم قوله تعالى {وبناتكم} [النساء: 23] ، وذلك يتناول البنت المضافة
~~إليه نسبا والبنت من الزنا غير مضافة إليه نسبا بل هي حرام الإضافة إليه
~~نسبا، ولو أثبتنا الحرمة فيها كان إثبات الحرمة بالزنا وبه فارق جانبها فإن
~~الابن من الزنا يضاف إلى الأم نسبا فكانت هي حراما عليه لقوله تعالى {حرمت
~~عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] وتبين بهذا التفريق أن هذه الحرمة الثابتة
~~شرعا تنبني على ثبوت النسب شرعا والنسبة إلى الزاني غير ثابتة من كل وجه،
~~فكذا هنا، وهكذا يقول على أحد القولين في بنت الملاعنة وعلى القول الآخر
~~يفرق بينهما فيقول: النسب هناك كان ثابتا باعتبار الفراش لكن انقطع باللعان
~~وبقي موقوفا على حقه لو أكذب نفسه يثبت النسب منه، ms1164 ولا يثبت من غيره، وإن
~~أعاده فيجوز إبقاء الحرمة وهنا النسب لم يكن ثابتا أصلا
# PageV04P206
# لانعدام الفراش، ولا هو بعرض الثبوت منه ولنا أن ولد الزنا بعضه فتكون
~~محرمة عليه كولد الراشدة، وهذا لأن البعضية باعتبار الماء، وذلك لا يختلف
~~حقيقته بالملك وعدم الملك فالولد المخلوق من الماءين يكون بعض كل واحد
~~منهما «قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لفاطمة - رضي الله عنها - هي بضعة
~~مني» والبعضية علة صالحة لإثبات الحرمة؛ لأن الإنسان كما لا يستمتع بنفسه
~~لا يستمتع ببعضه إلا أن النسب لا يثبت لا لانعدام البعضية بل للاشتباه؛ لأن
~~الزانية يأتيها غير واحد، ولو أثبتنا النسب بالزنا ربما يؤدي إلى نسبة ولد
~~إلى غير أبيه، وذلك حرام بالنص حتى إن في جانبها لما كان لا يؤدي إلى هذا
~~الاشتباه كان النسب ثابتا، ولأن قطع النسب شرعا لمعنى الزجر عن الزنا فإنه
~~إذا علم أن ماءه يضيع بالزنا يتحرز عن فعل الزنا، وذلك يوجب إثبات الحرمة؛
~~لأن معنى الزجر عن الزنا به يحصل فإنه إذا علم أنه بسبب الحرام مرة يفوته
~~حلال كثير يمتنع من مباشرة الحرام فلهذا أثبتنا الحرمة.
# وإن لم يثبت النسب هنا إذا عرفنا هذا فنقول كما ثبتت حرمة المصاهرة
~~بالوطء تثبت بالمس والتقبيل عن شهوة عندنا سواء كان في الملك أو في غير
~~الملك، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - لا تثبت الحرمة بالتقبيل والمس عن
~~شهوة أصلا في الملك أو في غير الملك حتى إنه لو قبل أمته، ثم أراد أن يتزوج
~~ابنتها عنده يجوز. وكذلك لو تزوج امرأة وقبلها بشهوة، ثم ماتت عنده يجوز له
~~أن يتزوج ابنتها بناء على أصله أن حرمة المصاهرة تثبت بما يؤثر في إثبات
~~النسب والعدة، وليس للمس والتقبيل عن شهوة تأثير في إثبات النسب والعدة،
~~فكذلك في إثبات الحرمة وقاس بالنكاح الفاسد فإن التقبيل والمس فيه لا يجعل
~~كالدخول في إيجاب المهر والعدة، وكذلك في إيجاب الحل للزوج الأول، فكذا
~~هنا، ولكنا نستدل بآثار الصحابة - رضي الله عنهم ms1165 -، فقد روي عن ابن عمر -
~~رضي الله عنه - أنه قال: إذا جامع الرجل المرأة أو قبلها بشهوة أو لمسها
~~بشهوة أو نظر إلى فرجها بشهوة حرمت على أبيه وابنه وحرمت عليه أمها
~~وابنتها. وعن مسروق - رحمه الله تعالى - قال: بيعوا جاريتي هذه أما إني لم
~~أصب منها ما يحرمها على ولدي من المس والقبلة، ولأن المس والتقبيل سبب
~~يتوصل به إلى الوطء فإنه من دواعيه ومقدماته فيقام مقامه في إثبات الحرمة
~~كما أن النكاح الذي هو سبب الوطء شرعا يقام مقامه في إثبات الحرمة إلا فيما
~~استثناه الشرع وهي الربيبة، وهذا لأن الحرمة تنبني على الاحتياط فيقام
~~السبب الداعي فيه مقام الوطء احتياطا، وإن لم يثبت به سائر
# PageV04P207
# الأحكام كما تقام شبهة البعضية بسبب الرضاع مقام حقيقة البعضية في إثبات
~~الحرمة دون سائر الأحكام، ولو نظر إلى فرجها بشهوة تثبت به الحرمة عندنا
~~استحسانا، وفي القياس لا تثبت، وهو قول ابن أبي ليلى والشافعي - رحمهما
~~الله تعالى - لأن النظر كالتفكر؛ إذ هو غير متصل بها.
# ألا ترى أنه لا يفسد به الصوم، وإن اتصل به الإنزال، ولأن النظر لو كان
~~موجبا للحرمة لاستوى فيه النظر إلى الفرج وغيره كالمس عن شهوة، ولكنا تركنا
~~القياس بحديث أم هانئ - رضي الله تعالى عنها - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من نظر إلى فرج امرأة بشهوة حرمت عليه أمها وابنتها» وعن عمر
~~- رضي الله تعالى عنه - أنه جرد جارية، ثم نظر إليها، ثم استوهبها منه بعض
~~بنيه، فقال: أما إنها لا تحل لك، وفي الحديث «ملعون من نظر إلى فرج امرأة
~~وابنتها» ، ثم النظر إلى الفرج بشهوة نوع استمتاع؛ لأن النظر إلى المحل إما
~~لجمال المحل أو للاستمتاع، وليس في ذلك الموضع جمال ليكون النظر لمعنى
~~الجمال فعرفنا أنه نوع استمتاع كالمس بخلاف النظر إلى سائر الأعضاء، ولأن
~~النظر إلى الفرج لا يحل إلا في الملك بمنزلة المس عن شهوة بخلاف النظر إلى
~~سائر الأعضاء، ثم معنى الشهوة المعتبرة في المس والنظر ms1166 أن تنتشر به الآلة
~~أو يزداد انتشارها، فأما مجرد الاشتهاء بالقلب غير معتبر.
# ألا ترى أن هذا القدر يكون من الشيخ الكبير الذي لا شهوة له، والنظر إلى
~~الفرج الذي تتعلق به الحرمة هو النظر إلى الفرج الداخل دون الخارج، وإنما
~~يكون ذلك إذا كانت متكئة أما إذا كانت قاعدة مستوية أو قائمة لا تثبت
~~الحرمة بالنظر، ثم حرمة المصاهرة بهذه الأسباب تتعدى إلى آبائه، وإن علوا
~~وأبنائه، وإن سفلوا من قبل الرجال والنساء جميعا، وكذلك تتعدى إلى جداتها
~~وإلى نوافلها لما بينا أن الأجداد والجدات بمنزلة الآباء والأمهات،
~~والنوافل بمنزلة الأولاد فيما تنبني عليه الحرمة، وذلك كله مروي عن إبراهيم
~~النخعي - رحمه الله تعالى -. وعلى هذا إذا جامع الرجل أم امرأته حرمت عليه
~~امرأته نقل ذلك عن أبي بن كعب - رضي الله عنه -، وكان المعنى فيه أن الحرمة
~~بسبب المصاهرة مثل الحرمة بالرضاع والنسب، وذلك كما يمنع ابتداء النكاح
~~يمنع بقاء النكاح، فكذلك هذا يمنع بقاء النكاح كما يمنع ابتداءه
# (قال) : رجل له أربع نسوة فطلق واحدة منهن بعد ما دخل بها ثلاثا أو واحدة
~~بائنة أو خلعها لم يجز أن يتزوج أخرى ما دامت في العدة؛ لأن حرمة ما زاد
~~على الأربع كحرمة الأختين فكما أن هناك العدة تعمل على حقيقة النكاح في
~~المنع، فكذا هنا، فإن قال: أخبرتني أن عدتها قد انقضت، فإن كان ذلك
# PageV04P208
# في مدة لا تنقضي في مثلها العدة لا يقبل قوله، ولا قولها إن أخبرت إلا أن
~~تفسر بما هو محتمل من إسقاط سقط مستبين الخلق ونحوه، وإن كان ذلك في مدة
~~تنقضي في مثلها العدة إن صدقته أو كانت ساكتة أو غائبة فله أن يتزوج أخرى
~~أو أختها إن شاء ذلك، وكذلك إن كذبته في قول علمائنا، وعن زفر - رحمه الله
~~تعالى - ليس له ذلك؛ لأن عدتها باقية فإنها أمينة في الإخبار بما في رحمها،
~~وقد أخبرت ببقاء عدتها والزوج إنما أخبر عليها وهي تكذبه في ذلك فيسقط منه
~~اعتبار قوله كشاهد ms1167 الأصل أن أكذب شاهد الفرع أو راوي الأصل إن كذب الراوي
~~عنه والدليل عليه بقاء نفقتها وسكناها وثبوت نسب ولدها إن جاءت به لأقل من
~~سنتين وبالاتفاق إذا حكمنا بثبوت نسب ولدها يبطل نكاح أختها، فكذلك إذا
~~قضينا بنفقتها، وحجتنا في ذلك أنه أخبر عن أمر بينه وبين ربه عز وجل فكان
~~أمينا مقبول القول فيه إذا احتمل كمن قال: صمت أو صليت.
# وبيان الوصف أنه أخبر بحل نكاح أختها له. ولا حق للمطلقة في ذلك فإن الحل
~~والحرمة من حق الشرع، وإنما حق العباد فيه باعتبار قيام حق لهم في محله،
~~ولا حق لها في نكاح أختها فلا يعتبر تكذيبها فيه، والدليل أن بمجرد الخبر
~~يثبت له حل نكاح أختها، ألا ترى أنها لو كانت غائبة كان له أن يتزوج
~~بأختها، ولو بطل ذلك الحق إنما يبطل بتكذيبها وتكذيبها يصلح حجة في إبقاء
~~حقها لا في إبطال حق ثابت للزوج والنفقة والسكنى حقها فيكون باقيا، وأما
~~نكاح الأخت لا حق لها فيه فلا يعتبر تكذيبها في ذلك؛ لأن ثبوت الحكم بحسب
~~الحجة، وكذلك ثبوت النسب من حقها وحق الولد؛ لأنه يندفع به تهمة الزنا عنها
~~ويتشرف به الولد، ثم من ضرورة القضاء بالنسب الحكم باستناد العلوق إلى ما
~~قبل الطلاق فإذا أسندنا صار الخبر بانقضاء العدة قبل الوضع مستنكرا فلهذا
~~بطل نكاح الأخت بخلاف القضاء بالنفقة فإنه يقتصر على الحال، وليس من ضرورة
~~الحكم بها الحكم ببقاء العدة مطلقا فإن المال تكثر أسباب وجوبه في الجملة
~~توضيحه أن من ضرورة القضاء بالنسب القضاء بالفراش فتبين أنه صار جامعا بين
~~الأختين في الفراش، وليس من ضرورة القضاء بالنفقة بالفراش وأكثر ما فيه أنه
~~يجتمع عليه استحقاق النفقة للأختين ذلك جائز كما في ملك اليمين.
# (قال) وإن مات لم يكن لها ميراث، وكان الميراث للأخرى، هكذا ذكر هنا وذكر
~~في كتاب الطلاق، وقال: الميراث للأولى دون الثانية، ولكن وضع المسألة فيما
~~إذا كان مريضا حين قال: أخبرتني أن عدتها قد انقضت، ms1168 وإنما يتحقق اختلاف
~~الروايات في حكم
# PageV04P209
# الميراث إذا كان الطلاق رجعيا، فأما إذا كان الطلاق بائنا أو ثلاثا، وكان
~~في الصحة فلا ميراث للأولى سواء أخبر الزوج بهذا أو لم يخبر، ولكن في كتاب
~~الطلاق لما وضع المسألة في المريض وكان قد تعلق حقها بماله لم يقبل قوله في
~~إبطال حقها كما في نفقتها وهنا وضع المسألة في الصحيح، ولا حق لها في مال
~~الزوج في صحته فكان قوله مقبولا في إبطال إرثها، توضيحه أن بقوله أخبر أن
~~الواقع صار بائنا فكأنه أبانها في صحته فلا ميراث لها، ولو أبانها في مرضه
~~كان لها الميراث، وقيل: هذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى -
~~لأن عندهما للزوج أن يجعل الرجعى بائنا خلافا لمحمد - رحمه الله تعالى -
~~ومتى كان الميراث للأولى فلا ميراث للثانية؛ لأن بين إرث الأختين منه
~~بالنكاح منافاة ومتى لم ترث الأولى ورثته الثانية
# (قال) وإن ماتت في العدة أو لحقت بدار الحرب مرتدة حل له أن يتزوج أختها؛
~~لأن لحوقها كموتها فلا تبقى معتدة بعد موتها، فإن رجعت مسلمة قبل أن يتزوج
~~أختها فله أن يتزوج أختها عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن العدة
~~بعد ما سقطت لا تعود إلا بتجدد سببها وعندهما ليس له أن يتزوج أختها؛ لأنها
~~لما عادت مسلمة كان لحوقها بمنزلة الغيبة.
# ألا ترى أنه يعاد إليها مالها فلا تعود كحالها فتعود كما كانت، وإن كان
~~قد تزوج أختها قبل رجوعها، ثم رجعت مسلمة عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~روايتان في إحدى الروايتين يبطل نكاح الأخت، وفي الرواية الأخرى لا يبطل
~~ذكر الروايتين عنه في الأمالي
# (قال) : ولا بأس بأن يتزوج المسلم الحرة من أهل الكتاب لقوله تعالى
~~{والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب} [المائدة: 5] الآية، وكان ابن عمر - رضي
~~الله عنهما - لا يجوز ذلك ويقول: الكتابية مشركة، وقد قال الله تعالى {ولا
~~تنكحوا المشركات حتى يؤمن} [البقرة: 221] ، وكان يقول: معنى الآية الثانية
~~واللاتي أسلمن من أهل الكتاب ولسنا نأخذ بهذا ms1169 فإن الله تعالى عطف المشركين
~~على أهل الكتاب فدل أن اسم المشرك لا يتناول الكتابي مطلقا، ولو حملنا
~~الآية الثانية على ما قال ابن عمر - رضي الله عنهما - لم يكن لتخصيص
~~الكتابية بالذكر معنى فإن غير الكتابية إذا أسلمت حل نكاحها. وقد جاء عن
~~حذيفة بن اليمان - رضي الله عنه - أنه تزوج يهودية، وكذلك كعب بن مالك -
~~رحمهما الله تعالى تزوج يهودية، وكذلك إن تزوج الكتابية على المسلمة أو
~~المسلمة على الكتابية جاز، والقسم بينهما سواء كأن جواز النكاح ينبني على
~~الحل الذي به صارت المرأة محلا للنكاح وعلى ذلك ينبني القسم والمسلمة
~~والكتابية في ذلك سواء إسرائيلية كانت أو غير إسرائيلية. وبعض من لا يعتبر
~~قوله فصل
# PageV04P210
# بين الإسرائيلية وغيرها، ولا معنى لذلك في الجواز لكونها كتابية، وأما
~~المجوسية لا يجوز نكاحها للمسلم؛ لأنها ليست من أهل الكتاب. وذكر ابن إسحاق
~~في تفسيره عن علي - رضي الله عنه - جواز نكاح المجوسية بناء على ما روي عنه
~~أن المجوس أهل كتاب، ولكن لما واقع ملكهم أخته، ولم ينكروا عليه أسرى
~~بكتابهم فنسوه، وهو مخالف للنص فإن الله تعالى قال {أن تقولوا إنما أنزل
~~الكتاب على طائفتين من قبلنا} [الأنعام: 156] ، وإذا قلنا للمجوس كتاب
~~كانوا ثلاث طوائف، وقال - صلى الله عليه وسلم - «سنوا بالمجوس سنة أهل
~~الكتاب غير ناكحي نسائهم، ولا آكلي ذبائحهم» ولئن كان الأمر على ما قال علي
~~- رضي الله عنه -، ولكن بعد ما نسوا خرجوا من أن يكونوا أهل كتاب، فأما
~~نكاح الصابئة فإنه يجوز للمسلم عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ويكره،
~~ولا يجوز عند أبي يوسف ومحمد - رحمها الله تعالى - وكذلك ذبائحهم، وهذا
~~الاختلاف بناء على أن الصابئين منهم فوقع عند أبي حنيفة - رحمه الله - أنهم
~~قوم من النصارى يقرءون الزبور ويعظمون بعض الكواكب كتعظيمنا القبلة وهما
~~جعلا تعظيمهم لبعض الكواكب عبادة منهم لها فكانوا كعبدة الأوثان، وقالا:
~~إنهم يخالفون النصارى واليهود فيما يعتقدون فلا يكونون من جملتهم، ولكن أبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: مخالفتهم ms1170 للنصارى في بعض الأشياء لا
~~تخرجهم من أن يكونوا من جملتهم كبني تغلب فإنهم يخالفون النصارى في الخمور
~~والخنازير، ثم كانوا من جملة النصارى
# (قال) : ولا بأس بأن يتزوج الرجل المرأة وبنت زوج قد كان لها من قبل ذلك
~~يجمع بينهما؛ لأنه لا قرابة بينهما، وقال ابن أبي ليلى: لا يجوز ذلك؛ لأن
~~بنت الزوج لو كان ذكرا لم يكن له أن يتزوج الأخرى؛ لأنها منكوحة أبيه، وكل
~~امرأتين لو كانت إحداهما ذكرا لم تجز المناكحة بينهما فالجمع بينهما نكاحا
~~لا يجوز كالأختين، ولكنا نستدل بحديث عبد الله بن جعفر - رضي الله تعالى
~~عنه - فإنه جمع بين امرأة علي - رضي الله عنه - وابنته، ثم المانع من الجمع
~~قرابة بين المرأتين أو ما أشبه القرابة في الحرمة كالرضاع، وذلك غير موجود
~~هنا وما قاله ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى - إنما يعتبر إذا تصور من
~~الجانبين كما في الأختين، وذلك لا يتصور هنا فإن امرأة الأب لو صورتها ذكرا
~~جاز له نكاح البنت فعرفنا أنهما ليستا كالأختين، ولا بأس بأن يجمع بين
~~امرأتين كانتا عند رجل واحد؛ لأنه لا قرابة بينهما وكما جاز للأول أن يجمع
~~بينهما، فكذلك للثاني، وكذلك لا بأس بأن يتزوج المرأة ويزوج ابنه أمها أو
~~ابنتها فإن محمد بن الحنفية - رضي الله تعالى عنه - تزوج
# PageV04P211
# امرأة وزوج ابنتها من ابنه، وهذا لأن بنكاح الأم تحرم الأم هي على ابنه،
~~فأما أمها وابنتها تحرم عليه لا على ابنه فلهذا جاز لابنه أن يتزوج أمها أو
~~ابنتها، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
### | [باب نكاح الصغير والصغيرة]
# (قال) : وبلغنا «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه تزوج عائشة -
~~رضي الله عنها - وهي صغيرة بنت ستة سنين وبنى بها وهي بنت تسع سنين، وكانت
~~عنده تسعا» ففي الحديث دليل على جواز نكاح الصغير والصغيرة بتزويج الآباء
~~بخلاف ما يقوله ابن شبرمة وأبو بكر الأصم - رحمهم الله تعالى - أنه لا يزوج
~~الصغير والصغيرة حتى يبلغا لقوله {حتى إذا ms1171 بلغوا النكاح} [النساء: 6] فلو
~~جاز التزويج قبل البلوغ لم يكن لهذا فائدة، ولأن ثبوت الولاية على الصغيرة
~~لحاجة المولى عليه حتى إن فيما لا تتحقق فيه الحاجة لا تثبت الولاية
~~كالتبرعات، ولا حاجة بهما إلى النكاح؛ لأن مقصود النكاح طبعا هو قضاء
~~الشهوة وشرعا النسل والصغر ينافيهما، ثم هذا العقد يعقد للعمر وتلزمهما
~~أحكامه بعد البلوغ فلا يكون لأحد أن يلزمهما ذلك إذ لا ولاية لأحد عليهما
~~بعد البلوغ، وحجتنا قوله تعالى {واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] بين الله
~~تعالى عدة الصغيرة، وسبب العدة شرعا هو النكاح، وذلك دليل تصور نكاح
~~الصغيرة والمراد بقوله تعالى {حتى إذا بلغوا النكاح} [النساء: 6] الاحتلام،
~~ثم حديث عائشة - رضي الله عنها - نص فيه، وكذلك سائر ما ذكرنا من الآثار
~~فإن قدامة بن مظعون تزوج بنت الزبير - رضي الله عنه - يوم ولدت، وقال: إن
~~مت فهي خير ورثتي، وإن عشت فهي بنت الزبير، وزوج ابن عمر - رضي الله عنه -
~~بنتا له صغيرة من عروة بن الزبير - رضي الله عنه - وزوج عروة بن الزبير -
~~رضي الله عنه - بنت أخيه ابن أخته وهما صغيران ووهب رجل ابنته الصغيرة من
~~عبد الله بن الحسن فأجاز ذلك علي - رضي الله عنه - وزوجت امرأة ابن مسعود -
~~رضي الله عنه - بنتا لها صغيرة ابنا للمسيب بن نخبة فأجاز ذلك عبد الله -
~~رضي الله عنه -، ولكن أبو بكر الأصم - رحمه الله تعالى - كان أصم لم يسمع
~~هذه الأحاديث والمعنى فيه أن النكاح من جملة المصالح وضعا في حق الذكور
~~والإناث جميعا، وهو يشتمل على أغراض ومقاصد لا يتوفر ذلك إلا بين الأكفاء.
# والكفء لا يتفق في
# PageV04P212
# كل وقت فكانت الحاجة ماسة إلى إثبات الولاية للولي في صغرها
# ، ولأنه لو انتظر بلوغها لفات ذلك الكفء، ولا يوجد مثله ولما كان هذا
~~العقد يعقد للعمر تتحقق الحاجة إلى ما هو من مقاصد هذا العقد فتجعل تلك
~~الحاجة كالمتحققة للحال لإثبات الولاية للولي، ثم في الحديث بيان أن الأب
~~إذا زوج ابنته لا يثبت لها الخيار ms1172 إذا بلغت «فإن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يخيرها، ولو كان الخيار ثابتا لهما لخيرها كما خير عند نزول آية
~~التخيير حتى قال لعائشة: إني أعرض عليك أمرا فلا تحدثي فيه شيئا حتى
~~تستشيري أبويك، ثم تلا عليها قوله تعالى {فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا
~~جميلا} [الأحزاب: 28] ، فقالت أفي هذا أستشير أبوي أنا أختار الله تعالى
~~ورسوله» ولما لم يخيرها هنا دل أنه لا خيار للصغيرة إذا بلغت، وقد زوجها
~~أبوها وذكر ذلك في الكتاب عن إبراهيم وشريح - رحمهما الله تعالى - وابن
~~سماعة - رحمه الله تعالى - ذكر فيه قياسا واستحسانا، قال: في القياس يثبت
~~لها الخيار؛ لأنه عقد عليها عقدا يلزمها تسليم النفس بحكم ذلك العقد بعد
~~زوال ولاية الأب فيثبت لها الخيار كما لو زوجها أخوها، ولكنا نقول تركنا
~~القياس للحديث، ولأن الأب وافر الشفعة ينظر لها فوق ما ينظر لنفسه ومع وفور
~~الشفعة هو تام الولاية فإن ولايته تعم المال والنفس جميعا فلهذا لا يثبت
~~لها الخيار في عقده، وليس النكاح كالإجارة؛ لأن إجارة النفس ليست من
~~المصالح وضعا بل هو كد وتعب، وإنما تثبت الولاية فيه على الصغير لحاجته إلى
~~التأدب وتعلم الأعمال، وذلك يزول بالبلوغ فلهذا أثبتنا لها الخيار، قال:
~~وفي الحديث دليل فضيلة عائشة - رضي الله تعالى عنها - فإنها كانت عند رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - تسع سنين في بدء أمرها، وقد أحرزت من الفضائل
~~ما «قال - صلوات الله عليه - تأخذون ثلثي دينكم من عائشة» ، وفيه دليل أن
~~الصغيرة يجوز أن تزف إلى زوجها إذا كانت صالحة للرجال فإنها زفت إليه وهي
~~بنت تسع سنين فكانت صغيرة في الظاهر وجاء في الحديث أنهم سمنوها فلما سمنت
~~زفت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# (قال) : وبلغنا عن إبراهيم أنه كان يقول: إذا أنكح الوالد الصغير أو
~~الصغيرة فذلك جائز عليهما، وكذلك سائر الأولياء وبه أخذ علماؤنا - رحمهم
~~الله تعالى - فقالوا: يجوز لغير الأب والجد من الأولياء تزويج الصغير
~~والصغيرة وعلى قول مالك - رحمه ms1173 الله تعالى - ليس لأحد سوى الأب تزويج
~~الصغير والصغيرة، وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - ليس لغير الأب
~~والجد تزويج الصغير والصغيرة فمالك يقول: القياس أن لا يجوز تزويجهما إلا
~~أنا تركنا ذلك في حق الأب للآثار المروية فيه فبقي ما سواه على
# PageV04P213
# أصل القياس والشافعي - رحمه الله تعالى - استدل بقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا تنكح اليتيمة حتى تستأمر» واليتيمة الصغيرة التي لا أب لها قال
~~- صلى الله عليه وسلم - «لا يتم بعد الحلم» ، فقد نفى في هذا الحديث نكاح
~~اليتيمة حتى تبلغ فتستأمر، وفي الحديث أن «قدامة بن مظعون زوج ابنة أخيه
~~عثمان بن مظعون من ابن عمر - رضي الله تعالى عنه - فردها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، وقال: إنها يتيمة وإنها لا تنكح حتى تستأمر» ، وهو
~~المعنى في المسألة فنقول هذه يتيمة فلا يجوز تزويجها بغير رضاها كالبالغة
~~وتأثير هذا الوصف أن مزوج اليتيمة قاصر الشفقة عليها ولقصور الشفقة لا تثبت
~~ولايته في المال وحاجتها إلى التصرف في المال في الصغر أكثر من حاجتها إلى
~~التصرف في النفس فإذا لم يثبت للولي ولاية التصرف في مالها مع الحاجة إلى
~~ذلك فلأن لا يثبت له ولاية التصرف في نفسها كان أولى.
# وحجتنا قوله تعالى {وإن خفتم ألا تقسطوا في اليتامى} [النساء: 3] الآية
~~معناه في نكاح اليتامى، وإنما يتحقق هذا الكلام إذا كان يجوز نكاح اليتيمة،
~~وقد نقل عن عائشة - رضي الله عنها - في تأويل الآية أنها نزلت في يتيمة
~~تكون في حجر وليها يرغب في مالها وجمالها، ولا يقسط في صداقها فنهوا عن
~~نكاحهن حتى يبلغوا بهن أعلى سنتهن في الصداق، وقالت في تأويل قوله تعالى
~~{في يتامى النساء اللاتي لا تؤتونهن ما كتب لهن} [النساء: 127] أنها نزلت
~~في يتيمة تكون في حجر وليها، ولا يرغب في نكاحها لدمامتها، ولا يزوجها من
~~غيره كي لا يشاركه في مالها فأنزل الله تعالى هذه الآية فأمر الأولياء
~~بتزوج اليتامى أو بتزويجهن من غيرهم فذلك دليل على جواز تزويج اليتيمة ms1174 «.
~~وزوج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بنت عمه حمزة - رضي الله عنه - من
~~عمر بن أبي سلمة - رضي الله عنه - وهي صغيرة» والآثار في جواز ذلك مشهورة
~~عن عمر وعلي وعبد الله بن مسعود وابن عمر وأبي هريرة - رضوان الله عليهم -
~~والمعنى فيه أنه وليها بعد البلوغ فيكون وليا لها في حال الصغر كالأب
~~والجد، وهذا لأن تأثير البلوغ في زوال الولاية فإذا جعل هو وليا بعد بلوغها
~~بهذا السبب عرفنا أنه وليها في حال الصغر وبه فارق المال؛ لأنه لا يستفيد
~~الولاية بهذا السبب في المال بحال، وكان المعنى فيه أن المال تجري فيه
~~الجنايات الخفية، وهذا الولي قاصر الشفقة فربما يحمله ذلك على ترك النظر
~~لها، فأما الجناية في النفس من حيث التقصير في المهر والكفاءة، وذلك ظاهر
~~يوقف عليه إن فعله يرد عليه تصرفه، ولأنه لا حاجة إلى إثبات الولاية لهؤلاء
~~في المال فإن الوصي يتصرف في المال والأب متمكن من نصب
# PageV04P214
# الوصي وباعتباره تنعدم حاجتها. فأما التصرف في النفس لا يحتمل الإيصاء
~~إلى الغير فلهذا يثبت للأولياء بطريق القيام مقام الآباء، والمراد بالحديث
~~اليتيمة البالغة قال الله تعالى {وآتوا اليتامى أموالهم} [النساء: 2]
~~والمراد البالغين، والدليل عليه أنه مده إلى غاية الاستئمار، وإنما تستأمر
~~البالغة دون الصغيرة وتأويل حديث قدامة - رضي الله عنه - «أنها بلغت فخيرها
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فاختارت نفسها» .
# ألا ترى أنه روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه قال: والله لقد
~~انتزعت مني بعد أن ملكتها فإذا ثبت جواز تزويج الأولياء الصغير والصغيرة
~~فلهما الخيار إذا أدركا في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - وهو
~~قول ابن عمر وأبي هريرة - رضي الله عنهما - وبه كان يقول أبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى -، ثم رجع، وقال: لا خيار لهما، وهو قول عروة بن الزبير - رضي
~~الله عنهما - قال: لأن هذا عقد عقد بولاية مستحقة بالقرابة فلا يثبت فيه
~~خيار البلوغ كعقد الأب والجد، وهذا لأن القرابة سبب كامل لاستحقاق الولاية، ms1175
~~والقريب بالتصرف ينظر للمولى عليه لا لنفسه، وهو قائم مقام الأب في التصرف
~~في النفس كالوصي في التصرف في المال فكما أن عقد الوصي يلزم ويكون كعقد
~~الأب فيما قام فعله مقامه، فكذلك عقد الولي وجه قولهما أنه زوجها من هو
~~قاصر الشفقة عليها فإذا ملكت أمر نفسها كان لها الخيار كالأمة إذا زوجها
~~مولاها، ثم أعتقها، وهذا لأن أصل الشفقة موجود للولي، ولكنه ناقص يظهر ذلك
~~عند المقابلة بشفقة الآباء، وقد ظهر تأثير هذا النقصان حكما حين امتنع ثبوت
~~الولاية في المال للأولياء فلاعتبار وجود أصل الشفقة نفذنا العقد ولاعتبار
~~نقصان الشفقة أثبتنا الخيار لأن ثبوت الولاية لكي لا يفوت الكفء الذي خطبها
~~فيكون بمعنى النظر لها، وإنما يتم النظر بإثبات الخيار حتى ينظر لنفسه بعد
~~البلوغ بخلاف الأب فإنه وافر الشفقة تام الولاية فلا حاجة إلى إثبات الخيار
~~في عقده، وكذلك في عقد الجد؛ لأنه بمنزلة الأب حتى تثبت ولايته في المال
~~والنفس.
# وأما القاضي إذا كان هو الذي زوج اليتيمة ففي ظاهر الرواية يثبت لها
~~الخيار؛ لأنه قال: ولهما الخيار في نكاح غير الأب والجد إذا أدركا. وروى
~~خالد بن صبيح المروزي عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه لا يثبت الخيار
~~وجه تلك الرواية أن للقاضي ولاية تامة تثبت في المال والنفس جميعا فتكون
~~ولايته في القوة كولاية الأب. ووجه ظاهر الرواية أن ولاية القاضي متأخرة عن
~~ولاية العم والأخ فإذا ثبت الخيار في تزويج الأخ والعم ففي تزويج القاضي
~~أولى، وهذا؛ لأن شفقة القاضي إنما تكون لحق الدين والشفقة لحق الدين
# PageV04P215
# لا تكون إلا من المتقين بعد التكلف فيحتاج إلى إثبات الخيار لهما إذا
~~أدركا، فأما الأم إذا زوجت الصغير والصغيرة جاز عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى -، وفي إثبات الخيار لها إذا أدركا عنه روايتان في إحدى الروايتين لا
~~يثبت؛ لأن شفقتها وافرة كشفقة الأب أو أكثر، والأصح أنه يثبت الخيار؛ لأن
~~بها قصور الرأي مع وفور الشفقة ولهذا لا تثبت ولايتها في المال ms1176 وتمام النظر
~~بوفور الرأي والشفقة فلتمكن النقصان في رأيها أثبتنا لهما الخيار إذا
~~أدركا، فإن اختارا الفرقة عند الإدراك لم تقع الفرقة إلا بحكم الحاكم؛ لأن
~~السبب مختلف فيه من العلماء من رأى ومنهم من أبى، وهو غير متيقن به أيضا
~~فإن السبب قصور الشفقة، ولا يوقف على حقيقته فكان ضعيفا في نفسه فلهذا توقف
~~على قضاء القاضي، وهذا بخلاف خيار الطلاق فإن المخيرة إذا اختارت نفسها
~~وقعت الفرقة من غير قضاء القاضي؛ لأن السبب هناك قوي في نفسه، وهو كونها
~~نائبة عن الزوج في إيقاع الطلاق أو مالكة أمر نفسها بتمليك الزوج، وهذا
~~بخلاف خيار العتق فإن المعتقة إذا اختارت نفسها وقعت الفرقة من غير قضاء
~~القاضي؛ لأن السبب هناك قوي، وهو زيادة ملك الزوج عليها فإن قبل العتق كان
~~يملك مراجعتها من قرأين ويملك عليها تطليقتين وعدتها حيضتان، وقد زاد ذلك
~~بالعتق فكان لها أن تدفع الزيادة، ولا تتوصل إلى دفع الزيادة إلا بدفع أصل
~~الملك فكما أن دفع أصل الملك عند انعدام رضاها يتم بها، فكذلك دفع زيادة
~~الملك، فأما هنا بالبلوغ لا يزداد الملك، وإنما كان ثبوت الخيار لتوهم ترك
~~النظر من المولى، وذلك غير متيقن به فلهذا لا تتم الفرقة إلا بالقضاء.
### | [الفرق بين خيار البلوغ وخيار العتق]
# فالحاصل أن الفرق بين خيار البلوغ وخيار العتق في أربعة فصول: (أحدها) ما
~~بينا.
# (والثاني) خيار المعتقة لا يبطل بالسكوت بل يمتد إلى آخر المجلس كخيار
~~المخيرة، وخيار البلوغ في جانبها يبطل بالسكوت؛ لأن المعتقة إنما يثبت لها
~~الخيار بتخيير الشرع حيث قال - صلى الله عليه وسلم - «ملكت بضعك فاختاري»
~~فيكون بمنزلة الثابت بتخيير الزوج، فأما هنا الخيار يثبت للبكر لانعدام
~~تمام الرضا منها ورضاء البكر يتم بسكوتها شرعا.
# ألا ترى أنها لو زوجت بعد البلوغ فسكتت كان سكوتها رضا، فكذلك إذا زوجت
~~قبل البلوغ ولهذا قلنا لو بلغت ثيبا لا يبطل خيارها بالسكوت كما لو زوجت
~~بعد البلوغ، وكذلك الغلام لا يبطل خياره بالسكوت؛ لأن السكوت ms1177 في حقه لم
~~يجعل رضا كما لو زوج بعد البلوغ. (والثالث) أن خيار العتق يثبت للأمة دون
~~الغلام وخيار البلوغ يثبت لهما جميعا؛ لأن ثبوت خيار العتق باعتبار زيادة
~~الملك، وذلك في عتق الأمة دون
# PageV04P216
# الغلام وثبوت خيار البلوغ لنقصان شفقة الولي، وذلك موجود في حق الغلام
~~والجارية، ولأن في تزويج الغلام المولى ينظر له لا لنفسه، وفي تزويج الأمة
~~ينظر لنفسه باكتساب المهر وإسقاط النفقة عن نفسه فلهذا اختلفا في حكم
~~الخيار وهنا لا يختلف معنى نظر الولي بالغلام والجارية فلهذا يثبت الخيار
~~في الموضعين جميعا، ولا يقال بأن الغلام هنا يتمكن من التخلص بالطلاق كما
~~في المعتق؛ لأنه لا يتمكن من التخلص عن المهر بالطلاق، ولم يكن متمكنا من
~~التخلص عند العقد بخلاف العبد فإنه كان عند العقد متمكنا من التخلص بالطلاق
~~ووجوب المهر يومئذ كان في مالية المولى وباعتباره ملك المولى إجباره على
~~النكاح، فلهذا فرقنا بينهما.
# (والرابع) أن المعتقة إذا علمت بالعتق، ولم تعلم أن لها الخيار لا يسقط
~~خيارها حتى تعلم به والتي بلغت إذا لم تعلم بالخيار وعلمت بالنكاح فسكتت
~~سقط خيارها؛ لأن سبب الخيار في العتق، وهو زيادة الملك حكم لا يعلمه إلا
~~الخواص من الناس فتعذر بالجهل، وقد كانت مشغولة بخدمة المولى فعذرناها لذلك
~~أما خيار البلوغ فظاهر يعرفه كل واحد ولظهوره ظن بعض الناس أنه يثبت في
~~إنكاح الأب أيضا فلهذا لا تعذر بالجهل، ولأنها ما كانت مشغولة بشيء قبل
~~البلوغ فكان سبيلها أن تتعلم ما تحتاج إليه بعد البلوغ فلهذا لا تعذر
~~بالجهل
# (قال) : فإن اختار الصغير أو الصغيرة الفرقة بعد البلوغ فلم يفرق القاضي
~~بينهما حتى مات أحدهما توارثا؛ لأن أصل النكاح كان صحيحا والفرقة لا تقع
~~إلا بقضاء القاضي فإذا مات أحدهما قبل القضاء كان انتهاء النكاح بينهما
~~بالموت فيتوارثان بمنزلة ما لو وجد الاعتراض بعدم الكفاءة فمات أحدهما قبل
~~قضاء القاضي وباعتبار هذا المعنى نقول يحل للزوج أن يطأها ما لم يفرق
~~القاضي بينهما؛ لأن أصل النكاح ms1178 كان صحيحا بخلاف النكاح الفاسد فإن أصل
~~الملك لم يكن ثابتا فلا يثبت حل الوطء والتوارث
# (قال) : وإذا مات زوج الصغيرة عنها بعد ما دخل بها أو طلقها وانقضت عدتها
~~كان لأبيها أن يزوجها عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: ليس للأب
~~أن يزوج الثيب الصغيرة حتى تبلغ فيشاورها لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«والثيب تشاور» ، فقد علق هذا الحكم باسم مشتق من معنى، وهو الثيوبة فكان
~~ذلك المعنى هو المعتبر في إثبات هذا الحكم كالزنا والسرقة لإيجاب الحد، وقد
~~قال - صلى الله عليه وسلم - «الأيم أحق بنفسها من وليها» ، والمراد بالأيم
~~الثيب.
# ألا ترى أنه قابلها بالبكر، فقال «البكر تستأمر في نفسها» والمعنى فيه
~~أنها ثيب ترجى مشورتها إلى وقت معلوم فلا يزوجها وليها بدون رضاها
# PageV04P217
# كالنائمة والمغمى عليها، وتأثير هذا الوصف أن في الثيوبة معنى الاختبار
~~وممارسة الرجال، وفي النكاح في جانب النساء معنيان معنى الضرر بإثبات الملك
~~عليها، ومعنى المنفعة بقضاء شهوتها فمن ترجح معنى قضاء الشهوة في جانبها
~~تختار الزوج ومن ترجح معنى ضرر الملك تختار التأيم، وإنما تتمكن من التمييز
~~بالتجربة؛ لأن لذة الجماع بالوصف لا تصير معلومة والتجربة إنما تحصل
~~بالثيوبة فكانت صفة الثيوبة في حقها نظير البلوغ في حق الغلام، وفي حق
~~التصرف في المال ولهذا تزول ولاية الافتيات عليها بالثيوبة؛ لأن فيه تفويت
~~ما يحدث لها في التأني من الرأي، وهذا بخلاف المجنونة؛ لأن الجنون لا يفقد
~~شهوة الجماع، ولو لم يزوجها وليها كان فيه إضرار بها في الحال والصغر يفقد
~~شهوة الجماع فلا يكون في تأخير العقد إلا أن تبلغ معنى الإضرار بها، ولأنه
~~ليس لزوال الجنون غاية معلومة، ولا يدري أيفيق أم لا؟ وفي تأخير العقد لا
~~إلى وقت معلوم إبطال حقها، فأما الصغر لزواله غاية معلومة فلا يكون في
~~تأخير العقد إلى بلوغها إبطال حقها. وحجتنا في ذلك أنه ولى من لا يلي نفسه
~~وماله فيستبد بالعقد عليها كالبكر. وتأثيره أن الشرع باعتبار صغرها أقام
~~رأي الولي مقام رأيها ms1179 كما في حق الغلام وكما في حق المال وبالثيوبة لا يزول
~~الصغر، وكذلك معنى الرأي لا يحصل لها بالثيوبة في حالة الصغر؛ لأنها ما نضت
~~شهوتها بهذا الفعل، ولو ثبت لها رأي فهي عاجزة عن التصرف بحكم الرأي فيقام
~~رأي الولي مقام رأيها كما أنها لما كانت عاجزة عن التصرف في ملكها أقيم
~~تصرف الولي مقام تصرفها، والمراد بالحديث البالغة؛ لأنه علق به ما لا يتحقق
~~إلا بعد البلوغ، وهو المشاورة وكونها أحق بنفسها، وذلك إنما يتحقق في
~~البالغة دون الصغيرة ولئن ثبت أن الصغيرة مراد فالمراد المشورة على سبيل
~~الندب دون الحتم كما أمر باستئمار أمهات البنات، فقال: وتؤامر النساء في
~~إبضاع بناتهن، وكان بطريق الندب فهذا مثله وكما يجوز للأب عندنا تزويج
~~الثيب الصغيرة، فكذلك يجوز لغير الأب والجد، وعند الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - لا يجوز لمعنيين: أحدهما - أنها يتيمة والثاني أنها ثيب
# (قال) : وإذا اجتمع في الصغيرة أخوان لأب وأم فأيهما زوجها جاز عندنا ومن
~~العلماء - رحمهم الله تعالى - من يقول: لا يجوز ما لم يجتمعا عليه؛ لأن هذا
~~قام مقام الأب فيشترط اجتماعهما لنفوذ العقد كالموليين في حق العبد أو
~~الأمة أو المعتقة، ولكنا نستدل بقوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا أنكح
~~الوليان فالأول أحق» ، وفي هذا تنصيص على أن كل واحد منهما ينفرد بالعقد
~~والمعنى فيه أن سبب الولاية هو القرابة، وهو غير محتمل للوصف بالتجزي،
~~والحكم
# PageV04P218
# الثابت أيضا غير متجز وهو النكاح، فيجعل كل واحد منهما كالمنفرد به لثبوت
~~صفة الكمال في حق كل واحد منهما بكمال السبب وكونه غير محتمل للتجزي كما في
~~ولاية الأمان يثبت لكل واحد من المسلمين بهذا الطريق بخلاف الموليين فإن
~~هناك السبب هو الملك أو الولاء، وذلك متجز في نفسه فلم يتكامل في حق كل
~~واحد منهما، ألا ترى أن أحد الموليين لا يرث جميع المال بالولاء، وإن تفرد
~~به أحد الأخوين يرث جميع المال فلهذا فرقنا بينهما.
# وإن كان أحد الأخوين لأب وأم والآخر لأب فعندنا الأخ ms1180 لأب وأم أولى
~~بالتزويج وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - يستويان؛ لأن ولاية التزويج
~~لقرابة الأب دون قرابة الأم فإن الولي إنما يقوم مقام الأب لقرابته منه،
~~وقد استويا في قرابة الأب، ولكنا نستدل بحديث علي - رضي الله تعالى عنه -
~~موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«النكاح إلى العصبات» والأخ لأب وأم في العصوبة مقدم، وهو المعنى فإنه يدلي
~~بقرابتين فيترجح على من يدلي بقرابة واحدة ويثبت الترجيح بقرابة الأم، وإن
~~كان لا يثبت به أصل الولاية كالعصوبة والأصل في ترتيب الأولياء قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «النكاح إلى العصبات» والمولى عليها لا يخلو إما أن تكون
~~صغيرة أو كبيرة معتوهة، فإن كانت صغيرة فأولى الأولياء عليها أبوها، ثم
~~الجد بعد الأب قائم مقام الأب في ظاهر الرواية، وذكر الكرخي - رحمه الله
~~تعالى - أن هذا قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، فأما عند أبي يوسف
~~ومحمد - رحمها الله تعالى - الأخ والجد يستويان؛ لأن من أصلهما أن الأخ
~~يزاحم الجد في العصوبة حتى يشتركا في الميراث، فكذا في الولاية، وعند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - الجد مقدم في العصوبة، فكذلك في الولاية. والأصح
~~أن هذا قولهم جميعا؛ لأن في الولاية معنى الشفقة معتبر وشفقة الجد فوق شفقة
~~الأخ، ولهذا لا يثبت لها الخيار في عقد الجد كما لا يثبت في عقد الأب بخلاف
~~الأخ ويثبت للجد الولاية في المال والنفس جميعا، ولا يثبت للأخ، وكذلك في
~~حكم الميراث حال الجد أعلى حتى لا ينقص نصيبه عن السدس بحال فلهذا كان في
~~حكم الولاية بمنزلة الأب لا يزاحمه الإخوة، ثم بعد الأجداد من قبل الآباء،
~~وإن علوا الأخ لأب وأم، ثم الأخ لأب، ثم ابن الأخ لأب وأم، ثم ابن الأخ
~~لأب، ثم العم لأب وأم، ثم العم لأب، ثم ابن العم لأب وأم، ثم ابن العم لأب
~~على قياس ترتيب العصوبة، فأما المجنونة إذا كان لها ابن فللابن عليها ولاية
~~التزويج عندنا.
# وقال الشافعي - رحمه ms1181 الله تعالى -: ليس للابن ولاية تزويج الأم إلا أن
~~يكون من عشيرتها بأن كان أبوه تزوج بنت عمه، وهذا بناء على أصل
# PageV04P219
# يأتي بيانه من بعد إن شاء الله تعالى في أن المرأة لا ولاية لها على
~~نفسها عنده والولد جزء منها فلا يثبت له الولاية عليها، وعندنا تثبت لها
~~الولاية على نفسها، فكذلك تثبت لابنها، وحجته في ذلك أن ثبوت الولاية لمعنى
~~النظر للمولى عليه، ولا يحصل ذلك بإثبات الولاية للابن؛ لأنه يمتنع من
~~تزويج أمه طبعا فلا ينظر لها في التزويج ولئن فعل ذلك يميل إلى قوم أبيه
~~وربما لا يكون كفء لها إلا أن يكون من عشيرتها فحينئذ ينعدم هذا الضرر
~~فأثبتنا له الولاية. وحجتنا في ذلك الحديث «النكاح إلى العصبات» والابن
~~يستحق العصوبة، وهو المعنى الفقهي أن الوراثة نوع ولاية؛ لأن الوارث يخلف
~~المورث ملكا وتصرفا والوراثة هي الخلافة في التصرفات وللوراثة أسباب
~~الفريضة والعصوبة والقرابة، ولكن أقوى الأسباب العصوبة؛ لأن الإرث بها متفق
~~عليه ويستحق بها جميع المال فلهذا رتبنا الولاية على أقوى أسباب الإرث، وهو
~~العصوبة، ولا ينظر إلى امتناعه من تزويجها طبعا فإن ذلك موجود فيما إذا كان
~~الابن من عشيرتها، وهذا لأنه إذا خطبها كفء فلو لم يزوجها الابن حكم القاضي
~~عليه بالعضل فيزوجها بنفسه كما في سائر الأولياء، ثم اختلف أصحابنا - رضي
~~الله عنهم - في الأب والابن أيهما أحق بالتزويج، فقال أبو حنيفة وأبو يوسف
~~- رحمهما الله تعالى -: الابن أحق؛ لأنه مقدم في العصوبة، ألا ترى أن الأب
~~معه يستحق السدس بالفريضة فقط، وقال محمد - رحمه الله تعالى - الأب أولى؛
~~لأن ولاية الأب تعم المال والنفس فلا يثبت للابن الولاية في المال، ولأن
~~الأب ينظر لها عادة والابن ينظر لنفسه لا لها فكان الأب مقدما في الولاية
~~وبعد هذا الترتيب في الأولياء لها كالترتيب في أولياء الصغيرة
# (قال) : فإن زوجها الأبعد والأقرب حاضر توقف على إجازة الأقرب؛ لأن
~~الأبعد كالأجنبي عند حضرة الأقرب فيتوقف عقده على إجازة الولي، فإن كان
~~الأقرب ms1182 غائبا غيبة منقطعة فللأبعد أن يزوجها عندنا، وقال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -: يزوجها السلطان، وقال زفر - رحمه الله تعالى -: لا يزوجها
~~أحد حتى يحضر الأقرب، وحجتهم في ذلك أن الأبعد محجوب بولاية الأقرب وولايته
~~باقية بعد الغيبة إذ لا تأثير للغيبة في قطع الولاية، ألا ترى أنه لا ينقطع
~~التوارث وأن الولاية من حق الولي ليطلب به الكفاءة فلا يبطل شيء من حقوقه
~~بالغيبة، والدليل عليه أنه لو زوجها حيث هو جاز النكاح فدل أن ولاية الأقرب
~~باقية إذا ثبت هذا فالشافعي - رحمه الله تعالى - يقول: تعذر عليها الوصول
~~إلى حقها من جهة الأقرب مع بقاء ولايته فيزوجها السلطان كما لو عضلها
~~الأقرب بخلاف ما إذا كان
# PageV04P220
# الأقرب صغيرا أو مجنونا؛ لأنه لا ولاية له عليها والأبعد محجوب بولاية
~~الأقرب إلا بالغيبة وزفر - رحمه الله تعالى - يقول: الأبعد لا يزوجها لبقاء
~~ولاية الأقرب، وكذلك السلطان لا يزوجها؛ لأن ولاية السلطان متأخرة عن ولاية
~~الأبعد فإذا لم تثبت الولاية للأبعد هنا فالسلطان أولى بخلاف ما إذا عضلها؛
~~لأن هناك هو ظالم في الامتناع من إيفاء حق مستحق عليه فيقوم السلطان مقامه
~~في دفع الظلم؛ لأنه نصب لذلك وهنا الأقرب غير ظالم في سفره خصوصا إذا سافر
~~للحج، وهو غير ممتنع من إيفاء حق مستحق عليه ليقوم السلطان مقامه في
~~الإيفاء فيتأخر إلى حضوره، وحجتنا في ذلك أن ثبوت الولاية لمعنى النظر
~~للمولى عليه حتى لا يثبت إلا على من هو عاجز عن النظر لنفسه وجعل الأقرب
~~مقدما؛ لأن نظره لها أكثر لزيادة القرب، ثم النظر لها لا يحصل بمجرد رأي
~~الأقرب بل رأي حاضر منتفع به، وقد خرج رأيه من أن يكون منتفعا به في هذه
~~الحال بهذه الغيبة فالتحق بمن لا رأي له أصلا كالصغير والمجنون ورأي الأبعد
~~خلف عن رأي الأقرب، وفي ثبوت الحكم للخلف لا فرق بين انعدام الأصل وبين
~~كونه غير منتفع به.
# ألا ترى أن التراب لما كان خلفا عن الماء في حكم الطهارة فمع وجود ms1183 الماء
~~النجس يكون التراب خلفا كما أن عند عدم الماء يكون التراب خلفا؛ لأن الماء
~~النجس غير منتفع به في حكم الطهارة فهو كالمعدوم أصلا ونظيره الحضانة
~~والتربية يقدم فيه الأقرب فإذا تزوجت الأقرب حتى اشتغلت بزوجها كانت
~~الولاية للأبعد، وكذلك النفقة في مال الأقرب فإذا انقطع ذلك ببعد ماله وجبت
~~النفقة في مال الأبعد، فأما إذا زوجها الأقرب حيث هو فإنما يجوز؛ لأنها
~~انتفعت برأيه، ولكن هذه المنفعة حصلت لها اتفاقا فلا يجوز بناء الحكم عليه
~~فلهذا تثبت الولاية للأبعد توضيحه أن للأبعد قرب التدبير وبعد القرابة
~~وللأقرب قرب القرابة وبعد التدبير وثبوت الولاية بهما جميعا فاستويا من هذا
~~الوجه فكانا بمنزلة وليين في درجة واحدة فأيهما زوجها يجوز والولاية إنما
~~تثبت للقاضي عند الحاجة، ولا حاجة إلى ذلك لما ثبتت الولاية للأبعد بالطريق
~~الذي قلنا، ثم تكلموا في حد الغيبة المنقطعة فكان أبو عصمة سعد بن معاذ -
~~رحمه الله تعالى - يقول: أدنى مدة السفر تكفي لذلك، وهو ثلاثة أيام
~~ولياليها؛ لأنه ليس لأقصى مدة السفر نهاية فيعتبر الأدنى وإليه يشير في
~~الكتاب فيقول: أرأيت لو كان في السواد ونحوه أما كان يستطلع رأيه فهذا دليل
~~على أنه إذا جاوز السواد تثبت للأبعد وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - فيه
# PageV04P221
# روايتان في إحدى الروايتين قال: من جابلقا إلى جابلتا وهما قريتان
~~إحداهما بالمشرق والأخرى بالمغرب فقالوا هذا رجوع منه إلى قول زفر - رحمه
~~الله تعالى - أن الولاية لا تثبت للأبعد، وإنما ذكر هذا على طريق المثل،
~~وفي الرواية الأخرى قال: من بغداد إلى الري، وهكذا روي عن محمد - رحمه الله
~~تعالى -، وفي رواية قال: من الكوفة إلى الري ومن مشايخنا - رحمهم الله
~~تعالى - من يقول: حد الغيبة المنقطعة أن يكون جوالا من موضع إلى موضع فلا
~~يوقف على أثره أو يكون مفقودا لا يعرف خبره، وقيل: إن كان في موضع يقطع
~~الكرى إلى ذلك الموضع فليست الغيبة بمنقطعة، وإن كان إنما يقطع الكرى إلى
~~ذلك الموضع بدفعتين أو أكثر ms1184 فالغيبة منقطعة، وقيل: إن كانت القوافل تنفر
~~إلى ذلك الموضع في كل عام فالغيبة ليست بمنقطعة وإن كانت لا تنفر فالغيبة
~~منقطعة. والأصح أنه إذا كان في موضع لو انتظر حضوره أو استطلاع رأيه فات
~~الكفء الذي حضر لها فالغيبة منقطعة، وإن كان لا يفوت فالغيبة ليست بمنقطعة
~~وبعد ما تثبت الولاية للأبعد إذا زوجها، ثم حضر الأقرب فليس له أن يرد
~~نكاحها؛ لأن العقد عقد بولاية تامة
# (قال) : ولا يجوز لغير الولي تزويج الصغير والصغيرة لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا نكاح إلا بولي» قال: والوصي ليس بولي عندنا في التزويج،
~~وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى - للوصي ولاية التزويج؛ لأن وصي الأب
~~قائم مقام الأب فيما يرجع إلى النظر للمولى عليه.
# ألا ترى أنه في التصرف في المال يقوم مقامه، فكذلك في التصرف في النفس
~~ومالك - رحمه الله تعالى - يقول: إن نص في الوصاية على التزويج فله أن
~~يزوجها كما لو وكل بذلك في حياته، وإن لم ينص على ذلك فليس له أن يزوج،
~~ولكنا نستدل بما روينا «النكاح إلى العصبات» والوصي ليس بعصبة إذا لم يكن
~~من قرابته فهو كسائر الأجانب في التزويج، وإن كان الوصي من القرابة بأن كان
~~عما أو غيره فله ولاية التزويج بالقرابة لا بالوصاية، ولهذا يثبت لهما
~~الخيار إذا أدركا، وإن حصل التزويج ممن له ولاية التصرف في المال والنفس
~~جميعا؛ لأن ولايته في المال بسبب الوصاية، ولا تأثير للوصاية في ولاية
~~التزويج فكان وجوده كعدمه، وكذلك إن كانا في حجر رجل يعولهما فحال هذا
~~الرجل دون حال الوصي فلا يثبت له ولاية التزويج، ولأن من يعول الصغير إنما
~~يملك عليه ما يتمحض منفعة للصغير كالحفظ وقبول الهبة والصدقة والنكاح ليس
~~بهذه الصفة
# (قال) : ومولى العتاقة تثبت له الولاية إذا لم يكن هناك أحد من القرابة؛
~~لأن العصوبة تستحق بولاء
# PageV04P222
# العتاقة وعليه ينبني ولاية التزويج.
# (قال) : والرجل من عرض النسب إذا لم يكن أقرب منه يعني به العصبات، فأما
~~ذوو الأرحام ms1185 كالأخوال والخالات والعمات فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - يثبت لهم ولاية التزويج عند عدم العصبات استحسانا، وعلى قول محمد -
~~رحمه الله تعالى - لا يثبت، وهو القياس، وهكذا روى الحسن عن أبي حنيفة وقول
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - مضطرب فيه، وذكر في كتاب النكاح قوله مع أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -، وفي كتاب الولاء ذكر في الأم قوله مع محمد -
~~رحمه الله تعالى - أن الأم إذا عقدت الولاء على ولدها لم يصح عندهما
~~والخلاف في التزويج وعقد الولاء سواء، وكذلك في الأم وعشيرتها من ذوي
~~الأرحام، وجه قولهما الحديث «النكاح إلى العصبات» وإدخال الألف واللام دليل
~~على أن جميع الولاية في باب النكاح إنما تثبت لمن هو عصبة دون من ليس بعصبة
~~والدليل عليه أنه لا يثبت لغير العصبات ولاية التصرف في المال بحال وأن
~~مولى العتاقة مقدم عليهم فلو كان لقرابتهم تأثير في استحقاق الولاية بها
~~لكانوا مقدمين على مولى العتاقة إذ لا قرابة لمولى العتاقة، وحجة أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - حديث ابن مسعود - رضي الله عنه - في إجازته تزويج
~~امرأته ابنتها على ما روينا فإن الأصح أن ابنتها لم تكن من عبد الله فإنما
~~جوز نكاحها بولاية الأمومة، والمعنى فيه وهو أن استحقاق الولاية باعتبار
~~الشفقة الموجودة بالقرابة، وهذه الشفقة توجد في قرابة الأم كما توجد في
~~قرابة الأب فيثبت لهم ولاية التزويج أيضا إلا أن قرابة الأب يقدمون باعتبار
~~العصوبة، وهذا لا ينفي ثبوته لهؤلاء عند عدم العصبات كاستحقاق الميراث يكون
~~بسبب القرابة ويقدم في ذلك العصبات، ثم يثبت بعد ذلك لذوي الأرحام وبه
~~ينتقض قولهم أن مولى العتاقة في الولاية مقدم على ذوي الأرحام فإن في الإرث
~~أيضا يقدم مولى العتاقة، ولا يدل ذلك على أنه لا يثبت لذوي الأرحام أصلا،
~~فكذا هنا وعلى هذا الخلاف مولى الموالاة له ولاية التزويج على الصغير
~~والصغيرة إذا لم يكن لهما قريب عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وليس له
~~ذلك عند محمد - رحمه الله تعالى ms1186 -؛ لأنه مؤخر عن ذوي الأرحام
# (قال) : ولا ولاية للأب الكافر والمملوك على الصغير والصغيرة إذا كان حرا
~~مسلما؛ لأن اختلاف الدين يقطع التوارث، فكذلك يقطع ولاية التزويج قال الله
~~تعالى {والذين آمنوا ولم يهاجروا} [الأنفال: 72] الآية نص على قطع الولاية
~~بين من هاجر وبين من لم يهاجر حين كانت الهجرة فريضة فكان ذلك تنصيصا على
~~انقطاع الولاية بين الكفار والمسلمين بطريق الأولى، وكذلك
# PageV04P223
# الرق ينفي الولاية حتى يقطع التوارث، ولأنه ينفي ولايته عن نفسه فلأن
~~ينفي ولايته عن غيره أولى. وأما الكافر فثبت له ولاية التزويج على ولده
~~الكافر كما تثبت للمسلم، قال الله تعالى {والذين كفروا بعضهم أولياء بعض}
~~[الأنفال: 73] والدليل عليه جريان التوارث فيما بينهم كما جرى فيما بين
~~المسلمين
# (قال) : ولأنكحة الكفار فيما بينهم حكم الصحة إلا على قول مالك - رحمه
~~الله تعالى - فإنه يقول: أنكحتهم باطلة؛ لأن الجواز نعمة وكرامة ثابتة شرعا
~~والكافر لا يجعل أهلا لمثله، ولكنا نستدل بقوله تعالى {وامرأته حمالة
~~الحطب} [المسد: 4] ، ولو لم يكن لهم نكاح لما سماها امرأته، وقال - صلى
~~الله عليه وسلم - «ولدت من نكاح، ولم أولد من سفاح» ، وهذه نعمة كما قال:
~~ولكن الأهلية لهذه النعمة باعتبار صفة الآدمية وبالكفر لم يخرج من أن يكون
~~من بني آدم فلا يخرج من أن يكون أهلا لهذه النعمة
# (قال) : ولو زوج الأب ابنته الصغيرة ممن لا يكافئها أو زوج ابنه الصغير
~~امرأة ليست بكفء له جاز في قول أبي حنيفة استحسانا، ولم يجز عندهما، وهو
~~القياس، وكذلك لو زوج ابنته بأقل من صداق مثلها أو ابنه بأكثر من صداق
~~مثلها بقدر ما لا يتغابن الناس فيه لا يجوز عندهما، هكذا قال في الكتاب،
~~ولم يبين لماذا لا يجوز حتى ظن بعض أصحابنا أن الزيادة والنقصان لا يجوز،
~~فأما أصل النكاح صحيح؛ لأن المانع هنا من قبل المسمى، وفساد التسمية لا
~~يمنع صحة النكاح كما لو ترك التسمية أصلا أو زوجها بخمر أو خنزير، ولكن
~~الأصح أن النكاح لا يجوز، هكذا فسره ms1187 في الجامع الصغير وجه قولهما أن ولاية
~~الأب مقيدة بشرط النظر، ومعنى الضرر في هذا العقد ظاهر فلا يملكها الأب
~~بولايته كما لا يملك البيع والشراء في ماله بالغبن الفاحش. والدليل عليه
~~أنه لو زوج أمتها بمثل هذا الصداق لا يجوز فإذا زوجها أولى وولايته عليها
~~دون ولاية المرأة على نفسها، ولو زوجت هي نفسها من غير كفء أو بدون صداق
~~مثلها يثبت حق الاعتراض للأولياء فهذا أولى، ولكن أبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - ترك القياس بما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تزوج
~~عائشة - رضي الله عنها - على صداق خمسمائة درهم زوجها منه أبو بكر - رضي
~~الله عنه - وزوج فاطمة - رضي الله عنها - من علي - رضي الله عنه - على صداق
~~أربعمائة درهم» .
# ومعلوم أن ذلك لم يكن صداق مثلهما؛ لأنه إن كان صداق مثلهما هذا المقدار
~~مع أنهما مجمع الفضائل فلا صداق في الدنيا يزيد على هذا المقدار والمعنى
~~فيه أن النكاح يشتمل على مصالح وأغراض ومقاصد جمة والأب وافر الشفقة ينظر
~~لولده فوق ما ينظر لنفسه فالظاهر أنه إنما قصر في الكفاءة
# PageV04P224
# والصداق ليوفر سائر المقاصد عليها، وذلك أنفع لها من الصداق والكفاءة
~~فكان تصرفه واقعا بصفة النظر فيجوز كالوصي إذا صانع في مال اليتيم جاز ذلك
~~لحصول النظر في تصرفه، وإن كان هو في الظاهر يعطي مالا غير واجب، وهذا
~~بخلاف تصرف الأب في المال إذ لا مقصود هناك سوى المالية فإذا قصر في
~~المالية فليس بإزاء هذا النقصان ما يجبره، وهذا بخلاف ما إذا زوج أمتهما؛
~~لأن سائر مقاصد النكاح لا تحصل للصغير والصغيرة هنا إنما يحصل للأمة ففي حق
~~الصغير قد انعدم ما يكون جبرا للنقصان وبخلاف العم والأخ؛ لأنه ليس لهما
~~شفقة وافرة فيحمل تقصيرهما في الكفاءة والمهر على معنى ترك النظر والميل
~~إلى الرشوة لا لتحصيل سائر المقاصد وبخلاف المرأة في نكاح نفسها؛ لأنها
~~سريعة الانخداع ضعيفة الرأي متابعة للشهوة عادة فيكون تقصيرها في الكفاءة
~~والصداق لمتابعة الهوى لا لتحصيل سائر ms1188 المقاصد على أن سائر المقاصد تحصل
~~لها دون الأولياء وبسبب عدم الكفاءة والنقصان في الصداق يتعير الأولياء،
~~وليس بإزاء هذا النقصان في حقهم ما يكون جابرا فلهذا يثبت لهم حق الاعتراض
# (قال) وإذا أقر الوالد على الصغير أو الصغيرة بالنكاح لم يثبت النكاح
~~بإقراره ما لم يشهد به شاهدان عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وعند أبي
~~يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - يثبت النكاح بإقراره، وإنما يتبين هذا
~~الخلاف فيما إذا أقر الولي عليهما، ثم أدركا وكذباه وأقام المدعي عليهما
~~بعد البلوغ شاهدين بإقرار الولي بالنكاح في الصغر وعلى هذا الخلاف الوكيل
~~من جهة الرجل والمرأة إذا أقر على موكله بالنكاح، وكذلك المولى إذا أقر على
~~عبده بالنكاح فهو على هذا الخلاف أيضا أما إذا أقر على أمته بالنكاح صح
~~إقراره بالاتفاق فهما يقولان أقر بما يملك إنشاءه فيصح كالمولى إذا أقر على
~~أمته، وهذا؛ لأن الإقرار خبر متمثل بين الصدق والكذب فإذا حصل بما لا يملك
~~إنشاءه تتمكن التهمة في إخراج الكلام مخرج الإخبار وإذا حصل بما لا يملك
~~إنشاءه لا يكون متهما في إخراج الكلام مخرج الإخبار لتمكنه من تحصيل
~~المقصود بطريق الإنشاء.
# ألا ترى أن المطلق إذا قال قبل انقضاء العدة: كنت راجعتها كان مصدقا
~~بخلاف ما لو أقر بذلك بعد انقضاء العدة وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~يقول: هذا إقرار على الغير والإقرار على الغير لا يكون حجة؛ لأنه شهادة
~~وشهادة الفرد لا تثبت الحكم، بقي كونه مالكا للإنشاء فنقول هو لا يملك
~~إنشاء هذا العقد إلا بشاهدين كما قال - صلى الله عليه وسلم - «لا نكاح إلا
~~بشهود» فلا يملك الإقرار به إلا من
# PageV04P225
# الوجه الذي يملك الإنشاء، وهكذا نقول إذا ساعده شاهدان على ذلك كان صحيحا
~~اعتبارا للإقرار بالإنشاء، وهذا بخلاف الأمة فإن المولى هناك يقر على نفسه؛
~~لأن بضعها مملوك للمولى، وإقرار الإنسان على نفسه صحيح مطلقا من غير أن
~~يكون ذلك معتبرا بالإنشاء، فأما في حق العبد الإقرار عليه لا على نفسه فلا ms1189
~~يملك إلا من الوجه الذي يملك الإنشاء. وأصل كلامهم يشكل بإقرار الوصي
~~بالاستدانة على اليتيم فإنه لا يكون صحيحا، وإن كان هو يملك إنشاء
~~الاستدانة
# (قال) : وإن كان للصغيرة وليان فزوجها كل واحد منهما رجلا، فإن علم أيهما
~~أول جاز نكاح الأول منهما لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا أنكح الوليان
~~فالأول أحق» ، وهذا لأن الأول صادف عقده محله وعقد الثاني لم يصادف محله؛
~~لأنها بالعقد الأول صارت مشغولة، وإن لم يعلم أيهما أول أو وقع العقدان معا
~~بطلا جميعا؛ لأنه لا وجه لتصحيحهما، وليس أحدهما بأولى من الآخر فتعين جهة
~~البطلان فيهما
# (قال) : وإذا تزوج الصغير امرأة فأجاز ذلك وليه جاز عندنا؛ لأن الصبي
~~العاقل من أهل العبارة عندنا، ولكن يحتاج إلى انضمام رأي الولي إلى مباشرته
~~ليحصل تمام النظر فإذا أجاز الولي جاز ذلك، وكان ذلك كمباشرة الولي بنفسه
~~حتى يثبت له الخيار إذا بلغ، وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - لا ينفذ
~~بإجازة الولي؛ لأن من أصله أن عبارة الصبي غير معتبرة في العقود، وكذلك من
~~أصله أن العقود لا تتوقف على الإجازة وعلى هذا لو زوجت الصغيرة نفسها فأجاز
~~الولي ذلك جاز عندنا، ولم يجز عند الشافعي - رحمه الله تعالى - لهذين
~~المعنيين ومعنى ثالث أن عبارة النساء عنده لا تصلح لعقد النكاح، وإن كان
~~المجيز غير الأب والجد فلمعنى رابع على قوله أيضا، وهو أن هذا المجيز لا
~~يملك مباشرة التزويج، وإن أبطل الولي عقدهما بطل، وإن لم يتعرض له
~~بالإجازة، ولا بالإبطال حتى بلغا فالرأي إليهما إن أجازا ذلك العقد جاز كما
~~لو أجاز الولي في صغرهما، ولا ينفذ بمجرد بلوغهما إلا أن يجيز؛ لأن النظر
~~عند مباشرتهما ما تم لصغرهما ونفوذ هذا العقد يعتمد تمام النظر فلهذا يعتمد
~~إجازتهما بعد البلوغ
# (قال) : وإذا زوج الأب ابنته الصغيرة وضمن لها المهر عن زوجها فهو جائز؛
~~لأنه صير نفسه زعيما والزعيم غارم بخلاف ما إذا باع مال ولده الصغير وضمن
~~الثمن عن المشتري لا يصح الضمان؛ ms1190 لأن ثبوت حق قبض الثمن للأب هناك بحكم
~~العقد لا بولايته عليه، ألا ترى أن بعد بلوغه الأب هو الذي يقبض الثمن دون
~~الصبي، وفيما يكون وجوبه بحكم عقده فهو كالمستحق؛ لأن حقوق ذلك العقد تتعلق
~~بالعاقد، ولهذا لو أبرأ المشتري عن الثمن
# PageV04P226
# كان صحيحا فإذا ضمن الثمن عن المشتري كان في معنى الضامن لنفسه فلا يصح،
~~فأما ثبوت حق قبض الصداق للأب بولاية الأبوة لا بمباشرته عقد النكاح؛ لأن
~~حقوق العقد في النكاح لا يتعلق بالعاقد.
# ألا ترى أنها لو بلغت كان القبض إليها دون الأب فكان الأب في هذا الضمان
~~كسائر الأجانب، ولو ضمن الصداق لها أجنبي آخر وقبل الأب ذلك كان الضمان
~~صحيحا، فكذلك إذا ضمنه الأب، فإذا بلغت إن شاءت طالبت الزوج بالصداق بحكم
~~النكاح، وإن شاءت طالبت بحكم الضمان، وإذا أداه الأب لم يرجع على الزوج؛
~~لأنه ضمن بغير أمره وإن كان ضمن عن الزوج بأمره فحينئذ يكون له أن يرجع
~~عليه إذا أدى، فإن كان هذا الضمان في مرض الأب ومات منه فهو باطل؛ لأنه قصد
~~إيصال النفع إلى وارثه وتصرف المريض فيما يكون فيه إيصال النفع إلى وارثه
~~باطل
# (قال) : وإذا زوج ابنه الصغير في صحته وضمن عنه المهر جاز يعني إذا قبلت
~~المرأة الضمان، ثم إذا أدى الأب لم يرجع بما أدى على الابن استحسانا، وفي
~~القياس يرجع عليه؛ لأن غيره لو ضمن بأمر الأب وأدى كان له أن يرجع به في
~~مال الابن، فكذلك الأب إذا ضمن؛ لأن قيام ولايته عليه في حالة الصغر بمنزلة
~~أمره إياه بالضمان عنه بعد البلوغ.
# ألا ترى أن الوصي لو كان هو الضامن بالمهر عن الصغير وأدى من مال نفسه
~~يثبت له الرجوع في ماله، فكذلك الأب. وجه الاستحسان أن العادة الظاهرة أن
~~الآباء بمثل هذا يتبرعون، وفي الرجوع لا يطمعون والثابت بدلالة العرف
~~كالثابت بدلالة النص فلا يرجع به إلا أن يكون شرط ذلك في أصل الضمان فحينئذ
~~يرجع؛ لأن العرف إنما يعتبر عند ms1191 عدم التصريح بخلافه كتقديم المائدة بين يدي
~~الإنسان يكون إذنا له في التناول بطريق العرف، فإن قال له: لا تأكل، لم يكن
~~ذلك إذنا له فهذا مثله بخلاف الوصي فإن عادة التبرع في مثل هذا غير موجودة
~~في حق الأوصياء بل يكتفى من الوصي أن لا يطمع في مال اليتيم فلهذا ثبت له
~~حق الرجوع إذا ضمن وأدى من مال نفسه وإن مات الأب قبل أن يؤدي فهذه صلة لم
~~تتم؛ لأن تمام الصلة يكون بالقبض، ولم يوجد، ولكنها بالخيار إن شاءت أخذت
~~الصداق من الزوج، وإن شاءت من تركة الأب بحكم الضمان؛ لأن الاستحقاق كان
~~ثابتا لها في حياة الأب بحكم الكفالة فلا يبطل ذلك بموته، وإذا استوفت من
~~تركة الأب رجع سائر الورثة بذلك في نصيب الابن أو عليه إن كان قبض نصيبه،
~~وقال زفر - رحمه الله تعالى -: لا يرجعون؛ لأن أصل الكفالة انعقدت غير
~~موجبة للرجوع عند الأداء بدليل أنه لو
# PageV04P227
# أداه في حياته لم يرجع عليه فبموته لا يصير موجبا للرجوع، ولكنا نقول
~~إنما لا يرجع في حياته إذا أدى لمعنى الصلة، وقد بطل ذلك بموته قبل التسليم
~~فكان هذا بمنزلة ما لو ضمن عنه بعد البلوغ بأمره واستوفاه من تركته بعد
~~وفاته، وإن كان هذا الضمان في مرض الأب الذي مات فيه فهو باطل؛ لأنه تبرع
~~منه على ولده بضمان الصداق منه وتبرع الوالد على ولده في مرضه باطل، وكذلك
~~كل من ضمن عن وارثه أو لوارثه، ثم مات فضمانه باطل لما بينا
# (قال) : والمجنون المغلوب بمنزلة الصبي في جميع ذلك؛ لأنه مولى عليه
~~كالصغير ويستوي إن كان جنونه أصليا أو طارئا وعلى قول زفر - رحمه الله
~~تعالى - في الجنون الأصلي كذلك الجواب بأن بلغ مجنونا، فأما في الجنون
~~الطارئ لا يكون للمولى عليه ولاية التزويج؛ لأنه ثبت له الولاية على نفسه
~~عند بلوغه والنكاح يعقد للعمر، ولا تتجدد الحاجة إليه في كل وقت فبصيرورته
~~من أهل النظر لنفسه يقع الاستغناء فيه عن نظر الولي ms1192 بخلاف المال فإن الحاجة
~~إليه تتجدد في كل وقت، ولكنا نقول: ثبوت الولاية لعجز المولى عليه عن النظر
~~لنفسه والجنون الأصلي والعارض في هذا سواء فربما لم يتفق له كفء في حال
~~إفاقته حتى جن أو ماتت زوجته بعد ما جن فتتحقق الحاجة في الجنون الطارئ كما
~~تتحقق في الجنون الأصلي، والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# PageV04P228
### | [باب نكاح البكر]
# (قال) - رضي الله عنه -: وإذا زوج الرجل ابنته الكبيرة، وهي بكر فبلغها
~~فسكتت فهو رضاها، والنكاح جائز عليها وإذا أبت وردت لم يجز العقد عندنا
~~وعلى قول ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى - يجوز العقد وهو قول الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - احتج بقوله - صلى الله عليه وسلم - «ليس للولي مع الثيب
~~أمر» فتخصيص الثيب بالذكر عند نفي ولاية الاستبداد للولي بالتصرف دليل على
~~أنه يستبد بتزويج البكر؛ ولأن هذه بكر فيملك أبوها تزويجها كما لو كانت
~~صغيرة.
# وهذا لما بينا أن بالبلوغ لا يحدث لها رأي في باب النكاح، فإن طريق معرفة
~~ذلك التجربة فكأن بلوغها مع صفة البكارة كبلوغها مجنونة بخلاف المال
~~والغلام، فإن الرأي هناك يحدث بالبلوغ عن عقل، والدليل عليه أن للأب أن
~~يقبض صداقها بغير أمرها إذا كانت بكرا فإذا جعل في حق قبض الصداق كأنها
~~صغيرة حتى يستبد الأب بقبض صداقها فكذا في تزويجها.
# وحجتنا في ذلك حديث أبي هريرة وأبي موسى الأشعري - رضي الله عنهما - «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - رد نكاح بكر زوجها أبوها وهي كارهة» وفي حديث
~~آخر قال «في البكر يزوجها وليها: فإن سكتت فقد رضيت وإن أبت لم تكره» وفي
~~رواية: فلا جواز عليها.
# والدليل عليه حديث الخنساء «فإنها جاءت إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فقالت: إن أبي زوجني من ابن أخيه وأنا لذلك كارهة فقال: - صلى الله عليه
~~وسلم - أجيزي ما صنع أبوك فقالت ما لي رغبة فيما صنع أبي فقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: اذهبي فلا نكاح لك انكحي من شئت فقالت أجزت ما صنع أبي ms1193 ولكني
~~أردت أن يعلم النساء أن ليس للآباء من أمور بناتهم شيء» ، ولم ينكر عليها
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مقالتها، ولم يستفسر أنها بكر أو ثيب فدل
~~أن الحكم لا يختلف، وفي الحديث المعروف: «البكر تستأمر في نفسها وسكوتها
~~رضاها» .
# فدل أن أصل الرضا منها معتبر والشافعي - رحمه الله تعالى - لا يعمل بهذا
~~الحديث أصلا فإنه يقول في حق الأب والجد لا يشترط رضاها
# PageV05P002
# وفي تزويج غير الأب والجد لا يكتفى بسكوتها وما علق في حديث آخر من الحق
~~لها بصفة الثيوبة المراد به في حق الضم والتفرد بالسكنى.
# يعني أن للولي أن يضم البكر إلى نفسه؛ لأنه يخاف عليها أن تخدع فإنها لم
~~تمارس الرجال ولم تعرف كيدهم، وللثيب أن تنفرد بالسكنى؛ لأنها آمنة من ذلك،
~~والمعنى فيه أنها حرة مخاطبة فلا يجوز تزويجها بغير رضاها كالثيب، وتأثيره
~~أن الحرية والخطاب وصفان مؤثران في استبداد المرء بالتصرف وزوال ولاية
~~الافتيات عليه كما في حق المال والغلام.
# وبقاء صفة البكارة تأثيره في عدم الاهتداء بسبب انعدام التجربة
~~والامتحان، ولهذا لا تثبت ولاية الافتيات عليه كما في المال، فإن الظاهر أن
~~من يبلغ لا يكون مهتديا إلى التصرفات قبل التجربة والامتحان ولكن الاهتداء
~~وعدم الاهتداء لا يوقف على حقيقته وتختلف فيه أحوال الناس فأقام الشرع
~~البلوغ عن عقل مقام حقيقة الاهتداء تيسيرا للأمر على الناس، وسقط اعتبار
~~الاهتداء الذي يحصل قبل البلوغ بسبب التجربة، ويسقط اعتبار الجهل الذي يبقى
~~بعد البلوغ؛ لعدم التجربة.
# ألا ترى أن البكر التي لا أب لها غير مهتدية كالتي لها أب ثم اعتبر رضاها
~~في تزويجها بالاتفاق وكذلك إقرارها بالنكاح يصح، فلو كان بقاء صفة البكارة
~~في حقها كبقاء صفة الصغر لم يجز إقرارها بالنكاح.
# وأما قبض الصداق فعندنا لو نهت الأب عن قبض صداقها لم يكن له أن يقبض،
~~ولكنه عند عدم النهي له أن يقبض لوجود الإذن دلالة فإن الظاهر أن البكر
~~تستحي من قبض صداقها، وأن الأب هو الذي يقبض؛ لتجهيزها ms1194 بذلك مع مال نفسه
~~إلى بيت زوجها فكان له أن يقبض لهذا، وبعد الثيوبة لا توجد هذه العادة؛ لأن
~~التجهيز من الآباء بالإحسان مرة بعد مرة لا يكون فصار الأب في المرة
~~الثانية كسائر الأولياء
# (قال) : وإن سكتت حين بلغها عقد الأب فالنكاح جائز عليها؛ لأن الشرع جعل
~~السكوت منها رضا؛ لعلة الحياء فإن ذلك يحول بينها وبين النطق فتكون بمنزلة
~~الخرساء فكما تقوم إشارة الخرساء مقام عبارتها فكذلك يقام سكوت البكر مقام
~~رضاها.
# وكان محمد بن مقاتل - رحمه الله تعالى - يقول إذا استأمرها قبل العقد
~~فسكتت فهو رضا منها بالنص، فأما إذا بلغها العقد فسكتت لا يتم العقد؛ لأن
~~الحاجة إلى الإجازة هنا، والسكوت لا يكون إجازة منها؛ لأن هذا ليس في معنى
~~المنصوص فإن السكوت عند الاستئمار لا يكون ملزما وحين يبلغها العقد الرضا
~~يكون ملزما فلا يثبت ذلك بمجرد السكوت، ولكنا نقول هذا في معنى المنصوص؛
~~لأن عند الاستئمار لها جوابان نعم أو لا فيكون
# PageV05P003
# سكوتها دليلا على الجواب الذي يحول الحياء بينها وبين ذلك، وهو نعم؛ لما
~~فيه من إظهار الرغبة إلى الرجال.
# وكذلك إذا بلغها العقد فلها جوابان أجزت أو رددت فيجعل السكوت دليلا على
~~الجواب الذي يحول الحياء بينها وبين ذلك وهو الإجازة
# (قال) : وكذلك لو ضحكت؛ لأن الضحك أدل على الرضا بالتصرف من السكوت بخلاف
~~ما إذا بكت فإن البكاء دليل السخط والكراهية، وقد قال بعض المتأخرين: هذا
~~إذا كان لبكائها صوت كالويل فأما إذا خرج الدمع من عينها من غير صوت البكاء
~~لم يكن هذا ردا بل هي تحزن على مفارقة بيت أبويها، وإنما يكون ذلك عند
~~الإجازة وكذلك قالوا: إن ضحكت كالمستهزئة؛ لما سمعت لا يكون رضا والضحك
~~الذي يكون بطريق الاستهزاء معروف بين الناس
# (قال:) فإن قال قبل النكاح: إن فلانا يخطبك وأنا مزوجك إياه فسكتت ثم ذهب
~~فزوجها جاز النكاح؛ لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا خطب
~~إليه بنت من بناته دنا من خدرها وقال ms1195 إن فلانا يخطب فلانة ثم ذهب فزوجها إن
~~سكتت وإن نكتت خدرها بأصبعها لم يزوجها»
# وفي رواية «أنه كان يقول إن فلانا يخطب فلانة فإن كرهتيه قولي لا» فإنما
~~طلب منها جواب الرد لا جواب الرضا فدل أن السكوت يكفي للرضا وفي الكتاب لم
~~يشترط تسمية الصداق في الاستئمار وإنما اشترط تسمية الزوج؛ لأن الظاهر أن
~~اختلاف رغبتها يكون باختلاف الزوج، وأن الأب لا يقف على مرادها في حق الزوج
~~فأما في حق الصداق فالأب يعلم بمرادها في ذلك وهو صداق مثلها، فلا حاجة إلى
~~تسمية ذلك مع أن في أصل النكاح الشرط تسمية الزوجين لا المهر ففي الاستئمار
~~أولى.
# وبعض المتأخرين يقولون: لا بد من تسمية المهر في الاستئمار؛ لأن رغبتها
~~تختلف باختلاف الصداق والقلة والكثرة والذي بيناه في الأب هو الحكم في سائر
~~الأولياء فهذا دليل على أن الاستئمار إنما يكون معتبرا من الولي الذي يملك
~~مباشرة العقد، فأما الأجنبي إذا استأمرها فسكتت لم يكن له أن يزوجها؛ لأن
~~سكوتها؛ لعدم الالتفات إلى استئمار الأجنبي فكأنها قالت مالك؟ وللاستئمار
~~حين لم تكن بسبيل من العقد إلا أن يكون الذي استأمرها رسول الولي فحينئذ
~~الرسول قائم مقام المرسل وحكي عن الكرخي - رحمه الله تعالى - أن سكوتها عند
~~استئمار الأجنبي يكون رضا؛ لأنها تستحي من الأجنبي أكثر مما تستحي من
~~الولي.
# (قال:) وإذا قالت البكر: لم أرض حين بلغني وادعى الزوج رضاها فالقول
~~قولها عندنا وقال زفر - رحمه الله تعالى -: القول قول الزوج؛ لأنه متمسك
~~بما هو الأصل
# PageV05P004
# وهو السكوت والمرأة تدعي عارضا وهو الرد فيكون القول قول من يتمسك بالأصل
~~كالمشروط له الخيار مع صاحبه إذا اختلفا بعد مضي المدة فادعى المشروط له
~~الخيار الرد وأنكره صاحبه فالقول قوله؛ لتمسكه بالأصل وهو السكوت.
# وكذلك الشفيع مع المشتري إذا اختلفا فقال الشفيع: علمت بالبيع أمس فطلبت
~~الشفعة، وقال المشتري: بل سكت فالقول قول المشتري؛ لتمسكه بما هو الأصل
~~ولكنا نقول: الزوج يدعي ملك بضعها وهذا ملك حادث، وهي تنكر ثبوت ms1196 ملكه عليها
~~فكانت هي المتمسكة بالأصل فكان القول قولها كما لو ادعى أصل العقد وأنكرت
~~هي، وهذا؛ لأن ما قاله زفر - رحمه الله تعالى - نوع ظاهر، والظاهر يكفي
~~لدفع الاستحقاق لا لإثبات الاستحقاق، وحاجة الزوج هنا إلى إثبات الاستحقاق.
# وفي الحقيقة المسألة تنبني على مسألة أخرى، وهو أنه إذا قال لعبده: إن لم
~~تدخل الدار اليوم فأنت حر فمضى اليوم وقال العبد: لم أدخل وقال المولى: قد
~~دخلت عند زفر - رحمه الله تعالى - القول قول العبد؛ لتمسكه بما هو الأصل
~~وعندنا القول قول المولى؛ لأن حاجة العبد إلى إثبات الاستحقاق، والظاهر
~~لهذا لا يكفي؛ ولأن عدم الدخول شرط للعتق ولا يكتفى بثبوت الشرط بطريق
~~الظاهر فكذا هنا رضاها شرط؛ لثبوت النكاح والظاهر لا يكفي؛ لذلك فأما
~~الشفيع إذا قال: طلبت الشفعة حين علمت فالقول قوله وإن قال: علمت أمس وطلبت
~~الآن فالقول قول المشتري؛ لأن حاجة المشتري إلى دفع استحقاق الشفيع،
~~والظاهر يكفي للدفع.
# وكذلك في باب البيع فإن سبب لزوم العقد وهو مضي مدة الخيار قد ظهر فحاجة
~~الآخر إلى دفع استحقاق مدعي الفسخ، والظاهر يكفي لذلك، فإن أقام الزوج
~~البينة على سكوتها ثبت النكاح وإلا فلا نكاح بينهما ولا يمين عليها في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~تستحلف فإن نكلت قضي عليها بالنكاح.
# وأصل المسألة أن عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يستحلف في ستة
~~أشياء: في النكاح والرجعة والفيء في الإيلاء والرق والنسب والولاء وعندهما
~~يستحلف في ذلك كله فيقضى بالنكول وقد ذكر في الدعوى فصلا شائعا إذا ادعت
~~الأمة على مولاها أنها أسقطت سقطا مستبين الخلق وصارت أم ولد له بذلك،
~~وحجتهما في ذلك أن هذه الحقوق تثبت مع الشبهات فيجوز القضاء فيها بالنكول
~~كالأموال، وهذا؛ لأن النكول قائم مقام الإقرار، ولكن فيه نوع شبهة؛ لأنه
~~سكوت والسكوت محتمل فإنما يثبت به ما يثبت مع الشبهات، ولهذا لا يثبت
~~القصاص
# PageV05P005
# بالنكول؛ لأنه يندرئ بالشبهات، وإنما يثبت بالنكول ms1197 ما يثبت بالإبدال من
~~الحجج نحو كتاب القاضي إلى القاضي والشهادة على الشهادة.
# وهذه الحقوق تثبت بذلك فكذلك بالنكول؛ لأنه بدل عن الإقرار وأبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يقول هذه الحقوق لا يجزي فيها البدل فلا يقضى فيها
~~بالنكول كالقصاص في النفس، وبيان الوصف ظاهر فإن المرأة لو قالت لا نكاح
~~بيني وبينك، ولكن بذلت لك نفسي لا يعمل بذلها وكذلك لو قال: لست بابن لك
~~ولا مولى ولكن أبذل لك نفسي أو قال: أنا حر الأصل ولكن أبذل لك نفسي؛
~~لتسترقني لا يعمل بذله أصلا.
# بخلاف المال فإنه لو قال: هذا المال ليس لك، ولكن أبذله لك؛ لأتخلص من
~~خصومتك كان بذله صحيحا، وتأثيره أن النكول بمنزلة البذل لا بمنزلة الإقرار
~~فإنا لو جعلناه بذلا يتوصل المدعي إلى حقه مع بقاء المدعى عليه محقا في
~~إنكاره وإذا جعلناه إقرارا يجعل المدعى عليه مبطلا في إنكاره وذلك لا يجوز
~~إلا بحجة؛ ولأن النكول سكوت فهو إلى ترك المنازعة أقرب منه إلى الإقرار
~~فإنما يثبت به أدنى ما يثبت بترك المنازعة وهو البذل، فرق أبو حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - بين هذا وبين القصاص في النفس فإن هناك يستحلف وإن كان لا
~~يقضى بالنكول؛ لأن اليمين في النفس مقصودة؛ لعظم أمر الدم ألا ترى أن
~~الأيمان في القسامة شرعت مكررة وفي هذه المسائل اليمين ليست بحق له مقصودا
~~وإنما المقصود منه القضاء بالنكول فإذا لم يجز القضاء بالنكول لا حاجة إلى
~~الاستحلاف؛ لكونه غير مفيد وبأن كان يثبت بالإبدال من الحجج فذلك لا يدل
~~على أنه يستحلف فيه كتصديق المقذوف القاذف يثبت بالإبدال من الحجج ولا يجري
~~فيه الاستحلاف
# (قال:) وإن كان الزوج قد دخل بها ثم قالت: لم أرض لم تصدق على ذلك؛ لأن
~~تمكينها الزوج من نفسها أدل على الرضا من سكوتها إلا أن يكون دخل بها وهي
~~مكرهة فحينئذ القول قولها؛ لظهور دليل السخط منها دون دليل الرضا، ولا يقبل
~~عليها قول وليها بالرضا؛ لأنه يقر عليها بثبوت الملك ms1198 للزوج، وإقراره عليها
~~بالنكاح بعد بلوغها غير صحيح بالاتفاق، وهذا؛ لأنه لا يملك إلزام العقد
~~عليها فلا يعتبر إقراره في لزوم العقد عليها أيضا
# (قال:) وإذا زوج ابنه الكبير فبلغه فسكت لم يكن رضا حتى يرضى بالكلام أو
~~بفعل يكون دليل الرضا؛ لأن في حق الأنثى السكوت جعل رضا؛ لعلة الحياء، وذلك
~~لا يوجد في الغلام فإنه لا يستحي من الرغبة في النساء؛ ولأن السكوت من
~~البكر محبوب في الناس عادة، وفي حق الغلام السكوت مذموم؛ لأنه دليل على
~~التخنث فلهذا لا يقام سكوته مقام رضاه
# PageV05P006
# قال:) وإذا مات زوج البكر قبل أن يدخل بها بعد ما خلا بها، زوجها أبوها
~~بعد انقضاء العدة كما تزوج البكر؛ لأن صفة البكارة قائمة؛ والحياء الذي هو
~~علة قائم فإن بوجوب العدة والمهر لا يزول الحياء فلهذا يكتفى بسكوتها وإن
~~جومعت بشبهة أو نكاح فاسد لم يجز تزويجها بعد ذلك إلا برضاها، ولا يكتفى
~~بسكوتها في هذا الموضع؛ لأنها ثيب؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «والثيب
~~تشاور» فأما إذا زنت يكتفى بسكوتها عند التزويج عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى -، وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى لا يكتفى بسكوتها؛
~~لأنها ثيب؛ لأن الثيب اسم لامرأة يكون مصيبها عائدا إليها مشتق من قولهم
~~ثاب أي: رجع والبكر اسم لامرأة مصيبها يكون أول مصيب لها؛ لأن البكارة
~~عبارة عن أولية الشيء، ومنه يقال لأول النهار: بكرة، وأول الثمار: باكورة.
# والدليل عليه أنها تستحق من الوصية للثيب دون الوصية للإبكار، وإذا كانت
~~ثيبا وجب مشورتها بالنص، ولا يجوز الاشتغال بالتعليل مع هذا؛ لأنه يكون
~~تعليلا لإبطال حكم ثابت بالنص؛ ولأن الحياء بعد هذا يكون رعونة منها فإنها
~~لما لم تستح من إظهار الرغبة في الرجال على أفحش الوجوه كيف تستحي من إظهار
~~الرغبة على أحسن الوجوه بخلاف حياء البكر؛ لأنه حياء كرم الطبيعة، وذلك أمر
~~محمود وهذه لو كان فيها حياء إنما هو استحياء من ظهور الفاحشة وذلك غير ما
~~ورد فيه النص، ولكن ms1199 أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول صاحب الشرع إنما
~~جعل سكوتها رضا لا للبكارة بل لعلة الحياء، فإن عائشة - رضي الله تعالى
~~عنها - لما أخبرت أنها تستحي فحينئذ قال: سكوتها رضاها، وغلبة الحياء هنا
~~موجودة فإنها وإن ابتليت بالزنا مرة؛ لفرط الشبق أو أكرهت على الزنا لا
~~ينعدم حياؤها بل يزداد؛ لأن في الاستنطاق ظهور فاحشتها، وهي تستحي من ذلك
~~غاية الاستحياء، وهذا الاستحياء محمود منها؛ لأنها سترت ما على نفسها، وقد
~~أمرت بذلك قال: - صلى الله عليه وسلم - «من أصاب من هذه القاذورات شيئا
~~فليستتر بستر الله» ، وقبل هذا الفعل إنما كانت لا تستنطق؛ لأن الاستنطاق
~~دليل ظهور رغبتها في الرجال فإذا سقط نطقها في موضع يكون النطق دليل رغبتها
~~في الرجال على أحسن الوجوه فلأن يسقط نطقها في موضع يكن النطق دليل الرغبة
~~في الرجال على أفحش الوجوه كان أولى.
# بخلاف ما إذا وطئت بشبهة أو بنكاح فاسد؛ لأن الشرع أظهر ذلك الفعل عليها
~~حين ألزم المهر والعدة وأثبت النسب بذلك الفعل، وهنا الشرع ما أظهر ذلك
~~عليها إذ لم يعلق به شيئا من الأحكام، وأمرها بالستر على نفسها فإن
# PageV05P007
# أخرجت وأقيم عليها الحد فالصحيح أنه لا يكتفى بسكوتها أيضا بعد ذلك.
# وكذلك إذا صار الزنا عادة لها، وبعض مشايخنا رحمهم الله تعالى يقول في
~~هذين الفصلين: يكتفى بسكوتها أيضا؛ لأنها بكر شرعا، ألا ترى أنها تدخل تحت
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام» ولكن هذا
~~ضعيف فإن في الموطوءة بالشبهة والنكاح الفاسد هذا موجود ولا يكتفى بسكوتها
~~فعرفنا أن المعتبر بقاء صفة الحياء.
# ولو زالت بكارتها بالوثبة أو الطفرة أو بطول التعنيس يكتفى بسكوتها عندنا
~~وفي أحد قولي الشافعي - رحمه الله تعالى - هي بمنزلة الثيب استدلالا بالبيع
~~فإنه لو باع جارية بشرط أنها بكر فوجدها المشتري بهذه الصفة كان له أن
~~يردها، فدل أنها ليست ببكر بعدما أصابها ما أصابها، ولكنا نقول: هي بكر؛
~~لأن مصيبها أول مصيب لها إلا أنها ليست ms1200 بعذراء، والعادة بين الناس أنهم
~~باشتراط البكارة في السرائر يريدون صفة العذرة فلهذا ثبت حق الرد، فأما هذا
~~الحكم تعلق بالحياء أو بصفة البكارة وهما قائمان ألا ترى «أن عائشة - رضي
~~الله تعالى عنها - لما افتخرت بالبكارة بين يدي رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أشارت إلى هذا المعنى فقالت: أرأيت لو وردت واديين إحداهما رعاها
~~أحد قبلك والأخرى لم يرعها أحد قبلك إلى أيهما تميل؟ فقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: إلى التي لم يرعها أحد قبلي فقالت: أنا ذاك» فعرفنا أنها ما لم
~~توطأ فهي بكر
# (قال:) وإذا زوج البكر أبوها من رجل وأخوها من رجل آخر بعده فأجازت نكاح
~~الأخ جاز ذلك عليها ولم يجز نكاح الأب، وهو بناء على أصلنا أن العقد لا
~~يجوز إلا برضاها، سواء كان المباشر أبا أو أخا فإنما وجد شرط نفوذ نكاح
~~الأخ، وهو رضاها بذلك ومن ضرورة رضاها بنكاح الأخ رد نكاح الأب فلهذا يبطل
~~نكاح الأب
# (قال:) وإذا زوجها وليها بغير أمرها فلم يبلغها حتى ماتت هي أو مات الزوج
~~لم يتوارثا؛ لأن النكاح لا ينفذ عليها إلا برضاها، والإرث حكم يختص بالنكاح
~~الصحيح المنتهي بالموت ولم يوجد فهو بمنزلة النكاح الفاسد إذا مات فيه
~~أحدهما لم يتوارثا
# (قال:) وإن زوجها أبوها، وهو عبد أو كافر ورضيت به جاز؛ لأن العقد كان
~~موقوفا على إجازتها ألا ترى أنها لو أذنت في الابتداء نفذ عقده بإذنها
~~فكذلك إذا أجازت في الانتهاء، ولكن لا نقول: سكوتها رضا منها؛ لأن العاقد
~~لم يكن وليا لها، والحاجة في عقد غير الولي إلى توكيلها لا إلى رضاها،
~~والتوكيل غير الرضا فإن التوكيل إنابة والرضا إسقاط حق الرد فلهذا لا يثبت
~~التوكيل بالسكوت، يبين لك ما قلنا: إن الصحيح في استئمار الأجنبي أنه لا
~~يكتفى بسكوتها
# (قال:) وإذا زوج البكر
# PageV05P008
# وليها بأمرها وزوجت هي نفسها فإن قالت: هو الأول فالقول قولها، وهو
~~الزوج؛ لأنها أقرت بملك النكاح له على نفسها، وإقرارها حجة تامة عليها، وإن
~~قالت: ms1201 لا أدري أيهما أول، ولا يعلم ذلك فرق بينهما؛ لأنه لا يمكن تصحيح
~~نكاحهما فإن المرأة لا تحل لرجلين بالنكاح، وليس أحدهما بأولى من الآخر
~~فيفرق بينها وبينهما لهذا، وكذلك لو زوجها وليان بأمرها، والثيب والبكر في
~~هذا سواء؛ لما بينا
# (قال:) وإذا زوج البكر وليها فأخبرها بذلك فقالت: لا أرضى ثم قالت: قد
~~رضيت فلا نكاح بينهما؛ لأن العقد قد بطل بينهما بردها فإنما رضيت بعد ذلك
~~بالعقد المفسوخ، وذلك باطل، ولهذا جرى الرسم بتجديد العقد عند الزفاف؛
~~لأنها في المرة الأولى تظهر الرد، وغير ذلك لا يحمد منها ثم لا يزال بها
~~أولياؤها يرغبونها حتى رضيت فلو لم يتجدد العقد كانت تزف إلى أجنبي فلهذا
~~استحسنا تجديد العقد عند الزفاف
# (قال:) وإذا استؤمرت في نكاح رجل خطبها فأبت ثم زوجها الولي منه فسكتت
~~فهو رضاها؛ لأنها لما أبت بطل استئمارها فكأنه زوجها من غير استئمار فيكون
~~سكوتها رضاها وكان محمد بن مقاتل - رحمه الله تعالى - يقول هنا: لا يجوز
~~ولا يكون سكوتها رضا؛ لأنها قد صرحت بالسخط فكيف يكون سكوتها بعد ذلك دليل
~~رضاها، ولكنا نقول: قد يسخط المرء الشيء في وقت ويرضى به في وقت آخر فسخطها
~~قبل العقد لا يمنعنا أن نجعل سكوتها رضا بعد العقد، والله تعالى أعلم
~~بالصواب.
### | [باب نكاح الثيب]
# (قال:) قد «بلغنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن رجلا زوج ابنته،
~~وهي كارهة، وهي تريد عم صبيانها ففرق رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بينها وبين الذي زوجها منه أبوها ثم زوجها عم ولدها» ، وهذه المرأة كانت
~~ثيبا؛ لأن الراوي قال: وهي تريد عم صبيانها فهذا دليل على أن نكاح الأب
~~الثيب لا ينفذ بدون رضاها، وهو مجمع عليه، ولا يكون للشافعي في هذا الحديث
~~حجة علينا في البكر؛ لأن ضد هذا الحكم في حق البكر مفهوم، والمفهوم عندنا
~~ليس بحجة؛ ولأنه خص الثيب بالذكر، وتخصيص الثيب بالذكر لا يدل على أن الحكم
~~في غيرها بخلافه ثم في هذا الحديث دليل ms1202 على أن الولي إذا امتنع عن التزويج
~~زوجها الإمام فإن الأب هنا امتنع من تزويجها ممن أرادت فزوجها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بولاية الإمامة وفيه دليل على أن اختيار الأزواج
~~إليها لا إلى الولي؛ لأنها هي التي تعاشر الأزواج فإنما تحسن
# PageV05P009
# العشرة مع من تختاره دون من يختاره الولي
# (قال:) وإذا زوج الثيب أبوها فبلغها فسكتت لم يكن سكوتها رضا بالنكاح؛
~~لأن الأصل في السكوت أن لا يكون رضا؛ لكونه محتملا في نفسه وإنما أقيم مقام
~~الرضا في البكر؛ لضرورة الحياء، والثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة،
~~ولا ضرورة في حق الثيب فلهذا لا يكتفى بسكوتها عند الاستئمار، ولا إذا
~~بلغها العقد، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب النكاح بغير ولي]
# (قال:) - رضي الله عنه - بلغنا عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - أن
~~امرأة زوجت ابنتها برضاها فجاء أولياؤها فخاصموها إلى علي - رضي الله عنه -
~~فأجاز النكاح، وفي هذا دليل على أن المرأة إذا زوجت نفسها أو أمرت غير
~~الولي أن يزوجها فزوجها جاز النكاح وبه أخذ أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~سواء كانت بكرا أو ثيبا إذا زوجت نفسها جاز النكاح في ظاهر الرواية سواء
~~كان الزوج كفؤا لها أو غير كفء فالنكاح صحيح إلا أنه إذا لم يكن كفؤا لها
~~فللأولياء حق الاعتراض، وفي رواية الحسن - رضي الله عنه - إن كان الزوج
~~كفؤا لها جاز النكاح، وإن لم يكن كفؤا لها لا يجوز وكان أبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى - أولا يقول: لا يجوز تزويجها من كفء أو غير كفء إذا كان لها
~~ولي ثم رجع وقال: إن كان الزوج كفؤا جاز النكاح، وإلا فلا ثم رجع فقال:
~~النكاح صحيح سواء كان الزوج كفؤا لها أو غير كفء لها، وذكر الطحاوي قول أبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى إن الزوج إن كان كفؤا أمر القاضي الولي بإجازة
~~العقد فإن أجازه جاز، وإن أبى أن يجيزه لم ينفسخ ولكن القاضي يجيزه فيجوز.
# وعلى قول ms1203 محمد - رحمه الله تعالى - يتوقف نكاحها على إجازة الولي سواء
~~زوجت نفسها من كفء أو غير كفء فإن أجازه الولي جاز وإن أبطله بطل إلا أنه
~~إذا كان الزوج كفؤا لها ينبغي للقاضي أن يجدد العقد إذا أبى الولي أن
~~يزوجها منه، وعلى قول مالك والشافعي رحمهما الله تعالى تزويجها نفسها منه
~~باطل على كل حال، ولا ينعقد النكاح بعبارة النساء أصلا سواء زوجت نفسها أو
~~بنتها أو أمتها أو توكلت بالنكاح عن الغير، ومن العلماء رحمهم الله تعالى
~~من يقول: إذا كانت غنية شريفة لم يجز تزويجها نفسها بغير رضا الولي، وإن
~~كانت فقيرة خسيسة يجوز لها أن تزوج نفسها من غير رضا الولي، ومنهم من فصل
~~بين البكر والثيب، وهم أصحاب الظواهر أما من شرط الولي استدل بقوله
# PageV05P010
# تعالى {فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن} [البقرة: 232] .
# وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: وهذه أبين آية في كتاب الله تعالى تدل
~~على أن النكاح لا يجوز بغير ولي؛ لأنه نهى الولي عن المنع وإنما يتحقق
~~المنع منه إذا كان الممنوع في يده وفي حديث عائشة - رضي الله عنها - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها
~~فنكاحها باطل باطل باطل وإذا دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها لا
~~وكس، ولا شطط فإن تشاجرا فالسلطان ولي من لا ولي له» ، وفي الحديث المشهور
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا نكاح إلا بولي» ، وفي حديث ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «كل نكاح لم
~~يحضره أربعة فهو سفاح خاطب وولي وشاهدا عدل» ، وفي حديث أبي هريرة - رضي
~~الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تنكح المرأة المرأة،
~~ولا المرأة نفسها وإنما الزانية هي التي تنكح نفسها» ، وأن عائشة - رضي
~~الله عنها - كانت تحضر النكاح وتخطب ثم تقول اعقدوا فإن النساء لا يعقدن.
# والمعنى فيه أنها ناقصة بنقصان الأنوثة فلا تملك مباشرة عقد النكاح
~~لنفسها كالصغيرة ms1204 والمجنونة، وهذا لأن النكاح عقد عظيم خطره كبير، ومقاصده
~~شريفة ولهذا أظهر الشرع خطره باشتراط الشاهدين فيه من بين سائر المعاوضات
~~فلإظهار خطره تجعل مباشرته مفوضة إلى أولي الرأي الكامل من الرجال؛ لأن
~~النساء ناقصات العقل والدين فكأن نقصان عقلها بصفة الأنوثة بمنزلة نقصان
~~عقلها بصفة الصغر ولهذا قال محمد - رحمه الله تعالى -: إن عقدها يتوقف على
~~إجازة الولي كما أن عقد الصغيرة التي تعقل يتوقف على إجازة الولي وعلى قول
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - لا ينعقد العقد بعبارتها أصلا كما لا ينعقد
~~التصرف بعبارة الصغيرة عنده، والدليل عليه ثبوت حق الاعتراض للأولياء إذا
~~وضعت نفسها في غير كفء، ولو ثبتت لها ولاية الاستبداد بالمباشرة لم يثبت
~~للأولياء حق الاعتراض كالرجل، وكذلك تملك مطالبة الولي بالتزويج، ولو كانت
~~مالكة للعقد على نفسها لما كان لها أن تطالب الولي به.
# ، والدليل على اعتبار نقصان عقلها أنه لم يجعل إليها من جانب رفع العقد
~~شيء بل الزوج هو الذي يستبد بالطلاق، وأما من جوز النكاح بغير ولي استدل
~~بقوله تعالى {فلا جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن} [البقرة: 234] ، وبقوله
~~تعالى {حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] لقوله تعالى {أن ينكحن أزواجهن}
~~[البقرة: 232] أضاف العقد إليهن في هذه الآيات فدل أنها تملك المباشرة،
~~والمراد بالعضل المنع حبسا بأن يحبسها في بيت ويمنعها من أن تتزوج، وهذا
~~خطاب للأزواج فإنه قال في أول الآية: {وإذا طلقتم النساء} [البقرة: 231]
# PageV05P011
# وبه نقول: أن من طلق امرأته وانقضت عدتها فليس له أن يمنعها من التزوج
~~بزوج آخر، وأما الأخبار فقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الأيم أحق بنفسها
~~من وليها» والأيم: اسم لامرأة لا زوج لها بكرا كانت أو ثيبا، وهذا هو
~~الصحيح عند أهل اللغة، وهو اختيار الكرخي - رحمه الله تعالى - قال: الأيم
~~من النساء كالأعزب من الرجال بخلاف ما ذكر محمد - رحمه الله تعالى - أن
~~الأيم: اسم للثيب، وقد بينا هذا في شرح الجامع.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «ليس للولي مع الثيب أمر» ، وحديث الخنساء
~~حيث ms1205 «قالت: بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولكني أردت أن تعلم
~~النساء أن ليس إلى الآباء من أمور بناتهم شيء» «ولما خطب رسول الله أم سلمة
~~- رضي الله عنها - اعتذرت بأعذار من جملتها أن أولياءها غيب فقال: - صلى
~~الله عليه وسلم - ليس في أوليائك من لا يرضى بي قم يا عمر فزوج أمك من رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - خاطب به عمر بن أبي سلمة وكان ابن سبع سنين»
~~وعن عمر وعلي وابن عمر - رضي الله تعالى عنهم - جواز النكاح بغير ولي، وأن
~~عائشة - رضي الله تعالى عنها - زوجت ابنة أخيها حفصة بنت عبد الرحمن من
~~المنذر بن الزبير، وهو غائب فلما رجع قال: أومثلي يفتات عليه في بناته،
~~فقالت عائشة - رضي الله تعالى عنها -: أوترغب عن المنذر؟ والله لتملكنه
~~أمرها، وبهذا تبين أن ما رووا من حديث عائشة - رضي الله تعالى عنها - غير
~~صحيح فإن فتوى الراوي بخلاف الحديث دليل وهن الحديث، ومدار ذلك الحديث على
~~الزهري وأنكره الزهري، وجوز النكاح بغير ولي.
# ثم هو محمول على الأمة إذا زوجت نفسها بغير إذن مولاها أو على الصغيرة أو
~~على المجنونة وكذلك سائر الأخبار التي رووا على هذا تحمل أو على بيان الندب
~~أن المستحب أن لا تباشر المرأة العقد ولكن الولي هو الذي يزوجها، والمعنى
~~فيه أنها تصرفت في خالص حقها ولم تلحق الضرر بغيرها فينعقد تصرفها كما لو
~~تصرفت في مالها، وبيان الوصف أن النكاح من الكفء بمهر المثل خالص حقها
~~بدليل أن لها أن تطالب الولي به، ويجبر الولي على الإيفاء عند طلبها، وهي
~~من أهل استيفاء حقوق نفسها فإنما استوفت بالمباشرة حقها وكفت الولي الإيفاء
~~فهو نظير صاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه فاستوفى كان استيفاؤه صحيحا فكذلك
~~هنا، والدليل عليه أن اختيار الأزواج إليها بالاتفاق، والتفاوت في حق
~~الأغراض والمقاصد إنما يقع باختيار الزوج لا بمباشرة العقد، ولو كان لنقصان
~~عقلها عبرة لما كان لها اختيار الأزواج، وكذلك إقرارها بالنكاح صحيح على ms1206
~~نفسها ولو كانت بمنزلة الصغيرة ما صح
# PageV05P012
# إقرارها بالنكاح.
# وكذلك يعتبر رضاها في مباشرة الولي العقد ولو كانت بمنزلة الصغيرة لما
~~اعتبر رضاها، ويجب على الولي تزويجها عند طلبها، ولو كانت كالصغيرة لما وجب
~~الإيفاء بطلبها وإنما يثبت لها حق مطالبة الولي؛ لنوع من المروءة، وهو أنها
~~تستحي من الخروج إلى محافل الرجال لتباشر العقد على نفسها، ويعد هذا رعونة
~~منها ووقاحة، ولكن هذا لا يمنع صحة مباشرتها كما ورد الشرع بالنهي عن أن
~~يخطب على خطبة غيره، ولو فعل جاز؛ لأن هذا النهي؛ لنوع من المروءة فلا يمنع
~~جواز المنهي عنه، وإذا زوجت نفسها من غير كفء فقد ألحقت الضرر بالأولياء
~~فيثبت لهم حق الاعتراض؛ لدفع الضرر عن أنفسهم كما أن الشفيع يثبت له حق
~~الأخذ بالشفعة؛ لدفع الضرر عن نفسه؛ ولأن طلب الكفاءة لحق الأولياء فلا
~~تقدر على إسقاط حقهم، وهذا لا يمنع وجود أصل عقدها في حق نفسها كأحد
~~الشريكين إذا كاتب للآخر أن يفسخ دفعا للضرر عن نفسه وعلى رواية الحسن -
~~رحمه الله تعالى - قال: إذا زوجت نفسها من غير كفء لم يجز النكاح أصلا.
# وهو أقرب إلى الاحتياط فليس كل ولي يحتسب في المرافعة إلى القاضي، ولا كل
~~قاض يعدل فكان الأحوط سد باب التزويج من غير كفء عليها وبهذا الطريق قال
~~أبو يوسف: الأحوط أن يجعل عقدها موقوفا على إجازة الولي؛ ليندفع الضرر عن
~~الولي إلا أن الولي إذا قصد بالفسخ دفع الضرر عن نفسه بأن لم يكن كفؤا لها
~~صح فسخه، وإن قصد الإضرار بها بأن كان الزوج كفؤا لها لم يصح فسخه، ولكن
~~القاضي يقوم مقامه في الإجازة كما يقوم مقامه في العقد إذا عضلها ومحمد -
~~رحمه الله تعالى - يقول: لما توقف العقد على إجازة الولي؛ لتمام الاحتياط
~~فكما ينعقد بإجازته ينفسخ بفسخه، وبعد ما يفسخ فليس للقاضي أن يجيزه، ولكن
~~يستقبل العقد إذا تحقق العضل من الولي، وعلى هذا الأصل يقول: إذا زوجت
~~نفسها من كفء ثم مات أحدهما قبل المرافعة ms1207 إلى القاضي توارثا أما على قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فظاهر وأما على قول أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - فلأن تصرفها في حق نفسها صحيح، ومعنى التوقف لدفع الضرر عن الولي،
~~ولهذا لا ينفسخ بفسخ الولي، وإنما انتهى النكاح الصحيح بالموت فيجري
~~التوارث بينهما، وعلى قول محمد - رحمه الله تعالى - لا يتوارثان؛ لأن أصل
~~العقد كان موقوفا، وفي العقد الموقوف لا يجري التوارث، وعلى هذا لو ظاهر
~~منها أو آلى منها صح عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى خلافا
~~لمحمد - رحمه الله تعالى -.
# وإن كانت قصرت في مهرها فزوجت نفسها بدون صداق مثلها كان للأولياء حق
~~الاعتراض حتى
# PageV05P013
# يبلغ بها مهر مثلها أو يفرق بينهما في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~-، وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يثبت للأولياء حق
~~الاعتراض إلا أن قول محمد - رحمه الله تعالى - لا يتحقق في تزويجها نفسها،
~~وإنما يتحقق فيما قال في كتاب الإكراه: وإذا أكرهت المرأة الولي على أن
~~يزوجها بأقل من مهر مثلها فزوجها ثم زال الإكراه فرضيت المرأة، وأبى الولي
~~أن يرضى فليس له ذلك في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لأن المهر من
~~خالص حقها فإنه بدل ما هو مملوك لها ألا ترى أن الاستيفاء والإبراء إليها
~~والتصرف فيه كيف شاءت، وتصرفها فيما هو خالص حقها صحيح فلا يكون للأولياء
~~حق الاعتراض وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: إنها ألحقت الضرر
~~بالأولياء فيكون لهم حق الاعتراض كما لو زوجت نفسها من غير كفء، وبيان ذلك
~~أن الأولياء يتفاخرون بكمال مهرها ويعيرون بنقصان مهرها فإن ذلك مهر
~~المومسات الزانيات عادة وفيه يقول القائل:
# وما علي أن تكون جاريه ... تمشط رأسي وتكون فاليه
# حتى ما إذا بلغت ثمانيه ... زوجتها مروان أو معاويه
# أختان صدق ومهور غاليه
# ، ومع لحوق العار بالأولياء فيه إلحاق الضرر بنساء العشيرة أيضا فإن من
~~تزوج منهن بعد هذا بغير مهر فإنما يقدر مهرها بمهر هذه فعرفنا أن في ذلك ms1208
~~ضررا عليهن، وإنما يذب عن نساء العشيرة رجالها فكان لهم حق الاعتراض فأما
~~بعد تسمية الصداق كاملا صار حق العشيرة مستوفى، وبقاء المهر يخلص لها فإن
~~شاءت استوفت وإن شاءت أبرأت، وهو نظير حق الشرع في تسمية أصل المهر في
~~الابتداء وإن كان البقاء يخلص لها
# وإن طلقها قبل أن يدخل بها كان لها نصف ما سمى لها؛ لأن الطلاق قبل
~~الدخول مسقط للصداق قياسا فإن المعقود عليه يعود إليها كما خرج عن ملكها،
~~وذلك سبب لسقوط البدل إلا أنا أوجبنا لها نصف المسمى بالنص، وهو قوله تعالى
~~{فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] فلا تجب الزيادة على ذلك، وإن فرق القاضي
~~بينهما فإن كان قبل الدخول بها فلا شيء عليها؛ لأنه فسخ أصل النكاح بهذا
~~التفريق فلا يجب لها شيء
# وإن ولت المرأة أمرها رجلا فزوجها كفؤا فهو بمنزلة تزويجها نفسها وفي قول
~~محمد - رحمه الله تعالى - لا يجوز ذلك كما لا يجوز تزويجها نفسها زاد في
~~نسخ أبي حفص - رضي الله عنه - وقال: إلا أن يكون لها ولي فحينئذ يجوز، وهذا
~~شيء رواه أبو رجاء بن أبي رجاء عن محمد
# PageV05P014
# رحمهما الله تعالى أنه قال: سألته عن النكاح بغير ولي فقال: لا يجوز قلت:
~~فإن لم يكن لها ولي؟ قال: يرفع أمرها إلى الحاكم؛ ليزوجها قلت: فإن كانت في
~~موضع لا حاكم في ذلك الموضع؟ قال: يفعل ما قال: سفيان - رحمه الله تعالى -
~~قلت: وما فعل سفيان قال: تولي أمرها رجلا ليزوجها ثم قد صح رجوع محمد إلى
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في النكاح بغير ولي وعلى ذلك تنبني
~~مسائل الجامع.
# يقول في الكتاب: فإن طلقها ثلاثا قبل أن يجيز الحاكم أو الولي عقدها يكون
~~هذا ردا للنكاح، وهو قول محمد - رحمه الله تعالى - فأما عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى تصح التطليقات الثلاث، ولا تحل له حتى تنكح زوجا
~~غيره، وعند محمد - رحمه الله تعالى - لا يقع الطلاق، ولكن هذا رد للنكاح
~~إلا أنه يكره ms1209 أن يتزوجها ثانيا قبل أن تتزوج بزوج آخر؛ لاختلاف العلماء،
~~واشتباه الأخبار في جواز النكاح بغير ولي؛ ولأن ترك نكاح امرأة تحل له خير
~~من أن يتزوج امرأة لا تحل له، ولكنه لو تزوجها لم يفرق بينهما عنده؛ لأن
~~الطلاق لم يكن واقعا عليها، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب
### | [باب الوكالة في النكاح]
# (قال:) وإذا خطب الرجل امرأة على رجل غائب لم يأمره فزوجت نفسها أو زوجها
~~أبوها برضاها فقدم الغائب أو بلغه ذلك فأجاز النكاح فهو جائز عندنا، وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -: هو باطل بناء على أصله أن العقود لا تتوقف
~~على الإجازة، وهي مسألة في البيوع معروفة، وعندنا تتوقف العقود على
~~الإجازة، وكل عقد لو سبق الإذن به ممن يقع له كان صحيحا فإنه يتوقف على
~~إجازته فإذا أجازه في الانتهاء جعل ذلك كالإذن في الابتداء ولو عقد هذا
~~العقد بإذنه في الابتداء كان صحيحا فكذلك بإجازته في الانتهاء، وهذا لأن
~~ركن العقد هو الإيجاب والقبول وذلك من حق المتعاقدين، وقد أضافه إلى محل
~~قابل للعقد فيتم به الانعقاد إذ لا ضرر على الغائب في انعقاد العقد، وإنما
~~الضرر عليه في التزام العقد، وقد يتراخى الالتزام عن أصل العقد فتثبت صفة
~~الانعقاد؛ لأنه حق المتعاقدين، ويتوقف تمامه وثبوت حكمه على إجازة من وقع
~~العقد له دفعا للضرر عنه، ولو أن الغائب وكل هذا الحاضر بكتاب كتبه إليه
~~حتى زوجها منه كان صحيحا، وكذلك لو كتب إليها يخطبها فزوجت نفسها منه كان
~~صحيحا.
# والأصل فيه ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى النجاشي
~~يخطب أم حبيبة - رضي الله عنها - فزوجها
# PageV05P015
# النجاشي منه وكان هو وليها بالسلطنة» ، وروي «أنه زوجها منه قبل أن يكتب
~~به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأجاز رسول الله كتابه» ، وكلاهما حجة
~~لنا على أن النكاح تلحقه الإجازة، وأن الخطبة بالكتاب تصح، وهذا لأن الكتاب
~~ممن نأى كالخطاب ممن دنا فإن الكتاب له حروف ومفهوم يؤدي عن معنى ms1210 معلوم فهو
~~بمنزلة الخطاب من الحاضر، وكان الحسن بن حي - رحمه الله تعالى - يقول: لا
~~ينعقد النكاح بالكتاب؛ لعظم خطر أمر النكاح، وهذا فاسد فإن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - كان مأمورا بتبليغ الرسالة بقوله تعالى {يا أيها الرسول
~~بلغ} [المائدة: 67] ، وقد بلغ تارة بالكتاب وتارة باللسان فإنه كتب إلى
~~ملوك الآفاق يدعوهم إلى الدين، وكان ذلك تبليغا تاما فكذلك في عقد النكاح
~~الكتاب بمنزلة الخطاب إلا أنه إذا كتب إليها فبلغها الكتاب فقالت: زوجت
~~نفسي منه بغير محضر من الشهود لا ينعقد النكاح كما في حق الحاضر فإن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «لا نكاح إلا بشهود» .
# ولو قالت بين يدي الشهود: زوجت نفسي منه لا ينعقد النكاح أيضا؛ لأن سماع
~~الشهود كلام المتعاقدين شرط لجواز النكاح، وإنما سمعوا كلامها هنا لا
~~كلامه، لو كانت حين بلغها الكتاب قرأته على الشهود وقالت: إن فلانا كتب إلي
~~يخطبني فاشهدوا أني قد زوجت نفسي منه فهذا صحيح؛ لأنهم سمعوا كلام الخاطب
~~بإسماعها إياهم إما بقراءة الكتاب أو العبارة عنه وسمعوا كلامهما حيث أوجبت
~~العقد بين أيديهم فلهذا تم النكاح، وهذا بخلاف البيع فإن المكتوب إليه إذا
~~قال: هناك بعت هذه العين من فلان بكذا جاز، وإن لم يكن بحضرة الشهود أو كان
~~بحضرتهم ولم يقرأ الكتاب عليهم؛ لأن البيع يصح بغير شهود كما في الحاضر إلا
~~أنه ذكر في الكتاب في البيع: أنه إذا كتب إليه أن بعني كذا بكذا فقال بعت:
~~يتم البيع، وقد طعنوا في هذا فقالوا: إن البيع لا ينعقد بهذا اللفظ من
~~الحاضر فإن من قال لغيره: بع عبدك مني بكذا فقال: بعت لا ينعقد ما لم يقل
~~الثاني اشتريت؛ لأنه لا بد في البيع من لفظين هما عبارة عن الماضي.
# بخلاف النكاح فإن النكاح ينعقد بلفظين أحدهما عبارة عن الماضي والآخر عن
~~المستقبل والشافعي ومحمد رحمهما الله تعالى سويا بينهما، والفرق لعلمائنا
~~رحمهم الله تعالى أن البيع يقع ببغتة وفلتة فقوله بعني يكون استياما ms1211 عادة
~~فلا بد من الإيجاب والقبول بعده فأما النكاح يتقدمه خطبة ومراودة فقلما يقع
~~بغتة فقوله: زوجني يكون أحد شطري العقد.
# توضيح الفرق: أن قوله: زوجيني نفسك تفويض للعقد إليها، وكلام الواحد في
~~باب النكاح يصلح لإتمام العقد إذا كان الأمر مفوضا
# PageV05P016
# إليه من الجانبين فيمكن أن يجعل قولها زوجت نفسي عقدا تاما، وفي باب
~~البيع كلام الواحد لا يصلح لإتمام العقد من الجانبين، وإن كان مفوضا إليه
~~من الجانبين فكان قوله بعت منك شطر العقد، فلا بد من أن ينضم إليه الشطر
~~الثاني ليصح إذا عرفنا هذا فنقول: مراد محمد - رحمه الله تعالى - هنا بيان
~~الفرق بين النكاح والبيع في شرط الشهود دون اللفظ الذي ينعقد به البيع أو
~~نقول بعني قوله من الحاضر يكون استياما عادة فأما من الغائب إذا كتب إليه
~~فقوله بعني يكون أحد شطري العقد فإذا انضم إليه الثاني تم البيع فإن جاء
~~الزوج بالكتاب مختوما إلى الشهود، وقال: هذا كتابي إلى فلانة فاشهدوا على
~~ذلك لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى حتى يعلم الشهود
~~ما في الكتاب وهو قول أبي يوسف الأول ثم رجع فقال: يجوز، ولا يشترط إعلام
~~الشهود بما في الكتاب، وأصل الخلاف في كتاب القاضي إلى القاضي عند أبي يوسف
~~- رحمه الله تعالى - تجوز الشهادة على الكتاب والختم، وإن كان لا يعلم
~~الشهود ما في الكتاب وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا تجوز؛ لأن
~~المشهود به ما في الكتاب لا نفس الكتاب، ولكن استحسن أبو يوسف فقال: قد
~~يشتمل الكتاب على شرط لا يعجبهم إعلام الشهود بذلك، وإذا كان مختوما يؤمن
~~من الزيادة والنقصان فيه فيكون صحيحا ثم في هذا الكتاب قال: يجوز عند أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - مختوما كان أو غير مختوم، وذكر في الأمالي أن
~~الكتاب إذا كان غير مختوم لا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~أصلا، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لا يجوز إلا أن يعلم ms1212 الشهود ما
~~فيه، وإذا كان مختوما فحينئذ هل يشترط إعلام الشهود ما فيه فعن أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى - فيه روايتان، وكما ينعقد النكاح بالكتاب ينعقد البيع
~~وسائر التصرفات؛ للمعنى الذي قلنا.
# (قال) : ويجوز للواحد أن ينفرد بالعقد عند الشهود على الاثنين إذا كان
~~وليا لهما أو وكيلا عنهما، وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - إن كان وليهما
~~جاز وإن كان وكيلا لا يجوز أما زفر - رحمه الله تعالى - يقول: النكاح عقد
~~معاوضة فلا يباشره الواحد من الجانبين كعقد البيع، وهو قياس يوافقه الأثر،
~~وهو ما روينا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «كل نكاح لم يحضره
~~أربعة فهو سفاح خاطب وولي وشاهدا عدل» والشافعي - رحمه الله تعالى - بنحوه
~~يستدل في الوكيل من الجانبين أنه لا يتم العقد بعبارته؛ لأنه لا ضرورة في
~~توكيل الواحد من الجانبين بخلاف ما إذا كان وليا من الجانبين؛ لأن في تنفيذ
~~العقد بعبارته ضرورة
# PageV05P017
# ولأن أكثر ما في الباب أن يأمر غيره من أحد الجانبين فيكون مأموره قائما
~~مقامه، وهو الولي من الجانبين شرعا فيملك مباشرة العقد، وهو نظير ما قلتم
~~في الأب إذا باع مال ولده من نفسه بمثل قيمته يجوز، ولا يجوز بيعه من غيره،
~~ووجه قول علمائنا قوله تعالى {وإن خفتم ألا تقسطوا في اليتامى} [النساء: 3]
~~أي في نكاح اليتامى فهو دليل على أن للولي أن يزوج وليته من نفسه، وكذا
~~قوله تعالى {وترغبون أن تنكحوهن} [النساء: 127] دليل على أن للولي أن يزوج
~~وليته من نفسه، وفي الحديث أن شرط علي - رضي الله تعالى عنه - أتوه بشيخ مع
~~جارية فسأله عن قصتها فقال: إنها ابنة عمي، وإني خشيت أنها إذا بلغت ترغب
~~عني فتزوجتها فقال: خذ بيد امرأتك، والمعنى فيه أن العاقد في باب النكاح
~~سفير ومعبر، والواحد كما يصلح أن يكون معبرا عن الواحد يصلح أن يكون معبرا
~~عن اثنين، ودليل الوصف أنه لا يستغنى عن إضافة العقد إلى الزوجين وبه يظهر
~~الفرق بينه وبين البيع فإنه يستغني عن ms1213 إضافة العقد إلى غيره فكان مباشرا
~~للعقد لا معبرا.
# توضيحه: أن حقوق العقد في باب البيع تتعلق بالعاقد فإذا باشر العقد من
~~الجانبين يؤدي إلى تضاد الأحكام؛ لأنه يكون مطالبا مطالبا مسلما مستلما
~~مخاصما مخاصما، وفي باب النكاح لا تتعلق الحقوق بالعاقد فلا يؤدي إلى تضاد
~~الأحكام، ولهذا قلنا: ببيع الأب مال ولده من نصيبه؛ لأنه في جانب الصغير
~~يكون ملزما إياه حقوق العقد بولايته عليه حتى إذا بلغ كانت الخصومة في ذلك
~~إليه دون الأب بخلاف بيعه عن غيره فلا يؤدي إلى تضاد الأحكام توضيحه أن
~~البيع لا يصح إلا بتسمية الثمن فإذا تولاه من الجانبين كان مستزيدا
~~مستنقصا، وذلك لا يجوز والنكاح يصح من غير تسمية المهر فلا يؤدي إلى هذا
~~المعنى إذا باشره الواحد من الجانبين، وعلى هذا روى ابن سماعة عن محمد
~~رحمهما الله تعالى في الكتابة أن الواحد لا يباشره من الجانبين؛ لأنه لا
~~يصح إلا بتسمية البدل فأما على ظاهر الرواية يجوز؛ لأن حقوق العقد في
~~الكتابة لا تتعلق بالعاقد بل هو معتبر كما في النكاح، ولا حجة لهم في هذا
~~الحديث؛ لأن هذا النكاح قد حضره أربعة معنى فإنه إذا اجتمع وصفان في واحد
~~كان بمنزلة المثنى من حيث المعنى؛ لاعتبار كل صفة على حدة فإن هذا الواحد
~~إذا كان وليا أو وكيلا من أحد الجانبين دون الآخر وفضوليا من الجانب الآخر
~~أو لم يكن وليا، ولا وكيلا من الجانبين، ولكنه فضولي باشر النكاح بمحضر من
~~الشهود فبلغ الزوجين فأجازاه لم يجز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وهو قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - الأول.
# وجاز في قوله الآخر وكذلك لو قال الزوج بين يدي الشهود
# PageV05P018
# اشهدوا أني تزوجت فلانة ولم يخاطب عنها أحدا فبلغها فأجازت أو قالت
~~المرأة: اشهدوا أني قد زوجت نفسي من فلان ولم تخاطب عنه أحدا فبلغه فأجاز
~~فهو على هذا الخلاف، ولو قبل فضولي من جهة الغائب ينعقد موقوفا بالاتفاق
~~حتى لو أجاز يجوز.
# أبو ms1214 يوسف - رحمه الله تعالى - يقول: الإجازة في الانتهاء كالإذن في
~~الابتداء، وإذا كان كلام الواحد في باب النكاح عقدا تاما باعتبار الإذن في
~~الابتداء فكذلك باعتبار الإجازة في الانتهاء، وجعل هذا قياس الطلاق والعتاق
~~بمال فإن كلام الواحد فيه لما كان عقدا تاما عند الإذن كان عقدا موقوفا على
~~إجازة الغائب عند عدم الإذن وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا:
~~النكاح عقد معاوضة محتمل للفسخ فكلام الواحد فيه يكون شطر العقد وشطر العقد
~~لا يتوقف على ما وراء المجلس كما في البيع بخلاف الطلاق والعتاق فإنه لا
~~يحتمل الفسخ بعد وقوعه أصلا.
# وتحقيقه: أن قول الرجل: طلقت فلانة بكذا أو أعتقت عبدي فلانا بكذا يكون
~~تعليقا للطلاق والعتاق بالقبول؛ لأن تعليقهما بالشرط صحيح فإذا بلغهما
~~فقبلا وقع؛ لوجود الشرط، وفي النكاح قوله: زوجت فلانة لا يمكن أن يجعل
~~تعليقا؛ لأن النكاح لا يحتمل التعليق بالشرط فكان هذا شطر العقد، ولا يدخل
~~على هذا ما لو قال الزوج بمحضر منها: طلقتك بكذا فقامت عن المجلس قبل
~~القبول فإنه يبطل ذلك ولو كان تعليقا بالشرط لما بطل بقيامها عن المجلس؛
~~لأن من التعليقات ما يقتصر على وجود الشرط في المجلس كقوله لها أنت طالق إن
~~شئت يقتصر على وجود المشيئة في المجلس فهذا مثله، وهذا بخلاف ما إذا كان
~~مأمورا من الجانبين؛ لأن هناك عبارته تنتقل إليهما فيصير قائما مقام
~~عبارتهما فإنما يكون تمام العقد بالمثنى من حيث المعنى، وهنا لا تنتقل
~~عبارته إلى الغير؛ لأنه غير مأمور به فإذا بقي مقصورا عليه كان شطر العقد،
~~والدليل عليه أنه لو قال لها: تزوجتك، وهي حاضرة كان هذا شطر العقد حتى لا
~~يتوقف على إجازتها بعد قيامها من ذلك المجلس فكذا إذا قال ذلك، وهي غائبة
~~يكون هذا شطر العقد ولو كان عقد النكاح بين فضوليين خاطب أحدهما عن الرجل
~~والآخر عن المرأة فبلغهما فأجازا جاز ذلك العقد؛ لأنه جرى بين اثنين ولو
~~كانا وكيلين كان كلامهما عقدا تاما فكذلك إذا كانا ms1215 فضوليين يكون كلامهما
~~عقدا موقوفا
# (قال:) وليس على العاقد في باب النكاح وليا كان أو وكيلا حق قبض مهرها
~~بدون أمرها؛ لما بينا أنه معبر لا يتعلق به شيء من حقوق العقد، وكما لا
~~يتوجه عليه المطالبة بتسليم المعقود عليه لا يكون إليه قبض البدل وكذلك
~~الوكيل من جانب الزوج لا يكون عليه
# PageV05P019
# من المهر شيء كما لا يكون إليه قبض المعقود وإليه أشار علي - رضي الله
~~عنه - في قوله: الصداق على من أخذ الساق إلا الأب في حق ابنته البالغة فإنه
~~يقبض مهرها فيجوز ذلك استحسانا، وقد بيناه.
# (قال) : وإذا أرسل إلى المرأة رسولا حرا أو عبدا صغيرا أو كبيرا فهو
~~سواء؛ لأن الرسالة تبليغ عبارة المرسل إلى المرسل إليه ولكل واحد من هؤلاء
~~عبارة مفهومة فيصلح أن يكون رسولا ألا ترى أن سليمان - عليه السلام - جعل
~~الهدهد رسولا في تبليغ كتابه إلى بلقيس فالآدمي المميز أولى أن يصلح لذلك
~~فإذا بلغ الرسالة فقال: إن فلانا سألك أن تزوجيه نفسك فأشهدت أنها قد
~~تزوجته كان ذلك جائزا إذا أقر الزوج بالرسالة أو أقامت عليه البينة؛ لأن
~~الرسول بلغها رسالة المرسل فكأنه حضر بنفسه وعبر عن نفسه بين يدي الشهود،
~~وقد سمع الشهود كلامها أيضا فكان نكاحا بسماعهما كلام المتعاقدين، وإذا
~~أنكر الرسالة ولم تقم عليه البينة لها فالقول قوله، ولا نكاح بينهما؛ لأن
~~الرسالة لما لم تثبت كان المخاطب فضوليا ولم يرض الزوج بما صنع فلا نكاح
~~بينهما فإن كان الرسول قد خطبها وضمن لها المهر وزوجها إياه وقال قد أمرني
~~بذلك فالنكاح لازم؛ للزوج إن أقر أو قامت عليه البينة بالأمر والضمان لازم؛
~~للرسول إن كان من أهل الضمان؛ لأنه جعل نفسه زعيما بالمهر والزعيم غارم،
~~وإن جحد الزوج ولم يكن عليه بينة بالأمر فلا نكاح بينهما؛ لما قلنا وللمرأة
~~على الرسول نصف الصداق من قبل أنه مقر بأنه قد أمره، وأن النكاح جائز، وأن
~~الضمان قد لزمه، وإقراره على نفسه صحيح وذكر في كتاب الوكالة: أن على ms1216
~~الرسول جميع المهر بحكم الضمان فقيل: ما ذكر هنا قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - وقول أبي يوسف الأول، وما ذكر هناك قول أبي يوسف الآخر، وهو قول
~~محمد - رحمه الله - بناء على أن قضاء القاضي ينفذ ظاهرا وباطنا في قول أبي
~~يوسف الأول فنفذ قضاؤه بالفرقة هنا قبل الدخول وسقط نصف الصداق عن الزوج
~~فيسقط عن الكفيل أيضا، وعلى قول أبي يوسف الآخر، وهو قول محمد - رحمه الله
~~تعالى - لا ينفذ قضاؤه باطنا فيبقى جميع المهر واجبا على الزوج، ويكون
~~الكفيل مطالبا به؛ لإقراره وقيل: بل فيه روايتان.
# وجه تلك الرواية أن الزوج منكر لأصل النكاح، وإنكاره أصل النكاح لا يكون
~~طلاقا فلا يسقط به شيء من الصداق بزعم الكفيل، ووجه هذه الرواية: أنه أنكر
~~وجوب الصداق عليه، وهو مالك لإسقاط نصف الصداق عن نفسه بسبب يكسبه فيجعل
~~مسقطا فيما يمكنه إسقاطه، ومن ضرورة سقوط نصف
# PageV05P020
# الصداق عن الأصيل سقوطه عن الكفيل فلهذا كان الكفيل ضامنا لنصف الصداق.
# (قال:) فإن كان الرسول قال: لم يأمرني، ولكن أزوجه، وأضمن عنه المهر ففعل
~~ثم أجاز الزوج جاز عليه، ولزم الزوج الضمان؛ لأن الإجازة في الانتهاء
~~بمنزلة الإذن في الابتداء، وإن أبى الزوج أن يجيز النكاح لم يكن على الرسول
~~شيء من الضمان؛ لأن أصل السبب انتفى برد الزوج النكاح فينتفي حكمه، وهو
~~وجوب الصداق، وبراءة الأصيل حقيقة توجب براءة الكفيل
# (قال:) وإن أمره أن يزوجه امرأة بعينها على مهر قد سماه فزوجها إياه وزاد
~~عليه في المهر فإن شاء الزوج أجازه، وإن شاء رده؛ لأنه أتى بخلاف ما أمر به
~~فكان مبتدئا فيتوقف عقده على إجازته، وإن لم يعلم الزوج بذلك حتى دخل بها
~~فهو بالخيار أيضا؛ لأن دخوله بها كان باعتبار أنه امتثل الوكيل أمره فلا
~~يصير به راضيا بما خالف فيه الوكيل فإن الرضا بالشيء لا يتحقق قبل العلم به
~~فكان على خياره إن شاء أقام معها بالمهر المسمى، وإن شاء فارقها وكان لها
~~الأقل من المسمى، ومن مهر ms1217 مثلها؛ لأن الدخول بحكم النكاح الموقوف بمنزلة
~~الدخول في النكاح الفاسد فيسقط به الحد؛ للشبهة، ويجب الأقل من المسمى ومن
~~مهر المثل؛ لأن الوطء في غير الملك لا ينفك عن عقوبة أو غرامة.
# (قال:) فإن كان الرسول ضمن لها المهر، ولم يدخل بها الزوج وأخبرهم أنه
~~أمره بذلك ثم رد الزوج النكاح؛ للزيادة في المهر فعلى الرسول نصف المسمى؛
~~لإقراره على نفسه أنه أمره به، وهذا لأن إنكار الزوج الأمر بالزيادة بمنزلة
~~إنكاره الأمر أصلا كما بيناه في الفصل الأول
# (قال:) فإن قال الرسول: أنا أغرم المهر وألزمك النكاح لم يكن له ذلك إلا
~~أن يشاء الزوج؛ لأنه فيما باشر من العقد غير ممتثل أمره فكان بمنزلة
~~الفضولي والفضولي لا يملك أن يلزم عليه حكم العقد إلا برضاه، وهذا لأنه،
~~وإن تبرع بأداء الزيادة فلا بد من أن يجب على الزوج أولا؛ لأن المسمى في
~~العقد صداق والصداق مطلقا يجب على الزوج، وقد تعذر إلزام الزوج بذلك وانعدم
~~منها الرضا بدونه
# (قال:) وإذا وكل الرجل الرجل أن يزوجه امرأة فزوجها إياه وضمن لها عنه
~~المهر جاز ذلك ولم يرجع به الوكيل على الزوج؛ لأنه ضمن عنه بغير أمره فإن
~~أمره إياه بالنكاح لا يكون أمرا بالتزام الصداق؛ لأن الوكيل بالنكاح سفير
~~ومعبر لا ملتزم، ومن ضمن عن غيره دينه بغير أمره لم يرجع به عليه؛ لأن
~~تبرعه بالضمان كتبرعه بالأداء فإن كان أمره بذلك رجع عليه كما لو أمره
~~بالأداء
# (قال:) وإذا كان العقد من الوكيل بشهود جاز، وإن لم يكن على التوكيل
~~شهود؛ لأن التوكيل بالنكاح ليس بنكاح، والشهود من خصائص شرائط
# PageV05P021
# النكاح وإنما شرط الشهود في النكاح؛ لأنه يتملك به البضع فلإظهار خطره
~~اختص بشهود وذلك لا يوجد في التوكيل فإن البضع لا يتملك بالتوكيل فهو
~~بمنزلة التوكيل بسائر العقود
# (قال:) وإذا أدخل على الرجل غير امرأته فدخل بها فعلى الزوج مهر التي دخل
~~بها؛ لأنه دخل بها بشبهة النكاح بخبر المخبر أنها امرأته، وخبر الواحد في
~~المعاملات ms1218 حجة فيصير شبهة في إسقاط الحد فإذا سقط الحد وجب المهر، وعليها
~~العدة ويثبت نسب ولدها منه، ولا تتقي في عدتها ما تتقي المعتدة، وبنحوه قضى
~~علي - رضي الله عنه - في الوطء بالشبهة، والحداد: إظهار التحزن على فوات
~~نعمة النكاح، وذلك لا يوجد في الوطء بالشبهة، وليس لها عليه نفقة العدة؛
~~لأن وجوب النفقة باعتبار ملك اليد الثابت بالنكاح، وذلك غير موجود في الوطء
~~بالشبهة؛ ولأنه يبقى بالعدة ما كان ثابتا من النفقة بأصل النكاح، ولم يكن
~~لها نفقة مستحقة هنا؛ ليبقى ذلك ببقاء العدة، ولا يرجع بالمهر على الذي
~~أدخلها عليه؛ لأنه وجب عليه عوضا عما استوفى، وهو الذي نال اللذة
~~بالاستيفاء فلا يرجع بالعوض على غيره؛ ولأن المخبر أخبر بكذب من غير أن
~~يضمن له شيئا، وهذا العقد من الغرور لا يثبت له الرجوع عليه كمن أخبره بأمن
~~الطريق فسلك فيه حتى أخذ اللصوص متاعه.
# (قال:) فإن كانت هذه أم امرأته حرمت عليه امرأته بالمصاهرة، لها عليه نصف
~~الصداق؛ لوقوع الفرقة قبل الدخول بسبب من جهة الزوج، ولا يرجع به على أحد
~~أيضا؛ لما قلنا، وإن كانت بنت امرأته حرمت عليه امرأته بالمصاهرة، وله أن
~~يتزوج التي دخل بها؛ لأن مجرد العقد على الأم لا يوجب حرمة الربيبة، وليس
~~له أن يتزوج أم التي دخل بها؛ لأن بالدخول بالبنت تحرم الأم على التأبيد
~~بخلاف الفصل الأول فإن هناك لا يتزوج واحدة منهما؛ لوجود العقد الصحيح على
~~البنت، والدخول بالأم ولو كانت هذه أخت امرأته أو ذات رحم محرم منها لم
~~يقرب امرأته حتى تنقضي عدتها؛ لأن أختها معتدة منه فلو قربها كان جامعا
~~ماءه في رحم أختين، وذلك لا يجوز، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الأكفاء]
# (قال:) اعلم أن الكفاءة في النكاح معتبرة من حيث النسب إلا على قول سفيان
~~الثوري - رحمه الله تعالى - فإنه كان يقول: لا معتبر في الكفاءة من حيث
~~النسب وقيل: أنه كان من العرب فتواضع ورأى الموالي أكفاء له وأبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى ms1219 - كان من الموالي فتواضع
# PageV05P022
# ولم ير نفسه كفؤا للعرب، وحجته في ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الناس سواسية كأسنان المشط لا فضل لعربي على عجمي إنما الفضل بالتقوى» ،
~~وهذا الحديث يؤيده قوله تعالى {إن أكرمكم عند الله أتقاكم} [الحجرات: 13] ،
~~وقال - صلى الله عليه وسلم -: «كلكم بنو آدم طف للصاع لم يملأ، وقال: الناس
~~كإبل مائة لا تكاد تجد فيها راحلة واحدة» فهذه الآثار تدل على المساواة،
~~وأن التفاضل بالعمل، ومن أبطأ به عمله لم يسرع به نسبه «، وخطب أبو طيبة
~~امرأة من بني بياضة فأبوا أن يزوجوه فقال - صلى الله عليه وسلم -: زوجوا
~~أبا طيبة إلا تفعلوه تكن فتنة في الأرض وفساد كبير فقالوا: نعم وكرامة» .
# «وخطب بلال - رضي الله عنه - إلى قوم من العرب فقال له رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: قل لهم إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يأمركم أن
~~تزوجوني» ، وأن سلمان خطب بنت عمر - رضي الله عنه - فهم أن يزوجها منه ثم
~~لم يتفق ذلك، وحجتنا في ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم - «قريش بعضهم أكفاء
~~لبعض بطن ببطن، والعرب بعضهم أكفاء لبعض قبيلة بقبيلة والموالي بعضهم أكفاء
~~لبعض رجل برجل» ، وفي حديث جابر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «ألا لا يزوج النساء إلا الأولياء، ولا يزوجن إلا من الأكفاء»
~~وما زالت الكفاءة مطلوبة فيما بين العرب حتى في القتال.
# بيانه: في قصة «الثلاثة الذين خرجوا يوم بدر؛ للبراز عتبة وشيبة والوليد
~~فخرج إليهم ثلاثة من فتيان الأنصار فقالوا لهم: انتسبوا فانتسبوا فقالوا:
~~أبناء قوم كرام، ولكنا نريد أكفاءنا من قريش فرجعوا إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فأخبروه بذلك فقال - صلى الله عليه وسلم -: صدقوا وأمر
~~حمزة وعليا وعبيدة بن الحارث - رضوان الله عليهم أجمعين - بأن يخرجوا
~~إليهم» فلما لم ينكر عليهم طلب الكفاءة في القتال ففي النكاح أولى، وهذا
~~لأن النكاح يعقد للعمر، ويشتمل على أغراض ومقاصد من الصحبة والألفة والعشرة
~~وتأسيس القرابات، وذلك لا ms1220 يتم إلا بين الأكفاء، وفي أصل الملك على المرأة
~~نوع ذلة، وإليه أشار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: «النكاح رق
~~فلينظر أحدكم أين يضع كريمته» ، وإذلال النفس حرام، قال: - صلى الله عليه
~~وسلم - «ليس للمؤمن أن يذل نفسه» وإنما جوز ما جوز منه؛ لأجل الضرورة، وفي
~~استفراش من لا يكافئها زيادة الذل، ولا ضرورة في هذه الزيادة فلهذا اعتبرت
~~الكفاءة، والمراد من الآثار التي رواها في أحكام الآخرة.
# وبه نقول: إن التفاضل في الآخرة بالتقوى، وتأويل الحديث الآخر الندب إلى
~~التواضع وترك طلب الكفاءة لا الإلزام، وبه نقول: إن عند الرضا يجوز العقد
~~ويحكى عن
# PageV05P023
# الكرخي - رحمه الله تعالى - أنه كان يقول: الأصح عندي أن لا تعتبر
~~الكفاءة في النكاح أصلا؛ لأن الكفاءة غير معتبرة فيما هو أهم من النكاح،
~~وهو الدماء فلأن لا تعتبر في النكاح أولى، ولكن هذا ليس بصحيح فإن الكفاءة
~~غير معتبرة في الدين في باب الدم حتى لا يقتل المسلم بالكافر، ولا يدل ذلك
~~على أنه غير معتبر في النكاح إذا عرفنا هذا فنقول: الكفاءة في خمسة أشياء
~~(أحدها) النسب، وهو على ما قال: قريش أكفاء بعضها لبعض فإنهم فيما بينهم
~~يتفاضلون، وأفضلهم بنو هاشم، ومع التفاضل هم أكفاء ألا ترى أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - تزوج عائشة - رضي الله تعالى عنها -، وكانت تيمية
~~وتزوج حفصة - رضي الله تعالى عنها - وكانت عدوية «وزوج ابنته من عثمان -
~~رضي الله عنه - وكان عبشميا» فعرفنا أن بعضهم أكفاء لبعض.
# وروي عن محمد - رحمه الله تعالى - أنه قال: إلا أن يكون نسبا مشهورا نحو
~~أهل بيت الخلافة فإن غيرهم لا يكافئهم، وكأنه قال ذلك؛ لتسكين الفتنة
~~وتعظيم الخلافة، لا لانعدام أصل الكفاءة، والعرب بعضهم أكفاء لبعض فإن
~~فضيلة العرب بكون رسول الله - صلى الله عليه وسلم - منهم، ونزول القرآن
~~بلغتهم، وقال - صلى الله عليه وسلم -: «حب العرب من الإيمان» «، وقال - صلى
~~الله عليه وسلم - لسلمان - رضي الله تعالى عنه - لا تبغضني قال: وكيف
~~أبغضك، وقد ms1221 هداني الله بك؟ قال: تبغض العرب فتبغضني» ، ولا تكون العرب كفؤا
~~لقريش والموالي لا يكونون كفؤا للعرب كما قال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«والموالي بعضهم أكفاء لبعض» ، وهذا لأن الموالي ضيعوا أنسابهم فلا يكون
~~التفاخر بينهم بالنسب بل بالدين كما أشار إليه سلمان - رضي الله تعالى عنه
~~- حين تفاخر جماعة من الصحابة بذكر الأنساب فلما انتهى إلى سلمان - رضي
~~الله تعالى عنه - قالوا: سلمان ابن من؟ فقال سلمان: ابن الإسلام فبلغ عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - فبكى، وقال وعمر ابن الإسلام فمن كان من الموالي له
~~أبوان في الإسلام فهو كفؤ لمن له عشرة آباء؛ لأن النسبة تتم بالانتساب إلى
~~الأب والجد فمن كان له أبوان مسلمان فله في الإسلام نسب صحيح ومن أسلم
~~بنفسه لا يكون كفؤا؛ لمن له أب في الإسلام ومن أسلم أبوه لا يكون كفؤا لمن
~~له أبوان في الإسلام؛ لأن هذا يحتاج في النسبة إلى الأب الكافر، وذلك منهي
~~عنه؛ لما روي «أن رجلا انتسب إلى تسعة آباء في الجاهلية فقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: هو عاشرهم في النار» ولكن هذا إذا كان على سبيل التفاخر دون
~~التعريف
# (والثاني) : الكفاءة في الحرية فإن العبد لا يكون كفؤا لامرأة حرة الأصل،
~~وكذلك المعتق لا يكون كفؤا لحرة الأصل، والمعتق أبوه لا يكون كفؤا لامرأة
# PageV05P024
# لها أبوان في الحرية، وهذا لأن الرق أثر من آثار الكفر، وفيه معنى الذل
~~فكان هو بمنزلة أصل الدين من الوجه الذي قلنا، وقد روي عن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - أن الذي أسلم بنفسه أو أعتق لو أحرز من الفضائل ما يقابل نسب
~~الآخر كان كفؤا له
# (والثالث) : الكفاءة من حيث المال فإن من لا يقدر على مهر امرأة ونفقتها
~~لا يكون كفؤا لها؛ لأن المهر عوض بضعها، والنفقة تندفع بها حاجتها، وهي إلى
~~ذلك أحوج منها إلى نسب الزوج فإذا كانت تنعدم الكفاءة بضعة نسب الزوج
~~فبعجزه عن المهر والنفقة أولى، وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قال: إذا
~~كان ms1222 يقدر على ما يعجله، ويكتسب فينفق عليها يوما بيوم كان كفؤا لها، وأما
~~إذا كان قادرا على المهر والنفقة كان كفؤا لها، وإن كانت المرأة صاحبة مال
~~عظيم، وبعض المتأخرين اعتبروا الكفاءة في كثرة المال؛ لحديث عائشة - رضي
~~الله عنها - رأيت ذا المال مهيبا ورأيت ذا الفقر مهينا وقالت: إن أحساب ذوي
~~الدنيا المال، والأصح أن ذلك لا يعتبر؛ لأن كثرة المال في الأصل مذموم
~~«قال: - صلى الله عليه وسلم -: هلك المكثرون إلا من قال بماله: هكذا وهكذا
~~يعني تصدق به»
# (والرابع) : الكفاءة في الحرف، والمروي عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~أن ذلك غير معتبر أصلا، وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه معتبر حتى إن
~~الدباغ والحجام والحائك والكناس لا يكون كفؤا لبنت البزاز والعطار، وكأنه
~~اعتبر العادة في ذلك، وورد حديث عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «الناس أكفاء إلا الحائك والحجام» ولكن أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~قال: الحديث شاذ لا يؤخذ به فيما تعم به البلوى، والحرفة ليست بشيء لازم
~~فالمرء تارة يحترف بحرفة نفيسة، وتارة بحرفة خسيسة بخلاف صفة النسب؛ لأنه
~~لازم له، وذل الفقر كذلك فإنه لا يفارقه
# (والخامس:) الكفاءة في الحسب، وهو مروي عن محمد قال: هو معتبر حتى إن
~~الذي يسكر فيخرج فيستهزئ به الصبيان لا يكون كفئا لامرأة صالحة من أهل
~~البيوتات، وكذلك أعوان الظلمة من يستخف به منهم لا يكون كفؤا لامرأة صالحة
~~من أهل البيوتات إلا أن يكون مهيبا يعظم في الناس، وعن أبي يوسف قال: الذي
~~يشرب المسكر فإن كان يسر ذلك فلا يخرج سكران كان كفئا، وإن كان يعلن ذلك لم
~~يكن كفئا لامرأة صالحة من أهل البيوتات، ولم ينقل عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - شيء من ذلك، والصحيح عنده أنه غير معتبر؛ لأن هذا ليس بلازم حتى لا
~~يمكن تركه
# (قال:) وإذا زوجت المرأة نفسها من غير كفء فللأولياء أن يفرقوا بينهما؛
~~لأنها
# PageV05P025
# ألحقت العار بالأولياء فإنهم يتعيرون بأن ينسب إليهم ms1223 بالمصاهرة من لا
~~يكافئهم فكان لهم أن يخاصموا؛ لدفع ذلك عن أنفسهم، ولا يكون التفريق بذلك
~~إلا عند القاضي؛ لأنه فسخ للعقد بسبب نقص فكان قياس الرد بالعيب بعد القبض،
~~وذلك لا يثبت إلا بقضاء القاضي؛ ولأنه مختلف فيه بين العلماء فكان لكل واحد
~~من الخصمين نوع حجة فيما يقول فلا يكون التفريق إلا بالقضاء، وما لم يفرق
~~القاضي بينهما فحكم الطلاق والظهار والإيلاء والتوارث قائم بينهما؛ لأن أصل
~~النكاح انعقد صحيحا في ظاهر الرواية فإنه لا ضرر على الأولياء في صحة
~~العقد، وإنما الضرر عليهم في اللزوم فتتوفر عليه أحكام العقد الصحيح فإذا
~~فرق القاضي بينهما كانت فرقة بغير طلاق؛ لأن هذا التفريق كان على سبيل
~~الفسخ لأصل النكاح، والطلاق تصرف في النكاح فما يكون فسخا لأصل النكاح
~~عندنا لا يكون تصرفا فيه؛ ولأن الطلاق إلى الزوج فتفريق القاضي متى كان على
~~وجه النيابة عن الزوج كان طلاقا، وهذا التفريق ليس على وجه النيابة عنه
~~فإذا لم يكن طلاقا قلنا: لا مهر لها عليه إن لم يكن دخل بها، وإن كان دخل
~~بها أو خلا بها فلها ما سمي من المهر وعليها العدة؛ لأن أصل النكاح كان
~~صحيحا فيتقرر المسمى بالتسليم إما بالدخول أو بالخلوة، والمكاتب والمدبر
~~نظير العبد في أنه لا يكون كفؤا للحرة؛ لأن الرق فيهما قائم قال: - صلى
~~الله عليه وسلم - المكاتب عبد ما بقي عليه درهم
# (قال:) وإذا تزوجت المرأة غير كفء فرضي به أحد الأولياء جاز ذلك، ولا
~~يكون لمن هو مثله في الولاية أو أبعد منه أن ينقضه إلا أن يكون أقرب منه
~~فحينئذ له المطالبة بالتفريق، وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - في نوادر
~~هشام: إذا رضي أحد الوليين بغير كفء فللولي الذي هو مثله أن لا يرضى به،
~~وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى.
# وكذلك إن كان هذا الولي الراضي هو الذي زوجها، والخلاف مع الشافعي إنما
~~يتحقق هنا، وجه قولهم أن طلب الكفاءة حق جميع الأولياء فإذا رضي منهم ms1224 واحد
~~فقد أسقط حق نفسه وحق غيره فيصح إسقاطه في حق نفسه دون غيره كالدين المشترك
~~إذا أبرئ أحدهم أو ارتهن رجلان عينا ثم رده أحدهما أو سلم أحد الشفيعين
~~الشفعة أو عفا أحد الوليين عن القصاص يصح في حقه دون غيره، وكذلك لو قذف أم
~~جماعة وصدقه أحدهم كان للباقين المطالبة بالحد، والدليل عليه أنها لو زوجت
~~نفسها من غير كفء كان للأولياء أن يفرقوا، ولم يكن رضاها بعدم الكفاءة
~~مبطلا حق الأولياء فكذلك هنا.
# وحجتنا أن الحق واحد، وهو غير محتمل للتجزيء؛ لأنه ثبت بسبب
# PageV05P026
# لا يحتمل التجزيء فيجعل كل واحد منهم كالمنفرد به كما في الأمان فإن فيه
~~إبطال حق الاستغنام والاسترقاق ثم صح من واحد من المسلمين في حق جماعتهم؛
~~للمعنى الذي قلنا، وهذا لأن الإسقاط صحيح في حق المسقط بالاتفاق فإذا كان
~~الحق واحدا، وقد سقط في حق المسقط فمن ضرورته سقوطه في حق غيره؛ لأنه لو لم
~~يسقط في حق غيره لكان إذا استوفاه يصير حق الغير مستوفى أيضا، وذلك لا
~~يجوز؛ ولأنه لما لم يبق بعد السقوط لا يتمكن الآخر من المطالبة به بخلاف
~~الدين فإنه متجزئ في نفسه، وبخلاف الرهن فإنا لو نفينا حق الآخر لا يصير حق
~~المسقط مستوفى، وبه تبين أن الحق يتعدد هناك، وكذلك في الشفعة، وفي القصاص
~~ما لا يحتمل التجزيء لا يبقى بعد عفو أحدهم، وإنما يبقى ما يحتمل التجزيء،
~~وهو الدية وبخلاف حد القذف فإن ذلك لا يحتمل السقوط ولكن المصدق ينكر سبب
~~الوجوب، وهو إحصان المقذوف وإنكار سبب وجوب الشيء لا يكون إسقاطا له فوزانه
~~مما نحن فيه أن لو ادعى أحد الأولياء أن الزوج كفؤ، وأثبت الآخر أنه ليس
~~بكفء فيكون له أن يطلب التفريق وأما إذا رضيت هي فلأن الحق الثابت لها غير
~~الحق الثابت للأولياء؛ لأن الثابت لها صيانة نفسها عن ذل الاستفراش،
~~وللأولياء صيانة نسبهم عن أن ينسب إليهم بالمصاهرة من لا يكافئهم، وأحدهما
~~غير الآخر فلم يكن إسقاط أحدهما موجبا ms1225 سقوط الآخر ألا ترى أنه قد يثبت
~~الخيار لها في موضع لا يثبت؛ للأولياء على ما نبينه في آخر الباب إن شاء
~~الله تعالى ومتى فرق القاضي بينهما بعد الدخول؛ لعدم الكفاءة حتى وجبت
~~عليها العدة فلها نفقة العدة على الزوج؛ لأنها كانت تستحق النفقة في أصل
~~النكاح فيبقى ذلك ببقاء العدة، وسكوت الولي عن المطالبة بالتفريق ليس برضا
~~منه بالنكاح، وإن طال ذلك حتى تلد، وله الخصومة إن شاء؛ لأن هذا حق ثابت
~~له، والسكوت ليس بمبطل للحق الثابت بصفة التأكد؛ ولأنه يحتاج إلى الخصومة
~~في المطالبة، وقد لا يرغب الإنسان بالخصومة في كل وقت فتأخيره إلى أن يتمكن
~~منه لا يكون مبطلا حقه
### | [زوجها الولي غير كفء ثم فارقها ثم تزوجت به بغير ولي]
# (قال) : وإذا زوجها الولي غير كفء ثم فارقها ثم تزوجت به بغير ولي كان
~~للولي أن يفرق بينهما؛ لأن العقد الثاني غير الأول، ورضاه بالعقد الأول
~~بينهما لا يكون رضا بالعقد الآخر كما أن رضاه برجل لا يكافئها لا يكون رضا
~~برجل آخر إذا زوجت نفسها منه بعد ذلك
### | [تزوجت المرأة غير كفء ثم جاء الولي فقبض مهرها وجهزها]
# (قال:) وإذا تزوجت المرأة غير كفء ثم جاء الولي فقبض مهرها وجهزها فهذا
~~منه رضا بالنكاح؛ لأن قبض المهر تقرير لحكم العقد فيتضمن ذلك الرضا بالعقد
~~ضرورة.
# PageV05P027
# ومباشرة الفعل الذي هو دليل الرضا بمنزلة التصريح بالرضا ألا ترى أن مثل
~~هذا الفعل يكون إجازة للعقد فلأن يكون رضا بالعقد النافذ كان أولى، وإن لم
~~يفعل هذا ولكن خاصم زوجها في نفقتها أو في بقية مهرها عليه بوكالة منها ففي
~~القياس هذا لا يكون رضا؛ لأنه إنما خاصم في ذلك؛ ليظهر عجز الزوج عنه، وهو
~~أحد أسباب عدم الكفاءة، واشتغاله بإظهار سبب عدم الكفاءة يكون تقريرا لحقه
~~لا إسقاطا، وفي الاستحسان يكون هذا رضا بالنكاح؛ لأنه إنما يخاصم في المهر
~~والنفقة؛ ليستوفي، والاستيفاء ينبني على تمام العقد فتكون خصومته في ذلك
~~رضا منه بتمام النكاح بينهما ms1226
# (قال:) وإذا تزوجت المرأة غير كفء ودخل بها وفرق القاضي بينهما بخصومة
~~الولي، وألزمه المهر وألزمها العدة ثم تزوجها في عدتها بغير ولي، وفرق
~~القاضي بينهما قبل الدخول بها كان لها عليه المهر الثاني كاملا وعليها عدة
~~مستقبلة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله، وعند محمد - رحمه الله
~~تعالى - لا مهر لها عليه، وعليها بقية العدة الأولى، وعند زفر - رحمه الله
~~تعالى - لا عدة عليها، وعلى هذا الخلاف لو طلقها تطليقة ثانية في النكاح
~~الأول ثم تزوجها في العدة فطلقها قبل الدخول عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى يجب المهر الثاني كاملا، وعليها العدة، وعند محمد وزفر
~~رحمهما الله تعالى يجب نصف المهر الثاني، ولا عدة عليها إلا أن عند محمد
~~يلزمها بقية العدة الأولى؛ لظاهر قوله تعالى {وإن طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن} [البقرة: 237] الآية، وقال {ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم
~~عليهن من عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] ، وفي النكاح الثاني الطلاق حصل قبل
~~المسيس؛ لأن العقد الثاني غير مبني على الأول والدخول في النكاح الأول لم
~~يجعل دخولا في النكاح الثاني.
# ألا ترى أن صريح الطلاق يبينها فصار في حق العقد الثاني كأن الأول لم
~~يوجد أصلا إلا أن محمدا - رحمه الله تعالى - يوجب بقية العدة الأولى
~~احتياطا؛ لأن تلك العدة كانت واجبة وبالطلاق قبل الدخول صار النكاح الثاني
~~كالمعدوم وزفر - رحمه الله تعالى - يقول: العدة الأولى سقطت بالنكاح
~~الثاني، والساقط من العدة لا يعود، وتجدد وجوب العدة يستدعي تجدد السبب،
~~وهما قالا: العقد الثاني يتأكد بنفسه، والفرقة متى حصلت بعد تأكد العقد يجب
~~كمال العدة والمهر، وبيان التأكد أن اليد والفراش يبقى ببقاء العدة فإنما
~~تزوجها، والمعقود عليه في يده حكما فيصير قابضا بنفس العقد كالغاصب إذا
~~اشترى من المغصوب منه المغصوب وبه يتأكد حكم النكاح سواء وجد الدخول أو لم
~~يوجد كما يتأكد بالخلوة، وبه يبطل اعتمادهم على حصول البينونة بصريح الطلاق
~~فإن بعد الخلوة صريح الطلاق يبينها.
# PageV05P028
# ويكون النكاح متأكدا ms1227 في حكم المهر والعدة؛ ولأن وجوب العدة؛ لتوهم اشتغال
~~الرحم بالماء عند الفرقة، وهذا قائم في العقد الثاني؛ لأنه لا تأثير في
~~تجديد العقد في براءة الرحم، وقد كان توهم الشغل ثابتا حتى أوجبنا العدة
~~عند الفرقة الأولى، وهذا على قول محمد - رحمه الله تعالى - ألزم؛ لأنه
~~يلزمها بقية العدة الأولى باعتبار توهم الشغل والعدة لا تتجزأ في الوجوب،
~~وعلى هذا الأصل لو كانت الفرقة بسبب اللعان أو بخيار البلوغ أو بخيار العتق
~~كله على الأصل الذي بيناه، وكذلك إن كان النكاح الأول فاسدا أو كان دخل بها
~~بشبهة ثم تزوجها نكاحا صحيحا في العدة، وإن كان النكاح الأول صحيحا والثاني
~~فاسدا ففرق بينهما قبل الدخول لا يجب المهر بالاتفاق؛ لأن صيرورته قابضا
~~باعتبار تمكنه من القبض شرعا، وذلك بالعقد الفاسد لا يكون ألا ترى أن
~~الخلوة في النكاح الفاسد لا توجب المهر والعدة فهنا كذلك العدة الأولى لم
~~تسقط بمجرد العقد الفاسد فبقيت معتدة كما كانت، ولا مهر لها عليه إذا فرق
~~بينهما قبل الدخول، ولو كان العقد الثاني صحيحا فارتدت ووقعت الفرقة بينهما
~~فهو على هذا الخلاف الذي قلنا: لها كمال المهر في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى وعند محمد لا مهر لها؛ لأن الفرقة جاءت من قبلها قبل
~~الدخول فلو كان تزوجها في جميع هذه الوجوه بعد انقضاء العدة كان الجواب
~~عندهم كما هو قول محمد وزفر رحمهما الله تعالى في الفصول المتقدمة؛ لأنه لم
~~يبق له عليها تلك اليد بعد انقضاء العدة فالتزوج بها وبأجنبية أخرى سواء
# (قال:) وإذا تزوجت المرأة رجلا خيرا منها فليس للولي أن يفرق بينهما؛ لأن
~~الكفاءة غير مطلوبة من جانب النساء فإن الولي لا يتغير بأن يكون تحت الرجل
~~من لا تكافئه؛ ولأن نسب الولد يكون إلى أبيه لا إلى أمه ألا ترى أن إسماعيل
~~- عليه السلام - كان من قوم إبراهيم صلوات الله عليه لا من قوم هاجر، وكذلك
~~إبراهيم بن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان ms1228 من قريش وما كان قبطيا،
~~وأولاد الخلفاء من الإماء يصلحون للخلافة
# (قال) : وإذا تسمى الرجل لامرأة بغير اسمه وانتسب لها إلى غير نسبه
~~فتزوجته فالمسألة على ثلاثة أوجه: (أحدها) : أن يكون النسب المكتوم أفضل
~~مما أظهره بأن أخبرها أنه من العرب ثم تبين أنه من قريش، وفي هذا لا خيار
~~لها، ولا للأولياء؛ لأنها وجدته خيرا مما شرط لها فهو كمن اشترى شيئا على
~~أنه معيب فإذا هو سليم.
# (والثاني) : إذا كان نسبه المكتوم دون ما أظهره، ولكنه في النسب المكتوم
~~غير كفء لها بأن تزوج قرشية على أنه من قريش ثم تبين أنه من
# PageV05P029
# العرب أو من الموالي، وفي هذا لها الخيار، وإن رضيت هي فللأولياء أن
~~يفرقوا بينهما؛ لعدم الكفاءة.
# (والثالث:) إن كان النسب المكتوم دون ما أظهر، ولكنه في النسب المكتوم
~~كفؤ لها بأن تزوج عربية على أنه من قريش ثم تبين أنه من العرب، وفي هذا ليس
~~للأولياء حق المطالبة بالفرقة بالاتفاق؛ لأن حق الخصومة للأولياء؛ لدفع
~~العار عن أنفسهم حتى لا ينسب إليهم بالمصاهرة من لا يكافئهم، وهذا غير
~~موجود هنا، ولكن لها الخيار إن شاءت أقامت معه، وإن شاءت فارقته عندنا،
~~وقال زفر - رحمه الله تعالى - لا خيار لها كما لا يثبت للأولياء؛ لأن الحق
~~في المطالبة بالكفاءة، وهي موجودة ولكنا نقول: شرط لها زيادة منفعة، وهو أن
~~يكون ولدها منه صالحا للخلافة فإذا لم تنل هذا الشرط كان لها الخيار كمن
~~اشترى عبدا على أنه كاتب أو خباز فوجده لا يحسنه، وهذا لأن في الاستفراش
~~ذلا في جانبها، والمرأة قد ترضى استفراش من هو أفضل منها، ولا ترضى استفراش
~~من هو مثلها فإذا ظهر أنه غرها فقد تبين انعدام تمام الرضا منها فلهذا كان
~~لها الخيار.
# بخلاف الأولياء فإن ثبوت الخيار لهم؛ لعدم الكفاءة فقط وللشافعي - رحمه
~~الله تعالى - في هذه المسألة ثلاثة أقوال: قول مثل قولنا وقول مثل قول زفر
~~- رحمه الله تعالى - وقول آخر: أن النكاح باطل؛ لأنها زوجت نفسها من ms1229 رجل هو
~~قرشي، ولم يوجد ذلك الرجل ولكنا نقول الإشارة مع التسمية إذا اجتمعا
~~فالعبرة للإشارة؛ لأن التعريف بالإشارة أبلغ، وبهذا ونحوه نستدل على قلة
~~فقهه فإن مثل هذا الجواب لا يعجز عنه غير الفقيه، ومن سئل عن طريق فقال:
~~إما من هذا الجانب وإما من هذا الجانب فيشير إلى الجوانب الأربعة علم أنه
~~لا علم له بالطريق أصلا
# (قال:) وإن كانت المرأة هي التي غرت الزوج وانتسبت إلى غير نسبها فلا
~~خيار له فيه إذا علم، وهي امرأته إن شاء طلقها، وإن شاء أمسكها؛ لما بينا
~~أنه لا يفوت عليه شيء من مقاصد النكاح بما ظهر من غرورها لا في حق نفسه،
~~ولا في ولده؛ ولأنه يتمكن من التخلص منها بالطلاق فلا حاجة إلى إثبات
~~الخيار، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب النكاح بغير شهود]
# (قال:) بلغنا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا نكاح إلا
~~بشهود» وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله تعالى وكان مالك وابن أبي ليلى وعثمان
~~البتي رحمهم الله تعالى يقولون
# PageV05P030
# الشهود ليسوا بشرط في النكاح إنما الشرط الإعلان حتى لو أعلنوا بحضرة
~~الصبيان والمجانين صح النكاح، ولو أمر الشاهدين بأن لا يظهرا العقد لا يصح،
~~وحجتهم في ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أعلنوا النكاح ولو بالدف»
~~«وحضر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إملاك رجل من الأنصار فقال أين
~~شاهدكم فأتى بالدف فأمر بأن يضرب على رأس الرجل» ، وكان لعائشة - رضي الله
~~عنها - دف تعيره للأنكحة، وهذا لأن حرام هذا الفعل لا يكون إلا سرا فالحلال
~~لا يكون إلا ضده، وذلك بالإعلان؛ لتنتفي التهم، وحجتنا في ذلك الحديث الذي
~~رويناه؛ ولحديث ابن عباس - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «كل نكاح لم يحضره أربعة فهو سفاح: خاطب وولي وشاهدان» .
# ، وقال عمر - رضي الله عنه - لا أوتى برجل تزوج امرأة بشهادة رجل واحد
~~إلا رجمته؛ ولأن الشرط لما كان هو الإظهار يعتبر فيه ما هو ms1230 طريق الظهور
~~شرعا، وذلك شهادة الشاهدين فإنه مع شهادتهما لا يبقى سرا قال: القائل
# وسرك ما كان عند امرئ ... وسر الثلاثة غير الخفي
# ؛ ولأن اشتراط زيادة شيء في هذا العقد؛ لإظهار خطر البضع فهو نظير اشتراط
~~زيادة شيء في إثبات إتلاف ما يملك بالنكاح، وإنما اختص ذلك من بين سائر
~~نظائره بزيادة شاهدين فكذلك هذا التمليك مختص من بين سائر نظائره بزيادة
~~شاهدين
# ثم الأصل عندنا أن كل من يصلح أن يكون قابلا للعقد بنفسه ينعقد النكاح
~~بشهادته، وكل من يصلح أن يكون وليا في نكاح يصلح أن يكون شاهدا في ذلك
~~النكاح، وعلى هذا الأصل قلنا: ينعقد النكاح بشهادة الفاسقين، ولا ينعقد عند
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا نكاح إلا
~~بولي وشاهدي عدل» ، ولكنا نقول: ذكر العدالة في هذا الحديث، والشهادة مطلقة
~~فيما روينا فنحن نعمل بالمطلق والمقيد جميعا مع أنه نكر ذكر العدالة في
~~موضع الإثبات فيقتضي عدالة ما، وذلك من حيث الاعتقاد، وفي الحقيقة المسألة
~~تنبني على أن الفاسق من أهل الشهادة عندنا، وإنما لا تقبل شهادته؛ لتمكن
~~تهمة الكذب، وفي الحضور والسماع لا تتمكن هذه التهمة فكان بمنزلة العدل،
~~وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - الفاسق ليس من أهل الشهادة أصلا؛ لنقصان
~~حاله بسبب الفسق، وهو ينبني أيضا على أصل أن الفسق لا ينقص من إيمانه عندنا
~~فإن الإيمان لا يزيد ولا ينقص، والأعمال من شرائع الإيمان لا من نفسه،
~~وعنده الشرائع من نفس الإيمان، ويزداد الإيمان بالطاعة، وينتقص بالمعصية
~~فجعل نقصان الدين بسبب الفسق
# PageV05P031
# كنقصان الحال بسبب الرق والصغر.
# واعتبر بطرف الأداء فإن المقصود إظهار النكاح عند الحاجة إليه، والصيانة
~~عن خلل يقع بسبب التجاحد، ولا يحصل ذلك بشهادة الفاسق، ولكنا نقول الفسق لا
~~يخرجه من أن يكون أهلا للإمامة والسلطنة فإن الأئمة بعد الخلفاء الراشدين -
~~رضي الله تعالى عنهم - قل ما يخلو واحد منهم عن فسق فالقول بخروجه من أن
~~يكون إماما بالفسق يؤدي إلى فساد عظيم، ومن ضرورة كونه ms1231 أهلا للإمامة كونه
~~أهلا للقضاء؛ لأن تقلد القضاء يكون من الإمام، ومن ضرورة كونه أهلا لولاية
~~القضاء أن يكون أهلا للشهادة وبه ظهر الفرق بينه وبين نقصان الحال بسبب
~~الرق، والأداء ثمرة من ثمرات الشهادة.
# وفوت الثمرة لا يدل على انعدام الشيء من أصله ألا ترى أن بشهادة المستور
~~الذي ظاهر حاله العدالة ينعقد النكاح، ولا يظهر بمقالته، كذلك بشهادة ابنته
~~منها، وكذلك
# ينعقد بشهادة الأعميين بالاتفاق أما عندنا فلأن الأعمى إنما لا تقبل
~~شهادته؛ لأنه لا يميز بين المشهود له والمشهود عليه إلا بدليل مشتبه، وهو
~~النغمة والصوت، وذلك لا يكون في حالة الحضور والسماع، وعند الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -؛ لأن الأعمى من أهل أداء الشهادة، ولهذا قال: لو تحمل، وهو
~~بصير ثم عمي تقبل شهادته
# فأما بشهادة المحدودين في القذف فإن لم تظهر توبتهما فهما فاسقان، وإن
~~ظهرت توبتهما ينعقد النكاح بشهادتهما بالاتفاق عند الشافعي - رحمه الله
~~تعالى -؛ لجواز الأداء منهما بعد التوبة، وعندنا لا تقبل شهادة المحدود في
~~القذف؛ لكونه محكوما بكذبه فإنما يؤثر ذلك فيما يتصور فيه تهمة الكذب أو
~~فيما يستدعي قولا من جهتهما، وذلك لا يكون في الحضور والسماع
### | [شهادة العبدين والصبيين في النكاح]
# فأما بشهادة العبدين والصبيين لا ينعقد النكاح؛ لأنهما لا يقبلان هذا
~~العقد بأنفسهما؛ ولأنهما لا يصلحان للولاية في هذا العقد، وهذا لأن النكاح
~~يعقد في محافل الرجال، والصبيان والعبيد لا يدعون إلى محافل الرجال عادة
~~فلهذا جعل حضورهما كلا حضورهما
# وعلى هذا الأصل ينعقد النكاح بشهادة رجل وامرأتين عندنا، وعند الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - لا ينعقد بناء على أصله أن شهادة النساء مع الرجال إنما
~~تكون حجة في الأموال، وفيما يكون تبعا للأموال باعتبار أن المعاملة تكثر
~~بين الناس، ويلحقهم الحرج بإشهاد رجلين في كل حادثة فكانت حجة ضرورية في
~~هذا المعنى، ولا ضرورة في النكاح والطلاق، وما ليس بمال؛ لأن المعاملة فيها
~~لا تكثر فكانت كالحدود والقصاص، وكذلك هذا ينبني على أصله أن المرأة لا
~~تصلح أن تكون موجبة ms1232 للنكاح، ولا قابلة فكذلك لا تصلح
# PageV05P032
# شاهدة في النكاح، وعندنا هي تصلح لذلك، وللنساء مع الرجال شهادة أصلية،
~~ولكن فيها ضرب شبهة من حيث إنه يغلب الضلال والنسيان عليهن كما أشار الله
~~تعالى في قوله {أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى} [البقرة: 282]
~~وبانضمام إحدى المرأتين إلى الأخرى تقل تهمة النسيان، ولا تنعدم؛ لبقاء
~~سببها، وهي الأنوثة فلا تجعل حجة فيما يندرئ بالشبهات كالحدود والقصاص فأما
~~النكاح والطلاق يثبت مع الشبهات فهذه الشهادة فيها نظير شهادة الرجال، ولا
~~إشكال أن تهمة الضلال والنسيان في شهادة الحضور لا تتحقق فكان ينبغي أن
~~ينعقد النكاح بشهادة رجل وامرأة، ولكنا نقول: قد ثبت بالنص أن المرأتين
~~شاهد واحد فكانت المرأة الواحدة نصف الشاهد وبنصف الشاهد لا يثبت شيء
# ولهذا لو شهد رجلان وامرأة ثم رجعوا لم تضمن المرأة شيئا وسنقرر هذه
~~الأصول في موضعها من كتاب الشهادات إن شاء الله تعالى واعتمادنا على حديث
~~عمر - رضي الله تعالى عنه - حيث أجاز شهادة رجل وامرأتين في النكاح والفرقة
# (قال:) ولو تزوجها بشهادة ابنته أو ابنتها أو بنته منها ينعقد النكاح
~~بالاتفاق؛ لحضور من هو أهل للشهادة فإن امتناع قبول شهادة الولد لوالده لا؛
~~لنقصان حاله بل؛ لتهمة ميل كل واحد منهما إلى صاحبه، ولا تتمكن هذه التهمة
~~في انعقاد العقد بشهادتهما
### | [تزوج مسلم نصرانية بشهادة نصرانيين]
# (قال:) ولو تزوج مسلم نصرانية بشهادة نصرانيين جاز النكاح في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى، ولم يجز في قول محمد وزفر رحمهما الله
~~تعالى لأن هذا نكاح لا يصح إلا بشهود فلا يصح بشهادة الكافرين كالعقد بين
~~المسلمين بخلاف أنكحة الكفار فإنها تنعقد بغير شهود، وحقيقة المعنى أن هذا
~~السماع شهادة، ولا شهادة للكافر على المسلم فلم يصح سماعهما كلام المسلم
~~بطريق الشهادة، وشرط الانعقاد سماع البينة كلا شطري العقد، ولم يوجد فكان
~~هذا بمنزلة ما لو سمع الشاهدان كلام المرأة دون كلام الزوج، ولهما طريقان
~~(أحدهما) ما بينا أن الكافر يصلح أن يكون وليا في ms1233 العقد ويصلح أن يكون
~~قابلا لهذا العقد بنفسه فيصلح أن يكون شاهدا فيه أيضا كالمسلم، وهذا
~~استدلال بطريق الأولى فإن الإيجاب والقبول ركن العقد والشهادة شرطه فإذا
~~كان يصلح الكافر للقيام بركن هذا العقد بنفسه فلأن يقوم بشرطه كان أولى
~~بخلاف ما يجري بين المسلمين؛ ولأن المخاطب بالإشهاد هو الرجل؛ لأنه يتملك
~~البضع، ولا يتملك إلا بشهادة الشهود فأما المرأة تملك المال، والشهود ليسوا
~~بشرط؛ لتملك المال ألا ترى أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «كان
# PageV05P033
# مخصوصا بالنكاح بغير شهود» ثم كانت المرأة لا تحتاج إلى الإشهاد عليه إذا
~~ثبت هذا فنقول: الرجل قد أشهد عليها من يصلح أن يكون شاهدا عليها بخلاف ما
~~إذا كانت مسلمة، وبخلاف ما إذا سمعوا كلامها؛ لأنه مخاطب بالإشهاد عليها
~~بالعقد، والعقد لا يكون إلا بكلام المتعاقدين، وسماعهما كلام المسلم صحيح
~~ألا ترى أنه لو تزوجها بشهادة كافرين ومسلمين ثم وقعت الحاجة إلى أداء هذه
~~الشهادة تقبل شهادة الكافرين بالعقد عليها إذا جحدت، وعلى الزوج لو كانا
~~أسلما بعد ذلك فظهر أن سماعهما كلام المسلم صحيح فيحصل به الإشهاد عليها
~~بالعقد، وهذا بخلاف ما إذا تزوجها بغير شهود فإنه لا يجوز ذلك، وإن كان في
~~دينهم حلالا؛ لأن صاحب العقد هو الزوج، وهو مسلم مخاطب بالإشهاد فلا يعتبر
~~اعتقادها في حقه
# (قال:) وإذا زوج ابنته بشهادة ابنيه ثم جحد الزوج النكاح، وادعاه الأب
~~والمرأة فشهد الابنان بذلك فشهادتهما لا تقبل في قول أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - وعند محمد - رحمه الله تعالى - تقبل، ولو كان الزوج هو المدعي،
~~وجحد الأب والمرأة لذلك فشهادة الابنين فيه تكون مقبولة على أبيهما،
~~والحاصل أن شهادتهما لأختهما، وعلى أختهما تكون مقبولة، وشهادتهما على
~~أبيهما فيما يجحده الأب مقبولة، فأما إذا شهدا لأبيهما فيما يدعيه إن كان
~~للأب فيه منفعة نحو أن يشهدا بعقد تتعلق الحقوق به لا تقبل شهادتهما.
# وإن لم يكن للأب فيه منفعة لا تقبل الشهادة عند أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - أيضا، وعند محمد ms1234 تقبل، وأصل المسألة فيما إذا قال لعبده: إن كلمك
~~فلان فأنت حر فشهد ابنا فلان أن أباهما كلم العبد، فإن كان الأب يجحد ذلك
~~فشهادتهما مقبولة، وإن كان الأب يدعي ذلك لا تقبل الشهادة عند أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى -، وعند محمد - رحمه الله تعالى - تقبل قال: لأن امتناع
~~قبول شهادة الولد لوالده؛ لتمكن تهمة الميل إليه؛ وإيثاره بالمنفعة على
~~غيره، وهذا لا يتحقق فيما لا منفعة للأب فيه فقبلت الشهادة جحدها أو ادعاها
~~وأبو يوسف - رحمه الله تعالى - يقول: شهادة الولد لوالده لا تكون مقبولة
~~بالنص، وهو قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تقبل شهادة الولد لوالده» ،
~~وإنما تكون شهادة له إذا كان مدعيا بشهادته، ولا معتبر بالمنفعة فإن جحوده
~~الشهادة يقبل، وإن كان له فيه منفعة بأن شهدوا عليه ببيع ما يساوي مائة
~~درهم بألف درهم مع أن المنفعة هنا تتحقق فإن ظهور صدقه عند القاضي والناس
~~من جملة المنفعة، والعاقل يؤثر هذا على كثير من المنافع الدنيوية ثم ذكر في
~~الكتاب، وقال محمد - رحمه الله تعالى -: كل شيء للأب فيه منفعة جحد أو ادعى
~~فشهادة ابنيه فيه باطل
# PageV05P034
# وكذلك كل شيء تولاه مما يكون فيه خصما كالبيع، وما أشبهه، والمراد بهذا
~~أن عند دعوى الأب لا تقبل شهادة الابن؛ للتهمة، وعند جحود الأب إن كان
~~الآخر جاحدا أيضا لا تقبل الشهادة؛ لعدم الدعوى فأما إذا كان الآخر مدعيا
~~كانت الشهادة مقبولة، وإن كان للأب فيها منفعة كما إذا شهدوا عليه ببيع ما
~~يساوي مائة درهم بألف درهم، والمشتري يدعيه، وهذا لأن هذه منفعة غير مطلوبة
~~من جهة الأب، والمنفعة التي هي غير مطلوبة لا تؤثر في المنع من قبول
~~الشهادة.
# (قال) : وأما شهادة الشاهد على فعل تولاه لنفسه أو لغيره مما يكون فيه
~~خصما، ومما لا يكون خصما فساقطة بالاتفاق، وبهذا يستدل أبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى - فقال: الابن جزء من أبيه فشهادته كشهادة الأب لنفسه فكما أن
~~شهادة الأب فيما باشره لا تكون مقبولة، وإن لم ms1235 يكن له فيه منفعة فكذلك
~~شهادة الابن للأب، ولكنا نقول: فيما باشره يكون مدعيا لا شاهدا فأما الابن
~~فيما باشر أبوه يكون شاهدا فبعد تحقق الشهادة المانع من القبول هو التهمة
~~ففي كل موضع لا تتحقق التهمة تكون الشهادة مقبولة
### | [زوج الرجل ابنته فأنكرت الرضا]
# (قال:) وإذا زوج الرجل ابنته فأنكرت الرضا فشهد عليها أخوها وأبوها
~~بالرضا لم تقبل؛ لأن الأب يريد تتميم ما باشره، ولو شهد عليها أخواها
~~بالرضا كانت مقبولة؛ لأنه لا تهمة في شهادتهما عليها.
### | [تزوج امرأة بغير شهود أو بشاهد واحد ثم أشهد بعد ذلك]
# (قال:) ولو تزوج امرأة بغير شهود أو بشاهد واحد ثم أشهد بعد ذلك لم يجز
~~النكاح؛ لأن الشرط هو الإشهاد على العقد، ولم يوجد، وإنما وجد الإشهاد على
~~الإقرار بالعقد الفاسد، والإقرار بالعقد ليس بعقد، وبالإشهاد عليه لا ينقلب
~~الفاسد صحيحا.
# (قال) : ولا يجوز النكاح بين مسلمين بشهادة عبدين أو كافرين أو صبيين أو
~~معتوهين أو نساء ليس معهن رجل؛ لما قلنا فإن كان معهم شاهدان حران مسلمان
~~جاز النكاح؛ لوجود شرطه، فإن أدرك الصبيان وعتق العبدان، وأسلم الكافران ثم
~~شهدوا بذلك عند الحاكم جازت شهادتهم؛ لأن شرائط أداء الشهادة إنما تعتبر
~~عند الأداء، وهو موجود، والعتق والإسلام والبلوغ ليسوا من شرائط التحمل
~~فتحملهما كان صحيحا حين تحملا؛ لأن التحمل ليس بشهادة، والحرية والإسلام
~~والبلوغ تعتبر في الشهادة فلهذا جازت شهادتهما
# (قال) : وإذا شهد شاهد أنه تزوجها أمس وشهد شاهد أنه تزوجها اليوم
~~فشهادتهما باطلة؛ لأن النكاح، وإن كان قولا إلا أن من شرائطه ما هو فعل،
~~وهو حضور الشهود فكان بمنزلة الأفعال، واختلاف الشهود في المكان والزمان في
~~الأفعال يمنع قبول الشهادة. توضيحه: أن كل واحد منهما شهد بعقد
# PageV05P035
# عقد بحضوره وحده، وذلك فاسد
### | [جحد الزوج النكاح فأقامت المرأة البينة]
# (قال:) وإذا جحد الزوج النكاح فأقامت المرأة البينة جاز، ولم يكن جحوده
~~طلاقا، ولا فرقة؛ لأن الطلاق تصرف في النكاح، وهو منكر لأصل النكاح فلا
~~يكون إنكاره تصرفا فيه بالرفع ms1236 والقطع، ألا ترى أن بالطلاق ينتقص العدد،
~~وبانتفاء أصل النكاح لا ينتقص فإن أقامت البينة على إقراره بالنكاح جاز
~~أيضا؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة
# (قال:) ولو زوج عبده أمته بغير شهود لم يجز؛ لأنه نكاح بين مسلمين،
~~واشتراط الشهود في نكاح المسلمين لإظهار خطر البضع، وذلك المعنى لا يختلف
~~في الأحرار والعبيد، وهذا بخلاف المهر؛ لأنه على طريق بعض مشايخنا يجب
~~المهر بهذا العقد؛ لإظهار خطر البضع حقا للشرع ثم يسقط بعد ذلك؛ لأنه لو
~~بقي كان للمولى، ولا دين للمولى على عبده، وإن قلنا: لا يجب فإنما امتنع
~~وجوبه؛ لوجود المنافي له، ولكونه غير مفيد؛ لأن فائدة الوجوب الاستيفاء،
~~وهذا لا يوجد في الشهود فإن ملكه رقبتهما لا ينافي الإشهاد على النكاح
~~ويحصل به ما هو مقصود الإشهاد
# (قال) : وإن طلقها الزوج في النكاح بغير شهود لم يقع طلاقه عليها، ولكنه
~~متاركة للنكاح؛ لأن وقوع الطلاق يستدعي ملكا له على المحل، إما ملك العين
~~أو ملك اليد، وذلك لا يحصل بالنكاح الفاسد فإن العدة، وإن وجبت بالدخول لا
~~يثبت ملك اليد باعتباره، ولهذا لا تستوجب النفقة، ولكنه يكون متاركة فإن
~~الطلاق في النكاح الصحيح يكون رافعا للعقد موجبا نقصان العدد لكن امتنع
~~ثبوت أحد الحكمين هنا فبقي عاملا في الآخر، وهو رفع الشبهة؛ لأن رفع الشبهة
~~دون رفع العقد ثم بين حكم الدخول في النكاح الفاسد، وما لو تزوجها في العدة
~~ثانية بشهود ثم طلقها قبل الدخول، وقد بينا الخلاف فيما سبق
# (قال:) وإذا قال: تزوجتك بغير شهود، وقالت هي: تزوجتني بشهود فالقول
~~قولها؛ لأنهما اتفقا على أصل العقد فيكون ذلك كالاتفاق منهما على شرائطه؛
~~لأن شرط الشيء يتبعه فالاتفاق على الأصل يكون اتفاقا على الشرط ثم المنكر
~~منهما للشرط في معنى الراجع فإن كانت هي التي أنكرت الشهود فالنكاح بينهما
~~صحيح، وإن كان الزوج هو المنكر يفرق بينهما؛ لإقراره بالحرمة عليه؛ لأنه
~~متمكن من تحريمها على نفسه فجعل إقراره مقبولا في إثبات الحرمة، ويكون هذا
~~بمنزلة الفرقة ms1237 من جهته فلها نصف المهر إن كان قبل الدخول، وجميع المسمى
~~ونفقة العدة إن كان بعد الدخول، وهذا بخلاف ما إذا أنكر الزوج أصل النكاح؛
~~لأن القاضي كذبه في إنكاره بالحجة، والمكذب في زعمه بقضاء القاضي لا يبقى
~~لزعمه عبرة، وهنا القاضي ما كذبه في زعمه بالحجة ولكنه رجح قولها
# PageV05P036
# للمعنى الذي قلنا فبقي زعمه معتبرا في حقه فلهذا فرق بينهما.
# (قال:) وكذلك لو قال: تزوجتها ولها زوج أو هي معتدة من غيري أو هي مجوسية
~~أو أختها عندي أو هي أمة تزوجتها بغير إذن مولاها؛ لأن هذه الموانع كلها
~~معنى في محل العقد، والمحال في حكم الشروط فكان هذا واختلافهما في الشهود
~~سواء على ما بينا، وهذا بخلاف ما إذا ادعى أحدهما أن النكاح كان في صغره
~~بمباشرته؛ لأنه ينكر أصل العقد هنا فإن الصغير ليس بأهل لمباشرة النكاح
~~بنفسه فإضافة العقد إلى حالة معهودة تنافي الأهلية يكون إنكارا لأصل العقد
~~كما لو قال: تزوجتك قبل أن تخلقي أو قبل أن أخلق، وإذا كان القول قول
~~المنكر منهما فلا مهر لها عليه إن لم يكن دخل بها قبل الإدراك، وإن كان دخل
~~بها قبل الإدراك فلها الأقل من المسمى، ومن مهر المثل؛ لوجود الدخول بحكم
~~النكاح الموقوف فإن عقد الصغير يتوقف على إجازة وليه إذا كان الولي يملك
~~مباشرته، وإن كان الدخول بعد الإدراك فهذا رضا بذلك النكاح، وبعد الإدراك
~~لو أجاز العقد الذي عقده في حالة الصغر جاز كما لو أجاز وليه قبل إدراكه
~~فكذلك بدخوله بها يصير مجيزا
# (قال:) وإذا زوج الرجل امرأة بأمره ثم اختلفا فقال الوكيل: أشهدت فيه على
~~النكاح، وقال الزوج: لم تشهد فيه فإنه يفرق بينهما؛ لإقراره، وعليه نصف
~~الصداق؛ لما قلنا: إن إقراره بأصل عقد الوكيل إقرار بشرطه، وإن اختلفت
~~المرأة ووكيلها في مثل ذلك فالقول قول الزوج؛ لأنها أقرت بالوكالة والنكاح
~~فيكون ذلك إقرارا منها بشرط النكاح
# (قال:) وكذلك لو قالت: لم تزوجني لا يلزمها إقرار الوكيل، وهو قول أبي
~~حنيفة ms1238 - رحمه الله تعالى - خلافا لهما؛ لأن إقرار الوكيل بالنكاح في حال
~~بقاء الوكالة صحيح، وقد بيناه، وكذلك وكيل الزوج إذا أقر بالنكاح، وجحد
~~الزوج فهو على الخلاف الذي بينا هكذا ذكر المسألة هنا، وأعاد المسألة في
~~كتاب الطلاق، وذكر أن أبا حنيفة - رحمه الله تعالى - قال: سواء النكاح
~~والخلع والبيع والشراء في أن إقرار الوكيل بفعله جائز؛ إذا كان الآمر مقرا
~~أنه أمره بفعله ففي رواية كتاب الطلاق: الخلاف في إقرار الولي على الصغير
~~في النكاح لا في إقرار الوكيل على الموكل؛ لأن الوكيل مسلط من جهة الموكل
~~باختياره فإقرار الوكيل به كإقرار الموكل بنفسه فأما الولي مسلط شرعا،
~~والشرع اعتبر الشهود في النكاح فلا يصح إقرار الولي بغير شهود، والأصح أن
~~الخلاف في الكل كما ذكر هنا، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب، وإليه
~~المرجع والمآب
# PageV05P037
### | [باب نكاح أهل الذمة]
# (قال:) - رضي الله تعالى عنه - اعلم أن كل نكاح يجوز فيما بين المسلمين
~~فهو جائز فيما بين أهل الذمة؛ لأنهم يعتقدون جوازه، ونحن نعتقد ذلك في حقهم
~~أيضا «فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: بعثت إلى الأحمر» والأسود،
~~وخطاب الواحد خطاب الجماعة فما توافقنا في اعتقاده يكون ثابتا في حقهم،
~~فأما ما لا يجوز بين المسلمين فهو أنواع منها النكاح بغير شهود فإنه جائز
~~بين أهل الذمة يقرون عليه إذا أسلموا عندنا، وقال زفر - رحمه الله تعالى -:
~~لا يتعرض لهم في ذلك إلا أن يسلموا أو يترافعوا إلينا فحينئذ يفرق القاضي
~~بينهم لقوله تعالى {وأن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم}
~~[المائدة: 49] ؛ ولأنهم بعقد الذمة صاروا منا دارا، والتزموا أحكام الإسلام
~~فيما يرجع إلى المعاملات فيثبت في حقهم ما هو ثابت في حقنا ألا ترى أن حرمة
~~الربا ثابتة في حقهم بهذا الطريق، فكذلك حرمة النكاح بغير شهود، ولكنا
~~نقول: نعرض عنهم؛ لمكان عقد الذمة لا لأنا نقرهم على ذلك كما نتركهم وعبادة
~~النار والأوثان على سبيل الإعراض لا على سبيل التقرير والحكم بصحة ما
~~يفعلون.
# ولا ms1239 نعرض عنهم في عقد الربا؛ لأن ذلك مستثنى عن عقد الذمة قال - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إلا من أربى فليس بيننا وبينه عقد ويروى عهد» «، وكتب إلى
~~بني نجران إما أن تدعوا الربا أو فأذنوا بحرب من الله ورسوله» ، وحجتنا في
~~ذلك أن الإشهاد على النكاح من حق الشرع، وهم لا يخاطبون بحقوق الشرع بما هو
~~أهم من هذا؛ ولأن النكاح بغير شهود يجوزه بعض المسلمين، ونحن نعلم أنهم لم
~~يلتزموا أحكام الإسلام بجميع الاختلاف ثم من المنزل أن يترك أهل الكتاب وما
~~يعتقدون إلا ما استثني عليهم، وأن حكم خطاب الشرع في حقهم كأنه غير نازل؛
~~لاعتقادهم خلاف ذلك، ألا ترى أن الخمر والخنزير يكون مالا متقوما في حقهم
~~ينفذ تصرفهم فيهما بهذا الطريق، فكذا ما نحن فيه بخلاف الشرك فإن ذلك لم
~~يحل قط ولن يحل قط، وإذا انعقد انعقد فيما بينهم صحيحا بهذا الطريق فما بعد
~~المرافعة والإسلام حال بقاء النكاح، والشهود شرط ابتداء النكاح لا شرط
~~البقاء
# فأما إذا تزوج ذمية في عدة ذمي جاز النكاح في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - حتى لا يفرق بينهما، وإن أسلما أو ترافعا، وعند أبي يوسف ومحمد -
~~رحمه الله تعالى - يفرق؛ لأن النكاح في العدة مجمع على بطلانه فيما بين
~~المسلمين فكان باطلا في حقهم أيضا ولكن لا نتعرض لهم؛ لمكان عقد
# PageV05P038
# الذمة فإذا ترافعوا أو أسلموا وجب الحكم فيهم بما هو حكم الإسلام كما في
~~نكاح المحارم.
# فأما عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - من أصحابنا من يقول: العدة لا
~~تجب من الذمي؛ لأن وجوبها؛ لحق الشرع أو؛ لحق الزوج، ولا يمكن إيجابها؛ لحق
~~الشرع هنا؛ لأنهم لا يخاطبون بذلك، ولا لحق الزوج؛ لأنه لا يعتقد ذلك فإذا
~~لم تجب العدة كان النكاح صحيحا، ومنهم من يقول العدة واجبة، ولكنها ضعيفة
~~لا تمنع النكاح بناء على اعتقادهم كالاستبراء فيما بين المسلمين فكان
~~النكاح صحيحا، وبعد المرافعة أو الإسلام الحال حال بقاء النكاح، والعدة لا
~~تمنع بقاء النكاح ms1240 كالمنكوحة إذا وطئت بشبهة، وهذا بخلاف ما إذا كانت معتدة
~~من مسلم؛ لأن تلك العدة قوية واجبة حقا للزوج
# فأما إذا تزوج ذات رحم محرم منه من أم أو بنت أو أخت فإنه لا يتعرض له في
~~ذلك، وإن علمه القاضي ما لم يترافعوا إليه في قول أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - الآخر وذكر في كتاب الطلاق أنه يفرق بينهما إذا علم بذلك؛ لما روي
~~أن عمر - رضي الله عنه - كتب إلى عماله أن فرقوا بين المجوس وبين محارمهم،
~~وامنعوهم من الرمرمة إذا أكلوا، ولكنا نقول: هذا غير مشهور، وإنما المشهور
~~ما كتب به عمر بن عبد العزيز إلى الحسن البصري - رضي الله تعالى عنهما - ما
~~بال الخلفاء الراشدين تركوا أهل الذمة، وما هم عليه من نكاح المحارم،
~~واقتناء الخمور والخنازير فكتب إليه إنما بذلوا الجزية؛ ليتركوا، وما
~~يعتقدون، وإنما أنت متبع ولست بمبتدع، والسلام.
# ولأن الولاة والقضاة من ذلك الوقت إلى يومنا هذا لم يشتغل أحد منهم بذلك
~~مع علمهم أنهم يباشرون ذلك ثم قال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -: لهذه
~~الأنكحة فيما بينهم حكم الصحة، ولهذا قال: يقضى لها بنفقة النكاح إذا طلبت،
~~ولا يسقط إحصانه إذا دخل بها حتى إذا أسلم يحد قاذفه، وقال أبو يوسف ومحمد
~~- رحمه الله تعالى -: هو باطل في حقهم، ولكنا لا نتعرض لهم في ذلك؛ لمكان
~~عقد الذمة، وهذا لأن الخطاب بحرمة هذه الأنكحة شائع في دار الإسلام، وهم من
~~أهل دار الإسلام فيكون الخطاب ثابتا في حقهم؛ لأنه ليس في وسع المبلغ
~~التبليغ إلى كل واحد، وإنما في وسعه جعل الخطاب شائعا فيجعل شيوع الخطاب
~~بمنزلة البلوغ إليهم، ولكن لا نتعرض لهم؛ لمكان عقد الذمة ألا ترى أنهم لا
~~يتوارثون بهذه الأنكحة، ولو كانت صحيحة في حقهم لتوارثوا بها، وأما الخمر
~~والخنزير فقد قيل: الحرمة بخطاب خاص في حق المسلمين، وهو قوله تعالى {يا
~~أيها الذين آمنوا إنما الخمر والميسر} [المائدة: 90] إلى قوله تعالى {فهل
~~أنتم منتهون} [المائدة: 91] ، وقيل: ليس من ms1241 ضرورة الحرمة سقوط المالية
~~والتقوم، فالمال قد يكون حراما، وقد يكون
# PageV05P039
# حلالا، وإنما تنبني المالية على التمول، وهم يتمولون ذلك فأما من ضرورة
~~حرمة المحل بطلان النكاح، وقد ثبتت الحرمة في حقهم كما بينا وأبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يقول: لو تزوج مجوسية صح بالاتفاق، والمجوسية محرمة
~~النكاح بخطاب الشرع كذوات المحارم.
# ، وإنما حكمنا بجوازه بينهم؛ لأن الخطاب في حقهم كأنه غير نازل فإنهم
~~يكذبون المبلغ، ويزعمون أنه لم يكن رسولا، وقد انقطعت ولاية الإلزام بالسيف
~~أو بالحاجة؛ لمكان عقد الذمة فصار حكم الخطاب قاصرا عنهم، وشيوع الخطاب
~~إنما يعتبر في حق من يعتقد كون المبلغ رسولا فإذا اعتقدوا ذلك بأن أسلموا
~~ثبت حكم الخطاب في حقهم، فأما قبل ذلك لما قصر الخطاب عنهم بقي حكم المنسوخ
~~في حقهم ما لم يثبت الناسخ، كما بقي حكم جواز الصلاة إلى بيت المقدس في حق
~~أهل قباء لما لم يبلغهم الخطاب بالتوجه إلى الكعبة، فإذا ثبت حكم صحة
~~الأنكحة بهذا الطريق ثبت به ما هو من ضرورة صحة النكاح كالنفقة، وبقاء
~~الإحصان، وأما الميراث فليس استحقاق الميراث من ضرورة صحة النكاح فقد يمتنع
~~التوارث بأسباب كالرق، واختلاف الدين مع أن التوارث: إنما يستحق الميراث
~~على المورث بعد موته، وحكم اعتقاده بخلاف الشرع سقط اعتباره بالموت؛ لعلمنا
~~أنه قد تيقن بذلك، ولما أشار الله تعالى إليه في قوله {وإن من أهل الكتاب
~~إلا ليؤمنن به قبل موته} [النساء: 159] فلا يكون اعتقاد الوارث معتبرا في
~~الاستحقاق عليه، فلهذا لا يرثه بخلاف النفقة في حال الحياة، وبقاء الإحصان.
# إذا ثبتت هذه القاعدة فنقول عند أبي حنيفة: إن رفع أحدهما الأمر إلى
~~القاضي وطلب حكم الإسلام لم يفرق بينهما إذا كان الآخر يأبى ذلك وعندهما
~~يفرق بينهما؛ لأن أصل النكاح كان باطلا، ولكن ترك التعرض كان للوفاء بعقد
~~الذمة فإذا رفع أحدهما الأمر، وانقاد لحكم الإسلام كان هذا بمنزلة ما لو
~~أسلم أحدهما، ولو أسلم أحدهما فرق القاضي بينهما فكان إسلام أحدهما
~~كإسلامهما، فكذلك رفع أحدهما ms1242 إليه كمرافعتهما، وأبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - يقول: أصل النكاح كان صحيحا فرفع أحدهما إلى القاضي، ومطالبته بحكم
~~الإسلام لا يكون حجة على الآخر في إبطال الاستحقاق الثابت له باعتقاده بل
~~اعتقاده يكون معارضا لاعتقاد الآخر فبقي حكم الصحة على ما كان بخلاف ما إذا
~~أسلم أحدهما فإن الإسلام يعلو، ولا يعلى فلا يكون اعتقاد الآخر معارضا
~~لإسلام المسلم منهما، وبخلاف ما إذا رفعا؛ لأنهما انقادا لحكم الإسلام
~~فيثبت حكم الخطاب في حقها بانقيادهما له، وإليه أشار الله تعالى في قوله:
~~{فإن جاءوك فاحكم بينهم} [المائدة: 42] .
# فتكون مرافعتهما كإسلامهما، وبعد
# PageV05P040
# إسلامهما يفرق بينهما؛ لأن المحرمية كما تنافي ابتداء النكاح تنافي
~~البقاء بعدما انعقد صحيحا كما لو اعترضت المحرمية في نكاح المسلمين برضاع
~~أو مصاهرة
# (قال:) وإذا تزوج الذمي ذمية على خمر أو خنزير بعينه أو بغير عينه فهو
~~جائز، ولا مهر لها غير ما سمي؛ لأن شرط صحة التسمية كون المسمى مالا
~~متقوما، والخمر والخنزير مال متقوم في حقهم بمنزلة الخل والشاء في حقنا،
~~وإن تزوجها على ميتة أو دم أو غير شيء فالنكاح جائز، لها مهر مثلها؛ لأنهم
~~لا يتمولون الميتة والدم كما لا يتمولهما المسلمون، ولو كان المسلم هو الذي
~~تزوج امرأة بهذه الصفة كان لها مهر مثلها فكذلك الذمي، وقيل: هذا قولهما
~~أما على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -: لا شيء لها إذا كانوا يدينون
~~بالنكاح بغير مهر إلى هذا يشير في الجامع الصغير.
# والخلاف مشهور فيما إذا تزوجها على أن لا مهر لها عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - لا يجب المهر، وإن أسلما وعندهما لها مهر مثلها، وهو بناء على
~~ما ذكرنا من الأصل فإن تقييد الابتغاء بالمال ثبت بخطاب الشرع فعندهما يكون
~~ثابتا في حق أهل الذمة؛ لشيوع الخطاب في دار الإسلام؛ وكونهم من أهلها،
~~واشتراطهم بخلاف ذلك باطل إلا أنه لا يتعرض لهم ما لم يسلموا أو يرفع أحدهم
~~الأمر إلى القاضي بخلاف أهل الحرب فإن الخطاب غير شائع في دار الحرب؛ ms1243 ولأن
~~الحربية محل للتمليك بالقهر فيتمكن من إثبات ملك النكاح عليها بغير عوض
~~بخلاف الذمية وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: حكم هذا الخطاب قاصر
~~عنهم من الوجه الذي قلنا.
# فصح الشرط ووجب الوفاء به ما لم يسلموا، وبعد الإسلام أو المرافعة الحال
~~حال بقاء النكاح، والمهر ليس بشرط بقاء النكاح فكان هذا والنكاح بغير شهود
~~سواء، فأما إذا سكتا عن ذكر المهر فكذا في إحدى الروايتين عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -؛ لأن تملك البضع في حقهم كتملك المال في حق المسلمين فلا
~~يجب العوض إلا بالشرط، وفي الرواية الأخرى يجب؛ لأن النكاح معاوضة البضع
~~بالمال فالتنصيص عليه بمنزلة اشتراط العوض كالتنصيص على البيع فيما بين
~~المسلمين فما لم يوجد التنصيص على نفي العوض كان العوض مستحقا لها، وكذا
~~عند تسمية الميتة والدم؛ لأن ذلك لغو باعتبار أنه ليس بمال فكان هذا
~~والسكوت عن ذكر المهر سواء
# (قال:) وإذا طلق الذمي امرأته ثلاثا ثم أقام عليها فرافعته إلى السلطان
~~فرق بينهما؛ لأنهم يعتقدون أن الطلاق مزيل للملك، وإن كانوا لا يعتقدونه
~~محصور العدد فإمساكه إياها بعد التطليقات الثلاث ظلم منه، وما أعطيناهم
~~الذمة لنقرهم على الظلم أرأيت لو اختلعت بمال أكنا ندعه ليقوم عليها، وقد
~~استوفى منها فأما إذا
# PageV05P041
# تزوجها بعد التطليقات الثلاث برضاها؛ فلأن هذا ونكاح المحارم سواء؛ لأن
~~الثلاث يوجب حرمة المحل بخطاب الشرع كالمحرمية، وهم لا يعتقدون ذلك، وحرمة
~~المحل بهذا السبب تمنع بقاء النكاح كما تمنع الابتداء، فكان كالمحرمية فيما
~~ذكرنا من التفريعات
# (قال:) وإذا تزوج الذمي ذمية على خمر بعينها أو خنزير بعينه ثم أسلما أو
~~أسلم أحدهما فليس لها غير ذلك المعين في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~-.
# فإن كانت الخمر بغير عينها فلها قيمتها، وفي الخنزير بغير عينه في القياس
~~كذلك، ولكنه استحسن فقال: لها مهر مثلها، وفي قول محمد: لها القيمة على كل
~~حال، وفي قول أبي يوسف الآخر: لها مهر مثلها على كل حال، ولم يذكر قوله
~~الأول، وقيل: ms1244 هو كقول محمد - رحمه الله -، أما حجتهما في العين: أن الإسلام
~~ورد والحرام مملوك بالعقد غير مقبوض فيمنع الإسلام قبضه كما في الخمر
~~المشتراة إذا أسلم أحدهما قبل القبض، وهذا لأن القبض يؤكد الملك الثابت
~~بالعقد، ألا ترى أن الصداق تتنصف بنفس الطلاق قبل الدخول إذا لم يكن مقبوضا
~~وبعد القبض لا يعود شيء إلى ملك الزوج إلا بقضاء أو رضاء، وكذلك الزوائد
~~تنتصف قبل القبض، ولا تنتصف بعده، وكذلك لو مر يوم الفطر، والصداق عبد عند
~~الزوج ثم طلقها قبل الدخول، لا تجب صدقة الفطر عليها بخلاف ما بعد القبض.
# إذا ثبت هذا فنقول: الإسلام كما يمنع تملك الخمر بالعقد ابتداء يمنع تأكد
~~الملك فيها بالقبض، وبه فارق الخمر المغصوبة فإنه ليس في الاسترداد تأكد
~~الملك إنما فيه مجرد النقل من يد إلى يد وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~يقول: الإسلام ورد، وعين المسمى مملوك لها مضمون بنفسه في يد الزوج فلا
~~يمنع الإسلام قبضه كالخمر المغصوبة لا يمنع الإسلام استردادها، وهذا لأن
~~ملكها في الصداق يتم بنفس العقد حتى تملك التصرف فيه كيف شاءت، ومع من شاءت
~~ببدل، وغير بدل فليس القبض هنا بموجب ملك التصرف، ولا تملك العين بخلاف
~~المبيع فإن بالقبض هناك يستفاد ملك التصرف، والإسلام المانع منه؛ ولأن ضمان
~~المبيع في يد البائع ضمان ملك حتى لو هلك يهلك على ملكه فكان قبض المشتري
~~ناقلا لضمان الملك فأما ضمان المسمى في يد الزوج فليس بضمان ملك حتى لو هلك
~~على ملكها، ولهذا وجب لها القيمة فلا يكون الإسلام مانعا من القبض الناقل
~~للضمان، إذا لم يكن ضمان ملك كاسترداد المغصوب، وهذا بخلاف ما إذا كان
~~المسمى بغير عينه؛ لأن القبض هناك موجب ملك العين.
# والإسلام يمنع من ذلك، وإذا عرفنا هذا فمحمد - رحمه الله تعالى - يقول في
~~الفصول كلها: تعذر بالإسلام تسليم المسمى
# PageV05P042
# بعد صحة التسمية، وذلك موجب للقيمة على كل حال، كما لو تزوجها على العبد
~~فاستحق أو هلك قبل التسليم وأبو يوسف - رحمه ms1245 الله تعالى - يقول: الإسلام
~~الطارئ بعد العقد قبل القبض يجعل في الحكم كالمقارن للعقد كما في البيع،
~~ولو اقترن الإسلام بالعقد وجب لها مهر المثل على كل حال، فهذا مثله وأبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: القياس ما قاله محمد - رحمه الله تعالى -؛
~~لأن التسمية صحيحة، وبطريان الإسلام لا يتبين فساد التسمية بخلاف ما إذا
~~اقترن الإسلام بالعقد فإن التسمية هناك مفسدة، وبخلاف البيع؛ لأن أصل السبب
~~هناك يفسد بالإسلام الطارئ، وهنا أصل السبب باق، وقد كانت التسمية صحيحة
~~فإذا تعذر تسليم المسمى كان لها القيمة، غير أني أستقبح إيجاب قيمة الخنزير
~~فأوجب لها مهر مثلها قيل: إنما استقبح ذلك؛ لبعد الخنزير عن المالية في حق
~~المسلمين؛ ولأن المسلمين لا يعرفون قيمته، والرجوع إلى أهل الذمة في معرفة
~~قيمة الخنزير؛ ليقضى به مستقبح، ولكن هذا ضعيف فإن المسلم إذا أتلف خنزير
~~الذمي يضمن قيمته كما إذا أتلف خمره، والصحيح أن يقال قيمة الخنزير كعينه
~~ألا ترى أن قبل الإسلام لو أتاها بالقيمة أجبرت على القبول كما إذا أتاها
~~بالعين فكما تعذر قبض عين الخنزير بالإسلام فكذلك القيمة بخلاف الخمر.
# يقرره: أن قيمة الخنزير من موجبات صحة التسمية، وبالإسلام قد تغير حكم
~~التسمية فإنما يجوز أن يستوفى بعد الإسلام ما ليس من موجبات صحة التسمية،
~~وذلك مهر المثل فأما قيمة الخمر ليس من موجبات صحة التسمية؛ لأن الخمر من
~~ذوات الأمثال فلهذا يصار إلى قيمة الخمر ثم إن طلقها قبل الدخول ففي العين
~~لها نصف العين في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وفي غير العين في
~~الخمر لها نصف القيمة، وفي الخنزير لها المتعة؛ لأن مهر المثل لا يتنصف
~~بالطلاق قبل الدخول بل في كل موضع كان الواجب مهر المثل قبل الطلاق،
~~فالواجب المتعة بعد الطلاق على ما نذكره في باب المهور إن شاء الله تعالى،
~~وعند محمد - رحمه الله تعالى - لها بعد الطلاق نصف القيمة على كل حال، وعند
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لها المتعة على كل حال ms1246
# (قال) : مسلم تزوج مسلمة على خمر أو خنزير أو شيء مما لا يحل كان النكاح
~~جائزا؛ لأن صحة التسمية ليس من شرائط أصل النكاح فالنكاح صحيح بغير تسمية
~~المهر فكذلك مع فساد التسمية؛ لأن ما كان فاسدا شرعا فذكره كالسكوت عنه في
~~حكم الاستحقاق، وتقدم اشتراطه غير مبطل للنكاح، فإن النكاح يهدم الشرط، ولا
~~ينهدم به هكذا قال إبراهيم النخعي - رحمه الله تعالى -: النكاح يهدم الشرط،
~~والشرط يهدم البيع، وإذا صح النكاح فلها مهر
# PageV05P043
# مثلها؛ لأن البضع لا يتملك إلا بعوض، وقد تعذر إيجاب المسمى فيصار إلى
~~العوض الأصلي، وهو قيمة البضع على ما نبينه في باب المهور إن شاء الله
~~تعالى
# (قال:) وتجوز المناكحة بين اليهود والنصارى والمجوس، وقد دللنا على جواز
~~أصل المناكحة فيما بينهم ثم هم أهل ملة واحدة، وإن اختلفت نحلهم؛ لأنه
~~يجمعهم اعتقاد الشرك، والإنكار؛ لنبوة محمد - صلى الله عليه وسلم - فتجوز
~~المناكحة فيما بينهم كأهل المذاهب فيما بين المسلمين، ولهذا جوزنا شهادة
~~بعضهم على بعض، وورثنا بعضهم من بعض، ثم المولود بينهما على دين الكتابي من
~~الأبوين عندنا تحل ذبيحته ومناكحته للمسلمين، ولا يحل ذلك عند الشافعي -
~~رحمه الله تعالى -؛ لأن المعارضة تتحقق بينهما، وأحدهما يوجب الحرمة،
~~والآخر الحل فيغلب الموجب للحرمة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ما اجتمع
~~الحلال والحرام في شيء إلا غلب الحرام الحلال» بخلاف ما إذا كان أحدهما
~~مسلما؛ لأن الكفر لا يعارض الإسلام على ما بينا، ولكنا نستدل بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «كل مولود يولد على الفطرة فأبواه يهودانه» الحديث، فقد
~~جعل اتفاق الأبوين علة ناقلة عن أصل الفطرة فيثبت ذلك فيما إذا اتفق عليه
~~الأبوان، وفيما اختلفا فيه يبقى على أصل الفطرة؛ ولأن حل الذبيحة والمناكحة
~~من حكم الإسلام فإذا كان ذلك اعتقاد أحد الأبوين يجعل الولد تبعا له في ذلك
~~كما في نفس الإسلام، وهذا؛ لأن اليهودية إذا قوبلت بالمجوسية فالمجوسية شر
~~فلا تقع المعارضة بينهما، ولكن يترجح جانب التبعية للكتابي؛ لأنه يعتقد
~~التوحيد أو يظهره ms1247 فكان في جعل الولد تبعا له نوع نظر للولد، وذلك واجب.
# (قال:) وإذا زوج صبية من صبي، وهما من أهل الذمة جاز ذلك كما يجوز بين
~~المسلمين؛ لأن الولاية ثبتت للأولياء فيما بينهم قال الله تعالى: {والذين
~~كفروا بعضهم أولياء بعض} [الأنفال: 73] ثم إن كان المزوج هو الأب والجد،
~~فلا خيار لهما إذا أدركا؛ لشفقة الأبوة فإن ذلك لا يختلف باختلاف الدين على
~~ما قيل: كل شيء يحب ولده حتى الحبارى، وإن كان المزوج غير الأب والجد فلهما
~~الخيار في قول أبي حنيفة ومحمد على ما بينا فيما بين المسلمين
# (قال:) وإذا تزوجت الذمية ذميا فقال وليها: هذا ليس بكفء لم يلتفت إلى
~~قوله؛ لأن ذل الشرك، وصغار الجزية يجمعهم فلا يظهر مع ذلك نقصان النسب بل
~~هم أكفاء بعضهم لبعض ألا ترى أنهم لو استرقوا كانوا أكفاء، ولو أعتقوا
~~كذلك، ولو أسلموا كانوا أكفاء فعرفنا أنه لا يظهر التفاوت بينهم فلا يكون
~~للولي أن يخاصم.
# (قال:) إلا أن يكون شيئا مشهورا يعني كابنة ملك منهم خدعها حائك أو سائس
~~ونحوه فهنا يفرق
# PageV05P044
# بينهما لا لانعدام الكفاءة بل لتسكين الفتنة؛ لأن هذا يهيج الفتنة،
~~والقاضي مأمور بتسكين الفتنة بينهم كما هو مأمور بذلك بين المسلمين
### | [تزوج الذمي مسلمة حرة]
# (قال:) وإذا تزوج الذمي مسلمة حرة فرق بينهما لقوله تعالى {ولا تنكحوا
~~المشركين حتى يؤمنوا} [البقرة: 221] ؛ ولقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«الإسلام يعلو، ولا يعلى» فاستقر الحكم في الشرع على أن المسلمة لا تحل
~~للكافر، وإن كان ذلك حلالا في الابتداء فيفرق بينهما، ويوجع عقوبة إن كان
~~قد دخل بها، ولا يبلغ به أربعين سوطا وتعزر المرأة والذي سعى فيما بينهما،
~~وفي حق الذمي لم يذكر لفظ التعزير؛ لأنه ينبئ عن معنى التطهير والتوقير قال
~~الله تعالى: {وتعزروه وتوقروه وتسبحوه بكرة وأصيلا} [الفتح: 9] فلهذا قال:
~~يوجع عقوبة، وهذا لأنه أساء الأدب فيما صنع، واستخف بالمسلمين، وارتكب ما
~~كان ممنوعا منه فيؤدب على ذلك، وكان مالك بن أنس - رحمه الله تعالى - يقول: ms1248
~~يقتل؛ لأنه يصير بهذا ناقضا للعهد حين باشر ما ضمن في العهد أن لا يفعله
~~فهو نظير الذمي إذا جعل نفسه طليعة للمشركين على قوله، ولكنا نقول: كما أن
~~المسلم بارتكاب مثله لا يصير ناقضا لأمانه فالذمي لا يصير ناقضا لأمانه فلا
~~يقتل، ولكن يوجع عقوبة، وكذلك يعذر الذي سعى بينهما؛ لأنه أعان على ما لا
~~يحل، والأصل فيه قوله - صلى الله عليه وسلم - «لعن الله الراشي والمرتشي
~~والرائش» ، وهو الذي يسعى بينهما، وإن أسلم بعد النكاح لم يترك على نكاحه؛
~~لأن أصل النكاح كان باطلا فبالإسلام لا ينقلب صحيحا
# (قال:) ولو أسلم الزوج وامرأته من أهل الكتاب بقي النكاح بينهما، ولا
~~يتعرض لهما؛ لأن ابتداء النكاح صحيح بعد إسلام الرجل فلأن يبقى أولى، وإن
~~كانت من غير أهل الكتاب فهي امرأته حتى يعرض عليها الإسلام فإن أسلمت وإلا
~~فرق بينهما، وكذلك إن كانت المرأة هي التي أسلمت، والزوج من أهل الكتاب أو
~~من غير أهل الكتاب فهي امرأته حتى يعرض عليه الإسلام فإن أسلم، وإلا فرق
~~بينهما، ويستوي إن كان دخل بها أو لم يدخل بها عندنا، وقال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -: إن كان قبل الدخول تقع الفرقة بإسلام أحدهما، وإن كان بعد
~~الدخول يتوقف وقوع الفرقة بينهما على انقضاء ثلاث حيض، ولا يعرض الإسلام
~~على الآخر، واستدل في ذلك فقال: قد ضمنا بعقد الذمة أن لا نتعرض لهم في
~~الخيار على الإسلام، وذلك يقطع ولاية الإجبار، والتفريق عندنا بالإسلام،
~~ولكن النكاح قبل الدخول غير متأكد فينقطع بنفس اختلاف الدين؛ إذا كان على
~~وجه يمنع ابتداء النكاح، وبعد الدخول النكاح متأكد فلا يرتفع بنفس اختلاف
~~الدين حتى ينضم إليه ما يؤثر
# PageV05P045
# في الفرقة، وهو انقضاء العدة.
# وقاس بالطلاق فإن بنفس الطلاق قبل الدخول يرتفع النكاح، وبعد الدخول لا
~~يرتفع إلا بانقضاء العدة، وحجتنا في ذلك ما روي أن دهقانة بهز الملك أسلمت
~~فأمر عمر - رضي الله عنه - أن يعرض الإسلام على زوجها فإن أسلم، وإلا فرق
~~بينهما، وأن دهقانا ms1249 أسلم في عهد علي - رضي الله عنه - فعرض الإسلام على
~~امرأته فأبت ففرق بينهما وكان المعنى فيه: أن النكاح كان صحيحا بينهما فلا
~~يرتفع إلا بعد وجود السبب الموجب له، وإسلام المسلم منهما لا يصلح سببا
~~لذلك؛ لأنه سبب لإثبات العصمة، وتأكيد الملك له، وكذلك كفر من أصر منهما
~~على الكفر؛ لأنه كان موجودا قبل هذا، وما كان مانعا لابتداء النكاح، ولا
~~بقائه، وكذلك اختلاف الدين فإن عينه ليس بسبب كما لو كان الزوج مسلما،
~~والمرأة كتابية فلا بد من أن يتقرر السبب الموجب للفرقة لما تعذر استدامة
~~النكاح بينهما، وذلك السبب عرض الإسلام على الكافر منهما لا بطريق الإجبار
~~عليه، ولكن؛ لأن بالنكاح وجب عليه الإمساك بالمعروف أو التسريح بالإحسان
~~فالإمساك بالمعروف في أن يساعدها على الإسلام فإذا أبى ذلك تعين التسريح
~~بالإحسان فإذا امتنع من ذلك ناب القاضي منابه في التفريق بينهما، ثم إن
~~كانت المرأة هي التي أبت الإسلام حتى فرق القاضي بينهما فإن كان قبل الدخول
~~فلا مهر لها، وإن كان بعد الدخول فليس لها نفقة العدة؛ لأن الفرقة جاءت من
~~قبلها، وتكون الفرقة بغير طلاق بالاتفاق؛ لأنه ليس إليها من الطلاق شيء،
~~وإنما فرق القاضي بينهما بإصرارها على الخبث، والخبيثة لا تصلح؛ للطيب،
~~فأما إذا كان الزوج هو الذي أبى الإسلام فإن كان قبل الدخول فلها نصف
~~المهر، وإن كان بعد الدخول فلها نفقة العدة، وتكون الفرقة بطلاق عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - تكون
~~فرقة بغير طلاق، وأما الفرقة بردة المرأة تكون بغير طلاق وردة الزوج كذلك
~~في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى، وفي قول محمد - رحمه الله
~~تعالى - تكون بطلاق.
# وحجة أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في الفصلين أن سبب هذه الفرقة يشترك
~~فيه الزوجان على معنى أنه يتحقق من كل واحد منهما، وهو الإباء والردة، ومثل
~~هذه الفرقة تكون بغير طلاق كالفرقة الواقعة بالمحرمية، وملك أحد الزوجين
~~صاحبه، وهذا لأنه ليس إليها ms1250 من الطلاق شيء فكل سبب للفرقة يتحقق من جهتها
~~يعلم أنه ليس بسبب للطلاق، وحجة محمد - رحمه الله تعالى - في الفصلين أن
~~سبب الفرقة قول من جهة الزوج إما إباء أو ردة فيكون بمنزلة إيقاع
# PageV05P046
# الطلاق.
# وهذا لأنه يفوت الإمساك بالمعروف بهذا السبب فيتعين التسريح بالإحسان،
~~والتسريح طلاق ألا ترى أن الفرقة بين العنين وامرأته تجعل طلاقا بهذا
~~الطريق وأبو حنيفة يفرق بينهما، والفرق من وجهين: أحدهما: أن الفرقة بالردة
~~كانت لفوات صفة الحل، وذلك مناف للنكاح ألا ترى أن الفرقة لا تتوقف على
~~قضاء القاضي فإنه ينافي النكاح ابتداء وبقاء، فيكون نظير المحرمية والملك،
~~فأما إباء الإسلام فإنه غير مناف للنكاح ألا ترى أن الفرقة به لا تقع إلا
~~بقضاء القاضي، والفرقة بسبب غير مناف للنكاح إذا كان مضافا إلى الزوج يكون
~~طلاقا.
# توضيح الفرق: أن في فصل الإباء لما كانت الفرقة لا تقع إلا بقضاء القاضي
~~أشبه الفرقة بسبب العنة من حيث إن القاضي ينوب فيه عن الزوج، وفي مسألة
~~الردة لما لم تتوقف الفرقة على القضاء أشبه الفرقة بسبب المحرمية والملك،
~~ألا ترى أنه يتم بالمرأة، وليس إليها من الطلاق شيء ثم في الفصلين يقع
~~طلاقه عليها ما دامت في العدة، أما في الإباء فظاهر؛ لأن الفرقة كانت
~~بالطلاق، وأما في الردة فلأن حرمة المحل بهذا السبب غير متأبدة ألا ترى أنه
~~يرتفع بالإسلام فيتوفر على الطلاق ما هو موجبه، وهو حرمة المحل إلى غاية
~~إصابة الزوج الثاني، فلهذا يقع طلاقه عليها في العدة بخلاف ما بعد
~~المحرمية، فإن حرمة المحل هناك مؤبدة فلا يظهر معها ما هو موجب الطلاق
# (قال:) وإذا عقد النكاح على صبيين من أهل الذمة ثم أسلم أحدهما، وهو يعقل
~~الإسلام صح إسلامه عندنا استحسانا ويعرض على الآخر الإسلام إن كان يعقل فإن
~~أسلم فهما على نكاحهما، وإن أبى أن يسلم فإن كان الزوج هو الذي أسلم
~~والمرأة كتابية لم يفرق بينهما كما لو كانا بالغين، وإن كان بخلاف ذلك ففي
~~القياس لا ms1251 يفرق بينهما أيضا؛ لأن الإباء إنما يتحقق موجبا للفرقة ممن يكون
~~مخاطبا بالأداء، والذي لم يبلغ، وإن كان عاقلا فهو غير مخاطب بذلك، ولكنه
~~استحسن فقال: كل من صح منه الإسلام إذا أتى به صح منه الإباء إذا عرض عليه،
~~وعند تقرر السبب الموجب للفرقة الصبي يستوي بالبالغ كما لو وجدته امرأته
~~مجنونا، وقيل: هذا على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى فأما أبو
~~يوسف - رحمه الله تعالى - فإنه يأخذ بالقياس، وهو نظير اختلافهم في ردة
~~الصبي عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى تجب الفرقة خلافا لأبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى -.
# والأصح أنه قولهم جميعا، والفرق لأبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن الإباء
~~تمسك بما هو عليه، فيكون صحيحا منه فأما الردة إنشاء لما لم يكن موجودا،
~~وهو يضره فلا يصح منه، ألا ترى أن رده الهبة بعدما قبض لا يصح وامتناعه من
~~القبول في الابتداء
# PageV05P047
# صحيح، ثم إذا فرق بإباء الزوج، وكان صغيرا فبعض مشايخنا يقولون: هذا لا
~~يكون طلاقا؛ لأن الصبي ليس من أهل الطلاق بخلاف البالغ، والصحيح أنه طلاق؛
~~لأن السبب قد تقرر فهو نظير الفرقة بسبب الجب، وهذا؛ لأن الصبي ليس بأهل
~~لإيقاع الطلاق والعتاق، ثم العتق ينفذ من جهته إذا تقرر سببه بأن ورث قريبه
~~فكذلك الطلاق
### | [نصراني تزوج نصرانية ثم أنها تمجست]
# (قال:) نصراني تزوج نصرانية ثم أنها تمجست فهما على نكاحهما؛ لأنها لو
~~كانت مجوسية في الابتداء صح النكاح بينهما، فكذلك إذا تمجست، وهو بناء على
~~أصلنا أنه إذا تحول من دين إلى دين يترك على ما اعتقد؛ لأن الكفر كله ملة
~~واحدة وللشافعي فيه ثلاثة أقوال: قول مثل قولنا، وقول آخر أنه يقتل إن لم
~~يسلم؛ لأن الأمان له كان على ما اعتقد فإذا بدله بغيره لم يبق له أمان
~~فيقتل إن لم يسلم، وهذا فاسد فإن الأمان بسبب الذمة كان له مع كفره، وما
~~ترك الكفر، وإذا كان ما اعتقد لا ينافي ابتداء عقد الذمة لا يكون منافيا
~~للبقاء ms1252 أيضا، وفي قول آخر يقول: يجبر على العود إلى ما كان عليه كالمسلم
~~إذا ارتد، والعياذ بالله، وهو بعيد أيضا فإن ما كان عليه كان كفرا فكيف
~~يجبر على العود إليه؟ ، والنصراني إذا تهود فقد اعتقد التوحيد ظاهرا، فكيف
~~يجبر على العود إلى التثليث بعد ما اعتقد التوحيد؟ ، فإن أسلم الزوج بعد ما
~~تمجست عرض عليها الإسلام كما لو كانت مجوسية في الأصل فإن أسلمت، وإلا فرق
~~بينهما.
# وإن تهودت أو تنصرت كانا على النكاح، كما لو كانت يهودية أو نصرانية في
~~الابتداء، وإن تمجست بعدما أسلم الزوج وقعت الفرقة بينهما؛ لأن تمجسها بعد
~~الإسلام كردة المسلمة، فكما يتعجل الفرقة بنفس ردة المرأة، فكذا بتمجسها
~~بعد إسلام الزوج
# (قال) : نصراني تزوج نصرانية بشهادة عبدين كان جائزا؛ إذا كان ذلك في
~~دينهم نكاحا؛ لأنه لو تزوجها بغير شهود جاز فبشهادة العبدين أولى والله
~~أعلم بالصواب
### | [باب نكاح المرتد]
# (قال) : ولا يجوز للمرتد أن يتزوج مرتدة، ولا مسلمة، ولا كافرة أصلية؛
~~لأن النكاح يعتمد الملة، ولا ملة للمرتد، فإنه ترك ما كان عليه، وهو غير
~~مقر على ما اعتقده، وحقيقة المعنى فيه من وجهين: أحدهما: أن النكاح مشروع
~~لمعنى البقاء، فإن بقاء النسل به يكون، وكذلك بقاء النفوس بالقيام بمصالح
~~المعيشة، والمرتد مستحق للقتل فما كان سبب البقاء لا يكون مشروعا
# PageV05P048
# في حقه.
# والثاني: أن قتله بنفس الردة صار مستحقا، وإنما يمهل ثلاثة أيام؛ ليتأمل
~~فيما عرض له من الشبهة ففيما وراء ذلك جعل كأنه لا حياة له حكما فلا يصح
~~منه عقد النكاح؛ لأن اشتغاله بعقد النكاح يشغله عما؛ لأجله حياته، وهو
~~التأمل، وكذلك لا يجوز نكاح المرتدة مع أحد؛ لأنها مأمورة بالتأمل؛ لتعود
~~إلى الإسلام، وممنوعة من الاشتغال بشيء آخر؛ ولأنها بالردة صارت محرمة،
~~والنكاح مختص بمحل الحل ابتداء فلهذا لا يجوز نكاحها مع أحد
# (قال:) وإذا ارتد المسلم بانت منه امرأته مسلمة كانت أو كتابية دخل بها
~~أو لم يدخل بها عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: إن كان ms1253 لم يدخل
~~بها فكذلك، وإن كان بعد الدخول لا يتوقف انقطاع النكاح على انقضاء ثلاث
~~حيض، بناء على أصله في الفرق بين تأكد النكاح بالدخول، وعدم تأكده على ما
~~بينا في الإسلام، فإنه بالردة يقصد منابذة الملة لا الحليلة فلا يكون ذلك
~~موجبا للفرقة بعد تأكده، ما لم ينضم إليه سبب آخر كما لو أسلم أحدهما وابن
~~أبي ليلى - رحمه الله تعالى - يقول: لا تقع الفرقة بردة أحدهما قبل الدخول،
~~ولا بعده حتى يستتاب المرتد فإن تاب فهي امرأته، وإن مات أو قتل ورثته،
~~وجعل هذا قياس إسلام أحد الزوجين على ما بينا، ولكنا نقول: الردة تنافي
~~النكاح، واعتراض سبب المنافي للنكاح موجب للفرقة بنفسه كالمحرمية، فأما
~~اختلاف الدين: عينه لا ينافي النكاح حتى يجوز ابتداء النكاح بين المسلم
~~والكتابية، وكذلك الإسلام لا ينافي النكاح فإن النكاح نعمة.
# وبالإسلام تصير النعم محرزة له فلهذا لا تقع الفرقة هناك إلا بقضاء
~~القاضي بعد إباء الآخر، ثم إن كان الزوج هو المرتد فلها نصف المهر إن كان
~~لم يدخل بها، ونفقة العدة إن كان دخل بها، وإن كانت هي التي ارتدت فلا مهر
~~لها إن كان قبل الدخول، وليس لها نفقة العدة بعد الدخول، والكلام في أن هذه
~~الفرقة بطلاق أو بغير طلاق كما بيناه
# (قال:) وإذا ارتد الزوجان معا فهما على نكاحهما استحسانا عندنا، وفي
~~القياس تقع الفرقة بينهما، وهو قول زفر - رحمه الله تعالى -؛ لأن في ردتهما
~~ردة أحدهما وزيادة، فإذا كانت ردتها تنافي ابتداء النكاح تنافي البقاء
~~أيضا، ولكنا تركنا القياس؛ لاتفاق الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - فإن بني
~~حنيفة ارتدوا بمنع الزكاة فاستتابهم أبو بكر - رضي الله تعالى عنه -، ولم
~~يأمرهم بتجديد الأنكحة بعد التوبة، ولا أحد من الصحابة رحمهم الله تعالى
~~سواه، ولا يقال لعل الارتداد من بعضهم كان قبل بعض، ولم يشتغل بذلك أيضا؛
~~لأن كل أمرين لا يعرف التاريخ بينهما يجعل كأنهما وقعا معا.
# وفقه هذا الكلام أن وقوع الفرقة عند ردة أحدهما؛ لظهور خبثه ms1254 عند المقابلة
# PageV05P049
# بطيب المسلم فإذا ارتدا معا لا يظهر هذا الخبث بالمقابلة؛ لأنه تقابل
~~الخبث بالخبث، والمعنى فيه أنه لم يختلف لهما دين، ولا دار فيبقى ما كان
~~بينهما على ما كان كما إذا أسلم الكافران معا، واعتبار البقاء بالابتداء
~~فاسد فإن العدة تمنع ابتداء النكاح، ولا تمنع البقاء، ولا فرق؛ لأن كل واحد
~~منهما يوجب حرمة المحل، ولكنها غير متأبدة فإن أسلم أحدهما، وقعت الفرقة
~~بينهما بإصرار الآخر على الردة؛ لظهور خبثه الآن عند المقابلة بطيب الآخر،
~~حتى لو كانت المرأة هي التي أسلمت قبل الدخول فلها نصف الصداق، وإن كان
~~الزوج هو الذي أسلم فلا شيء لها؛ لأن الفرقة من جانب من أصر على الردة، فإن
~~إصراره بعد إسلام الآخر كإنشاء الردة
# (قال) : وإن أسلم النصراني، وامرأته نصرانية، ثم تحولت إلى اليهودية فهي
~~امرأته كما لو كانت يهودية في الابتداء، وإن أسلم، وهي مجوسية ثم ارتد عن
~~الإسلام بانت منه؛ لأن النكاح بعد إسلامه باق ما لم يفرق القاضي بينهما،
~~ألا ترى أنها لو أسلمت كانا على نكاحهما، فتفرده بالردة في حال بقاء النكاح
~~موجب للفرقة، وكذلك إذا أسلمت المرأة المجوسية ثم ارتدت بانت منه، وكذلك لو
~~ارتد الزوج بانت منه، وإن لم يرتد الزوج، ولم تسلم هي حتى مات الزوج كان
~~لها المهر كاملا دخل بها أو لم يدخل بها؛ لأن النكاح ينتهي بالموت حين لم
~~يفرق القاضي بينهما فيتقرر به جميع المهر، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب نكاح أهل الحرب]
# (قال:) - رضي الله عنه - بلغنا عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - أنه
~~سئل عن مناكحة أهل الحرب من أهل الكتاب؟ فكره ذلك، وبه نأخذ فنقول: يجوز
~~للمسلم أن يتزوج كتابية في دار الحرب، ولكنه يكره؛ لأنه إذا تزوجها ثمة
~~ربما يختار المقام فيهم، وقال: - صلى الله عليه وسلم - «أنا بريء من كل
~~مسلم مع مشرك لا تراءى ناراهما» ؛ ولأن فيه تعريض ولده للرق فربما تحبل منه
~~فتسبى فيصير ما في ms1255 بطنها رقيقا، وإن كان مسلما، وإذا ولدت تخلق بأخلاق
~~الكفار، وفيه بعض الفتنة فيكره لهذا، فإن خرج، وتركها في دار الحرب، وقعت
~~الفرقة بينهما بتباين الدارين حقيقة وحكما، فإنها من أهل دار الحرب، والزوج
~~من أهل دار الإسلام، وتباين الدارين بهذه الصفة موجب للفرقة عندنا، وعند
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يكون موجبا للفرقة حتى إذا أسلم أحد
~~الزوجين، وخرج إلى دارنا فإن كانت المرأة هي التي خرجت مراغمة، وقعت
# PageV05P050
# الفرقة بالاتفاق عندنا؛ لتباين الدارين.
# وعنده للقصد إلى المراغمة والاستيلاء على حق الزوج فإن خرجت غير مراغمة
~~لزوجها أو خرج الزوج مسلما أو ذميا تقع الفرقة بتباين الدارين عندنا، ولا
~~تقع عند الشافعي - رحمه الله تعالى -، واستدل بحديث أبي سفيان - رضي الله
~~عنه - «فإنه أسلم بمر الظهران في معسكر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ثم لم يجدد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - النكاح بينه وبين امرأته هند،
~~ولما فتح رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مكة هرب عكرمة بن أبي جهل وحكيم
~~بن حزام - رضي الله عنهما - حتى أسلمت امرأة كل واحد منهما، وأخذت الأمان
~~لزوجها، وذهبت فجاءت بزوجها، ولم يجدد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~النكاح بينهما، وإن زينب بنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - هاجرت إلى
~~المدينة ثم تبعها زوجها أبو العاص بعد سنين فردها عليه بالنكاح الأول» ،
~~والمعنى فيه أن اختلاف الدار عبارة عن تباين الولايات، وذلك لا يوجب ارتفاع
~~النكاح كاختلاف الولايتين في دار الإسلام، ألا ترى أن الحربي لو خرج إلينا
~~مستأمنا، أو المسلم دخل دار الحرب بأمان لم تقع الفرقة بينه وبين امرأته،
~~وكذلك الخارج من مصر أهل العدل إلى منعة أهل البغي لا تقع الفرقة بينه وبين
~~امرأته، وأصحابنا رحمهم الله تعالى استدلوا بقوله تعالى: {يا أيها الذين
~~آمنوا إذا جاءكم المؤمنات مهاجرات} [الممتحنة: 10] إلى قوله {فلا ترجعوهن
~~إلى الكفار} [الممتحنة: 10] ، وليس في هذه الآية بيان قصد المراغمة
~~فاشتراطه يكون زيادة على النص، وقال تعالى: {ولا تمسكوا بعصم الكوافر} ms1256
~~[الممتحنة: 10] .
# والكوافر: جمع كافرة معناه لا تعدوا من خلفتموه في دار الحرب من نسائكم،
~~ولما أراد عمر - رضي الله عنه - أن يهاجر إلى المدينة نادى بمكة ألا من
~~أراد أن تئيم امرأته منه أو تبين فليلتحق بي أي: فليصحبني في الهجرة،
~~والمعنى فيه أن من بقي في دار الحرب في حق من هو في دار الإسلام كالميت قال
~~الله تعالى: {أومن كان ميتا فأحييناه} [الأنعام: 122] أي: كافرا فرزقناه
~~الهدى، ألا ترى أن المرتد اللاحق بدار الحرب يجعل كالميت حتى يقسم ماله بين
~~ورثته فكما لا تتحقق عصمة النكاح بين الحي والميت، فكذلك لا تتحقق عند
~~تباين الدارين حقيقة وحكما، فأما إذا خرج إلينا بأمان فتباين الدارين لم
~~يوجد حكما؛ لأنه من أهل دار الحرب متمكن من الرجوع إليها، وكذلك إذا دخل
~~المسلم دار الحرب بأمان فهو من أهل دار الإسلام حكما، ومنعة أهل البغي من
~~جملة دار الإسلام، ومن فيها لا يجعل بمنزلة الميت حكما، والدليل عليه أنه
~~ما خرج إلا قاصدا إحراز نفسه من المشركين فلا يعتبر مع ذلك القصد إلى
~~المراغمة، ولو كان خروجها على سبيل المراغمة لزوجها وقعت الفرقة
# PageV05P051
# بالاتفاق.
# فأما حديث زينب - رضي الله عنها - فالصحيح أنه ردها عليه بالنكاح الجديد،
~~وما روي أنه ردها عليه بالنكاح الأول أي: بحرمة النكاح الأول، ألا ترى أنه
~~ردها عليه بعد سنتين، والعدة تنقضي في مثل هذه المدة عادة، وقد روي أن
~~الكفار تتبعوها وضربوها حتى أسقطت فانقضت عدتها بذلك، وعند الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - إن كان لا تقع الفرقة بتباين الدارين تقع بانقضاء العدة، وأما
~~إسلام أبي سفيان فالصحيح أنه لم يحسن إسلامه يومئذ، وإنما أجاره رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بشفاعة عمه العباس - رضي الله عنه - وعكرمة وحكيم
~~بن حزام إنما هربا إلى الساحل، وكانت من حدود مكة فلم يوجد تباين الدارين،
~~وقال الزهري: إن دار الإسلام إنما تميزت من دار الحرب بعد فتح مكة، فلم
~~يوجد تباين الدارين يومئذ فلهذا لم يجدد النكاح بينهما، فأما ms1257 إذا سبي أحد
~~الزوجين تقع الفرقة بينهما بالاتفاق.
# فعندنا؛ لتباين الدارين، وعند الشافعي - رضي الله عنه -؛ للسبي حتى إذا
~~سبيا معا لم تقع الفرقة بينهما لقوله تعالى {والمحصنات من النساء} [النساء:
~~24] معناه ذوات الأزواج من النساء إلا ما ملكت أيمانكم فإنها محللة لكم،
~~وإنما نزلت الآية في سبايا أوطاس «، وقد نادى منادي رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يومئذ ألا لا توطأ الحبالى من الفيء حتى يضعن، ولا الحيالى حتى
~~يستبرأن بحيضة» ، وإنما سبي أزواجهن معهن، والمعنى فيه: أن السبي يقتضي
~~صفاء المسبي للسابي، ولهذا لا يبقى الدين الذي كان واجبا على المسبي، وإنما
~~يصفو إذا لم يبق ملك النكاح؛ وهذا لأن السبي سبب لملك ما يتحمل التملك ومحل
~~النكاح محتمل للتملك فيصير مملوكا للسابي؛ لأنه لو امتنع ثبوت الملك إنما
~~يمتنع لحق الزوج، وهو ليس بذي حق محترم، ألا ترى أنه تسقط به مالكيته عن
~~نفسه وعن ماله.
# ولهذا قلنا: لو كانت المسبية منكوحة لمسلم أو لذمي لا يبطل النكاح؛ لأن
~~ملك النكاح محترم، ولا يدخل عليه القصاص أنه لا يسقط بالسبي؛ لأن المستحق
~~بالقصاص الدم، وهو ليس بمحتمل للتملك؛ ولأن القصاص لا يجب إلا لمحترم،
~~وحجتنا في ذلك أن السبي سبب لملك الرقبة مالا فلا يكون مبطلا للنكاح
~~كالشراء؛ وهذا لأن المملوك في النكاح ليس بمال فلا يثبت فيه التملك بالسبي
~~مقصودا؛ لأن تملك البضع مقصودا بسببه يختص بشرائط من الشهود والولي، وذلك
~~لا يوجد في السبي فإنما يثبت الملك هنا تبعا لملك الرقبة، وذلك لا يثبت إلا
~~عند فراغ المحل عن حق الغير.
# ونفس السبي ليس بمناف للنكاح، ألا ترى أن ملك النكاح لو كان محترما لا
~~يبطل النكاح مع تقرر السبي، والمنافي إذا تقرر فالمحترم وغير المحترم فيه
~~سواء، كما إذا تقرر بالمحرمية والرضاع؛ ولأن السبي لا ينافي ابتداء النكاح
~~فلأن
# PageV05P052
# لا ينافي البقاء أولى، وأما الدين فإن كان على عبد فسبي لم يسقط الدين
~~منصوص عليه في المأذون، وإن كان على حر فسبي فإنه يسقط؛ ms1258 لأنه لما صار عبدا،
~~والدين لا يجب على العبد إلا شاغلا مالية رقبته، فكذلك لا يبقى إلا شاغلا
~~للمالية، وحين كان واجبا على الحر لم يكن شاغلا لمالية الرقبة إذ لا مالية
~~في رقبته، فلا يمكن إبقاؤه إلا بتلك الصفة، وقد تعذر إبقاؤه بتلك الصفة بعد
~~السبي، ألا ترى أنه لو كان الدين لمحترم لا يبقى كذلك، وبه يبطل قولهم: أن
~~السبي يقتضي صفاء المسبي للسابي، فإن ملك النكاح إذا كان محترما بقي
~~النكاح، ولا صفاء، وكذلك إذا سبي الزوج وقعت الفرقة، وهنا الملك له لا
~~عليه.
# فأما الحديث: فالمروي أن الرجال هربوا إلى حصونهم، وإنما سبي النساء
~~وحدهن، فقد وقعت الفرقة بتباين الدارين، والآية دليلنا فإن الله تعالى حرم
~~ذوات الأزواج فما لم يثبت انقطاع الزوجية بينهما كانت محرمة على السابي
~~بهذا النص، إذا عرفنا هذا فنقول: إذا خرج الزوج مسلما وتركها في دار الحرب
~~حتى وقعت الفرقة بينهما، لم يقع عليها طلاقه بعد ذلك؛ لأن النكاح قد انقطع
~~لا إلى عدة، فإن بقاءها في دار الحرب كما ينافي أصل النكاح بينها وبين
~~الزوج ينافي العدة، فلهذا لا يقع طلاقه عليها، وإن خرجت المرأة قبل الزوج
~~مسلمة أو ذمية فهما على نكاحهما؛ لأن الزوج مسلم من أهل دار الإسلام أيضا
~~فلم تتباين بهم الدار
# (قال:) حربية كتابية دخلت دار الإسلام بأمان فتزوجت مسلما أو ذميا جاز
~~ذلك، وصارت ذمية؛ لأنها تابعة لزوجها في المقام، فتزويجها نفسها ممن هو من
~~أهل دار الإسلام يكون رضى منها بالمقام في دارنا على التأبيد، فتصير ذمية،
~~وإن كانت غير كتابية فإن تزوجها ذمي فكذلك الجواب، وإن تزوجها مسلم لم يجز
~~النكاح، وصيرورتها ذمية تكون ضمنا لصحة النكاح، ولم يصح النكاح هنا، وهذا
~~بخلاف المستأمن في دارنا إذا تزوج ذمية فإنه لا يصير ذميا؛ لأن الرجل ليس
~~يتبع للمرأة في المقام، ألا ترى أنه لا يصير مقيما بإقامة المرأة، والمرأة
~~تصير مقيمة بإقامة الزوج، ومسافرة بسفره فلهذا افترقا.
# (قال:) حربي أسلم وتحته خمس نسوة ms1259 وأسلمن معه فإن كان تزوجهن في عقدة
~~واحدة يفرق بينه وبينهن، وإن كان تزوجهن في عقود متفرقة فنكاح الأربع الأول
~~جائز، ونكاح الخامسة فاسد في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى،
~~وقال: محمد - رحمه الله تعالى - سواء تزوجهن في عقدة واحدة أو في عقود
~~متفرقة يخير فيختار أي أربع منهن شاء ويفارق الخامسة وهو قول الشافعي -
~~رحمه الله تعالى -
# وكذلك لو كان تحته أختان فأسلمن معه فإن
# PageV05P053
# تزوجهما في عقدة واحدة بطل نكاحهما، ولو كان تزويجهما في عقدين جاز نكاح
~~الأولى، وبطل نكاح الثانية عندهما، وقال محمد والشافعي رحمهما الله تعالى:
~~يختار أيتهما شاء ويفارق الأخرى، واستدل بحديث «غيلان بن سلمة أنه أسلم
~~وتحته ثمان نسوة، وأسلمن معه فقال: - صلى الله عليه وسلم - اختر منهن
~~أربعا، وفارق سائرهن وقيس بن حارثة - رضي الله عنه - أسلم، وتحته عشر نسوة،
~~وأسلمن معه فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يختار أربعا منهن الضحاك
~~بن فيروز الديلمي أسلم وتحته أختان فقال: - صلى الله عليه وسلم - اختر
~~أيتهما شئت» ، والمعنى فيه: أن هذه حرمة اعترضت في بعض المنكوحات بعد صحة
~~النكاح فتوجب التخيير دون التفرق كما لو طلق إحدى نسائه لا بعينها ثلاثا.
# وبيان ذلك: أن الأنكحة وقعت صحيحة في الأصل؛ لأن حرمة الجمع بخطاب الشرع،
~~وقد بينا أن حكم هذا الخطاب قاصر عنهم؛ لاعتقادهم بخلاف ذلك ما لم يسلموا،
~~ألا ترى أنه لو ماتت واحدة منهن أو بانت ثم أسلم، وليس عنده إلا أربع منهن
~~جاز نكاحهن سواء ماتت الأولى أو الأخيرة، وإذا ثبت أن الأنكحة صحيحة كان
~~العقد الواحد، والعقود المتفرقة فيه بمنزلة الحربي إذا كان تحته أربع نسوة
~~فسبي وسبين معه فإن العقد الواحد، والعقود المتفرقة فيه سواء بالاتفاق، وإن
~~اختلفنا في التفريق أو التخيير، وفرق محمد - رحمه الله تعالى - في السير
~~الكبير بين أهل الحرب وأهل الذمة فقال: لو كانت هذه العقود فيما بين أهل
~~الذمة كان الجواب كما قاله أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن خطاب الشرع ms1260
~~بحكم الشيوع في دار الإسلام يجعل ثباتا في حق أهل الذمة، وإن كنا لا نتعرض
~~لهم ما لم يسلموا، وقد بينا هذا من أصلها والشافعي - رحمه الله تعالى -
~~يسوي بين أهل الحرب، وأهل الذمة فأما أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله
~~استدلا بقوله تعالى: {وأن تجمعوا بين الأختين} [النساء: 23] فالجمع بين
~~الأختين نكاحا حرام بهذا النص، وبنكاح الأولى ما حصل الجمع فوقع نكاحها
~~بحكم الإسلام، وبنكاح الثانية حصل الجمع فلم يكن نكاحها صحيحا بحكم
~~الإسلام، وإنما وجب الاعتراض بعد الإسلام بسبب الجمع إذ لا سبب هنا سوى
~~الجمع فتعين الفساد في نكاح من حصل الجمع بنكاحها، وكان نكاحها فاسدا بحكم
~~الإسلام دون من لم يحصل بنكاحها الجمع، وكان نكاحها صحيحا بحكم الإسلام،
~~وإن تزوجهما في عقدة واحدة فالجمع حصل بهما، ولم يكن إبطال نكاح إحداهما
~~بأولى من الأخرى، فبطل نكاحهما بمنزلة الحربية تحت رجلين إذا أسلمت وأسلما
~~معها، وكذلك في نكاح الخمس الحرمة بسبب
# PageV05P054
# الجمع بين ما زاد على الأربع.
# فإنما حصل ذلك بنكاح الخامسة، فصرف الفساد إليها أولى، وإن كان تزوجهن في
~~عقد واحد فالجمع حصل بهن جميعا، وهذا بخلاف ما لو ماتت إحداهن أو بانت؛ لأن
~~الاعتراض بسبب الجمع بعد الإسلام فلا بد من بقاء الجمع المحرم بعد الإسلام
~~حتى يجب الاعتراض، ولم يبق ذلك إذا ماتت إحداهما أو بانت، وهو نظير ما لو
~~تزوج رضيعتين فجاءت امرأة فأرضعتهما بانتا منه، ولو أرضعت إحداهما فماتت ثم
~~أرضعت الأخرى لم يبطل نكاح الثانية؛ لأن الجمع إنما يتحقق عند إرضاع
~~الثانية فإذا كانت الأولى في نكاحه تحقق الجمع بين الأختين، وإن ماتت أو
~~بانت لم يتحقق الجمع بين الأختين، وهذا بخلاف المسبيات، فإن نكاح الأربع
~~هناك وقع صحيحا بحكم الإسلام على الإطلاق؛ لأنه حين تزوجهن كان حرا، وللحر
~~أن يتزوج أربع نسوة ثم وجب الاعتراض بسبب الرق الحادث فيه، وعند حدوث الرق
~~هن مجتمعات مستويات، فلهذا استوى العقد الواحد، والعقود المتفرقة بمنزلة
~~الرضيعتين إذا أرضعتهما امرأة بانتا منه، وإن تزوجهما ms1261 في عقدين؛ لأن
~~الاعتراض وجب بعد صحة النكاح بالأختية العارضة فيها، وهما مستويان في ذلك
~~بخلاف ما تقدم على ما بينا، والأحاديث التي رويت فقد قال مكحول: إن تلك
~~كانت قبل نزول الفرائض معناه: قبل نزول حرمة الجمع فوقعت الأنكحة صحيحة
~~مطلقا ثم أمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - باختيار الأربع؛ لتجديد
~~العقد عليهن، أو لما كانت الأنكحة صحيحة في الأصل جعل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ذلك مستثنى من تحريم الجمع، ألا ترى أنه قال في بعض الروايات:
~~وطلق سائرهن فهذا دليل على أنه لم يحكم بالفرقة بينه وبين ما زاد على
~~الأربع
# وعلى هذا لو أسلم وتحته بنت وأم فأسلمتا معه فإن كان تزويجهما في عقد
~~واحد بطل نكاحهما ثم إن كان لم يدخل بهما فله أن يتزوج البنت دون الأم، وإن
~~كان دخل بهما لم يكن له أن يتزوج واحدة منهما؛ لأن الدخول بكل واحدة منهما
~~يوجب حرمة الأخرى بالمصاهرة على التأبيد، وإن كان دخل بالأم فليس له أن
~~يتزوج واحدة منهما؛ لأن الأم حرمت بعقد البنت، والبنت حرمت بالدخول بالأم،
~~وإن كان دخل بالبنت دون الأم فله أن يتزوج البنت دون الأم؛ لأن بمجرد العقد
~~على الأم لا يوجب حرمة البنت، وإن كان تزوجهما في عقدين فنكاح الأولى جائز،
~~ونكاح الثانية فاسد إن لم يدخل بهما، وكذلك إن دخل بالأولى فإن كان دخل
~~بالثانية فإن كانت الأولى بنتا فسد نكاحهما؛ لأن الأم حرمت بالعقد على
~~البنت
# PageV05P055
# والبنت حرمت بالدخول بالأم، وإن كانت الأولى أما فنكاح البنت صحيح؛ لأن
~~الدخول بالبنت يحرم الأم، والعقد على الأم لا يحرم البنت فأما على قول محمد
~~- رحمه الله تعالى - سواء تزوجهما في عقدة أو في عقدين، فنكاح البنت صحيح؛
~~لأن العقد على الأم لا يوجب حرمة البنت، والعقد على البنت يوجب حرمة الأم
~~إلا أن يكون دخل بالأم فحينئذ يفرق بينه وبينهما، وهذا إذا كان دخوله بالأم
~~بعدما تزوج بالبنت، فإن كان قبل أن يتزوج البنت فنكاح الأم ms1262 صحيح؛ لأن
~~الدخول بها يحرم البنت فإذا لم يصح نكاح البنت لا تحرم الأم بذلك إلا أن
~~يكون دخل بالبنت أيضا فحينئذ تقع الفرقة بينه وبينهما بالمصاهرة، وليس له
~~أن يتزوج واحدة منهما.
# (قال:) وإن أسلم الحربي وامرأته، وقد كان نكاحهما بعد أن طلقها ثلاثا قبل
~~أن تنكح زوجا آخر فرق بينهما؛ لأن التطليقات الثلاث تقع في دار الحرب كما
~~في دار الإسلام فإنهم يعتقدون ذلك، وهي سبب حرمة المحل إلى وقت إصابة الزوج
~~الثاني بمنزلة الحرمة بالقرابة والرضاع، فكما أن ذلك يوجب التفريق بعد
~~الإسلام فكذلك هنا، وكذلك لو جامع أمها أو ابنتها أو قبل واحدة منهما
~~بشهوة؛ لأن الحرمة بسبب المصاهرة نظير الحرمة بسبب الرضاع، وذلك يتحقق في
~~دار الحرب كما يتحقق في دار الإسلام فهذا مثله.
# (قال:) وإذا أسلم أحد الزوجين في دار الحرب، ولم يكونا من أهل الكتاب أو
~~كانا والمرأة هي التي أسلمت فإنه يتوقف انقطاع النكاح بينهما على انقضاء
~~ثلاث حيض عندنا سواء دخل بها أو لم يدخل بها، وقال الشافعي - رحمه الله
~~تعالى -: إن كان قبل الدخول تقع الفرقة بإسلام أحدهما، وإن كان بعد الدخول
~~يتوقف على انقضاء العدة، وعنده لا يختلف هذا الحكم بدار الحرب ودار
~~الإسلام، ولكنه ينبني على تأكد النكاح بالدخول وعدم تأكده كما ذكرنا، فأما
~~عندنا: نفس إسلام أحدهما غير موجب للفرقة، ولا كفر من أصر منهما على الكفر،
~~ولا اختلاف الدين نفسه كما بينا في دار الإسلام، إلا أن في دار الإسلام
~~يمكن تقرير سبب الفرقة بعرض الإسلام على الآخر منهما حتى إذا أبى يصير
~~مفوتا الإمساك بالمعروف، وفي دار الحرب لا يتأتى ذلك؛ لأن يد إمام المسلمين
~~لا تصل إلى المصر منهما؛ ليعرض عليه الإسلام؛ ويحكم بالفرقة عند إبائه
~~فيقام ثلاث حيضات مقام ثلاث عرضات في تقرر سبب الفرقة؛ لأنه صار غير مريد
~~لها حين لم يساعدها على الإسلام، وبعدما صار غير مريد لها تقع بانقضاء ثلاث
~~حيض.
# كما لو طلقها إلا أنه هناك إذا كان الطلاق ms1263 قبل الدخول يمكن إثبات الفرقة
~~بنفسه؛ لمباشرة الزوج سبب الفرقة
# PageV05P056
# وهنا لا يمكن إثبات الفرقة قبل الدخول بدون انقضاء ثلاث حيض؛ لأن الزوج
~~ما باشر شيئا بل هو مستديم لما كان عليه فلهذا يتوقف انقطاع النكاح على
~~انقضاء ثلاث حيض في الوجهين جميعا، وإذا وقعت الفرقة بذلك فإن كان قبل
~~الدخول فلا عدة عليها، وإن كان بعد الدخول، والمرأة حربية فكذلك الجواب؛
~~لأن حكم الشرع لا يثبت في حقها فإن كانت المرأة هي المسلمة فكذلك عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأنه لا يوجب العدة على المسلمة من الحربي،
~~وأصل المسألة في المهاجرة فإنها إذا خرجت إلى دار الإسلام مسلمة أو ذمية لم
~~تلزمها العدة في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - إلا أن تكون حاملا
~~فحينئذ لا تتزوج حتى تضع حملها.
# وإن كانت حاملا فلها أن تتزوج في الحال وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى تلزمها العدة، وحجتهما في ذلك حديث نسيبة «أنها لما هاجرت أمرها
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن تعتد» ، والمعنى فيه: أنه هذه حرة
~~فارقت زوجها بعد الإصابة فتلزمها العدة كالمطلقة في دارنا؛ وهذا لأن وجوب
~~العدة عليها لحق الشرع كي لا يجتمع ماء رجلين في رحمها، وهي مسلمة مخاطبة
~~بحق الشرع، وهذا بخلاف المسبية فإنها ليست بحرة، وتأثيره أنها حلت للسابي،
~~ومن ضرورة الحكم بحلها للسابي الحكم بفراغ رحمها من ماء الزوج بخلاف ما نحن
~~فيه، ولا يقال: لماذا يجب الاستبراء على السابي؟ لأنا نقول: كما يجب
~~الاستبراء على السابي إذا كانت ثيبا أو منكوحة فكذلك إذا كانت بكرا أو لم
~~تكن منكوحة، فكذا هذا مع أن هذا دليلنا؛ لأن بالاستبراء هناك يحصل المقصود
~~فلا حاجة إلى إيجاب العدة عليها بخلاف المهاجرة.
# وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - استدل بقوله تعالى: {ولا جناح عليكم أن
~~تنكحوهن إذا آتيتموهن أجورهن} [الممتحنة: 10] فالله تعالى أباح نكاح
~~المهاجرة مطلقا، فتقييد ذلك بما بعد انقضاء العدة يكون زيادة، وقال الله
~~تعالى: {ولا تمسكوا بعصم الكوافر} [الممتحنة: ms1264 10] ، وفي إيجاب العدة تمسك
~~بعصمة الكافرة، والمعنى فيه: أن هذه الفرقة وقعت بتباين الدارين فلا توجب
~~العدة عليها وكالمسبية؛ هذا لأن تباين الدارين حقيقة وحكما مناف للنكاح،
~~فيكون منافيا لأثر النكاح فلا تجب العدة لحق الشرع مع وجود المنافي، ولا
~~لحق الزوج؛ لأنه حربي غير محترم، وهو نظير من اشترى امرأته لا تجب العدة
~~لحقه؛ لأن الحل الثابت بالملك حقه، ولا تجب لحق الشرع؛ لوجود المنافي فأما
~~إذا كانت حاملا فلا نقول: تجب العدة عليها، ولكنها لا تتزوج ما لم تضع
~~حملها؛ لأن في بطنها ولدا ثابت النسب من الغير، وذلك مانع من النكاح كأم
~~الولد إذا حبلت من مولاها ليس له أن يزوجها
# PageV05P057
# حتى تضع.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنها إذا تزوجت صح النكاح،
~~ولكن لا يقربها زوجها حتى تضع؛ لأنه لا حرمة لماء الحربي كماء الزاني فهو
~~بمنزلة ماء الزاني، والحبل من الزنا لا يمنع النكاح عندنا، ولكن الأول أصح؛
~~لأن الحبل من الزنا لا نسب له، وهنا النسب ثابت من الحربي، وباعتبار ثبوت
~~النسب المحل مشغول فلهذا لا يصح النكاح ما لم يفرغ المحل عن حق الغير،
~~ويستوي في وقوع الفرقة بتباين الدارين إن خرج أحدهما مسلما أو ذميا أو خرج
~~مستأمنا ثم أسلم أو صار ذميا؛ لأنه صار من أهل دارنا حقيقة وحكما في
~~الفصلين، وإن كان الخارج هو الزوج فله أن يتزوج أربعا سواها أو أختها إن
~~كانت في دار الإسلام؛ لأنه لا عدة على التي بقيت في دار الحرب عندهم جميعا
~~فكان هذا بمنزلة الفرقة قبل الدخول، وإذا أسلمت المرأة ثم خرج الزوج
~~مستأمنا فهما على النكاح ما لم تحض ثلاث حيض؛ لأن المستأمن، وإن كان في
~~دارنا صورة من أهل دار الحرب حكما فكأنه باق في دار الحرب حتى إذا أسلم
~~الزوج قبل أن تحيض فهما على النكاح، وإن صار الزوج من أهل الذمة قبل أن
~~تحيض ثلاث حيض فهما على النكاح أيضا، حتى إذا خرجت المرأة فهي امرأته ms1265 حتى
~~يعرض السلطان عليه الإسلام بمنزلة ما لو كان الزوج في الأصل ذميا، وكذلك لو
~~كان الزوج هو الذي أسلم في دار الحرب ثم خرجت إلينا ذمية قبل أن تحيض ثلاث
~~حيض فهما على النكاح حتى يعرض السلطان عليها الإسلام.
# فأما إذا خرجا مستأمنين ثم أسلمت المرأة ففي رواية هذا الكتاب يتوقف
~~انقطاع النكاح بينهما على انقضاء ثلاث حيض؛ لأن الزوج من أهل دار الحرب،
~~فهو بمنزلة ما لو كان في دار الحرب، وفي رواية كتاب الطلاق يقول: إن عرض
~~السلطان الإسلام على الزوج فأبى أن يسلم فرق بينهما، وإن لم يعرض حتى مضى
~~ثلاث حيض تقع الفرقة أيضا ففي حق الذمي يتعين عرض الإسلام، وفي حق الحربي
~~في دار الحرب يتعين انقضاء ثلاث حيض، وفي حق المستأمن أي الأمرين يوجد تقع
~~به الفرقة؛ لأن المستأمن من وجه يشبه الذمي؛ لأنه تحت يد الإمام يتمكن من
~~عرض الإسلام عليه، ومن وجه يشبه الحربي؛ لأنه متمكن من الرجوع إلى دار
~~الحرب فيوفر حظه على الشبهين؛ فلشبهه بالذمي إذا وجد عرض الإسلام عليه تقع
~~به الفرقة؛ ولشبهه بالحربي إذا وجد انقضاء ثلاث حيض أولا تقع به الفرقة،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
# PageV05P058
### | [باب الهبة في النكاح]
# (قال:) - رضي الله عنه - النكاح بلفظة الهبة والصدقة والتمليك صحح في قول
~~علمائنا، وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى -: لا يصح إلا بلفظة النكاح
~~والتزويج، واستدل بقوله تعالى: {وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي}
~~[الأحزاب: 50] فقد جعل النكاح بلفظة الهبة خالصا للرسول صلوات الله عليه
~~دون غيره من المؤمنين، وقال: - صلى الله عليه وسلم - «أوصيكم بالنساء خيرا
~~فإنهن عندكم عوان اتخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله» ،
~~وكلمة الله التي أمرنا بالاستحلال بها: الإنكاح والتزويج، وفي قوله:
~~«اتخذتموهن بأمانة الله» إشارة إلى أن هذا العقد غير معقود لمقصود إثبات
~~الملك، ولهذا انعقد بلفظة الإنكاح والتزويج، وهما لا يدلان على الملك، ألا
~~ترى أنه لا ينعقد بهما شيء من عقود التمليكات، ولكن المقصود بالنكاح ms1266 ما لا
~~يحصى من مصالح الدين والدنيا، وألفاظ التمليك لا تدل على شيء من ذلك فلا
~~ينعقد بها هذا العقد، وهو معنى قولهم هذا عقد خاص فلا ينعقد بغيره، ألا ترى
~~أن الشهادة لما شرعت بلفظ خاص لمعنى، وهو أنها موجبة بنفسها كما أشار الله
~~تعالى إليه في قوله: {شهد الله أنه لا إله إلا هو} [آل عمران: 18] لم يقم
~~لفظ آخر مقام هذا اللفظ حتى لو قال الشاهد: أحلف؛ لا يصح أداء الشهادة به،
~~والدليل عليه أن التزويج هو التعليق، والنكاح هو الضم، وليس فيهما ما يدل
~~على الملك، وليس في التمليك معنى التلفيق والضم، فلا ينعقد هذا اللفظ
~~بألفاظ التمليك، وكيف ينعقد النكاح بهذا اللفظ، والفرقة تقع به؟ إذا قال
~~لامرأته: وهبت نفسك منك كان بمنزلة لفظ الطلاق، مع أن النكاح لا يصح إلا
~~بشهود، وعند ذكر لفظ الهبة الشهود لا يعرفون أنهما أرادا النكاح، وحجتنا في
~~ذلك قوله تعالى {وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي} [الأحزاب: 50]- صلى
~~الله عليه وسلم - معناه: إن أراد النبي أن يستنكحها فوهبت نفسها منه فقد
~~جعل الله تعالى الهبة جوابا للاستنكاح، والاستنكاح طلب النكاح، وأما قوله:
~~{خالصة لك} [الأحزاب: 50] فقد قيل: المراد به المرأة يعني أنها خالصة لك
~~فلا تحل لأحد بعدك حتى يكون شريكك في الفراش من حيث الزمان كما قال الله
~~تعالى في آية أخرى: {وما كان لكم أن تؤذوا رسول الله، ولا أن تنكحوا أزواجه
~~من بعده أبدا} [الأحزاب: 53] ، والأصح أن المراد هبة خالصة؛ لأن قوله: {إن
~~وهبت} [الأحزاب: 50] يقتضي هبة، والكناية تنصرف إلى الثابت بمقتضى الكلام
~~فيكون المعنى هبة خالصة لا يلزمك مهر لها، وهذا لك دون المؤمنين.
# ألا ترى أنه قال:
# PageV05P059
# {قد علمنا ما فرضنا عليهم في أزواجهم} [الأحزاب: 50] يعني من الابتغاء
~~بالمال، والدليل عليه أنه قابل الموهوبة نفسها بالمؤتى مهرها بقوله: {إنا
~~أحللنا لك أزواجك} [الأحزاب: 50] ، وكذلك قال في آخر الآية: {لكيلا يكون
~~عليك حرج} [الأحزاب: 50] ، وهو نص على أن الخصوصية؛ لدفع الحرج عنه، وذلك
~~ليس ms1267 في اللفظ إذ لا حرج عليه في ذكر لفظ النكاح، إنما الحرج في إبقاء المهر
~~مع أن المذكور لفظة الهبة في جانب المرأة لا في جانب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، فعرفنا أن المراد الخصوصية بجوار نكاحه بغير مهر.
# وإمامنا في المسألة علي رضوان الله عليه فإن رجلا وهب ابنته لعبيد الله
~~بن الحر بشهادة شاهدين فأجاز ذلك علي - رضي الله تعالى عنه -، والمعنى فيه:
~~أن هذا ملك يستباح به الوطء فينعقد بلفظ الهبة، والتمليك كملك اليمين، وهذا
~~كلام على سبيل الاستدلال لا على سبيل المقايسة؛ لأن صلاحية اللفظ كناية عن
~~غيره، وليس بحكم شرعي؛ ليعرف بالقياس بل طريق معرفة ذلك، النظر في كلام أهل
~~اللغة، وهذه إشارة إلى مذهبهم في الاستعارة؛ لأنهم يستعيرون اللفظ لغيره؛
~~لاتصال بينهما من حيث السببية كما قال الله تعالى: {إني أراني أعصر خمرا}
~~[يوسف: 36] أي: عنبا بالعصر يصير خمرا، ويسمي المطر سماء؛ لأنه ينزل من
~~السماء، وما يكون من علو فالعرب تسميه سماء، وكذلك النبات يسمى سماء؛ لأنه
~~ينبت بسبب المطر فإنهم يقولون: ما زلنا نطأ السماء حتى أتيناكم، وإذا ثبت
~~هذا فنقول: هذه الألفاظ سبب لملك الرقبة، وملك الرقبة في محل ملك المتعة
~~موجب لملك المتعة فللاتصال بينهما سببا يصلح هذا اللفظ كناية عن ملك
~~المتعة، والمقصود من النكاح ملك المتعة دون سواه من المقاصد، ألا ترى أنه
~~يختص به الزوج حتى يجب البدل عليه، وسائر المقاصد يحصل لهما، وإن ملك
~~الطلاق الرافع لهذا الملك يختص به الزوج فعرفنا أن المقصود هو الملك دون ما
~~توهمه الخصم.
# وإنما انعقد بلفظ النكاح، والتزويج؛ لأنهما لفظان جعلا علما لهذا العقد
~~بالنص، واعتبار المعنى في غير المنصوص عليه، فأما في المنصوص لا يعتبر
~~المعنى مع أنهما لفظان لإيجاب ملك ما ليس بمال فلهذا لا تأثير لهما في
~~إثبات ملك المال، ومتى صار اللفظ كناية عن غيره سقط اعتبار حقيقته، وقام
~~مقام اللفظ الذي جعل كناية عنه، والشرط سماع الشاهدين اللفظ الذي ينعقد به
~~النكاح فأما ms1268 وقوفهما على مقصود المتعاقدين ليس بشرط مع أنه إذا قال: وهبت
~~ابنتي منك بصداق كذا، فالشهود يعلمون أنه أراد النكاح، وكما أن الفرقة تحصل
~~بلفظ الهبة تحصل بلفظ الزوجية إذا قال لامرأته: تزوجي ونوى به الطلاق يقع،
~~ولم يدل ذلك على أنه لا ينعقد به
# PageV05P060
# النكاح.
# فأما لفظ البيع فالصحيح أنه ينعقد به النكاح وإليه أشار في كتاب الحدود
~~قال: إذا زنى بامرأة ثم قال: تزوجتها أو اشتريتها، وهذا للفقه الذي بينا أن
~~البيع يوجب ملكا هو سبب لملك المتعة في محله، وكان أبو بكر الأعمش - رحمه
~~الله تعالى - يقول: لا ينعقد النكاح بلفظ البيع؛ لأنه خالص لتمليك مال
~~بمال، والمملوك بالنكاح ليس بمال.
# فأما لفظة الإجارة لا ينعقد بها النكاح؛ لأنها غير موجبة ملكا يستفاد به
~~ملك المتعة فإنها توجب ملك المنفعة، وبملك المنفعة لا يستفاد ملك المتعة،
~~ويحكى عن الكرخي - رحمه الله تعالى - أنه كان يقول: ينعقد به؛ لأن المستوفى
~~بالنكاح منفعة في الحقيقة، وإن جعل في حكم العين، وقد سمى الله تعالى العوض
~~في النكاح أجرا بقوله عز وجل: {فآتوهن أجورهن} [النساء: 24] ، وذلك دليل
~~على أنه بمنزلة الإجارة، ولكن هذا فاسد، فإن الإجارة شرعا لا تنعقد إلا
~~مؤقتا، والنكاح لا ينعقد إلا مؤبدا فبينهما مغايرة على سبيل المنافاة.
# فأما لفظ الوصية لا ينعقد به النكاح؛ لأنه لا يوجب الملك بنفسه بل موجبه
~~الخلافة مضافة إلى ما بعد الموت، ولو صرح بلفظ النكاح مضافا إلى ما بعد
~~الموت لا يصح أيضا فإن قيل: الهبة أيضا لا توجب الملك ما لم ينضم إليه
~~القبض قلنا الهبة لا توجب إضافة الملك، ولكن لضعف في السبب لتعريه عن العوض
~~يتأخر الملك إلى أن يتقوى بالقبض، وينعدم ذلك الضعف إذا استعمل في النكاح؛
~~لأن العوض يجب به بنفسه، ولهذا جاز استعماله في حق الصغيرة، والكبيرة فلهذا
~~كان موجبا ملك النكاح بنفسه مع أن المملوك بالنكاح بنفس العقد يصير
~~كالمقبوض، ولهذا لو ماتت عقيب العقد تعذر البدل فكان هذا بمنزلة هبة عين في ms1269
~~يد الموهوب له فيوجب الملك بنفسه.
# فأما لفظ الإحلال، والتمتع لا يوجب ملكا أصلا فإن من أحل لغيره طعاما أو
~~أذن له أن يتمتع به لا يملكه، وإنما يتلفه على ملك المبيح، فكذلك إذا
~~استعمل هذا اللفظ في موضع النكاح لا يثبت به الملك، وأما الإعارة فكذلك
~~فإنه لا يوجب ملكا يستفاد به ملك المتعة، والإقراض في معنى الإعارة مع أن
~~الإقراض في محل ملك المتعة لا يصح؛ لأن محل ملك المتعة الآدمي، والاستقراض
~~في الحيوان لا يجوز فلهذا لا ينعقد النكاح بهذه الألفاظ، بخلاف لفظة الهبة،
~~والصدقة، ولكن باعتبار هذه الألفاظ تنعقد الشبهة فيسقط به الحد، ويجب الأقل
~~من المسمى، ومن مهر المثل عند الدخول
# (قال:) ولو قال: أتزوجك بكذا فقالت: قد فعلت فهو بمنزلة قولها: قد
~~تزوجتك؛ لأنها أخرجت الكلام مخرج الجواب لخطابه، فيصير ما تقدم من الخطاب
~~كالمعاد فيه، ولا
# PageV05P061
# يحتاج إلى أن يقول الزوج قبلت، بخلاف البيع على ما بيناه فيما سبق وذكر
~~في النوادر أنه إذا قال: جئتك خاطبا فقالت: قد فعلت أو زوجتك نفسي كان
~~نكاحا تاما، وفي الكتاب يقول: إذا قال: خطبتك إلى نفسك بكذا فقالت: زوجتك
~~نفسي فهو نكاح جائز إذا كان بمحضر من الشهود؛ لأن هذا كلام الناس، وليس
~~بقياس معناه أنه بلفظ الخطبة لا ينعقد النكاح في القياس؛ لأن الخطبة غير
~~العقد، ولكنه استحسن فقال: المراد به في عادة الناس العقد، فلأجل الفرق
~~الظاهر جعلنا ذلك بمنزلة النكاح استحسانا، والله أعلم بالصواب، وإليه
~~المرجع والمآب.
### | [باب المهور]
# (قال:) وعقد النكاح بغير تسمية المهر جائز، ولها مهر مثلها من نسائها لا
~~وكس، ولا شطط إن دخل بها أو مات عنها، وهذا مذهبنا أن مهر المثل يجب
~~للمفوضة بنفس العقد، وهو أحد قولي الشافعي، وفي القول الآخر لا يجب المهر
~~بنفس العقد، وإنما يجب بالتراضي أو بقضاء القاضي إذا مات أحدهما قبل الدخول
~~فلا مهر لها عنده، ومشايخهم رحمهم الله تعالى مختلفون فيما إذا دخل بها،
~~وأكثرهم على أنه يجب المهر بالدخول، ms1270 ومنهم من يقول: لا يجب بالدخول أيضا،
~~واحتج بحديث عمر وعلي وابن زيد - رضي الله عنهم - أنهم قالوا: حسبها
~~الميراث، ولا مهر لها، والمعنى فيه أنها جادت بحقها، وهي من أهل الجود فيصح
~~منها كما لو وهبت شيئا من مالها؛ وهذا لأن المستوفى بالنكاح إما أن يكون في
~~حكم المنفعة كما هو مذهبي أو في حكم العين كما هو مذهبكم فإن كان في حكم
~~العين فبدله بمنزلة أرش الطرف يخلص حقا لها، ويسقط بإسقاطها، وإن كان
~~بمنزلة المنفعة فبدل المنفعة لها، والدليل عليه أنها تملك الإبراء عن
~~المهر، والشراء به شيئا، وبهذا الطريق قال بعضهم: إنه، وإن دخل بها لا يجب
~~المهر؛ لأنها كما رضيت بثبوت الملك عليها بغير عوض فقد رضيت بالاستيفاء من
~~غير عوض، وأكثرهم على أن فيما يجب بالاستيفاء معنى حق الشرع، ألا ترى أن ما
~~يجب بالاستيفاء من العقوبة، وهو حد الزنا يكون خالص حق الشرع.
# فكذلك المال الذي يجب عند الاستيفاء لا يسقط برضاها بالاستيفاء بغير عوض،
~~وإلى هذا أشار الله تعالى في قوله: {فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن}
~~[النساء: 24] ؛ ولأن المعاوضة في النكاح بين الزوجين حتى لا ينعقد النكاح
~~إلا بذكرهما، فأما المهر ليس بعوض أصلي، ولكنه زائد وجب لها
# PageV05P062
# بإزاء احتباسها عنده بمنزلة النفقة، ومثل هذا يحتمل التعجيل، والتأجيل،
~~ولكن النكاح كما لا ينعقد إلا موجبا لهذا الملك عليها لا ينعقد إلا بشرط
~~التعويض فتارة يتعجل العوض بالتسمية وتارة يتأخر إلى التأكد بالدخول أو
~~الفرض بالتراضي أو بالقضاء، ألا ترى أن ملك اليمين تارة يثبت بعوض واجب
~~بنفس العقد، وتارة بشرط التعويض، وإن لم يكن واجبا بنفس السبب، والدليل
~~عليه أن مهر المثل لا ينتصف بالطلاق قبل الدخول، وما كان واجبا بنفس العقد
~~يتنصف كالمسمى، وحجتنا في ذلك ما روي «أن سائلا سأل ابن مسعود - رضي الله
~~تعالى عنه - عن هذا فجعل يردده شهرا، ثم قال: أقول فيه بنفسي فإن يك صوابا
~~فمن الله ورسوله، وإن يك خطأ فمن ابن أم عبد، ms1271 وفي رواية فمني، ومن الشيطان،
~~والله ورسوله منه بريئان أرى لها مهر مثل نسائها لا وكس، ولا شطط فقام رجل
~~يقال له معقل بن سنان أو معقل بن يسار وأبو الجراح صاحب الأشجعين - رضوان
~~الله عليهم - فقال: نشهد أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى في امرأة
~~منا يقال لها: بروع بنت واشق الأشجعية بمثل قضيتك هذه فسر ابن مسعود - رضي
~~الله تعالى عنه - بذلك سرورا لم يسر قط مثله بعد إسلامه؛ لما وافق قضاؤه
~~قضاء رسول الله» - صلى الله عليه وسلم -، والذي روي أن عليا - رضي الله
~~تعالى عنه - رد هذا الحديث، وقال: ماذا نصنع بقول أعرابي بوال على عقبيه
~~إنما رده؛ لمذهب تفرد به، وهو أنه كان يحلف الراوي، ولم ير هذا الرجل حتى
~~يحلفه، ولسنا نأخذ بذلك.
# والمعنى فيه: أن النكاح عقد معاوضة بالمهر فإذا انعقد صحيحا كان موجبا
~~للعوض كالبيع، وكما لو زوج الأب ابنته بغير مهر، وبيان الوصف قوله تعالى:
~~{أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] يعني تبتغوا ملك النكاح على النساء
~~بالمال، وحرف الباء يصحب الأعواض فدل أن العوض الأصلي هو المهر، والدليل
~~عليه أنه يثبت لها حق المطالبة بالفرض، والفرض عبارة عن التقدير، والمطالبة
~~بالتقدير تنبني على وجوب الأصل، ففي كل موضع لم يجب الأصل بالعقد لا تثبت
~~المطالبة بالتقدير، كما في ملك اليمين بطريق الهبة فعرفنا أن أصل الوجوب
~~بالعقد شرعا، وإليه أشار الله تعالى في قوله: {قد علمنا ما فرضنا عليهم في
~~أزواجهم} [الأحزاب: 50] أضاف إلى نفسه، وبين خصوصية النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بالنكاح بغير مهر فذلك دليل على أنه في غيره لا ينعقد إلا موجبا
~~للمهر، وإليه أشار أبو سعيد الخدري - رضي الله تعالى عنه - بقوله لا نكاح
~~إلا بمهر وشهود إلا ما كان لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -، والدليل
~~عليه أنها تحبس نفسها؛ لاستيفاء المهر، ولا تحبس المبدل إلا ببدل واجب
# PageV05P063
# وإن بعد الدخول بها يجب.
# ولا وجه لإنكاره؛ لأنه منصوص عليه في القرآن، والدخول تصرف في الملك ms1272 فإذا
~~ثبت الملك بغير عوض لا يجب العوض بالتصرف فيه بعد ذلك، ولا معنى لما يقول:
~~إن الملك يثبت بشرط التعويض؛ لأن هذا العقد لا ينعقد إلا بمعاوضة المال؛
~~إظهارا لخطر هذا الملك، وهنا إظهار الخطر إنما يظهر إذا وجب البدل بنفس
~~الملك، فكما أن الملك لا يحتمل التأخر عن حالة العقد، فكذلك وجوب البدل إلا
~~في حق من قصر عنه حكم هذا الخطاب، وهم أهل الذمة كما بينا.
# والطلاق قبل الدخول مسقط؛ لأنه رفع للعقد من الأصل فيكون مسقطا للعوض،
~~وسقوط العوض عند وجود المسقط لا يكون دليلا على أنه لم يكن واجبا بالعقد،
~~وتنصف المسمى بالطلاق حكم ثبت بالنص بخلاف القياس، وكان المعنى فيه أن
~~المسمى تأكد بالتسمية، والعقد جميعا فلتأكده لا يسقط كله لا بالطلاق، ولا
~~بالموت، والنفقة ضعيفة من كل وجه؛ لأنها لا تجب بالتسمية، ولا بنفس العقد
~~وتسقط بالطلاق، والموت جميعا ومهر المثل ضعيف من كل وجه؛ لأنه غير مسمى في
~~العقد، وقوي من وجه؛ لأنه واجب بنفس العقد، فلقوته من وجه لا يسقط بالموت،
~~ولضعفه من وجه يسقط كله بالطلاق قبل الدخول إذا عرفنا هذا فنقول: نساؤها
~~اللاتي يعتبر مهرها بمهورهن عشيرتها من قبل أبيها كأخواتها وعماتها، وبنات
~~عماتها عندنا، وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى -: أمها وقوم أمها
~~كالخالات ونحو ذلك؛ لأن المهر قيمة بضع النساء فيعتبر فيه قرابتها من
~~النساء، ولكنا نقول: قيمة الشيء إنما تعرف بالرجوع إلى قيمة جنسه، والإنسان
~~من جنس قوم أبيه لا من جنس قوم أمه، ألا ترى أن الأم قد تكون أمة، والبنت
~~تكون قرشية تبعا لأبيها فلهذا اعتبر عشيرتها من قبل أبيها، ولا يعتبر مهرها
~~بمهر أمها إلا أن تكون أمها من قوم أبيها بأن كانت بنت عمه، فحينئذ يعتبر
~~مهرها لا؛ لأنها أمها بل؛ لأنها بنت عم أبيها، وإنما يعتبر من عشيرتها
~~امرأة هي مثلها في الحسن، والجمال والسن، والمال والبكارة؛ لأن المهور
~~تختلف باختلاف هذه الأوصاف قال: - صلى الله عليه وسلم - «تنكح المرأة ms1273
~~لمالها وجمالها» الحديث، وكذلك يعتبر أن تكون تلك المرأة من بلدتها، ولا
~~يعتبر مهرها بمهر عشيرتها في بلدة أخرى؛ لأن المهور تختلف باختلاف البلدان
~~عادة.
# وفي الحاصل مهر المثل قيمة البضع، وقيمة الشيء إنما تعرف بالرجوع إلى
~~نظيره بصفته قال: فإن فرض لها الزوج بعد العقد مهرا فرضيت به أو رافعته إلى
~~القاضي ففرض لها مهرا فهو سواء، ولها ذلك إن دخل بها أو مات عنها، وإن
~~طلقها قبل أن يدخل
# PageV05P064
# بها فعلى قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - الأول: لها نصف المهر المفروض
~~بعد العقد، وهذا والمسمى في العقد سواء ثم رجع فقال: لها المتعة، وهو قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى؛ لأن الفرض بعد العقد يقدر بمهر المثل،
~~وقد بينا أن مهر المثل لا يتنصف بالطلاق قبل الدخول؛ ولأن تنصف المسمى في
~~العقد بالطلاق حكم ثبت بالنص بخلاف القياس، والمفروض بعد العقد ليس في
~~معناه؛ لأنه، وإن استند حكمه إلى وقت العقد لا يصير كالمسمى في العقد، وعلى
~~هذا لو تزوجها على مهر مسمى ثم زادها في المهر بعد العقد ففي قول أبي يوسف
~~- رحمه الله تعالى - الأول: تتنصف الزيادة، والأصل بالطلاق؛ لأن الزيادة
~~بعد العقد مثل المسمى في العقد قال الله تعالى: {ولا جناح عليكم فيما
~~تراضيتم به من بعد الفريضة} [النساء: 24] أي: من فريضة بعد الفريضة، وفي
~~قوله الآخر: لا يتنصف بالطلاق إلا المسمى في العقد خاصة لقوله تعالى {فنصف
~~ما فرضتم} [البقرة: 237] أي: سميتم في العقد فأما الزيادة بعد العقد تسقط
~~كلها بالطلاق، وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى.
# (قال:) وإذا اختلف الزوجان في المهر فقال الزوج: ألف، وقالت المرأة:
~~ألفان ففي قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى: يحكم مهر مثلها، وفي قول
~~أبي يوسف وابن أبي ليلى رحمهما الله تعالى: القول قول الزوج إلا أن يأتي
~~بشيء مستنكر جدا، وجه قولهما: أنهما اختلفا في بدل عقد لا يتحمل الفسخ
~~بالإقالة فيكون القول قول المنكر للزيادة كما لو اختلفا في بدل ms1274 الخلع،
~~والعتق بمال، ولا معنى للمصير إلى تحكيم مهر المثل؛ لأن وجود مهر المثل عند
~~عدم التسمية، وهنا مع اختلافهما اتفقا على أصل المسمى، وذلك مانع وجوب مهر
~~المثل، ولا معنى للتحالف بينهما؛ لأن التحالف لفسخ العقد بعد تمامه،
~~والنكاح لا يتحمل هذا النوع من الفسخ، والدليل عليه أنه لو طلقها قبل
~~الدخول كان لها نصف ما يقوله الزوج، ولا يصار إلى تحكيم المتعة فكذا في حال
~~قيام العقد؛ لأن المتعة بعد الطلاق موجب نكاح لا تسمية فيه كمهر المثل
~~قبله، وأما أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا لصحة النكاح في الشرع
~~موجب، وهو مهر المثل لا تقع البراءة عنه إلا بتسمية صحيحة فعند الاختلاف في
~~المسمى يجب المصير إلى الموجب الأصلي كالصباغ ورب الثوب إذا اختلفا في
~~الأجر فإنه يصار إلى تحكيم قيمة الصبغ لهذا المعنى، وهذا بخلاف القصار ورب
~~الثوب إذا اختلفا في الأجر؛ لأنه ليس لعمل القصار موجب بدون التسمية ثم
~~النكاح عقد محتمل للفسخ فإنه يفسخ بخيار العتق، وبخيار البلوغ وعدم
~~الكفاءة، ويستحق فيه التسليم، والتسلم فيشبه البيع من هذا الوجه فإذا وقع
~~الاختلاف في البدل يجب التحالف
# PageV05P065
# بخلاف الطلاق بمال، والعتق بمال.
# وأما إذا طلقها قبل الدخول يصار إلى تحكيم المتعة على ما نص عليه في
~~الجامع، ووضع المسألة فيما إذا كان الاختلاف بينهما في المائة، والمائتين
~~فأما في كتاب النكاح فإنه وضع المسألة فيما إذا كان الاختلاف في الألف،
~~والألفين، والمتعة لا تزيد على خمسمائة فلهذا قال: لها نصف ما يقوله الزوج
~~على أنه يجوز أن يصار إلى مهر المثل قبل الطلاق، ولا يصار إلى المتعة بعد
~~الطلاق كما إذا تزوجها على ألف وكرامة يكون لها نصف الألف بعد الطلاق،
~~ويكون لها كمال مهر المثل قبل الطلاق إذا لم يف بما شرط لها من الكرامة،
~~وفي معنى قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - إلا أن يأتي بشيء مستنكر جدا
~~قولان لمشايخنا.
# أحدهما: أن يدعي ما دون العشرة فإنه مستنكر شرعا؛ لأنه لا مهر ms1275 أقل من
~~عشرة دراهم، والأصح أن مراده أن يدعي شيئا قليلا يعلم أنه لا يتزوج مثل تلك
~~المرأة على ذلك المهر عادة، فإنه ذكر هذا اللفظ في البيع أيضا فيما إذا
~~اختلفا في الثمن بعد هلاك السلعة، فالقول قول المشتري إلا أن يأتي بشيء
~~مستنكر جدا، وليس في الثمن تقدير شرعا، وأما بيان قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى فقد كان الكرخي يقول: يتحالفان في الابتداء ثم يحكم مهر
~~المثل بعد ذلك.
# وكان أبو بكر الرازي - رحمه الله تعالى - يقول: يحكم مهر المثل أولا فإن
~~كان مهر مثلها ألفين أو أكثر، فالقول قولها مع يمينها؛ لأن الظاهر يشهد
~~لها، وإن كان ألف درهم أو أقل فالقول قول الزوج مع يمينه؛ لأن الظاهر يشهد
~~للزوج، وإن كان مهر مثلها ألفا وخمسمائة، فحينئذ يتحالفان ثم يقضى لها
~~بمقدار مهر مثلها؛ لأن المصير إلى التحالف إذا لم يمكن ترجيح قول أحدهما
~~على الآخر بشهادة الظاهر له، وذلك في هذا الموضع، والأصح ما ذكره الكرخي -
~~رحمه الله تعالى -؛ لأن ظهور مهر المثل عند عدم التسمية، وذلك إنما يكون
~~بعد التحالف فإن ما يدعي كل واحد منهما من المسمى ينتفي بيمين صاحبه فيبقى
~~نكاحا بلا تسمية فيكون موجبه مهر المثل فعرفنا أنه لا بد من المصير إلى
~~التحالف في الابتداء، وأصل النكاح، وإن كان لا يحتمل الفسخ بالتحالف،
~~فالتسمية تحتمل الانتفاء، فإذا تحالفا نظر إلى مهر مثلها فإن كان ألفين أو
~~أكثر فلها ألفان، وإن كان ألفا أو أقل فلها الألف؛ لإقرار الزوج به، وإن
~~كان ألفا وخمسمائة فلها مهر المثل، وأيهما نكل عن اليمين لزمه دعوى صاحبه،
~~وأيهما أقام البينة وجب قبول بينته؛ لأنه نور دعواه بالحجة فإن أقاما
~~البينة فالبينة بينة المرأة؛ لأنها تثبت الزيادة، والبينة مشروعة للإثبات،
~~وكذلك لو مات أحدهما قبل أن يتفقا ثم وقع الاختلاف
# PageV05P066
# بين الحي وورثة الميت فهو وورثة الميت على ما ذكرنا؛ لأن الوارث يقوم
~~مقام المورث.
# فأما إذا ماتا معا فهنا فصلان.
# (أحدهما) : أن يتفق ms1276 الورثة أنه لم يكن في العقد تسمية.
# (والثاني) : أن يختلف الورثة في المسمى.
# أما في الأول: فإنه يقضى لورثتها في تركة الزوج بمهر المثل في القياس،
~~وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى؛ لأن مهر المثل وجب بنفس العقد
~~كالمسمى فكما لا يسقط المسمى بعد موتهما فكذلك مهر المثل، ألا ترى أن بعد
~~موت أحدهما لا يسقط مهر المثل، وورثة الميت يقومون مقامه في ذلك فكذلك بعد
~~موتهما، واستحسن أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - فقال: لا يقضى بشيء، واستدل
~~في الكتاب فقال: أرأيت لو ادعى ورثة علي - رضي الله عنه - على ورثة عثمان -
~~رضي الله عنه - مهر أم كلثوم أكنت تقضي فيه بشيء، وهذا إشارة إلى أنه إنما
~~يفوت هذا بعد تقادم العهد؛ لأن مهر المثل يختلف باختلاف الأوقات، فإذا
~~تقادم العهد، وانقرض أهل ذلك العصر يتعذر على القاضي الوقوف على مقدار مهر
~~المثل، وعلى هذا الطريق إذا لم يكن العهد متقادما يقضى بمهر مثلها.
# والطريق الآخر: أن المستحق بالنكاح ثلاثة أشياء: المسمى، وهو الأقوى،
~~والنفقة وهي الأضعف، ومهر المثل، وهو متوسط على ما قررنا، فالمسمى لقوته لا
~~يسقط بموتهما وموت أحدهما، والنفقة لضعفها تسقط بموتهما وبموت أحدهما، ومهر
~~المثل يتردد بين ذلك فيسقط بموتهما، ولا يسقط بموت أحدهما؛ لأن ما تردد بين
~~أصلين يوفر حظه عليهما، ألا ترى أن الصحابة - رضوان الله عليهم - اختلفوا
~~أن مهر المثل هل يسقط بموت أحدهما فيكون ذلك اتفاقا منهم على أنه يسقط
~~بموتهما.
# فأما إذا وقع الاختلاف في مقدار المسمى بعد موتهما فعلى قول محمد - رحمه
~~الله تعالى -: يصار إلى تحكيم مهر المثل؛ لأن من أصله أن مهر المثل لا يسقط
~~بموتهما فيكون هذا كالاختلاف الواقع بين الزوجين، وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - القول قول ورثة الزوج إلا أن يأتوا بشيء مستنكر جدا، كما لو
~~وقع الاختلاف في حياتهما، وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - القول قول
~~ورثة الزوج أيضا؛ لأن مهر المثل عنده لا يبقى بعد موتهما فلا يمكن المصير ms1277
~~إلى التحالف وتحكيم مهر المثل، فيبقى ظاهر الدعوى، والإنكار فيكون القول
~~قول ورثة الزوج، إلا أن يقوم لورثة المرأة بينة على ما ادعوا من المسمى
~~فحينئذ يقضى بذلك، ويستوي في هذا كله إن دخل بها أو لم يدخل بها؛ لأن ما
~~قبل الدخول إنما يفارق ما بعد الدخول عند الطلاق أما عند الموت لا فرق؛ لأن
~~النكاح ينتهي بالموت.
# (قال:) وإذا تزوجها على بيت وخادم فلها من ذلك خادم وسط
# PageV05P067
# وبيت وسط، والكلام هنا في فصول: أحدها: أن تسمية الخادم في النكاح صحيح
~~عندنا، وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يصح، وكذلك لو تزوجها على
~~عبد مطلق أو على أمة فلها عبد وسط أو أمة وسط، فإن أتاها بالعين أجبرت على
~~القبول، وإن أتاها بالقيمة أجبرت على القبول، وعند الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - لا تصح التسمية؛ لأن النكاح عقد معاوضة، فيكون قياس البيع، والعبد
~~المطلق لا يستحق بعقد البيع عوضا فكذلك بالنكاح، وهذا أصل للشافعي - رحمه
~~الله تعالى - أن كل ما لا يصح مسمى عوضا في البيع لا يستحق في النكاح؛ لأن
~~المقصود بالمسمى مهرا المالية، وبمجرد ذكر الجنس بدون بيان الوصف لا تصير
~~المالية معلومة فلا يصح التزامه بعقد المعاوضة لبقاء الجهالة، والغرر فيه.
# ألا ترى أنه لو سمى ثوبا أو دابة أو دارا لم تصح التسمية فكذلك إذا سمى
~~عبدا، وحجتنا في ذلك أن المهر إنما يستحق عوضا عما ليس بمال، والحيوان يثبت
~~دينا في الذمة مطلقا في مبادلة ما ليس بمال، ألا ترى أن الشرع أوجب في
~~الدية مائة من الإبل، وأوجب في الجنين غرة عبدا أو أمة فإذا جاز أن يثبت
~~الحيوان مطلقا دينا في الذمة عوضا عما ليس بمال شرعا، فكذلك يثبت شرطا؛
~~وهذا لأن في معنى المالية هذا مال ملتزم ابتداء، والجهالة المستدركة في
~~التزام المال ابتداء لا تمنع صحته كما في الإقرار، فإن من أقر لإنسان بعبد
~~صح إقراره إلا أنه هناك لا ينصرف إلى الوسط عند محمد - رحمه الله تعالى -؛
~~لأن ms1278 المقر به عينه ليس بعوض.
# وهنا عين المهر عوض، وإن كان باعتبار صفة المالية هذا التزام مبتدأ،
~~فلكونه عوضا صرفناه عند إطلاق التسمية إلى الوسط؛ ليعتدل النظر من الجانبين
~~كما أوجب الشرع في الزكوات الوسط نظرا إلى الفقراء وأرباب الأموال، وبكونه
~~مالا يلتزم ابتداء لا تمنع جهالة الصفة صحة الالتزام، ولهذا لو أتاها
~~بالقيمة أجبرت على القبول؛ لأن صحة الالتزام باعتبار صفة المالية، والقيمة
~~فيه كالعين، وللاعتبار بما أوجبه الشرع من الدية فإن ذلك يتردد بين الإبل
~~والدراهم، والدنانير، ومن أصحابنا رحمهم الله تعالى من يقول: لو لم تصح
~~التسمية احتجنا إلى إيجاب مهر المثل؛ لأن بفساد التسمية لا يبطل النكاح كما
~~لا يبطل بترك التسمية، وكل جهالة في المسمى إذا كانت دون جهالة مهر المثل
~~فذلك لا يمنع صحة التسمية؛ لأن بعض الجهالة يرتفع بهذه التسمية، وكل جهالة
~~هي مثل جهالة مهر المثل أو فوق جهالة مهر المثل تمنع صحة التسمية؛ لأنه لا
~~يحصل به شيء من الأعلام فجهالة العبد المسمى جهالة الصفة دون الجنس فأما
~~جهالة مهر المثل جهالة جنس فصححنا فيه التسمية؛ ليحصل بها التحرز
# PageV05P068
# عن بعض الجهالة.
# فأما جهالة الثوب فوق جهالة مهر المثل؛ لأن اسم الثوب يتناول أجناسا
~~مختلفة من القطن، والكتان والإبريسم، وغير ذلك، وكذلك جهالة الدابة؛ لأنها
~~تتناول أجناسا مختلفة، وكذلك جهالة الدار؛ لأنها تختلف باختلاف البلدان،
~~والمحال والضيق، والسعة وكثرة المرافق وقلتها، فكانت تلك الجهالة فوق جهالة
~~مهر المثل، فلهذا لم تصح التسمية ووجب المصير إلى مهر المثل، وبه فارق
~~البيع فإنا لو لم نصحح التسمية مع جهالة الوصف هناك لا نحتاج إلى إيجاب
~~جهالة أخرى؛ لأنه يفسد البيع، ويعود إليه عوضه، وهو معلوم.
# فأما إذا سمى في المهر بيتا فالمراد منه متاع البيت عادة دون البيت
~~المسمى، وهذا معروف بالعراق يتزوج على بيت أو بيتين فيريدون متاع البيت مما
~~تجهز به تلك المرأة وينصرف إلى الوسط من ذلك؛ لاعتبار معنى المعاوضة على ما
~~قلنا ثم قال أبو حنيفة - رضي الله عنه ms1279 -: قيمة البيت أربعون درهما، وقيمة
~~الخادم أربعون دينارا، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى: هو على قدر
~~الغلاء والرخص، وليس هذا باختلاف في الحقيقة، ولكن أبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - قصر فتواه على ما شاهده في زمانه، وهما زادا على ذلك، وبينا الفتوى
~~في الأوقات، والأمكنة كلها، والأمر على ما قالا فإن القيم تختلف باختلاف
~~الغلاء والرخص.
# (قال:) والوسط من الخادم السندي؛ وهذا لأن أرفع الخدم الأتراك، وأدنى
~~الخدم الهنود فالسندي هو الوسط فيما بين ذلك، ولكنه في بلادنا قلما يوجد
~~السندي فالوسط أدنى الأتراك وأعلى الهنود.
# (قال:) وإن كان تزوجها على وصيف أبيض فلها خمسون دينارا في قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى -، وهذا أيضا بناء على ما شاهد في زمانه من التفاوت بين
~~قيمة الوسط والجيد، وذلك يختلف باختلاف الغلاء والرخص، ولكن في زمانه كان
~~هذا التفاوت بقدر عشرة دنانير فلهذا قدره به، وإن أعطاها وصيفا أبيض لا
~~يساوي ذلك فهو جائز؛ لأنه وفى لها بما شرط، واعتبار القيمة عند اختياره
~~أداء القيمة فأما إذا اختار أداء العين فلا معتبر بالقيمة.
# (قال:) وإن كانا من أهل البادية، وقد تزوجها على بيت فلها بيت من شعر من
~~بيوت أهل البادية، وإن تزوجها على خادم فلها خادم وسط مما يعرف هناك؛ لأن
~~المعتبر في التسمية العرف، ألا ترى أنه لو اشترى بدراهم مطلقا ينصرف إلى
~~نقد البلد؛ للعرف فهنا في كل موضع يعتبر العرف أيضا، والمتعارف من تسمية
~~البيت مطلقا فيما بين أهل البادية البيت من الشعر، وفي ما بين أهل الأمصار
~~متاع البيت فصرفنا التسمية إلى ذلك في كل موضع.
# (قال:) وإن تزوجها على شيء بعينه، ولم تره فليس لها في ذلك خيار الرؤية؛
~~لأن عدم الرؤية
# PageV05P069
# لما لم يمنع ثبوت صفة اللزوم فيما هو المقصود بهذا العقد، وهي المنكوحة
~~فكذلك في عوضه، وكان المعنى فيه أن الفائدة في إثبات خيار الرؤية أن يتمكن
~~به من إعادة العوض الذي خرج منه إليه، وهذا في البيع يحصل؛ لأنه ينفسخ ms1280
~~بالرد، وفي النكاح لا يحصل؛ لأنه لا ينفسخ برد المسمى بخيار الرؤية، ولكن
~~تجب القيمة، والقيمة غير مرئية كالعين، فعرفنا أنه لا يستدرك بالرد فائدة،
~~وكذلك لا ترد الصداق بالعيب إلا أن يكون فاحشا عندنا، وعلى قول الشافعي -
~~رحمه الله تعالى -: كل عيب يرد به في البيع يرد به في الصداق.
# وهو بناء على أصل بيننا وبينه أن عنده بالرد بالعيب تبطل التسمية فيجب
~~مهر المثل، وعندنا لا تبطل التسمية، ولكن تجب قيمة المسمى فإن كان العيب
~~يسيرا لا تستدرك بالرد فائدة إذ لا فرق بين عين الشيء، وبه عيب يسير، وبين
~~قيمته، وإذا كان العيب فاحشا فتستدرك بالرد فائدة؛ لأنها ترجع بقيمته
~~صحيحا، وهذا هو حد الفرق بين اليسير والفاحش، أن كل عيب ينقص من المالية
~~مقدار ما لا يدخل تحت تقويم المقومين في الأسواق فهو عيب فاحش، وإذا كان
~~ينقص بقدر ما يدخل بين تقويم المقومين فهو عيب يسير، وحجته لإثبات أصله أن
~~الصداق مال مملوك بعقد معاوضة، وهو مما ينفصل عن أصل العقد فتبطل التسمية
~~بالرد كالبيع، ولكن بطلان التسمية في النكاح لا يبطل النكاح كانعدام
~~التسمية في الابتداء، ولكنا نقول: السبب الموجب للمسمى هو العقد، فلا يجوز
~~الحكم ببطلان التسمية مع بقاء السبب الموجب له، ولكن بالرد بالعيب يتعذر
~~تسليم العين كما التزم، فتجب قيمته كالمغصوب إذا أبق.
# وعلى هذا الأصل إذا هلك الصداق قبل التسليم عندنا لا تبطل التسمية، ولكن
~~يجب على الزوج مثله إن كان من ذوات الأمثال، وقيمته إن لم يكن من ذوات
~~الأمثال، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - تبطل التسمية كما يبطل البيع
~~بهلاك المبيع قبل القبض فيكون لها مهر مثلها، وبعض أصحابه يقول: لا تبطل
~~التسمية بالهلاك عندنا، ولكن تجب قيمة المسمى؛ لتعذر تسليم العين فأما الرد
~~بالعيب لا يكون إلا لرفع تلك التسمية فتبطل به التسمية، وعلى هذا لو استحق
~~المسمى بعينه لا تبطل التسمية؛ لأن شرط صحة التسمية كون المسمى مالا،
~~وبالاستحقاق لا تنعدم المالية، ولكن يتعذر التسليم فيكون ms1281 بمنزلة الهلاك في
~~أنه يجب قيمته على الزوج.
# (قال:) وإن كان الزوج أجر الصداق فالأجر له؛ لأن الصداق في يده مضمون
~~بنفسه كالمغصوب، والغاصب إذا أجر المغصوب فالأجر له، ولكن يتصدق به؛ لأنه
~~حصل له بكسب خبيث، فكذلك الزوج، وهذا عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله
~~تعالى -
# PageV05P070
# الأجر لها بناء على أصله أن المنافع عنده مال، والأجر بدل ما هو مال لها،
~~فيكون بمنزلة العقر وأرش الطرف، وعندنا المنافع ليست بمال متقوم، وإنما
~~تتقوم بالعقد، والعاقد هو الزوج فكان الأجر له؛ لأنه بعقده صير ما ليس
~~بمتقوم من ملك الغير متقوما، فهو كمن صنع كوزا من تراب غيره وباعه يكون
~~الثمن له.
# (قال:) فإن ولدت أو اكتسبت مالا قبل التسليم فذلك كله للمرأة معها.
# والحاصل أن الزيادة في الصداق قبل القبض نوعان: متصلة ومنفصلة.
# فالمتصلة: كالسمن في الجارية وانجلاء البياض عن العين.
# والزيادة المنفصلة: إما متولدة من العين كالولد، والثمار، والعقر، وإما
~~غير متولدة من العين كالكسب والغلة، وذلك كله يسلم للمرأة إذا دخل بها
~~الزوج أو مات عنها؛ لأنه يملك بملك الأصل، وملك الأصل كان سالما لها، وقد
~~تقرر ذلك بالموت والدخول، فكذلك الزيادة، وأما إذا طلقها قبل الدخول بها
~~فالزيادة المتولدة منفصلة كانت أو متصلة تتنصف بالطلاق مع الأصل؛ لأنها في
~~حكم جزء من العين، والحادث من الزيادة بعد العقد قبل القبض كالموجود وقت
~~العقد بدليل المبيعة، فإن الزيادة المتولدة هناك كالموجود وقت العقد حتى
~~يصير بمقابلتها شيء من الثمن عند القبض.
# فأما الكسب والغلة لا تتنصف بالطلاق قبل الدخول بل يسلم الكل لها في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وأما في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى تتنصف مع الأصل، وكذلك لو جاءت الفرقة من قبلها قبل الدخول حتى يبطل
~~ملكها عن جميع الصداق يسلم لها الكسب في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~-، وعندهما يدور الكسب مع الأصل، وكذلك المبيع قبل القبض إذا اكتسب كسبا ثم
~~انفسخ البيع بهلاك المبيع قبل القبض عند أبي حنيفة ms1282 - رحمه الله تعالى -
~~يسلم الكسب للمشتري، وعندهما هو للبائع، وحجتهما في ذلك أن الكسب زيادة
~~منفصلة عن الأصل فيكون قياس الولد فكما لا يسلم ذلك لها بعد ما بطل ملكها
~~عن الأصل، فكذلك هذا؛ وهذا لأن بطلان ملكها عن الأصل بحكم انفساخ السبب
~~فيه، والزيادة إنما تملك بملك الأصل متولدة كانت أو غير متولدة، فبعد ما
~~انفسخ سبب الملك لها في الأصل لا يبقى سببا لملك الزيادة لها وأبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يقول: السبب الذي به ملكت الكسب لم ينفسخ فيبقى ملك
~~الكسب لها كما قبل الطلاق، وبيان ذلك أن سبب ملك الكسب إما قبول العبد
~~الهبة أو إجارته نفسه، واكتسابه من حيث الاحتطاب، والاحتشاش وشيء من هذه
~~الأسباب لا ينفسخ بالطلاق، وتأثيره أن الاكتساب يوجب الملك للمكتسب، ولكن
~~إذا لم يكن
# PageV05P071
# المكتسب من أهل الملك فمن يخلفه، وهو مولاه يقوم مقامه في الملك بذلك
~~السبب؛ لوصلة الملك بينهما وقت الاكتساب، ثم ببطلان ملكه في الأصل بعد ذلك
~~لا يتبين أنه لم يخلفه في الملك بذلك السبب، وليس الكسب بمنزلة الزيادة
~~المتولدة؛ لأن المتولد جزء من الأصل يسري إليه ملك الأصل إلا أن يكون
~~مملوكا بسبب حادث، ألا ترى أن ولد المكاتبة يكون مكاتبا، وكسبها لا يكون
~~مكاتبا، وولد المبيعة قبل القبض يكون مبيعا يقابله حصة من الثمن عند القبض،
~~وكسب المبيع لا يكون مبيعا فلا يقابله شيء من الثمن، وإن قبض مع الأصل فظهر
~~الفرق بينهما، وكذلك لو قبضت المرأة الأصل مع الزيادة المتولدة ثم طلقها
~~قبل أن يدخل بها يتنصف الأصل والزيادة.
# لأن حكم التنصف عند الطلاق ثبت في الكل حين كانت الزيادة حادثة قبل القبض
~~فلا يسقط ذلك بقبضها، ولو كانت قبضت الأصل قبل حدوث الزيادة ثم حدثت
~~الزيادة في يدها ثم طلقها قبل الدخول فإن كانت الزيادة غير متولدة كالكسب
~~والغلة، فهو سالم لها وردت نصف الأصل على الزوج؛ لأن حدوث الكسب كان بعد
~~تمام ملكها ويدها فيكون سالما لها، وإن لزمها رد الأصل أو ms1283 بعضه كالمبيع إذا
~~اكتسب في يد المشتري ثم رد الأصل بالعيب يبقى الكسب سالما له؛ وهذا لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «الخراج بالضمان» ، وقد كان الصداق في ضمانها فمنفعته
~~تسلم لها، والكسب بدل المنفعة فأما إذا كانت الزيادة متولدة من العين فإن
~~كانت منفصلة كالولد والثمار؛ يمنع تنصف الأصل بالطلاق وعود الكل إليه إذا
~~جاءت الفرقة من قبلها، ولكن للزوج عليها نصف قيمة الأصل أو جميع قيمته يوم
~~دفع إليها، وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى -: يتنصف الأصل مع الزيادة
~~بالطلاق، ويعود الكل إلى الزوج إذا جاءت الفرقة من قبلها؛ لأن بقبضها لا
~~يتأكد ملكها ما لم يدخل بها، بل توهم عود النصف إلى الزوج بالطلاق أو الكل
~~إذا جاءت الفرقة من قبلها ثابت فيسري ذلك الحق إلى الزيادة بمنزلة المشتراة
~~شراء فاسدا إذا قبضها المشتري، وازدادت زيادة منفصلة فإن البائع يستردها
~~بزيادتها وروى ابن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى قال: في الطلاق
~~يرجع الزوج عليها بنصف قيمة الأصل، وعند ردتها يسترد منها الأصل مع
~~الزيادة؛ لأن الردة تفسخ السبب مع الأصل فيكون الرد بحكم انفساخ السبب
~~بمنزلة الرد بسبب فساد البيع، وهنا كحكم الرد يثبت في الأصل والزيادة، فأما
~~الطلاق حل العقد، وليس بفسخ له من الأصل فلا يثبت حق الزوج في الزيادة التي
~~لم تكن في ملكه، ولا في يده.
# ويتعذر
# PageV05P072
# تنصف الزيادة بتعذر تنصف الأصل، ووجه ظاهر الرواية أنها ملكت الصداق
~~بالعقد، وتم ملكها بالقبض فالزيادة حدثت على ملك تام لها، وحكم التنصف عند
~~الطلاق إنما يثبت في المفروض في العقد، والزيادة ما كانت مسماة في العقد لا
~~حقيقة، ولا حكما إذا لم يرد عليها القبض المستحق بالعقد فتعذر تنصفها، وهي
~~جزء من العين فيتعذر تنصفها بتعذر تنصف العين كالزيادة المنفصلة في المبيع
~~تمنع رد الأصل بالعيب إذا كان حادثا بعد القبض، وهذا بخلاف الزيادة
~~المنفصلة في الموهوب فإنه لا يمنع الواهب من الرجوع في الأصل؛ لأن الهبة
~~عقد تبرع، فإذا رجع في الأصل بقيت ms1284 الزيادة للموهوب له بغير عوض، وقد كان
~~الأصل سالما بغير عوض فيجوز أن تسلم الزيادة له أيضا بغير عوض، فأما البيع،
~~والنكاح معاوضة فبعد تعذر رد الزيادة لو أثبتنا حكم الرد في الأصل بقيت
~~الزيادة سالمة بغير عوض، وهو جزء من الأصل فلا يجوز أن يسلم الملك بغير عوض
~~بعد رفع عقد المعاوضة بينهما فإذا تعذر تنصيف الأصل وجب عليها نصف القيمة
~~للزوج؛ لتعذر رد العين بعد تقرر السبب الموجب له، وإنما دخل الصداق في
~~ضمانها بالقبض فلهذا كان المعتبر القيمة وقت القبض، فأما إذا كانت الزيادة
~~متصلة كالسمن، والجمال وانجلاء البياض فطلقها قبل أن يدخل بها عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى هذا، والزيادة المنفصلة سواء، وللزوج
~~عليها نصف قيمة الصداق يوم قبضت، وعند محمد وزفر رحمهما الله تعالى يتنصف
~~الأصل بزيادته، وحجتهما في ذلك أن النكاح عقد معاوضة، والزيادة المتصلة لا
~~عبرة بها في عقود المعاوضات كما في البيع لو اشترى جارية بعبد، وقبض
~~الجارية فازدادت زيادة متصلة ثم هلك العبد قبل التسليم أو رده المشتري بعيب
~~يسترد الجارية بزيادتها بخلاف ما لو كانت الزيادة منفصلة.
# وهذا لأن الزيادة المتصلة بمنزلة الشعر، ألا ترى أنها لو حدثت قبل القبض
~~لا ينقسم الثمن باعتبارها كزيادة الشعر فكذلك في الصداق، وهذا بخلاف
~~الموهوبة فإن الزيادة المتصلة فيها تمنع الرجوع؛ لأن الهبة ليست بعقد ضمان
~~فالقبض بحكمه لما لم يوجب ضمان العين على الموهوب له لم يبق للواهب حق في
~~العين حتى تسري إلى الزيادة، وإذا تعذر الرجوع في الزيادة تعذر في الأصل؛
~~لأن الأصل لا ينفصل عن الزيادة فأما قبضها الصداق قبض ضمان وثبوت الضمان
~~لحق الزوج فيه يتبين بقاء حق الزوج في الأصل فيسري إلى الزيادة كما في
~~البيع وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا: هذه الزيادة حدثت من
~~ملك صحيح تام لها
# PageV05P073
# فيكون سالما لها بكل حال كالزيادة المنفصلة.
# وإذا تعذر تنصف الزيادة تعذر تنصف الأصل لما قال محمد - رحمه الله تعالى
~~-: والدليل عليه ms1285 أن الصداق في حكم الصلة من وجه؛ لأنها تملكه لا عوضا عن
~~مال يستحق عليها، والزيادة المتصلة في الصلات تمنع رد الأصل كالموهوب،
~~وتأثير الزيادة المتصلة في الصلات أكثر من تأثير الزيادة المنفصلة حتى أن
~~الزيادة المنفصلة في الهبة لا تمنع الرجوع، والمتصلة تمنع ثم الزيادة
~~المنفصلة هنا تمنع تنصف الأصل فالمتصلة أولى، فأما البيع فالصحيح أن عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى الزيادة المتصلة هناك تمنع فسخ
~~العقد من الأصل كالمنفصلة، وما ذكر في المأذون فهو قول محمد - رحمه الله
~~تعالى - خاصة، وقد نص في كتاب البيوع على أن الزيادة المتصلة تمنع الفسخ
~~بالتحالف عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى كالزيادة المنفصلة،
~~ولو كان حدوث الزيادة في يدها بعدما طلقها الزوج قبل الدخول يتنصف الأصل مع
~~الزيادة؛ لأن بالطلاق صار رد نصف الأصل مستحقا عليها فيسري ذلك إلى الزيادة
~~كالمشترى شراء فاسدا يرد بزيادته المتصلة والمنفصلة، بخلاف ما قبل الطلاق.
# فأما حكم النقصان فإن تعيب الصداق في يد الزوج بعيب يسير فلا خيار
~~للمرأة؛ لأن العيب اليسير لو كان موجودا وقت العقد لم يثبت لها الخيار
~~بسببه فكذا إذا حدث بعد العقد قبل القبض، وعن زفر - رحمه الله تعالى - أنه
~~يثبت لها الخيار أيضا؛ لأنه تغير عليها شرط العقد فإنها استحقت الصداق بصفة
~~السلامة، وبالتعيب قد تغير، ولكن هذا ينبغي على قوله في العيب الموجود وقت
~~العقد أن يثبت لها الخيار أيضا إذ لا فرق بينهما
# فأما إذا حدث بالصداق عيب فاحش في يد الزوج فهو على خمسة أوجه.
# (أحدها) : أن يكون العيب بآفة سماوية فيثبت لها الخيار إن شاءت رجعت
~~بقيمة الصداق يوم تزويجها على الزوج، وإن شاءت أخذت المعيب، ولا شيء لها من
~~ضمان النقصان؛ لأن الزوج عجز عن تسليم الصداق سليما كما أوجبه العقد فيثبت
~~لها الخيار، وإذا أرادت رجعت بالقيمة؛ لأنه تعذر تسليم العين مع بقاء السبب
~~الموجب له، فإن اختارت الأخذ فلا شيء لها من ضمان النقصان على الزوج؛ لأن ms1286
~~الصداق مضمون عليه بالعقد، والأوصاف لا تكون مضمونة بالعقد وعن زفر - رحمه
~~الله تعالى - أن لها أن تضمن الزوج النقصان؛ لأن الصداق مضمون في يد الزوج
~~بنفسه كالمغصوب إذا تعيب في يد الغاصب كان للمغصوب منه أن يضمنه النقصان مع
~~استرداد العين، ولكنا نقول: المغصوب مضمون بالقبض، والأوصاف تضمن بالقبض.
# (والثاني) : أن يكون التعيب بفعل
# PageV05P074
# الزوج فيكون لها الخيار للتغير، وإن اختارت الأخذ ضمنت الزوج النقصان،
~~وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه ليس لها حق تضمين
~~النقصان؛ لأنه مضمون على الزوج بالعقد فكان بمنزلة المبيع، والبائع إذا عيب
~~المبيع قبل القبض لا يلزمه ضمان النقصان للمشتري فهذا مثله، ووجه ظاهر
~~الرواية أن الزوج أتلف جزءا من الصداق، ولو أتلف الكل ضمن قيمة الكل، فكذلك
~~إذا أتلف جزءا منه، وبه فارق البيع فإن البائع هناك لو أتلف الكل لم يضمنه
~~فكذا إذا أتلف الجزء.
# ثم المعنى فيه: أن المبيع مضمون بالثمن، وفي ما هو مضمون به فصلنا بين
~~العيب بفعل البائع وبآفة سماوية حتى إنه إذا تعيب بفعل البائع سقطت حصته من
~~الثمن عن المشتري، بخلاف ما إذا تعيب بآفة سماوية فهنا أيضا يفصل بينهما
~~فيما إذا كان الصداق مضمونا به، وهو القيمة؛ وهذا لأن الإتلاف من الزوج
~~يتحقق في الأوصاف كما يتحقق في الأصل بخلاف ما إذا تعيب بغير فعله فإن
~~الضمان هناك بالعقد، والعقد لا يتناول الأوصاف مقصودا.
# (الثالث) : أن يكون التعيب بفعل الصداق بنفسه ففي ظاهر الرواية هذا
~~كالعيب بآفة سماوية؛ لأن فعله بنفسه هدر، وقد روي عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - أن هذا بمنزلة تغيب الزوج؛ لأنه مضمون عليه، وفعل المضمون كفعل
~~الضامن في استحقاق موجبه عليه كما في المغصوب.
# (الرابع) : إن حصل التعيب بفعل الأجنبي يجب عليه ضمان النقصان، ويكون
~~ضمان النقصان بمنزلة الزيادة المتولدة قبل القبض فيثبت لها الخيار للتغير
~~فإذا اختارت الأخذ رجعت على الجاني بضمان النقصان، وإن اختارت تضمين الزوج
~~القيمة رجع الزوج على الجاني بضمان النقصان، ولو ms1287 أرادت أن تأخذ العين،
~~وتضمن الزوج النقصان لم يكن لها؛ لانعدام الصنع من الزوج في التعيب.
# (الخامس) : أن يكون التعيب بفعل المرأة فتصير به قابضة للصداق؛ لأنها
~~أتلفت جزءا منه فتكون قابضة لذلك الجزء بالإتلاف، ولما وراء ذلك بالتخلي،
~~ولا خيار لها في ذلك، والذي بينا في هذه الفصول فيما إذا دخل بها الزوج أو
~~مات عنها فأما إذا لم يدخل بها فهي في حق النصف إذا طلقها قبل الدخول كما
~~في الكل إذا طلقها بعد الدخول
# فأما إذا تعيب في يد المرأة بعد ما قبضت الصداق فهو على خمسة أوجه أيضا:
~~أما إذا تعيب بآفة سماوية ثم طلقها الزوج قبل أن يدخل بها فهو بالخيار إن
~~شاء ضمنها نصف قيمته يوم قبضت؛ لتعذر رد النصف كما قبضت، وإن شاء أخذ النصف
~~ناقصا، وليس عليها من ضمان النقصان شيء؛ لأن الصداق كان مملوكا لها ملكا
~~تاما فتعيبه في يدها
# PageV05P075
# لا يلزمها شيئا من ضمان النقصان.
# وكذلك لو كان التعيب بفعل الصداق بنفسه فهو كالتعيب بآفة سماوية؛ لأن
~~فعله بنفسه هدر، وكذلك لو كان التعيب بفعل المرأة؛ لأن فعلها صادف ملكا
~~صحيحا لها فلا يكون موجبا ضمان النقصان عليها بخلاف فعل الزوج قبل القبض
~~فإنه صادف ملكها فيصلح أن يكون موجبا للضمان عليه، فأما إذا كان التعيب في
~~يدها بفعل أجنبي فإن الأجنبي ضامن للنقصان، وذلك بمنزلة الزيادة المنفصلة
~~المتولدة؛ لأنه بدل جزء من عينها فيمنع تنصف الأصل بالطلاق، وإنما يرجع
~~الزوج عليها بنصف قيمة الصداق يوم قبضت، وكذلك إن كان التعيب بفعل الزوج؛
~~لأن الزوج بمنزلة الأجنبي في جنايته على الصداق بعد التسليم إليها فكان
~~فعله كفعل أجنبي آخر في إيجاب الأرش، وذلك يمنع تنصف الصداق بالطلاق، وإن
~~كان التعيب في يدها بعد الطلاق كان للزوج أن يأخذ نصف الأصل مع نصف
~~النقصان؛ لأن السبب فسد في النصف بالطلاق، وصار مستحق الرد على الزوج فكان
~~في يدها في هذه الحالة بمنزلة المقبوض بحكم شراء فاسد فيلزمها ضمان النقصان
~~إذا تعيب ms1288 بآفة سماوية أو بفعله بنفسه أو بفعلها؛ لأنه مضمون عليها بالقبض،
~~والأوصاف تضمن بالقبض كالمغصوب، وإن كان التعيب بفعل الأجنبي فالأرش بمنزلة
~~الزيادة المنفصلة، وقد بينا حكمه.
# ووقع في المختصر أن التعيب في يدها قبل الطلاق وبعده في الحكم سواء، وهو
~~غلط، بل الصحيح من الجواب في كل فصل ما ذكرنا.
# (قال) : وإن كان المهر جارية فلم تقبضها المرأة حتى وطئها الزوج فولدت
~~فادعى ولدها لم يصدق على ذلك؛ لأنها مملوكة للمرأة، والاستيلاد في ملكها
~~غير صحيح إلا أن الحد سقط عن الزوج؛ لأن الصداق مضمون عليه بالعقد بمنزلة
~~المبيع في يد البائع فيصير ذلك شبهة في إسقاط الحد، وإذا سقط الحد لزمه
~~العقر فكان العقر مع الولد زيادة منفصلة متولدة من الأصل؛ لأن المستوفى
~~بالوطء في حكم جزء من العين، والعقر بدل عن ذلك فإذا طلقها قبل الدخول تنصف
~~الكل، فتكون الجارية بينهما، ولا تصير أم ولد للزوج؛ لأن حق أمومية الولد
~~يثبت لها باعتبار ثبوت نسب الولد، ونسب الولد غير ثابت هنا فكذلك لا يثبت
~~لها حق أمومية الولد، ولكن نصف الولد يعتق على الزوج؛ لأنه ملك ولده من
~~الزنا فيعتق عليه باعتبار الجزئية، ويسعى للمرأة في نصف القيمة؛ لأن نصيبها
~~احتبس عند الولد، ولا يصير الزوج ضامنا؛ لأنه ما صنع في الولد شيئا إنما
~~صنعه في الطلاق، وذلك ليس بمباشرة لإعتاق الولد، بل من حكم الطلاق عود
~~النصف إلى الزوج، ثم يعتق عليه حكما
# PageV05P076
# لملكه، ولكنها ترجع عليه بنصف العقر؛ لأن العقر تنصف بينهما فإن قتلت
~~الخادم أو ماتت عند المرأة ثم طلقها قبل أن يدخل بها فللزوج عليها نصف
~~القيمة يوم قبضت؛ لأنه تعذر عليها رد نصف الصداق بعد تقرر السبب الموجب له،
~~ولا سبيل للزوج على القاتل؛ لأن فعله ما لاقى ملك الزوج فإنه حين قتلها كان
~~الخادم ملكا للمرأة فلهذا لم يكن للزوج أن يضمن القاتل شيئا.
# (قال:) وإن كانت ازدادت في يدها زيادة متصلة فهلكت ثم طلقها قبل الدخول
~~فإنه يرجع عليها بنصف ms1289 قيمة الصداق يوم قبضت، وكذلك إن استهلكت؛ لأنها أتلفت
~~ملك نفسها فلا يلزمها بالإتلاف شيء، ولكنها بالقبض تصير ضامنة للزوج نصف
~~قيمتها حين قبضت.
# (قال:) ولو كانت الزيادة منفصلة متولدة من الأصل فهلكت في يدها ثم طلقها
~~قبل أن يدخل بها تنصف الأصل؛ لأن المانع من تنصيف الأصل هو الزيادة فحين
~~مات، ولم يخلف بدلا صار كأن لم يكن فيتنصف الأصل إلا أنه إن كانت الزيادة
~~ولدا، وقد نقصتها الولادة ثبت للزوج الخيار؛ للنقصان الحادث في يدها في
~~الصداق، وإن لم يتمكن نقصان بسبب الولادة فلا خيار له إلا أن تكون المرأة
~~هي التي استهلكت الولد، فحينئذ يكون له الخيار بمنزلة الجارية المبيعة إذا
~~ولدت فأتلف المشتري ولدها، ثم أراد رد الأصل بالعيب، ولو كانت الولادة في
~~يد الزوج فهلك الولد لم يضمن الزوج شيئا؛ لأن الولد حدث بغير صنعه، وهلك
~~بغير صنعه بمنزلة ولد المغصوبة، ولكن إن تمكن نقصان بسبب الولادة يثبت لها
~~الخيار؛ لأجل النقصان، وإن كان الزوج هو الذي أتلف الأصل، والزيادة ضمن
~~قيمتها للمرأة؛ لأن الزيادة أمانة في يده فيضمنها بالإتلاف كالمغصوبة، وإن
~~طلقها قبل الدخول ضمن لها نصف الأصل والزيادة.
# (قال:) وإن كانت الجارية قائمة عند الزوج فأعتقها الزوج لم يجز عتقه؛
~~لأنه أعتق ما لا يملك، وكذلك لو طلقها قبل الدخول لم ينفذ ذلك العتق؛ لأنه
~~سبق ملكه، ولو كانت المرأة هي التي أعتقها نفذ عتقها في الكل لمصادفته
~~ملكها ثم إذا طلقها الزوج ضمنها نصف قيمتها يوم أعتقها؛ لأنها بالإعتاق
~~تصير قابضة متلفة.
# (قال) : وإن كانت المرأة قبضت الصداق، وهو جارية ثم طلقها قبل أن يدخل
~~بها ثم أعتقها الزوج لم ينفذ عتقه في شيء منها، وعند زفر - رحمه الله تعالى
~~- ينفذ عتقه في نصفها؛ لأن من أصله أن حكم التنصيف يثبت بنفس الطلاق، ويعود
~~نصفها إلى ملك الزوج كما لو كان قبل القبض فينفذ عتقه في نصيبه، ولكنا
~~نقول: سبب ملكها في النصف يفسد بالطلاق حتى يستحق عليها رد النصف، ولكن لا ms1290
~~يبطل ملكها في شيء إلا بالرد بقضاء أو رضاء
# PageV05P077
# لأن فساد السبب في الابتداء لا يمنع ثبوت الملك بالقبض فلأن لا يمنع بقاء
~~الملك أولى، فإذا لم يعد شيء من العين إلى الزوج لا ينفذ عتقه.
# (قال:) ولو قضى القاضي له بنصفها بعد ذلك لا ينفذ ذلك العتق السابق؛ لأنه
~~سبق ملكه بمنزلة المشتراة شراء فاسدا، وقد قبضها المشتري، وأعتقها البائع
~~ثم ردت عليه لم ينفذ العتق، وإن كان أعتقها بعد ما قضى له القاضي بنصفها أو
~~ردت المرأة عليه النصف بالتراضي نفذ عتقه فيكون حكمه كحكم جارية بين رجلين
~~أعتقها أحدهما، ولو كانت هي التي أعتقت الجارية بعد الطلاق نفذ عتقها في
~~الكل، وكذلك إن باعت أو وهبت؛ لأن الملك في الكل باق لها قبل قضاء القاضي،
~~وإذا نفذ تصرفها فقد تعذر عليها رد النصف بعد تقرر السبب الموجب له فتضمن
~~نصف قيمتها للزوج يوم قبضت، ولو وطئت الجارية بالشبهة حتى غرم الواطئ عقرها
~~فحكم العقر كحكم الزيادة المنفصلة المتولدة من الأصل وكحكم الأرش؛ لأنه بدل
~~جزء من عينها فإن المستوفى بالوطء في حكم العين دون المنفعة.
# (قال:) ولا شفعة في الدار التي تتزوج عليها المرأة، وهو مذهب الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - أيضا؛ لأن الشفعة في الدار لو وجبت إنما تجب للجار، وهو
~~لا يوجب الشفعة للجار أصلا، وعلى قول ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى - تجب
~~الشفعة.
# (قال:) ، ولو تزوجها على شقص من دار لم تجب فيه الشفعة عندنا، وعند ابن
~~أبي ليلى والشافعي رحمهما الله تعالى تجب؛ لأن النصف ملك بعقد معاوضة فكان
~~كالمملوك بالشراء، فتجب فيه الشفعة بقيمة العوض، والعوض هو البضع، وقيمته
~~مهر المثل، وهو كمن اشترى دارا بعبد يأخذها الشفيع بقيمة العبد، وعندنا
~~وجوب الشفعة يختص بمعاوضة مال بمال مطلق، والبضع ليس بمال مطلق فكان
~~المملوك صداقا بمنزلة الموهوب، فلا تجب فيها الشفعة؛ وهذا لأن الشفيع إنما
~~يتملك بمثل السبب الذي به تملك المشتري، فإن الشرع قدم الشفيع على المشتري
~~في إثبات حق الأخذ ms1291 له بذلك السبب لا في إنشاء سبب آخر، ولهذا لا تجب الشفعة
~~في الموهوب؛ لأنه لو أخذه أخذه بعوض فكان سببا آخر غير السبب الذي تملك به
~~المتملك، فكذلك هنا المرأة إنما ملكت الدار بالنكاح صداقا فلو أخذها الشفيع
~~كان شراء فكان سببا آخر بخلاف ما إذا اشتراها بعبد فإن الشفيع يأخذها بمثل
~~ذلك السبب لأن الشراء بقيمة العبد بمنزلة الشراء بعين العبد في أنه شراء
~~مطلق.
# (قال:) وإذا تزوجها على دار على أن ترد المرأة عليه ألف درهم لم يجب
~~للشفيع الشفعة في شيء من الدار في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -،
~~وعندهما تقسم الدار على الألف
# PageV05P078
# وعلى مهر مثلها، فما يخص الألف تجب الشفعة فيه للشفيع؛ لأن العقد فيما
~~يخص الألف شراء، وفي ما يخص البضع نكاح.
# ألا ترى أنه يثبت فيه حكم الشراء من الرد بالعيب اليسير والفاحش، وغيره
~~من أحكام البيع، وكذلك حكم الصرف يثبت فيه لو تزوجها على مائة دينار على أن
~~ترد عليه ألف درهم يجب التقابض في حصة الصرف، ويجوز أن تستحق الشفعة في بعض
~~ما تتناوله الصفقة دون البعض كما لو اشترى دارا وعبدا صفقة واحدة، فإنه تجب
~~الشفعة في الدار دون العبد.
# ولأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن البيع هنا تبع للنكاح؛ لأن البيع لم
~~يكن مقصودا بهذه الصفقة، وإنما كان المقصود النكاح، ألا ترى أنه تتوقف حصة
~~البيع على قبول المرأة إذا حصل العقد من فضولي، والشراء مقصودا لا يتوقف،
~~وكذلك ينعقد بلفظة الرد، ولا يحتاج فيه إلى القبول حتى إذا قال: زوجيني
~~نفسك على هذه الدار على أن تردي علي ألفا فقالت: فعلت يتم بدون قبول الزوج،
~~وإنها لو قبلت حصة النكاح دون البيع صح، ولو قبلت حصة البيع دون النكاح لم
~~يصح، وإذا ثبت أن الشراء تبع للنكاح فنقول: إذا لم تجب الشفعة باعتبار
~~الأصل لا تجب باعتبار التبع كالعرصة الموقوفة إذا كان عليها بناء لم تجب
~~الشفعة في ذلك البناء؛ وهذا لأن المقصود بالأخذ بالشفعة دفع ms1292 ضرر الجار
~~الحادث، ولا يحصل هذا المقصود إذا لم تجب الشفعة فيما هو الأصل بخلاف الرد
~~بالعيب فإنه يثبت باعتبار البيع؛ لأن العيب في الأصل فوات وصف هو تبع،
~~وكذلك حكم الصرف يثبت فيما هو تبع كالصفائح من الذهب في الدار المشتراة
~~بالفضة يثبت فيها حكم الصرف.
# (قال:) ولو تزوج امرأة على كذا من الإبل أو البقر أو الغنم فلها العدد
~~المسمى من الوسط من ذلك الجنس، وإن أتى بقيمة ذلك أجبرت على القبول بمنزلة
~~ما لو تزوجها على عبد، وقد بيناه.
# (قال:) والأثواب الهروية وغيرها من أجناس الثياب كذلك، وهذه المسألة على
~~ثلاثة أوجه: أحدها: أن يتزوجها على ثوب هروي بعينه فلها ذلك الثوب إن كان
~~هرويا، وإن لم يكن هرويا، وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -: لها قيمة
~~ثوب هروي وسط، وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى -: لها الخيار إن شاءت أخذت
~~الثوب بعينه، وإن شاءت طالبت الزوج بقيمة ثوب هروي وسط؛ لأن العقد أضيف إلى
~~عين ذلك الثوب، ولكنها وجدته على خلاف شرطها فلها الخيار كما لو وجدته
~~معيبا، ولكنا نقول: المشار إليه ليس من جنس المسمى فيتعلق العقد بالمسمى
~~دون المشار إليه، وهو أصل معروف نقرره في موضعه إن شاء الله
# PageV05P079
# تعالى، ولو تزوجها على ثوب هروي بغير عينه، ولم يبين الصفة فإن أتاها
~~بالثوب أجبرت على القبول، وإن أتاها بالقيمة أجبرت أيضا بمنزلة العبد
~~المطلق؛ لأن الثوب الذي هو غير موصوف لا تثبت عينه في الذمة ثبوتا صحيحا
~~وزفر يقول: الثوب يثبت في الذمة موصوفا ثبوتا صحيحا، وإنما صحت هذه التسمية
~~باعتبار المالية، والثوب في ذلك وقيمته سواء، وإن بين صفة هذا الثوب فعلى
~~قول زفر - رحمه الله تعالى -: تجبر على قبول القيمة إذا أتاها بها، وعلى
~~قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -: إن ذكر الأجل مع ذلك لم تجبر على قبول
~~القيمة، وإن لم يذكر الأجل أجبرت عليه؛ لأن الثياب لا تثبت في الذمة ثبوتا
~~صحيحا إلا مؤجلا، ألا ترى أنه لا يجوز ms1293 استقراضها، ويجوز السلم فيها؛ لأن
~~القرض لا يكون إلا حالا، والسلم لا يكون إلا مؤجلا فعند ذكر الأجل يثبت
~~الثوب دينا ثبوتا صحيحا، فلا تجبر على قبول القيمة، وعند عدم ذكر الأجل لا
~~يثبت ثبوتا صحيحا؛ لأن بالمبالغة في ذكر وصفه يلتحق بذوات الأمثال، ولهذا
~~يجوز السلم فيه.
# واشتراط الأجل هناك من حكم السلم لا من حكم ثبوت الثياب دينا في الذمة
~~فيستوي في هذا إن ذكر الأجل، أو لم يذكر، ولكنا نقول: لو باع عبدا بثياب
~~موصوفة في الذمة لا يجوز إلا مؤجلا، وإن لم يكن العقد سلما فعرفنا أن
~~الثياب لا تثبت دينا ثبوتا صحيحا إلا مؤجلا.
# (قال:) فإن تزوجها على مكيل أو موزون فإن سمى جنسه وصفته ومقداره؛ لم
~~تجبر على قبول القيمة إذا أتاها بها؛ لأن المكيل، والموزون يثبت في الذمة
~~موصوفا ثبوتا صحيحا حالا كان أو مؤجلا بدليل جواز استقراضها، والسلم فيها،
~~فإن لم يذكر الصفة ففي ظاهر الرواية إذا أتاها بالقيمة أجبرت على القبول؛
~~لأنها بتسمية الجنس بدون الصفة لا تثبت في الذمة ثبوتا صحيحا، وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى: أنها لا تجبر على قبول القيمة؛ لأن
~~التسمية متى صحت بذكر الجنس تعين الوسط من ذلك الجنس كما في العبد، والثوب
~~الهروي فما تعين من الوصف شرعا يكون كالمذكور نصا فلا تجبر على قبول
~~القيمة.
# (قال:) فإن تزوجها على دراهم أو شيء من العروض لا تبلغ قيمته عشرة دراهم
~~فإنه يكمل لها عشرة دراهم عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - لها ما
~~سمى، والأصل عنده أن كل ما يصلح ثمنا في البيع يصلح صداقا في النكاح،
~~وعندنا أدنى المهر عشرة دراهم من الفضة أو مما تكون الفضة فيه غالبة على
~~الغش، واستدل بقوله - صلى الله عليه وسلم - «المهر جائز قليله وكثيره» ،
~~وفي رواية «المهر ما تراضى عليه الأهلون» ، وفي رواية «من استحل بدرهم فقد
~~استحل» ، وروي «أن امرأة
# PageV05P080
# عرضت نفسها على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلم ير فيها رغبة ms1294 فقال:
~~مالي حاجة إلى النساء فقالت: زوجني ممن شئت فقام رجل فقال: زوجها مني فقال:
~~ماذا تصدقها؟ فقال: إزاري هذه فقال: إذا قعدت، ولا إزار لك التمس، ولو بفلس
~~التمس ولو خاتما من حديد فقال: لا أجد فقال: هل تحسن شيئا من القرآن؟ فقال:
~~نعم سورة كذا فقال: زوجتكها بما عندك من القرآن» فهذه الآثار تدل على أن
~~المهر لا يتقدر بشيء، وكذلك في الكتاب الشرط هو المال المطلق قال الله
~~تعالى: {أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] فتقييد ذلك المال بالعشرة يكون
~~زيادة على النص، وحجتنا في ذلك حديث جابر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «ألا لا يزوج النساء إلا الأولياء، ولا يزوجن إلا من
~~الأكفاء، ولا مهر أقل من عشرة دراهم» ، وفي حديث عبد الله بن عمر - رضي
~~الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا قطع في أقل من عشرة
~~دراهم، ولا مهر أقل من عشرة دراهم» ، وفي الكتاب قال: بلغنا ذلك عن علي
~~وابن عمر وعائشة وعامر وإبراهيم - رضوان الله عليهم أجمعين -.
# والمعنى فيه: أنه بدل في عقد لم يجعل إيجاب أصله إلى المتعاقدين فيكون
~~مقدرا شرعا كالدية، وبيان ذلك أن النكاح لا ينعقد صحيحا إلا موجبا للعوض
~~إما في الحال، أو في الثاني على ما بينا، وإنما كان اشتراط العوض فيه شرعا؛
~~لإظهار خطر البضع، ولا يحصل هذا المقصود بأصل المالية فاسم المال يتناول
~~الخطير، والحقير، وإنما يحصل إظهار الخطر بمال مقدر وإليه أشار الله تعالى
~~في قوله: {قد علمنا ما فرضنا عليهم في أزواجهم} [الأحزاب: 50] ، والبضع من
~~وجه في حكم النفوس حتى لا يسقط حكم الفعل فيه بالبدل؛ ولأن الوطء سبب؛
~~لإعلاق النفس، وإذا كان بغير ملك يضيع؛ لانعدام من ينفق عليه فكان الخطر
~~هنا في معنى الخطر في النفوس، والمال الذي هو بدل عن النفوس مقدر شرعا، وهو
~~الدية؛ وهذا لأن كل مال أوجبه الشرع تولى بيان مقداره كالزكاة وغيرها، فكذا
~~الصداق مما أوجبه الشرع، فيكون مقدرا شرعا، ms1295 وإليه أشار الله تعالى في قوله:
~~{قد علمنا ما فرضنا عليهم} [الأحزاب: 50] الآية معناه ما قدرنا فإن الفرض
~~عبارة عن التقدير، وعلى هذا نصاب السرقة يدخله التقدير بالاتفاق؛ لأنه
~~يستباح به ما لا يستباح بالبدل فكذلك الصداق.
# وتأويل الآثار المروية فيما يجعله لها باليد، ألا ترى أنه أمر ذلك الرجل
~~بالالتماس، والصداق يمكن إثباته في الذمة فعرفنا أن المراد ما يجعله لها
~~باليد، وذلك غير مقدر شرعا عندنا، وإذا ثبت هذا فنقول: إذا تزوجها على خمسة
~~دراهم فلها عشرة دراهم استحسانا في قول علمائنا الثلاثة إن دخل بها أو مات
# PageV05P081
# عنها، وإن طلقها قبل الدخول بها فلها خمسة، وفي القياس لها مهر مثلها إن
~~دخل بها، والمتعة إن طلقها قبل الدخول بها، وهو قول زفر - رحمه الله تعالى
~~-.
# وجه القياس أنه سمى ما لا يصلح أن يكون صداقا لها شرعا فيكون بمنزلة ما
~~لو سمى لها خمرا أو خنزيرا وللاستحسان وجهان.
# (أحدهما) : أن العشرة في كونها صداقا لا تتجزأ وذكر بعض ما لا يتجزأ كذكر
~~كله كما لو تزوج نصفها صح النكاح في الكل جميعا.
# (الثاني) : أن الإمهار إلى تمام العشرة حق الشرع، وما زاد على ذلك حقها
~~فإذا رضيت بالخمسة فقد أسقطت ما هو حقها، وبعض ما هو حق الشرع فيعمل
~~إسقاطها فيما هو حقها، وهو الزيادة على العشرة، ولا يعمل في حق الشرع، وعلى
~~هذا لو تزوجها على ثوب يساوي خمسة فلها الثوب وخمسة دراهم، وإن طلقها قبل
~~أن يدخل بها فلها نصف الثوب ودرهمان ونصف، وإنما تعتبر قيمة الثوب يوم
~~تزوجها عليه، وكذلك إن سمى لها مكيلا أو موزونا؛ لأن تقدير المهر واعتباره
~~عند العقد.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى في الثوب تعتبر قيمته يوم
~~القبض، وفي المكيل والموزون يوم العقد؛ لأن المكيل والموزون يثبت في الذمة
~~ثبوتا صحيحا بنفس العقد، والثوب لا يثبت ثبوتا صحيحا بل يتردد بينه وبين
~~القيمة فلهذا يعتبر قيمته وقت القبض.
# (قال:) وإذا تزوجها على غير مهر مسمى ثم ms1296 طلقها قبل الدخول فلها المتعة؛
~~لقوله تعالى {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء} [البقرة: 236] إلى قوله
~~{ومتعوهن} [البقرة: 236] ، وأدنى المتعة درع وخمار، وملحفة هكذا روي عن ابن
~~عباس وعائشة - رضي الله تعالى عنهما - أن المتعة ثلاثة أثواب؛ لأن المرأة
~~تصلي في ثلاثة أثواب وتخرج في ثلاثة أثواب عادة فيكون ذلك متعة لها تذكرة
~~من الزوج إذا فارقها قبل أن يدخل بها، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~المتعة شيء نفيس من ثوب أو خادم أو فرس أو نحو ذلك إلا أن يكون مهر مثلها
~~أقل من قيمة المتعة فحينئذ يكون لها نصف مهر مثلها لا ينقص من خمسة دراهم
~~عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - لها المتعة، ولا معتبر بمهر
~~المثل؛ لأنه سقط بالطلاق قبل الدخول فلا معنى لاعتباره بعد ذلك، ولكنا
~~نقول: النكاح الذي فيه تسمية في حكم الصداق أقوى مما لا تسمية فيه فإذا كان
~~في العقد الذي فيه التسمية لا يجب لها بالطلاق أكثر من نصف ما كان واجبا
~~قبله فكذلك في النكاح الذي لا تسمية فيه، وقد كان الواجب قبل الطلاق مهر
~~المثل فلا تزاد المتعة على نصف مهر المثل، وإن كانا سواء فالواجب هو
~~المتعة؛ لأنها فريضة في كتاب الله تعالى فعند المساواة تترجح المتعة
# (قال:) ولو تزوجها على ما في بطن جاريته أو على ما في
# PageV05P082
# بطن أغنامه لم تصح التسمية؛ لأن شرط صحة التسمية كون المسمى مالا، وما في
~~البطن ليس بمال متقوم، وهذا بخلاف الخلع فإنه لو خالعها على ما في بطن
~~جاريتها صحت التسمية؛ لأن ما في البطن بغرض أن يصير مالا بالانفصال، وأحد
~~العوضين في الخلع يحتمل الإضافة، وهو الطلاق فالعوض الآخر كذلك يحتمل
~~الإضافة فإذا سمى ما في البطن فكأنه أضاف التسمية إلى ما بعد الانفصال، وفي
~~النكاح أحد العوضين لا يحتمل الإضافة فالعوض الآخر كذلك، والمسمى في الحال
~~ليس بمال فكان لها مهر مثلها، وكذلك لو تزوجها على ما تحمل نخلة أو تخرج
~~أرضه العام أو على ما يكتسب ms1297 غلامه؛ لأن المسمى معدوم، وتأثير العدم أبلغ من
~~تأثير الجهالة فإذا كان لا يصح تسمية مجهول الجنس كالثوب، والدابة فتسمية
~~المعدوم أولى أن لا تصح.
# (قال:) ولو تزوجها على عبد بعينه فوجدته حرا فلها مهر مثلها في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى، وهو قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~الأول، وفي قوله الآخر قيمة ذلك الشخص أن لو كان عبدا، وكذلك لو تزوجها على
~~هذه الشاة المذبوحة فإذا هي ميتة أو تزوجها على هذا الدن من الخل فإذا هو
~~خمر فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لها مهر مثلها، وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى لها مثل ذلك الدن من خل وسط أبو يوسف - رحمه الله
~~تعالى - يقول: سمى لها في العقد مالا، وهو العبد، والذكية، والخل فصحت
~~التسمية ثم تعذر تسليم المسمى بما ظهر فتجب القيمة فيما ليس من ذوات
~~الأمثال، والمثل فيما هو من ذوات الأمثال كما لو تعذر تسليم المسمى بالهلاك
~~في يد الزوج؛ وهذا لأنه حين ظهر حرا فقد استحق نفسه فيجعل كاستحقاق الغير
~~إياه، ولو تزوجها على عبد فاستحق كان لها قيمته فكذلك إذا استحق نفسه
~~بالحرية وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا الأصل أن الإشارة،
~~والتسمية إذا اجتمعتا فإن كان المشار إليه من جنس المسمى يتعلق العقد
~~بالمشار إليه، وإن كان من غير جنس المسمى يتعلق بالمسمى، ألا ترى أنه لو
~~اشترى فصا على أنه ياقوت فإذا هو زجاج كان البيع باطلا؛ لأن المشار إليه من
~~غير جنس المسمى، فيتعلق العقد بالمسمى، والمسمى معدوم، وبيع المعدوم باطل،
~~ولو اشترى فصا على أنه ياقوت أحمر فإذا هو ياقوت أصفر جاز البيع؛ لأن
~~المشار إليه من جنس المسمى فيتعلق العقد بالمشار إليه؛ لأن الإشارة أبلغ في
~~التعريف؛ لأنها تقطع الشركة من كل وجه إذا عرفنا هذا فنقول: الحر والعبد
~~جنس واحد فإن الآدمي باعتبار الأصل حر ثم يتعرض الرق فيه، والإعتاق إتلاف
~~لذلك الرق العارض
# PageV05P083
# فلا يوجب تبديل الجنس، واختلاف الجنس إما ms1298 باختلاف الأصل أو الهيئة أو
~~المقصود، وذلك لا يوجد بين الأحرار والعبيد، فإذا اتحد الجنس تعلق العقد
~~بالمشار إليه، وهو الحر دون المسمى، والمشار إليه ليس بمال فلا يصح تسميته
~~بخلاف عبد الغير فإنه مال متقوم، وإن كان لا يقدر على تسليمه، وعلى هذه
~~الذكية والميتة، فإن الجنس واحد فيتعلق العقد بالمشار إليه.
# فأما محمد - رحمه الله تعالى - في الخمر، والخل قال: هما جنسان مختلفان؛
~~لأن المقصود منهما يختلف، وكذلك الخل فقط لا يصير في مثل حال الخمر، والخمر
~~اسم لعين حرام، والخل اسم لمطعوم حلال فكانا جنسين فيتعلق العقد بالمسمى،
~~والمسمى هو الخل فلهذا كان لها مثل ذلك الدن من الخل وأبو حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - يقول: الخل والخمر جنس واحد، فإن الأصل واحد، والهيئة واحدة،
~~وهذه أوصاف تتعرض على العين فلا توجب تبديل الجنس كالصغر، والكبر في الآدمي
~~فإن الحلاوة في العصير بمنزلة الحلاوة التي تكون في الصغر، ثم الشدة في
~~الخمر بمنزلة الحدة، والقوة التي تكون في الشباب، ثم الحموضة في الخل
~~بمنزلة حال الشيخوخة فكما أن بتبدل الأحوال لا يختلف جنس الآدمي، فكذلك
~~بتبدل الأحوال في العصير، فإذا كان الجنس واحدا تعلق العقد بالمشار إليه،
~~والمشار إليه ليس بمال فلهذا كان لها مثلها.
# (قال:) فإن تزوجها على أمة فولدت عنده ثم مات ولدها فليس على الزوج في
~~الولد ضمان؛ لأنه لم يصنع في الولد شيئا، ولا يكون حاله أعلى من حال ولد
~~المغصوبة، ولكن لها الأمة إن دخل بها، ولا خيار لها إن كان نقصان الولادة
~~يسيرا كما لو تعيبت في يد الزوج بعيب يسير سوى نقصان الولادة، وإن كان
~~النقصان فاحشا فلها الخيار إن شاءت أخذت الجارية، ولا يضمن الزوج شيئا من
~~النقصان، وإن شاءت قيمتها يوم تزوجها عليها؛ لأن نقصان الولادة كالعيب
~~السماوي، وقد كان الولد جابرا لذلك النقصان.
# فأما إذا مات الولد ظهر النقصان؛ لانعدام ما يجبره، وقد بينا ثبوت الخيار
~~لها في العيب السماوي بهذه الصفة، وإن كان الزوج قتل الولد ضمن ms1299 لها قيمته؛
~~لأنه كان أمانة في يده فيضمنه بالإتلاف فإن كان في قيمته وفاء نقصان
~~الولادة لم يضمن نقصان الولادة؛ لأن قيمة الولد قائمة مقام الولد، فيكون
~~جابرا للنقصان، وإن لم يكن فيها وفاء فعليه تمام ذلك به أجاب في الكتاب،
~~وهو غلط فقد بين في الابتداء أن الزوج لا يضمن نقصان الولادة عند موت الولد
~~فكذلك لا يضمن ما زاد على قيمة الولد من قدر النقصان، ولكنه إذا كان يسيرا
~~فلا خيار لها، وإن كان فاحشا فلها الخيار كما بينا.
# (قال:) وإذا أخذت المرأة
# PageV05P084
# رهنا بصداقها، وقيمته مثل الصداق فهلك عندها فهو كما فيه؛ لأن دين الصداق
~~يستوفى كسائر الديون، والرهن يثبت يد الاستيفاء ويتم الاستيفاء به عند هلاك
~~الرهن قال: - صلى الله عليه وسلم - «الرهن بما فيه» فصارت عند هلاك الرهن
~~مستوفية لصداقها بمنزلة ما لو استوفت حقيقة فإن طلقها قبل أن يدخل بها
~~ضمنها نصف الصداق كما لو كانت استوفت حقيقة، وإن كان هلاك الرهن بعد الطلاق
~~فلا ضمان عليها في ذلك؛ لأن بالطلاق قبل الدخول سقط نصف الصداق من غير عوض
~~غرمه الزوج، ولو سقط الكل بإبرائها خرج الرهن من أن يكون مضمونا في الكل،
~~فكذلك إذا سقط النصف فإنما يبقى ضمان الرهن بما بقي، وعند هلاكه إنما صارت
~~مستوفية لما بقي فلهذا لا تغرم له شيئا بخلاف الأول، فإن عند هلاك الرهن
~~كان جميع الصداق واجبا هناك فصارت مستوفية للكل فلهذا لزمها رد النصف بعد
~~الطلاق.
# (قال:) ولو لم يكن في النكاح تسمية ورهن عندها بمهر المثل رهنا صح الرهن؛
~~لأن مهر المثل كالمسمى في كونه دينا واجب الاستيفاء فإن هلك الرهن، وفي
~~قيمته وفاء بمهر المثل صارت مستوفية، وإن طلقها قبل أن يدخل بها فعليها أن
~~ترد ما زاد على قدر المتعة؛ لأن قدر المتعة هنا كنصف المسمى هناك فعليها أن
~~ترد ما زاد على ذلك، وإن طلقها قبل الدخول بها، والرهن قائم فليس لها أن
~~تحبس الرهن بالمتعة في قول أبي يوسف - رحمه ms1300 الله تعالى - الآخر، وهو
~~القياس، وفي قوله الأول، وهو الاستحسان، وهو قول محمد - رحمه الله تعالى -
~~لها أن تحبس الرهن بالمتعة لوجهين.
# (أحدهما) : أن المتعة بمنزلة جزء من أجزاء مهر المثل، ألا ترى أن في
~~النكاح الذي فيه التسمية ما يجب بعد الطلاق جزء مما كان فيه، فكذا في
~~النكاح الذي لا تسمية فيه، وهذا لأن الطلاق مسقط فلا يصلح أن يكون موجبا
~~فعرفنا أن ما بقي بعض ما كان واجبا قبل الطلاق، والرهن بالدين يكون محبوسا
~~بكل جزء منه.
# (والثاني) : أن المتعة خلف عن مهر المثل؛ لأنه يجب عند سقوط مهر المثل
~~بالسبب الذي كان يجب به مهر المثل، وهو النكاح، وهذا هو حد الأصل، والخلف،
~~ثم الرهن بالشيء يكون محبوسا بما هو خلف عنه كالرهن بالعين المغصوبة يكون
~~محبوسا بقيمتها، ووجه قوله الآخر أن المتعة دين حادث سوى مهر المثل،
~~والمحبوس بدين لا يكون محبوسا بدين آخر سواه، والدليل على أنه من خلاف جنس
~~مهر المثل، فإن المتعة ثياب ومهر المثل من النقود؛ ولأن مهر المثل قيمة
~~بضعها، والمتعة تذكرة لها، ولا يلتقيان بحال فإن مهر المثل يجب في حال قيام
~~النكاح، والمتعة تجب بعد
# PageV05P085
# ارتفاع النكاح.
# والدليل عليه أن الكفيل بمهر المثل لا يكون كفيلا بالمتعة فإذا ثبت أنهما
~~دينان مختلفان لم يكن الرهن بأحدهما محبوسا بالآخر فإذا هلك الرهن في يدها
~~قبل أن تمنعه لم يكن عليها ضمان، ولكنها في قوله الأول تصير مستوفية
~~للمتعة، وفي قوله الآخر لا تصير مستوفية فلها أن تطالب الزوج بالمتعة، وإن
~~منعت الرهن على الزوج بعد مطالبته حتى هلك ففي قوله الأول: لا ضمان عليها؛
~~لأنها حبسته لحق، وفي قوله الآخر: هي ضامنة للزوج قيمة المرهون؛ لأنها
~~حبسته بغير حق فصارت غاصبة ضامنة
# (قال:) فإن تزوجها على غير مهر مسمى ثم فرض لها بعد العقد دارا فلا شفعة
~~للشفيع فيها؛ لأن الفرض بعد العقد تقدير مهر المثل، ومهر المثل بدل البضع
~~فلا شفعة فيه، ولهذا لو طلقها قبل الدخول بها ms1301 كان عليها أن ترد الدار وترجع
~~على الزوج بالمتعة، وإن كان سمى في العقد مهرا ثم باعها داره به كان للشفيع
~~فيها الشفعة؛ لأنها ملكت الدار شراء بالمهر، ولو طلقها قبل أن يدخل بها
~~كانت الدار سالمة لها؛ لأن الشراء لا يبطل بالطلاق، ولكنها ترد نصف المسمى
~~على الزوج؛ لأنها صارت مستوفية للصداق بالشراء.
# (قال:) ولو تزوجها على أن يشتري لها هذه الدار ويعطيها إياها مهرا أو
~~قال: أتزوجك على هذه الدار على أن أشتريها فأسلمها إليك كان لها أن تأخذه
~~بذلك؛ لأنه شرط لها ذلك، والوفاء بالشرط واجب، فإن عجز عن ذلك فعليه قيمة
~~الدار لها، وإن طلقها قبل الدخول فلها نصف القيمة؛ لأن التسمية صحيحة فإن
~~المسمى مال، وإن كان الزوج عاجزا عن تسليمه وقت العقد؛ لأن القدرة على
~~تسليم الصداق لا تشترط لصحة التسمية، فإن القدرة على التسليم فيما يقابل
~~الصداق ليس بشرط لصحة العقد، ولكن شرط صحة العقد فيه صفة الحل، فكذا في
~~الصداق شرط صحة التسمية صفة المالية، وقد وجد فإذا تحقق عجزه عن تسليم
~~المسمى تلزمه قيمته، وهذا بخلاف الكتابة فإنه لو كاتب عبده على عبد الغير،
~~فإنه لا يجوز على الرواية التي تجوز الكتابة على العين؛ لأن عقد الكتابة
~~كالبيع من حيث إنه يحتمل الفسخ، ولا يصح إلا بتسمية البدل فكما أن العجز عن
~~التسليم في البيع يمنع صحة العقد فكذا في الكتابة.
# (قال:) وإن تزوجها على دار فاستحق نصفها خيرت في النصف الباقي؛ لأن
~~التشقيص في الأملاك المجتمعة عيب فاحش، فإن نصف الدار لا يشترى بنصف ما
~~يشترى به جميع الدار عادة، وقد بينا أن ما لا يدخل تحت تقويم المقومين فهو
~~عيب فاحش، فإن شاءت ردت النصف الباقي بالعيب ورجعت بجميع قيمة الدار، وإن
~~شاءت أمسكت ورجعت بنصف قيمة الدار، وإن طلقها قبل الدخول
# PageV05P086
# كان لها النصف الذي في يدها؛ لأن حقها بعد الطلاق في نصف الدار، ونصف
~~الدار سالم لها فلا ترجع بشيء آخر عليه
# (قال:) ولو تزوجها على مهر ms1302 مسمى ثم زاد فيه جازت الزيادة إن دخل بها أو
~~مات عنها إلا على قول زفر - رحمه الله تعالى - أصله الزيادة في الثمن بعد
~~العقد، وهي مسألة البيوع، ودليلنا لجواز الزيادة هنا لقوله تعالى {ولا جناح
~~عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة} [النساء: 24] معناه من فريضة بعد
~~الفريضة، ولو طلقها قبل الدخول بها بطلت الزيادة إلا في قول أبي يوسف
~~الأول، وقد بيناه.
# (قال:) وإذا تزوجها على مهر في السر وسمع في العلانية بأكثر منه يؤخذ
~~بالعلانية، وهذا على وجهين: إن كانا تواضعا في السر على مهر ثم تعاقدا في
~~العلانية بأكثر منه فالمهر مهر العلانية؛ لأن تلك المواضعة ما كانت لازمة
~~وجعل ما عقدا عليه في العلانية بمنزلة الزيادة في مهرها إلا أن يكون أشهد
~~عليها أو على وليها الذي زوجها منه أن المهر هو الذي في السر، والعلانية
~~سمعة فحينئذ المهر ما سمى لها في السر؛ لأنهما في الإشهاد أظهرا أن مرادهما
~~الهزل بالزيادة على مهر السر، والهزل ببعض المسمى مانع من الوجوب إلا على
~~قول ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى - فإنه يقول: كما لا يعمل الهزل في
~~جانب المنكوحة فكذلك في جانب الصداق فيكون مهرها مهر العلانية فأما إذا
~~تعاقدا في السر بألف وأشهدا أنهما يجددان العقد بألفين سمعة، فالمهر هو
~~الأول؛ لأن العقد الثاني بعد الأول لغو وبالإشهاد علمنا أنهما قصدا الهزل
~~بما سمعا فيه، وإن لم يشهدا في ذلك فالذي أشار إليه في الكتاب أن المهر هو
~~مهر العلانية، ويكون هذا منه زيادة لها في المهر قالوا: وهذا عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - فأما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى المهر هو
~~الأول؛ لأن العقد الثاني لغو فما ذكر فيه من الزيادة أيضا يلغو، وعند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - أصل العقد الثاني، وإن صار لغوا فما ذكر فيه من
~~الزيادة يكون معتبرا بمنزلة من قال لعبده، وهو أكبر سنا منه: هذا ابني فإنه
~~لما لغا صريح كلامه عندهما لم يعتق ms1303 العبد، وعند أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى -، وإن لغي صريح كلامه في حكم النسب بقي معتبرا في حق العتق.
# (قال:) وإذا تزوجها على ألف درهم على أن ردت عليه عبدا فهو جائز؛ لأنها
~~بذلت شيئين بإزاء الألف البضع، والعبد فيقسم الألف على قيمة العبد ومهر
~~مثلها، فما أصاب العبد يكون شراء حتى إذا مات العبد قبل التسليم، أو وجد
~~الزوج به عيبا فرده بطل ذلك القدر، وما أصاب مهر المثل فهو صداق لها حتى
~~إذا طلقها قبل الدخول كان لها نصف ذلك.
# (قال) : وإن تزوجها على أبيها، وقيمته ألف درهم على أن ردت عليه أمة
# PageV05P087
# قيمتها ألفان جاز ذلك، وعتق الأب قبضته أو لم تقبضه؛ لأن الأب مقسوم على
~~مهر مثلها، وعلى قيمة الأمة فما يخص قيمة الأمة تكون مشترية له بالأمة، وما
~~يخص مهر المثل يكون صداقا لها، وكلا السببين يوجب الملك بنفسه فإذا ملكت
~~الأب عتق عليها، ثم إذا طلقها قبل الدخول فعليها رد نصف ما يخص مهر المثل
~~من قيمة أبيها؛ لأنها صارت قابضة للأب بالعتق، وحصة الصداق منه تتنصف
~~بالطلاق، وقد عجزت عن رده فعليها رد نصف قيمة ذلك.
# (قال:) وإذا تزوجها على ألف درهم على أن ترد عليه ألف درهم فلها مهر
~~مثلها بمنزلة ما لو لم يسم لها مهرا؛ لأن الألف المذكورة بمقابلة الألف
~~المشروطة عليها، فإن الأموال الربوية متى قوبلت بجنسها يكون الجنس بمقابلة
~~المثل؛ لأن المقابلة باعتبار المالية، والمالية مع القدرة لا تتفاوت فإذا
~~صارت الألف بمقابلة الألف بقي النكاح بغير تسمية المهر فلها مهر مثلها.
# (قال:) وإن تزوجها على ألف على أن ترد عليه مائة دينار جاز، وتقسم الألف
~~على مائة دينار، وعلى مهر مثلها فما أصاب الدنانير يكون صرفا، فيشترط فيه
~~التقابض في المجلس، وما يخص مهر المثل يكون صداقا فإذا طلقها قبل الدخول
~~ردت نصف ذلك على الزوج إن كانت قبضت الألف؛ وهذا لأن المقابلة هنا بخلاف
~~الجنس، وعند اختلاف الجنس المقابلة باعتبار القيمة؛ لأن الجودة لها قيمة في ms1304
~~هذه الحالة، والدنانير في حكم المقابلة كالعروض، ولو تفرقا قبل التقابض
~~بطلت حصة الدنانير من الدراهم؛ لوجود الافتراق قبل القبض في عقد الصرف، وفي
~~هذه الوجوه إن كانت حصة مهر المثل من الألف أقل من عشرة يكمل لها عشرة، كما
~~لو تزوجها على ذلك القدر، ولو تزوجها على ألف درهم، وعلى أن يطلق امرأته
~~فلانة، وعلى أن ردت عليه عبدا فنقول: المرأة بذلت شيئين البضع، والعبد،
~~والزوج بذل الألف، وشرط الطلاق في ضرتها، فيقسم الألف على مهر مثلها، وعلى
~~قيمة العبد فإن كانا سواء صار نصف الألف ثمنا للعبد، ونصف الألف صداق لها
~~فإذا طلقها قبل أن يدخل بها فلها نصف ذلك، وإن دخل نظر فإن كان مهر مثلها
~~خمسمائة أو أقل فليس لها إلا ذلك، وإن كان مهر مثلها أكثر من ذلك فإن وفى
~~بالشرط بأن طلق امرأته فلانة فليس لها إلا الخمسمائة، وإن أبى أن يطلق لم
~~يجبر على ذلك؛ لأنه شرط الطلاق وإيقاع الطلاق لا يصح التزامه في الذمة فلا
~~يلزمه بالشرط شيء، ولكن لها كمال مهر مثلها؛ لأن لها في طلاق ضرتها منفعة،
~~فإنما رضيت بدون مهر مثلها بشرط أن تسلم لها هذه المنفعة، فإذا لم تسلم كان
~~لها كمال مهر مثلها
# (قال:) ولو كان تزوجها على ألف درهم
# PageV05P088
# وعلى طلاق فلانة على أن ردت عليه عبدا فهنا يقع الطلاق بنفس العقد بخلاف
~~الأول؛ لأن هناك شرط أن يطلق فما لم يطلق لم يقع، وهنا أوجب الطلاق بالعقد
~~عوضا، والعوض يثبت بنفس العقد فلهذا يقع الطلاق هنا، والزوج بذل شيئين
~~الألف، والطلاق، والمرأة بذلت شيئين البضع، والعبد، والشيئان متى قوبلا
~~بشيئين ينقسم كل واحد منهما على الآخرين فإذا كان مهر المثل وقيمة العبد
~~سواء كان نصف الألف ونصف الطلاق بمقابلة العبد ثمنا ونصف الألف ونصف الطلاق
~~صداق لها فإذا طلقها قبل الدخول بها كان لها مائتان وخمسون، والطلاق الواقع
~~على الضرة بائن؛ لأن بمقابلة الطلاق نصف العبد ونصف البضع فكان الطلاق بجعل
~~فيكون بائنا، وإن لم ms1305 يكن الجعل مشروطا على المطلقة، وإنما جعلنا نصف العبد
~~ونصف البضع بمقابلة الطلاق؛ لأن المجهول إذا ضم إلى المعلوم فالانقسام
~~باعتبار الذات دون القيمة، وإن استحق العبد أو هلك قبل التسليم رجع بحصة
~~خمسمائة حصة العبد لما قلنا وتتنصف قيمة العبد أيضا؛ لأن نصف العبد بمقابلة
~~نصف الطلاق واستحقاق الجعل أو هلاكه قبل التسليم يوجب قيمته على من كان
~~ملتزم تسليمه فلهذا رجع بقيمة ذلك النصف.
# (قال:) ولو تزوجها على ألف درهم، وعلى أن يطلق فلانة فأبى أن يطلقها فلها
~~كمال مهر مثلها عندنا؛ لأنها إنما رضيت بالألف باعتبار منفعة طلاق الضرة
~~فإذا لم يسلم لها ذلك فلها كمال مهر مثلها كما لو تزوجها على ألف وكرامتها
~~أو يهدي إليها هدية، وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى -: إن شرط لها مع
~~الألف ما هو مال كالهدية، والكرامة؛ فكذلك الجواب، وإن شرط ما ليس بمال
~~كطلاق الضرة فليس لها إلا الألف؛ لأن المال يتقوم بالإتلاف، فكذلك يمنع
~~التسليم إذا شرط لها في العقد.
# فأما الطلاق ونحوه لا يتقوم بالإتلاف فكذا لا يتقوم بمنع التسليم، ولكنا
~~نقول: لا توجب الزيادة باعتبار تقوم ما شرط لها؛ ولكن لانعدام رضاها بالألف
~~بدون المنفعة المشروطة.
# (قال:) ولو تزوجها على خمر أو خنزير وهما مسلمان كان لها مهر مثلها
~~عندنا، وعلى قول مالك - رحمه الله تعالى -: النكاح فاسد؛ لأن تسمية الخمر
~~والخنزير يمنع وجوب عوض آخر، ولا يمكن إيجاب الخمر بالعقد على المسلم فكان
~~باطلا كما لو باع عبدا بخمر، ولكنا نقول: هما شرطا قبول الخمر، وهو شرط
~~فاسد إلا أن النكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة، وشرط صحة التسمية أن يكون
~~المسمى مالا فإذا لم يكن بطلت التسمية فكأنه لم يسم لها عوضا فلهذا كان لها
~~مهر مثلها وهكذا نقول في البيع: إنه يصير كأنه لم يسم ثمنا، والبيع يفسد
~~عند عدم تسمية الثمن.
# (قال:) ولو تزوجها على ألف وعلى أرطال
# PageV05P089
# معلومة من خمر فليس لها سوى الألف؛ لأن تسمية الخمر، والسكوت عنها سواء
~~كما قلنا، ms1306 وذكر ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أنه إذا تزوجها على
~~هذا الدن من الخمر، وقيمة الدن عشرة دراهم فلها الدن دون الخمر؛ لأن الدن
~~متقوم فيصير كأنه سمى لها الخمر مع العشرة، وفي رواية أخرى أن لها مهر
~~مثلها؛ لأن المقصود بهذه التسمية المظروف دون الظرف، والمظروف ليس بمال.
# (قال:) ولو تزوجها على هذا الخمر، فإذا هو خل أو على هذا الحر فإذا هو
~~عبد فعلى رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى لها المشار إليه،
~~وروى محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن لها مهر مثلها؛ لأنه صرح
~~بتسمية ما ليس بمال، والأصح رواية أبي يوسف - رحمه الله تعالى -؛ لما بينا
~~فيما سبق أن عنده إذا كان المشار إليه من جنس المسمى يتعلق الحكم بالمشار
~~إليه، والمشار إليه مال متقوم.
# (قال:) ولو تزوجها على ألف درهم إن لم يكن له امرأة، وعلى ألفي درهم إن
~~كانت له امرأة أو على ألف درهم إن لم يخرجها من الكوفة، وعلى ألفين إن
~~أخرجها أو قدم شرط الألفين في الفصلين فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~المذكور أولا صحيح في الوجهين، والثاني فاسد حتى إذا طلقها قبل الدخول بها
~~فلها نصف المذكور أولا، وإن دخل بها فإن وفى بالشرط فلها الألف، وإن لم يوف
~~لها بالشرط فلها مهر مثلها لا يجاوز بها ألفي درهم؛ لأنها رضيت بالألف
~~باعتبار منفعة مشروطة، فإذا لم تنل ذلك كان لها مهر مثلها، ولكنها رضيت
~~بالألفين بيقين، فلهذا لا يجاوز به ألفين، وإنما جوز الشرط الأول دون
~~الثاني؛ لأن موجب العقد مع بقائه قد تم بذكر الشرط الأول، واستقر بذلك
~~فبذكر الشرط الثاني قصد تغير موجب العقد مع بقائه فلا يكون ذلك صحيحا، وعند
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى الشرطان جائزان على ما اشترطا، وعند زفر
~~- رحمه الله تعالى - الشرطان فاسدان فيكون لها مهر مثلها لا ينقص عن الألف،
~~ولا يزاد عن الألفين، وأصل المسألة في كتاب الإجارات إذا دفع إلى ms1307 خياط
~~ثوبا، وقال: إن خطته اليوم فلك درهم، وإن خطته غدا فلك نصف درهم وسنبينها
~~ثمة مع نظائرها إن شاء الله تعالى.
# (قال:) وإن تزوجها على ألف وكرامتها، ثم طلقها قبل الدخول بها فلها نصف
~~الألف؛ لأن مهر المثل سقط بالطلاق قبل الدخول واشتراط الزيادة المجهولة
~~إنما كان معتبرا في حال قيام العقد؛ لإيجاب مهر المثل بقوله، وقد سقط مهر
~~المثل بالطلاق فكان لها نصف الألف كما لو لم يشترط تلك الزيادة أصلا.
# (قال:) وإذا تزوجها على ألف درهم أو ألفين فعلى قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - يحكم مهر المثل فإن كان مهر مثلها ألفا أو أقل فلها الألف،
~~وإن
# PageV05P090
# كان ألفين أو أكثر فلها ألفان، وإن كان أكثر من ألف وأقل من ألفين فلها
~~مهر مثلها، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لها الألف في الوجوه
~~كلها، وحجتهما في ذلك أن تسمية المال في النكاح منفصل عن العقد بدليل أنه
~~لا يتوقف العقد على ذكره فكان ذلك بمنزلة التزام المال من غير عقد فإنما
~~يجب القدر المتيقن به كمن أقر لإنسان بألف أو ألفين؛ ولأن النكاح لا يحتمل
~~الفسخ بعد تمامه، والتخيير بين الألف، والألفين فيه لا يمنع صحة العقد فكان
~~قياس الطلاق بمال، والعتق بمال، وهناك إذا سمى الألف أو الألفين يجب القدر
~~المتيقن به، ولا وجه إلى الرجوع إلى مهر المثل؛ لأنه موجب نكاح لا تسمية
~~فيه، وبالتخيير لا تنعدم التسمية وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول:
~~النكاح عقد يستحق فيه - التسليم والتسلم، فالتخيير في المسمى فيه بين الأقل
~~والأكثر، يمنع صحة التسمية كالبيع بخلاف الطلاق والعتاق، فإنه لا يحتاج فيه
~~إلى التسليم، والتسلم إلا أن في البيع انعدام التسمية يمنع صحة البيع، فكذا
~~جهالة المسمى بخلاف النكاح؛ وهذا لأن هذه الجهالة كجهالة مهر المثل أو أقوى
~~منها فإنه متردد بين أجناس مختلفة تارة، وبين المقادير المختلفة تارة، ومثل
~~هذه الجهالة يمنع صحة التسمية فإذا لم تصح التسمية يصار إلى الموجب الأصلي،
~~وهو مهر المثل، ms1308 وبه فارق الطلاق، والعتاق؛ لأنه لا موجب لذلك العقد في
~~الأصل حتى لا يجب شيء عند عدم ذكر البدل فلهذا أوجبنا الأقل وبخلاف
~~الإقرار؛ لأن المال المقر به ليس بعوض فلو عينا الأقل لا يكون فيه بخس لحق
~~المقر له، وهنا الصداق عوض عما يستحق عليها، وفي تعيين الأقل بخس لحقها،
~~والنظر واجب من الجانبين فحكمنا مهر المثل لهذا.
# (قال:) وكذا إذا تزوجها على هذا العبد الحبشي، أو على هذا العبد الأبيض
~~فهو على ما بينا من تحكيم مهر المثل عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -،
~~ووجوب الأوكس لها عندهما إلا أن يعطي الزوج الأفضل فحينئذ يجوز ذلك؛ لأنه
~~تبرع عليها، وهذا عندهما بمنزلة ما لو قال: على أن أعطيك أيهما شئت، ولو
~~صرح بهذا كان له أن يعطيها أيهما شاء إن شرط المشيئة لنفسه، وكان لها أن
~~تأخذ أيهما شاءت إن شرط المشيئة لها، ولكن أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~يقول: باشتراط الخيار لأحدهما تنعدم المنازعة بينها ويستبد من له الخيار
~~بالتعيين فلهذا صحت التسمية، وعند عدم شرط الخيار تتحقق المنازعة، وليس
~~الرجوع إلى قول أحدهما بأولى من الآخر فكانت التسمية فاسدة كما في البيع
~~إذا باع أحد العبدين لا يجوز.
# ولو سمى لكل
# PageV05P091
# واحد منهما ثمنا وشرط الخيار فيه لأحدهما جاز، ولو طلقها قبل الدخول فلها
~~نصف الأوكس، وفي الفصل الأول لها نصف الألف؛ لأن الزيادة على ذلك كانت
~~باعتبار مهر المثل، وقد سقط مهر المثل بالطلاق فلهذا كان لها نصف الأقل.
# (قال:) وإن تزوجها على حكمه أو على حكمها أو على حكم رجل أجنبي فهذه
~~التسمية فاسدة؛ للجهالة، وهذه الجهالة فوق جهالة مهر المثل إلا أنه أضاف
~~الحكم إلى نفسه، فإن حكم لها بمهر المثل أو أكثر جاز حكمه؛ لأنه يحكم
~~بالزيادة على نفسه، وله هذه الولاية، وإن حكم بأقل من مهر مثلها لم يجز
~~بدون رضاها؛ لأنه حكم عليها بإسقاط بعض حقها، وليس له هذه الولاية عليها،
~~وإن أضاف الحكم إليها فإن حكمت بمهر المثل أو ms1309 أقل فلها ذلك؛ لأنها تحكم على
~~نفسها، وإن حكمت بأكثر من مهر مثلها لم يجز حكمها بدون رضا الزوج؛ لأنها
~~تحكم على الزوج بالزيادة، وليس لها عليه هذه الولاية، وإن أضاف الحكم إلى
~~الأجنبي فإن حكم بمهر المثل جاز ذلك، وإن حكم بأقل من مهر المثل لم يجز
~~بدون رضاها، وإن حكم بأكثر من مهر المثل لم يجز بدون رضا الزوج.
# (قال:) ولا يجب المهر على من قبل النكاح لغيره بوكالة أو ولاية على صغيره
~~أو على عبده أو على مكاتبه ما لم يضمنه، ولها المهر على الزوج؛ لحديث علي -
~~رضي الله عنه - «الصداق على من أخذ الساق» ؛ ولأن تسليم المعقود عليه إلى
~~الزوج فوجب البدل عليه أيضا، والعاقد معبر عنه حتى لا يستغنى عن إضافة
~~العقد إليه فلا يكون ملتزما للبدل إلا أن يضمنه فيؤاخذ بالضمان حينئذ.
# (قال:) وإذا تزوج الحربي الحربية من غير مهر أو على ميتة ثم أسلما فلا
~~مهر لها أما عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فظاهر كما في الذميين على
~~ما بينا وعندهما في الذميين إنما يجب المهر؛ لأن الخطاب بالابتغاء بالمال
~~شائع في دار الإسلام وأهل الذمة ملتزمون لأحكامنا في المعاملات، فأما في
~~دار الحرب الخطاب به غير شائع، وهم غير ملتزمين لأحكامنا فلهذا لا شيء لها،
~~وإذا أسلما بعد ذلك فالحال حال بقاء النكاح، والصداق ليس بشرط في حال بقاء
~~النكاح.
# (قال:) ولو تزوجها على مهر مسمى ثم أسلما أو صارا ذمة فلها ذلك المسمى؛
~~لأنه صار دينا لها عليه بالتسمية في عقد صحيح فلا يزيده الإسلام إلا وكادة،
~~وإن طلقها قبل أن يدخل بها ثم أسلما فلها أن تأخذه بنصف المسمى؛ لأن الطلاق
~~قبل الدخول لا يسقط عنه إلا النصف فيبقى مطالبا بما زاد على ذلك، ولو لم
~~يكن سمى لها شيئا فلا متعة لها عليه؛ لأن في حال قيام النكاح ما كان لها
~~عليه شيء، وإن أسلما فبعد الطلاق أولى
# (قال:) رجل تزوج امرأتين على ألف درهم فالألف بينهما على ms1310 قدر
# PageV05P092
# مهر كل واحدة؛ لأن المال الواحد إذا قوبل بشيئين مختلفين بعقد المعاوضة
~~ينقسم على مقدار قيمتهما كما لو اشترى عبدين بألف درهم، وقيمة البضع مهر
~~المثل فإن طلق إحداهما قبل الدخول كان لها نصف حصتها من الألف فإن طلقها
~~كان لهما نصف الألف بينهما على قدر مهريهما، فإن كانت إحداهما ممن لا يحل
~~له بأن كانت ذات زوج أو معتدة من زوج أو محرمة عليه برضاع أو صهرية، فعند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - الألف كلها مهر التي تحل له، وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى تقسم الألف على قدر مهريهما، فمهر التي تحل له
~~حصتها من ذلك، وحجتهما أن الألف مسمى بمقابلة البضعين، وإنما التزمها الزوج
~~عند سلامة البضعين له فإذا لم يسلم له إلا أحدهما لا يلزمه إلا حصتها من
~~الألف، كما لو خاطب امرأتين بالنكاح بألف فأجابت إحداهما دون الأخرى، وكما
~~لو اشترى عبدين فإذا أحدهما مدبر، والدليل عليه أن الانقسام جعل معتبرا في
~~حق التي لا تحل له حتى لو دخل بها يلزمه مهر مثلها لا يجاوز به حصتها من
~~الألف عليه نص في الزيادات، وادعى المناقضة على أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - بهذا، وكذلك يدخل في العقد عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - حتى
~~لا يلزمه الحد بوطئها مع العلم، ومن ضرورة دخولها في العقد انقسام البدل
~~المسمى، وعندهما إنما يجب الحد؛ لانتفاء شبهة الحل، فإن العقد لا ينعقد في
~~غير محل الحل، وسقوط الحد من حكم انعقاد العقد.
# فأما الانقسام من حكم التسمية لا من حكم انعقاد العقد كما لو أجابته إحدى
~~المرأتين دون الأخرى، واحتج أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - في ذلك، وقال:
~~ضم التي لا تحل له إلى التي تحل له في عقد النكاح لغو، فهو بمنزلة ضم جدار
~~أو أسطوانة إلى المرأة في النكاح، وهناك البدل المسمى كله بمقابلتها دون ما
~~ضمه إليها فكذا هنا، وبيان ذلك: أن النكاح يختص بمحل الحل؛ لأن موجبه ملك
~~الحل، وبين الحل والحرمة ms1311 في المحل منافاة، ففي حق المحرمة العقد مضاف إلى
~~غير محله، وانقسام البدل من حكم المعاوضة، والمساواة في الدخول في العقد،
~~فإذا انعدم ذلك لا يثبت الانقسام، ألا ترى أنه لو طلق امرأته ثلاثا بألف
~~درهم كان بإزاء كل تطليقة ثلث الألف، ولو كانت عنده بتطليقة واحدة فطلقها
~~ثلاثا بألف درهم كانت الألف كلها بمقابلة الواحدة، وهذا بخلاف ما إذا
~~خاطبها بالنكاح؛ لأنهما استويا في الإيجاب حتى لو أجابتاه صح نكاحهما جميعا
~~فيثبت حكم انقسام البدل بالمساواة في الإيجاب، وكذلك المدبر مع العبد فإنه
~~مال مملوك فيدخل تحت العقد ثم يستحق نفسه بحق الحرية، ولهذا لو قضى القاضي
~~بجواز بيعه جاز.
# فأما إذا دخل
# PageV05P093
# بالتي لا تحل له ففي هذا الكتاب يقول: لها مهر مثلها مطلقا، وهو الأصح
~~على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وما ذكر في الزيادات فهو قولهما،
~~وبعد التسليم يقول: المنع من المجاوزة بمجرد التسمية، ورضاها بالقدر
~~المسمى؛ لانعقاد العقد، وذلك موجود في حق التي لا تحل له فأما الانقسام
~~للاستحقاق باعتبار الدخول في العقد فالتي تحل له هي المختصة بذلك فكان جميع
~~البدل لها، وكذلك سقوط الحد على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - من حكم
~~صورة العقد لا من حكم انعقاده، وقد وجد ذلك في حق التي لا تحل له فأما
~~انقسام البدل من حكم انعقاد العقد.
# (قال:) رجل تزوج امرأة على عبد ودفعه إليها ثم طلقها قبل الدخول، وقد جنى
~~العبد عندها جناية فالزوج بالخيار؛ لأن تعلق الجناية برقبته من أفحش العيوب
~~فإنه شبيه باستحقاق نفسه، وذلك مثبت الخيار للزوج، فإن أخذ نصفه دفعاه أو
~~فدياه؛ لأنه لا يتملكه ابتداء بالطلاق، ولكن يعود إليه هذا النصف إلى قديم
~~ملكه، ولم يوجد من المرأة صنع يكون اختيارا أو استهلاكا فلهذا تبقى الجناية
~~متعلقة برقبته فيخاطب كل واحد منهما بدفع النصف أو الفداء بنصف الدية ثم لا
~~يرجع عليها من قبل الجناية بشيء؛ لأنه رضي بأخذ النصف مشغولا بالجناية، وقد
~~وصل إليه ذلك، وإن شاء ms1312 تركه وأخذ منها نصف قيمته يوم دفعه إليها؛ لأنه تعذر
~~عليها الرد كما قبضت، وكذلك إن كانت الجناية في يد الزوج قبل القبض ثم
~~طلقها قبل أن يدخل بها كان لها الخيار بين أن تأخذ نصف قيمته يوم تزوجها
~~عليه، وبين أخذ نصفه ثم يخاطبان بالدفع أو الفداء كما بينا، وإن دخل بها
~~الزوج، والعبد في يده فإن شاءت أخذت قيمته صحيحا يوم تزوجها عليه، وإن شاءت
~~أخذت العبد ثم تخاطب بالدفع أو الفداء، ولا ترجع على الزوج بشيء لما قلنا،
~~والله أعلم بالصواب
### | [باب الخيار في النكاح]
# (قال:) وإذا تزوج الرجل امرأة، واشترط فيه لأحدهما أو لهما خيار فالنكاح
~~جائز، والخيار باطل عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - النكاح باطل
~~فمنهم من جعل هذا بناء على مسألة نكاح المكره، فإن اشتراط الخيار يعدم
~~الرضا كالإكراه، ومن أصلنا انعدام الرضا بسبب الإكراه لا يمنع صحة النكاح
~~ولزومه، وعنده يمنع فكذلك اشتراط الخيار، ولكن هذا البناء على أصله غير
~~صحيح فإن الإكراه عنده يفسد العقد، والعبارة وخيار الشرط لا يفسد، ولهذا لم
~~يصحح الطلاق
# PageV05P094
# والعتاق من المكره وصححهما مع اشتراط الخيار، وحجته في المسألة أن اشتراط
~~الخيار في معنى التوقيت، ألا ترى أن ما يثبت فيه الخيار، وهو البيع يتأخر
~~حكم العقد، وهو الملك إلى ما بعد مضي المدة ويصير العقد في حق ملكه كالمضاف
~~فكذلك هنا باشتراط الخيار يصير النكاح مضافا، وإضافة النكاح إلى وقت في
~~المستقبل لا يجوز، والتوقيت في النكاح يمنع صحة النكاح كما لو تزوجها شهرا،
~~وحجتنا في ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم - «ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح
~~والطلاق والعتاق» ، والهزل واشتراط الخيار سواء؛ لأن الهازل قاصد إلى
~~مباشرة السبب غير راض بحكمه بل أولى، فإن الهازل غير راض بالحكم أبدا،
~~وشارط الخيار غير راض بالحكم في وقت مخصوص فإذا لم يمنع الهزل تمامه؛
~~فاشتراط الخيار أولى.
# والمعنى فيه: أنه قد لا يحتمل الفسخ بعد تمامه، ولا يقبل خيار الشرط،
~~فاشتراط الخيار فيه لا يمنع ms1313 تمامه كالطلاق، والعتاق بمال؛ وهذا لأن اشتراط
~~الخيار لا يمنع انعقاد أصل السبب مطلقا، وإنما يعدم الرضا بلزومه كما في
~~البيع، ومن ضرورة انعقاد النكاح صحيحا اللزوم فاشتراط الخيار فيه يكون شرطا
~~فاسدا، والنكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة، ولا تتوقف صحته ولزومه على تمام
~~الرضا، ألا ترى أن تمام الرضا إنما يكون بعد الرؤية كما في البيع ثم عدم
~~الرؤية لا يمنع صحة النكاح ولزومه، حتى لا يثبت فيه خيار الرؤية بخلاف
~~الإضافة إلى وقت فإنه يمنع انعقاد السبب في الحال، ألا ترى أن مثله لا يصح
~~في البيع بخلاف التوقيت، فإنه يمنع انعقاد السبب فيما وراء الوقت المنصوص
~~عليه، والنكاح لا يتحمل الانعقاد في وقت دون وقت فلهذا بطل بالتوقيت.
# (قال:) ولا يرد الرجل امرأته عن عيب بها، وإن فحش عندنا، ولكنه بالخيار
~~إن شاء طلقها، وإن شاء أمسكها، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - يثبت له
~~حق الرد بالعيوب الخمسة وهي الرتق والقرن، والجنون والجذام والبرص، فإذا
~~ردها انفسخ العقد، ولا مهر لها إن لم يكن دخل بها، وإن كان دخل بها قبل
~~العلم بالعيب فلها مهر مثلها، ويرجع به على من زوجها منه، وحجته في ذلك ما
~~روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوج امرأة من بني بياضة فلما خلا
~~بها وجد في كشحها بياضا فردها، وقال: دلستموني أو قال: دلستم علي» ، والرد
~~متى ذكر عقيب العيب يكون بطريق الفسخ، وقال: - صلى الله عليه وسلم - «فر من
~~المجذوم فرارك من الأسد» ، وعن عمر - رضي الله عنه - أنه أثبت الخيار للزوج
~~بهذه العيوب.
# والمعنى فيه: أن النكاح عقد معاوضة يتحمل الفسخ بأسباب فيثبت فيه حق الرد
~~بعيب يخل بالمقصود كالبيع، والمقصود بالنكاح طبعا قضاء الشهوة
# PageV05P095
# وشرعا النسل، وهذه العيوب تخل بهذا المقصود أما الرتق والقرن يفوته أصلا،
~~وأما الجنون والجذام، والبرص يخل به من حيث إن الطبع ينفر من صحبة مثلها،
~~وربما تعدى إلى الولد بخلاف سائر العيوب من العمى، والشلل فإنه لا يخل
~~بالمقصود، وأحد العوضين في ms1314 هذا العقد، وهو المهر عندكم يرد بالعيب الفاحش
~~دون اليسير فكذلك العوض الآخر، وكذلك المرأة إذا وجدت زوجها عنينا أو
~~مجبوبا يثبت لها الخيار، ولا يثبت في سائر العيوب فكذا في حق الزوج؛ لأنهما
~~في حكم هذا العقد سواء، وإذا كان العيب الذي يخل بالمقصود في جانب الزوج
~~يثبت له الخيار دون الذي لا يخل بالمقصود، فكذلك في جانبها، والزوج وإن كان
~~متمكنا من الطلاق فهو محتاج إلى إثبات الخيار له؛ ليسقط به المهر عن نفسه
~~كما قلتم في الصغير إذا بلغ، وقد زوجه عمه يثبت له الخيار، وإن كان متمكنا
~~من الطلاق، وحجتنا في ذلك قول ابن مسعود - رضي الله عنه - لا ترد الحرة عن
~~عيب، وعن علي - رضي الله عنه - قال: إذا وجد بامرأته شيئا من هذه العيوب
~~فالنكاح لازم له إن شاء طلق وإن شاء أمسك، وما روي عن عمر - رضي الله عنه -
~~أنه أثبت الخيار فالمراد خيار الطلاق، وكذلك ما روي عنه - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه ردها أي ردها بالطلاق، ألا ترى أنه قال: الحقي بأهلك، وهذا من
~~كنايات الطلاق، والذي قال: «فر من المجذوم فرارك من الأسد» قلنا: نحن نمكنه
~~من الفرار، ولكن بالطلاق.
# والمعنى فيه: أن الرد بالعيب فسخ العقد بعد تمامه بلا خلل في ولاية
~~المحل، والنكاح لا يتحمل هذا النوع من الفسخ، ألا ترى أنه لا يتحمل الفسخ
~~بالإقالة؛ وهذا لأن ملك النكاح ملك ضروري لا يظهر في حق النقل إلى الغير،
~~ولا في حق الانتقال إلى الورثة، وإنما أظهره الشرع في حق الطلاق للتقصي عن
~~عهدة النكاح عند عدم موافقة الأخلاق، وهذا لا يقتضي ظهوره في حق الفسخ بعد
~~تمامه؛ لأنه لا ضرورة فيه فكان في هذا الفسخ بمنزلة الإسقاطات كالطلاق،
~~والعتاق بخلاف الفسخ بعدم الكفاءة أو بخيار البلوغ فإنه فسخ قبل تمامه لخلل
~~في ولاية المحل، فيكون في معنى الامتناع من تمامه، وكذلك الفسخ بخيار العتق
~~فإنه امتناع من التزام زيادة الملك على ما نبينه في موضعه إن شاء ms1315 الله
~~تعالى؛ ولأن هذه العيوب لا تخل بموجب العقد، وهو الحل فلا يثبت خيار الفسخ
~~كالعمى، والشلل والزمانة، فإن الاستيفاء ثمرة، وفوات الثمرة لا يؤثر في عقد
~~النكاح، ألا ترى أن الاستيفاء يفوت بموت أحد الزوجين، ولا يوجب ذلك انفساخ
~~النكاح حتى لا يسقط شيء من المهر، وعيب الجنون والجذام فيما هو المقصود دون
~~الموت
# PageV05P096
# لأن الاستيفاء هنا يتأتى، ومقصود النسل يحصل، وبه فارق البيع فإن هناك
~~فوات التسليم قبل القبض يوجب انفساخ البيع فكذلك وجود العيب، وكذلك أيضا
~~هلاك المهر قبل التسليم يثبت الرجوع بقيمته فوجود العيب الفاحش به كذلك
~~بخلاف المنكوحة؛ ولأن وجود العيب تأثيره في انعدام تمام الرضا به، والنكاح
~~لزومه لا يعتمد تمام الرضا كما بينا في الهزل، وعدم الرؤية بخلاف البيع،
~~وهذا بخلاف ما إذا وجدت المرأة زوجها مجبوبا أو عنينا؛ لأن هناك لا يثبت
~~لها خيار الفسخ عندنا، وإنما يثبت لها حق المطالبة بالإمساك بالمعروف، وذلك
~~في أن يوفيها حقها في الجماع فإذا عجز عن ذلك تعين التسريح بالإحسان،
~~والتسريح طلاق، وعندنا هنا له أن يطلقها.
# ثم المعنى فيه: أن هناك قد انسد عليها باب تحصيل المقصود؛ لأنها لا تتوصل
~~إلى ذلك من جهة غيره مادام تحته، وهو غير محتاج إليها فلو لم يثبت لها
~~الخيار بقيت معلقة لا ذات بعل، ولا مطلقة فأثبتنا لها الخيار؛ لإزالة ظلم
~~التعليق، وهذا لا يوجد في جانبه؛ لأنه متمكن من تحصيل مقصوده من جهة غيرها
~~إما بملك اليمين، أو بملك النكاح، ومتمكن من التخلص منها بالطلاق، ولا
~~معتبر بحاجته إلى التخلص من المهر كما لو ماتت قبل الدخول لا ينفسخ العقد
~~مع قيام حاجته إلى التخلص من المهر يوضح الفرق أن الزوج لو منع حقها في
~~الجماع قصدا إلى الإضرار بها بالإيلاء كان موجبا للفرقة، فكذلك إذا تعذر
~~عليه إيفاء حقها بالجب والعنة، والمرأة لو منعت حقه على قصد الإضرار لم يكن
~~له به الخيار بذلك السبب، فكذلك إذا تعذر عليه الاستيفاء بالرتق أو القرن،
~~فأما المرأة ms1316 إذا وجدت بالزوج عيب الجنون أو الجذام أو البرص فليس لها أن
~~ترده به في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى، وعلى قول محمد لها
~~الخيار إذا كان على حال لا تطيق المقام معه؛ لأنه تعذر عليها الوصول إلى
~~حقها؛ لمعنى فيه فكان بمنزلة ما لو وجدته مجبوبا أو عنينا، ولكنا نقول:
~~بهذه العيوب لا ينسد عليها باب استيفاء المقصود إنما تقل رغبتها فيه أو
~~تتأذى بالصحبة والعشرة معه، وذلك غير مثبت لها الخيار، كما لو وجدته سيئ
~~الخلق أو مقطوع اليدين أو الرجلين بخلاف الجب والعنة على ما قررنا.
# يوضح الفرق أن الزوج هناك ظالم في إمساكها من غير حاجة إليها وللقاضي
~~ولاية إزالة الظلم بالطلاق، وهنا الزوج غير ظالم في إمساكها مع صدق حاجته
~~إليها، وذلك لا يثبت لها الخيار، وكذلك إن اشترط أحدهما على صاحبه السلامة
~~من العمى والشلل، والزمانة فوجد بخلاف ذلك لا يثبت له الخيار، وكذلك لو شرط
~~الجمال والبكارة، فوجدها بخلاف ذلك لا يثبت له الخيار؛ لأن فوت
# PageV05P097
# زيادة مشروطة بمنزلة العيب في إثبات الخيار كما في البيع، وبهذا تبين أنه
~~لا معتبر لتمام الرضا في باب النكاح فإنه لو تزوجها بشرط أنها بكر شابة
~~جميلة فوجدها ثيبا عجوزا شوهاء لها شق مائل وعقل زائل ولعاب سائل، فإنه لا
~~يثبت له الخيار، وقد انعدم الرضا منه بهذه الصفة.
# (قال:) وإذا قال: الرجل للمرأة بحضرة الشهود: زوجيني نفسك فقالت: قد فعلت
~~جاز النكاح، ولو قال: بعني هذا الثوب بكذا فقال: فعلت لا يتم البيع ما لم
~~يقل المشتري: اشتريت أو قبلت، وقد بينا هذا فيما سبق، وإنما أعاده هنا؛
~~لإيضاح الفرق بين البيع والنكاح، وقد استكثر من الشواهد لذلك ثم قال: وهما
~~في القياس سواء، وهكذا ذكره أبو يوسف - رحمه الله تعالى - في الأمالي قال:
~~إنما تركنا القياس في النكاح؛ للسنة، وهو ما حدثني أبو إسحاق الشيباني عن
~~الحكم «أن بلالا - رضي الله عنه - خطب إلى قوم فأبوا أن يزوجوه فقال: لولا
~~أن ms1317 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمرني أن أخطب إليكم ما فعلت فقالوا:
~~قد ملكت» فدل أن بهذه اللفظة بعد الخطبة ينعقد النكاح، ثم ذكر بعد حكم توقف
~~النكاح على الإجازة ليبين أن ذلك لا يشبه حكم الرد بالعيب؛ لأن من توقف
~~العقد على حقه غير راض بأصل السبب فكان أصل السبب في حقه كالمعدوم ما لم
~~يجز، وأما عند اشتراط الخيار أو وجود العيب فقد ظهر السبب في حقه، وهو راض
~~بأصل السبب حين باشره.
# فلهذا تم العقد ثم بين في العقد الموقوف أن الزوج إذا كان هو الولي ففي
~~حق الزوج يتوقف على قبوله أو رده بكلام أو فعل يدل عليه، وفي حق المرأة إذا
~~كانت ثيبا كذلك، وإذا كانت بكرا فسكوتها رضاها؛ لعلة الحياء، وقد بيناه،
~~وذكر ابن سماعة في نوادره عن محمد رحمهما الله تعالى أن البكر إذا زوجها
~~وليان كل واحد منهما من رجل فبلغها العقدان فإن أجازت أحدهما جاز ذلك، وإن
~~أجازتهما معا بطلا؛ للمنافاة بينهما، ولو سكتت لم يكن سكوتها رضا منها
~~بواحد منهما وروى علي بن صالح عن محمد رحمهما الله تعالى أن سكوتها بمنزلة
~~رضاها بالعقدين فيبطل العقدان جميعا، والأصح رواية ابن سماعة؛ لأنه لا يمكن
~~أن يجعل سكوتها رضا بأحد العقدين إذ ليس أحدهما بأولى من الآخر، ولا رضى
~~بهما؛ لأن السكوت إنما يقام مقام الرضا؛ لتصحيح العقد، وفي الرضا هنا بهما
~~أبطالهما، فلهذا لا يعتبر سكوتها هنا رضى.
# (قال:) وإذا أعتقت الأمة، ولها زوج قد كان زوجها المولى منه أو تزوجته
~~بإذن المولى فلها الخيار إن شاءت أقامت معه، وإن شاءت فارقته لما روي «أن
~~عائشة - رضي الله عنها - لما أعتقت بريرة قال لها رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: ملكت بضعك
# PageV05P098
# فاختاري، وكان زوجها مغيث يمشي خلفها ويبكي، وهي تأباه فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لأصحابه - رضي الله عنهم -: ألا تعجبون من شدة حبه لها،
~~وبغضها له ثم قال لها: اتقي الله فإنه زوجك وأب ولدك فقالت: ms1318 أتأمرني فقال:
~~لا إنما أنا شافع فقالت: إذا لا حاجة بي إليه فاختارت نفسها» .
# وكان المعنى فيه أن ملك الزوج يزداد عليها بالعتق فإن قبل العتق كان يملك
~~عليها تطليقتين، ويملك مراجعتها في قرأين، وعدتها حيضتان، وذلك كله يزداد
~~بالعتق، وهي لا تتوصل إلى رفع هذه الزيادة إلا برفع أصل العقد فأثبت الشرع
~~لها الخيار لهذا، ولهذا لو اختارت نفسها كان فسخا لا طلاقا بمنزلة الخيار
~~الثابت؛ لرفع أصل العقد، وفي حق من توقف على إجازته لا يكون طلاقا؛ ولأن
~~سبب هذا الخيار معنى في جانبها، وهو ملكها أمر نفسها، والفرقة متى كانت
~~بسبب من جهة المرأة لا تكون طلاقا، ويستوي إن كان الزوج حرا أو عبدا عندنا،
~~وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - إن كان زوجها عبدا فلها الخيار، وإن
~~كان زوجها حرا فلا خيار لها، والرواة اختلفوا في زوج بريرة - رضي الله
~~تعالى عنها - فروي أنه كان عبدا، وروي أنه كان حرا فأصحابنا رحمهم الله
~~تعالى أولوا ما روي أنه كان عبدا أي: عند أصل العقد، ولكنه كان حرا عند
~~عتقها، ولما تعارضت الروايات في صفة زوجها يجعل كأنه لم ينقل في ذلك شيء
~~فيبقى الاعتماد على قول رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - «ملكت بضعك
~~فاختاري» ، وفي هذا التعليل لا فرق بين أن يكون الزوج حرا أو عبدا والشافعي
~~- رحمه الله تعالى - استدل بما روي أنه «كان لعائشة - رضي الله عنها -
~~زوجان مملوكان فأرادت عتقها، وسألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~ذلك فأمرها بالبداءة بالغلام» قال: وإنما أمرها بذلك كي لا يثبت لها
~~الخيار، ولكنا نقول: أمرها بذلك؛ لإظهار فضيلة الرجال على النساء فإنها لو
~~أعتقتهما معا عنده لا يثبت لها الخيار أيضا، ومن طريق المعنى يقول: بما
~~اعترض تحقق المساواة بينهما فلا معنى لإثبات الخيار كالكتابية تحت مسلم إذا
~~أسلمت أو المعسرة إذا أيسرت، والزوج موسر، والمنفية إذا أثبتت نسبها،
~~وللزوج نسب ثابت فلا خيار لها بخلاف ما إذا كان الزوج عبدا فإن بما ms1319 اعترض
~~هناك من حريتها يظهر التفاوت، وتنعدم الكفاءة، ولكنا نقول: ثبوت الخيار لها
~~ليس لانعدام الكفاءة، فإن الكفاءة شرط لابتداء النكاح لا في البقاء، ألا
~~ترى أنه لو أعسر الزوج أو انتفى نسبه لا يثبت الخيار، ولكن ثبوت الخيار
~~لزيادة ملك الزوج عليها، وفي هذا لا فرق عندنا بين أن يكون الزوج حرا أو
~~عبدا.
# وهذا لأن الملك إنما يثبت بحسب الحل، والحل
# PageV05P099
# في جانبها يتنصف بالرق كما يتنصف الحل في جانبه بالرق فتزوج العبد
~~امرأتين، والحر أربعا، وإذا انتصف الحل برقها فإذا أعتقت ازداد الحل وبحسبه
~~يزداد الملك على ما نبينه في بابه إن شاء الله تعالى، وعلى هذا لو كانت
~~مكاتبة زوجت نفسها بإذن مولاها ثم أدت فعتقت يثبت لها الخيار؛ لزيادة الملك
~~عليها عندنا، وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - لا يثبت الخيار هنا؛ لأن
~~ثبوت الخيار في الأمة؛ لنفوذ العقد عليها بغير رضاها؛ وسلامة المهر
~~لمولاها، وهذا غير موجود هنا فإن المهر لها، والنكاح ما انعقد إلا برضاها،
~~وكان ابن أبي ليلى يقول: إن أعانها على أداء بدل الكتابة لا خيار لها، وإن
~~لم يعنها فلها الخيار، ولكن الصحيح الموافق لتعليل صاحب الشرع ما بيناه.
# (قال:) ولو كانت حرة في أصل العقد ثم صارت أمة ثم عتقت بأن ارتدت امرأة
~~مع زوجها ولحقا بدار الحرب معا والعياذ بالله ثم سبيا معا فأعتقت الأمة
~~فلها الخيار عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، ولا خيار لها عند محمد -
~~رضي الله تعالى عنه -؛ لأن بأصل العقد يثبت عليها ملك كامل برضاها ثم انتقض
~~الملك فإذا أعتقت عاد الملك إلى أصله كما كان فلا يثبت الخيار لها وأبو
~~يوسف - رحمه الله تعالى - يقول: بالعتق ملكت أمر نفسها، وازداد ملك الزوج
~~عليها، وذلك مثبت الخيار لها شرعا، ولما صارت أمة حقيقة التحقت بالتي كانت
~~أمة في الأصل في حكم النكاح، فيثبت لها الخيار بالعتق، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
### | [باب العنين]
# (قال:) - رضي الله عنه - بلغنا عن عمر ms1320 بن الخطاب - رضي الله عنه - قال:
~~يؤجل العنين سنة، فإن وصل إلى امرأته فهي امرأته، وإن لم يصل إليها فرق
~~بينهما وجعلها تطليقة بائنة وجعل لها المهر كاملا وعليها العدة وبهذا أخذ
~~علماؤنا، بخلاف ما يقوله بعض الناس أنه لا خيار لامرأة العنين أصلا؛ لحديث
~~«امرأة رفاعة، فإنها تزوجت بعبد الرحمن بن الزبير - رضي الله عنه - فلم يصل
~~إليها فجاءت إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وقالت: إن رفاعة طلقني فأبت
~~طلاقي وتزوجت بعبد الرحمن بن الزبير فلم أجد منه إلا مثل هدبة ثوبي، تحكي
~~ضعف حاله في باب النساء، فلم يخيرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -»
~~وجاءت امرأة إلى علي - رضي الله عنه - فذكرت أن زوجها لا يصل إليها فقال:
~~ولا وقت السحر، فقالت: ولا وقت السحر، فقال: هلكت وأهلكت
# PageV05P100
# ما أنا بمفرق بينكما، ولأنه عاجز معذور فيكون منظرا بإنظار الله تعالى،
~~ولكنا نستدل بحديث عمر - رضي الله عنه - وقد روي مثله عن عبد الله بن مسعود
~~- رضي الله عنه -، وعن علي - رضي الله عنه - أنه فرق بين العنين وبين
~~امرأته وأوجب عليه المهر كاملا، والصحيح من الحديث الذي رووا عن علي - رضي
~~الله عنه - أن تلك المرأة قالت: لم يكن ذلك منه إلا مرة، وفي هذا لا يفرق
~~بينهما عندنا، وامرأة رفاعة بما ذكرت حكت صغر متاعه لا العنة، وفي مثل هذا
~~عندنا لا تخير ثم هو معذور، ولكنه في إمساكها ظالم؛ لأنه ينسد عليها باب
~~قضاء الشهوة بنكاحه، ولا حاجة به إليها فوجب رفع الظلم عنها، ولأن مقصودها
~~بالعقد قد فات؛ لأن مقصودها أن تستعف به وتحصل به صفة الإحصان لنفسها،
~~وفوات المقصود بالعقد أصلا يثبت للعاقد حق رفع العقد، وهي تحتاج إلى تقرير
~~مهرها أيضا، وتمام ذلك بالاتفاق يحصل بالدخول، فإذا انسد عليها الباب يثبت
~~لها الخيار، إلا أن العجز قد يكون لآفة في أصل الخلقة وقد يكون لعارض،
~~وإنما يتبين أحدهما عن الآخر بالمدة فلهذا يؤجل، والأجل في هذا سنة كما
~~اتفق الصحابة - رضي ms1321 الله عنهم - الأسى، وقد روي عن عبد الله بن نوفل - رضي
~~الله عنه - قال: الأجل عشرة أشهر، وإنما قدرنا بالسنة؛ لأن التأجيل لإبلاء
~~العذر والحول حسن في ذلك قال قائلهم: ومن يبك حولا كاملا فقد اعتذر
# ولأن العجز عن الوصول قد يكون بعلة الرطوبة، وإنما يعالج ذلك في فصل الحر
~~واليبوسة من السنة، وقد يكون لغلبة الحرارة، وإنما يعالج ذلك في فصل البرد،
~~وقد يكون لغلبة اليبوسة، وإنما يعالج في فصل الرطوبة فقدرنا الأجل بحول حتى
~~يعالج نفسه فيوافقه العلاج في فصل من فصول السنة فيبرأ، فإذا مضت السنة ولم
~~يصل إليها علم أن الآفة في أصل الخلقة، ولهذا قالوا: يقدر بسنة شمسية أخذا
~~بالاحتياط، فربما تكون موافقة العلاج في الأيام التي يقع التفاوت فيها بين
~~القمرية والشمسية، وابتداء التأجيل من وقت الخصومة حتى إذا صبرت مدة ثم
~~خاصمت، فإن ادعى الزوج أنه قد وصل إليها سألها القاضي أبكر هي أم ثيب، فإن
~~قالت: ثيب فالقول قول الزوج؛ لأن الظاهر من حال الفحل أنه إذا خلا بأنثى
~~نزا عليها، وفي الدعاوى القول قول من يشهد له الظاهر، وإن كانت بكرا أراها
~~القاضي النساء، فإن البكارة لا يطلع عليها الرجال، والمرأة الواحدة تكفي
~~لذلك والمثنى أحوط؛ لأن طمأنينة القلب إلى قول المثنى أكثر، فإن قلن إنها
~~بكر فالقول قولها، وكذلك إن أقر الزوج أنه لم يصل إليها ويؤجله القاضي سنة
~~فيأمره أن
# PageV05P101
# يعالج نفسه في هذه المدة، هكذا قال علي - رضي الله عنه - أفيضوا عليه
~~الدحج والعسل ليراجع نفسه، فإن مضت السنة وادعى الزوج أنه وصل إليها فهو
~~على ما بينا من البكارة والثيابة، فإن أراها النساء فقلن: هي بكر خيرها
~~القاضي؛ لأن البكارة لا تبقى مع الوصول إليها، فإذا خيرها فاختارت الزوج أو
~~قامت من مجلسها أو أقامها أعوان القاضي أو قام القاضي قبل أن تختار شيئا
~~بطل خيارها؛ لأن هذا بمنزلة تخيير الزوج امرأته، وذلك يتوقف بالمجلس فهذا
~~مثله والتفريق كان لحقها، فإذا رضيت بالإسقاط صريحا أو دلالة بتأخير ms1322
~~الاختيار إلى أن قامت أو أقيمت يسقط حقها، فلا تطالب بعد ذلك بشيء، وإن
~~اختارت الفرقة أمر القاضي الزوج بأن يطلقها، فإن أبي فرق القاضي بينهما
~~وكانت تطليقة بائنة عندنا، وعند الشافعي يكون فسخا بمنزلة الرد بالعيب كما
~~هو مذهبه، فأما عندنا المستحق على الزوج أحد الشيئين إما الإمساك بالمعروف
~~أو التسريح بالإحسان، فإذا عجز عن أحدهما تعين الآخر.
# فإذا امتنع منه ناب القاضي منابه في التسريح والتسريح طلاق، وقد روينا عن
~~عمر - رضي الله تعالى عنه - أنه جعلها تطليقة بائنة، وهذا لأن المقصود
~~بالرجعي لا يحصل فالمقصود إزالة ظلم التعليق، وفي الرجعي يستبد الزوج
~~بالمراجعة مع أن حكم الرجعة مختص بعدة واجبة بعد حقيقة الدخول، وذلك غير
~~موجود هنا، وعن أبي يوسف ومحمد - رحمه الله تعالى - في غير الأصول أنها كما
~~اختارت نفسها تقع الفرقة بينهما اعتبارا بالمخيرة بتخيير الزوج أو بتخيير
~~الشرع كالمعتقة، ثم لها المهر كاملا عليه لوجود التسليم المستحق بالعقد
~~منها، وعليها العدة لما استوفت كمال المهر، به قضى عمر وعلي - رضي الله
~~عنهم - وقالا: ما ذنبهن إذا جاء العجز من قبلكم، وكما لا يسقط حقها بترك
~~المرافعة زمانا فكذلك لا يسقط حقها بتأخير الخصومة بعد مضي الأجل، فإن ذلك
~~للاختيار منها لا للرضا به، والإنسان لا يتمكن من الخصومة في كل وقت خصوصا
~~في هذه الحالة إلا أنه لا يحتسب على الزوج بما مضى من المدة قبل المرافعة؛
~~لأن الأمر لم يكن مضيقا عليه قبل التأجيل، وربما كان امتناعه من صحبتها
~~لغرض له في ذلك سوى العجز، ولكن بعد التأجيل يترك ذلك الغرض بما يلحقه من
~~العار وضرر زوال ملكه، فلهذا لا يحتسب بالمدة قبل التأجيل ويحتسب عليه
~~بزمان حيضها وشهر رمضان؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم - قدروا الأجل بسنة
~~مع علمهم أنه لا يخلو عن ذلك عادة، فإن مرض الزوج في المدة أو مرضت مرضا لا
~~يستطاع جماعها فعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - روايتان: في إحدى
~~الروايتين إذا كان
# PageV05P102
# المرض أكثر من نصف ms1323 شهر لا يحتسب بمدة المرض على الزوج، وإن كان دون ذلك
~~يحتسب عليه بالقياس على أيام شهر رمضان، فإنه في النهار يمتنع عليه غشيانها
~~ثم ذلك محسوب عليه فعرفنا أن نصف الشهر وما دونه عفو، وفي الرواية الأخرى
~~قال: إذا كانا صحيحين في شيء من السنة، ولو في يوم واحد يحتسب عليه بزمان
~~المرض، وعلى قول محمد - رحمه الله تعالى - إن مرض أحدهما فيما دون الشهر
~~يحتسب عليه بذلك، وإن كان المرض شهرا لا يحتسب ويزاد في مدته بقدر مدة
~~المرض، وإن أحرمت بحجة الإسلام لا يحتسب على الزوج بتلك المدة؛ لأنه لا
~~يقدر أن يحللها.
# ألا ترى أنها لو كانت محرمة حين خاصمت لم يؤجله القاضي حتى تفرغ من الحج،
~~ولو خاصمت والزوج مظاهر منها، فإن كان يقدر على العتق أجله، وإن كان عاجزا
~~عن ذلك أمهله شهرين؛ لأنه ممنوع عن غشيانها ما لم يكفر، والعاجز عن العتق
~~كفارته بالصوم شهران، فإن ظاهر منها بعد التأجيل لم يلتفت القاضي إلى ذلك
~~واحتسب عليه تلك المدة؛ لأنه كان متمكنا من أن لا يظاهر منها، وكذلك إن كان
~~يصل إلى غيرها من النساء أو جواريه، ولا يصل إليها خيرها القاضي؛ لأن
~~التخيير لرفع الضرر عنها، ولا يحصل ذلك بوصوله إلى غيرها بل تزداد به غيظا،
~~ولو كان غشيها مرة واحدة ثم انقطع بعد ذلك، فلا خيار لها؛ لأن ما هو
~~مقصودها من تأكد البدل أو ثبوت صفة الإحصان قد حصل لها بالمرة.
# (قال:) ولو وجدته مجبوبا خيرها القاضي في الحال؛ لأن التأجيل في العنين
~~لرجاء الوصول، وذلك في المجبوب لا يوجد فالمقطوع من الآلة لا ينبت فلهذا
~~فرق بينهما في الحال، وإن كان قد خلا بها فلها المهر كاملا في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - ولها نصف المهر في قولهما؛ لأن التيقن بعدم
~~الوصول إليها موجود هنا، وعذر الجب في الزوج أبين من عذر المرض، فإذا كان
~~مرضه يمنع صحة الخلوة فكونه مجبوبا أولى، بخلاف العنين، فإن ذلك باطن لا ms1324
~~يتوقف على حقيقته، وهذا ظاهر يشاهد فيجب اعتباره في الحكم وأبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يقول هي أتت بالتسليم المستحق عليها بالعقد وحقها في
~~البدل يتقرر بذلك، وهذا لأن العقد ما انعقد لاستحقاق المجامعة به، فإنه لا
~~كون له، وإنما انعقد لما وراء ذلك وقد أتت به فيتقرر حقها ثم يجب عليها
~~العدة، أما عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يشكل؛ لأنه قد تقرر جميع
~~المهر، وأما عندهما تجب العدة استحسانا وأشار في كتاب الطلاق إلا أنه لا
~~تجب العدة عندهما، وإنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع، فحيث قال: لا تجب
~~العدة أراد في مجبوب قد جف ماؤه فيكون هذا
# PageV05P103
# بمنزلة الصبي لا تعتبر خلوته في إيجاب العدة، وحيث قال: تجب العدة أراد
~~في مجبوب له ماء يسحق فينزل فتجب العدة احتياطا، وإن لم يكن دخل بها أو خلا
~~بها فلها نصف المهر ولا عدة عليها، ثم بعد ما فرق القاضي بينهما في الموضع
~~الذي وجبت عليها العدة إذا جاءت بولد إلى سنتين يثبت النسب منه، ولا تبطل
~~تلك الفرقة؛ لأن ثبوت النسب باعتبار الإنزال بالسحق، وذلك غير مبطل حقها،
~~بخلاف العنين إذا فرق القاضي بينهما وهو يدعي الوصول إليها ثم جاءت بولد
~~لأقل من سنتين يثبت النسب ويبطل التفريق؛ لأنا حين حكمنا بثبوت النسب فقد
~~حكمنا بوصوله إليها، وكذلك لو شهد شاهدان بعد التفريق على إقرارها بالوصول
~~إليها قبل التفريق بطل تفريق القاضي بينهما، كما لو عرف القاضي إقرارها في
~~ذلك الوقت، بخلاف ما إذا أقرت بعد التفريق أنه كان وصل إليها، فإن قولها في
~~إبطال التفريق ورفع الطلاق الواقع غير مقبول لكونها متهمة في ذلك، والخصي
~~بمنزلة العنين؛ لأن رجاء الوصول في حقه موجود لبقاء الآلة، ولو تزوجت واحدا
~~من هؤلاء وهي تعلم بحاله، فلا خيار لها فيه لأنها صارت راضية به حين أقدمت
~~على العقد مع علمها بحاله، ولو رضيت به بعد العقد بأن قالت: رضيت سقط
~~خيارها فكذلك إذا كانت عالمة به، ولا فرق في قولها ms1325 رضيت بالمقام معه بين أن
~~يكون عند السلطان أو غيره؛ لأنه إسقاط لحقها.
# (قال:) وليس يكون أجل العنين إلا عند قاضي مصر أو مدينة يجوز قضاؤه، ولا
~~يجوز عند من هو دون هؤلاء ومراده بهذا الإشارة إلى الفرق بين خيار المعتقة
~~والعنين، فإن ذلك لا يختص بمجلس الحكم وهو من جهتها فلم يكن طلاقا، وهذا
~~يختص بمجلس الحكم وهو لمعنى من الزوج، فلهذا كان طلاقا وقد تبين بهذا اللفظ
~~أن المصر شرط لجواز القضاء، فإنه لا يجوز القضاء في غير المصر بمنزلة إقامة
~~الجمعة أنه يختص بالمصر.
# (قال:) ولو تزوج امرأة فوصل إليها ثم فارقها ثم تزوجها بنكاح جديد ولم
~~يصل إليها يؤجل كما يؤجل العنين؛ لأن النكاح الثاني غير النكاح الأول، فلا
~~يعتبر الوصول في النكاح الأول فيما يستحق في النكاح الثاني.
# (قال:) والخنثى إذا كان يبول من مبال الرجال فهو رجل يجوز له أن يتزوج
~~امرأة، فإن لم يصل إليها أجل كما يؤجل العنين؛ لأن رجاء الوصول قائم، فإن
~~كان يبول من مبال النساء فهو امرأة، فإذا تزوجت رجلا لم يعلم بحالها ثم علم
~~بذلك بعده، فلا خيار للزوج؛ لأن الطلاق في يده وهو نظير الرتقاء وقد بيناه.
# (قال:) ولو كانت المرأة رتقاء والزوج عنينا لم يكن لها أن تخاصمه؛ لأنه
~~لا حق لها في المطالبة بالجماع مع قيام المانع فيها، وذكر
# PageV05P104
# في اختلاف زفر ويعقوب إذا زوج أمته فوجدته عنينا أن الخصومة في ذلك إلى
~~المولى في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، وهو رواية عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -؛ لأن المهر واجب له فهو محتاج إلى أن يؤكد حقه، ولأن
~~النسل يكون ملكا له وبكونه عنينا يفوت ذلك، وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى
~~- الخيار لها؛ لأن المقصود بالوطء قضاء الشهوة، وذلك يحصل لها دون المولى
~~فكان حق المرافعة إليها، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب.
### | [باب نكاح الشغار]
# (قال:) - رضي الله عنه - بلغنا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~نهى ms1326 عن نكاح الشغار، وأصل الحديث قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا جلب ولا
~~جنب ولا شغار في الإسلام» والشغار أن يقول الرجل للرجل: أزوجك أختي على أن
~~تزوجني أختك على أن يكون مهر كل واحدة منهما نكاح الأخرى، أو قالا ذلك في
~~ابنتيهما أو أمتيهما، ثم النكاح بهذه الصفة يجوز عندنا، ولكل واحدة منهما
~~مهر مثلها، وعند الشافعي - رضي الله عنه - النكاح باطل لنهيه - صلى الله
~~عليه وسلم - عن نكاح الشغار، والنهي يقتضي فساد المنهي عنه، ولأنه شرط
~~الإشراك في بضع كل واحدة منهما حين جعل النصف منه صداقا والنصف منكوحة،
~~وملك النكاح لا يحتمل الاشتراك، فالاشتراك به يكون مبطلا كما إذا زوجت
~~المرأة نفسها من رجلين، وحجتنا في ذلك أنه سمى بمقابلة بضع كل واحدة منهما
~~ما لا يصلح أن يكون صداقا فكأنه تزوجها على خمر أو خنزير، وهذا لأنه لما لم
~~يكن في البضع صلاحية كونه صداقا لم يتحقق الإشراك فبقي هذا شرطا فاسدا،
~~والنكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة، كما لو شرط أن يهبها لغيره أو نحوه،
~~بخلاف ما إذا زوجت المرأة نفسها من رجلين لأنها تصلح منكوحة لكل واحد منهما
~~فيتحقق معنى الإشراك واستدلاله بالنهي باطل؛ لأن النهي للخلو عن المهر هكذا
~~قال ابن عمر - رضي الله عنهما -: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~تزوج المرأة بالمرأة من غير مهر لكل واحدة منهما» ، وهذا لأن الشغار هو
~~الخلو في اللغة، يقال: شغر الكلب إذا رفع إحدى رجليه ليبول، وبلدة شاغرة
~~إذا كانت خالية من السلطان، وإنما أراد به أن لا تخلو المرأة بالنكاح عن
~~المهر وبه نقول، وإن سمى لكل واحدة من المرأتين مهرا فلكل واحدة منهما ما
~~سمي من المهر، واشتراط أحد العقدين في الآخر غير مؤثر هنا؛ لأنه شرط فاسد
~~والنكاح لا يبطل بمثله.
# (قال:) وإذا جعل
# PageV05P105
# مهر امرأته طلاق أخرى كان النكاح جائزا بمهر مثلها ولم يكن الطلاق مهرا،
~~وكذلك إن جعل القصاص مهرا فقد وقع العفو ولها مهر مثلها عندنا. وقال ms1327
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - كلما يجوز أخذ العوض عنه بالشرط يصلح أن يكون
~~مهرا؛ لأن المقصود تحقق المعاوضة وأصل المسألة في تعليم القرآن، فإن عنده
~~تعليم القرآن يصلح أن يكون صداقا للحديث الذي روينا في قوله «زوجتكها بما
~~معك من القرآن» ولكنا نقول: اشتراط صفة المالية في الصداق ثابت بالنص وهو
~~قوله تعالى: {أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] وطلاق الضرة والعفو عن
~~القصاص ليس بمال، وكذلك تعليم القرآن وتأويل الحديث بحرمة ما معك من
~~القرآن، وعلى هذا الأصل قلنا: إذا أعتق أمته على أن يتزوجها، ويكون العتق
~~صداقا لها فزوجت نفسها منه فلها مهر مثلها؛ لأن الإعتاق إبطال للرق، فلا
~~يصلح أن يكون صداقا خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى -، وقد روي عن أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - أنه جوز ذلك؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- «أعتق صفية بنت حي - رضي الله عنها - وتزوجها وجعل عتقها صداقا لها»
~~ولكنا نقول: قد روي أنه تزوجها بمهر جديد، ولو ثبت ذلك فقد كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - مخصوصا بالنكاح بغير مهر، وعلى هذا لو تزوجها على أن
~~يخدمها سنة، فإن كان الزوج عبدا صحت التسمية لتضمنها تسليم المال إليها،
~~فإن رقبة العبد مال، وإن كان الزوج حرا لم تصح التسمية، هكذا ذكر في الجامع
~~الصغير، ونحوه روى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أنه إذا تزوجها على
~~أن يرعى غنمها سنة يجوز استدلالا بقصة موسى مع شعيب - عليهما السلام -، فمن
~~أصحابنا من فرق بينهما فقال: هي مأمورة بأن تعظمه وتراعي حقه، وذلك ينعدم
~~باستخدامها إياه؛ فلهذا لم يجز أن تكون خدمتها صداقا، وذلك لا يوجد في عمل
~~الرعي.
# ألا ترى أن الابن لا يستأجر أباه للخدمة ويستأجره لعمل آخر، والأصح أن في
~~الفصلين روايتين في إحدى الروايتين لا تصح التسمية؛ لأن المنفعة ليست بمال
~~واشتراطها من الحر لا يتضمن تسليم المال إليها، وفي الرواية الأخرى تصح
~~التسمية؛ لأن المنفعة تأخذ حكم المالية عند العقد، ولهذا لا يثبت الحيوان
~~دينا ms1328 في الذمة بمقابلتها، فإذا لم تصح تسمية الخدمة فعلى قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى - لها مهر مثلها؛ لأنه سمى مالا يصلح أن
~~يكون صداقا لها فهو كتسمية الخمر، وعند محمد - رحمه الله تعالى - لها قيمة
~~خدمته؛ لأن الخدمة متقومة عند العقد، وإن لم تكن مالا، فإذا تعذر سلامتها
~~لها تجب قيمتها، كما لو تزوجها على عبد فاستحق ثم قد بينا الفرق بينهما إذا
~~تزوج المرأة على طلاق ضرتها
# PageV05P106
# وبين ما إذا تزوجها على أن يطلق ضرتها في حكم وقوع الطلاق على الضرة،
~~فكذا إذا تزوجها على القصاص حصل العفو بنفس العقد، وإذا تزوجها على أن يعفو
~~عن القصاص لم يسقط القصاص إلا بمباشرة العفو، ولا يجبر على ذلك، وكذلك إذا
~~تزوجها على عتق أبيها عتق الأب بنفس العقد، بخلاف ما إذا تزوجها على أن
~~يعتق أباها ولها مهر مثلها؛ لأن ما سمي صداقا من عتق الأب ليس بمال، بخلاف
~~ما إذا تزوجها على عتق أبيها عنها؛ لأنه يتضمن تمليك رقبة الأب منها، فإن
~~العتق عنها لا يكون إلا بهذا الشرط، ورقبة الأب مال يصلح أن يكون صداقا
~~لها.
# وإذا زوج ابنته من رجل على مهر مسمى على أن يزوجه الآخر ابنته على مهر
~~مسمى، فإن زوجه فلكل واحدة منهما ما سمي لها من المهر، وإن لم يزوجه الآخر
~~كان للمزوجة تمام مهر مثلها؛ لأن رضاها بدون مهر المثل باعتبار منفعة
~~مشروطة لأبيها، ومنفعة أبيها كمنفعتها، ولو شرط لها مع المسمى منفعة كان
~~لها مهر مثلها، كذا هنا والله أعلم بالصواب.
### | [باب نكاح الأكفاء]
# (قال) - رضي الله عنه -: قد قدمنا بيان ما هو مقصود هذا الباب وهو اعتبار
~~الكفاءة في النكاح، وصحة عقد النكاح من كفء بمهر مثلها بمباشرتها أو
~~بمباشرة غيرها برضاها بغير ولي، واستدل على ذلك بآثار رويت فمنه حديث جعفر
~~- رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوج أم حبيبة بنت أبي
~~سفيان وكان الذي ولي عقد النكاح النجاشي ومهرها عنه أربعمائة دينار» ms1329 ومنه
~~حديث عائشة - رضي الله عنها - أنها زوجت حفصة بنت عبد الرحمن بن أبي بكر من
~~المنذر بن الزبير - رضي الله عنه - وعبد الرحمن غائب فقال: أمثلي يفتات
~~عليه في بناته، فقالت عائشة: - رضي الله عنها - أوترغب عن المنذر لتملكن
~~أمرها عبد الرحمن فملكها فقال: ما بي رغبة عنه، ومنه حديث عبد الرحمن بن
~~مروان - رضي الله عنه - قال: زوجت امرأة معنا في الدار ابنتيها فجاء
~~أولياؤها فخاصموها إلى علي - رضي الله عنه - فأجاز النكاح، ومنه حديث بحرية
~~بنت هانئ قالت: زوجت نفسي من القعقاع بن شور فخاصم أبي إلى علي - رضي الله
~~عنه - فأجاز النكاح، ولكن الحجة بهذه الآثار على الشافعي - رضي الله عنه -
~~حيث يقول: لا ينعقد النكاح بعبارة النساء، فأما على قول محمد - رحمه الله
~~تعالى - لا تقوى الحجة ببعض هذه الآثار، فإنه يقول في حديث النجاشي: إنه
~~كان هو الولي لأنها كانت مسلمة في ولايته، فإن أم حبيبة - رضي الله تعالى
~~عنها -
# PageV05P107
# من جملة من هاجر إلى الحبشة، ولأن عقد عائشة - رضي الله تعالى عنها - كان
~~موقوفا على إجازة عبد الرحمن، وكذلك ما أجازه علي - رضي الله تعالى عنه -
~~إنما أجازه بولاية السلطنة، ثم استكثر من الشواهد في جواز تزويج المرأة
~~نفسها من كفء، فمن ذلك أن الولي لو عضلها فخاصمته إلى السلطان، فإنه يحق
~~على السلطان أن يأمر الولي بذلك، وإن أبى أن يزوجها؛ السلطان، فإذا صنعت هي
~~بنفسها كيف تحكم ببطلان ما صنعت، وكذلك لو أن رجلا أعتق أم ولده ولها ولد
~~ثم تزوجها من غير أن يعلم ولدها منه، أما كان يجوز هذا النكاح باعتبار أن
~~الولي هذا الولد، أرأيت لو أن امرأة أعتقت أباها وهو معتوه فزوجته أما كان
~~يجوز هذا، فإذا كانت تملك أن تزوج أباها فكيف لا تملك أن تزوج نفسها،
~~واستكثر من هذا الجنس من الشواهد، وقد ذكر في اختلاف أبي حنيفة وابن أبي
~~ليلى أن ابن أبي ليلى قال: لا يجوز ذلك وأن أبا يوسف ومحمدا رحمهما الله ms1330
~~تعالى قالا لا يجوز ذلك حتى يجيزه القاضي أو الولي، وقد تقدم بيان ما فيه
~~من اختلاف الروايات عنهما، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب
### | [باب نكاح الإماء والعبيد]
# (قال:) - رضي الله عنه - وللرجل الحر إذا لم يكن تحته حرة أن يتزوج أربعا
~~من الإماء عندنا، وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه - ليس للحر أن يتزوج
~~إلا أمة واحدة، والخلاف بيننا وبينه في فصول.
# (أحدها:) أن الحر إذا لم يكن تحته حرة، ولكنه قادر على طول الحرة عندنا
~~له أن يتزوج الأمة والأولى أن لا يفعله، وعنده ليس له أن يتزوج أمة لقوله
~~تعالى: {ومن لم يستطع منكم طولا} [النساء: 25] الآية إلى قوله تعالى: {ذلك
~~لمن خشي العنت منكم} [النساء: 25] فالله تعالى شرط لجواز نكاح الأمة عدم
~~طول الحرة، والتعليق بالشرط يقتضي الفصل بين الوجود والعدم، ثم بين أن نكاح
~~الأمة للحر لضرورة خوف الزنا على نفسه، وذلك إنما يكون عند عدم طول الحرة،
~~والمعنى فيه أن في تزوج الحر الأمة تعريض ولده للرق؛ لأن الولد جزء منه وهو
~~تابع للأم في الرق، وكما لا يجوز له أن يعرض نفسه للرق لا يجوز له أن يعرض
~~ولده للرق من غير ضرورة، ولهذا المعنى لا يجوز نكاح الأمة إذا كان تحته
~~حرة، فكذلك إذا كان قادرا على طول الحرة، ولا يبعد أن يمتنع النكاح عليه
~~لحق الولد.
# ألا ترى أنه لا يتزوج المعتدة من الغير لما فيه من اشتباه نسب
# PageV05P108
# الولد، ولأن نكاح الأمة بدل في حق الحر؛ لأن عقد النكاح عقد ازدواج وهو
~~ينبني على المساواة في الأصل، ولا مساواة بين الحر والأمة فكان نكاح الأمة
~~في معنى البدل، فكما أن وجود الأصل يمنع العدول إلى البدل فكذلك للقدرة على
~~تحصيله كالتيمم، فإن وجود الماء كما يمنع التيمم فالقدرة على تحصيله
~~بالشراء تمنع وحجتنا في ذلك قوله تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء}
~~[النساء: 3] فإذا استطاب نكاح الأمة جاز له ذلك بظاهر الآية، والمعنى فيه
~~أن النكاح ms1331 يختص بمحل الحل، والأمة من جملة المحلات في حق الحر كالحر فيكون
~~جواز نكاحها أصلا لا بدلا ولا ضرورة، والدليل على أنها محللة له أنها بملك
~~اليمين محلا له، ولا يحل بملك اليمين إلا ما يحل بملك النكاح وأنها محللة
~~للعبد أصلا بالاتفاق فكذلك بل أولى؛ لأن الحل في حق الحر أوسع منه في حق
~~العبد، لا يثبت الحل للعبد بملك اليمين ويثبت للحر، وهذا لأن الأنثى من
~~بنات آدم في أصل الخلقة تحل للذكور؛ لأن المقصود حصول النسل، وذلك يتحقق
~~بين الذكور والإناث ثم الحرمة بعد ذلك بمعاني نص عليها الشرع من الأمية
~~والأختية ونحوهما، فإذا انعدمت هذه المعاني كان الحل ثابتا باعتبار الأصل،
~~ولا معنى لاعتبار تعريض الولد للرق أيضا فأن نكاح العقيم والعجوز يجوز،
~~وفيه تضييع النسل أصلا، فلأن يجوز نكاح الأمة، وإن كان فيه تضييع صفة
~~الحرية للنسل أولى، وكذلك إن تزوج أمة ثم قدر على طول الحرة أو تزوج حرة
~~كان له أن يطأ الأمة بالنكاح بعد ذلك، وفي هذا تعريض ولده للرق، فبهذا تبين
~~أن اعتماده على هذا المعنى لا يصح، وكذلك دعواه أن الأمة في حكم البدل
~~فاسد، فإنها لو كانت بدلا لم يبق النكاح بينه وبينها بعد وجود الأصل، كما
~~لا يبقى حكم التيمم بعد وجود الماء، فأما إذا كانت تحته حرة فمن أصحابنا من
~~يقول: حرمة نكاح الأمة في هذه الحالة بالنص، بخلاف القياس على ما قال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا تنكح الأمة على الحرة» .
# ألا ترى أن الحرة لو كانت صغيرة أو غائبة لم يجز له أن يتزوج الأمة، وإن
~~كان هو لا يستغني بنكاحها عن الأمة، ويخاف الوقوع في الزنا فعرفنا أن
~~المانع هناك عين نكاح الحرة لا الاستغناء بنكاحها، وكان الكرخي - رحمه الله
~~تعالى - يقول بنكاح الحرة يثبت لنسله حق الحرية فهو بتزوج الأمة يبطل الحق
~~الثابت، وحق الحرية لا يجوز إبطاله بعد ثبوته، فأما بطول الحرة لا يثبت حق
~~الحرية لولده، ومنهم من يقول: إن الأمة ms1332 ليست من جملة المحلات بالنكاح
~~مضمومة إلى الحرة وهي من جملة المحلات منفردة عن الحرة؛ لأن الحل الذي
~~ينبني عليه عقد النكاح نعمة في جانب الرجال
# PageV05P109
# والنساء، فكما يتنصف ذلك الحل برق الرجل حتى يتزوج العبد اثنتين والحر
~~أربعا فكذلك يتنصف برق المرأة، ولا يمكن إظهار هذا التنصيف في جانبها
~~بنقصان العدد؛ لأن المرأة الواحدة لا تحل إلا لواحد فظهر التنصيف باعتبار
~~الحالة، فأما أن يقول: الأحوال ثلاثة حال ما قبل نكاح الحرة وحال ما بعده
~~وحال المقارنة، ولكن الحالة الواحدة لا تحتمل التجزؤ فتغلب الحرمة على الحل
~~فتجعل محللة سابقة على الحرة ومحرمة مقترنة بالحرة أو متأخرة عنها أو في
~~الحقيقة حالتان حالة الانضمام إلى الحرة وحالة الانفراد عنها، فتجعل محللة
~~منفردة عن الحرة ومحرمة مضمومة إلى الحرة، فإذا كانت تحته حرة فهو بنكاح
~~الأمة يضمها إلى الحرة فلهذا لا يصح، فأما مع طول الحرة فهو بنكاح الأمة لا
~~يضمها إلى الحرة فلهذا جاز نكاحها، فأما الآية فقد نقل عن ابن عباس - رضي
~~الله تعالى عنه - أن المراد حال وجود نكاح الحرة وبه نقول، على أن من أصلنا
~~أن التعليق بالشرط يقتضي وجود الحكم عند وجود الشرط، ولكن لا يوجب انعدام
~~الحكم عند انعدام الشرط لجواز أن يكون الحكم ثابتا قبل وجود الشرط لعلة
~~أخرى.
# وعلى هذا الأصل قال علماؤنا رحمهم الله تعالى: يجوز للحر أن يتزوج أربعا
~~من الإماء كما يجوز له أن يتزوج أربعا من الحرائر، وعلى قول الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - ليس للحر أن يتزوج إلا أمة واحدة؛ لأن جواز نكاح الأمة للحر
~~عنده لأجل الضرورة، وهذه الضرورة ترتفع بالواحدة، فلا يجوز له أن يتزوج
~~أكثر منها، كتناول الميتة لما كان حلها لأجل الضرورة لم يجز إلا بقدر ما
~~يسد به رمقه، وعندنا نكاح الأمة للحر مباح مطلقا كنكاح الحرة، فيجوز له أن
~~يتزوج أربعا من الحرائر، وعلى هذا يستوي عندنا إن كن مسلمات أو كتابيات،
~~وعند الشافعي - رضي الله عنه - لا يجوز نكاح الأمة الكتابية ms1333 للمسلمين؛ لأن
~~الضرورة ترتفع عنه بنكاح الأمة المسلمة، فلا يجوز له نكاح الأمة الكتابية
~~أصلا، فإن الكتابية تكون في ملك الكافر عادة، وتعريض ولده لرق المسلم أهون
~~من تعريضه لرق الكافر، واستدل بقوله تعالى: {والمحصنات من الذين أوتوا
~~الكتاب} [المائدة: 5] معناه من الحرائر فلما جوز نكاح الكتابية بشرط أن
~~تكون حرة، فإذا كانت أمة لم تدخل تحت النص، وإنما دخلت تحت قوله {ولا
~~تنكحوا المشركات حتى يؤمن} [البقرة: 221] ، ولأن كفرها يغلظ ببعض آثاره وهو
~~الرق، فلا يجوز نكاحها أصلا كالمجوسية وحجتنا في ذلك ما بينا أن الأمة
~~الكتابية محللة للمسلم بملك اليمين فكذلك بملك النكاح كالمسلمة، وهذا لأن
~~ما لا يحل بملك النكاح لا يحل بملك اليمين
# PageV05P110
# كالمجوسية، والدليل عليه أن الشرع سوى بين حكم النكاح والذبيحة، ثم في حق
~~حل الذبيحة الكتابية كالمسلمة أمة كانت أو حرة فكذلك في حكم النكاح، وأما
~~الآية فقد قيل: إن المراد من قوله والمحصنات العفائف من أهل الكتاب فتتناول
~~الأمة كالحرة، ولئن كان المراد الحرائر فإباحة نكاح الحرائر من أهل الكتاب
~~لا يكون دليلا على حرمة نكاح الإماء، ولكن هذا لبيان الأولى، واسم المشركة
~~لا يتناول الكتابية لاختصاصها باسم آخر، ألا ترى أن الله تعالى عطف
~~المشركين على أهل الكتاب بقوله: {لم يكن الذين كفروا من أهل الكتاب
~~والمشركين} [البينة: 1] الآية.
# (قال:) ولو تزوج أمة بغير إذن مولاها ثم تزوج حرة ثم أجاز مولى الأمة لم
~~يجز؛ لأن ثبوت ملك الحل عند الإجازة، وعند الإجازة الحرة تحته، فبهذه
~~الإجازة يحصل ضم الأمة إلى الحرة وهي ليست من المحللات مضمومة إلى الحرة،
~~ولأنه اعترض بعد العقد قبل الإجازة ما يمنع ابتداء العقد فيمنع الإجازة كما
~~لو تزوج امرأة نكاحا موقوفا ثم تزوج أختها ثم إن الأولى أجازت لم يجز،
~~أرأيت لو تزوج أم هذه الأمة أو ابنتها وهي حرة قبل إجازة مولاها ثم أجاز
~~المولى أكان يجوز قال لا يجوز شيء من ذلك لما ذكرنا.
# (قال:) وإذا تزوج أمة بغير إذن مولاها ثم أعتقها ms1334 المولى ولم يعلم
~~بالنكاح، فإن هذا العتق إمضاء للنكاح وإجازة له؛ لأن الأمة مخاطبة، وإنما
~~امتنع نفوذ عقدها لحق المولى، فإذا سقط حق المولى نفذ العقد وكان نفوذ هذا
~~العقد من جهتها لا من جهة المولى، وما قال: إنه إمضاء وإجازة توسع في
~~الكلام، فأما نفوذ العقد من جهتها، ولهذا لا يثبت لها خيار العتق كما لو
~~زوجت نفسها بعد العتق؛ لأن خيار العتق إنما يثبت إذا ازداد الملك عليها
~~بالعتق، ولا يتحقق ذلك إذا كان نفوذ العقد ابتداء بعد العتق، ولهذا كان
~~المهر لها إن لم يكن دخل بها قبل العتق؛ لأن الملك إنما يثبت عليها فما
~~يقبله من البدل يكون لها، وعن زفر - رحمه الله تعالى - أنه قال: يبطل
~~النكاح؛ لأن توقفه كان على إجازة المولى، فلا ينفذ من جهة غيره، ولا يمكن
~~إبقاؤه موقوفا على إجازته لسقوط حقه بالعتق فتعين فيه جهة البطلان، كما لو
~~باع مال الغير، ثم إن المالك باعه من إنسان آخر بطل به البيع الأول، ولكنا
~~نقول ما توقف هذا العقد على إجازة المولى، وإنما امتنع نفوذه لقيام حق
~~المولى وقد سقط حق المولى بالعتق بعد العقد لزوال المانع من النفوذ، وهذا
~~بخلاف ما إذا أذن لها المولى في النكاح، فإنه لا ينفذ ذلك العقد ما لم يجز؛
~~لأن بالإذن لم يسقط حق المولى، فلا بد من إجازة المولى أو إجازة من قام
~~مقامه، فأما بالعتق هنا سقط حق المولى، وهذا بخلاف
# PageV05P111
# ما إذا اشترت شيئا ثم أعتقها المولى فإنه يبطل الشراء؛ لأن ذلك الشراء
~~انعقد موجبا الملك للمولى فلو نفذ بعد عتقها كان موجبا الملك لها، وذلك لا
~~يجوز، فأما هنا النكاح انعقد موجب الحل لها وبعد العتق إنما ينفذ بهذه
~~الصفة، ولو لم يعتقها، ولكنه مات فورثها ابنه، فإن كانت تحل للابن بأن لم
~~يمسها الأب بطل النكاح، وليس للابن أن يجيزه؛ لأنه طرأ حل نافذ على الحل
~~الموقوف فيكون مبطلا لذلك الموقوف كما إذا طرأ ملك نافذ على ملك موقوف ms1335 بأن
~~باع ملك الغير ثم اشتراه من المالك بطل ذلك العقد، ولا يملك الإجازة بعد،
~~وهذا لأن بين الملكين والحلين في المحل منافاة فنفوذ أحدهما في المحل يكون
~~مبطلا للآخر، وإن كانت ممن لا يحل للابن فأجاز الابن ذلك النكاح جاز عندنا؛
~~لأنه قائم مقام الأب في هذه الإجازة ولم يوجد المنافي وهو طريان الحل
~~النافذ على الحل الموقوف.
# ولا يجوز عند زفر؛ لأنه إنما توقف على إجازة الأب، فلا ينفذ بإجازة غيره،
~~وكذلك لو باعها المولى أو وهبها أو سلمها، فإن كانت تحل للمشتري والموهوب
~~له لم ينفذ ذلك العقد بإجازتهما، وإن كانت لا تحل لهما نفذ العقد بإجازتهما
~~عندنا خلافا لزفر - رحمه الله تعالى -، ولو كانت تحل لمن ملكها فدخل بها
~~الزوج بعد ما ملكها وقد أجاز من ملكها النكاح أو لم يجز كان عليه الأقل من
~~مهر مثلها ومما سمى لها في النكاح قبل انتقال الملك؛ لأن الدخول حصل بشبهة
~~النكاح فسقط الحد ويجب الأقل من المسمى ومن مهر المثل، ويكون ذلك لمالكها
~~يوم وطئها؛ لأنه إنما وجب بدلا عن المستوفى بالوطء والمستوفى بالوطء مملوك
~~للثاني فكان البدل له، ولو كان قد جامعها في ملك الأول ثم أجاز النكاح
~~الآخر، فإنه يجعل عليه مهر واحد للأول؛ لأن الدخول بها في الملك الأول حصل
~~بشبهة النكاح فيجب المهر بمقابلة المستوفى منها، وذلك المستوفى مملوك للأول
~~فكان المهر له ثم ذكر أن النكاح لا ينفذ بإجازة الثاني هنا؛ لأنه قد فسد
~~حين ملكها، ومن أصحابنا من يقول هذا غلط؛ لأنه لما دخل بها الزوج في ملك
~~الأول وجب عليها العدة والمعتدة لا تحل لغير المعتد منه فهي لم تصر محللة
~~للمالك الثاني، فلا يفسد النكاح الموقوف، فإذا أجازه كان صحيحا، ولكنا
~~نقول: ما ذكره في الكتاب صحيح؛ لأن وجوب العدة إنما يكون بعد التفريق
~~بينهما، فأما قبل التفريق فهي ليست بمعتدة فاعتراض الملك الثاني يبطل الملك
~~الموقوف، وإن كان هو ممنوعا من غشيانها، وجعل هذا قياس المنع بسبب
~~الاستبراء، ms1336 وذلك لا يمنع بطلان النكاح الموقوف، فهذا مثله.
# (قال:) ولو كان دخل بها في ملك الأول ثم
# PageV05P112
# أعتقها جاز النكاح، وفي القياس عليه مهران مهر للمولى بالدخول بشبهة
~~النكاح قبل العتق ومهر لها لنفوذ العقد عليها بعد العتق؛ لأن ملك الحل إنما
~~يثبت بعد العتق، فلا يجوز إثباته بغير مهر، ولكنه استحسن فقال: لا يجب إلا
~~مهر واحد للمولى؛ لأن وجوب المهر بالدخول إنما يكون باعتبار العقد.
# ألا ترى أنه لو لم يسبق العقد لا يجب المهر والعقد الواحد لا يوجب إلا
~~مهرا واحدا، وإذا وجب به المهر للمولى لا يجب لها به مهر آخر، توضيحه أن
~~الإجازة وإن كانت بعد العتق فحكمها يستند إلى أصل العقد، ألا ترى أن الشهود
~~يشترط عند العقد لا عند الإذن فكذلك إذا أجازه في الانتهاء إنما يشترط حضرة
~~الشهود عند العقد لا عند الإجازة وشرط الشهود اختص بملك الحل كشرط المهر،
~~فكما أن وجود الشهود عند العقد يغني عن اعتباره عند الإجازة فكذا وجوب
~~المهر للمولى عند العقد يغني عن اعتبار مهر آخر لها عند الإجازة، ولو لم
~~يعتقها، ولكنه أجاز النكاح جعل إجازته في الانتهاء كالإذن في الابتداء، ولو
~~كان أذن لها في النكاح جاز عقدها ويشترط حضرة الشهود عند العقد لا عند
~~الإجازة.
# (قال:) وللمولى أن يكره أمته أو عبده على النكاح، أما الأمة فلأن بضعها
~~مملوك للمولى فهو إنما يعقد على ملك نفسه بتزويجها، وله ولاية العقد على
~~ملك نفسه بغير رضاها كما لو باعها، والدليل عليه أن البدل يجب للمولى،
~~والنفقة تسقط عن المولى فهو فيما صنع عمل لنفسه، وأما العبد فللمولى أن
~~يزوجه من غير رضاه عندنا، وليس له ذلك عند الشافعي - رحمه الله تعالى -؛
~~لأن ما تناوله النكاح من العبد غير مملوك للمولى عليه فهو في تزويجه متصرف
~~فيما لا يملكه، فلا يستبد به، وهذا لأن المولى فيما لا يملكه من عبده
~~كأجنبي آخر.
# ألا ترى أنه لا يملك الإقرار عليه بالقصاص؛ لأن دمه غير مملوك له، ms1337 ولا
~~يملك أن يطلق امرأة العبد لأنها غير مملوكة للمولى، فكذلك لا يملك تزويجه؛
~~لأن محل هذا العقد غير مملوك له، توضيحه أن تزويجه بغير رضاه لا يفيد مقصود
~~النكاح؛ لأن الطلاق بيد العبد فيطلقها من ساعته، ولكنا نستدل بقوله تعالى
~~{ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء} [النحل: 75] ، فإنما عقد
~~المولى على شيء لا يقدر العبد عليه، ولأنه مملوكه على الإطلاق فيملك نكاحه
~~بغير رضاه كالأمة، وهذا لأن في الأمة إنما يملك المولى العقد عليها لملكه
~~رقبتها لا لملكه ما يملك بالنكاح، فإن ولاية التزويج لا تستدعي ملك ما يملك
~~بالنكاح، ولا يثبت باعتباره.
# ألا ترى أن الولي يزوج الصغيرة وهو لا يملك عليها ما يملك بالنكاح، فثبت
~~أن في حق الأمة إنما
# PageV05P113
# يملك تزويجها بملكه رقبتها لا بملكه عليها ما يملك بالنكاح، وهذا موجود
~~في جانب العبد بل أولى؛ لأن في تزويج الأمة ينظر لنفسه، وفي تزويج العبد
~~إنما ينظر للعبد، ولأن الإمهار أحد شطري العقد فيملكه المولى بملك الرقبة
~~كتمليك البضع في جانب الأمة، وما قال: إنه غير مملوك للمولى فاسد من
~~الكلام، فإن العبد لا يستبد بالنكاح بالاتفاق، وما لا يملكه المولى من
~~عبده، فالعبد فيه مبقى على أصل الحرية يستبد به كالإقرار بالقصاص وإيقاع
~~الطلاق على زوجته، وهنا العبد لما كان لا يستبد به عرفنا أنه مملوك للمولى
~~عليه، وموجب النكاح الحل، وذلك يحصل بالنكاح إلى أن يرتفع بالطلاق، والظاهر
~~أن حشمة المولى تمنعه من إيقاع الطلاق.
# (قال:) ولو أقر المولى بالنكاح على عبده لم يصح إقراره عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -، بخلاف ما لو أقر على أمته بالنكاح، وقد بينا هذا فيما
~~سبق، وذكر شعيب بن أبي القاسم عن أبي يوسف عن أبي حنيفة - رحمهم الله تعالى
~~- على عكس هذا أن إقرار المولى بالنكاح على عبده صحيح، وعلى أمته لا يصح
~~لأنها فرج، فلا تحل للزوج بمجرد قول المولى بغير شهود.
# (قال:) وإذا عتقت الأمة المنكوحة فلها الخيار كما بينا، فإن ms1338 اختارت نفسها
~~وقد دخل الزوج بها فالمهر المسمى واجب لسيدها؛ لأن الدخول حصل بحكم نكاح
~~صحيح فتقرر به المسمى، وإن كان لم يدخل بها، فلا مهر لها، ولا لسيدها؛ لأن
~~اختيارها نفسها فسخ للنكاح من أصله فيسقط به جميع المهر، كما إذا فرق
~~بينهما لانعدام الكفاءة، فإن اختارت زوجها فالمهر لسيدها دخل بها أو لم
~~يدخل بها؛ لأن المسمى وجب بنفس العقد بمقابلة ما ملكه الزوج، وإنما ملك ذلك
~~على المولى فكان البدل للمولى، ولو لم يعتقها كان للسيد أن يستوفي الصداق
~~من زوجها، وليس للزوج أن يمتنع من ذلك حتى يسلمها إليه؛ لأن المولى في
~~استحقاق صداق الأمة كالحرة في استحقاق صداق نفسها، وهناك لها أن تحبس نفسها
~~لاستيفاء صداقها فهنا أيضا للمولى أن يحبسها إذا كان الصداق حالا، وإن كان
~~الصداق مؤجلا لم يكن له أن يحبسها، ولا للحرة أن تحبس نفسها في قول أبي
~~حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - على قياس المبيع لا يحبس بالثمن المؤجل،
~~وفي قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - الآخر، وإن كان الصداق مؤجلا فللمرأة
~~أن تحبس نفسها لاستيفائه، بخلاف البيع؛ لأن تسليم النفس عليها في جميع
~~العمر، والمطالبة بالصداق ثابت لها في العمر، وفي البيع استحقاق التسليم
~~عقيب العقد، وليس له حق المطالبة بالثمن في ذلك الوقت إذا كان مؤجلا، فإن
~~كان
# PageV05P114
# استوفى المولى صداقها أمر المولى أن يدخلها على زوجها، ولكن لا يلزمه أن
~~يبوئها معه بيتا؛ لأن خدمتها حق المولى، فلا تقع الحيلولة بينه وبين
~~استيفاء حقه، ولكنها تخدم المولى في بيته كما كانت تفعله من قبل.
# ومتى ما وجد الزوج منها خلوة أو فراغا قضى حاجته، فإن لم يدخل بها حتى
~~قتلها مولاها فعليه رد جميع الصداق على الزوج في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى -، وإن كان لم يقبض الصداق سقط جميع حقه عن الزوج وعندهما لا يسقط
~~شيء منه، وكذلك لو باعها المولى في مكان لا يقدر الزوج عليها، وجه قولهما
~~أن القتل موت بأجل فيتقرر به ms1339 جميع الصداق كما لو قتلها غير المولى، وهذا
~~لأن بالموت تنتهي مدة النكاح، فإن النكاح يعقد للعمر فبمضي مدته ينتهي
~~العقد، وانتهاء العقد موجب تقرير البدل، والدليل عليه أن كل واحد منهما يرث
~~من صاحبه حتى لو جرحها المولى ثم أعتقها فاكتسبت مالا ثم ماتت من تلك
~~الجراحة، فإن الزوج يرثها، ولو مات الزوج قبلها ورثته أيضا، والتوريث إنما
~~يكون عند انتهاء النكاح بالموت، وبهذا يتبين أنه لم يفسخ النكاح بينهما،
~~وسقوط المهر من حكم انفساخ النكاح وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: من
~~له الحق في البدل اكتسب سبب فوات المعقود عليه قبل التسليم فيسقط حقه في
~~المطالبة بالبدل، كما لو أعتقها فاختارت نفسها قبل الدخول، وهذا لأن القتل
~~موت كما قال، ولكن يتضمن فوات المعقود عليه، فإن كان المولى هو الذي اكتسب
~~سببه يجعل التفويت محالا به إليه.
# ألا ترى أن البائع لو أتلف جزءا من المبيع قبل القبض يسقط حقه في حصته من
~~الثمن، ولو قتل العبد المبيع يسقط جميع الثمن، وهذا لأن القتل في الحقيقة
~~موت بأجل، ولكن في حق القاتل جعل في أحكام الدنيا كأنه غير الموت حتى يجب
~~على القاتل القصاص والكفارة والدية إن كان خطأ، ومن ذبح شاة إنسان بغير
~~أمره يكون ضامنا وباعتبار موته هو محسن إلى صاحب الشاة فيما صنعه غير متلف
~~عليه شيئا، توضيحه أن المولى لو غيب أمته لم يكن له أن يطالب الزوج
~~بصداقها، فإذا أتلفها أولى أن لا يكون له أن يطالب بصداقها، وهذا الكلام
~~يتضح فيما إذا باعها في مكان لا يقدر عليه الزوج، فإنه لا فرق بين هذا
~~وبينما إذا غيبها من غير بيع، أما الميراث فنقول هذا في الحقيقة موت، ولكن
~~جعلناه إتلافا في حق القاتل، والميراث ليس للقاتل، بل ذلك شيء بينهما وبين
~~الزوج، وفيما بينهما هذا موت منه للنكاح
# ، ولو قتلت الحرة المنكوحة نفسها قبل أن يدخل بها الزوج لم يسقط مهرها
~~عندنا وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - يسقط؛ لأن
# PageV05P115
# الحق في ms1340 المهر لها وقد فوتت المعقود عليه قبل الدخول والتسليم فصار كما
~~لو ارتدت قبل الدخول، أو قتل المولى أمته، ولكنا نقول: قتلها نفسها في
~~الإحكام كموتها، ولو كانت ماتت لم يسقط مهرها، وإنما قلنا ذلك؛ لأن قتلها
~~نفسها هدر في أحكام الدنيا إنما تؤاخذ به في الآخرة، فأما في الدنيا لا
~~يتعلق به شيء من الأحكام فهو كموتها، بخلاف قتل المولى أمته، فإنه معتبر في
~~الأحكام حتى يتعلق به الكفارة إن كان خطأ والضمان إن كان عليها دين، توضيحه
~~أن بعد قتلها نفسها المهور لورثتها لا لها، ولم يوجد من الورثة ما كان
~~تفويتا للمعقود عليه، وقد بينا أن القتل موت في حق غير القاتل، فأما المهر
~~للمولى بعد قتل الأمة والتفويت وجد من جهته، فإن قيل: ما تقول فيما إذا كان
~~الوارث هو الذي قتلها.؟ قلنا: الوارث إذا قتلها صار محروما عن الميراث، ولا
~~حق له في الميراث هنا، فلهذا لا يعتبر فعله في إسقاط مهرها، وهذا بخلاف
~~ردتها؛ لأنه معتبر في أحكام الدنيا، ولأن المهر لها بعد الردة، وتفويت
~~المعقود عليه كان منها
# فأما الأمة إذا قتلت نفسها فعنه روايتان عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~-، في إحدى الروايتين لا يسقط مهرها كالحرة إذا قتلت نفسها بل أولى؛ لأن
~~المهر هنا لمولاها، وفي الأخرى يسقط مهرها كما لو ارتدت، وهذا لأن فعل
~~المملوك مضاف إلى المالك في موجبه، ألا ترى أنها لو قتلت غيرها كان المولى
~~هو المخاطب بدفعها أو فدائها، فإذا قتلت نفسها جعل في الحكم كأن المولى
~~قتلها فلهذا يسقط مهرها.
# (قال:) وإذا أراد الرجل أن يتزوج امرأة فأخبره رجل أنها حرة ولم يزوجها
~~إياه، ولكن الرجل تزوجها على أنها حرة، فإذا هي أمة وقد ولدت له ضمن الزوج
~~قيمة الولد؛ لأنه مغرور، وولد المغرور حر بالقيمة، به قضى عمر وعلي - رضي
~~الله تعالى عنهما -، وهذا لأنه لم يرض برق مائه، ولكن كما يعتبر حقه يعتبر
~~حق المستحق فيكون الولد حرا بالقيمة نظرا من الجانبين، ولا ms1341 يرجع الزوج على
~~المخبر بشيء؛ لأنه ما التزم له شيئا، وإنما أخبره بخبر كان كاذبا فيه، وذلك
~~لا يثبت حق الرجوع عليه كما لو أخبره أن الطريق آمن فسلك فيه فأخذ اللصوص
~~متاعه، ولكنه يرجع بقيمة الولد على الأمة إذا أعتقت؛ لأنها غرته حين زوجته
~~نفسها على أنها حرة، وضمان الغرر كضمان الكفالة، فإنها ضمنت له سلامة الولد
~~بما ذكرت من الحرية في العقد، وضمان الكفالة يجب على الأمة بعد العتق،
~~ويضمن الزوج العقر للمولى، ولا يرجع به على أحد؛ لأنه عوض ما استوفى منها،
~~والمستوفى كان مملوكا للمولى وهو الذي نال اللذة باستيفائه.
# (قال:) وإذا تزوجت المستسعاة في بعض قيمتها ثم
# PageV05P116
# أدت السعاية فعتقت خيرت في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن
~~المستسعاة كالمكاتبة عنده، وقد بينا أن المكاتبة إذا أعتقت وقد كانت زوجت
~~نفسها خيرت.
# (قال:) ولا يجوز نكاح الأمة في عدة حرة من فرقة أو طلاق بائن أو ثلاث في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، ويجوز في قول أبي يوسف ومحمد وابن أبي
~~ليلى رحمهم الله تعالى، ولو كانت معتدة من طلاق رجعي لم يجز نكاح الأمة في
~~عدتها بالاتفاق فهم يقولون: المحرم نكاح الأمة على الحرة كما قال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا تنكح الأمة على الحرة» والتزوج عليها إنما يتحقق إذا
~~كان ملكه باقيا عليها، وذلك بعد الطلاق الرجعي أو قبل الطلاق، فأما بعد
~~الفرقة لم يبق بينه وبينها نكاح، فلا يكون متزوجا عليها كما لو كانت الحرة
~~تعتد منه من نكاح فاسد أو وطء بشبهة فتزوج أمة يجوز، والدليل على صحة هذا
~~لو قال لامرأته: إن تزوجت عليك امرأة فهي طالق فتزوج امرأة بعد ما أبانها
~~لم تطلق، بخلاف ما لو تزوجها بعد الطلاق الرجعي أو قبله فثبت أنه غير متزوج
~~عليها بعد ما أبانها، وهذا بخلاف المنع من نكاح الأخت في عدة الأخت؛ لأن
~~المحرم هناك الجمع، فإذا تزوجها في عدتها صار جامعا بينهما في حقوق النكاح،
~~وهذا المنع ليس لأجل ms1342 الجمع، فإنه لو تزوج الأمة ثم الحرة صح نكاحها، ولكن
~~المنع من تزوج الأمة على الحرة لما فيه من إدخال ناقصة الحال في مزاحمة
~~كاملة الحال، وهذا لا يوجد بعد البينونة وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~يقول: المنع من نكاح الأمة ثبت بنكاح الحرة، وكل منع ثبت بسبب النكاح يبقى
~~ببقاء العدة كالمنع من نكاح الأخت والأربع، وهذا لأن العدة حق من حقوق
~~النكاح، وحق الشيء كنفس ذلك الشيء في إبقاء الحرمة، ونكاح الأمة إنما لا
~~يجوز بعد الحرة لأنها محرمة في هذه الحالة فتبقى تلك الحرمة ببقاء عدتها،
~~فإنها محرمة مضمومة إلى الحرة، وفي هذا نوع ضم في فراش النكاح، فأما إذا
~~كانت الحرة تعتد من نكاح فاسد فقد قيل: إن ذلك قولهما، فأما عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - لا يجوز، وبعد التسليم يقول: هناك المنع لم يكن ثابتا
~~بالنكاح الفاسد حتى يقال: يبقى ذلك ببقاء العدة، وأما مسألة اليمين قلنا في
~~الأيمان: المعتبر العرف، وفي العرف لا يسمى متزوجا عليها بعد البينونة
~~فلهذا لا تطلق، فأما في ألفاظ الشرع المعتبر المعنى، ومعنى الحرمة باق
~~ببقاء العدة، وكذلك لو تزوج مدبرة أو مكاتبة أو أم ولد في عدة حرة؛ لأن
~~الرق في هؤلاء باق، وحكمهن في النكاح حكم الأمة القنة.
# (قال:) رجل تزوج خمس حرائر وأربع إماء في عقدة واحدة
# PageV05P117
# جاز نكاح الإماء دون الحرائر؛ لأن نكاح الحرائر لو انفرد عن نكاح الإماء
~~لم يصح هنا، فإنهن خمس لا يمكن تصحيح نكاحهن، وليس بعضهن بأولى من البعض،
~~فيلغو ضمهن إلى الإماء ويبقى المعتبر نكاح الإماء وهن أربع يجوز نكاحهن
~~للحر عندنا، فلهذا جاز نكاح الإماء، وكذلك إن تزوج حرة وأمة في عقدة واحدة
~~وللحرة زوج؛ لأن نكاح المنكوحة باطل، وهذا هو الأصل أنه متى كان لا يصح
~~نكاح الحرة وحدها، فضمها إلى الأمة وجودا وعدما سواء، فأما إذا كان يصح
~~نكاح الحرة وحدها يتحقق ضم الحرة إلى الأمة فيبطل نكاح الأمة ويجوز نكاح
~~الحرة عندنا، وعلى قول ابن ms1343 أبي ليلى - رحمه الله تعالى - لا يجوز؛ لأن
~~العقد واحد، فإذا بطل بعضه بطل كله، كما لو جمع بين أختين، ولكنا نقول:
~~نكاح الحرة أقوى من نكاح الأمة، ألا ترى أنه يصح تقدم أو تأخر، والضعيف لا
~~يدفع القوي، ولكنه يندفع به، بخلاف الأختين، فإنهما مستويتان فيندفع نكاح
~~واحدة منهما بالأخرى، توضيحه أن الأمة من المحرمات مضمومة إلى الحرة،
~~والحرة من المحللات، فصار هو جامعا بين محرمة ومحللة فيجوز العقد في
~~المحللة دون المحرمة.
# (قال:) وإذا زوج مدبرته أو أمته أو أم ولده وبوأها مع الزوج بيتا ثم بدا
~~له أن يردها إلى خدمته كان له ذلك؛ لأن خدمتها حق المولى وهو بالتبوئة يصير
~~كالمعير لها من زوجها فكان له أن يستردها متى شاء، وكذلك لو كان شرط ذلك
~~للزوج كان الشرط باطلا لا يمنعه من أن يستخدم أمته؛ لأن المستحق للزوج
~~بالنكاح ملك الحل لا غير، فاشتراطه شيئا آخر غير ملزم إياه؛ لأنه لا يمكن
~~إلزامه بطريق الاستجبار، فإن المدة غير معلومة، ولا بطريق الإعارة، فإن
~~الإعارة لا يتعلق بها اللزوم.
# (قال:) ولو تزوجها على أنها حرة ثم علم بعد ذلك أنها أمة قد أذن المولى
~~لها في النكاح فهي امرأته، إن شاء أمسك، وإن شاء طلق؛ لأن ظهور رقها نوع
~~عيب، وقد بينا أن العيب لا يثبت الخيار للزوج غير أن ما ولد له من ولد فيما
~~مضى وما كان في بطنها فهو حر لأجل الغرور، وعلى الأب قيمة الولد يوم
~~يختصمون؛ لأن الولد في يده بصفة الأمانة ما لم يخاصم، فإنه لا يكون أعلى
~~حالا من ولد المغصوبة، وولد المغصوبة أمانة ما لم يطالب بالرد، فكذلك ولد
~~المغرور، حتى إذا مات قبل الخصومة فلا ضمان على الأب فيه، ولكنه إنما يصير
~~مانعا للولد بعد الطلب، وذلك عند الخصومة فلهذا تعتبر قيمته وقت الخصومة،
~~وهذا إذا تبين أنها أمة أو مدبرة، وكذلك إذا تبين أنها أم ولد في ظاهر
~~الرواية، وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله ms1344 تعالى
# PageV05P118
# لا تجب قيمة الولد هنا؛ لأن ولد أم الولد كأمه لا قيمة لرقه حتى لا يضمن
~~بالغصب عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فكذلك بالمنع بعد الطلب، وجه
~~ظاهر الرواية أن الولد إنما يصير كأمه إذا ثبت فيه حق أمية الولد، وذلك بعد
~~ثبوت الرق فيه، وهنا علق الولد حر الأصل فلم يثبت فيه حق أمية الولد، ولو
~~تبين أنها مكاتبة ففي ظاهر الرواية الجواب كذلك، وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~وأبي يوسف - رحمهم الله تعالى - أنه لا يضمن قيمة الولد هنا؛ لأنه لو ضمن
~~إنما يضمن لها، وهي إنما تسعى لتحصيل الحرية لنفسها وولدها ففي حرية ولدها
~~يحصل بعض مقصودها، فلا يجب الضمان، ولأنه لو رجع لرجع عليها بما ضمن؛ لأن
~~الغرور كان منها، فلا يكون مفيدا شيئا، وجه ظاهر الرواية أن السبب الموجب
~~لضمان قيمة ولد الغرور وقد تقرر هنا، ورجوعه عليها يكون بعد العتق وهي
~~ستوجب الضمان عليه للحال فكان مفيدا، وإنما يرجع على الأمة والمدبرة وأم
~~الولد والمكاتبة بقيمة الولد بعد العتق لما بينا أن ضمان الغرور كضمان
~~الكفالة، وضمان الكفالة في حق هؤلاء مؤخر إلى ما بعد العتق.
# (قال:) ولو مات الولد وترك مالا فماله لأبيه بحكم الإرث، ولا ضمان على
~~الأب فيه لما بينا أن المنع بعد الطلب لم يتحقق منه، ولو قتل الولد يأخذ
~~الأب ديته وكان عليه قيمته؛ لأنه سلم له بدل نفسه، وحكم البدل كحكم المبدل
~~فيتحقق به المنع بعد الطلب فلهذا كان عليه قيمته، وكذلك لو ضرب إنسان بطنها
~~فألقت جنينا ميتا كان على الضارب خمسمائة درهم بدل الجنين الحر؛ لأنه علق
~~حر الأصل، وعلى الأب نصف عشر قيمته للمولى إن كان ذكرا أو عشر قيمتها إن
~~كانت أنثى؛ لأن حق المستحق في جنين الأمة، فلا يغرم له الأب إلا بدل جنين
~~الأمة، وإن سلم له بدل جنين الحرة كما لو قتل بعد الانفصال.
# (قال:) ولو مات الأب وبقي الولد أخذ المولى قيمته من تركة الأب، ولا يرجع
~~بها ms1345 بقية الورثة في حصة الولد؛ لأن المنع قد تحقق، وذلك موجب ضمان القيمة
~~على الأب فيستوفى من تركته بعد موته، وقضاء دين الأب لا يكون على بعض
~~الورثة دون البعض، فلهذا لا يرجعون في حصته، وإن لم يترك الأب شيئا لم يؤخذ
~~الولد بشيء كما لا يؤخذ بسائر ديون الأب، وكذلك الجواب إن كان مولى الجارية
~~عما للولد؛ لأن عتق الغلام هنا ليس باعتبار القرابة بل بالغرور، فإنه علق
~~حر الأصل، والعتق بالقرابة إنما يكون بعد ثبوت الملك للعم فيه، فلهذا كان
~~العم فيه وغيره في هذا سواء.
# (قال:) وإن كانت تزوجت بغير إذن المولى أخذها المولى وعقرها والجواب في
~~قيمة الولد على ما بينا، وإن كان الذي غره غير الأمة
# PageV05P119
# بأن زوجها منه حر على أنها حرة، فهذا وما تقدم سواء إلا أن الأب يرجع
~~بقيمة الولد على المزوج في الحال؛ لأن ضمان الغرور كضمان الكفالة، والحر
~~يؤاخذ بضمان الكفالة في الحال، وإن كان الذي غره فيها عبدا أو مكاتبا فلا
~~رجوع له عليهم حتى يعتقوا سواء كان العبد مأذونا أو لم يكن؛ لأن المأذون
~~إنما يؤاخذ بضمان التجارة في الحال لا بضمان الكفالة فيتأخر إلى عتقهم إلا
~~أن يكون المولى أمر العبد أو المدبر بذلك فحينئذ يؤاخذ به في الحال؛ لأن
~~كفالة العبد بإذن المولى موجب للضمان عليه في الحال، فأما المكاتب لا يؤاخذ
~~به حتى يعتق سواء فعله بإذن المولى أو بغير إذنه؛ لأن المولى ليس له حق
~~التصرف في كسبه، فلا يعتبر إذنه فيه، وإن كان المتزوج المغرور عبدا أو
~~مدبرا أو مكاتبا بأن تزوج أحد من هؤلاء بإذن المولى امرأة على أنها حرة
~~فولدت له ثم ظهر أنها أمة فالولد رقيق في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر -
~~رحمهما الله تعالى -، نص على قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في كتاب
~~الدعوى، وفي قوله الأول وهو قول محمد - رحمه الله تعالى - الولد حر بقيمته
~~على الأب إذا عتق، ويرجع بذلك على الذي غره، وجه قول ms1346 محمد - رحمه الله
~~تعالى - أن السبب الموجب للحرية الغرور، واشتراط الحرية فيها عند النكاح،
~~وهذا يتحقق من الرقيق كما يتحقق من الحر، وكما يحتاج الحر إلى حرية الولد
~~فالمملوك محتاج إلى ذلك بل حاجته أظهر؛ لأنه ربما يتطرق به إلى حرية نفسه،
~~توضيحه أنه لا معتبر برق الزوج وحريته في رق الولد بل المعتبر فيه جانب
~~الأم.
# ألا ترى أن الحر إذا تزوج أمة وهو يعلم بحالها كان ولده رقيقا، فإذا كان
~~المعتبر رق الأم وقد سقط اعتبار رقها في حق الولد عند اشتراط الحرية إذا
~~كان الزوج حرا فكذلك إذا كان الزوج عبدا؛ لأن ما شرط من الحرية يجعل
~~كالمتحقق في حرية الولد، فأما أبو حنيفة وأبو يوسف - رحمهم الله تعالى -
~~قالا: هذا الولد مخلوق من ماء رقيقين فيكون رقيقا، وهذا لأن الولد متفرع من
~~الأصل، فإنما يتفرع بصفة الأصل، وإذا كان الأصلان رقيقين لا تثبت الحرية
~~للولد من غير عتق، وأما إذا كان الزوج حرا فقد ثبت حرية الولد هناك باتفاق
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، بخلاف القياس، وهذا ليس في معنى ذاك؛ لأن ماء
~~الرجل هناك بصفته حر، فإنه جزء منه، وإنما يصير رقيقا باتصاله برحم الأمة
~~فتأثير الغرور في المنع من ثبوت الرق في مائه بالاتصال برحم الأمة، وهنا
~~ماء العبد رقيق كنفسه، فالحاجة إلى إثبات الحرية لمائه وما لا يصلح لإبقاء
~~ما كان على ما كان لا يصلح لإيجاب ما لم يكن، يوضحه أن
# PageV05P120
# الحاجة هناك إلى الترجيح عند التعارض؛ لأن اعتبار جانب مائه يوجب حرية
~~الولد، واعتبار جانب مائها يوجب رق الولد فجعلنا الغرور دليلا مرجحا، وهنا
~~الحاجة إلى إثبات الحرية دون الترجيح، وما يصلح مرجحا لا يصلح موجبا،
~~توضيحه أنه هناك ثبت حرية الولد بضمان قيمته على الأب في الحال فيندفع
~~الضرر به عنه، وهنا لو ثبت حرية الولد إنما تثبت بضمان قيمته بعد العتق
~~فيتضرر به المستحق في الحال، فإذا ثبت أن هذا ليس في معنى المنصوص وجب
~~الرجوع فيه إلى الأصل فكان ms1347 الولد رقيقا بمنزلة أمه ثم على قول محمد - رحمه
~~الله تعالى - إن كان التزوج من هؤلاء بإذن السيد فعليهم قيمة الولد والمهر
~~في الحال، وإن كان بغير إذن السيد فعليهم قيمة الولد والمهر بعد العتق؛ لأن
~~كل دين وجب على المملوك بسبب مأذون من جهة المولى يؤاخذ به في الحال، وكل
~~دين وجب عليه بسبب غير مأذون فيه، فإنما يؤاخذ به بعد العتق.
# (قال:) وإذا تزوجها وهو يعلم أنها أمة أو تزوجها وهو يحسب أنها حرة ولم
~~يغره فيها أحد فأولاده أرقاء؛ لأن هذا ظن منه والظن لا يغني من الحق شيئا،
~~ولأن الموجب لحرية الولد الغرور ولم يتحقق الغرور هنا، ولو كانت أمة بين
~~رجلين زوجها أحدهما من رجل ودخل الزوج بها فللآخر أن يبطل النكاح؛ لأن
~~المزوج لا يملك إلا نصفها، وملك نصف الأمة ليس بسبب لولاية التزويج، فلم
~~ينفذ عقده عليها، وقد تناول عقده نصيب الشريك فكان له أن يفسخ عقده دفعا
~~للضرر عن نفسه وقد سقط الحد عن الزوج لشبهة النكاح فيجب المهر عليه، إلا أن
~~في نصيب المزوج يجب الأقل من نصف المسمى، ومن نصف مهر مثلها؛ لأنه راض
~~بالمسمى ورضاه صحيح في نصيب نفسه، فأما في نصيب الشريك يجب نصف مهر المثل
~~بالغا ما بلغ؛ لأنه لم يرض بسقوط شيء من حقه، وإن كان إبطال النكاح قبل
~~الدخول، فلا مهر لواحد منهما سواء خلا بها الزوج أو لم يخل؛ لأن الخلوة
~~إنما تعتبر في النكاح الصحيح، وهذا العقد لم يكن صحيحا، فلا تعتبر الخلوة
~~فيه.
# (قال:) وإذا زوج أمة ابنه الصغير فذلك جائز، وكذلك الوصي إذا زوج أمة
~~اليتيم، وكذلك المكاتب إذا زوج أمته، وكذلك المفاوض إذا زوج أمة من الشركة؛
~~لأن تزويج الأمة من عقود الاكتساب، فإنه يكتسب به المهر ويسقط به نفقتها
~~عنه، وهؤلاء الأربعة يملكون الاكتساب، أما المكاتب فهو منفك الحجر عنه في
~~اكتساب المال، وأما الأب والوصي، فإنهما أمرا بالنظر للصغير، وعقد اكتساب
~~المال من النظر، وأما المفاوض فإن المتفاوضين ms1348 إنما عقدا المفاوضة لاكتساب
~~المال، ولا يملك هؤلاء تزويج العبد؛ لأنه ليس فيه
# PageV05P121
# اكتساب المال بل فيه تعييب العبد وشغل ذمته بالمهر والنفقة من غير منفعة
~~لهم في ذلك.
# (قال:) ولو زوج الأب أو الوصي أمة الصبي من عبده لا يجوز ذلك أيضا نص
~~عليه في المأذون، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه يجوز؛ لأنه لا ضرر
~~فيه على الصبي، فإن المهر لا يجب بهذا العقد، ونفقتهما عليه بعد النكاح كما
~~كانا قبله، وفيه منفعة للصبي من حيث النسل فيجوز ذلك من الأب والوصي كإنزاء
~~الفحل من مال الصبي على أتانه، ووجه ظاهر الرواية أن في هذا تعييبا لهما؛
~~لأن النكاح عيب في العبيد والإماء جميعا، ومنفعة النسل موهوبة والمنفعة
~~الموهوبة لا تكون جائزة للضرر المتحقق، فلهذا لا يصح هذا العقد منهما، وأما
~~العبد المأذون أو المضارب أو الشريك شركة عنان إذا زوج واحد منهما الأمة لم
~~يجز ذلك في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - وفي قول أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى - يجوز؛ لأنه عقد اكتساب المال وهؤلاء يملكون ذلك، ولأن
~~المستوفى بالوطء في الحقيقة منفعة، ولهذا سمى الله تعالى المهر أجرا،
~~وهؤلاء يملكون الإجارة فكذلك يملكون التزويج وأبو حنيفة ومحمد - رحمهما
~~الله تعالى - قالا: المأذون إنما كان منفك الحجر عنه في التجارة، والتزويج
~~ليس من جملة التجارة، فإن التجار لا يعتادون اكتساب المال بتزويج الإماء،
~~والدليل عليه أن المرأة لو زوجت نفسها من رجل بعبد ونوت التجارة عند العقد
~~لا يصير العبد به للتجارة، ولو كان النكاح من التجارة لصار العبد به
~~للتجارة، فإن نية التجارة متى اقترنت بعمل التجارة يصير للتجارة وإذا لم
~~يكن النكاح من التجارة، فلا يملكه هؤلاء كالكتابة وبه فارق الأربعة التي
~~تقدمت، فإن أولئك يملكون الكتابة فعرفنا أن تصرفهم غير مقصور على التجارة،
~~وهؤلاء الثلاثة لا يملكون الكتابة فعرفنا أن تصرفهم مقصور على التجارة، ولا
~~شك أن هؤلاء الثلاثة لا يزوجون العبد؛ لأن تزويج العبد ليس من الاكتساب،
~~ولا من التجارة. ms1349
# (قال:) وإذا تزوج الحر أمة ابنه جاز النكاح عندنا، ولا يجوز عند الشافعي
~~- رحمه الله تعالى -، وقيل هذا بناء على الأصل الذي تقدم أن عنده لا يجوز
~~للحر نكاح الأمة إلا عند عدم طول الحرة، وعلى الابن أن يعف أباه فيستغني به
~~عن نكاح الأمة، ولكن هذا ليس بصحيح، فإنه لو تزوج أمة غيره صح النكاح إذ لم
~~يكن في ملكه ما يتزوج به الحرة، والأصح أنه هذه مسألة مبتدأة، فوجه قوله أن
~~للأب حق الملك في مال ولده حتى لو وطئ جارية ابنه مع علمه بحرمتها لا يلزمه
~~الحد، فلا يجوز له أن يتزوجها، كالمولى إذا تزوج أمة من كسب مكاتبه بل
~~أولى؛ لأن حق الملك في مال ولده أظهر.
# ألا ترى أن استيلاده في جارية الابن صحيح، واستيلاد
# PageV05P122
# المولى أمة مكاتبه لا يصح، توضيحه أن الولد كسبه قال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إن أطيب ما يأكل الرجل من كسبه، وإن ولده من كسبه» فجارية الابن
~~كسب كسبه، فلا يملك التزوج كأمة عبده، ولكنا نقول: ليس له في جارية ولده
~~ملك، ولا حق ملك، فيجوز له أن يتزوجها كأمة أبيه وأخيه، وإنما قلنا ذلك؛
~~لأنه يحل للابن أن يطأ جاريته بالاتفاق، ولو كان لأبيه فيها حق الملك لم
~~يحل له وطؤها كالمكاتب، فإنه لا يحل له أن يطأ أمته لما كان للمولى فيها حق
~~الملك، فأما سقوط الحد، فليس لقيام حق الملك له في الجارية، ولكن لظاهر
~~الإضافة في قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أنت ومالك لأبيك» وهذا الظاهر
~~وإن كان لم يكن معمولا به في إيجاب ملك أو حق ملك له فيها يصير شبهة في
~~إسقاط الحد كالبيع بشرط الخيار لا يوجب الملك ولا حق الملك للمشتري ثم يسقط
~~الحد به، وكذلك العقد الفاسد من نكاح أو بيع قبل القبض، والولد وإن كان
~~كسبا له فهو كسب حر، فلا يثبت له حق الملك في كسبه، بمنزلة مال المعتق لا
~~حق للمعتق فيه، وإن كان المعتق كسبا له؛ لأنه ms1350 كسب حر، فأما صحة الاستيلاد
~~ليس باعتبار حق الملك له فيها بل بولاية التملك عند الحاجة وتقرر حاجته إلى
~~صيانة مائه كي لا يضيع نسله، فإن تزوجها فولدت له ولدا كان الولد حرا؛ لأن
~~الولد يتبع الأم في الملك فمولى الجارية هنا ملك أخاه فيعتق عليه بالقرابة،
~~ولا تصير الجارية أم ولد له عندنا، وعند زفر - رحمه الله تعالى - تصير أم
~~ولد له، وكذا إذا استولدها بنكاح فاسد أو وطء بشبهة عندنا لا تصير أم ولد
~~له خلافا لزفر - رحمه الله تعالى -، وحجته أنه لو استولدها بفجور صارت أم
~~ولد له، فإذا استولدها بنكاح أو بشبهة نكاح أولى أن تصير أم ولد له، ولكنا
~~نقول إذا استولدها بغير شبهة فهناك يصير متملكا لحاجته إلى ذلك كي لا يضيع
~~ماؤه، فإن إثبات النسب غير ممكن بدون التملك؛ لأنه ليس له فيها ملك ولا حق
~~ملك، فإذا تملكها سابقا على الاستيلاد كان الاستيلاد في ملك نفسه، فلهذا
~~صارت أم ولد له وهنا غير محتاج إلى تملكها لإثبات النسب بل النكاح أو شبهة
~~النكاح يكفي؛ لذلك فلم يصر متملكا لها، فلهذا لا تصير أم ولد له.
# (قال:) ولو كان الابن هو الذي تزوج أمة أبيه بتزويج الأب إياها منه جاز
~~النكاح، فإذا ولدت فالولد حر؛ لأن الأب ملك الابن أمته، ولا تصير الجارية
~~أم ولد له؛ لأنه لا ملك له فيها، وإن كان الابن وطئها بغير نكاح أو شبهة
~~نكاح لم يثبت نسبه منه، وإن ادعاه لأنه ليس له حق التملك في جارية أبيه،
~~ولكن لا حد عليه إن قال: ظننت أنها تحل لي، وإن قال: علمت أنها علي حرام
~~فعليه الحد؛ لأن
# PageV05P123
# عند الظن اشتبه عليه ما يشتبه فيسقط الحد به، وعند العلم بالحرمة لا شبهة
~~له في المحل حقيقة ولا صورة ولم يشتبه عليه أمرها فلزمه الحد، وإن صدقه
~~الأب في أنه وطئها وأن الولد منه عتق الولد بإقراره؛ لأنه إذا ملك ابنه من
~~الزنا عتق عليه، فكذلك إذا ملك ابن ms1351 ابنه من الزنا، ولكن لا يثبت النسب لما
~~بينا، بخلاف الأب إذا كان هو الذي استولد جارية ابنه، فإنه لا حاجة إلى
~~تصديق الولد؛ لأن الأب له ولاية تملك جارية الابن، فإنما يكون مستولدا لها
~~في ملك نفسه، ولهذا ضمن قيمتها لابنه، وليس للابن هذه الولاية في جارية
~~أبيه، فلهذا لا يعتق الولد إلا إذا صدقه الأب فيه.
# (قال:) ولا يتزوج العبد أكثر من اثنتين، وقال مالك - رحمه الله تعالى -
~~له أن يتزوج أربعا؛ لأن الرق لا يؤثر في مالكية النكاح حتى لا يخرج من أن
~~يكون أهلا لملك النكاح وما لا يؤثر فيه الرق فالعبد والحر فيه سواء كملك
~~الطلاق وملك الدم في الإقرار بالعقود، ومذهبنا مروي عن عمر - رضي الله عنه
~~- قال: لا يتزوج العبد أكثر من اثنتين ولأن الرق مؤثر في تنصيف ما كان
~~متعددا في نفسه كالجلدات في الحدود وعدد الطلاق وأقراء العدة، وهذا لأن ملك
~~النكاح مبني على الحل الذي يصير به أهلا للنكاح، وذلك الحل يتسع بزيادة
~~الفضيلة ويتضيق بنقصان الحال.
# ألا ترى «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان مخصوصا بإباحة تسع
~~نسوة» لفضيلة النبوة التي اختص بها، فكان الحل في حقه متسعا لتسع نسوة، ولا
~~يجوز لأحد غيره أكثر من أربع نسوة، فكذلك يتسع الحل لفضيلة الحرية فيتزوج
~~الحر أربعا، ولا يتزوج العبد إلا اثنتين، يوضحه أن الرق ينصف الحل، ألا ترى
~~أن في جانب الأمة يتنصف حلها بالرق، حتى أن ما ينبني على الحل وهو القسم
~~يكون حالها فيه على النصف من حال الحرة، وكذلك ما يجب على المستوفي لهذا
~~الحل بغير طريقه وهو الحل يتنصف بالرق حتى يجب على العبد بالزنا خمسون
~~جلدة، وعلى الحر مائة جلدة، وإذا ثبت أن الحل يتنصف بالرق وعليه ينبني عدد
~~المنكوحات فقلنا: حال العبد فيه على النصف من حال الحر فيتزوج ثنتان
~~الحرتان والأمتان في ذلك سواء والشافعي - رحمه الله تعالى - هنا لا
~~يخالفنا؛ لأن في حق العبد نكاح الأمة أصل وليس ببدل، ms1352 إذ ليس فيه تعريض شيء
~~للرق، فإنه رقيق بجميع أجزائه، فلهذا جوز له نكاح الأمتين، وعلى هذا الأصل
~~يقول الشافعي - رضي الله تعالى عنه - للعبد أن يتزوج أمة على حرة، ولكنا
~~نقول: لا يجوز؛ لأن الأمة ليست من المحللات مضمومة إلى الحرة في حق الحر
~~فكذلك في حق العبد والمدبر والمكاتب، وابن أم الولد في هذا كالعبد
# PageV05P124
# لأن الرق المنصف للحل فيهم قائم.
# (قال:) ولا يجوز للعبد أن يتزوج بغير إذن مولاه عندنا، وعلى قول مالك -
~~رحمه الله تعالى - يجوز؛ لأن الرق لم يؤثر في مالكية النكاح فيستبد العبد
~~به كالطلاق، وأصحابنا - رحمهم الله تعالى - استدلوا بظاهر قوله تعالى: {ضرب
~~الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء} [النحل: 75] والنكاح شيء، فلا
~~يملكه العبد بنفسه، ومذهبنا مروي عن عمر - رضي الله تعالى عنه - قال: أيما
~~عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر والمعنى فيه أن في النكاح تعييبه، وفيه
~~شغل ماليته بالمهر والنفقة وماليته ملك مولاه، فلا يملك شغل ذلك بتصرفه
~~بغير إذن المولى، يوضحه أنه لو باع رقبته أو رهنه بمال لم يجز، وإن كان
~~منفعة ذلك ترجع إلى المولى، فإذا تزوج ولا منفعة في عقده للمولى أولى أن لا
~~يجوز، وكذلك المدبر وابن أم الولد والمكاتب لا يتزوج أحد من هؤلاء بغير إذن
~~المولى؛ لأن الرق الموجب للحجر فيهم، فإن أذن المولى لهم في ذلك جاز العقد،
~~فإن المولى لو باشر تزويجهم جاز فكذلك إذا أذن لهم فيه، إلا أن في المكاتب
~~يحتاج إلى رضاه إذا باشره المولى، فإن أذن له المولى فباشره المكاتب يجوز
~~أيضا، وهذا بخلاف تزويج الأمة، فإن المكاتب يزوج أمته بغير رضا المولى؛ لأن
~~أمته غير مملوكة للمولى وتزويجها من عقود الاكتساب فيملكه المكاتب، فأما
~~تزويجه لنفسه ليس من عقود الاكتساب ورقبته مملوكة، وعلى هذا لو أن المكاتبة
~~زوجت أمتها جاز ذلك، ولو تزوجت بنفسها لم يجز إلا بإذن المولى لقيام ملك
~~المولى في رقبتها.
# (قال:) ولو تزوج العبد بغير إذن مولاه فأجازه جاز؛ ms1353 لأن الإجازة في
~~الانتهاء كإذنه في الابتداء، فإن طلقها العبد ثلاثا بعد إجازة المولى طلقت
~~ثلاثا ولم يجز للعبد أن يتزوج حتى تنكح زوجا غيره؛ لأن النكاح لما صح كان
~~العبد في إيقاع الطلاق عليها كالحر، ولو طلقها ثلاثا قبل إجازة المولى
~~النكاح لم يقع النكاح، ولكن يكون هذا متاركة للنكاح؛ لأن وقوع الطلاق يختص
~~بنكاح صحيح، ونكاحه بغير إذن المولى لم يكن صحيحا، فلا يقع الطلاق، ولكن
~~إيقاع الطلاق يؤثر في إزالة الحل عن المحل وإيقاع الفرقة إذا كان صحيحا،
~~فإذا لم يكن النكاح نكاحا صحيحا، فلا يؤثر في هذين الحكمين، ولكن يؤثر في
~~رفع الشبهة حتى لو وطئها قبل الطلاق لا يلزمه الحد، ولو وطئها بعد الطلاق
~~يلزمه الحد، وإن لم يجز المولى ذلك العقد، ولكن أذن له أن يتزوجها ابتداء،
~~فلا بأس بأن يتزوجها؛ لأن حرمة المحل بوقوع التطليقات على المحل ولم يقع
~~هنا، فلا بأس بأن يتزوجها كالصبي والمجنون إذا طلق امرأته ثلاثا لا يثبت به
~~حرمة المحل، ولأن النكاح لما لم يصح كان
# PageV05P125
# هذا طلاقا قبل النكاح، وقال - عليه الصلاة والسلام -: «لا طلاق قبل
~~النكاح» ولو أجاز المولى ذلك النكاح فإجازته باطلة؛ لأن الإجازة إنما تعمل
~~في حال توقف العقد وقد ارتفع العقد بما أوقعه العبد؛ لأنه يستبد بالطلاق لو
~~أوقعه في نكاح صحيح ارتفع النكاح، فإذا أوقعه في العقد الموقوف أولى أن
~~يرتفع العقد به، فإن أذن له أن يتزوجها بعد هذا كرهت له أن يتزوجها.
# ولو فعل لم يفرق بينهما في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى، وفي
~~قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لا يكره ذلك، وجه قوله ظاهر، فإن الطلاق
~~غير واقع على المحل، وحرمة المحل باعتبار وقوع الطلاق، ولأن إجازة المولى
~~للعقد باطل فوجوده كعدمه، ولو لم يجز العقد كان له أن يتزوجها بإذنه فكذلك
~~بعد إجازته، وجه قولهما أن الطلاق تصرف ينبني على النكاح، وإجازة العقود
~~يتضمن إجازة ما ينبني عليه، فاعتبار هذا المعنى يوجب نفوذ الطلاق وحرمة ms1354
~~المحل فجعلناه معتبرا في الكراهة، وإن لم يكن معتبرا في حقيقة حرمة المحل،
~~ولكن هذا على أصل محمد - رحمه الله تعالى - غير صحيح، فإن عنده المشترى من
~~الغاصب إذا أعتق ثم أجاز المولى لا ينفذ عتقه، وعلى أصل أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - إنما يصح هذا أن لو كان الطلاق يتوقف على إجازة المولى، وقد
~~بينا أن طلاق العبد لا يتوقف على إجازة المولى، لكن الوجه فيه أن نقول:
~~الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء، والإذن في الابتداء لو كان موجودا
~~تثبت به حرمة المحل حقيقة فكذلك بوجود صورة الإجازة في الانتهاء تثبت
~~الكراهة، توضيحه أن العبد أهل للنكاح في حق نفسه، ولهذا لو أعتق قبل إجازة
~~المولى نفذ نكاحه فاعتبار هذا الجانب يوجب نفوذ طلاقه، واعتبار جانب حق
~~المولى يمنع نفوذ طلاقه، فلتعارض الأدلة قلنا لا تثبت الحرمة حقيقة، ولكن
~~تثبت صفة الكراهة احتياطا؛ لأنه إن ترك نكاح امرأة تحل له كان خيرا له من
~~أن يتزوج امرأة لا تحل له.
# (قال:) وإذا تزوج العبد حرة بغير إذن مولاها ثم أعتقه المولى جاز النكاح؛
~~لأنه مخاطب له قول ملزم، وإنما امتنع نفوذ نكاحه لحق مولاه، فإذا أسقط
~~المولى حقه بالعتق فينفذ النكاح لزوال المانع، وكذلك لو باعه فأجاز
~~المشتري؛ لأن المشتري قام مقام البائع في ملكه رقبته فكذلك في إجازة عقده،
~~وهذا لأنه ما طرأ بالبيع حل نافذ على الحل الموقوف، فإن العبد لا يحل
~~للمشتري فلهذا كانت إجازته كإجازة البائع، وعند زفر - رحمه الله تعالى - لا
~~ينفذ بإجازة المشتري وقد بينا هذا، وكذلك لو أجاز وارثه بعد موته.
# (قال:) ولو أذن لعبده في النكاح لم يملك أن يتزوج إلا امرأة واحدة عندنا،
~~وعند الشافعي - رحمه الله تعالى -
# PageV05P126
# له أن يتزوج اثنتين، وهذا بناء على الأصل الذي تقدم بيانه أن النكاح
~~مملوك للمولى على عبده عندنا حتى يزوجه من غير رضاه فيكون العبد فيه نائبا
~~عن مولاه، فهو كالحر يأمر غيره أن يزوجه فلا يزوجه بمطلق الوكالة إلا امرأة ms1355
~~واحدة، وعندهما النكاح غير مملوك للمولى على عبده، ولكن العبد هو المالك له
~~إلا أنه لا ينفذ منه بدون إذن المولى؛ لأن ضرره يتعدى إلى حق المولى، فإذا
~~أذن المولى له في ذلك فقد رضي بالتزام هذا الضرر وأسقط حق نفسه فكان للعبد
~~أن يتزوج اثنتين، ولو تزوج امرأتين في عقدة لا يجوز نكاح واحدة منهما إلا
~~في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - الأول، فإنه يقول: يجوز نكاح إحداهما
~~والبيان فيه إلى العبد بمنزلة من وكل وكيلا أن يزوجه امرأة فزوجه امرأتين
~~عنده يصح نكاح إحداهما والخيار إلى الزوج، وقد تقدم بيان هذه المسألة، فإن
~~قال المولى: عنيت نكاح امرأتين جاز نكاحهما؛ لأنه لو أجاز نكاح امرأتين
~~جاز، فكذلك إذا قال: نويت ذلك عند الإذن؛ لأن المنوي من محتملات لفظه وهو
~~غير متهم في هذا البيان.
# (قال:) وإذا أذن له أن يتزوج واحدة فتزوجها نكاحا فاسدا ودخل بها أخذ
~~بالمهر في حالة الرق في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وفي قول أبي
~~يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - لا يؤخذ به حتى يعتق، وأصل المسألة أن
~~عندهما إذن المولى لعبده في النكاح ينصرف إلى العقد الصحيح دون الفاسد؛ لأن
~~مقصوده تحصيل العفة به للعبد، وذلك إنما يحصل بالعقد الصحيح دون الفاسد،
~~واستدلالا بما لو حلف أن لا يتزوج ينصرف يمينه إلى العقد الصحيح دون
~~الفاسد، فعرفنا به أن الفاسد ليس بنكاح فلا يتناوله إذن المولى وأبو حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - يقول: الفساد والصحة صفة العقد والإذن من المولى في
~~أصل العقد، فلا يتقيد بصفة دون صفة، كالإذن في البيع والشراء للوكيل أو
~~للعبد يتناول الفاسد والصحيح جميعا، وهذا لأن بعض المقاصد يثبت بالعقد
~~الفاسد نحو النسب والمهر والعدة عند الدخول، وهذا لو حلف أنه ما تزوج في
~~الماضي وقد كان تزوج فاسدا أو صحيحا كان حانثا في يمينه، وفي المستقبل إنما
~~حملناه على العقد الصحيح لدلالة العرف، فإن الأيمان تنبني على العرف، فأما
~~هنا اعتبار إذن المولى لدفع الضرر ms1356 عنه، وذلك يعم العقد الصحيح والفاسد، إذا
~~عرفنا هذا فنقول: عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - إذا دخل بها بالنكاح
~~الفاسد فقد لزمه المهر بسبب كان مأذونا فيه من جهة المولى فيؤاخذ به في
~~الحال، وعندهما إذن المولى لا يتناول العقد الفاسد، فإنما لزمه المهر بسبب
~~غير مأذون فيه من جهة المولى فيتأخر إلى ما بعد العتق
# PageV05P127
# وعلى هذا لو تزوجها نكاحا صحيحا بعد هذا يجوز عندهما؛ لأن حكم إذن المولى
~~ما انتهى بالعقد الفاسد فيكون مباشرا العقد الثاني بإذنه، وعند أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - لا يصح العقد الثاني؛ لأن حكم إذن المولى انتهى بالعقد
~~الأول فيحتاج في العقد الثاني إلى إذن جديد.
# (قال:) وإذا تزوج العبد بغير إذن مولاه ودخل بها ثم أجاز المولى ذلك
~~النكاح فعليه مهر واحد وهو الذي سماه لها استحسانا؛ لأن الإجازة في
~~الانتهاء كالإذن في الابتداء، وفي القياس عليها مهران مهر المثل بالدخول
~~والمسمى بنفوذ العقد بالإجازة، وقد بينا نظير هذا في جانب الأمة فهو كذلك
~~في العبد، وعلى هذا لو أعتقه المولى حتى نفذ العقد بعد عتقه.
# (قال:) وإذا تزوج المكاتب بغير إذن السيد أو العبد أو المدبر ودخل بها ثم
~~فرق بينهما السيد، فلا مهر عليها حتى يعتق؛ لأن النكاح في حق المكاتب ليس
~~من عقود التجارة ولا من اكتساب المال، والمهر عند الدخول إنما يجب بسبب ذلك
~~العقد، فإذا لم يكن عقد الكتابة متنا، ولا لذلك العقد يتأخر المال الواجب
~~بسببه إلى ما بعد العتق، وهذا بخلاف جناية المكاتب، فإن موجبه في كسبه يثبت
~~في الحال؛ لأن وجوب ذلك باعتبار الفعل، والرق لا يؤثر في الحجر عن الأفعال،
~~وأما وجوب المهر هنا باعتبار العقد؛ لأن الدخول بدون العقد غير موجب للمهر،
~~ولأنها راضية بهذا الدخول فلهذا يتأخر الواجب إلى ما بعد العتق، بمنزلة
~~المال الواجب عليه بسبب الكفالة.
# (قال:) وإذا زوج الرجل عبده أمته بشهود فهو جائز، ولا مهر لها عليه؛ لأن
~~المهر لو وجب كان للمولى، وإنما يجب في ms1357 مالية العبد وماليته مملوكة للمولى،
~~فلا فائدة في وجوبه أصلا، وقد بينا أن على طريق بعض أصحابنا يجب ابتداء لحق
~~الشرع ثم يسقط لقيام ملك المولى في رقبة الزوج، فإن كان العبد نصرانيا أذن
~~له مولاه في التزوج فأقامت عليه امرأة نصرانية شاهدين من النصارى أنه
~~تزوجها وهو جاحد أجزت ذلك عليه؛ لأن الخصم هو العبد.
# ألا ترى أنه لو أقر بهذا النكاح ثبت بإقراره فكذلك يثبت بشهادة النصارى
~~عليه؛ لأنه نصراني، ألا ترى أنهم لو شهدوا عليه بيع أو شراء وهو مأذون له
~~في التجارة كانت الشهادة مقبولة فكذلك بالنكاح، فإن قيل النكاح مملوك
~~للمولى على العبد، فهذه الشهادة إنما تقوم على المولى وهو مسلم، قلنا: أصل
~~العقد مملوك للمولى عليه، ولكن حكمه وهو ملك الحل يثبت للعبد، والشهود إنما
~~يشهدون لها بذلك على العبد فلهذا اعتبرنا فيه دين العبد، وقلنا: لو كان
~~المولى كافرا والعبد مسلما لم تجز شهادتهما لأنها تقوم على العبد وهو مسلم،
~~وشهادة الكافر ليس بحجة على المسلم.
# (قال:)
# PageV05P128
# ، ولا يحل للعبد أن يتسرى، وإن أذن له مولاه عندنا، وعلى قول مالك - رحمه
~~الله تعالى - يحل؛ لأن ملك المتعة يثبت بطريقين إما عقد النكاح أو التسري،
~~فإذا كان العبد أهلا لملك المتعة بأحد الطريقين وهو النكاح فكذلك بالطريق
~~الآخر بل أولى؛ لأن ملك المتعة الذي يثبت بالنكاح أقوى مما يثبت بملك
~~اليمين، وحجتنا في ذلك قوله تعالى: {والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون:
~~5] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم} [المؤمنون: 6] وهذه ليست بزوجة له
~~ولا مملوكة له، وعن ابن عمر - رضي الله عنه - قال: لا يحل فرج مملوكة إلا
~~لمن إذا أعتق أو وهب جاز، والعبد لا يجوز عتقه ولا هبته، فلا يحل الفرج له
~~بملك اليمين، وهذا لأن العبد مملوك مالا، فلا يجوز أن يكون مالكا للمال لما
~~بين المالكية والمملوكية من المنافاة، وملك المتعة لا يثبت إلا بثبوت سببه،
~~فإذا كان سببه وهو ملك الرقبة لا يثبت في حق العبد فكذلك حكمه، بخلاف ms1358
~~النكاح ولأن العبد ليس بأهل لملك المال قبل إذن المولى، ولا تأثير للإذن في
~~جعل من ليس بأهل أهلا، وإنما تأثير إذن المولى في إسقاط حقه عند قيام أهلية
~~العبد فكان ينبغي أن لا يجعل العبد أهلا لملك المتعة أصلا؛ لأن بين
~~المالكية والمملوكية منافاة، ولكن الشرع جعله أهلا لملك المتعة بسبب النكاح
~~لضرورة حاجته إلى قضاء الشهوة وإبقاء النسل، وهذه الضرورة ترتفع بثبوت الحل
~~له بالنكاح، فلا حاجة هنا إلى أن نجعله أهلا لملك المتعة بسبب ملك الرقبة،
~~وكذلك المدبر والمكاتب والمستسعى في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~كالمكاتب.
# (قال:) ولو أن عبدا بين رجلين زوجه أحدهما بغير إذن الآخر لم يجز لما
~~بينا أن ولاية النكاح إنما تستفاد بملك رقبة العبد، وكل واحد منهما غير
~~مالك لما يسمى عبدا.
# (قال:) ولا يحل للعبد أن يتزوج مولاته ولا امرأة لها في رقبته شقص عندنا،
~~وعلى قول نفاة القياس - رضي الله عنهم - يجوز، وكذلك الحر إذا تزوج أمته أو
~~أمة له فيها شقص فهو على هذا الخلاف، واستدلوا بظاهر قوله تعالى: {فانكحوا
~~ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3] وبقوله: {فمن ما ملكت أيمانكم من
~~فتياتكم المؤمنات} [النساء: 25] وحجتنا في ذلك قوله تعالى: {وأنكحوا
~~الأيامى منكم} [النور: 32] الآية، فإنما خاطب الله تعالى الموالي بإنكاح
~~الإماء لا بنكاحهن، ولأن العبد إذا تزوج بمولاته فهي تستوجب عليه النفقة
~~بالنكاح وهو يستوجب عليها النفقة بملك اليمين فيتقاصان ويموتان جوعا، وفي
~~هذا من الفساد ما لا يخفى، والحر إذا تزوج أمته، فهذا العقد غير مفيد؛ لأن
~~موجب النكاح ملك الحل، ومحل الحل ثابت له تبعا لملك الرقبة، ولأن النكاح
~~إنما شرع في الأصل لضرورة الحاجة إليه، وعند ملكه رقبتها لا حاجة فلم يكن
# PageV05P129
# مشروعا أصلا، ثم قيام الملك في شقص منها ينزل منزلة قيام الملك في جميعها
~~في حرمة النكاح احتياطا، وإن كان لا ينزل منزلة ذلك في حل الوطء، وعلى هذا
~~لو تزوج مكاتبته فالنكاح باطل لقيام الملك له في رقبتها، وإن كان ms1359 هو ممنوعا
~~من وطئها بسبب الكتابة، فإن وطئها كان لها المهر بمنزلة ما لو وطئها قبل
~~النكاح، وهذا لأن الحد يسقط للشبهة فيجب المهر، وهي بعقد الكتابة صارت أحق
~~بنفسها ومكاسبها، والمستوفى بالوطء في حكم جزء من عينها، ولو قطع المولى
~~يدها كان الأرش لها فكذلك إذا وطئها.
# ألا ترى أن الواطئ لو كان غير المولى كان المهر لها، فإن عتقت بعد هذا
~~النكاح لم يجز ذلك النكاح؛ لأنه تعين فيه جهة البطلان لملكه رقبتها، فلا
~~ينقلب صحيحا، وإن زال ذلك الملك، وكذلك إن تزوج المكاتب مولاته ودخل بها
~~فعليه المهر لسقوط الحد بشبهة النكاح، ولا يجوز النكاح، وإن عتق لما قلنا،
~~وإن تزوج المكاتب أو العبد بنت مولاه بإذنه جاز النكاح؛ لأنه لا ملك لها في
~~رقبته، ولا حق ملك ما دام الأب حيا، فإن مات المولى فسد نكاح العبد لأنها
~~ملكت رقبة زوجها إرثا، وملكها رقبة الزوج لو اقترن بالنكاح منع صحة النكاح،
~~فإذا طرأ على النكاح يرفع النكاح أيضا؛ لأن المنافي يؤثر سواء كان طارئا أو
~~مقارنا، فأما نكاح المكاتب لا يفسد بموت المولى عندنا وعند الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - يفسد وهو بناء على أن رقبة المكاتب لا تورث عندنا وعند
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - تورث، وأصل المسألة أن المشغول بحاجة المورث
~~لا يملكه الوارث عندنا كالتركة المستغرقة بالدين، والمكاتب أيضا مشغول
~~بحاجته، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - كل ما كان مملوكا للمورث، فإذا
~~لم يخرج بموته من أن يكون مملوكا للمورث يصير مملوكا لوارثه، وحجته على
~~سبيل الابتداء في هذه المسألة أنها لو تزوجت به ابتداء بعد موت المولى لا
~~يصح النكاح، فكذا لا يبقى النكاح كما في العبد، وتقريره أن الوارث خلافة،
~~ورقبة المكاتب كانت مملوكة للمولى فيخلفه وارثه فيه بعد الموت.
# ألا ترى أنه لو عجز كان مملوكا للوارث وعجزه ليس بموجب ملك الرقبة للوارث
~~ابتداء، فعرفنا أنه كان مالكا قبل ذلك، وحجتنا في ذلك أن المكاتب لا يملك
~~بسائر أسباب الملك فكذلك لا ms1360 يملك بالإرث كالمدبر، والدليل عليه أنه لو أدى
~~بدل الكتابة كان ولاؤه للمولى، وإنما يثبت الولاء لمن يعتق على ملكه، فتبين
~~بهذا أنه باق على ملك المولى لحاجته إلى ذلك واستحقاقه ولاءه بعقد الكتابة،
~~ولهذا يملك بعد العجز؛ لأن المانع حق المولى وقد زال فيكون ذلك السبب عاملا
~~في إيجاب الملك بعد زوال المانع، وأما إذا تزوجت
# PageV05P130
# به ابتداء بعد موت المولى إنما لا يجوز؛ لأنه ثبت لها حق أن تتملك رقبته
~~عند زوال المانع، وحق الملك يمنع ابتداء النكاح، ولا يمنع بقاءه، ولهذا لو
~~اشترى المكاتب امرأة مولاه لا يفسد النكاح، ولو تزوج أمة مكاتبه لا يجوز،
~~وكذلك لو اشترى المكاتب امرأة نفسه لا يفسد النكاح، ولو تزوجها ابتداء لم
~~يصح، وكذلك لو كفل رجل عن المكاتب بمال لابن مولاه فهو جائز، فإن مات أبوه
~~كانت الكفالة على حالها، ولو كفل له بمال مستقبل عنه بعد موت أبيه لم يجز،
~~ومن غير هذا الباب العدة تمنع ابتداء النكاح ولا تمنع البقاء، والإباق يمنع
~~ابتداء البيع ولا يمنع البقاء، فالقياس في هذا كثير، وإذا ثبت بقاء النكاح
~~قلنا: إن أعتق المكاتب فهي امرأته؛ لأنه بالعتق ازداد بعدا عنها، وإن عجز
~~ورد في الرق بطل النكاح، ولا مهر لها إن لم يكن دخل بها؛ لأن بطلان النكاح
~~يقرر المنافي، وذلك إذا وجد قبل الدخول أبطل النكاح من الأصل، فلا يوجب
~~شيئا من المهر كالمحرمية، وإن كان قد دخل بها فلها المهر في رقبته يبطل منه
~~بقدر حصتها؛ لأنها ملكت بعض رقبته، والمولى لا يستوجب على مملوكه دينا.
# (قال:) رجل تزوج أمة رجل ثم اشترى بعضها قبل أن يدخل بها أو ملكها بوجه
~~من الوجوه فسد النكاح لتقرر المنافي وهو ملكه جزءا من رقبتها، ولا مهر عليه
~~إن لم يكن دخل بها، وإن كان قد دخل بها فعليه المهر لمولاها، وقد انتقض
~~النكاح لملكه جزءا من رقبتها
# وإن أتى العبد المرأة الحرة فأخبرها أنه حر فتزوجها على ذلك ثم علمت أنه
~~عبد ms1361 قد أذن له مولاه في التزوج فهي بالخيار إن شاءت أقامت معه، وإن شاءت
~~فارقته؛ لأنه غرها، ولأنها ما رضيت أن يستفرشها مملوك، ولأنه ليس بكفء لها،
~~وقد بينا أنه إذا كتم نسبه ثم ظهر أن نسبه المكتوم دون ما أظهره يكون لها
~~الخيار، فإذا أظهر الحرية وتبين الرق لأن يثبت لها الخيار كان أولى، فإن
~~اختارت الفرقة لا تكون هذه الفرقة إلا عند القاضي بمنزلة الرد بالعيب،
~~والفسخ بعدم الكفاءة لا يثبت إلا بقضاء القاضي، ولا مهر لها عليه إن لم يكن
~~دخل بها؛ لأنه فسخ لأصل النكاح بينهما.
# (قال:) عبد تزوج امرأة بإذن مولاه ولم يخبرها أنه حر أو عبد، ثم علمت أنه
~~عبد، فإن كان أولياء المرأة زوجوها منه برضاها فلا خيار لهم ولا لها؛ لأن
~~مباشرة الأولياء العقد يكون مسقطا حقهم في طلب الكفاءة، والزوج ما شرط لها
~~من نفسه شيئا فات عليها ذلك إنما ظنت أنه حر وظنها لا يلزم الزوج شيئا،
~~فلهذا لا خيار لها، وإن كانت فعلته بدون الأولياء فلهم أن يفرقوا بينهما؛
~~لأنه غير كفء، والمرأة إذا زوجت نفسها من غير كفء فللأولياء
# PageV05P131
# حق الاعتراض دفعا للعار عن أنفسهم والله أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب
### | [باب الرضاع]
# (قال:) بلغنا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «يحرم من
~~الرضاع ما يحرم من النسب» وذكر عروة عن عائشة - رضي الله عنهما - هذا
~~الحديث قال: «يحرم بالرضاع ما يحرم بالولادة» ، وفيه دليل على أن الرضاع من
~~أسباب التحريم، وأنه بمنزلة النسب في ثبوت الحرمة؛ لأن ثبوت الحرمة بالنسب
~~لحقيقة البعضية أو شبهة البعضية، وفي الرضاع شبهة البعضية بما يحصل باللبن
~~الذي هو جزء الآدمية في إنبات اللحم وإنشاز العظم وإليه أشار رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: «الرضاع ما أنبت اللحم وأنشز العظم» وفيه دليل
~~على أن الحرمة بالرضاع كما تثبت من جانب الأمهات تثبت من جانب الآباء وهو
~~الزوج الذي نزل لبنها بوطئه، فإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms1362 - شبهه
~~بالنسب في التحريم، والحرمة بالنسب تثبت من الجانبين فكذلك بالرضاع، بخلاف
~~ما يقوله بعض العلماء - رحمهم الله تعالى - أن لبن الفحل لا يحرم وهو أحد
~~قولي الشافعي - رحمه الله تعالى -، احتجوا بأن الله تعالى ذكر حرمة الرضاع
~~في جانب النساء فقال: {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة}
~~[النساء: 23] فلو كانت الحرمة تثبت من جانب الرجال لبينها الله تعالى كما
~~بين الحرمة بالنسب، ولأن الحرمة في حق الرجل لا تثبت بحقيقة فعل الإرضاع،
~~فإنه لو نزل اللبن في ثندوة الرجل فأرضع به صبيا لا تثبت الحرمة، فلأن لا
~~تثبت في جانبه بإرضاع زوجته أولى، وحجتنا ذلك حديث عمرة عن عائشة - رضي
~~الله عنهما - «قالت: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في بيتي فسمعت
~~صوت رجل يستأذن على حفصة - رضي الله عنها - فقلت هذا رجل يستأذن في بيتك يا
~~رسول الله فقال: صلوات الله عليه ما أراه إلا فلانا - عما لحفصة من الرضاع
~~- فقلت: لو كان فلان عمي من الرضاع حيا أكان يدخل علي.؟ فقال: نعم الرضاعة
~~تحرم ما تحرم الولادة» وفي حديث آخر عن عائشة - رضي الله عنها - «قالت: يا
~~رسول الله إن أفلح بن أبي قعيس يدخل علي وأنا في ثياب فضل فقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: ليلج عليك أفلح، فإنه عمك من الرضاعة، فقلت: إنما أرضعتني
~~المرأة لا الرجل، فقال صلوات الله عليه: ليلج عليك فإنه عمك» والعم من
~~الرضاعة لا يكون إلا باعتبار لبن الفحل، والمعنى فيه أن سبب هذا اللبن فعل
~~الواطئ، فالحرمة التي تنبني عليه تثبت من الجانبين كالولادة، فأما ما
~~قالوا: إن الله تعالى بين حرمة
# PageV05P132
# الرضاع في جانب النساء قلنا: من الأحكام ما يثبت بالقرآن، ومنها ما يثبت
~~بالسنة، فحرمة الرضاع في جانب الرجل مما يثبت بالسنة، والمعنى الذي لأجله
~~تثبت الحرمة بسبب الرضاع لا يوجد في إرضاع الرجل، فإن ما نزل في ثندوته لا
~~يغذي الصبي، فلا يحصل به إنبات اللحم، فهذا نظير وطء الميتة في أنه لا يوجب
~~الحرمة.
# (قال:) ms1363 ولا ينبغي للرجل أن يتزوج امرأة ابنه من الرضاعة، ولا امرأة أبيه
~~من الرضاعة، وكذلك أجداده ونوافله وهو نظير الحرمة الثابتة بالنسب، وعلى
~~هذا الأخوات من الرضاعة، أما إذا أرضعت امرأة واحدة ثنتين فهما أختان، فإن
~~كان زوجها واحدا فهما أختان لأب وأم من الرضاعة، وإن كان زوجها مختلفا عن
~~الإرضاعين فهما أختان لأم، وإن كان تحت الرجل امرأتان لكل واحدة لبن منه
~~فأرضعت كل واحدة منهما صبية فهما أختان لأب من الرضاعة؛ لأن لبنهما من رجل
~~واحد، وعموم قوله تعالى: {وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23] يتناول ذلك
~~كله، وكذلك بنات الأخ من الرضاع كبنات لأخ من النسب، ألا ترى أنه لما «عرض
~~على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زينب بنت أبي سلمة - رضي الله تعالى
~~عنها - قال: لو لم تكن ربيبتي في حجري ما كانت تحل لي أرضعتني وأباها
~~ثويبة، فقال علي - رضي الله تعالى عنه - يا رسول الله إنك ترغب في قريش
~~وترغب عنا، فقال: هل فيكم شيء.؟ قال: نعم ابنة حمزة - رضي الله تعالى عنه
~~-، فقال - صلى الله عليه وسلم -: إنها ابنة أخي من الرضاعة» .
# (قال:) وإذا كان للمرأة لبن وطلقها زوجها وتزوجت آخر فحبلت من الآخر ونزل
~~لها اللبن فاللبن من الأول حتى تلد في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -،
~~فإذا ولدت فاللبن بعد ذلك يكون من الثاني، وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى
~~- إذا عرف أن هذا اللبن من الحبل الثاني فهو من الآخر، وقد انقطع اللبن
~~الأول، وعنه في رواية إذا حبلت من الثاني انقطع حكم لبن الأول، وقال محمد -
~~رحمه الله تعالى - أستحسن أن يكون منهما جميعا حتى تضع من الآخر، وجه قوله
~~أن ما كان بها من اللبن فهو من الأول وما ازداد بسبب الحبل فهو من الثاني،
~~وباب الحرمة مبني على الاحتياط فتثبت الحرمة منهما جميعا، كما إذا حلب لبن
~~امرأتين في قارورة وأوجر صبيا، فإذا وضعت من الثاني فقد انتسخ سبب لبن
~~الأول باعتراض مثله عليه، فلهذا كان اللبن ms1364 من الثاني بعده وأبو يوسف يقول:
~~اللبن ينزل تارة بعد الولادة وتارة بعد الحبل قبل الولادة، فإذا عرف نزول
~~اللبن من الثاني انتسخ به حكم اللبن من الأول كما ينتسخ بالولادة من
~~الثاني، وعلى الرواية الأخرى يقول: لما كان الحبل سببا لنزول اللبن، وحقيقة
~~نزول اللبن من الثاني باطل فيقام السبب
# PageV05P133
# الظاهر مقام المعنى الباطن تيسيرا فينتسخ به حكم لبن الأول وأبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يقول: كون اللبن من الأول ثابت بيقين، واللبن يزداد تارة
~~وينقص أخرى باعتبار الغذاء، فهذه الزيادة تحتمل أن تكون من قوة الغذاء لا
~~من الحبل الثاني، فلا ينتسخ به حكم اللبن من الأول حتى يتعرض مثل ذلك السبب
~~من الثاني، وذلك يكون بالولادة.
# (قال:) ولا يجتمع حكم الرضاع لرجلين على امرأة واحدة في حالة واحدة؛ لأن
~~سببهما لا يجتمع حلالا شرعا فكذلك ما ينبني على ذلك السبب، ولكن ما بقي
~~الأول لا يثبت الثاني وإذا ثبت الثاني انتفى الأول.
# (قال:) ولا يجوز له أن يتزوج امرأة أرضعته رضاعا قليلا أو كثيرا عندنا،
~~وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - لا تثبت الحرمة إلا بخمس رضعات يكتفي
~~الصبي بكل واحدة منها، ومن أصحاب الظواهر من اعتبر ثلاث رضعات لإيجاب
~~الحرمة، واستدل من شرط العدد بقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تحرم المصة
~~ولا المصتان، ولا الإملاجة ولا الإملاجتان.» وفي حديث عمرة عن عائشة - رضي
~~الله تعالى عنهما - قالت: كان فيما أنزل في القرآن عشر رضعات معلومات يحرمن
~~فنسخ بخمس رضعات معلومات يحرمن، وكان ذلك مما يتلى بعد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ولا نسخ بعد ذلك، وحجتنا قوله تعالى: {وأمهاتكم اللاتي
~~أرضعنكم} [النساء: 23] أثبت الحرمة بفعل الإرضاع فاشتراط العدد فيه يكون
~~زيادة على النص، ومثله لا يثبت بخبر الواحد. وفي حديث علي - رحمه الله
~~تعالى - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الرضاع قليله وكثيره سواء»
~~يعني في إيجاب الحرمة، ولأن هذا سبب من أسباب التحريم، فلا يشترط فيه العدد
~~كالوطء، أما حديث عائشة - رضي الله ms1365 تعالى عنها - فضعيف جدا؛ لأنه إذا كان
~~متلوا بعد رسول الله، ونسخ التلاوة بعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لا يجوز فلماذا لا يتلى الآن.؟ وذكر في الحديث «فدخل داجن البيت فأكله»
~~وهذا يقوي قول الروافض الذين يقولون: كثير من القرآن ذهب بعد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فلم يثبته الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - في المصحف
~~وهو قول باطل بالإجماع، ولو ثبت أن هذا كان في وقت من الأوقات، فإنما كان
~~في الوقت الذي كان إرضاع الكبير مشروعا وعليه يحمل الحديث الثاني، فإن
~~إنبات اللحم وإنشاز العظم في حق الكبير لا يحصل بالرضعة الواحدة، فكان
~~العدد مشروعا فيه ثم انتسخ بانتساخ حكم إرضاع الكبير على ما نبينه إن شاء
~~الله تعالى.
# (قال:) والسعوط والوجور يثبت الحرمة؛ لأنه مما يتغذى به الصبي، فإن
~~السعوط يصل إلى الدماغ فيتقوى به، والوجور يصل إلى الجوف
# PageV05P134
# فيحصل به إنبات اللحم وإنشاز العظم، فأما الإقطار في الأذن لا يوجب
~~الحرمة؛ لأن الظاهر أنه لا يصل إلى الدماغ لضيق ذلك الثقب، وكذلك الإقطار
~~في الإحليل، فإن أكثر ما فيه أنه يصل إلى المثانة، فلا يتغذى به الصبي
~~عادة، وكذلك الحقنة في ظاهر الرواية إلا في رواية عن محمد - رحمه الله
~~تعالى - قال: إذا احتقن صبي بلبن امرأة تثبت به الحرمة؛ لأن ذلك يصل إلى
~~الجوف، ألا ترى أنه يفسد به الصوم، ولكنا نقول: ليس الموجب للحرمة عين
~~الوصول إلى الجوف بل حصول معنى الغذاء ليثبت به شبهة البعضية، وذلك إنما
~~يحصل من الأعالي لا من الأسافل ثم بين من يحرم بسبب الرضاعة، والحاصل فيه
~~ما بينا أنه بمنزلة النسب، فكما أن الحرمة الثابتة بالنسب في حق الأمهات
~~والبنات تتعدى إلى الجدات والنوافل والعمات والخالات فكذلك بسبب الرضاع.
# (قال:) ولا رضاع بعد الفصال بلغنا ذلك عن علي وابن مسعود - رضي الله
~~عنهما -، وهكذا رواه جابر - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «لا رضاع بعد الفصال، ولا يتم بعد الحلم، ولا ms1366 صمات يوم إلى الليل،
~~ولا وصال في صيام، ولا طلاق قبل النكاح، ولا عتق قبل الملك، ولا وفاء في
~~نذر في معصية، ولا يمين في قطيعة رحم، ولا تغرب بعد الهجرة، ولا هجرة بعد
~~الفتح» والكلام هنا في فصول أحدها أن الحرمة لا تثبت بإرضاع الكبير عندنا،
~~وعلى قول بعض الناس تثبت الحرمة لحديث «سهلة امرأة أبي حذيفة - رضي الله
~~عنهما -، فإنها جاءت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعد ما انتسخ
~~حكم التبني بقوله تعالى: {ادعوهم لآبائهم} [الأحزاب: 5] فقالت: يا رسول
~~الله إن أبا حذيفة تبنى سالما فكنا نعده ولدا له، وإن لنا بيتا واحدا فماذا
~~ترى في شأنه» وفي رواية «وإنه يدخل علي وأنا أرى الكراهة في وجه أبي حذيفة
~~- رضي الله عنه -، فقال - صلى الله عليه وسلم -: أرضعي سالما خمسا تحرمين
~~بها عليه» وبهذا الحديث أخذت عائشة - رضي الله عنها - حتى كان إذا أراد أن
~~يدخل عليها أحد من الرجال أمرت أختها أم كلثوم - رضي الله عنها - أو بعض
~~بنات أختها أن ترضعه خمسا، ثم كان يدخل عليها إلا أن غيرها من نساء رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كن يأبين ذلك ويقلن لا نرى هذا من رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إلا رخصة لسهلة خاصة، ثم هذا الحكم انتسخ بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «الرضاع ما أنبت اللحم وأنشز العظم» وذلك في الكبير لا
~~يحصل، وقال - صلى الله عليه وسلم -: «الرضاعة من المجاعة» يعني ما يرد
~~الجوع، وذلك بإرضاع الكبير لا يحصل، وفي حديث أبي هريرة - رضي الله عنه -
~~قال: «الرضاع ما فتق الأمعاء وكان قبل الطعام» والصحابة - رضي الله عنهم -
# PageV05P135
# اتفقوا على هذا، فقد ذكر في الكتاب عن علي وابن مسعود - رضي الله عنهم -
~~قالا: لا رضاع بعد الفصال، وروي أن أعرابيا ولدت امرأته ومات الولد فانتفخ
~~ثديها من اللبن فجعل يمصه ويمج، فدخل بعض اللبن في حلقه فجاء إلى أبي موسى
~~الأشعري - رضي الله عنه - وسأله عن ذلك، فقال: حرمت عليك، فجاء ms1367 إلى ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - وسأله عن ذلك فقال: هي حلال لك، فأخبره بفتوى أبي
~~موسى فقام معه إلى أبي موسى ثم أخذ بأذنه وهو يقول: أرضيع فيكم هذا
~~للحياني، فقال أبو موسى - رضي الله عنه - لا تسألوني عن شيء مادام هذا
~~الحبر بين أظهركم وجاء رجل إلى عمر - رضي الله عنه - فقال: إن لي جارية
~~فأرضعتها امرأتي فدخلت البيت فقالت: خذها دونك فقد والله أرضعتها، فقال عمر
~~- رضي الله تعالى عنه - عزمت عليك أن تأتي امرأتك فتضربها ثم تأتي جاريتك
~~فتطأها، وروي نحو هذا عن ابن عمر - رضي الله عنهما - فثبت بهذه الآثار
~~انتساخ حكم إرضاع الكبير
# ثم اختلف العلماء في المدة التي تثبت فيها حرمة الرضاع، فقدر أبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - بثلاثين شهرا وأبو يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى -
~~قدرا ذلك بحولين وزفر قدر ذلك بثلاث سنين، فإذا وجد الإرضاع في هذه المدة
~~تثبت الحرمة وإلا فلا، واستدلا بظاهر قوله تعالى {والوالدات يرضعن أولادهن
~~حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة} [البقرة: 233] ، ولا زيادة بعد
~~التمام والكمال، وقال الله تعالى: {وفصاله في عامين} [لقمان: 14] ، ولا
~~رضاع بعد الفصال، ولأن الظاهر أن الصبي في مدة الحولين يكتفي باللبن وبعد
~~الحولين لا يكتفي به فكان هو بعد الحولين بمنزلة الكبير في حكم الرضاع وأبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - استدل بقوله تعالى: {وحمله وفصاله ثلاثون شهرا}
~~[الأحقاف: 15] وظاهر هذه الإضافة يقتضي أن يكون جميع المذكور مدة لكل واحدة
~~منهما إلا أن الدليل قد قام على أن مدة الحبل لا تكون أكثر من سنتين فبقي
~~مدة الفصال على ظاهره، وقال الله تعالى: {فإن أرادا فصالا عن تراض منهما
~~وتشاور} [البقرة: 233] الآية فاعتبر التراضي والتشاور في الفصلين بعد
~~الحولين فذلك دليل على جواز الإرضاع بعد الحولين، وقال الله تعالى: {وإن
~~أردتم أن تسترضعوا أولادكم فلا جناح عليكم} [البقرة: 233] قيل بعد الحولين
~~إذا أبت الأمهات، ولأن اللبن كما يغذي الصبي قبل الحولين يغذيه بعده
~~والفطام لا يحصل في ساعة واحدة لكن يفطم ms1368 درجة فدرجة حتى ينسى اللبن ويتعود
~~الطعام، فلا بد من زيادة على الحولين بمدة، وإذا وجبت الزيادة قدرنا تلك
~~الزيادة بأدنى مدة الحبل، وذلك ستة أشهر اعتبارا للانتهاء بالابتداء، وبهذا
~~يحتج زفر - رحمه الله تعالى -
# PageV05P136
# أيضا إلا أنه يقول: لما وجب اعتبار بعض الحول وجب اعتبار كله، وتقدر مدة
~~الفطام بحول؛ لأنه حسن للاختبار والتحول به من حال إلى حال.
# (قال:) فإن فطم الصبي قبل الحولين ثم أرضع في مدة ثلاثين شهرا عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - أو في مدة الحولين عندهما فالظاهر من مذهبهما
~~وهو قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه تثبت به الحرمة لوجود الإرضاع
~~في المدة، فصار الفطام كأن لم يكن، وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى قال: هذا إذا لم يتعود الصبي الطعام حتى لا يكتفي به بعد هذا الفطام،
~~فأما إذا صار بحيث يكتفي بالطعام لا تثبت الحرمة برضاعه بعد ذلك؛ لأنه بعد
~~ما صار بحيث يكتفي بالطعام فاللبن بعده لا يغذيه، فلا يحصل به معنى
~~البعضية، بيانه في حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - قال: وكان قبل الطعام
~~أي قبل أن يكتفي بالطعام.
# (قال:) ولا بأس بأن يتزوج الرجل أم ابنه التي أرضعته؛ لأنه لا بأس بذلك
~~من النسب فكذلك من الرضاعة، وكذلك لا بأس بأن يتزوج ابنتها، وهذا من النسب
~~لا يحل أن يتزوج أخت ابنه لا لأجل النسب، ولكن لأنها ربيبته؛ لأنه وطئ
~~أمها، وهذا لا يوجد في الرضاع فلهذا جاز له أن يتزوجها، وكذلك يتزوج أخت
~~أخته من الرضاع ومثله من النسب يحل؛ لأنه إذا تزوج أخت أخته من النسب يحل
~~ذلك بأن كان له أخ لأب وأخت لأم فلأخيه لأبيه أن يتزوج أخته لأمه؛ لأنه لا
~~نسب بينهما موجب للحرمة فكذلك في الرضاع، وكذلك لا بأس بأن يتزوج ابنة عمه
~~من الرضاعة أو ابنة عمته أو ابنة خاله أو ابنة خالته كما لا بأس به من
~~النسب، وكذلك لا بأس بأن يتزوج التي أرضعت أخاه أو ms1369 ما بدا له من ولدها؛
~~لأنه لا رضاع بينه وبينهم.
# (قال:) ولا يجمع الرجل بين أختين من الرضاعة، ولا بين المرأة وابنة أختها
~~أو ابنة أخيها، وكذلك كل امرأة ذات رحم محرم منها من الرضاعة للأصل الذي
~~بينا في النسب أن كل امرأتين لو كانت إحداهما ذكرا، والأخرى أنثى لم يجز
~~للذكر أن يتزوج الأنثى، فإنه يحرم الجمع بينهما بالقياس على حرمة الجمع بين
~~الأختين فكذلك من الرضاعة وتبين بهذا أن حرمة هذا الجمع ليس لقطيعة الرحم،
~~فإنه ليس بين الرضيعتين رحم، وحرمة الجمع بينهما ثابتة.
# (قال:) وإذا ولدت المرأة من الرجل ثم طلقها وتزوجت بزوج آخر وأرضعت بلبن
~~الأول ولدا وهي تحت الزوج الثاني فالرضاع من الزوج الأول دون الثاني؛ لأن
~~المعتبر من كان نزول اللبن منه لا من هي تحته، ونزول هذا اللبن كان من
~~الأول.
# (قال:) ولا يجوز شهادة امرأة واحدة على الرضاع أجنبية كانت أو أم أحد
~~الزوجين، ولا
# PageV05P137
# يفرق بينهما بقولها، ويسعه المقام معها حتى يشهد على ذلك رجلان أو رجل
~~وامرأتان عدول، وهذا عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - يثبت الرضاع
~~بشهادة أربع نسوة بناء على مذهبه أن فيما لا يطلع عليه الرجال يعتبر فيه
~~أربع نسوة لتقوم كل امرأتين مقام رجل، وزعم أن الرضاع مما لا يطلع عليه
~~الرجال؛ لأنه يكون بالثدي، ولا تحل مطالعته للأجانب، ولكنا نقول الرضاع مما
~~يطلع عليه الرجال؛ لأن ذا الرحم المحرم ينظر إلى الثدي وهو مقبول الشهادة
~~في ذلك، ولأن الحرمة كما تحصل بالإرضاع من الثدي تحصل بالإيجار من
~~القارورة، وذلك يطلع عليه الرجال، فلا تقبل فيه شهادة النساء وحدهن، وكان
~~مالك - رحمه الله تعالى - يقول: تثبت حرمة الرضاع بشهادة امرأة واحدة إذا
~~كانت عدلا، وهكذا روي عن عثمان - رضي الله تعالى عنه - واستدل بحديث عقبة
~~بن الحارث - رحمه الله تعالى - «أنه تزوج ابنة أبي هانئ فجاءت امرأة سوداء
~~وأخبرت أنها أرضعتهما فذكر ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأعرض
~~عنه ثم ذكر ثانيا فأعرض عنه ms1370 ثم ثالثا فقال فارقها إذن، فقال: إنها سوداء يا
~~رسول الله، قال كيف وقد قيل» وحجتنا في ذلك حديث عمر - رضي الله تعالى عنه
~~- قال: لا يقبل في الرضاع إلا شهادة رجلين أو رجل وامرأتين ولأن سبب نزول
~~هذه الحرمة مما يطلع عليه الرجال، فلا يثبت إلا بشهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين كالحرمة بالطلاق، وحديث عقبة بن الحارث - رحمه الله تعالى -
~~دليلنا، فإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أعرض عنه في المرة الأولى
~~والثانية» فلو كانت الحرمة ثابتة لما فعل ذلك، ثم لما رأى منه طمأنينة
~~القلب إلى قولها حيث كرر السؤال أمره أن يفارقها احتياطا، والدليل عليه أن
~~تلك الشهادة كانت عن ضغن، فإنه قال: «جاءت امرأة سوداء تستطعمنا فأبينا أن
~~نطعمها فجاءت تشهد على الرضاع» وبالإجماع بمثل هذه الشهادة لا تثبت الحرمة
~~فعرفنا أن ذلك كان احتياطا على وجه التنزه وإليه أشار - صلى الله عليه وسلم
~~- في قوله: «كيف وقد قيل» وعندنا إذا وقع في قلبه أنها صادقة فالأحوط أن
~~يتنزه عنها ويأخذ بالثقة، سواء أخبرت بذلك قبل عقد النكاح أو بعد عقد
~~النكاح، وسواء شهد به رجل أو امرأة، فأما القاضي لا يفرق بينهما ما لم يشهد
~~به رجلان أو رجل وامرأتان؛ لأن خبر الواحد إذا كان ثقة حجة في أمور الدين،
~~وليس بحجة في الحكم والقاضي لا يفرق بينهما إلا بالحجة الحكمية، فأما إذا
~~قامت عنده حجة دينية يفتي له بأن يأخذ بالاحتياط؛ لأنه إن ترك نكاح امرأة
~~تحل له خير من أن يتزوج امرأة لا تحل له.
# (قال:) وإذا نزل للمرأة لبن وهي بكر لم تتزوج فأرضعت
# PageV05P138
# شخصا صغيرا فهو رضاع؛ لأن المعنى الذي يثبت به حرمة الرضاع حصول شبهة
~~الجزئية بينهما والذي نزل لها من اللبن جزء منها سواء كانت ذات زوج أو لم
~~تكن، ولبنها يغذي الرضيع فتثبت به شبهة الجزئية.
# (قال:) وإذا حلب اللبن من ثدي المرأة ثم ماتت فشربه صبي تثبت به الحرمة
~~لحصول المعنى الموجب للحرمة بهذا اللبن، ولا ms1371 معتبر بفعلها في الإرضاع، ألا
~~ترى أنها لو كانت نائمة فارتضع من ثديها الصبي تثبت الحرمة، وكذلك الإيجار
~~لو حصل في حياتها تثبت الحرمة فكذلك بعد موتها.
# (قال:) وكذلك لو حلب اللبن من ثديها بعد موتها فأوجر الصبي تثبت به
~~الحرمة عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - لا تثبت وهو بناء على
~~أصلين: أحدهما أن اللبن لا يموت عندنا؛ لأنه لا حياة فيه، ألا ترى أنه يحلب
~~في حالة الحياة من الحيوان فيكون طاهرا وما فيه الحياة إذا بان من الحي
~~يكون ميتا، فإذا لم يكن في اللبن حياة لا يتنجس بالموت بل عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يبقى طاهرا وعندهما يتنجس بنجاسة الوعاء كما في إنفحة
~~الميتة، فكأنه حلب لبن امرأة في قارورة نجسة فأوجر الصبي به فيثبت به
~~الحرمة، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - اللبن يموت فيكون نجس العين،
~~وثبوت حرمة الرضاع باعتبار معنى الكرامة، فلا تثبت بما هو نجس العين،
~~والأصل الثاني أن عنده الفعل الذي هو حرام بعينه وهو الزنا لا يوجب حرمة
~~المصاهرة؛ لأن ثبوتها بطريق الكرامة فكذلك إيجار لبن الميتة حرام، فلا تثبت
~~به الحرمة، ثم قاس لبن الميتة بوطء الميتة، ولكن عندنا، وإن كان الفعل
~~حراما تثبت به الحرمة إذا تحقق فيه المعنى الموجب للحرمة، ولهذا أثبتنا
~~الحرمة بالزنا؛ لأن معنى البعضية لا ينعدم به حقيقة فكذا هنا ثبوت الحرمة
~~باعتبار أن اللبن يغذي الصبي فيتقوى به، ولو سلمنا له حرمة اللبن بالموت
~~فبالحرمة لا يخرج من أن يكون مغذيا.
# ألا ترى أن لحم الميتة مغذ فكذلك لبنها وبه فارق وطء الميتة؛ لأن معنى
~~البعضية ينعدم منه أصلا وهو معنى ما قال في الكتاب: الجماع بعد الموت ليس
~~بجماع، وإيجار لبن الميتة رضاع، وشبه اللبن بالبيضة، فإن بالموت لا تخرج
~~البيضة أن تكون مغذية فكذا اللبن.
# (قال:) ولو أرضع الصبيان من بهيمة لم يكن ذلك رضاعا، وكان بمنزلة طعام
~~أكلاه من إناء واحد، ومحمد بن إسماعيل صاحب الأخبار - رحمه الله تعالى -
~~يقول، ms1372 يثبت به حرمة الرضاع، فإنه دخل بخارى في زمن الشيخ الإمام أبي حفص -
~~رحمه الله تعالى - وجعل يفتي فقال له الشيخ: - رحمه الله تعالى - لا تفعل
~~فلست هنالك، فأبى أن يقبل نصحه حتى استفتي عن هذه المسألة، إذا أرضع صبيان
~~بلبن شاة
# PageV05P139
# فأفتى بثبوت الحرمة، فاجتمعوا وأخرجوه من بخارى بسبب هذه الفتوى، وهذا
~~لأن ثبوت الحرمة بسبب الكرامة، وذلك يختص بلبن الآدمية دون لبن الأنعام،
~~وشبهة الجزئية لا يثبت بين الآدمي والأنعام بشرب لبنها فكذلك لا تثبت بين
~~الآدميين بشرب لبن بهيمة، وهذا قياس حرمة المصاهرة التي تثبت بالوطء، ولا
~~تثبت بوطء البهائم فكذلك هنا.
# (قال:) ولو صنع لبن امرأة في طعام فأكله الصبي، فإن كانت النار قد مست
~~اللبن وأنضجت الطعام حتى تغير، فليس ذلك برضاع، ولا يحرم؛ لأن النار غيرته
~~فانعدم بها معنى التغذي باللبن، وإنبات اللحم، وإنشاز العظم، وإن كانت
~~النار لم تمسه، فإن كان الطعام هو الغالب لا تثبت به الحرمة أيضا؛ لأن
~~المغلوب في حكم المستهلك، ولأن هذا أكل والموجب للحرمة شرب اللبن دون
~~الأكل، وإن كان اللبن هو الغالب فكذلك في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- لا تثبت به الحرمة، وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تثبت به
~~الحرمة؛ لأن الحكم للغالب، والغالب هو اللبن ولم يغيره شيء عن حاله وأبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: إلقاء الطعام في اللبن يغيره، ألا ترى أنه
~~يرق به وربما يتغير به لونه فكان بمنزلة ما لو غيرته النار، وقيل هذا إذا
~~كان لا يتقاطر اللبن من الطعام عند حمل اللقمة، وأما إذا كان يتقاطر منه
~~اللبن تثبت به الحرمة عنده؛ لأن القطرة من اللبن إذا دخلت حلق الصبي كانت
~~كافية لإثبات الحرمة، والأصح أنه لا تثبت على كل حال عنده؛ لأن التغذي كان
~~بالطعام دون اللبن.
# (قال:) وإذا جعل لبن امرأة في دواء فأوجر منه صبيا أو أسعط منه واللبن
~~غالب، فهذا رضاع؛ لأنه إنما يجعل في الدواء ليصل بقوة الدواء إلى ما ms1373 لا يصل
~~إليه وحده فكان هذا أبلغ في حصول معنى التغذي به فلهذا تثبت به الحرمة.
# (قال:) وإن جعل اللبن في ماء فشربه الصبي، فإن كان اللبن هو الغالب تثبت
~~به الحرمة، وإن كان الماء غالبا لا تثبت به الحرمة، وكذلك إن خلط لبن
~~الآدمية بلبن الأنعام، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - قدر ما يحصل به
~~خمس رضعات من اللبن، إذا جعل في جب من الماء فشربه الصبي تثبت به الحرمة
# فأما إذا خلط لبن امرأة بلبن امرأة أخرى ثم أوجر منه صبيا فعلى قول محمد
~~- رحمه الله تعالى - تثبت الحرمة منهما جميعا؛ لأن الشيء يكثر بجنسه، ولا
~~يصير مستهلكا به، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - تثبت به الحرمة بينه
~~وبين من يكون لبنها غالبا؛ لأن المغلوب لا يظهر حكمه في مقابلة الغالب، وعن
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فيه روايتان في إحداهما اعتبر الأغلب كما هو
~~قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، وفي الأخرى قال:
# PageV05P140
# تثبت الحرمة منهما وهو قول زفر - رحمه الله تعالى -، وأصل المسألة فيما
~~إذا حلف لا يشرب من لبن هذه البقرة فخلط لبنها بلبن بقرة أخرى فشربه فهو
~~على هذا الخلاف.
# (قال:) الرضاع بمنزلة النسب والوطء في إثبات حرمة المصاهرة لا فرق بين أن
~~يوجد في دار الحرب أو في دار الإسلام.
# (قال:) وإذا جامع الرجل المرأة أو لمسها بشهوة أو نظر إلى فرجها بشهوة لم
~~تحل لابنه، ولا لأبيه من الرضاعة، ولا تحل له أمها، ولا ابنتها من الرضاعة
~~كما لا تحل لابنه وأبيه نسبا، فإن هذه الحرمة تعلقت بأسام تثبت تلك الأسامي
~~بالرضاعة وهي الأبوة والأمومة، وكذلك لا يتزوج على المعتدة منه أختها من
~~الرضاعة، ولا ذات رحم محرم منها؛ لأن حرمة الجمع متعلقة باسم الأختية، وذلك
~~يتحقق بالرضاع كما يتحقق بالنسب، والعدة تعمل عمل صلب النكاح في المنع من
~~النكاح.
# (قال:) وإذا تزوج الرجل الصبية فأرضعتها أمه من الرضاعة أو أمه التي
~~ولدته أو أخته من نسب أو رضاع أو امرأة ms1374 ابنه بلبن ابنه من نسب أو رضاع حرمت
~~عليه؛ لأن المحرمية تمنع النكاح بعلة المنافاة، فإن بين الحل والحرمة في
~~المحل منافاة والمنافي كما يؤثر إذا اقترن بالنسب ينافي البقاء إذا طرأ
~~عليه، فإذا حرمت عليه لزمه بذلك نصف المهر لها؛ لأن الفرقة قبل الدخول حصلت
~~لا بمعنى من جهتها أو حصلت بمعنى من جهة الزوج وهي المحرمية، فيجب نصف
~~الصداق لها ويرجع بذلك على التي أرضعتها إن كانت أرادت الفساد أو عمدت ذلك،
~~وإن كانت أخطأت أو أرادت الخير بأن خافت على الرضيع الهلاك من الجوع لم
~~يرجع به عليها، والقول فيه قولها إن لم يظهر منها تعمد الفساد؛ لأنه شيء في
~~باطنها لا يقف عليه غيرها، فلا بد من قبول قولها فيه، وإنما يختلف الجواب
~~في نيتها إذا أرادت الفساد أو لم ترد؛ لأنها مسببة لهذه الفرقة لا مباشرة،
~~فإنها مباشرة للإرضاع وهو ليس بسبب موضوع للفرقة، والمسبب إذا كان متعديا
~~في تسببه يكون ضامنا، وإن لم يكن متعديا لا يضمن كحافر البئر في ملك نفسه
~~لا يضمن ما يسقط فيه، بخلاف الحافر في ملك الغير، فإذا أرادت الفساد كانت
~~متعدية في السبب وإذا لم ترد الفساد لم تكن متعدية في السبب، وقد روي عن
~~محمد - رحمه الله تعالى - أنه يرجع عليها بنصف الصداق على كل حال، فإن من
~~أصله أن المتسبب كالمباشر، ولهذا جعل فتح باب القفص والإصطبل وحل قيد الآبق
~~موجبا للضمان، وفي المباشرة المتعدي وغير المتعدي سواء فكذلك في التسبب على
~~قوله، وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - يرجع بمهر مثل المنكوحة؛ لأنها
~~أتلفت ملك نكاحه فيها، وملك
# PageV05P141
# النكاح عنده مضمون بالإتلاف حتى قال في شاهدي الطلاق بعد الدخول إذا رجعا
~~ضمنا مهر المثل، وهذا لأن ملك البضع يتقوم عند دخوله في ملك الزوج بمهر
~~المثل فكذلك عند خروجه عن ملكه، ولكنا نقول: إن ملك النكاح ليس بمتقوم في
~~نفسه؛ لأنه ليس بملك عين، ولا منفعة إنما هو ملك ضروري لا يظهر إلا في حق ms1375
~~الاستيفاء.
# ألا ترى أنه لا يظهر في حق النقل إلى الغير والانتقال إلى الورثة فكذلك
~~في حق التقوم بالمال، ولأنه ليس بمال في نفسه، فلا يكون مضمونا بالمال؛ لأن
~~ضمان الإتلاف مقدر بالمثل بالنص، وتقوم البضع عند دخوله في ملك الزوج
~~للضرورة؛ لأنه تملك للبضع وهو محترم، فلا يثبت إلا بعوض، وهذه الضرورة لا
~~توجد عند الخروج من ملكه؛ لأنه إبطال للملك لا تمليك منها، وإبطال الملك لا
~~يستدعي التقوم، والدليل على الفرق أن الأب يزوج ابنه الصغير بمال الصغير،
~~وليس له أن يخلع ابنته الصغيرة بمالها، فإذا ثبت أنه غير متقوم عند خروجه
~~من ملكه لم يجب الضمان عليها بإتلاف البضع، ولكنها قررت عليه ما كان على
~~شرف السقوط، فإن الصداق وإن وجب بالعقد فهو بعرض السقوط ما لم يدخل بها إذا
~~جاءت الفرقة من قبلها فهي قررت النصف عليه بما فعلته وهي متسببة في ذلك
~~متعدية إذا تعمدت الفساد فلهذا رجع عليها بذلك.
# (قال:) وإذا تزوج الرجل الصبية ثم تزوج عمتها فنكاح العمة باطل للنهي،
~~فإن أرضعت أم العمة الصبية لم يفرق بينه وبينها؛ لأن الصبية وإن صارت أختا
~~للعمة بالرضاعة، ولكن لم يصح نكاح العمة فلم يتحقق الجمع الحرام فلهذا بقي
~~نكاح الصبية.
# (قال:) وإذا تزوج صبيتين رضيعتين فأرضعتهما امرأة معا أو إحداهما بعد
~~الأخرى بانتا جميعا لأنهما صارتا أختين حين أرضعت الثانية منهما فتقرر
~~الجمع المنافي، وليست إحداهما ببطلان نكاحها بأولى من الأخرى، فإذا بانتا
~~فلكل واحدة منهما نصف الصداق يرجع بذلك على المرضعة إن تعمدت الفساد لما
~~قلنا، ولو كن ثلاثا فأرضعتهن معا بأن حلبت لبنها في قارورة وألقمت إحدى
~~ثدييها إحداهن والأخرى للأخرى، وأوجرت الثلاثة معا بن جميعا منه؛ لأنهن صرن
~~أخوات معا، وإن أرضعتهن واحدة بعد الأخرى بانت الأوليان والثالثة امرأته؛
~~لأنها حين أرضعت الثانية فقد تحققت الأختية بينها وبين الأولى فتقع الفرقة
~~بينه وبينهما، ثم أرضعت الثالثة، وليس في نكاحه غيرها ففي نكاحها، وإن كن
~~أربعا فأرضعتهن معا أو واحدة ثم الثلاث ms1376 معا بن جميعا، وكذلك إن أرضعتهن
~~جميعا واحدة بعد الأخرى؛ لأنه حين أرضعت الثانية بانت الأوليان للأختية
~~وحين أرضعت الثالثة والرابعة بانت الأخريان أيضا
# PageV05P142
# للأختية، وإن أرضعت الثلاث أولا معا ثم الرابعة بانت الثلاثة الأول دون
~~الرابعة؛ لأنها حين أرضعتها فليس في نكاحه غيرها.
# (قال:) وإن تزوج امرأة وصبيتين فأرضعتهما المرأة إحداهما قبل الأخرى ولم
~~يدخل بالمرأة حرمت المرأة والصبية الأولى؛ لأنها حين أرضعت إحداهما فقد
~~صارتا أما وابنة فتقع الفرقة بينه وبينهما ثم أرضعت الثانية، وليس في نكاحه
~~غيرها فبقي نكاحها؛ لأن السابق مجرد العقد على الأم، وذلك لا يوجب حرمة
~~البنت ثم لا مهر للكبيرة؛ لأن الفرقة جاءت من قبلها قبل الدخول وللصغيرة
~~نصف المهر؛ لأن الفرقة ليست من قبلها إنما كانت من جهة الكبيرة حين
~~أرضعتها، فإن اللبن يصل إلى جوفها من غير فعل منها في الارتضاع، ويرجع بذلك
~~على الكبيرة إن كانت تعمدت الفساد لما قلنا، ولا تحل له هذه الكبيرة أبدا؛
~~لأن مجرد العقد على البنت يوجب حرمة الأم، وأما الصبية فإنها تحل له إذا
~~فارقته التي عنده؛ لأن العقد على الأم لا يوجب حرمة البنت، وإن كان بعد ما
~~دخل بالكبيرة حرمن عليه لأنهما صارتا ابنتها من الرضاعة، والدخول بالأم
~~يحرم البنت ثم للكبيرة مهرها ولكل واحدة من الصغيرتين نصف المهر، ولا يحل
~~له واحدة منهن أبدا لوجود الدخول بالأم وصحة العقد على البنت.
# (قال:) وإذا تزوج كبيرتين وصغيرتين فأرضعت كل واحدة من الكبيرتين صغيرة
~~وقعت الفرقة بينه وبينهن؛ لأن كل صغيرة صارت بنتا لمن أرضعتها، والجمع بين
~~الأم والبنت في النكاح حرام، فإن كانت أرضعت إحدى الكبيرتين الصغيرتين ثم
~~أرضعت الكبيرة الأخرى الصغيرتين، وذلك قبل الدخول بالكبيرتين، فأما الكبيرة
~~الأولى مع الصغيرة الأولى فقد بانتا لما قلنا، والصغيرة الثانية لم تبن منه
~~بإرضاع الكبيرة الأولى، فأما بإرضاع الكبيرة الثانية، فإن بدأت بإرضاعها
~~بانت منه، وإن بدأت بإرضاع الأولى فالصغيرة الثانية امرأته لأنها حين أرضعت
~~الأولى صارت أما لها وفسد نكاحها لصحة العقد على ms1377 الصغيرة الأولى فيما سبق
~~ثم أرضعت الثانية، وليس في نكاحه غيرها فلهذا لا تقع الفرقة بينه وبينها.
# (قال:) وإذا أقر الرجل أن هذه المرأة أخته أو أمه أو ابنته من الرضاعة ثم
~~أراد بعد ذلك أن يتزوجها، وقال: أوهمت أو أخطأت أو نسيت وصدقته المرأة فهما
~~مصدقان على ذلك وله أن يتزوجها، وإن ثبت على قوله الأول، وقال: هو حق كما
~~قلت ثم تزوجها فرق بينهما، ولا مهر لها عليه إن لم يكن دخل بها، وهذا
~~استحسان، وفي القياس الجواب في الفصلين سواء؛ لأنه أقر بأنها محرمة عليه
~~على التأبيد، والمقر به يجعل في حق المقر كالثابت بالبينة أو بالمعاينة،
~~والرجوع عن الإقرار
# PageV05P143
# باطل؛ لأنه ملزم بنفسه فسواء رجع أو ثبت كان النكاح باطلا بزعمه فيفرق
~~بينهما، ولا مهر لها عليه، ولكنه استحسن فقال: هذا شيء يقع فيه الاشتباه
~~فقد يقع عند الرجل أو بينه وبين امرأته رضاع فيخبر بذلك ثم يتفحص عن حقيقة
~~الحال فيتبين له أنه قد غلط في ذلك، وفيما يقع الاشتباه إذا أخبر أنه غلط
~~فيه يجب قبول قوله شرعا لوجهين:
# (أحدهما) أن الحل والحرمة من حق الشرع، فإذا تصادقا على أنهما قد غلطا،
~~فليس هنا من يكذبهما في خبرهما.
# (والثاني) أن إقراره في الابتداء لم يكن على نفسه إنما كان عليها بحرمتها
~~عليه والحل والحرمة صفة المحل وإقرار الإنسان على الغير لا يكون لازما،
~~فإذا ذكر أنه غلط فيه فهو لا يريد بهذا إبطال شيء لزمه فلهذا قبل قوله في
~~ذلك، وإن أقرت المرأة بذلك وأنكر الزوج ثم أكذبت المرأة نفسها، وقالت أخطأت
~~فالنكاح جائز، وكذلك لو تزوجها قبل أن تكذب نفسها فالنكاح جائز، ولا تصدق
~~المرأة على قولها؛ لأن حقيقة المحرمية لا تثبت بالإقرار، فإنه خبر محتمل
~~متمثل بين الصدق والكذب، ولكن الثابت على الإقرار كالمجدد له بعد العقد،
~~وإقرارها بالمحرمية بعد العقد باطل فكذلك إقرارها به قبل العقد، وأما
~~إقراره بالحرمة بعد العقد صحيح موجب للفرقة، وكذلك إذا أقر به قبل العقد
~~وثبت ms1378 على ذلك حتى تزوجها، فإن قيل كان ينبغي أن يجب لها نصف المهر كما لو
~~ابتدأ بعد النكاح قلنا إنما لا يجب لوجود التصديق منها على بطلان أصل
~~النكاح، أو لأنه غير متهم بالقصد إلى إسقاط المهر إذ سبق الإقرار منه بوجوب
~~المهر بالنكاح، يوضح الفرق بينهما أن الإقرار إنما يصح إذا كان مؤثرا في
~~الملك، إما بالمنافاة أو بالإزالة، وإقرار الرجل مؤثر في ذلك فكان معتبرا
~~في المنع من صحة النكاح إذا ثبت عليه، وإقرار المرأة غير مؤثر في ذلك، فلا
~~يمنع صحة النكاح.
# (قال:) وإذا أقر الزوج بهذه المقالة وثبت عليها وأشهد الشهود ثم تزوجته
~~المرأة ولم يعلم بذلك ثم جاءت بهذه الحجة بعد النكاح فرق بينهما، ولا ينفعه
~~جحوده؛ لأنه لما ثبت على مقالته في الابتداء وزعم أنه حق لا غلط فيه فقد
~~لزمه حكم إقراره وصار كالمجدد لذلك الإقرار بعد النكاح فيفرق بينهما، ولا
~~ينفعه الجحود، ولو أقرا بذلك جميعا ثم كذبا أنفسهما، وقالا: أخطأنا ثم
~~تزوجها فالنكاح جائز، وكذلك هذا الباب في النسب ليس يلزم من هذا إلا ما
~~بينا عليه؛ لأن الغلط والاشتباه فيه أظهر، فإن سبب النسب أخفى من سبب
~~الرضاع فكما أن هناك الإقرار بدون الثبات عليه لا يوجب الحرمة فكذلك هنا.
# (قال:) ولو تزوج امرأة ثم قال لها بعد
# PageV05P144
# النكاح هي أختي أو ابنتي أو أمي من الرضاعة ثم قال: أخطأت أو أوهمت
~~فالنكاح باق استحسانا، ولو ثبت على هذا النطق، وقال هو حق فشهدت عليه
~~الشهود بذلك فرق بينهما، ولو جحد ذلك لم ينفعه جحوده؛ لأن إقراره إنما كان
~~موجبا للفرقة بشرط الثبات عليه، فإن قال: أوهمت فقد انعدم ما هو شرطه، فلا
~~يوجب الفرقة، وإذا ثبت على ذلك وجد ما هو شرط الإقرار فثبت حكمه وهو الفرقة
~~ثم لا ينفعه جحوده بعد ذلك، وكذلك لو قال: هذه أختي أو هذه ابنتي، وليس لها
~~نسب معروف ثم قال: أوهمت يصدق في ذلك، بخلاف ما إذا قال لعبده أو أمته هذا ms1379
~~ابني أو هذه ابنتي ثم قال: أوهمت، فإنه يعتق عليه، ولا يصدق في ذلك والفرق
~~من وجهين: أحدهما أن إقراره بالنسب في عبده وأمته ملزم بنفسه؛ لأن لما أقر
~~به موجبا في ملكه وهو زوال الملك، فإن من اشترى ابنه يصح الشراء ويعتق
~~عليه، فإذا كان لما أقر به موجب في ملكه كان هو مقرا به في ملك نفسه،
~~وإقرار الإنسان في ملك نفسه ملزم فلهذا يتم بنفسه ثبت عليه أو لم يثبت،
~~فأما إقراره بنسب زوجته لا موجب له في ملكه؛ لأن من تزوج ابنته لا يصح
~~النكاح أصلا لا أن يثبت النكاح ثم يزول، وإنما لا يصح النكاح بحرمة المحل،
~~فموجب إقراره هنا لا يظهر في ملكه، وإنما يظهر في المحل، ولا حق له في
~~المحل؛ لأن الحل والحرمة صفة المحل فلم يكن إقراره متناولا لملكه ابتداء،
~~فلا يكون ملزما إلا إذا ثبت عليه فحينئذ بحكم الثبات عليه يتعدى ضرره إلى
~~ملكه فيلزمه من هذا الوجه. والثاني أن الاشتباه لا يقع بين العبد والابن بل
~~عبده في الغالب مباين لابنه في المطعم والملبس والمجلس، فإذا كان الاشتباه
~~يندر فيه لا يعتبر، فأما الاشتباه قد يقع بين زوجته وابنته لتقاربهما في
~~المطعم والملبس والمجلس فلهذا يعذر إذا قال: أوهمت.
# (قال:) ولو قال لامرأته: هذه ابنتي وثبت على ذلك ولها نسب معروف لم يفرق
~~بينهما، وكذلك لو قال: هي أمي وله أم معروفة؛ لأنه مكذب شرعا فيما أقر به
~~وتكذيب الشرع إياه أقوى من تكذيبه نفسه، ولو كذب نفسه، وقال: أوهمت لم يفرق
~~بينهما فكذا إذا أكذبه الشارع وبه فارق العبد؛ لأن هناك لو أكذب نفسه كان
~~حرا فكذلك إذا أكذبه الشرع بأن كان ثابت النسب من غيره، والمعنى ما قلنا إن
~~إقراره بنسب العبد مصادف ملكه وهو مصدق فيما يقر به في ملك نفسه فيثبت به
~~العتق، وإن امتنع بثبوت النسب لكونه معروف النسب من الغير، فأما إقراره
~~بنسب امرأته لا يصادف ملكه ابتداء، وإنما يصادف المحل فيثبت به ms1380 حرمة المحل
~~ثم ينبني عليه انتفاء الملك
# PageV05P145
# وهنا حرمة المحل لم تثبت حين كانت معروفة النسب من الغير فلهذا لا يبطل
~~النكاح، وإن لم تكن معروفة النسب من الغير، ومثلها يولد لمثله وثبت على ذلك
~~فرق بينهما، ولكنه لا يثبت النسب حقيقة إلا بتصديق المرأة إياه بذلك؛ لأن
~~المقر يعامل في حقه وكأن ما أقر به حق، ولكن لا يصدق في حق الغير فيجعل
~~النسب في حقه كالثابت حتى ينتفي ملكه عنها، ولكنه لا يثبت في حقها إلا
~~بتصديقها، فلا يلزمها الانتساب إليه إلا أن تصدقه في ذلك، وإذا كان مثلها
~~لا يولد لمثله لم يثبت النسب، ولا يفرق بينهما؛ لأن تكذيب الحقيقة إياه
~~أقوى من تكذيبه نفسه، والفرق لأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - بين هذا وبين
~~العتق ما قلنا إن لإقراره بالنسب في ملكه موجبا فيجعل ذلك الإقرار كناية عن
~~موجبه مجازا، وليس لإقراره بالنسب في ملك النكاح موجب من حيث الإزالة، فلا
~~يمكن إعماله بطريق المجاز، وأكثر ما في الباب أن يقال: موجبه نفي أصل
~~النكاح فيجعل كأنه صرح بذلك، وجحوده لأصل النكاح لا يكون موجبا للفرقة
~~فكذلك إقراره بذلك، وكذلك لو قال: أرضعتني ومثلها لا يرضع، ولا لبن لها،
~~فإنه مكذب في ذلك حقيقة فينزل في ذلك منزلة تكذيبه نفسه، فلهذا لا يفرق
~~بينهما، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب الإحصان]
# (قال:) لا يحصن الرجل المسلم إلا المرأة الحرة المسلمة إذا دخل بها، هكذا
~~نقل عن الشعبي والنخعي رحمهما الله تعالى، ومعنى هذا أنه إذا تزوج أمة ودخل
~~بها لا يصير محصنا لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحصن المسلم
~~اليهودية، ولا النصرانية، ولا الحر الأمة، ولا الحرة العبد» وكان المعنى
~~فيه أن ثبوت الإحصان يختص بالوطء بالنكاح حتى لا يثبت بملك اليمين، وفي
~~معنى قضاء الشهوة لا فرق بينهما فعرفنا أن الموجب للفرق أن الإحصان إنما
~~يثبت بوجود الوطء بين مستوى الحال في صفة الكمال، فإن النكاح في العادة
~~يكون بين مستوى الحال، ms1381 ولا مساواة بين المالك والمملوك، فلا يتحقق هذا
~~المعنى إذا وجد الدخول بالأمة بالنكاح؛ لأنه لا مساواة بين الأمة والحر،
~~فأما إذا دخل بالكتابية بالنكاح لم يصر محصنا في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى، وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يصير محصنا قيل:
~~هذا بناء على الرواية
# PageV05P146
# التي تروى عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن الكتابية محصنة، وأنها
~~ترجم إذا زنت، وقيل: بل هي مسألة مبتدأة، فوجه قول أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - أن ملك النكاح على الكتابية، وعلى المسلمة بصفة الكمال بدليل جواز
~~نكاح كل واحدة منهما على الأخرى والمساواة بينهما في القسم وولاية المباشرة
~~لكل واحدة منهما بنفسها، فكما يصير محصنا بالدخول بالمسلمة، فكذلك
~~بالكتابية، بخلاف الأمة فإنه لا مساواة بينها وبين الحرة في حكم النكاح بل
~~حالها على النصف من حال الحرة، وبخلاف الصغيرة والمجنونة، فإنه لا مساواة
~~بينها وبين البالغة العاقلة في ولاية المباشرة، وفي معنى قضاء الشهوة لما
~~في طبعه من النفرة عن المجنونة، وحجتهما ما روينا، وكذلك لما «أراد حذيفة
~~بن اليمان - رضي الله عنه - أن يتزوج يهودية قال له النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: دعها فإنها لا تحصنك» ولما أراد كعب بن مالك - رحمه الله تعالى -
~~أن يتزوج يهودية قال له عمر - رضي الله عنه - دعها فإنها لا تحصنك ولأن
~~الرق أثر من آثار الكفر فإذا كان الإحصان لا يثبت بوطء الأمة بالنكاح لما
~~فيه من الرق فلأن لا يثبت بوطء الكافرة أولى، وهذا لأن معنى الازدواج لا
~~يتم مع الاختلاف في الدين فقل ما يركن كل واحد منها إلى صاحبه فكانت بمنزلة
~~الصغيرة والمجنونة توضيحه أن الزوجين إذا كانا كافرين لا يصيران محصنين
~~بالدخول، ومعنى المساواة فيما بينهما أظهر، فإذا لم يثبت الإحصان بالوطء
~~هناك فلأن لا يثبت هنا كان أولى
# وكذلك المسلمة لا يحصنها الزوج إذا كان كافرا بأن أسلمت المرأة ثم دخل
~~بها الزوج الكافر قبل أن يفرق بينهما لم تصر هي بهذا الدخول محصنة في ms1382 قول
~~أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - على ما قلنا، وكذلك لا يحصنها العبد
~~والمجنون وغير البالغ اعتبارا لجانبها بجانبه، فإن الإحصان عبارة عن كمال
~~الحال، فلا يثبت إلا بوطء موصوف بكونه نعمة كاملة من الجانبين.
# (قال:) وجماع هؤلاء يحلها للزوج الذي قد طلقها ثلاثا قبل ذلك حتى إن
~~المطلقة ثلاثا إذا كانت ذمية فتزوجت ذميا ثم أسلمت فدخل بها زوجها قبل أن
~~يفرق بينهما حلت للزوج الأول بهذا الدخول؛ لأن النكاح صحيح بينهما قبل
~~تفريق القاضي، حتى لو أسلم فهما على نكاحهما، والدخول بالنكاح الصحيح يحلها
~~للزوج الأول.
# وكذلك إن كان الزوج عبدا تزوجها بإذن المولى ودخل بها حلت للزوج الأول؛
~~لأن إصابة الزوج الثاني إنما كان مشروعا لرفع الطلقات مغايظة للزوج الأول،
~~وذلك يحصل بدخول العبد والكافر بها كما يحصل بدخول الحر المسلم بل معنى
~~المغايظة في هذا أكثر، بخلاف الإحصان، فإنه
# PageV05P147
# إنما يثبت بالوطء بالنكاح لاعتبار معنى كمال النعمة، والعبد والكافر في
~~هذا ليس نظير الحر المسلم.
# وعلى هذا دخول الصبي الذي يجامع مثله بالمرأة يحلها للزوج الأول عندنا،
~~وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يحلها للزوج الأول؛ لأن ثبوت الحل
~~للأول يستدعي كمال الفعل، ألا ترى أنه لا يحصل بالجماع فيما دون الفرج،
~~وفعل الصبي دون فعل البالغ فلانعدام صفة الكمال لا يثبت به الحل للزوج
~~الأول، ولكنا نستدل بقوله تعالى: {حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] واسم
~~الزوج يتناول الصبي كما يتناول البالغ ثم هذا حكم مختص بالوطء بالنكاح
~~فيتعلق بوطء الصبي كتقرير المسمى والعدة وما هو المعنى فيه وهو مغايظة
~~الزوج الأول حاصل أيضا، فإن استدلوا بقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا حتى
~~تذوقي من عسيلته» قلنا: ليس المراد بذوق العسيلة الإنزال بل هي اللذة، وهي
~~تنال ذلك بوطء الصبي الذي يجامع، ولهذا يلزمها الاغتسال بنفس الإيلاج وبه
~~يتبين كمال فعل الصبي في الوطء.
# (قال:) وكذلك فعل هؤلاء يوجب من التحريم ما يوجبه جماع البالغ المحصن حتى
~~إن الصبي الذي يجامع مثله يتعلق بوطئه حرمة ms1383 المصاهرة، وكذا الصبية التي
~~يجامع مثلها ثبت حرمة المصاهرة بوطئها، وإنما يختلفون فيما إذا وطئ صغيرة
~~لا يجامع مثلها فعلى قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - لا يثبت به
~~حرمة المصاهرة، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يثبت لوجود فعل الوطء
~~حقيقة وهو كامل في نفسه حتى يتعلق به الاغتسال بالإيلاج من غير إنزال،
~~ويثبت به سائر أحكام الوطء أيضا، واعتبر الوطء بالعقد، فكما أن العقد على
~~الصغيرة كالعقد على البالغة في إيجاب الحرمة، فكذلك الواطئ وأبو حنيفة
~~ومحمد - رحمهما الله تعالى - قالا: ثبوت حرمة المصاهرة ليس لعين الوطء. ألا
~~ترى أنه لا يثبت بالوطء في غير المأتى، ولكن ثبوته باعتبار معنى البعضية،
~~ولا تصور لذلك إذا كانت لا يجامع مثلها، بخلاف ما إذا كانت يجامع مثلها؛
~~لأن حقيقة البعضية وإن كانت باعتبار الماء فهو باطن لا يمكن الوقوف عليه
~~فيقام السبب الظاهر مقامه، وهو بلوغها حد الشهوة، فإذا كانت ممن يشتهى
~~أنزلت منزلة البالغة في ثبوت الحرمة بوطئها، بخلاف ما إذا كانت لا تشتهى.
~~ألا ترى أن إباحة هذا الفعل شرعا لمقصود النسل ثم جعل بلوغها حد الشهوة في
~~حكم إباحة هذا الفعل قائما مقام حقيقة البلوغ، فكذلك هنا، بخلاف وجوب
~~الاغتسال، فإنه متعلق باستطلاق وكاء المني بمعنى الحرارة واللين في المحل،
~~فلهذا يستوي فيه التي يجامع مثلها والتي لا يجامع، كما يستوي فيه الفعل في
~~المأتى وغير المأتى. .
# (قال:) والخلوة بين الزوجين البالغين
# PageV05P148
# المسلمين وراء ستر أو باب مغلق يوجب المهر والعدة عندنا، وعند الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - لا يوجب لقوله تعالى {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن}
~~[البقرة: 237] الآية والمراد بالمسيس الجماع هكذا قال ابن عباس - رضي الله
~~عنه - إن الله تعالى يكني القبيح بالحسن كما كنى بالمس عن الجماع ولأن هذه
~~خلوة خلت عن الإصابة، فلا توجب المهر والعدة كالخلوة الفاسدة، وهذا لأن
~~تقرر البدل في عقود المعاوضات بقبض المعقود عليه، والمعقود عليه معنى في
~~باطنها لا يصير مستوفى إلا بالآلة التي تصل إلى ذلك ms1384 الموضع، فلا تكون
~~الخلوة فيها قبضا كالقصاص، فإن حق من له القصاص في الباطن لا يصير مستوفى
~~إلا بالآلة الجارحة فلم تكن الخلوة فيه قبضا، والدليل عليه حكم الرجعة
~~وبقاء المطالبة بالوطء، فإن الخلوة في هذين الحكمين لا تجعل كاستيفاء
~~المعقود عليه، فكذلك في حكم المهر والعدة، وحجتنا في ذلك قوله تعالى: {وكيف
~~تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض} [النساء: 21] نهى عن استرداد شيء من
~~الصداق بعد الخلوة، فإن الإفضاء عبارة عن الخلوة، ومنه يسمى المكان الخالي
~~فضاء، ومنه قول القائل أفضيت إليه بشغري أي خلوت به، وذكرت له سري، وتبين
~~بهذا أن المراد بما تلي المسيس أو ما يقوم مقامه وهي الخلوة، وعن عبد
~~الرحمن بن ثوبان - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من
~~كشف قناع امرأته وقبلها فلها المهر كاملا دخل بها أو لم يدخل» ولما فرق عمر
~~وعلي - رضي الله عنهما - ما بين العنين وامرأته ألزماه كمال المهر، وقالا
~~ما ذنبهن إن جاء العجز من قبلكم وعن زرارة بن أبي أوفى أنه قال: مضت السنة
~~من الخلفاء الراشدين - رضي الله عنهم - أن من أغلق على امرأته بابا أو أرخى
~~حجابا كان عليه المهر كاملا دخل بها أو لم يدخل بها، ولأنها أتت بتسليم
~~المستحق عليها بالعقد فيتقرر حقها في البدل كما إذا وطئها الزوج.
# وهذا لأن البدل في عقود المعاوضات يتقرر بتسليم من له البدل لا باستيفاء
~~من عليه كما في البيع والإجارة إذا خلى البائع بين المبيع والمشتري أو خلى
~~الآجر بين الدار والمستأجر في المدة يتقرر البدل وإن لم يستوف، وهذا لأنا
~~لو علقنا تقرر البدل بالاستيفاء امتنع من ذلك قصدا منه إلى الإضرار بمن له
~~البدل، وإذا ثبت أن المعتبر التسليم فالمستحق بالعقد عليها ما في وسعها،
~~وفي وسعها تسليم النفس في حال زوال المانع لا حقيقة استيفاء الوطء، فإذا
~~أتت بما هو المستحق تقرر حقها في البدل على أن تقام نفسها مقام حقيقة
~~المعقود عليه، كما أنها في جواز ms1385 العقد أقيمت نفسها مقام المعقود عليه،
~~فكذلك في حكم التسليم؛ لأن تقرر البدل بتسليم ما باعتباره يجوز العقد، وهذا
# PageV05P149
# بخلاف حق الرجعة، فإن ذلك من حق الزوج وهو متمكن من حقيقة الاستيفاء،
~~فإذا لم يفعل فهو الذي أبطل حق نفسه وليس من ضرورة وجوب العدة ثبوت الرجعة،
~~ألا ترى أن بالموت يتقرر المهر والعدة وليس فيه تصور الرجعة، ومطالبتها
~~بالوطء ليستعف به ويحصل لنفسها صفة الإحصان بسببه، وذلك لا يحصل بالخلوة
~~إذا ثبت هذا فنقول: حد الخلوة الصحيحة أن لا يكون هناك مانع يمنعه من وطئها
~~طبعا ولا شرعا، حتى إذا كان أحدهما مريضا مرضا يمنع الجماع أو صائما في
~~رمضان أو محرما أو كانت هي حائضا لا تصح الخلوة لقيام المانع طبعا أو شرعا،
~~وفي صوم القضاء روايتان في أصح الروايتين تصح الخلوة؛ لأن الذي يجب بالفطر
~~قضاء يوم وهو يسير كما في صوم النفل.
# وفي الرواية الأخرى لا تصح الخلوة اعتبارا للقضاء بالأداء، وفي صوم النفل
~~رواية شاذة أيضا أنه يمنع صحة الخلوة بمنزلة حج النفل، وكذلك إن كانت رتقاء
~~أو قرناء لا يحصل التسليم لقيام المانع حسا، بخلاف ما إذا كان الزوج مجبوبا
~~أو عنينا وقد بيناه، ولو كان بينهما ثالث لا تصح الخلوة لقيام المانع إلا
~~أن يكون الثالث ممن لا يشعر بذلك كصغير لا يعقل أو مغمى عليه أو نحو ذلك،
~~وإن خلا بزوجته وهناك أمته وكان محمد - رحمه الله تعالى - يقول: لا تصح
~~الخلوة، بخلاف ما إذا كان هناك أمتها؛ لأنه يحل له وطء أمته دون أمتها ثم
~~رجع، وقال لا تصح الخلوة، وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمها الله تعالى -؛
~~لأنه يمتنع من غشيانها بين يدي أمته طبعا، وعلى هذا لو خلا بزوجتيه لم تصح
~~الخلوة لما قلنا، والمكان الذي لا تصح الخلوة فيه أن يأمنا فيه اطلاع
~~غيرهما عليهما بغير إذن كالدار والبيت وما أشبه ذلك، ولهذا لا تصح الخلوة
~~في المسجد والطريق الأعظم والسطح الذي ليس على جوانبه سترة، وبعد ms1386 صحة
~~الخلوة إذا تصادقا على أنه لم يدخل بها لا يكونا محصنين؛ لأن الخلوة إنما
~~تجعل كالاستيفاء فيما هو من حكم العقد، والإحصان ليس من ذلك في شيء، فإن
~~أقرا بالجماع لزمهما حكم الإحصان، وإن أقر به أحدهما صدق على نفسه دون
~~صاحبه.
# ولا يحصن الخصي إذا كان لا يجامع، وكذلك المجبوب والعنين، فإن جاءت بولد
~~حتى ثبت به النسب من الزوج ففي الخصي والعنين يكونا محصنين؛ لأن الحكم
~~بثبوت النسب حكم بالدخول، وفي المجبوب ذكر في اختلاف زفر ويعقوب - رحمهما
~~الله تعالى - أن على قول زفر - رحمه الله تعالى - هي تصير محصنة لما حكمنا
~~بثبوت النسب من الزوج، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لا تصير هي
~~محصنة؛ لأنه لا تصور للجماع بدون الآلة، والحكم بثبوت النسب بطريق الإنزال
~~بالسحق وليس
# PageV05P150
# ذلك من الجماع في شيء، وثبوت حكم الإحصان يتعلق بعين الجماع، الرتقاء لا
~~تحصن الرجل لانعدام الجماع مع الرتق، ولا إحصان بالجماع في النكاح الفاسد؛
~~لأن الإحصان عبارة عن كمال الحال، فإنما يحصل بوطء هو نعمة بل نهاية في
~~النعمة، حتى لا يحصل بالوطء بملك اليمين، والوطء بالنكاح الفاسد حرام، فلا
~~يوجب الإحصان.
# (قال:) وإذا دخل الخنثى بامرأته أو دخل بالخنثى زوجها فهما محصنان؛ لأنه
~~لما حكم بكونه رجلا أو امرأة فالجماع بالنكاح الصحيح تحقق بينهما فيثبت به
~~حكم الإحصان.
# (قال:) ولو دخل مسلم بامرأته المسلمة ثم ارتدا - والعياذ بالله تعالى -
~~بطل إحصانهما؛ لأن الردة تحبط العمل ويلحق المرتد بمن لم يزل كافرا، فكما
~~أن الكافر الأصلي لا يكون محصنا فالمرتد كذلك.
# فإن أسلما جميعا لم يكونا محصنين إلا بجماع جديد بمنزلة زوجين حربيين أو
~~ذميين أسلما
# وكذلك العبد مع امرأته الأمة إذا أعتقها لم يكونا محصنين حتى يجامعها بعد
~~العتق، فإن جامعها فهما محصنان علما بالعتق أو لم يعلما علمت المرأة أن لها
~~الخيار أو لم تعلم، فإذا جامعها قبل أن تختار نفسها فقد جامعها بنكاح صحيح
~~بعدما كمل حالهما بالعتق فكانا محصنين.
# (قال:) وإذا ولدت المرأة ms1387 من الرجل وهما ينكران الدخول فهما محصنان؛ لأن
~~الولد شاهد على الدخول بينهما وهو أقوى من شهادة شاهدين، فإذا كان الإحصان
~~يثبت بشهادة شاهدين فبثبوت النسب أولى، وهذا لأنهما مكذبان في إنكارهما
~~الدخول شرعا، والمكذب شرعا لا يعتبر إنكاره.
# (قال:) وإذا أقرت المرأة أن زوجها قد جامعها وأنكر الزوج ثم فارقها
~~وانقضت عدتها حل لزوجها الأول الذي كان طلقها ثلاثا أن يصدقها ويتزوجها؛
~~لأنها أخبرت من أمر بينها وبين ربها وهو حلها للزوج الأول، ولا حق للزوج
~~الثاني في ذلك، فإنكاره في ذلك الحكم وجودا وعدما بمنزلة، وكذلك إن أخبره
~~بذلك ثقة، ولو أنكرت الدخول بعد إقرارها وقد تزوجها الزوج الأول لم تصدق في
~~ذلك لأنها مناقضة، ولو كان زوجها الذي فارقها هو الذي أقر بالجماع ولم تقر
~~هي لم يحل للزوج الأول أن يتزوجها، ولا يصدق الزوج الثاني عليها؛ لأنه لا
~~حق له في حلها وحرمتها للزوج الأول، ولا قول له في ذلك أصلا، ويستوي إن كان
~~خلا بها أو لم يخل بها، ألا ترى أنها لا تصير محصنة بإقرار الزوج الثاني
~~أنه قد جامعها إذا أنكرت هي، فكذلك لا تصير محللة للزوج الأول.
# (قال:) وإذا قالت: طلقني زوجي أو مات عنى وانقضت عدتي حل لخاطبها أن
~~يتزوجها ويصدقها؛ لأن الحل والحرمة من حق الشرع وكل مسلم أمين مقبول القول
~~فيما هو من حق الشرع، إنما
# PageV05P151
# لا يقبل قوله في حق الغير إذا أكذبه من له الحق، ولا حق لأحد هنا فيما
~~أخبرت به، فلهذا جاز قبول خبرها في ذلك، والله تعالى أعلم بالصواب.
### | [باب نكاح المتعة]
# (قال:) بلغنا «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه أحل المتعة ثلاثة
~~أيام من الدهر في غزاة غزاها اشتد على الناس فيها العزوبة ثم نهى عنها» ،
~~وتفسير المتعة أن يقول لامرأته: أتمتع بك كذا من المدة بكذا من البدل، وهذا
~~باطل عندنا جائز عند مالك بن أنس وهو الظاهر من قول ابن عباس - رضي الله
~~عنه - واستدل بقوله تعالى: {فما استمتعتم ms1388 به منهن فآتوهن أجورهن} [النساء:
~~24] ولأنا اتفقنا على أنه كان مباحا والحكم الثابت يبقى حتى يظهر نسخه ولكن
~~قد ثبت نسخ هذه الإباحة بالآثار المشهورة، فمن ذلك ما روى محمد بن الحنفية
~~عن علي بن أبي طالب «أن منادي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نادى يوم
~~خيبر ألا إن الله تعالى ورسوله ينهيانكم عن المتعة» ومنه حديث الربيع بن
~~سبرة - رضي الله عنه - قال: «أحل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - المتعة
~~عام الفتح ثلاثة أيام، فجئت مع عم لي إلى باب امرأة ومع كل واحد منا بردة
~~وكان بردة عمي أحسن من بردتي فخرجت امرأة كأنها دمية عيطاء فجعلت تنظر إلى
~~شبابي وإلى بردته، وقالت هلا بردة كبردة هذا أو شباب كشباب هذا ثم آثرت
~~شبابي على بردته فبت عندها فلما أصبحت إذا منادي رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ينادي ألا إن الله تعالى - ورسوله ينهيانكم عن المتعة فانتهى الناس
~~عنها» ثم الإباحة المطلقة لم تثبت في المتعة قط إنما ثبتت الإباحة مؤقتة
~~بثلاثة أيام، فلا يبقى ذلك بعد مضي الأيام الثلاثة حتى يحتاج إلى دليل
~~النسخ وكان ابن مسعود - رضي الله عنه - يقول نسختها آية الطلاق والعدة
~~والميراث وكان عمر - رضي الله عنه - يقول لو كنت تقدمت في المتعة لرجمت،
~~وقال جابر بن يزيد - رضي الله عنه - ما خرج ابن عباس - رضي الله عنهما - من
~~الدنيا حتى رجع عن قوله في الصرف والمتعة فثبت النسخ باتفاق الصحابة - رضي
~~الله عنهم -، ولما سئلت عائشة - رضي الله عنها - عن ذلك فقالت بيني وبينكم
~~كتاب الله تعالى وتلت قوله تعالى: {والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون:
~~5] الآية، وهذه ليست بزوجة له، ولا ملك يمين له، وبيان أنها ليست بزوجة ما
~~قال في الكتاب أنه لا يرث أحدهما من صاحبه بالزوجية، ولا يقع عليها الطلاق
~~والظهار والإيلاء واستكثر من الشواهد لذلك في الكتاب، والمراد بقوله:
# PageV05P152
# {فما استمتعتم به منهن} [النساء: 24] الزوجات فإنه بناء على قوله {أن
~~تبتغوا بأموالكم محصنين} [النساء: 24] والمحصن ms1389 الناكح
# (قال:) وإن قال: تزوجتك شهرا فقالت: زوجت نفسي منك، فهذا متعة وليس بنكاح
~~عندنا، وقال زفر - رحمه الله تعالى - هو نكاح صحيح؛ لأن التوقيت شرط فاسد،
~~فإن النكاح لا يحتمل التوقيت، والشرط الفاسد لا يبطل النكاح بل يصح النكاح
~~ويبطل الشرط، كاشتراط الخمر وغيرها، توضيحه أنه لو شرط أن يطلقها بعد شهر
~~صح النكاح وبطل الشرط، فكذا إذا تزوجها شهرا، وحجتنا في ذلك ما روي عن عمر
~~- رضي الله تعالى عنه - أنه قال: لا أوتى برجل تزوج امرأة إلى أجل إلا
~~رجمته، ولو أدركته ميتا لرجمت قبره والمعنى فيه أن النكاح لا يحتمل التوقيت
~~إنما التوقيت في المتعة، فإذا وقتا فقد وجد منهما التنصيص على المتعة، فلا
~~ينعقد به النكاح، وإن ذكر لفظ النكاح، وهذا لأنه لا يخلو إما أن ينعقد
~~العقد مؤبدا أو في مدة الأول باطل فإنهما لم يعقدا العقد فيما وراء المدة
~~المذكورة، ولا يجوز الحكم بانعقاد العقد فيما وراء المدة المذكورة، ولا
~~يجوز الحكم بانعقاد الحكم في زمان لم يعقدا فيه العقد، ألا ترى أنهما لو
~~أضافا النكاح إلى ما بعد شهر لم ينعقد في الحال؛ لأنهما لم يعقداه في الحال
~~فكذلك هنا، ولا يجوز أن ينعقد في المدة؛ لأن النكاح لا يحتمل ذلك، وهذا
~~يبين أن التوقيت ليس بمنزلة الشرط، ولكن ينعدم بالتوقيت أصل العقد في
~~الزمان الذي لم يعقداه فيه، وهذا بخلاف ما إذا شرط أن يطلقها بعد شهر؛ لأن
~~الطلاق قاطع للنكاح فاشتراط القاطع بعد شهر لينقطع به دليل على أنهما عقدا
~~العقد مؤبدا، ألا ترى أنه لو صح الشرط هناك لا يبطل النكاح بعد مضي شهر،
~~وهنا لو صح التوقيت لم يكن بينهما عقد بعد مضي الوقت كما في الإجارة. وقال
~~الحسن بن زياد - رحمه الله تعالى - إن ذكرا من الوقت ما يعلم أنهما لا
~~يعيشان أكثر من ذلك كمائة سنة أو أكثر يكون النكاح صحيحا؛ لأن في هذا تأكيد
~~معنى التأبيد، فإن النكاح يعقد للعمر، بخلاف ما إذا ذكرا مدة ms1390 قد يعيشان
~~أكثر من تلك المدة، وعندنا الكل سواء؛ لأن التأبيد من شرط النكاح فالتوقيت
~~يبطله طالت المدة أو قصرت، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب.
### | [باب الدعوى في النكاح]
# (قال:) - رضي الله عنه - وإذا ادعى الرجل نكاح امرأة وأقام عليها البينة
~~وأقامت أختها
# PageV05P153
# عليه البينة أنها امرأته وأنه أتاها بزوج فالقول قول الرجل والبينة بينته
~~صدقته أو لم تصدقه؛ لأن ملك النكاح على المرأة للزوج، ولهذا كان البدل عليه
~~لها فالزوج يثبت ببينته ما هو حقه، والأخت الأخرى تثبت ببينتها حق لزوج وهو
~~ملك النكاح له عليها، وبينة المرء على حق نفسه أولى بالقبول، ولأن عند
~~تعارض البينتين لا وجه للعمل ببينة الأخت في إثبات نكاحها، فلو قبلناها
~~إنما نقبلها في نفي النكاح على امرأة أثبت الزوج نكاحها، والبينات للإثبات
~~لا للنفي، ومعنى هذا أن دعوى الزوج نكاح إحدى الأختين إقرار منه بحرمة
~~الأخرى عليه في الحال، وإقراره موجب للفرقة فعرفنا أنه لا وجه للقضاء بنكاح
~~الأخرى فبقيت تلك البينة قائمة على النفي، ولا مهر للأخرى إن لم يكن دخل
~~بها؛ لأن أصل نكاحها لم يثبت.
# ولو كان الزوج أقام البينة أنه تزوج إحداهما، ولا تعرف بعينها غير أن
~~الزوج قال هي هذه، فإن صدقته، فهي امرأته لتصادقهما، فإن تصادقهما في حقهما
~~أقوى من البينة، فإن جحدت ذلك فلا نكاح بينه وبين واحدة منهما؛ لأن الشهود
~~لم يشهدوا على شيء بعينه، والشهادة بالمجهول لا تكون حجة ولأنه إما أن تزوج
~~إحداهما بغير عينها فيكون ذلك باطلا أو تزوج إحداهما بعينها ثم نسيها
~~الشهود فقد ضيعوا شهادتهم، فإذا بطلت الشهادة بقي دعوى الزوج، ولا يثبت
~~النكاح بدعوته، ولا يمين له على التي يدعي النكاح عليها عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -؛ لأنه لا يرى الاستحلاف في النكاح، ولا مهر عليه إن لم
~~يكن دخل بها.
# وكذلك لو قامت البينة لامرأة بعينها أن أحد هذين الرجلين تزوجها، ولا
~~يعرفون أيهما هو والرجلان ينكران ذلك فهو باطل، ولا مهر على ms1391 واحد منهما،
~~فإن ادعت المرأة ذلك على أحدهما، فلا يمين عليه في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى -؛ لأن دعواها دعوى النكاح.
# وإن ادعت أنه طلقها قبل الدخول وأن لها عليه نصف المهر استحلفته على نصف
~~المهر؛ لأن دعواها الآن دعوى المال والاستحلاف مشروع في دعوى المال، فإن
~~نكل عن اليمين لزمه ذلك، ولا يثبت النكاح؛ لأن الاستحلاف كان في المال لا
~~في النكاح، وإنما يقضى عند النكول بما استحلف فيه خاصة كما في دعوى السرقة
~~إذا استحلف فنكل يقضى بالمال دون القطع.
# (قال:) وإن ادعت أختان أنه تزوجهما جميعا وكل واحدة منهما تقيم البينة
~~أنه تزوجها أولا كان ذلك إلى الزوج فأيهما قال هي الأولى فهي الأولى، وهي
~~امرأته؛ لأن المعارضة بين البينتين قد تحققت والعمل بهما غير ممكن لحرمة
~~الجمع بين الأختين نكاحا، وقد علمنا أن الثابت أحدهما وهو السابق
# PageV05P154
# منهما، فإما أن يكون بيان السابق منهما إلى الزوج؛ لأنه أعرف الناس بها
~~ولأنه صاحب الملك، وإما أن يقال تصديقه إحداهما يرجح بينتها، فإذا ظهر
~~الرجحان في بينة إحداهما قضى بنكاحها واندفعت بينة الأخرى، ولا مهر لها
~~عليه إن لم يدخل بها، فإن جحد الزوج ذلك كله، وقال: لم أتزوج واحدة منهما
~~أو قال: تزوجتهما جميعا، ولا أدرى أيتهما الأولى فهو سواء ويفرق بينه
~~وبينهما؛ لأن العمل بالبينتين غير ممكن، فلا ترجيح لإحداهما فتعين التفريق
~~بينه وبينهما وعليه نصف المهر بينهما إن كان لم يدخل بهما من قبل أنه كان
~~يقدر على أن يبين، فإذا تجاهل في ذلك لم يبرأ من المهر، ومعنى هذا الكلام
~~أن نكاح إحداهما صحيح بدليل أنه لو بين الزوج أن هذه هي الأولى حكمنا بصحة
~~نكاحها، فإذا أبى أن يبين كان ذلك منه بمنزلة اكتساب سبب الفرقة بينه وبين
~~التي صح نكاحها قبل الدخول فيلزمه نصف المهر، وليست إحداهما بأولى من
~~الأخرى، فلهذا كان نصف المهر بينهما، ومن أصحابنا - رحمهم الله تعالى - من
~~قال: جمع في السؤال بين فصلين وأجاب عن أحدهما، فإن ms1392 هذا الجواب عما إذا
~~قال: تزوجتهما جميعا، ولا أدري أيتهما الأولى، أما إذا قال: لم أتزوج واحدة
~~منهما ينبغي أن لا يجب عليه شيء من المهر؛ لأن العمل بالبينتين تعذر
~~للتعارض وهو منكر، ولا يجب المهر إلا بحجة، والأصح أن هذا جواب الفصلين؛
~~لأن المعارضة بين البينتين في حكم الحل دون المهر، ألا ترى أن البينتين لو
~~قامتا بعد موت الزوج عمل بهما في حق المهر والميراث، فإذا لم يكن تعذر
~~العمل والمعارضة في حكم المهر وجب نصف المهر في حق الزوج وليست إحداهما
~~بأولى من الأخرى فكان بينهما، وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في الأمالي
~~لا شيء عليه؛ لأن المقضي له بالمهر منهما مجهول، وجهالة المقضي له تمنع صحة
~~القضاء، وعند محمد - رحمه الله تعالى - أنه قال: يقضى بجميع المهر؛ لأن
~~النكاح لم يرتفع بجحوده فيقضى بمهر كامل للتي صح نكاحها.
# (قال:) وإن كان دخل بإحداهما كان لها المهر وهي امرأته لترجح جانبها
~~بالدخول، فإن البينتين إذا تعارضتا على العقد تترجح إحداهما بالقبض كما لو
~~ادعى رجلان تلقي الملك في عين من ثالث بالشراء وأحدهما قابض وأقاما البينة
~~كانت بينة صاحب اليد أولى، ولأن فعل المسلم محمول على الصحة والحل ما أمكن،
~~والإمكان ثابت هنا بأن يجعل نكاح التي دخل بها سابقا، فإن قال الزوج: هي
~~الأخيرة وتلك الأولى فرق بينه وبينها لإقراره بحرمتها عليه، وكان ذلك
~~بمنزلة اكتساب سبب الفرقة بعد الدخول
# PageV05P155
# بالنكاح الصحيح، حتى يلزمه المهر المسمى لها، ولا يصدق على أن ينقصها عن
~~ذلك وكانت الأخرى امرأته أيضا لتصادقهما على النكاح بإقرار الزوج أنها هي
~~الأولى.
# (قال:) ولو تنازع رجلان في امرأة كل واحد منهما يدعي أنها امرأته ويقيم
~~البينة، فإن كانت في بيت أحدهما وكان قد دخل بها، فهي امرأته لما أن
~~الترجيح يحصل باليد عند تعارض البينتين على العقد، ولأن تمكنه من الدخول
~~بها أو من نقلها إلى بيته دليل سبق عقده ودليل التاريخ كالتصريح بالتاريخ
~~إلا أن يقيم الآخر البينة أنه تزوجها ms1393 قبله فحينئذ يسقط اعتبار الدليل في
~~مقابلة التصريح بالسبق، فإن لم تكن في يد أحدهما فأيهما أقام البينة أنه
~~أول فهو أحق بها؛ لأن شهوده شهدوا بسبق التاريخ في عقده والثابت بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة أو بإقرار الخصم، وإن لم يكن لهما على ذلك بينة فأيهما
~~أقرت المرأة أنها تزوجته قبل الآخر، فهي امرأته، إما لأن بينته تترجح
~~بإقرارها له كما بينا في جانب الزوج، أو لأن البينتين لما تعارضتا وتعذر
~~العمل بهما بقي تصادق أحد الرجلين مع المرأة على النكاح فيثبت النكاح
~~بينهما بتصادقهما، وإن لم تقر بشيء من ذلك فرق بينهما وبينها؛ لأن المعارضة
~~والمساواة قد تحققت، والعمل بالبينتين غير ممكن؛ لأن ملك الحل لا يحتمل
~~الشركة وليس أحدهما بأولى من الآخر فيبطل نكاحهما، بخلاف ملك اليمين، فإن
~~الملك يتحمل الشركة فيجب العمل بالبينتين هناك بحسب الإمكان، وهذا لأن
~~مقصود الملك هو التصرف، وذلك يثبت مع الشركة وهنا المقصود استباحة الوطء
~~والنسل، وهذا يفوت بالشركة، فإذا تعذر العمل بهما وليس أحدهما بأولى من
~~الآخر يتعين البطلان فيهما، فإن كانا لم يدخلا بها فلا مهر لها؛ لأن نكاح
~~واحد منهما لم يثبت، ولأن الفرقة بمعنى من جهتها، فلا مهر لها قبل الدخول،
~~وإن كانا قد دخلا بها جميعا ولا يدرى أيهما أول فعلى كل واحد منهما الأقل
~~مما سمى، ومن مهر المثل؛ لأن كل واحد منهما إن تقدم نكاحه تأكد المسمى
~~بالدخول، وإن تأخر فلها مهر المثل بالدخول لسقوط الحد بشبهة العقد، غير أن
~~المال بالشك لا يجب، وإنما يجب القدر المتيقن والمتيقن هو الأقل، فلهذا كان
~~على كل واحد منهما الأقل من المسمى، ومن مهر المثل.
# (قال:) فإن جاءت بولد لزمهما جميعا وكان ولدهما يعقلان عنه بناء على
~~قولنا: إن النسب يثبت من رجلين خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى -، وهي
~~مسألة كتاب الدعوى، ويرثانه ميراث أب واحد بينهما نصفان؛ لأن الأب في
~~الحقيقة أحدهما وهو من حق الولد من مائه فيجب ميراث أب واحد وليس أحدهما
~~بأولى من الآخر ms1394
# PageV05P156
# فيكون بينهما نصفين، ويرث من كل واحد منهما ميراث ابن كامل عندنا، وقال
~~زفر - رحمه الله تعالى - يرث من كل واحد منهما نصف ميراث ابن؛ لأنه ابن
~~أحدهما فكما أن في جانبهما يرثانه ميراث أب واحد، فكذلك في جانبه يرث منهما
~~ميراث ابن واحد ولكنا نقول: هو ابن لكل واحد منهما كما قال عمر وعلي - رضي
~~الله تعالى عنهما - هو ابنهما ويرثهما، وهذا لأن البنوة لا تتحمل التجزؤ
~~إلا أن في جانبهما تحققت المزاحمة فتثبت المناصفة، وفي جانبه لا مزاحمة
~~فيرث من كل واحد منهما ميراث ابن كامل، حتى لو انعدمت المزاحمة في جانبهما
~~بأن مات أحدهما قبل الغلام أحرز الثاني من مال الغلام ميراث أب كامل، وهو
~~معنى قول عمر وعلي - رضي الله تعالى عنهما - وهو للباقي منهما، ولو كانت
~~المرأة أقرت أن أحد الرجلين هو الزوج لزمه الولد خاصة؛ لأن نكاح المقر له
~~قد ثبت بإقرارهما، وثبوت نسب الولد منه باعتبار الفراش، ولا معارضة بين
~~الفراش الصحيح والفاسد، فلهذا ثبت نسب الولد منه، فإن لم تقر بذلك حتى ماتت
~~كان على كل واحد منهما نصف ما سمى لها من المهر، وكان ميراث الزوج من
~~تركتها بينهما نصفين؛ لأن نكاح أحدهما صحيح منته بالموت فيكون له الميراث
~~وعليه المسمى لها وليس أحدهما بأولى من الآخر فلذلك تنصف بينهما الميراث
~~والمهر المسمى، وهذا لأن تعذر العمل بالبينتين ووجوب التوقف لمعنى الحل،
~~وذلك يزول بموتها، ألا ترى أنه لو كان إقامة البينة من الرجلين بعد الموت
~~وجب العمل بهذه الصفة، فكذلك إذا ماتت بعد إقامة البينتين، وهذا لأن
~~المقصود من النكاح بعد الموت الميراث وهو مال يحتمل الشركة، وفي حال الحياة
~~المقصود هو الحل وهو غير محتمل للشركة.
# (قال:) ولو لم تمت هي ولكن مات أحد الرجلين، فإن قالت المرأة: هذا الميت
~~هو الأول فلها في ماله المهر والميراث، فإن تصديقها بعد موت الزوج كتصديقها
~~في حياته فيثبت النكاح بينهما فينتهي بالموت، ألا ترى أن رجلا لو أقر بنكاح
~~امرأة فصدقته ms1395 بعد الموت كان تصديقها صحيحا؛ لأن النكاح بموت الزوج يرتفع
~~إلى خلف وهو العدة.
# (قال) وإذا تزوجت المرأة زوجين في عقدة واحدة كان النكاح باطلا؛ لأن
~~النكاح لا يحتمل الاشتراك وليس أحدهما بأولى من الآخر، ولا خيار لها في
~~ذلك؛ لأن ثبوت الخيار ينبني على صحة السبب ولم يصح السبب في حق كل واحد
~~منهما لاقتران المنافي به، وكذلك لو كانت ذمية أو حربية ثم أسلموا؛ لأن هذا
~~لا يتجه عند أحد ممن يعتقد ملة فحكم أهل الملل في ذلك سواء.
# (قال:) ولو كان أحد الزوجين له
# PageV05P157
# أربع نسوة كان نكاح الذي ليس له نسوة منهما جائزا؛ لأنه لو انفرد نكاح
~~الذي له أربع نسوة لم يصح، ولو انفرد نكاح الآخر كان صحيحا، فإذا اجتمعا صح
~~نكاح من يصح نكاحه عند الانفراد، وهذا لأن المعارضة لا تتحقق بين ما له صحة
~~وبين ما لا صحة له، وإذا صح نكاح أحدهما فعليه جميع ما سمي لها إن كانا
~~سميا ألف درهم، وهذا على أصل أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ظاهر، بمنزلة
~~ما لو تزوج امرأتين وإحداهما لا تحل له بمهر واحد وأبو يوسف ومحمد - رحمهما
~~الله تعالى - يفرقان بين هذه وبين تلك فيقولان: الألف هنا بمقابلة بضعها
~~وقد سلم ذلك للذي صح نكاحه بكماله، فأما هناك الألف مسمى بمقابلة بضعين،
~~فإذا لم يسلم له إلا أحدهما لا يلزمه إلا مقدار حصته من المهر، وإن كان سمى
~~كل واحد منهما لنفسه خمسمائة لم يلزم هذا الزوج إلا خمسمائة؛ لأنه ما التزم
~~إلا هذا المقدار، ولا يلزم من المهر إلا قدر ما التزمه، بخلاف الأول، فإن
~~هناك كل واحد منهما قد سمى جميع الألف بمقابلة بضعها، فإذا سلم ذلك لأحدهما
~~لزمه جميع المهر.
# (قال:) والنكاح الفاسد إذا لم يكن فيه مسيس أو نظر لا يثبت حرمة
~~المصاهرة؛ لأن النكاح إنما يقام مقام الوطء في إثبات حرمة المصاهرة؛ لأنه
~~يتوصل به إلى الوطء شرعا، وذلك لا يحصل بالعقد الفاسد، فلهذا لا يثبت به
~~الحرمة، ms1396 ولأن النكاح الفاسد أصله غير منعقد فالسبب الفاسد لا يثبت إلا
~~الملك الحرام، وموجب النكاح ملك الحل، وبين الحل والحرمة منافاة، فإذا
~~انعدم إثبات الملك الحلال بالسبب الفاسد والملك الحرام بالنكاح لا يكون خلا
~~السبب عن الحكم، والأسباب الشرعية إنما تعتبر لأحكامها فكل سبب خلا عن
~~الحكم كان لغوا، وإذا أقامت المرأة البينة على النكاح والزوج جاحد يثبت
~~نكاحها ولم يفسد بجحوده؛ لأن النكاح الثابت لا يرتفع إلا بالطلاق وجحوده
~~ليس بطلاق، فإن الطلاق قطع للنكاح، والجحود نفي للنكاح أصلا، فلا يصير به
~~قاطعا، فلهذا قضي بالنكاح بينهما والله تعالى أعلم بالصدق والصواب.
### | [باب الغرور في المملوكة]
# (قال:) رجل تزوج امرأة على أنها حرة فولدت له أولادا، فإذا هي مكاتبة قد
~~أذن لها مولاها في التزوج أخذت عقرها وقيمة ولدها إلا في رواية الحسن عن
~~أبي حنيفة - رحمهما الله تعالى - قال: لا تجب قيمة الولد أصلا لأنها تسعى
~~لتحصيل الحرية لنفسها وولدها، وفي هذا تحصيل بعض مقصودها، وفي ظاهر الرواية
~~يقول: هذا إن لو دخل الولد في كتابتها ولم يدخل؛ لأنه علق حرا
# PageV05P158
# فوجب العقر، وقيمة الولد لها كما هو الحكم في المغرور، وهي بالكتابة صارت
~~أحق بأجزائها ومنافعها، فما هو بدل جزء منها فهو لها ثم يرجع الأب بقيمة
~~الولد على الذي غره إن كان رجل حر غره بأن زوجها منه على أنها حرة، فإن
~~كانت المكاتبة هي التي غرته بأن زوجت نفسها منه على أنها حرة، فلا شيء لها
~~عليه من قيمة الولد في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - الأول؛ لأنها لو
~~رجعت عليه بقيمة الولد رجع هو عليها بذلك بسبب الغرور، فلا يكون مفيدا ثم
~~رجع فقال لها أن تأخذ قيمة الولد وهو قول محمد - رحمه الله تعالى -؛ لأن
~~رجوعه عليها بعد العتق، فإن ضمان الغرور بمنزلة ضمان الكفالة فيتأخر إلى ما
~~بعد عتقها، والقيمة لها عليه في الحال فكان الرجوع مفيدا، وإن مات مولاها،
~~وهي مكاتبة على حالها فورثه أب الولد خيرت بين أن تبطل ms1397 الكتابة وبين أن
~~تمضي عليها؛ لأنها إن أبطلت الكتابة صارت مملوكة لأب الولد بالميراث ولها
~~منه ولد ثابت النسب فتصير أم ولد له فقد تلقاها جهتا حرية إحداهما مؤجلة
~~بغير بدل وهو الاستيلاد والأخرى معجلة ببدل وهو الكتابة، فإن مضت على
~~الكتابة فعتقت بالأداء، فإنما عتقت على ملك المولى الأول وكان ولاؤها له،
~~وإن مات أب الولد قبل أن تؤدي عتقت وبطلت عنها المكاتبة؛ لأنها بمنزلة أم
~~الولد فتعتق بموت السيد، فإن قيل: هو لم يملك رقبتها إذا اختارت المضي على
~~الكتابة.
# (قلنا:) نعم، ولكنه صار أحق الناس بها حتى لو أعتقها نفذ عتقه، فكذلك إذا
~~مات؛ لأن عتق أم الولد متعلق بموت المولى شرعا على أن يصير المولى كالمعتق
~~لها، ولأنها إنما اختارت الكتابة لما في العتق بجهة الاستيلاد من التأخير،
~~فإذا تعجل ذلك بموت المولى فالظاهر أنها تختار هذه الجهة، فإذا عتقت سقط
~~عنها بدل الكتابة إما لانفساخ العقد برضاها أو لوقوع الاستغناء لها عن أداء
~~البدل وهو بمنزلة ما لو وهب لها المكاتبة، ومعنى هذا أن حق المستولد فيها
~~إلى موته فبالموت يصير مسقطا حقه، فكأنه أبرأها عن بدل الكتابة، والوارث
~~إذا كان واحدا فإبراء المكاتب عن المكاتبة يصح إبراؤه ويعتق، ولهذا لو كان
~~معه شريك في الميراث سعت في مكاتبتها على حالها؛ لأن إبراء أحد الوارثين عن
~~نصيبه من بدل الكتابة لا يوجب عتق شيء منها، وإنما جعلناه كالمبرئ لتعتق،
~~فإذا كانت لا تعتق هنا لم يكن مبرئا، ولأنه لم يسلم لها العتق مجانا في
~~الحال فبقيت على اختيارها الأول وهو المضي على الكتابة، فلهذا سعت في
~~مكاتبتها وكان الولاء للأول إذا أدت، ألا ترى أن المكاتب إذا ورثه رجلان
~~فأعتقه أحدهما كان عتقه باطلا، ولو كانت
# PageV05P159
# المكاتبة حين ورثها رجلان اختارت أن تكون أم ولد بطلت الكتابة ويضمن أب
~~الولد نصف قيمتها لشريكه؛ لأن حكم الاستيلاد كما ثبت في نصيبه ثبت في نصيب
~~الشريك أيضا؛ لأنه لا يحتمل التجزؤ فصار هو متملكا نصيب شريكه بضمان ms1398
~~القيمة، وضمان التملك لا يختلف باليسار والإعسار.
# (قال:) أمة غرت رجلين من نفسها فتزوجاها على أنها حرة فولدت لهما أولادا
~~ثم ملكاها بوجه من الوجوه كانت أم ولد لهما لأنهما ملكاها ولكل واحد منهما
~~ولد ثابت النسب منها، وإن ملكها أحدهما، فهي أم ولد له لهذا المعنى، وهذا
~~لأن نسب الولد لما ثبت بشبهة النكاح كان هذا بمنزلة الاستيلاد بعد الملك في
~~ثبوت حق الولد في حقيقة الحرية، فكذلك في ثبوت حقها في أمية الولد؛ لأن
~~حقها تبع لحق الولد، فإن كانت قد ولدت عند المولى أولادا بعد ذلك فملكها
~~أحدهما مع أولادها كان أولادها من غيره أرقاء؛ لأن ثبوت حق أمية الولد فيها
~~بعد ما تملكها المستولد، فإن حق الحرية كحقيقة الحرية في استدعائه ملك
~~الحل، وقد انفصل الأولاد قبل ثبوت الحق فيها، فلا يسري ذلك الحق إليهم.
# (قال:) وإذا غرت الأمة رجلا من نفسها وأخبرته أنها أمة لهذا الرجل
~~فاشتراها منه فولدت له أولادا ثم استحقها رجل أخذها وعقرها وقيمة ولدها كان
~~لأب الولد أن يرجع بالثمن وبقيمة الولد على الذي باعه؛ لأن سبب الغرور
~~مباشرة البيع، وإنما كان ذلك من البائع ومتى ملكها المغرور بعد ذلك، فهي أم
~~ولد لثبوت نسب الولد منه، والله أعلم بالصواب.
### | [باب النكاح في العقود المتفرقة]
# (قال:) - رضي الله عنه - ولا يحل للرجل أن يجمع بين أكثر من أربع نسوة
~~بالنكاح إلا على قول الروافض، فإنهم يجوزون الجمع بين تسع نسوة لظاهر قوله
~~تعالى: {مثنى وثلاث ورباع} [النساء: 3] والواو للجمع، فإذا جمعت بين هذه
~~الأعداد كان تسعا «ولأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جمع بين تسع نسوة
~~وهو قدوة الأمة - صلى الله عليه وسلم -» فما يجوز له يجوز لأمته، وحجتنا في
~~ذلك قوله تعالى: {مثنى وثلاث ورباع} [النساء: 3] والمراد أحد هذه الأعداد
~~قال الفراء: - رحمه الله تعالى - لا وجه لحمل هذا على الجمع؛ لأن العبارة
~~عن التسع بهذا اللفظ من العي في الكلام، والدليل عليه قوله تعالى: {أولي
~~أجنحة مثنى وثلاث ms1399 ورباع} [فاطر: 1] والمراد أحد هذه الأعداد وقد بينا أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان مخصوصا بسبب إباحة تسع نسوة له وهو
~~اتساع حله
# PageV05P160
# بفضيلة النبوة، فإن بزيادة الفضيلة يزداد الحل كما بين الأحرار والمماليك
~~ولم ينقل عن أحد في حياة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ولا بعده إلى
~~يومنا هذا أنه جمع بين أكثر من أربع نسوة نكاحا، وفي قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «يتزوج العبد ثنتين ويطلق تطليقتين» ما يدل على أن الحر لا يتزوج
~~أكثر من أربع؛ لأن حال المملوك على النصف من حال الحر وله أن يتسرى على
~~الأربع ما بدا له من السراري ما خلا امرأة ذات رحم محرم منها من نسب أو
~~رضاع لحديث عمار بن ياسر - رضي الله تعالى عنه - ما حرم الله تعالى من
~~الحرائر شيئا إلا وقد حرم من الإماء مثله إلا رجلا يجمعهن يريد به العدد إذ
~~التسري غير محصور بعدد؛ لأن النكاح إنما كان محصورا بعدد لوجوب العدل
~~والتسوية بينهن في القسم، وعند كثرة العدد يعجز عن ذلك، وفي الإماء لا
~~يلزمه التسوية بينهن في القسم، فلهذا لا يكون محصورا بالعدد وإليه أشار
~~الله تعالى في قوله تعالى: {فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت
~~أيمانكم} [النساء: 3] فأما سائر أسباب الحرمة كالرضاع والمصاهرة والمحرمية
~~لا تختلف بالمنكوحة والمملوكة.
# (قال:) رجل تزوج أربع نسوة بالكوفة ثم طلق إحداهن بغير عينها بمكة ثم
~~تزوج مكية ثم طلق إحدى نسائه ثم تزوج بالطائف أخرى ثم مات ولم يدخل بواحدة
~~منهن فنقول: العقود كلها قد صحت منه لأنه إنما تزوج المكية بعد ما طلق إحدى
~~الكوفيات قبل الدخول، فحين تزوجها لم يكن في نكاحه إلا ثلاث نسوة، فإن قيل:
~~أليس أن الطلاق المبهم يجعل كالمتعلق بخطر البيان فينبغي أن لا يصح نكاح
~~المكية.
# (قال:) هذا في حق المحل لوجود النكير في المحل، فأما في جانب المطلق لا
~~إبهام؛ لأنه متعين في نفسه، وحكم العدد ينبني على العدد في جانبه وهو ms1400 يعلم
~~أنه تزوج المكية وليس في نكاحه إلا ثلاث نسوة ثم تزوج الطائفية وليس في
~~نكاحه إلا ثلاث نسوة ثم المسألة تشتمل على حكم المهر والميراث والعدة، أما
~~بيان حكم المهر أن للطائفية مهرا كاملا؛ لأن نكاحها قد صح ولم يحدث بعد
~~نكاحها طلاق فيتقرر مهرها بالموت، وللمكية سبعة أثمان المهر لأنه بعد ما
~~تزوجها طلق إحدى نسائه الأربع قبل الدخول، وذلك مسقط نصف مهر المثل متردد
~~بينها وبين ثلاث من الكوفيات فيتوزع النقصان عليهن أرباعا فيصيبها نقصان
~~نصف ربع صداق، وذلك ثمن صداق فبقي لها سبعة أثمان صداق، وأما الكوفيات فلهن
~~ثلاثة أصدقة وثمن صداق بينهن سواء؛ لأنه حين طلق إحداهن أولا فقد سقط بهذا
~~الطلاق نصف مهر، ومن الطلاق الثاني أصابهن أيضا نقصان ثلاثة أرباع نصف مهر،
~~وذلك
# PageV05P161
# ثلاثة أثمان مهر، وفي الأصل لهن أربعة أصدقة، فإذا نقصت من ذلك مرة نصف
~~صداق ومرة ثلاثة أثمان صداق بقي ثلاثة أصدقة وثمن صداق، وحالهن في ذلك
~~سواء، فيقسم بينهن بالسوية أرباعا، وأما الميراث فللطائفية ربع ميراث
~~النساء ثمنا كان أو ربعا؛ لأنها إحدى نسائه بيقين وللمكية ربع ما بقي؛ لأن
~~الباقي وهو ثلاثة أرباع ميراث النساء لا يزاحمها فيه إلا ثلاث من الكوفيات
~~وحالهن فيه سواء فلها ربع ذلك والباقي بين الكوفيات بالسوية لاستواء حالهن
~~في ذلك، وعلى كل واحدة منهن عدة المتوفى عنها زوجها، أما في حق الطائفية
~~فللتيقن بانتهاء نكاحها بالموت، وفي حق البواقي لاحتمال ذلك والعدة يحتاط
~~لإيجابها.
# (قال:) ولو كان بعد ما تزوج الطائفية طلق إحدى نسائه ثم مات فنقول: أما
~~بيان حكم المهر أن للطائفية هنا سبعة أثمان مهرها؛ لأنه طلق إحدى نسائه بعد
~~ما تزوجها فانتقص به نصف صداق، وإنما يصيبها من ذلك النقصان الربع فبقي لها
~~سبعة أثمان صداق، وللمكية ستة أثمان مهر وربع ثمن مهر؛ لأن من النقصان
~~الحاصل بالتطليقة الأخيرة إنما يصيبها ربع ثلاثة أرباع نصف صداق، فإن هذا
~~النقصان يدور بينها وبين ثلاث من الكوفيات، وربع ثلاثة أرباع النصف ms1401 يكون
~~ثلاثة أرباع ثمن الصداق فقد أصابها بالتطليقة الثانية نقصان ثمن صداق كما
~~قلنا وبالتطليقة الثالثة ثلاثة أرباع ثمن فبقي لها ستة أثمان وربع ثمن،
~~فإذا جمعت ذلك كان مهرا وثمن مهر وربع ثمن مهر صداق وللكوفيات مهران وستة
~~أثمان وثلاثة أرباع ثمن صداق لأنه انتقص من مهورهن بالطلاق الأول نصف صداق
~~وبالطلاق الثاني ثلاثة أثمان صداق وبالطلاق الثالث ثمنان وربع ثمن، فإذا
~~جمعت ذلك كان مهرا وثمن مهر وربع ثمن مهر، فإذا نقصت ذلك من أربعة مهور بقي
~~مهران وستة أثمان وثلاثة أرباع ثمن، وفي حكم الميراث والعدة هذا والأول في
~~التخريج سواء.
# (قال:) وإذا تزوج امرأة في عقدة وامرأتين في عقدة وثلاثا في عقدة، ولا
~~يعلم أيتهن الأولى، فأما الواحدة فنكاحها صحيح بيقين؛ لأن الصحيح من
~~العقدين الأخيرين أحدهما ونكاح الواحدة صحيح تقدم أو تأخر، والقول قول
~~الزوج في الثلاث والثنتين أيتهن قال هي الأولى؛ لأن نكاح أحد الفريقين صحيح
~~وهو السابق والزوج هو الذي يعرف ذلك لأنه باشر العقود فيعرف السابق من
~~المتأخر ولأنه صاحب ملك فإليه بيان محل ملكه، ولأن حقوق النكاح تجب عليه
~~فإليه بيان من يستوجب الحق عليه، وأي الفريقين مات والزوج حي فقال هي
~~الأولى ورثهن وأعطى مهورهن وفرق بينه وبين الأواخر؛ لأن حق البيان الثابت
~~له لا يبطل بموتهن
# PageV05P162
# فإن الموت منه للنكاح مقرر لإحكامه، وإن كان دخل بهن كلهن ثم قال في صحته
~~أو عند موته لأحد الفريقين هؤلاء الأول فهو الأول ويفرق بينه وبين الأواخر
~~ولكل واحدة الأقل من مهر مثلها، ومما سمى لها لدخوله بها بحكم نكاح فاسد،
~~ومراده بهذا الفصل أن دخوله بهن لا يؤثر في البيان إذا لم يعلم من دخل بها
~~أولا؛ لأن حال الفريقين في ذلك سواء، وإن قال الزوج: لا أدري أيتهن الأولى
~~حجب عنهن إلا عن الواحدة لأنه إنما يخلى بينه وبين من صح نكاحها منهن،
~~ونكاح الواحدة صحيح فيخلى بينه وبينها، ولم يتيقن من صح نكاحه من الفريقين
~~الآخرين فيكون محجوبا عنهن ms1402 مخيرا على أن يبين الأول من الآخر، فإن مات قبل
~~أن يبين ففي المسألة بيان حكم الميراث والمهر والعدة.
# أما بيان حكم المهر إن للواحدة ما سمى لها من المهر بكماله؛ لأن نكاحها
~~صحيح بيقين وللثلاث مهر ونصف بينهن وللثنتين مهر واحد بينهما على اختلاف
~~الأصلين، فإن أصل أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في جنس هذه المسائل اعتبار
~~الجملة والتخريج على ذلك فنقول: أكثر مالهن ثلاثة مهور بأن يكون السابق
~~نكاح الثلاث، وأقل مالهن مهران بأن يكون السابق نكاح المثنى، فالتردد في
~~مهر واحد يثبت في حال دون حال فيتنصف، فكان لهن مهران ونصف، ثم لا خصومة
~~للثنتين في الزيادة على مهرين فيسلم ذلك للثلاث وهو نصف مهر يبقى مهران
~~استوت فيه منازعة الفريقين فكان بينهما نصفين فيحصل للثلاث مهر ونصف
~~وللثنتين مهر واحد، وأصل محمد - رحمه الله تعالى - في ذلك اعتبار الأحوال
~~في حق كل فريق على حدة فيقول: أما الثلاث فإن صح نكاحهن فلهن ثلاثة مهور،
~~وإن لم يصح فلا شيء لهن، فلهن نصف ذلك وهو مهر ونصف، وأما المثنى فإن صح
~~نكاحهما فلهما مهران، وإن لم يصح فلا شيء لهما، فلهما نصف ذلك ونكاحهما يصح
~~في حال دون حال فلهما مهر واحد، وأما حكم الميراث فنقول: للواحدة سبعة أسهم
~~من أربعة وعشرين من ميراث النساء ربعا كان أو ثمنا؛ لأن نكاحها صحيح على كل
~~حال، فإن صح نكاحها مع الثلاث فلها ربع ميراث النساء، وإن صح مع الثنتين
~~فلها ثلث، والربع بيقين وما زاد عليه إلى تمام الثلث يثبت في حال دون حال
~~فيتنصف، فنحتاج إلى حساب له ثلث وربع، وذلك اثنا عشر ثم يتنصف السهم الزائد
~~على الربع إلى تمام الثلث فيتكسر بالأنصاف فيضعف الحساب فيكون أربعة
~~وعشرين.
# فإن صح نكاحها مع الثلاث فلها ستة من أربعة وعشرين، وإن صح نكاحها مع
~~المثنى فلها ثمانية فالتردد في سهمين فيثبت أحدهما ويسقط الآخر فكان لها
~~سبعة من أربعة
# PageV05P163
# وعشرين وما بقي وهو سبعة عشر سهما بين الفريقين ms1403 الآخرين نصفين في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -، وفي قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى -
~~للمثنى من ذلك ثمانية أسهم وللثلاث تسعة أسهم، وجه قولهما أن السهم الزائد
~~على ستة عشر لا منازعة فيه للمثنى؛ لأنه إن صح نكاحهما فلهما ثلثا الميراث
~~ستة عشر من أربعة وعشرين فيسلم ذلك السهم للثلاث، وقد استوت منازعة
~~الفريقين في ستة عشر فكان بينهما نصفين أو يعتبر حال كل فريق فنقول: إن صح
~~نكاح الثلاث فلهن ثلاثة أرباع الميراث ثمانية عشر، وإن لم يصح فلا شيء لهن
~~فلهن نصف ذلك وهو تسعة، وإن صح نكاح المثنى فلهما ثلثا الميراث ستة عشر،
~~وإن لم يصح فلا شيء لهما فلهما نصف ذلك ثمانية وأبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - يقول: ما بقي من ميراث النساء بعد ما أخذت الواحدة نصيبها بمنزلة
~~جميع ميراث النساء إن لو لم تكن الواحدة أصلا، ولو لم تكن الواحدة أصلا كان
~~جميع ميراث النساء بين الفريقين نصفين، فكذلك ما بقي، وهذا لأن علة
~~الاستحقاق في حق الفريقين سواء، فإن كل واحد منهما مستحق إذا كان سابقا،
~~محروم إذا كان مسبوقا، وقولهما إن المثنى لا يدعيان السهم الواحد، فإنما لا
~~يدعيان ذلك باعتبار استحقاق الواحدة لذلك السهم، فأما بدون استحقاقهما فهما
~~يدعيان جميع الميراث وقد خرج ذلك السهم من أن يكون مستحقا للواحدة فكان
~~دعواهما دعوى الثلاث في استحقاق ما فرغ من استحقاق الواحدة سواء، فلهذا قسم
~~بين الفريقين نصفين.
# (قال:) وعليهن عدة المتوفى عنهن أزواجهن احتياطا لما قلنا، وإن كان قد
~~دخل بهن كلهن، ولا يعرف الأول والآخر فعلى الثلاث والثنتين عدة الوفاة
~~والحيض جميعا على معنى أن كل واحدة تعتد أربعة أشهر وعشرا تستكمل في ذلك
~~ثلاث حيض؛ لأنه من وجه عليهن عدة الوفاة، وهو ما إذا صح نكاحهن، ومن وجه
~~الحيض وهو ما إذا فسد نكاحهن فتجب العدة بالحيض لأجل الدخول فيجمع بينهما
~~احتياطا، فأما على الواحدة عدة المتوفى عنها زوجها لا حيض في ذلك؛ لأن
~~نكاحها صحيح ms1404 بيقين ثم إن كان مهر مثل كل واحدة من الثلاث والثنتين أقل من
~~المسمى فلها مهر مثلها، ونصف الفضل إلى تمام المسمى؛ لأن في وجوب الأقل وهو
~~مهر المثل إما بالعقد أو بالدخول يقينا ما زاد عليه إلى تمام المسمى تستحقه
~~كل واحدة إن صح نكاحها، ونكاحها يصح في حال دون حال، فلهذا كان لكل واحدة
~~نصف ذلك، فإن كان الزوج حيا فجامع امرأة منهن أو طلقها أو ظاهر منها كان
~~هذا إقرارا منه بأنها، ومن معها الأولى؛ لأن البيان تارة يحصل
# PageV05P164
# بالتصريح وتارة بالدليل فإقدامه على الظهار والطلاق في إحداهن بيان منه
~~أن نكاحها صحيح؛ لأن ما باشره من التصرف مختص بالنكاح الصحيح، وكذلك إن
~~جامع؛ لأن فعل المسلم محمول على الصحة والحل ما أمكن، وإنما يكون وطؤه
~~إياها حلالا إذا كان صح نكاحها، فلهذا كان هذا بمنزلة البيان منه أن السابق
~~عقدها.
# (قال:) وإن كانت إحدى الثلاث أم إحدى الثنتين ولم يدخل بشيء منهن فالجواب
~~على ما تقدم أيضا؛ لأن الصحيح نكاح أحد الفريقين وهو السابق منهما، وفي هذا
~~لا يفترق الحال بين أن يكون بينهما محرمية أو لم يكن.
# (قال:) ولو كان مع الثلاث أمة كان نكاح الأمة فاسدا على كل حال؛ لأنه إن
~~تقدم هذا العقد فنكاح الحرائر بهذا العقد صحيح، ومتى صح نكاح الحرائر بطل
~~نكاح الأمة المضمومة إليهن، وإن تأخر نكاحهن فهو فاسد، ولهذا كان نكاح
~~الأمة فاسدا على كل حال.
# (قال:) وكذلك لو كانت إحدى الثنتين أمة فنكاحها فاسد بيقين لما قلنا، فإن
~~مات الزوج قبل أن يدخل بهن وقبل أن يبين الأولى منهن وإحدى الثلاث أمة
~~وإحدى الثنتين أمة فنكاح الأمتين فاسد ونكاح الحرائر كلهن جائز، أما فساد
~~نكاح الأمتين لما قلنا، وعند فساد نكاحهما الحرائر أربع فيجوز نكاحهن،
~~المتقدم والمتأخر في ذلك سواء، وإن كانت إحدى الثلاث أمة والثنتان حرتان
~~وقد تزوج الواحدة الحرة قبلهن يعلم ذلك فنكاح الأمة فاسد لعلمنا أنه تزوجها
~~على حرة، ونكاح الأمة على الحرة فاسد، وللحرة ms1405 المنفردة المهر وثلث ميراث
~~النساء؛ لأن نكاحها صحيح بيقين، وإنما يزاحمها في الميراث امرأتان، أما
~~المنفردتان أو اللتان كانتا مع الأمة فلها ثلث ميراث النساء، ولكل حرتين
~~نصف ما بقي من الميراث لاستواء حال الفريقين في ذلك، فإن كل فريق إن تقدم
~~نكاحها استحق ذلك، وإن تأخر لا، ويكون للفريقين مهران بينهما سواء لاستواء
~~حال الفريقين في استحقاق المهرين على ما قلنا.
# (قال:) وإن كانت إحدى الثنتين أمة والثلاث حرائر، ولا يعلم أي النساء
~~تزوج أولا فنكاح الأمة فاسد للتيقن بضمها إلى الحرة، والميراث بين الحرائر
~~الخمس على أربعة أسهم للثلاث من ذلك سهم ونصف وللمنفردتين ن سهمان ونصف،
~~وهذا في الحكم كرجل تزوج ثلاثا في عقدة، وواحدة في عقدة، وواحدة في عقدة،
~~ولا يدري أيتهن أول، بل هي تلك المسألة بعينها، ووجه التخريج أن الثلاث إن
~~صح نكاحهن بأن تقدم أو كان بعد الواحدة من المنفردتين فلهن ثلاثة أرباع
~~ميراث النساء؛ لأن الصحيح معهن نكاح الواحدة من المنفردتين سابقا أو متأخرا
# PageV05P165
# وإن لم يصح فلا شيء لهن بأن كان نكاحهن بعد نكاح المنفردتين فلهن نصف
~~ثلاثة أرباع الميراث، وذلك سهم ونصف من أربعة وما بقي بين المنفردتين
~~لاستواء حالهما، ولأنهما يستحقان جميع الميراث في حال وهو أن يكون نكاحهما
~~سابقا والربع في حال، وهو أن يكون نكاح الثلاث سابقا فالربع لهما بيقين وهو
~~سهم من أربعة، وثلاثة تثبت في حال دون حال فيتنصف، فلهذا كان لهما سهمان
~~ونصف من أربعة، وحالهما في استحقاق ذلك سواء فيكون بينهما نصفين وللثلاث
~~مهر ونصف؛ لأنه إن صح نكاحهن فلهن ثلاثة مهور، وإن لم يصح فلا شيء لهن،
~~فلهن نصف نصف ذلك وهو مهر ونصف وللمنفردتي ن مهر ونصف؛ لأن نكاح إحداهما
~~صحيح بيقين تقدم أو تأخر، فيتيقن لها بمهر، والأخرى إن صح نكاحها فلها مهر،
~~وإن لم يصح فلا شيء لها فيتنصف مهرها، وليست إحداهما بأولى من الأخرى بشيء،
~~فما اجتمع لهما وهو مهر ونصف بينهما نصفان.
# (قال:) وإذا تزوج واحدة في ms1406 عقدة وثنتين في عقدة وثلاثا في عقدة وأربعا في
~~عقدة ثم مات ولا يعرف أيتهن أول، فنقول: ميراث النساء ربعا كان أو ثمنا بين
~~الثنتين والثلاث والأربع أثلاثا؛ لأن الميراث إنما يتوزع على الأحوال،
~~والأحوال ثلاثة بيقين، إما أن يصح نكاح الأربع أو نكاح الثلاث مع الواحدة
~~أو نكاح الثنتين مع الواحدة، وليس هنا حالة رابعة، وباعتبار الأحوال كل
~~فريق في استحقاق الميراث مساو للفريقين الآخرين على معنى أنه إن تقدم نكاحه
~~استحق الميراث وإلا فلا، فلهذا كان الميراث بينهن أثلاثا لا مزاحمة للواحدة
~~مع الأربع في الثلث الذي صار لهن؛ لأن نكاحها لا يجوز معهن، وإنما أخذن ما
~~أخذن باعتبار جواز نكاحهن، ولكنها تدخل مع الثلاث فتأخذ ثمن ما أصابهن؛
~~لأنهن إنما أخذن ما أخذن باعتبار جواز نكاحهن، ونكاح الواحدة يجوز معهن إلا
~~أن في نكاح الواحدة ترددا، فإنه إما أن يجوز مع الثلاث أو مع الثنتين، فإن
~~جاز مع الثلاث كان لها ربع ما في يدي الثلاث، وإن جاز مع الثنتين لم يكن
~~لها شيء مما في يدي الثلاث، فتأخذ مما في يدي الثلاث نصف الربع وهو الثمن
~~والباقي بين الثلاث أثلاثا، ثم تدخل مع الثنتين فتأخذ سدس ما في يديهما؛
~~لأنهما أخذنا باعتبار جواز نكاحهما، ونكاح الواحدة يجوز مع نكاحهما، فإن
~~كان جواز نكاحهما معهما كان لها ثلث ما في أيديهما، وإن كان مع الثلاث لم
~~يكن لها شيء مما في أيديهما، فلهذا تأخذ منهما نصف الثلث وهو سدس ما في
~~أيديهما والباقي بينهما نصفان، وأما حكم المهر فنقول: على قول أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى - لهن ثلاثة مهور
# PageV05P166
# ونصف مهر؛ لأنه إن جاز نكاح الأربع فلهن أربعة مهور، وإن جاز نكاح الثلاث
~~مع الواحدة فكذلك.
# وإن كان جاز نكاح الثنتين مع الواحدة فلهن ثلاثة مهور، فثلاثة مهور لهن
~~بيقين والمهر الرابع يثبت في حالين، ولا يثبت في حال، ولكن أحوال الإصابة
~~حالة واحدة فكأنه ثبت في حال دون حال فيتنصف، فلهذا كان لهن ثلاثة مهور
~~ونصف ms1407 مهر، فأما نصف مهر من ذلك فللأربع ثلاثة أرباعه وللثلاث ربعه؛ لأنه لا
~~منازعة للثنتين في هذا النصف، والأربع يدعين ذلك لأنفسهن والثلاث يدعين ذلك
~~بانضمام الواحدة إليهن، وانضمام الواحدة إليهن في حال دون حال، فباعتبار
~~الحالين يكون للثلاث نصف نصف هذا وهو الربع، وللأربع ثلاثة أرباع، فأما مهر
~~واحد فللأربع منه سدسان ونصف سدس، وللثلاث سدسان ونصف سدس، وللثنتين سدس؛
~~لأن الثلاث والأربع يدعين هذا المهر لأنفسهن، والثنتان لا يدعيان ذلك إلا
~~بانضمام الواحدة إليهما، وانضمام الواحدة إليهما في حال دون حال، ففي حالة
~~الانضمام لهما ثلث ذلك، وفي غير حالة الانضمام لا شيء لهما فلهما نصف الثلث
~~وهو السدس، والباقي وهو خمسة أسداس استوت فيه منازعة الثلاث والأربع فكان
~~بينهما نصفين لكل فريق سدسان ونصف سدس، وأما المهران فقد استوت في ذلك
~~منازعة الفرق الثلاث فكان بينهن أثلاثا لكل فريق ثلثا مهر، فأما الأربع فقد
~~أصابهن مرة ثلثا مهر ومرة سدسان ونصف سدس ومرة ثلاثة أرباع النصف، فيجمع
~~ذلك كله ويقسم بينهن بالسوية، إذ لا مزاحمة للواحدة معهن، وأما الثلاث فقد
~~أصابهن مرة ثمن مهر ومرة سدسان ونصف سدس ومرة ثلثا مهر فيجمع ذلك كله ثم
~~الواحدة تأخذ ثمن جميع ذلك؛ لأنه إن صح نكاحها معهن فلها ربع ذلك.
# وإن لم يصح فلا شيء لها فتأخذ ثمن ذلك، والباقي بين الثلاث بالسوية، وأما
~~الثنتان فإنهما أصابهما مرة ثلثا مهر ومرة سدس مهر فتدخل الواحدة معهما
~~وتأخذ سدس ما في أيديهما؛ لأنه إن جاز نكاحها معها فلها ثلث ذلك وإلا فلا
~~شيء لها، فتأخذ نصف الثلث وهو السدس ثم الباقي بينهما نصفان، وإذا أردت
~~تصحيح الحساب فالطريق فيه ضرب هذه المخارج بعضها في بعض وهو واضح لا يشتغل
~~به للتحرز عن التطويل، وعلى قول محمد - رحمه الله تعالى - للأربع مهر وثلث
~~مهر وللثلاث مهر وللاثنتين ثلثا مهر وللواحدة نصف مهر، فجملة ذلك أيضا
~~ثلاثة مهور ونصف كما هو قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، ووجه التخريج أن
~~الأحوال ثلاثة ms1408 فيجب اعتبار كل حالة، فيقول: نكاح الأربع يصح في حال، ولا
~~يصح في حالين، فإن صح
# PageV05P167
# نكاحهن فلهن أربعة مهور، وإن لم يصح فلا شيء لهن، وأحوال الحرمان أحوال
~~فلهن ثلث ذلك وهو مهر وثلث مهر بينهن بالسوية، والثلاث إن صح نكاحهن فلهن
~~ثلاثة مهور، وإن لم يصح فلا شيء لهن، ونكاحهن يصح في حال ولا يصح في حالين
~~فلهن ثلث ذلك وهو مهر واحد، والثنتان إن صح نكاحهما فلهما مهران ونكاحهما
~~صحيح في حال دون حالين فلهما ثلث ذلك، وذلك ثلثا مهر، والواحدة يصح نكاحها
~~في حالين إما مع الثلاث أو مع الثنتين، ولا يصح نكاحها في حال وهو ما إذا
~~تقدم نكاح الأربع، لكن أحوال الإصابة حالة واحدة فكان نكاحها يصح في حال
~~دون حال فكان لها نصف المهر، وعلى كل واحدة منهن عدة المتوفى عنها زوجها
~~احتياطا.
# (قال:) فإن كانت إحدى الأربع أمة والمسألة بحالها فنكاح الأمة فاسد بيقين
~~لانضمامها إلى الحرائر، ولا حظ لها من المهر ولا من الميراث، ونكاح
~~المنفردة هنا صحيح على كل حال؛ لأن الباقي في الحاصل ثلاث وثلاث واثنتان
~~وواحدة، فيتيقن بصحة نكاح الواحدة إما مع الثنتين أو مع أحد الفريقين من
~~الثلاث، ثم بيان حكم المهران على قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لهن
~~ثلاثة مهور ونصف لما بينا أن أكثر مالهن أربعة مهور وأقل مالهن ثلاثة مهور،
~~فيتوزع المهر الرابع نصفين ثم للمنفردة من هذه الجملة مهر كامل؛ لأنا تيقنا
~~بصحة نكاحها بقي مهران ونصف، فأما نصف مهر من ذلك لا منازعة فيه للثنتين،
~~وكل فريق من الثلاث يدعين ذلك فيكون بين الفريقين نصفين، بقي مهران استوت
~~فيهما منازعة الفرق الثلاثة فكان بينهن أثلاثا لكل فريق ثلثا مهر، فأما على
~~قول محمد فللواحدة مهر كامل لما قلنا ولكل فريق من الثلاث مهر واحد؛ لأن
~~نكاح كل فريق يصح في حال ولا يصح في حالين، وفي حالة الصحة لهن ثلاثة مهور،
~~وأحوال الحرمان أحوال فكان لكل فريق ثلث ذلك وهو مهر ms1409 واحد، ونكاح الثنتين
~~يصح في حال ولا يصح في حالين، وفي حالة الصحة لهما مهران فلهما ثلث ذلك وهو
~~ثلثا مهر، وميراث النساء بينهن للواحدة من ذلك سبعة من أربعة وعشرين؛ لأن
~~نكاحها صحيح بيقين، فإن صح مع الثنتين فلها ثلث الميراث ثمانية من أربعة
~~وعشرين، وإن صح مع الثلاث فلها ربع الميراث ستة من أربعة وعشرين، فقدر ستة
~~يقين وما زاد على ذلك يثبت في حال دون حال، فلهذا كان لها سبعة، ولا يقال
~~ستة لها في حالين بأن يصح نكاحها مع هؤلاء الثلاث أو مع الفريق الآخر، فكان
~~ينبغي أن تعتبر الحالتان في حقها لأنهما حالتا حرمان الزيادة، وهذا لأنه لا
~~فرق في حقها بين أن يكون صحة نكاحها مع هذا
# PageV05P168
# الفريق أو مع الفريق الآخر، واعتبار الأحوال لا يتفاوت، وإذا لم يكن في
~~حقها تفاوت في هاتين الحالتين فهما حالة واحدة.
# (قال:) ولهم واحد من الباقي وهو سبعة عشر بين الثلاث نصفان؛ لأن الثنتين
~~لا يدعيان أكثر من ثلثي الميراث، وما بقي وهو ستة عشر بينهن أثلاثا لاستواء
~~حالهن في استحقاق ذلك، ولكن هذا الجواب على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى، فأما على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - الباقي بعد نصيب
~~الواحدة كله مقسوم بين الفرق أثلاثا لاستواء حالهن في استحقاق ما يفرغ من
~~حق الواحدة وقد تقدم بيان نظائره
# (قال:) ولو كان طلق اثنتين من نسائه ثم مات قبل أن يبين والمسألة بحالها
~~كان لهن مهران ونصف؛ لأنه قد سقط بطلاق الثنتين قبل الدخول مهر واحد وقد
~~كان الثابت لهن قبل الطلاق ثلاثة مهور ونصفا، فإذا سقط مهر كان الباقي
~~مهرين ونصفا، فأما الواحدة فأكثر ما يكون لها ربع ثلاثة مهور بأن كان صح
~~نكاحها مع الثلاث ووجب أربعة مهور ثم سقط مهر بالطلاق بقي ثلاثة مهور لها
~~ربع ذلك، وأقل ما يكون لها ثلث مهرين بأن يكون نكاحها صح مع الثنتين، فكان
~~الواجب ثلاثة مهور سقط مهر بالطلاق وبقي مهران فلها ثلث ms1410 ذلك، وذلك ثلثا
~~مهر، فقدر ثلثي مهر لها بيقين وما زاد على ذلك إلى تمام ثلاثة أرباع مهر،
~~وذلك نصف سدس مهر يثبت في حال دون حال فيتنصف فيكون لها ثلثا مهر وربع سدس
~~مهر، وما بقي يكون بين الفرق الثلاثة أثلاثا لاستواء حالهن في دعوى ذلك
~~والميراث على ما وصفنا في المسألة الأولى، قال الحاكم - رحمه الله تعالى -
~~هذا الجواب ليس بسديد في حكم المهر على مذهب أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~ولم يبين الجواب الصواب على قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، ولكن بيان
~~ذلك على مذهبه أن نقول: لما كان الواجب لهن مهرين ونصفا، فأما نصف مهر من
~~ذلك تأخذه الواحدة؛ لأن الثنتين لا يدعيان ذلك أصلا، والثلاث إنما يدعين
~~ذلك بالواحدة، فأما بدون الواحدة فلا يدعين شيئا من ذلك فكانت الواحدة بذلك
~~أولى ممن يدعي الاستحقاق بها، فلهذا تأخذ الواحدة نصف مهر بقي مهران.
# فأما نصف مهر من ذلك فالثلاث يدعين ذلك بأنفسهن والمثنى يدعيان ذلك
~~بالواحدة، والواحدة مضمومة إليهن في حال دون حال فكان سدس هذا النصف للمثنى
~~ولكل فريق من الثلاث سدسان ونصف سدس، بقي مهر ونصف استوت منازعة الفرق
~~الثلاث فيه فكان بينهن أثلاثا، فقد أصاب الثنتين مرة نصف مهر ومرة سدس
~~النصف فذلك سبعة من اثني عشر، وأصاب كل فريق من الثلاث مرة
# PageV05P169
# نصف مهر ومرة سهمان ونصف سدس من ستة من النصف الآخر فذلك ثمانية ونصف، ثم
~~الواحدة إن كان يصح نكاحها مع الثنتين فلها ثلثا مهر وقد وصل إليها نصف مهر
~~بقي إلى تمام حقها سدس مهر، ونكاحها مع الثنتين صحيح في حال دون حالين
~~فتأخذ منهما ثلث سدس مهر ثم تجيء إلى كل فريق من الثلاث، فإن صح نكاحها مع
~~كل فريق من الثلاث فلها ثلاثة أرباع مهر، وقد وصل إليها نصف مهر بقي إلى
~~تمام حقها سدس ونصف سدس فتأخذ من كل فريق ثلث ذلك، فيجتمع لها ثلثا مهر
~~وثلث سدس مهر وما بقي في يد كل فريق ms1411 مقسوم بينهم بالسوية.
# (قال:) وإذا تزوج الرجل امرأة وابنتيها في عقد متفرقة ثم مات، ولا يعلم
~~أيتهن أول فلهن مهر واحد؛ لأن الصحيح نكاح الواحدة وهي السابقة منهن أيتهن
~~كانت، ثم عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - نصف هذا المهر للأم ونصفه
~~للبنتين بينهما نصفان، وكذلك الميراث نصفه للأم ونصفه للبنتين بينهما
~~نصفان، وعلى قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - المهر والميراث
~~بينهن أثلاثا فطريقهما واضح، فإن حجة كل واحدة مثل حجة صاحبتيها على معنى
~~أنه إن تقدم نكاحها استحقت ذلك، وإن تأخر فلا شيء لها.
# والمساواة في سبب الاستحقاق يوجب المساواة في الاستحقاق، ألا ترى أنهن لو
~~كن امرأة وأمها وابنتها، أو امرأة وأمها وأخت أمها، كان الميراث والمهر
~~بينهن أثلاثا، فأما أبو حنيفة - رحمه الله - له في المسألة طريقان أشار في
~~الكتاب إلى أحدهما فقال من قبل: إنه لا يثبت نكاح إحدى البنتين بيقين،
~~ومعنى هذا أنا تيقنا ببطلان نكاح إحدى البنتين وأن الأم لا يزاحمها إلا
~~إحدى البنتين، فلهذا كان لها نصف المهر ونصف الميراث وقد استوى في النصف
~~الآخر حال البنتين؛ لأنه ليست إحداهما بتعيين جهة البطلان في نكاحها بأولى
~~من الأخرى، فلهذا كان بينهما نصفين، وطريق آخر أن سبب بطلان النكاح في حق
~~الأم واحد وهو المصاهرة؛ لأنه سواء تزوج الكبرى من البنتين أولا أو الصغرى
~~فقد حرمت الأم بالمصاهرة، فأما السبب في حق كل واحد من البنتين مختلف؛ لأن
~~فساد نكاحها مرة في الجمع بين الأختين ومرة بالجمع بين الأم والبنت،
~~وأحدهما غير الآخر فوجب اعتبار الثنتين في حق كل واحدة منهما، والتوزع على
~~أسباب الحرمة، فإذا كان سبب الحرمة في حق الأم واحدا، وفي حق البنتين
~~متعددا لم يكن بينها وبين كل واحدة منهما مساواة في الحرمان بل حالها أحسن
~~فكان لها ضعف ما لكل واحدة منهما، فأما ما استشهدا به فقد قيل: الكل
# PageV05P170
# على الاختلاف، وقد يستشهد محمد - رحمه الله تعالى - بالمختلف على
~~المختلف.
# والصحيح الفرق من قبل أنه لا يقين ms1412 في بطلان نكاح واحدة بل حال الأم
~~والجدة والنافلة في ذلك سواء، وكذلك السبب المتعدد في حرمة كل واحدة منهن
~~باعتبار اختلاف الاسم، كالأم والجدة والأم والخالة، أو الأم والبنت، فلما
~~استوى حالهن كان الواجب بينهن أثلاثا بالسوية، وإن متن جميعا والزوج حي
~~فالقول في الأولى منهن، قوله كما في حال حياتهن القول في بيان الأولى قوله
~~لأن الملك حقه، فكذلك بعد موتهن القول في بيان الأولى قوله، وإن مات الزوج
~~بعدهن قبل أن يبين فله ثلث ميراث زوج من كل واحدة منهن، وعليه ثلث ما سمى
~~لكل واحدة منهن من المهر باعتبار الأحوال؛ لأن نكاح كل واحدة صحيح في حال
~~دون حالين فلها ثلث ما سمى لها، وباعتبار صحة نكاحها له ميراث زوج منها
~~والصحة في حال دون حالين فله ثلث ميراث زوج من كل واحدة منهن.
# (قال:) فإن كان تزوج البنتين في عقدة واحدة فنكاحهما باطل؛ لأنا نتيقن
~~ببطلان نكاحهما بسبب الجمع بين الأختين سواء تقدم أو تأخر، وعند التيقن
~~ببطلان نكاحهما نتيقن بصحة نكاح الأم، فهي امرأته تقدم نكاحها أو تأخر.
# (قال:) وإن كان قد دخل بهن جميعا ثم مات، ولا يدرى أيتهن دخل بها أولا
~~فنقول: إما لكل واحدة من البنتين الأقل مما سمى لها ومن مهر المثل؛ لأنه
~~دخل بهما بحكم نكاح فاسد، ولا ميراث لهما لفساد نكاحهما، وكذلك لا ميراث
~~للأم؛ لأن نكاحها قد بطل في حال حياته بالدخول بالبنتين سابقا أو متأخرا،
~~فإن الدخول بالبنت يحرم الأم على التأبيد، وأما المهر ففي القياس للأم مهر
~~وربع مهر، وفي الاستحسان لها مهر واحد، وجه القياس أن نكاح الأم صحيح
~~بيقين، فإن كان دخل بإحدى البنتين قبل الأم فقد حرمت الأم بذلك ووجب لها
~~نصف المهر؛ لأن الفرقة جاءت من قبل الزوج قبل الدخول، ثم دخل بالأم بعد ذلك
~~فيجب لها بالدخول مهر فكان لها من هذا الوجه مهر ونصف، وإن كان دخل بالأم
~~أولا فلها مهر واحد وهو المسمى ثم حرمت عليه بالدخول بالبنت ms1413 بعد ذلك، فإن
~~كان لها في وجه مهر ونصف، وفي وجه مهر فلها مهر بيقين والنصف يثبت في حال
~~دون حال فيتنصف، ولكنه استحسن فقال لها: مهر واحد لأنه يجعل كأنه دخل بالأم
~~أولا، فإن فعله محمول على الحل ما أمكن، وأول فعله يمكن أن يحمل على الوطء
~~الحلال ثم لا إمكان بعد ذلك، فلهذا جعلنا كأنه وطئ الأم أولا حتى يعلم غير
~~ذلك، والثاني أن المهر والنصف وجوبهما باعتبار
# PageV05P171
# سببين: أحدهما العقد الصحيح، والآخر الواطئ بالشبهة، ولم يظهر السببان
~~إنما الظاهر سبب واحد وهو العقد الصحيح، فأما الوطء تصرف في الملك بعده
~~وباعتبار العقد الصحيح لا يجب إلا مهر واحد، فلهذا كان لها مهر واحد، وعلى
~~كل واحدة منهن ثلاث حيض لدخوله بهن، ولو لم يكن دخل بالأم ودخل بالبنتين أو
~~إحداهما فللأم نصف المسمى لوقوع الفرقة بسبب من جهة الزوج بعد صحة نكاحها،
~~ولا عدة عليها وللمدخول بها من البنتين الأقل من المسمى ومن مهر المثل
~~وعليها العدة بثلاث حيض.
# (قال:) وإن كان تزوجهن في عقد متفرقة ولم يدخل بشيء منهن حتى قال: إحداكن
~~طالق، فهذا الكلام لغو منه؛ لأن السابق منهن امرأته والأخريان أجنبيتان،
~~ومن جمع بين امرأته وأجنبيتين وقال: إحداكن طالق لم يقع شيء.
# (قال:) وإن قال: إحدى نسائه طالق وقع على امرأته منهن؛ لأنه أضاف الطلاق
~~إلى امرأته، فإن في نكاحه امرأة واحدة، ومن كان في نكاحه امرأة واحدة إذا
~~قال: إحدى نسائي طالق وقع الطلاق بذلك اللفظ على امرأته، بخلاف الأول فإن
~~هناك أوقع الطلاق على إحدى المعينات بغير عينها، وفيهن من ليست بمنكوحة له،
~~فلا تتعين امرأته لذلك الطلاق، وإذا وقع الطلاق على امرأته فلها نصف المهر
~~ثم الخلاف في نصف المهر هنا كالخلاف في جميع المهر في المسألة الأولى، ولا
~~ميراث لواحدة منهن لوقوع الفرقة بالطلاق قبل الدخول.
# (قال:) وإن كان تزوج البنتين في عقدة ثم قال: إحدى نسائي طالق طلقت الأم
~~بذلك؛ لأن الصحيح نكاح الأم وهو بهذا اللفظ موقع الطلاق ms1414 على من صح النكاح
~~بينه وبينها، فلهذا طلقت الأم ولها نصف المهر، ولا عدة عليها ولا ميراث
~~لها، وإن قال: إحداكن طالق لم يقع الطلاق على الأم إلا أن ينوبها؛ لأنه جمع
~~بين امرأته وأجنبيتين وأوقع الطلاق على إحداهن، فلا يتعين لذلك امرأته إلا
~~أن ينويها بقلبه، ولو كان تزوجهن في عقدة واحدة فنكاحهن فاسد بعلة الجمع،
~~فإن كان فيهن أمة جاز نكاح الأمة؛ لأن نكاح الحرتين منهن باطل بيقين، فإن
~~الحرتين إن كانتا ابنتين بطل نكاحهما للجمع بين الأختين، وإن كانتا أما
~~وبنتا بطل نكاحهما للجمع أيضا، ومتى كان نكاح الحرتين باطلا بيقين لا يبطل
~~به نكاح الأمة؛ لأن بطلان نكاح الأمة بضمها إلى الحرة، وذلك عند صحة نكاح
~~الحرة لا عند بطلان نكاحها.
# (قال:) وإن كان فيهن أمتان جاز نكاح الحرة؛ لأن نكاح الأمتين باطل بيقين،
~~فإنهما إما أختان أو أم وبنت، وإذا بطل نكاحهما كان ضمهما إلى الحرة لغوا
~~فجاز نكاح الحرة
# PageV05P172
# بمنزلة ما لو كانت اثنتان منهما ذواتي زوج أو في عدة من زوج، ولما بطل
~~نكاحهما صح نكاح الفارغة منهن.
# (قال:) وإن تزوج خمس حرائر وأربع إماء في عقدة واحدة جاز نكاح الإماء
~~وبطل نكاح الحرائر؛ لأن نكاح الحرائر لو انفرد كان باطلا، ولو انفرد نكاح
~~الإماء كان صحيحا، فعند الجمع يصح نكاح من يصح نكاحه عند الانفراد، وبمثله
~~لو تزوج أربع إماء وأربع حرائر في عقدة جاز نكاح الحرائر؛ لأن نكاح الحرائر
~~ولو انفرد هنا كان صحيحا فيندفع بنكاحهن نكاح الإماء، كما لو تزوج حرة وأمة
~~في عقدة واحدة، والأصل الذي تدور عليه المسائل أنه متى جمع في العقد بين
~~الحرائر والإماء نظر، فإن كان نكاح الحرة يجوز عند الانفراد يبطل نكاح
~~الأمة؛ لأنه تحقق ضمها إلى الحرة في النكاح، وإن كان نكاح الحرة لا يجوز
~~عند الانفراد يصح نكاح الأمة؛ لأنه لم يتحقق انضمامها إلى الحرة في النكاح،
~~ألا ترى أن الحرة لو كانت ذات رحم محرم منه فجمع بينها وبين أمة في ms1415 النكاح
~~جاز نكاح الأمة؛ لأنه لم يتحقق ضمها إلى نكاح الحرة حين لا وجه لتصحيح نكاح
~~الحرة.
# (قال:) وإن تزوج حرة وأمة في عقدة واحدة وإحداهما بنت الأخرى جاز نكاح
~~الحرة؛ لأن كل واحدة لو انفرد نكاحها هنا يصح فيتحقق ضم الأمة إلى الحرة،
~~فلهذا جاز نكاح الحرة دون الأمة.
# (قال:) وإذا كان للرجل أربع نسوة فتزوج خامسة ودخل بها فرق بينه وبينها
~~لبطلان نكاحها وعليه لها الأقل من المسمى، ومن مهر المثل وعليها العدة ولم
~~يقرب الأربع حتى تنقضي عدة الخامسة؛ لأنه لو قربهن كان جامعا ماءه في رحم
~~خمس نسوة بالنكاح، ولأن عدة تلك الواحدة يمنع ابتداء نكاح الأربع إذا اقترن
~~بنكاحهن فيمنع الوطء إذا طرأ على نكاحهن، كعدة الأخت لما منعت نكاح الأخت
~~إذا اقترنت به منعت الوطء إذا طرأت عليه، حتى إذا وطئ أخت امرأته بشبهة
~~فليس له أن يطأ امرأته حتى تنقضي عدة أختها.
# (قال:) ولا بأس أن يتزوج الرجل أخت أم ولده؛ لأن فراش أم الولد ضعيف، ألا
~~ترى أنه مجوز للنسب غير ملزم، حتى لو نفى المولى ولده انتفى بمجرد نفيه،
~~والنكاح قوي ملزم بنفسه، والضعيف لا يكون دافعا للقوي، والدليل عليه أن
~~المولى لو زوج أم ولده كان النكاح صحيحا، فكما أن فراشها لضعفه لا يمنع
~~تزويجها، فكذلك لا يمنع المولى نكاح أختها اعتبارا للمنع في أحد الجانبين
~~بالمنع في الجانب الآخر، وكذلك لو تزوج أخت مدبرته أو أخت أمة له قد كان
~~يطؤها، وهذا أظهر فإنه لا فراش لهما غير أنه لا ينبغي أن يطأ التي تزوج حتى
~~يملك فرج الأمة غيره؛ لأنه لو وطئها صار جامعا ماءه في رحم
# PageV05P173
# أختين، ولأن الجمع بين الأختين في الاستفراش الحقيقي حرام وقد تحقق منه
~~استفراش الأولى، فلا يحل له أن يستفرش الثانية ما لم ينقطع حكم ذلك
~~الاستفراش، وانقطاعه بالتزويج أو البيع في محل البيع، فإن لم يكن وطئ أمته،
~~ولا مدبرته، فلا بأس بأن يطأ امرأته، وليس له أن يطأ الأمة والمدبرة ms1416 بعد
~~النكاح؛ لأن المنكوحة بالعقد صارت فراشا فليس له أن يستفرش الأمة بعد ذلك
~~وله أن يطأ المنكوحة؛ لأنه لا فراش له على المملوكة حقيقة وحكما.
# (قال:) ولو زوج أم ولده ثم وطئ امرأته ثم مات زوج أم الولد أو فارقها فله
~~أن يطأ امرأته مادام أم ولده تعتد من زوجها؛ لأن فرجها حرام عليه في حال
~~عدتها كما هو حرام عليه في حال نكاحها، فإذا انقضت عدتها، فلا ينبغي له أن
~~يطأ امرأته حتى يملك فرج أم الولد من غيره؛ لأن النكاح قد ارتفع بآثاره
~~فعاد الحكم الذي كان قبله، وكذلك الأمة والمدبرة إذا كان وطئها قبل أن
~~يتزوج الأخت فحكمهما وحكم أم الولد سواء.
# (قال:) فإن أعتق أم ولده فعليها أن تعتد بثلاث حيض عندنا، وعلى قول
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - عليها حيضة واحدة، ومذهبنا مروي عن عمر وعلي
~~وابن مسعود - رضي الله عنهم -، ومذهبه مروي عن ابن عمر - رضي الله عنهما -،
~~ويستوي إن أعتقها أو مات عنها إلا على قول عبد الله بن عمرو بن العاص - رضي
~~الله عنهما -، فإنه كان يقول: لا تلبسوا علينا سنة نبينا - صلى الله عليه
~~وسلم - عدة أم الولد إذا مات عنها سيدها أربعة أشهر وعشرا، وهذا دليلنا
~~فإنه ألزمها عدة الحرائر إلا أنا نوجب الحيض؛ لأن هذه العدة لا تجب إلا
~~باعتبار الدخول وتوهم اشتغال الرحم فيقدر بالحيض في الحياة والوفاة كالعدة
~~من نكاح فاسد ووطء شبهة، احتج الشافعي فقال: عدتها أثر ملك اليمين فتقدر
~~بحيضة واحدة كالاستبراء، ودليل صحة اعتباره بالاستبراء أنه لا يختلف
~~بالحياة والوفاة، وتأثيره أن المقصود تبين فراغ الرحم لا غير، وذلك يحصل
~~بالقرء الواحد ولكنا نقول: هذه عدة وجبت على حرة، فلا يكتفي فيها بحيضة
~~واحدة كعدة النكاح بل أولى، فإن عدة النكاح قد تجب على الأمة، وهذه العدة
~~لا يجب إلا على الحرة، وتأثيره أن الحرة كاملة الحال فالوظيفة التي لا تجب
~~إلا على الحرة تجب بصفة الكمال؛ لأن المعتبر حال وجوب العدة لا ما ms1417 كان قبله
~~وبه يتبين الفرق بينه وبين الاستبراء، فإن الاستبراء لا يجب عليها ولكن على
~~المولى أن يستبرئها قال - صلى الله عليه وسلم -: «ألا لا توطأ الحبالى حتى
~~يضعن، ولا الحيالى حتى يستبرئن بحيضة» .
# وهذا خطاب للمولى دون الأمة، فإن قول القائل لا تضرب فلانا خطاب للضارب
~~دون المضروب توضيحه
# PageV05P174
# أن سبب وجوب الاستبراء حدوث ملك الحل بسبب ملك اليمين، ألا ترى أنه لو
~~اشتراها من صبي أو امرأة يجب وهنا سبب وجوب المدة زوال الفراش، والعدة التي
~~تجب بزوال الفراش لا يكتفى فيها بحيضة واحدة، فإن تزوج المولى أختها في
~~عدتها لم يجز عند أبي حنيفة وزفر - رحمهما الله تعالى - وجاز في قول أبي
~~يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - غير أنه لا يقربها حتى تنقضي عدة أختها،
~~ولو تزوج أربعا سواها في عدتها جاز عندنا وله أن يقربهن، وقال زفر - رحمه
~~الله تعالى - ليس له ذلك زفر - رحمه الله تعالى - يقول: إنها معتدة، فلا
~~يتزوج أختها، ولا أربعا سواها كالمعتدة من نكاح فاسد أو وطء بشبهة بل أولى؛
~~لأن أصل فراشه في النكاح الفاسد والوطء بالشبهة ما كان موجبا للحل له، وأصل
~~الفراش هنا موجب الحل، ثم العدة التي هي أثر الفراش هناك تمنع نكاح الأخت
~~والأربع فهنا أولى وأبو يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - قالا: عدة أم
~~الولد أثر فراشها وأثر الشيء لا يربو على أثر أصله في المنع، فإذا كان أصل
~~فراشها لا يمنع المولى من نكاح أختها وأربع سواها فكذلك أثر فراشها، وأصل
~~الفراش بالنكاح الصحيح أو الفاسد بعد الدخول يمنع نكاح الأخت والأربع،
~~فكذلك أثره، وهذا لأنه يبقى ببقاء العدة من المنع ما كان ثابتا لا أن يثبت
~~ما لم يكن ثابتا، وهذا بخلاف تزويجها من الغير، فإن أصل فراشها مانع من
~~التزويج من الغير إذا بقي حتى لو كانت حاملا ليس له أن يزوجها من غيره،
~~فكذلك أثر فراشها يمنع، إلا إنها إذا كانت حاملا فله أن يقطع فراشها
~~بالتزويج وليس له أن يقطع ms1418 عدتها لحق الشرع، والفرق لأبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - بينهما من وجهين:
# (أحدهما) أن بسبب بقاء العدة يبقى الفراش، حتى إذا جاءت بالولد يثبت
~~النسب منه، ولا يثبت النسب منه إلا باعتبار الفراش، فلو تزوج أختها صار
~~جامعا بين الأختين في الفراش وذلك حرام، وإذا تزوج أربعا سواها صار جامعا
~~بين خمس نسوة في الفراش ولكن بسببين مختلفين، وذلك جائز، ألا ترى أن من
~~عنده أربع نسوة له أن يستولد من الجواري ما شاء.
# (والثاني) أن فراشها بالعتق يتقوى حتى يثبت النسب بعد العتق على وجه لا
~~يملك نفيه، بخلاف ما قبل العتق، وكذلك بعد العتق لا يملك تزويجها، وإن كان
~~قبل العتق يجوز تزويجها فكل منع كان ثابتا في أصل فراشها يتقوى ذلك بعتقها
~~والمنع من استفراش الأخت كان ثابتا في أصل فراشها حتى لا يحل له أن يطأ
~~أختها بملك اليمين، ولا يملك النكاح فيتقوى ذلك المنع بالعتق فيمنع عقد
~~النكاح أصلا، ولم يكن هو في أصل فراشها
# PageV05P175
# ممنوعا من استفراش الأربع بالنكاح، فلو صار ممنوعا بعد العتق كان هذا
~~إثبات منع مبتدأ لا إظهار قوة فيما كان ثابتا، توضيحه أن المقصود بالنكاح
~~الوطء، ولما لم يكن هو باعتبار عدتها ممنوعا من وطء الأربع بالنكاح بأن
~~يعتقها وتحته أربع نسوة كان له أن يطأهن، فكذلك لا يكون ممنوعا من العقد
~~عليها أيضا بمنزلة المعتدة بالنكاح.
# (قال:) وإذا تزوج الرجل أربع نسوة في عقدة وثلاثا في عقدة ثم طلق إحدى
~~نسائه ثم مات قبل أن يبين فلهن ثلاثة مهور، أما على قول أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - فلأن أكثر مالهن ثلاثة مهور ونصف مهر بأن صح نكاح الأربع وقد
~~سقط بطلاق إحداهن نصف مهر، وأقل مالهن مهران ونصف مهر بأن صح نكاح الثلاث
~~وقد سقط نصف مهر بطلاق إحداهن، فقدر مهرين ونصف يقينا، ومهر آخر يثبت في
~~حال دون حال فيتنصف، فكان لهن ثلاثة مهور نصف مهر من ذلك للأربع خاصة؛ لأن
~~الثلاث لا يدعين ذلك واستوت منازعة الفريقين ms1419 في المهرين والنصف، فكان
~~بينهما نصفان لكل فريق مهر وربع، والميراث بين الفريقين نصفان لاستواء
~~حالهما في استحقاقه، وعند محمد - رحمه الله تعالى - كذلك؛ لأن الأربع إن صح
~~نكاحهن فلهن ثلاثة مهور ونصف مهر؛ لأنه طلق إحداهن قبل الدخول، وإن لم يصح
~~نكاحهن، فلا شيء لهن فلهن نصف ذلك وهو مهر وثلاثة أرباع، والثلاث إن صح
~~نكاحهن فلهن مهران ونصف، وإن لم يصح فلا شيء لهن فلهن نصف ذلك وهو مهر وربع
~~مهر
# (قال:) ولو تزوج ثلاث نسوة في عقدة فدخل بواحدة منهن ولم يدخل بالثنتين
~~ثم طلق إحدى نسائه واحدة والأخرى ثلاثا ثم مات قبل أن يبين فللمدخول بها
~~مهر تام لتأكد مهرها بالدخول، وللتين لم يدخل بهما مهر وربع مهر في قول أبي
~~يوسف - رحمه الله - تعالى - لأن أكثر ما يكون لهما مهر ونصف، بأن يكون أحد
~~الطلاقين واقعا على المدخول بها والآخر على إحداهما، وأقل مالهما مهر واحد
~~بأن يكون الطلاقان وقعا عليهما فمهر واحد لها بيقين ونصف مهر يثبت في حال
~~دون حال فيتنصف فيكون لهما مهر وربع مهر بينهما نصفان، وعلى قول محمد -
~~رحمه الله تعالى - للتين لم يدخل بهما مهر وثلث مهر هكذا ذكر في هذا
~~الكتاب، وفي الزيادات يقول: لهما مهر وربع مهر كما هو قول أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - ولكن بطريق آخر وهو أن إحداهما مطلقة بيقين فيعزلها بنصف مهر،
~~والأخرى إن وقع الطلاق عليها فلها نصف مهر، وإن لم يقع فلها كامل فنصف مهر
~~لها بيقين والنصف الآخر يثبت
# PageV05P176
# في حال دون حال فيتنصف فكان لها ثلاثة أرباع مهر، فإذا ضممت ذلك إلى نصف
~~مهر يكون مهرا وربع مهر بينهما، ووجه رواية هذا الكتاب أنه لو لم يدخل بشيء
~~منهن لكان الواجب عليه مهرين بينهن أثلاثا لكل واحدة منهن ثلثا مهر؛ لأنه
~~قد سقط بالطلاقين مهر واحد، وبأن دخل بإحداهن حتى لم ينتقص من مهرها شيء لم
~~يؤثر ذلك في حق الأخريين بل يجعل في حقهما كأنه لم يدخل بشيء ms1420 منهن فيكون
~~لهما مهر وثلث مهر بينهما نصفان لكل واحدة منهما ثلثا مهر، وأما الميراث
~~فعلى قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - للمدخول بها خمسة أسهم من اثني عشر
~~سهما من ميراث النساء وللأخريين سبعة أسهم؛ لأنه يلغي التطليقات الثلاث،
~~فإن حالهن فيها على السواء على معنى أنه على أيتهن وقعت حرمتها بقيت
~~التطليقة الواحدة، فإن وقعت على المدخول بها فلها ثلث ميراث النساء أربعة
~~من اثني عشر سهما.
# وإن وقعت على إحدى اللتين لم يدخل بهما فلها نصف الميراث ستة، فمقدار
~~أربعة لها بيقين وما زاد على ذلك وهو سهمان يثبت في حال دون حال فيتنصف
~~فيكون لها خمسة من اثني عشر والباقي للتين لم يدخل بهما، وإن وقع الطلاق
~~على إحدى اللتين لم يدخل بهما فلهما نصف الميراث، وإن وقع على المدخول بها
~~فلهما ثلثا الميراث، فمقدار ستة لهما بيقين وسهمان يثبت في حال دون حال
~~فيتنصف فكان لهما سبعة، وذكر في بعض نسخ هذا الكتاب أن قول محمد - رحمه
~~الله تعالى - في الميراث كقول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، وفي بعض النسخ
~~قال: عنده للمدخول بها خمسة أثمان ميراث النساء، وللتين لم يدخل بهما ثلاثة
~~أثمان ميراث النساء، ووجه ذلك أن إحدى اللتين لم يدخل بهما مطلقة محرومة عن
~~الميراث يقينا فعزلها للحرمان، وإن كانت معزولة بوقوع الواحدة عليها بقي
~~الثلاث على أيتهما وقعت حرمتها، فيكون الميراث في هذه الحالة نصفين نصفه
~~للتي دخل بها ونصفه للتين لم يدخل بهما، وإن كانت المعزولة للحرمان معزولة
~~بوقوع الثلاث عليها، فإن وقعت الواحدة على غير المدخول بها فالميراث كله
~~للمدخول بها، وإن وقعت على المدخول بها فالميراث بينهما نصفان، فيثبت
~~للمدخول بها في هذه الحالة ثلاثة أرباع الميراث ستة من ثمانية باعتبار أن
~~لها النصف في حال والكل في حال، وقد كان لها في الحالة الأولى أربعة،
~~فأربعة لها بيقين وما زاد على ذلك إلى تمام ستة يثبت في حال دون حال
~~فيتنصف، فلهذا كان لها خمسة من ثمانية ms1421 وما بقي للتين لم يدخل بهما أو لأن
~~لهما في الحالة الثانية الربع، وفي الحالة الأولى النصف فيتنصف الربع
~~باعتبار الأحوال
# PageV05P177
# فلهذا كان لهما ثلاثة أثمان الميراث، وروى محمد عن أبي حنيفة - رحمهما
~~الله تعالى - أن للمدخول بها ثلاثة أرباع الميراث.
# ووجه ذلك أن إحدى اللتين لم يدخل بهما محرومة عن الميراث فيعزلها بإيقاع
~~الثلاث عليها؛ لأنا نتيقن أن إيقاع الثلاث موجب حرمان الميراث، ولا يتيقن
~~بذلك في الواحدة فجعلنا المعزولة للحرمان كأن الثلاث وقعت عليها، بقيت
~~الواحدة فإن وقعت على المدخول بها فلها نصف الميراث، وإن وقعت على غير
~~المدخول بها فللمدخول بها جميع الميراث، فكان لها باعتبار الأحوال ثلاثة
~~أرباع الميراث والباقي وهو ربع الميراث للتين لم يدخل بهما، ولو كان دخل
~~باثنتين منهن والمسألة بحالها فلكل واحدة من اللتين دخل بهما مهر كامل
~~لتأكد مهرهما بالدخول بالنكاح الصحيح، وللتي لم يدخل بها ثلاثة أرباع المهر
~~في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، فإنها إن كانت مطلقة فلها نصف مهر،
~~وإن لم يقع عليها شيء فلها مهر كامل، فنصف مهر لها بيقين والنصف الآخر يثبت
~~في حال دون حال فيتنصف قال: وكذلك الجواب عند محمد - رحمه الله تعالى -،
~~وينبغي على قول محمد - رحمه الله تعالى - أن يكون لها ثلثا مهر بالطريق
~~الذي قلنا إنه لو لم يدخل بشيء منهن كان لكل واحدة منهن ثلثا مهر، فيجعل في
~~حق التي لم يدخل بها كأنه لم يدخل بشيء منهن؛ لأن الدخول بغيرها لا يزيد في
~~حقها سببا، فأما الميراث فعلى قول أبي يوسف للتي لم يدخل بها سدس الميراث؛
~~لأنه إن لم يقع عليها شيء فلها ثلث الميراث، وإن وقع عليها الطلاق فلا شيء
~~لها فلها سدس الميراث، به علل محمد - رحمه الله تعالى - في الكتاب وهو غلط،
~~فإنه إن لم يقع عليها شيء كان لها نصف الميراث لأنه لا يزاحمها في الميراث
~~إلا واحدة، فإن من وقع عليها الطلاق الثلاث من المدخولتين محرومة عن
~~الميراث، ولكن الطريق في التخريج ms1422 أن التي لم يدخل بها لها ثلاثة أحوال إن
~~وقع عليها واحدة فلا شيء لها.
# وإن وقع عليها الثلاث فلا شيء لها، وإن لم يقع عليها شيء فلها نصف
~~الميراث، فلها حالتا حرمان وحالة إصابة، فلهذا جعل لها ثلث النصف وهو السدس
~~قال: وكذلك الجواب في الميراث عند محمد - رحمه الله تعالى - قال الحاكم: -
~~رحمه الله - وليس ذلك بسديد بل الصواب عند محمد - رحمه الله تعالى - أن
~~يكون لها ثمن الميراث وهكذا ذكر في بعض الروايات؛ لأن إحدى المدخولتين
~~وارثة فيعزلها للاستحقاق، فإن كانت معزولة بأن لم يقع عليها شيء فلا شيء
~~للتي لم يدخل بها في هذه الحالة؛ لأن أحد الطلاقين وقع عليها لا محالة، وإن
~~كانت المعزولة للاستحقاق معزولة بوقوع الواحدة عليها، فإن وقع الثلاث على
~~الأخرى فللتي لم يدخل بها نصف الميراث، وإن وقع الثلاث على التي لم
# PageV05P178
# يدخل بها فلا شيء لها من الميراث، فإذا كان لها النصف في حالة وفي حالة
~~لا شيء لها كان لها الربع، ثم هذا الربع لها في هذه الحالة، ولا شيء لها في
~~الحالة الأولى، فلها نصف الربع وهو الثمن والباقي للتين دخل بهما.
# (قال:) وإذا تزوج امرأتين في عقدة وثلاثا في عقدة ثم قال: قد دخلت بأحد
~~الفريقين ثم مات قبل أن يبين فللثنتين مهر واحد وللثلاث مهر ونصف؛ لأن
~~الثلاث إن صح نكاحهن بالسبق وقد دخل بهن فلهن ثلاثة مهور، وإن لم يصح فلا
~~شيء لهن فلهن مهر ونصف مهر، والثنتان إن صح نكاحهما، فإن دخل بهما فلهما
~~مهران، وإن لم يصح فلا شيء لهما فلهما مهر واحد، والميراث بين الفريقين
~~نصفان لاستواء حالهما فيه، وفقه هذه المسألة أنه جعل إقراره بالدخول بأحد
~~الفريقين إقرارا بالدخول بمن صح نكاحه حملا لفعله وقوله على الصحة، فإن
~~دينه وعقله يدعوانه إلى الإقدام على الوطء الحلال ويمنعانه من الإقدام على
~~الوطء الحرام، وكذلك لو طلق إحدى نسائه ثلاثا؛ لأن الإيقاع بهذا اللفظ
~~يتناول من صح نكاحها، فإن من لم يصح نكاحها ms1423 ليست من نسائه وإيقاع الثلاث
~~بعد الدخول لا يسقط شيئا من الصداق فكان هذا والأول سواء، وإن لم يدخل بشيء
~~منهن وطلق إحدى نسائه ثلاثا فللثلاث مهر وربع مهر؛ لأنه إن صح نكاحهن فلهن
~~مهران ونصف مهر، فإنه قد طلق إحداهن قبل الدخول، وذلك يسقط نصف مهر، وإن لم
~~يصح نكاحهن فلا شيء لهن، فلهذا كان لهن مهر وربع مهر وللاثنتين ثلاثة أرباع
~~مهر؛ لأنه إن صح نكاحهما فلهما مهر ونصف مهر لوقوع الطلاق على إحداهما قبل
~~الدخول، وإن لم يصح نكاحهما فلا شيء لهما فكان لهما ثلاثة أرباع مهر بينهما
~~نصفان.
# (قال:) ولو تزوج ثلاث نسوة فدخل بإحداهن ولا تعرف بعينها ثم طلق إحدى
~~نسائه ثلاثا والأخرى واحدة ثم مات قبل أن يبين فلهن مهران وربع مهر؛ لأنه
~~إن أوقع أحد الطلاقين على المدخول بها فلهن مهران ونصف مهر، وإن أوقع
~~الطلاقين على اللتين لم يدخل بهما فلهن مهران لسقوط مهر بإيقاع الطلاقين
~~على غير المدخولين، فقدر المهرين لهن بيقين، ونصف مهر يثبت في حال دون حال
~~فيتنصف، فلهذا كان لهن مهران وربع مهر بينهن أثلاثا؛ لأن المدخولة منهن غير
~~معينة فحالهن في استحقاق ذلك سواء، والميراث بينهن أثلاثا لهذا المعنى،
~~وعلى كل واحدة منهن عدة المتوفى عنها زوجها تستكمل في ذلك ثلاث حيض؛ لأن كل
~~واحدة منهن يجوز أن تكون هي التي دخل بها ثم أوقع الثلاث عليها فيلزمها
~~العدة بالحيض أو لم يقع عليها شيء
# PageV05P179
# فيلزمها عدة الوفاة، والعدة يؤخذ فيها بالاحتياط، فلهذا كان على كل واحدة
~~منهن عدة الطلاق والوفاة جميعا، فإن عرفت المدخول بها فلها المهر كاملا
~~لتأكد مهرها بالدخول وللتين لم يدخل بهما مهر وربع مهر في قول أبي يوسف،
~~وفي قول محمد - رحمه الله تعالى - لهما مهر وثلث مهر وقد بينا تخريج
~~القولين وبينا حكم تخريج الميراث أيضا على القولين، وإن عرفت المدخول بها
~~وقد أوقع تطليقة ثانية على إحداهن فالميراث بينهن أثلاثا؛ لأن حالهن في
~~استحقاق الميراث سواء، فإن الطلقة الثانية على ms1424 أيتهن وقعت حرمتها المدخول
~~بها وغير المدخول بها سواء في ذلك.
# (قال:) وإذا تزوج العبد امرأتين في عقدة وثلاثا في عقدة ثم مات فنكاح
~~الثلاث باطل؛ لأن العبد لا يتزوج أكثر من اثنتين فقد تيقنا ببطلان نكاح
~~الثلاث تقدم نكاحهن أو تأخر، ونكاح الاثنتين صحيح تقدم أو تأخر، فإن كانت
~~إحدى الثلاث أمة فنكاح الأمة فاسد لانضمام نكاحها إلى نكاح الحرة، ولا مهر
~~لها لبطلان عقدها وللحرتين اللتين معها مهر واحد؛ لأنه إن سبق نكاحهما
~~فلهما مهران، وإن تأخر نكاحهما فلا شيء لهما وللأخريين مهر واحد أيضا لهذا
~~المعنى، وإن كان المولى قد أعتق العبد ثم مات العبد فالميراث بين الفريقين
~~نصفان لاستواء حالهما في استحقاق الميراث، ويستوي إن كان تزوج العبد بإذن
~~مولاه أو بغير إذن مولاه؛ لأن عقده بغير إذن المولى يتم بالعتق، فإن المانع
~~حق المولى وقد زال ذلك بالعتق.
# (قال:) ولو أن رجلا أمر رجلا أن يزوجه امرأة فزوجه امرأتين في عقدة
~~فنكاحهما باطل وقد بينا هذه المسألة، وقول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~الأول فيها أن نكاح إحداهما بغير عينها صحيح والبيان إلى الزوج، ولو كان
~~أمره أن يزوجه امرأة بعينها فزوجها إياه وأخرى في عقدة جاز نكاح التي أمره
~~بها؛ لأنه في العقد عليها ممتثل لأمر الزوج، وفي العقد على الأخرى مبتدئ
~~غير ممتثل لأمر سبق من الزوج فينفذ عقده على التي امتثل بها أمر الزوج في
~~العقد عليها، ويتوقف في الأخرى على إجازة الزوج، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب النفقة]
# (قال:) - رضي الله عنه - اعلم بأن نفقة الغير تجب بأسباب منها الزوجية،
~~ومنها الملك، ومنها النسب، وهذا الباب لبيان نفقة الزوجات. والأصل فيه قوله
~~تعالى {وعلى المولود له رزقهن
# PageV05P180
# وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] وقال الله تعالى: {وبما أنفقوا من
~~أموالهم} [النساء: 34] وقال الله تعالى: {أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم}
~~[الطلاق: 6] معناه: أسكنوهن من حيث سكنتم وأنفقوا عليهن من وجدكم، وقال: -
~~صلى الله عليه وسلم - «أوصيكم بالنساء خيرا؛ فإنهن عندكم ms1425 عوان، اتخذتموهن
~~بأمانة الله، واستحللتم فروجهن بكلمة الله، وإن لكم عليهن أن لا يوطئن
~~فرشكم أحدا، وأن لا يأذن في بيوتكم لأحد تكرهونه، فإذا فعلن ذلك فاضربوهن
~~ضربا غير مبرح، وإن لهن عليكم نفقتهن، وكسوتهن بالمعروف» وقال - صلى الله
~~عليه وسلم - لهند: «خذي من مال أبي سفيان - رضي الله عنه - ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف» ، ولأنها محبوسة لحق الزوج ومفرغة نفسها له فتستوجب الكفاية عليه
~~في مال، كالعامل على الصدقات لما فرغ نفسه لعمل المساكين استوجب كفايته في
~~مالهم، والقاضي لما فرغ نفسه لعمله للمسلمين استوجب الكفاية في مالهم. إذا
~~عرفنا هذا فنقول طريق إيصال النفقة إليها شيئان التمكين أو التمليك، حتى
~~إذا كان الرجل صاحب مائدة وطعام كثير، تتمكن هي من تناول مقدار كفايتها،
~~فليس لها أن تطالب الزوج بفرض النفقة، فإن لم يكن بهذه الصفة فخاصمته في
~~النفقة، فرض لها عليه من النفقة كل شهر ما يكفيها بالمعروف؛ لأن النفقة
~~مشروعة للكفاية. فإنما يفرض بمقدار ما يعلم أنه تقع به الكفاية. ويعتبر
~~المعروف في ذلك، وهو فوق التقتير ودون الإسراف؛ لأنه مأمور بالنظر من
~~الجانبين وذلك في المعروف، وكذلك يفرض لها من الكسوة ما يصلح لها للشتاء
~~والصيف فإن بقاء النفس بهما وكما لا تبقى النفس بدون المأكول عادة لا تبقى
~~بدون الملبوس عادة والحاجة إلى ذلك تختلف باختلاف الأوقات والأمكنة فيعتبر
~~المعروف في ذلك.
# فإن كان لها خدم فرض القاضي لخادم واحد؛ لأن الزوج محتاج إلى القيام
~~بحوائجها وأقرب ذلك إصلاح الطعام لها وخادمها ينوب عنه في ذلك، فيلزمه نفقة
~~خادمها بالمعروف ولا تبلغ نفقة خادمها نفقتها، حتى قالوا يفرض لخادمها أدنى
~~ما يفرض لها على الزوج المعسر، ولا يفرض إلا لخادم واحد في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يفرض
~~لخادمين؛ لأنها قد تحتاج إليهما ليقوم أحدهما بأمور داخل البيت، والآخر
~~يأتيها من خارج البيت بما تحتاج إليه. وهما قالا: حاجتها ترتفع بالخادم
~~الواحد عادة وما زاد على الواحد ms1426 فللتجمل والزينة. ووجوب النفقة على الزوج
~~للكفاية، فكما لا يزيدها على قدر الكفاية في نفقتها، فكذلك في نفقة خادمها،
~~ولو فرض لخادمين لفرض لأكثر من ذلك، فيؤدي إلى ما لا
# PageV05P181
# يتناهى، ثم في ظاهر الرواية المعتبر في ذلك حال الزوج في اليسار والإعسار
~~في ذلك قال الله تعالى: {على الموسع قدره وعلى المقتر قدره} [البقرة: 236]
~~وقال الله تعالى {: لينفق ذو سعة من سعته} [الطلاق: 7] الآية تبين أن
~~التكليف بحسب الوسع، وأن النفقة على الرجال بحسب حالهم. وذكر الخصاف - رحمه
~~الله تعالى - في كتابه أن المعتبر حالهما جميعا، حتى إذا كانا موسرين فلها
~~نفقة الموسرين، وإن كانت هي معسرة تحت زوج موسر تستوجب عليه دون ما تستوجب
~~إذا كانت موسرة؛ لأن الظاهر أن دون ذلك يكفيها، وإن كانت موسرة والزوج
~~معسرا تستوجب عليه فوق ما تستوجب إذا كانت معسرة؛ لتحصل كفايتها بذلك.
# وفي ظاهر الرواية يقول: لما زوجت نفسها من معسر فقد رضيت بنفقة المعسرين،
~~فلا تستوجب على الزوج إلا بحسب حاله، ثم ليس في النفقة تقدير عندنا وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -: يقدر كل يوم بمدين على الموسر وبمد ونصف على
~~وسط الحال وبمد على المعسر وهذا ليس بقوي فإن المقصود الكفاية وذلك مما
~~تختلف فيه طباع الناس وأحوالهم من الشباب والهرم، ويختلف باختلاف الأوقات
~~أيضا ففي التقدير بمقدار إضرار بأحدهما، والذي قال في الكتاب: إن كان معسرا
~~فرض لها من النفقة كل شهر أربعة دراهم، أو خمسة، ولخادمها عليه ثلاثة دراهم
~~أو أقل من ذلك، أو أكثر فليس هذا بتقدير لازم؛ لأن هذا يختلف باختلاف
~~الأسعار في الغلاء والرخص واختلاف المواضع واختلاف الأوقات، فلا معتبر
~~بالتقدير بالدراهم في ذلك وإنما ذكر هذا بناء على ما شاهد في ذلك الوقت.
~~والذي يحق على القاضي اعتبار الكفاية بالمعروف فيما يفرض لها في كل وقت
~~ومكان، وكما يفرض لها من قدر الكفاية من الطعام، فكذلك من الإدام؛ لأن
~~الخبز لا يتناول إلا مأدوما عادة. وجاء في تأويل قوله تعالى {من أوسط ما ms1427
~~تطعمون أهليكم} [المائدة: 89] أن أعلى ما يطعم الرجل أهله الخبز واللحم،
~~وأوسط ما يطعم الرجل أهله الخبز والزيت، وأدنى ما يطعم الرجل أهله الخبز
~~واللبن. وأما الدهن؛ فلأنه لا يستغنى عنه خصوصا في ديار الحر فهو من أصل
~~الحوائج كالخبز. (قال:) فإن لم يكن لها خادم لم تفرض نفقة الخادم عليه وعن
~~زفر - رحمه الله تعالى - أنه يفرض لخادم واحد؛ لأن على الزوج أن يقوم
~~بمصالح طعامها وحوائجها فإذا لم يفعل ذلك أعطاها نفقة خادم، ثم تقوم هي
~~بذلك بنفسها، أو تتخذ خادما فأما في ظاهر الرواية استحقاقها نفقة الخادم
~~باعتبار ملك الخادم فإذا لم يكن لها خادم لا تستوجب نفقة الخادم كالغازي
~~إذا كان راجلا لا يستحق سهم الفارس، وإن أظهر غناء الفارس في القتال
# (قال:) والكسوة على المعسر في
# PageV05P182
# الشتاء درع وملحفة زطية وخمار سابوري وكساء كأرخص ما يكون كفايتها مما
~~يدفئها، ولخادمها قميص كرابيس وإزار وكساء كأرخص ما يكون، وللخادم في الصيف
~~قميص مثل ذلك، وإزار، وللمرأة درع وملحفة وخمار، وإن كان موسرا فالنفقة
~~عليه للمرأة ثمانية دراهم، أو تسعة ولخادمها ثلاثة دراهم أو أربعة، والكسوة
~~للمرأة في الشتاء درع يهودي أو هروي وملحفة دينورية وخمار إبريسم وكساء
~~أذربيجاني ولخادمها قميص زطي وإزار كرابيس وكساء رخيص، وفي الصيف للمرأة
~~درع سابوري وملحفة كتان وخمار إبريسم، ولخادمها قميص مثل ذلك، وإزار،
~~والحاصل أن ما ذكر من التقدير بالدراهم لا معتبر به؛ لما قلنا. وما ذكر من
~~الثياب فهو بناء على عادتهم أيضا وذلك يختلف باختلاف الأمكنة في شدة الحر
~~والبرد، وباختلاف العادات فيما يلبسه الناس في كل وقت، فيعتبر المعروف من
~~ذلك فيما يفرض. ولم يذكر في كسوة المرأة الإزار والخف في شيء من المواضع،
~~وذكر الإزار في كسوة الخادم ولم يذكر الخف، فإن كانت تخرج للحوائج فلها
~~الخف، أو المكعب، بحسب ما يكفيها، فأما المرأة فمأمورة بالقرار في البيت
~~ممنوعة من الخروج فلا تستوجب الخف والمكعب على الزوج، وكذلك لا تستوجب
~~الإزار؛ لأنها مأمورة بأن تكون مهيئة ms1428 نفسها لبساط الزوج، فليس على الزوج أن
~~يتخذ لها ما يحول بينه وبين حقه فلهذا لم يذكر الإزار في كسوتها، ثم النفقة
~~للكفاية في كل يوم فأما الكسوة فإنما تفرض في السنة مرتين في كل ستة أشهر
~~مرة، فإن فعل ذلك لم يجدد لها الكسوة حتى يبلغ ذلك الوقت، إلا أن تكون لبست
~~لبسا معتادا فتخرق قبل مجيء ذلك الوقت، فحينئذ تبين أن ذلك لم يكن يكفيها
~~فتجدد لها الكسوة، ولكن إن أخذت الكسوة ورمت بها حتى جاء الوقت وقد بقيت
~~تلك الكسوة عندها يفرض لها كسوة أخرى؛ لأنها لو لبست لتخرق ذلك فبأن لم
~~تلبس لا يسقط حقها، ويجعل تجدد الوقت كتجدد الحاجة. وهذا بخلاف كسوة
~~الأقارب فالمعتبر هناك حقيقة الحاجة.
# وإذا بقيت تلك الكسوة فلا حاجة. وهنا لا معتبر بحقيقة الحاجة، فإنها، وإن
~~كانت صاحبة ثياب تستوجب كسوتها على الزوج، فلهذا فرقنا بينهما (قال:) وإن
~~كان الرجل من أهل الغنى المشهورين بذلك فلامرأته خمسة عشر درهما كل شهر
~~ولخادمها خمسة ولها من الكسوة في الشتاء درع يهودي وملحفة هروي وجبة فرو،
~~أو درع خز وخمار إبريسم، ولخادمها قميص يهودي وإزار وجبة وكساء وخفين، ثم
~~قال محمد - رحمه الله تعالى -: لا ينبغي أن توقت النفقة على الدراهم؛ لأن
~~السعر يغلو ويرخص لكن تجعل النفقة على الكفاية
# PageV05P183
# في كل زمان، فينظر إلى قيمة ذلك فيفرض لها عليه دراهم شهرا شهرا. وقد
~~بينا هذا الفصل والذي قال: تفرض شهرا شهرا إنما بناه على عادتهم أيضا. وبعض
~~المتأخرين من مشايخنا يعتبر في ذلك حال الرجل أيضا، فإن كان محترفا تفترض
~~عليه النفقة يوما يوما لأنه يتعذر عليه أداء النفقة شهرا دفعة واحدة، وإن
~~كان من التجار يفرض الأداء شهرا شهرا، وإن كان من الدهاقين تفرض عليه
~~النفقة سنة سنة؛ لأن تيسر الأداء عليه عند إدراك الغلات في كل سنة، وتيسر
~~الأداء على التاجر عند اتخاذ أجر غلات الحوانيت وغيرها في كل شهر، وتيسر
~~الأداء على المحترف بالاكتساب في كل يوم. ولا يؤخذ ms1429 من الزوج كفيل بشيء من
~~النفقة أما نفقة المستقبل فلم تجب بعد والإنسان لا يجبر على إعطاء الكفيل
~~ما لم يجب عليه وأما الماضي فلأنه بمنزلة سائر الديون يؤمر بقضائها ولا
~~يجبر على إعطاء الكفيل.
# ولو خاصمته امرأته في نفقة ما مضى من الزمان قبل أن يفرض القاضي عليه لها
~~النفقة لم يكن لها شيء من ذلك عندنا. وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~يقضى لها بما لم تستوف من النفقة الماضية. وأصل المسألة أن النفقة لا تصير
~~دينا إلا بقضاء القاضي، أو التراضي عندنا. وعند الشافعي تصير دينا؛ لأن
~~وجوبها بالعقد فلا تحتاج إلى القضاء، أو إلى الرضاء في صيرورتها دينا بعد
~~العقد كالمهر ولأن وجوب النفقة باعتبار قيام الزوج عليها بعد العقد وقد
~~تقرر ذلك فيصير دينا بدون القضاء كالأجرة يصير دينا باستيفاء المنفعة بعد
~~العقد وحجتنا في ذلك أن النفقة صلة والصلات لا تتأكد بنفس العقد ما لم ينضم
~~إليها ما يؤكدها، كالهبة والصدقة من حيث إنها لا تتم إلا بالقبض. وبيان
~~الوصف أن النفقة ليست بعوض عن البضع فإن المهر عوض عن البضع، ولا تستوجب
~~عوضين عن شيء واحد بعقد واحد؛ ولأن ما يكون عوضا عن البضع يجب جملة؛ لأن
~~ملك البضع يحصل للزوج جملة. ولا يجوز أن يكون عوضا عن الاستمتاع والقيام
~~عليها؛ لأن ذلك تصرف منه في ملكه فلا يوجب عليه عوضا فعرفنا أن طريقه طريق
~~الصلة، وتأكدها إما بالقضاء، أو التراضي ولأن هذه نفقة مشروعة للكفاية فلا
~~تصير دينا بدون القضاء، كنفقة الوالدين والمولودين لا تصير دينا بمجرد مضي
~~الزمان فكذا هنا، وكذلك لو استدانت عليه قبل قضاء القاضي، أو التراضي؛ لأنه
~~ليس لها عليه ولاية الاستدانة، وإنما ولايتها على نفسها فما استدانت يكون
~~في ذمتها وإنفاقها مما استدانت كإنفاقها من سائر أملاكها فلا ترجع بشيء من
~~ذلك على الزوج إلا أن يكون القاضي فرض لها عليه نفقة كل شهر، أو صالحته على
~~نفقة كل شهر، ثم
# PageV05P184
# غاب أو حبس للنفقة عليها فاستدانت ms1430 عليه، أو لم تستدن أخذته بنفقة ما مضى؛
~~لأن حقها تأكد بقضاء القاضي، أو بالصلح عن تراض؛ فإن ولايته على نفسه في
~~الالتزام فوق ولاية القاضي في الإلزام وذكر عن شريح قال: أيما امرأة
~~استدانت على زوجها وهو غائب فإنما استدانت على نفسها. وإنما أراد به إذا لم
~~يفرض القاضي لها النفقة، أو فرض لها ولم يأمرها بالاستدانة على زوجها، فأما
~~إذا أمرها بالاستدانة عليه فذلك على الزوج؛ لأن القاضي عليه ولاية فأمرها
~~بالاستدانة عليه كأمر الزوج بنفسه. (قال:) وقال أبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى -: لا أجيز الفرض عليه إذا كان غائبا؛ لأن الفرض عليه إذا كان غائبا
~~إلزام وليس للقاضي ولاية الإلزام على الغائب.
# وإن كان لها منه ولد فطلبت أن يفرض للولد معها نفقة فرض عليه للصغار
~~والنساء والرجال الزمنى، فأما الذين لا زمانة بهم من الرجال فلا نفقة لهم
~~عليه بل يؤمرون بالاكتساب والإنفاق على أنفسهم. فأما من كان زمنا منهم فهو
~~عاجز عن الاكتساب. وبالنساء عجز ظاهر عن الاكتساب. وفي أمرها بالاكتساب
~~فتنة؛ فإن المرأة إذا أمرت بالاكتساب، اكتسبت بفرجها، فإذا لم يكن لها زوج
~~فهي بمنزلة الصغيرة ونفقتها في صغرها على الوالد لحاجتها، فكذلك بعد بلوغها
~~ما لم تتزوج؛ لأن ببلوغها تزداد الحاجة. والأصل في ذلك ما روينا من قوله: -
~~صلى الله عليه وسلم - «خذي من مال أبي سفيان ما يكفيك وولدك بالمعروف» ولأن
~~مؤنة الرضاع على الوالد بالنص قال الله تعالى {: فإن أرضعن لكم فآتوهن
~~أجورهن} [الطلاق: 6] إلى قوله {، وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى} [الطلاق: 6]
~~وذلك حاجة الولد ما دام رضيعا فيكون هذا دليلا على أن كفاية الولد على
~~الوالد ما بقيت حاجته، ثم يدفع نفقة الكبار من الولد إليهم؛ لأن النفقة
~~حقهم ولهم أهلية استيفاء حقوقهم، ولا ولاية لأحد عليهم. ويدفع نفقة الصغار
~~إلى المرأة؛ لأن الصغير في حجرها وهي التي تصلح له طعامه، فيدفع نفقته
~~إليها، ثم بين نفقة الصغير على المعسر بالدراهم وكسوته بالثياب، وهذا نظير
~~ما ذكرنا في نفقة الزوجة ms1431 أن المعتبر ما تقع به الكفاية، وهذا أظهر هنا فإن
~~الحاجة تختلف باختلاف سن الصغير فلا عبرة بالتقدير اللازم فيه، ولكنه إن
~~كان موسرا أمر بأن يوسع عليه في النفقة والكسوة على حسب ما يرى الحاكم فيه،
~~ويعتبر فيه المعروف في ذلك كما يعتبر في نفقة الزوجة.
# (قال) وإذا صالحت المرأة زوجها على نفقة لا تكفيها فلها أن ترجع عن ذلك
~~وتطالب بالكفاية؛ لأن النفقة إنما تجب شيئا فشيئا. فرضاها بدون الكفاية
~~إسقاط منها لحقها قبل
# PageV05P185
# الوجوب وذلك لا يجوز.
# ألا ترى أنها لو أبرأته عن النفقة لم تسقط بذلك نفقتها، وهذا بخلاف
~~الأجرة فإن الإبراء عن بعض الأجرة بعد العقد قبل استيفاء المنفعة يجوز بلا
~~خلاف؛ لأن سبب الوجوب هنا وهو العقد موجود فيقام ذلك مقام حقيقة الوجوب في
~~صحة الإسقاط، وهناك السبب ليس هو العقد ولكن تفريغها نفسها لخدمة الزوج،
~~وذلك يتجدد حالا فحالا، فإسقاطها قبل وجود السبب باطل. توضيحه أن النفقة
~~مشروعة للكفاية وفي التراضي على ما لا تقع به الكفاية تفويت المقصود لا
~~تحصيله فكان باطلا، وكذلك إن كان القاضي قضى بذلك؛ لأنه تبين أنه أخطأ في
~~قضائه حين قضى بما لا يكفيها فعليه أن يتدارك الخطأ بالقضاء لها بما
~~يكفيها.
# (قال:) وإذا فرض على المعسر نفقة المعسرين، ثم أيسر فخاصمته فعليه نفقة
~~الموسرين؛ لما بينا أن النفقة تجب شيئا فشيئا فيعتبر حاله في كل وقت فكما
~~لا يستأنف القضاء بنفقة المعسر بعد اليسار، فكذلك لا يستديم ذلك - القضاء،
~~وقد كان القضاء عليه بنفقة المعسر لعذر العسرة فإذا زال العذر بطل ذلك: كمن
~~شرع في صوم الكفارة للعسرة ثم أيسر كان عليه التكفير بالمال.
# (قال:) وإذا تغيبت المرأة عن زوجها، أو أبت أن تتحول معه إلى منزله، أو
~~إلى حيث يريد من البلدان وقد أوفاها مهرها فلا نفقة لها؛ لأنها ناشزة ولا
~~نفقة للناشزة فإن الله تعالى أمر في حق الناشزة بمنع حظها في الصحبة بقوله
~~تعالى {واهجروهن في المضاجع} [النساء: 34] فذلك دليل على أنه تمنع ms1432 كفايتها
~~في النفقة بطريق الأولى؛ لأن الحظ في الصحبة لهما وفي النفقة لها خاصة،
~~ولأنها إنما تستوجب النفقة بتسليمها نفسها إلى الزوج وتفريغها نفسها
~~لمصالحه، فإذا امتنعت من ذلك صارت ظالمة وقد فوتت ما كان يوجب النفقة لها
~~باعتباره فلا نفقة لها وقيل لشريح - رحمه الله تعالى -: هل للناشزة نفقة
~~فقال: نعم. فقيل كم قال: جراب من تراب. معناه: لا نفقة لها، وإن كان لم
~~يوفها مهرها فأبت عليه ذلك حتى يوفيها فلها النفقة؛ لأنها حبست نفسها بحق
~~فلا تكون مفوتة ما به تستوجب النفقة حكما بل الزوج هو المفوت بمنعها حقها،
~~ولأن النفقة حقها والمهر حقها فمطالبتها بأحد الحقين لا يسقط حقها الآخر،
~~وكذلك لو لم يدخل بها في ظاهر الرواية إلا في رواية عن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - إنها قبل الدخول إذا حبست نفسها لاستيفاء مهرها فلا نفقة لها
~~وكأنه على هذه الرواية اعتبر لوجوب النفقة انتقالها إلى بيت الزوج فإذا لم
~~يوجد لا تستوجب النفقة ابتداء، فأما بعد ما انتقلت إلى بيته ووجبت لها
~~النفقة فلا يسقط ذلك إلا بمنعها نفسها بغير
# PageV05P186
# حق. وفي ظاهر الرواية بعد صحة العقد النفقة واجبة لها، وإن لم تنتقل إلى
~~بيت زوجها، ألا ترى أن الزوج لو لم يطلب انتقالها إلى بيته كان لها أن
~~تطالبه بالنفقة، فكذلك إذا حبست نفسها لاستيفاء المهر، وإن رجعت الناشزة
~~إلى بيت الزوج فنفقتها عليه؛ لأن المسقط لنفقتها نشوزها وقد زال ذلك.
~~والأصل فيه قوله تعالى {، فإن أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا} [النساء: 34]
# (قال:) ولا نفقة للصغيرة التي لا يجامع مثلها عندنا. وعلى قول الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - لها النفقة؛ لأنها مال يجب بالعقد فالصغيرة والكبيرة فيه
~~سواء كالمهر وهذا؛ لأن الوجوب لحاجتها والصغيرة محتاجة إلى ذلك كالكبيرة،
~~ألا ترى أن بسبب ملك اليمين تجب النفقة للصغير كما تجب للكبير، فكذلك بسبب
~~النكاح، وحجتنا في ذلك أنها غير مسلمة نفسها إلى زوجها في منزله فلا تستوجب
~~النفقة عليه كالناشزة وهذا؛ لأن الصغيرة جدا لا ms1433 تنتقل إلى بيت الزوج بل
~~تنقل إليه ولا تنقل إليه للقرار في بيته أيضا فتكون كالمكرهة إذا حملت إلى
~~بيت الزوج، ولأن نفقتها عليه باعتبار تفريغها نفسها لمصالحه فإذا كانت لا
~~تصلح لذلك لمعنى فيها كان ذلك بمنزلة منع جاء من قبلها فلا نفقة لها على
~~الزوج، بخلاف المملوكة، فإن نفقتها لأجل الملك فقط، وذلك لا يختلف بالصغر
~~والكبر، وإن كانت قد بلغت مبلغا يجامع مثلها فلها النفقة على زوجها صغيرا
~~كان زوجها، أو كبيرا؛ لأنها مسلمة نفسها في منزله مفرغة نفسها لحاجته،
~~وإنما الزوج هو الممتنع من الاستيفاء لمعنى فيه، فلا يسقط به حقها في
~~النفقة، وإن كان الزوج صغيرا لا مال له لم يؤخذ الأب بنفقة زوجته إلا أن
~~يكون ضمنها؛ لأن استحقاق النفقة على الزوج كاستحقاق المهر، فكما لا يؤخذ
~~أبوه بشيء من المهر إذا لم يضمن ذلك، فكذلك لا يؤخذ بالنفقة. (قال:) وكل
~~امرأة قضي لها بالنفقة على زوجها وهو صغير، أو كبير معسر لا يقدر على شيء
~~فإنها تؤمر بأن تستدين، ثم ترجع عليه ولا يحبسه القاضي إذا علم عجزه
~~وعسرته؛ لأن الحبس إنما يكون في حق من ظهر ظلمه ليكون زاجرا له عن الظلم
~~وقد ظهر هنا عذره لا ظلمه فلا يحبسه ولكن ينظر لها بأن يأمرها بالاستدانة
~~فإذا استدانت بأمر القاضي كان كاستدانتها بأمر الزوج فترجع عليه بذلك إذا
~~أيسر، وإن كان القاضي لا يعلم من الزوج عسره فسألت المرأة حبسه بالنفقة لم
~~يحبسه القاضي في أول مرة؛ لأن الحبس عقوبة لا يستوجبها إلا الظالم ولم يظهر
~~حيفه وظلمه في أول مرة فلا يحبسه ولكن يأمره بأن ينفق عليها ويخبره أنه
~~يحبسه إن لم يفعل، فإن عادت إليه مرتين، أو ثلاثا حبسه
# PageV05P187
# لظهور ظلمه بالامتناع من إيفاء ما هو مستحق عليه، فإن علم أنه محتاج خلى
~~سبيله؛ لأنه مستحق للنظرة إلى ميسرة بالنص وليس بظالم في الامتناع من
~~الإيفاء مع العجز.
# (قال:) وينبغي للقاضي إذا حبس الرجل شهرين أو ثلاثة في نفقة، أو ms1434 دين أن
~~يسأل عنه وفي بعض المواضع ذكر أربعة أشهر. وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - قدر ذلك بستة أشهر. وذكر الطحطاوي عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى أن أدنى المدة فيه شهر. والحاصل أن ليس فيه تقدير لازم؛ لأن
~~الحبس للإضجار وذلك مما تختلف فيه أحوال الناس عادة، فالرأي فيه إلى القاضي
~~حتى إذا وقع في أكبر رأيه أنه يضجر بهذه المدة ويظهر مالا إن كان له أن
~~يسأل عن حاله بعد ذلك. وذكر هشام في نوادره عن محمد - رحمه الله تعالى - أن
~~له أن يسأل عن حاله بعد ما حبسه، ولم يعتبر في ذلك مدة، فإذا سأل عنه فأخبر
~~أنه معسر خلى سبيله؛ لأن ما صار معلوما بخبر العدول فهو بمنزلة الثابت
~~بإقرار الخصم ولا يحول بين الطالب وبين ملازمته عندنا، وكان إسماعيل بن
~~حماد - رحمه الله تعالى - يقول ليس للطالب أن يلازمه وبه أخذ الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - لأنه منظر بإنظار الله تعالى فهو بمنزلة ما لو أجله
~~الخصم، أو أبرأه منه فكما لا يلازمه هناك، فكذلك لا يلازمه هنا. ولكنا
~~نستدل بما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اشترى من أعرابي بعيرا
~~بثمن مؤجل فلما حل الأجل طالبه الأعرابي فقال ليس عندنا شيء فقال الأعرابي:
~~واغدراه، فهم به الصحابة - رضوان الله عليهم - فقال: - صلى الله عليه وسلم
~~- دعوه فإن لصاحب الحق اليد واللسان» والمراد باللسان: التقاضي، وباليد:
~~الملازمة، ولأن قضاء الدين مستحق على المديون من كسبه وماله فكما أنه إذا
~~كان له مال كان للطالب أن يطالبه بقضاء الدين منه، فكذلك إذا كان له كسب
~~كان له أن يطالبه بقضاء الدين من كسبه وذلك إنما يتحقق بالملازمة حتى إذا
~~فضل من كسبه شيء عن نفقته أخذه بدينه. ولسنا نعني بهذه الملازمة أن يقعده
~~في موضع فإن ذلك حبس، ولكن لا يمنعه من التصرف بل يدور معه حيثما دار، وإن
~~كان غنيا لم يخرجه من السجن أبدا حتى يؤدي النفقة والدين، لقوله: - صلى ms1435
~~الله عليه وسلم - «لي الواجد يحل عرضه وعقوبته» ولأنه حال بين صاحب الحق
~~وبين حقه مع قدرته على إيفائه فيجازى بمثله، وذلك بالحيلولة بينه وبين نفسه
~~وتصرفه حتى يوفي ما عليه، وإن كان له مال حاضر أخذ القاضي الدراهم
~~والدنانير من ماله وأدى منها النفقة والدين؛ لأن صاحب الحق إذا ظفر بجنس
~~حقه كان له أن يأخذه فللقاضي أن يعينه على
# PageV05P188
# ذلك أيضا، وكذلك إذا ظفر بطعامه في النفقة؛ لأنه عين ما عليه من الحق.
~~والمرأة تتمكن من أخذه إذا قدرت عليه، فيعينها القاضي على ذلك.
# ولا يبيع القاضي عروضه في النفقة والدين في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يبيع ذلك كله، وهو بناء
~~على مسألة الحجر، فإن عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - القاضي لا يحجر
~~على المديون بسبب الدين. وبيع المال عليه نوع حجر فلا يفعله القاضي.
~~وعندهما القاضي يحجر عليه بسبب الدين فيبيع عليه ماله واستدلا في ذلك بما
~~روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حجر على معاذ - رضي الله عنه - وباع
~~عليه ماله وقسم ثمنه على غرمائه بالحصص.» وقال عمر - رضي الله عنه - في
~~خطبته: أيها الناس إياكم والدين فإن أوله هم وآخره حرب، وإن أسيفع جهينة قد
~~رضي من دينه وأمانته أن يقال له: سبق الحاج، فادان معرضا فأصبح وقد رين به
~~ألا إني بائع عليه ماله، وقاسم ثمنه بين غرمائه بالحصص، فمن كان له عليه
~~دين فليعد. والمعنى فيه أن قضاء الدين مستحق عليه بدليل أنه يحبس لأجله
~~فإذا امتنع من ذلك وهو مما تجرى النيابة فيه ناب القاضي منابه كالتفريق بين
~~العنين وامرأته. وبالاتفاق يبادل أحد النقدين بالآخر بهذا الطريق، فكذلك
~~يبيع العروض ولأبي حنيفة ما روي «أن رجلا من جهينة أعتق شقصا من عبد بينه
~~وبين آخر فحبسه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى باع غنيمة له وأدى
~~ضمان نصيب شريكه.» ومعلوم أن النبي كان علم بيساره حين ألزمه ضمان العتق، ms1436
~~ثم اشتغل بحبسه ولم يبع عليه ماله فلو كان ذلك جائزا لاشتغل به؛ لأن فيه
~~نظرا من الجانبين والمعنى فيه أن المستحق عليه قضاء الدين ولقضاء الدين طرق
~~سوى بيع المال فليس للقاضي عليه ولاية تعيين هذا الطريق لقضاء الدين.
# ألا ترى أنه لا تزوج المديونة لتقضي الدين من صداقها ولا يؤاجر المديون
~~ليقضي الدين من أجرته؛ لأنه تعين قضاء الدين عليه، فكذلك لا يبيع ماله؛
~~لأنه تعين طريق قضاء الدين عليه. ومبادلة أحد النقدين بالآخر لا يفعله في
~~القياس أيضا ولكن في الاستحسان الدراهم والدنانير جعلا كجنس واحد، فإن
~~المقصود منهما واحد فكان ذلك بمنزلة قضاء الدين من جنس الحق وذلك متعين
~~عليه لصاحب الحق؛ لأن له أن يأخذ جنس حقه فكذلك للقاضي أن يعينه عليه وأما
~~«حديث معاذ - رضي الله تعالى عنه - فإنما باع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ماله برضاه وسؤاله؛ لأنه لم يكن في ماله وفاء بديونه فسأل رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أن يباشر بيع ماله لينال بركة رسول الله
# PageV05P189
# - صلى الله عليه وسلم - ماله فيصير فيه وفاء بدينه» والمشهور من حديث عمر
~~- رضي الله تعالى عنه - إني قاسم ماله بين غرمائه، فإنما يحمل ذلك على أن
~~ماله كان من النقود، والدليل عليه أن عندهما ليس للقاضي أن يبيع المال إلا
~~بطلب من الخصم، ولم يكن منهم طلب فعرفنا أنه كان ذلك من جنس الحق، أو كان
~~فيه نوع مصلحة رآها لأسيفع جهينة.
# (قال:) وإذا كان لرجل نسوة فرضت النفقة لهن عليه بحسب الكفاية على ما
~~قلنا، فإن كانت إحداهن كتابية، أو أمة قد بوأها مولاها معه بيتا فرض عليه
~~لكل واحدة منهن ما يكفيها ولا تزاد الحرة المسلمة على الأمة والذمية شيئا؛
~~لأن النفقة مشروعة للكفاية وهذا لا يختلف باختلاف الدين ولا باختلاف الحال
~~في الرق والحرية، فإن فرض ذلك وهو معسر وعلم القاضي ذلك منه أمرهن
~~بالاستدانة عليه ففي هذا يعتدل النظر من الجانبين، وإن كان الزوج غائبا،
~~فقد كان أبو ms1437 حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: أولا يأمرهن بالاستدانة عليه
~~إذا كان يعلم النكاح بينه وبينهن وهو قول زفر - رحمه الله تعالى - كما يفعل
~~ذلك عند حضرته، ثم رجع فقال: لا يأمر بذلك وهو قولهما؛ لأن فيه قضاء على
~~الغائب وليس له ذلك، وإن أمرهن بالاستدانة فلم يجدن ذلك لم يفرق بينه
~~وبينهن ولم يجبره على طلاقهن عندنا. وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - يفرق
~~بينه وبينهن إذا طلبن ذلك، لقوله تعالى {فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان}
~~[البقرة: 229] والمعروف في الإمساك أن يوفيها حقها من المهر والنفقة فإذا
~~عجز عن ذلك تعين التسريح بالإحسان، وهو المعنى في ذلك، فإن المستحق عليه
~~أحد الشيئين فإذا تعذر أحدهما تعين الآخر.
# ألا ترى أنه إذا عجز عن الوصول إليها بسبب الجب والعنة فرق بينهما لفوات
~~الإمساك بالمعروف بل أولى؛ لأن حاجتها إلى النفقة أظهر من حاجتها إلى قضاء
~~الشهوة، ولكن لما تعين التفريق لإيصالها إلى حقها من جهة عسره فرق القاضي
~~بينهما، فكذلك هنا تعين التفريق لإيصالها إلى حقها من جهة غيره، وبه فارق
~~المهر والنفقة المجتمعة عليه، فإن التفريق ليس بطريق لإيصالها إلى ذلك الحق
~~من جهة غيره.
# فأما نفقة الوقت تصل إليها بعد التفريق من جهة زوج آخر وقاس بنفقة العبد
~~والأمة فإنه يستحق عليه بسبب الملك فإذا تعذر عليه أجبره القاضي على إزالة
~~الملك بالبيع فهنا كذلك، واستدل بحديث عمر وعلي - رضي الله عنهما - أنهما
~~كتبا إلى أمراء الأجناد أن مروا من قبلكم أن تبعثوا بنفقة أهليكم أو
~~بطلاقهن. وقيل لسعيد بن المسيب - رضي الله عنه -: أتفرق بين العاجز عن
~~النفقة وبين امرأته؟ فقال: نعم. فقيل له: إنه سنة؟ فقال: نعم. والسنة
# PageV05P190
# إذا أطلقت يفهم منها سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وحجتنا في ذلك
~~قوله تعالى {، وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] فهذا تنصيص
~~على أن المعسر منظر، ولو أجلته في ذلك لم يكن لها أن تطالب بالفرقة، فكذلك
~~إذا استحق النظرة شرعا. إلا أن المستحق بالنص التأخر، ms1438 فلا يلحق به ما يكون
~~إبطالا؛ لأن ذلك فوق المنصوص، وفي حق المملوك يكون إبطالا؛ لأنه لا يثبت
~~للمملوك على مولاه دين فأما في حق الزوجية يكون تأخيرا لا إبطالا، وبهذا
~~يتبين أنه غير عاجز عن معروف يليق بحاله وهو الالتزام في الذمة، فإن
~~المعروف في النفقة على الموسع قدره وعلى المقتر قدره، وهو الالتزام في
~~الذمة مع أن التسريح طلاق، وعند الشافعي المستحق هنا هو الفسخ بسبب العيب
~~حتى إذا فرق بينهما لم يكن طلاقا، وبه نجيب عن حديث عمر وعلي - رضي الله
~~عنهما - مع أنهم ما كانوا عاجزين عن المهر والنفقة.
# فإن نفقة عيال من هو من الجند من مال بيت المال، والإمام هو الذي يوصل
~~ذلك إليهم ولكنهما خافا عليهن الفتنة لطول غيبة أزواجهن فأمراهم أن يبعثوا
~~إليهن ما تطيب به قلوبهن. والمعنى فيه أن النفقة مال فالعجز عنه لا يكون
~~موجبا للفرقة كالمهر والنفقات المجتمعة بل أولى؛ لأن ذلك دين مستقر، ونفقة
~~الوقت لم تستقر دينا بعد وهذا؛ لأن المقصود بالنكاح غير المال فكان المال
~~زائدا والعجز عن التبع لا يكون سببا لرفع الأصل وكما أن بالفرقة لا تتوصل
~~إلى مهرها الذي على الزوج الأول وإنما تتوصل إلى مثله من جهة أخرى، فكذلك
~~النفقة. وبه فارق الجب والعنة؛ فإن هناك تحقق فوات ما هو المقصود، مع أن
~~عندنا هناك لا يفسخ العقد ولكن يفرق بينهما بطريق التسريح بالإحسان حتى
~~يكون ذلك طلاقا لإزالة ظلم التعليق عنها، وهذا ليس في معنى ذلك من وجوه:
~~أحدها: أن هناك قد انسد عليها باب تحصيل ذلك المقصود بدون التفريق بينهما
~~وهنا لم ينسد عليها وصول النفقة بدون التفريق بأن تستدين فتنفق. والثاني:
~~أن هناك الزوج يمسكها من غير حاجة به إليها فيما هو المقصود فكان ظالما
~~وهنا يمسكها مع حاجته إليها فيما هو المقصود فلا يكون ظالما، ولأن هناك في
~~ترك التفريق إبطال حقها؛ لأن وظيفة الجماع لا تصير دينا على الزوج بمضي
~~المدة ولو فرقنا كان فيه إبطال ملك ms1439 الزوج فاستوى الجانبان في ضرر الإبطال
~~وفي جانبها رجحان لصدق حاجتها وهنا في ترك التفريق تأخير حقها؛ لأن النفقة
~~تصير دينا على الزوج وفي التفريق إبطال الملك على الزوج وضرر التأخير دون
~~ضرر الإبطال، وبه يفرق بينه وبين العبد فالضرر هناك ضرر الإبطال؛ لأن
~~النفقة هناك لا تصير دينا للمملوك على المالك، ثم فيه
# PageV05P191
# إبطال حقه بغير بدل، وفي البيع إبطال ملك المولى ببدل، فكان هذا الضرر
~~أهون حتى أن في الموضع الذي يكون إبطالا بغير بدل لا يفعل ذلك، وهو أنه إذا
~~عجز عن نفقة أم ولده لم يعتقها القاضي عليه.
# (قال:) والتبوئة في الأمة أن يخلى بين الأمة وزوجها ولا يستخدمها؛ لما
~~بينا أن المعتبر في استحقاق النفقة تفريغها نفسها لقيام مصالح الزوج وإنما
~~يحصل ذلك بهذا النوع من التبوئة، فإن استخدمها بعد ذلك ولم يخل بينه وبينها
~~فلا نفقة لها؛ لأنه أزال ما به كانت تجب نفقتها عليه فهي كالحرة الناشزة،
~~فإن قيل: المولى إنما أزال ذلك بحق له فلماذا لا يجعل هذا كالحرة إذا
~~احتبست نفسها لصداقها قلنا كما في الابتداء فإن الحرة إذا احتبست نفسها
~~بالصداق كان لها أن تطلب النفقة والمولى إذا لم يبوئها بيتا في الابتداء لم
~~يكن لها النفقة، والمعنى فيه أن الحرة إذا احتبست نفسها بصداقها فالتفويت
~~إنما جاء من قبل الزوج حين امتنع من إيفاء ما لزمه لتنتقل إلى بيته، فأما
~~هنا التفويت ليس من جهة الزوج بل من جهة من له الحق وهو المولى لشغله إياها
~~بخدمة نفسه، فلهذا لم يكن لها نفقة عليه، فإن كانت هي تجيء فتخدمه من غير
~~أن يستخدمها فلها النفقة؛ لأن الحق للمولى، ولم يوجد من جهته تفويت بل
~~الموجود من جهته التسليم، فإن جاءت في وقت والزوج ليس في البيت فاستخدموها
~~ومنعوها من الرجوع إلى بيتها فلا نفقة لها؛ لأن استخدام أهل المولى إياها
~~كاستخدام المولى. وقد بينا أن فيه تفويت التبوئة، والتبوئة شرط لاستحقاق
~~النفقة وبعد التفويت ممن له الحق لا يكون ms1440 لها نفقة.
# (قال:) ونفقة المرأة واجبة على الزوج، وإن مرضت من قبل أنها مسلمة نفسها
~~إلى الزوج في بيته، ولا فعل منها في المرض لتصير به مفوتة، مع أنه لا يفوت
~~ما هو المقصود من الاستئناس وغيره، ولا معتبر بمقصود الجماع في حق النفقة؛
~~فإن الرتقاء تستحق النفقة على زوجها مع فوات مقصود الجماع. وقد روي عن أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - أن الرتقاء لا تستوجب النفقة على الزوج إذا لم
~~يرض الزوج بها ويكون له أن يردها إلى أهلها ولا ينفق عليها. وفي المريضة إن
~~تحولت إلى بيته وهي مريضة فله أن يردها إلى أن تبرأ، وإن مرضت في بيته بعد
~~ما تحولت إليه فليس له أن يردها، بل ينفق عليها إلا أن يتطاول مرضها.
~~(قال:) وهذا استحسان؛ لأن النكاح يعقد للصحبة والألفة، وليس من الألفة أن
~~يمتنع عن الإنفاق أو يردها لقليل مرض فإذا تطاول ذلك فهو بمنزلة الرتق الذي
~~لا يزول عادة. وإنما يلزمه نفقتها لقيامه عليها وقد فات ذلك بمنسي من جهتها
~~فتسقط نفقتها كما إذا كانت صغيرة لا يجامع مثلها، ولكن قد بينا الفرق
# PageV05P192
# بينهما من حيث إن الصغر يزول فلا ينعدم به استحقاق الجماع بسبب العقد
~~بخلاف الرتق والقرن، وكذلك لو جنت، أو أصابها بلاء يمنعه من الجماع أو هرمت
~~حتى لا يستطيع جماعها وذكر في الكتاب أنه لو أصابتها هذه العوارض من بعد ما
~~دخل بها وليس مراده حقيقة الوطء بل المراد انتقالها إلى منزله وسواء انتقلت
~~أو لم تنتقل إذا لم تكن مانعة نفسها ظالمة فهي مستوجبة للنفقة على ما قلنا.
# (قال:) ولا نفقة في النكاح الفاسد والوطء بالشبهة ولا في العدة منه؛ لأن
~~ما به تستوجب النفقة معدوم هنا وهو تسليمها نفسها إلى الزوج للقيام بمصالحه
~~فإن فساد النكاح يمنعها من ذلك شرعا؛ ولهذا لم تجعل الخلوة في النكاح
~~الفاسد تسليما في حق وجوب المهر فكذا لا تستوجب النفقة في التسليم بالنكاح
~~الفاسد.
# (قال:) وإذا اختلف الزوج والمرأة فقال الزوج أنا ms1441 فقير وقالت المرأة هو
~~غني فالقول قول الزوج مع يمينه وعلى المرأة البينة؛ لأن الفقر في الناس أصل
~~وإليه أشار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في قوله «يولد كل مولود أحمر
~~ليس عليه غبرة أي سترة، ثم يرزقه الله تعالى من فضله» فالزوج يتمسك بما هو
~~الأصل والمرأة تدعي غنى عارضا فعليها البينة وعليه اليمين لإنكاره، وبه
~~أجاب في كتاب العتاق إذا ادعى المعتق أنه معسر فالقول قوله فأما ما أشار في
~~سائر الديون إن كان وجوب الدين عليه ببيع، أو قرض لم يقبل قوله أنه معسر؛
~~لأنه صار غنيا بما دخل في ملكه من المال فلا قول له في دعوى الفقر بعد
~~تيقننا بزوال ذلك الأصل، وكذلك قالوا في كل دين التزمه بالعقد اختيارا
~~كالمهر ودين الكفالة فإقدامه على الالتزام بمنزلة إقرار منه أنه قادر على
~~الأداء فإن العاقل لا يلتزم ما لا يقدر على أدائه اختيارا. فأما فيما سوى
~~ذلك فالقول قوله في دعوى العسرة. وبعض المتأخرين من مشايخنا يقولون يحكم في
~~ذلك زيه، فإن كان عليه زي الأغنياء لم يقبل قوله أنه معسر؛ لأن الزي دليل
~~على غناه قال الله تعالى {تعرفهم بسيماهم} [البقرة: 273] وقال الله تعالى
~~{ولو أرادوا الخروج لأعدوا له عدة} [التوبة: 46] وقال جل وعلا {إن كان
~~قميصه قد من قبل} [يوسف: 26] ففي هذا دليل على أن الظاهر من العلامة يجعل
~~حكما إلا في الفقهاء والعلوية فإنهم يتكلفون الزي مع العسرة ليعظمهم الناس
~~فلا يجعل الزي حكما في حقهم لظهور العادة بخلافه.
# (قال:) فإن لم يكن لها بينة على يساره وسألت القاضي أن يسأل عن يساره في
~~السر فليس ذلك على القاضي؛ لأنه وجد دليلا يعتمده لفصل الحكم وهو التمسك
~~بالأصل، فليس عليه أن يطلب دليلا آخر، وإن فعله فأتاه من أخبر عنه أنه موسر
~~لا يعتمد ذلك أيضا إلا أن يخبره بذلك رجلان عدلان
# PageV05P193
# ويكونا بمنزلة الشاهدين يخبران أنهما قد علما ذلك فحينئذ لو شهدا عنده في
~~مجلس الحكم يثبت يساره بشهادتهما، وكذلك ms1442 إن أخبراه بذلك؛ لأن المعتبر علم
~~القاضي ويحصل له علم بخبرهما كما يحصل بشهادتهما، وإن أخبرا أنهما علما ذلك
~~من رواية راو لم يؤخذ بقولهما؛ لأنهما ما أخبراه عن علم وإنما أخبراه عن
~~ظن، أو عن خبر من يعتمد خبره، والخبر إذا تداولته الألسنة تتمكن فيه
~~الزيادة والنقصان عادة فلهذا لا يعتمد مثل هذا الخبر.
# (قال:) وإن أقامت المرأة البينة أنه موسر وأقام الزوج البينة أنه محتاج
~~أخذ ببينة المرأة؛ لأنها قامت على الإثبات ولأن شهود الزوج اعتمدوا في
~~شهادتهم ما هو الأصل وشهود المرأة عرفوا الغنى العارض فلهذا يفرض لها عليه
~~نفقة الموسرين.
# (قال:) وإذا كان للزوج عليها دين فقال احسبوا لها نفقتها منه كان له ذلك؛
~~لأن أكثر ما في الباب أن تكون النفقة لها دينا عليه فإذا التقى الدينان
~~تساويا قصاصا، ألا ترى أن له أن يقاص بمهرها فالنفقة أولى
# (قال:) وإذا فرضت النفقة لها على زوجها ولها عليه شيء من مهرها فأعطاها
~~شيئا من ذلك فقال الزوج هو من المهر وقالت المرأة بل هو من النفقة فالقول
~~قول الزوج أنه من المهر، وكذلك هذا في جميع قضاء الديون إذا كان من وجوه
~~مختلفة؛ لأنه هو المملك فالقول قوله في بيان جهة التمليك وهو المحتاج إلى
~~تفريغ ذمته فالقول قوله في أنه تفرغ ذمته بهذا الأداء من كذا دون كذا.
# (قال:) وإذا اختلفا فيما وقع الصلح عليه، أو الحكم به من النفقة في الجنس
~~أو القدر فالقول قول الزوج والبينة بينة المرأة؛ لأنها مدعية الزيادة
~~فتحتاج إلى الإثبات بالبينة، والزوج منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه، فإن
~~كان الذي أقر به الزوج وحلف عليه لا يكفيها بلغ بها الكفاية في المؤتنف؛
~~لأن النفقة للكفاية وقد بينا أن ما قضى به القاضي أووقع الصلح عليه إن كان
~~لا يكفيها فلها أن تطالب بما يكفيها في المستقبل، فكذلك ما أقر به الزوج
# (قال:) ولو أخذت المرأة من زوجها كفيلا بالنفقة كل شهر لم يكن على الكفيل
~~إلا شهر واحد؛ ms1443 لأنه أضاف كلمة كل إلا ما لا يعرف منتهاه فيتناول الأدنى كمن
~~يقول لفلان علي درهم وأصله في الإجارة إذا استأجر دارا لكل شهر كان لزوم
~~العقد في شهر واحد وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - إنه كفيل بنفقتها ما
~~عاشت وبقي النكاح بينهما استحسانا؛ لما فيه من العرف الظاهر ولأن قصد
~~المرأة التوثق بهذا الجنس من حقها، فكأن الكفيل صرح لها بما هو مقصودها
~~فقال: في كفالته أبدا، أو ما عاشت وهناك يثبت حكم الكفالة بهذا الجنس من
~~حقها عليه
# PageV05P194
# عاما، فكذا هنا ولو ضمن لها نفقة سنة كان جائزا، وإن لم يكن واجبا، ولكن
~~إضافة الكفالة إلى سبب الوجوب صحيح وقد حصل ذلك بتسمية المدة ولم يبين أن
~~الزوج هل يجبر على إعطاء الكفيل بالنفقة أم لا فظاهر المذهب أنه لا يجبر
~~على ذلك كما لا يجبر على إعطاء الكفيل بدين آخر وعن أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - أنه قال: إذا قالت المرأة إنه يريد أن يغيب ولا يترك لي نفقة أمره
~~القاضي أن يجعل لها نفقة شهر، أو يعطيها كفيلا بنفقة شهر استحسانا؛ لأنها
~~طلبت من القاضي أن ينظر لها فيجيبها على ذلك؛ لأن الحال حال النظر.
# (قال:) وإذا فرض القاضي لها على الزوج نفقة معلومة كل شهر فمضت أشهر لم
~~يعطها حتى مات أو ماتت لم يؤخذ بشيء منها؛ لأن النفقة تستحق استحقاق الصلات
~~لا استحقاق المعاوضات على ما قررناه، والصلات لا تتم إلا بالقبض وتسقط
~~بالموت قبل القبض. وشبهه في الكتاب بمن وجبت عليه الجزية إذا مات لم تستوف
~~من تركته لهذا ولأن السبب قيام الزوج عليها وتفريغها نفسها لمصالحه وقد زال
~~ذلك قبل الاستيفاء، فيسقط حقها كما إذا زال العيب قبل رد المشترى لم يكن له
~~أن يرد بعد ذلك.
# (قال:) ولو كانت المرأة استعجلت النفقة لمدة، ثم ماتت قبل مضي تلك المدة
~~لم يكن للزوج أن يسترد من تركتها شيئا من ذلك في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى؛ لما قلنا ms1444 إنها صلة وحق الاسترداد في الصلات ينقطع
~~بالموت كالرجوع في الهبة. وعند محمد - رحمه الله تعالى - يترك من ذلك حصة
~~المدة الماضية قبل موتها ويسترد ما وراء ذلك؛ لأنها أخذت ذلك من ماله
~~لمقصود لم يحصل ذلك المقصود له فكان له أن يسترد منها كما لو عجل لها نفقة
~~ليتزوجها فماتت قبل أن يتزوجها، وروى ابن رستم عن محمد - رحمه الله تعالى -
~~قال: إن كان الباقي من المدة شهرا، أو دونه لم يرجع بشيء في تركتها، وإن
~~كان فوق ذلك ترك لها مقدار نفقة شهر استحسانا ويسترد من تركتها ما زاد على
~~ذلك؛ لأنه إنما يعطيها النفقة شهرا فشهرا عادة ففي مقدار نفقة شهر هي
~~مستوفية حقها وفيما زاد على ذلك مستعجلة (قال:) ولو كانا حيين فاختلفا فيما
~~مضى من المدة من وقت قضاء القاضي فالقول قول الزوج لإنكاره الزيادة وإنكاره
~~سبق التاريخ في القضاء، والبينة بينة المرأة لإثباتها ذلك.
# (قال:) وإذا بعث إليها بثوب فقالت هو هدية وقال الزوج هو من الكسوة
~~فالقول قول الزوج مع يمينه؛ لأنه هو المملك للثوب منها فالقول قوله في بيان
~~جهته إلا أن تقيم المرأة البينة أنه بعث به هدية، وإن أقاما البينة فالبينة
~~بينة الزوج؛ لأنه يثبت ببينته فراغ ذمته عن
# PageV05P195
# حقها من الكسوة، أو المهر، وكذلك إن أقام كل واحد منهما البينة على إقرار
~~الآخر بما ادعاه؛ لأن الزوج هو المدعي للقضاء فيما عليه من الحق فمعنى
~~الإثبات في بينته أظهر وكذلك إن بعث بدراهم فقال: هي نفقة المرأة وقالت
~~المرأة هي هدية فالقول قوله؛ لما بينا
# (قال:) وإذا أعطاها كسوة فعجلت تمزيقها، أو هلكت منها لم يكن عليه أن
~~يكسوها حتى يأتي الوقت؛ لما بينا أن أحوال الناس تختلف في صيانة الثياب
~~وتمزيقها فيتعذر تعليق الحكم بحقيقة تجدد الحاجة فيقام الوقت مقامه تيسيرا
~~فما لم يأت الوقت لا تتجدد الحاجة فلا يتجدد سبب الوجوب لها فلم يكن لها أن
~~تطالبه بشيء. (قال:) وكذلك إن صانتها ولبست غيرها فإذا جاء الوقت ms1445 المعلوم
~~لها أن تطالب بالكسوة والقاضي في الابتداء يوقت من المدة ما يتمزق فيه
~~الثوب باللبس. المعتاد فما لم يتبين خطؤه في ذلك التوقيت يجب بناء الحكم
~~عليه، ولا ينظر إلى تعجيلها التمزيق ولا إلى صيانتها فوق المعتاد.
# (قال:) وكذلك إن أخذت نفقة شهر فلم تنفق حتى جاء الشهر الثاني وهي معها
~~فلها أن تطالبه بنفقة الشهر الثاني بخلاف نفقة ذي الرحم المحرم فإن هناك
~~المعتبر تحقق الحاجة، ألا ترى أنه لو كان له مال لم يستوجب النفقة على غيره
~~والحاجة مرتفعة ببقاء المأخوذ معه بخلاف نفقة الزوجة.
# (قال:) وإذا فرض القاضي لها النفقة على زوجها فأنفقت من مالها ولم تأخذ
~~منه شيئا فلها أن تأخذه بما مضى من ذلك؛ لأن نفقة الزوجة تصير دينا بقضاء
~~القاضي، أو الصلح عن التراضي وقد بيناه. (قال:) وإن كان هذا في ذي الرحم
~~المحرم فأنفق على نفسه من مال آخر بعد فرض القاضي لم يكن له أن يرجع على
~~الذي فرض له عليه بشيء؛ لما مضى لما بينا أن المعتبر هنا حقيقة الحاجة وقد
~~انعدم ذلك بمضي ذلك الوقت فلا تصير النفقة دينا وأورد في باب الزكاة من
~~الجامع أن نفقة ذي الرحم المحرم تصير دينا بقضاء القاضي وإنما اختلف الجواب
~~لاختلاف الموضوع فوضع المسألة هناك فيما إذا استدان المنفق عليه وأنفق من
~~ذلك فتكون الحاجة قائمة لقيام الدين عليه، وهنا وضع المسألة فيما إذا أنفق
~~من مال له، أو من صدقة تصدق بها عليه والحاجة لا تبقى بعد مضي المدة وقد
~~قررنا هذا فيما أمليناه من شرح الجامع.
# (قال:) وإن كان الرجل غائبا وله مال حاضر فطلبت المرأة النفقة، فإن كان
~~القاضي يعلم بالنكاح بينهما فرض لها النفقة في ذلك المال لعلمه بوجود السبب
~~الموجب له.
# ألا ترى أن من أقر بدين، ثم غاب قضى القاضي عليه بذلك لعلمه به، فكذلك
~~النفقة ولكن يشترط أن ينظر للغائب، وذلك في أن يحلفها أنه لم يعطها
# PageV05P196
# النفقة لجواز أن يكون أعطاها النفقة قبل أن ms1446 يغيب وهي تلبس على القاضي
~~لتأخذ ثانيا، وإذا حلفت فأعطاها النفقة أخذ منها كفيلا لجواز أن يحضر الزوج
~~فيقيم البينة أنه قد كان أوفى نفقتها، وهذا؛ لأن القاضي مأمور بالنظر لكل
~~من عجز عن النظر لنفسه. (قال:) وإذا حضر الزوج وأثبت بالبينة أنه كان قد
~~أوفاها، أو أرسل إليها بشيء في حال غيبته أمرها برد ما أخذت؛ لأنه ظهر عند
~~القاضي أنها أخذت بغير حق وللزوج الخيار إن شاء أخذها بذلك، وإن شاء أخذ
~~الكفيل، وإن لم يكن النكاح بينهما معلوما للقاضي فأرادت إقامة البينة على
~~الزوجية لم يقبل القاضي ذلك منها عندنا؛ لما فيه من القضاء على الغائب
~~بالبينة. وعن زفر - رحمه الله تعالى - أنه يسمع منها البينة ويعطيها النفقة
~~من مال الزوج، وإن لم يكن للزوج مال يأمرها بالاستدانة، فإن حضر الزوج وأقر
~~بالنكاح أمره بقضاء الدين، وإن أنكر ذلك كلفها إعادة البينة، فإن لم تعد
~~أمرها برد ما أخذت ولم يقض لها بشيء مما استدانت على الزوج؛ لأن في قبول
~~البينة بهذه الصفة نظرا لها ولا ضرر فيه على الغائب فيجيبها القاضي إلى ذلك
~~ولكنا نقول فيه قضاء على الغائب؛ لأن دفع ماله إليها لتنفق على نفسها لا
~~يكون إلا بعد القضاء عليه بالزوجية
# (قال:) وإن أحضرت غريما للزوج أو مودعا في يده مال للزوج وهو مقر بالمال
~~والزوجية أمره القاضي بأداء نفقتها من ذلك بخلاف دين آخر على الغائب فإن
~~صاحب الدين إذا أحضر غريما، أو مودعا للغائب لم يأمره بقضاء دينه منه، وإن
~~كان مقرا بالمال وبدينه؛ لأن القاضي إنما يأمر في حق الغائب بما يكون نظرا
~~له وحفظا لملكه عليه وفي الإنفاق على زوجته من ماله حفظ ملكه عليه وليس في
~~قضاء الدين من ماله حفظ ملكه عليه بل فيه قضاء عليه بقول الغير؛ فلهذا
~~المعنى تقع الفرقة بينهما (قال:) وإن جحد المديون، أو المودع الزوجية
~~بينهما، أو كون المال في يده لم تقبل بينتها على شيء من ذلك، أما على الدين
~~الوديعة؛ فلأنها ms1447 تثبت الملك للغائب حتى إذا ثبت ملكه ترتب عليه حقها فيه
~~وهي ليست بخصم في إثبات الملك للزوج في أمواله، وأما إذا جحدا الزوجية فقد
~~كان أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول أولا تقبل بينتها على الزوجية؛
~~لأنها تدعي حقا فيما في يده من المال بسبب، فكان خصما في إثبات ذلك السبب
~~كمن ادعى عينا في يد إنسان أنه له اشتراه من فلان الغائب، ثم رجع وقال: لا
~~تقبل بينتها على ذلك وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى؛ لأنها تثبت
~~النكاح على الغائب، والمودع والمديون ليس بخصم عن الغائب في إثبات النكاح
~~عليه بالبينة. والاشتغال من القاضي بالنظر يكون بعد العلم
# PageV05P197
# بالزوجية فإذا لم يكن ذلك معلوما له لا يشتغل بسماع البينة من غير خصم،
~~وإن لم يكن له مال حاضر لم يفرض لها النفقة بطريق الاستدانة عندنا خلافا
~~لزفر - رحمه الله تعالى -؛ لأن في هذا قضاء على الغائب وقد بيناه، وإن كان
~~له مال حاضر فحضور ماله بمنزلة حضوره استحسانا.
# (قال:) ولا يبيع العروض في نفقتها أما عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~فظاهر؛ لأن الزوج لو كان حاضرا لم يبع القاضي عروضه في ذلك فإذا كان غائبا
~~أولى، وأما على قولهما إنما يبيع على الحاضر عروضه بعد ما يحجر عليه وليس
~~له ولاية الحجر وإلزام القضاء على الغائب (قال) وينفق عليها من غلة الدار
~~والعبد؛ لأن ذلك من جنس حقها ويعطيها الكسوة من الثياب إن كانت له والنفقة
~~من طعامه إن كان له؛ لأنه من جنس حقها ولها أن تأخذ من غير قضاء كما «قال:
~~- صلى الله عليه وسلم - لهند خذي من مال أبي سفيان ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف» فلأن يقضي لها القاضي بذلك كان أولى، ويأخذ منها كفيلا بجميع ذلك
~~نظرا منه للغائب فإذا رجع الزوج وأقام البينة على وصول النفقة إليها لهذا
~~الوقت فالكفيل ضامن لما أخذت؛ لأنه التزم بالكفالة، وإن لم يكن له بينة
~~وحلفت المرأة على ذلك فلا شيء على الكفيل، وإن ms1448 نكلت عن اليمين ونكل الكفيل
~~لزمها وللزوج الخيار بين أن يأخذها بذلك، أو يأخذ الكفيل؛ لأنه كفيل بما
~~لزمها رده من النفقة وقد ثبت ذلك بنكولها ولهذا لزم كفيلها، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب نفقة العبد]
# (قال:) - رضي الله عنه - وإذا كان للعبد، أو المدبر أو المكاتب امرأة حرة
~~أو أمة قد بوئت معه بيتا فإنه يفرض عليه نفقتها بقدر ما يكفيها؛ لأن سبب
~~وجوب النفقة الزوجية وهي تتحقق في حق المملوك كما تتحقق في حق الحر وهو
~~تسليمها إلى الزوج في منزله والحكم ينبني على السبب.
# ألا ترى أن المهر بالنكاح يجب على العبد كما يجب على الحر، ثم ما يجب على
~~العبد من الديون إذا ظهر في حق المولى تعلق بمالية رقبته حتى يباع فيه إلا
~~أن يقضيه المولى، ودين النفقة ظهر في حق المولى؛ لأن سببه وهو النكاح كان
~~برضاه فإذا اجتمع عليه من النفقة ما يعجز عن أدائه يباع فيه، ثم إذا اجتمع
~~عليه النفقة مرة أخرى يباع فيه أيضا وليس في شيء من ديون العبد ما يباع فيه
~~مرة بعد مرة إلا النفقة؛ لأن النفقة يتجدد
# PageV05P198
# وجوبها بمضي الزمان وذلك في حكم دين حادث وأما المدبر لا يمكن بيعه في
~~النفقة ولكن يؤمر فيه بالسعاية، وكذلك المكاتب لا يمكن بيعه مع قيام عقد
~~الكتابة وإنما يقضى بالنفقة في كسبه كما يقضى بسائر ديونه في كسبه
# فإن كان للعبد، أو المدبر ولد من امرأته لم يكن عليها نفقة الولد؛ لأنها
~~إن كانت أمة فالولد ملك لمولاها ونفقة المملوك على المالك دون الأب، وإن
~~كانت حرة فولدها يكون حرا ولا تجب نفقة الحر على المملوك بحال؛ لأن كسب
~~العبد والمدبر لمولاه ونفقة الولد الحر ليست على المولى، وكذلك لا يكون في
~~كسبها، وكذلك المكاتب لا يجب في كسبه نفقة ولد حر ولا نفقة ولد هو مملوك
~~للغير، وإن كانت امرأته مكاتبة معه لمولى واحد كاتبهما كتابة واحدة فنفقة
~~الولد على الأم دون الأب؛ ms1449 لأن الولد تابع للأم في كتابتها.
# ألا ترى أن كسب الولد يكون لها ولو جنى عليه كان أرش الجناية لها، وإن
~~مات الولد وترك مالا فذلك كله لها، فكذلك نفقة الولد تكون عليها وهذا بخلاف
~~ما إذا وطئ المكاتب أمته فولدت فإن نفقة ذلك الولد على المكاتب؛ لأنه داخل
~~في كتابته حتى كان كسبه له وأرش الجناية عليه له أيضا ليس للأم من ذلك شيء؛
~~لأنها أمة ولو كان للأم فالأم أمة له أيضا؛ فلهذا كانت نفقته عليه ولأنه
~~جزء منه فإذا تبعه في العقد كانت نفقته بمنزلة نفقة نفسه
# (قال:) ولو تزوج العبد، أو المدبر أو المكاتب بغير إذن المولى فلا نفقة
~~عليهم ولا مهر؛ لأن وجوب النفقة والمهر يكون بعد صحة العقد، ونكاحهم بغير
~~إذن المولى غير صحيح، وإن عتق واحد منهم جاز نكاحه حين يعتق لسقوط حق
~~المولى ويجب عليه المهر والنفقة في المستقبل والمستسعى في بعض القيمة عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - كالمكاتب
# (قال:) وإن كانت المدبرة أو الأمة، أو أم الولد تحت حر، أو عبد فلا نفقة
~~عليهما ما لم يبوئها معه بيتا لانعدام التسليم قبل التبوئة، ويستوي إن كان
~~دخل بها، أو لم يدخل بها؛ لأن بالدخول إنما يوجد تسليم المعقود عليه ولا
~~معتبر به في النفقة فإن تسليم المعقود عليه مقرر للبدل والنفقة ليست ببدل.
# ألا ترى أن الرتقاء تستحق النفقة وقد انعدم منها تسليم المعقود عليه
~~فعرفنا أن المعتبر في النفقة تفريغها نفسها لحق الزوج وذلك يكون بالتبوئة،
~~فإن بوأها معه بيتا فعليه النفقة، وإن انتزعها منه واحتاج إلى خدمتها فلا
~~نفقة على الزوج ما دامت عند مولاها، وإن أعادها إليه وبوأها معه بيتا فعليه
~~النفقة كالحرة إذا هربت من زوجها، ثم عادت إلى بيته، توضيحه: أن الأمة
~~محبوسة عند مولاها لحق المولى في خدمتها فكانت كالمحبوسة في الدين ولا نفقة
~~للمحبوسة بالدين إذا
# PageV05P199
# كان الزوج ممنوعا منها، فإذا قضت الدين وعادت إلى بيت الزوج كان لها
~~النفقة، وإن كان لها ms1450 منه ولد فلا نفقة عليه للولد؛ لأن ولد الأمة مملوك
~~لمولاها فنفقته تكون على مالكه، وإن كانت المرأة مكاتبة وقد بوأها معه
~~بيتا، أو لم يبوئها منه فهو سواء ولها النفقة ولأن المكاتبة في يد نفسها
~~كالحرة وليس لمولاها أن يستخدمها فكانت هي كالحرة في استحقاق النفقة على
~~الزوج إذا لم تحبس نفسها عنه ظالمة، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب.
### | [باب نفقة أهل الذمة]
# (قال:) - رضي الله عنه - ويفرض على الذمي نفقة امرأته بالمعروف كما يفرض
~~على المسلم؛ لأنها كفاية مشروعة للحاجة وسببها وهو الزوجية يتحقق فيما بين
~~أهل الذمة كما يتحقق فيما بين المسلمين، فإن كانت ذات رحم محرم منه وذلك في
~~دينهم نكاح فطلبت نفقتها منه من قبل النكاح فرض لها من ذلك عليه كما يفرض
~~في النكاح الصحيح في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لما بينا من أصله
~~أن لهذه الأنكحة فيما بينهم حكم الصحة، وإن رفع أحدهما الأمر إلى القاضي لا
~~يفرق القاضي بينهما فيقضي لها بالنفقة وعندهما ليس لهذه الأنكحة فيما بينهم
~~حكم الصحة وبرفع أحدهما لأمر القاضي يفرق القاضي بينهما فلا يقضي لها
~~بالنفقة. ولا خلاف في النكاح بغير شهود أن القاضي يقضي لها بالنفقة؛ لأن
~~النكاح بغير شهود صحيح فيما بينهم فإن الإشهاد من حق الشرع وهم لا يخاطبون
~~بذلك، ألا ترى أنهم يقرون عليه بعد الإسلام
# (قال:) وإذا أسلم الذمي وامرأته من غير أهل الكتاب فأبت الإسلام وفرق
~~بينهما فلا نفقة لها في العدة؛ لأن الفرقة جاءت من قبلها بسبب هي عاصية في
~~ذلك وهو إباء الإسلام بعد ما عرض عليها ولهذا لا مهر لها إذا كان قبل
~~الدخول فليس لها نفقة العدة، وإن كان بعد الدخول أيضا إلا أن في المهر إذا
~~جاءت الفرقة من قبلها قبل الدخول سقط المهر عنه سواء كان بحق، أو بغير حق؛
~~لأن سقوط المهر بتفويتها المعقود عليه على الزوج وذلك موجود في الحالين
~~فأما سقوط النفقة باعتبار حبسها نفسها فيكون بمنزلة ms1451 النفقة حال قيام النكاح
~~وهناك إن حبست نفسها ظلما كالناشزة لم يكن لها النفقة، وإن حبست نفسها بحق
~~لم تسقط نفقتها كما لو حبست نفسها لاستيفاء صداقها، فكذلك في نفقة العدة إن
~~كانت الفرقة من جهتها بسبب هي عاصية في ذلك؛ فليس لها نفقة العدة، وإن لم
~~تكن عاصية في ذلك فلها نفقة العدة (قال:) وإن كانت
# PageV05P200
# المرأة هي التي أسلمت فأبى الزوج أن يسلم ففرق بينهما كان عليه النفقة
~~والسكنى مادام في العدة؛ لأن الفرقة جاءت بسبب من جهة الزوج وهو إباؤه عن
~~الإسلام وذلك منه تفويت الإمساك بالمعروف فتعين التسريح بالإحسان، والإحسان
~~في التسريح أن يوفيها مهرها ونفقة عدتها
# (قال) : وإذا خرج أحد الحربيين مسلما ثم خرج الآخر بعده فلا نفقة عليه
~~لها قال: لأن العصمة انقطعت فيما بينهما بخروج أولهما ومعنى هذا أن وجوب
~~نفقة العدة باعتبار ملك اليد الثابت للزوج عليها في حالة العدة ولهذا لا
~~تجب النفقة في العدة من نكاح فاسد أو وطء بشبهة ولا في عدة أم الولد من
~~المولى وتباين الدارين كما يقطع عصمة النكاح يقطع ملك اليد الثابت بالنكاح،
~~ثم إن كان الزوج هو الخارج فلا عدة عليها؛ لأنها حربية، وإن كانت المرأة هي
~~التي خرجت، فكذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعندهما عليها العدة
~~لحق الشرع لا لحق الزوج فلا تكون نفقة العدة عليه. والله أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب.
### | [باب النفقة في الطلاق والفرقة والزوجية]
# (قال:) ولكل مطلقة بثلاث أو واحدة السكنى والنفقة ما دامت في العدة، أما
~~المطلقة الرجعية؛ فلأنها في بيته منكوحة له كما كانت من قبل وإنما أشرف
~~النكاح على الزوال عند انقضاء العدة وذلك غير مسقط للنفقة كما لو آلى منها،
~~أو علق طلاقها بمضي شهر فأما المبتوتة فلها النفقة والسكنى ما دامت في
~~العدة عندنا. وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - لها السكنى ولا نفقة
~~لها إلا أن تكون حاملا وعلى قول ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى - لا نفقة
~~للمبتوتة في العدة ms1452 واستدلوا بحديث «فاطمة بنت قيس - رضي الله تعالى عنها -
~~قالت طلقني زوجي ثلاثا فلم يجعل لي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نفقة
~~ولا سكنى» إلا أن في صحة هذا الحديث كلاما؛ فإنه روي أن زوج فاطمة أسامة بن
~~زيد - رضي الله تعالى عنه - كان إذا سمع منها هذا الحديث رماها بكل شيء في
~~يده. وعن عائشة - رضي الله تعالى عنها - قالت تلك المرأة فتنت العالم، أي
~~بروايتها هذا الحديث. وقال عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه - " لا ندع
~~كتاب ربنا ولا سنة نبيا - صلى الله عليه وسلم - بقول امرأة لا ندري أصدقت
~~أم كذبت حفظت أم نسيت. سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول:
~~للمطلقة الثلاث النفقة والسكنى ما دامت في العدة " وتأويله إن ثبت من
~~وجهين: (أحدهما) أن زوجها كان غائبا فإنه خرج إلى اليمن ووكل أخاه بأن ينفق
# PageV05P201
# عليها خبز الشعير فأبت هي ذلك ولم يكن الزوج حاضرا ليقضي عليه بشيء آخر.
~~(والثاني) أنها كانت بذيئة اللسان على ما روي أنها كانت تؤذي أحماء زوجها
~~حتى أخرجوها. فأمرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن تعتد في بيت ابن
~~أم مكتوم، - رضي الله تعالى عنه - فظنت أنه لم يجعل لها نفقة ولا سكنى، ثم
~~لا خلاف في استحقاقها السكنى؛ فإنه منصوص عليه بقوله تعالى {لا تخرجوهن من
~~بيوتهن} [الطلاق: 1] الآية وقال تعالى {أسكنوهن من حيث سكنتم} [الطلاق: 6]
~~فعلماؤنا قالوا: النفقة والسكنى كل واحد منهما حق مالي مستحق لها بالنكاح،
~~وهذه العدة حق من حقوق النكاح فكما يبقى باعتبار هذا الحق ما كان لها من
~~استحقاق السكنى، فكذلك النفقة وباستحقاق السكنى يتبين بقاء ملك اليد للزوج
~~عليها ما دامت في العدة وكما يثبت استحقاق النفقة بسبب ملك اليمين يثبت
~~بسبب ملك اليد.
# ألا ترى أن نفقة رقيق المكاتب عليه في كسبه لماله فيه من ملك اليد، ولا
~~يدخل عليه نفقة المرهون فإنه لا يكون على المرتهن مع ملك اليد؛ لأن ملك
~~اليد للمرتهن في المالية دون ms1453 العين فإن يده يد الاستيفاء وذلك في المالية
~~دون العين
# فأما إذا كانت حاملا فلها النفقة بالنص وهو قوله تعالى {وإن كن أولات حمل
~~فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6] ومن أصل الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - أن تعليق الحكم بالشرط كما يدل على ثبوت الحكم عند وجود الشرط يدل
~~على نفيه عند عدم الشرط. وعندنا تعليق الحكم بالشرط لا يدل على عدم الحكم
~~عند عدم الشرط؛ لأن مفهوم النص ليس بحجة ولأنه يجوز أن يكون الحكم ثابتا
~~قبل وجود الشرط بعلة أخرى.
# ألا ترى أن من قال: لعبده أنت حر إذا جاء رأس الشهر، ثم قال: أنت حر غدا
~~يبقى ذلك التعليق صحيحا حتى لو أزاله من ملكه اليوم فمضى الغد، ثم اشتراه،
~~ثم جاء رأس الشهر يعتق ولو بقي في ملكه حتى الغد يعتق أيضا كيف وقد قال
~~{أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم} [الطلاق: 6] وفي قراءة ابن مسعود - رضي
~~الله تعالى عنه - أسكنوهن من حيث سكنتم وأنفقوا عليهن من وجدكم. وقراءته لا
~~بد أن تكون مسموعة من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فذلك دليل على أن
~~النفقة مستحقة لها بسبب العدة. وأن قوله {، وإن كن أولات حمل} [الطلاق: 6]
~~لإزالة إشكال كان عسى أن يقع فإن مدة الحمل تطول عادة فكان يشكل أنها هل
~~تستوجب النفقة بسبب العدة في مدة الحمل، وإن طالت فأزال الله تعالى هذا
~~الإشكال بقوله {حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6] ثم النفقة إذا كانت حاملا تجب
~~لها لا للولد بدليل أنه لا تجب في مال الولد، وإن كان له مال أوصى له به،
~~وأنها لا تتعدد بتعدد الولد وأنها إذا كانت أمة
# PageV05P202
# فنفقتها على زوجها ونفقة الولد على مولاه كما بعد الانفصال
# وأن المنكوحة إذا حبلت لا تتضاعف نفقتها ولو كان الحمل يستحق النفقة
~~لتضاعفت نفقة المنكوحة إذا حبلت فإذا ثبت أن النفقة لها فقلنا: لا بد من
~~سبب لاستحقاق النفقة بينهما وبين الزوج، ولا سبب لذلك سوى العدة والحامل
~~والحائل في هذا السبب سواء. ms1454 ولا تخرج من بيتها ليلا ولا نهارا لقوله تعالى
~~{ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة} [الطلاق: 1] قال إبراهيم - رضي الله عنه -
~~خروجها من بيتها فاحشة. ولأنها مكفية المؤنة؛ لا حاجة لها إلى الخروج ليلا
~~ولا نهارا، بخلاف المتوفى عنها زوجها؛ فإنه لا نفقة لها في تركة الزوج؛ فهي
~~تحتاج إلى أن تخرج بالنهار في حوائجها. والبائنة بالخلع والإيلاء واللعان
~~وردة الزوج ومجامعة أمها سواء في ذلك؛ لأن هذه الفرقة كلها بسبب من جهة
~~الزوج بعد أن كانت مستحقة للنفقة في أصل النكاح فيبقى ذلك الحق ببقاء
~~العدة، فإن اشترط الزوج في الخلع أن لا سكنى في العدة ولا نفقة فعليه
~~السكنى ولا نفقة عليه؛ لأن خروجها من بيتها معصية واشتراط المعصية في الخلع
~~باطل؛ ولأن النفقة حقها وإسقاطها حق نفسها صحيح فأما السكنى من حق الشرع
~~وإسقاط ما هو حق الشرع باطل.
# ألا ترى أن إسقاطها لما زاد على العشرة من المهر عند العقد صحيح بخلاف
~~العشرة حتى لو أبرأت زوجها من مؤنة السكنى ورضيت أن تكون في بيت نفسها، أو
~~تلتزم مؤنة السكنى من مالها كان صحيحا؛ لأن ذلك حقها
# (قال:) وإذا طلق امرأته طلاقا بائنا وهي أمة وقد بوأها معه بيتا فعلى
~~الزوج النفقة؛ لأنها كانت مستحقة للنفقة حال قيام النكاح فيبقى ذلك ببقاء
~~العدة، فإن أخرجها المولى إليه لخدمته بطلت النفقة عن الزوج كما في حال
~~قيام النكاح إذا شغلها بخدمته، فإن أعادها إلى بيت الزوج وترك استخدامها
~~فلها النفقة كما في حال قيام النكاح فأما إذا كانت عند الطلاق في بيت
~~المولى يستخدمها ثم عادت إلى بيت الزوج بعد الطلاق فلا نفقة لها عندنا.
~~وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - لها النفقة كما لو كان استخدامه إياها
~~بعد الطلاق، وهذا؛ لأن سقوط النفقة بعارض فإذا زال ذلك العارض صار كأن لم
~~يكن.
# ألا ترى أن الحرة إذا كانت ناشزة هاربة من الزوج حين طلقها ثم عادت إلى
~~بيته كان لها نفقة العدة؛ لهذا المعنى. وحجتنا في ms1455 ذلك أن باعتبار العدة
~~يبقى ما كان ثابتا ولا يثبت ما لم يكن ثابتا؛ لأن الثبوت ابتداء يستدعي
~~قيام الملك مطلقا فأما ثبوت نفقة العدة عند الفرقة، فإن كانت في بيت الزوج
~~عند ذلك كانت مستحقة للنفقة فيبقى ذلك ببقاء العدة، فإن اعترض بعد ذلك
# PageV05P203
# مسقط، ثم زال صار كأن لم يكن، وإذا لم تكن مستحقة للنفقة عند الفرقة فلو
~~جعلنا لها النفقة في العدة كان هذا إثبات النفقة لها ابتداء في العدة وذلك
~~لا يكون، وهذا المعنى وهو أن المقصود من التبوئة أن تتفرغ للقيام بمصالح
~~الزوج وذلك في قيام النكاح فإذا بوأها بيتا في حال قيام النكاح استحقت
~~النفقة فيبقى ذلك ببقاء العدة فأما إذا كان ابتداء التبوئة في العدة لا
~~يحصل به هذا المقصود؛ لأنها لا تقوم بمصالح الزوج، والقياس في الناشزة هكذا
~~ولكنا استحسنا فيها؛ لأن الحرة مستحقة في أصل النكاح، والعارض المسقط عند
~~الفرقة وبعدها في حقها سواء إذا زال صار كأن لم يكن بخلاف الأمة.
# وإن جاءت الفرقة من قبل المرأة بالمعصية كالردة ومطاوعة ابن الزوج على
~~الجماع وما أشبه ذلك فلا نفقة لها إن أصرت على ذلك، أو رجعت وتابت من
~~الردة، أما السكنى فواجبة لها؛ لأن القرار في البيت مستحق عليها فلا يسقط
~~ذلك بمعصيتها، أما النفقة فواجبة لها فتسقط بمجيء الفرقة من قبلها
~~بالمعصية.
# (قال:) وإن كانت أمة قد بوأها المولى بيتا فعتقت واختارت نفسها فلها
~~النفقة في العدة؛ لأن اختيارها كان سبب حق مستحق لها وقد بينا أن النفقة لا
~~تسقط في حال قيام النكاح إذا حبست نفسها بحق، فكذلك إذا وقعت الفرقة بسبب
~~حق مستحق لها
# (قال:) وإذا لم تخاصم المعتقة في نفقتها حتى انقضت عدتها فلا نفقة لها،
~~وكذلك التي طلقها زوجها؛ لأن نفقة العدة لا تكون أوجب من نفقة النكاح وقد
~~بينا أن نفقة النكاح لا تصير دينا بمضي المدة قبل الفرض ولا يكون لها أن
~~تطالب بها بعد زوال النكاح فنفقة العدة أولى وهذا؛ لأن السبب ms1456 ملك اليد
~~والمستحق بهذا السبب في حكم الصلة فلا بد من قيام السبب لثبوت حق المطالبة،
~~ألا ترى أن الذمي إذا أسلم وعليه خراج رأسه لم يطالب بشيء منه لزوال السبب
~~قبل الاستيفاء فلهذا مثله
# (قال:) وإن كان الزوج غائبا فاستدانت عليه، ثم قدم بعد انقضاء العدة فهذا
~~ونفقة النكاح سواء، وقد بينا هناك أن على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- الأول استدانتها على الزوج، صحيح، وعلى قوله الآخر إنما استدانت على
~~نفسها وليس على الزوج من ذلك شيء، فكذلك في حكم نفقة العدة. (قال:) وإذا
~~تطاولت العدة بالمرأة فالنفقة لها واجبة حتى تنقضي العدة بالحيض، أو
~~بالشهور عند الإياس؛ لأن سبب الاستحقاق قائم فيبقى الاستحقاق ببقاء السبب
~~طالت المدة أو قصرت.
# ألا ترى أن في الطلاق الرجعي يسوى بين أن تطول مدة الحيض، أو تقصر والأصل
~~فيه حديث علقمة - رضي الله عنه - فإنه طلق امرأته
# PageV05P204
# فارتفع حيضها سبعة عشر شهرا، ثم ماتت فورثه منها عبد الله بن مسعود - رضي
~~الله عنه - وقال: إن الله تعالى حبس ميراثها عليك. (قال:) وإن اختلفا في
~~انقضاء العدة فالقول قولها مع يمينها؛ لأن ما في رحمها لا يعلمه غيرها
~~فتكون أمينة فيه مقبولة القول، هكذا قال أبي بن كعب - رضي الله عنه - من
~~الأمانة أن تؤمن المرأة على ما في رحمها ولأنها متمسكة بالأصل والأصل بقاء
~~العدة، واستحقاق النفقة كان ثابتا لها فيبقى ما لم يظهر انقضاء العدة،
~~وبقول الزوج ذلك لا يظهر في حقها؛ لأن قوله ليس بحجة عليها، فإن أقام الزوج
~~البينة على إقرارها بانقضاء العدة برئ من النفقة؛ لأن ثبوت إقرارها بالبينة
~~كثبوته بالمعاينة.
# (قال:) وإذا جامعت ابن زوجها مطاوعة في عدتها لم تبطل بذلك نفقتها إلا
~~على قول زفر - رحمه الله تعالى - فإنه يقول: النفقة تجب شيئا فشيئا فكما
~~أنها لو طاوعت ابن الزوج في حال قيام النكاح لم يكن لها النفقة، فكذلك إذا
~~فعلت ذلك في العدة، ولكنا نقول: لا تأثير لفعلها هنا في الفرقة؛ فإن الفرقة ms1457
~~بينهما قد وقعت قبل فعلها ولا تأثير لهذا الفعل في إسقاط العدة فتبقى
~~النفقة مستحقة لها بخلاف ما إذا فعلت حال قيام النكاح؛ لأن الفرقة هناك
~~وقعت بفعلها وهي عاصية في ذلك فأما إذا ارتدت في العدة سقطت نفقتها لا لعين
~~الردة ولكن لأنها تحبس فلا تكون في بيت زوجها والمحبوسة بحق عليها لا
~~تستوجب النفقة في حال قيام النكاح فكذلك لا تستوجب النفقة في العدة، وإن
~~تابت ورجعت إلى بيته كان لها النفقة لزوال العارض وهو الحبس بخلاف ما إذا
~~وقعت الفرقة بردتها فإن هناك لا نفقة لها وإن تابت؛ لأن أصل الفرقة كان من
~~جهتها بمعصية ولو لحقت بدار الحرب مرتدة فقد انقطعت العصمة بينهما حتى إذا
~~جاءت مسلمة، أو تائبة أو سبيت فأعتقت، أو لم تعتق فلا نفقة لها؛ لأن
~~استحقاق النفقة باعتبار بقاء العصمة وتباين الدارين قاطع للعصمة.
# (قال:) ولو أن مستأمنا في دارنا تزوج ذمية ودخل بها وطلقها فلها النفقة
~~في قول من يوجب على الذمية العدة. وقد بينا فيه شبه الروايتين عن أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - فمن أوجب عليها يقول: النفقة لما كانت مستحقة في حال
~~قيام النكاح لها يبقى العدة ولا يشبه هذا لذمي الذي له أبوان حربيان بأمان
~~فإنه لا نفقة لهما عليه؛ لأنهما، وإن كانا في دارنا صورة فهما من أهل الحرب
~~متمكنان من الرجوع إلى دار الحرب ونفقة الأقارب بمنزلة الصلة ولا يثبت
~~استحقاق الصلة للحربي على من هو من أهل دارنا وهذا؛ لأن هذه الصلة لإبقائه
~~وهو من أهل الحرب
# PageV05P205
# فهو به مستوجب للقتل غير مستوجب للإبقاء، وكما لا تجب نفقتها على الذمي
~~لا تجب على المسلم بطريق الأولى.
# (قال:) وإن كان لمسلم أب ذمي معسر ففي القياس لا نفقة له عليه لاختلاف
~~الدينين، ألا ترى أن التوارث بينهما منقطع، فكذلك استحقاق النفقة وهو نظير
~~سائر الأقارب حتى لا يستوجبوا النفقة مع اختلاف الدين ولكنا نستحسن في حق
~~الأب الذمي والأم لقوله تعالى {وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان: ms1458 15]
~~وهذا في الأبوين الكافرين لقوله تعالى {، وإن جاهداك على أن تشرك بي}
~~[لقمان: 15] وليس من المصاحبة بالمعروف أن يتركهما يموتان جوعا، ثم استحقاق
~~النفقة فيما بين الوالد والولد بسبب الولادة وذلك متحقق مع اختلاف الدين
~~بخلاف سائر الأقارب فإن الاستحقاق هنا بسبب الوراثة قال الله تعالى: {وعلى
~~الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] وباختلاف الدين ينقطع التوارث وبمعرفة حدود
~~كلام صاحب الشرع يحسن الفقه.
# ألا ترى أن حكم العتق عند دخوله في ملكه وحرمة الرجوع في الهبة لما تعلق
~~بالمحرمية شرعا لم يختلف باختلاف الدين.
# (قال:) رجل أعتق أم ولده فلا نفقة لها في العدة؛ لأن استحقاق النفقة كان
~~لها بملك اليمين والعتق مناف للملك وما عليها من العدة نظير العدة من نكاح
~~فاسد أو وطء بشبهة.
# ألا ترى أنه لا يختلف بالحياة والوفاة وبمثل هذه العدة لا تستحق النفقة
# (قال:) وإذا أقر الرجل أن نكاح امرأته عليه حرام وقد دخل بها ففرق بينهما
~~فلها المسمى من المهر ونفقة العدة؛ لأن أصل النكاح كان صحيحا باعتبار
~~الظاهر وهو غير مصدق في إقراره بالحرمة في حقها وإنما يصدق في حق نفسه
~~بإبطال ملكه عنها فيجعل هذا في حقها كالطلاق فلها جميع المسمى ونفقة العدة
# (قال:) والتي زوجها عمها إذا اختارت نفسها بعد البلوغ وقد دخل بها الزوج
~~فلها النفقة ما دامت في العدة؛ لأن الفرقة من جهتها بسبب حق مستحق لها،
~~وكذلك إذا فرق القاضي بينهما بعد الدخول لعدم الكفاءة فلها النفقة والسكنى
~~ما دامت في العدة؛ لأن أصل النكاح كان صحيحا يتوارثان به إذا مات أحدهما
~~والفرقة إذا جاءت بسبب حق مستحق لا تسقط به نفقتها
# (قال:) وإذا فرض القاضي للمرأة على زوجها النفقة فأعطاها فسرق منها لم
~~يكن على الزوج أن يعطيها مرة أخرى ما لم يمض الوقت؛ لأنها قد استوفت حق
~~نفسها فدخل المستوفي في ضمانها كما إذا استوفت المهر ويكون الهلاك بعد ذلك
~~عليها دون الزوج ولو أرسل بها إليها رسولا فقال الرسول قد أعطيتها إياها
~~وجحدت هي كان ms1459 القول قولها مع يمينها؛ لأن رسول الزوج نائبه فدعواه أنه
~~أعطاها كدعوى الزوج ذلك
# PageV05P206
# عليها ولو قال الزوج أعطيتها نفقتها وأنكرت هي الاستيفاء كان القول قولها
~~مع يمينها، فكذلك إذا ادعى الرسول أنه أعطاها ولو أقرت بالاستيفاء، ثم ماتت
~~قبل مضي المدة ففي حق الزوج في الاسترداد من التركة خلاف كما بينا فيما سبق
~~ولا فرق بين أن يكون المقبوض بعينه قائما، أو يكون مستهلكا على القولين
~~جميعا والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
### | [باب حكم الولد عند افتراق الزوجين]
# اعلم بأن الصغار لما بهم من العجز عن النظر لأنفسهم والقيام بحوائجهم؛
~~جعل الشرع ولاية ذلك إلى من هو مشفق عليهم فجعل حق التصرف إلى الآباء لقوة
~~رأيهم مع الشفقة والتصرف يستدعي قوة الرأي وجعل حق الحضانة إلى الأمهات
~~لرفقهن في ذلك مع الشفقة وقدرتهن على ذلك بلزوم البيوت والظاهر أن الأم
~~أحفى وأشفق من الأب على الولد فتتحمل في ذلك من المشقة ما لا يتحمله الأب
~~وفي تفويض ذلك إليها زيادة منفعة للولد والأصل فيه حديث عمرو بن شعيب عن
~~أبيه عن جده - رضي الله عنهم - «أن امرأة جاءت إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقالت إن ولدي هذا قد كان بطني له وعاء وحجري له حواء وثديي له
~~سقاء وأن هذا يريد أن ينتزعه مني فقال: - صلى الله عليه وسلم - أنت أحق به
~~ما لم تتزوجي» ولما خاصم عمر أم عاصم بين يدي أبي بكر - رضي الله تعالى عنه
~~- لينتزع عاصما منها قال له أبو بكر - رضي الله تعالى عنه - ريحها خير له
~~من سمن وعسل عندك وفي رواية ريقها خير له يا عمر فدعه عندها حتى يشب وفي
~~رواية دعه فريح لفاعها خير له من سمن وعسل عندك إذا عرفنا هذا فنقول إذا
~~فارق الرجل امرأته ولهما ولد فالأم أحق بالولد أن يكون عندها حتى يستغني
~~عنها، فإن كان غلاما فحتى يأكل وحده ويشرب وحده ويلبس وحده وفي نوادر داود
~~بن رشيد ويستنجي وحده، وإن كانت ms1460 جارية فهي أحق بها حتى تحيض وكان القياس أن
~~يستوي الغلام والجارية في ذلك وإذا استغنيا يكون الأب أحق بهما؛ لأن للأم
~~حق الحضانة وذلك ينتهي إذا استغنى عن ذلك والحاجة إلى الحفظ بعد ذلك والأب
~~أقدر على الحفظ فإن المرأة تعجز عن حفظ نفسها وتحتاج إلى من يحفظها على ما
~~قيل النساء لحم على وضم إلا ما ذب عنهن فكيف تقدر على حفظ غيرها ولكنا
~~تركنا القياس فقلنا الجارية.
# وإن استغنت عن التربية فقد احتاجت إلى تعلم الغزل والطبخ وغسل الثياب
~~والأم على ذلك
# PageV05P207
# أقدر وإذا دفعت إلى الأب اختلطت بالرجال فيقل حياؤها والحياء في النساء
~~زينة وإنما يبقى ذلك إذا كانت تحت ذيل أمها فكانت أحق بها حتى تحيض فإذا
~~بلغت احتاجت إلى التزويج وولاية التزويج إلى الأب وصارت عرضة للفتنة ومطمعة
~~للرجال وبالرجال من الغيرة ما ليس للنساء فيتمكن الأب من حفظها على وجه لا
~~تتمكن الأم من ذلك وفي نوادر هشام عن محمد - رحمه الله تعالى - إذا بلغت حد
~~الشهوة فالأب أحق بها للمعنى الذي أشرنا إليه وهو قوة غيرة الرجال فإن الأم
~~ربما تخدع فتقع في فتنة ولا تشعر الأم بذلك ويؤمن ذلك على الأب فأما الغلام
~~إذا استغنى فقد احتاج إلى تعلم أعمال الرجال والأب على ذلك أقدر واحتاج إلى
~~من يثقفه ويؤدبه والأب هو الذي يقوى على ذلك ولأن صحبة النساء مفسدة للرجال
~~فإذا ترك عندها ينكسر لسانه ويميل طبعه إلى طبع النساء فربما يجيء مخنثا
~~فلهذا يدفع إلى الأب بعد ذلك وهذا مذهبنا فأما عند الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - يخير بين الأبوين فيدفع إلى من اختار الغلام صحبته لحديث أبي هريرة
~~- رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خير غلاما بين الأبوين»
~~ولكنا نقول في هذا بناء الإلزام والحكم على قول الصبي وذلك لا يجوز ولأن
~~الصبي في العادة يختار ما يضره؛ لأنه يختار من لا يؤدبه ولا يمنعه شهوته
~~والذي روي من الأثر فقد دعى رسول الله - صلى الله ms1461 عليه وسلم - لذلك الغلام
~~فقال: اللهم سدده فببركة دعاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اختار ما
~~هو أنفع له ولا يوجد مثله في حق غيره
# والرضاع والنفقة على الوالد لقوله تعالى {فإن أرضعن لكم فآتوهن} [الطلاق:
~~6] يعني مؤنة الرضاع وهذا بخلاف حال قيام النكاح بينهما فإنها لا تستوجب
~~الأجر على إرضاع الولد، وإن استأجرها عندنا؛ لأن في حال بقاء النكاح الرضاع
~~من الأعمال المستحقة عليها دينا وبعد الفرقة ليس ذلك بمستحق عليها دينا ولا
~~دنيا وكما أن النفقة بعد الفطام على الأب لا يشاركه أحد في ذلك باعتبار أن
~~الولد جزء منه والإنفاق عليه كالإنفاق على نفسه، فكذلك قبل الفطام مؤنة
~~الرضاع عليه، فإن كان يجد من يرضعه بأقل مما ترضعه المرأة ولم تأخذه المرأة
~~بذلك استأجر الظئر لترضعه قال الله تعالى {وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى}
~~[الطلاق: 6] ولأنها قصدت الإضرار بالزوج في التحكم عليه وطلب الزيادة إلا
~~أن الظئر تأتي فترضعه عند أمه وليس للأب أن يأخذ الولد منها؛ لأن حق
~~الحضانة لها فلا يملك الأب إبطال حقها وإن أخذته الأم بمثل ذلك فهي أحق به؛
~~لأنها أشفق على الولد من الظئر ولبنها أوفق له
# PageV05P208
# والأب في هذا الموضوع قاصد إلى الإضرار والتعنت حين رضي بدفع مقدار إلى
~~الظئر ولا رضي بدفع مثل ذلك إلى الأم فإن لم يكن وقع بينهما فرقة فلا أجر
~~لها على الرضاع، وإن أبت أن ترضع لم تكره على ذلك؛ لأن المستحق عليها
~~بالنكاح تسليم النفس إلى الزوج للاستمتاع وما سوى ذلك من الأعمال تؤمر به
~~تدينا ولا تجبر عليه في الحكم نحو كنس البيت وغسل الثياب والطبخ والخبز
~~فكذلك إرضاع الولد
# (قال:) وإن لم يكن للصبي أب وكان له أم وعم فالرضاع عليهما أثلاثا على
~~قدر ميراثهما إن كانا موسرين لقوله تعالى {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة:
~~233] فقد اعتبر صفة الوراثة في حق غير الأب فدل ذلك على أنه يكون على
~~الورثة بحسب الميراث ولكن بعد أن يكون ذا رحم محرم ثبت ms1462 ذلك بقراءة ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - وعلى الوارث ذي الرحم المحرم مثل ذلك فإن قراءته لا
~~تختلف عن روايته عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه ما كان هذا إلا
~~سماعا من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - قال في النفقة بعد الفطام الجواب هكذا، وكذلك فيما يحتاج إليه
~~من النفقة قبل الفطام فأما الرضاع فإنه كله على الأم؛ لأنها موسرة باللبن
~~والعم معسر في ذلك ولكن في ظاهر الرواية قال: قدرة العم على تحصيل ذلك
~~بماله يجعله موسرا فيه فلهذا كان عليهما إثلاثا والأم أحق أن يكون عندها
~~حتى يبلغ ما وصفنا، فإن كان العم فقيرا والأم غنية فالرضاع والنفقة على
~~الأم؛ لأن النفقة على العم مستحقة في ماله لا في كسبه على ما نبينه في نفقة
~~ذوي الأرحام إن شاء الله تعالى والمعسر ليس له مال فلا يلزمه شيء من النفقة
~~بل هو كالمعدوم فكانت النفقة على الأم
# فإن كان له أم وأخ لأب وأم وعم وهم أغنياء فالرضاع على الأم والأخ أثلاثا
~~بحسب الميراث ولا شيء من ذلك على العم؛ لأنه ليس بوارث مع الأخ والغرم
~~مقابل بالغنم وإنما يستحق على من يكون الغنم له إذا مات الولد والحاصل أن
~~بعد الأب النفقة على كل ذي رحم محرم إذا كانوا أغنياء على حسب الميراث ومن
~~كان منهم فقيرا لم يجبر على النفقة فإن تطوع بشيء فهو أفضل
# فإن كانت الأم فقيرة وللولد عمة وخالة غنيتان فالنفقة عليهما أثلاثا على
~~العمة الثلثان وعلى الخالة الثلث؛ لأن الأم الفقيرة كالمعدومة وبعدها
~~الميراث بين العمة والخالة أثلاثا فكذا النفقة عليهما وعلى هذا لو كان له
~~ابن عم هو وارثه فإن ابن العم ليس بذي رحم محرم فلا شيء عليه من النفقة بل
~~يجعل هو في حق النفقة كالمعدوم وتكون النفقة على العمة والخالة أثلاثا
# PageV05P209
# وإن كان الميراث لابن العم، وكذلك كل عصبة ليس بذي رحم محرم فلا نفقة
~~عليه، وإن ms1463 كان الميراث له، ألا ترى أن مولى العتاقة عصبة في حق الميراث ولا
~~نفقة عليه، فكذلك من ليس بمجرد من الأقارب
# (قال:) ويؤمر الموسر والوسط لولده إذا كانوا أكثر من واحد بخادم، فإن لم
~~يكفهم فخادمان يقومان عليهم في خدمتهم؛ لأن هذا من جملة كفايتهم فتكون على
~~الأب كالنفقة والكسوة إلا أن المعسر عاجز عن ذلك والتكليف بحسب الوسع فأما
~~الموسر ووسط الحال يقدر على ذلك فيؤمر من ذلك بما تقع به الكفاية.
# (قال) فإن تزوجت الأم فللأب أن يأخذ الولد منها لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «ما لم تتزوجي» فإنما جعل الحق لها إلى أن تتزوج وحكم ما بعد الغاية
~~مخالف لما قبل ذلك؛ ولأنها لما تزوجت فقد اشتغلت بخدمة زوجها فلا تتفرغ
~~لتربية الولد والولد في العادة يلحقه الجفاء والمذلة من زوج الأم فكان للأب
~~أن لا يرضى بذلك فيأخذ الولد منها. (قال:) وأم الأم في ذلك سواء بمنزلة
~~الأم بعدها؛ لأن حق الحضانة بسبب الأمومة وهي أم تدلي بأم فهي أولى من أم
~~الأب؛ لأنها تدلي بقرابة الأب، وقرابة الأم في الحضانة مقدمة على قرابة
~~الأب. (قال:) ويستوي إن كانت الأم مسلمة، أو كتابية أو مجوسية؛ لأن حق
~~الحضانة لها للشفقة على الولد ولا يختلف ذلك باختلاف الدين على ما قيل: كل
~~شيء يحب ولده حتى الحبارى. ومن مشايخنا من يقول: إذا كانت كافرة فعقل الولد
~~فإنه يؤخذ منها جارية كانت، أو غلاما؛ لأنه مسلم بإسلام الأب وإنها تعلمها
~~الكفر فلا تؤمن من الفتنة إذا تركت عندها فلهذا تؤخذ منها، فإن كان لأم
~~الأم زوج نظرنا، فإن كان زوجها جد الولد فهي أحق به؛ لأن جد الولد يكون
~~مشفقا عليه ولا يلحقه الأذى والجفاء من جهته، وإن كان أجنبيا فلا حق لها في
~~الولد كالأم إذا تزوجت أجنبيا. (قال:) وأم الأب بعدها أحق بهم عندنا وعلى
~~قول زفر - رحمه الله تعالى - الأخت من الأب والأم، أو من الأم، أو الخالة
~~أحق من الجدة أم الأب؛ لأنها تدلي ms1464 بقرابة الأب، ومن سمينا بقرابة الأم.
~~واستحقاق الحضانة باعتبار قرابة الأم. ولكنا نقول هذه أم في نفسها كأم
~~الأم، والأم مقدمة على غيرها في الحضانة، ثم أصل الشفقة باعتبار الولاد
~~وذلك للجدات دون الأخوات والخالات فلهذا كانت أم الأب أحق، وإن كان لها
~~زوج، فإن كان زوجها جد الولد، فكذلك، وإن كان زوجها أجنبيا، أو كانت هي
~~ميتة فحق الحضانة إلى الأخوات والأخت لأب وأم أولى من الأخت لأم. وعلى قول
~~زفر - رحمه الله تعالى - هما مستويتان؛ لأن ثبوت هذا الحق بقرابة الأم وهما
~~سواء في ذلك
# PageV05P210
# ولكنا نقول قرابة الأخت لأب وأم من جهتين، والشفقة بالقرابة، فذو
~~القرابتين يكون أشفق فكان بالحضانة أحق، ويجوز أن يقع الترجيح بما لا يكون
~~علة الاستحقاق.
# ألا ترى أن الأخ لأب وأم مقدم في العصوبة على الأخ لأب بسبب قرابة الأم،
~~وقرابة الأم ليست بسبب لاستحقاق العصوبة بها ثم الأخت لأم تقدم على الأخت
~~لأب؛ لأن استحقاق الحضانة بقرابة الأم وهي تدلي بقرابة الأم والأخرى إنما
~~تدلي بقرابة الأب، ثم بعد الأخت لأم قال في كتاب النكاح الأخت لأب أولى من
~~الخالة وفي كتاب الطلاق قال: الخالة أولى من الأخت لأب ففي رواية كتاب
~~النكاح اعتبر قرب القرابة، والأخت لأب أقرب؛ لأنها ولد الأب والخالة ولد
~~الجد وفي كتاب الطلاق اعتبر المدلي به فقال: الخالة تدلي بالأم والأخت لأب
~~تدلي بالأب والأم في حق الحضانة مقدمة على الأب، فكذلك من يدلي بقرابة الأم
~~يكون مقدما على من يدلي بقرابة الأب، ثم بعد الأخوات بناتهن على الترتيب
~~الذي ذكرنا في الأخوات. وبنات الأخوات في الحضانة أحق من بنات الإخوة؛ لأن
~~المدلي به في بنات الإخوة لم يكن له حق في الحضانة بخلاف بنات الأخوات، ثم
~~بعدهن الخالة لأب وأم، ثم بعدها الخالة لأب. والدليل على ثبوت حق الحضانة
~~للخالات ما روي «أن علي بن أبي طالب وجعفرا وزيد بن حارثة - رضي الله عنهم
~~- اختصموا بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ابنة ms1465 حمزة - رضي
~~الله عنه - فقال علي - رضي الله عنه - بنت عمي فأنا أحق بها وقال جعفر -
~~رضي الله عنه - ابنة عمي وخالتها عندي وقال زيد بن حارثة - رضي الله عنه -
~~ابنة أخي آخيت بيني وبينه يا رسول الله فقضى بها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لجعفر - رضي الله عنه -» فقال الخالة أم. والترتيب في الخالات على
~~قياس الترتيب في الأخوات وهن أحق بالحضانة من العمات؛ لأن الخالة تدلي
~~بالأم والعمة تدلي بالأب واستحقاق الحضانة بقرابة الأم فلهذا قدمت الخالة
~~في ذلك على العمة، ثم بعد الخالات العمات فالتي من الأب والأم تقدم، ثم
~~بعدها التي من الأم، ثم التي من الأب على قياس الخالات وبنت الأخ أولى من
~~العمات؛ لأن كل واحدة منهما تدلي بمن لا حق له في الحضانة ولكن بنت الأخ
~~أقرب والخالة أولى من بنت الأخ؛ لأن الخالة تدلي بمن لها حق في الحضانة وهي
~~الأم وابنة الأخ تدلي بمن ليس له حق في الحضانة فلهذا كانت الخالة أحق.
# (قال:) وليس لمن سوى الأم والجدتين حق في الولد إذا أكل وشرب ولبس وحده
~~جارية كانت، أو غلاما؛ لأن ترك الجارية عند الأم والجدتين لتعليم أعمال
~~داخل البيت وإنما يتأتى
# PageV05P211
# ذلك بالاستخدام وللأم والجدتين حق الاستخدام وليس لغيرهن ممن سمينا حق
~~الاستخدام ولا يحصل مقصود تعليم الأعمال إلا بذلك فلهذا أخذ منهن، ثم بعدما
~~استغنى الغلام، أو حاضت الجارية عند الأم والجدتين، أو استغنت عند غيرهن
~~فالأب أحق بالولد، ثم بعده الجدات لأب، ثم الأخ من الأب والأم، ثم الأخ من
~~الأب؛ لأن ولاية الضم إلى نفسه بعد هذا باعتبار العصوبة فمن يكون مقدما في
~~العصوبة من ذي الرحم المحرم أولى بذلك وقد بينا ترتيب العصبات في أول
~~الكتاب ولا حق لابن العم في ذلك؛ لأنه رحم غير محرم فلا يؤمن منه أن يطمع
~~فيها فلهذا لا يكون له أن يضمها، وإن كانت ولاية التزويج له باعتبار
~~العصوبة.
# (قال:) وإذا اجتمع إخوة لأب وأم فأفضلهم صلاحا وورعا ms1466 أحق به؛ لأن ضمه إلى
~~أقرب العصبات لمنفعة الولد؛ ولهذا قدم الأقرب. وضمه إلى أبينهم صلاحا أنفع
~~للولد؛ لأنه يتخلق بأخلاقه فإن كانوا في ذلك سواء فأكبرهم أحق لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «الكبر الكبر» ولأن حق أكبرهم أسرع ثبوتا فعند التعارض
~~يترجح ذلك، وكذلك الأعمام بعد الإخوة ثم الغلام إذا بلغ رشيدا فله أن ينفرد
~~بالسكنى وليس للأب أن يضمه إلى نفسه إلا أن يكون مفسدا مخوفا عليه فحينئذ
~~له أن يضمه إلى نفسه اعتبارا لنفسه بماله فإنه بعد ما بلغ رشيدا لا يبقى
~~للأب يد في ماله فكذلك في نفسه وإذا بلغ مبذرا كان للأب ولاية حفظ ماله،
~~فكذلك له أن يضمه إلى نفسه إما لدفع الفتنة، أو لدفع العار عن نفسه فإنه
~~يعير بفساد ولده.
# فأما الجارية إذا كانت بكرا فللأب أن يضمها إلى نفسه بعد البلوغ؛ لأنها
~~لم تختبر الرجال فتكون سريعة الانخداع فأما إذا كانت ثيبا فلها أن تنفرد
~~بالسكنى؛ لأنها قد اختبرت الرجال وعرفت كيدهم ومكرهم فليس للأب أن يضمها
~~إلى نفسه بعد البلوغ؛ لأن ولايته قد زالت بالبلوغ وإنما بقي حق الضم في
~~البكر؛ لأنها عرضة للفتنة وللانخداع وذلك غير موجود في حق الثيب والأصل فيه
~~ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ليس للولي مع الثيب أمر»
~~وقال: - صلى الله عليه وسلم - «الثيب أحق بنفسها من وليها» يعني في التفرد
~~بالسكنى ولكن هذا إذا كانت مأمونة على نفسها. وذكر في كتاب الطلاق أن الثيب
~~إذا كانت مخوفة على نفسها لا يوثق بها فللأب أن يضمها إلى نفسه لبقاء
~~الخوف. وقد بينا أن ولاية الضم في البكر لكونها مخوفا عليها فإذا وجد ذلك
~~في حق الثيب كان له أن يضمها إلى نفسه وأما البكر، فإن لم يكن لها أب ولا
~~جد وكان لها أخ، أو عم فله أن يضمها إليه أيضا؛ لأنه مشفق عليها فيقوم
~~بحفظها، وإن كانت لا تبلغ شفقته
# PageV05P212
# شفقة الأب بمنزلة ولاية التزويج يثبت للعم والأخ بعد ms1467 الأب والجد، فإن كان
~~أخوها، أو عمها مفسدا مخوفا لم يخل بينه وبينها؛ لأن ضمها إليه لدفع الفتنة
~~فإذا كان سببا للفتنة لم يكن له حق ضمها إليه بل يجعل هو كالمعدوم فتكون
~~ولاية النظر بعد ذلك إلى القاضي ينظر امرأة من المسلمين ثقة فيضعها عندها
~~وكما يثبت للقاضي ولاية النظر في مالها عند عجزها عن ذلك، فكذلك في حق
~~نفسها، فإن كانت البكر قد دخلت في السن فاجتمع لها رأيها وعقلها وأخوها أو
~~عمها مخوف عليها فلها أن تنزل حيث شاءت في مكان لا يخاف عليها؛ لأن الضم
~~كان لخوف الفتنة بسبب الانخداع وفرط الشبق وقد زال ذلك حين دخلت في السن
~~واجتمع لها رأيها وعقلها
# (قال:) وأم الولد إذا أعتقها مولاها في الولد بمنزلة الحرة المطلقة؛ لأن
~~ثبوت هذا الحق للأم باعتبار شفقتها على الولد وذلك موجود في حق أم الولد،
~~بل شفقتهن على أولادهن أظهر من شفقة الحرائر؛ لأن الولد كان سبب عتقها إلا
~~أن قبل العتق ليس لها حق الحضانة لاشتغالها بخدمة مولاها ولأنها مملوكة لا
~~على نفسها وحق الحضانة نوع ولاية فكما لا يثبت سائر الولايات للرقيق، فكذلك
~~في الحضانة وهذا المعنى يزول بالعتق فكانت في الحضانة بعد العتق كالحرة
~~الأصلية (قال:) والأمة إذا فارقها زوجها فإن الولد رقيق لمولى الأمة يأخذهم
~~المولى وهو أولى بهم من الأب؛ لأن الولد تبع الأم في الملك والمملوك مالكه
~~أحق من غيره، وكذلك إذا كان الزوج حرا لم يفارق أمه فالمولى أولى بالولد
~~لكونه مملوكا ولكن لا ينبغي أن يفرق بين الولد الصغير وبين أمه لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «من فرق بين والدة وولدها فرق الله تعالى بينه وبين أحبته
~~يوم القيامة» والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
### | [باب متاع البيت]
# (قال) - رضي الله عنه - وإذا اختلف الزوجان في متاع البيت فما كان للنساء
~~كالدرع والخمار والمغازل وما أشبه ذلك فهو للمرأة وما كان للرجال كالسلاح
~~والقباء والقلنسوة والمنطقة والطيلسان والسراويل والفرس فهو للرجل وما ms1468 كان
~~للرجال والنساء كالخادم والعبد والشاة والفرش فهو للرجل في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - إن كانا حيين، وإن مات أحدهما ووقع الاختلاف بين الحي
~~منها وورثة الميت فهو للباقي منهما أيهما كان وقال محمد - رحمه الله تعالى
~~-
# PageV05P213
# ما يصلح للرجال والنساء فهو للرجل إن كان حيا ولورثته إن كان ميتا وقال
~~أبو يوسف - رحمه الله تعالى - تعطى المرأة جهاز مثلها والباقي للرجل،
~~استحسن ذلك، وقال ابن أبي ليلى: ما يصلح للرجال والنساء فهو للزوج إن كان
~~حيا ولورثته إن كان ميتا وإنما لها ما يصلح للنساء خاصة. وعلى قول ابن
~~شبرمة المتاع كله للرجل إلا ما على المرأة من ثياب بدنها. وقال زفر - رحمه
~~الله تعالى - المتاع بينهما نصفان إذا لم تقم لواحد منهما بينة وهو قول
~~مالك - رحمه الله تعالى - وأحد أقاويل الشافعي - رضي الله تعالى عنه - وفي
~~قول آخر المشكل بينهما نصفان وعلى قول الحسن البصري إن كان البيت بيت
~~المرأة فالمتاع كله لها إلا ما على الزوج من ثياب بدنه، وإن كان البيت بيت
~~الزوج فالمتاع كله له؛ لأن يد صاحب البيت على ما في البيت أقوى وأظهر من يد
~~غيره؛ ولأن المرأة ساكنة البيت.
# ألا ترى أنها تسمى قعيدة فإذا كان البيت لها فالبيت مع ما فيه في يدها
~~وعند دعوى مطلق الملك القول قول ذي اليد ومن يقول المتاع كله للزوج قال:
~~لأن المرأة في يد الزوج فما في بيتها يكون في يد الزوج أيضا.
# ألا ترى أنه صاحب البيت وأن المنزل يضاف إليه ولهذا لو تنازع رجلان في
~~امرأة وهي في بيت أحدهما فأقاما البينة كانت بينة صاحب اليد أولى، ويكون
~~هذا بمنزلة الأجير مع المستأجر إذا اختلفا في متاع الحانوت فالقول قول
~~المستأجر وليس للأجير إلا ما عليه من ثياب بدنه، فهذا مثله، ومن يقول: الكل
~~بينهما نصفان يقول: استويا في سبب الاستحقاق؛ لأنهما ساكنان في البيت
~~فالبيت مع ما فيه يكون في يدهما ولا معتبر في الدعوى والخصومات بالشبه ألا ms1469
~~ترى أن إسكافا وعطارا لو تنازعا في آلات الأساكفة، أو آلات العطارين وهو في
~~أيديهما قضي بينهما نصفان ولا ينظر إلى ما يصلح لكل واحد منهما وهذا؛ لأن
~~الإنسان قد يتخذ الشيء لاستعماله وقد يتخذه ليتجر فيه، فكذلك هذا ومن يقول:
~~إن المشكل بينهما، يقول: لكل واحد منهما فيما يصلح له نوع ترجيح من حيث إن
~~الظاهر أنه هو الذي اتخذه لاستعماله فيترجح به، كما لو تنازع صاحب الدار مع
~~سكانها في لوح موضوع في الدار ونقشه يشبه نقش الألواح التي في السقف وموضعه
~~من السقف ظاهر فإن القول قول صاحب الدار لأجل شهادة الظاهر له، وإن لم يكن
~~بهذه الصفة فالقول قول الساكن كسائر الأمتعة فأما في المشكل لا ترجيح لواحد
~~منهما فيعتبر فيه المساواة في سبب الاستحقاق فيكون بينهما نصفان.
# وأما أبو يوسف - رحمه الله تعالى - يقول: القياس أن يكون الكل للزوج؛ لأن
~~المرأة مع ما في يدها في يد الزوج إلا أن الظاهر أنها لا تزف إلى
# PageV05P214
# بيت زوجها إلا مع جهاز مثلها ففي مقدار جهاز مثلها يترك القياس للعرف
~~الظاهر ويجعل ذلك لها وفيما زاد على القول قول الزوج بطريق القياس الذي
~~قلنا. وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: ما يصلح للرجال فهو قريب من
~~استعمال الرجل وما يصلح للنساء فهو قريب من استعمالها والاستعمال يد حتى لو
~~تنازع رجلان في ثوب واحد وأحدهما لابسه والآخر متعلق بذيله، أو تنازعا في
~~دابة وأحدهما راكبها والآخر متعلق بلجامها يجعل القول قول المستعمل فكانت
~~يد المستعمل هنا أقوى فيما هو صالح لأحدهما فأما فيما يصلح لهما فيترجح
~~جانب الرجل في الطلاق؛ لأنه صاحب البيت فقد كانت هي مع المتاع في يده فأما
~~بعد موت أحدهما قال محمد - رحمه الله تعالى - ورثة الزوج يقومون مقام الزوج
~~فكما أن في المشكل القول قوله في حياته فكذلك بعد موته القول قول ورثته.
~~وقال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -: يد الباقي منهما إلى المتاع أسبق؛ لأن
~~الوارث إنما يثبت يده بعد موت ms1470 المورث، وكما يقع الترجيح هنا بقوة اليد
~~لصلاحية الاستعمال فكذا يقع الترجيح بسبق اليد ولأن يد الباقي منهما يد
~~نفسه ويد الوارث قائمة مقام يد مورثه فلهذا النوع من الترجيح كان المشكل
~~للباقي منهما أيهما كان. وما كان من متاع التجارة والرجل معروف بتلك
~~التجارة فهو للرجل، والجبة المحشوة وجبة القز والخز والبرد فهو للرجل إذا
~~كانت ذات لبة؛ لأن هذا مما يستعمله الرجال دون النساء. والمستقة والبر كان
~~المعلم مما يكون للرجال والنساء جميعا، وإن كان أحد الزوجين حرا والآخر
~~مملوكا، أو مكاتبا فالمتاع للحر منهما أيهما كان في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى -. وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى هذا وما لو كانا حرين
~~سواء على ما بينا في الفصل الأول من قول كل واحد منهما وإنما نص على هذا
~~الخلاف في الجامع الصغير وجه قولهما أن المملوك بمنزلة الحر في الاستحقاق
~~باليد؛ لأن له يدا معتبرة.
# ألا ترى أنه لو تنازع حر ومملوك في متاع في يدهما كان بينهما نصفان ولا
~~تترجح يد الحر بحريته، فكذلك هذا. ولكن أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول
~~يد الحر أقوى فإنها يد ملك ويد العبد ليست بيد ملك فكما يقع الترجيح هنا
~~بقوة اليد يقع بالقرب من الاستعمال بخلاف سائر الدعاوى والخصومات، فكذلك
~~يقع الترجيح هنا بقوة اليد بالحرية، توضيحه أن يد الحر يد نفسه ويد العبد
~~من وجه كأنها يد مولاه وقد بينا أن الترجيح هنا باعتبار أن يده يد نفسه كما
~~بعد موت أحدهما، وإن كان أحدهما كافرا والآخر مسلما فالمسلم والكافر في
# PageV05P215
# ذلك سواء؛ لأنهما في قوة اليد يستويان فإن يد كل واحد منهما يد نفسه وهي
~~يد ملك فيستويان في الاستحقاق ويستوي إن وقعت المنازعة بينهما في حال قيام
~~النكاح، أو بعد وقوع الفرقة بأي وجه وقعت الفرقة بينهما سواء كانت الفرقة
~~من قبل الزوج، أو من قبل المرأة، وإن كانت أمة فأعتقت فاختارت نفسها فما
~~عرف أنه كان في البيت قبل أن تعتق ms1471 فهو للرجل عند أبي حنيفة بمنزلة ما لو
~~وقعت المنازعة في ذلك قبل عتقها وما أحدثا بعد العتق قبل أن تختار نفسها
~~فهو على ما بينا في الطلاق؛ لأن يدها بالعتق تتقوى فتستوي بيد الرجل فيما
~~أحدث بعد العتق
# (قال:) فإن كان له نسوة فوقع الاختلاف بينه وبينهن، فإن كن في بيت واحد
~~فمتاع النسوة بينهن سواء للمساواة بينهن في سبب الاستحقاق وهو القرب من
~~الاستعمال وقوة اليد بسببه، وإن كانت كل واحدة منهن في بيت واحد فما في بيت
~~كل واحدة منهن بينها وبين زوجها على ما وصفنا ولا يشارك بعضهن بعضا؛ لأنه
~~لا يد لكل واحدة منهن فيما في بيت ضرتها فلا تستحق شيئا من ذلك إلا بحجة.
# (قال:) وإذا أقرت المرأة بمتاع أن الرجل اشتراه فهو للرجل؛ لأن الشراء
~~سبب موجب للملك وقد أقرت له بمباشرة هذا السبب؛ ولأن ما أقرت به كالمعاين،
~~ولو عايناه اشترى شيئا كان ذلك مملوكا له، فكذلك إذا أقرت هي بشرائه.
# (قال:) وإذا مات الرجل فقالت الورثة للمرأة قد كان طلقك في حياته ثلاثا
~~وأرادوا أن يأخذوا منها المشكل لم يصدقوا على ذلك وهذا التفريع عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - فإنه يقول: إذا وقعت الفرقة بالطلاق ففي المشكل
~~القول قول الزوج وإذا وقعت بالموت ففي المشكل القول قول الباقي منهما، ثم
~~هنا الورثة يدعون طلاقا لم يظهر سببه فلا يقبل قولهم في ذلك إلا بحجة.
# ألا ترى أنهم لو أرادوا منع ميراثها بهذه الدعوى لم يقبل قولهم في ذلك
~~ولأن القول قولها بعد ما تحلف بالله أنها ما تعلم أنه طلقها؛ لأنها لو أقرت
~~بالطلاق لزمها فإذا أنكرت حلفت عليه ولكن الاستحلاف على فعل الغير يكون على
~~العلم، فإن علم أنه طلقها في صحته ثلاثا ثم مات، أو طلقها في مرضه ثلاثا،
~~ثم مات بعد انقضاء العدة ففي المشكل القول قول ورثة الزوج؛ لأنها صارت
~~أجنبية بهذا الطلاق ولو وقعت المنازعة بينهما في المشكل بعد الطلاق كان
~~القول فيه قول الزوج، ms1472 فكذلك بعد موته القول فيه قول ورثته، وإن مات قبل أن
~~تنقضي العدة فهو للمرأة؛ لأن الطلاق في المرض لا يجعلها أجنبية ما لم تنقض
~~عدتها.
# ألا ترى أنها ترثه بالزوجية إذا مات فكان هذا وما لو وقعت الفرقة بينهما
# PageV05P216
# بالموت سواء؛ فلهذا كان القول في المشكل قولها، وإن كانا مملوكين أو
~~مكاتبين، أو كافرين فالقول في المتاع على ما وصفنا في الحرين المسلمين؛ لأن
~~هذا من باب الدعوى والخصومة. والكفار والمماليك في ذلك يستوون بالأحرار
~~المسلمين كما في سائر الخصومات. والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
### | [باب القسمة بين النساء]
# اعلم بأن الزوج مأمور بالعدل في القسمة فيما بين النساء، وذلك ثابت
~~بالكتاب والسنة، أما الكتاب فقوله تعالى {فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة}
~~[النساء: 3] إلى قوله {ذلك أدنى ألا تعولوا} [النساء: 3] معناه: أن لا
~~تجوروا، وذكر الشافعي - رحمه الله تعالى - في أحكام القرآن أن معناه: أن لا
~~تكثر عيالكم، وهذا مخالف لقول السلف فالمنقول عنهم أن لا تميلوا، ومع ذلك
~~فهو خطأ من حيث اللغة، فإنه لو كان المراد كثرة العيال لكان يقول: أن لا
~~تعيلوا. يقال: عال إذا مال، وأعال إذا صار معيلا، ومن حيث المعنى كذلك أيضا
~~غلط، فإنه أمر بالاكتفاء بالواحدة واتخاذ ما بينا من ملك اليمين عند هذا
~~الجور، ومعنى كثرة العيال ووجوب النفقة يحصل في ملك اليمين، كما يحصل في
~~ملك النكاح وإنما ينعدم في ملك اليمين استحقاق التسوية في القسمة.
# وأما السنة فما روي عن عائشة - رضي الله عنها - «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يعدل في القسمة بين نسائه، وكان يقول: اللهم هذا قسمي فيما
~~أملك فلا تؤاخذني فيما لا أملك» يعني: من زيادة المحبة لبعضهن وفي حديث أبي
~~هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من كانت له
~~زوجتان فمال إلى إحداهما في القسم جاء يوم القيامة وأحد شقيه مائل» ؛ ولأن
~~النساء رعاياه، ألا ترى أنه يحفظهن وينفق عليهن وكل راع مأمور بالعدل في
~~رعيته وإليه ms1473 أشار النبي - صلى الله عليه وسلم - في قوله: «كلكم راع وكلكم
~~مسئول عن رعيته» إذا عرفنا هذا فنقول: إذا كان للرجل الحر، أو المملوك
~~امرأتان حرتان، فإنه يكون عند كل واحدة منهما يوما وليلة وإن شاء أن يجعل
~~لكل واحدة منهما ثلاثة أيام فعل؛ لأن المستحق عليه التسوية، فأما في مقدار
~~الدور فالاختيار إليه، وهذه التسوية في البيتوتة عندها للصحبة والمؤانسة لا
~~في المجامعة؛ لأن ذلك ينبني على النشاط ولا يقدر على اعتبار المساواة فيه،
~~فهو نظير المحبة في القلب.
# وروي عن الأشعث بن الحكم - رضي الله عنه - «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لأم سلمة - رضي الله عنها - حين دخل
# PageV05P217
# بها: إن شئت سبعت لك وسبعت لهن» ، زاد في بعض الروايات «إن شئت ثلثت لك
~~وثلثت لهن» ، وفي رواية «وإن شئت ثلثت لك، ثم درت» ، وبهذا الحديث أخذ
~~علماؤنا فقالوا: الجديدة والقديمة في حكم القسم سواء بكرا كانت الجديدة، أو
~~ثيبا وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: إن كانت بكرا يفضلها بسبع ليال،
~~وإن كانت ثيبا فثلاث ليال، ثم التسوية بعد ذلك لحديث أبي هريرة - رضي الله
~~عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «تفضل البكر بسبع والثيب
~~بثلاث» ، ولأن القديمة قد ألفت صحبته وأنست به والجديدة ما ألفت ذلك بل
~~فيها نوع نفرة ووحشة فينبغي أن يزيل ذلك عنها ببعض الصحبة لتستوي بالقديمة
~~في الإلف، ثم المساواة بعد ذلك فإذا كانت بكرا ففيها زيادة نفرة عن الرجال
~~فيفضلها بسبع ليال، وإذا كانت ثيبا فهي قد صحبت الرجال وإنما لم تصحبه خاصة
~~فيكفيها ثلاث ليال؛ لتأنس بصحبته. وحجتنا في ذلك أن سبب وجوب التسوية؛
~~اجتماعها في نكاحه وقد تحقق ذلك بنفس العقد ولو وجب تفضيل إحداهما كانت
~~القديمة أولى بذلك؛ لأن الوحشة في جانبها أكثر حيث أدخل غيرها عليها فإن
~~ذلك يغيظها عادة، ولأن للقديمة زيادة حرمة بسبب الخدمة، كما يقال لكل جديد
~~لذة ولكل قديم حرمة وأما الحديث فالمراد التفضيل بالبداية دون الزيادة، كما
~~ذكر في ms1474 «حديث أم سلمة - رضي الله تعالى عنها - إن شئت سبعت لك وسبعت لهن»
~~وقوله: «إن شئت ثلثت لك، ثم درت» أي أخبرت بمثل ذلك على كل واحدة منهن ونحن
~~نقول به إن للزوج أن يبدأ بالجديدة لما له في ذلك من اللذة ولكن بعد أن
~~يسوي بينهما.
# (قال:) والمسلمة والكافرة والمراهقة والمجنونة والبالغة في استحقاق القسم
~~سواء للمساواة بينهن في سبب هذا الحق وهو الحل الثابت بالنكاح فلا ينبغي أن
~~يقيم عند إحداهن أكثر مما يقيم عند الأخرى، إلا أن تأذن له فيه؛ لما روي
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - استأذن نساءه في مرضه أن يكون في بيت
~~عائشة - رضي الله تعالى عنها - فأذن له في ذلك فكان في بيتها حتى قبض - صلى
~~الله عليه وسلم -» ففي هذا دليل على أن الصحيح والمريض في القسم سواء «؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - في أول مرضه كان يكون عند كل واحدة منهن،
~~ثم لما شق ذلك عليه استأذنهن في أن يكون عند عائشة - رضي الله تعالى عنها
~~-» فدل ذلك على أن الصحيح والمريض سواء وأن عند الإذن له أن يقيم عند
~~إحداهن. فأما الأمة والمكاتبة والمدبرة وأم الولد تكون زوجة الرجل فيتزوج
~~عليها حرة فللحرة يومان وللأمة يوم واحد؛ لحديث علي - رضي الله تعالى عنه -
~~على ما روينا
# PageV05P218
# قال: وللحرة الثلثان من القسم وللأمة الثلث، ولأن حل الأمة على النصف من
~~حل الحرة، واستحقاق القسم باعتبار ذلك، والرق في المكاتبة والمدبرة وأم
~~الولد قائم.
# (قال:) ، وإن سافر الرجل مع إحدى امرأتيه لحج أو غيره فلما قدم طالبته
~~الثانية أن يقيم عندها مثل المدة التي كان فيها مع الأخرى في السفر لم يكن
~~لها ذلك ولم يحتسب عليه بأيام سفره مع التي كانت معه ولكنه يستقبل العدل
~~بينهن، والكلام هنا في فصلين: أحدهما: أن له أن يسافر بأيتهما من غير إقراع
~~بينهما عندنا. وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - ليس له ذلك، إلا أن يقرع
~~بينهما؛ لحديث عائشة - رضي الله عنها ms1475 - أن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان إذا أراد سفرا أقرع بين نسائه قالت عائشة - رضي الله عنها - وأصابتني
~~القرعة في السفرة التي أصابني فيها ما أصابني» . وحجتنا في ذلك أنه لا حق
~~للمرأة في القسم عند سفر الزوج، ألا ترى أن له أن يسافر ولا يستصحب واحدة
~~منهن فليس عليه التسوية بينهن في حالة السفر وإنما كان يفعل ذلك رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - تطبيبا لقلوبهن ونفيا لتهمة الميل عن نفسه، وبه
~~نقول: إن ذلك مستحب للزوج، ثم إذا سافر ببعضهن ليس للباقين بعد الرجوع
~~الاحتساب عليه بتلك المدة عندنا وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - إن سافر
~~ببعضهن بغير اقتراع فذلك محسوب عليه في حق الأخرى بناء على أصله أن الإقراع
~~مستحق عليه فإذا لم يفعل ذلك كانت مدة سفره نوبة التي كانت معه فينبغي أن
~~يكون عند الأخرى مثل ذلك ليتحقق العدل، ولكنا نقول وجوب التسوية في وقت
~~استحقاق القسم عليه، وقد بينا أنه لا حق للمرأة في القسم في حال سفر الزوج
~~فلا يلزمه مراعاة التسوية باعتبار تلك المدة كما إذا سافر بها بالقرعة، ألا
~~ترى أنه في حالة الحضر لا فرق بين أن تكون البداية بإقراع، أو بغير إقراع،
~~فكذلك في السفر.
# (قال:) ولو أقام عند إحداهما شهرا، ثم خاصمته الأخرى في ذلك قضي عليه أن
~~يستقبل العدل بينهما وما مضى فهو هدر، غير أنه هو فيه آثم؛ لأن القسمة تكون
~~بعد الطلب من كل واحدة منهما فما مضى قبل الطلب ليس من القسمة في شيء،
~~والواجب عليه العدل في القسمة، ألا ترى أن ما مضى قبل نكاح إحداهما لا
~~يعتبر في حق التي جدد نكاحها، فكذلك ما مضى قبل طلبها.
# (قال:) فإن عاد إلى الجور بعد ما نهاه القاضي أوجعه عقوبة وأمره بالعدل؛
~~لأنه أساء الأدب فيما صنع وارتكب ما هو حرام عليه وهو الجور فيعزر في ذلك
~~ويؤمر بالعدل.
# (قال:) ولو كان عند الرجل امرأة فدخلت في سنها أي كبرت
# PageV05P219
# فأراد أن يستبدل ms1476 بها شابة فطلبت أن يمسكها ويتزوج بالأخرى ويقيم عند التي
~~تزوج أياما ويقيم عندها يوما فتزوج على هذا الشرط كان جائزا لا بأس به
~~لقوله تعالى {، وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا، أو إعراضا فلا جناح عليهما}
~~[النساء: 128] قال علي - رضي الله عنه - إنما نزلت هذه الآية في هذا.
~~وبلغنا «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لسودة بنت زمعة - رضي
~~الله عنها - حين طعنت في السن: اعتدي فسألته لوجه الله تعالى أن يراجعها
~~ويجعل يوم نوبتها لعائشة؛ - رضي الله عنها - لكي تحشر يوم القيامة مع
~~أزواجه - صلى الله عليه وسلم - ورضي عنهن ففعل.» (قال:) ولا بأس بأن يقيم
~~الرجل عند إحدى امرأتيه أكثر مما يقيم عند الأخرى إذا أذنت له لما روينا من
~~الحديث في مقامه - صلى الله عليه وسلم - في بيت عائشة - رضي الله عنها -
~~بإذنهن - رضي الله عنهن - ولقول ابن عباس - رضي الله عنه - في قوله تعالى
~~{ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء} [النساء: 129] قال: هذا في الحب فأما
~~في القسم فينبغي أن يعدل ولا يفضل إحداهما، إلا بإذن الأخرى وعن ابن عباس -
~~رضي الله عنه - في قوله تعالى {، وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا} [النساء:
~~128] مثل قول علي - رضي الله تعالى عنه -، وكان المعنى فيه أن التي رضيت
~~أسقطت حق نفسها وهي من أهل أن تسقط حقها، إلا أن هذا الرضا ليس يلزمها شيئا
~~حتى إذا أرادت أن ترجع وتطالب بالعدل في القسم فلها ذلك.
# (قال:) واذا أقام عند امرأته الأمة يوما، ثم أعتقت لم يقم عند الحرة
~~الأخرى، إلا يوما واحدا؛ لأن المعتقة استوت بالحرة في السبب فعليه مراعاة
~~التسوية بينهما في القسم وتجعل حريتها عند انتهاء النوبة إليها بمنزلة
~~حريتها عند ابتداء النوبة ولو أقام عند الحرة يوما، ثم أعتقت تحول عنها إلى
~~المعتقة؛ لأنها قد استوت بها فليس له أن يفضل الحرة بشيء بعد ما استوت
~~المعتقة بها.
# (قال:) وإذا كان للرجل امرأة واحدة فكان يقوم الليل ويصوم النهار فاستعدت
~~عليه ms1477 امرأته، فإنه يؤمر بأن يبيت معها ويفطر لها. وبلغنا عن عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - أنه قال لكعب بن سور اقض بينهما فقال: أراها إحدى نسائه الأربع
~~لهن ثلاثة أيام ولياليها ولها يوم وليلة. وقصة هذا الحديث أن امرأة جاءت
~~إلى عمر - رضي الله تعالى عنه - وقالت: إن زوجي يصوم النهار ويقوم الليل،
~~فقال: نعم الرجل زوجك، فأعادت كلامها مرارا، في كل ذلك يجيبها عمر - رضي
~~الله عنه - بهذا، فقال كعب بن سور: يا أمير المؤمنين إنها تشكو من زوجها في
~~أنه هجر من صحبتها فتعجب عمر - رضي الله تعالى عنه - من فطنته وقال اقض
~~بينهما، فقضى كعب - رضي الله عنه - بما ذكر فولاه عمر - رضي الله تعالى عنه
~~-
# PageV05P220
# قضاء البصرة، ثم في ظاهر الرواية لا يتعين حقها في يوم وليلة من كل أربع
~~ليال ولكن يؤمر الزوج بأن يراعي قلبها ويبيت معها أحيانا.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - قال: إذا كان للرجل امرأة
~~واحدة فاشتغل عنها بالصيام والقيام، أو بصحبة الإماء فخاصمته في ذلك قضى
~~القاضي لها بليلة من كل أربع ليال لحديث كعب بن سور، ولأن للزوج أن يسقط
~~حقها عن ثلاث ليال بأن يتزوج ثلاثا سواها وليس له أن يسقط حقها أكثر من
~~ذلك. وجه ظاهر الرواية أن القسمة والعدل إنما يكون عند المزاحمة ولا مزاحمة
~~هنا حين لم يكن في نكاحه، إلا واحدة، أرأيت لو كان تحته أربع نسوة أكان
~~يستحق عليه يوم وليلة من أربعة لكل واحدة منهن فلا يشتغل بالصيام والقيام
~~أبدا، حتى لا يصوم لا رمضان ولا غيره، هذا ليس بشيء، والصحيح أنه يؤمر بأن
~~يؤنسها بصحبته أحيانا من غير أن يكون في ذلك شيء مؤقت، وهذا؛ لأن عند
~~المزاحمة تلحق كل واحدة منهما المغايظة لمقامه عند الأخرى، فيستحق عليه
~~التسوية ولا يوجد ذلك عند عدم المزاحمة.
# (قال:) وإذا تزوج امرأتين على أن يقيم عند إحداهما يوما والأخرى يومين،
~~ثم طلبت التي لها اليوم أن يعدل بينهما فلها ذلك لما ms1478 بينا أنها رضيت بترك
~~العدل فيما مضى من المدة فلا يلزمها ذلك في المستقبل شيئا، ولأن هذا الشرط
~~مخالف لحكم الشرع وهو باطل لقوله - صلى الله عليه وسلم - «كل شرط ليس في
~~كتاب الله تعالى فهو باطل.»
# (قال:) والمجبوب والخصي والعنين في القسمة سواء بين النساء لما بينا أن
~~وجوب القسم والعدل للصحبة والمؤانسة دون المجامعة وحال هؤلاء في هذا كحال
~~الفحل، وكذلك الغلام الذي لم يحتلم إذا دخل بامرأتين، فإنه يسوي بينهما في
~~القسم؛ لأن وجوب التسوية لحق النساء، وحقوق العباد تتوجه على الصبيان عند
~~تقرر السبب كما يتوجه على البالغين.
# (قال:) وإذا جعلت المرأة لزوجها جعلا على أن يزيدها في القسم يوما ففعل
~~لم يجز، وترجع في ماله؛ لأنها رشته على أن يجور والرشوة حرام، وهذا بمنزلة
~~الرشوة في الحكم وهو من السحت؛ فلهذا تسترد ما أعطت وعليه التسوية في
~~القسم، وكذلك لو حطت له شيئا من المهر على هذا الشرط، أو زادها الزوج في
~~مهرها، أو جعل لها جعلا على أن تجعل نوبتها لفلانة فهذا كله باطل؛ لأنها
~~بهذا لا يملك الزوج شيئا فلا تستوجب عليه المال بمقابلته ولأنها أخذت
~~الرشوة على أن
# PageV05P221
# ترضى بالجور وذلك حرام، فكان الجعل مردودا. والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب نفقة ذوي الأرحام]
# (قال:) - رضي الله عنه - ويجبر الرجل الموسر على نفقة أبيه وأمه إذا كانا
~~محتاجين لقوله تعالى {فلا تقل لهما أف} [الإسراء: 23] نهى عن التأفيف لمعنى
~~الأذى، ومعنى الأذى في منع النفقة عند حاجتهما أكثر؛ ولهذا يلزمه نفقتهما،
~~وإن كانا قادرين على الكسب؛ لأن معنى الأذى في الكد والتعب أكثر منه في
~~التأفيف وقال: - صلى الله عليه وسلم - «إن أطيب ما يأكل الرجل من كسبه، وإن
~~ولده لمن كسبه؛ فكلوا مما كسب أولادكم.» وإذا كان الأولاد ذكورا وإناثا
~~موسرين فنفقة الأبوين عليهم بالسوية في أظهر الروايتين وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - أن النفقة بين الذكور والإناث للذكر مثل حظ
~~الأنثيين على قياس الميراث ms1479 وعلى قياس نفقة ذوي الأرحام ووجه الرواية الأخرى
~~أن استحقاق الأبوين النفقة باعتبار التأويل وحق الملك لهما في مال الولد،
~~كما قال: - صلى الله عليه وسلم - «أنت ومالك لأبيك» وفي هذا الذكور والإناث
~~سواء ولهذا يثبت لهما هذا الاستحقاق مع اختلاف الملة، وإن انعدم التوارث
~~بسبب اختلاف الملة.
# (قال:) وإن كان الولد معسرا وهما معسران فليس عليه نفقتهما؛ لأنهما لما
~~استويا في الحال لم يكن أحدهما بإيجاب نفقته على صاحبه بأولى من الآخر، إلا
~~أنه روي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قال: إذا كان الأب زمنا وكسب
~~الابن لا يفضل عن نفقته فعليه أن يضم الأب إلى نفسه؛ لأنه لو لم يفعل ضاع
~~الأب ولو فعل ذلك لا يخشى الهلاك على الولد والإنسان لا يهلك على نصف بطنه.
~~(قال:) ، وكذلك الجد أب الأب والجدة أم الأم وأم الأب؛ لأنهم من الوالدين
~~وحالهم في استحقاق النفقة كحال الأبوين، ألا ترى أن التأويل في مال النافلة
~~يثبت للجد عند عدم الأب كما يثبت للأب.
# (قال:) ويجبر الرجل على نفقة أولاده الصغار لقوله عز وجل {فإن أرضعن لكم
~~فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] والنفقة بعد الفطام بمنزلة مؤنة الرضاع قبل
~~ذلك، ولأن الولد جزء من الأب فتكون نفقته عليه كنفقته على نفسه، ثم في ظاهر
~~الرواية لا يشارك الأب في النفقة أحد وقد روي عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - أن النفقة على الأب والأم أثلاثا بحسب ميراثهما من الولد فأما في
~~ظاهر الرواية، كما لا يشارك
# PageV05P222
# الأب في مؤنة الرضاع أحد، فكذلك في النفقة، وهذا إذا كان الأب موسرا فإن
~~كان معسرا والأم موسرة أمرت بأن تنفق من مالها على الولد ويكون ذلك دينا
~~على الأب إذا أيسر، وكذلك الأب إذا كان معسرا وله أخ موسر فإن الأخ وهو عم
~~الولد يعطي نفقة الولد ويكون ذلك دينا على الأب له إذا أيسر؛ لأن استحقاق
~~النفقة على الأب ولكن الإنفاق لا يحتمل التأخير فيقام مال الغير مقام ماله
~~في أداء مقدار الحاجة منه على ms1480 أن يكون ذلك دينا عليه إذا أيسر والذي قلنا
~~في الصغار من الأولاد كذلك في الكبار إذا كن إناثا؛ لأن النساء عاجزات عن
~~الكسب؛ واستحقاق النفقة لعجز المنفق عليه عن كسبه. وإن كانوا ذكورا بالغين
~~لم يجبر الأب على الإنفاق عليهم لقدرتهم على الكسب، إلا من كان منهم زمنا،
~~أو أعمى، أو مقعدا، أو أشل اليدين لا ينتفع بهما، أو مفلوجا، أو معتوها
~~فحينئذ تجب النفقة على الوالد لعجز المنفق عليه عن الكسب، وهذا إذا لم يكن
~~للولد مال فإذا كان للولد مال فنفقته في ماله؛ لأنه موسر غير محتاج
~~واستحقاق النفقة على الغني للمعسر باعتبار الحاجة إذ ليس أحد الموسرين
~~بإيجاب نفقته على صاحبه بأولى من الآخر بخلاف نفقة الزوجة، فإن استحقاق ذلك
~~باعتبار العقد لتفريغها نفسها له فتستحق موسرة كانت، أو معسرة فأما
~~الاستحقاق هنا باعتبار الحاجة فلا يثبت عند عدم الحاجة.
# (قال:) فإن كان مال الولد غائبا أمر الأب بأن ينفق عليه من ماله على أن
~~يرجع في مال الولد إذا حضر ماله لكنه إن أشهد فله أن يرجع في الحكم، وإن
~~أنفق بغير إشهاد لكن على نية الرجوع فله أن يرجع فيما بينه وبين الله تعالى
~~وفي الحكم ليس له ذلك؛ لأن الظاهر أنه يقصد التبرع بمثل هذا، والقاضي يتبع
~~الظاهر فأما فيما بينه وبين الله تعالى فله أن يرجع؛ لأن الله تعالى عالم
~~بما في ضميره.
# (قال:) ، وكذلك يجبر على نفقة كل ذي رحم محرم منه الصغار والنساء وأهل
~~الزمانة من الرجال إذا كانوا ذوي حاجة عندنا وقال الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - لا تجب النفقة على غير الوالدين والمولودين وقال ابن أبي ليلى -
~~رحمه الله تعالى -: تجب النفقة على كل وارث محرما كان، أو غير محرم واستدل
~~بظاهر قوله تعالى {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] ولكنا نقول قد بينا
~~أن في قراءة ابن مسعود - رضي الله عنه - وعلى الوارث ذي الرحم المحرم مثل
~~ذلك والشافعي - رحمه الله تعالى - يبني على أصله فإن عنده استحقاق الصلة ms1481
~~باعتبار الولاد دون القرابة حتى لا يعتق أحد على أحد، إلا الوالدين
~~والمولودين عنده وجعل قرابة الأخوة في ذلك كقرابة بني الأعمام، فكذلك في حق
~~استحقاق
# PageV05P223
# النفقة وفيما بين الآباء والأولاد الاستحقاق بعلة الجزئية دون القرابة
~~وحمل قوله تعالى {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] على نفي المضارة دون
~~النفقة، وذلك مروي عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنه - ولكنا نستدل بقول
~~عمر وزيد - رضي الله عنهما - فإنهما قالا وعلى الوارث مثل ذلك من النفقة،
~~ثم نفي المضارة لا يختص به الوارث بل يجب ذلك على غير الوارث، كما يجب على
~~الوارث على أن الكناية في قوله ذلك تكون عن الأبعد وإذا أريد به الأقرب
~~يقال هذا فلما قال ذلك عرفنا أنه منصرف إلى قوله {وعلى المولود له رزقهن
~~وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] والمعنى فيه أن القرابة القريبة يفترض
~~وصلها ويحرم قطعها قال: - صلى الله عليه وسلم - «ثلاث معلقات بالعرش النعمة
~~والأمانة والرحم تقول النعمة: كفرت ولم أشكر، وتقول الأمانة: خونت ولم أرد،
~~ويقول الرحم: قطعت ولم أوصل.» وقد جعل الله تعالى قطيعة الرحم من الملاعن
~~بقوله تعالى {أولئك الذين لعنهم الله} [النساء: 52] ومنع النفقة مع يسار
~~المنفق وصدق حاجة المنفق عليه يؤدي إلى قطيعة الرحم؛ ولهذا اختص به ذو
~~الرحم المحرم؛ لأن القرابة إذا بعدت لا يفرض وصلها؛ ولهذا لا تثبت المحرمية
~~بها، وكذلك المرأة الموسرة تجبر على ما يجبر عليه الرجل من نفقة الأقارب؛
~~لأن هذا الاستحقاق بطريق الصلة فيستوي فيه الرجال والنساء كالعتق عند
~~الدخول في الملك.
# (قال:) ولا يجبر المعسر على نفقة أحد، إلا على نفقة الزوجة والولد
~~الصغير، أما استحقاق نفقة الزوجة باعتبار العقد وأما الأولاد الصغار فلأنهم
~~أجزاؤه فكما لا تسقط عنه نفقة نفسه لعسرته، فكذلك نفقة أولاده والأصل فيه
~~قوله تعالى {ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله} [الطلاق: 7] فأما
~~نفقة الأقارب استحقاقها بطريق الصلة فتكون على الموسرين دون المعسرين
~~كالزكاة وعلى هذا قال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - من لم يكن له فضل ms1482 على
~~حاجته مقدار ما تجب فيه الزكاة لا تلزمه نفقة الأقارب إلا أنه يروي هشام عن
~~محمد - رحمهما الله تعالى - قال: إذا كان كسبه كل يوم درهما ويكفيه لنفقته
~~ونفقة عياله أربعة دوانق يؤمر بصرف الفضل إلى أقاربه؛ لأن الاستحقاق
~~باعتبار الحاجة فيعتبر في جانب المؤدي لتيسير الأداء وتيسير الأداء موجود
~~إذا كان كسبه يفضل عن نفقته.
# (قال:) وإذا امتنع الأب من الإنفاق على أولاده الصغار حبس في ذلك بخلاف
~~سائر الديون فإن الوالد غير محبوس فيه لوجهين أحدهما أن النفقة لحاجة الوقت
~~فهو بالمنع يكون قاصدا إلى إتلافه والأب يستوجب العقوبة عند قصده إلى إتلاف
~~ولده، كما لو عدا عليه بالسيف كان له أن يقتله دفعا له بخلاف سائر الديون
# PageV05P224
# لا تسقط بتأخير الأداء والنفقة لا تصير دينا بل تسقط بمضي الوقت فيستوجب
~~الحبس إذا امتنع من الأداء وهو نظير ما قلنا إن من جار في القسم يوجع عقوبة
~~وإذا امتنع من إيفاء حق آخر لا يحبس؛ لأن ذلك الحق لا يسقط بتأخير الأداء
~~وما جار فيه من الزمان لا يصير دينا فيوجع عقوبة ليمتنع من الجور.
# (قال:) ومن كان له مسكن، أو خادم ليس له غيره وهو محتاج تحل له الصدقة
~~فعلى الموسر من ذي الرحم المحرم نفقته وقال الخصاف في كتابه بعد ما روى هذا
~~عن محمد - رحمه الله تعالى - وقال غيره ليس عليه نفقته ولكن يقال له بع
~~مسكنك وخادمك وأنفق على نفسك؛ لأنه يمكنه أن يكتفي بمنزل يكرى فأما في ظاهر
~~الرواية المنزل والخادم من أصول حوائجه، فإنه لا بد له من ذلك فلا ينعدم
~~بملكها حاجته.
# (قال:) ولا يقضى بالنفقة في مال أحد ممن ذكرنا إذا كان رب المال غائبا،
~~أو مفقودا ما خلا الوالدين والزوجة فإني أقضي لهم من مال الغائب والحاصل أن
~~ما كان مختلفا فيه فلا يتقوى، إلا بقضاء القاضي وليس للقاضي أن يوجد القضاء
~~على الغائب فأما ما كان متفقا عليه فهو ثابت بنفسه ولصاحب الحق أن يمد يده
~~فيأخذ ms1483 ذلك من غير قضاء القاضي وللقاضي أن يعينه على ذلك إذا كان صاحب المال
~~حاضرا، أو غائبا والسبب معلوما للقاضي، ألا ترى «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لهند - رضي الله عنها - خذي من مال أبي سفيان - رضي الله عنه -
~~ما يكفيك وولدك بالمعروف» وهو كان غائبا وقال في كتاب المفقود وإن استوثق
~~منه بكفيل فحسن لجواز أن يكون أخذ النفقة، أو بعث الغائب بنفقته فيقصد
~~الأخذ ثانيا والقاضي مأمور بالنظر لكل من عجز عن النظر لنفسه فإذا كان
~~الغائب عاجزا عن النظر لنفسه نظر القاضي له بأخذ الكفيل إن شاء، وإن شاء
~~ضمنهم ذلك ولم يأخذ منهم كفيلا فهو مستقيم أيضا؛ لأنه ليس هنا خصم يطلب من
~~القاضي أخذ الكفيل وإنما يجب ذلك على القاضي عند طلب الخصم.
# (قال:) فإن كان له عند هؤلاء مال فأنفقه على نفسه أجزته ولم أضمنه؛ لأنه
~~ظفر بجنس حقه فله أن يأخذ بقدر حقه، وإن كان عند غيرهم فأعطاهم بغير أمر
~~القاضي حتى أنفقوا كان ضامنا له؛ لأنه مأمور بالحفظ. ودفعه إلى غيره لينفق
~~ليس من الحفظ فيصير به مخالفا ضامنا وهو نظير ما لو أراد المودع أن يقضي
~~الوديعة دين المودع ليس له ذلك ويصير ضامنا إن فعله، وإن كان صاحب الدين
~~إذا ظفر بجنس حقه كان له أن يأخذه.
# (قال:) ، وإن باع أحد منهم متاع الغائب للنفقة أبطلت بيعه ما خلا الأب
~~المحتاج فإني أجيز بيعه على ولده الغائب فيما سوى العقار استحسانا لما
~~ينفقه على
# PageV05P225
# نفسه ولا يجوز في العقار، إلا أن يكون الولد صغيرا، وهذا قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - في كتاب المفقود. (قال) ، وكذلك قياس قوله في المفقود
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يجوز بيع الأب أيضا على ابنه
~~الكبير الغائب في العقار، كما لا يجوز بيع غيره والقياس ما قالا؛ لأن ولاية
~~الأب قد زالت ببلوغ الصبي عن عقل فيكون هو في بيع أمواله كغيره يدل عليه أن
~~النفقة لا تكون أوجب ms1484 من سائر الديون وليس للأب بيع شيء من متاع ولده في دين
~~له عليه ولا يقضي القاضي بذلك أيضا لما فيه من القضاء على الغائب، فكذلك في
~~النفقة واستحقاق الأم النفقة كاستحقاق الأب، ثم الأم لا تبيع عروض الولد في
~~نفقتها فكذلك الأب واستحسن أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - فقال: ولاية
~~الأب، وإن زالت بالبلوغ ولكن بقي أثرها ولهذا صح منه الاستيلاد في جارية
~~الابن فلبقاء أثر ولايته كان له أن يبيع العروض؛ لأن بيع العروض من الحفظ،
~~فإن العروض يخشى عليه من الهلاك، وحفظ الثمن أيسر، وولاية الحفظ تثبت لمن
~~يثبت له ولاية التصرف كالوصي في حق الوارث الكبير الغائب له ولاية الحفظ
~~وبيع العروض، فكذلك للأب ذلك وبعد البيع الثمن من جنس حقه فله أن يأخذ منه
~~مقدار النفقة، فأما بيع العقار ليس من الحفظ؛ لأنه محصن بنفسه فلا يملك
~~ذلك، إلا بمطلق الولاية وهو عند صغر الولد أو جنونه وإذا باع عند ذلك أخذ
~~من الثمن نفقته؛ لأنه من جنس حقه وبخلاف الأم وسائر الأقارب؛ لأنه لم تكن
~~لهم ولاية التصرف في حالة الصغر ليبقى أثر تلك الولاية بعد البلوغ، وكذلك
~~ليس لهم ولاية حفظ المال فلهذا لا يجوز منهم بيع العروض.
# (قال:) ولا يجبر المسلم على نفقة الكفار من قرابته ولا الكفار على نفقة
~~المسلمين من قرابتهم؛ لأن هذا الاستحقاق بعلة ولاية الوراثة شرعا وبسبب
~~اختلاف الدين ينعدم التوارث، إلا الوالدين والولد والزوجة، أما استحقاق
~~الزوجة للنفقة بسبب العقد وذلك متحقق مع اختلاف الدين، أما في حق الوالدين
~~والولد القياس أن لا يثبت استحقاق النفقة مع اختلاف الدين؛ لأن استحقاقها
~~بطريق الصلة كنفقة الأقارب ولكنه استحسن فقال: يجب على الولد المسلم نفقة
~~أبويه الذميين لقوله تعالى {وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان: 15] وليس
~~من المصاحبة بالمعروف أن يتقلب في نعم الله ويدعهما يموتان جوعا والنوافل
~~والأجداد والجدات من قبل الأب والأم بمنزلة الأبوين في ذلك؛ لأن استحقاقهم
~~باعتبار الولاد بمنزلة استحقاق الأبوين.
# (قال:) وإذا مات الأب وللولد ms1485 الصغير أم وجد أب الأب فنفقته
# PageV05P226
# عليهما على قدر ميراثهما أثلاثا بخلاف الأب في ظاهر الرواية، فإنه لا
~~يشاركه في النفقة أحد لحقيقة الجزئية بينه وبين الولد، وذلك لا يوجد في حق
~~الجد فإن اتصال النافلة بواسطة الأب كاتصال الأخ فكما أن في الأخ والأم
~~النفقة عليهما بحسب الميراث إذا كانا موسرين، فكذلك في الجد والأم النفقة
~~عليهما بحسب الميراث.
# (قال:) ، وإن كان للولد خال موسر وابن عم موسر فالنفقة على الخال دون ابن
~~العم، وإن كان الميراث لابن العم؛ لأن النفقة على ذي الرحم المحرم وابن
~~العم ليس بمحرم فلا نفقة عليه والخال محرم فتكون النفقة عليه إذا كان
~~موسرا.
# (قال:) وإذا كان الرجل زمنا معسرا وله ابن معسر صغير، أو كبير زمن وللرجل
~~ثلاثة إخوة متفرقين أهل يسار فنفقة الرجل تكون على أخيه لأب وأم وعلى أخيه
~~لأم أسداسا بحسب ميراثهما منه وأما نفقة الأولاد فعلى الأخ لأب وأم خاصة؛
~~لأن له ميراث الولد عند عدم الأب خاصة، فإنه عم لأب وأم فلا يرث معه العم
~~لأب ولا العم لأم والحاصل أن من يكون محتاجا يجعل في حكم المعدوم فتكون
~~النفقة بعده على من يكون وارثا بحسب ميراثه وإذا كان الولد بنتا كانت نفقة
~~الأب والبنت على الأخ لأب وأم خاصة، أما نفقة البنت؛ فلما بينا، وأما نفقة
~~الأب فلأن الوارث هنا هو الأخ لأب وأم خاصة؛ لأن الأخ لأب وأم يرث مع البنت
~~والأخ لأم لا يرث مع البنت؛ فلا حاجة إلى أن تجعل البنت كالمعدومة ولكن
~~تعتبر صفة الوراثة مع بقائها بخلاف الابن، فإنه لا يرث معه أحد من الإخوة
~~فلا بد أن يجعل كالمعدم وإذا جعل كذلك فميراث الأب بين الأخ لأب وأم والأخ
~~لأم أسداسا فالنفقة عليهما بحسب ذلك. (قال:) ، وإن كان مكان الإخوة أخوات
~~متفرقات، فإن كان الولد ذكرا فنفقة الأب على أخواته أخماسا؛ لأن أحدا من
~~الأخوات لا يرث مع الابن فلا بد من أن يجعل الابن كالمعدوم وبعد ذلك
~~الميراث بينهن ms1486 أخماسا ثلاثة أخماسه للأخت لأب وأم وخمسة للأخت لأب وخمسة
~~للأخت لأم بطريق الفرض والرد، فالنفقة عليهم بحسب ذلك، ونفقة الولد على
~~الأخت من الأب والأم خاصة في قول علمائنا؛ لأن ميراثه إذا مات عند عدم
~~الوالد للعمة لأب وأم خاصة دون العمة لأب، أو لأم.
# أما في قول من يورث العمات المتفرقات كما يورث الأخوات وهو قول أهل
~~التنزيل فنفقة الولد عليهن أيضا أخماسا بحسب الميراث ومن قال بقول عبد الله
~~بن مسعود - رضي الله عنه - في الميراث قال: نفقة الأب تكون على الأخت لأب
# PageV05P227
# السدس من ذلك والباقي أرباع على الأخت لأب وأم ثلاثة أرباعه وعلى الأخت
~~لأم ربعه بحسب الميراث، فإنه لا يرى الرد على الأخت لأب مع الأخت لأب وأم
~~فإن كان الولد بنتا فنفقة الأب على الأخت لأب وأم خاصة؛ لأنها وارثة مع
~~البنات فإن الأخوات مع البنات عصبة فلا تجعل البنت كالمعدوم هنا ولكن لو
~~مات الأب كان نصف ميراثه للبنت والباقي للأخت لأب وأم، فكذلك نفقته على
~~الأخت لأب وأم، وكذلك نفقة البنت في قولهم جميعا، إلا في قول أهل التنزيل،
~~فإنهم يجعلون الميراث بين العمات أخماسا فنفقة البنت عليهن أخماسا أيضا،
~~وأما عندنا ميراث البنت عند عدم الأب كله للعمة لأب وأم فالنفقة عليها
~~أيضا، ثم أشار إلى الأصل الذي قلنا أنه ينظر إلى وارث الأب فإن كان يحرز
~~الميراث كله وهو معسر جعلته كالميت، ثم نظرت إلى من يرثه فجعلت النفقة
~~عليهم على قدر ميراثهم فإن كان الذي يرثه لا يحرز الميراث كله جعلت النفقة
~~على من يرث معه.
# (قال:) امرأة معسرة ولها ولد موسر وأم موسرة فنفقتها على الولد دون الأم،
~~وكذلك الأب نفقته على ابنه دون أبيه للتأويل الثابت له في مال ولده بقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «أنت ومالك لأبيك» ولا يوجد ذلك في حق الوالد ولا في
~~حق الأم وكما لا يشارك الوالد في النفقة على الولد أحد، فكذلك لا يشارك
~~الولد في النفقة على الوالدين أحد ms1487 من أم ولا أب ولا جد.
# (قال:) ويجبر أهل الذمة فيما بينهم على النفقة، كما يجبر أهل الإسلام،
~~وإن اختلفت مللهم في الكفر؛ لأنهم أهل ملة واحدة يتوارثون مع اختلاف النحل
~~فيثبت حكم استحقاق النفقة فيما بينهم أيضا ولا يجبر الموسر على نفقة المعسر
~~من قرابته إذا كان رجلا صحيحا، وإن كان لا يقدر على الكسب؛ لأن الصحيح الذي
~~لا زمانة به لا يعجز عن كسب القوت عادة وبناء الحكم على العادة الظاهرة دون
~~النادر، إلا في الوالدين خاصة وفي الجد أب الأب إذا مات أبو الولد، فإنه
~~يجبر الولد على نفقته وإن كان صحيحا لدفع الأذى الذي يلحقه للكد والتعب على
~~ما بينا.
# (قال:) ولا يجبر المملوك والمكاتب على نفقة أحد من قرابته؛ لأن كسب
~~المملوك لمولاه والمكاتب ليس له في كسبه ملك في الحقيقة بل هو دائر بينه
~~وبين مولاه فلا يلزمه نفقة أحد من قرابته، إلا ولده المولود في الكتابة من
~~أمته، فإنه داخل في كتابته وكسبه له لتكون نفقته عليه.
# (قال:) ولا يجبر المسلم ولا الذمي على النفقة لوالديه وولده من أهل
~~الحرب، وإن كانوا مستأمنين في دار الإسلام؛ لأن الاستحقاق بطريق الصلة ولا
~~يثبت للحربي استحقاق الصلة على من هو
# PageV05P228
# أهل دار الإسلام، ألا ترى أنهما لا يتوارثان، وإن كانا على ملة واحدة من
~~الكفر فكذلك استحقاق النفقة لبعضهم على البعض
# (قال:) ونفقة المعتوه على ابنه دون أبيه لتأويل الملك له في مال ابنه دون
~~مال أبيه، ألا ترى أنه لو كان صحيحا معسرا كانت نفقته على الابن دون الأب،
~~فكذلك إذا كان معتوها. والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
# PageV05P229
### | [كتاب الطلاق]
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الطلاق (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس
~~الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله تعالى -
~~إملاء الطلاق في اللغة عبارة عن إزالة القيد، وهو مأخوذ من الإطلاق يقول
~~الرجل أطلقت إبلي وأطلقت أسيري وطلقت امرأتي فالكل من الإطلاق وإنما اختلف
~~اللفظ لاختلاف المعنى ms1488 ففي المرأة يتكرر الطلاق، وإذا تم رفع القيد بتكرر
~~الطلاق لا يأتي تقييده ثانيا في الحال ففي التفعيل معنى المبالغة؛ فلهذا
~~يقال في المرأة طلقت، وهو كقولهم حصان وحصان لكن يقال في الفرس حصان أي بين
~~التحصن، وفي المرأة حصان أي بينة الحصن، وكذا يقال عدل وعديل وكلاهما مشتق
~~من العدالة والمعادلة ولكن يختص أحد اللفظين بالآدمي لمعنى اختص به وموجب
~~الطلاق في الشريعة رفع الحل الذي به صارت المرأة محلا للنكاح إذا تم العدد
~~ثلاثا كما قال الله تعالى {فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة:
~~230] ويوجب زوال الملك باعتبار سقوط اليد عند انقضاء العدة في المدخول بها
~~وانعدام العدة عند عدم الدخول والاعتياض عند الخلع.
# فالاسم شرعي فيه معنى اللغة وإيقاع الطلاق مباح وإن كان مبغضا في الأصل
~~عند عامة العلماء ومن الناس من يقول لا يباح إيقاع الطلاق إلا عند الضرورة
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لعن الله كل ذواق مطلاق» وقال - صلى الله
~~عليه وسلم - «أيما امرأة اختلعت من زوجها من نشوز فعليها لعنة الله
~~والملائكة والناس أجمعين» وقد روي مثله في الرجل يخلع امرأته ولأن فيه
~~كفران النعمة فإن النكاح نعمة من الله تعالى على عباده قال الله تعالى {ومن
~~آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا} [الروم: 21] وقال الله تعالى {زين
~~للناس حب الشهوات من النساء} [آل عمران: 14] الآية وكفران النعمة حرام، وهو
~~رفع النكاح المسنون فلا يحل إلا عند الضرورة وذلك إما كبر السن لما روي أن
~~سودة لما طعنت في السن طلقها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وإما لريبة
~~لما روي «أن رجلا جاء إلى
# PageV06P002
# النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال إن امرأتي لا ترد يد لامس فقال صلوات
~~الله عليه طلقها فقال إني أحبها فقال - صلى الله عليه وسلم - أمسكها إذن» .
# وأما قوله تعالى {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء} [البقرة: 236] وقوله
~~تعالى {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] وذلك كله يقتضي كله إباحة الإيقاع
~~«وطلق رسول الله - صلى الله ms1489 عليه وسلم - حفصة - رضي الله عنها - حتى نزل
~~عليه الوحي يأمره أن يراجعها فإنها صوامة قوامة» ولم يكن هناك كبر سن ولا
~~ريبة وكذلك الصحابة - رضوان الله عليهم - فإن عمر - رضي الله عنه - طلق أم
~~عاصم - رضي الله عنها - وعبد الرحمن بن عوف - رضي الله عنه - طلق تماضر -
~~رضي الله عنها - والمغيرة بن شعبة - رضي الله عنه - كان له أربع نسوة
~~فأقامهن بين يديه صفا وقال أنتن حسان الأخلاق ناعمات الأرداف طويلات
~~الأعناق اذهبن فأنتن طلاق وأن الحسن بن علي - رضي الله عنهما - استكثر من
~~النكاح والطلاق بالكوفة حتى قال علي - رضي الله عنه - على المنبر إن ابني
~~هذا مطلاق فلا تزوجوه فقالوا إنا نزوجه ثم نزوجه ولأن هذا إزالة الملك
~~بطريق الإسقاط فيكون مباحا في الأصل كالإعتاق، وفيه معنى كفران النعمة من
~~وجه ومعنى إزالة الرق من وجه فالنكاح رق قال - صلى الله عليه وسلم -
~~«النكاح رق فلينظر أحدكم أين يضع كريمته» .
# وروي «بم يرق كريمته» ولهذا صان الشرع القرابة القريبة عن هذا الرق حيث
~~حرم نكاح الأمهات والبنات والأخوات.
# وإلى هذا المعنى أشار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقوله: «وإن أبغض
~~المباحات عند الله تعالى الطلاق» فقد نص على أنه مباح لما فيه من إزالة
~~الرق ومبغض لما فيه من معنى كفران النعمة ثم معنى النعمة إنما يتحقق عند
~~موافقة الأخلاق فأما عند عدم موافقة الأخلاق فاستدامة النكاح سبب لامتداد
~~المنازعات فكان الطلاق مشروعا مباحا للتفصي عن عهدة النكاح عند عدم موافقة
~~الأخلاق.
# ثم هو نوعان طلاق سنة وطلاق بدعة والسنة في الطلاق نوعان سنة من حيث
~~العدد وسنة من حيث الوقت فالسنة من حيث العدد ما بدأ ببيانه الكتاب، وهو
~~نوعان حسن وأحسن فالأحسن أن يطلقها واحدة في وقت السنة، ويدعها حتى تنقضي
~~عدتها.
# هكذا نقل عن إبراهيم - رحمه الله تعالى - أن أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ورضي الله عنهم كانوا يستحسنون أن لا يزيدوا في الطلاق على
~~واحدة حتى تنقضي العدة وأن هذا ms1490 أفضل عندهم من أن يطلق الرجل ثلاثا عند كل
~~طهر واحدة ولأنه مبغض شرعا لكنه مباح لمقصود التفصي عن عهدة النكاح وذلك
~~يحصل بالواحدة ولا يرتفع بها الحل الذي هو
# PageV06P003
# نعمة فالاقتصار عليها أحسن والحسن أن يطلقها ثلاثا في ثلاثة أطهار عند كل
~~طهر واحدة.
# وقال مالك - رحمه الله تعالى -: لا أعرف المباح من الطلاق إلا واحدة،
~~والدليل على صحة ما قلنا قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لابن عمر -
~~رضي الله عنه -: «إنما السنة أن تستقبل الطهر استقبالا فتطلقها لكل طهر
~~تطليقة فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن تطلق لها النساء» . يريد به
~~الإشارة إلى قوله تعالى {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] .
# ولما قابل الله تعالى الطلاق بالعدة، والطلاق ذو عدد والعدة ذات عدد
~~تنقسم آحاد أحدهما على الآخر كقول القائل أعط هؤلاء الرجال الثلاثة ثلاثة
~~دراهم ولأن عدم موافقة الأخلاق أمر باطن لا يوقف على حقيقته فأقام الشرع
~~السبب الظاهر الدال عليه، وهو الطهر الذي لم يجامعها فيه مقام حقيقة الحاجة
~~لعدم موافقة الأخلاق لأنه زمان الرغبة فيها طبعا وشرعا فلا يختار فراقها
~~إلا للحاجة ومتى قام السبب الظاهر مقام المعنى الباطن دار الحكم معه وجودا
~~وعدما.
# وهذا السبب الظاهر متكرر فتتكرر إباحة الطلاق بتكرره ويجعل ذلك قائم مقام
~~تجدد الحاجة حكما وإليه أشار ابن مسعود - رضي الله عنه - فقال إذا أراد
~~الرجل أن يطلق امرأته للسنة طلقها تطليقة وهي طاهرة من غير جماع فإذا أراد
~~أن يطلقها ثلاثا طلقها بعد ما تحيض وتطهر ثم يدعها حتى تحيض وتطهر ثم
~~يطلقها أخرى فكانت قد بانت منه بثلاث تطليقات وبقي عليها من عدتها حيضة.
# وعلى هذا الأصل قال علماؤنا - رحمهم الله - إيقاع الثلاث جملة بدعة وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - لا أعرف في الجمع بدعة ولا في التفريق سنة بل
~~الكل مباح وربما يقول إيقاع الثلاث جملة سنة حتى إذا قال لامرأته أنت طالق
~~ثلاثا للسنة وقع الكل في الحال عنده قال وبالاتفاق لو نوى وقوع الثلاث جملة
~~يقع ms1491 جملة ولو لم يكن سنة لما عملت نيته لأن النية بخلاف الملفوظ باطل
~~واستدل في ذلك بحديث «العجلاني فإنه لما لاعن امرأته قال كذبت عليها يا
~~رسول الله إن أمسكتها فهي طالق ثلاثا ولم ينكر عليه رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إيقاع الثلاث جملة» وقالت فاطمة بنت قيس طلقني زوجي ثلاثا
~~الحديث إلى أن قالت «فلم يجعل لي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نفقة
~~ولا سكنى» وعبد الرحمن بن عوف - رضي الله عنه - طلق امرأته تماضر - رضي
~~الله عنها - ثلاثا في مرض موته والحسن بن علي - رضي الله عنهما - طلق
~~امرأته شهباء - رضي الله عنها - ثلاثا حين هنأته بالخلافة بعد موت علي. -
~~رضي الله عنه -
# والمعنى فيه أن إزالة الملك بطريق الإسقاط فيكون مباحا مطلقا جمع أو
# PageV06P004
# فرق كالعتق والدليل عليه أنه لو طلق أربع نسوة له جملة كان مباحا بمنزلة
~~ما لو فرق فكذلك في حق الواحدة بل أولى لأن هذا يزيل الملك عن امرأة واحدة
~~وهناك الإيقاع يزيل الملك عن أربع نسوة ولأن الطلاق تصرف مملوك بالنكاح
~~فيكون مباحا في الأصل والتحريم فيه لمعنى عارض كالظهار الذي انضم إليه وصف
~~كونه منكرا من القول وزورا والإيلاء الذي انضم إليه معنى قطع الإمساك
~~بالمعروف على وجه الإضرار والتعنت فكذلك الطلاق مباح الإيقاع إلا إذا انضم
~~إليه معنى محرم وهو الإضرار بها بتطويل العدة عليها إذا طلقها في حالة
~~الحيض.
# وتلبيس أمر العدة عليها إذا طلقها في طهر قد جامعها فيه لأنها لا تدري
~~أنها حامل فتعتد بوضع الحمل أو حائل فتعتد بالأقراء وذلك منعدم إذا طلقها
~~في طهر لم يجامعها فيه سواء أوقع الثلاث أو الواحدة وهو معنى قولهم هذا
~~طلاق صادف زمان الاحتساب مع زوال الارتياب وحجتنا في ذلك قوله تعالى
~~{الطلاق مرتان} [البقرة: 229] معناه دفعتان كقوله أعطيته مرتين وضربته
~~مرتين والألف واللام للجنس فيقتضي أن يكون كل الطلاق المباح في دفعتين
~~ودفعة ثالثة في قوله تعالى {فإن طلقها} [البقرة: 230] أو في قوله عز وجل
~~{أو ms1492 تسريح بإحسان} [البقرة: 229] على حسب ما اختلف فيه أهل التفسير.
# وفي حديث محمود بن لبيد - رحمه الله تعالى - «أن رجلا طلق امرأته ثلاثا
~~بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقام النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- مغضبا فقال أتلعبون بكتاب الله تعالى وأنا بين أظهركم» واللعب بكتاب الله
~~ترك العمل به فدل أن موقع الثلاث جملة مخالف للعمل بما في الكتاب وأن
~~المراد من قوله {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] تفريق الطلقات على عدد أقراء
~~العدة ألا ترى أنه خاطب الزوج بالأمر بإحصاء العدة وفائدته التفريق فإنه
~~قال {لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا} [الطلاق: 1] أي يبدو له فيراجعها
~~وذلك عند التفريق لا عند الجمع، وفي حديث عبادة بن الصامت - رضي الله عنه -
~~«أن قوما جاءوا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالوا إن أبانا طلق
~~امرأته ألفا فقال - صلى الله عليه وسلم - بانت امرأته بثلاث في معصية الله
~~تعالى وبقي تسعمائة وسبعة وتسعين وزرا في عنقه إلى يوم القيامة» «وأن ابن
~~عمر - رضي الله تعالى عنه - لما طلق امرأته في حالة الحيض أمره رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أن يراجعها فقال أرأيت لو طلقتها ثلاثا أكانت تحل لي
~~فقال - صلى الله عليه وسلم - لا بانت منك» وهي معصية.
# وبهذه الآثار تبين أنه إنما ترك الإنكار على العجلاني في ذلك الوقت شفقة
~~عليه لعلمه أنه لشدة الغضب ربما لا يقبل قوله فيكفر فأخر الإنكار إلى وقت
~~آخر وأنكر عليه في قوله «اذهب
# PageV06P005
# فلا سبيل لك عليها» أو كراهة إيقاع الثلاث لما فيه من سد باب التلافي من
~~غير حاجة وذلك غير موجود في حق العجلاني لأن باب التلافي بين المتلاعنين
~~منسد ما داما مصرين على اللعان والعجلاني كان مصرا على اللعان ولنا إجماع
~~الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - فقد روي عن علي وعمر وابن مسعود وابن عباس
~~وابن عمر وأبي هريرة وعمران بن حصين - رضي الله تعالى عنهم - كراهة إيقاع
~~الطلاق الثلاث بألفاظ مختلفة وعن أبي قتادة ms1493 الأنصاري - رضي الله عنه - قال
~~لو أن الناس طلقوا نساءهم كما أمروا لما فارق الرجل امرأته وله إليها حاجة
~~إن أحدكم يذهب فيطلق امرأته ثلاثا ثم يقعد فيعصر عينيه مهلا مهلا بارك الله
~~عليكم فيكم كتاب الله وسنة رسوله فماذا بعد كتاب الله وسنة رسوله إلا
~~الضلال ورب الكعبة.
# وقال الكرخي لا أعرف بين أهل العلم خلافا إن إيقاع الثلاث جملة مكروه إلا
~~قول ابن سيرين وأن قوله ليس بحجة ويتبين بهذا أن عبد الرحمن بن عوف - رضي
~~الله تعالى عنه - إنما طلق امرأته ثلاثا في ثلاثة أطهار وأن الحسن - رضي
~~الله تعالى عنه - إنما قال لشهباء أنت طالق ثلاثا للسنة وعندنا لا بأس به
~~والمعنى فيه أنه تحريم البضع بمجرد قوله من غير حاجة فيكون مكروها كالظهار
~~بل أولى فإن الظهار تحريم البضع بمجرد قوله من غير إزالة الملك، وفي إيقاع
~~الثلاث تحريم البضع مع إزالة الملك والفقه فيه ما بينا أن إباحة الإيقاع
~~للحاجة إلى التفصي عن عهدة النكاح عند عدم موافقة الأخلاق وذلك يحصل
~~بالواحدة ولا يحصل بها تحريم البضع فلا تتحقق الحاجة إلى ما يكون محرما
~~للبضع فكان ينبغي أن لا يباح أصلا.
# ولكن أبيح عند اختلاف الأطهار لتجدد الحاجة حكما على ما قررنا ولأن في
~~إيقاع الثلاث قطع باب التلافي وتفويت التدارك عند الندم، وفيه معنى معارضة
~~الشرع فالإسقاطات في الأصل لا تتعدد كالعتاق وغيره وإنما جعل الشرع الطلاق
~~متعددا لمعنى التدارك عند الندم فلا يحل له تفويت هذا المعنى في نفسه بعد
~~ما نظر الشرع له كما لا يباح له الإيقاع في حالة الحيض لأنه حالة نفرة
~~الطبع عنها وكونه ممنوعا شرعا فالظاهر أنه يندم إذا جاء زمان الطهر فيكره
~~إيقاع الطلاق لمعنى خوف الندم فهذا مثله والدليل عليه أنه لو طلقها واحدة
~~في الطهر ثم أخرى في الحيض يكون مكروها وليس في إيقاع الثانية في الحيض
~~معنى تطويل العدة ولا معنى اشتباه أمر العدة عليها فدل أن معنى كراهة
~~الإيقاع لمعنى خوف الندم ms1494 إذا جاء زمان الطهر وهذا في إيقاع الثلاث أظهر
~~فكان مكروها ويستوي في هذا المدخول بها
# PageV06P006
# وغير المدخول بها لأن معنى تحريم البضع بإيقاع الثلاث يحصل في الحالتين
~~بصفة واحدة.
# وكذلك يستوي في الكراهة إيقاع الثلاث جملة وإيقاع الثنتين لأن الكراهة
~~لمعنى عدم الحاجة حقيقة وحكما، وهو موجود في الثانية كوجوده في الثالثة
~~ولأن إيقاع الثنتين وإن كان لا يحصل به تحريم البضع فإنه يقرب منه وهذا
~~القرب معتبر في الحكم ألا ترى أن المرأة إذا قالت لزوجها طلقني ثلاثا بألف
~~وطلقها واحدة يجب ثلث الألف ولو طلقها اثنتين يجب ثلثا الألف وكما أن سد
~~باب التلافي حرام من غير حاجة فكذلك ما يقرب منه يكون حراما.
# وأما السنة من حيث الوقت معتبر في حق المدخول بها وذلك أن يطلقها إذا
~~طهرت من الحيض قبل أن يجامعها فيه قال في الكتاب بلغنا ذلك عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - والمراد منه حديث ابن عمر - رضي الله تعالى عنه -
~~«فإنه لما طلق امرأته في حالة الحيض قال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- ما هكذا أمرك الله يا ابن عمر إنما السنة أن تستقبل الطهر استقبالا»
~~الحديث، وفي رواية قال لعمر - رضي الله تعالى عنه - «إن ابنك أخطأ السنة
~~مره فليراجعها فإذا حاضت وطهرت فليطلقها إن شاء طاهرة من غير جماع أو حاملا
~~قد استبان حملها فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن تطلق لها النساء» وجاء
~~عن ابن مسعود وابن عباس وابن عمر - رضي الله تعالى عنهم - في تفسير قوله
~~تعالى {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] أي يطلقها طاهرة من غير جماع.
# والمعنى فيه أن إباحة الإيقاع للتفصي عن عهدة النكاح عند عدم موافقة
~~الأخلاق وذلك لا يظهر بالإيقاع حالة الحيض لأنها حال نفرة الطبع عنها وكونه
~~ممنوعا عنها شرعا فربما يحمله ذلك على الطلاق وكذلك في الطهر الذي جامعها
~~فيه لأنه قد حصل مقصوده منها فنقل رغبته فيها فلا يكون الإيقاع دليل عدم
~~موافقة الأخلاق فأما في الطهر الذي ms1495 لم يجامعها فيه تعظم رغبته فيها فلا
~~يقدم على الطلاق إلا لعدم موافقة الأخلاق؛ فلهذا اختصت إباحة الإيقاع به
~~ولهذا المعنى قال زفر - رحمه الله تعالى - إنه يكره إيقاع الطلاق في حالة
~~الحيض من غير المدخول بها لأن معنى نفرة الطبع والمنع شرعا لا يختلف بين
~~كونها مدخولا بها أو غير مدخول بها ومعنى آخر فيه أن في الإيقاع في حالة
~~الحيض إضرارا بها من حيث تطويل العدة عليها لأن هذه الحيضة لا تكون محسوبة
~~من العدة وتطويل العدة من الإضرار بها قال الله تعالى {ولا تمسكوهن ضرارا
~~لتعتدوا} [البقرة: 231] .
# وفي الإيقاع في طهر قد جامعها فيه إضرار بها من حيث اشتباه العدة عليها
~~ولهذا قلنا لا بأس
# PageV06P007
# بإيقاع الطلاق في الحيض على غير المدخول بها لأنه ليس فيه معنى تطويل
~~العدة عليها ولأن رغبته فيها كانت بالنكاح فلا يقل ذلك بحيضها ما لم يحصل
~~مقصوده منها فكان الإيقاع دليل عدم موافقة الأخلاق بخلاف المدخول بها فإن
~~مقصوده بالنكاح قد حصل منها وإنما رغبته فيها في الطهر بعد ذلك لتمكنه فيه
~~من غشيانها وينعدم ذلك بالحيض؛ توضيحه أن إباحة الإيقاع بشرط أن يأمن الندم
~~كما قال الله تعالى {لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا} [الطلاق: 1] ،
~~وفي الإيقاع في حالة الحيض على المدخول بها لا يأمن الندم إذا جاء زمان
~~الطهر والرغبة فيها وكذلك في الإيقاع في طهر قد جامعها فيه لا يأمن الندم
~~لأنه ربما يظهر بها حبل فتحمله شفقته على الولد على تحمل سوء خلقها وإلى
~~نحوه أشار ابن مسعود - رضي الله عنه - فقال لعل شفقة الولد تندمه؛ فلهذا
~~كره الإيقاع في هذين الوقتين.
# وإذا أراد أن يطلقها ثلاثا طلقها واحدة إذا طهرت من الحيض واختار بعض
~~مشايخنا رحمهم الله تعالى تأخير الإيقاع إلى آخر الطهر ليكون أبعد عن تطويل
~~العدة وظاهر ما يقول في الكتاب يدل على أنه يطلقها حين تطهر من الحيض لأنه
~~لو أخر الإيقاع ربما يجامعها ومن قصده أنه يطلقها فيبتلى بالإيقاع عقيب ms1496
~~الجماع وذلك مكروه؛ فلهذا طلقها حين تطهر من حيضها فإذا حاضت وطهرت طلقها
~~أخرى واحتسب بهذه الحيضة من عدتها فإذا حاضت الثالثة وطهرت طلقها أخرى وقد
~~بقي عليها من عدتها حيضة وللشافعي - رحمه الله تعالى - قول أن ابتداء العدة
~~من آخر التطليقات إذا تكرر الإيقاع لأن الطلاق بعد الدخول موجب للعدة
~~كالحدث بعد الطهارة موجب للوضوء فكما أنه إذا أحدث بعد غسل بعض الأعضاء
~~يلزمه استئناف الوضوء فكذلك إذا تكرر وقوع الطلاق عليها يلزمها استئناف
~~العدة ولكنا نقول السبب الموجب للعدة الدخول وإنما تصير شارعة في العدة حين
~~يصير الزوج غير مريد لها وقد حصل ذلك بالتطليقة الأولى ثم الثانية والثالثة
~~تقرر ذلك المعنى ولا تبطله بخلاف ما لو راجعها ثم طلقها لأن بالرجعة ينعدم
~~ذلك المعنى فإنه يصير مريدا لها.
# توضيحه أن المقصود تبين فراغ الرحم وذلك لا يتغير بتكرر الطلاق وعدم
~~التكرر؛ فلهذا كانت عدتها من التطليقة الأولى وعلى هذا اتفق أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي الله عنهم. .
# . (قال) ولا تحل له المرأة بعد ما وقع عليها ثلاث تطليقات حتى تنكح زوجا
~~غيره يدخل بها والطلاق محصور بعدد الثلاث ولا خلاف بين العلماء أن بيان
~~التطليقتين في قوله تعالى {الطلاق مرتان} [البقرة: 229] وإنما اختلفوا
# PageV06P008
# في الثالثة فقيل هي في قوله {أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229] وهكذا روي
~~أن أبا رزين العقيلي - رضي الله عنه - «سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- وقال عرفنا التطليقتين في القرآن فأين الثالثة فقال - صلى الله عليه وسلم
~~- في قوله تعالى {أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229] » وأكثرهم على أن بيان
~~الثالثة في قوله تعالى {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره}
~~[البقرة: 230] لأنه عند ذكرها ذكر ما هو حكم الثالثة، وهو حرمة المحل إلى
~~غاية ومعناه فإن طلقها الثالثة ولا خلاف بين العلماء أن النكاح الصحيح شرط
~~الحل للزوج الأول بعد وقوع الثلاث عليها.
# والمذهب عند جمهور العلماء أن الدخول بها شرط أيضا وقال سعيد بن المسيب -
~~رضي ms1497 الله تعالى عنه - ليس بشرط لأن في القرآن شرط العقد فقط ولا زيادة
~~بالرأي ولكن هذا قول غير معتبر ولو قضى به قاض لا ينفذ قضاؤه فإن شرط
~~الدخول ثابت بالآثار المشهورة فمن ذلك حديث ابن عمر - رضي الله تعالى عنه -
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «إذا طلق امرأته ثلاثا فتزوجت بزوج
~~آخر لم تحل للأول حتى تذوق من عسيلته ويذوق من عسيلتها» ومنه حديث عائشة -
~~رضي الله عنها - «أن رفاعة القرظي - رضي الله عنه - طلق امرأته فأبت طلاقها
~~فتزوجت بعبد الرحمن بن الزبير - رضي الله عنه - ثم جاءت إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقالت ما وجدت معه إلا مثل هذه وأشارت إلى هدبة ثوبها
~~فتبسم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم ضبط نفسه فقال أتريدين أن ترجعي
~~إلى رفاعة فقالت نعم فقال لا حتى يذوق من عسيلتك وتذوقي من عسيلته» وعن
~~عائشة - رضي الله عنها - «أن عمرو بن حزم - رضي الله عنه - طلق امرأته
~~العميصاء - رضي الله عنها - ثلاثا فتزوجت بآخر فلما خلا بها جاءت إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - تشكو ضعف حاله في باب النساء فقال - صلى الله
~~عليه وسلم - هل أصابك فقالت لا فقال صلوات الله عليه لا تحلين لعمرو حتى
~~تذوقي من عسيلته ويذوق من عسيلتك» .
# وقبل في القرآن ذكر الدخول إشارة فإنه أضاف فعل النكاح إلى الزوج وإليها
~~فيقتضي ذلك فعل النكاح بعد الزوجية وذلك الوطء ولأن المقصود منع الأزواج من
~~الاستكثار من الطلاق وذلك لا يحصل بمجرد العقد إنما يحصل بالدخول ففيه
~~مغايظة الزوج الأول ودخول الثاني بها بالنكاح مباح مبغض عند الزوج الأول
~~كما أن الاستكثار من الطلاق مبغض شرعا ليكون الجزاء بحسب العمل.
# . (قال) فإن تزوج بها الثاني على قصد أن يحللها للزوج الأول من غير أن
~~يشترط ذلك في العقد صح النكاح ويثبت الحل للأول إذا دخل بها الثاني وفارقها
# PageV06P009
# فإن شرط أن يحللها للأول فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - الجواب كذلك
~~ويكره ms1498 هذا الشرط وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - النكاح جائز ولكن لا
~~تحل به للأول وعند محمد - رحمه الله تعالى - النكاح فاسد لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «لعن الله المحلل والمحلل له» وعقد النكاح سنة ونعمة فما يستحق
~~به المرء اللعن لا يكون نكاحا صحيحا ولأن هذا في معنى شرط التوقيت وشرط
~~التوقيت مبطل للنكاح ولكن أبو يوسف - رحمه الله تعالى - بقوله هذا ليس
~~بتوقيت في النكاح ولكنه استعجال لما هو مؤخر شرعا فيعاقب بالحرمان كمن قتل
~~مورثه يحرم من الميراث.
# وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول هذا الشرط وراء ما يتم به العقد
~~فأكثر ما فيه أنه شرط فاسد والنكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة ثم النهي عن
~~هذا الشرط لمعنى في غير النكاح فإن هذا النكاح شرعا موجب حلها للأول فعرفنا
~~أن النهي لمعنى في غير المنهي عنه وذلك لا يؤثر في النكاح فلهذا ثبت الحل
~~للأول إذا دخل بها الثاني بحكم هذا النكاح الصحيح.
# . (قال) ، وإذا أراد أن يطلق امرأته وهي حامل طلقها واحدة متى شاء حتى
~~أنه لا بأس بأن يطلقها عقيب الجماع لأن كراهة الإيقاع عقيب الجماع لاشتباه
~~أمر العدة عليها وخوف الندم إذا ظهر بها حبل وذلك غير موجود هنا ولأن الحبل
~~يزيد في رغبته فيها فيكون إيقاع الطلاق بعد ظهوره دليل عدم موافقة الأخلاق.
# . (قال) فإن كان جامعها ثم أراد أن يطلقها ثلاثا فله ذلك في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ويفصل بين التطليقتين بشهر وعند محمد
~~وزفر رحمها الله تعالى لا تطلق الحامل للسنة أكثر من واحدة، وفي الكتاب قال
~~بلغنا ذلك عن ابن مسعود وجابر - رضي الله تعالى عنهما - والحسن البصري.
# وقول الصحابي إذا كان فقيها مقدم على القياس والمعنى فيه أن الأصل في
~~طلاق السنة أن يفصل بين التطليقتين بفصل محسوب من فصول العدة كما في حق
~~ذوات الأقراء والآيسة والشهر في حق الحامل ليس بفصل محسوب من فصول العدة
~~فلا يفصل به بين طلاقي السنة وهذا لأن ms1499 الطلاق مقابل بفصول العدة ألا ترى أن
~~عدة الأمة لما تقدرت بحيضتين ملك عليها تطليقتين وإن بسبب عدم الدخول لما
~~انعدمت فصول العدة انعدم ملك التفريق إلا أن النكاح يعقد للدخول فلا يؤثر
~~في ملك أصل الطلاق لهذا فعرفنا أن التفريق باعتبار فصول العدة ومدة الحبل
~~طالت أو قصرت بمنزلة فصل واحد ألا ترى أن الاستبراء يتقدر بها.
# وفي الفصل الواحد لا يملك تفريق الطلقات على الوجه المسنون
# PageV06P010
# ولأن هذا شهر في حق ذوات الأقراء فلا يصلح للفصل بين طلاقي السنة كما في
~~الممتدة طهرها بخلاف الآيسة والصغيرة وحجتنا في ذلك أن هذا نوع عدة فيكون
~~محلا لتفريق الطلقات المملوكة على وجه السنة كالأقراء والأشهر وهذا لأن
~~الله تعالى جعل محل إيقاع الطلقات العدة بقوله تعالى {فطلقوهن لعدتهن}
~~[الطلاق: 1] وعدة الحامل نوع من أنواع العدة بل هي الأصل فيما هو المقصود
~~لأن المقصود بالعدة تبين فراغ الرحم وذلك يحصل بوضع الحمل على أكمل الوجوه
~~فيستحيل أن يقال لا يملك تفريق الطلاق على ما هو الأصل في العدة.
# وفي حق ذوات الأقراء فصول العدة إنما تقع اتفاقا لا قصدا فأما المعنى
~~المعتبر تجدد زمان الرغبة وذلك لا يحصل إلا بمضي حيضة، وفي حق الآيسة
~~والصغيرة لا يوجد هذا المعنى لأن الأوقات في حقها سواء ولا بد من إباحة
~~التفريق في عدتها فأقمنا الشهر في حقها مقام الحيضة في حق ذوات الأقراء
~~باعتبار أنه فصل من فصول العدة ثم ينعدم هذا المعنى في حق الحامل فلا بد من
~~إباحة التفريق في عدتها فأقمنا الشهر في حق الآيسة باعتبار أنه شهر في عدة
~~لا حيض فيها.
# والدليل على أنه لا معتبر بفصول العدة أنه لو قال لامرأته الصغيرة أنت
~~طالق ثلاثا للسنة يقع عليها للحال واحدة فإذا مضى شهر وقعت أخرى، وإذا مضى
~~شهر وقعت أخرى ثم إذا حاضت يلزمها استئناف العدة والتطليقات الثلاث وقعت
~~على وجه السنة فعرفنا أنه لا معتبر بفصول العدة ثم الحامل لا تحيض والشهر
~~في حق من لا ms1500 تحيض فصل من فصول العدة في حق انقضاء العدة وتفريق الطلاق ولكن
~~هنا في حق انقضاء العدة وجدنا ما هو أقوى من الشهر، وهو وضع الحمل، وفي حق
~~التفريق بالطلاق لم نجد ما هو أقوى من الشهر فبقي الشهر فصلا من فصول العدة
~~في حق تفريق الطلاق وإن لم يبق في حق انقضاء العدة كما في الصغيرة إذا حاضت
~~يقرره أن الحبل يؤثر في إباحة إيقاع كان محرما قبله، وهو الطلاق عقيب
~~الجماع فيستحيل أن يؤثر في المنع مما كان مباحا قبله ولا يدخل على ما قلنا
~~إذا بقي من مدة حملها يوم لأن التعليل لمدة الحمل ولا يتصور أن يكون ذلك
~~يوما إلا أن التفريط جاء من قبله حين أخر الإيقاع حتى لم يبق من المدة فلا
~~يخرج به من أن يكون أصل المدة قابلا لتفريق الثلاث كالكافر إذا أسلم وقد
~~بقي من الوقت مقدار ما لا يمكنه أن يصلي فيه تلزمه الصلاة لأن التفريط جاء
~~من قبله حين أخر الإسلام.
# ولا معنى لما قال أن مدة الحبل كحيضة واحدة بل هي بمنزلة ثلاث حيض حتى
~~تنقضي بها العدة ولكن الاستبراء إنما لا يقدر ببعض
# PageV06P011
# مدة الحبل لأن المقصود تبين فراغ الرحم وذلك لا يحصل قبل الوضع فزيد في
~~مدة الاستبراء إذا كانت حاملا لهذا المعنى لا أن تجعل مدة الحبل كحيضة
~~واحدة ولا نسلم أن الحامل من ذوات الأقراء على الإطلاق فإنه لزمها صفة
~~منافية للحيض حتى أنها وإن رأت الدم لا يكون حيضا بخلاف الممتدة طهرها.
# . (قال) ، وإذا أراد أن يطلقها وهي لا تحيض من كبر أو صغر طلقها واحدة
~~متى شاء عندنا وقال زفر - رحمه الله تعالى - ليس له أن يطلقها عقيب الجماع
~~حتى بمضي الشهر لأنه يفصل بين الطلاق والجماع بما يفصل به بين الطلاقين في
~~عدة هي ذات فصول كما في حق ذوات الأقراء ثم هنا يفصل بين طلاقيها بشهر
~~فكذلك يفصل بين طلاقها وجماعها بشهر ولكنا نقول إنها بمنزلة الحامل في أنها
~~لا ms1501 حيض في عدتها فيباح إيقاع الطلاق عليها عقيب الجماع كما يباح الإيقاع
~~على الحامل وكأن المعنى فيه أن في حق ذوات الأقراء إنما كره إيقاع الطلاق
~~عقيب الجماع لتوهم الحبل وهذا لا يوجد هنا فكان إيقاع الطلاق عليها عقيب
~~الجماع مباحا.
# فإذا أراد أن يطلقها ثلاثا طلقها بعد شهر آخر ثم بعد شهر آخر وعدتها
~~ثلاثة أشهر من التطليقة الأولى وذلك يتلى في القرآن قال الله تعالى
~~{واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم
~~يحضن} [الطلاق: 4] والمراد الصغيرة ولا خلاف أن الإيقاع إذا كان في أول
~~الشهر تعتبر الشهور بالأهلة ناقصة أو كاملة فإن كان الإيقاع في وسط الشهر
~~ففي حق تفريق الطلاق يعتبر كل شهر بالأيام وذلك ثلاثون يوما بالاتفاق.
# وكذلك في حق انقضاء العدة عند أبي حنيفة تعتبر ثلاثة أشهر بالأيام
~~وعندهما يعتبر شهر واحد بالأيام وشهران بالأهلة لأن الأهلة هي الأصل قال
~~الله تعالى {يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس} [البقرة: 189] والأيام
~~بدل عنها ففي الشهر الواحد تعذر اعتبار ما هو الأصل فاعتبر البدل، وفي
~~الشهرين لم يتعذر اعتبار ما هو الأصل ولكن أبو حنيفة يقول ما لم يتم الشهر
~~الأول لا يدخل الشهر الثاني فدخول الشهر الثاني وسط الشهر الثاني أيضا
~~وكذلك في الشهر الثالث فيتعذر اعتبار الكل بالأهلة فوجب اعتبارها بالأيام
~~ولا يحكم بانقضاء عدتها إلا بتمام تسعين يوما من حين طلقها.
# وقد ظن بعض مشايخنا أن الشهر في حق التي لا تحيض بمنزلة الحيض والطهر في
~~حق التي تحيض وليس كذلك بل الشهر في حقها بمنزلة الحيض في حق التي تحيض حتى
~~يتقدر به الاستبراء ويفصل به بين طلاقي السنة وهذا لأن المعتبر في حق ذوات
~~القرء الحيض ولكن لا يتصور الحيض إلا بتخلل الطهر، وفي
# PageV06P012
# الشهور ينعدم هذا المعنى فكان الشهر قائما مقام ما هو المعتبر، وإذا
~~طلقها واحدة أو ثنتين فهو يملك الرجعة ما لم تنقض العدة وهذا حكم ثبت بخلاف
~~القياس بالنص فإن إزالة ms1502 الملك بالطلاق إسقاط والإسقاط يتم بنفسه كالعتق
~~ولكن الشرع أثبت للزوج حق الرجعة في العدة بعد التطليقة والتطليقتين
~~للتدارك عند الندم قال الله تعالى {، وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن
~~فأمسكوهن بمعروف} [البقرة: 231] معناه قرب انقضاء عدتهن فأمسكوهن بالمراجعة
~~وقال الله تعالى {الطلاق مرتان فإمساك بمعروف} [البقرة: 229] والمراد
~~بالإمساك المراجعة بعد التطليقتين ما دامت في العدة ثبت ذلك بقوله تعالى
~~{وبعولتهن أحق بردهن في ذلك} [البقرة: 228] وعدة التي تحيض ثلاث حيض كما
~~قال الله تعالى في كتابه {ثلاثة قروء} [البقرة: 228] ، وهو حكم مقطوع به
~~ثابت بالنص ثم عطف عليه ما هو مجتهد فيه فقال القرء هي الحيض وهذا عندنا
~~وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - هي الأطهار حتى أن على مذهبه كما طعنت في
~~الحيضة الثالثة يحكم بانقضاء عدتها وعندنا ما لم تطهر من الحيضة الثالثة لا
~~يحكم بانقضاء العدة. وأصل الخلاف بين الصحابة - رضي الله عنهم - فقد روى
~~الشعبي - رضي الله عنه - عن بضعة عشر من الصحابة الحبر فالحبر منهم أبو بكر
~~وعمر وعلي وابن مسعود وأبو الدرداء وعبادة بن الصامت وعبد الله بن قيس -
~~رضي الله تعالى عنهم - قال الزوج أحق برجعتها ما لم تحل لها الصلاة وعن ابن
~~عمر وعائشة وزيد بن ثابت - رضي الله تعالى عنهم - قالوا الأقراء الأطهار
~~وعن ابن عباس كما طعنت في الحيضة الثالثة تبين من زوجها ولا يحل لها أن
~~تتزوج حتى تطهر. وكذلك أهل اللغة يطلقون اسم القرء على الطهر والحيض جميعا
~~قال القائل.
# يا رب ذي ضغن وضب فارض ... له قروء كقروء الحائض
# وقال الأعشى
# مورثة مال وفي الحي رفعة ... لما ضاع فيها من قروء نسائكا
# والمراد الأطهار لأن زمان الحيض يضيع وإن كان حاضرا وأصله في اللغة الوقت
~~قال القائل
# إذا هبت لقارئها الرياح
# فمنهم من يقول وقت الطهر به أشبه لأنه عبارة عن الاجتماع يقال ما قرأت
~~النافة سلا قط أي ما جمعت في رحمها ولدا قط واجتماع الدم في الرحم في حالة
~~الطهر ومنهم من يقول وقت الحيض به ms1503 أشبه لأن هذا الوصف عارض للنساء فوقت
~~الطهر أصل ووقت الحيض عارض مع أن اجتماع الدم في حالة الطهر لا يعلم حقيقة
~~ولو ثبت ذلك
# PageV06P013
# فإنما يسمى ذلك الوقت قرءا باعتبار الدم المجتمع ثم إن عند اختلاف أهل
~~اللغة يجب المصير إلى لغة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإن الصحابة -
~~رضوان الله عليهم - لما اختلفوا في التابوت والتابوه رجحوا لغة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وقالوا اكتبوا بالتاء والقرء في لغة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - الحيض «قال - صلى الله عليه وسلم - لفاطمة بنت قيس إذا
~~أتاك قرؤك فدعي الصلاة» وقال - صلى الله عليه وسلم - «المستحاضة تدع الصلاة
~~أيام أقرائها» والقرء والأقراء كلاهما جمع كما يقال فلس وفلوس ونزل وأنزال
~~ثم الشافعي - رحمه الله تعالى - رجح الأطهار باعتبار حرف الهاء المذكور في
~~قوله ثلاثة قروء فقال جمع المذكر يؤنث والطهر هو المذكر ولكنا نقول الإعراب
~~يتبع اللفظ دون المعنى يقال ثلاثة أفراس وثلاث دواب وقال أيضا القرء عبارة
~~عن الانتقال يقال قرأ النجم إذا انتقل وكما طعنت في الحيضة الثالثة فقد وجد
~~ثلاث انتقالات من الطهر ولكن هذا لا معنى له فالانتقال من الحيض إلى الطهر
~~أيضا قرء فكان ينبغي على هذا أن تنقضي العدة إذا طعنت في الحيضة الثالثة
~~وأحد لم يقل بهذا. ولكن الصحيح ما قاله علماؤنا رحمهم الله تعالى أن الله
~~تعالى لما ذكر جمعا مقرونا بالعدد اقتضى الكوامل منه والطلاق هو المباح في
~~حالة الطهر فلو جعلنا القرء الأطهار لكان انقضاء العدة بقرأين وبعض الثالث
~~وهذا يستقيم في جمع غير مقرون بالعدد لقوله تعالى {الحج أشهر معلومات}
~~[البقرة: 197] فأما في جمع مقرون بالعدد فلا بد من الكوامل وإنما يحصل ذلك
~~إذا حمل القرء على الحيض فيكون انقضاء العدة بثلاث
# حيض كوامل.
# واستدل الشافعي - رحمه الله تعالى - بقوله تعالى {فطلقوهن لعدتهن}
~~[الطلاق: 1] معناه في عدتهن والطلاق المباح في حالة الطهر فعرفنا أن العدة
~~بالطهر وقد فسره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقوله لابن ms1504 عمر - رضي
~~الله عنه - «إنما السنة أن تستقبل الطهر استقبالا فتطلقها لكل قرء تطليقة
~~فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن يطلق لها النساء» واستدل علماؤنا بقوله
~~تعالى {ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن} [البقرة: 228] قال
~~ابن عباس - رضي الله تعالى عنه - من الحيض والحبل فهو بيان المراد بالقروء
~~قال الله تعالى {واللائي يئسن من المحيض من نسائكم} [الطلاق: 4] الآية
~~وإنما نقل إلى الأشهر عند عدم الحيض والنقل إلى البدل يكون عند عدم الأصل
~~فهو تنصيص على أن المراد بالقرء الحيض وقوله تعالى {فطلقوهن لعدتهن}
~~[الطلاق: 1] أي قبل عدتهن كما يقال زينت الدار لقدوم الحاج وتوضأت للصلاة
~~أي قبلها، وفي قراءة ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - لقبل عدتهن مع أن
~~المراد عدة الإيقاع ونحن نقول إن عدة الإيقاع
# PageV06P014
# بالأطهار.
# فأما عدة الاعتداد بالحيض بيانه في حديث عائشة - رضي الله تعالى عنها -
~~وابن عمر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «طلاق
~~الأمة ثنتان وعدتها حيضتان» ومن حيث المعنى هو يقول الطلاق السني يستعقب
~~جزءا محسوبا من العدة كما في الآيسة والصغيرة وإنما يكون ذلك إذا كان
~~الاعتداد بالأطهار ونحن نقول المقصود من هذه العدة تبين فراغ الرحم ولهذا
~~لا تجب إلا عند توهم اشتغال الرحم ولهذا يعتبر بوضع الحمل إذا كانت حاملا
~~والحيض؛ هي التي تدل على تبين فراغ الرحم دون الطهر فكان الاعتبار بالحيض
~~أولى ثم الأصل في العبادات التي تشتمل على أركان ينفصل بعضها عن بعض أن
~~الأداء لا يتصل بالشروع فيها كما في الحج.
# وفيما يكون متصل الأركان يتصل الأداء بالشروع كالصلاة والعدة بالأشهر
~~متصلة الأركان فيتصل الأداء بالشروع فيها والعدة بالأقراء منفصلة الأركان
~~بعضها عن بعض فلا يجب أن يتصل الأداء بالشروع فيها والدليل على ما قلنا
~~الاستبراء فإنه معتبر بالحيض بالنص والمقصود تبين فراغ الرحم فكذلك العدة.
# (قال) وعدة الحامل أن تضع حملها ولو وضعت حملها بعد الطلاق بيوم لقوله
~~تعالى {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} ms1505 [الطلاق: 4] ولأن وضع الحمل
~~أدل على ما هو المقصود وهو معرفة براءة الرحم من الأقراء وعدة الآيسة
~~والصغيرة ثلاثة أشهر بالنص وتكلموا في معنى قوله تعالى {إن ارتبتم فعدتهن
~~ثلاثة أشهر} [الطلاق: 4] قال مالك - رضي الله عنه - المراد ارتيابها في حال
~~نفسها أنها هل تحيض بعد هذا أو لا حتى قال إذا ارتابت تربصت سنة ثم اعتدت
~~بثلاثة أشهر ولكنا نقول لما نزل قوله تعالى {ثلاثة قروء} [البقرة: 228]
~~قالت الصحابة - رضي الله عنهم - فيما بينهم فإن كانت ممن لا تحيض من صغر أو
~~كبر وارتابوا في ذلك فنزل قوله تعالى {واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن
~~ارتبتم} [الطلاق: 4] ، وفي قول الصحابة - رضوان الله عليهم - فإن كانت ممن
~~لا تحيض دليل على أنهم فهموا من القرء الحيض.
# . (قال) والكتابية تحت المسلم في الطلاق والعدة بمنزلة المسلمة لأن
~~المخاطب بمراعاة وقت السنة الزوج، وهو مسلم، وفي العدة الواجب عليها حق
~~الزوج، وهو مسلم.
# (قال) والأمة بمنزلة الحرة في وقت السنة لأن المخاطب بمراعاة وقت السنة
~~الزوج وذلك لا يختلف بكونها حرة أو أمة وعدتها حيضتان إذا كانت من ذوات
~~الأقراء للحديث الذي روينا ولقول عمر - رضي الله تعالى عنه - عدة الأمة
~~حيضتان ولو استطعت لجعلتها حيضة ونصفا بين أن التنصيف بسبب الرق يثبت في
~~العدة ولكن بقدر الممكن والحيضة الواحدة لا تحتمل التنصيف
# وإن كانت آيسة أو صغيرة فعدتها شهر
# PageV06P015
# ونصف لقول عمر - رضي الله تعالى عنه - ولأن الشهر محتمل للتنصيف وعلى قول
~~مالك عدتها بالشهور ثلاثة أشهر لظاهر الآية ولكنا نقول الرق ينصف ذوات
~~الأعداد بمنزلة الجلدات في الحدود وعدتها إذا كانت حاملا بوضع الحمل
~~بالاتفاق لأن تبين فراغ الرحم لا يحصل قبل ذلك.
# (قال) ، وإذا كان الرجل غائبا عن امرأته فأراد أن يطلقها للسنة كتب إليها
~~إذا جاءك كتابي هذا ثم حضت فطهرت فأنت طالق لجواز أن يكون قد امتد طهرها
~~الذي جامعها فيه فلو كتب إذا جاءك كتابي هذا فأنت طالق يقع الطلاق عليها في
~~طهر جامعها فيه، ms1506 وهو خلاف السنة؛ فلهذا قيد بهذه الصفة، وفي الرقيات زاد
~~محمد - رحمه الله تعالى - فقال وعلمت ما فيه لجواز أن لا تقرأ كتاب زوجها
~~فيقع الطلاق عليها وهي لا تشعر بذلك ولكن في ظاهر الرواية لم يذكر هذه
~~الزيادة لأن المغيبة لا تكون أحرص على شيء منها على قراءة كتاب زوجها
~~والظاهر أنها لا تؤخر ذلك. .
# (قال) فإن أراد أن يطلقها ثلاثا كتب ثم إذا حضت وطهرت فأنت طالق وإن شاء
~~أوجز فكتب إذا جاءك كتابي هذا فأنت طالق ثلاثا للسنة فيقع بهذه الصفة لأن
~~الكتاب ممن نأى بمنزلة الخطاب ممن دنا وإن كانت ممن لا تحيض كتب إذا جاءك
~~كتابي هذا ثم أهل شهر فأنت طالق وإن شاء كتب إذا جاءك كتابي هذا فأنت طالق
~~ثلاثا للسنة لما بينا أن له أن يطلقها للسنة إذا كانت ممن لا تحيض في أي
~~وقت شاء.
# . (قال) وإن كان لم يدخل بامرأته ولم يخل بها فله أن يطلقها متى شاء
~~خلافا لزفر وقد بينا ذلك وليس عليها عدة لقوله تعالى {ثم طلقتموهن من قبل
~~أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] قال مشايخنا رحمهم
~~الله تعالى، وفي كتاب الله تعالى المتلو لا بهذه الصفة بل المتلو {يا أيها
~~الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن} [الأحزاب: 49] الآية ولكن هذا
~~غلط وقع من الكاتب وترك كذلك وإن كان قد خلا بها فطلاقها وعدتها مثل التي
~~دخل بها لأن الخلوة الصحيحة في حكم العدة بمنزلة الدخول ومراعاة وقت السنة
~~في الطلاق لأجل العدة فتقام الخلوة فيه أيضا مقام الدخول.
# . (قال) ، وإذا طلق امرأته وهي حائض فقد أخطأ السنة والطلاق واقع عليها
~~وعلى قول الروافض لا يقع، وفي الكتاب ذكر بابا ردا عليهم فيؤخر الكلام فيه
~~إلى ذلك الموضع والقدر الذي نذكره هنا حديث ابن عمر - رضي الله عنه - «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعمر - رضي الله عنه - مر ابنك
~~فليراجعها» والمراجعة تكون بعد وقوع الطلاق ولكنهم يدعون أن المروي
~~فليرجعها ms1507 وقد كان أخرجها من بيته فإنما أمره أن يردها إلى بيته وهذا باطل
~~من الكلام فقد قيل
# PageV06P016
# لابن عمر - رضي الله عنه - هل احتسبت بتلك الطلقة فقال ومالي لا أحتسب
~~بها وإن استحمقت أو استجهلت أكان لا يقع طلاقي ولما ذكر لعمر - رضي الله
~~عنه - في الشورى ابنه فقال سبحان الله أقلد أمور المسلمين ممن لم يحسن طلاق
~~امرأته فطلقها في حالة الحيض فهو إشارة إلى أن ذلك الطلاق كان واقعا وأنه
~~ينبغي للمرء أن يصون نفسه عن ذلك. .
# (قال) ثم ينبغي له أن يراجعها كما أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ولأنه لو راجعها لم تبن منه بطلاق محظور ويندفع عنها ضرر تطويل العدة فإذا
~~لم يراجعها بانت منه بطلاق محظور ويتحقق معنى تطويل العدة فلهذا ينبغي له
~~أن يراجعها. (قال) فإذا طهرت من حيضة أخرى طلقها إن شاء وهذا إشارة إلى
~~أنها إذا طهرت من هذه الحيضة لا يباح إيقاع الطلاق عليها وذكر الطحطاوي -
~~رحمه الله تعالى - أنه إذا طلقها في الحيض ثم طهرت من تلك الحيضة يباح
~~إيقاع الطلاق عليها وقيل ما ذكره الطحطاوي قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- لأن وقت السنة الطهر الذي لا جماع فيه وقد وجد وما ذكر في الكتاب قولهما
~~لأن الفصل بين الطلاقين بحيضة كاملة وذلك لا يكون إذا طهرت من هذه الحيضة
~~وحديث ابن عمر - رضي الله تعالى عنه - روي بروايتين من طريق شعبة «مر ابنك
~~فليراجعها حتى تطهر ثم تحيض وتطهر ثم ليطلقها إن شاء» فهو دليل قولهما ومن
~~طريق آخر «مر ابنك فليراجعها فإذا حاضت وطهرت فليطلقها إن شاء» وهذا يحتمل
~~بقية هذه الحيضة كما هو قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وكذلك إن طلقها
~~في حالة الحيض.
# . (قال) ولو طلقها في طهر لم يجامعها فيه واحدة ثم راجعها بالقول فأراد
~~أن يطلقها أخرى في ذلك الطهر للسنة فله ذلك عند أبي حنيفة وزفر رحمهما الله
~~تعالى وليس له ذلك عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - وعن ms1508 محمد - رضي الله
~~تعالى عنه - فيه روايتان فأبو يوسف - رحمه الله تعالى - يقول شرط الفصل بين
~~طلاقي السنة الحيضة الكاملة كما قال - صلى الله عليه وسلم - «فليطلقها في
~~كل قرء تطليقة» ولأن إيقاع تطليقة في طهر في المنع من تطليقة أخرى في ذلك
~~الطهر كالجماع فكما لا يجوز له أن يطلقها بعد الجماع في طهر واحد فكذلك بعد
~~الطلاق وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول الفصل بالحيضة إنما يعتبر إذا
~~كانت الثانية تقع في العدة وبالمراجعة قد ارتفعت العدة فكانت الثانية
~~بمنزلة ابتداء الإيقاع وقد حصل في طهر لا جماع فيه ثم الرجعة تسقط جميع
~~العدة ولو تخلل بين التطليقتين ما يسقط بعض العدة كانت الثانية واقعة على
~~وجه السنة فإذا تخلل ما يسقط جميع العدة أولى وكذلك
# PageV06P017
# لو راجعها بالتقبيل أو المس عن شهوة حتى روي عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - أنه إذا كان أخذ بيد امرأته عن شهوة فقال لها أنت طالق ثلاثا للسنة
~~يقع عليها ثلاث تطليقات في الحال يتبع بعضها بعضا لأن كلما وقع عليها
~~تطليقة صار مراجعا لها فتقع أخرى فأما إذا راجعها بالجماع فإن لم تحبل فليس
~~له أن يطلقها أخرى في هذا الطهر بالإجماع لأنه طهر قد جامعها فيه وإن
~~راجعها بالجماع فحبلت فعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - ليس له أن يطلقها
~~أخرى أيضا لأنه قد طلقها في هذا الطهر واحدة والطهر الواحد لا يكون محلا
~~لأكثر من تطليقة واحدة على وجه السنة وعند أبي حنيفة ومحمد وزفر رحمهما
~~الله تعالى له أن يطلقها أخرى لأن العدة الأولى قد سقطت والطلاق عقيب
~~الجماع في الطهر إنما لا يحل لاشتباه أمر العدة عليها وذلك لا يوجد إذا
~~حبلت وظهر الحبل بها.
# . (قال) ، وإذا طلق الرجل امرأته واحدة بائنة فقد أخطأ السنة والطلاق
~~واقع عليها، وفي زيادات الزيادات قال التطليقة البائنة تقع بصفة السنة
~~كالرجعية لأن «ابن ركانة - رضي الله تعالى عنه - طلق امرأته ألبتة ولم ينكر
~~عليه رسول الله - صلى الله عليه ms1509 وسلم - إيقاع الطلاق بهذا اللفظ» فلو كان
~~خلاف السنة لأنكر عليه كما أنكر على ابن عمر - رضي الله تعالى عنه -
~~والواقع بهذا اللفظ يكون بائنا والدليل عليه الطلاق قبل الدخول والخلع فإنه
~~يقع بائنا ولا يكون مكروها فأما وجه ظاهر الرواية أن إباحة الإيقاع للحاجة
~~إلى التفصي عن عهدة النكاح ولا حاجة به إلى زيادة صفة البينونة فكانت زيادة
~~هذه الصفة كزيادة العدد ثم لا مقصود له في ذلك سوى رد نظر الشرع له بقطع
~~خيار الرجعة وسد باب التلافي على نفسه عند الندم وهذا بخلاف الخلع فإنه
~~يحتاج إلى ذلك لاسترداد ما ساق لها من الصداق إذا كان النشوز منها مع أن
~~الخلع لا يكون إلا عند تحقق الحاجة ولهذا روي عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - أنه لا يكره في حالة الحيض والطلاق قبل الدخول لا يكون إلا بائنا
~~والتي لم يدخل بها ليست نظير التي دخل بها بدليل الإيقاع في حالة الحيض
~~وتأويل حديث ابن ركانة - رضي الله عنه - أنه طلقها قبل الدخول بها وقبل
~~الدخول بأي لفظ أوقع يكون بائنا ويحتمل أن يكون أخر الإنكار إلى وقت آخر
~~لعلمه أنه لفرط الغيظ لا يقبل في ذلك الوقت والله أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب.
# PageV06P018
### | [باب الرجعة]
# (قال) ، وإذا طلقها واحدة في الطهر أو في الحيض أو بعد الجماع فهو يملك
~~الرجعة مادام في العدة لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «طلق سودة - رضي
~~الله تعالى عنها - بقوله اعتدي ثم راجعها» «وطلق حفصة - رضي الله عنها - ثم
~~راجعها بالوطء» ويستوي إن طالت مدة العدة أو قصرت لأن النكاح بينهما باق ما
~~بقيت العدة وقد روي أن علقمة - رضي الله عنه - طلق امرأته فارتفع حيضها
~~سبعة عشر شهرا ثم ماتت فورثه ابن مسعود - رضي الله عنه - منها وقال إن الله
~~تعالى حبس ميراثها عليك فإذا انقضت العدة قبل الرجعة فقد بطل حق الرجعة
~~وبانت المرأة منه، وهو خاطب من الخطاب يتزوجها برضاها إن اتفقا على ذلك.
# وإذا أراد أن ms1510 يراجعها قبل انقضاء العدة فأحسن ذلك أن لا يغشاها حتى يشهد
~~شاهدين على رجعتها والإشهاد على الرجعة مستحب عندنا، وفي أحد قولي الشافعي
~~- رحمه الله تعالى - شرط لا تصح الرجعة إلا به، وهو قول مالك - رحمه الله
~~تعالى - وهذا عجيب من مذهبه فإنه لا يجعل الإشهاد على النكاح شرطا ويجعل
~~الإشهاد على الرجعة شرطا لظاهر قوله تعالى {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق:
~~2] والأمر على الوجوب ومذهبنا مروي عن ابن مسعود وعمار بن ياسر - رضي الله
~~عنهما - ولأن الرجعة استدامة للنكاح والإشهاد ليس بشرط في استدامة النكاح
~~وبيانه أن الله تعالى سمى الرجعة إمساكا، وهو منع للمزيل من أن يعمل عمله
~~بعد انقضاء المدة فلا يكون الإشهاد عليها شرطا كالفيء في الإيلاء والمراد
~~بالآية الاستحباب ألا ترى أنه جمع بين الرجعة والفرقة وأمر بالإشهاد عليهما
~~ثم الإشهاد على الفرقة مستحب لا واجب فكذلك على الرجعة، وهو نظير قوله
~~تعالى {وأشهدوا إذا تبايعتم} [البقرة: 282] ثم البيع صحيح من غير إشهاد
~~وليس في الرجعة عوض لا قليل ولا كثير لأنه استدامة للملك فلا يستدعي عوضا
~~ولهذا لا يعتبر فيه رضاها ولا رضى المولى لأن الله تعالى جعل الزوج أحق
~~بذلك بقوله تعالى {وبعولتهن أحق بردهن في ذلك} [البقرة: 228] وإنما يكون
~~أحق إذا استبد به والبعل هو الزوج، وفي تسميته بعلا بعد الطلاق الرجعي دليل
~~بقاء الزوجية بينهما فالمباعلة هي المجامعة ففيه إشارة إلى أن وطأها حلال
~~له، وهو قول علمائنا إن الطلاق الرجعي لا يحرم الوطء ولكن لا يستحب له أن
~~يطأها قبل الإشهاد على المراجعة لأنه يصير مراجعا لها من غير شهود.
# وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - يحرم عليه
# PageV06P019
# وطؤها ما لم يراجعها ولهذا شرط الإشهاد على الرجعة لأنه سبب لاستباحة
~~الوطء واستدل بقوله تعالى {إن أرادوا إصلاحا} [البقرة: 228] والإصلاح يكون
~~بعد تمكن الفساد ولم يتمكن الفساد هنا بزوال أصل الملك عرفنا أنه تمكن
~~الفساد بحرمة الوطء ويجوز أن يثبت حرمة الوطء مع قيام أصل الملك كمن كاتب
~~أمته يحرم عليه وطؤها ms1511 وإن بقي الملك بعد الكتابة ولهذا لا يلزمه مهر جديد
~~بالوطء كما في المكاتبة ولأن هذا طلاق واقع فيحرم الوطء كالواقع بقوله أنت
~~بائن وتقريره أن الأقراء يحتسب بها من العدة بعد الطلاق ومع بقاء ملك
~~النكاح مطلقا لا يحتسب بالأقراء من العدة لأن العدة لصيانة الماء وصون
~~الماء بالنكاح أبلغ منه بالعدة ولأن العدة لتبين فراغ الرحم فيستحيل أن
~~تكون هي مشغولة بما يبين فراغ رحمها ويكون الزوج مسلطا على شغل رحمها
~~والدليل عليه أنها إذا جاءت بالولد إلى سنتين يجعل هذا من علوق قبل الطلاق
~~ولو بقي الحل بينهما لكان يستند العلوق إلى أقرب الأوقات وهي ستة أشهر
~~وحجتنا في ذلك أن الله تعالى سمى الرجعة إمساكا وذلك استدامة للملك فدل أن
~~الملك باق على الإطلاق وملك النكاح ليس إلا ملك الحل فإنه لا يملك عينها
~~ولا منافعها فبقاء ملك النكاح مطلقا يكون دليل بقاء حل الوطء إلا بعارض
~~يحرم به الوطء في ملك اليمين كالحيض والظهار واختلاف الدين وبكونها مطلقة
~~لا يحرم الوطء بملك اليمين لأنها لو كانت أمة فاشتراها بعد الطلاق كان له
~~أن يطأها فكذلك لا يحرم الوطء في ملك النكاح والدليل على بقاء الملك مطلقا
~~أنه يملك التصرفات كالظهار والإيلاء واللعان وأنهما يتوارثان وأنه يملك
~~الاعتياض بالخلع وملك الاعتياض لا يكون إلا مع بقاء أصل الملك وأنه الرجعة
~~يحل له وطؤها والرجعة ليست بسبب لحل الوطء مقصودا حتى لا يعتبر فيها المهر
~~ولا رضاها والدليل عليه أن الطلاق بعد الطلاق واقع فلو كان حكم الطلاق زوال
~~الملك به لم يقع الطلاق بعد الطلاق لأن المزال لا يزال وكما أن الطلاق
~~الثاني واقع من غير أن يزول الملك به فكذلك الأول لأن الحكم الأصلي للطلاق
~~رفع الحل عن المحل إذا تم ثلاثا.
# فأما زوال الملك به معلق بانقضاء العدة قبل الرجعة والمعلق بالشرط عدم
~~قبله وإنما سمى الله تعالى الرجعة ردا وإصلاحا لأنه يعيدها بالرجعة إلى
~~الحالة الأولى حتى لا تبين بانقضاء العدة لا لأنه ms1512 يعيدها إلى الملك وملك
~~النكاح ليس نظير ملك اليمين فإن صفة الحل هناك تنفصل عن أصل الملك ابتداء
~~وبقاء كالأخت من الرضاعة والأمة المجوسية وهنا صفة الحل تنفصل عن أصل
# PageV06P020
# الملك ابتداء وبقاء مع أن المكاتبة صارت أحق بنفسها بما التزمت من العوض
~~وهنا الزوج أحق بها ووزان هذا من المكاتبة أن لو طلقها بعوض.
# وكون الطلاق واقعا لا يكون دليل حرمة الوطء مع قيام الملك كما بعد الرجعة
~~فإن الطلاق يبقى واقعا والوطء حلال وهذا لأن هذه الإزالة بطريق الإسقاط
~~والمسقط يكون متلاشيا لا يتصور إعادته والاحتساب بالأقراء من العدة لأنه
~~صار غير مريد لها بالطلاق وكمن وطئ أمته ثم أراد بيعها يستبرئها مع قيام
~~الملك والحل واستناد العلوق إلى أبعد الأوقات للتحرز عن إثبات الرجعة بالشك
~~فإنا لو أسندنا العلوق إلى أقرب الأوقات وجعلناه مراجعا لها بالشك، وهو
~~بناء على مذهبنا أن جماعه إياها في العدة رجعة منه وعند الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - لا يكون رجعة واعتبر الرجعة بأصل النكاح فكما لا يثبت أصل
~~النكاح بالفعل فكذلك لا تثبت الرجعة، وفي الحقيقة هذا بناء على ما تقدم فإن
~~عنده الرجعة سبب لاستباحة الوطء ورفع الخلل الواقع في الملك فلا يكون إلا
~~بالقول.
# والجماع قبل الرجعة حرام فلا يكون سببا للحل وعندنا الرجعة استدامة للملك
~~والفعل المختص به يكون أدل على استدامة الملك من القول، وهو نظير الفيء في
~~الإيلاء فإنه منع للمزيل من أن يعمل بعد انقضاء العدة وذلك يحصل بالجماع
~~ونقول أكثر ما في الباب أن يثبت له أن الطلاق مزيل للملك ولكن المزيل متى
~~ظهر وأعقب خيار الاستبقاء في مدة معلومة يكون مستبقيا للملك بالوطء كمن باع
~~أمته على أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم وطئها صار بالوطء مستبقيا للملك بل
~~أولى لأن هناك يحتاج إلى فسخ السبب المزيل وهنا لا يحتاج إلى رفع الطلاق
~~الواقع وكذلك لو قبلها بشهوة أو لمسها بشهوة أو نظر إلى فرجها بشهوة لأن
~~هذه الأفعال تختص بالملك الموجب للحل كالوطء فتكون ms1513 مباشرته دليل استبقاء
~~الملك ألا ترى في ثبوت حرمة المصاهرة جعلت هذه الأفعال بمنزلة الوطء فكذلك
~~في حكم الرجعة والأحسن له أن يشهد شاهدين بعد ذلك هكذا قال ابن مسعود - رضي
~~الله تعالى عنه - حين سئل عمن طلق امرأته ولم يعلمها حتى غشيها فقال طلقها
~~لغير السنة وراجعها على غير السنة وليشهد على ذلك شاهدين.
# . (قال) ولا يكون النظر إلى شيء من جسدها سوى الفرج رجعة لأن ذلك لا يختص
~~بالملك ولأنه لا تثبت به حرمة المصاهرة ولأن النظر إلى الفرج نوع استمتاع
~~فإن النظر إلى الفرج إما لحسنه أو للاستمتاع وليس في الفرج معنى الحسن فكان
~~النظر إليه استمتاعا بخلاف سائر الأعضاء والنظر إلى الفرج بغير شهوة لا
~~يكون رجعة لأنه غير مختص بالملك فإن القابلة تنظر
# PageV06P021
# والحافظة كذلك فأما إذا قبلته بشهوة أو لمسته بشهوة أو نظرت إلى فرجه
~~بشهوة تثبت به الرجعة عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ولا تثبت عند
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لأن هذا الفعل من الزوج دليل استبقاء الملك
~~وليس لها ولاية استبقاء الملك فلا يكون فعلها رجعة وأبو حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى قالا فعلها به كفعله بها فإن الحل مشترك بينهما وفعلها به في
~~حرمة المصاهرة كفعله بها فكذلك في الرجعة ثم فرق أبو يوسف - رحمه الله
~~تعالى - في ظاهر الرواية بين هذا وبين الخيار فقال الأمة إذا فعلت ذلك
~~بالبائع في مدة الخيار يكون فسخا للبيع وهنا لا يكون رجعة منها لأن إسقاط
~~الخيار قد يحصل بفعلها، وهو ما إذا جنت على نفسها أو قتلت نفسها والرجعة لا
~~تكون بفعلها قط وقد روى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى التسوية بين
~~الفصلين فقال لا يسقط هناك الخيار بفعلها.
# ومحمد - رحمه الله تعالى - يفرق فيقول هناك يسقط الخيار بفعلها لما فيه
~~من فسخ البيع إن كان الخيار للبائع وإثبات الملك إن كان الخيار للمشتري
~~وليس إليها ذلك وهنا ليس في الرجعة فسخ السبب ولا إثبات الملك ولكن إنما ms1514
~~تثبت الرجعة بفعلها إذا أقر الزوج أنها فعلت ذلك بشهوة فأما إذا ادعت هي
~~وأنكر الزوج لا تثبت الرجعة وكذلك إن شهد شاهدان أنها فعلت ذلك بشهوة لأن
~~الشهود لا يعرفون ذلك إلا بقولها وقولها غير مقبول إذا أنكره الزوج.
# . (قال) وتعليق الرجعة بالشرط باطل وكذلك الإضافة إلى وقت حتى إذا قال
~~راجعتك غدا أو إذا جاء غد فهو باطل لأنه استدامة الملك فلا يحتمل التعليق
~~بالشرط كأصل النكاح وإنما يحتمل التعليق بالشرط ما يجوز أن يحلف به ولا
~~يحلف بالرجعة بخلاف الطلاق، وهو نظير الإذن للعبد والتوكيل يحتمل التعليق
~~بالشرط لأنه إطلاق ورفع للقيد والحجر على العبد وعزل الوكيل لا يحتمل
~~التعليق بالشرط لأنه تقييد.
# . (قال) وإن قال كنت راجعتك أمس صدق إن كانت في العدة بعد لأنه أخبر بما
~~يملك استئنافه فلا يكون متهما في الإخبار ولم يصدق إذا قال ذلك بعد انقضاء
~~العدة لأنه أخبر بما لا يملك استئنافه وهذا لأن الإقرار خبر متردد بين
~~الصدق والكذب فإذا كان يملك مباشرته في الحال تنتفي تهمة الكذب عن خبره،
~~وإذا كان لا يملك مباشرته تتمكن تهمة الكذب في خبره وهو كالوكيل بالبيع إذا
~~قال قبل العزل كنت بعته من فلان يصدق بخلاف ما لو قال بعد العزل فإن صدقته
~~المرأة في إخباره بعد انقضاء العدة كان مصدقا لأن الحق لا يعدوهما
~~وتصادقهما على الرجعة
# PageV06P022
# كتصادقهما على أصل النكاح.
# (قال) ، وإذا طهرت من الحيضة الثالثة غير أنها لم تغتسل فالرجعة باقية له
~~عليها وهذا إذا كانت أيامها دون العشرة؛ فأما إذا كانت أيامها عشرة فقد
~~تيقنا بخروجها من الحيض بنفس انقطاع الدم، وإذا كانت أيامها دون العشرة لم
~~نتيقن بذلك لجواز أن يعاودها الدم فيكون ذلك حيضا إذا لم يجاوز العشرة وقد
~~قالت الصحابة - رضوان الله عليهم - الزوج أحق برجعتها ما لم تغتسل أو ما لم
~~تحل لها الصلاة وحل الصلاة يكون بالاغتسال، وإذا أخرت الغسل حتى ذهب وقت
~~أدنى الصلاة إليها انقطع حق الرجعة عندنا ولا ينقطع عند ms1515 زفر - رحمه الله
~~تعالى - عملا بقول الصحابة - رضي الله عنهم - ما لم تحل لها الصلاة ولبقاء
~~توهم معاودة الدم وكون ذلك حيضا ولكنا نقول بذهاب الوقت صارت الصلاة دينا
~~في ذمتها وذلك من خواص أحكام الطاهرات فإذا انضم ذلك إلى الانقطاع تقوى به
~~كالاغتسال ولا يعتبر توهم معاودة الدم بعده كما لا يعتبر بعد الاغتسال وقيل
~~في معنى قول الصحابة - رضي الله عنهم - حتى تحل لها الصلاة أي تحل عليها
~~الصلاة بأن تلزمها بذهاب الوقت، وهو نظير قوله تعالى {أولئك لهم اللعنة}
~~[الرعد: 25] أي عليهم اللعنة أرأيت لو أخرت الاغتسال شهرا طمعا في أن
~~يراجعها الزوج أكان تبقى الرجعة إلى هذه المدة هذا قبيح فإذا انقضت عدتها
~~ثم أقام الزوج البينة أنه قال في عدتها قد راجعتها أو أنه قال قد جامعتها
~~كان ذلك رجعة لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة وهذا من أعجب المسائل
~~فإنه يثبت إقرار نفسه بالبينة بما لو أقر به للحال لم يكن مقبولا منه وإن
~~لم تكن له بينة وكذبته المرأة فأراد أن يستحلفها فلا يمين له عليها في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~عليها اليمين لأن هذا استحلاف في الرجعة وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - لا
~~يرى ذلك على ما بيناه في النكاح فإن قيل أليس أنها لو ادعت انقضاء عدتها
~~تستحلف في ذلك ثم لو نكلت كان للزوج أن يراجعها قلنا ذلك استحلاف في العدة
~~فإذا نكلت بقيت العدة وهي محل الرجعة وهذا استحلاف في نفس الرجعة والخلوة
~~بالمعتدة ليست برجعة لأنها لا تختص بالملك فإنه يحل للرجل أن يخلو بذوات
~~محارمه فلا يكون دليل استدامة الملك.
# (قال) ولو كتمها الطلاق ثم راجعها وكتمها الرجعة فهي امرأته لأنه في
~~إيقاع الطلاق هو مستبد به وكذلك في الرجعة فإنه استدامة لملكه ولا يلزمها
~~به شيء فلا معتبر بعلمها فيه ولكنه أساء فيما صنع حين ترك الإشهاد على
~~الرجعة، وهو مستحب قال بلغنا عن ابن عمر - رضي ms1516 الله عنهما - أنه كان إذا
~~أراد
# PageV06P023
# أن يراجع امرأته لم يدخل عليها حتى يشهد.
# . (قال) ، وإذا قال زوج المعتدة لها قد راجعتك فقالت مجيبة له قد انقضت
~~عدتي فالقول قولها عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ولا تثبت الرجعة
~~وعندهما القول قول الزوج والرجعة صحيحة لأنها صادفت العدة فإن عدتها باقية
~~ما لم تخبر بالانقضاء وقد سبقت الرجعة خبرها بالانقضاء فصحت الرجعة وسقطت
~~العدة فإنها أخبرت بالانقضاء بعد سقوط العدة وليس لها ولاية الإخبار بعد
~~سقوط العدة لو سكتت ساعة ثم أخبرت ولأنها صارت متهمة في الإخبار بالانقضاء
~~بعد رجعة الزوج فلا يقبل خبرها كما لو قال الموكل للوكيل عزلتك فقال الوكيل
~~كنت بعته وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول الرجعة صادفت حال انقضاء
~~العدة فلا تصح لأن انقضاء العدة ليس بعدة مطلقا وشرط الرجعة أن تكون في عدة
~~مطلقة وبيانه أنها أمينة في الإخبار ولا يمكنها أن تخبر إلا بعد الانقضاء
~~فإذا أخبرت مجيبة للزوج عرفنا ضرورة أن الانقضاء سابق وأقرب أحواله حل قول
~~الزوج راجعتك بخلاف ما إذا سكتت ساعة فإن أقرب الأحوال للانقضاء هناك حال
~~سكوتها ولا يقال مصادفة الرجعة حال انقضاء العدة نادر لأن انقضاء العدة لا
~~بد من أن يوافق حالة فتارة يوافق كلها وتارة يومها وتارة قول الزوج راجعتك
~~وإن تمكن ما هو نادر، وهو رجعة الزوج في هذه الحالة وإنما تصير متهمة إذا
~~فرطت في الإخبار بالتأخير ولا تفريط منها هنا لأنها لا تقدر على الإخبار
~~إلا بعد الانقضاء بخلاف الوكيل فإنه مفرط في الإخبار لأن بيعه كان قبل
~~العزل لا مع العزل ولم يذكر في الكتاب ما إذا قال لها قد طلقتك فقالت مجيبة
~~له قد انقضت عدتي قيل هو على هذا الخلاف ولا يقع الطلاق عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - كما لو قال لها أنت طالق مع انقضاء عدتك والأصح أنه يقع
~~لإقرار الزوج بالوقوع كما لو قال بعد انقضاء العدة كنت طلقتك في العدة كان
~~مصدقا في ذلك بخلاف ms1517 الرجعة.
# . (قال) والتوارث قائم بين الرجل والمعتدة من طلاق رجعي لأن الزوجية
~~بينهما قائمة وإنما انتهت بالموت، وهو سبب التوارث ويستوي فيه التطليقة
~~والتطليقتان ويملك مراجعة المرأة الكتابية والمملوكة في عدتها مثل ما يملكه
~~على الحرة المسلمة لأنها استدامة للملك كما قلنا والمكاتبة والمدبرة وأم
~~الولد بمنزلة الأمة في الطلاق والعدة لبقاء الرق المنصف للحل فيهن
~~والمستسعاة كذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لأنها كالمكاتبة.
# . (قال) ، وإذا قال زوج الأمة بعد انقضاء عدتها كنت راجعتها في العدة
~~وصدقه المولى وكذبته الأمة فالقول قولها في قول
# PageV06P024
# أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~القول قول الزوج لأن بضعها مملوك للمولى وينزل المولى فيها منزلة الحرة من
~~نفسها حتى يصح تزويجه إياها وإقراره بالنكاح عليها فكذلك إقراره بالرجعة
~~بمنزلة إقرار الحرة على نفسها به وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول
~~الرجعة تنبني على سبب لا قول للمولى فيه، وهو قيام العدة فإن القول في
~~العدة قولها في البقاء والانقضاء دون المولى فكذلك فيما ينبني عليه توضيحه
~~أن صحة الرجعة حال قيام العدة ولا ملك للمولى عند ذلك في البضع ولا تصرف
~~فكان القول فيه قولها بخلاف التزويج والإقرار به عليها ولو كانت هي التي
~~صدقت الزوج وكذبه المولى لم تثبت الرجعة أما عندهما فظاهر وأما عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - فلأن بضعها في الحال خالص حق المولى فإن عدتها
~~منقضية؛ فلهذا لا يقبل قولها في ذلك.
# . (قال) والمعتدة من طلاق رجعي تتشوف وتتزين له لأن الزوجية باقية
~~بينهما، وهو مندوب على أن يراجعها وتشوفها له يرغبه في ذلك فإن كان من شأنه
~~أن لا يراجعها فأحسن ذلك أن يعلمها بدخوله عليها بالتنحنح وخفق النعل كي
~~تتأهب لدخوله لا لأن الدخول عليها بغير الاستئذان حرام ولكن المرأة في
~~بيتها في ثياب مهنتها فربما يقع بصره على فرجها وتقترن به الشهوة فيصير
~~مراجعا لها بغير شهود وذلك مكروه، وإذا صار مراجعا وليس من قصده إمساكها
~~احتاج إلى ms1518 أن يطلقها وتستأنف العدة فيكون إضرارا بها من حيث تطويل العدة
~~ولهذا قال أكره أن يراها متجردة إذا كان لا يريد رجعتها وإن رآها لم يكن
~~عليه شيء لأن ما فوق الرؤية، وهو الغشيان حلال له.
# . (قال) ، وإذا كانت معتدة من تطليقة بائنة أو فرقة بخلع أو إيلاء أو
~~لعان أو اختيارها أمر نفسها أو بالأمر باليد أو ما أشبه ذلك فلا رجعة له
~~عليها لأن حكم الرجعة عرف بالنص بخلاف القياس والنص ورد بمطلق الطلاق فبقي
~~الطلاق المقيد بصفة البينونة على أصل القياس وهذا لأن كونها مطلقة حكم مطلق
~~الطلاق وهذا لا ينافي ملك النكاح كما بعد الرجعة وكونها مبانة أو مالكة أمر
~~نفسها ينافي ملك النكاح والمتنافيان لا يجتمعان فإذا ثبتت البينونة انتفى
~~النكاح ولا رجعة له عليها، وفي الخلع إنما التزمت العوض لتتخلص من الزوج
~~وذلك لا يحصل مع قيام الملك وحق الرجعة.
# . (قال) ، وإذا كان الطلاق بعد الخلوة، وهو يقول لم أدخل بها فلا رجعة له
~~عليها لأنه مقر بالبينونة وسقوط حقه في الرجعة وإقراره على نفسه صحيح ولأن
~~الخلوة إنما جعلت تسليما في حق المهر لدفع الضرر عنها وذلك المعنى
# PageV06P025
# لا يوجد في الرجعة لأنها حق الزوج، وهو متمكن من غشيانها. .
# (قال) وإن كانت حين خلا بها حائضا أو صائمة في رمضان أو محرمة أو رتقاء
~~فلا رجعة له عليها لأن الخلوة فاسدة في هذه الأحوال فإذا كان حق الرجعة لا
~~يثبت بالخلوة الصحيحة فبالفاسدة أولى وعليه نصف المهر إلا على قول ابن أبي
~~ليلى - رحمه الله - فإنه يقول جميع المهر لأن عليها العدة بالاتفاق ولكنا
~~نقول في العدة معنى حق الشرع وهما متهمان في ذلك فأما المهر حقها فيفصل فيه
~~بين الخلوة الصحيحة والفاسدة وقد بينا فصول الخلوة في كتاب النكاح.
# (قال) ، وإذا كان عنينا أو مجبوبا أو خصيا فخلى بها ولم يدخل بها فلا
~~رجعة له عليها لأنه لو كان فحلا ولم يدخل بها لم يكن له حق المراجعة في
~~العدة فإذا كان ms1519 المانع من الدخول ظاهرا فيه أولى أن لا يكون له حق المراجعة
~~في العدة.
# . (قال) ، وإذا ادعى الزوج الدخول بها وقد خلا بها وأنكرته المرأة فله
~~الرجعة لأن الظاهر شاهد له لأن الظاهر من حال الفحل أنه متى خلى بالأنثى
~~التي تحل له نزا عليها فإن قيل الظاهر حجة لدفع الاستحقاق والزوج إنما يريد
~~استحقاق الرجعة بقوله قلنا لا كذلك بل الزوج إنما يستبقي ملكه بما يقول
~~ويدفع استحقاقها نفسها والظاهر يكفي لذلك.
# . (قال) وإن لم يخل بها حتى طلقها وادعى الدخول فلا رجعة له عليها لأنه
~~يدعي عارضا لا يعرف سببه ولأنه لا عدة له عليها في هذه الحالة فإن إنكارها
~~سبب العدة كإنكارها أصل العدة والرجعة لا تكون إلا في العدة.
# . (قال) ، وإذا قالت إن عدتي قد انقضت وذلك في وقت لا تحيض فيه ثلاث حيض
~~لم تصدق على ذلك لأن الأمين إنما يقبل خبره إذا لم يكن مستحيلا أو مستنكرا
~~فإذا أخبرت بما هو مستحيل أو مستنكر لم تصدق في خبرها ثم بين أدنى المدة
~~التي تصدق فيها، وهو شهران في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وتسعة
~~وثلاثون يوما في قولهما وقد بينا هذه المسألة بفروعها في آخر كتاب الحيض.
# . (قال) فإن قالت قد أسقطت سقطا مستبين الخلق أو بعض الخلق صدقت على ذلك
~~لأنها مسلطة أمينة في الإخبار بما في رحمها قال الله تعالى {ولا يحل لهن أن
~~يكتمن ما خلق الله في أرحامهن} [البقرة: 228] والنهي عن الكتمان أمر
~~بالإظهار وقال أبي بن كعب - رضي الله تعالى عنه - إن من الأمانة أن تؤمن
~~المرأة على ما في رحمها فإذا أخبرت بذلك وكان محتملا وجب قبول خبرها من غير
~~بينة وإن اتهمها الزوج حلفها.
# (قال) وكل سقط لم يستبن شيء من خلقه لا تنقضي به العدة لأنه ليس له حكم
~~الولد بل هو كالدم المتجمد وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - يمتحن بالماء
~~الحار فإذا ذاب فيه
# PageV06P026
# فهو دم وإن لم يذب فهو ولد ولكن هذا من ms1520 باب الطب لا من باب الفقه وقد
~~بيناه في كتاب الحيض.
# . (قال) ، وإذا قالت بعد مضي شهرين قد انقضت عدتي وقال الزوج قد أخبرتني
~~أمس أنها لم تحض شيئا فإن كذبته المرأة فالقول قولها مع يمينها لأنه يدعي
~~عليها ما لا يعرف سببه وهي تنكر ذلك وقد ظهر انقضاء العدة بخبرها وإن صدقته
~~في ذلك فله أن يراجعها لأن الثابت بالتصادق كالثابت بالمعاينة وبعد ما
~~أخبرت أمس أنها لم تحض شيئا فإخبارها في اليوم بانقضاء العدة مستحيل ولأن
~~الحق لهما لا يعدوهما وقد تصادقا على قيام الزوجية بينهما.
# (قال) فإن كانت تعتد بالشهور لصغر أو إياس فحاضت انتقض ما مضى من عدتها
~~بالشهور وكان عليها ثلاث حيض أما في الآيسة فظاهر لأنها لما حاضت تبين أنها
~~لم تكن آيسة وإنما كانت ممتدا طهرها وأما في الصغيرة إذا حاضت فلأنها قدرت
~~على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل والقدرة على الأصل تمنع اعتبار البدل
~~ولا يكمل مع الأصل لأنهما لا يلتقيان فلا بد من الاستئناف وعلى هذا قالوا
~~لو طلقها تطليقة فحاضت وطهرت قبل مضي الشهر له أن يطلقها أخرى لأن الفصل
~~بالشهر بين الطلاقين كان قبل ظهور الحيض. .
# (قال) وكذلك لو حاضت حيضة ثم أيست من الحيض اعتدت بالشهور ثلاثة أشهر بعد
~~الحيضة لأن إكمال الأصل بالبدل غير ممكن فلا بد من الاستئناف وإياسها أن
~~تبلغ من السن ما لا يحيض فيه مثلها لأنه معنى في باطنها لا يوقف على حقيقته
~~فلا بد من اعتبار السبب الظاهر فيه، وإذا بلغت من السن ما لا يحيض فيه
~~مثلها وهي لا ترى الدم فالظاهر أنها آيسة ولم يقدر السن في الكتاب وقد روي
~~عن محمد - رحمه الله تعالى - التقدير بخمسين سنة، وفي رواية ستين سنة وفصل
~~في رواية بين الروميات والخراسانيات ففي الروميات التقدير بخمسين سنة لأن
~~الهرم يسرع إليهن، وفي الخراسانيات التقدير بستين سنة وأكثر مشايخنا على
~~التقدير بالزيادة على خمسين سنة فقد قالت عائشة - رضي الله عنها - إذا
~~جاوزت المرأة خمسين ms1521 سنة لم تر في بطنها قرة عين.
# . (قال) ، وإذا طلق الرجل امرأته واحدة ثم راجعها في الحيضة الثانية ثم
~~طلقها بعد الطهر وتركها حتى حاضت الثالثة ثم راجعها ثم طلقها بعد الطهر
~~فعليها العدة بعد التطليقة الثالثة ثلاث حيض لأن الرجعة قد صحت لمصادفتها
~~العدة فإذا طلقها كان عليها عدة مستقبلة وقد أساء فيما صنع لأنه طول العدة
~~عليها وجاء عن ابن عباس - رضي الله عنه - في تأويل قوله تعالى {ولا تمسكوهن
~~ضرارا لتعتدوا} [البقرة: 231] أنه نزل فيما ذكرنا وأما قوله تعالى {فلا
~~تعضلوهن أن
# PageV06P027
# ينكحن أزواجهن} [البقرة: 232] إنما نزلت فيما إذا خطبها الزوج بعد انقضاء
~~عدتها وأبى أولياؤها أن يتركوها.
# (قال) ، وإذا اغتسلت المعتدة من الحيضة الثالثة غير أنه بقي منها عضو لم
~~يصبه الماء فالزوج يملك الرجعة ولو بقي ما دون العضو لم يكن للزوج عليها
~~رجعة قال هذا والأول سواء غير أني أستحسن ولم يذكر في الكتاب نصا موضع
~~القياس والاستحسان وقيل عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - القياس
~~والاستحسان في العضو الكامل في القياس ينقطع لأنها مغتسلة وقد غسلت أكثر
~~البدن وللأكثر حكم الكل، وفي الاستحسان لا ينقطع لأن العضو الكامل ورد
~~الخطاب بتطهيره شرعا فبقاؤه كبقاء جميع البدن ولأن العضو الكامل لا يقع
~~الانتقال عنه عادة فلا يسرع إليه الجفاف عادة بخلاف ما دونه وعند محمد -
~~رحمه الله تعالى - القياس والاستحسان فيما دون العضو في القياس يبقى حكم
~~الرجعة لبقاء حكم الحدث كما قال - صلى الله عليه وسلم - «تحت كل شعرة
~~جنابة» ولأنه لم تحل لها الصلاة فكان هذا وبقاء عضو كامل سواء، وفي
~~الاستحسان تنقطع الرجعة لأن ما دون العضو لقلته يسرع إليه الجفاف فلا يتيقن
~~بعدم إصابة الماء؛ فلهذا يؤخذ فيه بالاحتياط فتنقطع الرجعة ولكن لا يحل لها
~~أن تتزوج حتى تغسل ذلك الموضع احتياطا لأن الماء لم يصل إلى ذلك الموضع من
~~حيث الظاهر.
# . (قال) ولو تركت المضمضة والاستنشاق في الاغتسال لا تنقطع الرجعة عند
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لبقاء عضو ms1522 كامل وتنقطع عند محمد - رحمه الله
~~- احتياطا لشبهة اختلاف العلماء رحمهم الله تعالى فإن من الناس من يقول
~~المضمضة والاستنشاق في الاغتسال سنة فكان الاحتياط في قطع الرجعة.
# (قال) ، وإذا لم تقدر على الماء بعد ما طهرت وأيامها دون العشرة فتيممت
~~وصلت مكتوبة أو تطوعا فقد انقطعت الرجعة لأنا حكمنا بطهارتها حين جوزنا
~~صلاتها بالتيمم فهو بمنزلة ما لو مضى عليها وقت صلاة وهناك تنقطع الرجعة
~~فهنا كذلك فإن وجدت الماء بعد هذا اغتسلت ولم يعد حق الرجعة لأن صلاتها تلك
~~بقيت مجزئة وهذا بخلاف ما إذا عاودها الدم لأن بمعاودة الدم تبين أن
~~الانقطاع لم يكن طهرا وبوجود الماء لا يتبين ذلك فأما إذا تيممت ولم تصل
~~فللزوج عليها حق الرجعة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله استحسانا،
~~وفي قول محمد - رحمه الله تعالى - قد انقطعت الرجعة وهو القياس لأن التيمم
~~عند عدم الماء ينزل منزلة الاغتسال عند وجود الماء فيما يبنى أمره على
~~الاحتياط بدليل حل أداء الصلاة لها وحل دخول المسجد وقراءة القرآن ومس
~~المصحف والحكم
# PageV06P028
# بسقوط الرجعة يؤخذ فيه بالاحتياط ألا ترى أنها لو اغتسلت وبقي على بدنها
~~لمعة تنقطع الرجعة عنها احتياطا وإن لم يحل لها أداء الصلاة فهنا أولى
~~وكذلك لو اغتسلت بسؤر الحمار ولم تجد غيره تنقطع الرجعة احتياطا ولم يحل
~~لها أداء الصلاة في هذين الموضعين فهنا أولى أن تنقطع الرجعة وقد حل لها
~~أداء الصلاة وهذا لأن التيمم طهارة عند عدم الماء قال الله تعالى {ولكن
~~يريد ليطهركم} [المائدة: 6] فإذا أتت به لم تبق مخاطبة بالتطهير فتنقطع
~~الرجعة كالنصرانية تحت مسلم إذا انقطع دمها من الحيضة الثالثة انقطعت
~~الرجعة بنفس الانقطاع لأنها غير مخاطبة بالتطهير.
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا التيمم طهارة ضعيفة فلا
~~تنقطع به الرجعة كنفس الانقطاع وبيانه أنه لا يرفع الحدث إلا بيقين حتى أن
~~المتيمم إذا وجد الماء كان محدثا بالحدث السابق ولأنه في الحقيقة تلويث
~~وتغيير وهذا ضد التطهير وإنما جعل ms1523 طهارة حكما لضرورة الحاجة إلى أداء
~~الصلاة لأنها مؤقتة والثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة فكان طهارة في
~~حكم الصلاة، وفيما هو من توابع الصلاة خاصة كدخول المسجد وقراءة القرآن ومس
~~المصحف ولا ضرورة في حكم الرجعة فكان التيمم في حكم الرجعة عند عدم الماء
~~كهو عند وجود الماء توضيحه أن التيمم مشروع لمقصود، وهو أداء الصلاة لا رفع
~~الحدث به ولهذا لا يؤمر به قبل دخول الوقت، وفي الوقت أيضا ينتظر آخر الوقت
~~وما كان مشروعا لمقصود فقبل انضمام ذلك المقصود إليه كان ضعيفا فلا يزول به
~~الملك كشهادة الشاهدين على الطلاق لما كان المقصود هو قضاء القاضي به فما
~~لم ينضم إليه القضاء لا يكون مزيلا للملك وهذا بخلاف ما إذا بقي على بدنها
~~لمعة لأن قطع الرجعة هناك لتوهم وصول الماء إلى ذلك الموضع وسرعة الجفاف
~~فكانت طهارة قوية في نفسها والاغتسال بسؤر الحمار كذلك فإنها طهارة قوية
~~لكونها اغتسالا بالماء ولكنها تؤمر بضم التيمم إلى ذلك في حكم حل الصلاة
~~احتياطا لاشتباه الأدلة في طهارة الماء وقد كان الأصل فيه الطهارة ولهذا لو
~~اغتسلت به مع وجود ماء آخر تنقطع الرجعة أيضا لكونها طهارة قوية، وإذا ثبت
~~أن الطهارة قوية جاء موضع الاحتياط فقلنا بأنه تنقطع الرجعة احتياطا ولا
~~تحل للأزواج حتى تغتسل بماء آخر أو تتيمم وتصلي لاحتمال نجاسة ذلك الماء
~~احتياطا وهذا بخلاف النصرانية فإنه ليس عليها اغتسال أصلا فكان نفس
~~الانقطاع كطهارة قوية في نفسها وهنا الاغتسال واجب عليها بعد التيمم وإنما
~~تعذر ولم يذكر في الكتاب ما إذا تيممت وشرعت في الصلاة.
# والصحيح عند
# PageV06P029
# أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى أن الرجعة لا تنقطع ما لم تفرغ من
~~الصلاة لأن الحال بعد شروعها في الصلاة كالحال قبله ألا ترى أنها إذا رأت
~~الماء لا يبقى لتيممها أثر بخلاف ما بعد الفراغ فإنها وإن رأت الماء تبقى
~~صلاتها مجزئة وتأويل قول ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - الزوج أحق
~~برجعتها ما لم ms1524 تحل الصلاة لها وحل الصلاة بالاغتسال فإنه صح من مذهبه أنه
~~كان لا يرى التيمم للجنب والحائض وإن لم يجد الماء شهرا والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب العدة وخروج المرأة من بيتها]
# قد بينا عدة ذات القروء والآيسة والصغيرة إذا كانت حرة أو أمة فأما عدة
~~الوفاة فإنها لا تجب إلا عن نكاح صحيح ويستوي فيه المدخول بها وغير المدخول
~~بها صغيرة كانت أو كبيرة حتى إذا كانت حرة مسلمة أو كتابية تحت مسلم فعدتها
~~ما قال الله تعالى {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة
~~أشهر وعشرا} [البقرة: 234] وقوله {ويذرون أزواجا} [البقرة: 234] بيان أنها
~~لا تجب إلا بنكاح صحيح لأن اسم الزوجية مطلقا لا يكون إلا بعد صحة النكاح
~~ويستوي في هذا الاسم المدخول بها وغير المدخول بها، وهذا لأن العدة محض حق
~~النكاح لأن النكاح بالموت ينتهي فإنه يعقد للعمر ومضي مدة العمر ينهيه فتجب
~~العدة حقا من حقوقه وبين السلف - رحمهم الله - فيه خلافا في أربعة فصول.
# (أحدهما) أن منهم من يقول لها عدتان الأطول، وهو الحول والأقصر وهو أربعة
~~أشهر وعشرا كما قال الله تعالى {وصية لأزواجهم متاعا إلى الحول غير إخراج
~~فإن خرجن} [البقرة: 240] أي بعد أربعة أشهر وعشرا {فلا جناح عليكم}
~~[البقرة: 240] ففي هذا بيان أن العدة الكاملة هو الحول وأن الاكتفاء بأربعة
~~أشهر وعشرا رخصة لها ولكنا نقول هذه الآية منسوخة وهذا حكم كان في الابتداء
~~أن على الزوج أن يوصي لها بالنفقة والسكنى إلى الحول، وقد انتسخ ذلك قوله
~~تعالى {يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234] والدليل عليه ما
~~روي «أن المتوفى عنها زوجها لما جاءت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~تستأذنه في الاكتحال قال - صلى الله عليه وسلم - كانت إحداكن في الجاهلية
~~إذا توفي عنها زوجها قعدت في شر أحلاسها حولا ثم خرجت فرمت كلبة ببعرة أفلا
~~أربعة أشهر وعشرا» .
# (والثاني) أن المعتبر عشرة أيام وعشر ليال من الشهر الخامس عندنا وعن عبد
~~الله ms1525 بن عمرو بن العاص
# PageV06P030
# - رضي الله عنهما - أنه كان يقول عشر ليال وتسعة أيام حتى يجوز لها أن
~~تتزوج في اليوم العاشر لظاهر قوله تعالى وعشرا فإن جمع المؤنث يذكر وجمع
~~المذكر يؤنث فيقال عشرة أيام وعشر ليال فلما قال هنا وعشرا عرفنا أن المراد
~~الليالي ولكنا نقول هو كذلك إلا أن ذكر أحد العددين من الأيام والليالي
~~بعبارة الجمع يقتضي دخول ما بإزائه من العدد الآخر وقد بينا هذا في باب
~~الاعتكاف.
# (والثالث) أن المتوفى عنها زوجها إذا كانت حاملا فعدتها أن تضع حملها
~~عندنا، وهو قول ابن عمر وابن مسعود - رضي الله عنهما - وكان علي - رضي الله
~~عنه - يقول تعتد بأبعد الأجلين إما بوضع الحمل أو بأربعة أشهر وعشرا لأن
~~قوله تعالى {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] يوجب عليها
~~العدة بوضع الحمل وقوله تعالى {يتربصن بأنفسهن} [البقرة: 234] يوجب عليها
~~الاعتداد بأربعة أشهر وعشرا فيجمع بينهما احتياطا ولو وضعت قبل أربعة أشهر
~~وعشرا فليس لها أن تتزوج لأن أمر العدة مبني على الاحتياط ولكن قد صح عن
~~ابن عمر وابن مسعود - رضي الله عنهما - أن قوله تعالى {وأولات الأحمال
~~أجلهن} [الطلاق: 4] قاضية على قوله تعالى {يتربصن بأنفسهن} [البقرة: 234]
~~حتى قال ابن مسعود - رضي الله عنه - من شاء بأهلته إن سورة النساء القصوى
~~{وأولات الأحمال أجلهن} [الطلاق: 4] نزلت بعد قوله {أربعة أشهر وعشرا}
~~[البقرة: 234] التي في سورة البقرة وقال عمر - رضي الله تعالى عنه - لو
~~وضعت ما في بطنها وزوجها على سريره لانقضت عدتها والدليل عليه حديث «سبيعة
~~بنت الحارث الأسلمية - رضي الله تعالى عنها - فإنها وضعت ما في بطنها بعد
~~موت الزوج بتسعة أيام فسألت أبا السنابل بن بعكك هل لها أن تتزوج فقال لا
~~حتى يبلغ الكتاب أجله فجاءت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأخبرته
~~بما قال أبو السنابل فقال - صلى الله عليه وسلم - كذب أبو السنابل فقد بلغ
~~الكتاب أجله إذا أردت النكاح فادأبي» وإنما اشتبه على علي - رضي الله تعالى
~~عنه - لأن ms1526 بوضع الحمل يتبين براءة الرحم، وفي التربص بأربعة أشهر وعشرا لا
~~عبرة بشغل الرحم حتى تستوي فيها الصغيرة والكبيرة بخلاف عدة الطلاق ولكنا
~~نقول أصل العدة مشروع لبراءة الرحم وتمام ذلك بوضع الحمل ففي حق الحامل لا
~~يعتبر شيء آخر بأي سبب وجبت عليها العدة.
# (والرابع) أن عدة الوفاة معتبرة من وقت الزوج عندنا، وهو قول ابن مسعود
~~وابن عباس - رضي الله عنهما - وكان علي - رضي الله عنه - يقول من حين تعلم
~~بموته حتى إذا مات الزوج في السفر فأتاها الخبر بعد مضي مدة العدة عند علي
~~- رضي الله تعالى عنه - يلزمها عدة مستأنفة لأن عليها الحداد
# PageV06P031
# في عدة الوفاة ولا يمكنها إقامة سنة الحداد إلا بعد العلم بموته ولأن هذه
~~العدة تجب بطريق العبادة فلا بد من علمها بالسبب لتكون مؤدية للعبادة ولكنا
~~نقول العدة مجرد مضي المدة وذلك يتحقق بدون علمها فهو وعدة الطلاق سواء
~~وأكثر ما في الباب أنها لم تقم سنة الحداد ولكن ذلك لا يمنع من انقضاء
~~العدة كما لو كانت عالمة بموت الزوج ومعنى العبادة في العدة تبع لا مقصود
~~ألا ترى أنها تجب على الكتابية تحت المسلم وهي لا تخاطب بالعبادات.
# (قال) والمتوفى عنها زوجها إذا كانت أمة أو مكاتبة أو مدبرة أو أم ولد
~~فإن كانت حائلا فعدتها شهران وخمسة أيام لأن الرق منصف للعدة كما بينا وإن
~~كانت حاملا فعدتها أن تضع حملها لأن مدة الحبل لا تحتمل التنصيف فإن شيئا
~~من المقصود وهو براءة الرحم لا يحصل قبل وضع الحمل.
# (قال) ولا ينبغي للمطلقة ثلاثا أو واحدة بائنة أو رجعية أن تخرج من
~~منزلها ليلا ولا نهارا حتى تنقضي عدتها لقوله تعالى {ولا يخرجن إلا أن
~~يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1] قال إبراهيم - رضي الله عنه - الفاحشة
~~خروجها من بيتها وبه أخذ أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - وقال ابن مسعود -
~~رضي الله عنه - الفاحشة أن تزني فتخرج لإقامة الحد وبه أخذ أبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى - وقال ابن عباس - رضي الله ms1527 عنه - الفاحشة نشوزها وأن تكون
~~بذيئة اللسان تبذو على إحماء زوجها وما قاله ابن مسعود - رضي الله عنه - هو
~~الأصح فإنه جعل الفاحشة غاية والشيء لا يجعل غاية لنفسه وما ذكره إبراهيم
~~محتمل أيضا والمعنى أن يكون خروجها فاحشة كما يقال لا يسب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إلا أن يكون كافرا ولا يزني إلا أن يكون فاسقا وعلى هذا لا
~~تخرج لسفر الحج ولا لغيره لأن الامتناع من الخروج موقت بالعدة يفوت بمضيها
~~والخروج للحج لا يفوتها فتقدم ما يفوت على ما لا يفوت.
# وأما المتوفى عنها زوجها فلها أن تخرج بالنهار لحوائجها ولكنها لا تبيت
~~في غير منزلها لما روي «أن فريعة بنت مالك بن أبي سنان أخت أبي سعيد الخدري
~~- رضي الله عنه - جاءت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعد وفاة
~~زوجها تستأذنه أن تعتد في بني خدرة فقال - صلى الله عليه وسلم - امكثي في
~~بيتك حتى تنقضي عدتك» ولم ينكر عليها خروجها للاستفتاء وعن علقمة - رضي
~~الله تعالى عنه - أن اللاتي توفى عنهن أزواجهن شكون إلى ابن مسعود - رضي
~~الله تعالى عنه - الوحشة فرخص لهن أن يتزاورن بالنهار ولا يبتن في غير
~~منازلهن والمعنى فيه أنه لا نفقة في هذه العدة على زوجها فهي تحتاج إلى
~~الخروج لحوائجها في النهار وتحصيل
# PageV06P032
# ما تنفق على نفسها.
# بخلاف المطلقة فإنها مكفية المؤنة ونفقتها على زوجها على أي وجه وقعت
~~الفرقة بالطلاق فلا حاجة بها إلى الخروج وإن كانت أبرأت زوجها في الخلع فهي
~~التي أضرت بنفسها فلا يعتبر ذلك وذكر ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى
~~أن للمتوفى عنها زوجها أن تبيت في غير منزلها أقل من نصف الليل وهذا صحيح
~~لأن المحرم عليها البيتوتة في غير منزلها والبيتوتة في جميعها أو أكثرها.
# . (قال) وإن كانت مدبرة أو أم ولد أو أمة أو مكاتبة فلها أن تخرج في عدة
~~الطلاق والوفاة جميعا لأنها ما كانت ممنوعة عن الخروج في حال النكاح والمنع
~~في العدة على ms1528 ذلك ينبني، وهذا لأن خدمتها حق مولاها والمنع عن الخروج إما
~~لحق الشرع أو لحق الزوج وحق المولى في الخدمة مقدم على ذلك كله والمكاتبة
~~إنما تخرج للاكتساب، وفي كسبها حق المولى إما أن يستوفي منه بدل الكتابة أو
~~يخلص له إذا عجزت والمستسعاة كالمكاتبة عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~وكذلك الكتابية تحت مسلم.
# أما في الطلاق الرجعي للزوج أن يمنعها من الخروج لقيام النكاح بينهما
~~وأما في الطلاق البائن فإن منعها الزوج عن الخروج فله ذلك تحصينا لمائه
~~ولكيلا تلحق به نسبا ليس منه، وهو معنى قوله تعالى {لا تدري لعل الله يحدث
~~بعد ذلك أمرا} [الطلاق: 1] أي ولدا وأما إذا كان لا يمنعها الزوج فلها أن
~~تخرج، وكذلك في عدة الوفاة لها أن تبيت في غير منزلها لأن المنع لحق الشرع
~~وهي لا تخاطب بذلك وإليه أشار فقال لأن ما فيها من الشرك أعظم من الخروج في
~~العدة وإن كانت صبية فلها أن تخرج لأنها لا تخاطب بما هو أعظم من هذا من
~~حقوق الشرع كالصلوات والحدود وليس للزوج أن يمنعها في الطلاق البائن لأنه
~~لم يبق له عليها ملك ولا يتوهم الحبل قالوا إلا أن تكون مراهقة يتوهم أن
~~تحبل فحينئذ هي كالكتابية فأما في الطلاق الرجعي هي لا تخرج إلا بإذن الزوج
~~لبقاء ملك النكاح له عليها.
# . (قال) ، وإذا كانت المرأة مع زوجها في منزل مكرى فطلقها فيه فالكراء
~~على زوجها حتى تنقضي عدتها لأن السكنى عليه والكراء مؤنة السكنى فتكون عليه
~~كما في حال قيام النكاح فإن أخرجها أهل المنزل فهي في سعة من التحول لأن
~~الحق لهم في منزلهم وهي لا تقدر على المقام مع الإخراج فيكون ذلك عذرا لها
~~في التحول كما إذا انهدم المنزل فأما في عدة الوفاة أجر المنزل عليها لأنها
~~لا تستوجب على زوجها السكنى كما لا تستوجب النفقة فإن مكنها أهل المنزل من
~~المقام بكراء وهي تقدر على ذلك فعليها أن تسكن وإن كانت لا تجد ذلك فهي ms1529 في
~~سعة من التحول لأن سكناها في ذلك
# PageV06P033
# المنزل حق الشرع فإذا قدرت عليه بعوض لزمها كالمسافر إذا وجد الماء بثمن
~~مثله فإن كان عنده الثمن فليس له أن يتيمم وإن لم يكن عنده الثمن فله أن
~~يتيمم، وكذلك إن كان زوج المطلقة غائبا فأخذها أهل المنزل بكراء فعليها أن
~~تعطي الأجر وتسكن إذا كانت تقدر على ذلك وإن كانت في منزل زوجها فمات الزوج
~~إن كان نصيبها من ذلك يكفيها فعليها أن تسكن في نصيبها في العدة ولا يخلو
~~بها من ليس بمحرم لها من ورثة الزوج وإن كان نصيبها لا يكفيها فإن رضي ورثة
~~الزوج أن تسكن فيه سكنت وإن أبوا كانت في سعة من التحول للعذر وإن كانت في
~~منزل مخوف على نفسها أو مالها وليس معها رجل كانت في سعة من الرحلة لأن
~~المقام مع الخوف لا يمكن، وفي المقام ضرر عليها في نفسها ومالها وذلك عذر
~~في إسقاط حق الشرع كما لو كان بينه وبين الماء سبع أو عدو ولو كانت بالسواد
~~فدخل عليها الخوف من سلطان أو غيره كانت في سعة من التحول إلى المصر لأنها
~~تتمكن من إزالة الخوف هنا بالتحول إلى المصر ولو كان زوال الخوف بالتحول من
~~منزل إلى منزل كان لها أن تتحول فكذلك إذا كان بالتحول من السواد إلى
~~المصر.
# . (قال) ، وإذا طلقها وهي في بيت أهلها أو غيرهم زائرة كان عليها أن تعود
~~إلى منزل زوجها حتى تعتد فيه سواء كان زوجها معها أو لم يكن لأن الواجب
~~عليها المقام في منزل مضاف إليها قال الله تعالى {لا تخرجوهن من بيوتهن}
~~[الطلاق: 1] والإضافة إليها بكونها ساكنة فيه فعرفنا أن المستحق عليها
~~المقام في منزل كانت ساكنة فيه إلى وقت الفرقة وهذا لأن المنزل الذي هي فيه
~~زائرة ليس بمضاف إليها فعليها أن تعود إلى المنزل الذي كانت ساكنة فيه
~~لتتمكن من إقامة حق الشرع.
# . (قال) ولو سافر بها ثم طلقها فإن كان الطلاق رجعيا فهي لا تفارق زوجها ms1530
~~لأن الطلاق الرجعي لا يقطع النكاح فأما إذا طلقها طلاقا رجعيا في منزلها
~~فليس له أن يسافر بها قبل الرجعة عندنا وله ذلك عند زفر - رحمه الله تعالى
~~- قيل هذا بناء على أن السفر بها رجعة عند زفر - رحمه الله تعالى - لأنه
~~دليل استدامة الملك كالتقبيل والمس بشهوة وعندنا لا يكون السفر بها رجعة
~~لأنه غير مختص بالملك كالخلوة وقيل هي مسألة مبتدأة فهو يقول الحل والنكاح
~~بينهما قائم فله أن يسافر بها ولكنا نقول هي معتدة والمعتدة ممنوعة من
~~إنشاء السفر مع زوجها كما تمنع من إنشاء السفر مع المحرم وربما تنقضي عدتها
~~في الطريق فتبقى بغير محرم ولا زوج وأما في الطلاق البائن فإن كان بينها
~~وبين مقصدها دون مسيرة سفر وبينها
# PageV06P034
# وبين منزلها كذلك فعليها أن ترجع إلى منزلها لأنها كما رجعت تصير مقيمة،
~~وإذا مضت تكون مسافرة ما لم تصل إلى المقصد.
# فإذا قدرت على الامتناع من استدامة السفر في العدة تعين عليها ذلك وإن
~~كان بينها وبين مقصدها دون مسيرة سفر وبينها وبين منزلها مسيرة سفر مضت إلى
~~مقصدها ولم ترجع لأنها إذا مضت لا تكون منشئة سفرا ولا سائرة في العدة
~~مسيرة سفر، وإذا رجعت تكون منشئة سفرا؛ فلهذا مضت إلى مقصودها وإن كان كل
~~واحد من الجانبين مسيرة سفر، فإن كان الطلاق أو موت الزوج في موضع لا تقدر
~~على المقام فيه كالمفازة توجهت إلى أي الجانبين شاءت سواء كان معها محرم أو
~~لم يكن وينبغي لها أن تختار أقرب الجانبين وهي في هذه المسألة كالتي أسلمت
~~في دار الحرب لها أن تهاجر إلى دارنا من غير محرم لأنها خائفة على نفسها
~~ودينها فهذه في المفازة كذلك. فأما إذا كانت في مصر أو قرية تقدر على
~~المقام فيه فليس لها أن تخرج عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - حتى تنقضي
~~عدتها وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إن لم يكن معها محرم فكذلك
~~وإن كان معها محرم فلها أن تخرج إلى أي ms1531 الجانبين شاءت لأنها غريبة في هذا
~~الموضع والغريب يؤذى ويقصد بالجفاء ومن يصبر على الأذى فكانت مضطرة إلى
~~الخروج فلها أن تخرج إلى أي الجانبين شاءت كما لو كانت في المفازة إلا أن
~~هذا من وجه إنشاء سفر فيعتبر فيه الحرم بخلاف تلك المسألة.
# ولأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - طريقان. (أحدهما) أنها إلى الآن كانت
~~تابعة للزوج في السفر ألا ترى أن المعتبر نية الزوج في السفر والإقامة لا
~~نيتها وقد زال ذلك فتكون هي منشئة سفرا من موضع أمن وغياث والعدة تمنعها من
~~ذلك كما لو كانت في منزلها بخلاف المفازة فإنها ليست بموضع الإقامة فلا
~~تكون هي في التحول منشئة سفرا وقالوا على هذا الطريق إذا كانت سافرت مع
~~المحرم بغير زوج فأتاها خبر موت الزوج أو الطلاق لا يكون عليها عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - المقام فيه لأنها ماضية على سفرها لا منشئة
~~(والطريق الآخر) أن تأثير العدة في المنع من الخروج أكثر من عدم المحرم ألا
~~ترى أن للمرأة أن تخرج من غير المحرم ما دون مسيرة السفر وليس لها أن تخرج
~~من منزلها في عدتها دون مدة السفر ثم فقد المحرم هنا يمنعها من الخروج
~~بالاتفاق فلأن تمنعها العدة من الخروج وأنها ليست في موضع مخوف أولى بخلاف
~~ما إذا كانت في المفازة فإن فقد المحرم هناك لا يمنعها من الخروج لأنها
~~ليست في موضع القرار فكذلك العدة حتى
# PageV06P035
# لو وصلت إلى مصر أو قرية لم يكن لها أن تخرج بعد ذلك عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -.
# . (قال) وللمعتدة أن تخرج من بيتها إلى الدار وتبيت في أي بيوت الدار
~~شاءت لأن جميع الدار منزل واحد وعليها أن تبيت في منزلها وذلك موجود في أي
~~بيت باتت وبالخروج إلى صحن الدار لا تصير خارجة من منزلها ألا ترى أنها في
~~حال بقاء النكاح ليس للزوج أن يمنعها من ذلك إلا أن يكون في الدار منازل
~~غيرهم فحينئذ لا تخرج إلى تلك المنازل لأن ms1532 صحن الدار هنا بمنزلة السكة
~~وبالوصول إليه تصير خارجة من منزلها وهي ممنوعة من ذلك في العدة.
# . (قال) ، وإذا طلقها طلاقا بائنا وليس له إلا بيت واحد فينبغي أن يجعل
~~بينه وبينها سترا وحجابا لأنه ممنوع من الخلوة بها بعد ارتفاع النكاح فيتخذ
~~بينه وبينها سترة حتى يكون في حكم بيتين وكذلك في الوفاة إذا كان له أولاد
~~رجال من غيرها فإذا هم وسعوا عليها وخرجوا عنها أو ستروا بينهم وبينها
~~حجابا فلتقم حتى تنقضي عدتها وإن أبوا أن يفعلوا ذلك فلتنتقل معناه إذا
~~أخرجوها وكان نصيبها لا يكفيها أو كانت تخاف على نفسها منهم فإذا لم يكن
~~بهذه الصفة فلا بأس بأن تقيم معهم لأن أولاده محرم لها إلا أن يكون من
~~ورثته من ليس بمحرم لها. .
# (قال) بلغنا أن علي بن أبي طالب - رضي الله تعالى عنه - نقل أم كلثوم حين
~~قتل عمر - رضي الله تعالى عنه - لأنها كانت في دار الإمارة وروي أن عائشة -
~~رضي الله تعالى عنها - نقلت أختها أم كلثوم حين قتل طلحة بن عبيد الله -
~~رضي الله تعالى عنه -.
# . (قال) ، وإذا انهدم منزل المطلقة أو المتوفى عنها زوجها فهي في سعة من
~~التحول إلى أي موضع شاءت لأن المقام في المنزل المهدوم غير ممكن فكان ذلك
~~عذرا في التحول والتدبير في اختيار المنزل إليها بعد زوال الملك عنها إلا
~~في الطلاق الرجعي فإن التدبير إلى الزوج في اختيار المنزل فله أن ينقلها
~~حيث أحب وكذلك في الطلاق البائن إذا كان الزوج حاضرا وأراد أن ينقلها إلى
~~منزل آخر عند العذر فالخيار في ذلك إليه لأن ملك اليد له عليها باق ما دامت
~~في العدة والسكنى والنفقة عليه فكان له أن يحصنها حتى لا تلحق به ما يكره
~~وإنما الاختيار إليها إذا كان الزوج ميتا أو غائبا عند تحقق العذر.
# . (قال) ولا ينبغي للمعتدة أن تحج ولا تسافر مع محرم وغير محرم على ما
~~مر، وفي الكتاب قال بلغنا عن عمر بن الخطاب - رضي الله ms1533 تعالى عنه - أنه رد
~~المتوفى عنها زوجها من ذي الحليفة وعن ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه -
~~أنه ردهن من قصر النجف وكن قد خرجن حاجات فدل أن المعتدة تمنع من ذلك.
# . (قال) ، وإذا طلقت الأمة
# PageV06P036
# تطليقة رجعية ثم أعتقت صارت عدتها عدة الحرة وإن كان الطلاق بائنا لم
~~تنتقل عدتها من عدة الإماء إلى عدة الحرائر وعند مالك لا تنتقل عدتها إلى
~~عدة الحرائر في الوجهين جميعا وهو أحد قولي الشافعي، وفي القول الآخر قال
~~تنتقل عدتها في الوجهين وجه قول مالك أن ما يختلف بالرق والحرية يكون
~~المعتبر فيه حال تقرر الوجوب كالحدود وهكذا يقول الشافعي - رحمه الله تعالى
~~- في أحد القولين بناء على أصله أن الطلاق الرجعي يرفع الحل فالعتق بعده لا
~~يؤثر في الحل فلا تتغير العدة كما بعد البينونة وحجتنا في ذلك أن ملك
~~النكاح يختلف بالحرية والرق لتنصف الحل بسبب الرق وقد بيناه في كتاب
~~النكاح، ثم الطلاق الرجعي لا يزيل ملك النكاح فإذا أعتقت كمل ملك النكاح
~~عليها بكمال حالها بعد العتق، والعدة في الملك الكامل تتقدر بثلاث حيض فأما
~~بعد البينونة فقد زال الملك فلا يتكامل بالعتق الملك الزائل عن الحل توضيحه
~~أن العدة بعد الطلاق الرجعي بعرض التغير حتى تتغير بموت الزوج من الأقراء
~~إلى الشهور بعد موته فكذلك بعتقها تتغير إلى ثلاث حيض فأما بعد ما بانت في
~~الصحة فلا تتغير من الأقراء إلى الأشهر بعد موته فكذلك لا تتغير بعتقها
~~توضيحه أن زوال الملك بعد الطلاق الرجعي بانقضاء العدة فلا يزول الملك عن
~~الحرة إلا بثلاث حيض بخلاف ما بعد البينونة وبخلاف الحدود فإنها مبنية على
~~الدرء والإسقاط والعدة مأخوذ فيها بالاحتياط وسائر وجوه الفرقة كالطلاق في
~~هذا وكذلك في عدة الوفاة لأن الملك هناك يزول بالموت ومذهبنا في الفصلين
~~مروي عن النخعي والشعبي رحمهما الله تعالى.
# . (قال) وإذا مات زوج أم الولد عنها ومولاها ولا يعلم أيهما مات أولا
~~وبين موتيهما أقل من شهرين وخمسة أيام فعليها أربعة ms1534 أشهر وعشرا من آخرهما
~~موتا احتياطا ولا معتبر بالحيض فيها لأنا تيقنا أنه له ليس عليها العدة
~~بالحيض فإن المولى لو مات أولا فقد مات وهي منكوحة الغير فلا عدة عليها منه
~~لأن وجوب العدة من المولى بزوال فراشه عنها ولا فراش للمولى عليها هنا فإن
~~مات المولى آخرا فقد مات وهي معتدة من الزوج فلم تكن فراشا للمولى أيضا
~~ولكن من وجه عليها شهران وخمسة أيام، وهو ما إذا مات الزوج أولا ومن وجه
~~عليها أربعة أشهر وعشرا، وهو ما إذا مات الزوج آخرا فقلنا تعتد بأربعة أشهر
~~وعشرا احتياطا وإن علم أن بين موتيهما شهرين وخمسة أيام أو أكثر فعدتها
~~أربعة أشهر وعشرا تستكمل فيها ثلاث حيض لأنه إن مات الزوج أولا فقد انقضت
~~عدتها
# PageV06P037
# بشهرين وخمسة أيام ثم مات المولى فعليها العدة بثلاث حيض لأنه مات بعد ما
~~صارت فراشا وإن مات المولى أولا فقد عتقت بموته ثم عليها بموت الزوج أربعة
~~أشهر وعشرا والعدة يؤخذ فيها بالاحتياط؛ فلهذا جمعنا بين العدتين فأما إذا
~~لم يعلم ما بين موتيهما ولا أيهما مات أولا فعند أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - عليها أربعة أشهر وعشرا لا حيض فيها وعندهما تستكمل فيها ثلاث حيض
~~لأنه يحتمل أن يكون الزوج مات أولا ثم مات المولى بعد ما مات الزوج بعد
~~شهرين وخمسة أيام، وفي العدة معنى العبادة فالوجه الواحد يكفي لوجوبها
~~للاحتياط، وهو نظير مسائل العقد إذا تزوج أربعا في عقدة وثلاثا في عقدة
~~واثنتين في عقدة ثم مات قبل البيان وجب على كل واحدة منهن عدة الوفاة
~~احتياطا وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول سبب وجوب العدة بالحيض لم
~~يوجد، وهو زوال فراش المولى عنها والاحتياط إنما يكون بعد ظهور السبب
~~وبيانه أنه إذا مات المولى أولا فقد مات وهي منكوحة الزوج وإن مات آخرا فقد
~~مات وهي معتدة من الزوج.
# وأما قولهما إن مضي الشهرين وخمسة أيام بين الموتين محتمل قلنا نعم ولكن
~~مضي هذه المدة بين الموتين ليس ms1535 بعدة حتى يؤخذ فيها بالاحتياط ولا سبب لوجوب
~~العدة فلا يقدر به عند التردد مع أن كل أمرين ظهرا ولا يعرف التاريخ بينهما
~~يجعل كأنهما حصلا معا فيجعل كأنهما ماتا معا كالغرقى والحرقى والهدمى لا
~~يرث بعضهم بعضا ولأن هنا أحوالا ثلاثة إن مات المولى أولا فهناك نكاح يمنع
~~وجوب العدة بالحيض وإن مات الزوج أولا ثم مات المولى بعده قبل شهرين وخمسة
~~أيام فهناك عدة تمنع وجوب العدة بالحيض وإن كان بعد شهرين وخمسة أيام
~~فحينئذ تجب العدة بالحيض والحالة الواحدة لا تعارض الحالتين، وهذا بخلاف
~~العقد لأن هناك في حق كل امرأة حالتان إما حال صحة النكاح أو حال فساده
~~والتعارض يقع بين الحالتين؛ فلهذا يؤخذ بالاحتياط هناك وكذلك إذا علم أن
~~بين الموتين شهرين وخمسة أيام فهنا حالتان إما العدة بالأشهر من الزوج أو
~~بالحيض من المولى فلتعارض الحالتين أخذنا بالاحتياط.
# (قال) وكذلك لو كان الزوج طلقها تطليقة رجعية في هذه الوجوه لأن الطلاق
~~الرجعي لا يزيل ملك النكاح فهو وما تقدم سواء ولا ميراث لها من الزوج لأنه
~~إن مات الزوج أولا فقد مات وهي أمة والأمة لا ترث من الحر شيئا وإن مات
~~المولى أولا ترث والإرث بالشك لا يثبت وشرط إرثها منه أن تكون حرة عند موته
~~فما لم يتيقن بذلك
# PageV06P038
# الشرط لا ترث منه.
# . (قال) ، وإذا طلق الرجل امرأته طلاق الرجعة ثم مات عنها بطلت عدة
~~الطلاق عنها ولزمها عدة الوفاة لأن النكاح قائم بينهما بعد الطلاق الرجعي
~~فكان منتهيا بالموت وانتهاء النكاح بالموت يلزمها عدة الوفاة ولأن العدة
~~بعد الطلاق الرجعي بالحيض ليزول الملك بها وقد زال بالموت فعليها العدة
~~التي هي من حقوق النكاح وهي عدة الوفاة وإن كانت بائنة عنه في الصحة بوجه
~~من الوجوه لم تنتقل عدتها إلى عدة الوفاة لأن النكاح ما انتهى بالوفاة هنا،
~~وهو السبب الموجب لعدة الوفاة لأن الله تعالى قال {ويذرون أزواجا} [البقرة:
~~234] وهذه ليست بزوجة له عند وفاته حتى لا ترث منه بالزوجية ms1536 شيئا فلا
~~يلزمها عدة الوفاة أيضا.
# . (قال) وإذا أتى المرأة خبر وفاة زوجها بعد ما مضت مدة العدة فقد انقضت
~~العدة لما قلنا أن المعتبر وقت موته لا وقت علمها به وإن شكت في وقت وفاته
~~اعتدت من الوقت الذي تستيقن فيه بموته لأن العدة يؤخذ فيها بالاحتياط
~~والاحتياط في أن يؤخذ باليقين، وفي الوقت المشكوك فيه لا يقين؛ فلهذا لا
~~تعتد إلا من الوقت المتيقن.
# . (قال) وطلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان تحت حر كانت أو تحت عبد وطلاق
~~الحرة ثلاث تطليقات وعدتها ثلاث حيض تحت حر كانت أو تحت عبد، وفي العدة
~~اتفاق أن العبرة بحالها لا بحال الزوج لأنها هي المعتدة ألا ترى أنها تختلف
~~بصغرها وكبرها وكونها حاملا أو حائلا فكذلك برقها وحريتها.
# فأما الطلاق بالنساء أيضا عندنا، وهو قول علي وابن مسعود - رضي الله
~~عنهما - وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - عدد الطلاق معتبر بحال الرجل في
~~الرق والحرية، وهو مذهب عمر وزيد - رضي الله عنهما - وابن عمر - رضي الله
~~عنه - يعتبر بمن رق منهما حتى لا يملك عليها ثلاث تطليقات إلا إذا كانا
~~حرين وحجتهم في ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم - «الطلاق بالرجال والعدة
~~بالنساء» ، وفي رواية «يطلق العبد تطليقتين وتعتد الأمة بحيضتين» والمعنى
~~فيه أن الزوج هو المالك للطلاق المتصرف فيه وثبوت الملك باعتبار حال المالك
~~كملك اليمين ألا ترى أن ما يمنع إيقاع الطلاق، وهو الصغر والجنون يعتبر
~~وجوده في الرجل دون المرأة فكذلك ما يمنع ملك الطلاق ولأن في اعتبار عدد
~~الطلاق اعتبار عدد النكاح لأن من يملك على امرأته ثلاث تطليقات يملك عليها
~~ثلاث عقد ومن يملك عليها تطليقتين يملك عليها عقدتين والمعتبر حال الزوج في
~~ملك العقد ألا ترى أن الحر يتزوج أربع نسوة والعبد لا يتزوج إلا اثنتين
~~وأصحابنا - رحمهم الله - استدلوا بقوله - صلى الله عليه وسلم - «طلاق الأمة
~~تطليقتان وعدتها حيضتان» فقد جمع بين الطلاق
# PageV06P039
# والعدة وما روي أن الطلاق بالرجال قيل إنه كلام زيد - رضي الله تعالى ms1537 عنه
~~- لا يثبت مرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقيل معناه إيقاع
~~الطلاق بالرجال.
# وما روي يطلق العبد اثنتين فليس فيه أنه لا يطلق الثالثة أو معناه إذا
~~كانت تحته أمة وإنما قاله بناء على ظاهر الحال واعتبار الكفاءة في النكاح
~~ولأنه - صلى الله عليه وسلم - قابل الطلاق بالعدة والمقابلة تقتضي التسوية
~~وبالاتفاق في العدة المعتبر حالها فكذلك في الطلاق
# ومن ملك على امرأته عددا من الطلاق يملك إيقاعه في أول أوقات السنة وبهذا
~~أفحم عيسى بن أبان الشافعي - رضي الله عنه - فقال أيها الفقيه إذا ملك الحر
~~على امرأته الأمة ثلاث تطليقات كيف يطلقها في أوقات السنة فقال يوقع عليها
~~واحدة فإذا حاضت وطهرت أوقع عليها أخرى فلما أن أراد أن يقول فإذا حاضت
~~وطهرت قال حسبك فإن عدتها قد انقضت فلما تحير رجع فقال ليس في الجمع بدعة
~~ولا في التفريق سنة ولأن الطلاق تصرف مملوك في النكاح فيستوي فيه العبد
~~والحر كالظهار والإيلاء وهذا لأن العبد يستبد بإيقاع الطلاق من غير أن
~~يحتاج فيه إلى رضا المولى فيكون فيه مبقى على أصل الحرية كالإقرار بالقصاص
~~وما يؤثر فيه الرق يخرج الرقيق من أن يكون أهلا لملكه كالمال ولما بقي أهلا
~~لملك الطلاق عرفنا أن الرق لا يؤثر فيه ولا يدخل عليه النكاح لأن الرق يؤثر
~~فيه ولكن ملك النكاح باعتبار الحل والحل يتنصف برقه؛ فلهذا لا يتزوج إلا
~~اثنتين وهذا لأن الحل نعمة وكرامة فيكون في حق الحر أزيد منه في حق العبد
~~ألا ترى أن حل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يتسع لتسع نسوة كرامة
~~له بسبب النبوة فأما اعتبار عدد النكاح فلا معنى فيه لأن الإنسان يملك على
~~امرأته من العقد ما لا يحصى حتى لو وقعت الفرقة بينهما بغير طلاق مرارا كان
~~له أن يتزوجها مرة بعد أخرى ما لم تحرم عليه ولو كان معتوها فهذا دليلنا
~~لأن جميع ما يملكه الحر على النساء اثنتي عشرة عقدة فإنه يتزوج أربع ms1538 نسوة
~~ويملك على كل واحدة ثلاث عقد فينبغي أن يملك العبد نصف ذلك وذلك ست عقد بأن
~~يتزوج حرتين فيملك على كل واحدة منهما ثلاث عقد كما هو مذهبنا فأما الصغر
~~والجنون لا يؤثر في ملك الطلاق وإنما يؤثر في المتصرف والمتصرف هو الزوج ثم
~~هو مقابل بصفة البدعة والسنة في الطلاق فإن المعتبر فيه حالها في الحيض
~~والطهر لا حال الرجل.
# . (قال) وإذا طلق الرجل امرأته في حالة الحيض لم يعتد بتلك الحيضة من
~~عدتها هكذا قال ابن عباس - رضي الله تعالى عنه - وشريح وإبراهيم رحمهما
~~الله تعالى وهذا لأن الحيضة الواحدة لا تجزئ
# PageV06P040
# وما سبق الطلاق منها لم يكن محسوبا من العدة فيمنع ذلك الاحتساب بما بقي
~~ولو احتسب بما بقي وجب إكمالها بالحيضة الرابعة لأن الاعتداد بثلاث حيض
~~كوامل فإذا وجب جزء من الحيضة الرابعة وجب كلها.
# . (قال) ولو اعتدت المرأة بحيضتين ثم أيست فعليها استئناف العدة بالشهور
~~وقد بينا هذا، وفيه إشكال فإن بناء البدل على الأصل يجوز كالمصلي إذا سبقه
~~الحدث فلم يجد ماء يتيمم ويبني، وإذا عجز عن الركوع والسجود يومئ ويبني
~~ولكنا نقول الصلاة بالتيمم ليست ببدل عن الصلاة بالوضوء إنما البدلية في
~~الطهارة ولا تكمل إحداهما بالأخرى قط وكذلك الصلاة بالإيماء ليست ببدل عن
~~الصلاة بالركوع والسجود فأما العدة بالأشهر فهي بدل عن العدة بالحيض وإكمال
~~البدل بالأصل غير ممكن ثم قال إذا أيست من الحيض فاعتدت - شهرا أو شهرين ثم
~~حاضت اعتدت بالحيض وهذا يجوز في العبادة فإنها بعد ما أيست لا تحيض وإنما
~~كان معجزة لنبي من الأنبياء - عليهم السلام - ولكنها حين حاضت تبين أنها لم
~~تكن آيسة وإنما كانت ممتدة طهرها فلها أن تعتبر ما مضى من الحيض قبل أيامها
~~إذا حاضت.
# (قال) ، وإذا ولدت المعتدة، وفي بطنها ولد آخر لم تنقض عدتها حتى تلد
~~الآخر هكذا نقل عن علي وابن عباس والشعبي - رضي الله عنهم - وهذا لأن الله
~~تعالى قال {أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] وذلك اسم لجميع ما ms1539 في بطنها ولأن
~~المقصود هو العلم بفراغ الرحم ولا يحصل ذلك ما لم تضع جميع ما في بطنها.
# . (قال) وإذا تزوجت المرأة المعتدة من الطلاق برجل ودخل بها ففرق بينهما
~~فعليها عدة واحدة من الأول والآخر ثلاث حيض، وهو مذهبنا لأن العدتين إذا
~~وجبتا يتداخلان وينقضيان بمضي مدة واحدة إذا كانتا من جنس واحد، وهو قول
~~معاذ بن جبل - رضي الله عنه - وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - لا
~~يتداخلان ولكنها تعتد بثلاث حيض من الأول ثم بثلاث حيض من الثاني فإن كانت
~~العدتان من واحد بأن وطئ معتدته بعد البينونة بالشبهة فلا شك عندنا أنهما
~~ينقضيان بمدة واحدة، وهو أحد قولي الشافعي - رحمه الله تعالى -، وفي القول
~~الآخر يقول لا تجب العدة بسبب الثاني أصلا وحجتنا في ذلك أنهما حقان وجبا
~~لمستحقين فلا يتداخلان كالمهرين ولأن العدة فرض كف لزمها في المدة ولا
~~يجتمع الكفان في مدة واحدة كصومين في يوم واحد وهذا هو الحرف الذي يدور
~~عليه الكلام فإن المعتبر عنده معنى العبادة في العدة لأنه كف عن الأزواج
~~والخروج فتكون عبادة كالكف عن اقتضاء الشهوات في الصوم وأداء العبادتين في
~~وقت
# PageV06P041
# واحد لا يتصور.
# ولو جاز القول بالتداخل في العدة لكان الأولى أقراء عدة واحدة فينبغي أن
~~يكتفي بقرء واحد لأن المقصود يحصل، وهو العلم بفراغ الرحم وحجتنا في ذلك أن
~~العدة مجرد أجل والآجال تنقضي بمدة واحدة في حق الواحد والجماعة كآجال
~~الديون وبيانه أن الله سبحانه وتعالى سمى العدة أجلا فقال عز وجل {أجلهن أن
~~يضعن حملهن} [الطلاق: 4] وسماه تربصا والتربص هو الانتظار والانتظار يكون
~~سبب الأجل كالانتظار في المطالبة بالدين إلى انقضاء الأجل ومن حيث المقصود
~~في الأجل يحصل مقصود كل واحد من الغريمين بمدة واحدة وهنا مقصود كل واحد من
~~صاحبي العدة يحصل بثلاث حيض، وهو العلم بفراغ رحمها من مائه ثم معنى
~~العبادة في العدة تبع لا مقصود وإنما ركن العدة حرمة الخروج والتزوج ألا
~~ترى أن الله تعالى ذكر ركن العدة بعبارة ms1540 النهي فقال تعالى ولا يخرجن وقال
~~عز وجل {ولا تعزموا عقدة النكاح} [البقرة: 235] وموجب النهي التحريم
~~والحرمات تجتمع فإن الصيد حرام على المحرم في الحرم لحرمة الإحرام والحرم
~~والخمر حرام على الصائم لصومه ولكونه خمرا وليمينه إذا حلف لا يشربها بخلاف
~~ركن الصوم فإنه مذكور بعبارة الأمر قال الله تعالى {ثم أتموا الصيام إلى
~~الليل} [البقرة: 187] فعرفنا أن الركن فيه الفعل ثم عدتها تنقضي وإن لم
~~تعلم وتنقضي وإن لم تكف نفسها عن الخروج والبروز ولا يتصور أداء العبادة
~~بدون ركنها ولأن بوطء الثاني قد لزمها العدة والشروع في العدة لا يتأخر عن
~~حال تقرر عن سبب الوجوب.
# وهذا لأنه لو امتنع شروعها فيه إنما يمتنع بسبب العدة الأولى والعدة
~~الأولى أثر النكاح وأصل النكاح لا يمنع شروعها في العدة إذا تقرر سبب
~~وجوبها كالمنكوحة إذا وطئت بشبهة فأثرها أولى أن لا يمنع ولأن هذه العدة
~~لتبين فراغ الرحم وبمضي العدة الأولى يتيقن بفراغ الرحم فيستحيل أن يكون
~~شروعها في العدة موقوفا على التيقن بفراغ الرحم ولا معنى لما ذكره من أقراء
~~العدة الواحدة فإن الشهور في الأجل الواحد لا تتداخل والجلدات في الحد
~~الواحد لا تتداخل ويتداخل الحدان وهذا لأن الحيضة الواحدة لتعريف براءة
~~الرحم والثانية لحرمة النكاح والثالثة لفضيلة الحرية فإذا قلنا بالتداخل في
~~أقراء عدة واحدة يفوت هذا المقصود، وفي الكتاب قال ألا ترى أنها لو كانت
~~حاملا فوضعت حملها انقضت عدتها منهما أما إذا كانت حاملا من الأول فقد وجب
~~عليها كل واحدة من العدتين وهي حامل وعدة الحامل تنقضي بوضع الحمل وإن حبلت
~~من الثاني فلا بد من القول بسقوط الأقراء إذا حبلت والعدة بعد
# PageV06P042
# ما سقطت لا تعود فإن كانت حاضت من الأول حيضة ثم دخل بها الثاني فعليها
~~ثلاث حيض حيضتان تمام العدة من الأول وابتداء العدة من الثاني والحيضة
~~الثالثة لإكمال عدة الثاني حق لو تزوجها الثاني في هذه الحيضة جاز لأن
~~عدتها منه لا تمنع نكاحها ولا يجوز أن يتزوجها غيره ms1541 حتى تمضي هذه الحيضة
~~وإن كان الأول طلقها تطليقة رجعية فله أن يراجعها في الحيضتين الأوليين لأن
~~الرجعة استدامة النكاح وعدة الغير لا تمنعه من استدامة النكاح ولكن لا
~~يقربها حتى تنقضي عدتها من الآخر وليس له أن يراجعها في الحيضة الثالثة
~~لأنها بانت منه بانقضاء عدتها في حقه وليس له أن يتزوجها لأنها معتدة من
~~غيره وكذلك إن طلقها تطليقة بائنة فليس له أن يتزوجها حتى تنقضي عدتها من
~~الآخر كما ليس للآخر أن يتزوجها حتى تنقضي عدتها من الأول وعلى هذا لو كانت
~~العدتان بالشهور.
# (قال) ولو تزوجت في عدة الوفاة ودخل الثاني بها ثم فرق بينهما فعليها
~~بقية عدتها من الميت تمام أربعة أشهر وعشرا وعليها ثلاث حيض من الآخر ثم
~~تحتسب بما حاضت بعد التفريق في الأربعة الأشهر وعشر من عدة الآخر ولا
~~منافاة بين الشهور والحيض فتكون شارعة في العدتين تحتسب بالمدة من العدة
~~الأولى وبما يوجد فيها من الحيض من العدة الثانية.
# . (قال) واذا مات الرجل وله امرأتان وقد طلق إحداهما طلاقا بائنا ولا
~~يعلم أيتهما هي فعلى كل واحدة منهما أربعة أشهر وعشرا فيها ثلاث حيض
~~احتياطا لأن كل واحدة منهما يحتمل أن تكون مطلقة وعليها العدة بالحيض
~~ويحتمل أن تكون منكوحة وعليها عدة الوفاة وهذا بخلاف ما إذا قال لامرأته إن
~~لم أدخل الدار اليوم فأنت طالق ثلاثا ثم مات بعد مضي اليوم ولا يدري أدخل
~~أم لم يدخل فعليها عدة الوفاة وليس عليها العدة بالحيض لأن سبب وجوب العدة
~~بالحيض الطلاق ووقوع الطلاق بوجود الشرط غير معلوم ولا معنى للاحتياط قبل
~~ظهور السبب وهنا وقوع الطلاق معلوم إنما الجهالة في محله فلهذا ألزمنا كل
~~واحدة منهما العدة بالحيض احتياطا.
# . (قال) ، وإذا طلق الرجل امرأته في مرضه ثلاثا أو واحدة بائنة ثم مات
~~قبل انقضاء العدة ورثته بالفرار على ما نبين في بابه إن شاء الله تعالى
~~وعليها من العدة أربعة أشهر وعشرا تستكمل فيها ثلاث حيض في قول أبي حنيفة
~~ومحمد ms1542 رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف - رضي الله عنه - ليس عليها عدة
~~الوفاة لأنا حكمنا بانقطاع النكاح بينهما بالطلاق وسبب وجوب عدة الوفاة
~~انتهاء النكاح بالموت فإذا
# PageV06P043
# لم يوجد لا يلزمها عدة الوفاة كما لو كان الطلاق في صحته وإنما أخذت
~~الميراث بحكم الفرار وذلك لا يلزمها عدة الوفاة ألا ترى أن المرتد إذا مات
~~أو قتل على ردته ترثه زوجته المسلمة وليس عليها عدة الوفاة لأن زوال النكاح
~~كان بردته لا بموته وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا أخذت ميراث
~~الزوجات بالوفاة فيلزمها عدة الوفاة كما لو طلقها تطليقة رجعية وهذا لأنا
~~إنما أعطيناها الميراث باعتبار أن النكاح بمنزلة القائم بينهما حكما إلى
~~وقت موته وباعتبار إقامة العدة مقام أصل النكاح حكما إذ لا بد من قيام
~~السبب عند الموت لاستحقاق الميراث.
# والميراث لا يثبت بالشك والعدة تجب بالشك فإذا جعل في حكم الميراث النكاح
~~كالمنتهى بالموت حكما ففي حكم العدة أولى وسبب وجوب العدة عليها بالحيض
~~متقرر حكما فألزمناها الجمع بينهما وأما امرأة المرتد فقد أشار الكرخي في
~~كتابه إلى أنه لا يلزمها عدة الوفاة ولئن سلمنا فنقول: هناك ما استحقت
~~الميراث بالوفاة لأن عند الوفاة هي مسلمة والمسلمة لا ترث من الكافر ولكن
~~يستند استحقاق الميراث إلى وقت الردة وبذلك السبب لزمها العدة بالحيض ولا
~~يلزمها عدة الوفاة وهنا استحقاق الميراث عند الموت لا عند الطلاق فعرفنا أن
~~النكاح قائم بينهما إلى وقت الوفاة.
# . (قال) ، وإذا ولدت المرأة في طلاق بائن لأكثر من سنتين من يوم طلقها لم
~~يكن الولد للزوج إذا أنكره وهذه المسألة تنبني على معرفة أقل مدة الحبل
~~وأكثرها فأقل مدة الحبل ستة أشهر لما روي أن رجلا تزوج امرأة فولدت ولدا
~~لستة أشهر فهم عثمان بن عفان - رضي الله تعالى عنه - أن يرجمها فقال ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - أما أنها لو خاصمتكم بكتاب الله تعالى لخصمتكم قال
~~الله تعالى {وحمله وفصاله ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] وقال عز وجل {وفصاله
~~في عامين} [لقمان: ms1543 14] فإذا ذهب للفصال عامان لم يبق للحبل إلا ستة أشهر
~~فدرأ عثمان - رضي الله عنه - الحد وأثبت النسب من الزوج وهكذا روي عن علي -
~~رضي الله عنه - ولأنه ثبت بالنص أن الولد تنفخ فيه الروح بعد أربعة أشهر
~~كما ذكره في حديث ابن مسعود - رضي الله عنه - يجمع خلق أحدكم في بطن أمه
~~الحديث إلخ وبعد ما تنفخ فيه الروح يتم خلقه بشهرين فيتحقق الفصال لستة
~~أشهر مستوى الخلق فأما أكثر مدة الحبل سنتان عندنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - أربع سنين لما روي أن رجلا غاب عن
~~امرأته سنتين ثم قدم وهي حامل فهم عمر - رضي الله عنه - برجمها فقال معاذ -
~~رضي الله عنه - إن يك لك عليها سبيل فلا سبيل لك على ما في بطنها فتركها
~~حتى ولدت ولدا قد نبتت
# PageV06P044
# ثنيتاه يشبه أباه فلما رآه الرجل قال ابني ورب الكعبة فقال عمر - رضي
~~الله عنه - أتعجز النساء أن يلدن مثل معاذ لولا معاذ لهلك عمر - رضي الله
~~عنه - فقد وضعت هذا الولد لأكثر من سنتين ثم أثبت نسبه من الزوج وقيل أن
~~الضحاك ولدته أمه لأربع سنين وولدته بعد ما نبتت ثنيتاه، وهو يضحك فسمي
~~ضحاكا وعبد العزيز الماجشوني - رضي الله عنه - ولدته أمه لأربع سنين وهذه
~~عادة معروفة في نساء ماجشون - رضي الله عنهم - أنهن يلدن لأربع سنين ولنا
~~حديث عائشة - رضي الله عنها - قالت «لا يبقى الولد في رحم أمه أكثر من
~~سنتين ولو بفلكة مغزل» ومثل هذا لا يعرف بالرأي فإنما قالته سماعا من رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ولأن الأحكام تنبني على العادة الظاهرة وبقاء
~~الولد في بطن أمه أكثر من سنتين في غاية الندرة فلا يجوز بناء الحكم عليها
~~مع أنه لا أصل لما يحكى في هذا الباب فإن الضحاك وعبد العزيز ما كانا
~~يعرفان ذلك من أنفسهما وكذلك غيرهما كان لا يعرف ذلك لأن ما في الرحم لا
~~يعلمه إلا الله تعالى ولا حجة في حديث عمر - رضي الله تعالى ms1544 عنه - لأنه
~~إنما أثبت النسب بالفراش القائم بينهما في الحال أو بإقرار الزوج وبه نقول
~~ويحتمل أن معنى قوله أنه غاب عن امرأته سنتين أي قريبا من سنتين إذا عرفنا
~~هذا فنقول متى كان الحل قائما بين الزوجين يستند العلوق إلى أقرب الأوقات،
~~وهو ستة أشهر إلا أن يكون فيه إثبات الرجعة بالشك أو إيقاع الطلاق بالشك
~~فحينئذ يستند العلوق إلى أبعد الأوقات فإن الطلاق والرجعة لا يحكم بهما
~~بالشك ومتى لم يكن الحل قائما بينهما يستند العلوق إلى أبعد الأوقات للحاجة
~~إلى إثبات النسب، وهو مبني على الاحتياط.
# (قال) وإذا تزوج الرجل امرأة فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا من وقت النكاح
~~يثبت نسبه من الزوج لأنها ولدته على فراشه لمدة حبل تام من وقت النكاح.
# . (قال) وإذا طلق الرجل امرأته بعد ما دخل بها ثم جاءت بولد فإن كان
~~الطلاق رجعيا فجاءت بولد لأقل من سنتين من وقت الطلاق يثبت النسب منه ولا
~~يصير مراجعا لها بل يحكم بانقضاء عدتها لأنا نسند العلوق إلى أبعد الأوقات،
~~وهو ما قبل الطلاق فإنا لو أسندناه إلى أقرب الأوقات صار مراجعا لها
~~والرجعة لا تثبت بالشك وإن جاءت به لأكثر من سنتين ولم تقر بانقضاء العدة
~~ثبت النسب منه ويصير مراجعا لها لأن حمل أمرها على الصلاح واجب ما أمكن فلو
~~جعلنا كأن الزوج وطئها في العدة فحبلت كان فيه حمل أمرها على الصلاح ولو
~~جعلنا كان غيره وطئها كان فيه حمل
# PageV06P045
# أمرها على الفساد.
# فأما إذا كان الطلاق بائنا فإن جاءت بولد لأقل من سنتين من وقت الطلاق
~~ثبت نسبه منه باعتبار إسناد العلوق إلى ما قبل الطلاق لأن ذلك ممكن، وفيه
~~حمل أمرها على الصلاح وإن جاءت به لأكثر من سنتين لا يثبت النسب من الزوج
~~لأنا تيقنا أن العلوق كان بعد الطلاق وسواء جعلناه من الزوج أو من غيره
~~ففيه حمل أمرها على الفساد فيجعل من غيره لأنا إذا جعلناه من الزوج كان فيه
~~حمل أمر الزوج على الفساد، ms1545 وهو أنه أقدم على الوطء الحرام وذلك لا يجوز من
~~غير دليل وثبوت فراشه القائم بسبب العدة لا يثبت نسب الولد كفراش الصبي على
~~امرأته ثم يلزمها أن ترد نفقة ستة أشهر في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى، وهو رواية بشر عن أبي يوسف.
# - رحمه الله تعالى - والظاهر من قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه لا
~~يلزمها رد شيء من النفقة وجه قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه لم يظهر
~~انقضاء عدتها قبل الولادة فلا يلزمها رد شيء من النفقة كما لو ولدت لأقل من
~~سنتين وهذا لأنها ما دامت معتدة فهي مستحقة للنفقة وما لم يظهر سبب
~~الانقضاء فهي معتدة ولم يظهر للانقضاء هنا سبب سوى الولادة ولو جعلناها
~~كأنها وطئت بشبهة في العدة لم تسقط نفقتها وإن جعلناها كأنها تزوجت بعد
~~انقضاء العدة بزوج آخر كان فيه حمل أمرها على الفساد من وجه، وهو أنها أخذت
~~مالا بغير حق من زوجها مع أن فيه حكما بنكاح لم يعرف سببه وأبو حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى قالا حمل أمرها على الصلاح واجب ما أمكن فلو جعلنا هذا
~~الولد من علوق في العدة كان فيه حمل أمرها على الزنا ولو جعلنا كأن عدتها
~~قد انقضت وتزوجت بزوج آخر وعلقت منه كان فيه حمل أمرها على الصلاح فتعين
~~هذا الجانب ثم تزويجها نفسها بمنزلة إقرارها بانقضاء عدتها أو أقوى فتبين
~~أنها أخذت النفقة بعد انقضاء عدتها فعليها ردها وهذا اليقين في مقدار ستة
~~أشهر أدنى مدة الحمل ولا يلزمها الرد إلا باليقين ولا معنى لما قال أن في
~~ذلك حمل أمرها على الفساد، وهو أخذ المال بغير حق لأن حرمة المال دون الزنا
~~فإن المال بذله يباح بالإذن ولا يسقط إحصانها بالأخذ بغير حق وبالزنا يسقط
~~إحصانها ومن ابتلي ببليتين يختار أهونهما ولئن جعلناها كأنها وطئت بالشبهة
~~في العدة فكذلك تسقط نفقتها أيضا لأنه بمعنى النشوز منها حين جعلت رحمها
~~مشغولا بماء غير الزوج.
# ومقصود الزوج من ms1546 العدة صيانة رحمها فإذا فوتت ذلك كان أعظم من نشوزها
~~وهروبها من بيت العدة فإذا سقطت نفقتها
# PageV06P046
# تبين أنها أخذت بغير حق فلزمها الرد.
# . (قال) رجل قال لامرأته كلما ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ولدين في بطن
~~واحد كانت طالقا بالولد الأول لوجود شرط الطلاق، وهو ولادة الولد ثم تصير
~~معتدة فلما وضعت الولد الثاني حكمنا بانقضاء عدتها لأنها معتدة وضعت جميع
~~ما في بطنها والولد الذي تنقضي به العدة لا يقع به طلاق لأن أوان وقوع
~~الطلاق ما بعد وجود الشرط وبعد وضع الولد الثاني هي ليست في نكاحه ولا في
~~عدته ولو ولدت ثلاثة أولاد في بطن واحد وقعت عليها تطليقتان لأن كلمة كلما
~~تقتضي تكرر نزول الجزء بتكرر الشرط وبولادة الولد الثاني تكرر الشرط ولا
~~تنقضي به العدة لأن في بطنها ولدا آخر فيقع عليها تطليقة أخرى ثم بوضع
~~الولد الثالث تنقضي عدتها ولا يقع شيء.
# ولو كان كل ولد في بطن على حدة فإن كان بين كل ولدين ستة أشهر حتى يعلم
~~أنهما ليسا بتوأمين تطلق ثلاثا وعليها ثلاث حيض لأن بولادة الولد الأول
~~وقعت عليها تطليقة فلما ولدت الولد الثاني لستة أشهر فصاعدا عرفنا أنه من
~~علوق حادث ويجعل ذلك من الزوج حملا لأمرها على الصلاح فصار مراجعا لها ثم
~~وقع عليها تطليقة ثانية لوجود الشرط، وهو ولادة الولد الثاني وكذلك حين
~~وضعت الولد الثالث وقعت عليها تطليقة ثالثة لوجود الشرط بعد ما صار مراجعا
~~لها فصارت مطلقة ثلاثا وعليها العدة بثلاث حيض.
# . (قال) ولو أن رجلا مات عن امرأته فجاءت بولد لأقل من سنتين فإن كانت
~~أقرت بانقضاء عدتها بمضي أربعة أشهر وعشرا ثم جاءت بولد بعد ذلك لستة أشهر
~~فصاعدا لم يثبت نسبه من الزوج لأنه من علوق حادث بعد إقرارها بانقضاء
~~العدة.
# وحمل كلامهما على الصحة واجب ما أمكن وإن كانت ادعت حبلا وولدت لأقل من
~~سنتين يثبت النسب من الزوج لأن إسناد العلوق إلى حالة حياته ممكن، وفيه حمل
~~أمرها على ms1547 الصلاح والصحة ولو لم تدع حبلا ولم تقر بانقضاء العدة حتى جاءت
~~بالولد لأقل من سنتين عندنا يثبت النسب منه وعلى قول زفر إذا جاءت به لتمام
~~عشرة أشهر وعشرة أيام من حين مات الزوج لم يثبت النسب منه لأنه لما لم يكن
~~الحبل ظاهرا فقد حكمنا بانقضاء عدتها بمضي أربعة أشهر وعشرا بالنص وذلك
~~أقوى من إقرارها بانقضاء العدة ولو أقرت بذلك ثم جاءت بولد لمدة حبل تام لم
~~يثبت النسب منه فكذلك هنا ولكنا نقول انقضاء عدتها بمضي أربعة أشهر وعشرا
~~معلق بشرط، وهو أن تكون حاملا فإن آية الحبل قاضية على آية التربص على ما
~~بينا
# PageV06P047
# وهذا الشرط لا يتوقف عليه إلا من جهتها فما لم تقر بانقضاء العدة لا يحكم
~~بانقضائها وإنما جاءت بالولد لمدة يتوهم أن يكون العلوق قبل موت الزوج
~~فيثبت نسبه منه كما لو ادعت حبلا ثم إنما يثبت النسب منه إذا كانت ولادتها
~~معاينة أو أقر بها الورثة.
# فأما إذا جحدوا ذلك لم يثبت النسب منه إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى يثبت النسب بشهادة امرأة واحدة وهي القابلة وحجتهما في ذلك أن
~~الولادة مما لا يطلع عليها الرجل وشهادة المرأة الواحدة فيما لا يطلع عليه
~~الرجال حجة تامة فكانت شهادة القابلة فيه حجة تامة ألا ترى أنه لو كان هناك
~~حبل ظاهر أو فراش قائم أو إقرار من الزوج بالحبل تثبت الولادة بشهادة امرأة
~~واحدة فكذلك هنا وهذا لأن النسب والميراث لا يثبت بهذه الشهادة وإنما تثبت
~~ولادتها هذا الولد ثم ثبوت النسب والميراث باعتبار أن العلوق به كان في حال
~~قيام النكاح ولأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - طريقان. (أحدهما) ما أشار
~~إليه في الكتاب فقال من قبل أنه يرث ومعنى هذا الكلام أن ثبوت الميراث معلق
~~بالنسب والموت والحكم المعلق بعلة ذات وصفين يحال به على آخر الوصفين
~~وجودا.
# ولهذا لو رجع شهود النسب وقد ms1548 شهدوا به بعد الموت ضمنوا الميراث وآخر
~~الوصفين هنا النسب فكانت هذه الشهادة قائمة على تمام علة الإرث والميراث لا
~~يثبت بشهادة امرأة واحدة ولأنها أجنبية للحال لأنا نتيقن بانقضاء عدتها
~~ونسب ولد الأجنبية لا يثبت من الأجنبي بشهادة امرأة واحدة كما لو لم يكن
~~النكاح بينهما ظاهرا بخلاف ما إذا كان الفراش قائما فإن ثبوت النسب هناك
~~باعتبار الفراش وإنما تظهر الولادة بالشهادة وكذلك إن أقر الزوج بالحبل
~~فثبوت النسب هناك بإقراره وكذلك إن كان هناك حبل ظاهر فثبوت النسب بظهور
~~الحبل في حال قيام الفراش وإنما تظهر الولادة بالشهادة فقط ولذلك إذا أقر
~~الزوج بالحبل فثبوت النسب هناك بإقراره وهنا لا سبب للنسب سوى الشهادة ولا
~~يثبت النسب بشهادة امرأة واحدة توضيحه أن شهادة المرأة الواحدة حجة ضعيفة
~~لأن شهادة المرأة الواحدة ليست بشهادة أصلا ولهذا لو شهد رجلان وامرأة
~~واحدة بالمال ثم رجعوا لم تضمن المرأة شيئا وإنما جعلت حجة في الولادة
~~للضرورة فكانت ضعيفة في نفسها والضعيف ما لم يتأيد بمؤيد لا يجوز فصل الحكم
~~به كشهادة النساء في المال والمؤيد الفراش أو الحبل الظاهر أو إقرار الزوج
~~بالحبل فإن تأيدت
# PageV06P048
# شهادتها ببعض هذه الأسباب وجب الحكم بها وإلا فلا.
# ولو أقرت بانقضاء العدة ثم ولدت لأقل من ستة أشهر ثبت النسب منه لأنا
~~تيقنا أنها أبطلت فيما قالت فإنها أقرت بانقضاء العدة بالشهور وقد تبين
~~أنها كانت حاملا يومئذ فكان إقرارها باطلا.
# . (قال) ولو أن رجلا طلق امرأته ثلاثا أو تطليقة بائنة ثم جاءت بالولد
~~بعد الطلاق لسنتين أو أقل وشهدت امرأة على الولادة والزوج ينكر الولادة
~~والحبل لم يلزمه النسب في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ما لم يشهد به
~~رجلان أو رجل وامرأتان ويلزمه النسب في قولهما بشهادة امرأة واحدة وهذا
~~والأول سواء لأنها للحال أجنبية منه في الوجهين ويستوي إن كانت هذه المعتدة
~~مسلمة أو كافرة أو أمة في هذا الحكم لأن بقاء الولد في البطن لا يختلف بهذه
~~الأوصاف.
# . (قال) ms1549 ولو كانت المرأة عند زوجها ولم يطلقها فجاءت بولد وأنكر الزوج
~~الحبل قبلت شهادة امرأة واحدة حرة مسلمة على الولادة ويثبت النسب عندنا
~~وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يقبل إلا شهادة أربع نسوة لأن الأصل
~~في الشهادة أن الحجة لا تتم إلا بشهادة رجلين والمرأتان تقومان مقام رجل
~~واحد في باب الشهادة بالنص حتى أن المال لا يثبت إلا بشهادة رجل وامرأتين
~~وقد تعذر اعتبار صفة الذكورة فيما لا يطلع عليه الرجال فسقط للضرورة وبقي
~~ما سواه على الأصل فيشترط شهادة الأربع ليكون ذلك في معنى شهادة رجلين
~~ودليل كونه شهادة اعتبار الحرية ولفظ الشهادة فيها ولا معنى لقول من يقول
~~إباحة النظر لأجل الضرورة فإذا ارتفعت الضرورة بالمرأة الواحدة لا يحل
~~للثانية النظر لأنكم وإن قلتم أنه يكتفى بالواحدة تقولون المثنى أحوط وعلى
~~قول ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى - لا بد من شهادة امرأتين لأن المعتبر
~~في الشهادة العدد والذكورة وقد سقط اعتبار صفة الذكورة للتعذر هنا فيبقى
~~العدد على ظاهره.
# وأصحابنا رحمهم الله تعالى استدلوا بحديث حذيفة - رضي الله عنه - «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أجاز شهادة القابلة على الولادة» ، وفي حديث
~~آخر قال رسول الله «- صلى الله عليه وسلم - شهادة النساء جائزة فيما لا
~~يستطيع الرجال النظر إليه» والنساء اسم جنس يتناول الواحدة وما زاد والمعنى
~~فيه أن هذا خبر لا يعتبر فيه صفة الذكورة فلا يعتبر فيه العدد كرواية
~~الأخبار وهذا لأن النظر إلى الفرج حرام فلا يحل إلا عند تحقق الضرورة وعند
~~الضرورة نظر الجنس أهون من نظر الذكور ولما سقطت صفة الذكورة لهذا المعنى
~~سقط أيضا اعتبار العدد لأن نظر الواحد أهون من نظر الجماعة ولهذا لا يسقط
~~اعتبار الحرية لأن نظر الأمة والحرة سواء.
# PageV06P049
# والذي يقول إن المثنى أحوط فذلك لا يوجب حل نظر الثانية ولكن إن اتفق ذلك
~~كان أحوط فأما من يشترط العدد يوجب نظر الجماعة ونظر الواحدة أهون ثم هذا
~~خبر من وجه شهادة من وجه لاختصاصها ms1550 بمجلس الحكم وما تردد بين أصلين يوفر
~~حظه عليهما فلاعتباره بالشهادة تعتبر فيه الحرية ولفظة الشهادة ولاعتباره
~~بالخبر لا يعتبر فيه الذكورة والعدد فإذا ثبت ما قلنا فإنما يثبت بشهادتها
~~الولادة وما هو من ضرورة الولادة وهو عين الولد ثم النسب إنما يثبت باعتبار
~~الفراش القائم بمنزلة ما لو أقر الزوج بولادتها وقال ليس الولد مني يثبت
~~النسب بالفراش القائم ولا ينتفي إلا باللعان.
# . (قال) ، وإذا أقرت المطلقة بانقضاء عدتها بالحيض في مدة يحيض فيه مثلها
~~ثلاث حيض ثم جاءت بالولد فإذا جاءت به لأقل من ستة أشهر ثبت النسب لتيقننا
~~بكذبها فيما قالت وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر من وقت إقرارها لم يثبت
~~النسب عندنا وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - يثبت النسب منه ما لم تتزوج
~~ثم تأتي به لستة أشهر لأن ثبوت النسب لحق الولد وقولها في إبطال حقه غير
~~مقبول فكان وجود إقرارها كعدمه بخلاف ما إذا تزوجت لأن الحق في النسب هناك
~~ثبت للزوج الثاني فينتفي من الأول ضرورة وحجتنا في ذلك أنها أمينة في
~~الإخبار بما في رحمها فإذا أخبرت بانقضاء عدتها، وهو ممكن وجب قبول خبرها
~~ثم إذا جاءت بالولد بعد ظهور انقضاء عدتها بمدة حبل تام فلا يثبت النسب منه
~~كما لو تزوجت وهذا لأن حمل كلامها على الصحة واجب ما أمكن.
# (قال) ولو طلق امرأته ولم يدخل بها ولم يخل بها ثم جاءت بولد لأقل من ستة
~~أشهر لزمه لأنا تيقنا أن العلوق به كان قبل الطلاق وحمل أمرها على الصحة
~~واجب ما أمكن فيجعل هذا العلوق من الزوج ويتبين لنا أنه طلقها بعد الدخول
~~وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر لم يلزمه لأن النكاح بالطلاق ارتفع لا إلى
~~عدة وإنما جاءت بالولد لمدة حبل تام بعده وإن كان الطلاق بعد الخلوة لزمه
~~الولد إلى سنتين لأن النكاح بالطلاق قد ارتفع إلى عدة ولما جعلنا الخلوة
~~بمنزلة الدخول في إيجاب العدة فكذلك فيما ينبني عليه، وهو ثبوت نسب الولد. ms1551
# . (قال) ، وإذا طلقها وعدتها بالشهور لإياسها من الحيض فاعتدت بثلاثة
~~أشهر ثم جاءت بولد لسنتين أو أقل من وقت الطلاق فإن النسب يثبت من الزوج
~~سواء أقرت بانقضاء العدة أو لم تقر لأنها إنما أقرت بانقضاء العدة بالشهور
~~ولما ولدت فقد تبين أنها غلطت فيما قالت لأن الآيسة لا تلد وإنما كانت هي
~~ممتدة طهرها لا آيسة فلا تكون عدتها منقضية
# PageV06P050
# بالشهور؛ فلهذا ثبت النسب منه.
# . (قال) وإن كانت صغيرة فطلقها زوجها بعد ما دخل بها فإن ادعت حبلا فذلك
~~إقرار منها بأنها بالغة وقولها في ذلك مقبول فكانت هي كالكبيرة في نسب
~~ولدها وإن أقرت بانقضاء العدة بعد ثلاثة أشهر ثم جاءت بولد لستة أشهر أو
~~أكثر لم يثبت النسب منه لأنا حكمنا بانقضاء عدتها فإنها إن كانت صغيرة
~~تنقضي عدتها بثلاثة أشهر بالنص وإن كانت كبيرة تنقضي عدتها بإقرارها وإن
~~جاءت بالولد لمدة حبل تام بعده.
# فأما إذا لم تقر بانقضاء العدة ولم تدع حبلا ففي قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى إن جاءت به لأقل من تسعة أشهر منذ طلقها يثبت النسب وإلا
~~فلا.
# وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - إن جاءت به لأقل من سنتين منذ طلقها
~~ثبت النسب منه في الطلاق البائن، وفي الطلاق الرجعي إن جاءت به لأقل من
~~سبعة وعشرين شهرا ثبت النسب منه وإن كانت جاءت به لأكثر من ذلك لا يثبت
~~النسب وحجته في ذلك أن الحبل في المراهقة موهوم والحكم بانقضاء عدتها
~~بالشهور شرطه أن لا تكون حاملا وذلك لا يعلم إلا بقولها كما قررناه في عدة
~~الوفاة في حق الكبيرة، وإذا جاءت بالولد لأقل من سنتين ولم تقر بانقضاء
~~العدة فيحتمل أن يكون هذا من علوق قبل الطلاق وهذا الاحتمال يكفي للنسب،
~~وفي الطلاق الرجعي إذا جاءت به لأقل من سبعة وعشرين شهرا فيحتمل أن يكون
~~هذا من علوق كان في العدة وهو مثبت للنسب من الزوج وموجب للحكم بأنه كان
~~مراجعا لها وهما يقولان عرفناها صغيرة وما ms1552 عرف ثبوته بيقين لا يحكم بزواله
~~بالاحتمال وصفة الصغر منافية للحبل فإذا بقي فيها صفة الصغر حكم بانقضاء
~~عدتها بثلاثة أشهر بالنص فكان ذلك أقوى من إقرارها بانقضاء العدة فإذا جاءت
~~بالولد لمدة حبل تام بعده لا يثبت النسب بخلاف المرأة الكبيرة فإنه ليس
~~فيها ما ينافي الحبل فلا يحكم بانقضاء عدتها بمضي المدة إلا إذا لم تكن
~~حاملا ولا يقال الأصل عدم الحبل لأن هذا في غير المنكوحة فأما النكاح لا
~~يعقد إلا للإحبال.
# وعلى هذا الصغيرة إذا توفي عنها زوجها فإن أقرت بانقضاء العدة بعد أربعة
~~أشهر وعشر ثم جاءت بولد لستة أشهر فصاعدا لم يثبت النسب منه فإن ادعت حبلا
~~ثم جاءت بالولد لأقل من سنتين يثبت النسب فإن لم تقر بانقضاء العدة ولم تدع
~~حبلا فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى إذا جاءت بالولد لأقل من
~~عشرة أشهر وعشرة أيام يثبت النسب منه وإلا فلا وعند أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - إن جاءت بولد لأقل من سنتين منذ مات الزوج يثبت النسب منه وهذا
~~والأول
# PageV06P051
# سواء.
# . (قال) ، وإذا تزوجت المرأة في عدتها من طلاق بائن ودخل بها الزوج فجاءت
~~بولد لأقل من سنتين من يوم طلقها الأول ولستة أشهر أو أكثر منذ تزوجها
~~الثاني فالولد للأول لأن نكاح الثاني فاسد والفاسد من الفراش لا يعارض
~~الصحيح في حكم النسب فكان الولد لصاحب الفراش الصحيح فإذا جاءت به لأكثر من
~~سنتين منذ طلقها الأول ولأقل من ستة أشهر منذ تزوجها الآخر لم نلزمه الأول
~~ولا الآخر لأنا تيقنا أن العلوق به كان بعد الطلاق من الأول فلا يثبت النسب
~~منه وتيقنا أنه كان قبل عقد الثاني لأن أدنى مدة الحبل ستة أشهر وإن جاءت
~~به لأكثر من سنتين منذ طلقها الأول ولستة أشهر منذ تزوجها الآخر ودخل بها
~~فهو للآخر فإنه لا مزاحمة للأول هنا في النسب لأنا تيقنا أن العلوق به كان
~~بعد طلاقه فبقي الحكم للآخر وقد جاءت به لمدة حبل تام بعد ms1553 ما دخل بها
~~الثاني بالعقد الفاسد فيثبت النسب منه.
# (قال) ، وإذا مات الصبي عن امرأته فظهر بها حبل بعد موته فإن عدتها أربعة
~~أشهر وعشر ولا ينظر إلى الحبل لأنه من زنا حادث بعد موته فلا يغير حكم
~~العدة الواجبة وقد وجب عليها التربص بأربعة أشهر وعشر عند الموت وزعم بعض
~~المتأخرين من مشايخنا - رحمهم الله - أن في امرأة الكبير إذا حدث الولد بعد
~~الموت يكون انقضاء العدة بالوضع وليس كذلك بل الجواب في الفصلين واحد ومتى
~~كان الحبل حادثا بعد الموت كان من زنا فلا يتغير به حكم العدة.
# وإنما الفرق في امرأة الكبير إذا جاءت بالولد لأقل من سنتين تنقضي عدتها
~~لأنه يستند العلوق إلى ما قبل الموت حتى يحكم بثبوت النسب فيتبين به أن
~~الحبل ليس بحادث بعد الموت، وفي امرأة الصغير لا يستند العلوق إلى ما قبل
~~الموت وإنما يستند إلى أقرب الأوقات لأن النسب لا يثبت منه، وإذا لم يكن
~~الحبل ظاهرا وقت الموت وإنما ظهر بعد الموت يجعل هذا حبلا حادثا.
# فأما إذا كانت حبلى عند موت الصبي فعدتها أن تضع حملها استحسانا في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن
~~عدتها بالشهور، وهو القياس، وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى ووجهه
~~أنا نتيقن أن هذا الحبل من زنا فلا يتقدر انقضاء العدة به كما لو ظهر بعد
~~موته وهذا لأن اعتبار وضع الحمل في العدة لحرمة الماء وصيانته ولا حرمة
~~لماء الزاني.
# ولأنا نتيقن بفراغ رحمها من ماء الزوج عند موته فعليها العدة بالشهور حقا
~~لنكاحه كما لو لم يكن بها حبل ولكنا استحسنا لظاهر قوله تعالى {وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] وقد ذكرنا أنها
# PageV06P052
# قاضية على آية التربص لأنها نزلت بعدها وعموم هذه الآية يوجب أن لا تجب
~~العدة على الحامل إلا بوضع الحمل وهو المعنى أنه قد لزمتها العدة وهي حامل
~~فيتقدر انقضاء العدة بالوضع كامرأة الكبير وهذا لأن العدة في ms1554 الأصل مشروعة
~~لتعرف براءة الرحم.
# وحقيقة ذلك بوضع الحمل وذلك موجود في جانبها هنا وإنما انعدم اشتغال
~~رحمها بماء الزوج وليس الشرط فيما تنقضي به العدة أن تكون من الزوج كالشهور
~~والحيض وكما لو نفى حبل امرأته وفرق القاضي بينهما باللعان وحكم أن الولد
~~ليس منه تنقضي عدتها بوضعه والدليل الحكمي كالدليل المتيقن به بخلاف ما إذا
~~لم يكن الحبل ظاهرا عند الموت لأنا حكمنا بفراغ رحمها عند ذلك حملا لأمرها
~~على الصلاح وألزمناها العدة بالشهور حقا للنكاح فلا يتغير ذلك بحدوث الحبل
~~من زنا بعده.
# (قال) والخصي كالصحيح في الولد والعدة لأن فراشه كفراش الصحيح وهو يصلح
~~أن يكون والدا والوطء منه يتأتى مع أنه لا معتبر بالوطء منه في حكم النسب
~~حتى لا يشترط التمكن من الوطء لإثبات النسب بخلاف الصبي فإنه لا يصلح أن
~~يكون والدا وبدون الصلاحية لا تعمل العلة. .
# (قال) وكذلك المجبوب إذا كان ينزل لأنه يصلح أن يكون والدا والإعلاق
~~بالسحق منهم متوهم وزاد في رواية أبي حفص - رحمه الله تعالى - وإن كان لا
~~ينزل لم يلزمه الولد لأنه إذا جف ماؤه فهو بمنزلة الصبي أو دونه لأن في حق
~~الصبي ينعدم الماء في الحال إلى توهم ظهوره في الثاني عادة، وفي حق هذا
~~ينعدم الماء لا إلى توهم الظهور في الثاني فإذا كان هناك تنعدم الصلاحية
~~فهنا أولى.
# . (قال) ولا يكون طلاق الصبي طلاقا حتى يبلغ لقول علي وابن مسعود وابن
~~عمر رضوان الله تعالى عليهم كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمعتوه وقد روي
~~ذلك مرفوعا ثم بلوغه إما أن يكون بالعلامة أو بالسن والعلامة في ذلك
~~الإنزال بالاحتلام والإحبال، وفي حق الجارية بالاحتلام والحبل والحيض قالوا
~~وأدنى المدة في حق الغلام اثنا عشر سنة، وفي حق الجارية تسع سنين وقد بينا
~~هذا في كتاب الحيض وأما بلوغهما بالسن فقدر أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~في الجارية بسبع عشرة سنة، وفي الغلام بتسع عشرة سنة.
# وفي كتاب الوكالة ذكر في الغلام ثمان ms1555 عشرة سنة في موضع، وفي موضع تسع
~~عشرة سنة من أصحابنا من وفق فقال المراد أن يتم له ثمان عشرة سنة ويطعن في
~~التاسع عشرة ولكن ذكر في نسخ أبي سليمان في كتاب الوكالة حتى يستكمل تسع
~~عشرة سنة ففيه روايتان إذن.
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى في الغلام والجارية
~~يتقدر
# PageV06P053
# بخمس عشرة سنة لحديث «ابن عمر - رضي الله تعالى عنه - قال عرضت على رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يوم أحد وأنا ابن أربع عشرة سنة فردني ثم عرضت
~~عليه يوم الخندق وأنا ابن خمس عشرة سنة فأجازني» ولما سمع عمر بن عبد
~~العزيز - رضي الله تعالى عنه - هذا الحديث قال هذا هو الفصل بين البالغ
~~وغير البالغ وكتب به إلى أمراء الأجناد والمعنى فيه أن العادة الظاهرة أن
~~البلوغ لا يتأخر عن هذه المدة.
# وقد بينا أن الحكم ينبني على الظاهر دون النادر وأبو حنيفة يقول صفة
~~الصغر فيهما معلومة بيقين فلا يحكم بزوالها إلا بيقين مثله ولا يقين في
~~موضع الاختلاف ثم أدنى المدة لبلوغ الغلام اثنا عشر سنة وقد وجب زيادة
~~المدة على ذلك فإنما يزاد سبع سنين اعتبارا بأول أمره كما أشار إليه صاحب
~~الشرع - صلى الله عليه وسلم - «مروهم بالصلاة إذا بلغوا سبعا» وبين أهل
~~التفسير اختلاف في تفسير الأشد ولم يقل أحد بأقل من ثمان عشرة سنة في قوله
~~تعالى {ولما بلغ أشده آتيناه حكما وعلما} [يوسف: 22] فوجب تقدير مدة البلوغ
~~به ولكن الأنثى أسرع نشوءا عادة فينقص في حقها سنة فيكون التقدير بسبع عشرة
~~سنة ولا حجة في حديث ابن عمر - رضي الله عنه - لأنه ما أجازه باعتبار أنه
~~حكم ببلوغه بل لأنه رآه قويا صالحا للقتال وقد «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يجيز من الصبيان من كان صالحا للقتال» على ما روي «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - عرض عليه صبي فرده فقيل إنه رام فأجازه وعرض عليه صبيان
~~فأجاز أحدهما ورد الآخر فقال المردود يا ms1556 رسول الله أجزته ورددتني ولو
~~صارعته لصرعته فصارعه فأجازه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» .
# . (قال) ولا يجوز طلاق المجنون وإن مات عن امرأته كان في حكم العدة
~~والولد منه بمنزلة الصحيح لأن المجنون يجامع ويحبل وقد ثبت الفراش له بحكم
~~النكاح، وهو يصلح أن يكون والدا.
# . (قال) واذا مات عن أم ولده أو أعتقها فعدتها ثلاث حيض فإن كانت لا تحيض
~~من إياس فعدتها ثلاثة أشهر وقد بينا هذا في كتاب النكاح وكذلك لو كانت حرمت
~~عليه قبل موته بوجه من الوجوه فعليها منه العدة لأنها فراشه بعد ما حرمت
~~عليه حتى لو ادعى نسب ولدها ثبت منه وإنما لا يثبت بدون الدعوة لما فيه من
~~إساءة الظن به والحكم بإقدامه على الوطء الحرام فيتحقق زوال الفراش إليها
~~بالعتق وهذا بخلاف ما إذا زوجها من غيره ثم مات المولى أو أعتقها لأن هناك
~~قد اعترض على فراشه فراش الزوج وفراش النكاح أقوى من فراش الملك فينعدم
~~الضعيف بالقوي، وإذا انعدم لم يتقرر بالعتق سبب وجوب العدة، وهو زوال فراشه
~~إليها. وكذلك لو كانت في عدة
# PageV06P054
# من زوج ألا ترى أن النسب لا يثبت من المولى وإن ادعاه فعرفنا أنها لم تبق
~~فراشا له أصلا.
# . (قال) ولو مات عن أم ولده أو أعتقها فجاءت بولد ما بينها وبين سنتين
~~لزمه لتوهم أن يكون العلوق به قبل الموت وهذا لأن الفراش زال بالعتق إلى
~~عدة، وهو نظير فراش النكاح في أنه يستند العلوق إلى أبعد الأوقات ولكن لو
~~نفاه المولى لا ينتفي بخلاف ما قبل العتق لأن الفراش بالعتق يتقوى حتى لا
~~يملك نقله إلى غيره بالتزويج فيلزمه نسب الولد على وجه لا يملك نفيه وقبل
~~العتق كان يملك نقل فراشها إلى غيره بالتزويج فكذلك يملك نفي نسب الولد لأن
~~ثبوت الحكم بحسب السبب.
# فإن جاءت به لأكثر من سنتين منذ أعتقها لم يلزمه إلا أن يدعيه لأنا تيقنا
~~أن العلوق كان بعد العتق فإن ادعاه ثبت النسب منه لأنهما تصادقا ms1557 على أن
~~الولد منه والحق لهما وما تصادقا عليه محتمل لجواز أن تكون زوجت نفسها منه
~~في عدتها.
# . (قال) رجل توفى عن امرأته وهي مملوكة فأقرت بانقضاء عدتها بعد شهرين
~~وخمسة أيام ثم جاءت بولد لأكثر من ستة أشهر منذ يوم أقرت لم يلزم الزوج لأن
~~الشهرين وخمسة أيام في حقها كأربعة أشهر وعشر في حق الحرة وإقرارها بانقضاء
~~العدة بعد ذلك معتبر ما لم يتبين كذبها فكذلك هنا وإن لم تقر بانقضاء العدة
~~لزمه الولد إلى سنتين لأنا نسند العلوق إلى أبعد أوقات الإمكان في حقها
~~لإثبات نسب ولدها من الزوج كما في الحرة.
# . (قال) وإن أعتق أم ولده وهي حامل أو مات عنها فعدتها بوضع الحمل لما
~~بينا أن العدة لزمتها وهي حامل فيتقدر انقضاؤها بوضع الحمل كما في عدة
~~النكاح بل أولى لأن معنى تبين فراغ الرحم هو المعتبر هنا لا غير.
# . (قال) ولو مات عن أمة كان يطؤها أو عن مدبرة كان يطؤها فلا عدة عليها
~~وكذلك إن أعتقها لأن الفراش لا يثبت إلا بالوطء في ملك اليمين، وهو معروف
~~في كتاب الدعوى وبدون الفراش لا تجب العدة، وفي الكتاب يقول ألا ترى أنه لو
~~باعها بعد ما وطئها لم تلزمها العدة والاستبراء الواجب على المشتري ليس
~~بعدة لأن العدة تجب عليها والاستبراء يجب على المشتري.
# . (قال) ولو زوجها المشتري قبل أن يستبرئها جاز ووجوب الاستبراء عليها
~~هناك كوجوبه إذا اشتراها من صبي أو امرأة أو اشتراها وهي بكر.
# . (قال) ولو دخل بامرأة على وجه شبهة أو نكاح فاسد فعليه المهر وعليها
~~العدة ثلاث حيض إن كانت حرة وحيضتان إن كانت أمة وقد بينا هذا في كتاب
~~النكاح أن الفراش يثبت بالدخول عند فساد العقد فتجب العدة بزواله بالتفريق
~~ويستوي
# PageV06P055
# إن مات عنها أو فرق بينهما، وهو حي لأن هذه العدة لا تجب إلا لتعرف براءة
~~الرحم فلا تختلف بالحياة والممات كعدة أم الولد وهذا لأن التربص بالأشهر في
~~عدة الوفاة لقضاء حق النكاح.
# ولهذا يجب ms1558 من غير توهم الدخول وهذا لا يوجد في الوطء بالشبهة ولا في
~~النكاح الفاسد وإن كانت لا تحيض من صغر أو كبر فعدة الحرة ثلاثة أشهر وعدة
~~الأمة شهر ونصف اعتبارا للفراش الفاسد بالفراش الصحيح إذا وجبت العدة
~~بالفرقة في حالة الحياة.
# . (قال) ، وإذا تزوج المكاتب بنت مولاه بإذنه ثم مات المولى ثم مات
~~المكاتب وترك وفاء فعدتها أربعة أشهر وعشر ولها عليه الصداق وترثه لأنها لم
~~تملك شيئا من رقبته بموت المولى لقيام عقد الكتابة وموت المكاتب عن وفاء لا
~~يوجب فسخ الكتابة عندنا بل يؤدي كتابته ويحكم بحريته في حياته فيكون النكاح
~~منتهيا بينهما بموت الزوج فعليها عدة الوفاة ولها جميع الصداق.
# وإن لم يدخل بها وترثه بالزوجية لانتهاء النكاح بالموت بعد الحكم بحرية
~~الزوج فإن لم يترك وفاء وقد دخل بها فلها الصداق دينا في عنقه ومعنى هذا
~~أنه كان دينا في عنقه ويبطل عنه مقدار نصيبها في رقبته لأن بموته عاجزا
~~انفسخت الكتابة قبل الموت لتحقق العجز حين أشرف على الهلاك فملكت جزءا من
~~رقبة زوجها إرثا من أبيها وذلك مفسد للنكاح بينهما إلا أن الصداق كله قد
~~تأكد بالدخول ولكن بقدر نصيبها يسقط لأنها لا تستوجب دينا على عبدها كصاحب
~~الدين إذا وهب له العبد المديون وبقدر نصيب سائر الورثة يبقى فتستوفي ذلك
~~مما ترك من كسبه وعليها ثلاث حيض لوقوع الفرقة بينهما بعد الدخول قبل الموت
~~حين ملكت جزءا منه فلا يتغير ذلك بموته.
# وإن كان لم يدخل بها فلا صداق لها ولا عدة عليها لأن الفرقة وقعت قبل
~~الدخول بسبب مضاف إليها، وهو ملكها جزءا من رقبته وذلك مسقط لجميع الصداق.
# . (قال) ، وإذا اشترى المكاتب امرأته وقد ولدت منه لم يبطل النكاح لأن
~~الثابت له في كسبه حق الملك وقد بينا في كتاب النكاح أن حق الملك لا يمنع
~~بقاء النكاح فإن مات وترك وفاء تؤدى كتابته ويحكم بحريته قبل موته إما
~~إسنادا للعتق إلى ما قبل الموت أو إبقاء له حيا حكما ms1559 إلى وقت أداء الكتابة
~~ولما حكم بحريته ثم ملك رقبتها صارت أم ولد له فارتفع النكاح وعتقت.
# وأم الولد إذا عتقت بموت مولاها اعتدت بثلاث حيض وإن لم يترك وفاء فعدتها
~~شهران وخمسة أيام لأنه مات عاجزا فكان النكاح منتهيا بالموت وعلى الأمة عند
~~زوجها من العدة شهران وخمسة أيام وإن لم تكن ولدت منه وقد ترك وفاء
# PageV06P056
# فإن كان دخل بها فعدتها حيضتان كالحر إذا اشترى امرأته بعد ما دخل بها
~~فعليها من العدة حيضتان حتى لا يملك تزويجها إلا بعد مضي المدة.
# وإن لم تظهر هذه الفرقة في حقه حتى كان له أن يطأها وإن لم يدخل بها فلا
~~عدة عليها لأن هذه الفرقة وقعت في حالة الحياة قبل الدخول وإن كان لم يترك
~~وفاء ولم يدخل بها أو دخل بها غير أنها لم تلد منه فعدتها شهران وخمسة أيام
~~وكذلك إن كانت قد ولدت منه لأنه مات عاجزا فلم يملك شيئا من رقبتها وإنما
~~كان النكاح بينهما منتهيا بالموت فعليها العدة شهران وخمسة أيام وهي أمة
~~لمولى المكاتب. والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب الرد على من قال إذا طلق لغير السنة لا يقع]
# . (قال) وهذه المسألة مختلف فيها بيننا وبين الشيعة على فصلين (أحدهما)
~~أنه إذا طلقها في حالة الحيض أو في طهر قد جامعها فيه يقع الطلاق عند جمهور
~~الفقهاء وعندهم لا يقع (والثاني) أنه إذا طلقها ثلاثا جملة يقع ثلاثا عندنا
~~والزيدية من الشيعة يقولون تقع واحدة والإمامية يقولون لا يقع شيء ويزعمون
~~أنه قول علي كرم الله وجهه، وهو افتراء منهم على علي - رضي الله تعالى عنه
~~- فقد ذكر بعد هذا في كتاب الطلاق عن علي وابن مسعود - رضي الله تعالى
~~عنهما - أن الثلاث جملة تقع بإيقاع الزوج والمشهور من قول علي - رضي الله
~~تعالى عنه - كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمعتوه وشبهتهم فيه أن الزوج
~~مأمور شرعا بإيقاع الطلاق للسنة والمأمور من جهة الزوج بإيقاع الطلاق للسنة
~~وهو ms1560 الوكيل إذا أوقع لغير السنة لا يقع فكذلك المأمور شرعا بل أولى لأن أمر
~~الشرع ألزم ولأن نفوذ تصرفه بالإذن شرعا والمنهي عنه غير مأذون فيه فلا
~~يكون نافذا كطلاق الصبي والمعتوه.
# وحجتنا في ذلك حرفان: (أحدهما) أن النهي دليل ظاهر على تحقق المنهي عنه
~~لأن النهي عما لا يتحقق لا يكون فإن موجب النهي الانتهاء على وجه يكون
~~المنهي فيه مختارا حتى يستحق الثواب إذا انتهى ويستوجب العقاب إذا أقدم وما
~~لم يكن المنهي عنه متحققا في نفسه لا يتصور كونه مختارا في الانتهاء وقد
~~قررنا هذا في النهي عن صوم يوم العيد. (والثاني) أن النهي إذا كان لمعنى في
~~غير المنهي عنه لا يعدم المنهي عنه ولا يمنع نفوذه شرعا كالنهي عن الصلاة
~~في الأرض المغصوبة والنهي عن البيع عند النداء يوم الجمعة وهنا النهي لمعنى
~~في غير الطلاق من تطويل العدة
# PageV06P057
# واشتباه أمر العدة عليها أو سد باب التلاقي عند الندم فلا يمنع النفاذ
~~واستكثر من الشواهد في الكتاب وكل ذلك يرجع إلى هذين الحرفين وهذا بخلاف
~~الوكيل فإن نفوذ تصرفه بأمر الموكل فإذا خالف المأمور به لا ينفذ وهنا تصرف
~~الزوج بحكم ملكه، وهو بعقد النكاح صار مالكا للتطليقات الثلاث والملك علة
~~تامة لنفوذ التصرف ممن هو أهل للتصرف وإن لم يكن مأمورا ولا مأذونا فيه
~~وهذا بخلاف الصبي والمعتوه لأن الأهلية لإيقاع الطلاق غير متحققة فيهما ألا
~~ترى أنه لا يصح منهما التعليق بالشرط ولا الإضافة إلى ما بعد البلوغ ولا
~~تمليك الأمر منهما وكل ذلك صحيح من الرجل في حيض المرأة وبهذا ونظائره
~~استشهد في الكتاب والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب اللبس والتطيب]
# . (قال) - رضي الله عنه - الأصل أن المتوفى عنها زوجها يلزمها الحداد في
~~عدتها، وفيه لغتان حداد وإحداد يقال أحدت المرأة تحد وحدت تحد وكلاهما لغة
~~صحيحة وهذا لما روي أن أم حبيبة - رضي الله تعالى عنها - لما أتاها خبر موت
~~أبي سفيان - رضي الله تعالى عنه - دعت ms1561 بطيب بعد ثلاثة أيام فأمسته عارضيها
~~وقالت ما بي حاجة إلى الطيب ولكني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول «لا يحل لامرأة تؤمن بالله ورسوله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق
~~ثلاثة أيام إلا على زوجها أربعة أشهر وعشرا» «وقال - صلى الله عليه وسلم -
~~للمرأة التي استأذنته في الاكتحال قد كانت إحداكن في الجاهلية» الحديث على
~~ما روينا فأما المبتوتة وهي المختلعة والمطلقة ثلاثا أو تطليقة بائنة
~~فعليها الحداد في عدتها عندنا وقال الشافعي - رضي الله عنه - لا حداد عليها
~~لأن هذه العدة واجبة لتعرف براءة الرحم فلا حداد عليها كالمعتدة عن وطء
~~بشبهة أو نكاح فاسد وهذا لأن الحداد على المتوفى عنها زوجها لإظهار التأسف
~~على موت الزوج الذي وفى لها حتى فرق الموت بينهما وذلك غير موجود في حق
~~المطلقة لأن الزوج جفاها وآثر غيرها عليها فإنما تظهر السرور بالتخلص منه
~~دون التأسف.
# (ولنا) في ذلك حديث أم سلمة - رضي الله عنها - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «نهى المعتدة أن تختضب بالحناء» فإن الحناء طيب وهذا عام في كل
~~معتدة ولأنها معتدة من نكاح صحيح فهي كالمتوفى عنها زوجها وتأثيره أن
~~الحداد إظهار التأسف على فوت نعمة النكاح والوطء الحلال بسببه وذلك
# PageV06P058
# موجود في المبتوتة كوجوده في المتوفى عنها زوجها وعين الزوج ما كان
~~مقصودا لها حتى يكون التحزن بفواته بل كان مقصودها ما ذكرنا من النعمة وذلك
~~يفوتها في الطلاق والوفاة بصفة واحدة بخلاف العدة من نكاح فاسد والوطء
~~بشبهة لأنه ما فاتها نعمة بل تخلصت من الحرام بالتفريق بينهما.
# وصفة الحداد أن لا تتطيب ولا تدهن ولا تلبس الحلي ولا الثوب المصبوغ
~~بالعصفر أو الزعفران لأن المقصود من هذا كله التزين، وهو ضد إظهار التحزن
~~ولأنه من أسباب رغبة الرجال فيها وهي ممنوعة من الرجال ما دامت معتدة ولا
~~ثوب عصب ولا خز لتتزين به قيل هو البرد اليماني والأصح أنه القصب، وفي
~~النوادر عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لا بأس ms1562 بأن تلبس القصب والخز
~~الأحمر وتأويل ذلك إذا لبست ذلك لا على قصد التزين به فأما على قصد التزين
~~به فهو مكروه كما قال في الكتاب ولا تدهن رأسها لزينة فإن الدهن أصل الطيب
~~ألا ترى أن الروائح تلقى فيه فيصير غالية وإن استعملت الدهن على وجه
~~التداوي بأن اشتكت رأسها فصبت عليه الدهن جاز لأن العدة لا تمنع التداوي
~~وإنما تمنع من التزين. ولا تكتحل للزينة أيضا فإن اشتكت عينها فلا بأس بأن
~~تكتحل بالكحل الأسود لما روي «أن المتوفى عنها زوجها استأذنت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في الاكتحال في الابتداء فأذن لها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فلما بلغت الباب دعاها فقال قد كانت إحداكن في الجاهلية
~~الحديث» .
# وتأويله أنه وقع عنده - صلى الله عليه وسلم - أنها لا تقصد الزينة
~~بالاكتحال في الابتداء فأذن لها ثم علم أن قصدها الزينة فمنعها، وإن لم يكن
~~لها إلا ثوب مصبوغ فلا بأس بأن تلبسه من غير أن تريد الزينة بذلك لأنها لا
~~تجد بدا من ستر عورتها، وإذا لم تجد سوى هذا الثوب فمقصودها الستر لا
~~الزينة والأعمال بالنيات.
# وأما المطلقة طلاقا رجعيا فلا بأس بأن تتطيب وتتزين بما أحبت من الثياب
~~لأن نعمة النكاح والحل ما فاتت بعد لأن الزوج مندوب إلى أن يراجعها والتزين
~~مما يبعثه على مراجعتها فتكون مندوبة إليه أيضا.
# فأما الكتابية تحت مسلم إذا فارقها أو توفى عنها فليس عليها أن تتقي في
~~عدتها شيئا من الطيب والزينة لأن الحداد في العدة لحق الشرع، وهي لا تخاطب
~~بالشرائع وفي الكتاب قال لأن الذي فيها من الشرك والذي تترك من فرائض الله
~~تعالى أعظم من هذا.
# . (قال) وتتقي المملوكة المسلمة في عدتها ما تتقي منه الحرة إلا الخروج
~~لأنها مخاطبة بحق الشرع كالحرة وإنما لا تمنع من الخروج لحق مولاها في
~~خدمته ولا حق للمولى
# PageV06P059
# في تطيبها وتزينها في العدة لأنها محرمة عليه ما لم تنقض عدتها.
# . (قال) وليس على الصبية أن تتقي ms1563 شيئا من ذلك عندنا وقال الشافعي - رضي
~~الله عنه - هي كالبالغة وعلى الولي أن يمنعها من التطيب والتزين كما يمنعها
~~من شرب الخمر وحرمتها لحق الشرع وكما يجب عليها أصل العدة لحق الشرع لأنا
~~نعلم يقينا فراغ رحمها من ماء الزوج فكذلك الحداد في العدة يجب عليها إذا
~~توفى عنها زوجها ولكنا نقول هي لا تخاطب بحق الشرع بما هو أعظم من الحداد
~~من الصوم والصلاة والحداد في معنى شكر النعمة لأنه إظهار التحزن على فوت
~~نعمة الزوجية وليس عليها ذلك شرعا بخلاف أصل العدة فقد قال بعض مشايخنا هي
~~لا تخاطب بالاعتداد ولكن الولي يخاطب بأن لا يزوجها حتى تنقضي مدة العدة مع
~~أن العدة مجرد مضي المدة فثبوتها في حقها لا يؤدي إلى توجه خطاب الشرع
~~عليها بخلاف الحداد فيها.
# . (قال) وليس على أم الولد في عدتها اتقاء شيء من ذلك لأن عدتها من السيد
~~إنما تجب عند العتق وفيه تخلصها من الرق ووصولها إلى نعمة الحرية فلا
~~يفوتها بها شيء من النعمة لتأسف على ذلك وما كان من حال الوطء بينها وبين
~~المولى فقد كان بسبب هو عقوبة في حقها، وهو الرق فلا يعد نعمة وكرامة ولهذا
~~لا يثبت به الإحصان فعدتها بمنزلة العدة من نكاح فاسد وقد بينا فيما سبق
~~أنهما لا يمنعان من الخروج في عدتهما فكذلك لا يمنعان من التزين ألا ترى أن
~~امرأة رجل لو تزوجت ثم دخل بها الزوج ثم فرق بينهما ثم ردت إلى الزوج الأول
~~كان لها أن تتزين وتتشوف إلى زوجها الأول وعليها عدة الآخر ثلاث حيض.
# . (قال) رجل اشترى امرأته وهي أمة قد ولدت منه فسد النكاح وقد كانت حلالا
~~له بالملك فلا بأس بأن تتزين له وتتطيب لأنها غير معتدة في حقه لأن العدة
~~أثر النكاح وكما أن الملك ينافي أصل النكاح ينافي أثره ولأنه يحل له وطؤها
~~بسبب الملك فلا بأس بأن تتطيب له وتتزين ليزداد رغبة فيها ولو أراد أن
~~يزوجها رجلا لم يجز حتى ms1564 تحيض حيضتين لأنها معتدة في حق غيره فإن الفرقة
~~وقعت بينها وبين زوجها بعد الدخول بسبب الملك وذلك لا ينفك عن عدة فجعلناها
~~في حق غيره كالمعتدة وإن لم يكن في حقه فإن أعتقها فعليها ثلاث حيض لأنها
~~صارت أم ولد له حين اشتراها بعد ما ولدت منه بالنكاح وعلى أم الولد ثلاث
~~حيض بعد العتق ثم تتقي الطيب والزينة في الحيضتين الأوليين اللتين كانتا
~~عليها من قبل النكاح استحسانا، وفي القياس ليس عليها ذلك لأن الحداد لا
~~يلزمها عند وقوع الفرقة فكيف يلزمها
# PageV06P060
# بعد ذلك وبالعتق إنما يفوتها الحل الذي كان قائما قبله وقد بينا أن ذلك
~~ليس بنعمة وجه الاستحسان أن العدة وجبت عليها بالفرقة ولكن لم يظهر ذلك لحق
~~المولى لكونها حلالا له بالملك وقد زال ذلك بالعتق فظهرت تلك العدة في حق
~~المولى والعدة بعد الفرقة من نكاح صحيح يجب فيها الحداد وإنما كانت تتطيب
~~تقديما لحق المولى على حق الشرع حين كانت حلالا له وقد زال ذلك بالعتق فأما
~~الحيضة الثالثة فلا حداد عليها لأن ذلك لم يلزمها بسبب النكاح بل بسبب
~~العتق لكونها أم ولد ولا حداد على أم الولد في عدتها من سيدها والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب. .
### | [باب المتعة والمهر]
# اعلم بأن العلماء مختلفون في المتعة في فصول (أحدها) أن المتعة واجبة
~~عندنا وقال مالك - رضي الله تعالى عنه - هي مستحبة لظاهر قوله تعالى {حقا
~~على المتقين} [البقرة: 180] ، وفي موضع آخر {حقا على المحسنين} [البقرة:
~~236] ، وفي هذا إشارة إلى أنها مستحبة فإن الواجب يكون حتما على المتقين
~~وغير المتقين ولما أمر شريح - رضي الله تعالى عنه - المطلق بأن يمتعها قال
~~ليس عندي ما أمتعها به فقال إن كنت من المحسنين أو من المتقين فمتعها ولم
~~يجبره ولأن المتعة غير واجبة قبل الطلاق فلا تجب بالطلاق لأنه مسقط لا موجب
~~ولو وجبت إنما تجب باعتبار ملك النكاح وبالطلاق قبل الدخول أزال الملك لا
~~إلى أثر فكيف تجب المتعة باعتبار الملك. ms1565
# (ولنا) في ذلك قوله تعالى {وللمطلقات متاع بالمعروف} [البقرة: 241] فإن
~~الله سبحانه وتعالى أضاف المتعة إليهن فاللام التمليك ثم قال حقا وذلك دليل
~~وجوبه وقال على المتقين وكلمة على تفيد الوجوب والمراد بالمتقين والمحسنين
~~المؤمنون والمؤمن هو الذي ينقاد لحكم الشرع وقال الله تعالى {ومتعوهن}
~~[البقرة: 236] أمر به والأمر للوجوب وقال الله تعالى {فمتعوهن وسرحوهن
~~سراحا جميلا} [الأحزاب: 49] ولأن الفرقة وقعت بالطلاق بعد صحة النكاح فلا
~~تنفك عن الواجب لها كما إذا كان في النكاح مسمى.
# ثم عندنا لا تجب المتعة إلا لمطلقة واحدة وهي المطلقة قبل المسيس والفرض
~~وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - لا تجب المتعة إلا لمطلقة واحدة وهي
~~المطلقة بعد المسيس إذا كان مهرها مسمى فإنما يتحقق الاختلاف في المطلقة
~~بعد الدخول عندنا لها المهر المسمى أو مهر المثل إذا لم يكن في النكاح
~~تسمية وليس لها متعة واجبة ولكنها مستحبة وعند الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~لها متعة واجبة لعموم
# PageV06P061
# قوله تعالى {وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين} [البقرة: 241] إلا
~~أنا خصصنا المطلقة قبل المسيس بعد الفرض من هذا العموم بالنص، وهو قوله
~~تعالى {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] فجعل كل الواجب نصف المسمى ولأن وجوب
~~المتعة لمراعاة حق النكاح فأما المسمى أو مهر المثل فإنما يسلم لها بالدخول
~~فتبقى المتعة لها بحق النكاح بخلاف المطلقة قبل المسيس بعد الفرض لأن نصف
~~المفروض لها بحق النكاح إذا لم يكن بينهما سبب سوى النكاح وهنا بينهما سبب
~~سوى النكاح، وهو الدخول فلا حاجة إلى إيجاب المتعة هنا. .
# (ولنا) أنها إنما استحقت جميع المهر على زوجها فلا تستحق المتعة مع ذلك
~~كالمتوفى عنها زوجها وهذا لأن النكاح حق معاوضة وبعد تقرر الفرض لا حاجة
~~إلى شيء آخر توضيحه أن المتعة لا تجامع نصف المسمى وهو ما إذا طلقها قبل
~~المسيس بعد الفرض فلأن لا تجامع جميع المسمى أولى وتحقيق هذا أن المتعة تجب
~~خلفا عن مهر المثل فإن أوان وجوبها بعد الطلاق ولا يمكن إيجابها أصلا بسبب
~~الملك لأن ما ms1566 يجب بالملك أصلا لا يتوقف وجوبه على زوال الملك فعرفنا أنها
~~وجبت خلفا لأن بالخلف يبقى ما كان ثابتا من الحكم ولا يجمع بين الخلف
~~والأصل بحال.
# وإذا وجب لها المهر الذي هو الأصل كله أو بعضه لا تجب المتعة فأما
~~المطلقة قبل المسيس والفرض فهي لا تستوجب شيئا من الأصل فتجب لها المتعة
~~وإنما قلنا إنها مستحبة لقوله تعالى {فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا}
~~[الأحزاب: 28] وقد كان دخل بهن فدل أن المتعة مستحبة في هذه الحالة، وهو
~~مروي عن ابن عباس وشريح - رضي الله تعالى عنهما - وكذلك كل فرقة جاءت من
~~قبل الزوج بأي سبب كانت وكل فرقة جاءت من قبل المرأة فلا شيء لها من المهر
~~ولا من المتعة لأن المتعة بمنزلة نصف المسمى فكما أن في النكاح الذي فيه
~~التسمية لا يجب من المسمى شيء إذا جاءت الفرقة من قبلها قبل الدخول بها
~~فكذلك في النكاح الذي لا تسمية فيه لا تجب المتعة إذا جاءت الفرقة من قبلها
~~قبل الدخول بها.
# . (قال) وأدنى ما تكون المتعة ثلاثة أثواب درع وخمار وملحفة وللشافعي -
~~رحمه الله تعالى - قولان (أحدهما) أنه شيء نفيس يعطيها الزوج تذكرة له وقد
~~بينا هذا في كتاب النكاح.
# (والثاني) أن المتعة ثلاثون درهما وهذا ليس بصحيح قال الله تعالى
~~{وللمطلقات متاع بالمعروف} [البقرة: 241] واسم المتاع لا يتناول الدراهم
~~وتقدير المتعة بالثياب مروي عن سعيد بن المسيب وعطاء والحسن والشعبي رحمهم
~~الله تعالى وكان ابن عباس - رضي الله عنه - يقول أرفع المتعة الخادم وأوسط
~~المتعة الكسوة
# PageV06P062
# وأدناها النفقة
# ثم المعتبر في المتعة حالة الرجل لقوله تعالى {على الموسع قدره وعلى
~~المقتر قدره} [البقرة: 236] وكان الكرخي - رضي الله عنه - يقول هذا في
~~المستحبة فأما في المتعة الواجبة يعتبر حالها لأنها خلف عن مهر المثل، وفي
~~مهر المثل يعتبر حالها فكذلك في المتعة وهذا الذي قاله ليس بقوي لأن
~~الاعتبار بحاله أو بحالها فيما يكون واجبا.
# ويدخل تحت الحكم، وفي المستحب هذا لا يكون ولأن الله تعالى قال ms1567 {على
~~الموسع قدره وعلى المقتر قدره} [البقرة: 236] وكلمة على للوجوب.
# فإذا طلقها قبل الدخول وقد سمى لها مهرا فلها نصف المسمى بالنص والقياس
~~فيه أحد الشيئين إما وجوب جميع المسمى لأن الزوج هو الذي فوت الملك على
~~نفسه باختياره فلا يسقط حقها في البدل كالمشتري إذا أتلف المبيع قبل القبض
~~أو أن لا يجب شيء لأن المعقود عليه عاد إليها كما خرج عن ملكها وذلك مسقط
~~للبدل كما إذا انفسخ البيع بخيار أو بإقالة ولكنا تركنا القياس بالنص، وفيه
~~طريقان لمشايخنا - رحمهم الله -.
# (أحدهما) أن الطلاق يسقط جميع المسمى كما يسقط جميع مهر المثل وإنما لها
~~نصف المسمى بطريق المتعة. (والثاني) أن بالطلاق هنا لا يسقط إلا نصف المسمى
~~لأنه متأكد بالعقد والتسمية جميعا بخلاف مهر المثل وهذا أصح فإنه لو تزوجها
~~على إبل سائمة وحال الحول عليها ثم طلقها قبل الدخول بها فعليها نصف الزكاة
~~ولو سقط جميع المسمى ثم وجب النصف بطريق المتعة لما لزمها شيء من الزكاة
# ثم المسمى وإن تنصف بالطلاق فكل واحد منهما مندوب إلى العفو قال الله
~~تعالى {إلا أن يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح} [البقرة: 237] والذي
~~بيده عقدة النكاح عندنا هو الزوج وهو قول ابن عباس وشريح.
# - رضي الله عنهما - وقال مالك - رحمه الله - الذي بيده عقدة النكاح وليها
~~حتى إن على مذهبه إذا أبت المرأة أن تسقط نصيبها يندب الولي إلى إسقاط ذلك
~~ويصح ذلك منه وهذا فاسد لأنه دين واجب لها أو عين مملوكة لها فلا يملك
~~الولي إسقاط حقها عنه ولكن المراد أنها تندب إلى العفو بأن تقول لم يتمتع
~~بي شيئا فلا آخذ من ماله شيئا أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح، وهو الزوج
~~بأن يقول اخترت فراقها فلا أمنعها شيئا من صداقها فيعطيها جميع المهر وظاهر
~~الآية يدل على ذلك لأن الذي بيده عقدة النكاح من يتصرف بعقد النكاح، وهو
~~الزوج دون الولي
# وإن طلقها قبل أن يدخل بها وقد تزوجها على مهر فاسد كالخمر والخنزير ms1568 فلها
~~المتعة عندنا ونصف مهر المثل عند الشافعي عنه - رضي الله عنه - لأن مهر
~~المثل وجب بنفس العقد هنا بالاتفاق فيتنصف بالطلاق قبل الدخول كالمسمى.
# PageV06P063
# ولكنا نقول تنصف المسمى ثبت بالنص بخلاف القياس والمخصوص من القياس بالنص
~~لا يقاس عليه غيره وقد بينا أن مهر المثل ليس في معنى المسمى من كل وجه
~~فإنما لها المتعة بالنص، وفي النكاح الفاسد إذا فرق بينهما قبل الدخول
~~والخلوة أو بعد الخلوة والزوج منكر للدخول فلا شيء عليه لها لأن وجوب
~~المتعة إما لمراعاة حق النكاح أو ليكون خلفا عن مهر المثل وما هو الأصل لا
~~يجب في النكاح الفاسد قبل الدخول فكذلك ما هو خلفه.
# والعبد بمنزلة الحر في وجوب المهر والمتعة عليه إذا كان النكاح بإذن
~~المولى لأنه مساو للحر في سبب وجوبهما، وهو النكاح فكذلك في الواجب بالسبب.
# . (قال) ، وإذا طلق الرجل إحدى امرأتيه ثم مات وقد فرض لإحداهما مهرا ولم
~~يفرض للأخرى والتي سمى لها مهرا لا تعرف بعينها ومهر مثلهما سواء فلهما مهر
~~وربع مهر بينهما سواء لأن أكثر ما يكون لهما مهر ونصف مهر، وهو أن يكون
~~الطلاق وقع على التي سمى لها المهر فيكون لها نصف المهر بالطلاق قبل الدخول
~~وللأخرى مهر كامل لتقرر نكاحها بالموت وأقل ما يكون لهما مهر واحد، وهو أن
~~يكون الطلاق وقع على التي لم يفرض لها مهرا فيسقط جميع مهرها فمهر واحد
~~لهما بيقين ونصف مهر يثبت في حال دون حال فيتنصف فكان الواجب مهرا وربع مهر
~~وليست إحداهما بأولى من الأخرى فيكون بينهما نصفين ولا شيء لهما من المتعة
~~لأن المتعة لا تجامع شيئا من المهر.
# (قال) فإن كانت التي سمى لها المهر معروفة فلها ثلاثة أرباع المهر لأن
~~الطلاق إن كان وقع عليها فلها نصف المهر وإن كان وقع على صاحبتها فلها كل
~~المهر فأعطيناها ثلاثة أرباع المهر باعتبار الأحوال وللأخرى نصف مهر مثلها
~~لأن الطلاق إن وقع عليها لم يكن لها شيء وإن لم يقع عليها كان ms1569 لها جميع مهر
~~مثلها فأعطيناها نصف المهر باعتبار الأحوال، وفي القياس لها نصف المتعة لأن
~~الطلاق إن وقع عليها فلها جميع المتعة وإن لم يقع عليها فلا متعة لها فيكون
~~لها نصف المتعة باعتبار الأحوال إلا أن في الاستحسان لا شيء لها من المتعة
~~لما بينا أن المتعة لا تجامع مهر المثل لأنها خلف عنه وقد استحقت نصف مهر
~~مثلها فلا يكون لها شيء من المتعة.
# ولأن مهر المثل قيمة بضعها فلا يجامعها بدل آخر كقيمة المبيع إذا وجبت في
~~البيع الفاسد لا يجب معه بدل آخر كذا هنا
# (قال) ، وإذا وهبت المرأة لزوجها مهرها ثم طلقها قبل الدخول بها ولم تكن
~~قبضت منه شيئا لم يكن لواحد منهما على صاحبه شيء، وفي القياس يرجع عليها
~~زوجها بنصفه، وهو قول زفر - رحمه الله تعالى - ووجه القياس أنها
# PageV06P064
# بالهبة استهلكت الصداق فكأنها قبضته ثم استهلكته فللزوج أن يرجع عليها
~~بنصفه ووجه الاستحسان أن مقصود الزوج سلامة نصف الصداق له عند الطلاق من
~~غير عوض وقد حصل له هذا المقصود قبل الطلاق فلا يستوجب شيئا آخر عند الطلاق
~~كمن عليه الدين المؤجل إذا عجله لم يجب لصاحب الدين عند حلول الأجل شيء
~~وهذا لأن الأسباب غير مطلوبة لأعيانها بل لمقاصدها فإذا كان ما هو المقصود
~~واجبا حاصلا فلا عبرة باختلاف السبب.
# وعلى هذا لو كان الصداق عينا فقبضته ثم وهبته من الزوج القياس أن هذا
~~وهبتها من الأجنبي سواء فعند الطلاق يرجع الزوج عليها بنصفه، وفي الاستحسان
~~مقصود الزوج قد حصل بعود الصداق إليه بعينه من غير عوض
# . (قال) ولو كان الصداق دينا فقبضته ثم وهبته من الزوج رجع الزوج عليها
~~بنصفه عند الطلاق لأن حق الزوج عند الطلاق هنا ليس في عين المقبوض ولكن
~~الخيار إليها تعطيه من أي موضع شاءت فهبتها هذا المقبوض منه كهبتها مالا
~~آخر، وفي الأول حق الزوج عند الطلاق في نصف المقبوض بعينه وقد عادت إليه
~~بالهبة وحكي عن زفر - رحمه الله تعالى - أنه قال إذا ms1570 تزوجها على ألف درهم
~~بعينها فقبضتها ثم وهبتها منه ثم طلقها قبل الدخول بها لم يرجع عليها بشيء
~~بناء على أصله أن النفوذ في العقود يتعين ولكن هذا لا يستقيم إلا أن يكون
~~في المسألة روايتان عن زفر إحداهما مثل جواب الاستحسان فيخرج هذا على تلك
~~الرواية.
# . (قال) ولو قبضت منه النصف ووهبت له النصف ثم طلقها لم يرجع واحد منهما
~~على - صاحبه في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعندهما يرجع عليها بنصف
~~المقبوض وجه قولهما أن هبة نصف الصداق قبل القبض حط منه والحط يلتحق بأصل
~~العقد ويخرج به المحطوط من أن يكون عوضا فكأنه تزوجها على ما بقي وقبضت منه
~~ثم طلقها والجزء معتبر بالكل فيما وهبت، وفيما قبضت وأبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - يقول لو قبضت النصف ولم تهب منه الباقي حتى طلقها لم يرجع عليها
~~بشيء فلو رجع عليها بعد الهبة إنما يرجع بسبب الهبة والهبة تبرع فلا توجب
~~الضمان على المتبرع فيما تبرع به ولأن ملكها في نصف الصداق قبل الدخول قوي،
~~وفي النصف الآخر ضعيف يسقط بالطلاق فيجعل المقبوض مما قوى ملكها فيه لأن
~~القبض مقرر للملك.
# وإنما يتقرر ملكها في المقبوض إذا تعين فيه النصف الذي سلم لها بعد
~~الطلاق فتبين أنها وهبت النصف الذي كان للزوج بالطلاق وقد سلم له قبل
~~الطلاق مجانا وعلى هذا لو قبضت ستمائة ووهبت له أربعمائة ثم طلقها قبل
~~الدخول
# PageV06P065
# عند أبي حنيفة - رحمه الله - يرجع عليها بمائة لأن الموهوب من النصف الذي
~~كان يسلم للزوج بالطلاق وقد سلم له قبل الطلاق مجانا لأن الموهوب من النصف
~~الذي هو حق الزوج بعد الطلاق فإنما بقي إلى تمام حقه مائة درهم. وعندهما
~~يرجع عليها بثلثمائة درهم لأن المحطوط صار كأن لم يكن وإنما يرجع عليها
~~بنصف المقبوض.
# . (قال) ولو قبضت الصداق كله ووهبته لأجنبي ثم وهبه الأجنبي من الزوج ثم
~~طلقها قبل الدخول بها رجع عليها بنصفه العين والدين سواء في ذلك لأن مقصود
~~الزوج سلامة نصف ms1571 الصداق له من جهتها عند الطلاق ولم يسلم له ذلك وإنما سلم
~~له مال من أجنبي آخر بالهبة وتبدل المالك بمنزلة تبدل العين فكانت مستهلكة
~~للصداق وكذلك لو كانت باعت الصداق من زوجها ثم طلقها رجع عليها بنصفه فإن
~~مقصوده لم يحصل فإن العين إنما وصلت إليه ببدل عقد ضمان
# . (قال) ولو وهبت الصداق لأجنبي قبل القبض فقبض الأجنبي ثم طلقها الزوج
~~قبل الدخول رجع عليها بنصفه لأن قبض الأجنبي بتسليطها كقبضها بنفسها.
# . (قال) ولو تزوجها على عبد ودفعه إليها ثم طلقها قبل أن يدخل بها فقضي
~~للزوج بنصفه عليها فلم يقبضه حتى اعور أخذ نصفه وضمنها نصف العور لأن بقضاء
~~القاضي عاد الملك في النصف إليه، وهو ملك مضمون له في يدها فكان كالمغصوب
~~وإن كان العبد في يد الزوج فطلقها فلم تقبض نصفه حتى حدث به عيب فاحش فهي
~~بالخيار إن شاءت أخذت نصفه ناقصا وإن شاءت ضمنت الزوج نصف قيمته صحيحا لأن
~~ملكها بعد الطلاق في نصف العبد كملكها في جميعه قبل الطلاق ولو لم يطلقها
~~حتى تعيب في يد الزوج كان لها الخيار إن شاءت أخذت الكل ناقصا وإن شاءت
~~ضمنته قيمته صحيحا فكذلك في النصف بعد الطلاق وإن أعتقه الزوج بعد الطلاق
~~جاز عتقه في نصفه لأن بنفس الطلاق عاد الملك في نصفه إلى الزوج إذا لم تكن
~~قبضته فهو كعبد بين اثنين يعتقه أحدهما
# (قال) وإذا تزوج الرجل ثلاث نسوة في عقدة واثنتين في عقدة وواحدة في عقدة
~~ثم طلق إحدى نسائه قبل أن يدخل منهن بواحدة ثم مات فلهن ثلاثة مهور لأن
~~أكثر مالهن ثلاثة مهور ونصف بأن يصح نكاح الواحدة مع الثلاث فيجب أربعة
~~مهور ثم يسقط بالطلاق قبل الدخول نصف مهر وأقل مالهن مهران ونصف بأن صح
~~نكاح الواحدة مع الثنتين فيجب ثلاثة مهور ثم يسقط نصف مهر بالطلاق فقدر
~~مهرين ونصف لهن بيقين، ومهر واحد يثبت في حال دون حال فيتنصف فيكون لهن
~~ثلاثة مهور للواحدة من ذلك سبعة أثمان ms1572 مهر إلا سدس ثمن مهر
# PageV06P066
# لأن نكاح الواحدة صحيح بيقين.
# فإن صح مع الثلاث فلها سبعة أثمان مهر لأن الساقط بالطلاق نصف مهر حصتها
~~ربع ذلك، وهو ثمن المهر وإن صح نكاحها مع الثنتين فلها خمسة أسداس المهر
~~لأن الساقط بالطلاق نصف مهر حصتها من ذلك ثلث ذلك النصف، وهو سدس مهر انكسر
~~المهر بالأسداس والأثمان فالسبيل أن تضرب الستة في ثمانية فتكون ثمانية
~~وأربعين لها في الحالة الأولى سبعة أثمان وهو اثنان وأربعون، وفي الحالة
~~الثانية خمسة أسداس وهو أربعون فمقدار أربعين لها بيقين والسهمان تثبت في
~~حال دون حال فتتنصف فيكون لها واحد وأربعون من ثمانية وأربعين وذلك سبعة
~~أثمان مهر إلا سدس ثمن مهر وللثلاث مهر وثمنا مهر ونصف ثمن مهر لأن نكاحهن
~~إن صح فلهن ثلاثة مهور أصابهن بالطلاق من الحرمان بقدر ثلاثة أرباع النصف،
~~وهو ثلاثة أثمان فيبقى لهن مهران وخمسة أثمان وإن لم يصح نكاحهن فلا شيء
~~لهن فلهن نصف ذلك، وهو مهر وثمنا مهر ونصف ثمن مهر وللثنتين خمسة أسداس مهر
~~لأنه إن صح نكاحهما فقد كان لهما مهران وأصابهما حرمان ثلثي النصف بالطلاق
~~فيبقى لهما مهر وثلثان وإن لم يصح نكاحهما فلا شيء لهما فكان لهما خمسة
~~أسداس مهر بينهما نصفان.
# وحكم الميراث قد بيناه في كتاب النكاح أن للواحدة سبعة أسهم من أربعة
~~وعشرين سهما من ميراث النساء والباقي بين الفريقين الآخرين نصفان في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وفي قولهما للثلاث من الباقي تسعة أسهم
~~وللثنتين ثمانية أسهم وعلى كل واحدة منهن عدة المتوفى عنها زوجها احتياطا
# (قال) وإذا تزوج ثلاثا في عقدة واثنتين في عقدة وأربعا في عقدة ثم طلق
~~إحدى نسائه قبل الدخول ثم مات فلهن مهران ونصف مهر لأن أكثر ما لهن ثلاثة
~~مهور ونصف بأن كان السابق نكاح الأربع فوجب أربعة مهور ثم سقط بالطلاق نصف
~~مهر وأقل ما لهن مهر ونصف بأن كان السابق نكاح الثنتين فوجب مهران ثم سقط
~~بالطلاق نصف مهر فمهر ms1573 ونصف لهن بيقين، وما زاد على ذلك إلى تمام ثلاثة مهور
~~ونصف وذلك مهران يجب في حال دون حال فيتنصف فلهن مهران ونصف فأما مهر من
~~ذلك لا دعوى فيه للثنتين، والفريقان الآخران يدعيانه فيكون بين الفريقين
~~نصفين وقد استوت منازعة الفرق الثلاثة في مهر ونصف فكان بينهن أثلاثا فيسلم
~~للثنتين نصف مهر وللثلاث مهر وللأربع مهر، وهذا قول أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - ولم يذكر قول محمد - رحمه الله تعالى - وتخريجه على الأصل الذي
~~بيناه في كتاب
# PageV06P067
# النكاح أنه يعتبر حال كل فريق على حدة فإن صح نكاح الأربع فلهن ثلاثة
~~مهور ونصف، وإن لم يصح فلا شيء لهن ونكاحهن يصح في حال دون حالين فلهن ثلث
~~ذلك، وهو مهر وسدس مهر والثلاث إن صح نكاحهن فلهن مهران ونصف ونكاحهن يصح
~~في حال دون حالين فلهن ثلث ذلك، وهو خمسة أسداس مهر والثنتان إن صح نكاحهما
~~فلهما مهر ونصف ونكاحهما صحيح في حال دون حالين فلهما ثلث ذلك، وهو نصف مهر
~~والميراث بين الفرق الثلاث أثلاثا لكل فريق ثلثه ربعا كان أو ثمنا لأن
~~حالهن في استحقاق الميراث سواء وعلى كل واحدة منهن عدة الوفاة.
# (قال) ولو كان دخل بامرأتين لا يعرفان بأعيانهما ثم طلق إحدى نسائه واحدة
~~وطلق الأخرى منهن ثلاثا ثم تزوج واحدة بعد انقضاء العدة معناه بعد انقضاء
~~مدة العدة فإن ابتداء العدة في الطلاق المبهم من وقت البيان ثم مات كان
~~للمرأة الأخيرة التي تزوجها المهر كاملا لأن نكاحها صحيح وإقدامه على
~~النكاح يكون إقرارا منه بفساد نكاح الأربع لأن المسلم إنما يباشر العقد
~~الصحيح وبعد ما صح نكاح الأربع لا يصح نكاح هذه الواحدة فكان هذا بيانا منه
~~أن نكاح الأربع فاسد والبيان يكون تارة بالنص وتارة يكون بالدليل فلا مهر
~~للأربع ولا ميراث ولا عدة عليهن وللواحدة جميع مهرها لأنه ما أنشأ طلاقها
~~بعد صحة نكاحها، وعليها عدة المتوفى عنها زوجها ولها من الميراث خمسة أسهم
~~من اثني عشر سهما لأنه إن صح ms1574 نكاحها مع الثلاث كان لها أربعة وإن صح نكاحها
~~مع الثنتين كان لها ستة فلهذا أعطيناها خمسة من اثني عشر وللثلاث أربعة من
~~اثني عشر لأنه إن صح نكاحهن فلهن ثلثا المهر ثمانية، وإن لم يصح فلا شيء
~~لهن وللثنتين ثلاثة أسهم من اثني عشر لأنه إن صح نكاحهما فلهما ستة من اثني
~~عشر نصف الميراث، وإن لم يصح فلا شيء لهما ولثلاث مهر ونصف لأنه إن صح
~~نكاحهن فلهن ثلاثة مهور وإن لم يصح فلا شيء لهن وللثنتين مهر ونصف وعلى
~~الثلاث والثنتين عدة النساء أربعة أشهر وعشر فيها ثلاث حيض لتوهم الدخول
~~والطلاق بعده في حق كل واحدة منهن وهذا الجواب كله غلط غير صحيح أما في حق
~~الواحدة فجوابه في الميراث غلط لأن نكاحها إن صح مع الثنتين فقد وقع
~~الطلاقان على الثنتين وهما متعينتان وقد انقضت عدتهما فالميراث كله للواحدة
~~وإن كان الصحيح نكاح الثلاث فلها ثلث الميراث فمقدار الثلاث لها بيقين
~~والثلثان ثابتان في حال دون حال فيتنصفان فينبغي أن يكون لها ثلثا
# PageV06P068
# الميراث، وفي الثلاث جوابه كذلك في الميراث صحيح، وفي المهر غلط لأنه إن
~~صح نكاحهن فلهن ثلثا الميراث، وإن لم يصح فلا شيء لهن فلهن ثلث الميراث
~~أربعة من اثني عشر.
# وأما في حق المهر فإن صح نكاحهن فقد تقرر مهران بالدخول لاثنتين منهن
~~والثالثة إن وقع الطلاق عليها فلها نصف، وإن لم يقع فلها مهر كامل فيكون
~~لها ثلاثة أرباع مهر فجملة ما لهن إن صح نكاحهن مهران وثلاثة أرباع مهر،
~~وإن لم يصح فيكون لهن مهر وثلاثة أثمان مهر لا مهر ونصف، وفي حق الثنتين
~~جوابه في الميراث والمهر جميعا غلط لأنا نتيقن أنه لا ميراث لهما فإنه إن
~~صح نكاحهما فقد وقع الطلاق عليهما وانقضت عدتهما، وإن لم يصح نكاحهما فلا
~~شيء لهما، وفي المهر إن صح نكاحهما فلهما مهران، وإن لم يصح فلا شيء فينبغي
~~أن يكون لهما مهر واحد لا مهر ونصف فعرفنا أن جواب الكتاب غير ms1575 سديد.
# (قال) ولو لم يدخل بشيء منهن ولم يتزوج شيئا وكانت إحدى الثلاث أم إحدى
~~الأربع والحال على ما وصفت لك فإن الأم والبنت لا ينقصان من مهر ولا ميراث
~~من قبل أن الفريق الذي معها نكاحهن ونكاحها جائز أو فاسد إذ لا تصور لجواز
~~نكاح الفريقين فلا يتحقق الجمع بين الأم والبنت؛ فلهذا كان هذا والفصل
~~الأول سواء.
# (قال) ولو طلق إحدى الثلاث كان ذلك إقرارا منه بأن الثلاث هن الأول لأن
~~تصرفه بإيقاع الطلاق محمول على الصحة ما أمكن، وذلك لا يكون إلا بعد صحة
~~النكاح، وكذلك لو ظاهر من إحداهن أو دخل بإحداهن كان ذلك بيانا منه أن
~~نكاحهن صحيح فهذا والتصريح بالبيان سواء ثم تخريج المسألة في المهر
~~والميراث قد بيناه في كتاب النكاح.
# (قال) ولو كانت إحدى الأربع أمة لم يكن لها من الميراث ولا من المهر شيء
~~لأنا تيقنا بفساد نكاحها إما بتأخر العقد أو بالضم إلى الحرائر، فإذا فسد
~~نكاحها بقي ثلاث وثلاث واثنتان، فإن طلق إحدى نسائه ثم مات فلهن مهران لأن
~~أكثر ما لهن مهران ونصف بأن صح نكاح الثلاث ووجب ثلاثة مهور ثم سقط نصف مهر
~~بالطلاق. وأقل ما لهن مهر ونصف بأن صح نكاح الثنتين فقدر مهر ونصف يقين
~~ومهر واحد يثبت في حال دون حال فيتنصف فلهن مهران فأما نصف مهر من ذلك لا
~~منازعة للثنتين فيه ليكون بين الفريقين الآخرين نصفين وقد استوت منازعة
~~الفرق الثلاث في مهر ونصف فيكون بينهن أثلاثا، وهو قول أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - فأما تخريج محمد - رحمه الله تعالى - على ما أشرنا إليه في
~~اعتبار حال كل فريق على حدة ويتضح عند التأمل والله سبحانه وتعالى أعلم
# PageV06P069
# بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب ما تقع به الفرقة مما يشبه الطلاق]
# (قال) - رضي الله عنه -، وإذا قال الرجل لامرأته أنت علي حرام فإنه يسأل
~~عن نيته لأنه تكلم بكلام مبهم محتمل لمعان وكلام المتكلم محمول على مراده
~~ومراده إنما يعرف من جهته فيسأل ms1576 عن نيته فإن نوى الطلاق فهو طلاق لأنه نوى
~~ما يحتمله كلامه فإنه وصفها بالحرمة عليه وحرمتها عليه من موجبات الطلاق ثم
~~إن نوى ثلاثا فهو ثلاث لأن حرمتها عليه عند وقوع الثلاث فقد نوى نوعا من
~~أنواع الحرمة وإن نوى واحدة بائنة فهي واحدة بائنة لأنه نوى الحرمة بزوال
~~الملك ولا يحصل ذلك إلا بالتطليقة البائنة ومن أصلنا أن الزوج يملك الإبانة
~~وإزالة الملك من غير بدل ولا عدد على ما نبينه إن شاء الله تعالى وإن نوى
~~اثنتين فهي واحدة بائنة عندنا وعند زفر - رحمه الله تعالى - اثنتان لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «وإنما لكل امرئ ما نوى» ولأن الثنتين بعض الثلاث
~~فإذا كانت نية الثلاث تسع في هذا اللفظ فنية الثنتين أولى ألا ترى أنها لو
~~كانت أمة كان يصح نية الثنتين في حقها بهذا اللفظ فكذلك في حق الحرة، ولكنا
~~نقول نية الثنتين فيه عدد وهذا اللفظ لا يحتمل العدد لأنها كلمة واحدة وليس
~~فيها احتمال التعدد والنية إذا لم تكن من محتملات اللفظ لا تعمل.
# فأما صحة نية الثلاث ليس باعتبار العدد بل باعتبار أنه نوى حرمة وهي
~~الحرمة الغليظة فإنها لا تثبت بما دون الثلاث فأما الثنتان فلا يتعلق بهما
~~في حق الحرة حرمة لا تثبت تلك الحرمة بالواحدة فبقي مجرد نية العدد بخلاف
~~الأمة فإن الثنتين في حقها يوجب الحرمة الغليظة كالثلاث في حق الحرة، وهذا
~~بخلاف ما إذا طلق الحرة واحدة ثم قال لها أنت علي حرام ونوى اثنتين حيث لا
~~تعمل نيته لأن الحرمة الغليظة لا تحصل بهما بل بهما وبما تقدم فكان هذا
~~مجرد نية العدد وإن نوى الطلاق ولم ينو عددا فهذه واحدة بائنة لأن نية
~~الطلاق قد صحت فيقع القدر المتيقن وهو الواحدة
# وإن لم ينو الطلاق ولكن نوى اليمين كان يمينا فإن تحريم الحلال يمين قال
~~الله تعالى {يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله} [التحريم: 1] إلى قوله
~~تعالى {قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم} [التحريم: ms1577 2] جاء في التفسير أنه
~~«كان حرم مارية القبطية على نفسه» ، وفي بعض الروايات «حرم العسل على نفسه»
~~وروى الضحاك عن أبي بكر وعمر وابن مسعود وابن عباس وعائشة - رضي الله تعالى
~~عنهم -
# PageV06P070
# في هذا اللفظ أنه لو نوى الطلاق فهو طلاق وإن نوى اليمين فهو يمين وعن
~~ابن عمر - رضي الله عنه - قريبا منه وعن زيد - رضي الله عنه - قال يمين
~~يكفرها والشافعي - رحمه الله تعالى - يقول تحريم الحلال لا يكون يمينا ولكن
~~تجب به الكفارة في الزوجة والأمة خاصة وكذلك إن لم يكن له نية فهو يمين لأن
~~الحرمة الثابتة باليمين دون الحرمة التي تثبت بالطلاق وعند الاحتمال لا
~~يثبت إلا القدر المتيقن فكان يمينا إن قربها كفر عن يمينه للحنث وإن لم
~~يقربها حتى مضت أربعة أشهر بانت بالإيلاء. وكذلك لو نوى الإيلاء فهو ونية
~~اليمين سواء وإن نوى الكذب فهو كذب لا حكم له لأن كلامه من حيث الظاهر كذب
~~فإنه وصفها بالحرمة وهي حلال له قالوا هذا فيما بينه وبين الله تعالى.
# فأما في القضاء فلا يدين لأن كلام العاقل محمول على الصحة والعمل به شرعا
~~فلا يلغى مع إمكان الإعمال وفي حمله على الكذب إلغاؤه ولم يذكر في الكتاب
~~ما لو قال نويت به الظهار وذكر في النوادر أنه يكون ظهارا في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لأنها تحرم عليه بالظهار كما تحرم عليه
~~بالطلاق فكان ما نوى من محتملات لفظه، وعند محمد - رحمه الله تعالى - لا
~~يكون ظهارا لأن الظهار تشبيه المحللة بالمحرمة فبدون حرف التشبيه، وهو
~~الكاف لا يثبت الظهار، وعلى قول ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى - في هذا
~~ونظائره من الكنايات وهي ثلاث لا يدين في شيء لأنه وصفها بكونها محرمة
~~عليه.
# والحرمة لا تثبت صفة للمحل إلا بزوال صفة الحل لاستحالة اجتماع الضدين في
~~محل واحد وصفة الحل لا تزول بالتطليقات الثلاث فكان وقوع الطلاق موجبا لهذا
~~اللفظ حقيقة فلا يدين في شيء آخر، ولكنا نقول وصفها ms1578 بالحرمة والحرمة أنواع،
~~ولها أسباب فإذا نوى نوعا أو سببا كان المنوي من محتملات كلامه فتصح نيته.
# . (قال) ولو قال كل حل علي حرام يسأل عن نيته فإذا نوى يمينا فهو يمين
~~ولا تدخل امرأته فيه إلا أن ينوها فإذا لم ينو حمل ذلك على الطعام والشراب
~~خاصة، وفي القياس، وهو قول زفر - رحمه الله تعالى - كما يفرغ من يمينه يحنث
~~وتلزمه الكفارة فإن فتح العينين والقعود والقيام حل داخل في هذا التحريم
~~فكان شرط الحنث عقيب التحريم موجودا ولكنا نقول علمنا يقينا أنه لم يرد به
~~العموم لأن البر مقصود الحالف ولا تصور للبر إذا حمل على العموم فإذا لم
~~يكن اعتبار معنى العموم فيه حمل على المتعارف، وهو الطعام والشراب الذي به
~~قوام النفس ولا تدخل المرأة فيه إلا أن ينويها لأن إدخالها بدون النية
~~لمراعاة العموم وقد تعذر ذلك.
# والعادة أن المرأة إذا
# PageV06P071
# قصدت بالتحريم تخص بالذكر فإن نواها دخلت فيه لأن المنوي من محتملات لفظه
~~ولكن لا يخرج الطعام والشراب حتى إذا أكل أو شرب أو قرب امرأته حنث لأن
~~ظاهر لفظه للطعام والشراب ولا يدين في صرف اللفظ عن ظاهره فإذا حنث سقط عنه
~~الإيلاء لأن الكفارة لزمته وارتفعت اليمين وإن لم يكن له نية فهو يمين
~~يكفرها لأن الحرمة باليمين أدنى الحرمات وإن نوى الطلاق فالقول فيه كالقول
~~في المسألة الأولى وعند نية الطلاق لا يكون يمينا لأنه لفظ واحد فلا يسع
~~فيه معنيان مختلفان والطلاق غير اليمين فإذا عملت نيته في الطلاق سقط
~~اعتبار معنى اليمين.
# وعلى هذا روى عيسى بن أبان عن أبي يوسف ومحمد رحمهم الله تعالى أنه لو
~~قال لامرأتين أنتما علي حرام ينوي في إحداهما الطلاق، وفي الأخرى اليمين
~~أنه يكون طلاقا فيهما جميعا وكذلك لو نوى في إحداهما الطلاق ثلاثا، وفي
~~الأخرى واحدة يكون ثلاثا فيهما جميعا لأنه كلام واحد فلا يحتمل معنيين
~~مختلفين، وإن نوى الكذب فهو كذب كما بينا في الفصل الأول.
# (قال) وإذا قال لامرأته ms1579 قد حرمتك علي أو قد حرمتك أو أنت علي حرام أو أنا
~~عليك حرام أو حرمت نفسي عليك أو أنا عليك محرم أو أنت علي محرمة فالقول في
~~ذلك كالقول في الحرام لأن الحرمة تثبت من الجانبين فيصح إضافتها إلى نفسه
~~كما يصح إضافتها إليها وذكر الفعل وهو قوله حرمتك بمنزلة ذكر الوصف لأنها
~~لا تصير محرمة عليه إلا بفعله. .
# ولو قال أنت علي كمتاع فلان ينوي به الطلاق أو الإيلاء فهذا ليس بشيء
~~لأنه ما وصفها بالحرمة بهذا اللفظ فإن متاع فلان ليس عينه بحرام ألا ترى
~~أنه يحل له تناوله بإذن المالك وعند عدم الإذن لا يحل لحق المالك لا لحرمة
~~المحل حتى إذا لم يكن المالك محترما بأن كان حربيا كان تناوله مباحا.
# . (قال) وإذا قال أنت علي كالدم أو كالميتة أو كلحم الخنزير أو الخمر
~~يسأل عن نيته لأنه شبهها بمحرم العين فإن هذه الأعيان محرمة العين شرعا قال
~~الله تعالى {حرمت عليكم الميتة والدم} [المائدة: 3] الآية فكان هذا بمنزلة
~~تحريمها على نفسه بقوله أنت علي حرام وقد بينا أنه يسأل عن نيته والدليل
~~على الفرق فصل الظهار فإنه لو شبه امرأته بأجنبية لا يكون مظاهرا ولو شبهها
~~بأمه يكون مظاهرا لأن الأم تكون محرمة عليه فهذا مثله.
# . (قال) ولو قال أنت مني بائن أو بتة أو خلية أو برية فإن لم ينو الطلاق
~~لا يقع الطلاق لأنه تكلم بكلام محتمل فالبينونة تارة تكون من المنزل وتارة
~~تكون في الصحبة والعشرة وتارة من النكاح واللفظ المحتمل لا
# PageV06P072
# يتعين فيه بعض الجهات بدون النية أو غلبة الاستعمال ولأن بدون النية معنى
~~الطلاق مشكوك في هذا اللفظ، والطلاق بالشك لا ينزل وإن نوى الطلاق فهو كما
~~نوى إن نوى ثلاثا فثلاث لأنه نوى أتم أنواع البينونة فإن البينونة تارة
~~تكون مع احتمال الوصل عقيبه وتارة تكون على وجه لا يحتمل الوصل عقيبه، وهو
~~الثلاث ما لم تتزوج بزوج آخر فعملت نيته، وإن نوى اثنتين فهي واحدة بائنة
~~عندنا ms1580 خلافا لزفر - رحمه الله - وقد بينا في الفصل الأول الكلام في هذا فإن
~~قوله بائن كلمة واحدة فلا تحتمل العدد، وإن نوى واحدة أو نوى الطلاق فقط
~~فهي واحدة بائنة عندنا وعند الشافعي - رضي الله عنه - هي واحدة رجعية،
~~وكذلك كل لفظ يشبه الفرقة إذا أريد به الطلاق كقوله حبلك على غاربك وقد
~~خليت سبيلك ولا ملك لي عليك والحقي بأهلك واخرجي واستتري وتقنعي وقد وهبتك
~~لأهلك إن قبلوها أو لم يقبلوها وقد أبنت نفسك مني أو أبنت نفسي منك فالجواب
~~في كله كما ذكرنا في قوله أنت مني بائن وقد نقل عن عمر - رضي الله تعالى
~~عنه - في قوله حبلك على غاربك أنه طلاق إذا نوى ولأن في هذه الألفاظ احتمال
~~معنى زوال الملك فإن من سيب ناقته يجعل حبلها على غاربها ويخلي سبيلها، وفي
~~قوله لا ملك لي عليك تصريح بنفي الملك، وفي قوله الحقي بأهلك إلزامها
~~الالتحاق بأهلها وذلك بعد انقطاع النكاح بينهما، وفي قوله اخرجي واستتري
~~وتقنعي إلزامها ما صرح به وإنما يلزمها ذلك في حقه بعد زوال الملك وكذلك
~~هبتها لأهلها تكون أمرا بالالتحاق بهم بإزالة ملك نفسه عنها فإذا ثبت هذا
~~كانت هذه الألفاظ كلها كلفظة البينونة وبعض المتأخرين من مشايخنا يسمون هذه
~~الألفاظ كنايات وهو مجاز لا حقيقة لأن عندنا هذه الألفاظ تعمل في حقائق
~~موجباتها ولهذا يقع به التطليقة البائنة.
# والكناية ما يستعار لشيء آخر فإنما يستقيم هذا الأصل على أصل الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - فإنه يجعل هذه الألفاظ كناية عن لفظ الطلاق ولهذا كان
~~الواقع به رجعيا وكان محمد - رحمه الله تعالى - أشار إلى هذا المعنى في
~~قوله وكذلك كل كلام تقع به الفرقة مما يشبه الطلاق ثم الكلام بيننا وبين
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - ينبني على أصل وهو أن عنده إزالة الملك بعد
~~الدخول غير مملوك للزوج إلا باشتراط البدل أو باستيفاء العدد وعندنا هو
~~مملوك له كإيقاع أصل الطلاق حتى لو قال لامرأته أنت طالق بائن عندنا تقع
~~تطليقة ms1581 بائنة وعنده تقع تطليقة رجعية واستدل فقال إن خيار الرجعية بعد
~~إيقاع الطلاق ثابت شرعا في العدة لا بإيجاب من الزوج فلا تصرف
# PageV06P073
# له في إسقاطه شرعا، وفي وصف التطليقة بالبينونة إسقاط خيار الرجعة ولو
~~صرح به فقال أنت طالق ولا رجعة لي عليك لم يسقط حق الرجعة فهنا أولى، ولأن
~~إزالة ملك النكاح معتبر بإزالة ملك اليمين تارة يكون بالمعاوضة فيثبت
~~بنفسه، وتارة يكون بجهة التبرع فيتأخر إلى ما بعد القبض، ولو أراد تغييره
~~لا يملك ذلك حتى لو قال وهبت منك هبة توجب الملك بنفسه كان باطلا فكذلك
~~إزالة ملك النكاح تارة يكون بعوض وهو الخلع فيثبت بنفسه، وتارة يكون بغير
~~عوض فيتأخر إلى ما بعد انقضاء العدة أو استيفاء العدد فلا يملك تغييره
~~بتنصيصه لأن هذا التنصيص تصرف منه في حكم الشرع لا في ملك نفسه، ولأن هذه
~~الألفاظ دون لفظ الصريح حتى إنها لا تعمل إلا بالنية.
# فإذا كان الصريح الذي هو أقوى لا يزيل الملك بنفسه فهذا أولى وهذه
~~الألفاظ كناية عن الطلاق غير عاملة بحقائق موجباتها فإن حقيقة حرمتها عليه
~~أن تكون مؤبدة كحرمة الأمهات ولا يثبت ذلك بشيء من هذه الألفاظ فإن ما يثبت
~~بهذه الألفاظ الحرمة التي تثبت بالطلاق فعرفنا أنها كناية عن الطلاق وحجتنا
~~في ذلك أن إيقاع صفة البينونة تصرف من الزوج في ملكه فيكون صحيحا كإيقاع
~~أصل الطلاق وبيانه أن الطلاق بالنكاح مملوك للزوج، وما صار مملوكا له إلا
~~لحاجته إلى التقصي عن عهدة النكاح وذلك بإزالة ملك النكاح وكذلك قبل الدخول
~~إزالة الملك مملوك للزوج وبالدخول يتأكد له ملكه فلا يبطل ما كان ثابتا له
~~بالملك من ولاية الإزالة وكذلك يملك الاعتياض عن إزالة الملك وإنما يملك
~~الاعتياض عما هو مملوك له فثبت أن الإبانة مملوكة له فكان وصفه الطلاق الذي
~~أوقع بالبينونة تصرفا منه في ملك نفسه فيجب إعماله ما أمكن وكان ينبغي على
~~هذا الأصل أن يزول الملك بنفس الطلاق إلا أن حكم الرجعة بعد صريح ms1582 الطلاق
~~ثبت شرعا بخلاف القياس وما ثبت شرعا بخلاف القياس لا يلحق به ما ليس في
~~معناه، وهذا ليس في معنى صريح لفظ الطلاق لأنه يجامع النكاح ألا ترى أنها
~~بعد الرجعة توصف بأنها مطلقة ومنكوحة ولا توصف بأنها مبانة ومنكوحة فإذا لم
~~يكن في معنى المنصوص يؤخذ فيه بأصل القياس، ولأن في قوله أنت طالق يحتمل
~~الطلاق المبين وغير المبين فكان قوله بائنا لتعيين أحد المحتملين كما نقول
~~الناس يكون محتملا للعموم والخصوص وإذا قال الناس كلهم يزول به هذا
~~الاحتمال وكذلك إذا قال بعت يحتمل البيع بالخيار والبيع البات فإذا قال
~~بيعا باتا يزول هذا الاحتمال وهذا بخلاف الهبة فإنها لا توجب الملك لضعفها
~~في نفسها
# PageV06P074
# حتى تتأيد بما يقويها، وهو القبض وبشرطها لا تتقوى.
# وهنا قوله أنت طالق لا يزيل الملك بنفسه لا لضعفه لأنه قوي لازم بل لأنه
~~غير مناف للنكاح فإذا قال تطليقة بائنة فقد زال ذلك المعنى حين صرح بما هو
~~مناف للنكاح وهذه الألفاظ تعمل في حقائق موجباتها فإن حرمتها عليه تثبت
~~بهذا اللفظ مؤبدة عند نية الثلاث ولكن الزوج الثاني رافع للحرمة كما أن
~~زوال الملك بالطلاق يثبت مؤبدا وإن كان العقد بعده يوجب الملك إلا أنه لا
~~يمكن إثبات حقيقة موجب هذا اللفظ من جهة الزوج إلا بالطلاق؛ فلهذا وجب
~~إعمال نيته في الطلاق وعلى هذا لو قال لها أنت حرة لأن فيه معنى إزالة
~~الملك فإن النكاح رق وحريتها عنه تكون بإزالته.
# فأما إذا قال اعتدي فهذا اللفظ كناية لأنه محتمل يحتمل أن يكون مراده
~~اعتدي نعم الله أو نعمي عليك أو اعتدي من النكاح فإذا نوى به الطلاق وقعت
~~تطليقة رجعية لأن وقوع الطلاق ليس بحقيقة اللفظ فإن حقيقته في الحساب فلا
~~تأثير له في إزالة الملك والعدة تجامع النكاح ابتداء وبقاء ولكن من ضرورة
~~عدتها من النكاح تقدم الطلاق فكان وقوع الطلاق بطريق الإضمار في كلامه
~~فكأنه قال طلقتك فاعتدي، ولهذا قلنا إنه وإن تكلم بهذا اللفظ قبل ms1583 الدخول
~~تعمل نيته في الطلاق ولا عدة عليها قبل الدخول فعرفنا أن اللفظ غير عامل في
~~حقيقته ولكن الطلاق فيه مضمر يظهر عند نيته عرفنا ذلك بالنص، وهو «قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - لسودة حين أراد أن يطلقها اعتدي» ، وكذلك قوله
~~استبرئي رحمك بمنزلة التفسير لقوله اعتدي لأنه تصريح بما هو المقصود من
~~العدة، وكذلك لو قال لها أنت واحدة لأنه كلام محتمل يجوز أن يكون قوله
~~واحدة نعتا لها أي واحدة عند قومك أو منفردة عندي ليس معك غيرك أو واحدة
~~نساء العالم في الجمال ويحتمل أن يكون نعتا لتطليقة أي أنت طالق واحدة فلا
~~يقع الطلاق به إلا بالنية، فإذا نوى يقع به تطليقة رجعية لأن الوقوع بطريق
~~الإضمار فكأنه صرح بما هو المضمر.
# وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يقع بهذا اللفظ شيء وإن نوى لأن
~~قوله واحدة نعت لها وليس فيه احتمال معنى الطلاق أصلا ولكنا نقول كلام
~~العاقل متى أمكن حمله على ما هو مفيد يحمل عليه
# فأما إذا قال لها أنت طالق يقع به تطليقة رجعية نوى أو لم ينو لأن هذا
~~اللفظ صريح في الطلاق عند النكاح لغلبة الاستعمال فلا حاجة إلى النية فيه
~~ولأنه يختص بالنساء ولا يذكر لفظ الطلاق إلا مضافا إلى النساء، وإنما يذكر
~~في غيرهن الإطلاق والمعنى المختص بالنساء النكاح فتعين الطلاق عن النكاح
~~عند الإضافة إليها، وكذلك ما يكون
# PageV06P075
# مشتقا من لفظ الطلاق كقوله قد طلقتك أو أنت مطلقة إلا أنه روي عن محمد -
~~رحمه الله تعالى - أنه إذا قال أنت مطلقة بإسكان الطاء وتخفيف اللام لا
~~يكون طلاقا إلا بالنية لأن هذا اللفظ غير مختص بالنساء ولو نوى بقوله أنت
~~طالق ثلاثا أو اثنتين لا تعمل نيته عندنا ولا يقع عليها إلا واحدة رجعية.
# وعلى قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى يقع ما نوى وهو قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - الأول لأن الصريح أقوى من الكناية فإذا صح نية الثلاث في
~~قوله أنت بائن فلأن يصح ms1584 في قوله أنت طالق أولى وهذا لأن لفظ الطلاق محتمل
~~للعدد حتى يفسر به فتقول أنت طالق ثلاثا، وهو نصب على التفسير وإذا قيل إن
~~فلانا طلق امرأته يصح الاستفسار عن العدد، فيقال كم طلقها؟ ولأن قوله أنت
~~طالق أي طالق طلاقا فإنها لا تكون طالقا إلا بالطلاق ولو صرح بهذا ونوى
~~الثلاث يصح ولأنه لو قال لها طلقي نفسك ونوى به الثلاث صحت نيته فكذلك إذا
~~قال طلقتك لأن كل واحد منهما ذكر بلفظ الفعل وحجتنا في ذلك أن «ابن عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - طلق امرأته فأمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أن يراجعها» ولم يستفسره إنك أردت الثلاث أم لا ولم يحلفه على ذلك، ولو
~~كانت نية الثلاث تسعا في هذا اللفظ لحلفه كما حلف ابن ركانة - رضي الله
~~تعالى عنه - في لفظ البتة والمعنى فيه أنه نوى ما لا يحتمله لفظه فلا تعمل
~~نيته كما لو قال لها حجي أو زوري أباك أو اسقيني ماء من خارج ونوى به
~~الطلاق وهذا لأن المنوي إذا لم يكن من محتملات اللفظ فقد تجردت النية عن
~~اللفظ وبمجرد النية لا يقع شيء.
# وإنما قلنا ذلك لأن قوله أنت طالق نعت فرد فلا يحتمل العدد ألا ترى أنه
~~يقال للمثنى طالقان وللثلاث طوالق فيكون نعتا للنساء لا للطلاق وقوله طلقتك
~~فعل وهو لا يحتمل العدد كقوله قمت وقعدت، وأحد لا يخالف في هذا، وإنما تعمل
~~النية عنده بما قال إنها لا تكون طالقا إلا الطلاق، ولكن هذا ثابت بمقتضى
~~كلامه، ولا عموم للمقتضى عندنا؛ لأن ثبوته لتصحيح الكلام حتى لو صح بدون
~~المقتضى لا يثبت المقتضى ويصح بدون صفة العموم في المقتضى، ولأن ذكر النعت
~~يقتضي وصفا ثابتا للموصوف لغة فأما الوصف الثابت للواصف لتصحيح كلامه يكون
~~ثابتا شرعا لا لغة، والطلاق بهذه الصفة لأن تقديم الإيقاع لتصحيح كلامه
~~شرعا، وكذلك في قوله قد طلقتك فإنه حكاية قوله، ولا احتمال فيه لمعنى العدد
~~ولا لمعنى العموم بخلاف قوله طلقي ms1585 نفسك فإن نية العدد لا تعمل هناك عندنا
~~حتى لو نوى الثنتين لا يصح.
# ونية الثلاث إنما تصح
# PageV06P076
# باعتبار معنى العموم لأنه تفويض، والتفويض قد يكون خاصا والمفوض إليها
~~بهذا اللفظ طلاق، وذلك ثابت في هذا اللفظ لغة والطلاق بمنزلة أسماء الأجناس
~~يحتمل العموم والخصوص فتعمل نيته في العموم، ولسنا نقول في قوله ثلاثا أنه
~~نصب على التفسير بل هو منصوب بنزع حرف الخافض عنه معناه بثلاث كقوله {ما
~~هذا بشرا} [يوسف: 31] أو هو منصوب على طريق البدل عن مصدر محذوف، ومعناه
~~طلاق ثلاثا، وبأن صح الاستفسار عن العدد في الحكاية فذلك لا يدل على أنه من
~~محتملات اللفظ كما يصح الاستفسار عن الشرط والبدل.
# وأما إذا قال أنت طالق طلاقا فقد روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى أنه لا تعمل نية الثلاث فيه لأن المصدر يذكر لتأكيد الكلام يقال أكلت
~~أكلا وقمت قياما فلا تسع فيه نية الثلاث ثم ولئن صحت نية الثلاث فلا تصح
~~باعتبار العدد بل باعتبار معنى العموم لأن المصدر يحتمل الكثرة قال الله
~~تعالى {وادعوا ثبورا كثيرا} [الفرقان: 14] ، ولأن المصدر يضارع الاسم فكان
~~هذا وقوله أنت طالق الطلاق سواء، وتصح نية الثلاث في قوله الطلاق لأنه من
~~أسماء الأجناس محتمل للعموم والخصوص، ولأن الألف واللام لاستغراق الجنس
~~فيما لا معهود فيه.
# وكذلك قوله أنت الطلاق فمعناه أنت طالق الطلاق حتى تسع فيه نية الثلاثة،
~~وقد يذكر المصدر ويراد به الفعل يقال إنما هو إقبال وإدبار على سبيل النعت
~~للمقبل والمدبر، وعلى هذا لو قال أنت الطلاق يقع به الطلاق بمنزلة قوله أنت
~~طالق وذكر ابن سماعة - رحمه الله تعالى - أن الكسائي - رحمه الله تعالى -
~~بعث إلى محمد - رحمه الله تعالى - بفتوى فدفعها إلي فقرأتها عليه ما قول
~~القاضي الإمام فيمن يقول لامرأته
# فإن ترفقي يا هند فالرفق أيمن ... وإن تخرقي يا هند فالخرق أشأم
# فأنت طلاق والطلاق عزيمة ... ثلاث ومن يخرق أعق وأظلم
# كم يقع عليها. فكتب في جوابه إن قال ثلاث ms1586 مرفوعا تقع واحدة وإن قال ثلاثا
~~منصوبا يقع ثلاث لأنه إذا ذكره مرفوعا كان ابتداء فيبقى قوله أنت طالق فتقع
~~واحدة وإن قال ثلاثا منصوب على معنى البدل أو على التفسير يقع به ثلاث
# (قال) ولو قال لامرأته سرحتك أو فارقتك ولم ينو الطلاق لم يقع شيء عندنا
~~وعند الشافعي - رضي الله عنه - يقع الطلاق وهما صريح عنده لأن كتاب الله
~~تعالى ورد بهما في قوله تعالى وسرحوهن ولكنا نقول الصريح ما يكون مختصا
~~بالإضافة إلى النساء فلا يستعمل في غير النكاح وهذا لا يوجد في هذين
~~اللفظين
# PageV06P077
# فإن الرجل يقول سرحت إبلي وفارقت غريمي أو صديقي فهما كسائر الألفاظ
~~المبهمة لا يقع بهما الطلاق إلا بالنية.
# . (قال) ولو قال اذهبي ونوى به الطلاق كان طلاقا موجبا للبينونة لأنه لا
~~يلزمها الذهاب إلا بعد زوال الملك فإن قال اذهبي وبيعي ثوبك، ونوى به
~~الطلاق لم يكن طلاقا في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - وكان طلاقا في
~~قول زفر - رحمه الله تعالى - ذكره في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى
~~لأن نية الطلاق عاملة في قوله اذهبي، وقوله بيعي ثوبك مشورة فلا يتغير به
~~حكم اللفظ الأول، وأبو يوسف - رحمه الله تعالى - يقول معنى كلامه اذهبي
~~لتبيعي ثوبك فكان مصرحا بخلاف المنوي؛ فلهذا لا تعمل نيته.
# . (قال) ولو قال أنا منك طالق فليس هذا بشيء وإن نوى الطلاق عندنا وقال
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه - يقع به الطلاق إذا نوى الوقوع عليها لأنه
~~لو قال أنا منك بائن، أو أنا عليك حرام ونوى به وقوع الطلاق يقع ولفظ
~~الصريح أقوى من لفظ الكناية، وهذا لأن ملك النكاح مشترك بين الزوجين حتى
~~سميا متناكحين ويبتدأ في النكاح بذكر كل واحد منهما وينتهي النكاح بموت كل
~~واحد منهما حتى يرث كل واحد منهما من صاحبه فيصح إضافة الطلاق إلى كل واحد
~~منهما إلا أن إضافة الطلاق إلى الزوج غير متعارف فيحتاج فيه إلى النية ومحل
~~وقوع الطلاق المرأة فلا بد من نية ms1587 الوقوع عليها كما في ألفاظ الكنايات،
~~وحجتنا في ذلك ما روي أن امرأة قالت لزوجها لو كان إلي ما إليك لرأيت ماذا
~~أصنع فقال جعلت إليك ما إلي فقالت طلقتك فرفع ذلك إلى عبد الله بن عباس -
~~رضي الله تعالى عنه - فقال فض الله فاها هلا قالت طلقت نفسي منك، وفي
~~الكتاب علل فقال لأن الزوج لا يكون طالقا من امرأته ومعنى الطلاق هو
~~الإطلاق والإرسال وقيد الملك في جانبها لا في جانبه ألا ترى أنها لا تتزوج
~~بغيره والزوج يتزوج بغيرها فلا يتحقق الإرسال في جانبه، ولهذا يكون الوقوع
~~عليها لا عليه فإنما هو مطلق لها كما يكون المولى معتقا لعبده، ولو قال
~~للعبد أنا حر منك لم يعتق العبد فكذلك الطلاق وبه فارق لفظ البينونة
~~والحرمة لأن البيونة قطع الوصلة، والوصلة مشتركة بينهما ألا ترى أنه يقال
~~بانت عنه وبان عنها، وكذلك لفظ الحرمة يقال حرم عليها وحرمت عليه وقد بينا
~~أن هذه الألفاظ لم تعمل بحقائق موجباتها والذي يقول الملك مشترك كلام لا
~~معنى له بل الملك للزوج عليها خاصة حتى يتزوج المسلم الكتابية ولا يتزوج
~~الكتابي المسلمة، وفيه كلام طويل لأصحابنا رحمهم الله تعالى.
# والأولى أن نقول ما ثبت لها بالنكاح ملك المهر والنفقة وذلك
# PageV06P078
# لا يقبل الطلاق وما ثبت له عليها ملك الحل، وهو الملك الأصلي الذي يقابله
~~البدل والطلاق مشروع لرفعه وإنما يرفع الشيء عن المحل الوارد عليه دون
~~غيره، ثم الملك الذي يثبت في جانبها تبع للملك الثابت للزوج، وما يكون تبعا
~~في النكاح لا يكون محلا لإضافة الطلاق إليه عندنا كيدها ورجلها على ما
~~نقرره في قوله يدك طالق ورجلك طالق.
# . (قال) ولو قال أنت طالق ألبتة سئل عن نيته فإذا نوى تطليقة واحدة فهي
~~واحدة بائنة لأن قوله ألبتة نعت للطلاق أي قاطع للنكاح كقوله بائن ولو نوى
~~ثلاثا فثلاث، وإن لم يكن له نية فهي واحدة بائنة كما في قوله أنت بائن فإن
~~قال عنيت بقولي طالق واحدة وبقولي ألبتة ms1588 أخرى تطلق اثنتين بائنتين لأن
~~الرجل لو قال لامرأته أنت بتة ونوى به الطلاق تعمل نيته فكذلك إذا نوى
~~بلفظة ألبتة تطليقة أخرى، ولو قال عنيت بقولي طالق واحدة وبقولي ألبتة
~~اثنتين طلقت اثنتين لأن نية العدد لا تسع في لفظ ألبتة، وكذلك كل كلام يشبه
~~الطلاق ضمه إلى الطلاق إلا قوله اعتدي فإنه رجعي لا تسع فيه نية الثلاث لأن
~~وقوع الطلاق به بإضمار لفظ الطلاق فيه فلا يكون أقوى مما لو صرح به.
# ولو قال لها اعتدي وقال لم أنو الطلاق فهي امرأته بعد أن يحلف، وكذلك في
~~جميع الألفاظ المتقدمة إذا قال لم أنو الطلاق فعليه اليمين لأنه أمين فيما
~~يخبر عن ضميره والقول قول الأمين مع اليمين، واليمين لنفي التهمة عنه ألا
~~ترى أن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حلف ابن ركانة - رضي الله تعالى
~~عنه - في لفظ ألبتة» لما كان الثلاث من محتملات لفظه.
# ولو قال اعتدي فاعتدي أو قال اعتدي واعتدي أو قال اعتدي اعتدي وقال نويت
~~الطلاق فهي تطليقتان في القضاء ولو قال عنيت واحدة دين فيما بينه وبين الله
~~تعالى وعن زفر - رحمه الله تعالى - أنه تعمل نيته في القضاء وعن أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى - في قوله فاعتدي كذلك، وفي قوله واعتدي أو اعتدي تطليقتان
~~كما هو ظاهر الرواية وزفر - رحمه الله تعالى - يقول كرر اللفظ الأول
~~والتكرار للتأكيد لا للزيادة وأبو يوسف - رحمه الله تعالى - يقول الفاء
~~للوصل فيكون معناه فاعتدي بذلك الإيقاع لا إيقاعا آخر، والواو للعطف وموجب
~~العطف الاشتراك فيكون الثاني إيقاعا كالأول وجه ظاهر الرواية أن هذا اللفظ
~~عند نية الإيقاع كالصريح، ولو قال أنت طالق وطالق أو طالق فطالق أو طالق
~~طالق كان تطليقتين فكذلك هنا في القضاء ولو قال اعتدي اعتدي اعتدي، وهو
~~ينوي تطليقة واحدة بهن جميعا فهو كذلك فيما بينه وبين الله تعالى فأما في
~~القضاء فهو ثلاث لما بينا أن كل كلام
# PageV06P079
# إيقاع مبتدأ في الظاهر، والقاضي مأمور باتباع الظاهر ولكن ms1589 يحتمل تكرار
~~الأول والله تعالى مطلع على ضميره فيدين فيما بينه وبين الله تعالى.
# ولا يسع المرأة إذا سمعت ذلك أن تقيم معه لأنها مأمورة باتباع الظاهر
~~كالقاضي، ولو قال نويت بالأولى الطلاق وبالآخرتين العدة فهو مصدق في القضاء
~~لأن ظاهر كلامه أمر بالاعتداد والأمر بالاعتداد يستقيم بعد وقوع التطليقة
~~فكان مصدقا في القضاء، وفي الحاصل هذه المسألة على اثني عشر وجها وقد بينا
~~ذلك في شرح الجامع الصغير.
# وإن قال لها أنت طالق فاعتدي وأراد بقوله فاعتدي العدة فهو مصدق في
~~القضاء لأن الأمر بالاعتداد مستقيم بعد وقوع التطليقة الواحدة وإن أراد
~~تطليقة أخرى أو لم ينو شيئا فهي أخرى لأنها ذكرت بعد مذاكرة الطلاق، وإن
~~أراد ثنتين فهي واحدة رجعية لأن نية العدد لا تسع في هذا اللفظ، وكذلك قوله
~~أنت طالق واعتدي
# . (قال) وإذا قالت المرأة لزوجها طلقني فقال اعتدي ثم قال لم أنو به
~~الطلاق لم يصدق في القضاء عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - يصدق
~~لأنه لو ذكر هذا اللفظ قبل سؤالها الطلاق لم يعمل إلا بنية الطلاق فكذلك
~~بعد سؤالها؛ لأن العامل لفظ الزوج ولفظه لا يختلف بسؤالها وعدم سؤالها
~~ويجوز أن يكون مراده اعتدي نعمتي عليك ولا تشتغلي بسؤال الطلاق فإنه كفران
~~النعمة ولكنا نقول هذا الكلام بعد سؤال الطلاق لا يراد به إلا الطلاق عادة
~~والقاضي مأمور باتباع الظاهر وما هو المعتاد، ثم الكلام الواحد قد يكون
~~مدحا، وقد يكون ذما، وإنما يتبين أحدهما عن الآخر بالمقدمة. ودلالة الحال
# فإن لم تعتبر دلالة الحال لا يتميز المدح من الذم، إذا عرفنا هذا فنقول
~~الأحوال ثلاثة حال مذاكرة الطلاق وحال الغضب وحال الرضا فأما في حال مذاكرة
~~الطلاق لا يدين في القضاء في شيء من الألفاظ التي ذكرناها بل يحمل على
~~الجواب لما تقدم في سؤالها ويكون ما تقدم في السؤال كالمعاد في الجواب، وفي
~~حالة الغضب لا يدين في ثلاثة ألفاظ اعتدي واختاري وأمرك بيدك لأن هذه
~~الألفاظ لا تحتمل معنى السب ms1590 والإيعاد وعند الغضب إما أن يكون مراده السب أو
~~الطلاق فإذا لم يكن في اللفظ احتمال معنى السب تعين الطلاق مرادا به، وفي
~~خمسة ألفاظ يدين في القضاء وهي قوله أنت بائن حرام بتة خلية برية لأن هذه
~~الألفاظ تحتمل معنى السب أي أنت بائن من الدين برية من الإسلام خلية من
~~الخير حرام الصحبة والعشرة بتة عن الأخلاق الحسنة فلا يتعين الطلاق مرادا
~~به. فإذا قال أردت السب كان
# PageV06P080
# مدينا في القضاء وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه ألحق بهذه الألفاظ
~~أربعة ألفاظ أخر: خليت سبيلك فارقتك لا سبيل لي عليك لا ملك لي عليك لأنها
~~تحتمل معنى السب أي لا ملك لي عليك لأنك أدون من أن تملكي لا سبيل لي عليك
~~لشرك وسوء خلقك وفارقتك اتقاء لشرك وخليت سبيلك لهوانك علي.
# وأما في حالة الرضا فهو مدين في هذه الألفاظ ولا يقع الطلاق بها إلا
~~بالنية وكذلك فيما سواها من الألفاظ.
# (قال) ، وإذا قال لها اعتدي ثلاثا وقال نويت تطليقة واحدة تعتد لها ثلاث
~~حيض فالقول قوله في القضاء لأن الثلاث عدد الطلاق وعدد لأقراء العدة أيضا
~~والعدة في لفظه والطلاق في ضميره. فإذا صلح قوله ثلاثا بيانا لما في ضميره
~~فلأن يصلح بيانا لما تلفظ به أولى؛ فلهذا قبل قوله في القضاء
# (قال) وإن قال لامرأته لست لي بامرأة ينوي الطلاق فهو كما وصفت لك في
~~الخلية والبرية في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى لا تطلق وهذا ليس بشيء لحديث عمر بن الخطاب - رضي الله
~~تعالى عنه - قال إذا سئل الرجل ألك امرأة فقال لا فإنما هي كذبة وهذا
~~المعنى أنه نفى نكاحها ونفي الزوجية لا يكون طلاقا بل يكون كذبا منه لما
~~كانت الزوجية بينهما معلومة كما لو قال لامرأته والله ما أنت لي بامرأة أو
~~علي حجة إن كانت لي امرأة أو ما لي امرأة، أو قال لم أتزوجك لم يقع الطلاق
~~بهذه الألفاظ وإن ms1591 نوى وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول قوله لست لي
~~بامرأة كلام محتمل أي لست لي بامرأة لأني فارقتك أو لست لي بامرأة لأنك لم
~~تكوني في نكاحي وموجب الكلام المحتمل يتبين بنيته فلا تكون هذه الألفاظ
~~طلاقا بغير النية ونية الطلاق تعمل فيه لأنه من محتملاته كما في قوله خلية
~~برية.
# فأما في قوله والله ما أنت لي بامرأة فيمينه لا يكون إلا على النفي في
~~الماضي وذلك يمنع احتمال معنى الطلاق فيه وكذلك إذا قال لم أتزوجك فهو جحود
~~للنكاح من الأصل. والطلاق تصرف في النكاح، وجحود أصل الشيء لا يحتمل معنى
~~التصرف فيه.
# ، وإذا قيل ألك امرأة فقال لا فالسائل إنما سأله عن نكاح ماض وكلامه جواب
~~فيكون نفيا للنكاح في الماضي، وهو كذب كما قال عمر - رحمه الله تعالى -.
~~فأما قوله: لست. نفي للنكاح في الحال وفي المستقبل لا في الماضي فيكون
~~محتملا للطلاق، وفي قوله ما لي امرأة فحرف ما للنفي فيما مضى فهو كحرف إذ
~~للماضي وإذا للمستقبل حتى لو قال طلقتك إذ دخلت الدار تطلق في الحال ولو
~~قال إذا دخلت الدار لا تطلق حتى تدخل فأما
# PageV06P081
# إذا قال لا نكاح بيني وبينك ولا سبيل لي عليك فهو نفي في الحال، وفي
~~المستقبل لا في الماضي فتسع فيه نية الطلاق بالاتفاق، وهذا دليل لأبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى -
# وإذا قال أنت طالق ثم قال عنيت طالقا من الوثاق أو طالقا من الإبل لم
~~يصدق في القضاء لأنه خلاف الظاهر ولكن يدين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه
~~محتمل فإن الطلاق من الإطلاق والإطلاق مستعمل في الإبل والوثاق فيحتمل أن
~~يكون الطلاق عبارة عنه مجازا فيدين فيما بينه وبين الله تعالى.
# ولو قال أنت طالق من وثاق لم يقع عليها شيء لأنه بين كلامه موصولا مراده
~~من قوله طالق والبيان المغير صحيحا موصولا وقد بيناه في الإقرار.
# وإن قال عنيت بقولي طالقا من عمل من الأعمال ففي رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله ms1592 تعالى - هذا والأول سواء، وفي ظاهر الرواية هناك لا يدين
~~في القضاء ولا فيما بينه وبين الله تعالى لأن لفظ الطلاق لا يستعمل في
~~العمل حقيقة ولا مجازا إلا أن يذكره موصولا فيقول أنت طالق من عمل كذا
~~فحينئذ هي امرأته فيما بينه وبين الله تعالى ويقع الطلاق في القضاء لأنه
~~ليس ببيان من حيث الظاهر لما لم يكن ذلك اللفظ مستعملا فيه وكل ما لا يدينه
~~القاضي فيه فكذلك المرأة إذا سمعت منه أو شهد به شاهدا عدل لا يسعها أن
~~تدين الزوج فيه لأنها لا تعرف منه إلا الظاهر كالقاضي.
# (قال) ، وإذا طلق امرأته تطليقة بائنة ثم قال لها في عدتها أنت علي حرام
~~أو ما أشبه ذلك وهو يريد بذلك الطلاق لم يقع عليها شيء لأنه صادق في قوله
~~هي علي حرام وهي منه بائن ومعنى هذا أن صيغة كلامه في قوله طالق أو بائن
~~وصف ولكن يجعل إيقاعا ليتحقق ذلك الوصف بما يقع، والوصف هنا متحقق من غير
~~أن يجعل كلامه إيقاعا.
# والأوجه أن يقول إن هذه الألفاظ تعمل بحقائقها من ثبوت الحرمة والبينونة
~~بها والثابت لا يمكن إثباته وإنما تعمل هذه الألفاظ بإرادة الفرقة، أو رفع
~~النكاح بها، وذلك لا يتحقق بعد وقوع الفرقة فأما إذا قال لها إن دخلت الدار
~~فأنت بائن ثم طلقها تطليقة بائنة ثم دخلت الدار في عدتها وقع عليها تطليقة
~~أخرى بذلك اللفظ عندنا وقال زفر - رحمه الله تعالى - لا يقع عليها شيء لأن
~~المعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز، ولو نجز قوله أنت بائن في هذه
~~الحالة لم يقع به شيء فكذلك إذا وجد الشرط كما إذا قال إن دخلت الدار فأنت
~~علي كظهر أمي ثم أبانها ثم دخلت الدار لم يكن مظاهرا منها كما لو نجز
~~الظهار في الحال وكذلك إذا قال لها إذا جاء غد فاختاري ثم أبانها ثم جاء غد
~~فاختارت نفسها لم يقع شيء عليها كما
# PageV06P082
# لو نجز التخيير بعد البينونة.
# وعلماؤنا رحمهم الله تعالى ms1593 قالوا التعليق بالشرط قد صح ووجد الشرط وهي
~~محل لوقوع الطلاق عليها فينزل ما تعلق كما لو وجد الشرط بعد الطلاق الرجعي
~~وكما لو قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق وهذا لأن هذه الألفاظ إنما تخالف
~~الصريح في الحاجة إلى نية الفرقة أو رفع النكاح بها والحاجة إلى هذه النية
~~عند التلفظ بها.
# فإذا كان التلفظ بعد البينونة لم تصح هذه النية، وإذا كان قبل البينونة
~~صحت النية وتعلق الطلاق بالشرط ثم لا حاجة إلى النية عند وجود الشرط فكانت
~~هذه الألفاظ عند وجود الشرط في وقوع الطلاق بها كلفظ الصريح، وإنما الحاجة
~~في وجود الشرط إلى وجود المحل وباعتبار العدة هي محل لوقوع الطلاق عليها،
~~وبه فارق الظهار فإنها لم تبق محلا للظهار باعتبار العدة لأن الظهار تشبيه
~~المحللة بالمحرمة وموجبه حرمة مؤقتة إلى التكفير، وبعد ثبوت الحرمة بزوال
~~الملك على الإطلاق لا تكون محلا للحرمة المؤقتة، وهذا بخلاف التخيير لأن
~~الوقوع هناك باختيارها نفسها لا بتخيير الزوج ولهذا كان الضمان على شاهدي
~~الاختيار دون التخيير واختيارها نفسها بعد الفرقة باطل لأنها صارت أحق
~~بنفسها فأما هنا الوقوع عند وجود الشرط باليمين السابق؛ ولهذا كان الضمان
~~على شاهدي اليمين دون شاهدي الشرط واليمين قد صحت كما قررنا
# . (قال) في الكتاب ألا ترى أنه لو آلى من امرأته ثم طلقها واحدة بائنة ثم
~~مضت مدة الإيلاء وهي في العدة وقعت عليها تطليقة الإيلاء وزفر - رحمه الله
~~تعالى - يخالف في هذا أيضا ولكن من عادته الاستشهاد بالمختلف على المختلف
~~لإيضاح الكلام.
# وإذا قال لامرأته أنا بائن يعني منك ولم يقل منك فليس هذا بشيء وإن عنى
~~به الطلاق وكذلك لو قال أنا حرام ولم يقل عليك بخلاف ما إذا قال أنت بائن
~~أو أنت حرام والفرق أن البينونة قطع الوصلة المشتركة ولا وصلة في حقها إلا
~~التي بينه وبينها إذ لا يتصور على المرأة نكاحان فعند إضافة البينونة إليها
~~تتعين الوصلة التي بينه وبينها وإن لم يضف إلى نفسه وأما ms1594 في جانبه فالوصلة
~~تتحقق بينه وبين غيرها مع قيام الوصلة بينه وبينها. فإذا قال أنا بائن لا
~~يتعين بهذا اللفظ الوصلة التي بينهما ما لم يقل منك، وكذلك في لفظ الحرمة
~~فإنها لا تحل إلا له خاصة فإذا قال أنت حرام يتعين الحل الذي بينهما للرفع
~~بهذا اللفظ وإذا قال أنا حرام لا يتعين الحل الذي بينهما لجواز الحل الذي
~~بينه، وبين غيرها فما لم يقل عليك لا يتم كلامه إيجابا
# . (قال) ولو قال بعد الخلع أو التطليقة البائنة لها في عدتها أنت طالق
~~عندنا يقع الطلاق عليها وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يلحق البائن
~~الصريح
# PageV06P083
# كما لا يلحقه بائن حتى لو قال لها بعد الخلع أنت بائن لا يقع الطلاق وإن
~~نوى فكذلك إذا قال أنت طالق لأن قوله أنت بائن مع نية الطلاق بمنزلة الصريح
~~أو أقوى منه، وهذا لأن الطلاق مشروع لإزالة ملك النكاح وقد زال الملك
~~بالخلع فلا يقع الطلاق بعده كما بعد انقضاء العدة.
# ولا يجوز أن تكون محلا للطلاق باعتبار العدة لأن وجوب العدة هنا لحرمة
~~الماء حتى لا يجب قبل الدخول فتكون كالعدة من نكاح فاسد، أو وطء بشبهة ولو
~~كانت هذه العدة أثر النكاح فهو أثر يبقى بعد فساد الملك، وهو بعد التطليقات
~~الثلاث وبمثل هذا الأثر لا تكون محلا للطلاق كالنسب فإنه أثر النكاح، ولكن
~~لما كان يبقى بعد نفاذ ملك الطلاق لا تصير به محلا للطلاق وحجتنا في ذلك
~~قوله تعالى {فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] يعني الخلع ثم
~~قال بعده {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230]
~~وحرف الفاء للوصل والتعقيب فيكون هذا تنصيصا على وقوع الطلقة الثالثة
~~بالإيقاع بعد الخلع، وفي المشاهير عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال «المختلعة يلحقها صريح الطلاق ما دامت في العدة» رواه أبو سعيد الخدري
~~- رضي الله عنه - وغيره «وجاء رجل إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال إني حلفت بثلاث ms1595 تطليقات أن لا أكلم أخي فقال - صلى الله عليه وسلم -
~~طلقها واحدة واتركها حتى تنقضي عدتها ثم كلم أخاك ثم تزوجها» ولو كان
~~الطلاق لا يقع بعد الخلع لأرشده إلى الخلع ليرتفع الهجران بينه وبين أخيه
~~في الحال، والمعنى فيه أنها معتدة من طلاق فتلحقها التطليقات المملوكة
~~للزوج بإيقاعه كالمعتدة من قوله أنت طالق أو بائن، وهذا لأن موجبه ليس هو
~~زوال الملك ألا ترى أن بعد الطلاق الرجعي الملك يبقى مع لزوم الطلاق فإن
~~المطلقة تطلق ثانيا، ولو كان موجبه زوال الملك لم يتصور الإيقاع بعد
~~الإيقاع؛ لأن الأول إن كان مزيلا فلا موجب للثاني، وإن لم يكن الأول مزيلا،
~~فكذلك الثاني وكذلك بعد الرجعة يبقى الطلاق واقعا ولا يزول به الملك في
~~الحال، ولا في الثاني والأسباب الشرعية إذا خلت عن موجباتها كانت لغوا فإذا
~~ثبت أن موجب الطلاق ليس هو زوال الملك لا يشترط قيام الملك لصحته كما لا
~~يشترط قيام ملك اليمين لصحته ولكن موجبه الأصلي رفع الحل الذي صارت المرأة
~~به محلا للنكاح وذلك المحل باق بعد الخلع فكان الإيقاع في هذه الحالة مفيدا
~~لموجبه.
# فإن قيل هذا موجود بعد انقضاء العدة قلنا نعم ولكن الإيقاع منه تصرف على
~~المحل بإثبات صفة الحرمة ورفع الحل فلا بد من نوع ملك له على المحل لينفذ
~~تصرفه، وذلك إما ملك
# PageV06P084
# النكاح أو ملك اليد ببقاء العدة لأنها في سكناه، وفي نفقته عندنا وعنده
~~إذا كانت حاملا وملك اليد في التصرف كملك العين ألا ترى أن المكاتب يتصرف
~~بملك اليد له في كسبه والمضارب بعد ما صار المال عروضا يتصرف، وإن نهاه رب
~~المال لملك اليد له. فأما بعد انقضاء العدة فليس له عليها ملك اليد وبهذا
~~الحرف فارق العدة النسب لأن باعتبار نسب الولد لا يبقى ملك اليد عليها.
# والفرق بين قوله أنت طالق وبين قوله بائن ما ذكر محمد - رحمه الله تعالى
~~- في الكتاب وقد طوله وحاصل ما قال أن قوله بائن لا يعمل إلا بإرادة ms1596
~~الفرقة، أو رفع النكاح وبعد البينونة لا يتحقق هذا فأما قوله طالق عامل
~~بنفسه من غير إرادة فرقة، أو رفع نكاح فيشترط لصحته قيام المحل، توضيح
~~الفرق أن قوله بائن عامل في حقيقة موجبه، وهو قطع الوصلة ووصلة النكاح
~~بينهما منقطعة، ولا أثر لهذا اللفظ في قطع وصلة العدة فخلى عن موجبه فأما
~~موجب الطلاق فهو رفع الحل كما بينا والإيقاع بعد البينونة عامل في موجبه
~~لأنها تحرم به إذا تم العدد ثلاثا.
# وهذا بخلاف العدة من نكاح فاسد لأن بتلك العدة لا يثبت له عليها ملك اليد
~~حتى لا تستحق عليه النفقة والسكنى ولو قال لها بعد الخلع اعتدي ونوى به
~~الطلاق وقع عليها تطليقة أخرى.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه لا يقع عليها شيء بهذا؛ لأن هذا
~~اللفظ لا يعمل بنفسه بل بنية الطلاق فيكون بمنزلة قوله بائن، وفي ظاهر
~~الرواية قال هذا اللفظ عامل من غير إرادة الفرقة أو فساد النكاح، فإن
~~الواقع به رجعي كالصريح وهذا لأن عمل هذا اللفظ لا بحقيقة موجبه بل بإضمار
~~الطلاق فيه؛ ولهذا صح قبل الدخول فكان المضمر كالمصرح به وقد بينا أنه لو
~~قال لامرأته أنت بائن ينوي الثنتين لا يقع إلا واحدة، وفي الكتاب فرق بينه
~~وبين نية الثلاث لما ذكرنا أن نية الثلاث تعمل لأنه نوى بها نوعا من أنواع
~~البينونة، وذلك لا يوجد في الثنتين إلا في حق الأمة فأما الحرة إذا كان قد
~~طلقها واحدة ثم قال لها أنت بائن فإن نوى ثنتين لم يقع إلا واحدة بهذا
~~اللفظ لأنه نوى العدد واللفظ لا يحتمله، وإن نوى ثلاثا وقع عليها بهذا
~~اللفظ ثنتان لأن نيته قد صحت باعتبار أنه نوى نوعا من البينونة فيقع ما
~~تثبت به تلك البينونة، وذلك بالتطليقتين الباقيتين. والله أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب. .
# PageV06P085
### | [باب طلاق أهل الحرب]
# (قال) وإذا سبي أحد الزوجين الحربيين وأخرج إلى دار الإسلام انقطعت
~~العصمة بينهما بغير طلاق؛ لأن ارتفاع النكاح كان حكما لتباين الدارين ms1597 وهو
~~مناف لعصمة النكاح، والفرقة الواقعة بسبب المنافي للنكاح لا تكون طلاقا
~~كالفرقة بالمحرمية؛ ولأن هذا السبب يشترك فيه الزوجان، وتقع الفرقة بنفسه
~~فلا يكون طلاقا كالفرقة بسبب ملك أحد الزوجين صاحبه؛ وفقهه أنه ليس إليها
~~من الطلاق شيء فكل سبب يتم بها لا يكون طلاقا فإن طلقها بعد هذا لا يقع
~~أيضا؛ لأنها بانت لا إلى عدة فإنه إن سبي الزوج أولا فلا عدة على الحربية
~~وإن سبيت المرأة فلا عدة على المسبية؛ لأنها تحل للسابي بعد الاستبراء
~~بالنص فإن سبي الآخر بعده لم يعد النكاح بينهما؛ لارتفاعه بالسبب المنافي،
~~ولا يقع طلاقه أيضا؛ لأنها ليست في عدته ولا يجب على الزوج شيء من المهر إن
~~كان دخل بها أو لم يدخل بها سبيا أو سبي أحدهما؛ لأنها إن سبيت فقد خرجت من
~~أن تكون أهلا لملكية المال وإن سبي الزوج فالدين على الحر لا يبقى بعد
~~السبي كسائر الديون؛ لأن الدين على المملوك لا يجب إلا شاغلا لمالية رقبته
~~وحين وجب الدين عليه لم يكن مالا فلا تشتغل ماليته بعد ذلك بالدين؛ فلهذا
~~سقط، وإن لم يسبيا ولكن أسلم أحدهما وخرج إلى دار الإسلام فقد وقعت الفرقة
~~بينهما بغير طلاق؛ لتباين الدارين فإن طلقها بعد هذا لم يقع طلاقه عليها،
~~أما إذا كان الزوج هو الذي أسلم؛ فلأنه لا عدة على الحربية، وإن كانت
~~المرأة هي التي أسلمت فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا عدة على
~~المهاجرة أيضا وعندهما وإن كان يلزمها العدة، فهذه العدة لا توجب ملك اليد
~~للحربي عليها فكان بمنزلة العدة من نكاح فاسد، أو وطء بشبهة فلا يقع الطلاق
~~عليها باعتبارها.
# وإن أسلم الزوج بعدها وخرج لم يقع طلاقه عليها أيضا، وقيل هذا على قول
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - الأول وهو قول محمد - رحمه الله تعالى - فأما
~~قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - الآخر يقع طلاقه عليها وهو نظير ما لو
~~اشترى امرأته بعد ما دخل بها ثم أعتقها وطلقها في العدة ms1598 لا يقع طلاقه في
~~قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد - رحمه الله تعالى - وفي قول أبي يوسف -
~~رضي الله عنه - الآخر يقع وكذلك إذا اشترت المرأة زوجها ثم أعتقته، وعلى
~~هذا لو ارتد الزوج ولحق بدار الحرب لا يقع طلاقه عليها، فإن عاد مسلما ثم
~~طلقها، فهو على هذا الخلاف وجه قوله أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
# PageV06P086
# الأول أنها صارت بحال لا يقع طلاقه حين لحق بدار الحرب، أو بقي في دار
~~الحرب، أو ملكها بالشراء فدل ذلك على زوال ملك اليد الذي كانت به محلا
~~للطلاق وبعدما زال الملك لا يعود إلا بالتجديد، وجه قوله الآخر أن المانع
~~من وقوع الطلاق تباين الدارين حقيقة وحكما، أو عدم ظهور العدة في حقه حين
~~اشتراها وقد زال ذلك حين أعتقها، وحين خرج إلى دارنا مسلما، وهي في عدته
~~بعد فيقع عليها طلاقه كما لو أسلم أحد الزوجين في دار الإسلام وفرق بينهما
~~بالإباء من الآخر، ثم طلقها الزوج وهي في العدة؛ فإنه يقع الطلاق، ثم إن
~~كان دخل بها فلها أن تؤاخذه بمهرها إذا خرج إلى دار الإسلام؛ لأن المهر قد
~~تقرر عليه بالدخول فيبقى بعد إسلامها وإن لم يدخل بها، وكانت هي التي خرجت
~~أولا مسلمة فلها على الزوج نصف المهر؛ لأنه إنما يحال بالفرقة على جانب
~~الزوج حين أصر على شركه في دار الحرب بعد إسلامها وإن كان الزوج هو الذي
~~خرج أولا مسلما، فلا مهر لها عليه؛ لأن الفرقة جاءت من قبلها قبل الدخول
~~وإذا سبيا معا، فهما على النكاح؛ لعدم تباين الدارين وقد بيناه في كتاب
~~النكاح.
# (قال) : وإذا تزوج المسلم كتابية في دار الحرب فتمجست، انتقض النكاح
~~بينهما؛ لأن تمجسها إذا كانت تحت مسلم بمنزلة ردتها، وطلاقه يقع عليها ما
~~دامت في العدة كما لو ارتدت المرأة في دار الإسلام وهذا؛ لأنه لم تتباين
~~بهما الدار، وهو المنافي للعصمة والحرمة بسبب الردة على شرف الزوال
~~بالإسلام فلا تمنع ثبوت الحرمة بالتطليقات الثلاث فإن خرج الزوج ms1599 إلى دار
~~الإسلام، وبقيت في دار الحرب، لم يقع طلاقه عليها؛ لتباين الدارين حقيقة
~~وحكما، وإن خرج الزوجان إلى دارنا مستأمنين ثم أسلم أحدهما، فهي امرأته حتى
~~تحيض ثلاث حيض، وقد بينا في كتاب النكاح اختلاف الروايات في عرض الإسلام
~~على الآخر منهما، فإذا حاضت ثلاث حيض، وقعت الفرقة بغير طلاق بينهما،
~~وانقطعت العصمة فلا يقع عليها طلاقه؛ لأن المصر منهما على شركه من أهل دار
~~الحرب ألا ترى أنه يتمكن من الرجوع إلى دار الحرب؟ فهو بمنزلة ما لو كان في
~~دار الحرب حقيقة في المنع من وقوع طلاقه عليها، وكذلك إذا صار أحدهما ذميا
~~وأبى الآخر، فالحكم فيما وصفنا من الفرقة في دار الإسلام وفي دار الحرب
~~سواء؛ لأن الذمي صار من أهل دارنا، والآخر من أهل دار الحرب، وما سوى هذا
~~من مسائل الباب قد بينا شرحها في كتاب النكاح والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# PageV06P087
### | [باب ما لا يقع فيه الطلاق على المرأة]
# (قال) : وإذا اشترت الحرة زوجها وهو عبد أو ملكته كله أو بعضه بميراث أو
~~غيره، فقد وقعت الفرقة بينهما بغير طلاق؛ لأن ملك اليمين مناف لملك النكاح،
~~ويتحقق هذا المنافي من كل واحد منهما؛ فتكون الفرقة بغير طلاق، وكذلك الحر
~~يملك امرأته أو بعضها وهذا؛ لأن ملك رقبتها مناف لملك النكاح شرعا؛ لأن ملك
~~النكاح مشروع؛ لإثبات الحل به وهي تحل له بملك اليمين فينتفي بتقرره ملك
~~النكاح ثم لا يقع طلاقه عليها؛ لأن ملكه رقبتها كما ينافي أصل ملك النكاح
~~ينافي ملك اليد بسبب النكاح وبه كانت محلا لوقوع الطلاق فلهذا لا يقع طلاقه
~~عليها بعد هذا، وكذلك المرأة يجامعها أبو زوجها أو ابنه أو جامع الزوج أمها
~~أو ابنتها فقد وقعت الفرقة بينهما بغير طلاق؛ لأن المحرمية بالمصاهرة تنافي
~~النكاح ابتداء وبقاء كالمحرمية بالرضاع والنسب وعليها العدة، إن كان قد دخل
~~بها ولا يقع طلاقه عليها في هذه العدة؛ لأن موجب الطلاق حرمة ترتفع بإصابة
~~الزوج الثاني، وقد ثبتت ms1600 بينهما حرمة مؤبدة لا ترتفع بوجه من الوجوه فلا
~~يتصور مع هذا ثبوت الحرمة التي ترتفع بالزوج الثاني ومتى خلا السبب عن
~~موجبه كان لغوا.
# (قال) وأهل الذمة وأهل الإسلام فيما ذكرنا من الحرمة سواء إلا أن يكون
~~ملة من ملل الكفر يستحل ذلك أهلها في دينهم فيخلى عنهم وما استحلوا من ذلك
~~لمكان عقد الذمة وهو بمنزلة المجوسي يتزوج أمه وهذا قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى وهو قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - الأول، وفي قوله
~~الآخر لا يتركون على شيء من الحرام في النكاح والحكم يجري عليهم في ذلك كما
~~يجري على أهل الإسلام سواء اختصموا أو لم يختصموا وهذا القول لأبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى - ذكره في هذا الكتاب خاصة وقد بينا وجهه في كتاب النكاح
~~مع سائر ما في الباب من المسائل والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب.
### | [باب من الطلاق]
# (قال) : - رضي الله عنه - رجل قال لامرأته ولم يدخل بها: أنت طالق ثلاثا،
~~تطلق ثلاثا عندنا وهو قول عمر وعلي وابن عباس وأبي هريرة - رضي الله عنهم -
~~وقال الحسن البصري: تقع واحدة بقوله طالق فتبين لا إلى عدة وقوله، ثلاثا
~~يصادفها وهي أجنبية فلا يقع بها
# PageV06P088
# شيء كما لو قال لها: أنت طالق وطالق وطالق ولكنا نقول: الطلاق متى قرن
~~بالعدد فالوقوع بذكر العدد: لأن الموقع هو العدد فإذا صرح بذكر العدد كان
~~هو العامل دون ذكر الوصف ولهذا لو ماتت المرأة بعد قوله طالق قبل قوله
~~ثلاثا، لا يقع شيء وهذا؛ لأن الكل كلمة واحدة في الحكم فإن إيقاع الثلاث لا
~~يتأتى بعبارة أوجز من هذا، والكلمة الواحدة لا يفصل بعضها من بعض بخلاف
~~قوله أنت طالق وطالق وطالق؛ لأنها كلمات متفرقة، فأما إذا قال: أنت طالق
~~أنت طالق أنت طالق، بانت بالأولى، وكانت الثنتان فيما لا يملك وهو قول علي
~~وابن مسعود وزيد وإبراهيم - رضي الله عنهم - وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله
~~تعالى -: إذا كان في مجلس واحد: ms1601 يقع ثلاث تطليقات؛ لأن المجلس الواحد يجمع
~~الكلمات المتفرقة ويجعلها ككلام واحد ولكنا نقول: كل كلمة إيقاع على حدة
~~فلا تعمل إلا في محل قابل له فإذا بانت لا إلى عدة، لم تبق محلا للوقوع
~~عليها ثم عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - تبين بالأولى قبل أن يفرغ من
~~الكلام الثاني وعند محمد - رحمه الله تعالى - بعد فراغه من الكلام الثاني
~~لجواز أن يلحق بآخر كلامه شرطا أو استثناء ولكن هذا إنما يتحقق عند ذكر حرف
~~العطف وهو الواو، فأما بدونه لا يتحقق الخلاف؛ لأنه لا يلتحق به الشرط
~~والاستثناء.
# (قال) ولو قال لها: رأسك طالق، كانت طالقا لا بإضافة الطلاق إلى الرأس
~~بعينه فإنه لو قال: الرأس منك طالق أو وضع يده على رأسها وقال: هذا العضو
~~منك طالق، لا يقع شيء ولكن باعتبار أن الرأس يعبر به عن جميع البدن يقال
~~هؤلاء رءوس القوم ومع الإضافة إلى الشخص أيضا يعبر به عن جميع البدن يقول
~~الرجل: أمري حسن ما دام رأسك أي ما دمت باقيا وكذلك الوجه يعبر به عن جميع
~~البدن يقول الرجل لغيره: يا وجه العرب، وكذلك الجسد والبدن والرقبة والعنق
~~يعبر بها عن جميع البدن قال الله تعالى {فتحرير رقبة} [النساء: 92] وقال
~~الله تعالى {فظلت أعناقهم لها خاضعين} [الشعراء: 4] وكذلك الفرج قال - صلى
~~الله عليه وسلم - «لعن الله الفروج على السروج» وكذلك الروح يعبر بها عن
~~جميع البدن وهو مذكور في كتاب الكفالة فصار هو بهذا اللفظ مضيفا الطلاق إلى
~~جميعها فكأنه قال: أنت طالق، وأما إذا قال يدك طالق أو رجلك طالق أو أصبعك
~~طالق، لا يقع شيء عندنا وقال زفر والشافعي رحمهما الله تعالى: تطلق؛ لأنه
~~أضاف الطلاق إلى جزء مستمتع به منها بعقد النكاح فيقع الطلاق كالوجه والرأس
~~وهذا؛ لأن مبنى الطلاق على الغلبة والسراية فإذا أوقعه على جزء منها، يسري
~~إلى جميعها كالجزء الشائع
# PageV06P089
# وبه فارق النكاح فإنه غير مبني على السراية ولهذا لا تصح إضافته عندي إلى
~~جزء شائع وهذا؛ ms1602 لأن الحل والحرمة إذا اجتمعا في المحل يترجح جانب الحرمة في
~~الابتداء والانتهاء، والدليل عليه أنه لو قال لها: أنت طالق شهرا، يقع
~~مؤبدا ولو قال: تزوجتك شهرا، لم يصح النكاح فيجعل ذكر جزء منها كذكر جزء من
~~الزمان في الفصلين، وحجتنا في ذلك أن الأصبع ليس بمحل لإضافة النكاح إليه،
~~فكذلك الطلاق لمعنى وهو أنه تبع في حكم النكاح والطلاق ولهذا صح النكاح
~~والطلاق وإن لم يكن لها أصبع ويبقى بعد فوات الأصبع وهذا؛ لأن النكاح
~~والطلاق يرد عليها فتكون الأطراف فيه تبعا كما في ملك الرقبة شراء وملك
~~القصاص وإذا ثبت أنه تبع، فبذكر الأصل، يصير التبع مذكورا، فأما بذكر
~~التبع، لا يصير الأصل مذكورا وإذا كان تبعا، لا يكون محل الإضافة التصرف
~~إليه، والسراية إنما تتحقق بعد صحة الإضافة إلى محله وقد ذكرنا في الوجه
~~والرأس أن الوقوع ليس بطريق السراية بل باعتبار أن ما ذكر عبارة عن جميع
~~البدن حتى لو كان عرفا.
# ظاهر القوم أنهم يذكرون اليد عبارة عن جميع البدن نقول: يقع الطلاق في
~~حقهم ولا يمكن تصحيح الكلام هنا بطريق الإضمار وهو أن يقدم الإيقاع على
~~البدن لتصحيح كلامه؛ لأنه لو كان هذا كلاما مستقيما، لصح إضافة النكاح إلى
~~اليد بهذا الطريق وهذا؛ لأن المقتضى تبع للمقتضي، وجعل الأصل تبعا للأصبع
~~متعذر فلهذا لا يصح بطريق الاقتضاء وهذا بخلاف ما لو أضاف إلى جزء شائع
~~كالصنف والثلث والربع؛ لأن الجزء الشائع ليس بتبع وهو محل لإضافة سائر
~~التصرفات إليه فإذا صحت الإضافة إلى محلها، ثبت الحكم في الكل بطريق
~~السراية أو بطريق أنها لا تحتمل التجزيء في حكم الطلاق، وذكر جزء ما لا
~~يتجزأ كذكر الكل ولهذا صحت إضافة النكاح إلى جزء شائع عندنا وهذا بخلاف ما
~~لو قال: أنت طالق شهرا؛ لأن الإضافة صحت إلى محلها، والطلاق بعد الوقوع لا
~~يحتمل الرفع فلا ينعدم بذكر التوقيت فيما وراء المدة بخلاف النكاح فإنه
~~يحتمل الرفع فبالتوقيت ينعدم فيما وراء الوقت ولا يمكن تصحيحه ms1603 موقتا. وقع
~~في بعض النسخ لو قال: بضعك طالق، يقع وهذا تصحيف إنما هو بعضك طالق أو نصفك
~~طالق فأما البضع لا يعبر به عن جميع البدن ولم يذكر ما لو قال: ظهرك طالق
~~أو بطنك طالق وقد قال بعض مشايخنا: إنه يقع الطلاق؛ لأن الظهر والبطن في
~~معنى الأصل إذ لا يتصور النكاح بدونهما والأصح أنه لا يقع على ما ذكر بعد
# PageV06P090
# هذا في باب الظهار أنه إذا قال: ظهرك أو بطنك علي كظهر أمي، لا يكون
~~مظاهرا؛ لأن الظهر والبطن لا يعبر بهما عن جميع البدن.
# (قال) ولو قال لامرأته ولأجنبية: إحداكما طالق فإن قال: عنيت امرأتي، وقع
~~الطلاق عليها، وإلا لم يقع؛ لأن اللفظ المذكور يصلح عبارة عن امرأته وعن
~~المرأة الأخرى فكان هذا كناية من حيث المحل وكما أن ألفاظ الكناية لا تعمل
~~إلا بالنية فكذلك الكناية من حيث المحل لا يتعين فيه امرأته إلا بالنية
~~ويحلف بالله ما عني امرأته كما بينا في الكنايات.
# (قال) ولو قال لأربع نسوة: بينكن تطليقة، تطلق كل واحدة واحدة؛ لأنه أوقع
~~على كل واحدة منهن ربع تطليقة، وربع التطليقة كمالها فإن التطليقة الواحدة
~~لا يتجزأ وقوعها، ولو قال: بينكن تطليقتان، فكذلك الجواب؛ لأن كل واحدة
~~منهن يصيبها نصف تطليقة إلا أن يقول: عنيت أن كل تطليقة بينهن، فحينئذ يقع
~~على كل واحدة منهن تطليقتان؛ لأنه صار موقعا على كل واحدة ربع تطليقة وربع
~~تطليقة أخرى ولكن ما لم ينو، لا يحمل على هذا؛ لأن الجنس واحد، والقسمة في
~~الجنس الواحد بين الأشخاص تكون جملة واحدة ولكن إذا عني قسمة كل تطليقة فقد
~~شدد الأمر على نفسه، واللفظ محتمل لذلك وكذلك لو قال: بينكن ثلاث تطليقات
~~أو أربع تطليقات، تطلق كل واحدة منهن واحدة إلا أن يقول: عنيت أن كل تطليقة
~~بينهن فحينئذ تطلق كل واحدة ثلاثا ولو قال: بينكن خمس تطليقات، تطلق كل
~~واحدة منهن ثنتين؛ لأن كل واحدة منهن يصيبها تطليقة وربع، وكذلك إن قال: ست
~~أو سبع ms1604 أو ثمان وإن قال: بينكن تسع تطليقات تطلق كل واحدة ثلاثا؛ لأن كل
~~واحدة منهن يصيبها بالقسمة تطليقتان وربع تطليقة وكذلك لو قال: أشركتكن في
~~ثلاث تطليقات فلفظ الإشراك ولفظ البين سواء بخلاف ما لو طلق امرأتين له ثم
~~قال لثالثة: أشركتك فيما أوقعت عليهما، يقع عليها تطليقتان؛ لأنه صار مشركا
~~لها في كل تطليقة.
# (قال) : رجل قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا إلا واحدة، فهي طالق ثنتين؛ لأن
~~الكلام المقيد بالاستثناء يكون عبارة عما وراء المستثنى، قال الله تعالى
~~{فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما} [العنكبوت: 14] معناه تسعمائة وخمسين
~~عاما وما وراء المستثنى هنا ثنتان ولو قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثنتين فهي
~~واحدة إلا على قول الفراء - رحمه الله تعالى - فإنه يقول: استثناء الأكثر
~~لا يصح؛ لأنه لم تتكلم به العرب ولكنا نقول طريق الاستثناء ما قلنا وهو أن
~~يكون عبارة عما وراء المستثنى فشرط صحته أن يبقى وراء المستثنى شيء حتى
~~يجعل كلامه عبارة عنه، وفي هذا لا فرق بين الأقل والأكثر وعلى قول بعض أهل
~~النحو
# PageV06P091
# رحمهم الله تعالى الاستثناء يخرج من الكلام ما لولاه لكان الكلام متناولا
~~له فيكون بمنزلة دليل الخصوص في العموم وفي ذلك لا فرق بين الأقل والأكثر،
~~وبأن لم تتكلم به العرب لا يمنع صحته إذا كان موافقا لمذهبهم كاستثناء
~~الكسور ولم يذكر في الكتاب ما إذا قال: أنت طالق ثلاثا إلا نصف تطليقة كم
~~يقع وقيل على قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -: تطلق اثنتين؛ لأن التطليقة
~~كما لا تتجزأ في الإيقاع لا تتجزأ في الاستثناء فكأنه قال: إلا واحدة وعند
~~محمد - رحمه الله تعالى - تطلق ثلاثا: لأن في الإيقاع إنما لا يتجزأ لمعنى
~~في الموقع وذلك لا يوجد في الاستثناء فيتجزأ فيه وإذا كان المستثنى نصف
~~تطليقة، صار كلامه عبارة عن تطليقتين ونصف فيكون ثلاثا.
# (قال) : وإذا قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا، تطلق ثلاثا؛ لأنه استثنى
~~جميع ما تكلم به وهذا الاستثناء باطل فإنه إن جعل عبارة عما ms1605 وراء المستثنى،
~~لا يبقى بعد استثناء الكل شيء؛ ليكون كلامه عبارة عنه، وإن جعل بمنزلة دليل
~~الخصوص، فذلك لا يعم الكل؛ لأنه حينئذ يكون نسخا لا تخصيصا، وظن بعض
~~أصحابنا ومشايخنا رحمهم الله تعالى أن استثناء الكل رجوع، والرجوع عن الكل
~~باطل، وهذا وهم فقد بطل استثناء الكل في الوصية أيضا، وهو يحتمل الرجوع فدل
~~أن الطريق ما قلنا.
# (قال) : وإن قال لها وقد دخل بها: أنت طالق أنت طالق أنت طالق إلا واحدة،
~~تطلق ثلاثا من قبل أنه فرق الكلام، فيكون هو مستثنيا جميع ما تكلم به في
~~آخر كلماته، وهو باطل، وكذلك لو ذكره مع حرف العطف، ولو قال، أنت طالق
~~ثلاثا إلا واحدة وواحدة عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى، تطلق
~~ثلاثا؛ لأنه عطف بعض الكلمات على البعض، والعطف للاشتراك وعند ذلك صار
~~مستثنيا للكل فكأنه قال؛ إلا ثلاثا، وهو الظاهر من قول أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى -، وقد روي عنه أنه يقع واحدة، وهو قول زفر - رحمه الله تعالى
~~-؛ لأنه لو قال: إلا واحدة وواحدة، صار مستثنيا للاثنتين، فكان صحيحا فإنما
~~بطل استثناء الثالثة فقط.
# (قال) ولو قال: أنت طالق تطليقة إلا نصفها فهي طالق واحدة؛ لأن ما بقي
~~منها تطليقة تامة، وهو إشارة إلى مذهب محمد - رحمه الله تعالى - في أن
~~التطليقة تتجزأ في الاستثناء، وعلى قول من يقول لا تتجزأ هذا استثناء لجميع
~~ما تكلم به وهذا لا يصح، وذكر في النوادر إذا قال: أنت طالق ثنتين وثنتين
~~إلا ثنتين أن الاستثناء صحيح عندنا، وتطلق ثنتين، وعند زفر - رحمه الله
~~تعالى - تطلق ثلاثا؛ لأنه استثنى أحد الكلامين، وهو باطل، ولكنا نقول:
~~لتصحيح هذا الاستثناء وجه، وهو أن يجعل
# PageV06P092
# مستثنيا من كل كلام تطليقة، وكلام العاقل يجب تصحيحه ما أمكن، وفي نوادر
~~هشام لو قال: ثنتين وثنتين إلا ثلاثا، تطلق ثلاثا عند محمد - رحمه الله
~~تعالى -؛ لأنه استثنى أحد الكلامين وبعض الآخر، وذلك باطل، ولا وجه لتصحيح
~~بعض الاستثناء فيه دون البعض، وفيه إشكال ms1606 على أصل محمد - رحمه الله تعالى
~~-؛ لأنه يمكن أن يجعل مستثنيا من كل كلام تطليقة ونصفا، فالتطليقة عنده
~~تتجزأ في الاستثناء فينبغي أن يقع ثنتان بهذا الطريق.
# (قال) : وإذا طلقها تطليقة رجعية، فطلاقه يقع عليها ما دامت في العدة،
~~وكذلك الظهار والإيلاء، وإن قذفها، لاعنها، وإن مات أحدهما توارثا؛ لبقاء
~~ملك النكاح بعد الطلاق الرجعي، وإن كان الطلاق بائنا، لم يقع عليها ظهار
~~ولا إيلاء؛ لأن الظهار منكر من القول وزور؛ لما فيه من تشبيه المحللة
~~بالمحرمة، وهذا تشبيه المحرمة بالمحللة، والمولى مضار متعنت من حيث إنه
~~يمنع حقها في الجماع، وبعد البينونة لا حق لها في الجماع، وكذلك لو قذفها،
~~لم يلاعنها، وكان عليه الحد؛ لأن اللعان مشروع؛ لقطع النكاح وقد انقطع
~~النكاح بالبينونة.
# (قال) : رجل قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا إن دخلت الدار ثم طلقها ثلاثا
~~ثم عادت إليه بعد زوج آخر فدخلت الدار، لم تطلق عندنا، وقال زفر - رحمه
~~الله تعالى -: تطلق ثلاثا؛ لأن التعليق في الملك قد صح، والشرط وجد في
~~الملك فينزل الجزاء كما لو قال لعبده: إن دخلت الدار، فأنت حر ثم باعه ثم
~~اشتراه ثم دخل الدار، وهذا؛ لأن المعلق بالشرط ليس بطلاق على ما نبينه إن
~~شاء الله تعالى
# والذي أوقعه طلاق فكان غير المعلق بالشرط، والمعلق بالشرط غير واصل إلى
~~المحل، فلا يعتبر؛ لبقائه متعلقا قيام المحل.
# وإنما يشترط كون المحل محلا عند وجود الشرط؛ لأنه عند ذلك يصل إليه، وهو
~~موجود، والدليل عليه أنه لو قال لها: إن دخلت الدار، فأنت علي كظهر أمي ثم
~~طلقها ثلاثا ثم عادت إليه بعد زوج آخر، يكون مظاهرا منها، إذا دخلت الدار،
~~ولو طلقها اثنتين في مسألة اليمين بالطلاق ثم عادت إليه بعد إصابة زوج آخر
~~فدخلت الدار، تطلق ثلاثا، فإذا كان وقوع بعض الطلقات لا يمنع بقاء التعليق
~~في الثلاث، فكذلك في وقوع الكل، وحجتنا ما علل به في الكتاب فقال: من قبل
~~أنه لما طلقها ثلاثا، فقد ذهب تطليقات ذلك الملك ms1607 كله، ومعنى هذا أن انعقاد
~~هذه اليمين باعتبار التطليقات المملوكة فإن اليمين بالطلاق لا ينعقد إلا في
~~الملك، أو مضافا إلى الملك ولم توجد الإضافة هنا، فكان انعقادها باعتبار
~~التطليقات المملوكة، وهي محصورة بالثلاث، وقد أوقع ذلك كله؛ والكل من كل
~~شيء لا يتصور تعدده، فعرفنا أنه لم يبق شيء من الجزاء المعلق
# PageV06P093
# بالشرط طلاقا كان، أو غيره.
# وكما لا ينعقد اليمين بدون الجزاء، لا يبقى بدون الجزاء ألا ترى أنه لو
~~قال لها: أنت طالق كل يوم ثلاثا فوقع عليها ثلاث تطليقات ثم تزوجها بعد زوج
~~آخر، لم يقع شيء وكذلك لو قال لها: أنت طالق تسعا كل سنة ثلاثا، ثم تزوجها
~~بعد زوج، لم يقع في السنة الثانية شيء.
# ولكن زفر - رحمه الله تعالى - يخالف في جميع هذا ويقول: ما يملك على
~~امرأته من التطليقات غير محصور بعدد، وإنما لا يقع إلا الثلاث؛ لأن المحل
~~لا يسع إلا ذلك حتى أن باعتبار تجدد العقد، يقع عليها أكثر من ثلاث، ولو
~~قال لها: أنت طالق ألفا، يقع عليها ثلاث، ولو كان المملوك هو الثلاث، لم
~~يقع شيء عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - كما لو قال لها: طلقي نفسك
~~واحدة فطلقت نفسها ثلاثا، لم يقع شيء.
# والمعتمد أن نقول بوقوع الثلاث عليها خرجت من أن تكون محلا للطلاق؛ لأن
~~الطلاق مشروع؛ لرفع الحل، وقد ارتفع الحل بالتطليقات الثلاث، وفوت محل
~~الجزاء يبطل اليمين كفوت محل الشرط بأن قال: إن دخلت هذه الدار ثم جعل
~~الدار حماما، أو بستانا لا يبقى اليمين فلهذا مثله بخلاف ما بعد بيع العبد؛
~~لأنه بصفة الرق كان محلا للعتق.
# وبالبيع لم تفت تلك الصفة حتى لو فات العتق، لم يبق اليمين وبخلاف ما لو
~~طلقها اثنتين؛ لأن المحل باق بعد اثنتين فإن المحلية باعتبار صفة الحل وهي
~~قائمة بعد الثنتين، فيبقى اليمين.
# ثم قد استفاد من جنس ما كان انعقدت عليه اليمين فيسري إليه حكم اليمين
~~كما لو هلك مال المضاربة إلا درهما منه، ms1608 يبقى عقد المضاربة على الكل حتى لو
~~تصرف وربح يحصل جميع رأس المال بخلاف ما لو هلك الكل.
# وهذا بخلاف اليمين في الظهار فإن المحلية هناك لا تنعدم بالتطليقات
~~الثلاث؛ لأن الحرمة بالظهار غير الحرمة بالطلاق فإن تلك حرمة إلى وجود
~~التكفير، وهذه حرمة إلى وجود ما يرفعها، وهو الزوج إلا أنها لو دخلت الدار
~~بعد الطلقات الثلاث إنما لا يصير مظاهرا؛ لأنه لا حل بينهما في الحال،
~~والظهار تشبيه المحللة بالمحرمة، وذلك لا يوجد إلا إذا دخلت الدار بعد
~~التزوج بها.
# وما قال أن المحل لا يعتبر في المعلق بالشرط ضعيف؛ لأنه إيجاب، وإن لم
~~يكن واصلا إلى المحل.
# ولا يكون كلامه إيجابا إلا باعتبار المحل، فلا بد لبقائه معلقا بالشرط من
~~بقاء المحل، ولم يبق بعد التطليقات الثلاث، وعلى هذا لو قال: أنت طالق كلما
~~حضت فبانت بثلاث ثم عادت إليه بعد زوج آخر، لم يقع عليها، إن حاضت شيء إلا
~~على قول زفر - رحمه الله تعالى -.
# وكذلك إن آلى منها فبانت بالإيلاء ثم تزوجها فبانت أيضا حتى بانت بثلاث
~~ثم تزوجها بعد زوج، لم يقع عليها بهذا الإيلاء طلاق
# PageV06P094
# إلا على قول زفر - رحمه الله تعالى -.
# ولكن إن قربها، كفر عن يمينه؛ لأن اليمين باقية فإن انعقادها وبقاءها لا
~~يختص بمحل الحل، فإذا قربها، تحقق حنثه في اليمين، فتلزمه الكفارة.
# (قال) : وإن طلق امرأته واحدة، أو اثنتين ثم تزوجها بعد زوج قد دخل بها،
~~فهي عنده على ثلاث تطليقات مستقبلات في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى، وهو قول ابن عباس وابن عمر وإبراهيم، وأصحاب عبد الله بن مسعود
~~- رضي الله عنهم - وعند محمد وزفر والشافعي رحمهم الله تعالى هي عنده بما
~~بقي من طلاقها، وهو قول عمر وعلي وأبي بن كعب وعمران بن الحصين وأبي هريرة
~~- رضي الله عنهم - فأخذ الشبان من الفقهاء بقول المشايخ من الصحابة - رضوان
~~الله عليهم - والمشايخ من الفقهاء بقول الشبان من الصحابة - رضوان الله
~~عليهم -.
# وحجة محمد - رحمه الله ms1609 تعالى - في ذلك أن الزوج الثاني غاية للحرمة
~~الحاصلة بالثلاث قال الله تعالى {حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] وكلمة
~~حتى للغاية حقيقة، وبالتطليقة والتطليقتين لم يثبت شيء من تلك الحرمة؛
~~لأنها متعلقة بوقوع الثلاث.
# وببعض أركان العلة لا يثبت شيء من الحكم، فلا يكون الزوج الثاني غاية؛
~~لأن غاية الحرمة قبل وجودها لا يتحقق كما لو قال: إذا جاء رأس الشهر،
~~فوالله لا أكلم فلانا حتى أستشير فلانا ثم استشاره قبل مجيء رأس الشهر، لا
~~يعتبر هذا: لأن الاستشارة غاية للحرمة الثابتة باليمين فلا تعتبر قبل
~~اليمين، وإذا لم تعتبر، كان وجودها كعدمها.
# ولو تزوجها قبل التزوج، أو قبل إصابة الزوج الثاني، كانت عنده بما بقي من
~~التطليقات، فكذلك هنا وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا: إصابة
~~الزوج الثاني بنكاح صحيح يلحق المطلقة بالأجنبية في الحكم المختص بالطلاق
~~كما بعد التطليقات الثلاث، وبيان هذا أن بالتطليقات الثلاث تصير محرمة
~~ومطلقة ثم بإصابة الزوج الثاني يرتفع الوصفان جميعا وتلتحق بالأجنبية التي
~~لم يتزوجها قط، فبالتطليقة الواحدة تصير موصوفة بأنها مطلقة، فيرتفع ذلك
~~بإصابة الزوج الثاني، ثم الدليل على أن الزوج الثاني رافع للحرمة لا منه أن
~~المنهي يكون متقررا في نفسه، ولا حرمة بعد إصابة الزوج الثاني فدل أنه رافع
~~للحرمة؛ ولأنه موجب للحل، فإن صاحب الشرع سماه محللا فقال - صلى الله عليه
~~وسلم - «لعن الله المحلل والمحلل له» وإنما كان محللا؛ لكونه موجبا للحل،
~~ومن ضرورته أنه يكون رافعا للحرمة، وبهذا تبين أن جعله غاية مجاز، وهو نظير
~~قوله تعالى {ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا} [النساء: 43] ،
~~والاغتسال موجب للطهارة رافع للحدث لا أن يكون غاية للجنابة.
# والدليل عليه أن أحكام الطلاق تثبت متأبدة لا إلى غاية
# PageV06P095
# ولكن ترتفع بوجود ما يرفعها كحكم زوال الملك لا يثبت مؤقتا ولكن يرتفع
~~بوجود ما يرفعه، وهو النكاح، وإذا ثبت أن الزوج الثاني موجب للحل فإنما
~~يوجب حلالا يرتفع إلا بثلاث تطليقات، وذلك غير موجود بعد التطليقة
~~والتطليقتين فيثبت به، ms1610 ولما كان رافعا للحرمة إذا اعترض بعد ثبوت الحرمة،
~~فلأن يرفعها وهو بعرض الثبوت أولى، ولأن يمنع ثبوتها إذا اقترن بأركانها
~~أولى ومحمد - رحمه الله تعالى - يقول: ثبوت الحرمة بسبب إيقاع الطلاق، وذلك
~~لا يرتفع بالزوج الثاني؛ حتى لا تعود منكوحة له، وبقاء الحكم ببقاء سببه
~~فعرفنا أنه ليس برافع للحرمة ولا هو موجب للحل؛ لأن تأثير النكاح الثاني في
~~حرمتها على غيره فكيف يكون موجبا للحل لغيره وسماه محللا؛ لأنه شرط للحل
~~لا؛ لأنه موجب للحل، ألا ترى أنه سماه ملعونا باشتراط ما لا يحل له شرعا
~~فعرفنا أنه غير موجب للحل ولكن الحرمة تحتمل التوقيت كحرمة المعتدة، وحرمة
~~الاصطياد على المحرم فجعلنا الزوج الثاني غاية للحرمة؛ عملا بحقيقة كلمة
~~حتى المذكورة في الكتاب والسنة حيث قال - صلى الله عليه وسلم -: «حتى تذوقي
~~من عسيلته» ومسألة يختلف فيها كبار الصحابة - رضوان الله عليهم أجمعين -؛
~~لغور فقهها يصعب الخروج منها.
# (قال) : ولو قال لامرأته: إن دخلت الدار، فأنت طالق ثلاثا ثم طلقها
~~واحدة، أو اثنتين، وعادت إليه بعد زوج آخر فدخلت الدار عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى تطلق بالدخول ثلاثا؛ لأنها عادت إليه بثلاث
~~تطليقات، وعند محمد وزفر رحمهما الله تعالى يقع عليها ما بقي؛ لأن عندهما
~~إنما عادت إليه بما بقي من الطلقات.
# (قال) : ولو قال لامرأة: كلما تزوجتك، فأنت طالق ثلاثا، فهو كما قال يقع
~~عليها ثلاث كلما تزوج بها؛ لأن كلمة كلما تقتضي نزول الجزاء بتكرار الشرط.
# وانعقاد هذه اليمين باعتبار التطليقات التي يملكها عليها بالتزوج، وتلك
~~غير محصورة بعدد فلهذا بقيت اليمين بعد وقوع ثلاث تطليقات بخلاف قوله
~~لامرأته: كلما دخلت الدار، فأنت طالق ثلاثا، فإن انعقاد تلك اليمين باعتبار
~~التطليقات المملوكة عليها؛ لأنه لم توجد الإضافة إلى الملك فلا تبقى بعد
~~وقوع التطليقات المملوكة عليها.
# وهذه المسألة تنبني على أصلنا أن ما يحتمل التعليق بالشرط كالطلاق
~~والعتاق والظهار يجوز إضافته إلى الملك عم أو خص، وهو قول عمر - رضي الله
~~عنه - روي ms1611 عنه ذلك في الظهار، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يصح
~~ذلك، وهو قول ابن عباس - رضي الله عنهما - فإنه سئل عمن يقول لامرأة إن
~~تزوجتك، فأنت طالق، فتلا عليه قوله تعالى {إذا نكحتم المؤمنات ثم
# PageV06P096
# طلقتموهن} [الأحزاب: 49] ، وقال شرع الله تعالى الطلاق بعد النكاح فلا
~~طلاق قبله، وعلى قول ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى - إن خص امرأة وقبيلة،
~~انعقدت اليمين.
# وإن عم فقال كل امرأة لا تنعقد، وهو قول ابن مسعود - رضي الله عنه -؛ لما
~~فيه من سد باب نعمة النكاح على نفسه فالشافعي - رحمه الله تعالى - استدل
~~بقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا طلاق قبل النكاح» .
# وروي «أن عبد الله بن عمرو بن العاص - رضي الله عنهما - خطب امرأة، فأبى
~~أولياؤها أن يزوجوها منه، فقال إن نكحتها فهي طالق ثلاثا فسئل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن ذلك فقال صلوات الله عليه وسلامه: لا طلاق قبل
~~النكاح» ، والمعنى فيه أنه غير مالك لتنجيز الطلاق فلا يملك تعليقه بالشرط
~~كما لو قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم تزوجها فدخلت لم تطلق،
~~وهذا؛ لأن تأثير الشرط في تأخير الوقوع إلى وجوده، ومنع ما لولاه لكان
~~طلاقا، وهذا الكلام لولا الشرط لكان لغوا لا طلاقا؛ ولأن الطلاق يستدعي
~~أهلية في الموقع وملكا في المحل ثم قبل الأهلية لا يصح التعليق مضافا إلى
~~حالة الأهلية كالصبي يقول لامرأته: إذا بلغت فأنت طالق، فكذلك قبل ملك
~~المحل لا يصح مضافا.
# وبهذا تبين أنه تصرف يختص بالملك فإيجابه قبل الملك يكون لغوا كما لو باع
~~الطير في الهواء ثم أخذه قبل قبول المشتري.
# وحجتنا في ذلك أن التعليق بالشرط يمين فلا تتوقف صحته على ملك المحل
~~كاليمين بالله تعالى وهذا؛ لأن اليمين تصرف من الحالف في ذمة نفسه؛ لأنه
~~يوجب على نفسه البر، والمحلوف به ليس بطلاق؛ لأنه لا يكون طلاقا إلا
~~بالوصول إلى المرأة، وما دامت يمينا لا يكون واصلا إليها، وإنما الوصول بعد
~~ارتفاع اليمين بوجود الشرط ms1612 فعرفنا أن المحلوف به ليس بطلاق، وقيام الملك في
~~المحل لأجل الطلاق.
# ولكن المحلوف به ما سيصير طلاقا عند وجود الشرط بوصوله إليها، ونظيره من
~~المسائل الرمي عينه ليس بقتل، والترس لا يكون مانعا عما هو قتل ولا مؤخرا
~~له، بل يكون مانعا عما سيصير قتلا، إذا وصل إلى المحل.
# ولما كان التعليق مانعا من الوصول إلى المحل، والتصرف لا يكون إلا بركنه
~~ومحله فكما أنه بدون ركنه لا يكون طلاقا، فكذلك بدون محله لا يكون طلاقا،
~~وبه فارق ما لو قال لأجنبية: إن دخلت الدار، فأنت طالق فإن المحلوف به هناك
~~غير موجود، وهو ما يصير طلاقا عند وجود الشرط؛ لأن دخول الدار ليس بسبب
~~لملك الطلاق، ولا هو مالك لطلاقها في الحال حتى يستدل به على بقاء الملك
~~عند وجود الشرط.
# أما هنا نتيقن بوجود المحلوف به موجودا بطريق الظاهر بأن قال لامرأته
# PageV06P097
# إن دخلت الدار فأنت طالق انعقدت اليمين، وإن كان من الجائز أن يكون
~~دخولها بعد زوال الملك، فإذا كان المحلوف به متيقن الوجود عند وجود الشرط،
~~أولى أن ينعقد اليمين، وبأن كان لا يملك التنجيز لا يدل على أنه لا يملك
~~التعليق كمن يقول لجاريته: إذا ولدت ولدا فهو حر، صح، وإن كان لا يملك
~~تنجيز العتق في الولد المعدوم.
# وإذا قال لامرأته الحائض: إذا طهرت، فأنت طالق، كان هذا طلاقا للسنة، وإن
~~كان لا يملك تنجيزه في الحال وهذا بخلاف التصرف؛ لأنه لا بد منه في تصرف
~~اليمين كما لا بد منه في تصرف الطلاق فأما في المحل معتبر بالطلاق دون
~~اليمين وهذا بخلاف البيع فإن الإيجاب أحد شطري البيع، وتصرف البيع قبل
~~الملك لغو.
# فأما الإيجاب هنا تصرف آخر سوى الطلاق وهي اليمين، وتأويل الحديث ما روي
~~عن مكحول والزهري وسالم والشعبي - رضي الله تعالى عنهم - أنهم قالوا:
~~«كانوا يطلقون في الجاهلية قبل التزوج؛ تنجيزا، ويعدون ذلك طلاقا فنفى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ذلك بقوله: لا طلاق قبل النكاح» .
# وحديث عبد ms1613 الله بن عمرو - رضي الله تعالى عنه - عنه غير مشهور، وإن ثبت
~~فمعنى قوله إن نكحتها أي وطئتها؛ لأن النكاح حقيقة للوطء، وبهذا لا يحصل
~~إضافة الطلاق إلى الملك عندنا.
# إذا عرفنا هذا، فنقول إذا قال لامرأته: إذا تزوجتك أو إذا ما تزوجتك أو
~~إن تزوجتك أو متى ما تزوجتك فهذا كله للمرة الواحدة؛ لأنه ليس في لفظه ما
~~يدل على التكرار فإن كلمة إن للشرط، وإذا، ومتى للوقت بخلاف ما لو قال:
~~كلما تزوجتك؛ لأن كلمة كلما تقتضي التكرار فلا يرتفع اليمين بالتزوج مرة
~~ولكن كلما تزوجها، يصير عند التزويج كالمنجز للطلاق، وكذلك لو قال: كلما
~~دخلت الدار فهذا على كل مرة حتى تطلق ثلاثا بخلاف إن وإذا ومتى فإن ذلك على
~~المرة الواحدة.
# (قال) : ولو قال لامرأة لا يملكها: أنت طالق يوم أكلمك، أو يوم تدخلين
~~الدار، أو يوم أطؤك فهذا باطل بخلاف ما لو قال: يوم أتزوجك فإنه بهذا اللفظ
~~يصير مضيفا الطلاق إلى التزوج، وهو سبب لملك الطلاق فيصير المحلوف به
~~موجودا بخلاف ما سبق فإن دخول الدار ليس بسبب لملك الطلاق.
# فإن تزوج بها ثم فعل ذلك، لم يقع عليها شيء عندنا وقال ابن أبي ليلى:
~~يقع؛ لأن المعتبر لوقوع الطلاق وقت وجود الشرط فإن طلقها حينئذ، يصل إلى
~~المحل، والملك موجود عند وجود الشرط فيقع الطلاق ولكنا نقول هذا بعد انعقاد
~~اليمين ولا ينعقد اليمين بدون المحلوف به، فإذا لم يكن هو مالكا للطلاق في
~~الحال ولا في الوقت المضاف إليه، لا ينعقد اليمين فبدون ذلك، وإن صار مالكا
~~للطلاق في الوقت المضاف
# PageV06P098
# إليه، لا يقع شيء؛ لأن اليمين ما كانت منعقدة، وكذلك لو قال لها: أنت
~~طالق غدا ثم تزوجها اليوم، لم يقع عليها شيء إذا جاء غد.
# وإذا قال لامرأته وقد دخل بها: أنت طالق أنت طالق، وقال: عنيت الأولى،
~~صدق فيما بينه وبين الله تعالى، وأما في القضاء فهما تطليقتان؛ لأن كل واحد
~~من الكلامين إيقاع من حيث الظاهر، فإن صيغة ms1614 الكلام الثاني كصيغة الكلام
~~الأول، والقاضي مأمور باتباع الظاهر، وما قاله من قصد تكرار الكلام الأول
~~محتمل؛ لأن الكلام الواحد يكرر للتأكيد والله تعالى مطلع على ضميره، وكذلك
~~قوله طلقتك قد طلقتك، أو أنت طالق قد طلقتك، أو أنت طالق أنت طالق، أو
~~طالق، وأنت طالق فأما إذا قال لها: أنت طالق فقال له إنسان: ماذا قلت فقال:
~~قد طلقتها، أو قال: قلت هي طالق فهي طالق واحدة؛ لأن كلامه الثاني جواب
~~لسؤال السائل، والسائل إنما يسأله عن الكلام الأول لا عن إيقاع آخر فيكون
~~جوابه بيانا لذلك الكلام.
# (قال) : وإذا قال لها: إذا طلقتك، فأنت طالق ثم طلقها واحدة وقد دخل بها؛
~~فهي طالق اثنتين في القضاء إحداهما بالإيقاع والأخرى بوجود الشرط؛ لأن قوله
~~إذا طلقتك شرط، وقوله فأنت طالق جزاء له، وأما فيما بينه وبين الله تعالى،
~~فإن كان نوى بقوله إذا طلقتك فأنت طالق تلك التطليقة، فهي واحدة؛ لأن ما
~~نواه محتمل على أن يكون قوله فأنت طالق بيانا لحكم الإيقاع لا جزاء لشرطه،
~~والله تعالى مطلع على ضميره، وكذلك إذا قال: متى ما طلقتك، أو إن طلقتك،
~~فأنت طالق ولو قال: كلما وقع عليك طلاقي، فأنت طالق ثم طلقها واحدة، تطلق
~~ثلاثا؛ لأن بوقوع الواحدة، يوجد الشرط فوقع عليها تطليقة اليمين ثم بوقوع
~~هذه التطليقة، وجد الشرط مرة أخرى، واليمين معقودة بكلمة كلما فتقع عليها
~~الثالثة، وهذا بخلاف ما لو قال: كلما طلقتك، فأنت طالق ثم طلقها واحدة تقع
~~عليها أخرى فقط؛ لأن وقوع الثانية عليها ليس بإيقاع مستقبل منه بعد يمينه
~~فلا يصلح شرطا للحنث؛ فلهذا لا يقع عليها إلا واحدة، فأما في الأول الشرط
~~الوقوع لا الإيقاع، والوقوع يحصل بالثانية بعد اليمين، وعلى هذا لو قال:
~~كلما قلت أنت طالق فأنت طالق، أو كلما تكلمت بطلاق يقع عليك، فأنت طالق
~~وطلقها واحدة فهي طالق أخرى باليمين، ولا يقع بالثانية طلاق؛ لما بينا أن
~~ما جعله شرطا لا يصير موجودا بعد اليمين بما وقع باليمين، ms1615 والأصل فيما
~~نذكره بعد هذا أن اليمين إنما يعرف بالجزاء حتى لو قال: إن دخلت الدار،
~~فأنت طالق كان - يمينا بالطلاق ولو قال: فعبدي حر كان يمينا بالعتق.
# والشرط واحد وهو دخول الدار ثم اختلفت اليمين باختلاف الجزاء وأصل
# PageV06P099
# آخر أن الشرط يعتبر وجوده بعد اليمين، وأما ما سبق اليمين لا يكون شرطا؛
~~لأنه يقصد باليمين منع نفسه عن إيجاد الشرط، وإنما يمكنه أن يمنع نفسه عن
~~شيء في المستقبل لا فيما مضى فعرفنا أن الماضي لم يكن مقصودا له، واليمين
~~يتقيد بمقصود الحالف. إذا عرفنا هذا، فنقول: رجل له امرأتان عمرة وزينب
~~فقال لزينب: أنت طالق، إذا طلقت عمرة، أو كلما طلقت عمرة ثم قال لعمرة: أنت
~~طالق، إذا طلقت زينب ثم قال لزينب: أنت طالق فإنه يقع على زينب بالإيقاع
~~تطليقة، ويقع على عمرة أيضا تطليقة؛ لأن كلامه الأول كان يمينا بطلاق زينب،
~~وكلامه الثاني كان يمينا بطلاق عمرة فإن الجزاء فيه طلاق عمرة، والشرط طلاق
~~زينب وقد وجد الشرط بإيقاعه على زينب فلهذا يقع على عمرة تطليقة باليمين
~~ويعود إلى زينب؛ لأن عمرة طلقت بيمين بعد يمينه بطلاق زينب فيكون وقوع
~~الطلاق عليها شرطا للحنث في اليمين بطلاق زينب فلهذا يقع عليها تطليقة
~~أخرى؛ هكذا في نسخ أبي سليمان - رضي الله تعالى عنه -، وهو الصحيح.
# وفي نسخ أبي حفص - رضي الله تعالى عنه - قال: ولا يعود على زينب وهو غلط
~~ثم قال: ولو لم يطلق زينب ولكنه طلق عمرة وقعت عليها تطليقة بالإيقاع، وعلى
~~زينب تطليقة باليمين ثم وقعت أخرى على عمرة باليمين؛ هكذا ذكر في نسخ أبي
~~حفص - رضي الله تعالى عنه -، وهو غلط، والصحيح ما ذكره في نسخ أبي سليمان -
~~رضي الله تعالى عنه - أنه لا يقع على عمرة باليمين؛ لأن زينب إنما طلقت
~~باليمين السابقة على اليمين بطلاق عمرة فلا يكون ذلك شرطا للحنث في اليمين
~~بطلاق عمرة.
# قال: ألا ترى أنه لو قال لزينب: إذا طلقت عمرة، فأنت طالق ثم قال لعمرة:
~~إن ms1616 دخلت الدار، فأنت طالق فدخلت عمرة الدار؛ تطلق بالدخول، وتطلق زينب
~~أيضا؛ لأن عمرة إنما طلقت بكلام بعد اليمين بطلاق زينب، ولو كان قال لعمرة
~~أولا: إن دخلت الدار، فأنت طالق ثم قال لزينب: إن طلقت عمرة، فأنت طالق ثم
~~دخلت عمرة الدار؛ طلقت، ولم يقع الطلاق على زينب؛ لأن عمرة إنما طلقت بيمين
~~قبل اليمين بطلاق زينب فلا يصلح أن يكون ذلك شرطا للحنث في اليمين بطلاق
~~زينب.
# وبهذا الاستشهاد يتبين أن الصواب ما ذكره في نسخ أبي سليمان، وأن جوابه
~~في نسخ أبي حفص وقع على القلب.
# (قال) : وإذا حلف بطلاق عمرة، لا يحلف بطلاق زينب ثم حلف بطلاق زينب، لا
~~يحلف بطلاق عمرة، كانت عمرة طالقا؛ لأنه بالكلام الأول حلف بطلاق عمرة،
~~وشرط حنثه الحلف بطلاق زينب وبالكلام الثاني صار حالفا بطلاق زينب؛ لأن
~~الجزاء فيه طلاق زينب فوجد فيه شرط
# PageV06P100
# الحنث في اليمين الأولى.
# ألا ترى أنه لو قال لزينب بعد الكلام الأول: إن دخلت الدار، فأنت طالق،
~~كانت عمرة طالقا؛ لأنه قد حلف بطلاق زينب فإن الشرط والجزاء يمين عند أهل
~~الفقه وقد وجد فصار به حانثا في اليمين الأولى.
# (قال) : ولو قال لزينب: أنت طالق إن شئت لم تطلق عمرة؛ لأن هذا ليس بيمين
~~بل هو تفويض المشيئة إليها بمنزلة قوله: اختاري، أو أمرك بيدك وذلك لا يكون
~~حلفا بالطلاق ألا ترى أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «خير نساءه مع
~~نهيه عن الحلف بالطلاق» .
# والدليل على أنه بمنزلة التخيير أنه يبطل بقيامها عن المجلس قبل المشيئة،
~~والشرط المطلق لا يتوقت بالمجلس، وحقيقة المعنى فيه أن الشرط منفي فإن
~~الحالف يقصد منع الشرط بيمينه وفي قوله: أنت طالق إن شئت لا يقصد منعها عن
~~المشيئة فعرفنا أنه ليس بيمين، وكذلك لو قال لزينب: أنت طالق إذا حضت حيضة
~~فلهذا ليس بيمين عندنا ولا يحنث به في اليمين بطلاق عمرة؛ لأن هذا تفسير
~~لطلاق السنة فإن بهذا اللفظ لا يقع الطلاق عليها ما لم ms1617 تطهر؛ لأن الحيضة
~~اسم للحيضة الكاملة، وطلاق السنة يتأخر إلى حالة الطهر فكأنه قال لها: أنت
~~طالق للسنة.
# وعن زفر - رحمه الله تعالى - أن هذا يمين؛ لوجود الشرط والجزاء وليس
~~بتفسير لطلاق السنة، ألا ترى أنه لو جامعها في هذه الحيضة ثم طهرت طلقت ولو
~~قال لها: أنت طالق للسنة ثم جامعها في الحيض فطهرت لم تطلق وكذلك لو قال
~~لها: إذا حضت حيضتين، أو إذا حضت ثلاث حيض لم يكن شيء من ذلك حلفا بطلاقها
~~بخلاف ما لو قال لها: إذا حضت فهذا حلف بطلاقها حتى تطلق عمرة؛ لأن بهذا
~~اللفظ يقع الطلاق في الحيض قبل الطهر فلا يكون تفسيرا لطلاق السنة، فإن قيل
~~هذا تفسير لطلاق البدعة، ولو قال: أنت طالق للبدعة، لم يكن حالفا بطلاقها.
# (قلنا) : ليس كذلك، فطلاق البدعة لا يختص بالحيض، وهذا الطلاق لا يقع إلا
~~في حالة الحيض فعرفنا أنه شرط وجزاء.
# (قال) : وإذا قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا للسنة ولا نية له، فكلما حاضت
~~وطهرت طلقت واحدة حتى تستكمل الثلاث؛ لأن قوله للسنة أي لوقت السنة، فإن
~~اللام للوقت قال الله تعالى {أقم الصلاة لدلوك الشمس} [الإسراء: 78] .
# وكل طهر محل لوقوع تطليقة واحدة للسنة فلهذا طلقت في كل طهر واحدة، ولا
~~يحتسب الحيضة الأولى من عدتها؛ لأنها سبقت وقوع الطلاق عليها، وإن نوى أن
~~تطلق ثلاثا في الحال، فهو كما نوى عندنا، وعند زفر - رحمه الله تعالى - لا
~~تعمل نيته؛ لأن وقوع الثلاث جملة خلاف السنة، ووقوع الطلاق في الحيض أو في
~~طهر قد جامعها فيه خلاف السنة.
# PageV06P101
# والنية إنما تعمل إذا كانت من محتملات اللفظ لا فيما كان من ضده؛ ولأن
~~معنى قوله أنت طالق للسنة إذا حضت وطهرت فكأنه صرح بذلك ونوى الوقوع في
~~الحال فلا تعمل نيته، ولكنا نقول: المنوي من محتملات لفظه على معنى أن وقوع
~~الثلاث جملة من مذهب أهل السنة، ووقوع الطلاق في الحيض كذلك، إذ كون الطلاق
~~ثلاثا عرف بالسنة، فقد كانوا في الجاهلية يطلقون أكثر ms1618 من ذلك، فعرفنا أن
~~المنوي من محتملات لفظه وفيه تغليظ عليه فتعمل نيته.
# ولو قال: أنت طالق للسنة، ولم يسم ثلاثا، ولم يكن له نية، فهي طالق واحدة
~~إذا طهرت من الحيضة؛ لما بينا أن اللام للوقت، وإن نوى ثلاثا، فهي ثلاث،
~~كلما طهرت من حيضة، طلقت واحدة؛ لأن أوقات السنة غير محصورة، فهو إنما نوى
~~التعميم في أوقات السنة؛ حتى يقع في كل طهر تطليقة واحدة.
# وقد بينا أن نية التعميم صحيحة في كلامه، فلهذا طلقت في كل طهر واحدة،
~~وإن كانت لا تحيض من صغر أو كبر، طلقت ساعة تكلم به واحدة، وبعد شهر أخرى،
~~وبعد شهر أخرى؛ لأن الثلاث للسنة هكذا تقع عليها، والشهر في حقها كالحيض في
~~حق ذات القروء، وإن نوى أن يقعن جميعا في ذلك المجلس، فهو كما نوى؛ لما
~~بينا.
# (قال) : رجل قال لامرأته وقد دخل بها: أنت طالق كلما حضت حيضتين، فهو كما
~~قال إذا حاضت حيضتين، طلقت؛ لوجود الشرط ثم، إذا حاضت أخراوين، طلقت أخرى
~~لوجود الشرط؛ لأن اليمين معقودة بكلمة كلما، ويحتسب بهاتين الحيضتين من
~~عدتها، فإذا حاضت أخرى، انقضت عدتها.
# (قال) : وإن قال لها: إذا حضت حيضة فأنت طالق وقال لها أيضا: كلما حضت،
~~فأنت طالق فرأت الدم، فهي طالق واحدة باليمين الثانية؛ لأن الشرط فيها وجود
~~الحيض لا الخروج منه، فإذا طهرت من الحيض فهي طالق أخرى باليمين الأولى؛
~~لأن الشرط فيها الحيضة الكاملة، وقد وجدت بعدها، ولا يحتسب بهذه الحيضة من
~~عدتها؛ لأن وقوع الطلاق كان بعد مضي جزء منها، وإذا حاضت الثانية فهي طالق
~~أخرى باليمين الثانية؛ لأنها عقدت بكلمة كلما، وكلمة كلما توجب تكرار
~~الشرط، وقد وجد الشرط فيها مرة أخرى.
# (قال) : ولو قال لها إذا حضت حيضة فأنت طالق، وقال أيضا: إذا حضت حيضتين،
~~فأنت طالق فحاضت حيضة وطهرت، فهي طالق واحدة باليمين الأولى؛ لأن شرط الحنث
~~فيها حيضة واحدة وقد وجدت، فإذا حاضت حيضة أخرى، طلقت أخرى لوجود الشرط في
~~اليمين الثانية وهو ms1619 مضي الحيضتين بعدها فإن الحيضة الأولى كمال الشرط
# PageV06P102
# في اليمين الأولى ونصف الشرط في اليمين الثانية.
# ، والشيء الواحد يصلح شرطا للحنث في أيمان كثيرة ويحتسب بالحيضة الثانية
~~من عدتها؛ لأنها حاضتها بعد وقوع الطلاق عليها، ولو كان قال لها: إذا حضت
~~حيضة، فأنت طالق ثم إذا حضت حيضتين، فأنت طالق، فإذا حاضت حيضة واحدة، طلقت
~~واحدة ثم لا تطلق أخرى ما لم تحض حيضتين سواها؛ لأنه جعل الشرط في اليمين
~~الثانية حيضتين سوى الحيضة الأولى فإن كلمة ثم للتعقيب مع التراخي، وعلى
~~هذا لو قال: إذا دخلت الدار دخلة، فأنت طالق ثم إذا دخلتها دخلتين فأنت
~~طالق بخلاف ما لو قال: إذا دخلت، فأنت طالق وإذا دخلت، فأنت طالق فدخلت
~~دخلة واحدة، وقعت عليها تطليقتان؛ لأن الشرط في اليمين الدخول مطلقا وقد
~~وجد ذلك بدخلة واحدة، وفي الأول الشرط دخلتان بعد الدخلة الأولى في اليمين
~~الثانية.
# ولو قال: إذا حضت حيضة فأنت طالق، وإذا حضت حيضتين، فأنت طالق فحاضت
~~حيضتين، تطلق اثنتين إحداهما حين حاضت الأولى لوجود الشرط في اليمين
~~الأولى، والثانية حين حاضت الأخرى؛ لتمام الشرط بها في اليمين الثانية.
# (قال) : ولو قال: كلما حضت حيضة، فأنت طالق فحاضت أربع حيض طلقت ثلاثا كل
~~حيضة واحدة؛ لتكرر الشرط في اليمين المعقودة بكلمة كلما وانقضت العدة
~~بالحيضة الرابعة؛ لأن الحيضة الأولى لا تكون محسوبة من عدتها فإنها سبقت
~~وقوع الطلاق عليها.
# (قال) : وإذا قال لها: إذا حضت حيضة فأنت طالق فإنما يقع عليها بعد ما
~~ينقطع عنها الدم، وتغتسل؛ لأن الشرط مضى حيضة كاملة ولا يتيقن به إلا بعد
~~الحكم بطهرها، فإن كانت أيامها عشرة فبنفس الانقطاع يتيقن بطهرها، وإن كانت
~~أيامها دون العشرة، فإنما يحكم بطهرها إذا اغتسلت أو ذهب وقت صلاة بعد
~~انقطاع الدم؛ فلهذا توقف الوقوع عليه.
# ولو قال: إذا حضت حيضة، فأنت طالق فقالت: قد حضت حيضة لم تصدق في القياس
~~إذا كذبها الزوج؛ لأنها تدعي وجود شرط الطلاق، ومجرد قولها في ذلك ليس بحجة
~~في ms1620 حق الزوج كما لو كان الشرط دخولها الدار وهذا؛ لأن دعواها شرط الطلاق
~~كدعواها نفس الطلاق، وفي الاستحسان القول قولها؛ لأن حيضها لا يعلمه غيرها
~~فلا بد من قبول قولها فيه؛ كما لو قال: إن كنت تحبينني أو تبغضينني، وجب
~~قبول قولها في ذلك مادام في المجلس.
# وكذلك لو قال لها: إن شئت إلا أن هناك تقدر على الاختيار في المجلس
~~فبالتأخير عنه تصير مفرطة، وهنا لا تقدر على الإخبار بالحيض ما لم تر الدم،
~~فوجب قبول قولها متى أخبرت به.
# (قال) : ويدخل في هذا الاستحسان بعض
# PageV06P103
# القياس معناه أن الزوج لما علق وقوع الطلاق بالحيض، صار ذلك من أحكام
~~الحيض بجعله. وقولها حجة تامة في أحكام الحيض كحرمة وطئها إذا أخبرت برؤية
~~الدم، وحل الوطء إذا أخبرت بانقطاع الدم وكذلك في حكم انقضاء العدة بالحيض
~~يقبل قولها؛ لأن الشرع سلطها على الإخبار فكذلك الزوج بتعليق الطلاق به
~~يصير مسلطا لها على الإخبار، وإذا قال: إذا حضت، فأنت طالق وفلانة معك
~~فقالت: حضت فقياس الاستحسان الأول أن يقع الطلاق على فلانة كما يقع عليها؛
~~لأن قولها حجة تامة فيما لا يعلمه غيرها فيكون ثبوت هذا الشرط بقولها كثبوت
~~شرط آخر بالبينة أو بتصديق الزوج، ولكنا ندع القياس فيه، ونقول: لا يقع على
~~الأخرى شيء حتى يعلم أنها قد حاضت؛ لأن في ذلك حق الضرة وهي ما سلطتها ولا
~~رضيت بخبرها في حق نفسها ثم قبول قولها فيما ما لا يعلمه غيرها لأجل
~~الضرورة، وذلك في حق نفسها خاصة كما في حل الوطء، وانقضاء العدة.
# والحكم يثبت بحسب الحاجة ألا ترى أن الملك للمستحق إذا ثبت بإقرار
~~المشتري، لم يرجع على البائع بالثمن، وإن شهادة امرأتين ورجل بالسرقة حجة
~~في حق المال دون القطع فلهذا مثله، ولو قال لها: إذا ولدت غلاما فأنت طالق
~~واحدة، وإذا ولدت جارية فأنت طالق ثنتين فولدت غلاما وجارية، فإن علم أنها
~~ولدت الجارية أولا طلقت اثنتين بولادتها الجارية ثم انقضت عدتها بولادة
~~الغلام، وإن علم ms1621 أنها ولدت الغلام أولا طلقت واحدة بولادتها الغلام وانقضت
~~عدتها بولادة الجارية، فإن لم يعلم أيهما أولا، لم يقع في القضاء إلا
~~تطليقة واحدة؛ لأن التيقن فيها، وفي الثانية شك، والطلاق بالشك لا يقع
~~وفيما بينه وبين الله تعالى ينبغي أن يأخذ بتطليقتين حتى إذا كان طلقها قبل
~~هذا واحدة فلا ينبغي أن يتزوجها حتى تنكح زوجا غيره؛ لاحتمال أنها مطلقة
~~ثلاثا، ولأن يترك امرأة يحل له وطؤها خير من أن يطأ امرأة محرمة عليه، وإن
~~ولدت غلاما وجاريتين في بطن واحد فإن علم أنها ولدت الجاريتين أولا، فهي
~~طالق ثنتين بولادة الأولى منهما، وقد انقضت عدتها بولادة الغلام، وإن ولدت
~~الغلام أولا، طلقت واحدة بولادة الغلام، وتطليقتين بولادة الجارية الأولى
~~وقد انقضت عدتها بولادة الأخرى، وإن ولدت إحدى الجاريتين أولا ثم الغلام ثم
~~الجارية، طلقت تطليقتين بولادة الجارية الأولى، والثالثة بولادة الغلام،
~~وانقضت عدتها بولادة الأخرى، وإن لم يعلم كيف كانت الولادة فنقول في وجه:
~~هي طالق اثنتين وفي وجهين: هي طالق ثلاثا ففي القضاء لا تطلق الاثنتين؛ لأن
~~اليقين فيها، وفي التنزه
# PageV06P104
# ينبغي أن يأخذ بثلاث تطليقات احتياطا وقد انقضت عدتها بيقين بولادة الآخر
~~منهم.
# وإذا قال لها: كلما ولدت ولدا، فأنت طالق وقال: إذا ولدت غلاما، فأنت
~~طالق فولدت جارية، فهي طالق واحدة؛ لأن الجارية ولد فيقع بها تطليقة بحكم
~~الكلام الأول، فإن ولدت بعدها غلاما في ذلك البطن، انقضت عدتها بولادة
~~الغلام؛ لأنها معتدة وضعت جميع ما في بطنها.
# ولا يقع عليها بولادة الغلام شيء؛ لأن أوان الوقوع بعد وجود الشرط وهي
~~ليست في عدته بعد ولادة الغلام فهو بمنزلة ما لو قال لها: إذا انقضت عدتك
~~فأنت طالق، وإن ولدت الغلام أولا، وقع به تطليقتان أحدهما بالغلام الأول؛
~~لأن الغلام ولد، والثانية بالكلام الثاني؛ لأنه غلام، وكذلك ولو قال لها:
~~إذا ولدت غلاما فأنت طالق ثم قال: إذا ولدت ولدا، فأنت طالق فولدت غلاما
~~طلقت اثنتين؛ لأنه ولد وغلام وكذلك لو قال: إذا كلمت فلانا، ms1622 فأنت طالق ثم
~~قال: إذا كلمت إنسانا، فأنت طالق فكلمت فلانا تطلق اثنتين؛ لأنه إنسان
~~وفلان.
# وكذلك إذا قال: إن تزوجت فلانة، فهي طالق ثم قال: كل امرأة أتزوجها، فهي
~~طالق فتزوج فلانة، تطلق اثنتين؛ لأنها فلانة وامرأة، والشيء الواحد يصلح
~~شرطا للحنث في أيمان كثيرة، ولو قال لامرأته: كلما ولدت غلاما، فأنت طالق
~~فولدت غلاما وجارية في بطن واحد، فإن علم أنها ولدت الغلام أولا، وقع عليها
~~تطليقة بولادة الغلام، وانقضت عدتها بولادة الجارية، وإن علم أنها ولدت
~~الجارية أولا، وقعت عليها تطليقة بولادة الغلام وعليها العدة بثلاث حيض،
~~وله أن يراجعها في العدة، إذا علم أن الغلام ولد آخرا، وإذا لم يعلم أيهما
~~أول، فعليهما الأخذ بالاحتياط في كل حكم فيلزمها العدة بثلاث حيض؛ لجواز أن
~~تكون ولدت الجارية أولا وليس للزوج أن يراجعها في هذه العدة؛ لجواز أن تكون
~~ولدت الغلام أولا، ولو مات أحدهما لم يتوارثا؛ لجواز أن تكون ولدت الغلام
~~أولا ثم انتقضت عدتها بولادة الجارية، والميراث لا يثبت بالشك.
# (قال) : وإن قال: إذا ولدت ولدا، فأنت طالق فأسقطت سقطا مستبين الخلق أو
~~بعض الخلق طلقت؛ لأن مثل هذا السقط ولد، ألا ترى أن العدة تنقضي به، وتصير
~~الجارية أم ولد له، ولو لم يستبن شيء من خلقه، لم يقع به طلاق؛ لأنه ليس
~~بولد في حكم العدة وثبوت أمية الولد، فكذلك في حكم الطلاق.
# (قال) : ولو قال لها: إذا ولدت، فأنت طالق فقالت: قد ولدت، وكذبها الزوج،
~~لم يقع الطلاق بقولها بخلاف الحيض؛ لأن الولادة مما يقف عليها غيرها.
# فإن قول القابلة يقبل في الولد فلا يحكم بوقوع الطلاق ما لم تشهد القابلة
~~به، والحيض لا يقف عليه غيرها، فإن شهدت
# PageV06P105
# القابلة بالولادة، ثبت نسب الولد بشهادتها، ولا يقع الطلاق عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - ما لم يشهد به رجلان، أو رجل وامرأتان وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى يقع الطلاق عليها بشهادة القابلة؛ لأن شرط وقوع
~~الطلاق عليها ولادتها، وقد صار ms1623 محكوما به بشهادة القابلة بدليل ثبوت نسب
~~الولد.
# وشهادة القابلة في حال قيام الفراش حجة تامة في حق النسب وغيره ألا ترى
~~أنه لو قال لجاريته: إن كان بها حبل فهو مني فشهدت القابلة على ولادتها،
~~صارت هي أم ولد له، وكذلك إن ولدت امرأته ولدا ثم قال الزوج: هو ليس مني
~~ولا أدري ولدته أم لا فشهدت القابلة، حكم باللعان بينهما.
# ولو كان الزوج عبدا أو حرا محدودا في قذف، وجب عليه الحد، فإذا جعلت
~~شهادة القابلة حجة في حكم اللعان والحد، فلأن تجعل حجة في حكم الطلاق أولى.
# وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: شرط الطلاق إذا كان لا يثبت إلا
~~بالشهادة فلا بد فيه من شهادة رجلين أو رجل وامرأتين كسائر الشروط وهذا؛
~~لأن شرط الطلاق كنفس الطلاق، وتأثيره أن شهادة المرأة الواحدة ليست بحجة
~~أصلية، وإنما يكتفى بها فيما لا يطلع عليه الرجال؛ لأجل الضرورة.
# والثابت بالضرورة لا يعدو مواضعها، والضرورة في نفس الولادة وما هو من
~~الأحكام المختصة بالولادة؛ لأن ثبوت الحكم بثبوت نسبه، والولادة لا يطلع
~~عليها الرجال والحكم المختص بالولادة أمية الولد للأم، واللعان عند نفي
~~الولد، فأما وقوع الطلاق والعتاق ليس من الحكم المختص بالولادة ولا أثر
~~للولادة فيه بل إنما يقع بإيقاعه عند وجود الشرط، ونسب الولد من الأحكام
~~المختصة بالولادة مع أن النسب عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يثبت
~~بشهادة القابلة، وإنما يثبت بعين الولد فإن ثبوت النسب بالفراش القائم،
~~وبأن يجعل شهادة القابلة حجة في ثبوت النسب فذلك لا يدل على أنها تكون حجة
~~في وقوع الطلاق كما بينا في قوله: إذا حضت فأنت طالق، وفلانة معك.
# ولو كان الزوج أقر بأنها حبلى ثم قال لها: إذا ولدت، فأنت طالق فقالت قد
~~ولدت، عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يقع الطلاق بمجرد قولها، وعندهما
~~لا يقع إلا أن تشهد القابلة؛ لأن شرط الطلاق ولادتها، وذلك ما يقف عليها
~~غيرها فلا يقبل فيه مجرد قولها كما في الفصل ms1624 الأول ألا ترى أن نسب الولادة
~~لا يثبت إلا بشهادة القابلة، وإن أقر الزوج بالحبل فكذلك الطلاق وأبو حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - يقول: علق الطلاق ببروز موجود في باطنها فيقع الطلاق
~~بمجرد خبرها كما لو قال: إذا حضت فأنت طالق وهذا؛ لأن وجود الحبل بها يثبت
~~بإقرار الزوج
# PageV06P106
# فلما جاءت الآن، وهي فارغة، وتقول: قد ولدت، فالظاهر يشهد لها، أو يتيقن
~~بولادتها، وهذا بخلاف النسب؛ لأن بقولها يثبت مجرد الولادة، وليس من ضرورته
~~تعين هذا الولد؛ لجواز أن تكون ولدت غير هذا من والد ميت ثم تريد حمل نسب
~~هذا الولد عليه فلهذا لا يقبل قولها في تعيين الولد إلا بشهادة الوالد.
# فأما وقوع الطلاق يتعلق بنفس الولادة أي ولد كان من حي أو ميت، وبعد
~~إقرار الزوج بالحبل يتيقن بالولادة، إذا جاءت وهي فارغة.
# (قال) : وإذا قال الرجل لامرأته: إذا ولدت ولدين، فأنت طالق فولدت ثلاثة
~~أولاد في بطن واحد، ثم ولدت بعد ذلك لستة أشهر ولدا آخر، فقد وقعت عليها
~~تطليقة بولادة الولدين الأولين؛ لتمام الشرط بهما، وانقضت عدتها بالولد
~~الثالث؛ لأنها معتدة وضعت جميع ما في بطنها فإن الولد الرابع من حبل حادث
~~بيقين؛ لأن التوأم لا يكون بينهما مدة حبل تام؛ ولهذا لا يثبت نسب الولد
~~الرابع من الزوج؛ لأنها علقت به بعد انقضاء عدتها.
# (قال) : ولو قال: أول ولد تلدينه غلاما، فأنت طالق فولدت غلاما وجارية في
~~بطن واحد لا يعلم أيهما أول، لم يقع عليها شيء في الحكم؛ لجواز أن تكون
~~ولدت الجارية أولا ثم الغلام، وفي النزهة قد وقعت عليها تطليقة؛ لجواز أن
~~تكون ولدت الغلام أولا فوقع عليها تطليقة، ثم انقضت عدتها بولادة الجارية
~~في هذا الوجه غير أنها لا تحل للأزواج حتى يوقع عليها طلاقا مستقبلا، وتعتد
~~بعدة مستقبلة؛ لأنها في الحكم امرأته فإن الطلاق بالشك لا يقع في الحكم
~~فلهذا يحتاج في حلها للأزواج إلى إيقاع مستقبل وعدة مستقبلة.
# (قال) : وإذا قال لها: كلما ولدت ولدين، فأنت طالق فولدتهما في ms1625 بطن واحد،
~~أو في بطنين، فهو سواء، ويقع عليها الطلاق بالولد الآخر؛ لأن تمام الشرط به
~~ولا فرق في الشرط بين أن يوجدا معا أو متفرقين، ولو ولدت الثاني وهي ليست
~~في نكاحه ولا في عدته، لم يقع عليها شيء عندنا، وعلى قول ابن أبي ليلى -
~~رحمه الله تعالى -، يقع؛ لأن المعتبر عنده أن الطلاق يقع عند وجود الشرط
~~بالتعليق السابق، وقد صح في ملكه ألا ترى أن الصحيح إذا قال لامرأته: إن
~~دخلت الدار، فأنت طالق ثم جن ثم دخل الدار، تطلق باعتبار وقت التعليق لا
~~وقت وجود الشرط، ولكنا نقول: أو أن وقوع الطلاق عليها عند وجود الشرط، وعند
~~ذلك ليست بمحل لوقوع طلاقه عليها؛ لأنها ليست في نكاحه ولا في عدته.
# وبدون المحل لا يثبت الحكم بخلاف جنون الزوج فإنه لا يعدم المحلية إنما
~~يعدم الأهلية للإيقاع، والإيقاع بكلام الزوج، وذلك عند التعليق لا عند وجود
~~الشرط فلهذا لا يعتبر قيام الأهلية
# PageV06P107
# عند وجود الشرط، ولو أبانها فولدت الأول في غير نكاحه وعدته، ثم تزوجها،
~~فولدت، عندنا، يقع الطلاق عليها، وعند زفر - رحمه الله تعالى -، لا يقع؛
~~لأن ولادة الولد الأول شرط للطلاق لولادة الولد الثاني.
# ، فكما لا يعتبر قيام الملك للوقوع عند ولادة الولد الثاني، فكذلك عند
~~ولادة الولد الأول، وعلماؤنا رحمهم الله تعالى يقولون: المحل إنما يعتبر
~~عند التعليق لصحة التعليق بوجود المحلوف به، وعند تمام الشرط لنزول الجزاء،
~~فأما في حال ولادة الولد الأول ليس بحال التعليق ولا حال نزول الجزاء إنما
~~هو حال بقاء اليمين.
# وملك المحل ليس بشرط لبقاء اليمين كما لو قال لعبده: إن دخلت الدار، فأنت
~~حر ثم باعه ثم اشتراه ودخل الدار، عتق، وهذا؛ لأن بوجود بعض الشرط لا ينزل
~~شيء من الجزاء ألا ترى أنه لو قال لامرأته في رجب ولم يدخل بها: إذا جاء
~~يوم الأضحى، فأنت طالق ثم أبانها ثم تزوجها يوم عرفة فجاء يوم الأضحى،
~~طلقت، وما لم يمض الشهر لا يتحقق وجود الشرط بمجيء ms1626 يوم الأضحى ثم لا يعتبر
~~قيام المحل في تلك الشهور.
# وعلى هذا الخلاف لو قال: إذا حضت حيضتين فحاضت الأولى في غير ملك،
~~والثانية في ملك، وكذلك إن تزوجها قبل أن تطهر من الحيضة الثانية بساعة، أو
~~بعد ما انقطع عنها الدم قبل أن تطهر من الحيضة الثانية بساعة، أو بعد ما
~~انقطع عنها الدم قبل أن تغتسل، وأيامها دون العشرة، فإذا اغتسلت أو مضى
~~عليها وقت صلاة، طلقت؛ لأن الشرط قد تم وهي في نكاحه.
# وكذلك لو قال: إن أكلت هذا الرغيف فأنت طالق فأكلت عامة الرغيف في غير
~~ملكه، ثم تزوجها فأكلت ما بقي منه طلقت؛ لأن الشرط شرط في ملكه، والحنث به
~~يحصل، وقد قال في الأصل: إذا قال: كلما حضت حيضتين فأنت طالق فحاضت الأخيرة
~~منهما في غير ملكه ثم تزوجها فحاضت الثانية في ملكه لم يقع عليها شيء قال
~~الحاكم: وهذا الجواب غير سديد في قوله كلما حضت، وإنما يصح إذا كان السؤال
~~بقوله إذا حضت؛ لأن كلمة كلما تقتضي التكرار (قال) الشيخ الإمام: والأصح
~~عندي أن في المسألة روايتين: في رواية هذا الكتاب لا تطلق، وفي رواية
~~الجامع تطلق، وأصل الاختلاف في كيفية التكرار بكلمة كلما في هذه الرواية
~~يتكرر انعقاد اليمين فكلما وجد الشرط مرة ارتفعت اليمين الأولى، وانعقدت
~~يمين أخرى فإذا لم يكن عند تمام الشرط في نكاحه ولا في عدته لا تنعقد
~~اليمين الأخرى؛ لأن ملك المحل شرط عند انعقاد اليمين فلهذا لا يقع عليها
~~شيء، وإن حاضت حيضتين في ملكه.
# وعلى رواية الجامع إنما يتكرر بكلمة كلما نزول الجزاء بتكرر الشرط ولا
~~يتكرر انعقاد اليمين
# PageV06P108
# فكلما وجد الشرط في ملكه طلقت، والأصح رواية الجامع، وقد بينا تمام هذا
~~الكلام فيما أمليناه من شرح الجامع.
# (قال) : وإن قال: إذا حضت فأنت طالق فولدت لم تطلق؛ لأن شرط الطلاق
~~حيضها، والنفاس ليس بحيض ألا ترى أنه لا يحتسب به من أقراء العدة، وإن قال:
~~إذا حبلت فأنت طالق ثلاثا فوطئها مرة فالأفضل ms1627 له أن لا يقربها ثانية حتى
~~يستبرئها بحيضة؛ لجواز أن تكون قد حبلت فطلقت ثلاثا، وإذا حاضت وطهرت عرفنا
~~أنها لم تحبل، فإن تبين فراغ رحمها يحصل بحيضة واحدة بدليل الاستبراء فله
~~أن يطأها مرة أخرى، وهذا حاله وحالها مادام عنده، وهو جواب النزهة.
# فأما في الحكم لا يمنع من وطئها ما لم يظهر بها حبل؛ لأن قيام النكاح
~~فيما بينهما يقين، وفي وقوع الطلاق شك، وإذا ولدت بعد هذا القول لأقل من
~~ستة أشهر لم تطلق؛ لأنا تيقنا أن هذا الحبل كان قبل اليمين، وشرط الحنث حبل
~~حادث بعد اليمين، وإن جاءت به لأكثر من سنتين وقع الطلاق وانقضت العدة
~~بالولد؛ لأنا تيقنا أن هذا الولد من حبل حادث بعد اليمين، وإنما وقع الطلاق
~~عند وجود الشرط، وهو ما إذا لو حبلت فتنقضي عدتها بالولد وجاءت به لستة
~~أشهر أو أكثر ولكن لأقل من سنتين لم تطلق أيضا؛ لجواز أن يكون هذا الولد من
~~حبل قبل اليمين فإن الولد يبقى في البطن إلى سنتين. وما لم يتيقن بوجود
~~الشرط بعد اليمين لا ينزل الجزاء والحل، وإن كان قائما بينهما يسند العلوق
~~إلى أبعد الأوقات تحرزا عن إيقاع الطلاق بالشك.
# (قال) : وإذا قال لها: إذا وضعت ما في بطنك فأنت طالق فولدت ولدين في بطن
~~واحد وقع الطلاق بآخرهما، وعليها العدة؛ لأن حرف " ما " يوجب التعميم، فشرط
~~وقوع الطلاق أن تضع جميع ما في بطنها، وذلك لا يحصل إلا بالولد الثاني،
~~وعلى هذا لو قال: إن كان حملك هذا جارية فأنت طالق واحدة، وإن كان غلاما
~~فأنت طالق اثنتين فولدت غلاما وجارية لم يقع عليها شيء؛ لأن الحمل اسم
~~لجميع ما في بطنها قال الله تعالى: {أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] ،
~~ولا تنقضي عدتها إلا بوضع جميع ما في بطنها.
# فالشرط أن يكون جميع حملها غلاما أو جارية، ولم يوجد ذلك حين ولدت غلاما
~~وجارية في بطن واحد ألا ترى أنه لو كان قال: إن كان ما في هذا الجوالق ms1628 حنطة
~~فامرأته طالق، وإن كان ما فيه شعيرا فعبده حر، فإذا فيه شعير وحنطة لم
~~يلزمه طلاق ولا عتق.
# ونظير هذه المسألة امتحن أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - فطنة الحسن بن
~~زياد - رضي الله عنه - قال: ما تقول في عنز ولدت ولدين لا ذكرين ولا
~~أنثيين، ولا أسودين ولا أبيضين؟ كيف يكون هذا؟ فتأمل ساعة ثم قال: أحدهما
~~ذكر
# PageV06P109
# والآخر أنثى، وأحدهما أسود، والآخر أبيض فتعجب من فطنته.
# وإن قال لها: كلما حبلت فأنت طالق فولدت بعد هذا القول من حبل حادث فقد
~~وقعت عليها تطليقة كما حبلت لوجود الشرط، وانقضت عدتها بالولادة، ولو كان
~~جامعها بعد الحبل قبل أن تلد منه كان ذلك منه رجعة؛ لأن الواقع بهذا اللفظ
~~كان رجعيا، والوطء في العدة من طلاق رجعي يكون رجعة، فإن حبلت مرة أخرى،
~~طلقت؛ لأنه عقد يمينه بكلمة كلما، وكذلك في الحكم الثالث، وإن قال: أنت
~~طالق ما لم تلدي فهي طالق حين سكت؛ لأنه جعلها طالقا في وقت لا تلد فيه بعد
~~اليمين، وكما سكت فقد وجد ذلك في قوله ما لم تحبلي، وفي قوله ما لم تحيضي
~~إلا أن يكون ذلك منها مع سكوته فحينئذ لا يقع، وهذا؛ لأن وقوع الطلاق بحيض
~~بزمان، وهو ما بعد كلامه وقد جعلها طالقا إلى غاية وهو أن تحيض أو تحبل أو
~~تلد.
# فإذا وجدت الغاية متصلا بسكوته فقد انعدم الزمان الذي أوقع فيه الطلاق؛
~~لأن الشيء لا يكون غاية لنفسه فلا تطلق، فإذا لم يوجد ذلك مع سكوته فقد وجد
~~الزمان الذي أوقع فيه الطلاق فتطلق.
# ولو قال: أنت طالق ما لم تحبلي، أو ما لم تحيضي وهي حائض فهي طالق كما
~~سكت؛ لأن صيغة كلامه لحبل وحيض حادث، يقال حبلت المرأة وحاضت عند ابتداء
~~ذلك ولم يوجد ذلك متصلا بسكوته فلهذا تطلق، فإن كان يعني ما فيه من الحبل
~~والحيض دين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأن استدامة الحيض بخروج الدم منها
~~ساعة فساعة وما يبرز منها حادث من ms1629 وجه فيجوز أن يطلق عليه اسم ابتداء الحيض
~~مجازا، ولكنه خلاف الظاهر فلا يدين في القضاء ويدين فيما بينه وبين الله
~~تعالى.
# وأما في الحبل فلا يدين في القضاء ولا فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه
~~لا يتجدد الحبل في مدته ساعة فساعة فلا يكون لاستدامته اسم الابتداء لا
~~حقيقة ولا مجازا ألا ترى أنه يقال: حاضت عشرة أيام، ولا يقال: حبلت تسعة
~~أشهر إنما يقال حبلت ووضعت لتسعة أشهر.
# وإن قال لامرأته: قد طلقتك قبل أن أتزوجك، فهذا باطل؛ لأن ما ثبت بإقراره
~~كالثابت بالمعاينة؛ ولأنه أضاف الطلاق إلى وقت لم يكن مالكا للإيقاع عليها
~~في ذلك الوقت فكان نافيا للوقوع عليها لا مثبتا؛ كما لو قال: أنت طالق قبل
~~أن تولدي، أو تخلقي، أو قبل أن أولد أو أن أخلق.
# وكذلك لو قال: قد طلقتك أمس، وإنما تزوجها اليوم لأنه أضاف الطلاق إلى
~~وقت لم يكن مالكا للإيقاع في ذلك الوقت وإن كان تزوجها قبل أمس طلقت للحال؛
~~لأنه أضاف إلى وقت كان مالكا للإيقاع في ذلك الوقت فكان كلامه معتبرا
# PageV06P110
# في الإيقاع ثم إنه وصفها بالطلاق في الحال مستندا إلى أمس، وهو يملك
~~الإيقاع عليها في الحال، ولكن لا يملك الإسناد فلهذا تطلق في الحال.
# (قال) : ولو قال: قد طلقتك وأنا صغير، أو قال: وأنا نائم لم يقع بهذا
~~شيء؛ لأنه أضاف إلى حالة معهودة تنافي صحة الإيقاع، فكان منكرا للإيقاع لا
~~مقرا به. ولو قال: وأنا مجنون، فإن عرف بالجنون قبل هذا لم تطلق؛ لأنه أضاف
~~إلى حالة معهودة تنافي صحة الإيقاع، وإن لم يعرف بالجنون طلقت؛ لأنه أقر
~~بطلاقها، وأضافه إلى حالة لم تعرف تلك الحالة منه؛ فلا يعتبر قوله في
~~الإضافة فلهذا تطلق في الحال.
# ، وإن قال: قلت لك أنت طالق إن كلمت فلانا، وقالت هي: طلقتني فالقول قول
~~الزوج؛ لأن تعليق الطلاق بالشرط يمين، واليمين غير الطلاق ألا ترى أنه لا
~~يقع الطلاق بها ما لم يوجد الحنث فهي تدعي عليه إيقاع الطلاق، ms1630 والزوج منكر
~~لذلك فالقول قوله، وإن قال: أنت طالق ثلاثا، إن لم أطلقك لم تطلق حتى يموت
~~أحدهما قبل أن يطلقها؛ لأن كلمة إن للشرط، فقد جعل عدم إيقاع الطلاق عليها
~~شرطا، ولا يتيقن بوجود هذا الشرط ما بقيا حيين، فهو كقوله: إن لم آت البصرة
~~فأنت طالق.
# ثم إن مات الزوج وقع عليها قبل موته بقليل وليس لذلك القليل حد معروف،
~~ولكن قبيل موته يتحقق عجزه من إيقاع الطلاق عليها فيتحقق شرط الحنث، فإن
~~كان لم يدخل بها فلا ميراث لها، وإن كان قد دخل بها فلها الميراث بحكم
~~الفرار حين وقع الثلاث بإيقاعه قبيل موته بلا فصل، وإن ماتت المرأة وقع
~~الطلاق أيضا قبل موتها.
# وفي النوادر يقول: لا يقع؛ لأنه قادر على أنه يطلقها ما لم تمت، وإنما
~~عجز بموتها فلو وقع الطلاق، لوقع بعد الموت وهو نظير قوله: إن لم آت
~~البصرة، وجه ظاهر الرواية أن الإيقاع من حكمة الوقوع بعد الموت، وهو قد
~~تحقق العجز عن إيقاعه قبيل موتها؛ لأنه يعقبه الوقوع كما لو قال لها: أنت
~~طالق مع موتك فيقع الطلاق قبيل موتها بلا فصل.
# ولا ميراث للزوج؛ لأن الفرقة وقعت بينهما قبل موتها بإيقاع الطلاق عليها،
~~وإن قال: أنت طالق متى لم أطلقك طلقت كما سكت؛ لأن كلمة متى تستعمل للوقت
~~فقد أضاف الطلاق إلى وقت بعد يمينه لا يطلقها فيه، وقد وجد ذلك الوقت كما
~~سكت، وكذلك إن قال: متى ما لم أطلقك.
# فأما إذا قال: إذا لم أطلقك، أو إذا ما لم أطلقك.
# فإن قال: عنيت بإذا الشرط فهو بمنزلة أن لا يقع الطلاق حتى يموت أحدهما،
~~وإن قال: عنيت به متى وقع الطلاق كما سكت؛ لأن إذا تستعمل لكل واحدة منهما.
# وإن لم تكن له نية فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا تطلق حتى
~~يموت أحدهما وعند أبي يوسف
# PageV06P111
# ومحمد رحمهما الله تعالى كما سكت يقع، وأصل الخلاف بين أهل اللغة والنحو
~~فالكوفيون منهم يقولون إذا قد تستعمل ms1631 للوقت وقد تستعمل للشرط على السواء
~~فيجازى به مرة ولا يجازى به أخرى، وإذا كان بمعنى الشرط سقط فيه معنى الوقت
~~أصلا كحرف أن وهو مذهب أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - والبصريون رحمهم الله
~~تعالى يقولون: إذا للوقت، ولكن قد تستعمل للشرط مجازا، ولا يسقط به معنى
~~الوقت إذا أريد به الشرط بمنزلة متى وهو مذهب أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى فهما يقولان: إذا تستعمل فيما هو كائن لا محالة، وليس فيه معنى الخطر
~~قال الله تعالى {إذا الشمس كورت} [التكوير: 1] و {إذا السماء انفطرت}
~~[الانفطار: 1] .
# ويقال الرطب إذا اشتدت الحر، والبرد إذا جاء الشتاء، والشرط ما هو على
~~خطر الوجود فعرفنا أنه للوقت حقيقة فعند عدم النية يحمل اللفظ على حقيقته،
~~ألا ترى أنه لو قال لامرأته: إذا شئت فأنت طالق، لم يخرج الأمر من يدها
~~بقيامها عن المجلس بمنزلة قوله: متى شئت بخلاف قوله: إن شئت.
# وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: " إذا " قد تكون للشرط حقيقة يقول
~~الرجل: إذا زرتني، زرتك، وإذا أكرمتني، أكرمتك، والمراد الشرط دل عليه قول
~~القائل شعر:
# استغن ما أغناك ربك بالغنى ... وإذا تصبك حصاصة فتحمل
# معناه وإن تصبك، فعند عدم النية هنا، إن حمل على معنى الشرط، لم يقع
~~الطلاق حتى يموت أحدهما.
# وإن جعل بمعنى متى، طلقت في الحال، وقد عرفنا أن الطلاق غير واقع فلا
~~نوقعه بالشك؛ ولهذا قلنا في مسألة المشيئة لا يخرج الأمر من يدها بقيامها
~~عن المجلس؛ لأنا إن جعلنا " إذا " بمعنى الشرط، خرج الأمر من يدها.
# وإن جعلناها بمعنى متى، لم يخرج الأمر من يدها، وقد عرفنا كون الأمر في
~~يدها بيقين فلا نخرجه من يدها بالشك، وفي الكتاب قال: ألا ترى أنه لو قال:
~~إذا سكت عن طلاقك، فأنت طالق تطلق كما سكت، وهذا لا حجة فيه؛ لأنه لو قال:
~~إن سكت، وإن قال: كلما لم أطلقك، فأنت طالق، وقد دخل بها ثم سكت فهي طالق
~~ثلاثا يتبع بعضها بعضا؛ لأنه أضاف الطلاق إلى ms1632 وقت لا يطلقها فيه بكلمة
~~كلما.
# وعقيب سكوته يوجد ثلاثة أوقات بهذه الصفة، بعضها على أثر البعض فتطلق
~~ثلاثا بطريق الإتباع ولا يقعن معا حتى إذا لم يكن بها لا يقع إلا واحدة،
~~وإن قال: متى ما لم أطلقك واحدة فأنت طالق ثلاثا، ثم قال موصلا بكلامه: أنت
~~طالق واحدة فقد بر في يمينه استحسانا، ولا يقع عليها إلا واحدة.
# وفي القياس تطلق ثلاثا، وهو قول زفر - رحمه الله تعالى -؛ لأنه إلى أن
~~يفرغ
# PageV06P112
# من قوله: أنت طالق واحدة يوجد وقت موصوف بأنه لم يطلقها فيه، وإن لطف،
~~وذلك يكفي شرطا للحنث، ولكنه استحسن فقال: البر مراد الحالف، ولا يتأتى له
~~البر إلا بعد أن يجعل هذا القدر مستثنى، وما لا يستطاع الامتناع عنه، يجعل
~~عفوا.
# وأصل المسألة فيما إذا قال: إن ركبت هذه الدابة، وهو راكبها فأخذ في
~~النزول في الحال، ولو سكت ساعة ثم قال: أنت طالق واحدة، فقد طلقت ثلاثا قبل
~~قوله واحدة، وهذا: لأن السكوت فيما بين الكلامين يستطاع الامتناع عنه، وعلى
~~هذا لو قال: ما لم أقم من مقعدي هذا فأنت طالق، إن قام كما سكت لم تطلق
~~استحسانا، وإن سكت هنيهة طلقت، ولو قال: أنت طالق حين لم أطلقك ولا نية له،
~~فهي طالق كما سكت؛ لأن حرف " لم " عبارة عن الماضي وقد مضى حين لم يطلقها
~~فيه، فكان الوقت المضاف إليه الطلاق موجودا كما سكت.
# وكذلك لو قال: زمان لم أطلقك، أو يوم لم أطلقك، أو حيث لم أطلقك؛ لأن حرف
~~" حيث " عبارة عن المكان وكم من مكان لم يطلقها فيه، ولو قال: حين لا أطلقك
~~لا تطلق في الحال؛ لأن حرف " لا " للاستقبال، وإن نوى بحين وقتا يسيرا أو
~~طويلا، تعمل نيته، وإن لم يكن له نية، فهو على ستة أشهر فما لم تمض ستة
~~أشهر بعد يمينه لا تطلق؛ لأن حين تستعمل بمعنى ساعة قال الله تعالى: {حين
~~تمسون وحين تصبحون} [الروم: 17] أي وقت الصباح والمساء.
# وتستعمل بمعنى قيام الساعة قال ms1633 الله تعالى: {تمتعوا حتى حين} [الذاريات:
~~43] ، وتستعمل بمعنى أربعين سنة قال الله تعالى: {هل أتى على الإنسان حين
~~من الدهر} [الإنسان: 1] .
# وتستعمل بمعنى ستة أشهر قال الله تعالى: {تؤتي أكلها كل حين} [إبراهيم:
~~25] فإذا نوى شيئا، كان المنوي من محتملات لفظه، وإن لم ينو شيئا، كان على
~~ستة أشهر هكذا قال ابن عباس - رضي الله عنهما - حين سئل عمن حلف لا يكلم
~~فلانا حينا قال: هو على ستة أشهر فإن النخلة يدرك ثمرها في ستة أشهر، وقال
~~الله تعالى {تؤتي أكلها كل حين} [إبراهيم: 25] ولأنه متى أراد به ساعة، لا
~~يستعمل فيه لفظ الحين عادة، ومتى أراد به أربعين سنة، أو قيام الساعة،
~~استعمل فيه لفظ الأبد فتعين ستة أشهر مرادا به.
# وكذلك لو قال: زمان لا أطلقك فإن لفظة حين وزمان يستعملان استعمالا واحدا
~~يقول الرجل لغيره لم ألقك منذ حين، ولم ألقك منذ زمان.
# ولو قال: يوم لا أطلقك فإذا مضى بعد يمينه يوم لم يطلقها فيه، طلقت حتى
~~إذا قال هذا قبل طلوع الفجر فكما غربت الشمس تطلق؛ لأن اليوم من طلوع الفجر
~~إلى غروب الشمس حتى يقدر الصوم بالإمساك فيه.
# (قال) : وإذا قال: يوم أدخل دار فلان فامرأته طالق ولا نية له فدخلها
~~ليلا أو نهارا طلقت؛ لأن اليوم
# PageV06P113
# يستعمل بمعنى الوقت قال الله تعالى: {ومن يولهم يومئذ دبره} [الأنفال:
~~16] ، ومن فر من الزحف ليلا أو نهارا، يلحقه هذا الوعيد، والرجل يقول:
~~أنتظر يوم فلان أي وقت إقباله، أو إدباره.
# فإذا قرن بما لا يختص بأحد الوقتين ولا يكون ممتدا، كان بمعنى الوقت
~~كالطلاق، وإذا قرن بما يختص بأحد الوقتين كالصوم، كان بمعنى بياض النهار،
~~وكذلك إذا قرن بما يكون ممتدا كقوله لامرأته: أمرك بيدك يوم يقدم فلان على
~~ما نبينه إن شاء الله تعالى وإذا قال في الطلاق: نويت النهار دون الليل فهو
~~مصدق في القضاء؛ لأنه نوى حقيقة كلامه، وهي حقيقة مستعملة فيجب تصديقه في
~~ذلك، وإن قال: ليلة أدخلها فأنت طالق فدخل نهارا، ms1634 لم تطلق؛ لأن الليل اسم
~~خاص لسواد الليل وهو ضد النهار، ولا يصح أن ينوي بالشيء ضده، وإن قال: أنت
~~طالق إلى حين أو زمان أو إلى قريب، فإن نوى فيه شيئا، فهو على ما نوى من
~~الأجل؛ لأن الدنيا كلها قريب، فالمنوي من محتملات لفظه.
# وإن لم يكن له نية ففي الحين والزمان هي إلى ستة أشهر، وفي القريب إلى
~~مضي ما دون الشهر حتى إذا مضى من وقت يمينه شهر إلا يوما طلقت؛ لأن القريب
~~عاجل والشهر فما فوقه آجل، وما دون الشهر عاجل حتى إذا حلف ليقضين حقه
~~عاجلا فقضاه فيما دون الشهر بر في يمينه، والعاجل ما يكون قريبا ولو قال:
~~أنت طالق إلى شهر.
# فإن نوى وقوع الطلاق عليها في الحال، طلقت ولغي قوله إلى شهر؛ لأن الواقع
~~من الطلاق لا يحتمل الأجل، وإن لم ينو ذلك، لم تطلق إلا بعد مضي شهر عندنا،
~~وقال زفر - رحمه الله تعالى -: تطلق في الحال وهو رواية عن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى -؛ لأن قوله إلى شهر؛ لبيان الأجل، والأجل في الشيء لا ينفي
~~ثبوت أصله بل لا يكون إلا بعد أصله كالأجل في الدين لا يكون إلا بعد وجوب
~~الدين، فكذلك ذكر الأجل هنا فيما أوقعه لا ينفي الوقوع في الحال، ولكن يلغو
~~الأجل؛ لأن الواقع من الطلاق لا يحتمل ذلك وأصحابنا رحمهم الله تعالى
~~يقولون: الواقع لا يحتمل الأجل، ولكن الإيقاع يحتمل ذلك؛ لأن عمله في
~~التأخير، والإيقاع يحتمل التأخير.
# ولو جعلنا حرف " إلى " داخلا على أصل الإيقاع كان عاملا في تأخير الوقوع
~~ولو جعلناه داخلا على الحكم، كان لغوا، وكلام العاقل محمول على الصحة مهما
~~أمكن تصحيحه لا يجوز إلغاؤه فجعلناه داخلا على أصل الإيقاع، وقلنا بتأخير
~~الوقوع إلى ما بعد الشهر كأنه قال: أنت طالق بعد مضي شهر، وإن قال: أنت
~~طالق غدا، تطلق كما طلع الفجر من الغد لوجود الوقت المضاف إليه
# PageV06P114
# الطلاق، وإن قال: عنيت به آخر النهار لم يدن به في ms1635 القضاء، ويدين فيما
~~بينه وبين الله تعالى؛ لأنه نوى التخصيص في لفظ العموم فإنه وصفها بالطلاق
~~في جميع الغد، وإنما يكون ذلك إذا وقعت في أول جزء منه، فإذا نوى الوقوع في
~~آخر جزء من الغد، فنيته التخصيص في العموم صحيحة فيما بينه وبين الله تعالى
~~كما لو قال: لا آكل الطعام، ونوى طعاما دون طعام، وإن قال: أنت طالق في غد
~~طلقت كما طلع الفجر أيضا، فإن قال: عنيت به آخر النهار، صدق في القضاء عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، ولم يصدق عندهما، ذكر الخلاف في الجامع
~~الصغير فهما سويا بين قوله غد وبين قوله في غد؛ لأنه وصفها بالطلاق في جميع
~~الغد، فإذا عنى جزءا خاصا منه، كان هذا كنية التخصيص في لفظ العموم.
# وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يفرق بينهما فيقول: حرف " في " للظرف،
~~والظرف قد يشغل جميع المظروف، وقد يشغل جزءا منه؛ لأنه إذا قيل: في الجوالق
~~حنطة، لا يفهم منه أن يكون مملوءا من الحنطة.
# فإذا ذكر بين الوصف والوقت حرف الظرف؛ كان كلامه محتملا بين أن تكون
~~موصوفة بالطلاق في جميع الغد، أو في جزء منه، والنية في الكلام المحتمل
~~صحيحة في القضاء.
# والوقت إنما يكون ظرفا للطلاق على أن يكون واقعا فيه لا أن يكون شاغلا
~~له، والوقوع يكون في جزء من الوقت، فكان هذا أقرب إلى حقيقة معنى الظرف،
~~وإذا قال: غدا، فلم يدخل بين الوصف والوقت حرف الظرف، فكان حقيقته الوصف
~~لها بالطلاق في جميع الغد فلهذا لا تعمل نيته في التخصيص في القضاء، ولو
~~قال: أنت طالق في رمضان ولا نية له، فهي طالق حين تغيب الشمس من آخر يوم من
~~شعبان؛ لأنه كما رأى الهلال فقد وجد جزء من رمضان، وذلك يكفي للوقوع، وإن
~~قال: نويت آخر رمضان، فهو على الخلاف الذي بينا، وإن قال: أنت طالق اليوم
~~غدا فهي طالق اليوم؛ لأنه ذكر وقتين غير معطوف أحدهما على الآخر، وفي مثله
~~الوقوع في أول الوقتين ذكرا، وهو ms1636 اليوم، ولو قال: غدا اليوم، طلقت غدا،
~~وهذا؛ لأن قوله: أنت طالق اليوم تنجيز وقوله: غدا إضافة إلى وقت منتظر،
~~والمنجز لا يحتمل الإضافة؛ فكان قوله غدا لغوا، وإذا قال: أولا غدا، كان
~~هذا إضافة الطلاق إلى وقت منتظر، فلو نجز بذكره اليوم لم يبق مضافا، وقوله:
~~اليوم ليس بناسخ لحكم أول كلامه؛ فكان لغوا، وإن قال: اليوم وغدا؛ طلقت
~~للحال واحدة لا تطلق غيرها؛ لأن العطف للاشتراك فقد وصفها بالطلاق في
~~الوقتين، وهي بالتطليقة الواحدة تتصف بالطلاق في الوقتين جميعا.
# وإن قال: غدا واليوم تطلق واحدة اليوم عندنا، والأخرى غدا؛ لأنه عطف
# PageV06P115
# الجملة الناقصة على الجملة الكاملة فالخبر المذكور في الجملة الكاملة
~~يصير معادا في الجملة الناقصة فإن العطف للاشتراك بين المعطوف والمعطوف
~~عليه في الخبر، فكأنه قال: وأنت طالق اليوم.
# وعن زفر - رحمه الله تعالى - أنها لا تطلق إلا واحدة؛ لأن صيغة كلامه وصف
~~وهي بالتطليقة الواحدة تتصف بأنها طالق في الوقتين جميعا، وإن قال: أنت
~~طالق الساعة غدا؛ طلقت للحال، وكان قوله غدا حشوا لما قلنا، فإن قال: عنيت
~~تلك الساعة من الغد، لم يصدق في القضاء؛ لأن ظاهر كلامه تنجيز، وهو يريد
~~بنيته صرف الكلام عن ظاهره فلا يدين في القضاء، وهو يدين فيما بينه وبين
~~الله تعالى؛ لاحتمال كلامه المنوي، وإن كان خلاف الظاهر والله تعالى مطلع
~~على ضميره.
# وإن قال: أنت طالق اليوم إذا جاء غد فهي طالق حين يطلع الفجر؛ لأن قوله
~~إذا جاء غد تعليق بالشرط، وبذكر الشرط موصولا بكلامه يخرج كلامه من أن يكون
~~تنجيزا، كما لو قال: أنت طالق اليوم إذا كلمت فلانا، أو إن كلمت فلانا، لم
~~تطلق قبل الكلام ويتبين بذكر الشرط أن قوله: اليوم لبيان وقت التعليق لا
~~لبيان وقت الوقوع بخلاف قوله: اليوم غدا فإن هذا ليس بذكر الشرط فبقي قوله:
~~اليوم بيانا لوقت الوقوع، وإن قال: أنت طالق رمضان وشوال، كانت طالقا أول
~~ليلة من رمضان؛ لأنه أضاف الطلاق إلى وقتين فيقع عند أول الوقتين ms1637 ذكرا.
# وإن قال: أنت طالق في رمضان، فهو على أول رمضان يجيء، هو الظاهر المعلوم
~~بالعادة من كلامه، كما لو ذكر الأجل في اليمين إلى رمضان، أو أجر داره إلى
~~رمضان فإن قال: عنيت الثاني لم يصدق في القضاء؛ لأنه خلاف الظاهر، ولأنه في
~~معنى تخصيص العموم؛ لأن موجب كلامه أن تكون موصوفة بالطلاق في كل رمضان
~~يجيء بعد يمينه، فإذا عين البعض دون البعض، كان هذا تخصيصا للعموم، وتخصيص
~~العموم بالنية صحيح فيما بينه وبين الله تعالى دون القضاء، وكذلك قوله: أنت
~~طالق يوم السبت فهو على أول سبت فإن قال: عنيت الثاني، لم يصدق في القضاء،
~~وإن قال: طالق بمكة أو في مكة طلقت في الحال؛ لأنه وصفها بالطلاق في مكان
~~موجود، والطلاق لا يختص بمكان دون مكان، ولكن إذا وقع عليها في مكان تتصف
~~به في الأمكنة كلها، فإن قال: عنيت به إذا أتيت مكة، لم يصدق في القضاء،
~~ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه ذكر المكان وعبر به عن الفعل
~~الموجود فيه، وذلك نوع من المجاز مخالف للحقيقة والظاهر فلا يدين في القضاء
~~ويدين فيما بينه وبين الله تعالى.
# وكذلك قوله: أنت طالق في ثوب كذا وعليها غيره طلقت
# PageV06P116
# لأن وصفه إياها بالطلاق لا يختص بثوب دون ثوب، فإن قال: عنيت به إذا لبست
~~ذلك الثوب دين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه جعل ذكر الثوب كناية عن فعل
~~اللبس فيه، وهو نوع من المجاز، وكذلك قوله: في الدار أو في البيت أو في
~~الظل أو في الشمس، وإن قال: في ذهابك إلى مكة أو في دخول الدار أو في لبسك
~~ثوب كذا لم تطلق حتى تفعل ذلك؛ لأن حرف " في " للظرف، والفعل لا يصلح ظرفا
~~للطلاق على أن يكون شاغلا له فيحمل على معنى الشرط؛ لأن المظروف يسبق الظرف
~~كما أن الشرط يسبق الجزاء ويجعل حرف " في " بمعنى مع قال الله تعالى {:
~~فادخلي في عبادي} [الفجر: 29] أي مع عبادي ويقال: دخل الأمير البلدة في ms1638
~~جنده أي معهم.
# ولو قال: أنت طالق مع دخولك الدار لم تطلق حتى تدخل فهذا مثله بخلاف
~~قوله: في الدار؛ لأنه لو قال: مع الدار طلقت؛ لأنه قرن الطلاق بما هو
~~موجود، وإن قال: أنت طالق وأنت تصلين طلقت للحال: لأن قوله: وأنت تصلين
~~ابتداء فإن قال: عنيت إذا صليت لم يصدق في القضاء؛ لأن الشرط لا يعطف على
~~الجزاء، ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأن هذا اللفظ يذكر بمعنى الحال
~~تقول: دخلت الدار على فلان، وهو يفعل كذا أي في تلك الحالة فيكون معنى هذا
~~أنت طالق في حال اشتغالك بالصلاة فيدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لاحتمال
~~لفظه ما نوى، وكذلك لو قال: أنت طالق مصلية في القضاء تطلق في الحال، وإن
~~قال: عنيت إذا صليت دين فيما بينه وبين الله تعالى بمعنى الحال.
# وأهل النحو يقولون إن قال: مصلية بالرفع لا يدين فيما بينه وبين الله
~~تعالى، وإن قال: مصلية بالنصب حينئذ يدين في القضاء أيضا وهو نصب على
~~الحال، وهذا ظاهر عند أهل النحو وهو نصب على الحال، وعند الفقهاء يدين فيما
~~بينه وبين الله تعالى، وإن قال: أنت طالق في مرضك أو في وجعك لم تطلق حتى
~~يكون منها ذلك الفعل إما؛ لأن حرف " في " بمعنى مع أو؛ لأن المرض والوجع
~~لما لم يصلح ظرفا حمل على معنى الشرط مجازا لتصحيح كلام العاقل.
# وإن قال: أنت طالق قبل قدوم فلان بشهر فقدم فلان قبل تمام الشهر لم تطلق؛
~~لأنه أضاف الطلاق إلى وقت منتظر وهو أول شهر يتصل بآخره قدوم فلان فيراعى
~~وجود هذا الوقت بعد اليمين ولم يوجد، وكذلك لو قال: أنت طالق قبل موت فلان
~~بشهر فمات فلان قبل تمام الشهر، لم تطلق بخلاف ما لو قال لها في النصف من
~~شعبان: أنت طالق قبل رمضان بشهر تطلق في الحال؛ لأنه أضاف الطلاق إلى وقت
~~قد تيقن مضيه فيكون ذلك تنجيزا منه كقوله: أنت طالق أمس.
# فأما إذا قدم فلان
# PageV06P117
# أو مات ms1639 لتمام الشهر فعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - في الفصلين جميعا
~~يقع الطلاق من أول الشهر حتى تعتبر العدة من ذلك الوقت، ولو كان وطئها في
~~الشهر صار مراجعا في الطلاق الرجعي، وفي البائن يلزمه مهر بالوطء، وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يقع الطلاق مقصورا على حالة القدوم والموت
~~حتى تعتبر العدة في الحال، ولا يصير مراجعا بالوطء في الشهر، ولا يلزمه به
~~مهر، وقال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -: في القدوم الجواب كما قالا، وفي
~~الموت الجواب كما قال زفر - رحمه الله تعالى -.
# وجه قول زفر - رحمه الله تعالى - أن وقوع الطلاق بإيقاعه إنما يقع في
~~الوقت الذي أوقعه، وإنما أوقعه في أول شهر يتصل بآخره قدوم فلان أو موته
~~فيقع في ذلك الوقت، وقد وجد ذلك الوقت بعد اليمين ولكن لم يكن معلوما لنا
~~ما لم يوجد القدوم والموت، فإذا صار معلوما لنا، تبين أنه كان واقعا كما
~~قال لها: إذا حضت فأنت طالق فرأت الدم لا يحكم بوقوع الطلاق حتى يستمر بها
~~ثلاثة أيام ثم يتبين أنه كان واقعا عند رؤية الدم، وكذلك إذا قال: إن كان
~~في بطنك غلام؛ فأنت طالق لا يحكم بالوقوع حتى تلد، فإذا ولدت غلاما تبين أن
~~الطلاق كان واقعا.
# والدليل عليه أنه لو أوقع عند مضي شهر بعد القدوم أو الموت لا يقع إلا في
~~ذلك الوقت، فكذلك إذا أوقع قبله بشهر، ولو قال لأجنبية: أنت طالق قبل أن
~~أتزوجك بشهر ثم تزوجها بعد شهر لم تطلق.
# ولو انتصب التزوج شرطا وكان أوان الوقوع بعده لطلقت وأبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى قالا: وقوع الطلاق توقف بكلامه على وجود القدوم والموت،
~~وإنما يتوقف على وجود الشرط فعرفنا أنه شرط معنى، والجزاء يتأخر عن الشرط
~~ثم هذا في القدوم واضح؛ لأنه على خطر الوجود، وفي الشرط معنى الخطر والموت.
# وإن كان كائنا لا محالة ولكن مضى الشهر بعد كلامه قبل الموت لم يكن كائنا
~~عند يمينه لا محالة ولهذا قال: ms1640 لو مات قبل تمام الشهر، لم تطلق ولأن الموت
~~قد يتقدم وقد يتأخر؛ فكل شهر يمضي بعد يمينه لا يعلم أنه الوقت المضاف إليه
~~الطلاق ما لم يتصل الموت بآخره؛ لجواز أن يتأخر عنه كما في القدوم لا يعلم
~~ذلك؛ لجواز أن لا يقدم أصلا فكان هذا في معنى الشرط أيضا بخلاف قوله: أنت
~~طالق قبل أن أتزوجك بشهر فإن الإضافة هنا لغو أصلا؛ لأنه غير مالك للطلاق
~~في الوقت الذي أضاف إليه، واعتبار معنى الشرط بعد صحة الإضافة.
# وفي مسألة الحيض الشرط يوجد برؤية قطرة من الدم، ولكن لا يحكم بالطلاق؛
~~لجواز أن ينقطع قبل تمام الثلاث فلم يكن وقوع الطلاق هناك
# PageV06P118
# موقوفا على وجود أمر منتظر، وكذلك في مسألة الحبل كلامه تنجيز للطلاق؛
~~لأن التعليق بما هو موجود يكون تنجيزا فلم يكن الوقوع موقوفا على أمر
~~منتظر، ولكنا لا نحكم به قبل الولادة؛ لعدم علمنا به فلم يكن في معنى
~~الشرط.
# والفرق لأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ما أشار إليه في الكتاب فقال: إن
~~موت فلان حق كائن، وقدومه لا يدري أيكون أو لا يكون، وتقريره من وجهين:
~~(أحدهما) أن الشيء إنما يتصف بكونه شرطا بذكر حرف الشرط فيه، أو وجود معنى
~~الشرط ولم يذكر حرف الشرط في الفصلين ولكن وجد معنى الشرط في مسألة القدوم؛
~~لأن وجوده على خطر وهو مما يصح الأمر به والنهي عنه وهذا معنى الشرط فإن
~~الحالف يقصد بيمينه منع الشرط.
# فإذا توقف وقوع الطلاق على وجوده وفيه معنى الشرط، انتصب شرطا، فأما
~~الموت فلا خطر في وجوده بل هو كائن لا محالة، ولا يصح الأمر به والنهي عنه
~~فلم يكن قصده بهذا الكلام منع الموت، وإذا لم يكن فيه معنى الشرط، كان
~~معرفا للوقت المضاف إليه فإنما يقع الطلاق من أول ذلك الوقت كما في قوله:
~~أنت طالق قبل رمضان بشهر يقع الطلاق في أول شعبان، إلا أن هناك الوقت يصير
~~معلوما قبل دخول رمضان، وهنا لا يصير معلوما ما لم يمت، ms1641 فإذا صار معلوما
~~لنا، تبين أن الطلاق كان واقعا من أوله.
# (والثاني) أنه أوقع الطلاق في أول شهر يتصل بآخره قدوم فلان أو موته، وفي
~~مسألة القدوم هذا الاتصال لا يقع أصلا إلا بعد القدوم؛ لجواز أن يكون لا
~~يقدم أصلا، وبدون هذا الاتصال لا يقع الطلاق أصلا، أما في مسألة الموت، هذا
~~الاتصال ثابت قبل الموت؛ لأن الموت كائن فيعلم يقينا أن في الشهور التي
~~تأتي شهرا موصوفا بهذه الصفة، ولكن لا يدرى أي شهر ذاك فلا يحكم بالطلاق ما
~~لم يصر معلوما لنا، فإذا صار معلوما، تبين أنه كان واقعا من أول ذلك الوقت،
~~يقرره أن في مسألة الموت الوقت المضاف إليه يصير معلوما قبل حقيقة الموت؛
~~لأنه لما أشرف على الهلاك صار الوقت المضاف إليه معلوما فلهذا لا يتأخر
~~الطلاق عن الموت.
# وفي مسألة القدوم لا يصير الوقت معلوما ما لم يوجد حقيقة القدوم؛ لجواز
~~أن لا يقدم فلهذا تأخر الطلاق عنه، وإن قال: أنت طالق ثلاثا قبل موتك بشهر
~~فماتت قبل مضي الشهر لم تطلق؛ لأنه لم يوجد الوقت المضاف إليه بعد اليمين،
~~فإن ماتت بعد تمام الشهر، فعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يقع
~~الطلاق؛ لأنه لو وقع وقع بعد موتها، والطلاق لا يقع عليها بعد الموت.
# وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يقع من
# PageV06P119
# أول الشهر فلا ميراث له منها، وإن كان جامعها في الشهر، فعليه مهر آخر
~~لها؛ لأنه تبين أنه جامعها بعد وقوع التطليقات الثلاث عليها، وكذلك لو قتلت
~~أو غرقت فهذا موت، وإن كان بسبب مخصوص، وكذلك لو قال: أنت طالق ثلاثا قبل
~~موتي بشهر ثم مات لتمام الشهر عندهما لا تطلق؛ لأنه لو وقع وقع بعد موته.
# وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يتبين وقوع الطلاق من أول الشهر حتى
~~إذا كان صحيحا في ذلك الوقت فلا ميراث لها منه وعليها العدة بثلاث حيض، وإن
~~قال: أنت طالق قبل الأضحى بتسعة أيام فهي طالق حين ينسلخ ذو القعدة؛ ms1642 لعلمنا
~~بوجود الوقت المضاف إليه الطلاق، وإن قال: أنت طالق قبل موت فلان وفلان
~~بشهر فمات أحدهما قبل تمام الشهر لم تطلق؛ لأن الوقت المضاف إليه بعد يمينه
~~لم يوجد: فإن مات أحدهما بعد تمام الشهر طلقت عند أبي حنيفة استحسانا
~~مستندا إلى أول الشهر، وعندهما طلقت في الحال بخلاف لو قال لها: أنت طالق
~~قبل قدوم فلان وفلان بشهر فقدم أحدهما بعد تمام الشهر لم تطلق حتى يقدم
~~الآخر، وبهذا يتضح فرق أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن القدوم ينتصب
~~شرطا، والموت لا ينتصب، ووجه الفرق أنه أوقع الطلاق في وقت موصوف بأنه قبل
~~قدومهما بشهر وذلك لا يصير معلوما بقدوم أحدهما؛ لجواز أن لا يقدم الآخر
~~أصلا.
# فأما في الموت يصير ذلك الوقت معلوما بموت أحدهما؛ لأن موت الآخر كائن لا
~~محالة، وقد طعن بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى في هذا وقالوا: ينبغي أن لا
~~يقع الطلاق بموت أحدهما فإن الوقت إنما يصير موصوفا بأنه قبل موتهما بشهر
~~إذا ماتا معا، فأما إذا مات أحدهما، وبقي الآخر زمانا، فأول هذا الشهر
~~موصوف بأنه قبل موت أحدهما بشهر، وقبل الآخر بسنة، ولكنا نقول: موتهما معا
~~نادر، والظاهر أن المتكلم لا يقصد ذلك.
# وإذا مات أحدهما بعد تمام الشهر، فأول هذا الشهر موصوف بأنه قبل موتهما
~~بشهر في عرف اللسان كما يقال: رمضان قبل الفطر والأضحى بشهر، وإن كان قبل
~~الأضحى بثلاثة أشهر وأكثر
# (قال) : ولو قال: أنت طالق الساعة إن كان في علم الله تعالى أن فلانا
~~يقدم إلى شهر فقدم فلان لتمام الشهر طلقت بعد القدوم، وهو دليل لهما على
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن علم الله تعالى محيط بالأشياء كلها كما
~~أن الموت كائن لا محالة، ولكنا نقول: معنى هذا الكلام إن قدم فلان إلى شهر؛
~~لأن علم الله تعالى لا طريق للحالف إلى معرفته، وإنما تنبني الأحكام على ما
~~يكون لنا طريق إلى معرفته فكأنه قال: إن قدم فلان إلى شهر فلهذا
# PageV06P120
# تأخر الوقوع إلى ms1643 القدوم.
# ولو قال لامرأتيه: أطولكما حياة طالق الساعة لم يقع الطلاق حتى تموت
~~إحداهما؛ لأن المراد طول الحياة في المستقبل لا في الماضي حتى إذا كانت
~~إحداهما بنت عشر سنين، والأخرى بنت ستين سنة لم تطلق العجوز فعرفنا أن طول
~~الحياة في المستقبل مراد وذلك غير معلوم؛ لجواز أن يموتا معا، فإن ماتت
~~إحداهما طلقت الأخرى في الحال عندنا، وعند زفر - رحمه الله تعالى - طلقت من
~~حين تكلم الزوج؛ لأنه تبين أنها كانت أطولهما حياة، وأن الزوج علق الطلاق
~~بشرط موجود، ولكنا نقول: معنى كلام الزوج التي تبقى منكما بعد موت الأخرى
~~طالق، وذلك غير معلوم قبل موت إحداهما بل هو على خطر الوجود؛ لجواز أن
~~يموتا معا فلهذا انتصب شرطا.
# (قال) : ولو قال: يا زينب، فأجابته عمرة؛ فقال: أنت طالق ثلاثا طلقت التي
~~أجابته، لأنه أتبع الإيقاع الجواب فيصير مخاطبا للمجيبة، وإن قال: أردت
~~زينب قلنا تطلق زينب بقصده، ولكنه لا يصدق في صرف الكلام عن ظاهره فتطلق
~~عمرة أيضا بالظاهر كما لو قال: زينب طالق، وله امرأة معروفة بهذا الاسم
~~تطلق، فإن قال: لي امرأة أخرى بهذا الاسم تزوجتها سرا، وإياها عنيت قلنا
~~تطلق تلك بنيته، والمعروفة بالظاهر، ولو قال: يا زينب أنت طالق ولم يجبه
~~أحد طلقت زينب؛ لأنه أتبع الإيقاع النداء فيكون خطابا للمنادى وهي زينب.
# وإن قال لامرأته يشير إليها: يا زينب أنت طالق فإذا هي عمرة طلقت عمرة،
~~إن كانت امرأته، وإن لم تكن امرأته، لم تطلق زينب؛ لأن التعريف بالإشارة
~~أبلغ من التعريف بالاسم، فإن التعريف بالإشارة يقطع الشركة من كل وجه،
~~وبالاسم لا، فكان هذا أقوى، ولا يظهر الضعيف في مقابلة القوي؛ فكان هو
~~مخاطبا بالإيقاع لمن أشار إليها خاصة، وإن قال: يا زينب أنت طالق، ولم يشر
~~إلى شيء غير أنه رأى شخصا فظنها زينب، وهي غيرها طلقت زينب في القضاء؛ لأنه
~~بنى الإيقاع على التعريف بالاسم هنا فإنما يقع على المسماة، ولا معتبر
~~بظنه؛ لأن التعريف لا يحصل به في ms1644 الظاهر، والقاضي مأمور باتباع الظاهر.
# فأما فيما بينه وبين الله تعالى لا تطلق هي ولا الأخرى؛ لأنه عناها
~~بقلبه، والله تعالى مطلع على ما في ضميره فيمنع ذلك الإيقاع على زينب التي
~~لم يعنها بقلبه، وعلى التي عناها بقلبه؛ لأنه لم يخاطبها بلسانه حين أتبع
~~الخطاب النداء، وإن قال: أنت طالق هكذا وأشار بأصبع واحدة فهي طالق واحدة،
~~وإن أشار بأصبعين فهي طالق اثنتين، وإن أشار بثلاثة أصابع فهي طالق ثلاثا؛
~~لأن الإشارة بالأصابع بمنزلة التصريح بالعدد بدليل قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الشهر هكذا وهكذا وهكذا، وخنس إبهامه
# PageV06P121
# في الثالثة» فيكون ذلك بيانا أن الشهر تسعة وعشرون يوما.
# ثم الأصل في هذه الإشارة أنها تقع بالأصابع المنشورة لا بالأصابع
~~المعقودة، والعرف دليل على هذا، وكذلك الشرع فإن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لما خنس إبهامه في الثالثة كان الاعتبار بما نشر من الأصابع دون ما
~~عقد حتى لو قال: عنيت الإشارة بالأصبعين اللتين عقدت لم يدن في القضاء،
~~ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لكون ما قال محتملا، وكذلك إذا قال: عنيت
~~الإشارة بالكف دون الأصابع دين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لكونه محتملا،
~~ولا يدين في القضاء؛ لأنه خلاف الظاهر فتطلق ثلاثا.
# وبعض المتأخرين يقولون إن جعل ظهر الكف إليها، والأصابع المنشورة إلى
~~نفسه، دين في القضاء، وإن جعل الأصابع المنشورة إليها، لم يدن في القضاء،
~~وإذا أشار بأصابعه فقال: أنت طالق، ولم يقل هكذا فهي واحدة؛ لأن كلامه لا
~~يتصل بإشارته إلا بقوله: هكذا فإذا لم يقل كان وجود الإشارة كعدمها فتطلق
~~واحدة بقوله: أنت طالق، وإن قال: أنت طالق وهو يريد أن يقول ثلاثا فأمسك
~~رجل على فيه، فلم يقل شيئا بعد ذكر الطلاق فهي طالق واحدة؛ لأن الوقوع
~~بلفظه لا بقصده، وهو ما تلفظ إلا بقوله: أنت طالق.
# وكذلك لو مات الرجل بعد قوله: أنت طالق قبل قوله: ثلاثا فهي طالق واحدة
~~بخلاف ما إذا ماتت المرأة بعد قوله: أنت طالق قبل قوله: ثلاثا فإنها ms1645 لا
~~تطلق شيئا؛ لأن الزوج وصل لفظ الطلاق بذكر العدد، فيكون العامل هو العدد،
~~ألا ترى أنه لو قال لها قبل الدخول: أنت طالق ثلاثا تطلق ثلاثا؛ لأن ذكر
~~العدد حصل بعد موتها، فأما إذا مات الرجل، فلفظ الطلاق هنا لم يتصل بذكر
~~العدد فبقي قوله: أنت طالق، ولو قال: أنت طالق، أنت طالق فماتت المرأة قبل
~~ذكر الثانية، طلقت واحدة؛ لما قلنا أن كلامه هنا إيقاع عامل في الوقوع،
~~فإنما يقع ما صادفها وهي حية دون ما صادفها بعد الموت، وإن قال لها: أنت
~~طالق، وأنت طالق، وأنت طالق إن دخلت الدار فماتت قبل فراغه من الكلام لم
~~يقع عليها شيء؛ لأن الكلام المعطوف بعضه على بعض إذا اتصل الشرط بآخره؛
~~يخرج من أن يكون إيقاعا كما إذا اتصل الاستثناء به، وقد تحقق اتصال الشرط
~~بالكلام بعد موتها.
# وإن قال: إحدى امرأتي طالق ثلاثا، ولا نية له فذلك إليه يوقعها على
~~أيتهما شاء فإن إيجاب الطلاق في المجهول صحيح بخلاف ما يقوله نفاة القياس،
~~وحجتنا عليهم الحديث «كل طلاق جائز» ، ثم الأصل أن الإيجاب في المجهول يصح
~~فيما يحتمل التعليق بالشرط؛ لأنه كالمعلق بخطر البيان في حق العين ولأن ما
~~هو مبني على الضيق، وهو
# PageV06P122
# البيع يصح إيجابه في المجهول إذا كان لا يؤدي إلى المنازعة، وهو ما إذا
~~باع قفيزا من صبرة ففيما يكون مبنيا على السعة؛ لأن يصح إيجابه في المجهول
~~كان أولى.
# وهذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة هنا؛ لأن الزوج ينفرد بالبيان كما
~~ينفرد بالإيقاع فإن قال: أردت هذه حين تكلمت فالقول قوله؛ لأنه مالك
~~للإيقاع عليها فيصح بيانه أيضا، وما في ضميره لا يوقف عليها إلا من جهته
~~فيقبل قوله فيه، وإن قال: ما نويت واحدة بعينها يقال له: أوقع الآن على
~~أيتهما شئت؛ لأن الإيقاع الأول كان على منكر، وأحكام الطلاق تتقرر في
~~المنكر فلا بد من تعيينه فلهذا يقال له: أوقع على أيتهما شئت.
# وإن ماتت إحداهما قبل أن يبين طلقت الباقية؛ ms1646 لأنه إنما كان لا يتبين قبل
~~الموت في إحداهما لمزاحمة الأخرى معها وقد زالت بالموت فإن التي ماتت خرجت
~~من أن تكون محلا للطلاق، وتعيين الطلاق المبهم في حق العين كابتداء
~~الإيقاع، فإذا خرجت إحداهما من أن تكون محلا للطلاق تعينت الأخرى، وإن قال:
~~عنيت الميتة حين تكلمت صدق في حق نفسه حتى يبطل ميراثه عنها ولا يصدق على
~~إبطال الطلاق عن الحية؛ لأن الطلاق تعين فيها شرعا فلا يملك صرف الطلاق
~~عنها بقوله.
# (قال) : وإن كان له أربع نسوة فاطلعت إحداهن، فقال الزوج التي اطلعت طالق
~~ثلاثا، ثم لم يعلم أيتهن هي، وقد علم الزوج أنها كانت إحداهن فليس له أن
~~يقرب واحدة منهن حتى يعلم المطلقة منهن؛ لأن الوقوع هنا على المعينة ابتداء
~~فتثبت به الحرمة.
# ولا طريق إلى التحري في هذا الباب؛ لأن التحري إنما يجوز فيما يحل تناوله
~~بالضرورة، وذلك لا يوجد في الفرج، وليس له البيان بالإيقاع ابتداء؛ لأن
~~الإيقاع على المعينة هنا، وقد تم بخلاف الأولى؛ ولأن الإبهام ليس من جهته،
~~بل باختلاط المطلقة بغيرها بخلاف الأولى، فالإبهام هناك منه، فكان البيان
~~إليه، ولكن ينبغي له فيما بينه وبين الله تعالى أن يطلق كل واحدة منهن
~~واحدة، ويتركهن حتى يبن، ولا يتزوج شيئا منهن حتى يعلم أيتهن صاحبة الثلاث؛
~~لأن الأخذ بالاحتياط في باب الفرج واجب شرعا، والاحتياط في هذا.
# (قال) : فإن تزوج واحدة منهن قبل أن تعلم فخاصمته في الطلاق يحلف لها؛
~~لأنها تزعم أنها المطلقة ثلاثا، والزوج منكر لذلك، ولو كانت الخصومة منها
~~قبل أن يطلقها كان يحلف لها فكذلك بعده، فإن حلف أمسكها؛ لأنا عرفناها في
~~الأصل غير مطلقة ثلاثا فحين حلف؛ بقي الأمر في الحكم على ما كان معلوما لنا
~~قبل هذا، وكذلك إن تزوج اثنتين، أو ثلاثا، فإن لم تعلم، وتزوجن بأزواج
~~غيره، ودخل بهن أزواجهن، ثم فارقوهن نكح أيتهن
# PageV06P123
# شاء؛ لأنا تيقنا أن المطلقة ثلاثا منهن قد حلت له بإصابة الزوج الثاني؛
~~فكان له أن ينكح من شاء ms1647 منهن.
# وإن ادعت كل واحدة منهن أنها المطلقة، ولا بينة لها، وجحد الزوج يحلف لكل
~~واحدة منهن بالله تعالى ما هي المطلقة ثلاثا؛ لأن كل واحدة تدعي عليه ما لو
~~أقر به لزمه، فإن حلف لهن جميعا بقي الأمر على ما كان؛ لأنا تيقنا مجازفته
~~في هذه الأيمان، فإن المطلقة فيهن، واليمين الكاذبة لا ترفع الحرمة، وعن
~~محمد أنه قال: إذا حلف لثلاث منهن تعينت للطلاق الرابعة، ولا يحلف لها وإن
~~أبى أن يحلف لهن فرق بينه وبينهن بثلاث تطليقات؛ لأن نكوله في حق كل واحدة
~~منهن بمنزلة إقراره أنها المطلقة ثلاثا.
# (قال) : وإذا قال لنسوة له: أيتكن أكلت من هذا الطعام فهي طالق فأكلنه؛
~~طلقن جميعا؛ لأن كلمة أي تتناول كل واحد من المخاطبين على الانفراد قال
~~الله تعالى {ليبلوكم أيكم أحسن عملا} [هود: 7] ، وقال تعالى: {أيكم يأتيني
~~بعرشها} [النمل: 38] ، وحرف من للتبعيض، فصار معلقا طلاق كل واحدة منهن
~~بتناولها شيئا من الطعام، وقد وجد في حقهن جميعا.
# وكذلك لو قال: أيتكن دخلت هذه الدار فدخلنها؛ طلقن؛ لوجود الشرط من كل
~~واحدة منهن، وكذلك لو قال أيتكن شاءت فهي طالق فشئن جميعا.
# ولو قال: أيتكن بشرتني بكذا، فهي طالق فبشرنه جميعا معا؛ طلقن؛ لوجود
~~الشرط من كل واحدة منهن، وإن بشرته واحدة بعد أخرى طلقت الأولى وحدها؛
~~لأنها هي البشيرة فإن البشارة اسم لخبر سار صدق غاب عن المخبر علمه، وفي
~~الحقيقة كل خبر غاب عن المخبر به علمه، إذا كان صدقا، فهو بشارة قال الله
~~تعالى: {فبشرهم بعذاب أليم} [آل عمران: 21] ، وإنما سمي هذا الخبر بشارة؛
~~لتغير بشرة الوجه عند سماعه إلا أنه إذا كان محزنا يتغير إلى الصفرة، وإن
~~كان سارا إلى الحمرة، ولكن في العرف إنما يطلق هذا الاسم على الخبر السار،
~~وإنما وجد هذا في الأولى؛ لأنها أخبرته بما غاب عنه علمه.
# فأما الثانية أخبرته بما كان معلوما له، فكانت مخبرة لا بشيرة، ألا ترى
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما قال: «من أراد ms1648 أن يقرأ القرآن غضا
~~طريا كما أنزل فليقرأ على قراءة ابن أم عبد» فاستبق أبو بكر وعمر - رضي
~~الله عنهما - أن يخبراه فسبق أبو بكر - رضي الله عنه - فكان ابن مسعود -
~~رضي الله عنه - يقول بعد ذلك: بشرني به أبو بكر - رضي الله عنه -، وأخبرني
~~به عمر - رضي الله عنه -.
# (قال) : قال رجل لامرأته: أنت طالق ملء الدار، أو ملء الجب، فإن نوى
~~ثلاثا فثلاث، وإلا فهي واحدة بائنة؛ لأن الشيء يملأ الوعاء العظيمة في نفسه
~~تارة؛ ولكثرة عدده أخرى، فإذا نوى الثلاث، علمنا أنه أراد به كثرة العدد
~~فكأنه قال
# PageV06P124
# أنت طالق أكثر العدد، وإن نوى واحدة فهي واحدة بائنة؛ لأنه إنما أراد به
~~الوصف بعظم التطليقة، وذلك بأن يشتد حكمها، وكذلك إن لم تكن له نية؛ لأن في
~~وقوع الواحدة يقينا، وفيما زاد عليه شكا، وإن نوى اثنتين، فهي واحدة بائنة؛
~~لأنه نوى مجرد العدد، وذلك لا يسع في هذا اللفظ، وإن قال: واحدة تملأ الدار
~~فهي واحدة بائنة، ولا تسع نية الثلاث هنا؛ لأنه صرح بالواحدة فيبقى معنى
~~الوصف بالعظم فتكون بائنة.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنها تكون رجعية؛ لأنه وصف الطلاق بما
~~لا يوصف به فكان لاغيا في وصفه كما لو قال: تطليقة تصيح، أو تطير كان هذا
~~الوصف لغوا، ثم المذهب عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه متى صرح بلفظ
~~العظم يكون الواقع بائنا سواء شبهها بعظيم، أو صغير حتى إذا قال: عظم الجبل
~~أو عظم رأس الإبرة أو الخردلة تكون بائنة، وإن لم توصف بالعظم، ولكن قال:
~~مثل الجبل، أو مثل رأس الإبرة تكون رجعية، وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى تكون بائنا، وقال زفر - رحمه الله تعالى -: إذا شبه التطليقة
~~بما يكون عظيما عند الناس كالجبل، تقع بائنة، وإذا شبهها بما يكون حقيرا
~~كالخردلة تكون رجعية.
# وإذا قال: أنت طالق واحدة عظيمة، أو كبيرة، أو شديدة، أو طويلة، أو عريضة
~~فوصفها بشيء يشددها به؛ فهي بائنة في القضاء، وفيما ms1649 بينه وبين الله تعالى؛
~~لما بينا أن مراده معنى الشدة عليها في حكمها، وذلك في البائن؛ لأنه لا
~~ينفرد بالتدارك بخلاف الرجعي، وإن قال: أنت طالق إلى الصين فهي واحدة
~~رجعية؛ لأنه لم يصفها بعظم، ولا كبر إنما مدها إلى مكان، والطلاق لا يحتمل
~~ذلك نفسه، ولا حكمه ولأنه بهذا اللفظ قصر حكم الطلاق؛ لأنها إذا وقعت تكون
~~واقعة من المشرق إلى المغرب، فلا يثبت بهذا اللفظ زيادة شدة.
# ولو قال: أنت طالق إلى الشتاء فهي طالق واحدة رجعية بعد الأجل كما في إلى
~~شهر، وكذلك لو قال: إلى الصيف، ومعرفة دخول الشتاء بلبس أكثر الناس الفرو،
~~والثوب المحشو في ذلك الموضع ودخول الصيف بإلقاء أكثر الناس ذلك حتى يتعجب
~~ممن يرى عليه بعد ذلك، والربيع في آخر الشتاء قبل دخول الصيف إذا كان الناس
~~بين لابس للمحشو، وغير لابس لا يعيب بعضهم على بعض، وكذلك الخريف في آخر
~~الصيف قبل دخول الشتاء بهذه الصفة، وقيل: الربيع إذا نبت العشب، والصيف إذا
~~احترق العشب وجف، والخريف إذا أخذ الناس في التأهب للشتاء، والشتاء إذا
~~اشتد البرد في كل موضع.
# (قال) : ولو قال: أنت طالق واحدة لا بل اثنتين، فهي طالق ثلاثا إن كان
~~دخل بها؛ لأن كلمة لا بل لاستدراك الغلط بإقامة الثاني
# PageV06P125
# مقام الأول، والرجوع عن الأول، وهو لا يملك الرجوع عما أوقعه ولكنه يتمكن
~~من إيقاع أخريين، إذا كان قد دخل بها فتطلق ثلاثا لهذا، وإن لم يكن دخل بها
~~فهي واحدة؛ لأنها بانت بالأولى لا إلى عدة فلا يقدر على الرجوع عنها، ولا
~~على إقامة الثنتين مقامها بإيقاعه؛ لأنها ليست بمحل فلغي آخر كلامه، وإن
~~قال في المدخول بها: نويت بالاثنتين تلك الواحدة، وأخرى معها لم يدن في
~~القضاء؛ لأن الثنتين غير الواحدة من حيث الظاهر؛ ولأن كلامه إيقاع مبتدأ
~~فيما نص عليه، ولكن فيما بينه وبين الله تعالى هو مدين؛ لأن ما قاله محتمل.
# (قال) : وإذا قال: قد كنت طلقتك أمس واحدة، لا، بل اثنتين فهي ms1650 طالق
~~اثنتين استحسانا، وفي القياس تطلق ثلاثا، وهو قول زفر - رحمه الله تعالى -
~~كما في الإيقاع؛ لأن اثنتين غير واحدة فرجوعه عن الإقرار بالواحدة باطل،
~~وإقراره بالثنتين صحيح، وفي الاستحسان يقول الإقرار إخبار، وهو مما يتكرر
~~بخلاف الإيقاع، والعادة.
# الظاهر أن في الإخبار بهذا اللفظ يراد تدارك الغلط بإثبات الزيادة على
~~العدد الأول مع إعادتها فإن الرجل يقول: حججت حجة، لا، بل حجتين يفهم من
~~هذا الإخبار حجتين، وإذا قال: سني ستون سنة لا، بل سبعون، يفهم من هذا
~~الإخبار سبعين لا غير، ومطلق الكلام محمول على المتعارف فلهذا تطلق اثنتين،
~~وإن قال: فلانة طالق، لا بل فلانة طلقتا؛ لأنه ذكر الثانية ولم يذكر لها
~~خبرا فيكون خبر الأولى خبرا لها فكأنه قال: لا، بل فلانة طالق، وكذلك لو
~~قال: فلانة طالق ثلاثا لا، بل فلانة، أو قال، بل فلانة تطلق كل واحدة
~~ثلاثا.
# وإن قال: فلانة طالق ثلاثا، لا بل فلانة طالق طلقت الأولى ثلاثا،
~~والثانية واحدة؛ لأنه ذكر للثانية خبرا فوقع الاستغناء بذلك عن جعل الخبر
~~الأول خبرا لها.
# وإن قال: فلانة طالق، أو فلانة طلقت إحداهما؛ لأن موجب كلمة " أو " إذا
~~دخلت بين اثنين إثبات أحد المذكورين، بيانه في آية الكفارة فكأنه قال:
~~إحداهما طالق، ومن يقول أن حرف " أو " للتشكيك، فهو مخطئ في ذلك؛ لأن
~~التشكيك لا يكون مقصودا ليوضع له حرف، ولكن حقيقته ما بينا أن موجبه إثبات
~~أحد المذكورين، وكذلك لو قال: أنت طالق واحدة أو اثنتين فالخيار إليه؛ لأنه
~~أدخل حرف " أو " بين عددين، فيكون المراد أحدهما، والبيان إليه، ولو قال
~~لها: كلما حبلت فأنت طالق، وكلما ولدت فأنت طالق فحبلت بعد هذا القول،
~~وولدت لأكثر من سنتين فقد وقع الطلاق عليها حين حبلت بالكلام الأول وانقضت
~~العدة بالولادة فلا يقع به عليها شيء، فإن كان وطئها، وهي حبلى، فذلك منه
~~رجعة، ثم تطلق بالولادة تطليقة أخرى بالكلام الثاني، وعليها العدة، وهو
~~أملك برجعتها، فإن
# PageV06P126
# حبلت، وقعت الثالثة عليها بالكلام الأول؛ لأن كلمة ms1651 كلما تقتضي التكرار،
~~ثم تنقضي عدتها بالولادة؛ لأنها معتدة وضعت جميع ما في بطنها.
# (قال) : رجل قال لامرأة لا يملكها: يوم أتزوجك فأنت طالق، وأنت طالق،
~~وأنت طالق، أو قال، إن تزوجتك، أو إذا تزوجتك، أو متى تزوجتك فأنت طالق،
~~وطالق، وطالق، ثم تزوجها تطلق واحدة في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -،
~~وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تطلق ثلاثا، حجتهما في ذلك أنه علق ثلاث
~~تطليقات مجتمعات بشرط التزوج فيقعن عند وجود الشرط معا كما لو أخر الشرط،
~~فقال: أنت طالق، وطالق، وطالق إذا تزوجتك، وإنما قلنا ذلك؛ لأن الواو للجمع
~~دون الترتيب، بيانه في آية الوضوء فإنه ثبتت به فرضية الطهارة في الأعضاء
~~الأربعة من غير ترتيب، والرجل يقول: جاءني زيد وعمرو فيكون مخبرا بمجيئهما
~~من غير ترتيب بينهما في المجيء؛ ولأن قوله: وطالق جملة ناقصة معطوفة على
~~الجملة التامة، فالمذكور في الجملة التامة يصير معادا في الجملة الناقصة
~~كما في قوله تعالى {واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] معناه فعدتهن ثلاثة أشهر
~~فهنا يصير كأنه قال: وأنت طالق إذا تزوجتك، وأنت طالق إذا تزوجتك، ولو صرح
~~بهذا، ثم تزوجها طلقت ثلاثا جملة، فهذا مثله، وبأن كان لو نجز الطلاق بهذا
~~اللفظ يتفرق الوقوع لا يدل على أنه إذا علق يتفرق كما لو قال لامرأته ولم
~~يدخل بها: إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة لا، بل اثنتين فدخلت الدار؛ تطلق
~~ثلاثا، ولو نجز بهذا اللفظ الطلاق قبل الدخول لم يقع إلا واحدة، وهذا؛ لأن
~~المنجز طلاق فتبين بالأولى قبل ذكر الثانية، والمعلق بالشرط ليس بطلاق،
~~وإنما يصير طلاقا عند وجود الشرط فما صح تعليقه بالشرط ينزل عند وجود الشرط
~~جملة إذا لم يكن في لفظه ما يدل على الترتيب.
# وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: تعلق بالشرط ثلاث تطليقات متفرقات
~~فيقعن عند وجود الشرط كذلك كما لو قال: إن تزوجتك فأنت طالق، وبعدها أخرى،
~~وبعدها أخرى، فإذا وقعن متفرقات، بانت بالأولى فلا تقع الثانية والثالثة
~~كما لو نجز، وإنما ms1652 قلنا ذلك؛ لأن الواو في اللغة لعطف مطلق من غير أن يقتضي
~~جمعا، ولا ترتيبا كما في قوله: جاءني زيد، وعمرو، لا يقتضي جمعا حتى يستقيم
~~أن يقول وعمرو بعده كما يستقيم أن يقول: وعمرو معه، فإذا كان للعطف
~~فالتطليقة الأولى تعلقت بالشرط بلا واسطة، والثانية بواسطة الأولى؛ لأنها
~~معطوفة عليها كالقنديل إذا علق بحبل بحلق يتعلق بالحلقة الأولى بلا واسطة،
~~وبالحلقة الثانية بواسطة الأولى، وكعقد لؤلؤ، وإنما ينزل عند وجود الشرط
~~كما تعلق وهب
# PageV06P127
# أنه لم يكن طلاقا يومئذ فإنما يصير طلاقا كما تعلق وهذا بخلاف ما لو أعاد
~~الشرط عند ذكر كل تطليقة؛ لأن تعلق كل تطليقة هناك بالشرط بلا واسطة، وإنما
~~التفرق في أزمنة التعليق، وذلك لا يوجب تفرقا في المعلق بالشرط وبخلاف قوله
~~إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة لا، بل اثنتين؛ لأن لا، بل لاستدراك الغلط
~~بإقامة الثاني مقام الأول، وقد صح ذلك لبقاء المحل بعد ما تعلق الأول
~~بالشرط فتعلق الثنتان بالشرط بلا واسطة كالأولى، وهنا حرف الواو للعطف،
~~وبخلاف ما لو نجز بقوله لا، بل؛ لأنها بانت بالأولى فلم يصح منه التكلم
~~بالثنتين، لعدم المحل، وأما إذا أخر الشرط فنقول: أول الكلام يتوقف على
~~آخره إذا كان في آخره ما يغير موجب أوله، وهنا في آخره ما يغير موجب أوله؛
~~لأن أوله إيقاع وبآخره تبين أنه تعليق، فإذا توقف عليه تعلق الكل بالشرط
~~جملة، وأما إذا قدم الشرط فليس في آخر الكلام ما يغير موجب أوله فلا يتوقف
~~أوله على آخره، فإذا لم يتوقف، كان هذا، والتنجيز سواء، ونظيره ما لو تزوج
~~أمتين نكاحا موقوفا، فقال المولى: أعتقت هذه وهذه، بطل نكاح الثانية؛ لأنه
~~ليس في آخره ما يغير موجب أوله فلم يجعل كعتقهما معا، ولو زوج أختين من رجل
~~بغير أمره في عقدتين، فقال الزوج: أجزت نكاح هذه وهذه، بطل نكاحهما كما لو
~~قال: أجزتهما؛ لأن في آخره ما يغير موجب أوله، وإن قال: إذا تزوجتك فأنت
~~طالق طالق طالق، ثم تزوجها ms1653 طلقت واحدة؛ لأنه ما عطف الثانية، والثالثة على
~~الأولى فتتعلق الأولى بالشرط وتلغو الثانية، والثالثة.
# ولو قال: إذا تزوجتك فأنت طالق، وأنت علي كظهر أمي والله لا أقربك، ثم
~~تزوجها طلقت وسقط عنه الظهار، والإيلاء عند أبي حنيفة؛ لأن تعلقهما بالشرط
~~بواسطة الطلاق فبسبق وقوع الطلاق تبين لا إلى عدة فلا يكون مظاهرا موليا
~~بعد ما خرجت من ملكه، وعند أبي يوسف ومحمد - رحمه الله - هو مطلق مظاهر
~~مول؛ لأن الكل تعلق بالتزويج عندهما جملة، ولو قال: إذا تزوجتك فوالله لا
~~أقربك، وأنت علي كظهر أمي، وأنت طالق، ثم تزوجها وقع هذا كله عليها، أما
~~عندهما لا إشكال، وعند أبي حنيفة؛ لأنه سبق الإيلاء، وتكون بعده محلا
~~للظهار فيصير مظاهرا، ثم تكون بعدهما محلا للطلاق فيقع الطلاق أيضا وعلى
~~هذا لو قال لامرأته ولم يدخل بها: إن كلمت فلانا فأنت طالق وطالق وطالق
~~فكلمته، فهي طالق واحدة في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وعندهما تقع ثلاثا
~~نص على قولهما رواية أبي سليمان.
# ولو قال: أنت طالق فطالق إذا كلمت فلانا فكلم فلانا؛ تطلق ثلاثا
~~بالاتفاق، والفرق لأبي حنيفة ما ذكرنا ولو قال: إن دخلت الدار فأنت طالق
# PageV06P128
# فطالق فطالق، ذكر الطحطاوي - رحمه الله - أن هذا على الخلاف أيضا، وحرف
~~الفاء للعطف كحرف الواو فتطلق ثلاثا عندهما، والأصح أنها تطلق واحدة عند
~~وجود الشرط؛ لأن الفاء للتعقيب في أصل الوضع لا لعطف مطلق فإن كل حرف موضوع
~~لمعنى خاص، وإذا كان للتعقيب، ففي كلامه تنصيص على أن الثانية تعقب الأولى
~~فتبين بالأولى لا إلى عدة بخلاف الواو.
# وإن قال لها: أنت طالق طالق طالق إن كلمت فلانا، فإن كان دخل بها تطلق
~~اثنتين في الحال، والثالثة تعلقت بالكلام، وإن لم يكن دخل بها، طلقت واحدة
~~في الحال ويلغو ما سواها؛ لأنه ما عطف التطليقات بعضها على بعض، ولو قال:
~~إن كلمت فلانا فأنت طالق طالق طالق، فإن كان دخل بها تعلقت الأولى بالكلام،
~~ووقعت الثانية، والثالثة في الحال، وإن لم يدخل ms1654 بها، تعلقت الأولى بالكلام
~~وتقع الثانية في الحال، والثالثة لغو.
# ولو قال: أنت طالق، ثم طالق، ثم طالق إن كلمت فلانا، فعند أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - إن كانت مدخولا بها يقع في الحال اثنتان، والثالثة تتعلق
~~بالكلام، وإن لم يكن دخل بها، تقع واحدة في الحال، ويلغو ما سوى ذلك، وإذا
~~قدم الشرط، فقال: إن كلمت فلانا فأنت طالق، ثم طالق، ثم طالق، فإن كان قد
~~دخل بها تعلقت الأولى بالشرط، ووقعت الثانية، والثالثة في الحال، وإن لم
~~يكن دخل بها تعلقت الأولى بالشرط، ووقعت الثانية في الحال، والثالثة لغو
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~سواء قدم الشرط أو أخر تتعلق الثلاث بالشرط إلا أن عند وجود الشرط إن كانت
~~مدخولا بها، تطلق ثلاثا، وإن كانت غير مدخول بها تطلق واحدة فأبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يقول: كلمة " ثم " للتعقيب مع التراخي، فإذا أدخله بين
~~الطلاقين كان بمنزلة سكتة بينهما، وهما يقولان حرف " ثم " للعطف، ولكن بقيد
~~التراخي، فلوجود معنى العطف يتعلق الكل بالشرط؛ ولمعنى التراخي يقع مرتبا
~~عند وجود الشرط.
# ولو قال: كلما تزوجت امرأة فهي طالق فتزوجها ثلاث مرات، ودخل بها في كل
~~مرة لم يذكر هذا في الأصل، قال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - في الأمالي:
~~تطلق اثنتين، وعليه لها مهران ونصف، وقال محمد - رحمه الله تعالى -: تطلق
~~ثلاثا، وعليه لها أربعة مهور ونصف، ذكره في الرقيات.
# وجه تخريج أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه لما تزوجها وقعت تطليقة قبل
~~الدخول، ولزمه نصف مهر فلما دخل بها لزمه بالدخول، ثم لما تزوجها، وقعت
~~تطليقة أخرى بكلمة كلما ولكنها تكون رجعية عنده؛ لأنه تزوجها قبل انقضاء
~~عدتها منه وبنفس التزوج وجب مهر آخر، وذلك مهران ونصف، ثم
# PageV06P129
# بالدخول يصير مراجعا، والتزوج في المرة الثالثة لغو فهي عنده بتطليقة،
~~وعليه لها مهران ونصف، وتخريج قول محمد - رحمه الله تعالى - أن بالتزوج
~~الأول وقعت تطليقة، ووجب نصف مهر بالطلاق، ومهر بالدخول، ms1655 وكذلك بالتزوج
~~الثاني، والثالث؛ لأن عنده، وإن حصل التزوج في العدة لا يخرج به الطلاق من
~~أن يكون واقعا قبل الدخول فتطلق ثلاثا وعليه أربعة مهور ونصف، ولو قال:
~~كلما تزوجتك فأنت طالق بائن، والمسألة بحالها فعند محمد - رحمه الله تعالى
~~- هذا، والأول سواء وعند أبي يوسف تطلق ثلاثا بكل تزوج تطليقة بائنة، وعليه
~~خمسة مهور ونصف؛ لأن بالعقد الثاني، والثالث في العدة كما وقع طلاق بائن
~~وجب مهر تام، وكذلك يجب بكل دخول مهر تام، فإذا جمعت ذلك كان خمسة مهور
~~ونصفا، وإذا: قال كل امرأة أتزوجها أبدا فهي طالق فتزوج امرأة فطلقت، ثم
~~تزوجها ثانية لم تطلق؛ لأن كلمة " كل " تقتضي جميع الأسماء لا تكرار
~~الأفعال، فإنما يتجدد وقوع الطلاق بتجدد الاسم، ولا يوجد ذلك بعقدين على
~~امرأة واحدة بخلاف كلمة كلما فإنها تقتضي تكرار الأفعال، وإنما قلنا ذلك؛
~~لأن مقتضى كلمة كل الجمع فيما يتعقبها، والذي يتعقب الكل الاسم دون الفعل
~~يقال: كل رجل وكل امرأة، ولا يستقيم أن يقال: كل ضرب، وكل دخل والذي يتعقبه
~~كلمة كلما الفعل دون الاسم يقال، كلما ضرب، وكلما دخل، ولا يقال: كلما زيد،
~~وكلما عمرو.
# (قال) : وإذا قال: أول امرأة أتزوجها فهي طالق ثلاثا فتزوج امرأتين في
~~عقدة، ثم واحدة في عقدة لم تطلق واحدة منهن؛ لأن الأول اسم لفرد سابق لا
~~يشاركه فيه غيره، ولم توجد صفة الفردية في الأوليين؛ لأن كل واحدة منهما
~~مزاحمة للأخرى في العقد ولم توجد صفة السبق في الثالثة؛ لأنه تقدمها
~~امرأتان فلم تثبت صفة الأولية لواحدة منهن، ولو كان قال مع هذا: وآخر امرأة
~~أتزوجها فهي طالق لم تطلق الثالثة أيضا؛ لأن الآخر اسم لفرد متأخر لا يعقبه
~~غيره، ونحن لا ندري أن الثالثة هل هي آخر أم لا؛ لجواز أن يتزوج بعدها
~~غيرها، فإن مات قبل أن يتزوج أخرى طلقت الثالثة عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - من حين تزوجها حتى لا يلزمها العدة إن لم يدخل بها، ولا ميراث لها،
~~وإن ms1656 كان دخل بها؛ فلها عليه مهر ونصف نصف مهر بالطلاق قبل الدخول، ومهر
~~بالدخول، وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إنما تطلق الثالثة
~~قبيل الموت حتى يكون لها الميراث إذا كان دخل بها، ولا مهر عليه بالدخول
~~سوى مهر النكاح، وعليها عدة الوفاة، والطلاق جميعا عند محمد، وعند أبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى ليس عليها عدة الوفاة وجه قولهما أن
# PageV06P130
# الثالثة إنما استحقت صفة الآخرية حين أشرف على الموت وعجز عن التزوج
~~بغيرها فتطلق في الحال كما لو تزوج امرأة، ثم قال لها: إن لم أتزوج عليك
~~أخرى فأنت طالق فإنما تطلق قبيل موته بلا فصل، وهما في المعنى سواء؛ لأنها
~~إنما تكون آخرا بشرط أن لا يتزوج بعدها غيرها إلا أن عند محمد لما أخذت
~~الميراث بحكم الفرار لزمها عدة الوفاة مع عدة الطلاق.
# وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لا تلزمها عدة الوفاة، وإن ورثته
~~بالفرار وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: لما تزوجها بعد الأوليين فقد
~~اتصفت بصفة الآخرية، ولكن هذه الصفة بعرض أن تزول عنها بأن يتزوج غيرها فلا
~~يحكم بالطلاق لهذا، فإذا لم يتزوج غيرها حتى مات تقررت صفة الآخرية فيها من
~~حين تزوجها فتطلق من ذلك الوقت كما لو قال لامرأته: إذا حضت فأنت طالق فرأت
~~الدم لا يحكم بوقوع الطلاق: لجواز أن ينقطع فيما دون الثلاث، وإن استمر
~~تبين أن الطلاق كان واقعا مع أول قطرة من الدم وهذا بخلاف ما لو قال: إن لم
~~أتزوج عليك؛ لأنه جعل عدم التزوج شرطا مفصحا به للطلاق، ولا يتحقق هذا
~~الشرط إلا عند موته، وما لم يتحقق الشرط لا ينزل الجزاء، ويجوز أن يفرق
~~الفصلان؛ لاختلاف اللفظ مع التقارب في المعنى كما لو قال لامرأته: إن لم
~~أشأ طلاقك فأنت طالق، ثم قال: لا أشاء لا تطلق مادام حيا ولو قال: إن أبيت
~~طلاقك فأنت طالق، ثم قال: قد أبيت طلاقك تطلق، وهما في المعنى سواء، ثم
~~اختلف الجواب لاختلاف لفظ الشرط من ms1657 الوجه الذي قلنا.
# (قال) : ولو قال: آخر امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج واحدة لم يتزوج
~~قبلها، ولا بعدها حتى مات لم تطلق؛ لأنها أول امرأة تزوجها فلا تكون آخر
~~امرأة فإن صفة الأولية، والآخرية لا تجتمع في مخلوق واحد؛ لما بينهما من
~~التضاد في المعنى في المخلوقين فإن أحدهما لمعنى السبق، والآخر لمعنى
~~التأخر في الزمان، ولو قال: أول امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأتين في
~~عقدة، وإحداهما معتدة، وقع الطلاق على التي صح نكاحها؛ لأن شرط التزوج في
~~المستقبل يتناول العقد الصحيح دون الفاسد، ونكاح المعتدة باطل، وإنما صح
~~نكاح الأخرى فهي فرد سابق في نكاحه فكانت أولا، وكذلك لو تزوج امرأة نكاحا
~~فاسدا، ثم تزوج امرأة بعدها بنكاح صحيح طلقت هذه؛ لأن الأولى لما لم يصح
~~نكاحها لم تكن داخلة في كلامه، وإنما دخلت في كلامه الثانية التي صح نكاحها
~~فهي أول امرأة تزوجها، وكذلك لو قال لامرأته: إن لم أتزوج عليك اليوم فأنت
~~طالق فتزوج امرأة نكاحا فاسدا لم يبر في يمينه بهذا؛ لأن ذكر التزوج في
# PageV06P131
# المستقبل ينصرف إلى العقد الصحيح سواء ذكره في موضع النفي أو في موضع
~~الإثبات فإن المقصود بالتزوج الحل، والعفة، وذلك يحصل بالعقد الصحيح دون
~~الفاسد.
# (قال) : وإن قال: أول امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة طلقت حين
~~تزوجها إن مات أولم يمت؛ لأنها بنفس العقد استحقت اسم الأولية بصفة
~~الفردية، فإن دخل بها فلها مهر ونصف مهر، ونصف مهر بالطلاق الواقع قبل
~~الدخول ومهر بالدخول بها؛ لأن الحد قد سقط عنه بشبهة اختلاف العلماء،
~~والوطء في غير الملك لا ينفك عن حد أو مهر فإذا سقط الحد لشبهة وجب المهر،
~~وإن قال: إذا تزوجت امرأة فهي طالق فتزوج امرأتين في عقدة فإحداهما طالق،
~~والخيار إليه؛ لأنا تيقنا بوجود الشرط، وهو تزوج امرأة فإن في المرأتين
~~امرأة فلهذا طلقت إحداهما بغير عينها؛ لأن كل واحدة منهما تزاحم الأخرى في
~~الاسم الذي أوقع الطلاق به، ولا وجه للإيقاع عليهما؛ لأنه علق بالتزوج ms1658 طلاق
~~امرأة واحدة لا طلاق امرأتين فلهذا تطلق إحداهما، والخيار إليه، وإن كان
~~نوى امرأة وحدها لم يدن في القضاء ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه
~~ذكر التزوج بامرأة مطلقا، ثم قيدها بنيته، وهو أن تكون وحدها، وتقييد
~~المطلق كتخصيص العام، وقد بينا أن نية التخصيص في العام صحيحة فيما بينه
~~وبين الله تعالى غير صحيحة في القضاء فكذلك التقييد.
# وإن كان قال: إن تزوجت امرأة وحدها، ثم تزوج امرأتين في عقدة لم تطلق
~~واحدة منهما؛ لأن التقييد هنا بنص كلامه، وواحدة منهما لم تتصف منهما بتلك
~~الصفة التي نص عليها في الشرط؛ لانضمام الأخرى إليها في العقد، وإن تزوج
~~أخرى بعدهما طلقت؛ لأنها موصوفة بالصفة التي نص عليها في الشرط فإنها امرأة
~~تزوجها وحدها، وهو كما لو قال: إذا تزوجت امرأة سوداء فهي طالق فتزوج
~~بيضاوين، ثم تزوج سوداء تطلق الثالثة بخلاف قوله: أول امرأة أتزوجها؛ لأن
~~هناك نص في الشرط على وصفين: الفردية، والسبق، وقد انعدم في الثالثة صفة
~~السبق، وهنا الشرط صفة واحدة، وهي الفردية، وقد وجد ذلك في الثالثة؛ فلهذا
~~تطلق.
# وإن قال: يوم أتزوج فلانة فهي طالق فأمر رجلا فزوجها إياه فهي طالق؛ لأنه
~~تزوجها بعبارة الوكيل فكأنه تزوجها بعبارة نفسه، وهذا؛ لأن الوكيل في
~~النكاح معبر حتى لا يتعلق به شيء من العهدة، ولا يستغني عن إضافة العقد إلى
~~الموكل، وبه فارق البيع، والشراء إذا حلف لا يفعله فأمر غيره حتى باشره لم
~~يحنث في يمينه؛ لأن العاقد لغيره في البيع، والشراء كالعاقد لنفسه حتى
~~تتعلق به العهدة، ويستغني عن إضافة العقد إلى الموكل، ولا يصير الموكل
~~عاقدا
# PageV06P132
# بمباشرة الوكيل، وإن عني في النكاح ما ولي عقده بنفسه لا يدين في القضاء،
~~وهو مدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه في معنى نية التخصيص في العام
~~فإن مطلق اللفظ يتناول مباشرته بنفسه ومباشرة الغير له بأمره، وكذلك إن حلف
~~أن لا يطلقها فأمر غيره فطلقها حنث؛ لأن الزوج هو المطلق بعبارة الوكيل فإن ms1659
~~الوكيل بالطلاق معبر ألا ترى أنه لو قال لها: أنت طالق إن شئت فشاءت أو
~~قال: اختاري فاختارت نفسها كان الزوج هو المطلق لها فكذلك هنا، وإن قال:
~~نويت أن أطلقها بلساني لم يدن في القضاء ويدين فيما بينه وبين الله تعالى؛
~~لأنه نوى التخصيص في اللفظ العام.
# وإذا قال لامرأته ولم يدخل بها: أنت طالق، وأنت طالق، وأنت طالق، أو قال:
~~أنت طالق، وطالق، وطالق بانت بالأولى عندنا، وعند مالك - رحمه الله - تطلق
~~ثلاثا؛ لأن الواو للجمع فجمعه بين التطليقات بحرف الجمع كجمعه بلفظ الجمع
~~بأن يقول لها: أنت طالق ثلاثا، ولكنا نقول: الواو للعطف فلا يقتضي جمعا،
~~وليس في آخر كلامه ما يغير موجب أوله؛ لأن موجب أول الكلام وقوع الطلاق،
~~وهو واقع أوقع الثانية، والثالثة، أو لم يوقع فتبين بالأولى كما تكلم بها،
~~ثم قد تكلم بالثانية، وهي ليست في عدته، وهذا بخلاف ما لو ذكر شرطا، أو
~~استثناء في آخر كلامه؛ لأن في آخر كلامه ما يغير موجب أوله فتوقف أوله على
~~آخره.
# (قال) : وإن قال لها: أنت طالق واحدة بعدها أخرى، أو قبل أخرى فهي طالق
~~واحدة، وهذا الجنس من المسائل ينبني على أصلين (أحدهما) أنه متى ذكر النعت
~~بين اسمين فإن ألحق به حرف الكناية، وهو حرف الهاء كان نعتا للمذكور آخرا،
~~وإن لم يلحق كان نعتا للمذكور أولا تقول: جاءني زيد قبل عمرو فيكون قبل
~~نعتا لمجيء زيد، وإذا قلت: قبله عمرو كان نعتا لمجيء عمرو. (والثاني) أن من
~~أقر بطلاق سابق يكون ذلك إيقاعا منه في الحال؛ لأن من ضرورة الاستناد
~~الوقوع في الحال، وهو مالك للإيقاع غير مالك للإسناد، إذا عرفنا هذا فنقول:
~~إذا قال لامرأته ولم يدخل بها: أنت طالق واحدة قبل أخرى تطلق واحدة؛ لأن
~~قبل نعت للأولى، ومعناه قبل أخرى تقع عليك فتبين بالأولى، ولو قال قبلها
~~أخرى تطلق اثنتين؛ لأن قبل نعت للمذكور آخرا فكأنه قال: قبلها أخرى وقعت
~~عليك، وهذا منه إسناد للثانية إلى وقت ماض ms1660 فيكون موقعا لها في الحال مع
~~الأولى.
# ولو قال: بعد أخرى تطلق اثنتين؛ لأن بعد نعت للأولى فيكون معناه بعد أخرى
~~وقعت عليك، ولو قال: بعدها أخرى تطلق واحدة؛ لأن بعدها هنا نعت للثانية،
~~ومعناه بعدها أخرى تقع عليك فتبين بالأولى.
# (قال) : ولو قال: مع أخرى، أو معها أخرى تطلق
# PageV06P133
# اثنتين؛ لأن كلمة مع للقران فقد قرن إحدى التطليقتين بالأخرى، وأوقعهما
~~جميعا، وكذلك إن قال: اثنتين مع واحدة، أو معها واحدة، أو قبلها واحدة فهي
~~طالق ثلاثا؛ لما قلنا.
# (قال) : ولو قال: أنت طالق واحدة ونصفا قبل الدخول كانت طالقا اثنتين
~~عندنا، وعند زفر - رحمه الله تعالى - واحدة؛ لأن نصف التطليقة كمالها فكأنه
~~قال: أنت طالق واحدة وواحدة ولكنا نقول هذا كله ككلام واحد معنى؛ لأنه لا
~~يمكنه أن يعبر عن واحدة ونصف بعبارة أوجز من هذه فإن لواحدة ونصف عبارتين،
~~إما هذه، وإما اثنتان إلا نصف، وذلك لا يصير معلوما إلا بالاستثناء، وهذا
~~معلوم في نفسه فهو أولى العبارتين، وإذا كان كلاما واحدا معنى لا يفصل بعضه
~~عن بعض بخلاف قوله: واحدة، وواحدة فكأنهما عبارتان؛ لأن للاثنتين عبارة
~~أوجز من هذه، وهو أن يقول اثنتين، وكذلك لو قال: أنت طالق إحدى وعشرين،
~~عندنا تطلق ثلاثا؛ لأنه ليس لهذا العدد عبارة أوجز من هذه فكان الكلام
~~واحدا معنى، وعند زفر - رحمه الله تعالى - تطلق واحدة؛ لأنهما كلامان
~~أحدهما معطوف على الآخر فتبين بالأولى.
# وإن قال: إحدى عشرة تطلق ثلاثا بالاتفاق؛ لأنه ليس بينهما حرف العطف فكان
~~الكل واحدا، ولو قال: إحدى وعشرة، عندنا تطلق ثلاثا، وعند زفر - رحمه الله
~~تعالى - واحدة؛ لأنه لما ذكر حرف العطف كان كلامين، وكذلك لو قال: واحدة
~~ومائة، عندنا تطلق ثلاثا، وقال زفر - رحمه الله تعالى - واحدة.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن هنا تطلق واحدة؛ لأن العبارة
~~المعروفة لهذا العدد مائة وواحدة، فإذا غير ذلك تفرق كلامه فتبين بالأولى.
# (قال) : ولو قال: أنت طالق ألبتة، أو قال: البائن ينوي ثلاثا فهي ثلاث؛
~~لأن ms1661 ألبتة عبارة عن القطع، وقد بينا أن القطع نوعان، فهو بنية الثلاث ينوي
~~أحد نوعي القطع فيعمل بنيته، وكذلك ولو قال: أنت طالق حراما ينوي ثلاثا،
~~فهو كما نوى؛ لأنه نوى أحد نوعي الحرمة، وكذلك لو قال: طالق الحرام، فهذا
~~وقوله حرام سواء، ويستوي إن كان دخل بها أو لم يدخل بها؛ لأن الكلمة واحدة،
~~فإن ما ذكر بعد قوله طالق تفسير لهذه الكلمة، فهذا وقوله أنت طالق ثلاثا
~~سواء، وإن قال: أنت طالق الطلاق أو طلاقا، فإن نوى ثلاثا فثلاث، وإن نوى
~~واحدة فواحدة رجعية، وإن عنى بطالق تطليقة، وبالطلاق أخرى فهي ثنتان
~~رجعيتان إن كان قد دخل بها؛ لأن هذه الألفاظ مشتقة من لفظ صريح الطلاق، وإن
~~لم يدخل بها فواحدة بائنة، فإنه لما نوى بكل كلمة تطليقة كان هذا بمنزلة
~~قوله: أنت طالق، أنت طالق فتبين بالأولى.
# فإن قال: أنت طالق الطلاق كله فهي طالق
# PageV06P134
# ثلاثا كانت له نية، أو لم تكن؛ لأنه صرح بإيقاع كل الطلاق، وهو ثلاث، ومع
~~التصريح لا حاجة إلى النية، وإن قال: أنت طالق أخبث الطلاق، أو أشد الطلاق،
~~أو أعظم الطلاق، أو أكبر الطلاق فهذا كله باب واحد، فإن نوى ثلاثا فثلاث،
~~وإن نوى واحدة، أو لم يكن له نية فهي واحدة بائنة؛ لما بينا أن معنى العظم،
~~والكبر، والشدة يظهر في الحكم فهذا، وقوله طالق بائن سواء.
# وإن قال: أنت طالق أكبر الطلاق فهي ثلاث لا يدين فيها إذا قال: نويت
~~واحدة؛ لأن الكثرة، والقلة في العدد، فقد صرح بإيقاع أكثر ما يملك عليها من
~~الطلاق، ومع التصريح لا حاجة إلى النية ولو قال: أسوأ الطلاق، أو شره، أو
~~أفحشه، فهو وقوله أخبث الطلاق سواء على ما بينا، وإن قال: أكمل الطلاق، أو
~~أتم الطلاق فهي واحدة رجعية؛ لأنه ليس في لفظه ما ينبئ عن العظم، والشدة،
~~ولو قال: أنت طالق طول كذا، أو عرض كذا فهي واحدة بائنة؛ لأن الطول، والعرض
~~فيه إشارة إلى معنى الشدة فإن الأمر إذا ms1662 اشتد على إنسان يقول: كان لهذا
~~الأمر طول وعرض فتكون واحدة بائنة، ولا تكون ثلاثا، وإن نواها؛ لأن الطول،
~~والعرض للشيء الواحد فكأنه قال: أنت طالق واحدة طولها وعرضها كذا، وهذا لا
~~تسع فيه نية الثلاث.
# ولو قال: أنت طالق خير الطلاق، أو أعدل الطلاق، أو أحسن الطلاق فهذا
~~بمنزلة قوله: أنت طالق للسنة؛ لأن الأعدل، والأحسن ما يوافق السنة، وإنما
~~يوصف بالخيرية ما يوافق السنة حتى يقع بهذا تطليقة رجعية في وقت السنة، وإن
~~نوى ثلاثا فثلاث بمنزلة قوله، أنت طالق للسنة.
# (قال) : ولو قال لها: أنت طالق إن ركبت، وهي راكبة فمكثت كذلك ساعة طلقت؛
~~لأن الركوب مستدام حتى تضرب له المدة يقال: ركبت يوما، والاستدامة على ما
~~يستدام إنشاء قال الله تعالى: {وإما ينسينك الشيطان فلا تقعد بعد الذكرى}
~~[الأنعام: 68] أي لا تمكث قاعدا، وكذلك لو قال: أنت طالق إن قعدت، وهي
~~قاعدة، أو إن قمت، وهي قائمة، أو إن مشيت، وهي ماشية، أو إن اتكأت، وهي
~~متكئة فمكثت كذلك ساعة يحنث بخلاف ما لو قال: أنت طالق إن دخلت الدار، وهي
~~في الدار فمكثت كذلك لم تطلق حتى تخرج وتدخل؛ لأن الدخول ليس بمستدام فإنه
~~انفصال من الخارج إلى الداخل، ألا ترى أنه لا تضرب له المدة، فلا يقال: دخل
~~يوما، وإنما يقال: دخل، وإنما يقال: دخل وسكن يوما، والخروج نظير الدخول؛
~~لأنه انفصال من الداخل إلى الخارج فلا يكون لاستدامته حكم إنشائه.
# ولو قال: أنت طالق ما بين تطليقة إلى ثلاث، أو من تطليقة إلى ثلاث ففي
~~القياس تطلق واحدة، وهو
# PageV06P135
# قول زفر - رحمه الله تعالى -؛ لأنه جعل الأولى، والثالثة غاية، والغاية
~~حد فلا تدخل في المحدود كقوله: بعت منك من هذا الحائط إلى هذا الحائط،
~~فيكون الواقع ما بين الغايتين، وهي الواحدة.
# وفي الاستحسان، وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تطلق ثلاثا؛
~~لأن الحد إنما يكون في ذوي المساحات، فأما في عرف اللسان إنما يراد بمثل
~~هذا الكلام دخول الكل، فإن الرجل ms1663 يقول: خذ من مالي من درهم إلى عشرة، فيكون
~~له أخذ العشرة، ويقول: كل من الملح إلى الحلو فيكون المراد تعميم الإذن،
~~ومطلق الكلام محمول على عرف أهل اللسان وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~يقول: القياس ما قاله زفر أن الحد غير المحدود، ولكن في إدخال الأولى
~~ضرورة؛ لأنه أوقع الثانية، ولا ثانية قبل الأولى، ولا بد للكلام من ابتداء.
# فإذا لم يوقع الأولى؛ تصير الثانية ابتداء فلا يمكن إيقاعها أيضا فلأجل
~~الضرورة؛ أدخلت الغاية الأولى، ولا ضرورة في الغاية الثانية فأخذت فيها
~~بالقياس وقلت: تطلق اثنتين، وهذا؛ لأن الغاية التي ينتهي الكلام إليها قد
~~لا تدخل كالليل في قوله تعالى {ثم أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] ،
~~وقد تدخل كالمرافق، والكعبين في الوضوء، والطلاق بالشك لا يقع، فإن: قال
~~أردت واحدة لا يدين في القضاء، وهو يدين فيما بينه وبين الله تعالى؛
~~لاحتمال الكلام ما نوى، وإن قال: أنت طالق ما بين واحدة إلى أخرى ففي
~~القياس قول زفر: لا يقع شيء، وفي قول أبي حنيفة: تطلق واحدة، وعندهما تطلق
~~اثنتين.
# وإن قال: من واحدة إلى واحدة قيل: هو على الخلاف، وقيل: تقع واحدة عندهم
~~جميعا؛ لأن الشيء لا يكون غاية نفسه فكان قوله: إلى واحدة لغوا، وإن قال:
~~أنت طالق واحدة، أو لا شيء فهي طالق تطليقة رجعية في قول أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - الأول، وهو قول محمد - رحمه الله تعالى -، ثم رجع أبو يوسف -
~~رحمه الله تعالى -، وقال: لا يقع شيء، وكذلك لو قال: أنت طالق ثلاثا، أو لا
~~شيء فهو على هذا الخلاف.
# وجه قوله الأول أن حرف " أو "؛ لإثبات أحد المذكورين فيما يتخللهما،
~~وإنما يتخلل هنا قوله: واحدة، أو لا شيء، وقوله ثلاثا، أو لا شيء فيسقط
~~اعتبار هذا اللفظ، ويبقى قوله: أنت طالق فيقع به تطليقة رجعية.
# وجه قوله الآخر أن حرف " أو " للتخيير؛ لأن موجبه إثبات أحد المذكورين
~~فقد خير نفسه بين أن يقع عليها واحدة، أو لا يقع عليها شيء، وأحدهما موجود ms1664
~~فلا يثبت بهذا الكلام شيء كما لو جمع بين امرأته وأجنبية، وقال: هذه طالق،
~~أو هذه لم يقع شيء، وهذا؛ لأن الكلام إذا اقترن به ذكر العدد كان العامل هو
~~العدد لا قوله: أنت طالق، وقد خرج ذكر العدد من أن يكون عزيمة
# PageV06P136
# بحرف " أو " فلا يقع عليها شيء.
# وإن قال: أنت طالق. أو غير طالق، أو قال: أنت طالق، أو لا، أو قال: أنت
~~طالق، أو لا شيء لم يقع عليها شيء؛ لأنه إنما أدخل حرف الواو بين طلاق وغير
~~طلاق فتخرج به كلمة الإيقاع من أن تكون عزيمة فلا يقع شيء كما لو قال
~~لعبده: أنت حر أو عبد، وإن قال: أنت طالق واحدة في اثنتين فهو ثلاث؛ لأن
~~حرف في قد يكون بمعنى الواو؛ لأن حروف الصلات يقوم بعضها مقام بعض.
# وإن نوى واحدة مع اثنتين يقع ثلاث أيضا سواء دخل بها أو لم يدخل بها؛ لأن
~~حرف " في " يذكر بمعنى " مع " قال الله تعالى: {فادخلي في عبادي} [الفجر:
~~29] أي مع عبادي، ويقال: دخل الأمير البلدة في جنده، أي مع جنده، وإن نوى
~~حساب الضرب فهي واحدة عندنا، وعند زفر - رحمه الله تعالى - اثنتان؛ لأن هذا
~~شيء معروف عند أهل الحساب أن واحدا إذا ضرب في اثنين يكون اثنين فيحمل
~~كلامه عليهما إذا نوى، ولكنا نقول الضرب إنما يكون في الممسوحات لا في
~~الطلاق، وتأثير الضرب في تكثير الأجزاء لا في زيادة المال، والتطليقة
~~الواحدة، وإن كثرت أجزاؤها لا تصير أكثر من واحدة كما لو قال: أنت طالق نصف
~~تطليقة وسدسها وثلثها لم يقع إلا واحدة، فهذا مثله، وعلى هذا لو قال:
~~اثنتين في اثنتين ونوى الضرب عندنا تطلق اثنتين، وعند زفر - رحمه الله
~~تعالى - ثلاثا؛ لأن اثنين في اثنين يكون أربعة، ولكن الطلاق لا يكون أكثر
~~من ثلاث، وعلى هذا مسائل الإقرار، إذا قال: لفلان علي عشرة دراهم في عشرة
~~دراهم ونوى حساب الضرب فعليه عشرة عندنا، ومائة عند زفر - رحمه الله تعالى
~~- وإن نوى عشرة ms1665 وعشرة فعليه عشرون، وكذلك لو قال: درهم في دينار، أو كر
~~حنطة في كر شعير لم يكن عليه إلا المذكور أولا عندنا إلا أن يقول نويت
~~الواو، أو حرف مع فيلزمه جميع ذلك حينئذ، ويحلفه القاضي بالله ما أردت
~~الإقرار بذلك كله يعني إذا كان الخصم مدعيا بجميع ذلك.
# (قال) : وإن كان له ثلاث نسوة، فقال: فلانة طالق ثلاثا، وفلانة، أو فلانة
~~فالأولى طالق، والخيار إليه في الأخريين يوقع على أيتهما شاء؛ لأن حرف
~~التخيير إنما ذكر بين الأخريين فكان كلامه عزيمة في الأولى فيقع الطلاق
~~عليها ويخير في الأخريين بمنزلة قوله: هذه طالق، وإحدى هاتين، وكذلك الجواب
~~في العتق، وقد بينا الفرق بين هذين الفصلين وبين قوله: والله لا أكلم فلانا
~~وفلانا أو فلانا فيما أمليناه من شرح الجامع، واستوضح في الكتاب هذه
~~المسألة بما إذا قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا، وقد استقرضت ألف درهم من
~~فلان أو فلان كان الطلاق واقعا عليها، وهو مخير في الألف يقر بها.
# PageV06P137
# لأحدهما، ويحلف للآخر ما استقرض منه شيئا، وهذا غير مشكل؛ لأن حرف
~~التخيير إنما ذكر في الإقرار لا في الإيقاع فيبقى موقعا للطلاق على امرأته
~~عزما.
# ولو قال: فلانة طالق ثلاثا أو فلانة وفلانة طلقت الثالثة، والخيار إليه
~~في الأوليين؛ لأنه إنما أدخل حرف التخيير بين الأوليين، وابن سماعة - رحمه
~~الله تعالى - يروي عن محمد - رحمه الله تعالى - أنه يخير بين الإيقاع على
~~الأولى، والأخريين بمنزلة قوله: هذا طالق أو هاتان وجعل على تلك الرواية
~~هذه المسألة كمسألة اليمين، والفرق بينهما على ظاهر الرواية قد استقصينا
~~شرحه في الجامع.
# وإن قال: فلانة طالق ثلاثا وفلانة معها يقع على كل واحدة منهما ثلاث
~~تطليقات؛ لأنه عطف الثانية على الأولى، ولم يذكر لها خبرا فيكون الخبر
~~الأول خبرا للثاني؛ كما هو موجب العطف؛ ولأنه ضم الثانية إلى الأولى بقوله:
~~معها، وإنما يتحقق هذا الضم إذا وقع عليها مثل ما وقع على الأولى، فإن قال:
~~عنيت أن فلانة معها شاهدة لم يصدق في ms1666 القضاء، وهو مصدق فيما بينه وبين الله
~~تعالى؛ لأنه أضمر للثانية خبرا آخر، وهو محتمل، ولكنه خلاف الظاهر فيدين
~~فيما بينه وبين الله تعالى، ولا يدين في القضاء، وإن قال: فلانة طالق
~~ثلاثا، ثم قال: أشركت فلانة معها في الطلاق وقع على الأخرى ثلاث؛ لأن لفظ
~~الاشتراك يقتضي التسوية قال الله تعالى في ميراث أولاد الأم: {فهم شركاء في
~~الثلث} [النساء: 12] فيستوي فيه الذكور، والإناث؛ ولأنه قد أشركها في كل
~~واحدة مما وقعت على الأولى وهذا بخلاف ما لو قال لامرأتين له: بينكما ثلاث
~~تطليقات حيث تطلق كل واحدة اثنتين؛ لأن هناك لم يسبق وقوع شيء على واحدة
~~منهما فتنقسم الثلاث بينهما نصفين قسمة واحدة، وهنا قد وقع الثلاث على
~~الأولى فلا يمكنه أن يرفع شيئا مما أوقع عليها بإشراك الثانية، وإنما يمكنه
~~أن يسوي الثانية بها بإيقاع الثلاث عليها حتى لو قال لامرأتين: أشركتكما في
~~ثلاث تطليقات لم يقع على كل واحدة إلا اثنتان؛ ولأنه لما أوقع الثلاث على
~~الأولى فكلامه في حق الثانية إشراك في حق كل واحدة من الثلاث فكأنه قال:
~~بينكما ثلاث تطليقات، وهو ينوي أن كل تطليقة بينهما فلهذا تطلق كل واحدة
~~منهما ثلاثا.
# وإن قال لامرأتين له: أنتما طالقان ثلاثا ينوي أن الثلاث بينهما فهو مدين
~~فيما بينه وبين الله تعالى؛ لكون المنوي من محتملات لفظه، ولكنه خلاف
~~الظاهر فلا يدين في القضاء، وتطلق كل واحدة ثلاثا، وكذلك لو قال لأربع نسوة
~~له: أنتن طوالق ثلاثا ينوي أن الثلاث بينهن كان مدينا فيما بينه وبين الله
~~تعالى فتطلق كل واحدة واحدة.
# PageV06P138
# ألا ترى أنه قد يقال: أكلن أربعة أرغفة على معنى أن كل واحدة أكلت رغيفا
~~ولكنه خلاف الظاهر في الوصف فلا يدين في القضاء وتطلق كل واحدة منهن ثلاثا،
~~وإن قال لامرأته: أنت طالق نصف تطليقة فهي تطليقة كاملة عندنا، وعند نفاة
~~القياس لا يقع عليها شيء؛ لأن نصف التطليقة غير مشروع، وإيقاع ما ليس
~~بمشروع من الزوج باطل، ولكنا نقول: ما لا ms1667 يحتمل الوصف بالتجزي فذكر بعضه
~~كذكر كله، فكان هو موقعا تطليقة كاملة بهذا اللفظ، وإيقاع التطليقة مشروع،
~~وكذلك كل جزء سماه من نصف، أو ثلث، أو ربع فهو كذلك، وإن قال: أنت طالق
~~نصفي تطليقة فهي طالق واحدة؛ لأنه إنما أوقع أجزاء تطليقة واحدة.
# (قال) : وإن قال: أنت طالق نصف تطليقة من التطليقات الثلاث، وثلث تطليقة،
~~وربع تطليقة، وقد دخل بها فهي طالق ثلاثا؛ لأنه أوقع من كل تطليقة من
~~التطليقات الثلاث جزء فإنه نكر التطليقة في كل كلمة، والمنكر إذا أعيد
~~منكرا فالثاني غير الأول؛ ولهذا قال ابن عباس - رضي الله عنه - في قوله
~~تعالى {فإن مع العسر يسرا} [الشرح: 5] {إن مع العسر يسرا} [الشرح: 6] : لن
~~يغلب عسر يسرين، وإن قال: أنت طالق نصف تطليقة وثلثها وسدسها لم تطلق إلا
~~واحدة؛ لأنه أضاف الأجزاء المذكورة إلى تطليقة واحدة بحرف الكناية، ولم
~~يذكر ما لو قال: أنت طالق نصف تطليقة وثلثها وربعها، فمن أصحابنا من يقول
~~هنا: تطلق اثنتين؛ لأنك إذا جمعت هذه الأجزاء المذكورة تكون أكثر من واحدة،
~~والأصح أنها لا تطلق إلا واحدة؛ لأنه أضاف الأجزاء المذكورة إلى تطليقة
~~واحدة بحرف الكناية فلا يقع إلا واحدة.
# (قال) : ولو قال: أنت طالق إن لم تصنعي كذا وكذا لعمل يعلم أنها لا تصنعه
~~أبدا نحو: أن يقول: إن لم تمسي السماء بيدك، أو إن لم تحولي هذا الحجر ذهبا
~~فهي طالق ساعة تكلم به بخلاف ما لو قال: إن لم تدخلي الدار فإن هناك لا
~~تطلق حتى تموت؛ لأن الشرط فوات الدخول، ولا يتحقق ذلك إلا عند موتها، فإن
~~الدخول منها يتأتى ما دامت حية، فأما هنا الشرط عدم مس السماء منها، أو
~~تحويل الحجر ذهبا، وذلك متحقق في الحال من حيث الظاهر، ولأنه لا فائدة في
~~الانتظار هنا؛ لأنه لا يحصل به عجز لم يكن ثابتا قبله بخلاف مسألة الدخول
~~على ما بينا لو وقت وقتا، فقال أنت طالق إن لم تمسي السماء اليوم لم تطلق
~~إلا بعد مضي ms1668 اليوم عندنا، وقال بعض العلماء: تطلق في الحال؛ لأن فوت الشرط
~~متحقق في الحال؛ ولأن الوقت في اليمين المؤقت كالعمر في المطلق فكما لا
~~ينتظر هناك موتها؛ فكذلك هنا لا ينتظر مضي المدة، ولكنا نقول: عند ذكر
~~الوقت الشرط عدم الفعل في آخر جزء من أجزاء النهار، وذلك لا يتحقق
# PageV06P139
# قبل مجيء ذلك الوقت ولأنه بذكر الوقت قصد الترفيه على نفسه فكان هذا
~~بمنزلة قوله: أنت طالق إذا ذهب هذا اليوم، فما لم يذهب لا يقع الطلاق.
# (قال) : رجل قال لامرأته: يا مطلقة فهي طالق واحدة؛ لأنه وصفها بالطلاق
~~حين ناداها به فكان هذا وقوله: أنت طالق سواء ألا ترى أنه لو قال لها: يا
~~زانية كان قاذفا لها بمنزلة قوله: أنت زانية، فإن قال: عنيت أنها مطلقة من
~~زوج لها قبلي، فإن لم يكن لها زوج لا يلتفت إلى كلامه؛ لأنه نوى المحال،
~~وإن كان لها زوج قبله فهو مدين في القضاء، ولا يقع عليها شيء؛ لأنه نوى
~~حقيقة كلامه فإن النداء في الحقيقة بوصف موجود، وذلك من طلاق زوج كان قبله
~~ولأن حقيقة كلامه الوصف، وهو غير الإيقاع.
# (قال) : وإن قال لها: طلقتك أمس، وهو كاذب كانت طالقا في القضاء، فأما
~~فيما بينه وبين الله تعالى فهي امرأته؛ لأن الإقرار إخبار محتمل للصدق،
~~والكذب إلا أن دينه وعقله يحمله على الصدق ويمنعه عن الكذب فحملنا كلامه في
~~الظاهر على الصدق، فأما فيما بينه وبين الله تعالى فالمخبر عنه إذا كان
~~كذبا لا يصير بالإخبار عنه صدقا؛ فلهذا لا يقع شيء.
# (قال) : ولو قال لها: يا بائن، أو يا حرام أو ما أشبه ذلك من الكلام الذي
~~يشبه الفرقة، وهو يريد بذلك أن يسميها تسمية، ولا ينوي الطلاق لم تطلق؛
~~لأنا قد بينا في قوله أنت بائن أنه لا يقع الطلاق إلا إذا نوى؛ لأن اللفظ
~~مبهم محتمل، فكذلك في قوله: يا بائن، فإذا قال: لم أنو الطلاق كان مدينا في
~~القضاء، وفيما بينه وبين الله تعالى.
# وإن قال: ms1669 يا مطلقة يريد أن يسميها بذلك، ولا يريد الطلاق وسعه فيما بينه
~~وبين الله تعالى ولم يصدق في القضاء؛ لأن اللفظ صريح فوقوع الطلاق به يكون
~~بعينه لا بنيته بخلاف ما سبق إلا أن ما نواه محتمل فيدين فيما بينه وبين
~~الله تعالى بمنزلة قوله: عنيت الطلاق عن الوثاق، وكذلك لو قال لعبده: يا حر
~~يريد أن يسميه بذلك فهو مدين فيما بينه وبين الله تعالى، ولكن يعتق به في
~~القضاء.
# (قال) : ولو قال لامرأته: هذه أختي فهو صادق في ذلك، ولا يقع عليها شيء؛
~~لأن هذا الكلام محتمل للأخوة في الدين، قال الله تعالى {إنما المؤمنون
~~إخوة} [الحجرات: 10] ، وفي القبيلة قال الله تعالى: {وإلى عاد أخاهم هودا}
~~[الأعراف: 65] وبالمحتمل لا تثبت الحرمة، وعلى هذا لو قال لمملوكه: هذا أخي
~~كان صادقا ولم يعتق، وإن قال هذه أمي أو ابنتي من نسب أو رضاع، أو قال هي
~~عمتي أو خالتي من نسب أو رضاع فإنه يسأل عن ذلك، فإن ثبت عليه فرق بينهما،
~~وإن قال: كذبت أو توهمت فهي امرأته، وقد بينا هذا في كتاب النكاح، وذكرنا
~~الفرق بينهما إذا قال لمملوكه ولزوجته، وكذلك إذا قال: يا أماه، أو يا
~~بنتاه، أو يا عمتاه، أو يا خالتاه
# PageV06P140
# أو يا أختاه، أو يا جدتاه كان هذا باطلا، ولا تقع به الفرقة؛ لأن في موضع
~~النداء المراد إحضارها لا تحقيق ذلك الوصف فيها ألا ترى أنه قد يناديها بما
~~لا يتحقق فيها في موضع الإهانة كالكلب، والحمار، وفي موضع الإكرام كحور
~~العين ونحوه فعرفنا أنه ليس مراده التحقيق وبدون قصد التحقيق لا عمل لهذا
~~الكلام في قطع الزوجية فلهذا لا يقع شيء.
# (قال) : قال رجل لامرأته: قد وهبت لك طلاقك، ولا نية له فهي طالق في
~~القضاء؛ لأن معنى كلامه هذا طلقتك بغير عوض فإن هبة الشيء من غيره جعله له
~~مجانا.
# ولو قال: بعتك طلاقك بكذا، فقالت: قبلت طلقت فكذلك إذا قال: وهبت لك
~~طلاقك تطلق، وإن لم تقبل؛ لأن اشتراط ms1670 قبولها لأجل البدل، وإن كان ينوي بذلك
~~أن يكون الطلاق في يدها لم يصدق في القضاء؛ لأنه خلاف الظاهر فإن الهبة
~~تزيل ملك الواهب عن الموهوب، وبجعل الطلاق في يدها لا يزول ملكه عن الطلاق،
~~ويدين فيما بينه وبين الله تعالى، وقد روي عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- أنه يدين في القضاء؛ لأن هبة الشيء من غيره تمليك لذلك الشيء منه في
~~الظاهر؛ فيكون هذا تمليكا للأمر منها، فإن طلقت نفسها في ذلك المجلس طلقت
~~وإلا فهي امرأته.
# (قال) : وإذا قال لآخر: أخبر امرأتي بطلاقها فهي طالق سواء أخبرها به أو
~~لم يخبرها؛ لأن حرف الباء للإلصاق فيكون معناه أخبرها بما أوقعت عليها من
~~الطلاق موصولا بالإيقاع، وذلك يقتضي إيقاعا سابقا لا محالة، وكذلك لو قال:
~~احمل إليها طلاقها، أو بشرها بطلاقها فهي طالق بلغها، أو لم يبلغها؛ لأن
~~معناه بشرها بما أوقعت عليها، أو احمل إليها ما أوقعت عليها.
# وكذلك لو قال: أخبرها أنها طالق أو قل لها: إنها طالق؛ لأن الخبر، وإن
~~كان يحتمل الصدق، والكذب فالأصل فيه الصدق، وذلك لا يكون إلا بعد إيقاعه
~~الطلاق عليها، وكذلك لو قال لعبده: وهبت لك عتقك، أو تصدقت عليك بعتقك، أو
~~قال لغيره: أخبره أنه حر، أو بشره بأنه حر أو قل له أنه حر كان حرا لما
~~بينا.
# (قال) : وإذا أراد أن يطلق امرأته، فقالت: لا تطلقني هب لي طلاقي، فقال:
~~قد وهبت لك طلاقك يريد بذلك لا أطلقك فهي امرأته في القضاء، وفيما بينه
~~وبين الله تعالى؛ لأن كلامه جواب لسؤالها، وهي إنما سألته الإعراض عن
~~الإيقاع، وقد أظهر بكلامه أنه أجابها إلى ما سألته فلا يكون ذلك إيقاعا
~~منه، ولو قال لامرأته: قد أعرضت عن طلاقك، أو صفحت عن طلاقك يريد بذلك
~~الطلاق لم تطلق؛ لأنه نوى ضد كلامه فإن الإعراض عن الشيء بترك الخوض فيه،
~~وهو ضد الإيقاع، ولو قال: قد تركت طلاقك، أو قد خليت
# PageV06P141
# طلاقك، أو قد خليت سبيل طلاقك، وهو يريد بذلك ms1671 الطلاق فهي طالق؛ لأن هذا
~~الكلام محتمل يجوز أن يكون مراده تركها بطريق الإعراض عن التصرف فيها،
~~ويجوز أن يكون المراد تركتها بأن أخرجتها من يدي بالإيقاع فينوي فيه، فإن
~~لم ينو الطلاق فليس بشيء، وإن نوى الطلاق فهو طلاق بمنزلة الكنايات.
# (قال) : ولو قال لامرأته، وقد دخل بها: أنت طالق كل يوم، فإن لم يكن له
~~نية لم تطلق إلا واحدة عندنا، وعند زفر تطلق ثلاثا في ثلاثة أيام؛ لأن
~~قوله: أنت طالق إيقاع، وكلمة كل تجمع الأسماء فقد جعل نفسه موقعا للطلاق
~~عليها في كل يوم، وذلك بتجدد الوقوع حتى تطلق ثلاثا، ألا ترى أنه لو قال:
~~أنت طالق في كل يوم طلقت ثلاثا في كل يوم واحدة، ولكنا نقول: كلامه صفة،
~~وقد وصفها بالطلاق في كل يوم، وهي بالتطليقة الواحدة تتصف به في الأيام
~~كلها، وإنما جعلنا كلامه إيقاعا لضرورة تحقيق الوصف، وهذه الضرورة ترتفع
~~بالواحدة، ألا ترى أنه لو قال: أنت طالق أبدا لم تطلق إلا واحدة بخلاف
~~قوله: في كل يوم؛ لأن حرف " في " للظرف، والزمان ظرف للطلاق من حيث الوقوع
~~فيه فما يكون اليوم ظرفا له لا يصلح الغد ظرفا له فيتجدد الإيقاع؛ لتحقيق
~~ما اقتضاه حرف في، وفي قوله: كل يوم إن قال: أردت أنها طالق كل يوم تطليقة
~~أخرى فهو كما نوى، وتطلق ثلاثا في ثلاثة أيام إما؛ لأنه أضمر حرف " في "
~~أو؛ لأنه أضمر التطليقة فكأنه قال: أنت طالق كل يوم تطليقة.
# (قال) : وكذلك لو قال: أنت طالق اليوم وغدا وبعد غد، فإن لم يكن له نية
~~فهي واحدة؛ لأن بوقوع الواحدة عليها تتصف بالطلاق في هذه الأيام، وإن نوى
~~ثلاثا فهو كما نوى، وهي طالق كل يوم واحدة حتى تستكمل ثلاثا في اليوم
~~الثالث إما؛ لإضمار حرف " في " أو؛ لإضمار التطليقة.
# (قال) : وإن قال: أنت طالق ما لا يجوز عليك من الطلاق، أو ما لا يقع عليك
~~من الطلاق فهي طالق واحدة رجعية؛ لأن آخر كلامه لغو، فإنه ليس فيما ms1672 يملكه
~~الزوج عليها طلاق موصوف بما ذكر، وكذلك إن قال: أنت طالق ثلاثا لا يقعن
~~عليك، أو ثلاثا لا يجزن عليك فهي طالق ثلاثا؛ لما بينا، وفي النوادر قال:
~~أنت طالق أقبح الطلاق قال: عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - تطلق تطليقة
~~رجعية، وعند محمد - رحمه الله تعالى - تطلق تطليقة بائنة؛ لأنه جعل القبح
~~صفة للطلاق، وذلك هو الطلاق المزيل للملك وأبو يوسف - رحمه الله تعالى -
~~يقول: قد يكون القبح بالإيقاع في غير وقت السنة فلا تثبت صفة البينونة
~~بالشك.
# (قال) : ولو قال: أنت طالق ثلاثا، وأنا بالخيار ثلاثة أيام فالخيار باطل،
~~والطلاق واقع؛ لأن اشتراط الخيار للفسخ بعد الوقوع لا للمنع عن الوقوع
# PageV06P142
# والطلاق لا يحتمل الفسخ بعد وقوعه فيلغو شرط الخيار فيه، والعتق كذلك.
# (قال) : ولو قال لامرأته: اذهبي فتزوجي، فإن كان نوى طلاقا فهو طلاق، وإن
~~نوى ثلاثا فثلاث، وإن نوى واحدة فواحدة بائنة، وإن لم يكن له نية فليس
~~بشيء؛ لأن كلامه محتمل فلا يتعين معنى الطلاق فيه إلا بالنية، وهو محتمل
~~للطلاق؛ لأنه ألزمها الذهاب من بيته، روي عن محمد - رحمه الله تعالى - أنه
~~لو قال لها: افلحي أو استفلحي ينوي به الطلاق فهو بمنزلة قوله: اذهبي؛ لأن
~~العرب تقول: أفلح بخير أي اذهب بخير، وكذلك لو قال: استفلحي؛ لأن معناه
~~اطلبي فحلا فكان هذا، وقوله تزوجي سواء والله أعلم.
### | [باب طلاق الأخرس]
# (قال) : وإذا طلق الأخرس امرأته في كتاب، وهو يكتب جاز عليه من ذلك ما
~~يجوز على الصحيح في كتابه؛ لأن الأخرس عاجز عن الكلام، وهو قادر على الكتاب
~~فهو والصحيح في الكتاب سواء، والأصل أن البيان بالكتاب بمنزلة البيان
~~باللسان؛ لأن المكتوب حروف منظومة تدل على معنى مفهوم كالكلام ألا ترى أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان مأمورا بتبليغ الرسالة، وقد بلغ تارة
~~بالكتاب وتارة باللسان، ثم الكتاب على ثلاثة أوجه: (أحدها) أن يكتب طلاقا،
~~أو عتاقا على ما لا يتبين فيه الخط كالهواء، والماء، والصخرة الصماء فلا
~~يقع به شيء ms1673 نوى أو لم ينو؛ لأن مثل هذه الكتابة كصوت لا يتبين منه حروف،
~~ولو وقع الطلاق لوقع بمجرد نيته، وذلك لا يجوز.
# (الثاني) أن يكتب طلاق امرأته على ما يتبين فيه الخط، ولكن لا على رسم
~~كتب الرسالة فهذا ينوي فيه؛ لأن مثل هذه الكتابة قد تكون للإيقاع، وقد تكون
~~لتجربة الخط، والقلم، والبياض، وفيه ينوي كما في الألفاظ التي تشبه الطلاق،
~~فإن كان صحيحا تبين نيته بلسانه، وإن كان أخرس تبين نيته بكتابه.
# (والثالث) أن يكتب على رسم كتب الرسالة طلاق امرأته أو عتاق عبده فيقع
~~الطلاق، والعتاق بهذا في القضاء، وإن قال: عنيت به تجربة الخط لا يدين في
~~القضاء؛ لأنه خلاف الظاهر، وهو نظير ما لو قال: أنت طالق، ثم قال: عنيت
~~الطلاق من وثاق، ثم ينظر إلى المكتوب، فإن كان كتب: امرأته طالق فهي طالق
~~سواء بعث الكتاب إليها، أو لم يبعث، وإن كان المكتوب: إذا وصل إليك كتابي
~~هذا فأنت طالق، فما لم يصل إليها لا يقع الطلاق؛ كما لو تكلم
# PageV06P143
# بما كتب، فإن ندم على ذلك فمحى ذكر الطلاق من كتابه، وترك ما سوى ذلك،
~~وبعث بالكتاب إليها فهي طالق إذا وصل إليها الكتاب؛ لوجود الشرط، ومحوه
~~كرجوعه عن التعليق، فإن محى الخطوط كلها، وبعث بالبياض إليها لم تطلق؛ لأن
~~الشرط لم يوجد فإن ما وصل إليها ليس بكتاب، ولو جحد الزوج الكتاب، وأقامت
~~عليه البينة أنه كتبه بيده فرق بينهما في القضاء؛ لأن الثابت بالبينة عليه
~~كالثابت بإقراره.
# وإن كان الأخرس لا يكتب، وكانت له إشارة تعرف في طلاقه ونكاحه وشرائه
~~وبيعه فهو جائز استحسانا، وفي القياس لا يقع شيء من ذلك بإشارته؛ لأنه لا
~~يتبين بإشارته حروف منظومة؛ فبقي مجرد قصده الإيقاع، وبهذا لا يقع شيء، ألا
~~ترى أن الصحيح لو أشار لا يقع شيء من التصرفات بإشارته ولكنه استحسن، فقال:
~~الإشارة من الأخرس كالعبارة من الناطق، ألا ترى أن في العبادات جعل هكذا
~~حتى إذا حرك شفتيه بالتكبير، والقرآن جعل ذلك ms1674 بمنزلة القراءة من الناطق،
~~فكذلك في المعاملات؛ وهذا لأجل الضرورة؛ لأنه محتاج إلى ما يحتاج إليه
~~الناطق، فلو لم يجعل إشارته كعبارة الناطق أدى إلى أن يموت جوعا، وهذه
~~الضرورة لا تتأتى في حق الناطق؛ ولهذا قلنا: المريض.
# وإن اعتقل لسانه لا ينفذ تصرفه بإشارته؛ لأنه لم يقع اليأس عن نطقه،
~~وإقامة الإشارة مقام العبارة عند وقوع اليأس عن النطق؛ لأجل الضرورة، وإن
~~لم تكن له إشارة معروفة يعرف ذلك منه، أو يشك فيه فهو باطل؛ لأنه لا يوقف
~~على مراده بمثل هذه الإشارة؛ فلا يجوز الحكم بها
# ولم يذكر في الكتاب حكم الطلاق بالفارسية.
# وقد روي عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن الفارسي إذا قال لامرأته:
~~هسته، أو قال: از زنى هسته، ينوي في ذلك، فإن نوى ثلاثا فثلاث، وإن نوى
~~واحدة فواحدة رجعية ويستوي إن كان في حال مذاكرة الطلاق، أو لم يكن، وعند
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - إن قال: هسته، ينوي فيه، ولو قال: از زني
~~هسته فهي تطليقة رجعية إلا أن ينوي ثلاثا، وعند محمد - رحمه الله تعالى -
~~في قوله: بهستمت، أو از زني بهستمت، أنه طلاق، وكأنهم جعلوا هذا اللفظ
~~تفسيرا للتخلية؛ ولهذا قال زفر - رحمه الله تعالى - يكون الواقع به بائنا،
~~ولكن أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا: يحتمل أن يكون هذا في
~~معنى التخلية؛ فيكون الواقع به بائنا، ويحتمل أن يكون هذا معنى لفظ آخر،
~~فلا تثبت البينونة بالشك، ولكنا نقول: نحن أعرف بلغتنا منهم، والواقع بهذا
~~اللفظ عندنا تطليقة رجعية سواء نوى الطلاق، أو لم ينو، أو نوى الثلاث أو لم
~~ينو؛ لأن هذا اللفظ
# PageV06P144
# في لساننا صريح بمنزلة الطلاق في لسان العرب، وإنما معنى تفسير التخلية
~~بله كردم فينوي في ذلك، والحاصل أن كل لفظ لا يستعمل إلا مضافا إلى النساء
~~فهو صريح، وكل ما يستعمل في النساء، وغير النساء فهو بمنزلة الكناية ينوي
~~فيه، فقوله: بله كردم، يستعمل في غير النساء كما يستعمل في النساء، فأما ms1675
~~قوله: هسته أو بهستمت لا يستعمل إلا في النساء فيكون صريحا والله أعلم
~~بالصواب، وإليه المرجع، والمآب.
### | [باب الشهادة في الطلاق]
# (قال) : - رضي الله عنه - وإذا شهد شاهدان أنه طلق إحدى امرأتيه بعينها،
~~وقالا: قد سماها لنا لكنا نسيناها، فشهادتهما باطلة عندنا، وقال زفر - رحمه
~~الله تعالى -: تقبل شهادتهما، ويحال بينه وبينهما إذا شهدا بالثلاث حتى
~~يبين المطلقة منهما؛ لأن الثابت بشهادتهما كالثابت بإقرار الزوج، ولو أقر
~~أنه طلق إحداهما بعينها، وقال: قد نسيتها أمر أن لا يقرب واحدة منهما حتى
~~يتذكر وهذا؛ لأن الشهادة على الطلاق مقبولة من غير دعوى، وإنما تنعدم
~~الدعوى، إذا لم يعرفا المطلقة منهما فوجب قبول شهادتهما بقدر ما حفظا من
~~كلام الزوج، ولكنا نقول: قد أقرا على أنفسهما بالغفلة وبأنهما ضيعا
~~شهادتهما ولأن القاضي إما أن يقضي بطلاق إحداهما بغير عينها فيكون هذا قضاء
~~بغير ما شهدا، أو يقضي بطلاق إحداهما بعينها، ولا يتمكن من ذلك بهذه
~~الشهادة؛ لأنهما لم يعينا، وليست إحداهما بأولى من الأخرى، فإذا تعذر
~~القضاء بها بطلت الشهادة؛ لأنها لا تكون موجبة بدون القضاء بخلاف إقرار
~~الزوج فإنه موجب بنفسه قبل أن يتصل به القضاء فكان ملزما إياه البيان.
# وإن شهدا أنه طلق إحداهما بغير عينها، ففي القياس لا تقبل هذه الشهادة
~~أيضا؛ لأن المشهود له مجهول، وجهالة المشهود له تمنع صحة الشهادة ولكنه
~~استحسن، فقال: تقبل الشهادة ويجبر على أن يوقع الطلاق على إحداهما؛ لأن
~~الجهالة في المشهود له لا تمنع صحة الشهادة لعينها بل؛ لانعدام الدعوى فإن
~~الدعوى من المجهول لا تتحقق، وهذا لا يوجد في الطلاق فإن الشهادة على
~~الطلاق تقبل حسبة من غير دعوى، وهما أثبتا بشهادتهما قول الزوج إحداهما
~~طالق فكأن القاضي سمع ذلك من الزوج فيجبره على أن يوقع على إحداهما.
# (قال) : وإذا قال الرجل: فلانة بنت فلان طالق، وسمى امرأته ونسيها، ثم
~~قال: عنيت بذلك امرأة أجنبية على ذلك الاسم، والنسب لم يصدق، والطلاق واقع
~~على امرأته في
# PageV06P145
# القضاء؛ لأن كلام العقل محمول ms1676 على الصحة ما أمكن، وله ولاية الإيقاع على
~~امرأته دون الأجنبية فلا يصدق فيما يدعي من إلغاء كلامه في القضاء، ولكن
~~يدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأن ما قاله محتمل، ويجوز أن يكون مراده
~~أن فلانة طالق من زوجها على سبيل الحكاية، أو على سبيل الإيقاع فيكون
~~موقوفا على إجازة الزوج، ولا يسع امرأته أن تقيم معه؛ لأنها مأمورة باتباع
~~الظاهر كالقاضي، فإن قال: هذه المرأة التي عنيتها امرأتي وصدقته في ذلك وقع
~~الطلاق عليها؛ لإقرار الزوج بأنها هي المطلقة، ولم يصدق على إبطال الطلاق
~~عن المرأة المعروفة بذلك؛ لأنها تعينت للطلاق في الحكم، وهو متهم في صرف
~~الطلاق عنها فلا يصدق إلا أن يشهد الشهود على نكاحها قبل أن يتكلم بطلاقها،
~~أو على إقرارها قبل ذلك فحينئذ يقع الطلاق عليها دون المعروفة؛ لأن الثابت
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة.
# ولو كان تحته معروفتان على اسم ونسب واحد فطلق بذلك الاسم، والنسب؛ كان
~~البيان إليه يوقع الطلاق على أيتهما شاء فكذلك هنا، وكذلك إن صدقته المرأة
~~المعروفة بذلك، وفي هذا نوع إشكال فإن المعروفة متهمة في هذا التصديق كما
~~أن الزوج متهم في الإقرار، ولكنه لم يعتبر هذا الجانب؛ لأن الحق لهما، وقد
~~تصادقا على قيام النكاح بينهما باعتبار أمر محتمل، ولو تصادقا على النكاح
~~ابتداء ثبت في الحكم بتصادقهما فكذلك إذا تصادقا على بقاء النكاح بينهما.
# (قال) : وإن قال فلانة طالق، وذلك اسم امرأته طلقت امرأته، ولم يصدق على
~~صرف الطلاق عنها؛ لأن كلامه إيقاع، وله ولاية الإيقاع على زوجته، وقد بينا
~~أن كلام العاقل محمول على الصحة فتعينت زوجته لهذا، والعتاق في هذا قياس
~~الطلاق، وهذا بخلاف الإقرار إذا قال: لفلان علي ألف درهم فجاء رجل على ذلك
~~الاسم وادعى المال لم يلزمه المال إلا أن يشهد الشهود على إقراره أنه عناه؛
~~لأن الإقرار من المقر تصرف في ذمته من حيث الالتزام فلا يتعين المقر له إلا
~~بدليل موجب للتعين، وذلك إشارته إليه، وإقراره أنه عناه، فأما الطلاق،
~~والعتاق ms1677 تصرف على المحل بالإيقاع وزوجته ومملوكته متعينة لذلك، توضيحه أن
~~جهالة المقر له تمنع صحة الإقرار، وبمجرد ذكر الاسم لا ترتفع الجهالة
~~وجهالة المطلقة، والمعتقة لا تمنع صحة الإيقاع ولأن المال بالشك لا يستوجب،
~~والطلاق، والعتاق يؤخذ فيهما بالاحتياط، وكذلك في الإقرار، ولو قال: لفلان
~~بن فلان علي ألف درهم فالمقر له بهذا القدر لا يصير معلوما كما في الدعوى،
~~والشهادة بذكر اسمه واسم أبيه لا يصير معلوما إلا بذكر اسم جده أو بنسبه
~~إلى فخذ، أو يشير إليه فحينئذ يصير
# PageV06P146
# معلوما ويلزمه المال بالإقرار.
# (قال) : وإذا شهد شاهدان على رجل أنه طلق امرأته ثلاثا وجحد الزوج،
~~والمرأة ذلك فرق بينهما؛ لأن المشهود به حرمتها عليه، والحل، والحرمة حق
~~الله تعالى فتقبل الشهادة عليه من غير دعوى كما لو شهدوا بحرمتها عليه،
~~والحل، والحرمة حق الله تعالى فتقبل الشهادة عليه بنسب أو رضاع أو مصاهرة،
~~وهذا؛ لأنهم يشهدون أن وطأه إياها بعد هذا زنا، والشهادة على الزنا تقبل من
~~غير دعوى فكذلك على ما يتضمن معنى الزنا، وعلى هذا الشهادة على عتق الأمة
~~تقبل من غير دعوى، وفي الشهادة على عتق العبد اختلاف عند أبي حنيفة لا تقبل
~~من غير دعوى وعندهما تقبل على ما نبينه في كتاب العتاق إن شاء الله تعالى.
# (قال) : وإذا كان له امرأتان إحداهما نكاحها صحيح، والأخرى نكاحها فاسد
~~واسمهما واحد وقال: فلانة طالق، ثم قال: عنيت التي نكاحها فاسد لم يصدق في
~~القضاء؛ لأنها بالنكاح الفاسد لم تصر محلا لوقوع طلاقه عليها فهي
~~كالأجنبية، والتي نكاحها صحيح محل لوقوع طلاقه عليها فمطلق الاسم يتناولها،
~~ولا يصدق في صرفه عنها في القضاء، وإن كان يصدق فيما بينه وبين الله تعالى
~~كما لو قال: نويت أجنبية، وكذلك لو قال: إحدى امرأتي طالق؛ لأنه أوقع
~~الطلاق بهذا اللفظ على امرأته، وهي التي صح نكاحها دون الأخرى؛ لأن بالنكاح
~~الفاسد لا تصير هي امرأته فكأنه ليس في نكاحه إلا امرأة واحدة، فقال: إحدى
~~امرأتي طالق، ولو قال: إحداكما ms1678 طالق لم تطلق امرأته إلا أن يعينها؛ لأنه
~~أوقع الطلاق على إحدى اللتين خاطبهما، وأشار إليهما، وإحداهما ليست بمحل
~~لطلاقه فلا تتعين امرأته إلا بالنية كما لو جمع بين امرأته وأجنبية، وقال:
~~إحداكما طالق، ولو كان في يده عبدان فاشترى أحدهما شراء صحيحا، واشترى
~~الآخر شراء فاسدا، فقال: أحدكما حر، أو أحد عبدي حر فهو سواء، والقول قوله
~~في البيان؛ لأن المشترى شراء فاسدا صار مملوكا له بالقبض، وصار محلا لعتقه
~~كالمشترى شراء صحيحا فكان كلامه إيقاعا سواء قال: أحد عبدي، أو قال: أحدكما
~~فكان البيان إليه بخلاف الأولى، فإن التي نكاحها فاسد ليست بمحل لطلاقه.
# (قال) : وإن قال: فلانة بنت فلان طالق فسمى امرأته، ونسبها إلى غير أبيها
~~لم تطلق امرأته؛ لأنه ما أوقع الطلاق عليها فإنه ما أضافها إلى نفسه
~~بالنكاح، وما أشار إليها، ولا عرفها بذكر نسبها، إنما ذكر امرأة أخرى،
~~وأوقع الطلاق عليها بما ذكر من الاسم، والنسب فلا يتناول ذلك امرأته كما لو
~~أشار إلى أجنبية، وقال: أنت طالق لم تطلق امرأته، وكذلك لو قال: فلانة
~~الهمدانية طالق
# PageV06P147
# وامرأته تميمية لم تطلق، وكذلك لو قال: فلانة العمياء طالق، وامرأته
~~صحيحة العينين، فإن نوى امرأته بهذا كله طلقت؛ لأنه قصد الإيقاع عليها بذكر
~~اسمها، وما زاد على ذلك فضل من الكلام، وفي هذا تشديد عليه فتعمل نيته.
# وإن كان اسم امرأته زينب، فقال: فلانة طالق يعني امرأته، وإنما قال:
~~فلانة، ولم يسمها فالطلاق واقع عليها، وإن لم يعنها لم تطلق؛ لأنه أوقع
~~الطلاق بذكر مطلق الاسم، ومطلق الاسم كما يتناولها يتناول غيرها فكان هذا
~~بمنزلة الإيقاع بلفظ الكناية فينوي في ذلك؛ لكون اللفظ مبهما محتملا، وإذا
~~شهد شاهد على تطليقتين، وشاهد على ثلاث، والزوج يجحد ذلك، أو شهد شاهد
~~بتطليقة، والآخر بتطليقتين، أو شاهد بتطليقة، والآخر بثلاث لم تقبل هذه
~~الشهادة في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعندهما وابن أبي ليلى تقبل
~~على الأقل؛ لأن المعتبر اتفاق الشاهدين في المعنى دون اللفظ حتى لو شهد ms1679
~~أحدهما بالهبة، والآخر بالتخلي تقبل، وقد اتفق الشاهدان على الأقل؛ لأن
~~الأقل موجود في الأكثر فصار كما لو شهد أحدهما بألف، والآخر بألف وخمسمائة،
~~والمدعي يدعي الأكثر تقبل شهادتهما على الأقل، وكذلك لو شهد أحدهما أنه قال
~~لها: أنت طالق، والآخر أنه قال لها: أنت طالق وطالق، أو شهد أحدهما أنه
~~طلقها، والآخر أنه طلقها وضرتها تقبل شهادتهما على طلاقها؛ لاتفاق الشاهدين
~~عليه؛ ولأن الموافقة كما تراعى بين الشاهدين تراعى بين الدعوى، والشهادة.
# ثم لو ادعى ألفين، وشهد شاهدان بألف تقبل الشهادة بالاتفاق، فكذلك إذا
~~شهد أحد الشاهدين بألف، والآخر بألفين ينبغي أن تقبل على الأقل وأبو حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - يقول اختلف الشاهدان في المشهود به لفظا ومعنى فلا
~~تقبل الشهادة كما لو قال أحدهما: إنه قال لها: أنت خلية، والآخر: إنه قال:
~~لها أنت برية، وإنما قلنا ذلك؛ لأن أحدهما شهد بالواحدة، والآخر بثنتين أو
~~بثلاث، والواحدة أصل العدد لا تركب فيها، والاثنان، والثلاث اسم لعدد مركب
~~فكانت المغايرة بينهما على سبيل المضادة، ومن حيث إن اللفظ الواحد غير
~~التثنية، والجمع، والدليل عليه أن مدعي الاثنين أو الثلاثة لا يكون مقرا
~~بالواحد، إذ لو كان مقرا بالواحد لكان مرتدا بالشرك بعد ذلك فينبغي أن
~~تقبل، ولأن التطليقتين اسم واحد، والتطليقة كذلك، وبزيادة حرف يتغير الاسم
~~كما يقال: زيد وزياد، ونصر وناصر، وكذلك في الألف، والألفين وإذا ثبتت
~~المغايرة كان على كل واحد من الأمرين شاهد واحد، فلا يتمكن القاضي من
~~القضاء بشيء بخلاف الألف مع الألف
# PageV06P148
# وخمسمائة فإنهما اسمان أحدهما معطوف على الآخر فيحصل الاتفاق بينهما على
~~الألف لفظا ومعنى، وكذلك في قوله: طالق وطالق، وفي قوله: فلانة وفلانة،
~~وهذا بخلاف الدعوى مع الشهادة، فإن الاتفاق هناك في اللفظ ليس بشرط.
# فأما بين الشهادتين الموافقة في اللفظ شرط، ألا ترى أنه لو ادعى الغصب،
~~أو القتل وشهد شاهدان بالإقرار به تقبل، ولو شهد أحد الشاهدين بالغصب،
~~والآخر بإقرار به لا تقبل، وهذا؛ لأن الشهادة تعتمد اللفظ، ألا ترى ms1680 أنها لا
~~تقبل ما لم يقل: أشهد، والذي يبطل مذهبهما ما ذكر في كتاب الرجوع، لو شهد
~~شاهدان بتطليقة، وشاهدان بثلاث تطليقات، وفرق القاضي بينهما قبل الدخول، ثم
~~رجعوا، كان ضمان نصف الصداق على شاهدي الثلاث دون شاهدي الواحدة، ولو اعتبر
~~ما قالا أن الواحدة توجد في الثلاث؛ لكان الضمان عليهم جميعا.
# وإن شهد أحدهما أنه طلقها إن دخلت الدار، وأنها قد دخلت وشهد الآخر أنه
~~طلقها إن كلمت فلانا، وأنها قد كلمت فلانا فشهادتهما باطلة؛ لأن كل واحد
~~منهما أوقع الطلاق بغير ما أوقع به صاحبه، وإنما شهد كل واحد منهما بتعليق
~~آخر من الزوج، وليس على واحد من الأمرين شهادة شاهدين، فإن شهد أحدهما أنه
~~طلقها ثلاثا، وشهد الآخر أنه قال لها: أنت علي حرام ينوي الثلاث فشهادتهما
~~باطلة؛ لاختلافهما في المشهود به لفظا، وكذلك إن اختلفا في ألفاظ الكنايات
~~كالخلية، والبرية؛ لأن هذه الألفاظ عندنا تعمل بحقائق موجباتها فيكون
~~أحدهما شاهدا بالتخلية، والآخر بالبراءة، وكذلك الاختلاف في مقادير الشروط
~~التي علق بها الطلاق، وفي التعليق، والإرسال، وفي مقادير الجعل وصفاتها،
~~وفي اشتراطها وحذفها، كل ذلك اختلاف في المشهود به لفظا ومعنى فيمتنع
~~القضاء بهذه الشهادة؛ لأنه ليس على كل واحد منهما إلا شاهد واحد وبالشاهد
~~الواحد لا يتمكن القاضي من القضاء، وإذا شهد أحدهما أنه قال: إن دخلت فلانة
~~الدار فهي طالق وفلانة معها، وشهد الآخر أنه قال: إن دخلت فلانة الدار فهي
~~طالق وحدها، وقد دخلت فلانة فهي طالق وحدها؛ لأنهما اتفقا على أن الشرط
~~دخولها، واتفقا أن الجزاء طلاقها، إنما تفرد أحدهما بزيادة جزاء معطوف على
~~طلاقها، فيثبت ما اتفقا عليه، ولا يثبت ما تفرد به أحدهما.
# (قال) : وتجوز شهادة رجل وامرأتين على طلاق المرأة عندنا خلافا للشافعي -
~~رحمه الله تعالى -، وقد بينا هذا في النكاح، وفي الكتاب قال: روي عن عمر -
~~رضي الله عنه - أنه أجاز شهادة رجل وامرأتين في النكاح. (قال) : والطلاق
~~عندنا بمنزلته، ولا يجوز أقل من ذلك حتى إذا شهد بالطلاق ms1681 رجل وامرأة، أو
~~شهد
# PageV06P149
# به أربع نسوة ليس معهن رجل لا تقبل؛ لأن الطلاق مما يطلع عليه الرجال.
# (قال) : ولا تجوز شهادة الولد على أبيه، ولا على غيره بطلاق أمه إذا ادعت
~~ذلك أمه؛ لأنه شاهد لها، والولد متهم في حق أمه، فإن قيل: لا معتبر بدعواها
~~في الشهادة على الطلاق (قلنا) : نعم، ولكن إذا وجدت الدعوى منها ففي شهادته
~~إظهار صدق دعواها، وفيه منفعة لها حتى لو كانت هي تجحد ذلك مع الأب، كانت
~~شهادته مقبولة عليهما، وعلى هذا لو شهد الأب على طلاق ابنته لا تقبل إذا
~~ادعته، ويجوز شهادة الأب مع رجل آخر على ابنه بطلاق امرأته، وكذلك شهادة
~~الابن على أبيه إذا لم تكن لأمه، والحاصل أن الشهادة على الطلاق بمنزلة
~~الشهادة على سائر الحقوق تقبل من الولد على الوالدين، ولا تقبل لهما وتقبل
~~من المسلمين على أهل الذمة، ولا تقبل من أهل الذمة على المسلمين.
# (قال) : وإذا زوج رجل أخته، ثم شهد هو وآخر على الزوج بطلاقها تقبل؛ لأن
~~شهادة الأخ للأخت بسائر الحقوق مقبولة فكذلك الطلاق وهذا؛ لأن الطلاق حادث
~~بعد النكاح لا صنع للأخ فيه؛ فلا يمتنع شهادته عليه بسبب مباشرته للنكاح
~~بخلاف ما لو شهد على أصل النكاح أن المرأة قد أجازته فإن شهادته لا تقبل؛
~~لأنه هو المزوج، وقد قصد بشهادته تتميم فعله فلا تقبل شهادته لهذا.
# (قال) : وإذا شهد شاهدان على رجل بالطلاق قبل الدخول فقضى لها بنصف
~~المهر، ثم رجعا ضمنا للزوج ذلك إما؛ لأنه ما قررا عليه ما كان على شرف
~~السقوط بمجيء الفرقة من جانبها، والمقرر كالموجب؛ أو لأن وقوع الفرقة قبل
~~الدخول مسقط لجميع الصداق إلا أن يكون مضافا إلى الزوج فهما بإضافة السبب
~~إلى الزوج، وهو الطلاق منعا العلة المسقطة من أن تعمل عملها في النصف؛ فكان
~~ذلك كالإيجاب منهما فيضمنان إذا رجعا، وإن رجع أحدهما ضمن الربع.
# وإن كان الشاهد رجلا وامرأتين، ثم رجعت امرأة فعليها ثمن المهر، وإن
~~رجعوا جميعا فعلى الرجل ربع ms1682 المهر، وعلى كل امرأة ثمن المهر؛ لأن الثابت
~~بشهادة الرجل ضعف ما يثبت بشهادة المرأة، فإن عند الاختلاط كل امرأتين
~~تقومان مقام رجل، ثم المعتبر في الرجوع بقاء من بقي على الشهادة لا رجوع من
~~رجع حتى لو شهد ثلاثة نفر بحق، ثم رجع أحدهم لم يضمن شيئا؛ لأنه قد بقي على
~~الشهادة من يثبت جميع الحق بشهادته، فإن كان الشاهد بالطلاق رجلين
~~وامرأتين، ثم رجع رجل وامرأة كان عليهما ثمن المهر أثلاثا ثلثاه على الرجل
~~وثلثه على المرأة؛ لأنه قد بقي على الشهادة من يقوم ثلاثة أرباع الحق به،
~~فإنما انعدمت الحجة في قدر الربع فلهذا ضمنا ذلك
# PageV06P150
# القدر أثلاثا.
# فإن رجعت المرأة الأخرى أيضا لزمها مع الراجعين الأولين ربع المهر؛ لأنه
~~قد بقي على الشهادة رجل، وهو يقوم بنصف الحق، ثم نصف هذا الربع على الرجل
~~الراجع، ونصفه على المرأتين، وإن رجعوا جميعا كان على المرأتين سدس المهر،
~~وعلى الرجلين الثلث؛ لأن الثابت بشهادة كل رجل مثل الثابت بشهادة المرأتين.
# (قال) : وإن شهد رجلان بالدخول ورجلان بالطلاق فألزم القاضي الزوج كمال
~~المهر، ثم رجع شاهدا الطلاق فلا شيء عليهما عندنا، وعلى قول الشافعي عليهما
~~ضمان مهر المثل؛ لأن شاهدي الدخول ثابتان على الشهادة فصار كأن الدخول ثابت
~~بإقرار الزوج فبقيت شهادة الآخرين بالطلاق بعد الدخول، وذلك غير موجب
~~للضمان عليهما إذا رجعا عندنا؛ لأن البضع عند خروجه من ملك الزوج غير
~~متقوم، وإتلاف ما ليس بمتقوم لا يوجب الضمان عليهما وعنده البضع متقوم عند
~~خروجه من ملك الزوج بمهر المثل كما أنه متقوم عند دخوله في ملك الزوج، وقد
~~بينا الفرق بينهما في كتاب النكاح، ثم نقول: لما كان جميع المهر يثبت
~~بشهادة شاهدي الدخول، وهما ثابتان على الشهادة لم يضمن الراجعان شيئا، وإن
~~رجع شاهدا الدخول، ولم يرجع شاهد الطلاق فعليهما نصف المهر؛ لأنه قد بقي
~~على الشهادة من يثبت بشهادته نصف المهر، ألا ترى أنه لو لم يوجد شاهدا
~~الدخول كان القاضي يقضي بنصف المهر بشهادة ms1683 شاهدي الطلاق فإنما انعدمت الحجة
~~برجوعهما في نصف المهر فيضمنان ذلك، وإن رجع أحد شاهدي الدخول وأحد شاهدي
~~الطلاق لم يكن على شاهد الطلاق شيء؛ لأن الثابت بشهادته وشهادة صاحبه نصف
~~المهر، وقد بقي على الشهادة من يثبت بشهادته ثلاثة أرباع المهر، وهو أحد
~~شاهدي الدخول وأحد شاهدي الطلاق؛ فلهذا لا يضمن شاهد الطلاق شيئا ويضمن
~~شاهد الدخول ربع المهر؛ لأن الحجة قد انعدمت في قدر الربع، وحقيقة المعنى
~~فيه أن نصف المهر ثابت بشهادة شاهدي الدخول خاصة، والنصف الآخر ثابت بشهادة
~~الأربعة فالنصف الذي هو ثابت بشهادتهم قد بقي كمال الحجة فيه ببقاء اثنين
~~على الشهادة، والنصف الذي قد ثبت بشهادة شاهدي الدخول بقي نصفه ببقاء
~~أحدهما على الشهادة، وانعدمت الحجة في نصفه فلهذا ضمن شاهد الدخول ربع
~~المهر، وإن رجع شاهدا الطلاق مع أحد شاهدي الدخول كان عليهم ضمان نصف
~~المهر؛ لأنه قد بقي من يثبت بشهادته نصف المهر، وهو أحد شاهدي الدخول فإنما
~~انعدمت الحجة في النصف نصف هذا النصف على شاهد الدخول، والنصف الآخر عليهم
~~أثلاثا؛ لأن نصف المهر ثبت بشهادة شاهدي
# PageV06P151
# الدخول، وقد بقي نصفه ببقاء أحدهما فيجب نصفه على الآخر، والنصف الآخر
~~يثبت بشهادة الأربعة، وقد بقي واحد على الشهادة فيبقى نصف ذلك النصف
~~ببقائه، وتنعدم الحجة في نصفه فيكون عليهم أثلاثا.
# وإن رجعوا جميعا كان على شاهدي الدخول ثلاثة أرباع المهر وعلى شاهدي
~~الطلاق ربع المهر؛ لأن النصف يثبت بشهادة شاهدي الدخول خاصة فضمان ذلك
~~عليهما إذا رجعا، والنصف الآخر يثبت بشهادة الأربعة فيكون عليهم أرباعا
~~نصفه على شاهدي الدخول ونصفه على شاهدي الطلاق.
# (قال) : وإذا شهد شاهد واحد على الطلاق فسألت المرأة القاضي أن يضعها على
~~يدي عدل حتى تأتي بشاهد آخر لم يقع ذلك، ودفعها إلى زوجها حتى تأتي ببقية
~~شهودها؛ لأن قيام النكاح، والحل بينهما معلوم وبشهادة الواحد لم يثبت سبب
~~الحرمة؛ لأنها شطر العلة، وبشطر العلة لا يثبت شيء من الحكم فيتمسك القاضي
~~بما كان معلوما له حتى يثبت ms1684 عنده العارض، فإن كان الطلاق ثلاثا، أو بائنا
~~وادعت أن بقية شهودها في المصر، وشاهدها هذا عدل حال بينها وبين الزوج
~~وأجلها ثلاثة أيام حتى ينظر ما تصنع في شاهدها الآخر، وهذا استحسان، وفي
~~القياس لا يحول بينه وبينها؛ لأن الحجة لم تتم، ولكنه استحسن، فقال:
~~للشهادة طرفان العدد، والعدالة، ولو وجد تمام العدد تثبت به الحيلولة قبل
~~ظهور العدالة بأن شهد رجلان مستوران فكذلك إذا وجدت العدالة وهذا؛ لأن الذي
~~يسبق إلى وهم كل أحد أن العدل صادق في شهادته، وباب الفرج مبني على
~~الاحتياط، وليس في هذه الحيلولة كثير ضرر على الزوج، ولكن مع هذا لا تكون
~~هذه الحيلولة واجبة على القاضي، بل إن فعل فحسن، وإن لم يفعل ودفعها إلى
~~الزوج فلا بأس؛ لأن حجة القضاء به لم تتم، ألا ترى أنه لو قضى بشهادة
~~الواحد لم ينفذ قضاؤه.
# (قال) : وإذا شهد شاهد على تطليقة بائنة، وشهد آخر على تطليقة رجعية
~~فشهادتهما جائزة على تطليقة رجعية؛ لأنه ما اتفقا على أصل الطلاق، وإنما
~~تفرد أحدهما بزيادة صفة البينونة فلا يثبت ما تفرد به أحدهما، والدليل لهما
~~على أبي حنيفة - رحمه الله - في الثلاث مع الواحدة يقولان: تفرد أحدهما
~~بالبينونة الغليظة كتفرد أحدهما بالبينونة الخفيفة، وعند أبي حنيفة الطلاق
~~إذا قرن بالعدد كان العامل هو العدد وكل واحد منهما شاهد بالوقوع بلفظ آخر
~~هناك، فأما هنا، وإن ألحق صفة البينونة بالطلاق فوقوع الطلاق يكون بلفظ
~~الطلاق، وقد اتفق الشاهدان عليه لفظا، توضيحه أن بصفة البينونة لا يتغير
~~أصل الطلاق، ألا ترى أن بمضي العدة ينقلب الرجعي بائنا.
# فأما بانضمام الثاني، والثالث
# PageV06P152
# يتغير حكم أصل الطلاق ولو شهد أحدهما على تطليقة، والآخر على واحدة
~~وواحدة جازت شهادتهما في الواحدة؛ لاتفاق الشاهدين عليها لفظا ومعنى، ولو
~~شهد أحدهما على أنه طلقها واحدة وشهد الآخر أنه طلقها واحدة وعشرين، أو
~~واحدة ونصفا فقد اتفقا على الواحدة في لفظهما، وتكلما بها إنما تفرد أحدهما
~~بزيادة لفظ آخر معطوف على لفظ الواحد، فيثبت ms1685 ما اتفقا عليه، وفرق أبو حنيفة
~~- رحمه الله - بين هذا، وبينما إذا شهد أحدهما بواحدة، والآخر بأحد عشر
~~قال: هناك أحد عشر اسم واحد؛ لانعدام حرف العطف، فالشاهد بها لا يكون شاهدا
~~بالواحدة لفظا، فأما واحدة وعشرون اسمان بينهما حرف العطف، فالشاهد بها
~~شاهد بالواحدة لفظا.
# (قال) : وإن شهد أحدهما أنه طلقها واحدة، وشهد الآخر أنه طلقها نصف
~~واحدة، أو شهد أحدهما على نصف واحدة، والآخر على ثلث واحدة لم تقبل الشهادة
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وتقبل عندهما؛ لأن المعتبر عندهما الاتفاق في
~~المعنى، وقد وجد فإن نصف التطليقة وثلثها كمالها، وعند أبي حنيفة يعتبر
~~اتفاق الشاهدين لفظا ومعنى وبين النصف، والكل مغايرة على سبيل المضادة،
~~وكذلك النصف غير الثلث فلم يوجد اتفاق الشاهدين لفظا؛ فلهذا قال: لا تقبل
~~الشهادة، وإن شهد أحدهما أنه قال: فلانة طالق لا، بل فلانة، وشهد الآخر أنه
~~قال: فلانة طالق يسمي الأولى فقد جازت الشهادة على طلاق الأولى؛ لاتفاق
~~الشاهدين على ذلك لفظا ومعنى وما تفرد أحدهما من الزيادة لم يثبت.
# وإن شهد أحدهما أنه قال: أنت طالق الطلاق كله. وشهد الآخر أنه قال: أنت
~~طالق بعض الطلاق فعندهما يقضي بتطليقة واحدة؛ لاتفاق الشاهدين عليها معنى
~~وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا تقبل هذه الشهادة؛ لاختلافهما لفظا،
~~والمغايرة بين الكل، والبعض على سبيل المضادة.
# (قال) : وإن شهد أحدهما أنه قال لها: أنت طالق، وشهد الآخر أنه أقر أنه
~~طلقها فالشهادة جائزة؛ لأن الطلاق قول، وصيغة الإقرار، والإنشاء فيه واحدة،
~~فاختلاف الشهود في الإنشاء، والإقرار لا يكون اختلافا في المشهود به، وكذلك
~~إن اختلفا في المكان، والزمان؛ لأن القول مما يعاد ويكرر ويكون الثاني هو
~~الأول فباختلافهما في المكان، والزمان لا يختلف المشهود به لفظا بخلاف
~~الأفعال كالغصب، والقتل.
# (قال) : وإن شهد أحدهما أنه طلقها بمكة يوم النحر، وشهد الآخر أنه طلقها
~~في ذلك اليوم بالكوفة كانت شهادتهما باطلة لا لأن المشهود به مختلف، ولكن؛
~~لأنا تيقنا بكذب أحدهما، فإن الشخص الواحد في ms1686 يوم واحد لا يكون بمكة،
~~والكوفة، وإذا كانت تهمة الكذب تمنع العمل بالشهادة فالتيقن بالكذب أولى،
~~ولا
# PageV06P153
# يقال: هذا يتحقق في كرامات الأولياء؛ لأن مثل ذلك الولي لا يجحد ما أوقع
~~من الطلاق حتى يحتاج إلى إثباته عليه بالبينة؛ ولأنا نبني الأحكام على
~~الظاهر.
# (قال) : ولو شهدا بذلك على يومين متفرقين بينهما من الأيام قدر ما يسير
~~الراكب من الكوفة إلى مكة تقبل شهادتهما؛ لأن تهمة الكذب هنا منتفية؛ لظهور
~~عدالتهما، وإنما تعدد مكان ما شهدا به، وباختلاف المكان لا يختلف المشهود
~~به، وهو الطلاق.
# (قال) : ولو شهد شاهدان أنه طلق عمرة يوم النحر بالكوفة، وشهد شاهدان أنه
~~طلق زينب يوم النحر بمكة، أو أعتق عبده فشهادتهم جميعا باطلة؛ لأن القاضي
~~يتيقن بكذب أحد الفريقين، ولا يعرف الصادق من الكاذب، فتعذر عليه العمل
~~بشهادتهما.
# (قال) : فإن جاءت إحدى البينتين قبل صاحبتها فحكم بها، ثم جاءت الأخرى لم
~~يلتفت إليها؛ لأن الأولى تأكدت بقضاء القاضي فتعين الكذب في الأخرى إذ لا
~~يجوز نقض القضاء بالشك، وهو نظير ما لو ادعى رجلان نكاح امرأة، وأقام كل
~~واحد منهما البينة واستويا لم يقض القاضي لواحد منهما ولو سبق أحدهما
~~بإقامة البينة، وقضى له، ثم أقام الآخر البينة لم تقبل بينته؛ لهذا المعنى.
# (قال) : ولو قال لامرأتين له: أيتكما أكلت هذا الطعام فهي طالق فجاءت كل
~~واحدة منهما بالبينة أنها أكلته فشهادتهما جميعا باطلة؛ لتيقننا بكذب أحد
~~الفريقين فالشرط أكل جميع الطعام من واحدة، ولا يتصور أن تأكل كل واحدة
~~منهما جميع الطعام.
# فإن جاءت إحدى البينتين قبل الأخرى فحكم بها، ثم جاءت الأخرى لم يلتفت
~~إليها؛ لأن بقضائه تعين معنى الصدق في شهادة الفريق الأول فيتعين معنى
~~الكذب في شهادة الفريق الثاني، وإن كانتا أكلتاه لم تطلق واحدة منهما؛ لأن
~~الشرط أكل الواحدة جميع الطعام فإن كلمة أي تتناول كل واحدة من المخاطبتين
~~على الانفراد، وقد بينا هذا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق، والصواب،
~~وإليه المرجع، والمآب.
### | [باب طلاق المريض]
# (قال) : - رضي الله ms1687 عنه -، وإذا طلق المريض امرأته ثلاثا، أو واحدة
~~بائنة، ثم مات، وهي في العدة، فلا ميراث لها منه في القياس، وهو أحد أقاويل
~~الشافعي - رضي الله عنه -، وفي الاستحسان ترث منه، وهو قولنا، وقال ابن أبي
~~ليلى: وإن مات بعد انقضاء عدتها ترث منه ما لم تتزوج بزوج آخر، وهو قول
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه -، وقال مالك - رحمه الله -، وإن مات
# PageV06P154
# بعد ما تزوجت بزوج آخر، فلها الميراث منه، وجه القياس أن سبب الإرث
~~انتهاء النكاح بالموت، ولم يوجد؛ لارتفاعه بالتطليقات، والحكم لا يثبت بدون
~~السبب كما لو كان طلقها قبل الدخول؛ ولأن الميراث يستحق بالنسب تارة
~~وبالزوجية أخرى، ولو انقطع النسب لا يبقى استحقاق الميراث به سواء كان في
~~صحته، أو في مرضه فكذلك إذا انقطعت الزوجية، ولكنا استحسنا؛ لاتفاق الصحابة
~~- رضي الله عنهم -، فقد روى إبراهيم - رحمه الله تعالى - قال: جاء عروة
~~البارقي إلى شريح من عند عمر - رضي الله تعالى عنه - بخمس خصال، منهن إذا
~~طلق المريض امرأته ثلاثا، ورثته إذا مات، وهي في العدة، وعن الشعبي أن أم
~~البنين بنت عيينة بن حصن الفزاري كانت تحت عثمان بن عفان - رضي الله عنه -
~~ففارقها بعد ما حوصر، فجاءت إلى علي - رضي الله عنه - بعد ما قتل، وأخبرته
~~بذلك، فقال: تركها حتى إذا أشرف على الموت فارقها، وورثها منه، وإن عبد
~~الرحمن بن عوف - رضي الله عنه - طلق امرأته تماضر آخر التطليقات الثلاث في
~~مرضه فورثها عثمان - رضي الله عنه -، وقال: ما اتهمته، ولكني أردت السنة،
~~وعن عائشة - رضي الله عنها - أن امرأة الفار ترث ما دامت في العدة، وعن أبي
~~بن كعب - رضي الله عنه - أنها ترث ما لم تتزوج، وقال ابن سيرين: كانوا
~~يقولون: من فر من كتاب الله تعالى رد إليه يعني هذا الحكم، والقياس يترك
~~بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - فإن قيل: لا إجماع هنا، فقد قال ابن
~~الزبير - رضي الله عنه - في حديث تماضر: لو كان الأمر إلي لما ورثتها.
# وقال عبد ms1688 الرحمن بن عوف - رضي الله عنه -: ما طلقتها ضرارا ولا فرارا،
~~قلنا: معنى قول ابن الزبير - رضي الله عنه -: ما ورثتها، أي؛ لجهلي بوجه
~~الاستحسان فتبين أنه كان يخفى عليه ما لم يخف على عثمان - رضي الله عنه -،
~~وفي بعض الروايات أنها سألته الطلاق فمعنى قولها: ما ورثها؛ لأنها سألته
~~الطلاق، وبه نقول، ولكن توريث عثمان - رضي الله عنه - إياها بعد سؤالها
~~الطلاق دليل على أنه كان يورثها قبله، وقد قيل: ما سألته الطلاق ولكنه قال
~~لها: إذا طهرت فآذنيني، فلما طهرت آذنته، وبهذا لا يسقط ميراثها، وابن عوف
~~- رضي الله عنه - لم ينكر التوريث إنما نفى عن نفسه تهمة الفرار حتى روي أن
~~عثمان - رضي الله عنه - عاده، فقال: لو مت ورثتها منك، فقال: أنا أعلم ذلك
~~ما طلقتها ضرارا ولا فرارا، والمعنى فيه أنه قصد إبطال حقها عن الميراث
~~بقوله: فيرد عليه قصده كما لو وهب جميع ماله من إنسان، وإنما قلنا ذلك؛ لأن
~~بمرض الموت تعلق حق الورثة بماله؛ ولهذا يمنع عن التبرع بما زاد على الثلث،
~~ثم استحقاق الميراث بالسبب، والمحل.
# فإذا كان تصرفه في المحل يجعل
# PageV06P155
# كالمضاف إلى ما بعد الموت حكما؛ إبقاء لحق الوارث، فتصرفه بالسبب بالرفع
~~يجعل كالمضاف إلى ما بعد الموت حكما، بل، أولى؛ لأن الحكم يضاف إلى السبب
~~دون المحل، وإذا صار كالمضاف، كان النكاح بينهما قائما عند الموت حكما؛
~~ولهذا قال ابن أبي ليلى - رضي الله تعالى عنه -: إن عدتها في حق الميراث لا
~~تنقضي حتى إن لها الميراث ما لم تتزوج، فإذا تزوجت فهي التي رضيت بسقوط
~~حقها، ولها ذلك كما لو سألته الطلاق في الابتداء، ولكنا نقول: لما انقضت
~~عدتها حل لها أن تتزوج، وذلك دليل حكمي مناف للنكاح الأول فلا يبقى معه
~~النكاح حكما كما لو تزوجت، وهو نظير وجوب الصلاة على التي انقطع دمها فيما
~~دون العشرة بمضي الوقت يجعل كأداء الصلاة في الحكم بانقضاء العدة، وما قاله
~~مالك من بقاء الميراث بعد التزوج بعيد؛ لأن ms1689 المرأة الواحدة لا ترث من زوجين
~~بحكم النكاح، وما قاله يؤدي إلى هذا، ثم بعد انقضاء العدة يكون مسقطا حقها
~~بعوض، فإنها تقدر على أن تتزوج بزوج آخر فتستحق ميراثه، وذلك صحيح من
~~المريض كما لو باع ماله بمثل قيمته، فأما قبل انقضاء العدة يكون هذا إبطالا
~~لحقها بغير عوض؛ لأنها لا تقدر على التزوج، وهذا بخلاف النسب، فإنه لا
~~ينقطع بمجرد قوله، إنما ينقطع بقضاء القاضي باللعان، وذلك أمر حكمي، ثم
~~النسب بعد ثبوته لا ينقطع، ولكن يتبين بنفيه أنه لم يكن ثابتا في ولد أم
~~الولد فيتبين أنه لم يكن له حق في ماله، ولكن الكلام من حيث المعنى ليس
~~بقوي، فإن بعد ثبوت حرمة المحل إما بالطلقات الثلاث، أو بالمصاهرة يتعذر
~~إبقاء النكاح حكما، ولكن يجعل بقاء العدة التي هي حق من حقوق النكاح كبقاء
~~النكاح في حكم التوريث باتفاق الصحابة - رضوان الله عليهم -، ولهذا لو كان
~~الطلاق قبل الدخول لا ترث؛ لأنه لا عدة عليها، ولكن هذا في إبقاء ما كان
~~ثابتا لا في إثبات ما لم يكن ثابتا حتى لو كان صحيحا حين طلقها لم ترث منه،
~~وإنما أقمنا العدة مقام النكاح؛ لدفع الضرر عنها، فإذا كان الطلاق بسؤالها
~~فقد رضيت هي بسقوط حقها فلا ميراث لها منه، وإن مات، وهي في العدة.
# (قال) ، وإن كانت المرأة أمة، أو كتابية حين أبانها في مرضه، ثم أعتقت
~~الأمة وأسلمت الكتابية فلا ميراث لها منه، وإن مات، وهي في العدة؛ لأنه لم
~~يكن فارا من ميراثها يوم طلق إذ لم يتعلق حقها بماله في المرض، فلو ورثت
~~كان فيه إقامة العدة مقام النكاح في ابتداء الاستحقاق بعد العتق، والإسلام،
~~وذلك غير ما اتفق عليه الصحابة - رضوان الله عليهم - فلا يمكن إثباته
~~بالرأي.
# (قال) : ولو طلق المريض امرأته تطليقة رجعية، ثم مات بعد انقضاء العدة
~~فلا
# PageV06P156
# ميراث لها منه؛ لانعدام السبب عند الموت حقيقة وحكما، وأيهما مات قبل
~~انقضاء العدة ورثه الآخر؛ لانتهاء النكاح بينهما بالموت، وإذا طلقها ms1690 في
~~مرضه تطليقة بائنة، ثم صح من مرضه، ثم مات من غير ذلك المرض، وهي في العدة
~~فلا ميراث لها منه عندنا، وقال زفر - رحمه الله تعالى -: ترث منه؛ لأنه صار
~~متهما بالفرار حين طلقها في مرضه؛ ولأن حقها كان متعلقا بماله عند الطلاق
~~وعند الموت فلا يعتبر ما تخلى بينهما، فكأنه لم يصح حتى مات في مرضه، ولكنا
~~نقول: حقها إنما يتعلق بماله بمرض الموت، ومرض الموت ما يتصل به الموت، ولم
~~يوجد ذلك، وكل مرض يعقبه برء فهو بمنزلة حالة الصحة فكأنه طلقها، وهو صحيح،
~~ثم مرض ومات.
# وإن كانت المرأة هي التي ماتت في جميع هذه الوجوه لم يرثها الزوج؛ لأنه
~~رفع السبب باختياره، ولم يكن له حق في مالها في حال قيام الزوجية؛ ليبقى
~~ذلك ببقاء العدة
# ثم جمع بين فصول أربعة: أحدها أن يعلق طلاقها بفعل نفسه، والثاني أن يعلق
~~بفعل أجنبي، والثالث بمجيء الوقت، والرابع بفعلها، وكل فصل من ذلك على
~~وجهين إما أن يكون التعليق، والوقوع في المرض، أو التعليق في الصحة،
~~والوقوع في المرض أما الفصل الأول، وهو ما إذا علق بفعل نفسه، وقال: إن
~~دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا، ثم دخل الدار فلها الميراث إذا مات، وهي في
~~العدة.
# أما إذا كان التعليق، والوقوع في المرض فلأنه متهم بالفرار، والقصد إلى
~~إبطال حقها عن ماله، وإن كان التعليق في الصحة، والوقوع في المرض فكذلك؛
~~لأنه لما أقدم على الشرط في المرض مع علمه أن التطليقات عنده تقع فقد صار
~~قاصدا إلى إبطال حقها فيجعل ذلك كتنجيز الطلاق في هذه الحالة، ويستوي إن
~~كان الشرط فعلا له منه بد، أو لا بد له منه كالأكل والشرب والصلاة؛ لأنه إن
~~لم يكن له من الفعل بد فقد كان له من التعليق ألف بد.
# فأما إذا علق بفعل أجنبي، فإن كان التعليق في المرض فلها الميراث؛ لأنه
~~قاصد إبطال حقها عن ماله فهذا والتنجيز في حقه سواء، وإن كان التعليق في
~~الصحة ففعل ذلك ms1691 الفعل الأجنبي في مرضه فلا ميراث لها منه إلا على قول زفر -
~~رحمه الله تعالى - فإنه يقول: المعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز من
~~المعلق فيصير عند فعل الأجنبي كأن الزوج طلقها ثلاثا، وهو مريض، ولكنا
~~نقول: لم يوجد من الزوج قصد الفرار؛ لأنه حين علق لم يكن لها حق في ماله،
~~ولم يوجد من جهته صنع بعد ذلك في وجود الشرط، ولا كان متمكنا من المنع؛
~~لأنه ما كان يقدر على إبطال التعليق ولا على منع الأجنبي من إيجاد الشرط.
# فأما إذا كان التعليق بمضي الوقت
# PageV06P157
# بأن قال: إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق، فإن كان التعليق في المرض، فلها
~~الميراث منه؛ لوجود قصده إلى إبطال حقها بعد ما تعلق بماله، وإن كان
~~التعليق في الصحة، ثم جاء رأس الشهر، وهو مريض لم ترثه عندنا؛ لما بينا،
~~وقال زفر - رحمه الله تعالى -: ترثه، وهذا، والأول سواء، وكذلك لو قال: أنت
~~طالق ثلاثا غدا، ثم مرض قبل مجيء الغد
# فأما إذا علق بفعلها، فإن كان التعليق في المرض، والفعل فعل لها منه بد
~~كدخول الدار وكلام أجنبي ففعلت فلا ميراث لها؛ لأنها لما أقدمت على إيجاد
~~الشرط مع استغنائها عنه فقد صارت راضية بسقوط حقها عن ماله فيكون هذا
~~بمنزلة ما لو سألته الطلاق، وإن كان الفعل فعلا لا بد لها منه كالأكل،
~~والشرب، والصلاة المكتوبة، وكلام الأبوين، أو أحد من ذوي الرحم المحرم منها
~~فلها الميراث إذا مات، وهي في العدة، لأنها مضطرة إلى إيجاد هذا الشرط؛ فلا
~~تصير بالإقدام عليه راضية بسقوط حقها من ماله، وتقاضي دينها من الفعل الذي
~~لا بد لها منه، إذا كانت تخاف فوت حقها بترك التقاضي، فأما إذا كان التعليق
~~في الصحة ففعلت في المرض، فإن كان لها من الفعل بد فلا إشكال أنها لا ترث،
~~وإن لم يكن لها من الفعل بد فلها الميراث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى ولا ميراث لها في قول محمد - رحمه الله تعالى ms1692 -؛ لأنه
~~حين علق الزوج الطلاق لم يكن لها في ماله حق؛ فلا يتهم بقصده الفرار، ولم
~~يوجد بعد ذلك منه صنع، وأكثر ما في الباب أن ينعدم رضاها، أو فعلها باعتبار
~~أنها لا تجد منه بدا؛ فيكون هذا كالتعليق بفعل أجنبي، أو بمجيء رأس الشهر،
~~وقد بينا أن هناك لا ترث إذا كان التعليق في الصحة فكذلك هنا، وهما يقولان:
~~هي مضطرة إلى الإقدام على هذا الفعل؛ فإنها إن لم تقدم تخاف على نفسها، أو
~~تخاف العقوبة، وإن أقدمت سقط حقها فكانت مضطرة ملجأة، وهو الذي ألجأها إلى
~~ذلك.
# والأصل أن الملجأ يصير آلة للملجئ، والفعل في الحكم الموجود من الملجئ
~~كالمكره على إتلاف المال فبهذا المعنى تصير كأن الفعل وجد من الزوج حكما
~~فلها الميراث.
# (قال) : وإذا بانت بالإيلاء في مرضه، فإن كان الإيلاء منه في مرضه فلها
~~الميراث إذا مات، وهي في العدة، وإن كان أصل الإيلاء في صحته فلا ميراث
~~لها؛ لأن المولى في المعنى يصير كأنه قال: إن مضت أربعة أشهر، ولم أقربك
~~فيها فأنت طالق تطليقة بائنة، وقد بينا في التعليق بمجيء الوقت أنه إن كان
~~التعليق في المرض، فلها الميراث، وإن كان التعليق في الصحة، فلا ميراث لها،
~~فكذلك في الإيلاء، ولو قال المريض لامرأته: إن شئت فأنت طالق ثلاثا فشاءت،
~~أو خيرها فاختارت نفسها لم ترث منه؛ لأنها رضيت بسقوط حقها فكأنها سألته
~~الطلاق، أو
# PageV06P158
# اختلعت منه.
# (قال) : ولو قال لها، وهو مريض: إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق ثلاثا، فجاء
~~رأس الشهر، وهو صحيح فلا ميراث لها، وكذلك لو آلى منها، وهو مريض وتمت
~~المدة، وهو صحيح؛ لأنه حين وقعت الفرقة بينهما لم يكن لها حق في ماله فكأنه
~~نجز طلاقها في هذه الحالة، ولو قال لها، وهو صحيح: إذا مرضت فأنت طالق
~~ثلاثا، ثم مرض ومات ورثته؛ لأن المعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز، ولما
~~جعل الشرط مرضه مع علمه أن بمرضه يتعلق حقها بماله فقد قصد الفرار، وكان
~~أبو القاسم ms1693 الصفار يقول: لا ترثه؛ لأن الطلاق يقع عليها عند ابتداء مرضه،
~~وعند ذلك هو لا يكون صاحب فراش، والمريض الذي يتعلق حق الوارث بماله ما
~~يضنيه ويجعله صاحب فراش، وإن قال في مرضه: قد كنت طلقتك ثلاثا في صحتي وقع
~~الطلاق عليها ساعة أقر، ولها الميراث منه؛ لأنه متهم بالفرار بهذا الإقرار،
~~كما يكون متهما بإنشاء الطلاق، وهذا؛ لأنه في الإسناد إلى حالة الصحة متهم
~~في حقها؛ لأنه لو أنشأ الطلاق في هذه الحالة لم يسقط ميراثها؛ فلهذا لا
~~يقبل قوله في الإسناد في حقها.
# (قال) : وإن أقر في مرضه أنه قد جامع أم امرأته في الصحة، أو أن بينهما
~~رضاعا، أو أنه تزوجها بغير شهود، أو في عدة من زوج كان لها قبله لم يصدق في
~~إبطال ميراثها؛ لكونه متهما في ذلك، ويجعل هذا كإنشاء سبب الفرقة منه
# (قال) : وإذا قال لامرأته في مرضه: إذا صححت فأنت طالق، ثم صح من مرضه
~~وقع الطلاق عليها؛ لوجود الشرط، ولا ميراث لها إن مرض بعد ذلك ومات؛ لأنه
~~حين وقع الطلاق عليها لم يكن لها حق في ماله؛ فلا يكون هو قاصدا الفرار.
# (قال) : ولو قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا قبل أن أقتل، أو قبل أن أموت من
~~مرض كذا، وكذا بشهر فمات مما قال، أو من غيره قبل مضي شهر، أو بعده لم
~~تطلق؛ لأن ما عرف الوقت به ليس بكائن لا محالة فصار في معنى الشرط بمنزلة
~~قدوم فلان على ما تقدم، ولو وقع الطلاق، لوقع بعده، ولا نكاح بينهما بعد ما
~~قتل؛ فلهذا لا تطلق، ولها الميراث فإن قال: أنت طالق ثلاثا قبل موتي بشهر
~~ونصف، أو بأقل من شهرين فمات بعد مضي ذلك الوقت الذي قاله فجأة، أو مرض، ثم
~~مات؛ وقع الطلاق عليها عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - قبل موته كما
~~قال، ولها الميراث وعندهما لا تطلق؛ لما بينا أن عندهما الموت يصير في معنى
~~الشرط، وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - هو معرف للوقت، ms1694 فإنما يقع
~~الطلاق من أوله، ولكن عدتها لا تنقضي بما دون الشهرين، فكان لها الميراث
~~ويصير الزوج فارا؛ لأن الطلاق
# PageV06P159
# لا يقع ما لم يشرف على الموت ويتعلق حقها بماله.
# وإن كان قال: قبل موتي بشهرين، أو بأكثر من ذلك، ثم مات قبل مضي الشهرين
~~لم يقع الطلاق، ولها الميراث؛ لأن الوقت الذي أضاف إليه الطلاق يوجد بعد
~~كلامه، وإن عاش مثل ما سمى، أو أكثر، ثم مات وقع عليها الطلاق قبل موته بما
~~سمى، ولا ميراث لها منه؛ لأن العدة قد تنقضي في شهرين بثلاث حيض، وكذلك لو
~~كان وقت وقوع الطلاق مريضا، إذا كان الكلام في الصحة، وإن كانت صغيرة، أو
~~آيسة فعدتها ثلاثة أشهر، ولها الميراث إلا أن يسمي من الوقت ثلاثة أشهر، أو
~~أكثر، وهذا كله قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، فأما عندهما لا يقع
~~الطلاق في شيء من ذلك، وإن وقت سنة، ولها الميراث؛ لأن عندهما الموت في
~~معنى الشرط فلو وقع الطلاق لوقع بعده
# (قال) : وإذا قال لها، وهو صحيح: أنت طالق ثلاثا قبل موتى بشهر، ثم مات
~~فجأة بغير مرض فلها الميراث؛ لأنه ذكر الموت فيما وقع عليها من الطلاق
~~فيصير به فارا من ميراثها، وإن استند الوقوع إلى حالة الصحة إذا مات قبل
~~انقضاء العدة.
# (قال) : وإذا طلق المريض امرأته واحدة بائنة، ثم تزوجها في عدتها، ثم
~~طلقها قبل أن يدخل بها فعليها عدة مستقبلة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى باعتبار أن الدخول السابق على العقد الثاني يجعل
~~كالموجود بعده، وقد بينا هذا في كتاب النكاح فلها المهر كاملا، والميراث،
~~وله عليها الرجعة مادام في العدة، وكذلك لو كان الطلاق الأول في الصحة،
~~وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله، وعند محمد - رحمه الله تعالى -
~~لا رجعة له عليها، ولها نصف المهر، وتتم بقية عدتها من الطلاق الأول؛ لأن
~~الطلاق في النكاح الثاني حصل قبل الدخول، ولم يبين حكم الميراث، ولا ميراث
~~لها منه عند محمد ms1695 - رحمه الله تعالى -؛ لأنه لم يلزمها العدة بالطلاق
~~الثاني؛ لأنه طلاق قبل الدخول وحكم الفرار لا يثبت بالطلاق قبل الدخول.
# (قال) : وإذا اختلعت نفسها من زوجها في مرضه، أو جعل أمرها بيدها فطلقت
~~نفسها فلا ميراث لها منه؛ لأن وقوع الفرقة بفعلها إما بقبولها البدل، أو
~~بإيقاعها الطلاق على نفسها، وهذا أبين في إسقاط حقها من سؤال الطلاق
# (قال) : وإذا قال المريض لامرأته وهي أمة: أنت طالق غدا ثلاثا، وقال
~~المولى لها: أنت حرة غدا فجاء الغد وقع الطلاق، والعتاق معا، ولا ميراث لها
~~منه؛ لأن الزوج حين تكلم بالطلاق لم يقصد الفرار إذ لم يكن لها حق في ماله
~~يومئذ؛ ولأن الطلاق، والعتاق يقعان معا؛ لأن كل واحد منهما مضاف إلى الغد،
~~ثم العتق يصادفها وهي رقيقة فكذلك
# PageV06P160
# الطلاق يصادفها وهي رقيقة فلا ميراث لها، وكذلك لو كان المولى تكلم
~~بالعتق قبل كلام الزوج؛ لأن العتق لم يلزمه بقول المولى، ألا ترى أنه يمكنه
~~أن يبيعها ولا تعتق غدا فلا يصير الزوج فارا؛ ولأن الوقوع يصادفها وهي
~~رقيقة، فلو ثبت حقها في ماله إنما يثبت بعد العتق، ولا نكاح بينهما بعد
~~العتق.
# (قال) : وإذا قال: إذا أعتقت فأنت طالق ثلاثا كان فارا؛ لأن الطلاق هنا
~~إنما يقع بعد العتق وبعد ما يتعلق حقها بماله فقد قصد إسقاط حقها فيرد عليه
~~قصده.
# (قال) : وإن قال لها المولى: أنت حرة غدا، وقال الزوج: أنت طالق ثلاثا
~~بعد الغد، فإن كان يعلم بمقالة المولى فهو فار، وإن لم يعلم بذلك فليس
~~بفار؛ لأنه لا حق لها في ماله حين علق الزوج؛ لكونها رقيقة، ولكنه إذا أضاف
~~إلى وقت يعلم أنها تكون حرة في ذلك الوقت، وإن حقها يكون متعلقا بماله فقد
~~قصد إبطال حقها، وإن لم يعلم بذلك لم يكن قاصدا إسقاط حقها فلهذا لا ترثه.
# وإن أعتقها المولى، ثم طلقها الزوج ثلاثا، وهو لا يعلم بالعتق فلها
~~الميراث منه؛ لأنها حين عتقت، والزوج مريض فقد تعلق حقها في ماله، فلو سقط ms1696
~~إنما يسقط بإيقاعه الثلاث، وذلك غير مسقط لميراثها مادام في العدة، وجهل
~~الزوج بالعتق لا يكون معتبرا في إسقاط حقها، وهذا بخلاف ما سبق من قول
~~الزوج لها: أنت طالق ثلاثا بعد غد؛ لأن هناك لا حق لها في ماله حين تكلم
~~الزوج بالطلاق.
# ألا ترى أنه لو نجز طلاقها في ذلك الوقت لم ترث، فلم يكن الزوج مسقطا حقا
~~ثابتا لها، ولكن إذا كان عالما بمقالة المولى فقد أضاف الطلاق إلى وقت يعلم
~~حريتها فيه، فكان ذلك قصدا منه الإضرار بها فيرد عليه قصده، وإن لم يكن
~~عالما بمقالة المولى فلم يوجد منه القصد إلى إضرارها فلا يكون فارا لهذا.
# (قال) : وإذا كانت المرأة حرة كتابية، فقال لها: أنت طالق ثلاثا غدا، ثم
~~أسلمت قبل الغد، أو بعده فلا ميراث لها منه؛ لأنه حين تكلم الزوج بالطلاق
~~لم يكن لها حق في ماله، لو نجز الثلاث لم ترث، ولم يقصد الإضرار بها بإضافة
~~الطلاق إلى الغد؛ لأنه ما كان يعلم أنها تسلم قبل مجيء الغد فلم يكن فارا.
# (قال) : وإذا قال لها: إذا أسلمت فأنت طالق ثلاثا كان فارا؛ لأنه قصد
~~الإضرار بها حين أضاف الطلاق إلى وقت تعلق حقها بما له، وهو ما بعد
~~الإسلام، وهذا نظير ما سبق إذا قال الصحيح لامرأته إذا جاء: رأس الشهر فأنت
~~طالق، ثم مرض قبل مجيء رأس الشهر لم يكن فارا، ولو قال: إذا مرضت فأنت طالق
~~ثلاثا كان فارا، وإن أسلمت فطلقها ثلاثا، وهو لا يعلم بإسلامها فلها
~~الميراث منه؛ لأن إيقاع الثلاث كان بعد تعلق حقها بماله، وجهل الزوج غير
~~معتبر في إسقاط حقها
# PageV06P161
# بعد ما تعلق بماله.
# (قال) : وإذا أسلمت امرأة الكافر، ثم طلقها ثلاثا، وهو مريض، ثم أسلم
~~ومات وهي في العدة فلا ميراث لها منه؛ لأنه حين، أوقع الثلاث قبل إسلامه
~~فهو غير فار إذ لم يكن لها ميراث منه، فإن اختلاف الدين يمنع توريث المسلم
~~من الكافر بخلاف ما لو كان أسلم قبل الطلاق، وهو ms1697 يعلم بإسلامها، أو لا
~~يعلم، فإن هناك إنما، أوقع الطلاق بعد ما تعلق حقها بماله وكذلك العبد إذا
~~طلق امرأته في مرضه، ثم عتق وأصاب مالا فلا ميراث لها؛ لأنه لم يكن فارا
~~حين طلق؛ لأنه ما كان يعلم أنه يعتق، وإذا قال: إذا أعتقت فأنت طالق ثلاثا
~~فهو فار؛ لأنه بالإضافة إلى ما بعد عتقه قاصد الإضرار بها.
# (قال) : ولو كانت امرأته أمة، فقال لها في مرضه: إذا عتقت أنا وأنت فأنت
~~طالق ثلاثا، ثم أعتقا جميعا فلها الميراث؛ لإضافته الطلاق إلى ما بعد تعلق
~~حقها بماله، ولو قال: أنت طالق غدا ثلاثا، ثم أعتقا اليوم لم يكن لها
~~ميراث؛ لأنه حين تكلم بالطلاق لم يكن لها حق في ميراثه، وما كان يدري أنهما
~~يعتقان قبل مجيء الغد، فلا يكون بهذه الإضافة قاصدا الإضرار، وكذلك لو قال
~~لها المولى: أنتما حران غدا، وقال الزوج: أنت طالق ثلاثا غدا لم يكن بينهما
~~ميراث؛ لأن وقوع الثلاث بهذا اللفظ قبل أن يثبت حكم التوريث بينهما فإن حكم
~~التوريث بعد العتق والطلاق يقترن بالعتق قبل مجيء الغد.
# (قال) : وإن قال لها: أنت طالق ثلاثا بعد الغد في القياس لا ميراث لها
~~منه؛ لأنه حين تكلم بالطلاق لم يكن لها حق في ماله.
# ألا ترى أنه لو نجز لم يكن بينهما توارث؛ ولأنه لا يتيقن بعتقهما بعد
~~الغد؛ لجواز أن يبيعهما قبل مجيء الغد، ولكنه استحسن، فقال: إذا كان يعلم
~~بمقالة المولى فلها الميراث، وإن لم يعلم، فلا ميراث لها منه؛ لأن الظاهر
~~بعد مقالة المولى أنهما يعتقان بمجيء الغد فإن الأصل بقاؤهما في ملكه،
~~والبناء على الظاهر واجب حتى يظهر خلافه، فهو بإضافة الثلاث إلى ما بعد
~~الغد بعد العلم بمقالة المولى يكون قاصدا الإضرار بها فيكون فارا، وإذا لم
~~يكن عالما بمقالة المولى، لم يكن قاصدا الإضرار بها.
# (قال) : وإن قال زوج أم الولد، أو المرتدة، وهو حر مريض: أنت طالق ثلاثا
~~إذا مضى شهر، ثم مات المولى قبل ذلك فعتقت، ms1698 ثم وقع الطلاق عليها لم يكن لها
~~ميراث منه؛ لأنه بهذه الإضافة لم يقصد الإضرار؛ لأنه ما كان يعلم أن المولى
~~يموت قبل مضي الشهر بخلاف ما لو قال: إذا مات مولاك فعتقت فأنت طالق ثلاثا؛
~~لأن هناك يتحقق أن قصده الإضرار بها.
# (قال) : وإذا طلق المكاتب في مرضه امرأته الحرة ثلاثا، ثم مات
# PageV06P162
# وهي في العدة وترك وفاء فأديت كتابته، أو أعتق قبل أن يموت فلا ميراث لها
~~منه؛ لأنه حين، أوقع الثلاث لم يكن لها حق في كسبه، فإن المكاتب عبد، وما
~~كان يدري أنه يعتق قبل موته، أو يترك وفاء فلم يكن فارا، وإن كان مكاتبين
~~كتابة واحدة، إن أديا عتقا، وإن عجزا ردا رقيقين فطلقها في مرضه ثلاثا، ثم
~~مات، وترك وفاء فلا ميراث لها منه؛ لأنه لم يكن لها في ماله حق حين طلقها
~~ثلاثا وعليها العدة حيضتان؛ لأن الطلاق وقع عليها وهي أمة ويرجعون عليها
~~بما أدى من تركة المكاتب عنها كما لو كان أدى بنفسه في حياته.
# (قال) : وإذا خرجت الأمة إلينا مسلمة، ثم خرج زوجها بعدها مسلما، وهو
~~مريض فطلقها، أو لم يطلقها، ثم مات فلا ميراث لها منه؛ لأن العصمة قد
~~انقطعت بينهما بتباين الدارين، ولا توارث بينهما يومئذ، ثم لا يقع طلاقه
~~عليها بعد ذلك، وقد بينا هذا.
# (قال) : وإذا ارتد المسلم نعوذ بالله، ثم قتل، أو مات، أو لحق بدار
~~الحرب، وله امرأة مسلمة لم تنقض عدتها بعد فلها الميراث منه من يوم ارتد؛
~~لأنه بالردة قد أشرف على الهلاك، والتوريث يستند إلى ذلك الوقت فلا يعتبر
~~فعله في إسقاط حقها عن ميراثه؛ ولأن الردة من الرجل كالموت؛ لأنه يستحق
~~قتله بها، والنكاح كان قائما بينهما يومئذ فكان لها الميراث، وعدتها ثلاث
~~حيض؛ لأنه حي حقيقة بعد الردة ما لم يقتل، والفرقة متى وقعت في حالة الحياة
~~فإنها تعتد بالحيض فإن حاضت قبل ذلك ثلاث حيض، أو لم يكن دخل بها فلا ميراث
~~لها منه؛ لأن حكم التوريث إنما ms1699 يتقرر بالموت، وإن كان يستند إلى أول الردة؛
~~لأنه بعد الردة حي حقيقة، وإنما يرث الحي من الميت لا من الحي؛ فلهذا يعتبر
~~بقاء الوارث وقت موته حتى لو مات ولده قبل موته لم يرثه؛ فكذلك يعتبر قيام
~~عدتها وقت موته فإذا انعدم لم يكن لها ميراث.
# (قال) : وإن كانت المرأة هي التي ارتدت، ثم ماتت وهي في العدة فلا ميراث
~~للزوج منها؛ لأنه لا تأثير لردتها في زوال ملكها؛ ولهذا نفذ تصرفها في
~~مالها بعد الردة وهذا؛ لأن نفسها لم تصر مستحقة بسبب الردة بخلاف الرجل.
~~فإذن، قد وقعت الفرقة بردتها، ولا حق له في مالها.
# (قال) : وإذا ارتدت وهي مريضة، ثم ماتت، أو لحقت بدار الحرب، وهي في
~~العدة في القياس لا ميراث للزوج منها، وهي رواية عن أبي يوسف - رضي الله
~~عنه -؛ لأنه لا عدة في جانب الزوج، وتوريث الباقي من الميت بشرط بقاء
~~العدة.
# ألا ترى أنه لو طلقها قبل الدخول في مرضه، لم يكن لها الميراث؛ لأنها
~~ليست في عدته ولكنه استحسن، فقال: له الميراث؛ لأن حقه قد تعلق بمالها
~~بمرضها فكانت بالردة قاصدة إبطال
# PageV06P163
# حقه فارة عن ميراثه فيرد عليها قصدها كما في جانب الزوج بخلاف ما إذا
~~كانت صحيحة حين ارتدت، وإنما يعتبر قيام العدة وقت الموت، وهي كانت في عدته
~~يوم ماتت، ولو كانت في نكاحه يوم ماتت كان له الميراث، فكذلك إذا كانت في
~~عدته.
# (قال) : وإذا طلق المريض امرأته ثلاثا، ثم ارتدت عن الإسلام والعياذ
~~بالله ثم أسلمت، ومات وهي في العدة فلا ميراث لها؛ لأنها بالردة صارت مبطلة
~~حقها؛ لأنها تخرج بها من أن تكون أهلا للميراث؛ فلا يعود حقها بالإسلام بعد
~~ذلك؛ لأنه في معنى ابتداء ثبوت الحق وليس بينهما نكاح قائم في هذه الحالة
~~بخلاف ما لو طاوعت ابن زوجها في العدة فجامعها فإنه لا يبطل ميراثها؛ لأنها
~~بهذه الطواعية لم تبطل حقها، فإنه ليس لفعلها تأثير في الفرقة؛ لأن الفرقة
~~قد وقعت بإيقاع الثلاث، ولم تخرج ms1700 بهذا الفعل من أن تكون أهلا للإرث فبقاء
~~ميراثها ببقاء العدة، ولا تأثير لهذا الفعل في إسقاط العدة، وهذا بخلاف ما
~~لو طاوعت ابن زوجها قبل أن يطلقها الزوج؛ لأن الفرقة هناك وقعت بفعلها،
~~وذلك مسقط لميراثها؛ ولأن تعلق حقها بماله يومئذ كان بسبب النكاح، وفعلها
~~مؤثر في رفع النكاح؛ فلهذا سقط به ميراثها، وكذلك إن أكرهها الابن على ذلك،
~~وغلب على نفسها فلا ميراث لها؛ ولأن الفعل ينعدم من جانبها بهذا السبب،
~~وإنما تقع الفرقة حكما؛ لثبوت الحرمة من غير أن يصير مضافا إلى الزوج فلا
~~ميراث لها منه؛ لأن بقاء الميراث بعد الفرقة بسبب الفرار، وذلك عند إضافة
~~الفعل إلى الزوج، فإن كان الزوج أمر ابنه بذلك كان لها الميراث؛ لأنه قاصد
~~إلى إبطال حقها حين أمر ابنه أن يكرهها على ذلك الفعل فكان فارا، وإن كان
~~الزوج هو المرتد بعد ما طلقها ثلاثا لم يبطل ميراثها؛ لأنه لم يوجد منها ما
~~يسقط حقها، وإنما تكرر سبب الفرار من الزوج، وبهذا يتقرر حقها فلا يسقط.
# (قال) : وإذا أسلم أحد الزوجين وأبى الآخر أن يسلم ففرق بينهما في مرض
~~الزوج، ثم مات لم ترثه؛ لأنه لو لم يفرق بينهما حتى مات لم ترثه؛ لاختلاف
~~الدين إذ لا توارث بين المسلم، والكافر؛ فبعد التفريق، أولى.
# (قال) : وإذا قذف المريض امرأته ولاعنها وفرق بينهما، ثم مات فلها
~~الميراث منه؛ لأن سبب الفرقة من الزوج، وهو قذفه إياها بعد تعلق حقها
~~بماله، وهي لا تجد بدا من الخصومة لدفع عار الزنا عن نفسها، فلا تصير بذلك
~~راضية بسقوط حقها بمنزلة ما لو علق الطلاق بفعلها في مرضه، ولا بد لها من
~~ذلك الفعل.
# (قال) : ولو كان قذفها في صحته، ثم مرض فلاعنها، ثم فرق بينهما، فعلى قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لها الميراث أيضا، وعند محمد - رحمه
~~الله - لا ميراث لها منه
# PageV06P164
# ، وهو نظير ما سبق إذا علق الطلاق في صحته بفعل لا بد لها منه ففعلت ذلك
~~الفعل ms1701 في مرضه.
# (قال) : وإذا فرق بين العنين وامرأته في مرضه، ثم مات وهي في العدة فلا
~~ميراث لها منه؛ لأنها صارت راضية بسقوط حقها حين اختارت الفرقة، وكانت تجد
~~بدا من هذا الاختيار بأن تصبر حتى يموت الزوج فتتخلص منه، وكذلك المعتقة
~~إذا اختارت الفرقة وهذا، أولى؛ لأن الفرقة هنا إنما تقع بمجرد اختيارها
~~نفسها، وهي غير مضطرة إلى ذلك.
# (قال) : وإذا ارتد الزوجان معا، والعياذ بالله، ثم أسلم أحدهما، ومات
~~الآخر، فلا ميراث للباقي منه؛ لأنه مرتد، والمرتد لا يرث أحدا فإن أسلما
~~معا، ثم مات أحدهما كان للآخر الميراث؛ لأن وقوع الفرقة بينهما بالموت، وإن
~~أسلمت المرأة، ثم مات الزوج مرتدا ورثته؛ لأن إصراره على الردة بعد إسلامها
~~كإنشاء الردة حتى تجعل هذه الفرقة مضافة إلى فعل الزوج فكان لها الميراث
~~إذا مات الزوج وهي في العدة، فإن طلقها ثلاثا، وهما مرتدان، وهو مريض، ثم
~~أسلما فلا ميراث لها منه؛ لأنه حين طلقها لم يكن حقها متعلقا بماله لردتها
~~فلا يصير هو فارا، فلو ثبت حقها إنما يثبت بعد إسلامها ابتداء، ولا نكاح
~~بينهما بعد إسلامهما.
# (قال) : وإذا قال المريض لامرأته: قد طلقتك ثلاثا في صحتي، وانقضت عدتك
~~وصدقته بذلك، فلا ميراث لها؛ لأن ما تصادقا عليه كالمعاين، أو كالثابت
~~بالبينة في حقهما؛ ولأن الحق في الميراث لها، وقد أقرت بما يسقط حقها، فإن
~~أقر لها بدين، أو أوصى لها بوصية فهو جائز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى كما يجوز لأجنبية أخرى الإقرار من جميع المال، والوصية من
~~الثلث، وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لها الأقل من ميراثها ومما أقر،
~~أو أوصى به.
# هما يقولان قد صارت أجنبية منه حتى أنها لا ترثه، ولها أن تتزوج في
~~الحال، فإقراره لها كإقراره لأجنبية أخرى، ولو اعتبرت التهمة لاعتبرت في حق
~~التزويج؛ لأن الحل، والحرمة يؤخذ فيهما بالاحتياط، فإذا كان يجوز له أن
~~يتزوج بأختها وأربع سواها، ويجوز لها أن تتزوج بزوج آخر عرفنا أنه لا ms1702 تهمة؛
~~ولأن المانع من صحة الإقرار، والوصية لها كونها وارثة له، وذلك ينعدم
~~بالحكم بانقضاء عدتها بيقين وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: لما مرض،
~~والنكاح قائم بينهما في الظاهر، فقد صار ممنوعا عن الإقرار، والوصية لها
~~فيحتمل أنه واضعها على أن تقر بالطلاق في صحته، وبانقضاء عدتها، وتصدقه على
~~ذلك؛ لتصحيح إقراره ووصيته لها، ولكن هذه التهمة في الزيادة على قدر
~~الميراث، فأما في مقدار الميراث لا تهمة؛ فلهذا جعلنا لها الأقل، وأبطلنا
~~الزيادة على ذلك للتهمة كما لو
# PageV06P165
# سألته في مرضه أن يطلقها ثلاثا ففعل، ثم أقر لها بدين، أو، أوصى لها
~~بوصية لا تصح إلا في الأقل؛ لتمكن تهمة المواضعة في الزيادة على ذلك، وهذه
~~التهمة فيما بينهما وبين سائر الورثة لا في حق الشرع، وحل التزوج حق الشرع؛
~~فلهذا صدقا على ذلك.
# (قال) : وإذا مات الرجل وقالت امرأته: قد كان طلقني ثلاثا في مرضه، ومات
~~وأنا في العدة وقال الورثة: بل طلقك في صحته فالقول قول المرأة؛ لأن الورثة
~~يدعون عليها سبب الحرمان، وهي جاحدة لذلك، فإن الطلاق في مرضه لا يحرمها،
~~فلا تكون هي مقرة بالحرمان كما لو قالت: طلقني في حالة نومه؛ ولأن الورثة
~~يدعون الطلاق بتاريخ سابق، وهي تنكر ذلك التاريخ، ولو أنكرت أصل الطلاق،
~~كان القول قولها، فكذا إذا أنكرت التاريخ. .
# (قال) : ولو كانت أمة، فقالت: أعتقت قبل موت زوجي، وصدقها المولى، وقالت
~~الورثة: أعتقت بعد موته، فالقول قول الورثة؛ لأن سبب الحرمان، وهو الرق كان
~~ظاهرا فيها، فإذا ادعت زواله قبل الموت، وأنكره الورثة كان القول قول
~~الورثة؛ ولأنها تدعي تاريخا سابقا لعتقها؛ فلا تصدق إلا بحجة، ولا معتبر
~~بتصديق المولى؛ لأنه للحال لا يملك إسناد عتقها إلى حال حياة الزوج، فلا
~~يعتبر قوله في ذلك، وكذلك إن كانت كافرة، وادعت الإسلام قبل موت الزوج لم
~~يقبل قولها إلا بحجة؛ لأنها تدعي زوال سبب الحرمان بعد ما عرف ثبوته، وإن
~~لم يعرف كفرها ولا رقها فادعت الورثة أنها كافرة، أو رقيقة ms1703 يوم موته،
~~وقالت: ما زلت على هذه حرة مسلمة فالقول قولها؛ لأن سبب الميراث، وهو
~~النكاح ظاهر، والورثة يدعون عليها سبب الحرمان، وهي تنكر؛ ولأن من في دار
~~الإسلام، فالظاهر أنه حر مسلم، ولا يقال: هذا إثبات الاستحقاق بالظاهر؛ لأن
~~الاستحقاق بالنكاح معلوم، وإنما هذا دفع المانع بالظاهر.
# (قال) : وإذا مات الزوج كافرا فجاءت المرأة مسلمة تدعي ميراثها، فقالت:
~~أسلمت بعد موته، وقالت الورثة: أسلمت قبل موته فالقول قول الورثة؛ لأنها
~~جاءت تدعي الميراث وما يحرمها قائم فيها؛ لأنها مسلمة، والمسلمة لا ترث
~~الكافر فمع ظهور سبب الحرمان لا ميراث لها إلا أن يثبت سبب الاستحقاق
~~بالبينة؛ ولأن الأصل أن الاشتباه إذا وقع فيما سبق يحكم الحال، كما إذا
~~اختلف صاحب الرحى مع المستأجر في جريان الماء في المدة، فإن كان الماء
~~جاريا في الحال يجعل جاريا فيما مضى، فإذا كانت هي مسلمة في الحال، تجعل
~~مسلمة فيما مضى أيضا، والمسلمة لا ترث الكافر.
# (قال) : وإذا طلق المريض امرأته ثلاثا، ثم قال بعد شهرين: قد أخبرتني أن
~~عدتها انقضت وكذبته، ثم تزوج أختها، أو أربعا سواها، ثم مات فالقول
# PageV06P166
# قولها، والميراث لها دون الأربع، والأخت لأن الميراث من حقها، وهو لا
~~يصدق في إبطال حقها كما في نفقتها وسكناها، ومن ضرورة بقاء الميراث لها
~~بالنكاح أن لا ترث أختها، أو أربع سواها بهذا السبب، وقد بينا في كتاب
~~النكاح اختلاف الروايتين في هذه المسألة.
# (قال) : وإذا تزوج ثلاثا سواها إحداهن أختها، فلا ميراث لأختها،
~~وللاثنتين معها الميراث؛ لأن إخباره غير معتبر في ميراثها، ولو لم يخبر حتى
~~تزوج اثنتين كانتا وارثتين معها بخلاف أختها، وإذا طلقها ثلاثا في مرضه، ثم
~~مات بعد تطاول ذلك، وهي تقول: لم تنقض عدتي فالقول قولها، ولها الميراث؛
~~لأنها أمينة، ومدة العدة قد تطول وتقصر، ولكن عليها اليمين بالله ما انقضت
~~عدتها إذا طلبت الورثة؛ لأنهم يدعون عليها ما لو أقرت به لزمها، فإذا أنكرت
~~حلفت على ذلك، ولو أقام عليها الورثة البينة بإقرارها بانقضاء ms1704 العدة قبل
~~موته فلا ميراث لها؛ لأن الثابت بإقرارها كالثابت بالمعاينة، وإن كانت
~~تزوجت قبل موته في قدر ما تنقضي في مثله العدة، ثم قالت: لم تنقض عدتي من
~~الأول لم تصدق على ذلك؛ لأن تزويجها نفسها إقرار منها بانقضاء عدتها دلالة،
~~فإن المسلمة تباشر العقد الصحيح دون الباطل، ولو لم تتزوج وقالت: قد آيست
~~من الحيض، ثم اعتدت بثلاثة أشهر، ثم مات الزوج وحرمت الميراث، ثم ولدت بعد
~~ذلك من زوج غيره فنكاح الآخر فاسد، ولها الميراث من الأول؛ لأنا تيقنا
~~بكذبها فإن الآيسة لا تلد، فتبين أنها كانت ممتدا طهرها لا آيسة، وإنما
~~تزوجت في العدة فالنكاح فاسد، ولها الميراث من الأول؛ لأنه مات، وهي في
~~العدة، وكذلك إن حاضت؛ لأن الآيسة لا تحيض إلا أنها إن ادعت الحيض لم تصدق
~~على زوجها الآخر إلا أن يصدقها؛ لأن النكاح بينهما صحيح في الظاهر فلا تصدق
~~في دعواها البطلان، وإن صدقها فرق بينهما، ولم يصدقا على ورثة الأول ما لم
~~يقروا بذلك؛ لأنها تستحق الميراث عليهم فلا بد من تصديقهم إياها بما تقول.
~~.
# (قال) : وإذا كانت المطلقة في المرض مستحاضة، وكان حيضها مختلفا فقد بينا
~~فيما سبق أنها تأخذ بالاحتياط، ففي الصلاة والرجعة تأخذ بالأقل، وفي الحل
~~للأزواج تأخذ بالأكثر، وفي الميراث تأخذ بالأقل؛ لأن المال بالشك لا
~~يستوجب، وبقاء العدة عند موت الزوج شرط لميراثها فما لم يتيقن بهذا الشرط
~~لم ترث، وإن كان حيضها معلوما، وانقطع الدم عنها في آخر الحيضة الثالثة، ثم
~~مات الزوج، فإن كانت أيامها عشرة فلا ميراث لها؛ لأنا تيقنا بانقضاء عدتها
~~قبل موته، وإن كانت أيامها دون العشرة، فإن مات قبل أن تغتسل، أو قبل أن
# PageV06P167
# يذهب وقت الصلاة، فلها الميراث؛ لأن عدتها باقية ما لم تغتسل، وكذلك إن
~~اغتسلت وبقي عضو؛ لأن عدتها لا تنقضي مع بقاء عضو لم يصبه الماء، وقد بينا
~~هذا في باب الرجعة.
# (قال) : وإذا بقي الزوج في مرضه بعد ما طلقها أكثر من سنتين، ثم ولدت ms1705
~~المرأة بعد موته بشهر فلا ميراث لها في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى ولها الميراث في قول أبي يوسف - رحمه الله -، وهو نظير الاختلاف
~~المذكور في النفقة أن عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ترد نفقة ستة
~~أشهر؛ لأنهما يجعلان هذا من حبل حادث من زوج بعد انقضاء عدتها حملا لأمرها
~~على الصلاح، وكذلك في حكم الميراث يتبين بها انقضاء عدتها قبل موته فلا
~~ميراث لها، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - تجعل معتدة إلى أن ولدت،
~~فلهذا لا ترد شيئا من النفقة فكان لها الميراث.
# (قال) : وإذا طلقها في مرضه، ثم قتل، أو مات من غير ذلك المرض غير أنه لم
~~يصح فلها الميراث، وكان عيسى بن أبان يقول: لا ميراث لها؛ لأن مرض الموت ما
~~يكون سببا للموت، ولما مات بسبب آخر فقد علمنا أن مرضه لم يكن مرض الموت،
~~وإن حقها لم يكن متعلقا بماله يومئذ، فهو كما لو طلقها في صحته، ولكنا
~~نقول: قد اتصل الموت بمرضه حين لم يصح حتى مات، وقد يكون للموت سببان فلا
~~يتبين بهذا أن مرضه لم يكن مرض الموت، وأن حقها لم يكن ثابتا في ماله، وقد
~~بينا أن إرثها منه بحكم الفرار، وهو متحقق هنا. .
# (قال) : وإذا قرب الرجل؛ ليقتل فهو بمنزلة المريض إذا طلق امرأته ثلاثا
~~في تلك الحالة فلها الميراث، والحاصل أن المريض مشرف على الهلاك، فكل سبب
~~يعترض مما يكون الغالب فيه الهلاك فهو بمنزلة المرض، وما يكون الغالب فيه
~~السلامة، وقد يخاف منه الهلاك أيضا فلا يجعل بمنزلة المرض، فالذي قرب؛
~~ليقتل في قصاص، أو رجم فالظاهر فيه هو الهلاك، والسلامة بعد هذا نادر، فأما
~~المحبوس قبل أن يخرج؛ ليقتل، فالغالب فيه السلامة، فإنه يتخلص بنوع من
~~أنواع الحيلة، فإذا طلقها في تلك الحالة لم يكن فارا، وكذلك إن كان موافقا
~~للعدو، فما دام في الصف فهو بمنزلة الصحيح، فإذا خرج بين الصفين يبارز قرنه
~~من المشركين، فهو بمنزلة المريض؛ لأنه صار ms1706 مشرفا على الهلاك، والمحصور
~~بمنزلة الصحيح؛ لأن غالب حاله السلامة، فإن خرج يقاتل، فهو كالمريض، وراكب
~~السفينة بمنزلة الصحيح فإن تلاطمت الأمواج، وخيف الغرق فهو بمنزلة المريض
~~في هذه الحالة.
# والمرأة الحامل كالصحيحة، فإن أخذها الطلق فهي بمنزلة المريضة
# فإذا قتلته المرأة بعد ما طلقها ثلاثا في مرضه فلا ميراث لها منه؛ لأن
~~بقاء ميراثها ببقاء العدة كبقاء الميراث ببقاء النكاح
# PageV06P168
# وإن قتلته قبل الطلاق لم ترثه للأثر، وهو قوله: «لا ميراث للقاتل» بعد
~~صاحب البقرة، والمقعد، والمريض، والمفلوج مادام يزداد ما به فهو كالمريض،
~~وإن صار قديما لا يزداد، كان بمنزلة الصحيح في الطلاق وغيره؛ لأنه مادام
~~يزداد علته فالغالب أن آخره الموت، وإذا صار بحيث لا يزداد، فلا يخاف منه
~~الموت فكان بمنزلة الصحيح وصاحب جرح، أو قرحة، أو وجع لم يصيره على الفراش
~~بمنزلة الصحيح في الطلاق وغيره.
# وحد المرض الذي يكون به فارا أن يكون صاحب فراش قد أضناه المرض، فأما
~~الذي يجيء ويذهب في حوائجه، فلا يكون فارا، وإن كان يشتكي ويحم، لأن
~~الإنسان في العادة قل ما يخلو عن نوع مرض في باطنه، ولا يجعل بذلك في حكم
~~المريض، بل المريض إنما يفارق الصحيح في أن الصحيح يكون في السوق، ويقوم
~~بحوائجه، والمريض يكون صاحب فراش في بيته وهذا؛ لأن ما لا يمكن الوقوف على
~~حقيقته يعتبر فيه السبب الظاهر، ويقام ذلك مقام المعنى الخفي تيسيرا، وقد
~~تكلف بعض المتأخرين، فقال: إذا كان بحال يخطو ثلاث خطوات من غير أن يستعين
~~بأحد فهو في حكم الصحيح في التصرفات، وهذا ضعيف فالمريض جدا لا يعجز عن هذا
~~القدر إذا تكلف فكان المعتبر ما قلنا، وهو أن يكون صاحب فراش.
# ومن قرب؛ ليقتل فطلق امرأته ثلاثا، ثم خلي سبيله، أو حبس، ثم قتل بعد
~~ذلك، فلا ميراث لها منه بمنزلة المريض إذا صح بعد ما طلق امرأته ثلاثا، وقد
~~بينا هذا كله، فكذلك في هذا الفصل والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب، وإليه
~~المرجع، والمآب.
### | [باب الولد ms1707 عند من يكون في الفرقة]
# (قال) : - رضي الله عنه - وإذا اختلعت المرأة من زوجها على أن تترك ولدها
~~عند الزوج، فالخلع جائز، والشرط باطل؛ لأن الأم إنما تكون أحق بالولد لحق
~~الولد، فإن كون الولد عندها أنفع له؛ ولهذا لو تزوجت، أو كانت أمة، والولد
~~حر لم تكن أحق بالحضانة؛ لأنها مشغولة بخدمة زوجها، أو مولاها، فلا منفعة
~~للولد في كونه عندها، وإذا ثبت أن هذا من حق الولد فليس لها أن تبطله
~~بالشرط.
# (قال) : وإذا أرادت المرأة أن تخرج بولدها من مصر إلى مصر فإن كان النكاح
~~بينهما قائما، فليس لها أن تخرج إلا بإذنه مع الولد وبغير الولد، فإن وقعت
~~الفرقة بينهما وانقضت عدتها، فإن كان أصل النكاح في المصر الذي هي فيه فليس
~~لها أن تخرج
# PageV06P169
# بولدها إلى مصر آخر؛ لما فيه من الإضرار بالزوج بقطع ولده عنه إلا أن
~~يكون بين المصرين قرب بحيث لو خرج الزوج؛ لمطالعة الولد أمكنه الرجوع إلى
~~منزله قبل الليل، فحينئذ هذا بمنزلة محال مختلفة في مصر، ولها أن تتحول من
~~محلة إلى محلة، وإن كان تزوجها في ذلك المصر الذي يريد الرجوع إليه، ونقلها
~~إلى هذا المصر، فإن كانت من أهل هذا المصر، فلها أن تخرج بولدها إليه؛ لأن
~~الإنسان إنما يتزوج المرأة في مصر؛ ليقيم معها فيه، وإنما ساعدته على
~~الخروج؛ لأجل النكاح فإذا ارتفع كان لها أن تعود إلى مصرها؛ لأن في المقام
~~في الغربة نوع ذل ولها أن تخرج بولدها؛ لأنها بأصل النكاح استحقت المقام
~~بولدها في ذلك المصر، فإنما تستوفي ما استحقت لا أن تقصد الإضرار بالزوج،
~~وإن لم تكن من أهل ذلك المصر الذي تزوجها فيه، فإن أرادت أن تخرج بولدها
~~إلى مصرها لم يكن لها ذلك؛ لأن أصل العقد ما كان في مصرها، واختيارها
~~الغربة لم يكن بسبب النكاح، فلا يكون لها أن ترجع بولدها إلى مصرها، ولكن
~~يقال لها: اتركي الولد، واذهبي حيث شئت، وكذلك إن أرادت الخروج إلى مصر
~~آخر؛ لأنها في ms1708 ذلك المصر غريبة كما هنا، فلا تقصد بالخروج إليه دفع وحشة
~~الغربة، إنما تقصد قطع الولد عن أبيه.
# وإن أرادت أن تخرج به إلى المصر الذي كان تزوجها فيه، فليس لها ذلك أيضا؛
~~لأنها غريبة في ذلك المصر كما هنا، وفي الجامع الصغير يقول: انظر إلى عقدة
~~النكاح أين وقع، وهذه إشارة إلى أن لها أن تخرج بالولد إلى موضع العقد كما
~~لو كان تزوجها في مصرها، والأصح أنه ليس لها ذلك؛ لأنها تقصد الإضرار
~~بالزوج لا دفع الوحشة عن نفسها بالخروج إلى ذلك الموضع؛ ولأن الزوج ما
~~أخرجها إلى دار الغربة بخلاف ما إذا تزوجها في مصرها، وإن كان أصل النكاح
~~في رستاق له قرى متفرقة، فأرادت أن تخرج بولدها من قرية إلى قرية، فلها
~~ذلك، إن كانت القرى قريبة بعضها من بعض على الوجه الذي بينا؛ لأنه ليس فيه
~~قطع الولد عن أبيه، وإن كانت بعيدة فليس لها ذلك إلا أن تعود إلى قريتها،
~~وقد كان أصل النكاح فيها، وكذلك إن أرادت أن تعود من القرية إلى المصر.
# وإن أرادت أن تخرج بولدها من مصر جامع إلى قرية قريبة منه، فليس لها ذلك
~~إلا أن يكون النكاح وقع في تلك القرية فتخرج إليها؛ لأنها بأصل العقد
~~استحقت المقام في قريتها بولدها، وإن لم يكن أصل النكاح فيها، فإنها تمنع
~~من الخروج بولدها؛ لأن في أخلاق أهل الرستاق بعض الجفاء قال: - صلى الله
~~عليه وسلم - «أهل الكفور هم أهل القبور» ففي خروجها بولدها إلى القرية من
~~المصر إضرار بالولد؛ لأنه يتخلق بأخلاقهم
# PageV06P170
# وهي ممنوعة من الإضرار بالولد
# وليس لها أن تخرج بولدها إلى دار الحرب.
# وإن كان النكاح وقع هناك لما فيه من الإضرار بالولد، فإنه يتخلق بأخلاق
~~أهل الشرك، ولا يأمن على نفسه هناك، فإن دار الحرب دار نهبة وغارة، وكذلك
~~إن كانت هي من أهل الحرب بعد أن يكون زوجها مسلما، أو ذميا؛ لأنها صارت
~~ذمية تبعا لزوجها فتمنع من الرجوع إلى دار الحرب.
# (قال) : وليس للمرأة، ms1709 وإن كانت أحق بولدها أن تشتري له وتبيع؛ لأن الثابت
~~لها حق الحضانة، فأما ولاية التصرف للأب، أو لمن يقوم مقامه بعده، فإن كانت
~~هي وصية أبيه فلها أن تتصرف بسبب الوصاية لا بسبب الأمومة.
# (قال) : وكل فرقة وقعت بين الزوجين فالأم أحق بالولد ما لم تتزوج، وقد
~~بينا تمام هذا في النكاح إلا أن ترتد، فحينئذ إن لحقت بدار الحرب فهي
~~ممنوعة من أن تخرج بولدها، ولا حق لها في الحضانة، وإن كانت في دار الإسلام
~~فإنها تحبس، وتجبر على الإسلام فلا يكون لها حق الحضانة إلا أن تتوب، فإن
~~تابت فهي أحق بالولد.
# (قال) : وإذا احتلم الغلام فلا سبيل لأبيه عليه إن كان قد عقل وكان
~~مأمونا عليه؛ لأنه صار من أهل أن يلي على غيره فلا يولى عليه إلا أن يكون
~~مخوفا عليه، فحينئذ يضمه الأب إلى نفسه؛ لدفع الفتنة، ولا نفقة له على أبيه
~~إلا أن يتطوع، وقد بينا تمام فصول النفقة في النكاح والله أعلم بالصواب.
### | [باب الخلع]
# (قال) : وإذا اختلعت المرأة من زوجها فالخلع جائز، والخلع تطليقة بائنة
~~عندنا، وفي قول الشافعي - رحمه الله - هو فسخ، وهو مروي عن ابن عباس - رضي
~~الله عنهما -، وقد روي رجوعه إلى قول عامة الصحابة - رضي الله عنهم - استدل
~~الشافعي بقوله تعالى: {الطلاق مرتان} [البقرة: 229] إلى أن قال: {فلا جناح
~~عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] إلى أن قال: {فإن طلقها فلا تحل له من
~~بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] ، فلو جعلنا الخلع طلاقا صارت
~~التطليقات أربعا في سياق هذه الآية، ولا يكون الطلاق أكثر من ثلاث؛ ولأن
~~النكاح عقد محتمل للفسخ حتى يفسخ بخيار عدم الكفاءة، وخيار العتق، وخيار
~~البلوغ عندكم فيحتمل الفسخ بالتراضي أيضا، وذلك بالخلع، واعتبر هذه
~~المعاوضة المحتملة للفسخ بالبيع والشراء في جواز فسخها بالتراضي.
# (ولنا) ما روي عن عمر وعلي وابن مسعود - رضي الله عنهم - موقوفا عليهم
~~ومرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «الخلع تطليقة بائنة» ،
~~والمعنى فيه
# PageV06P171
# أن النكاح لا ms1710 يحتمل الفسخ بعد تمامه، ألا ترى أنه لا يفسخ بالهلاك قبل
~~التسليم، فإن الملك الثابت به ضروري لا يظهر إلا في حق الاستيفاء، وقد
~~قررنا هذا في النكاح، وبينا أن الفسخ بسبب عدم الكفاءة فسخ قبل التمام فكان
~~في معنى الامتناع من الإتمام، وكذلك في خيار البلوغ، والعتق، فأما الخلع
~~يكون بعد تمام العقد، والنكاح لا يحتمل الفسخ بعد تمامه، ولكن يحتمل القطع
~~في الحال فيجعل لفظ الخلع عبارة عن رفع العقد في الحال مجازا، وذلك إنما
~~يكون بالطلاق.
# ألا ترى أن الرجل يقول: خلعت الخف من رجلي يريد به الفصل في الحال، فأما
~~الآية فقد ذكر الله تعالى التطليقة الثالثة بعوض، وبغير عوض، وبهذا لا يصير
~~الطلاق أربعا، وفائدة هذا الاختلاف أنه لو خالعها بعد تطليقتين عندنا لا
~~تحل له حتى تنكح زوجا غيره، وعنده له أن يتزوجها، وإن نوى بالخلع ثلاث
~~تطليقات فهي ثلاث؛ لأنه بمنزلة ألفاظ الكناية، وقد بينا أن نية الثلاث تسع
~~هناك؛ فكذلك في الخلع، وإن نوى اثنتين فهي واحدة بائنة، وعلى قول زفر -
~~رحمه الله تعالى - اثنتان كما في لفظ الحرمة، والبينونة، وكذلك كل طلاق
~~بجعل فهو بائن؛ لأن الزوج ملك البدل عليها فتصير هي بمقابلته أملك لنفسها؛
~~ولأن غرضها من التزام البدل أن تتخلص من الزوج، ولا يحصل ذلك إلا بوقوع
~~البينونة، فإن قال الزوج: لم أعن بالخلع طلاقا، وقد أخذ عليه جعلا لم يصدق
~~في الحكم؛ لأنه أخذ الجعل على سبيل التملك، ولا يتملك ذلك إلا بوقوع الطلاق
~~عليها فكان ذلك أدل على قصده الطلاق من حال مذاكرة الطلاق، ولكن فيما بينه
~~وبين الله تعالى يسعه أن يقيم معها؛ لأن الله تعالى عالم بما في سره إلا
~~أنه لا يسع المرأة أن تقيم معه؛ لأنها لا تعرف منه إلا الظاهر كالقاضي.
# (قال) : والمبارأة بمنزلة الخلع في جميع ذلك؛ لأنه مشتق من البراءة، وهو
~~أدل على قطع الوصلة من الخلع، وإذا جعل الخلع تطليقة بائنة، فالمبارأة،
~~أولى وللمختلعة، والمبارأة النفقة والسكنى مادام في ms1711 العدة هكذا نقل عن علي
~~- رضي الله عنه - وهذا؛ لأن النفقة لم تجب قبل مجيء وقتها فلا يتناولها
~~الخلع، والبراءة العامة، وإنما ينصرف مطلق اللفظ إلى ما هو واجب. .
# (قال) : فإن كان الزوج اشترط عليها البراءة من النفقة والسكنى فهو بريء
~~من النفقة؛ لأنها أسقطت حقها، ووجوب النفقة لها في العدة باعتبار حالة
~~الفرقة حتى إذا كانت ممن لا تستحق النفقة عند ذلك لا تستحقه من بعد فيصح
~~إسقاطها، ولكن في ضمن الخلع تبعا له حتى لو أسقطت نفقتها بعد الخلع بإبراء
~~الزوج عنها لا يصح ذلك؛ لأنها مقصودة بالإسقاط فلا يكون إلا بعد وجوبها،
~~وهي تجب شيئا
# PageV06P172
# فشيئا بحسب المدة، ولا يصح إبراؤها عن السكنى في الخلع؛ لأن خروجها من
~~بيت الزوج معصية، قالوا: ولو أبرأته عن مؤنة السكنى بأن سكنت في بيت نفسها،
~~أو التزمت مؤنة السكنى من مالها صح ذلك مشروطا في الخلع؛ لأنه خالص حقها.
# (قال) : والخلع جائز عند السلطان وغيره؛ لأنه عقد يعتمد التراضي كسائر
~~العقود، وهو بمنزلة الطلاق بعوض، وللزوج ولاية إيقاع الطلاق، ولها ولاية
~~التزام العوض، فلا معنى لاشتراط حضرة السلطان في هذا العقد.
# (قال) : وإن قال لامرأته: قد خالعتك، أو بارأتك، أو طلقتك بألف درهم،
~~فالقبول إليها في مجلسها، والحاصل أن إيجاب الخلع من الزوج في المعنى تعليق
~~الطلاق بشرط قبولها؛ لأن العوض الذي من جانبه في هذا العقد طلاق، وهو محتمل
~~للتعليق بالشرط؛ ولهذا لا يبطل بقيامه عن المجلس، ويصح منه، وإن كانت غائبة
~~حتى إذا بلغها فقبلت في مجلسها، ثم وإن قامت من مجلسها قبل أن تقبل بطل ذلك
~~بمنزلة تعليق الطلاق بمشيئتها وتمليك الأمر منها؛ لأنها تقدر على المشيئة
~~في مجلسها فيبطل بقيامها، فكذلك تقدر على القبول قبل ذلك، والذي من جانبها
~~في الخلع التزام المال فيكون بمنزلة البيع والشراء لا يحتمل التعليق بالشرط
~~حتى إذا بدأت فقالت: اخلعني، أو بارئني، أو طلقني بألف درهم فإنه يبطل
~~بقيامها عن المجلس قبل قبول الزوج، وكذلك بقيام الزوج عن المجلس قبل ms1712 القبول
~~كما يبطل إيجاب البيع بقيام أحدهما عن المجلس قبل قبول الآخر، وكذلك إن كان
~~الزوج غائبا حين قالت هذه المقالة، لا تتوقف على قبوله، إذا بلغه كما لا
~~يتوقف إيجاب البيع على قبول المشتري إذا كان غائبا.
# (قال) : فإن قالت: طلقني ثلاثا بألف درهم فطلقها واحدة فله ثلث الألف؛
~~لأن حرف الباء يصحب الأبدال، والأعواض، والعوض ينقسم على المعوض، فهي لما
~~التمست الثلث بألف فقد جعلت بإزاء كل تطليقة ثلث الألف، ثم فيما صنع الزوج
~~منفعة لها؛ لأنها رضيت بوجوب جميع الألف عليها بمقابلة التخلص من زوجها
~~فتكون أرضى بوجوب ثلث الألف عليها إذا تخلصت من زوجها، وبالواحدة تتخلص
~~منه، وهذا بخلاف ما لو كان الزوج قال لها: أنت طالق ثلاثا بألف فقبلت واحدة
~~لم يقع شيء؛ لأنه لو وقعت الواحدة لوقعت بثلث الألف، والزوج ما رضي بزوال
~~ملكه عنها ما لم يجب عليها جميع الألف، وبخلاف ما لو قال: هذه طالق، وهذه
~~بألف فقبلت إحداهما وقع الطلاق عليها بنصف الألف؛ لأن الزوج هناك راض بوقوع
~~الفرقة بينه وبين إحداهما إذا وجبت عليها حصتها من المال، فإن نكاح إحداهما
~~لا يتصل بنكاح الأخرى. (قال) : ولو طلقها ثلاثا في
# PageV06P173
# كلام متفرق في مجلس واحد في القياس، يلزمها ثلث الألف؛ لأنها بانت
~~بالأولى فلزمها ثلث الألف، فهو بإيقاع الثانية والثالثة بعد ذلك لا يستوجب
~~عليها عوضا آخر، وفي الاستحسان يقع عليها ثلاث تطليقات بجميع الألف؛ لأن
~~المجلس الواحد يجمع الكلمات المتفرقة، ويجعلها ككلام واحد فكأنه أوقع
~~الثلاث عليها بكلام واحد فيلزمها جميع الألف.
# (قال) : ولو كانت قالت له: طلقني ثلاثا على ألف درهم، أو على أن لك علي
~~ألف درهم فطلقها واحدة قال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - تقع تطليقة
~~رجعية، وليس عليها شيء من الألف، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى:
~~يقع عليها تطليقة بائنة بثلث الألف وحجتهما في ذلك أن الخلع من عقود
~~المعاوضات، وحرف " على " في المعاوضات كحرف الباء.
# ألا ترى أنه لا فرق بين أن يقول: ms1713 بعت منك هذا المتاع بدرهم، أو على درهم،
~~وكذلك لا فرق بين أن يقول: احمل هذا المتاع إلى موضع كذا بدرهم، أو على
~~درهم، فإذا كان عند حرف الباء تتوزع الألف على التطليقات الثلاث، فكذلك عند
~~ذكر حرف " على " يدل عليه أنها لو قالت: طلقني وفلانة على ألف درهم فطلقها
~~وحدها كان عليها حصتها من المال بمنزلة ما لو التمست بحرف الباء، فكذلك
~~هنا، وهذا بخلاف ما قال في السير الكبير: إذا صالح الإمام أهل حصن على أن
~~يؤمنهم ثلاث سنين على ألف درهم، ثم بدا له بعد مضي السنة أن ينبذ إليهم
~~يلزمه رد جميع المال، ولو كان الصلح بحرف الباء يلزمه رد ثلثي المال؛ لأن
~~إعطاء الأمان ليس بعقد معاوضة، وحرف " على " للشرط فجعله بمنزلة الباء
~~مجازا يصار إليه لدلالة المعاوضة؛ ولأن غرضهم لا يحصل هناك فمقصودهم أن
~~يتحصنوا في هذه المدة، ولا يتمكنوا من ذلك في بعض المدة فلهذا حملنا حرف
~~على على الشرط، وهنا مقصودها يحصل بإيقاع الواحدة فكان محمولا على المعاوضة
~~بمنزلة حرف الباء وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: حرف " على " للشرط
~~حقيقة؛ لأنه حرف الالتزام، ولا مقابلة بين الواقع وبين ما التزم، بل بينهما
~~معاقبة كما يكون بين الشرط، والجزاء، فكان معنى الشرط فيه حقيقة، والتمسك
~~بالحقيقة واجب حتى يقوم دليل المجاز، والطلاق مما يحتمل التعليق بالشرط،
~~فلا حاجة إلى العدول من الحقيقة إلى المجاز.
# فإذا كان محمولا على الحقيقة، والشرط يقابل المشروط جملة، ولا يقابله
~~جزءا فجزء، فإنما شرطت لوجوب المال عليها إيقاع الثلاث، فإذا لم يوقع لا
~~يجب شيء من المال؛ ولأن لها في ذلك غرضا صحيحا، وهو حصول البينونة الغليظة؛
~~حتى لا تصير في وثاق نكاحه، وإن أكرهها على ذلك فاعتبرنا معنى الشرط في ذلك
# PageV06P174
# ليحصل مقصودها كما في مسألة الأمان، وكما أن المال في الأمان نادر، فكذلك
~~في الطلاق الغالب فيه الإيقاع بغير بدل، وبهذا فارق البيع، والإجارة؛ لأن
~~معنى الشرط هناك تعذر اعتباره، فإنه لا يحتمل التعليق بالشرط؛ ms1714 فلهذا جعلنا
~~حرف " على " بمعنى حرف الباء، والدليل على أن " حرف " على للشرط قوله تعالى
~~{إني رسول من رب العالمين} [الأعراف: 104] {حقيق على أن لا أقول على الله
~~إلا الحق} [الأعراف: 105] ، أي بشرط أن لا أقول، وقال الله تعالى {يبايعنك
~~على أن لا يشركن بالله شيئا} [الممتحنة: 12] ، أي بشرط أن لا يشركن، وهذا
~~بخلاف قوله: طلقني وفلانة على كذا؛ لأنه لا غرض لها في طلاق فلانة؛ لتجعل
~~ذلك كالشرط منها ولها في اشتراط إيقاع الثلاث غرض صحيح كما بينا، وإن طلقها
~~ثلاثا في هذه المسألة متفرقات في مجلس واحد، فالألف لازمة عليها في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - قياسا واستحسانا؛ لأن شيئا من البدل لم يجب
~~بإيقاع الأولى والثانية، والمجلس الواحد يجمع الكلمات المتفرقة وعندهما على
~~القياس والاستحسان الذي بينا في حرف الباء.
# (قال) : وإذا طلق الرجل امرأته، وهي في العدة بعد الخلع على جعل وقع
~~الطلاق، ولم يثبت الجعل، وكذلك البائنة بعد الخلع يعني إذا قال لها: أنت
~~بائن، ثم طلقها على جعل في العدة؛ لأنها باعتبار قيام العدة محل للطلاق،
~~والطلاق تعليقا من الزوج بشرط القبول، وقد قبلت ولا يجب عليها الجعل؛ لأن
~~وجوب الجعل عليها باعتبار زوال ملك الزوج عنها، وذلك لا يحصل بعد البينونة
~~ولكن امتناع وجوب المقبول لا يمنع صحة القبول في حكم وقوع الطلاق، كما لو
~~خالعها ببدل فاسد كالخمر، والخنزير.
# (قال) : وإن قال لها بعد البينونة: خلعتك ينوي به الطلاق لم يقع؛ لأن هذا
~~اللفظ بمنزلة لفظ البينونة، والحرمة، وقد بينا أن ذلك لا يعمل في العدة بعد
~~الفرقة، فكذلك لفظ الخلع.
# ألا ترى أن الواقع بلفظ الخلع يكون بائنا، وإن لم يذكر البدل بمقابلته
~~بخلاف الواقع بلفظ الطلاق، ولو قال: كل امرأة لي طالق لم تطلق هذه المبانة
~~إلا أن يعنيها، فإن عناها طلقت؛ لأنه، أوقع بهذا اللفظ على كل امرأة هي
~~مضافة إليه مطلقا، وهي المنكوحة، فإنها تضاف إليه ملكا ويدا، فأما المبانة
~~تضاف إليه يدا لا ملكا، فكانت مقيدة ms1715 فلا تدخل تحت المطلق إلا أن يعنيها،
~~كما لو قال: كل مملوك لي فهو حر لا يدخل المكاتب فيه إلا أن يعنيه، ولا يقع
~~شيء من الطلاق بعد انقضاء العدة؛ لأنه ليس له عليها ملك ولا يد، وبدونهما
~~لا تكون محلا لإضافة الطلاق إليها؛ لأن الإيقاع تصرف منه على المحل فيستدعي
~~ولايته على المحل.
# (قال) : وإن طلقها على جعل بعد الطلاق الرجعي جاز ولزمها الجعل؛ لأن زوال
~~الملك لا يحصل بهذا
# PageV06P175
# الطلاق؛ لأن الطلاق الرجعي لا يزيل ملك النكاح، فإنه يعتاض عن ملك قائم
~~له فيصح كما قبل الطلاق الرجعي.
# (قال) : وخلع السكران وطلاقه وعتاقه واقع عندنا، وفي أحد قولي الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - لا يقع، وهو اختيار الكرخي والطحاوي، وقد نقل ذلك عن
~~عثمان، وهذا؛ لأنه ليس للسكران قصد صحيح، والإيقاع يعتمد القصد الصحيح؛
~~ولهذا لا يصح من الصبي، والمجنون.
# ألا ترى أنه لو سكر من شرب البنج لم يقع طلاقه، فكذلك إذا سكر من النبيذ؛
~~ولأن غفلته عن نفسه فوق غفلة النائم، فإن النائم ينتبه إذا نبه والسكران لا
~~ينتبه، ثم طلاق النائم لا يقع، فطلاق السكران، أولى، ولا معنى لقول من يقول
~~غفلته هنا بسبب المعصية، وذلك سبب للتشديد عليه لا للتخفيف، فإن السكران لو
~~ارتد تصح ردته بالاتفاق، ولا تقع الفرقة بينه وبين امرأته، ولو اعتبر هذا
~~المعنى؛ لحكم بصحة ردته، وحجتنا ما روينا كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي،
~~والمعتوه؛ ولأن السكران مخاطب، فإذا صادف تصرفه محله نفذ كالصاحي، ودليل
~~الوصف قوله تعالى {لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى} [النساء: 43] ، فإن كان
~~خطابا به في حال سكره فهو نص، وإن كان خطابا له قبل سكره فهو دليل على أنه
~~مخاطب في حال سكره؛ لأنه لا يقال: إذا جننت فلا تفعل كذا، وهذا؛ لأن الخطاب
~~إنما يتوجه باعتدال الحال، ولكنه أمر باطن لا يوقف على حقيقته فيقام السبب
~~الظاهر الدال عليه، وهو البلوغ عن عقل مقامه؛ تيسيرا، وبالسكر لا ينعدم هذا
~~المعنى، فإذا ثبت أنه مخاطب قلنا ms1716 غفلته عن نفسه لما كانت بسبب هو معصية،
~~ولا يستحق به التخفيف، لم يكن ذلك عذرا في المنع من نفوذ شيء من تصرفاته
~~بعد ما تقرر سببه؛ لأن بالسكر لا يزول عقله إنما يعجز عن استعماله؛ لغلبة
~~السرور عليه بخلاف البنج، فإن غفلته ليست بسبب هو معصية، وما يعتريه نوع
~~مرض لا أن يكون سكرا حقيقة، فيكون بمنزلة الإغماء، وبخلاف النائم؛ لأن
~~النوم يمنعه من العمل؛ فلانعدام الإيقاع نقول: إنه لا يقع، والسكر لا يمنعه
~~من العمل مع أن الغفلة بسبب النوم لم تكن عن معصية، وهذا بخلاف الردة، فإن
~~الركن فيها الاعتقاد، والسكران غير معتقد لما يقول، فلا يحكم بردته،
~~لانعدام ركنها لا للتخفيف عليه بعد تقرر السبب.
# (قال) : وخلع المكره وطلاقه وعتاقه جائز عندنا، وهو باطل عند الشافعي -
~~رحمه الله تعالى -، فتأثير الإكراه عنده في إلغاء عبارة المكره كتأثير
~~الصبي، والجنون.
# وعندنا تأثير الإكراه في انعدام الرضا لا في إهدار القول حتى تنعقد
~~تصرفات المكره، ولكن ما يعتمد لزومه
# PageV06P176
# تمام الرضا كالبيع لا يلزم منه، وما لا يعتمد تمام الرضا كالنكاح
~~والطلاق، والعتاق يلزم منه، وحجته في ذلك قوله: - صلى الله عليه وسلم -
~~«رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه» ، فهذا يقتضي أن عين ما
~~أكره عليه فحكمه وإثمه يكون مرفوعا عنه، والمعنى فيه أن هذه فرقة يعتمد
~~سببها القول، فلا تصح من المكره كالردة، وتأثيره أن القول إنما يعتبر شرعا،
~~إذا صدر عن قصد صحيح وبسبب الإكراه ينعدم ذلك القصد؛ لأن المكره يقصد دفع
~~الشر عن نفسه لا عين ما تكلم به، وهو مضطر إلى هذا القصد والاختيار أيضا
~~فيفسد قصده شرعا.
# ألا ترى أنه لو أكره على الإقرار بالطلاق كان إقراره لغوا؛ لهذا يقرره أن
~~تأثير الإكراه المبيح للإقدام في جعل المكره آلة للمكره وإعدام الفعل من
~~المكره، كما في الإكراه على إتلاف المال فيجعل المكره آلة، ويصير كأن
~~المكره هو الذي تكلم بالإيقاع فيكون لغوا.
# ألا ترى أن حق إبقاء قدر الملك على المكره ms1717 جعل كالآلة؛ حتى يكون المكره
~~ضامنا قيمة عبده عندكم إذا أكرهه على أن يعتقه، ويكون ضامنا نصف الصداق إذا
~~أكرهه على الطلاق قبل الدخول، فكذلك في إبقاء عين الملك عليه يجعل آلة له،
~~وحجتنا في ذلك ما روي «أن امرأة كانت تبغض زوجها فوجدته نائما فأخذت شفرة
~~وجلست على صدره، ثم حركته، فقالت: لتطلقني ثلاثا، أو لأذبحنك، فناشدها الله
~~تعالى فأبت فطلقها ثلاثا، ثم جاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فسأله عن ذلك، فقال: - صلى الله عليه وسلم - لا قيلولة في الطلاق» ،
~~واستكثر محمد من الاستدلال بالآثار في أول كتاب الإكراه حتى روى عن عمر -
~~رضي الله عنه - قال أربع مبهمات مقفلات ليس فيهن رديد: النكاح والطلاق،
~~والعتاق والصدقة، والمعنى فيه أنه مكلف، أوقع الطلاق في محله فيقع كالطائع،
~~وتفسير الوصف أن الإكراه لا يزيل الخطاب، أما في غير ما أكره عليه، فلا
~~إشكال، وفيما أكره عليه كذلك حتى تنوع عليه أفعاله فتارة يباح له الإقدام،
~~وتارة يفترض عليه كشرب الخمر، وتارة يحرم عليه كالقتل والزنا، وذلك لا يكون
~~إلا باعتبار الخطاب، وتأثيره أن انعقاد التصرف بوجود ركنه ومحله، ولا ينعدم
~~بسبب الإكراه، ذلك إنما ينعدم الرضا به، والرضا ليس بشرط؛ لوقوع الطلاق.
# ألا ترى أن الرضا باشتراط الخيار ينعدم، ولا يمنع لزوم الطلاق، فكذلك
~~الإكراه وبسبب الإكراه لا ينعدم القصد الصحيح، فإن المكره يقصد ما باشره
~~ولكن لغيره، وهو دفع الشر عن نفسه لا لعينه فهو كالهازل يكون قاصدا التكلم
~~بالطلاق، ولكن للعبث لا لعينه
# PageV06P177
# ثم الهزل لا يمنع وقوع الطلاق، فكذلك الإكراه وللمكره اختيار صحيح؛ لأنه
~~عرف الشرين فاختار أهونهما، وهذا دليل صحة اختياره إلا أنه لا يحكم بصحة
~~ردته؛ لأنها تنبني على الاعتقاد، وهو غير معتقد، وفيما يخبر به عن اعتقاده
~~مكره، فذلك دليل ظاهر على أنه غير معتقد بخلاف الهازل، فإنه مستخف بالدين،
~~والاستخفاف بالدين كفر، وبخلاف الإقرار بالطلاق، فإنه خبر متمثل بين الصدق،
~~والكذب، وقيام السبب على رأسه دليل على أنه كاذب، والمخبر ms1718 به إذا كان كذبا؛
~~فالإخبار عنه لا يصير صدقا ولا معنى لجعل المكره آلة للمكره هنا؛ لأنه إنما
~~يجعل بالإكراه آلة فيما يصلح أن يكون فيه آلة لغيره دون ما لا يصلح أن يكون
~~كذلك، وفي التكلم لا يصلح أن يكون آلة لغيره؛ إذ لا يتحقق تكلم المرء بلسان
~~غيره فبقي مقصورا عليه، ولكن في حكم الإتلاف يصلح أن يكون آلة لغيره؛ فلهذا
~~كان الضمان على المكره مع أن الخلاف ثابت في الإكراه بالحبس، وهذا النوع من
~~الإكراه لا يجعل المكره آلة للمكره، والمراد بالحديث رفع الإثم عن المكره
~~لا رفع العين، والحكم، ألا ترى أنه لو أكره أن يجامع أم امرأته وجب عليه
~~الغسل، وحرمت عليه امرأته بذلك. .
# (قال) : وخلع الصبي وطلاقه باطل؛ لأنه ليس له قصد معتبر شرعا خصوصا فيما
~~يضره، وهذا؛ لما بينا أن اعتبار القصد ينبني على الخطاب، والخطاب ينبني على
~~اعتدال الحال، وكذلك فعل أبيه عليه في الطلاق باطل؛ لأن الولاية إنما تثبت
~~على الصبي؛ لمعنى النظر له؛ ولتحقق الحاجة إليه، وذلك لا يتحقق في الطلاق،
~~والعتاق.
# (قال) : والمعتوه، والمغمى عليه من مرض بمنزلة الصبي في ذلك؛ لانعدام
~~القصد الصحيح منهما.
# (قال) : وإذا اختلعت الصبية من زوجها الكبير فالطلاق واقع عليها؛ لأن
~~الزوج من أهل الإيقاع وإيجاب الخلع تعليق الطلاق بشرط قبولها، وقد تحقق
~~القبول منها فيقع كما لو قال لها: إن تكلمت فأنت طالق فتكلمت، ولكن لا
~~يلزمها المال؛ لأن التزام المال من الصبية لا يصح خصوصا فيما لا منفعة لها
~~فيه كالالتزام بالإقرار، والكفالة، وقد بينا أن وقوع الطلاق يعتمد القبول
~~لا وجود المقبول، وكذلك الأمة إذا اختلعت من زوجها بغير إذن المولى فالطلاق
~~واقع عليها، ولا تؤاخذ بالمال إلا بعد العتق؛ لأنها مخاطبة يصح التزامها في
~~حق نفسها دون المولى فتؤاخذ به بعد العتق كما لو التزمت بالإقرار،
~~والكفالة، وإن فعلته بإذن المولى سعت فيه؛ لأن التزامها المال بإذن المولى
~~صحيح في حق المولى فتؤاخذ به في الحال، والمدبرة وأم الولد في ms1719 ذلك سواء
~~كالأمة إلا أنها لا تحتمل البيع فتؤدي البدل من كسبها إذا التزمت بإذن
# PageV06P178
# المولى، فأما المكاتبة لا تؤاخذ ببدل الخلع إلا بعد العتق سواء اختلعت
~~بإذن المولى، أو بغير إذنه؛ لأن إذن المولى غير معتبر في إلزام المال
~~إياها، ألا ترى أن المولى لا يملك أن يلزمها المال، ولا تأثير للكتابة في
~~فك الحجر عن التزام المال بسبب الخلع؛ فلهذا تؤاخذ به بعد العتق.
# (قال) : وإذا وكل أحد الزوجين صبيا، أو معتوها، أو مملوكا بالقيام مقامه
~~بالخلع والاختلاع جاز ذلك؛ لأن الوكيل بهذا العقد سفير معبر عن الموكل،
~~ولهؤلاء عبارة معتبرة حتى ينفذ تصرفهم بإذن المولى فينفذ العقد بعبارتهم
~~أيضا.
# (قال) : وإذا خلع الرجل ابنته الصغيرة من زوجها على صداقها ولم يدخل بها
~~فإن لم يضمن الأب فهو باطل؛ لأنه ليس له ولاية إلزام المال إياها بهذا
~~السبب إذ لا منفعة لها فيه، ولا يدخل في ملكها بمقابلة شيء بخلاف ما لو زوج
~~ابنه الصغير بماله، فإن ذلك العقد من مصالحه، ويدخل في ملكه شيء متقوم
~~بإزاء ما يلزمه من المال فإن ضمن الأب المال جاز الخلع؛ لأن الزوج ينفرد
~~بالإيقاع، واشتراط القبول في الخلع؛ لأجل المال، فإذا كان الأب هو الملتزم
~~للمال بضمانه يتم الخلع كما لو خالع امرأته مع أجنبي على مال، وضمن الأجنبي
~~من أصحابنا من يقول: تأويل هذه المسألة إذا خالعها على مال مثل الصداق،
~~فأما إذا خالعها على الصداق ينبغي أن لا يصح؛ لأنه عين ملكها.
# ، وليس للأب ولاية إخراج عين عن ملكها بغير عوض، ولا معتبر بضمانه في
~~ذلك، ولكنا نقول، وإن سمى الصداق في الخلع فإنما يتناول العقد مثله، فضمان
~~الأب إياه صحيح، وإسقاطه حقها في نصف الصداق باطل فيغرم الزوج لها نصف
~~الصداق، كما لو طلقها قبل الدخول، ويرجع الزوج على الأب بما يضمن من ذلك؛
~~لأنه قد ضمن للزوج، وإن كان قد دخل بها، فلها أن ترجع بجميع مهرها على
~~الزوج؛ لأن حقها في جميع المهر تأكد بالدخول فلا ms1720 يملك الأب إبطال حقها عن
~~شيء منه، ولكنها ترجع بالصداق على الزوج، والزوج على الأب بحكم الضمان، أو
~~ترجع على الأب بجميع الصداق هنا وبنصف الصداق في الأول؛ لأن الأب يصير
~~كالمعاوض مع الزوج بما ضمنه للزوج مما لها عليه (قال) : ولو كانت كبيرة،
~~فإن كان خلع الأب بإذن البنت جاز ذلك عليها، وإن كان بغير إذنها، وقد ضمن
~~الأب للزوج، فالخلع جائز وترجع هي بالصداق على زوجها، ثم الزوج على الأب
~~بحكم ضمانه؛ لأنه ليس له ولاية المعارضة في مالها.
# (قال) : وكل خلع كان بجعل فامتنع وجوب الجعل؛ إما لفساده كالخمر، أو؛ لأن
~~الملتزم لم يكن من أهله كالصغيرة فالواقع به طلاق بائن؛ لأن لفظ الخلع ليس
~~بصريح في الطلاق، ولكنه يشبه
# PageV06P179
# الفرقة كالبينونة، والحرمة وكل تطليقة، أو تطليقتين بجعل أبطلت الجعل
~~وأمضيت فيه الطلاق، فالطلاق رجعي، إذا كان قد دخل بها؛ لأن الوقوع بصريح
~~لفظ الطلاق فلا يوجب البينونة إلا بعوض، ولم يجب العوض.
# (قال) : ولو خلع ابنته الكبيرة بصداقها وضمنه للزوج فبلغها فأجازت لم
~~يضمن الأب شيئا؛ لأن إجازتها في الانتهاء كإذنها في الابتداء، وكذلك لو
~~خلعها بالنفقة وضمنها له بغير أمرها، فإن أجازت، فلا شيء على الأب، وإن أبت
~~فلها أن تتبع الزوج بالنفقة؛ لأنها حقها كالصداق، فلا يعمل إسقاط الأب
~~لحقها ويرجع الزوج على الأب بما ضمن له من ذلك، وكذلك لو فعل هذا غير الأب
~~من الأقارب، والأجانب؛ لأنه لا ولاية للأب عليها في هذا التصرف فهو،
~~والأجنبي فيه سواء.
# (قال) : وإذا اختلعت بمال ودفعته إليه، ثم أقامت البينة أنه طلقها ثلاثا
~~قبل الخلع كان لها أن ترجع عليه بالمال؛ لأنه تبين بهذا أن البينونة لم
~~تحصل بما التزمت من المال فلا يكون التزامها صحيحا، وإقدامها على الخلع لا
~~يمنعها من إقامة هذه البينة؛ لأن دعواها في قبول البينة على الطلاق ليس
~~بشرط، فالتناقض منها لا يمنع قبول البينة، وكذلك لو أقامت البينة على حرمة
~~بنسب أو رضاع، أو مصاهرة.
# (قال) : وإذا قالت المرأة: ms1721 اخلعني، ولك ألف درهم، أو قالت طلقني، ولك ألف
~~درهم، ففعل وقع الطلاق، ولم يجب المال عليها عند أبي حنيفة.
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يجب المال لوجهين: أحدهما أن الواو، وإن
~~كان للعطف حقيقة، فقد يستعمل بمعنى الباء مجازا كما في القسم، فإن قوله:
~~والله كقوله بالله فقولها ولك ألف بمنزلة قولها: طلقني بألف، أو بعني طلاقي
~~بألف، وإنما حملناه على هذا المجاز؛ لمعنى المعاوضة؛ لأن الخلع معاوضة، وفي
~~المعاوضات لا يعطف أحد العوضين على الآخر، إنما يلصق أحدهما بالآخر، ألا
~~ترى أنه لو قال: احمل هذا المتاع إلى بيتي ولك درهم كان هذا، وقوله: احمله
~~بدرهم سواء حتى يجب المال إذا حمله؛ ولأن هذا الواو بمعنى واو الحال، كقول
~~المولى لعبده: أد إلي ألفا، وأنت حر، وقول الغازي للمحصور: افتح الباب،
~~وأنت آمن.
# وقد بينا فيما سبق أن الواو قد تكون للحال كما في قوله: أنت طالق وأنت
~~مريضة، وإذا كانت للحال كانت هي ملتزمة المال له حال إيقاع الطلاق عليها،
~~وذلك لا يكون إلا عوضا وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: الواو للعطف
~~حقيقة، والحمل على الحقيقة واجب حتى يقوم الدليل على المجاز، وباعتبار
~~العطف تبين أن الألف ليس بعوض عن الطلاق، ولا وجه لحملها على الباء، أو واو
~~الحال؛ لمعنى المعاوضة؛ لأن المال في الطلاق نادر، والمعتاد فيه الإيقاع
~~بغير عوض بخلاف الإجارة، فالعوض فيه أصل لا تصح
# PageV06P180
# الإجارة بدونه، وبخلاف قوله: أد إلي ألفا، وأنت حر؛ لأن أول كلامه هناك
~~غير مفيد شرعا إلا بآخره، فإنه يصير به تعليقا للعتق بأداء المال، وهنا أول
~~الكلام إن صدر من الزوج، بأن قال: أنت طالق، وعليك ألف درهم كان إيقاعا
~~مفيدا دون آخره، فلا حاجة إلى أن يحمله على الحال، وإن صدر منها فهو التماس
~~مفيد أيضا؛ فلهذا لا يحمل على واو الحال، بل هو بمعنى العطف، فمعناه ولك
~~ألف درهم في بيتك، أو بمعنى الابتداء، فيكون وعدا منها إياه بالمال،
~~والمواعيد لا يتعلق بها اللزوم؛ ms1722 ولأن أدنى ما يكون في الباب أن يكون حرف
~~الواو محتملا لجميع ما ذكرنا، فالمال بالشك لا يجب. .
# (قال) : وإذا قالت: طلقني، ولك ألف درهم، فقال: أنت طالق على هذه الألف
~~التي سميت.
# فعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى الطلاق واقع، والمال عليها قبلت،
~~أو لم تقبل؛ لأنها بالكلام الأول ملتزمة للمال عندهما فبقي، وعند أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - بالكلام الأول لم تكن ملتزمة للمال، فبقي إيقاع الزوج
~~عليها بمال ابتداء، فإن قبلت وقع الطلاق، ولزمها المال، وإن لم تقبل لا يقع
~~عليها شيء، ولو قالت: طلقني ثلاثا على أن لك علي ألف درهم، فطلقها ثلاثا
~~لزمها المال؛ لأنها صرحت بحرف على، وهو لالتزام المال، ولو كان طلقها
~~اثنتين قبل هذا، فقالت: طلقني ثلاثا على أن لك ألفا فطلقها واحدة لزمها
~~الألف؛ لأن الألف بإزاء ما يصح فيه التماسها من الزوج، وذلك إيقاع ما ليس
~~بواقع، وهي التطليقة الثالثة، فأما إيقاع ما هو واقع لا يتحقق، فكان تكلمها
~~به لغوا غير معتد به؛ ولأنها التزمت المال؛ لحصول البينونة الغليظة لها،
~~وقد تم ذلك بإيقاع الثالثة.
# (قال) : وإذا قال الرجل: طلقتك أمس بألف درهم أو على ألف درهم فلم تقبلي،
~~وقالت: قد قبلت، فالقول قول الزوج مع يمينه؛ لأن إيجاب الطلاق بمال تعليق
~~بقبولها، فالزوج أقر بالتعليق وأنكر وجود الشرط، فكان القول قوله كما لو
~~علق بدخولها، فقالت قد دخلت وأنكر الزوج ذلك، وهذا بخلاف البيع إذ قال: قد
~~بعت منك هذا العبد أمس بألف درهم فلم تقبل، وقال المشتري: قد قبلت، فالقول
~~قول المشتري؛ لأن البيع عقد معاوضة لا ينعقد إلا بإيجاب وقبول، فإقراره
~~بالبيع يكون إقرارا بقبول المشتري، فلا يعمل رجوعه عن الإقرار بعد ذلك،
~~فأما إيجاب الطلاق بمال يكون تصرفا عند الإيقاع، وهو التعليق بمنزلة
~~اليمين؛ ولهذا لا يبطل بقيامه قبل قبولها، فلم يكن هو مقرا بالإيقاع أصلا
~~فجعلنا القول قوله مع يمينه لهذا.
# (قال) : وإذا قال لها: قد طلقتك واحدة بألف درهم، وقبلت، وقالت هي: ms1723 إنما
~~سألتك أن تطلقني ثلاثا بألف درهم، وإنما طلقتني واحدة، فإنما لك ثلث الألف،
~~فالقول قولها مع يمينها؛ لأنهما اتفقا على
# PageV06P181
# وقوع الواحدة عليها، وإنما تنازعا في المال، فهو يدعي الزيادة عليها، وهي
~~تنكر، فالقول قولها.
# وكذلك لو قالت: سألتك: أن تطلقني بمائة درهم، وقال الزوج: بل بألف،
~~فالقول قولها؛ لما بينا أن الاختلاف في مقدار المال الواجب عليها، فإن
~~أقاما البينة، فالبينة بينة الزوج؛ لأنه يثبت الزيادة ببينته في حقه،
~~والبينة للإثبات فتترجح بالزيادة فيه.
# وكذلك لو قالت: خلعتني بغير شيء، وقال الزوج: بل بألف، فالقول قولها،
~~والبينة بينة الزوج: لما قلنا.
# (قال) : وإذا اتفقا على أنها سألت أن يطلقها ثلاثا بألف درهم، فقالت:
~~طلقني واحدة، وقال الزوج: طلقتك ثلاثا، فالقول قول الزوج إن كان في ذلك
~~المجلس؛ لأنه أخبر بما يملك إنشاءه، وقد بينا أنه لو طلقها ثلاثا متفرقات
~~في المجلس يلزمها الألف فلا تتمكن التهمة في خبره.
# (قال) : ألا ترى أنه لو قال لها: أنت طالق أنت طالق أنت طالق حصلت له
~~جميع الألف، فإن كانا قد افترقا من ذلك المجلس، لزمها الطلاق إن كانت في
~~العدة؛ لإقرار الزوج بوقوع الطلاق عليها، وهو مالك للإيقاع، ولا يكون عليها
~~إلا ثلث الألف؛ لأنه في حق المال متهم في خبره، فإنه يخبر بما يملك إنشاءه،
~~فكان القول قولها مع يمينها، وعليه إثبات الزيادة بالبينة.
# (قال) : وإذا قالت المرأة: سألتك أن تطلقني ثلاثا على ألف درهم فطلقني
~~واحدة، ولا شيء لك، وقال هو: بل سألتني واحدة على ألف، وقد طلقتكها، فالقول
~~في ذلك قول المرأة عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، ولا شيء عليها؛
~~لأنها تنكر وجوب المال بناء على ما تقدم إذا قالت: طلقني ثلاثا على ألف
~~درهم، فطلقها واحدة لا يجب عليها شيء عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وإن
~~قالت: سألتك أن تطلقني ثلاثا بألف درهم، فلم تطلقني في ذلك المجلس، وقال
~~الزوج: قد طلقتك ثلاثا في ذلك المجلس، فالثلاث واقعات عليها؛ لإقرار الزوج
~~بها، والقول في المال ms1724 قولها مع يمينها: إما لإنكارها وجوب المال، أو
~~لإنكارها الزيادة على الثلاث، إن أقرت أنه طلقها واحدة في ذلك المجلس، وإن
~~قالت: سألتك أن تطلقني أنا وصاحبتي فلانة على ألف درهم فطلقتني وحدي، وقال
~~الزوج طلقتها معك، وقد افترقا من ذلك المجلس، فالقول قول المرأة، وعليها
~~حصتها من الألف؛ لأن الاختلاف بينهما في مقدار ما عليها من المال، والزوج
~~مخبر بما لا يملك إنشاءه في حق المال، ولكن الطلاق واقع على الأخرى بإقرار
~~الزوج؛ لأنه ينفرد بالإيقاع عليها، وكذلك إن قالت لم تطلقني، ولا صاحبتي في
~~ذلك المجلس، فالقول قولها مع يمينها؛ لإنكارها أصل المال، وعلى الزوج أن
~~يثبت المال بالبينة، ولكن الطلاق واقع عليها بإقرار الزوج.
# (قال) : وإذا خلع الرجل امرأتيه على ألف درهم فإن
# PageV06P182
# الألف تنقسم على مهريهما الذي تزوجهما عليهما؛ لأنه سمى الألف بمقابلة
~~شيئين، ومقتضى هذه التسمية الانقسام باعتبار القيمة، كما لو اشترى عبدين
~~بألف درهم إلا أن البضع عند خروجه من ملك الزوج غير متقوم فوجب المصير إلى
~~أقرب الأشياء إليه، وذلك المهر الذي تزوجها عليه.
# ألا ترى أن في الكتابة الفاسدة على العبد قيمة نفسه بعدما يعتق؛ لأن ما
~~هو المعقود عليه هو ملك اليد، والمكاسب ليست بمقومة، فيصار إلى قيمة أقرب
~~الأشياء إليه، وهو الرقبة، ثم الأصل في الخلع أن النشوز إذا كان من الزوج،
~~فلا يحل له أن يأخذ منها شيئا بإزاء الطلاق لقوله تعالى {وإن أردتم استبدال
~~زوج مكان زوج} [النساء: 20] إلى أن قال: {فلا تأخذوا منه شيئا} [النساء:
~~20] ، وإن كان النشوز من قبلها، فله أن يأخذ منها بالخلع مقدار ما ساق
~~إليها من الصداق لقوله تعالى {، فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة:
~~229] ، ولو أراد أن يأخذ منها زيادة على ما ساق إليها، فذلك مكروه في رواية
~~الطلاق، وفي الجامع الصغير يقول: لا بأس بذلك.
# وجه هذه الرواية ما روي «أن جميلة بنت سلول رحمها الله تعالى كانت تحت
~~ثابت بن قيس - رحمه الله تعالى - فجاءت إلى رسول الله - صلى ms1725 الله عليه وسلم
~~-، فقالت لا أعيب على ثابت بن قيس في دين ولا خلق، ولكني أخشى الكفر في
~~الإسلام لشدة بغضي إياه، فقال - صلى الله عليه وسلم - أتردين عليه حديقته،
~~فقالت: نعم وزيادة، فقال: - صلى الله عليه وسلم - أما الزيادة، فلا، وروي
~~أنه قال لثابت: اخلعها بالحديقة، ولا تزدد» ؛ ولأنه لا يملكها شيئا، إنما
~~يرفع العقد فيحل له أن يأخذ منها قدر ما ساق إليها بالعقد، ولا يحل له
~~الزيادة على ذلك، ووجه رواية الجامع الصغير ما روي أن امرأة ناشزة أتي بها
~~عمر - رضي الله عنه - فحبسها في مزبلة ثلاثة أيام، ثم دعاها، وقال: كيف
~~وجدت مبيتك، فقالت: ما مضت علي ليال هن أقر لعيني من هذه الليالي؛ لأني لم
~~أره، فقال عمر - رضي الله عنه -: وهل يكون النشوز إلا هكذا اخلعها، ولو
~~بقرطها، وعن ابن عمر - رضي الله عنه - أن مولاة اختلعت بكل شيء لها فلم يعب
~~ذلك عليها، وعن ابن عباس - رضي الله عنه - لو اختلعت بكل شيء لأجزت ذلك،
~~وهذا؛ لأن جواز أخذ المال هنا بطريق الزجر لها عن النشوز؛ ولهذا لا يحل إذا
~~كان النشور من الزوج، وهذا لا يختص بما ساق إليها من المهر دون غيره.
# فأما في الحكم الخلع صحيح، والمال واجب في جميع الفصول عندنا، وعند نفاة
~~القياس لا يجب المال إذا كان النشوز من الزوج، ولا تجب الزيادة إذا كان
~~النشوز منها لقوله تعالى {ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا}
~~[البقرة: 229] إلى أن قال: {تلك حدود الله فلا تعتدوها} [البقرة: 229] ،
~~وقال ابن جريج يعني في الزيادة، والاعتداء يكون ظلما، والمال لا يجب
~~بالظلم، ولكنا
# PageV06P183
# نستدل بما روينا من الآثار، وتأويل الآية في الحل، والحرمة، لا في منع
~~وجوب أصل المال. .
# (قال) : وإذا قالت المرأة لزوجها: إن طلقتني ثلاثا فلك علي ألف درهم،
~~فقال: نعم سأطلقك، فلا شيء له حتى يفعل؛ لأنها التزمت المال بمقابلة
~~الإيقاع دون الوعد، فإن فعل ذلك في المجلس فله الألف، وإن لم يفعل في
~~المجلس، ms1726 فلا شيء له والطلاق واقع؛ لأن الذي من جهتها التزام المال بمنزلة
~~إيجاب البيع لا يتوقف على ما وراء المجلس، ولكن يبطل بالقيام عن المجلس قبل
~~الإيقاع فإذا أوقع الطلاق بعد ذلك مطلقا وقع الطلاق؛ لأن الزوج ينفرد به،
~~وكلامها، وإن كان شرطا في الصورة ففي المعنى التزام العوض؛ لأن التزام
~~المال لا يحتمل التعليق بالشرط، فهو نظير قوله: إن عملت لي هذا العمل فلك
~~علي ألف درهم يكون التزاما للعوض بطريق الإجارة.
# (قال) : ولو قال لها: أنت طالق ثلاثا إذا أعطيتني ألفا، أو متى أعطيتني
~~ألفا، فهي امرأته على حالها حتى تعطيه ذلك؛ لأنه علق الطلاق بشرط إعطاء
~~المال، فلا يقع بدونه، ومتى أعطته في المجلس، أو بعده، فالطلاق واقع عليها؛
~~لأن " إذا " و " متى " للوقت فمعنى قوله: إذا أعطيتني في الوقت الذي
~~تعطينني، وليس للزوج أن يمتنع منه إذا أتته به لا أنه يجبر على القبول،
~~ولكن إذا وضعته بين يديه طلقت، وهو استحسان، وفي القياس لا تطلق حتى يقبله
~~الزوج، وهو قول زفر - رحمه الله تعالى -، وأصله في العتاق، إذا قال لعبده:
~~إذا أديت إلي ألفا فأنت حر.
# وجه القياس أن الحالف لا يجبر على إيجاد الشرط، ووجه الاستحسان أن كلامه
~~تعليق بالشرط صورة، وإيجاب للطلاق بعوض معنى حتى إذا قبل المال كان الواقع
~~بائنا، ولو وجده زيوفا كان له أن يرد، ويستبدل، وهذا حكم المعاوضة،
~~والملتزم للعوض، إذا خلى بين صاحبه، وبين المال يصير قابضا، فباعتبار الشرط
~~قلنا: لا حاجة إلى قبولها في المجلس، وباعتبار المعاوضة قلنا: إذا وضعت
~~المال بين يديه طلقت، وليس لها أن ترجع بشيء منه؛ لأنها أدت المال عوضا عن
~~الطلاق، وقد سلم لها.
# (قال) : ولو كان قال لها: إن جئتني بألف درهم فأنت طالق، فإن جاءت به في
~~ذلك المجلس وقع الطلاق، وإن تفرقا قبل أن تأتيه به بطل هذا القول؛ لأن كلام
~~الزوج تعليق بالشرط، فيتم به من غير حاجة إلى قبولها، ولكنها تتمكن من أداء
~~المال في المجلس، فقيامها ms1727 قبل الأداء يكون مبطلا بمنزلة قوله: إن شئت فأنت
~~طالق، وهما سواء في المعنى إلا أن ذلك تمليك الأمر منها بغير عوض، وهذا
~~تمليك الأمر منها بعوض، فكما يبطل هناك بقيامها عن المجلس قبل المشيئة يبطل
~~هنا بقيامها قبل الأداء.
# (قال) : وإن قال لها: أنت طالق على أن تعطيني ألف درهم، أو على ألف درهم،
~~فهو سواء، فإن قبلت في ذلك
# PageV06P184
# المجلس، وقع عليها الطلاق، والمال دين عليها تؤخذ به؛ لأن كلام الزوج
~~إيجاب للطلاق بجعل، وليس بتعليق بشرط الإعطاء بمنزلة من يقول لغيره: بعت
~~منك هذا العبد على ألف درهم، أو على أن تعطيني ألف درهم يكون إيجابا، لا
~~تعليقا، فإذا وجد القبول في المجلس وقع الطلاق ووجب المال عليها بخلاف
~~قوله: إن جئتني، أو إذا أعطيتني، فإن هناك قد صرح بالتعليق بالشرط فما لم
~~يوجد الشرط لا يقع الطلاق، والدليل على الفرق أن هناك لو كان لها على الزوج
~~ألف، فاتفقا على جعل الألف قصاصا بما عليه لا يقع الطلاق، وهنا يصير قصاصا
~~بالدين الذي لها عليه، وقد يجوز أن يثبت الحكم بالقبول مع التصريح بالإعطاء
~~قال الله تعالى: {حتى يعطوا الجزية عن يد} [التوبة: 29] ، وبالقبول يثبت
~~حكم الذمة، فإذا ثبت أن الحكم هنا يتعلق بقبول المال يشترط القبول منها في
~~المجلس، فإذا لم تقبل حتى قامت، فهو باطل، وفيما تقدم لما كان الإعطاء شرطا
~~فبجعله قصاصا بما عليه لا يصير الشرط موجودا قبل الإعطاء، والمقاصة بين
~~دينين واجبين ففي قوله: إذا أعطيتني المال، المال غير واجب عليها، فلا يصير
~~قصاصا.
# وفي قوله: أنت طالق على أن تعطيني المال يجب عليها بالقبول فيصير قصاصا،
~~فإذا لم يصر قصاصا في قوله: إذا أعطيتني، فرضي الزوج أن يوقع عليها طلاقا
~~مستقبلا بالألف التي لها عليه، فذلك جائز إذا قبلت، وكان هذا منه لها
~~إيجابا مبتدأ.
# (قال) : وإن كان للرجل امرأتان فسألتاه أن يطلقهما على ألف، أو بألف،
~~فطلق إحداهما لزم المطلقة حصتها من الألف، أما في حرف الباء، فلأنهما جعلتا ms1728
~~الألف بدلا عن طلاقها، فإذا طلق إحداهما، فعليها حصتها، وكذلك في حرف " على
~~"؛ لأنه لا منفعة لها في طلاق الضرة حتى يجعل شرطا؛ ولأن أكثر ما في الباب
~~أن كل واحدة منهما التزمت حصتها من الألف بشرط أن يطلق صاحبتها، وإذا أبى
~~كان هذا شرطا فاسدا إلا أن الخلع لا يبطل بالشرط الفاسد كالنكاح، فإن طلق
~~الأخرى في ذلك المجلس أيضا لزمتها حصتها من المال، فإن المجلس الواحد يجمع
~~الكلمات المتفرقة، فكان هذا، وما لو طلقها بكلام واحد سواء، وإن افترقوا
~~قبل أن يطلق واحدة منهما بطل إيجابهما بالافتراق، فإذا طلقهما بعد ذلك كان
~~الطلاق واقعا بغير بدل. .
# (قال) : وإذا ادعت المرأة الخلع، وأنكره الزوج، فأقامت شاهدين: شهد
~~أحدهما بالخلع بألف، والآخر بألف وخمسمائة، فالشهادة باطلة؛ لأنها تدعي أحد
~~الأمرين لا محالة، فتكون مكذبة للشاهد الآخر؛ ولأن الخلع في جانبها قياس
~~البيع، وشهود البيع إذا اختلفوا في جنس الثمن، أو في مقداره بطلت الشهادة،
~~فكذلك هنا إذا اختلفا في جنس
# PageV06P185
# الجعل كالعرض، والعبد، أو كالعرض والدراهم، فالشهادة باطلة؛ لأن كل واحد
~~منهما شهد بالطلاق لعوض آخر، ولا يمكن إيجاب واحد من العوضين عليها، فلو
~~حكم بالطلاق لحكم بالطلاق بغير عوض، وقد اتفقا أن الزوج ما أوقع الطلاق
~~بغير عوض.
# (قال) : ولو كان الزوج هو المدعي للخلع، والمرأة منكرة فشهد أحد الشاهدين
~~بألف، والآخر بألف وخمسمائة، فإن كان الزوج يدعي ألفا وخمسمائة جازت
~~شهادتهما على الألف؛ لأن الطلاق قد وقع بإقرار الزوج بقي منه دعوى المال،
~~ومن ادعى على غيره ألفا وخمسمائة، فشهد له شاهدان: شهد أحدهما بألف، والآخر
~~بألف وخمسمائة تقبل شهادتهما على الألف؛ لاتفاق الشاهدين عليها لفظا ومعنى،
~~فإن ادعى الزوج الألف لم تجز شهادتهما؛ لأن الزوج قد كذب أحد شاهديه، وهو
~~الذي شهد بألف وخمسمائة، والمدعي إذا أكذب شاهده بطلت شهادته له، والطلاق
~~واقع بإقراره، وكذلك إذا اختلفا في جنس الجعل؛ لأن الزوج مكذب لأحدهما لا
~~محالة، فلا بد أن يدعي أحد الجنسين.
# فإن شهد أحدهما بألف، والآخر ms1729 بخمسمائة، فعند أبي حنيفة لا تقبل شهادتهما؛
~~لاختلافهما لفظا وعندهما تقبل على الخمسمائة، إذا ادعى الزوج الألف؛
~~لاتفاقهما على مقدار الخمسمائة معنى، وقد بينا هذا فيما سبق، ثم الأصل بعد
~~هذا في باب الخلع أن البدل في الخلع بمنزلة الصداق في النكاح، فإنه مال
~~يلتزمه لا بمقابلة مال، وقد بينا حكم الصداق في النكاح، فالخلع قياسه إلا
~~في فصول يذكر الفرق بينهما فيها حتى إذا اختلعت على دار، فلا شفعة للشفيع
~~فيها، وإن اشترط أن يرد عليها ألفا مع ذلك، ففي وجوب الشفعة في حصة الألف
~~خلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه كما في الصداق، وليس في جعل الخلع خيار الرؤية،
~~ولا رد بعيب يسير كما في الصداق.
# (قال) : وإذا اختلعت بما في بيتها من شيء، فهو جائز، وكلما يكون في بيتها
~~في تلك الساعة، فهو له؛ لأن بالإشارة إلى المحل تنقطع المنازعة بينهما بسبب
~~الجهالة، وإن لم يكن فيه شيء، فلا شيء له عليها؛ لأنها لم تغر الزوج بتسمية
~~الشيء، فإنه ينطلق على ما لا قيمة له؛ فلهذا لا يلزمها شيء.
# وفي هذا الفصل في النكاح يجب مهر المثل، ولكن باعتبار أن تسمية الشيء لغو
~~من الزوج، فكأنه تزوجها على غير مهر، فلها مهر مثلها، وهنا يصير كأنه خلعها
~~بغير شيء، فلا شيء عليها، وهذا؛ لأن البضع عند دخوله في ملك الزوج متقوم
~~بمهر المثل، ولا قيمة للبضع عند خروجه عن ملكه.
# (قال) : وإذا اختلعت على ما في بيتها من متاع، فله ما فيه، فإن لم يكن
~~فيه شيء رجع عليها بالمهر الذي أخذت منه؛ لأنها غرته بتسمية المتاع، فإنه
~~اسم لما يكون متقوما منتفعا، فإذا لم يوجد في البيت شيء كان مغرورا من
~~جهتها، وللمغرور دفع الضرر عن
# PageV06P186
# نفسه بالرجوع على الغار، ولا يمكن إثبات الرجوع بقيمة المتاع؛ لكونه
~~مجهول الجنس، والقدر، ولا بقيمة البضع؛ لأنه عند الخروج من ملك الزوج غير
~~متقوم، فإنه لا يملكها شيئا، إنما يسقط حقه عنها، فكان، أولى الأشياء ما
~~ساق إليها من الصداق، ms1730 فإن الغرر يندفع عنه بالرجوع بذلك.
# (قال) : وإن قالت اخلعني على ما في يدي من دراهم، فإن كانت في يدها ثلاثة
~~دراهم، أو أكثر فله ذلك، وإن لم يكن في يدها شيء، فله ثلاثة دراهم؛ لأنها
~~سمت جميع الدراهم، وأدنى الجمع المتفق عليه ثلاثة، وليس لأقصاه نهاية،
~~فأوجبنا الأدنى وفي الصداق في هذا الفصل لها مهر مثلها؛ لأن هناك الزوج
~~يملك عليها ما هو متقوم، فلها أن لا ترضى بالأدنى، وفي معاوضة المتقوم
~~بالمتقوم يجب النظر من الجانبين، وفي تعيين الأدنى ترك النظر لها؛ فلهذا،
~~أوجبنا مهر المثل، وهنا الزوج لا يملكها شيئا متقوما فيتعين أدنى الجمع؛
~~لكونه متيقنا؛ ولأنها لما كانت تلتزم لا بعوض متقوم، كان هذا في حقها قياس
~~الإقرار، والوصية، ومن أقر لغيره بدراهم، أو أوصى له بدراهم يلزمه ثلاثة،
~~وإن كان في يدها درهمان تؤمر بإتمام ثلاثة دراهم له؛ لأنها فيما التزمت
~~ذكرت لفظ الجمع، وفي المثنى معنى الجمع، وليس بجمع مطلق، فإن التثنية غير
~~الجمع.
# (فإن قيل) : قد ذكرت في كلامها حرف " من "، وهو للتبعيض، والدرهمان بعض
~~الجمع فينبغي أن لا يلزمها إلا ما في يدها كما قال في الجامع: إذا قال: إن
~~كان ما في يدي من الدراهم إلا ثلاثة، فعبده حر، وفي يده أربعة دراهم كان
~~حانثا. (قلنا) : نعم حرف " من " قد يكون للتبعيض، وقد يكون صلة كما في قوله
~~تعالى {فاجتنبوا الرجس من الأوثان} [الحج: 30] ، وقال الله تعالى: {ما اتخذ
~~الله من ولد} [المؤمنون: 91] ، ففي كل موضع يصح الكلام بدون حرف " من " كان
~~حرف من فيه صلة لتصحيح الكلام، كما في مسألة الخلع، فإنها لو قالت: اخلعني
~~على ما في يدي دراهم كان الكلام مختلا، وحرف من صلة؛ لتصحيح الكلام، ويبقى
~~منها لفظ الجمع، فلهذا يلزمها ثلاثة دراهم، والدنانير، والفلوس في هذا قياس
~~الدراهم.
# (قال) : وإن اختلعت منه بما في نخلها من ثمرة، وليس فيها شيء، فله المهر
~~الذي أعطاها؛ لأنها غرته بتسمية الثمرة، وهو اسم لمال متقوم، وإن اختلعت
~~منه بما ms1731 يثمر نخلها العام، فهو جائز، فإن أثمرت، فله ذلك، وإن لم تثمر
~~شيئا، فلا شيء له في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، ثم رجع، فقال يرجع
~~عليها بما أعطاها من المهر أثمرت، أو لم تثمر، ولا شيء له من الثمرة، وهو
~~قول محمد - رحمه الله تعالى - وجه قوله الأول أنها لم تغره بشيء، ولكنها،
~~أوجبت له ما يثمر نخلها العام، فكان هذا بمنزلة الإيجاب بطريق الوصية، ومن،
~~أوصى بما تثمر نخيله العام، فإن أثمرت، فهي للموصى له
# PageV06P187
# وإن لم تثمر، فلا شيء له، فهذا مثله.
# وجه قوله الآخر أنها تلتزم بدل الخلع عوضا، وإن لم يكن بمقابلته ما هو
~~متقوم، والثمار المعدومة لا تصلح عوضا في شيء من العقود، فيبقى مجرد تسمية
~~ما هو متقوم به، وذلك بمنزلة الغرور منها، وذلك يثبت حق الرجوع بما أعطاها،
~~وهذا؛ لأن الغرور ثابت هنا معنى لما تعذر تسليم المسمى له شرعا، فهو بمنزلة
~~ما لو وجد الغرور منها صورة؛ بأن سمت المتاع الذي في يدها، وليس في يدها
~~متاع فيرجع عليها بما أعطاها.
# (قال) : وإن اختلعت منه بما في بطن جاريتها أو على ما في بطون غنمها، فهو
~~جائز، وله ما في بطونها بخلاف الصداق، فإن في مسألته يجب مهر المثل لها؛
~~لأن ما في البطن ليس بمال متقوم في الحال، ولكن باعتبار المآل هو مال بعد
~~الانفصال إلا أن أحد العوضين في باب النكاح لا يحتمل التعليق بالشرط، فكذلك
~~العوض الآخر، ولا يمكن تصحيح التسمية في الحال؛ لأن المسمى ليس بمال، ولا
~~باعتبار المآل؛ لأنه في معنى الإضافة، أو التعليق بالانفصال، فكان لها مهر
~~مثلها، وأما في الخلع أحد العوضين، وهو الطلاق يحتمل الإضافة والتعليق
~~بالشرط، فكذلك العوض الآخر، وأمكن تصحيح تسمية ما في البطن باعتبار المآل،
~~وهو ما بعد الانفصال، وإذا صحت التسمية، فله المسمى، وإن لم يكن في بطونها
~~شيء، فلا شيء له؛ لأنها ما غرته، فما في البطن قد يكون مالا متقوما، وقد
~~يكون غير ذلك من ريح، ms1732 أو ولد ميت، والرجوع عليها بما أعطى بحكم الغرور، وما
~~وجد في بطونها بعد الخلع، فهو للمرأة؛ لأنها سمت الموجود في البطن عند
~~الخلع، فلا يتناول ما يحدث بعد ذلك، بل الحادث نماء ملكها فيكون لها. .
# (قال) : وإن اختلعت منه بحكمه، أو بحكمها، أو بحكم أجنبي، فهو جائز كما
~~في الصداق إلا أن هناك المعيار مهر المثل، وهنا المعيار ما أعطاها، فإن
~~اختلعت بحكمه، فحكم الزوج عليها بمقدار ما أعطاها، أو بأقل، فذلك صحيح؛
~~لأنه مسقط بعض حقه، وإن حكم بأكثر من ذلك لم يلزمها الزيادة إلا أن ترضى
~~به، وإن كان بحكمها، فإن حكمت بما أعطاها الزوج، أو أكثر جاز؛ لأن تصرفها
~~على نفسها بالتزام الزيادة صحيح، وإن حكمت بأقل من ذلك لم يثبت النقصان إلا
~~أن يرضى الزوج بذلك؛ لأن حكمها بذلك على الزوج، وإن كان بحكم أجنبي، فله ما
~~أعطاها؛ لأن الأجنبي إن حكم بأقل من ذلك، فهو متصرف على الزوج بإسقاط بعض
~~حقه، وإن حكم بأكثر من ذلك، فهو متصرف عليها بإلزام الزيادة، فلا ينفذ بدون
~~رضاها.
# (قال) : وإن اختلعت منه على خادم بغير عينها، فهو جائز، وله خادم وسط، أو
~~قيمته، أيهما أتت به أجبر على القبول كما في الصداق.
# (قال) : وإن اختلعت منه بما
# PageV06P188
# تكتسب العام من مال، أو بما ترثه، أو بما تتزوج عليه، أو بما تحمل
~~جاريتها، أو غنمها فيما يستقبل كان له المهر الذي أعطاها في جميع ذلك؛ لأن
~~المسمى لا يصلح عوضا في شيء من النقود: إما لأنه على خطر الوجود لا يدري
~~أيكون أم لا، أو لأنه مجهول الجنس والصفة، والقدر، فلا يصح التزامه في
~~الخلع أيضا، ولكنها غرته بتسمية المال، فيلزمها رد ما ساق إليها بسبب
~~الغرور، وكذلك ما تحمل جاريتها، أو نعمها من ولد لا يصح تمليكه من الغير
~~بشيء من أسباب التمليك، الوصية وغيرها فيه سواء، فيلزمها رد المقبوض بسبب
~~الغرور.
# (قال) : وكذلك إن اختلعت على أن تزوجه امرأة وتمهر عنه، فالخلع جائز،
~~والشرط باطل؛ للجهالة ms1733 المستتمة في المسمى، ولكن الغرور يتمكن لتسمية
~~الإمهار، فعليها رد العوض، وإن اختلعت منه على موصوف من المكيل، أو
~~الموزون، أو النبات، فهو جائز كما في الصداق، وإن اختلعت منه على ثوب أو
~~على دار، فالتسمية فاسدة للجهالة المستتمة كما في الصداق، وله المهر الذي
~~أعطاها بسبب الغرور، وكذلك إن اختلعت منه بدابة للجهالة المستتمة، فإن اسم
~~الدابة يتناول أجناسا مختلفة، فله المهر الذي أعطاها، وإن اختلعت منه بشيء
~~معروف مسمى، ولها عليه مهر، وقد دخل بها، أو لم يدخل بها لزمها ما سمت له،
~~ولا شيء لها مما سمي على الزوج من المهر في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لها أن ترجع عليه
~~بالمهر، إن كان قد دخل بها، وينصف المهر إن لم يدخل بها، وكذلك لو كانت
~~أخذت المهر، ثم خلعها قبل الدخول على شيء مسمى، فليس للزوج أن يرجع عليها
~~بشيء من المهر في قول أبي حنيفة، وفي قول محمد وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~يرجع عليها بنصف المهر.
# وإن كان العقد بينهما بلفظة المبارأة، فكذلك الجواب في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -، وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - في المبارأة: الجواب
~~كما قال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -، والحاصل أن الخلع، والمبارأة عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - توجبان براءة كل واحد منهما عن صاحبه من
~~الحقوق الواجبة بالنكاح حتى لا يرجع أحدهما على صاحبه بشيء بعد ذلك، وعند
~~محمد لا يوجبان إلا المسمى في العقد، وفيما سوى ذلك من حقوق النكاح يجعل
~~كالفرقة بغير جعل بالطلاق، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في الخلع
~~الجواب كما قال محمد - رحمه الله تعالى -، وفي المبارأة الجواب كما قال أبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - وجه قول محمد - رضي الله عنه - أن هذا طلاق بعوض
~~فيجب به العوض المسمى، ولا يسقط شيء من الحقوق الواجبة كما لو كان بلفظ
~~الطلاق، وهذا
# PageV06P189
# لأنه لا تأثير لعقد المعاوضة إلا في استحقاق ms1734 العوض المسمى به، والدليل
~~عليه أنه لو كان لأحدهما على الآخر دين واجب بسبب آخر، أو عين في يده، لا
~~يسقط شيء من ذلك بالخلع والمبارأة، فكذلك الحقوق الواجبة عليه بالنكاح،
~~والدليل عليه أن نفقة عدتها لا تسقط، وهي من الحقوق الواجبة بالنكاح، فكذلك
~~المهر، بل أولى؛ لأن النفقة أضعف وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول:
~~المقصود بهذا العقد لا يتم إلا بإسقاط الحقوق الواجبة بالنكاح، فلإتمام هذا
~~المقصود يتعدى حكم هذا العقد إلى الحقوق الواجبة بالنكاح لكل واحد منهما،
~~وهذا لأن الخلع إنما يكون عند النشوز، وسبب النشوز الوصلة التي بينهما بسبب
~~النكاح، فتمام انقطاع المنازعة والنشوز، إنما يكون بإسقاط ما وجب باعتبار
~~تلك الوصلة.
# وفي لفظهما ما يدل عليه، فإن المبارأة مشتقة من البراءة، والخلع من
~~الخلع، وهو الانتزاع، يقول الرجل: خلعت الخف من الرجل إذا قطعت ما بينهما
~~من الوصل من كل وجه، فأما إذا كان العقد بلفظ الطلاق، فقد روى الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى أنه يسقط الحقوق الواجبة أيضا بالنكاح؛ لإتمام
~~المقصود، وفي ظاهر الرواية ليس في لفظ الطلاق ما يدل على إسقاط الحقوق
~~الواجبة بالنكاح؛ فلهذا لا تسقط، فأما سائر الديون فوجوبها ما كان بسبب
~~وصلة النكاح والنشوز، والمنازعة لم يتحقق فيه؛ فلهذا لا يسقط، وأما نفقة
~~العدة فهي غير واجبة عند الخلع، إنما تجب شيئا فشيئا، والخلع، والمبارأة
~~إسقاط ما هو واجب بحكم النكاح في الحال وأبو يوسف - رحمه الله تعالى - أخذ
~~في المبارأة بقول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لتحقيق معنى البراءة.
# وفي الخلع أخذ بقول محمد - رحمه الله تعالى -؛ لأنه ليس فيه معنى البراءة
~~عن الحقوق الواجبة، فجعل لفظ الخلع بمنزلة لفظ الطلاق، وعلى هذا الأصل لو
~~كان مهرها ألف درهم فاختلعت منه قبل الدخول على مائة درهم من مهرها، فليس
~~لها أن ترجع على الزوج بشيء في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وفي
~~قولهما ترجع عليه بأربعمائة، ولو كانت قبضت الألف، ثم اختلعت بمائة درهم
~~منها، لم ms1735 يكن للزوج غير المائة في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -،
~~وعندهما يرجع عليها إلى تمام النصف، وكذلك لو كان المهر عبدا بعينه في
~~يدها، فاختلعت منه بمائة درهم، عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يرجع
~~عليها بشيء من العبد، وعندهما يرجع عليها بنصف العبد، ولو تزوجها على ألف
~~درهم، فوهبت له النصف، وقبضت النصف، ثم اختلعت منه بشيء مجهول كالثوب
~~ونحوه، فإنه يرجع عليها بما دفع إليها من المهر لا بالألف التي كان أصل
~~العقد بها؛ لأن ثبوت حق الرجوع عند الغرور لدفع
# PageV06P190
# الضرر عن الزوج، وذلك يتم إذا رجع بما ساق إليها، ولو كانت وهبت جميع
~~المهر لزوجها لم يرجع الزوج عليها بشيء؛ لأن الرجوع بحكم قبضها، ولم يقبض
~~شيئا، والرجوع لدفع الضرر عن الزوج، والضرر مندفع هنا حين سلم له جميع
~~المهر بالهبة.
# (قال) : وإذا اختلعت من زوجها بعبد بعينه فمات قبل أن تسلمه فعليها قيمته
~~له كما في الصداق؛ لأن السبب الموجب للتسليم لم ينفسخ بهلاكه، فإن تبين أن
~~العبد كان مات قبل الخلع، فإنما يرجع عليها بالمهر الذي أخذت منه؛ لأنها
~~غرته بتسمية العبد، وإن كان حيا فاستحق، فعليها قيمته؛ لأنه تعذر تسليمه مع
~~بقاء السبب الموجب للتسليم له، وإن ظهر أنه كان حرا، فعليها المهر الذي
~~أخذت منه في قول أبي حنيفة ومحمد - رضي الله عنهما -، وفي قول أبي يوسف -
~~رضي الله عنه - عليها قيمته أن لو كان عبدا وهذا والصداق سواء.
# (قال) : وإن اختلعت منه بما لا يحل كالخمر، والخنزير، والميتة لم يكن له
~~عليها شيء؛ لأن المسمى ليس بمال متقوم في حق المسلمين، فلا يتمكن الغرور
~~منها بهذه التسمية، فصارت هذه التسمية، وجودها كعدمها، وبهذا فارق الصداق،
~~فإن تسمية الخمر هناك، وجودها كعدمها، ولكن بدون التسمية يجب مهر المثل
~~هناك، ولا يجب هنا شيء، وإن غرته، فقالت: أختلع منك بهذا الخل، فإذا هو
~~خمر، فعليها أن ترد المهر المأخوذ في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -،
~~وفي قول أبي يوسف ومحمد ms1736 رحمهما الله تعالى عليها مثل ذلك الكيل من خل وسط،
~~وهذا والصداق سواء.
# (قال) : وإذا تزوجها على ألف درهم، ثم اختلعت منه بمال مؤجل، فهو جائز
~~إذا كان الأجل معلوما؛ لأن الخلع عقد معاوضة، فيصح اشتراط الأجل المعلوم في
~~بدله كسائر المعوضات، وإن كان الأجل مجهولا جهالة مستتمة مثل الميسرة، أو
~~موت فلان، أو قدوم فلان، فالمال عليها حال؛ لأن الأجل اسم لزمان منتظر، ولم
~~يصر مذكورا بذكر هذه الألفاظ؛ لجواز أن يتصل موت فلان، أو قدومه، والميسرة
~~بالعقد، فبقي هذا شرطا فاسدا، والخلع لا يبطل به، فكان المال حالا عليها،
~~وإن كان إلى الإعطاء، أو إلى الدياس، أو النيروز، أو المهرجان فالمال إلى
~~ذلك الأجل؛ لأنهما ذكرا في العقد ما هو أجل، وهو الزمان الذي هو منتظر، فإن
~~وقت الشتاء ليس بزمان الحصاد والدياس بيقين، ولكن في آخره بعض الجهالة من
~~حيث إنه قد يتقدم إذا تعجل الحر، ويتأخر إذا تطاول البرد، ولكن هذا القدر
~~لا يمنع صحة الأجل خصوصا في العقد المبني على التوسع كالكفالة، والخلع مبني
~~على التوسع فتثبت فيه هذه الآجال، فإن ذهبت الغلة في ذلك العام، فلم يكن
~~حصاد ولا جزاز، فالأجل إلى مثل ذلك الوقت
# PageV06P191
# الذي يكون فيه في مثل البلد، وكذلك العطاء؛ لأن ذكر العطاء كان على سبيل
~~الكناية عن وقته، فلا معتبر بوجود حقيقته، ووقته معروف عند الناس في كل
~~موضع، فإذا جاء ذلك الوقت وجب تسليم المال، وبدل الخلع إذا كان دينا، فهو
~~في حكم أخذ الرهن، والكفيل به بمنزلة الصداق حتى إذا هلك هلك بما فيه، وكان
~~هو أمينا في الفضل.
# (قال) : وإن خلعها على وصيف بغير عينه، فإن جاءت بقيمته أجبر على قبوله
~~كما في الصداق، وإن صالحها من الوصيف على دراهم مما يكال، أو يوزن، أو
~~العروض، أو الحيوان من غير صفته، فهو جائز بعد أن يكون يدا بيد كما في
~~الصداق، وهذا؛ لأنه إذا لم يكن مقبوضا كان دينا بدين، وذلك حرام.
# (قال) : وإذا اختلعت في مرضها ms1737 بمهرها الذي كان لها على زوجها، ثم ماتت في
~~العدة، فله الأقل من ميراثه، ومن المهر إن كان يخرج من ثلث مالها مهر، وإن
~~لم يكن لها مال سوى ذلك، فله الأقل من ميراثه منها، ومن الثلث، وإن ماتت
~~بعد انقضاء العدة، فله المهر من ثلث مالها، والحاصل أنه إذا اختلعت في
~~مرضها، فبدل الخلع معتبر من ثلث مالها عندنا، وقال زفر - رحمه الله تعالى -
~~من جميع المال، واعتبر الخلع بالنكاح، فإن المريض لو تزوج امرأة بصداق
~~مثلها اعتبر من جميع ماله؛ لأن ذلك من حوائجه، وكذلك المريضة إذا اختلعت؛
~~لأن ذلك من حوائجها لتتخلص به من أذى الزوج، ولكنا نقول: البضع عند دخوله
~~في ملك الزوج متقوم، وعند الخروج لا يتقوم حتى إن للأب أن يزوج ابنه امرأة
~~بماله، وليس له أن يخالع ابنته من زوجها بمالها، والخلع ليس من أصول
~~حوائجها، فكان بدل الخلع بمنزلة الوصية منها للزوج فيعتبر من الثلث، ومن
~~عليه القصاص إذا صالح في مرضه على الدية عندنا يعتبر من جميع ماله؛ لأنه
~~يحتاج إليه لإحياء نفسه، فكان ذلك من أصول حوائجه بخلاف بدل الخلع، وعند
~~زفر - رحمه الله تعالى - يعتبر هنا من الثلث بخلاف الخلع؛ لأن القصاص
~~عقوبة، فلا يعتاض عنه بالمال حقيقة، فيكون التزام المال بمعنى الصلة
~~المبتدأة، والمملوك بالنكاح مما يعتاض عنه بالمال باعتبار الأصل، وما يسلم
~~للزوج هنا يصلح أن يكون عوضا يعتبر من جميع مالها، إذا عرفنا هذا، فنقول
~~إذا ماتت قبل انقضاء العدة، فسبب ميراثه باق ببقاء العدة، ويجوز أن يكون
~~قصدها بهذا الخلع إيصال المنفعة المالية إلى الزوج، ولكن هذه التهمة في
~~الزيادة على قدر ميراثه، فأما في الأقل، فلا تهمة؛ فلهذا كان له الأقل من
~~ميراثه ومما سمت له، وإذا ماتت بعد انقضاء العدة، فليس بينهما سبب التوارث
~~عند موتها، فيكون له جميع المسمى من الثلث بمنزلة
# PageV06P192
# ما لو، أوصت له، أو أقرت بشيء بعد ما طلقها ثلاثا.
# وإن كان لم يدخل بها، فاختلعت منه في مرضها ms1738 بمهرها، فنقول: أما نصف
~~المهر، فقد سقط عن الزوج بالطلاق قبل الدخول لا من جهتها، والنصف الباقي له
~~من ثلث مالها؛ لأن ذلك القدر بمنزلة الوصية منها له، وليس بينهما سبب
~~التوارث، إذا كان الطلاق قبل الدخول، فلا معنى لاعتبار الأقل، وكذلك إن
~~كانت اختلعت منه بأكثر من مهرها، فنصف المهر سقط بالطلاق قبل الدخول،
~~والنصف الباقي مع الزيادة للزوج من ثلث مالها، فإن برئت من مرضها، فله جميع
~~المسمى بمنزلة ما لو خالعها في صحتها.
# (قال) : وإن اختلعت، وهي صحيحة والزوج مريض، فالخلع جائز بالمسمى قل، أو
~~كثر؛ لأنه لو طلقها بغير عوض، كان صحيحا، فبالعوض القليل، أولى، ولا ميراث
~~لها منه؛ لأن الفرقة إنما وقعت بقبولها، فكأنه طلقها بسؤالها.
# (قال) : وإن تبرع أجنبي في مرضه باختلاعها من الزوج بمال ضمنه للزوج، فهو
~~جائز من ثلثه إذا مات من ذلك المرض؛ لأن الأجنبي التزم المال في مرضه من
~~غير عوض حصل له، فكان معتبرا من ثلثه، وإن كان الزوج مريضا حين فعل الأجنبي
~~هذا بغير رضاها، فلها الميراث إذا مات الزوج قبل انقضاء عدتها؛ لأن الفرقة
~~وقعت بغير رضاها، فيكون الزوج فارا في حقها.
# (قال) : وإذا وكل رجل رجلا أن يخلع امرأته، فقام الوكيل من مجلسه قبل أن
~~يخلعها، فهو على وكالته؛ لأن مطلق التوكيل لا يتوقت بالمجلس كما في سائر
~~العقود، وهذا؛ لأن المطلوب من الوكيل تحصيل مقصود الموكل، والمجلس وما بعده
~~في هذا سواء، وهذا بخلاف ما لو قال لها: أمرك بيدك؛ لأن ذلك تمليك الأمر
~~منها، وجواب التمليك يقتصر على المجلس، وهذا إنابة له مناب نفسه في عقد
~~الخلع، فيصير نائبا عنه ما لم يعزله كما لو قال له: طلقها.
# (قال) : وإذا وكل رجلين بالخلع فخلع أحدهما لم يجز؛ لأن الخلع عقد معاوضة
~~يحتاج فيه إلى الرأي والتدبير، وهو إنما رضي برأي المثنى ورأي الواحد لا
~~يكون كرأي المثنى، فلا يحصل مقصوده إذا انفرد أحدهما به كما في البيع بخلاف
~~ما لو قال طلقاها فطلقها أحدهما، ms1739 جاز؛ لأن إيقاع الطلاق مجرد عبارة لا
~~يحتاج فيه إلى الرأي والتدبير، وعبارة الواحد وعبارة المثنى سواء، وما هو
~~مقصود الزوج يحصل بإيقاع أحدهما.
# (قال) : وإذا قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا على عبدي هذا إن شئت، فقامت من
~~مجلسها قبل أن تشاء، فهي امرأته، ولا يقع الطلاق في هذا إلا بقبولها؛ لأن
~~العبد المسمى ملك الزوج، فكان ذكره والسكوت عنه سواء، فيبقى قوله: أنت طالق
~~ثلاثا إن شئت، فإذا قامت قبل أن تشاء خرج الأمر من
# PageV06P193
# يدها فلا يقع عليها شيء؛ لأن المشيئة منها لم توجد؛ ولأنه، أوقع الطلاق
~~بعوض، فلا يقع إلا بوجود القبول، وإن لم يجب العوض، ولا منفعة فيه لأحدهما،
~~كما لو طلقها على خمر، أو ميتة لا يقع الطلاق إلا بقبولها، وإن كان لا يجب
~~عليها شيء بعد القبول، وإن قبلت في المجلس، وقع الطلاق عليها لوجود القبول؛
~~ولأنها لما قبلت فقد شاءت، والعبد عبد الزوج على حاله؛ لأن ملكه لا يكون
~~عوضا عن ملكه، ولا شيء له عليها؛ لأنها لم تغره، وإن قال: أنت طالق إن شئت
~~على عبدك الذي في يدي، فإن قبلت وقع الطلاق عليها، وله العبد؛ لأن ملكها
~~يصلح عوضا عن الطلاق سواء كان في يدها، أو في يد الزوج، فإن استحق العبد
~~فله قيمته؛ لأن التسليم بالعقد صار مستحقا عليها، وقد بطل فيبقى الزوج
~~بالاستحقاق من الأصل والسبب الموجب تسليم قائم، فعليها قيمته له.
# (قال) : وإن طلقها على ما في يده فقبلت، فإذا في يده جوهرة لها، فهي له،
~~وإن لم تكن علمت بذلك؛ لأنها هي التي أضرت بنفسها حين قبلت الخلع قبل أن
~~تعلم ما في يده، ولو اشترى منها بهذه الصفة كان جائزا، ولا خيار لها
~~فالخلع، أولى، وإن لم يكن في يده شيء، فالطلاق رجعي، ولا شيء له عليها؛
~~لأنها لم تغره، وصريح الطلاق لا يوجب البينونة إلا بعوض.
# (قال) : وإن اختلعت منه بعبد حلال الدم فقتل عنده بقصاص رجع عليها بقيمته
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله ms1740 تعالى -، وهذا بمنزلة الاستحقاق عنده على ما
~~نبينه في كتاب البيوع إن شاء الله تعالى، وكذلك لو كان وجب قطع يده فقطع،
~~عند الزوج رده، وأخذ قيمته في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وهذا
~~بمنزلة العيب الفاحش يكون في يدها بالعبد وعندهما عيب القطع في حكم الحادث
~~عند الزوج فيمنعه من رد العبد عليها، وموضع بيان هذه المسألة في كتاب
~~البيوع.
# (قال) : ولو خلعها على عبد نصراني، أو أمة لها زوج، أو عبد له امرأة، ولم
~~تعلمه ذلك لم يرجع عليها بشيء، فإن هذا بمنزلة العيب اليسير؛ لأن نقصان
~~المالية يقل بهذه الأسباب، وبدل الخلع لا يرد بالعيب اليسير كالصداق.
# (قال) : وإن اختلعت ومهرها ألف درهم على عبد على أن زادها ألف درهم،
~~فاستحق العبد من يده رجع عليها بالألف وبنصف قيمة العبد؛ لأن المرأة بذلت
~~العبد بإزاء شيئين الألف التي قبضت، والخلع، وهما سواء فانقسم العبد نصفين
~~نصفه بيع من الزوج بالألف، فعند الاستحقاق يرجع بثمنه المدفوع، ونصفه بدل
~~الخلع، فعند الاستحقاق يرجع بقيمته؛ فلهذا رجع عليها بالألف وبنصف قيمة
~~العبد، وكذلك لو كان أعطاها مكان الألف خادما قيمته ألف أخذ الخادم ونصف
~~قيمة العبد
# PageV06P194
# لأن نصف العبد كان بيعا له بالخادم، والاستحقاق يبطل البيع فيرجع بالخادم
~~والنصف الآخر من العبد جعلا فيرجع بقيمته عند الاستحقاق.
# (قال) : وإن خلعها على أن أعطته درهما قد نظر إليه في يدها، فإذا هو زيف،
~~أو ستوق، فله أن يأخذ منها جيدا؛ لأن مطلق تسمية الدراهم يتناول الجياد،
~~فكان له أن يرد الزيف والستوق ويطالبها بما استحق من العقد.
# (قال) : وليس هذا بمنزلة العيب في العبد يريد به أن العبد لا يرد بالعيب
~~اليسير في الخلع، والدراهم ترد بعيب الزيافة، وإن كان ذلك عيبا يسيرا؛ لأن
~~الخلع ما تعلق بتلك الدراهم بعينها، وإنما تعلق بدراهم جياد في ذمتها حتى
~~إن لها أن تمنع ذلك الدرهم وتعطيه آخر، فكان له أن يطالبها بما استحق
~~بالعقد؛ ولأنه بالرد هنا يستفيد شيئا، وهو الرجوع بالجيد ms1741 بخلاف العبد، فإن
~~العبد تعلق بعينه، فلا يستفيد شيئا برده بعيب يسير؛ لأنه يرجع بقيمته، ولا
~~فرق بين قيمته صحيحا وبين عينه مع العيب اليسير.
# (قال) : ولو اختلعت منه على ثوب في يدها أصفر، فقالت هو هروي، فإذا هو
~~مصبوغ كان له ثوب هروي وسط؛ لأن المسمى إذا لم يكن من جنس المشار إليه،
~~فالعقد يتعلق بالمسمى؛ ولهذا لا يجوز البيع في مثله؛ لأنه يتعلق بالمسمى،
~~وهو معدوم، فكذلك بالخلع يتعلق بالمسمى، وهو ثوب هروي، والخلع على مثله
~~صحيح وينصرف إلى الوسط كما في الصداق.
# (قال) : وإذا تزوج المريض امرأة مريضة على ألف درهم ودفعها إليها، ولا
~~مال له غيرها، ومهر مثلها مائة درهم فاختلعت بها منه قبل أن يدخل بها، ثم
~~ماتت من ذلك المرض، ولا مال لها غيرها، ثم مات الزوج بعدها من ذلك المرض،
~~فلورثة المرأة من هذه الألف مائتا درهم وخمسة وسبعون درهما، ولورثة الزوج
~~سبعمائة وخمسة وعشرون درهما وهذه المسألة تنبني على أصول: أحدها أن المريض
~~إذا تزوج امرأة على أكثر من صداق مثلها، فالزيادة على صداق المثل بمنزلة
~~الوصية في الاعتبار من الثلث، ومقدار صداق مثلها لا يعتبر من الثلث،
~~والثاني أن المريضة إذا اختلعت من زوجها بمال يكون معتبرا من ثلث مالها،
~~والثالث أن الطلاق قبل الدخول يسقط نصف الصداق عن الزوج شرعا، ثم وجه تخريج
~~المسألة أن في مقدار مهر مثلها، وهو المائة لا وصية من الزوج لها، وقد عاد
~~بالطلاق قبل الدخول نصفه إليه بقي لها خمسون، وقد أوصت بذلك للزوج حين
~~اختلعت منه به، فإنما يسلم للزوج ثلث ذلك، وهو ستة عشر وثلثان، فيكون حاصل
~~مال الزوج تسعمائة وستة وستين وثلثين، وقد حاباها بأربعمائة وخمسين في أصل
~~النكاح؛ لأن المحاباة كانت تسعمائة، ولكن بالطلاق قبل الدخول عاد إلى الزوج
# PageV06P195
# نصفها فبقيت المحاباة بأربعمائة وخمسين، وذلك أكثر من ثلث ماله، فتعتبر
~~محاباته من الثلث، فكان ينبغي أن يسلم لها ثلث هذا المقدار إلا أنه قال:
~~إنه تنفذ وصيته في ثلاثة أثمان ms1742 هذا المقدار؛ لأنا لو نفذنا في ثلثها رجع
~~ثلث ذلك إلى ورثة الزوج بالخلع، فيزداد مالهم وتجب الزيادة في تنفيذ الوصية
~~لها بحسبه، فلا يزال يدور هكذا فلقطع الدور قال: تنفذ وصيته في ثلاثة
~~أثمانه.
# وطريق معرفة ذلك بالسهام أنك تحتاج إلى مال ينقسم ثلثه أثلاثا، وأقل ذلك
~~تسعة، فكان ينبغي أن يجعل مال الزوج على تسعة أسهم، وتنفذ وصيته في ثلثه
~~إلا أن سهما من هذه الثلاثة يعود إلى الورثة بالخلع وصية منها له، فيصير في
~~يد ورثة الزوج سبعة أسهم وحاجتهم إلى ستة، وهذا السهم الزائد هو الدائر
~~الذي يسعى إلى الفساد، فالسبيل طرح هذا السهم من قبل من خرج الدور من قبله،
~~وهو معنى قول أبي حنيفة: سهم الدور ساقط، وإنما ظهر هذا الدور من جانب
~~الورثة بزيادة حقهم، فنطرح من أصل حقهم سهما، فيبقى حقهم في خمسة، وحق
~~المرأة في ثلاثة فيكون ثمانية؛ فلهذا جعلنا مال الزوج على ثمانية، ثم نفذنا
~~وصيته لها في ثلاثة، ويعود سهم من هذه الثلاثة إلى ورثته بالخلع فيصل
~~للورثة ستة، وقد نفذنا الوصية في ثلثه، فيستقيم الثلث والثلثان، ثم وجه
~~التخريج من حيث الدراهم أن مال الزوج تسعمائة وستة وستون وثلثان، فإذا قسمت
~~ذلك أثمانا، فكل ثمن من ذلك مائة وعشرون وخمسة أسداس، فثلاثة أثمانه تكون
~~ثلثمائة واثنين وستين ونصفا تنفذ الوصية في الابتداء في هذا المقدار يبقى
~~للورثة ستمائة وأربعة وسدس، ثم يعود إليهم من جهتها مائة وعشرون وخمسة
~~أسداس، فيكون جملة ذلك سبعمائة وخمسة وعشرين، وقد نفذنا الوصية في ثلثمائة
~~واثنين وستين ونصف، فيستقيم الثلث والثلثان، وحصل لورثة المرأة في الابتداء
~~ثلاثة وثلاثون وثلث، وبالوصية مائتان واحد وأربعون وثلثان، فيكون جملة ذلك
~~مائتين وخمسة وسبعين، فاستقام التخريج، وهذه المسألة بأخواتها تعود في كتاب
~~العتق في المرض، فيؤخر تخريج سائر الطرق إلى ذلك الموضع والله أعلم بالصواب
### | [باب المشيئة في الطلاق]
# (قال) رجل قال لامرأته إن شئت فأنت طالق فذلك إليها مادام في مجلسها لأنه
~~علق الوقوع بمشيئتها وذلك ms1743 من عمل قلبها بمنزلة اختيارها وقد اتفقت الصحابة
~~- رضوان الله عليهم -
# PageV06P196
# أن للمخيرة الخيار مادام في مجلسها فكذلك يثبت هذا الحكم فيما هو في
~~معناه وهو المشيئة وهذا لأن الرأي الذي يوجبه الزوج لها معتبر بما يثبت لها
~~من الخيار شرعا وهو خيار المعتقة وذلك يتوقت بمجلسها غير أنها إن شاءت هنا
~~فهي طالق تطليقة رجعية لأن الوقوع بلفظ الزوج وقد أتى بصريح الطلاق وإن
~~قامت قبل أن تشاء فهي امرأته ولا مشيئة لها بعد ذلك لانقطاع مجلسها بالقيام
~~أو لوجود دليل الإعراض عما فوض إليها من المشيئة وكذلك إن أخذت في عمل آخر
~~يعرف أنه قطع لما كانا فيه من ذكر الطلاق لأن الإعراض عن المشيئة يتحقق
~~باشتغالها بعمل آخر كما يتحقق بقيامها، وقيام الزوج من ذلك المجلس لا يبطل
~~مشيئتها؛ لأن قيامه دليل الرجوع فيكون كصريح الرجوع ولو رجع عما قال كان
~~رجوعه باطلا بخلاف قيامها فإنه دليل الرد ولو ردت المشيئة صح منها وبه فارق
~~البيع فإن الموجب لو قام عن المجلس قبل قبول الآخر يبطل إيجابه فكذلك يبطل
~~بقيامه، وكذلك لو قال إن أحببت أو هويت أو رضيت أو أردت فأنت طالق؛ لأن هذه
~~الألفاظ في المعنى تتقارب فإنه تعليق للوقوع باختيارها ولأن هذه المعاني لا
~~تفارقها كمشيئتها فيتحقق منها في المجلس ولو قال طلقي نفسك إن شئت أو أحببت
~~أو هويت أو رضيت أو أردت فهو كذلك إلا أن هنا ما لم تقل طلقت نفسي لا يقع؛
~~لأن قوله طلقي نفسك تمليك الأمر منها وقد علقه بالمشيئة فإذا قالت شئت صار
~~الأمر في يدها لوجود الشرط فلا يقع ما لم توقع، وهناك قوله أنت طالق إيقاع
~~وقد علقه بالمشيئة فإذا قالت شئت يتنجز.
# وإن قال إن كنت تحبينني أو تبغضينني فأنت طالق أو ما أشبه هذا من الكلام
~~الذي لا يطلع على ما في قبلها غيرها فذلك إليها في المجلس والقول فيه قولها
~~استحسانا وفي القياس لا يقبل قولها إذا أنكره الزوج؛ لأنها تدعي شرط ms1744 الطلاق
~~وذلك منها كدعوى نفس الطلاق ولكنه استحسن فقال لا طريق لنا إلى معرفة هذا
~~الشرط إلا من جهتها فلا بد من قبول قولها فيه؛ لأن الحجة بحسب الممكن في كل
~~فصل ولما علق الزوج الطلاق بما في قلبها مع علمه أنه لا يعرف ذلك إلا
~~بقولها صار الطلاق معلقا بإخبارها فكأنه قال إن أخبرتني أنك تحبينني وقد
~~أخبرت بذلك فإنما أقمنا نفس الخبر مقام حقيقة ما في قلبها للتيسير استحسانا
~~لهذا وإنما توقت بالمجلس؛ لأن إخبارها يتحقق في المجلس كمشيئتها واختيارها
~~ولو قال لها طلقي نفسك ولم يذكر فيه مشيئة فذلك بمنزلة المشيئة لها ذلك
~~مادام في المجلس؛ لأنه تمليك للإيقاع منها.
# وجواب التمليك يقتصر على المجلس بخلاف ما لو
# PageV06P197
# قال لأجنبي طلق امرأتي فإن ذلك توكيل والتوكيل لا يتوقف بالمجلس وفي
~~جانبها ليس بتوكيل فإنها لا تكون وكيلا ولا رسولا في الإيقاع على نفسها
~~فبقي تمليكا للأمر منها فإن طلقت نفسها ثلاثا وقال الزوج أردت ثلاثا فهي
~~طالق ثلاثا؛ لأن قوله طلقي نفسك تفويض ولهذا جعلناه تمليكا للأمر منها على
~~معنى أنه فوض إليها ما كان إليه والتفويض يحتمل معنى العموم والخصوص فنية
~~الثلاث فيه نية العموم وبعد ما صارت الثلاث مفوضة إليها يكون إيقاعها
~~الثلاث كإيقاع الزوج ولو قال أردت واحدة لم يقع عليها شيء في قول أبي حنيفة
~~وعندهما يقع عليها واحدة، وكذلك لو قال طلقي نفسك واحدة فطلقت نفسها ثلاثا
~~لم يقع شيء في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعندهما يقع عليها واحدة
~~وإن قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها واحدة أو اثنتين وقع ذلك بالاتفاق
~~هما يقولان أوقعت ما فوض إليها وزادت على ذلك؛ لأن الواحدة موجودة في
~~الثلاث فهو كما لو قالت طلقت نفسي واحدة وواحدة وواحدة وكما قال لها طلقي
~~نفسك فطلقت نفسها وضرتها وكما قال لعبده أعتق نفسك فأعتق نفسه وصاحبه أو
~~قال لأجنبي بع عبدي هذا فباعه مع عبد آخر والدليل على وجود الواحدة في
~~الثلاث أن الثلاث ms1745 آحاد مجتمعة.
# ألا ترى أنه لو قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها واحدة يقع وإنما يصح
~~إيقاعها إذا كان ما أوقعت موجودا فيما فوض إليها توضيحه أنه لو قال لها
~~طلقي نفسك فقالت أبنت نفسي يقع عليها تطليقة رجعية وبما زادت من صفة
~~البينونة لا تنعدم الموافقة في أصل الطلاق فكذلك إذا أوقعت الثلاث؛ لأن
~~موجب الثلاث البينونة الغليظة وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول أتت
~~بغير ما فوض إليها فكانت مبتدئة فيتوقف إيقاعها على إجازة الزوج كما لو قال
~~لها طلقي نفسك فطلقت ضرتها وبيان الوصف أن الثلاث غير الواحدة وقد قررنا
~~هذا في مسألة الشهادة فيما سبق بخلاف ما لو قالت واحدة وواحدة وواحدة؛
~~لأنها بالكلام الأول تكون ممتثلة لما فوض وفي الكلام بالثانية والثالثة
~~تكون مبتدئة وكذلك إن أوقعت على نفسها وضرتها.
# (فإن قيل) فكذلك هنا بقولها طلقت نفسي تكون ممتثلة لو اقتصرت عليه فإنما
~~تكون مبتدئة في قولها ثلاثا فتلغو هذه الزيادة. (قلنا) الطلاق متى قرن
~~بالعدد فالوقوع بالعدد لا بلفظ الطلاق ولهذا لو قال لغير المدخول بها أنت
~~طالق ثلاثا تطلق ثلاثا ولو مات بعد قوله طالق قبل قوله ثلاثا لم يقع شيء
~~فإذا كانت مبتدئة في كلمة الإيقاع لم يقع عليها شيء بدون إجازته وبه فارق
~~صفة البينونة؛ لأن قولها
# PageV06P198
# أبنت نفسي أي طلقت نفسي تطليقة بائنة وأصل الطلاق إنما يقع بقولها طلقت
~~نفسي لا بذكر صفة البينونة وهي في ذلك ممتثلة أمره وهذا بخلاف ما لو قال
~~لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها واحدة؛ لأن الثلاث غير الواحدة ولكن من
~~ضرورة صيرورة الأمر في يدها في الثلاث وقوع الواحدة بإيقاعها فإنها بعض ما
~~صار مملوكا لها فإنما ينفذ باعتبار أنها تصرفت فيما ملكت وهنا إنما صارت
~~الواحدة في يدها وليس من ضرورته صيرورة الثلاث في يدها فهي في إيقاع الثلاث
~~غير متصرفة فيما تملك ولا ممتثلة أمره، توضيحه أن المخاطب متى زاد على حرف
~~الجواب كان مبتدئا كما لو قال تعال تغد ms1746 معي فقال إن تغديت اليوم فعبده كذا
~~كان مبتدئا حتى لو رجع إلى بيته فتغدى حنث؛ لأنه زاد على حرف الجواب ومتى
~~نقص لا يكون مبتدئا والمخاطبة بالواحدة إذا أوقعت الثلاث فقد زادت على حرف
~~الجواب والمخاطبة بالثلاث إذا أوقعت الواحدة لم تزد على حرف الجواب فلهذا
~~افترقا، يقرره أنه إذا فوض الثلاث إليها فأوقعت واحدة فهي تقدر على إيقاع
~~الثانية والثالثة في المجلس ولو فعلت كانت ممتثلة لا محالة فبتركها إيقاع
~~الثانية والثالثة لا تخرج من أن تكون ممتثلة في الأولى بخلاف ما إذا أوقعت
~~الثلاث وقد أمرها بالواحدة؛ لأن هناك لا تقدر على الامتثال بعد هذا
~~لاشتغالها بغير ما أمرها به.
# (قال) ولو قال لها أنت طالق ثلاثا إن شئت فقالت قد شئت واحدة أو اثنتين
~~فهذا باطل؛ لأن قوله إن شئت أي إن شئت الثلاث فإن هذا اللفظ غير مفهوم
~~المعنى بنفسه فلا بد من أن يجعل بناء على ما سبق وإذا جعلناه بناء يتبين
~~أنه جعل الشرط مشيئتها الثلاث فلا يتم الشرط بمشيئتها الواحدة ولو قال لها
~~أنت طالق واحدة إن شئت فقالت شئت اثنتين أو ثلاثا لم يقع شيء في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأنه لم توجد مشيئتها الواحدة فإن الثلاثة غير
~~الواحدة وعندهما تقع واحدة؛ لأنها قد شاءت الواحدة وزيادة وهذا بناء على
~~الفصل الأول.
# (قال) ولو قال لها أنت طالق ثلاثا إن شئت فقالت قد شئت واحدة وواحدة
~~وواحدة وقع عليها ثلاث تطليقات دخل بها أو لم يدخل بها؛ لأن تمام الشرط
~~بآخر كلامها فما لم يتم الشرط لا ينزل الجزاء فلهذا وقع الثلاث عند تمام
~~الشرط جملة سواء دخل بها أو لم يدخل بها ولأن الكلام المعطوف بعضه على بعض
~~يتوقف أوله على آخره، وبآخره تتحقق منها مشيئة الثلاث فكأنها قالت شئت
~~ثلاثا ولو قالت شئت واحدة وسكتت ثم قالت شئت واحدة وواحدة لم يقع عليها
~~شيء؛ لأن كلامها تفرق بسكوتها وهي
# PageV06P199
# في الكلام الأول شاءت غير ما جعله الزوج ms1747 شرطا؛ لأن الشرط مشيئتها الثلاث
~~وقد شاءت الواحدة واشتغالها بمشيئة أخرى يكون ردا للمشيئة التي جعلها الزوج
~~شرطا فكان هذا بمنزلة قولها لا أشاء ولو قالت ذلك لم يكن لها مشيئة بعده
~~فكذلك هنا بخلاف الأول فإن كلامها موصول هناك وبتأخره يبين أنه إيجاد للشرط
~~لا رد للمشيئة ولو قالت قد شئت إن شاء أبي كان هذا باطلا؛ لأن الشرط
~~مشيئتها وما أتت به إنما علقت مشيئتها بمشيئة أبيها والتعليق غير التنجيز.
# ألا ترى أن المفوض إليها تنجيز الطلاق لا تمليك التعليق ثم اشتغالها
~~بالتعليق بمنزلة قيامها في خروج الأمر من يدها فلا مشيئة لها بعد ذلك وإن
~~كانت في المجلس ولو قال لها إذا شئت فأنت طالق أو متى شئت كان لها أن تشاء
~~في المجلس وبعد القيام من المجلس متى شاءت مرة واحدة؛ لأن كلمة إذا ومتى
~~للوقت فكأنه قال أي وقت شئت فيكون موجب هذا الحرف تعدي المشيئة إلى ما بعد
~~المجلس من الأوقات لا التكرار فكان لها المشيئة مرة واحدة في أي وقت شاءت
~~وكذلك قوله إذا ما شئت أو متى ما شئت ولو قال لها أنت طالق كلما شئت كان
~~لها ذلك أبدا كلما شاءت مرة بعد أخرى حتى يقع عليها ثلاث تطليقات؛ لأن كلمة
~~كلما تقتضي التكرار وإن شاءت مرة واحدة وصارت طالقا واحدة وانقضت عدتها ثم
~~تزوجها كان لها المشيئة أيضا لبقاء بعض التطليقات المملوكة له ولو شاءت
~~ثلاث مرات ثم تزوجها بعد زوج فلا مشيئة لها؛ لأن كلامه إنما يتناول
~~التطليقات المملوكة ولم يبق منها شيء بعد وقوع الثلاث وفي هذا خلاف زفر وقد
~~بيناه ولو أنها شاءت مرتين ووقع عليها تطليقتان وانقضت عدتها فتزوجت بزوج
~~آخر ودخل بها ثم عادت إليه تعود بثلاث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى ولها المشيئة في ذلك كله مرة بعد مرة لبقاء شيء من التطليقات
~~المملوكة له وقد قررنا هذا الفرق فيما سبق أنه إذا بقي شيء مما تناوله عقده
~~واستفاد من ms1748 جنسه يتعدى حكم ذلك العقد إليه بخلاف ما إذا لم يبق شيء منه
~~وكذلك لو لم يبق شيء منه، وكذلك لو لم تشأ حتى طلقها الزوج ثلاثا فلا مشيئة
~~لها بعد ذلك وإن عادت إليه بعد الزوج بخلاف ما لو طلقها واحدة أو اثنتين
~~ولو لم تشأ شيئا وردت المشيئة كان ردها باطلا؛ لأن ردها إعراض بمنزلة
~~قيامها عن المجلس وفي لفظ كلما لا تبطل مشيئتها بقيامها فكذلك بردها وهذا؛
~~لأن شرط المشيئة في حكم الرد كسائر الشروط ولو علق الطلاق بدخولها الدار
~~فردت كان ردها باطلا ألا ترى أن في جانب الزوج جعل هذا في اللزوم والتعليق
~~بشرط آخر سواء.
# (قال) ولو
# PageV06P200
# قال لها كلما شئت فأنت طالق ثلاثا فقالت شئت واحدة فهذا باطل؛ لأن معنى
~~كلامه كلما شئت الثلاث ولو قال كلما شئت فأنت طالق واحدة أو قال فأنت طالق
~~ولم يقل واحدة فشاءت الثلاث لم يقع عليها شيء في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - وعندهما تقع واحدة وقد بينا هذا ولو قالت قد شئت أمس تطليقة وكذبها
~~الزوج فالقول قول الزوج؛ لأنها أخبرت بما لا تملك إنشاءه فإنها أخبرت
~~بمشيئة كانت منها أمس ولا يبقى لها ذلك بعد مضي أمس. (فإن قيل) أليس أنها
~~لو شاءت في الحال يصح منها فقد أخبرت بما تملك إنشاءه. (قلنا) لا كذلك
~~فالمشيئة في الحال غير مشيئة في الأمس، وكل مشيئة شرط تطليقة فهي لا تملك
~~إنشاء ما أخبرت به إنما تملك إنشاء شيء آخر وهو بمنزلة قوله لها أنت طالق
~~إن دخلت الدار اليوم أو إن كلمت فلانا غدا فقالت في الغد قد كنت دخلت الدار
~~أمس لا يقبل قولها وإن كانت تملك الإيقاع في الحال بأن تكلم فلانا، ولو
~~قالت قد شئت أن أكون طالقا غدا كان ذلك باطلا؛ لأنه فوض إليها التنجيز فلا
~~تملك الإضافة إلى وقت منتظر كما لا تملك التعليق بالشرط.
# (قال) وإذا قال لامرأتيه إن شئتما فأنتما طالقان فشاءت إحداهما دون
~~الأخرى كان باطلا ms1749 عندنا وقال زفر - رحمه الله تعالى - تطلق التي شاءت؛ لأنه
~~لو خاطبها بالطلاق مطلقا كان كلامه متناولا كل واحدة منهما فكذلك إذا
~~خاطبها بطلاق معلق بالمشيئة يصير كأنه قال لكل واحدة منهما أنت طالق إن شئت
~~ولكنا نقول معنى قوله إذا شئتما أي شئتما طلاقكما فبمشيئة إحداهما وجد بعض
~~الشرط وبوجود بعض الشرط لا ينزل شيء من الجزاء كما إذا قال إذا دخلتما هذه
~~الدار أو كلمتما فلانا ففعلت إحداهما دون الأخرى وعلى هذا لو شاءتا إيقاع
~~الطلاق على إحداهما دون الأخرى لم تطلق؛ لأن الشرط مشيئتهما طلاقهما
~~فبمشيئتهما طلاق إحداهما يوجد بعض الشرط وكذلك لو ماتت إحداهما ثم شاءت
~~الأخرى الطلاق كان ذلك باطلا؛ لأنه تحقق فوات بعض الشرط بموت إحداهما،
~~وكذلك هذا في الأجنبيتين وكذلك في المحبة إذا قال إن أحببتما أن أطلقكما
~~فأحبتا طلاق إحداهما لم يقع شيء.
# (قال) قال رجل لامرأته شائي طلاقك ينوي الطلاق فقالت قد شئت فهي طالق فإن
~~لم يكن له نية فليس بطلاق لما بينا أن مشيئتها من عمل قلبها كاختيارها وهذا
~~بمنزلة قوله اختاري الطلاق فقالت قد اخترت وهناك إن نوى الزوج الإيقاع يقع
~~فكذلك هنا؛ لأنه يحتمل أن يكون مراده اختاري الطلاق لأطلقك أو اختاري
~~فتكوني طالقا فاعتبر نية الإيقاع فيه فكذلك
# PageV06P201
# في المشيئة وإن قال أحبي الطلاق أو أريدي الطلاق أو اهوي الطلاق فقالت قد
~~فعلت كان باطلا وإن نوى به الطلاق؛ لأن الإرادة والمحبة والهوى من العباد
~~نوع تمن فكأنه قال لها تمني الطلاق فقالت قد تمنيت لا يقع به شيء وفي
~~الكتاب أشار إلى الفرق بين هذا وبين قوله شائي؛ لأن قوله شائي الطلاق واجبة
~~فيكون مملكا منها وأحبي وأريدي واهوي لم يملكها فيه شيئا ومعنى هذا أن
~~المشيئة في صفات المخلوقين ألزم في اللغة من الإرادة والهوى والمحبة.
# ألا ترى أن المشيئة لا تذكر مضافة إلى غير العقلاء وقد تذكر الإرادة قال
~~الله تعالى {فوجدا فيها جدارا يريد أن ينقض} [الكهف: 77] وليس إلى الجدار
~~من الإرادة ms1750 شيء، توضيح الفرق أن الزوج هو الموقع ولهذا شرط نية الإيقاع منه
~~ولفظ المشيئة يملك الزوج الإيقاع به فإنه لو قال لها شئت طلاقك بنية
~~الإيقاع يقع فكذلك إذا فوض إليها يكون مملكا منها ما كان له فأما لفظ
~~الإرادة والمحبة والهوى لا يملك الزوج الإيقاع به؛ لأنه لو قال أحببت طلاقك
~~أو هويت طلاقك أو أردت طلاقك لا يقع به شيء وإن نوى فكذلك لا يصير مملكا
~~منها بهذا اللفظ شيئا وكذلك لو قال أنت طالق إن أحببت فقالت قد شئت الطلاق
~~وقع عليها؛ لأنها أتت بما جعله شرطا بل بأقوى على ما بينا أن المشيئة منها
~~أقوى من المحبة بخلاف ما لو قال أنت طالق إن شئت فقالت قد أحببت أو هويت أو
~~أردت لم يقع شيء؛ لأنها أتت بدون ما جعله شرطا في حكم الطلاق وما لم يتم
~~الشرط لا ينزل الجزاء.
# (قال) ولو قال لها طلقي نفسك واحدة إن شئت فقالت قد طلقت نفسي واحدة فهي
~~طالق؛ لأن إيقاعها على نفسها مشيئة منها وزيادة فيتم به شرط المشيئة.
# (قال) ولو قال أنت طالق ثلاثا إن شئت فقالت قد شئت إن كان كذا لشيء ماض
~~كانت طالقا؛ لأن التعليق بشرط موجود يكون تنجيزا.
# ألا ترى أن الوكيل بالتنجيز يملك هذا النوع من التعليق بخلاف التعليق بما
~~يكون في المستقبل ألا ترى أنها لو قالت قد شئت إن كنت زوجي كان ذلك مشيئة
~~منها ولو قالت قد شئت إن شئت فقال الزوج قد شئت كان باطلا؛ لأنها علقت
~~مشيئتها بمشيئة منتظرة وهي مشيئة الزوج فكان ذلك باطلا منها كما لو علقت
~~بمشيئة رجل آخر. (فإن قيل) ينبغي أن يقع بقول الزوج شئت؛ لأنه يملك إيقاع
~~الطلاق بهذا اللفظ. (قلنا) إنما يملك الإيقاع بمشيئة الطلاق وهو بهذا اللفظ
~~شاء مشيئتها؛ لأنه قصد جوابها حتى لو قال شئت الطلاق نقول يقع إذا نوى
~~الطلاق وإذا قال لغيره طلق امرأتي فهو رسول معناه أن الوكيل في الطلاق
~~والرسول سواء
# PageV06P202
# لأنه سفير ms1751 ومعبر والرسالة لا تختص بالمجلس فكان له أن يطلقها بعد المجلس
~~ولو قال طلقها إن شئت كان ذلك على المجلس عندنا حتى لا يملك الإيقاع بعد
~~قيامه من المجلس وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - يملك؛ لأن قوله إن شئت
~~فضل من الكلام فإنا نعلم أنه إنما يطلقها إذا شاء فتغلو هذه الزيادة ويبقى
~~قوله طلقها ولكنا نقول بآخر كلامه يتبين أن مراده تمليك أمرها منه لا
~~الرسالة وجواب التمليك يقتصر على المجلس كما لو خاطبها به، وحاصل هذا أن في
~~حقها لا تتحقق الرسالة فإنها لا تكون رسولا إلى نفسها فيكون تمليكا سواء
~~قال لها طلقي نفسك أو قال إن شئت وفي حق الأجنبي تتحقق الرسالة والتمليك
~~جميعا فإذا قال طلق كان رسالة وإذا قال إن شئت كان تمليكا لأمرها منه وعلى
~~هذا نقول إذا قال طلقها فله أن يعزله قبل الإيقاع ولو قال طلقها إن شئت لم
~~يكن له أن يعزله كما لو ملك الأمر منها وكذلك لو جعل ذلك إلى صبي أو معتوه؛
~~لأن مجرد العبارة يتحقق من هؤلاء.
# (قال) وإن قال هي طالق إذا شئت فقال قد شئت فهي طالق لوجود الشرط وإن قال
~~طلقها إن شئت فقال قد شئت كان باطلا حتى يقول هي طالق؛ لأن هذا اللفظ تمليك
~~فلا يقع الطلاق به ما لم يأت بكلمة الإيقاع وقد بينا هذا الفرق في التمليك
~~منها فكذلك من الأجنبي وإن قال طلقها ثلاثا فقال قد فعلت فهي طالق ثلاثا؛
~~لأن هذا جواب الكلام وهذا لأن قوله قد فعلت غير مفهوم المعنى بنفسه فيصير
~~ما تقدم معادا فيه فكأنه قال قد فعلت ما قلت من إيقاع الثلاث عليها.
# (قال) وإن قال لرجلين طلقاها فطلقها أحدهما جاز؛ لأن الإيقاع مجرد عبارة
~~لا يحتاج فيه إلى الرأي والتدبير فينفرد به كل واحد منهما وهذا بخلاف ما لو
~~قال لغيره طلق امرأتي فوكل الوكيل غيره بذلك؛ لأن الموكل رضي بعبارته لا
~~بعبارة غيره وإنما جعله رسولا في الإيقاع لا في ms1752 الإرسال وإن قال طلقاها
~~ثلاثا فطلقها أحدهما واحدة والآخر اثنتين فهي طالق ثلاثا؛ لأن فعل كل واحد
~~منهما كفعلهما ولو أوقع الواحدة ثم الاثنتين كانت طالقا ثلاثا ولو قال
~~طلقاها جميعا ولا يطلق واحد منكما دون صاحبه فطلق أحدهما لم يقع؛ لأن آخر
~~كلامه عزلهما عن الإيقاع إلا أن يجتمعا عليه ولو عزلهما عن الإيقاع أصلا صح
~~عزله فكذلك إذا عزلهما عن الإيقاع إلا أن يجتمعا.
# (قال) وإذا قال لرجل طلق امرأتي ثم نهاه بعد ذلك فإن علم بالنهي فليس له
~~أن يوقع بعد ذلك وإن لم يعلم به فهو على وكالته؛ لأنه خاطبه بالنهي عن
~~الإيقاع وحكم الخطاب لا يثبت في حق
# PageV06P203
# المخاطب ما لم يعلم به كخطاب الشرع؛ لأنه لا تمكن له من الامتثال ما لم
~~يعلم والتكليف بحسب الوسع وعلى هذا قال في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله
~~تعالى إذا جعل طلاق امرأته إلى رجل غائب فطلقها ذلك الرجل قبل أن يعلم
~~بالتفويض إليه لم يقع في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -؛ لأن حكم ذلك
~~الخطاب لا يثبت في حقه ما لم يعلم به ألا ترى أنه لو كان قال له طلقها إن
~~شئت كان له مجلس علمه فما لم يعلم لا يبطل بقيامه ولكن زفر - رحمه الله
~~تعالى - يقول الموقع للطلاق معبر لا يلحقه في ذلك عهدة وإنما يتوقف حكم
~~الطلاق في حقه على علمه لدفع الضرر عنه ولا ضرر عليه فيقع الطلاق بإيقاعه.
# (قال) ولو قال لامرأته طلقي نفسك ثم نهاها فطلقت نفسها قبل أن تقوم من
~~مجلسها وقع الطلاق؛ لأن ذلك في حقها تمليك لا إرسال وتوكيل وكما يتم الطلاق
~~بالزوج إذا أوقع على وجه لا يملك الرجوع عنه فكذلك يتم التمليك به على وجه
~~لا يملك الرجوع عنه أو هذا في معنى التعليق بمشيئتها أو تخييره لها فلا
~~يملك الرجوع عنه بعد تمامه.
# (قال) ولو قال لها إن شئت فأنت طالق فقالت نعم كان هذا باطلا؛ لأن الشرط
~~مشيئتها وقولها نعم ليس ms1753 بمشيئة منها للطلاق فما لم يوجد الشرط بقولها شئت
~~لا يقع عليها شيء وكذلك لو قالت قد قبلت؛ لأن قبولها ليس بمشيئة للطلاق.
# (قال) ولو قال لرجلين إذا شئتما ففلانة طالق ثلاثا فشاء أحدهما واحدة
~~والآخر اثنتين لم يقع عليها شيء؛ لأن الشرط مشيئتهما الثلاث ولم يشأ أحد
~~منهما الثلاث وبدون تمام الشرط لا ينزل الجزاء.
# (قال) ولو قال لها أنت طالق إذا شئت وشاء فلان فقالت قد شئت إن شاء فلان
~~وقال فلان قد شئت كان هذا باطلا؛ لأن الشرط مشيئتها ولم يوجد؛ لأنها علقت
~~مشيئتها بمشيئة فلان وقد بينا أن مثل هذا التعليق لا يكون مشيئة منها
~~وبمشيئة فلان إنما وجد بعض الشرط وإن قال لها إن شئت فأنت طالق ثلاثا ثم
~~قال لأخرى طلاقك مع طلاق هذه ثم شاءت تلك الطلاق طلقت وطلقت هذه معها ثلاثا
~~إن كان أراد بقوله الطلاق؛ لأنه علق طلاق الأولى بمشيئتها فقوله للأخرى
~~طلاقك مع طلاق هذه كلام محتمل أن يكون المراد طلاقك مع طلاق هذه في ملكي
~~ويجوز أن يكون المراد طلاقك مع طلاق هذه متعلق بذلك الشرط فينوي في ذلك فإن
~~نوى الطلاق وقع عليهما بمشيئة الأولى وإن قال لم أنو الطلاق كان مدينا في
~~القضاء لكون كلامه محتملا وإن قال إذا شئت فأنت طالق ثم قال لامرأة له أخرى
~~أنت طالق إذا طلقت فلانة ثم شاءت
# PageV06P204
# فلانة الطلاق طلقت لوجود الشرط ولم تطلق الأخرى؛ لأن الوقوع على الأولى
~~عند مشيئتها بإيقاع الزوج وإيقاعه سبق يمينه في حق الثانية وشرط الحنث
~~يراعى وجوده بعد اليمين ولو قال أولا إن طلقت فلانة فأنت طالق ثم قال
~~لفلانة أنت طالق إذا شئت فشاءت الطلاق وقع عليهما على فلانة بوجود المشيئة
~~وعلى الأخرى بوجود شرط الحنث؛ لأنه صار مطلقا فلانة بإيقاع منه بعد اليمين
~~بطلاقها وذلك شرط الحنث في حقها.
# (قال) ولو قال لها إن تزوجت فلانة فهي طالق إن شاءت فتزوجها فلها المشيئة
~~حين تعلم بذلك في مجلسها؛ لأن قوله إن تزوجت ms1754 فلانة شرط وقوله فهي طالق إن
~~شاءت جزاء والمتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز فكأنه بعد ما تزوجها قال
~~هي طالق إن شاءت فلهذا توقف على مجلس علمها وإن شاءت قبل أن يتزوجها فتلك
~~المشيئة باطلة؛ لأن المعلق بالشرط معدوم قبله فقبل التزوج لم يصر في يدها
~~شيء فلهذا تلغو مشيئتها قبل التزوج وفي كل فصل تتوقف مشيئتها بالمجلس إن
~~كانت قائمة فقعدت لم تبطل مشيئتها وإن كانت قاعدة فقامت بطلت مشيئتها؛ لأن
~~حالة القعود أجمع على الرأي مما قبل القعود؛ لأن القعود يفرغ الرأي والقيام
~~يفرقه فإنما انتقلت إلى القعود للتروي والنظر في أمرها فلا يكون ذلك إعراضا
~~منها فإذا قامت فذلك دليل الإعراض منها.
# (قال) ولو قال لها أنت طالق غدا إن شئت فقالت الساعة قد شئت كان باطلا
~~وإنما لها المشيئة في الغد بخلاف ما لو قال لها إن شئت فأنت طالق غدا ونوى
~~الساعة بذلك أو قال إن شئت الساعة فأنت طالق غدا فإن لها المشيئة في
~~مجلسها؛ لأن قوله إن شئت شرط وقوله فأنت طالق غدا جزاء فقد علق بالشرط
~~طلاقا مضافا إلى الغد ولو علق بالمشيئة طلاقا منجزا يعتبر وجود المشيئة في
~~الحال حتى إذا قامت بطلت مشيئتها فكذلك إذا علق بها طلاقا مضافا وفي الفصل
~~الأول بدأ بإضافة الطلاق إلى الغد ثم جعل ذلك الطلاق معلقا بمشيئتها فيراعى
~~وجود المشيئة في ذلك الوقت وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~أن في الفصلين جميعا يراعى وجود المشيئة في الغد؛ لأن التعليق بمشيئتها في
~~المعنى كالتنجيز فإنما يعتبر وجوده وقت وقوع الطلاق وفي الفصلين الوقوع في
~~الغد فلذلك يعتبر وجود المشيئة في الغد وعن زفر - رحمه الله تعالى - أن في
~~الفصلين يعتبر وجود المشيئة في الحال؛ لأن قوله إن شئت شرط والشرط وإن تأخر
~~ذكره كان متقدما معنى؛ لأنه ما لم يوجد الشرط لا ينزل الجزاء فكأنه
# PageV06P205
# بدأ بذكر المشيئة ألا ترى أنه لا فرق بين قوله إن دخلت الدار فأنت طالق ms1755
~~غدا وبين قوله أنت طالق غدا إن دخلت الدار ثم إنما يقع في قوله إن شئت
~~الساعة فأنت طالق غدا إذا قالت شئت أن أكون غدا طالقا وإن قالت شئت أن يقع
~~الطلاق اليوم كانت هذه المشيئة باطلة ولم يقع عليها الطلاق اليوم ولا غدا؛
~~لأنها شاءت غير ما جعله الزوج مفوضا إلى مشيئتها فإنه جعل الطلاق في الغد
~~مفوضا إلى مشيئتها فإذا شاءت أن يقع اليوم فقد اشتغلت بشيء آخر فكان ذلك
~~كقيامها عن المجلس.
# (قال) ولو قال إن شئت فأنت طالق إذا شئت فهما مشيئتان إحداهما على المجلس
~~بقوله إن شئت والأخرى مطلقة بقوله إذا شئت ولكن المشيئة المطلقة معلقة
~~بالمشيئة المؤقتة فإذا قالت في المجلس شئت أن أكون طالقا إذا شئت فقد وجد
~~الشرط وصارت المشيئة المطلقة منجزة فكأنه قال أنت طالق إذا شئت فمتى شاءت
~~بعد هذا طلقت وإن لم تقل شيئا حتى قامت من المجلس فلا مشيئة لها؛ لأن شرط
~~المشيئة المطلقة لم يوجد والمشيئة المقيدة بطلت بالقيام عن المجلس ويستوي
~~إن صرح بذكر الساعة فقال إن شئت الساعة فأنت طالق إذا شئت أو لم يتكلم
~~بالساعة ونواها قال لأن هذا كلام له وجهان في القضاء وفيما بينه وبين الله
~~تعالى فإن نوى ما دامت في المجلس فهو كما نوى وإن نوى بعده فهو كما نوى
~~ومراده أن كلمة إذا قد تكون بمعنى أن وقد تكون بمعنى متى فإن جعلت بمعنى أن
~~كان آخر كلامه تكرارا وإن جعلت بمعنى متى كان تصريحا بالمشيئة المطلقة
~~فينوي في ذلك ولم يذكر في الكتاب ما إذا قال إذا شئت فأنت طالق إن شئت وذكر
~~في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى أن عند زفر - رحمه الله تعالى -
~~التقديم والتأخير سواء فهذا كالأول وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~المعتبر هنا المشيئة المطلقة فسواء شاءت في المجلس أو بعده طلقت فإن
~~المشيئة المطلقة أعم فلا تظهر بعدها المشيئة المؤقتة.
# (قال) وإن قال أنت طالق كيف شئت فهي طالق تطليقة ms1756 في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - ولا مشيئة لها إن لم يكن دخل بها وإن كان دخل بها وقعت تطليقة
~~رجعية والمشيئة إليها في المجلس بعد ذلك فإن شاءت البائنة وقد نوى الزوج
~~ذلك كانت بائنة وإن شاءت ثلاثا وقد نوى الزوج ذلك كانت طالقا ثلاثا وإن
~~شاءت واحدة بائنة وقد نوى الزوج ثلاثا فهي واحدة رجعية وإن شاءت ثلاثا وقد
~~نوى الزوج واحدة بائنة فهي واحدة رجعية وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى لا يقع عليها شيء ما لم تشأ فإذا شاءت فالتفريع كما قال أبو حنيفة
# PageV06P206
# - رحمه الله تعالى - وعلى هذا لو قال لعبده أنت حر كيف شئت عتق عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - ولا مشيئة له ولا يعتق عندهما ما لم يشأ هما
~~يقولان الزوج تكلم بطلاق المشيئة فلا يقع بدون مشيئتها كقوله أنت طالق كم
~~شئت أو أنت طالق حيث شئت أو أين شئت لا يقع ما لم تشأ وهذا؛ لأن حرف كيف
~~وإن كان استخبارا عن الوصف والحال ولكن ذلك إنما يتحقق فيما كان أصله
~~موجودا قبل الاستخبار دون ما لم يكن أصله موجودا فيقام الأصل مقام الصفة
~~فيما لم يكن موجودا قبل كلامه فلهذا تعلق أصل الطلاق بمشيئتها وأبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يقول إنما يتأخر إلى مشيئتها ما علق الزوج بمشيئتها دون
~~ما لم يعلق وكيف لا يرجع إلى أصل الطلاق فيكون منجزا أصل الطلاق ومفوضا
~~للصفة إلى مشيئتها بقوله كيف شئت إلا أن في غير المدخول بها وفي العتق لا
~~مشيئة لها في الصفة بعد إيقاع الأصل فيلغو تفويضه المشيئة في الصفة إليها
~~أيضا وفي المدخول بها لها المشيئة في الصفة بعد وقوع الأصل أن تجعلها بائنا
~~أو ثلاثة عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - على ما أمليناه في كتاب الدعوى
~~فيصح تفويضه إليها فإن شاءت في مجلسها أن تكون بائنة أو ثلاثا جاز إذا نوى
~~الزوج ما شاءت.
# وإن نوى الزوج الواحدة البائنة فشاءت الثلاثة فقد شاءت غير ms1757 ما نوى فلهذا
~~كان الواقع عليها تطليقة رجعية توضيحه أن الاستخبار عن وصف الشيء وحاله لما
~~كان من ضرورته وجود أصله تقدم وقوع أصل الطلاق في ضمن تفويضه المشيئة في
~~الصفة إليها فإن الاستخبار عن وصف الشيء قبل وجود أصله محال كما قال
~~القائل.
# يقول خليلي كيف صبرك بعدنا ... فقلت وهل صبر فيسأل عن كيف
# بخلاف قوله كم شئت؛ لأن الكمية استخبار عن العدد فيقتضي تفويض العدد إلى
~~مشيئتها وأصل العدد في المعدودات الواحد وبخلاف قوله حيث شئت وأين شئت؛
~~لأنه عبارة عن المكان والطلاق إذا وقع في مكان يكون واقعا في الأمكنة كلها
~~فكان ذلك تعليق أصل الطلاق بمشيئتها وهذه الألفاظ كلها على المجلس؛ لأنها
~~لا تنبئ عن الوقت فيتوقت بالمجلس كقوله إن شئت ولو قال أنت طالق زمان شئت
~~أو حين شئت فقامت من ذلك المجلس لم تبطل المشيئة؛ لأن زمان وحين عبارة عن
~~الوقت فكأنه قال أنت طالق إذا شئت أو متى شئت
# (قال) وإذا قال أنت طالق أمس إن شئت فلها المشيئة في ذلك المجلس؛ لأنه لو
~~لم يقل إن شئت كان يقع الطلاق عليها في الحال وكان قوله
# PageV06P207
# أمس لغوا فكذلك إذا قال إن شئت يكون كلامه تعليقا للطلاق في الحال
~~بمشيئتها فلها المشيئة ما دامت في المجلس وإن قال أنت طالق على ألف درهم
~~إذا شئت أو متى شئت أو كلما شئت فذلك إليها متى شاءت اعتبارا للطلاق بالجعل
~~بالطلاق بغير جعل وهذا لأن في الطلاق بجعل يعتبر قبولها وهي بالمشيئة تكون
~~قابلة ولما كان حرف إذا ومتى للوقت فقد علق الطلاق بجعل بقبولها في أي وقت
~~يكون فسواء قبلت في المجلس أو بعده بمشيئتها وقع الطلاق ولزمها المال وإن
~~قال إن شئت فهذا على المجلس كما لو كان الطلاق بغير جعل فإن قالت في المجلس
~~قد شئت وقع الطلاق ولزمها المال وإن قامت قبل أن تشاء فهي امرأته.
# (قال) وإذا قال لها إذا شاء فلان فأنت طالق وفلان ميت أو كان حيا فمات ms1758
~~ساعتئذ والزوج يعلم بذلك أو لا يعلم لم يقع عليها الطلاق أما إذا كان حيا
~~فمات فلان. الشرط مشيئته وقد فات بموته وبفوات الشرط يمتنع نزول الجزاء
~~وأما إذا كان ميتا فلأنه علق الطلاق بشرط لا كون له فيكون تحقيقا للنفي كما
~~لو قال أنت طالق إن شاء هذا الجدار أو إن تكلمت الموتى أو إن تكلمت هذه
~~الحصاة يكون تحقيقا للنفي لا إيقاعا وكذلك إذا قال إذا شاء الجن أو ما أشبه
~~هذا من خلق لا يرى ولا يظهر ولا تعلم مشيئته هذا تحقيق للنفي وتأثيره في
~~إخراج الكلام من أن يكون عزيمة ولو قال إذا شاء فلان وفلان غائب فمات ولا
~~يعلم أنه شاء أو لم يشأ لم تطلق كما لو قال أنت طالق إن تكلم فلان بطلاقك
~~فمات فلان قبل أن يعلم ذلك منه لم تطلق؛ لأن المتعلق بالشرط لا ينزل إلا
~~بعد العلم بوجود الشرط.
# (قال) ولو قال أنت طالق إن كنت تحبين كذا لشيء يعلم أنها تحبه أو لا تحبه
~~مثل الموت والعذاب فقالت أنا أحب ذلك فهي طالق إذا قالت ذلك في مجلسها في
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وقال محمد - رحمه الله تعالى -
~~فيما يعلم أنها لا تحبه لا يقبل قولها ولا تطلق؛ لأنا نتيقن بكذبها فإن
~~أحدا لا يحب العذاب في النار ولا الموت في الدنيا والمخبر عن الشيء إذا كان
~~متهما بالكذب لا يقبل خبره فعند التيقن بالكذب أولى وأبو حنيفة وأبو يوسف
~~رحمهما الله تعالى قالا محبتها تكون بقلبها وذلك مما لا يوقف عليه فيقام
~~خبرها بذلك مقام حقيقته تيسيرا وصار كأنه قال لها إن أخبرتني أنك تحبين
~~الموت والعذاب وقد أخبرت بذلك مع أن في خبرها احتمال الصدق وقد يبلغ ضيق
~~الصدر بالمرء وسوء الحال درجة يحب فيها الموت وقد تحملها شدة بغضها للزوج
~~على أن تؤثر العذاب والموت على صحبته وذلك محسوس وقد تحملها شدة البغض أو
# PageV06P208
# الغيرة على أن تقتل نفسها وهل في ذلك ms1759 إلا إيثار العذاب والموت على صحبته.
# وكذلك لو قال لها إن كنت تبغضين كذا لشيء يعلم أنها تحبه مثل الجنة
~~والغنى فقالت أنا أبغضه فهو كالأول على ما بينا وإن قال أنت طالق إن كنت
~~تحبين كذا فقالت لست أحبه وهي كاذبة لم يقع الطلاق عليها؛ لأن السبب الظاهر
~~وهو الإخبار قام مقام المعنى الخفي فيدور الحكم مع السبب الظاهر وجودا
~~وعدما ويسقط اعتبار المعنى الخفي وكذلك إن قال أنت طالق ثلاثا إن كنت أنا
~~أحب ذلك ثم قال لست أحب ذلك وهو كاذب فهي امرأته ويسعه أن يطأها فيما بينه
~~وبين الله تعالى ويسعها المقام معه وهذا مشكل؛ لأنه إن كان لا يعرف ما في
~~قلبها حقيقة يعرف ما في قلبه ولكن الطريق ما قلنا أن ما في قلبه وما في
~~قلبها لا يمكن الوقوف على حقيقته فإنما يتعلق بالسبب وهو الإخبار فإذا أخبر
~~بخلاف ما جعله شرطا لم يقع عليها شيء المحبة والبغض في ذلك سواء وإن قال
~~لها إن كنت أحب طلاقك فأنت طالق ثم قال لست أحب ذلك أو لم يقل شيئا فهي
~~امرأته؛ لأن شرط وقوع طلاقها إخباره بمحبة طلاقها فإذا لم يقل شيئا لم يوجد
~~الشرط وإن قال لست أحبه فقد أخبر بضد ما جعله شرطا فلا يقع الطلاق وإن كان
~~يحب ذلك حقيقة وكذلك لو قال لها إن كنت تحبين طلاقك فأنت طالق ثلاثا فشرط
~~الوقوع إخبارها بمحبة الطلاق ما دامت في المجلس حتى إذا قامت قبل أن تقول
~~شيئا لم تطلق وإن كانت تحب ذلك بقلبها لانعدام الشرط وهو الخبر وكذلك إن
~~قالت لا أحبه وهي كاذبة لم تطلق؛ لأنها أخبرت بضد ما هو شرط الطلاق.
# وكذلك لو قال إن كنت تحبين الطلاق بقلبك أو تهوينه أو تريدينه أو تشتهينه
~~بقلبك دون لسانك فأنت طالق ثلاثا فقالت لا أشاء ولا أحب ولا أهوى ولا أريد
~~ولا أشتهي فهي امرأته؛ لأنها أخبرت بضد ما هو شرط الطلاق ولا تصدق بعد ذلك
~~على خلاف ms1760 هذا القول إما للتناقض أو؛ لأن بالخبر الأول قد تم شرط بره وبعد
~~تمام شرط البر في اليمين لا يتصور الحنث وإن سكتت ولم تقل شيئا حتى قامت
~~فهي امرأته؛ لأن الشرط لم يوجد وهو إخبارها في المجلس وإن كان في قلبها
~~خلاف ما أخبرت به فإنه يسعها أن تقيم معه فيما بينها وبين الله تعالى في
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ولا يسعها ذلك في قول محمد -
~~رحمه الله تعالى -؛ لأنه جعل الشرط محبتها بقلبها حين صرح به فلا معتبر
~~بخبرها بخلافه ولكنا نقول إنما يعتبر من كلامه ما يمكن الوقوف على معرفته
~~فأما أن يقوم
# PageV06P209
# خبرها مقام حقيقة ما في قلبها؛ لأنه إنما يعبر عما في قلبها لسانها أو
~~لما جعل الشرط ما لا طريق لنا إلى معرفته حقيقة كان ذلك تحقيقا للنفي كما
~~بينا من نظائره فيما سبق.
# (قال) وإن قال لامرأتيه أيتكما شاءت فهي طالق ثلاثا فشاءتا جميعا فهما
~~طالقان وإن شاءت إحداهما وسكتت الأخرى فالتي شاءت طالق؛ لأن كلمة أي تتناول
~~كل واحد من المخاطبين على الانفراد قال الله تعالى {أيكم يأتيني بعرشها}
~~[النمل: 38] ولم يقل يأتوني ويقال أيكم فعل كذا ولا يقال فعلوا ولا فعلتم
~~وإذا ثبت أنه يتناول كل واحدة على الانفراد صارت مشيئة كل واحدة شرطا لوقوع
~~الطلاق عليها على الانفراد بخلاف قوله إن شئتما على ما تقدم فإن شاءتا وقال
~~الزوج إنما عنيت أحدا كما لم يصدق في القضاء؛ لأنه خلاف الظاهر ويصدق فيما
~~بينه وبين الله تعالى على معنى أنه نوى التخصيص في لفظ العموم فإن كان عنى
~~واحدة منهما بعينها فارق تلك الواحدة وإن عنى بغير عينها يمسك أيتهما شاء
~~وفارق الأخرى ولا يسع امرأتيه أن تقيما معه؛ لأنهما يتبعان الظاهر فكما لا
~~يصدقه القاضي في ذلك فكذلك لا يسعهما أن يصدقاه وإن قال أشدكما حبا لي أو
~~للطلاق طالق أو قال أشدكما بغضا لي أو للطلاق طالق فادعت كل واحدة منهما
~~أنها أشد حبا أو ms1761 بغضا في ذلك وكذبهما الزوج لم تطلق واحدة منهما؛ لأن كل
~~واحدة منهما تدعي شرط الطلاق والزوج ينكر ذلك وقد يكونان في ذلك سواء لا
~~يحبان ولا يبغضان (فإن قيل) لماذا لا يقام هنا إخبار كل واحدة منهما مقام
~~حقيقة كونها أشد حبا أو بغضا. (قلنا) لا طريق لواحدة منهما إلى معرفة ما في
~~قلب صاحبتها وبدون ذلك لا يعرف أنها أشد حبا أو بغضا فتكون في الإخبار
~~مجازفة فلهذا لا يقام الخبر مقام حقيقة الشرط توضيحه أنا لما أقمنا هنا
~~الخبر مقام حقيقة الشرط جعلناهما طالقين ونحن نتيقن أنه طلقهما إنما طلق
~~أشدهما حبا له أو بغضا له ولا يتصور ذلك في حقهما جميعا ولهذا لا تطلق
~~واحدة منهما والله أعلم.
### | [باب الخيار]
# (قال) وإذا قال لامرأته اختاري فاختارت نفسها في القياس لا يقع عليها شيء
~~وإن نوى الطلاق؛ لأن التفويض إليها إنما يصح فيما يملك الزوج مباشرته بنفسه
~~وهو لا يملك إيقاع الطلاق عليها بهذا اللفظ حتى لو قال اخترتك من نفسي أو
~~اخترت نفسي منك
# PageV06P210
# لا يقع شيء فلا يملك التفويض إليها بهذا اللفظ أيضا ولكنا تركنا القياس
~~لآثار الصحابة روي عن عمر وعثمان وعلي وابن مسعود وابن عمر وجابر وزيد
~~وعائشة قالوا في الرجل يخبر امرأته أن لها الخيار ما دامت في مجلسها ذلك
~~فإن قامت من مجلسها فلا خيار لها ولأن الزوج مخير بين أن يستديم نكاحهم أو
~~يفارقها فيملك أن يسويها بنفسه في حقه بأن يخيرها «وقد خير رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - نساءه حين نزل قوله تعالى {فتعالين أمتعكن وأسرحكن}
~~[الأحزاب: 28] » ثم كان القياس أن لا يبطل خيارها بالقيام عن المجلس؛ لأن
~~التخيير من الزوج مطلق والمطلق فيما يحتمل التأبيد متأبد ولكنا تركنا هذا
~~القياس لآثار الصحابة - رضي الله عنهم - ولأن الخيار الطارئ لها على النكاح
~~من جهة الزوج معتبر بالخيار الطارئ شرعا وهو خيار المعتقة وذلك يتوقت
~~بالمجلس فكذلك هذا لها الخيار ما بقيت في المجلس وإن تطاول يوما أو أكثر؛ ms1762
~~لأن المجلس قد يطول وقد يقصر.
# ألا ترى أن حكم قبض بدل الصرف ورأس مال السلم لما توقت بالمجلس لم يفترق
~~الحال بين أن يطول أو يقصر فإذا قامت أو أخذت في عمل يعرف أنه قطع لما كانت
~~فيه من ذلك بطل خيارها؛ لأن اشتغالها بعمل آخر يقطع المجلس ألا ترى أن
~~المجلس يكون مجلس مناظرة ثم ينقلب مجلس أكل إذا اشتغلوا به ثم مجلس القتال
~~إذا اقتتلوا ولأن الذهاب عن المجلس إنما كان مبطلا لخيارها لوجود دليل
~~الإعراض عما فوض إليها وذلك يحصل باشتغالها بعمل آخر وكذلك بقيامها وإن لم
~~تذهب؛ لأن القيام يفرق الرأي وبه فارق الصرف والسلم فإن بمجرد القيام قبل
~~الذهاب هناك لا يبطل العقد؛ لأنه لا معتبر بدليل الإعراض ثم وإنما المعتبر
~~الافتراق قبل القبض وإن كانت قاعدة حين خيرها فاضطجعت بطل خيارها في قول
~~زفر - رحمه الله تعالى - وهو رواية الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى -؛ لأن الاضطجاع دليل الإعراض والتهاون بما خيرها وروى الحسن بن
~~زياد عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يبطل خيارها؛ لأن الإنسان قد يضطجع
~~إذا أراد أن يروي النظر في أمر ولو كانت متكئة حين خيرها فاستوت قاعدة لا
~~يبطل خيارها؛ لأنه دليل الإقبال على ما حزبها من الأمر.
# وإن كانت قاعدة فاتكأت ففي إحدى الروايتين لا يبطل خيارها؛ لأن الاتكاء
~~نوع جلسة فكأنها كانت متربعة فاحتبت وفي الرواية الأخرى يبطل خيارها؛ لأن
~~الاتكاء بمنزلة الاضطجاع؛ لأنه إظهار للتهاون بما خيرها وإذا خيرها وقال لم
~~أرد به الطلاق
# PageV06P211
# فالقول قوله مع يمينه؛ لأن قوله اختاري كلام محتمل يجوز أن يكون مراده
~~اختاري نفقة أو كسوة أو دارا للسكنى وفي الكلام المحتمل القول قول الزوج
~~أنه لم يرد الطلاق مع يمينه لكونه متهما في ذلك وإن نوى الطلاق فإن كان قال
~~لها اختاري فقالت اخترت لا يقع شيء أيضا؛ لأنه ليس في كلامه ولا في كلامها
~~ما يوجب التخصيص وإزالة الإبهام والطلاق لا يقع بمجرد ms1763 القصد من غير لفظ يدل
~~عليه بخلاف ما إذا قال لها اختاري نفسك فقالت اخترت أو قال اختاري فقالت
~~اخترت نفسي؛ لأن هناك في كلام أحدهما تنصيص على التخصيص فيقع به الطلاق عند
~~النية ثم المخيرة إذا اختارت زوجها لم يقع عليها شيء إلا على قول علي - رضي
~~الله عنه - فإنه يقول يقع تطليقة رجعية إذا اختارت زوجها فكأنه جعل عين هذا
~~اللفظ طلاقا فقال إذا اختارت زوجها فالواقع به طلاق لا يرفع الزوجية ولسنا
~~نأخذ بهذا بل نأخذ بقول عمر وعبد الله بن مسعود - رضي الله عنهما - أنها
~~إذا اختارت زوجها فلا شيء وهذا لحديث «عائشة - رضي الله عنها - قالت خيرنا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فاخترناه ولم يكن ذلك طلاقا» وإن اختارت
~~نفسها فواحدة بائنة عندنا وهو قول علي - رضي الله عنه - وعلى قول عمر وابن
~~مسعود - رضي الله عنهما - واحدة رجعية وعلى قول زيد - رضي الله عنه - إذا
~~اختارت نفسها فثلاث وكأنه حمل هذا اللفظ على أتم ما يكون من الاختيار وعمر
~~وابن مسعود - رضي الله عنهما - حملا على أدنى ما يكون منه وهو التطليقة
~~الرجعية ولكنا نأخذ في هذا بقول علي - رضي الله عنه -؛ لأن اختيارها نفسها
~~إنما يتحقق إذا زال ملك الزوج عنها وصارت مالكة أمر نفسها وذلك بالواحدة
~~البائنة وليس في هذا اللفظ ما يدل على الثلاث؛ لأن حكم مالكيتها أمر نفسها
~~لا يختلف بالثلاث والواحدة البائنة ولهذا قلنا وإن نوى الثلاث بهذا اللفظ
~~لا تقع إلا واحدة بائنة؛ لأن هذا مجرد نية العدد منه وقوله اختاري أمر
~~بالفعل فلا يحتمل معنى العدد بخلاف قوله أنت بائن فنية الثلاث إنما تصح
~~هناك باعتبار أنه نوى به نوعا من البينونة وهنا الاختيار لا يتنوع فبقي هذا
~~مجرد نية العدد.
# (قال) والتخيير في السفينة كالتخيير في البيت؛ لأن السفينة في حق راكبها
~~كالبيت لا يجر بها بل هي تجري به قال الله تعالى {وهي تجري بهم} [هود: 42]
~~.
# ألا ترى أنه لا يتمكن من إيقافها متى ms1764 شاء فلها الخيار ما دامت في مجلسها
~~بخلاف ما إذا خيرها وهي راكبة فسارت الدابة بعد الخيار شيئا يبطل خيارها؛
~~لأن سير الدابة مضاف إلى راكبها حتى يتمكن
# PageV06P212
# من إيقافها متى شاء فكان ذلك كمشيئتها في حكم تبدل المجلس إلا أن تكون
~~الدابة واقفة أو سائرة فاختارت نفسها متصلا بتخيير الزوج من غير سكوت بين
~~الكلامين فحينئذ يصح اختيارها؛ لأن دليل الإعراض إنما يتحقق بسكوتها بعد
~~تخيير الزوج ولم يوجد وكذلك إن كان معها على تلك الدابة أو كانا في محمل
~~واحد وهكذا الجواب في البيع إن اتصل قبول المشتري بإيجاب البائع من غير
~~سكتة بينهما في هذا الفصل ينعقد البيع وإلا فلا
# وإن خيرها وهي في صلاة مكتوبة فأتمت صلاتها لم يبطل خيارها؛ لأنها ممنوعة
~~عن قطع الصلاة قبل إتمامها فلا تتمكن من الاختيار ما لم تفرغ ودليل الإعراض
~~بترك الاختيار بعد التمكن منه والوتر في هذا كالمكتوبة؛ لأنها ممنوعة من
~~قطعها قبل تمام فأما في التطوع إذا كانت في الشفع الأول فأتمت ذلك الشفع لا
~~يبطل خيارها؛ لأنها ممنوعة من إبطال العمل والركعة الواحدة لا تكون صلاة
~~معتبرة كما قال ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - والله ما أجزت ركعة قط
~~وإن تحولت إلى الشفع الثاني بطل خيارها؛ لأن كل شفع من التطوع صلاة على حدة
~~فاشتغالها بالشفع الثاني دليل الإعراض بمنزلة ما لو افتتحت الصلاة بعد ما
~~خيرها الزوج وروى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى في الأربع قبل الظهر
~~إذا كانت في الشفع الأول حين خيرها فأتمت أربعا لم يسقط خيارها؛ لأن هذه
~~الأربع تؤدى بتسليمة واحدة عادة.
# وإن كانت قاعدة فدعت بطعام فطعمت يبطل خيارها؛ لأن مجلسها تبدل حين دعت
~~بطعام فقد صار مجلسها مجلس الأكل وهذا دليل الإعراض والتهاون منها بخلاف ما
~~لو أكلت شيئا يسيرا من غير أن تدعو بالطعام فذلك القدر لقلته لا يبدل
~~المجلس فلا يكون ذلك دليل الإعراض بل ذلك منها تفريغ نفسها لما حزبها وكذلك
~~إن شربت ماء؛ ms1765 لأنها إنما شربت لتتمكن من الكلام ففي حالة المشاجرة قد يجف
~~فم المرء فلا يقدر على الكلام ما لم يشرب فلا يكون ذلك دليل الإعراض بل ذلك
~~منها تفريغ نفسها ولو نامت أو امتشطت أو اغتسلت أو اختضبت في ذلك المجلس
~~فهذا كله دليل الإعراض لاشتغالها بعمل آخر لا تحتاج إليه وليس ذلك من عمل
~~الاختيار وكذلك إن جامعها فتمكينها من أدل الدلائل على إعراضها وكذلك إن
~~أقامها من مجلسها إما لأنها طاوعته في القيام أو لأنها تركت الاختيار حتى
~~أقامها فذلك دليل الإعراض منها وكذلك هذا كله في قوله أمرك بيدك وأنت طالق
~~إن شئت لتوقتهما بالمجلس وإن لبست ثيابها من غير أن تقوم لم يبطل خيارها؛
~~لأنها إنما تلبس لتكون مستترة منه إذا اختارت
# PageV06P213
# نفسها فلا يكون دليل الإعراض وكذلك إذا دعت شهودا؛ لأنها تقصد بذلك
~~إشهادهم على اختيار أمر نفسها وكذلك إذا قالت ادعوا إلي أبي وأمي؛ لأنها
~~تقصد بذلك أن تستشيرهما فلا يكون ذلك دليل الإعراض منها والاستشارة في مثل
~~هذا حسن على ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعائشة - رضي
~~الله عنها - إني أعرض عليك أمرا فلا تحدثي فيه شيئا حتى تستشيري أبويك ثم
~~تلا عليها آية التخيير وخيرها فقالت أفي هذا أستشير أبوي أنا أختار الله
~~تعالى ورسوله» وكذلك إن سبحت أو قرأت آية أو نحوها من القرآن فلا يكون دليل
~~الإعراض منها وقد يفعل المرء ذلك للاستخارة فلا يبطل به ما صار في يدها من
~~الخيار والأمر والمشيئة.
# (قال) وإذا خيرها أو جعل أمرها إليها فقالت قد طلقتك فهو باطل وقد بينا
~~هذا فيما سبق أن الزوج ليس بمحل للطلاق وروينا فيه حديث ابن عباس - رضي
~~الله تعالى عنه -
# (قال) وإذا قال اختاري ثم اختاري ثم اختاري ينوي الطلاق بهذا كله فاختارت
~~نفسها فهي ثلاث تطليقات؛ لأن الوقوع بهذه الألفاظ عند اختيارها نفسها يكون
~~جملة واحدة فإن اختيارها نفسها جواب للكلمات الثلاث والترتيب بحرف ثم في
~~كلام الزوج فلا يوجب ms1766 ذلك ترتيبا في الوقوع؛ لأن الوقوع باختيارها نفسها ولو
~~اختارت نفسها بالأولى قبل أن يتكلم بالثانية والثالثة بانت بالأولى ولم يقع
~~بالثانية والثالثة شيء؛ لأن البائن لا يلحق البائن ولأنها ملكت أمر نفسها
~~حين بانت بالأولى فلا يكون كلامه الثاني والثالث إيجابا بل إخبارا عن حالها
~~أنها مالكة أمر نفسها وهو صادق في ذلك بخلاف الأول فإن هناك كلامه الثاني
~~والثالث إيجاب؛ لأنه تكلم به قبل أن تملك أمر نفسها.
# (قال) ولو قال لها اختاري اختاري اختاري فاختارت نفسها فقال الزوج نويت
~~بالأولى الطلاق وبالأخريين أن أفهمها لم يصدق في القضاء وبانت بثلاث؛ لأن
~~الكلام الثاني والثالث إيجاب صحيح من حيث الظاهر والقاضي مأمور باتباع
~~الظاهر ولكنه يدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأن الكلام الواحد قد يكرر
~~للتأكد وتفهيم المخاطب ولو قال لها اختاري فقالت قد اخترت فلما قامت عن
~~المجلس قالت عنيت نفسي لم تصدق في ذلك؛ لأن الأمر خرج من يدها بالقيام عن
~~المجلس فإنما أخبرت بما لا تملك إنشاءه وهذا يدل على أنها لو قالت قبل أن
~~تقوم أردت نفسي أن ذلك يصح منها لبقائها في المجلس كما لو سكتت حتى الآن ثم
~~قالت اخترت نفسي ولكنه قال في التعليل قد خرج الأمر من يدها حين تكلمت بذلك
~~فهذا إشارة إلى أنها وإن قالت في المجلس أردت
# PageV06P214
# نفسي لا يقبل قولها وهذا هو الصحيح؛ لأن اشتغالها بكلام مبهم دليل
~~الإعراض والتهاون وإن قال لها اختاري نفسك فقالت قد اخترت فهذا جواب وهي
~~طالق؛ لأن جوابها بناء على خطاب الزوج فما تقدم في الخطاب يصير كالمعاد في
~~الجواب فكأنها قالت اخترت نفسي وإذا خيرها بعد ذكر الطلاق فاختارت نفسها ثم
~~قال لم أنو به الطلاق لم يصدق في القضاء وكذلك إن قال هذا في غضب وقد بينا
~~هذا في فصول الكنايات وكما لا يصدقه القاضي فكذلك لا يسع المرأة أن تقيم
~~معه إلا بنكاح مستقبل.
# وإذا قال لها اختاري ثم طلقها واحدة بائنة بطل الخيار؛ لأنها صارت ms1767 مالكة
~~أمر نفسها بما أوقع عليها وإنما كانت تختار أمر نفسها لهذا المقصود فلا
~~يتحقق ذلك بعد ما ملكت أمر نفسها وكذلك لو قال أنت طالق واحدة بائنة إن شئت
~~فقالت قد شئت سقط الخيار؛ لأنها ملكت أمر نفسها ولو كان الطلاق رجعيا كان
~~الخيار على حاله؛ لأنها بهذا الطلاق لا تصير مالكة أمر نفسها وكذلك هذا في
~~الأمر باليد وذكر في الأمالي أنه إذا قال لها اختاري إذا شئت أو أمرك بيدك
~~إذا شئت ثم طلقها واحدة بائنة ثم تزوجها فاختارت نفسها أنها لا تطلق في قول
~~أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأن الزوج أوقع بنفسه ما فوض إليها فيكون ذلك
~~إخراجا للأمر من يدها وفي قول أبي حنيفة - رحمه الله - تطلق تطليقة بائنة؛
~~لأن التفويض قد صح فلا يبطل بزوال الملك إلا أنها بعد زوال الملك كانت لا
~~تتمكن من الاختيار لكونها مالكة أمر نفسها فإذا زال ذلك بالعقد فهي على
~~خيارها وما قاله أبو يوسف - رحمه الله - ضعيف؛ لأن الطلاق متعدد فلا يتعين
~~ما أوقعه الزوج لما فوضه إليها كما لو قال لغيره بع قفيزا من هذه الصبرة ثم
~~باع بنفسه قفيزا لا ينعزل الوكيل.
# (قال) وإذا قال لها اختاري الأزواج أو اختاري أهلك أو أبويك فقالت قد
~~اخترت الأزواج أو أبي أو أهلي وقد عني الزوج الطلاق في القياس لا تطلق؛
~~لأنها ما اختارت نفسها وقد كان القياس في أصل هذا اللفظ أن لا يقع به شيء
~~تركنا القياس لآثار الصحابة - رضي الله عنهم - وإنما ورد الأثر في اختيارها
~~نفسها فما سوى ذلك يبقى على أصل القياس ولكنه استحسن فقال هي طالق؛ لأن هذا
~~في معنى اختيارها نفسها فإنها إنما تختار الأزواج إذا ملكت أمر نفسها وإنما
~~تتمكن من الرجوع إلى بيت أبيها وأهلها إذا ملكت أمر نفسها فكان هذا في معنى
~~اختيارها بخلاف ما لو قال اختاري أختك أو أخاك أو ذا رحم محرم منك فاختارت
~~ذلك وهو ينوي الطلاق فإن هذا ليس في معنى اختيارها ms1768 نفسها من كل وجه فيؤخذ
~~فيه بالقياس
# PageV06P215
# ولا يقع عليها شيء ولو قال لها اختاري فقالت أختار نفسي في القياس لا
~~تطلق؛ لأن كلامها وعد وليس بإيجاب.
# ألا ترى أنه لو قال لها طلقي نفسك فقالت أنا أطلق نفسي لم يقع شيء ولكن
~~في الاستحسان تطلق؛ لأن قولها أختار وعد صورة وإيجاب معنى والعادة الظاهر
~~في هذا اللفظ أنه يراد به الحال دون الاستقبال يقول الرجل فلان يختار كذا
~~وأنا أختار كذا والشاهد يقول بين يدي القاضي أشهد والمؤذن يقول أشهد أن لا
~~إله إلا الله والمراد به التحقيق دون الوعد ولم يوجد مثل هذه العادة في
~~قولها أنا أطلق نفسي فلهذا يؤخذ هناك بالقياس ولو قال لها اختاري فقالت قد
~~فعلت لم يقع شيء كما لو قالت اخترت؛ لأن قولها قد فعلت في معنى الإبهام
~~أزيد من قولها قد اخترت وإذا قال اختاري نفسك فقالت قد فعلت طلقت كما لو
~~قالت اخترت؛ لأنها أخرجت الكلام مخرج الجواب فيصير ما تقدم في الخطاب
~~كالمعاد في الجواب وإن قال اختاري إن شئت فقالت قد اخترت نفسي وقع الطلاق
~~عليها؛ لأن في اختيارها نفسها مشيئة وزيادة وإن قال اختاري بألف درهم
~~فاختارت زوجها لم يلزمها المال؛ لأن وجوب المال عليها بإزاء البينونة ولا
~~يحصل ذلك إذا اختارت زوجها بخلاف ما إذا اختارت نفسها فالبينونة قد حصلت
~~هنا وقد أوجب الزوج ذلك لها بعوض وفي اختيارها نفسها قبول منها.
# (قال) وإن قال اختاري فقالت قد اخترت نفسي وإن كنت زوجي أو إن كان كذا
~~لشيء ماض وقع الطلاق؛ لأن التعليق بالموجود تنجيز فهذا وقولها اخترت نفسي
~~سواء فإن اشترطت شيئا لم يكن فقد بطل الخيار؛ لأنها أتت بالتعليق وإنما فوض
~~إليها التنجيز فاشتغالها بالتعليق يكون إعراضا عما فوض إليها فيبطل خيارها.
# (قال) وإن قال اختاري فقالت قد طلقت نفسي طلقت واحدة بائنة بخلاف ما لو
~~قال لها طلقي نفسك فقالت قد اخترت نفسي كان هذا باطلا؛ لأن لفظ الاختيار
~~أضعف من لفظ الطلاق. ms1769
# ألا ترى أن الزوج يملك الإيقاع بلفظ الطلاق دون لفظ الاختيار فالأضعف لا
~~يصلح جوابا للأقوى والأقوى يصلح جوابا للأضعف توضيحه أن قولها طلقت نفسي لو
~~كان قبل تخيير الزوج توقف على إجازة الزوج فإذا كان بعد تخيير الزوج يكون
~~عاملا وقولها اخترت نفسي قبل تخيير الزوج يكون لغوا لا يتوقف على إجازة
~~الزوج فكذلك بعد تفويض الزوج بقوله طلقي نفسك؛ لأن التفويض غير التخيير
~~يقرره أن بقوله اختاري نفسك يثبت لها الخيار ومن ضرورته أن تملك اكتساب سبب
~~الفرقة وقولها طلقت نفسي من ذلك فيصح منها فأما قوله طلقي نفسك فإنه تفويض
~~للطلاق
# PageV06P216
# إليها وليس من ضرورته أن يثبت الخيار لها في اكتساب سبب الفرقة وقولها
~~اخترت نفسي من ذلك فلهذا كان باطلا منها.
# (قال) ولو قال الزوج لرجل خير امرأتي أو قل لها أمرك بيدك فما لم يخيرها
~~ذلك الرجل لا يصير الأمر بيدها؛ لأنه أناب ذلك الرجل مناب نفسه في تخييرها
~~وما أوجب لها الخيار بنفسه بخلاف ما لو قال لذلك الرجل قل لها أن الخيار
~~بيدها أو أن أمرها بيدها أو أنها طالق إن شاءت فذلك بيدها أخبرها الرجل أو
~~لم يخبرها؛ لأنه أوجب لها ذلك بنفسه وجعل المخاطب رسولا إليها في إعلامها
~~ذلك فسواء أعلمها أو علمت بنفسها بسماعها من الزوج أو من غيره كان لها
~~الخيار في مجلس علمها ولو لم تعلم به إلا بعد أيام فمتى علمت كان لها
~~الخيار في مجلسها؛ لأنها لا تتمكن من التصرف بمقتضى هذا التخيير ما لم تعلم
~~به فيتوقف ثبوت الحكم في حقها على علمها به في خطاب الشرع وكما في خيار
~~المعتقة أنه يبقى إلى علمها به ومتى علمت كان لها الخيار في ذلك المجلس.
# (قال) وإن قال هي بالخيار اليوم فلها الخيار إلى غروب الشمس ولا يبطل
~~خيارها بقيامها عن المجلس؛ لأنه أوجب لها خيارا ممتدا فلا يبطل ذلك ما بقي
~~وقته وإن لم تعلم حتى مضى اليوم بطل خيارها؛ لأن الخيار كان مؤقتا بوقت ms1770 فلا
~~موجب له بعد مضي ذلك الوقت ولكن ينتهي بمضي الوقت سواء علمت أو لم تعلم
~~وكذلك لو قال هي بالخيار هذا الشهر وذكر في النوادر أنها لو اختارت زوجها
~~ثم أرادت أن تختار نفسها قبل مضي الشهر فليس لها ذلك في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى وفي قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لها ذلك
~~وذكر بشر بن الوليد عن أبي يوسف - رحمه الله - لها ذلك على عكس هذا وقال
~~إذا قال لها الخيار إلى رأس الشهر فاختارت زوجها في يوم ثم أرادت أن تختار
~~نفسها في يوم آخر فليس لها ذلك في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - ولها
~~ذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله - فمن يقول لها ذلك قال؛ لأن اختيارها زوجها
~~بمنزلة قيامها عن المجلس فكما لا يبطل خيارها في الأمر المؤقت بالقيام عن
~~المجلس واشتغالها بعمل آخر فكذلك باختيارها زوجها ومن يقول ليس لها أن
~~تختار نفسها قال؛ لأن الخيار واحد في جميع المدة وقد أبطلته حين اختارت
~~زوجها فلا يبقى بعد إبطالها خيار حتى تختار به نفسها.
# (قال) وإن قال لامرأة يوم أتزوجك فاختاري أو متى أتزوجك فاختاري أو إن
~~تزوجتك أو إذا تزوجتك أو كلما تزوجتك فلها الخيار في جميع ذلك في المجلس
~~الذي يتزوجها فيه؛ لأن المعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز إلا في كلما
~~فإن لها الخيار كلما تزوجها في ذلك المجلس مرة بعد مرة؛ لأن كلمة كلما
~~تقتضي التكرار.
# PageV06P217
# قال) وإن قال اختاري إذا أهل الشهر أو إذا كملت السنة أو إذا قدم فلان
~~فإن لم تعلم بذلك فلها الخيار إذا علمت فالمعلق بالشرط عند وجود الشرط
~~كالمنجز ولو خيرها مطلقا عند وجود هذه الأمور يتوقف على المجلس الذي علمت
~~به كذلك هنا.
# (قال) وإن قال اختاري يوم كذا أو رأس الشهر أو صلاة الأولى فلها الخيار
~~في ذلك اليوم كله ووقت تلك الصلاة كله ورأس الشهر ليلته ويومه كله؛ لأن
~~الشهر يشتمل الليالي والأيام ورأسه الليلة الأولى ms1771 ويومها ويسقط خيارها بمضي
~~هذا الوقت إن علمت أو لم تعلم؛ لأنه أوجب لها الخيار مؤقتا فلا يبقى بعد
~~مضي الوقت.
# (قال) وإن قال اختاري يوم يقدم فلان فقدم فلان ليلا فلا خيار لها ولو قدم
~~بالنهار فلها الخيار في ذلك اليوم إلى غروب الشمس؛ لأن الخيار يتوقت فذكر
~~اليوم فيه للتوقت به فيتناول بياض النهار خاصة بخلاف قوله أنت طالق يوم
~~يقدم فلان؛ لأن الطلاق لا يحتمل التوقيت ولا يختص بأحد الوقتين فذكر اليوم
~~فيه عبارة عن الوقت.
# (قال) وإن قال اختاري تطليقة فقالت قد اخترتها فهي واحدة رجعية؛ لأن قوله
~~تطليقة بمنزلة التفسير لأول كلامه والمبهم إذا تعقبه تفسير يكون الحكم لذلك
~~التفسير فيصير مفوضا إليها الطلاق باللفظ الصريح وكذلك الأمر باليد لو قال
~~لها أمرك بيدك في تطليقة كان هذا تفسير كلامه الأول ولو قال اختاري
~~تطليقتين فقالت قد اخترت واحدة وقع عليها تطليقة رجعية؛ لأنها ملكت إيقاع
~~اثنتين ومن ضرورته أن تملك إيقاع الواحدة وهذا بخلاف ما لو قال لها اختاري
~~تطليقتين إن شئتهما فاختارت واحدة لا يقع عليها شيء؛ لأنه جعل الشرط
~~مشيئتها تطليقتين ولم يوجد ذلك بإيقاع الواحدة.
# (قال) ولو قال لها اختاري اختاري اختاري فقالت قد اخترت نفسي فهذا جواب
~~منها تام للكلمات الثلاث فتطلق ثلاثا وكذلك لو قالت اخترت نفسي مرة واحدة
~~أو بمرة أو اختيارة فهذا جواب تام للكلمات الثلاث فتطلق ثلاثا وإن قالت
~~اخترت التطليقة الأولى وقع عليها واحدة بالاتفاق. (قال) وإن قالت اخترت
~~الأولى أو الوسطى أو الأخيرة فهي طالق ثلاثا في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تطلق واحدة بائنة بمنزلة ما
~~لو قالت اخترت التطليقة أو اخترت التطليقة الأولى؛ لأن معنى قولها اخترت
~~الأولى ما صار إليها بالكلمة الأولى والذي صار إليها بالكلمة الأولى تطليقة
~~فكأنها صرحت بذلك توضيحه أن الأولى نعت لمؤنث فيجوز أن يكون المراد به
~~التطليقة
# PageV06P218
# فلا يقع به إلا واحدة ويجوز أن يكون المراد به المرة ms1772 أو الاختيار فيقع
~~الثلاث ولكن الطلاق بالشك لا ينزل وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول
~~الأولى نعت لمؤنث ولكن النعت ينصرف إلى منعوت مذكور ولا ينصرف إلى ما لم
~~يذكر مع إمكان صرفه إلى المذكور والمذكور الاختيار دون الطلاق فكان هذا
~~بمنزلة قولها اخترت الاختيارة الأولى أو المرة الأولى ولو صرحت بذلك طلقت
~~ثلاثا وحرف آخر له أنها أتت بالترتيب فيما لا يليق به صفة الترتيب فيلغو
~~ذكر الترتيب فيبقى قولها اخترت فيكون جوابا للكل وبيان هذا أن التطليقات
~~الثلاث قد اجتمعت في ملكها حتى يقع الثلاث جملة باختيارها نفسها والمجتمع
~~في زمان أو مكان لا يليق به صفة الترتيب فكذلك المجتمع في الملك لا يليق به
~~صفة الترتيب وهذا بخلاف قولها اخترت التطليقة الأولى فإن هناك يلغو ذكر
~~الترتيب أيضا فيبقى قولها اخترت التطليقة (فإن قيل) كان ينبغي أن لا يقع
~~هناك شيء؛ لأنه لما لغي ذكر الترتيب بقي قولها اخترت وقد بينا أن بهذا
~~اللفظ لا يقع الطلاق ما لم تقل اخترت نفسي. (قلنا) هذا إذا لم يكن في لفظ
~~الزوج ما يدل على تخصيص الطلاق وهنا ما يدل على ذلك وهو قوله اختاري ثلاث
~~مرات فإن الطلاق هو المحصور بعدد الثلاث ولو قال اختاري نفسك أو طلاقك
~~فقالت اخترت كان جوابا فكذلك هنا.
# (قال) ولو قال إن قدم فلان فاختاري فقالت بعد قدومه بأيام لم أعلم إلا
~~الساعة ولي الخيار فالقول قولها مع يمينها إن نازعها الزوج؛ لأنه يتمسك
~~بالأصل وهو عدم العلم بالقدوم ولأن الزوج يدعي عليها ما يسقط خيارها بعد ما
~~عرف ثبوته لها وهي تنكر ذلك فالقول قولها مع يمينها ولكن لو لم تختر نفسها
~~في ذلك المجلس حتى خاصمت فيه الزوج وذهبت إلى القاضي فلا خيار لها لقيامها
~~عن المجلس بعد ما علمت بالقدوم فهو كما لو أقامها الزوج.
# (قال) وإذا خيرها في مجلسها فقالت بعد القيام منه قد كنت اخترت نفسي فيه
~~لم تصدق على ذلك إذا كذبها الزوج؛ لأنها تخبر بما ms1773 لا تملك إنشاءه فإذا
~~أقامت البينة على ذلك كان الثابت بالبينة كالثابت بتصديق الخصم فيفرق
~~بينهما، وإن لم يكن لها بينة فالقول قول الزوج مع يمينه على علمه؛ لأنه
~~يستحلف على فعل غيره.
# (قال) وإن قال لها اختاري اليوم واختاري غدا فردت الخيار اليوم أو اختارت
~~زوجها فليس لها الخيار في بقية ذلك اليوم ولها الخيار غدا؛ لأن قوله
~~واختاري غدا تخيير مضاف إلى وقت آت والمضاف غير المنجز فإنها إنما ردت
~~الخيار المنجز في اليوم
# PageV06P219
# فيبقى خيارها في الغد على حاله بخلاف ما لو قال اختاري اليوم وغدا فردت
~~اليوم أو اختارت زوجها فلا خيار لها في الغد؛ لأنه عطف الغد على اليوم
~~والعطف للاشتراك فاقتضى ذلك امتداد الخيار إلى مضي الغد لا تجديد الخيار
~~المضاف وإذا كان الخيار واحدا وقد بطل ذلك بردها فلا خيار لها بعد ذلك فأما
~~إذا قال واختاري غدا فهو خيار آخر أوجبه لها في الغد؛ لأنه ذكر للغد خبرا
~~فلا يجعل الخبر الأول خبرا له وإن اختارت اليوم نفسها فبانت فلا خيار لها
~~في الغد؛ لأنها قد ملكت أمر نفسها باختيارها نفسها وذلك ينفي الخيار المضاف
~~كما ينفي الخيار المنجز ولأن الخيار المضاف إلى الغد لا يتضمن تطليقة أخرى؛
~~لأن التطليقة التي في ضمن الخيار المنجز تحتمل الإضافة إلى الغد ما لم تقع
~~فإذا وقعت باختيارها نفسها في اليوم لم يبق حتى تختار نفسها في الغد بها.
# (قال) وإن قال اختاري غدا الطلاق فقالت اليوم اخترت غدا الطلاق أو قالت
~~قد اخترت الزوج فاختيارها اليوم باطل ولها الاختيار غدا؛ لأن الزوج أضاف
~~التخيير إلى وقت منتظر فلا يثبت لها الخيار قبل مجيء ذلك الوقت واختيارها
~~قبل أن يثبت لها الخيار لغو وإن قالت في الغد قد اخترت زوجي لا بل نفسي
~~كانت امرأته ولا خيار لها؛ لأن بقولها قد اخترت زوجي بطل خيارها فبقولها لا
~~بل نفسي اختارت نفسها بعد ما بطل خيارها وإن قالت اخترت نفسي لا بل زوجي
~~بانت بقولها اخترت ms1774 نفسي فلا ترفع البينونة بقولها لا بل زوجي بعد ذلك.
# (قال) وإن قال إن شئت فأنت طالق واختاري فقالت قد اخترت نفسي وشئت الطلاق
~~كانت طالقا اثنتين؛ لأن قولها قد اخترت نفسي جواب التخيير وقولها شئت
~~الطلاق إيجاد للشرط في طلاق المشيئة والصريح يلحق البائن ولا يكون قولها
~~اخترت نفسي عملا هو ضد مشيئة الطلاق بل هذا من جنس مشيئة الطلاق فلا يخرج
~~به طلاق المشيئة من يدها وكذلك لو قال اختاري إن هويت أو أحببت أو أردت
~~فقالت قد اخترت نفسي وقعت تطليقة بائنة لوجود الشرط باختيارها نفسها فقد
~~هويت ذلك وأحبت وأرادت حين اختارت نفسها
# (قال) ولو قال اختاري من ثلاث تطليقات ما شئت فعلى قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - لا تملك أن تختار بهذا اللفظ إلا واحدة أو اثنتين وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تملك أن تختار الثلاث بهذا اللفظ؛ لأن كلمة
~~(ما) للتعميم و (من) قد تكون للتبعيض وقد تكون للتمييز كما يقال سيف من
~~حديد وهو معنى قوله تعالى {فاجتنبوا الرجس من الأوثان} [الحج: 30] وقد تكون
~~صلة كما في قوله تعالى {ليغفر لكم من ذنوبكم} [إبراهيم: 10] وقوله تعالى
~~{ما اتخذ الله
# PageV06P220
# من ولد} [المؤمنون: 91] فكانت مراعاة جانب التعميم بكلمة ما أولى وإذا
~~حمل على معنى التعميم صارت الثلاثة مفوضة إليها فكانت كلمة من لتمييز
~~الطلاق من سائر الأشياء في التفويض إليها أو هو صلة وأبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - يقول كلمة ما للتعميم كما قالا وكلمة من للتبعيض حقيقة والكلام
~~محمول على حقيقته فإن الحقيقة لا تترك إلى المجاز إلا لقيام الدليل فيعمل
~~بحقيقة الكلمتين ويقول يزاد على الواحدة لحرف التعميم وينقص عن الثلاث لحرف
~~التبعيض فيصير بيدها ثنتان فإذا أوقعت واحدة أو اثنتين جاز ذلك وإن أوقعت
~~ثلاثا لم يقع شيء عنده؛ لأن المأمور باثنتين لا يملك إيقاع الثلاث عنده
~~وعندهما تطلق ثلاثا؛ لأن الثلاث صارت مفوضة إليها وفي الكتاب استشهد
~~لقولهما بما لو قال كل من هذا الطعام ما شئت ms1775 جاز له أن يأكل كله ولكن أبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول هناك قام دليل المجاز وهو العرف ولأنه
~~إباحة لا يتعلق بها اللزوم فينبني الأمر فيه على التوسع بخلاف الطلاق فإنه
~~يتعلق به اللزوم فيعتبر فيه حقيقة كل لفظ ولو لم تختر شيئا حتى قال الزوج
~~لك ألف درهم على أن تختاريني فاختارته كانت قد أبطلت الخيار؛ لأن إسقاط
~~الخيار لا يتعلق بالجائز من الشرط الفاسد فإن الشرط الفاسد لا يمنع ثبوته
~~ولا شيء لها من الألف؛ لأنها لا تملك الزوج بإسقاطها خيارها شيئا.
# (قال) ولو قال لها اختاري فقالت قد اخترت نفسي أو زوجي بطل الخيار ولم
~~يقع شيء؛ لأن حرف (أو) يقتضي إثبات أحد المذكورين بغير عينه فاشتغالها
~~بالكلام المبهم يكون إبطالا منها للخيار ولا يقع عليها شيء؛ لأنها لم تجعل
~~اختيارها نفسها عزيمة في كلامها وإن قالت قد اخترت نفسي وزوجي طلقت بقولها
~~قد اخترت نفسي فقولها بعد ذلك وزوجي لغو وإن قالت قد اخترت زوجي ونفسي فقد
~~سقط اختيارها بقولها اخترت زوجي فقولها ونفسي بعد ذلك لغو وهي امرأته ولا
~~خيار لها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب الأمر باليد]
# (قال) وإذا جعل الرجل أمر امرأته بيدها فالحكم فيه كالحكم في الخيار في
~~سائر مسائل الباب المتقدم إلا أن هذا صحيح قياسا واستحسانا؛ لأن الزوج مالك
~~لأمرها فإنما يملكها بهذا اللفظ ما هو مملوك له فيصح منه ويلزم حتى لا يملك
~~الزوج الرجوع عنه اعتبارا بإيقاع الطلاق وإن نوى بالأمر ثلاثا كان كما نوى،
~~حتى إذا طلقت نفسها ثلاثا تطلق؛ لأن هذا تفويض
# PageV06P221
# للأمر إليها وهو يحتمل العموم والخصوص بخلاف قوله اختاري فإنه أمر بالفعل
~~فلا يحتمل معنى العموم وإن لم ينو الثلاث فهي واحدة بائنة وعن ابن أبي ليلى
~~- رحمه الله تعالى - هي ثلاث ولا يصدق في القضاء إذا قال نويت واحدة؛ لأنه
~~فوض إليها بهذا الكلام جنس ما يملك عليها وذلك ثلاث ولكنا نقول التفويض قد
~~يكون خاصا وقد يكون ms1776 عاما فإذا نوى الواحدة فقد قصد تفويضا خاصا وهو غير
~~مخالف للظاهر وكذلك إن نوى الطلاق فقط؛ لأنه لا يثبت إلا القدر المتيقن عند
~~الاحتمال وكذلك إن نوى اثنتين؛ لأن هذا نية العدد وهي لا تسع في هذا اللفظ
~~فتكون واحدة بائنة.
# (قال) وإذا قال لها أمرك بيدك ثم قال لها أمرك بيدك بألف درهم فقالت قد
~~اخترت نفسي فهي بائن بتطليقتين والألف عليها لازمة؛ لأن كلامها جواب
~~للإيجابين جميعا وأحدهما ببدل والآخر بغير بدل وإنما يقعان معا عند
~~اختيارها نفسها فيلزمها المال؛ لأن الطلاق بجعل يصادفها وهي منكوحة كالتي
~~هي بغير جعل.
# (قال) وإذا قال لها أمرك في يدك ينوي ثلاثا ثم قال لها أمرك بيدك على ألف
~~درهم ينوي ثلاثا فقبلت ذلك ثم قالت قد اخترت نفسي بالخيار الأول كان المال
~~عليها لازما في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن الأمرين قد صارا
~~أمرا واحدا معناه أن الزوج لا يملك عليها إلا الثلاث والذي أوجبه بجعل هو
~~الذي تضمنه الكلام الأول وقد قبلت ذلك وأوقعت فيلزمها المال توضيحه أن
~~ذكرها الترتيب لغو على أصل أبي حنيفة فيبقى قولها اخترت نفسي فيكون جوابا
~~للكلامين ويلزمها المال وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى هي طالق
~~ثلاثا ولا يلزمها المال؛ لأنها بالاختيار أوقعت ما تضمنه الكلام الأول وقد
~~كان ذلك بغير جعل.
# (قال) وإن قال لها أمرك بيدك اليوم أو قال في اليوم فإن اختارت زوجها فقد
~~بطل خيارها وإن لم تختر شيئا فلها الخيار إلى غروب الشمس وذكر بشر عن أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - فرقا بين قوله اليوم وبين قوله في اليوم فقال إذا
~~قال في اليوم فلها الخيار في مجلسها لوجود حرف في فإن المظروف قد يشغل جزءا
~~من الظرف فإنما جعل لها الخيار في جزء من اليوم بخلاف قوله اليوم فإن ذلك
~~تصريح بالخيار في جميع اليوم ولكن هذا الفرق ضعيف والمقصود في الوجهين
~~جميعا توقيت الخيار باليوم.
# (قال) وإذا قال الزوج جعلت أمرك ms1777 بيدك أمس فلم تختاري شيئا وقالت هي بل قد
~~اخترت فالقول قول الزوج مع يمينه على علمه؛ لأنها أخبرت بما لا تملك إنشاءه
~~وتدعي وقوع الطلاق عليها والزوج
# PageV06P222
# منكر لذلك فإنه أقر بالتخيير فقط ولا يقع به شيء ما لم تختر نفسها.
# (قال) وإن جعل أمرها بيد صبي أو مجنون فهو بيده في مجلسه؛ لأن موجب هذا
~~التفويض صحة إيقاع الطلاق منهما وذلك يكون بعبارته والصبي من أهله فكان
~~كالبالغ ليس للزوج أن يخرجه من يده ولا يبطل إلا بقيام المفوض إليه من
~~مجلسه.
# (قال) وإن جعل أمرها بيد رجلين فطلقها أحدهما لم يقع؛ لأنه ملك الأمر
~~منهما فأحدهما لا يستبد بالتصرف فيما هو مملوك لهما ولأنه جعل الأمر في
~~أيديهما ليرويا النظر في أمرها ونظر الواحد لا يقوم مقام نظر المثنى بخلاف
~~قوله طلقاها؛ لأنه أتم النظر بنفسه وإنما أنابهما مناب نفسه في العبارة
~~وعبارة الواحد والمثنى سواء.
# (قال) ولو قال لامرأته وهي أمة أمرك بيدك يريد اثنتين فاختارت نفسها طلقت
~~اثنتين؛ لأن هذا نية العموم في التفويض فالاثنتان في حق الأمة كالثلاث في
~~حق الحرة بخلاف ما إذا كانت حرة فنية الاثنتين في حقها نية العدد وهذا
~~اللفظ لا يحتمل نية العدد وكذلك إن كانت الحرة عنده في ثنتين فهذا في حقها
~~نية العدد؛ لأنه بأصل النكاح يملك عليها ثلاثا فلا يكون هذا في حقها إلا
~~نية العدد فلا تقع إلا واحدة.
# (قال) وإن قال لها أمرك بيدك اليوم وغدا وبعد غد فهو أمر واحد إن ردته
~~اليوم بطل كله وقد بينا هذا في التخيير فكذلك في الأمر باليد وروى أبو يوسف
~~- رحمه الله تعالى - في الأمالي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنها إذا ردت
~~اليوم فأمرها بيدها غدا فهو بمنزلة ما لو قال وأمرك بيدك غدا وقد بينا
~~الفرق بينهما.
# (قال) وإذا قال أمرك بيدك اليوم وبعد غد فهما أمران حتى إذا ردت اليوم
~~فلها الخيار بعد الغد وعلى قول زفر - رحمه الله - هذا أمر واحد وكذلك ms1778 لو
~~قال اليوم ورأس الشهر زفر يقول عطف أحد الوقتين على الآخر من غير تكرار لفظ
~~الأمر فيكون أمرا واحدا كما في قوله اليوم وغدا ولكنا نقول أحد الوقتين
~~المذكورين هنا غير متصل بالآخر بل بينهما وقت غير مذكور ولا يثبت فيه حكم
~~الأمر فعرفنا أنه ليس المراد بذكر الوقت الثاني امتداد الأمر الأول فاقتضى
~~ضرورة إيجاب أمر آخر فأما إذا قال وغدا فأحد الوقتين متصل بالوقت الآخر
~~فكان ذكر الغد لامتداد حكم الأمر فلا يثبت به أمر آخر إذ لا ضرورة فيه
~~والله أعلم.
### | [باب الظهار]
# اعلم بأن الظهار كان طلاقا في الجاهلية فقرر الشرع أصله ونقل حكمه إلى
~~تحريم مؤقت بالكفارة
# PageV06P223
# من غير أن يكون مزيلا للملك بيانه في قوله تعالى {والذين يظاهرون من
~~نسائهم} [المجادلة: 3] الآية وسبب نزولها «قصة خولة بنت ثعلبة فإنها قالت
~~كنت تحت أوس بن الصامت - رضي الله عنه - وقد ساء خلقه لكبر سنه فراجعته في
~~بعض ما أمرني به فقال أنت علي كظهر أمي ثم خرج فجلس في نادي قومه ثم رجع
~~إلي وراودني عن نفسي فقلت والذي نفس خولة بيده لا تصل إلي قد قلت ما قلت
~~حتى يقضي الله ورسوله في ذلك فوقع علي فدفعته بما تدفع به المرأة الشيخ
~~الكبير وقد خرجت إلى بعض جيراني فأخذت ثيابا ولبستها فأتيت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وأخبرته بذلك فجعل يقول لي: زوجك وابن عمك وقد كبر فأحسني
~~إليه فجعلت أشكو إلى الله ما أرى من سوء خلقه فتغشى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ما كان يغشاه عند نزول الوحي فلما سري عنه قال قد أنزل الله
~~تعالى فيك وفي زوجك بيانا وتلا قوله تعالى {قد سمع الله قول التي تجادلك في
~~زوجها} [المجادلة: 1] إلى آخر آيات الظهار ثم قال مريه فليعتق رقبة فقلت لا
~~يجد ذلك يا رسول الله فقال - صلى الله عليه وسلم - مريه أن يصوم شهرين
~~متتابعين فقلت هو شيخ كبير لا يطيق الصوم فقال - صلى الله عليه ms1779 وسلم - مريه
~~فليطعم ستين مسكينا فقلت ما عنده شيء يا رسول الله فقال - صلى الله عليه
~~وسلم - إنا سنعينه بفرق وقلت أنا أعينه بفرق أيضا فقال - صلى الله عليه
~~وسلم - افعلي واستوصي به خيرا» .
# ثم اختلفت العلماء رحمهم الله تعالى في قوله تعالى {ثم يعودون لما قالوا}
~~[المجادلة: 3] فقال علماؤنا رحمهم الله تعالى هو العزم على الجماع الذي هو
~~إمساك بالمعروف وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - المراد هو السكوت عن
~~طلاقها عقيب الظهار وقال داود المراد تكرار الظهار حتى إن على مذهبهم لا
~~يلزمه الكفارة بالظهار مرة حتى يعيد مرة أخرى وهذا ضعيف لأنه لو كان المراد
~~هذا لكان يقول ثم يعودون لما قالوا والدليل على فساده حديث أوس فإنه لم
~~يكرر الظهار إنما عزم على الجماع وقد ألزمه رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- الكفارة وكذلك حديث «سلمة بن صخر البياضي - رضي الله عنه - فإنه قال كنت
~~لا أصبر عن الجماع فإذا دخل شهر رمضان ظاهرت من امرأتي مخافة أن لا أصبر
~~عنها بعد طلوع الفجر فظاهرت منها شهر رمضان كله ثم لم أصبر فواقعتها وخرجت
~~إلى قومي فأخبرتهم بذلك فشددوا الأمر علي فأتيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وأخبرته بذلك فقال - صلى الله عليه وسلم - أنت بذاك فقلت أنا بذاك
~~وها أنا بين يدك فأمض في حكم الله تعالى فقال - صلى الله عليه وسلم - أعتق
~~رقبة» الحديث كما روينا في كتاب
# PageV06P224
# الصوم وليس في هذا تكرار الظهار والشافعي - رحمه الله تعالى - يقول كما
~~سكت عن طلاقها عقيب الظهار فقد صار ممسكا لها فيتقرر عليه الكفارة ولكنا
~~نقول المراد بقوله تعالى {ثم يعودون لما قالوا} [المجادلة: 3] أن يأتي بضد
~~موجب كلامه وموجب كلامه التحريم لا إزالة الملك فاستدامة الملك لا تكون ضده
~~بل ضده العزم على الجماع الذي هو استحلال وبمجرد العزم عندنا لا تتقرر
~~الكفارة أيضا حتى لو أبانها بعد هذا أو ماتت لم تلزمه الكفارة عندنا
~~والحاصل أن عند الشافعي - رحمه الله تعالى - معنى العقوبة يترجح ms1780 في الكفارة
~~فتجب بنفس الظهار الذي هو محظور محض إلا أنه يتمكن من إسقاطها بأن يصل
~~الطلاق بكلامه شرعا فإذا لم يفعل تتقرر عليه الكفارة وعندنا في الكفارة
~~معنى العبادة والعقوبة، والمحظور المحض لا يكون سببا لها وإنما سببها ما
~~تردد بين الحظر والإباحة وذلك إنما يتحقق بالعزم على الجماع الذي هو إمساك
~~بالمعروف حتى يصير السبب به مترددا وسنقرر هذا الأصل في كتاب الأيمان إن
~~شاء الله سبحانه وتعالى
# ثم لا خلاف أن هذه الكفارة على الترتيب دون التخيير فإن من كانت كفارته
~~بالإعتاق أو الصيام فليس له أن يقربها حتى يكفر لقوله تعالى {من قبل أن
~~يتماسا} [المجادلة: 3] فإن جامع قبل أن يكفر استغفر الله تعالى ولم يعد حتى
~~يكفر لأنه ارتكب الحرام وليس عليه فيما صنع كفارة لما روي «أن رجلا ظاهر من
~~امرأته ثم وقع عليها من قبل أن يكفر فبلغ ذلك رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فأمره أن يستغفر الله تعالى ولا يعود حتى يكفر» ولو جامعها في صوم
~~الكفارة بالنهار ناسيا أو بالليل عامدا فعليه استقبال الكفارة في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقد بينا هذا في كتاب الصوم وكذلك لو أعتق
~~نصف رقبة ثم جامعها ثم أعتق ما بقي لم يجزه عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - لأن الشرط في الإعتاق تقديمه على المسيس وإخلاؤه عنه كما في الصوم،
~~والعتق عنده يتجزأ وهذا التفريع لا يجيء على قولهما لأن العتق عندهما لا
~~يتجزأ ولما أعتق بعضه عتق كله وإن كانت كفارته بالإطعام فليس له أن يجامعها
~~قبل التكفير عندنا وقال مالك - رحمه الله - له ذلك لأنه ليس في التكفير
~~بالإطعام شرط التقديم على المسيس ولا مدخل للقياس في هذا الباب ولكنا نستدل
~~بقوله - صلى الله عليه وسلم - «استغفر الله ولا تعد حتى تكفر» من غير تفصيل
~~ولأن من الجائز أن يقدر على الإعتاق أو الصيام فتصير كفارته بذلك فلو وطئها
~~كان قد مسها قبل التكفير بالعتق وذلك حرام إلا أنه ms1781 لو أطعم ثلاثين مسكينا
~~ثم جامعها لا يلزمه استقبال الطعام بخلاف الإعتاق والصيام لأن شرط
# PageV06P225
# الإخلاء عن المسيس من ضرورة شرط التقديم على المسيس وذلك غير منصوص عليه
~~في الإطعام وثبوته لمعنى في غير الإطعام على ما بينا فلهذا لا يلزمه
~~الاستقبال بخلاف الإعتاق والصيام.
# (قال) وإذا ظاهر الرجل من أربع نسوة له فعليه أربع كفارات عندنا وقال
~~الشافعي - رضي الله عنه - إذا ظاهر منهن بكلمة واحدة لم يلزمه إلا كفارة
~~واحدة لأن الظهار سبب موجب للكفارة فبالكلمة الواحدة لا ينعقد إلا ظهار
~~واحد في حكم الكفارة كاليمين ولو قال لله علي أن لا أقربكن ثم قربهن لم
~~يلزمه إلا كفارة واحدة ولكنا نقول الظهار يوجب تحريما مؤقتا بالكفارة فإذا
~~أضاف إلى محال مختلفة يثبت في كل محل حرمة لا ترتفع إلا بالكفارة
~~كالتطليقات الثلاث لما كانت توجب حرمة مؤقتة بزوج فإذا أوجبها في أربع نسوة
~~بكلمة واحدة تثبت في حق كل واحدة منهن حرمة لا ترتفع إلا بزوج بخلاف اليمين
~~فإن الكفارة تجب هناك بهتك حرمة اسم الله تعالى بالحنث وذلك لا يتعدد بتعدد
~~النساء ومذهبنا مروي عن عمر - رضي الله تعالى عنه - وإبراهيم والحسن البصري
~~رحمهما الله تعالى.
# (قال) وإذا ظاهر من امرأته مرتين أو ثلاثا في مجلس واحد أو مجالس متفرقة
~~فعليه لكل ظهار كفارة هكذا نقل عن علي - رضي الله تعالى عنه - ولأن تكرار
~~الظهار في امرأة واحدة كتكرار اليمين فكما يجب باعتبار كل يمين كفارة فكذلك
~~باعتبار كل ظهار. (فإن قيل) فإذا ثبتت الحرمة المؤقتة بالظهار الأول كيف
~~تثبت بالظهار الثاني والثالث. (قلنا) بالظهار الأول تثبت الحرمة مع بقاء
~~ملك المحل فيتحقق الظهار الثاني والثالث وأسباب الحرمة تجتمع في محل واحد
~~فإن صيد الحرم حرام على المحرم لإحرامه ولكونه في الحرم والخمر حرام على
~~الصائم لعينها ولصومه وليمينه إذا حلف لا يشربها والكفارة الثانية غير
~~كفارة الأولى فالحرمة الثانية في الحكم غير الأولى أيضا وإن ظاهر منها ثلاث
~~مرات ونوى بالثاني والثالث تكرار الكلام الأول ms1782 فعليه كفارة واحدة لأن صفة
~~الإخبار والإنشاء في الظهار واحدة والكلام الواحد يعاد ويكرر ولا يجب به
~~إلا ما يجب بالأول
# (قال) وإن قال لها أنت علي كظهر أمي أو كبطنها فهو مظاهر لأن بطن الأم
~~عليه في الحرمة كظهرها والظهار منكر من القول وزور كما قال الله تعالى وذلك
~~أن يشبه من هو في أقصى غايات الحل بمن هو في أقصى غايات الحرمة وذلك لا
~~يختلف بالظهر والبطن وكذلك لو ذكر جزءا من امرأته شائعا أو عضوا جامعا يعبر
~~به عن جميع البدن بخلاف ما إذا ذكر عضوا لا يعبر به عن
# PageV06P226
# جميع البدن كاليد والرجل وقد بينا هذا في باب الطلاق وكذلك إذا شبهها
~~بظهر امرأة محرمة عليه على التأبيد بنسب أو رضاع أو مصاهرة فهذا والتشبيه
~~بظهر الأم سواء للمعنى الذي بينا كما قال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - في
~~الأمالي إنه إذا شبهها بظهر امرأة قد زنى بأمها أو بابنتها فحرمت عليه بذلك
~~فهو مظاهر منها لأنه شبهها بمحرمة عليه على التأبيد قال لأن قضاء القاضي
~~بحل المناكحة بينهما لا ينفذ عندي لكونه بخلاف النص فإن النكاح حقيقة للوطء
~~وهذا بخلاف ما لو شبهها بظهر امرأة قد لاعنها لأن اللعان وإن كان يوجب
~~الحرمة المؤبدة عندي فهو مما يسع فيه الاجتهاد وينفذ فيه قضاء القاضي
~~بخلافه فلم يكن في معنى حرمة الأم وقال محمد - رحمه الله تعالى - في
~~الكيسانيات إذا شبهها بظهر أم المزني بها لا يكون مظاهرا لأن العلماء
~~مختلفون في حرمتها عليه ولو قضى القاضي بحل المناكحة بينهما نفذ قضاؤه لأن
~~الناس تعارفوا إطلاق اسم النكاح على العقد ولو شبهها بظهر امرأة قد لمس
~~أمها أو ابنتها من شهوة أو نظر إلى فرجها من شهوة لم يكن مظاهرا في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - لأن هذه الحرمة حرمة ضعيفة ليست في معنى حرمة
~~الأم حتى ينفذ قضاء القاضي بخلافها وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يكون
~~مظاهرا لأن ثبوت الحرمة بالنظر إلى الفرج ms1783 منصوص عليه في قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «ملعون من نظر إلى فرج امرأة وابنتها» فيتحقق معنى الظهار إذا
~~شبهها به وإن شبهها بظهر امرأة أجنبية أو ذات رحم منه غير محرم فليس بمظاهر
~~لأنه شبه محللة بمحللة فإن الأخرى تحل له بالملك فلا يكون مظاهرا وكذلك لو
~~شبهها بظهر رجل أجنبي أو قريب فهو ليس بمحرم عليه النظر إليه ومسه فلا يكون
~~مظاهرا.
# (قال) وإن ظاهرت المرأة من زوجها فليس ذلك بشيء لأن موجبه التحريم وهو
~~مختص بالنكاح كالطلاق وليس إلى المرأة من ذلك شيء وعن أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - قال عليها الكفارة للظهار لأن المعني في جانب الرجل تشبيه المحللة
~~بالمحرمة وذلك يتحقق في جانبها والحل مشترك بينهما وقال الحسن عليها كفارة
~~اليمين لأن هذا بمنزلة التحريم منها زوجها على نفسها وتحريم الحلال يمين
~~فتلزمها الكفارة كما لو حلفت أن لا تمكنه من نفسها ثم مكنته.
# (قال) ولا يكون الرجل مظاهرا من أمته ولا من أم ولده ولا من مدبرته عندنا
~~وقال مالك يصح ظهاره منهن لأن ملك اليمين في محل ملك المتعة سبب لملك
~~المتعة كملك النكاح فيتحقق معنى الظهار وهو تشبيه المحللة بالمحرمة ولكنا
~~نستدل بقوله تعالى {والذين يظاهرون من
# PageV06P227
# نسائهم} [المجادلة: 3] وهذا يتناول الزوجة دون المملوكة وقد بينا أن
~~الظهار كان طلاقا في الجاهلية ونقل الشرع حكمه إلى التحريم المؤقت بالكفارة
~~والمملوكة ليست بمحل للطلاق فلا يكون محلا للظهار أيضا ولهذا لا يصح إيلاؤه
~~من الأمة لأن الإيلاء طلاق مؤجل والأمة ليس بمحل للطلاق وقال ابن عباس -
~~رضي الله عنه - من شاء باهلته عند الحجر الأسود أنه لا كفارة في الظهار من
~~الأمة وكذلك لو ظاهر من امرأة أجنبية فهو باطل كما لو طلقها وهذا لأن
~~الأجنبية لا تحل له ما لم يتزوجها فإنما شبه محرمة بمحرمة.
# (قال) ولو قال لامرأته أنت علي كفرج أمي أو كفخذها كان مظاهرا لأن فرج
~~الأم وفخذها محرم عليه كظهرها فيتحقق تشبيه المحللة بالمحرمة ولو قال كيدها
~~أو ms1784 رجلها لم يكن مظاهرا لأنه لا يحرم عليه النظر إلى يدها ورجلها ولا مسها
~~فلم يتحقق بهذا اللفظ تشبيه المحللة بالمحرمة ولو قال جنبك أو ظهرك علي
~~كظهر أمي لم يكن مظاهرا بمنزلة قوله يدك أو رجلك لأن هذا العضو لا يعبر به
~~عن جميع البدن عادة؛ وقع في بعض النسخ ظفرك مكان قوله ظهرك وهو غلط فالظهر
~~من الجنب أليق من الظفر.
# (قال) ولو قال أنت علي كأمي فهذا كلام يحتمل وجوها لأن الكاف للتشبيه
~~وتشبيه الشيء بالشيء قد يكون من وجه وقد يكون من وجوه فإذا نوى به البر
~~والكرامة لم يكن مظاهرا لأن ما نواه محتمل ومعناه أنت عندي في استحقاق البر
~~والكرامة كأمي وإن نوى الظهار فظهار لأنه شبهها بجميع الأم ولو شبهها بظهر
~~الأم كان ظهارا فإذا شبهها بجميع الأم كان أولى وإن لم يكن له نية فليس ذلك
~~بشيء في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وفي قول محمد - رضي الله تعالى
~~عنه - هو ظهار ولم يذكر قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - وعنه روايتان
~~إحداهما كقول محمد - رضي الله تعالى عنه - لأنه قال في الأمالي إذا كان هذا
~~في حالة الغضب وقال نويت به البر لم يصدق في القضاء وهو ظهار وعنه أنه قال
~~إيلاء لأن الأم محرمة عليه بالنص قال الله تعالى {حرمت عليكم أمهاتكم}
~~[النساء: 23] فكان قوله أنت علي كأمي بمنزلة قوله أنت علي حرام وقد بينا في
~~هذا اللفظ أنه إذا لم ينو شيئا يثبت أقل الوجوه وهو الإيلاء وبنحو هذا يحتج
~~محمد - رضي الله تعالى عنه - ولكنه يقول هو ظهار لكاف التشبيه في كلامه فإن
~~الظهار يختص بهذا الحرف ومتى كان مراده البر يقول أنت عندي كأمي ولا يقول
~~علي إلا أنه إذا نوى البر أقمنا حرف على مقام عند لتصحيح نيته فإذا لم ينو
~~بقي محمولا على حقيقته فكان ظهارا وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول
~~كلام العاقل محمول على الصحة، مهما أمكن حمله على وجه صحيح يحل ms1785 شرعا
# PageV06P228
# لا يحمل على ما يحرم شرعا، والظهار منكر من القول وزور فلا يمكن حمله
~~عليه إذا أمكن حمله على معنى البر والكرامة. توضيحه: أنها كانت محللة له
~~وهذا الكلام يحتمل معنى البر ويحتمل معنى الظهار ولكن الحرمة بالشك لا تثبت
~~كما لا يثبت الطلاق بالشك
# (قال) ولو قال لها أنت علي حرام كأمي فقد انتفى احتمال معنى البر هنا
~~لتصريحه بالحرمة فبقي احتمال الطلاق والظهار فإن أراد الطلاق فهو طلاق لأن
~~قوله أنت علي حرام يكون طلاقا بالنية فقوله كأمي لتأكيد تلك الحرمة فلا
~~تخرج به من أن تكون طالقا بالنية وكذلك إن أراد التحريم دون الظهار فهو
~~طلاق وبعض مشايخنا - رحمهم الله - يقولون ينبغي أن يكون إيلاء بمنزلة قوله
~~أنت علي حرام إذا قصد به التحريم فقط ولكنا نقول إنما قصد التحريم هنا
~~لزوال الملك لأنه شبهها بالأم وهي محرمة حرمة تنافي الملك وزوال الملك
~~بالتحريم يكون بالطلاق وإن نوى به الظهار فهو ظهار لأنه شبهها في الحرمة
~~بأمه ولو شبهها بظهر الأم كان ظهارا فكذلك إذا شبهها بالأم وإن لم يكن له
~~نية فهو ظهار لأن عند الاحتمال لا يثبت إلا القدر المتيقن والحرمة بالظهار
~~دون الحرمة بالطلاق فالحرمة بالظهار لا تزيل الملك والحرمة بالطلاق تزيله.
# (قال) وإن قال أنت علي حرام كظهر أمي فهو ظهار في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - سواء نوى الظهار أو الطلاق أو لم يكن له نية بمنزلة قوله أنت
~~علي كظهر أمي لأن ذلك اللفظ إنما كان ظهارا باعتبار التشبيه في الحرمة
~~فالتصريح بما هو مقتضى كلامه يؤكد حكم الكلام ولا يغيره وهذا اللفظ صريح في
~~الظهار فلا تعمل فيه نية شيء آخر كاللفظ الذي هو صريح في الطلاق لا تعمل
~~فيه نية شيء آخر وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إن نوى الظهار أو
~~لم يكن له نية فهو ظهار وإن نوى الطلاق فهو طلاق لأن المنوي من محتملات
~~لفظه فإن قوله أنت علي حرام تسع فيه نية ms1786 الطلاق لو اقتصر عليه فقوله كظهر
~~أمي يحتمل معنى التأكيد لتلك الحرمة فلا يخرج به من أن يكون محتملا لنية
~~الطلاق وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه إذا قال
~~نويت به الطلاق يقع الطلاق بنيته ويكون مظاهرا بالتصريح بالظهار ولا يصدق
~~في القضاء في صرف الكلام عن ظاهره بمنزلة قوله زينب طالق وله امرأة معروفة
~~بهذا الاسم فقال لي امرأة أخرى وإياها عنيت يقع الطلاق على تلك بنيته وعلى
~~هذه المعروفة بالظاهر ولكن هذا ضعيف فإن الطلاق لو وقع بقوله أنت علي حرام
~~كان متكلما بلفظ الظهار بعد ما بانت والظهار بعد البينونة لا يصح. (فإن
~~قيل)
# PageV06P229
# الظهار مع الطلاق اثنتان بقوله أنت علي حرام. (قلنا) اللفظ الواحد لا
~~يحتمل المعنيين المختلفين.
# (قال) وإن قال أنا منك مظاهر فهو ظهار لأن موجب الظهار هو التحريم وقد
~~بينا أن لفظ التحريم يصح إضافته إلى كل واحد منهما باعتبار أن الحل مشترك
~~بينهما فكذلك لفظ الظهار وكذلك لو قال قد ظاهرت منك فإن صيغة الإقرار
~~والإنشاء في الظهار واحدة كما في الطلاق.
# (قال) وكذلك لو قال أنت مني كظهر أمي أو عندي ومعي فهو ظهار كقوله علي
~~لأن تشبيه المحللة بالمحرمة يتحقق بهذه الكلمات. (قال) ولا ينبغي للمرأة أن
~~تدعه يقربها حتى يكفر لأنها محرمة عليه ما لم يكفر وعليها أن تمتنع من
~~الحرام ولها أن تطالبه بالتكفير وتخاصمه في ذلك لأنها استحقت الإمساك
~~بالمعروف وهو بالظهار فوت عليها ذلك فلها أن تطالبه بما صار مستحقا لها
~~بالنكاح ويجبره القاضي على التكفير عند طلبها لأنه لا يتوصل إلى الإمساك
~~بالمعروف إلا به ولا ينبغي له أن يباشرها ولا يقبلها حتى يكفر لقوله تعالى
~~{من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] ولأن هذه الحرمة في معنى الحرمة بالطلاق
~~إلا في حكم زوال الملك والارتفاع بالكفارة والحرمة متى ثبتت بالطلاق توجب
~~تحريم اللمس والتقبيل فكذلك بالظهار.
# (قال) وإذا قال لامرأة إذا تزوجتك فأنت علي كظهر أمي أو قال كل امرأة
~~أتزوجها فهي ms1787 علي كظهر أمي فهو كما قال لأن الظهار يحتمل التعليق بالشرط
~~كالطلاق فيصح إضافته إلى الملك والمعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز.
# (قال) وإذا قال إذا تزوجتك فأنت طالق وأنت علي كظهر أمي ثم تزوجها طلقت
~~وبطل الظهار عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لأن الظهار معطوف على
~~الطلاق فتبين بالطلاق قبل أن يصير مظاهرا وعندهما يقعان معا وقد بينا هذا
~~في باب الطلاق.
# (قال) وإذا قال إذا تزوجتك فأنت طالق ثم قال إذا تزوجتك فأنت علي كظهر
~~أمي ثم تزوجها لزم الطلاق والظهار جميعا لأنه تعلق كل واحد منهما بالتزويج
~~هنا من غير واسطة فعند التزويج يقعان معا.
# (قال) ولو قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي ثم أبانها فدخلت
~~الدار في العدة أو بعد العدة لم يكن مظاهرا منها لأن موجب الظهار حرمة
~~ترتفع بالكفارة، وبالبينونة تثبت حرمة أقوى من ذلك فلا يظهر الضعيف مع
~~القوي ولأن المرأة محل الظهار لأنها محللة له بأبلغ جهاته وقد زال ذلك
~~بالبينونة. والمعلق بالشرط عند وجود الشرط لا ينزل إلا عند بقاء المحل لأن
~~الوصول إلى المحل عند ذلك يكون فإذا لم تبق محلا بعد البينونة لم يكن
~~مظاهرا منها.
# (قال) وإذا ظاهر المسلم وهو
# PageV06P230
# حر أو عبد من زوجته وهي حرة أو أمة مسلمة أو صبية أو كتابية فهو مظاهر
~~لقوله تعالى {والذين يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3] ولأن العبد كالحر في
~~كونه أهلا لموجب الظهار وهو الحرمة المؤقتة بالكفارة والأمة والصبية
~~والكتابية كالحرة المسلمة في كونها محللة بأبلغ جهاته.
# (قال) وإن كان الزوج ذميا فظهاره باطل عندنا سواء كانت المرأة مسلمة أو
~~ذمية وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - ظهار الذمي صحيح لأن الذمي من أهل
~~الطلاق وقد بينا أن الحرمة بالظهار في معنى الحرمة بالطلاق فكل من صح طلاقه
~~صح ظهاره وكذلك هو من أهل الكفارة لأنه من أهل الإعتاق والإطعام إلا أنه
~~ليس من أهل الكفارة بالصوم وبهذا لا يمتنع صحة الظهار كالعبد فإنه ليس من
~~أهل ms1788 التكفير بالمال وكان ظهاره صحيحا وهذا على أصله مستقيم فإن معنى
~~العقوبة عنده يترجح في الكفارة فيكون بمنزلة الحد وفي الحد معنى الكفارة
~~قال - صلى الله عليه وسلم - «الحدود كفارات لأهلها» ثم يقام على الذمي
~~بطريق العقوبة ولئن لم يكن من أهل الكفارة فهو أهل للحرمة فيعتبر ظهاره في
~~حق الحرمة كما اعتبر أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - إيلاء الذمي في حق
~~الطلاق وإن لم يعتبر في حق الكفارة وكلامنا في المجوسي يتضح فإنه يعتقد
~~الحل في أمه وأخته فإنما شبه امرأته بمن يعتقد الحل فيها بالنكاح فلا يكون
~~مظاهرا كالمسلم إذا شبه امرأته بأجنبية.
# (ولنا) أن الذمي ليس من أهل الكفارة فلا يصح ظهاره كالصبي وبيان الوصف أن
~~المقصود بالكفارة التكفير والتطهير والكافر ليس بأهل له وما فيه من الشرك
~~أعظم من الظهار بخلاف الحدود فالمقصود هناك الخزي والنكال وإنما الكفارة في
~~حق من جاء تائبا مستسلما لحكم الشرع كما فعله ماعز - رضي الله عنه -
~~والدليل عليه أن معنى العبادة يترجح في الكفارة حتى تتأدى بالصوم الذي هو
~~محض عبادة ولا يتأدى إلا بنية العبادة ويفتى به ولا يقام عليه كرها والكافر
~~ليس بأهل للعبادة وتأثير هذا الوصف بعد ثبوته أن موجب الظهار الحرمة
~~المؤقتة بالكفارة ولا يمكن إثبات تلك الحرمة هنا لأنه ليس بأهل للكفارة فلو
~~صح ظهاره لثبتت به حرمة مطلقة وهذا ليس بموجب الظهار وبه فارق حرمة الطلاق
~~فإنه حرمة بزوال الملك أو بانعدام محل الحل والكافر من أهله وبه فارق العبد
~~لأنه من أهل الكفارة إلا أنه عاجز عن التكفير بالمال لعدم الملك حتى لو عتق
~~وأصاب مالا كانت كفارته بالمال وبه فارق الإيلاء لأنه طلاق مؤجل على ما
~~نبينه في بابه إن شاء الله تعالى والذمي من أهل الطلاق ولأن الحرمة الثابتة
~~باليمين تكون مطلقة لا مؤقتة بالكفارة ولهذا لا يجوز التكفير قبل
# PageV06P231
# الحنث.
# (قال) وإذا ظاهر المسلم من امرأته ثم ارتد ثم أسلما فهو على ظهاره في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى ms1789 - حتى يكفر وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى قد سقط الظهار عنه بالردة لأن الكافر ليس من أهل الظهار وهو بالردة
~~قد التحق بالكافر الأصلي وكما لا ينعقد الظهار بدون الأهلية لا يبقى بعد
~~انعدام الأهلية وهذا لأن الثابت بالظهار حرمة مؤقتة بالكفارة وبعد الردة لا
~~يمكن إبقاء هذه الحرمة لأنه لم يبق أهلا للكفارة فلو بقي إنما يبقى حرمة
~~مطلقة وهذا لم يكن موجب ظهاره وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول ظهاره
~~قد صح موجبا لحكمه فلا يرتفع حكمه إلا بالكفارة وهذا لأن الحرمة بالظهار في
~~معنى الحرمة بالطلاق ثم المسلم لو طلق امرأته ثلاثا ثم ارتد ثم أسلم لا تحل
~~له إلا بعد زوج فكذلك إذا ظاهر منها وهذا لأنه غير مقر على كفره بل هو مجبر
~~على العود إلى الإسلام فيمكن إبقاء الحرمة المؤقتة بالكفارة باعتبار ما بعد
~~إسلامه توضيحه: أن اعتبار الأهلية عند انعقاد السبب ليتقرر موجبا وعند أداء
~~الكفارة ليصح الأداء ففيما بين ذلك لا يعتبر بقاء الأهلية.
# ألا ترى أنه لو جن بعد ما ظاهر من امرأته ثم أفاق بقي ظهاره حتى يكفر مع
~~أنه من أهل التكفير بالعتق حتى لو أعتق عبدا عن ظهاره في ردته ثم أسلم جاز
~~عتقه عن الكفارة على ما نبينه.
# (قال) وإذا قال لامرأته إن شئت فأنت علي كظهر أمي فشاءت ذلك في مجلسها
~~لزمه الظهار وهذا والطلاق المعلق بمشيئتها سواء في أنه يعتبر وجود المشيئة
~~في المجلس وأن المعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز
# (قال) وإن قال أنت علي كظهر أمي اليوم فهو كما قال لا يقربها في ذلك
~~اليوم حتى يكفر فإذا مضى اليوم بطل الظهار وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله
~~تعالى - هو مظاهر أبدا حتى يكفر وقاس هذا بالحرمة الثابتة بالطلاق في أنه
~~لا يتوقف بالتوقيت ولكنا نقول موجب الظهار الحرمة وهو محتمل للتوقيت
~~كالحرمة بسبب العدة وحرمة البيع إلى الفراغ من الجمعة وحرمة الصيد على
~~المحرم إلى أن يحل والحرمة بسبب اليمين ms1790 فإذا احتمل التوقيت صح توقيته ولا
~~يبقى بعد مضي الوقت بخلاف الطلاق فالحرمة هناك باعتبار زوال الملك أو
~~لانعدام محل الحل وذلك لا يحتمل التوقيت وعلى هذا لو قال أنت علي كظهر أمي
~~شهرا أو حتى يقدم فلان فهو كما قال ويسقط بمضي الشهر أو قدوم فلان لانتهاء
~~الحرمة بمضي وقتها.
# (قال) ولو ظاهر من امرأته ثم طلقها ثلاثا أو ارتدت عن الإسلام فبانت منه
~~ثم أسلمت وتزوجته بعد زوج آخر كان الظهار على حاله لا يقربها حتى يكفر
# PageV06P232
# لأن ظهاره قد صح وتثبت به الحرمة إلى أن يكفر فثبوت الحرمة بسبب آخر لا
~~يمنع بقاء تلك الحرمة لأن أسباب الحرمة تجتمع في محل واحد وإذا بقيت تلك
~~الحرمة لا ترتفع إلا بالكفارة
# (قال) ولو ظاهر من امرأته وهي أمة ثم اشتراها لم يكن له أن يقربها حتى
~~يكفر لأن الحرمة تثبت بالظهار فهو بمنزلة الحرمة الثابتة بالطلاق ولو طلقها
~~اثنتين لم تحل له بسبب الشراء بعد ذلك ما لم تتزوج بزوج آخر فكذلك إذا ثبتت
~~الحرمة بالظهار أو هذه حرمة مع بقاء الملك فكانت كالحرمة الثابتة بسبب
~~الحيض والحائض لا تحل له بملك اليمين كما لا تحل له بملك النكاح وكذلك إن
~~أعتقها ثم تزوجها لأن النكاح الثاني كالأول ومع بقاء النكاح الأول ما كان
~~يحل له أن يقربها حتى يكفر فكذلك في النكاح الثاني.
# (قال) وظهار الصبي والمعتوه باطل كطلاقهما لأن موجب الظهار الحرمة
~~المؤقتة بالكفارة وليسا من أهل وجوب الكفارة عليهما ولا من أهل مباشرة سبب
~~الحرمة بالقول.
# (قال) وظهار السكران والمكره لازم كطلاقها لأن الإكراه والسكر لا يؤثر في
~~اكتساب سبب الحرمة بالقول ولا في اكتساب وجوب الكفارة عندنا
# (قال) وظهار الأخرس من امرأته في كتاب أو إشارة مفهومة صحيح كطلاقه لكونه
~~أهلا لموجب الظهار ولا يدخل على المظاهر إيلاء وإن لم يجامعها أربعة أشهر
~~أو أكثر وقال مالك - رحمه الله تعالى - إذا لم يجامعها ولم يكفر حتى مضت
~~أربعة أشهر بانت بالإيلاء لأن المولى مضار ms1791 متعنت بمنع حقها في الغشيان وقد
~~تحقق ذلك في حقها بالظهار لأن في الموضعين لا يتمكن من قربانها شرعا إلا
~~بالكفارة ولكنا نقول حكم كل واحد منهما منصوص عليه في القرآن ولا يقاس
~~المنصوص على المنصوص فلو أثبتنا حكم الإيلاء في الظهار كان بطريق المقايسة
~~وكما لا يجوز أن يثبت حكم الظهار في الإيلاء بطريق المقايسة فكذلك لا يثبت
~~حكم الإيلاء في الظهار مع أن الظهار ليس في معنى الإيلاء فإن التكفير في
~~الظهار قبل الجماع وفي الإيلاء بعده.
# (قال) ولو قال إن قربتك فأنت علي كظهر أمي كان موليا إن تركها أربعة أشهر
~~بانت بالإيلاء وإن قربها في الأربعة الأشهر لزمه الظهار بمنزلة قوله إن
~~قربتك فأنت طالق وهذا لأنه منع نفسه من قربانها إلا بظهار يلزمه ومعنى
~~الإضرار والتعنت بهذا يتحقق فكان موليا منها وإذا بانت بالإيلاء ثم تزوجها
~~فقربها فهو مظاهر لأن اليمين باقية والمعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز.
# (قال) وإذا ظاهر من امرأته ثم قال لامرأة له أخرى أنت علي مثل هذه ينوي
~~الظهار فهو مظاهر
# PageV06P233
# لأنه شبه الثانية بالأولى ولأن قصد التشبيه في حكم الظهار وهذا قصد صحيح
~~لما بينا أن تشبيه الشيء بالشيء قد يكون في وجه خاص وكذلك إن قال رجل آخر
~~لامرأته أنت علي مثل امرأة فلان عليه ينوي الظهار كان مظاهرا منها أيضا وإن
~~لم ينو الظهار فهو باطل لأن الكلام محتمل أن يكون التشبيه في حكم الحل
~~والملك أو البر والكرامة والمحتمل لا يكون ملزما شيئا بدون النية.
# (قال) وإن ظاهر من امرأته ثم قال لامرأة له أخرى قد أشركتك في ظهار فلانة
~~كان مظاهرا أيضا كما في الطلاق وهذا لأن الإشراك يقتضي التسوية وقد صرح
~~بالظهار فكان ذلك تنصيصا على التسوية بينهما في حكم الظهار وإن قال لامرأته
~~أنت علي كظهر أمي إن شاء الله لم يلزمه شيء لأن الاستثناء إذا اتصل بالكلام
~~يخرجه من أن يكون عزيمة كما في الطلاق والعتاق قال - صلى الله عليه وسلم -
~~«من ms1792 حلف بطلاق أو عتاق واستثنى فلا حنث عليه» وإن قال إن شاء فلان فالمشيئة
~~إلى فلان في مجلس علمه كما في الطلاق ألا ترى أنه لو علق بمشيئتها ينجز إذا
~~شاءت في مجلس علمها فكذلك إذا علق بمشيئته غيرها.
# (قال) وكفارة الظهار على العبد الصوم ما لم يعتق لأنه عاجز عن الإعتاق
~~وعجزه أبين من عجز المعسر فإنه ليس بأهل للملك فيكفر بالصوم وليس لمولاه أن
~~يمنعه من الصوم لما تعلق به من حق المرأة وقد بيناه في كتاب الصوم فإن عتق
~~قبل أن يكفر وملك مالا فكفارته بالعتق لأن التكفير بالصوم كان لضرورة العجز
~~عن التكفير بالمال فإذا زال ذلك لزمه التكفير بالمال كالمتيمم إذا وجد
~~الماء وهذا بناء على أصلنا أن المعتبر في الكفارات حالة الأداء لا حالة
~~الوجوب وفي أحد قولي الشافعي - رضي الله عنه - عنه المعتبر حالة الوجوب
~~بناء على أصله في اعتبار معنى العقوبة فيها كما في الحدود حتى إذا وجب عليه
~~الحد وهو عبد ثم عتق قبل الإقامة يقام عليه حد العبيد لا حد الأحرار بخلاف
~~الكفارة وعندنا المعتبر حالة الأداء إلا أن الصوم بدل عن العتق ومع القدرة
~~على الأصل لا يتأدى الواجب بالبدل وحد العبيد ليس ببدل عن حد الأحرار
~~والمصير إليه ليس للعجز فبدن العبد يحتمل من الضرب فوق ما يحتمله بدن الحر
~~وسنقرر هذا في كتاب الأيمان إن شاء الله تعالى.
# (قال) وإن أعتق عنه مولاه في رقه أو أطعم عنه بأمره لم يجزه لأن الرق
~~مناف للملك فلا يملك المال بتمليك المولى مع قيام المنافي فيه فإن
~~المتنافيين لا يجتمعان وبدون ملكه لا يتصور الإعتاق عنه والكفارة الواجبة
~~عليه لا تسقط بملك الغير فلهذا لا يجوز إعتاقه عن كفارته ولا إطعامه
~~المساكين
# PageV06P234
# سواء باشره المولى أو العبد بإذن المولى.
# (قال) حر ظاهر وهو معسر ثم أيسر فعليه العتق لأن جواز تكفيره بالصوم كان
~~للعجز وقد زال قبل إسقاط الواجب فالتحق بما لو كان موسرا في الابتداء فإن
~~أعسر قبل ms1793 أن يكفر فعليه الصوم لأنه عاجز عن التكفير بالعتق فيكفر بالصوم
~~لقوله تعالى {فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين} [النساء: 92] الآية والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
# PageV06P235
### | [باب العتق في الظهار]
# بسم الله الرحمن الرحيم باب العتق في الظهار (قال) - رضي الله عنه -:
~~ويجوز في كفارة الظهار عتق الرقبة العوراء عندنا ولا يجوز عند الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - لأنها ناقصة بنقصان لا يرجى زواله فكانت كالعمياء وهو
~~الأصل عنده: أن كل عيب لا يرجى زواله يكون فاحشا يمنع جواز التكفير به وكل
~~عيب يرجى زواله يكون يسيرا لا يمنع جواز التكفير به كالحمى والشجة ونحوها
~~والأصل عندنا قوله تعالى {فتحرير رقبة} [النساء: 92] فهو دليل على أن
~~الواجب رقبة مطلقة، والتقييد بصفة السلامة يكون زيادة، والزيادة على النص
~~نسخ، ولكن مطلق الرقبة يقتضي قيامها من كل وجه والقائم من وجه دون وجه لا
~~يكون مطلقا والعمياء مستهلكة من وجه لفوات منفعة الحس وهو البصر فإن بقاء
~~الآدمي بمنافعه معني ففوات منفعة الحس يكون استهلاكا من وجه، وليس في العور
~~فوات منفعة الحس وكذلك في قطع اليدين تفوت منفعة البطش، وبقطع إحدى اليدين
~~لا تفوت، وكذلك أشل اليدين لا يجزي لفوت منفعة الحس، ومقطوع الرجلين أو
~~أشلهما لا يجزي لفوات منفعة المشي، ومقطوع أحد الرجلين يجزي لأن منفعة
~~المشي لا تفوت به وكذلك مقطوع اليد والرجل من خلاف؛ لأنه يتمكن من المشي
~~بالعصا، ومنفعة البطش باقية أيضا فلم تكن مستهلكة، والمجنون، والمعتوه لا
~~يجزي لفوات العقل به، وهو منفعة مقصودة والذي يجن ويفيق يجزي؛ لأن منفعة
~~العقل غير فائتة، بل هي قائمة تستتر تارة، وتظهر أخرى، والخرساء لا تجزي
~~لأن منفعة الكلام مقصودة والآدمي إنما باين سائر الحيوانات بالبيان ففواتها
~~يكون استهلاكا من وجه وتجزي الرقبة الصغيرة لأنها قائمة من كل وجه ولا يقال
~~إنها فائتة المنافع من البطش والمشي والعقل والكلام لأنها عديمة المنافع
~~إلى الإصابة عادة فلا يعد ذلك عيبا ولأن ما لا يخلو عنه أصل الفطرة السليمة
~~لا يعد نقصانا ms1794 فضلا عن الاستهلاك
# (قال) : وتجزي الرقبة الكافرة في كفارة الظهار واليمين والإفطار عندنا
# PageV07P002
# ولا تجزي عند الشافعي - رضي الله عنه - إلا الرقبة المؤمنة لقوله تعالى
~~{ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة: 267] ولا خبث أشد من الكفر، وفي
~~حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - «أن رجلا جاء إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - برقبة سوداء، وقال: علي عتق رقبة أفتجزيني هذه فامتحنها
~~بالإيمان فوجدها مؤمنة فقال: - صلى الله عليه وسلم - أعتقها فإنها مؤمنة»
~~فامتحانه إياها بالإيمان دليل على أن الواجب لا يتأدى إلا بالمؤمنة، ولأن
~~هذا تحرير في تكفير فلا يجزي فيه غير المؤمنة ككفارة القتل وهذا لأن الرقبة
~~مطلقة هنا مقيدة بالإيمان في القتل والمطلق محمول على المقيد؛ لأن القيد
~~مسكوت عنه في المطلق، وقياس المسكوت عنه على المنصوص صحيح، ولأن التعليق
~~بالشرط يقتضي نفي الحكم عند عدمه في عين ما تعلق بالشرط وكذلك في نظائره
~~استدلالا به، والكفارات جنس واحد فالتقييد بشرط الإيمان في بعضها يوجب نفي
~~الجواز عند عدم الإيمان في جميعها كالتقييد بشرط العدالة في بعض الشهادات
~~أوجب نفي الجواز عند عدمها في الكل وكذلك التقييد بالتبليغ إلى الكعبة في
~~هدي جزاء الصيد أوجب ذلك في جميع الهدايا.
# وحجتنا في ذلك ظاهر الآية فالمنصوص اسم الرقبة، وليس فيه ما ينبئ عن صفة
~~الإيمان والكفر، فالتقييد بصفة الإيمان يكون زيادة، والزيادة على النص نسخ
~~فلا يثبت بخبر الواحد ولا بالقياس ثم قياس المنصوص على المنصوص عندنا باطل؛
~~لأنه اعتقاد النقص فيما تولى الله بيانه وذلك لا يجوز، وكذلك شروط الكفارات
~~لا تثبت بالقياس كأصلها، ولا يجوز دعوى التخصيص هنا لأن التخصيص فيما له
~~عموم والمطلق غير العام وامتناع جواز العمياء ونظائرها ليس بطريق التخصيص
~~بل لكونها مستهلكة من وجه كما بينا أن التخصيص فيما له لفظ، والصفة في
~~الرقبة غير مذكورة ولا يقال: بين صفة الكفر والإيمان تضاد فإذا جوزنا
~~المؤمنة انتفى جواز الكافرة؛ لأن جواز المؤمنة عندنا لأنها رقبة لا بصفة
~~الإيمان ألا ترى أنا نجوز ms1795 الصغيرة والكبيرة وبين الصفتين تضاد، وكذلك نجوز
~~الذكر والأنثى وبين الصفتين تضاد.
# ولكن الجواز باسم الرقبة فكان الوصف فيه غير معتبر فأما حمل المطلق على
~~المقيد فالعراقيون من مشايخنا - رحمهم الله - يجوزون ذلك في حادثة واحدة
~~كما في قوله - صلى الله عليه وسلم - «في خمس من الإبل شاة» مع قوله «في خمس
~~من الإبل السائمة شاة» ، ولكن الأصح أنه لا يجوز حمل المطلق على المقيد
~~عندنا في حادثة، ولا في حادثتين حتى جوز أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~التيمم بجميع أجزاء الأرض لقوله: - صلى الله عليه وسلم -
# PageV07P003
# «جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا» ولم يحمل هذا المطلق على المقيد وهو قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «التراب طهور المسلم» وهذا لأن للمطلق حكما وهو
~~الإطلاق وفي حمله على المقيد إبطال حكمه، وإليه أشار ابن عباس - رضي الله
~~تعالى عنه - في قوله: أبهموا ما أبهم الله، وامتناع وجوب الزكاة في غير
~~السائمة ليس لحمل المطلق على المقيد بل للنص الوارد بأن لا زكاة في
~~العوامل، واشتراط العدالة في الشهادات ليس لحمل المطلق على المقيد بل للنص
~~الوارد بالتثبت في خبر الفاسق وكذلك وجوب التبليغ إلى الكعبة في جميع
~~الهدايا للنص، وهو قوله تعالى {ثم محلها إلى البيت العتيق} [الحج: 33] ،
~~ولو جاز ذلك إنما يجوز بعد ثبوت المساواة بين الحادثتين، ولا مساواة بين
~~كفارة القتل وبين سائر الكفارات فإن القتل من أعظم الكبائر وفيه تفويت رقبة
~~مؤمنة مخاطبة بالإيمان بخلاف أسباب سائر الكفارات ففيها من التغليظ ما ليس
~~في غيرها ولهذا لا يكون الإطعام بدلا من الصيام في كفارة القتل بخلاف كفارة
~~الظهار، واشتراط صفة التتابع عندنا في الصوم في كفارة اليمين ليس بطريق حمل
~~المطلق على المقيد بل بقراءة ابن مسعود - رضي الله عنه -، وهي مشهورة وهي
~~لازمة عليهم فإنهم لا يشترطون صفة التتابع فيها لحمل المطلق على المقيد،
# ولا معنى لقول من يقول لذلك المطلق أصلان أحدهما مقيد بالتفرق وهو صوم
~~المتعة؛ لأن ذلك غير مقيد بالتفرق ولكن لا يجوز قبل يوم ms1796 النحر لأنه مضاف
~~إلى وقت الرجوع بحرف إذا، وهو قوله تعالى {: وسبعة إذا رجعتم} [البقرة:
~~196] فأما الحديث فقد ذكر في بعض الروايات أن الرجل قال علي عتق رقبة مؤمنة
~~أو عرف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بطريق الوحي أن عليه رقبة مؤمنة
~~فلهذا امتحنها بالإيمان مع أن في صحة ذلك الحديث كلاما فقد روي «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: أين الله فأشارت إلى السماء» ولا نظن برسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه يطلب من أحد أن يثبت لله تعالى جهة ولا مكانا،
~~ولا حجة لهم في الآية لأن الكفر خبث من حيث الاعتقاد، والمصروف إلى الكفارة
~~ليس هو الاعتقاد إنما المصروف إلى الكفارة المالية ومن حيث المالية هو عيب
~~يسير على شرف الزوال.
# (قال) : ويجزئ الأصم في جميع الكفارات استحسانا وفي القياس لا يجزئ وهو
~~رواية في النوادر لأن منفعة السمع مقصودة، وبالصمم يفوت ذلك؛ وجه
~~الاستحسان: أن بالصمم لا تفوت منفعة السمع أصلا حتى أنه يسمع إذا صاح إنسان
~~في أذنه وقيل: الرواية التي قال لا يجوز محمول على صمم أصلي
# PageV07P004
# ولا بد وأن يكون معه الخرس فإنه لم يسمع الكلام ليتكلم وهذا لا يجزي،
~~ومراده من الرواية التي قال لا يجزي إذا كان الصمم عارضا فلا يكون معه
~~الخرس ويسمع عند المبالغة في رفع الصوت
# (قال) : ويجزي الخصي ومقطوع الأذنين ومقطوع المذاكير عندنا، ولا يجزئ عند
~~زفر - رحمه الله تعالى - لأنها مستهلكة من وجه بفوات منفعة مقصودة من
~~الآدمي، ولكنا نقول بعد قطع الأذنين الشاخصتين: السمع باق وإنما يفوت ما هو
~~زينة وجمال فلا تصير الرقبة به مستهلكة كفوات شعر الحاجبين واللحية، وفي
~~الخصي ومقطوع المذاكير إنما تفوت منفعة النسل وهو زائد على ما هو المطلوب
~~من المماليك فأما إذا كان مقطوع اليد والرجل من جانب واحد لا يجزئ لأن
~~منفعة المشي فائتة فإنه لا يتمكن من المشي بعصا، وكذلك إن كان من كل يد
~~ثلاثة أصابع مقطوعة لم يجز لفوات منفعة البطش، وقطع ms1797 أكثر الأصابع في هذا
~~كقطع جميعها، وإن كان المقطوع من كل يد أصبعا أو أصبعين سوى الإبهام يجزي؛
~~لأن منفعة البطش باقية، وإن كان مقطوع الإبهام من كل يد فمنفعة البطش
~~فائتة، فلهذا لا يجزي، وكذلك لا يجوز المفلوج اليابس الشق لفوات جنس
~~المنفعة منه ولا يجوز عتق أم الولد في الكفارة؛ لأن المنصوص عليه الرقبة،
~~وذلك اسم للذات حقيقة وللذات المرقوق عرفا، وقد دل على الرق قوله تعالى
~~{فتحرير رقبة} [النساء: 92] فيقتضي قيام الرق مطلقا، وبالاستيلاد يتمكن
~~النقصان في الرق حتى لا يعود إلى الحالة الأولى بحال؛ ولأن قوله تعالى
~~{فتحرير رقبة} [النساء: 92] يقتضي إنشاء العتق من كل وجه، وإعتاق أم الولد
~~تعجيل لما صار مستحقا لها مؤجلا فلا يكون إنشاء من كل وجه، وولد أم الولد
~~بمنزلة أمه، والمدبر كذلك؛ لأن بالتدبير صار مستحقا له ولهذا لا يحتمل
~~التدبير الفسخ ويثبت به استحقاق الولاء.
# (قال) : ولا يجزي إعتاق المكاتب إذا كان أدى شيئا من بدل الكتابة؛ لأنه
~~عتق بعوض والكفارة به لا تتأدى قال - صلى الله عليه وسلم -: «بشر أمتي
~~بالسناء والتمكين ما لم يبتغوا بعمل الآخرة الدنيا» ، ودليل أن المقبوض عوض
~~أنه لو وجده زيوفا رده واستبدل بالجياد؛ ولأن الصحابة - رضوان الله عليهم -
~~اختلفوا في رقه بعد أدائه بعض البدل فكان علي - رضي الله عنه - يقول يعتق
~~بقدر ما أدى وابن مسعود - رضي الله عنه - يقول إذا أدى قيمة نفسه يعتق،
~~واختلاف الصحابة - رضي الله عنهم - في رقه شبهة مانعة من جواز التكفير به،
~~وقد روى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه يجوز لأن رقه لم ينتقص
~~بما أدى من البدل، ولهذا احتمل عقد الكتابة الفسخ بعد استيفاء بعض البدل
~~كما احتمل قبله فأما إذا أعتقه قبل أن
# PageV07P005
# يؤدي شيئا جاز عن الكفارة عندنا استحسانا، وفي القياس لا يجوز، وهو قول
~~زفر والشافعي رحمهما الله؛ لأن استحقاق العتق والولاء يثبت بعقد الكتابة
~~فوق ما يثبت بالتدبير والاستيلاد ولهذا يصير أحق بمكاسبه، ويعتبر الثلث
~~والثلثان من ms1798 مال الكتابة دون مالية الرقبة، ويمتنع على المولى التصرفات فيه
~~فإما أن يقول: يتمكن بهذا السبب نقصان في رقه، أو يكون كالزائل عن ملك
~~المولى من وجه حتى لو أتلفه يضمن قيمته.
# ولو وطئ مكاتبته يغرم العقر، وثبوت حكم الزوال عن ملكه من وجه يكفي للمنع
~~من التكفير ولأنه في حق المولى كفائت المنفعة؛ لأنه صار أحق بمنافعه
~~ومكاسبه، أو لأن العتق لما صار مستحقا بالكتابة فإذا أوقعه وقع من الوجه
~~المستحق، ولهذا يسلم له الأولاد والأكساب والعتق عند الكتابة لا تتأدى به
~~الكفارة مع أن هذا من المولى إعتاق صورة فأما في المعنى هو إبراء عن بدل
~~الكتابة، ولهذا يسقط مال الكتابة، ويسلم له الأولاد والأكساب، وهو كما لو
~~أعتقه الوارث بعد موته لا يجزي عن كفارته بالاتفاق.
# (وحجتنا) في ذلك ظاهر الآية ففيها أمر بتحرير الرقبة، والتحرير تصيير شخص
~~مرقوق حرا وقد حصل. والرقبة اسم لذات مرقوق عرفا والمكاتب كذلك قال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «المكاتب عبد ما بقي عليه درهم» ولا يتمكن النقصان في
~~رقه، ولا يصير العتق مستحقا له بسبب الكتابة؛ لأن حكم العتق في الكتابة
~~متعلق بشرط الأداء، ولو علق عتقه بشرط آخر لم يثبت به الاستحقاق فكذلك بهذا
~~الشرط بل أولى؛ لأن التعليق بسائر الشروط يمنع الفسخ، وبهذا الشرط لا يمنع،
~~ولو تمكن نقصان في رقه لما تصور فسخه وإعادته إلى الحالة الأولى؛ لأن نقصان
~~الرق بثبوت الحرية من وجه وكما أن ثبوت الحرية من جميع الوجوه لا يحتمل
~~الفسخ، فكذلك ثبوته من وجه ولأن الثابت بالكتابة انفكاك الحجر عنه في حق
~~المكاتب، وبذلك لا يتمكن النقصان في رقه كالإذن في التجارة، إلا أن ذلك فك
~~بغير عوض، فلا يكون لازما في حق المولى، وهذا فك بعوض فيكون لازما ولكن، مع
~~هذا، المنافع والمكاسب غير الرقبة فبالتصرف فيها لازما كان أو غير لازم لا
~~يتمكن النقصان في الرق، والملك كالإعارة مع الإجارة وبسبب اللزوم يمتنع على
~~المولى التصرف فيه.
# ويلزمه ضمان العقر والأرش؛ لأن ms1799 ذلك في حكم المكاسب والمنافع؛ والمكاسب
~~صارت مستحقة له ولكن بهذا الاستحقاق لا تصير الرقبة في حكم المستهلك وإذا
~~ثبت أن العتق لا يصير مستحقا بهذا السبب ظهر أن إعتاق المولى إياه يكون
~~تحريرا مبتدأ من كل وجه فيصير به ممتثلا للأمر، والدليل عليه أنه يسقط به
~~بدل الكتابة ولو كان هذا إعتاقا بجهة الكتابة
# PageV07P006
# لتقرر به البدل فإن تسليم المعوض يوجب تقرير البدل، ولا يجوز أن يكون
~~إعتاقه إبراء لأنه يحتمل بالشرط وإذا أعتق نصفه يعتق ذلك القدر، والإبراء
~~عن نصف البدل لا يوجب عتق شيء منه فأما سلامة الأكساب والأولاد فلأنه عتق
~~وهو مكاتب لا لأنه عتق بجهة الكتابة، كما لو كاتب أم ولده ثم مات المولى
~~عتقت بجهة الاستيلاء، وسلم لها الأولاد والأكساب وهذا لأن العتق في حق
~~المكاتب واحد، والإعتاق من المولى تختلف جهاته ففيما يرجع إلى حق المكاتب
~~جعل هذا ذلك العتق لكونه متحدا وفي حق المولى يجعل إعتاقا بجهة الكفارة
~~لأنه قصد ذلك، وهو كالمرأة إذا وهبت الصداق من الزوج ثم طلقها قبل الدخول
~~لا يرجع عليها بشيء، وتجعل هبتها في حق الزوج تحصيلا لمقصود الزوج عند
~~الطلاق، وفي حقها تجعل تمليكا بهبة مبتدأة.
# (قال) : فإن أعتق عن ظهاره نصيبه من عبد بينه وبين غيره لم يجزه عن
~~كفارته في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وإن ضمن نصيب شريكه فأعتق ما
~~بقي منه؛ لأن العتق عنده يتجزأ فإنما عتق نصيبه في الابتداء، ونصف الرقبة
~~ليس برقبة، ثم يتمكن النقصان في حق النصف الآخر لأنه يتعذر عليه استدامة
~~الرق فيه، وهذا النقصان في ملك الشريك غير مجز عن الكفارة، وبالضمان إنما
~~يملك ما بقي منه فإذا أعتقه كان هذا في المعنى إعتاق عبد إلا شيئا وعند
~~الضمان إنما يستحق عليه السعاية فيما ضمن لشريكه، فإعتاقه يكون إبراء عن
~~تلك السعاية فلا تتأدى به الكفارة، فأما قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله
~~تعالى - العتق لا يتجزأ فإن أعتق نصيبه عتق كله إلا أن المعتق إن ms1800 كان موسرا
~~فهو ضامن لنصيب شريكه، ولا سعاية على العبد فكان هذا إعتاقا بغير عوض فيجزي
~~عن الكفارة، وإن كان معسرا فعلى العبد السعاية في نصيب شريكه فيكون هذا
~~عتقا بعوض فلا تتأدى به الكفارة فأما إذا كان العبد كله له فأعتق نصفه عن
~~كفارته عندهما يعتق كله بغير سعاية ويجوز عن الكفارة وعند أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - يعتق نصفه ولا يجوز عن كفارته فإن أعتق النصف الباقي بعد ذلك
~~بنية الكفارة في القياس لا يجزيه؛ لما بينا أن بإعتاق النصف يتمكن النقصان
~~في النصف الآخر كما في الفصل الأول، وفي الاستحسان يجزي؛ لأن هذا النقصان
~~بسبب العتق عن الكفارة فلا يمنع الجواز ومعنى هذا أن الرقبة كلها مملوكة له
~~هنا، فالنقصان في النصف الآخر إنما يحصل في ملكه فيمكن تحريره عن الكفارة
~~إذا أكمله، ويجعل كأنه في المرة الأولى أعتق النصف وزيادة ثم أعتق ما بقي
~~بخلاف المشترك، وهذا
# PageV07P007
# نظير الاستحسان فيمن أضجع أضحيته ليذبحها فأصابت السكين عين الشاة لا
~~يمنع جواز التضحية بها استحسانا؛ لأن حصول هذا العيب بسبب فعل التضحية.
# (قال) : ولا يجزيه العتق بما في البطن عن الكفارة، وإن ولدته لأقل من ستة
~~أشهر؛ لأن الجنين بمنزلة جزء من الأم في بعض الأحكام فلا يكون رقبة مطلقة؛
~~لأن الرقبة المطلقة ما يكون نفسا على حدة من كل وجه خصوصا في حكم العتق،
~~والجنين بمنزلة الجزء حتى يعتق بعتقها على وجه لا يجوز استثناؤه كيدها
~~ورجلها.
# (قال) : وإن اشترى أباه ينوي به العتق عن ظهاره أجزأه استحسانا في قول
~~علمائنا الثلاثة - رضي الله عنهم -، وفي القياس لا يجزئ، وهو قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - الأول وزفر والشافعي - رحمهما الله تعالى - وجه القياس
~~أن الواجب عليه التحرير، والشراء غير التحرير؛ لأن الشراء استجلاب للملك،
~~والعتق إبطال له، فكانت المغايرة بينهما على سبيل المضادة، ولأن العتق بسبب
~~القرابة صار مستحقا له عند دخوله في ملكه فلا تتأدى به الكفارة كما لو قال
~~لعبد الغير إن اشتريتك فأنت ms1801 حر، ثم اشتراه ينوي به الكفارة، وهذا لأن عند
~~وجود الشرط إنما يعتق بالسبب الذي حصل الاستحقاق به، وهو القرابة، ولا
~~يتصور اقتران نية الكفارة بذلك السبب، والدليل على أن الاستحقاق بالقرابة
~~أن أحد الشريكين في العبد إذا ادعى سببه يضمن لشريكه قيمة نصيبه كما لو
~~أعتقه: توضيحه أن أم هذا الولد استحقت حق العتق عند دخولها في ملكه وذلك
~~مانع إعتاقها عن الكفارة حتى لو قال لها: إذا اشتريتك فأنت حرة عن ظهاري لا
~~يجزئه عن الظهار. فالابن الذي استحق حقيقة العتق عند دخوله في ملكه، أو
~~الأب أولى أن لا يجوز إعتاقه عن الكفارة، وهذا لأن العتق مجازاة للأبوة
~~ومجازاة الأبوة فرض فلا يتأدى به واجب آخر وصرف منفعة الكفارة إلى أبيه لا
~~يجوز كالطعام والكسوة.
# (وحجتنا) في ذلك ظاهر الآية ففيها الأمر بالتحرير وهو تصيير شخص مرقوق
~~حرا كالتسويد تصيير المحل أسود وقد وجد ذلك، وهذا لأن شراء القريب إعتاق
~~قال: - صلى الله عليه وسلم - «لن يجزي ولد والده إلا أن يجده مملوكا
~~فيشتريه فيعتقه» أي بالشراء كما يقال: أطعمه فأشبعه، وسماه بالشراء مجازيا،
~~وإنما يكون مجازيا بالإعتاق، والدليل عليه أنه لو اشترى نصف قريبه يضمن
~~لشريكه إن كان موسرا، والضمان الذي يختلف باليسار والإعسار لا يكون إلا عن
~~إعتاق، وهذا لأنه بالشراء يصير متملكا، والملك في القريب إكمال لعلة العتق
~~فإذا صار مضافا إلى الشراء يكون به معتقا؛ لأن السبب الموجب للحكم بواسطة
~~كالموجب بغير واسطة
# PageV07P008
# في كون الحكم مضافا إليه، والدليل على إثبات هذه القاعدة، أن عتق القريب
~~يثبت بالقرابة والملك جميعا قال: - صلى الله عليه وسلم - «من ملك ذا رحم
~~محرم منه فهو حر» وهذا لأن العتق صلة، وللملك تأثير في استحقاق الصلة شرعا
~~حتى تجب الزكاة باعتبار الملك صلة للفقراء، كما أن للقرابة تأثيرا في
~~استحقاق الصلة، وكل واحد من الوصفين لكونه مؤثرا علة، ومتى تعلق الحكم بعلة
~~ذات وصفين، فالحكم لآخرهما وجودا لأنه تمام العلة به وآخر الوصفين هنا
~~الملك فيكون به ms1802 معتقا ولهذا لو ادعى أحد الشريكين نسب نصيبه يضمن لشريكه؛
~~لأن آخر الوصفين وجودا القرابة هنا فيصير به معتقا وهو كالشهادة على النسب
~~بعد الموت يوجب ضمان الميراث عند الرجوع؛ لأن آخر الوصفين ما أثبته الشهود،
~~ولا يدخل على هذا شهادة الشاهد الثاني فإنه لا يحال بالإتلاف عليها، وإن
~~تمت الحجة بها؛ لأن الشهادة لا توجب شيئا بدون القضاء، والقضاء يكون بهما
~~معا.
# وبهذا تبين فساد قولهم: أن العتق مستحق بالقرابة لأن الاستحقاق لا يثبت
~~قبل كمال العلة، ولأنه لا يجبر على الشراء، وهذا بخلاف المحلول بعتقه؛ لأن
~~الملك هنا شرط لا أثر له في استحقاق ذلك العتق فيكون معتقا بيمينه، ولم
~~تقترن نية الكفارة بها حتى لو اقترنت جاز قولهم: إن العتق بسبب القرابة
~~فرض، قلنا: إنما يقع العتق بسبب القرابة، ويكون مجازاة له إذا قصد ذلك،
~~فأما إذا قصد به الكفارة كان هذا في حقه إعتاقا عن الكفارة فهو بمنزلة من
~~فرض عليه نفقة أخيه فصرف إليه زكاة ماله جاز، ثم تسقط به النفقة حكما لحصول
~~المقصود، وهذا الفقه الذي أشرنا إليه في مسألة الكتابة أن في حق المعتق
~~العتق واحد، فيحصل مقصوده من أي وجه نواه المعتق، ولكن في حق المعتق تكثر
~~جهاته، فيكون عما نوى ليصح قصده، وليس هذا نظير أم الولد لأن استحقاق العتق
~~لها بالاستيلاد كما قال: - صلى الله عليه وسلم - «أعتقها ولدها» ، فيكون
~~الملك فيها شرطا للعتق لا إكمالا للعلة، ولا معنى لقولهم: إن هذا صرف منفعة
~~الكفارة إلى أبيه لأنه لما جاز صرف هذه المنفعة إلى عبده جاز صرفها إلى
~~أبيه بخلاف الإطعام، والكسوة فصرفه إلى عبده لا يجوز فإلى أبيه أولى، وكذلك
~~إن وهب له أبوه أو تصدق به عليه أو أوصى له به وهو ينوي عن كفارته فهو على
~~الخلاف الذي بينا؛ لأن الملك بهذه الأسباب يحصل بصنعه، وهو القبول فأما إذا
~~ورث أباه ينوي به الكفارة لا يجزئه لأن الميراث يدخل في ملكه من غير صنعه،
~~وبدون الصنع لا ms1803 يكون محررا، والتكفير إنما يتأدى بالتحرير، ولهذا لا يضمن
~~لشريكه
# PageV07P009
# إذا ورث نصف قريبه وإذا قال فلان حر يوم أشتريه، ثم اشتراه ونوى عن ظهاره
~~لا يجزئه؛ لأنه إنما يعتق عند الشراء بقوله حر، ولم يقترن به نية الكفارة،
~~وإن كان عنى بقوله هو حر يوم أشتريه عن ظهاري أجزأه لاقتران نية الكفارة
~~بالإعتاق.
# (قال) : وإن قال إذا اشتريته فهو حر ثم قال إذا اشتريته فهو حر عن ظهاري
~~فاشتراه لا يجزي عن الظهار؛ لأن التعليق الأول قد صح على وجه لا يملك
~~إبطاله، ولا تغييره فإنما يحال بالعتق عند الشراء عليه لأنه ترجح بالسبق،
~~ولم تقترن به نية الكفارة.
# (قال) : ولا يجزي أن يعتق عن ظهار واحد نصف رقبة، ويصوم شهرا أو يطعم
~~ثلاثين مسكينا لأن نصف الرقبة ليس برقبة، وإكمال الأصل بالبدل غير ممكن
~~فإنهما لا يجتمعان فكيف يتحقق إكمال أحدهما بالآخر؟ .
# (فإن قيل) إن أعتق نصف رقبتين بأن كان بينه وبين شريكه عبدان، (قلنا) :
~~لا يجوز أيضا؛ لأن نصف الرقبتين ليس برقبة، والشركة في كل رقبة تمنع
~~التكفير بها بخلاف الأضحية، فإن رجلين لو ذبحا شاتين بينهما عن أضحيتهما
~~جاز؛ لأن الشركة لا تمنع التضحية كما في البدنة
# (قال) : ولو أعتق عبدا عن ظهارين فله أن يجعله عن أيهما شاء، ويجامع تلك
~~المرأة، وكذلك الصوم، والإطعام، وفي القياس لا يجوز، وهو قول زفر لانعدام
~~نية التعيين ولأنه يصير معتقا عن كل ظهار نصف رقبة إذ ليس إحداهما بأولى من
~~الأخرى فهو كما لو أعتق رقبة عن كفارة القتل، والظهار، ووجه الاستحسان أن
~~نية التعيين في الجنس الواحد لغو غير مفيد، فلا تعتبر بخلاف الجنسين ألا
~~ترى أن من كان عليه قضاء أيام من رمضان فنوى صوم القضاء جاز، وإن لم يعين
~~صوم يوم الخميس، أو الجمعة؛ لأن الجنس واحد بخلاف ما لو كان عليه صوم
~~القضاء، والنذر فإنه لا بد فيه من التعيين لاختلاف الجنس.
# (قال) : ولو أعتق رجل عنه بغير أمره لم يجزه عن ظهاره؛ لأن ms1804 المعتق عن
~~المعتق، ونيته من غيره لغو؛ لأنه يعقب الولاء؛ وليس لأحد أن يلزم غيره ولاء
~~بغير أمره؛ فإن كان بأمره فهو على وجهين: إما أن يكون بجعل أو بغير جعل،
~~فإن كان بجعل بأن قال: أعتق عبدك عن ظهاري على ألف درهم فأعتقه جاز عن
~~ظهاره استحسانا عندنا وعند الشافعي - رحمه الله تعالى -، ووجب المال عليه،
~~وفي القياس وهو قول زفر - رحمه الله تعالى - يعتق عن المعتق، والولاء له،
~~ولا يجزئ عن ظهار الآمر، ولا مال عليه؛ لأنه التمس منه محالا، وهو أن يعتق
~~ملك نفسه من غيره، ولا عتق فيما لا يملكه ابن آدم فكان إعتاق زيد ملكه عن
~~عمرو محالا، ولا يجوز إضمار التمليك هنا؛ لأن الإضمار لتصحيح المصرح به لا
~~لإبطاله
# PageV07P010
# وإذا أضمرنا التمليك صار معتقا عن الآمر لا ملك نفسه، وهو خلاف ما صرح به
~~ولكنا نقول: معنى كلامه ملكني عبدك هذا بألف درهم، ثم كن وكيلي في إعتاقه
~~عن ظهاري؛ لأنه التمس منه إعتاقه عن ظهاره، ولا وجه لتصحيح التماسه إلا
~~بهذا الإضمار، وتصحيح كلام العاقل واجب بحسب الإمكان فإذا أمكن تصحيحه بهذا
~~الطريق يصحح لمعنى، وهو أن الملك في المحل شرط العتق، وشرط الشيء تبعه
~~فيصير كالمذكور بذكر أصله، كمن نذر صلاة تلزمه الطهارة. ومن نذر اعتكافا
~~يلزمه الصوم، ويصير ذلك كالمذكور، وعلى هذا لو قال بعت منك هذا العبد بكذا
~~فقال المشتري: هو حر يعتق من جهته، ويصير القبول والتمليك ثابتا بمقتضى
~~كلامه، ومعنى قوله عبدك: يعني العبد الذي هو ملك لك للحال لا عند مصادفة
~~العتق إياه، فمقصوده من هذا تعريف العبد لا إضافته إليه، والخلاف ثابت فيما
~~لو قال أعتق هذا العبد عني.
# وأما إذا كان بغير جعل بأن قال: أعتق عبدك عن ظهاري بغير شيء فأعتقه
~~المأمور على قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - الولاء للمأمور،
~~ولا يجزئ عن ظهار الآمر، وهو القياس؛ وعلى قول أبي يوسف والشافعي - رحمهما
~~الله تعالى - الولاء للآمر، ويجزئ عن ظهاره باعتبار إضمار ms1805 التمليك كما في
~~الأول، وهذا؛ لأن الملك سواء حصل له بعوض أو بغير عوض يجوز عن كفارته إذا
~~أعتقه، ولا يجوز أن يقال الملك بطريق الهبة لا يحصل إلا بالقبض؛ لأن القبض
~~في باب الهبة كالقبول في البيع فكما سقط اعتبار القبول هناك لكون البيع في
~~ضمن العتق، فكذلك يسقط اعتبار القبض هنا، أو يجعل القبض مدرجا في كلامه
~~حكما كما يندرج القبول في كلامه، أو يجعل العبد قابضا نفسه من المولى له،
~~كما لو قال أطعم عن ظهاري ستين مسكينا يجوز بغير بدل على أن يقبض الفقير له
~~ثم لنفسه، والدليل عليه أنه لو قال: أعتقه عني بألف ورطل من خمر فأعتقه جاز
~~عن الآمر، ويندرج البيع الفاسد هنا، والملك بالبيع الفاسد لا يحصل إلا
~~بالقبض كما في الهبة وأبو حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - يقولان:
~~مستوهب أمر بالعتق قبل القبض فلا يجزي عنه، كما لو استوهبه العبد نصا ثم
~~قال قبل قبضه: أعتقه، وهذا؛ لأن القبض في باب الهبة شرط لوقوع الملك على
~~وجه لا يجوز إسقاطه بحال، فلا يسقط بالاندراج في العتق؛ لأن المسقط إنما
~~يعمل في محله، لا في غير محله بخلاف القبول في البيع فإنه يحتمل السقوط حتى
~~لو قال: بعت منك هذا الثوب بعشرة فاقطعه فقطعه صار متملكا، وإن لم يقبل،
~~وهذا لأن الإيجاب مع القبول قد يحتمل السقوط في البيع
# PageV07P011
# وهو عند التعاطي فمجرد القبول أولى أن يحتمل السقوط، وبه فارق البيع
~~الفاسد؛ لأن الفاسد في الحكم ملحق بالجائز، والقبض هناك نظير القبول هنا في
~~أنه يحتمل الإسقاط، ولا يجوز أن يجعل القبض مدرجا في كلامه هنا؛ لأن القبض
~~فعل - والقول لا يتضمن الفعل - إنما يتضمن قوله مثله.
# والقبول قول، فيجوز أن يندرج في كلامه، ولا يجوز أن يجعل العبد قابضا
~~نفسه هنا؛ لأن الإعتاق إبطال للملك والمالية، والعبد إنما يقبض ما يسلم له
~~دون ما لا يسلم له، وبه فارق الطعام، فإن المسكين يقبض عين الطعام فيمكن أن
~~يجعل قابضا للآمر أولا ms1806 ثم لنفسه، ولكن العبد ينتفع بهذا الإعتاق فمن هذا
~~الوجه يندرج فيه أدنى القبض، ولكن أدنى القبض يكفي في البيع الفاسد، ولا
~~يكفي في الهبة كالقبض مع الشيوع فيما يحتمل القسمة، ومع الاتصال في الثمار
~~على رءوس الأشجار يكفي لوقوع الملك في البيع الفاسد دون الهبة. وبهذا يتضح
~~الفرق بين هذه الفصول.
# (قال) : ولو أعتق المظاهر عبده على جعل لم يجز قل الجعل أو كثر؛ لأن
~~التكفير بما يخلص لله تعالى، وعمله في العتق بجعل لا يكون خالصا لله تعالى؛
~~لأنه قصد به العوض، ولهذا قال - صلى الله عليه وسلم - فيما يؤثر عن ربه عز
~~وجل «يقول الله تعالى: أنا أغنى الشركاء عن الشرك فمن عمل لي عملا، وأشرك
~~فيه غيري فهو كله لذلك الشريك، وأنا منه بريء.» وإن وهب له الجعل بعد ذلك
~~لم يجزه عن الكفارة؛ لأن هذا إبراء عن الدين، ولا مدخل للإبراء عن الدين في
~~الكفارات، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الصيام في الظهار]
# قال: وإذا لم يجد المظاهر ما يعتق عن ظهاره فعليه صيام شهرين متتابعين
~~بالنص، فإن أفطر فيهما يوما لمرض أو لغيره فعليه استقبال الصيام، لفوات صفة
~~التتابع بفطره. - والواجب المقيد بوصف شرعا لا يتأدى بدونه - وكذلك إن أيسر
~~قبل أن يفرغ من الصوم انتقض صيامه، وعليه العتق؛ لأنه قدر على الأصل قبل
~~حصول المقصود بالبدل، فإن المقصود إسقاط الكفارة عنه، وذلك لا يحصل قبل
~~تمام الشهرين، وهو كالمتيمم إذا وجد الماء قبل الفراغ من الصلاة، والطارئ
~~من اليسار قبل حصول المقصود كالمقترن بحالة الشروع في الصوم، ومعنى قوله
~~انتقض صومه في حكم جوازه عن الكفارة فأما أصل الصوم باق فيستحب إتمامه
~~نفلا؛ لأن اليسار لا يمنع ابتداء الصوم إنما يمنع التكفير.
# (قال) : ولو صام شهرين: أحدهما - شهر
# PageV07P012
# رمضان لم يجزه عن الظهار؛ لأنه لم يشرع في شهر رمضان إلا صوم واحد، وهو
~~الفرض فلا يصح التكفير به؛ لأن وجوب الكفارة في ذمته، وما في الذمة إنما
~~يتأدى بما للمرء لا بما عليه، وقد ms1807 قررنا هذا في كتاب الصوم، وبينا اختلاف
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - مع صاحبيه رحمهما الله في المسافر، وإذا لم
~~يجز صومه في شهر رمضان عن الظهار، فعليه أن يستقبل بعد يوم الفطر لانقطاع
~~التتابع في حق صوم الكفارة، وكذلك لو دخل صومه يوم النحر أو أيام التشريق
~~فعليه استقبال الصوم صام في هذه الأيام أو لا؛ لأن الصوم في هذه الأيام
~~منهي عنه فلا يتأدى به الواجب في ذمته؛ وينقطع التتابع بتخلل هذه الأيام؛
~~لأنه يجد شهرين خاليين عن هذه الأيام.
# (قال) : ولا يجزي الصوم لمن له خادم؛ لأنه واجد لما يتأدى به الأصل فلا
~~يتأدى به الواجب بالبدل بخلاف من له مسكن فقط؛ لأنه غير واجد لما هو الأصل،
~~وهو محتاج إلى المسكن فجعل ملكه فيه كالمعدوم لكونه مشغولا بحاجته، وقد
~~بينا في كتاب الزكاة أن ملك المسكن يزيد في حاجته، والخادم كذلك إلا أنه
~~عين المنصوص عليه فلا معتبر بالمعنى فيه، وإن كان له دراهم أو دنانير يجد
~~بها رقبة لم يجز الصوم لقوله تعالى {فمن لم يجد} [النساء: 92] ، والواجد
~~لثمن الرقبة كالواجد لعينها، ألا ترى أن في حكم التيمم، الواجد لثمن الماء
~~كالواجد لعينه، وهذا؛ لأن الوجود عبارة عن التيسر دون الغنى، وبملك الدراهم
~~والدنانير يتيسر عليه تحصيل ما يعتق، ويسار التيسر ينفي الشرط المنصوص، وهو
~~عدم الوجود.
# (قال) : وإذا ظاهر من أربع نسوة له فأعتق رقبة، ليس له غيرها، ثم صام
~~أربعة أشهر متتابعة، ثم مرض فأطعم ستين مسكينا، ولم ينو في ذلك واحدة
~~بعينها أجزأه عنهن استحسانا، لما بينا أن نية التمييز غير معتبرة في الجنس
~~الواحد، وقد أعتق حين وجد ثم صام حين لم يجد ما يعتق، وذلك كفارته ثم أطعم
~~حين لم يستطع الصوم، وذلك كفارته؛ لأن المعتبر عدم الاستطاعة عند التكفير
~~بالإطعام، وذلك يتحقق بمرضه، ولا يشترط استدامة العذر بعد التكفير، ثم فيما
~~أدى وفاء بالواجب عليه فيجزيه.
# (قال) : وإذا بانت من المظاهر امرأته ثم كفر عنها، وهي تحت زوج أو ms1808 مرتدة
~~لاحقة بدار الحرب جازت الكفارة عنه؛ لأن الحرمة الثابتة بالظهار باقية بعد
~~البينونة، والكفارة واجبة بدليل أنه لو تزوجها لم يكن له أن يقر بها حتى
~~يكفر، ولو سقطت لم يعد بالتزوج. وإذا ثبت بقاء الواجب صح إسقاطه بأدائه.
~~وإن كانت لا تحل له للحال لكونها مرتدة أو ذات زوج، وهذا؛ لأن أداء الكفارة
~~يرفع الحرمة الثابتة بالظهار
# PageV07P013
# ولا يوجب حل المحل.
# (قال) : وإذا ارتد الزوج - والعياذ بالله - ثم أعتق عبدا له عن ظهاره ثم
~~أسلم أجزى عنه، وهذا بناء على أصل أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن
~~الظهار يبقى بعد ردته عنده، وطعن عيسى - رحمه الله تعالى - فقال: هذا
~~الجواب غلط؛ لأن الكفارة إنما تتأدى بعتق هو قربة خالصة، ولهذا لا يتأدى
~~بالعتق بجعل، والمرتد ليس من أهل القربة، ولا تتأدى الكفارة إلا بنية
~~العبادة، والمرتد ليس من أهلها وما ذكره في الكتاب أصح؛ لأن تصرفات المرتد
~~موقوفة عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فإنما ينفذ عتقه بعد إسلامه،
~~وكما توقف أصل عتقه توقف نيته فيصير بعد الإسلام كالمجدد لذلك كله، ولا
~~يبعد أن يتوقف حكم النية كمن أبهم النية عند الإحرام تتوقف على أن يكون
~~حجا، أو عمرة لتعيينه في الثاني، ويجعل عند التعيين كأنه جدده، وهذا؛ لأنه
~~بعدما أسلم يبطل حكم ردته، ولهذا يعاد إليه من أملاكه ما كان قائما بعينه
~~في يد وارثه، فكذلك يبطل ما ينبني على ردته، وهو فساد نيته
# (قال) : وإن أكل في صوم الظهار ناسيا لصومه لم يضر، وكذلك إن جامع غير
~~التي ظاهر منها؛ لأن حرمة هذا الفعل عليه؛ لأجل الصوم، فيختلف بالنسيان،
~~والعمد بخلاف ما لو جامع التي ظاهر منها عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله
~~تعالى - فإن حرمة ذلك الفعل ليس لأجل الصوم، ألا ترى أنه كان محرما قبل
~~الشروع في الصوم فيستوي فيه النسيان، والعمد؛ ثم إن صام المظاهر شهرين
~~بالأهلة أجزأه، وإن كان كل شهر تسعة وعشرين يوما، وإن صام لغير الأهلة ثم
~~أفطر لتمام تسعة ms1809 وخمسين يوما فعليه الاستقبال؛ لأن الأهلة أصل، والأيام بدل
~~كما قال: - صلى الله عليه وسلم - «صوموا لرؤيته فإن غم عليكم الهلال
~~فأكملوا شعبان ثلاثين يوما» فعند وجود الأصل -، وهي الأهلة لا معتبر
~~بالأيام، وعند عدم الأصل الاعتبار بالأيام فلا يتم الشهران إلا بستين يوما،
~~فإن صام خمسة عشر يوما ثم صام شهرا بالأهلة تسعة وعشرين ثم خمسة عشر يوما
~~أجزأه، وهذا بناء على قولهما فأما عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا
~~يجزيه، وقد بينا هذا في حكم العدة، أن عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -:
~~إذا كان ابتداء الشهر بالأيام يعتبر كله بالأيام؛ لأنه ما لم يتم الشهر
~~الأول لا يدخل الشهر الثاني، وعندهما الاعتبار بالأيام فيما تعذر عليه
~~الاعتبار بالأهلة، وهو الشهر الواحد فقط. والله أعلم
### | [باب الإطعام في الظهار.]
# (قال) - رضي الله تعالى عنه -: ويجزيه أن يدعو ستين مسكينا فيغديهم،
~~ويعشيهم، وهو قول علمائنا أن
# PageV07P014
# الإطعام في الكفارات يتأدى بالتمكين من الطعام، وعند الشافعي: لا يتأدى
~~إلا بالتمليك من الفقير وكان أحمد بن سهل - رضي الله تعالى عنه - يقول: لا
~~يتأدى بالتمليك، وإنما يتأدى بالتمكين فقط لظاهر قوله تعالى {فإطعام ستين
~~مسكينا} [المجادلة: 4]- والإطعام فعل متعد - ولازمه طعم يطعم، وذلك الأكل
~~دون الملك ففي التمليك لا يوجد الطعام، وإنما يوجد ذلك في التمكين لأنه لا
~~يتم ذلك إلا بأن يطعم المسكين، والكلام محمول على حقيقته والشافعي - رحمه
~~الله - يقول الإطعام يذكر للتمليك عرفا يقول رجل لغيره: أطعمتك هذا الطعام.
~~أي: ملكتك، والمقصود سد خلة المسكين، وإغناؤه، وذلك يحصل بالتمليك دون
~~التمكين فإذا لم يتم المقصود بالتمكين لا يتأدى الواجب، كما في الزكاة
~~وصدقة الفطر، وقاس بالكسوة فإنه لو أعار المساكين ثيابا فلبسوا بنية
~~الكفارة لا يجوز، فكذلك الإطعام، والجامع أنه أحد أنواع التكفير.
# (وحجتنا) في ذلك أن المنصوص عليه الإطعام، وحقيقة ذلك التمكين، والمقصود
~~به سد الخلة وفي التمليك تمام ذلك فيتأدى الواجب بكل واحد منهما. أما
~~بالتمليك؛ فلأن الأكل الذي هو المنصوص جزء مما هو المقصود ms1810 بالتمليك؛ لأنه
~~إذا ملك فإما أن يأكل أو يصرف إلى حاجة أخرى، فيقام هذا التمليك مقام ما هو
~~المنصوص عليه لهذا المعنى، ويتأدى بالتمكين لمراعاة عين النص، والدليل
~~عليه: أنه يشبهه بطعام الأهل فقال {من أوسط ما تطعمون أهليكم} [المائدة:
~~89] ، وذلك يتأدى بالتمليك تارة، وبالتمكين أخرى فكذا هذا؛ لأن حكم المشبه
~~حكم المشبه به، وليس هذا كالكسوة؛ لأن الكسوة بكسر الكاف عين الثوب فأما
~~الفعل بفتح الكاف كسوة، وهو الإلباس فثبت بالنص أن التكفير بعين الثوب لا
~~بمنافعه، والإعارة، والإلباس تصرف في المنفعة فلا يتأدى به الواجب، فأما في
~~التمكين من الطعام المسكين طاعم للعين وبالتمكين يحصل الإطعام حقيقة، وهذا
~~بخلاف الزكاة فالواجب هناك فعل الإيتاء بالنص، وفي صدقة الفطر الواجب فعل
~~الأداء، وذلك لا يحصل بالتمكين بدون التمليك، وبمعرفة حدود كلام صاحب الشرع
~~يحسن فقه الرجل. ثم المعتبر في التمكين أكلتان مشبعتان، إما الغداء
~~والعشاء، وإما غداءان أو عشاءان لكل مسكين فإن المعتبر حاجة اليوم، وذلك
~~بالغداء والعشاء عادة ويستوي في خبز البر أن يكون مأدوما أو غير مأدوم، وفي
~~الكتاب أطلق الخبز، ومراده خبز البر، وقد فسره في الزيادات، وهذا؛ لأن
~~المسكين يستوفي منه حاجته؛ وإن لم يكن مأدوما بخلاف خبز الشعير فإنه لا
~~يستوفي منه تمام حاجته إلا إذا كان مأدوما، وكذلك لو غداهم وعشاهم بسويق،
~~وتمر
# PageV07P015
# قالوا: وهذا في ديارهم فإنهم يكتفون بذلك عادة، ويستوفون منه حاجتهم،
~~فأما في ديارنا لا بد من الخبز، وهذا كله بمنزلة طعام الأهل، ويعتبر فيه
~~الأكلتان المشبعتان مما يكون معتادا في كل موضع. فقد قالت الصحابة - رضوان
~~الله عليهم - أعلى ما يطعم الرجل أهله الخبز، واللحم، وأوسط ما يطعم الرجل
~~أهله الخبز، واللبن، وأدنى ما يطعم الرجل أهله الخبز، والملح.
# (قال) : وإن اختار التمليك أعطى كل مسكين نصف صاع من بر، أو دقيق، أو
~~سويق، أو صاعا من تمر، أو صاعا من شعير لا يجزئه دون ذلك عندنا، وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - لكل مسكين مد من بر «لحديث الأعرابي ms1811 في كفارة
~~الفطر، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطاه خمسة عشر صاعا، وقال: فرقها
~~على ستين مسكينا» ولكنا نستدل بحديث أوس بن الصامت، وسلمة بن صخر البياضي -
~~رضي الله عنهما - فقد ذكر في الحديثين إطعام ستين مسكينا لكل مسكين نصف صاع
~~من بر، وحديث علي وعائشة - رضي الله عنهما - قالا: لكل مسكين مدان من بر -
~~وعن عمر وابن عباس - رضي الله عنهما -: لكل مسكين نصف صاع من حنطة؛ ولأن
~~المعتبر حاجة اليوم لكل مسكين فيكون نظير صدقة الفطر، ولا يتأدى ذلك بالمد
~~بل بما قلنا، فكذلك هذا، وذكر في بعض الروايات في حديث الأعرابي فرقها،
~~ومثلها معها ثم هذا الاستدلال من الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يستقيم؛
~~لأن الصاع لا يتقدر بأربعة أمناء عنده، وإن أعطى قيمة الطعام كل مسكين
~~أجزأه لحصول المقصود، وهو سد الخلة وهو عندنا وقد بيناه في الزكاة.
# (قال) : وإن أعطى من صنف من ذلك أقل مما سميناه وهو يساوي كمال الواجب من
~~جنس آخر لم يجزه إلا عن مقداره، معناه إذا أعطى كل مسكين مدا من بر يساوي
~~صاعا من شعير أو نصف صاع من تمر يساوي نصف صاع من حنطة. وعلى قول زفر -
~~رحمه الله تعالى - يجزيه؛ لأن المقصود يحصل بالمؤدى، وهو كإعطاء القيمة،
~~ألا ترى أنه لو كسا عشرة مساكين ثوبا واحدا في كفارة جاز عن الطعام إذا
~~كانت قيمة نصيب كل واحد منهم مثل قيمة الطعام، ولكنا نقول المؤدى عين
~~المنصوص، ولا معتبر بالمعنى في المنصوص بل يعتبر عين النص بخلاف الكسوة
~~فالمنصوص عليه ما يحصل به الاكتساء وبعشر الثوب لا يحصل ذلك لكل مسكين فلم
~~يكن المؤدى منصوصا عليه فيعتبر المعنى فيه توضيحه أن في إقامة صنف مقام صنف
~~إبطال التقدير المنصوص عليه في كل صنف، وكل تعليل يتضمن إبطال النص، فهو
~~باطل، وليس في الكسوة تقدير منصوص عليه فإقامته مقام الطعام لا يؤدي إلى
~~إبطال التقدير المنصوص
# PageV07P016
# عليه؛ ولأن المقصود بالكسوة غير المقصود بالطعام فللمغايرة يجوز إقامة
~~أحدهما مقام ms1812 الآخر والمقصود بأصناف الطعام واحد فاعتبار عين المؤدى فيه
~~أولى، فإذا كان المؤدى لكل مسكين مدا من بر كان عليه أن يعيد على كل واحد
~~منهم بمد آخر ليصل إلى كل واحد منهم ما قدر نصا.
# (قال) : وإن لم يجدهم استقبل الطعام، ولا يجزئه أن يطعم ستين مسكينا
~~آخرين مدا مدا؛ لأن الواجب عليه إيصال نصف صاع إلى كل مسكين ليحصل به سد
~~الخلة. وزوال الحاجة في يومه، وذلك لا يحصل بصرف نصف الوظيفة إلى كل مسكين.
# (قال) : ولو أعطى كل مسكين مدا من بر ومدين من شعير أو تمر أجزأه؛ لأن كل
~~واحد منهما أصل، والمقصود يحصل بأداء نصف الواجب من كل صنف، وهو زوال حاجته
~~في يومه. ولو أطعم الطعام كله مسكينا واحدا لم يجزه في دفعة واحدة؛ لأن
~~الواجب تفريق الفعل بالنص فإذا جمع لا يجزيه إلا عن واحد، كالحاج إذا رمى
~~الحصيات السبع دفعة واحدة، ولو أعطاه في ستين يوما أجزأه عندنا، ولا يجزئه
~~عند الشافعي - رحمه الله تعالى -؛ لأن الواجب عليه بالنص إطعام ستين
~~مسكينا، والمسكين الواحد بتكرار الأيام لا يصير ستين مسكينا فلا يتأدى
~~الواجب بالصرف إليه وشبه هذا بالشهادة، فإن الشاهد الواحد وإن كرر شهادته
~~في مجلسين لا يصير في معنى شاهدين. ولكنا نقول فيما هو المقصود المسكين
~~الواحد بتجدد الأيام في معنى المساكين؛ لأن المقصود سد الخلة، وذلك يتجدد
~~له بتجدد الأيام فكان هو في اليوم الثاني في المعنى مسكينا آخر لتجدد سبب
~~الاستحقاق له؛ ولأن الإطعام يقتضي طعاما لا محالة فمعنى الآية فالطعام طعام
~~ستين مسكينا وقد أدى ذلك، وبه فارق الشهادة؛ لأن المقصود طمأنينة القلب
~~هناك، وبتكرار الواحد شهادته لا يحصل هذا المقصود، ولم يذكر ما لو فرق
~~الفعل في يوم واحد، ولا إشكال في طعام الإباحة أنه لا يجوز، إلا بتجدد
~~الأيام؛ لأن الواحد لا يستوفي في يوم واحد طعام ستين مسكينا.
# فأما في التمليك فقد قال بعض مشايخنا - رحمهم الله تعالى -: يجوز؛ لأن
~~التمليك أقيم مقام حقيقة الإطعام، ms1813 والحاجة بطريق التمليك ليس لها نهاية،
~~فإذا فرق الدفعات جاز ذلك في يوم واحد كما في الأيام واستدلوا على هذا بما
~~ذكر في كتاب الإيمان: أنه لو كسا مسكينا واحدا في عشرة أيام كسوة عشرة
~~مساكين أجزأه لتفرق الفعل، وإن انعدم تجدد الحاجة في كل يوم. والدليل عليه
~~أنه بعد ما أخذ وظيفته في ذلك اليوم لو صرف إليه رجل آخر طعام مسكين عن
~~كفارته يجوز ذلك، فكذلك إذا صرف إليه ذلك الرجل طعام مسكين، آخر؛ وبعضهم
# PageV07P017
# قالوا لا يجوز؛ لأن المعتبر سد الخلة، ولهذا لا يجوز صرفه إلى الغني؛
~~لأنه طاعم بملكه، وإطعام الطاعم لا يتحقق كما أن التمليك من المالك لا
~~يتحقق، وبعد ما استوفى وظيفته في هذا اليوم لا يحصل سد خلته بصرف وظيفة
~~أخرى في هذا اليوم إليه بخلاف كفارة أخرى؛ لأن المستوفي في حكم تلك الكفارة
~~كالمعدوم، ولا يمكن أن يجعل مثله في حق هذه الكفارة وبخلاف الثوب؛ لأن تجدد
~~الحاجة إليه يختلف باختلاف أحوال الناس فيه، فلا يمكن تعليق الحكم بعينه؛
~~لتعذر الوقوف عليه فيقام تجدد الأيام فيه مقام تجدد الحاجة تيسيرا.
# (قال) : ولو أطعم ستين مسكينا كل مسكين صاعا من حنطة من ظهارين من امرأة
~~واحدة أو امرأتين لم يجز إلا من أحدهما في قول أبي حنيفة وأبي يوسف -
~~رحمهما الله تعالى - ويجزئه في قول محمد - رحمه الله تعالى -؛ لأن في
~~المؤدى وفاء بوظيفة الكفارتين، والمصروف إليه محل الكفارتين فيجزئه. كما لو
~~أعطى عن كفارة نصف صاع على حدة لكل مسكين، والدليل عليه لو كانت الكفارتان
~~من جنسين إحداهما كفارة الظهار، والأخرى كفارة الفطر أجزأ عنهما بالنية
~~بالإجماع، فكذلك إذا كانتا من جنس واحد وهما يقولان زاد في الوظيفة، ونقص
~~عن المحل فلا يجزئه إلا بقدر المحل كما لو أعطى ثلاثين مسكينا في كفارة
~~واحدة كل مسكين صاعا، وبيان ذلك أن الواجب عليه في كل كفارة طعام ستين
~~مسكينا فمحل إطعام الظهارين مائة وعشرون مسكينا، وقد نقص عن المحل وزاد في
~~الواجب؛ لأن ms1814 الواجب لكل مسكين نصف صاع وقد أدى صاعا، وحقيقة المعنى فيه أن
~~في الجنس الواحد كما لا تعتبر نيته في التمييز لا تعتبر نيته في العدد،
~~فنيته عن ظهارين وعن ظهار واحد سواء بخلاف ما إذا كانتا من جنسين؛ لأن نية
~~التعيين معتبرة عند اختلاف الجنس، فكذلك تعتبر نيته عن الكفارتين ليكون عن
~~كل واحدة منهما نصف المؤدى
# (قال) : ولا يجزئه أن يعطي من هذه الكفارة من لا يجزئه أن يعطيه من زكاة
~~المال، وقد بينا ذلك في كتاب الزكاة إلا فقراء أهل الذمة فإنه يعطيهم من
~~هذه الكفارة في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - وفقراء الإسلام
~~أحب إلينا، ولا يجزيه أن يعطي فقراء أهل الحرب، وإن كانوا مستأمنين في
~~دارنا وقد بينا هذا الفصل بتمامه في صدقة الفطر، وروى أبو يوسف عن أبي
~~حنيفة - رحمهما الله تعالى - أن ما أوجبه على نفسه بنذره يجوز صرفه إلى
~~فقراء أهل الذمة، فأما ما أوجبه لله تعالى عليه لا يصرفه إلا إلى فقراء
~~المسلمين كالزكاة، وهذه الرواية مخالفة للرواية المشهورة عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -
# (قال) : فإن أعتق عبدا حربيا في دار الحرب لم يجزه عن
# PageV07P018
# الظهار؛ لأنه معتق بلسانه مسترق بيده وهو محل للاسترقاق فلا ينفذ عتقه
~~فإن أعتقه في دار الإسلام أجزأه؛ لأن عتقه ينفذ في دار الإسلام وهو ذمي تبع
~~لمولاه، ألا ترى أنه لا يمكن من الرجوع إلى دار الحرب فهو كإعتاق الذمي،
~~وقد بيناه ولم يذكر إعتاق العبد المرتد عن ظهاره، وقد روى الحسن عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - أن المرتدة تجزي بخلاف المرتد؛ لأن المرتد مشرف
~~على الهلاك فإنه يقتل بخلاف المرتدة، وذكر الكرخي في المختصر: أنه لو أعتق
~~عبدا حلال الدم عن الظهار أجزأه؛ لأن العتق يتحقق فيه وما عليه حق مستحق
~~فلا يمنع جواز التكفير به كما لو كان مديونا أو مرهونا.
# (قال) : ولو أعتق المديون جاز عن الكفارة وإن كان عليه السعاية في الدين،
~~وكذلك لو أعتق المرهون جاز ms1815 عن الكفارة، وإن كان الراهن معسرا وسعى العبد في
~~الدين؛ لأن تلك السعاية ليست في بدل رقبته حتى يرجع به على الراهن إذا أيسر
~~فلا يكون هذا عتقا بجعل، بخلاف المريض مرض الموت إذا أعتق عبدا عن ظهاره،
~~ولا مال له سواه؛ لأنه يسعى في ثلثي قيمته للورثة، وتلك السعاية بدل رقبته
~~فيكون ذلك في معنى عتق بجعل.
# (قال) : ولو تصدق عنه رجل بغير أمره لم يجزه؛ لأن أحدا لا يملك أن يدخل
~~الشيء في ملك غيره بغير رضاه، وبدون ملكه لا تتأدى كفارته ولو تصدق عنه
~~بأمره أجزأه، وقد بينا الفرق بينه وبين العتق وقررنا طريق الحق أنه يجعل
~~المسكين نائبا في القبض له أولا، ثم لنفسه وإن صام عنه بأمره أو بغير أمره
~~لا يجزئه. لحديث ابن عمر - رضي الله تعالى عنه - (لا يصوم أحد عن أحد) وقد
~~بينا هذا في كتاب الصوم. - والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب -
### | [باب الإيلاء.]
# (قال) : - رضي الله تعالى عنه - الإيلاء - في اللغة - هو اليمين قال
~~القائل: قليل الألايا حافظ ليمينه وإن بدرت منه الألية برت، - وفي الشريعة
~~- عبارة عن يمين يمنع جماع المنكوحة، هكذا نقل عن إبراهيم - رحمه الله
~~تعالى -، وقد كان الإيلاء طلاقا في الجاهلية فجعله الشرع طلاقا مؤجلا بقوله
~~تعالى: {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر.} [البقرة: 226] وإذا حلف
~~الرجل لا يجامع امرأته أبدا أو لم يقل أبدا فهو مول؛ لأن مطلق اللفظ فيما
~~يتأبد يقتضي التأبيد وبعدما صار موليا إن جامعها قبل تمام أربعة أشهر فعليه
~~كفارة
# PageV07P019
# اليمين لوجود شرط الحنث وقد سقط الإيلاء؛ لأن ثبوت حكم الإيلاء بقصده
~~الإضرار والتعنت بمنع حقها بالجماع، وقد زال ذلك حين أوفاها حقها، وهو
~~الفيء المذكور في قوله تعالى {فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم} [البقرة: 226]
~~لأن الفيء عبارة عن الرجوع يقال: فاء الظل إذا رجع وقد رجع عما قصد من
~~الإضرار حين جامعها، ولهذا قال بعض الناس ليس عليه كفارة؛ لأن الله تعالى
~~وعده بالرحمة والمغفرة بقوله ms1816 تعالى: {فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم}
~~[البقرة: 226] ولكنا نقول حكم الكفارة عند الحنث ثابت بقوله تعالى: {لا
~~يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته}
~~[المائدة: 89] الآية.، وإن مضت المدة قبل أن يفيء إليها طلقت تطليقة بائنة
~~عندنا، وكان معنى الإيلاء إن مضت أربعة أشهر، ولم أجامعك فيها فأنت طالق
~~تطليقة بائنة هكذا نقل عن علي وابن مسعود وابن عباس وابن عمر وعائشة -
~~رضوان الله عليهم أجمعين - قالوا: عزيمة الطلاق مضي المدة، وعند الشافعي لا
~~يقع الطلاق بمضي المدة، ولكنه يوقف بعد المدة حتى يفيء إليها أو يفارقها
~~فإن أبى أن يفعل فرق القاضي بينهما، وكان تفريقه تطليقة بائنة.
# والكلام في فصلين (أحدهما) أن عنده الفيء بعد مضي المدة؛ لأن الله تعالى
~~قال: {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر} [البقرة: 226] فبين أن هذه
~~المدة للزوج لا عليه وإنما تكون المدة له إذا كان الأمر موسعا عليه،
~~والتضييق بعده فأما إذا كان مطالبا بالجماع في المدة فلا تكون المدة له ثم
~~قال الله تعالى: {فإن فاءوا} [البقرة: 226] وحرف الفاء للتعقيب. عرفنا أن
~~الفيء الذي يؤمر به الزوج بعد مضي المدة وعندنا الفيء في المدة بقراءة ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - (فإن فاءوا فيهن) . وقراءته لا تتخلف عن سماعه من
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، والتقسيم في قوله تعالى {وإن عزموا
~~الطلاق} [البقرة: 227] دليل على أن الفيء في المدة وعزيمة الطلاق بعده كما
~~في قوله تعالى {فأمسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف} [البقرة: 231] ،
~~والإمساك بالمعروف بالمجامعة في المدة، والتسريح بالإحسان بتركها حتى تبين
~~بمضي المدة، وهذا التربص مشروع للزوج؛ لأن الإيلاء كان طلاقا معجلا فجعل
~~الشرع للزوج فيه مدة أربعة أشهر حتى مكنه من التدارك في المدة وجعل الطلاق
~~مؤخرا إلى ما بعد المدة.
# (والفصل الثاني) أن الفرقة عنده، لا تقع إلا بتفريق القاضي بينهما أو
~~بإيقاع الزوج الطلاق؛ لأن الله تعالى قال: {وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع
~~عليم} [البقرة: 227] . وهو إشارة إلى أن عزيمة الطلاق ms1817 بما هو مسموع وذلك
~~بإيقاع الطلاق أو تفريق القاضي، والمعنى فيه أن التفريق بينهما لدفع الضرر
~~عنها عند فوت الإمساك بالمعروف، فلا يقع إلا بتفريق القاضي كفرقة العنين،
~~فإن بعد مضي المدة
# PageV07P020
# هناك لا تقع الفرقة إلا بتفريق القاضي بل أولى؛ لأن الزوج هناك معذور
~~وهنا هو ظالم متعنت، والقاضي منصوب لإزالة الظلم فيأمره أن يوفيها حقها، أو
~~يفارقها، فإن أبي ناب عنه في إيقاع الطلاق وهو نظير التفريق بسبب العجز عن
~~النفقة على قوله.
# (وحجتنا) في ذلك قوله تعالى {وإن عزموا الطلاق} [البقرة: 227] فذكر عزيمة
~~الطلاق بعد ذكر المدة، فهو إشارة إلى أن ترك الفيء في المدة عزيمة الطلاق
~~عند مضي المدة وقد روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «عزيمة
~~الطلاق مضي أربعة أشهر» وقد أضاف إلى الزوج فدل أن الطلاق يتم به من غير
~~حاجة إلى قضاء القاضي، ومعنى قوله تعالى {فإن الله سميع عليم} [البقرة:
~~227] سميع لإيلائه عليم بقصده الإضرار؛ ولأن هذه المدة مدة تربص بعدما أظهر
~~الزوج من نفسه أنه غير مريد لها فتبين بمضيها كمدة العدة بعد الطلاق
~~الرجعي، ولا فرق؛ لأن هناك الزوج بالطلاق يظهر كراهية صحبتها فيصير في
~~المعنى كأنه علق البينونة بمضي المدة قبل أن يراجعها، وهنا هو بيمينه يظهر
~~كراهيتها فيصير كأنه علق البينونة بمضي الوقت قبل أن يفيء إليها، ولهذا
~~جعلنا الواقعة تطليقة بائنة؛ لأن المقصود دفع ضرر التعليق عنها، وذلك لا
~~يحصل بالتطليقة الرجعية، ولكن العدة هنا تجب هنا بعد وقوع الطلاق بمضي
~~المدة؛ لأن وقوع الطلاق بعده، وهناك الطلاق كان واقعا فجعلنا الأقراء
~~محسوبة من العدة، وكذلك لو حلف لا يقربها أبدا؛ لأن القربان متى ذكر مضافا
~~إلى النساء فالمراد به الجماع، وإن قال الزوج لم أعن الجماع لم يصدق في
~~القضاء؛ لأنه قصد تغيير اللفظ عن الظاهر المتعارف فلا يصدق في القضاء هنا،
~~ولا في الفصل الأول ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأن حقيقة معنى
~~الجماع هو الاجتماع ففيما نوى به مما سوى ms1818 الجماع هو محتمل فيدين فيما بينه
~~وبين الله تعالى، وإن حلف لا يدخل عليها وقال: لم أعن الجماع فهو مصدق في
~~القضاء؛ لأن الدخول عليها لفظ مشترك يستعمل في الجماع والزيارة وغير ذلك
~~فالمنوي غير مخالف للظاهر، وحرف الصلة يدل عليه وهو " على " فإنه إذا كان
~~المراد الجماع يقال: دخل بها.
# وكذلك لو حلف ليغيظنها أو ليسؤنها، أو لا يجمع رأسه ورأسها شيء، أو لا
~~يمسها، وفي نسخ أبي سليمان أو لا يلامسها فهذه الألفاظ تطلق في الجماع،
~~وغير الجماع فإن نوى بها الجماع كان موليا وإن نوى غير الجماع لم يكن
~~موليا، لأن المولي من لا يتمكن من الجماع في المدة، إلا بشيء يلزمه حتى
~~يتحقق إضراره بمنع حقها في الجماع، وإن حلف لا يمس جلده جلدها وعنى به
~~حقيقة المس، فالحنث هنا يحصل بدون الجماع
# PageV07P021
# فلا يكون إيلاء ويمكنه أن يجامعها من غير أن يلزمه شيء بأن يلف آلته في
~~حريرة، ثم يدسه فيها وقال في رواية أبي حفص: - رحمه الله تعالى - إذا حلف
~~لا يأتيها وعنى الجماع فهو مول، وإن قال لم أعن الجماع صدق في القضاء مع
~~يمينه؛ لأن الإتيان قد يراد به الجماع، ويراد به الزيارة أو الضرب فكان
~~اللفظ محتملا، والمحتمل لا يوجب شيئا بدون النية، وكذلك لو حلف لا يغشاها
~~فهو مدين في القضاء؛ لأن الغشيان يراد به الجماع قال الله تعالى: {فلما
~~تغشاها} [الأعراف: 189] ويراد به غير الجماع قال الله تعالى: {وإذا غشيهم
~~موج.} [لقمان: 32] وكذلك لو حلف لا يقرب فراشها فلفظ القرب إضافة إلى
~~فراشها لا إليها، ولذلك يحتمل الجماع وغيره، فإن عنى الجماع فهو مول وإلا
~~فليس بمول؛ لأنه يتمكن من أن يجامعها من غير حنث إما على الأرض أو بأن تدخل
~~هي فراشه من غير أن يقرب هو فراشها، وإن حلف لا يباضعها فهو مول، ولا يصدق
~~في القضاء؛ لأن ظاهر اللفظ للجماع، فإن المباضعة إدخال البضع في البضع فلا
~~يصدق في صرف اللفظ عن ظاهره، وكذلك لو حلف ms1819 لا يغتسل منها من جنابة؛ لأن
~~الاغتسال منها إنما يكون بالجماع في الفرج خاصة فأما الجماع فيما دون الفرج
~~يكون اغتسالا من الإنزال لا منها، وإن كان ظاهر لفظه للجماع في الفرج لم
~~يصدق في صرف اللفظ عن ظاهره وكان موليا بمنعه حقها بيمينه. فإن حقها في
~~الجماع في الفرج لا فيما دونه.
# (قال) : وإذا حلف لا يقربها أقل من أربعة أشهر لم يكن موليا عندنا. وقال
~~ابن أبي ليلى هو مول، إن تركها أربعة أشهر بانت بالتطليقة. وهكذا كان أبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول في الابتداء فلما بلغه فتوى ابن عباس - رضي
~~الله تعالى عنهما -: (لا إيلاء فيما دون أربعة أشهر) رجع عن قوله. وابن أبي
~~ليلى استدل بظاهر الآية، قال الله تعالى {: للذين يؤلون من نسائهم}
~~[البقرة: 226] والإيلاء: هو اليمين. فتقييد اليمين بمدة أربعة أشهر يكون
~~زيادة. ولكنا نقول المولي من لا يملك قربان امرأته في المدة إلا بشيء
~~يلزمه، وإذا عقد يمينه على شهر فهو يتمكن من قربانها بعد مضي الشهر من غير
~~أن يلزمه شيء فلم يكن موليا كما في ترك مجامعتها مدة بغير يمين.
# (قال) : وكل ما حلف به على أربعة أشهر أو أكثر أن لا يقربها مما يكون به
~~حالفا فهو مول عندنا. وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: إذا عقد يمينه على
~~أربعة أشهر لم يكن موليا بناء على الأصل الذي بينا أن تضييق الأمر عنده بعد
~~مضي المدة، فإذا كانت المدة أربعة أشهر ينتهي اليمين بمضيها فلا يمكن تضييق
~~الأمر عليه بعد ذلك؛ لأنه يتمكن من قربانها من غير أن يلزمه شيء، وإذا كانت
~~المدة أكثر
# PageV07P022
# من أربعة أشهر فتضييق الأمر عليه بعد مضي المدة ممكن، وعندنا مجرد مضي
~~المدة عزيمة الطلاق، فإذا كانت المدة أربعة أشهر يتم معنى الإيلاء به، وتقع
~~الفرقة بمضيه ثم اليمين نوعان: أحدهما - ما يقصد به تعظيم المقسم به:
~~والثاني - الشرط والجزاء، والأول يعرفه أهل اللغة، فأما الشرط والجزاء يمين
~~عند الفقهاء، ولا يعرفه أهل اللغة، وبكل ms1820 واحد من النوعين يثبت حكم الإيلاء
~~فإذا قال: أحلف، أو أحلف بالله لا أقربك فهو مول عندنا. وقال زفر - رحمه
~~الله تعالى - في قوله: أحلف بالله كذلك، فأما في قوله أحلف عنده لا يكون
~~يمينا، ولكنه وعد أن يحلف بهذا اللفظ.
# (ولكنا) نستدل بقوله تعالى: {يحلفون لكم لترضوا عنهم} [التوبة: 96] وقال
~~الله تعالى: {يحلفون بالله لكم ليرضوكم} [التوبة: 62] فدل أن كل واحد منهما
~~يمين، سواء ذكر قوله بالله أو أطلق؛ لأن الحلف في الظاهر يكون بالله وكذلك
~~لو قال أشهد أو أشهد بالله فعند زفر - رحمه الله تعالى - قوله أشهد لا يكون
~~يمينا، بل يكون هذا اللفظ للشهادة، فإذا قال بالله يمينا. ولكنا نقول: كل
~~واحد من اللفظين يمين سواء ذكر قوله بالله أو أطلق قال الله تعالى: {قالوا
~~نشهد إنك لرسول الله} [المنافقون: 1] إلى قوله {اتخذوا أيمانهم جنة}
~~[المجادلة: 16] فقد سمى شهادتهم يمينا وقال الله تعالى: {أربع شهادات بالله
~~إنه لمن الصادقين} [النور: 6] . واللعان يمين قال: - صلى الله عليه وسلم -
~~«لولا الأيمان التي سبقت لكان لي ولها شأن» ؛ ولأن قول الشاهد بين يدي
~~القاضي أشهد في معنى اليمين، ولهذا عظم الوزر في شهادة الزور؛ لأنه بمعنى
~~اليمين الغموس وكذلك قوله أقسم أو أقسم بالله فعند زفر - رحمه الله تعالى -
~~قوله أقسم لا يكون يمينا كقوله أحلف. ولكنا نستدل بقوله تعالى: {إذ أقسموا
~~ليصرمنها مصبحين} [القلم: 17] {ولا يستثنون} [القلم: 18] والاستثناء في
~~اليمين وقال الله تعالى: {وأقسموا بالله جهد أيمانهم} [الأنعام: 109] وكذلك
~~لو قال: أعزم أو أعزم بالله فإن العزم آكد ما يكون من العهد، وذلك يكون
~~باليمين وكذلك لو قال: علي نذر أو نذر لله قال: - صلى الله عليه وسلم -
~~(النذر يمين وكفارته كفارة اليمين) وكذلك لو قال عهد الله علي فالعهد يمين
~~قال الله تعالى: {وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم} [النحل: 91] معناه إذا
~~حلفتم بدليل قوله تعالى {ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها} [النحل: 91]
~~وكذلك قوله: علي ذمة الله؛ لأن الذمة عبارة عن العهد قال الله تعالى: {لا
~~يرقبون في ms1821 مؤمن إلا ولا ذمة} [التوبة: 10] وقال: - صلى الله عليه وسلم -
~~«إذا أرادوكم أن تعطوهم ذمة الله فلا تعطوهم» وأهل الذمة هم أهل العهد،
~~وكذلك لو قال هو يهودي، أو نصراني، أو مجوسي، أو بريء من الإسلام إن قربتك
~~فهو مول. وعند الشافعي - رضي الله عنه - لا يكون موليا بهذه الألفاظ؛ لأنه
~~لا يلزمه عين ما التزم عند القربان فلا يلزمه غيره كما
# PageV07P023
# لو قال: هو مستحل الميتة إن قربتك ومذهبنا مروي عن ابن عباس - رضي الله
~~عنه -، وهو بناء على مسألة تحريم الحلال، فإن تحريم الحلال عندنا يمين
~~فتحليل الحرام، كذلك، وتحريم الكفر باتة مصمتة، فاستحلالها يمين لما علقه
~~بالقربان بخلاف استحلال الميتة فإن حرمتها ليست بباتة ولكنها تنكشف عند
~~الضرورة، وسنقرر هذا الفصل في كتاب الأيمان. - إن شاء الله تعالى -.
# وكذلك قوله: وعظمة الله أو وعزة الله أو وقدرة الله فهذا وقوله والله
~~سواء؛ لأن معنى كلامه: والله العظيم والله العزيز، والله القادر وسنقرر حكم
~~اليمين بصفات الله تعالى. وكذلك إن حلف على ذلك بعتق أو طلاق فهو مول؛ لأنه
~~لا يتمكن من قربانها في المدة بشيء لا يلزمه؛ ولأن الشرط والجزاء يمين قال:
~~- صلى الله عليه وسلم - (من حلف بطلاق أو عتاق) فقد سماه حالفا، وكذلك إن
~~حلف على ذلك بحج أو هدي أو عمرة أو صوم جعل لله عليه إن قربها؛ لأنه يتحقق
~~بهذا منع القربان حين علق بالقربان ما يكون ممتنعا من التزامه عادة وتلحقه
~~مشقة في أدائه. وإذا قال والقرآن لا أقربك لا يكون موليا؛ لأن الناس لم
~~يتعارفوا الحلف بالقرآن، والمعتبر في الأيمان العرف، فكل لفظ لم يكن الحلف
~~به متعارفا لا يكون يمينا، وهذا اللفظ إنما يذكر في الكتاب خاصة وقد طعن
~~عليه بعض الناس فقالوا: القرآن كلام الله تعالى، والكلام صفة المتكلم
~~فلماذا لم يجعل الحلف بهذه الصفة يمينا؟ ولكنا نقول: كلام الله تعالى صفته
~~ولكن الحلف به غير متعارف فكان هذا بمنزلة قوله وعلم الله. على ما نبينه في
~~الأيمان. وعلى ms1822 هذا الخلاف ما لو قال: هو بريء من القرآن إن قربتك فهو مول؛
~~لأن البراءة من القرآن كفر فهو بمنزلة قوله: هو بريء من الإسلام إن قربتك،
~~وإن قال: والكعبة أو الصلاة، أو الزكاة لا أقربك أو حلف على ذلك بشيء من
~~طاعة الله، أو بشيء من الحدود، لا يكون موليا؛ لأنه حلف بغير الله وهو منهي
~~عنه ألا ترى أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لما سمع عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - يقول: وأبي قال رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - لا تحلفوا
~~بآبائكم ولا بالطواغيت فمن كان حالفا فليحلف بالله أو فليذر» فدل أن الحلف
~~بغير الله لا يكون يمينا شرعا، وإن قال بالله لا أقربك فهو مول، وحروف
~~اليمين ثلاثة: الباء، والواو، والتاء. فأعمها الباء، حتى تدخل في اسم الله
~~وفي غير اسم الله تعالى وفي المضمر، والمظهر.
# والواو أخص منها فإنها تدخل في المظهر دون المضمر، ولكنها تدخل في اسم
~~الله، وفي غير اسم الله تعالى، والتاء أخص منها فإنها لا تدخل إلا في اسم
~~الله تعالى مظهرا. قال الله تعالى: {وتالله لأكيدن أصنامكم} [الأنبياء: 57]
~~وكذلك لو قال وأيم الله، أو
# PageV07P024
# لعمرو الله؛ لأن الناس تعارفوا الحلف بهذه الألفاظ، وقيل معنى قوله وأيم
~~الله أي وأيمن الله فيكون جمع اليمين، ولعمرو الله أي والله الباقي، وفي
~~قوله لعمرك دليل على أن هذا اللفظ يمين، وإن قال آلله لا أقربك فهو مول
~~أيضا والكسرة في الهاء دليل على محذوف، وهو القسم ولا يصدق في الحكم أنه لم
~~يرد به الإيلاء؛ لأنه خلاف الظاهر، وإن قال قولا لا يقربها ولم يحلف لا
~~يلزمه شيء هكذا نقل عن عائشة - رضي الله تعالى عنها -، ولأن الله تعالى
~~قال: {للذين يؤلون من نسائهم} [البقرة: 226] والإيلاء يمين فبدون يمينه كان
~~كلامه وعدا، والمواعيد لا يتعلق بها اللزوم فهو يتمكن من قربانها من غير أن
~~يلزمه شيء وإن حلف لا يقربها في مكان كذا أو في مصر كذا أو قال في أرض ms1823
~~العراق لم يكن موليا عندنا وقال ابن أبي ليلى: هو مول؛ لأنه قصد الإضرار
~~والتعنت بيمينه فلزمه حكم الإيلاء، ولكنا نقول: اليمين إذا وقتت بمكان
~~توقتت به، فهو يتمكن من قربانها في غير ذلك المكان في المدة من غير أن
~~يلزمه شيء فلا يتحقق به منع حقها في الجماع.
# (قال) : ولو حلف لا يقربها وهي حائض لم يكن موليا؛ لأنه حلف على أقل من
~~أربعة أشهر، فإن الحيض لا يمتد إلى أربعة أشهر؛ ولأنه لا حظ لها في الجماع
~~في حالة الحيض، فلا يكون مانعا حقها بهذه اليمين فإن قيل: فعلى هذا لو حلف
~~على أربعة أشهر ينبغي أن لا تعتبر مدة الحيض فيبقى يمينه على أقل من أربعة
~~أشهر قلنا: هذا أن لو كانت هذه المدة ثابتة بالمعنى، وثبوتها بالنص، فلا
~~يجوز الزيادة عليها بالرأي، وإن حلف لا يقربها حتى يقدم فلان، أو حتى يفعل
~~هو شيئا يقدر على فعله قبل مضي أربعة أشهر فليس بمول: لأنه يقدر على أن
~~يجامعها بعد وجود ما جعله غاية قبل مضي أربعة أشهر، وإن تأخر ذلك أربعة
~~أشهر لم يضره؛ لأنه بأصل اليمين لم يكن موليا فلا يصير موليا بترك المجامعة
~~بعد ذلك كما لو ترك المجامعة بغير يمين، وإن حلف لا يقربها حتى يفعل شيئا
~~يعلم أنه لا يقدر عليه، فهو مول معناه حتى يمس السماء أو يحول هذا الحجر
~~ذهبا؛ لأنه إذا لم يكن في مقدوره ذلك الفعل كان مقصوده من جعله غاية تحقيق
~~معنى التأبيد، وعلى هذا لو قال: والله لا أقربك حتى تخرج الدابة أو الدجال
~~أو حتى تطلع الشمس من مغربها فهو مول استحسانا، وفي القياس ليس بمول؛ لأنه
~~ما جعله غاية يتوهم وجوده قبل مضي أربعة أشهر. ولكنا نقول مقصود الزوج بهذا
~~المبالغة في النفي لا التوقيت فيتحقق به معنى الإيلاء.
# (قال) : وإذا حلف لا يقربها سنة إلا يوما لم يكن موليا عندنا. وقال زفر -
~~رحمه الله تعالى - هو مول؛ لأن اليوم المستثنى من آخر
# PageV07P025
# السنة ms1824 كما في الإجارة، والآجال، وهو لا يملك قربانها في المدة إلا بكفارة
~~تلزمه، والدليل عليه أنه لو قال سنة بنقصان يوم كان موليا فكذلك إذا قال:
~~إلا يوما. ولكنا نقول: استثنى يوما منكرا فما من يوم بعد يمينه إلا ويمكنه
~~أن يجعله اليوم المستثنى فيقربها من غير أن يلزمه شيء والذي قال إن اليوم
~~من آخر السنة غير صحيح؛ لأن المستثنى منكر فلو جعلناه من آخر السنة لم يكن
~~منكرا، وتغيير كلامه من غير حاجة لا يجوز، وفي الآجال والإجارة دعت الحاجة
~~إلى ذلك؛ لأنا لو جعلنا اليوم منكرا فيهما لم يصح العقد للجهالة، ولا يحصل
~~المقصود، وهو تأخر المطالبة، والتمكن من استيفاء المنفعة، وهنا لا حاجة؛
~~لأن الجهالة لا تمنع انعقاد اليمين فلهذا جعلنا اليوم المستثنى منكرا كما
~~نكره بخلاف قوله بنقصان يوم؛ لأن النقصان لا يكون إلا من آخر المدة، وذلك
~~تنصيص على أن يكون المستثنى آخر يوم من السنة، فإذا ثبت أنه ليس بمول عندنا
~~قلنا إذا قربها في يوم فهذا اليوم هو اليوم المستثنى فلا يكون موليا حتى
~~يمضي ذلك اليوم ثم ينظر بعد مضيه فإن كان الباقي من السنة أربعة أشهر أو
~~أكثر، فهو مول وإن كان الباقي دون أربعة أشهر فليس بمول؛ لأن الاستثناء قد
~~ارتفع وصارت اليمين مطلقة في بقية المدة، وكذلك لو قال: والله لا أقربك سنة
~~إلا مرة لم يكن موليا؛ لأنه متمكن من قربانها بسبب الاستثناء من غير أن
~~يلزم شيء فإذا قربها مرة ارتفع الاستثناء، وصارت اليمين مطلقة، فإن بقي بعد
~~فراغه من الجماع من السنة أربعة أشهر أو أكثر، فهو مول، وإن كان الباقي دون
~~ذلك لم يكن موليا فإن وصل قوله إن شاء الله بيمينه، لم يكن موليا؛ لأن
~~الاستثناء يخرج الكلام من أن يكون عزيمة، وهو مروي عن ابن عمر وابن عباس -
~~رضي الله عنهم -، وإن اشترط مشيئتها ومشيئة فلان فهو على المجلس، وقد بينا
~~نظيره في الظهار.
# (قال) : وإذا قال لامرأته أنا منك مول وعنى ms1825 الإيجاب فهو مول كما في قوله
~~أنا منك مظاهر؛ لأنه أضاف لفظه إلى محله فإن الرجل يكون موليا من امرأته
~~وإن قال عنيت الخبر بالكذب لم يدن في القضاء؛ لأن ظاهر كلامه إيجاب وهو
~~مدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأن صيغة الإيجاب والإخبار في الإيلاء
~~واحد والمخبر عنه إذا كان كذبا فبالإخبار لا يصير صدقا.
# (قال) وإذا حلف على أربع نسوة لا يقربهن فهو مول منهن، إن تركهن أربعة
~~أشهر بن بالإيلاء عندنا. وقال زفر - رحمه الله تعالى -: لا يكون موليا حتى
~~يقرب ثلاثا منهن فحينئذ يكون موليا من الرابعة؛ لأنه يملك قربان كل واحدة
~~منهن من غير أن يلزمه شيء فلم يكن موليا حتى يقرب ثلاثا منهن فحينئذ لا
~~يملك
# PageV07P026
# قربان الرابعة إلا بكفارة تلزمه؛ لأنه يتم شرط الحنث بقربانها فيكون
~~موليا منها ويكون معنى كلامه إن قربت ثلاثا منكن، فوالله لا أقرب الرابعة.
# (وجه قولنا) أنه مضار متعنت في حق كل واحد منهن بمنع حقها في الجماع
~~فيكون موليا من كل واحدة منهن كما لو عقد يمينه على كل واحدة منهن على
~~الانفراد إلا أنه لا يلزمه الكفارة بقربان بعضهن؛ لأن الكفارة موجب الحنث
~~فلا تجب ما لم يتم شرط الحنث، ولكن عند تمام الشرط لا يكون وجوب الكفارة
~~بقربان الآخرة فقط بل بقربانهن جميعا فأما وقوع الطلاق باعتبار البر، وذلك
~~يتحقق في كل واحدة منهن، فهنا بن بمضي المدة بخلاف ما لو قال إن قربت ثلاثا
~~منكن فوالله، لا أقرب الرابعة؛ لأن هناك ما عقد اليمين في الحال بل علقه
~~بشرط فلا ينعقد يمينه قبل وجود الشرط، فإن جامع بعضهن في الأربعة الأشهر
~~سقط عمن جامع منهن؛ لأنه قد فاء إليها في المدة، ولا كفارة عليه لعدم تمام
~~شرط الحنث فإذا تمت أربعة أشهر بانت التي لم يجامعها؛ لأن الفيء في حقها لم
~~يوجب فبقي حكم الإيلاء في حقها فتبين بمضي المدة، ولو لم يجامع شيئا منهن،
~~ولكن طلق إحداهن ثلاثا كان موليا على حاله؛ لأن ms1826 شرط حنثه منتظر، إن جامعهن
~~حنث إذ ليس في يمينه تقييد الجماع بما قبل الطلاق، وإن لم يطلق ولكن ماتت
~~إحداهن بطل الإيلاء عنهن؛ لأن شرط حنثه قد فات؛ لأنه لا يحنث بجماع من بقي
~~بعد هذا ولا بجماع الميتة، واليمين لا يبقى بعد فوات شرط الحنث فلهذا لا
~~يبطل الإيلاء عنهن.
# (قال) : وإن حلف لا يقرب واحدة منهن فهو مول منهن فإن مضت الأربعة الأشهر
~~بن جميعا. وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى - وعند محمد -
~~رضي الله تعالى عنه -: يكون موليا من واحدة منهن حتى إذا مضت المدة طلقت
~~واحدة منهن بغير عينها؛ لأنه منع نفسه عن قربان واحدة منهن، ألا ترى أنه لو
~~قرب واحدة منهن يلزمه الكفارة، وحكم الطلاق ينبني على المنع من القربان
~~فعند مضي المدة يقع الطلاق على إحداهن بغير عينها كما لو قال: والله لا
~~أقرب إحداكن، ووجه ظاهر الرواية أنه ذكر الواحدة منكرا في موضع النفي؛ لأن
~~القربان منفي، والنكرة في موضع النفي تعم بخلاف النكرة في موضع الإثبات،
~~فإن الرجل إذا قال رأيت اليوم رجلا يقتضي رؤية رجل واحد، ولو قال ما رأيت
~~اليوم رجلا يقتضي نفي رؤية جميع الرجال، وهذا لأن معنى التنكير في محل
~~الفيء لا يتحقق إلا بالتعميم ففيما ينبني على نفي القربان وهو وقوع الطلاق
~~عند مضي المدة يتناولهن كلامه جميعا وفيما ينبني على وجود القربان وهي
~~الكفارة
# PageV07P027
# يتناول كلامه إحداهن فلهذا إذا قرب واحدة منهن لزمته الكفارة، وسقط
~~الإيلاء عنهن؛ لأن اليمين لم يبق بعد تمام الشرط وهذا بخلاف قوله إحداكن
~~فإن معنى التعميم هناك لا يتحقق، ألا ترى أنه لو قرن بكلامه حرف كل بأن
~~قال: كل إحداكن لا يتناولهن جميعا، وهنا لو قرن بكلامه حرف كل فقال: كل
~~واحدة منكن تناولهن جميعا فكذلك بسبب التنكير، وإن كان نوى واحدة بعينها
~~دون غيرها فهو مول منها خاصة فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأن ما نواه
~~محتمل، ألا ترى أنه لو طلق واحدة منهن ms1827 ونوى واحدة بعينها صحت نيته فكذلك في
~~الإيلاء، ولكن لا يصدق في القضاء؛ لأنه خلاف الظاهر.
# (قال) : وإذا آلى من واحدة لم يسميها، ولم ينوها فهو بالخيار يوقع الطلاق
~~على أيتهن شاء فتبين به وحدها ولو أراد التعيين قبل مضي المدة لم يملك؛ لأن
~~فيه تغيير حكم اليمين فإنه قبل التعيين يحنث بقربان واحدة أيتهن قرب، وبعد
~~التعيين لا يحنث بقربان البواقي وكما لا يملك إبطال حكم اليمين لا يملك
~~تغييره، فأما بعد وقوع الطلاق بمضي المدة ملك تعيين الطلاق؛ لأنه ليس في
~~هذا تغيير حكم اليمين، ولكنه تعيين الطلاق المبهم وذلك إلى الزوج ثم إذا
~~عين الطلاق في إحداهن لا يتعين يمينه فيها إلا في رواية عن أبي يوسف، وقد
~~بينا هذا فيما أمليناه في شرح الجامع.
# (قال) : وإذا آلى الرجل من امرأته، وبينه وبينها مسيرة أربعة أشهر أو
~~أكثر أجزأه إن فاء بقلبه ولسانه، والحاصل أن العاجز عن الجماع في المدة
~~يكون فيؤه باللسان عندنا، وذلك مروي عن علي وابن مسعود - رضي الله عنهما -،
~~وعند الشافعي - رحمه الله تعالى -: الفيء باللسان ليس بشيء؛ لأن المتعلق
~~بالفيء حكمان: وجوب الكفارة، وامتناع حكم الفرقة ثم الفيء باللسان لا يعتبر
~~في حق أحد الحكمين وهو الكفارة، فكذلك في الحكم الآخر، ولكنا نقول الكفارة
~~تجب بالحنث والحنث لا يتحقق في الفيء باللسان، فأما وقوع الطلاق عند مضي
~~المدة باعتبار معنى الإضرار والتعنت وذلك ينعدم في الفيء باللسان عند العجز
~~عن الفيء بالجماع فكان الفيء بالجماع أصلا وباللسان بدلا عنه؛ لأن الفيء
~~عبارة عن الرجوع، وإذا كان قادرا على الجماع فإنما قصد الإضرار والتعنت
~~بمنع حقها في الجماع ففيؤه بالرجوع عن ذلك بأن يجامعها وإذا كان عاجزا عن
~~الجماع لم يكن قصده الإضرار بمنع حقها في الجماع؛ لأنه لا حق لها في الجماع
~~في هذه الحالة، وإنما قصد الإضرار بإيحاشها بلسانه ففيؤه بالرجوع عن ذلك
~~بأن يرضيها بلسانه؛ لأن التوبة بحسب الجناية، ثم العجز عن الجماع تارة يكون
~~ببعد المسافة وتارة بالمرض فإذا ms1828 كان بينه وبينها أربعة أشهر أو أكثر
# PageV07P028
# فهو عاجز عن جماعها في المدة فيكون فيؤه بقلبه ولسانه وإن كان بينهما أقل
~~من أربعة أشهر فهو قادر على الجماع فلا يكون فيؤه إلا بالجماع؛ لأن حكم
~~البدل إنما يعتبر عند العجز عن الأصل.
# وكذلك إن كان مريضا حين آلى ففيؤه الرضا بالقلب واللسان إن تمت أربعة
~~أشهر، وهو مريض؛ لأنه عاجز عن الجماع لمرضه وكذلك إن اتصل مرضه بالإيلاء
~~فإن كان صحيحا حين آلى وبقي صحيحا بعد إيلائه مقدار ما يستطيع فيه أن
~~يجامعها ثم مرض بعد ذلك لم يكن فيؤه إلا بالجماع، وقال زفر فيؤه باللسان
~~لتحقق عجزه عن الجماع والمعتبر عنده آخر المدة كما لو كان واجدا للماء في
~~أول الوقت فلم يتوضأ حتى عدم الماء جاز له التيمم ولكنا نقول لما تمكن من
~~جماعها فقد تحقق منه الإضرار، والتعنت بمنع حقها في الجماع فلا يكون رجوعه
~~إلا بإيفاء حقها في الجماع فأما إذا كان مريضا حين آلى ثم صح قبل تمام
~~أربعة أشهر لم يكن فيؤه إلا بالجماع ويستوي إن كان فاء إليها في مرضه أو لم
~~يفئ؛ لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل فإن تمام المقصود بمضي
~~المدة، وسقط اعتبار حكم البدل بهذه القدرة كالمتيمم إذا وجد الماء قبل
~~الفراغ من الصلاة، وكذلك إن كانت المرأة مريضة أو صغيرة لا تجامع ففيؤه
~~الرضا باللسان وذكر في اختلاف زفر ويعقوب - رحمهما الله تعالى -: أن الزوج
~~إذا كان مريضا حين آلى ثم مرضت المرأة ثم صح الزوج قبل مضي أربعة أشهر
~~ففيؤه الرضا باللسان عند زفر - رحمه الله تعالى -؛ لأن تأثير مرضها في
~~المنع من الجماع كتأثير مرضه، وعلى قول أبي يوسف: لا يكون فيؤه إلا
~~بالجماع؛ لأن العجز الذي كان لأجله فيؤه الرضا باللسان قد زال قبل تمام
~~المدة فكان ذلك كالمعلوم أصلا، ولو كانا محرمين بالحج أو أحدهما فآلى وقت
~~أداء الحج أربعة أشهر أو أكثر لم يكن فيؤه إلا بالجماع في قول أبي حنيفة ms1829
~~ومحمد - رحمهما الله تعالى -؛ لأنه متمكن من ذلك وإن كان حراما، وعند أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى -: فيؤه الرضا باللسان؛ لأنه ممنوع من جماعها في
~~المدة شرعا فهو كما لو كان ممنوعا حسا ببعد المسافة، ألا ترى أنه لو خلى
~~بامرأته وأحدهما محرم بالحج لم تصح الخلوة كما لو كان بينهما ثالث ومتى
~~وطئها بعد الفيء باللسان فعليه كفارة اليمين؛ لأن الفيء باللسان يمنع وقوع
~~الطلاق، ولا يرتفع اليمين فيتحقق شرط الحنث متى جامعها.
# (قال) : وإيلاء النائم والصبي، والمجنون، والمعتوه الذي يهذي باطل بمنزلة
~~طلاق هؤلاء، وهذا لأن اليمين من هؤلاء لا ينعقد فإن قولهم غير معتبر في
~~اللزوم
# (قال) : وإذا آلى الرجل من امرأته أنه لا يقربها أبدا ثم طلقها ثلاثا بطل
~~الإيلاء عندنا خلافا لزفر؛ لأن الإيلاء طلاق مؤجل فإنما ينعقد على
# PageV07P029
# التطليقات المملوكة ولم يبق شيء منها بعد وقوع الثلاث عليها وكذلك لو
~~بانت بالإيلاء ثلاث مرات ثم تزوجها بعد زوج لم يكن موليا إلا على قول زفر
~~وإن قربها كفر يمينه؛ لأن الإيلاء وإن لم يبق في حكم الطلاق لنفاذ ملك
~~الطلاق فقد بقيت اليمين فإذا قربها تم شرط الحنث وليس من ضرورة بقاء اليمين
~~حكم الإيلاء كما لو قال لأجنبية: والله لا أقربك ثم تزوجها لم يكن موليا
~~وإن قربها كفر يمينه وإن كان طلقها تطليقة بائنة فإن تمت الأربعة الأشهر
~~وهي في العدة وقعت عليها تطليقة بالإيلاء وإن لم تكن في العدة لم يقع عليها
~~شيء؛ لأن المولي في المعنى كالمعلق تطليقة بائنة بمضي الأربعة الأشهر قبل
~~أن يفيء إليها وقد صح ذلك في الملك فلا يبطل بالبينونة، ولكن الطلاق لم يقع
~~عليها إلا في العدة فإذا تمت العدة وهي محل لوقوع الطلاق عليها طلقت وإن لم
~~تكن محلا بأن كانت منقضية العدة لم تطلق فإن تزوجها بعد انقضاء عدتها فهو
~~مول منها وتستأنف شهور الإيلاء من حين تزوجها، ولا يحتسب بما مضى منها قبل
~~ذلك؛ لأن ابتداء مدة الإيلاء لا تنعقد بعد انقضاء ms1830 العدة إذ ليس له على
~~المحل ملك ولا يد فإنما يكون ابتداء المدة من حين تزوجها ولو كان تزوجها في
~~العدة يحتسب بما مضى منها؛ لأنها ما بقيت في العدة فهي محل لوقوع الطلاق
~~عليها فيبقى حكم المدة، أرأيت لو تزوجت بزوج آخر أكان يبقى حكم مدة
~~الإيلاء، وكذلك بعد ما حلت للأزواج بانقضاء مدة العدة.
# (قال) : ولو طلق امرأته تطليقة بائنة ثم آلى منها لم يكن موليا وإن
~~انعقدت يمينه؛ لأن معنى الإيلاء بمنع حقها في الجماع، ولا حق لها في الجماع
~~بعد ما بانت؛ ولأن المقصود بالإيلاء إزالة ظلم التعليق عنها وذلك لا يتحقق
~~بعد البينونة، وإذا لم يكن كلامه في الأصل إيلاء لا يصير إيلاء وإن تزوجها
~~كما في الأجنبية بخلاف ما سبق؛ لأن أصل كلامه هناك كان إيلاء صحيحا فلا
~~يبطل بالبينونة وانقضاء العدة وإن بطلت المدة لخروجها من أن تكون محلا
~~لطلاقه فإذا تزوجها لم يكن موليا منها ولم يذكر في الكتاب فصلا آخر وهو أنه
~~إذا آلى من امرأته فبانت بمضي أربعة أشهر هل تنعقد مدة أخرى قبل أن يتزوجها
~~أم لا وكان أبو سهل - رحمه الله - يقول تنعقد حتى إذا تمت أربعة أشهر قبل
~~انقضاء عدتها وقعت تطليقة أخرى، وكذلك الثالثة، قال: لأن معنى الإيلاء كلما
~~مضت أربعة أشهر ولم أقربك فيهن فأنت طالق تطليقة بائنة، ولو صرح بهذا كان
~~الحكم ما بينا. وفقهه أن انعقاد المدة من حكم بقاء اليمين هنا، وابتداء
~~اليمين لا ينعقد إيلاء بعد البينونة ولكنها تبقى بعد البينونة ألا ترى أنه
~~لو تمت أربعة أشهر وهو مجنون
# PageV07P030
# ثم زوجها وليه منه انعقدت مدة الإيلاء وإن كان ابتداء اليمين من المجنون
~~لا يصح، وكان الكرخي - رضي الله عنه - يقول: لا تنعقد المدة الثانية ما لم
~~يتزوجها وهذا هو الأصح؛ لأن في انعقاد المدة ابتداء لا بد من اعتبار معنى
~~الإضرار، وذلك لا يتقرر بعد البينونة ما لم يتزوجها؛ لأنه لا حق لها في
~~الجماع فلهذا لم تنعقد المدة ما ms1831 لم يتزوجها.
# (قال) : ولو آلى من أمته أو أم ولده لا يكون موليا لقوله تعالى {للذين
~~يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر} [البقرة: 226] وهذه ليست من نسائه؛ ولأن
~~الإيلاء طلاق مؤجل والمملوكة ليست بمحل للطلاق. ولأن حكم الإيلاء منع
~~القربان المستحق، والأمة لا تستحق ذلك على المولي، وكذلك لو آلى من أجنبية
~~فهو باطل لهذه المعاني بخلاف ما لو قال إن تزوجتك فوالله لا أقربك فتزوجها
~~كان موليا؛ لأنه علق الإيلاء بالتزوج، والمعلق بالشرط عند وجود الشرط
~~كالمنجز.
# وإن حلف لا يقرب امرأته إلا في أرض كذا وبينه وبين تلك الأرض أربعة أشهر
~~فهو مول؛ لأنه لا يملك قربانها في المدة إلا بحنث يلزمه فإن المستثنى مكان
~~لا يصل إليه في المدة فلهذا كان موليا
# (قال) : ولو آلى من امرأته وهو في سجن أو حبس لم يكن له فيء إلا الجماع؛
~~لأنه إن كان لا يقدر أن يخرج إليها فهي تقدر على أن تدخل إليه ليجامعها فإن
~~السجن موضع للمجامعة ومع القدرة على الأصل لا عبرة للبدل
# (قال) : وإن أصاب المولي من امرأته ما دون الجماع في الفرج لم يكن ذلك
~~فيئا؛ لأن حقها في الجماع في الفرج فلا يتأدى بما دونه والفيء ما فيه إيفاء
~~حقها وإن ادعى أنه قد جامعها فإن ادعى في الأربعة الأشهر فالقول قوله وإن
~~ادعى ذلك بعد مضي المدة لم يقبل قوله بناء على الأصل المعروف أنه متى أقر
~~بما يملك إنشاءه لا يكون متهما، فلو أقام شاهدين على مقالته في الأربعة
~~الأشهر أنه قد جامعها فهي امرأته؛ لأن الثابت من إقراره بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة وهي من أعجب المسائل أن لا يقبل إقراره بعد مضي المدة، ثم يتمكن
~~من إثباته بالبينة وكذلك إن صدقته المرأة فالحق لهما لا يعدوهما، غير أنه
~~لا يسعها أن تقيم معه إذا كانت تعلم كذبه؛ لأن القاضي لو علم بذلك فرق
~~بينهما فإذا علمت هي عليها أن تمنع نفسها منه بأن تهرب أو تفتدي بمالها إلا
~~أن يتزوجها نكاحا ms1832 جديدا.
# (قال) : ولو آلى منها بعد ما طلقها تطليقة رجعية فهو مول؛ لأن جماعها له
~~حلال، فإن انقضت العدة سقط حكم الإيلاء لخروجها من أن تكون محلا لطلاقه
~~فإذا تزوجها يستقبل مدة الإيلاء من حين تزوجها. وقد بيناه. .
# (قال) : وإذا آلى الرجل ثلاث مرات في مجلس واحد فإن كان مراده تكرار
# PageV07P031
# يمين واحدة فعليه كفارة واحدة إذا قربها، ولا يقع بمضي المدة إلا تطليقة
~~واحدة إن لم يقربها؛ لأن الكلام لواحد قد يكرر ولا يراد حكمه بالتكرار، وإن
~~كان مراده التغليظ والتجديد فإن قربها فعليه ثلاث كفارات؛ لأن معنى التغليظ
~~تجدد عقد اليمين فكان حالفا بثلاثة أيمان وبالقربان مرة يتم شرط الحنث في
~~الأيمان كلها، وإن لم يقربها حتى مضت المدة ففي القياس تطلق ثلاثا يتبع
~~بعضها بعضا. وهو قول محمد وزفر - رحمهما الله تعالى - حتى إذا لم يدخل بها
~~لا يقع إلا واحدة، وفي الاستحسان وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما
~~الله تعالى - تبين بتطليقة واحدة سواء دخل بها أو لم يدخل بها.
# وجه القياس أن ابتداء مدة الإيلاء من الوقت المتصل بعقد اليمين وفي
~~الإيلاء المعتبر أول المدة فقد انعقدت باعتبار كل يمين مدة فيقع عند تمام
~~كل مدة تطليقة حتى تبين بثلاث تطليقات كما لو كانت الأيمان في مجالس
~~مختلفة، وهذا؛ لأنه يتأخر انعقاد المدة بعد اليمين إلى حال افتراقهما بدليل
~~أنه لو حلف بيمين واحدة ثم بقيا في المجلس يوما أو أكثر فتمت المدة من حين
~~حلف بانت بتطليقة، فعرفنا أن المجلس والمجالس في هذا الحكم سواء كما في حكم
~~الحنث، وهو الكفارة ووجه الاستحسان أن المجلس الواحد يجمع الكلمات المتفرقة
~~ويجعلها كالموجود جملة بدليل القبول مع الإيجاب إذا وجدا في المجلس يجعل
~~كأنهما وجدا معا وكذلك المرأة لو قالت لزوجها طلقني ثلاثا بألف فطلقها
~~واحدة وواحدة وواحدة في مجلس واحد جعل كأنه أوقع الثلاث جملة حتى يستحق
~~جميع الألف فإذا ثبت هذا قلنا: حالة المجلس كحالة واحدة، ولا ينعقد في حالة
~~واحدة إلا مدة ms1833 واحدة في حكم الطلاق وإن تعددت الأيمان كما لو قال إذا جاء
~~غد فوالله لا أقربك ثم قال ذلك ثانيا، وثالثا ثم جاء الغد تنعقد ثلاثة
~~أيمان في حكم الكفارة، ومدة واحدة في حكم الطلاق، وبهذا تبين أن أحد
~~الحكمين غير معتبر بالآخر وعلى عكس هذا لو قال كلما دخلت الدار فوالله لا
~~أقربك فدخل الدار ثلاث مرات في ثلاثة أيام تنعقد ثلاث إيلاءات في حكم
~~الطلاق، ولو قربها لم يلزمه إلا كفارة واحدة وهذا بخلاف ما إذا كانت
~~الأيمان في مجالس متفرقة؛ لأنه لم يوجد هناك ما يجمع الأحوال فاعتبرنا كل
~~حالة على حدة فانعقدت مدة جديدة لتجديد اليمين في كل حالة.
# (قال) : ولو قال لها: إن قربتك فعلي يمين أو علي كفارة يمين فهو مول؛ لأن
~~معنى قوله فعلي يمين كفارة يمين فإن موجب اليمين الكفارة عند الحنث فقد
~~صارت بحيث لا يملك قربانها في المدة إلا بكفارة تلزمه
# (قال) : وإيلاء الحرة
# PageV07P032
# أربعة أشهر تحت حر كانت أو تحت عبد لقوله تعالى {تربص أربعة أشهر}
~~[البقرة: 226] والذين يتناول الأحرار والعبيد، وإيلاء الأمة شهران عندنا،
~~وعلى قول الشافعي أربعة أشهر لظاهر الآية، وهو بناء على أصله أن المدة فسحة
~~للزوج لا عليه فلا يتغير ذلك برقها ولا بحريتها، ولكنا نقول: مدة الإيلاء
~~مذكورة في القرآن بلفظ التربص، وهو مختص بالنكاح فيتنصف بالرق كمدة العدة
~~وفي العدة معنى الفسحة للزوج خصوصا من عدة في طلاق رجعي ثم تنصف برقها
# (قال) : والمريض الذي يهذي في الإيلاء كالنائم؛ لأنه بمنزلة المغمى عليه
~~في هذه الحالة.
# (قال) : وإيلاء الأخرس جائز لما بينا أن الكنية والإشارة منه إذا كانت
~~تعرف بمنزلة عبارة الناطق
# (قال) : وإن قال إن قربتك فأنت علي كظهر أمي فهو مول؛ لأنه لا يملك
~~قربانها في المدة إلا بظهار يلزمه، وكذلك إن قال إن قربتك فأنت علي حرام
~~وهو ينوي الطلاق بذلك فهو مول؛ لأنه لا يملك قربانها في المدة إلا بطلاق
~~يلزمه وإن كان ينوي اليمين فهو مول أيضا في ms1834 قول أبي حنيفة - رحمه الله -،
~~ولا يكون موليا في قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - ما لم يقر
~~بها؛ لأن قوله أنت علي حرام عند إرادة اليمين بمنزلة قوله: والله لا أقربك
~~حتى لو أرسله كان به موليا في الحال فإذا علقه بالقربان لا يصير به موليا
~~إلا بعد القربان كما لو قال إن قربتك فوالله لا أقربك وأبو حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - يقول: صار ممنوعا عن قربانها في المدة حين علق بالقربان
~~حرمتها عليه فيكون موليا في الحال كما لو قال إن قربتك فأنت علي كظهر أمي؛
~~لأن الظهار موجبه التحريم إلى وقت الكفارة ولو قال لها: أنت علي كالميتة أو
~~كالدم يعني التحريم فهو مول؛ لأنه شبهها بمحرمة العين فهو بمنزلة قوله أنت
~~علي حرام.
# (قال) : ولو قال: أنت علي كامرأة فلان وقد كان فلان آلى من امرأته ينوي
~~الإيلاء كان موليا؛ لأنه شبهها بامرأة فلان، وقد يكون التشبيه في وصف خاص
~~فإذا نوى التحريم أو الإيلاء فقد نوى ما يحتمله كلامه فيكون موليا، وإن لم
~~ينو ذلك فليس بشيء.
# (قال) : وإن آلى من امرأته ثم قال لامرأة له أخرى: قد أشركتك في إيلاء
~~هذه كان باطلا؛ لأن الإشراك يغير حكم يمينه فإن قبل الإشراك كان يحنث
~~بقربان الأولى، وبعد الإشراك لا يحنث بقربان الأولى ما لم يقربهما كما لو
~~قال: والله لا أقربكما وهو لا يملك تغيير حكم اليمين مع بقائه، ولو صح منه
~~هذا الإشراك لكان يشرك أجنبية مع امرأته، ثم يقرب امرأته بعد ذلك فلا يلزمه
~~شيء، وبهذا فارق الظهار؛ لأن إشراك الثانية لا يغير حكم الظهار في الأولى،
~~وكذلك لو قال في
# PageV07P033
# الإيلاء للمرأة الثانية: أنت علي مثل هذه ينوي الإيلاء فيها فبهذا لا
~~يتغير حكم الإيلاء في حق الأولى، ويصح منه عقد الإيلاء في حق الثانية بهذا
~~اللفظ.
# (قال) : وإذا آلى من امرأته، وهي أمة ثم أعتقت قبل انقضاء شهرين لم تطلق
~~حتى تستكمل أربعة أشهر من حين آلى؛ لأن مدة الإيلاء ms1835 نظير مدة العدة من طلاق
~~رجعي من حيث إن ملك النكاح لا يرتفع مع بقائها، والمعتقة بعد الطلاق هناك
~~قبل انقضاء العدة بمنزلة الحرة عند الطلاق وكذلك هنا وهذا؛ لأن ملك النكاح
~~تم عليها لما تم حلها بالعتق، ولا يزول الملك التام إلا بمدة تامة.
# (قال) : ولو طلقها زوجها في الشهرين تطليقة بائنة ثم أعتقت فيهما كانت
~~عدتها للطلاق عدة الأمة؛ لأنها إنما أعتقت بعد البينونة، ومدة إيلائها مدة
~~الحرة؛ لأنها أعتقت قبل تمام مدة الإيلاء فكان في حكم الإيلاء هذا وما لو
~~كانت حرة حين آلى منها سواء، وقد طعن بعضهم الجواب فقالوا لم يتم ملكه
~~عليها بهذا العتق؛ لأنها عتقت بعد البينونة فينبغي أن تكون مدة إيلائها
~~شهرين كما في حكم العدة. ولكنا نقول: الطلاق الواقع ليس من حكم الإيلاء في
~~شيء فالبائن والرجعي فيه سواء، ولو كان رجعيا صارت مدة إيلائها بالعتق
~~أربعة أشهر بالنص فكذلك إذا كانت بائنة بخلاف العدة؛ لأنها تعقب الطلاق
~~فيعتبر فيها صفة الطلاق؛ ولأن في زيادة مدة العدة بالعتق إضرارا بها؛ لأنها
~~تمنع من الأزواج في العدة وليس في زيادة مدة الإيلاء بالعتق إضرار بها
~~فلهذا كان المعتبر حصول العتق مع بقاء المدة.
# (قال) : وإن حلف لا يقرب امرأته وامرأة أجنبية معها حرة أو أمة لم يكن
~~موليا من امرأته؛ لأنه يملك قربانها من غير أن يلزمه شيء وهو ليس بمول في
~~حق الأجنبية، فلا يعتبر قربان الأجنبية في حكم الإيلاء من امرأته، وإن
~~اعتبر حال امرأته وحدها وهو يملك قربانها من غير أن يلزمه شيء لم يكن موليا
~~منها بخلاف ما لو قال: لامرأتين له لا أقربكما لأنهما مستويتان في حكم
~~الإيلاء هناك فيجعلان كشخص واحد لا يملك قربانهما إلا بكفارة تلزمه فكان
~~موليا منهما بقوله، فإن جامع الأجنبية صار موليا من امرأته من الساعة التي
~~جامع فيها تلك؛ لأنه صار بحال لا يملك قربانها إلا بكفارة تلزمه فيتحقق
~~معنى الإضرار والتعنت في حقها الآن فيكون موليا منها وهو بمنزلة ما ms1836 لو قال:
~~والله لا أقربك إذا أتيت مكان كذا لا يكون موليا ما لم يأت ذلك المكان أو
~~هو بمنزلة ما لو قال لامرأته: والله لا أقربك إذا جامعت هذه الأجنبية فإذا
~~جامعها كان موليا من امرأته.
# (قال) : وإن آلى من امرأته ثم ارتدت ولحقت بدار الحرب ثم سبيت فأسلمت ثم
~~تزوجها فهو مول منها إن مضى شهران من يوم
# PageV07P034
# تزوجها بانت بالإيلاء؛ لأن اليمين لا يبطل بلحاقها فإن شرط الحنث منتظر
~~بعد. وأصل كلامه كان إيلاء صحيحا، فإذا تزوجها مع بقاء تلك اليمين كان
~~موليا منها حين تزوجها، وإنما انعقدت المدة الثانية، وهي أمة، ومدة إيلاء
~~الأمة شهران.
# (قال) : وإن آلى من امرأته وهي أمة ثم اشتراها سقط الإيلاء؛ لأنها صارت
~~بحيث لا يقع طلاقها عليها، وموجب المدة المنعقدة وقوع الطلاق عند مضيها
~~فإذا خرجت من أن تكون محلا لذلك سقط حكم تلك المدة، كما لو أبانها وانقضت
~~عدتها فإن باعها أو أعتقها ثم تزوجها، فهو مول منها؛ لأنها صارت بحال لا
~~يقع طلاقه عليها، واليمين باقية فتنعقد المدة من حين تزوجها، وكذلك الحرة
~~إذا اشترت زوجها فهذا والأول سواء؛ لأن عصمة النكاح تنقطع بالملك من
~~الجانبين على وجه لا يقع طلاقه عليها، فإنها إنما تكون محلا لطلاقه باعتبار
~~ملك اليد له عليها، وملك اليمين كما ينافي أصل ملك النكاح ينافي ملك اليد
~~الثابت بالنكاح، ولهذا لا تستوجب عليه النفقة والسكنى في عدتها.
# (قال) وإذا حلف العبد بالعتق أو الصدقة أن لا يقرب امرأته لا يكون موليا؛
~~لأنه يملك قربانها من غير أن يلزمه شيء، فإنه لا عتق فيما لا يملكه ابن
~~آدم، ومراده من الصدقة أن يلتزم الصدقة بمال بعينه، وهو لا يملك ذلك المال
~~فيكون التزامه التصدق به لغوا.
# (قال) : وإن حلف بحج أو صوم أو طلاق أو ما أشبه ذلك كان موليا؛ لأن
~~التزام هذه الأشياء صحيح منه كما يصح من الحر، فإذا علقها بالقربان فهو لا
~~يملك قربانها في المدة إلا بشيء يلزمه، وعلى هذا ms1837 لو علق بالقربان التزام
~~الصدقة في ذمته.
# (قال) : وإذا حلف الذمي أن لا يقرب امرأته فهو على ثلاثة أوجه: في وجه
~~يكون موليا بالاتفاق، وهو ما إذا حلف بطلاق أو عتاق؛ لأن العتق والطلاق يصح
~~منه كما يصح من المسلم، وفي وجه لا يكون موليا بالاتفاق، وهو ما إذا حلف
~~بحج أو صوم أو صدقة؛ لأن التزام هذه الأشياء منه لا يصح؛ لأنها قربة وطاعة
~~وما فيه من الشرك يخرجه من أن يكون أهلا لذلك وقع في بعض الكتب عن الحسن عن
~~أبي حنيفة - رحمهما الله تعالى - أن الإيلاء منه بالحج صحيح في حكم الطلاق،
~~وإن لم يصح في حكم التزام الحج؛ لأن أحد الحكمين ينفصل عن الآخر عنده كما
~~في اليمين بالله تعالى، ولا يعتمد على هذه الرواية فأما إيلاؤه في اليمين
~~بالله تعالى ينعقد في حكم الطلاق عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، حتى
~~لو تركها أربعة أشهر بانت بالإيلاء ولو قربها لم تلزمه الكفارة، وعند أبي
~~يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - هذا بمنزلة القسم الثاني؛ لأنه يملك
~~قربانها في المدة من غير أن يلزمه
# PageV07P035
# شيء فلا يتحقق معنى الإيلاء، وهو قصد الإضرار بمنع حقها في الجماع، وهذا؛
~~لأن حرمة اليمين بالله تعالى لوجوب تعظيم المقسم به ومع الشرك لا يتحقق منه
~~هذا التعظيم كما لا يتحقق منه هذا الالتزام التزام الحج والصوم وأبو حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - يقول: إنه من أهل اليمين بالله تعالى فإن فيها ذكر اسم
~~الله تعالى على سبيل التعظيم، وذلك صحيح معتبر من الذمي حتى تحل ذبيحة
~~الكتابي إذا ذكر اسم الله تعالى وكذلك يستحلف في المظالم والخصومات بالله
~~تعالى، وقد جعل الله تعالى للكفار أيمانا بقوله تعالى: {ألا تقاتلون قوما
~~نكثوا أيمانهم} [التوبة: 13] وقوله تعالى {وإن نكثوا أيمانهم من بعد عهدهم}
~~[التوبة: 12] وإذا ثبت أنه من أهل اليمين صار هو بحيث لا يملك قربانها إلا
~~بحنث يلزمه فيكون موليا ثم يترتب على هذا الحنث، وجوب الكفارة وهو ليس من
~~أهلها، ولكن حكم ms1838 الطلاق ينفصل عن حكم الكفارة في الإيلاء كما لو قال لأربع
~~نسوة له: لا أقربكن يكون موليا من كل واحدة منهن وإن كان لو قرب ثلاثا منهن
~~لا يلزمه شيء؛ ولأن لهذه اليمين حكمين. أحدهما الطلاق وهو من أهله والآخر
~~الكفارة، وهو ليس من أهلها، وكل واحد من الحكمين مقصود بهذا اليمين فامتناع
~~ثبوت أحد الحكمين لانعدام الأهلية لا يمنع ثبوت الحكم الثاني مع وجود
~~الأهلية.
# (قال) : وإذا حلف الرجل بعتق عبده لا يقرب امرأته فهو مول إلا في رواية
~~عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - فإنه يقول: يملك قربانها في المدة من غير
~~أن يلزمه شيء، بأن يبيع عبده وفي ظاهر الرواية هو لا يملك قربانها إلا بعتق
~~يلزمه فيكون موليا، ولا يعتبر تمكنه من البيع؛ لأن البيع لا يتم به وحده
~~وربما لا يجد مشتريا يشتريه منه فإن باع العبد سقط عنه الإيلاء؛ لأنه صار
~~بحال يملك قربانها من غير أن يلزمه شيء فإن اشتراه لزمه الإيلاء من وقت
~~الشراء؛ لأن المدة الأولى قد بطلت فيستأنف المدة من وقت الشراء؛ لأنه صار
~~بحال لا يملك قربانها إلا بعتق يلزمه، ولو كان جامعها بعدما باعه ثم اشتراه
~~لم يكن موليا؛ لأن اليمين قد سقطت بوجود شرط الحنث بعد بيع العبد فهو يملك
~~قربانها من بعد ذلك من غير أن يلزمه شيء، وإذا مات العبد قبل أن يبيعه سقط
~~الإيلاء؛ لأنه يتمكن من قربانها بعد موت العبد من غير أن يلزمه شيء، وكذلك
~~لو حلف على إيلاء هذه بطلاق أخرى ثم ماتت تلك أو طلقها ثلاثا لم يكن موليا
~~بعد هذا؛ لأنه يمكنه أن يقربها من غير أن يلزمه شيء، وإن تزوجها بعد زوج لم
~~يكن موليا من هذه أيضا إلا على قول زفر؛ لأن يمينه على تطليقات ذلك الملك
~~ولم يبق شيء منها بعد إيقاع الثلاث
# PageV07P036
# وكذلك لو طلق هذه التي آلى منها ثلاثا سقط الإيلاء؛ لأن إيلاءه في حكم
~~الطلاق باعتبار التطليقات المملوكة ولم يبق منها شيء بعد ms1839 إيقاع الثلاث، ولو
~~لم يطلقها، ولكنه جامعها طلقت الأخرى لوجود شرط الوقوع عليها وارتفعت
~~اليمين، فإن تزوجها بعد ذلك لم يعد الإيلاء، وإن لم يجامعها ولكنه طلق
~~الأخرى، وانقضت عدتها سقط الإيلاء عن هذه؛ لأنه صار بحيث يتمكن من قربانها
~~من غير أن يلزمه شيء، وهذا وبيعه العبد سواء على ما بينا.
# (قال) : وإذا حلف لا يقرب امرأته حتى يموت هو أو تموت هي فهو مول؛ لأنه
~~لا يملك قربانها في المدة إلا بحنث يلزمه وبعد موت أحدهما لا يبقى النكاح
~~فهذا بمنزلة قوله: لا أقربك ما دمت في نكاحي ويتم بهذا منع حقها في القربان
~~بخلاف ما لو قال لا أقربك حتى يموت فلان؛ لأن موت فلان لا يمنع بقاء النكاح
~~بينهما، وهو موهوم في المدة فيتوهم أن يقربها في المدة من غير أن يلزمه شيء
~~بعد موت فلان فلهذا لا يكون موليا، وقد بينا القياس والاستحسان في قوله:
~~حتى يخرج الدجال أو حتى تطلع الشمس من مغربها، وإن قال حتى القيامة، فهو
~~مول قياسا واستحسانا، وهذا وقوله أبدا سواء؛ لأنه لا تصور لبقاء النكاح
~~بينهما بعد وجود ما جعله غاية، بخلاف خروج الدجال على طريقة القياس.
# (قال) : ولو حلف لا يقربها حتى تفطم صبيا لها وبينه وبين الفطام أقل من
~~أربعة أشهر لم يكن موليا؛ لأنه يتحقق منه أن يقربها بعد الفطام في المدة من
~~غير أن يلزمه شيء، ولما كان ما جعله غاية ليمينه يوجد قبل تمام أربعة أشهر
~~كانت هذه اليمين بمنزلة اليمين على القربان في أقل من الأربعة الأشهر؛ لأن
~~بعد وجود الغاية لا يبقى اليمين وإن كان بينه وبين الفطام أربعة أشهر أو
~~أكثر وهو ينوي ذلك الفطام لا ينوي دونه فهو مول؛ لأن يمينه انعقدت موجبة
~~للمنع من القربان في المدة ولو مات الصبي قبل أن يمضي أربعة أشهر سقط
~~الإيلاء لفوات ما جعله غاية ليمينه؛ لأن اليمين لا يبقى بعد فوات الغاية
~~إلا في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، وهي مسألة ms1840 كتاب الأيمان، وكذلك
~~لو حلف لا يقربها حتى يأذن له فلان فمات فلان في الأربعة الأشهر بطلت
~~اليمين لفوات الغاية، ولو بقي فلان أربعة أشهر ولم يكن قربها لم يكن موليا
~~أيضا؛ لأنه كان يتمكن من قربانها إذا أذن له فلان من غير أن يلزمه شيء وفي
~~الكتاب قال: ينبغي في القياس أن لا يكون موليا ولم يذكر شيئا سوى هذا فليس
~~مراده: أن هذا استحسان بخلاف القياس، وإنما مراده قياس ما تقدم من الفصول.
# (قال) : ولو قال إن قربتك فكل مملوك أملكه فيما أستقبل فهو حر فهو
# PageV07P037
# مول في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى -: لا يكون موليا؛ لأنه لا يلزمه بالقربان شيء، وهو يتمكن من أن
~~لا يتملك مملوكا بعده وأبو حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - قالا: لا
~~يتمكن من قربانها إلا بيمين بالعتق يلزمه فيكون موليا كما لو قال إن قربتك
~~فهذا المدبر حر، إن دخل الدار يكون موليا منها، وهذا؛ لأن الإنسان يكون
~~ممتنعا من اليمين بالعتق كما يكون ممتنعا من موجب اليمين فيصير بهذا اللفظ
~~مانعا حقها: يوضحه أن الملك في المستقبل قد يحصل له من غير صنعة، كالميراث
~~ولا يتمكن من رده، ولو قال إن قربتك فعلي حجة بعدما أقربك بسنة أو قبل أن
~~أقربك بيوم فهو مول؛ لأنه لا يتمكن من قربانها إلا بحجة تلزمه في الوجهين
~~جميعا
# (قال) : وإذا قال: إن قربتك فعلي صوم هذا الشهر لم يكن موليا؛ لأن يمينه
~~لا يتناول جميع المدة، فإن بمضي المدة يسقط اليمين ويصير بحيث يملك قربانها
~~من غير أن يلزمه شيء؛ لأن التزام الصوم مضافا إلى الزمان الماضي لا يصح
~~فيصير عند القربان كأنه قال علي صوم أمس، وذلك لغو ولو قال إن قربتك فعلي
~~طعام مسكين، أو صوم يوم، أو صدقة، أو حج، أو هدي، فهو مول بالاتفاق وإن
~~قال: فعلي صلاة ركعتين فهو مول في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - الأول،
~~وهو قول محمد ms1841 وفي قول أبي يوسف الآخر وهو قول أبي حنيفة: لا يكون موليا.
~~وجه قول محمد أنه علق بالقربان التزام ما هو قربة فيكون موليا كما في الحج
~~قال محمد في الأمالي: ولا معنى لقول من يقول لا يتوصل إلى الحج إلا بمال
~~ويتوصل إلى الصلاة بدون المال؛ لأنه لو قال إن قربتك فلله علي صلاة ركعتين
~~في بيت المقدس لم يكن موليا عندهما، وهو لا يتوصل إلى ما التزم إلا بالمال.
~~ووجه قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى - أن بهذا اللفظ لا
~~يتحقق منع القربان المستحق؛ لأن الإنسان لا يكون ممتنعا من التزام صلاة
~~ركعتين إذ لا يلحقه في أدائها مشقة، ولا خسران في ماله بخلاف سائر القرب:
~~توضيحه أنه إن علق بالقربان إطعام مسكين فهو موجب اليمين، وكذلك الصدقة،
~~والصوم وكذلك الهدي والحج، فإنه لا يتوصل إلى أدائهما إلا بمال. والتكفير
~~بالمال موجب اليمين عند الحنث فهو كما لو علق اليمين بالقربان. فأما الصلاة
~~ليست بموجب اليمين وكذلك لو قال في بيت المقدس؛ لأن المكان لا يتعين لأداء
~~المنذور من الصلاة، وإن قال إن قربتك فعبدي فلان حر عن ظهاري، وقد ظاهر أو
~~لم يظاهر فهو مول؛ لأنه لا يملك قربانها إلا بعتق يتنجز في العبد، وتنجز
~~العتق ليس بموجب للظهار بخلاف ما لو قال إن قربتك فلله علي أن أعتق فلانا
~~عن ظهاري
# PageV07P038
# وهو مظاهر فليس بمول؛ لأنه علق بالقربان وجوب العتق عليه عن الظهار وهو
~~واجب عليه قبل القربان فلا يكون ملتزما بالقربان شيئا، والله أعلم.
### | [باب اللعان.]
# اعلم بأن موجب قذف الزوج زوجته كان هو الحد في الابتداء كما في الأجنبية
~~ثبت بقوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] الآية. والدليل عليه
~~ما روي «أن ابن مسعود - رضي الله عنه - قال: كنا جلوسا في المسجد ليلة
~~الجمعة إذ دخل رجل أنصاري فقال: يا رسول الله أرأيت الرجل يجد مع امرأته
~~رجلا فإن قتل قتلتموه، وإن تكلم جلدتموه وإن سكت سكت على غيظ، ثم قال:
~~اللهم ms1842 افتح فنزلت آية اللعان.» «وقال - صلى الله عليه وسلم - لهلال بن أمية
~~- رضي الله عنه - حين قذف امرأته بشريك ابن سحماء: ائت بأربعة يشهدون على
~~صدق مقالتك وإلا فحد على ظهرك» ، وقالت الصحابة - رضوان الله عليهم -: الآن
~~يجلد هلال بن أمية - رضي الله عنه - فتبطل شهادته في المسلمين فثبت أن موجب
~~القذف كان هو الحد، ثم انتسخ ذلك باللعان في حق الزوجين واستقر الأمر على
~~أن موجب قذف الزوج الزوجة - اللعان بشرائط نذكرها، وعلى قول الشافعي موجبه
~~الحد، ولكنه يتمكن من إسقاط ذلك عن نفسه باللعان حتى لو امتنع الزوج من
~~اللعان يقام عليه حد القذف وعندنا يحبس حتى يلاعن واستدل بقوله تعالى
~~{والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] .
# ثم في آية اللعان بيان المخرج للزوج بأن تقام كلمات اللعان مقام أربعة من
~~الشهداء؛ لأن في كلمات اللعان لفظة الشهادة وهي شهادات مؤكدة بالأيمان،
~~مزكاة باللعن، مؤكدة بالظاهر، وهو أن الزوج لا يلوث الفراش على نفسه كاذبا
~~ولهذا قلت بلعانه يجب حد الزنا عليها ثم تتمكن هي من إسقاط الحد عن نفسها
~~بلعانها على أن يكون لعانها معارضا لحجة الزوج؛ لأنها شهادات مؤكدة
~~بالأيمان، مزكاة بالتزام الغضب، مؤيدة بالظاهر، وهو أن المسلمة تمتنع من
~~ارتكاب الحرام، وفي كتاب الله تعالى إشارة إلى هذا فإنه قال: {ويدرأ عنها
~~العذاب} [النور: 8] أي يسقط الحد الواجب بلعان الزوج. (وحجتنا) في ذلك قوله
~~تعالى {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] فهذا يقتضي أن يكون المذكور في
~~الآية جميع موجب قذف الزوجة، وذلك ينفي أن يكون الحد موجب هذا القذف مع
~~اللعان، ولو وجب الحد عليه لم يسقط إلا بحجة، وكلمات اللعان قذف أيضا فكيف
~~يصح أن يكون القذف مسقطا لموجب القذف
# PageV07P039
# فعرفنا أنه هو الموجب لما فيه من التزام اللعن، وإن امتنع منه يحبس حتى
~~يلاعن؛ لأن من امتنع من إيفاء حق مستحق عليه لا تجري النيابة في إيفائه -
~~يحبس حتى يأتي به ولا يجب عليها حد بلعانه؛ لأن شهادة المرء لنفسه لا تكون
~~حجة في استحقاق ما ms1843 يثبت مع الشبهات على الغير ابتداء فكيف تكون حجة في
~~استحقاق ما يندرئ بالشبهات وهذا؛ لأن الشهادات، وإن تكررت من واحد ليس بخصم
~~لا تتم الحجة بها فمن الخصم أولى. والعجب من الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~أنه يقول: لو شهد الزوج مع ثلاثة نفر على زوجته بالزنا لا يجب الحد عليها
~~فكيف يجب الحد بشهادته وحده، ولكن اللعان مستحق عليها كما هو على الزوج
~~فإذا امتنعت حبست.
# والمراد من قوله تعالى {ويدرأ عنها العذاب} [النور: 8] الحبس لا الحد.
~~إذا عرفنا هذا فنقول: من شرائط اللعان عندنا - كون الزوجين من أهل الشهادة
~~على الإطلاق، وعند الشافعي - رضي الله تعالى عنه - هذا ليس بشرط، ولكن كل
~~من كان من أهل الطلاق عنده فهو من أهل اللعان، وهذا منه تناقض؛ لأنه يجعل
~~كلمات اللعان شهادات في وجوب الحد بها ثم لا يشترط الأهلية للشهادة، ولكن
~~يقول: اللعان من كلام الزوج موجب للفرقة فيكون بمنزلة الطلاق.
# (وحجتنا) في ذلك ما بدأ به الباب فقال: بلغنا عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «لا لعان بين أهل الكفر وأهل الإسلام، ولا بين العبد
~~وامرأته» ، وأهل الحديث يروون هذا بلفظ آخر وقد ذكره صاحب المشافهات في
~~تفسيره (أربعة لا لعان بينهم وبين نسائهم المسلم إذا كان تحته كافرة
~~والكافر إذا كان تحته مسلمة والحر إذا كان تحته أمة والعبد إذا كان تحته
~~حرة) فذلك تنصيص على اشتراط أهلية الشهادة فيهما وفي الآية إشارة إلى هذا
~~فإنه قال: (ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم) والمراد بالشهداء من يكون أهلا
~~للشهادة مطلقا، والمستثنى من جنس المستثنى منه وقال الله تعالى: {فشهادة
~~أحدهم} [النور: 6] وهذا شأن شهادة شرعية، ولا يتحقق ذلك ممن ليس بأهل
~~للشهادة، ثم المسلم إذا كان تحته كافرة فهي ليست بمحصنة وكما أن قذف
~~الأجنبية إذا لم تكن محصنة لا يوجب الحد، فكذلك قذف الزوج زوجته إذا لم تكن
~~محصنة لا يوجب اللعان وكذلك الحر إذا كان تحته أمة فأما الكافر إذا كان
~~تحته ms1844 مسلمة بأن أسلمت امرأته فقذفها قبل أن يعرض عليه الإسلام، فهو ليس من
~~أهل الشهادة عليها وكذلك العبد إذا كان تحته حرة فلا يكون قذفه إياها موجبا
~~للعان، ولكنه يكون موجبا حد القذف؛ لأن القذف بالزنا لا ينفك عن موجب فإذا
~~خرج من أن يكون موجبا للعان لمعنى في القاذف
# PageV07P040
# كان موجبا للحد، وكذلك المحدود في القذف إذا قذف امرأته؛ لأن الدلالة
~~قامت لنا على أن إقامة حد القذف عليه مبطل لشهادته، ومخرج له من أن يكون
~~أهلا لأداء الشهادة وكذلك إن كانت المرأة محدودة في قذف فلا لعان بينهما
~~لانعدام أهلية أداء الشهادة في جانبها إلا أنه إذا كانت هي المحدودة في
~~القذف فلا حد على الزوج، ولا لعان؛ لأن قذفه باعتبار حاله موجب للعان فلا
~~يكون موجبا للحد إذ لا يجمع بين الموجبين ولكن امتنع جريان اللعان لمعنى من
~~جهتها فهو كما لو صدقت الزوج بخلاف ما إذا كان الزوج هو المحدود؛ لأن قذفه
~~باعتبار حاله لم يكن موجبا للعان فكان موجبا للحد إذ هي محصنة.
# ولو كانا محدودين في قذف فعليه الحد أيضا؛ لأن قذفه باعتبار حاله غير
~~موجب للعان فيكون موجبا للحد، ولا يجوز أن يقال امتناع جريان اللعان هنا
~~لكونها محدودة؛ لأن أصل القذف يكون من الرجل وإنما يظهر حكم المانع في
~~جانبها بعد قيام الأهلية في جانب الرجل فأما بدون الأهلية في جانبه لا
~~معتبر بحالها، وكذلك العبد يقذف الحرة المحدودة تحته لأنها محصنة وإن قذف
~~العبد امرأته، وهي مملوكة أو مكاتبة فلا حد عليها ولا لعان؛ لأنها ليست
~~بمحصنة وكذلك الحر يقذف امرأته وهي أمة، أو مدبرة أو أم ولد أو مكاتبة أو
~~مستسعاة في قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنها بمنزلة المكاتبة فلا تكون
~~محصنة مع قيام الرق، ولكنه يعذر لذلك أسواطا؛ لأن قذف المملوك يوجب التعزير
~~لمعنى هتك الستر، وإشاعة الفاحشة، والعبد إذا قذف امرأته الحرة المسلمة
~~فعليه الحد؛ لأن قذفه باعتبار حاله غير موجب للعان فيلزمه الحد لكونها
~~محصنة.
# (قال) ms1845 : إذا قذف الأعمى امرأته، وهي عمياء والفاسق قذف امرأته فعليهما
~~اللعان؛ لأن الفاسق من أهل الشهادة، ولكن لا تقبل شهادته لعدم ظهور رجحان
~~جانب الصدق، ولهذا أمر الله تعالى بالتثبت في خبره، والتثبت غير الرد.
# بخلاف المحدود في القذف فإنه محكوم ببطلان شهادته، كما قالت الصحابة -
~~رضوان الله عليهم - فتبطل شهادته في المسلمين، والدليل عليه أن الفاسق إذا
~~شهد في حادثة فرد القاضي شهادته ثم أعادها بعد التوبة لم تقبل ولو لم يكن
~~المردود شهادة لكانت مقبولة بعد التوبة.
# وكذلك الأعمى من أهل الشهادة إلا أنه لا تقبل شهادته؛ لنقصان في ذاته وهو
~~أنه لا يميز بين المشهود له والمشهود عليه إلا بالصوت والنغمة؛ ولأن شهادته
~~جائزة في قول بعض الفقهاء يعني إذا تحمل، وهو بصير ثم أدى بعد العمى تقبل
~~شهادته عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، فإذا كان من أهل الشهادة كان من
~~أهل اللعان أيضا.
# (قال) : وإذا قذف امرأته وقد زنت
# PageV07P041
# فلا حد عليه ولا لعان؛ لأنها ليست بمحصنة، وهو صادق فيما رماها به من
~~الزنا، وكذلك إن وطئت وطئا حراما يريد به الوطء بشبهة، وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - قال: يلاعنها، وهو قول ابن أبي ليلى؛ لأن هذا الوطء مثبت
~~للنسب موجب للعدة والمهر فلا يسقط به الإحصان كوطء المنكوحة في حالة الحيض
~~ولكنا نقول: وطء غير مملوك فيكون في معنى الزنا فيسقط به الإحصان ولكن لا
~~يجب به الحد للشبهة.
# والشبهة تصلح لإسقاط الحد لا لإيجابه فلو أوجبنا على قاذفها الحد واللعان
~~كان فيه إيجاب الحد بالشبهة، وبهذا فارق حكم النسب والعدة؛ لأنه يثبت مع
~~الشبهة.
# (قال) : وإذا قذفها وهي صغيرة أو هو صغير فلا حد ولا لعان، أما الصبي
~~فقوله هدر فيما يتعلق به اللزوم، والصغيرة ليست بمحصنة وكذلك إن كان أحدهما
~~مجنونا أو معتوها، وكذلك إن كان أحدهما أخرس أما إذا كان الزوج هو الأخرس
~~فقذفه لا يوجب الحد، ولا اللعان عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~يوجب؛ لأن إشارة الأخرس كعبارة ms1846 الناطق ولكنا نقول: لا بد من التصريح بلفظ
~~الزنا ليكون قذفا موجبا للحد، أو اللعان، ولا يتأتى هذا التصريح في إشارة
~~الأخرس، فإن إشارته دون عبارة الناطق بالكتابة؛ ولأنه لا بد من لفظ الشهادة
~~في اللعان حتى أن الناطق لو قال: أحلف مكان قوله أشهد لا يكون صحيحا.
# وبعض أصحاب الشافعي - رحمه الله تعالى - يرتكبون هذا، ولكنه مخالف للنص،
~~فإذا ثبت أنه لا بد من لفظ الشهادة، وذلك لا يتحقق بإشارة الأخرس، وكذلك إن
~~كانت هي خرساء؛ لأن قذف الخرساء لا يوجب الحد على الأجنبي لجواز أن تصدقه
~~لو كانت تنطق، ولا تقدر على إظهار هذا التصديق بإشارتها، وإقامة الحد مع
~~الشبهة لا يجوز.
# (قال) : وإذا قذف الحر المسلم امرأته الحرة المسلمة بالزنا، فإن كفت عن
~~مرافعته فهي امرأته؛ لأن حقيقة زناها لا ينافي بقاء النكاح بينهما فالنسب
~~إلى الزنا أولى، واللعان هنا كالحد في قذف الأجانب، وذلك لا يستوفى إلا
~~بطلب المقذوف فهذا مثله، وإن دفعته بدأ الإمام بالرجل فأمره أن يلاعن كما
~~قال الله تعالى في كتابه. يقوم فيشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين
~~فيما رماها به من الزنا والخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين
~~فيما رماها به من الزنا ثم تقوم المرأة فتشهد أربع شهادات بالله إنه لمن
~~الكاذبين فيما رماها به من الزنا والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من
~~الصادقين فيما رماها به من الزنا أما قيامهما ليس بشرط فسره الحسن عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - قال: لا يضره اللعان قائما أو قاعدا؛ لأن اللعان
~~شهادة أو يمين فالقائم والقاعد فيه سواء.
# PageV07P042
# وذكر في النوادر عن الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه لا بد أن
~~يقول إني لمن الصادقين فيما رميتك به من الزنا، وهي تقول أنت من الكاذبين
~~فيما رميتني به من الزنا؛ لأنه إذا ذكر بلفظة الغائبة يتمكن فيه شبهة
~~واحتمال فلا بد من لفظ الخطاب وفي ظاهر الرواية لم يعتبر هذا؛ لأن كل واحد ms1847
~~منهما يشير إلى صاحبه، والإشارة أبلغ أسباب التعريف فإذا فرغا من اللعان،
~~فرق الإمام بينهما لحديث سهل بن سعد - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما لاعن بين العجلاني وامرأته فقال العجلاني: كذبت عليها يا
~~رسول الله إن أمسكتها، فهي طالق ثلاثا ففارقها قبل أن يأمره رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بأن يفارقها» فكانت سنة في المتلاعنين أن يفرق
~~بينهما.
# ثم الفرقة لا تقع عندنا إلا بتفريق القاضي، وعند الشافعي - رضي الله
~~تعالى عنه - تقع بنفس لعان الزوج، وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - يقع
~~الفرقة بلعانهما فالشافعي - رحمه الله تعالى - يقول: سبب هذه الفرقة قول من
~~الزوج مختص بالنكاح الصحيح فيتم به كالطلاق وزفر - رحمه الله تعالى - يستدل
~~بقوله: - صلى الله عليه وسلم - «المتلاعنان لا يجتمعان أبدا» فنفي الاجتماع
~~بعد التلاعن تنصيص على وقوع الفرقة بينهما، ولكنا نستدل بالحديث الذي روينا
~~فإن العجلاني - رضي الله تعالى عنه - أوقع الثلاث عليها بعد التلاعن ولم
~~ينكر عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولو وقعت الفرقة بينهما لأنكر
~~عليه فإن قيل: قد أنكر عليه بقوله اذهب فلا سبيل لك عليها (قلنا) ذاك منصرف
~~إلى طلبه رد المهر فإنه روي أنه قال: «إن كنت صادقا فهو لها بما استحللت من
~~فرجها وإن كنت كاذبا فابعد اذهب فلا سبيل لك عليها» ؛ ولأن الراوي قال فذلك
~~السنة في المتلاعنين أن يفرق بينهما فدل أنه لا تقع الفرقة إلا بالتفريق،
~~وكان التفريق هنا بمنزلة فسخ البيع بسبب التحالف عند الاختلاف في الثمن ثم
~~هناك لا ينفسخ البيع ما لم يفسخ القاضي، فكذلك هنا، وهذا لأن مجرد اللعان
~~غير موضوع للفرقة، ولا هو مناف للنكاح إلا أن الفرقة بينهما لقطع المنازعة،
~~والخصومة، وفوات المقصود بالنكاح مع إصرارهما على كلامهما فلا يتم إلا
~~بقضاء القاضي فأما قوله: - صلى الله عليه وسلم - «المتلاعنان لا يجتمعان
~~أبدا» حقيقة هذا اللفظ حال تشاغلهما باللعان كالمتقاتلين والمتضاربين فزفر
~~- رحمه الله تعالى - يوافقنا، أن في حال تشاغلهما باللعان ms1848 لا تقع الفرقة
~~بينهما.
# ثم ذكر عن إبراهيم - رضي الله تعالى عنه - قال: اللعان تطليقة بائنة وإذا
~~أكذب الملاعن عن نفسه جلد الحد وكان خاطبا من الخطاب وبه أخذ أبو حنيفة
~~ومحمد - رحمهما الله تعالى -
# PageV07P043
# فقالا: الفرقة باللعان تكون فرقة بالطلاق، وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله
~~-: تكون فرقة بغير طلاق بناء على أن عند أبي يوسف يثبت باللعان الحرمة
~~المؤبدة بينهما وهو قول الشافعي - رضي الله عنه - وعند أبي حنيفة - رحمهما
~~الله تعالى - لا تتأبد الحرمة بسبب اللعان: حجتهما في ذلك قوله: - صلى الله
~~عليه وسلم - «المتلاعنان لا يجتمعان أبدا» وهكذا نقل عن عمر وعلي وابن
~~مسعود - رضي الله عنهم - والمعنى فيه أن سبب هذه الفرقة يشترك فيه الزوجان
~~والطلاق يختص به الزوج فما يشترك الزوجان فيه لا يكون طلاقا.
# ومثل هذا السبب متى كان موجبا للحرمة كانت مؤبدة كالحرمة بالرضاع: توضيحه
~~أن ثبوت الحرمة هنا باللعان نظير حرمة قبول الشهادة بعد الحد في قذف
~~الأجنبي، وذلك يتأبد فكذلك هنا وحجة أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى -
~~أن الثابت بالنص اللعان بين الزوجين فلو أثبتنا به الحرمة المؤبدة كان
~~زيادة على النص، وذلك لا يجوز خصوصا فيما كان طريقه العقوبات، ثم هذه فرقة
~~تختص بمجلس الحكم ولا يتقرر سببه إلا في نكاح صحيح فيكون فرقة بطلاق
~~كالفرقة بسبب الجب والعنة. وهذا؛ لأن باللعان يفوت الإمساك بالمعروف فيتعين
~~التسريح بالإحسان.
# فإذا امتنع منه ناب القاضي منابه فيكون فعل القاضي كفعل الزوج وإذا ثبت
~~أنه طلاق، والحرمة بسبب الطلاق لا تتأبد، فأما الحديث فقد بينا أن حقيقة
~~المتلاعنين حال تشاغلهما باللعان ومن حيث المجاز إنما يسميان متلاعنين ما
~~بقي اللعان بينهما حكما وعندنا لا يجتمعان ما بقي اللعان بينهما حكما وإنما
~~تجوز المناكحة بينهما إذا لم يبق اللعان بينهما حكما؛ لأنه إذا أكذب نفسه
~~يقام عليه الحد لإقراره على نفسه بالتزام الحد، ومن ضرورة إقامة الحد عليه
~~بطلان اللعان، ولا يبقى أهلا للعان بعد إقامة الحد، وكذلك إن أقرت المرأة
~~بالزنا ms1849 فقد خرجت من أن تكون أهلا للعان، وكذلك إن قذفت رجلا فأقيم عليها
~~الحد فعرفنا أن حل المناكحة بينهما بعد ما بطل حكم اللعان فلا يكون في هذا
~~إثبات الاجتماع بين المتلاعنين.
# (قال) : وإذا أنكر الزوج القذف فأقامت المرأة به البينة عليه وجب اللعان
~~بينهما، وعلى قول ابن أبي ليلى يلاعن ويحد، أما اللعان؛ فلأن الثابت
~~بالبينة كالثابت بإقرار الخصم ثم قال ابن أبي ليلى: إنكاره بمنزلة إكذابه
~~نفسه فيقام عليه الحد ولكنا نقول إنكاره نفي القذف وإكذابه نفسه تقرير
~~القذف فكيف يستقيم إقامة إنكاره مقام إكذابه نفسه فلهذا لا يحد.
# (قال) : وإذا نفى الرجل حبل امرأته فقال هو من زنا فلا لعان بينهما ولا
~~حد قبل الوضع في قول علمائنا.
# وقال الشافعي: - رحمه الله تعالى -
# PageV07P044
# يلاعنها لحديث هلال بن أمية - رضي الله عنه - فإنه قذف امرأته بنفي الحمل
~~وقد لاعن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بينهما؛ ولأن الحبل يعرف وجوده
~~بالظاهر ويتعلق به أحكام شرعا نحو الرد بالعيب، والميراث، والوصية به وله
~~فكذلك يثبت حكم اللعان بنفيه.
# (وحجتنا) ما قال في الكتاب أن نفي الحبل ليس بشيء؛ لأنه لا يدري لعله
~~ريح، واللعان في قذف الزوج زوجته بمنزلة الحد في قذف الأجنبية فلا يجوز
~~إقامته مع الشبهة بخلاف حكم الرد بالعيب فإنه يثبت مع الشبهات، والإرث
~~والوصية تتوقف على انفصال الولد ولا تتقرر في الحال، فأما الحديث من
~~أصحابنا من قال: إنه قذفها بالزنا نصا فإنه قال: وجدت شريك ابن سحماء على
~~بطنها يزني بها، ثم نفي الحبل بعد ذلك.
# وعندنا إذا قذفها بالزنا نصا يلاعنها على أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- عرف من طريق الوحي أنها حبلى حتى قال «إن جاءت به أحيمر على نعت كذا، فهو
~~لهلال بن أمية - رضي الله عنه - وإن جاءت به أسود جعدا حماليا فهو لشريك
~~فجاءت به على النعت المكروه فقال - صلى الله عليه وسلم - لولا الأيمان التي
~~سبقت لكان لي ولها شأن» ومثل هذا لا يعرف إلا بطريق الوحي، ms1850 ولا يتحقق مثله
~~في زماننا ثم عند أبي حنيفة: إذا جاءت بالولد يثبت نسبه من الزوج، ولا يجري
~~اللعان بينهما بذلك النفي، وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - إذا
~~جاءت بالولد لأكثر من ستة أشهر منذ نفي فكذلك، وإن جاءت به لأقل من ستة
~~أشهر لاعن، ولزم الولد أمه، لأنا تيقنا أن الحبل كان موجودا حين نفاه عن
~~نفسه فكان هذا ونفيه بعد الولادة سواء.
# والدليل عليه حكم الوصية والميراث فإنه يثبت إذا جاءت به لأقل من ستة
~~أشهر لتيقننا أنه كان موجودا وقت السبب. وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~يقول: أصل هذا القذف لم يكن موجبا للعان فلا يصير موجبا بعد ذلك؛ لأنه
~~حينئذ يكون هذا في معنى قذف مضاف، والقذف لا يحتمل الإضافة، ولا التعليق
~~بالشرط وبه فارق الوصية والميراث؛ لأنه يمكن إثباته على سبيل التوقف
~~والإضافة إلى ما بعد الانفصال: يقرره أنه لو لاعنها قبل الوضع كما قال
~~الشافعي يحكم على الحبل بقطع نسبه من الزوج، إذ النسب من حق الولد، وإلزام
~~الحكم على الحمل لا يجوز فإذا تعذر نفي النسب عند النفي لا يصير محتملا
~~للنفي بعد ذلك، ولو لاعنها بعد الوضع لنفي النسب عنه وذلك لا يجوز وإذا
~~تعذر نفي النسب يتعذر اللعان كما لو ولدت ولدا ميتا، وإذا لاعنها بغير ولد
~~فلها النفقة، والسكنى في العدة؛ لأن وقوع الفرقة بسبب من جهة الزوج، ولهذا
~~كان طلاقا فإذا جاءت بولد ما بينها وبين سنتين لزمه الولد؛ لأنها جاءت به
~~لمدة يتوهم
# PageV07P045
# أن العلوق في حال قيام النكاح، وإن لم يكن عليها عدة لزمه الولد ما بينه
~~وبين ستة أشهر، كما لو وقعت الفرقة بينهما بسبب آخر، ولو نفى هذا الولد لم
~~يجر اللعان بينهما عندنا.
# وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - يجري اللعان بينهما؛ لأن الأصل
~~عنده أن اللعان يجري لنفي الولد مقصودا، ولهذا قال في النكاح الفاسد: إذا
~~دخل بها الزوج ثم جاءت بولد فنفاه يجري اللعان بينهما لنفي الولد مقصودا،
~~وهذا؛ لأنه ms1851 محتاج إلى أن ينفي عن نفسه نسبا ليس منه، واللعان مشروع لحاجته
~~فأما عندنا حكم اللعان ثبت بالنص في الزوجات قال الله تعالى: {والذين يرمون
~~أزواجهم} [النور: 6] ولا زوجية في النكاح الفاسد ولا بعد البينونة؛ ولأنه
~~لو جرى اللعان بينهما إنما يجري لنفي الولد، وقد حكم الشرع بثبوت نسب الولد
~~منه حين أوجب المهر والعدة بالنكاح الفاسد، وبعد الحكم بثبوت النسب لا
~~يتصور نفيه: توضيحه أن نفي النسب تبع لقطع الزوجية، والتفريق بينهما، وقيام
~~التبع بالمتبوع فإذا تعذر الحكم عليه بقطع الزوجية يمتنع جريان اللعان
~~بينها.
# (قال) : وإذا لاعنها بولد ثم جاءت بولد بعد ذلك لستة أشهر أو أكثر ما
~~بينها وبين السنتين لزمه هذا الولد؛ لأن العلوق به موهوم أنه كان في حال
~~قيام النكاح.
# (قال) : وإذا ولدت المرأة ولدين في بطن واحد فأقر بالأول ونفى الثاني
~~لزمه الولدان ويلاعنان فإن نفى الأول، وأقر بالثاني لزماه ويحد؛ لأن إقراره
~~بنسب أحدهما إقرار بنسبهما، فإنهما توأم لا ينفصل أحدهما عن الآخر في حكم
~~النسب لعلمنا أنهما خلقا من ماء واحد، فإذا أقر بالأول كان هذا كإقراره
~~بهما ثم في نفي الثاني هو قاذف لها بالزنا فيلاعنها، وإن نفى الأول فقد صار
~~قاذفا لها بالزنا وحين أقر بالثاني فقد أكذب نفسه فيلزمه الحد، ونسب
~~الولدين ثابت منه؛ لأن إقراره بأحدهما كإقراره بهما وإن نفاهما ثم مات
~~أحدهما قبل اللعان فإنه يلاعن على الحي منهما وهما ولداه؛ لأن الذي مات قد
~~لزمه نسبه، ألا ترى أنه يرثه لو كان له مال، وأنه لو قتل كان له الميراث من
~~ديته.
# والحكم بثبوت نسب أحدهما منه حكم بثبوت نسبهما فلا يحتمل النفي بعد ذلك؛
~~ولأنه لو قطع نسب هذا الحي منه قطع نسب الميت أيضا والنسب كما لا يمكن
~~إثباته بعد الموت بالدعوة لا يمكن قطعه بالنفي؛ لأن فيه إلزام الحكم على
~~الميت من غير خصم عنه فإن الأخ لا ينتصب خصما عن أخيه، ولكن لا يمتنع جريان
~~اللعان بينهما؛ لأنه قذفها بالزنا وليس ms1852 من ضرورة اللعان قطع النسب والنسب
~~إنما لزمه حكما فلا يكون ذلك بمنزلة إكذابه نفسه في منع جريان اللعان
~~بينهما، وكذلك لو كانت ولدت أحدهما ميتا فنفاهما؛ لأن المولود ميتا ثابت
~~النسب منه
# PageV07P046
# حتى لو ضرب إنسان بطنها فلزمته الغرة كان للوالد منه الميراث، وإذا لزمه
~~نسب أحدهما لزمه نسبهما.
# (قال) : وإن ولدت ولدا فنفاه ولاعن به ثم ولدت من الغد ولدا آخر لزمه
~~الولدان جميعا، واللعان ماض؛ لأن نسب الذي كان في البطن لم يثبت فيه حكم
~~الحاكم لما فيه من إلزام الحكم على الحمل، وذلك ممتنع ولا يجوز أن يتوقف
~~على الانفصال فإذا انفصل كان ثابت النسب منه، وهما توأم إذ ليس بينهما مدة
~~حبل تام، ومن ضرورة ثبوت نسب أحدهما ثبوت نسب الآخر، ولأن اعتبار جانب الذي
~~كان منفصلا وقت اللعان يوجبه نفي النسب، واعتبار جانب الآخر يثبت النسب،
~~وإنما يحتاط لإثبات النسب لا لنفيه فإن قال هما ابناي كان صادقا، ولا حد
~~عليه؛ لأن نسبهما منه يثبت شرعا، فهو بهذا اللفظ يخبر عما يلزمه شرعا فلا
~~يكون إكذابا منه نفسه: توضيحه أن كلامه محتمل، يجوز أن يكون مراده الإكذاب
~~بدعوى النسب، ويجوز أن يكون مراده الإخبار بما لزمه شرعا، والحد لا يجب مع
~~الاحتمال، وإن قال ليسا بابني كانا ابنيه؛ لأن نسبهما لزمه حكما فلا يملك
~~نفيه، ولا حد عليه؛ لأنه بهذا اللفظ كرر القذف الذي لاعنها به فلا يلزمه
~~بالتكرار حد. ولو قال كذبت في اللعان وفيما قذفتها به كان عليه الحد؛ لأنه
~~صرح بإكذابه نفسه وذلك يوجب الحد عليه.
# (قال) : ولو نفى ولد زوجة محدودة، أو كتابية، أو مملوكة والزوج حر أو عبد
~~كان نفيه باطلا ويلزم الولد إياه؛ لأن النسب قد ثبت منه بالفراش فلا ينقطع
~~إلا باللعان وقد تعذر إثبات بينهما لانعدام أهلية الشهادة فيهما أو في
~~أحدهما فيبقى النسب ثابتا منه، ولا حد على الزوج ولا لعان وقد أجمل هذا
~~الجواب؛ لأنه في السؤال ذكر الزوج العبد والمرأة المحدودة، وقد بينا ms1853 فيما
~~سبق أن العبد إذا قذف امرأته المحدودة فعليه الحد فيحمل هذا الجواب على ما
~~إذا كان الزوج حرا مسلما حتى يمتنع جريان اللعان من قبلها فحينئذ لا يجب
~~الحد، ولا اللعان.
# (قال) : وإذا التعن الرجل ثلاث مرات والتعنت المرأة ثلاث مرات ثم فرق
~~القاضي بينهما فقد أخطأ السنة، والفرقة جائزة عندنا وعلى قول زفر والشافعي
~~- رحمهما الله تعالى - حكمه بخلاف السنة باطل، فلا تقع الفرقة بينهما؛ لأنه
~~حكم بخلاف النص، فإن اللعان بالكتاب، والسنة خمس مرات والحكم بخلاف النص
~~باطل كما لو حكم بشهادة ثلاثة نفر في حد الزنا أو بشهادة رجل وامرأة
~~بالمال.
# (وحجتنا) في ذلك: أن هذا حكم في موضع الاجتهاد فيجوز وينفذ كالحكم بشهادة
~~المحدود في القذف ونحوها وبيانه من وجهين: أحدهما - أن ما شرع مكررا من
~~واحد فقد يقام الأكثر منه مقام
# PageV07P047
# الكل. والثاني - أن تكرار اللعان للتغليظ ومعنى التغليظ يحصل بأكثر كلمات
~~اللعان؛ لأنه جمع متفق عليه وأدنى الجمع كأعلاه في بعض المواضع، فإذا اجتهد
~~القاضي وأدى اجتهاده إلى هذا الحكم نفذ حكمه، ألا ترى أنه لو فرق بينهما
~~بعد لعان الزوج قبل لعان المرأة ينفذ حكمه لكونه مجتهدا فيه فبعد ما أتى كل
~~واحد منهما بأكثر كلمات اللعان أولى.
# ولا نسلم أن قضاءه مخالف للنص؛ لأن أصل الفرقة، ومحلها غير مذكور في النص
~~وهذا الاجتهاد في محل الفرقة، فإن من أبطل هذا القضاء يقول: لا تقع الفرقة
~~وإن أتمت المرأة اللعان بعد ذلك، ولا ينفذ حكمه وإن أتم الزوج اللعان وإنما
~~تقع الفرقة عنده بلعان الزوج، ولو فرق بينهما بعدما التعن كل واحد منهما
~~مرتين لم ينفذ حكمه؛ لأن بقاء أكثر اللعان كبقاء جميعه فهذا حكم في غير
~~موضع الاجتهاد، فإن أقل الشيء لا يقوم مقام كماله.
# (قال) : ولو فرغا من اللعان فلم يفرق بينهما حتى مات أحدهما توارثا؛ لأن
~~الفرقة عندنا لا تقع إلا بقضاء القاضي، فإنما انتهى النكاح بينهما بالموت
# (قال) : ولو أخطأ القاضي فأمر المرأة فبدأت باللعان ثم التعن الرجل ms1854 كان
~~عليه أن يأمر المرأة بإعادة اللعان؛ لأنها التعنت قبل أوانه، فإن اللعان
~~مشروع في جانبها لمعارضة لعان الزوج؛ لأنها لا يثبت بلعانها شيء على الزوج،
~~وما حصل قبل أوانه لا يعتد به فيأمرها باستقبال اللعان فإن لم يأمرها بذلك
~~وفرق بينهما وقعت الفرقة كما لو التعن الزوج ولم تلتعن المرأة حتى فرق
~~بينهما؛ لأنه حكم في موضع الاجتهاد؛ لأن فيما طريقه على طريق المعارضة، لا
~~فرق بين أن يسبق هذا أو ذاك، وفي باب التحالف له أن يبدأ بيمين أيهما شاء؛
~~ولأنهما متلاعنان سواء بدأت هي أو هو وحكمه في موضع الاجتهاد نافد.
# (قال) : وإذا قذف أجنبية ثم تزوجها فقذفها فرافعته فيهما جلد الحد، ودرئ
~~اللعان؛ لأن موجب قذفه قبل التزوج الحد، وموجب قذفه بعد التزوج اللعان،
~~ولكن متى اجتمع الحدان عند الإمام - وفي البداية بأحدهما إسقاط الآخر - بدئ
~~بما فيه إسقاط الآخر احتيالا للدرء، ولو بدأ باللعان هنا لم يسقط الحد ولو
~~بدأ بالحد يسقط اللعان؛ لأن المحدود في القذف لا يلاعن امرأته فلهذا يبدأ
~~بالحد، ولو أخذته بالآخر وتركت الأول لاعنها؛ لأن حد القذف لا يقام إلا
~~بطلب المقذوف فإذا لم يطلب صار القذف الأول كالمعدوم في حق الثاني وقد وجد
~~منها الخصومة في الثاني فيلاعنها فإن أخذته بعد ذلك بالأول ضرب الحد؛ لأن
~~بترك الطلب زمانا لا يسقط حقها في المطالبة بحد القذف بعد تقرر الموجب لحد
~~القذف.
# وإن بدأت بالأول حد لها فإن أخذته بعد ذلك بالآخر لم يلزمه حد
# PageV07P048
# ولا لعان؛ لأن القذف الثاني كان موجبا للعان، وقد تعذر إقامته حين صار
~~محدودا في قذف، ولو كان موجبا للحد لا يقام إلا حد واحد وقد أقيم ذلك بعد
~~القذفين.
# (قال) : وإذا قذف امرأته مرات فعليه لعان واحد؛ لأن اللعان في كونه موجب
~~قذف الزوجات كالحد في حق الأجنبيات والحد لا يتكرر بتكرر القذف لشخص واحد.
# (قال) : وإذا قذف أربع نسوة في كلمة واحدة، أو في كلمات متفرقة فعليه أن
~~يلاعن كل واحدة منهن على ms1855 حدة بخلاف ما لو قذف أجنبيات، فإنه يقام عليه حد
~~واحد لهن؛ لأن المقصود يحصل بإقامة حد واحد وهو دفع عار الزنا عنهن وهنا لا
~~يحصل المقصود بلعان واحد؛ لأنه يتعذر الجمع بينهن في كلمات اللعان فقد يكون
~~صادقا في بعضهن دون البعض، والمقصود التفريق بينه وبينهن ولا يحصل ذلك
~~باللعان مع بعضهن فلهذا يلاعن كل واحد منهن على حدة حتى لو كان محدودا في
~~القذف كان عليه حد واحد لهن؛ لأن موجب قذفه لهن الحد هنا والمقصود يحصل بحد
~~واحد كما في الأجنبيات.
# (قال) : ولو قذف رجلا فضرب بعض الحد ثم قذف امرأة نفسه لم يكن عليه لعان،
~~وعليه تمام الحد لذلك الرجل؛ لأن قذفه إياها موجب للعان، فإن بإقامة بعض
~~الحد عليه لا تبطل شهادته، ولكن لا بد من إكمال الحد لذلك الرجل أولا؛ لأن
~~في البداية به إسقاط اللعان فإنه يصير محدودا في قذف فيبدأ بإكمال الحد
~~الأول لهذا. ولو كان قذفه إياها في هذه الحالة موجبا للحد لم يجب إلا كمال
~~الحد الأول، كما لو قذف أجنبيا آخر.
# (قال) : وإذا قذف امرأته ثم بانت منه بطلاق أو غيره فلا حد عليه، ولا
~~لعان؛ لأن المقصود باللعان التفريق بينهما، ولا يتأتى ذلك بعد البينونة فلا
~~معنى للعان بعد فوات المقصود به ولا حد عليه؛ لأن قذفه كان موجبا للعان،
~~والقذف الواحد لا يوجب الحدين، ولو أكذب نفسه لم يضرب الحد أيضا لهذا
~~المعنى بخلاف ما لو أكذب نفسه بعدما لاعنها؛ لأن وجوب اللعان هناك بأصل
~~القذف، والحد بكلمات اللعان فقد نسبها فيها إلى الزنا وانتزع معنى الشهادة
~~بإكذابه نفسه فيكون هذا نظير الشهود بالزنا، فأما هنا لم توجد كلمات اللعان
~~فلهذا لا يحد، وإن أكذب نفسه.
# (قال) : ولو قال أنت طالق ثلاثا يا زانية كان عليه الحد؛ لأنها بانت
~~بالتطليقات الثلاث فإنما قذفها بالزنا بعد البينونة فعليه الحد ولو قال يا
~~زانية - أنت طالق ثلاثا لم يلزمه حد ولا لعان؛ لأنه قذفها، وهي منكوحة، ثم
~~أبانها بالتطليقات ms1856 وقد بينا أنه بعدما قذفها إذا أبانها لم يلزمه حد ولا
~~لعان، وهذا؛ لأنه وإن ذكر كلامه على سبيل النداء فقد نسبها به إلى الزنا؛
~~لأن النداء للتعريف، وتعريفها بهذا الوصف نسبتها إليه بأبلغ الجهات.
# PageV07P049
# قال) : وإذا علق القذف بشرط لم يجب حد، ولا لعان؛ لأن القذف مما لا يحلف
~~به فلا يتعلق بالشرط؛ ولأن التعلق بالشرط يمنع تحقق نسبتها إلى الزنا في
~~الحال؛ ولأن من لا تكون زانية قبل دخول الدار لا تكون زانية بدخول الدار
~~وكذلك لو قال: إذا تزوجتك، فأنت زانية أو أنت زانية إن شاء فلان فهو باطل
~~لما قلنا.
# (قال) : ولو قال لامرأته قد زنيت قبل أن أتزوجك أو رأيتك تزنين قبل أن
~~أتزوجك، فهو قاذف اليوم وعليه اللعان، لأن القذف نسبتها إلى الزنا، وقد
~~تحقق ذلك في الحال بخلاف ما لو قال قذفتك بالزنا قبل أن أتزوجك فإنه يجب
~~عليه الحد؛ لأنه ظهر بإقراره قذف قبل التزوج فهو كما لو ثبت ذلك بالبينة
~~بخلاف ما لو قال لها زنيت، وأنت صغيرة، فإنه لا حد عليه، ولا لعان فإن فعل
~~الصغيرة لا يكون زنا شرعا فقد نسبها إلى ما لا يتحقق شرعا فيكون هذا بمنزلة
~~ما لو نسبها إلى ما لا يتحقق أصلا بأن قال: زنيت قبل أن تخلقي فأما ما قبل
~~التزوج يتحقق منها فعل الزنا شرعا؛ ولأن الصغيرة لا يلحقها العار ولا الإثم
~~شرعا، والقذف بالزنا يتعير به المقذوف، وقد يكون فيه آثما شرعا، وإن قال
~~لها فرجك زان أو جسدك زان أو بدنك زان فهو قذف؛ لأنه ذكر ما يعبر به عن
~~جميع البدن بخلاف الرجل، واليد، وبأي لغة رماها بالزنا، فهو قاذف؛ لأن ما
~~يلحقها من العار والشنار بالنسبة إلى الزنا لا يختلف بين العربية والفارسية
~~وإذا قال وجدت رجلا معها يجامعها لم يكن قاذفا؛ لأن الجماع قد يكون حلالا
~~وشبهة وبدون التصريح بالزنا لا يكون القذف موجبا كما في حق الأجانب ما لم
~~يصرح بالزنا لا يكون موجبا للحد.
# (قال) ms1857 : رجل قال لامرأته يا زانية فقالت: بل أنت فإنها تحد له ويدرأ
~~اللعان؛ لأن معنى كلامها لا بل أنت الزاني، وقذفها إياه موجب للحد وفي
~~البداية به إسقاط اللعان؛ لأنها تصير محدودة في قذف، وقد بينا أنه متى كان
~~في البداية بأحد الحدين إسقاط الآخر يبدأ به، وذكر في الأصل أنه لو قال:
~~لامرأته يا زاني فعليه اللعان؛ لأنه قاذف لها وإن أسقط الهاء من كلامه؛ لأن
~~الإسقاط للترخيم عادة العرب بخلاف ما لو قال لرجل يا زانية لم يكن عليه حد
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وهي مسألة الحدود، وقذف الأصم
~~امرأته يوجب اللعان؛ لأن التصريح بالنسبة إلى الزنا يتحقق من الأصم بخلاف
~~الأخرس ولو قذف الرجل امرأة رجل فقال الزوج: صدقت لم يكن عليه حد، ولا
~~لعان؛ لأنه ليس بتصريح بالنسبة لها إلى الزنا فمن الجائز أن مراده صدقت، هي
~~امرأته، وهذا اللفظ لا يكون قذفا في حق الأجانب، فكذلك في حق الزوجة.
# (قال) : وإن قال يا زانية فقالت زنيت
# PageV07P050
# بك، في القياس يلاعنها؛ لأن كلامها ليس بإقرار بالزنا منها فإن فعل
~~المرأة بزوجها لا يكون زنا ولكن في الاستحسان ليس بينهما حد، ولا لعان؛
~~لأنها بأول كلامها صارت مصدقة له حين قالت زنيت؛ ولأن كلامها محتمل: لعلها
~~أرادت زنيت بك قبل النكاح، ولعلها أرادت بعد النكاح فلاحتمال الوجه الأول
~~يسقط اللعان، ولاحتمال الوجه الثاني لا تكون هي قاذفة له فلا يلزمها الحد
~~وإن قال يا زانية فقالت أنت أزنى مني فعليه اللعان؛ لأن كلامها ليس بقذف
~~له، فإن معناه أنت أقدر على الزنا مني، ولهذا لو قذف الأجنبي بهذا اللفظ لا
~~يلزمه الحد، وكذلك لو قال الزوج أنت أزنى من فلانة أو أنت أزنى الناس فلا
~~حد ولا لعان؛ لأن معنى كلامه أنت أقدر على الزنا أو أكثر شبقا فلا يتحقق
~~نسبتها إلى الزنا بهذا اللفظ، وإذا قذفها أو نفى نسب ولدها فصدقته لم يكن
~~بينهما حد ولا لعان؛ لأنها بتصديق الزوج فيما نسبها إليه ms1858 من الزنا تخرج من
~~أن تكون محصنة، والولد ولده؛ لأن النسب يثبت منه بالفراش فلا ينتفي إلا
~~باللعان، وقد تعذر اللعان بينهما فإن قذف امرأة رجل فقال الرجل: صدقت هي
~~كما قلت كان قاذفا لها؛ لأنه صرح بآخر كلامه أن مراده من التصديق أول
~~الكلام، ومعناه هي زانية كما قلت بخلاف ما لو قال مطلقا صدقت، ولو قال
~~لامرأته: يا زانية بنت الزانية فقد صار قاذفا لها ولأمها، وقذفه أمها موجب
~~للحد، وقذفه إياها موجب للعان فإذا رفعته هي وأمها بدئ بالحد لما في
~~البداية به من إسقاط اللعان، وكذلك إن كانت الأم ميتة فللبنت أن تخاصم في
~~إقامة الحد؛ لأن العار يلحقها بزنا أمها فإذا خاصمت في ذلك حد لها، ودرئ
~~اللعان، وإن قال زنيت مستكرهة أو زنى بك صبي لم يكن قاذفا لها؛ لأن
~~المستكرهة لا تكون زانية شرعا فإن الفعل ينعدم منها، وهو التمكين في
~~الإكراه ولهذا لا يلزمها الحد، وكذلك فعل الصبي لا يكون زنا شرعا وهي
~~بالتمكين من غير الزنا لا تكون زانية، فلا يكون قاذفا لها ولو قذفها ثم
~~وطئت وطئا حراما سقط اللعان؛ لأنها خرجت من أن تكون محصنة، والعارض في
~~الحدود قبل الإقامة كالمقترن بأصل السبب.
# (قال) : وإذا ولدت المرأة ولدا ثم نفى الولد بعد سنة لاعنها ولم ينتف
~~الولد إنما استحسن إذا نفاه حين يولد أو بعد ذلك بيوم أو يومين أو نحو ذلك
~~أن ينتفي باللعان فهذا قول أبي حنيفة - رضي الله عنه -، ولم يكن وقت فيه
~~وقتا وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى -: الوقت فيه أيام النفاس
~~أربعون يوما: وجه قولهما أن مدة النفاس كحالة الولادة. بدليل أنها لا تصوم
~~فيه، ولا تصلي وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول إذا لم يكن الولد منه
~~لا يحل له أن يسكت عن نفيه بعد
# PageV07P051
# الولادة فيكون سكوته عن النفي دليل القبول، وكذلك يهنى بالولد عند
~~الولادة فقبوله بالتهنئة إقرار منه أن الولد منه، وكذلك يشتري ما يحتاج
~~إليه لإصلاح الولد ms1859 عادة وبعد وجود دليل القبول ليس له أن ينفيه، وكان
~~القياس أن لا يصح نفيه إلا على فور الولادة وبه أخذ الشافعي، ولكنه استحسن
~~أبو حنيفة - رحمه الله - فقال: له أن ينفيه بعد ذلك بيوم أو يومين؛ لأنه
~~يحتاج إلى أن يروي النظر لئلا يكون مجازفا في النفي قال: - صلى الله عليه
~~وسلم - «من نفى نسب ولده وهو ينظر إليه فهو ملعون» ، ولا يمكنه أن يروي
~~النظر إلا بمدة فجعلنا له من المدة يوما أو يومين وفي رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة سبعة أيام في هذه المدة يستعد للعقيقة، وإنما تكون العقيقة بعد سبعة
~~أيام ولكن هذا ضعيف فإن نصب المقدار بالرأي لا يكون.
# (قال) : ولو كان الزوج غائبا حين ولدته فحضر بعد مدة يجعل من حقه في حكم
~~النفي كأنها ولدته الآن إلا أنه روي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قال:
~~إن حضر قبل الفصال فله أن ينفيه إلى أربعين ليلة ولو حضر بعد الفصال فليس
~~له أن ينفيه؛ لأنه يقضى بنفقته عليه في ماله الذي خلفه، ولو كان له أن
~~ينفيه بعد الفصال لكان له أن ينفيه بعد ما صار شيخا، وهذا قبيح.
# هذا كله إن لم يقبل التهنئة فأما إذا هنئ فسكت فليس له أن ينفيه بعد ذلك؛
~~لأن سكوته عند التهنئة بمنزلة قبوله التهنئة، وذلك بمنزلة الإقرار بنسبه
~~إلا أنه روي عن محمد - رحمه الله تعالى - أنه إذا هنئ بولد الأمة فسكت لم
~~يكن قبولا بخلاف ولد المنكوحة؛ لأن ولد الأمة غير ثابت النسب منه فالحاجة
~~إلى الدعوة، والسكوت ليس بدعوة فأما نسب ولد المنكوحة ثابت منه فسكوته يكون
~~مسقطا حقه في النفي.
# (قال) : وإذا لاعن بولد ولزم أمه ثم مات الولد عن مال فادعاه الأب لم
~~يصدق على النسب، والميراث؛ لأن الولد بالموت قد استغنى عن النسب فكان هذا
~~منه دعوى الميراث، وهو مناقض في دعواه لكن يضرب الحد؛ لأنه أكذب نفسه وأقر
~~أنه كان قاذفا لها في كلمات اللعان، فإن كان الولد ابنا ms1860 له فمات وترك ولدا
~~ذكرا أو أنثى ثبت نسبه من المدعي، وورث الأب منه؛ لأن الولد الباقي محتاج
~~إلى النسب فبقاؤه كبقاء الولد الأول.
# فأما إذا كان ولد الملاعنة بنتا فماتت عن ولد ثم أكذب الملاعن نفسه، فكذا
~~الجواب عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعندهما لا يثبت النسب هنا؛ لأن
~~نسب الولد القائم من جانب أبيه لا من جانب أمه قال القائل:
# PageV07P052
# وإنما أمهات الناس أوعية مستودعات وللأنساب آباء، ألا ترى أن أولاد
~~الخلفاء من الإماء يصلحون للخلافة، وهذا، وما لو ماتت لا عن ولد سواء، ولكن
~~أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: الولد يتعير بانتفاء نسب أمه كما
~~يتعير بانتفاء نسب أبيه فكان هذا الولد محتاجا إلى إثبات نسب أمه ليصير
~~كريم الطرفين، فيكون بقاؤه كبقائها كما لو كان ولد الملاعنة ذكرا، وإذا ثبت
~~النسب فالميراث ينبني عليه حكما.
# (قال) : ولو ولدت امرأة الرجل فقال الزوج لم تلده فلا حد عليه، ولا لعان؛
~~لأنه أنكر ولادتها وذلك لا يتضمن نسبتها إلى الزنا، ولو شهدت امرأة على
~~الولادة ثبت نسبة منها لقيام الفراش بينهما، فإذا نفاه بعد ذلك لاعنها، وإن
~~قال ليس هذا مني، ولا منك لم يكن بهذا قاذفا لها؛ لأنه ينكر ولادتها هذا
~~الولد بهذا اللفظ.
# (قال) : وإذا قذف امرأته ثم ارتدت ثم أسلمت ثم تزوجها لم يكن لها أن
~~تأخذه بذلك القذف؛ لأنها بالردة خرجت من أن تكون محصنة، ولأنها بانت منه
~~بالردة، ولو بانت بسبب آخر لم يكن عليه حد، ولا لعان فإذا بانت بالردة أولى
# (قال) : وإذا لاعن الرجل امرأته بغير ولد ثم قذفها هو أو غيره فعليه
~~الحد؛ لأنها بقيت محصنة بعد اللعان والتفريق فإن اللعان بينهما باعتبار
~~كونها محصنة فلا تخرج به من أن تكون محصنة.
# (قال) : وإن لاعنها بولد ثم قذفها هو، أو غيره فلا حد عليه، ولا لعان؛
~~لأنها في صورة الزانيات فإن في حجرها ولدا لا يعرف له والد، فلا تكون محصنة
~~فإن ادعى الزوج الولد فجلد الحد، وألزم ms1861 الولد ثم قذفها قاذف فعليه الحد؛
~~لأنها خرجت من أن تكون في صورة الزانيات حين ثبت نسب ولدها من الزوج، ولا
~~حد على من كان قذفها قبل ذلك؛ لأن حال وجود السبب في الحدود معتبر لا
~~محالة، وقد كانت عند القذف في صورة الزانيات.
# (قال) : ولو ادعى الولد ثم مات قبل أن يحد ثبت نسب الولد منه بالدعوى،
~~وضرب من قذف المرأة بعده الحد. وكذلك لو أقامت البينة على الزوج أنه ادعاه،
~~وهو ينكر ثبت نسبه منه، وضرب الحد؛ لأن الثابت بالبينة على الزوج أنه ادعاه
~~كالثابت بالإقرار، ومن قذفها بعد ذلك ضرب الحد؛ لأنها خرجت من أن تكون في
~~صورة الزانيات.
# (قال) : وإذا قذف الرجل امرأته فرافعته فأقامت
# PageV07P053
# شاهدين أنه أكذب نفسه حد؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم أو
~~بالمعاينة.
# (قال) : وإذا رجع الملاعنان إلى حال لا يتلاعنان فيه أبدا فإن كان بعد
~~التفريق حل له أن يتزوجها في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى -
~~وإن كان قبل التفريق لم يفرق بينهما، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لا
~~يجتمعان أبدا، وقد بينا هذه المسألة، وحاصل مذهب أبي حنيفة ومحمد - رحمهما
~~الله تعالى - أن التفريق بينهما والحرمة للتحرز عن تكرار اللعان، وقد زال
~~ذلك المعنى حين صار إلى حال لا يتلاعنان فيه أبدا
# (قال) : وإذا أسلمت امرأة الذمي فقذفها ثم أسلم فعليه الحد؛ لأنها كانت
~~محصنة حين قذفها فكان اللعان ممتنعا باعتبار حال الزوج فإنه كافر فلزمه
~~الحد، ثم لا يسقط ذلك بعد إسلامه، وكذلك العبد يعتق بعدما قذف امرأته.
# (قال) : ولو قذف الحر امرأته الذمية، أو الأمة ثم أسلمت، أو أعتقت لم يكن
~~عليه حد، ولا لعان؛ لأن امتناع جريان اللعان بمعنى من جهتها عند القذف فلا
~~يجري اللعان، وإن ارتفع المعنى بعد ذلك، وإذا أعتقت المرأة الأمة ثم قذفها
~~الزوج، فعليه اللعان لبقاء النكاح بينهما عندنا بعد ما عتقت فإن اختارت
~~نفسها بطل اللعان لوقوع الفرقة بينهما باختيارها نفسها، ولا مهر عليه إن لم
~~يكن ms1862 دخل بها؛ لأن الفرقة جاءت من قبلها قبل الدخول، وإن لم تكن اختارت حتى
~~يلاعنها ويفرق بينهما فعليه نصف المهر؛ لأن الفرقة محال بها على جانب الزوج
~~هنا، ولهذا قال أبو حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى -: اللعان تطليقة
~~بائنة وكذلك لو كان دخل بها ثم فرق بينهما فلها النفقة والسكنى في العدة،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب الشهادة في اللعان]
# (قال) : - رضي الله عنه - وإذا شهد الزوج، وثلاثة نفر على المرأة بالزنا
~~جازت شهادتهم، وأمضي عليها الحد عندنا، وقال الشافعي: - رحمه الله تعالى -
~~لا تقبل شهادة الزوج على زوجته بالزنا لأنه خصم في ذلك فإنه يصير قاذفا لها
~~مستوجبا للعان، ولا شهادة للخصم، ولأنه شاهد طعن لأن الزوج يغيظه زناها
~~فيحمله ذلك على أن يشهد عليها لا بطريق الحسبة ولأنه يدعي عليها الجناية في
~~أمانته فالفراش أمانة الزوج عندها، ولا شهادة للمدعي، ولكنا نقول: لو شهد
~~عليها بحق آخر قبلت الشهادة لظهور العدالة، وانتفاء التهمة فكذلك بالزنا بل
~~أولى؛ لأن انتفاء التهمة هنا أظهر، والظاهر أن الزوج يستر الزنا على
~~امرأته؛ لأن ذلك يشينه ومعنى الغيظ الذي قال يبطل
# PageV07P054
# بالأب إذا شهد على ابنته بالزنا تقبل، وإن كان يغيظه زناها، ولا معنى
~~لقوله إنه خصم؛ لأن إخراجه الكلام مخرج الشهادة في الابتداء يمنع كونه خصما
~~مستوجبا للعان كالأجنبي، فإن قذف الأجنبي موجب للحد، ثم إذا أخرج الكلام
~~مخرج الشهادة في الابتداء لم يكن مستوجبا للحد، وكان محتسبا في الشهادة
~~بخلاف ما لو قذفها أولا؛ لأنه صار مستوجبا للعان فإنما يقصد بالشهادة بعد
~~ذلك إسقاط اللعان عن نفسه، والحد الواجب بزناها يخلص حقا لله تعالى، وإنما
~~يكون الزوج مدعيا إذا قصد بشهادته إثبات حق لنفسه، وليس في هذه الشهادة
~~إثبات حق له ولو ردت شهادتهم بأن لم يعدلوا لم يجب اللعان على الزوج، كما
~~لا يجب الحد على الأجانب لتكامل عدد الشهود، وذكر ابن سماعة عن أبي يوسف -
~~رحمهما الله تعالى - قال: لو قذفها الزوج ثم جاء ms1863 بأربعة يشهدون عليها
~~بالزنا فلم يعدلوا لاعنها الزوج؛ لأنه قد استوجب اللعان بقذفه فلا يسقط عنه
~~إلا بثبوت الزنا عليها، والأصح أنه لا يلاعنها؛ لأن القاذف لو كان أجنبيا
~~فأقام أربعة من الشهداء بهذه الصفة لم يحد، وكذلك لا يلاعنها الزوج.
# ولو شهد مع الزوج ثلاثة من العميان بالزنا عليها يحد العميان، ويلاعنها
~~الزوج؛ لأنه يتيقن بكذب العميان في الشهادة بالزنا، فإن تحمل هذه الشهادة
~~لا يكون إلا عن معاينة وليس للعميان تلك الآلة فلا تعتبر شهادتهم، ويلزمهم
~~الحد بالقذف، ويلاعنها الزوج بقذفه أيضا بخلاف الفساق فإن لهم في الزنا
~~شهادة؛ لأنا لا نتيقن بكذبهم فيه.
# (قال) : وإذا شهد للمرأة ابناها على زوجها أنه قذفها لم تجز شهادتهما؛
~~لأنهما يشهدان لأمهما، وكذلك لو شهد أب المرأة، وابن لها، وكذلك لو شهد لها
~~رجل، وامرأتان بالقذف لم يجز؛ لأن هذا حد فلا تجوز شهادة النساء في الحدود
~~هكذا نقل عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر وعمر - رضي الله
~~تعالى عنهم -، وكذلك لا تجوز الشهادة على الشهادة في هذا؛ لأن في كلا
~~النوعين ضرب شبهة، والحد لا يثبت مع الشبهة ولكن في هذا التعليل كلام، فإن
~~عند أبي حنيفة، وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى -: اللعان شهادة فيه معنى
~~اليمين، وعند محمد - رحمه الله تعالى -: يمين فيه معنى الحد وفائدة هذا
~~الاختلاف فيما إذا عزل القاضي أو مات بعد اللعان قبل التفريق عندهما القاضي
~~الثاني يستقبل اللعان؛ لأنها شهادة لم يتصل بها الحكم، وعند محمد - رحمه
~~الله تعالى - لا يستقبله؛ لأنها يمين في معنى الحد، واليمين، والحد إذا
~~أمضاهما القاضي لا يستقبلهما قاض آخر.
# واستدل محمد - رحمه الله تعالى - بقوله: - صلى الله عليه وسلم - «لولا
~~الأيمان التي سبقت لكان لي، ولها شأن» ؛ ولأن في كلمات اللعان قوله بالله،
~~وهذا يمين ويستوي في اللعان الرجال والنساء، ولا مساواة
# PageV07P055
# بينهما في الشهادة وأبو حنيفة وأبو يوسف - رحمهما الله تعالى - استدلا
~~بقوله تعالى: {فشهادة أحدهم} [النور: 6] ولأنه يختص بمجلس القضاء، ولفظ
~~الشهادة فيكون ms1864 شهادة فيها معنى اليمين لقوله بالله ولهذا سماها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يمينا، وفي بعض الروايات (لولا الشهادات التي سبقت)
~~وفي الشهادة على الولادة يستوي فيه الرجال والنساء حتى تقبل شهادة امرأة،
~~واحدة لأجل الحاجة فهنا كذلك ثم على قول محمد - رحمه الله تعالى - هذا
~~التعليل واضح؛ لأن في اللعان معنى الحد، فأما على قولهما معنى هذا التعليل
~~أن قذف زوجته قد يكون موجبا للحد إذا تعذر اللعان بسبب من جهته فلهذا لا
~~يثبت بالحجة التي فيها شبهة.
# (قال) : وإن شهد أحدهما أنه قذفها بالزنا، وشهد الآخر أنه قال لولدها:
~~هذا من الزنا لم يجز؛ لأنهما اختلفا في المشهود به لفظا، ومعنى فإن نسبة
~~الولد إلى أنه مخلوق بالزنا غير قذفها بالزنا، والموافقة بين الشاهدين
~~لفظا، وفي هذا الموضع معتبرة ولهذا لو شهد أحدهما أنه قذفها بالعربية
~~والآخر أنه قذفها بالفارسية لا تقبل، ولو شهد أحدهما أنه قال لها: زنى بك
~~فلان، وشهد الآخر أنه قال لها زنى بك فلان لرجل آخر فعليه اللعان؛ لأن
~~فعلها بالزنا هو التمكين من فعل الزنا وذلك لا يختلف باختلاف الفاعل إذا
~~كان فعل كل واحد من الفاعلين زنا فقد اتفق الشاهدان على أنه قذفها بالزنا
~~لفظا ومعنى، وإنما اختلفا فيما لا حاجة بهما إلى ذكره ولو كان قذفها برجل
~~واحد، وجاء ذلك الرجل يطلب حده جلد الحد، ودرئ اللعان؛ لأنه اجتمع عند
~~الإمام حدان فإن قذفه في حق الرجل موجب للحد، وفي حقها موجب للعان، ومتى
~~اجتمع حدان، وفي البداية بأحدهما إسقاط الآخر يبدأ بذلك.
# (قال) : وإذا شهد الشاهدان على الزوج بالقذف حبسه حتى يسأل عن الشاهدين،
~~ولم يكفله؛ لأنه لا كفالة في الحدود، وهذا في معنى الحد، فإن قالا: نشهد
~~أنه قذف امرأته، وأمنا في كلمة، واحدة لم تجز الشهادة؛ لأنها بطلت في حق
~~أمهما فإنهما يشهدان لها، ومتى بطلت الشهادة في بعض الكلمة الواحدة بطل في
~~كلها، وإن شهد ابناه من غيرها على قذفه إياها، وأمهما عنده لم تجز ms1865 شهادتهم
~~لما فيها من نفع أمهما، فإنها لو قبلت فرق بينهما باللعان فيخلص الفراش
~~لأمهما، وهو كما لو شهدا عليه بطلاق ضرة أمهما قال إلا أن الأب إذا كان
~~عبدا أو محدودا في قذف فتجوز شهادتهما عليه، ولا يضرب الحد؛ لأنهما يشهدان
~~على أبيهما بالحد، وليس فيه منفعة لأمهما.
# (قال) ، ولو شهد عليه شاهدان بقذف امرأته فعدلا، ثم غابا أو ماتا قبل أن
~~يقضي القاضي بشهادتهما فإنه يحكم باللعان فإن الموت، والغيبة لا تقدح في
~~عدالتهما بخلاف ما لو
# PageV07P056
# عميا أو ارتدا أو فسقا، وهكذا الجواب في كل حد ما خلا الرجم، فإنه لا
~~يقام بعد موت الشهود أو فسقهم؛ لأن الشرط فيه أن يبدأ الشهود، وذلك يفوت.
# (قال) : ويقبل توكيل المرأة في إثبات القذف عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى -، كما يقبل توكيل المقذوف إذا كان أجنبيا في إثبات القذف فإذا جاء
~~موضع الإقامة فلا بد من أن يحضر؛ لأن اللعان لا تجري فيه النيابة فإن
~~المقصود لا يحصل بالنائب.
# (قال) : وإذا أقام الزوج القاذف شاهدين على إقرار المرأة بالزنا يسقط
~~اللعان على الزوج؛ لأن الثابت بإقرارها، وبالبينة كالثابت بالمعاينة، ولا
~~يلزمها حد الزنا كما لو أقرت مرة، واحدة فإن الأقارير الأربعة في مجالس
~~متفرقة لا بد منها لإقامة حد الزنا، وتمتنع الإقامة بإنكارها بعد الأقارير
~~الأربعة، ولو شهد عليها رجل، وامرأتان بذلك درأت اللعان أيضا استحسانا، وفي
~~القياس يلاعنها؛ لأنه لا شهادة للنساء في باب الزنا، فلا يكون لهن شهادة
~~أيضا في إثبات الإقرار بالزنا ولكنه استحسن فقال: المقصود هنا درء الحد لا
~~إثباته، ودرء الحد يثبت مع الشبهات، فتقبل فيه شهادة الرجال مع النساء، ولو
~~عفت المرأة عن القذف كان لها أن تخاصم بعد ذلك، وتطالب باللعان كما في
~~الحدود في قذف الأجانب عندنا.
# (قال) : وإن شهد للزوج ابناه منها أنها أقرت بالزنا لم تجز شهادتهما؛
~~لأنهما يشهدان لأبيهما بإسقاط اللعان عنه، وإن شهد شاهدان على رجل: أنه
~~قذفها، وقذف امرأته بعد ذلك أو قبله في كلام ms1866 متفرق جازت شهادتهما للمرأة؛
~~لأنهما في حق أنفسهما مدعيان، وفي حق المرأة شاهدان فإذا كان الكلام متفرقا
~~فبطلان شهادتهما في أحد الكلامين لا يبطل شهادتهما في الكلام الآخر بخلاف
~~ما إذا كان الكل في كلام، واحد
# (قال) : وإذا صدقت المرأة زوجها عند الإمام فقالت صدق، ولم تقل زنيت
~~فأعادت ذلك أربع مرات في مجالس متفرقة لم يلزمها حد الزنا؛ لأن قولها: صدق
~~- كلام محتمل، وما لم تفصح بالإقرار بالزنا لا يلزمها الحد ولكن يبطل
~~اللعان، ولا يحد من قذفها بعد هذا؛ لأن الظاهر أنها صدقته في نسبتها إلى
~~الزنا، والظاهر يكفي لإسقاط إحصانها.
# (قال) : وإذا شهد شاهدان بالقذف فقال الزوج: يومئذ كانت أمة أو كافرة
~~فالقول قوله في ذلك؛ لأنه ينكر وجوب اللعان عليه، وهي تدعي ولا يمين عليه؛
~~لأن اللعان بمنزلة الحد، ولا يمين في الحدود، فإنه لو استحلف إنما يستحلف
~~ليتوصل إلى اللعان بنكوله، وذلك لا يجوز، وإن كانت معروفة الأصل في الإسلام
~~والحرية فعرف ذلك القاضي لم يلتفت إلى قول الزوج؛ لأنه يعلم أنه كاذب فيما
~~يدعي، وإن أقاما البينة: المرأة على حريتها
# PageV07P057
# وإسلامها، والزوج على كفرها، ورقها وقت القذف، فالبينة بينة المرأة؛
~~لأنها هي المدعية؛ لأنها تثبت اللعان ببينتها، والزوج ينفي ذلك فكانت
~~بينتها أولى إلا أن يثبت شهود الزوج ردتها بعد الإسلام الذي شهد به شهودها،
~~فحينئذ بينته أولى؛ لأن معنى الإثبات في بينته أظهر.
# (قال) : وإن ادعى الزوج بأنها زانية أو قد وطئت وطئا حراما فعليه اللعان؛
~~لأن إحصانها معلوم للقاضي باعتبار الأصل.
# والزوج يدعي ما يسقط إحصانها فلا يقبل قوله إلا بالبينة كما لو علم
~~القاضي حريتها وإسلامها، فإن ادعى الزوج بينة على أنها كما قال، أجل إلى
~~قيام القاضي فإن أحضر بينته وإلا لاعن؛ لأن سبب وجوب اللعان قد ظهر، ولكن
~~يمكن الزوج من إقامة البينة على الدفع بقدر ما لا بد له منه وذلك إلى قيام
~~القاضي، ولا يؤجله أكثر من ذلك لما فيه من الإضرار بها.
# (قال) : وإن قال الزوج ms1867 قذفتها، وهي صغيرة، وادعت أنه قذفها بعد ما أدركت،
~~فالقول قوله، وإن أقاما البينة، فالبينة بينة المرأة؛ لأنها هي المدعية
~~ولأنه لا تنافي بين البينتين فيجعل كأنه قذفها مرتين.
# (قال) : وإذا ادعت على الزوج القذف، ولم يكن لها بينة فلا يمين على
~~الزوج؛ لأنه حد، ولا يمين في الحدود.
# وكذلك إن ادعى الزوج أنها صدقته، وأراد يمينها لم يكن عليها يمين؛ لأن
~~تصديقها إقرار منها بالزنا، ولا يمين في الإقرار بالزنا.
# (قال) : فإن ادعت قذفا متقادما، وأقامت عليه شهودا جاز؛ لأن موجب القذف
~~لا يبطل بالتقادم كالحد في قذف الأجانب، فإن أقام الزوج البينة أنه طلقها
~~بعد ذلك طلاقا رجعيا فلا لعان بينهما، ولا حد؛ لأن ما يثبته الزوج بالبينة
~~كالمعاين. والفرقة بعد القذف مسقطة للعان فيتمكن الزوج من إثباته بالبينة،
~~كما لو أقام البينة على فرقة بردتها بعد القذف أو بسبب آخر، وإذا أقامت
~~المرأة البينة على إقرار الزوج بالولد، وهو ينكر، وقد نفاه لزمه الولد، ولا
~~يستطيع أن ينفيه بعد إقراره، هكذا نقل عن عمر وعلي والشعبي - رضي الله عنهم
~~- قالوا: إذا أقر الرجل بولده فليس له أن ينفيه، وما لم يقر به فله أن
~~ينفيه، وإذا نفاه قبل الإقرار لاعنها؛ لأنه بعدما أثبت ولادتها يكون هو
~~بنفي الولد قاذفا لها بالزنا فإن قيل: لا كذلك فقد يكون، ولدها من وطء
~~بشبهة قلنا الولد من وطء بشبهة يكون ثابت النسب من إنسان، والذي لا يكون
~~ثابت النسب من أحد لا يكون من زنا، ولا نسب لهذا الولد منه فإذا نفاه فقد
~~زعم أنه لا نسب لولدها هذا فيكون قاذفا لها بالزنا، ثم كيفية اللعان بنفي
~~الولد على ما روي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن يقول الزوج: أشهد أني
~~لمن الصادقين فيما رميتها به من نفي ولدها، وهي تقول أشهد أنه لمن الكاذبين
~~فيما
# PageV07P058
# رماني به من نفي ولدي، وروى هشام عن محمد - رحمهما الله تعالى - قال:
~~يقول الزوج: أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتها به ms1868 من الزنا ونفي
~~ولدها وتقول المرأة: أشهد بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماني به من الزنا
~~ونفي ولدي، وليس هذا باختلاف في الحقيقة وإنما اختلف الجواب لاختلاف
~~الأحوال، فجواب محمد - رحمه الله تعالى - فيما إذا قذفها بالزنا، ونفي
~~ولدها وجواب أبي يوسف - رحمه الله تعالى - فيما إذا نفى، ولدها فقط.
# (قال) : وإذا فرق القاضي بينهما بعد اللعان يلزم الولد أمه، وروى بشر عن
~~أبي يوسف - رحمهما الله تعالى - أنه لا بد أن يقول القاضي: فرقت بينكما،
~~وقطعت نسب هذا الولد منه حتى، ولو لم يقل ذلك لا ينتفي النسب عنه، وهذا
~~صحيح؛ لأنه ليس من ضرورة التفريق باللعان نفي النسب كما بعد موت الولد يفرق
~~القاضي بينهما باللعان، ولا ينتفي نسبه عنه فلا بد من أن يصرح القاضي بنفي
~~النسب لهذا، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# (قال) - رضي الله تعالى عنه - هذا آخر شرح كتاب الطلاق بالمؤثرة من
~~المعاني الدقاق، أملاه المحصور عن الانطلاق، المبتلى بوحشة الفراق، مصليا
~~على صاحب البراق وآله، وصحبه أهل الخير والسباق، صلاة تتضاعف وتدوم إلى يوم
~~التلاق كتبه العبد البري من النفاق.
# PageV07P059
### | [كتاب العتق.]
# بسم الله الرحمن الرحيم (وبه نستعين وعليه نتوكل، ولا حول ولا قوة إلا
~~بالله العلي العظيم) .
# كتاب العتاق.
# (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة، وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله تعالى -: اعلم بأن الإعتاق لغة هو إحداث
~~القوة يقال: عتق الفرخ إذا قوي فطار عن، وكره. وفي الشريعة عبارة عن إحداث
~~المالكية والاستبداد للآدمي، ومن ضرورته، انتفاء صفة المملوكية، والرق
# ولهذا يتعقبه الولاء الذي هو كالنسب؛ لأن الأب سبب لإيجاد، ولده فيكون
~~الولد منسوبا إليه. والعتق مسبب لإحداث صفة المالكية التي اختص الآدمي بها
~~فصار المعتق منسوبا إليه بالولاء، ولهذا ندب الشرع إليه بيانه في حديث ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: أيما مسلم
~~أعتق مؤمنا أعتق الله بكل عضو منه عضوا من النار» ، ولهذا استحبوا ms1869 للرجل أن
~~يعتق العبد، وللمرأة أن تعتق الأمة ليتحقق مقابلة الأعضاء بالأعضاء
~~والتحرير لغة التخليص يقال: طين حر - أي خالص عما يشوبه - وأرض حرة - أي
~~خالصة - لا خراج عليها، ولا عشر، وفي الشريعة عبارة عن جعل الرقبة خالصة
~~لله تعالى قال الله تعالى: {إني نذرت لك ما في بطني محررا} [آل عمران: 35]
~~ولهذا شرع التحرير في التكفير لأجل التطهير قال الله تعالى: {فتحرير رقبة}
~~[النساء: 92] ، ولهذا ندب الشرع إلى فك الرقبة بقوله: {وما أدراك ما
~~العقبة} [البلد: 12] {فك رقبة} [البلد: 13] ، وفي حديث البراء بن عازب «أن
~~رجلا سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: دلني على عمل يدخلني
~~الجنة فقال - عليه السلام -: لئن أوجزت الخطبة فقد أعرضت المسألة، فك
~~الرقبة وعتق النسمة. قال: أو ليسا واحدا يا رسول الله، قال: لا عتق النسمة
~~أن تنفرد بعتقها، وفك الرقبة أن تعين في ثمنها» .
# «وسأل أبو ذر - رضي الله تعالى عنه - رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن أفضل الرقاب فقال أغلاها ثمنا وأنفسها عند أهلها» فهذه الآثار تبين أن
~~الإعتاق من باب البر، والإرفاق، وأن أفضل الرقاب أعزها عند صاحبها ثم
# PageV07P060
# بدأ الكتاب بحديث أبي الدرداء - رضي الله عنه - «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: من لعب بطلاق أو عتاق فهو جائز عليه، ونزلت هذه الآية في
~~ذلك {، ولا تتخذوا آيات الله هزوا} [البقرة: 231] » ، وقال عمرو - رضي الله
~~عنه - من تكلم بطلاق أو عتاق أو نكاح فهو جائز عليه أي نافذ لازم، وفيه
~~دليل على أن الهزل بهذه التصرفات جد كما قال: - صلى الله عليه وسلم - «ثلاث
~~جدهن جد وهزلهن جد: النكاح والطلاق والعتاق» والهزل، واللعب سواء، فإنه اسم
~~لكلام يكون على نهج كلام الصبيان لا يراد به ما وضع له، ونفوذ هذه التصرفات
~~بوجود التكلم بها ممن هو من أهلها، ولا معتبر بقصده إلى حكمها؛ لأن بانعدام
~~القصد إلى الحكم ينعدم الرضا بالحكم، وذلك لا يمنع لزوم هذه التصرفات لو
~~قرن بها شرط الخيار.
# والمراد بالآيات في ms1870 قوله تعالى {ولا تتخذوا آيات الله هزوا} [البقرة:
~~231] الأحكام، والهزء اللعب ففيه بيان أنه لا لعب في أحكام الشرع،
# وذكر في الأصل عن الحسن - رحمه الله - «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - مر بعبد فساوم به، ولم يشتره فجاء رجل فاشتراه فأعتقه ثم أتى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فأخبره فقال: - صلى الله عليه وسلم - هو أخوك،
~~ومولاك فإن شكرك فهو خير له وشر لك، وإن كفرك فهو شر له، وخير لك، وإن مات،
~~ولم يترك، وارثا كنت أنت عصبته» ، وفيه دليل أنه لا بأس بالمساومة لمن لا
~~يريد الشراء بخلاف ما يقوله بعض الناس: إن هذا اشتغال بما لا يفيد. فإن فيه
~~فائدة، وهو ترغيب الغير في شرائه، والرجل تفرس فيه خيرا حين رأى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ساوم به فلهذا اشتراه، وأعتقه، وقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - هو أخوك أي في الدين قال الله تعالى: {فإن لم تعلموا آباءهم
~~فإخوانكم في الدين ومواليكم} [الأحزاب: 5] ، وفيه دليل على أن الولاء يثبت
~~بالعتق، وإن لم يشترط المعتق بخلاف ما يقوله بعض الناس، وقوله فإن شكرك أي
~~بالمجازاة على ما صنعت إليه فهو خير له؛ لأنه انتدب إلى ما ندب إليه في
~~الشرع قال: - صلى الله عليه وسلم - من أزلت إليه نعمة فليشكرها، وشر لك؛
~~لأنه يصل إليك بعض الجزاء في الدنيا فينتقص بقدره من ثوابك في الآخرة، وإن
~~كفرك فهو خير لك؛ لأنه يبقى ثواب العمل كله لك في الآخرة، وشر له؛ لأن
~~كفران النعمة مذموم قال: - صلى الله عليه وسلم - «من لم يشكر الناس لم يشكر
~~الله» ، وفيه دليل على أن المعتق يكون عصبة للمعتق؛ لأنه قال كنت أنت
~~عصبته، ويستدل بالظاهر من يؤخر مولى العتاقة عن ذوي الأرحام؛ لأنه قال، ولم
~~يترك وارثا، وذوو الأرحام من جملة الورثة، ولكن عندنا مولى العتاقة آخر
~~العصبات مقدم على ذوي الأرحام ومعنى
# PageV07P061
# الحديث لم يترك، وارثا، هو عصبة بدليل قوله كنت أنت عصبته ثم بين أن من ms1871
~~أعتق عبدا ينبغي أن يكتب له بذلك كتابا، والمقصود بالكتاب التوثيق فليكتب
~~على أحوط الوجوه، ويتحرز فيه عن طعن كل طاعن، ولهذا ذكر فيه أني أعتقك لوجه
~~الله فإن من الناس من يقول لا ينفذ العتق إذا لم يقصد المعتق وجه الله
~~تعالى، ونحن لا نقول بهذا حتى لو قال: أعتقك لوجه الله تعالى أو الشيطان
~~نفذ العتق.
# والحديث الذي بدأ به الكتاب يدل عليه، ولكن يذكر هذا للتحرز عن جهل بعض
~~القضاة
# وكذلك يكتب ولي ولاؤك، وولاء عتقك من بعدك؛ لأن من الناس من يقول: لا
~~يثبت الولاء إلا بالشرط فيذكره في الكتاب للتحرز عن هذا، ثم الألفاظ التي
~~يحصل بها العتق نوعان: صريح وكناية فالصريح لفظ العتق، والحرية، والولاء
~~ويستوي إن ذكر هذه الألفاظ بصيغة الخبر، أو الوصف، أو النداء، إما بصيغة
~~الخبر أن يقول قد أعتقتك أو حررتك؛ لأن كلام العاقل محمول على الصحة ما
~~أمكن، ووجه الصحة هنا متعين، وهو الإنشاء، وصيغة الإخبار والإنشاء في
~~العتق، واحد وإما على سبيل الوصف أن يقول: أنت حر أنت عتيق؛ لأنه لما وصفه
~~بما يملك إيجابه فيه جعل ذلك بمنزلة الإيجاب منه لتحقيق وصفه فإن قال: أردت
~~الكذب، والخبر بالباطل دين فيما بينه وبين الله تعالى للاحتمال، ولكنه لا
~~يدين في القضاء؛ لأن هذا اللفظ في الظاهر موضوع لإيجاب العتق والقاضي يتبع
~~الظاهر؛ لأن ما، وراء ذلك غيب عنه، وكذلك لو قال يا حر يا عتيق؛ لأن النداء
~~لاستحضار المنادى، وذلك بذكر، وصف له حتى يعلم أنه هو المقصود بالنداء
~~فهذا، ووصفه إياه بالعتق سواء، وكذلك لو قال لعبده: هذا مولاي أو لأمته:
~~هذه مولاتي؛ لأن المولى يذكر بمعنى الناصر، قال الله تعالى: {ذلك بأن الله
~~مولى الذين آمنوا، وأن الكافرين لا مولى لهم} [محمد: 11] ، ولكن المالك لا
~~يستنصر بمملوكه عادة، ويذكر بمعنى ابن العم، قال الله تعالى: {وإني خفت
~~الموالي من ورائي} [مريم: 5] ولكن نسب العبد معروف فلا احتمال لهذا المعنى
~~هنا، ويذكر بمعنى الموالاة في الدين، ولكنه ms1872 نوع مجاز، والمجاز لا يعارض
~~الحقيقة، ويذكر بمعنى المولى الأعلى وذلك غير محتمل عند الإضافة إلى العبد
~~فيتعين المولى الأسفل ولا يتحقق ذلك إلا بعد العتق فلهذا عتق به في القضاء.
# وإن قال: أردت به الولاية في الدين أو الكذب دين فيما بينه وبين الله
~~تعالى للاحتمال، ولم يدن في القضاء؛ لأنه خلاف الظاهر فإن قال يا مولاي،
~~فكذلك الجواب عندنا، وقال زفر - رحمه الله تعالى - لا يعتق بهذا اللفظ إلا
~~بالنية؛ لأن هذا اللفظ في موضع النداء يقصد به
# PageV07P062
# الإكرام دون التحقيق يقال: يا سيدي، ويا مولاي ولو قال له: يا سيدي، ويا
~~مالكي لا يعتق به بدون النية فكذلك إذا قال يا مولاي، ولكنا نقول: الكلام
~~محمول على حقيقته ما أمكن، وحقيقة قوله يا مولاي لا يكون إلا بولاء له
~~عليه، والعتق متعين لذلك فهذا، وقوله يا حر يا عتيق سواء، بخلاف قوله يا
~~سيدي، ويا مالكي؛ لأنه ليس فيه ذكر ما يختص بإعتاقه إياه، ومما يلحق
~~بالصريح هنا قوله لمملوكه، وهبت نفسك منك أو بعت نفسك منك فإنه يعتق به،
~~وإن لم ينو؛ لأن موجب هذا اللفظ إزالة ملكه إلا أنه إذا أوجبه لإنسان آخر
~~يكون مزيلا لملكه إليه فيتوقف على قبوله.
# وإذا أوجبه للعبد يكون مزيلا بطريق الإسقاط لا إليه فلا يحتاج إلى قبوله،
~~ولا يرتد برده.
# فأما بيان ألفاظ الكناية: قوله لا سبيل لي عليك فإنه محتمل يجوز أن يكون
~~المراد لا سبيل لي عليك في اللوم، والعقوبة؛ لأنك وفيت بما أمرتك به، ولا
~~سبيل لي عليك؛ لأني كاتبتك ولا سبيل لي عليك؛ لأني أعتقتك، والمحتمل لا
~~تتعين جهة فيه بدون النية فلا يعتق به إلا أن ينوي العتق، وكذلك قوله لا
~~ملك لي عليك يحتمل لا ملك لي عليك لأني بعتك، وكذلك قوله قد خرجت من ملكي
~~يحتمل هذا المعنى فلا يعتق به ما لم ينو، ويدين في القضاء، وعن أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى - لو قال له أطلقتك ينوي به العتق أيضا؛ لأن ms1873 الإطلاق يذكر
~~بمعنى التحرير يقال: أطلقته من السجن، وحررته إذا خلى سبيله؛ ولأنه يحتمل
~~أن يكون مراده الإطلاق من الرق الذي عليه فهو كقوله: لا رق لي عليك فأما
~~إذا قال لأمته: أنت طالق، أو قد طلقتك، ونوى به العتق لم تعتق عندنا وقال
~~الشافعي: - رحمه الله تعالى - تعتق، وكذلك سائر كنايات الطلاق كقوله قد بنت
~~مني أو حرمت علي، أو أنت خلية، أو برية، أو بائن، أو بتة، أو اخرجي أو
~~اغربي، أو استبري، أو تقنعي أو اذهبي أو قومي أو اختاري فاختارت نفسها أو
~~قال ذلك لعبده، فهو كله على الخلاف، وجه قول الشافعي أن صريح ما يسري كناية
~~فيما يسري كلفظ التحرير في الطلاق معنى صريح ما يسري ما وضع لما يسري بطريق
~~المطابقة كناية لما هو وصف، وهو كونه حرا لمعنى آخر هو مسمى للفظ آخر،
~~وتقرير هذا الكلام أن الاستعارة للاتصال بين الشيئين معنى طريق صحيح في
~~اللغة يقال: للبليد حمار وللشجاع أسد للاتصال معنى، وهو الشجاعة والبلادة،
~~وبين الملكين اتصال من حيث المشابهة معنى؛ لأن النكاح فيه معنى الرق قال -
~~عليه الصلاة والسلام - «النكاح رق» .
# ولأنه يستباح بكل، واحد منهما الوطء في محله، وبين الإزالتين الاتصال في
~~المعنى؛ لأن كل، واحد منهما إبطال للملك ويحتمل التعليق
# PageV07P063
# بالشرط، وهو ينبئ عن السراية، ويلزم على، وجه لا يحتمل الفسخ فإذا ثبتت
~~المشابهة معنى قلنا ما كان صريحا في إزالة ملك اليمين، وهو لفظ التحرير كان
~~كناية في ملك النكاح فكذلك ما هو صريح في ملك النكاح يجعل كناية صحيحة في
~~إزالة ملك اليمين، ولأن التحريم من موجبات التحرير فإن الأمة إذا أعتقت
~~حرمت على مولاها وذكر الموجب على سبيل الكناية عن الموجب صحيح كقوله
~~لامرأته اعتدي بنية الطلاق (وحجتنا) في ذلك أنه نوى ما لا يحتمله لفظه فهو
~~كما لو قال لها كلي، واشربي ونوى العتق، وهذا لأن المنوي إذا لم يكن من
~~محتملات اللفظ فقد تجردت النية عن لفظ يدل عليه، وبيان ذلك أنه لا ms1874 مشابهة
~~بين العتق، والطلاق صورة، ولا معنى؛ لأن الطلاق إزالة المانع من الانطلاق،
~~فإن المرأة بعد عقد النكاح حرة محبوسة عند الزوج فبالفرقة - يزول المانع من
~~الانطلاق.
# والإعتاق إحداث قوة الانطلاق؛ لأنه لم يبق في الرقيق صفة المالكية
~~وبالعتق يحدث له صفة المالكية، ولا مشابهة بين إحداث القوة، وبين إزالة
~~المانع كما لا مشابهة بين إحياء الميت وبين رفع القيد عن المقيد، ونحن نسلم
~~أن المشابهة في المعنى طريق الاستعارة، ولكن لا في كل وصف بل في الوصف
~~الخاص لكل واحد منهما والوصف الخاص لكل واحد منهما ما بينا دون ما ذكره
~~الخصم، ألا ترى أنه لا يستعار الأسد للجبان، والحمار للذكي، وبينهما مشابهة
~~في أوصاف، وكل واحد منهما حيوان موجود، ولكن لما انعدمت المشابهة في الوصف
~~الخاص لم تجز الاستعارة فهذا مثله فأما إذا استعمل لفظ التحرير في الطلاق
~~فليس ذلك عندنا للمشابهة معنى بل؛ لأن موجب النكاح ملك المتعة، وملك الرقبة
~~في محل المتعة يوجب ملك المتعة فما يزيل ملك الرقبة يكون سببا لإزالة ملك
~~المتعة فيصلح أن يكون كناية عنه فأما ما يزيل ملك المتعة لا يكون سببا
~~لإزالة ملك الرقبة فلا يصلح كناية عنه، ولهذا قلنا في طرف الاستجلاب أن ما
~~وضع لاستجلاب ملك المتعة، وهو لفظ النكاح، والتزويج لا يثبت به ملك الرقبة
~~وما وضع لاستجلاب ملك الرقبة، وهو لفظ الهبة، والبيع يصلح لإيجاب ملك
~~المتعة، وهو النكاح، ولا يدخل على هذا اللفظ البيع فإنه لا تنعقد به
~~الإجارة على ما قال في كتاب الصلح إذا باع سكنى داره من إنسان، لا يجوز وإن
~~كان بهذا اللفظ ثبت ملك الرقبة، وهو سبب لملك المتعة؛ لأن عندنا: الإجارة
~~تنعقد بلفظ البيع، فإن الحر إذا قال لغيره بعت نفسي منك شهرا بدرهم لعمل
~~كذا يكون إجارة صحيحة فأما بيع السكنى إنما لا يجوز لانعدام المحل
# PageV07P064
# لأن لفظ البيع موضوع للتمليك، والمنافع معدومة لا تقبل التمليك.
# ولهذا لو أضاف لفظة الإجارة إلى المنفعة وقال أجرتك منفعة هذه الدار ms1875 لا
~~يجوز، وإذا أضاف لفظ البيع إلى عين الدار فهو عامل بحقيقته؛ لأن العين قابل
~~للبيع فلا تجعل كناية عن الإجارة لهذا ولا معنى لما قاله: إنه ذكر الموجب،
~~وعنى به الموجب؛ لأن الموجب حكم، والحكم لا يصلح كناية عن السبب؛ لأنه لا
~~حكم بدون السبب، والسبب يتحقق بدون الحكم فكان الحكم كالتبع، والأصل يستعار
~~للتبع، ولا يستعار التبع للأصل لافتقار التبع إلى الأصل واستغناء الأصل عن
~~التبع.
# وفي قوله اعتدي، وقوع الطلاق ليس بهذا الطريق بل بطريق الإضمار حتى يقع
~~الطلاق به على غير المدخول بها وإن لم يكن عليها عدة وكذلك إذا قال
~~لامرأته: أنت علي حرام فذلك اللفظ عامل بحقيقته عندنا لا أن يكون كناية
~~بطريق أنه ذكر الموجب وعنى به الموجب، وهذا؛ لأن التحريم ينافي النكاح
~~ابتداء، وبقاء، وذلك لا يوجد هنا فإن حرمة الأمة عليه لا ينافي الملك
~~ابتداء، وبقاء كما في المجوسية، والأخت من الرضاعة، ولو قال لعبده: لا
~~سلطان لي عليك ونوى العتق لم يعتق؛ لأنه ليس من ضرورة انتفاء سلطانه عنه
~~انتفاء الملك، كالمكاتب، فإنه لا سلطان للمولى عليه وهو مملوك بخلاف قوله
~~لا: سبيل لي عليك فإن من ضرورة انتفاء السبيل عنه من كل وجه - العتق؛ لأن
~~له على المكاتب سبيلا من حيث المطالبة ببدل الكتابة حتى إذا انتفى ذلك
~~بالبراءة عتق، ولو قال لعبده أنت لله لم يعتق، وإن نوى في قول أبي حنيفة
~~ومحمد - رحمهما الله تعالى - لأنه صادق في مقالته.
# فالمخلوقات كلها لله تعالى فهو كما لو قال أنت عبد الله، وعند أبي يوسف
~~يعتق به إذا نوى؛ لأن معنى كلامه: أنت خالص لله بانتفاء ملكه عنه فهو كقوله
~~لا ملك لي عليك بخلاف قوله أنت عبد الله، ولو قال لعبده يا بني، أو لأمته
~~يا بنية لم تعتق؛ لأن هذا دعاء، ولطف منه، معناه أن هذا اللفظ في موضع
~~النداء يقصد به استحضار المنادى وإكرامه مع أن قوله يا بني تصغير الابن،
~~ولو قال يا ابن لا ms1876 يعتق؛ لأنه صادق في مقالته، فإنه ابن لأبيه، وإنما
~~الإشكال في قوله يا ابني ولا يعتق بهذا اللفظ إلا في رواية شاذة عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أنه جعله كقوله يا حر، ولكن لا يعتمد على تلك الرواية،
~~والصحيح أن هذا اللفظ في موضع النداء لاستحضار المنادى وتفهيمه ليحضر، وذلك
~~بصورة اللفظ لا بمعناه، ووقوع العتق بهذا اللفظ لاعتبار معنى البنوة فلهذا
~~لا يعتق به عند النداء حتى لو جعل اسم عبده حرا، وكان ذلك معروفا عند الناس
~~ثم ناداه به فقال يا حر لم
# PageV07P065
# يعتق أيضا، وإذا لم يكن هذا الاسم معروفا له يعتق به في القضاء؛ لأنه
~~ناداه بوصف يملك إيجابه بخلاف قوله يا ابني فإنه ناداه بوصف لا يملك إيجابه
~~فينظر إلى مقصوده فيه، وهو الإكرام دون التحقيق، وإن قال هذا ابني، ومثله
~~يولد لمثله عتق، ويثبت نسبه منه إن لم يكن له نسب معروف؛ لأن كلامه دعوة
~~النسب، وهو تصرف يملكه المولى في مملوكه.
# فإذا كان المحل محلا قابلا للنسب وهو محتاج إلى النسب ثبت نسبه منه،
~~والنسب لا يثبت مقصورا على الحال بل يثبت من وقت العلوق فتبين أنه ملك ولده
~~فيعتق عليه، ويستوي إن كان أعجميا جليبا، أو مولدا؛ لأن صحة دعوة المولى
~~شرعا بوصلة الملك وحاجة المملوك إلى النسب وكذلك لو قال: هذا أبي أو كانت
~~أمة فقال: هذه أمي، ومثلهما يلد مثله عتقا وإن لم يكن له أبوان معروفان،
~~وصدقاه في ذلك ثبت نسبه منهما فقد اعتبر تصديقهما في دعوى الأبوة، والأمومة
~~عليهما ولم يعتبر في دعوى البنوة؛ لأن النسب من حق الولد، فإنه يشرف به
~~فمدعي البنوة يقر على نفسه بالمحمولية فلا حاجة إلى تصديقه؛ لأن الإقرار
~~يلزم المقر بنفسه فأما مدعي الأبوة، والأمومة يحتاج إلى تصديقهما؛ لأنه
~~يحمل نسبه على غيره فيكون مدعيا، ومجرد الدعوى لا يلزم شيئا بدون الحجة
~~فلهذا يحتاج إلى تصديقهما؛ ولأن مدعي الأبوة، والأمومة يخبر أنه علق من
~~مائهما، وهو غيب عنه فلا بد من تصديقهما، ms1877 ومدعي البنوة يخبر أنه علق من
~~مائه وقد يعرف ذلك لكونه عاقلا عند علوقه، وإن كان للغلام نسب معروف، فقال
~~هذا ابني يعتق عليه، ولا يثبت نسبه؛ لأنه مكذب فيما قال شرعا حين ثبت نسبه
~~من الغير، ولكن هذا التكذيب في حكم النسب دون العتق فهو في حكم العتق
~~بمنزلة من لا نسب له ولهذا قلنا في الفصل الأول إذا قال هذا أبي أو أمي،
~~وكذباه يعتق؛ لأن اعتبار تكذيبهما في حكم النسب دون العتق: توضيحه أن
~~المملوك مستغن عن النسب إذا كان معروف النسب من الغير، ولكنه غير مستغن عن
~~الحرية فيثبت بكلامه ما يحتاج إليه المملوك دون ما لا يحتاج إليه، وهذا
~~بخلاف ما لو قال لامرأته: هذه ابنتي وهي معروفة النسب من الغير فإنه لا تقع
~~الفرقة بينهما؛ لأن هناك صار مكذبا في حكم النسب شرعا، ولو أكذب نفسه بأن
~~قال: غلطت لا تقع الفرقة، وإن لم يكن لها نسب معروف فكذلك إذا صار مكذبا
~~شرعا، وهنا لو أكذب المولى نفسه في حق من لا نسب له كان العتق ثابتا فكذلك
~~إذا صار مكذبا في النسب شرعا.
# وحقيقة المعنى فيه أنه في قوله لامرأته هذه ابنتي غير مقر على نفسه بشيء،
~~ولكنه مقر على
# PageV07P066
# المحل بصفة الحرمة؛ لأنه لا موجب للنسب في ملكه من حيث الإزالة، وإنما
~~موجبه حرمة المحل ثم ينتفي به الملك ابتداء وبقاء، ولم يعتبر إقراره في
~~حرمة المحل هنا لما كانت معروفة النسب، وأما قوله لعبده: هذا ابني إقرار
~~على نفسه؛ لأن للبنوة موجبا في ملكه، وهو زوال الملك به فإنه يملك ابنه
~~بالشراء ثم يعتق عليه فيعتبر إقراره فيما يقر به على نفسه وهو عتقه عليه من
~~حين دخل في ملكه فأما إذا كان ممن لا يولد مثله لمثل المولى فقال: هذا ابني
~~لم يعتق في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - الأول، وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد - رحمهما الله تعالى - وعتق في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~الآخر، وجه قوله ms1878 الأول أن كلامه محال فيلغو كما لو قال: أعتقتك قبل أن
~~أخلق، وبيان الاستحالة أن قوله هذا ابني أي مخلوق من مائي، وابن خمسين سنة
~~يستحيل أن يكون مخلوقا من ماء ابن عشرين سنة، وبه فارق معروف النسب فإن
~~كلامه محتمل هناك لجواز أن يكون مخلوقا من مائه بالزنا أو يكون مخلوقا من
~~مائه بالشبهة وقد اشتهر نسبه من الغير، ألا ترى أن أم الغلام لو كانت في
~~ملكه هناك تصير أم ولد له وهنا لا تصير أم ولد له؛ ولأن الحقيقة تكذبه في
~~هذا الخبر فيلغو خبره كما لو قال لصبي صغير في يده هذا جدي أو قال لعبده
~~هذه ابنتي، أو لأمته هذا غلامي، وفي غير هذا الباب لو قال: قطعت يد فلان،
~~وله علي الأرش فأخرج فلان يده صحيحة لم يستوجب شيئا بخلاف معروف النسب فإن
~~الحقيقة لا تكذبه هناك، ووجه قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - الآخر أنه
~~أقر بنسب مملوكه طائعا فيعتق عليه كما لو قال لمعروف النسب: هذا ابني
~~وتأثيره أن صريح كلامه محال كما قال، ولكن له مجاز صحيح، ومعناه عتق علي من
~~حين ملكته؛ لأن البنوة سبب لهذا فإنه إذا ملك ابنه يعتق عليه فيجعل هذا
~~السبب كناية عن موجبه مجازا، وتصحيح كلام العاقل واجب، وللعرب لسانان:
~~حقيقة، ومجاز فإذا تعذر تصحيحه باعتبار الحقيقة يصحح باعتبار المجاز.
# ، ألا ترى أن الوارث إذا أعتق المكاتب يجعل إبراء منه عن بدل الكتابة
~~بهذا النوع من المجاز إلا أنهما يقولان المجاز خلف عن الحقيقة ففي كل موضع
~~يكون الأصل متصورا يمكن أن يجعل المجاز خلفا عنه كما في مسألة المكاتب، وفي
~~كل موضع لا يكون الأصل متصورا لا يمكن جعل المجاز خلفا عنه، وهنا لا تصور
~~للأصل بخلاف معروف النسب، فإن هناك الأصل متصور فيجوز إثبات المجاز خلفا
~~عنه ولكن أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: المجاز خلف عن الحقيقة في
~~التكلم لا في الحكم؛ لأنه تصرف من المتكلم في إقامة كلام مقام كلام
~~والمقصود ms1879 تصحيح الكلام فلا يعتبر في تصحيح
# PageV07P067
# المجاز تصور الحكم لإثبات الخلافة، ألا ترى أنه لو قال لحرة: اشتريتك
~~بكذا كان نكاحا صحيحا، والحرة ليست بمحل لأصل حكم البيع، وهو ملك الرقبة،
~~ولهذا المعنى قلنا إن أم الغلام لو كانت في ملكه لا تعتق؛ لأن اللفظ إذا
~~صار مجازا لغيره سقط اعتبار حقيقته، وهذا مجاز عن الإقرار بحريته فكأنه قال
~~عتق علي من حين ملكه، وليس لهذا اللفظ موجب في الأم فأما إذا قال لعبده هذه
~~ابنتي فقد ذكره محمد على سبيل الاستشهاد في كتاب الدعوى، ومن عادته
~~الاستشهاد بالمختلف على المختلف فلا نسلمه على قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - وبعد التسليم نقول: الأصل أن المشار إليه إذا لم يكن من جنس المسمى
~~فالعبرة للمسمى كما لو باع فصا على أنه ياقوت فإذا هو زجاج فالبيع باطل
~~والذكور، والإناث من بني آدم جنسان فإذا لم يكن المشار إليه من جنس المسمى
~~تعلق الحكم بالمسمى، وهو معدوم ولا يتصور تصحيح الكلام إيجابا، ولا إقرارا
~~في المعدوم، وكذا قوله لصبي صغير هذا جدي فإنه ذكره على سبيل الاستشهاد هنا
~~وقد منعوه على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وبعد التسليم نقول: لا
~~موجب لذلك الكلام في ملكه إلا بواسطة الأب، وتلك الواسطة غير ثابتة وبدونها
~~لا موجب لكلامه حتى يجعل كناية عن موجبه مجازا، فأما للبنوة، والأبوة موجب
~~في ملكه بغير واسطة فيجعل كلامه كناية عن موجبه، وبخلاف قوله أعتقتك قبل أن
~~أخلق؛ لأنه لا موجب فيما صرح به، وكذلك قوله قطعت يدك؛ لأنه لا موجب للجرح
~~بعد البرء إذا لم يبق له أثر فلا يمكن تصحيح كلامه على أن يجعل كناية عن
~~موجبه فلهذا كان لغوا.
# وإن قال لعبده هذا أخي لم يعتق، وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - أنه يعتق؛ لأن للإخوة في ملكه موجبا، وهو العتق فيجعل هذا اللفظ
~~كناية عن موجبه، وجه ظاهر الرواية أن الأخوة اسم مشترك قد يراد به: الأخوة
~~في الدين، قال الله ms1880 تعالى: {إنما المؤمنون إخوة} [الحجرات: 10] ، وقد يراد
~~به الاتحاد في القبيلة، قال الله تعالى: {وإلى عاد أخاهم هودا} [الأعراف:
~~65] ، وقد يراد به الأخوة في النسب.
# والمشترك لا يكون حجة بدون البيان حتى لو قال هذا أخي لأبي أو لأمي نقول:
~~يعتق على هذا الطريق فإن قيل: فالبنوة والأبوة قد تكون بالرضاعة ثم أثبتم
~~العتق بهذين اللفظين عند الإطلاق قلنا؛ لأن البنوة من الرضاع مجاز والمجاز
~~لا يعارض الحقيقة. فأما الأخوة مشتركة في الاستعمال كما بينا؛ ولأن الأخوة
~~لا تكون إلا بواسطة الأب أو الأم؛ لأنه عبارة عن مجاورة في صلب أو رحم،
~~وهذه الواسطة غير مذكورة، ولا موجب لهذه
# PageV07P068
# الكلمة بدون هذه الواسطة.
# فإن قال لأمته فرجك حر أو قال لعبده رأسك حر يعتق، وقد بينا هذا في
~~الطلاق إن ذكر ما يعبر به عن جميع البدن، كذكر البدن بخلاف اليد أو الرجل
~~فهو في العتاق كذلك، وإن قال: نويت الكذب لم يصدق في القضاء كما في قوله،
~~أنت حر، وإن قال لعبده أو لأمته ما أنت إلا حر أو ما أنت إلا حرة، فإنهما
~~يعتقان؛ لأن كلامه اشتمل على النفي، والإثبات وهذا آكد ما يكون من الإثبات،
~~دليله كلمة الشهادة فكان هذا كقوله أنت حر، وهذا بخلاف ما لو قال أنت مثل
~~الحر؛ لأن هذا اللفظ للمشابهة، والمشابهة بين الشيئين قد يكون خاصا وقد
~~يكون عاما فلا يثبت العتق به بدون النية وكذلك لو قال: بدنك حر؛ لأن معناه
~~بدنك بدن حر.
# وفي النوادر قال لو نوى فقال بدنك بدن حر يعتق؛ لأن هذا اللفظ للإيجاب لا
~~للتشبيه، ولو قال لعبده: أنت حر اليوم من هذا العمل فإنه يعتق في القضاء؛
~~لأنه وصفه بالحرية، وتخصيصه وقتا أو عملا لا يغير حكم ما وصفه به وأما فيما
~~بينه، وبين الله تعالى فإن كان لا يريد العتق، فهو عبده؛ لأنه يحتمل أن
~~يكون مراده لا أكلفك اليوم هذا العمل، والله تعالى مطلع على ضميره، ولكنه
~~خلاف الظاهر فإنه جعل الحرية صفة ms1881 له في الظاهر فلهذا لا يدين في القضاء،
~~والله أعلم بالصدق والصواب.
### | [باب عتق ذوي الأرحام]
# ذكر عن عائشة - رضي الله عنها - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«قال: من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر» .
# وكذلك روي عن عمر وعبد الله بن مسعود - رضي الله عنهما -، وفي هذا دليل
~~على أن من ملك قريبه يعتق عليه؛ لأن قوله فهو حر جزاء لقوله من ملك مع
~~القرابة، فإنما يتناول حرية المملوك دون المالك، وفي بعض الروايات قال: عتق
~~عليه، وفيه دليل أن سبب العتق الملك مع القرابة، فإن مثل هذا في لسان صاحب
~~الشرع بمعنى بيان السبب كما قال: «من بدل دينه فاقتلوه» وقال تعالى: {فمن
~~شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] ولهذا قال عامة العلماء إذا ملك
~~أباه، أو أمه، أو ابنه يعتق عليه، وقال أصحاب الظواهر يلزمه أن يعتقه، ولكن
~~لا يعتق قبل إعتاقه لظاهر قوله: - عليه الصلاة والسلام - «لن يجزي ولد عن
~~والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه» ففيه تنصيص على أنه مستحق عليه
~~إعتاقه، ولو عتق بنفس الشراء لم يكن لقوله فيعتقه معنى؛ ولأن القرابة لا
~~تمنع ثبوت الملك ابتداء فلا تمنع البقاء بطريق الأولى، ألا ترى
# PageV07P069
# أنها لما منعت بقاء ملك النكاح منعت ثبوته ابتداء.
# (وحجتنا) في ذلك قوله تعالى {وما ينبغي للرحمن أن يتخذ ولدا} [مريم: 92]
~~{إن كل من في السماوات والأرض إلا آتي الرحمن عبدا} [مريم: 93] فقد نفى
~~البنوة بينه، وبين الخلق بإثبات العبودية فذلك تنصيص على المنافاة بينهما،
~~والمتنافيان لا يجتمعان فإذا كانت البنوة متقررة انتفت العبودية، ومراده -
~~عليه الصلاة والسلام - من قوله فيعتقه بذلك الشراء لا بسبب آخر كما يقال:
~~أطعمه فأشبعه وسقاه فأرواه، وضرب فأوجع، وكتبه فقرمط وإنما أثبتنا له الملك
~~ابتداء؛ لأن انتفاء العبودية لا يتحقق إلا به فإذا لم يملكه لا يعتق بخلاف
~~ملك النكاح؛ لأنه لا فائدة في إثبات ملك النكاح له على ابنته ثم إزالته؛
~~لأنها تعود إلى ما كانت عليه، ولأن هذا العتق ms1882 صلة، ومجازاة فلا يتحقق إلا
~~بعد الملك. فأما انتفاء النكاح بحرمة المحل، وهو موجود قبل العقد؛ ولأن ملك
~~النكاح ليس بملك الحل فيختص بمحل الحل، والأم والابنة محرمة عليه بالنص،
~~ولا تصور للملك بدون المحل فأما هذا ملك مال، وذلك ثابت في المحل، فيثبت له
~~نسبه أيضا إذ ليس من ضرورة إثباته - الاستدامة، وبهذا الحديث أيضا قال
~~علماؤنا - رحمهم الله تعالى -: إذا ملك أخاه، أو أخته، أو أحدا من ذوي
~~الرحم المحرم منه أنه يعتق عليه، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى -: لا
~~يعتق إلا الوالدين والمولودين؛ لأنه ليس بينهما بعضية فلا يعتق أحدهما على
~~صاحبه كبني الأعمام بخلاف الآباء والأولاد فالعتق هناك للبعضية، والجزئية؛
~~ولأن القرابة التي بينهما في الأحكام كقرابة بني الأعمام حتى تقبل شهادة كل
~~واحد منهما لصاحبه، ويجوز لكل واحد منهما وضع زكاة ماله في صاحبه، ويجري
~~القصاص بينهما في الطرفين، ويحل لكل واحد منهما حليلة صاحبه، ولا يستوجب كل
~~واحد منهما النفقة على صاحبه مع اختلاف الدين، ولا يتكاتب أحدهما على صاحبه
~~بخلاف الوالدين، والمولودين وهذا بخلاف المناكحة؛ لأن ثبوتها باسم الأختية،
~~والبنتية لا بمعنى القرابة، ألا ترى أنها تثبت بالرضاع، ولا تثبت بالقرابة
~~بها، ولهذا لا يعتبر في الحرمة معنى قرب القرابة وبعدها.
# (وحجتنا) في ذلك ما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - «أن رجلا جاء إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، وقال إني وجدت أخي يباع في السوق فاشتريته،
~~وأنا أريد أن أعتقه فقال - عليه الصلاة والسلام - قد أعتقه الله» ، والمعنى
~~فيه أن القرابة المتأيدة بالمحرمية علة العتق مع الملك، كما في الآباء
~~والأولاد، وهذا؛ لأن لهذا العتق بطريق الصلة والقرابة المتأيدة بالمحرمية
~~تأثيرا في استحقاق الصلة؛ لأنه يفترض وصلها، ويحرم قطعها، ألا ترى أن الله
~~تعالى
# PageV07P070
# جعل قطيعة الرحم من الملاعن لقوله تعالى {وتقطعوا أرحامكم} [محمد: 22]
~~{أولئك الذين لعنهم الله} [محمد: 23] وقال: - عليه الصلاة والسلام - «ثلاث
~~معلقات بالعرش، منها الرحم يقول: قطعت، ولم توصل» والدليل عليه أن حرمة
~~المناكحة تثبت بهذه القرابة ms1883 بمعنى الصيانة عن ذل الاستفراش، والاستخدام
~~قهرا، فملك اليمين أبلغ في الاستذلال من الاستفراش، وكذلك يحرم الجمع بين
~~الأختين نكاحا صيانة للقرابة من القطيعة بسبب المنافرة التي تكون بين
~~الضرائر ومعنى قطيعة الرحم في استدامة ملك اليمين أكثر، ولا شك أن للملك
~~تأثيرا في استحقاق الصلة فيثبت بهذا التقرير: أن علة العتق هذان الوصفان،
~~وبعد هذا لا يضر انتفاء الجزئية بينهما، لما ثبت أن علة العتق هذا دون
~~الجزئية؛ لأن التعدية بمعنى واحد، قد ظهر أثره مستقيم؛ ولأن هذه القرابة في
~~معنى القرابة بين الجد، والنافلة أيضا؛ لأن اتصال أحد الأخوين بالآخر
~~بواسطة الأب كما أن اتصال النافلة بالجد بواسطة الأب ولهذا ظهر الاختلاف
~~بين الصحابة - رضي الله عنهم - في الجد مع الإخوة في الميراث.
# وشبه بعضهم الجد مع النافلة بشجرة انشعب منها غصن ومن ذلك الغصن غصن
~~والأخوين بغصنين من شجرة واحدة، وشبه بعضهم الجد مع النافلة بواد تشعب منه
~~نهر، ومن النهر جدول، والأخوين بنهرين تشعبا من واد فيكون معنى القرب
~~بينهما أظهر؛ لأن تفرقهما بشعب، واحد، والأول بشعبين فعرفنا أن القرابة
~~التي بينهما بمنزلة قرابة الجد مع النافلة، وذلك موجب للعتق مع الملك، إلا
~~أن في حكم الولاية لم يجعل الأخ كالجد؛ لأن المعتبر فيه الشفقة مع القرابة،
~~وشفقة الأخ ليست كشفقة الجد، وفي حكم الإرث كذلك عند أبي حنيفة - رضي الله
~~عنه -؛ لأن ذلك نوع ولاية فإنه خلافة في الملك والتصرف، وبه فارق بني
~~الأعمام فالواسطات هناك قد كثرت من كل جانب فكانت القرابة بعيدة بينهما،
~~ولهذا لا يثبت بها حرمة النكاح ولا حرمة الجمع بينهما في النكاح.
# فأما المكاتب فلا ملك له على الحقيقة، وهذه القرابة مع الملك علة، والحكم
~~الثابت بعلة ذات وصفين ينعدم بانعدام أحد الوصفين، إلا أن المكاتب إذا ملك
~~أباه يمتنع عليه بيعه، وإذا ملك أخاه لا يمتنع عليه بيعه عند أبي حنيفة -
~~رضي الله عنه -؛ لأن المكاتب له كسب وليس له ملك حقيقة، وحق الآباء،
~~والأولاد يثبت في الكسب حتى ms1884 يجب عليه نفقة أبيه إذا كان مكتسبا، وإن لم يكن
~~موسرا. فأما حق الأخ لا يثبت في الكسب حتى لا يجب عليه نفقة أخيه الزمن إذا
~~كان هو معسرا، وإن كان مكتسبا وكذلك إن كان المالك صغيرا فإنه
# PageV07P071
# يعتق عليه لتمام علة العتق وهو الملك مع القرابة فإن الصغير يملك حقيقة،
~~ألا ترى أنه يثبت له صفة الغنى بملكه حتى يحرم عليه أخذ الصدقة بخلاف
~~المكاتب، وكذلك إن كان المالك كافرا والمملوك مسلما، أو على عكس ذلك؛ لأن
~~الملك مع القرابة يتحقق مع اختلاف الدين، وبهما تمام علة العتق بخلاف
~~استحقاق النفقة، فإن الشرع أوجب ذلك بصفة الوراثة فقال تعالى: {وعلى الوارث
~~مثل ذلك} [البقرة: 233] معناه: وعلى الوارث مثل ذلك معناه: وعلى الوارث ذي
~~الرحم المحرم، وبسبب اختلاف الدين ينعدم صفة الوراثة فلهذا لا يستحق النفقة
~~بخلاف الآباء والأولاد فالاستحقاق هناك بالولاد قال تعالى: {وعلى المولود
~~له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] وبسبب اختلاف الدين لا ينعدم
~~الولاد، فهذا بيان معنى الفرق بين هذه الفصول فإن ملكه الرجل مع آخر عتق
~~نصيبه منه وسعى العبد للشريك في نصيبه، ولا ضمان على الذي عتق من قبله في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله
~~تعالى - يضمن لشريكه قيمة نصيبه إن كان موسرا، ويسعى العبد لشريكه إن كان
~~معسرا.
# وكذلك لو ملكاه بهبة أو صدقة، أو وصية فهو على هذا الخلاف، وجه قولهما إن
~~القريب بالشراء صار معتقا لنصيبه؛ لأن شراء القريب إعتاق، ولهذا تتأدى به
~~الكفارة، والمعتق ضامن لنصيب شريكه إذا كان موسرا كما لو كان العبد بين
~~شريكين فاشترى قريب العبد نصيب أحد الشريكين منه يضمن لشريكه الذي لم يبع
~~إن كان موسرا، وجه قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ما قال في الكتاب؛
~~لأن شراء الشريك معه رضا منه بالذي يكون به العتق ومعنى هذا الكلام أن ضمان
~~العتق يجب بالإتلاف والإفساد، والرضا بالسبب يمنع وجوب مثل هذا الضمان كما
~~لو أتلف مال الغير بإذنه، ms1885 وفي إثبات الرضا هنا نوعان من الكلام أحدهما أنه
~~لما ساعد شريكه على القبول مع علمه أن قبول شريكه موجب للعتق فقد صار راضيا
~~بعتقه على شريكه فهو كما لو استأذن أحد الشريكين من صاحبه في أن يعتق نصيبه
~~فأذن له في ذلك، والثاني أن المشتريين صارا كشخص واحد لاتحاد الإيجاب من
~~البائع، ولهذا لو قبل أحدهما دون الآخر لم يصح قبوله، ولم يملك نصيبه به،
~~ولا شك أن كل واحد منهما راض بالتمليك في نصيبه فيكون راضيا بالتمليك في
~~نصيب صاحبه أيضا لما ساعده على القبول بل يصير مشاركا له في السبب بهذا
~~الطريق والمشاركة في السبب فوق الرضا به إلا أن بهذا السبب تتم علة العتق
~~في الحق القريب، وهو الملك لا تتم علة العتق في حق الأجنبي فكان القريب
~~معتقا دون الأجنبي
# PageV07P072
# ولكن بمعاونة الأجنبي يسقط حقه في تضمينه لما عاونه على السبب، وفي هذا
~~يتضح الكلام لأبي حنيفة في الشراء فيما إذا كان العبد كله لرجل فباع نصفه
~~من قريبه، فإن الخلاف ثابت فيه، ولا شك أن إيجاب البائع رضا منه بقبول
~~المشتري، وما ينبني على قبول المشتري يحال به على إيجاب البائع، كما لو باع
~~الأمة المنكوحة من زوجها قبل الدخول سقط جميع المهر؛ لأن الفرقة جاءت من
~~قبل من له المهر، وهو البائع فأما في الهبة، والصدقة والوصية كلاهما أوضح؛
~~لأن قبول أحدهما في نصيبه صحيح بدون قبول الآخر، ولكن أبو حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - يقول: هما كشخص واحد أيضا إلا أن في الهبة، والصدقة والوصية:
~~قبول الشخص الواحد في النصف دون النصف صحيح.
# وهذا بخلاف ما إذا باع أحد الشريكين نصيبه من قريبه؛ لأن هناك لم يوجد من
~~الشريك الآخر ما يكون رضا منه، أو معاونة على السبب وبخلاف ما لو قال أحد
~~الشريكين لشريكه إن ضربته اليوم سوطا فهو حر فضربه سوطا فإن الحالف يضمن
~~للضارب إن كان موسرا، ومن أصحابنا من قال: موضوع تلك المسألة أن الشريك قال
~~أيضا إن لم ms1886 أضربه اليوم سوطا فهو حر فإقدامه على الضرب بعد هذا يكون لدفع
~~العتق عن نصيبه، فلا يصير به راضيا بعتق نصيب الشريك على أن هناك إنما يعتق
~~نصيب الشريك بقوله هو حر، وذلك تم بالحالف من غير رضا كان من الضارب فأما
~~الضرب شرط للعتق، والرضا بالشرط لا يكون رضا بأصل السبب بخلاف ما نحن فيه
~~فإنه إنما رضي بالسبب حين شاركه فيه، وهذا بخلاف حكم الفرار، فإن الرضا
~~بالشرط من المرأة كالرضا بالسبب في إسقاط حقها عن الميراث؛ لأنه لا ملك لها
~~قبل موت الزوج في ماله.
# وإنما يثبت حكم الفرار دفعا لقصد الزوج الإضرار بها، وذلك ينعدم بالرضا
~~بالشرط كما ينعدم بالرضا من السبب بخلاف ما نحن فيه، ولم يفصل في ظاهر
~~الرواية بين أن يكون الشريك عالما بأن المشتري معه قريب العبد، أو لا يكون
~~عالما، وهكذا روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله؛ لأن سبب الرضا يتحقق وإن
~~لم يكن عالما به فهو كمن قال لغيره: كل هذا الطعام، وهو يعلم أنه طعامه
~~فأكله المخاطب فليس للآذن أن يضمنه شيئا، وكذلك لو قال لشريكه: أعتق هذا
~~العبد وهو لا يعلم أنه مشترك بينهما، وقد روى أبو يوسف عن أبي حنيفة -
~~رحمهما الله تعالى - أن رضاه إنما يتحقق إذا كان عالما، فأما إذا كان لا
~~يعلم بذلك فله أن يرد نصيبه بالعيب؛ لأنه لا يتم رضاه، وقبوله حين لم يكن
~~عالما بأن شريكه معتق، وبدون تمام القبول لا يعتق نصيب الشريك فكان هذا
~~بمنزلة العيب في نصيبه فإن لم يكن عالما به
# PageV07P073
# كان له أن يرده.
# واستشهد في الكتاب بقول أبي حنيفة - رحمه الله - بما لو أعتق أحد
~~الشريكين بإذن شريكه، وقد روي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه في هذا الفصل
~~لا يسقط حق الشريك في التضمين بالإذن، وهذا صحيح على أصله لأن ضمان العتق
~~عنده ضمان التملك فإن العتق لا يتجزأ على قوله، وضمان التملك لا يسقط
~~بالإذن، كما لو استولد أحد الشريكين الجارية بإذن ms1887 شريكه، وجه ظاهر الرواية
~~أن هذا الضمان سببه الإفساد، والإتلاف فسقط بالإذن كضمان الإتلاف الحقيقي
~~بل أولى؛ لأن هذا الضمان يسقط بالإعسار، وبخلاف ضمان الإتلاف الحقيقي فأما
~~إذا، ورث مع قريبه غيره عتق نصيبه، ولا ضمان عليه لشريكه؛ لأن الميراث يدخل
~~في ملكه بغير قبوله، والضمان لا يجب إلا باعتبار الصنع من جهته، ولهذا لو
~~ورث قريبه لم يجز عن كفارته وهذا بخلاف ما إذا استولد جارية بالنكاح، ثم
~~ورثها مع غيره؛ لأن هناك المستولد يصير متملكا نصيب شريكه، وضمان التملك لا
~~يعتمد الصنع، ولهذا لا يختلف باليسار، والإعسار هناك ولو ملك محرما له
~~برضاع، أو مصاهرة لم يعتق عليه؛ لأنه لا قرابة بينهما، والعتق صلة تستحق
~~بالقرابة، والرضاع إنما جعل كالنسب في الحرمة خاصة، ولهذا لا يتعلق به
~~استحقاق الميراث، والنفقة، وليس من ضرورة ثبوت الحرمة العتق عليه إذا ملكه
~~كالوثنية، والمجوسية، وكذلك إن ملك ذا رحم ليس بمحرم؛ لأن مثل هذه القرابة
~~لا يفترض وصلها، ولهذا لا يتعلق بها حرمة المناكحة، وحرمة الجمع في النكاح،
~~ولو ملك أحد الزوجين صاحبه لم يعتق عليه؛ لأنه ليس بينهما قرابة؛ ولأن ما
~~بينهما من الزوجية يرتفع بالملك، وإذا اشترى أمة، وهي حبلى من أبيه عتق ما
~~في بطنها؛ لأنه ملك أخاه، وليس له أن يبيع الأمة حتى تضع؛ لأن في بطنها
~~ولدا حرا كما لو أعتق ما في بطن أمته، وهذا الولد يصير مستثنى بالعتق، ولو
~~استثناه شرطا في البيع بطل البيع فكذلك إذا صار مستثنى بالعتق، وله أن
~~يبيعها بعد الوضع؛ لأن الأمة ما صارت أم ولد للابن فإن المستولد أبوه، ولا
~~يصير الأب متملكا لها على الابن؛ لأنها ما كانت مملوكة للابن حين علقت من
~~الأب فلهذا كان له أن يبيعها والله سبحانه، وتعالى أعلم بالصواب، وإليه
~~المرجع والمآب.
### | [باب لوجوه من العتق]
# (قال) : - رضي الله تعالى عنه - ذكر عن أبي قلابة «أن رجلا أعتق عبدا له
~~عند موته، ولا مال
# PageV07P074
# له غيره فأجاز رسول الله - صلى الله عليه ms1888 وسلم - ثلثه، واستسعاه في ثلثي
~~قيمته» ، وفي هذا دليل: أن العتق في المرض يكون وصية وأنه ينفذ من ثلثه وأن
~~معتق البعض يستسعى فيما بقي من قيمته، فيكون دليلا لنا على الشافعي - رضي
~~الله عنه -؛ لأنه لا يرى السعاية على العبد بحال، ولكنه يقول يستدام الرق
~~فيما بقي على ما نبينه في مسألة تجزيء العتق، وذكر عن الحسن البصري: «أن
~~رجلا أعتق ستة أعبد له عند موته فأقرع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بينهم فأعتق اثنين، ورد أربعة في الرق» وبظاهر هذا الحديث يحتج الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - علينا فإن المذهب عندنا أن من أعتق ستة أعبد له في مرضه،
~~ولا مال له غيرهم، وقيمتهم سواء يعتق من كل واحد منهم ثلثه، ويسعى في ثلثي
~~قيمته، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - يجزئهم القاضي ثلاثة أجزاء، ثم
~~يقرع بينهم فيعتق اثنين بالقرعة، ويرد أربعة في الرق، واستدل بهذا الحديث،
~~ورجح مذهبه بأن فيه اعتبار النظر من الجانبين؛ لأنه لو أعتق من كل، واحد
~~منهم ثلثه تعجل تنفيذ الوصية، وتأخر اتصال حق الورثة إليهم، بل في هذا
~~إبطال حق الورثة معنى؛ لأن السعاية في معنى التاوي فإن المال في ذمة المفلس
~~يكون تاويا فإذا تعذر تنفيذ الوصية بهذا الطريق وجب جميع العتق في شخصين
~~وتعيين المستحق بالقرعة؛ لأن ذلك أصل في الشرع، وكان في شريعة من قبلنا،
~~قال الله تعالى: {إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم} [آل عمران: 44] ، وقال:
~~{فساهم فكان من المدحضين} [الصافات: 141] «، وكان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا أراد سفرا أقرع بين نسائه» ، والقاضي إذا قسم المال بين
~~الشركاء أقرع بينهم، وبهذا تبين أن هذا ليس في معنى القمار؛ لأن في القمار
~~تعليق أصل الاستحقاق بخروج القدح وفي هذا تعيين المستحق فأما أصل الاستحقاق
~~ثابت بإيجاب المعتق.
# (وحجتنا) في ذلك أن العبيد استووا في سبب الاستحقاق، وذلك موجب للمساواة
~~في الاستحقاق فلا يجوز إعطاء البعض، وحرمان البعض كما لو أوصى برقابهم
~~لغيرهم لكل رجل برقبة بل أولى؛ ms1889 لأن ملك الوصية يحتمل الرجوع من الموصي
~~والرد من الموصى له، وهذه الوصية لا تحتمل ذلك، فإذا لم يجز حرمان البعض
~~هناك فهنا أولى، ثم فيما قاله الخصم ضرر الإبطال في حق بعض الموصى لهم
~~وفيما قلنا ضرر التأخير في حق الورثة، وضرر التأخير متى قوبل بضرر الإبطال
~~كان ضرر التأخير أهون، وإذا لم نجد بدا من نوع ضرر رجحنا أهون الضررين على
~~أعظمهما مع أنه ليس في هذا تعجيل حق الموصى له؛ لأن عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - المستسعى مكاتب فلا يعتق شيء منهم ما لم يصل إلى الورثة
~~السعاية.
# وعلى قولهما،
# وإن
# PageV07P075
# تعجل العتق للعبيد، وذلك ليس بصنع منا بل بإعتاق الموصي، ولزوم تصرفه
~~شرعا، ولو أبطلنا حق بعض العبيد كان ذلك بإيجاب منا، ثم كلامه يشكل بما لو
~~كان ماله دينا على مفلس فأوصى به له، فإنه يسقط نصيبه، والباقي دين عليه
~~إلى أن يقدر على أدائه، ولا وجه لتعيين المستحق بالقرعة؛ لأن تعيين المستحق
~~بمنزلة ابتداء الاستحقاق، فإن الاستحقاق في المجهول في حكم العين كأنه غير
~~ثابت فكما أن تعليق ابتداء الاستحقاق بخروج القرعة يكون قمارا فكذلك تعيين
~~المستحق، وإنما يجوز استعمال القرعة عندنا فيما يجوز الفعل فيه بغير القرعة
~~كما في القسمة. فإن للقاضي أن يعين نصيب كل واحد منهم بغير قرعة فإنما يقرع
~~تطييبا لقلوبهم، ونفيا لتهمة الميل عن نفسه وبهذا الطريق كان يقرع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بين نسائه إذا أراد سفرا؛ لأن له أن يسافر بمن
~~شاء منهن بغير قرعة إذ لا حق للمرأة في القسم في حال سفر الزوج، وكذلك يونس
~~صلوات الله عليه عرف أنه هو المقصود، وكان له أن يلقي نفسه في الماء من غير
~~إقراع، ولكنه أقرع كي لا ينسب إلى ما لا يليق بالأنبياء، وكذلك زكريا -
~~عليه السلام - كان أحق بضم مريم إلى نفسه؛ لأن خالتها كانت تحته ولكنه أقرع
~~تطييبا لقلوب الأحبار، مع أن تلك كانت معجزة له فقد روي أن أقلامهم كانت ms1890 من
~~الحديد، وكان الشرط أن من طفا قلمه على وجه الماء فهو أحق بها، وروي أنه
~~كان من القصب، وكان الشرط أن من استقبل قلمه جري الماء، ولم يجر مع الماء
~~فهو أحق بها بقي اعتمادهم على الحديث، ومن أصحابنا من قال: هذا الحديث غير
~~صحيح؛ لأن فيه أن الرجل كان له ستة أعبد قيمتهم سواء، ولم يكن له معهم شيء
~~آخر، وهذا من أندر ما يكون.
# ولو ثبت فيحتمل أن الرجل أوصى إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~يعتقهم، وفي الحديث دليل عليه؛ لأنه قال: فأعتق اثنين منهم، وكان لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن يعتق أي الاثنين شاء منهم فأقرع تطييبا
~~لقلوبهم، وذكر الجصاص: أن معنى قوله: فأعتق اثنين أي قدر اثنين منهم، وبه
~~نقول، فإنا إذا أعتقنا من كل واحد منهم ثلثه فقد أعتقنا قدر اثنين منهم،
~~ومعنى قوله فأقرع أي دقق النظر يقال: فلان قريع دهره أي دقيق النظر في
~~الأمور ودقق الحساب بأن جعل قدر الرقبتين بينهم أسداسا، هذا تأويل الحديث
~~إن صح، وعن إسماعيل بن خالد عن الشعبي - رضي الله تعالى عنهم - في رجل أعتق
~~عبدا له عند الموت ولا مال له غيره قال عامر: قال مسروق هو حر كله جعله لله
~~لا أرده، وقال شريح يعتق ثلثه، ويسعى في الثلثين فقلت لعامر أي القولين أحب
~~إليك قال: فتيا مسروق، وقضاء شريح
# PageV07P076
# - رضي الله تعالى عنهما - وفي هذا إشارة أن العتق يتجزأ في الحكم كما هو
~~مذهب أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وأنه يجب إتمامه، ولا يجوز استدامة
~~الرق فيما بقي منه كما هو فتوى مسروق - رحمه الله تعالى -.
# وعن علي - رضي الله عنه -: أن رجلا أعتق عبدا له عند الموت وعليه دين قال
~~يسعى العبد في قيمته، وعن أبي يحيى الأعرج - رضي الله عنه - «عن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يسعى العبد في الدين» ، والمراد إذا كان الدين بقدر
~~قيمته، وعن ابن مسعود - رضي الله عنه - نحوه، فإنه قال: ms1891 تسعى الأمة في
~~ثمنها يعني في قيمتها، وهذا؛ لأن الدين مقدم على الوصية والميراث، والعتق
~~في المرض وصية فوجب رده لقيام الدين، ولكن العتق لا يحتمل الفسخ، والرق بعد
~~سقوطه لا يحتمل العود فكان الرد بإيجاب السعاية عليه.
# وعن إبراهيم - رحمه الله تعالى - قال: إذا كان وصية، وعتق بدئ بالعتق،
~~وهكذا عن شريح، وهو قول ابن عمر - رضي الله عنه -؛ لأن العتق أقوى سببا
~~فإنه يلزم بنفسه على وجه لا يحتمل الرد والرجوع عنه، والترجيح بقوة السبب
~~أصل، وعن عمر - رضي الله عنه - أنه أعتق عبدا له نصرانيا يدعى بجيس، وقال:
~~لو كنت على ديننا لاستعنا بك على بعض أعمالنا، وفيه دليل على أن إعتاق
~~النصراني قربة، وأنهم لا يؤتمنون على شيء من أمور المسلمين فإنهم لا يؤدون
~~الأمانة في ذلك وقد أنكر عمر - رضي الله عنه - ذلك على أبي موسى الأشعري
~~فإنه قال له: مر كاتبك ليكتب لنا كذا قال: إن كاتبي لا يدخل المسجد قال
~~أجنب هو قال لا، ولكنه نصراني فقال سبحان الله، أما سمعت الله يقول {: لا
~~تتخذوا بطانة من دونكم لا يألونكم خبالا} [آل عمران: 118] .
# وعن عمر بن عبد العزيز أنه أعتق عبدا له نصرانيا فمات العبد فجعل ميراثه
~~لبيت المال، وفيه دليل على أن المسلم لا يرث الكافر، وإن مات، ولا وارث له
~~فحصة ماله لبيت المال، وعن ابن عمر - رضي الله عنهما - أن أمة فجرت فولدت
~~من الزنا فأعتقها ابن عمر - رضي الله عنه -، وأعتق ولدها، وفيه دليل على
~~جواز التقرب إلى الله تعالى بعتق ولد الزنا، وعن عمر - رضي الله عنه -: أنه
~~أوصى بولد الزنا خيرا، وأوصى بهم أن يعتقوا، وهذا؛ لأن له من الحرمة ما
~~لسائر بني آدم ولا ذنب لهم، وإنما الذنب لآبائهم كما ذكر عن عائشة - رضي
~~الله عنها - أنها كانت تتأول في أولاد الزنا {ولا تزر وازرة وزر أخرى}
~~[الأنعام: 164] وذكر عن إبراهيم وعامر - رضي الله عنهما - قالا لا يجزئ ولد
~~الزنا في النسمة الواجبة، وكأنهما تأولا في ms1892 ذلك «قوله - صلى الله عليه وسلم
~~- ولد الزنا شر الثلاثة» ولسنا نأخذ بقولهما فإن الله تعالى أمر بتحرير
~~الرقبة، وأكثر المماليك لا تعرف آباؤهم عادة، وتأويل الحديث: شر
# PageV07P077
# الثلاثة نسبا فإنه لا نسب له أو قال ذلك في، ولد زنا بعينه نشأ مريدا
~~فكان أخبث من أبويه.
# وإذ قال الرجل لأمته: أمرك بيدك يعني في العتق فإن أعتقت نفسها في مجلسها
~~عتقت، وإن قامت منه قبل أن تعتق نفسها فهي أمة؛ لأنه ملكها أمرها، وأهم
~~أمورها العتق فتعمل نيته في العتق، وجواب التمليك يقتصر على المجلس، وقد
~~بيناه في الطلاق، وذكرنا هناك أنه إذا لم ينو الطلاق، فالقول قوله فكذلك
~~هنا إذا لم ينو العتق، وكذلك إن جعل أمرها في يد غيرها، وإن قال لها أعتقي
~~نفسك فقالت قد اخترت نفسي كان باطلا؛ لأن كلامها يصلح جوابا للتخيير،
~~والمولى ما خيرها، إنما ملكها أمرها، وقولها اخترت نفسي لا يصلح للتصرف
~~بحكم الملك، ألا ترى أن المولى يملك إعتاقها ولو قال لها اخترتك من نفسي،
~~أو اخترت نفسي منك لا تعتق فكذلك قولها اخترت نفسي؛ ولأن قوله أعتقي نفسك
~~إقامة منه إياها مقام نفسه في إيقاع العتق فإنما يملك الإيقاع باللفظ الذي
~~كان المولى مالكا للإيقاع به ولو قال لها: أنت حرة إن شئت فإن قالت في
~~مجلسها قد شئت كانت حرة، ولو قامت قبل أن تقول شيئا، فهي أمة، والتفويض إلى
~~مشيئتها بمنزلة التمليك منها فتقتصر على الجواب في المجلس، وكذلك إن قال إن
~~أردت، أو هويت، أو أحببت، أو قال أنت حرة إن كنت تحبينني، أو تبغضينني
~~فالقول في ذلك قولها ما دامت في مجلسها كما في الطلاق؛ لأنه لا يوقف على ما
~~في قلبها إلا بإخبارها فكان هذا بمنزلة التعليق بالإخبار بذلك.
# وإن قالت في ذلك لست أحبك ثم قالت: أنا أحبك لم تصدق للتناقض؛ ولأن شرط
~~البر قد تم بقولها الأول فلم يبق لها قول مقبول بعد ذلك في حق المولى وكذلك
~~لو قال: إن كنت تحبين ms1893 العتق فأنت حرة، ولو قال: أنت حرة إذا حضت كان القول
~~في ذلك قولها استحسانا؛ لأنه لا يوقف عليه إلا من جهتها ولكن هذا لا يقتصر
~~على مجلسها؛ لأنها لا تقدر على الإخبار بالحيض على وجه تكون صادقة فيه إلا
~~بعد رؤية الدم، وربما لا يتحقق في ذلك المجلس فمتى قالت حضت عتقت، ولو قال:
~~أنت حرة، وفلانة إن شئت فقالت قد شئت نفسي لم تعتق؛ لأن قوله إن شئت ليس
~~بكلام مستقل بنفسه فلا بد من جعله بناء على ما سبق، فيكون معناه إن شئت
~~عتقكما فلا يتم الشرط بمشيئتها عتق نفسها، وكذلك لو قال لأمتيه: أنتما
~~حرتان إن شئتما فشاءت إحداهما فهو باطل؛ لأن معنى كلامه إن شئتما عتقكما
~~فلا يتم الشرط بمشيئة إحداهما ولا بمشيئتهما عتق إحداهما، ولو قال: أيتكما
~~شاءت العتق فهي حرة فشاءتا جميعا عتقتا؛ لأن كلمة أي تتناول كل واحدة منهما
~~على
# PageV07P078
# الانفراد فإن شاءت إحداهما عتقت التي شاءت؛ لأن مشيئة كل واحدة منهما
~~بهذا اللفظ شرط عتقهما، ألا ترى أنه قال: أيتكما شاءت، ولم يقل شاءتا جميعا
~~عتقتا فإن قال: أردت إحداهما لم يصدق في القضاء، ويصدق فيما بينه، وبين
~~الله تعالى؛ لأنه نوى التخصيص في اللفظ العام فإن كان نوى إحداهما بعينها
~~عتقت هي، وإن نوى إحداهما لا بعينها كان له أن يختار إحداهما فيعتقها،
~~ويمسك الأخرى بمنزلة ما لو أعتق إحداهما لا بعينها.
# ولو قال: كل مملوك لي فهو حر، وله عبيد، وأمهات أولاد ومدبرون، ومكاتبون
~~عتقوا جميعا إلا المكاتبين فإنهم لا يعتقون إلا أن ينويهم؛ لأن كلمة كل
~~توجب التعميم، وقد أوجب العتق لكل مملوك مضاف إليه بالملكية مطلقا بقوله
~~لي، وهذا يتحقق في العبيد، وأمهات الأولاد والمدبرين؛ لأنه يملكهم رقا،
~~ويدا حتى يملك استغلالهم واستكسابهم، وهذا غير موجود في المكاتبين؛ فإنه
~~يملكهم رقا لا يدا بل المكاتب كالحر يدا حتى كان أحق بمكاسبه، ولا يملك
~~المولى إكسابه، والثابت من وجه دون وجه لا يكون ثابتا مطلقا فلهذا لا
~~يدخلون ms1894 إلا أن ينويهم، فإن نواهم فنقول: المنوي من محتملات كلامه؛ لأنه قد
~~يضيف إلى نفسه ما يكون مضافا إليه من وجه دون وجه، وإن قال: أردت الرجال
~~دون النساء دين فيما بينه وبين الله تعالى، ولم يدن في القضاء؛ لأنه نوى
~~التخصيص في اللفظ العام، وهذا بخلاف ما لو قال نويت السود منهم دون البيض
~~فإنه لا يصدق في القضاء، ولا فيما بينه، وبين الله تعالى؛ لأن هناك نوى
~~التخصيص بوصف ليس في لفظه، ولا عموم لما لا لفظ له، فلا تعمل فيه نية
~~التخصيص وهنا نوى التخصيص فيما في لفظه؛ لأن المملوك حقيقة للذكور دون
~~الإناث، فإن الأنثى يقال لها: مملوكة ولكن عند الاختلاط يستعمل عليهم لفظ
~~التذكير عادة فإذا نوى الذكر فقد نوى حقيقة كلامه، ولكنه خلاف المستعمل،
~~فيدين فيما بينه، وبين الله تعالى ولا يدين في القضاء، ولهذا قيل: لو قال:
~~نويت النساء دون الرجال كانت نيته لغوا.
# (قال) : وكذلك لو قال لم أنو المدبرين لم يصدق في القضاء، وفي كتاب
~~الأيمان يقول: إذا قال لم أنو المدبرين لم يدن فيما بينه، وبين الله تعالى،
~~ولا في القضاء، ففيه روايتان وجه تلك الرواية أنه نوى التخصيص بما ليس في
~~لفظه؛ لأن التدبير، وإن كان يوجب استحقاق العتق فلا يوجب نقصانا في إضافته
~~إليه بالملكية، واليد، وجه هذه الرواية أن إضافته إلى المولى برقه،
~~والتدبير يمكن نقصانا في الرق؛ لأن استحقاق العتق على وجه لا يحتمل الفسخ
~~لا يكون إلا بعد نقصان في رقه، ولهذا قيل: المدبر من، وجه
# PageV07P079
# كالحر حتى لا يحتمل البيع فكان هو كالمكاتب من هذا الوجه غير مضاف إلى
~~المولى بمطلق الملك، والرق إلا أن النقصان هنا في الإضافة بمعنى خفي فيدين
~~فيما بينه، وبين الله تعالى دون القضاء، ولا يخرج من الكلام بدون النية.
# وفي المكاتب النقصان بسبب ظاهر، وهو ملك اليد له في مكاسبه فلا يدخل إلا
~~أن ينويه، ولأن قوله كل مملوك لي حر إنشاء العتق، وقد بينا أن عتق المدبر ms1895
~~من وجه تعجيل لما استحقه مؤجلا فلا يكون إنشاء من كل وجه فإذا قال لم أنو
~~المدبرين فقد بين أنه نوى ما يكون إنشاء من كل، وجه خاصة، وذلك أمر في
~~ضميره خاصة فيدين فيما بينه، وبين الله تعالى، ولو قال لعبيده أنتم أحرار
~~إلا فلانا كان كما قال؛ لأن كلام المقيد بالاستثناء يكون عبارة عما وراء
~~الاستثناء، وكذلك لو قال: لعبدين أنتما حران إلا سالما، وهو اسم أحدهما كان
~~سالم عبدا؛ لأن كلامه عبارة عما، وراء المستثنى وقد بقي سوى المستثنى عبد
~~يمكن أن يجعل كلامه عبارة عنه، ولو قال: سالم حر، ومرزوق حر إلا سالما عتقا
~~جميعا؛ لأنه تكلم بكلامين كل واحد منهما مستقل بنفسه بما ذكر له من الخبر
~~فكان قوله إلا سالما استثناء لجميع ما تناوله أحد كلاميه وذلك باطل؛ لأنه
~~تعطيل، والاستثناء للتحصيل، والبيان، وإنما يتحقق ذلك إذا كان يبقى سوى
~~المستثنى شيء يتناوله ذلك الكلام، وهذا بخلاف ما لو قال سالم، ومرزوق حران
~~إلا سالما فإن الاستثناء صحيح هنا؛ لأن كلامه واحد هنا معنى حين أخر ذكر
~~الخبر حتى عطف إحداهما على الآخر، وذكر ما يصلح خبرا للمستثنى فعرفنا به أن
~~كلامه واحد معنى فكأنه قال هما حران إلا سالما فإن قال كل مملوك أملكه أبدا
~~فهو حر فهذا اللفظ إنما يتناول ما يملكه في المستقبل؛ لأنه قال: أبدا وليس
~~للأبد نهاية في الحقيقة، وفي العرف هو عبارة عن وقت في المستقبل إلى موته،
~~ومن أصلنا أن العتق يحتمل الإضافة إلى الملك كالطلاق فبأي سبب يملك المملوك
~~من شراء، أو غيره فإنه يعتق؛ لأن المضاف إلى وقت أو المعلق بشرط عند، وجوده
~~كالمنجز.
# وكذلك لو قال: كل مملوك أملكه إلى ثلاثين سنة وكذلك إذا قال: كل مملوك
~~أشتريه فهو حر؛ لأن الشراء سبب للملك، وإقامة السبب مقام الحكم صحيح فإن
~~أمر غيره فاشتري مملوكا لم يعتق؛ لأنه جعل الشرط شراء بنفسه، ولم يوجد فإن
~~حقوق العقد في البيع والشراء إنما تتعلق بالعاقد، والعاقد يستغني ms1896 عن إضافة
~~العقد إلى الآمر بخلاف النكاح، وإن كان نوى أن لا يشتري هو، ولا غيره عتق؛
~~لأنه شدد الأمر على نفسه بلفظ يحتمله فإنه نوى الحكم، وهو الملك بما ذكر
# PageV07P080
# من سببه، وهو الشراء قالوا: وهذا كله إذا كان الرجل ممن يباشر العقد
~~بنفسه، فأما إذا كان الحالف ممن لا يباشر الشراء بنفسه عادة فأمر غيره بأن
~~يشتري له عتق؛ لأنه باليمين منع نفسه عما يباشره عادة، فإذا كان عادته
~~الشراء بهذا الطريق ينصرف يمينه إليه عند الإطلاق، وإن قال: كل مملوك لي حر
~~يوم أكلم فلانا، وليس له مملوك ثم اشترى مملوكا ثم كلمه لم يعتق؛ لأن قوله
~~أملكه، وإن كان ظاهرا في الاستقبال فالمراد به الحال في الاستعمال يقال:
~~فلان يملك كذا، وأنا أملك كذا يعني في الحال فما ليس بمملوك له في الحال لا
~~يتناوله كلامه؛ لأن المضاف إلى وقت، والمعلق بالشرط إنما يتناول ما يتناوله
~~المنجز فإذا كان العتق المنجز بهذا اللفظ لا يتناول إلا ما يملكه في الحال
~~فكذا المضاف إلى وقت بخلاف ما سبق؛ لأن الإضافة هنا في الملك لا في الحرية
~~فلهذا يتناول ما يملكه في المستقبل.
# وإن كان قال يوم أكلم فلانا فكل مملوك لي يومئذ حر عتقوا؛ لأنه أوجب
~~العتق لما يكون في ملكه وقت الكلام، وما كان موجودا في ملكه، وقت اليمين،
~~وما استحدث الملك فيه موصوف؛ بأنه مملوك له وقت الكلام فيعتقون جميعا، وإن
~~قال: يوم أكلمه فكل مملوك أملكه أبدا فهو حر ثم اشترى مملوكا ثم كلمه لم
~~يعتق؛ لأن المتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز، وقوله: يوم أكلم فلانا
~~شرط، وقوله: كل مملوك أملكه أبدا حر فيصير عند وجود الكلام كأنه قال: كل
~~مملوك أملكه أبدا، وهذا اللفظ إنما يتناول ما يملكه بعد الكلام دون ما كان
~~مملوكا له قبل الكلام والمشترى قبل الكلام مملوك له وقت الكلام فلا يتناوله
~~إيجابه، وإن قال: كل مملوك أملكه حر يوم أكلم فلانا، وهو يريد ما يملكه
~~فيما يستقبل ms1897 فاشترى مملوكا ثم كلمه عتق؛ لأنه نوى حقيقة كلامه فإن حقيقة
~~قوله أملكه للاستقبال، ولكن يعتق في القضاء من كان في ملكه يوم حلف؛ لأن
~~ظاهر لفظه يتناول المملوك له في الحال لغلبة الاستعمال فلا يصدق في صرف
~~اللفظ عن ظاهره، وذكر في النوادر أنه يصدق؛ لأن ما نوى من حقيقة كلامه
~~مستعمل أيضا، وإنما لا يصدق في صرف الكلام عن ظاهره إذا كان المنوي خلاف
~~المستعمل وإن قال: كل مملوك لي حر، وله عبد بينه، وبين آخر لم يعتق؛ لأنه
~~أوجب العتق لمملوك مضاف إليه بالملك مطلقا، والمملوك اسم للعبد، وهو المضاف
~~إليه من وجه، وإلى شريكه من وجه فلا يتناوله مطلق كلامه، فإن نواه عتق
~~استحسانا، وفي القياس لا يعتق؛ لأن نصيبه من العبد المشترك لا يسمى عبدا،
~~ولا مملوكا فقد نوى خلاف الملفوظ، ولكن في الاستحسان يقول جزء من العبد
~~موصوف بأنه مملوك كالكل، ولهذا
# PageV07P081
# صح إضافة التصرفات المختصة بالملك إلى الجزء الشائع فإذا نواه فقد شدد
~~على نفسه بلفظ يحتمله، وبدون نيته إنما لم ندخله للعرف فإن المملوك اسم
~~للعبد الكامل عرفا، وقد سقط اعتبار هذا العرف حين نوى بخلافه: توضيحه أن
~~العبد المشترك مضاف إليه من وجه دون وجه فيكون كالمكاتب يدخل بنيته.
# وإن كان له عبد تاجر له مماليك، وعليه دين، أو لا دين عليه عتق العبد
~~التاجر؛ لأنه مملوك رقبة، ويدا فيتناوله مطلق الإضافة فأما مماليكه فعلى
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - إن كان عليه دين يحيط برقبته وكسبه لم
~~يعتق مماليكه نواهم، أو لم ينوهم، وإن لم يكن عليه دين لم يعتق مماليكه إلا
~~أن ينويهم، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - سواء كان عليه دين، أو لم
~~يكن فإن نواهم عتقوا، وإن لم ينوهم لا يعتقون، وعند محمد - رحمه الله تعالى
~~- سواء كان عليه دين أو لم يكن يعتقون إلا أن يستثنيهم بنيتة، وهذا ينبني
~~على أصلين: أحدهما في المأذون أن المولى لا يملك كسب العبد المأذون إذا كان
~~مستغرقا ms1898 بالدين عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يملكه والثاني - في
~~الأيمان أن كسب العبد لا يكون مضافا إلى المولى في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~- رحمهما الله تعالى - وعند محمد - رضي الله تعالى عنه - يكون حتى لو حلف
~~لا يدخل دار فلان فدخل دار عبده عند محمد - رحمه الله تعالى - يحنث؛ لأن
~~حقيقة هذه الإضافة للملك، وكسب العبد مملوك لمولاه وعندهما: الإضافة إلى
~~المولى مجاز، وإلى العبد حقيقة؛ لأنه كسبه قال - صلى الله عليه وسلم - «من
~~باع عبدا، وله مال» والدليل عليه أنه يستقيم أن تنفي عن المولى فيقال: هذه
~~ليست بداره بل هي دار عبده، والعبرة للإضافة لا للملك، ألا ترى أنه لو دخل
~~دارا يسكنها فلان عارية، أو إجارة كان حانثا إذا عرفنا هذا فنقول: أما عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فالمولى لا يملك كسب العبد إذا كان عليه دين
~~حتى لو أعتقه بعينه لم يعتق فكذلك بمطلق كلامه، وإن نواه فإن لم يكن عليه
~~دين فهو غير مضاف إليه مطلقا فلا يعتق بمطلق كلامه، إلا أن ينويه فإن نواه
~~عتق؛ لأن المنوي من محتملات كلامه، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - هو
~~مالك له سواء كان عليه دين أو لم يكن إلا أنه غير مضاف إليه مطلقا فلا يدخل
~~في كلامه إلا أن ينويه.
# وعند محمد - رحمه الله تعالى - الإضافة باعتبار الملك، وهو مملوك له سواء
~~كان عليه دين، أو لم يكن فيعتق بإيجابه إلا أن يستثنيه بنية فيعمل
~~استثناؤه؛ لأنه نوى المضاف إليه من كل وجه، وهذا مضاف إليه ملكا، ولكنه
~~مضاف إلى عبده كسبا، أو نوى تخصيص لفظه العام فتعمل نيته فيما بينه، وبين
~~الله تعالى، ولهذا لا يصدق
# PageV07P082
# في القضاء، وإذا دعا عبده سالما فأجابه مرزوق فقال: أنت حر، ولا نية له
~~عتق الذي أجابه؛ لأنه أتبع الإيقاع الجواب فيصير مخاطبا للمجيب، وإن قال
~~عنيت سالما عتق سالم بنيته لكون المنوي من محتملات كلامه، ولكنه لا يصدق في
~~القضاء في صرف العتق عن ms1899 مرزوق؛ لأن الإيقاع تناوله في الظاهر فلا يدين في
~~صرفه عنه في القضاء وهو مدين فيما بينه، وبين الله تعالى، وإن قال: يا سالم
~~أنت حر، وأشار إلى شخص ظنه سالما، فإذا هو عبد آخر له، أو لغيره عتق عبده
~~سالم؛ لأنه أتبع الإيقاع النداء فتناول المنادى خاصة، ولا معتبر لظنه فإن
~~الظن لا يغني من الحق شيئا، وإذا أعتق الرجل عبده، أو أمته ثم جحد العتق
~~حتى أصاب من الخدمة والغلة ما أصاب، ثم أقر به أوقامت عليه البينة فليس
~~عليه في الخدمة شيء؛ لأنه مجرد استيفاء المنفعة، ولا تتقوم المنفعة إلا
~~بعقد، ألا ترى أنه لو غصب حرا فاستخدمه لم يكن عليه شيء سوى المأثم عندنا
~~فهذا مثله بل عينه.
# ؛ لأنها تبين أنها كانت حرة حين استخدمها، ويرد عليها ما أصاب من غلتها،
~~ومراده إذا كانت هي التي أجرت نفسها، أو اكتسبت؛ لأنه تبين أنها كانت حرة
~~مالكة لكسبها فعلى المولى أن يرد عليها ما أخذ منها، وإن كان هو الذي أجرها
~~فما أخذ من الغلة يكون مملوكا له؛ لأنه وجب بعده، ولكن لا يطيب له؛ لأنه
~~حصل له بكسب خبيث، وعليه في الوطء لها - مهر المثل؛ لأنه تبين أنه وطئها
~~وهي حرة، والوطء في غير الملك لا ينفك في حد، أو مهر، وقد سقط الحد
~~بالشبهة؛ لأنها كانت مملوكة له يومئذ في الظاهر فوجب المهر، وهذا؛ لأن
~~المستوفى بالوطء في حكم العين دون المنفعة، ولهذا يختص إباحة تناوله
~~بالملك، ولا يملك بالعقد إلا مؤبدا وإن كان أجنبي جنى عليه ثم أقر المولى
~~أنه كان أعتقه قبل ذلك لم يصدق على إلزام الجاني حكم أرش الحر؛ لأن إقراره
~~ليس بحجة في حق الجاني، وثبوت الحكم بحسب الحجة، وإقراره حجة عليه خاصة،
~~فما وجب من أرش المماليك يكون لها؛ لأن المولى حول ذلك بإقراره إليها، وذلك
~~صحيح منه لكونه مقرا به على نفسه، وإن قامت به بينة لزم الجاني حكم الجناية
~~على الحر؛ لأن البينة حجة في حق الكل، ms1900 والثابت من الحرية بها قبل الجناية
~~كالثابت معاينة على الحر.
# ولم يجز عتق الصبي والمجنون في حال جنونه؛ لأن قولهما هدر شرعا خصوصا
~~فيما يضرهما، ولأن العتق لا ينفذ إلا بقول ملزم لا أنه ملزم في نفسه،
~~وقولهما غير ملزم شرعا، وإن أعتق في حال إفاقته جاز؛ لأنه مخاطب له قول
~~ملزم، وهو يملك العبد حقيقة فينفذ عتقه وإن قال أعتقت عبدي، وأنا صبي، وأنا
~~نائم فالقول قوله؛ لأنه أضاف إقراره إلى
# PageV07P083
# حالة معهودة تنافي إعتاقه فكان إنكارا للعتق معنى، وإقرارا صورة والعبرة
~~للمعنى دون الصورة، وكذلك لو قال: أعتقته قبل أن يخلق أو قبل أن أخلق؛ لأنه
~~أضاف إلى حالة معهودة تنافي تصور الإعتاق فيكون هذا أبلغ في النفي من
~~الإضافة إلى حالة تنافي الإعتاق شرعا، وإذا وجب تصديقه هناك فهنا أولى وإذا
~~قال: لعبده أنت حر متى شئت، أو كلما شئت، أو ما شئت فقال العبد إلا أشاء ثم
~~باعه ثم اشتراه ثم شاء العتق، فهو حر؛ لأنه علق عتقه بوجود مشيئته في عمره،
~~ولم يفت ذلك بقوله لا أشاء؛ لأنه يتحقق منه المشيئة بعده، وقوله لا أشاء
~~كسكوته، أو قيامه عن المجلس، ولا يجعل قوله لا أشاء ردا لأصل كلام المولى؛
~~لأن تعليق العتق بالشرط يتم بالمولى فلا يرتد برد العبد، وإذا بقي التعليق
~~نزل العتق لوجود الشرط بمشيئته.
# (قال) : ألا ترى أنه لو قال: أنت حر إن دخلت الدار ثم باعه ثم اشتراه
~~فدخل الدار يعتق وهذا مذهبنا فأما عند الشافعي لا يعتق؛ لأن الملك عنده كما
~~يشترط لانعقاد اليمين يشترط لبقائها، وبالبيع زال ملكه، ولكنا نقول: الملك
~~ليس بشرط لانعقاد اليمين وإنما الشرط، وجود المحلوف به فلهذا صححنا إضافة
~~العتق إلى الملك، والمحلوف به هو العتق ومحلية العبد للعتق بصفة الرق، وذلك
~~لا ينعدم بالبيع، إلا أنه يشترط الملك عند وجود الشرط لنزول العتق؛ لأن
~~تصرفه يتصل بالمحل عند وجود الشرط فأما قبل ذلك بقاء اليمين ببقاء ذمته
~~وبقاء المحلوف به لكونه محلا للعتق فلا ms1901 معنى لاشتراط الملك فيه.
# وإن قال: أنت حر حيث شئت فقام من مجلسه بطل ذلك؛ لأن حيث عبارة عن المكان
~~أي أنت حر في أي مكان شئت فليس في لفظه ما يوجب تعميما في الوقت فيتوقف
~~بالمجلس كقوله، إن شئت وإن قال أنت حر كيف شئت عتق في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى -، ولم يعتق في قولهما ما لم يشأ قبل أن يقوم من مجلسه، وقد
~~بينا هذا في الطلاق، والعتق قياسه، وقوله كيف شئت في العتق ليس بشيء عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن بعد نزول العتق لا مشيئة لأحد في
~~تغييره من وصف إلى وصف، ولهذا لو شاء العبد عتقا على مال، أو إلى أجل، أو
~~بشرط أو شاء التدبير فذلك باطل كله، وهو حر، وإن قال عبدي حر، وليس له إلا
~~عبد، واحد عتق؛ لأنه عرف محل العتق بإضافته إلى نفسه، فكأنه عرفه بالإشارة
~~إليه، ولأنه أوجب ما لا يتم إيجابه إلا في ملكه فتعين ملكه له فإن قال لي
~~عبد آخر، وإياه عنيت لم يصدق إلا ببينة؛ لأن كلامه تناول ذلك العبد الذي
~~ظهر ملكه فيه باعتبار الظاهر فيكون هو متهما في صرفه عنه إلا من لا يعلم
# PageV07P084
# فلا يصدقه القاضي إلا بحجة، ولو قال: أبيعك عبدا بكذا، ولم يسمه، ولم يره
~~المشتري فالبيع باطل؛ لأنه أوجبه في مجهول، وإيجاب البيع في المجهول باطل،
~~وهذه جهالة تفضي إلى المنازعة بينهما فإن اتفقا أنه هذا، فالبيع جائز؛ لأن
~~الجهالة، والمنازعة قد ارتفعت باتفاقهما، وكان بيانهما في الانتهاء بمنزلة
~~التعيين في الابتداء، وإن قال: أبيعك عبدي بكذا، ولم يسم كان المشتري
~~بالخيار إذا رآه؛ لأنه عرفه بالإضافة إلى نفسه فكان بمنزلة التعريف
~~بالإشارة إلى مكانه، وليس في ذلك المكان مسمى بذلك الاسم إلا واحد، وثبوت
~~الخيار للمشتري لعدم الرؤية.
# (قال) : وليس هذا كالعتق وظن بعض مشايخنا - رحمهم الله تعالى - أن مراده
~~الفرق بينهما في إثبات خيار الرؤية، وليس كذلك بل المراد هو الفرق؛ لأن
~~إيجاب العتق ms1902 في المجهول صحيح بخلاف إيجاب البيع حتى لو قال أعتقت عبدا،
~~وليس له إلا عبد واحد يعتق ذلك العبد بخلاف ما لو قال: بعتك عبدا؛ لأن
~~المنازعة تتمكن بسبب الجهالة في البيع دون العتق، والبيان من المولى مقبول
~~في العتق؛ لأنه إيجاب لا يقابله استيجاب بخلاف البيع، ولو قال: أحد عبدي
~~حر، أو أحد عبيدي حر، وليس له إلا عبد، واحد عتق ذلك العبد؛ لأنه عرف محل
~~العتق بإضافته إلى نفسه بالملكية، وإذا كان المضاف إليه بالملكية واحدا كان
~~متعينا لإيجابه، ولو قال لعبديه: أحد كما حر عتق أحدهما لا بعينه؛ لأن
~~العتق يحتمل التعليق بالشرط فيصح إيجابه في المجهول كالطلاق، وهذا؛ لأن
~~المتعلق بالشرط إنما ينزل عند وجود الشرط، والإيجاب في المجهول في حق العين
~~كالمتعلق بشرط البيان فيما لا يحتمل التعليق بالشرط فيصح إيجابه في
~~المجهول، فإن مات أحدهما، أو قتل تعين العتق في الآخر؛ لأن الذي مات خرج من
~~أن يكون محلا لإيقاع العتق عليه، والعتق المبهم في حق المعين كالنازل عند
~~البيان فلا بد من بقاء لمحل؛ ليبقى خياره في البيان، وعدم التعين في الباقي
~~منهما كان لمزاحمة الآخر إياه وقد زالت هذه المزاحمة بخروج أحدهما من أن
~~يكون محلا للعتق فلهذا يتعين في الآخر.
# وهذا بخلاف البيع فإنه لو اشترى أحد العبدين وسمى لكل واحد منهما ثمنا،
~~وشرط الخيار لنفسه ثم مات أحدهما تعين البيع في الهالك، وهنا يتعين العتق
~~في القائم قال علي القمي: وفي الحقيقة لا فرق بينهما؛ لأن الهالك يهلك على
~~ملكه في الفصلين، والأصح أن يقول هناك حين أشرف أحدهما على الهلاك تعين
~~البيع فيه؛ لأنه تعذر عليه رده كما قبض فإنما يتعين للبيع، وهو حي لا ميت،
~~وهنا لو تعين العتق فيه تعين بعد الموت؛ لأنه بالإشراف على الهلاك لا يخرج
~~من أن يكون محلا للعتق، وبعد الموت هو ليس
# PageV07P085
# بمحل للعتق فيتعين في القائم ضرورة، وكذلك لو باع أحدهما أو وهبه؛ لأنه
~~اكتسب فيه سبب التمليك، والمعتق لا يكون ms1903 محلا للتمليك فمن ضرورة اكتساب سبب
~~التمليك فيه نفي العتق عنه، وذلك يخرجه من مزاحمة الآخر في ذلك العتق،
~~وهذا؛ لأن تصرف العاقل محمول على الصحة ما أمكن، ومن ضرورة صحة هذا، انتفاء
~~ذلك العتق عن هذا المحل، وكذلك لو دبر أحدهما صح تدبيره؛ لأنهما مملوكاه في
~~الظاهر، ومن ضرورة صحة التدبير انتفاء ذلك العتق عنه؛ لأن المعتق لا يدبر،
~~وهذا؛ لأن التدبير تعليق للعتق بالشرط، والعتق في محل واحد غير متعدد فمن
~~ضرورة تنجزه، بطلان التعلق بالموت، ومن ضرورة صحة تعليقه بالموت انتفاء
~~تنجز العتق فيه قبله.
# وكذلك لو كانا أمتين فوطئ إحداهما فعلقت منه؛ لأنها صارت أم، ولد له فمن
~~ضرورة صحة أمية الولد، واستحقاق العتق بها انتفاء العتق المنجز عنها، وإذا
~~انتفى عن إحداهما تعين في الأخرى لزوال المزاحمة، ولو، وطئ إحداهما، ولم
~~تعلق منه فكذلك الجواب في قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - وفي
~~قول أبي حنيفة: لا يتعين العتق في الأخرى بل يبقى خياره في البيان: وجه
~~قولهما أن الوطء تصرف لا يحل إلا بالملك فإقدامه عليه في إحداهما دليل
~~تعيين الملك فيها، ومن ضرورته انتفاء ذلك العتق عنها فتعين في الأخرى،
~~وقاسا بما بينا في التصرفات وبما لو قال لامرأتين له: إحداكما طالق ثلاثا
~~ثم وطئ إحداهما تعين الطلاق في الأخرى، وهذا؛ لأن فعل المسلم محمول على
~~الحل ما أمكن؛ لأن عقله، ودينه يمنعه من الحرام، ووطؤهما جميعا ليس بحلال
~~له حتى لا يفتى له بذلك فكان من ضرورة حل الوطء في إحداهما انتفاء العتق
~~عنها، ألا ترى أنه لو باع جارية على أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم، وطئها في
~~مدة الخيار يصير فاسخا للبيع، وهناك الجارية باقية على ملكه، ووطؤها حلال
~~له ثم كان من ضرورة الإقدام على الوطء انتفاء سبب المزيل عنها فهنا أولى،
~~وكذلك لو باع إحدى الأمتين، وسمى لكل واحدة منهما ثمنا وشرط الخيار لنفسه
~~ثم وطئ إحداهما فليس له أن يعين البيع فيما بعد ذلك، وكذلك إن كان ms1904 المشتري
~~بالخيار فوطئ إحداهما تعين البيع فيها لإثبات صفة الحل لفعله فهذا قياسه.
# وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول، وطؤهما جميعا مملوك له، والوطء في
~~الملك بمنزلة الاستخدام؛ لأنه من حيث الحقيقة ليس في الوطء إلا استيفاء
~~المنفعة، وإنما تظهر المفارقة بينهما من طريق الحكم وذلك في غير الملك فبقي
~~في الملك الوطء نظير الاستخدام، وبيان أن وطأهما مملوك له، أما من حيث
~~الحكم؛ فلأنهما لو وطئهما بالشبهة كان الواجب عقر المملوكتين، وكان ذلك كله
# PageV07P086
# للمولى وإنما يملك البدل الأصل، ومن حيث الحقيقة؛ فلأنهما كانتا مملوكتين
~~له قبل إيجاب العتق، وإنما أوجب العتق في نكرة، وكل واحدة منهما بعينها
~~معرفة، والمنكر غير المعروف فلا يجوز إيجاب العتق في المعين قبل بيانه؛
~~لأنه إيجاب في غير المحل الذي أوجبه، ولا يقول هو في الذمة كما توهمه بعض
~~أصحابنا - رضي الله عنهم -؛ لأنه ما أوجبه في الذمة ولكن يقول هو في المنكر
~~كما أوجبه، وعدم التعين لا يمنع صحة الإيجاب فيما هو أضيق من هذا معنى حتى
~~لو باع قفيزا من صبرة جاز فلأن لا يمنع صحة الإيجاب هنا أولى، ولكن الإيجاب
~~في المنكر كالمتعلق بشرط البيان في حكم العين، والتعليق بالشرط يمنع الوصول
~~إلى المحل، وفيما لا يحتمل التعليق بالشرط كالبيع المعتبر انتفاء معنى
~~المنازعة لصحة الإيجاب، فإذا بقيت كل واحدة منهما مملوكة له عينا بقي، وطء
~~كل واحدة منهما مملوكا له ولكن لا يفتى بالحل؛ لأن المنكر الذي وجب فيه
~~العتق فيهما، والحل والحرمة مبني على الاحتياط فلهذا لا يفتى بحل، وطئهما
~~له، وإن كان وطؤهما مملوكا له، وهذا بخلاف النكاح فإن ملك النكاح ليس إلا
~~ملك الحل.
# والطلاق موجبه الأصلي حرمة المحل، ولا يجتمع الوصفان في محل واحد فمن
~~ضرورة كون ملك المتعة باقيا له في الموطوءة انتفاء التطليقات عنها فيتعين
~~في الأخرى، وأما العتق يزيل ملك الرقبة، وحل الوطء باعتبار ملك المتعة لا
~~باعتبار ملك الرقبة، وليس من ضرورة ملك المتعة في محل انتفاء العتق عن ذلك
~~المحل، ms1905 ولا يقال: هنا لا سبب لملك المتعة إلا ملك الرقبة، ومن ضرورة انتفاء
~~ملك الرقبة انتفاء ملك المتعة الثابت بسببه؛ لأن ما كان طريقه طريق الضرورة
~~تعتبر فيه الجملة، لا الأحوال، ألا ترى أن الجارية المبيعة إذا جاءت بولد
~~لأقل من ستة أشهر فقطعت يد الولد وأخذ المشتري الأرش ثم ادعى البائع نسب
~~الولد بطل البيع، وحكم بحرمة الأصل للولد، وبقي الأرش سالما للمشتري، ولا
~~سبب في هذا الموضع لملكه الأرش سوى ملك الرقبة ثم نظر إلى الجملة دون
~~الأحوال.
# وكذلك لو اشترى لحما فأخبره عدل أنه ذبيحة مجوسي يحرم عليه تناوله، وسبب
~~الملك هنا ملك العين، ولما كان حل التناول يثبت في الطعام في الجملة من غير
~~ملك نظر إلى الجملة دون الأحوال بخلاف حل الوطء إذا تقرر هذا فنقول: لا
~~منافاة بين ملك المتعة، والحرية في محل، واحد ابتداء، وبقاء في الجملة،
~~وأكثر ما في الباب أن يكون إقدامه على الوطء دليل بقاء ملك المتعة له في
~~هذا المحل، وذلك لا يوجب منافاة الحرية عنه ضرورة: توضيحه أن وطء إحداهما
~~دليل الحرمة في الأخرى، والتصريح
# PageV07P087
# بالحرمة يجوز أن يقع به الطلاق بأن يقول لامرأته: أنت علي حرام بنية
~~الطلاق فكذلك ما يدل على الحرمة في الأخرى يحصل به البيان فأما التصريح
~~بالحرمة لا ينزل به العتق فكذلك البيان لا يحصل بما يكون دليل الحرمة في
~~إحداهما؛ لأن البيان في حق المحل كالإيجاب ابتداء، ولهذا لا يصح بعد الموت
~~فأما في البيع بشرط الخيار، ولو لم يجعله فاسخا للبيع بالوطء لكان إذا جاز
~~البيع يملكه المشتري من وقت العقد حتى لو وطئت بالشبهة كان الأرش للمشتري
~~فتبين به أن البائع، وطئها في غير ملكه فلهذا جعلناه بيانا وهنا لو عين
~~العتق في الموطوءة لا يتبين انعدام ملكه فيها سابقا على الوطء بدليل أنها
~~لو وطئت بشبهة يكون الأرش سالما للمولى، وإن عين العتق فيها مع أن فسخ
~~البيع هناك يحصل بالجناية، وهنا لا يحصل بجنايته على إحداهما بالبيان فكذلك ms1906
~~بالوطء، وكذلك في بيع إحدى الأمتين، أما إذا كان الخيار للمشتري؛ فلأنه لا
~~يملك إحداهما إلا بعد تعيين البيع فيها، وإذا كان الخيار للبائع؛ فلأنه لو
~~عين البيع فيها بعد الوطء يثبت الملك للمشتري من وقت البيع، ويتبين أنه
~~وطئها في غير ملكه فللتحرز عن هذا تعين البيع في الأخرى ضرورة، وذكر ابن
~~سماعة عن أبي يوسف - رحمهما الله تعالى - أنه لو قبل إحداهما، أو لمسها
~~بشهوة، أو نظر إلى فرجها فكذلك أيضا؛ لأن هذه الأفعال لا تحل إلا في الملك
~~كالوطء، ولو أعتق إحداهما بعينها ثم قال: إياها كنت عنيت بذلك العتق الأول
~~كان مصدقا أما عند أبي حنيفة، وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى -؛ فلأن العتق
~~الأول في حق العين لم يكن نازلا حتى يقال له: أوقع، فكان هذا إيقاعا لذلك
~~العتق في العين، وعند محمد - رحمه الله تعالى -: هو نازل في إحداهما حتى
~~يقال له: بين، على ما ذكره في الزيادات، ولكن لفظه في الإيقاع، والبيان
~~يتقارب، والبيان مستحق عليه فيحمل فعله على الوجه المستحق.
# وإن قال أردت به الإيقاع ابتداء صح إيقاعه؛ لأنها بقيت على ملكه بعد
~~العتق المبهم محلا قابلا لتصرفه، وبتقرر إيقاعه تخرج عن أن تكون محلا لذلك
~~العتق المبهم فيتعين في الأخرى كما لو دبر إحداهما، ولو فقأ رجل عين
~~إحداهما فالمولى على خياره؛ لأن المفقوء عينها محل للعتق كالأخرى وسواء
~~أوقع العتق عليها، أو على الأخرى فالواجب على الفاقئ أرش عين الأمة للمولى،
~~أما إذا أوقع على الأخرى فلا إشكال فيه، وكذلك إذا أوقع على المفقوء عينها؛
~~لأنها كانت مملوكة حين فقئت عينها فصار أرش عين المملوكة مستحقا للمولى، ثم
~~إيقاع العتق عليها يعمل فيما بقي منها دون ما فات، ونظيره أرش اليد في، ولد
# PageV07P088
# الجارية المبيعة إذا ادعى البائع نسبه أنه يبقى سالما للمشتري.
# وإن قال: كنت عنيتها حين أوقعت العتق، أو قال: كنت أوقعت العتق عليها قبل
~~فقء العين لم يصدق في حق الجاني؛ لأن الواجب عليه أرش مملوكة فهو بهذا ms1907
~~الكلام يريد أن يلزمه أرش عين حرة، ولكنه يصدق على نفسه حتى يكون ذلك الأرش
~~لها؛ لأنه هو المستحق للأرش ظاهرا، وقد أقر به لها، فإقراره صحيح في حق
~~نفسه ولو قتلهما رجل واحد فإن قتل إحداهما قبل الأخرى فعليه قيمة الأولى
~~للمولى، ودية الأخرى لورثتها؛ لأن بقتل إحداهما يتعين العتق في الأخرى
~~ضرورة فتبين أنه قتلها، وهي حرة، وإن قتلهما معا كان عليه قيمة أمة، ودية
~~حرة إن استوت القيمتان، وإن اختلفت فعليه نصف قيمة كل واحدة منهما، ونصف
~~دية حرة؛ لأنا نتيقن أنه قتل حرة، وأمة.
# وقتل الحر يوجب الدية وليست إحداهما بأولى من الأخرى فيلزمه نصف قيمة كل
~~واحدة منهما، ونصف ديتها؛ لأن البيان فات حين قتلتا، وعند فوت البيان يشيع
~~العتق فيهما: (فإن قيل) : إذا لم يكن العتق نازلا في إحداهما كيف يجب عليه
~~دية حرة؟ (قلنا) : هذا إنما يلزم من يقول: إن العتق نازل في الذمة، ونحن
~~قلنا: إن العتق نازل في المنكر وذلك المنكر فيهما لا يعدوهما فعند اتحاد
~~القاتل يعلم أنه قاتل للمنكر الذي نزل فيه العتق.
# وهو بمنزلة ما قال في الجامع
# : لو أوصى لرجل بأحد عبديه ثم مات فأعتقهما الموصى له ثم عين الوارث،
~~وصيته في إحداهما تعين ذلك المعين من قبله ثم نصف ما وجب في بدل نفس كل،
~~واحدة منهما يكون لمولاها، والنصف لورثتها؛ لأن كل واحدة منهما إن كانت حرة
~~فبدل نفسها لوارثها، وإن كانت أمة فبدل نفسها لمولاها فيتوزع نصفين
~~للمساواة ولو قتلهما رجلان كل واحد منهما قتل إحداهما فإن كان على التعاقب
~~فعلى القاتل الأول قيمة الأولى لمولاها، وعلى القاتل الثاني ديتها لورثتها؛
~~لأن العتق تعين فيها وإن كان معا فعلى كل واحد منهما قيمة أمة؛ لأن كل واحد
~~من القاتلين إنما قتل إحداهما بعينها، والعتق في حق العين كأنه غير نازل
~~فكانت كل واحدة منهما مملوكة عينا، وإنما نزول العتق في المنكر، ولا يتيقن
~~أن كل واحد منهما قاتل لذلك المنكر فإنما وجب على كل ms1908 واحد منهما القدر
~~المتيقن به، وهو القيمة ولم يبين في الكتاب أن ذلك للمولى أو لورثتها،
~~وقيل: هذا والأول سواء النصف للمولى من كل واحدة منهما، والنصف للورثة؛ لأن
~~في حق المولى الحرية ثابتة في إحداهما فلا يستحق بدل نفسها فيتوزع ذلك
~~نصفين لهذا، ولو قطع أيديهما رجل واحد جميعا معا، أو إحداهما قبل الأخرى،
~~أو فعل
# PageV07P089
# ذلك رجلان كان الواجب أرش يدي مملوكتين، ويسلم ذلك كله للمولى؛ لأن بعد
~~قطع اليد يبقى خيار المولى لبقاء كل واحدة منهما محلا للعتق، وما بقي خيار
~~المولى لا يكون العتق نازلا في عين إحداهما فإنما أبينت يد كل واحدة منهما
~~على حكم الرق بخلاف الرق فإنه لا يبقى خيار المولى في البيان بعدما قتلت أو
~~إحداهما، وإذا لم يبق خياره لم يكن بد من الحكم بشيوع العتق فيهما.
# وإذا كان قاتلهما واحدا نتيقن، بأنه قتل حرة، وأمة، وإن لم يجن عليهما
~~أحد، ولكن المولى مات قبل أن يبين، عتق من كل واحدة منهما نصفها وسعت في
~~نصف قيمتها؛ لأن البيان فات بموت المولى فإن وارثه لا يخلفه في ذلك فإنه لا
~~يقف على مراده؛ ولأن مجرد الخيار لا يورث، ولما فات البيان شاع العتق فيهما
~~إذ ليست إحداهما بأولى من الأخرى، وبعدما عتق نصف كل واحدة منهما يجب إخراج
~~النصف الباقي إلى الحرية بالسعاية، وإن اختار المولى عند الموت إحداهما
~~عتقت كلها، ولا يعتبر ثلث ماله؛ لأن الإيقاع كان منه في الصحة وقد تم
~~الاستحقاق به في حقه معتبرا من جميع ماله؛ لأنه لا تنكير في جانبه فلا
~~يتغير ذلك ببيانه عند الموت، وهو نظير ما لو طلق إحدى نسائه الأربع قبل
~~الدخول من غير عينها كان له أن يتزوج أخرى؛ لأن إحداهن قد بانت في حقه فإنه
~~لا تنكير في جانبه، ولو جنت إحداهما جناية قبل أن يختار المولى ثم اختار
~~إيقاع العتق عليها بعد علمه بالجناية كان مختارا للجناية؛ لأنه كان متمكنا
~~من أن يوقع العتق على الأخرى فإيقاعه على ms1909 هذه في حق أولياء الجناية بمنزلة
~~إعتاق مبتدأ؛ لأنه يمتنع به دفعها فيصير مختارا للدية، ولا يصدق في حقهم
~~أنه كان أرادها بذلك العتق السابق، وإن مات المولى قبل البيان عتق من كل
~~واحدة منهما نصفها، وسعت كل واحدة منهما في نصف قيمتها لورثة المولى، وكان
~~على المولى قيمة التي جنت في ماله؛ لأنه تعذر دفعها حين عتق نصفها على وجه
~~لم يصر المولى مختارا بل صار مستهلكا بترك البيان في الأخرى حتى مات فيلزمه
~~قيمتها كما لو أعتق الجانية قبل أن يعلم بالجناية.
# ولو باع إحداهما على أنه بالخيار وقع العتق على الأخرى؛ لأن تصرفه بالبيع
~~في إحداهما نافذ، ومن ضرورة نفوذه خروجها من أن تكون محلا لذلك العتق
~~فيتعين في الأخرى، وكذلك لو باع إحداهما بيعا فاسدا، وقبضها المشتري وهذا
~~أظهر؛ لأن المشتري بالقبض قد ملكها فمن ضرورته تعين العتق في الأخرى، ولكن
~~قيل: لا معتبر بهذه الزيادة فسواء قبضها المشتري أو لم يقبضها تعين العتق
~~في الأخرى، لأن البيع اسم خاص لتمليك مال بمال ففي قوله بعت هذا بكذا
# PageV07P090
# إقرار بأنه لا حظ لها في ذلك العتق فيتعين في الأخرى، ألا ترى أنه لو عرض
~~إحداهما على البيع تعين الأخرى للعتق محفوظ عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى
~~- فإذا باع إحداهما بيعا فاسدا أولى، وهذا؛ لأن دليل البيان ممن له خيار
~~كصريح البيان كما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «لما خير بريرة قال
~~لها: إن وطئك زوجك فلا خيار لك» وكذلك لو باع إحداهما بعينها على أن
~~المشتري بالخيار عتقت الباقية وهذا أظهر؛ لأن المشتري لو أعتقها عتقت من
~~قبله فمن ضرورة هذا التصرف خروجها من أن تكون مزاحمة في ذلك العتق.
# وكذلك لو كاتب إحداهما؛ لأنه بالكتابة يوجب لها ملك اليد في نفسها،
~~ومكاسبها بعوض، وهذا لا يتحقق في العتق فكان انتفاء العتق عنها من ضرورة
~~تصرفه وكذلك لو رهن إحداهما؛ لأنه أثبت للمرتهن يد الاستيفاء في ماليتها
~~بتصرفه، ومن ضرورته انتفاء العتق عنها، ms1910 وكذلك لو أجر إحداهما؛ لأنه التزم
~~بتسليمها إلى المستأجر بولاية الملك ومن ضرورته انتفاء العتق عنها، وإن
~~استخدمها لم تعتق الباقية؛ لأنه ليس من ضرورة استخدامه إياها انتفاء العتق
~~عنها فالإنسان قد يستخدم الحرة خصوصا إذا كانت مولاة له، ولا يحل له ذلك
~~شرعا برضاها فلا يكون ذلك دليل البيان، وقد بينا أن الإعتاق من الصبي لا
~~يجوز، وهو مروي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - وكذلك لو قال: كل مملوك
~~أملكه إذا احتلمت فهو حر؛ لأن اليمين لا تنعقد إلا بقول ملزم وليس للصبي
~~قول ملزم شرعا خصوصا فيما لا منفعة له فيه، والمجنون كالصبي، وإذا قال
~~الصحيح: عبدي حر يوم أفعل كذا ففعل ذلك وهو معتوه عتق عبده إلا على قول ابن
~~أبي ليلى - رضي الله تعالى عنه - فإنه يقول المعلق بالشرط عند وجود الشرط
~~كالمنجز، والمعتوه ليس من أهل تنجيز العتق ولكنا نقول: العته لا يعدم ملكه،
~~ولا يمنع تحقق الفعل منه إنما يهدر قوله، ولا حاجة إلى قوله عند وجود
~~الشرط، والمعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز بذلك التعليق السابق، وقد صح
~~منه
# . وإذا أعتق الرجل عبده، وهو من أهل الحرب في دار الحرب ثم صار ذميا، أو
~~أسلم، وعبده معه في يده فهو عبده وعتقه، وتدبيره في دار الحرب باطل عند أبي
~~حنيفة، ومحمد - رحمهما الله -.
# وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى -: عتقه نافذ؛ لأنه إزالة الملك بطريق
~~الإبطال فيصح في دار الحرب كالطلاق ثم ملك الحربي أضعف من ملك المسلم فإذا
~~كان ملك المسلم يزول بالعتق مع تأكده بالإحراز، فملك الحربي أولى، وهما
~~يقولان لا فائدة في هذا العتق؛ لأنه معتق بلسانه مسترق بيده، وهو محل
~~للاسترقاق.
# والدار دار
# PageV07P091
# القهر فعرفنا أنه غير مفيد شيئا.
# ولأن الإعتاق إحداث قوة، وإذا كان العبد حربيا لا تتحقق فيه معنى إحداث
~~القوة؛ لأنه عرضة للتملك، ولهذا قال بعض مشايخنا - رحمهم الله تعالى -: أهل
~~الحرب بمنزلة الأرقاء حتى لو كان العبد مسلما كان العتق نافذا، وبعض
~~أصحابنا يقولون ms1911 لا خلاف في نفوذ العتق على ما فسره محمد - رحمه الله تعالى
~~- في السير الكبير أنه إذا كان من حكم ملكهم أنه يمتنع المعتق من استرقاق
~~المعتق فإنه ينفذ العتق.
# وإنما الكلام في إثبات الولاء على ما ذكره الطحطاوي: أن عند أبي حنيفة،
~~ومحمد - رحمهما الله تعالى -: لا ولاء عليه للمعتق، وله أن يوالي من شاء،
~~وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - أستحسن أن يكون ولاؤه للذي أعتقه؛ لأن
~~الولاء كالنسب، ولا خلاف أن النسب يثبت في دار الحرب حتى لو قال المستأمن
~~لغلمان في يده: هؤلاء أولادي أو لجوار في يده هن أمهات أولادي قبل ذلك منه
~~فكذلك الولاء يثبت في دار الحرب ثم يتأكد بالخروج إلى دار الإسلام، ولا
~~يبطل.
# وهما يقولان: ثبوت الولاء للمعتق على المعتق حكم شرعي، ودار الحرب ليس
~~بدار الأحكام، وهو أثر ملك محترم، ولا حرمة لملك الكافر ثم لو أحرز المملوك
~~نفسه بدارنا لم يكن لأحد عليه ولاء فكذلك المعتق والأصل فيه لما روي أن ستة
~~من أهل الطائف خرجوا حين كان رسول الله محاصرا لهم ثم خرج مواليهم يطلبون
~~ولاءهم فقال - صلى الله عليه وسلم -: «أولئك عتقاء الله» إلا أن أبا يوسف -
~~رحمه الله تعالى - يقول: هناك لم يوجد من الموالي اكتساب سبب الولاء وإنما
~~زال ملكهم بتباين الدارين، وهنا من المولى قد وجد اكتساب سبب الولاء بالعتق
~~والله سبحانه، وتعالى أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب.
### | [باب الشهادة في العتق]
# (قال) - رضي الله عنه - وشهادة الشهود على عتق الأمة جائزة، وإن كانت هي
~~منكرة؛ لأن هذا فرج معناه أن عتق الأمة يتضمن تحريم فرجها على المولى، وذلك
~~من حق الشرع، وفيما هو حق الله تعالى الشهادة تقبل حسبة من غير الدعوى (فإن
~~قيل) فعلى هذا ينبغي أن يكتفي بشهادة الواحد؛ لأنه أمر ديني، وخبر الواحد
~~فيه حجة تامة (قلنا) خبر الواحد إنما يكون حجة في الأمر الديني إذا لم تقع
~~الحاجة إلى التزام المنكر، وهنا الحاجة ماسة إلى ذلك، ولأن في هذا ms1912 إزالة
~~الملك، والمالية عن المولى، وخبر الواحد لا يكفي لذلك فلهذا لا بد من أن
~~يشهد به رجلان
# PageV07P092
# فإن قيل) فإذا كانت هي أخته في الرضاعة قبلت الشهادة على عتقها مع
~~جحودها، وليس فيه تحريم الفرج هنا (قلنا) بل فيه معنى الزنا؛ لأن فعل
~~المولى بها قبل العتق لا يلزمه الحد، وبعد العتق يلزمه الحد، وبعضها مملوك
~~للمولى، وإن كان هو ممنوعا عن، وطئها للمحرمية، ألا ترى أنه يزوجها، وإن
~~بدل بعضها يكون له فيزول ذلك الملك بإعتاقها، ولأن الأمة في إنكار العتق
~~متهمة لما لها من الحظ في الصحبة مع مولاها، ولا معتبر لإنكار من هو متهم
~~في إنكاره فجعلناها كالمدعية لهذا.
# فأما الشهادة على عتق العبد لا تقبل مع جحود العبد في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -، وتقبل في قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - وجه
~~قولهما أن المشهود به في حق الشرع، وعدم الدعوى لا يمنع قبول الشهادة عليه
~~كعتق الأمة وطلاق الزوجة، وبيان ذلك أن المشهود به العتق، وهو حق الشرع،
~~ألا ترى أنه لا يحتاج فيه إلى قبول العبد، ولا يرتد برده وإنه مما يجوز أن
~~يحلف به وإنما يحلف بما هو حق الشرع وإن إيجابه في المجهول صحيح، ولا يصح
~~إيجاب الحق للمجهول، ويتعلق به حرمة استرقاقه، وذلك حق الشرع قال النبي: -
~~عليه الصلاة والسلام - «ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة» ، وذكر في جملتهم من
~~استرق الحر، ويتعلق به حكم تكميل الحدود، ووجوب الجمعة، والأهلية للولايات
~~ثم الاسترقاق على أهل الحرب عقوبة بطريق المجازاة لهم حين أنكروا وحدانية
~~الله فجازاهم على ذلك، بأن جعلهم عبيد عبيده فإزالته بعد الإسلام يكون حقا
~~للشرع، ولهذا كانت قربة تتأدى بعض الواجبات بها، والدليل عليه أن التناقض
~~في الدعوى لا يمنع قبول البينة حتى لو أقر بالرق ثم ادعى حرية الأصل وأقام
~~البينة قبلت بينته والتناقض يعدم الدعوى، وحجة أبي حنيفة - رحمه الله -
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - ثم يفشوا الكذب حتى يشهد الرجل قبل أن يستشهد
~~فقد ms1913 جعل أداء الشهادة قبل الاستشهاد من أمارات الكذب، فظاهره يقتضي أن لا
~~يكون مقبولا منه إلا حيث خص بدليل الإجماع.
# والمعنى فيه أن إزالة ملك اليمين بالقول، ولا يتضمن معنى تحريم الفرج،
~~فلا تقبل الشهادة فيه إلا بالدعوى كالبيع، وتأثيره أن المشهود به حق العبد؛
~~لأن الإعتاق إحداث قوة الملكية والاستبداد فيتضمن انتفاء ذل الملكية،
~~والرق، وذلك كله حق العبد فأما ما، وراء ذلك من ثمرات العتق فلا يعتبر ذلك
~~وإنما يعتبر المشهود به، فإذا كان الحق للعبد يتوقف قبول البينة على دعواه،
~~ونحن نسلم أن في السبب معنى حق الشرع، ولهذا لا يتوقف على قبوله، ولا يرتد
~~برده، ولكن هذا لا يدل على قبول البينة
# PageV07P093
# فيه من غير الدعوى كالعفو عن القصاص ثم العبد غير متهم في هذا الإنكار؛
~~لأن العاقل لا يجحد الحرية ليستكسبه غيره فينفق عليه بعض كسبه، ويجعل
~~الباقي لنفسه فصح إنكاره، وصار به مكذبا لشهوده بخلاف الأمة؛ لأنها متهمة
~~في الإنكار على ما قلنا، حتى لو كان العبد متهما بأن كان لزمه حد قذف أو
~~قصاص في طرف فأنكر العتق تقبل الشهادة، ومن أصحابنا من قال: التناقض إنما
~~يعدم الدعوى فيما يحتمل الفسخ بعد ثبوته؛ لأن أول كلامه ينقض آخره، وآخره
~~ينقض أوله فأما فيما لا يحتمل النقض بعد ثبوته فلا معتبر بالتناقض كما في
~~دعوى النسب فإن الملاعن إذا أكذب نفسه ثبت النسب منه.
# ولا ينظر إلى تناقضه في الدعوى، ولا ناقض لحرية الأصل في دارنا فالتناقض
~~فيه لا يكون معدما للدعوى، وهذا ضعيف، فإن من أصل أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى -: أنه بعدما أقر بنسب، والد أمته لغيره ولو ادعاه لنفسه لا يصح
~~للتناقض، والنسب لا يحتمل النقض، والوجه أن يسلك فيه طريقة الشبهين فنقول:
~~من حيث السبب المشهود به من حق الشرع بمنزلة طلاق الزوجة، وعتاق الأمة، ومن
~~حيث الحكم المطلوب بالسبب هو حق العبد كما بينا، وما تردد بين الشبهين يوفر
~~حظه عليهما فلشبهه بحقوق العباد قلنا: الشهادة لا تقبل بدون ms1914 الدعوى ولشبهه
~~بحق الشرع قلنا: التناقض في الدعوى لا يمنع قبول البينة عليه، وإذا شهدوا
~~أنه أعتق عبده سالما، ولا يعرفون سالما، وله عبد واحد واسمه سالم فإنه يعتق
~~لما بينا أن إيجاب العتق في المجهول صحيح، ولأن ملكه متعين لما أوجبه فبان
~~لا يعرف الشهود العبد لا يمنع قبول شهادتهم كما أن القاضي يقضي بالعتق إذا
~~سمع هذه المقالة من المولى، وإن كان هو لا يعرف العبد، ولو شهدوا به في
~~البيع أبطلته لما بينا أن الجهالة التي تفضي إلى المنازعة تمنع صحة البيع،
~~وإذا لم يعرف الشهود العبد فهذه جهالة تفضي إلى المنازعة، ويتعذر على
~~القاضي القضاء لأجله بالشهادة.
# وإذا شهدوا عليه بعتق عبد بعينه، واختلفا في الوقت أو المكان، أو اللفظ،
~~أو اللغة أو شهد أحدهما أنه أعتقه وشهد الآخر أنه أقر أنه أعتقه فالشهادة
~~جائزة؛ لأن العتق قول يعاد، ويكرر فلا يختلف المشهود به باختلافهما في
~~الزمان، والمكان ولا باختلافهما في اللغة، وصيغة الإقرار، والإنشاء في
~~العتق، واحد وإن اختلفا في الشرط الذي علق به العتق لم يجز.
# لأن أحدهما يشهد بعتق يتنجز عند دخول الدار، والآخر بعتق يتنجز عند كلام
~~فلان، والكلام غير الدخول فلا يتمكن القاضي من القضاء بواحد من الشرطين،
~~وإن اتفقا على أنه قال له: إن دخلت الدار فأنت حر، وقال المولى إنما قلت له
~~إن كلمت فلانا فأنت حر فأيهما
# PageV07P094
# فعل فهو حر؛ لأن التعليق بشرط الدخول ثبت بشهادة شاهدين، وبكلام فلان
~~بإقرار المولى، ولا منافاة بينهما
# ولو شهد أحدهما أنه أعتقه بجعل، والآخر أنه كان بغير جعل لم تقبل
~~الشهادة؛ لأن أحدهما يشهد بعتق متعلق بقبول البدل، والآخر بعتق بات، ولأن
~~العتق بجعل يخالف العتق بغير جعل في الأحكام، وكذلك لو اختلفا في مقدار
~~الجعل، والمولى ينكر ذلك فالشهادة لا تقبل سواء ادعى العبد أقل المالين، أو
~~أكثرهما؛ لأن أحدهما يشهد بعتق متعلق بقبول ألف، والآخر بقبول ألف
~~وخمسمائة، وإن كان المولى هو المدعي، والعبد منكر فإن كان يدعي أقل ms1915 المالين
~~عتق العبد لإقرار المولى بحريته ولا شيء عليه؛ لأنه أكذب أحد شاهديه، وهو
~~الذي شهد له بألف وخمسمائة، وإن ادعى العتق بألف، وخمسمائة قضي عليه بألف؛
~~لأن الشهادة هنا لا تقوم على العتق فالعبد قد عتق بإقرار المولى، وإنما
~~تقوم على المال، ومن ادعى ألفا وخمسمائة، وشهد له شاهد بألف وآخر بألف
~~وخمسمائة يقضى بألف لاتفاق الشاهدين لفظا ومعنى.
# وإذا شهد شاهدان أنه أعتقه إن دخل الدار، وآخران إن كلم فلانا فأيهما وجد
~~عتق العبد؛ لأن كل، واحد من التعليقين ثبت بحجة كاملة، ولا تنافي بينهما.
# وإن ادعى الغلام أنه أعتقه بألف وأقام شاهدين، وادعاه المولى بألفين،
~~وأقام شاهدين فالبينة بينة المولى؛ لأنه يثبت الزيادة في حقه ببينته وإن
~~أقام العبد بينة أنه قال: إذا أديت إلي ألفا فأنت حر، وإنه قد أداها، وأقام
~~المولى بينته أنه إنما قال له: إذا أديت إلي ألفين فأنت حر فالعبد حر، ولا
~~شيء عليه غير الألف الذي أداه؛ لأن العبد يثبت ببينته تنجز الحرية فيه، وهو
~~حقه؛ ولأنه يجعل كأن الأمرين كانا إذ لا منافاة بينهما، ولو عاينا وجود
~~الكلامين من المولى تخير العبد، وعتق بأداء أي المالين اختاره، ولو أقام
~~العبد البينة أنه باعه نفسه بألف فأقام المولى البينة أنه باعه نفسه بألفين
~~كانت البينة بينة المولى؛ لأن العتق يتنجز بالقبول هنا فكان إثبات الزيادة
~~في بينة المولى بخلاف الأول.
# (قال) في الأصل، ولو باعه نفسه بألف درهم فأداها من مال المولى كان حرا،
~~وللمولى أن يرجع عليه بمثلها، والعتق هنا حصل بالقبول لا بأداء المال وإنما
~~يتحقق هذا الفصل فيما إذا علقه بالأداء، والوجه فيه أن نزول العتق بوجود
~~الشرط وقد وجد، وإن كان المؤدى مسروقا أو مغصوبا من المولى ثم رد هذا المال
~~على المولى كان مستحقا عليه فيقع من الوجه المستحق في الحكم، ويكون له أن
~~يرجع عليه بمثله.
# وإن شهد للعبد ابناه أو أبوه، وأمه أن مولاه أعتقه فشهادتهما باطلة؛
~~لأنها تقوم لمنفعة العبد، وهؤلاء متهاونون في ms1916 حقه، ولا شهادة لمتهم، والعتق
~~يثبت مع الشبهات
# PageV07P095
# فيثبت بالشهادة على الشهادة، وشهادة النساء مع الرجال.
# وإذا رجع شهود العتق بعد القضاء لم يبطل العتق؛ لأنهما لا يصدقان في
~~إبطال الحكم، ولا في إبطال حق العبد، ولكنهما يضمنان قيمته؛ لأنهما أتلفا
~~ماليته على المولى، وقد أقر بالرجوع أنهما أتلفاه عليه بغير حق، والمعتبر
~~في الضمان عند الرجوع بقاء من بقي على الشهادة لا رجوع من رجع، وقد بينا
~~هذا في الطلاق.
# وإن شهد شاهدان بعتقه فلم يحكم بشهادتهما للتهمة ثم ملكه أحدهما عتق
~~عليه؛ لأنه قد أقر بحريته، وذلك الإقرار صحيح لازم في حقه إلا أنه لم يكن
~~عاملا لانعدام الملك له في المحل فإذا، وجد الملك عمل، وكان كالمجدد
~~للإقرار بعدما ملكه فيكون حرا من ماله.
# وإذا شهدا بعتقه فحكم بشهادتهما ثم رجعا عنه فضمنا قيمته ثم قامت بينة
~~غيرهم، بأن المولى قد كان أعتقه فإن شهدوا أنه أعتقه بعد شهادة هؤلاء لم
~~يسقط عنهم الضمان بالاتفاق؛ لأنهم شهدوا بما هو لغو فإنه عتق بقضاء القاضي
~~والمعتق لا يعتق، وإن شهدوا أنه أعتقه قبل شهادة هؤلاء لم يرجعوا بما ضمنوا
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وفي قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما
~~الله تعالى - يرجعون على المولى بما ضمنوا، وهذا بناء على ما بينا أن
~~عندهما الشهادة على عتق العبد تقبل من غير دعوى فثبت بشهادة الفريق الثاني
~~حرية العبد من الوقت الذي شهدوا به، وإن لم يكن هناك مدعيا لذلك ثم تبين به
~~أن الفريق الأول لم يتلفوا على المولى شيئا بشهادتهم، وإنه أخذ ما أخذ منهم
~~بغير حق.
# وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا تقبل الشهادة على عتق العبد من
~~غير الدعوى، ولا مدعى لما يشهد به الفريق الثاني فإن العبد قد حكم بحريته
~~فلا يمكنه أن يدعي العتق، والفريق الأول لما شهدوا بأنه أعتقه في، وقت لا
~~يمكنهم أن يدعوا عتقا في وقت سابق عليه للتناقض فلانعدام الدعوى لا تقبل
~~شهادة الفريق الثاني، ولا ms1917 يجب على المولى رد شيء مما أخذه من الفريق الأول.
# ولو قيد رجل عبده ثم قال إن لم يكن في قيده عشرة أرطال حديد فهو حر، وإن
~~حل قيده فهو حر فشهد شاهدان أن في قيده خمسة أرطال حديد فقضى القاضي بعتقه
~~ثم حل القيد فإذا فيه عشرة أرطال فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~الشهود يضمنون قيمته للمولى، وهو قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - الأول،
~~وفي قوله الآخر، وهو قول محمد - رحمه الله تعالى - لا يضمنون له شيئا، وهذا
~~بناء على أن القاضي بالعتق بشهادة الزور عند أبي حنيفة - رحمه الله - ينفذ
~~ظاهرا، وباطنا وفي قول أبي يوسف - رحمه الله - الآخر وهو قول محمد - رحمه
~~الله تعالى - ينفذ ظاهرا لا باطنا، فتبين أن قضاء القاضي بشهادتهما لم يكن
~~نافذا في الباطن، وأن
# PageV07P096
# العبد إنما عتق بحل القيد لا بشهادتهما فلا يضمنان عندهما شيئا.
# وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - إنما عتق العبد بقضاء القاضي لنفوذ
~~قضائه ظاهرا وباطنا، وقضاء القاضي كان بشهادتهما فلهذا ضمنا قيمته؛ لأنا
~~علمنا أنهما شهد بالباطل (فإن قيل) هما إنما شهدا بشرط العتق؛ لأنهما شهدا
~~بوزن القيد أنه دون عشرة أرطال، وذلك شرط العتق، ولا ضمان على شهود الشرط
~~(قلنا) لا كذلك بل شهدا بتنجيز العتق؛ لأنهما زعما أن المولى علق عتقه بشرط
~~موجود، والتعليق بشرط موجود يكون تنجيزا حتى يملكه الوكيل بالتنجيز، وشهود
~~العتق يضمنون عند الرجوع.
# (فإن قيل) قضاء القاضي إنما ينفذ عند أبي حنيفة - رحمه الله - إذا لم
~~يتيقن ببطلانه فأما بعد التيقن ببطلانه لا ينفذ كما لو ظهر أن الشهود عبيد،
~~أو كفار، وهنا قد تيقنا ببطلان الحجة حين كان، وزن القيد خمسة أرطال،
~~وبعدما علم كذبهم بيقين لا ينفذ القضاء باطنا فإنما عتق بحل القيد.
# (قلنا) لا كذلك بل نفوذ القضاء عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~باعتبار أنه يسقط عن القاضي تعرف ما لا طريق له إلى معرفته، وهو حقيقة صدق
~~الشهود ولا يسقط عنه الوقوف على ms1918 ما يتوصل إليه كفرهم، ورقهم؛ لأن التكليف
~~يثبت بحسب الوسع، وقد تعذر على القاضي هنا الوقوف على حقيقة، وزن القيد؛
~~لأنه لا يعرف ذلك إلا بعد أن يحله وإذا حله عتق العبد فيسقط عنه حقيقة
~~معرفة وزن القيد ونفذ قضاؤه بالعتق بشهادتهما ظاهرا، وباطنا.
# (فإن قيل) لا كذلك فقد يمكنه معرفة وزن القيد قبل أن يحله، بأن يضع رجلي
~~العبد مع القيد في طست، ويصب فيه الماء حتى يعلوا القيد، ثم يجعل على مبلغ
~~الماء علامة، ثم يرفع القيد إلى ساقه، ويضع حديدا في الطست إلى أن يصل
~~الماء إلى تلك العلامة ثم يزن ذلك الحديد فيعرف به وزن القيد.
# (قلنا) هذا من أعمال المهندسين، ولا تنبني أحكام الشرع على مثله مع أنه
~~إنما يعرف وزن القيد بهذا الطريق إذا استوى الحديدان في الثقل، ولا يعرف
~~ذلك.
# ولو شهدا أنه أعتق عبده سالما، وله عبدان اسم كل واحد منهما سالم،
~~والمولى يجحد ذلك لم يعتق واحد منهما في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~-؛ لأنه لا بد من الدعوى لقبول الشهادة عنده، والدعوى لا تتحقق من المشهود
~~له؛ لأنه غير معين منهما، ولا يتمكن الشهود من تعيينه فبطلت شهادتهما لهذا
~~وإن قالا قد سماه لنا فنسينا اسمه فشهادتهما باطلة لإقرارهما على أنفسهما
~~بالغفلة، وبأنهما ضيعا شهادتهما، وحكي عن زفر - رحمه الله تعالى - أن
~~الشهادة تقبل ويقال للمولى: بين؛ لأنهما يثبتان كلام المولى فثبت بشهادتها
~~أن المولى أعتق عبدا
# PageV07P097
# له، والجهالة لا تمنع صحة العتق فكان المولى مجبرا على البيان.
# ولو شهدا أنه أعتق أحد عبديه بغير عينه، والمولى يجحد ذلك فشهادتهما
~~باطلة في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن الدعوى شرط لقبول البينة
~~على العتق عنده، والدعوى من المجهول لا تتحقق إنما تتحقق الدعوى من كل واحد
~~منهما بعينه، والمشهود به عتق في منكر لا في معين فلا تقبل وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى في هذه المسألة، وفي مسألة الشهادة: تقبل، ويؤمر
~~المولى بالبيان؛ لأن الشهادة على ms1919 العتق عندهما تقبل من غير دعوى فيثبت به
~~أن المولى أعتق أحدهما بغير عينه فيؤمر بالبيان لهذا.
# وكذلك لو شهدا بأنه أعتق أحد أمتيه (فإن قيل) في هذا الفصل ينبغي أن تقبل
~~الشهادة عندهم جميعا؛ لأن أبا حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يشترط الدعوى
~~في الشهادة على عتق الأمة (قلنا) نعم إنما لا يشترط الدعوى في الشهادة على
~~عتق أمة بعينها؛ لما فيها من تحريم الفرج فأما العتق المبهم لا يوجب تحريم
~~الفرج عنده، ولهذا قال لا يكون الوطء بيانا، فلهذا كان الجواب في العبد،
~~والأمة سواء هنا، إلا إن شهدا أن هذا كان عند الموت منه فحينئذ تقبل
~~شهادتهما عنده استحسانا، وفي القياس لا تقبل لانعدام شرط القبول، وهو
~~الدعوى كما لو كان ذلك في حال حياته، وصحته، والاستحسان وجهان: أحدهما - أن
~~العتق المبهم يشيع فيهما بالموت حتى يعتق من كل واحد منهما نصفه فتتحقق
~~الدعوى من كل واحد منهما والثاني - أن العتق في مرض الموت بمنزلة الوصية
~~حتى يعتبر من الثلث، ووجوب تنفيذ الوصية لحق الموصى فتتحقق الدعوى من وصيه،
~~أو وارثه هنا فلهذا قبلت البينة.
# ولو شهدا أن أحد هذين الرجلين أعتق عبده لم تجز شهادتهما؛ لأن المشهود
~~عليه مجهول، وذلك يمنع قبول الشهادة فإن الإنكار شرط لقبول البينة،
~~والإنكار من المجهول لا يتحقق؛ ولأن القاضي لا يتمكن من القضاء على واحد
~~منهما بهذه الشهادة.
# وإن ادعى العبد، أو الأمة العتق، ولم يكن له بينة حاضرة لم يحل بين
~~المولى، وبين العبد؛ لأن بمجرد الدعوى لا يثبت استحقاق العبد العتق فإنه
~~خبر متمثل بين الصدق، وبين الكذب، والمخبر غير موثوق فيه؛ لما له في ذلك من
~~الحظ، وإلى هذا أشار - عليه الصلاة والسلام -، وفي قوله لو أعطي الناس
~~بدعواهم لادعى قوم دماء قوم، وأموالهم، واليد حق للمولى في مملوكه فكما لا
~~يجوز إبطال الملك بمجرد الدعوى فكذلك لا يجوز إبطال اليد بالحيلولة، وكذلك
~~إن أقام شاهدا واحدا؛ لأن الحجة لا تتم بشهادة الواحد، وهذا الجواب في
~~العبد، ms1920 فأما في الأمة الحيلولة تثبت إذا ادعت أن شاهدها الآخر
# PageV07P098
# حاضر احتياطا لأمر الفرج، وقد بينا هذا فيما أمليناه من شرح الجامع.
# وإن أقام شاهدين حيل بينه وبين مولاه حتى ينظر في أمر الشاهدين، وهذا إذا
~~كان مولاه فاسقا، أو مخوفا عليه على ما فسرناه في الجامع، والمعنى فيه أن
~~الحجة هنا تمت من حيث الظاهر حتى لو قضى القاضي بشهادتهما قبل أن تظهر
~~عدالتهما نفذ قضاؤه فثبت به الحيلولة احتياطا بخلاف ما إذا أقام شاهدا
~~واحدا.
# فإذا شهد شاهد أنه أعتق عبدا آخر له، وشهد آخر أنه، وهبه لنفسه فهذا
~~باطل؛ لأنهما اختلفا في المشهود به لفظا، فإن الهبة غير العتق، وضعا؛ لأن
~~الهبة تمليك، والإعتاق إحداث القوة أو إبطال الملك، واختلافهما في المشهود
~~به لفظا يمنع قبول الشهادة، وإن شهدا جميعا أنه، وهب عبده لنفسه فالعبد حر؛
~~لأنه ملكه نفسه، ومن ملك نفسه يعتق كالمراغم، وقد يجوز أن تكون الهبة
~~إعتاقا كما لو شهدوا أنه، وهبه من قريبه وسلمه إليه فإنه يقضى بعتقه، وقد
~~بينا فيما سبق أنه إذا قال: لم أنو به العتق لا يصدق في القضاء.
# وإذا قال أنت حر إن فعلت كذا، وذلك من الأمور الظاهرة كالصوم، والصلاة
~~ودخول الدار ونحوه فقال العبد: فعلت لا يصدق إلا أن يقيم البينة، أو يقر
~~المولى؛ لأن العتق المعلق بالشرط إنما يتنجز عند وجود الشرط فالعبد بدعواه
~~وجود الشرط يدعي تنجيز العتق فيه، وهو غير مصدق في ذلك إلا بحجة بخلاف قوله
~~إن كنت تحبني، أو تبغضني؛ لأن ذلك لا يوقف عليه إلا من جهته فوجب قبول قوله
~~في ذلك ما دام في مجلسه (فإن قيل) فالصوم كذلك؛ لأنه بينه، وبين ربه لا يقف
~~عليه غيره (قلنا) لا كذلك فإن ركن الصوم هو الكف، وذلك أمر ظاهر يقف عليه
~~الناس بوقوفهم على ضده، وهو الأكل.
# ولو قال لرجل أعتق أي عبيدي شئت فأعتقهم جميعا لم يعتق منهم إلا واحد
~~والأمر في بيانه إلى المولى بخلاف ما لو قال ms1921 أيكم شاء العتق فهو حر فشاءوا
~~جميعا عتقوا؛ لأن كلمة أي فيها معنى العموم، والخصوص من حيث إنها تتناول كل
~~واحد من المخاطبين على الانفراد، فإذا أضاف المشيئة بها إلى عام يترجح جانب
~~الخصوص فلا يتناول إلا واحدا منهم وإذا أضاف المشيئة بها إلى عام يترجح
~~جانب العموم؛ ولأن هذه الكلمة إنما توجب التعميم فيمن دخل تحتها دون من لم
~~يدخل والداخل تحت هذه الكلمة - العبيد دون المخاطب بالمشيئة، وإذا قال شئت
~~فلا يكون شرط العتق إلا مشيئة واحدة، وبالمشيئة الواحدة منه لا يعتق إلا
~~عبد واحد فأما في قوله شاء إنما أضاف المشيئة إلى العبيد، وكلمة أي اقتضت
~~التعميم في العبيد فصارت مشيئة كل واحد منهم شرطا لعتقه فلهذا عتقوا
# PageV07P099
# ثم البيان إلى المولى دون المخاطب بالمشيئة؛ لأن ما فوض إليه قد انتهى
~~بوجود المشيئة منه بقي العتق، واقعا على أحدهم بغير عينه بإيقاع المولى
~~فالبيان إليه.
# ولو قال: أيكم دخل الدار فهو حر فدخلوا عتقوا؛ لأن الشرط دخول من دخل تحت
~~كلمة أي، وكذلك لو قال: أيكم بشرني بكذا فهو حر فبشروه معا عتقوا: لأن
~~الشرط وجود البشارة ممن دخل تحت كلمة أي فيتعمم بتعميمه، وإن قال: عينت
~~واحدا منهم لم يدين في القضاء، وهو مدين فيما بينه، وبين الله تعالى؛ لأنه
~~نوى التخصيص في اللفظ العام، وإن بشره واحد بعد واحد فالأول هو البشير، ولا
~~يعتق غيره، وقد بينا هذا في كتاب الطلاق: أن البشارة اسم لخبر سار صدق غاب
~~عن المخبر علمه.
# وإذا قال لآخر: أخبر عبدي بعتقه، أو أنه حر، أو بشره بعتقه، فهو حر ساعة
~~تكلم به المولى أخبر العبد به، أو لم يخبر؛ لأن الباء للإلصاق، وإنما يتحقق
~~إلصاق الإخبار بعتق موجود منه لا معدوم
# ؛ ولأنه لو أخبره بنفسه بأن قال: أنت حر تضمن ذلك تنجيز العتق من جهته
~~حتى يكون خبره حقا فكذلك إن أمر غيره حتى يخبره به، ويصير كأنه قال: أعتقه
~~فبشره بذلك أو أخبره فيعتق سواء أخبره أو لم ms1922 يخبره.
# وإذا قال لعبد له: يا سالم أنت حر، وهو يعني إنسانا بين يديه غير سالم
~~فإن سالما حر؛ لأنه أتبع الإيقاع النداء فإنما يتناول المنادى.
# وإذا قال: أول عبد يدخل علي من عبيدي فهو حر فأدخل عليه عبد ميت ثم أدخل
~~عليه عبد حي فإنه يعتق الحي، قال: لأنه هو الأول، ولا يحتسب بالميت ولا
~~يكون الميت أولا، وآخرا، ومعنى هذا أن الإدخال عليه للإكرام، أو الإهانة،
~~ولا يتحقق ذلك في الميت فتصير الحياة ثابتة بمقتضى كلامه، وكأنه قال: أول
~~عبد حي من عبيدي؛ ولأنه جازاه بالحرية، وإنما يجازي به الحي دون الميت؛ لأن
~~الميت ليس بمحل لإيجاب العتق فيه والثابت بمقتضى الكلام كالثابت بالنص.
# وإن أدخل عليه عبدان حيان جميعا معا لم يعتق واحد منهما؛ لأن الأول اسم
~~لفرد سابق لا يشاركه فيه غيره ولم يتصف، واحد منهما بالفردية عند الإدخال
~~عليه فإن أدخل بعدهما عبد آخر لم يعتق؛ لأنه، وإن اتصف بالفردية فلم يتصف
~~بالسبق فقد تقدمه عبدان.
# ولو قال: أول عبد أملكه فهو حر فملك عبدين معا لم يعتق، واحد منهما؛؛
~~لأنه لم يتصف، واحد منهما بالفردية عند دخوله في ملكه، وإن ملك بعدهما آخر
~~لم يعتق أيضا؛ لأنه لم يتصف بالسبق.
# ولو قال: آخر عبد أملكه فهو حر فملك عبدين ثم عبدا ثم مات المولى عتق
~~الثالث؛ لأن الآخر اسم لفرد متأخر، وقد اتصف به الثالث حين لم يملك غيره
~~حين مات ثم عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يعتق
# PageV07P100
# من جميع المال إذا كان تملكه في الصحة؛ لأن صفة الآخرية ثابت له من حين
~~تملكه فيتبين أنه عتق من ذلك الوقت وعندهما يعتق من الثلث؛ لأن نزول العتق
~~عندهما، وقت الموت لتحقق الشرط فيه في هذه الحالة، وقد بينا هذا في الطلاق،
~~ولو قال: آخر عبد أملكه فهو حر فاشترى عبدا ثم لم يملك غيره حتى مات لم
~~يعتق؛ لأن هذا أول، وصفة الأولية، والآخرية لا يجتمع في شخص واحد من
~~المخلوقين، وإن اشترى ms1923 عبدين بعده ثم مات لم يعتق واحد منهم؛ لأن الأول ما
~~اتصف بالآخرية ليكون آخرا، والعبدان لم يتصف، واحد منهما بالفردية فلا يكون
~~واحد منهما آخرا.
# ولو قال لأمة لم يملكها: أنت حرة من مالي فهذا باطل؛ لأن تنجيز العتق لا
~~يصح إلا بعد وجود الملك في المحل، ولم يوجد بخلاف قوله: إذا ملكتك؛ لأن
~~بذلك اللفظ لا يصير مضيفا للعتق إلى الملك، ولا إلى سببه وهو فضل من
~~الكلام؛ لأن العتق من جهته لا يكون إلا من ماله فلا يخرج به كلامه من أن
~~يكون تنجيزا، ولو قال: إذا اشتريتك فأنت حرة، أو إن جامعتك فأنت حرة
~~فاشتراها، وتسراها، أو جامعها لم تعتق إلا على قول زفر فإنه يقول: التسري
~~والجماع لا يحل إلا في الملك فكان هذا في معنى إضافة العتق إلى الملك
~~بمنزلة قوله: إن اشتريتك، ولكنا نقول: الجماع يتحقق في غير الملك فكذلك
~~التسري فإنه عبارة عن التحصين والمنع من الخروج، وهو ليس بسبب للملك فلا
~~يتحقق به إضافة العتق إلى الملك صورة، ولا معنى فهو بمنزلة قوله إذا كلمتك
~~فأنت حرة بخلاف الشراء فإنه سبب للملك
# وكذلك لو قال كل جارية أتسرى بها فهي حرة فاشترى جارية بعد يمينه وتسراها
~~لم تعتق، ولو تسرى جارية كانت مملوكة له وقت يمينه عتقت؛ لأن الإيجاب في
~~حقها يصح لوجود الملك في المحل وقت الإيجاب بمنزلة قوله كل جارية أملكها
~~فهي حرة ثم تسرى فالشرط عند أبي حنيفة، ومحمد - رحمهما الله تعالى - أن
~~يبوئها بيتا، ويحصنها، ويجامعها، وطلب الولد ليس بشرط، وعلى قول أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى - لا يكون تسريا إلا بطلب الولد مع هذا للعادة الظاهرة أن
~~الناس يطلبون الأولاد من السراري، وفي الأيمان يعتبر العرف، وهما يقولان:
~~ليس في لفظه ما يدل على طلب الولد؛ لأن التسري إما أن يكون مأخوذا من
~~التسرر كالتقضي وذلك الإخفاء، أو يكون مأخوذا من السرار، ومعناه التحصين
~~والمنع من الخروج، أو يكون مأخوذا من السر الذي هو الجماع كما ms1924 قال تعالى:
~~(ولكن لا تواعدوهن سرا) فإذا لم يكن فيها ما ينبئ عن طلب الولد لا يشترط
~~فيه ذلك من غير لفظ، وكيف يشترط ذلك وبحصول الولد تخرج
# PageV07P101
# من أن تكون سرية؛ لأنها تصير أم ولد له فطلبه يخرجه حقيقة من أن تكون
~~سرية فلا يمكن أن يجعل شرطا لتحقيق التسري، ولو وطئ جارية فعلقت منه لم
~~تعتق؛ لأن التسري بالتحصين، والمنع من الخروج، ولم يوجد.
# وإن قال لعبديه أيكما أكل هذا الرغيف فهو حر فأكلاه جميعا لم يعتق واحد
~~منهما؛ لأن الشرط أكل الواحد لجميع الرغيف، ولم يوجد إن أقام أحدهما البينة
~~أنه أكله فأعتقه القاضي ثم أقام الآخر البينة أنه هو الذي أكله لم يعتقه
~~القاضي؛ لأنه جعل الأول آكلا فلا يتصور بعده كون الثاني آكلا له إذ الرغيف
~~الواحد لا يتكرر فيه فعل الأكل، وهذه البينة إنما تقوم لإبطال القضاء
~~الأول، والبينة لإبطال القضاء لا تقبل: توضيحه إنا نتيقن بكذب أحد الفريقين
~~وقد ترجح معنى الصدق في شهادة الفريق الأول بالقضاء فتعين معنى الكذب في
~~شهادة الفريق الثاني وإن جاءت البينتان معا لم يعتق واحد منهما؛ لأن القاضي
~~يتيقن بكذب أحد الفريقين، ولا يعرف الصادق من الكاذب، وإذا كانت تهمة الكذب
~~تمنع القضاء بالشهادة فالتيقن بالكذب أولى.
# وعلى هذا لو شهد شاهدان أنه أعتق عبده سالما يوم النحر بمكة فأعتقه
~~القاضي ثم شهد آخران أنه أعتق سريعا يوم النحر بالكوفة لم تجز شهادتهما،
~~وإن جاءت البينتان معا لم تقبل، واحدة منهما، وهذا، والأول سواء، وإن ردهما
~~ثم ماتت إحدى البينتين فأعاد الآخر بينته تلك لم يقبل القاضي شهادتهم؛ لأنه
~~قد ردها للتهمة فلا يقبلها أبدا كما لو رد شهادة الفاسق ثم تاب فأعادها وإن
~~لم تمت واحدة من البينتين حتى جاء أحد الغلامين بشاهدين آخرين يشهدان على
~~ما شهدت به البينة الأولى، وجاء الآخر بشهوده الذين كانوا شهدوا فإن القاضي
~~يجيز شهادة الآخرين اللذين لم يكونا شهدا عنده؛ لأن شهادة الفريقين الأولين
~~قد بطلت للتعارض، وصارت كالمعدومة ms1925 وإنما بقي شهادة الفريق الثاني لأحدهما،
~~ولا معارض له فثبت المشهود به بشهادتهما، ولا يعتبر بما أعاده العبد
~~الثاني؛ لأن تلك شهادة حكم ببطلانها، وكما لا تقوم حجة القضاء بمثل هذه
~~الشهادة فكذلك المعارضة لا تثبت بها، والله سبحانه، وتعالى أعلم بالصواب،
~~وإليه المرجع والمآب.
### | [باب عتق العبد بين الشركاء]
# أكثر مسائل هذا الباب تنبني على أصل أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فإن
~~العتق عنده
# PageV07P102
# يتجزأ حتى إن أعتق نصف عبده فهو بالخيار في النصف الباقي إن شاء أعتقه،
~~وإن شاء استسعاه في النصف الباقي في نصف قيمته، وما لم يؤد السعاية فهو
~~كالمكاتب، وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي - رحمهم الله تعالى - يعتق كله ولا
~~سعاية عليه لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «من أعتق شقصا من عبده فهو حر
~~كله ليس لله فيه شريك» ، وفي الكتاب ذكر هذا اللفظ عن عمر أيضا - رضي الله
~~عنه -، والمعنى فيه أن العتق إسقاط للرق، والرق لا يتجزأ ابتداء، وبقاء
~~فإسقاطه بالعتق لا يتجزأ أيضا كما أن الحل لما كان لا يتجزأ ابتداء، وبقاء
~~فإبطاله بالطلاق لا يتجزأ، وبيانه أن فعله إعتاق فلا يتحقق إلا بانفعال
~~العتق في المحل، وبعد انفعال العتق في بعض الشخص لو بقي الرق في شيء منه
~~كان في ذلك تجزي الرق في محل واحد، وذلك لا يجوز فإن الذي ينبني على العتق
~~من الأحكام يضاد أحكام الرق من تكميل الحدود، والأهلية للشهادات، والإرث،
~~والولايات ولا يتصور اجتماع الضدين في محل واحد؛ ولأن اتصال أحد النصفين
~~بالآخر أقوى من اتصال الجنين بالأم؛ لأن ذلك بغرض الفصل، ثم إعتاق الأم
~~يوجب عتق الجنين لا محالة فإعتاق أحد النصفين لأن يوجب عتق النصف الآخر
~~أولى؛ ولأن الاستيلاد يوجب حق العتق، وهو لا يحتمل الوصف بالتجزي في محل
~~واحد فحقيقة العتق أولى.
# واستدل أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - بحديث سالم عن ابن عمر - رضي الله
~~عنهما - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أعتق شقصا له في عبد
~~فإن كان موسرا فعليه ms1926 خلاصه وإلا فقد عتق ما عتق، ورق ما رق» ، وقال علي -
~~رضي الله عنه -: يعتق الرجل من عبده ما شاء وتأويل قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -، فهو حر كله سيصير حرا كله بإخراج الباقي إلى الحرية بالسعاية،
~~فيكون فيه بيانا أنه لا يستدام الرق فيما بقي منه، وهو مذهبنا؛ ولأن هذا
~~إزالة ملك اليمين، فيجزئ في المحل كالبيع، وتأثيره أن نفوذ تصرف المالك
~~باعتبار ملكه، وهو مالك للمالية دون الرق فالرق اسم لضعف ثابت في أهل الحرب
~~مجازاة وعقوبة على كفرهم، وهو لا يحتمل التملك كالحياة إلا أن بقاء ملكه لا
~~يكون إلا ببقاء صفة الرق في المحل كما لا يكون حيا إلا باعتبار صفة الحياة
~~في المحل فذلك لا يدل على أن الحياة مملوكة له فإذا ثبت أنه يملك المالية،
~~وملك المالية يحتمل التجزؤ فإنما يزول بقدر ما يزيله، ولهذا لا يعتق شيء
~~منه بإعتاق البعض عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - حتى كان معتق البعض
~~كالمكاتب إلا في حكم واحد، وهو أن المكاتب إذا عجز يرد في الرق؛ لأن السبب
~~هناك عقد محتمل للفسخ.
# وهذا إذا عجز عن السعاية لا يرد في الرق؛ لأن
# PageV07P103
# سببه إزالة ملك لا إلى أحد وهو لا يحتمل الفسخ، وإنما يسمى فعله إعتاقا
~~مجازا على معنى أنه إذا تم إزالة الملك بطريق الإسقاط يعقبه العتق الذي هو
~~عبارة عن القوة لا أن يكون الفعل المزيل ملاقيا للرق، كالقاتل فعله لا يحل
~~الروح، وإنما يحل البنية، ثم بنقض البنية تزهق الروح فيكون فعله قتلا من
~~هذا الوجه، ولئن كان فعله إعتاقا فالعتق الذي ينبني على الإعتاق لا يتجزأ،
~~والإعتاق في نفسه منجز حتى يتصور من جماعة في محل واحد فالعتق للبعض إنما
~~يوجد شطر العلة فيتوقف عتق المحل إلى تكميله، وهو نظير إباحة أداء الصلاة
~~تنبني على غسل أعضاء هي متجزئة في نفسها حتى يكون غسل بعض الأعضاء مطهرا ثم
~~يتوقف إباحة أداء الصلاة على إكمال العدد، وحرمة المحل لا تتجزى، وإن كان
~~ينبني ms1927 على طلقات هي متجزئة حتى كان الموقع للتطليقة، والتطليقتين مطلقا،
~~ويتوقف ثبوت الحرمة على كمال العدد، فهنا أيضا نزول العتق في المحل يتوقف
~~على تمام العلة بإعتاق ما بقي، وإن كان معتق البعض معتقا؛ لأن الإعتاق
~~يقتضي انفعال العتق كما قال، ولكن لا يقتضي الاتصال بالإعتاق بل يثبت
~~استحقاق الإعتاق، ويتأخر ثبوته في المحل إلى إكمال العلة فأما الاسترقاق
~~فقد قيل يحتمل الوصف بالتجزي حتى لو فتح الإمام بلدة، ورأى الصواب في أن
~~يسترق أنصافهم صح ذلك منه، والأصح أنه لا يتجزأ؛ لأن سببه، وهو القهر لا
~~يتجزأ إذ لا يتصور قهر نصف الشخص دون النصف، والحكم ينبني على السبب، وكذلك
~~الاستيلاد سببه لا يتجزأ، وهو نسب الولد فأما عتق الجنين عند إعتاق الأم
~~ليس لأجل الاتصال، ألا ترى أن إعتاق الجنين لا يوجب إعتاق الأم والاتصال
~~موجود، ولكن الجنين في حكم جزء من أجزائها كيدها، ورجلها، وثبوت الحكم في
~~التبع ثبوته في المتبوع وأحد النصفين ليس بتبع للنصف الباقي فلهذا لم يكن
~~إعتاق أحد النصفين موجبا للعتق في النصف الباقي.
# فإن كان العبد بين رجلين فأعتق أحدهما نصيبه جاز ثم إن كان المعتق موسرا
~~فللساكت ثلاث خيارات في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -: إن شاء أعتق
~~نصيبه، وإن شاء استسعى العبد في قيمة نصيبه فإذا أدى السعاية إليه عتق،
~~والولاء بينهما، وإن شاء ضمن المعتق نصف قيمته ثم رجع المعتق على العبد
~~والولاء كله له، وإن كان المعتق معسرا فللساكت خياران: إن شاء أعتق، وإن
~~شاء استسعى، وليس له حق تضمين الشريك إلا على قول بشر المريسي، والقياس في
~~أحد الشيئين أما وجوب الضمان على المعتق موسرا كان، أو معسرا؛ لأنه بإعتاق
~~نصيبه يفسد على الشريك
# PageV07P104
# نصيبه فإنه يتعذر عليه استدامة ملكه، والتصرف في نصيبه، وضمان الإفساد لا
~~يختلف باليسار، والعسرة، أو القياس أن لا يجب على المعتق ضمان بحال؛ لأنه
~~متصرف في نصيب نفسه والمتصرف في ملكه لا يكون متعديا، ولا يلزمه الضمان،
~~وإن تعدى ضرر تصرفه ms1928 إلى ملك غيره، كمن سقى أرضه فنزت أرض جاره أو أحرق
~~الحصائد في أرضه فاحترق شيء من ملك جاره.
# ولكنا تركنا القياسين للآثار فمنه ما روي عن نافع عن ابن عمر - رضي الله
~~تعالى عنهما - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «في الرجل يعتق
~~نصيبه في المملوك: إن كان غنيا ضمن، وإن كان فقيرا يسعى في حصة الآخر»
~~وهكذا روى عروة عن عائشة وعمر بن شهيب عن أبيه عن ابن مسعود - رضوان الله
~~عليهم -: «أن رجلين من جهينة كان بينهما عبد فأعتقه أحدهما فرفع إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فضمنه نصيب صاحبه، وحبسه حتى باع غنيمة له في
~~ذلك» ، وذكر الحسن عن عمر - رضي الله عنه - في العبد بين اثنين يعتقه
~~أحدهما: أنه يضمن نصيب صاحبه إن كان غنيا، وإن كان فقيرا يسعى العبد في
~~النصف لصاحبه وعن إبراهيم عن الأسود بن يزيد أنه أعتق عبدا له ولإخوة له
~~صغار فذكر ذلك لعمر - رضي الله عنه - فقال يستأنى بالصغار حتى يدركوا فإن
~~شاءوا أعتقوا، وإن شاءوا أخذوا القيمة فلهذه الآثار قلنا بوجوب الضمان في
~~حالة اليسار دون العسرة، ولكن المعتبر يسار اليسر، لا يسار الغنى حتى إذا
~~كان له من المال قدر قيمة المملوك - فهو ضامن، وإن كانت تحل له الصدقة هكذا
~~ذكره في حديث نافع عن ابن عمر - رضي الله عنه -: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «قال: قوم عليه نصيب شريكه إن كان له من المال ما يبلغ ذلك» ، ولأنه
~~قصد التقرب، والصلة بإعتاق نصيبه وتمام ذلك بعتق ما بقي فإن كان متمكنا من
~~إتمامه بملكه مقدار ما يؤديه إلى شريكه كان عليه ذلك، ولأن اختلاف هذا
~~الضمان باليسار، والإعسار لتحقيق معنى النظر للشريك فإنه إذا استسعى العبد
~~يتأخر وصول حقه إليه، وإذا ضمن شريكه يتوصل إلى مالية نصيبه في الحال،
~~وإنما يكون هذا إذا كان موسرا له من المال ما يبلغ قيمة نصيب شريكه ثم على
~~قول أبي يوسف ومحمد لا خيار للساكت، ms1929 وإنما له تضمين الشريك إن كان موسرا،
~~واستسعاء العبد إن كان معسرا أخذا بظاهر الحديث وبناء على أصلهما أن العتق
~~لا يتجزأ.
# ولهذا كان الولاء عندهما كله للمعتق في الوجهين جميعا، وهو قول ابن أبي
~~ليلى إلا في حرف، واحد يقول إذا سعى العبد رجع به على المعتق إذا أيسر؛
~~لأنه هو الذي ألزمه ذلك
# PageV07P105
# بفعله، وقاس بالعبد المرهون إذا أعتقه الراهن، وهو معسر فسعى العبد في
~~الدين رجع به على الراهن إذا أيسر، ولكنا نقول إذا كانت عسرة المعتق تمنع
~~وجوب الضمان عليه للساكت فكذلك يمنع وجوب الضمان عليه للعبد، وإنما يسعى
~~العبد في بدل رقبته، وماليته، وقد سلم له ذلك فلا يرجع به على أحد بخلاف
~~المرهون فإنه ليس في بدل رقبته بل في الدين الذي هو ثابت في ذمة الراهن،
~~ومن كان مجبرا على قضاء دين في ذمة الغير من غير التزام من جهته يثبت له حق
~~الرجوع به عليه فأما عند الشافعي - رحمه الله تعالى -: إن كان المعتق موسرا
~~يعتق كله، وهو ضامن لنصيب شريكه، وإن كان معسرا فللشريك أن يستديم الرق في
~~نصيبه، ويتصرف فيه بما شاء، وقال لا أعرف السعاية على العبد، ووجه قوله أن
~~عسرة العبد أظهر من عسرة المعتق؛ لأنه ليس من أهل ملك المال فإذا لم يجب
~~الضمان على المعتق لعسرته، فكذلك لا يجب على العبد بل أولى؛ لأن المعتق
~~معسر جان والعبد معسر غير جان، وهذا لو لزمه السعاية إنما تلزمه في بدل
~~رقبته.
# ، وليس للمولى ولاية إلزامه المال بدلا عن رقبته في ذمته كما لو كاتبه
~~بغير رضاه فلأن لا يكون ذلك لغير المالك، أولى.
# (وحجتنا) في ذلك حديث بشر بن نهيك عن أبي هريرة - رضي الله عنهما - عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أعتق شقصا من عبد بينه، وبين غيره
~~قوم عليه نصيب شريكه إن كان موسرا قيمة عدل، ولا يستسعى العبد في نصيبه غير
~~مستغرق عليه» والمعنى فيه أن نصيب الشريك مال متقوم، وقد احتبس ms1930 عند العبد
~~لما قلنا أن بعد إعتاق البعض يمتنع استدامة الملك فيما بقي لوجوب تكميل
~~العتق، والدليل عليه حالة اليسار فإن حكم المحل لا يختلف بيسار المعتق،
~~وعسرته، ومن احتبس ملك الغير عنده يكون ضامنا له موسرا كان، أو معسرا وجد
~~منه الصنع، أو لم يوجد كما لو هبت الريح بثوب إنسان، وألقته في صبغ إنسان
~~فانصبغ كان لصاحب الصبغ أن يرجع عليه بقيمة صبغه إذا اختار صاحب الثوب
~~إمساك الثوب، وكذلك إذا استولد أحد الشريكين الجارية المشتركة يضمن نصيب
~~شريكه موسرا كان، أو معسرا لاحتباس نصيب الشريك عنده فكذلك هنا يجب على
~~العبد السعاية في نصيب الشريك، وإن كان معسرا لاحتباس نصيب الشريك عنده،
~~وهذا بخلاف بدل الكتابة؛ لأن وجوبه بعقد التراضي، ووجوب السعاية من طريق
~~الحكم للاحتباس، وذلك متقرر، وإن لم يرض به العبد فأما بيان مذهب أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - فنقول: عنده العتق يتجزأ فإنما عتق نصيب المعتق فقط
~~وبقي نصيب الآخر على ملكه فله أن يعتقه كما كان له أن
# PageV07P106
# يعتقه قبل ذلك فإذا أعتقه كان الولاء بينهما كما لو أعتقاه معا، وله أن
~~يستسعي العبد في نصيبه؛ لأن نصيبه احتبس عند العبد حين تعذر استدامة الملك
~~فيه، وإذا استسعاه فأدى السعاية عتق، والولاء بينهما؛ لأن نصيبه عتق من
~~جهته، وله أن يضمن شريكه إن كان موسرا؛ لأنه مفسد عليه نصيبه لما تعذر عليه
~~استدامة الملك بإعتاق نصيبه ثم بالتضمين يصير مملكا نصيبه من شريكه فيلتحق
~~بما لو كان العبد كله له فأعتق نصفه حتى يتخير في النصف الباقي بين أن
~~يعتقه، وأن يستسعيه؛ ولأنه بالتضمين يقيم المعتق في نصيبه مقام نفسه، وقد
~~كان له الخيار بين أن يعتقه، أو يستسعيه فيثبت ذلك للمعتق بعد أداء الضمان
~~فلهذا قال يرجع على العبد بما ضمن، والولاء كله له؛ لأنه عتق من جهته، وإن
~~أعتق أحدهما نصيب شريكه منه لم يعتق؛ لأن ملك الغير ليس بمحل للعتق في حقه،
~~والسراية عندهما إنما تكون بعد مصادفة العتق محله، ms1931 وإذا لم يصادف محله كان
~~لغوا.
# ولو دبر أحدهما نصيبه، وهو موسر فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -:
~~التدبير يتجزأ؛ لأن موجبه حق الحرية فيكون معتبرا بحقيقة الحرية فيبقى بعد
~~تدبير المدبر نصيب الآخر على ملكه فينفذ عتقه فيه وللمدبر الخيار إن شاء
~~أعتق نصيبه، وإن شاء ضمن المعتق قيمة نصيبه مدبرا، وإن شاء استسعى العبد في
~~ذلك؛ لأنه تمكن نقصان في نصيبه بالتدبير؛ لأنه، وإن امتنع البيع، ولكنه كان
~~متمكنا من استدامة الملك إلى موته، وإنما تعذر عليه ذلك بإعتاق الشريك
~~فيضمنه إن كان موسرا، وإنما يضمنه مدبرا؛ لأنه أفسده، وهو منقوص بنقصان
~~التدبير، ولم يرجع المعتق على العبد بما ضمن باعتبار أنه يقوم مقام من
~~ضمنه، وقد كان للمدبر أن يستسعي العبد قيمة نصيبه مدبرا، وأي ذلك فعل
~~فالولاء بينهما هنا؛ لأنه بالتدبير استحق ولاء نصيبه فلا يبطل ذلك، وإن ضمن
~~شريكه بخلاف القن، وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - حين دبره
~~الأول صار الكل مدبرا له؛ لأن التدبير عندهما لا يتجزأ كالعتق، ويضمن قيمة
~~نصيب شريكه موسرا كان، أو معسرا؛ لأنه صار متملكا على شريكه نصيبه، وضمان
~~التملك لا يختلف باليسار، والإعسار ثم إعتاق الثاني باطل؛ لأنه أعتق ما لا
~~يملكه.
# وإن كان العبد بين ثلاثة نفر فدبره أحدهم ثم أعتقه الثاني وهما موسران
~~فجواب أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى في هذا، والأول سواء؛ لأنه حين
~~دبره أحدهم صار الكل مدبرا له، وهو ضامن ثلثي قيمته لشريكيه موسرا كان، أو
~~معسرا، وإن كان العبد بين ثلاثة دبره أحدهم، وأعتقه الآخر فالإعتاق من
~~الثاني بعد ذلك لغو، وأما عند
# PageV07P107
# أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - تدبير المدبر يقتصر على نصيبه.
# والإعتاق من الثاني صحيح لمصادفته المحل ثم للساكت أن يضمن المدبر ثلث
~~قيمته إن كان موسرا، وليس له أن يضمن المعتق؛ لأن بالتدبير السابق صار
~~نصيبه بحيث لا يحتمل النقل إلا إلى المدبر بالضمان فلو أثبت له حق تضمين
~~المعتق انتقل نصيبه إلى المعتق بالضمان، وذلك ms1932 ممتنع بالتدبير السابق فلهذا
~~يضمن المدبر دون المعتق، وإن شاء استسعى العبد ثلث قيمته، وإن شاء أعتقه،
~~وإذا ضمن المدبر فللمدبر أن يرجع بذلك على العبد فيسعى له فيه، وللمدبر
~~أيضا أن يضمن الذي أعتق ثلث قيمته مدبرا؛ لأنه تعذر عليه استدامة الملك في
~~نصيبه بإعتاق المعتق فكان له أن يضمنه ثلث قيمته مدبرا، وليس له أن يضمن
~~المعتق ما أدى إلى الساكت من قيمة نصيبه؛ لأن الساكت لم يكن متمكنا من
~~تضمين المعتق فكذلك من يقوم مقامه، ولأن صنعه، وهو الإعتاق وجد قبل أن
~~يتملك المدبر نصيب الساكت فلهذا لا يضمنه قيمة هذا الثلث ويكون الولاء بين
~~المدبر والمعتق أثلاثا ثلثاه للمدبر وثلثه للمعتق.
# وإذا كان العبد بين اثنين فشهد كل، واحد منهما على صاحبه أنه أعتقه،
~~وصاحبه منكر ذلك فالعبد يسعى في جميع قيمته بينهما نصفين موسرين، أو
~~معسرين، أو كان أحدهما موسرا والآخر معسرا في قول أبي حنيفة، والولاء
~~بينهما نصفان.
# فأما فساد رق العبد فلاتفاقهما على ذلك، وهما يملكانه بطريق الإنشاء ثم
~~يسار المعتق عنده لا يمنع وجوب السعاية على العبد فكل واحد منهما بشهادته
~~على شريكه يدعي السعاية لنفسه في قيمة نصيبه على العبد، ويدعي الضمان على
~~شريكه إلا أن الضمان لم يثبت لإنكار الشريك فتبقى السعاية لكل واحد منهما
~~على العبد، وعند الأداء يعتق نصيب كل، واحد منهما من جهته فكان الولاء
~~بينهما، وعلى قول أبي يوسف ومحمد - رحمه الله -: إن كانا موسرين فهو حر،
~~ولا سعاية عليه؛ لأنهما تصادقا على حريته، وكل واحد منهما يتبرأ من جهة
~~السعاية، ويدعي الضمان على شريكه؛ لأن يسار المعتق عندهما يمنع وجوب
~~السعاية عليه، وما ادعى كل واحد منهما من الضمان على شريكه لم يثبت لإنكار
~~شريكه وإن كانا معسرين يسعى العبد في قيمته بينهما؛ لأن كل واحد منهما يدعي
~~السعاية هنا فإنه يقول شريكي معتق، وهو معسر، وإن كان أحدهما موسرا، والآخر
~~معسرا يسعى للموسر منهما في نصف قيمته، ولم يسع للمعسر في شيء؛ لأن الموسر ms1933
~~يدعي السعاية فإنه يقول شريكي معتق، وهو معسر فلي استسعاء العبد في قيمة
~~نصيبي، وأما المعسر يتبرى من السعاية، ويقول شريكي معتق وهو موسر فحقي
# PageV07P108
# في الضمان قبله فلا يكون له أن يستسعي العبد بالتبري منه، ولا يجب الضمان
~~له على شريكه بجحوده والولاء في جميع ذلك موقوف عندهما؛ لأن كل واحد منهما
~~ينفي الولاء عن نفسه، فإن الولاء للمعتق، وكل واحد منهما يزعم أن صاحبه هو
~~المعتق فلهذا توقف الولاء، وإذا أعتق أحد الشريكين العبد، واختار الآخر
~~تضمينه فاختلفا في قيمته يوم أعتقه فإن كان العبد قائما نظر إلى قيمته يوم
~~ظهر العتق حتى إذا لم يتصادقا فيما مضى يقوم للحال؛ لأن العتق حادث فيحال
~~بحدوثه على أقرب أوقات ظهوره، ووجوب الضمان بالإفساد أو الإتلاف فيكون
~~المعتبر قيمته وقت تقرر السبب، وذلك عند ظهور العتق فلهذا يقوم في الحال.
# وكذلك إن أراد أن يستسعي العبد ألا ترى أن له أن يعتق نصيبه الساعة فكذلك
~~له أن يستسعي العبد في قيمة نصيبه الساعة، ولو تصادقا أنه أعتقه قبل هذا
~~كان عليه نصف القيمة يوم أعتقه حتى إذا انتقصت قيمته بزيادة السن فإنه لا
~~تعتبر الزيادة، والنقصان؛ لأن السبب الموجب للضمان على الشريك هو العتق
~~فينظر إلى قيمته عند ذلك كما في المغصوب تعتبر قيمته يوم الغصب.
# ، وإن اختلفا في قيمته في ذلك الوقت فالقول قول المعتق؛ لأن القيمة عليه
~~فكان القول قوله في مقداره كما في المغصوب، وهذا؛ لأن الشريك يدعي عليه
~~الزيادة، وهو منكر، وهذا بخلاف الشفعة، فإن المشتري لو أحرق البناء كان
~~للشفيع أن يأخذ العرصة بحصتها من الثمن في قسمة الثمن، وينظر إلى قيمة
~~الأرض في الحال، ويكون القول في قيمة البناء قول المشتري؛ لأن الشفيع هناك
~~يتملك على المشتري العرصة فهو يدعي لنفسه على المشتري حق التملك بأقل
~~المالين والمشتري ينكر ذلك، وهنا الساكت يملك المعتق نصيبه بالضمان، فهو
~~يدعي عليه حق التمليك فيه بأكثر المالين، والمعتق منكر لذلك فإن مات الذي
~~لم يعتق قبل أن ms1934 يختار شيئا كان لورثته من الخيار ما كان له؛ لأنهم قائمون
~~مقامه بعد موته؛ وليس في هذا توريث الخيار بل المعنى الذي لأجله كان الخيار
~~ثابتا للمورث موجود في حق الورثة فإن شاءوا أعتقوا، وإن شاءوا استسعوا
~~العبد، وإن شاءوا ضمنوا المعتق فإن ضمنوه فالولاء كله للمعتق؛ لأنه بأداء
~~الضمان إليهم يتملك نصيبهم كما كان يتملك بالأداء إلى المورث، وإن اختاروا
~~الإعتاق، أو الاستسعاء فالولاء في هذا النصيب للذكور من أولاد الميت دون
~~الإناث؛ لأن معتق البعض صار بمنزلة المكاتب، والمكاتب لا تورث عينه، وإن
~~كان يورث ما عليه من المال فإنما عتق نصيب الساكت على ملكه والولاء يكون له
~~فيخلفه في ذلك الذكور من أولاده دون الإناث إذ الولاء
# PageV07P109
# لا يورث.
# وإن اختار بعضهم السعاية، وبعضهم الضمان فلكل واحد منهم ما اختار من ذلك؛
~~لأن كل واحد منهم فيما ناله قام مقام الميت، وهذا؛ لأن الملك بالإرث يثبت
~~حكما فيكون بمنزلة الملك بالضمان فكما أن نصيب الساكت يحتمل التمليك
~~بالضمان من المعتق فكذلك يحتمل الانتقال إلى الورثة، وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة - رحمهما الله تعالى - أنه ليس لهم ذلك إلا أن يجتمعوا على التضمين،
~~أو الاستسعاء، وهذا هو الأصح؛ لأنه صار بمنزلة المكاتب، والمكاتب لا يملك
~~بالإرث فكذلك هم لا يملكون نصيب الساكت بعد موته، والدليل عليه فصل الولاء
~~الذي تقدم أنه لا يثبت لهم بالإعتاق ابتداء، ولكنهم خلف المورث يقومون
~~مقامه، وليس للمورث أن يختار التضمين في البعض، والسعاية في البعض فكذلك لا
~~يكون للورثة ذلك، وفرع على تلك الرواية.
# وقال لو أعتق أحد الورثة نصيبه لا يعتق ما لم يجتمعوا على إعتاقه بمنزلة
~~المكاتب يعتقه أحد الورثة بعد موت المورث لا يعتق، ولا يسقط به شيء من بدل
~~الكتابة فهذا كذلك، ولو لم يمت الساكت، ولكن العبد مات قبل أن يختار الشريك
~~شيئا فله أن يضمن المعتق قيمة نصيبه إن كان موسرا، وروى أبو يوسف عن أبي
~~حنيفة - رحمهما الله تعالى - أنه ليس له أن يضمنه قيمة ms1935 نصيبه بعد موت
~~العبد، ووجهه أن نصيبه باق على ملكه، والضمان غير متقرر على الشريك ما لم
~~يختر ضمانه فإذا هلك على ملكه فليس له أن يقرر الضمان على شريكه باختياره
~~بعد ذلك، وهذا؛ لأن صحة اختيار التضمين متعلق بشرط، وهو أن يملك نصيبه منه
~~بالضمان، وقد فات هذا الشرط بموته؛ لأن الميت لا يحتمل التمليك، وجه ظاهر
~~الرواية أن وجوب الضمان عليه بالإعتاق؛ لأن السبب، وهو فساد قد تحقق به
~~فكان ذلك بمنزلة الغصب، وموت العبد بعد الغصب لا يمنع المغصوب منه من تضمين
~~الغاصب وإن كان التمليك منه في حكم ذلك الزمان فكذلك هنا وهذا؛ لأنه لما
~~كان يضمنه من وقت العتق، وكان محلا للتمليك عند ذلك فذلك الحكم لا يبطل
~~بموته، وإن خرج به من أن يكون محتملا للتمليك في الحال فإذا ضمن المعتق رجع
~~بما ضمن في تركة الغلام؛ لأن في حال حياته كان له أن يستسعيه فيما ضمن فإذا
~~مات كان له أن يرجع به في تركته، وإن كان معسرا رجع الشريك بقيمة نصيبه في
~~تركة الغلام؛ لأن السعاية له عليه مستحقة كبدل الكتابة فيستوفيه من تركته
~~بعد موته، وإن كان العبد ترك مالا قد اكتسب بعضه قبل العتق وبعضه بعد العتق
~~فما اكتسب قبل العتق بين الموليين نصفان؛ لأنه كان على ملكهما حين اكتسب
~~هذا المال، والكسب لمالك
# PageV07P110
# الأصل، وما اكتسب بعد العتق فهو تركة العبد؛ لأنه اكتسبه فيكون ذلك له
~~يرجع فيه الساكت، أو المعتق إذا ضمن، وما بقي فهو ميراث للمعتق؛ لأنه
~~بالضمان ملك نصيب صاحبه فكان الولاء في الكل له.
# وإن اختلفا فيه فقال أحدهما: هذا مما اكتسبه قبل العتق، وهو بيننا، وقال
~~الآخر: اكتسب بعده فهو بمنزلة ما اكتسب بعده؛ لأن الكسب حادث فيحال بحدوثه
~~إلى أقرب الأوقات، ومن ادعى فيه تاريخا سابقا لا يصدق إلا بحجة وإن اختلفا
~~في قيمته، والمعتق موسر، فالقول قول المعتق؛ لأن العبد ميت لا يمكن تقويمه
~~في الحال ليستدل بذلك على قيمته فيما مضى، ms1936 فيتعين ظاهر الدعوى والإنكار،
~~والساكت يدعي لنفسه زيادة، والمعتق منكر لذلك فإن كان المعتق معسرا، ولا
~~كسب للعبد فنصف القيمة دين للساكت على العبد إن ظهر له مال يستوفى منه، وإن
~~لم يظهر فليس هذا بأول مدين هلك مفلسا، وإن كان العبد حيا فصالحه الساكت
~~على أقل من نصف قيمته فهو جائز؛ لأنه استوجب عليه نصف قيمته فهو بالصلح
~~أسقط بعض حقه، واستوفى البعض، وذلك يستقيم كما في الكتابة، وإن صالحه على
~~أكثر من نصف قيمته بذهب، أو ورق، فالفضل باطل أما عندهما فلأن الواجب له
~~نصف القيمة شرعا فالصلح على أكثر من جنسه يكون ربا، وعند أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى -، وإن بقي له الملك في نصيبه، ولكن العبد استحق العتق عند أداء
~~نصف القيمة شرعا، فلا يمكن إبطال ذلك الاستحقاق بالصلح على أكثر منه.
# وكذلك إن صالح المعتق على أكثر من نصف القيمة فالفضل مردود؛ لأن حقه قبل
~~العتق يتقدر بنصف القيمة فالصلح على أكثر منه يكون ربا، ثم هذا على أصلهما
~~ظاهر فإن الصلح على المغصوب الهالك على أكثر من قيمته لا يجوز عندهما فكذلك
~~هنا وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يفرق ويقول: هناك المغصوب باق على ملك
~~المغصوب منه، ولم يستحق عليه تمليكه من الغاصب حتى إن له أن يبرئه من
~~الضمان ليبقى هالكا على ملكه فإذا صالحه على أكثر من قيمته كان بدل الصلح
~~بمقابلة ملكه، وليس فيه إبطال حق مستحق شرعا فلا يتمكن فيه الربا، وهنا
~~الساكت غير متمكن من استبقاء نصيبه على ملكه ولكن يستحق عليه إزالته عن
~~ملكه بنصف القيمة إما سعاية على العبد، أو ضمانا يستوفيه من الشريك فإذا
~~صالح على أكثر منه كان في هذا الصلح إبطال حق مستحق شرعا توضيحه أن المعتق
~~يرجع على العبد بما يضمن فلو صححنا هذا الصلح رجع على العبد بالزيادة وكما
~~ليس للساكت أن يلزم العبد أكثر من نصف القيمة بالصلح فكذلك لا يكون له أن
~~يلزم من يرجع على العبد.
# وإن صالحه على ms1937
# PageV07P111
# عروض أكثر من نصف قيمته فهو جائز؛ لأنه لا يتمكن فيه الربا لاختلاف الجنس
~~بخلاف ما إذا صالح على الذهب، أو الورق، وإنما لا يجوز هناك أيضا إذا كانت
~~الزيادة بقدر ما لا يتغابن الناس فيه، فأما مقدار ما يتغابن الناس فيه عفو؛
~~لأن ذلك يدخل تحت تقويم المقومين فلا يتيقن بالزيادة.
# (قال) ، وإن صالح العبد على شيء من الحيوان إلى أجل فهو جائز بمنزلة
~~الكتابة قال عيسى: هذا غلط فإنه استحق السعاية على العبد، وهو نصف القيمة
~~فإذا صالح على حيوان كان ذلك بدلا عن نصف القيمة المستحق له، ولا يثبت
~~الحيوان دينا في الذمة بدلا عن ما هو مال، ألا ترى أنه لو صالح المعتق على
~~الحيوان في الذمة لا يجوز فكذلك إذا صالح العبد، وما ذكره في الكتاب أصح؛
~~لأن نصيب الساكت باق على ملكه فإذا صالح على حيوان إلى أجل فكأنه كاتبه
~~عليه، وهذا؛ لأنه ليس في هذا الصلح إبطال حق مستحق للعبد بخلاف ما إذا
~~صالحه على أكثر من نصف قيمته، وبخلاف ما إذا صالح المعتق على الحيوان؛ لأن
~~هناك يملك نصيبه بما يصح العتق عليه، والحيوان يثبت دينا في الذمة بدلا عن
~~العتق.
# وإذا أعتقه أحدهما، وهو معسر ثم أيسر فلا ضمان عليه؛ لأن صفة اليسار في
~~العتق تعتبر لإيجاب الضمان فإذا انعدم، وقت الإعتاق تقرر العتق غير موجب
~~للضمان فلا يصير موجبا بعد ذلك كمن قطع يد مرتد ثم أسلم ثم مات
# . وإن قال المعتق أعتقت، وأنا معسر وقال الشريك بل أعتقت، وأنت موسر نظر
~~إلى حاله يوم ظهر العتق إما؛ لأنه كالمنشئ للعتق في الحال، أو؛ لأنه لما
~~وقع الاختلاف فيما مضى يحكم الحال فإذا كان الحال موسرا فالظاهر شاهد لمن
~~يدعي اليسار فيما مضى، وإن كان معسرا في الحال فالظاهر شاهد لمن يدعي
~~العسرة فيما مضى، وهو كشرب الرحا مع المستأجر إذا اختلفا في جريان الماء في
~~المدة يحكم الحال فإن تصادقا على أن العتق كان سابقا منه في مدة قد ms1938 يختلف
~~حاله فيه، فالقول قول المعتق في إنكار يساره؛ ولأنه ينكر المعنى الموجب
~~للضمان فهو كإنكاره أصل الإعتاق.
# (قال) وإن كان موسرا يوم أعتقه فاختار الشريك ضمانه ثم بدا له أن يبرئه،
~~ويستسعي الغلام لم يكن له ذلك، وروى ابن سماعة عن محمد - رحمهما الله تعالى
~~- أنه لو قضى القاضي له بالضمان، أو رضي به المعتق فليس له أن يستسعي
~~الغلام بعد ذلك، وإلا فله ذلك.
# قيل ما ذكره في الكتاب مطلقا محمول على ذلك التفصيل وقيل بل المسألة على
~~روايتين وجه ظاهر الرواية أن المخبر بين الشيئين إذا اختار أحدهما تعين ذلك
~~عليه كالغاصب مع غاصب الغاصب إذا اختار المغصوب منه تضمين
# PageV07P112
# أحدهما، وهذا؛ لأنه باختياره التضمين يصير مملكا نصيبه من المعتق حتى
~~يكون، ولاؤه له والولاء لا يحتمل الفسخ فلا يمكنه الرجوع عنه بعد ذلك، ومن
~~ضرورة تمليكه منه إسقاط حقه في السعاية قبل العبد، ووجه رواية محمد -
~~رحمهما الله تعالى - أن التمليك منه لا يتم إلا بالقضاء، أو الرضا وإن كان
~~ذلك مستحقا شرعا كالتمليك بالأخذ بالشفعة، وحقه في الضمان لا يتقرر ما لم
~~يتم التمليك، وسقوط حقه في الاستسعاء بناء على تقرر حقه في الضمان، وكان
~~أبو بكر الرازي - رحمه الله تعالى - يقول: هكذا ينبغي في الغاصب، وغاصب
~~الغاصب أنه إذا اختار تضمين أحدهما فقبل القضاء، أو الرضا ممن اختار ضمانه
~~يكون له أن يرجع فيضمنه الآخر، فأما إذا اختار استسعاء العبد فليس له أن
~~يضمن الشريك بعد ذلك؛ لأنه ليس فيه تمليك أحد بل فيه تقرير لملكه، وإبراء
~~للمعتق عن الضمان، وذلك يتم به كما لو أذن له في أن يعتق نصيبه
# . ولو أن المعتق رجع على العبد بما لزمه من الضمان ثم أحال الساكت عليه
~~ووكله بقبض السعاية منه اقتضاء من حقه كان جائزا والولاية للمعتق؛ لأنه
~~بمنزلة المكاتب للمعتق والمولى إذا أحال غريما له بدينه على مكاتبه ليقبضه
~~من بدل الكتابة كان صحيحا، وكان صاحب الدين بمنزلة الوكيل يقبض له أولا ثم
~~لنفسه، ms1939 وإن لم يختر شيئا حتى جرحه إنسان كان الأرش عليه للعبد؛ لأنه بمنزلة
~~المكاتب لما عليه من السعاية إما للساكت أو للمعتق.
# ومن جنى على مكاتبه، أو على مكاتب غيره فعليه الأرش يقبضه فيستعين به في
~~سعايته، ولا تكون جنايته اختيارا منه للسعاية؛ لأن موجب جنايته لا يختلف
~~بالاستسعاء، أو تضمين الشريك فليس فيه ما يدل على اختيار السعاية، وكذلك لو
~~اغتصب منه مالا فيه، وفاء بنصف قيمته، أو أقرض العبد، أو بايعه كان ذلك
~~عليه للعبد؛ لأنه بمنزلة المكاتب له، أو لغيره، وهو على خياره؛ لأن موجب
~~هذه المعاملة لا يختلف بالاستسعاء، والتضمين
# . ولو أعتق جزءا من عبده، أو شقصا منه، أو بعضه فعندهما يعتق كله، وعند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -: البيان إليه؛ لأن ما سمي يطلق على القليل،
~~والكثير منه فأي مقدار عني منه يعتق ذلك القدر ويستسعيه فيما بقي، وإن أعتق
~~سهما منه فالسهم في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -: السدس كما قال
~~في الوصية بسهم من ماله، وقد بينا هذا في الإقرار فيستسعيه في خمسة أسداس.
# وإذا أعتق أمة بينه، وبين آخر ثم ولدت فللشريك أن يضمن المعتق قيمة نصيبه
~~يوم أعتق ولا يضمنه شيئا من قيمة الولد؛ لأنه ما صنع في الولد شيئا؛ ولأنه
~~لم يثبت حق الشريك في الولد؛ لأنها كانت مكاتبة
# PageV07P113
# حين ولدت، والمكاتبة أحق بولدها كما أنها أحق بكسبها.
# وإذا كان العبد بين ثلاثة رهط فأعتق أحدهم نصيبه، ودبر الآخر، وكاتب
~~الآخر، ولا يعلم أيهم أول، فنقول: أما على قول أبي حنيفة عتق المعتق في
~~نصيبه نافذ ولا ضمان له على أحد تقدم تصرفه، أو تأخر، وتدبير المدبر في
~~نصيبه أيضا نافذ، وهو مخير إن شاء استسعى العبد في ثلث قيمته مدبرا، وإن
~~شاء ضمن المعتق فإذا اختار التضمين ضمنه سدس قيمته مدبرا، ورجع على العبد
~~بسدس قيمته استحسانا، وفي القياس ليس له حق التضمين؛ لأن التدبير منه إن
~~سبق فله حق تضمين المعتق، وإن تأخر فليس له حق ms1940 تضمينه، والضمان لا يجب
~~بالشك؛ ولأن تدبيره مانع من تمليك نصيبه من المعتق بالضمان، وهو شرط
~~التضمين إذا سبق العتق، وفي الاستحسان اعتبر الأحوال فقال من وجه: هو قياس
~~له ثلث قيمته وهو أن يكون التدبير سابقا من وجه لا يكون ضامنا شيئا فيضمنه
~~سدس القيمة باعتبار الأحوال ومن وجه يستسعي العبد فيما بقي، وهو سدس
~~القيمة؛ لأنه يستوجب السعاية عليه على كل حال فأما المكاتب فإن مضى العبد
~~على كتابته يؤدي إليه مال الكتابة، والولاء بينهم أثلاثا، وإن عجز كان
~~للمكاتب أن يضمن المعتق، والمدبر قيمة نصيبه نصفين إذا كانا موسرين؛ لأنه
~~ليس أحدهما بوجوب الضمان عليه بأولى من الآخر ويرجعان على العبد بما ضمنا
~~ويكون ولاؤه بينهما نصفين، ولم يذكر قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله
~~تعالى - في الكتاب.
# وذكر في الزيادات إذا كان العبد بين اثنين أعتقه أحدهما، ودبره الآخر،
~~ولا يعلم أيهما أول فعلى قول أبي يوسف يترجح العتق على التدبير فيكون ولاؤه
~~للذي أعتقه، وللمدبر أن يضمن شريكه نصف قيمته فيما إذا كان موسرا، وعند
~~محمد - رحمه الله تعالى - يجعل كأنهما وقعا معا ثم يغلب العتق فيعتق كله،
~~والولاء بينهما، وللمدبر أن يعتق نصف قيمته مدبرا إذا عرفنا هذا فنقول:
~~الكتابة من الثالث أول عندهما، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يسبق
~~العتق فيكون للمكاتب، والمدبر ضمان قيمة الثلثين على المعتق، والولاء كله
~~للمعتق، وعند محمد - رحمه الله تعالى - المكاتب يضمن المدبر والمعتق قيمة
~~نصيبه بينهما نصفين كأنهما وقعا معا، وقيل بل ذلك في نصيبه خاصة فأما في
~~نصيب المكاتب العتق أقوى من تدبير فإنما يضمن المعتق قيمة نصيبه إذا كان
~~موسرا.
# وإن كان العبد بين خمسة رهط فأعتق أحدهم، ودبر الآخر، وكاتب الثالث
~~نصيبه، وباع الرابع نصيبه، وقبض الثمن وتزوج الخامس على نصيبه، ولم يعلم
~~أيهم أول فنقول:
# PageV07P114
# أما على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فحكم العتق، والتدبير على ما
~~بينا في الفصل الأول إلا أن التضمين، والاستسعاء هناك في الثلث، وهنا في ms1941
~~الخمس؛ لأن نصيب المدبر الخمس هنا فأما في البيع فإن تصادقا أنه كان بعد
~~العتق، والتدبير، أو قال البائع كان قبل العتق، والعبد في يده، وقال
~~المشتري كان بعده فالبيع باطل؛ لأن معتق البعض لا يباع فالمبطل للبيع ظاهر
~~في الحال، أو يجعل كأنهما وقعا معا فكان البيع باطلا، وإن تصادقا أنه كان
~~قبل العتق والتدبير فالمشتري بالخيار إن شاء نقض البيع لتغير المبيع في
~~ضمان البائع، وإن شاء أمضاه وأعتق نصيبه، واستسعاه فيكون ولاؤه له، وإن شاء
~~ضمن المعتق والمدبر قيمة نصيبه إن كانا موسرين إذا ليس أحدهما بوجوب الضمان
~~عليه بأولى من الآخر، ويرجعان به على العبد، وأما المرأة فإن تصادقا أن
~~التزويج كان بعد العتق، أو التدبير فالنكاح صحيح، ولها خمس قيمته على
~~الزوج؛ لأنه تبين أنه تزوجها على من هو كالمكاتب، وإن تصادقا على أن
~~التزويج كان قبل العتق والتدبير فلها الخيار للتغير إن شاءت تركت المسمى،
~~وضمنت الزوج خمس قيمته، وإن شاءت أجازت، وأعتقت، واستسعت العبد في خمس
~~قيمته، وولاء خمسه لها وإن شاءت ضمنت المعتق والمدبر خمس قيمته نصفين ثم لا
~~تتصدق هي بالزيادة إن كانت بخلاف المشتري؛ لأن المشتري إنما حصل له ذلك
~~بمال فيتصدق بربح حصل لا على ضمانه، والمرأة تملكت ذلك لا بأداء مال لا
~~يظهر الربح في حقها.
# فأما نصيب المكاتب فهو على ما ذكرنا إن أدى البدل إليه عتق من قبله وإن
~~عجز كان له أن يضمن المدبر، والمعتق قيمة نصيبه نصفين إن كانا موسرين، وأما
~~عند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - فالجواب في العتق، والتدبير على
~~ما قلنا، فأما البيع فإن تصادقا أنه كان البيع أولا ثم العتق ثم التدبير
~~فللمشتري الخيار، وإذا اختار إمضاء البيع ضمن المعتق خمس قيمته إذا كان
~~موسرا ليس له إلا ذلك، وإن تصادقا أنه كان البيع ثم التدبير ثم العتق
~~واختار المشتري الإمضاء للتدبير ضمن المدبر خمس قيمته موسرا كان، أو معسرا
~~ليس له إلا ذلك، وأما التزويج فإن تصادقا أنه ms1942 كان التزويج ثم العتق ثم
~~التدبير فاختارت الإجازة ضمنت المعتق خمس القيمة ليس لها إلا ذلك إذا كان
~~موسرا، وإن كان معسرا استسعت الغلام في خمس القيمة، وإن كان التزويج ثم
~~التدبير ثم العتق ضمنت المدبر خمس قيمته موسرا كان، أو معسرا ليس لها إلا
~~ذلك، وإن تصادقا أن التزويج كان بعد العتق فعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى
~~- ترجع على الزوج بخمس القيمة، وعند محمد
# PageV07P115
# - رحمه الله تعالى - لها مهر مثلها؛ لأنه ظهر أنه تزوجها على حر، وقد
~~بينا في كتاب النكاح اختلافهما فيما إذا تزوجها على عبد فإذا هو حر.
# فأما الكتابة فهو باطل عندهما كما بينا، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى
~~- للمكاتب أن يضمن المعتق قيمة نصيبه إذا كان معسرا، وعند محمد - رحمه الله
~~تعالى - يضمنه الأقل من قيمة نصيبه ومن بدل الكتابة على القياس ما يأتي بعد
~~هذا من اختلافهم في المكاتب بين اثنين يعتقه أحدهما، ولو كان في العبد شريك
~~سادس، وهب نصيبه لابن له صغير لا يعلم قبل العتق كان، أو بعده فالقول فيه
~~قول الأب؛ لأنه هو المملك فإن قال: الهبة بعد العتق فهو باطل، وإن قال:
~~الهبة قبل العتق فالهبة جائزة، ثم يقوم الأب في نصيب الابن مقام الابن إن
~~لو كان بالغا في التضمين، أو الاستسعاء وليس له حق الإعتاق فإن كان المعتق،
~~والمدبر موسرين ضمنهما سدس قيمته للابن؛ لأن الاستسعاء بمنزلة الكتابة
~~وللأب ولاية الكتابة في مال ولده.
# وإذا أعتق أحد الشريكين نصيبه من العبد لم يكن للآخر أن يبيع نصيبه، ولا
~~يهبه، ولا يمهره؛ لأنه صار بمنزلة المكاتب والمكاتب لا يحتمل التمليك بشيء
~~من الأسباب فإن كاتبه على أكثر من نصف قيمته طرح الفضل عنه؛ لأن هذا بمنزلة
~~الاستسعاء منه، وقد بينا أنه لو استسعاه وصالحه على أكثر من نصف قيمته
~~دراهم، أو دنانير فالفضل مردود وإن كاتبه على عروض أكثر من نصف قيمته جاز
~~كما لو صالحه من السعاية على عروض؛ لأن الفضل لا يتحقق هنا فإن ms1943 عجز عن
~~الكتابة سقط عنه ما التزم من العروض ويجبر على السعاية في نصف القيمة كما
~~كان قبل الكتابة، ولا يكون له أن يضمن الشريك شيئا؛ لأن مكاتبته بمنزلة
~~الاستسعاء منه، واختياره السعاية يسقط حقه في تضمين الشريك فليس له أن يرجع
~~فيه فيضمنه شيئا، وكذلك لو كان قال قد اخترت السعاية فليس له أن يضمن
~~الشريك بعد ذلك والخيار في هذا عند السلطان، وعند غيره سواء؛ لأن الخيار
~~ثابت للساكت شرعا فمن يختار بنفسه يكون ملتزما إياه، ولو لم يختر واحدا
~~منهما حتى يموت المعتق كان للساكت أن يرجع بالضمان في ماله؛ لأن حق التضمين
~~قد ثبت له بالعتق في الصحة فلا يسقط ذلك بموته كسائر ديونه
# وإذا باع الذي لم يعتق نصيبه من المعتق، أو وهبه على عوض أخذه منه فإن
~~هذا واختيار الضمان سواء في القياس؛ لأنه تمليك لنصيبه منه بعوض يستوفيه
~~منه، والتضمين ليس إلا هذا غير أن هذا فحشهما؛ لأن في التضمين تمليكا حكما
~~بسبب ذلك العتق، وفي البيع والهبة بعوض تمليك مبتدأ بسبب ينشآنه في الحال،
~~ومعتق البعض لا يحتمل
# PageV07P116
# ذلك فباعتبار السبب كان هذا أفحش وباعتبار حكم السبب كان هذا، والتضمين
~~سواء، والمقصود الحكم دون السبب إلا أنه إن كان العوض أكثر من نصف القيمة
~~من الدراهم، أو الدنانير فالفضل باطل كما بيناه في الصلح، وإن دبر الساكت
~~نصيبه فتدبيره اختيار للسعاية؛ لأن موجب التضمين تمليك نصيبه من صاحبه
~~بالضمان، وقد فوت ذلك بالتدبير؛ لأنه استحق ولاء نصيبه فكان ذلك إبراء
~~للمعتق عن الضمان، واختيارا للسعاية.
# وإن كان العتق بعد التدبير ضمن المعتق نصف قيمته مدبرا إن كان موسرا؛
~~لأنه إنما تعذر عليه استدامة الملك في نصيبه بإعتاق المعتق، وكان نصيبه عند
~~الإعتاق مدبرا فلهذا ضمنه نصف قيمته مدبرا، وإن لم يعلم أيهما أول فهو على
~~القياس، والاستحسان الذي بينا في القياس لا ضمان على المعتق، وفي الاستحسان
~~يضمن ربع قيمته مدبرا، ويرجع به المعتق على العبد، وعلى العبد مثل ذلك
~~للمدبر، والولاء ms1944 بينهما.
# ولو كان العبد بين صغير وكبير فأعتقه الكبير، وهو غني وللصغير أب، أو وصي
~~فهو قائم مقامه في اختيار التضمين، أو الاستسعاء، وليس له أن يعتق؛ لأنه
~~تبرع، وذلك لا يثبت للأب، والوصي في مال الولد فإن لم يكن له أب، ولا وصي
~~أستؤني به بلوغه ليختار إما الضمان، أو الإعتاق، أو الاستسعاء، وقيل هذا
~~إذا كان في موضع لا قاضي فيه فإن كان في موضع فيه قاض نصب القاضي له قيما
~~يختار التضمين، أو الاستسعاء فإن ذلك أنفع للصبي؛ لأنه يتعذر التصرف في
~~نصيب الصبي من العبد بعد العتق، وكذلك إن كان مكان الصبي مكاتب، أو عبد
~~مأذون عليه دين فهو مخير بين الضمان، والسعاية، وليس له أن يعتق؛ لأنه تبرع
~~لا يحتمله كسب المكاتب، والمأذون فأما التضمين، والاستسعاء فله ذلك في
~~المكاتب؛ لأن المكاتب يملك أن يكاتب، والاستسعاء بمنزلة الكتابة فأما في
~~العبد المديون فينبغي أن يكون له حق التضمين فقط؛ لأن الاستسعاء بمنزلة
~~الكتابة، وليس للمأذون أن يكاتب، ولكن قال سبب الاستسعاء قد تقرر، وهو عتق
~~الشريك على وجه لا يمكن إبطاله، وربما يكون الاستسعاء أنفع من التضمين
~~فلهذا ملك المأذون ذلك وإن كان لا يملك الكتابة ابتداء، وإذا اختار
~~المكاتب، أو المأذون التضمين، أو الاستسعاء، فولاء نصيبهما للمولى؛ لأنه
~~ليس من أهل الولاء فثبت الولاء لأقرب الناس إليهما، وهو المولى وإن لم يكن
~~على العبد دين فالخيار للمولى كما يكون بين حرين؛ لأن كسب العبد مملوك
~~للمولى في هذه الحالة.
# وإذا قال أحد الشريكين للعبد: إن دخلت المسجد اليوم فأنت حر، وقال: له
~~الآخر إن لم تدخل المسجد اليوم فأنت حر فمضى
# PageV07P117
# اليوم، وقال كل واحد منهما: حنث صاحبي فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف -
~~رحمهما الله تعالى - يسقط نصف السعاية عن العبد، وعند محمد - رحمه الله
~~تعالى - لا يسقط عنه شيء من السعاية إذا كانا معسرين؛ لأن كل واحد من
~~الشريكين شاهد على صاحبه بالعتق فلا يسقط شيء من السعاية عن العبد إذا كانا ms1945
~~معسرين، وهذا؛ لأن المقضي عليه بسقوط حقه في السعاية مجهول، والقضاء
~~بالمجهول لا يجوز، ألا ترى أنه لو كان بينهما عبدان سالم، وبزيغ، فقال
~~أحدهما: إن دخلت المسجد اليوم فسالم حر، وقال الآخر إن لم تدخل اليوم فبزيغ
~~حر فمضى اليوم، ولا يدرى أدخل، أو لم يدخل لا يسقط شيء من السعاية عن
~~العبد؛ لجهالة المقضي عليه منهما فهذا مثله، وهما يقولان تيقن القاضي بحنث
~~أحدهما وسقوط نصف السعاية عن العبد، ولا يجوز له أن يقضي بوجوب ما تيقن
~~سقوطه، كمن طلق إحدى نسائه الأربع قبل الدخول ثم مات قبل أن يبين سقط نصف
~~الصداق للتيقن به وإن كان المقضي عليها منهن مجهولا، ولكن لما كان المقضي
~~له معلوما جاز القضاء به فهنا أيضا المقضي له بسقوط نصف السعاية عنه معلوم،
~~وهو العبد فيجوز القضاء به وإن كان المقضي عليه مجهولا بخلاف العبدين، فإن
~~الجهالة هناك في المقضي له والمقضي عليه جميعا فيمتنع القضاء لتفاحش
~~الجهالة، وبخلاف ما لو شهد كل واحد منهما على صاحبه بالعتق؛ لأن هناك لم
~~يتيقن بسقوط شيء من السعاية عن العبد لجواز أن يكونا كاذبين في شهادتهما،
~~وهنا تيقنا بسقوط نصف السعاية؛ لأن أحد الموليين حانث لا محالة.
# ثم تخريج المسألة على قول أبي حنيفة أن العبد يسعى في نصف قيمته بينهما
~~نصفين موسرين كانا، أو معسرين، أو كان أحدهما موسرا، والآخر معسرا؛ لأنه
~~ليس أحدهما بإسقاط حقه في السعاية بأولى من الآخر، ويسار المعتق عنده لا
~~يمنع وجوب السعاية على العبد فيتوزع الساقط عليهما نصفين، ويكون الباقي،
~~وهو نصف القيمة بينهما نصفان، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - إن كانا
~~معسرين فكذلك الجواب، وإن كانا موسرين لم يسع لواحد منهما في شيء؛ لأن كل
~~واحد منهما يدعي الضمان على شريكه، ويتبرى من السعاية فإن يسار المعتق عنده
~~يمنع وجوب السعاية، وإن كان أحدهما موسرا، والآخر معسر يسعى في ربع قيمته
~~للموسر منهما؛ لأن المعسر يتبرأ من السعاية، والموسر يقول شريكي معتق، وهو
~~معسر فلي ms1946 حق استسعاء العبد فلهذا يسعى له في ربع قيمته، وعند محمد - رحمه
~~الله تعالى - إن كانا معسرين يسعى في جميع قيمته بينهما نصفان، وإن كانا
~~موسرين لا يسعى لواحد منهما؛ لأن كل
# PageV07P118
# واحد منهما تبرأ من السعاية فإن يسار المعتق عنده يمنع وجوب السعاية، وإن
~~كان أحدهما موسرا، والآخر معسرا يسعى في نصف قيمته للموسر منهما؛ لأنه يدعي
~~السعاية عليه، ولا يسعى للمعسر في شيء؛ لأنه يتبرأ من السعاية، ويدعي
~~الضمان على شريكه فعليه إثباته بالحجة.
# رجل أعتق عبده عند الموت، ولا مال له غيره فأمر العبد موقوف في جنايته،
~~وشهادته، ونكاحه بغير إذن المولى وهذا بخلاف ما لو، وهبه من إنسان في مرضه
~~فإن الهبة تكون صحيحة حتى لو كانت جارية حل للموهوب له وطؤها بعد
~~الاستبراء، والأصل أن كل تصرف يحتمل النقض بعد نفوذه فهو نافذ من المريض
~~لقيام ملكه في الحال، والهبة من هذا النوع، وكل تصرف لا يحتمل النقض بعد
~~نفوذه يتوقف من المريض؛ لأن متردد بين أن يبرأ فيكون متصرفا في حق نفسه، أو
~~يموت فيكون متصرفا في حق ورثته، ولا يمكن دفع الضرر عن الورثة بالإبطال بعد
~~النفوذ؛ لأن هذا النوع من التصرف لا يحتمل ذلك فيدفع الضرر عنهم يتوقف حكم
~~التصرف على ما يتبين في الثاني، والعتق من هذا النوع فيوقف منه حتى إذا برئ
~~من مرضه تبين أنه كان نافذا، وأن في الجناية، والشهادة كحال الحر، وإن مات
~~من مرضه، وهو يخرج من ثلثه وكذلك إن لم يكن له مال سواه فعليه السعاية في
~~ثلثي قيمته؛ لأن العتق في المرض، وصية لا تنفذ إلا من الثلث، ومادام يسعى
~~فهو كالمكاتب؛ لأن سعايته في بدل رقبته فهو بمنزلة معتق البعض يكون
~~كالمكاتب مادام يسعى بخلاف المرهون يعتقه الراهن، وهو معسر فهو وإن كان
~~يسعى في الدين إلا أن السعاية هناك ليس في بدل الرقبة بل في الدين الذي هو
~~على الراهن، ولهذا يرجع عليه إذا أيسر فلا يمنع سلامة الرقبة له، وهنا
~~السعاية ms1947 في بدل الرقبة فلا تسلم له رقبته ما لم يؤدها.
# وإذا أعتق أحد الشريكين نصيبه من العبد في مرضه ثم مات وهو موسر لم يضمن
~~حصة شريكه في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وقالا هو ضامن لشريكه
~~قيمة نصيبه تستوفى من تركته؛ لأن هذا ضمان الإتلاف، والإفساد فإذا تقرر
~~سببه من المريض كان هو، والصحيح سواء، كضمان المغصوب، والمتلفات، وهذا ضمان
~~التملك فيستوي فيه الصحيح، والمريض كالضمان بالاستيلاد، والحجر بسبب المرض
~~لا يكون أعلى من الحجر بسبب الرق ثم المكاتب لو كاتب نصيبه كان ضامنا لنصيب
~~شريكه فالمريض أولى.
# وحجة أبي حنيفة - رحمه الله - ما قال في الكتاب من قبل: أن الضمان لو وجب
~~لوجب أن يكون من مال الورثة يعني أن تركته تنتقل إلى ورثته بالموت فلو
~~استوفى ضمان العتق إنما يستوفي من مال الوارث
# PageV07P119
# ولا سبب لوجوب هذا الضمان على الوارث.
# (فإن قيل) لا كذلك بل هذا دين لزمه فيمنع انتقال المال إلى وارثه.
# (قلنا) ما لزمه شيء قبل أن يختار الشريك ضمانه، ولو لزمه فهذا ليس بدين
~~صحيح يتقرر، ألا ترى أن العسرة تمنع وجوبه، ومثل هذا الدين لا يمنع ملك
~~الوارث ثم تقريره من وجهين: أحدهما - أن هذا في الصورة دين وفي المعنى صلة؛
~~لأن وجوبها لإكمال الصلة، وهو العتق والصلة، وإن تقرر سببها في حياته يجعل
~~كالمضاف إلى ما بعد الموت حتى يتعين من الثلث ولهذا الحرف قال ابن أبي ليلى
~~- رضي الله تعالى عنه -: إن كان الضمان يخرج من ثلث ماله يجب، وإلا فلا،
~~ولكنا نقول: لكونه في حكم الصلات لا يمنع نقل الملك إلى الوارث، ولا يجوز
~~استيفاؤه من مال الوارث لما قلنا؛ ولأن المرض أنفى للضمان من الفقر حتى أن
~~الفقر لا يمنع ضمان الكفالة، والمرض يمنع منه فيما إذا زاد على الثلث فإذا
~~كان الفقر ينفي وجوب الضمان للعتق أصلا فلأن ينفيه من مرض الموت أصلا أولى،
~~وهذا بخلاف المكاتب؛ لأن الضمان هناك يجب في كسبه وهو أحق بكسبه يدا، ms1948
~~وتصرفا إنما ينعدم بسبب الرق حقيقة الملك، والغنى، وقد بينا أنه لا معتبر
~~بالغنى في وجوب ضمان العتق إنما المعتبر هو اليسر، والأداء على المكاتب
~~متيسر هناك من كسبه، والمكاتب فيما يتقرر منه من أسباب الصلة كالحر.
# ألا ترى أن المحاباة اليسيرة تصح منه بالاتفاق، ومن المريض تعتبر من
~~ثلثه، وهذا بخلاف ما لو كان العتق في الصحة فإن الضمان يستوفى من تركته بعد
~~موته؛ لأن السبب هناك تقرر في حال كونه مطلق التصرف في الصلات فيتقرر وجوبه
~~عليه، ألا ترى أنه لو كفل بمال في صحته فهو معتبر من جميع ماله بخلاف ما
~~إذا كفل في مرضه فهذا مثله.
# وإذا أعتق أحد الشريكين العبد ثم اختلفا فقال المعتق: أعتقته، وأنا معسر
~~عام أول ثم أصبت مالا بعد ذلك وقال الآخر: بل أعتقته عام أول، وأنت موسر
~~فالقول قول المعتق؛ لأن يتبدل في مثل هذه المدة، وإن أقاما البينة فالبينة
~~بينة الساكت؛ لأنه يثبت اليسار، والضمان لنفسه بسببه.
# وإذا كان العبد بين رجلين فقال أحدهما: إن لم أضربه اليوم فهو حر، وقال
~~الآخر: إن ضربته سوطا فهو حر فضربه سوطين ثم مات منهما ففي المسألة حكمان
~~حكم العتق، وحكم الجناية أما حكم العتق أنه يعتق نصيب الذي لم يضربه لوجود
~~شرط حنثه حين ضربه سوطا، وإن كان موسرا فللضارب الخيار بين أن يضمنه نصف
~~قيمته مضروبا سوطا وبين أن يستسعى العبد في ذلك؛ لأنه إنما صار معتقا له،
~~وهو منقوص بضرب السوط الأول، وقد بينا أن إيجاد الشرط
# PageV07P120
# من الضارب لا يسقط حقه في الضمان فلهذا كان له أن يضمنه نصف قيمته مضروبا
~~سوطا، وأما حكم الجناية فإن الضارب يضمن نصف ما نقصه السوط الأول لشريكه في
~~ماله؛ لأن جنايته بضرب السوط الأول لاقى ملكا مشتركا بينهما ثم قد انقطعت
~~سراية هذه الجناية بالعتق بعدها، والجناية على المماليك فيما دون النفس لا
~~تعقله العاقلة فلهذا يضمن له نصف النقصان بالسوط الأول في ماله ثم يضمن ما
~~نقصه السوط الآخر كله؛ ms1949 لأنه صار بمنزلة المكاتب؛ حين أعتق نصيبه، وجنايته
~~على مكاتبه، وعلى مكاتب غيره موجبة للضمان عليه ويضمن نصف قيمته بعد
~~السوطين؛ لأنه مات من السوطين جميعا وأحدهما صار هدرا، والآخر معتبر فيضمن
~~نصف قيمته مضروبا سوطين، ويجمع ذلك مع نقصان السوط الثاني فيكون على
~~العاقلة؛ لأن الجناية الثانية صارت نفسا فما يجب باعتبارها يكون على
~~العاقلة وهذا تركة العبد يستوفي منه الشريك ما ضمن؛ لأنه كان له حق الرجوع
~~على العبد بما ضمن لشريكه فيرجع في تركته بعد موته، وما بقي بعده فهو ميراث
~~للمعتق؛ لأن الولاء قد صار له في الكل.
# وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى -: لا يغرم نقصان السوط الثاني؛
~~لأنه بعتق البعض عتق كله، والنقصان غير معتبر في الجناية على الأحرار، ولكن
~~يجب نصف ديته على عاقلته فإن كان له وارث فهو لوارثه، وإلا فهو للمعتق، ولا
~~يرجع فيه بشيء مما ضمن لشريكه، وإن كان المعتق معسرا فإن الشريك الذي لم
~~يعتق لم يرجع بما غرمه من نقصان السوط الآخر، ومن نصف قيمته مضروبا بسوطين
~~بل بنصف قيمة العبد؛ لأنه كان له حق استسعاء العبد في ذلك فيستوفيه من
~~تركته، وما بقي فهو بين الشريك، والمعتق، وبين أقرب الناس إلى الضارب من
~~العصبة.
# لأن الولاء بينهما، ولكن الضارب قاتل فيكون محروما عن الميراث، ويجعل
~~كالميت فيقوم أقرب عصبة مقامه في ذلك وعندهما الواجب نصف الدية يستوفي منه
~~الضارب نصف القيمة، وهو السعاية، وما بقي فهو كله للمعتق؛ لأن الولاء في
~~الكل له عندهما
# وإذا قال: كل مملوك أملكه فيما أستقبل فهو حر فملك مملوكا مع غيره لا
~~يعتق؛ لأن شرط عتقه أن يملك مملوكا مطلقا، ونصف المملوك لا يتناوله هذا
~~الاسم فإن اشترى نصيب شريكه عتق؛ لأن الشرط قد تم حين صار الملك في الكل له
~~ولا فرق بين أن يملك المملوك جملة، أو متفرقا، وإن باع نصيبه أولا ثم اشترى
~~نصيب شريكه لم يعتق؛ لأنه لم يحصل في ملكه مملوك تام في شيء من ms1950 أحواله
~~والعرف الظاهر بين الناس أنهم يريدون بهذا اللفظ الملك التام.
# ولو قال لمملوك بعينه: إذا ملكتك فأنت حر فاشترى
# PageV07P121
# نصفه ثم باع ثم اشترى النصف الباقي عتق؛ لأن الشرط قد تم حين اشترى النصف
~~الباقي والموجود في ملكه هذا النصف يعتق، والقياس في المعين، وغير المعين
~~سواء غير أنه استحسن وفرق بينهما بحرفين (أحدهما) أن الوصف في المعين غير
~~معتبر، والاجتماع في الملك، وصف فيعتبر ذلك في غير المعين، ولا يعتبر في
~~المعين (والثاني) العادة فإن الإنسان يقول ما ملكت قط مائة درهم، ويريد
~~بذلك مجتمعا لا متفرقا، وفي المعين لا يقول ما ملكت هذه المائة درهم إذا
~~كان ملكها متفرقا.
# وإن قال إن اشتريته فهو حر فاشتراه شراء فاسدا لم يعتق؛ لأن شرط حنثه تم
~~قبل أن يقبضه، ولا ملك له في القبض، ألا ترى أنه لو أعتقه لا ينفذ عتقه فإن
~~كان في يده حين اشتراه عتق، ومراده إذا كان مضمونا بنفسه في يده حتى ينوب،
~~قبضه عن قبض الشراء فيصير متملكا بنفس الشراء فيعتق لوجود الشرط، وإذا جنى
~~المستسعى فهو بمنزلة المكاتب يحكم عليه بالأقل من أرش الجناية، ومن قيمته؛
~~لأن الرق فيه باق، وهو أحق بمكاسبه فيكون كالمكاتب في جنايته ألا ترى أنه
~~كالمكاتب في الجناية عليه فإن جنى جناية أخرى بعد الحكم بالأولى حكم في
~~الثانية بمثل ذلك؛ لأن الأولى بالقضاء تحولت إلى كسبه فتتعلق الثانية
~~برقبته، وإن لم يكن حكم بالأولى تحاصا في القيمة؛ لأنهما تعلقا برقبته فلا
~~يلزمه باعتبارهما إلا قيمة واحدة، وبيان هذه الفصول في كتاب الديات.
# وإن حفر بئرا في غير ملكه فوقع فيه إنسان فعليه أن يسعى في قيمته؛ لأنه
~~متعد فيه فهو في حكم الضمان كجنايته بيده، وإن وقع فيه آخر اشتركوا في تلك
~~القيمة لاستناد الجنايتين إلى سبب واحد، وهو الحفر، ولا يجب بالسبب الواحد
~~إلا قيمة واحدة، وإن وجد في داره قتيل سعى في قيمته؛ لأن التدبير في حفظ
~~داره إليه فكان حكم القتيل الموجود فيها ms1951 كحكم الذي جنى عليه بيده، وما أفسد
~~من الأموال فهو عليه بالغا ما بلغ؛ لأنه بمنزلة المكاتب في ذلك كله عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - وعندهما هو حر في جميع أحكامه.
# وإذا أعتق أحد الشريكين الجارية، وهي حامل ثم أعتق الآخر ما في بطنها ثم
~~أراد أن يضمن شريكه نصف قيمة الأم لم يكن له ذلك، وهذا اختيار منه للسعاية؛
~~لأنه بإعتاق الجنين استحق ولاءه، وهو في حكم جزء من أجزاء الأم ولو اكتسب
~~سبب الولاء في جزء منها سقط حقه في تضمين الشريك؛ ولأنه منع تمليك ما في
~~بطنها من الشريك بالضمان فلهذا صار به مختارا للسعاية، ولو أعتقا جميعا ما
~~في بطنها ثم أعتق أحدهما الأم، وهو موسر كان لصاحبه أن يضمنه نصف قيمتها إن
~~شاء؛ لأن بعد إعتاق الجنين كانا يتمكنان
# PageV07P122
# من استدامة الملك فيها، والتصرف بعد الوضع، وقد امتنع على الساكت ذلك
~~بإعتاق الشريك، وهو موسر فكان له أن يضمنه نصف قيمتها إن شاء، والحبل نقصان
~~في بنات آدم لا زيادة فإنما يضمنه نصف قيمتها حاملا؛ لأنه أعتقها، وهي على
~~هذه الصفة، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الشهادة في عتق الشركاء]
# (قال) وإذا شهد الشاهدان أن أحد الشريكين أعتق العبد ولا يدرون أيهما هو
~~وجحد الموليان لم تجز شهادتهما لأنهما لم يبينا المعتق منهما والحجة هي
~~البينة فما لا تكون مبينة لا تكون حجة ولأن الشهادة لا توجب شيئا بدون
~~القضاء ولا يتمكن القاضي من الإيجاب على المجهول
# فإن شهد أحد الشريكين على صاحبه بالعتق لم تجز شهادته لأنه في الحقيقة
~~يدعي إما الضمان على شريكه أو السعاية على العبد في نصيبه ولكن الرق يفسد
~~بإقراره لأنه متمكن من إفساد الرق بإعتاقه فإذا أقر بفساد الرق بإعتاق
~~الشريك يعتبر إقراره في ذلك ثم يسعى العبد في قيمته بينهما في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - موسرين كانا أو معسرين أو كان أحدهما موسرا
~~والآخر معسرا لأن يسار المعتق عنده لا يمنع وجوب السعاية فالشاهد منهما
~~يقول: ms1952 شريك معتق ولي حق استسعاء العبد مع يساره، والمشهود عليه يقول:
~~الشاهد كاذب ولا ضمان لي عليه ولكن لي حق استسعاء العبد لاحتباس نصيبي عنده
~~وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إن كان المشهود عليه معسرا فكذلك
~~الجواب وإن كان موسرا يسعى للمشهود عليه في نصف قيمته ولا يسعى للشاهد في
~~شيء لأن المشهود عليه يدعي السعاية مع يسار الشاهد فإنه يزعم أنه كاذب وليس
~~بمعتق فلا يضمن شيئا مع يساره فإن الشاهد تبرأ من السعاية عند يسار المشهود
~~عليه لأنه يقول هو معتق ضامن لنصيبي ويدعي السعاية عند عسرة المشهود عليه
~~فيسعى له في هذه الحالة
# ولو شهد أحد الشريكين مع آخر على شريكه باستيفاء السعاية لم تجز شهادته
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لأنه شهد لعبده فإنه بمنزلة المكاتب
~~لهما ما دام يسعى والمكاتب عبد لمولاه ولأنه متهم فلعله قصد استخلاص كسبه
~~لنفسه بشهادته على صاحبه بالاستيفاء،
# وكذلك لو شهد عليه بغصب أو جراحة أو شيء يجب به عليه مال فشهادته مردودة
~~لأنه شاهد لعبده. عبد بين ثلاثة شهد اثنان منهم على صاحبهما أنه أعتقه فحكم
~~على العبد أن يسعى لهم في قيمته فأدى إلى واحد منهم شيئا كان
# PageV07P123
# ذلك بينهم أثلاثا لأن السعاية وجبت لهم عليه بسبب واحد فيكون المستوفى
~~مشتركا بينهم ولأنه بمنزلة العبد لهم فلا يكون لأحدهم الاختصاص بشيء من
~~كسبه، فإن شهد اثنان منهم على الآخر أنه استوفى منه حصته لم تجز شهادتهما
~~من قبل أنهما يجران إلى أنفسهما منفعة حتى يأخذا منه ثلثي ما استوفاه،
~~وكذلك إن شهدا أنه استوفى المال كله بوكالة منهما لم تجز شهادتهما عليه لما
~~قلنا ويبرأ العبد من حصتهما لإقرارهما فيه بقبض مبرئ، فإن قبض وكيلهما في
~~براءة المديون كقبضهما ويستوفي المشهود عليه حصته من العبد ولا يشاركه في
~~ذلك الشاهدان لأنهما أسقطا حقهما بالشهادة السابقة ولأنهما يزعمان أنه ظالم
~~في هذا الاستيفاء لا حق له فيه ولا لهما وإن شهدا بدين لهذا العبد على
~~أجنبي ms1953 لم تقبل لأنه بمنزلة عبدهما ما دام يسعى
# . وإذا شهد شاهدان على أحد الشريكين أن شريكه الغائب أعتق حصته من هذا
~~العبد فعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تقبل هذه الشهادة ويقضى
~~بعتقه لأن العتق عندهما لا يتجزأ فينتصب الحاضر خصما عن الغائب وهما في
~~الحقيقة يشهدان على الحاضر بعتق نصيبه وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~لا تقبل هذه الشهادة لأن العتق عنده يتجزأ فإنما يشهدان بعتق نصيب الغائب
~~خاصة وليس عنه خصم حاضر والقضاء على الغائب بالشهادة لا يجوز ولكن يحال
~~بينه وبين هذا الحاضر أن يسترقه، ويوقف حتى يقدم الغائب استحسانا، وفي
~~القياس لا يحال لأن هذه الحيلولة تنبني على ثبوت العتق في نصيب الغائب ولا
~~يثبت ذلك بالشهادة بدون القضاء ولكن في الاستحسان، قال: هما يشهدان على
~~الغائب بالعتق وعلى الحاضر بقصر يده عنه لأن معتق البعض بمنزلة المكاتب لا
~~يد عليه لمولاه والحاضر خصم في إثبات قصر يده عنده فتقبل هذه الشهادة في
~~هذا الحكم إذ ليس من ضرورة القضاء على الغائب فهو نظير من وكل بعتق عبده
~~فأقام العبد البينة على الوكيل أن مولاه أعتقه لا يحكم بعتقه ولكن يحكم
~~بقصر يد الوكيل عنه حتى يحضر المولى فتعاد عليه البينة فكذلك هنا إذا حضر
~~الغائب فلا بد من إعادة البينة عليه للحكم بعتقه؛ لأن الأولى قامت على غير
~~خصم، فإن كانا غائبين فقامت البينة على أحدهما بعينه أنه أعتق العبد لم
~~تقبل هذه الشهادة إلا بخصومة تقع من قبل قذف أو جناية أو وجه من الوجوه
~~فحينئذ تقبل البينة إذا قامت على أن الموليين أعتقاه أو أن أحدهما أعتقه
~~واستوفى الآخر السعاية منه لأن الخصم الحاضر لا يتمكن من إثبات ما يدعيه
~~على العبد إلا بإثبات حريته والعبد لا يتمكن من دفعه إلا بإنكار حريته
# PageV07P124
# فينتصب خصما على الغائبين في ذلك
# . وإن شهد شاهد على أحد الشريكين أنه أعتقه وشهد آخر على الشريك الآخر
~~أنه أعتقه لم يحكم بشهادتهما أما على مذهب ms1954 أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~لا يشكل لأن المشهود به مختلف والمشهود عليه كذلك وأما عند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى فلأن أحدهما شهد بعتق يبرأ فيه من نصيب زيد إلى نصيب
~~عمرو، والآخر شهد بعتق يبرأ فيه من نصيب عمرو إلى نصيب زيد ولم يتفق
~~الشاهدان على واحد من الأمرين فلا يحكم بشهادتهما
# . وإن كان العبد لمسلم ونصراني شهد نصرانيان عليهما بالعتق جازت شهادتهما
~~على النصراني لأن شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض مقبولة وشهادتهم على
~~المسلمين مردودة فإنما يثبت العتق في نصيب النصراني خاصة فهذا وما لو شهد
~~عليه أنه أعتق نصيبه سواء حتى يخير المسلم بين الإعتاق والتضمين
~~والاستسعاء، فإن شهدا على المسلم منهما بأنه أعتق نصيبه فالشهادة باطلة
~~والعبد مملوك لهما على حاله بخلاف ما إذا شهد النصراني على شريكه بالعتق
~~فإن ذلك إقرار منه في نصيبه بفساد الرق، والإقرار يلزم بنفسه قبل القضاء
~~وهذه شهادة لا توجب شيئا إلا بالقضاء وليس للقاضي أن يقضي على المسلم
~~بشهادة النصراني
# . ولو شهد نصرانيان على شهادة مسلمين أن النصراني أعتقه فهذا باطل لأنهما
~~يثبتان شهادة المسلمين عند القاضي وكما لا يثبت قضاء القاضي على المسلمين
~~بشهادة النصراني وإن كان الخصم نصرانيا فكذلك لا تثبت شهادة المسلمين
~~بشهادة النصراني
# . وإذا كان العبد بين ثلاثة نفر ادعى أحدهم أنه أعتق نصيبه على ألف وشهد
~~له شريكاه على العبد فالشهادة جائزة لأن نصيبه من العبد قد عتق بإقراره
~~وإنما بقي دعواه المال عليه فالآخران يشهدان بالمال على أحدهما ولا تهمة في
~~هذه الشهادة
# . ولو شهد ابنا أحد الشركاء أن أباهما قد أعتق العبد بغير جعل جازت
~~شهادتهما لأنهما يشهدان على أبيهما، وشهادة ابن العبد بالعتق تقبل إن كان
~~العبد ينكر ذلك والمولى يدعيه وإن كان العبد يدعي ذلك لا تقبل لأنهما
~~يشهدان لأبيهما، وكذلك إن شهدا بوجود شرط العتق بعد ظهور التعليق فإنما
~~يشهدان لأبيهما فلا تقبل شهادتهما
# ولو ادعى المولى أنه أعتقه بألف درهم وقال العبد أعتقني بغير شيء ms1955 فشهد
~~ابنا المولى للعبد بما ادعى وأقام الأب شاهدين على أنه أعتقه بألف درهم
~~فإنه يؤخذ له بألف لأنه يثبت المال ببينة والعبد ينفي المال بما يقيم من
~~البينة وعند التعارض يرجح بين البينتين
# وإذا كانت بين رجلين فشهد ابنا
# PageV07P125
# أحدهما على الشريك أنه أعتقها فشهادتهما باطلة لأنهما شهدا لأمة أبيهما
~~ولأنهما يشهدان لأبيهما بثبوت حق التضمين له قبل الشريك إن كان موسرا، ولو
~~شهدا على أبيهما أنه أعتقها جاز ذلك لأنه لا تهمة في شهادتهما على أبيهما،
~~فإن كان الأب موسرا ثم ماتت الخادمة وتركت مالا وقد ولدت بعد العتق ولدا
~~فأراد الشريك أن يستسعي الولد فليس له ذلك كما في حياة الأم لم يكن له سبيل
~~على استسعاء الولد فكذلك بعد موتها إذا خلفت مالا، ولكنه يضمن الشريك كما
~~كان يضمنه في حياتها ثم يرجع الشريك بما يضمن في تركتها كما كان يرجع عليها
~~لو كانت حية وما بقي فهو ميراث للابن لأن بأداء ما عليها من السعاية يحكم
~~بعتقها وعتق ولدها مستندا إلى حال حياتها على ما نبينه في المكاتبة، وإن لم
~~تدع مالا رجع بذلك على الابن لأن الابن مولود في الكتابة والمولود في
~~الكتابة يسعى فيما على أمه بعد موتها لأنه جزء من أجزائها فبقاؤه كبقائها
~~ولأنه محتاج إلى تحصيل العتق لنفسه ولا يتوصل إلى ذلك إلا بأداء ما على
~~أمه، وإن لم تمت فاختار الشريك أن يستسعيها فهي بمنزلة المكاتبة في تلك
~~السعاية والحاصل أن بعد موتها ليس للشريك أن يستسعيها باعتبار بقاء الولد
~~وفي حال حياتها له أن يستسعيها لأن حق الاستسعاء باعتبار احتباس نصيب
~~الشريك عندها وذلك لا يتحقق بعد موتها ولا حق للشريك في ولدها فلهذا لا
~~يستسعيها باعتبار بقاء الولد ولا باعتبار بقاء المال ولكنه يضمن الشريك،
~~وأما في حال حياتها فقد تقرر احتباس نصيب الشريك عندها فكان له أن يستسعيها
~~وهي بمنزلة المكاتبة ما دامت تسعى حتى ليس لها أن تتزوج بدون إذن مولاها
~~وإن ولدت فولدها بمنزلتها وإن ms1956 اشترت أباها أو أمها أو ولدها فليس لها أن
~~تبيعهم ولو اشترت أخاها أو ذا رحم محرم منها فلها أن تبيعهم في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - استحسانا وليس لها ذلك في قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى وهو القياس. أصل المسألة في المكاتب. وجه قولهما أن الحر
~~لو اشترى أخاه يصير في مثل حاله
# فكذلك المكاتب إذا اشترى أخاه يصير في مثل حاله ألا ترى أن في الآباء
~~والأولاد لا يفصل بين المكاتب وبين الحر حتى يصير في مثل حاله في الوجهين
~~فكذلك في كل ذي رحم محرم لأن القرابة المتأيدة بالمحرمية بمنزلة الولاد في
~~استحقاق الحرية كما في استحقاق العتق بها وهذا لأن ما للمكاتب من الحق في
~~كسبه يحتمل الكتابة حتى لو كاتب عبده صح كما أن ما للحر من الملك يحتمل
~~العتق فإذا سوى هناك بين الإخوة والآباء في إثبات ما يحتمله ملك الحر
# PageV07P126
# فكذلك يسوي بينهما هنا في إثبات ما يحتمله كسب المكاتب. وجه الاستحسان
~~لأبي حنيفة أن من تكاتب عليه يكون تبعا له أن الكتابة لا تكون إلا ببدل
~~وليس عليه شيء من البدل فعرفنا أنه تبع ومعنى الأصالة والتبعية يتحقق فيما
~~بين الآباء والأولاد لأجل الجزئية فيستقيم أن يتكاتب عليه بسبب الجزئية
~~فأما معنى الأصالة والتبعية لا يتحقق بين الإخوة وسائر القرابات فلا يتكاتب
~~أحدهما على الآخر، والثاني أن المكاتب كسائر الآباء والأولاد يثبت باعتبار
~~الكسب على أن يوفي بعد ظهور الملك فإن الابن إذا كان مكتسبا يقضى عليه
~~بنفقة أبيه على أن يملك بالاكتساب فيؤدي، فكذلك هنا ثبت حق الآباء والأولاد
~~في الكسب على أنه متى ثبت الملك بالعتق عتق عليه فيمتنع بيعهم لهذا، ولا
~~يثبت حق الإخوة في الكسب على أن يوفي من الملك إذا ظهر فكذلك لا يثبت حق
~~الإخوة في كسب المكاتب ولا يمتنع عليه بيعهم ولا يدخل على هذا الكلام أنه
~~لا يقضى على المكاتب بالنفقة لآبائه وأولاده الأحرار لأن الاستحقاق بالكسب
~~على أن يقضي من ms1957 الملك وهنا لو قضي عليه بالنفقة لزمه ذلك قبل تمام الملك له
~~بالعتق وذلك لا يجوز لأن ماله من الحق قبل العتق لا يحتمل الصلة التامة.
~~توضيحه أن الأقارب يكثرون فلو تعذر عليه بيعهم إذا دخلوا في ملكه أدى إلى
~~تفويت المقصود بالكتابة وهو تحصيل المال ليؤدي فيعتق ولا يوجد مثل ذلك في
~~الآباء فلهذا استحسن أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
# وإن اشترت زوجها لم يفسد النكاح ولها أن تبيعه كالمكاتب لأنه إنما يثبت
~~لها حق الملك في رقبة الزوج وحق الملك لا يرفع النكاح لأنه أضعف منه
~~والضعيف لا يرفع القوي إذا طرأ عليه وإن كان عبد على هذه الصفة فاشترى
~~امرأته كان له أن يبيعها إن لم تكن ولدت منه وإن كانت ولدت منه فاشترى
~~ولدها معها فهي بمنزلته لأن حق الأم تبع لحق الولد وثبوت التبع بثبوت
~~المتبوع وقد امتنع عليه بيع الولد فيمتنع عليه بيع الأم أيضا، وإن كفل عن
~~المستسعى رجل بسعايته لمولاه فهو باطل لأن السعاية كبدل الكتابة والكفالة
~~ببدل الكتابة باطلة لأنه عبده فلا يتقرر عليه دينه فهذا مثله.
# وإن مات ولم يترك مالا حاضرا وترك دينا على الناس فلم يختصموا في أمره
~~حتى خرج الدين فهو بمنزلة المال الحاضر يؤدى منه سعايته ويكون ما بقي
~~ميراثا والولد الحر والمولود في السعاية والمشتري في ذلك سواء لأن الكل
~~يعتقون بعتقه ثم يجر ولاء ولده الحر لأن الأب في الولاء أصل كما في النسب
~~وإنما كان ولاؤه لموالي الأم لعدم الولاء
# PageV07P127
# في جانب الأب فإذا ظهر الولاء في جانبه انجر إليه ولاء أولاده وسنقرر هذا
~~في موضعه، وإن لم يخرج الدين حتى جنى ولده الحر كانت الجناية على عاقلة أمه
~~لأنه مولى لموالي الأم ما لم يظهر له ولاء في جانب الأب، فإن اختصم موالي
~~الأم وموالي الأب في ولايته قبل خروج الدين فقضي به لموالي الأم ثم خرج
~~الدين بعد ذلك كان الدين لموالي الأب كله لا يكون للابن فيه شيء في القياس، ms1958
~~ولكنا ندع العتاقين ونجعل السعاية للمولى وما بقي ميراثا للابن. وجه القياس
~~أن القاضي لما حكم بولائه لموالي الأم فقد حكم برق الأب إلى هذا الوقت وهو
~~ميت والرقيق لا يرثه الحر. توضيحه أنه قطعه عن جانب الأب حين قضى بولائه
~~لموالي الأم وقضى بجنايته عليهم، ووجه الاستحسان أن حكم الكتابة فيه لكونه
~~معتق البعض وذلك لا يحتمل الفسخ فيبقى بعد قضاء القاضي حكم الكتابة فيه على
~~حاله فإذا خرج ماله يؤدي كتابته ويحكم بحريته مستندا إلى حال حياته لأنه لا
~~يمكن الحكم بحريته مقصورا على الحال فتبين أنه مات حرا والحر يرثه ابنه
~~الحر والقاضي ما قضى بقطع نسبه عن أبيه.
# ولو كان العبد في سعاية وله ولد من أمة له ثم مات العبد كان للابن أن
~~يسعى فيما على أبيه بمنزلة المولود في الكتابة
# . ولو كان عبد وأمة زوجين لرجل وأعتق نصف كل واحد منهما وقضى عليهما
~~بالسعاية في نصف قيمتهما ثم ولدت ولدا فقتل الولد وترك مالا فديته وماله
~~لأمه لأن الولد جزء من أمه يتبعها في الملك والرق ولم يعتق فكان تابعا لأمه
~~داخلا في سعايتها فلهذا كان بدل نفسه وماله لها
# ولو جنى الولد جناية سعى في الأقل من قيمته ومن الجناية لأنه بمنزلة
~~المكاتب وهذا هو الحكم في جناية المكاتب
# ولو مات أبواه سعى فيما بقي على أمه دون أبيه لأنه يتبعها في حكم الكتابة
~~دون الأب فيقوم مقامها في السعاية فيما عليها
# ولو ماتت أمه عن مال أدى منه سعايتها وما بقي فهو ميراث للابن لأنه يعتق
~~بعتقها ولا ميراث للزوج منها لأن الزوج مكاتب ما لم يؤد السعاية
# وإن مات الزوج عن مال يؤدى ما عليه من سعايته، وما بقي ميراث لمعتقه لا
~~يرث ابنه ولا امرأته من ذلك شيئا لأنهما بمنزلة المكاتبين ما لم تؤد الأم
~~سعايتها وهذا وما لو كوتب الزوجان كل واحد منهما بعقد على حدة سواء في جميع
~~ما ذكرنا، وذكر في الأصل عن إبراهيم أن معتق النصف ms1959 إذا جنى فنصف جنايته على
~~العاقلة والنصف عليه وإذا جني عليه فأرش نصف الجناية عليه أرش العبيد، وأرش
~~النصف الآخر أرش الأحرار وكأنه اعتبر البعض بالكل ولسنا نأخذ بهذا بل هو
~~بمنزلة العبد في الجناية
# PageV07P128
# والجناية عليه لأن بين الحرية والرق في محل واحد منافاة وقد قررناه فيما
~~سبق
# وإذا شهد الشاهدان على أحد الشريكين أنه أقر بعتق المملوك وهو موسر جاز
~~ذلك وثبوت إقراره بالبينة كثبوته بسماع القاضي منه ويضمن لشريكه إن كان
~~موسرا نصف قيمته ويرجع به على الغلام والولاء له إن كان جاحدا للعتق لأن
~~القاضي حكم عليه بخلاف زعمه وبقضاء القاضي سقط اعتبار زعمه بخلافه.
# ألا ترى أن العبد لو كان كله له فشهدا عليه بعتقه كان الولاء له وإن كان
~~منكرا
# وإن شهدا أنه أقر أنه حر الأصل عتق ولا ولاء له لأن الثابت من إقراره
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة وإنما يقضي القاضي على المقر بما يقر به ويجعله
~~في حقه كأنه حق، وحرية الأصل لا تعقب الولاء
# وإن شهدوا على إقراره أن الذي باعه كان أعتقه عتق كما لو سمع القاضي
~~إقراره بذلك وهذا لأنه أقر بنفوذ العتق فيه ممن كان مالكا له وولاؤه موقوف
~~لأن كل واحد منهما ينفيه عن نفسه فإن البائع يقول: أنا ما أعتقته وإنما عتق
~~بإقرار المشتري فله ولاؤه، والمشتري: يقول بل أعتقه البائع فالولاء له
~~فلهذا توقف ولاؤه على أن يرجع أحدهما إلى تصديق صاحبه فيكون الولاء له لأن
~~الولاء لا يحتمل النقض بعد ثبوته فلا يبطل بالتكذيب أصلا ولكن يبقى موقوفا
~~فإذا صدقه ثبت منه
# وإن شهدا على إقراره أن البائع كان دبره أو كاتب أمه أو أن البائع كان
~~استولدها قبل البيع فإنه يخرج كل واحد منهما من ملكه لإقراره أنه لم
~~يملكهما بالشراء وأنهما باقيان على ملك البائع ولا يرجع على البائع بالثمن
~~لأن إقراره ليس بحجة على البائع في إبطال البيع وقد استحق البائع الثمن به
~~ولا يعتقان حتى يموت البائع فإذا مات عتقا لأن ms1960 المشتري أقر بتعلق عتقهما
~~بموت البائع والبائع كان مقرا بأن إقرار المشتري فيهما نافذ لأن يملكهما
~~فعند موت البائع يحصل التصادق منهما على الحرية إذا كان المدبر يخرج من ثلث
~~مال البائع فلهذا يحكم بعتقهما والجناية عليهما كالجناية على مملوكين قبل
~~موت البائع لأنهما لا يعتقان إلا بموته وتوقف جنايتهما في قول أبي حنيفة،
~~وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى عليهم السعاية في الأقل من
~~قيمتهما وأرش جنايتهما، والقياس ما قاله أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - لأن
~~المشتري إن كان صادقا فموجب جنايتهما على البائع ابتداء لأن موجب جناية
~~المدبر وأم الولد القيمة على المولى ابتداء، وإن كان كاذبا فجنايتهما تتعلق
~~برقبتهما ويخاطب المشتري بذلك ومع جهالة المستحق عليه لا يتمكن القاضي من
~~القضاء بشيء فلهذا تتوقف جنايتهما ولكنهما استحسنا فقالا هما بمنزلة
# PageV07P129
# المكاتبين في الحال حتى يكتسبان وينفقان على أنفسهما من كسبهما ولا سبيل
~~لأحد على أخذ الكسب منهما وإنما كان موجب جناية المكاتب على نفسه لكونه أحق
~~بكسبه فإذا وجد ذلك المعنى هنا قلنا عليهما السعاية في الأقل من قيمتهما
~~ومن أرش الجناية
# وكذلك أمة بين رجلين أقر أحدهما أنها ولدت من الآخر وأنكر الآخر ذلك فهي
~~موقوفة تخدم المنكر يوما ويرفع عنها يوم ولا سبيل للمقر عليها في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى الآخر، وفي قول أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - الأول وهو قول محمد - رحمه الله تعالى - تسعى في نصف قيمتها للمنكر
~~لأن إقرار أحدهما على شريكه بأمية الولد كشهادته عليه بعتق نصيبه وقد بينا
~~أن هناك يسعى للمنكر في نصيبه فكذلك هنا ولكن أبو حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- يقول هناك تعذر استدامة الملك لأن ما أقر به لو كان حقا كان استدامة
~~الملك فيها ممتنعا فلهذا تخرج إلى الحرية بالسعاية وهنا ما أقر به من أمية
~~الولد لو كان حقا لم يكن استدامة الملك فيها ممتنعا فلا معنى لإيجاب
~~السعاية عليها للمنكر ولكن في زعم المنكر أنها مشتركة بينهما كما ms1961 كانت وأن
~~شريكه كاذب فكان له أن يستخدمها يوما من كل يومين كما قبل هذا الأوان وليس
~~للمقر أن يستخدمها في اليوم الآخر لأنه يزعم أنها صارت أم ولد لشريكه وأن
~~حقه في الضمان قبل شريكه ولا حق له في الاستخدام فلهذا لم يكن للمقر عليها
~~سبيل وجنايتها والجناية عليها تكون موقوفة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى، وفي قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد - رحمه الله تعالى
~~- هي بمنزلة المكاتبة تسعى في الجناية عليها بأخذ الأرش فتستعين بها، هكذا
~~ذكر في الكتاب وهو ظاهر لأن عندهما لما قضى عليها بالسعاية في نصيب الجاحد
~~كانت كالمكاتب وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لما كانت موقوفة الحال
~~لا يقضى فيها بشيء فكذلك حكم جنايتها والجناية عليها، وقيل الصحيح أن عند
~~أبي حنيفة نصف جنايتها على الجاحد لأن نصفها مملوك له مطلقا حتى يستخدمها
~~بقدره والنصف الآخر يتوقف على قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد جنايتها
~~عليها تسعى في الأقل من قيمتها ومن أرش الجناية لأنها أحق بكسبها.
# ألا ترى أنها تنفق على نفسها من كسبها ولو جعلناها موقوفة فمن ينفق عليها
~~وإذا لم يكن بد من أن تجعل أحق بكسبها كان موجب جنايتها في كسبها كالمكاتبة
~~والله تعالى أعلم بالصواب.
# PageV07P130
### | [باب عتق ما في البطن]
# (قال) رجل قال لجاريته كل ولد تلدينه فهو حر فما ولدته في ملكه فهو حر
~~لأن ملك الأم سبب لملك الولد فإن الجنين يتبع الأم في الملك وقيام سبب
~~الملك عند التعليق كقيام الملك في صحة التعليق.
# ألا ترى أن في اليمين المضاف جعل التعليق بسبب الملك وهو الشراء كالتعليق
~~بالملك ولو كان الملك موجودا في المحل الذي يلاقيه وقت التعليق كان التعليق
~~صحيحا فكذلك إذا كان سبب الملك موجودا ولا يعتق ما لم تلد لأنه جعل شرط
~~العتق الولادة
# وإن مات المولى وهي حبلى ثم ولدته لم تعتق لأنها صارت ملكا للوارث بالموت
~~فإنما وجد الشرط بعد زوال ملك المعتق، ms1962 وكذلك لو باعها المولى وهي حبلى جاز
~~بيعه لقيام ملكه وقدرته على تسليمها وإذا ولدت بعد ذلك لم تعتق لأن الشرط
~~وجد في غير ملك الحالف
# وإن ضرب ضارب بطنها فألقته ميتا كان فيه ما في جنين الأمة لأنه مادام في
~~البطن فهو رقيق
# ولو كان قال كل ولد تحبلين به فهو حر كان فيه ما في جنين الحر لأن شرط
~~العتق هنا وجود الحبل وقد علم أنه كان موجودا قبل الضرب فإنما وجدت جناية
~~الضارب على جنين هو حر وإن ولدته بعد البيع لأقل من ستة أشهر فهو حر والبيع
~~باطل لأنا تيقنا بوجود الولد قبل البيع وحريته فإنما باعها وفي بطنها ولد
~~حر فيكون البيع باطلا
# ولو قال لها إن كان أول ولد تلدينه غلاما فهو حر وإن كانت جارية فأنت حرة
~~فولدت غلامين وجاريتين، فإن علم أن الغلام أول ما ولدت فهو حر والباقون
~~أرقاء، وإن علم أن الجارية أول ما ولدت فهي مملوكة والباقون مع الأم أحرار
~~لأن بولادة الجارية الأولى عتقت الأمة وإنما عتقت بعد انفصال هذه الجارية
~~عنها فكانت هي مملوكة والباقون أحرار لأنهم انفصلوا منها بعد حريتها والولد
~~لا ينفصل من الحرة إلا حرا وإن لم يعلم أيهم أول يعتق من الأم نصفها لأنها
~~تعتق في حال وترق في حال ويعتق ثلاثة أرباع كل واحد من الغلامين لأن أحدهما
~~حر بيقين فإنها إن ولدت الغلام أولا فهذا الغلام حر وإن ولدت الجارية أولا
~~فالغلامان يعتقان بعتق الأم فأحدهما حر بيقين والآخر يعتق في حال دون حال
~~فيعتق نصفه، ثم حرية ونصف بينهما نصفان إذ ليس أحدهما بأولى من الآخر فيعتق
~~في كل واحد منهما ثلاثة أرباعه ويسعى في ربع قيمته ويعتق من كل واحدة من
~~الجاريتين ربعها لأن إحداهما أمة بيقين والأخرى تعتق في حال دون حال فإنها
~~إن
# PageV07P131
# ولدت الغلام أولا فالجاريتان مملوكتان وإن ولدت إحدى الجاريتين أولا فهذه
~~مملوكة والأخرى حرة فإذا كانت إحداهما تعتق في حال دون حال يعتق نصفها ms1963
~~وليست إحداهما بأولى من الأخرى فكان نصف الحرية بينهما لكل واحدة منهما ربع
~~حرية وتسعى كل واحدة في ثلاثة أرباع القيمة وإن تصادق الأم والمولى على أن
~~هذا الغلام أول عتق ما تصادقا عليه والباقون أرقاء لأن اليد لهما والقول
~~قول ذي اليد فيمن لا يعبر عن نفسه في رقه وحريته، فإن تصادقا على شيء وجب
~~الأخذ بما تصادقا عليه وإن اختلفا فيه فالقول قول المولى مع يمينه لأن
~~المعتق هو المولى فكان قوله في بيان من عتق مقبولا مع يمينه إن ادعت الأم
~~خلاف ذلك لأنها تدعي عليه ما لو أقر به لزمه وإنما يستحلف على العلم بالله
~~ما يعلم أنها ولدت الجارية أولا لأنه يستحلف على فعلها والاستحلاف على فعل
~~الغير يكون على العلم
# وإذا قال لها إن كان حملك غلاما فأنت حرة وإن كانت جارية فهي حرة فكان
~~حملها غلاما وجارية لم يعتق أحد منهم لأن الحمل اسم لجميع ما في البطن قال
~~تعالى {أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] والعدة لا تنقضي إلا بوضع جميع ما في
~~البطن فإنما جعل شرط عتقها كون جميع ما في البطن غلاما وشرط عتق الجارية
~~كونها جميع ما في البطن ولم يوجد ذلك، وكذلك قوله إن كان ما في بطنك لأن ما
~~هو من ألفاظ العموم فهو يقتضي أن يكون جميع ما في بطنها بتلك الصفة، ولو
~~كان قال في الكلامين إن كان في بطنك عتقت الجارية والغلام لأنه جعل شرط
~~عتقها وجود الغلام في بطنها وقد تبين أنه كان موجودا والتعليق بشرط موجود
~~يكون تنجيزا فعلمنا أنها عتقت قبل انفصال الولدين عنها فيعتق الولدان جميعا
# وإذا قال كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة وإن كانت جارية فهي حرة
~~فولدتهما جميعا، فإن علم أن الغلام أول عتقت هي مع ابنتها والغلام، وإن علم
~~أنها ولدت الجارية أولا عتقت الجارية والأم مع الغلام رقيقان وإن لم يعلم
~~واتفق الأم والمولى على شيء فكذلك لأن اليد لهما وإن قالا لا ندري فالغلام
~~رقيق ms1964 والابنة حرة ويعتق نصف الأم لأنها إن ولدت الغلام أولا فهي حرة
~~والغلام رقيق وإن ولدت الجارية أولا فالجارية حرة والغلام والأم رقيقان
~~فالأم تعتق في حال دون حال فيعتق نصفها والغلام عبد بيقين والجارية حرة
~~بيقين إما أن تعتق بنفسها أو بعتق الأم
# ولو كان قال إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة فولدت غلاما وجارية،
~~فإن ولدت الغلام أولا فالغلام رقيق والأم والجارية حرتان وإن ولدت الجارية
~~أولا فهم أرقاء فالأم
# PageV07P132
# تعتق في حال دون حال فيعتق نصفها، وكذلك الجارية والغلام رقيق بيقين وذكر
~~في الكيسانيات عن محمد - رحمه الله تعالى - في هذا الفصل أنه لا يحكم بعتق
~~واحد منهم ولكن يحلف المولى بالله ما يعلم أنها ولدت الغلام أولا، فإن نكل
~~عن اليمين فنكوله كإقراره وإن حلف فهم أرقاء بخلاف الفصل الأول لأنا تيقنا
~~بحرية بعضهم، واعتبار الأحوال بعد التيقن بالحرية صحيح وهنا لم يتيقن بشيء
~~من الحرية لجواز أنها ولدت الجارية أولا فلا معنى لاعتبار الأحوال ولكنها
~~تدعي عليه شرط العتق وهو منكر فالقول قوله مع يمينه
# ولو قال ما في بطنك حر فولدت بعد ذلك لستة أشهر لا يعتق وإن ولدت لأقل من
~~ستة أشهر عتق لأنه أوجب العتق لما هو موجود في بطنها وإذا ولدت لأقل من ستة
~~أشهر فقد تيقنا أنه كان موجودا فأما إذا ولدت لستة أشهر فصاعدا لم نتيقن
~~أنه كان موجودا والعلوق يضاف إلى أدنى مدة الحمل إلا في حالة الضرورة وإن
~~ولدت واحدا لأقل منها بيوم والآخر لأكثر منها بيوم عتقا لأنا تيقنا بوجود
~~الأول في بطنها وقت اليمين حين ولدته لأقل من ستة أشهر وهما توأم واحد خلقا
~~من ماء واحد فالحكم بوجود أحدهما في البطن في وقت حكم بوجودهما
# وإذا أعتق أمته ولها زوج حر فولدت ولدا لستة أشهر فصاعدا بعد العتق فنفاه
~~الزوج لاعن ولزم الولد أمه لأن الحل قائم بين الزوجين فإنما يستند العلوق
~~إلى أقرب الأوقات وهو ستة أشهر وتبين أنها علقت به ms1965 في حال هما أهل اللعان
~~فيقطع النسب عنه باللعان ويكون ولاؤه لموالي الأم لأنه لا نسب له من جهة
~~الأب وإن وضعته لأقل من ستة أشهر لزم أباه ولاعن، أما اللعان فلأنه قذفها
~~في الحال وهي محصنة وأما لزوم الولد أباه فلأنا تيقنا أن العلوق كان قبل
~~العتق وهي لم تكن من أهل اللعان فلزمه نسب الولد على وجه لا يملك نفيه فلا
~~يتغير ذلك بالعتق بعده وولاء الولد لموالي الأم لأنه كان موجودا في البطن
~~حين أعتق الأم فصار الولد مقصودا بالعتق وله ولاء نفسه
# ولو قال لأمته إن كنت حبلى فأنت حرة، فإن ولدت لأقل من ستة أشهر فهي حرة
~~وولدها لأنه تبين أنه كان منجزا عتقها بالتعليق بشرط موجود وإن ولدت لستة
~~أشهر أو أكثر لم تعتق لأنا لم نتيقن بوجود الشرط لجواز أن يكون هذا الولد
~~من علوق حادث وما لم نتيقن بوجود الشرط لا ينزل الجزاء
# ولو قال لها ما في بطنك حر فضرب رجل بطنها بعد هذا القول لأقل من ستة
~~أشهر فألقت جنينا ميتا ففيه ما في جنين الحرة لأنا علمنا أنه كان موجودا في
~~بطنها حين قال ذلك وأنه حكم بعتقه
# PageV07P133
# فإن قيل) فلعله كان ميتا وإعتاق الميت باطل (قلنا) قد ظهر لموته سبب وهو
~~الضرب فيحال بالحكم عليه ولما حكمنا بوجوب الضمان على الضارب فقد حكمنا
~~بحياته إلى هذا الوقت فعلى الجاني ما في جنين الحرة
# ولو قال لها إن كان أول ما تلدينه غلاما ثم جارية فأنت حرة وإن كانت
~~جارية ثم غلاما فالغلام حر فولدت غلامين وجاريتين لا يعلم أيهما أول عتق
~~نصف الأم وربع الأولاد لأنها إن ولدت الغلام أولا ثم الجارية فالأم حرة وإن
~~ولدت الجارية أولا ثم الغلام فالأم رقيقة فهي تعتق في حال دون حال فيعتق
~~نصفها وأحد الغلامين رقيق بيقين والآخر يعتق في حال دون حال فيعتق ربع كل
~~واحد منهم ولا يقال من الجائز أنها ولدت الغلامين أولا ثم الجاريتين لأن
~~هذا بمنزلة ms1966 ولادة الغلام أولا ثم الجارية، وإذا ولدت الجاريتين أولا ثم
~~الغلامين فهذا بمنزلة ولادة الجارية أولا ثم الغلام لأن الشرط ولادة الغلام
~~بعد ولادة الجارية وقد وجد سواء تخلل بينهما ولادة جارية أخرى أو لم يتخلل
# وإن ولدت غلاما وجارية في بطن لا يعلم أيهما أول عتق نصف الأم ونصف
~~الغلام لأن الأم تعتق في حال دون حال، وكذلك الغلام فيعتق نصف كل واحد
~~منهما والابنة أمة لأنها إن ولدت الغلام أولا ثم الجارية فإنما عتقت الأم
~~بعد انفصال الجارية فهي أمة وإن ولدت الجارية أولا فهي أمة فعرفنا أن رقها
~~متعين
# وإن قال أول ولد تلدينه فأنت حرة فولدت ولدا ميتا عتقت لأن الميت ولد
~~كالحي.
# ألا ترى أن الجارية تصير به أم ولد والمرأة تصير به نفساء فيتم شرط عتقها
~~بولادته ولو كأن قال هو حر لا ينحل يمينه بولادة الميت حتى إذا ولدت ولدا
~~حيا بعد ذلك عتق الولد الحي في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ولم يعتق
~~في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى، وجه قولهما إن انحلال شرط اليمين
~~تحقق بولادة الولد الميت وليس من ضرورة انحلال اليمين نزول الجزاء.
# ألا ترى أنه لو قال أول عبد أشتريه فهو حر فاشترى عبدا لغيره انحلت
~~اليمين حتى لو اشترى بعد ذلك عبدا لنفسه لم يعتق والدليل عليه أنه لو قال
~~أول ولد تلدينه فهو حر وامرأته طالق فولدت ولدا ميتا وقع الطلاق ثم عندكم
~~ولو ولدت ولدا حيا بعد ذلك يعتق الحي وهذا لا وجه له لأن الشرط إن صار
~~موجودا بولادة الميت انحلت اليمين وإن لم يصر موجودا فينبغي أن لا يقع
~~الطلاق والدليل عليه أن هذا الحي ثاني ولد حتى لو قال ثاني ولد تلدينه فهو
~~حر يعتق هذا ولا يكون الشخص الواحد أولا وثانيا. وجه قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - ما حكي
# PageV07P134
# عن أبي سعيد البردعي - رحمه الله تعالى - أنه كان يقول الولد الميت ولد
~~في حق الغير حتى أن ms1967 العدة تنقضي به والجارية تصير أم ولد وليس بولد في حق
~~نفسه حتى لا يسمى ولا يصلى عليه فإذا كان الجزاء عتق الأم أو طلاق المرأة
~~كان الميت ولدا فيه وإذا كان الجزاء عتق الولد لم يكن الميت ولدا فيه ولكن
~~هذا تشه ومع أنه تشه لا معنى له فإنه يقال ينبغي أن يجعل ولدا في حق المولى
~~حتى ينحل يمينه به وينبغي أن يجعل ولدا في حق الولد الثاني حتى لا يعتق
~~فالوجه الصحيح أن يقول جازى بكلامه ما لا يجازى به إلا الحي فتصير الحياة
~~مدرجة في كلامه ويكون المضمر كالمصرح به فكأنه قال أول ولد تلدينه حيا فهو
~~حر وإنما قلنا ذلك لأن كلام العاقل محمول على الصحة ما أمكن ولا يصح هذا
~~الكلام إلا بإضمار الحياة في الولد لأن الإعتاق إحداث القوة وذلك يتحقق في
~~الحي دون الميت فتبين بقوله " فهو حر " أن حياة الولد مضمر في كلامه.
# ألا ترى أنه لو قال إذا ولدت ولدا ميتا فهو حر كان كلامه لغوا وبه فارق
~~الطلاق وعتق الأم لأنه لا حاجة في تصحيح ذلك الكلام إلى إضمار الحياة في
~~الولد.
# ألا ترى أنه لو صرح بموت الولد كان التعليق صحيحا ثم ما ثبت بطريق
~~الاقتضاء يجعل ثابتا للحاجة والضرورة ففيما تتحقق فيه الحاجة يجعل مدرجا في
~~كلامه وفيما لا تتحقق فيه الحاجة لا يجعل مدرجا ولا يبعد أن يكون الشرط
~~واحدا ثم يحكم بوجوده في بعض الجزاء دون البعض كما لو قال لامرأته إذا حضت
~~فأنت طالق وفلانة معك فقالت حضت تصدق في وقوع الطلاق عليها دون ضرتها ولما
~~ثبت أن الحياة مدرجة في كلامه فالذي ولدته بعد الميت أول ولد حي وإن كان في
~~الصورة ثاني ولد وليس هذا كقوله أول عبد أشتريه فهو حر لأن المشتري لغيره
~~محل للعتق، ألا ترى أن العتق ينفذ فيه من ملكه ومن المشتري موقوفا على
~~إجازة مالكه فلا حاجة إلى إضمار الشراء لنفسه لتصحيح الكلام وههنا الميت
~~ليس بمحل ms1968 للعتق أصلا فلهذا جعلنا الحياة مدرجة في كلامه
# وإن قال أول ولد تلدينه فهو حر فولدت ولدا وشهدت امرأة على الولادة
~~وكذبها المولى وقال هذا عبدي من غيرها لم يعتق بشهادة امرأة في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يعتق
~~وقد تقدم نظيره في الطلاق وقد بينا أن عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~بشهادة القابلة إنما يثبت ما هو من أحكام الولادة على الخصوص والعتق ليس من
~~أحكام الولادة على الخصوص وعندهما لما قبلت شهادة القابلة في حق نسب الولد
# PageV07P135
# فكذلك تقبل فيما جعل بناء على الولادة ألا ترى أنه لو قال إن كان بها حبل
~~فهو مني ثم جاءت امرأة تشهد على الولادة بعد هذا القول بيوم صارت أم ولد له
~~وبالاستيلاد يثبت حق الحرية ولكن أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يفرق فيقول
~~الاستيلاد من أحكام نسب الولد فأما هذا العتق ليس من حكم الولادة وشهادة
~~القابلة حجة ضرورية فلا تكون حجة إلا فيما هو في حكم الولادة
# وإن قال لها أنت حبلى فإذا ولدت فأنت حرة فشهدت امرأة على الولادة عتقت
~~لا بشهادة القابلة عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - بل بمجرد قول الأمة
~~لأنه لما أقر بأنها حبلى فقد جعل شرط وقوع العتق عليها ظهور ما هو موجود في
~~بطنها وقد ظهر بقولها كما إذا قال لها إذا حضت فأنت حرة وقد تقدم نظير هذا
~~في الطلاق
# وإذا قال لها إذا حبلت فأنت حرة ثم وطئها فينبغي له في الورع والتنزه أن
~~يعتزلها حتى يعلم أحامل هي أم لا لأن سبب الحبل هو الوطء فبعد ما وطئها
~~يحتمل أنها قد حبلت وقد عتقت فلو وطئها كان حراما عليه والتحرز عن الحرام
~~واجب فلهذا نأمره على طريق التنزه أن يعتزلها فإذا حاضت علمنا أنها ليست
~~بحامل فيطأها مرة أخرى بعد ما تطهر وهكذا دأبه ودأبها، وإن ولدت بعد هذه
~~المقالة لأكثر من سنتين وقد وطئها قبل الولادة لأقل من ms1969 ستة أشهر فعليه
~~العقر لأنا تيقنا بوجود شرط العتق بعد اليمين وتيقنا بأنه وطئها بعد ما
~~علقت فإنما وطئها وهي حرة بالشبهة فعليه العقر وإن ولدته لأقل من سنتين لم
~~تعتق لأنا لم نتيقن بوجود الشرط وهو الحبل بعد اليمين لجواز أن يكون هذا
~~الولد من علوق كان قبل اليمين (فإن قيل) فأين ذهب قولكم أن يستند العلوق
~~إلى أقرب الأوقات؟ (قلنا) نعم يستند العلوق إلى أقرب الأوقات إذا لم يكن
~~فيه إثبات العتق بالشك لأن العتق بالشك لا ينزل وقد تقدم نظيره في الرجعة
~~في الطلاق
# وإذا قال لأمتيه ما في بطن إحداكما حر فله أن يوقع على أيهما شاء لأن ما
~~في البطن في حكم العتق كالمنفصل وقد بينا في المنفصل أنه لو أوجب العتق في
~~غير المعين كان البيان إليه فكذلك فيما في البطن، فإن ضرب إنسان بطن أحدهما
~~فألقت جنينا ميتا وقع العتق على ما في بطن الأخرى لأن الذي انفصل ميتا خرج
~~من أن يكون محلا للعتق ومزاحما للآخر فيما أوجب فيتعين العتق في الآخر
~~ضرورة ولو ضرب بطن كل واحدة منهما رجل معا فألقتا جنينين ميتين لأقل من ستة
~~أشهر منذ تكلم بالعتق كان على كل واحد منهما ما في جنين الأمة لأن كل واحد
~~من الجنينين كان مملوكا يقينا وبعد إيجاب العتق في المجهول بقيا كذلك وقد
~~بينا في المنفصلين أنه لو قتل
# PageV07P136
# كل واحد منهما رجلا كان على كل واحد من القاتلين قيمة مملوك فهذا مثله
# وإن قال ما في بطن هذه حر وما في بطن هذه حر أو سالم عتق ما في البطن
~~الأولى والخيار بين سالم وما في بطن الثانية إليه لأنه أوجب العتق لما في
~~بطن الأولى بعينها وخير نفسه بين عتق ما في بطن الثانية وسالم لأنه أدخل
~~بينهما حرف " أو " وذلك للتخيير فكأنه قال ما في بطن هذه حر وأحد الآخرين
~~فيعتق الأول بعينه والخيار إليه في الآخرين يوقع العتق على أيهما شاء
# وإذا قال لأمتيه ما ms1970 في بطن إحداكما حر ثم خرجت إحداهما وجاءت أخرى فقال
~~ما في بطن إحداكما حر ثم ولدن كلهن لأقل من ستة أشهر فالقول فيه قول المولى
~~وأصل هذه المسألة في العبيد ذكرها في مواضع من الكتب، والتخريج في الكل
~~واحد
# فنقول رجل له ثلاثة أعبد دخل عليه اثنان فقال أحدكما حر ثم خرج أحدهما
~~ودخل الثالث فقال أحدكما حر فالبيان إلى المولى لأن الإيهام كان منه ولأن
~~حكم الكلامين يختلف ببيانه، فإن قال عنيت بالكلام الأول الثابت أو أعنيه
~~الآن واختاره عتق الثابت بالكلام الأول وتبين أنه في الكلام الثاني جمع بين
~~حر وعبد وقال أحدكما حر فلا يجب به شيء إذا لم ينو العبد، وإن قال عنيت
~~بالكلام الأول الخارج عتق الخارج بالكلام الأول وصح الكلام الثاني لأنه جمع
~~فيه بين عبدين فقال أحدكما حر فالبيان إليه، فإن بين أولا أنه عنى بالكلام
~~الثاني الثابت تعين الخارج بالكلام الأول لأن الثابت خرج من مزاحمة الخارج
~~في موجب الكلام الأول حين أنشأ عتقه بعده، وإن قال عنيت بالكلام الثاني
~~الداخل عتق الداخل ولا بد من أن يبين مراده بالكلام الأول وإن مات قبل أن
~~يبين عتق من الخارج نصفه ومن الثابت ثلاثة أرباعه ومن الداخل نصفه في قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وربعه في قول محمد - رحمه الله
~~تعالى - لأنه وجب بالكلام الأول حرية تتردد بين الخارج والثابت وقد فات
~~البيان بموت المولى فيشيع فيهما فلهذا يعتق من الخارج نصفه ومن الثابت نصفه
~~بالكلام الأول والكلام الثاني لا يجب به شيء إن كان المراد بالكلام الأول
~~الثابت، ويجب به حرية إن كان المراد بالكلام الأول الخارج فأوجبنا به نصف
~~حرية باعتبار التردد ثم هذا النصف يتردد بين الثابت والداخل فيكون نصفه وهو
~~الربع للثابت فاجتمع له ثلاثة أرباع حرية وحصل للداخل ربع حرية بالكلام
~~الثاني فلهذا قال محمد - رحمه الله تعالى - يعتق منه ربعه ولأنه شريك
~~الثابت في الكلام الثاني فلا يصيب إلا قدر ما يصيب
# PageV07P137
# الثابت ms1971 بهذا الكلام وشبه هذا بمن له ثلاث نسوة لم يدخل بشيء منهن قال
~~لاثنتين منهن إحداكما طالق فخرجت إحداهما ودخلت الثالثة فقال إحداكما طالق
~~ثم مات قبل أن يبين يسقط من مهر الخارجة ربعه ومن مهر الثانية ثلاثة أثمانه
~~ومن مهر الداخلة ثمنه للطريق الذي قلنا
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا الكلام الثاني صحيح على كل
~~حال، فإن كان مراده الثابت عتق به على ما بقي وهو النصف وإن كان مراده
~~الداخل عتق به كله فالداخل يعتق في حال ولا يعتق في حال فيعتق نصفه، وبيان
~~هذا الكلام إما على أصل أبي حنيفة - رحمه الله - فظاهر لأن الحرية الأولى
~~لما شاعت فيهما كان الثابت معتق البعض، ومعتق البعض عنده بمنزلة المكاتب
~~أهل لإنشاء العتق فيه فيصح الكلام الثاني على كل حال، وعلى قول أبي يوسف -
~~رحمه الله - العتق لا يتجزأ بعد وقوعه على محل بعينه بعد وقوعه ولم يكن
~~واقعا على الثابت حين تكلم بالكلام الثاني فصح الكلام الثاني، وأما مسألة
~~الطلاق فقد قيل هو مذكور في الزيادات وهو قول محمد - رحمه الله -.
# فأما عندهما يسقط من مهر الداخلة ربعه وبعد التسليم الفرق واضح على أصل
~~أبي حنيفة - رحمه الله - لأن الطلاق عنده لا يتجزأ بخلاف العتق فالكلام
~~الثاني ليس بصحيح على كل حال وإنما الإشكال على قول أبي يوسف - رحمه الله -
~~والفرق أنه يوجد شخص متردد الحال بين الرق والحرية ويكون محلا لإنشاء العتق
~~وهو المكاتب والثابت بهذه الصفة حين تكلم بالكلام الثاني فأمكن تصحيح
~~الكلام الثاني من هذا الوجه على كل حال فأما الطلاق لا يوجد شخص متردد
~~الحال بين أن تكون مطلقة ومنكوحة ثم يصح وقوع الطلاق عليها فلا وجه لتصحيح
~~الكلام الثاني من كل وجه (قلنا) إن كان صحيحا يسقط به نصف مهر، وإن لم يصح
~~لم يسقط به شيء، فسقط به ربع مهر ثم يتردد هذا الربع بين الثابتة والداخلة
~~فيصيب الداخلة نصف الربع وهو الثمن فلهذا سقط ثمن مهرها، وإن كان ms1972 المولى
~~قال ذلك في مرضه ومات قبل البيان ولا مال له سواهم فإنهم يقتسمون الثلث على
~~قدر حقهم فيضرب الخارج في الثلث بسهمين والثابت بثلاثة أسهم والداخل بسهمين
~~في قولهما فيكون الثلث بينهم على سبعة والقسمة من أحد وعشرين كل رقبة سبعة،
~~فيستسعي الخارج في خمسة أسباعه، وكذلك الداخل والمقيم في أربعة أسباعه وعلى
~~قول محمد - رحمه الله تعالى - الداخل إنما يضرب بسهم واحد فيكون الثلث
~~بينهم على ستة والقسمة من ثمانية عشر يسعى الخارج في ثلثي قيمته والثابت في
~~نصف قيمته والداخل في خمسة أسداس قيمته. إذا عرفت
# PageV07P138
# هذا التخريج في العبيد فكذلك فيما في بطن الجواري لأن الجنين في حكم
~~العتق كالمنفصل
# وإن قال لأمته قد أعتقت ما في بطنك على ألف درهم عليك فقبلت ثم وضعت
~~غلاما لأقل من ستة أشهر فهو حر لأنا تيقنا أنه كان موجودا في البطن حين علق
~~العتق بقبولها المال وقد وجد منها القبول والمال باطل لأنه لا يمكن إيجابه
~~على الجنين لأن المولى شرطه على الأم دون الجنين ولأنه لا ولاية للأم على
~~الجنين في إلزام المال إياه ولا يمكن إيجابه على الأم لأن الجنين في حكم
~~العتق كشخص واحد على حدة وإعتاق شخص ببدل على شخص آخر لا يجوز وهذا بخلاف
~~الطلاق
# فإنه لو طلق امرأته بمال على أجنبي وقبل الأجنبي ذلك وجب المال عليه
# ولو أعتق عبده بمال أجنبي وقبل الأجنبي ذلك لا يلزمه المال لأن المولى
~~منتفع بالعتق من حيث تحصيل الثواب لنفسه في العقبى والولاء في الدنيا ومن
~~انتفع بملك نفسه لا يستوجب بدله على غيره بالشرط كمن أكل طعام نفسه ببدل
~~على غيره فأما الزوج غير منتفع بالطلاق ولكنه مبطل لملكه فإذا شرط بدلا على
~~غيره والتزمه ذلك الغير كان صحيحا كالعفو عن القصاص والإبراء عن الدين
# ولو ولدت الأمة غلاما ثم كاتبت على نفسها وعليه ألف درهم أجزت ذلك
~~والتزمه إن كبر أو عقل فرضي، وفرض الجواب على هذا الموضع إنما يستقيم على
~~طريقة القياس ms1973 فأما على طريقة الاستحسان على ما ذكره في الجامع وغيره من
~~المواضع غير مستقيم بل الصحيح من الجواب ما ذكره في رواية أبي حفص - رحمه
~~الله تعالى - أن المكاتبة تجوز وتلزم الأم، ولا يلزم الغلام من المال شيء
~~ولكن يعتق بأدائها وهذا لأنه لا ولاية للأم على الولد في إلزام بدل الكتابة
~~إياه فيكون هذا بمنزلة ما لو كاتب له عبدا حاضرا وعبدا له غائبا على ألف
~~درهم في القياس يتوقف العقد في حق الغائب على إجازته لأنه ليس للحاضر عليه
~~ولاية وفي الاستحسان ينفذ العقد وتكون الألف كلها على الحاضر بقبوله فكأن
~~المولى شرط البدل كله عليه وجعل عتق الآخر معلقا بأدائه وذلك صحيح بدون
~~القبول من الآخر فكذلك في هذه المسألة (قال) ورأيت في بعض النسخ زيادة ألف
~~في وضع هذه المسألة، قال فكاتبها على نفسها أو عليه على ألف درهم وهكذا عن
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في الأمالي في وضع هذه المسألة أنها كاتبت
~~عليه فعلى هذا الجواب مستقيم لأن المقصود بالكتابة الولد دون الأم، فإن لم
~~تكن الأم داخلة في العقد يعتبر وجود القبول من الابن إذا كبر أو عقل
~~ومقصوده الفرق بين حالة الاجتنان في
# PageV07P139
# البطن وما بعد الانفصال فإن حالة الاجتنان في البطن لا يتوقف لأنه لا
~~ولاية لأحد عليه في حالة الاجتنان وإنما يتوقف ما له مجيز حال وقوعه، فأما
~~بعد الانفصال قد تولى عليه في هذا العقد لما له فيه من المنفعة له فيتوقف
~~على إجازته وإذا كبر أو عقل فرضي لزمه المال
# ولو قال لأمته ما في بطنك حر متى ما أدى إلي ألفا فوضعته لأقل من ستة
~~أشهر فمتى ما أدى فهو حر لأن ما في البطن في تنجيز العتق كالمنفصل فكذلك في
~~تعليق عتقه بأدائه المال بخلاف الكتابة لأن فيها إلزام المال إياه ولا
~~ولاية لأحد عليه في ذلك وليس في التعليق إلزام المال إياه بل التعليق يتم
~~بالمعلق وحده وكلامه قبل الانفصال وبعده سواء ولو قال بعد ms1974 الانفصال متى أدى
~~هذا المولود ألفا فهو حر صح وعتق إذا أدى فكذلك إذا قال قبل الانفصال.
# ولو قال لثلاث إماء له ما في بطن هذه حر وما في بطن هذه أو في بطن هذه
~~عتق ما في بطن الأولى وهو مخير في الباقيتين لإدخاله حرف التخيير بين
~~الثانية والثالثة
# ولو قال إن كان ما في بطن جاريتي غلام فأعتقوه وإن كانت جارية فأعتقوها
~~ثم مات فكان في بطنها غلام وجارية فعلى الوصي أن يعتقهما من ثلثه وكان
~~ينبغي على قياس ما سبق أن لا يعتق واحدا منهما لأنه شرط أن يكون جميع ما في
~~بطنها غلاما أو جميع ما في بطنها جارية وقد تقدم نظيره في التخيير ولكنه في
~~هذا الموضع اعتبر مقصود المولى وهو الوصية بإعتاق الغلام عنه وبإعتاق
~~الجارية، وكلامه هذا ليس بتعليق فكأنه قال أعتقوا ما في بطنها غلاما كان أو
~~جارية أو كلاهما فيجب على الوصي أو الورثة تنفيذ الوصية فيهما من ثلثه
# وإن قال إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة وإن كانت جارية ثم غلاما
~~فهما حران فولدت غلاما وجاريتين لا يعلم أيهما أول عتق نصف الأم لأنها تعتق
~~في حال وهو أن تكون ولادة الغلام أولا ولا تعتق في حال وهو أن تكون ولادة
~~الجارية أولا فيعتق نصفها ونصف الغلام أيضا لأنها إن ولدت الجارية ثم
~~الغلام فالغلام حر، وإن ولدت الغلام أولا فالغلام رقيق فيعتق نصفه، قال
~~ويعتق من كل واحدة من الجاريتين ربعها وتسعى في ثلاثة أرباع قيمتها (قال)
~~أبو عصمة - رحمه الله - وهذا غلط بل الصحيح أنه يعتق من كل واحدة منهما
~~ثلاثة أرباعها وتسعى في الربع لأن إحداهما حرة بيقين فإنها إن ولدت الغلام
~~أولا عتقت الأم والجاريتان تعتقان بعتقها، وإن ولدت الجارية أولا ثم الغلام
~~عتقت إحدى الجاريتين فإحداهما حرة بيقين والأخرى تعتق في حال دون حال فيعتق
~~نصفها فيكون السالم لهما حرية ونصف بينهما لكل واحدة ثلاثة أرباع الحرية،
~~ومن أصحابنا رحمهم الله تعالى
# PageV07P140
# من ms1975 تكلف لتصحيح جواب الكتاب فقال إحدى الجاريتين مقصودة بالعتق في حال
~~فلا يعتبر مع هذا جانب التبعية بينهما وإذا سقط اعتبار جانب التبعية
~~فإحداهما تعتق في حال دون حال فيعتق نصفها ثم هذا النصف بينهما لاستواء
~~حالهما فإنما يعتق من كل واحدة ربعها ولكن هذا يكون مخالفا في التخريج
~~للمسائل المتقدمة إذا فالأصح ما قاله أبو عصمة - رضي الله عنه -
# وإذا كانت الأمة بين رجلين فأعتق أحدهما ما في بطنها وهو غني ثم ولدت بعد
~~ذلك بيوم غلاما ميتا فلا ضمان على المعتق لأن نفوذ عتقه لا يكون إلا
~~باعتبار حياة الجنين ولم يعلم ذلك حقيقة ولا حكما حين انفصل ميتا والضمان
~~بالشك لا يجب وإن كان رجل ضرب بطنها فألقت جنينا ميتا فعلى الضارب ما في
~~جنين الأمة نصف عشر قيمته إن كان غلاما وعشر قيمتها إن كانت جارية وهذا قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن العتق عنده يقتصر على نصيب المعتق من
~~الجنين ويبقى الرق فيه باعتبار نصيب الشريك فلهذا يجب على الضارب ما في
~~جنين الأمة ثم يكون على المعتق نصف ذلك لشريكه لأن جنايته إنما تثبت بما
~~وجب من الضمان على الضارب فيتقدر حكم الضمان بقدر ذلك فلهذا كان على المعتق
~~نصف ذلك لشريكه ثم يرجع به فيما أدى الضارب لأنه بدل نفسه فيكون تركة له
~~وقد بينا أن المعتق إذا ضمن يرجع بما ضمن فيما تركه معتق البعض بعد موته ثم
~~الباقي ميراث عنه للذي أعتقه إن لم يكن له وارث أقرب منه من أخ أو نحوه لأن
~~الولاء في جميعه للمعتق حين ضمن نصيب شريكه، وأما على قول أبي يوسف ومحمد -
~~رحمه الله تعالى - يجب على الضارب ما يجب في جنين الحرة لأن العتق عندهما
~~لا يتجزأ ويكون ذلك كله للمعتق ميراثا بولائه ويكون على المعتق نصف قيمته
~~لشريكه معتبرا بوقت الانفصال؛ لأن ضمان العتق إنما يعتبر بوقت العتاق ولكن
~~يتعذر الوقوف على ذلك لكونه مجتنا في البطن فيعتبر قيمته بأقرب أوقات
~~الإمكان ms1976 وذلك بعد الانفصال، وإن لم يضرب بطنها أحد ولكن ولدت بعد العتق
~~بيوم ولدا حيا ثم مات فعلى المعتق نصف قيمته معتبرا بوقت الانفصال لما بينا
~~فإن لم تلد حتى أعتق الآخر الأم وهو موسر ثم ولدت فاختار شريكه أن يضمنه
~~نصف قيمة الأم فله ذلك لأنه بعد إعتاق الجنين كان متمكنا من استدامة الملك
~~في الأم وقد أفسد شريكه ذلك حين أعتقها فله أن يضمنه نصف قيمتها ويرجع بذلك
~~الضمان على الأمة، وولاء الأمة للذي أعتقها وولاء الولد بينهما في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -
# PageV07P141
# لأنهما أعتقاه، وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ولاء الولد كله
~~لمعتق الولد.
# وإن دبر أحدهما ما في البطن ثم أعتق الآخر الأم ألبتة وهو غني ثم ولدت
~~بعده بيوم فإن الذي أعتق الأم يضمن نصف قيمة الأم ويرجع بذلك عليها ويكون
~~ولاء الأم للذي أعتقها لما بينا وولاء الولد لهما جميعا في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - لأن تدبير المدبر اقتصر على نصيبه فاستحق نصف ولاء الولد
~~والنصف الآخر من الولد إنما عتق بإعتاق الشريك الذي أعتق الأم فلهذا كان
~~ولاء الولد بينهما وأما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى التدبير لا
~~يتجزأ فصار كله مدبرا للذي دبره واستحق ولاء جميعه ويكون هو ضامنا نصف قيمة
~~الولد لشريكه موسرا كان أو معسرا، ثم الشريك بإعتاق الأم يصير ضامنا له نصف
~~قيمتها وولاء الأم لمن أعتقها وولاء الولد للمدبر لأنه استحق ولاءه وإن عتق
~~بعد ذلك تبعا للأم فلهذا كان له ولاء الولد والله أعلم بالصواب
### | [باب العتق على المال]
# (قال) رجل أعتق عبده على مال من عروض أو حيوان أو غير ذلك أو باعه نفسه
~~أو وهب له نفسه على أن يعوضه كذا فهو جائز وإذا قبله العبد فهو حر في جميع
~~أحكامه لأنه علق عتقه بقبول المال ولأنه جعل التزام المال من العبد بمقابلة
~~العتق وقد وجد ذلك بقبوله والولاء للمولى لأنه عتق على ملكه فإن العبد ms1977 ليس
~~من أهل أن يملك مالية نفسه فيبطل ملك المالية بإعتاق المولى وتحدث القوة
~~للعبد بإيجاب المولى وهو موجب للولاء بعوض كان أو بغير عوض والمال دين على
~~العبد لأنه التزمه بقبوله وقد كانت له ذمة صالحة للالتزام فيها وتأيدت
~~بالعتق، ويجوز وجوب المال عليه وإن لم يملك ما يقابله من ملك المولى كما
~~يجب المال على المرأة بقبول الطلاق وعلى القاتل بقبول الصلح وإن كان لا
~~يملك شيئا بمقابلته ولهذا كل ما يصلح التزامه عوضا في الطلاق يصلح التزامه
~~عوضا هنا
# وإن اختلفا في المال في جنسه أو مقداره فالقول قول العبد لأنه عتق
~~باتفاقهما والمال عليه للمولى فالقول في بيانه قوله والبينة بينة المولى
~~إما لإثباته الزيادة أو لأنه يثبت حق نفسه ببينة
# ولو قال المولى أعتقتك أمس على ألف درهم فلم تقبل وقال العبد قبلت فالقول
~~قول المولى مع يمينه لأنه أقر بتعليق العتق بقبوله المال وهو يتم بالمولى
~~ولهذا يتوقف بعد المجلس إذا كان العبد
# PageV07P142
# غائبا، ثم العبد يدعي وجود الشرط بقبوله والمولى منكر لذلك فالقول قوله
~~كما لو قال له قلت لك أمس أنت حر إن شئت فلم تشأ وقال العبد بل قد شئت
~~فالقول قول المولى بخلاف ما لو قال لغيره بعتك هذا الثوب أمس بألف درهم فلم
~~تقبل وقال المشتري قبلت فالقول قول المشتري لأن البائع أقر بالبيع، ولا
~~يكون البيع إلا بقبول المشتري فهو في قوله لم يقبل راجع عما أقر به وإذا
~~أعتقه على مال حال أو مؤجل فله أن يشتري بذلك المال منه ما بدا له يدا بيد
~~لأنه دين يجوز الإبراء عنه ولا يستحق قبضه في المجلس فيجوز الاستبدال به
~~كالأثمان ولا خير فيه نسيئة لأن الدين بالدين حرام في الشرع
# ولو أعتق أمته على مال فولدت ثم ماتت ولم تدع شيئا فليس على الولد من ذلك
~~المال شيء لأنه انفصل عنها بعد حريتها فكان حرا وليس على الحر شيء من دين
~~مورثه إذا مات ولو أعطته في حياتها ms1978 كفيلا بالمال الذي أعتقها عليه جاز
~~لأنها حرة فثبت المال دينا عليها بصفة القوة والكفالة بمثله من الديون
~~صحيحة بخلاف بدل الكتابة.
# وإن قال لعبده إذا أديت إلي فأنت حر لم يكن مكاتبا ولم يعتق حتى يؤدي لأن
~~الكتابة توجب المال على المكاتب بالقبول فيثبت له بمقابلته ملك اليد
~~والمكاسب، وهنا المال لا يجب على العبد فلا يثبت له ملك اليد والمكاسب،
~~ولكن هذا اللفظ من المولى تعليق لعتقه بأداء المال فيكون كالتعليق بسائر
~~الشروط ولهذا لا يحتاج فيه إلى قبول العبد ولا يبطل بالرد ولا يمتنع على
~~المولى بيعه ولكن متى جاء بالمال عتق وليس للمولى أن يمتنع من قبوله عندنا
~~استحسانا وفي القياس له ذلك وهو قول زفر - رحمه الله تعالى - لأنه تعليق
~~العتق بالشرط فلا يجبر المولى على إيجاد الشرط كما لو علقه بسائر الشروط
~~وإذا لم يكن مجبرا على إيجاد الشرط لا يتم الشرط بفعل العبد لأن الشرط أن
~~يتصل بالمولى نص على ذلك بقوله ولا يتصل به إلا بقبوله، ودليل الوصف أنه لا
~~يسري إلى الولد ولا يمتنع عليه بيعه ولا يصير العبد أحق بمكاسبه ولا يحتمل
~~الفسخ والدليل عليه أنه لو باعه ثم اشتراه ثم جاء بالمال لم يجبر على قبوله
~~فكذلك قبل البيع لأن حكم التعليق بالشرط لا يختلف بما قبل البيع وبعده، وجه
~~الاستحسان أنه مملوك تعلق عتقه بأداء مال معلوم إلى المولى فإذا خلى بين
~~المال والمولى يعتق كالمكاتب، وتأثيره أن هذا اللفظ باعتبار الصورة تعليق
~~وباعتبار المعنى والمقصود كتابة لأنه حثه على اكتساب المال ورغبه في الأداء
~~بما جعل له من العتق وليست الكتابة إلا هذا وهذا المال عوض من
# PageV07P143
# وجه.
# ألا ترى أن في زوجته الطلاق بهذه الصفة يكون بائنا وأن المولى لو وجد
~~المال زيوفا فرده كان له أن يستبدله بالجياد وما تردد بين أصلين يوفر حظه
~~عليهما فوفرنا عليه التعليق في الابتداء لمراعاة لفظ المولى ودفع الضرر عنه
~~ووفرنا عليه معنى الكتابة في الانتهاء دفعا للضرر والغرور ms1979 عن العبد فقلنا
~~كما وضع المال بين يدي المولى يعتق. يدل عليه أنه علق العتق بفعل يباشره
~~العبد وهو الأداء وفي مثله لا يكون للمولى أن يمتنع منه ولا أن يمنع عبده
~~من ذلك الفعل كما لو قال له أنت حر إن شئت فشاء العبد في المجلس يعتق وليس
~~للمولى أن يمتنع من ذلك الفعل فأما إذا باعه ثم اشتراه قد روي عن أبي يوسف
~~- رحمه الله تعالى - أنه إذا جاء بالمال يعتق وهذا وما قبل البيع سواء لأن
~~التعليق لا يبطل بالبيع وعلى ما ذكره في الزيادات أنه لا يجبر المولى على
~~القبول، والعذر واضح فإن معنى التعليق لا يبطل بالبيع ولكن معنى الكتابة
~~يبطل بنفوذ البيع فيه وإجبار المولى على القبول كان من حكم الكتابة وقد بطل
~~ذلك بنفوذ البيع فيه فلهذا لا يجبر على القبول بعده فأما قبل البيع معنى
~~الكتابة باق كما بينا ولسنا نعني بقولنا يجبر المولى على القبول الإجبار
~~حسا وإنما نعني أن بمجرد التخلية بينه وبين المال يعتق وليس للمولى أن
~~يمتنع عنه وإذا أحضر العبد المال لا يمكن المولى من أن يهرب منه ثم لا يعتق
~~العبد إلا بأداء جميع المال لأن الشرط لا يتم إلا به حتى لو بقي من المال
~~درهم فهو عبد على حاله ولمولاه أن يبيعه، وكذلك لو كان قال له إن أديت إلي
~~ألفا.
# إلا أن هذا على المجلس في ظاهر الرواية، وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى أنه لا يتوقف بالمجلس كالتعليق بسائر الشروط. وجه ظاهر الرواية
~~أنه بمنزلة التعليق بمشيئة العبد لأنه يتحير بين الأداء والامتناع منه فكما
~~يتوقف بالمجلس إذا قال له أنت حر إن شئت فكذلك هذا. توضيحه أنه في الكتابة
~~يحتاج إلى القبول في المجلس، والأداء هنا بمنزلة القبول هناك من حيث إن حكم
~~الكتابة يثبت به فيعتبر وجود الأداء في المجلس هنا إذا لم يكن في لفظه ما
~~يدل على الوقت كما يعتبر القبول في المجلس في الكتابة. وإن ms1980 اختلفا في مقدار
~~المال فالقول قول المولى مع يمينه لأن التعليق بالشرط تم به فالقول قوله في
~~بيانه بخلاف مسألة أول الباب فإن العبد هناك عتق بالقبول فيكون الاختلاف
~~بينهما في الدين الواجب عليه وهنا لا يعتق إلا بالأداء فإنما وقع الاختلاف
~~بينهما فيما يقع به العتق فلهذا كان القول قول المولى فيه وإن أقاما البينة
~~فالبينة بينة العبد لأنه لا منافاة بين
# PageV07P144
# البينتين فيجعل كأن الأمرين كانا فأي الشرطين أتى به العبد يعتق ولأن
~~البينات للإلزام وفي بينة العبد معنى الإلزام فإنما إذا قبلت عتق العبد
~~بأداء الخمسمائة وليس في بينة المولى إلزام فإنها وإن قبلت لا يجبر العبد
~~على أداء المال.
# وإذا قال لأمته إذا أديت إلي ألفا فأنت حرة فولدت ولدا ثم أدت لم يعتق
~~ولدها معها لأنها إنما عتقت عند الأداء وقد انفصل الولد عنها قبل هذا فلا
~~يسري إليه ذلك العتق وقد بينا أن حكم الكتابة لا يثبت بهذا اللفظ قبل
~~الأداء فبقي ولدها مملوكا للمولى مطلقا وإن أدت الألف من مال مولاها عتقت
~~لوجود الشرط وللمولى أن يرجع عليها بمثله لأن مقصود المولى لم يحصل بها فإن
~~مقصوده أن يحثها على الاكتساب لتؤدي من كسبها فيملك المولى ما لم يكن له
~~ملكا قبل هذا، وبأداء مال المولى إليه لا يحصل هذا المقصود فيرجع عليها
~~بمثله دفعا للضرر عنه، وكذلك إن أدت من كسب اكتسبه قبل هذا القول لأن ذلك
~~الكسب من ملك المولى قبل التعليق ولو أدته من كسب اكتسبته بعد هذا القول لم
~~يرجع المولى عليها بشيء آخر لأن مقصوده قد تم، فإن استحق المقبوض من يد
~~المولى لم يبطل العتق لأن الشرط تم بأداء المستحق والعتق بعد وقوعه لا
~~يحتمل الفسخ وللمولى أن يرجع عليها بمثله لأن مقصوده لم يحصل بهذا الأداء،
~~ولو كان المولى مريضا حين قال لها إن أديت إلي ألفا فأنت حرة فاكتسبت وأدت
~~ثم مات المولى من مرضه فإنها تعتق من ثلثه في القياس وهو قول زفر - رحمه ms1981
~~الله تعالى - لأن كسبها ملك المولى فلا يكون ملكه عوضا عن ملكه والعتق في
~~المرض بغير عوض يكون معتبرا من الثلث وفي الاستحسان تعتق من جميع ماله لأن
~~المؤدى في حكم العوض حتى إذا وجده زيوفا استبدله بالجياد ولأن الضرر مندفع
~~عن الورثة حين استوفى المولى منها مقدار ماليتها وهذا بناء على اعتبار معنى
~~الكتابة فيه عند الأداء استحسانا
# ولو قال لها إذا أديت إلي ألفا كل شهر مائة فأنت حرة وقبلت فهذه مكاتبة
~~وليس له أن يبيعها وإن أدت عتقت وإن كسرت شهرا واحدا ثم أدت إليه ذلك الشهر
~~كان جائزا هكذا في نسخ أبي سليمان، وفي نسخ أبي حفص - رحمه الله - قال لا
~~تكون مكاتبة وله أن يبيعها قبل الأداء ولو كسرت شهرا ثم أدت في الشهر
~~الثاني لم تعتق. وجه رواية أبي حفص - رحمه الله - أن تعليق العتق بشرط واحد
~~وبشروط كثيرة سواء كما في سائر الشروط وليس في هذا أكثر من أنه علق عتقه
~~بوجود أداء المائة عشر مرات
# PageV07P145
# في عشرة أشهر ولو علقه بأداء الألف جملة واحدة لم تكن مكاتبة ولا تعتق
~~إلا بوجود صورة الشرط فكذلك إذا علقه بالأداء عشر مرات ووجه رواية أبي
~~سليمان - رحمه الله - أنه أتى بمعنى الكتابة حين جعل المال مؤجلا منجما
~~عليه والتأجيل والتنجيم من حكم الكتابة، والعبرة في العقود للمعاني دون
~~الألفاظ ألا ترى أنه لو قال ملكتك هذا العبد بكذا كان بيعا وإن لم يصرح
~~بلفظ البيع ولأن التأجيل والتنجيم للتيسير وذلك في المال الواجب فعرفنا أنه
~~قصد إيجاب المال عليه ولا يجب عليه المال إلا بالكتابة
# ولو قال لها إذا أديت إلي ألفا في هذا الشهر فأنت حرة فلم تؤدها في ذلك
~~الشهر وأدتها في غيره لم تعتق على الروايتين جميعا وبهذا استشهد في نسخ أبي
~~حفص ووجه الفرق على رواية أبي سليمان أنه ليس في هذا اللفظ ما يدل على معنى
~~الكتابة من التنجيم والتيسير على العبد بل فيه اشتراط تعجيل أداء المال فلم
~~يكن ms1982 كتابة وقد فات الشرط بمضي الشهر قبل أدائه فلهذا لا يعتق بخلاف ما إذا
~~صرح بالتنجيم
# وإذا قال متى أديت إلي ألفا فأنت حرة فمات المولى قبل الأداء بطل هذا
~~القول كما يبطل التعليق بسائر الشروط إذ لا فائدة في بقائه بعد موت المولى
~~لأنها صارت مملوكة للوارث فلا يتوهم وجود الشرط بعد هذا على ملك المولى
~~لتعتق به بخلاف الكتابة فإن المكاتب ثبت له حكم المالكية يدا بعقد الكتابة
~~فلا يصير ملكا للوارث ولكن يبقى على حكم ملك المولى حتى يعتق بأدائه،
# وإن كان قال إن أديت ألفا بعد موتي فأنت حرة فهذه وصية لأن العتق بمال
~~والعتق بغير مال في صحة إيجابه من المولى سواء لو قال أنت حرة بعد موتي كان
~~صحيحا فكذلك إذا قال إذا أديت ألفا بعد موتي فأنت حرة، إذا جاءت بالمال
~~فعلى الوصي أن يقبله منها ويعتقها ثم إن كانت قيمتها ألف درهم أو أقل فليس
~~عليها شيء آخر استحسانا وإن كانت قيمتها أكثر من ذلك فالفضل يعتبر من الثلث
~~وهذا ومسألة المريض سواء.
# ولو قال لعبدين له إذا أديتما إلي ألفا فأنتما حران فأدى أحدهما حصته لم
~~يعتق لأن شرط العتق أداؤهما جميعا المال، والشرط يقابل المشروط جملة ولا
~~يقابله جزءا فجزءا وإنما ذلك من أحكام المعاوضات، وكذلك لو أدى أحدهما جميع
~~الألف من عنده لم يعتق لأن الشرط أداؤهما فلا يتم بأداء أحدهما، فإن قال
~~المؤدي خمسمائة من عندي وخمسمائة بعث بها صاحبي لأؤديها إليك عتقا لأن أداء
~~الرسول كأداء المرسل فيتم الشرط بهذا وهو أداؤهما جميعا المال، فإن أداها
~~عنهما رجل آخر لم يعتقا لأن الشرط أداؤهما بخلاف الكتابة فإن شرط العتق
~~هناك براءته
# PageV07P146
# عن المال وذلك يحصل بأداء الأجنبي إذا قبله المولى ثم للمؤدي أن يرجع
~~فيها لأنه أداها ليعتقا به ولم يحصل مقصوده، فإن قال أؤديها إليك على أنهما
~~حران أو على أن تعتقهما فقبل على ذلك عتقا ويرجع المال إلى المؤدي، أما
~~العتق فلأن قبول المولى على ms1983 هذا الشرط بمنزلة الإعتاق من المولى إياهما،
~~وأما ثبوت حق الرجوع فلأن عوض العتق لا يجب على الأجنبي وقد بينا هذا في
~~الباب المتقدم وإذا أداها وقال هما أمراني أن أؤديها إليك عنهما فقبلها
~~عتقا لأنه رسول عنهما في الأداء وأداء الرسول كأداء المرسل، وقوله لعبده
~~متى أديت إلي ألفا فأنت حر أو إن أديت أو إذا أديت إذن منه له في التجارة
~~استحسانا لوجود دليل الإذن فإنه حثه على أداء المال ولا يتمكن من الأداء
~~إلا بالاكتساب فيكون هذا ترغيبا له في الاكتساب ليؤدي المال ولم يرد
~~الاكتساب بالتكدي لأنه يدني المرء ويخسسه وإنما مراده الاكتساب بالتجارة،
~~ودلالة الإذن كصريح الإذن.
# ألا ترى أنه لو قال أد إلي ألفا كل شهر كذا كان ذلك منه إذنا له في
~~التجارة، فإن اكتسب ألفي درهم فأدى إليه ألفا عتق لوجود الشرط وللمولى أن
~~يأخذ منه الألف الباقية لأنه كسب عبده بخلاف المكاتب فقد ثبت له المالكية
~~يدا في مكاسبه بعقد الكتابة فلهذا سلم الفضل له وهنا ما ثبت للعبد حكم
~~المالكية في مكاسبه وإنما اعتبرنا معنى الكتابة عند الأداء ليندفع الضرر
~~والغرور عن العبد وذلك في قدر ما شرط عليه أداؤه فأثبتنا حقه بذلك القدر
~~وما زاد عليه فهو للمولى لأن الثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة
# وإن قال إذا أديت إلي ألفا فأنت حر فقال العبد للمولى حط عني منها شيئا
~~أو اقبل مني مكانها مائة دينار فحط عنه المولى مائة درهم وأدى تسعمائة لم
~~يعتق.
# ألا ترى أنه لو أبرأه عن جميع المال لم يعتق وهذا لأن الشرط وجود أداء
~~الألف فلا يتم بأداء تسعمائة بخلاف الكتابة فإن المال هناك واجب على
~~المكاتب فيتحقق إبراؤه عنه سواء أبرأه عن الكل أو حط بعضه وهنا لا مال على
~~العبد فالحط والإبراء باطل ولا يعتق ما لم يتم الشرط، وليس للعبد أن يسترد
~~من المولى ما أخذ منه لأن كسبه مملوك لمولاه وهو نظير ما لو قال له إذا
~~خدمتني سنة ms1984 فأنت حر فخدمه أقل من سنة وتجاوز المولى عما بقي لم يعتق لأن
~~الشرط لم يتم، وكذلك لو صالحه من الخدمة على مال كان باطلا ولا يعتق بها
~~لأن العتق المتعلق بالشرط لا ينزل ما لم يوجد الشرط بعينه ولا تتحقق الخدمة
~~بهذا الصلح فلا يعتق به إلا أن يقول المولى له عند الصلح أنت حر إن أديت
~~هذا.
# ولو قال لعبده إن أديت إلي كذا من العروض فأنت حر فأداها إليه عتق
# PageV07P147
# لوجود الشرط إلا أنه إن كان ذلك شيئا يصلح أن يكون عوضا في الكتابة يجبر
~~المولى على قبوله بمنزلة الألف وإن كان لا يصلح عوضا في الكتابة لا يجبر
~~على قبوله ولكن إن قبله يعتق لأن الإجبار على القبول باعتبار معنى الكتابة
# ولو قال اخدمني وولدي سنة ثم أنت حر أو إذا خدمتني وإياه سنة فأنت حر
~~فمات المولى قبل مضي السنة لم يعتق به لأن الشرط لم يتم وقد بينا أن
~~التعليق يبطل بموت المولى، وكذلك إن مات الولد فقد فات شرط العتق بموته فلا
~~يعتق بعد ذلك
# ولو قال أنت حر على أن تخدمني سنة فقبل فهو حر والخدمة عليه يؤخذ بها
~~لأنه أوجب له العتق هنا بقبول الخدمة وفي الأول أوجب له العتق بوجود الخدمة
~~ثم الخدمة في مدة معلومة تصلح أن تكون عوضا فيصح التزامه دينا بمقابلة
~~العتق، فإن مات المولى فللورثة أن يأخذوه بما بقي من خدمة السنة من قيمته
~~في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - الآخر وهو قول أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى -، وفي قوله الأول وهو قول محمد - رحمه الله تعالى - إنما
~~يأخذونه بما بقي به من الخدمة قال عيسى وهذا غلط بل على قولهم جميعا هنا
~~يأخذونه بما بقي من خدمة السنة لأن الخدمة دين عليه فيخلفه وارثه بعد موته
~~كما لو كان أعتقه على ألف درهم واستوفى بعضها ثم مات كان للورثة أن يأخذنه
~~بما بقي من الألف ولكن في ظاهر الرواية يقول الناس يتفاوتون في ms1985 الخدمة،
~~وإنما كان الشرط أن يخدم المولى فيفوت ذلك بموت المولى كما يفوت بموت
~~العبد، ولو مات العبد قبل تمام السنة فللمولى أن يأخذ من تركته بقدر ما بقي
~~عليه من خدمة السنة من قيمته في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - الآخر
~~وهو قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - وفي قوله الأول وهو قول محمد - رحمه
~~الله تعالى - من قيمة الخدمة وأصل المسألة في كتاب البيوع إذا باع نفس
~~العبد منه بجارية فاستحقت أو هلكت قبل القبض في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - الآخر وهو قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يرجع على العبد بقيمة
~~نفسه، وفي قوله الأول وهو قول محمد - رحمه الله تعالى - يرجع بقيمة الجارية
~~إلا أن هذا القدر ليس بقوي فإن الخدمة عبارة عن خدمة البيت وهو معروف بين
~~الناس لا يتفاوتون فيه فلا يفوت بموت المولى ولكن الأصح أن يقول الخدمة
~~عبارة عن المنفعة والمنفعة لا تورث فلا يمكن إبقاء عين الخدمة بعد موت
~~المولى فلهذا كان المعتبر قيمته أو قيمة الخدمة على حسب ما اختلفوا فيه
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
# PageV07P148
### | [باب بيع أمهات الأولاد]
# (قال) - رضي الله عنه - بيع أم الولد باطل في قول جمهور الفقهاء وكان بشر
~~المريسي وداود ومن تبعه من أصحاب الظواهر - رضوان الله عليهم أجمعين -
~~يجوزون بيعها؛ لأن المالية والمحلية للبيع قبل الولادة معلوم فيها بيقين
~~فلا يرتفع إلا بيقين مثله وخبر الواحد لا يوجب علم اليقين ولكنا نقول في
~~معارضة هذا الكلام لما حبلت من المولى امتنع بيعها بيقين فلا يرتفع ذلك إلا
~~بيقين مثله ولا يقين بعد انفصال الولد (فإن قال) إنما امتنع بيعها لأن في
~~بطنها ولدا حرا وقد علمنا انفصاله عنها (قلنا) لا كذلك بل إنما امتنع بيعها
~~لثبوت الحرية في جزء منها فإن الولد يعلق من الماءين حر الأصل وماؤها جزء
~~منها وثبوت الحرية لجزء منها مانع من بيعها وهذا المعنى لا يرتفع بالانفصال
~~وإليه أشار عمر - رضي الله ms1986 عنه - فقال: أبعد ما اختلطت لحومكم بلحومهن
~~ودماؤكم بدمائهن. أو إنما امتنع بيعها لأنها صارت منسوبة إليه بواسطة
~~الولد: يقال أم ولده، وهذه النسبة توجب العتق فيمتنع البيع ضرورة
~~وبالانفصال يتقرر هذا المعنى ولا يرتفع ثم الآثار المشهورة تدل على ذلك
~~فمنه حديث عكرمة عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال «أيما أمة ولدت من سيدها فهي معتقة عن دبر منه» «ولما ولدت
~~مارية إبراهيم من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي عنها وقيل لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ألا تعتقها قال قد أعتقها ولدها» ففي هذين
~~الحديثين دليل استحقاق العتق لها وذلك يمنع البيع وفي حديث سعيد بن المسيب
~~- رضي الله عنه - قال «أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعتق أمهات
~~الأولاد من غير الثلث وأن لا يبعن في دين» ففيه دليل استحقاق العتق وانعدام
~~المالية والتقوم فيها حين لم يجعل عتقها من الثلث ولم يثبت حق الغرماء فيها
~~وفيه دليل أنه لا يجوز بيعها لحاجة المولى في حياته ولا بعد موته وحديث
~~«سلامة بنت معقل قالت اشتراني الحباب بن عمرو فولدت منه ثم مات فجئت إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فأخبرته أني ولدت من الحباب فقال من وارث
~~الحباب فقال أبو بشر بن عمرو فقال أعتقوا هذه فإذا أتانا سبي فأتونا حتى
~~نعوضكم» وتأويله أن وارث الحباب كان ينكر ولادتها منه ومع ذلك أمره رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن يعتقها احتياطا ووعده العوض من عنده فهو
~~دليل على أن الاستيلاد إذا كان ظاهرا ثبت به استحقاق العتق
# PageV07P149
# ولا يجوز بيعها.
# وحديث عبيدة السلماني عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - قال استشارني
~~عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه - في عتق أمهات الأولاد فاجتمعت أنا
~~وهو على عتقهن ثم رأيت بعد ذلك أن أرقهن فقال أبو عبيدة رأي ذوي عدل أحب
~~إلي من رأي ذي عدل وحده فدل أنهم كانوا مجمعين على استحقاق العتق لها ms1987 في
~~الابتداء (فإن قيل) فكيف جوز علي - رضي الله تعالى عنه - مخالفة الإجماع
~~بعد ذلك؟ (قلنا) يحتمل أنه كان من مذهبه أن الإجماع لا يتم إلا بانقراض ذلك
~~العصر ويحتمل أن معنى قوله ثم رأيت أن أرقهن إلى أداء السعاية فلا يكون هذا
~~منه خلافا في أصل استحقاق العتق بل في صفته أنه من الثلث أو من جميع المال
~~وعن إبراهيم أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - كان ينادي على منبر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ألا إن بيع أمهات الأولاد حرام ولا رق عليها
~~بعد موت مولاها وعن إبراهيم في أم الولد إذا أسقطت سقطا استبان خلقه كانت
~~به أم ولد هكذا روى عنه حماد وروى عنه الحكم إذا أسقطت مضغة أو علقة كانت
~~به أم ولد وكأنه على هذه الرواية اعتبر نفس اختلاط الماءين كما في حديث عمر
~~- رضي الله عنه - ولسنا نأخذ بهذا وإنما نأخذ بحديث حماد عنه؛ لأن السقط
~~الذي لم يستبن شيء من خلقه ليس بولد فلا تصير به أم ولد بخلاف السقط الذي
~~استبان بعض خلقه فإنه ولد في الأحكام فيتحقق نسبتها إليه بواسطة.
# وإذا أقر الرجل أن حمل أمته منه صارت أم ولد له، وله خدمتها ووطؤها ولا
~~يجوز له أن ينقل ملكها إلى غيره أما إذا ظهر ولادتها بعد هذا الإقرار فلا
~~إشكال فيه؛ لأن نسب الولد ثبت منه بإقراره فإن ثبوت النسب من وقت العلوق
~~بإقراره وإقراره مصادف محله، وأما إذا لم تظهر ولادتها وزعم المولى أنه كان
~~ريحا في بطنها وصدقته في ذلك فهي بمنزلة أم الولد أيضا؛ لأن الحمل اسم
~~للولد وقد ثبت لها حق العتق بإقراره المتقدم فلا يصدقان على إبطاله كما لا
~~يصدقان على إبطال حقيقة العتق، وكذلك لو كان قال ما في بطنك من ولد فهو مني
~~ولو كان قال ما في بطنك مني ثم تصادقا أنه كان ريحا في بطنها فله أن
~~يبيعها؛ لأنه ليس في لفظه تصريح بوجود الولد في بطنها فلا ms1988 يكون مقرا لها
~~بحق العتق بهذا اللفظ بخلاف ما سبق وإن قال إن كانت حبلى فهو مني فولدت
~~ولدا أو أسقطت سقطا قد استبان خلقه فإن أقر المولى به فهي أم ولده إذا جاءت
~~بالولد لأقل من ستة أشهر؛ لأن ولادتها هذا الولد ثبت بإقراره ووجوده في
~~البطن عند دعواه معلوم وإن أنكر المولى الولادة فشهدت عليه امرأة جاز ذلك
~~وثبت النسب
# PageV07P150
# لأن الولادة تثبت بشهادة المرأة الواحدة كما تثبت بإقراره ثم النسب وأمية
~~الولد إنما تثبت بإقرار المولى لا بشهادة القابلة.
# وإذا ولدت المدبرة من السيد صارت أم ولد له وبطل التدبير. معناه أنه لا
~~يظهر حكم التدبير بعد ثبوت أمية الولد؛ لأن كل واحد منهما يوجب استحقاق
~~العتق لها في الحال وتعلق التنجز بموت المولى، والاستحقاق بالاستيلاد أقوى
~~حتى يكون من جميع المال، والتدبير من الثلث، والضعيف لا يظهر في مقابلة
~~القوي فلهذا قال: وقد بطل التدبير.
# وإذا أقر في صحته أن أمته هذه قد ولدت منه صارت أم ولده؛ لأنه أقر
~~باستحقاق العتق لها في حال يملك إنشاء عتقها مطلقا والمقر يعامل في حق نفسه
~~كأنما أقر به حق إذا لم يكن في المحل حق لأحد سواه كان الثابت بإقراره
~~كالثابت بالمعاينة، وإن أقر بذلك في مرضه فإن كان معها ولد فكذلك الجواب؛
~~لأن نسب الولد ثبت منه فإن المريض غير محجور على الإقرار بالنسب وثبوت نسب
~~الولد شاهد لها بمنزلة ما لو أقامت البينة على أنها أم ولده وإن لم يكن
~~معها ولد عتقت من الثلث؛ لأن إقراره لها باستحقاق العتق بمنزلة تنجيز العتق
~~ولو نجز عتقها كان من الثلث؛ لأن حق الورثة قد تعلق بمرضه. توضيحه أنه إذا
~~كان معها ولد فهو محتاج إلى إثبات نسب ولده منه كي لا يضيع نسله، وحاجته
~~مقدم على حق الورثة فإنما صرفها مع ولدها إلى حاجته فكانت من جميع ماله
~~وإذا لم يكن معها ولد فهو بكلامه ما صرفها إلى حاجته بل أقر بعتقها بعد
~~موته فيكون معتبرا ms1989 من ثلثه.
# وإذا زوج أم ولده من رجل جاز النكاح؛ لأن الفراش الثابت له عليها سببه
~~ملك اليمين وذلك غير ملزم للمولى فلا يمنع صحة ترويجه إياها فإذا ولدت من
~~الزوج فولدها بمنزلتها أما ثبوت النسب من الزوج فلأنها ولدته على فراشه،
~~وأما ثبوت حق أمية الولد لهذا الولد فلأنه جزء منها فإنما ينفصل عنها
~~بصفتها وكما أنها تعتق بالموت ولا تسعى لأحد فكذلك ولدها من غير المولى.
~~ألا ترى أن الولد لا ينفصل من الحر إلا حرا وعلى المولى في جناية أم الولد
~~قيمتها لا يلزمه أكثر من ذلك وإن كثرت الجناية منها؛ لأنه بالاستيلاد
~~السابق منع دفعها بالجناية على وجه لم يصر مختارا؛ لأنه ما كان يعلم أنها
~~تجني، ولو كانت محل الدفع لم يكن عليه إلا دفعها بالجناية وإن كثرت الجناية
~~منها فكذلك لا يلزمه إلا قيمة واحدة؛ لأنه ما منع إلا رقبة واحدة، وأما
~~الدين الذي يلحقها بغصب أو استهلاك فإنها تسعى فيه بالغا ما بلغ؛ لأن الدين
~~ثابت في ذمتها ولو كانت محل البيع لكانت تباع فيه ويصرف كسبها ورقبتها
# PageV07P151
# إلى ديونها فإذا تعذر بيعها بالاستيلاد وجب قضاء ديونها من كسبها بخلاف
~~الجناية فإنها تتباعد من الجاني وتتعلق بأقرب الناس إليه. ألا ترى أن دين
~~المملوك يبقى في ذمته بعد بيعه ولا تبقى الجناية في رقبته بعد بيعه أو
~~عتقه، وولد أم الولد ثابت النسب من المولى ما لم ينفه؛ لأنها فراش له وقال
~~- عليه الصلاة والسلام - «الولد للفراش» ولكن ينتفي عنه بمجرد النفي عندنا
~~وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - إن لم يكن استبرأها بحيضة يلزمه نسب
~~ولدها وليس له أن ينفيه.
# وإن كان قد استبرأها بحيضة بعد ما وطئها لا يلزمه نسب ولدها إلا بالدعوة
~~وحكمها حكم الأمة التي ليست بأم ولد سواء عنده بناء على أصلين له أحدهما:
~~أنه لا عدة على أم الولد بعد العتق كالأمة القنة وإنما يلزمها الاستبراء
~~بحيضة وقد بينا هذا في كتاب النكاح، والثاني: أن عنده الأمة ms1990 تصير فراشا
~~بنفس الوطء وقد بينا هذا أيضا فيما أمليناه من شرح الدعوى فإذا صارت عنده
~~فراشا بالوطء لا يرتفع حكم هذا الفراش إلا بالاستبراء فإن جاءت بالولد قبل
~~أن يستبرئها عنده فراشا بالوطء لا يرتفع حكم هذا الفراش إلا بالاستبراء فإن
~~جاءت بالولد قبل أن يستبرئها يلزمه النسب لوجود دليله شرعا فلا يملك نفيه
~~كما لو قامت البينة به وإن استبرأها بحيضة فقد انعدم حكم ذلك الفراش؛ لأن
~~بسببها كان اشتغال رحمها بمائه بالوطء وقد انعدم ذلك بالاستبراء فلا يلزمه
~~النسب إلا بالدعوة وعندنا له على أم الولد فراش معتبر ولهذا لزمها أن تعتد
~~بثلاث حيض بعد العتق فثبت النسب باعتبار الفراش ولكن هذا الفراش غير ملزم
~~في حقه ولهذا يملك تزويجها من غيره فكما ينفرد بنقل الفراش إلى غيره ينفرد
~~بنفي نسب الولد وإنما يملك نفيه ما لم يقض به القاضي أو يتطاول ذلك.
# فأما بعد قضاء القاضي فقد لزمه بالقضاء على وجه لا يملك إبطاله، وكذلك
~~بعد التطاول؛ لأنه يوجد منه دليل الإقرار في هذه المدة من قبول التهنئة
~~ونحوه فيكون كالتصريح بالإقرار واختلافهم في مدة التطاول قد سبق بيانه في
~~باب اللعان من كتاب الطلاق، فأما الأمة والمدبرة فلا يلزمه ولدهما وإن
~~حصنهما وطلب ولدهما ما لم يقر به؛ لأن الفراش على المملوكة لا يثبت بالوطء
~~عندنا والنسب لا يثبت بدون الفراش إلا أنه روي عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - أنه إذا وطئها ولم يعزل عنها وحصنها فله أن يدعي نسب ولدها وليس له
~~أن ينفيه فيما بينه وبين ربه؛ لأن الظاهر أنه منه والبناء على الظاهر واجب
~~فيما لا تعلم حقيقته فأما إذا عزل عنها أو لم يحصنها فله أن ينفيه؛ لأن هذا
~~الظاهر يقابله ظاهر آخر وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه إذا وطئها
~~ولم يستبرئها بعد ذلك حتى جاءت بالولد فعليه أن يدعيه سواء عزل عنها أو لم
~~يعزل
# PageV07P152
# حصنها أو لم يحصن تحسينا للظن بها وحملا لأمرها على الصلاح ما ms1991 لم يتبين
~~خلافه ولأن ما يظهر عقيب سببه يكون محالا به عليه حتى يتبين خلافه، وعند
~~محمد - رحمه الله تعالى - لا ينبغي له أن يدعي النسب إذا لم يعلم أنه منه
~~ولكن ينبغي له أن يعتق الولد ويستمتع بها ويعتقها بعد موته؛ لأن استلحاق
~~نسب ليس منه لا يحل شرعا فيحتاط من الجانبين وذلك في أن يدعي النسب ولكن
~~يعتق الولد ويعتق الأم بعد موته لاحتمال أن يكون منه.
# ولا ينبغي له أن يزوج أم ولده حتى يستبرئها بحيضة لجواز أن تكون حاملا من
~~المولى فلا يكون تزويجها صحيحا ولكن هذا التوهم يوجب الاحتياط ولا يبطل
~~النكاح، فإذا اشتراها فقد علم أنها ليست بحامل فتزويجها بعد ذلك وإن زوجها
~~قبل الاستبراء فولدت لأقل من ستة أشهر فهو من المولى والنكاح فاسد؛ لأنا
~~تيقنا أن العلوق سبق النكاح على فراش المولى وإن زوجها وهي حامل ومن كان في
~~بطنها ولد ثابت النسب من أحد لا يجوز تزويجها وإن ولدته لأكثر من ستة أشهر
~~فالنسب ثابت من الزوج؛ لأنها علقت على فراشه فإن ادعاه المولى عتق بإقراره
~~ونسبه ثابت من الزوج وقد تقدم بيان هذا الفصل.
# وإذا حرمت أم الولد على مولاها بوطء ابنه إياها فإن جاءت بولد بعد ذلك
~~لأكثر من ستة أشهر لم يلزمه إلا أن يدعيه، وعند زفر - رحمه الله تعالى -
~~ثبت النسب منه وله أن ينفيه؛ لأنه ما اعترض على فراش آخر فيكون النسب ثابتا
~~منه بالفراش وثبوت الحرمة بهذا السبب كثبوتها بالحيض وذلك لا يقطع الفراش
~~ولكنا نقول تحسين الظن بالمسلم واجب فلو أثبتنا النسب منه من غير دعوة لكان
~~فيه حمل أمره على الفساد والحكم عليه بمباشرة الوطء الحرام وذلك لا يجوز
~~إلا أن توجد الدعوى منه فحينئذ يحكم بذلك بإقراره وإن جاءت به لأكثر من
~~سنتين وإن جاءت به لأقل من سنتين وزعم أنه كان من علوق قبل الحرمة وجب قبول
~~قوله في ذلك للاحتمال.
# وإذا مات عن أم ولده أو أعتقها فعليها أن تعتد ms1992 بثلاث حيض هكذا نقل عن علي
~~وابن مسعود - رضي الله عنهما - وقد بينا هذا في كتاب النكاح، وكذلك إن كانت
~~حرمت عليه قبل ذلك؛ لأنها بالحرمة ما صارت فراشا لغيره إلا أن يثبت نسب
~~الولد منه لتحسين الظن به لا لانعدام الفراش حتى إذا ادعى يثبت النسب منه،
~~فإذا أعتقها فقد زال الفراش إليها بالعتق في هذه الحالة فتلزمها العدة
~~لهذا.
# وإذا أعتق أم ولده فجاءت بولد ما بينها وبين سنتين من يوم أعتقها فنفاه
~~فنفيه باطل؛ لأن فراشها قد
# PageV07P153
# تأكد بحريتها. ألا ترى أنه لا يملك تزويجها من غيره ما لم تنقض عدتها
~~فكانت كالمنكوحة في هذه الحالة والمعتدة من نكاح متى جاءت بولد لأقل من
~~سنتين من وقت الفرقة ثبت النسب من الزوج على وجه لا يملك النفي فكذلك هنا
~~وإن أقرت بانقضاء عدتها بثلاث حيض ثم جاءت بولد لأقل من ستة أشهر ثبت النسب
~~منه وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر لا يثبت نسبه منه كما في المعتدة من
~~نكاح.
# وإذا تزوج أمة رجل فولدت ثم اشتراها أو ملكها بسبب آخر صارت أم ولد له
~~عندنا وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - لا تصير أم ولد له وفي المغرور
~~إذا ملك الجارية له وجهان احتج بقوله - صلى الله عليه وسلم - «أيما أمة
~~ولدت من سيدها فشرط لثبوت حق العتق لها أن تلد من سيدها وهذه ولدت من زوجها
~~لا من سيدها» والمعنى فيه أنها علقت برقيق فلا تكون أم ولد بذلك كما لو
~~استولدها بالزنا ثم ملكها، وتأثيره أن ثبوت حق أمية الولد إذا علقت من
~~سيدها باعتبار أن الولد يعلق حر الأصل من الماءين وماؤها جزء منها فثبوت
~~الحرية لذلك الجزء يوجب ثبوت الحرية لجميعها. إلا أن اتصال الولد بها بعرض
~~الانفصال وجعل الولد كشخص على حدة في بعض الأحكام، فلوجود حقيقة الاتصال
~~أثبتنا حق العتق لما بقي منها ولكونه بعرض الانفصال وبمنزلة شخص على حدة في
~~بعض الأحكام لا تثبت حقيقة الحرية لما بقي ms1993 منها في الحال، وهذا المعنى لا
~~يوجد إذا علقت برقيق، وحقها في أمية الولد ليس في معنى حق الولد في الحرية؛
~~لأن الولد إنما يعتق عليه باعتبار الجزئية ولهذا لو كان الاستيلاد بالزنا
~~فملكه يعتق عليه ولا يوجد ذلك المعنى في حق الأم، وعلى هذا الطريق يقولون
~~في المغرور أن الجارية تصير أم ولد له إذا ملكها؛ لأنها علقت بحر والطريق
~~الآخر أن موجب الاستيلاد ثبوت حق العتق لها فإذا حصل قبل الملك لا يكون
~~موجبا في الملك الذي لا يحدث بعده كالتدبير وحقيقة العتق وعلى هذا الطريق
~~في المغرور يقولون لا تصير أم ولد له.
# (وحجتنا) في ذلك أنه ملكها وله منها ولد ثابت النسب فتكون أم ولده كما
~~استولدها في ملكه وتأثيره أن حق العتق ثبت لها بالاستيلاد كما قال - صلى
~~الله عليه وسلم - «أعتقها ولدها» والملك في المحل شرط فإذا تقرر السبب قبل
~~الملك توقف على وجود شرطه وهو الملك. ألا ترى أن في حرية الولد لما تقرر
~~السبب قبل الملك وهو النسب توقف على وجود شرطه وهو الملك حتى إذا ملكه يعتق
~~فكذلك في الأم؛ لأن حقها تابع الولد بخلاف التدبير والعتق قبل الملك فإن
~~ذلك
# PageV07P154
# لغو شرعا فلا يظهر حكمه بعد الملك وهذا السبب متقرر شرعا. توضيحه أن حق
~~العتق لأم الولد باعتبار أنها منسوبة إليه بواسطة الولد فإن للجزئية تأثيرا
~~في النسبة والولد جزء منها فتصير هي منسوبة له باعتبار هذه الواسطة حتى
~~يقال: أم ولده، وهذا متقرر حتى يثبت نسب الولد بنكاح كان أو بملك ولا،
~~معتبر بما قاله الخصم من حرية الماء الذي هو في حكم الجزء ولأنه لو أعتق ما
~~في بطن جاريته لم يثبت لها حق العتق ولا حقيقة العتق فلو كان ثبوت حق العتق
~~لها باعتبار الاتصال والجزئية لثبت هنا؛ لأن الثابت لها باعتبار الجزئية من
~~جنس ما هو ثابت للجزء والثابت للولد حرية الأصل على وجه لا يعقب الولاء
~~والثابت لها حق العتق على وجه يثبت به الولاء ms1994 ولا مشابهة بينهما فعرفنا أن
~~الطريق فيه ما قلنا وهو ثبوت نسب الولد ويستوي إن كان النكاح بينهما ظاهرا
~~أو أقر بذلك وأنكر مولاها ثم ملك؛ لأن المقر يعامل في حق نفسه كأن ما أقر
~~به حق.
# فأما إذا استولدها بالزنا وأقر بذلك ثم ملكها في القياس تصير أم ولد له
~~وهو قول زفر - رحمه الله تعالى -؛ لأنه أقر لها بحق العتق وللولد بحقيقة
~~العتق ثم في حقيقة العتق للولد لا فرق بين ما إذا أقر بالنكاح أو الزنا
~~فكذلك في حق العتق لها ولكن استحسن علماؤنا رحمهم الله تعالى فقالوا إنها
~~لا تصير أم ولد له؛ لأن الموجب لحق العتق لها صيرورتها منسوبة إليه بواسطة
~~الولد وهذا المعنى لا يوجد هنا؛ لأن نسب الولد بالزنا وهي لا تصير منسوبة
~~إليه بدون هذه الواسطة فلهذا لا تكون أم ولد له فأما الولد يعتق عليه إذا
~~ملكه؛ لأنه وإن انعدم هذا المعنى في حق الولد فقد وجد معنى آخر وهو
~~الجزئية؛ لأن الجزئية لا تنعدم حقيقة بسبب أن الولد بالزنا، والإنسان كما
~~لا يستديم الملك على نفسه لا يستديم الملك على جزئه فلهذا يعتق الولد إذا
~~ملكه. يقرره أن حال الأم في حق أمية الولد كحال الأخ فإنه ينسبه إلى أخيه
~~بواسطة الأب ثم من ملك أخاه من الزنا لا يعتق الأخ؛ لأن الواسطة قد انعدمت
~~حين لم يثبت النسب بالزنا فكذلك الواسطة هنا قد انعدمت حين لم يثبت نسب
~~ولدها بالزنا فلهذا لا تصير أم ولد له.
# ولو زوج أمته عبده فولدت فادعاه المولى يعتق الولد وتكون أمه بمنزلة أم
~~الولد له وهنا نسب الولد غير ثابت من المولى ومع ذلك الجارية تكون أم ولد
~~له وإنما كان ذلك لاحتمال أن يكون الولد ثابت النسب من المولى بعلوق سبق
~~النكاح، والشبهة بعد النكاح، إلا أن هذا الاحتمال غير معتبر في حق النسب
~~لثبوت نسبه من الزوج واستغنائه به عن النسب فبقي معتبرا في حق الأم؛ لأنها
~~محتاجة إلى
# PageV07P155
# حق أمية ms1995 الولد بخلاف ما إذا أقر بالاستيلاد بالزنا؛ لأنه لا احتمال للنسب
~~هناك مع تصريحه بالزنا وإذا اشترى أمة لها ثلاثة أولاد فادعى أحدهم فإن
~~كانوا ولدوا في بطن واحد ثبت نسبهم جميعا منه؛ لأنهم في حكم النسب كشخص
~~واحد فإنهم خلقوا من ماء واحد وإن كانوا في بطون مختلفة لم يثبت إلا نسب
~~الذي ادعاه والباقيان رقيقان ويبيعهما إن شاء؛ لأنهم ولدوا في غير ملكه
~~فتكون دعوته فيهم دعوة تحرير ودعوة التحرير بمنزلة الإعتاق ولو أعتق أحدهم
~~لم يعتق إلا ذاك فكذلك إذا ادعى نسب أحدهم.
# ولو ولدوا في ملكه بأن ولدت أمة رجل ثلاثة أولاد في بطون مختلفة فإن ادعى
~~الأصغر فإنه يثبت نسب الأصغر منه وله أن يبيع الآخرين بالاتفاق وإن ادعى
~~الأكبر ثبت نسب الأكبر منه والأوسط والأصغر بمنزلة الأم ليس له أن يبيعهما
~~ولا يثبت نسبهما منه إلا على قول زفر - رحمه الله تعالى - فإنه يقول ثبت
~~نسبهما منه؛ لأنه ثبت لها حق أمية الولد من حين علقت بالأكبر ونسب ولد أم
~~الولد ثابت من المولى ما لم ينفه، ولا يجوز أن يقال تخصيص الأكبر بالدعوة
~~دليل النفي في حق الآخرين؛ لأن هذا مفهوم والمفهوم ليس بحجة عندنا ولكنا
~~نقول يحق عليه شرعا الإقرار بنسب ولد وهو منه ولما خص الأكبر بالدعوة بعد
~~ما لزمه هذا شرعا كان هذا نفيا للآخرين، وهذا نظير ما قيل السكوت لا يكون
~~حجة ولكن السكوت بعد لزوم البيان يجعل دليل النفي فهذا مثله وكما أن دليل
~~الدعوة كالتصريح فدليل النفي كالتصريح به، ولو نفى الآخرين لم يثبت نسبهما
~~وكانا عنده بمنزلة أمهما
# وكذلك لو اشترى ابن أم ولد له من غيره بأن استولد جارية بالنكاح ثم
~~فارقها فزوجها المولى من غيره فولدت ثم اشترى الجارية مع الولدين فالجارية
~~تكون أم ولد له وولده حر، فأما ولدها من غيره فله أن يبيعه في قول علمائنا
~~رحمهم الله تعالى ولا تصير بمنزلة الأم وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى -
~~تصير بمنزلة الأم ms1996 ليس له أن يبيعه ويعتق بموته؛ لأنها ولدته بعد تمام سبب
~~أمية الولد وهو نسب الولد فيكون حاله كحال أمه. ألا ترى أنها لو ولدته بعد
~~ما ملكها من غيره كان الولد بمنزلة أمه فكذلك هنا (وحجتنا) أن السبب لا
~~يوجب الحكم إلا في محله والمحل في ملكه فما لم يثبت الملك فيها لا يثبت لها
~~حق أمية الولد بذلك النسب، وكل ولد انفصل قبل ثبوت حق أمية الولد فيها لا
~~يسري حق أمية الولد؛ لأن السراية باعتبار الاتصال. ألا ترى أنه لو أعتق
~~أمته وقد ولدت قبل ذلك لم يعتق الولد فكذلك لا يسري حق أمية الولد إلى
# PageV07P156
# الولد المنفصل قبل ثبوت الحق فيها بخلاف ما تلد بعد ثبوت الحق فيها وإذا
~~ولدت أمة بين رجلين فدعاه أحدهما في صحته أو في مرضه فهو ابنه؛ لأنه يملك
~~جزءا منها وقيام ملكه في جزء منها كقيام الملك في جميعها في صحة الدعوة فإن
~~اعتبار جانب ملكه يثبت النسب منه بالدعوة، واعتبار جانب ملك شريكه يمنع من
~~ذلك فيغلب المثبت للنسب احتياطا.
# ألا ترى أنه يسقط الحد عنه بهذا الطريق ويجب العقر فكذلك يثبت النسب منه
~~بالدعوة؛ لأن الولد محتاج إلى النسب وبعضه في ملكه فلا بد من إثبات نسب ذلك
~~البعض منه بدعوته والنسب لا يتجزأ في محل واحد، والجارية أم ولد له؛ لأن
~~نصيبه منها صار أم ولد والاستيلاد لا يحتمل التجزؤ في محل واحد؛ لأنه فرع
~~النسب فيصير متملكا نصيب شريكه لضرورة عدم احتمال الاستيلاد للتجزي ويضمن
~~نصف قيمتها لشريكه يوم وطئها فعلقت؛ لأن أمية الولد ثبت لها من وقت العلوق
~~فيصير ممتلكا نصيب شريكه عليه من ذلك الوقت ولا يمتلكها إلا بعوض فلهذا
~~يضمن قيمتها من ذلك الوقت وعليه نصف عقرها؛ لأن أصل الوطء حصل منه ونصفها
~~ملك لشريكه وقد سقط الحد بشبهة فيجب العقر وإنما قلنا ذلك لأن تملك نصيب
~~الشريك هنا حكم الاستيلاد لا شرطه فإن قيام ملكه في نصفها يكفي لصحة
~~الاستيلاد وحكم الشيء ms1997 يعقبه وليس عليه من قيمة الولد شيء؛ لأن الولد علق حر
~~الأصل باعتبار قيام الملك له في نصفها وقت العلوق ولأنه حين علق كان ماء
~~مهينا لا قيمة له فلهذا لا يغرم من قيمة الولد للشريك شيئا وضمان نصف
~~قيمتها عليه في حالتي اليسار والعسرة؛ لأنه ضمان التملك إلا أنه روى المعلى
~~عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه إذا كان المستولد معسرا تؤمر هي
~~بالسعاية في نصف قيمتها للشريك؛ لأن حق العتق قد ثبت لها فنصيب الشريك من
~~وجه كأنه احتبس عندها.
# وكذلك إن ادعى أحدهما نسب الولد وأعتق الآخر الولد وأعتقها الآخر وخرج
~~القول منهما معا فعتق الآخر باطل، وكذلك إن ادعى أحدهما نسب الولد وأعتقها
~~الآخر؛ لأن دعوى النسب تستند إلى وقت العلوق فيكون سابقا معنى وإن اقترن
~~بالعتق صورة، ولما ثبت به للولد حرية الأصل فإعتاق الآخر إياه باطل، وكذلك
~~الأم لما صارت أم ولد لمدعي النسب من حين علقت فقد أعتقها الآخر وهو يملكها
~~فلهذا كان العتق باطلا ودعوة الآخر أولى كافرا كان أو مسلما؛ لأن صحة دعوة
~~النسب باعتبار ملكه وقت العلوق، والمسلم والكافر في ذلك سواء فإن كانت
~~الجارية بين مسلم وذمي ومكاتب
# PageV07P157
# وعبد فولدت فادعوا جميعا فدعوة المسلم أولى عندنا وعلى قول زفر - رحمه
~~الله تعالى - وهو رواية عن أبي يوسف دعوة المسلم والذمي سواء أما المكاتب
~~والعبد فليس لهما حقيقة الملك ولا تعارض دعوتهما دعوة من له حقيقة الملك،
~~وأما المسلم والذمي فزفر يقول لكل واحد منهما ملك في نصيبه على الحقيقة
~~وصحة الدعوى باعتبار الملك فلا يترجح المسلم بإسلامه بعد ما تساويا في
~~السبب كما في سائر الدعاوى ولكنا نقول دعوة المسلم توجب الإسلام للولد
~~ودعوة الكافر توجب الكفر له فيترجح الموجب للإسلام؛ لأنه أنفع للولد.
~~توضيحه أنه لا بد من اعتبار دعوة المسلم والحكم بإسلام الولد به وبعد ما
~~حكم بذلك فقول الكافر على المسلم ليس بحجة فلهذا كانت دعوة المسلم أولى وإن
~~كان نصيبه أقل الأنصباء؛ لأن صحة ms1998 دعوته باعتبار أصل ملكه في جزء منها إذ لا
~~معتبر بقدر الملك في تصحيح الدعوى وعليه ضمان حصة شركائه من قيمة الأمة
~~والعقر لما بينا وعلى كل واحد من الآخرين حصة شركائه من العقر لإقراره
~~بالوطء حين ادعى النسب إلا أن العبد يؤخذ به بعد العتق؛ لأن وجوب هذا الدين
~~لا بسبب التجارة فإقراره به صحيح في حقه فيؤاخذ به بعد العتق.
# ولو كان مكان الحر المسلم مدبر مسلم كان الولد ولد الذمي الحر؛ لأن الملك
~~على الحقيقة له وليس لأحد من شركائه حقيقة الملك وقد بينا أن الدعوة بحقيقة
~~الملك لا تعارضه الدعوة بحق الملك ثم في تصحيح دعوة الكافر هنا إثبات
~~الحرية للولد وفيه منفعة ظاهرة له ولا يقال في تصحيح دعوة المملوك إثبات
~~الإسلام للولد؛ لأن في الحال منفعته في الحرية فيما يرجع إلى أمور الدنيا
~~أظهر وباعتبار المال إذا بلغ لا يمكنه أن يحصل الحرية لنفسه ويمكنه أن
~~يكتسب سبب الإسلام بأن يهديه الله تعالى فيسلم فلهذا رجحنا جانب الحرية
~~وجعلنا الولد ولد الذمي الحر ولو لم يكن فيهم ذمي كان ابن المكاتب؛ لأن
~~للمكاتب حق الملك في كسبه وليس للعبد والمدبر ذلك فلا تعارض دعوتهما دعوة
~~المكاتب. يقرره أن المكاتب له نوع مالكية فإنه مالك يدا ولو رجحنا دعوته
~~ثبت للولد مثل ذلك أيضا؛ لأنه يتكاتب عليه فلهذا رجحنا دعوته على دعوة
~~المدبر والعبد، ولو لم يكن فيهم مكاتب لم تجز دعوى المدبر والعبد؛ لأن
~~كسبهما ملك المولى ودعوى النسب في ملك الغير لا يصح من الحر فكيف يصح من
~~العبد وبنحوه علل، فقال: من قبل أن المولى لم يزوجهم.
# ولو صدقهما المولى بالولد وقالا كنا وطئناها بغير نكاح لم يثبت النسب
~~أيضا لما قلنا وذكر
# PageV07P158
# في كتاب الدعوى أن دعوة العبد المأذون نسب ولد جارية من كسبه تكون صحيحة
~~كدعوة المكاتب لما للمأذون من اليد في كسبه، فقالوا: تأويل ما ذكر هنا أن
~~العبد إذا كان محجورا عليه فوهب له جارية وهو فارغ عن ms1999 الدين حتى يكون كسبه
~~خالص حق المولى وليس له فيه يد ولا ملك فحينئذ لا يثبت النسب منه إذا لم
~~يدع شبهة وإذا ولدت الأمة من الرجل ثم اشتراها هو وآخر فهي أم ولد له؛ لأن
~~نصيبه منها صار أم ولد له والاستيلاد لا يحتمل التجزؤ فيثبت في نصيب شريكه
~~أيضا ويضمن لصاحبه نصف قيمتها موسرا كان أو معسرا؛ لأن هذا ضمان التملك،
~~فالرضا لا يمنع وجوبه، وكذلك إن ورثاها؛ لأن ضمان التملك لا يعتمد الصنع
~~بالإرث إنما ينعدم الصنع وهذا لأن وجوب هذا الضمان باحتباس نصيب الشريك عند
~~المستولد ملكا وهذا المعنى يتقرر في الميراث فإن ورثا معها الولد وكان
~~الشريك ذا رحم محرم من الولد عتق عليهما جميعا؛ لأن علة العتق وهو الملك
~~والقرابة تم لكل واحد منهما في نصيبه، وإن كان الشريك أجنبيا عتق نصيب الأب
~~وسعى للشريك في نصيبه؛ لأن وجوب ضمان العتق يعتمد الصنع والميراث يدخل في
~~ملكه من غير صنع، وكذلك إن اشتريا أو وهب لهما عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - إن عرف الأجنبي أن شريكه أبوه أو لم يعرف، وعندهما يضمن الأب نصيب
~~الشريك إن كان موسرا وقد بينا هذا فيما سبق.
# أمة بين رجلين قد ولدت من زوج حر فاشترى الزوج حصة أحدهما من الأم والولد
~~وهو موسر فهو ضامن لنصيب شريكه من الأم؛ لأنه يملك نصيبه حين صارت أم ولد
~~له وشريكه في الولد بالخيار إن شاء ضمنه وإن شاء استسعاه وإن شاء أعتقه في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن بالشراء صار معتقا لنصيبه من الولد
~~ولم يساعده الشريك على ذلك ورضي به ولو أن أمة غرت رجلا من نفسها فادعت
~~أنها حرة فتزوجها وولدت له ولدا ثم استحقها رجل فإنه يقضى له بها وبقيمة
~~الولد والعقر على الواطئ هكذا روي عن عمر وعلي - رضي الله عنهما - وقد بينا
~~أحكام ولد المغرور في كتاب النكاح والدعوى ثم إذا عتقت رجع عليها الأب
~~بقيمة الولد؛ لأن ضمان الغرور كضمان ms2000 الكفالة، والمملوك إنما يؤاخذ بضمان
~~الكفالة بعد العتق فإن اشترى أب الولد نصفها من مولاها صارت أم ولد له؛ لأن
~~نسب ولدها ثبت منه ويضمن نصف قيمتها لمولاها؛ لأنه يملك النصف الباقي عليه
~~بالاستيلاد
# وإذا ادعى رجلان ولد جارية بينهما فهو ابنهما ويرثهما ويرثاه وحكم ثبوت
~~النسب من رجلين قد بيناه بتمامه فيما أمليناه من
# PageV07P159
# شرح الدعوى ومقصوده هنا بيان حكم أمية الولد فنقول الجارية أم ولد لهما
~~لثبوت سبب ولدها منهما والاستيلاد لا يحتمل الوصف بالتجزي في المحل ولكن
~~إذا ثبت لاثنين لا يظهر به حكم التجزؤ في المحل كملك القصاص لا يحتمل الوصف
~~بالتجزي في المحل ثم يجوز أن يجب القصاص لاثنين على شخص واحد والعتق على
~~قولهما لا يتجزأ في المحل ثم إذا باشره رجلان كان كل واحد منهما معتقا
~~للنصف فإذا ثبت أنها أم ولد لهما قلنا تخدم كل واحد منهما يوما كما كانت
~~تفعله قبل هذا؛ لأنه لا تأثير للاستيلاد في إبطال ملك الخدمة، وإذا مات
~~أحدهما عتقت ولا ضمان للشريك في تركة الميت بالاتفاق لوجود الرضا منهما
~~بعتقها عند الموت ولا سعاية عليها في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~وعلى قول أبي يوسف ومحمد - رضي الله تعالى عنهما - تسعى في نصف قيمتها
~~للشريك الحي فلو أعتقها أحدهما في حياته عتقت ولا ضمان على المعتق للشريك
~~ولا سعاية عليها في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعندهما يضمن المعتق
~~نصف قيمتها أم ولد لشريكه إن كان موسرا وتسعى في نصف قيمتها إن كان معسرا
~~وأصل هذه المسألة أن رق أم الولد ليس بمال متقوم في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وعلى قولهما هو مال متقوم. وجه قولهما أنها مملوكة لمالك محترم
~~فتكون مالا متقوما كالأمة القنة ودليل الوصف أنه يملك استخدامها واستكسابها
~~ووطأها بملك اليمين.
# ولو قال كل مملوك لي حر تدخل أم الولد في ذلك وإذا ثبت بقاء ملك اليمين
~~فصفة المالية والتقوم لا تنفصل عنه؛ لأن المملوكية في الآدمي ليس إلا عبارة ms2001
~~عن المالية والتقوم بكون المالك محترما ولأن بالاستيلاد تعلق عتقها بموته
~~فتكون مالا متقوما كالمدبرة إلا أن المدبرة تسعى للغرماء والورثة وأم الولد
~~لا تسعى لأنها مصروفة إلى حاجته فإن الاستيلاد من حوائجه كي لا يضيع ماؤه
~~وحاجته مقدمة على حق الغرماء والورثة كحاجته إلى الجهاز والكفن بخلاف
~~المدبرة فإن التدبير ليس من أصول حوائجه وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~يقول المالية والتقوم إنما يثبت بالإحراز. ألا ترى أن الصيد قبل الإحراز لا
~~يكون مالا متقوما وبعد الإحراز يصير مالا متقوما والآدمي باعتبار الأصل ليس
~~بمال؛ لأنه مخلوق ليكون مالكا للمال ولا يصير مالا ولكن متى صح إحرازه على
~~قصد التمول صار مالا متقوما ويثبت به ملك المتعة تبعا فإذا حصنها واستولدها
~~فقد ظهر أن إحرازه لها كان لملك المتعة إلا لقصد التمول فصار في صفة
~~المالية كأن الإحراز لم يوجد أصلا فلا يكون مالا متقوما وهذا؛ لأن ملك
~~المتعة ينفصل عن ملك
# PageV07P160
# المالية.
# ألا ترى أن للزوج على المنكوحة ملك المتعة دون ملك المالية والدليل عليه
~~من جهة الحكم أنها لا تسعى للغرماء والورثة وما كان مالا متقوما في حياته
~~يتعلق به حق غرمائه وورثته وحاجته إلى النسب فنقول ليس من ضرورة ثبوت نسب
~~الولد ثبوت حق أمية الولد لها حتى تجعل حاجته مسقطا حق الغرماء والورثة
~~عنها فعرفنا أنها إنما لا تسعى للغرماء والورثة؛ لأنه لم يبق فيها صفة
~~المالية والتقوم بخلاف المدبرة فإن إحرازها للمالية حين لم يظهر منه قصد
~~إلى إحرازها لملك المتعة ولهذا تقومت في حق الغرماء والورثة. إذا عرفنا هذا
~~الأصل فنخرج المسائل عليه. منها: أنه لو مات أحدهما فلا سعاية عليها في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن نصيب الشريك منها ليس بمال متقوم فلا
~~يلزمها بدله وإذا أبرئت عن السعاية عتقت لبراءتها عن السعاية وعندهما لما
~~كان نصيب الشريك منها مالا متقوما وقد سلم لها بالعتق فعليها السعاية كما
~~في الأمة إذا أعتقها أحد الشريكين وهو معسر، وكذلك لو أعتقها أحدهما ms2002 عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأنها ليست بمال متقوم فلا يكون مضمونا على
~~الشريك بالإفساد ولا بالإتلاف وعندهما يضمن للشريك إن كان موسرا بمنزلة
~~القنة. ومنها: أم الولد بين الشريكين جاءت بولد فادعاه أحدهما ثبت النسب
~~منه بالدعوة وعتق ولم يضمن لشريكه شيئا من قيمته ولا سعاية عليه في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن ولد أم الولد بمنزلة أمه فلا يكون مالا
~~متقوما عنده وعندهما يضمن نصيب شريكه إن كان موسرا ويسعى له الولد إن كان
~~معسرا.
# ومنها: أن أم الولد لا تضمن بالغصب عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~حتى لو غصبها فماتت عنده لم يضمن شيئا؛ لأن ضمان الغصب يختص بما هو مال
~~متقوم بخلاف ضمان القتل فإن الحر يضمن بالقتل دون الغصب وعندهما أم الولد
~~تضمن بالغصب؛ لأنها مال متقوم وذكر محمد في الرقبات أن عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - أم الولد تضمن بالغصب على نحو ما يضمن به الصبي الحر حتى
~~لو ماتت حتف أنفها لم يضمن الغاصب شيئا ولو قربها إلى مسبعة فافترسها السبع
~~يضمن؛ لأن هذا ضمان الجناية لا ضمان الغصب. ألا ترى أنه يضمن الصبي الحر
~~بمثله والذي يوضح كلام أبي حنيفة أن الباقي للمولى على أم ولده ملك الخدمة
~~والمنفعة والمتعة وملك المتعة لا يضمن بالإتلاف ولا بالغصب بخلاف المدبرة
~~فالباقي عليها ملك المالية حتى يقضي دينه من ماليتها بعد موته والمال يضمن
~~بالإتلاف ويدخل على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فصل أم ولد النصراني
~~إذا أسلمت وفصل
# PageV07P161
# المغرور بأم الولد وسنبين عذر كل فصل في موضعه
# فإن كانت أم ولد لرجل خالصة فأعتق نصفها عتق جميعها ولا سعاية عليها أما
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فلا سعاية عليها بحال وبراءتها عن
~~السعاية توجب عتقها وعندهما هي كالأمة القنة في هذا الحكم
# (قال) أمة بين رجلين ولدت ولدين في بطن واحد أو بطنين مختلفين فادعى
~~أحدهما الولد الأكبر والآخر الأصغر معا فإن كانا في بطن واحد ms2003 فهما ابناهما
~~جميعا؛ لأنهما خلقا من ماء واحد فدعوة كل واحد منهما لأحدهما تكون دعوة
~~لهما وإن كانا في بطنين فالأكبر ولد الذي ادعاه؛ لأنه ادعى نسب ولد جارية
~~مشتركة بينهما وقد حصل العلوق في ملكهما فتستند دعوته إلى حالة العلوق
~~وتصير الجارية أم ولد له ويضمن نصف عقرها ونصف قيمتها لمدعي الأصغر، فأما
~~الأصغر في القياس عبد لمدعي الأكبر بمنزلة أمه لا يثبت نسبه لمدعيه؛ لأن
~~الجارية صارت أم ولد المدعي الأكبر من حين علقت به فمدعي الأصغر ادعى نسب
~~ولد أم ولد الغير فلا تصح دعوته ويضمن جميع العقر لإقراره بوطء أم ولد
~~الغير وقد سقط الحد عنه للشبهة، وفي الاستحسان يثبت نسب الأصغر من مدعي
~~الأصغر؛ لأنها حين علقت بالأصغر كانت مشتركة بينهما في الظاهر فيصير ذلك
~~شبهة معتبرة في إثبات نسب الأصغر من مدعيه بالدعوة، وقيام الملك له في
~~نصفها ظاهرا عند ذلك بمنزلة المغرور ونسب ولد المغرور يكون ثابتا باعتبار
~~الظاهر وإن تبين الأمر بخلافه، ويضمن قيمته كاملة لشريكه أما على أصلهما
~~فلا يشكل؛ لأن ولد أم الولد عندهما مال متقوم وقد تبين أن مدعي الأصغر
~~أتلفه بالدعوة على مدعي الأكبر وإنما الإشكال على قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - والعذر أن يقول سقوط المالية والتقوم باعتبار ثبوت حق أمية
~~الولد ولم يثبت في هذا الولد؛ لأنه انفصل من أمه قبل ثبوت حق أمية الولد
~~فيها بدعوة مدعي الأكبر وما لم يثبت الحق في الأم لا يسري إلى الولد فلهذا
~~ضمن قيمتها لشريكه، أو عذره هنا نظير عذره في المغرور بأم ولد الغير أن
~~الولد يكون حرا بالقيمة؛ لأنه تعلق حر الأصل وثبوت أمية الولد فيه مبني على
~~ثبوت الرق فإذا لم يثبت الرق فيه أصلا لا يثبت حكم أمية الولد فيه وإنما
~~يضمن قيمته؛ لأنه منع حدوث الرق فيه بسبب الغرور فهذا مثله.
# (قال) ويضمن العقر لشريكه وقال في موضع من كتاب الدعوى يضمن نصف العقر
~~لشريكه وليس هذا باختلاف الرواية لكن مراده هنا ms2004 بيان جميع ما يجب عليه
~~ومراده ثم بيان حاصل ما يبقى عليه؛ لأنه قد وجب له على مدعي الأكبر نصف
~~العقر، فنصف
# PageV07P162
# العقر بنصف العقر قصاص، يبقى لمدعي الأكبر على مدعي الأصغر نصف العقر.
~~قال: وكذلك لو كان مدعي الأكبر ذميا ومدعي الأصغر مسلما؛ لأن كل واحد منهما
~~منفرد فيما ادعى والترجيح بالإسلام عند المزاحمة فأما عند عدم المزاحمة تصح
~~دعوى الذمي كما تصح دعوة المسلم.
# (قال) أمة بين رجلين فجاءت بولدين في بطن واحد أحدهما حي والآخر ميت
~~فادعى أحدهما الميت ونفى الحي لزمه الحي؛ لأنهما خلقا من ماء واحد ودعوته
~~أحدهما بمنزلة دعوتهما فيثبت نسب الحي منه ولا يملك نفيه بعد ذلك (فإن قيل)
~~الميت ليس بمحل للدعوة بدليل أنه لو لم يكن معه ولد حي لا يثبت نسبه منه
~~فإذا لم تصادف دعوته محله كان لغوا (قلنا) إنما لا تصح دعوته نسب الميت؛
~~لأنه غير مفيد وهذا المعنى ينعدم إذا كان معه في ذلك البطن ولد حي ولأن
~~معنى قوله هو ابني أي مخلوق من مائي حتى تصير الجارية أم ولد له فإذا كان
~~هناك ولد حي فإقراره بأن الميت مخلوق من مائه إقرار بأن الحي مخلوق من
~~مائه؛ لأنهما خلقا من ماء واحد فلهذا أثبتنا نسب الحي منه، وكذلك لو ادعى
~~كل واحد منهما الميت أو ادعى كل واحد منهما أحد الولدين ثبت نسب الحي منهما
~~جميعا لما بيناه.
# (قال) وإذا قال أحد الموليين إذا كان في بطنها غلام فهو مني وإن كانت
~~جارية فليست مني وقال الآخر إن كانت جارية فهي مني وإن كان غلاما فليس مني
~~والقول منهما معا فما ولدت من ولد في ذلك البطن فهو لهما جميعا؛ لأن أصل
~~الدعوة من كل واحد منهما صحيح لما في بطنها والتقسيم الذي ذكراه باطل فإنه
~~رجم بالغيب وتقسيم فيما هو في رحم ولا يعلم ما في الرحم إلا الله تعالى
~~فإذا لغى هذا التقسيم ثبت النسب منهما بالدعوة إذا كان القول منهما معا وإن ms2005
~~كان أحدهما سابقا فالولد ولده غلاما كان أو جارية؛ لأن أصل الدعوة منه قد
~~صح والتقسيم بطل وقد صارت الجارية أم ولد له فالدعوة من الآخر حصل من غير
~~الملك وفي ولد ثابت النسب من غيره فكان باطلا.
# (قال) وإن قال أحدهما إن كان في بطنها غلام فهو مني إلى سنتين وقال الآخر
~~بعد ذلك بيوم إن كان في بطنها جارية فهي مني إلى سنتين فولدت غلامين بعد
~~قولهما لتمام ستة أشهر منذ قالا ذلك لا يثبت النسب بتلك الدعوة فهما رقيقان
~~لهما؛ لأنا لم نتيقن بوجودهما في البطن وقت الدعوة وقول المدعيين إلى سنتين
~~لغو؛ لأنه رجم بالغيب منهما فلا طريق لهما إلى معرفة مدة بقاء الولد في
~~البطن وإن جاءت بآخرهما لأقل من ستة أشهر من القول وجاءت بالأول قبل ذلك
~~بثلاثة أيام فهما ولدا الأول؛ لأنا تيقنا بوجودهما في
# PageV07P163
# البطن حين ادعى الأول فيثبت نسبهما منه وهذا لأنهما خلقا من ماء واحد فمن
~~ضرورة وجود أحدهما وقت دعوته وجود الآخر كذلك وإن جاءت بالولد الأول لأقل
~~من ستة أشهر من إقرار الثاني ولأكثر من ستة أشهر من إقرار الأول فهما ولدا
~~الآخر؛ لأنا لم نتيقن بوجودهما في البطن وقت دعوة الأول منهما فبطلت دعوته
~~وتيقنا بوجودهما في البطن وقت دعوة الآخر فلهذا ثبت نسبهما من الآخر وصارت
~~الجارية أم ولد له وما ولدت بعد هذا من ولد فهو يلزم الآخر إلا أن ينفيه
# (قال) أمة بين رجلين ولدت من رجل قال زوجتمانيها فصدقه أحدهما فيه وقال
~~الآخر بل بعناكها فإن نصفها بمنزلة أم الولد؛ لأن مدعي البيع قد أقر بأن
~~المستولد استولد ملك نفسه وأنها صارت أم ولد له وإقراره في نصيبه منها
~~صحيح؛ لأنه مملوك له في الظاهر قال ونصفها رقيق للذي قال زوجناك؛ لأنه ينكر
~~أمية الولد في نصيبه وقد بينا أن أحد الشريكين في الجارية إذا أقر أنها أم
~~ولد لشريكه لا يثبت حكم الاستيلاد بهذا الإقرار في نصيب شريكه إذا كذبه
~~فكذلك إذا ms2006 أقر أنها أم ولد لغيره (قال) ويعتق نصف الولد حصة الذي أقر
~~بالبيع؛ لأنه أقر بحرية الولد وإقراره في نصيب نفسه صحيح ويسعى الولد في
~~نصف قيمته للذي أنكر البيع بمنزلة ما لو شهد أحد الشريكين على صاحبه بالعتق
~~إلا أن هناك يسعى للشاهد عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأنه يدعي
~~السعاية وهنا لا يسعى الولد للمقر بالبيع؛ لأنه يتبرأ من السعاية ويزعم أن
~~الولد حر الأصل، ثم يكون على الواطئ العقر لهما، نصفه للمقر بالنكاح يأخذه
~~بحساب المهر لتصادقهما عليه ونصفه لمدعي البيع يأخذه من الوجه الذي ادعى؛
~~لأنهما يتصادقان على وجوب هذا المقدار له وإن اختلفا من جهته فإن الزوج
~~يقول هو مهر ومدعي البيع يقول هو ثمن والاختلاف في السبب بعد الاتفاق على
~~وجوب أصل المال لا يمنع من الاستيفاء فلهذا يستوفيه من الوجه الذي يدعيه
~~فأما إذا مات أب الولد سعت الجارية في نصف قيمتها للمقر بالنكاح؛ لأن مدعي
~~البيع يزعم أنها أم ولد لأب الولد وأنها عتقت بموته ولا سعاية عليها فيعتبر
~~زعمه في نصيبه ولا يعتبر في نصيب شريكه فتسعى في نصف قيمتها لمدعي النكاح
~~وهذا عندهم جميعا؛ لأن أمية الولد لم تثبت في هذا النصف على ما بينا (قال)
~~ولو كان الأب ادعى الشراء كانت أم ولد له ويضمن نصف الثمن للذي صدقه
~~بالبيع؛ لأن نصيبه منها صار لأب الولد لتصادقهما على البيع والشراء فيصير
~~الكل أم
# PageV07P164
# ولد له ويضمن نصف قيمتها ونصف عقرها للذي كذبه؛ لأن البيع في نصيبه لم
~~يثبت فهي كأمة مشتركة بين اثنين يستولدها أحدهما
# (قال) ولو كانت الجارية مجهولة لا تعرف لمن كانت فقال أب الولد زوجتماني
~~وقالا بعناكها فهي أم ولد له وابنها حر؛ لأنها في الظاهر مملوكته فصارت أم
~~ولد وكان ولدها حرا باعتبار الظاهر ولا يصدق هو في الإقرار أنها لغيره فيما
~~يرجع إلى إبطال حقها ويكون على الواطئ القيمة لهما؛ لأن إقراره صحيح في حق
~~نفسه وقد زعم أنها مملوكة لهما في يده ms2007 وقد تعذر عليه ردها عليهما فيغرم
~~قيمتها لهذا ولا يسقط حقهما عن هذه القيمة إقرارهما بالبيع؛ لأن البيع لم
~~يثبت حين كذبهما ولأن تعذر الاسترداد لم يكن بإقرارهما بالبيع. ألا ترى
~~أنهما وإن جحدا البيع والنكاح جميعا لم يكن لهما حق الاسترداد ثم قال في
~~نسخ أبي سليمان - رحمه الله -، وكذلك لو كانت معروفة بأنها لهما وهذا غلط
~~والصواب ما ذكر في نسخ أبي حفص - رضي الله عنه - ونوادر هشام قال ولو كانت
~~معروفة بأنها لهما كان عليه العقر وهذا لأن تعذر الاسترداد هنا بإقرارهما
~~بالبيع. ألا ترى أنهما لو أنكرا البيع والتزويج كانت أمة قنة لهما فيكون
~~إقرارهما بالبيع مانعا لهما من الاسترداد فلهذا لم يكن لهما أن يضمناه
~~قيمتها وإنما وجب عليه العقر لإقراره بالوطء في ملك الغير وقد سقط الحد عنه
~~بدعوى النكاح فيلزمه العقر (قال) وإذا ادعى الواطئ الهبة وادعيا هما بالبيع
~~والجارية مجهولة لا يدرى لمن كانت فهي أم ولد له باعتبار الظاهر لما بينا
~~وعليه قيمتها لهما؛ لأن الهبة لم تثبت لإنكارهما والبيع لم يثبت بإنكاره
~~إلا أن تعذر الاسترداد ما كان بإقرارهما بالبيع على ما بينا بل باستهلاكه
~~جارية زعم أنها لهما فيضمن قيمتها لهما.
# (قال) وإن قالا غصبتها وقال صدقتما وهي مجهولة لم يصدق عليها بعد الذي
~~دخلها من العتق باعتبار الظاهر وعليه قيمتها؛ لأنه أقر بغصبها منهما وقد
~~تعذر ردها عليهما بما ثبت فيها من أمية الولد (قال) وإن صدقتهم بذلك صدقت
~~وكانت أمة لهما؛ لأن الحق لها فإن تصادقوا على شيء ثبت ذلك بتصادقهم وفي
~~رواية أبي حفص وهشام - رضي الله عنهما - قال لا تصدق بعد العتق؛ لأنها صارت
~~أم ولد لمن هي في يديه باعتبار الظاهر وكما لا يقبل قولها في إبطال حقيقة
~~العتق بعد ما حكم بثبوته فكذلك لا يقبل قولها في إبطال حق العتق لما في ذلك
~~من حق الشرع (قال) ولو كانت لهما بينة عليها أخذاها وولدها رقيق لهما؛ لأن
~~الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة فظهر أنه ms2008 غاصب زنى بجارية مغصوبة فعليه
~~الحد إن لم يدع الشبهة وإن ادعى بيعا أو هبة أو
# PageV07P165
# نكاحا سقط الحد عنه لتمكن الشبهة فقد آل الأمر إلى الخصومة والاستحلاف،
~~والحد بمثله يسقط ولكن لا يثبت النسب؛ لأن بمجرد دعواه لم يثبت له في هذا
~~المحل ملك ولا حق ملك وثبوت النسب ينبني على ذلك.
# (قال) وإن ملكها يوما مع ولدها كانت أم ولد له وكان الولد ولده؛ لأن
~~إقراره صحيح في حق نفسه وإنما لم يصح لقيام حق الغير في المحل فإذا زال
~~بملكه إياها كان كالمجدد للإقرار في هذه الحالة فيثبت نسب الولد منه؛ لأنه
~~ادعاه بسبب صحيح محتمل فيكون الولد حرا والجارية أم ولده والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
### | [باب مكاتبة أم الولد]
# (قال) - رضي الله عنه - وإذا كاتب الرجل أم ولده على خدمتها أو على
~~رقبتها فذلك جائز؛ لأنها مملوكة له وعقد الكتابة يرد على المملوك ليتوصل به
~~إلى ملك اليد والمكاسب في الحال والحرية في ثاني الحال، وحاجة أم الولد إلى
~~هذا كحاجة غيرها. توضيحه أن موجب الكتابة مالكية اليد في المنافع والمكاسب
~~للمكاتب، وأم الولد مملوكة للمولى يدا وكسبا فيصح منه إثبات هذه المالكية
~~لها بالبدل ثم كل ما يصلح عوضا في كتابة القن يصلح عوضا في كتابة أم الولد
~~فإذا أدت المكاتبة عتقت لفراغ ذمتها عن بدل الكتابة وإن مات المولى قبل أن
~~تؤدي عتقت؛ لأن حكم الاستيلاد باق بعد الكتابة ومن حكم الاستيلاد عتقها بعد
~~موته.
# (قال) ولا شيء عليها من البدل؛ لأنها كانت تؤدي لتعتق وقد عتقت فصارت
~~مستغنية عن أداء البدل كما لو أعتقها في حال حياته ويسلم الكسب لها؛ لأنها
~~عتقت وهي مكاتبة وبالعتق تتأكد المالكية الثابتة لها بالكتابة.
# (قال) وإن باعها نفسها أو أعتقها على مال فقبلت فهي حرة والمال دين
~~عليها؛ لأن أقل درجاتها أن يكون للمولى عليها ملك المتعة وإسقاطه الملك
~~ببدل عليها صحيح كالطلاق بجعل، والمال دين عليها؛ لأنها التزمته بقبولها
~~فإن مات المولى ms2009 لم يسقط ذلك الدين عنها؛ لأن حكم الاستيلاد بطل بعتقها في
~~حياته وإنما المال دين عليها وليس للاستيلاد تأثير في الإبراء عن الدين
# (قال) وإن كاتب أم ولده فجاءت بولد بعد الكتابة لأكثر من ستة أشهر ثم مات
~~المولى قبل أن يقر به لا يلزمه النسب؛ لأنها بالكتابة حرمت عليه حتى يمنع
~~من وطئها ولو وطئها يغرم عقرا خارجا من ملكه والفراش ينعدم
# PageV07P166
# بمثل هذه الحرمة فإذا جاءت بالولد لمدة يتوهم أن تكون من علوق حادث بعد
~~الكتابة لم يثبت النسب وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر فهو ثابت النسب من
~~المولى لتيقننا أنها علقت به قبل الكتابة وهو حر وقد عتقت هي أيضا بموت
~~المولى.
# (قال) وإن كان حيا فادعاه فهو ابنه وإن جاءت به لأكثر من سنتين؛ لأنها ما
~~صارت فراشا لغيره وحرمتها على المولى إذا كانت بسبب لا تزيل ملكه عنها ولا
~~تجعلها فراشا لغيره يمنع ثبوت النسب منه قبل الدعوة ولا يمنع ثبوت النسب
~~منه بعد الدعوة كما لو حرمت بجماع ابن المولى إياها ولأنا قبل الدعوة إنما
~~لا نثبت النسب منه تحرزا عن الحكم عليه بارتكاب الحرام ووجوب العقر ويسقط
~~باعتبار هذا التحرز إذا أقر هو بالولد، فإن جنت في كتابتها جناية سعت فيها؛
~~لأن موجب جنايتها كان على المولى قبل الكتابة؛ لأن كسبها للمولى وقد زال
~~ذلك بالكتابة فإنها صارت أحق بكسبها أو كان موجب جنايتها على المولى؛ لأنه
~~بالاستيلاد كان مانعا دفعها بالجناية وقد انعدم هذا المعنى بالكتابة؛ لأن
~~المكاتبة ليست بمحل للدفع فهي والقنة إذا كوتبت سواء (قال) وإن جنى عليها
~~كان الأرش لها؛ لأن أرش الجناية بمنزلة الكسب وهي أحق بمكاسبها.
# (قال) وإن ماتت وتركت ولدا ولدته في المكاتبة من غير المولى سعى فيما على
~~أمه؛ لأنه انفصل عنها وهي مكاتبة فيكون حكمه حكمها باعتبار أنه جزء من
~~أجزائها وقد كانت في حياتها تسعى على النجوم لحاجتها إلى تحصيل العتق
~~لنفسها بالأداء وحاجة هذا الجزء إلى ذلك لحاجتها فتبقى الكتابة ms2010 ببقاء هذا
~~الجزء.
# (قال) ولو اشترت ابنا لها عبدا لم يكن لها أن تبيعه؛ لأنه صار داخلا في
~~كتابتها فإن الكتابة ثبت لها نوع مالكية فإذا كان لها نوع مالكية ثبت مثل
~~ذلك لولدها وقد بينا أن من يكاتب عليها يكون مملوكا للمولى حتى إذا أعتقه
~~نفذ عتقه فيه وابنها وأبواها في ذلك سواء، إلا أنها إذا ماتت عن هذا الابن
~~المشترى فعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يسعى على هذه النجوم كالابن
~~المولود في الكتابة وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في القياس يباع هذا
~~الولد في الكتابة؛ لأنه انفصل عنها قبل ثبوت أمية الولد فيها فلم يثبت حق
~~أمية الولد لهذا الولد وإن ملكته فيباع بعد موتها في المكاتبة كسائر
~~أكسابها بخلاف المولود في الكتابة فإنه بمنزلتها؛ لأنه انفصل منها وهي أم
~~ولد مكاتبة وفي الاستحسان إن جاء بالمكاتبة حالا قبل منه ولم يبع فيها؛
~~لأنه في الحقيقة جزء منها فيقوم في أداء الكتابة إلا أنه ليس بجزء من
~~مكاتبة فلا يبقى الأجل
# PageV07P167
# ببقائه ولكن يأتي بالمال حالا فيكون مقبولا منه لما فيه من حصول مقصود
~~المولى بخلاف المولود في الكتابة؛ لأنه جزء من المكاتبة يقرره أن السراية
~~من الأصل إلى الجزء المتصل دون المنفصل فيثبت حقيقة سراية العقد إلى الولد
~~المولود في الكتابة فيسعى على النجوم ولا يثبت حقيقة سراية العقد إلى الولد
~~المشتري فلا يثبت النجوم في حقه ولكن فيما هو المقصود وهو تحصيل العتق
~~بالأداء، حكم هذا الجزء وحكم الأصل سواء فإذا جاء بالمال حالا يقبل منه.
# (قال) ولو كانت اشترت أباها أو أمها فإنه يؤخذ فيهما بالقياس بعد موتها
~~فيباعان في المكاتبة عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن الأب والأم
~~ليسا بجزء من الولد وامتناع بيعهما عليها في حياتها كان لمالهما من الحق في
~~كسبها وقد انعدم هذا المعنى بموتها؛ لأن حاجتها مقدمة على حاجة أبويها
~~فلهذا يباعان في مكاتبتها بخلاف الولد فإنه جزء منها فيجعل بقاء هذا الجزء
~~كبقائها فيما هو ms2011 المقصود وقد بينا اختلافهم في غير الوالدين والمولودين من
~~القرابات أنه هل يمتنع عليها بيعهم إلا أن الحاكم الجليل - رضي الله عنه -
~~ذكر فيما سبق أن القياس والاستحسان عند أبي حنيفة - رحمه الله - في الإخوة
~~وغيرهم وقد نص هنا في الأصل أن القياس والاستحسان في الأب، والأم في القياس
~~لها أن تبيعهما؛ لأنهما لا يتبعانها فلا يمكن إثبات حكم الكتابة فيهما
~~بطريق التبعية ولهذا لا يمتنع بيعهما بعد موتها وفي الاستحسان يمتنع عليها
~~بيعهما؛ لأن حق الوالدين يثبت في الكسب ولها كسب على ما قررنا وهذا هو
~~الأصح.
# (قال) وإذا أسلمت أم ولد النصراني قومت قيمة عدل فبيعت بقيمتها؛ لأنه
~~تعذر إبقاؤها في ملك المولى ويده بعد إسلامها وإصراره على الكفر فتخرج إلى
~~الحرية بالسعاية كما بينا في معتق البعض وهذا لأن ملك الذمي محترم فلا يمكن
~~إزالته مجانا وهو إشكال لهما على أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في أن رق
~~أم الولد مال متقوم وأن وراء ملك المتعة عليها شيء آخر فإن ملكه المتعة في
~~هذه الحالة يزال من غير بدل كما لو أسلمت امرأته وأبى أن يسلم والعذر لأبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - من وجهين (أحدهما) أن الذمي يعتقد فيها المالية
~~والتقوم ويحرزها لذلك؛ لأنه معتقد جواز بيعها وإنما ينبني في حقهم الحكم
~~على اعتقادهم كما في مالية الخمر.
# (والثاني) أن ملكه فيها محترم وإن لم يكن مالا متقوما وقد احتبس عندها
~~لمعنى من جهتها فيكون مضمونا عليها عند الاحتباس وإن لم يكن مالا متقوما
~~كالقصاص فإنه ليس بمال متقوم ثم إذا احتبس نصيب أحد الشريكين عند القاتل
~~بعفو الآخر يلزمه بدله ولم يبين مقدار قيمتها وهي أم ولد
# PageV07P168
# وهذا مشكل فإنها لو كانت بحيث تباع فلا نقصان في قيمتها ولكن قيل قيمة
~~المدبرة قدر ثلثي قيمتها قنة وقيمة أم الولد قدر ثلث قيمتها قنة؛ لأن
~~للمالك في مملوكه ثلاث منافع الاستخدام والاسترباح بالبيع وقضاء ديونه من
~~ماليته بعده فبالتدبير ينعدم أحد هذه المعاني وهو الاسترباح ويبقى منفعتان، ms2012
~~وبالاستيلاد ينعدم اثنان ويبقى واحد فتتوزع القيمة على ذلك ثم لا تعتق ما
~~لم تؤد السعاية عندنا وقال زفر - رحمه الله تعالى - تعتق في الحال والسعاية
~~دين عليها؛ لأن إزالة ذل الكافر عن المسلم واجب وفي استدامة الملك عليها ذل
~~ولكنا نقول الذل في الاستخدام قهرا بملك اليمين وذلك يزول بالاستسعاء؛
~~لأنها تصير بمنزلة المكاتبة أحق بنفسها ومكاسبها فالمقصود يحصل بهذا ودفع
~~الضرر عن الذمي واجب ولو قلنا يزول ملكه عنها في الحال ببدل في ذمة مفلسة
~~والمال في ذمة المفلس تاو لأدى إلى الضرار به وكان هذا في الحكم بمنزلة
~~إزالتها عن ملكه بغير بدل ولهذا لا تعتق ما لم تؤد السعاية وليس لها أن
~~تعجز نفسها إلا أن يسلم المولى، وإن مات المولى أعتقت وسقط عنها السعاية
~~وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - تخارج معنى هذا أنها تخرج من يد
~~المولى وتؤمر بأن تكتسب وتنفق على نفسها إلى أن يموت المولى فحينئذ تعتق
~~فإنه لا يرى السعاية على المملوك بحال فجعل طريق إزالة الذل إخراجها من يد
~~المولى كما قلنا ولو ولدت لأكثر من ستة أشهر منذ صارت مستسعاة لم يثبت نسبه
~~من المولى؛ لأنها في حكم المكاتبة ولو ماتت كان على هذا الولد أن يسعى فيما
~~على أمه بمنزلة المولود في الكتابة
# (قال) وإذا اختلف المولى وأم الولد في المكاتبة فعلى قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يتحالفان وتنفسخ المكاتبة بعد التحالف وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى؛ لأن الكتابة في معنى البيع من حيث إنه لا يصح إلا
~~بتسمية البدل وأنه يحتمل الفسخ بعد تمامه ثم رجع فقال يكون القول قولها ولا
~~يتحالفان؛ لأن حكم التحالف في البيع ثابت أيضا بخلاف القياس فلا يلحق به ما
~~ليس في معناه من كل وجه والكتابة ليس في معنى البيع أما من حيث الصورة
~~فالبيع مشروع للاسترباح مبني على الضيق والمماكسة، والكتابة للأرقاء مبني
~~على التوسع ومن حيث المعنى الكتابة بعد تمامها بأداء البدل لا تحتمل الفسخ ms2013
~~بخلاف البيع، وفي الحال موجب العقد إثبات صفة المالكية يدا في المنافع
~~والمكاسب، فما مضى فائت لا يتحقق رده فعرفنا أنه ليس في معنى المنصوص من كل
~~وجه فلو ألحق به بالمشاركة في بعض الأوصاف كان قياسا والثابت
# PageV07P169
# بخلاف القياس لا يمكن إثباته بطريق المقايسة. توضيحه أن البيع لازم من
~~الجانبين فكان المصير إلى التحالف فيه مفيدا حتى إذا نكل أحدهما لزمه ما
~~قال صاحبه وفي الكتابة هذا لا يتحقق فإنها لو نكلت لا يلزمها شيء وكان لها
~~أن تعجز نفسها فإذا انعدم التحالف وجب اعتبار الدعوى والإنكار، فيكون القول
~~قولها مع يمينها لإنكارها الزيادة وإن أقاما البينة فالبينة بينة المولى؛
~~لأنه لا يثبت الزيادة ببينته إلا أنها إن ادعت مقدار ما أقامت البينة عليه
~~تعتق؛ لأنها أثبتت الحرية لنفسها عند أداء هذا المقدار فوجب قبول بينتها
~~على ذلك بمنزلة ما لو كاتبها على ألف درهم على أنها متى أدت خمسمائة عتقت
~~وهذا لأنه لا يبعد أن يكون عليها بدل الكتابة بعد عتقها كما لو أدت الكتابة
~~بمال مستحق تعتق وبدل الكتابة عليها بحاله
# (قال) وإذا كاتب أم ولده على ألف درهم أو أمته على ألف درهم على أن يرد
~~عليها وصيفا وسطا فالكتابة باطلة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~وفي قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - تجوز الكتابة وتقسم الألف على قيمتها
~~وعلى قيمة وصيف وسط، فتكون مكاتبة بما يخصها ولا خلاف أن العقد في الوصيف
~~باطل؛ لأنها تكون مشترية للوصيف من مولاها وشراء الحيوان بغير عينه باطل ثم
~~وجه قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن الألف مذكور بمقابلة شيئين فيقسم
~~عليهما بالقيمة وامتناع ثبوت حكم العقد في أحدهما لا يمنع ثبوته في الآخر
~~كما لو كان الوصيف بعينه فاستحقه إنسان يكون العقد صحيحا في حقها بما يخصها
~~من البدل ولا يجوز إبطال هذا العقد لمعنى الجهالة في بدل الكتابة؛ لأن هذه
~~الجهالة باعتبار ذكر الوصيف وهو لا يمنع صحة الكتابة كما لو كاتبها على ms2014
~~وصيف وسط؛ لأن هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة؛ لأن قيمة الوصيف الوسط
~~معلوم فإذا قسم الألف على قيمتها وقيمة وصيف وسط تتبين حصتها على وجه لا
~~يبقى بينهما منازعة وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى يقولان الحيوان
~~بغير عينه ليس بمحل للبيع أصلا وانقسام البدل من حكم الدخول في العقد فإذا
~~لم يدخل الوصيف في العقد كان هذا كتابة بالحصة ابتداء، والكتابة بالحصة لا
~~تصح كما لو كاتبها على ما يخصها من الألف إذا قسم على قيمتها وقيمة عبد
~~آخر، والدليل عليه أنه لو خاطب عبدين بالكتابة بألف فقبل أحدهما دون الآخر
~~لم يكن صحيحا؛ لأنه لو صح كان بحصته من الألف حتى لو كان سمى بمقابلة كل
~~واحد منهما شيئا معلوما صح القبول من أحدهما وهذا لأن الكتابة في الحاجة
~~إلى تسمية البدل وفسادها بالشروط التي نتمكن في
# PageV07P170
# صلب العقد بمنزلة البيع، والبيع بمنزلة هذه الجهالة يبطل فكذا الكتابة
~~وليس هذا بمنزلة الكتابة على وصيف فإن بالإجماع لو تزوج امرأة على وصيف صحت
~~التسمية ولو تزوجها على ما يخصها من الألف إذا قسم على مهر فلانة لا تصح
~~التسمية وكان لها مهر مثلها، ثم المعنى أن تعين صفة النبطية في الوصيف
~~باعتبار استحقاقه بعقد المعاوضة وذلك يتحقق إذا سمى الوصيف بدلا في الكتابة
~~ولا يتحقق هنا لما لم يصر الوصيف مستحقا بالعقد
# (قال) ولو ضمن رجل لرجل عن أم ولده المكاتبة فهو باطل كما في القنة فإنه
~~ليس لها ذمة صحيحة في حق المولى ما لم تعتق فلا يكون مال الكتابة دينا
~~متقررا عليه.
# (قال) وإذا أسلمت أم ولد النصراني فكاتبها بأكثر من قيمتها جازت الكتابة؛
~~لأن المقصود يحصل بهذا العقد وهو إخراجها من يد الكافر (فإن قيل) البدل
~~المستحق عليها يقدر بالقيمة شرعا فينبغي أن لا تجوز الزيادة على ذلك كما
~~بينا في معتق البعض (قلنا) هنا تعذر على المولى استدامة الملك فيها فإنه لو
~~أسلم كان له أن يستديم ملكه فيها فعرفنا أن استحقاق الإزالة ببدل ms2015 مقدر لم
~~يتقرر هنا بخلاف معتق البعض فإن عجزت هنا ردت في الرق وتسعى في قيمتها؛ لأن
~~إظهار العجز هنا مفيد بخلاف ما إذا كانت مستسعاة في قيمتها
# (قال) مسلم تزوج أم ولد ذمي فولدت له سعى الولد في قيمة نفسه؛ لأنه مسلم
~~بإسلام أبيه وهو بمنزلة الأم مملوك للمولى الذمي فيجب إزالته عن ملكه
~~بالاستسعاء، وكذلك لو كان الزوج كافرا فأسلم؛ لأن الولد ما دام صغيرا فإنه
~~يصير مسلما بإسلام أبيه
# (قال) مكاتب ذمي اشترى أمة مسلمة فأولدها كانت على حالها؛ لأنه يتعذر
~~عليه بيعها وثبت لها نوع حق تبعا لما ثبت من حق الولد فإن عتق المكاتب
~~بالأداء تم ملكه فيها وصارت أم ولد للذمي فتسعى في قيمتها فإن عجز فرد
~~رقيقا أجبر المولى على بيعها؛ لأن الملك تقرر فيها للمولى فلم تصر أم ولد
~~ولكن المولى كافر وهي مسلمة فيجبر على بيعها
# (قال) حربي خرج إلى دارنا مستأمنا ومعه أم ولده لم يكن له أن يبيعها؛ لأن
~~حق أمية الولد تبع لحق الولد في النسب والنسب يثبت في دار الحرب كما يثبت
~~في دارنا فكذلك ما ينبني عليه من أمية الولد لها وكما لا يمكن من بيع ابنه
~~في دار الإسلام فكذلك لا يمكن من بيع أم ولده ولو أسلمت سعت في قيمتها؛ لأن
~~ملك المستأمن محترم كملك الذمي فيتعذر إزالة ملكه عنها مجانا فلهذا سعت في
~~قيمتها والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# PageV07P171
### | [باب دعوى الرجل رق الغلام في يده.]
# (قال) - رضي الله عنه - غلام صغير لا ينطق في يد رجل فقال هذا عبدي فهو
~~كما قال إذا لم يعرف خلافه لأنه لا يد له في نفسه ولا قول فيتقرر قول ذي
~~اليد عليه وما في يده مملوك له باعتبار الظاهر فإذا ادعى ما يشهد له الظاهر
~~به كان القول فيه قوله كما لو كان في يده دابة أو ثوب فقال هذا لي.
# (قال) وإن أدرك الصغير فقال أنا حر الأصل فعليه البينة لأنه يدعي إبطال ms2016
~~ملك ثبت عليه لذي اليد بدليل شرعي فلا يقبل ذلك منه إلا بحجة.
# (قال) وإن كان حين ادعاه الذي في يده يعبر عن نفسه فقال أنا حر فالقول
~~قوله لأنه في يد نفسه وله قول معتبر شرعا فلا تتقرر عليه يد ذي اليد مع ذلك
~~بل يد نفسه تكون دافعة ليد ذي اليد لأنها أقرب إليه فكان القول قوله في
~~حريته لتمسكه بما هو الأصل، وكذلك لو قال الغلام أنا لقيط لأن اللقيط حر
~~باعتبار الأصل والدار فهو كقوله أنا حر فإن أقام الذي في يده البينة أنه
~~عبده وأقام الغلام البينة أنه حر أخذت بينة الغلام لأنه يثبت حرية الأصل
~~ببينته، وبينة الملك لا تعارض بينة الحرية من وجهين (أحدهما) أن الحرية لا
~~تحتمل النقض والفسخ والملك يحتمل الإبطال (والثاني) أن الإثبات في بينة
~~الحرية أكثر لأنه يتعلق بالحرية أحكام متعدية إلى الناس كافة ولأن في بينته
~~ما يدفع بينة ذي اليد وليس في بينة ذي اليد ما يدفع بينته فإن الحرية تتحقق
~~بعد الملك وإن قال الذي في يده هذا عبدي وقال الغلام أنا عبد فلان فهو عبد
~~الذي في يديه؛ لأنه لما أقر بالرق على نفسه لم يبق له يد ولا قول معتبر في
~~نفسه بل تتقرر يد ذي اليد عليه فالقول قوله أنه ملكه بخلاف الأول فإن هناك
~~هو ينكر رقه أصلا.
# وقوله في دفع الرق عن نفسه مقبول وفي تعيين مالكه غير مقبول؛ لأنه يحول
~~به ملكا ثابتا لذي اليد إلى غيره، وكذلك لو كان في يدي رجلين يدعي كل واحد
~~منهما أنه له فقال هو: أنا عبد أحدهما؛ لأنه لما أقر بالرق على نفسه تقررت
~~يدهما عليه وإن كان لا ينطق فأقام أحدهما البينة أنه عبده وأقام الآخر
~~البينة أنه ابنه من أم ولده قضي به للذي ادعاه؛ لأن في بينته زيادة إثبات
~~النسب والحرية للولد فتترجح بذلك، فإن أقام كل واحد منهما البينة أنه عبده
~~ولد عبده ووقتت إحدى البينتين وقتا قبل وقت ms2017 الأخرى قضي به للأول إذا كان
~~بذلك الميلاد.
# معناه إذا كان سن الغلام موافقا للوقت الأول فقد ظهر علامة الصدق في
~~شهادة
# PageV07P172
# شهوده وعلامة الكذب في شهادة شهود الآخر وإن علم أنه على غير ذلك الميلاد
~~قضي به للآخر؛ لأن علامة الكذب ظهرت في شهادة أسبق التاريخين وذلك مانع من
~~العمل بها فإن كان يشك فيه قضي به بينهما لاستواء الحجتين فإن كان كل واحد
~~منهما أثبت الملك لنفسه من حين ولد؛ لأن الملك لا يسبق الولادة ولا يعتبر
~~سبق التاريخ مع ذلك ولكن لما كان كل واحد من الأمرين محتملا قضي به بينهما
~~وقيل هذا قولهما.
# فأما عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ينبغي أن يقضي لصاحب الوقت
~~الأول؛ لأنهما استويا في معنى الاحتمال وصاحب أسبق التاريخين أثبت الملك
~~لنفسه في وقت لا ينازعه فيه أحد فيجب القضاء بالملك له ثم لا يستحق عليه
~~بعد ذلك إلا بسبب من جهته، وإن لم توقت واحدة منهما وقتا غير إحدى البينتين
~~شهدت أن هذا المولى أعتق أمه قبل أن تلده أو دبرها أو أعتق الغلام وأمه
~~حامل به أو دبره قضي به لصاحب العتق؛ لأنه في بينته زيادة إثبات الحرية
~~للغلام إما مقصودا أو تبعا لأمه ولأن العتق قبض من المعتق فبإثباته العتق
~~أو التدبير يثبت أن اليد له وبينة ذي اليد تترجح في إثبات الملك من وقت
~~الولادة ألا ترى أنه لو كان في يد غيرهما فأقام كل واحد منهما البينة أنه
~~عبده غير أن إحدى البينتين شهدوا أنه دبره أو أعتقه ألبتة يقضى به له؛ لأنه
~~بالتدبير والعتق يستحق الولاء، والولاء كالنسب ولو كان في إحدى البينتين
~~زيادة إثبات النسب ترجحت بذلك فكذلك الولاء.
# (قال) صبي في يدي رجلين ادعى أحدهما أنه ابنه والآخر أنه عبده فهو حر
~~وابن الذي ادعاه؛ لأنه يقر له بالنسب والحرية وإقراره فيما في يده صحيح
~~وثبوت النسب والحرية في البعض ينفي الرق فيما بقي منه وإن كان في أيديهما
~~يتجاذبانه فمات من عملهما ms2018 بعد هذه المقالة فالدية على عاقلتهما؛ لأنهما
~~قتلاه خطأ بعد ما حكم بحريته ونسبه لمدعي البنوة ويكون ذلك لأقرب الناس منه
~~بعد الذي ادعى أنه ابنه؛ لأنه قاتل فيكون محروما عن الميراث وإذا صار
~~محروما كان كالميت وإذا ادعى كل واحد منهما أنه عبده ولد عنده من هذه الأمة
~~لأمة واحدة والأمة في يد أحدهما وهي مقرة بالملك له فالأمة لمن هي في يده
~~والولد بينهما؛ لأن الاستحقاق باعتبار اليد وقد اختص أحدهما باليد في الأمة
~~واستويا في اليد في الولد (فإن قيل) لما ثبت الملك في الأمة لأحدهما والولد
~~يتبع الأم في الملك فينبغي أن يقضى بالولد له (قلنا) ثبوت الملك له في
~~الأمة باعتبار يده واليد حجة دافعة للاستحقاق لا موجبة له فلا يستحق به ما
~~في يد الآخر من الولد وعلى هذا لو كان
# PageV07P173
# الصبي في يد أحدهما والأم في يد الآخر فلكل واحد منهما ما في يده على ما
~~بينا قال أرأيت لو كانت جدته في يد الآخر أكان يدفع إلى الصبي من كانت جدته
~~في يده؟ هذا بعيد.
# (قال) وإذا كان الصبي في يد رجل فأعتقه ثم جاء آخر يدعي أنه عبده ويقيم
~~البينة على ذلك فإنه يقضي به؛ لأن اليد لا تعارض البينة بل تبين بهذه
~~البينة أن ذا اليد أعتق ملك غيره إلا أن يقيم المعتق البينة أنه كان له ولد
~~عنده أو أعتقه فحينئذ تترجح بينته لما قلنا.
# (قال) وإذا كان العبد في يد رجل فدبره أو أعتقه ثم أقام الآخر البينة أنه
~~له وأقام ذو اليد البينة أنه له أعتقه أو دبره فهو أولى؛ لأنه يثبت زيادة
~~العتق واستحقاق الولاء ولأن حجة ذي اليد في الحقيقة للعبد فإنه يثبت به
~~حريته وولاؤه والولاء كالنسب فكأنه هو الذي يقيم البينة على ذلك.
# (قال) وإذا كان الصبي في يد رجل فباعه من رجل ثم ادعى أنه كان دبره أو
~~أعتقه قبل البيع لم يصدق على ذلك؛ لأنه متناقض في دعواه ولأنه يسعى في ms2019 نقض
~~ما قد تم به وهو البيع كذلك لو ادعى أنه ابنه ولم يكن العلوق به في ملكه؛
~~لأن هذا دعوة التحرير ودعوة التحرير لا تصح كالإعتاق من غير المالك إلا أن
~~يكون العلوق به في ملكه فيصدق على النسب حينئذ فيفسخ البيع فيه؛ لأن حق
~~استحقاق النسب يثبت له بالعلوق في ملكه ولم يبطل ذلك بالبيع؛ لأن البيع
~~دونه في احتمال النقض، وهذه زفرية موضعها كتاب البيوع والدعوى.
# وإن لم يكن شيء من ذلك ولكن الصبي أدرك فأقام البينة أنه حر عتق ولا شيء
~~عليه؛ لأنه أثبت حريته بالحجة وإنما يرجع المشتري بالثمن على البائع فإن
~~كان كبيرا مقرا بالملك وأمر المشتري أن يشتريه وأخبره أنه عبد للبائع
~~فاشتراه ثم أقام البينة أنه حر عتق؛ لأنا قد بينا أن التناقض لا يمنعه من
~~إثبات حرية الأصل بالبينة كما لا يمنعه من إثبات النسب؛ لأن حرية الأصل لا
~~ناقض لها فإن لم يقدر المشتري على الذي باعه كان له أن يرجع على العبد
~~بالثمن الذي أداه على البائع؛ لأنه مغرور من جهته حين أقر بالملك وأمره أن
~~يشتريه، وصحة البيع كان بقوله، فإنه لو قال أنا حر ما كان يشتريه أحد ولا
~~يصح البيع فيه، والغرور متى تمكن في عقد المعاوضة فهو مثبت حق الرجوع
~~للمغرور على الغار وصار كأنه التزم للمشتري سلامة نفسه أو رد الثمن عليه
~~إلا أن البائع إذا كان حاضرا فرجوعه على البائع؛ لأنه هو الذي قبض الثمن
~~حقيقة والمشتري سلمه إليه مختارا فإذا تعذر الرجوع عليه بعينه كان له أن
~~يرجع على العبد ليندفع الضرر عنه ثم يرجع العبد بذلك على البائع؛ لأنه يقوم
~~مقام المشتري
# PageV07P174
# في الرجوع عليه حين ضمن له بالثمن وإن كان المشتري أقر بحريته عتق
~~بإقراره وولاؤه موقوف ولا يرجع بالثمن على البائع ولا على العبد؛ لأن
~~إقراره ليس بحجة عليهما والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب.
### | [باب ما لا يثبت النسب فيه من أم الولد.]
# (قال) - رضي الله ms2020 عنه - وإذا زوج الرجل أمته من عبده فولدت ولدا فادعاه
~~المولى لم يثبت نسبه منه؛ لأن نسبه ثابت من العبد بالفراش فلا يثبت من غيره
~~ولكنه يعتق عليه وتصير الجارية أم ولد له لما ذكرنا قبل هذا وإذا استولد
~~الرجل جارية غيره وادعى شبهة بشراء أو غيره وكذبه مولاها لم يثبت نسبه؛
~~لأنه بمجرد دعواه لم يثبت له شبهة في المحل في حق مولاها حين عارضه
~~بالتكذيب، وثبوت النسب ينبني على وجود الشبهة في المحل فإن ملكه يوما ثبت
~~نسبه منه؛ لأن الشبهة في المحل في حقه تثبت بقوله، فإن خبره محمول على
~~الصدق في حقه إلا أنه امتنع العمل به للمعارضة من مولاها وحق المعارضة كان
~~له باعتبار ملكه فإذا زال ذلك سقطت معارضته وخلص الحق للمدعي حين ملكه
~~فيثبت النسب منه كما لو وجد الإقرار في الحال وإن أعتقه مالكه فهو مولاه
~~ولا يثبت نسبه من المدعي إلا أن يصدقه الغلام فحينئذ يثبت النسب منه؛ لأن
~~الحق في نسبه خلص له وقد تقرر بالتصديق منه وليس في ثبوت نسبه تعرض للولاء
~~الثابت للمولى إذ لا منافاة بينهما (فإن قيل) قبل العتق ليس في إثبات النسب
~~أيضا تعرض للملك الثابت للمولى (قلنا) نعم ولكن النسب لا يثبت إلا بحجة
~~ومجرد الدعوى مع قيام المعارضة لا يكون حجة فأما دعواه عند تصديق الغلام
~~بنفوذ العتق يكون حجة.
# (قال) وإذا استولد الأب جارية ولده غصبا والولد صغير أو كبير مسلم أو ذمي
~~أو مستأمن أو مرتد وقد علم الأب أنها عليه حرام وادعاه بعد الولادة ثبت
~~نسبه منه كذبه الولد في ذلك أو صدقه وهو ضامن لقيمتها وهي أم ولد له ولا
~~عقر عليه، أما سقوط الحد عنه مع العلم بالحرمة فللتأويل الثابت له في مال
~~الولد بظاهر قوله - صلى الله عليه وسلم - «أنت ومالك لأبيك» وأما ثبوت
~~النسب منه فلأن حق التملك له في مال ولده عند حاجته ثابت إلا أن ما كان من
~~أصول الحوائج كالنفقة يتملك بغير عوض ms2021 وفيما دون ذلك يتملك بعوض وهو محتاج
~~هنا إلى صيانة مائه عن الضياع فيتملكها بضمان القيمة سابقا على الاستيلاد
~~وقد بينا
# PageV07P175
# فروع هذه المسألة فيما أمليناه من شرح الدعوى والفرق بينهما إذا كان
~~الولد كافرا والوالد مسلما أو على عكس ذلك واستقر عليه قول أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - أن حكمه كحكم المغرور وبينا في كتاب النكاح أيضا أن الأب لو
~~كان تزوجها بإذنه أو بغير إذنه بنكاح صحيح أو فاسد والأب حر أو عبد لم تصر
~~أم ولد له؛ لأنه مستغن عن تملكها في ثبوت نسب ولده فإن شبهة النكاح تكفي
~~لذلك وفي الكتاب قال هذا والأول سواء في القياس يعني لا يتملكها ولكن يثبت
~~النسب باعتبار الغرور كما استقر عليه قول أبي يوسف غير أني أخذت من الأول
~~بالاستحسان يعني أن تملكها عليه بضمان القيمة بهذا السبب نوع استحسان لتحقق
~~صيانة مائه ولإثبات حرية الأصل للولد وحق أمية الولد لها.
# (قال) ولو ولدت أمة الرجل ولدا وادعاه المولى وأبوه معا فالمولى أحق به؛
~~لأن صحة دعوته باعتبار حقيقة الملك وصحة دعوة الأب باعتبار تأويل الملك
~~وتأويل الملك لا يعارض حقيقة الملك ثم دعوة الولد تمنع الأب من أن يتملك
~~الجارية بدعوته وبدون هذا الشرط لا يصح استيلاده ولا يثبت النسب منه.
# (قال) وإذا وطئ الرجل أمة لمكاتبه فولدت ولدا فادعاه وصدقه المكاتب فهو
~~ولده بالقيمة وعليه العقر؛ لأن له حق التملك في كسب العبد المكاتب وذلك
~~بمنزلة المغرور أو أقوى منه فكما يثبت النسب هناك ويكون الولد حرا بالقيمة
~~وعليه العقر فكذلك هنا إلا أنه اعتبر تصديق المكاتب؛ لأن المولى حجر على
~~نفسه التصرف في كسب المكاتب، والدعوة تصرف فلا ينفذ إلا بتصديق المكاتب
~~بخلاف الأب فإنه ما حجر على نفسه التصرف في مال الولد عند الحاجة فلا يحتاج
~~إلى تصديق الولد ثم عند التصديق في المكاتب لا تصير الجارية أم ولد له؛ لأن
~~حق الملك ثابت له في كسبه وذلك كاف لإثبات نسب الولد.
# ألا ترى أن ms2022 بعجزه ينقلب حقيقة ملك فلا حاجة به إلى التملك وليس للأب في
~~مال الولد ملك ولا حق ملك ولا يمكن إثبات النسب منه إلا باعتبار تملك
~~الجارية.
# يوضحه أنه ليس للمولى حق التملك في كسب المكاتب عند الحاجة وللأب ذلك في
~~ملك الولد فإذا ملك المولى الجارية يوما من الدهر صارت أم ولد له؛ لأنه
~~ملكها وله منها ولد ثابت النسب وإن كذبه المكاتب ثم ملكه يوما ثبت نسبه
~~منه؛ لأن حق الملك له في المحل كان مثبتا للنسب منه عند صحة دعوته إلا أن
~~بمعارضة المكاتب إياه بالتكذيب امتنع صحة دعوته وقد زالت هذه المعارضة حين
~~ملكه.
# (قال) وإن وطئ مكاتبه مكاتبة فولدت ولدا فادعاه وصدقته المكاتبة
# PageV07P176
# الأخيرة فهو ابنه؛ لأنها بعقد الكتابة صارت أحق بنفسها وولدها فتصديقها
~~في هذه الحالة كتصديق المكاتب حين كانت أمة له فيثبت النسب وعليه العقر
~~لها؛ لأنه وطئها بعد ما صارت أحق بنفسها والغلام بمنزلة أمه داخل في
~~كتابتها بخلاف الأول فالغلام هناك حر بالقيمة؛ لأن سبب بعدها من المولى
~~هناك واحد وقد تعدد هنا سبب بعدها من المولى فإن الكتابة الثانية توجب
~~بعدها من المولى كالأولى فيمنع تعدد أسباب البعد ثبوت الحرية للولد.
# توضيحه أنه لو جعل الولد هنا حرا كان حرا بغير قيمة؛ لأنه لا يمكن إيجاب
~~القيمة للأم فإنها تسعى لتحصيل الحرية لنفسها وولدها ولا يمكن إيجاب القيمة
~~هنا للمكاتب؛ لأنه لا حق له في نفسها ولا في ولدها بعد ما كاتبها ولا يمكن
~~إثبات الحرية بغير قيمة؛ لأنها ربما تعجز فتخلص للمكاتب وحقه فيها وفي
~~ولدها مرعي فلهذا لا يحكم بحرية الولد هنا وفي الأول إثبات الحرية بالقيمة
~~ممكن فلهذا أثبتناه فإن عجزت هي أخذ المولى الولد بالقيمة؛ لأن الكتابة
~~الثانية انفسخت فكأنها لم تكن وإن كانت كذبته لم يثبت النسب منه وإن عجزت
~~لانعدام الدليل الموجب لصحة الدعوى وهو التصديق ممن الحق له إلا أن يملكه
~~فحينئذ يثبت النسب منه؛ لأن الحق خلص له فكأنه جدد الدعوة الآن. ms2023
# (قال) وإن ادعى ولد جارية امرأته أو أحد أبويه لم يثبت النسب منه بحال؛
~~لأن ثبوت النسب باعتبار الشبهة في المحل وقد انعدم، إلا أنه إذا قال ظننت
~~أنها تحل لي يدرأ عنه الحد وإن قال علمت بالحرمة يلزمه الحد؛ لأن الشبهة من
~~حيث الاشتباه وهو أنه ظن بعض ما يظن مثله فإنه قال لما كانت المرأة حلالا
~~لي فكذلك جاريتها ولما كانت جارية الأب حلالا له فكذلك لي لأني جزء منه
~~وشبهة الاشتباه معتبرة في إسقاط العقوبة في حق من تشتبه عليه ولكن لا يعتبر
~~في إثبات النسب فإذا ملكه يوما عتق ولم يثبت نسبه منه وإن ملك أمه لم تصر
~~أم ولد له بمنزلة ما لو استولد جارية الغير بالزنا إلا أن يدعي شبهة نكاح
~~فحينئذ إذا ملكها مع الولد يثبت النسب منه وتصير أم ولد له.
# (قال) وإذا وطئ الرجل جارية رجل فقال أحلها لي والولد ولدي وصدقه المولى
~~في الإحلال وكذبه في الولد لا يثبت النسب منه؛ لأن الإحلال ليس بنكاح ولا
~~ملك يمين فلا يثبت به شبهة في حق المحل في حق مولاها ويكون تكذيبه إياه في
~~الدعوة معارضا مانعا من صحة دعوته فلا يثبت نسبه منه وإن ملكه يوما ثبت
~~نسبه منه بسقوط المعارضة بالدعوة وهو بناء على
# PageV07P177
# الاستحسان الذي بيناه في كتاب الدعوى أن المولى إذا صدقه في الإحلال
~~والدعوة جميعا يثبت النسب منه استحسانا؛ لأن التزويج ليس بموجب للزوج إلا
~~ملك الحل والتمكن من الوطء شرعا، والإحلال تمكين من ذلك حسا، وفي غير هذا
~~المحل من الطعام وغيره الإحلال يكون مثبتا حل التناول فيصير ذلك شبهة في
~~إثبات النسب ولكنها شبهة ضعيفة جدا فلا بد من أن ينضم إليه التصديق من
~~المولى بأن الولد ولده أو خلوص الملك في الولد للمدعي فإن ذلك أقوى من
~~تصديق المولى فلهذا ثبت نسبه منه وإن ملك أمه كانت أم ولد له، وكذلك عند
~~تصديق المولى يثبت النسب منه وهو عبد لمولاه، وكذلك الجواب في جارية ms2024 الزوجة
~~والأبوين إذا ادعى أن مولاها أحلها لي، إلا أن هناك متى ثبت النسب بالتصديق
~~عتق لقرابته من المولى أبا كان أو أما.
# (قال) وإذا كانت الأمة وولدها في يد رجل فادعاها رجلان كل واحد منهما
~~يقيم البينة أنه اشتراها منه ونقد الثمن وقبضها فولدت له هذا الولد فإن علم
~~الأول منهما فالجارية وولدها له؛ لأنه أثبت الحق لنفسه في وقت لا ينازعه
~~أحد فيه وإن لم يعلم فالجارية أم ولد لهما والولد ولدهما لتحقق المساواة
~~بينهما في سبب الملك وفي نسب الولد وفي حق أمية الولد للأم وإن كانت في يدي
~~أحدهما فهو أحق بها؛ لأن شراءه متأيد بالقبض وشراء الآخر متجرد عن القبض
~~وعند تعارض البينتين يترجح القابض منهما إلا أن يقيم الآخر البينة أنه
~~الأول فحينئذ يكون أسبق التاريخين أولى والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب.
### | [باب المدبر.]
# (قال) - رضي الله عنه - اعلم بأن التدبير عبارة عن العتق الموقع في
~~المملوك بعد موت المالك عن دبر منه مأخوذ من «قول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في أم الولد فهي معتقة عن دبر منه» وصورة المدبر أن يتعلق عتقه
~~بمطلق موت المولى كما يتعلق عتق أم الولد به ولهذا قال ابن مسعود - رضي
~~الله عنه - إن المدبر يعتق من جميع المال كأم الولد وهو قول حماد - رضي
~~الله تعالى عنه - وإحدى الروايتين عن إبراهيم - رحمه الله تعالى - ولكنا لا
~~نأخذ بهذا وإنما نأخذ بقول علي وسعيد بن المسيب والحسن وشريح وابن سيرين -
~~رضوان الله عليهم أجمعين - أنه يعتق من الثلث لحديث ابن عمر - رضي الله
~~عنهما - «أن النبي جعل المدبر
# PageV07P178
# من الثلث» ولأن التدبير خلافة بعد الموت فيتقدر حقه بعد الموت وحق المولى
~~بعد الموت في ثلث ماله فيعتبر خلافته في هذا المقدار فيكون من ثلثه كسائر
~~الوصايا، وفي أم الولد إنما يعتق من جميع المال لسقوط قيمة ماليتها على ما
~~قررنا أن الإحراز بعد الاستيلاد لقصد ملك المتعة لا لقصد المالية وبدون
~~الإحراز لا ms2025 تثبت المالية والتقوم وهذا المعنى لا يتقرر بالتدبير فإن
~~التدبير ليس بقصد إلى الإحراز لملك المتعة فيبقى الإحراز بعده للتمول، وإذا
~~بقي مالا متقوما كان معتبرا من ثلثه وعلى هذا قال علماؤنا رحمهم الله تعالى
~~أنه لا يجوز بيع المدبر وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - يجوز بيعه عطاء
~~«لحديث أن رجلا دبر عبدا له ثم احتاج إلى ثمنه فباعه لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - من رجل يقال له نعيم بن النحام بثلثمائة درهم» وعن عائشة - رضي
~~الله تعالى عنها - أنها دبرت أمة لها فسحرتها وعلمت بذلك فقالت ما حملك على
~~ما صنعت فقالت حبي العتاق فباعتها من أسوإ الناس ملكة والمعنى فيه أن
~~التدبير تعليق العتق بالشرط وذلك لا يمنع جواز البيع كما لو علقه بشرط آخر
~~من دخول الدار أو مجيء رأس الشهر، والتدبير وصية حتى يعتبر من ثلث المال
~~بعد الموت والوصية لا تمنع الموصي من التصرف بالبيع وغيره كما لو أوصى
~~برقبته لإنسان، وهذا لأن الوصية إيجاب بعد الموت فتمنع الإضافة بثبوت حكم
~~الوجوب في الحال.
# (وحجتنا) حديث نافع عن ابن عمر - رحمه الله تعالى - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «لا يباع المدبر ولا يوهب وهو حر من الثلث» وتأويل حديث
~~عطاء ما نقل عن أبي جعفر محمد بن علي - رحمه الله تعالى - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال «إنما باع خدمة المدبر لا رقبته» يعني به أنه أجره
~~والإجارة تسمى بيعا بلغة أهل المدينة أو يحتمل أنه كان مدبرا مقيدا أو كان
~~في وقت كان بيع الحر جائزا على ما روي «عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه باع رجلا يقال له سرق في دينه» ثم انتسخ ذلك الحكم، وعن زيد بن ثابت
~~وابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - قالا لا يباع المدبر وما نقل عن عائشة -
~~رضي الله تعالى عنها - تعالى عنها محمول على المدبر المقيد ليكون جمعا
~~بينهما والمعنى فيه أنه مملوك تعلق عتقه بمطلق موت سيده فلا يجوز بيعه ms2026 كأم
~~الولد، ودليل الوصف أن التعلق حكم التعليق وإنما يتعلق بما به علق السيد
~~وهو إنما علقه بمطلق الموت وتأثيره أن الموت كائن لا محالة وهو سبب للخلافة
~~ألا ترى أن الوارث يخلف المورث في تركته بعد موته فهو بهذا التعليق يكون
~~مثبتا للمملوك في الحال الخلافة في رقبته بعد موته فيكون إيجابا في ثاني
~~الحال باعتبار وجود سببه على وجه يصير محجورا
# PageV07P179
# عن إبطاله كما أن الموت لما كان موجبا الخلافة للوارث في تركته وسببه
~~المرض ثبت نوع حق لهم بهذا السبب على وجه يصير المريض محجورا عن التبرع،
~~وهذه الخلافة في العتق الذي لا يحتمل الإبطال بعد ثبوته، فيتقوى هذا السبب
~~من وجهين أحدهما: أن المتعلق به مما لا يحتمل الإبطال، والثاني: أن التعليق
~~بما هو كائن لا محالة وهو موجب للخلافة، ولهذه القوة قلنا لا يحتمل الإبطال
~~والفسخ بالرجوع عنه بخلاف ما يقوله الشافعي - رحمه الله تعالى - في بعض
~~أقاويله وهو ضعيف جدا بأن تعليق العتق بسائر الشروط يحتمل الفسخ فهذا الشرط
~~أولى ولهذه القوة يجب حق الحرية له في الحال على وجه يمنع بيعه ويثبت
~~استحقاق الولاء للمولى على وجه لا يجوز إبطاله بخلاف التعليق بسائر الشروط
~~فإن دخول الدار ونحو ذلك ليس بكائن لا محالة والتدبير المقيد وهو قوله إن
~~مت من مرضي هذا ليس بكائن لا محالة أيضا والتعليق بمجيء رأس الشهر فإن ذلك
~~ليس بسبب موجب للخلافة.
# وكذلك الوصية برقبته لغيره فإن ذلك تمليك يحتمل الإبطال بعد ثبوته فلا
~~يجب به الحق بنفسه، وتقرر بهذا التحقيق أن المدبر في معنى أم الولد إلا أن
~~هناك معنيين تعلق بأحدهما وجوب حق الحرية في الحال وبالآخر سقوط المالية
~~والتقوم ثم وجد أحد المعنيين ههنا دون الآخر فيتعدى بذلك المعنى حكم ثبوت
~~حق الحرية إلى المدبر ولا يتعدى حكم سقوط المالية والتقوم لانعدام معناه
~~هنا فلهذا كان معتبرا من الثلث، على هذا نقول ولد المدبرة يكون مدبرا؛ لأنه
~~وجب حق الحرية لها في الحال فيسري إلى ms2027 الولد كالاستيلاد وهو دليلنا على
~~الشافعي، وبعض أصحابه يمنعون سرايته إلى الولد وهو ضعيف جدا؛ لأنه مخالف
~~لقول الصحابة والتابعين وقد قال ابن مسعود - رضي الله عنه - ولد المدبرة
~~مثل أمه وخوصم إلى عثمان - رضي الله عنه - في أولاد مدبرة فقضى بأن ما
~~ولدته قبل التدبير عبد يباع وما ولدته بعد التدبير فهو مثلها لا يباع وعن
~~شريح وسعيد بن المسيب وقتادة وجماعة منهم - رضوان الله عليهم أجمعين - أنهم
~~قالوا: ولد المدبرة مدبر.
# إذا عرفنا هذا فنقول.
# رجل قال لمملوكه أنت حر بعد موتي أو إذا مت أو إن مت أو متى مت أو إذا
~~حدث بي حدث فهذا كله واحد وهو مدبر؛ لأنه علق عتقه بمطلق موته فإنه وإن
~~أطلق الحدث فالمراد به الموت عادة، وكذلك لو قال أنت حر يوم أموت؛ لأنه قرن
~~باليوم ما لا يمتد ولا يختص بأحد الوقتين فيكون عبارة عن الوقت فكأنه قال
~~أنت حر وقت موتي فإن نوى باليوم النهار دون الليل صحت
# PageV07P180
# نيته؛ لأنه نوى حقيقة كلامه ثم لا يكون مدبرا؛ لأنه علق عتقه بما ليس
~~بكائن لا محالة وهو موته بالنهار وربما يموت بالليل فلهذا لا يكون مدبرا.
# ولو قال إن حدث بي حدث في مرضي هذا أو سفري هذا فأنت حر لم يكن مدبرا وله
~~أن يبيعه؛ لأنه علق عتقه بما ليس بكائن لا محالة فربما يرجع من ذلك السفر
~~ويبرأ من ذلك المرض، وفقه هذا الكلام أنا إنما نوجب حق الحرية بالتدبير في
~~الحال بناء على قصده القربة بطريق الخلافة وهذا القصد منه ينعدم إذا علقه
~~بموت بصفة؛ لأن القصد إلى القربة لا يختلف بالموت من ذلك المرض أو من غيره
~~فلانعدام هذا القصد لم يكن مدبرا بخلاف ما إذا علقه بمطلق الموت فإن القصد
~~إلى إيجاب القربة هناك متحقق حين علقه بما هو كائن لا محالة ولكن إن مات
~~كما قال عتق من ثلثه؛ لأن التعليق بالشرط صحيح مع انعدام القصد إلى إيجاب
~~القربة وإذا وجد الشرط عتق ms2028 من ثلثه وإن برئ من مرضه أو رجع من سفره ثم مات
~~لم يعتق؛ لأن الشرط الذي علق عتقه به قد انعدم.
# وإن قال أنت حر بعد موت فلان لم يكن مدبرا؛ لأن موت فلان ليس بسبب
~~للخلافة في حق هذا المولى، ووجوب حق العتق باعتبار معنى الخلافة فإذا لم
~~يوجد ذلك لم يكن مدبرا وإلى هذا أشار فقال ألا ترى أن فلانا لو مات والمولى
~~حي عتق العبد ولا خلافة قبل موته ولو مات المولى وذلك حي صار العبد ميراثا
~~للورثة فكيف يكون مدبرا وتجري فيه سهام الورثة.
# وكذلك إن قال أنت حر بعد موتي وموت فلان أو بعد موت فلان وموتي فهذا لا
~~يكون مدبرا؛ لأنه ما تعلق عتقه بمطلق موت المولى فحسب وإنما تعلق بموتين
~~فإن مات المولى قبل فلان لم يعتق؛ لأن الشرط لم يتم وصار ميراثا للورثة
~~فكان لهم أن يبيعوه وإن مات فلان قبل المولى فحينئذ يصير مدبرا عندنا وليس
~~له أن يبيعه وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - لا يكون مدبرا؛ لأنه ما تعلق
~~عتقه بموت المولى فحسب إنما تعلق بموتين كما علقه المولى فكان موت المولى
~~بعد موت فلان متمما للشرط لا أنه كمال الشرط، وهذا على أصل زفر - رحمه الله
~~تعالى - مستقيم فإنه يجعل كل جزء من الشرط معتبرا حتى اعتبر وجود الملك عند
~~وجود بعض الشرط على ما بينا في الطلاق، ولكنا نقول بعد موت فلان تعلق عتقه
~~بمطلق موت المولى حتى أنه متى مات عتق وصورة المدبر هذا فكان مدبرا كما لو
~~قال له إذا كلمت فلانا فأنت حر بعد موتي فكلمه أو قال أنت حر بعد كلامك
~~فلانا وبعد موتي فإذا كلم فلانا كان مدبرا فكذلك هنا.
# قال وإن قال أنت حر بعد موتي إن شئت لم يصر مدبرا
# PageV07P181
# لأنه ما تعلق عتقه بموت المولى بل به ومشيئته ثم قول المولى إن شئت
~~محتمل، يجوز أن يكون مراده المشيئة في الحال ويجوز أن يكون مراده المشيئة
~~بعد الموت ms2029 فينوي في ذلك، فإن نوى بالمشيئة الساعة فشاء العبد فهو حر بعد
~~موته من الثلث؛ لأن شرط المشيئة لما وجد من العبد في المجلس يصير عتقه
~~متعلقا بمطلق موت المولى بعده فيكون مدبرا وإن كان نوى بالمشيئة بعد الموت
~~فإذا مات المولى فشاء العبد عند موته فهو حر من ثلثه لوجود الشرط لا
~~باعتبار التدبير وكان أبو بكر الرازي - رحمه الله - يقول الصحيح أن لا يعتق
~~هنا ما لم يعتقه الوارث أو الوصي؛ لأنه لما لم يعتق بنفس الموت صار ميراثا
~~فلا يعتق بعد ذلك إلا بإعتاق منهم ويكون هذا وصية يحتاج إلى تنفيذها كما لو
~~قال أعتقوه بعد موتي إن شاء وجعل هذا نظير ما لو قال له أنت حر بعد موتي
~~بشهر فإنه لا يعتق إلا بإعتاق من الوارث أو الوصي بعد شهر، هكذا ذكره ابن
~~سماعة في نوادره، ثم في ظاهر الجواب يعتبر وجود المشيئة من العبد في المجلس
~~بعد موت المولى كما يتقيد بهذا اللفظ مشيئته بالمجلس في حال حياته وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله - أنه لا يتوقف بالمجلس؛ لأن هذا في معنى الوصية ولا
~~يشترط في لزوم الوصية القبول في المجلس بعد الموت.
# ولو قال أنت حر بعد موتي بيوم لم يكن مدبرا وله أن يبيعه؛ لأن عتقه ما
~~تعلق بمطلق الموت بل بمضي يوم بعده فإن مات لم يعتق في الوقت الذي سمى حتى
~~يعتقه الورثة وهذا يؤيد ما ذكره أبو بكر الرازي وقد بينا المعنى فيه ومن
~~أصحابنا من فرق بين هذا وبين الأول، فقال: لما أخر العتق عن موته بزمان
~~ممتد في يوم أو شهر وملك الوارث يتقرر في ذلك الزمان عرفنا أن مراده الأمر
~~بإعتاقه فلا يعتق ما لم يعتقه، وأما في مسألة المشيئة تتصل مشيئة العبد
~~بموت المولى قبل تقرر الملك للوارث فيعتق بإعتاق المولى ولا تقع الحاجة إلى
~~إعتاق الوارث إياه، وكذلك لو قال كل مملوك لي فهو حر بعد موتي بيوم فهذا
~~وما أوجب للمملوك بعينه سواء لما ms2030 بينا.
# ولو قال كل مملوك لي فهو حر بعد موتي فما كان في ملكه حين قال هذه
~~المقالة فهو مدبر؛ لأنه تعلق عتقه بموت المولى وما دخل في ملكه بعد ذلك لم
~~يصر مدبرا ولكن إن مات وهو في ملكه عتق من ثلثه مع المدبرين وهذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وعند أبي يوسف - رحمه الله - لا يتناول هذا اللفظ
~~ما يستحدث الملك فيه.
# وكذلك لو قال كل مملوك أملكه فهو حر بعد موتي أو كل مملوك أملكه إذا مت
~~فهو حر، فأبو يوسف - رحمه الله تعالى - يقول: التعليق معتبر بالتنجيز، ولو
~~نجز العتق بهذا اللفظ لم يتناول العتق إلا ما هو مملوك له في الحال فكذلك
~~إذا علق بالموت
# PageV07P182
# وهذا في قوله: كل مملوك لي ظاهر؛ لأنه سمى ما هو مضاف إليه في الحال،
~~وكذلك في قوله: كل مملوك أملكه.
# فإن أهل اللغة يقولون: المراد بهذا اللفظ الحال، وإذا أريد به الاستقبال
~~يقيد بالسين أو سوف فيقال سأملكه أو سوف أملكه والدليل عليه أن ما يستحدث
~~الملك فيه لا يصير مدبرا بالاتفاق ولو تناوله هذا اللفظ لصار مدبرا
~~كالموجود في ملكه وهما يقولان علق عتق ما يملكه فيتناول ما هو مملوك له عند
~~الموت والذي استحدث الملك فيه مملوك له عند الموت كالموجود في ملكه وهذا
~~لأن الإضافة إلى ما بعد الموت وصية وفي الوصية إذا لم يوجد التعيين من
~~الموصي عند الإيصاء يعتبر وجوده عند الموت كما لو أوصى بثلث ماله لإنسان
~~يتناول هذا ما يكون ماله عند الموت فهذا مثله إلا أن التدبير إيجاب العتق
~~كما قررنا فلا يصح إلا بالملك أو مضافا إلى الملك ففي حق الموجودين في ملكه
~~وجد الملك فيصح إيجاب حق العتق لهم وفي حق الذين يستحدث الملك فيهم لم يوجد
~~الإيجاب في الملك ولا الإضافة إلى الملك إنما وجدت الإضافة إلى الموت فلم
~~يوجد لهم حق العتق بنفس الملك؛ لأنه لا يدرى بقاؤهم في ملكه إلى وقت الموت
~~وباعتبار ذلك يتناولهم ms2031 كلامه فلهذا كان له أن يبيعهم وإذا لم يبعهم حتى مات
~~فقد تناولتهم وصيته فيعتقون من الثلث لهذا.
# (قال) وللمولى أن يؤاجر المدبرة ويستغلها ويطأها ويزوجها ومهرها له كأم
~~الولد؛ لأنهما باقيتان على ملكه بعد ما ثبت لهما حق العتق وإنما يمنع من
~~التصرف المبطل لحقهما دون التصرف الذي لا يبطل حقهما كمن زوج أمته من رجل
~~له أن يبيعها؛ لأنه غير مبطل لحق الزوج وليس له أن يطأها ولا يزوجها من
~~غيره فهنا الهبة والبيع مبطل لحقهما فيمنع المولى من ذلك، وسائر التصرفات
~~ليس بمبطل لحقهما فلا يمنع منه وليس له أن يرهنهما؛ لأن موجب الرهن ثبوت يد
~~الاستيفاء من المالية ولا مالية في أم الولد واستيفاء الدين من مالية
~~المدبر غير ممكن؛ لأن استيفاء الدين من المالية يكون بطريق البيع وهي ليست
~~بمحل للبيع.
# (قال) وجناية المدبر على مولاه فيما بينه وبين قيمته؛ لأن بالتدبير
~~السابق منع الدفع على وجه لم يصر مختارا للفداء وليس عليه في جنايته إلا
~~قيمة واحدة وإن كان بعضها بمباشرة وبعضها يتسبب؛ لأنه ما منع إلا رقبة
~~واحدة، وأما غرم المستهلكات فدين في رقبته ويسعى فيه وقد بينا نظيره في أم
~~الولد وفي الجناية على المدبر ما في الجناية على المماليك؛ لأنه مملوك بعد
~~التدبير.
# (قال) وإذا قال لعبده أنت مدبر أو قال قد دبرتك فهو كما قال؛ لأن هذا
~~اللفظ صريح فلا فرق
# PageV07P183
# بين أن يذكره بصيغة الإنشاء أو بصيغة الوصف.
# (قال) أرأيت لو كان أعجميا لا يفصح بالتدبير فقال هذه المقالة إما يكون
~~مدبرا فهذه إشارة إلى أن هذا اللفظ لكثرة الاستعمال في حكم المعلوم لكل
~~واحد وروى هشام عن محمد رحمهما الله أنه إذا قال أنت مدبر بعد موتي فهو
~~مدبر في الحال، وجعل هذا وقوله أنت حر بعد موتي سواء لكثرة استعمال هذا
~~اللفظ لهذا المقصود.
# (قال) وتدبير الصبي والمجنون باطل أطلقا أو أضافا إلى ما بعد البلوغ
~~والإفاقة؛ لأن حقيقة الإعتاق منهما باطلة فإيجاب حق الحرية بالقول كذلك ms2032
~~وللشافعي - رضي الله عنه - قول أن تدبير الصبي صحيح؛ لأن التدبير عنده وصية
~~وهو يجوز وصية الصبي بما هو قربة؛ لأن نفوذه يكون بعد وقوع الاستغناء له
~~فيه وفي حديث شريح - رضي الله عنه - أنه جوز وصية غلام يفع وهذا ضعيف؛ لأن
~~الوصية تبرع وقول الصبي في التبرعات هدر وقد تناقض مذهب الشافعي - رضي الله
~~عنه - في هذا فإنه لا يصحح إسلامه وقبوله الهبة والصدقة مع أن ذلك محض
~~منفعة له فأما السكران والمكره فتدبيرهما جائز عندنا كإعتاقهما وأما
~~المكاتب فإعتاقه وتدبيره باطل؛ لأن نفوذهما يستدعي حقيقة الملك في المحل
~~وليس للمكاتب حقيقة الملك في كسبه.
# (قال) وإذا قال العبد أو المكاتب إذا عتقت فكل مملوك أملكه بعد ما أعتق
~~فهو حر ثم عتق فملك مملوكا فهو حر؛ لأنه مخاطب له قول ملزم في حق نفسه وقد
~~صرح بإضافة العتق إلى ما بعد حقيقة الملك له فتصح إضافته ويكون عند وجود
~~الملك كالمنجز له.
# (قال) ولو قال كل مملوك أملكه فيما استقبل أو إلى خمسين سنة فهو حر فعتق
~~ثم ملك مملوكا لم يعتق في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله يعتق؛ لأن له في المستقبل نوعي ملك: ملك لا يقبل العتق
~~وهو حال قيام الكتابة، وملك يقبل العتق وهو ما بعد عتقه فينصرف مطلق لفظه
~~إليهما ويصير كالمنجز عند وجود حقيقة الملك كما في المسألة الأولى وقاسا
~~هذا بالحر إذا قال كل مملوك أشتريه فهو حر فإنه يتناول ما يشتريه لنفسه لا
~~ما يشتريه لغيره حتى يعتق ما يشتريه لنفسه وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول
~~ملكه في حال قيام الكتابة ملك مجاز وبعد العتق حقيقة ولا يراد باللفظ
~~الواحد الحقيقة والمجاز جميعا؛ لأن المجاز مستعار والحقيقة غير مستعارة،
~~وكما لا يتصور أن يكون الثوب الواحد على إنسان ملكا وعارية في حالة واحدة
~~فكذلك لا يتصور الجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ واحد والمجاز هنا مراد
~~بالاتفاق، حتى لو قال إذا ملكت مملوكا فيما ms2033 استقبل فملك في حال قيام
~~الكتابة ينحل يمينه به
# PageV07P184
# فإذا صار المجاز في مراد تنحى الحقيقة.
# وهذا المجاز مستعمل ورد الشرع به في قوله من باع عبدا وله مال، وهذا
~~بخلاف الشراء فإن الشراء للغير ليس بمجاز بل هو حقيقة كالشراء لنفسه فيما
~~يرجع إلى أحكام العقد ولأن الإعتاق يستدعي أهلية المعتق والمحلية في
~~المعتق، ثم لو انعدمت المحلية لم يصح الإيجاب إلا مضافا إلى الملك أو سببه
~~فكذلك إذا انعدمت الأهلية في الحال لا يصح الإيجاب إلا مضافا إلى حالة
~~الأهلية صريحا وهو ما بعد العتق فإذا لم يوجد ذلك في الفصل الثاني لم يكن
~~كلامه إيجابا للعتق.
# (قال) وإذا قال لأمة الغير إذا ملكتك فأنت مدبرة فولدت له ولدا ثم
~~اشتراها فالأم مدبرة دون الولد، وكذلك العتق المنجز؛ لأن العتق والتدبير
~~إنما يصل إليهما بعد الملك وقد انفصل الولد قبل ذلك ولا سراية إلى المنفصل.
# (قال) ولو قال لرجل دبر عبدي فأعتقه فهو باطل؛ لأنه خالف ما أمره به فكان
~~مبتدئا لا ممتثلا
# (قال) ولو قال لصبي أو مجنون دبر عبدي إن شئت فدبره جاز وهذا على المجلس
~~لتصريحه بالمشيئة وقد تقدم نظيره في العتق والطلاق.
# (قال) وإن جعل أمر عبده في التدبير إلى رجلين فدبره أحدهما لا يجوز؛ لأنه
~~ملكهما هذا التصرف فلا ينفرد به أحدهما بخلاف ما لو قال دبرا عبدي هذا
~~فدبره أحدهما جاز؛ لأنه جعلهما معبرين عنه وعبارة الواحد وعبارة المثنى
~~سواء ألا ترى أن له أن ينهاهما قبل أن يدبراه في هذا الفصل وليس له ذلك في
~~الفصل الأول
# (قال) وإذا اختلف المولى والمدبرة في ولدها فقال المولى: ولدتيه قبل
~~التدبير، وقالت هي: ولدته بعد التدبير فالقول قول المولى؛ لأنها تدعي حق
~~العتق لولدها ولو ادعت ذلك لنفسها كان القول قول المولى إذا أنكر فكذلك إذا
~~ادعت لولدها فالقول قول المولى مع يمينه والبينة بينة المدبرة لما فيها من
~~زيادة إثبات حق العتق لها
# (قال) وعتق المدبر محسوب من ثلث المال بعد الدين ms2034 حتى إذا كان عليه دين
~~يحيط بماله فعلى المدبر السعاية في قيمته؛ لأنه وجب عليه رد رقبته والعتق
~~لا يمكن رده فكان الرد بإيجاب السعاية وإن لم يكن عليه دين فهو حر من ثلث
~~ماله يوم يموت المولى ويستوي إن كان دبره في صحته أو في مرضه؛ لأن زوال
~~المالية بالعتق بعد الموت بالتدبير السابق فلهذا اعتبر من ثلث ماله يوم
~~يموت.
# (قال) ولو دبر عبده ثم جن ثم مات فهو حر من ثلثه؛ لأن التدبير قد صح في
~~حال قيام عقله فلا يبطل بجنونه، وكذلك لو قال يوم أدخل الدار فعبدي هذا
~~مدبر ثم جن فدخل الدار فهو مدبر بالكلام السابق؛ لأن ذلك قد صح منه في حال
~~إفاقته وذكر في اختلاف زفر
# PageV07P185
# ويعقوب رحمهما الله تعالى إذا قال لعبده: إذا مت أو قتلت فأنت حر.
# على قول زفر - رحمه الله تعالى - يكون مدبرا؛ لأن عتقه تعلق بمطلق موت
~~المولى حتى يعتق إذا مات على أي وجه مات، وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - لا يكون مدبرا؛ لأنه علق بأحد الشيئين الموت أو القتل فإن كان موتا
~~فالموت ليس بقتل وتعليقه بأحد شيئين يمنع أن يكون عزيمة في أحدهما خاصة فلا
~~يصير مدبرا حتى يجوز بيعه وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه
~~إذا قال لعبده إذا مت وغسلت فأنت حر لا يكون مدبرا؛ لأنه علقه بالموت وبشيء
~~آخر بعده، ثم إذا مات ففي القياس لا يعتق وإن غسل؛ لأنه لما لم يعتق بنفس
~~الموت انتقل إلى الوارث فهو كقوله إن مت ودخلت الدار فأنت حر وفي الاستحسان
~~يعتق؛ لأنه يغسل عقيب موته قبل أن يتقرر ملك الوارث فيه فهو نظير تعليقه
~~بموت بصفة فإذا وجد ذلك يعتق من ثلثه بخلاف دخول الدار فذلك لا يتصل بالموت
~~فيتقرر ملك الوارث فيه والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب.
### | [باب تدبير العبد بين اثنين.]
# (قال) - رضي الله عنه - عبد بين اثنين دبره أحدهما فعلى قول أبي ms2035 حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يتدبر نصيبه خاصة؛ لأن التدبير يحتمل التجزؤ عنده ثم إن
~~كان المدبر موسرا فللآخر خمس خيارات: إن شاء دبر نصيبه لقيام ملكه في نصيبه
~~وإذا فعل ذلك صار مدبرا بينهما، وإن شاء أعتق نصيبه لقيام ملكه في نصيبه
~~أيضا، وإن شاء استسعى؛ لأن نصيبه صار كالمحتبس عند المدبر حيث تعذر عليه
~~التصرف في نصيبه بالبيع وغيره، وإن شاء ضمن صاحبه؛ لأنه أفسد عليه نصيبه
~~وهو موسر كما لو أعتقه، وإن شاء تركه على حاله؛ لأن الملك للمدبر باق في
~~نصيبه فيتمكن الشريك من استدامة الملك في نصيبه أيضا بخلاف ما بعد عتق أحد
~~الشريكين وإن كان المدبر معسرا فليس للساكت حق التضمين وله الخيار بين
~~الأشياء الأربعة كما قلنا، فإن أعتق الساكت نصيبه وهو موسر فللمدبر الخيار
~~إن شاء ضمنه نصف قيمته مدبرا وإن شاء استسعى الغلام في ذلك وإن شاء أعتق؛
~~لأنه بعد التدبير كان متمكنا من استدامة الملك في نصيبه وقد أفسد عليه
~~صاحبه ذلك بإعتاق نصيبه فله أن يضمنه إن كان موسرا ويرجع هو بما ضمن على
~~الغلام، وأي ذلك اختار فالولاء بينهما؛ لأنه بالتدبير
# PageV07P186
# السابق استحق ولاء نصيبه على وجه لا يحتمل الإبطال فهو وإن ضمن شريكه بعد
~~ذلك لم يتحول الملك في نصيبه إلى الشريك؛ لأن المدبر لا يحتمل النقل من ملك
~~إلى ملك، ورجوع الضامن على الغلام باعتبار أنه يقوم مقام من ضمنه لا
~~باعتبار أنه يصير مالكا ولهذا كان الولاء بينهما، وإن لم يعتقه الثاني ولكن
~~ضمن المدبر قيمة نصيبه صار الغلام كله للمدبر؛ لأن نصيب الشريك غير مدبر
~~فيملكه بالضمان ويكون حاله كحال من دبر نصف عبده فهو مملوك له نصفه مدبر
~~ونصفه غير مدبر وإن لم يضمنه ولكن استسعاه فأدى إليه السعاية عتق نصيبه
~~حكما بأداء السعاية فيكون المدبر بالخيار إن شاء أعتق نصيبه وإن شاء استسعى
~~في قيمة نصيبه.
# وليس له أن يضمن شريكه بخلاف ما لو أعتقه؛ لأن الاستسعاء كان بسبب
~~التدبير الموجود منه فهذا ms2036 عتق حصل بسبب رضى المدبر به فلهذا لا يضمنه بهذا
~~السبب، وإذا أعتقه ابتداء فلم يكن ذلك العتق بسبب التدبير الموجود في
~~المدبر فله أن يضمنه إن شاء وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وأما
~~عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا دبره أحدهما كان مدبرا كله،
~~ويضمن نصف قيمته لشريكه موسرا كان أو معسرا؛ لأن التدبير عندهما لا يتجزأ
~~فيصير المدبر متملكا نصيب شريكه وروى المعلى عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~أن المدبر إذا كان معسرا فالمدبر يسعى في نصف قيمته سعاية ملك لا سعاية
~~ضمان وفي هذا أشار إلى الفرق بين التدبير والاستيلاد كما روينا في نظير هذا
~~عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن السعاية على أم الولد سعاية ضمان؛ لأنه
~~لا يلزمها السعاية في ديون مولاها وأما السعاية على المدبر سعاية ملك على
~~معنى أن كسبه مملوك للمولى فيكون مصروفا إلى دينه ألا ترى أن عليه السعاية
~~في دين مولاه بعد الموت وليس ذلك على أم الولد قال ابن أبي ليلى إذا دبر
~~أحدهما كان للآخر بيع حصته منه؛ لأنه لما ملك الآخر استدامة الملك في نصيبه
~~غير مدبر عرفنا أن التدبير لم يؤثر في نصيبه فكان له أن يبيعه ولكنا نقول
~~بالتدبير يجب حق العتق في بعضه في الحال وذلك مانع من بيعه كحقيقة العتق
~~وقال ابن أبي ليلى أيضا إذا دبر أحدهما ثم أعتق الآخر فالتدبير باطل والعتق
~~جائز وهو بناء على أصله أن العتق لا يتجزأ فيبطل به تدبير المدبر فيضمن
~~المعتق للمدبر إن كان موسرا ولكنا نقول المدبر استحق ولاء نصيبه على وجه لا
~~يحتمل الإبطال فلا يبطل ذلك بإعتاق الآخر.
# (قال) أمة بين رجلين قالا جميعا لها أنت حرة بعد موتنا لم تصر مدبرة؛ لأن
~~عتق نصيب كل واحد منهما ما تعلق بمطلق موته
# PageV07P187
# بل تعلق بموتهما فكان هذا بمنزلة ما لو قال كل واحد منهما أنت حر بعد
~~موتي وموت فلان فلا يكون مدبرا ولكن إذا مات ms2037 أحدهما صار نصيب الآخر مدبرا؛
~~لأنه يتعلق عتق نصيبه بمطلق موته الآن، ونصيب الذي مات صار ميراثا لورثته؛
~~لأن شرط عتقه لم يتم بموته ثم الورثة بالخيار إن كان الشريك موسرا بين
~~الأشياء الخمسة على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - بمنزلة ما لو أنشأ
~~تدبير نصيبه في الحال (فإن قيل) كيف يكون ضامنا وإنما تدبر نصيبه بسبب كان
~~ساعده عليه الميت وورثته في ذلك خلفاؤه (قلنا) نعم الورثة خلفاؤه فيما كان
~~ثابتا في حقه والتدبير لم يكن ثابتا في نصيب واحد منهما قبل الموت وإنما
~~يثبت في نصيب الحي بعد ما انتقل الملك في نصيب الميت إلى ورثته فلهذا كان
~~لهم أن يضمنوه.
# (قال) مدبرة بين رجلين مات أحدهما عتق نصيبه منها وسعت للآخر في قيمة
~~نصيبه ولا ضمان له في تركة الميت؛ لأن العتق حصل بسبب التدبير الذي رضيا به
~~إلا أن نصيبه بعد التدبير بقي مالا متقوما وقد احتبس عندها فتسعى له.
# (قال) فإن مات الآخر قبل أن تسعى له عتق نصيبه أيضا إن خرج من ثلثه وسقط
~~عنه السعاية عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن نصيبه كان ثابتا على
~~ملكه ما لم تؤد السعاية فتعتق بموته من ثلثه وعندهما لا يسقط عنها السعاية؛
~~لأن عندهما العتق لا يتجزأ فقد عتق كلها بموت الأول والسعاية دين عليها فلا
~~يسقط ذلك بموت المولى.
# (قال) مدبرة بين رجلين ولدت ولدا فادعى أحدهما الولد ففي القياس لا يثبت
~~نسبه منه؛ لأن نصيب الشريك من الولد مدبر وبالتدبير يجب حق العتق فلا يملك
~~الآخر إبطاله بالدعوة ولأنه إثبات الاستيلاد في نصيب الشريك؛ لأن نصيبه
~~مدبر لا يحتمل النقل من ملك إلى ملك، ولكنه استحسن فقال يثبت نسبه منه؛ لأن
~~قيام ملكه في النصف كاف لصحة دعوته والولد محتاج إلى النسب ويكون عليه نصف
~~العقر ونصف قيمته مدبرا بخلاف الأمة القنة فإن هناك المستولد يصير متملكا
~~نصيب شريكه منها من وقت العلوق فيعلق الولد حر الأصل فلهذا لا يضمن قيمة
~~الولد ms2038 وهنا لا يصير متملكا نصيب شريكه منها؛ لأنها مدبرة فيصير الولد
~~مقصودا بالإتلاف فيضمن قيمة نصيب شريكه منه مدبرا، وكذلك لو ادعاه وهي حبلى
~~فولدت كان القول فيه كذلك؛ لأن الجنين في البطن محل للعتق واستحقاق النسب
~~بالدعوة فهو كالمنفصل فإن ولدته بعد ذلك ميتا فلا ضمان عليه فيه؛ لأنه لم
~~تعرف حياته وإتلاف صاحب الدعوة نصيب شريكه فلا يكون ضامنا، وإن ضرب
# PageV07P188
# إنسان بطنها فألقت جنينا ميتا بعد الدعوة لأقل من ستة أشهر فعلى الجاني
~~نصف عشر قيمته في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - إن كان غلاما وعشر
~~قيمتها إن كانت جارية لأبي الولد؛ لأن النسب يثبت منه بالدعوة فلم يعتق
~~نصيب الشريك منه وأرش الجنين المملوك هذا المقدار وعلى أب الولد نصف عشر
~~قيمتها إن كانت جارية لشريكه.
# وإن كان غلاما فربع عشر قيمته؛ لأن حصة نصيبه من الأرش هذا، وباعتبار
~~سلامة الأرش لأب الولد يجب عليه الضمان إذ لا دليل على حياته إلا ذلك
~~فيتقدر الضمان بقدره لهذا وعليه نصف العقر لإقراره بوطئها والمدبرة على
~~حالها في خدمتها لهما فإن ولدت ولدا آخر فادعاه أب الولد أيضا فهو ابنه لما
~~قلنا وعليه نصف قيمته مدبرا لإتلافه نصيب الشريك فيه مقصودا بالدعوة، وعليه
~~نصف العقر أيضا من قبل الوطء الثاني؛ لأن نصيب الشريك منها باق على ملكه،
~~فوطؤه في ذلك القدر حصل في غير ملكه وولاء الولد بينهما؛ لأن الولد انفصل
~~مدبرا بينهما فاستحق كل واحد منهما ولاء نصيبه حتى أنه إن جنى جناية كانت
~~على عاقلتهما باعتبار الولاء الثابت لهما إذ لا منافاة بين النسب والولاء
~~ولو ولدت آخر بعد ذلك فادعاه الشريك الآخر كان ابنه لقيام الملك له في نصفه
~~وحاجته إلى النسب فإن نسب الولد الثاني لا يثبت من المدعي الأول قبل
~~الدعوة؛ لأنها ما صارت فراشا له ووطؤها حرام عليه لأجل الشركة فلهذا يثبت
~~نسبه من الآخر وكان ضامنا لنصف العقر ونصف قيمته مدبرا وجوابه في ضمان نصف
~~العقر قولهم جميعا، فأما في ms2039 ضمان نصف القيمة فهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى؛ لأن نصيب المدعي الأول من الولد بمنزلة نصيبه من الأم أم الولد
~~ولا قيمة لرق أم الولد عند أبي حنيفة - رحمه الله - فلهذا لا يضمن الشريك
~~بالدعوة له شيئا من قيمة الولد عنده، ثم الجارية صارت أم ولد بينهما؛ لأن
~~كل واحد منهما استولدها فصح استيلادها في نصيبه منها فإذا مات أحدهما عتقت
~~ولا سعاية عليها للحي في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وفي قولهما
~~تسعى له في نصف قيمتها وقد تقدم بيان هذا.
# (قال) مدبرة بين اثنين ولدت ولدا فادعاه أحدهما ثم مات الآخر عتق نصيبه
~~منها من ثلثه بالتدبير وعتق نصيب أب الولد من غير سعاية في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -؛ لأن نصيبه صار أم ولد ولا سعاية على أم الولد عنده وإن
~~مات أب الولد عتق نصيبه من جميع المال بالاستيلاد وسعت للآخر في نصف قيمتها
~~مدبرة؛ لأن نصيب الآخر مدبر وليس بأم الولد، والمدبر يلزمه السعاية وبهذه
~~المسألة يتبين
# PageV07P189
# أن الاستيلاد يحتمل التجزيء عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -.
# (قال) مدبرة بين رجلين جاءت بولد فشهد كل واحد منهما على صاحبه أنه ادعاه
~~وأنكراه فالغلام حر؛ لأنهما تصادقا على أنه حر والحق لهما لا يعدوهما ولا
~~سعاية عليه؛ لأن كل واحد منهما يتبرأ من سعايته ويزعم أنه حر الأصل،
~~والجارية بينهما تخدمهما على حالها؛ لأنها كانت مدبرة بينهما وبقيت كذلك
~~بعد إقرارهما فإن مات أحدهما عتق نصيبه من ثلث ماله بالتدبير وسعت في نصيب
~~الآخر؛ لأن الاستيلاد لم يثبت بشهادة الذي مات في نصيب الحي فإنه كان منكرا
~~لذلك، وهذا بخلاف ما إذا كانت أمة غير مدبرة فإن بعد موت أحدهما لا تسعى
~~للآخر؛ لأن الآخر يتبرأ من سعايتها ويزعم أنها أم ولد للشريك الميت قد عتقت
~~بموته، وحقه في الضمان قبله فلهذا لا يستسعيها هناك.
# (قال) جارية بين رجلين شهد أحدهما على صاحبه أنه دبرها وأنكر الآخر ذلك
~~فقد دخلها بشهادته ms2040 شيء حتى لا تباع ولا توهب ولا تمهر؛ لأن شهادة الشاهد في
~~حقه يجعل كأنه حق، ولو كان التدبير من أحدهما معلوما لم يمكن بيعها بعد ذلك
~~فكذلك إذا شهد به أحدهما وهو وشهادته عليه بالعتق سواء في هذا الحكم، فإن
~~مات الشاهد فهي بين ورثته وبين المشهود عليه كما كانت؛ لأن نصيب الشاهد ليس
~~بمدبر على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - باتفاقهما فيخلفه ورثته فيه
~~بعد موته فإن مات المشهود عليه عتقت وسعت في جميع قيمتها؛ لأن الشاهد مقر
~~بعتق نصيب المشهود عليه عند موته فيفسد رقها بزعمه، ثم ورثة المشهود عليه
~~يقولون الشاهد كاذب وقد تعذر استدامة الملك فيها عليه (قلنا) له أن
~~يستسعيها في قيمة نصيبها، والشاهد يقول عتق نصيب شريكي بموته ولي حق
~~استسعائها في نصيبي فلهذا سعت في جميع قيمتها بينهما، وإن شهد كل واحد
~~منهما على صاحبه بالتدبير فهي بينهما كالمدبرة لاعتبار زعم كل واحد منهما
~~في حقه، وأيهما مات سعت في جميع قيمتها لورثته وللحي لما بينا أن كل واحد
~~منهما يدعي السعاية ويزعم أن نصيب شريكه عتق بموته أو بإقرار شريكه
# (قال) وإذا أعتق أحد الشريكين العبد ثم دبره الآخر فتدبيره صحيح في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن نصيبه باق على ملكه، وتدبيره يكون
~~إبراء للمعتق عن الضمان واختيارا للسعاية فيسعى له الغلام في نصف قيمته
~~مدبرا؛ لأن قدر نقصان التدبير حصل بمباشرته واكتسابه سبب استحقاق الولاء
~~فلهذا يسعى له في نصف قيمته مدبرا
# (قال) عبد بين ثلاثة نفر دبر أحدهم نصيبه ثم أعتق الآخر نصف نصيبه وهو
~~غني فقد أبرأ المدبر عن الضمان؛ لأنه
# PageV07P190
# لو أعتق جميع نصيبه كان مبرئا له عن الضمان فكذلك إذا أعتق البعض إذ ليس
~~له حق التضمين في بعض نصيبه دون البعض، ثم يسعى له العبد فيما بقي من
~~نصيبه؛ لأن نصيبه بمنزلة عبد كامل، ومن أعتق بعض عبده فله أن يستسعيه فيما
~~بقي عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - قال فيضمنه المدبر ms2041 إن شاء ثلث قيمته
~~مدبرا، وإن شاء استسعى الغلام فيه؛ لأنه تعذر عليه استدامة الملك في نصيبه
~~بإعتاق المعتق بعض نصيبه فهو كما لو تعذر عليه استدامة الملك فيه بإعتاق
~~المعتق جميع نصيبه، وأما الثالث فله أن يضمن المدبر إن كان موسرا وليس له
~~أن يضمن الثاني؛ لأن المدبر بالتدبير السابق قد اكتسب سبب الضمان للثالث
~~على نفسه وصار نصيبه بحيث لا يحتمل الانتقال إلا إليه بالضمان والسبب
~~الموجود منه لا يحتمل الإبطال؛ لأنه يثبت به استحقاق العتق والولاء فلا
~~يبطل ذلك الحكم بإعتاق الثاني فلهذا لا يكون له أن يضمن الثاني ولكن يضمن
~~المدبر ويرجع به المدبر على العبد فيستسعيه في ذلك كما لا يستسعيه في نصيب
~~نفسه؛ لأنه تملك على الثالث نصيبه بالضمان.
# (قال) ولو لم يعتق الثاني حتى ضمن الثالث المدبر نصيبه ثم أعتقه الثاني
~~وهو موسر كان للمدبر أن يضمنه ثلثي قيمته: ثلث مدبر وثلث غير مدبر؛ لأنه
~~بالضمان يملك نصيب الثالث غير مدبر ثم صنع المعتق في الإعتاق وجد بعد ذلك
~~فله أن يضمنه باعتبار هذا الصنع قيمة جميع نصيبه كل ثلث بصفته بخلاف ما سبق
~~فإن صنع المعتق هناك وجد قبل أن يتملك المدبر نصيب شريكه بالضمان فلهذا لا
~~يكون له أن يضمنه قيمة نصيب الثالث باعتبار ذلك الصنع، ثم يرجع المعتق على
~~العبد بما ضمنه للمدبر وذلك ثلثا قيمته، وثلث الولاء للمعتق بقدر نصيبه
~~الذي أعتق وثلثا الولاء للمدبر، أما مقدار نصيبه وهو الثلث فلا إشكال فيه؛
~~لأنه استحق ولاءه بالتدبير وأما نصيب الثالث فلأنه كان لا يحتمل الانتقال
~~إلا إليه وبعد النقل إليه لم ينتقل إلى المعتق وإن ضمنه.
# ألا ترى أنه لم يكن للثالث حق تضمين المعتق ولو كان يجوز نقل هذا النصيب
~~إليه بحال لكان له أن يضمنه وإذا ظهر أنه غير محتمل للانتقال إليه فإنما
~~عتق على ملك المدبر فلهذا كان له ولاء الثلثين ألا ترى أنه لو كان بين
~~اثنين فدبر أحدهما ثلث نصيبه وأعتق الآخر نصيبه كله ms2042 وهو موسر كان للمدبر أن
~~يضمن المعتق قيمة نصيبه وهو نصف قيمة العبد ثلثه مدبر وثلثاه غير مدبر
~~ويرجع به المعتق على العبد والولاء بينهما نصفان؛ لأن حصة المدبر قد دخلها
~~عتق حين دبر بعضه فلا ينتقل شيء من نصيبه إلى المعتق بالضمان فكذلك ما سبق.
# وإذا قال إن ملكت شيئا من هذا العبد
# PageV07P191
# فهو حر بعد موتي ثم ملكه مع آخر صار نصيبه منه مدبرا؛ لأن المتعلق بالشرط
~~عند وجود الشرط كالمنجز ولم يكن لشريكه أن يضمنه في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - والتدبير في هذا وتنجيز العتق سواء وهذا فرع ما تقدم من
~~اختلافهم في رجلين اشتريا عبدا وهو قريب أحدهما كان أبو بكر الرازي يقول
~~هذا غلط فإن الملك هنا شرط العتق لا علته ومباشرة أحد الشريكين للشرط لا
~~يسقط حقه في الضمان كما في مسألة ضرب السوط فمعاونته على تحصيل الشرط أو
~~رضاه به كيف يكون مسقطا؟
# ولكنا نقول ما ذكره في الكتاب صحيح وهذا شرط في معنى السبب؛ لأنه مصحح
~~للتعليق فإن التعليق في غير الملك لا يصح إلا مضافا إلى الملك ألا ترى أنه
~~لو علق عتق هذا المملوك أو تدبيره بشرط آخر كان باطلا وإذا كان مصححا لما
~~هو السبب كان في معنى المتمم للسبب فمعاونته إياه عليه يكون مسقطا حقه في
~~الضمان بخلاف ضرب السوط (فإن قيل) كان ينبغي أن يقال إذا قال لعبد الغير
~~إذا ملكتك فأنت حر ثم اشتراه بنية الكفارة أن يجوز عن الكفارة كما لو اشترى
~~قريبه وبالاتفاق لا يجوز (قلنا) هذا الشرط مصحح لليمين ولكنه غير موجب
~~للعتق بل الموجب للعتق هو اليمين ولا بد أن تقترن نية الكفارة بالسبب
~~الموجب فأما الرضا بما يصحح اليمين كالرضا باليمين في إسقاط حقه في التضمين
~~وأشار في الكتاب إلى علة أخرى فقال: لأنهما لم يملكاه جميعا.
# معناه أن وجوب الضمان يعتمد الصنع وصنعه اتصل بالمملوك قبل ملك الشريك؛
~~لأن صنعه الشراء والملك حكم الشراء والحكم يعقب السبب فلا ms2043 يكون له أن يضمنه
~~بصنع سبق ملكه كمن قطع يد عبد إنسان ثم باعه مولاه فسرى إلى النفس عند
~~المشتري ليس للمشتري أن يضمن القاطع شيئا لهذا المعنى وهذا الطريق يستقيم
~~هنا وفي مسألة شراء القريب أيضا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب
### | [باب تدبير ما في البطن]
# . باب تدبير ما في البطن (قال) - رضي الله عنه - أمة بين رجلين دبر
~~أحدهما ما في بطنها جاز كما لو أعتق ما في بطنها فإن ولدت لأقل من ستة أشهر
~~بعد هذا القول فهو مدبر والشريك فيه بالخيار بين التدبير والتضمين
~~والاستسعاء لأنا تيقنا أنه كان موجودا في البطن وقت التدبير فهو كالمنفصل
~~وإن ولدته لأكثر من ستة أشهر لم يعمل فيه التدبير؛ لأنا لم نتيقن بوجوده
# PageV07P192
# حين دبر لعلها حبلت به بعد ذلك ومع الشك لا يثبت التدبير، ولو قال أحدهما
~~ما في بطنك حر بعد موتي وقال الآخر أنت حرة بعد موتي فولدت لأقل من ستة
~~أشهر بعد النطق الأول فالولد مدبر بينهما؛ لأنا علمنا أنه كان موجودا حين
~~دبره الأول فتدبر نصيبه بتدبيره، ونصيب الشريك بتدبيره حصته من الأم فلهذا
~~كان الولد مدبرا بينهما وحصة الذي دبر الأم مدبر مع الأم وشريكه فيها
~~بالخيار وإن ولدته لأكثر من ستة أشهر فالولد مدبر للذي دبر الأم؛ لأنا لم
~~نتيقن بوجوده عند تدبير الأول فإنما يثبت فيه حكم التدبير بطريق التبعية
~~للأم من جهة الذي دبر الأم وثبوت حكم التبعية باعتبار أنه كالجزء من وجه
~~وفي هذا لا ينفصل بعضه عن بعض فلهذا كان الولد كله مدبرا للذي دبر الأم
~~بخلاف الأول فإن نصيب الشريك من الولد هناك صار مقصودا ينفرد التدبير من
~~جهته فيه، ثم نصف الأم مدبر للذي دبرها والآخر بالخيار إن شاء ضمن شريكه
~~نصف قيمة الأم إن كان موسرا والولد للمدبر بغير ضمان؛ لأن الضمان إنما لزمه
~~من حين دبر، وعلوق الولد بعد ذلك فلا يثبت فيه حق الشريك ألا ترى أنها لو
~~ازدادت في ms2044 بدنها لم يكن للشريك الآخر تضمين نصف القيمة إلا وقت التدبير
~~فكذلك إذا كانت الزيادة منفصلة؛ لأنها صارت في حكم المستسعاة حتى ثبت له حق
~~أن يستسعيها في نصف قيمتها بذلك التدبير والمستسعاة كالمكاتبة تكون أحق
~~بولدها فلهذا لم يجب على المدبر شيء من ضمان قيمة الولد وإن شاء الشريك
~~استسعاها في نصف قيمتها ولا يسعى الابن في شيء لما بينا أن المستسعاة
~~كالمكاتبة فلا يثبت لمولاها فيما يحدث لها من الولاء بعد ذلك حق يمكنه من
~~استسعائه الولد، فإن دبر أحدهما ما في بطنها ثم أعتق الآخر نصيبه ألبتة ثم
~~ولدت بعد ذلك بشهر فالمدبر بالخيار إن شاء أعتق حصته من الولد وإن شاء
~~استسعى وإن شاء ضمن المعتق إن كان موسرا ويرجع الذي ضمن به على الولد؛ لأنا
~~تيقنا أنه كان موجودا في البطن عند تصرفهما فيكون حكم هذا وحكم ما لو كان
~~تصرفهما في الولد بعد الانفصال سواء
# . (قال) وإذا دبر الرجل ما في بطن جاريته لم يكن له أن يبيعها ولا يهبها
~~ولا يمهرها وقد ذكر في كتاب الهبة إذا أعتق ما في بطن أمته ثم وهبها جازت
~~الهبة بخلاف ما لو باعها وقيل في المسألة روايتان وجه هذه الرواية أن ما في
~~البطن صار بحيث لا يحتمل التمليك فتمليكها دون ما في بطنها بالهبة لا يتحقق
~~فلهذا لا يجوز هبتها ووجه تلك الرواية أن ما في البطن يصير مستثنى
# PageV07P193
# ويجعل كأنه استثناه نصا، والهبة لا تبطل في الجارية باستثناء ما في البطن
~~نصا بخلاف البيع.
# والأصح هو الفرق بين التدبير والعتق فنقول بعد ما أعتق ما في بطنها لو
~~وهب الأم جاز كما ذكر هناك وبعد ما دبر ما في البطن لو وهب الأم لا يجوز
~~كما ذكر هنا والفرق أن بالتدبير لا يزول ملكه عما في البطن فإذا وهب الأم
~~بعد التدبير فالموهوب متصل بما ليس بموهوب من ملك الواهب فيكون في معنى هبة
~~المشاع فيما يحتمل القسمة وأما بعد العتق ما في البطن ms2045 غير مملوك فالموهوب
~~غير متصل بما ليس بموهوب من ملك الواهب فهو كما لو وهب دارا فيها ابن
~~الواهب وسلمها إلى الموهوب له تتم الهبة.
# فإن ولدته لأقل من ستة أشهر فالولد مدبر وإن ولدته لأكثر من ستة أشهر كان
~~رقيقا لأنا لم نتيقن بوجوده في البطن وقت التدبير وإن ولدت ولدين أحدهما
~~لأقل من ستة أشهر بيوم والآخر لأكثر من ستة أشهر بيوم فهما مدبران؛ لأنا
~~تيقنا بوجود الأول منهما وقت التدبير وهما توأم خلقا من ماء واحد فمن ضرورة
~~وجود أحدهما من ذلك الوقت وجود الآخر.
# (قال) ولو دبر ما في بطن أمته ثم كاتبها جازت الكتابة؛ لأن الكتابة تعقد
~~للعتق وثبوت حق العتق في الولد لا يمنع عقد العتق في الأم، وإن وضعت بعد
~~هذا القول لأقل من ستة أشهر كان التدبير في الولد صحيحا ولكن يثبت أيضا في
~~الولد في حكم الكتابة تبعا للأم فإذا أدت عتقا جميعا وإن مات المولى قبل أن
~~تؤدي عتق الولد بالتدبير من الثلث وعلى الأم السعاية في المكاتبة على حالها
~~وإن لم يمت المولى حتى ماتت الأم فعلى الولد أن يسعى فيما على أمه؛ لأنه
~~ولد مولود في الكتابة، فإن مات المولى فالولد بالخيار؛ لأنه تلقاه جهتا
~~حرية أحدهما بالتدبير والآخر بأداء كتابة الأم فيختار أنفع الوجهين له، وإن
~~كان يخرج من ثلث مال الميت عتق ولا شيء عليه؛ لأن مقصوده قد حصل
# (قال) ولو قال لأمته ولدك الذي في بطنك ولد مدبرة أو ولد حرة وهو لا يريد
~~بهذا عتقا لم تعتق؛ لأن هذا تشبيه وليس بتحقيق فكأنه قال لها أنت مثل الحرة
~~أو المدبرة وقد بينا هذا فيما سبق والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب.
### | [باب مكاتبة المدبر]
# (قال) - رضي الله عنه - وإذا كاتب الرجل مدبره ثم مات وهو يخرج من ثلثه
~~عتق بالتدبير
# PageV07P194
# وسقطت عنه المكاتبة لوقوع الاستغناء له عن أداء المال وهو بمنزلة ما لو
~~أعتق المولى مكاتبه وإن لم يكن له مال غيره ms2046 فإنما يعتق ثلثه بالتدبير ثم لا
~~يسقط عنه شيء من بدل الكتابة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~وقال محمد - رحمه الله - يسقط عنه ثلث الكتابة؛ لأنه عتق ثلثه بالتدبير ولو
~~عتق كله سقط عنه جميع بدل الكتابة فكذلك إذا عتق ثلثه يسقط عنه ثلث بدل
~~الكتابة اعتبارا للجزء بالكل قياسا على ما إذا كاتبه أولا ثم دبره ثم مات
~~ولا مال له سواه فإنه يسقط عنه ثلث بدل الكتابة لما عتق عليه ثلثه
~~بالتدبير، فكذلك إذا سبق التدبير الكتابة ولا معنى لقول من يقول إن المستحق
~~بالتدبير لا يرد عليه عقد الكتابة؛ لأنه لو أدى جميع بدل الكتابة في حياته
~~يعتق كله ولو كان المستحق بالتدبير لم يرد عليه الكتابة لما عتق بالأداء
~~ولأن استحقاق المدبر ثلثه بالتدبير كاستحقاق أم الولد جميعها بالاستيلاد ثم
~~لو كاتب أم ولده صحت الكتابة ووجب المال فعرفنا أن هذا الاستحقاق لا يمنع
~~ورود عقد الكتابة عليه ولأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى طريقان
~~أحدهما أن بدل الكتابة بمقابلة ما وراء المستحق بالتدبير؛ لأن موجب الكتابة
~~ثبوت ما لم يكن ثابتا في المكاتب والبدل بمقابلة ذلك لا بمقابلة ما هو ثابت
~~وقد بينا أن التدبير يوجب استحقاق شيء له فلا يتصور استحقاق ذلك بالكتابة
~~ليكون البدل بمقابلته بل بمقابلة ما وراء ذلك، بمنزلة ما لو طلق امرأته
~~اثنتين ثم طلقها ثلاثا بألف كان الألف كلها بإزاء التطليقة الثالثة.
# ألا ترى أنه لو استحق جميع نفسه بالتدبير بأن خرج من الثلث بطلت الكتابة،
~~وكذلك في أم الولد إذا مات المولى حتى تقرر استحقاقها في جميع نفسها بطلت
~~الكتابة فأما قبل الموت الكتابة صحيحة؛ لأن الاستحقاق غير متقرر لجواز أن
~~يموتا قبل المولى.
# وإذا ثبت أن بدل الكتابة بمقابلة ما وراء المستحق بالتدبير وشيء من ذلك
~~لم يسلم للعبد بموت المولى فلا يسقط شيء عنه من بدل الكتابة، وهذا بخلاف ما
~~لو كاتبه أولا ثم دبره؛ لأن بدل الكتابة هناك بمقابلة جميع ms2047 الرقبة فإنه لم
~~يكن مستحقا لشيء من رقبته عند الكتابة فإذا عتق بعض الرقبة بعد ذلك
~~بالتدبير سقط حصته من بدل الكتابة والطريق الآخر أن التدبير الآخر وصية
~~بالرقبة له والوصية بالعين لا تنفذ من مال آخر بحال كما لو أوصى بعبده
~~لإنسان ثم باعه أو قتل لا تنفذ الوصية من قيمته ولا من ثمنه فلو أسقطنا
~~شيئا من بدل الكتابة كان فيه تنفيذ وصيته من غير ما أوصى له به وذلك لا
~~يجوز بخلاف ما لو كاتبه أولا ثم دبره؛ لأن عند التدبير هناك
# PageV07P195
# حقه أحد الشيئين إما بدل الكتابة إن أدى أو مالية الرقبة إن عجز فيكون
~~موصيا له بما هو حقه فلهذا ينفذ في بدل الكتابة.
# إذا عرفنا هذا فتخريج المسألة على قول أبي حنيفة - رحمه الله - فيما إذا
~~دبره أولا ثم كاتبه أنه يتخير بعد موت المولى إن شاء سعى في جميع بدل
~~الكتابة وإن شاء سعى في ثلثي قيمته بالتدبير أو بالكتابة؛ لأن عنده العتق
~~يتجزى وقد تلقاه جهتا حرية.
# أما السعاية في ثلثي قيمته بالتدبير أو في بدل الكتابة بجهة العقد فيختار
~~أي الوجهين شاء وعند أبي يوسف - رحمه الله - يسعى في الأقل منهما بغير
~~خيار؛ لأن العتق عنده لا يتجزأ فقد عتق كله والمال عليه فلا يلزمه إلا أقل
~~المالين وعند محمد - رحمه الله - يسعى في الأقل من ثلثي قيمته ومن ثلثي بدل
~~الكتابة؛ لأن ثلث بدل الكتابة قد سقط ولا يتجدد؛ لأن العتق عنده لا يتجزأ،
~~ولو كان كاتبه أولا ثم دبره ثم مات فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~يتخير بين أن يسعى في ثلثي قيمته أو ثلثي بدل الكتابة لما بينا أنه تلقاه
~~جهتا حرية وربما يكون التخيير مفيدا لمنفعة له في أحدهما دون الآخر وعند
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يسعى في أقل المالين بلا خيار؛ لأن العتق
~~عندهما لا يتجزأ
# (قال) وإذا كاتب مدبرته فولدت ولدا ثم ماتت يسعى الولد فيما عليها؛ لأنه
~~مولود في كتابتها فيبقى ms2048 عقد الكتابة ببقائه؛ لأنه جزء منها، فإن كانا ولدين
~~فأدى أحدهما المال كله من سعايته لم يرجع على صاحبه بشيء؛ لأنه ما أدى عن
~~صاحبه شيئا وإنما أدى عن الأم فإن بدل الكتابة عليها ولأن كسب كل واحد
~~منهما للأم ألا ترى أنها في حياتها كانت أحق بكسب كل واحد منهما لتستعين به
~~في أداء الكتابة فكان أداء أحدهما من كسبه بمنزلة الأداء من مال الأم،
~~وكذلك إن كاتب مدبرين له جميعا وكل واحد منهما كفيل عن الآخر ثم مات وترك
~~أحدهما ولدا ولد له في مكاتبته من أمته فعليه أن يسعى في جميع الكتابة؛
~~لأنه قائم مقام أبيه وإنما يسعى لتحصيل العتق لأبيه ولنفسه ولا يحصل العتق
~~لأبيه إلا بأداء جميع بدل الكتابة فلهذا كان عليه السعاية في جميع بدل
~~الكتابة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب الشهادة على التدبير]
# (قال) - رضي الله عنه - وإذا شهد شاهد أنه دبر عبده وشهد آخر أنه أعتق
~~فالشهادة باطلة؛ لأنهما اختلفا في المشهود به لفظا ولا يتمكن القاضي من
~~القضاء بشيء إذ ليس على واحد
# PageV07P196
# من الأمرين شهادة شاهدين، وكذلك إن شهدا بالتدبير واختلفا في شرطه قال
~~أحدهما أعتقه بعد موته وموت فلان وقال الآخر بعد موته خاصة؛ لأن اختلافهما
~~في الشرط اختلاف في المشهود به على وجه يتعذر على القاضي بشيء، وكذلك لو
~~شهد أحدهما أنه دبر أحد عبديه والآخر أنه دبر هذا بعينه وإن شهدا أنه دبر
~~أحد عبديه بغير عينه فالشهادة باطلة في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~كما بيناه في العتق البات فإن مات المولى قبل أن يترافعوا إلى القاضي ثم
~~شهد بعد موته أستحب أن أجيز شهادتهما؛ لأن العتق ينجز فيهما بالموت ولأن في
~~الوصية معنى حق الموصى.
# وذكر بعد هذا الموضع في نظير هذه المسألة أن الشهود قالوا كان ذلك في
~~المرض وفي حكم قبول الشهادة سواء.
# قالوا ذلك أو لم يقولوا فالشهادة مقبولة وإنما ذكر هذا القيد لمقصود آخر
~~وإن كانا ms2049 شهدا بذلك في حياته فأبطلها القاضي لم يقبلها بعد ذلك؛ لأنه اتصل
~~الحكم برد هذه الشهادة وكل شهادة حكم القاضي بردها لا يقبلها بعد ذلك
# (قال) وإن شهدا أنه قال هذا حر بعد موتي لا بل هذا عتقا جميعا من ثلثه؛
~~لأن كلمة لا بل لاستدراك الغلط بالرجوع عن الأول وإقامة الثاني مقامه ولا
~~يصح رجوعه عن تدبير الأول ويصح تدبيره في الثاني فكانا شاهدين لكل واحد
~~منهما بالتدبير بعينه، وكذلك إن شهدا أنه قال هذا حر ألبتة لا بل هذا مدبر؛
~~لأنهما شهدا للأول بعينه بالحرية وللثاني بعينه بالتدبير ولو شهدا أنه قال
~~هذا حر أو هذا مدبر لم تجز شهادتهما في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛
~~لأنهما ما شهدا للمعين بشيء فإن حرف أو بين الكلامين يخرج كلامه من أن يكون
~~عزيمة في واحد منهما والشهادة لغير المعين بالعتق أو التدبير غير مقبولة
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ولو شهدا أنه قال هذا مدبر أو هذا جازت
~~الشهادة للأول وحده عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن هذا اللفظ لو
~~سمعناه من المولى ثبت به التدبير للأول ويخير المولى في الباقين فكانا
~~شاهدين للأول بعينه وهو مدع لذلك فيجوز شهادتهما له ولا يجوز لأحد الآخرين
~~بغير عينه وهما كلامان ينفصل أحدهما عن الآخر فبطلان أحدهما لا يبطل العمل
~~بالآخر
# ولو شهدا أنه قال أحد هذين العبدين مدبر لا بل هذا لأحدهما بعينه صار
~~الذي عينه مدبرا؛ لأنهما شهدا له بعينه بالتدبير ويحلف للآخر بالله ما عناه
~~بأول كلامه فإذا حلف كان عبدا له على حاله ولو اختلف المولى والمدبرة في
~~ولدها أنها ولدته قبل التدبير أو بعده قد بينا أن القول في ذلك قول المولى
~~مع يمينه ويحلف على العلم؛ لأنه استحلاف على
# PageV07P197
# فعلها وهو ما ادعت من ولادتها بعد التدبير وإذا شهدا أنه دبر أحد عبديه
~~ثم شهدا أنه أعتق أحدهما في صحته ولا مال له غيرهما فشهادتهما باطلة في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله ms2050 تعالى - في العتق والتدبير جميعا في القياس؛ لأنهما
~~لم يعينا المشهود له ولكني أستحسن أن أجيزها في التدبير؛ لأنها وصية فيعتق
~~من كل واحد منهما ثلثه ويسعى في ثلثي قيمته وفي هذا بيان أن طريق الاستحسان
~~لأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ما بينا أن في الوصية حق الموصي دون تنجيز
~~العتق فيهما بالموت فإن العتق في الصحة والتدبير في ذلك سواء، وإن شهدا أنه
~~دبر هذا بعينه وأعتق أحدهما ألبتة في صحته كانت شهادتهما في العتق البات
~~باطلة في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأنهما شهدا به لغير المدعي
~~المعين إذ المدبر والقن في المحلية للعتق البات سواء حتى لو أقر الورثة
~~بذلك ولا مال للميت غيرهما عتق من كل واحد منهما نصفه من جميع المال؛ لأن
~~الحرية في الصحة تثبت لأحدهما فيشيع العتق فيهما بموت المولى قبل البيان
~~فيعتق من كل واحد منهما نصفه ويعتق من المدبر ثلث ما بقي منه وهو ثلث رقبته
~~فكان السالم له خمسة أسداس رقبته ويسعى في سدس قيمته والآخر يسعى في نصف
~~قيمته.
# وإن أقروا أن العتق البات كان في المرض يعتبر من الثلث، وإنما سلم للآخر
~~نصف رقبته فيضرب هو في الثلث بنصف رقبته والمدبر بجميع رقبته فيصير الثلث
~~بينهما أثلاثا والمال على تسعة، إلا أن المال رقبتهما ولو جعلنا كل رقبة
~~أربعة ونصفا لانكسر بالأنصاف فيضعف ونجعله من ثمانية عشر كل رقبة على تسعة
~~وقد كان للمدبر سهمان فبالتضعيف صار أربعة فلهذا سلم له أربعة أتساعه ويسعى
~~في خمسة أتساعه، وللقن نصف ذلك سهمان ويسعى في سبعة أتساعه فيستقيم الثلث
~~والثلثان إن كانت قيمتهما سواء (فإن قيل) لماذا لم يجعل العتق في المرض
~~للقن كله ليكون كلامه محمولا على الصحة فإن المدبر موصى له بجميع رقبته
~~والعتق في المرض وصية فما يصرف إليه من ذلك يكون لغوا (قلنا) إنما لم يجعل
~~هكذا؛ لأن المدبر محل للعتق في المرض والصحة جميعا وبقاء المحلية فيه يمنع
~~تعين الآخر للعتق البات فلا بد ms2051 من اعتبار الأحوال فيه فيعتق في حال دون حال
~~فيعتق نصفه فلهذا ضرب في الثلث بنصف رقبته والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق
~~والصواب وإليه المرجع والمآب.
# PageV07P198
### | [باب المكاتب إذا دبره مولاه]
# (قال) - رضي الله تعالى عنه - رجل دبر مكاتبا له فهو بالخيار إن شاء نقض
~~الكتابة وكان مدبرا له وإن شاء مضى على المكاتبة لأنه تلقاه جهتا حرية
~~أحدهما عاجل ببدل والآخر آجل بغير بدل، فله أن يميل إلى أي الجانبين شاء،
~~وعقد الكتابة غير لازم في حق العبد لتمكنه من أن يعجز نفسه فلهذا كان له
~~الخيار، وإن مات المولى ولا مال له غيره يسعى في الأقل من ثلثي قيمته ومن
~~ثلثي المكاتبة وقد بينا أن قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد رحمهم الله تعالى
~~تخييره في ذلك، ولو لم يعلم المكاتب بالتدبير حتى أدى المكاتبة كلها فقد
~~عتق بالأداء والمال سالم للمولى ولا خيار له بعد ذلك لأن التدبير قد بطل
~~بعتقه، ولو أدى البعض ثم علم كان له الخيار لبقاء الرق فيه وإذا اختار
~~التدبير فما أخذه المولى حلال له لأنه كسب عبده.
# (قال) ولو كاتب عبدين مكاتبة واحدة على ألف درهم وكل واحد منهما كفيل عن
~~صاحبه ثم دبر أحدهما ثم مات المولى وله مال كثير عتق المدبر من ثلثه وسقطت
~~حصته من المكاتبة لوقوع الاستغناء له عن أدائها كما لو أعتقه المولى في
~~حياته وأخذ الورثة بحصة الآخر أيهما شاءوا لأن المكاتب الثاني أصيل في حصته
~~والمدبر كان كفيلا مطالبا فلا تسقط عنه تلك المطالبة بعتقه، فإن أداها
~~المدبر رجع بها عليه كما لو أداها قبل عتقه بل أولى؛ لأن هناك هو منتفع
~~بالأداء لأنه يعتق بذلك والآن لا منفعة له في الأداء بل إنما أداها بحكم
~~الكفالة المحضة، وإن لم يكن له مال غيرهما عتق المدبر بالتدبير من ثلث وسعى
~~فيما يجب عليه، فإن كانت قيمة كل واحد منهما ثلاثمائة ومكاتبتهما ألف بطل
~~حصة المدبر من المكاتبة واعتبر قيمته ثلاثمائة؛ لأنه أقل والمتيقن من ms2052 حق
~~المولى هو الأقل فعرفنا أن المال ثلاثمائة قيمة المدبر وخمسمائة حصة الآخر
~~من المكاتبة وذلك ثمانمائة ثلثه وذلك مائتان وستة وستون وثلثا درهم يسلم
~~للمدبر من قيمته ويسعى فيما بقي وهو أربعمائة وثلاثة وثلاثون وثلث ثم يؤخذ
~~المدبر بما بقي على المكاتب؛ لأنه كفيل به ولا يؤخذ المكاتب بما على
~~المدبر؛ لأنه قد خرج من المكاتبة ولزمته السعاية من قبل التدبير والمكاتب
~~لم يكن كفيلا عنه بذلك، فإن كانت قيمة كل واحد منهما ألف درهم ومكاتبتهما
~~على ألف درهم فاختار المدبر أن يسعى في الكتابة فله ذلك؛ لأن ذلك ربما
~~ينفعه عسى يكون بدل الكتابة منجما مؤجلا، وإذا اختار ذلك يسقط ثلث المكاتبة
# PageV07P199
# لأنه عتق ثلثا رقبته بالتدبير والوصية كانت له بما هو حق المولى فلهذا
~~يسقط ثلث المكاتبة ويبقى للورثة ثلثا المكاتبة عليهما يأخذون بذلك أيهما
~~شاءوا، فإن أدى المدبر رجع على الآخر بثلاثة أرباع ذلك مقدار حصته وهو
~~خمسمائة، وإن أدى المكاتب رجع على المدبر بربع ذلك وهو مقدار ما بقي من
~~حصته، وإذا كان المكاتب بين اثنين فدبره أحدهما فاختار المكاتب أن يسعى فهو
~~على حاله وسعايته؛ لأن التدبير لا ينافي الكتابة ابتداء وبقاء، والمدبر غير
~~مفسد على شريكه شيئا ما بقيت الكتابة، فإن عجز فالذي لم يدبر بالخيار؛ لأن
~~عمل تدبيره في الإفساد قد ظهر بعد العجز فكان حكم هذا كحكم عبد بين اثنين
~~دبره أحدهما وقد بيناه.
# رجل قال لأمتين إذا ملكتكما فأنتما حرتان بعد موتي فاشترى إحداهما فولدت
~~عنده ثم اشترى الأخرى فقد صارتا مدبرتين؛ لأن الشرط ملكهما فإنما تم عند
~~شراء الثانية وولد الأولى رقيق يباع؛ لأنه انفصل عنها قبل ثبوت حكم التدبير
~~فيها فإن المتعلق بالشرط لا يصل إلى المحل إلا بعد وجود كمال الشرط
# (قال) وإذا أسلم مدبر ذمي قضي عليه بالسعاية في قيمته وعند الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - يجبر على بيعه؛ لأن المدبر عنده محل للبيع وعندنا هو كأم
~~الولد وقد بينا هذا الحكم في أم الولد، فإن أدى ms2053 السعاية عتق، وإن مات
~~المولى قبل أن يؤدي وهو يخرج من ثلثه عتق بالتدبير وسقطت عنه السعاية لحصول
~~المقصود بدونه، وكذلك إن صالحه المولى على قيمته من غير محاكمة فهذا
~~واستسعاء القاضي سواء؛ لأن السبب الموجب للاستسعاء قائم بعد عجزه إلا أنه
~~إن كان في مال الصلح فضل على قيمته يبطل القاضي ذلك الفضل عنه إذا عجز
~~ويجبره على أن يسعى في قيمته
# (قال) وإذا دبر الحربي عبده في دار الحرب فهو باطل كما لو أعتقه في دار
~~الحرب؛ لأن ثبوت حق العتق بالتدبير من أحكام الإسلام وأحكام الإسلام لا
~~تجري عليهم في دار الحرب، فإن خرجا بأمان فأسلم العبد أجبر على بيعه؛ لأن
~~تدبيره في دار الحرب كان لغوا، وإن دبره بعد ما خرجا بأمان فتدبيره جائز؛
~~لأن حكم الإسلام يجري عليهما في دارنا فيما يرجع على المعاملات، فإن أسلم
~~هذا المدبر قضي عليه بالسعاية في قيمته؛ لأن ملك المستأمن محترم بالأمان
~~وبيعه بسبب التدبير متعذر، فإن لحق المولى بدار الحرب وهو يسعى ثم قتل
~~المولى أو ظهر على الدار أو أسر عتق العبد وبطلت عنه السعاية، أما إذا قتل
~~المولى فلوجود شرط العتق بالتدبير، وإن أسر فلأن ملكه عنه قد بطل؛ لأن
~~الرقيق ليس من أهل ملك المال والمدبر ليس يحتمل النقل من ملك إلى ملك
~~والمملوك
# PageV07P200
# متى زال عن ملك المولى لا إلى أحد كان حرا، وإن ظهر على الدار لم يبق
~~لملكه حرمة والسعاية كانت لحرمة ملكه فإذا لم يبق ذلك عتق وبطلت عنه
~~السعاية
# (قال) ولو كان خرج بأم ولد له ثم أسلمت قضي عليها بالسعاية؛ لأن
~~الاستيلاد في دار الحرب صحيح تبعا للنسب، فإن قضي عليها بالسعاية ثم أسلم
~~المولى، فإن أدت السعاية عتقت، وإن عجزت ردت أم ولد له؛ لأن المانع من
~~استدامة ملكه فيها قد ارتفع بإسلامه فلو أسلمت وباعها من نفسها بمال قليل
~~أو كثير جاز وكانت حرة بالقبول والمال دين عليها، وإن مات المولى قبل أن
~~يسلم أو بعد ما ms2054 أسلم فالمال دين عليها على حاله؛ لأنها عتقت بالقبول فموت
~~المولى وحياته بعد ذلك سواء.
# (قال) وإذا دبر المرتد عبده فهو موقوف في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~كسائر تصرفاته، فإن مات أو قتل أو لحق بدار الحرب فتدبيره باطل والعبد رقيق
~~للورثة، وإن أسلم ورجع إلى دارنا ووجد العبد في يد الورثة فأخذ فهو مدبر
~~على حاله؛ لأنه يعود إلى قديم ملكه بالأخذ فينفذ ذلك التدبير منه بمنزلة ما
~~لو أسلم قبل اللحاق بالدار؛ لأن التدبير في حقه كان صحيحا؛ لأنه بالردة لم
~~يخرج من أن يكون مخاطبا وأصل ملكه باق بعد الردة وإنما كان التوقف لحق
~~الورثة وقد سقط حقهم حين عاد مسلما، وكذلك إن كان القاضي قضى به للورثة
~~وباعوه فبيعهم جائز؛ لأن التدبير كان صحيحا في حقه فإنه كان مالكا له يومئذ
~~فمتى حصل الملك له بأي وجه حصل كان مدبرا، وإن استولد في ردته فهي أم ولد
~~له وإن أسلم أو قتل أو لحق بدار الحرب؛ لأن ثبوت أمية الولد لها باعتبار
~~نسب الولد ولا حجر على المرتد عن ذلك؛ لأنه لا حق للورثة فيه ولأن ملكه في
~~كسبه أظهر من ملك الأب في مال ولده فإذا كان يصح الاستيلاد من الأب فمن
~~المرتد لأن يصح أولى وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى التدبير
~~منه صحيح كالاستيلاد فإذا لحق بدار الحرب أعتقه القاضي من ثلثه كما يعتق
~~المدبر الذي دبره في حال إسلامه بناء على مذهبهما في نفوذ تصرفات المرتد.
~~وتمام بيانه في السير
# . (قال) وإذا دبر المسلم عبده ثم ارتد العبد ولحق بدار الحرب أو اشتراه
~~أهل الحرب فأصابه المسلمون فأسلم رد إلى مولاه مدبرا على حاله؛ لأنه ثبت
~~فيه حق الحرية بالتدبير فلا يبطل بردته ولحاقه كما لا تبطل حقيقة العتق،
~~والمدبر ليس بمحل للتملك بالاستيلاد فلم يملكه أهل الحرب ولا المسلمون
~~للولاء المستحق عليه لمولاه ولهذا رد إلى مولاه مدبرا على حاله والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب. ms2055
# PageV07P201
### | [باب الأمة الحامل إذا بيعت]
# (قال) - رضي الله عنه - رجل باع أمة وسلمها أو لم يسلمها حتى ولدت ولدا
~~فادعياه جميعا فنقول إذا كان البائع سبق بالدعوة، فإن جاءت به لأقل من ستة
~~أشهر من وقت البيع ثبت النسب منه استحسانا وفي القياس لا يثبت وهو قول زفر
~~- رحمه الله تعالى -؛ لأنه مناقض في كلامه ساع في نقض ما قد تم ولكنا نقول
~~تيقنا إن العلوق كان في ملكه وبحصول العلوق في ملكه ثبت له حق استلحاق
~~النسب فلا يبطل ذلك ببيعه؛ لأن حق استلحاق النسب لا يحتمل الإبطال كالنسب
~~ولأن البيع دونه في احتمال النقض والإبطال والضعيف لا يبطل القوي، وإن جاءت
~~به لأكثر من ستة أشهر لم يصدق البائع؛ لأنا لم نتيقن بحصول العلوق في ملكه،
~~وإن كان المشتري سبق بالدعوة ثبت النسب منه سواء جاءت به لأقل من ستة أشهر
~~أو لأكثر من ستة أشهر؛ لأن دعوته حصلت في ملكه ثم لا تصح دعوة البائع بعد
~~ذلك لاستغناء الولد عنه لثبوت نسبه من المشتري ولأن ثبوت النسب أقوى من حق
~~الاستلحاق والضعيف لا يبقى بطريان القوي، وإذا ادعياه معا فإن كانت ولدت
~~لأقل من ستة أشهر فهو ابن البائع عندنا وعند إبراهيم النخعي هو ابن
~~المشتري؛ لأن له حقيقة الملك وقت الدعوة فيترجح بذلك، ولكنا نقول دعوة
~~البائع أسبق معنى؛ لأنه يستند إلى حالة العلوق فإن أصل العلوق كان في ملكه
~~فكانت الجارية أم ولد له والبيع باطل، فإن جاءت به لستة أشهر فدعوة المشتري
~~أولى لأنا نتيقن بحصول العلوق في ملكه وقد بينا هذه الفصول فيما أمليناه من
~~شرح الدعوى، وإن ولدت ولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر والآخر لستة أشهر
~~فالدعوة دعوة البائع؛ لأنهما توأم وقد تيقنا بحصول الأول منهما في ملكه
~~فيتبع الشك اليقين ويجعل كأنها ولدتهما لأقل من ستة أشهر.
# وإن كان المشتري أعتق الأم قبل الدعوة لم ترد رقيقة؛ لأن العتق نفذ فيها
~~لقيام ملك المشتري فيها وقت الإعتاق فخرجت من أن ms2056 تكون محلا لنقض البيع فيها
~~ولأنا لو نقضنا البيع والعتق كانت أم ولد للبائع فيطؤها بالملك بعد ما
~~حكمنا بحريتها وذلك لا يجوز. إلا أن الولد محتاج إلى النسب بعد عتقها وحق
~~الاستلحاق الذي كان للبائع في الولد باق فلهذا يثبت النسب منه وينقض البيع
~~فيه بحصته من الثمن؛ لأن الولد صار مقصودا بالاسترداد فيكون له حصة من
~~الثمن يرده البائع على
# PageV07P202
# المشتري وليس من ضرورة ثبوت نسب الولد ثبوت أمية الولد في الأم كما في
~~ولد المغرور، وإن كان أعتق المشتري الولد قبل الدعوة فدعوة البائع باطل؛
~~لأن الولاء قد ثبت للمشتري وهو أقوى من حق الاستلحاق الذي كان للبائع فلا
~~يبقى الضعيف بعد طريان القوي، ولا تصير الأم أم ولد للبائع؛ لأن حقها تبع
~~لحق الولد في النسب ولم يصدق البائع فيما هو الأصل فكذلك في التبع، وكذلك
~~إن لم يعتقه ولكنه مات ثم ادعاه البائع؛ لأنه بالموت قد استغنى عن النسب
~~وخرج من أن يكون محلا لثبوت نسبه ابتداء، وإذا كان للولد ولد حي لم تجز
~~دعوة البائع أيضا بخلاف ولد الملاعنة فإن هناك النسب كان ثابتا استتر
~~باللعان فيبقى بعد موته ببقاء ولد يخلفه حتى يظهر بدعوته وهنا النسب لم يكن
~~ثابتا أصلا ولا يمكن إثباته بعد موته ابتداء فلهذا لا يعتبر بقاء ولد الولد
~~في تصحيح دعوته وقد قررنا هذا الفرق في الدعوى
# (قال) ، وإذا باع أمته فولدت بعد البيع لأكثر من ستة أشهر فادعاه البائع
~~وصدقه المشتري ثبت النسب منه وفسخ البيع؛ لأن المانع من صحة دعوته حق
~~المشتري ولأنهما تصادقا على أن العلوق كان قبل البيع والحق لا يعدوهما فإذا
~~تصادقا على شيء ثبت ما تصادقا عليه، وإن لم تلد حتى باعها المشتري وتناسخها
~~رجال ثم ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت البيع الأول فادعوه جميعا فهو ابن
~~البائع الأول؛ لأن أصل العلوق كان في ملكه فتكون دعوته في المعنى أسبق
~~وتفسخ البيوع كلها؛ لأن البيوع في احتمال الفسخ كبيع واحد فلا ms2057 يبطل بذلك حق
~~الاستلحاق الذي كان للبائع الأول، وكذلك لو باع ولدا ولد عنده ثم ادعاه؛
~~لأن أصل العلوق والولادة كان في ملكه فحق استلحاق النسب له في هذا الفصل
~~أظهر والتناقض لا يمنعه من الدعوى لخفاء أمر العلوق فقد يشتبه عليه في
~~الابتداء فيظن أن الولد ليس منه ثم يعلم أنه منه فيتدارك ذلك بالدعوة
# (قال) وإذا كان في يدي رجل صبي لا ينطق ولد عنده أو لم يولد عنده فزعم
~~أنه عبده وأعتقه ثم زعم أنه ابنه لم يصدق في القياس للتناقض وصدق في
~~الاستحسان لخفاء أمر العلوق على ما بينا ولأنه يقر له بالنسب في حال حاجته
~~إلى النسب وهو في يده بعد العتق.
# ولو كان لقيطا في يده فادعى نسبه ثبت نسبه منه فهنا أولى، ولو كان عبدا
~~كبيرا فأعتقه ثم ادعاه ومثله يولد لمثله ثم صدقه الغلام ثبت نسبه منه، وإن
~~كذبه لم يثبت؛ لأنه في يد نفسه وهو معبر عن نفسه فتتوقف صحة دعوة نسبه على
~~تصديقه بخلاف ما قبل العتق فإنه في يد مولاه باعتبار ملكه ولا قول له في
~~نفسه فكان
# PageV07P203
# مصدقا في دعوة نسبه من غير تصديقه
# (قال) وإنما استحسن في الصغير كما استحسن في المدبرة بين اثنين جاءت بولد
~~فادعاه أحدهما أن نسبه يثبت منه وهو ضامن لنصف قيمته مدبرا ونصف عقر أمه
~~فكأنه أشار إلى أن بالعتق يثبت الولاء له والولاء لا يحتمل النقض فيبطل حق
~~استلحاق النسب في القياس كما في ولد المدبرة بينهما لما ثبت نصف الولاء
~~لشريكه لم تصدق في الدعوة في القياس، ولكنه استحسن، فقال لا منافاة بين
~~ثبوت النسب منه وبين الولاء للشريك وفي إثبات النسب منفعة للصغير فلهذا ثبت
~~النسب منه في الفصلين جميعا، ثم قال هنا وولاء الولد بينه وبين شريكه،
~~وبنحوه أجاب في كتاب الدعوى وقال في كتاب الولاء نصف ولاء الولد للشريك
~~والنصف الآخر بمنزلة الأب، ومعنى هذا أيضا أن الولاء في النصف الآخر للأب
~~ولكن لا يظهر في حقه ms2058 بعد ثبوت النسب إلا عند جناية الولد وقد بينا هذا فيما
~~سبق وأما الأم فنصيب الأب منها أم ولد ونصيب الشريك منها مدبر؛ لأنه غير
~~محتمل للانتقال إليه بعد التدبير وإنما يصير الكل أم ولد له إذا لم يملك
~~نصيب شريكه بالضمان فأما إذا تعذر تملكه عليه اقتصر الاستيلاد على نصيبه،
~~ولو كان عبدا كبيرا بينهما ثم دبراه ثم ادعاه أحدهما ثبت النسب منه؛ لأن
~~بالتدبير لم يزل ملكهما ولم يظهر للعبد يد في نفسه ولا حاجة إلى تصديقه
~~ولكن يثبت النسب من أحدهما بالدعوة استحسانا كما قبل التدبير والولاء
~~بينهما كأنهما بالتدبير استحقا ولاءه ولا منافاة بين الولاء والنسب
# (قال) وإذا ولدت ولدين في بطن واحد فباع المولى أحدهما مع الأم فادعاه
~~المشتري ثبت نسبهما منه؛ لأنهما توأم، والذي في يد البائع عبد له؛ لأن دعوة
~~المشتري دعوة التحرير فإن أصل العلوق لم يكن في ملكه فهو بمنزلة الإعتاق
~~والتوأم ينفصل أحدهما عن الآخر في الإعتاق، فإن لم يدع المشتري، ولكنه
~~أعتقه مع الأم ثم ادعى البائع الذي عنده ثبت نسبهما جميعا منه لما قلنا
~~وثبت حرية الأصل للولد الذي عند البائع؛ لأن أصل العلوق كان في ملكه
~~والتوأم لا ينفصل أحدهما عن الآخر في حرية الأصل فمن ضرورة ثبوته لأحدهما
~~ثبوته للآخر ومن ضرورة الحكم بحرية الأصل للولد الذي عند المشتري الحكم
~~ببطلان عتقه؛ لأن حر الأصل لا يعتق، ولكن ليس من ضرورة ذلك بطلان عتق الأم
~~إذ الاستيلاد ليس من ضرورة نسب الولد فلهذا رد البائع حصة الابن على
~~المشتري من الثمن ولا يرد حصة الأم، ولأنا لو نقضنا عتقه في الولد إنما
~~ننقضه لإثبات ما هو أقوى منه وهو حرية
# PageV07P204
# الأصل ولو نقضنا عتقه في الأم ننقضه لما هو أضعف وهو حق أمية الولد ويؤدي
~~إلى أن توطأ بملك اليمين بعد الحكم بحريتها وذلك لا يجوز
# (قال) وإذا باع أمة حاملا فخاف المشتري أن يدعي البائع ولدها فاراد أن
~~يتحرز منه فإنه يشهد عليه أن هذا ms2059 الحبل من عبد كان له قد زوجها منه فإذا
~~أقر البائع بهذا لم يستطع أن يدعيه أبدا في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يستطيع أن يدعيه إن أنكر
~~العبد الولد؛ لأن إقراره بنسب الولد للعبد يبطل بتكذيب العبد، وإذا بطل
~~الإقرار صار كالمعدوم من الأصل وشبها هذا بالولاء فإن الولاء بمنزلة النسب
~~ثم لو ادعى المشتري للعبد أن البائع أعتقه فكذبه البائع كان له أن يدعي
~~ولاءه لنفسه بعد ذلك لبطلان إقراره بتكذيب البائع وأبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - يقول إقراره تضمن حكمين: انتفاء النسب عنه، وثبوته من العبد،
~~فبإنكار العبد يبطل إقراره بالحكم الذي يتصل به وهو ثبوت نسبه منه ولا يبطل
~~في الحكم الآخر وهو انتفاؤه من المقر؛ لأن أحد الحكمين ينفصل عن الآخر ألا
~~ترى أن ولد الملاعنة يقطع نسبه من الملاعن ولا يكون لأحد فيه حق دعوة
~~النسب؛ لأن في إثبات النسب منه بالفراش حكم بنفيه عن غيره فبعد ذلك، وإن
~~أبطلنا باللعان حكم إثبات النسب من الملاعن يبقى معتبرا في الحكم الآخر
~~وليس النسب كالولاء؛ لأنه أثر من آثار الملك فيتصور فيه الانتقال من شخص
~~إلى شخص بخلاف النسب وتمام بيان هذا الفرق في البيوع
# (قال) أمة بين رجلين باعها أحدهما من صاحبه فولدت لأقل من ستة أشهر
~~فادعياه معا فهو ولدهما ويبطل البيع؛ لأن العلوق أصله كان في ملكهما
~~فاستويا في استلحاق النسب، وإذا جاز إبطال البيع في جميعها بدعوة الولد ففي
~~نصفها أولى، وإن ادعاه البائع وأعتقه المشتري معا كانت الدعوة أحق؛ لأنه
~~يستند إلى حالة العلوق فقيام ملكه في نصفها وقت العلوق كقيام ملكه في
~~جميعها في ثبوت حرية الأصل، وإذا كانت الدعوة أسبق وثبت بها حرية الأصل
~~للولد كان إعتاق المشتري فيه باطلا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق
~~والصواب وإليه المرجع والمآب
### | [باب المكاتب]
# . باب المكاتب (قال) - رضي الله عنه - اختلف الصحابة - رضوان الله عليهم
~~أجمعين - في وقت عتق المكاتب
# PageV07P205
# فكان ابن عباس ms2060 - رضي الله عنه - يقول كما أخذ الصحيفة من مولاه يعتق يعني
~~بنفس العقد؛ لأن الصحيفة عند ذلك تكتب وكأنه جعل الكتابة واردا على الرقبة
~~كالعتق بجعل يعتق بالقبول وهو غريم للمولى فيما عليه من بدل الكتابة وكان
~~ابن مسعود - رضي الله عنه - يقول إذا أدى قيمة نفسه عتق وهو غريم للمولى في
~~الفضل فكأنه اعتبر وصول قدر مالية الرقبة إلى المولى ليندفع به الضرر عنه
~~وكان علي - رضي الله عنه - يقول يعتق بقدر ما أدى فكأنه يعتبر البعض بالكل
~~وهو بناء على قوله يعتق الرجل من عبده ما شاء وكان زيد بن ثابت - رضي الله
~~عنه - يقول هو عبد ما بقي عليه درهم وبه أخذ جمهور الفقهاء وقالوا لا يعتق
~~ما لم يؤد جميع البدل والدليل عليه الحديث الذي بدأ به الكتاب ورواه عن
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال من
~~كاتب عبده على مائة أوقية فأداها إلا عشر أواق فهو رقيق» والأوقية أربعون
~~درهما وفي هذا دليل على أنه لم يعتق شيء منه إلا بأداء جميع البدل وهذا لأن
~~موجب العقد مالكية اليد في حق المكاسب والمنافع للمكاتب فإنه كان مملوكا
~~يدا ورقبة فهو بعقد الكتابة يثبت له مالكية اليد؛ لأن مالكية اليد من
~~كرامات بني آدم وهو مع الرق أهل لبعض الكرامات ألا ترى أنه أهل لمالكية
~~النكاح، ومالكية اليد تنفصل عن مالكية الرقبة ألا ترى أن الراهن يثبت
~~للمرتهن ملك اليد وأن الغاصب يضمن بتفويت اليد فكذلك بالكتابة يثبت له
~~مالكية اليد فأما العتق متعلق بشرط الأداء والشرط يقابل المشروط جملة ولا
~~يقابله جزءا فجزءا؛ لأن ثبوت الحكم عند وجود الشرط نظير ثبوت الحكم بالعلة
~~فلهذا لا يعتق شيء منه ما لم يؤد جميع البدل.
# وفي هذا الحديث دليل أيضا على أنه لا يستحق على المولى حط شيء من بدل
~~الكتابة عنه، وإن كان يستحب له ذلك على ما رواه عن علي - رضي الله عنه - في
~~قوله {وآتوهم ms2061 من مال الله الذي آتاكم} [النور: 33] قال ربع المكاتبة، وعن
~~ابن عمر - رضي الله عنه - أنه حط عن مكاتب له أول نجم حل عليه وقرأ هذه
~~الآية، ولكن الأمر قد يكون بمعنى الندب فبالحديث المرفوع تبين أن المراد
~~الندب دون الحتم وهو مذهبنا وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - يستحق
~~عليه حط ربع البدل وهو قول عثمان - رضي الله عنه - لظاهر الآية فإن مطلق
~~الأمر للوجوب؛ لأن هذا عقد إرفاق يجري بين المولى وعبده ولا يقصد المولى به
~~التجارة وإنما يقصد إيصاله به إلى العتق فيكون إرفاقا ويستحق بكل عقد ما
~~كان العقد مشروعا لأجله فإذا كان هذا العقد مشروعا
# PageV07P206
# للإرفاق ينبغي أن يستحق ما هو محض الإرفاق وهو حط بعض البدل (وحجتنا) فيه
~~أن العقد يوجب البدل فلا يجوز أن يكون موجبا لإسقاط البدل إذ الشيء لا
~~يتضمن ضده والقياس لنا فإنه عقد معاوضة فلا يستحق به حط شيء من البدل كسائر
~~المعاوضات إذ يعتبر أحد العوضين بالآخر فالمراد بالآية الندب دون الحتم
~~فإنه معطوف على الأمر المذكور في قوله {فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا}
~~[النور: 33] فذلك ندب وليس بحتم إذ لا يجب عليه أن يكاتب عبده، وإن علم أن
~~فيه خيرا فكذلك قوله {وآتوهم} [النور: 33] لأن حكم المعطوف حكم المعطوف
~~عليه وذكر الكلبي أن المراد به دفع الصدقة إلى المكاتبين فيكون هذا خطابا
~~للناس بصرف الصدقة إلى المكاتبين ليستعينوا بذلك على أداء المكاتبة كما قال
~~في بيان مصارف الصدقات وفي الرقاب والمراد المكاتبون والدليل عليه أنه قال
~~من مال الله والمال المضاف إلى الله تعالى مطلقا هو الصدقة ثم ذكر عن ابن
~~عمر - رضي الله عنه - أن مكاتبا له عجز فكسر مكاتبته فرده في الرق ففي هذا
~~دليل على أن الكتابة تحتمل الفسخ وفيه دليل على أن المكاتب إذا كسر نجما
~~فللمولى أن يفسخ الكتابة ويرده في الرق وهو قول أبي حنيفة ومحمد؛ لأنه قد
~~تغير عليه شرط عقده وذلك يثبت للعاقد حق الفسخ في العقود المحتملة للفسخ. ms2062
# وقال أبو يوسف - رحمه الله - لا يرد في الرق ما لم يكسر نجمين وهو قول
~~علي - رضي الله عنه - قال إذا اجتمع على المكاتب نجمان فدخلا رد في الرق
~~وكان هذا استحسان من أبي يوسف - رحمه الله تعالى -؛ لأن العقد مبني على
~~الإرفاق وفي رده في الرق عند كسره نجما واحدا تضييق عليه فلمعنى التوسع
~~والإرفاق شرط أن يتوالى عليه نجمان وقد روي عن أبي يوسف - رحمه الله - قال
~~هذا إذا كانت النجوم مستوية، فإن كانت متفاوتة فكسر نجما واحدا يرد في
~~الرق؛ لأنه لما عجز عن أداء الأقل فالظاهر أنه عن أداء عن الأكثر أعجز، وفي
~~حديث علي وابن عمر - رضي الله عنهم - دليل على أن للمولى أن يفسخ الكتابة
~~عند عجز المكاتب من غير أن يحتاج فيه إلى المرافعة إلى القاضي فيكون حجة
~~على ابن أبي ليلى؛ لأنه يقول لا يرد في الرق إلا بقضاء القاضي فإن العجز لا
~~يتحقق بدون القضاء فإن المال غاد ورائح، وجعل هذا العجز نظير عجز العنين عن
~~الوصول إلى امرأته، ثم الفرقة هناك لا تكون إلا بقضاء القاضي، ولكنا نقول
~~العقد تم بتراضيهما والمولى ما رضي بلزوم هذا العقد إلا بشرط فإذا فات عليه
~~ذلك الشرط يتمكن من فسخه لانعدام رضاه به بخلاف النكاح فإنه لا يعتمد تمام
~~الرضا وبخلاف الرد بالعيب قبل القبض؛ لأن المشتري ينفرد بالرد بالعيب قبل
~~القبض
# PageV07P207
# لفوات شرطه وهو أصل لنا فأما بعد القبض فقد قامت الدلالة لنا على تمام
~~الصفقة بالقبض وبعد تمام الصفقة لا ينفرد بالفسخ لحاجته إلى نقض القبض
~~التام ونقل الضمان إلى البائع ثم اختلف الصحابة - رضوان الله عليهم - في
~~المكاتب إذا مات وترك وفاء بمكاتبته قال علي وابن مسعود - رضي الله عنهما -
~~يؤدي كتابته ويحكم بحريته حتى يكون ما بقي ميراثا لورثته وبه أخذ علماؤنا
~~رحمهم الله تعالى وقال زيد بن ثابت - رضي الله عنه - تنفسخ الكتابة بموته
~~والمال كله للمولى وبه أخذ الشافعي - رحمه الله تعالى - واحتج فيه وقال
~~المعقود عليه ms2063 فات بموته قبل سلامته وذلك موجب انفساخ العقد كهلاك البيع قبل
~~القبض وهذا لأن المعقود عليه هو الرقبة فإن العقد يضاف إليه والدليل عليه
~~أن فساد العقد يرجع إلى قيمة الرقبة، والرجوع عند فساد العقد إلى قيمة
~~المعقود عليه، ولأنه لو بقي لبقي ليعتق بوصول بدل الكتابة إلى المولى.
# والميت ليس بمحل للعتق ابتداء لما في العتق من إحداث قوة المالكية وذلك
~~لا يتصور في الميت ولا يجوز أن يستند العتق إلى حال حياته؛ لأن المتعلق
~~بالشرط لا يسبق الشرط وفي إسناده إلى حال حياته إثبات العتق قبل وجود الشرط
~~وهو الأداء وهذا بخلاف ما إذا مات المولى؛ لأن المولى ليس بمعقود عليه بل
~~هو عاقد والعقد يبطل بهلاك المعقود عليه لا بموت العاقد ولأنه لو بقي العقد
~~بعد موت المولى يعتق بالأداء إلى الورثة وصار المولى معتقا له ويجوز أن
~~يكون الميت معتقا ولا يجوز أن يكون معتقا ألا ترى أنه لو قال لعبده أنت حر
~~بعد موتي كان صحيحا ولو قال بعد موتك كان لغوا، وكذلك لو أوصى بأن يعتق
~~عبده بعد موته كان صحيحا فإذا أعتق كان المولى هو المعتق حتى يكون الولاء
~~له والفقه في الكل أنه يبقى ملكه بعد موته حكما لحاجته كما في القدر
~~المشغول بالدين فإذا بقي ملكه صار معتقا، ولكن لا يجوز أن يبقى مملوكا بعد
~~موته حكما؛ لأن إبقاء المالكية لمعنى الكرامة وليس في إبقاء المملوكية بعد
~~الموت معنى الكرامة له، وإذا لم تبق المملوكية لا يتصور أن يكون معتقا بعد
~~موته.
# (وحجتنا) فيه أنه عقد معاوضة لا ينفسخ بموت أحد المتعاقدين فلا ينفسخ
~~بموت الآخر كعقد البيع وهذا لأن قضية مطلق المعاوضة التسوية بين
~~المتعاقدين، والخصم لا ينازع في هذا، ولكنه يدعي أن في موت المكاتب فوات
~~المعقود عليه وليس كذلك فإن المعقود عليه ما يسلم للعاقد بمطلق العقد
~~والرقبة لا تسلم له بمطلق العقد وإنما السالم له مالكية اليد وهو المعقود
~~عليه وقد سلم بنفس العقد وإضافة العقد إلى ms2064 الرقبة لا يدل على أن المعقود
# PageV07P208
# عليه هو الرقبة كما تضاف الإجارة إلى الدار والمعقود عليه المنفعة
~~والرجوع عند الفساد بقيمة الرقبة ليس لأن المعقود عليه هو الرقبة، ولكن لأن
~~ما هو المعقود عليه لا يتقوم بنفسه وهو مالكية اليد فيصار إلى قيمة أقرب
~~الأشياء إليه كما في الخلع يصار إلى رد المقبوض عند فساد التسمية؛ لأن ما
~~هو المعقود عليه غير متقوم، ثم إذا جاز أن يجعل المولى بعد الموت كالحي
~~حكما حتى يصير معتقا فكذلك يجوز أن يبقى المكاتب حيا حكما حتى يؤدي كتابته
~~فيصير حرا وهذا لأن المملوكية أليق بحال الميت من المالكية؛ لأن المملوكية
~~عبارة عن الضعف والمالكية ضرب قوة والضعيف بحال الميت أليق من القوة.
~~والدليل على جواز إبقاء المملوكية بعد موته لحاجته أن كفن العبد بعد موته
~~على مولاه ولا سبب لاستحقاقه عليه سوى المملوكية والأصح أن نقول نحن إنما
~~نبقي المالكية بعد موت المكاتب لما بينا أن بعقد الكتابة يثبت له مالكية
~~اليد في مكاسبه وبه يتمكن من أداء الكتابة فتبقى تلك المالكية بعد موته؛
~~لأن حاجته إلى تحصيل الحرية لنفسه فوق حاجة مولاه إلى الولاء.
# فإذا جاز بقاء المالكية بعد موت المولى لحاجته إلى الولاء يبقى بعد موت
~~العبد صفة المملوكية لحاجته إلى الحرية ثم بقاء صفة المملوكية يكون تبعا لا
~~مقصودا، ومن أصحابنا من يقول لا نجعله حرا بعد الموت، ولكنا نسند حريته إلى
~~حال حياته؛ لأن بدل الكتابة كان في ذمته والدين بالموت يتحول من الذمة إلى
~~التركة؛ لأن الذمة لا تبقى محلا صالحا للدين بعد الموت ولهذا حل الأجل
~~بالموت فإذا تحول بدل الكتابة إلى التركة فرغت الذمة منه وفراغ ذمة المكاتب
~~موجب حريته. إلا أنه لا يجوز الحكم بحريته ما لم يصل المال إلى المولى فإذا
~~وصل المال إليه حكم بحريته في آخر جزء من أجزاء حياته (فإن قيل) لو قذفه
~~قاذف بعد أداء بدل الكتابة فإنه لا يحد قاذفه عندكم ولو حكم بحريته في حال
~~حياته لحد ms2065 قاذفه (قلنا) هذا شيء نثبته حكما للاستحقاق الثابت بالكتابة
~~ولتحقق الضرورة فيه والثابت بالضرورة لا يعدو موضعها فلا يظهر به حريته
~~مطلقا في حالة الحياة ولا يصير محصنا باعتبار حرية ثبتت بطريق الضرورة
~~والحد لا يجب بقذف غير المحصن مع أن الحدود تندرئ بالشبهات والحرية تثبت مع
~~الشبهة، وكذلك الميراث فإنه يثبت مع الشبهات ومن ضرورة الحكم بموته حرا أن
~~يكون ما بقي من كسبه ميراثا لورثته
# (قال) وإذا اشترط الرجل على مكاتبه أن لا يخرج من الكوفة إلا بإذنه كان
~~هذا الشرط باطلا؛ لأنه خلاف موجب العقد فإن مالكية اليد تثبت له حق
~~الاستبداد بالخروج إلى حيث
# PageV07P209
# شاء، والمقصود بالعقد تمكنه من ابتغاء المال وذلك بالضرب في الأرض قال
~~الله تعالى {وآخرون يضربون في الأرض} [المزمل: 20] الآية. فكل شرط يمنعه من
~~ذلك فهو خلاف موجب العقد والمقصود به فكان باطلا، وعند سفيان الثوري - رضي
~~الله عنه - يصح هذا الشرط؛ لأنه مفيد كالمودع إذا قال للمودع احفظها في
~~بيتك دون بيت غيرك صح، كذا هذا. وإن لم يصح هذا الشرط عندنا لا يبطل العقد
~~بهذا الشرط؛ لأن هذا الشرط وراء ما يتم به العقد والشرط الفاسد في الكتابة
~~لا يفسد العقد إذا لم يكن متمكنا في صلبه وإنما يفسد إذا تمكن في صلبه
~~لمعنى وهو أن الكتابة تشبه البيع من وجه وهو أنها تحتمل الفسخ في الابتداء
~~وتشبه النكاح من وجه وهو أنها لا تحتمل الفسخ بعد تمام المقصود بالأداء
~~فيوفر حظها عليهما فلشبهها بالبيع تبطل بالشرط الفاسد إذا تمكن في صلبها
~~ولشبهها بالنكاح لا تبطل بالشرط الفاسد إذا لم يتمكن في صلبها ولأن هذا
~~العقد مع احتماله الفسخ مبني على التوسع فلتحقق معنى التوسع قلنا الشرط إذا
~~لم يتمكن في صلبه يكون لغوا بخلاف البيع فإنه مبني على الضيق، ولمعنى
~~التوسع قلنا يثبت الحيوان دينا في الذمة في هذا العقد وكل ما يصلح مسمى في
~~النكاح يصلح مسمى في الكتابة وقد قررنا هذا في النكاح
# (قال) وإن أخذ كفيلا ms2066 بالمكاتبة عن المكاتب لم يجز عندنا وقال ابن أبي
~~ليلى يجوز؛ لأنه دين مطلوب في نفسه وهو كالدين الثابت في ذمة حر من صداق أو
~~غيره، ولكنا نقول المكاتب عبد له وليس للعبد ذمة قوية في وجوب الدين عليها
~~للمولى ولأنه لا يملك أن يعجز نفسه فتبرأ ذمته بذلك ولا يمكن إثباته بهذه
~~الصفة في ذمة الكفيل ولا يجوز أن يثبت في ذمة الكفيل أقوى مما هو ثابت في
~~ذمة الأصيل
# (قال) وإن كاتب عبدين له وجعل نجومهما واحدة وكل واحد منهما كفيلا عن
~~صاحبه فهذا في القياس لا يجوز؛ لأنه كفالة ببدل الكتابة من كل واحد منهما
~~ولأنه كفالة من المكاتب والمكاتب ليس بأهل للكفالة، ولكنا نجوز هذا العقد
~~استحسانا لكونه متعارفا فيما بين الناس محتاجا إليه في تحصيل هذا الإرفاق
~~وقد يكون اعتماد المولى على أحدهما دون الآخر ولأنه بهذا العقد يجعلهما
~~كشخص واحد ولهذا إذا قبل أحدهما دون الآخر لم يجز فكأنه شرط جميع المال على
~~كل واحد وعلق به عتق صاحبه ولهذا قال علماؤنا رحمهم الله تعالى لا يعتق
~~واحد منهما إلا بأداء جميع المال، وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - إذا
~~أدى أحدهما حصته من المال يعتق لأن العقد لما صح ثبت موجبه وهو انقسام
~~البدل عليهما باعتبار قيمتهما فإذا أدى أحدهما
# PageV07P210
# حصته من المال فقد برئت ذمته عما عليه وإنما يبقى مطلوبا بما على صاحبه
~~بطريق الكفالة وهذا لا يمنع ثبوت الحرية فيه، ولكنا نقول شرط المولى
~~ومقصوده معتبر وقد شرط أن لا يعتق واحد منهما ما لم يصل إليه جميع المال
~~فلمراعاة شرطه قلنا له أن يطالب أيهما شاء بجميع المال ولا يعتق واحد منهما
~~ما لم يصل إليه جميع المال ثم ذكر في الكتاب: الذي يكتبه المولى لهما وليس
~~لهما أن يتزوجا إلا بإذن فلان مولاهما. وإنما يكتب هذا للتوثق فإن من
~~العلماء من يقول للمكاتب أن يتزوج بغير إذن مولاه لتحقيق ثبوت مالكية اليد
~~له وعندنا لا يملك؛ لأنه عبد ما ms2067 بقي عليه شيء من البدل فللتحرز عن قول هذا
~~القائل يشترط ذلك في الكتاب
# (قال) وإذا كاتب عبده على ألف درهم وعلى وصيف فهو جائز؛ لأن جهالة الصفة
~~بعد إعلام الجنس لا يمنع صحة التسمية في عقد الكتابة كما لا يمنع ذلك في
~~النكاح
# (قال) وإن كاتبه على ألف درهم واشترط خدمته مدة معلومة فهو جائز؛ لأن
~~المسمى من الخدمة يصير معلوما ببيان المدة حتى يصح استحقاقه بعقد الإجارة
~~فكذلك يصح تسميته في الكتابة وهذا لأن المكاتب يكون أحق بكسبه ومنافعه فكما
~~يجوز أن يشترط عليه مالا معلوما يوفيه من كسبه فكذلك يجوز أن يشترط عليه
~~خدمة معلومة يوفيها من منافعه، وإن اشترط عليه خدمة مجهولة بغير ذكر الوقت
~~أو شرط على المكاتبة أن تخدمه أبدا أو يجامعها أبدا فالكتابة فاسدة؛ لأن ما
~~شرط مع الألف مجهول جهالة متفاحشة والمجهول إذا ضم إلى المعلوم يصير الكل
~~مجهولا وهذا المفسد يتمكن فيما هو من صلب العقد وهو البدل فيفسد به العقد
~~ولأنه في معنى استثناء موجب العقد؛ لأن موجب العقد إثبات مالكية اليد له
~~حتى يصير أحق بمنافعه ومكاسبه واشتراط الخدمة عليه أبدا يمنع من ذلك، وكذلك
~~اشتراط الوطء عليها بنفسه واستثناء موجب العقد يكون مفسدا للعقد يقول: فإن
~~أدى الألف عتق. قال بشر المريسي هذا غلط؛ لأن العتق لا ينزل إلا بعد أداء
~~جميع المشروط عليه وقد شرط المولى عليه مع الألف شيئا آخر فكيف يعتق بأداء
~~الألف، ولكنا نقول ما ذكر في الكتاب صحيح واشتراط الخدمة والوطء عليها ليس
~~بطريق البدل لما أوجبه له بل باعتبار إبقاء ملك نفسه في الخدمة والوطء كما
~~كان من قبل فلا يكون استثناء لموجب العقد فأما البدل المشروط عليه هو الألف
~~فإذا أداه يعتق ويستوي في ظاهر الرواية إن كان قال له إذا أديتها إلي فأنت
~~حر أو لم يقل.
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا يعتق إلا أن يكون
~~قال له إن أديتها إلي فأنت
# PageV07P211
# حر؛ لأن ms2068 العتق عند فساد العقد باعتبار الشرط فما لم ينص على الشرط لا
~~يعتق، ووجه ظاهر الرواية أن العقد منعقد مع الفساد؛ لأن تأثير الفساد في
~~تغيير وصف العقد فلا يعدم أصله، وإذا بقي العقد كان العتق عند الأداء بحكم
~~العقد فلا يعتبر فيه التصريح بالتعليق بالشرط كما في البيع الفاسد يثبت
~~الملك عند القبض بحكم العقد ثم كان أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول
~~أولا عليه أن يؤدي الفضل على الألف إلى مكاتبة مثله؛ لأنه شرط مع الألف
~~لنفسه منفعة فإذا لم ينل ذلك كان عليه مكاتبة مثله كما لو تزوج على ألف
~~وكرامتها ودخل بها كان لها تمام مهر مثلها ثم رجع فقال عليه فضل قيمة نفسه
~~وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لما بينا أن الرقبة هنا أقرب
~~الأشياء إلى المعقود عليه في الاعتبار عند فساد العقد فيلزمه تمام قيمة
~~نفسه كما في البيع إذا تعذر على المشتري الرد بسبب الفساد يلزمه قيمة
~~المبيع ولهذا قال زفر - رحمه الله تعالى - إذا كانت قيمته دون الألف له أن
~~يسترد من المولى ما زاد على قيمته من الألف كما في البيع، ولكنا نقول ليس
~~له أن يسترد شيئا من الألف؛ لأن المولى ما رضي بعتقه بحكم العقد إلا بعد
~~سلامة جميع الألف له واعتبار القيمة لدفع الضرر عن المولى فإذا كان يئول
~~إلى الإضرار به سقط اعتباره
# (قال) وشراء المكاتب من مولاه وبيعه جائز وما استهلك كل واحد منهما
~~لصاحبه فهو دين عليه؛ لأنه صار بمنزلة الحر يدا فيما يرجع إلى المكاسب
~~فاختص بملك التصرف في مكاسبه فكان حال المولى في كسبه كحال أجنبي آخر ثم قد
~~بينا أن الولد المولود في الكتابة يسعى على النجوم بعد الموت عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - بخلاف المشتري وعندهما كل من تكاتب عليه يقوم مقامه
~~بعد الموت في السعاية على النجوم ثم كل من دخل في كتابته إذا أعتقه مولاه
~~ينفذ عتقه فيه عندنا كما في رقبة المكاتب؛ لأن من ms2069 تكاتب عليه كان تبعا له
~~في العقد ولهذا لا يكون عليه شيء من البدل والأصل مملوك له فكذا ما يتبعه
~~وزفر يقول لا ينفذ عتقه فيهم؛ لأن المكاتب أحق بكسبهم ليستعين به على أداء
~~المكاتبة وفي تنفيذ عتق المولى فيهم إبطال حقه عن كسبهم وليس للمولى على
~~المكاتب هذه الولاية، ولكنا نقول ينفذ عتقه لمصادفته ملكه ثم يبطل حق
~~المكاتب من كسبه حكما لثبوت حريته لا أن يكون بتصرف المولى وقصده
# . (قال) وإذا اشترى المكاتب امرأته فهما على النكاح؛ لأن حقيقة الملك في
~~رقبتها لا يثبت للمكاتب لقيام الرق المنافي فيه إنما يثبت له حكم اليد
~~وبملك اليد لا يبطل النكاح وله أن يبيعها ما لم تلد منه؛ لأن النكاح ليس
~~بسبب
# PageV07P212
# لاستحقاق الصلة فلا يمتنع عليه البيع بسببه، فإن ولدت منه فقد امتنع
~~بيعها تبعا لثبوت حق الولد، وكذلك المكاتبة تشتري زوجها فله أن يطأها
~~بالنكاح؛ لأنها لم تملك رقبته حقيقة
# (قال) ولا تجوز شهادته ولا هبته ولا صدقته له ولا عتقه لبقاء الرق فيه
~~وهو مناف لولاية الشهادة والتمليك حقيقة وباعتباره يصح التبرعات، وكذلك لو
~~باع عبدا له من نفسه أو أعتقه على مال فهو والعتق بغير جعل سواء في أنه لا
~~ينفذ إلا من المالك حقيقة وليس للمكاتب ملك على الحقيقة
# (قال) وإن كاتب عبدا له ففي القياس لا يجوز أيضا وهو قول زفر والشافعي
~~رحمهما الله لأن مآل هذا العقد عتق والمكاتب ليس من أهله ولأنه منفك الحجر
~~عنه في التجارات ليكتسب المال بها فيؤدي الكتابة، والكتابة ليست من عقود
~~التجارة ولأنه يثبت بهذا العقد استحقاق الولاء عند تمامه بالأداء والمكاتب
~~ليس من أهله، ولكنا نقول الكتابة من عقود اكتساب المال وقد ثبت له مالكية
~~اليد فيما يرجع إلى اكتساب المال ألا ترى أنه يزوج أمته، وإن لم يكن ذلك
~~تجارة فكذلك يكاتب وربما تكون الكتابة أنفع له من البيع؛ لأن البيع يزيل
~~ملكه بنفسه والكتابة لا تزيل ملكه عن المملوك إلا بعد وصول المال إليه ms2070 فكان
~~هذا أنفع له ولأنه يسوي غيره بنفسه في حق نفسه فإنه يوجب لمملوكه مثل ما هو
~~ثابت له وذلك صحيح منه كما يصح من الحر إعتاق مملوكه بخلاف العتق بمال فإن
~~هناك يوجب لغيره فوق ماله وهو حقيقة العتق بنفس القبول فلهذا لا يصح منه
# (قال) ولا يجوز كفالة المكاتب؛ لأنه تبرع وليس من عقود اكتساب المال في
~~شيء وليس له أن يشارك مفاوضه؛ لأن المفاوضة تتضمن الكفالة العامة ولا يجوز
~~نكاحه ولا وصيته؛ لأن الوصية تبرع بعد الموت فيعتبر تبرعه في حياته،
~~والاستبداد بالنكاح في حق نفسه يعتمد الولاية والرق ينفي الولاية ولأن
~~التزوج ليس من عقود اكتساب المال في حقه
# (قال) وإذا سرق المكاتب أو سرق منه يجب القطع؛ لأنه مخاطب تتم منه جناية
~~السرقة وحقه في كسبه كملك الحر في ماله فيقطع السارق منه كذلك وهو في حق
~~الشفعة فيما يستحقه أو يستحق عليه كالحر
# (قال) وليس له أن يبيع ما اشتراه من مولاه مرابحة إلا أن يبين، وكذلك
~~مولاه فيما اشترى منه؛ لأن كل واحد منهما يسامح صاحبه في المعاملة لعلمه أن
~~ذلك لا يبعد منه ولأن للمولى حق الملك في كسب المكاتب فما يغرمه للمكاتب
~~بالشراء لا يتم خروجه ولا يبيعه مرابحة إلا على أقل الشيئين؛ لأن ذلك القدر
~~يتيقن بخروجه عن ملكه وبعد البيان تنتفي التهمة والغرور ولو اشترى من
# PageV07P213
# مكاتبه درهما بدرهمين لم يجز؛ لأن هذا صريح الربا والمكاتب في كسبه
~~بمنزلة الحر يدا كما قررنا فصريح الربا يجري بينه وبين المولى باعتبار هذا
~~المعنى احتياطا
# (قال) وإذا أخذ بالمكاتبة رهنا فيه وفاء بها فهلك الرهن عتق العبد؛ لأن
~~عقد الرهن يثبت يد الاستيفاء على أن يتم ذلك الاستيفاء بهلاك الرهن ودين
~~الكتابة في حكم الاستيفاء كسائر الديون، وإذا صار مستوفى بهلاك الرهن عتق
~~المكاتب كما لو استوفاه حقيقة
# (قال) ولو كاتبه على وصيف فأتاه المكاتب بأربعين دينارا ثمن الوصيف أجبر
~~المولى على قبولها لما بينا في كتاب النكاح أن الحيوان في ms2071 العقود المبنية
~~على التوسع يثبت دينا في الذمة على أن يكون الحق مترددا بينه وبين قيمة
~~الوصيف وأن قيمة الوصيف عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أربعون دينارا
# (قال) وإذا كاتب على خمر أو خنزير أو ما أشبه ذلك مما لا يحل فالكتابة
~~فاسدة؛ لأن المسمى ليس بمال متقوم في حق المسلمين فلا يصير مستحقا للمولى
~~بالتسمية، فإن أداه قبل أن يترافعا إلى القاضي وقد قال له أنت حر إذا أديته
~~أو لم يقل فإنه يعتق، وقد بينا هذا فيما سبق أن مع فساد العقد العقد منعقد
~~فيعتق بالأداء وعليه قيمة نفسه لأن العقد فاسد فيلزمه رد رقبته لأجل الفساد
~~وقد تعذر رده بنفوذ العتق فيه فيلزمه قيمته كالمشتري شراء فاسدا إذا أعتق
~~المبيع بعد القبض وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى أن عند زفر
~~- رحمه الله تعالى - لا يعتق إلا بأداء قيمة نفسه؛ لأن البدل في الكتابة
~~الفاسدة هو القيمة وإنما يعتق بأداء البدل وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى
~~- أيهما أدى المشروط أو قيمة نفسه فإنه يعتق؛ لأن البدل صورة هو المشروط
~~والعتق معلق بأدائه ومن حيث المعنى البدل القيمة فأيهما أدى يعتق، وبدل
~~الكتابة في جواز الاستبدال به بمنزلة المهر والثمن
# . (قال) وإن جاء المكاتب بالمال قبل محل الأجل فأبى المولى أن يقبله أجبر
~~على أخذه؛ لأن الأجل حق المكاتب فإذا أسقطه يسقط، وإن صالحه المولى على أن
~~يعجل بعض المكاتبة قبل محلها ليحط ما بقي فهذا جائز بينهما، وإن كان لا
~~يجوز مثله بين الحرين؛ لأن الصحابة - رضوان الله عليهم - مختلفون في جواز
~~هذا التصرف بين الحرين على ما نبينه في كتاب الصلح فعرفنا أنه ليس بصريح
~~الربا فلا يجري بين المكاتب ومولاه؛ لأنه عبده بخلاف بيع الدرهم بالدرهمين
~~على ما بينا، وإذا كاتبه على ألف درهم وعلى عبد مثله يعمل عمله وهو خياط أو
~~شبه ذلك فهو جائز؛ لأن المسمى معلوم الجنس، وإن كان مجهول الوصف ألا ترى
~~أنه لو كاتبه على عبد ms2072 خياط أجزت ذلك
# PageV07P214
# استحسانا ومراده القياس والاستحسان عند ترك بيان الوصف في بدل الكتابة
~~بعد إعلام الجنس فإن في القياس الكتابة كالبيع حتى لا تصح إلا بتسمية البدل
~~وفي الاستحسان هي كالنكاح من حيث إنه مبني على التوسع بالبدل فإن المقصود
~~به الإرفاق دون المال وعلى هذا يثبت فيه الآجال المجهولة المستدركة كالحصاد
~~والدياس والعطاء كما يثبت في الصداق ويحل عليه المال في ذلك الوقت حتى إذا
~~تأخر العطاء حل عليه إذا دخل أجل العطاء في مثل الوقت الذي كان يخرج فيه؛
~~لأن المقصود بيان الوصف لا حقيقة فعل العطاء، وإن كاتب عبده على قيمته فهو
~~فاسد؛ لأن المسمى مجهول الجنس والوصف وهذا تفسير الكتابة الفاسدة ولو كاتبه
~~على عبد فلان هذا أو دابة فلان هذه لا يجوز؛ لأن القدرة على تسليم المسمى
~~معتبر لصحة الكتابة فإنه لا يصح منه التزام التسليم فيما لا يقدر على
~~تسليمه وهذا بخلاف النكاح فإن تسمية ملك الغير صحيح هناك؛ لأن الشرط كون
~~المسمى مالا متقوما والقدرة على تسليمه ليس بشرط لصحة التسمية كما أنه ليس
~~بشرط فيما يقابله ثم في الكتابة على الأعيان روايتان على ما نذكره في كتاب
~~المكاتب
# . (قال) وإن كاتبه على وصيف أبيض فصالحه من ذلك على وصيفين أبيضين أو
~~حبشيين يدا بيد فهو جائز؛ لأن الحيوان ليس بمال الربا فمبادلة الواحد منه
~~بالمثنى يدا بيد صحيح ولا يجوز نسيئة؛ لأن الحيوان لا يثبت في الذمة بدلا
~~عما هو مال والأصل فيه قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا بأس ببيع النجيبة
~~بالإبل والفرس بالأفراس بعد أن يكون يدا بيد ولا خير فيه نسيئة» والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصدق والصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب موت المكاتب]
# (قال) - رضي الله عنه - وإذا مات المكاتب عن مال وعليه دين وجناية وله
~~أولاد أحرار من امرأة حرة وأولاد ولدوا في المكاتبة من أمته وأولاد اشتراهم
~~بدئ بالدين ثم بالجناية ثم بالكتابة؛ لأن الحقوق متى اجتمعت في المعين
~~وتفاوتت في القوة يبدأ بالأقوى فالأقوى كما ms2073 يبدأ في التركة بالجهاز ثم
~~بالدين ثم بالوصية وأصله قوله تعالى {ويؤت كل ذي فضل فضله} [هود: 3] والدين
~~أقوى من الجناية؛ لأنه كان مالا متقررا في ذمته في حياته والجناية لا تتعلق
~~بذمته إلا بقضاء القاضي أو بفوت الدفع بموته والمال خلف عن ذمته في ثبوت
~~الحق فيه فما كان
# PageV07P215
# أسبق تعلقا بذمته وكان متقررا في نفسه فهو أقوى ثم الجناية أقوى من
~~الكتابة؛ لأن الكتابة ليست بدين متقرر فإنه يتمكن من إسقاطها عن نفسه بأن
~~يعجز نفسه والضعيف لا يزاحم القوي فلهذا قدمت الجناية ثم بعدها الكتابة،
~~وإذا أديت الكتابة حكم بحريته في حال حياته وحرية كل من كان تبعا له في
~~الكتابة فلهذا كان الباقي ميراثا لجميع أولاده، وكذلك إن كان له ابن مكاتب؛
~~لأنه إذا ضم إليه في عقد الكتابة فهما كشخص واحد لا يعتق أحدهما بحكم
~~الكتابة قبل صاحبه فتسند حرية هذا الابن إلى الوقت الذي استند حرية أبيه،
~~وإن كان مكاتبا على حدة لم يرث منه شيئا إذا أدى مكاتبته بعد موت أبيه، وإن
~~كان قبل أداء مكاتبة أبيه؛ لأن إسناد الحرية في حق الأب لأجل الضرورة ولا
~~يوجد ذلك في حق الابن إذا كان مكاتبا على حدة بل تقتصر حريته على وقت
~~الأداء فيكون هو رقيقا عند موت أبيه فلا يرث منه شيئا، وإن كان عليه مهر
~~لامرأة حرة تزوجها بغير إذن مولاه كان دينها بعد قضاء بدل الكتابة؛ لأن
~~مهرها متأخر إلى ما بعد العتق فإن سببه لم يظهر في حق المولى؛ لأنه ممنوع
~~من النكاح بغير إذن المولى والمرأة راضية بتأخير حقها حين زوجته نفسها بغير
~~إذن المولى فما لم يسقط حق المولى عن كسبه لا يظهر المهر، فلهذا كان بعد
~~دين الكتابة بخلاف الجناية فهي ظاهرة في حق المولى ولم يوجد من المجني عليه
~~الرضا بتأخير حقه.
# وإن لم يترك شيئا يسعى ولده الذين ولدوا في المكاتبة فيها حتى يؤدوها؛
~~لأنه مات عمن يؤدي بدل الكتابة فيجعل كموته عما يؤدي به ms2074 بدل الكتابة وهو
~~المال، فإذا أدوا عتق كل من كان تبعا له في المكاتبة وقد بينا أن النجوم
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يبقى إلا باعتبار الأولاد الذين
~~ولدوا في المكاتبة وعندهما يبقى ببقاء كل من كان داخلا في كتابته حتى إذا
~~لم يكن له إلا الأولاد الذين اشتراهم فإنهم يباعون عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - إذا لم يؤدوا المال حالا، ويكون ثمنهم تركة له تؤدى منه
~~كتابته، وإن كان معهم ولد مولود في الكتابة لم يبع هؤلاء لبقاء النجوم
~~باعتباره يسعون به، فإن حل على الولد المولود في الكتابة أول نجم ولم يكن
~~له مال حاضر ولا غائب ينتظر ردوا جميعا في الرق؛ لأنه قائم مقام أبيه ولو
~~كسر أبوه نجما رد في الرق، فكذلك هو إن كانوا جماعة بعضهم غائب وعجز الشاهد
~~لم يرد في الرق حتى يحضر الغائب؛ لأن الذي عجز جعل كالمعدوم فيبقى النجوم
~~ببقاء الغائب ولا يظهر عجزه عن الأداء ما لم يحضر ولأن كل ولد مولود في
~~الكتابة قائم مقام أبيه ألا ترى أنهم يعتقون بأداء أحدهم
# PageV07P216
# سواء أدى الغائب أو الشاهد فما لم يتحقق عجزهم لا تنفسخ الكتابة، وإذا
~~مات المكاتب وله ديون على الناس وترك ولدا حرا فهو مولى لموالي الأم ما لم
~~يخرج الدين فيؤدي الكتابة، أما بقاء الكتابة فلماله المنتظر؛ لأن الدين مال
~~باعتبار ماله، ولكن لا يحكم بعتقه ما لم يؤد الكتابة وما لم يحكم بعتقه لا
~~يظهر لولده ولاء في جانب أبيه فيكون مولى لموالي الأم فإذا أديت ظهر له
~~ولاء في جانب أبيه فينجز ولاؤه إلى موالي الأب؛ لأن الولاء كالنسب ولا يرجع
~~موالي الأم بما عقلوا من جنايته في حياة المكاتب على موالي الأب؛ لأنه إنما
~~يحكم بعتق الأب في آخر جزء من أجزاء حياته ولا يستند عتقه إلى أول عقد
~~الكتابة فكان موالي الأم عند جنايته مواليه على الحقيقة.
# فلهذا لا يرجعون بما عقلوا على موالي الأب ويرجعون بما عقلوا من جنايته ms2075
~~بعد موت الأب قبل أداء كتابته لما بينا أن عتق الأب يستند إلى حال حياته
~~فتبين أن ولاءه كان لموالي الأب من ذلك الوقت وموالي الأم كانوا مجبرين على
~~الأداء فيرجعون بما أدوا كالملاعن إذا كذب نفسه بعد ما جنى الولد وعقل
~~جنايته قوم أمه رجعوا به على قوم الأب؛ لأنه تبين ثبوت نسبه من ذلك الوقت،
~~وإذا مات الولد بعد موت المكاتب قبل خروج الدين فاختصم موالي الأب وموالي
~~الأم في ميراثه قضي به لموالي الأم؛ لأنه لم يظهر ولاء في جانب الأب بعد،
~~وإذا قضي بذلك بطلت المكاتبة؛ لأن ولاءه لموالي الأم وقد تقرر عند موته
~~بحكم الحاكم ومن ضرورة بطلان الكتابة إذ لو لم تبطل لكان يؤدي كتابته وتبين
~~به أن ولاءه لقوم الأب فيبطل به حكم الحاكم وذلك ممتنع ولأنه لما لم يكن بد
~~من إبطال أحدهما بالآخر فإبطال الكتابة التي اختلفت الصحابة - رضوان الله
~~عليهم - في بقائها أولى من إبطال حكم الحاكم، ولأن السبب المبطل للكتابة
~~وهو عجزه عن الأداء بعد حل المال عليه ظاهر، والمنفي وهو قدرته بخروج الدين
~~موهوم والظاهر إذا تأيد بحكم الحاكم لا يعتبر الموهوم في مقابلته، فإن خرج
~~الدين بعد ذلك كان للمولى؛ لأنه كسب عبده، وإن كان للمكاتب ولد ولدوا في
~~الكتابة فقد بقي النجوم ببقائهم فمتى ما خرج دين المكاتب أديت المكاتبة وجر
~~ولاء الولد وولد الولد؛ لأنه حكم بحريته مستندا إلى حال حياته وكان ما بقي
~~ميراثا، وإذا مات المكاتب عن ولد حر فجاء رجل بوديعة فقال هذه للمكاتب فإنه
~~يؤدي منه المكاتبة وتبين بهذه المسألة أن بموته عاجزا لا تنفسخ الكتابة ما
~~لم يقض القاضي بفسخه لجواز أن يظهر له مال أو يتبرع إنسان
# PageV07P217
# بأداء بدل الكتابة عنه وهكذا فسره ابن سماعة - رضي الله تعالى عنه - في
~~نوادره ثم إقرار الرجل الوديعة للمكاتب صحيح في حقه فيؤدي منه الكتابة،
~~ولكن لا يصدق على جر الولاء؛ لأن إقراره ليس بحجة في حق موالي الأم ولأنه
~~متهم بالقصد ms2076 إلى إبطال حقهم في جر ولاء الولد
# . (قال) أرأيت لو قال المولى نفسه هذه وديعة عندي للمكاتب أو أقر له بدين
~~مثل الكتابة أو قال قد كنت استوفيت الكتابة قبل موته أكان يصدق في جر ولاء
~~الولد إليه فكذلك غيره وبهذا تبين أنه إن تبرع إنسان عنه بقضاء الدين بعد
~~موته لا يحكم بحريته بخلاف ما ذكره ابن سماعة في نوادره وهذا لأن ذمته
~~بالموت تخرج من أن تكون محلا صالحا لبدل الكتابة فلا بد من خلف يبقى
~~باعتباره والخلف ماله دون أموال الناس عادة فإذا ظهر له مال فقد علمنا
~~بوجود الخلف، وإذا تبرع إنسان بالأداء فلا يتبين به وجود الخلف وقت موته
~~فلهذا لا يحكم بعتقه في حق موالي الأم ويجعل المقر الوديعة كالمتبرع
~~بالأداء في حقهم، وإذا ترك المكاتب أم ولد ليس معها ولد بيعت في المكاتبة،
~~وإن كان معها ولد سعت فيها على الأجل الذي كان للمكاتب صغيرا كان ولدها أو
~~كبيرا، وإن كان ترك مالا لم يؤخر إلى أجله وصار حالا في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى حال أم الولد
~~بغير الولد كحالها مع الولد في جميع ذلك حتى يسعى فيها على الأجل، وهذا
~~بناء على أن عندهما يمتنع على المكاتب بيع أم ولده إذا ملكها سواء كان معها
~~ولد أو لم يكن؛ لأن ثبوت حقها باعتبار نسب الولد، ونسب الولد ثابت منه سواء
~~ملك الولد معها أو لم يملك ألا ترى أن الحر إذا ملك جارية قد ولدت منه تصير
~~أم ولد له سواء ملك الولد معها أو لم يملك فكذلك المكاتب ولما كان في حال
~~حياته لا يختلف حالها بين أن يكون معها ولد أو لا يكون فكذلك بعد موته وأما
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - إذا ملكها في حال حياته مع الولد يمتنع
~~بيعها، وإذا ملكها بدون الولد لا يمتنع عليه بيعها؛ لأن حقها تابع لحق
~~الولد وثبوت التبع بثبوت الأصل فإذا لم ms2077 يثبت الأصل لا يثبت التبع وهذا لأن
~~حقيقة أمية الولد لا يثبت لها في حال الكتابة ألا ترى أنه لو عجز المكاتب
~~كانت هي أمة قنة للمولى بخلاف الحر فإن حقيقة أمية الولد يثبت لها وبدخولها
~~في ملك المكاتب لا تصير داخلة في كتابته تبعا بدليل أنها لا تعتق بعتقه
~~فعرفنا أن امتناع البيع إنما يثبت فيها تبعا لثبوته في الولد فإذا لم يثبت
~~في الولد بأن لم يملك الولد معها لا يثبت فيها وإذا ثبت هذا في حياته فكذلك
~~بعد
# PageV07P218
# الموت، والولد المولود في الكتابة هو الأصل في بقاء الأجل بوجوده فإذا لم
~~يكن معها الولد يثبت الأجل في حقها تبعا ويسعى على النجوم، وإذا لم يكن
~~معها الولد لا يثبت الأجل في حقها فتباع في المكاتبة ثم الولد خلف عن
~~المال؛ لأن المال كسب المكاتب حقيقة فأما كسب الولد فهو قائم مقام كسب
~~المكاتب في أداء البدل منه فلهذا كان المعتبر هو المال إذا خلف مالا،
~~وباعتبار المال لا يبقى الأجل حالا وجد الولد أو لم يوجد وهذا لأنه لا
~~منفعة للميت ولا لولده في إبقاء الأجل إذا ترك وفاء وينتفعون ببقاء الأجل
~~إذا لم يترك وفاء ليكتسب ولده فيؤدي، وإذا ترك المكاتب ولدين ولدا له في
~~المكاتبة وعليه دين ومكاتبة سعيا في جميع ذلك لقيامهما مقام الأب وأيهما
~~أداه لم يرجع على صاحبه بشيء؛ لأن كسبه لأبيه ما لم يحكم بعتقه فيجعل أداؤه
~~من كسبه كأدائه من مال أبيه، وأيهما أعتقه المولى عتق كما لو أعتقه في حياة
~~أبيه وعلى الآخر أن يسعى في جميع المكاتبة التي بقيت على الأب؛ لأن الولد
~~الذي عتق قد استغنى عن أداء بدل الكتابة فيجعل كالمعدوم والآخر محتاج إلى
~~بدل الكتابة فكأن المكاتب لم يخلف إلا إياه فيسعى في جميع المكاتبة
~~وللغرماء أن يأخذوا أيهما شاءوا بجميع الدين؛ لأنهما جميعا مال الميت وقد
~~تعلق حق الغرماء بكل واحد منهما ألا ترى أنهما لو عجزا جميعا بدئ بقضاء
~~الدين منهما وإعتاق المولى ms2078 أحدهما معتبر في إسقاط حقه عنه غير معتبر في
~~إسقاط حق الغرماء عن كسبه فلهذا كان لهم أن يأخذوا أيهما شاءوا بجميع الدين
~~ولا يرجع الذي يؤدي منهما على صاحبه؛ لأن أداءه من مال الميت حكما فكأنه
~~أدى من مال الميت حقيقة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب.
### | [باب جناية رقيق المكاتب وولده]
# (قال) - رضي الله عنه - وإذا قتل عبد المكاتب رجلا خطأ قيل للمكاتب ادفعه
~~أو افده بالدية؛ لأنه أحق بكسبه مستبد بالتصرف فيه كالحر ألا ترى أنه ملك
~~بيعه فكذلك يخاطب بدفعه بالجناية بخلاف نفسه وولده الذين لا يستطيع بيعهم
~~فإنهم داخلون في كتابته فلا يمكنه دفعهم بالجناية كما لا يمكنه بيعهم ولأن
~~من دخل في كتابته فهو ملك لمولاه كنفسه
# وإذا قتل عبده رجلا عمدا فله أن يصالح عنه؛ لأنه مستبد بالتصرف فيه فله
~~أن يصالح عن جنايته على مال يؤديه لتسلم له نفسه كما للحر ذلك في ملكه ثم
~~يؤخذ به وإن عجز؛ لأنه مال
# PageV07P219
# التزمه بتصرف مملوك به بسبب عقد الكتابة فيؤخذ له بعد العجز بمنزلة ما
~~يلتزمه بالشراء
# وإن جنت أمته جناية خطأ فباعها أو وطئها فولدت منه وهو يعلم بالجناية
~~فهذا منه اختيار وعليه الأرش؛ لأنه منع الدفع بالبيع والاستيلاد ومن خوطب
~~بالدفع أو الفداء إذا امتنع من الدفع بعد العلم كان مختارا للفداء بعد
~~العلم كالحر
# وإن قتله عبد له عمدا فالعبد في قتل مولاه عمدا كأجنبي آخر في وجوب
~~القصاص عليه كالحر إذا قتله عبده فالمكاتب مثله.
# ثم المكاتب إذا قتل عمدا فهو على ثلاثة أوجه إن لم يترك وفاء فالقصاص
~~واجب للمولى؛ لأنه عبده حين مات عاجزا فله أن يستوفي القصاص من قاتله، وإن
~~ترك وفاء وله وارث سوى المولى فلا قصاص على القاتل لاشتباه من يستوفيه فإن
~~على قول علي وعبد الله بن مسعود - رضي الله عنهما - يموت حرا فيكون استيفاء
~~القصاص لوارثه وعلى قول زيد - رضي الله عنه - يموت عبدا فيكون حق استيفاء
~~القصاص للمولى واختلاف ms2079 الصحابة - رضي الله عنهم - يمكن شبهة معتبرة، ومع
~~انعدام المستوفي لا يجب القصاص؛ لأن الوجوب في القصاص غير مقصود بنفسه بل
~~المقصود الاستيفاء؛ لأن الزجر يحصل به، وكذلك لو اجتمعا لم يكن لهما
~~استيفاء القصاص؛ لأن بأصل الفعل لم يجب القصاص لاشتباه المستوفي فلا يجب
~~بعد ذلك بتراضيهما، وإن قتل ولا وارث له سوى المولى فعلى قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى يجب القصاص لمولاه وعند محمد - رحمه الله
~~تعالى - لا يجب؛ لأن سبب ثبوت حق الاستيفاء له مشتبه فإن الكتابة إن انفسخت
~~كما قال زيد - رضي الله عنه - فإنما يستوفيه بالملك، وإن بقيت كما قاله علي
~~وعبد الله - رضي الله عنهما - فإنما يستوفيه بالإرث بالولاء واشتباه السبب
~~معتبر فيما يندرئ بالشبهات كاشتباه المستوفي.
# ألا ترى أن أمة إنسان إذا كانت في يد غيره فقال ذو اليد زوجتنيها بكذا
~~وقال المولى بل بعتها منك بكذا لم يحل له أن يطأها لاختلافهما في سبب ثبوت
~~حل الوطء له، وإن اتفقا على أن الوطء له حلال، ولكن من قبل أن حل الوطء لا
~~يثبت مع الشبهات فاشتباه السبب يكون مانعا من ثبوته، وهما يقولان: تيقنا
~~بثبوت حق استيفاء القصاص للمولى، فيجب القصاص ويتمكن من استيفائه كما لو
~~قتل عاجزا وهذا لأن الأسباب غير مطلوبة لأعيانها بل لإحكامها ألا ترى أن من
~~قال لغيره لي عليك ألف درهم غصبا وقال الآخر بل قرضا وجب المال ولا ينظر
~~لاختلافهما في السبب لما اتفقا على وجوب المال فكذا هنا لا يعتبر الاشتباه
~~في السبب بعد ما تعين المولى مستوفيا بأي السببين كان، بخلاف
# PageV07P220
# ما إذا ترك وارثا؛ لأن المولى هناك لم يتعين مستوفيا مع اشتباه المستوفي
~~لتعذر الاستيفاء وبخلاف مسألة الوطء؛ لأنا لم نتيقن هناك بثبوت الحل له
~~لجواز أن يكون كل واحد منهما كاذبا فيما يدعي من السبب ولأن السبب هناك
~~حكمي ولا يثبت واحد من السببين بقول أحد الخصمين مع تكذيب صاحبه وبدون ثبوت
~~سبب الحل لا يثبت الحل وهنا السبب ms2080 الموجب للقود وهو العمد المحض متيقن به
~~وثبوت حق استيفاء المولى متيقن به أيضا، إما باعتبار الملك أو الولاء فلهذا
~~يمكن من الاستيفاء
# . وإذا استهلك عبد المكاتب مالا فهو دين في عنقه يباع فيه لظهور سببه في
~~حق المكاتب
# وإن جنى عبده ثم عتق المكاتب فهو على خياره؛ لأنه إنما كان مخيرا بين
~~الدفع والفداء باعتبار ملكه وقد تقرر ملكه بالعتق، وإن عجز فالخيار إلى
~~المولى؛ لأن الملك بعجزه تقرر للمولى فيتخير بين الدفع والفداء كما يخير
~~الوارث بعد موت المورث في جناية عبد الحر
# وإن كان العبد وامرأته مكاتبين مكاتبة واحدة فولدت ولدا فقتله المولى
~~وقيمته أكثر من الكتابة فقيمته على مولاه في ثلاث سنين؛ لأن ولدهما مملوك
~~للمولى فلا يجب عليه القصاص بقتله، ولكنه داخل في الكتابة فعلى المولى
~~قيمته بقتله كما يلزمه الدية لو قتل المكاتب فالمال بنفس القتل يجب مؤجلا
~~في ثلاث سنين، وإن كانت الكتابة قد حلت قاصهم بها؛ لأن القيمة واجبة للأم
~~فإن الولد داخل في كتابتها حتى يكون كسبه لها فكذلك بدل نفسه، وقد بينا أن
~~الولد جزء من أجزاء الأم يتبعها في الرق والحرية فكذلك في الكتابة وقد كان
~~للمولى أن يطالب الأم بجميع الكتابة ومتى التقى الدينان تقاصا إذا استويا؛
~~لأنه لا فائدة في الاستيفاء ثم على المولى أداء فضل القيمة إلى الأم؛ لأن
~~المقاصة إنما وقعت بقدر بدل الكتابة ورجعت الأم على الأب بما أدت عنه من
~~ذلك؛ لأنها صارت قاضية بدل الكتابة بالمقاصة فكأنها أدت بنفسها فترجع على
~~الأب بحصته.
# وإن كانت المكاتبة لم تحل أدى المولى القيمة إلى الأم؛ لأن المقاصة لا
~~تقع بين الحال والمؤجل فيستوفى منه ما حل وهو القيمة لتستعين به في
~~مكاتبتها إذا حلت، وإن كان الابن مكاتبا معها فقتله المولى ثم حلت القيمة
~~اقتص منها بقدر الكتابة إن كانت المكاتبة حلت أو لم تحل؛ لأن الولد المقتول
~~هنا مقصود بالكتابة وقد كان مطالبا بجميع البدل عند حله والأجل لا يبقى في
~~حقه بعد ms2081 موته إذا ترك وفاء فإذا حلت القيمة فقد تحقق الوفاء فصار قصاصا
~~ببدل الكتابة حلت أو لم تحل، ويؤدي المولى إلى الورثة فضل القيمة والأب
~~والأم حصتهما من المكاتبة؛ لأن الابن
# PageV07P221
# لو أدى جميع البدل في حياته رجع عليها بحصتها منها فكذلك إذا صار مؤديا
~~ببدل نفسه بعد موته ثم يقسم ذلك كله بين ورثة الابن على فرائض الله تعالى
~~ويرث أبواه معهم؛ لأن عتقه استند إلى حال حياته، وكذلك عتقهما لاتحاد العقد
~~في حقهم (فإن قيل) فلماذا لا يجب على المولى الدية (قلنا) لما بينا أن
~~استناد الحرية إلى حال الحياة لأجل الضرورة وليس من ضرورته وجوب الدية فكم
~~من قتيل حر لا تجب ديته ولأن الاستناد فيما هو من حكم عقد الكتابة، ووجوب
~~الدية ليس من حكم عقد الكتابة في شيء ولأن المولى إنما يضمن جنايته ولا
~~يستند العتق إلى وقت جنايته إنما يستند إلى آخر جزء من أجزاء حياته بعد
~~الجناية.
# ولو أعتق المولى أم ولد لمكاتبه لم يجز عتقه بخلاف ما إذا أعتق ولدها؛
~~لأن الولد داخل في كتابته حتى يعتق بعتقه فيكون مملوكا للمولى فأما أم
~~الولد غير داخلة في كتابته حتى لا تعتق بعتقه فلا تكون مملوكة للمولى.
~~توضيحه أن في إعتاق الولد تحصيل مقصود المكاتب فأما في إعتاق أم الولد
~~تفويت مقصود المكاتب؛ لأن المكاتب لو عتق كانت أم ولد له يطؤها ويستمتع بها
~~وفي العتق تفويت هذا المقصود عليه فلا يملكه المولى
# . ولو ملك المكاتب أب مولاه أو ابنه لم يعتق؛ لأن المولى لو أعتق رقيق
~~المكاتب لا ينفذ عتقه فعرفنا أنه لا يملكهم فلا يعتقون عليه ولا يمتنع
~~بيعهم أيضا بخلاف ما إذا ملك أب نفسه أو ابن نفسه وكان ينبغي أن يمتنع
~~بيعهم؛ لأن للمولى في كسب المكاتب حق الملك كما للمكاتب، ولكن قال البيع من
~~التصرف، وفي حكم التصرف المولى من كسب المكاتب أجنبي، والمكاتب بمنزلة
~~الحر. توضيحه أن عتق أب المكاتب وابنه من مقصود المكاتب وكسبه محل لما ms2082 هو
~~من مقاصده فكان في إدخالهم في كتابته ليعتقوا بعتقه معنى تحصيل مقصوده،
~~وعتق أب المولى وابن المولى ليس بمقصود للمكاتب فلم يكن في إدخالهم في
~~كتابته تحصيل مقصوده فلهذا لا يتكاتبون عليه، وإذا جنى المكاتب جناية خطأ
~~فإنه يسعى في الأقل من قيمته ومن أرش الجناية؛ لأن دفعه متعذر بسبب الكتابة
~~وهو أحق بكسبه، وموجب الجناية عند تعذر الدفع على من يكون الكسب له فالواجب
~~هو الأقل من القيمة ومن أرش الجناية ألا ترى أن في جناية المدبر وأم الولد
~~يجب على المولى الأقل من قيمتها ومن أرش الجناية؛ لأنه أحق بكسبهما، فإن
~~جنى جناية أخرى بعد ما حكم عليه بالأقل في الجناية الأولى يلزمه بالجناية
~~الثانية أيضا الأقل من قيمته ومن أرش الجناية؛ لأن موجب الجناية الأولى صار
~~دينا في ذمته
# PageV07P222
# فتتعلق الجناية الثانية برقبته ويلزمه الأقل كالجناية الأولى.
# وإن كانت الجناية الثانية قبل أن يحكم عليه بموجب الجناية الأولى فليس
~~عليه إلا قيمة واحدة عندنا وقال زفر - رحمه الله تعالى - عليه لولي كل
~~جناية قيمة على حدة؛ لأن من أصله أن جنايته لا تتعلق برقبته بل موجبه
~~القيمة ابتداء؛ لأن الدفع متعذر فكان القضاء وغير القضاء فيه سواء، يجب
~~عليه قيمة باعتبار كل جناية لكونه أحق بكسبه عند كل جناية وعندنا تتعلق
~~جناية المكاتب برقبته؛ لأن الدفع موهوم فإنه إن عجز انفسخت الكتابة ودفع
~~بالجناية فإنما يتحول إلى القيمة بقضاء القاضي فإذا اجتمعت الجنايات في
~~رقبته قبل قضاء لم يلزمه إلا قيمة واحدة؛ لأنه لو أمكن دفعه لم يكن حقهم
~~إلا في رقبة واحدة بخلاف ما إذا قضى القاضي بالأولى؛ لأنه تحول إلى القيمة
~~دينا في ذمته بقضاء القاضي ثم تعلقت الجناية الثانية برقبته حتى يدفع بها
~~إذا عجز فلهذا يقضي له بقيمة أخرى
# . ولو قتل رجلا عمدا هو أو ابن له في ملكه ثم صالح في ذمته على مال جاز
~~الصلح؛ لأن من دخل في كتابته تبع له وله أن يصالح عن جناية نفسه فكذلك عن ms2083
~~جناية من دخل في كتابته؛ لأنه أحق بكسبه، فإن عجز فرد في الرق، فإن كان
~~أعطى المال لم يكن له حق الاسترداد، وإن لم يكن أدى المال لم يؤخذ بالمال
~~حتى يعتق في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى يؤخذ بالمال في الحال فيباع فيه وأصل المسألة في المكاتب إذا أقر
~~بجناية الخطأ فقضي عليه بالقيمة ثم عجز لم يؤخذ به إلا بعد العتق في قول
~~أبي حنيفة؛ لأن وجوب هذا المال بقوله وإقراره فيما ليس من التجارة يكون
~~ملزما إياه بعد العتق لا بعد العجز قبل العتق؛ لأن بعد العجز الحق في
~~ماليته لمولاه وإقراره ليس بصحيح في حق المولى كما لو أقر بالجناية بعد
~~العجز، فكذلك في الصلح؛ لأن دم العمد ليس بمال فهو بهذا الصلح يلتزم مالا
~~لا بإزاء مال فهو وما يقر به سواء، وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى كل واحد من المالين ثابت في ذمته وهو مطالب بهما في حال قيام الكتابة
~~فيبقى في ذمته بعد العجز فيباع فيه كسائر الديون وتمام بيان هذه المسائل في
~~الديات
# . وإذا حفر المكاتب بئرا في الطريق فوقع فيها إنسان فعليه أن يسعى في
~~قيمته يوم حفر؛ لأنه جان بطريق التسبب بالحفر في الطريق فيجعل كجنايته
~~مباشرة، وإذا وقع فيها آخر بعد ما قضى للأول شركه في تلك القيمة؛ لأن
~~الموجود من المكاتب جناية واحدة وهو الحفر فلا يلزمه به أكثر من قيمة
~~واحدة، ولكن الثاني يشارك الأول في تلك القيمة بخلاف جنايته بالمباشرة فإن
~~الثانية غير الأولى.
# PageV07P223
# ولو سقط حائط له مائل قد شهد فيه على إنسان فقتله فعليه أن يسعى في
~~قيمته؛ لأنه متمكن من هدم الحائط المائل فإذا تركه بعد ما أشهد عليه جعل
~~كالدفع له على من سقط الحائط عليه فلزمه قيمته
# وإن وجد في داره قتيل أخذ بقيمته يوم وجد القتيل فيها؛ لأن التدبير في
~~داره إليه فيكون كالحر في ذلك ولو وجد القتيل في ms2084 دار الحر جعل كالقاتل له
~~في وجوب البدل فكذلك المكاتب إلا أن تكون قيمة المكاتب أكثر من الدية فينقص
~~حينئذ عشرة دراهم من الدية؛ لأن وجوب القيمة عليه إذا كانت الجناية منه
~~معتبر بوجوب القيمة إذا كانت الجناية عليه، والجناية على المكاتب لا توجب
~~من قيمته إلا عن ألف إلا عشرة دراهم؛ لأنه عبد ما بقي عليه درهم فكذلك
~~القيمة الواجبة بالجناية منه، فإن جنى جناية ثم عجز، فإن كان قد قضي عليه
~~بالسعاية فهو دين عليه يباع بها؛ لأن سببه ظاهر في حق المولى وقد صار دينا
~~في ذمته بالقضاء، وإن لم يقض بها عليه خير المولى بين الدفع والفداء إلا
~~على قول زفر - رحمه الله - فإنه يقول الواجب قيمته يباع فيه بناء على أصله
~~الذي قلنا إن موجب جنايته القيمة ابتداء وقد ذكر في كتاب الجنايات أن أبا
~~يوسف - رحمه الله - كان يقول بهذا مرة ثم رجع عنه فقال يخير المولى كما هو
~~مذهبهما؛ لأن موجب جنايته في رقبته لتوهم إمكان الدفع بعد العجز وإنما
~~يتحول إلى الذمة بقضاء القاضي فإذا عجز قبل القضاء بقيت الجناية في رقبته
~~فكأنه جنى ابتداء بعد العجز فيخاطب المولى بالدفع أو الفداء، وإن جنى عليه
~~فالواجب أرش المماليك لأنه عبد وذلك للمكاتب بمنزلة كسبه؛ لأنه صار أحق
~~بنفسه، وإن قتل رجلا عمدا فعليه القود «لقوله - صلى الله عليه وسلم - العمد
~~قود والرقيق في حكم القود والحر سواء»
# . وإن قتل ابن المكاتب أو عبده فلا قود على القاتل، أما الابن فلأنه من
~~وجه مملوك للمولى حتى لو أعتقه ينفذ عتقه ومن وجه هو مملوك للمكاتب حتى
~~يكون أحق بكسبه فاشتبه من يجب القصاص له، وذلك مانع من وجوب القصاص وأما
~~عبده فلأن للمولى فيه حق الملك ألا ترى أن بعجزه يتم فيه ملك المولى ومن
~~وجه هو ملك المكاتب حتى يتم ملكه فيه إذا أعتق فيشتبه من له القصاص ولأن
~~المكاتب إنما صار أحق بكسبه ليؤدي بدل الكتابة والقصاص ليس من ذلك في ms2085 شيء
~~والمولى ممنوع من كسبه فلا يمكن إيجاب القصاص له أيضا ومع الاشتباه لم يجب
~~القصاص، وإن اجتمعا على ذلك لم يقتص أيضا؛ لأنه لم يجب بأصل الفعل فلا يجب
~~باتفاقهما بعد ذلك، ولكن على القاتل القيمة لما تعذر إيجاب القصاص وهو
~~والمكاتب بمنزلة سائر أكسابه، وإن عفوا
# PageV07P224
# فعفوهما باطل، أما المولى فلأنه لم يجب له شيء وأما المكاتب فلأن العفو
~~تبرع منه فلا يصح كالإبراء عن الديون
# . وإن قتل المولى مكاتبه خطأ أو عمدا وقد ترك وفاء فعليه قيمته تقضي به
~~كتابته، وكذلك لو قتل ابنه؛ لأن المكاتب كان أحق بكسبه وبنفسه فلما جعل
~~المولى كالأجنبي فيما يجب بإتلاف كسبه فكذلك فيما يجب بإتلاف نفسه
# وإن أقر المكاتب بجناية خطأ أو عمدا لا قصاص فيه فإقراره جائز مادام
~~مكاتبا؛ لأن موجب جنايته في كسبه وإقراره في كسبه صحيح، وإن عجز ورد في
~~الرق بطلت عنه قضي به عليه أو لم يقض وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- وذكر في كتاب الجنايات أن أبا يوسف ومحمدا رحمهما الله تعالى قالا يؤخذ
~~بما قضي عليه منا خاصة وما أداه قبل العجز لم يسترده عندهم جميعا وقد بينا
~~هذا
# ولا يلزم المكاتب مهر من نكاح بغير إذن مولاه حتى يعتق ويلزمه ذلك في
~~الشراء عند الاستحقاق يعني إذا اشترى جارية فوطئها ثم استحقت يغرم عقرها في
~~الحال؛ لأن سقوط الحد هناك كان بسبب الشراء وهو عقد تجارة فما يجب باعتباره
~~من الضمان يكون ضمان التجارة فيؤاخذ به في الحال، وفي النكاح سقوط الحد عنه
~~ووجوب المهر كان بسبب النكاح وهو ليس بتجارة فما يجب بسببه لا يكون من جنس
~~ضمان التجارة فلا يؤاخذ به حتى يعتق. توضيح الفرق أنه صار منفك الحجر عنه
~~في الشراء ففي الضمان الواجب بسببه يلتحق بالحر ولم يصر منفك الحجر عنه من
~~نكاح نفسه ففيما يجب بسببه هو كالعبد المحجور.
# ولا يتزوج المكاتب بغير إذن مولاه؛ لأن انفكاك الحجر عنه في عقود
~~الاكتساب، وليس في التزوج ms2086 اكتساب المال بل فيه التزام المهر والنفقة ولأن
~~حكم المالكية إنما يثبت له يدا ليتمكن من أداء بدل الكتابة فكل عقد لا
~~يوصله إلى ذلك لا يثبت له حكم المالكية في ذلك بل يكون هو كالعبد لا يتزوج
~~إلا بإذن مولاه، وكذلك لا يزوج عبده؛ لأنه تعييب للعبد وليس باكتساب للمال،
~~وكذلك لا يزوج ابنه؛ لأن الرق الباقي فيه مخرج له من أهلية الولاية
~~بالقرابة وسبب الملك في ابنه أبعد عنه من عبده لما بينا أن من دخل في
~~كتابته فهو مملوك لمولاه ولهذا لا يزوج ابنته أيضا؛ لأنها لما دخلت في
~~كتابته صارت مملوكة لمولاه بمنزلة نفسه ولا يزوجها بدون إذن مولاها وله أن
~~يزوج أمته؛ لأن تزويج الأمة اكتساب في حقه فإنه يكتسب به المهر ويسقط عن
~~نفسه نفقتها وهو منفك الحجر عنه في عقود الاكتساب (فإن قيل) هذا موجود في
~~حق ابنته قلنا نعم، ولكن ابنته مملوكة للمولى
# PageV07P225
# وأمته ليست بمملوكة للمولى حتى ينفذ عتق المولى في ابنته دون أمته ولو
~~عجز وقد حاضت ابنته حيضة لا يجب على المولى فيها استبراء جديد ويلزم ذلك في
~~أمته ومكاتبته كأنه تزوجها برضاها بدون إذن المولى؛ لأن بكتابتها ثبت لها
~~الحق في نفسها دون إذن المولى وإنما يعتبر رضاها في تزويجها ولا يعتبر رضا
~~المولى ولا تتزوج المكاتبة بغير إذن مولاها وكان ينبغي أن يملك ذلك؛ لأنه
~~اكتساب للمهر في حقها، ولكن رقبتها باقية على ملك المولى فيمنع ذلك ثبوت
~~ولاية الاستبداد لها بالتزوج؛ لأن فيه تعييب رقبتها فإن النكاح عيب فيها
~~وربما تعجز فيبقى هذا العيب في ملك المولى. توضيحه أن النكاح غير مشروع في
~~الأصل لاكتساب المال بل للتحصين والنفقة وانفكاك الحجر بسبب الكتابة في
~~عقود اكتساب المال فإذا كان مقصودها من تزويج نفسها شيئا آخر سوى المال لم
~~يكن هذا العقد مما يتناوله الفك الثابت بالكتابة، فإن تزوجت بغير إذن
~~مولاها فلم يفرق بينهما حتى عتقت جاز النكاح ولا خيار لها؛ لأن المانع حق
~~المولى وقد ms2087 سقط بالعتق، ونفوذ العقد كان بعد العتق وفي مثله لا يثبت الخيار
~~لها.
# وإذا وقع المكاتب على بكر فافتضها كان عليه الحد لوجود الزنا المحض منه
~~وهو مخاطب، فإن دخل في ذلك وجه شبهة ولم تطاوعه المرأة كان عليه المهر؛ لأن
~~هذا الفعل لا ينفك عن عقوبة أو غرامة إذا حصل في غير الملك وقد سقطت
~~العقوبة فوجب المهر. إلا أنها إذا طاوعته فقد رضيت بتأخير حقها فيتأخر إلى
~~ما بعد العتق، وإذا لم تطاوعه فلم ترض بتأخير حقها فيلزمه ذلك في الحال كما
~~لو جنى عليها كان مؤاخذا بالأرش في الحال، فإن قال تزوجتها فصدقته فإنما
~~عليه المهر إذا عتق لوجود الرضا منها بتأخير حقها، وإن قال اشتريتها أو
~~وهبت لي أخذ بالمهر في المكاتبة لما بينا أن في الشراء الواجب من جنس ضمان
~~التجارة، وكذلك في الهبة؛ لأنه إنما سقط الحد عنه بسبب موجب للمال فهو نظير
~~الشراء وهذا لأن بعد الملك لا حق لأحد سواه فلا يعتبر فعل الغير في الرضا
~~بالتأخير بخلاف التزويج فإنه لا يسقط به حقها من نفسها فيعتبر رضاها
~~وتمكينها من تأخير حقها.
# ولا يجوز هبة المكاتب ولا صدقته وقال ابن أبي ليلى يتوقف عتقه وهبته
~~وصدقته على سقوط حق المولى بعتق المكاتب فإذا عتق نفذ ذلك كله؛ لأنه أحق
~~بكسبه في الحال، ولكن فيه حق المولى على أن يصير مملوكا إذا عجز فيمتنع
~~نفوذ هذه التصرفات
# PageV07P226
# منه في الحال لمراعاة حق المولى فإذا سقط حق المولى بالعتق فقد زال
~~المانع فينفذ تصرفه كالوارث إذا أعتق عبدا من التركة المستغرقة بالدين ثم
~~سقط الدين، ولكنا نقول هو ليس بأهل للتبرعات لكونه عبدا ولأن صحة التبرعات
~~باعتبار حقيقة الملك وهو ليس من أهله ولا يتوقف التصرف إذا صدر من غير أهل
~~فهو كالصبي إذا أعتق أو وهب ثم بلغ لم ينفذ ذلك منه ولأن بالعتق يتم ملكه
~~في الكسب مقصورا على الحال فلا ينفذ التبرع السابق عليه منه. ألا ترى أن
~~المولى لو كان ms2088 هو الذي أعتق عبده أو وهب كسبه ثم عجز المكاتب حتى ملك
~~المولى لم ينفذ ذلك التصرف منه فهذا مثله
# ولا يجوز وصية المكاتب، وإن ترك وفاء؛ لأنه تبرع بعد الموت فيكون كتبرعه
~~في حياته (فإن قيل) أليس أنه إذا أديت كتابته يحكم بموته حرا ولو عتق في
~~حال حياته وجب تنفيذ وصيته بمال مرسل بعد موته من ثلثه فكذلك أديت كتابته
~~(قلنا) قد بينا أن استناد حريته إلى آخر حكم الكتابة للضرورة ووصيته ليست
~~من ذلك في شيء ولأن حريته إنما تستند إلى آخر جزء من أجزاء حياته وتلك
~~الحالة للطافتها لا تتسع للوصية ولا يجوز إقراضه ولا كفالته؛ لأنه تبرع.
~~إلا أن كفالته ككفالة العبد المحجور عليه تظهر في حقه بعد العتق واستقراضه
~~جائز؛ لأنه تبرع عليه وهو من أهله بمنزلة قبول الهبة والصدقة ويجوز بيعه
~~وشراؤه بالمحاباة؛ لأنه من التجارة وقد يفعله التاجر لإظهار المسامحة حتى
~~يميل الناس إليه ويحابي في تصرف ليتوصل به إلى تصرف آخر هو أنفع له، وكذلك
~~إن حط شيئا بعد البيع بعيب ادعي عليه أو زاد في ثمنه شيئا اشتراه فهذا من
~~صنع التجارة والمكاتب فيما هو من التجارة بمنزلة الحر
# . وإن أعار دابة أو أهدى هدية أو دعا إلى طعام فلا بأس بذلك وهذا
~~استحسان، فأما في القياس هذا كله تبرع والمكاتب ليس من أهل التبرع، ولكنه
~~استحسن، فقال: هذا من صنع التجارة، فإنه لا يجد بدا من إيجاد الدعوة
~~للمجاهرين أو الإهداء إليهم أو إعارة مسكن أو غير ذلك منهم إذا أتوه من
~~بلدة أخرى، وإذا لم يفعل ذلك تفرقوا عنه فلكونه من توابع التجارة قلنا
~~يملكه استحسانا، وليس له أن يكسو الثوب؛ لأن ذلك تمليك لعين الثوب بطريق
~~التبرع والتاجر لا يحتاج إلى ذلك عادة، وكذلك لا يعطي درهما فصاعدا؛ لأنه
~~تبرع بتمليك العين بخلاف المنفعة فالتجار يتوسعون في المنافع ما لا يتوسعون
~~في الأعيان ففي هذا إشارة إلى أن له أن يعطي دون الدرهم؛ لأنه
# PageV07P227
# قد يحتاج إلى ms2089 ذلك عادة فإن مجاهره إذا شرب الماء من سقاء على باب حانوته
~~لا يجد بدا من إعطاء فلس لأجله وما دون الدرهم قليل يتوسع فيه الناس فلهذا
~~يملكه استحسانا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب مكاتبة المكاتب]
# (قال) - رضي الله عنه - وقد بينا أن للمكاتب أن يكاتب استحسانا، فإن أدى
~~الثاني قبل الأول كان ولاؤه لمولى الأول؛ لأن الأول صار معتقا فيخلفه
~~مولاه؛ لأن الإعتاق يعقب الولاء وهو ليس بأهل للولاء؛ لأنه رقيق بعد فيخلفه
~~فيه أقرب الناس إليه وهو مولاه كالعبد المأذون إذا اشترى شيئا يملكه مولاه
~~بهذا الطريق وهو أن الشراء موجب للملك فإذا لم يكن المشتري من أهل الملك
~~خلفه في الملك أقرب الناس إليه وهو المولى، فإن عتق الأول بعد ذلك لم يرجع
~~إليه كما لا يرجع الملك في كسب العبد إليه بعد ما يعتقه مولاه، وإن سبق
~~الأول بالأداء ثم أدى الثاني فولاؤه للأول؛ لأن الولاء يعقب العتق وإنما
~~عتق الثاني بعد ما تم الملك للأول في رقبته وهو من أهل الولاء لحريته، فإن
~~قتل المولى مكاتب مكاتبه وقيمته ألف ومكاتبه خمسمائة وقد بقي على الأول من
~~مكاتبته مائة فعلى المولى قيمته ألف درهم في ثلاث سنين. يقتص من ذلك المائة
~~التي بقيت من مكاتبة الأول إذا كانت قد حلت وحل ما على المولى من القيمة
~~فيعتق المكاتب الأول وقد صار مستوفيا من الثاني؛ لأنه من مكاتبته ثم يعطيه
~~المولى أربعمائة تمام مكاتبة الثاني، والخمسمائة الباقية ميراث للمولى، فإن
~~لم يكن للثاني وارث فهو لأقرب الناس من المولى من العصبة؛ لأن عتقه يستند
~~إلى حال حياته والأول في ذلك الوقت كان مكاتبا فيكون ولاء الثاني للمولى
~~إلا أن المولى قاتل ولا ميراث للقاتل فكان ذلك لأقرب عصبة له
# . وإن كانت مكاتبته ألفا ولم يحل على المكاتب الأول شيء من نجومه فإن
~~المولى يؤدي جميع القيمة إلى المكاتب الأول في ثلاث سنين؛ لأن الثاني مات
~~عن وفاء فإن في قيمته وفاء بمكاتبته فيستوفي ms2090 الأول مكاتبته من قيمته ويحكم
~~بحريته.
# ولو لم يقتله المولى، ولكن قتله المكاتب الأول وقيمة القاتل أكثر فعليه
~~قيمة المقتول يستوفى من ذلك كتابته، وإن فضل من قيمته شيء أداه إلى المولى؛
~~لأن ولاءه للمولى حين عتق قبل الأول فيكون
# PageV07P228
# ما فضل ميراثا
# . مكاتب كاتب عبدا ثم مات الأول عن ابن حر ولم يترك إلا ما على الآخر ثم
~~مات الآخر عن ابن ولد له في المكاتبة فعليه أن يسعى فيما على ابنه فيؤدي
~~ذلك إلى المولى من مكاتبة الأول؛ لأن عقد كتابة الأول باق ببقاء دينه على
~~المكاتب الثاني فيؤدي منه مكاتبته وما فضل عنها فهو ميراث لابن الأول عن
~~أبيه؛ لأنه حكم بحريته قبل موته وولاء الابن الآخر لابن الأول؛ لأن عتق كل
~~واحد من المكاتبين يستند إلى آخر جزء من أجزاء حياته فإنما حكم بحرية
~~الثاني بعد الحكم بحرية الأول فيكون ولاؤه وولاء ولده للمكاتب الأول يخلفه
~~فيه ابنه.
# مكاتب اشترى امرأته ولم تكن ولدت منه ثم كاتبها فذلك جائز وما ولدت بعد
~~الكتابة فهو معها في الكتابة؛ لأنه جزء منها وقد صارت هي أحق بنفسها وولدها
~~بعقد الكتابة، فإن مات المكاتب عن وفاء عتقت هي وأولادها؛ لأن كتابة الأول
~~لما أديت فقد حكم بعتقه وصارت المكاتبة أم ولد له فتعتق بالاستيلاد هي
~~وأولادها وأخذ أولادها ما بقي من ميراثه بعد أداء كتابته؛ لأنهم عتقوا في
~~حال حياته حين تم ملكه فيهم وهم أولاده، فإن لم يترك وفاء فالمرأة وولدها
~~بالخيار إن شاءوا سعوا فيما بقي على الأول ليعتقوا بعتق الأول، وإن شاءوا
~~سعوا فيما بقي على الأم؛ لأنهم يستفيدون العتق بأداء ذلك كما لو أدوا إلى
~~المكاتب في حياته ويسعون في الأقل من ذلك؛ لأن العبد إنما يتخير بين شيئين
~~لرفق له في أحدهما والرفق في اختيار الأقل دون الأكثر.
# وليس للمكاتب أن يكاتب ولده ولا والديه؛ لأنهم دخلوا في كتابته تبعا
~~والمكاتب لا يكاتب، ولأنهم بمنزلة مملوكين للمولى حتى لا يبيعهم وكما لا
~~يكاتب نفسه ms2091 فكذلك لا يكاتبهم ولا يجوز له أن يكاتب من لا يجوز له بيعه إلا
~~أم ولده؛ لأن أم الولد، وإن امتنع بيعها تبعا لولدها فلم تدخل في مكاتبته
~~حتى لا تعتق بعتقه قبل موته ولأنها لم تصر مملوكة للمولى حتى لا ينفذ عتقه
~~فيها والمكاتبة أحق بكسبها فإذا كاتبها يحصل له ما هو المقصود بعقد
~~الكتابة؛ لأنها تصير أحق بمكاسبها.
# وإذا كاتب المكاتب امرأته ولم تلد منه ثم ولدت بعد الكتابة ثم ماتت
~~المرأة ولم تترك وفاء فالابن بالخيار إن شاء سعى فيما بقي على أمه ليعتق
~~بأدائه، وإن شاء عجز نفسه فيكون بمنزلة أبيه؛ لأنه تلقاه جهتا حرية أحدهما
~~ببدل يؤديه والآخر بغير بدل عليه وهو التبعية لأبيه فيميل إلى أيهما شاء.
# وإذا كاتب المكاتب عبدا له ولد عنده في مكاتبته ثم ادعاه يثبت النسب منه؛
~~لأن أصل العلوق كان في حكم ملكه ثم الابن بالخيار بين المضي على الكتابة
~~وبين العجز لما بينا (فإن قيل)
# PageV07P229
# لما كان لا يكاتبه ابتداء بعد ثبوت نسبه منه فينبغي أن لا تبقى مكاتبته
~~أيضا (قلنا) مثله لا يمتنع ألا ترى أنه لا يتزوج المكاتب أمته ثم يشتري
~~امرأته فيبقى النكاح وهذا لأنه يصدق في دعوى النسب لما فيه من المنفعة
~~للولد ولا يصدق في إبطال ما ثبت له من الحق في كسبه بعقد الكتابة ولهذا لا
~~يخير الولد.
# وإذا كاتب المكاتب عبدا له على نفسه وماله أو على نفسه وابنه فهو جائز؛
~~لأن المكاتب مالك لعقد الكتابة في مكاسبه بمنزلة الحر والكتابة من الحر
~~صحيحة بهذه الصفة فكذلك من المكاتب.
# وإذا مات المولى عن ابن وابنة وله مكاتب فأعتقه أحدهما فعتقه باطل؛ لأن
~~المكاتب لا يورث كما لا يملك بسائر أسباب الملك مع قيام الكتابة ولأن
~~المولى استحق ولاءه بعقد الكتابة ففي جعل رقبته ميراثا إبطال هذا الاستحقاق
~~على المولى فالمعتق منهما أضاف العتق إلى ما لا يملكه فلا ينفذ منه ولا
~~يسقط به حصته من البدل أيضا؛ لأنه أضاف التصرف إلى ms2092 ما لا يملكه فلا يظهر
~~حكمه فيما يملكه كأحد الشريكين في العبد إذا أعتق نصيب شريكه يكون لغوا منه
~~ولا يفسد الرق في نصيبه.
# وإذا أعتق المكاتب جميع الورثة في القياس لا ينفذ أيضا ولا يسقط حقهم في
~~بدل الكتابة لإضافتهم التصرف إلى ما ليس بملك لهم وفي الاستحسان يعتق ويجعل
~~هذا بمنزلة الإقرار منهم باستيفاء بدل الكتابة ومعنى هذا أن المكاتب إنما
~~يعتق بعد موت المولى بإيفاء جميع بدل الكتابة فقولهم هو حر يكون إقرارا
~~منهم بما تحصل به الحرية له وهو إيفاء بدل الكتابة بخلاف ما إذا قال ذلك
~~بعضهم؛ لأنه لا يعتق شيء منه بإيفاء نصيب أحدهم من بدل الكتابة فلا يتضمن
~~كلامه الإقرار باستيفاء نصيبه. توضيحه أن عتق جميع المكاتب مسقط لبدل
~~الكتابة عنه فيمكن إعمال كلامهم بطريق المجاز وهو أن يكون إسقاطا منهم لبدل
~~الكتابة ومتى تعذر العمل بحقيقة الكلام يعمل بمجازه إذا أمكن بخلاف ما إذا
~~أعتق أحدهم؛ لأن عتق البعض ليس بمسقط عنه شيئا من بدل الكتابة على ما بينا
~~إذا أعتق نصفه بالتدبير بموت المولى لا يسقط عنه شيء من بدل الكتابة بخلاف
~~ما إذا أعتقه كله فقد تعذر العمل بحقيقة كلامه ومجازه في ملكه فلهذا كان
~~لغوا ثم ولاؤه للابن دون الابنة لما بينا أن المولى استحق ولاءه وإنما عتق
~~على ملكه فيخلفه ابنه في ولائه؛ لأنه عصبته، وإن وهب له أحدهما نصيبه من
~~المال فذلك جائز؛ لأن المال صار ميراثا لهما فإنما أضاف الواهب تصرفه إلى
~~ملكه ولا يعتق شيء منه؛ لأنه سقط عنه بعض البدل ولا موجب لذلك في العتق كما
~~لو أوفى بعض البدل، فإن عجز فرد
# PageV07P230
# في الرق فنصيب الواهب في الرقبة ملك له؛ لأن الكتابة انفسخت بالعجز وصارت
~~الرقبة ميراثا لهما وليس لهبة بدل الكتابة تأثير في انتقال ملكه عن الرقبة
~~ولأنه تبين أن ميراثهم كان هو الرقبة دون المال فكان هبته لنصيبه من المال
~~لغوا وهذا بخلاف ما إذا كاتب رجلان عبدا لهما ثم وهب ms2093 أحدهما نصيبه من البدل
~~فإن هناك يعتق نصيبه؛ لأنه ملك لنصيبه حتى يملك إعتاقه فيجعل هبته لنصيبه
~~من البدل كإعتاقه وهنا أحد الوارثين لا يملك إعتاقه فلهذا لا يعتق شيء منه
~~بهبة نصيبه من المال منه، وإن وهب منه جميع الورثة المال عتق استحسانا كما
~~لو أعتقه جميع الورثة وهذا أظهر؛ لأن ذمته برئت عن جميع المال حين وهبوه له
~~وبراءة ذمة المكاتب توجب حريته.
# وإذا أدى المكاتب مكاتبته إلى الورثة دون الوصي وعلى الميت دين يحيط بذلك
~~أو لا يحيط لم يعتق؛ لأنه لا حق للورثة في قبض بدل الكتابة منه مادام على
~~الميت دين فأداؤه إليهم في هذه الحالة كأدائه إليهم قبل موت المولى، وإن
~~أداها إلى الوصي عتق كان عليه دين أو لم يكن وصل ذلك إلى الغريم والوارث أو
~~لم يصل؛ لأن الوصي قائم مقام الموصي والأداء إليه كأداء إلى الموصي، وكذلك
~~إن كانت الورثة حين قبضوا منه دفعوا إلى الموصي فهو كدفع المكاتب بنفسه إلى
~~الوصي، وإذا أداها إلى بعض الورثة ولا دين على الميت لم يعتق إلا أن يوصل
~~الوارث إلى الآخرين أنصباءهم إن كانوا كبارا أو إلى الوصي نصيب الصغير
~~فحينئذ يعتق؛ لأن حق القبض لكل واحد منهم في نصيبه ولا ولاية للقابض على
~~الآخرين فلا يعتق بقبضه ما لم يوصل إليهم أنصباءهم ولهم الخيار إن شاءوا
~~اتبعوا المكاتب بحصصهم، وإن شاءوا اتبعوا الوارث القابض بمنزلة سائر الديون
~~إذا اقتضاها الغريم بعض الورثة، ولا يعتق المكاتب حتى يقع في يد كل إنسان
~~نصيبه؛ لأنه لا يستفيد البراءة إلا بذلك ولو أدى المكاتبة إلى الورثة وهم
~~صغار فذلك باطل؛ لأنه لا يستفيد البراءة بقبضهم فإن قبض الصبي دينه من
~~غريمه باطل فما لم يصل إلى وصيه لا يعتق.
# وإن كان على الميت دين يحيط بالمكاتبة فأعطاها المكاتب إلى الغرماء فذلك
~~جائز إذا أخذ كل ذي حق حقه منها؛ لأنه أوصل الحق إلى مستحقه ألا ترى أنه لو
~~لم يكن عليه دين فأعطاها الورثة وهم ms2094 كبار فاقتسموها بينهم بالحصص كان ذلك
~~جائز فكذلك الغرماء.
# وإذا أوصى بما على مكاتبه لرجل وهو يخرج من الثلث فأداها إلى الموصى له
~~جاز؛ لأنه تعين مستحقا لما عليه بإيجاب الموصى له، وكذلك إذا أداها إلى
~~الوصي؛ لأنه قائم مقام الموصي فيما هو من حقه وتنفيذ الوصية من حقه فكان
~~للوصي
# PageV07P231
# أن يقبض لينفذ الوصية فيه فلهذا عتق المكاتب بالدفع إليه وصل إلى الموصى
~~له أو لم يصل، وإن أداها إلى الوارث لم يعتق حتى يصل إلى الموصى له؛ لأنه
~~لا حق للوارث في هذا المال، وكذلك لو كان أوصى بثلث ماله لم يعتق المكاتب
~~بالأداء إلى الوارث حتى يصل الثلث إلى الموصى له والله أعلم بالصواب.
### | [باب المكاتبة من المريض والمرتد]
# (قال) وإذا كاتب الرجل عبده في مرضه على مكاتبة مثله ولا مال له غيره ثم
~~مات المولى فإنه يقال للمكاتب عجل الثلثين من المكاتبة والثلث عليك إلى
~~الأجل، فإن لم يعجل رد رقيقا؛ لأن التأجيل تبرع منه والتبرع في مرضه
~~بالتأخير كتبرعه بالإسقاط فلا يصح إلا في ثلثه بخلاف ما إذا كاتبه في صحته؛
~~لأن تأجيله هناك صحيح مطلقا لكونه مالكا للتبرع بالإسقاط في صحته ولا يبطل
~~الأجل بموت المولى؛ لأنه حق المكاتب، وإن كان كاتبه على أكثر من قيمته
~~أضعافا فكذلك الجواب في قول أبي يوسف وهو قول أبي حنيفة وفي قول محمد -
~~رضوان الله عليهم أجمعين - تأجيله فيما زاد على مقدار قيمته صحيح، وكذلك في
~~قدر ثلث قيمته وإنما يلزمه أن يعجل قدر ثلثي قيمته؛ لأن ما زاد على قدر
~~قيمته فقد كان للمريض أن لا يتملكه أصلا ولا يثبت حق ورثته فيه بأن يكاتبه
~~على قيمته، فإن تملكه مؤجلا صح تأجيله مطلقا كالمريضة إذا زوجت نفسها بمهر
~~مؤجل صح تأجيلها في ذلك؛ لأن لها أن لا تتملك ذلك أصلا بأن لا تزوج نفسها
~~أصلا وهما يقولان: جميع البدل مسمى في الكتابة بمقابلة ما هو حق للمولى في
~~رقبته، فلا يصح التأخير إلا في ثلثه كما ms2095 لو كاتبه على قيمته وهذا لأن حق
~~المولى في مالية الرقبة وقد تعلق به حق الورثة في ذلك فكان جميع البدل
~~بمقابلة ما تعلق به حق الورثة فلهذا لا يصح التأجيل إلا في ثلثه بخلاف
~~المهر فإنه بدل عما لا حق للوارث فيه وإنما يثبت حق الوارث فيه ابتداء فإذا
~~كان مؤجلا لم يثبت حقهم إلا بتلك الصفة.
# ولو كاتبه في مرضه على مكاتبة مثله ثم أقر باستيفائها لم يصدق إلا من
~~الثلث؛ لأن ما باشره في المرض من المكاتبة والإقرار بالاستيفاء بمنزلة
~~الإعتاق ولأنه يتمكن تهمة المواضعة من حيث إنه لما علم أنه لو أعتقه كان من
~~ثلثه واضعه على هذا ليحصل مقصوده بهذا الطريق فلا يصدق في حق الورثة، ولكن
~~إن كان عليه دين يحيط بما له لا يصدق في شيء. إلا أن
# PageV07P232
# العبد يعتق ويؤخذ بالكتابة كما لو أعتقه، وإن لم يكن عليه دين وهو يخرج
~~من ثلث ماله فهو حر ولا شيء عليه، وإن لم يكن له مال سواه فعليه السعاية في
~~الثلثين في المكاتبة للورثة إلا أن تكون قيمته أقل فحينئذ يسعى في ثلثي
~~قيمته؛ لأن تهمة المواضعة إنما تمكنت في مقدار القيمة ولا تتمكن في الزيادة
~~على ذلك فيصح إقراره باستيفائه ويجعل هذا وإعتاقه في مرضه ابتداء سواء،
~~وكذلك لو أقر أنه كان كاتبه في صحته واستوفى؛ لأن إقراره لا يصح في المرض
~~إلا بما يملك إنشاءه وتتمكن فيه تهمة المواضعة كما بينا.
# وإن كاتبه في صحته ثم أقر في مرضه بالاستيفاء صدق ذلك؛ لأن تهمة المواضعة
~~هنا منتفية حين باشر العقد في صحته لتمكنه من إعتاقه يومئذ ثم المكاتب
~~يستحق براءة ذمته في إقراره بالاستيفاء فلا يبطل ذلك الاستحقاق بمرضه بخلاف
~~ما إذا كاتبه في مرضه ألا ترى أنه لو باعه في صحته من إنسان ثم أقر في مرضه
~~باستيفاء الثمن كان مصدقا في حق غرماء الصحة بخلاف ما لو كان باعه في مرضه.
# ولو أن مكاتبا أقر عند موته أنه كاتب عبده ms2096 فلانا واستوفى مكاتبته لم يجز
~~قوله؛ لأن هذا بمنزلة الإعتاق والمكاتب لا يملك ذلك أصلا ولأن هذا من الحر
~~صحيح من ثلثه وليس للمكاتب ثلث فلهذا كان على الآخر أن يسعى في جميع
~~المكاتبة، وكذلك لو كاتبه في مرضه بأقل من قيمته لم يجز؛ لأن محاباته وصية
~~والوصية من المكاتب باطلة.
# ولو كاتبه على مكاتبة مثله أمر الآخر أن يعجل مكاتبته كلها وإلا رد في
~~الرق؛ لأن تأجيله تبرع منه والمكاتب المريض ليس من أهله، فإن برأ من مرضه
~~صح ذلك منه؛ لأن المرض إذا تعقبه برء فهو كحالة الصحة.
# ولو أوصى رجل فقال كاتبوا عبدي على كذا إلى أجل كذا إن حدث بي الموت وذلك
~~كتابة مثله أجزت ذلك إن كان يخرج من الثلث كما لو باشره بنفسه؛ لأنه أوصى
~~بما هو من حاجته وقصد به استحقاق ولاية فهو كما لو أوصى بعتقه، وإن لم يكن
~~له مال غيره عرضت عليه أن يعجل الثلثين ويؤخر الثلث إن قبل الكتابة كما لو
~~باشره في حياته، فإن أبى لم يكاتب؛ لأن عقد الكتابة لم يتم بدون رضاه،
~~وكذلك إن حط عنه منها شيئا يكون أكثر من الثلث ولو كان مكاتب أوصى بهذا في
~~عبده لم يجز؛ لأنه وصية ولا يجوز للمكاتب أن يوصي بشيء، وإن ترك وفاء.
# ولو كاتب رجل عبده في مرضه ولا مال له غيره فأجاز الورثة في حياته فلهم
~~أن يمتنعوا من الإجازة بعد موته كما في سائر الوصايا وهذا لأنهم أجازوا قبل
~~تقرر حقهم؛ لأن حقهم إنما يثبت في الحقيقة بعد موت المولى ولأن إجازتهم في
~~الحياة للاستحياء منه فلا
# PageV07P233
# يكون ذلك دليل الرضا منهم وإنما دليل الرضا الإجازة بعد الموت
# . (قال) وإن كاتب المرتد عبده فكتابته موقوفة إن أسلم جاز، وإن قتل على
~~ردته أو مات أو لحق بدار الحرب بطلت في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى كتابته جائزة. إلا أن عند أبي يوسف
~~- رحمه الله تعالى - تجوز ms2097 جوازها من الأصحاء وعند محمد - رحمه الله تعالى -
~~من المريض حتى تعتبر من ثلثه وهو بمنزلة اختلافهم في سائر تصرفات المرتد.
# وإذا قسم القاضي مال المرتد بين ورثته ثم كاتب الوارث عبدا من تركته ثم
~~تاب المرتد ورجع فوجد المكاتب فهو مكاتب له يؤدي إليه ويعتق وولاءه له كأنه
~~هو الذي كاتبه وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - لا سبيل له عليه؛ لأن
~~الوارث بتصرفه استحق ولاءه فكأنه أعتقه ولأن المكاتب غير محتمل للنقل من
~~ملك إلى ملك فلا يعود إليه من ملك الوارث كالمدبر وأم الولد، ولكنا نقول
~~استحقاق العتق لا يثبت بنفس الكتابة ولهذا كان محتملا للفسخ والمرتد إذا
~~تاب لا يتملك ماله على الوارث، ولكنه يعود إلى قديم ملكه كما كان، وعقد
~~الكتابة لا يمنع من ذلك ألا ترى أن المكاتب إذا كاتب عبدا له ثم عجز الأول
~~كان الثاني مكاتبا للمولى ويجعل كأن الأول كان نائبا عن المولى في مكاتبته
~~فكذلك هنا يجعل الوارث كالنائب عنه في مكاتبته.
# وكتابة المرتدة وعتقها وبيعها جائز كما يكون في الإسلام؛ لأن نفسها تتوقف
~~بالردة حتى لا تقتل فكذلك ملكها بخلاف المرتد عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى -، وإن كاتبت على خمر أو خنزير فإني أبطل ذلك ولا أجيز عليها إلا ما
~~يجوز منها قبل الردة؛ لأنها مجبرة على الإسلام فكان حكم الإسلام باقيا في
~~حقها.
# وإذا ارتد العبد والمولى مسلم فكاتبه جاز؛ لأن المانع من نفوذ تصرف
~~المرتد توقف ملكه على حق ورثته وذلك لا يوجد في العبد ولأنه محض منفعة في
~~حقه بمنزلة قبول الهبة، فإن قتل وترك مالا أخذت الكتابة من ماله والباقي
~~ميراث لورثته؛ لأنه حكم بحريته مستندا إلى حال حياته والمرتد الحر يرثه
~~الورثة المسلمون، وكذلك لو ترك ولدا ولد له في المكاتبة يسعى فيما عليه؛
~~لأن موته عمن يؤدي بدل الكتابة كموته عما يؤدي به بدل الكتابة.
# وإذا ارتد المكاتب ولحق بدار الحرب واكتسب مالا فأخذ أسيرا فأبى أن يسلم
~~فإنه يقتل ويستوفي مولاه ms2098 من كسبه مكاتبته والباقي ميراث استحسانا وكان
~~القياس أن يكون كله لمولاه إن كان عبدا، وإن كان حرا فهو فيء؛ لأنه كسب
~~ردته وأبو حنيفة - رحمه الله - لا يقول بتوريث كسب الردة عن المرتد إذا كان
~~حرا، ولكن يجعل ذلك فيئا للمسلمين
# PageV07P234
# فكذلك في المكاتب، ولكنه استحسن هنا فقال في كسب المكاتب حق لمولاه على
~~معنى أنه متى عجز كان كسبه لمولاه والمولى مسلم فقيام حقه يمنع من أن يكون
~~كسبه فيئا فلهذا يجعل هذا وما اكتسبه في حالة الإسلام سواء يؤدي منه بدل
~~كتابته ويكون الباقي ميراثا لورثته.
# وإذا لحق المكاتب بدار الحرب مرتدا وخلف في دار الإسلام ابنا له ولد في
~~كتابته فلا سبيل على ابنه حتى ينظر ما يصنع المكاتب، فإن مات أو قتل عن
~~وفاء أديت كتابته والباقي ميراث لابنه، وإن لم يترك وفاء سعى الابن فيما
~~على أبيه، وكذلك لو لم يترك في دار الإسلام ولدا، ولكنه خلف مالا لم أقسم
~~ماله حتى أنظر ما يصنع وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - يؤدي مكاتبته من
~~ماله ويجعل الباقي ميراثا لورثته؛ لأن لحوقه بدار الحرب كموته ألا ترى أن
~~في حق الحر يجعل هذا كالموت في قسمة ماله بين ورثته فكذلك في حق المكاتب،
~~ولكنا نقول لحوقه بدار الحرب ليس بموت بعينه، ولكن باعتبار أنه يصير حربيا
~~وأهل الحرب في حق المسلمين كالموتى يجعل ميتا حكما وهذا لا يوجد في حق
~~المكاتب؛ لأن ملك المولى في رقبته باق وقيام ملك المسلم في رقبة العبد
~~يمنعه من أن يصير حربيا فإذا لم يصر حربيا كان هو بمنزلة المتردد في دار
~~الإسلام والحكم فيه إذا كان مترددا في دار الإسلام ما بينا، فكذلك بعد
~~لحاقه ولو لم يلتحق بدار الحرب ولكن أهل الحرب أسروه فباعوه من رجل فأعتقه
~~فذلك باطل؛ لأنهم بالأسر ما ملكوه فإن المكاتب لا يحتمل النقل من ملك إلى
~~ملك وإنما يملك بالاستيلاء ما يحتمل النقل من ملك إلى ملك، وإذا لم يملكوه
~~بالأسر لا ms2099 يملكه المشتري منهم فكان إعتاقه إياه باطلا، وإن كان المشتري
~~اشتراه بأمره رجع عليه بالثمن؛ لأنه مكاتب على حاله فيصح أمره المشتري
~~بشرائه في كسبه كما يصح أمر الحر الأسير بذلك فيرجع عليه بما أدى؛ لأنه أدى
~~مال نفسه في تخليصه بأمره، وإن كان أصابه المسلمون في غنيمة أخذه مولاه
~~بغير شيء قبل القسمة وبعدها وهو مكاتب على حاله؛ لأن الكفار لم يملكوه
~~بالأسر فلا يملكه المسلمون أيضا، وكذلك الجواب في أم الولد والمدبر.
# وإن كاتب الحربي المستأمن عبدا في دار الإسلام فهو جائز كما لو أعتقه
~~بمال أو بغير مال، فإن مات عن مال أديت كتابته والباقي ميراث للحربي إن جاء
~~بالعبد في دار الحرب؛ لأنه مولاه وهو حربي مثله ألا ترى أنه كان متمكنا من
~~الرجوع إلى دار الحرب والحربي يرث الحربي، وإن كان اشتراه في دار الإسلام
~~وهو مسلم أو كافر كان الباقي لبيت المال؛ لأن الحربي لا يرث المسلم ولا
~~المعاهد
# PageV07P235
# والعبد الكافر الذي اشتراه في دار الإسلام بمنزلة المعاهد حتى لو عتق كان
~~معاهدا لا يترك ليرجع إلى دار الحرب ولا يرثه الحربي بخلاف العبد الحربي
~~فإنه لو عتق فهو حربي على حاله فيرثه الحربي، فإن لحق الحربي بدار الحرب
~~فالمكاتب مكاتب على حاله؛ لأن حكم الأمان باق فيما خلفه في دار الإسلام،
~~فإن بعث بما عليه إليه عتق لبراءة ذمته، وإن ظهر المسلمون على الدار فقتل
~~الحربي أو أسر عتق المكاتب لبراءة ذمته عن بدل الكتابة فإنه لم يبق للمولى
~~ولا لورثته حق مرعي بعد ما قتل أو أسر ولم يخلفه السابي في ملك بدل
~~الكتابة؛ لأن الدين في الذمة لا يتصور ورود القهر عليه والملك للسابي بطريق
~~القهر ولأن يد المكاتب فيما في ذمته أسبق فيملك ما في ذمته وتسقط عنه
~~المكاتبة فلهذا عتق، وكذلك إن أسر من غير أن يظهروا على الدار؛ لأن نفسه
~~بالأسر قد تبدل وخرج من أن يكون أهلا لملك المال ولم يخلفه وارثه في ذلك
~~لبقائه حيا في ms2100 حق ورثته فأما إذا قتل ولم يظهر المسلمون على الدار فالكتابة
~~دين عليه يؤديه إلى ورثة مولاه؛ لأنهم يخلفونه فيما كان لمولاه حين لم يقع
~~الظهور عليهم وكما وجب عليه مراعاة الأمان فيما خلفه في دار الإسلام لحقه
~~فكذلك يجب مراعاته لحق ورثته.
# حربي كاتب عبده في دار الحرب ثم أسلما جميعا أو صار ذمة أجزت ذلك؛ لأن
~~الكتابة تعتمد التراضي كالبيع والشراء فكما يبقى بيعهم وشراؤهم بعد إسلامهم
~~فكذلك الكتابة، فإن خرجا مستأمنين والعبد في يديه على حاله فخاصمه في
~~المكاتبة أبطلتها كما أبطل العتق والتدبير في دار الحرب منهم إذا خرجوا
~~بأمان ألا ترى أن رجلا منهم لو قهر رجلا فأسره ثم خرج إلينا وهو في يديه
~~كان له أن يبيعه فكذلك المكاتب؛ لأنه في حكم القاهر لمولاه فيما في ذمته
~~فلهذا بطلت المكاتبة، وإن كان المولى قاهرا حين أخرجه إلى دار الإسلام فهو
~~عبده كما لو كان أعتقه ثم قهره هو أو غيره أو أخرجه إلى دار الإسلام كان
~~عبدا له ولو كاتبه ثم خرج العبد مسلما عتق وبطلت عنه الكتابة؛ لأنه قهر
~~لمولاه حين أحرز نفسه بدار الإسلام مسلما أو ذميا ولو فعل ذلك وهو عبد ملك
~~نفسه حتى يعتق فكذلك إذا فعله وهو مكاتب يملك ما في ذمته فيسقط عنه ويكون
~~حرا.
# مسلم تاجر في دار الحرب كاتب عبده أو أعتقه أو دبره كان جائزا استحسانا
~~وفي القياس لا يجوز شيء من ذلك منه؛ لأنه فعله حيث لا يجري حكم المسلمين
~~وتنفيذ هذه التصرفات من أحكام المسلمين ووجه الاستحسان أنه مسلم ملتزم
~~لأحكام الإسلام، وإن كان في دار الحرب، وكذلك العبد مسلم ليس بمحل
~~الاسترقاق بعد
# PageV07P236
# حق العتق أو حقيقته، فوجود هذا التصرف منهما في دار الحرب كوجوده في دار
~~الإسلام، وكذلك لو كان العبد كافرا قد اشتراه في دار الإسلام؛ لأن الذمي في
~~أنه ليس بمحل الاسترقاق كالمسلم.
# فإن كان العبد كافرا قد اشتراه في دار الحرب وكاتبه فأدى وعتق ثم أسلم
~~أجزته على ms2101 المسلم استحسانا وفي القياس هو عبد له؛ لأنه معتق له بالكتابة
~~واستيفاء البدل فكأنه أعتقه قصدا وقد بينا أن إعتاق المسلم العبد الحربي في
~~دار الحرب لا يجوز؛ لأن غرضه الاسترقاق فلا ينفذ العتق فيه من المسلم كما
~~لا ينفذ من دار الحربي وللاستحسان فيه وجهان: أحدهما أن المسلم ضمن له ترك
~~التعرض له بعد ما يؤدي بدل الكتابة إليه فعليه الوفاء بما ضمن؛ لأن التحرر
~~عن الغدر واجب على المسلم في دار الحرب ألا ترى أنه لا يحل له أن يأخذ شيئا
~~من أموالهم سرا فللوفاء بما ضمن جعلناه حرا، والثاني أن المسلم إنما يتملك
~~بالقهر إذا أحرزه بدار الإسلام وذلك لا يوجد منه هنا؛ لأن دار الحرب ليس
~~بدار له فلا يتملكه قبل الإسلام وبعد الإسلام يستحيل أن يتملك الحر المسلم
~~بالقهر وعلى هذا الطريق الاستحسان في الكتابة والعتق جميعا والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب المكاتبة تلد من مولاها]
# (قال) - رضي الله تعالى عنه - وإذا ولدت المكاتبة من مولاها خيرت، فإن
~~شاءت أبطلت الكتابة وكانت أم ولد له، وإن شاءت مضت وأخذت العقر؛ لأنه
~~تلقاها جهتا حرية أحدهما عاجل ببدل والآخر آجل بغير بدل فتختار أيهما شاءت
~~ونسب ولدها ثابت من المولى بالدعوة وهو حر؛ لأن المولى مالك للإعتاق في
~~ولدها، وإن اختارت المضي على الكتابة أخذت العقر من مولاها لإقراره بوطئها
~~ثم إن مات المولى عتقت بالاستيلاد وسقط عنها بدل الكتابة، وإن ماتت هي
~~وتركت مالا يؤدي مكاتبتها منه وما بقي من ميراث لابنها، وإن لم تترك مالا
~~فلا سعاية على هذا الولد؛ لأنه حر وإنما السعاية على ولد هو تبع لها في
~~الكتابة حتى إذا كانت ولدت ولدا آخر فنفاه المولى أو لم يدعه فإن نسبه لا
~~يثبت منه؛ لأنها مكاتبة لا يحل للمولى وطؤها فلا يثبت النسب منه إلا
~~بالدعوة، وإذا ماتت سعى هذا الولد فيما بقي عليها، فإن مات المولى بعد ذلك
~~عتق الولد وبطلت عنه السعاية؛ لأنه بمنزلة أم ms2102 الولد كأمه فيعتق بموت
~~المولى.
# فإن ادعى المولى حبل مكاتبته فضرب إنسان بطنها بيوم فألقت جنينا ميتا فإن
~~في
# PageV07P237
# الولد غرة لأبيه؛ لأنه عتق بدعوته كما لو ادعاه بعد الانفصال وبدل الجنين
~~الحر الغرة وكان ميراثا لأبيه؛ لأن الأم مكاتبة بعد فلا ترث شيئا، ولكنها
~~تأخذ العقر من المولى إذا اختارت المضي على المكاتبة.
# وإذا ولدت المكاتبة من المولى ومضت على الكتابة ثم ولدت ولدا آخر لم يلزم
~~المولى إلا أن يدعي؛ لأنها محرمة عليه باعتبار بقاء الكتابة فلا يلزمه نسب
~~ولدها إلا بالدعوة، فإن كان الولد بنتا فولدت هذه الابنة بنتا ثم أعتق
~~المولى الابنة السفلى عتقت هي وحدها؛ لأنها داخلة في كتابة الجدة ومملوكة
~~للمولى بإعتاقه إياها، وإن أعتق الابنة الأولى عتقت هي والابنة السفلى في
~~قول أبي حنيفة وعلى قول أبي يوسف ومحمد - رضوان الله عليهم أجمعين - لا
~~تعتق السفلى، ولكنها تكون مع الجدة على حالها؛ لأن السفلى تبع للجدة في
~~الكتابة بمنزلة ولد آخر لها ولو كان لها ولدان فأعتق المولى أحدهما لم يعتق
~~الآخر والدليل على هذا أن الجدة لو ماتت كان على العليا والسفلى السعاية
~~فيما عليها من بدل الكتابة، وإذا أدت السعاية إحداهما لم ترجع على الأخرى
~~بشيء وأن الجدة في حال حياتها أحق بكسبها لتستعين به على مكاتبتها وهذا؛
~~لأن العليا تبع ولا تبع للتبع فعرفنا أنهما في الحكم بمنزلة الولدين من
~~الجدة، وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول مع هذا السفلى جزء من العليا
~~كما أن العليا جزء من الجدة، ثم لو أعتق المولى الجدة عتقت العليا فكذلك
~~إذا أعتق العليا عتقت السفلى والسفلى تبع للجدة كما قالا، ولكن بواسطة
~~العليا ولا تتحقق هذه الواسطة إلا بعد جعل السفلى تبعا للعليا ولو أعتق
~~العليا قبل انفصال السفلى منها بلا شك فكذلك بعد الانفصال؛ لأن معنى
~~التبعية بالانفصال لا ينقطع لبقاء عقد الكتابة.
# وإذا ولدت المكاتبة من مولاها ثم أقر المولى أنها أمة لفلان لم يصدق، وإن
~~صدقته في ذلك؛ لأن حق ms2103 أمية الولد قد ثبت لها واستحق المولى ولاءها فلا
~~يصدقان على إبطاله.
# فإن قال المدعي بعتك بألف درهم ولم تنقد الثمن، وقال المولى زوجتني
~~والأمة معروفة للمدعي فعلى المولى المهر يستوفيه المدعي قصاصا من الثمن؛
~~لأنهما يتصادقان على وجوبه، وإن اختلفا في سببه وليس عليه قيمة في الأم ولا
~~في الولد؛ لأن تعذر استردادها كان بإقرار المدعي ببيعها منه ألا ترى أنه لو
~~أنكر ذلك تمكن من استردادها لكونها معروفة أنها له، وإن لم تكن معروفة أنها
~~للمدعي ضمن له القيمة؛ لأن تعذر استردادها لم يكن بإقراره بالبيع، ولكن كان
~~بالاستيلاد الموجود من المستولد ألا ترى أنه وإن أنكر البيع لم يتمكن من
~~استردادها وقد أقر المستولد أنها ملك المقر له
# PageV07P238
# احتبست عنده فيضمن قيمتها له بعد أن يحلف بالله ما اشتريتها منه بما يدعي
~~من الثمن؛ لأنه لو أقر بالشراء لزمه الثمن فإذا أنكر يحلف على ذلك والله
~~أعلم.
### | [باب الأيمان في العتق]
# (قال) وإذا قال الرجل لعبده إن بعتك فأنت حر فباعه لم يعتق؛ لأن أوان
~~نزول العتق المتعلق بالشرط بعد وجود الشرط وبعد البيع هو ليس بمملوك له فلا
~~يعتق إلا أن يكون البيع فاسدا فيعتق؛ لأن بعد وجود الشرط هو باق على ملكه؛
~~لأن البيع الفاسد لا يزيل الملك بنفسه إلا أن يكون سلمه إلى المشتري قبل
~~البيع فحينئذ يزول ملكه بنفس البيع فلا يعتق.
# ولو قال إذا دخلت الدار فأنت حر فباعه فدخل الدار لم يعتق إلا على قول
~~ابن أبي ليلى - رحمه الله - فإنه يقول يعتق ويبطل البيع، وكذلك مذهبه في
~~الفصل الأول؛ لأن التعليق قد صح في الملك فينزل العتق من جهته عند وجود
~~الشرط ولا يعتبر قيام ملكه في المحل عند ذلك الوقت كما لا يعتبر قيام
~~الأهلية في المولى حتى لو جن ثم دخل الدار عتق، ولكنا نقول المتعلق بالشرط
~~إنما يصل إلى المحل عند وجود الشرط فلا بد من قيام ملكه في ذلك الوقت ليعتق
~~من جهته والأهلية إنما يحتاج ms2104 إليها لصحة التكلم وتكلمه عند التعليق لا عند
~~وجود الشرط فيستقيم أن يجعل عند وجود الشرط كالمنجز للعتق بذلك الكلام الذي
~~صح منه، فإن اشتراه بعد هذا فدخل الدار لم يعتق أيضا؛ لأن يمينه بوجود
~~الشرط في غير الملك إذ ليس من ضرورة انحلال اليمين نزول الجزاء، وإن لم
~~يدخل الدار بعد البيع حتى اشتراه فدخل عتق عندنا لبقاء اليمين بزوال إلى
~~وقت وجود الشرط في ملكه ولا يعتق عند الشافعي - رحمه الله - لبطلان اليمين
~~بزوال الملك فإن اليمين كما لا ينعقد عنده إلا في الملك لا يبقى بعد زوال
~~الملك.
# فإن قال إذا دخلت هاتين الدارين فأنت حر فباعه فدخل إحداهما ثم اشتراه
~~فدخل الأخرى عتق لوجود الملك عند تمام الشرط، وعند زفر - رحمه الله - لا
~~يعتق؛ لأنه يعتبر قيام الملك عند وجود نفس الشرط كما يعتبره عند تمام الشرط
~~وقد بينا هذا في الطلاق، فإن دخل إحداهما قبل البيع ثم باعه فدخل الأخرى لم
~~يعتق؛ لأن الشرط قد تم في غير ملكه وأوان نزول الجزاء ما بعد تمام الشرط.
# ولو قال له إذا دخلت هذه الدار فأنت حر إذا كلمت فلانا فباعه ثم دخل
~~الدار ثم اشتراه فكلم فلانا لم يعتق؛ لأنه جعل شرط العتق الكلام وعلق ذلك
~~اليمين بدخول الدار
# PageV07P239
# والمتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز فيصير عند دخول الدار كأنه قال
~~له أنت حر إذا كلمت فلانا ولو قال ذلك لم يصح؛ لأنه ليس في ملكه عند دخول
~~الدار فلهذا لا يعتق وإن كلم فلانا في ملكه بخلاف الأول فإن هناك عقد
~~اليمين في الحال وجعل دخول الدارين شرطا للعتق وقد وجد الملك عند التعليق
~~وعند تمام الشرط فلهذا يعتق.
# ولو قال إذا دخلت الدار فأنت حر بعد موتي فباعه فدخل الدار ثم اشتراه لم
~~يعتق إن مات؛ لأنه علق التدبير بدخول الدار فيصير كالمنجز له عند الدخول
~~والتدبير لا يصح إلا في الملك أو مضافا إلى الملك فإذا لم يكن في ملكه عند
~~دخول الدار ms2105 لم يصر مدبرا فلا يعتق بموته.
# ولو قال إن دخلت دار فلان فأنت حر فشهد فلان وآخر أنه قد دخل الدار فهو
~~حر؛ لأن الدخول فعل العبد وصاحب الدار في شهادته على فعل العبد كغيره فيثبت
~~الشرط بشهادتهما.
# ولو قال إن كلمت فلانا فأنت حر فشهد فلان وآخر أنه قد كلمه لم يعتق؛ لأن
~~كلام فلان قوله باللسان والإنسان لا يصلح أن يكون شاهدا على فعل نفسه فلم
~~يبق على الشرط إلا شاهد واحد وبالشاهد الواحد لا يثبت الشرط، فإن شهد ابنا
~~فلان أنه قد كلم أباهما، فإن جحد الأب ذلك جازت شهادتهما؛ لأنهما يشهدان
~~على أبيهما بالكلام وعلى المولى بوجود الشرط، وإن كان أبوهما يدعي ذلك
~~فشهادتهما باطلة في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - جائزة في قول محمد -
~~رحمه الله تعالى - ولأنه لا منفعة في المشهود به لأبيهما ومحمد - رحمه الله
~~تعالى - يعتبر المنفعة للتهمة وأبو يوسف - رحمه الله تعالى - يعتبر الدعوة
~~والإنكار؛ لأنهما يشهدان لأبيهما ويظهران صدقه فيما يدعي وقد تقدم بيان هذه
~~المسألة في كتاب النكاح.
# وإذا حلف الرجل بعتق عبد بينه وبين آخر لا يدخل دارا ثم اشترى نصيب الآخر
~~فدخل الدار عتق النصف الأول خاصة؛ لأن تعليقه في ذلك النصف لوجود الملك وقت
~~التعليق فيصير كالمنجز للعتق في ذلك النصف عند وجود الشرط، ومن أصل أبي
~~حنيفة أن من أعتق نصف عبده يسعى العبد في النصف الآخر وعندهما يعتق كله
~~فهذا مثله.
# (قال) ولو كان باع النصف الأول ثم اشترى نصف شريكه ثم دخل الدار لم يعتق؛
~~لأن الشرط وجد بعد زوال ملكه فيما يصح فيه التعليق وهو النصف الأول ولم يكن
~~التعليق صحيحا في النصف الذي استحدث الملك فيه بعد التعليق فلهذا لا يعتق
~~ولو جمع بين عبده وبين ما لا يقع عليه العتق من ميت أو أسطوانة أو حمار
~~فقال أحدكما حر أو قال هذا حر أو هذا عتق عبده في قول أبي حنيفة،
# PageV07P240
# - رضي الله عنه - وفي قول أبي يوسف ومحمد ms2106 رحمهما الله تعالى لا يعتق إلا
~~أن يعينه؛ لأنه ما عين عبده في كلامه بل ردد الكلام بينه وبين غيره فلا
~~يتعين عبده إلا بنية كما لو جمع بين عبده وعبد غيره فقال أحدكما حر ولأنه
~~لما ضم إليه ما لا يتحقق فيه العتق صار تقدير الكلام كأنه قال لعبده أنت حر
~~أولا ولو قال ذلك لم يعتق بدون النية، وأبو حنيفة - رحمه الله - تعالى يقول
~~وصف أحدهما بالحرية والعبد محل لهذا الوصف دون الأسطوانة والحمار فيتعين
~~لذلك ويلغوا ضم الأسطوانة إليه كما لو أوصى بثلث ماله لحي وميت كانت الوصية
~~كلها للحي ولأن كلامه إيجاب للعتق فيتعين له المحل الذي يصلح بإيجاب العتق
~~فيه وهو الحي دون الميت والأسطوانة، وهذا لأن كلام العاقل محمول على الصحة
~~ما أمكن بخلاف عبد الغير فإنه محل بأن يوصف بالعتق ومحل الإيجاب العتق
~~أيضا، ولكن يصير موقوفا على إجازة المالك فلهذا لا يتعين عبده هناك، وروى
~~ابن سماعة عن محمد - رحمه الله تعالى - أنه إذا جمع بين عبده وأسطوانة وقال
~~أحدهما حر عتق عبده؛ لأن كلامه إيجاب للحرية، ولو قال هذا حر أو هذا لم
~~يعتق عبده؛ لأن هذا اللفظ ليس بإيجاب للحرية بمنزلة ما لو قال هذا حر أولا
~~ثم ذكر في بعض النسخ من الأصل بابا من كتاب الولاء، وشرح ذلك يأتي بتمامه
~~في كتاب الولاء. انتهى شرح كتاب العتاق من مسائل الخلاف والوفاق، أملاه
~~المستقبل للمحن بالإعتاق المحصور في طرف من الآفاق حامدا للمهيمن الرزاق
~~ومرتجيا إلى لقائه العزيز بالأشواق ومصليا على حبيب الخلاق وعلى آله
~~وأصحابه خير الصحب والرفاق.
# PageV07P241
### | [كتاب المكاتب]
# (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي: - رحمه الله - الكتابة لغة هو الضم، والجمع يقول كتب
~~البغلة إذا جمع بين شفريها بحلقة، ومنه فعل الكتابة لما فيها من الضم
~~والجمع بين الحروف فسمي العقد الذي يجري بين المولى وعبده بطريق المعاوضة
~~كتابة إما لأنه لا يخلو عن كتبة الوثيقة ms2107 عادة، ولهذا سمي مكاتبة على ميزان
~~المفاعلة لأن العبد يكتب لمولاه كما يكتب المولى لعبده ليكون في يد كل واحد
~~منهما ما يتوثق به أو سمي كتابة لأن المولى به يضم العبد إلى نفسه في إثبات
~~صفة المالكية له يدا فإن موجب هذا العقد ثبوت المالكية للعبد يدا في نفسه،
~~وكسبه؛ لأن المالكية عبارة عن ضرب قوة وقد ثبتت له هذه القوة بنفس العقد
~~حتى يختص بالتصرف في منافعه ومكاسبه ويذهب للتجارة حيث شاء ولهذا لا يمنعه
~~المولى من الخروج للسفر ولو شرط عليه أن لا يخرج كان الشرط باطلا لأن ذلك
~~ثابت له بضرورة هذه المالكية.
# مقصود المولى من إثبات هذه المالكية له أن يتمكن من أداء المال بالتكسب
~~وربما لا يتمكن منه إلا بالخروج من بلدة إلى بلدة وموجب العقد ما يثبت
~~بالعقد المطلق ثم عتقه عند أداء المال لا تمام هذه المالكية لأن العقد
~~معاوضة فيقتضي المساواة بين المتعاقدين، وأصل البدل يجب للمولى في ذمته
~~بنفس العقد ولكن لا يتم ملكه إلا بالقبض لأن الذمة تضعف بسبب الرق فإن
~~صلاحية الذمة لوجوب المال فيها من كرامات البشر، وذلك ينتقض بالرق كالحل
~~الذي ينبني عليه ملك النكاح ولهذا لا يثبت الدين في ذمة العبد إلا متعلقا
~~بمالكية رقبته وهذا لا يتحقق فيما كان واجبا للمولى لأن المالكية حقه فلهذا
~~كان ما يجب له ضعيفا في ذمته فثبت للعبد بمقابلته مالكية ضعيفة أيضا.
# ثم إذا تم الملك للمولى بالقبض تتم المالكية للعبد أيضا وتمام المالكية
~~لا يكون إلا بالعتق فيعتق لضرورة إتمام المالكية
# PageV08P002
# ثم جواز هذا العقد ثبت بالنص قال الله تعالى: {والذين يبتغون الكتاب مما
~~ملكت أيمانكم فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا} [النور: 33] .
# وبظاهر الآية يقول داود ومن تابعه إذا طلب العبد من مولاه أن يكاتبه وقد
~~علم المولى فيه خيرا يجب عليه أن يكاتبه لأن الأمر يفيد الوجوب.
# وقال بعض مشايخنا: الأمر قد يكون لبيان الجواز والإباحة كقوله تعالى:
~~{وإذا حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2] ، وقوله {إن علمتم فيهم ms2108 خيرا} [النور:
~~33] مذكور على وفاق العادة، والعادة أن المولى إنما يكاتب عبده إذا علم فيه
~~خيرا ولكن هذا ضعيف فإنه إذا حمل على هذا لم يكن مفيدا شيئا، وكلام الله
~~تعالى منزه عن هذا ولكن نقول الأمر قد يكون للندب، والإباحة ثابتة بدون هذا
~~الشرط، والندب متعلق بهذا الشرط فإنما ندب المولى إلى أن يكاتبه إذا علم
~~فيه خيرا.
# ثم الكتابة قد تكون ببدل منجم مؤجل وقد تكون ببدل حال عندنا بظاهر الآية
~~فالتنجيم، والتأجيل زيادة على ما يتلى في القرآن، ومثل هذه الزيادة لا يمكن
~~إثباتها بالرأي فعرفنا أنه ليس بشرط بل هو ترفيه، والشافعي - رحمه الله
~~تعالى - لا يجوز الكتابة إلا مؤجلا منجما أقله نجمان قال لأن العبد يلتزم
~~الأداء بالعقد، والقدرة على التسليم شرط لصحة التزام التسليم بالعقد وهو
~~يخرج من يد مولاه مفلسا فلا يقدر على التسليم إلا بالتأجيل، والاكتساب في
~~المدة فإذا كان مؤجلا منجما كان ملتزما تسليم ما يقدر على تسليمه فيصح وإذا
~~كان حالا فإنما يلتزم تسليم ما لا يقدر على تسليمه فلا يصح العقد.
# توضيحه أن صفة الحلول تفوت ما هو المقصود بالكتابة لأنه يثبت للمولى حق
~~المطالبة عقيب العقد، والعبد عاجز عن الأداء ويتحقق عجزه بفسخ العقد فيفوت
~~ما هو المقصود وكل وصف يفوت ما هو المقصود بالعقد يجب نفيه عن العقد وذلك
~~لا يكون إلا بالتنجيم، والتأجيل.
# قال وهذا بخلاف السلم على أصله فإن المسلم إليه قبل العقد كان من أهل
~~الملك، والعاقل لا يلتزم إلا تسليم ما يقدر على تسليمه فعرفنا قدرته على
~~التسليم بهذا الطريق، وهنا العبد قبل العقد لم يكن أهلا للملك فيتيقن بعجزه
~~عن التسليم في الحال ولأن بعقد السلم يدخل ملك المسلم إليه بدل بقدرته على
~~تسليم المسلم فيه في الحال وهو رأس المال وهنا بالعقد لا يدخل في ملك العبد
~~شيء بقدرته على تسليم البدل في الحال (وحجتنا) في ذلك أن البدل في باب
~~الكتابة معقود به كالثمن في باب البيع، والقدرة على تسليم ms2109 الثمن ليس بشرط
~~لصحة الشراء فالقدرة على تسليم البدل في باب الكتابة مثله وهذا لأن العقد
~~إنما يرد على المعقود عليه فتشرط القدرة على تسليم المعقود عليه ولهذا لا
~~يجوز البيع إلا بعد أن يكون المبيع
# PageV08P003
# مملوكا للبائع مقدور التسليم له.
# ولهذا شرطنا الأجل في السلم لأن المسلم فيه معقود عليه، وهو غير مقدور
~~التسليم في الحال؛ لأنه غير مملوك للمسلم إليه، وقدرته على التسليم لا
~~تتحقق إلا بملكه فلا يجوز إلا مؤجلا ليثبت قدرته على التسليم بالتحصيل في
~~المدة.
# ولأن الكتابة عقد إرفاق فالظاهر أن المولى لا يضيق على المكاتب ولا
~~يطالبه بالأداء ما لم يعلم قدرته عليه إلا أنه لا يذكر الأجل ليكون متفضلا
~~في تأخير المطالبة منعما عليه كما كان في الأصل العقد وليمتحنه بما تفرس
~~فيه من الخير حتى إذا تبين له خلافه تمكن من فسخ العقد وبه فارق السلم؛
~~لأنه مبني على الضيق، والمماكسة فالظاهر أنه لا يؤخر عنه بعد توجه المطالبة
~~له اختيارا فلهذا لا يجوز إلا بذكر الأجل ليثبت به قدرته على التسليم.
# ثم يعتق المكاتب بأداء المال سواء قال له إذا أديت إلي فأنت حر أو لم يقل
~~له وللشافعي قول: أنه لا بد من أن يضمر هذا بقلبه، ويظهر بلسانه.
# وهذا بعيد لما بينا أن العتق عند الأداء حكم العقد وثبوت الحكم بثبوت
~~السبب، والقصد إلى الحكم، والتكلم به بعد مباشرة العقد ليس بشرط كما في
~~البيع فإن إضمار التمليك بالقلب وإظهاره باللسان ليس بشرط لثبوته عند
~~مباشرة البيع فهذا مثله، وإن عجز عن أول نجم منها أو كانت حالة فلم يؤدها
~~حين طالبه بها رد في الرق لتغير شرط العقد وتمكن الخلل في مقصود المولى،
~~وقد بينا خلاف أبي يوسف في كتاب العتاق ويستوي إن شرط ذلك في الكتابة أو لم
~~يشرط.
# وحكى ابن أبي ليلى قال: هذا إذا شرط عند العقد أن يرده في الرق إذا كسر
~~نجما فإن لم يشترط ذلك فما لم يكسر نجمين لا يرد في ms2110 الرق وهذا فاسد؛ لأن
~~تمكن الخلل فيما هو مقصود العاقد يمكنه من الفسخ سواء شرط ذلك في العقد أو
~~لم يشترط كوجود العيب بالمبيع وهذا؛ لأن موجب العقد الوفاء بمقتضاه وبدونه
~~ينعدم تمام الرضا وانعدام تمام الرضا في العقد المحتمل للفسخ يمنع ثبوت صفة
~~اللزوم، والعاقد في العقد الذي لا يكون لازما متمكن من الفسخ شرط ذلك أو لم
~~يشترط كما في الوكالة، والشركة، فإن كاتبه على ألف منجمة فإن عجز عن نجم
~~فمكاتبته ألفا درهم لم تجز هذه المكاتبة؛ لأن هذا العقد لا يصح إلا بتسمية
~~البدل كالبيع.
# وفي باب البيع لا تصح التسمية بهذه الصفة لكونها مترددة بين الألف،
~~والألفين فكذلك في المكاتبة وهذا في معنى صفقتين في صفقة واحدة وقد ورد
~~النهي في ذلك، ثم فيه تعليق وجوب بعض البدل بالخطر، وهو عجزه عن أداء نجم
~~وهذا شرط فاسد تمكن فيما هو من صلب العقد، وهو البدل فيفسد به العقد، وقد
~~قررنا هذا الأصل في العتاق. وإن كاتبه على ألف
# PageV08P004
# درهم على نفسه وماله وللعبد ألف درهم أو أكثر فهو جائز ولا يدخل بينه
~~وبين عبده ربا، قال - عليه الصلاة والسلام -: «لا ربا بين العبد وسيده» ،
~~ثم مقصود المولى الإرفاق بعبده واشتراط مال العبد للعبد في الكتابة يحقق
~~هذا المقصود؛ لأنه كما لا يتمكن من الكسب إلا بمنافعه لا يتمكن من تحصيل
~~الربح إلا برأس مال له فلتحقق معنى الإرفاق صح اشتراط ماله له، والربا هو
~~الفضل الخالي عن العوض والمقابلة إذا كان مستحقا بمعاوضة محضة فما يكون
~~بطريق الإرفاق كما قررنا لا يكون ربا فإن كان في يده مال سيده لم يدخل ذلك
~~في الكتابة؛ لأنه شرط له في العقد مالا مضافا إليه وإضافة المال إلى المرء
~~إما أن يكون بكونه ملكا له أو لكونه كسبا له، والعبد ليس من أهل الملك
~~فالإضافة إليه لكونه كسبا له بل يده فيه يد مولاه فهو كسائر الأموال التي
~~في يد المولى.
# وإنما يدخل في هذه التسمية كسبه من ms2111 مال ورقيق وغير ذلك؛ لأنه مضاف إليه
~~شرعا قال - عليه الصلاة والسلام - «من باع عبدا وله مال» وكذلك ما كان سيده
~~وهبه له أو وهبه له غيره بعلمه أو بغير علمه؛ لأن ذلك كله كسبه فإنه حصل له
~~بقبوله وعدم علم المولى لا يخرجه من أن يكون كسبا له فيدخل ذلك كله في هذه
~~التسمية.
# ثم موجب عقد الكتابة أن يكون هو أحق بكسبه واشتراط ما اكتسبه قبل العقد
~~ليس من جنس ما هو موجب العقد فيكون داخلا في هذا الإيجاب، فأما مال المولى
~~الذي ليس من كسب العبد ليس بجنس ما هو موجب العقد فلا يستحقه بهذه التسمية،
~~وإن كاتبه على أن يخدمه شهرا فهو جائز استحسانا.
# وفي القياس لا يجوز؛ لأن الخدمة غير معلومة وفيما لا يصح إلا بتسمية
~~البدل لا بد من أن يكون المسمى معلوما، ثم خدمته مستحقة لمولاه بملكه
~~رقبته، وإنما يجوز عقد الكتابة إذا كان يستحق به المولى ما لم يكن مستحقا
~~له ولكنه استحسن، فقال: أصل الخدمة معلوم بالعرف ومقداره ببيان المدة،
~~وإنما تكون الجهالة في الصفة وذلك لا يمنع صحة تسميته في الكتابة كما لو
~~كاتبه على عبد أو ثوب هروي، ثم المولى وإن كان يستخدمه قبل الكتابة فلم يكن
~~ذلك دينا له في ذمة العبد وبتسميته في العقد يصير واجبا له في ذمته فهو
~~بمنزلة الكسب كان مستحقا لمولاه قبل العقد، وإنما يؤدي بدل الكتابة من ذلك
~~الكسب ولكن لما كان وجوبه في الذمة بالتسمية في العقد صح العقد بتسميته
~~وكذلك إن كاتبه على أن يحفر له بئرا قد سمى طولها وعرضها وأراه مكانها أو
~~على أن يبني له دارا قد أراه آجرها وجصها وما يبني بها فهو على القياس،
~~والاستحسان الذي قلنا، وإن كاتبه على أن يخدم رجلا
# PageV08P005
# شهرا فهو جائز في القياس؛ لأن المولى إنما يشترط الخدمة لنفسه، ثم يجعل
~~غيره نائبا في الاستيفاء فهو واشتراطه الاستيفاء بنفسه سواء إلا أنه قال
~~هنا يجوز في القياس بخلاف الأول؛ لأن ms2112 خدمته لم تكن مستحقة لذلك الرجل قبل
~~العقد، وإنما تصير مستحقة بقبوله بالعقد، فأما خدمته لمولاه وحفر البئر
~~وبناء الدار كان مستحقا له قبل العقد بملك رقبته وذلك الملك يبقى بعد
~~الكتابة فبهذا الحرف يفرق بينهما في وجه القياس.
# وإن كاتبه على ألف درهم يؤديها إلى غريم له فهو جائز؛ لأنه شرط المال
~~لنفسه بالعقد، ثم أمره بأن يقضي دينا عليه وجعل الغريم نائبا في قبضه منه
~~وقبض نائبه كقبضه بنفسه، وكذلك إن كاتبه على ألف درهم يضمنها لرجل عن سيده
~~فالكتابة، والضمان جائزان وهذا ليس بضمان هو تبرع من المكاتب بل هو التزام
~~أداء مال الكتابة إلى من أمره المولى بالأداء إليه ولا فرق في حقه بين أن
~~يلتزم الأداء إلى المولى وبين أن يلتزم الأداء إلى من أمره المولى بالأداء
~~إليه، وإن ضمن لرجل مالا بغير إذن سيده سوى الكتابة لم يجز؛ لأنه إنما يضمن
~~المال ليؤديه من كسبه وكسبه لا يحتمل التبرع فكذلك التزامه بطريق التبرع
~~ليؤديه من كسبه لا يجوز، وهذا؛ لأنه بقي عبدا بعد الكتابة ولا يجب المال في
~~ذمة العبد إلا شاغلا لمالية رقبته أو كسبه فإذا كان بطريق التبرع لم يكن
~~شغل كسبه فلا يثبت دينا في ذمته للحال وكذلك إن أذن له المولى في ذلك؛ لأن
~~المولى ممنوع من التبرع بكسبه فلا يعتبر إذنه في ذلك وبه فارق القن فإنه لو
~~كفل بإذن مولاه صح؛ لأن المولى مالك للتبرع بمالية رقبته وكسبه فإذا أذن له
~~في هذا الالتزام يثبت المال في ذمته متعلقا بمالية رقبته فكان صحيحا، وإن
~~ضمن عن السيد لغريم له بمال على أن يؤديه من المكاتبة أو قبل الحوالة به
~~فهو جائز؛ لأنه لا يتحقق معنى التبرع في هذا الالتزام فإنه مطلوب ببدل
~~الكتابة سواء كان طالبه به المولى أو المضمون له؛ ولأن دين الكتابة وجب في
~~ذمته شاغلا لكسبه حتى يؤديه من كسبه فما يلتزم أداؤه من الكتابة فهو متمكن
~~من أداء ذلك من كسبه فلهذا صح هذا ms2113 الضمان.
# وإن كاتبه على مال منجم، ثم صالحه على أن يعجل بعضها ويحط عنه ما بقي فهو
~~جائز؛ لأنه عبده، ومعنى الإرفاق فيما يجري بينهما أظهر من معنى المعاوضة
~~فلا يكون هذا مقابلة الأجل ببعض المال ولكنه إرفاق من المولى بحط بعض
~~البدل، وهو مندوب إليه في الشرع ومساهلة من المكاتب في تعجيل ما بقي قبل حل
~~الأجل ليتوصل به إلى شرف الحرية، وهو مندوب إليه في الشرع أيضا بخلاف ما لو
~~جرت
# PageV08P006
# هذه المعاملة بين حرين؛ لأن معنى المعاوضة فيما بينهما يغلب على معنى
~~الإرفاق فيكون هذا مبادلة الأجل بالدراهم، ومبادلة الأجل بالدراهم ربا
~~وكذلك إن صالحه من الكتابة على شيء بعينه فهو جائز؛ لأن دين الكتابة يحتمل
~~الإسقاط بالإبراء وقبضه غير مستحق فالاستبدال به صحيح كالثمن في البيع
~~وهذا؛ لأن في الاستبدال إسقاط القبض بعوض وإذا جاز إسقاط القبض بما هو
~~إبراء حقيقة وحكما بغير عوض فكذلك بالعوض، وإن فارقه قبل القبض لم يفسد
~~الصلح؛ لأنه افتراق عن عين بدين ألا ترى أنه لو اشترى ذلك الشيء بعينه بما
~~عليه من الكتابة جاز وإن لم يقبضه في المجلس وإن صالحه على عرض أو غيره
~~مؤجل لم يجز؛ لأنه دين بدين «ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~الكالئ بالكالئ» فإن كاتبه على ألف درهم منجمة على أن يؤدي إليه مع كل نجم
~~ثوبا قد سمى جنسه أو على أن يؤدي مع كل نجم عشرة دراهم فذلك جائز؛ لأن ما
~~ضمه إلى المسمى في كل نجم يكون بدلا مشروطا عليه بمنزلة الألف الذي ذكره
~~أولا، والثوب الذي هو مسمى الجنس يصلح أن يكون بدلا في الكتابة؛ لأنه مبني
~~على التوسع فكان هذا بمنزلة قوله كاتبتك على كذا وكذا، وهو صحيح يتضح فيما
~~ذكر بعده أنه لو قال له على أن تؤدي مع مكاتبتك ألف درهم؛ لأنه لا فرق بين
~~أن يقول كاتبتك على ألف درهم أو يقول على ألف درهم وألف درهم وإذا ثبت أن
~~جميع ذلك بدل ms2114 فإذا عجز عن أداء شيء منه بعد حله رد في الرق.
# وإن كاتبه على ألف درهم فأداها، ثم استحقت من يد المولى فالمكاتب حر
~~لوجود شرط عتقه، وهو الأداء، والعتق بعد وقوعه لا يحتمل الفسخ فالأداء وإن
~~بطل بالاستحقاق بعد الوجود لا يبطل العتق؛ ولأن المكاتبة لم تقع على هذه
~~الألف بعينها يريد به أن بدل الكتابة كان في ذمته وما يؤديه عوض عن ذلك فإن
~~الديون تقتضى بأمثاله لا بأعيانها وبدل المستحق مملوك للمولى بالقبض،
~~والمكاتب قابض لما في ذمته فيكون مملوكا له وإن كان بدله مستحقا، ومن ملك
~~ما في ذمته سقط عنه ذلك فلهذا كان حرا ويرجع عليه السيد بألف مكانها؛ لأن
~~قبضه قد انتقض بالاستحقاق فكأنه لم يقبض أو وجد المقبوض زيوفا فرده فلهذا
~~رجع بألف مكانها، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع، والمآب.
# PageV08P007
### | [باب ما لا يجوز من المكاتبة]
# (قال) - رضي الله عنه -: وإذا كاتب الرجل عبده على قيمته لم يجز؛ لأن عقد
~~الكتابة لا يصح إلا بتسمية البدل كعقد البيع، والقيمة مجهول الجنس، والقدر
~~عند العقد فلم تصح تسميته، وهو تفسير العقد الفاسد فإن موجب الكتابة
~~الفاسدة القيمة بعد تمامها فإذا أدى إليه القيمة عتق؛ لأن العقد انعقد مع
~~الفساد فينعقد موجبا لحكمه، والأصل أن العقد الفاسد معتبر بالجائز في
~~الحكم؛ لأن صفة الفساد لا تمنع انعقاد أصل العقد بل تدل على انعقاده فإن
~~قيام الوصف بالموصوف فإن الصفة تبع وبانعدام التبع لا ينعدم الأصل، ثم
~~العقود الشرعية لا تنعقد إلا مفيدة للحكم في الحال أو في الثاني ولا يمكن
~~تعرف حكم العقد الفاسد من نفسه؛ لأن الشرع لم يرد بالإذن فيه فلا بد من أن
~~يتعرف حكمه من الجائز، ولأن الحكم يضاف إلى أصل العقد لا إلى صفة الجواز
~~والذي يتعلق بصفة الجواز لزوم العقد بنفسه وذلك لا يثبت مع الفساد. فأما
~~حكم العتق عند أداء البدل مضاف إلى أصل العقد.
# وأصل العقد منعقد وقد وجد أداء البدل؛ لأنا إن نظرنا إلى ms2115 المسمى فهو
~~القيمة وإن نظرنا إلى الواجب شرعا عند فساد العقد فهو القيمة فلهذا يعتق
~~بأداء القيمة.
# وإن كاتبه على ثوب لم يسم جنسه لم يجز؛ لأن الثياب أجناس مختلفة وما هو
~~مجهول الجنس لا يثبت دينا في الذمة في شيء من المعاوضات كما في النكاح، وإن
~~أدى إليه ثوبا لم يعتق؛ لأنا لم نعلم بأداء المشروط حقيقة فاسم الثوب كما
~~يتناول ما أدى يتناول غيره ولم يوجد أداء بدل الكتابة أيضا حكما؛ لأن بدل
~~الكتابة هو القيمة في العقد الفاسد وبأداء الثوب لا يصير مؤديا القيمة
~~فلهذا لا يعتق (فإن قيل) المسمى ثوب وهذا الاسم حقيقة لما أدى فينبغي أن
~~يعتق وإن لم يكن هذا هو البدل حكما كما لو كاتبه على خمر فأدى (قلنا) نعم
~~المسمى ثوب ولكنا نقول الثياب متفاوتة تفاوتا فاحشا فلا وجه لتعيين هذا
~~الثوب مسمى؛ لأنه لو تعين لم يكن للمولى أن يرجع عليه بشيء آخر فإنه مال
~~متقوم وقد سلم له وفي هذا ضرر عليه فلدفع الضرر عنه لا يتعين هذا مسمى ولأن
~~هذا بمنزلة الاسم المشترك وفي المشترك لا يتعين بمطلق الاسم ولا عموم للاسم
~~المشترك فلهذا لا يعتق بأداء الثوب وكذلك لو كاتبه على خمر أو خنزير أو دار
~~بغير عينها؛ لأن الدار لا تثبت في الذمة في شيء من العقود ولأن اختلاف
~~البلدان، والمحال في الدار كاختلاف الأجناس في
# PageV08P008
# الثياب ولهذا لو وكله بشراء دار له لم يصح التوكيل.
# وإن كاتب أمته على ألف درهم على أن يطأها ما دامت مكاتبة لم تجز الكتابة
~~وقد بينا هذه المسألة بما فيها من الاختلاف، والطعن في كتاب العتاق فإن
~~وطئها السيد، ثم أدت الكتابة فعليه عقرها لما بينا أن العقد الفاسد معتبر
~~بالجائز في الحكم وفي الكتابة الجائزة يلزمه العقر بالوطء ويتقرر عليه إذا
~~أدت الكتابة، فكذلك في الفاسد وهذا بخلاف البيع الفاسد فإن البائع إذا وطئ
~~الجارية المبيعة قبل التسليم، ثم سلمها إلى المشتري فأعتقها لم يكن على
~~البائع عقر في ms2116 الوطء، والفرق بينهما أن الملك للمشتري في البيع الفاسد يحصل
~~عند القبض مقصورا عليه؛ لأن السبب ضعيف فلا يفيد الحكم حتى يتقوى بالقبض
~~فلا يتبين بقبض المشتري أن وطء البائع كان في غير ملكه بل كان وطؤه في ملكه
~~فلا يلزمه العقر ولهذا لو وطئها غير البائع قبل التسليم بشبهة كان العقر
~~للبائع.
# ولو اكتسب كسبا كان ذلك للبائع بخلاف الكتابة فإنها إذا تمت بأداء البدل
~~يثبت الاستحقاق لها من وقت العقد حتى لو وطئت بشبهة كان العقر لها ولو
~~اكتسبت كانت الاكتسابات كلها لها فلهذا يجب العقر على المولى بوطئها وحقيقة
~~المعنى في الفرق أن موجب الكتابة إثبات المالكية لها في اليد، والمكاسب
~~وذلك في حكم المسلم إليها بنفس العقد لما لها من اليد في نفسها إلا أن
~~المولى كان متمكنا من الفسخ والاسترداد لفساد السبب فإذا زال ذلك بالعتق
~~تقرر الاستحقاق بها بأصل العقد ووزانه المبيع بعد قبض المشتري فإنه يكون
~~مملوكا له ويتمكن البائع من فسخ العقد لفساد السبب فإذا زال ذلك بالإعتاق
~~تقرر الملك له من وقت القبض.
# وإذا كاتب عبده مكاتبة فاسدة، ثم مات المولى فأدى المكاتبة إلى الورثة
~~عتق استحسانا وفي القياس لا يعتق؛ لأن العقد الفاسد لكونه ضعيفا في نفسه لا
~~يمنع ملك الوارث ومن ضرورة انتقاله إلى الوارث بطلان ذلك العقد، ولو عتق
~~بالأداء فإنما يعتق من جهة الوارث، والوارث لم يكاتبه ولكنه استحسن فقال ما
~~هو المعقود عليه مسلم إلى العبد بنفس العقد فبموت المولى لا يبطل حقه وإن
~~تمكن الوارث من إبطاله لفساد السبب كالمبيع في البيع الفاسد بعد التسليم
~~فإن البائع إذا مات لا يملكه وارثه ولا يبطل ملك المشتري فيه وإن كان
~~الوارث يتمكن من استرداده وتملكه لفساد السبب حتى لو أعتقه المشتري نفذ
~~عتقه فكذلك هنا بعد الموت يبقى العقد ما لم يفسخه الوارث وإذا بقي العقد
~~كان أداء البدل إلى الوارث القائم مقام المورث كأدائه إلى
# PageV08P009
# المورث في حياته فلهذا يعتق به.
# وإن كاتب أمته مكاتبة ms2117 فاسدة فولدت ولدا، ثم أدت المكاتبة عتق ولدها معها
~~اعتبارا للعقد الفاسد بالجائز في الحكم لما بينا أن الاستحقاق إذا تم لها
~~بالأداء فإنه يحكم بثبوته من وقت العقد كما في استحقاق الكسب، وإن ماتت قبل
~~أن تؤدي فليس على ولدها أن يسعى في شيء؛ لأنه إنما يلزمه السعاية فيما كان
~~واجبا على أمه ومع فساد العقد لم يكن عليها شيء من المال فكذلك لا يكون على
~~ولدها، فإن استسعاه في مكاتبة الأم فأداه لم يعتق في القياس؛ لأن العقد
~~فاسد، والاستحقاق به ضعيف، والحق الضعيف في الأم لا يسري إلى الولد.
# وفي الاستحسان يعتق هو وأمه مستندا إلى حال حياتها اعتبارا للعقد الفاسد
~~بالجائز في الحكم ولأن الولد جزء منها وكان أداؤه في حياة الأم كأدائها
~~فكذلك بعد موت الأم أداؤه كأدائها، وإن كاتبها على ألف درهم على أن كل ولد
~~تلده فهو للسيد أو على أن تخدمه بعد العتق فالكتابة فاسدة؛ لأن هذا الشرط
~~مخالف لموجب العقد، وهو متمكن في صلب العقد فيفسد به العقد ولأنها بالكتابة
~~تصير أحق بأولادها وأكسابها، ولو شرط عليها مع الألف شيئا مجهولا من كسبها
~~لم تصح الكتابة فكذلك إذا شرط مع الألف ما تلده لنفسه؛ لأن ذلك مجهول، ثم
~~إن أدت مكاتبتها تعتق وفيه طعن بشر وقد بيناه في كتاب العتاق.
# وإن كاتبها على ألف درهم إلى العطاء أو الدياس أو إلى الحصاد أو إلى نحو
~~ذلك مما لا يعرف من الأجل جاز ذلك استحسانا، وفي القياس لا يجوز؛ لأن عقد
~~الكتابة لا يصح إلا بتسمية البدل كالبيع وهذه الآجال المجهولة إذا شرطت في
~~أصل البيع فسد بها العقد فكذلك الكتابة ولكنه استحسن، فقال الكتابة فيما
~~يرجع إلى البدل بمنزلة العقود المبنية على التوسع في البدل كالنكاح، والخلع
~~ومثل هذه الجهالة في الأجل لا يمنع صحة التسمية في الصداق فكذلك في الكتابة
~~وهذا؛ لأن الجهالة المستدركة في الأجل نظير الجهالة المستدركة في البدل،
~~وهو جهالة الصفة بعد تسمية الجنس فكما لا يمنع ms2118 ذلك صحة التسمية في الكتابة
~~فكذلك هذا، فإن تأخر العطاء فإنه يحل المال إذا جاء أجل العطاء في مثل ذلك
~~الوقت الذي يخرج فيه؛ لأن المقصود وقت العطاء لا عينه فإن الآجال تقدر
~~بالأوقات. ولها أن تعجل المال وتعتق؛ لأن الأجل حقها فيسقط بإسقاطها ولها
~~في هذا التعجيل منفعة أيضا، وهو وصولها إلى شرف الحرية في الحال ولو كاتبها
~~على ميتة فولدت ولدا، ثم أعتق السيد الأم لم يعتق ولدها معها؛ لأن أصل
~~العقد لم يكن منعقدا فإن الكتابة لا تنعقد إلا بتسمية
# PageV08P010
# مال متقوم، والميتة ليست بمال متقوم، ألا ترى أن البيع به لا ينعقد حتى
~~لا يملك المشتري المبيع بالقبض فكذلك الكتابة، وإذا لغي العقد يبقى إعتاق
~~الأم بعد انفصال الولد عنها فلا يوجب ذلك عتق ولدها بخلاف ما إذا كاتبها
~~على ألف درهم مكاتبة فاسدة فولدت ولدا، ثم أعتق السيد الأم عتق ولدها معها؛
~~لأن العقد هناك منعقد مع الفساد فثبت حكمه في الولد اعتبارا للفاسد
~~بالجائز، ثم عتق الأم بإعتاق السيد إياها بمنزلة عتقها بأداء البدل فيعتق
~~ولدها معها.
# وإن كاتبها على ألف درهم، وهي قيمتها على أنها إذا أدت فعتقت فعليها ألف
~~أخرى جاز على ما قال؛ لأنه جعل بدل الكتابة عليها ألفي درهم إلا أنه علق
~~عتقها بأداء الألف من الألفين، وذلك صحيح فإذا أدت الألف عتقت وعليها الألف
~~الأخرى كما كان الشرط بينهما إذ لا يبعد أن تكون مطالبة ببدل الكتابة بعد
~~عتقها كما لو استحق البدل بعد ما أدت إلى المولى تبقى مطالبة ببدل الكتابة
~~وعتقت بالأداء، وإن كاتبها على حكمه أو حكمها لم تجز المكاتبة؛ لأنه ما سمى
~~في العقد مالا متقوما فحكمه قد يكون بغير المال كما يكون بالمال فإذا أدت
~~قيمتها لم تعتق؛ لأن أصل العقد لم يكن منعقدا باعتبار أنه لم يسم فيه مالا
~~متقوما فهذا، والكتابة على الميتة سواء.
# وإن كاتبها على عبد بعينه لرجل لم يجز وكذلك ما عينه من مال غيره من مكيل
~~أو موزون، ms2119 وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه يجوز حتى إنه
~~إن ملك ذلك العين فأداه إلى المولى عتق أو عجز عن أدائه رد في الرق؛ لأن
~~المسمى مال متقوم، وقدرته على التسليم بما يحدث له من ملك فيه موهوم فتصح
~~التسمية كما في الصداق إذا سمى عبد غيره فتصح التسمية بهذا الطريق، فأما في
~~ظاهر الرواية يقول بأن العتق في عقد المعاوضة يكون معقودا عليه، وقدرة
~~العاقد على تسليم المعقود عليه شرط لصحة العقد في العقود التي تحتمل الفسخ،
~~وملك الغير ليس بمقدور التسليم للعبد فلا تصح تسميته بخلاف النكاح فشرط صحة
~~التسمية هناك أن يكون المسمى مالا متقوما لا أن يكون مقدور التسليم؛ لأن
~~القدرة على التسليم فيما هو المقصود بالنكاح ليس بشرط لصحة العقد ففيما ليس
~~بمقصود أولى.
# ثم روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه إن ملك ذلك العين
~~فأدى لم يعتق إلا أن يكون المولى قال له إذا أديت إلي فأنت حر فحينئذ يعتق
~~بحكم التعليق، وذكر اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى أن قول زفر - رحمه
~~الله تعالى - كذلك، وهو رواية الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى -، وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف
# PageV08P011
# - رحمه الله تعالى - أنه قال: يعتق بالأداء قال له المولى ذلك أو لم يقل؛
~~لأن العقد منعقد مع الفساد لكون المسمى مالا متقوما، وقد وجد الأداء فيعتق
~~كما لو كاتبه على خمر فأدى.
# ووجه قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن ملك الغير لم يصر بدلا من هذا
~~العقد بتسميته؛ لأنه غير مقدور التسليم له إذا لم يسم شيئا آخر معه فلم
~~ينعقد العقد أصلا فإنما يكون العتق باعتبار التعليق بالشرط فإذا لم يصرح
~~بالتعليق قلنا بأنه لا يعتق كما لو كاتبه على ثوب أو على ميتة.
# وإن قال كاتبتك على هذه الألف درهم، وهي لغيرها جازت المكاتبة؛ لأن
~~النقود لا تتعين في عقود المعاوضات فإنما ينعقد العقد بألف هي دين في ذمتها ms2120
~~ألا ترى أن تلك الألف لو كانت من كسبها لم تجبر على أدائها بعينها وإذا أدت
~~غيرها عتقت، وكذلك إن قالت: كاتبني على ألف درهم على أن أعطيها من مال فلان
~~فالعقد جائز، وهذا الشرط لغو؛ لأن الألف تجب في ذمتها فالتدبير في أداء ما
~~في ذمتها إليها.
# وإذا كاتبها واشترط فيها الخيار لنفسه أو لهما جاز ذلك؛ لأن عقد الكتابة
~~يتعلق به اللزوم ويحتمل الفسخ بعد انعقاده ويعتمد تمام الرضا فيكون كالبيع
~~في حكم شرط الخيار لهما أو لأحدهما؛ لأن اشتراط الخيار للفسخ بعد الانعقاد
~~ينعدم به تمام الرضا باللزوم فإن ولدت ولدا، ثم أسقط صاحب الخيار خياره،
~~فالولد مكاتب معها؛ لأن لزوم العقد عند إسقاط الخيار يثبت من وقت العقد ألا
~~ترى أن في البيع تسلم الزوائد المنفصلة، والمتصلة للمشتري إذا تم العقد
~~بالإجازة فكذلك في الكتابة.
# وإن مات المولى قبل إسقاط الخيار، والخيار له أو ماتت الأمة، والخيار لها
~~فالخيار يسقط بموت من له كما في البيع ويسعى الولد فيما عليها؛ لأنه مولود
~~في كتابتها، وإن أعتق المولى نصفها قبل أن يسقط خياره فهذا منه فسخ الكتابة
~~كما لو أعتق جميعها وإذا انفسخت الكتابة فعليها السعاية في نصف قيمتها في
~~قول أبي حنيفة وكذلك لو أعتق السيد ولدها كان هذا فسخا للكتابة؛ لأن الولد
~~جزء منها، وهو داخل في كتابتها فإعتاقه الولد كإعتاق بعضها.
# وإن كان الخيار لها فالولد يعتق بإعتاق المولى ولا يسقط عنها به شيء من
~~البدل؛ لأن الولد تبع لا يقابله شيء من البدل ولهذا لو مات لا يسقط عنها به
~~شيء من البدل.
# وإن كاتبها على ألف درهم تؤديها إليه نجوما واشترط أنها إن عجزت عن نجم
~~فعليها مائة درهم سوى النجم فالكتابة فاسدة لتعلق بعض البدل بشرط فيه خطر
~~وقد تقدم نظير هذا، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع،
~~والمآب.
# PageV08P012
### | [باب مكاتبة العبدين]
# (قال) - رضي الله عنه - وإذا كاتب الرجل عبدين له مكاتبة واحدة على ألف
~~درهم وكل واحد منهما كفيل ms2121 عن صاحبه على أنهما إن أديا عتقا وإن عجزا ردا في
~~الرق فهو جائز استحسانا وقد بيناه في العتاق فإن أدى أحدهما جميع الألف
~~عتقا لوصول جميع المال إلى المولى؛ ولأن أداء أحدهما كأدائهما فإن كل واحد
~~منهما مطالب بجميع المال وهما كشخص واحد في حكم الأداء حتى ليس للمولى أن
~~يأبى قبول المال من أحدهما، ثم يرجع المؤدي على صاحبه بحصته حتى إذا كانت
~~قيمتهما سواء رجع بنصفه؛ لأنه تحمل عنه بأمره، وكذلك لو أدى أحدهما شيئا
~~رجع على صاحبه بنصفه قل ذلك أو كثر اعتبارا للبعض بالكل، بخلاف مال على
~~حرين وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه فإن أدى أحدهما هناك النصف يكون عن نفسه
~~خاصة؛ لأنه في النصف أصيل، والمال على الأصيل أقوى منه على الكفيل وصرف
~~المؤدى إلى الأقوى ممكن؛ لأنه يجوز الحكم ببراءة ذمة أحدهما عن نصيبه قبل
~~براءة الآخر.
# وهنا لا يمكن جعل المؤدى من نصيب المؤدي خاصة؛ لأنه إذا جعل كذلك برئت
~~ذمته عما عليه من البدل فيعتق، والحكم بعتق أحدهما قبل وصول جميع المال إلى
~~المولى متعذر فلهذا جعلنا المؤدى عنهما فيرجع على صاحبه بنصفه، وللسيد أن
~~يأخذ أيهما شاء بجميع المال؛ لأن كل واحد منهما التزم جميع المال على أن
~~يكون أصيلا في النصف كفيلا في النصف وإن مات أحدهما لم يسقط عن الحي شيء
~~منها؛ لأنه مات عن كفيل فيبقى عقد الكتابة في حق الميت ببقاء كفيله، ولأن
~~الحي منهما محتاج إلى تحصيل العتق لنفسه ولا يتوصل إلى ذلك إلا بأداء جميع
~~المال فلحاجته بقي مطالبا بجميع المال، وإن أدى يحكم بعتقهما جميعا، وإن
~~أعتق المولى أحدهما تسقط حصته لوقوع الاستغناء له بإعتاق المولى إياه ولأن
~~المولى بإعتاقه إياه يصير مبرئا له عن حصته من بدل الكتابة وإبراء الأصيل
~~إبراء الكفيل أو يجعل إعتاقه كقبض حصته من البدل منه بطريق أنه أتلفه
~~بتصرفه فلهذا يعتق الآخر بأداء حصته من البدل.
# ولو كانتا أمتين فولدت إحداهما وأعتق السيد ولدها لم يسقط ms2122 شيء من المال
~~عنهما؛ لأن الولد تبع لا يقابله شيء من البدل، والمولى بإعتاقه لا يكون
~~مبرئا ولا يكون قابضا لشيء من بدل الكتابة، والمسألة على ثلاثة أوجه: أحدها
~~ما بينا.
# والثاني
# PageV08P013
# أن يكاتبهما على ألف درهم مكاتبة واحدة ولم يزد على هذا وفي هذا إذا أدى
~~أحدهما حصته من المال يعتق؛ لأن المولى حين أوجب العقد لهما ببدل واحد فقط
~~شرط على كل واحد منهما حصته من المال وكذلك هما بالقبول إنما يلتزم كل واحد
~~منهما حصته فلا يكون للمولى أن يطالب كل واحد منهما إلا بقدر حصته وبالأداء
~~برئت ذمته فيحكم بحريته.
# والثالث: أن يقول المولى إذا أديا عتقا وإن عجزا ردا في الرق ولا يذكر
~~كفالة كل واحد منهما عن صاحبه فعند زفر - رحمه الله تعالى - جواب هذا الفصل
~~كجواب الثاني يعتق أحدهما بأداء حصته؛ لأن كل واحد منهما لم يلتزم بالقبول
~~إلا حصته ألا ترى أنه ليس للمولى أن يطالب أحدهما بجميع المال، وأن أحدهما
~~إذا أدى جميع المال لم يرجع على صاحبه بشيء بخلاف ما إذا شرط كفالة كل واحد
~~منهما عن صاحبه ولكنا نقول لا يعتق واحد منهما ما لم يصل جميع المال إلى
~~المولى؛ لأن ما شرط المولى في العقد يجب مراعاته إذا كان صحيحا شرعا وقد
~~شرط العتق عند أدائهما جميع المال نصا فلو عتق إحداهما بأداء حصته كان
~~مخالفا لشرطه؛ ولأن كلام العاقل محمول على الفائدة ما أمكن ولو عتق أحدهما
~~بأداء حصته لم يبق لقول المولى إن أديا عتقا وإن عجزا ردا
# فائدة وما استدل به زفر - رحمه الله تعالى - ممنوع فإن عندنا هذا كالفصل
~~الأول في جميع الأحكام فلهذا قلنا ما لم يصل جميع المال إلى المولى لم يعتق
~~واحد منهما.
# رجل كاتب عبدا على نفسه وعلى عبد له غائب بألف درهم جاز ذلك استحسانا وفي
~~القياس الحاضر منهما يصير مكاتبا بحصته من الألف إذا قسم على قيمته وقيمة
~~الغائب؛ لأنه لا ولاية للحاضر على الغائب وفي قبول العقد ms2123 في حقه فإنما يصح
~~قبوله في حق نفسه فلا يلزمه إلا حصته من البدل، والدليل عليه أنه ليس
~~للمولى أن يطالب الغائب بشيء من البدل فعرفنا أن حكم الكتابة لم يثبت في
~~حقه، وإنما يثبت في حق الحاضر خاصة وجميع البدل ليس بمقابلته فلا يلزمه إلا
~~حصته من البدل.
# وجه الاستحسان أن المولى شرط للعتق وصول جميع المال إليه فلا يحصل هذا
~~المقصود إذا أوجبنا على الحاضر حصته فقط ولكن إما أن يجعل كأنه كاتب الحاضر
~~على الألف وعلق عتق الغائب بأدائه وهذا التعليق ينفرد به المولى أو يجعل
~~العقد كأنه بقبول الحاضر منعقدا فيما لا يضر بالغائب؛ لأن تأثير انعدام
~~الولاية للحاضر على الغائب في دفع الضرر عنه لا في منع أصل العقد فإن
~~انعقاد العقد بكلام المتعاقدين، وهو مملوك لهما ولهذا جعلنا البيع الموقوف
~~سببا تاما قبل إجازة المالك ولكن لا يثبت به ما يضر بالمالك، وهو
# PageV08P014
# إزالة ملكه فكذلك هنا لا ضرر على الغائب في انعقاد العقد في حقه ولا في
~~عتقه عند أداء الحاضر إنما الضرر في وجوب البدل عليه فلا يثبت هذا الحكم
~~بقبول الحاضر وهذا هو الأصح فإن أدى الحاضر المال عتقا لانعقاد العقد في
~~حقهما ووصول جميع البدل إلى المولى سواء قال في الكتابة إذا أديت فأنتما
~~حران أو لم يقل ولا يرجع على الغائب بشيء؛ لأنه لم يجب في ذمته شيء من
~~البدل ولو كان واجبا وأدى هذا بغير أمره لم يرجع عليه فإذا لم يكن واجبا
~~فأولى وإن مات الغائب لم يرفع عن الحاضر شيء منه؛ لأنه ما كان على الغائب
~~شيء من البدل ولأن العقد بقي في حق الغائب بعد موته ببقاء من يؤدي بدل
~~الكتابة عنه، وإن مات الحاضر فليس للمولى أن يطالب الغائب بشيء من البدل؛
~~لأنه لم يلتزم له شيئا ولهذا كان لا يطالبه بشيء في حياة الحاضر فكذلك بعد
~~موته ولكن إن قال الغائب أنا أؤدي جميع المكاتبة وجاء بها وقال المولى لا
~~أقبلها ففي القياس ms2124 للمولى أن لا يقبل؛ لأنه متبرع غير مطالب بشيء من البدل
~~فيسقط بموت من عليه حين لم يترك وفاء وانفسخ العقد فبقي الغائب عبدا قنا
~~للمولى وكسبه له فيكون له أن لا يقبل المؤدى منه بجهة الكتابة ولكنه استحسن
~~فقال ليس للمولى أن لا يقبل منه ويعتقان جميعا بأداء هذا الغائب؛ لأن حكم
~~العقد ثبت في حق الغائب فيما لا يضر به وذلك بمنزلة البيع بحكم العقد في حق
~~الحاضر فيكون الحاضر مع الغائب هنا بمنزلة مكاتب اشترى ولده، ثم مات.
# وقد بينا أن الولد هناك لا يطالب بالبدل ولكن إن جاء به حالا فأدى عتقا
~~جميعا فهذا مثله، والمعنى أن الحاضر مات عمن يؤدي البدل ويختار ذلك لتحصيل
~~الحرية لنفسه، وهو الغائب فتبقى الكتابة ببقائه بهذه الصفة حتى إذا اختار
~~الأداء يكون أداؤه كأداء الحاضر ولكن لا يثبت الأجل في حقه؛ لأن الأجل
~~ينبني على وجوب المال فإنه تأخير للمطالبة ولا وجوب على الغائب.
# وإذا كانا حيين فأراد المولى بيع الغائب لم يكن له ذلك في الاستحسان لما
~~بينا أن بقبول الحاضر تم السبب في حق الغائب فيما لا يضره وامتناع بيعه على
~~المولى لا يضره فيجعل قبول الحاضر عنه في هذا الحكم كقبوله بنفسه وبهذا
~~تبين أن الأصح هذا الطريق دون طريق تعليق عتقه بأداء الحاضر؛ لأن مجرد
~~تعليق العتق بالشرط لا يمنع بيع المولى فيه قبل وجود الشرط.
# رجل قال لعبده قد كاتبت عبدي فلانا الغائب على كذا على أن تؤديها عنه
~~فرضي بذلك الحاضر فهذا لا يجوز؛ لأن الحاضر هنا مملوك قن لم يدخله المولى
~~في الكتابة، والمولى لا يستوجب على عبده دينا وقد بينا أن بقبول الحاضر لا
~~يمكن إيجاب المال في ذمة الغائب
# PageV08P015
# وجواز عقد الكتابة لا ينفك عن وجوب البدل وإذا لم يجب البدل هنا على أحد
~~لم يجز العقد بخلاف الأول فقد وجب المال هناك على الحاضر لما صار مكاتبا
~~ولكن إن أدى الحاضر هنا المال إلى المولى عتق الغائب استحسانا.
# وفي ms2125 القياس لا يعتق؛ لأن العقد صار لغوا حين لم يتعلق به وجوب البدل على
~~أحد وجه الاستحسان أن هذا التصرف من المولى إما أن يجعل كتعليقه عتق الغائب
~~بأداء الحاضر، وهو ينفرد بهذا التعليق أو يجعل العقد بمباشرة المولى وقبول
~~الحاضر منعقدا في حق الغائب فيما لا يضر به وعتقه عند أداء الحاضر ينفعه
~~ولا يضره فيثبت حكم العقد في حقه بمباشرتهما؛ لأن المولى يستبد بالتصرف
~~الموجب لعتق العبد لا في إلزام المال في ذمته، والأداء يتحقق بدون تقدم
~~الوجوب كما يتحقق ممن ليس بواجب عليه، وهو المتبرع.
# وإن كاتب الحر على عبد لرجل على إن ضمن عنه المكاتبة لم يجز؛ لأنه لم يجب
~~البدل بقبول الحر على العبد ولا يمكن إيجاب بدل الكتابة على الحر ابتداء
~~بقبوله ولأن الحر لا يضمن عنه ما لم يجب عليه ولو ضمن عنه لسيده ما كان
~~واجبا عليه من بدل الكتابة لم يجز فإذا ضمن ما لم يجب عليه أولى وكذلك إن
~~كان هذا العبد ابنا لهذا الحر، وهو صغير أو كبير؛ لأنه لا ولاية للحر على
~~ولده المملوك في إلزام المال عليه فهو كالأجنبي في ذلك وكذلك عبد وابن له
~~صغير لرجل واحد كاتب الأب على ابنه لم يجز؛ لأن لما لم يدخل في الكتابة لم
~~يلزمه البدل، وليس له ولاية على الابن في إلزام البدل إياه لكونه مملوكا
~~إلا أنه إن أدى الأب عنه في الوجهين يعتق استحسانا لما بينا.
# رجلان لكل واحد منهما عبد فكاتباهما معا على ألف درهم كتابة واحدة إن
~~أديا عتقا وإن عجزا ردا في الرق قال يكون كل واحد منهما مكاتبا بحصته
~~لصاحبه حتى إذا أدى حصته من البدل إلى مولاه يعتق؛ لأن كل واحد منهما إنما
~~يستوجب البدل على مملوكه ويعتبر شرطه في حق مملوكه لا في حق مملوك الغير
~~فإنما وجب لكل واحد منهما على مملوكه بقبوله حصته من الألف فإذا أدى فقد
~~برئت ذمته من بدل الكتابة فيعتق بخلاف ما إذا كانا لشخص ms2126 واحد؛ لأن شرط
~~المولى في حقهما معتبر، وقد شرط أنهما لا يعتقان إلا بوصول جميع المال إليه
~~فلهذا لا يعتق واحد منهما هناك بأداء حصته.
# ولو كاتب عبدا له صغيرا يعقل ويعبر عن نفسه جاز؛ لأنه من أهل العبارة
~~وقوله معتبر عند إذن المولى ألا ترى أنه لو أذن له في التجارة نفذ تصرفه
~~فكذلك إذا أوجب له الكتابة وإذا أذن له في القبول فيعتبر قبوله؛ لأن فيه
~~منفعة له، وإن كان
# PageV08P016
# صغيرا ولا يعقل فلا معتبر بقبوله، والكتابة لا تنعقد بمجرد الإيجاب بدون
~~القبول.
# حر كاتب على عبد لرجل فأدى إليه المكاتبة يعتق ولا يرجع الحر بالمال على
~~العبد ولا على المولى أما على العبد فلأنه لم يلتزم شيئا من المال ولا أمر
~~الحر بالأداء عنه وأما على المولى ففي القياس له أن يسترد المال؛ لأنه رشاه
~~حيث أعتق عبده فيثبت له حق الرجوع عليه كما لو قال له أعتق عبدك بألف درهم
~~وأعطاها إياه فأعتقه كان له أن يرجع فيما أعطاه ويضمنه إن كان قد استهلكه
~~فكذلك فيما سبق.
# توضيحه: أن المال لو كان واجبا على العبد فضمنه عنه الحر للسيد وأدى كان
~~له أن يرجع عليه فيسترد منه ما أدى إليه فإذا لم يجب المال على العبد أولى
~~ولكنه استحسن وقال إنه تبرع بأداء المال عنه ولو كان العبد قبل الكتابة، ثم
~~أدى حر عنه على سبيل التبرع لم يرجع بالمؤدى على المولى فكذلك الحر إذا كان
~~هو القابل للعقد؛ لأن قبوله كقبول العبد فيما لا يضر به ولأنه لو رجع صار
~~المولى مغرورا من جهته بقبوله وأدائه ودفع الضرر والغرور واجب فلهذا جعلناه
~~متبرعا بأداء بدل الكتابة فلا يرجع به على أحد.
# رجل كاتب عبدين له كتابة واحدة إن أديا عتقا وإن عجزا ردا، ثم عجز أحدهما
~~فرده المولى في الرق أو قدمه إلى القاضي فرده، وهو لا يعلم بمكاتبة المولى
~~الآخر معه، ثم أدى الآخر جميع المكاتبة فإنهما يعتقان جميعا؛ لأنهما كشخص
~~واحد ألا ترى ms2127 أنهما لا يعتقان إلا بأداء جميع المال معا وكما جعلا في حق
~~العتق كشخص واحد فكذلك في العجز فبعجز أحدهما لا يتحقق تغير شرط الكتابة
~~على المولى ما لم يظهر عجز الآخر فلهذا لا ينفذ قضاء القاضي برده في الرق
~~ولأن في هذا القضاء إضرارا بالغائب؛ لأنه يسقط حصة الغائب من البدل لا
~~محالة إذا نفذ قضاء القاضي بعجزه، والغائب لا يعتق بأداء حصته فيتضرر من
~~هذا الوجه، والحاضر ليس بخصم عن الغائب فيما يضره وكذلك إن استسعى الغائب
~~بعد ذلك في نجم أو نجمين، ثم عجز فرده هو أو القاضي فبهذا باطل؛ لأن رد
~~الأول في الرق لما لم يصح صار ذلك كالمعدوم فلا يتحقق العجز بهذا الآخر
~~لتوهم قدرة الأول بالأداء بعد العجز فلهذا لا يصح ردهما في الرق إلا معا.
# وكذلك إذا كاتب الرجلان عبدا واحدا مكاتبة واحدة فغاب أحدهما وقدم الآخر
~~العبد إلى القاضي وقد عجز لم يرده في الرق ما لم يجتمع الموليان؛ لأن العقد
~~واحد باتحاد القابل ولأن من ضرورة الحكم بعجزه في نصيب الحاضر الحكم بعجزه
~~في نصيب الغائب أيضا، والحاضر ليس بخصم عن الغائب فلا يرد في الرق ما لم
~~يجتمعا. ولو كان المولى واحدا فمات عن
# PageV08P017
# ورثة كان لبعضهم أن يرده في الرق بقضاء القاضي إما؛ لأن كل واحد منهم خصم
~~عن الميت ورده في الرق قضاء على الميت؛ لأنه يبطل به حقه في الولاء ولأن
~~بعض الورثة خصم عن بعض فيما هو ميراث بينهم ألا ترى أن أحد الورثة إذا أثبت
~~دينا على إنسان بالبينة للميت ثبت في حق الكل وكذلك إذا ثبت عليه دين ولكن
~~لو رده بغير قضاء لم يصح ذلك منه؛ لأن للآخرين رأيا في المسامحة والمهلة
~~معه فلا يكون له ولاية الاستبداد بقطع رأيهم، وإن كان المكاتب هو الميت عن
~~ولدين لم يكن للمولى أن يرد أحدهما في الرق حتى يجتمعا؛ لأن كل واحد منهما
~~بانفراده كاف لبقاء عقد الكتابة باعتباره فبعجز أحدهما لا يظهر عجز ms2128 الميت
~~كما لا يظهر عجزه بعدم أحدهما عند وجود الآخر.
# ألا ترى أنه لو عجز أحدهما وأدى الآخر عتقا جميعا فلهذا لا يردهما في
~~الرق حتى يجتمعا.
# وإذا كاتب عبدين له مكاتبة واحدة فارتد أحدهما وقتل الآخر فإن الحي لا
~~يعتق ما لم يؤد جميع المكاتبة مراعاة لشرط المولى كما في حال حياة الآخر
~~وإن أدى عتقا جميعا؛ لأنهما في حكم الأداء كشخص واحد فبعد موت أحدهما يبقى
~~العقد في حقه ببقاء من يؤدي بدل الكتابة، وهو الحي فلهذا عتقا بأدائه، وإن
~~كان المرتد حين قتل ترك له كسبا اكتسبه في ردته فإن المولى يأخذ من ذلك
~~المال جميع المكاتبة؛ لأنه مات عن وفاء فيبقى عقد الكتابة لحاجته إلى تحصيل
~~الحرية ولا يحصل ذلك إلا بأداء جميع المال فلهذا أخذ المولى جميع المكاتبة
~~من تركته ويعتقان جميعا، ثم يرجع ورثته على الحي بحصته كما لو أداه في
~~حياته وهذا لأنه مضطر في الأداء حيث لا يتوصل إلى العتق إلا به.
# وبهذا تبين فساد استدلال زفر فإن عنده أحدهما إذا أدى لا يرجع على صاحبه،
~~وإن عندنا يرجع بعد مقالة المولى إذا أديا عتقا وإن عجزا ردا، ثم بقية
~~الكسب ميراث لهم لما بينا في العتاق أن قيام حق المولى في كسبه يمنعنا أن
~~نجعل كسب ردته فيئا فيكون ميراثا لورثته، وكذلك إن كان المرتد لحق بدار
~~الحرب أخذ الباقي بجميع المكاتبة؛ لأن أكثر ما فيه أن لحاقه بدار الحرب
~~كموته، والآخر لا يتوصل إلى العتق إلا بأداء جميع البدل فإذا أدى رجع على
~~المرتد بحصته إذا رجع كما يرجع في تركته أن لو مات وإن لم يرجع حتى مات في
~~دار الشرك عن مال وظهر المسلمون على ماله لم يرجع هذا المؤدي فيه بشيء؛ لأن
~~ذلك المال صار فيئا للمسلمين إذ لم يبق فيه للمولى حق حين حكم بحريته،
~~والدين لا يبقى في المال الذي صار فيئا وإن وجده قبل القسمة ألا ترى أن حرا
~~لو استدان دينا، ثم ارتد ms2129 والعياذ بالله ولحق بدار الحرب ولم يخلف مالا هنا
~~فظهر المسلمون عليه وعلى ماله فقتلوه لم
# PageV08P018
# يكن لغرمائه على ماله سبيل؛ لأنه صار فيئا وهذا؛ لأن السبي يوجب صفاء
~~الحق في المسبي للسابي ولا يصفو له الحق إذا بقي الدين فيه.
# وإن عجز المكاتب الحاضر، والآخر مرتد في دار الحرب لم يرده القاضي في
~~الرق؛ لأن لحاقه بدار الحرب لم يتم لما بقي حق المولى في كسبه ورقبته فهو
~~بمنزلة الغائب في دار الإسلام وقد بينا أنه إذا كان أحدهما غائبا لا يحكم
~~بعجز الحاضر قبل رجوعه فهذا مثله فإن رد القاضي هذا في الرق لم يكن ردا
~~للآخر حتى إذا رجع مسلما لم يرد إلى مولاه رقيقا لما بينا أن الحاضر ليس
~~بخصم عن الغائب وإن عجز الغائب لم يظهر بعجز الحاضر فلهذا لا تنفسخ الكتابة
~~في حق الغائب وإن كان مرتدا في دار الحرب.
# رجل كاتب عبدا له وامرأته مكاتبة واحدة وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه، ثم
~~ولدت ولدا فقتل الولد فقيمته للأم دون الأب؛ لأنه جزء منها يتبعها في الرق،
~~والحرية فيتبعها في الكتابة أيضا فلهذا كان بدل نفسه لها وكسبه وأرش
~~الجناية عليه كله لها وإن قتله المولى فعليه قيمته وكان قصاصا بالكتابة إن
~~كانت قد حلت أو رضيت هي بالقصاص إن لم تكن حلت؛ لأن الأجل حقها فيسقط
~~بإسقاطها كما لو عجلت المال، ثم ترجع على الزوج بحصته إذا حلت الكتابة؛
~~لأنها صارت مؤدية جميع البدل بالمقاصة فترجع على الزوج بحصته بحكم الكفالة
~~ولكن رضاها بسقوط الأجل يعتبر في حقها دون حق الزوج فلهذا لا ترجع عليه إلا
~~بعد حل المال وإن كان في القيمة فضل على الكتابة فذلك الفضل وما ترك الولد
~~من مال فهو للأم دون الأب؛ لأن الولد قتل، وهو مملوك وقد كان تبعا للأم في
~~الكتابة فكسبه وما فضل من قيمته يكون لها خاصة.
# وكذلك إن كان الولد جارية فكبرت وولدت ابنة، ثم قتلت الابنة السفلى كانت
~~قيمتها للجدة؛ لأن ms2130 السفلى كالعليا في أنها تابعة للجدة داخلة في كتابتها،
~~وإن ماتت الجدة وبقي الولدان، والزوج كان على الولدين من السعاية ما كان
~~على الجدة؛ لأنهما في حكم جزء منها فيسعيان فيما كان عليها وإن أدى أحد
~~الولدين لم يرجع على صاحبه بشيء؛ لأنه مؤد عن الجدة وكسبه في حكم أداء بدل
~~الكتابة بمنزلة كسب الجدة فلا يرجع على صاحبه بشيء لهذا ولكنه يرجع على
~~الزوج بحصته كما لو أدت الجدة في حياتها جميع البدل رجعت على الزوج بحصته،
~~ثم يسلم له ذلك دون الآخر؛ لأنه كسبه، وإنما يسلم للجدة من كسبه قدر ما
~~يحتاج إليه لأداء بدل الكتابة وتحصيل الحرية لنفسها فما فضل من ذلك يسلم
~~للمكتسب وهذا هو الذي رجع به فاضل عن حاجتها فيكون للمكتسب خاصة -.
# رجل كاتب عبدين له مكاتبة واحدة
# PageV08P019
# بألف درهم وقيمتهما سواء فأدى أحدهما مائتي درهم، ثم أعتقه المولى بعد
~~ذلك فإنه يرجع بنصف ما أدى على صاحبه؛ لأنه قبل العتق كان قد استوجب الرجوع
~~على صاحبه بنصف ما أدى قل ذلك أو كثر فلا يبطل ذلك بعتقه؛ لأن عتقه مقرر
~~لحقه لا مبطل له، ثم يرفع عن الآخر نصف ما بقي من الكتابة اعتبارا للبعض
~~بالكل وقد بينا أنه لو أعتق أحدهما في حال بقاء جميع الكتابة صار كالقابض
~~للنصف أو كالمبرئ له عن النصف فكذلك في حق الباقي هنا وكذلك لو أعتق الذي
~~لم يؤد؛ لأن أداء أحدهما كأدائهما فلا يختلف حكم عتقهما وأيهما عتق فإنه
~~يؤخذ على حاله بمكاتبة صاحبه؛ لأنه بمنزلة الكفيل عنه وقد صحت هذه الكفالة
~~تبعا لعقد الكتابة حين كان مطالبا بجميع المال قبل عتق صاحبه فكذلك يبقى
~~مطالبا بنصيب صاحبه بعد عتقه فإذا أدى رجع به عليه وليس من ضرورة امتناع
~~صحة كفالته ابتداء بما يبقى على صاحبه بعد حريته امتناع بقاء ما كان ثابتا.
# ألا ترى أن الإباق يمنع ابتداء البيع ولا يمنع بقاءه، والعدة تمنع ابتداء
~~النكاح ولا تمنع بقاءه، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب ms2131 وإليه المرجع،
~~والمآب
### | [باب مكاتبة المكاتب]
# (قال) - رضي الله عنه - قد بينا أن للمكاتب أن يكاتب استحسانا فإن أعتقه
~~بعد الكتابة لم ينفذ عتقه كما قبله؛ لأنه لا يملكه حقيقة، وهو متبرع في
~~إعتاقه وكذلك إن وهب له نصف المكاتبة أو كلها؛ لأنه إبراء بطريق التبرع
~~وكذلك لو قال المكاتب لعبده: إذا أعطيتني ألف درهم فأنت حر فهذا باطل ولو
~~أدى لم يعتق؛ لأن تعليق العتق بالشرط لا يصح ممن ليس بأهل للتنجيز كالصبي
~~وهذا بخلاف الكتابة؛ لأنه عقد معاوضة بمنزلة البيع أو أنفع منه في حق
~~المكاتب ولهذا احتمل الفسخ بالتراضي ولو اعتبر معنى التعليق فيه لم يحتمل
~~الفسخ.
# مكاتب كاتب جاريته، ثم وطئها فعلقت منه فإن شاءت مضت على الكتابة؛ لأن
~~الاستيلاد لا ينافي ابتداء الكتابة فكذلك بقاؤها وإذا اختارت ذلك أخذت
~~عقرها؛ لأن المكاتب فيما يلزمه من العقر بالوطء كالحر وقد بينا أن الحر إذا
~~وطئ مكاتبته يلزمه عقرها؛ لأنها صارت أحق بنفسها فكذلك المكاتب وإن شاءت
~~عجزت نفسها فتكون بمنزلة أم ولده لا يبيعها كما لو استولد المكاتب جاريته
~~فإن عجزت نفسها فأعتقها المولى لم يجز كما لو أعتق جارية من كسب مكاتبه
~~بخلاف ما لو أعتق
# PageV08P020
# ولدها؛ لأن الولد داخل في كتابته حتى يعتق بعتقه فيكون مملوكا للمولى
~~فأما الأم لم تدخل في كتابته ألا ترى أنها لا تعتق بعتقه ولكنها أم ولد له
~~يطأها ويستخدمها فلم تصر مملوكة للمولى؛ لأن ثبوت ملك المولى لضرورة
~~التبعية في الكتابة وامتناع بيعها؛ لأنها تابعة للولد في هذا الحكم لا أنها
~~داخلة في الكتابة وإن مات الولد لم يكن للمكاتب أن يبيعها أيضا؛ لأن امتناع
~~البيع فيها كان تبعا لحق الولد وحق الولد بموته لا يبطل فكذلك حق الأم،
~~وإنما امتنع بيعها تبعا لثبوت نسب ولدها منه وذلك باق بعد موته.
# مكاتب كاتب جاريته، ثم استولدها المولى فعليه العقر لها؛ لأنها صارت أحق
~~بنفسها، والولد مع أمه بمنزلتها؛ لأنه جزء منها وقد بينا في كتاب العتق أنه
~~لا ms2132 يمكن الحكم بحرية ولدها مجانا ولا بالقيمة فإن عجزت أخذ المولى الولد
~~بالقيمة استحسانا؛ لأنها بالعجز صارت أمة قنة للمكاتب، والمولى إذا استولد
~~أمة مكاتبة يكون الولد حرا بالقيمة استحسانا، والجارية مملوكة للمكاتب
~~بمنزلة المغرور وإن كان المكاتب هو الذي وطئها، ثم مات ولم يترك مالا فإن
~~لم تلد مضت على الكتابة؛ لأن المكاتب مات عن وفاء باعتبار ما عليها من
~~البدل وقد بينا أن الوفاء بمال هو دين له معتبر كالوفاء بالمال العين، وإن
~~كانت ولدت خيرت فإن شاءت رفضت مكاتبتها وسعت هي وولدها في مكاتبة الأول وإن
~~شاءت مضت على مكاتبتها؛ لأنه تلقاها جهتا حرية إما أداء كتابة نفسها لتعتق
~~مع ولدها به أو أداء كتابة المكاتب بعد رفض مكاتبتها؛ لأنها بمنزلة أم
~~الولد، والمكاتب إذا مات عن أم ولد له ومعها ولد مولود في الكتابة سعت هي
~~مع ولدها في المكاتبة ويعتقان بالأداء فهذا مثله ولو كان ترك مالا فيه وفاء
~~بالمكاتبة أديت مكاتبته وحكم بحريته وحرية ولده وتبطل المكاتبة عنها؛ لأنها
~~صارت أم ولد للمكاتب فعتق بموته حين حكمنا بحريته ووقع الاستغناء لها عن
~~أداء مكاتبتها، وإن عجزت هي، والمولى هو المدعي للولد، والمكاتب الأول ميت
~~فالولد حر وعلى المولى قيمته؛ لأن كتابة المكاتب باق بعد موته للوفاء بها
~~وبولدها.
# وقد بينا أنها لو عجزت في حياة المكاتب أخذ المولى ابنه بالقيمة فكذلك
~~بعد موته وإن كان بالقيمة وفاء بالمكاتبة عتق المكاتب لأن المولى صار
~~مستوفيا لبدل الكتابة بالمقاصة وكانت الأم مملوكة لورثة المكاتب إن كان له
~~وارث سوى المولى وإن لم يكن صارت للمولى بالإرث وكانت أم ولد له؛ لأنه
~~ملكها وله منها ولد ثابت النسب.
# مكاتب كاتب عبده، ثم كاتب عبده أمته فاستولدها المكاتب الأول أخذت منه
~~عقرها لما سقط الحد عنده بشبهة حق الملك له فيها بعد عجزها
# PageV08P021
# وعجز من كاتبها ومضت على كتابتها؛ لأنها أحق بنفسها ومكاسبها وولدها
~~بمنزلتها؛ لأنه جزء منها فإن عجزت كان الولد للمكاتب الأول بالقيمة؛ لأن حق
~~المكاتب ms2133 في كسب مكاتبه كحق الحر، فإن الثابت له حق الملك، وفي حق الملك
~~المكاتب، والحر سواء فكما أن الحر يأخذ ولده بالقيمة في هذه الصورة
~~استحسانا فكذلك المكاتب إلا أن الحر إذا أخذه بالقيمة كان حرا مثله،
~~والمكاتب إذا أخذه بالقيمة كان مثله أيضا داخلا في كتابته؛ لأن كسب المكاتب
~~يحتمل الكتابة ولا يحتمل الحرية فإن أعتق المولى هذا الولد نفذ عتقه؛ لأنه
~~لما دخل في كتابته صار ملكا للمولى.
# فإن كاتب المكاتب عبده، ثم كاتب الثاني أيضا عبدا له، ثم عجز الأوسط
~~فالمكاتب الآخر يصير للمكاتب الأول ولأن الأوسط صار عبدا قنا له ومكاتبه
~~أيضا يصير مكاتبا له ولا يكون عجز الأوسط عجزا للآخر فإذا أدى عتق وإن عجز
~~كان عبدا له، ثم ذكر مسألة العتاق إذا ولدت المكاتبة ابنتا، ثم ولدت الابنة
~~ابنتا، ثم ولدت الابنة ابنتا ثم أعتق المولى إحداهن وقد بينا ذلك بتمامه
~~هناك.
# رجل كاتب جاريتين له مكاتبة واحدة، ثم استولد إحداهما فالولد حر، والأم
~~مع الجارية الأخرى مكاتبة كما كانت ولا خيار لها في ذلك بخلاف ما إذا كاتب
~~مكاتبة وحدها؛ لأن هناك لها أن تعجز نفسها قبل الاستيلاد وتفسخ الكتابة به
~~فكذلك بعد الاستيلاد وهنا لم يكن لها أن تعجز نفسها قبل الاستيلاد وتفسخ
~~الكتابة لحق الأخرى فإنهما كشخص واحد فلا يظهر العجز في حق إحداهما دون
~~الأخرى.
# ألا ترى أن الأخرى لو أدت المكاتبة بعد ما عجزت هذه نفسها عتقا فلهذا لا
~~تخير وكذلك لو كانت إحداهما ولدت بنتا فاستولد السيد البنت لم تصر أم ولد
~~له، والولد حر بغير قيمة؛ لأن المكاتبة تسعى لتحصيل الحرية لنفسها وأولادها
~~وأولاد أولادها، وفي هذا تحصيل مقصودها ولأنه لو تحقق عجزها كان ولد الولد
~~حرا بغير قيمة لثبوت نسبه فكذلك قبل عجزها، ومعنى قوله أن الابنة لا تصير
~~أم ولد أنه لا يبطل عنها حكم تبعية الأم في الكتابة؛ لأن مقصود الأم في
~~حقها لا يحصل بالاستيلاد.
# ألا ترى أنه لو أخرجناها من المكاتبة وجعلناها ms2134 أم ولد للمولى لم تعتق
~~بأداء المال؛ لأن في هذا تفويت مقصوده فلهذا أبقينا حكم الكتابة فيها حتى
~~تعتق الأم بالأداء.
# مكاتبة كاتبت عبدا، ثم ولدت ولدا، ثم ماتت ولم تدع شيئا قال يسعى الولد
~~فيما على أمه؛ لأنه مولود في كتابتها ولا يجوز أن يعتبر ما على المكاتب في
~~إسقاط السعاية عنه؛ لأن ذلك دين لا يمكن أداء كتابتها منه قبل حله، ألا ترى
~~أنه لو كان لها على حر
# PageV08P022
# دين إلى أجل قضى على الولد بالسعاية فكذلك هنا فإن كان نجم الكتابة إلى
~~سنة فقضى على الولد بالسعاية فعجز عنها عند حله قبل حلول ما على المكاتب أو
~~قبل حلول الدين الذي على الأجنبي فإنه يرد في الرق؛ لأنه قائم مقام الأم
~~ولو عجزت هي في حياتها عن أداء نجم حل عليها ردت في الرق ولا يلتفت إلى ما
~~لها من الدين المؤجل على غيرها؛ لأنها لا تصل إلى ذلك إلا بعد حله فقبل
~~الحلول بمنزلة المعدوم في تحقق عجزها حتى ترد في الرق فكذلك ولدها بعد
~~موتها فإن رد في الرق، ثم خرج الدين من الأجنبي أو المكاتب فهو للمولى،
~~والولد رقيق له؛ لأن كتابتها قد بطلت بقضاء القاضي برد الولد في الرق فهذا
~~المال كسب أمته فيكون للمولى مع ولدها، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب
### | [باب كتابة العبد على نفسه وولده الصغار]
# (قال) - رضي الله عنه -: رجل كاتب عبده على نفسه وولده الصغار قال هو
~~جائز؛ لأنه لو كاتب عبدا حاضرا نفسه أو على غائب جاز إذا قبل الغائب فهذا
~~مثله أو أولى؛ لأن ولده إليه أقرب من الأجنبي فإن عجز قبل إدراك الولد أو
~~بعده فرد في الرق كان ذلك ردا للولد أيضا؛ لأن الأولاد صغار عاجزون عن
~~الكسب ولأنه ليس عليهم شيء من المال إنما المال على الأب وقد تحقق عجزه
~~فيرد في الرق ويكون ذلك ردا في حق من دخل في العقد تبعا له؛ لأن ثبوت الحكم
~~في التبع بثبوته ms2135 في الأصل وهذا بخلاف المكاتبين إذا عجز أحدهما؛ لأن هناك
~~الآخر مطالب بالمال فبعجز أحدهما لا يظهر العجز في حق الآخر وهنا الأولاد
~~لا يطالبون بشيء من المال؛ لأن الأب مملوك لا ولاية له على أولاده في إلزام
~~المال إياهم فلهذا يتم العجز به كما تم العقد بقبوله فإن أدرك ولده فقالوا
~~نحن نسعى في المكاتبة لم يلتفت إليهم؛ لأن المكاتبة قد سقطت برد الأب في
~~الرق وكذلك لو كانوا بالغين حين عجز الأب؛ لأنه ليس عليهم شيء من المال
~~فقدرتهم على السعاية وعجزهم عنها سواء وإن مات الأب ولم يدع شيئا سعوا في
~~المكاتبة على النجوم وكان ينبغي في القياس أن لا يثبت النجوم في حقهم ولكن
~~إن جاءوا بالمال حالا وإلا ردوا في الرق كما بينا في العبد الغائب والحاضر
~~إذا مات الحاضر ولكن قال هنا قبول الأب الكتابة في حق أولاده صحيح فيما
~~يرجع إلى مقصوده وعتق الأولاد من مقاصده كعتق نفسه فكما يثبت الأجل ويبقى
~~باعتبار بقائه لتحصيل
# PageV08P023
# مقصوده فكذلك يبقى باعتبار بقاء الولد؛ لأنه من مقاصده بخلاف العبد
~~الغائب فإنه لا مقصود للحاضر في عتقه.
# توضيحه: أن حال الأولاد هنا كحال ولد مولود في الكتابة؛ لأن ذلك الولد
~~كما حدث حدث مكاتبا وهذا الولد كما عقد عقد الكتابة صار مكاتبا، ثم ذلك
~~الولد يسعى على النجوم فهذا الولد مثله يقرره أن سبب الولاية، وهو الأبوة
~~ثابت هنا حتى إذا تم سقوط حق المولى بعتقهما كان له الولاية فيعتبر قيام
~~السبب أيضا فيما ينفعهما ولا يضر بالمولى، وفي القول بأن الولد يسعى في
~~النجوم منفعة لهما فإن كانوا صغارا لا يقدرون على السعاية ردوا في الرق
~~لتحقق العجز في حق الأب حين لم يخلف ما يؤدي به بدل الكتابة ولا من يؤدي
~~عنه وإن كانوا يقدرون عليها فسعى بعضهم في المكاتبة فأداها لم يرجع على
~~إخوته بشيء؛ لأنه ما أدى عنهم إذ لم يكن عليهم شيء من المال وإنما أدى عن
~~الأب؛ لأن المال عليه.
# ألا ms2136 ترى أنه لو أدى في حياة الأب لم يرجع على إخوته بشيء فكذلك بعد موته
~~فإن ظهر للأب مال كان ميراثا بينهم لاستناد حريتهم إلى ما استند إليه حرية
~~أبيهم ولم يكن لهذا أن يأخذ من تركة الأب ما أدى؛ لأنه متبرع فيما أدى إذ
~~لم يكن مطالبا بشيء من المال كما في حال حياة الأب ولأنه بمنزلة الأب في
~~المكاتبة فإنما يؤدي لتحصيل العتق لنفسه وكسبه فيما يؤدي به البدل ككسب
~~أبيه فلهذا لا يرجع بالمؤدى في تركة أبيه وكان للمولى أن يأخذ كل واحد من
~~الأولاد بجميع المال لا باعتبار أنه دين في ذمته ولكن باعتبار أنه قائم
~~مقام أبيه، وفيما هو من حقوق الأب كان قبوله صحيحا في حق الأولاد فيأخذ كل
~~واحد منهما بجميع المال كأنه ليس معه غيره.
# ولهذا لو مات بعضهم لا يرفع عن بقيتهم شيء من المكاتبة كما لو كان معدوما
~~في الابتداء وهذا؛ لأن المكاتبة واحدة في حقهم، وفي حق الأب فلا يعتق أحد
~~منهم إلا بوصول جميع المال إلى المولى فإن أعتق المولى بعضهم رفع عنهم بحصة
~~قيمة المعتق؛ لأن إعتاق المولى بعضهم بمنزلة القبض منه لحصته، وفيما يرجع
~~إلى منفعتهم لكل واحد منهم حصة من البدل وإن كان الأب هو القابل؛ لأن العقد
~~مضاف إلى الكل قصدا بخلاف الولد المولود في الكتابة إذا أعتقه المولى فإنه
~~لا يسقط شيء من البدل؛ لأنه كان تبعا في العقد وشيء من البدل لا يقابل
~~التبع وإن كان فيهم جارية فاستولدها السيد أخذت عقرها، وهي مكاتبة على
~~حالها ليس لها أن تعجز نفسها لمكان إخوتها ألا ترى أنهم لو أدوا عتقت هي
~~أيضا.
# وإن كان الولد كبارا حين كاتب على نفسه وعليهم بغير أمرهم وأدى الكتابة
~~عتقوا ولم يرجع بشيء منها عليهم
# PageV08P024
# في هذا الوجه ولا في الوجه الأول؛ لأن بقبوله لم يلزمهم شيء من البدل
~~فكان هو مؤديا المال عن نفسه لا عنهم.
# رجل كاتب عبدا له وامرأته مكاتبة واحدة على أنفسهما وأولادهما ms2137 وهم صغار،
~~ثم إن إنسانا قتل الولد فقيمته للأبوين جميعا يستعينان بها في الكتابة؛
~~لأنهما قبلا الكتابة عليهم وحالهما في ذلك على السواء إذ لا ولاية لواحد
~~منهما عليه ولا يمكن جعل هذه القيمة للمولى؛ لأن الولد صار مكاتبا لقبولهما
~~فلا يبقى للمولى سبيل على كسبه ولا قيمة رقبته فلا بد من أن تؤخذ القيمة
~~منه فتكون للأبوين؛ لأنهما كانا ينفقان عليه في حياته فكانا أحق بحضانته
~~وهذا بخلاف الولد المولود بينهما بعد الكتابة فإن قيمته للأم خاصة؛ لأن
~~ثبوت الكتابة في الولد هنا بطريق التبعية وجانب الأم يترجح في ذلك؛ لأنه
~~جزء منها وهنا ثبوت الكتابة في حق الولد بالقبول والقبول منهما جميعا وإن
~~غاب الأب فأراد المولى سعاية الولد لم يكن له ذلك؛ لأن وجوب المال بقبولهما
~~كانا عليهما دون الولد فما بقيا حيين لم يكن على الولد شيء من المال وليس
~~للأبوين سبيل على كسب الولد؛ لأنه مكاتب للمولى مقصودا بالعقد معهما وليس
~~للأبوين سبيل على كسب المكاتب بخلاف الولد المولود في الكتابة فإنه تبع
~~للأم فكانت أحق بكسبه لتستعين به على أداء البدل.
# وإن مات الولد وترك مالا فماله للأبوين مثل قيمته على ما بينا أنه مكاتب
~~معهما فلا سبيل للمولى على ماله ولكنهما يأخذان ماله فيستعينان به على أداء
~~البدل وإن أعتق السيد الولد رفعت حصته عن الأبوين لما بينا أن العقد تناوله
~~مقصودا فكان له من البدل حصته وإن لم يكن للمولى أن يطالبه به لانعدام
~~القبول من جهته، وصار المولى قابضا بعتقه حصته وإن لم يعتقه وأراد أن يأخذه
~~بشيء من الكتابة لم يكن له ذلك ما بقي أحد الوالدين؛ لأن قبولهما عليه غير
~~معتبر في الإلزام والأبوان هما الأصلان في وجوب المال عليهما بالقبول فما
~~بقي شيء من الأصل لا يظهر حكم الخلف فإذا ماتا قلنا إن وقعت الكتابة والولد
~~صغير سعى فيها على النجوم بعد موتهما كما يسعى الولد المولود في الكتابة
~~وإن وقعت، وهو كبير فعليه أن يؤدي المكاتبة حالة ms2138 وإلا رد في الرق بمنزلة
~~العبد الحاضر والغائب؛ لأنه لا ولاية للأبوين على الولد الكبير بعد سقوط حق
~~المولى عنه فهو بمنزلة الأجنبي في حقهما فلا يبقى الأجل بعد موتهما؛ لأن
~~الأجل لتأخير المطالبة، وهو غير مطالب لانعدام القبول منه أو ممن له ولاية
~~عليه فقلنا إن جاء بالمال حالا وإلا رد في الرق، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# PageV08P025
### | [باب مكاتبة الوصي]
# (قال) - رضي الله عنه -: وللوصي أن يكاتب عبد اليتيم استحسانا، وفي
~~القياس لا يصح ذلك منه؛ لأنه إرفاق للحال وإعتاق باعتبار المآل.
# وجه الاستحسان أن الوصي قائم مقام اليتيم فيما فيه النظر له والكتابة
~~أنظر له من البيع؛ لأن بالبيع يزول ملكه عن العين قبل وصول البدل إليه
~~وبالكتابة لا يزول ملكه عن العين إلا بعد وصول المال إليه وتسقط نفقته عنه
~~في الحال وإذا تعذر وصول المال إليه بعجزه تفسخ الكتابة فكان عبدا له على
~~حاله فإذا ملك البيع ملك الكتابة بالطريق الأولى فإن وهب المال له بعد
~~الكتابة لم يجز؛ لأنه تبرع بما لا يملكه فلا يصح من جهته ولا من جهة الصبي؛
~~لأنه ليس بقائم مقامه في التبرع، وإن أقر بالقبض صدق؛ لأن المال وجب بعقده،
~~وهو يملك مباشرة قبضه فيصح إقراره بالقبض أيضا (فإن قيل) فعلى قياس هذا
~~ينبغي أن تصح هبته في حق المكاتب لما كان الوجوب بعقده كما لو باعه من
~~إنسان، ثم أبرأ المشتري عن الثمن جاز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى (قلنا) ؛ لأن في البيع هو كالعاقد لنفسه فيما هو من حقوق عقده ولهذا
~~كان قبض الثمن إليه بعد بلوغ اليتيم فأما في الكتابة هو معبر عن اليتيم
~~ولهذا لا يملك قبض البدل بعد بلوغ اليتيم فيكون هو بالهبة متبرعا بما لا
~~يملكه ولأن هبة البدل من المكاتب إعتاق له والوصي لا يملك الإعتاق فأما
~~الإقرار بالقبض ليس بإعتاق ولكنه إقرار بما يملك الإنشاء فيه.
# وإن قال كنت كاتبته وأدى إلي لم يصدق؛ لأن ms2139 الإقرار بالكتابة وقبض البدل
~~إعتاق له (فإن قيل) أليس أنه يملك إنشاء الكتابة واستيفاء البدل فينبغي أن
~~يصلح إقراره به؟ (قلنا) : إنما يملك الإنشاء؛ لأنه يدخل بتصرفه في ملك
~~اليتيم ظاهرا مثل ما يخرجه عن ملكه، وذلك لا يوجد في الإقرار (فإن قيل)
~~فكذلك إذا أقر باستيفاء البدل بعد ما باشر الكتابة (قلنا) : هناك بمباشرة
~~الكتابة يدخل في ملكه ظاهرا مثل ما يخرجه من ملكه، ثم الإقرار بالقبض ليس
~~يخرج من ملكه شيئا إنما يقرر ملكه في البدل بقبضه، ولو وكل الوصي بقبض بدل
~~الكتابة جاز؛ لأنه يملك مباشرة القبض بولايته فيصح توكيله به غيره كالأب
~~فإن كاتبه، ثم أدرك اليتيم فلم يرض به فالكتابة ماضية؛ لأنه تصرف نفذ من
~~الوصي في حال قيام ولايته فلا يملك اليتيم إبطاله بعد البلوغ كالبيع وهذا؛
~~لأن فعله في حال
# PageV08P026
# بقاء ولايته كفعل اليتيم بنفسه غير أنه لا يدفع المال إلى الوصي؛ لأن
~~ولاية القبض له كان بطريق نيابته عن اليتيم، وقد زال ذلك فهو كدين وجب
~~ليتيم لا بعقد الوصي لا يملك الوصي قبضه بعد بلوغه وهذا؛ لأن العاقد في باب
~~الكتابة سفير.
# ألا ترى أن الوكيل بالكتابة لا يملك القبض وأنه ليس عليه تسليم المعقود
~~عليه فلا يقبض البدل بحكم العقد أيضا ولكن القبض إلى اليتيم بعد بلوغه ولا
~~يعتق المكاتب إلا بالأداء إليه أو إلى وكيله.
# وكذلك لو كان القاضي عزل الوصي الذي كان كاتب وجعل غيره وصيا كان قبض
~~البدل إلى الثاني دون الأول حتى ولو أدى إلى الأول أو أدى إلى اليتيم لم
~~يعتق ولا يجوز لأحد الوصيين أن يكاتب بغير إذن صاحبه في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى ويجوز في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - بمنزلة
~~بيع أحد الوصيين عبد اليتيم فإن عندهما لا ينفرد به أحدهما؛ لأن الأب أقام
~~رأيهما مقام رأي نفسه، ورأي المثنى لا يكون كرأي الواحد، وأبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى - يقول: تصرف الوصي بحكم ولايته ولكل واحد من الوصيين ms2140 ولاية
~~تامة ولا يجوز للوصي أن يعتق على مال كما لا يعتق بغير مال؛ لأن العبد يخرج
~~من ملك اليتيم بنفس القبول والبدل في ذمة مفلسة كالتاوي، وكذلك لا يبيع نفس
~~العبد منه بمال؛ لأنه إعتاق بجعل ألا ترى أنه إذا صح عتق بنفس القبول قبل
~~أداء المال بخلاف الكتابة ولا يجوز للوصي أن يكاتب إذا كانت الورثة كبارا
~~غيبا كانوا أو حضورا؛ لأنه ليس له على الورثة الكبار ولاية وإنما له حفظ
~~المال عليهم فإنما يملك التصرفات فيما يرجع إلى الحفظ والكتابة ليس من هذه
~~الجملة ألا ترى أنه لا يبيع العقار.
# (قال) وكذلك لو كانوا صغارا فأدركوا، ثم كاتبه الوصي لم يجز كما لو كانوا
~~كبارا ألا ترى أنهم لو كاتبوه بأنفسهم صح منهم وإنما ثبت الولاية للوصي في
~~حال لا يملك المولى عليهم مباشرة التصرف بنفسه وكذا إن كان بعض الورثة
~~كبارا فأبوا أن يجيزوا كتابة الوصي لم تجز مكاتبته؛ لأنه لا ولاية له في
~~نصيب الكبار والصغير لو كان بالغا فكاتب نصيبه بنفسه كان للآخر أن يفسخ
~~الكتابة فكذا إذا فعله الوصي وإن كانت الورثة صغارا وعلى الميت دين فكاتب
~~الوصي عبدا من تركته لم يجز وإن كان الدين لا يحيط بماله؛ لأن حق الغريم
~~مقدم وما لم يصل إليه كمال حقه لا يسلم شيء من التركة إلى الوارث فلا يمكن
~~تصحيح كتابته للغريم إذ ليس للوصي عليه ولاية ولا لليتيم؛ لأنه لا يسلم له
~~شيء إلا بعد وفاء الدين ولا للميت؛ لأن حقه في تفريغ ذمته ويتأخر ذلك في
~~كتابته فلهذا لم يجز عقده إلا أن يستوفي الغريم
# PageV08P027
# حقه من بقية التركة فحينئذ تنفذ الكتابة؛ لأن المانع قيام حق الغريم وقد
~~زال ذلك بوصول دينه إليه.
# وكذلك إن كان مكان الدين وصية بالثلث؛ لأنه لا ولاية للوصي على الموصى له
~~في كتابة نصيبه وثلث العبد بالوصية صار له فلا تنفذ الكتابة من الوصي فيه
~~كما لو كان بعض الورثة كبارا.
# رجل أوصى بثلث ماله وله ms2141 عبيد لا مال له غيرهم وترك يتامى صغارا فكاتب
~~الوصي بعض الرقيق فأدى إليه جميع المكاتبة فإنه يعتق حصة الورثة منه؛ لأن
~~ثلثي المكاتب كان مملوكا لهم والوصي قائم مقامهم في الكتابة ولو كانوا
~~بالغين فكاتبوا واستوفوا البدل عتق نصيبهم فكذلك إذا فعله الوصي فيأخذ
~~الموصى له من المكاتب حصته؛ لأن ثلث العبد بموت الوصي صار له وإنما أدى بدل
~~الكتابة من كسبه وثلث الكسب حقه فكان له أن يستوفي ذلك من الوصي وله أن
~~يضمن الورثة حصته من العبد إن كانوا أغنياء؛ لأنهم معتقون له وأحد الشريكين
~~إذا أعتق، وهو موسر يكون ضامنا لنصيب شريكه والصبا لا ينفي اليسار فلا يمنع
~~وجوب ضمان العتق أيضا وقد بينا في العتاق أن الرق لا يمنع وجوب ضمان العتق
~~فالصبى أولى؛ لأن الرق ينافي حقيقة الملك والصبا لا ينافيه، وليس له أن
~~يضمن الوصي شيئا؛ لأن الوصي نائب عن الورثة بمنزلة الوكيل لهم بعد البلوغ
~~فلا يكون معتقا وإنما يجب الضمان على المعتق، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب مكاتبة الأمة الحامل.]
# (قال) - رضي الله تعالى عنه -: رجل كاتب أمة له حاملا فما في بطنها داخل
~~في كتابتها ذكر أو لم يذكر كما يدخل في بيعها؛ لأنه جزء منها ولأنها لو
~~حبلت بعد الكتابة، وولدت كان الولد داخلا في كتابتها فإذا كان موجودا عند
~~العقد أولى فإن استثنى ما في بطنها لم تجز الكتابة كما لو باعها واستثنى ما
~~في بطنها وهذا؛ لأنه بالاستثناء يشترط ما في بطنها لنفسه، وهو شرط فاسد
~~متمكن في صلب العقد فتبطل به الكتابة كما لو استثنى وطأها أو خدمتها لنفسه.
# وإن كاتب ما في بطنها دونها لم يجز كما لو باع ما في البطن وهذا؛ لأن ما
~~في البطن بمنزلة جزء منها فلا يحتمل الكتابة مقصودا ولأن الكتابة لا تتم
~~إلا بالقبول والقبول من الجنين لا يتحقق وليس لأحد عليه ولاية القبول الأم
~~وغيرها فيه سواء؛ لأن القابل لا يمكن أن يجعل نائبا ms2142 فإن نيابة الغير شرعا
~~فيما يكون متصورا من المنوب عنه وإن كاتبها، وهي حامل
# PageV08P028
# فولدت، ثم ماتت سعى الولد في مكاتبتها على نجومها؛ لأنه جزء منها انفصل
~~بعد ثبوت حكم الكتابة فيها والنجوم تبقى ببقاء مثل هذا الجزء وإن كان عليها
~~دين سعى فيه أيضا؛ لأن هذا الجزء قائم مقامها، وهي في حياتها كانت تسعى في
~~الدين والكتابة جميعا فإن أدى الولد المكاتبة قبل الدين عتق وأخذه الغرماء
~~بالدين حتى يسعى لهم فيه استحسانا.
# وفي القياس لا يعتق؛ لأن كسب الولد فيما يرجع إلى حاجتها ككسبها وإنما
~~يبدأ من كسبها بالدين قبل الكتابة؛ لأن الدين أقوى من الكتابة ألا ترى أنه
~~لا يسقط عنها بالعجز ولكنه استحسن فقال الولد قائم مقامها، وهي في حياتها
~~لو أدت الكتابة قبل الدين عتقت وكان للغرماء أن يطالبوها بالدين فكذلك
~~الولد إذا أدى وهذا؛ لأن ذمة الولد خلف عن ذمتها ولهذا بقيت النجوم ببقاء
~~الولد فهما دينان في ذمته فإذا قضى أحدهما من كسبه صح قضاؤه ولا سبيل
~~للغرماء على ما أخذه المولى؛ لأن حقهم في ذمته فيطالبونه بأن يسعى لهم كما
~~لو كانت هي التي أدت الكتابة في حياتها.
# وإن عجز عن المكاتبة رده القاضي رقيقا وبيع في الدين للغرماء كما لو عجزت
~~هي في حياتها وهذا؛ لأن الدين ثابت في ذمته والدين في ذمة الرقيق يثبت
~~متعلقا بمالية الرقبة فيباع فيه وإن كان المولى قد قبض منه شيئا من المال
~~فهو سالم له كما لو كان أخذ منها في حياتها وهذا؛ لأنه بمنزلة غريم من
~~الغرماء وللمكاتب أن يقضي بعض غرمائه ويسلم المقبوض للقابض عتق المكاتب أو
~~عجز؛ لأنه في قضاء الدين بكسبه كالحر وإذا قتل الولد خطأ أخذت الدية من
~~عاقلة القاتل فيبدأ منها بقضاء الدين؛ لأن بدل نفس الولد بمنزلة كسبه وذلك
~~في حاجتها بمنزلة مالها فيبدأ منه بقضاء الدين، ثم بالكتابة؛ لأن الذمة لما
~~خربت تعلقت الحقوق بالمال فيبدأ بالأقوى، والدين أقوى من الكتابة، ثم تقضى
~~الكتابة بعد ذلك ms2143 والباقي يكون لورثة الابن دون ورثة الأم؛ لأنه يحكم بعتقها
~~وعتق الولد بأداء المكاتبة ولا حق لها فيما كان فاضلا عن حاجتها من بدل نفس
~~الولد وكسبه ألا ترى أن الولد لو كان حيا كان الفضل سالما له فكذا يسلم
~~لورثته بعد موته ويستوي إن كاتبها، وهي حامل أو ولدت في كتابتها وإن ماتت
~~الأم وتركت مالا وفاء بالدين الذي عليها فقبض المولى ذلك من الكتابة تعتق
~~الأم والولد إذا كان الولد هو الذي أدى إليه؛ لأنه خلف عنها فأداؤه كأدائها
~~إلا أن الغرماء أحق بذلك المال يأخذونه من المولى؛ لأن حقهم تعلق بمالها
~~بعد الموت كما يتعلق حق غرماء الحر بماله بعد موته وحقهم أقوى من حق المولى
~~وليس للابن ولاية إبطال حقهم فلهذا
# PageV08P029
# أخذوا المال منه، ثم يرجع هو على الابن ببدل الكتابة ولكن لا يبطل العتق
~~كما لو استحق المقبوض من البدل وهذا بخلاف ما إذا لم تترك مالا وأدى الولد
~~الكتابة من كسبه؛ لأن هناك حق الغرماء في ذمته كحق المولى، وهو مكاتب قائم
~~مقام الأم فيملك تخصيص بعض الغرماء بقضاء الدين من كسبه.
# وإن كان المولى هو الذي قبض مالها من غير أداء الولد إليه لم يعتق؛ لأن
~~هذا مال الغرماء فالمولى غاصب في أخذه لا مستوف لبدل الكتابة بخلاف ما إذا
~~أدى الولد؛ لأنه يكون مؤديا بدل الكتابة بمال هو حق غيره ألا ترى أنه لو
~~كان في يدها مال مغصوب لإنسان فغصب المولى ذلك منها لم تعتق ولو أدت إليه
~~بجهة الكتابة عتقت فكذلك بعد موتها وإن كان القاضي دفعه إليه، وهو لا يعلم
~~أن عليها دينا فهو بمنزلة الباب الأول تعتق هي وولدها؛ لأن أداء القاضي
~~كأداء الولد أو أقوى منه؛ لأن القاضي له ولاية قضاء دين الميت من ماله كما
~~يكون لمن يخلفه ذلك.
# وإن أعتق المولى ولدها في حياتها عتق ولم يرفع عنها شيء من الكتابة؛ لأنه
~~تبع محض لا يقابله شيء من البدل إذا لم يكن من أهل القبول ms2144 وقت عقد الكتابة
~~فهو كالولد المولود في الكتابة، وإن ماتت ولم تترك مالا فأعتق المولى الولد
~~جاز العتق؛ لأنه قائم مقامها ولو أعتقها المولى جاز العتق وإن كان عليها
~~دين وبقي حق الغرماء في ذمتها فكذلك إذا أعتق ولدها وهذا؛ لأن حق غرمائها
~~لا يتعلق بذمة الولد ما بقيت الكتابة إنما يتعلق بالكسب، وبالعتق لا يفوت
~~شيء من محل حقهم فلا يمنع نفوذ العتق من المولى ولا يفوت الغرماء شيء من
~~محل حقهم ولا يضمن للغرماء شيئا ولكن الولد يسعى لهم في الدين كما كان
~~يفعله قبل العتق.
# رجل كاتب أمته، وهي حبلى أو حبلت من بعد، ثم أعتق نصفها قبل أن تلد عتق
~~من الولد مثل ذلك؛ لأن الجنين تبع لها وثبوت الحكم في التبع بثبوته في
~~الأصل فلهذا يعتق منه بقدر ما عتق منها، وهي بالخيار إن شاءت سعت في نصف
~~المكاتبة.
# وإن شاءت سعت في نصف القيمة في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن
~~العتق عنده يتجزأ وقد تلقاها جهتا حرية الكتابة والسعاية فتختار أيتهما
~~شاءت فإن ماتت بعد ما ولدت يسعى الولد فيما على أمه؛ لأنها بمنزلة المكاتبة
~~سواء اختارت السعاية في نصف المكاتبة أو نصف القيمة، والولد مولود في
~~كتابتها فيسعى فيما عليها ولا يسعى في شيء من قيمة نفسه؛ لأن ثبوت العتق في
~~نصفه بطريق التبعية للأم فلا ينقلب مقصودا فيما كان فيه تبعا وإن كان عليها
~~دين يسعى الولد في جميع الدين أيضا؛ لأنه قائم مقامها فيما كان عليها من
~~الدين والكتابة وهذا؛ لأنه لا يعتق
# PageV08P030
# إلا بعتقها فكان هذا والولد المولود في الكتابة سواء وإن أعتقه المولى لم
~~يبطل عنه الدين؛ لأن الدين قد ثبت في ذمته على أن يؤدي من سعايته باعتبار
~~خلافته عنها فلا يبطل بإعتاق المولى إياه كما لا يبطل بإعتاق المولى إياها
~~وإن كان هذا الولد جارية فعلقت من المولى، ثم مات المولى عتقت بجهة
~~الاستيلاد؛ لأنها كانت كالمكاتبة للمولى وسعت في الدين الذي على أمها كما ms2145
~~لو كان المولى أعتقها في حياته ولم تسع في المكاتبة؛ لأن سعايتها في
~~المكاتبة كان لتحصيل العتق لنفسها وقد عتقت ولأن المولى بإعتاقه إياها بعد
~~موت الأم يصير مبرئا لها عن بدل الكتابة.
# ألا ترى أنه لو أعتق أمها في حياتها كان مبرئا لها عن بدل الكتابة فكذلك
~~الولد ويستوي إن أعتقها قصدا أو بالاستيلاد.
# وإذا كاتب الرجل أمة فولدت ولدا فجنى على الولد جناية أو اكتسب مالا
~~فجميع ذلك للأم؛ لأنه تابع لها في الكتابة فكسبه وأرش طرفه لها وليس للولد
~~أن يمنع شيئا منها وإن كان كبيرا فإن عتقا، ثم ماتت الأم فذلك ميراث عنها
~~سواء كانت أخذت منه أو لم تأخذ بخلاف ما يكتسبه الولد بعد موتها وهذا؛ لأن
~~حال بقاء الأصل لا عبرة للتبع فكان كسب الولد ككسبها ولو اكتسبت، ثم عتقت
~~وماتت كان كسبها ميراثا عنها سواء كان في يدها أو في يد غيرها فكذلك كسب
~~ولدها فأما بعد الموت فات ما هو الأصل ولكن بقي الولد خلفا عنها فيما كان
~~من حاجتها وحاجتها إلى أداء البدل لتعتق به فلهذا كان ما وراء ذلك من كسب
~~الولد له وإن مات الولد بعد العتق من تلك الجراحة كان جميع قيمته للأم؛ لأن
~~الجاني صار قاتلا له فإن بالعتق لا تنقطع السراية هنا حين لم يتبدل المستحق
~~وإذا صار قاتلا له، وهو مكاتب وقت جنايته فيكون الواجب عليه القيمة ويكون
~~ذلك سالما للأم.
# وإن مات الولد عن مال وورثة أحرار، ثم ماتت الأم قبل أن تأخذه ولم تترك
~~شيئا فذلك المال مالها؛ لأن سبب الاستحقاق تم لها في حياتها فلا يبطل حقها
~~بموتها ولكن القيمة مالها ويأخذ المولى منه المكاتبة والباقي ميراث عنها
~~ويجوز لولد المكاتبة أن يبيع ويشتري؛ لأنه بمنزلة أمه مكاتب فيملك التصرف
~~وإن كان كسبه لها بحكم التبعية في الكتابة فإن لحقه دين، ثم ماتت الأم سعى
~~في جميع ذلك كما كان يسعى في حياتها فإن اكتسب مالا قضى منه الدين الذي
~~عليه وعلى ms2146 أمه وسعى في الكتابة؛ لأنه مع لحوق الدين إياه، هو قائم مقام
~~الأم بعد موتها فيسعى في جميع ما عليها وإن مات بدئ بدينه؛ لأن دينه في
~~ذمته أقوى من حيث إنه أسبق تعلقا وأنه أصيل فيه لمباشرة سببه فيبدأ من كسبه
~~بدينه، ثم بدين أمه.
# ألا ترى أن المكاتبة لو أذنت لعبدها في
# PageV08P031
# التجارة فلحقه دين، ثم ماتت كان غرماء العبد أحق بمالية الرقبة من
~~غرمائها فكذلك الولد وهذا؛ لأن كسبه لها بعد ما يفرغ من حاجته فإن حاجة
~~المكتسب في كسبه مقدم على حاجة غيره.
# مكاتبة ولدت بنتا فكبرت وارتدت ولحقت بالدار، ثم أسرت لم تكن فيئا؛ لأنها
~~مكاتبة تبع لأمها والمكاتبة لا تملك بالأسر فتحبس حتى تتوب أو تموت كما لو
~~كانت الأم هي التي فعلت ذلك وبهذا ونحوه يتبين فساد قول من يقول من
~~أصحابنا: إن أحدا لا يتكاتب على أحد فإن الابنة لو لم تصر مكاتبة حقيقة
~~لصارت فيئا بالأسر فإن ماتت المكاتبة عن غير وفاء فإن القاضي يخرج الابنة
~~من الحبس حتى تسعى فيما على أمها؛ لأن حبسها لحق الشرع، وحق الأمة والمولى
~~فيها، وفي سعايتها مقدم على حق الشرع.
# ألا ترى أن الأمة إذا ارتدت لم تحبس ولكنها تدفع إلى المولى يستخدمها
~~ويحبسها فكذلك الابنة هنا تخرج لتسعى فيما على أمها مكاتبة ولدت ولدا، ثم
~~قتلها الولد فقتلها بمنزلة موتها وليس عليه من جنايته شيء؛ لأنه جزء منها
~~فكأنها جنت على نفسها ولأنه لو جنى على غيرها كان موجب جنايته في كسبه
~~وكسبه لها فلو وجب لها بجنايته شيء إنما يجب فيما هو من حقها فلا يكون
~~مفيدا وإن جنت الأم جناية على إنسان، ثم ماتت قبل أن يقضى عليها بشيء سعى
~~الولد في الجناية والكتابة؛ لأنه قائم مقامها، وهي في حياتها كانت تسعى
~~فيها فإن عجز نظر فإن كان القاضي قضى لولي الجناية بالقيمة فهو بمنزلة
~~الدين على الولد يباع فيه وإن كان القاضي لم يقض لولي الجناية بشيء بطلت
~~الجناية بعجزه ms2147 كما لو عجزت في حال حياتها قبل قضاء القاضي، ثم ماتت وهذا؛
~~لأن حق ولي الجناية في رقبتها وإنما يصير دينا في ذمتها بقضاء القاضي فإذا
~~ماتت قبل القضاء بطل حقه لفوات محله فكذلك هنا، والله أعلم بالصواب.
### | [باب مكاتبة الرجلين]
# (قال) : وإذا كاتب الرجلان عبدهما مكاتبة واحدة فأدى إلى أحدهما حصته لم
~~يعتق نصيبه منه ما لم يؤد جميع المكاتبة إليهما؛ لأن العقد واحد في حق
~~المكاتب فلا يعتق شيء منه بأداء بعض البدل كما لو كان لرجل واحد وهذا؛ لأن
~~المقبوض غير سالم للقابض بل لشريكه أن يستوفي منه نصفه؛ لأنه مال وجب لهما
~~بسبب واحد عوضا عما هو مشترك بينهما فكان أداؤه إلى أحدهما كأدائه إليهما
~~وإن أعتقه أحدهما جاز؛ لأنه مالك لنصيبه متمكن من إعتاقه
# PageV08P032
# بعد الكتابة كما كان متمكنا منه قبل ذلك وكذلك إن وهب له نصيبه من
~~المكاتبة أو أبرأه عنه عتق؛ لأنه لو كان مالكا لجميعه كان معتقا له بإبرائه
~~عن جميع البدل فكذلك إذا كان مالكا لبعضه كان معتقا لحصته بإبرائه إياه عن
~~حصته من البدل بمنزلة ما لو قال له أنت حر بخلاف ما لو استوفى حصته وهذا؛
~~لأن ما أسقط بالهبة والإبراء نصيبه خاصة فيتحقق به براءة ذمة المكاتب عن
~~نصيبه فأما المستوفي ليس بنصيبه خاصة حتى كان لشريكه أن يشاركه فلا يتم
~~براءة ذمته عن نصيبه بهذا الاستيفاء وكذلك إن سلم الشريك للقابض ما قبض أو
~~كان قبض نصيبه بإذن شريكه؛ لأنه لا يتم سلامة المقبوض له بهذا أيضا حتى لو
~~عجز الغلام كان المأخوذ بينهما نصفين وهذا؛ لأنه إنما سلم المقبوض بشرط أن
~~يسلم له ما في ذمة المكاتب فإذا فات شرطه بالعجز رجع بنصف ما قبض كالمحال
~~عليه إذا مات مفلسا يعود الدين إلى ذمة المحيل، ثم المكاتب بالخيار بعد
~~إعتاق أحدهما إياه إن شاء عجز ويكون الشريك بالخيار بين التضمين والسعاية
~~في نصف القيمة والعتق في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -.
# وبين العتق والسعاية إن ms2148 كان المعتق معسرا؛ لأنه بتعجيزه نفسه انفسخت
~~الكتابة فيكون حكمه حكم عبد مشترك بين اثنين يعتقه أحدهما وعلى قول أبي
~~يوسف - رحمه الله - يضمن المعتق نصف قيمته إن كان موسرا ويسعى العبد في نصف
~~قيمته إن كان معسرا كما هو مذهبه في العبد المشترك، وعلى قول محمد - رحمه
~~الله تعالى - يضمن الأقل من نصف القيمة ونصف ما بقي من الكتابة وكذلك يسعى
~~العبد في الأقل عند عسرة المعتق؛ لأن وجوب الضمان والسعاية لدفع الضرر عن
~~الشريك ويندفع الضرر عنه بإيجاب الأقل كأن حقه وقت الإعتاق كان في الأقل.
# ألا ترى أنه يعتق نصيبه باتصال ذلك إليه والضرر يندفع عنه باتصال حقه
~~إليه وأبو يوسف - رحمه الله تعالى - يقول اعتبار الأقل بحكم بقاء الكتابة
~~وحين عجز نفسه فقد انفسخت الكتابة فكان حق الساكت في نصف العبد عينا ولا
~~يندفع الضرر عنه إلا باتصال نصف القيمة إليه ولا معنى لاعتبار الأقل بعد
~~ذلك، وإن اختار المضي على المكاتبة، ثم مات عن مال كثير أخذ المولى الذي لم
~~يعتق نصف المكاتبة من ماله كما كان يطالبه به في حياته، ثم الباقي بعد ذلك
~~لورثته.
# وإذا كاتب الرجلان عبدين بينهما مكاتبة واحدة إن أديا عتقا وإن عجزا ردا
~~فإنه يكون كل واحد منهما مكاتبا بينهما على حدة بحصته وذلك بأن يقسم المسمى
~~على قيمتهما فيكون كل واحد منهما مكاتبا بحصته وإذا أدى أحدهما حصته إليهما
~~عتق بخلاف ما لو كانا لرجل واحد؛ لأن هناك كل واحد منهما
# PageV08P033
# يمكن أن يجعل ملتزما لجميع البدل، البعض بطريق الأصالة، والبعض بطريق
~~الكفالة مراعاة لشرط المولى، والمالك واحد فلا يكون ذلك منهما كفالة على
~~الحقيقة.
# فأما هنا نصف كل واحد منهما لمالك على حدة فلو جعلنا كل واحد منهما
~~مطالبا بجميع البدل كان بحكم الكفالة في البعض، وفي نصف ذلك كفالة من كل
~~واحد منهما عن مملوك هو لغير مولاه فيكون كفالة حقيقة ولا تصح الكفالة من
~~المكاتب ولا ببدل الكتابة فلهذا كان كل واحد منهما مطالبا بحصته ms2149 خاصة يعتق
~~بأداء ذلك إليهما كما لو كاتبه كل واحد منهما بعقد على حدة.
# عبد بين رجلين كاتب أحدهما نصيبه بغير إذن شريكه فللشريك أن يرد
~~المكاتبة، وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى - ليس له ذلك بمنزلة ما لو
~~أعتق أحدهما نصيبه أو بمنزلة ما لو باع أحدهما نصيبه؛ لأن تصرف المكاتب
~~لاقى خالص ملكه ولكنا نقول هذا عقد محتمل للفسخ، وفي إبقائه ضرر على الشريك
~~الآخر، أما في الحال فلأنه يتعذر عليه بيع نصيبه، وأما بعد الأداء فلأنه
~~يتعذر عليه استدامة الملك في نصيبه فلدفع الضرر عن نفسه يتمكن من فسخ عقد
~~شريكه وإذا جاز فسخ الكتابة لدفع الضرر عن المتعاقدين فلأن يجوز فسخه لدفع
~~الضرر عن غيرهما ممن لم يرض بعقدهما أولى، ولا يبعد أن يلاقي تصرف الإنسان
~~ملكه، ثم للغير أن يفسخه لدفع الضرر عن نفسه كالراهن يبيع المرهون أو الآجر
~~يبيع المؤاجر فإن أعتقه الشريك الآخر بعد ذلك نفذ عتقه عندنا.
# وقال ابن أبي ليلى لا ينفذ عتقه حتى ينظر ماذا يصنع في المكاتبة فإن
~~أداها عتق وضمن الذي كاتبه نصيب شريكه والولاء كله له وإن عجز ينفذ عتقه
~~وهذا بناء على أصله أن الكتابة لا تتجزى وأن المولى بعقد الكتابة يستحق
~~الولاء فإذا صار المكاتب مستحقا لجميع ولائه لا يملك الآخر إبطاله عليه
~~بالإعتاق ولكن يتوقف حكم إعتاقه لتوقف ملكه في نصيبه فإن أدى الكتابة تبين
~~أن نصيب الشريك كان منتقلا إلى المكاتب فيضمن المكاتب له نصف قيمته،
~~والولاء كله له وإن عجز تبين أنه كان مشتركا بينهما فينفذ عتق المعتق في
~~نصيبه فأما عندنا: نصيب الشريك باق على ملكه عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - غير مكاتب وعندهما مكاتب كان متمكنا من فسخ الكتابة فيعتق نصيبه
~~بإعتاقه وإذا أعتق فالمكاتب بالخيار في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~إن شاء مضى على الكتابة وأدى البدل وكان ولاؤه لهما، وإذا اختار ذلك فليس
~~للمكاتب أن يضمن المعتق شيئا؛ لأنه ما أتلف عليه شيئا من ms2150 حقه وإن شاء عجز
~~نفسه فعند ذلك يخير الذي كاتبه بين عتقه
# PageV08P034
# واستسعائه، وتضمين شريكه لما بينا.
# وعندهما يعتق كله بإعتاق أحدهما وإن كان المعتق موسرا فللآخر حق التضمين
~~فإن كان معسرا فللآخر حق الاستسعاء على ما بينا من الاختلاف بينهما وعلى
~~هذا لو كاتب الآخر نصيبه أيضا عند ابن أبي ليلى لا ينفذ منه وعندنا ينفذ
~~ويكون مكاتبا بينهما وليس للمكاتب الأول أن يفسخ عقد الثاني وإن باشره بغير
~~إذنه؛ لأن ثبوت حق الفسخ لمعنى دفع الضرر ولا ضرر عليه هنا؛ لأن نصيبه
~~مكاتب، ثم المسألة في كتابة أحد الشريكين على ثلاثة أوجه:
# أحدها أن يكون بغير إذن شريكه ويستوفي البدل قبل أن يفسخ الشريك الكتابة
~~فنقول على قول أبي حنيفة - رحمه الله - يعتق نصيبه لوجود شرط العتق، وهو
~~أداء البدل، ثم يكون للساكت أن يأخذ من المكاتب نصف ما أخذ من العبد؛ لأن
~~المؤدى كسبه وكسبه كان مشتركا بينهما فله أن يأخذ نصف ذلك منه ونصف ما بقي
~~من الكسب في يد العبد أيضا، ثم يرجع المكاتب على العبد بما أخذه منه شريكه؛
~~لأن جميع البدل كان بمقابلة نصيبه وقد سلم نصيبه للعبد أيضا ولم يسلم
~~للمولى نصف البدل فيرجع به عليه كما لو استحقه مستحق آخر من يده، ثم إن كان
~~المكاتب موسرا فللشريك خيار بين ثلاثة أشياء وإذا اختار التضمين يرجع
~~المكاتب بما ضمن على العبد، ويكون الولاء كله له وإن اختار الاستسعاء أو
~~الإعتاق أو كان المكاتب معسرا فالولاء بينهما.
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى الجواب كذلك إلا أن المكاتب لا
~~يرجع على العبد بالنصف الذي أخذه شريكه منه؛ لأنه عندهما صار الكل مكاتبا
~~فإن جميع البدل مقابل بجميع الكسب ولم يسلم له إلا النصف وقد سلم للمولى من
~~جهته نصف البدل أيضا، ثم إن كان المكاتب موسرا فليس للساكت إلا التضمين وإن
~~كان معسرا فليس له إلا الاستسعاء.
# والوجه الثاني: أن يكاتب أحدهما نصيبه بإذن شريكه فعلى قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله ms2151 تعالى - إذا استوفى البدل عتق نصيبه وللشريك أن يرجع عليه بنصف
~~ما أخذ أيضا وبنصف ما بقي من الكسب في يد العبد؛ لأنه أداه من كسبه وإذنه
~~في العقد لا يكون إذنا في قبض البدل. ألا ترى أن الوكيل بالكتابة لا يملك
~~قبض البدل فلهذا كان هذا الفصل والفصل الأول سواء عنده إلا في حكمين:
# أحدهما أنه لا يكون للآخر حق فسخ الكتابة، والآخر أنه لا يكون له أن يضمن
~~المكاتب بعد العتق لوجود الرضا منه بالسبب وعلى قولهما إذنه في كتابة نصيبه
~~يكون إذنا في كتابة الكل فيصير الكل مكاتبا بينهما إلا أن يقبض أحدهما جميع
~~البدل لا يعتق ما لم يصل إلى الآخر نصيبه؛ لأن
# PageV08P035
# المكاتب في نصيبه كان وكيلا والوكيل بالكتابة لا يملك القبض للبدل فإن
~~وصل إلى الآخر نصيبه حينئذ يعتق وما بقي من الكسب كله سالم للعبد.
# والوجه الثالث: أن يأذن أحدهما لشريكه في أن يكاتب نصيبه ويقبض البدل
~~فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - إذا قبض المكاتب البدل فليس للشريك أن
~~يرجع بشيء من المقبوض؛ لأنه قبضه برضاه وصار هو آذنا للعبد في أن يقضي دينه
~~بكسبه فلا يثبت له حق استرداد شيء من القابض بخلاف الأول.
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يعتق كله بقبض المكاتب سواء وصل
~~إلى الشريك نصيبه أو لم يصل؛ لأنه كان وكيلا من جهته في قبض البدل فيعتق
~~العبد بالأداء إليه والمقبوض مشترك بينهما ولا سبيل للشريك على ما بقي من
~~كسب العبد في يده سواء وصل إليه نصيبه مما قبضه المكاتب أو لم يصل بأن هلك
~~في يده؛ لأن هلاك نصيبه في يد وكيله كهلاكه في يده وإن كان أحد الشريكين
~~كاتب جميع العبد فقول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في هذا كقولهما حتى
~~إذا عتق بالأداء إليه رجع الشريك عليه بنصف المقبوض وإذا كان بغير إذنه لم
~~يكن له أن يرجع على العبد بشيء من ذلك؛ لأن جميع البدل هنا بمقابلة جميع
~~الكسب والرقبة ولم ms2152 يسلم له من جهة المكاتب إلا النصف وقد سلم للمكاتب نصف
~~البدل أيضا فلا يرجع عليه بشيء آخر فإن أذن أحدهما لصاحبه أن يكاتب نصيبه
~~ويقبض البدل، ثم نهاه بعد ما قبض بعضه صح نهيه؛ لأن إذنه للمكاتب في قضاء
~~دينه بنصيبه من الكسب لا يكون ملزما شيئا إياه فيكون له أن يرجع عن ذلك حتى
~~يشاركه فيما يقبض بعده ولا يشاركه فيما كان قبض قبل النهي اعتبارا للبعض
~~بالكل.
# وإن كاتب أحدهما نصيبه بغير إذن شريكه فلم يعلم به شريكه حتى كاتبه نصيبه
~~بإذن الأول، ثم علم بكتابة الأول فأراد ردها لم يكن له ذلك؛ لأنه بمباشرة
~~الكتابة في نصيبه صار مسقطا لخياره فإن الخيار له كان لدفع الضرر، وقد
~~التزم ذلك الضرر، ثم ما يأخذ واحد منهما بعد هذا منه فهو سالم له لا يشاركه
~~الآخر فيه؛ لأن نصيب كل واحد منهما صار مكاتبا بعقد باشره بنفسه فلا يكون
~~بينهما في البدل شركة كما لو باع كل واحد منهما نصيبه بعقد على حدة بخلاف
~~ما إذا كاتباه معا؛ لأن البدل هناك وجب لهما بعقد واحد وإن كان الأول أخذ
~~منه شيئا قبل كتابة الثاني كان للثاني أن يشاركه فيه؛ لأن الثاني إنما يكون
~~مسقطا حقه عن كسبه بكتابة نفسه فيقتصر ذلك على ما يكتسبه بعد كتابته فلا
~~يتعدى إلى ما كان قبله وإن أذن كل واحد منهما لصاحبه في مكاتبة نصيبه منه
~~فهذا إذن له
# PageV08P036
# في القبض ولا يرجع أحدهما فيما قبض الآخر ولا يشاركه.
# وقوله وهذا إذن له في القبض تجوز في العبارة فإن الإذن في الكتابة لا
~~يكون إذنا في القبض ولكن إنما لا يرجع واحد منهما على صاحبه؛ لأن المكاتب
~~صار أحق بجميع كسبه، ونصيب كل واحد منهما من البدل واجب بعقد على حدة فلا
~~شركة بينهما في المقبوض.
# وإن كاتب أحدهما نصيبه منه بعد ما أذن له صاحبه في الكتابة والقبض فقبض
~~بعض الكتابة، ثم عجز الغلام ففي القياس للشريك أن يرجع على القابض ms2153 بنصف
~~المقبوض؛ لأنه إنما رضي بقبضه ليعتق نصيبه به ولم يعتق حين عجز الغلام
~~ولأنه إنما رضي الآذن بأن يقضي العبد دينه بنصيبه من الكسب وبعد العجز لا
~~دين فبقي هو كسب عبد مشترك بينهما فله أن يأخذ منه نصفه، وفي الاستحسان لا
~~سبيل له عليه فيما قبض اعتبارا للبعض بالكل وهذا؛ لأنه صار مسقطا حقه عن
~~المقبوض حين أذن له في قبضه فلا يعود حقه فيه بعجز الغلام ألا ترى أنه لو
~~تبرع إنسان بقضاء بعض البدل عن المكاتب، ثم عجز المكاتب عما بقي لم يكن
~~للمتبرع استرداد ما تبرع به فهذا مثله وإذا كاتب أحدهما كله بغير إذن
~~شريكه، ثم وهب للعبد نصف المكاتبة لم يعتق منه شيء كما لو كان العبد كله له
~~وهذا؛ لأنه أضاف الهبة إلى نصف شائع فلا يتعين لذلك حصة نصيبه خاصة فلهذا
~~لا يعتق.
# وإن قال وهبت لك جميع حصتي من هذه المكاتبة عتق إما؛ لأن جميع البدل وجب
~~بعقده فكان هذا وقوله وهبت لك المكاتبة كلها سواء أو؛ لأنه بريء من حصته من
~~البدل حين أضاف الهبة إلى نصيبه خاصة بمنزلة ما لو كاتباه، ثم وهب أحدهما
~~جميع حصته إلا أن الأول أصح؛ لأن العبد هنا لا يعتق إلا بأداء جميع البدل
~~إليه فعلم أن هبة جميع حصته تكون هبة لجميع المكاتبة مكاتبة بين رجلين علقت
~~من أحدهما فهي بالخيار؛ لأنه تلقاها جهتا حرية فإن شاء عجزت فكانت أم ولد
~~له ويضمن لشريكه نصف قيمتها ونصف عقرها؛ لأنها أمة بينهما وقد استولدها وإن
~~شاءت مضت على الكتابة وأخذت عقرها فإن مضت على الكتابة، ثم علقت من الآخر،
~~ثم عجزت فالولد الأول للأول، والولد الثاني للثاني؛ لأن نصفها في الظاهر
~~مكاتب له حين استولدها وذلك يكفي لثبوت نسب الولد الثاني منه، وهي أم ولد
~~للأول؛ لأنه استحق حق أمية الولد في جميعها إلا أن المكاتبة في نصيب الآخر
~~كان مانعا من ظهور هذا الاستحقاق قبل العجز وقد ارتفع هذا المانع بالعجز
~~فصارت ms2154 أم ولد له من ذلك الوقت ألا ترى أن الخيار إذا سقط في البيع
# PageV08P037
# بشرط الخيار يثبت الملك للمشتري من وقت العقد حتى يستحق الزوائد وإذا
~~صارت أم ولد له فعليه نصف قيمتها للثاني وعلى الثاني جميع قيمة الولد؛ لأنه
~~تبين أنه استولد مملوكة الغير ولكنه كان مغرورا باعتبار ظاهر الملك فيكون
~~ولده حرا بالقيمة ولم يذكر حكم العقر؛ لأنه على رواية هذا الكتاب وجب نصف
~~العقر على الثاني ونصف العقر على الأول فيكون أحدهما قصاصا بالآخر.
# وقد بينا في كتاب الدعوى أن الأصح وجوب جميع العقر على الثاني، ثم يكون
~~النصف بالنصف قصاصا ويبقى للأول نصف العقر على الثاني، وبينا هناك أن قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أيضا أنه حين استولدها أحدهما صار الكل
~~أم ولد له، وهي مكاتبة فلا يصح استيلاد الثاني بعد ذلك ولا يثبت النسب منه
~~بالدعوى.
# مكاتبة بين رجلين ولدت بنتا، ثم وطئ أحدهما الابنة فعلقت منه قال ثبت
~~نسبه منه؛ لأن الابنة بمنزلة أمة مكاتبة بينهما فيثبت نسب ولدها من أحدهما
~~بالدعوى كما ثبت نسب ولد المكاتبة والابنة على حالها ليس لها أن تخرج نفسها
~~من المكاتبة لتكون أم ولد للمستولد؛ لأنها تابعة في العقد فلا تملك فسخ
~~العقد في حق نفسها مقصودا ولا ولاية لها على فسخ العقد في حق أمها ولأن
~~الأم إنما كانت تعجز نفسها عما عليها من البدل وليس على الولد شيء من البدل
~~وقد كان للأم منفعة في التخيير فخيرناها ولا منفعة للابنة في ذلك وعلى
~~المستولد عقرها؛ لأنه وطئها، وهي مكاتبة ولكن عقرها للأم بمنزلة كسبها
~~وأنها تابعة للأم في الكتابة فإن عجزت المكاتبة صارت الابنة أم ولد للواطئ؛
~~لأن المانع من ظهور أمية الولد في نصيب شريكه منها قد ارتفع بعجز الأم
~~وإنما تصير أم ولد له من حين علقت منه فلهذا يضمن لشريكه نصف قيمتها يوم
~~علقت منه وإن لم تعجز فأعتق الشريك الآخر الابنة بعد علوقها من الأول عتقت
~~عند أبي حنيفة - رحمه ms2155 الله -؛ لأن نصيبه من الابنة باق على ملكه ما بقيت
~~الكتابة فيها فينفذ عتقه ولا سعاية عليها؛ لأن نصيب المعتق عتق بإعتاقه
~~ونصيب الآخر بمنزلة أم الولد ولا سعاية على أم الولد للمستولد في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - بمنزلة أم ولد بين شريكين أعتقها أحدهما وولدها
~~حر؛ لأنه ثابت النسب من المستولد وقد عتقت بذلك لكونه متمكنا من إعتاقه ولا
~~سعاية عليه في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أيضا؛ لأن إعتاق الشريك
~~نصيبه من الأم يكون إعتاقا لنصيبه منه كما بينا من عتق السفلى بإعتاق
~~العليا على أصله والمكاتبة باقية على حالها تعتق بالأداء أو تعجز فتكون أمة
~~بينهما.
# مكاتبة بين رجلين ولدت فأعتق
# PageV08P038
# أحدهما الولد عتق نصيبه منه لكونه مالكا لنصيبه بسبب دخوله في مكاتبة
~~الأم، وهو على حاله حتى تعجز الأم أو تعتق؛ لأنه لما صار تبعا لأمه في
~~الكتابة لا ينقلب مقصودا ما بقي حكم التبعية ولأن الأم لها حق في كسب الولد
~~فلا يتمكن المعتق من إبطال حقها في كسبه فإن عتقت عتق معها لبقاء حكم
~~التبعية في النصف الذي بقي رقيقا منه فإن عجزت فقد زال معنى التبعية، وصار
~~الولد مقصودا، وهو مشترك بينهما أعتقه أحدهما وقد بينا حكم العبد المشترك
~~يعتقه أحد الشريكين وإذا اختار التضمين يضمنه نصف قيمته وقت إعتاقه لا وقت
~~عجز الأم؛ لأن وجوب الضمان بسبب الإعتاق فتعتبر القيمة عند ذلك كما تعتبر
~~قيمة المغصوب وقت الغصب.
# مكاتبة بين رجلين ولدت بنتا فوطئا الابنة فعلقت فولدت منهما، ثم ماتا
~~فالابنة حرة؛ لأنها كانت أم ولد لهما فتعتق بموتهما كما لو أعتقاها وهذا؛
~~لأنها استغنت عن تبعية الأم لما ظهر لها من سبب العتق مجانا وتبقى الأم على
~~مكاتبتها؛ لأن نفوذ العتق في التبع لا يوجب عتق الأصل ولو كانت الأم هي
~~التي ولدت منهما، ثم ماتا عتقت هي بجهة الاستيلاد وعتق ولدها أيضا؛ لأنه
~~تبع لها وثبوت العتق في التبع بثبوته في الأصل ولأن عتقها بالاستيلاد
~~كعتقها بإعتاق ms2156 منهما ابتداء وقد بينا أنهما إذا أعتقاها عتق الولد معها؛
~~لأن إعتاقهما إياها بمنزلة الاستيفاء لما عليها من المكاتبة وإن عجزت، ثم
~~ولدت منهما بعد ذلك فالولد الأول رقيق؛ لأن بعجزها انفسخت الكتابة وصار
~~الولد الأول رقيقا، ثم يثبت فيها حق أمية الولد بعد انفصال هذا الولد عنها
~~وحق العتق لا يسري إلى الولد المنفصل كحقيقة العتق.
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا كاتب أحد الشريكين بغير إذن
~~شريكه، ثم علقت منه فهي أم ولد له وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - في هذا
~~لا يخالفهما؛ لأن نصيب الشريك عنده لم يصر مكاتبا فتصير أم ولد للمشتري
~~ولكنه حفظ جوابهما ولم يحفظ جواب أبي حنيفة، وهي مكاتبة على حالها؛ لأن
~~الكتابة لا تنافي الاستيلاد سابقا ولا طارئا ويضمن نصف قيمتها، ونصف عقرها
~~للشريك وهذه إجازة للمكاتبة؛ لأن العقد في حق الشريك لدفع الضرر عنه وقد
~~زال ذلك بتحول نصيبه إلى المستولد قال وهذا بمنزلة رجل له أم ولد كاتبها
~~يريد به التشبيه في حكم لزوم الكتابة.
# فأما في مسألة الأصل المستولد ضامن نصف العقر؛ لأن كتابته في نصيبه كان
~~نافذا ومن استولد مكاتبته يلزمه العقر لها وقد فسره بعد هذا فقال جارية بين
~~رجلين كاتبها أحدهما بغير إذن شريكه، ثم
# PageV08P039
# وطئ الذي كاتبها قبل أن يعلم شريكه بالمكاتبة فولدت منه فهي أم ولد له
~~والمكاتبة جائزة ويضمن الواطئ نصف قيمتها، ونصف عقرها للشريك، ونصف العقر
~~لها وللمكاتبة الخيار؛ لأنه تلقاها جهتا حرية فإن اختارت الكتابة أخذت نصف
~~العقر منه وإن اختارت أن تكون أم ولد له لم يكن لها نصف العقر؛ لأن
~~استحقاقها نصف العقر لكونها أحق بنفسها بعقد الكتابة وقد زال ذلك حين
~~اختارت الاستيلاد فإن أم الولد لا تستوجب على مولاها دينا وإن أجاز شريكه
~~المكاتبة بعد ما علقت منه فإجازته باطلة، وهي مكاتبة؛ لأنه أجاز عقدا باطلا
~~ولأن نصيبه تحول إلى المكاتب بالاستيلاد وإنما كان يعتبر إجازته باعتبار
~~ملكه فإن وطئها الذي لم يكاتب فعلقت منه ms2157 فهي أم ولد الذي علقت منه؛ لأنه
~~مالك لنصيبه منها فصح استيلاده فيها والمكاتبة على حالها جائزة حتى يردها
~~الواطئ؛ لأنه لا منافاة بين الاستيلاد والكتابة وكل واحد منهما يطرأ على
~~صاحبه فلم يكن إقدامه على الاستيلاد إبطالا منه للكتابة ولكنه لو انفسخت
~~الكتابة بعد ذلك صار الكل أم ولد له؛ لأن المانع من انتقال نصيب الشريك
~~إليه بالاستيلاد هو الكتابة وقد ارتفعت وإن كاتبها أحدهما بإذن شريكه، ثم
~~استولدها الآخر فإن شاءت عجزت، وكانت أم ولد المستولد لزوال المانع في نصيب
~~الشريك، وإن شاءت مضت على كتابتها وأخذت منه نصف العقر؛ لأن الكتابة في
~~نصيب الشريك لازمة حين باشرها بإذن شريكه وتأخذ منه نصف العقر؛ لأنها أحق
~~بنفسها في ذلك النصف فإذا أدت المكاتبة عتقت ولم تسع للمستولد في شيء؛ لأن
~~نصيبه منها أم ولد ولا سعاية على أم الولد للمستولد في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -.
# وإن كاتب أحدهما نصيبه بغير إذن شريكه فاكتسبت مالا وقضت منه الكتابة
~~فعتقت، ثم اكتسبت مالا، ثم حضر الذي لم يكاتب فله نصف ما اكتسبته قبل أداء
~~الكتابة ولها نصفه؛ لأن نصيب المكاتب منها مكاتب، ونصيب الشريك مملوك له
~~والكسب يملك بملك الأصل وما اكتسبته بعد أداء الكتابة فهو لها؛ لأن عندهما
~~تعتق كلها بعتق البعض، وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يعتق نصيب
~~المكاتب ونصيب الشريك بمنزلة المكاتب لما عليها من السعاية والمكاتب أحق
~~بكسبه من المولى فلهذا لم يكن للشريك شيء مما اكتسبت بعد أداء الكتابة فإن
~~ماتت قبل أن تؤدي شيئا وتركت مالا فنصفه للذي لم يكاتب؛ لأنه كسب نصيبه
~~منها ويأخذ الذي كاتب النصف الباقي في المكاتبة؛ لأن كسب نصيبه منها
~~والمكاتبة كانت نافذة في نصيبه فيأخذ بدل
# PageV08P040
# الكتابة في تركتها بعد موتها، ثم يأخذ الذي لم يكاتب نصف قيمتها مما بقي
~~إن كان شريكه معسرا؛ لأنه يثبت له حق استسعائها في نصف القيمة إن كانت حية
~~وقد ماتت عن مال فيأخذ تلك السعاية من مالها والباقي ms2158 ميراث لورثتها
~~الأحرار؛ لأنه حكم بعتقها بأداء السعاية مستندا إلى حال حياتها فإن لم يكن
~~وارث غيرهما كان ما بقي بينهما نصفين؛ لأن نصيب كل واحد منهما عتق على ملكه
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فهي مولاة لهما وإن شاء أن يضمن
~~شريكه؛ لأنه موسرا كان له ذلك؛ لأن المكاتب صار معتقا لنصيبه، ثم يرجع به
~~المكاتب في مالها كما يرجع عليها لو كانت حية ويكون ولاؤها وميراثها له إن
~~لم يكن لها وارث؛ لأنه تملك نصيب شريكه بالضمان.
# وإن كانت ماتت بعد ما أدت المكاتبة وقد تركت مالا لا يدرى متى اكتسبته
~~قبل الأداء أو بعده فالمال له؛ لأن الكسب حادث فيحال حدوثه إلى أقرب
~~الأوقات، وهو ما بعد أداء الكتابة ولأن سبب الاستحقاق لها؛ لأنه قد ظهر،
~~وهو اكتسابها، واستحقاق النصف لشريكه لم يعلم سببه، وهو كون نصيبه قنا حين
~~اكتسب ولا يقال قد عرفنا نصيبه مملوكا قنا له فيجب التمسك بذلك حتى يتبين
~~خلافه؛ لأن هذا ظاهر علم زواله بعد ما أدت الكتابة واستصحاب الحال إنما
~~يعتبر إذا لم يكن خلافه معلوما في الحال.
# جارية بين رجلين كاتبها أحدهما بغير إذن شريكه فأدت إليه الكتابة، ثم
~~وطئها الآخر فعلقت منه قال تسعى له في نصيبه؛ لأن نصيبه بمنزلة المكاتب لما
~~عليها من السعاية ولا تصير أم ولد له أما عندهما؛ لأنها عتقت بأداء
~~الكتابة، وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لأنه تعذر استدامة الملك لما
~~نفذ فيها من العتق من جهة المكاتب وإنما تكون أم ولد له إذا عجزت عن
~~السعاية وليس لها ذلك ههنا حتى لو مات المستولد قبل أن تؤدي السعاية عتق
~~نصيبه بجهة الاستيلاد وسقط عنها السعاية عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~-.
# رجل كاتب جارية، ثم مات عن ابنين فاستولدها أحدهما فهي بالخيار إن شاءت
~~عجزت فكانت أم ولد له ويضمن نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه؛ لأن الكتابة
~~انفسخت بالعجز فصارت مشتركة بينهما إرثا قد استولدها أحدهما وإن شاءت مضت
~~على ms2159 كتابتها وأخذت عقرها؛ لأن المكاتب لا يورث ما بقيت الكتابة وقد سقط
~~الحد عن الواطئ بشبهة حق الملك الثابت له فيها بانعقاد سببه فيجب العقر
~~لها.
# وإذا كاتب الرجلان جارية بينهما مكاتبة واحدة، ثم ارتد أحدهما عن الإسلام
~~فأدت المكاتبة إليهما، ثم قتل مرتدا قال لا تعتق وليس أداؤها إلى المرتد
~~بشيء في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
# PageV08P041
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تعتق؛ لأن قبض المرتد عندهما جائز
~~كقبض المسلم بمنزلة قولهما في تصرفات المرتد وأما في قول أبي حنيفة في
~~تصرفات المرتد تتوقف وتبطل بقتله فكذلك قبضه نصيبه من البدل كان موقوفا
~~وبالقتل تبين أنه كان حق الوارث فكان قبضه باطلا وترجع الورثة على الشريك
~~بنصف ما أخذ كما لو كان هو أخذ نصيبه وحده ولهذا لا يعتق نصيب الشريك منها
~~أيضا، ثم يستسعونها في النصف الباقي فإن عجزت ردت في الرق بمنزلة مكاتبة
~~أدت نصف البدل إلى الموليين، ثم عجزت، ثم أشار في الأصل إلى أنه وإن كاتبه
~~في حالة الردة لم يجز قبضه لبدل الكتابة بخلاف ما إذا باعه في حالة الردة
~~وقبض ثمنه كان جائزا من قبل أن بالردة صار ماله كأنه للوارث والعاقد في باب
~~الكتابة لا يستحق قبض البدل بعقده إذا كانت المكاتبة لغيره بخلاف العاقد في
~~باب البيع فإن حق قبض الثمن له وإن كان البيع لغيره وكأن في هذا الكلام
~~نظر؛ لأن بيعه في كسب إسلامه لا ينفذ بعد الردة ما لم يسلم وبعد الإسلام
~~يجوز قبضه في المكاتبة، وفي الثمن جميعا وإنما هذا الفرق فيما إذا كان
~~البيع والكتابة قبل الردة فلا يجوز قبضه لبدل الكتابة بعد الردة ويجوز قبضه
~~الثمن بحق العقد وإنما لحقه الحجر بالردة كالعبد المأذون إذا باع شيئا، ثم
~~حجر عليه مولاه كان قبضه الثمن صحيحا ولو لحق المرتد منهما بدار الحرب فأدت
~~جميع الكتابة إلى الشريك الآخر لم تعتق؛ لأن قبضه نصيب ورثة المرتد باطل
~~وإن أدت إلى الشريك الباقي وإلى ورثة ms2160 المرتد عتقت إذا كان قد قضى بلحاقه
~~كما لو مات فدفعت الكتابة إلى الشريك الحي وإلى ورثة الميت وإن عجزت بعد ما
~~ارتد أحدهما فردها في الرق، ثم قتل المرتد على ردته فهي على مكاتبتها؛ لأن
~~فسخ الكتابة في نصيب المرتد باطل عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~ككتابته والكتابة إذا كانت واحدة لا يمكن فسخها في البعض دون البعض بسبب
~~العجز كما لو كان أحد الموليين غائبا فعجزت عن المكاتبة لم يفسخ القاضي
~~العقد بخصومة الشاهد منهما حتى يحضر الآخر.
# وإذا ارتد الشريكان معا، ثم عجزت المكاتبة فرداها في الرق فإن أسلما فهي
~~أمة قنة بينهما وإن قتلا على الردة فهي على مكاتبتها.
# وإن كانت المكاتبة بين رجلين فولدت بنتا، ثم إن أحد الموليين وطئ الابنة
~~فعلقت منه ووطىء الآخر الأم فعلقت منه فقالتا نحن نعجز فذلك لهما ومراده أن
~~للأم أن تعجز نفسها؛ لأنه تلقاها جهتا حرية وأما الولد فليس من هذا الخيار
~~في شيء؛ لأنه ليس عليه شيء من البدل
# PageV08P042
# فإذا اختارت الأم المضي على الكتابة أخذت كل واحدة منهما عقرها من
~~الواطئ، وعقر الابنة يكون للأم بمنزلة الكسب وإن عجزت كانت كل واحدة منهما
~~أم ولد للذي وطئها ويضمن نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه.
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا كاتب الرجل نصيبه من عبده
~~بغير إذن شريكه فللشريك أن يرد ذلك ولا يرده إلا بقضاء القاضي إلا أن يرضى
~~العبد ومولاه الذي كاتبه أن ينقض الكتابة وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - أيضا؛ لأن ثبوت حق الفسخ للآخر مختلف فيه بين العلماء فلا يتم إلا
~~بقضاء القاضي أو التراضي كالرجوع في الهبة وهذا؛ لأن الفاسخ إنما يفسخ
~~باعتبار ملكه والعاقد يمنعه من ذلك باعتبار ملكه أيضا فإذا استوت الأقدام
~~كان الفصل إلى القاضي والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب.
### | [باب مكاتبة الرجل شقصا من عبده]
# (قال) - رضي الله عنه -: وإذا كاتب الرجل نصف عبده جاز ذلك وصار كله
~~مكاتبا بذلك ms2161 في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لأن الكتابة عندهما
~~لا تتجزأ كالعتق، وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يقتصر على القدر الذي
~~كاتب منه فإن أدى المكاتبة عتق منه ذلك القدر ويسعى فيما بقي من قيمته على
~~قدر ما يطيق بمنزلة رجل أعتق بعض عبده ومعنى هذا أنه ليس للمولى أن يطالبه
~~بالسعاية في الحال ولكن يجعله منجما عليه بحسب ما يعلم أنه يطيق أداءه؛
~~لأنه معسر فيستحق النظرة إلى الميسرة بالنص؛ ولأن مقصوده تكميل العتق دون
~~التضييق عليه، وإن اكتسب العبد مالا قبل الأداء إليه فنصفه له ونصفه
~~للمولى؛ لأن نصفه مملوك للمولى غير مكاتب والكسب يملك بملك الأصل وما اكتسب
~~بعد الأداء ليس للمولى منه شيء؛ لأن النصف منه عتق بالأداء، والنصف الآخر
~~يستسعى كالمكاتب فيكون هو أحق بجميع كسبه بعد الأداء.
# وإذا كاتب نصفه ثم أراد أن يحول بينه وبين الكسب لم يكن له ذلك؛ لأن
~~مقصود المولى بالكتابة تمكينه من التقلب والتكسب ليؤدي به البدل، وقد ثبت
~~هذا الحق للمكاتب بكتابة النصف لازما فكما لا يكون له أن يفسخ الكتابة لا
~~يكون له أن يحول بينه وبين الكسب وإذا أراد أن يخرج من المصر فله أن يمنعه
~~في القياس؛ لأن نصفه مملوك له وللمولى أن يمنع ملكه من السفر ولا يتأتى
~~السفر في قدر ما صار مكاتبا
# PageV08P043
# منه وحده فكان للمولى أن يمنعه دفعا للضرر عن ملكه كمن استأجر دابة
~~ليركبها هو ليس له أن يركب غيره أو استأجر ثوبا ليلبسه هو ليس له أن يلبس
~~غيره؛ لأن الركوب واللبس يتفاوت فيه الناس فيصير المستأجر ممنوعا من التصرف
~~فيما يملكه من المنفعة على وجه يلحق الضرر بصاحب الثوب ولكنه في الاستحسان
~~لا يمنع من ذلك؛ لأن المولى أثبت له حق التقلب والتكسب وربما لا يحصل له
~~هذا المقصود في المصر والخروج من المصر للطلب طريق ظاهر بين الناس فيصير
~~مثبتا له ذلك الحق حين كاتب نصفه فلا يمنعه بعد ذلك منه وهذا أولى الوجهين ms2162
~~بالأخذ به؛ لأن المقصود من هذا العقد الإرفاق به وكذلك لو أراد أن يستخدمه
~~أو يستسعيه يوما ويخلي عنه يوما للكسب فله ذلك في القياس؛ لأن خدمته
~~ومنفعته ككسبه فكما أن للمولى أن يأخذ نصف كسبه فكذلك له أن يجعل نصف خدمته
~~لنفسه بالتهايؤ بينه وبين نفسه.
# وفي الاستحسان لا يعرض له في شيء حتى يؤدي أو يعجز؛ لأنه أثبت له حق
~~التقلب والتكسب وذلك بمنافعه يكون فمن ضرورة ثبوت هذا الحق له لازما أن
~~يكون أحق بمنافعه وهذا أولى الوجهين بالأخذ به؛ لأنه إرفاق به وليس فيه ضرر
~~على مولاه فإنه إذا اكتسب بمنافعه كان للمولى أن يأخذ نصفه فيكون هذا
~~تحويلا لحقه من المنفعة إلى الكسب ولا ضرر فيه لو جعلنا المكاتب أحق بكسبه
~~كان فيه إبطال حق المولى عن نصف الكسب فلهذا لا يعتبر الإرفاق في ذلك.
# وإذا كاتب نصف جاريته فولدت ولدا كان ولدها بمنزلتها ونصف كسبه للمولى؛
~~لأن نصف الولد مملوك كنصف الأم ونصف كسبه للأم؛ لأنه داخل في كتابتها فتأخذ
~~حصة ذلك من كسبه فإن أدت عتق نصفها ونصف الولد معها ويسعى كل واحد منهما في
~~نصف قيمته؛ لأن كل واحد منهما معتق البعض وقد احتبس ما بقي من ملك المولى
~~فيه عنده وكل واحد منهما مقصود في هذه السعاية فإذا اكتسب الولد بعد ذلك
~~فذلك الكسب له دون أمه ومولاه؛ لأنه صار كالمكاتب بما لزمه من السعاية في
~~نصف قيمته مقصودا، وإن ماتت الأم قبل أن تؤدي شيئا من كتابتها يسعى الولد
~~في المكاتبة؛ لأن نصفه تبع للأم في الكتابة فيقوم مقامها بعد موتها في
~~السعاية، وفي المكاتبة فإذا أداها عتق نصفها كما لو أدت في حال حياتها
~~ويسعى بعد ذلك في نصف قيمته ولا يسعى في نصف قيمة أمه؛ لأن في السعاية في
~~نصف القيمة كل واحد منهما مقصود فلا يجب عليه ما كان واجبا عليها من
~~السعاية؛ لأن ذلك في حكم التبعية ولا تبعية هنا في حق
# PageV08P044
# ذلك النصف وهو بمنزلة ms2163 رجل أعتق نصف جاريته ونصف ولدها ثم ماتت الأم فلا
~~سعاية على الولد من قبل الأم.
# ولو كان أعتق نصف أمته وهي حبلى فولدت بعد ذلك أو حبلت بعد العتق فهذا
~~الولد يسعى فيما على أمه إذا ماتت؛ لأن جميع الولد تبع لها ألا ترى أنه ليس
~~عليه شيء من السعاية مقصودا فيسعى فيما عليها بعد موتها وإذا كاتب نصف أمته
~~فولدت ولدا ثم ماتت الأم وتركت مالا وعليها دين قضي الدين من جميع تركتها
~~أولا؛ لأن نصفها مكاتب ونصفها مأذون ودين المأذون في كسبه مقدم على حق
~~المولى ويكون للمولى نصف ما بقي بعد الدين؛ لأن نصفه ملكه وكسب ذلك النصف
~~له بعد الفراغ من الدين ونصف المكتسب لها فيؤدي من ذلك كتابتها فإن بقي شيء
~~أخذ المولى نصف قيمتها؛ لأنه كان يستسعيها في نصف القيمة بعد أداء الكتابة
~~لو كانت حية فيأخذ ذلك من تركتها بعد موتها والباقي ميراث لورثتها؛ لأنا
~~حكمنا بموتها حرة ولا يرث هذا الولد منها شيئا؛ لأن استناد العتق في الولد
~~إلى حال حياتها كان في النصف الذي هو تبع لها، وفي النصف الباقي الولد
~~مقصود فإن عليه أن يسعى في نصف قيمته ولا يعتق إلا بعد أداء سعايته فكان
~~بمنزلة المملوك عند موت أمه فإن لم تدع الأم شيئا سعى الولد في الدين كله؛
~~لأن في حكم الدين الولد قائم مقام الأم كولد المأذونة، وولد المكاتبة يسعى
~~في الكتابة أيضا لهذا المعنى ثم يسعى في نصف قيمة نفسه؛ لأنه معتق النصف
~~بعد أداء الكتابة ولا يسعى في نصف قيمة الأم لما بينا أنه ليس بتبع لها في
~~هذا النصف فإن أدى الكتابة قبل أن يؤدي دين الغرماء عتق نصفه ونصف أمه كما
~~لو أدت في حياتها ولم يرجع الغرماء على المولى بما أخذ لكنهم يتبعون الولد
~~بالدين؛ لأنه قائم مقامها، فأخذه بدل الكتابة منه كأخذه منها وإذا أخذ منها
~~كان المأخوذ سالما والغرماء يتبعونها بديونهم فكذلك الولد وما اكتسب الولد
~~قبل أن يؤدي ms2164 الكتابة فنصفه للمولى بعد الدين؛ لأن الولد بمنزلتها، وقد بينا
~~أنه يبدأ بالدين من كسبها ثم يسلم للمولى نصف ما بقي باعتبار ملكه في نصفها
~~فكذلك الولد.
# رجل كاتب نصف أمته فاستدانت دينا سعت في جميع الدين؛ لأن كتابة النصف من
~~المولى يتضمن الإذن للنصف الآخر في التجارة على ما بينا أنه تمليك لها من
~~التقلب والتكسب ومن ضرورته الإذن في التجارة فإن عجزت كان جميع الدين في
~~جميع رقبتها تباع في ذلك؛ لأن جميع الدين ظهر وجوبه في حق المولى باعتبار
~~الإذن
# PageV08P045
# فتباع فيه بعد العجز وكذلك إن كانت لشريكين وكاتبها أحدهما بإذن شريكه
~~فاستدانت دينا ثم عجزت فالدين في جميع رقبتها تباع فيه؛ لأن رضا الشريك
~~بالكتابة يتضمن الإذن لها في التجارة في نصيب نفسه ضرورة.
# عبد بين رجلين أذن له أحدهما في التجارة فاستدان دينا فهو في نصيب الآذن
~~خاصة؛ لأن الآذن رضي بتعلق الدين بمالية رقبته وذلك منه صحيح في نصيبه دون
~~نصيب شريكه وكذلك إن كاتب أحدهما بغير إذن شريكه؛ لأن الشريك لم يرض بتعلق
~~الدين بنصيبه ولا بثبوت حكم الإذن في نصيبه بخلاف ما إذا كانت الكتابة
~~بإذنه فإن اشترى الذي أذن له في التجارة نصيب شريكه بعد ما لحقه الدين
~~فالدين في النصف الأول خاصة كما لو كان قبل شرائه وكذلك ما استدان بعد هذا
~~بغير علم مولاه؛ لأن حكم الإذن لم يثبت في المشتري بنفس شرائه وهذا النصف
~~كان محجورا قبل الشراء وتأثير الشراء في رفع الإذن الثابت لا في إثباته،
~~وإن علم أنه يشتري ويبيع فلم ينهه فالقياس كذلك؛ لأن شراءه وبيعه صحيح
~~باعتبار الإذن في نصفه وتأثير سكوت المولى في إثبات الرضا بتصرفه لينفذ ذلك
~~دفعا للضرر والغرور عمن عامله وذلك حاصل بدون ثبوت الإذن في النصف الباقي
~~فلا يجعل سكوته إذنا.
# وفي الاستحسان يلزمه جميع ذلك في جميع الرقبة اعتبارا للبعض بالكل فإنه
~~لو كان الكل محجورا فرآه المولى يبيع ويشتري فلم ينهه صار الكل مأذونا
~~فكذلك إذا كان ms2165 النصف محجورا؛ لأن سكوته عن النهي بعد العلم بتصرفه بمنزلة
~~التصريح بالإذن، وإن كاتب نصف عبده لم يكن له أن يبيع الباقي؛ لأنه ثبت
~~للعبد حق التكسب والتقلب لازما، وفي بيع الباقي إبطال هذا الحق عليه فإن
~~باعه من العبد عتق النصف الذي باعه؛ لأن بيع النصف من نفسه إعتاق وكتابة
~~البعض لا تمنع إعتاق ما بقي منه؛ لأن في الإعتاق تقرير حقه لا إبطاله وله
~~الخيار إن شاء عجز وسعى في نصف قيمته، وإن شاء مضى على الكتابة فإن مضى على
~~الكتابة وأدى بعضها ثم عجز حسب له ما أدى من نصف القيمة وسعى فيما بقي منه؛
~~لأن بعتق النصف صار هو أحق بجميع كسبه وللمولى عليه إما الكتابة وإما نصف
~~القيمة فما سبق فيه يكون محسوبا مما له عليه وكذلك بدل الكتابة في حال قيام
~~العقد أو نصف القيمة بعد العجز عنه، وما كان كسبه قبل أن يشتري نفسه فله
~~نصفه وللمولى نصفه؛ لأن نصفه كان مملوكا للمولى حين اكتسب هذا المال فإن
~~كان أدى إلى المولى شيئا قبل أن يشتري نفسه فقال المولى اطرح نصف ذلك
~~المؤدى؛ لأن لي نصف الكسب فله ذلك إن كان أداه
# PageV08P046
# من شيء اكتسبه، وإن كان أداه من دين استدانه فلا شيء للمولى من ذلك لما
~~قلنا أنه في النصف الآخر مأذون له ولا يسلم كسبه للمولى إلا بعد الفراغ من
~~دينه.
# ولو كاتب نصف عبده ثم اشترى السيد من المكاتب شيئا جاز الشراء في نصفه؛
~~لأن النصف منه مكاتب والنصف مأذون، وشراء المولى من مكاتبه مفيد وشراؤه من
~~المأذون إذا لم يكن عليه دين غير مفيد فلهذا كان نصف المشتري للسيد بنصف
~~الثمن، والنصف الآخر للسيد بقديم ملكه، وإن اشترى المكاتب من مولاه عبدا
~~ففي الاستحسان جاز شراؤه في الكل كما لو اشتراه من غيره؛ لأن النصف منه
~~مكاتب والنصف مأذون.
# وفي القياس لا يجوز شراؤه إلا في النصف؛ لأن النصف منه مكاتب والنصف
~~مملوك للمولى وشراء المملوك من مولاه لا ms2166 يجوز إذا لم يكن عليه دين؛ لأنه
~~غير مفيد ويجوز إن كان عليه دين؛ لأنه مفيد فكذلك هنا وبالقياس نأخذ؛ لأنه
~~أقوى الوجهين فالعقود الشرعية غير مطلوبة بعينها بل لفائدتها والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب كتابة العبد المأذون]
# (قال) - رضي الله عنه - وإذا كاتب الرجل عبده المأذون جاز إذا لم يكن
~~عليه دين، وإن كان عليه دين يحيط برقبته أو لا يحيط بها فللغرماء أن يردوا
~~الكتابة بمنزلة ما لو باعه المولى؛ لأن هناك الغرماء يتوصلون إلى حقهم من
~~الثمن في الحال وهنا لا يتوصلون إلى حقهم؛ لأن بدل الكتابة منجم مؤجل عليه
~~فإذا كان لهم أن ينقضوا البيع لدفع الضرر عنهم فلأن يكون لهم أن ينقضوا
~~الكتابة أولى فإن أخذ المولى الكتابة أو بعضها ثم علم الغرماء بذلك فلهم أن
~~يأخذوا ذلك من المولى؛ لأن حق الغرماء في كسبه مقدم على حق المولى فلا يسلم
~~للمولى شيء من كسبه ما بقي حق الغرماء ولكن العبد قد عتق إن كان أدى جميع
~~الكتابة لوجود الشرط بمنزلة ما لو أعتقه المولى فإن قيام الدين عليه لا
~~يمنع صحة إعتاق المولى إياه فإن بقي من دينهم شيء كان لهم أن يضمنوا المولى
~~قيمته؛ لأن مالية رقبته كان حقا للغرماء حتى يبيعوه في دينهم وقد أبطل
~~المولى ذلك عليهم بالإعتاق فيضمن قيمته ثم يتبعون العبد ببقية دينهم؛ لأنه
~~كان في ذمته وبالعتق تقوى ذمته ولا يرجع المولى على العبد بالمكاتبة؛ لأنه
~~إنما كاتبه ليؤدي البدل من كسبه وهو كان عالما في ذلك الوقت أن كسبه مشغول
~~بالدين فيكون راضيا بقبض البدل مشغولا ولأن
# PageV08P047
# البدل للمولى بما أوجبه للعبد من الحق في كسبه، وإنما أوجب له الحق في
~~كسبه مشغولا بالدين فإذا سلم البدل للمولى مشغولا بالدين تتحقق المساواة.
# وإن لم يأخذ المولى المكاتبة ولم يردها الغرماء حتى قضى المولى دينهم
~~جازت الكتابة؛ لأن المانع دينهم وقد ارتفع بوصول دينهم فجازت الكتابة كما
~~لو باعه ثم قضى الدين وهذا؛ لأن ms2167 المانع حق الغرماء وقد ارتفع بوصول دينهم
~~إليهم ولا يرجع على العبد بما أدى عنه من الدين؛ لأنه ظهر ملكه بما أدى فهو
~~كما إذا أدى الفداء عن العبد الجاني ولأنه أصلح مكاتبته فيكون عاملا لنفسه
~~في ذلك ولأنه لم يكن مطالبا بأداء هذا الدين وكان هو في الأداء كمتبرع آخر
~~وكذلك إن أبى المولى أن يؤدي الدين فأداه الغلام عاجلا؛ لأنه سقط حقهم
~~بوصول دينهم إليهم من جهة العبد.
# رجل كاتب أمته وعليها دين فولدت ولدا وأدت المكاتبة ثم حضر الغرماء فلهم
~~أن يأخذوا المكاتبة من السيد؛ لأنه كسبها ويضمنونه قيمة الجارية؛ لأنه أتلف
~~ماليتها عليهم بالعتق ويرجعون بفضل الدين إن شاءوا على الجارية، وإن شاءوا
~~على الولد؛ لأن حق الغرماء كان متعلقا بمالية الولد لما انفصل بعد لحوق
~~الدين إياها. ألا ترى أنه يباع في ديونهم وقد احتبست تلك المالية عند الولد
~~بالعتق فيبيعونه بدينهم إن شاءوا ولكن لا يأخذون منه إلا مقدار قيمته؛ لأن
~~وجوب الدين عليه باحتباس ماليته عنده فيتقدر بذلك القدر، وإن شاءوا رجعوا
~~على الجارية بجميع ديونهم؛ لأن ذمتها تأكدت بالعتق وليس لهم أن يضمنوا
~~المولى قيمة الولد؛ لأنه ما صنع في الولد شيئا، وإنما عتق الولد تبعا للأم
~~بجهة الكتابة، وإن ماتت الأم بعد أداء بدل الكتابة فعلى الولد الأقل من
~~قيمته ومن الدين لما قلنا.
# أمة بين رجلين أذن لهما أحدهما في التجارة فاستدانت دينا ثم كاتب الآخر
~~نصيبه منها بإذن شريكه فأبى الغرماء أن يجيزوا ذلك فلهم ذلك؛ لأنهم استحقوا
~~بيع نصيب الآذن، وفي ديونهم، وفي لزوم الكتابة في النصف الآخر إبطال هذا
~~الحق عليهم؛ لأن مكاتب البعض لا يباع ولأن إذن الشريك غير معتبر في حق
~~الغرماء؛ لأن حقهم في نصيبه مقدم على حقه فيجعل وجود إذنه كعدمه فإن رضوا
~~به جاز؛ لأن المانع حقهم، وإن لم يحضر الغرماء حتى أخذ المولى الكتابة عتق
~~نصيبه لوجود شرطه ويأخذ الغرماء نصف ما أخذ من كسبه ونصف حصة نصيب الآذن
~~وهو مشغول ms2168 بديونهم ثم يرجع به الذي كاتبه على المكاتبة؛ لأن نصيب المكاتب
~~من الكسب قد سلم لها، ولم يسلم له جميع البدل
# PageV08P048
# من جهتها فكان له أن يرجع عليها بما استحق من ذلك من يده.
# أمة مأذون لها في التجارة عليها دين فولدت ولدا وكاتب السيد الولد
~~فللغرماء أن يردوا ذلك إن لم يكن بالأم وفاء بالدين؛ لأن حقهم تعلق بمالية
~~الولد حتى يباع به في ديونهم، وفي الكتابة إبطال ذلك الحق عليهم، وإن كان
~~فيها وفاء جازت الكتابة؛ لأن حقهم يصل إليهم من مالية الأم ببيعها في
~~ديونهم وهذا؛ لأن الأم أصل، والولد تبع وإذا كان في الأصل وفاء بالدين لم
~~يكن شيء من التبع مشغولا بالدين، ألا ترى أنه إذا كان في كسبها وفاء بالدين
~~لا تباع رقبتها فيه فكذلك إذا كان فيها وفاء بالدين لا يباع ولدها فيه
~~فلهذا جازت الكتابة فإن أعتق السيد الولد كان لهم أن يضمنوه قيمته إذا لم
~~يكن في الأم وفاء بالدين؛ لأن حقهم تعلق بماليته عند عدم الوفاء في الأم،
~~وقد أتلف ذلك عليهم بالإعتاق فيضمن لهم قيمته كما لو أعتق الأم فإن كان
~~السيد معسرا فلهم أن يستسعوا الابن فيما بقي من الدين؛ لأن حقهم كان متعلقا
~~بماليته وقد احتبس ذلك عنده بالعتق فكان لهم أن يستسعوه في الأقل من قيمته،
~~ومما بقي من الدين، وإن كانت الأم عليها دين فولدت ولدا فشب الولد وباع
~~واشترى ولزمه دين ثم جاء الغرماء الأولون فردوا المكاتبة فقد بطلت المكاتبة
~~بردهم لقيام حقهم في مالية الأم تباع الأم لغرمائها ويباع الولد لغرمائه
~~خاصة دون غرماء أمه؛ لأن دينه في ذمته وقد تعلق بماليته فهو آكد من دين
~~غرماء الأم إذ ليس في ذمته من ديونهم شيء ألا ترى أن دين العبد ودين المولى
~~إذا اجتمعا في مالية العبد بعد موت المولى يقدم دينه على دين المولى.
# (فإن قيل) هناك دينه أسبق تعلقا بماليته وهنا دين غرماء الأم أسبق تعلقا
~~بمالية الولد (قلنا) الترجيح بالسبق ms2169 إنما يكون بعد المساواة في القوة وقد
~~بينا أن دين الولد أقوى حتى يبقى كله بعد العتق، والضعيف لا يظهر في مقابلة
~~القوي ولا معنى للترجيح بالسبق مع التفاوت في القوة والضعف وكذلك إن لم يكن
~~كاتب الأم ولكنه أذن للولد في التجارة؛ لأن بالإذن يتعلق دينه بمالية رقبته
~~كما يتعلق بثبوت حكم الكتابة فيه.
# رجل كاتب عبدين له تاجرين عليهما دين مكاتبة واحدة فغاب أحدهما ثم جاء
~~الغرماء فليس لهم أن يردوا الحاضر في الرق؛ لأن كتابتهما واحدة فلا يردان
~~في الرق إلا معا والحاضر لا ينتصب خصما عن الغائب فكان غيبة أحدهما
~~كغيبتهما ألا ترى أنه لو رد الحاضر في الرق وبيع في الدين ثم أدى الغائب
~~البدل عتقا جميعا، وبطل البيع فعرفنا أن رد الحاضر في الرق غير مفيد شيئا
~~ولكنهم يستسعونه فيما عليه من الدين؛ لأن ديونهم ثابتة
# PageV08P049
# في ذمته فيأخذون ذلك من كسبه وما أدى من المكاتبة فالغرماء أحق به؛ لأن
~~ذلك من كسبه أيضا وليس لهم أن يضمنوا المولى قيمتهما؛ لأن المولى ما أتلف
~~ماليتهما على الغرماء ولا كسبهما ألا ترى أنهما لو حضرا ردا في الرق وبيعا
~~للغرماء في الدين وهذا؛ لأن إتلاف المالية على الغرماء يكون بثبوت حقيقة
~~العتق في الرقبة أو حق العتق وبمجرد الكتابة لم يثبت شيء من ذلك ولهذا
~~احتمل الكتابة الفسخ ألا ترى أن حق الغرماء بمنزلة حق الشريك ولو كاتب أحد
~~الشريكين لم يكن للشريك الآخر أن يضمنه شيئا قبل أداء بدل الكتابة فكذلك
~~الغرماء ولكنهم إن شاءوا ضمنوه قيمة هذا العبد الشاهد؛ لأنه منعهم من بيعه
~~بتصرفه والتأخير كالإبطال في إيجاب الضمان ولو أبطل حق البيع بتصرفه
~~بالتدبير كان ضامنا لهم فكذلك إذا أخره وليس لهم أن يضمنوه قيمة الغائب؛
~~لأن امتناع بيعه ليس بتصرفه بدليل أنه لو حضر تمكنوا من بيعه.
# ولو حضر العبدان فأجاز الغرماء مكاتبة أحدهما لم يكن لهم أن يردوا الآخر
~~في الرق؛ لأن مكاتبتهما واحدة فإجازتهم العقد في أحدهما يكون إجازة ms2170 في
~~الآخر والله أعلم بالصواب.
### | [باب ميراث المكاتب]
# (قال) : وإذا مات المكاتب عن وفاء وعليه دين وله وصايا من تدبير وغيره
~~وترك ولدا حرا وولدا ولد في المكاتبة من أمته بدئ من تركته بديون الأجانب؛
~~لأن دين الأجنبي أقوى من دين المولى حتى يبقى دين الأجنبي عليه بعد العجز
~~دون دين المولى ثم بدين المولى إن كان ثم بالمكاتبة؛ لأن دين المولى أقوى
~~من بدل الكتابة إذ ليس لبدل الكتابة حكم الدين ما لم يقبض ولأنه يملك أن
~~يعجز نفسه عن المكاتبة فيسقطها عن نفسه، ولا يملك أن يعجز نفسه عن سائر
~~الديون سوى المكاتبة ثم بالمكاتبة بعد ذلك فإن أديت حكم بحريته والباقي
~~ميراث بين أولاده وبطلت وصاياه؛ لأنه تبرع وقد بينا أن استناد العتق إنما
~~يظهر في حكم الكتابة دون وصاياه ووصايا المكاتب في الحاصل على ثلاثة أوجه:
# (أحدهما) أن يوصي بشيء من أعيان كسبه فهذه الوصية باطلة سواء أدى الكتابة
~~في حال حياته أو مات قبل الأداء؛ لأن في الوصية بالعين يراعى قيام ملك
~~الموصي وقت الإيصاء وملكه وقت الإيصاء لا يحتمل الوصية.
# (والثاني) أن يقول إذا عتقت فثلث مالي وصية لك فإن أدى بدل الكتابة وعتق
~~ثم
# PageV08P050
# مات جازت الوصية؛ لأن المتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز، وإن لم يؤد
~~حتى مات فهذه الوصية باطلة.
# (والثالث) أن يقول ثلث مالي وصية لفلان ثم يؤدي بدل الكتابة ثم يموت فهذه
~~الوصية باطلة عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - صحيحة عندهما وهو نظير ما
~~تقدم في العتاق إذا قال: كل مملوك أملكه فيما استقبل فهو حر ثم عتق فملك
~~مملوكا فإن مات المكاتب وترك ألفا وعليه للمولى ألف درهم دين وبدل الكتابة
~~بدئ ببدل الكتابة استحسانا.
# وفي القياس يبدأ بالدين؛ لأن الدين أقوى من بدل الكتابة وللاستحسان
~~وجهان:
# (أحدهما) أن المولى لو قبض هذا المال بجهة الكتابة يسلم له من تلك الجهة
~~ولو قبضه من جهة الدين لا يسلم له من تلك الجهة؛ لأنه تبين أنه مات عاجزا ms2171
~~والمولى لا يستوجب على عبده دينا.
# (والثاني) أنه إذا قبض بجهة الكتابة سلم المال له ووصل المكاتب إلى شرف
~~الحرية وإذا قبض بجهة الدين لا يسلم له إلا ذلك المال أيضا ولا تحصل الحرية
~~للعبد فكان قبضه من جهة يحصل بها للعبد الحرية أولى، وإن لم يترك مالا إلا
~~دينا على إنسان فاستسعى الولد المولود في الكتابة ولا دين على المكاتبة
~~سواها فعجز عنه وقد أيس من الدين أن يخرج فإنه يرد في الرق؛ لأن الدين
~~المأيوس تاو فلا يثبت باعتباره القدرة على الأداء وبدونه قد تحقق عجز الولد
~~ولو تحقق عجز الأم في حياتها لكانت ترد في الرق ولا معتبر بالدين المأيوس
~~عن خروجه فكذلك إذا تحقق عجز الولد فإذا خرج الدين بعد ذلك كان للمولى؛
~~لأنه كسب أمته.
# وإذا ماتت المكاتبة عن وفاء وولد قد كوتب عليه مكاتبة واحدة وهو صغير أو
~~كبير أو عن ولد مولود في مكاتبتها ورثه بعد قضاء مكاتبتها؛ لأن عتق الولد
~~لا يستند إلى ما يستند إليه عتق الأب إما؛ لأنه مكاتب معه مضموم إليه في
~~العقد أو؛ لأنه تبع له، وإن كان الولد منفردا بكتابته فأداها بعد موت الأب
~~قبل قضاء مكاتبة الأب أو بعده لم يرثه؛ لأنه مقصود بالكتابة فإنما يعتق من
~~وقت أداء البدل مقصورا عليه؛ لأن الاستناد للضرورة ولا ضرورة في حقه هنا
~~فإذا لم يستند عتقه كان هو عبدا عند موت أبيه فلهذا لا يرثه.
# وإن مات المولى عن مكاتبه وله ورثة ذكور وإناث ثم مات المكاتب عن وفاء
~~فإنه يؤدي كتابته فيكون ذلك بين جميع ورثة المولى؛ لأنه ماله فيكون ميراثا
~~لهم عنه كسائر أمواله وما فضل عنها فللذكور منهم دون الإناث إن لم يكن
~~للمكاتب وارث سوى ورثة المولى؛ لأن بأداء مكاتبته بعد موته يحكم بحريته
~~وكان ولاؤه للمولى؛ لأنه مستحق ولاءه بكتابته في حياته فإنما يخلفه في
~~الميراث
# PageV08P051
# بالولاء الذكور من عصبته دون الإناث وكذلك إن لم يمت المكاتب حتى أدى
~~المكاتبة إليهم أو وهبوها ms2172 له أو أعتقوه ثم مات فميراثه للذكور من ورثة
~~المولى؛ لأن بهذه الأسباب عتق على ملكه فإنه عتق وهو مكاتب والمكاتب لا
~~يورث فلهذا كان ولاؤه للمولى، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب.
### | [باب مكاتبة الصغير]
# (قال) - رضي الله عنه - رجل كاتب عبدا صغيرا لم يعقل لم تجز؛ لأن الكتابة
~~لا تنعقد إلا بالقبول والذي لا يعقل ليس من أهل القبول فإن كان يعقل جاز؛
~~لأنه من أهل القبول ألا ترى أن إذن المولى له في التجارة يصح، وإنه يقبل
~~الهبة والصدقة؛ لأنه نفع فكذلك الكتابة وإذا صح العقد كان هو بمنزلة الكبير
~~في جميع الأحكام، وإن كان لا يعقل فكاتبه ثم أداها عنه رجل فقبلها المولى
~~لم يعتق؛ لأن أداء البدل إنما يعتبر بعد انعقاد العقد ولم ينعقد العقد حين
~~لم يقبله أحد فلا يحصل العتق بالأداء.
# كما لو كاتب ما في بطن جاريته فجاء رجل وأدى عنه المال لم يعتق ثم يرد
~~المال على صاحبه؛ لأن أداءه لمقصود ولم يحصل ذلك المقصود ولأنه أداه
~~باعتبار سبب باطل.
# وإذا كاتب عبدين صغيرين يعقلان مكاتبة واحدة فهما كالكبيرين في ذلك؛ لأن
~~الصغير الذي يعقل من أهل قبول الكتابة فكان كالكبير فيما ينبني عليه وقد
~~بينا أن حقيقة الكفالة لا تثبت في هذه الكتابة إذا كان العبدان لرجل واحد
~~والصغيران فيه كالكبيرين.
# رجل كاتب على عبد لرجل رضيع رضي المولى بذلك لا يجوز؛ لأنه لا ولاية
~~للقابل على عبد الغير ولا يلزمه البدل بالقبول في كتابة الغير ولكن إن أدى
~~إليه المكاتبة عتق استحسانا، وفي القياس لا يعتق لما بينا في الفصل الأول؛
~~لأن قبول الرجل على الرضيع غير معتبر ولكنه استحسن هنا فقال يعتق وقال في
~~وجه الاستحسان: أجعل هذا بمنزلة قوله إذا أديت إلي كذا فعبدي حر ومعنى هذا
~~أنه خاطب الأجنبي هنا بالعقد فيمكن أن يجعل معلقا عتقه بأداء الأجنبي، وفي
~~الأول ما خاطب الأجنبي بعقد إنما خاطب به الذي لا يعقل فلا يمكن أن يجعل ms2173
~~معلقا عتقه بأداء الأجنبي وحقيقة المعنى فيه أن العقد هنا منعقد لقبول
~~الأجنبي ولكن لم يلزم مراعاة لحق المولى حتى لم يجب له البدل على أحد فإذا
~~أدى إليه المكاتبة فقد وصل إليه حقه فقلنا بأنه يعتق ألا ترى أنه لو كاتب
~~حرا على عبد له غائب
# PageV08P052
# ثم رجع الغائب فأجاز كان العقد جائرا ولو أدى القابل قبل رجوع الغائب عتق
~~الغائب ولو أدى البدل إلا درهما ثم رجع الغائب فأجاز فعليه أداء الدراهم
~~الباقي ويعتق إذا أدى فبهذا تبين معنى الاستحسان في الرضيع، والله أعلم
~~بالصواب.
### | [باب مكاتبة عبده على نفسه]
# (قال) - رضي الله عنه - رجل كاتب عبده على نفسه وعلى عبد له آخر غائب
~~بغير أمره على ألف درهم مكاتبة واحدة وضمنها الحاضر فإن مكاتبته على نفسه
~~جائزة ولا يجوز على الغائب؛ لأنه لا ولاية له على الغائب في الإلزام وقد
~~بينا أن على طريقة القياس الحاضر يصير مكاتبا بحصته من البدل وعلى طريقة
~~الاستحسان يصير مكاتبا بجميع البدل ويثبت حكم العقد في حق الغائب فيما لا
~~يضره حتى يمتنع بيعه ويعتق بأداء الحاضر جميع المال ولا يرجع هو على الغائب
~~بشيء؛ لأنه لم يكن له على الغائب شيء من البدل ولا كان هو مأمورا بالأداء
~~عنه، وإن عجز الحاضر رد في الرق؛ لأن المال عليه خاصة وقد تحقق عجزه ولا
~~قول للغائب في ذلك من قبول ولا رد؛ لأن العقد غير موقوف على إجازته بل قد
~~نفذ حين وجب جميع المال على الحاضر.
# وإنما ثبت حكم العقد في حقه تبعا ولا قول للتبع في القبول والرد، وإن أدى
~~الحاضر حصته لم تعتق استحسانا؛ لأنه ملتزم جميع البدل والمولى غير راض
~~بعتقه ما لم يؤد جميع البدل، وإن مات عن غير وفاء فإن عجل الآخر جميع
~~المكاتبة قبل منه استحسانا؛ لأنه تبع في حكم العقد بمنزلة الولد المشتري في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وكذلك إن وقع العقد مع هذا والآخر حاضر
~~ساكت؛ لأن سكوته لا يكون ms2174 التزاما للبدل وإذا لم يكن عليه شيء من البدل
~~فحضوره وغيبته سواء، وكذلك المكاتب على نفسه وولد له صغير إذ لا ولاية
~~للمملوك على ولده في إلزام البدل إلا في وجه واحد إن مات الوالد سعى الولد
~~في المكاتبة على نجومها بمنزلة الولد المولود في الكتابة وقد بينا معنى
~~هذا.
# رجل كاتب جارية له على نفسها وعلى جارية أخرى ثم استولد السيد المكاتبة
~~فاختارت العجز فلها ذلك؛ لأنها مقصودة في الكتابة والمال كله عليها وقد
~~تلقاها جهتا حرية فلها الخيار، وإن استولد الأخرى فعلى طريقة القياس تصير
~~أم ولد له؛ لأنها غير داخلة في الكتابة وتسعى المكاتبة في حصتها من المال
~~وعلى طريقة الاستحسان تكون على حالها حتى ينظر ما تصنع الأخرى؛ لأن حكم
~~الكتابة
# PageV08P053
# قد تناولها تبعا ولهذا امتنع بيعها، وقد بينا أن قول التابع لا يعتبر،
~~وإن ظهر له حق عتق لجهة أخرى فإذا أدت الأخرى عتقا جميعا، وإن عجزت فحينئذ
~~تصير أم ولد له، وإن كان دبر لم يرفع عن المكاتبة شيء من الكتابة؛ لأن
~~بالتدبير لا يتغير حكم الكتابة فيها بخلاف ما لو أعتقها فإنه يسقط حصتها من
~~البدل لتغير حكم العقد فيها بالإعتاق ألا ترى أنه لو أعتق الحاضرة منهما
~~سقط حصتها وجعل كالقابض للمال منهما فكذلك إذا أعتق الأخرى يجعل كالقابض
~~لحصتها من البدل؛ لأن الأخرى إنما التزمت المال عنهما ولو أدت الغائبة وجب
~~القبول منها فكذلك تسقط حصتها بإعتاقه إياها، وإن لم يدبرها ولكنها ولدت
~~ولدا لم يكن له أن يبيع ولدها؛ لأن الولد بمنزلة الأم وما كان له أن يبيعها
~~لثبوت حكم الكتابة فيها فكذلك لا يبيع ولدها وأكره للمولى أن يطأها؛ لأن
~~حكم الكتابة قد ثبت فيها على وجه الاستحسان ألا ترى أنه امتنع بيعها فكذلك
~~يحرم وطؤها كالولد المولود في الكتابة.
# وإن قتلت فأخذ المولى قيمتها، وفيها وفاء بالكتابة عتقت المكاتبة؛ لأن
~~قيمة نفسها ككسبها ولو ماتت عن كسب كان يوفي بدل الكتابة من كسبها ويحكم
~~بحريتها فكذلك يجعل المولى ms2175 مستوفيا لبدل الكتابة بما أخذ من قيمتها ولم
~~يرجع المولى على المكاتبة بشيء منه؛ لأنها لو كانت حية فأدت الكتابة لم
~~يرجع على المكاتبة بشيء فكذلك من خلفها وهو الولي بسبب الولاء لا يكون له
~~أن يرجع على المكاتبة بشيء، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب.
### | [باب الكتابة على الحيوان وغيره]
# (قال) رجل كاتب عبده على عبد مؤجل أو على وصيف جاز استحسانا، وفي القياس
~~لا يجوز؛ لأن هذا العقد لا يصح إلا بتسمية البدل فلا يثبت الحيوان دينا في
~~الذمة كالبيع والإجارة، وفي الاستحسان قال هذا عقد مبني على التوسع في حكم
~~البدل والبدل بمقابلة ما يثبت للعبد من صفة المالكية وذلك ليس بمال،
~~والحيوان يثبت دينا في الذمة بدلا عما ليس بمال كما في الصداق ثم قيمة
~~الوصيف أربعون دينارا في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعندهما على
~~قدر الغلاء والرخص، وإن جاء بوصيف وسط أو قيمته أجبر المولى على القبول كما
~~في الصداق وقد بينا معنى هذا في النكاح.
# وإن كاتبه على دابة أو ثوب لم يجز حتى يبين الجنس؛ لأن اسم الدابة والثوب
~~يشتمل على أجناس ومع جهالة الجنس لا تصح التسمية في شيء من العقود
# PageV08P054
# كما في الصداق والخلع.
# رجل كاتب عبده على جارية فدفعها إليه فوطئها المولى فولدت منه ثم استحقها
~~رجل قال يأخذها المستحق وعلى المولى عقرها وقيمة ولدها؛ لأنه مغرور فإنه
~~استولدها على أنها مملوكته ثم يرجع المولى بقيمة الولد على المكاتب ولا
~~يرجع بالعقر؛ لأنه مغرور من جهة المكاتب والمغرور يرجع على الغار بقيمة
~~الولد دون العقر وهذا؛ لأن المكاتب في حكم الغرور من المولى كالأجنبي ألا
~~ترى أنه لو ابتاع مكاتب له جارية فاستولدها ثم استحقها مستحق أخذها وعقرها
~~وقيمة ولدها ويرجع المولى على المكاتب بالثمن وبقيمة الولد كما لو اشتراها
~~من أجنبي آخر ثم لم يبطل عتق المكاتب؛ لأنه قد عتق بتسليم الجارية إلى
~~المولى والعتق بعد وقوعه لا يبطل باستحقاق البدل ولكن يرجع المولى على ms2176
~~المكاتب بالجارية التي كاتب عليها؛ لأن قبضه انتقض بالاستحقاق من الأصل
~~فيما يحتمل النقض فيكون رجوعه بموجب العقد كما لو كانت الكتابة على دراهم
~~فاستحقت بعد القبض، وإن كاتب على دار قد سماها ووصفها أو على أرض لم يجز؛
~~لأن الدار والأرض لا تثبت دينا في الذمة في شيء من العقود وهو مجهول جهالة
~~فاحشة وإلى نحو هذا أشار فإذا لم يعين الدار فقد كاتب على شيء لا يعرف وإذا
~~عينها فقد كاتب على ما لا يملك دينا وقد بينا اختلاف الروايات في الكتابة
~~على الأعيان.
# ولو كاتبها على ياقوتة أو لؤلؤة أو ما أشبه ذلك من العروض لم يجز أما إذا
~~كانت بعينها فلأنه لا يملك، وإن كانت بغير عينها فإن الياقوتة واللؤلؤة لا
~~تثبت دينا في الذمة صداقا فكذلك في الكتابة وهذا؛ لأن التفاوت في اليواقيت
~~واللؤلؤ عظيم في المالية وهذه الجهالة فوق جهالة الجنس في معنى التفاوت في
~~المالية وهو مقصود.
# وإن كاتبه على كر حنطة أو ما أشبه ذلك من المكيل والموزون جاز وله الوسط
~~من جنسه؛ لأن جنس المسمى معلوم وجهالة الصفة لا تمنع صحة التسمية في
~~الكتابة بخلاف السلم.
# وإن كاتبه على وصيف فأعطاه وصيفا، وعتق به ثم أصاب السيد به عيبا فاحشا
~~رده على المكاتب ويرجع بمثله؛ لأن بدل الكتابة كالصداق يرد بالعيب الفاحش
~~ولم يرجع المكاتب رقيقا بعد ما عتق وكذلك إن استحق نصف الوصيف كان للمولى
~~أن يرد ما بقي؛ لأن الشركة عيب فاحش يرد الصداق به فكذلك بدل الكتابة فيرده
~~إنشاء ويطالبه بموجب العقد وهو وصيف وسط، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب.
# PageV08P055
### | [باب كتابة أهل الكفر]
# (قال) - رضي الله عنه -: ذمي ابتاع عبدا مسلما فكاتبه فهو جائز ولا يرد؛
~~لأن شراءه صحيح عندنا فإنما كاتب ملكه وكان مجبرا على بيعه ليزول به ذل
~~الكفر عن المسلم، وقد حصل هذا بالكتابة؛ لأن المكاتب بمنزلة الحر يدا.
# وإن كاتبه على خمر أو خنزير لم يجز؛ لأن القابل مسلم وهو ms2177 ليس من أهل أن
~~يلتزم في ذمته الخمر بالعقد ولكنه إن أدى الخمر عتق؛ لأن الكتابة انعقدت مع
~~الفساد فيعتق بأداء البدل المشروط وعليه قيمته؛ لأن رقبته سلمت له بحكم عقد
~~فاسد فيلزمه قيمته وكذلك إن كان المولى هو المسلم وقد بينا هذا الحكم فيما
~~إذا كانا مسلمين فإذا كان أحدهما مسلما أولى.
# ذمي كاتب عبدا كافرا على خمر فهو جائز؛ لأن الخمر في حقهم مال متقوم
~~بمنزلة الخل والعصير في حقنا فإن أسلم العبد فالمكاتبة جائزة وعليه قيمة
~~الخمر، وهذا استحسان، وفي القياس يبطل العقد؛ لأن الإسلام ورد والحرام
~~مملوك بالعقد غير مقبوض فيجعل كالمقترن بالعقد كما في البيع ولكنه استحسن،
~~فقال قد صحت الكتابة بصحة التسمية في الابتداء وباعتبار صحة العقد يثبت
~~للعبد صفة المالكية يدا فبإسلامه يتأكد ملك المالكية ولا يجوز أن يكون
~~إسلامه مبطلا مالكيته وإذا بقيت الكتابة وقد تعذر عليه تسليم الخمر بإسلامه
~~مع بقاء السبب الموجب للتسليم فيجب قيمته كما لو تزوج الذمي ذمية على خمر
~~بغير عينها ثم أسلم أحدهما إلا أن أبا يوسف - رحمه الله تعالى - هناك يوجب
~~مهر المثل؛ لأن بقاء العقد بعد فساد التسمية هناك ممكن فيجعل الإسلام
~~الطارئ كالمقارن وهنا لا يمكن إبقاء العقد مع فساد التسمية ولا بد من إبقاء
~~العقد لما قلنا فتبقى التسمية معتبرة أيضا، فلهذا يجب قيمة الخمر.
# وإن كاتبه على ميتة أو دم لم يجز؛ لأن هذا ليس بمال في حقهم وشرط صحة
~~التسمية في الكتابة أن يكون المسمى مالا ثم قد بينا حكم هذا في حق المسلمين
~~أنه لا يعتق بالأداء؛ لأن العقد غير منعقد أصلا إلا أن يكون المولى قال في
~~الكتابة: إذا أديت إلي فأنت حر ثم أداه وقبله السيد فيعتق بقوله أنت حر لا
~~بالأداء ولا يرجع عليه السيد بشيء فكذلك في حق الذمي؛ لأن معنى انعدام
~~المالية في الميتة يعمهما.
# وإذا كاتب النصراني أم ولده فأدت بعض الكتابة ثم أسلمت ثم عجزت فردها
~~القاضي وقضى عليها بالقيمة لتعذر بيعها ms2178 بسبب الاستيلاد فإنه لا يحتسب بما
~~أخذه السيد منها بهذه القيمة وكذلك إن أدته بعد إسلامها؛ لأنها حين
# PageV08P056
# ردت في الرق صارت مملوكة له وصار هو أحق بجميع مكاسبها ألا ترى أنه لو
~~أسلم كان متمكنا من استدامة الملك فيها وكسبها سالم له فإنما قضى عليها
~~بالسعاية بعد ما صار هذا المال للسيد فلهذا لا يحتسب بذلك المال من هذه
~~القيمة.
# ذمي وطئ مكاتبته فولدت منه فهي بالخيار إن شاءت مضت على الكتابة، وإن
~~شاءت عجزت وكذلك إن أسلمت فهي على خيارها فإن مضت على الكتابة أخذت عقرها
~~من سيدها، وإن عجزت نفسها قضي عليها بالسعاية في قيمتها؛ لأنها أسلمت وهي
~~أم ولده ولا عقر على السيد؛ لأن عقرها ككسبها وقد بينا حكم الكسب في الفصل
~~الأول فكذلك هنا.
# عبد كافر بين مسلم وذمي فكاتب الذمي نصيبه بإذن شريكه على خمر تجوز
~~المكاتبة في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، ولا تجوز في قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى لأن عندهما الكتابة لا تتجزى ولا يمكن تنفيذها في
~~نصيب المسلم بالخمر فكذلك في نصيب الكافر.
# وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - الكتابة تتجزى فيقتصر العقد على نصيب
~~الكافر خاصة ولو باعه من كافر بخمر جاز فكذلك إذا كاتبه على خمر ولا يضمن
~~للمسلم فيما أخذ النصراني من الخمر سواء كاتب بإذنه أو بغير إذنه؛ لأن
~~الخمر ليس بمال متقوم في حق المسلم والعبد قضى به دينا عليه، وقد استهلكه
~~القابض فلا يكون له أن يرجع عليه بشيء منه؛ لأن الذمي لا يضمن الخمر للمسلم
~~بالاستهلاك، وإن كاتباه جميعا على خمر مكاتبة واحدة لم يجز في نصيب واحد
~~منهما؛ لأن العقد واحد، ألا ترى أنه لا يعتق إلا بأداء جميع البدل ولو كان
~~دراهم وقد تعذر تصحيحه في نصيب المسلم إذا كان البدل خمرا فلا يصح في نصيب
~~الآخر أيضا إذ لو صححناه يعتق بأداء نصيب الآخر من الخمر إليه وذلك خلاف
~~شرطهما فإن أدى إليهما عتق لوجود الشرط وعليه ms2179 نصف قيمته للمسلم؛ لأن العقد
~~في نصيبه فاسد، وقد تقرر بالأداء مع صفة الفساد فيرجع على العبد بقيمة
~~نصيبه وللذمي نصف الخمر؛ لأن المفسد قد زال في نصيبه حين عتق بالأداء
~~وتسمية الخمر في حقه كان صحيحا وقد سلم له نصف الخمر كما شرط فلهذا لا يرجع
~~على العبد بشيء ولو أن ذميين كاتبا عبدا على خمر ثم أسلم أحدهما فلهما
~~جميعا قيمة الخمر يوم أسلم؛ لأن العقد واحد فيجعل إسلام أحدهما في تعذر قبض
~~الخمر كإسلامهما ولو أسلما تحول الخمر قيمة عليه ولا يعتق بأداء الخمر بعد
~~ذلك فكذلك إذا أسلم أحدهما وهذا؛ لأن نصيب المسلم تحول إلى الدراهم بإسلامه
~~ومن ضرورته تحول نصيب الآخر إلى الدراهم أيضا؛ لأن العقد في نصيبهما واحد
~~فلهذا
# PageV08P057
# لا يعتق نصيب واحد منهما بأداء الخمر وإذا قبض أحدهما حصته من القيمة كان
~~المقبوض مشتركا بينهما والباقي مشترك بينهما كما لو قبض أحدهما الخمر قبل
~~الإسلام وهذا؛ لأن القيمة إنما سميت قيمة لقيامها مقام العين.
# وإذا مات عبد المكاتب فالمكاتب أحق بالصلاة عليه؛ لأنه كسبه وقد كان أحق
~~به في حياته وعليه كفنه بعد موته فيكون هو أحق بالصلاة عليه إلا أنه إن كان
~~حضر مولاه فينبغي له أن يقدمه للصلاة عليه؛ لأنه ملك مولاه فلا ينبغي له أن
~~تتقدم عليه للصلاة على الجنازة، وإن كان الحق له.
# حربي دخل دار الإسلام بأمان فاشترى عبدا مسلما وكاتبه جاز؛ لأنه ملكه
~~بالشراء حتى لو أعتقه أو دبره جاز ذلك فكذلك إذا كاتبه فإن أدخله معه دار
~~الحرب فهو حر ساعة أدخله في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأنه
~~لو أدخله قبل الكتابة عتق عنده فكذلك إذا أدخله بعد الكتابة؛ لأن عنده لو
~~أعتقه جاز عتقه وإدخاله إياه في دار الحرب بمنزلة إعتاقه وهذا؛ لأن الحربي
~~لا يثبت له الملك في دار الحرب على من هو من أهل دار الإسلام فكذلك لا يبقى
~~له عليه الملك وتمام بيان هذا في السير الكبير، وكذلك لو ms2180 كان دبره فقضى
~~القاضي عليه بالسعاية في قيمته أو لم يقض حتى أدخله في دار الحرب أو كانت
~~جارية فاستولدها ثم أدخلها دار الحرب فإنها تعتق وتسقط السعاية عنها وعن
~~المدبر كما لو أعتقها وكذلك إن كان العبد ذميا أو الأمة ذمية؛ لأنهما من
~~أهل دار الإسلام كالمسلم، وإن كان اشترى عبدين فكاتبهما مكاتبة واحدة ثم
~~رجع إلى دار الحرب بأحدهما فالذي أدخله معه دار الحرب حر كما لو أعتقه قصدا
~~والآخر لا يعتق بإعتاق أحدهما قصدا ولكنه على مكاتبته يسعى في حصته منها
~~فإن رجع الحربي إلى دار الإسلام أداها إليه، وإن لم يرجع فأداها إلى القاضي
~~عتق؛ لأن من في دار الحرب حربي في حق من هو في دار الإسلام كالميت وللقاضي
~~ولاية في قبض ديون الميت فلهذا يعتق المكاتب بأداء البدل إلى القاضي ويكون
~~ذلك المال للحربي إذا جاء أخذه لبقاء حكم الأمان له في المال الذي خلفه في
~~دارنا وولاء العبد له؛ لأنه استحق ولاءه حين عتق على ملكه فهو كما لو أعتقه
~~ثم رجع إلى دار الحرب ثم عاد إلى دار الإسلام فإن ولاء العبد يكون له.
# حربي مستأمن في دارنا اشترى عبدا فأدخله دار الحرب عتق ولم يكن له ولاؤه
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن عنده حين أدخله دار الحرب فقد سقطت
~~حرمة ملكه وبقي العبد في يد نفسه ويده محترمة فيعتق بذلك؛ لأنه لو قهر
~~مولاه صار هو مالكا والمولى مملوكا فكذلك إذا استولى على نفسه
# PageV08P058
# ومتى كان عتق العبد لتملكه نفسه لم يكن عليه ولاء كالمراغم.
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يعتق العبد المسلم إذا
~~أدخله دار الحرب حتى يظهر عليه المسلمون أو يهرب منه إلينا بمنزلة العبد
~~الحربي إذا أسلم في دار الحرب، وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: إذا أعتق
~~الحربي في دار الحرب عبدا مسلما فالعتق جائز؛ لأنه لا يملكه بعد العتق
~~بالقهر فإن حريته تتأكد بإسلامه فلهذا نفذ إعتاقه في دار الحرب وله ms2181 ولاؤه؛
~~لأن الولاء كالنسب والنسب يثبت ممن باشر سببه في دار الحرب كما يثبت في دار
~~الإسلام وكذلك الولاء، وقد باشر الحربي هنا اكتساب سبب الولاء وهو إعتاقه
~~إياه وكل معتق يجري عليه السبي بعد العتق، والمولى حربي أو مسلم في دار
~~الحرب فإن في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - للمعتق أن يوالي من شاء
~~وقد بينا في كتاب العتاق إن أعتق الحربي عبده في دار الحرب لا ينفذ في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى خلافا لأبي يوسف - رحمه الله تعالى -،
~~وأن الطحاوي - رضي الله عنه - جعل هذا الخلاف في الولاء وكأنه أخذ ذلك من
~~رواية كتاب المكاتب فإنه نص هنا على الخلاف في الولاء أن للمعتق أن يوالي
~~من شاء في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وعلى قول أبي يوسف ولاؤه
~~الذي أعتقه استحسانا، وفي بعض النسخ جعل ذلك الاستحسان من أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - في المسلم خاصة يعتق الحربي أن له ولاءه بمنزلة الحربيين يعتق
~~أحدهما صاحبه ثم أسلما قال؛ لأن الحكم على المولى إذا كان مسلما حكم أهل
~~الإسلام ففي التعليل أشار إلى أن الاستحسان فيما إذا كان المولى مسلما.
# وفي قوله هو بمنزلة الحربيين يعتق أحدهما صاحبه ثم أسلما أشار إلى
~~الاستحسان في الفصلين جميعا فاشتبه مذهب أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في
~~هذا وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى في الفصلين له أن يوالي من
~~شاء؛ لأن العبد حربي فما دام في دار الحرب لا يلزمه حكم الإسلام وإلزام
~~الولاء عليه من حكم الإسلام فلا يلزمه ذلك في دار الحرب، وإن خرج إلينا فقد
~~خرج ولا ولاء عليه فله أن يوالي من شاء، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب.
### | [باب ضمان المكاتب]
# (قال) - رضي الله عنه - ولا يجوز كفالة المكاتب بالمال بأمر المكفول عنه
~~ولا بغير أمره؛ لأنه تبرع واصطناع معروف فإنه يلتزم للغرماء مالا في ذمته
~~من غير منفعة له في ذلك وهو ليس من ms2182 صنيع
# PageV08P059
# التجار عادة بل يحترزون عنها وكذلك كفالته بالنفس؛ لأنه التزام بطريق
~~التبرع وهو يتضرر بذلك من حيث إنه يحبس إذا غاب المطلوب ويستوي إن كان بإذن
~~مولاه أو بغير إذنه؛ لأنه لا ملك للمولى في منافعه ومكاسبه فوجود إذنه فيما
~~هو تبرع كعدمه ولأنه لا ولاية للمولى في إلزام شيء في ذمته وكذلك قبول
~~الحوالة فإن معنى التزام المال في قبول الحوالة أظهر منه في الكفالة فإن
~~كفل بمال بإذن سيده ثم عجز لم تلزمه تلك الكفالة؛ لأن أصل ضمانه كان باطلا
~~في حالة رقه لانعدام أهلية التبرع مع الرق وبالعجز يتأكد رقه ولا معتبر
~~بإذن سيده حين كفل، وإن أدى فعتق لزمته الكفالة؛ لأن التزامه صحيح في ذمته
~~باعتبار أنه مخاطب له قول ملزم ولا يكون هو في هذا الالتزام أدون من العبد
~~ولو أن عبدا محجورا كفل بكفالة ثم عتق لزمته فالمكاتب مثله إلا أن العبد
~~إذا كفل بإذن سيده يطالب به في حال رقه؛ لأن له ولاية إلزام المال في رقبته
~~بخلاف المكاتب ولو كان المكاتب صغيرا حين كفل لم يؤخذ بها، وإن عتق؛ لأن
~~الصغير ليس له قول ملزم في التبرعات في حق نفسه ألا ترى أنه لو كان حرا لم
~~يلزمه بذلك شيء فكذلك إذا أعتق بعد الكفالة، وكذلك ابن المكاتب، وأبوه
~~وقرابته؛ لأنه من دخل في كتابته فحاله كحال المكاتب ومن لم يدخل في كتابته
~~فهو عبد محجور عليه فلا تصح كفالته.
# وإن كان بإذن المكاتب؛ لأن إذنه إنما يعتبر فيما يملك مباشرته بنفسه، وإن
~~كفل له سيده بمال على إنسان جاز؛ لأنه بمنزلة الأجنبي عنه حتى يشتري منه
~~ويبيع كسائر الأجانب وكفالة الأجنبي له بالمال صحيح؛ لأنه تبرع عليه لا منه
~~فكذلك كفالة المولى فإن عجز المكاتب رجع السيد بالمال على المكفول عنه إن
~~كان كفل بأمره، وإن كان كفل بغير أمره بطل المال عنهما جميعا ولم يرجع عليه
~~بشيء؛ لأن ما في ذمة الأجنبي وهو المال المكفول به كسب المكاتب وكسبه ms2183
~~بالعجز يصير ملكا لمولاه فكان ملك المولى المال المكفول به بهذا الطريق
~~كملكه والهبة منه وهناك يسقط عنهما جميعا ويرجع على المكفول عنه إن كان كفل
~~بأمره ولم يرجع إذا كفل بغير أمره فهذا مثله ولو كان أدى السيد المال ثم
~~عجز المكاتب رجع به المولى على الذي ضمنه بأمره؛ لأنه بالأداء استوجب
~~الرجوع عليه وصار ذلك دينا له في ذمته فلا يسقط بعجز المكاتب بعد ذلك
~~ويستوي إن كان المقبوض قائما بعينه في يد المكاتب أو مستهلكا؛ لأن ما قبضه
~~المكاتب التحق بسائر أمواله فكما أن عود ماله إلى المولى بالعجز لا يمنعه
~~من الرجوع على المكفول عنه
# PageV08P060
# فكذلك عود هذا المال إليه وكذلك لو حلت المكاتبة فصارت قصاصا بماله على
~~المولى من الضمان؛ لأن المولى بالمقاصة يصير قاضيا دين الكفالة للمكاتب أو
~~يصير متملكا ما في ذمته فيثبت له حق الرجوع على المكفول عنه إذا كان كفل
~~بأمره.
# ولا تجوز مكاتبة ما في البطن، وإن قبلتها الأم عليه؛ لأن ما في البطن غير
~~معلوم الوجود والحياة ولا ولاية لأحد عليه في القبول والقبول منه لا يتصور.
# وقد بينا أن كتابة الصبي الذي لا يعقل باطل فما في البطن أولى وكذلك إن
~~تولى قبول ذلك حر على ما في البطن وضمنه؛ لأنه لا ولاية له عليه في القبول
~~وما في البطن ليس بمحل الكتابة والعقد متى أضيف إلى غير محله كان باطلا،
~~وإنما يجعل قبول الغير كقبول من هو المقصود في موضع يتحقق القبول فيه ممن
~~هو المقصود إلا أن المولى إن كان قال للحر إذا أديت إلي ألفا فهو حر فأداه
~~عتق إذا وضعت لأقل من ستة أشهر حتى يتيقن بوجوده في البطن يومئذ وهذا؛ لأن
~~ما في البطن محل تنجيز العتق فيكون محلا لتعليق عتقه بالشرط ويعتق بوجود
~~شرطه ثم يرجع صاحب المال بماله؛ لأن المؤدي لم يملكه من المولى بسبب صحيح
~~وعتق الجنين كان بوجود الشرط، والشرط هو الأداء إلى المولى دون التمليك منه
~~فبقي المال ms2184 على ملك المؤدي؛ فلهدا يرجع به عليه، وإن عتق الجنين.
# وإذا وهب المكاتب هبة أو تصدق بصدقة فهو باطل؛ لأنه تبرع فإن عتق بالأداء
~~ردت الهبة والصدقة حيث كانت؛ لأنه لم يكن أهلا لما صنع ولا كان كسبه محتملا
~~له فلغا فعله وبقي المال على ملكه فيأخذه حيث ما يجده بعد العتق بخلاف
~~كفالته فإن ذلك التزام في ذمته وله ذمة صالحة لالتزام الحقوق فينفذ ذلك بعد
~~عتقه، وإن استهلك الموهوب له أو المتصدق عليه فهو ضامن لقيمته باستهلاكه
~~مالا لا حق له فيه يستوفي ذلك منه المكاتب في حال قيام الكتابة وبعد العتق
~~ويستوفيه المولى بعد عجز المكاتب بطريق الأولى؛ لأن الحق في كسبه خلص له.
# وإذا اشترى المكاتب عبدا من مولاه أو من غيره فوجد به عيبا فله أن يرده
~~على البائع؛ لأن في حقوق عقد الشراء كالحر والمولى منه في ذلك كأجنبي آخر
~~فإن عجز ثم وجد السيد به عيبا وقد اشتراه المكاتب من غير السيد فلسيده أن
~~يرده بالعيب؛ لأن الحق يخلص له بعجز المكاتب كما يخلص للمكاتب بعتقه ثم لا
~~يمتنع عليه الرد بالعيب بعد العتق فكذلك على المولى بعد العجز والمولى يخلف
~~في كسبه بعد العجز خلافة الوارث المورث، وللوارث حق الرد بالعيب فيما
~~اشتراه مورثه فكذلك للمولى ذلك ولكن المكاتب هو الذي يلي رده؛ لأن الرد
~~بالعيب من حقوق العقد
# PageV08P061
# وذلك إلى العاقد خاصة ما بقي حيا وهو كالعبد المأذون يشتري شيئا ثم يحجر
~~عليه مولاه.
# مكاتب اشترى عبدا ثم باعه من سيده ثم عجز فوجد به السيد عيبا لم يستطع
~~رده على عبده؛ لأنه لا يستوجب بالرد عليه شيئا فإن المولى لا يستوجب على
~~عبده دينا ولأن حق الرد بالعيب بناء على ثبوت المطالبة بتسليم الجزء الفائت
~~وذلك غير ثابت للمولى على عبده ولا يرده على بائعه من عبده؛ لأنه ما عامله
~~بشيء ولا كان ملكه مستفادا بذلك العقد، وإنما كان المستفاد بعقده ملك
~~المكاتب فما لم يعد ذلك الملك لا تتصور ms2185 الخصومة معه في العيب وكذلك إن مات
~~المكاتب بعد العجز ثم وجد السيد بالعبد عيبا لم يرده؛ لأن إعادة الملك
~~المستفاد للمكاتب متعذر بعد موته عاجزا عما كان متعذرا بعد عجزه في حياته
~~فإذا عجز المكاتب وعليه دين لمولاه ودين لأجنبي فإنه يبطل دين المولى عنه؛
~~لأن الدين في ذمة العبد لا يثبت إلا شاغلا ماليته، وماليته ملك مولاه وهو
~~لا يستوجب الدين في ملكه، ويباع في دين الأجنبي؛ لأنه كان ثابتا في ذمته
~~وبقي بعد العجز كذلك فإن العجز لا ينافي وجوب الدين عليه للأجنبي ابتداء
~~إذا وجدت سببه فكذلك لا ينافي بقاءه وإذا بقي الدين عليه كان متعلقا
~~بماليته فيباع فيه، وإن لم يعجز ولكنه مات عن مال كثير بدئ بدين الأجنبي؛
~~لأنه أقوى ثم بقضاء دين المولى ومكاتبته، وفي هذا أشار إلى التسوية بين
~~المكاتبة والدين الآخر للمولى وقد ذكر قبل هذا مفسرا أن دين المولى مقدم في
~~القضاء على المكاتبة وهو صحيح وقد بينا وجهه.
# وإذا عجز المكاتب، وفي رقبته دين فجاء رجل بعبد اشتراه منه يريد رده عليه
~~بالعيب له في ذلك؛ لأنه حق استوجبه عليه قبل العجز فلا يبطل بالعجز فإن رده
~~وسلمه إليه كان الثمن دينا له في ذمته كسائر الديون والعبد المردود كسبه
~~فيباع ويقسم ثمنه بين الراد وسائر الغرماء بالحصص لاستواء حقهم في كسبه،
~~وإن قال الراد: لا أرده حتى آخذ ثمنه كان له ذلك؛ لأن حال المشتري مع
~~البائع عند الرد كحال البائع مع المشتري في ابتداء العقد وقد كان له أن
~~يحبس المبيع لاستيفاء الثمن فكذلك المشتري بعد الرد له أن يحبسه لاسترداد
~~الثمن وباعتبار بقاء يده هو أحق بماليته من سائر الغرماء فيباع له خاصة.
# وإذا سبي المكاتب فاستدان دينا فهو بمنزلة ما استدانه في أرض الإسلام؛
~~لأن المكاتب لا يملك بالأسر فهو باق على ملك مولاه مكاتبا سواء كان في دار
~~الحرب أو في دار الإسلام.
# وإن ارتد المكاتب وعليه دين واستدان في ردته أيضا علم ذلك ms2186 بإقراره ثم قتل
~~على ردته فهو بمنزلة دين المرض حتى يبدأ بما استدانه في حال
# PageV08P062
# الإسلام من إكسابه ثم ما بقي للذي أدانه في قول أبي حنيفة ومحمد.
# وعند أبي يوسف - رضوان الله عليهم أجمعين - الكل في ذلك سواء؛ لأن من أصل
~~أبي يوسف أن الحر بعد الردة في التصرفات بمنزلة الصحيح لتمكنه من دفع ما
~~نزل به عن نفسه بالتوبة فكذلك المكاتب ومن أصل محمد - رحمه الله تعالى -
~~أنه في التصرفات بمنزلة المريض لكونه مشرفا على الهلاك فكذلك المكاتب ومن
~~أصل أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن الحر بالردة تتوقف تصرفاته ويصير في
~~حكم المحجور عليه والمكاتب إنما ينفذ تصرفه بعد الردة لمراعاة حق مولاه؛
~~لأن كسبه قد تعلق به حق مولاه فأما في حق نفسه السبب الموجب للحجر متقرر
~~فلهذا كان بمنزلة المريض فيما يلزمه بإقراره ويقدم دين الإسلام عليه ويستوي
~~في هذا كسب الإسلام وما اكتسبه بعد الردة؛ لأن حق المولى ثابت في ذلك كله
~~لبقاء عقد الكتابة؛ فلهذا يستوي الكسبان فيه وما بقي بعد قضاء ديونه وأداء
~~مكاتبته يكون لورثته المسلمين؛ لأن قيام حق المولى يمنع من أن يجعل كسب
~~ردته فيئا فيكون موروثا عنه بعد عتقه ككسب إسلامه.
# ولو ارتد العبد المأذون ثم استدان في ردته ثم أسلم فجميع ذلك في رقبته؛
~~لأنه باق على إذنه بعد الردة فإذا أسلم صار كأن الردة لم تكن فيكون هذا وما
~~استدانه في حال إسلامه سواء.
# ولو قتل مرتدا عن مال كان غرماؤه أحق به من المولى؛ لأنهم في حال حياته
~~كانوا أحق بكسبه من المولى فكذلك بعد موته.
# وإذا سعى ولد المكاتب المولود في مكاتبته وقضى مكاتبته وعتق ثم حضر غرماء
~~أبيه لم يكن لهم أن يأخذوا من المولى ما أخذ ولكنهم يتبعون الولد بدينهم؛
~~لأنه بعد موت أبيه قائم مقامه، والمكاتب في حياته لو أدى المكاتبة أولا عتق
~~ولا سبيل للغرماء على ما أخذه المولى فكذلك ولده بعد موته استحسانا، نقول
~~فإن كان المكاتب ترك مالا ms2187 فأداه الابن إلى السيد فإن الغرماء يرجعون بذلك
~~المال على السيد؛ لأن حقهم ثابت في ذلك المال بموت المكاتب وهو مقدم على حق
~~المولى فلا يملك الولد إبطال ذلك الحق عليهم ثم قال ويعود الابن مكاتبا كما
~~كان؛ لأن أداءه لما بطل صار كأن لم يؤد بدل الكتابة إلى المولى وقد قال قبل
~~هذا في الفصل بعينه إنه يكون حرا وهكذا يذكر في آخر الكتاب ويضيفه إلى أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أن ابن المكاتب إذا أدى من تركة المكاتب مالا
~~في المكاتبة ولحقه دين كان على الميت فالعتق ماض فيؤخذ من المولى ما أخذ
~~ويرجع على الابن ببدل الكتابة، وهذا هو الأصح؛ لأن شرط عتقه قد وجد وهو
~~الأداء فيعتق.
# وإن كان المال مستحقا
# PageV08P063
# للغرماء ولكن على الرواية الأخرى يقول هو لا يخلف أباه في كسبه ما بقي
~~الرق فيه فلا معتبر بأدائه في ذلك ولكن يخلفه فيما يكتسبه بنفسه فيعتبر
~~أداؤه في ذلك ولهذا يسلم للمولى ما يقبضه من تركة المكاتب وقد بينا فيما
~~سبق وجوه وصية المكاتب فإن أوصى لعبد له، فقال بيعوه بعد موتي نسمة فهذا
~~باطل؛ لأن هذا وصية للعبد بقدر ثلثه فإن البيع نسمة يكون للعتق والمشتري لا
~~يرغب فيه بمثل الثمن ألا ترى أن الحر لو أوصى بهذا يحط عنه من الثمن بقدر
~~ثلث ماله إذا لم يكن يرغب في الشراء بأكثر منه ووصية المكاتب بالثلث باطلة،
~~وإن مات عن وفاء لما بينا أن كسبه لا يحتمل التبرع فإن أجازوا بعد الموت ثم
~~أرادوا أن يدفعوه إلى صاحبهم فلهم ذلك؛ لأن العقد كان لغوا باعتبار أنه لم
~~يصادف محله فلا تعمل الإجازة في لزومه بخلاف ورثة الحر إذا أجازوا وصيته
~~بما زاد على الثلث؛ لأن ذلك صادف محله لكونه مملوكا له ولكنه امتنع نفوذه
~~لحق الورثة فإجازتهم تكون إسقاطا لحقهم فلهذا يتم بنفسه وهنا لم يصادف محله
~~فلا تعمل الإجازة فيه ولكنهم لو دفعوه إلى صاحبه بعد الإجازة ففي القياس
~~لهم الاسترداد ms2188 أيضا؛ لأن الإجارة لا ينعقد بها العقد ابتداء، ألا ترى أن
~~الصبي لو طلق امرأته ثم أجازه بعد البلوغ كان لغوا ولكنه استحسن فقال دفعهم
~~المال إلى صاحبه تمليك منه لذلك المال وتمليكهم صحيح بعد ما خلص المال لهم
~~من الوجه الذي قصد تمليكه فلهذا يصح ذلك ليحصل مقصودهم.
# وإذا تصدق على المكاتب بصدقة فقضى منها الكتابة أو لم يكن فيها وفاء فعجز
~~عن المكاتبة والصدقة في يده فهي طيبة للمولى؛ لأن الصدقة تمت وصار المقبوض
~~كسبا للمكاتب فإنما يسلم للمولى إما بجهة الكتابة أو بجهة الخلافة عنه في
~~كسبه بعد العجز فيكون طيبا له كسائر أكسابه.
# والأصل فيه حديث بريرة وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - ورضي الله عنها
~~«هي لها صدقة ولنا هدية» .
# وكذلك ما يتصدق به على عبد المكاتب فهو جائز؛ لأن المكاتب في حكم الصدقة
~~كالفقير المحتاج ويجوز التصدق على عبد الفقير بزكاة المال ويحل ذلك لمولاه
~~فكذلك على العبد المكاتب، والله أعلم بالصواب
### | [باب الاختلاف في المكاتب]
# (قال) - رضي الله عنه - قد بينا في كتاب العتاق الاختلاف بين أبي حنيفة
~~وصاحبيه - رحمهم الله - فيما إذا اختلف المولى مع المكاتب في مقدار البدل
~~أو جنسه في حكم التحالف، ثم فرع على
# PageV08P064
# قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -.
# (قال) إذا قال المكاتب كاتبتني على ألف درهم، وقال المولى: على ألفين
~~فجعل القاضي القول قول المكاتب مع يمينه وألزمه ألف درهم كما هو قول
~~المكاتب، ثم أقام السيد البينة على أنه كاتبه على ألفين فبينته مقبولة لما
~~فيها من إثبات زيادة المال، وهو حقه، ثم إن كان المكاتب لم يؤد شيئا بعد لم
~~يعتق إلا بأداء الألفين لأن الثابت بالبينة كالثابت باتفاق الخصمين، وإن
~~كان أدى ألفا وأمضى القاضي عتقه، ثم أقام المولى البينة، ففي القياس هذا،
~~والأول سواء؛ لأنه تبين بالحجة أن بدل الكتابة ألفان، وأن القاضي مخطئ في
~~إمضاء عتقه بعد أداء الألف ولكنه استحسن فقال: هو حر وعليه ألف درهم؛ لأن
~~القاضي قضى بعتقه بدليل ms2189 شرعي، والعتق بعد وقوعه لا يحتمل النقض، ثم بينة
~~المولى بعد ذلك مقبولة على إثبات الزيادة له في ذمته غير مقبولة على نفي
~~العتق المقضي به إذ ليس من ضرورة وجوب المال على المكاتب بطلان العتق كما
~~لو استحق البدل من المولى؛ لأنا قد بينا اختلاف الصحابة - رضي الله عنهم -
~~في وقت عتق المكاتب.
# فمنهم من يقول: يعتق بنفس العقد، ومنهم من يقول: يعتق بأداء قدر قيمته
~~وقضاء القاضي بعتقه صادف موضع الاجتهاد فكان نافذا فإن أدى المكاتب ألف
~~درهم ولم يخاصمه إلى القاضي حتى أقام المولى البينة على الألفين لم يعتق
~~حتى يؤدي الألف الباقية؛ لأنه تبين أن بدل الكتابة ألفان فلا يعتق بأداء
~~بعض المال، ولما لم يخاصمه إلى القاضي لا يمكن إثبات العتق له محالا به على
~~قضاء القاضي في المجتهدات؛ لأن القاضي لم يقض بشيء فلهذا لا يعتق حتى يؤدي
~~جميع المال.
# وإذا اختلفا فقال المولى كاتبتك على ألفين، وقال العبد: كاتبتني على ألف
~~إذا أديت فأنا حر فأقاما البينة فإنه يقضي عليه بألفين فيؤخذ ببينة المولى
~~على المال وببينة العبد على العتق فإذا أدى ألفا عتق وعليه ألف أخرى؛ لأن
~~العبد قد أقام البينة على عتقه بعد أداء الألف حين شهد شهوده أنه قال إذا
~~أدى ألفا فهو حر بمنزلة رجل أعتق عبده على ألف، وقد بينا معنى هذه المسألة
~~في كتاب العتاق إلا أن هناك أبهم الجواب وهنا فسر وفرق بينما إذا شهد شهود
~~العبد أنه قال إذا أديت إلي فأنت حر وبين ما إذا لم يشهدوا بذلك ولكن شهدوا
~~أنه كاتبه على ألف ونجمها عليه نجوما فإنه لا يعتق هنا حتى يؤدي ألفا أخرى،
~~وهذا الفرق صحيح؛ لأن في الفصل الأول عتقه عند أداء الألف بحكم الشرط مصرح
~~به في شهادته ولا يوجد ذلك في الفصل الثاني فإنه يعتق بحكم العقد، وقد ثبت
~~ببينة المولى أن البدل بحكم العقد ألفان فلا يعتق إلا بأداء الألفين، ألا
~~ترى أنه لو كاتبه على ألف، ثم ms2190 جدد
# PageV08P065
# الكتابة على ألفين أو زاده في المكاتبة ألفا أخرى فإنه لا يعتق إلا بأداء
~~الألفين فكذلك عند إقامة البينة؛ لأنا نجعل كأن الأمرين كانا.
# وإن اختلفا فقال العبد: كاتبتني على نفسي ومالي على ألف درهم، وقال
~~المولى: بل كاتبتك على نفسك دون مالك فالقول قول المولى، والبينة بينة
~~العبد؛ لأن العبد في هذا الفصل يدعي زيادة في حقه، والمولى ينكر تلك
~~الزيادة فالقول قوله مع يمينه لإنكاره، والبينة بينة العبد لما فيها من
~~إثبات الزيادة.
# وكذلك لو قال المولى: كاتبتك على نفسك خاصة، وقال العبد: بل على نفسي
~~وولدي.
# فإن قال المولى: كان هذا المال في يدك حين كاتبتك فهو مالي، وقال العبد:
~~أصبته بعد ذلك، فالقول قول العبد، والبينة بينة المولى؛ لأن المال في يد
~~العبد فهو مستحق بحكم يده، والمولى يحتاج إلى إثبات الاستحقاق عليه بالبينة
~~ولأن الكسب حادث فيحال بحدوثه على أقرب الأوقات وهو ما بعد الكتابة ويحتاج
~~المولى إلى إثبات التاريخ السابق بالبينة.
# وإن ادعى أحدهما فسادا في المكاتبة وأنكر الآخر فالقول قول المنكر؛ لأن
~~اتفاقهما على العقد يكون اتفاقا منهما على ما يصلح به العقد فإن مطلق فعل
~~المسلم محمول على الصحة فلا يقبل قول من يدعي الفساد إلا بحجة ولأن المفسد
~~شرط زائد على ما به تتم المكاتبة فلا يثبت بمجرد الدعوى قبل إقامة الحجة
~~ولهذا لو أقاما البينة كانت البينة بينة من يدعي الفساد؛ لأنه يثبت زيادة
~~شرط ببينته.
# وإن قال المولى: كاتبتك على ألف إلى سنة، وقال العبد إلى سنتين فالقول
~~قول المولى، والبينة بينة العبد؛ لأن الأجل حق العبد فهو يدعي زيادة في حقه
~~وهو منكر، ألا ترى أن المولى لو أنكر أصل الأجل كان القول قوله، والبينة
~~بينة العبد فكذلك إذا أنكر زيادة في الأجل.
# وإن ادعى أنه كاتبه نجوما على ألف كل شهر مائة، وقال المولى: نجومك
~~مائتان كل شهر فالقول قول المولى، والبينة بينة العبد؛ لأن الاختلاف بينهما
~~في الحقيقة في فصل الأجل العبد يدعي أن الأجل ms2191 عشرة أشهر، والمولى يدعي أن
~~الأجل خمسة أشهر.
# ولو قال العبد: كاتبتني على مائة دينار وأقام البينة، وقال المولى: على
~~ألف درهم وأقام البينة فالبينة بينة المولى؛ لأن حق المكاتب ثابت
~~باتفاقهما، وإنما قامت البينتان فيما هو حق المولى، وبينته على إثبات حق
~~نفسه أولى بالقبول من بينة غيره على حقه.
# ولو قال المولى لمكاتبته: ولدت هذا الولد قبل أن أكاتبك فهو عبدي، وقالت:
~~بل ولدته في مكاتبتي فالقول قول من في يده الولد منهما؛ لأنه مستحق له
~~باعتبار يده، والآخر يريد استحقاقه عليه فلا يستحقه إلا بإقامة البينة.
# (فإن قيل) : إذا كان في يد السيد فلماذا يجعل القول قوله وولادتها الولد
~~حادث ويحال بالحادث على أقرب الأوقات؟
# PageV08P066
# قلنا) : نعم ولكن هذا نوع ظاهر، والظاهر يصلح حجة لدفع الاستحقاق ولكن لا
~~يثبت به الاستحقاق، والمكاتب يحتاج إلى استحقاق اليد على المولى في الولد،
~~والظاهر لهذا لا يكفي فإن أقاما البينة، فالبينة بينة المكاتبة أما إذا كان
~~الولد في يد المولى فلأنه يثبت الاستحقاق ببينتها، والمولى ينفي ذلك
~~الاستحقاق وأما إذا كان في يد المكاتبة فإنها ببينتها تثبت حكم الكتابة في
~~الولد وحريته عند أدائها، والمولى ينفي ذلك ببينته فكان المثبت من البينتين
~~أولى كما لو أعتق جاريته، ثم اختلفا في ولدها هذا الاختلاف وأقاما البينة
~~فالبينة بينة الجارية لما فيها من إثبات العتق للولد.
# وإذا ماتت المكاتبة، ثم اختلف ولدها، والمولى في المكاتبة فهو كاختلاف
~~المولى، والأم في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - الآخر؛ لأن الولد قام
~~مقام الأم فاختلافه مع المولى في مقدار البدل بمنزلة اختلاف الأم ولهذا لو
~~ادعى الولد أنه أدى البدل أو أن الأم أدت البدل لم يصدق إلا بحجة كما لو
~~ادعت الأم ذلك في حياتها وكذلك إذا كان الاختلاف بين المكاتبة وابن المولى
~~بعد موت المولى.
# ولو كاتب الذمي عبدا له مسلما، ثم اختلفا في مقدار البدل وأقام المولى
~~بينة من النصارى لم تقبل؛ لأن الخصم مسلم وشهادة الكافر ليست بحجة على
~~المسلم. ms2192
# حربي دخل دار الإسلام بأمان فاشترى عبدا ذميا وكاتبه، ثم اختلفا في
~~المكاتبة فأقام المولى البينة من أهل الحرب ممن دخل معه بأمان لم تقبل
~~شهادتهم على العبد الذمي؛ لأنه من أهل دارنا وشهادة أهل الحرب على من هو من
~~أهل دارنا لا تكون حجة كشهادة الكفار على المسلمين، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصدق، والصواب وإليه المرجع، والمآب.
### | [باب مكاتبة المريض]
# (قال) - رضي الله عنه -: مريض كاتب عبده على ألف درهم نجمها عليه نجوما
~~وقيمته ألف درهم وهو لا يخرج من ثلثه فإنه يخير العبد إن شاء عجل ما زاد من
~~القيمة على ثلث مال الميت وإلا رد في الرق؛ لأنه بتأجيل المال عليه أخر حق
~~الورثة إلى مضي الأجل وفيه ضرر عليهم فلا يصح فيما هو من حقهم وهذا؛ لأن
~~ضرر التأجيل كضرر الإبطال من حيث إن الحيلولة تقع بين الورثة وبين حقهم
~~عقيب موته، ألا ترى أن المريض إذا أجل في دين له على الأجنبي يعتبر له من
~~الثلث كما لو أبرأ، وأن شهود التأجيل في الدين إذا رجعوا ضمنوا كشهود
~~الإبراء فإن عجل ما زاد على الثلث حسب ذلك من كل نجم بحصته؛ لأن التنجيم
~~كان ثابتا في جميع المال، وإن
# PageV08P067
# عجل شيئا عند اعتراض الورثة يشيع المعجل في جميع النجوم فيكون من كل نجم
~~بحصته إذ ليس بعض النجوم بأن يجعل المؤجل عنه أولى من البعض.
# وإن كاتبه على ألفين وقيمته ألف درهم لا مال له على غيره قيل له عجل ثلثي
~~الألفين في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.
# وقال محمد - رحمه الله -: يقال له عجل ثلثي قيمتك؛ لأن من أصلهما أن مال
~~المولى بدل الكتابة فلا يصح تأجيله إلا في قدر الثلث ومن أصل محمد - رحمه
~~الله تعالى - أن ما زاد على ثلثي قيمته كان المريض متمكنا من أن لا يتملكه
~~أصلا فإذا تملكه مؤجلا لا يثبت للأولياء حق الاعتراض على الأجل فيه، وقد
~~بيناه في كتاب العتاق.
# وإن كاتبه على ألف وقيمته ms2193 ألفان ولا مال له غيره قيل له عجل ثلثي قيمتك
~~وأنت حر وإلا رددناك في الرق؛ لأنه حاباه بنصف المال، والمحاباة في المرض
~~وصية فلا يجوز إلا بقدر ثلثه وإذا استغرقت المحاباة للثلث لا يمكن تصحيح
~~التأجيل في شيء منه فيؤمر بأن يعجل ثلثي قيمته أو يرد في الرق رجل كاتب
~~عبده في صحته على ألف درهم، ثم أقر في مرضه أنه استوفى بدل الكتابة فهو
~~مصدق ويعتق المكاتب؛ لأنه استحق براءة ذمته عند إقرار المولى باستيفاء
~~البدل منه لما كان العقد في صحته ومرضه لا يبطل الاستحقاق الثابت للمكاتب
~~كما لو باعه من إنسان في صحته، ثم أقر في مرضه باستيفاء الثمن بخلاف ما لو
~~كاتبه في مرضه، ثم أقر باستيفاء البدل فإنه لا يصح إلا بقدر ثلثه؛ لأنه ما
~~استحق هنا براءة ذمته عند إقراره، وإنما استحق براءة ذمته عند إيصال المال
~~إليه ظاهرا ليتعلق به حق ورثته كما كان حقهم متعلقا برقبته، ثم تتمكن تهمة
~~المواضعة هنا أنه قصد بتصرفه تحصيل العتق له فيجعل في حق الورثة كأن المولى
~~أعتقه مكان الكتابة؛ فلهذا كان معتبرا من ثلثه.
# ولو كاتبه في صحته على ألف درهم وقيمته خمسمائة، ثم أعتقه في مرضه، ثم
~~مات ولم يقبض شيئا فإنه يسعى في ثلثي قيمته؛ لأن مال المولى في مرضه الأقل
~~من قيمته ومن بدل الكتابة فإن ما زاد على الأقل غير متيقن بأنه له، ألا ترى
~~أنه يتمكن من أن يعجز نفسه فلا يكون حقه إلا في القيمة فلهذا يعتبر الثلث،
~~والثلثان في الأقل وهو قيمته فعليه أن يسعى في ثلثي قيمته ولأن إعتاقه إياه
~~إبطال للكتابة؛ لأن الإعتاق المبتدأ في حق المولى غير المعتق بجهة الكتابة
~~وإذا كان هذا إبطالا للكتابة جعل كأنه لم يكاتبه وكذلك إن وهب جميع ما عليه
~~من الكتابة في مرضه وهو حر ويسعى في ثلثي قيمته؛ لأن مال المولى هو الأقل
~~فإنما يعتبر تبرعه بالهبة من الثلث فيما يعلم أنه حقه وهو الأقل، وفي
~~الكتاب ms2194 قال إنه متى
# PageV08P068
# أدى ثلثي قيمته عتق، وإن كان على المكاتبة في قول يعقوب ومراده قول يعقوب
~~في أنه إذا كان لعتقه وجهان سعى في الأقل ما يلزمه من جهة السعاية، ومن جهة
~~المكاتبة ولا يخير بينهما؛ لأن التخيير بين القليل، والكثير في الجنس
~~الواحد غير مفيد.
# وعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - إذا كاتبه في صحته، ثم أعتقه في
~~مرضه فهو بالخيار إن شاء سعى في ثلثي قيمته، وإن شاء سعى في ثلثي ما عليه،
~~وقد بينا هذا في كتاب العتاق، وإن كان المولى قد قبض منه قبل ذلك خمسمائة،
~~ثم أعتقه في مرضه سعى في ثلثي قيمته ولم يحتسب له شيء مما أدى قبل ذلك؛
~~لأنه لما عتق بالإعتاق المبتدأ بطل حكم الكتابة في حق المولى فما أدى قبل
~~ذلك؛ لأنه كسب عبده فيكون سالما له غير محسوب مما عليه من السعاية وهذا
~~عندهما وكذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وإن اختار فسخ الكتابة،
~~والسعاية في ثلثي قيمته.
# (قال) : وإن أدى المكاتبة إلا مائة درهم، ثم أعتقه في مرضه أو وهب له
~~الباقي سعى في ثلثي المائة؛ لأن ما بقي من بدل الكتابة هنا أقل، وقد بينا
~~أن مال المولى القدر المتيقن به وهو الأقل؛ فلهذا يعتبر الثلث، والثلثان
~~هنا من بدل الكتابة؛ لأنه أقل.
# وإذا ولدت المكاتبة ولدا واشترت ولدا آخر لها، ثم ماتت سعيا في الكتابة
~~على النجوم؛ لأن المولود في الكتابة قائم مقام الأم في بقاء النجوم ببقائه
~~وهو المطالب ببدل الكتابة وهو الذي يلي الأداء إلى المولى عند حلول كل نجم
~~دون المشتري؛ لأن المشتري لو كان وحده لا يطالب بالمال على النجوم ولكن إذا
~~لم يؤد المال حالا فهو بمنزلة عبدها يباع فعرفنا أنه غير قائم مقامها،
~~وإنما القائم مقامها هو المولود في الكتابة، ألا ترى أنه لو كان وحده كان
~~المال في ذمته، وإنما يطالب به عند حلول الأجل فصار المولود في الكتابة في
~~حق الولد الآخر كالأم وفي حال ms2195 حياتها كانت هي التي تطالب بالمال وتلي
~~الأداء دون الولد فكذا هنا فإن سعى الولد في الكتابة وأدى لم يرجع على أخيه
~~بشيء؛ لأنه أدى عن أمه ولأن كسبه في أداء بدل الكتابة منه بمنزلة تركتها
~~وعند الأداء من التركة لا يرجع على أخيه بشيء فكذلك إذا أدى من كسبه.
# ولو اكتسب هذا الابن المشترى كسبا فلأخيه أن يأخذه فيستعين به في كتابته؛
~~لأنه قائم مقام أمه وكان لها في حياتها أن تأخذ كسبه فكذلك لمن قام مقامها
~~وهذا؛ لأنه لما بقي الأجل باعتبار بقاء المولود في الكتابة ولا يبقى الأجل
~~إلا باعتبار من هو أصل عرفنا أنه أصل في هذا العقد، والمشترى تبع له وعلى
~~هذا لو أراد أن يسلمه في عمل ليأخذ كسبه فيستعين به في مكاتبته
# PageV08P069
# كان له ذلك ويأمره القاضي أن يؤاجر نفسه أو يأمر أخاه أن يؤاجره كما لو
~~كانت الأم حية كان لها أن تؤاجره بأمر القاضي إذا أبى أن يؤاجر نفسه ليؤدي
~~المكاتبة من إجارته وما اكتسب المولود في المكاتبة بعد موت الأم قبل الأداء
~~فهو له خاصة وما اكتسب أخوه حسب من تركتها فقضى منه الكتابة، والباقي ميراث
~~بينهما؛ لأن المشترى بمنزلة عبدها فيكون كسبه لها بمنزلة مال خلفته يقضي
~~منه بدل الكتابة، والباقي ميراث عنها بين الاثنين فأما المولود في الكتابة
~~قد انتصب أصلا فإذا حكم بعتقه مستندا إلى وقت عتق أمه كان ما اكتسب بعد ذلك
~~له خاصة وهذا كله مذهب أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فأما عندهما الولد
~~المشترى، والولد المولود في الكتابة وكل من تكاتب عليها في حكم السعاية على
~~النجوم سواء فلا يكون لأخيه أن يأخذ منه شيئا من كسبه إذ كل واحد منهما
~~قائم مقام الأم وليس أحدهما يتبع لصاحبه.
# وإذا كان العبد بين رجلين فمرض أحدهما، ثم كاتب الصحيح بإذنه جاز ذلك
~~وليس للوارث إبطاله؛ لأنه قائم مقام مورثه ولم يكن للمورث إبطاله فكذلك لا
~~يكون ذلك لوارثه وهذا؛ لأنه ليس في هذا الإذن إبطال ms2196 شيء من حق الورثة عما
~~تعلق حقهم به، وإنما هو مجرد إسقاط خيار ثبت له.
# وكذلك إن أذن له في القبض فقبض بعض المكاتبة، ثم مات المريض لم يكن
~~للوارث أن يأخذ منه شيئا، من أصحابنا - رضي الله عنهم - من قال هذا غلط
~~وينبغي أن يكون للوارث أن يأخذ منه ما زاد على الثلث؛ لأن إذنه في القبض
~~رضا منه بأن يقضي المكاتب دينه بنصف الكسب الذي هو حق المريض، وهذا تبرع
~~منه فإنما يعتبر من ثلثه ولكنا نقول المريض يتمكن من إسقاط حق ورثته عن
~~كسبه بأن يساعده على الكتابة فيعمل رضاه أيضا بقضاء بدل الكتابة من كسبه
~~ولا يكون للورثة سبيل على إبطال ذلك وهذا؛ لأن الكسب بدل المنفعة وتبرعه
~~بمنفعة نصيبه لا يكون معتبرا من ثلثه فكذلك تبرعه من بدل المنفعة.
# ولا يجوز للمكاتب أن يزوج أمته من عبده؛ لأن فيه تعييبا لهما فإن النكاح
~~عيب في العبيد والإماء جميعا، ولا يسقط بهذا العقد نفقتها عنه ولا يجب
~~المهر أيضا فكان هذا ضررا في حق المكاتب فلهذا لا يصح منه.
# وللمكاتب أن يأذن لعبده في التجارة؛ لأنه من صنيع التجار ويقصد به اكتساب
~~المال، والمكاتب منفك الحجر عنه في مثله ولأن الفك الثابت بالكتابة فوق
~~الثابت بالإذن وإذا جاز للمأذون أن يأذن لعبده في التجارة فلأن يجوز
~~للمكاتب أولى فإن لحقه دين بيع إلا أن يؤدي عنه المكاتب ويجوز أن يؤدي عنه
# PageV08P070
# الدين، وإن كان أكثر من قيمته؛ لأن هذا تصرف تناوله الفك الثابت
~~بالكتابة، والمكاتب في مثله كالحر ألا ترى أن فيما يبيع ويشتري بنفسه جعل
~~كالحر لهذا فإن عجز المكاتب، وقد لحق كل واحد منهما دين بيع كل واحد منهما
~~في دين نفسه لا أن يفديهما المولى؛ لأن بعجز المكاتب صار كل واحد منهما
~~مملوكا للمولى فيكون الرأي إليه في أن يؤدي عنهما الدين أو يباع كل واحد
~~منهما في دينه فإن فضل من ثمن المكاتب شيء لم يصرف في دين عبده؛ لأن حق
~~غرماء ms2197 العبد إنما تعلق بمالية العبد وكسبه، والمكاتب ليس من ذلك في شيء بل
~~المكاتب في حق العبد بمنزلة الحر فكما لا يقضي دين العبد من مال مولاه الحر
~~فكذلك لا يقضي من ثمن المكاتب.
# وإن فضل من ثمن العبد شيء صرف في دين المكاتب؛ لأن العبد كسبه وحق غرمائه
~~ثبت في كسبه إلا أن دين العبد كان مقدما في مالية رقبته فما يفضل من دينه
~~صرف في دين المكاتبة، فإن قضى المولى بعض غرماء العبد دينه، ثم جاء الآخرون
~~لم يكن لهم على من اقتضى دينه سبيل إذا لم يكن الدين مشتركا بينهم؛ لأن
~~المولى إنما قضى من خالص ملكه ولا حق للغرماء في خالص ملكه فهو بمنزلة
~~متبرع آخر يتبرع بقضاء بعض دينه فلا يكون للباقين على المقتضي سبيل ولكنهم
~~يأخذون العبد بدينهم لتعلق حقهم بمالية رقبته ولا يخاصمهم المولى بما قضى
~~من دينه في رقبته؛ لأنه لا يستوجب دينا في ذمة عبده ولا في مالية رقبته
~~فكان هو في الأداء بمنزلة متبرع آخر وعجز المكاتب حجر على عبده؛ لأن ثبوت
~~الإذن باعتبار الفك الثابت للمكاتب، وقد زال ذلك بعجزه فيكون عجزه كموت
~~الحر وبموت الحر يصير العبد محجورا عليه فكذلك بعجز المكاتب وكذلك بموته؛
~~لأنه إن مات عاجزا فقد انفسخت الكتابة، وإن مات عن وفاء فهو كموت الحر
~~فيكون حجرا على العبد في الوجهين جميعا فإن كان له ولد فأذن له في التجارة
~~وعليه دين لم يصح إذنه؛ لأن غرماء العبد أحق بمالية رقبته، والولد المولود
~~في الكتابة إنما يخلف أباه فيما هو حقه، فأما فيما هو حق غرمائه فلا فلهذا
~~لا يصح إذنه له في التجارة.
# وإذا أذن المكاتب لعبده في التجارة فاستدان دينا فدفعه المولى إلى
~~الغرماء بدينهم جاز ذلك، والمراد بالمولى هو المكاتب دون مولى المكاتب؛
~~لأنه لا حق لمولى المكاتب في التصرف في كسبه ما بقيت الكتابة، والمكاتب في
~~التصرف في كسبه كالحر فيما تناوله الفك ودفع العبد إلى الغرماء بدينهم يجوز
~~من الحر ms2198 فكذلك من المكاتب.
# ولو أذن لعبده في التزويج لم يجز؛ لأنه لا يملك مباشرته بنفسه لما فيه من
# PageV08P071
# الضرر عليه فكذلك لا يأذن العبد فيه، وإن أذن لأمته في التزويج جاز ذلك
~~استحسانا كما لو زوجها بنفسه؛ لأنه يأخذ مهرها ويسقط نفقتها عن نفسه.
# وفي القياس لا يجوز أيضا؛ لأن هذا التصرف ليس من صنع التجار عادة، والله
~~أعلم بالصواب.
### | [باب الخيار في الكتابة]
# (قال) - رضي الله عنه -: ويجوز من اشتراط الخيار في الكتابة ما يجوز في
~~البيع؛ لأنه عقد معاوضة يتعلق به اللزوم ويحتمل الفسخ بعد نفوذه كالبيع،
~~فإن اشترط المولى لنفسه فيها الخيار ثلاثا فاكتسب العبد كسبا أو كانت جارية
~~فوطئت بشبهة أو ولدت ولدا، ثم أجاز الكتابة كان ذلك كله للمكاتب،
~~والمكاتبة؛ لأن الخيار كان مانعا من نفوذ حكم الكتابة فإذا زال المانع
~~بإسقاط الخيار صار كأن لم يكن فيتم العقد من حين عقد كما في البيع إذا أجاز
~~من له الخيار يسلم المبيع للمشتري بزوائده المتصلة، والمنفصلة ولأن ولدها
~~في حكم جزء منها وهي صارت أحق بنفسها عند سقوط الخيار فكذلك بما هو جزء
~~منها، والعقر بدل جزء منها، والكسب بدل منافعها وهي أحق بمنافعها بحكم
~~الكتابة كما أنها أحق بنفسها ولو باع المولى الولد أو وهبه وسلم أو أعتقه
~~فهو جائز وهو رد للمكاتبة كما في البيع.
# ولو ولدت الجارية المبيعة في مدة الخيار للبائع فأعتق الولد أو باعه كان
~~ردا للبيع، والمعنى في الكل واحد أن الولد جزء منها ولو باشر هذا التصرف
~~فيها كان ردا للمكاتبة فكذلك في جزء منها وهذا؛ لأن الولد يسلم لها بنفوذ
~~الكتابة بالإجازة ومقصود المولى تصحيح بيعه وهبته ولا يمكن تصحيحه إلا بفسخ
~~الكتابة فجعلناه فاسخا لهذا، ولكن فيه بعض الإشكال في العتق؛ لأنه لا
~~منافاة بين عتق الولد، وبين نفوذ الكتابة فيها ألا ترى أنه لو أعتق ولدها
~~بعد نفوذ الكتابة ولزومها كان عتقه صحيحا نافذا فينبغي أن لا يجعل إعتاقه
~~الولد ردا للكتابة على هذا الطريق، ms2199 ولكنه مستقيم على الطريق الأول.
# رجل كاتب عبده على نفسه وولده صغار على أنه بالخيار ثلاثة أيام فمات بعض
~~ولده، ثم أجاز الكتابة جازت ولا يسقط عنه شيء من البدل؛ لأن البدل كله عليه
~~دون الولد إذ لا ولاية له على ولده في إلزام البدل إياه فكذلك موته لا يؤثر
~~في كتابته ولا يسقط عنه شيء من البدل.
# وإن كاتب أمته على أنها بالخيار ثلاثا فولدت فأعتق السيد الولد فهي على
~~خيارها؛ لأن تنفيذ عتق السيد الولد مع بقاء الكتابة فيها ممكن، ألا ترى أنه
~~لو أعتق ولدها بعد لزوم الكتابة
# PageV08P072
# نفذ عتقه، ثم لا يحط عنها شيء من البدل؛ لأن في هذا تحصيل بعض مقصودها،
~~ألا ترى أنها لو ولدت بعد نفوذ الكتابة فأعتق المولى الولد لم يحط عنها شيء
~~من البدل فكذلك قبل تمام الكتابة إذا أعتق الولد وهذا بخلاف ما إذا كان
~~الخيار للمولى فإن إقدامه على العتق هناك فسخ منه للعقد، ألا ترى أنه لو
~~أعتق الأم كان فسخا للعقد حتى لا يعتق الولد معها فكذلك إعتاقه الولد؛ لأنه
~~جزء منها وهو متمكن من فسخ الكتابة بخياره فأما إذا كان الخيار لها فالعقد
~~لازم من جانب المولى، ألا ترى أنه لو أعتقها لم يكن فاسخا للكتابة حتى يعتق
~~الولد معها وكذلك إذا أعتق ولدها فإن ماتت بعد الولادة، والخيار للمولى فله
~~الإجازة، ثم الولد بمنزلة الأم استحسانا.
# وفي القياس المكاتبة باطلة وبالقياس يأخذ محمد - رحمه الله تعالى -؛ لأن
~~أوان لزوم العقد عند إسقاط الخيار فلا بد من بقاء من هو الأصل، والمقصود
~~بالعقد عند ذلك وهذا؛ لأن البدل إنما يجب عند إسقاط الخيار ولا يمكن إيجابه
~~على الميت ولا على الولد ابتداء؛ لأنه خلف فما لم يثبت الوجود في حق من هو
~~الأصل لا يظهر حكمه في حق الخلف، ووجه الاستحسان أن الولد جزء منها فبقاؤه
~~عند إسقاط الخيار كبقائها، ألا ترى أن بعد نفوذ العقد لو ماتت جعل الولد
~~قائما مقامها في السعاية على النجوم ms2200 فكذلك قبل تمام العقد بالإجازة إذا
~~ماتت بجعل الولد قائما مقامها في تنفيذ العقد بالإجازة، وإنما استحسنا ذلك
~~لحاجتها ولحاجة ولدها إلى تحصيل العتق عند أداء البدل، ولو كان الخيار لها
~~فموتها بمنزلة قبول المكاتبة؛ لأن الخيار لا يورث ممن هو حر فكيف يورث من
~~المكاتبة ولكنها لما أشرفت على الموت وعجزت عن التصرف بحكم الخيار سقط
~~خيارها، فلو كان الخيار للمولى فاشترت وباعت في مدة الخيار، ثم رد المولى
~~المكاتبة لم يجز شيء مما صنعت؛ لأن المكاتبة بطلت بفسخ المولى قبل تمامها،
~~والإذن في التجارة من ضرورة نفوذ الكتابة ولزومها فإذا لم يثبت ذلك لم تكن
~~مأذونة في التجارة فلا ينفذ تصرفها إلا أن يكون المولى رآها فلم يغير عليها
~~فيكون ذلك منه إجازة، ألا ترى أن رجلا لو باع عبدا على أن البائع بالخيار
~~ثلاثا وقبضه المشتري فأذن له في التجارة واستدان دينا، ثم رد البائع البيع
~~لم يلزمه شيء من ذلك فكذلك في المكاتبة فأما إذا رآه يتصرف فقد قامت
~~الدلالة لنا على أن سكوته عن النهي بعد العلم بتصرفه يكون دليل الرضا،
~~ودليل الرضا كصريح الرضا ولو صرح بذلك كان إجازة منه للكتابة، وإن كان
~~الخيار للمكاتب كان شراؤه وبيعه رضا منه بالكتابة؛ لأنه تصرف منه في
~~المعقود عليه على
# PageV08P073
# ما هو مقتضى العقد منه فيتضمن الإجازة للعقد منه وهو نظير ما لو اشترى
~~عبدا على أنه بالخيار، ثم أذن له المشتري في التجارة كان هذا رضا منه
~~بالبيع فكذلك الكتابة، والله أعلم بالصواب وإليه المرجع، والمآب.
### | [باب مكاتبة أم الولد والمدبر]
# (قال) - رضي الله عنه -: رجل باع أم ولد له أو مدبرته خدمتها من نفسها
~~جاز ذلك وهما حرتان، والثمن دين عليهما بمنزلة ما لو باع رقبتهما من نفسهما
~~وهذا؛ لأن المملوك للمولى عليهما الخدمة بملك الرقبة فهو بكل واحد من هذين
~~اللفظين يكون مسقطا حقه عنهما بعوض ومضيفا لتصرفه إلى ما هو المملوك له
~~عليهما فيصح ويجب البدل بنفس القبول.
# أم ولد بين شريكين ms2201 كاتبها أحدهما بغير إذن شريكه فللآخر أن ينقض الكتابة
~~كما لو كانت قنه ولا يقال هنا ليس لهما أن يبيعاها قبل الكتابة فلماذا ثبت
~~للساكت حق فسخ كتابة صاحبه؛ لأن لهما أن يستخدماها ويؤاجراها؛ ولأن لهما أن
~~يستديما الملك فيها وإذا ردت الكتابة تعذر على الشريك استدامة الملك فيها
~~فكان له أن يفسخ الكتابة لدفع هذا الضرر عن نفسه.
# ولو كاتب أم ولده وأمة له وقيمتهما سواء، ثم أعتق أم الولد أو عتقت بموته
~~فالأخرى تسعى في نصف البدل؛ لأن البدل يتوزع على قيمتهما، وقيمتهما سواء
~~وبإعتاق أم الولد يصير مستوفيا حصتها من البدل وكذلك لو كاتب مدبرا له وقنا
~~وقيمتهما سواء، ثم مات المولى فإن خرج المدبر من الثلث فإنه يسقط نصف البدل
~~وسعى الآخر في نصف البدل، وإنما يعني بهاتين المسألتين أن تكون قيمته مدبرا
~~أو قيمتها أم ولد مثل قيمة القن؛ لأن في الانقسام إنما تعتبر القيمة على
~~الصفة التي تناولها العقد، والله أعلم بالصواب.
### | [باب دعوة المكاتب]
# (قال) - رضي الله عنه -: جارية بين مكاتب وحر ولدت فادعاه المكاتب فالولد
~~ولده، والجارية أم ولده ويضمن نصف عقرها ونصف قيمتها للحر يوم علقت منه ولا
~~يضمن من قيمة الولد شيئا؛ لأن المكاتب بماله من حق الملك في كسبه يملك
~~الدعوة كالحر فبقيام الملك له في نصفها هنا ثبت نسب الولد منه من وقت
~~العلوق وثبت لها حق أمية الولد في حق امتناع البيع تبعا
# PageV08P074
# لثبوت حق الولد ويصير متملكا نصيب صاحبه منها من حين علقت فيضمن نصف
~~عقرها لشريكه ونصف قيمتها من ذلك الوقت ولا يضمن من قيمة الولد شيئا؛ لأنه
~~حادث على ملكه، والحر في نظير هذا لا يكون ضامنا شيئا من قيمة الولد فكذلك
~~المكاتب وأشار في الأصل أن الجنين تبع ألا ترى أن أمة إذا كانت بين رجلين
~~وهي حبلى فاشترى أحدهما نصيب صاحبه منها كان ما في بطنها أيضا للمشتري، فإن
~~ضمن ذلك ثم عجز كانت الجارية وولدها مملوكا للمولى؛ لأنهما كسبه، وقد خرجا ms2202
~~من حكم الكتابة بعجزه فكانا مملوكين له.
# وإن لم يخاصمه ولم يضمنه شيئا حتى عجز كان نصف الجارية ونصف الولد لشريكه
~~الحر؛ لأنهما خرجا من حكم الكتابة بعجزه ونصفهما على ملك الشريك الحر ما لم
~~يصل إليه الضمان إذ لا منافاة بين ثبوت النسب منه وبقاء الملك للشريك بخلاف
~~الأول فإن المكاتب بالضمان هناك يصير متملكا نصيب الشريك، والضمان كان
~~واجبا ما بقيت الكتابة، وقد زال ذلك بالعجز وصار الحر متمكنا من التصرف في
~~نصيب نفسه منها ولكن عليه نصف العقر لإقراره بوطئها بسبب الملك وهي مشتركة
~~بينهما فإن كانت مكاتبة بينهما فادعى المكاتب ولدها جازت الدعوة لبقاء حق
~~ملكه في نصفها بعد الكتابة، وهي بالخيار إن شاءت مضت على الكتابة وأخذت
~~العقر من المكاتب بوطئه إياها، وإن شاءت عجزت، وضمن المكاتب لشريكه نصف
~~قيمتها ونصف عقرها ألا ترى أن الحر لو ادعى الولد كان الحكم فيه كذلك فكذلك
~~المكاتب إلا أنه إذا كان الحر هو المدعي واختارت أن تعجز نفسها فهي بمنزلة
~~أم الولد وإذا كان المكاتب هو المدعي فهي بمنزلة أم الولد في امتناع بيعها
~~ولكن لا تثبت أمية الولد فيها حقيقة ما لم يعتق المكاتب بالأداء فإن كانا
~~ادعيا الولد فالدعوة دعوة الحر؛ لأن له حقيقة الملك في نصفها وحق الملك لا
~~يعارض حقيقة الملك ولأن في تصحيح دعوة الحر إثبات الحرية للولد في الحال
~~وحقيقة أمية الولد للأم وذلك لا يوجد في دعوة المكاتب فإن اختارت المضي على
~~الكتابة، ثم مات الحر سقط نصيب الحر من المكاتبة عنها؛ لأن نصيبه عتق بموته
~~فكأنه عتق بإعتاقه وسعت في أقل من حصة المكاتب من المكاتبة ومن نصف قيمتها.
# وهذا قول محمد - رحمه الله تعالى - فأما عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى
~~- تسعى في نصف قيمتها كما بينا في مكاتبة بين شريكين يعتقها أحدهما، وإن
~~اختارت العجز سعت في نصف قيمتها إن كان المعتق معسرا، وإن كان موسرا ضمن
~~نصف القيمة للمكاتب أما عندهما ظاهر وعند أبي حنيفة - رحمه ms2203 الله تعالى -؛
~~لأن
# PageV08P075
# أمية الولد لم تثبت في نصيب المكاتب بعد ألا ترى أنه لو عجز كان نصيبه
~~ملكا للمولى؛ فلهذا بقي قيمة رقها في حكم الضمان، والسعاية، ثم لا يرجع
~~عليها بما ضمن؛ لأنه لما ملك نصيب المكاتب بالضمان صارت أم ولد له.
# ومن أعتق نصف أم ولده عتق كلها ولا سعاية عليها فإن كان المكاتب وطئها
~~أولا فولدت له، ثم وطئها الحر فولدت له فادعيا الولدين معا، ولم يعلم إلا
~~بقولها فولد كل واحد منهما له بغير قيمة ويغرم كل واحد منهما لها الصداق
~~وبهذا اللفظ تبين أن عقر المملوكة هو الصداق، وأنه في كل موضع يستعمل لفظ
~~العقر فإنما يريد به الصداق وهي بالخيار بين العجز، والمضي على المكاتبة
~~فإن عجزت كانت أم ولد للحر خاصة؛ لأن دعوتهما التقت فيها بالولدين ولو
~~التقت دعوتهما فيها في ولد واحد كان الحر أولى بها؛ لأن في دعوته إثبات
~~أمية الولد لها في الحال فكذلك هنا وعليه نصف قيمتها للمكاتب؛ لأنه تملك
~~نصيب المكاتب منها فإنه لم يثبت فيها حق أمية الولد للمكاتب بعد وولد
~~المكاتب ثابت النسب منه؛ لأن حين وطئها كان نصفها مملوكا له وعليه نصف
~~قيمته للحر؛ لأن الولد صار مقصودا في حق المكاتب بالدعوة حين لم يتملك نصيب
~~صاحبه من الأم فيضمن قيمة نصيب شريكه من الولد له بخلاف الحر فإن عجزت وعجز
~~المكاتب معها كان ولد المكاتب رقيقا بين مولاه وبين الحر؛ لأن وجوب ضمان
~~نصف قيمة الولد للحر على المكاتب باعتبار تملكه إياه بالاستتباع في
~~الكتابة، وقد زال ذلك بعجزه، وإن كان وطء المكاتب بعد وطء الحر فهي أم ولد
~~للحر كما بينا وولد المكاتب بمنزلة أمه لا يثبت نسبه من المكاتب؛ لأنه تبين
~~أنه استولد أم ولد الحر، وقال محمد - رحمه الله تعالى - استحسن إن أثبت
~~نسبه، وهو للحر بمنزلة أمه؛ لأنه حين وطئها كان نصفها مملوكا له في الظاهر
~~وذلك يكفي لثبوت النسب ولا خلاف بينهم في هذه المسألة، وإنما فيها القياس ms2204
~~والاستحسان كما نص عليه في كتاب الدعوى، والزيادات في الحرين لا أن هناك
~~مدعي الأصغر يضمن قيمة الولد لشريكه؛ لأنه حر بحكم الغرور ولا يثبت فيه حكم
~~أمية الولد إذ علق حر الأصل وهنا لا يعتق الأصغر على المكاتب؛ لأنه ليس من
~~أهل الإعتاق فيبقى مملوكا لمدعي الأكبر بمنزلة أمه.
# ومحمد - رحمه الله تعالى - يثبت الحرية بسبب الغرور في حق المكاتب في
~~النكاح دون ملك اليمين؛ لأن ما ظنه المكاتب هنا لو كان حقيقة لم يكن الولد
~~حرا، والله أعلم بالصواب وإليه المرجع، والمآب.
# PageV08P076
### | [باب كتابة المرتد]
# (قال) - رضي الله عنه -: مرتد كاتب عبده، ثم لحق بدار الحرب، ثم رجع
~~مسلما فإن رفع المكاتب إلى القاضي فرده في الرق فالمكاتبة باطلة وإلا فهو
~~على مكاتبته؛ لأن عقده كان موقوفا عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وقد
~~بطل بقضاء القاضي فلا يعود بعد ذلك، وإن عاد الملك إليه.
# وإذا كاتب المسلم عبده، ثم ارتد المولى فهو على مكاتبته، وإن لحق بدار
~~الحرب؛ لأن لحوقه بدار الحرب مرتدا كموته وبموت المولى لا تبطل الكتابة بعد
~~ما صحت ولكن يؤدي المكاتبة إلى ورثته، وإن كان المرتد قبض منه مكاتبته فإن
~~أسلم فهو حر، وإن قتل مرتدا لم يجز إقراره بالقبض في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وهو على حاله إذا لم يعلم ذلك إلا بقوله؛ لأن إقراره كسائر تصرفاته
~~قولا فيبطل إذا قتل على ردته عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - قال فإن
~~كان يعلم ذلك يجوز أخذه للدين بشهادة الشهود في كل ما وليه ولا يجوز أن
~~يخرج شيئا من ملكه بثمن، وغير ذلك.
# وأكثر مشايخنا رحمهم الله تعالى يقولون إن هذا الجواب غلط في الكتابة،
~~وإنما يستقيم هذا في ثمن المبيع؛ لأن ثمن المبيع حق القبض فيه للعاقد فأما
~~في بدل الكتابة حق القبض ليس للعاقد ولكنه للمالك ألا ترى أن الوكيل
~~بالكتابة لا يقبض البدل فكان هذا دين وجب له لا بمباشرة سببه فلا يصح قبضه
~~في براءة المديون إذا ms2205 قتل على ردته (قال) - رضي الله عنه - عندي أن ما ذكره
~~في الكتاب صحيح؛ لأن حق القبض هنا يثبت له بعقد الكتابة فإنه باشر العقد في
~~ملكه فلهذا يستحق ولاءه، وإن قبض ورثته البدل وإذا ثبت أن حق القبض له
~~بالعقد لا يبطل ذلك بردته كما في البيع وهذا؛ لأن المكاتب يستحق الحرية عند
~~تسليم المال إليه وردته لا تبطل استحقاق المكاتب.
# (فإن قيل) لماذا لا يقول في الإقرار هكذا استحق براءة قيمته عند إقراره
~~بالقبض منه فلا يبطل ذلك بردته (قلنا) إنما يستحق براءة ذمته عند إقراره
~~بقبض ملكه منه، والملك هنا صار لورثته وهذا؛ لأن الإقرار مخرج لبدل الكتابة
~~من ملك ورثته بغير عوض وهو لا يملك ذلك بعد الردة، والقبض مقرر حق ورثته في
~~المقبوض فيمكن تنفيذ ذلك في حقهم فإن لم يقبض شيئا حتى لحق بدار الحرب فجعل
~~القاضي ماله ميراثا لورثته فأخذوا المكاتبة، ثم رجع مسلما فولاء العبد له؛
~~لأنه يستحق الولاء بعقد الكتابة وإذا رجع مسلما فهو من أهل أن يثبت الولاء
~~له عليه ألا ترى أنه لو
# PageV08P077
# كان دبر عبده فأعتقه القاضي بعد لحوقه بدار الحرب، ثم رجع مسلما كان
~~ولاؤه له دون الورثة وهذا؛ لأن الولاء أثر من آثار الملك فيعاد إليه ما يجد
~~من ملكه قائما بعد إسلامه فكذلك الولاء الذي هو أثر الملك ويأخذ من الورثة
~~ما قبضوه من بدل الكتابة إن وجد بعينه سواء قبضوا جميع البدل أو بعضه؛ لأنه
~~قد وجد عين ماله، وقال - عليه الصلاة والسلام - «من وجد عين ماله فهو أحق
~~به» ، والله أعلم بالصواب.
### | [باب شركة المكاتب وشفعته]
# (قال) : وليس للمكاتب أن يشارك حرا شركة مفاوضة؛ لأنها تنبني على
~~المساواة في التصرف ولا مساواة بين الحر، والمكاتب في التصرفات ولأن شركة
~~المفاوضة تتضمن الكفالة العامة فإن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه بما يلزمه،
~~والمكاتب ليس من أهل الكفالة وهذا على أصل أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~أظهر فإن عنده كفالة أحد المتفاوضين تلزم شريكه ms2206 فلو صححنا المفاوضة بينهما
~~لكان إذا كفل الحر بمال يلزم ذلك المكاتب ولا يجوز أن يلزم المال على
~~المكاتب بعقد الكفالة ويجوز له أن يشارك الحر شركة عنان؛ لأنها لا تتضمن
~~توكيل كل واحد منهما صاحبه بالشراء، والبيع، والمكاتب في ذلك كالحر فإن عجز
~~المكاتب بعد ذلك انقطعت الشركة بينهما؛ لأنه لما رد في الرق صار عبدا
~~محجورا عليه لا يملك مباشرة التصرف لنفسه فكذلك لا يملك شريكه أن يشتري له
~~بحكم الوكالة فلهذا تبطل الشركة.
# (قال) : وله الشفعة فيما اشتراه المولى وللمولى فيما اشتراه المكاتب؛
~~لأنه بعد الكتابة التحق بسائر الأجانب في حقه في حكم البيع، والشراء ألا
~~ترى أن كل واحد منهما يشتري من صاحبه فيجوز فكذلك في حكم الأخذ بالشفعة؛
~~لأن الأخذ بالشفعة شراء.
# (قال) : ولو أعتق المكاتب بعد شركة العنان بقيت الشركة على حالها؛ لأن
~~ملكه تأكد بالعتق وكذلك قدرته على التصرف فيبقى شريكه على وكالته.
# (قال) وإن شارك الغير شركة مفاوضة بغير إذن سيده أو بإذنه، ثم عتق لم تصح
~~تلك الشركة؛ لأن المكاتب ليس من أهل المفاوضة، والعقد إذا بطل لانعدام
~~الأهلية لا يصح بحدوث الأهلية بعد ذلك.
# (قال) : وإن اشترى المكاتب دارا على أنه بالخيار ثلاثة أيام فعجز ورد في
~~الرق انقطع خياره؛ لأنه مجرد رأي كان ثابتا له بين الفسخ، والإمضاء فلا
~~يبقى بعد العجز له لما صار محجورا عليه عن التصرف كما لو مات ولا يخلفه
~~المولى في ذلك
# PageV08P078
# لأن رأي الإنسان لا يحتمل النقل إلى غيره ولأن الدار بعجزه خرجت من حكم
~~ملكه وصارت مملوكة للمولى وذلك مسقط لخيار المشتري فإن كان البائع بالخيار
~~فهو على خياره بعد عجز المكاتب كما بعد موته، وإن كان الخيار للمكاتب
~~المشتري فبيعت دار إلى جنبها فله أن يأخذ تلك الدار بالشفعة؛ لأنه صار أحق
~~بما اشترى حتى يملك التصرف فيه فتجب الشفعة له باعتباره وأخذه بالشفعة يكون
~~إسقاطا منه لخياره؛ لأنه تقرر به ملكه في المشترى حين حصل ثمرة ذلك الملك
~~لنفسه، وإن ms2207 لم يأخذها بالشفعة حتى رد المشتري على البائع فلا شفعة في الدار
~~الأخرى لواحد منهما أما المكاتب فلأنه زال جواره برد المشتري وأما البائع
~~فلأنه لم يكن جارا حين بيعت هذه الدار.
# (قال) : ولا يقطع المكاتب في سرقته من مولاه؛ لأنه مملوك له يدخل بيته من
~~غير حشمة ولا استئذان فلا يتم إحراز المال عنه، والقطع لا يجب إلا بسرقة
~~مال محرز قد تم إحرازه وكذلك إن سرق من ابن مولاه أو من امرأة مولاه أو من
~~ذي رحم محرم من مولاه؛ لأن المولى لو سرق من أحد من هؤلاء أو سرق أحد من
~~هؤلاء من المولى لم يقطع باعتبار أن بعضهم يدخل دار بعض من غير استئذان ولا
~~حشمة وكذلك المكاتب؛ لأنه ملكه يدخل عادة في كل بيت يدخل فيه مالكه من غير
~~استئذان فيصير ذلك شبهة في درء العقوبة عنه وكذلك لو سرق واحد من هؤلاء من
~~المكاتب؛ لأنه لو سرق واحد من هؤلاء من المولى لم يقطع فكذلك من المكاتب؛
~~لأن المكاتب ملك المولى وله في كسبه حق الملك.
# (قال) فإن سرق المكاتب من أجنبي، ثم رد في الرق فاشتراه ذلك الرجل لم
~~يقطع؛ لأن القطع عقوبة تندرئ بالشبهات وفي مثله المعترض بعد الوجوب قبل
~~الاستيفاء كالمقترن بالسبب ألا ترى أن السارق لو ملك المسروق بعد وجوب
~~القطع عليه يسقط عنه القطع، وإن ملكه بسبب حادث فكذلك المسروق منه إذا ملك
~~السارق بعد وجوب القطع.
# (قال) : وإن سرق المكاتب من رجل ولذلك الرجل عليه دين فإنه يقطع؛ لأنه لا
~~شبهة بينهما بسبب وجوب الدين للمسروق منه على السارق فإن عجز المكاتب فطلب
~~المسروق منه دينه فقضى القاضي أن يباع له في دينه، وقد أبى المولى أن يفديه
~~فإنه يقطع في القياس؛ لأن المسروق منه لم يصر مالكا، وإن قضى القاضي بأن
~~يباع في دينه ولم يذكر الاستحسان، وقيل في الاستحسان: ينبغي أن لا يقطع؛
~~لأن مالية العبد صارت له بقضاء القاضي فإنه إذا بيع في الدين يصرف ms2208 ثمنه
~~إليه فيجعل هذا بمنزلة ما لو صار الملك له في رقبته
# PageV08P079
# في إيراث الشبهة ولكنه استحسان ضعيف فلهذا لم يذكره وكذلك العبد المأذون
~~في جميع ما ذكرنا.
# (قال) : وإن سرق المكاتب من مكاتب آخر لمولاه لم يقطع كما لو سرق من
~~مولاه؛ لأن كسب ذلك المكاتب من وجه لمولاه أو يجعل سرقة المكاتب كسرقة
~~مولاه ولو سرق المولى من ذلك المكاتب لا يقطع فكذلك مكاتبه وكذلك إن سرق من
~~عبد كان بين مولاه وبين آخر، وقد أعتق المولى نصيبه منه؛ لأن هذا كالمكاتب
~~لمولاه من وجه ألا ترى أن الشريك إذا اختار ضمان المولى رجع المولى به عليه
~~فيكون بمنزلة المكاتب له.
# (قال) وإذا سرق المكاتب من مضارب مولاه من مال المضاربة لا يقطع؛ لأنه
~~مال المولى لو سرقه منه لا يقطع فكذا من مضاربه وكذلك لو سرق المكاتب من
~~مال رجل لمولاه عليه مثل ذلك دين؛ لأن فعله في السرقة كفعل المولى ولو سرق
~~المولى هذا المال لم يقطع وكيف يقطع، وإنما أخذه بحق؛ لأن صاحب الحق إذا
~~ظفر بجنس حقه له أن يأخذه.
# فأما إذا كانت السرقة عروضا وقطعا جميعا؛ لأن دين المولى ثابت في ذمة
~~المديون وذلك لا يوجب له حقا ولا شبهة فيما ليس من جنس حقه في مال المديون
~~فلهذا يقطع المولى، والمكاتب بسرقته، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق،
~~والصواب وإليه المرجع، والمآب.
# (قال) شمس الأئمة الزاهد: انتهى شرح كتاب المكاتب بإملاء المحصور
~~المعاتب، والمحبوس المعاقب وهو منذ حولين على الصبر مواظب وللنجاة بلطيف
~~صنع الله مراقب، والحمد لله وحده وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه
~~وسلم
# PageV08P080
### | [كتاب الولاء]
# (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد الأستاذ شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي
~~سهل السرخسي - رحمه الله تعالى -: اعلم بأن الولاء نوعان ولاء نعمة وولاء
~~موالاة، فولاء النعمة ولاء العتاقة، وإنما اخترنا هذه العبارة اقتداء بكتاب
~~الله {وإذ تقول للذي أنعم الله عليه وأنعمت عليه} [الأحزاب: 37] أي أنعم
~~الله عليه بالإسلام وأنعمت عليه ms2209 بالعتق، والآية في زيد بن حارثة مولى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي الله عنه، وأكثر أصحابنا - رضي الله عنهم
~~- يقولون: سبب هذا الولاء الإعتاق ولكنه ضعيف، فإن من ورث قريبه فعتق عليه
~~كان مولى له
# ، ولا إعتاق هنا والأصح أن سببه العتق على ملكه؛ لأن الحكم يضاف إلى
~~سببه. يقال: ولاء العتاقة، ولا يقال: ولاء العتاقة. وولاء الموالاة ما ثبت
~~بالعقد، فإن الموالاة عقد يجري بين اثنين والحكم يضاف إلى سببه، والمطلوب
~~بكل واحد منهما التناصر، وقد كانوا في الجاهلية يتناصرون بأسباب منها:
~~الحلف والمحالفة.
# فالشرع قرر حكم التناصر بالولاء حتى قال - صلى الله عليه وسلم - «مولى
~~القوم من أنفسهم وحليفهم منهم» ، فالمراد بالحليف مولى الموالاة فإنهم
~~كانوا يؤكدون ذلك بالحلف، ولمعنى التناصر أثبت الشرع حكم التعاقد بالولاء،
~~وبنى على ذلك حكم الإرث، وفي حكم الإرث تفاوت بين السببين، أما ثبوت أصل
~~الميراث بالسببين ففي كتاب الله تعالى إشارة إليه، فقال الله تعالى {: ولكل
~~جعلنا موالي مما ترك الوالدان والأقربون والذين عقدت أيمانكم فآتوهم
~~نصيبهم} [النساء: 33] . والمراد الموالاة وفيه تحقيق مقابلة الغنم بالغرم
~~من حيث إنه يعقل جنايته ويرث ماله، إلا أن الإرث بولاء العتاقة أقوى لكونه
~~متفقا عليه ولهذا قلنا مولى العتاقة آخر العصبات مقدم على ذوي الأرحام وهو
~~قول علي - رضي الله تعالى عنه -، وكان ابن مسعود - رضي الله عنه - يقول:
~~مؤخر عن ذوي الأرحام؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «للمعتق في معتقه وإن
~~مات لم يدع وارثا كنت أنت عصبته» ، فقد شرط لتوريثه عدم الوارث وذوو
~~الأرحام من جملة
# PageV08P081
# الورثة، وقال - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء مشبه بالنسب» وقال: - صلى
~~الله عليه وسلم - «الولاء لحمة كلحمة النسب» ، وما أشبه الشيء لا يزاحمه
~~ولا يقدم عليه، بل يخلفه عند عدمه، ولكنا نحتج بما روي «أن بنت حمزة - رضي
~~الله عنها - أعتقت عبدا فمات المعتق وترك بنتا فجعل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - نصف المال للبنت ونصفه لبنت حمزة - رضي الله عنها -، والباقي
~~بعد نصيب صاحب ms2210 الفرض للعصبة» ، فتبين بهذا أن المعتق عصبة ورد الباقي على
~~صاحب الفرض عند عدم العصبة مقدم على حق ذوي الأرحام، ثم لم يرد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ما بقي على البنت بل جعله للمعتقة، عرفنا أنها عصبة
~~مقدم على ذوي الأرحام. وفي حديثه - عليه الصلاة والسلام - إشارة إلى هذا
~~فإنه قال كنت أنت عصبته، فتبين بهذا اللفظ أن مراده ولم يدع وارثا هو عصبة.
# وقوله: «والولاء كالنسب» دليلنا عند التحقيق؛ لأن العتق يضاف إلى المعتق
~~بالولاء من حيث إنه سبب لإحيائه، فإن الحرية حياة والرق تلف حكما، فكان
~~كالأب الذي هو سبب لإيجاد الولد فتستحق العصوبة بهذه الإضافة، كما تستحق
~~العصوبة بالأبوة، فأما قرابة ذوي الأرحام لا يستحق بها الإضافة على كل حال،
~~والإنسان لا يضاف إلى عمته وخالته حقيقة، فكان مؤخرا عن الولاء، وكان
~~الولاء خلفا عن الأبوة في حكم الإضافة فتستحق به العصوبة بهذه الإضافة كما
~~تستحق العصوبة بالأبوة، ثم تقدم الورثة على ذوي الأرحام، فأما ولاء
~~الموالاة سبب لاستحقاق الإرث عندنا، ولكنه مؤخر على ذوي الأرحام. وعند
~~الشافعي - رضي الله عنه - ليس بسبب الإرث أصلا، وهو بناء على أن من أوصى
~~بجميع ماله فيمن لا وارث له عندنا يكون للموصى له جميع المال وعنده يكون له
~~الثلث؛ لأن من أصله أن ما زاد على الثلث حق بيت المال عند عدم الورثة
~~العصبة، فلا يملك إبطال ذلك الحق بعقده بطريق الوصية أو الموالاة وعندنا
~~المال ملكه وحقه، وإنما يمتنع تصرفه فيما زاد على الثلث لتعلق حق الورثة
~~والصرف إلى بيت المال عند عدم الوارث؛ لأنه لا مستحق له لا لأنه مستحق لبيت
~~المال. فإذا انعدم الوارث كان له أن يوجبه بعقده لمن شاء بطريق الوصية أو
~~الموالاة.
# قال ابن مسعود - رضي الله عنه -: السائبة يضع ماله حيث أحب وتمام هذه
~~المسألة في الوصايا والفرائض إذا عرفنا هذا فنقول: بدأ الكتاب بما رواه عن
~~الصحابة عمر وعلي وابن مسعود وأبي بن كعب وزيد بن ثابت وأبي مسعود ms2211 الأنصاري
~~وأسامة بن زيد - رضوان الله عليهم أجمعين - أنهم قالوا: الولاء للكبر وهو
~~قول إبراهيم وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله تعالى. وكان شريح - رحمه الله
~~تعالى - يقول الولاء بمنزلة المال ولسنا نأخذ بهذا وفائدة هذا
# PageV08P082
# الاختلاف أن ميراث المعتق بالولاء بعد المعتق يكون لابن المعتق دون بنته
~~عندنا، وعند شريح - رحمه الله تعالى - بين الابن والبنت للذكر مثل حظ
~~الأنثيين.
# هو يقول: الولاء أثر من آثار الملك، وكما أن أصل ملك الأب في هذا العبد
~~بعد موته بين الابن والبنت للذكر مثل حظ الأنثيين، فكذلك الولاء الذي هو
~~أثر من آثار الملك فكأنه بالعتق يزول بعض الملك ويبقى بعضه، فهذا معنى قوله
~~الولاء بمنزلة المال. ولكنه ضعيف فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الولاء لحمة كلحمة النسب» والنسب لا يورث وإنما يورث به. فكذلك الولاء
~~وهذا لأن ثبوت الولاء للمعتق بإحداث قوة المالكية في المعتق ونفي المملوكية
~~فكيف يكون الولاء جزءا من الملك؟ ومعنى قول الصحابة - رضي الله عنهم -
~~الولاء للكبر للقرب والكبر بمعنى العظم وبمعنى القرب، فدخل كل واحد من
~~المعنيين في قوله تعالى {ومكروا مكرا كبارا} [نوح: 22] . وتفسيره، رجل أعتق
~~عبدا ثم مات وترك ابنين ثم مات أحد الابنين وترك ابنا، ثم مات المعتق
~~فميراثه لابن المعتق لصلبه دون ابن ابنه؛ لأن ابن المعتق لصلبه أقرب إلى
~~المعتق من ابن ابنه، ولهذا كان أحق بميراثه فكذلك بالإرث بولائه، وهذا لأن
~~الولاء عينه لم يصر ميراثا بين الابنين حتى يخلف الابن أباه في نصيبه،
~~ولكنه للأب على حاله، ألا ترى أن المعتق ينسب بالولاء إلى المعتق دون
~~أولاده فكان استحقاق الإرث بالولاء لمن هو منسوب إليه حقيقة، ثم يخلفه فيه
~~أقرب عصبته كما يخلفه في ماله لو مات الأب، فيكون لابنه دون ابن ابنه، ودون
~~ابنته؛ لأن هذا الاستحقاق بطريق العصوبة. والبنت لا تكون عصبة بنفسها إنما
~~تكون عصبة بالابن، فعند وجوده لا تزاحمه وعند عدمه هي لا تكون عصبة، وهذا
~~لأن السبب هو النصرة كما بينا.
# والنصرة ms2212 لا تحصل بالنساء، ألا ترى أن النساء لا يدخلن في العاقلة عند حمل
~~أرش الجناية فكذلك في الإرث بولاء الغير، وإن كان للمعتق بنت فلها النصف
~~والباقي لابن المعتق لأن الإرث بالولاء طريقه العصوبة، وحق أصحاب الفرائض
~~مقدم، فلهذا يعطي نصيب بنت المعتق أولا وكذلك نصيب زوجته إن كانت، ثم حكم
~~الباقي هنا كحكم جميع المال في المسألة الأولى، فيكون لابن المعتق دون ابن
~~ابنه فإذا مات هذا الابن بعد ذلك عن ابن، ثم ماتت بنت المعتق فميراثها
~~لابني المعتق جميعا؛ لأنها تابعة لأبيها في الولاء فإن الولاء كالنسب،
~~والولد منسوب إلى أبيه حقيقة له فكذلك يكون مولى لموالي أبيه فكان ميراثها
~~بهذا الطريق لمعتق الأب يخلفه في ذلك ابنا ابنه كما في ماله لو مات الأب.
# وكذلك
# PageV08P083
# هذا القول في كل عصبة للمعتق وقد طول محمد - رحمه الله - ذلك في الأصل،
~~وحاصله يرجع إلى ما ذكرنا أن أقرب عصبة المعتق عند موت المعتق يخلفه في
~~ميراث المعتق في ذلك الوقت، وهو معنى قول الصحابة - رضي الله عنهم - الولاء
~~للكبر (قال) : فإن كان لأحد الابنين ابنان وللآخر ابن واحد فالميراث بينهم
~~على عدد رءوسهم؛ لأن الجد لو مات الآن كان ميراثه بينهم بالسوية فكذلك
~~ميراث المعتق وكذلك الحكم في ولاء المدبر وميراثه وولاء أم الولد والمكاتب
~~وميراثهما؛ لأن المدبر والمكاتب والمستولد استحق ولاءهم لما باشر من السبب،
~~ولا فرق بين أن يكون نزول العتق بهذا السبب بعد موته أو قبله، وكذلك في
~~العبد الموصى بعتقه أو بشرائه وبعتقه بعد موته لأنه يستحق الولاء بما أوصى
~~به وفعل وصيته بعد موته كفعله في حياته، فإن كانت بنت المعتق ماتت عن بنت
~~ثم ماتت ابنتها فليس لابني ابن المعتق من ميراث هذه الأخيرة شيء؛ لأن
~~المعتق لو كان حيا لم يرثها لأنه ليس بمولى لها إنما هو مولى لأمها، وقد
~~بينا أن الولاء كالنسب، والولد في النسب لا يتبع أمه إذا كان له نسب من
~~جانب الأب فكذلك في الولاء ثم روي ms2213 عن عمر وعلي وابن مسعود وأبي بن كعب وزيد
~~بن ثابت وأبي مسعود الأنصاري وأسامة بن زيد - رضوان الله عليهم أجمعين -
~~أنهم قالوا: ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن.
# وعن إبراهيم أنه قال: ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن أو كاتبن أو
~~أعتق من أعتقن، وعن شريح ليس للنساء من الولاء شيء إلا ما أعتقن أو كاتبن
~~وهذا الحديث مخالف لما ذكره الأعمش عن إبراهيم عن شريح رحمهم الله تعالى أن
~~الولاء بمنزلة المال، وبهذه الآثار نأخذ فقد روي مرفوعا إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال «ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق
~~من أعتقن أو كاتبن أو كاتب من كاتبن أو جره ولاء معتق معتقهن» . والحديث
~~وإن كان شاذا فقد تأكد بما اشتهر من أقاويل الكبار من الصحابة - رضي الله
~~عنهم - وبالحديث المشهور الذي روينا «أن بنت حمزة - رضي الله عنهما - أعتقت
~~مملوكا فمات، وترك بنتا فأعطى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بنته النصف
~~وبنت حمزة - رضي الله عنهما -» النصف، فبهذا تبين أن المرأة تكون عصبة
~~لمعتقها وهذا؛ لأن سبب النسبة للولاء إحداث قوة المالكية بالعتق وقد تحقق
~~ذلك منها كما يتحقق من الرجل، بخلاف النسب فإن سببه الفراش، والفراش للرجل
~~على المرأة فلا تكون المرأة صاحبة فراش؛ ولأنها أصل في هذا الولاء
~~لمباشرتها سببه وكما أن المرأة في ملك المال تساوي الرجل فكذلك فيما يترتب
~~عليه
# PageV08P084
# بخلاف النسب فإن سببه وهو الفراش يثبت بالنكاح في الأصل، والمرأة لا
~~تساوي الرجل في ملك النكاح لأنها بصفة الأنوثة مملوكة نكاحا فلا تكون مالكة
~~نكاحا، وإذا ثبت أنها أصل في هذا الولاء كان ميراث معتقها لها فكذلك ميراث
~~معتق معتقها لأن معتق المعتق ينسب إلى معتقه بالولاء، وهي مثل الرجل في
~~الولاء الذي هو الأصل المعتق الأول؛ ولأن ميراث معتق المعتق يكون لمعتقه
~~بالعصوبة ومعتقه معتقها في هذا الفصل فتخلفه في استحقاق ذلك المال كما
~~تخلفه في استحقاق المال بالعصوبة لو مات الأب، ms2214 وعلى هذا مكاتبها ومكاتب
~~مكاتبها؛ لأن الكتابة سبب في استحقاق الولاية كالعتق وعلى هذا جر ولاء معتق
~~معتقها لأن سببه العتق على ما نبينه فتستوي هي بالرجل في استحقاق ذلك
# (قال) : وإذا أعتقت المرأة عبدا ثم ماتت عن زوجها وابن وبنت ثم مات
~~المعتق، فميراثه لابن المرأة خاصة؛ لأنه أقرب عصبتها إذ ليس لزوجها في
~~العصوبة حظ، والبنت لا تكون عصبة بنفسها، فكان أقرب عصبتها الابن فيخلفها
~~من ميراث معتقها ويستوي إن كانت أعتقته بجعل أو بغير جعل؛ لأن ثبوت الولاء
~~لها بإحداث قوة المالكية في المعتق وفي هذا يستوي العتق بجعل أو بغير جعل.
# (قال) : وإذا اشترت امرأتان أباهما فعتق عليهما ثم اشترت إحداهما مع الأب
~~أخا لها من الأب فعتق ثم مات الأب فميراثه بينهم جميعا للذكر مثل حظ
~~الأنثيين؛ لأنه مات عن ابن وابنتين فإن مات الأخ بعد ذلك فلهما من ميراثه
~~الثلثان بالنسب؛ لأنهما أختاه لأب وللأختين الثلثان ثم للتي اشترت الأخ مع
~~الأب بالولاء نصف الثلث الباقي؛ لأنها معتقة نصفه بالشراء فإن الشراء
~~القريب إعتاق وهي المشترية لنصف الأخ ولهما جميعا نصف الثلث الباقي بولاء
~~الأب؛ لأن الأب كان هو المعتق لهذا النصف من الأخ بشرائه، وهما كانتا
~~معتقتين الأب بشرائهما إياه. وقد بينا أن المرأة في ميراث معتق معتقها
~~كالرجل، ولهذا كان نصف الثلث الباقي بطريق الخلافة عن أبيهما.
# (قال) : امرأة أعتقت عبدا ثم ماتت وتركت ابنها وأباها ثم مات العبد
~~فميراثه للابن خاصة عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - وهو قول أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - الأول، ثم رجع فقال: لأبيها السدس والباقي للابن
~~وجه قول أبي يوسف - رحمه الله - أن الأبوة تستحق بها العصوبة كالبنوة، ألا
~~ترى أن الأب عصبة عند عدم الابن واستحقاق الميراث بالولاء ينبني على
~~العصوبة، ووجود الابن لا يكون موجبا حرمان الأب أصلا عن الميراث، ألا ترى
~~أنه لم يصر محروما عن ميراثها بهذا، فكذلك عن ميراث معتقها فالأحسن أن يجعل
~~ميراث المعتق بينهما كميراثهما
# PageV08P085
# لو ماتت ms2215 الآن فيكون للأب السدس والباقي للابن وهذا؛ لأن كل واحد منهما
~~ذكر في نفسه ويتصل بها بغير واسطة، فلا يجوز أن يكون أحدهما محجوبا بالآخر،
~~فهذا شبه الاستحسان من أبي يوسف - رحمه الله تعالى - فأما القياس ما قاله
~~أبو حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - لأن أقرب عصبة المعتق يقوم مقام
~~المعتق بعد موته في ميراث المعتق، والابن هو العصبة دون الأب، واستحقاق
~~الأب السدس منها بالفريضة دون العصوبة، فهو كاستحقاق البنت نصف ما لها
~~بالفريضة مع الأب. وذلك لا يكون سببا لمزاحمتها مع الأب في ميراث معتقها
~~فكذلك هنا.
# (قال) : رجل أعتق أمة ثم غرقا جميعا لا يدرى أيهما مات أولا لم يرث
~~المولى منها شيئا؛ لأن الوراثة خلافة فشرط استحقاق ميراث الغير بقاؤه حيا
~~بعد موته، وذلك غير معلوم هنا؛ ولأن كل أمرين ظهرا ولا يعرف التاريخ بينهما
~~يجعل كأنهما وقعا معا إذ ليس أحدهما بالتقديم بأولى من الآخر، ولو علمنا
~~موتهما معا لم يرث المولى منها فهذا مثله ولكن ميراثها لأقرب عصبة المولى
~~إن لم يكن لها وارث؛ لأن المولى لما لم يرثها جعل كالمعدوم فكأنه كان كافرا
~~أو ميتا قبلها فيكون ميراثها لأقرب عصبته
# . (قال) : وإذا أعتق الرجل الأمة ثم مات وترك ابنا، ثم مات الابن وترك
~~أخا من أمه ثم ماتت الأمة، فميراثها لعصبة المعتق وليس للأخ لأم من ذلك
~~شيء، سواء كان أخ المعتق لأمه أو أخا لابنه؛ لأن الولاء للمعتق وأخ ابن
~~المعتق لأمه أجنبي من المعتق، وأخ المعتق لأمه ليس بعصبة له إنما هو صاحب
~~فريضة ولا يخلف المعتق في ميراث معتقه إلا من كان عصبة له.
# (قال) : امرأة أعتقت عبدا ثم ماتت وتركت ابنها وأخاها ثم مات العبد ولا
~~وارث له غيرهما، فالميراث للابن لأنه أقرب عصبتها، يقدم على الأخ بالإرث
~~عنها فكذلك في الخلافة في ميراث معتقها وإن جنى جناية فعقله على عاقلة
~~الأخ؛ لأن جناية معتقها كجنايتها وجنايتها على قوم أبيها، فكذلك جناية
~~معتقها. وابنها ليس من قوم أبيها. واستدل ms2216 عليه بحديث إبراهيم عن علي بن أبي
~~طالب والزبير بن العوام - رضي الله تعالى عنهم - أنهما اختصما إلى عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - في مولى لصفية بنت عبد المطلب - رضي الله عنها - مات
~~فقال علي - رضي الله عنه -: عمتي وأنا أرث مولاها، وأعقل عنه. وقال الزبير
~~- رحمه الله تعالى -: أمي وأنا أرث مولاها فقضى عمر بالميراث للزبير
~~وبالعقل على علي - رضي الله تعالى عنه -، وقال الشعبي: شهدت على الزبير أنه
~~ذهب بموالي صفية، وشهدت على جعدة بن هبيرة أنه ذهب بموالي أم هانئ - رضي
~~الله عنها - وكان ابنا لها، فخاصمه على
# PageV08P086
# ميراث مولاها، فبهذين الحديثين يثبت أن ميراث المعتق يكون لابن المعتقة،
~~وإن كان عقل جنايته على قوم أبيها. والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق
~~والصواب، وإليه المرجع والمآب
### | [باب جر الولاء]
# (قال) : - رضي الله عنه - روي عن عمر - رضي الله تعالى عنه - أنه قال:
~~إذا كانت الحرة تحت مملوك فولدت عتق الولد بعتقها، فإذا أعتق أبوهم جر
~~الولاء وبه نأخذ؛ لأن الولد جزء من أجزائها وهي حرة بجميع أجزائها فينفصل
~~الولد منها حرا ثم الولاء كالنسب، والولد ينسب إلى أبيه بالنسب فكذلك في
~~الولاء يكون منسوبا إلى من ينسب إليه أبوه، والأب بعد العتق ينسب بالولاء
~~إلى معتقه فكذلك ولده. واستدل على إثبات جر الولاء بحديث الزبير أيضا فإنه
~~أبصر بخيبر فتية لعسا أعجبه ظرفهم وأمهم مولاة لرافع بن خديج وأبوهم عبد
~~لبعض الحرقة من جهينة أو لبعض أشجع فاشترى الزبير أباهم فأعتقه قال انتسبوا
~~إلي وقال رافع: بل هم موالي فاختصما إلى عثمان - رضي الله عنه - فقضى
~~بالولاء للزبير وفي هذا دليل أن الولد منسوب إلى موالي أمه ما لم يظهر له
~~ولاء من جانب أبيه، فإذا ظهر بالعتق جر الأب ولاء الولد إلى مواليه وهذا؛
~~لأن في النسب الولد منسوب إلى أمه إذا لم يكن له نسب من أبيه للضرورة،
~~كالولد من الزنا وولد الملاعنة بعدما انقطع نسبه من أبيه ثم إذا ظهر له
~~النسب من جانب الأب ms2217 بأن أكذب الملاعن نفسه صار الولد منسوبا إليه، وكذلك في
~~الولاء، وقوله: فتية لعسا بيان لملاحتهم فهو حمرة تضرب إلى السواد قال
~~الشاعر
# لمياء في شفتيها حوة لعس ... وفي اللثات وفي أنيابها شنب
# وقوله: أعجبني ظرفهم أي ملاحتهم وقيل كياستهم فمن كان بهذا اللون فهو كيس
~~عادة، ثم ذكر الشعبي قال: إذا أعتق الجد جر الولاء وهكذا يروي الحسن عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - وفي ظاهر الرواية الجد لا يجر الولاء، بخلاف
~~الأب وقد بينا في صدقة الفطر، فإن هذه أربع مسائل: جر الولاء وصدقة الفطر،
~~وصيرورته مسلما بإسلام جده، ودخول الجد في الوصية للقرابة بخلاف الأب في
~~الفصول الأربعة روايتان بينا وجه الروايتين هناك، واستبعد محمد - رحمه الله
~~تعالى - قول من يقول النافلة بإسلام الجد يصير مسلما.
# فقال: لو كان كذلك لكان بنو آدم مسلمين بإسلام آدم صلوات الله عليه ولا
~~يسبى صغير أبدا، وهذا باطل
# PageV08P087
# وكذلك في جر الولاء بعتق الجد لو أعتق الأب فلا بد من القول بأن الأب جر
~~ولاء الولد إلى مواليه، والجد أب وبعدما ثبت جر الولاء بالأبوة لا يتحقق
~~نقله إلى غيره.
# (قال) : وإذا أسلم رجل على يد رجل ووالاه، ثم أسر أبوه فأعتق، فإن الابن
~~يكون مولى لموالي الأب؛ لأن ولاء الموالاة ضعيف والضعيف لا يظهر في مقابلة
~~القوي، فكأنه لا ولاء على الولد لأحد وهذا بخلاف ما لو كان الابن معتق
~~إنسان فأعتق أباه إنسان آخر فإنه لا ينجر ولاء الابن إليه؛ لأن الولاء
~~الثابت على الابن مثل الولاء الذي ظهر للأب وهو في هذا مقصود فبعدما صار
~~مقصودا في حكم لا يمكن جعله تبعا في عين ذلك.
# (قال) : وإذا تزوج العبد الحرة فولدت له أولادا فأولادها موال لموالي
~~الأم معتقة كانت أو موالية، فمتى أعتق أبوهم جر ولاءهم إلى مولاه، أما إذا
~~كانت موالية؛ فلأن الولد لو كان مقصودا بولاء الموالاة كان يسقط اعتباره
~~بظهور ولاء العتق للأب فكيف إذا كان تبعا، وأما إذا كانت معتقة فلأن الولد
~~هنا ms2218 تبع في الولاء وإنما كان تبعا للأم لضرورة عدم الولاء للأب والثابت
~~بالضرورة لا يبقى بعد ارتفاع الضرورة وإذا كانت الأم معتقة إنسان والأب حر
~~مسلم نبطي لم يعتقه أحد فالولد مولى لموالي الأم في قول أبي حنيفة ومحمد -
~~رحمهما الله تعالى - وكذلك إن كان الأب والي رجلان وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - في الفصلين لا يكون الولد مولى لموالي الأم، ولكنه منسوب إلى
~~قوم أبيه. قال: وكيف ينسب إلى قوم أمه، وأبوه حر له عشيرة وموال، بخلاف ما
~~إذا كان الأب عبدا وتقرير هذا من وجهين أحدهما أن العبد رقيق بجميع أجزائه،
~~وماؤه جزء منه فإنما تثبت الحرية لمائه لاتصاله برحمها فلهذا كان الولد
~~مولى لمواليها حتى يعتق الأب، وهذا المعنى معدوم إذا كان الأب حرا، ألا ترى
~~أنه لو كان حرا عربيا كان الولد منسوبا إلى قوم أبيه، ولا يكون مولى لموالي
~~أمه، فكذلك إذا كان أعجميا؛ لأن العرب والعجم في حرية الأصل سواء، والثاني
~~أن الرق تلف حكما فإذا كان الأب عبدا، كان حال هذا الولد في الحكم كحال من
~~لا أب له، فيكون منسوبا إلى مولى الأم. وهذا المعنى معدوم إذا كان الأب
~~حرا؛ لأن الحرية حياة باعتبار صفة المالكية والعرب والعجم فيه سواء.
# وجه قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - أن ولاء العتاقة ولاء
~~نعمة وهو قوي معتبر في الأحكام والحرية والنسب في حق العجم ضعيف، ألا ترى
~~أن حريتهم تحتمل الإبطال بالاسترقاق بخلاف حرية العرب؛ ولأن العجم ضيعوا
~~أنسابهم
# PageV08P088
# ألا ترى أن تفاخرهم ليس بالنسب ولكن تفاخرهم كان قبل الإسلام بعمارة
~~الدنيا، وبعد الإسلام بالدين، وإليه أشار سلمان - رضي الله تعالى عنه - حين
~~قال سلمان ابن من قال سلمان ابن الإسلام، فإذا ثبت هذا الضعف في جانب الأب
~~كان هذا وما لو كان الأب عبدا سواء، وكذلك إن كان الأب مولى الموالاة؛ لأن
~~ولاء الموالاة ضعيف لا يظهر في مقابلة ولاء العتاقة، فوجوده كعدمه فأما إذا
~~كان الأب عربيا فله نسب معتبر، ms2219 ألا ترى أن الكفاءة بالنسب تعتبر في حق
~~العرب ولا تعتبر في حق العجم. والأصل في النسبة النسب. فإذا كان في جانب
~~الأب نسب معتبر أو ولاء قوي كان الولد منسوبا إليه، وإذا عدم ذلك كان الولد
~~مولى لموالي الأم.
# واستدل أبو يوسف - رحمه الله تعالى - بعربية تزوجها رجل من الموالي،
~~فولدت له ابنا فإن الولد ينسب إلى قوم أبيه دون قوم أمه، فكذلك إذا كانت
~~معتقة؛ لأن كونها عربية وكونها معتقة سواء، كما سوينا بينهما في جانب الأب
~~ولكن أبو حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - فرقا بينهما وقالا في الفرق:
~~إن العربية لم تجز عليها نعمة عتاق ومعنى هذا أن الأم إذا كانت معتقة
~~فالولد ينسب إلى قومها بالولاء والنسبة بالولاء أقوى لأنه معتبر شرعا، وإذا
~~كانت عربية فلو انتسب الولد إلى قومها إنما ينسب بالنسب، والانتساب بالنسبة
~~إلى الأم ضعيف جدا وكذلك بواسطة الأم إلى أبيها حتى لا تستحق العصوبة بمثل
~~هذا النسب فلهذا رجحنا جانب الأب؛ لأن النسبة إليه بالنسب وإذا كان نسبه
~~ضعيفا لا يستحق به العصوبة.
# (قال) : وإذا أعتق الرجل أمة وولدها، أو كانت حبلى حين أعتقها، أو أعتقت
~~وولدت بعد العتق لأقل من ستة أشهر، وقد أعتق الأب رجل آخر، كان الولد مولى
~~الذي أعتقه مع أمه دون من أعتق أباه. أما إذا كان الولد منفصلا عنها فهو
~~مملوك لمالك الأم فتناوله العتق مقصودا والولد إذا صار مقصودا بولاء العتق
~~لا يكون تبعا للأب وكذلك إن كانت حبلى به؛ لأن الجنين بإعتاقها يعتق مقصودا
~~فإن الجنين في حكم العتق كشخص على حدة حتى يفرد بالعتق، فهو والمنفصل سواء،
~~وكذلك لو ولدت لأقل من ستة أشهر بيوم من حين أعتقت لأنا تيقنا أنه كان
~~موجودا في البطن حين أعتقت وكذلك لو ولدت ولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر
~~بيوم؛ لأن التوأم خلقا من ماء واحد، فمن ضرورة التيقن بوجود أحدهما حين
~~أعتقت التيقن بوجود الآخر، فأما إذا ولدت لأكثر من ستة أشهر فلم يتيقن
~~بوجود ms2220 هذا الولد حين أعتقت فكان مولى لموالي الأم تبعا.
# وهذا؛ لأن الحل إذا كان قائما بين الزوجين فإنما
# PageV08P089
# يسند العلوق إلى أقرب الأوقات، إذ لا ضرورة في الإسناد إلى ما وراءه إلا
~~إذا كانت معتدة من موت أو طلاق، فحينئذ إذا جاءت به لتمام سنتين منذ يوم
~~مات أو طلق فالولد مولى لموالي الأم؛ لأن الحل ليس بقائم في المعتدة من
~~طلاق بائن أو موت، فيسند العلوق إلى أبعد الأوقات لضرورة الحاجة إلى إثبات
~~النسب، وإذا حكمنا بذلك ظهر أن الولد كان موجودا في البطن حين أعتقت وكذلك
~~إذا كانت معتدة من طلاق رجعي لأنا لا نثبت الرجعة بالشك، ومن ضرورة إثبات
~~النسب إلى سنتين من غير أن يجعل مراجعا الحكم بأن العلوق قبل الطلاق وإن
~~جاءت به لأكثر من سنتين، كان الولد مولى لموالي الأب فصار مراجعا لتيقننا
~~أن العلوق حصل بعد الطلاق، وإن كانت أقرت بانقضاء العدة فإن جاءت بالولد
~~لأقل من ستة أشهر بعد ذلك، ولتمام سنتين منذ طلق، فالولد مولى لموالي الأم
~~لأنا علمنا مجازفتها في الإقرار بانقضاء العدة حين أقرت وهي حامل فيسند
~~العلوق إلى أبعد الأوقات، ولا يصير مراجعا إلا أن تكون جاءت به لأكثر من
~~سنتين منذ طلق، فحينئذ يصير مراجعا؛ لأن إقرارها بانقضاء العدة صار لغوا
~~حين تيقنا أنها كانت حاملا يومئذ، فكان ولاء الولد لموالي الأب؛ لأنا لم
~~نتيقن بكونه موجودا في البطن حين أعتقت ولا يصير مقصودا بالولاء إلا بذلك.
# (قال) : أمة معتقة ولدت من عبد فالولد مولى لموالي أمه، فإن أعتق الولد
~~وأمه فموالاته موالاة لموالي الأم بمنزلة موالاة الأم لو كانت هي التي
~~أعتقها، وكذلك إن أسلم على يد الولد رجل ووالاه فهو مولى لموالي الأم أيضا
~~يعقلون عنه ويرثونه؛ لأن ولدها كنفسها ولو أسلم على يدها ووالاها كان مولى
~~لمواليها فهذا مثله، فإن أعتق الأب بعد ذلك جر ولاؤها ولاء كلهم حتى يكون
~~مولى لموالي الأب؛ لأن ولاء الأم انجر إلى قوم الأب فكذلك ما ينبني عليه ms2221 من
~~ولاء معتقه ومولاه وهذا لأن نسبة معتقه ومولاه إلى قوم الأم كان بواسطة،
~~وقد انقطعت هذه الواسطة حين صار هو منسوبا إلى قوم الأب، ويستوي إن كان ولد
~~المعتقة حيا أو ميتا له ولد أو ليس له ولد لأنه تبع في حكم الولاء لمعتق
~~أمه وبقاء الأصل يغني عن اعتبار بقاء التبع؛ لأن ثبوت الحكم في التبع
~~بثبوته في الأصل ولا يرجع عاقلة الأم على عاقلة الأب بما غرموا من أرش
~~جنايته لأنهم غرموا ذلك حين كان مولى لهم حقيقة فإن حكم جر الولاء في الولد
~~ثبت مقصورا على الحال لأن سببه وهو عتق الأب مقصور غير مستند إلى وقت سابق
~~وكذلك حكمه بخلاف الملاعن إذا أكذب نفسه وقد عقل جناية الولد قوم أمه
# PageV08P090
# فإنهم يرجعون على عاقلة الأب بذلك؛ لأن النسب يثبت من وقت العلوق فتبين
~~بإكذابه نفسه أنه كان ثابت النسب منه حين علق وقوم الأم كانوا مجبرين على
~~أداء الأرش فلا يكونون متبرعين في ذلك.
# ولو لم يعتق الأب فأراد المولى الذي أسلم على يدي أبيه أن يتحول بولائه
~~إلى ملك أبيه وقد عقل عنه موالي الأم لم يكن له ذلك؛ لأن عقده مع الابن
~~تأكد بحصول المقصود به فلا يحتمل الفسخ وفي التحول إلى غيره فسخ الأول
~~بخلاف ما إذا أعتق الأب فإنه ليس في تحول ولائه إلى موالي الأب فسخ ذلك
~~العقد الذي جرى بينه وبين الابن بل فيه تأكيد ذلك ولأن هذا التحول يثبت
~~حكما لضرورة اتباع التبع الأصل والأول يكون عن قصد منه وقد يثبت الشيء حكما
~~في موضع لا يجوز إثباته قصدا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب.
### | [باب ولاء الموالاة]
# (قال) إبراهيم - رضي الله عنه - إذا أسلم الرجل على يد الرجل ووالاه فإنه
~~يرثه ويعقل عنه وله أن يتحول بولائه إلى غيره ما لم يعقل عنه فإذا عقل عنه
~~لم يكن له أن يتحول عنه إلى غيره وبهذا نأخذ والإسلام على يديه ليس بشرط
~~لعقد الموالاة وإنما ذكره ms2222 على سبيل العادة وسواء أسلم على يده أو أتاه
~~مسلما وعاقده عقد الولاء كان مولى له وكان الشعبي يقول لا ولاء إلا لذي
~~نعمة يعني العتاق وبه يأخذ الشافعي - رحمه الله تعالى - وإنما أخذنا فيه
~~بقول إبراهيم - رضي الله تعالى عنه - لحديث أبي الأشعث حيث سأل عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - عن رجل أسلم على يديه ووالاه فمات وترك مالا فقال
~~عمر - رضي الله عنه - ميراثه لك فإن أبيت فلبيت المال ولحديث زيادة عن علي
~~بن أبي طالب - رضي الله عنهما - أن رجلا من أهل الأرض أتاه بواليه فأبى علي
~~- رضي الله عنه - ذلك فأتى ابن عباس - رضي الله عنه - فوالاه ولحديث مسروق
~~- رضي الله عنه - أن رجلا من أهل الأرض والى ابن عم له وأسلم على يديه
~~فمات، وترك مالا فسأل ابن مسعود - رضي الله عنه - عن ميراثه فقال هو لمولاه
~~وأيد أقاويل الصحابة حديث تميم الداري - رضي الله عنه - قال «سألت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عن الرجل يسلم على يدي الرجل، ما السنة فيه؟
~~قال: هو أولى الناس بمحياه ومماته» ، وأيد هذا قوله تعالى {والذين عقدت
~~أيمانكم فآتوهم نصيبهم} [النساء: 33] .
# وقد بينا في أول الكتاب فإن أسلم على يديه ولم يواله، لم يعقل عنه، ولم
# PageV08P091
# يرثه إلا على قول الروافض فإنهم يقولون بالإسلام على يديه يكون مولى له؛
~~لأنه أحياه بإخراجه إياه من ظلمة الكفر؛ لأن الكفار كالموتى في حق
~~المسلمين. فهو كما لو أحياه بالعتق، وعلى هذا يزعمون أن الناس موالي علي
~~وأولاده - رضي الله عنهم - فإن السيف كان بيده، وأكثر الناس أسلموا من
~~هيبته، وهذا باطل عندنا، فإن الله تعالى هو الذي أحياه بالإسلام بأن هداه
~~لذلك، وبيان ذلك في قوله تعالى {أومن كان ميتا فأحييناه} [الأنعام: 122] أي
~~كافرا فرزقناه الهدى. وقال تعالى {: وإذ تقول للذي أنعم الله عليه}
~~[الأحزاب: 37] يعني بالإسلام فدل أن المنعم بالإسلام هو الله تعالى، فلا
~~يجوز أن يضاف ذلك إلى الذي عرض عليه الإسلام؛ لأنه بما صنع نائب ms2223 عن الشرع
~~مباشر ما يحق عليه لله تعالى، فهو في حقه كغيره من المسلمين لا يكون مولى
~~له ما لم يعاقده عقد الولاء، ثم من أين لهم هذا التحكم أن أكثر الناس
~~أسلموا من هيبة علي وهو كان صغيرا حين أسلم الكبار من الصحابة؟ وأبو بكر
~~وعمر كانا مقدمين عليه - رضي الله عنهم - في أمور القتال وغير القتال، لا
~~يخفى ذلك على من يتأمل في أحوالهم ولكن الروافض قوم بهت لا يحترزون عن
~~الكذب، بل بناء مذهبهم على الكذب، فإن أسلم رجل على يدي رجل ووالى رجلان
~~آخر، فهو مولى هذا الذي والاه يرثه ويعقل عنه؛ لأنه بالإسلام على يدي الأول
~~لم يصر مولى له ولو كان مولى بأن عاقده كان له أن يتحول عنه، وقد فعل ذلك
~~حين عاقد مع الثاني فكيف إذا لم يكن مولى للأول؟ فإن مات عن عمة أو خالة أو
~~غيرهما من القرابة كان ميراثه لقرابته دون المولى؛ لما بينا أنه لا يملك
~~إبطال حق المستحق عن ماله بعقده، كما لو أوصى بجميع ماله وله وارث وذوو
~~الأرحام من جملة الورثة.
# قال: «الخال وارث من لا وارث له» فلا يملك إبطال حقه بعقده. توضيحه أن
~~سبب ذي الرحم وهو القرابة أقوى؛ لأنه متفق على ثبوته شرعا، وإن اختلفوا في
~~الإرث به، وعقد الولاء مختلف في ثبوته شرعا فلا يظهر الضعيف في مقابلة
~~القوي، (فإن قيل) : ينبغي أن يكون للمولى الثلث لأنه خالص حقه يملك وضعه
~~فيمن شاء. (قلنا) : نعم ولكنه بعقد الولاء ما وضع شيئا من ماله فيه، وإنما
~~جعله وارثا منه وفي سبب الوراثة ذو القرابة يترجح فلا يظهر استحقاق المولى
~~معه بهذا السبب في شيء من المال، بخلاف الوصية بالثلث فإنه خلافة في المال
~~مقصودا. توضيحه: أن التملك بالوصية غير التملك بالإرث ألا ترى أن الموصى له
~~لا يرد بالعيب، ولا يصير مغرورا فيما اشتراه الموصي بخلاف الوارث فلا يمكن
~~جعل الثلث له، لا بطريق الوصية؛ لأنه ما أوجب له ذلك ولا بطريق ms2224 الإرث
# PageV08P092
# لترجح استحقاق القريب عليه، وإذا والى رجل رجلا ثم ولد له ابن من امرأة
~~قد والت رجلا، فولاء الولد لموالي الأب؛ لأن الأب هو الأصل في النسب
~~والولاء، فإذا كان للولد في جانب الأب ولاء هو مساو للولاء الذي في جانب
~~الأم يترجح جانبه، كما في ولاء العتق (قال) وكذلك إن كانت والت وهي حبلى
~~به، وهذا بخلاف ولاء العتاقة فإنها إذا أعتقت وهي حبلى به، وكان ولاء الولد
~~لموالي أمه؛ لأن الولد هناك يكون مقصودا بالسبب وهو العتق، فإن الجنين محل
~~للعتق مقصودا، وهنا الجنين لم يصر مقصودا بالولاء؛ لأنه ما دام في البطن
~~فهو ليس بمحل لعقد الموالاة مقصودا؛ لأن تمام هذا العقد بالإيجاب والقبول
~~وليس لأحد عليه ولاية القبول، وإذا كان تبعا فاتباعه الأب أولى كما بينا.
# وكذلك لو كان لهما أولاد صغار حين والى الأب إنسانا، وقد والت الأم قبل
~~ذلك آخر، فالأولاد موال لموالي الأب؛ لأنه ليس للأم ولاية عقد الولاء على
~~الأولاد في قولهما، وفي قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لها ذلك عند عدم
~~الأب، أما مع وجود الأب فلا، ولئن كان لها ذلك مع وجود الأب فهي ما عقدت
~~عليهم إنما عقدت على نفسها خاصة، ولئن جعل عقدها على نفسها عقدا على
~~الأولاد فعقد الأب كذلك على نفسه عقد على الأولاد، وولاء الموالاة يقبل
~~التحول، فيجعل الأب محولا لولائهم إلى من والاه، وذلك صحيح منه، ولهذا كان
~~الأولاد موال لموالي الأب فإن جنى الأب جناية فعقل الذي والاه عنه فليس
~~لولده أن يتحول عنه إلى غيره بعد الكبر؛ لأن ولاء الأب تأكد بعقد الجناية،
~~ويتأكد التبع بتأكد الأصل وكما ليس للأب أن يتحول عنه إلى غيره بعدما عقل
~~جنايته، فكذلك ليس لولده ذلك إذا كبر، وكذلك إذا كان هذا الولد جنى، أو جنى
~~بعض إخوته فعقل عنه مولاه، فليس له أن يتحول عنه؛ لأن الأب مع أولاده
~~كالشخص الواحد في حكم الولاء، فبعقل جناية أحدهم بتأكد العقد في حقهم جميعا
~~بخلاف ms2225 ما قبل عقل الجناية عن أحد منهم؛ لأن هناك ولاؤهم لم يتأكد فإن تأكد
~~العقد بحصول المقصود به، وإنما لم يجعل هذا العقد متأكدا قبل حصول المقصود
~~به؛ لأنه ليس فيه معنى المعاوضة، بل أحدهما متبرع على صاحبه بالقيام على
~~نصرته وعقل جنايته، والآخر متبرع على صاحبه في جعله إياه خليفته في ماله
~~بعد وفاته.
# وعقد التبرع لا يلزم بنفسه ما لم يتصل به القبض، ولو كان هذا معاوضة
~~باعتبار المعنى لم يخرج من أن يكون متبرعا صورة، فيكون كالهبة بشرط العوض
~~لا يتم بنفسه ما لم يتصل به القبض، فإن كان له ابن كبير
# PageV08P093
# حين والى الأب فأسلم الابن على يدي رجل آخر ووالاه، فولاؤه له؛ لأنه
~~مقصود باكتساب سبب الولاء هنا بمنزلة اكتساب أبيه، فهو كما لو أعتق الأب
~~إنسان، والابن إنسان آخر، فيكون كل واحد منهما مولى لمن أعتقه، وإن أسلم
~~الابن ولم يوال أحدا فولاؤه موقوف. نعني به أنه لا يكون مولى لموالي الأب،
~~بخلاف المولود في ولائه والصغير عند عقد الأب؛ لأن عقد الولاء ترتب على
~~الإسلام عادة، والابن الكبير لا يتبع أباه في الإسلام بخلاف الصغير
~~والمولود بعد الإسلام، فكذلك في حكم الولاء الذي ترتب عليه؛ وهذا لأن
~~الصغير ليس بأصل في اكتساب سبب الولاء، ألا ترى أنه لا يصح هذا العقد منه
~~بدون إذن وليه فيجعل فيه تبعا لأبيه، أما الكبير أصل في اكتساب سبب هذا
~~الولاء حتى يصح منه عقد الولاء بدون إذن أبيه، وبين كونه أصلا في الحكم
~~وتبعا فيه منافاة، ولهذا لا يصير مولى للذي والاه أبوه.
# وإذا أسلمت الذمية ووالت رجلا ولها ولد صغير من رجل ذمي لم يكن ولاء
~~ولدها لمولاها في قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - وفي قياس قول
~~أبي حنيفة: - رحمه الله تعالى - يكون ولاء ولدها لمولاها، فمنهم من جعل هذه
~~المسألة قياس ولاية التزويج، أن عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يثبت
~~ذلك للأم على ولدها الصغير حتى يصح عقدها ولا يتعلق به ms2226 صفة اللزوم حتى يثبت
~~للولد خيار البلوغ، فكذلك يصح هذا العقد منها في حق الولد؛ لأنه لا يتعلق
~~به صفة اللزوم بنفسه وعندهما ليس للأم ولاية التزويج مع اختلاف في الرواية
~~عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - هناك، وكذلك ولاء الموالاة، والأظهر أن
~~هذه مسألة على حدة. ووجه قولهما: أن حكم الولاء يثبت بعقد فيستدعي على
~~الإيجاب والقبول، ويتردد بين المنفعة والمضرة، والولد بعد الانفصال لا يكون
~~تبعا للأم في مثل هذا العقد، ولا يكون لها عليه ولاية المباشرة لهذا العقد
~~كعقد الكتابة. وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: ولاء الموالاة إما أن
~~يعتبر بالإسلام من حيث إنه يترتب عليه عادة، أو بولاء العتاقة فإن اعتبر
~~بالإسلام فالولد الصغير يتبع أمه في الإسلام، فكذا في هذا الولاء، وإن
~~اعتبر بولاء العتاقة فالولد يتبع أمه فيه إذا لم يكن له ولاء من جانب أبيه؛
~~وهذا لأنه يتمحض منفعة في حق هذا الولد؛ لأنه ما دام حيا فمولاه يقوم
~~بنصرته ويعقل جنايته، وإذا بلغ قبل أن يعقل جنايته كان له أن يتحول عنه إن
~~شاء، فعرفنا أنه منفعة محضة في حقه، فيصح من الأم كقبول الهبة والصدقة
~~بخلاف عقد الكتابة فإن فيه إلزام الدين في ذمته، ولا يتمحض منفعة في حقه.
# وإذا أسلم حربي أو ذمي على يدي
# PageV08P094
# رجل ووالاه، ثم أسلم ابنه على يدي آخر ووالاه، كان كل واحد منهما مولى
~~الذي والاه، ولا يجر بعضهم ولاء بعض، وليس هذا كالعتاق، وأشار إلى الفرق
~~ولا فرق في الحقيقة؛ لأن كل واحد منهما مقصود في سبب الولاء، وهو العقد ولو
~~كان مقصودا في سبب ولاء العتق أيضا لم يجر أحدهما ولاء الآخر، وإنما مراده
~~من الفرق أن الولد الكبير لما أسلم على يدي الثاني لا يصير مولى لموالي
~~أبيه؛ لأن هناك سبب الولاء العقد لا الإسلام، وهو أصل في العقد يتمكن من
~~مباشرته بنفسه، فلهذا لا يجعل فيه تبعا لأبيه.
# حربي أسلم ووالى مسلما في دار الحرب، أو في دار الإسلام فهو ms2227 مولاه؛ لأن
~~سببه هو العقد الذي جرى بين المسلمين، والعقد بين المسلمين صحيح، سواء كان
~~في دار الحرب أو كان أحدهما في دار الحرب والآخر في دار الإسلام كعقد
~~النكاح؛ وهذا لأن المقصود التناصر، والمسلم يقوم بنصرته حيث يكون، أو يعتبر
~~ولاء الموالاة بولاء العتق ولو أن مسلما في دار الإسلام أعتق عبدا مسلما له
~~في دار الحرب كان مولى له، فكذلك في الموالاة، فإن سبى ابنه فأعتق لم يجز
~~ولاء الأب؛ لأن الوالد لا يتبع ولده في الولاء، فإن الولاء كالنسب، والوالد
~~لا ينسب إلى ولده؛ لأنه فرعه والأصل لا ينسب إلى الفرع، فلهذا لا يجر الابن
~~ولاء الأب، وإن سبي أبوه فأعتق جر ولاءه لما بينا أن ولاء الموالاة لا يظهر
~~في مقابلة ولاء العتق، فكان الابن بعد عتق الأب بمنزلة من لا ولاء له، فيجر
~~الأب ولاءه، بخلاف ما إذا أسلم الأب ووالى رجلان؛ لأن ولاء الابن هنا مساو
~~لولاء الأب، فيظهر في مقابلته فيكون كل واحد منهما مولى لمولاه، ولو كان
~~ابن ابنه لم يسب ولكنه أسلم على يدي رجل ووالاه ثم سبي الجد فأعتق لم يجر
~~ولاء نافلته؛ لما بينا أن الجد لا يجر الولاء إلا أن يجر ولاء ابنه، فإن
~~تحقق ذلك فحينئذ يجر ولاء ابنه، وإنما يتصور جره ولاء ابنه فيما إذا سبي
~~أبوه فاشتراه هذا الجد حتى عتق عليه، فيصير ابنه مولى لمواليه، وينجر إليه
~~ولاء النافلة بهذه الواسطة، فأما إذا أعتق الابن غيره فالجد لا يجر ولاءه؛
~~لكونه مقصودا بالعتق ولا يجر ولاء ولده أيضا
# . (قال) : وموالاة الصبي باطلة، يعني إذا أسلم على يدي صبي ووالاه؛ لأن
~~بالعقد يلتزم نصرته في الحال، والصبي ليس من أهل النصرة، ولهذا لا يدخل في
~~العاقلة وهو ليس من أهل الالتزام بخلاف ما إذا أسلم على يدي امرأة ووالاها؛
~~لأن المرأة من أهل الالتزام بالعقد ومن أهل اكتساب سبب الولاء بالعتق،
~~فكذلك بالعقد وإن والى رجل عبدا لم نجزه إلا أن يكون بإذن المولى، فحينئذ ms2228
~~يكون مولى له لأنه عقد التزام النصرة، والعبد لا يملكه بنفسه بدون
# PageV08P095
# إذن مولاه فإن كان بإذنه، فحينئذ يكون عقده كعقد مولاه، فيكون الولاء
~~للمولى كما إذا أعتق عبدا من كسبه بإذن مولاه؛ وهذا لأن المقصود به النصرة
~~والميراث بعد الموت ونصرة العبد لمولاه وهو ليس بأهل للملك بالإرث، ولهذا
~~يجعل المولى خلفا عنه فيما هو من حكم هذا العقد، وإن والى صبيا بإذن أبيه
~~أو وصيه يجوز؛ لأن عبارة الصبي إذا كان يعقل معتبرة في العقود، والتزامه
~~بالعقد بإذن وليه صحيح فيما لا يكون محض مضرة كالبيع والشراء ونحوه؛ لأن
~~الولي يملك عليه هذا العقد فإنه لو قبل الولاء لولده على إنسان كان صحيحا،
~~فكذلك يملكه الولد بإذن أبيه ثم يكون مولى للصبي؛ لأنه أهل للولاء بنفسه
~~إذا صح سببه ألا ترى أنه إذا ورث قريبه يعتق عليه، ويكون مولى له فكذا حكم
~~ولاء الموالاة بخلاف العبد، ولو أسلم على يدي مكاتب ووالاه كان جائزا؛ لأن
~~المكاتب من أهل الالتزام بالعقد ومن أهل مباشرة سبب الولاء، ألا ترى أنه
~~يكاتب عبده فيكون صحيحا منه، وإذا أدى مكاتبته فيعتق قبل أدائه كان مولى
~~لمولاه، فكذا هنا يكون مولى لمولاه؛ لأنه مع الرق ليس بأهل لموجب الولاء
~~وهو الإرث فيخلفه مولاه فيه.
# ولو والى ذمي مسلما أو ذميا جاز وهو مولاه، وإن أسلم الأسفل؛ لأن الذمي
~~من أهل الالتزام بالعقد ومن أهل اكتساب سبب الولاء كالمسلم، وإذا صح العقد
~~فإسلام الأسفل لا يزيده إلا وكادة ويبقى مولى له بعد إسلامه حتى يتحول إلى
~~غيره،
# ولو أسلم رجل من نصارى العرب على يدي رجل من غير قبيلته ووالاه لم يكن
~~مولاه، ولكن ينسب إلى عشيرته. وأصله هم يعقلون عنه ويرثونه، وكذلك المرأة
~~لما بينا أن النسب في حق العرب معتبر، وأنه يضاهي ولاء العتق، ومن كان عليه
~~ولاء العتق لم يصح منه عقد الموالاة مع أحد، فكذلك من كان له نسب من العرب
~~لا يصح منه عقد الموالاة مع أحد، وهذا بخلاف ms2229 ولاء العتق فإن من ثبت عليه
~~الرق من نصارى العرب إذا أعتق كان مولى لمعتقه؛ لأن ولاء العتق قوي كالنسب
~~في حق العرب أو أقوى منه، فيظهر مع وجوده، ويتقرر حكمه بتقرر سببه، فأما
~~ولاء الموالاة ضعيف لا يتقرر سببه مع وجود النسب في حق العربي. والحكم
~~ينبني على السبب.
# ذمي أسلم ولم يوال أحدا ثم أسلم آخر على يديه ووالاه فهو مولاه؛ لأنه من
~~أهل الالتزام بالعقد ومن أهل المقصود بالولاء، وإن لم يكن لأحد عليه ولاء
~~فهو مولاه لأنه من أهل الالتزام بالعقد، ومن أهل المقصود بالولاء وإن لم
~~يكن لأحد عليه ولاء، وإن أسلم ذمي على يد حربي فإنه لا يكون مولاه وإن أسلم
~~الحربي بعد ذلك وهذا ظاهر؛ لأنه لو أسلم على يدي مسلم لم يكن مولى له، ولكن
~~فائدة هذه المسألة بيان أن الحربي الذي يعرض الإسلام على غيره
# PageV08P096
# ويلقنه لا يصير مسلما بذلك، ألا ترى أنه قال: وإن أسلم الحربي بعد ذلك لم
~~يكن مولاه؛ وهذا لأن من يلقن غيره شيئا لا يكون مباشرا لذلك الشيء بنفسه
~~كالذي يلقن غيره طلاق امرأته وعتق عبده.
# (قال) : رجل والى رجلا فله أن يتحول عنه ما لم يعقل عنه ولكن إنما ينتقض
~~العقد بحضرته؛ لأن العقد تم بهما ومثل هذا العقد لا يفسخه أحدهما إلا بمحضر
~~من صاحبه كعقد الشركة والمضاربة والوكالة؛ وهذا لأن تمكن كل أحد منهما من
~~الفسخ باعتبار أن العقد غير لازم بنفسه، لا باعتبار أنه غير منعقد بنفسه،
~~ففي فسخ أحدهما إلزام الآخر حكم الفسخ في عقد كان منعقدا في حقه، فلا يكون
~~إلا بمحضر منه لما عليه من الضرر، ولو ثبت حكم الفسخ في حقه قبل علمه وهو
~~نظير الخطاب بالشرعيات فإنه لا يظهر حكم الخطاب في حق المخاطب ما لم يعلم
~~به لدفع الضرر عنه، وكذلك لو أن الأعلى تبرأ من ولاء الأسفل صح ذلك إذا كان
~~بمحضر منه؛ لأن العقد غير لازم من الجانبين، ولكل واحد منهما أن ينفرد
~~بفسخه ms2230 بغير رضاء صاحبه بعد أن يكون بمحضر منه، وإن والى الأسفل رجلا آخر
~~كان ذلك نقضا للعقد مع الأول، وإن لم يكن بمحضر منه؛ لأن انتقاض العقد في
~~حق الأول هنا يثبت حكما لصحة العقد مع الثاني وفي العقد مع الثاني لا يشترط
~~حضرة الأول، فكذلك فيما يثبت حكما له بخلاف الفسخ مقصودا، وهو نظير عزل
~~الوكيل حال غيبته لا يصح مقصودا ويصح حكما لعتق العبد الذي وكله ببيعه.
~~(فإن قيل) : فلماذا يجعل صحة العقد مع الثاني موجبا فسخ العقد الأول ولو
~~والاهما جملة صح؟ (قلنا) : لأن الولاء كالنسب ما دام ثابتا من إنسان لا
~~يتصور ثبوته من غيره فكذلك الولاء، فعرفنا أن من ضرورة صحة العقد مع الثاني
~~بطلان العقد الأول، ثم ولاء الموالاة بعد صحته معتبر بولاء العتق حتى إذا
~~أعتق الأسفل عبدا ووالاه رجل فولاء معتقه وولاؤه للأعلى الذي هو مولاه، ولو
~~مات الأعلى ثم مات الأسفل فإنما يرثه الذكور من أولاد الأعلى دون الإناث
~~على نحو ما بيناه في ولاء العتق. والله أعلم بالصواب.
### | [باب بيع الولاء]
# (قال) : ذكر عن ابن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي الله
~~عنهما قال: «الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب» . وبهذا نأخذ دون
~~ما روي عن سليمان بن يسار أنه كان
# PageV08P097
# مولى لميمونة بنت الحارث، فوهبت ولاءه لابن العباس وهذا لأن الهبة عقد
~~تمليك فيستدعي شيئا مملوكا يضاف إليه عقد الهبة ليصح التمليك فيه، وليس
~~للمعتق على معتقه شيء مملوك وعلى هذا لو تصدق بولاء العتاقة أو أوصى به
~~لإنسان فهو باطل، وكذلك لو باع ولاء العتاقة فهو باطل؛ لما قلنا؛ ولأن
~~البيع يستدعي مالا متقوما، والولاء ليس بمال متقوم، وقد بينا في أول الكتاب
~~أن الولاء نفسه لا يورث، إنما يورث به كالنسب، والإرث قد يثبت فيما لا
~~يحتمل البيع والهبة كالقصاص، فإذا كان لا يورث فلأن لا يتحقق فيه البيع
~~والهبة والصدقة كان أولى، وولاء الموالاة قياس ولاء العتق لا يجوز بيعه من ms2231
~~أحد ولا هبته؛ لما قلنا بل أولى؛ لأن ولاء الموالاة يعتمد التراضي، والأسفل
~~غير راض بأن يكون ولاؤه لغير من عاقده، وولاء العتق لا يعتمد التراضي فإذا
~~لم يصح التحويل هناك فهنا أولى، وإن كان الذي أسلم ووالى هو الذي باع ولاءه
~~من آخر أو وهبه كان ذلك نقضا للولاء الأول وموالاة مع هذا الثاني إن لم يكن
~~عقل عنه الأول؛ لأن قصده بتصرفه أن يكون ولاؤه للثاني، فيجب تحصيل مقصوده
~~بطريق الإمكان، ألا ترى أنه لو عقد مع الثاني بغير محضر من الأول كان ذلك
~~نقضا منه للولاء الأول بخلاف الأعلى، فإنه لا يملك نقض ولائه بغير محضر منه
~~بحال، ولكن بيع الأسفل من الثاني باطل حتى يرد عليه ما قبض من الثاني من
~~الثمن؛ لأن البيع لا ينعقد إلا على مال متقوم والولاء ليس بمال فلا ينعقد
~~به البيع مضافا إليه كالميتة والدم، وإذا لم ينعقد البيع لا يملك البدل
~~بالقبض فلا ينفذ عتقه فيه. والله أعلم بالصواب.
### | [باب عتق الرجل عبده من غيره]
# (قال) : ذكر في الأصل حديث هشام بن عروة عن أبيه «عن عائشة - رضي الله
~~عنها - أن بريرة أتتها تسألها في مكاتبتها. فقالت لها: أشتريك فأعتقك وأوفي
~~عنك أهلك، فذكرت ذلك لهم فقالوا: إلا أن نشترط الولاء لنا، فذكرت ذلك لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال اشتريها وأعتقيها، فإنما الولاء لمن أعتق،
~~فاشترتها فأعتقتها وقام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خطيبا، فقال: ما
~~بال أقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله تعالى كل شرط ليس في كتاب الله
~~تعالى فهو باطل. كتاب الله أحق، وشرط الله أوثق. ما بال أقوام يقولون: اعتق
~~يا فلان والولاء لي، إنما الولاء لمن أعتق» ، ثم قال: هذا وهم من هشام بن
~~عروة، ولا يأمر
# PageV08P098
# النبي - صلى الله عليه وسلم - بباطل ولا بغرور، وهو شاذ من الحديث، لا
~~يكاد يصح إنما القدر الذي صح ما ذكره إبراهيم - رحمه الله تعالى - لما ذكرت
~~ذلك لرسول الله - صلى الله عليه ms2232 وسلم - قال لها: «الولاء لمن أعتق» وهو
~~بيان للحكم الذي بعث لأجله رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فأما ما زاد
~~عليه هشام فهو وهم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان لا يأمر بالعقد
~~الفاسد، والشراء بهذا الشرط فاسد. واستدل بحديث الزهري أن عبد الله بن
~~مسعود - رضي الله عنه - اشترى من امرأته الثقفية جارية، وشرط لها أنها لها
~~بالثمن إذا استغنى عنها فسأل عمر - رضي الله عنه - عن ذلك فقال: أكره أن
~~أطأها ولا حد فيها شرط فكان عمر - رضي الله عنه - أوثق وأعلم بحديث رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - من غيره.
# وفي البيع مع الشرط اختلاف بين العلماء نذكره في كتاب البيوع، وفائدة هذا
~~الحديث أن بيع المكاتبة برضاها يجوز، وأن الولاء يثبت لمن حصل العتق على
~~ملكه لا لمن شرط لنفسه بدون ملك المحل، فإنه قال: الولاء لمن أعتق؛ ولأجله
~~روي الحديث في هذا الكتاب.
# وإذا أعتق الرجل عن حي أو ميت قريب أو أجنبي بإذنه أو بغير إذنه، فالعتق
~~جائز عن المعتق، والولاء له دون المعتق عنه في قول أبي حنيفة ومحمد -
~~رحمهما الله تعالى - أما إذا كان بغير إذنه فهو قول الكل؛ لأنه ليس لأحد
~~ولاية إدخال الشيء في ملك غيره بغير رضاه، سواء كان قريبا أو أجنبيا حيا أو
~~ميتا، فإنما ينفذ العتق على ملك المعتق فيكون الولاء له، وهذا بخلاف ما إذا
~~تصدق الوارث عن مورثه فإن ذلك يجزيه؛ لأن نفوذ الصدقة لا يستدعي ملك من
~~تكون الصدقة عنه لا محالة؛ ولأنه بالتصدق عنه يكتسب له الثواب ولا يلزمه
~~شيئا، وبالعتق يلزمه الولاء وليس للوارث أن يلزم مورثه الولاء بعد موته
~~بغير رضاه، فأما إذا كان بإذنه فعلى قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله
~~تعالى - كذلك؛ لأن التمليك من المعتق عنه بغير عوض لا يحصل إلا بالقبض، ولم
~~يوجد وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يكون الولاء للمعتق عنه، وقد
~~بينا في باب الظهار من كتاب الطلاق، وكذلك إذا قال ms2233 الرجل: أعتق عبدك على
~~ألف درهم أضمنها لك ففعل لم يكن العتق عن الأمر بخلاف ما لو قال أعتق عبدك
~~عني على ألف؛ لأن هناك التمليك يندرج فيه، وذلك يستقيم إذا كان في لفظه ما
~~يدل عليه وهو قوله أعتقه عني، فأما هنا فليس في لفظه ما يدل على التماس
~~التمليك منه، فلا يندرج فيه التمليك، وبدونه يكون العتق عن المعتق دون
~~الآمر وليس على الآمر من المال شيء؛ لأنه ضمن ما ليس بواجب
# PageV08P099
# على أحد؛ ولأنه التزم له مالا بانتفاعه بملك نفسه وتحصيله الولاء لنفسه،
~~وهذا باطل قد بيناه في كتاب العتاق، وإن كان أدى المال رجع عنه لأنه أدى
~~بطريق الرشوة، ولو أن امرأة تزوجت رجلا على أن يعتق أباها ففعل فالولاء
~~للزوج ولها مهر مثلها، بخلاف ما إذا تزوجها على أن يعتق أباها عنها، فإن
~~التمليك منها يندرج هناك فيتقرر فيها رقبة الأب صداقا لها، وهنا لا يندرج
~~التمليك حين لم يكن في اللفظ عليه دليل فيبقى النكاح بغير تسمية المهر،
~~فلها مهر مثلها.
# (قال) : وكذلك الخلع، يعني أن تختلع من زوجها على أن تعتق أباه فالعتق
~~عنها، والأب مولى لها؛ لأنه عتق على ملكها ولم يبين أن الزوج هل يرجع عليها
~~بشيء، فمن أصحابنا من يقول يرجع عليها بما ساق إليها؛ لأنه شرط عليها منفعة
~~الولاء لنفسه ولم ينل، والأصح أنه لا يرجع عليها بشيء؛ لأن الولاء ليس بمال
~~متقوم، ولو خلعها على خمر لم يرجع عليها فلهذا مثله، ولو قال: أعتق عبدك
~~عني على ألف درهم ففعل فهو حر على الآمر، والمال لازم له، والولاء له، وفي
~~هذا خلاف زفر - رحمه الله تعالى - وقد بيناه في باب الظهار، وكذلك إن كان
~~الآمر بذلك امرأة العبد فسد النكاح؛ لأنها قد ملكت الرقبة وذكر حديث هشام
~~بن عروة عن أبيه عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - أنها حلفت أن لا تكلم
~~عبد الله بن الزبير - رضي الله عنه - فشفع عليها حتى كلمته فأعتق عنها ابن
~~الزبير - رضي ms2234 الله تعالى عنه - خمسين رقبة في كفارة يمينها. وبهذا استدل
~~أبو يوسف - رحمه الله تعالى - فإن البدل ليس بمذكور في الحديث، ولكنا نقول
~~كما لم يذكر البدل في الحديث فلم يذكر أنها امرأته بذلك، وبالاتفاق بدون
~~الأمر لا يكون العتق عن المعتق عنه، فإنما يحمل هذا على أنها كفرت يمينها
~~وابن الزبير - رحمه الله تعالى - إنما أعتق شكرا لله تعالى حيث كلمته وذكر
~~عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - أنها أعتقت عن عبد الرحمن بن أبي بكر -
~~رضي الله تعالى عنهم - عبيدا من تلاده بعد موته، وإنما يحمل هذا على أن عبد
~~الرحمن - رحمه الله تعالى - كان أوصى بعتقهم وجعل إليها ذلك. والله أعلم
~~بالصواب.
### | [باب الشهادة في الولاء]
# (قال) : - رضي الله تعالى عنه - رجل مات وترك مالا ولا وارث له فادعى رجل
~~أنه وارثه بالولاء، فشهد له شاهدان أن الميت مولاه ووارثه لا وارث له غيره
~~لم تجز الشهادة حتى يفسرا الولاء؛ لأن اسم المولى مشترك قد يكون بمعنى
~~الناصر. قال الله تعالى {ذلك بأن الله مولى الذين آمنوا
# PageV08P100
# وأن الكافرين لا مولى لهم} [محمد: 11] . وقد يكون بمعنى ابن العم قال
~~الله تعالى {: وإني خفت الموالي من ورائي} [مريم: 5] . وقد يكون بالعتق،
~~وقد يكون بالموالاة، فما لم يفسروا لم يتمكن القاضي من القضاء بشيء، وكذا
~~لو شهدا أن الميت مولى هذا مولى عتاقة؛ لأن اسم المولى العتاقة يتناول
~~الأعلى ويتناول الأسفل، فلا يدري القاضي بأي الأمرين يقضي، وأيهما كان أعتق
~~صاحبه (فإن قيل) : هذا الاحتمال يزول بقولهما ووارثه فإن الأسفل لا يرث من
~~الأعلى، وإنما يرث الأعلى من الأسفل (قلنا) : بهذا لا يزول الاحتمال فمن
~~الناس من يرى توريث الأسفل من الأعلى، وهو باطل عندنا، ولعل الشاهدين
~~اعتقدا ذلك وقصدا به التلبيس على القاضي يعلمهما أنهما لو فسرا لم يقبض
~~القاضي له بالميراث ثم قد يكون مولى عتاقة له بإعتاق منه، وبإعتاق من أبيه
~~أو بعض أقاربه، وبين الناس كلام في الإرث بمثل هذا الولاء يختص به العصبة،
~~أم ms2235 يكون بين جميع الورثة، فلهذا لا يقضي بشهادتهما ما لم يفسرا فإن شهدا أن
~~هذا الحي أعتق هذا الميت وهو يملكه وهو وارثه لا يعلمون له وارثا سواه جازت
~~الشهادة؛ لأنهم فسروا ما شهدوا به على وجه لم يبق فيه تهمة التلبيس، ويستوي
~~في هذا الشهادة على الشهادة وشهادة الرجال مع النساء لأنهم يشهدون بسبب
~~استحقاق المال فهو بمنزلة شهادتهم على النسب.
# وإن لم يشهدوا أنه وارثه لم يرث منه شيئا؛ لأن استحقاق الإرث بولاء
~~العتاقة مقيد بشرط وهو أن لا يكون للميت عصبة نسبا ولا يثبت ذلك الشرط إلا
~~بشهادتهم وقولهم: لا نعلم له وارثا غيره ليس بشهادة إنما شهادة على ما
~~يعلمون وكما أنهم لا يعلمون فالقاضي لا يعلم، فعرفنا أن هذا ليس هو المشهود
~~به. فلا بد من أن يشهدوا أنه وارثه وكذلك إن شهدوا على عتق كان من أبيه،
~~وفسروا على وجه يثبت وراثته منه فإن قالا لم ندرك أباه هذا المعتق، ولكنا
~~قد علمنا هذا، لم تجز شهادتهما على هذا إما على قول أبي حنيفة ومحمد -
~~رحمهما الله تعالى - فلأنهما لا يجوزان الشهادة على الولاء بالتسامع، وأما
~~أبو يوسف - رحمه الله تعالى - يجوز ذلك. ولكن إذا أطلقا الشهادة عند القاضي
~~فأما إذا بينا أنهما لم يدركا، وإنما يشهدان بالتسامع فالقاضي لا يقبل ذلك،
~~وبيان هذا في كتاب الشهادات، ولو أقام المدعي شاهدين أنه أعتق أم هذا
~~الميت، وأنها ولدته بعد ذلك بمدة من عبد فلان، وأن أباه مات عبدا أو ماتت
~~أمه، ثم مات وهو وارثه فقد فسروا الأمر على وجهه، فإن القاضي يقضي له
~~بالميراث (قال) : فإن أقام رجل البينة أنه كان أعتق أباه قبل أن يموت وهو
~~يملكه، وأنه وارثه فإنه يقضي له بالميراث؛ لأنه أثبت
# PageV08P101
# سبب جر الولاء إليه، وهو عتق الأب فتبين أن القاضي أخطأ في قضائه
~~بالميراث لموالي الأم، وكذلك هذا في ولاء الموالاة إذا أثبت الثاني خطأ
~~القاضي في القضاء به للأول، فإنه يبطل ما قضى به، ويكون الثابت ms2236 بالبينة
~~كالثابت بإقرار الخصم أو بالمعاينة، ولو ادعى رجلان ولاء ميت بالعتق وأقام
~~كل واحد منهما البينة جعلت ميراثه بينهما لاستوائهما في سبب الاستحقاق؛
~~ولأنه لا يبعد إرث رجلين بالولاء من واحد كما لو أعتقا عبدا بينهما،
~~والبينات حجج فيجب العمل بها بحسب الإمكان.
# فإن وقتت كل واحدة من البينتين وقتا وكان أحدهما سابقا، فهو أولى لأنه
~~أثبت الولاء لنفسه في وقت لا ينازعه الغير فيه، فهو كالنسب إذا أقام رجلان
~~البينة عليه وأحدهما أسبق تاريخا؛ ولأنه بعدما ثبت العتق من الأول في الوقت
~~الذي أرخ شهوده لا يتصور ملك الثاني فيه حتى يعتقه، فتبين بشهادة الذين
~~أرخوا تاريخا سابقا بطلان شهادة الفريق الثاني، وإن كان ذلك في ولاء
~~الموالاة، فصاحب العقد الآخر أولى؛ لأنه بعد عقد الموالاة مع الأول يتحقق
~~منه العقد مع الثاني، ويكون ذلك نقضا للولاء الأول فشهود الآخر أثبتوا
~~بشهادتهم ما يفسخ الولاء، فالقضاء بشهادتهم أولى إلا أن يشهد شهود صاحب
~~الوقت الأول أنه كان عقل عنه فحينئذ قد تأكد ولاؤه، ولا ينتقض بالعقد مع
~~الآخر، بل يبطل الثاني ويبقى الأول بحاله؛ فلهذا كان الأول أولى، وإن أقام
~~رجل البينة أنه أعتقه وهو يملكه وقضى له القاضي بولائه وميراثه، ثم أقام
~~آخر البينة على مثل ذلك لم يقبل القاضي ذلك كما في النسب إذا ترجح أحد
~~المدعيين بتقدم القضاء من القاضي ببينته، لم تقبل البينة من الآخر بعد ذلك
~~وهذا؛ لأن القاضي يعلم كذب أحد الفريقين، وقد تأكدت شهادة الفريق الأول
~~بانضمام القضاء إليها فإنما يحال بالكذب على شهادة الفريق الثاني، إلا أن
~~يشهدوا أنه كان اشتراه من الأول قبل أن يعتقه، ثم أعتقه وهو يملكه، فحينئذ
~~يقضي القاضي له بالميراث، ويبطل قضاؤه للأول؛ لأنهم أثبتوا سبب كونه مخطئا
~~في القضاء الأول وهو أن الأول لم يكن مالكا حين أعتقه؛ لأن الثاني كان
~~اشتراه منه قبل ذلك.
# رجل مات، وادعى رجل أن أباه أعتقه وهو يملكه، وأنه لا وارث لأبيه ولا
~~لهذا الميت غيره، وجاء بابني ms2237 أخيه فشهدا على ذلك قال لم تجز شهادتهما؛
~~لأنهما يشهدان لجدهما على ما بينا أن الولاء للمعتق، والإرث به كان للمعتق
~~بطريق العصوبة على أن يخلفه في ذلك أقرب عصبته، وشهادة النافلة للجد لا
~~تقبل، وكذلك شهادة ابني المعتق بذلك لا تجوز؛ لأنهما يشهدان لأبيهما وإذا
# PageV08P102
# ادعى رجل ولاء رجل، وأقام البينة أنه أعتقه وهو يملكه وأقام الآخر البينة
~~أن هذا حر الأصل أسلم على يديه ووالاه، والغلام يدعي أنه حر الأصل يقضي به
~~للذي والاه دون الذي أعتقه؛ لأن حرية الأصل تثبت له بالبينة، وحرية الأصل
~~لا ناقض لها، فبعد ثبوتها تندفع بينة العتق ضرورة؛ لأن العتق ينبني على
~~الملك وقد انتفى الملك بثبوت حرية الأصل، ولهذا قضى بولائه للذي والاه.
# وكذلك لو كان ميتا عن تركة؛ لأن إحدى البينتين تقوم على رقة، والأخرى على
~~حريته فالمثبت للحرية أولى؛ ولأن صاحب الموالاة أثبت ببينته أنه عاقده عقد
~~الولاء، وذلك إقرار منه بأنه حر ولا ولاء عليه، فثبوت هذا الإقرار بالبينة
~~كثبوته بالمعاينة أن لو كان حيا أو ادعى ذلك، فإن كان حيا فأقر أنه مولى
~~عتاقة لهذا أجزت بينة العتاقة، وكان هذا نقضا من الغلام للموالاة لو كان
~~والى هذا الآخر؛ لأن العبد مكذب للذين شهدوا بحريته في الأصل، ومدعي
~~الموالاة خرج من أن يكون خصما في إثبات ذلك؛ لأن العبد بإقراره بولاء
~~العتاقة على نفسه يصير ناقضا لولاء الموالاة لما بينهما من المنافاة، وهو
~~متمكن من نقض ولائه ما لم يعقل عنه، فإذا لم يبق خصم يدعي حرية الأصل له صح
~~إقراره بالملك وولاء العتاقة، ومن أصحابنا من يقول هذا قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -: لأن من أصله أن البينة على حرية العبد لا تقبل من غير
~~الدعوى وعندهما تقبل، فيثبت له حرية الأصل بحجة حكمية، وذلك لا يحتمل النقض
~~بإقراره، فينبغي أن لا يثبت عليه ولاء العتاقة عندهما والأصح أن هذا قولهم
~~جميعا؛ لأن بينة العتاقة تعارض بينة حرية الأصل فيما لأجله تقبل البينة
~~عندهما، وهو ms2238 إثبات حقوق الشرع عليه ثم تترجح بخصم يدعيها أو لما انتفى ولاء
~~الموالاة فهذا حر لا ولاء عليه، وقد أقر بأنه مولى هذا الذي يدعي ولاء
~~العتق عليه، فيكون إقراره صحيحا؛ لأنه يقر بما هو من خالص حقه كما لو أقر
~~النسب لإنسان ولا نسب له.
# رجل مات عن بنين وبنات فادعى رجل أن أباه أعتقه، وهو يملكه وشهد ابنا
~~الميت على ذلك، وادعى آخر أن أباه أعتقه فأقرت بذلك بنت الميت، فالإقرار
~~باطل والشهادة جائزة؛ لأن الابنين يشهدان على أبيهما بالولاء ولا تهمة في
~~شهادة الولد على والده ثم الإقرار لا يعارض البينة؛ لأن الإقرار لا يعدو
~~المقر، والشهادة حجة في حق الناس كافة، فلا بد من أن يقضي القاضي بأن الميت
~~معتق أب المدعي، ومن ضرورة هذا القضاء تكذيب الابنة فيما أقرت به، فسقط
~~اعتبار إقرارهما وهو بمنزلة ما لو مات عن ألف درهم وابنين وابنة، وادعى رجل
~~دينا ألف درهم على الميت، وشهد له ابنا الميت وادعى آخر دينا
# PageV08P103
# ألف درهم وأقرت ابنة الميت بذلك، فإنه لا يلتفت إلى إقرارها، ويجعل المال
~~كله للذي أثبت دينه بالبينة، ولو شهد للآخر ابن له وابنتان ولم يوقتوا وقتا
~~كان الولاء بينهما نصفين للمساواة بين الحجتين، فإن شهادة النساء مع الرجال
~~في الولاء مثل شهادة الرجال ولا ترجيح من حيث التاريخ في إحدى البينتين،
~~فلهذا كان الولاء بينهما نصفين، ولو جاء رجل من الموالي فادعى على عربي أنه
~~مولاه، وأن أباه أعتق أباه وجاء بأخويه لأبيه يشهدان بذلك، والعربي ينكره
~~لم تقبل شهادتهما؛ لأن في الحقيقة هذا منهم دعوى، فإن المدعي مع أخويه في
~~هذا الولاء سواء؛ لأنهما يشهدان لأبيهما مالا، فإن الولاء كالنسب تتحقق
~~الدعوى فيه من الجانبين، فإذا كان العربي منكرا كان المدعي هو الابن الذي
~~يدعي الولاء بطريق الخلافة عن أبيه، فيجعل كأن الأب حي يدعيه وشهادة
~~الابنين لأبيهما فيما يدعيه لا تكون مقبولة وإن ادعى العربي ذلك وأنكره
~~المولى جازت الشهادة؛ لأن إنكار الابن كإنكار أبيه ms2239 لو كان حيا، فإنهما
~~يشهدان على أبيهما بالولاء للعربي ولا تهمة في هذه الشهادة.
# وإن ادعى رجل ولاء رجل فجاء بشاهدين، فشهد أحدهما أن أباه أعتقه في مرضه
~~ولا وارث له غيره وشهد الآخر أن أباه أعتقه عن دبر موته وهو يملكه فالشهادة
~~باطلة؛ لاختلافهما في المشهود به لفظا ومعنى، فإن التدبير غير العتق المنجز
~~في المرض، ومثل هذا لو شهد أحدهما أن أباه قد علق عتقه بدخول الدار، وقد
~~دخل، والآخر أنه علق عتقه بكلام فلان وقد فعل أو شهد أحدهما أن أباه كاتبه
~~واستوفى البدل، والآخر أنه أعتقه بمال فإن الكتابة غير العتق بمال، ألا ترى
~~أنه يملك الكتابة من لا يملك العتق فكان هذا اختلافا في المشهود به لفظا
~~ومعنى، بخلاف ما لو اختلفا في الزمان والمكان حيث تقبل شهادتهما؛ لأن العتق
~~قول ولا يختلف باختلاف الزمان والمكان إذ القول يعاد ويكرر، ويكون الثاني
~~هو الأول، ولو مات رجل فأخذ رجل ماله، وادعى أنه وارثه لم يؤخذ منه؛ لأنه
~~لا منازع له في ذلك، وخبر المخبر محمول على الصدق في حقه إذا لم يكن هناك
~~من يعارضه؛ ولأن المال في يده في الحال وهو يزعم أنه ملكه فالقول قوله في
~~ذلك، فإن خاصمه فيه إنسان سألته البينة؛ لأنه يدعي استحقاق اليد عليه في
~~هذا المال ولا يثبت الاستحقاق إلا ببينة فما لم تقم البينة على سبب
~~استحقاقه لا يؤخذ المال من يد ذي اليد، فإن ادعى رجل أنه أعتق الميت وهو
~~يملكه، وأنه لا وارث له غيره وأقام الذي في يديه المال البينة على مثل ذلك
~~قضيت بالولاء والميراث بينهما نصفين؛ لأن المقصود بهذه البينة إثبات السبب
~~وهو الولاء
# PageV08P104
# وإنما قامت بينة على كل واحد منهما على الميت وقد استوت البينتان في ذلك،
~~فيقضى بينهما بالولاء، ثم استحقاق المال يترتب على ذلك (فإن قيل) : لا كذلك
~~بل المقصود إثبات استحقاق المال وأحدهما فيها صاحب اليد والآخر خارج فإما
~~أن يجعل هذا كبينة ذي اليد والخارج على الملك ms2240 المطلق فيقضى للخارج، أو يجعل
~~كما لو ادعيا تلقي الملك من واحد، وأقاما البينة فتكون بينة ذي اليد أولى.
# (قلنا) : لا كذلك بل الولاء حق مقصود يستقيم إثباته بالبينة، وإن لم يكن
~~هناك مال، وإنما ينظر إلى إقامتهما البينة على الولاء أولا، وهما في ذلك
~~سواء ثم استحقاق الميراث ينبني على ذلك، وليس هذا نظير ما لو ادعيا تلقي
~~الملك من واحد بالشراء؛ لأن السبب هناك غير مقصود حتى لا يمكن إثباته بدون
~~الحكم، وهو الملك؛ ولأن السبب هناك يتأكد بالقبض، فذو اليد يثبت شراء
~~متأكدا بالقبض؛ فلهذا كانت بينته أولى، وهنا الولاء متأكد بنفسه ولا تأثير
~~لليد على المال في تأكيد السبب، فلهذا قضي بينهما.
# فإن أقام مسلم شاهدين مسلمين أنه أعتقه وهو يملكه، وأنه مات وهو مسلم لا
~~وارث له غيره، وأقام ذو اليد الذمي شاهدين مسلمين أنه أعتقه وهو يملكه،
~~وأنه مات كافرا لا وارث له غيره، فللمسلم نصف الميراث، ونصف الميراث لأقرب
~~الناس إلى الذمي من المسلمين، فإن لم يكن له منهم قرابة جعلته لبيت المال؛
~~لما بينا أن المقصود إثبات الولاء، وقد استوت الحجتان في ذلك، فإن شهود
~~الذمي مسلمون وهو حجة على المسلم كشهود المسلم، فيثبت الولاء بينهما نصفين،
~~ثم إحدى البينتين توجب كفره عند الموت، والأخرى توجب إسلامه عند الموت،
~~والذي يثبت إسلامه أولى وإذا ثبت أنه مات مسلما فالمسلم يرثه المسلم دون
~~الكافر، ولكن الإرث بحسب السبب، وللمسلم نصف ولاية فلا يرث به إلا نصف
~~الميراث، ونصف الولاء للذمي وهو ليس بأهل أن يرثه، فيجعل كالميت، ويكون هذا
~~النصف لأقرب عصبة له من المسلمين، فإذا لم يوجد ذلك فهو لبيت المال بمنزلة
~~ما لو مات الذمي ولا وارث له فالولاء في هذا مخالف للنسب، فإن النسب لا
~~يتجزأ بحال فيتكامل السبب في حق كل واحد منهما، فإذا لم يكن أحدهما ممن
~~يرثه فللآخر جميع المال لتكامل السبب في حقه، فأما الولاء يحتمل التجزؤ حتى
~~لو أعتق رجلان عبدا كان لكل واحد منهما ms2241 نصف ولائه، فلهذا لا يرث المسلم إلا
~~نصف الميراث، فإن كان شهود الذمي نصارى لم تجز شهادتهم على المسلم؛ لأن
~~إسلام الميت يثبت بشهادة الشهود المسلمين، والحجة في الولاء تقوم عليه،
~~وشهادة النصارى ليست بحجة عليه؛ ولأن المسلم أثبت
# PageV08P105
# دعواه بما هو حجة على خصمه، والذمي أثبت دعواه بما ليس بحجة على خصمه،
~~فلا تتحقق المعارضة بينهما ولكن يقضى بولائه للمسلم وبجميع الميراث له، فإن
~~وقت كل واحدة من البينتين وقتا في العتق، وهو حي والشهود كلهم مسلمون،
~~فصاحب الوقت الأول أحق؛ لأن صاحب الوقت الأول أثبت عتقه من حين أرخ شهوده
~~فلا تصور للعتق من الآخر بعد ذلك، ومتى كانت إحدى البينتين طاعنة في الأخرى
~~دافعة لها فالعمل بها أولى.
# ذمي في يديه عبد أعتقه فأقام مسلم شاهدين مسلمين أنه عبده، وأقام الذمي
~~شاهدين مسلمين أنه أعتقه، وهو يملك أمضيت العتق والولاء للذمي؛ لأن في
~~بينته إثبات العتق، وفي بينة المسلم إثبات الملك. وكل واحد منهما حجة على
~~الخصم فيترجح بينة العتق كما لو كان كل واحد من المدعيين مسلما، وإذا كان
~~شهود الذمي كفارا قضيت به للمسلم؛ لأن بينته في إثبات الملك حجة على خصمه،
~~وبينة الذمي في إثبات العتق ليس بحجة على خصمه، فكأنها لم تقم في حقه، وإن
~~كان المسلم أقام شاهدين مسلمين أنه عبده دبره، أو كانت جارية وأقام البينة
~~أنه استولدها، وأقام الذمي شاهدين مسلمين على الملك والعتق، فبينة الذمي
~~أولى؛ لأن المسلم يثبت ببينته حق العتق، والذمي حقيقة العتق، وحق العتق لا
~~يعارض حقيقة العتق، ولو قبلنا بينة المسلم وطأها بالملك بعدما قامت البينة
~~على حريتها، وذلك قبيح. ولهذا كانت بينة الذمي أولى، ولو كانت أمة في يدي
~~ذمي، وقد ولدت له ولدا، فادعى رجل أنها أمته غصبها هذا منه، وأقام البينة
~~على ذلك، وأقام ذو اليد البينة أنها أمته ولدت هذا منه في ملكه قضيت بها
~~وبولدها للمدعي؛ لأن بينته طاعنة في بينة ذي اليد دافعة لها، فإنهم إنما
~~شهدوا بالملك لذي ms2242 اليد باعتبار يده إذ لا طريق لمعرفة الملك حقيقة سوى
~~اليد، وقد أثبتت بينة المدعي أن يده كانت يد غصب من جهته لا يد ملك، فلهذا
~~كانت بينة المدعي أولى، وإذا قضى بالملك للمدعي قضى له بالولد أيضا؛ لأنه
~~جزء منها وولادتها في يدي الآخر بعد ما ثبت أنه ليس بمالك لها، لا يوجب
~~أمية الولد لها، وكذلك لو ادعى المدعي أنها أمته أجرها من ذي اليد أو
~~أعارها منه، أو وهبها منه وسلمها إليه؛ لأن بهذه الأسباب يثبت أن وصولها
~~إلى يده كان من جهته، وأن يده فيها ليست يد ملك فهذا وفصل الغصب سواء.
# ولو كان المدعي أقام البينة أنها أمته ولدت في ملكه قضيت بها لذي اليد؛
~~لأنه ليس في بينة المدعي هنا ما يدفع بينة ذي اليد؛ لأن ولادتها في ملكه لا
~~ينفي ملك ذي اليد بعد ذلك، فيبقى الترجيح لذي اليد من حيث إنه يثبت الحرية
~~للولد وحق أمية
# PageV08P106
# الولد لها، وكذلك لو ادعى ذو اليد أنها أمته أعتقها، وأقام المدعي البينة
~~أنها أمته ولدت في ملكه، فبينة المعتق أولى؛ لأن فيها إثبات حريتها، ولا
~~يجوز أن توطأ بالملك بعدما قامت البينة على حريتها، ولو شهد شهود كل واحد
~~منهما مع ذلك بالغصب على الآخر كان شهود العتق أيضا أولى؛ لأن البينتين
~~تعارضتا في أن كل واحدة منهما دافعة للأخرى طاعنة فيها، وللمعارضة لا تندفع
~~واحدة منهما بالأخرى، ثم في بينة ذي اليد زيادة إثبات الحرية لها، واستحقاق
~~الولاء عليها؛ وهذا لأن الولاء أقوى من الملك؛ لأنه لا يحتمل النقض بعد
~~ثبوته، وإذا كان في إحدى البينتين إثبات حق قوي ليس ذلك في الأخرى تترجح
~~هذه البينة، والله أعلم بالصواب.
### | [باب ولاء المكاتب والصبي]
# (قال) : - رضي الله تعالى عنه - وإذا كاتب المسلم عبدا كافرا، ثم إن
~~المكاتب كاتب أمة مسلمة، ثم أدى الأول فعتق فولاؤه لمولاه، وإن كان كافرا؛
~~لأن الولاء كالنسب، ونسب الكافر قد يكون ثابتا من المسلم، فكذلك يثبت
~~الولاء للمسلم على الكافر ms2243 إذا تقرر سببه؛ ولأن الولاء أثر من آثار الملك،
~~وأصل الملك يثبت للمسلم على الكافر فكذلك أثره، ولكنه لا يرثه لكونه مخالفا
~~له في الملة، وشرط الإرث الموافقة في الملة، ولا يعقل عنه جنايته؛ لأن عقل
~~الجناية باعتبار النصرة، والمسلم لا ينصر الكافر، فإذا أدت الأمة فعتقت
~~فولاؤها للمكاتب الكافر؛ لأنها عتقت من جهته على ملكه، وهو من أهل أن يثبت
~~الولاء له لكونه حرا، وكما يثبت الملك للكافر على المسلم، فكذلك الولاء، أو
~~يعتبر بالنسب، ونسب المسلم قد يكون ثابتا من الكافر فإن ماتت فميراثها
~~للمولى المسلم، وإن جنت فعقل جنايتها على عاقلة المولى المسلم؛ لأن مولاها
~~وهو المكاتب الكافر ليس من أهل أن يرثها، ولا أن يعقل جنايتها فيجعل
~~كالميت، وعند الموت معتقه يقوم مقامه في ولاء معتقه في حكم الإرث وعقل
~~الجناية، فهذا مثله.
# (فإن قيل) : فأي فائدة في إثبات الولاء للمسلم على الكافر وللكافر على
~~المسلم إذا كان لا يرثه ولا يعقل جنايتها بعد ذلك. (قلنا) : أما فائدته
~~النسبة إليها بالولاء كالنسب، مع أن الكافر قد يسلم فيرثه ويعقل جنايته بعد
~~ذلك، وبعد الإسلام قد ظهرت من الوجه الذي قلنا أن المولى المسلم معتقه
~~فيرثه ويعقل جنايتها عاقلته.
# رجل باع مكاتبا فبيعه باطل؛ لأنه استحق نفسه بالكتابة، وفي بيعه إبطال
~~هذا
# PageV08P107
# الحق الثابت له، وقد صار بمنزلة الحر يدا فلا يقدر المولى على تسليمه
~~بحكم البيع ومالية رقبته صار كالتاوي؛ لأن حق المولى في بدل الكتابة دون
~~مالية الرقبة، فإن أعتقه المشتري بعد القبض فقبضه باطل وهو مكاتب على حاله؛
~~لأنه مع بقاء الكتابة ليس بمحل للبيع كالحر والبيع لا ينفذ بدون المحل،
~~والملك لا يثبت بالقبض إذا لم يكن العقد منعقدا، فلهذا كان عتق المشتري
~~باطلا، وإن قال المكاتب قد عجزت، وكسر المكاتبة فباعه المولى، فبيعه جائز؛
~~لأن المكاتب يملك فسخ الكتابة بأن يعجز نفسه، فإنما صادفه البيع من المولى
~~وهو قن، وكذلك لو باع المكاتب برضاه يجوز في ظاهر الرواية لما روينا من
~~حديث ms2244 بريرة؛ ولأنهما قصدا تصحيح البيع، ولا وجه لذلك إلا بتقديم فسخ
~~الكتابة فيتقدم فسخ الكتابة ليصح البيع، وقد بينا ما في هذا الفصل من
~~اختلاف الروايات فيما أمليناه من شرح الجامع.
# رجل كاتب عبده على ألف وهي حالة فكاتب العبد أمة على ألفين، ثم وكل العبد
~~مولاه بقبض الألفين منها على أن ألفا منها قضاء له من مكاتبته ففعل، فإن
~~ولاء الأمة للمولى؛ لأن المولى وكيل عبده في قبض الألفين منها فتعتق هي
~~بالأداء إليه، ثم المولى يقبض إحدى الألفين لنفسه بعدما يقبضه للمكاتب،
~~فتبين بهذا أن عتقها يسبق عتق المكاتب، ولو أدت إلى المكاتب فعتقت قبل عتق
~~المكاتب كان ولاؤها للمولى؛ لأن المكاتب ليس من أهل أن يثبت له الولاء
~~فيخلفه مولاه في ذلك فهذا مثله؛ ولأنا نعلم أن المكاتب لم يعتق قبلها، وما
~~لم يعتق قبلها لا يكون هو أهلا لولائها، وليس للعبد المأذون له أن يعتق وإن
~~أذن له مولاه فيه إذا كان عليه دين؛ لأن كسبه حق غرمائه، وكما لا يكون
~~للمولى أن يعتق كسبه إذا كان عليه دين فكذلك لا يكون له أن يأذن للعبد فيه،
~~أو ينيبه مناب نفسه وإن فعل، والدين على العبد يحيط بكسبه ورقبته ففي نفوذه
~~اختلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه - رحمهم الله تعالى - بناء على أن المولى هل
~~يملك كسب العبد المديون وهي مسألة المأذون، وإن لم يكن عليه دين جاز ذلك
~~منه بإذن المولى؛ لأن المولى يملك مباشرته بنفسه فإن كسبه خالص ماله، فيملك
~~أن ينيب العبد مناب نفسه، وكذلك الكتابة فإن كاتب عبدا بإذن المولى ثم
~~أعتقه مولاه ثم أدى المكاتب المكاتبة عتق وولاؤه للمولى دون العبد المعتق؛
~~لأن العبد كان نائبا عن المولى في عقد الكتابة كالوكيل، ألا ترى أن المولى
~~هو الذي يقبض بدل الكتابة منه فإنما عتق عند الأداء على ملك المولى، ولهذا
~~كان الولاء له.
# وهذا بخلاف مكاتب المكاتب إذا أدى بعدما أعتق الأول؛ لأن الثاني مكاتب من
~~جهة الأول باعتبار حق الملك
# PageV08P108
# الذي ms2245 له في كسبه وقد انقلب ذلك بالعتق حقيقة ملك، وكان حق قبض البدل له
~~فإنما عتق على ملك الأول فكان له ولاؤه وليس للعبد في كسبه ملك ولا حق،
~~وبعد عتقه يكون كسبه الذي اكتسبه في حالة الرق لمولاه، وللصبي أن يكاتب
~~عبده بإذن أبيه أو وصيه، وليس له أن يعتقه على مال؛ لأن وليه لا يملك
~~مباشرة الكتابة في عبده دون العتق بمال، فكذلك يصح إذنه في الكتابة دون
~~العتق بمال، وإذا أدى المكاتب إليه البدل فولاؤه للصبي؛ لأنه عتق على ملكه،
~~وإذا ثبت أن الصبي من أهل ولاء العتق فكذلك ولاء الموالاة للصبي أن يقبل
~~ولاء من يواليه بإذن وصيه أو أبيه، ولهما أن يقبلا عليه هذا الولاء لما
~~بينا أن عقد الولاء يتردد بين المنفعة والمضرة، ومعنى المنفعة فيه أظهر
~~ومثل هذا العقد يملكه الوصي على الصبي، ويصح من الصبي بإذن الولي؛ لأنه
~~يتأيد رأيه بانضمام رأي الولي إليه كما في التجارات.
# وإن أسلم صبي على يدي رجل ووالاه لم يجز عقد الموالاة؛ لأن حق الاستبداد
~~باعتبار ما ظهر له من العقل والتمييز يثبت فيما يتمحض منفعة له دون ما
~~يتردد بين المنفعة والمضرة، والإسلام يتمحض منفعة له فيصح منه، وأما عقد
~~الولاء متردد بين المنفعة والمضرة فلا يصح منه مباشرته ما لم ينضم رأي وليه
~~إلى رأيه، وكذلك إن فعله بإذن وليه الكافر؛ لأنه لما حكم بإسلامه فلا ولاية
~~للأب الكافر عليه بل هو كأجنبي آخر منه في مباشرة هذا العقد عليه، فكذلك في
~~الإذن له فيه.
# وإن أسلم رجل على يدي رجل على أن يكون ولاؤه لما في بطن امرأته، أو على
~~أن يكون لأول ولد تلده لم يجز له ذلك؛ لأنه لا ولاية لأحد على ما في البطن
~~في إيجاب العقد ولا في قبوله، وبدونه لا يثبت عقد الولاء فلهذا كان الحكم
~~في الموجود في البطن هذا ففي المعدوم أصلا أولى.
# رجل أعطى رجلا ألف درهم على أن يعتق عبده عن ابن المعطي وهو ms2246 صغير ففعل
~~فالعتق عن المولى الذي أعتق، ولا يكون عن الصبي؛ لأن الصبي ليس له ولاية
~~العتق في ملكه، ولا لوليه ذلك عليه ولا يمكن إضمار التمليك من الصبي في هذا
~~الالتماس؛ لأن الإضمار لتصحيح ما صرح به إن أعتقه، فيكون العتق عنه ويرد
~~الألف إن كان قبض فإذا لم يكن في الإضمار لم يكن في الإضمار تصحيح ما صرح
~~به، فلا معنى للاشتغال به ولا يمكن إضمار التمليك من المعطي للمال في كلامه
~~أيضا؛ لأنه ما التمس إعتاقه عن نفسه، والتمليك في ضمن هذا الالتماس فظهر أن
~~العبد باق على ملك مولاه إلى أن أعتقه فيكون العتق عنه، ويرد الألف إن كان
~~قبض، وكذلك إن كان الآمر بذلك مكاتبا أو عبدا تاجرا بأن قال لحر: أعتق عبدك
~~عني على ألف درهم لأنه ليس في إضمار التمليك هنا تصحيح
# PageV08P109
# ما صرح به، فإن المكاتب والعبد ليس لهما أهلية العتق في كسبهما، وإن كان
~~العبد للصبي فقال رجل لأبيه أو وصيه: أعتقه عني على ألف درهم ففعله الأب
~~جاز؛ لأنه يصير مملكا العبد من الملتمس بالألف، ثم نائبا عنه في العتق
~~وللولي حق هذا التصرف في مال الصبي كالبيع، وكذلك لو قال هذا حر لمكاتب أو
~~عبد مأذون له عبد فقال: أعتقه عني على ألف درهم؛ لأنه يصير مملكا العبد منه
~~بألف، وذلك صحيح من المكاتب والمأذون في كسبهما، ثم ينوب عن الملتمس في
~~العتق، وذلك صحيح منهما أيضا، وإن قال: ذلك مكاتب لمكاتب لم يجز ولم يعتق؛
~~لأن إضمار التمليك إنما يجوز لتصحيح ما صرح به، والمكاتب الملتمس ليس بأهل
~~للعتق، فلما ثبت التمليك منه بهذا الالتماس بقي المأمور معتقا ملك نفسه،
~~وهو مكاتب فيكون الإعتاق باطلا. والله - سبحانه وتعالى - أعلم بالصواب،
~~وإليه المرجع والمآب.
### | [باب الولاء الموقوف]
# (قال) : - رضي الله تعالى عنه - رجل اشترى من رجل عبدا، ثم شهد أن البائع
~~كان أعتقه قبل أن يبيعه فهو حر، وولاؤه موقوف إذا جحد ذلك البائع؛ لأن
~~المشتري مالك له في ms2247 الظاهر، وقد أقر بحريته بعتق نفذ فيه ممن يملكه، ولو
~~أنشأ فيه عتقا نفذ منه، فكذلك إذا أقر بحريته بسبب صحيح، ثم كل واحد منهما
~~ينفي الولاء عن نفسه، فالبائع يقول: المشتري كاذب وإنما عتق عليه بإقراره،
~~والمشتري يقول: عتق على البائع وولاؤه له، وليس لواحد منهما ولاية إلزام
~~صاحب الولاء فبقي موقوفا، فإن صدقه البائع بعد ذلك لزمه الولاء ورد الثمن؛
~~لأنه أقر ببطلان البيع، وأنه كان حرا من جهته حين باعه، وكذلك إن صدقه
~~ورثته بعد موته، أما في حق رد الثمن؛ فلأنه أوجب من التركة، والتركة حقهم
~~وأما في حق الولاء ففي القياس لا يعتبر تصديق الورثة؛ لأنهم يلزمون الميت
~~ولاء قد أنكره، وليس لهم عليه ولاية إلزام الولاء.
# ألا ترى أنهم لو أعتقوا عنه عبدا لم يلزمه ولاؤه، فكذلك هذا، ولكنه
~~استحسن فقال: ورثته يخلفونه بعد موته، ويقومون مقامه في حقوقه فيكون
~~تصديقهم كتصديقه في حياته، ألا ترى أن في النسب يجعل إقرار جميع الورثة إذا
~~كانوا عددا كإقرار المورث، فكذلك في الولاء، وإن كان أقر بالتدبير فأنكره
~~البائع فهو موقوف لا يخدم واحدا منهما؛ لأن كل واحد منهما تبرأ عن خدمته،
~~ولكنه يكتسب فينفق على نفسه، فإذا مات البائع عتق؛ لأن المشتري مقر أنه
# PageV08P110
# مدبر البائع قد عتق بموته، والبائع كان مقرا أنه ملك المشتري، وأن إقراره
~~فيه نافذ فيحكم بعتقه، وولاؤه موقوف فإن صدقه الورثة لزم الولاء البائع
~~استحسانا لما قلنا.
# أمة بين رجلين شهد كل واحد منهما أنها ولدت من صاحبه، وصاحبه ينكر، فإنها
~~تبقى موقوفة لا تخدم واحدا منهما؛ لأن كل واحد منهما يتبرأ عنها، ويزعم
~~أنها أم ولد صاحبه، وأن حقه في ضمان نصف القيمة على صاحبه فتبقى موقوفة حتى
~~يموت أحدهما، فإذا مات أحدهما عتقت؛ لأن الحي منهما مقر بأنها كانت أم ولد
~~للميت، وقد أعتقت بموته، والميت منهما كان مقرا بأنها أم ولد الحي، وأن
~~إقراره فيها نافذ فيعتق باتفاقهما، وولاؤها موقوف؛ لأن كل واحد منهما ينفيه
~~عن نفسه. ms2248
# أمة لرجل معروفة أنها له، ولدت من آخر، فقال رب الأمة: بعتكها بألف وقال
~~الآخر بل زوجتنيها، فالولد حر؛ لأن في زعم والده أنه ملك لمولى الأمة، فإنه
~~استولدها بالنكاح، ومولى الأمة يزعم أنه حر؛ لأنه باعها من أب الولد، وإنما
~~استولد ملك نفسه فيثبت حرية الولد لاتفاقهما على ذلك عند إقرار مولى الأمة
~~به، وولاؤه موقوف؛ لأن مولى الأمة ينفي ولاءه عن نفسه، ويقول هو حر الأصل
~~علق في ملك أبيه، والجارية موقوفة بمنزلة أم الولد لا يطؤها واحد منهما،
~~ولا يستخدمها ولا يستغلها؛ لأن أب الولد يتبرأ عنها لإنكاره الشراء، ويزعم
~~أنها أمة لمولاها، ومولاها يقول: هي أم ولد لأب الولد؛ لأني قد بعتها منه،
~~فتبقى موقوفة بمنزلة أم الولد؛ لأن مولاها أقر بذلك، وأب الولد مقر بأن
~~إقرار مولاها فيها نافذ، فإذا مات أب الولد عتقت؛ لأن مولاها مقر بأنها
~~عتقت بعد موت أب الولد؛ لكونها أم ولد وأب الولد كان مقرا بأن إقرار مولاها
~~فيها نافذ، فلهذا عتقت، وولاؤها موقوف؛ لأن كل واحد منهما ينفيه عن نفسه،
~~ويأخذ البائع العقر من أب الولد قصاصا من الثمن لتصادقهما على وجوب هذا
~~القدر من المال له عليه، فإن أب الولد يزعم أنه دخل بها بالنكاح فعليه
~~صداقها لمولاها، ومولاها يزعم أنه باعها منه فعليه الثمن، وبعد ما تصادقا
~~على وجوب المال في ذمته لا يعتبر اختلافهما في السبب، ولكن يؤمر من عليه
~~بأن يؤدي ذلك من الوجه الذي يدعيه، ويقبضه الآخر من الوجه الذي يدعي أنه
~~واجب له.
# رجل أقر أن أباه أعتق عبده في صحته أو في مرضه، ولا وارث له سواه، فولاؤه
~~موقوف في القياس ولا يصدق على الأب؛ لأنه أقر بما لا يملك إنشاءه، فإنه لا
~~يملك أن يلزم ولاءه أباه بإنشاء العتق، فلا يصدق في الإقرار به؛ لكونه
~~متهما في حق أبيه؛ ولأن الولاء كالنسب وبإقرار الوارث
# PageV08P111
# إذا كان واحدا لا يثبت النسب عن أبيه، فكذلك لا يثبت الولاء له ولكنه
~~استحسن وألزم ولاءه ms2249 الأب إذا كان عصبتهما واحدا، وقومهما من حي واحد؛ لأن
~~الولاء أثر الملك، وإقراره في أصل الملك بعد موت الأب كإقرار الأب له في
~~حياته، فكذلك في أثره ثم الإرث بحكم ذلك الولاء إنما يثبت للابن المقر، كما
~~لو أعتقه بنفسه، وعقد الجناية يكون على قومه.
# فإذا كانا من حي واحد فهو غير متهم في حق قومه؛ لأنه لو أنشأ عتقه بنفسه
~~يلزمهم عقل جنايته، فكذلك إذا أقر به على أبيه وإن كان الأب قد أعتقه قوم،
~~والابن آخرون فالولاء موقوف؛ لأنه متهم في حق موالي الأب فإنه لا يملك أن
~~يلزمهم عقل جنايته بإنشاء العتق، فيكون متهما في الإقرار به، وهذا الفصل
~~نظير النسب؛ لأنه لا يملك إثبات حكمه في حق الأب وقومه بطريق الإنشاء، فلا
~~يصدق في الإقرار به أيضا، وإن كان معه ابن آخر فكذبه كان له أن يستسعي
~~العبد في حصته؛ لأن نصف العبد مملوك، وهو يزعم أن صاحبه قد أفسده عليه
~~بإقراره كاذبا، ولم يصر بذلك ضامنا كما لو شهد على شريكه بالعتق بل احتبس
~~نصيبه عند العبد، فله أن يستسعيه في نصف قيمته، ثم عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - ولاء هذا النصف للذي استسعاه؛ لأنه يدعيه، ويزعم أنه عتق على
~~ملكه بأداء السعاية، وولاء النصف الآخر للميت؛ لأن الولد المقر يزعم أن
~~ولاء الكل للميت، وإقراره صحيح فيما هو من حقه كما لو لم يكن معه غيره،
~~ولهذا جعلنا ولاء حصته للميت إذا كان قومهما واحدا، وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى ولاء النصف الذي هو نصيب المقر للميت لهذا المعنى أيضا،
~~وولاء النصف الذي استسعاه موقوف؛ لأن عندهما العتق لا يتجزأ، فالذي استسعاه
~~يتبرأ من الولاء ويقول: إنما عتق هذا النصف بإقرار شريكي؛ لأن إقراره
~~كالعتق فالولاء في الكل له، والمقر يزعم أنه ليس له بل هو للميت، فيتعارض
~~قولهما في نصيب الذي استسعاه فيبقى موقوفا حتى يرجع أحدهما إلى تصديق
~~صاحبه، وكذلك إن كان في الورثة رجال ونساء فأقرت منهم ms2250 بذلك، (فإن قيل) :
~~على قولهما لما أقر المستسعى بولاء نصيبه لصاحبه، وصاحبه مقر به للميت
~~فينبغي أن يثبت ولاء العبد كله من الميت. (قلنا) : نعم ولكن من ضرورة إثبات
~~كل الولاء من الميت الحكم بأنه عتق من جهة الميت، وذلك يسقط حق المستسعى في
~~السعاية، فلإبقاء حقه في السعاية جعلنا ولاء هذا النصف موقوفا.
# عبد بين رجلين، قال أحدهما: إن لم يكن دخل أمس المسجد فهو حر، وقال
~~الآخر: إن كان دخل فهو حر. قد بينا هذه المسألة في كتاب العتاق
# PageV08P112
# في الإسقاط نصف السعاية عن المملوك أعادها لبيان حكم الولاء، وهو أنهما
~~إذا كانا معسرين يسعى العبد في نصف قيمته بينهما، والولاء بينهما في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن نصيب كل واحد عتق على ملكه باعتبار ما
~~أدى إليه من السعاية وما سقط بإسقاطه، لا باعتبار الأحوال، فيكون لكل واحد
~~منهما ولاء نصيبه وفي قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -: الولاء موقوف؛ لأن
~~كل واحد منهما ينفيه عن نفسه، ويزعم أن صاحبه حانث، وأن الكل عتق من جهته؛
~~لأن العتق عنده لا يتجزأ فلهذا كان الولاء موقوفا، وعلى قول محمد - رحمه
~~الله تعالى - يسعى في قيمته كاملة لهما، والولاء موقوف؛ لأن العتق عند محمد
~~- رحمه الله تعالى - لا يتجزأ، فكل واحد منهما يزعم أن صاحبه حانث، وأن
~~الولاء كله له، فلهذا يتوقف الولاء، وكل ولاء موقوف فميراثه يوقف في بيت
~~المال؛ لأنه لصاحب الولاء وهو غير معلوم، والمال الذي لا يعرف مستحقه يوقف
~~في بيت المال حتى يظهر مستحقه، وجنايته على نفسه لا يعقل عنه بيت المال؛
~~لأن بيت المال لا يرث ماله إنما يوقف المال فيه ليظهر مستحقه، فلا يعقل
~~جنايته أيضا؛ وهذا لأن بيت المال إنما يعقل جناية من يكون ولاؤه للمسلمين،
~~ومن عليه ولاء عتاقة لا يكون ولاؤه للمسلمين، ونحن نتيقن أن على هذا الرجل
~~ولاء عتاقة، فلهذا لا يجعل عقل جنايته على بيت المال. والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب
### | [باب ms2251 آخر من الولاء]
# (قال) : - رضي الله عنه - واللقيط حر يرثه بيت المال، ويعقل عنه هكذا نقل
~~عن عمر وعلي - رضي الله عنهما -؛ وهذا لأن الحرية والإسلام تثبت له باعتبار
~~الدار، فيكون ولاؤه لأهل دار الإسلام يرثونه ويعقلونه جنايته، ومال بيت
~~المال مال المسلمين بخلاف مال من عليه ولاء موقوف؛ لأن ذلك منسوب إلى
~~المعتق، وهذا غير منسوب إلى أحد حتى لو والى اللقيط إنسانا قبل أن يعقل عنه
~~بيت المال جنايته فولاؤه له؛ لأنه صار منسوبا إليه بالولاء حين عاقده
~~وولاؤه لبيت المال لم يتأكد بعقل الجناية حتى لو تأكد بعقل الجناية لم يملك
~~أن يوالي أحدا. (فإن قيل) : الولاء عليه للمسلمين ثبت شرعا فلا يملك إبطاله
~~بعقده كولاء العتق. (قلنا) : نعم ولكن ثبوته لمعنى ذلك المعنى يزول بالعقد،
~~وهو أنه غير منسوب إلى أحد، بخلاف مولى العتاقة فإن ثبوت الولاء عليه لمعنى
~~لا يزول ذلك بالعقد، وحكم موالي اللقيط كحكم اللقيط
# PageV08P113
# لأنهم ينسبون إليه بولاء العتق أو الموالاة، وولاؤه للمسلمين فكذلك ولاء
~~مواليه كما في معتق المعتق، وكذلك الكافر أسلم ولا يوالي أحدا؛ لأنه غير
~~منسوب إلى أحد بالولاء وهو من أهل دار الإسلام فهو كاللقيط، فإن كان بينه
~~وبين رجل من العرب عبد فأعتقاه فجنى جناية كان نصف الجناية على عاقلة
~~العربي؛ لأن نصف ولائه له ونصفها على بيت المال؛ لأن نصف ولائه لمن هو مولى
~~المسلمين، وكذلك إذا ادعيا ولدا وأقاما البينة فهو ولدهما، ونصف جنايته على
~~قبيلة العربي، ونصفه على بيت المال باعتبار ثبوت نسبه من اللقيط والعربي
~~جميعا.
# (قال) : ذمي أعتق مسلما أو كافرا فأسلم الكافر كان ميراثه لبيت المال؛
~~لأنه مولى الكافر ولكن الكافر لا يرث المسلم وعقله على نفسه؛ لأنه منسوب
~~بالولاء إلى إنسان، ولا يمكن إيجاب عقل جنايته على بيت المال، ولا وجه
~~لإيجابه على الكافر؛ لأن الكافر لا ينصر المسلم فكان عقل جنايته على نفسه.
# ألا ترى أنه لو مات مولاه ولا عشيرة له من الكفار، كان ماله مصروفا إلى
~~بيت ms2252 المال. (قال) : ولو جنى جناية كان عقل جنايته على نفسه، فكذلك حال
~~المعتق وهذا إذا لم يكن للذمي عشيرة من المسلمين، فإن كان له ذلك فميراثه
~~له؛ لأنه أقرب عصبة من المعتق، وإن والى هذا المعتق رجلا لم يجز؛ لأن عليه
~~ولاء عتاقة لكافر فلا يتمكن من إبطاله بعقد الموالاة وإن أسلم مولاه المعتق
~~ووالى رجلا صار هذا المعتق مولاه؛ لأنه كان منسوبا إليه بالولاء وقد صار
~~مولى لمن عاقده.
# نصراني أعتق عبدا له مسلما كان ولاؤه لقبيلة مولاه الذي أعتقه إن كان من
~~بني تغلب، فهو تغلبي منسوب إليهم يعقلون عنه، ويرث المسلمون منهم أقربهم
~~إلى مولاه عصبة؛ لأن الولاء يثبت للمعتق وإن كان نصرانيا، إلا أنه لا يرث
~~لكونه مخالفا له في الدين، فيقوم أقرب عصبته مقامه في استحقاق ميراثه، وعقل
~~جنايته على قبيلة مولاه كعقل جناية مولاه؛ لأنه منسوب إليهم بالولاء وكل
~~معتق جرى عليه الرق بعد العتق انتقض به الولاء الأول، وكان حكم الولاء
~~للعتق الذي يحدث من بعد عندنا وعند الشافعي - رضي الله عنه - لا ينتقض
~~الأول بالاسترقاق، فربما يقول لا يسترق من عليه ولاء لمسلم؛ لأن الولاء
~~كالنسب، لا يبطل النسب بالاسترقاق أو لمراعاة حق المسلم في الولاء لا يجوز
~~استرقاقه كالحرية المتأكدة بالإسلام، لا يجوز إبطالها بالرق.
# (ولكنا) نقول: سبب الولاء الأول قد انعدم بالاسترقاق وهو العتق، وقوة
~~المالكية التي حدثت فيه ولا بقاء للحكم بعد بطلان السبب، ولا يجوز أن يمتنع
~~الاسترقاق؛ لأن سببه قد تقرر فلا يمتنع إلا لمانع
# PageV08P114
# وهي العصمة، ولا عصمة له باعتبار الولاء كما لا عصمة له باعتبار نسب
~~المسلم حتى يجوز استرقاق الحربي وإن كان له والد مسلم، وإذا صار رقيقا
~~للثاني فأعتقه فقد اكتسب سبب الولاء عليه لنفسه، فلهذا كان مولى له حربي
~~أعتق عبدا في دار الحرب ثم خرجا مسلمين كان له أن يوالي من شاء؛ لما بينا
~~أن عتقه في دار الحرب باطل؛ لأنه لم يخل سبيله، فلا ولاية له عليه، وإن خلى
~~سبيله ms2253 كان عتقه نافذا، ولكن لا يثبت الولاء له؛ لأن ذلك من حكم الإسلام فلا
~~يجري على أهل الحرب، ولئن ثبت الولاء فهو أثر من آثار الملك، ولا حرمة
~~لملكه، فكذلك لا حرمة لأثر ملكه، ولكن بإحراز العبد نفسه في دار الإسلام
~~يبطل ذلك كله، فله أن يوالي من شاء.
# حربي دخل دارنا بأمان فاشترى عبدا فأعتقه، أو أعتق عبدا جاء به من دار
~~الحرب معه، ثم رجع إلى دار الحرب فأسر وجرى عليه الرق فمعتقه مولاه لا
~~يتحول عنه أبدا؛ لأن سبب ثبوت الولاء له العتق وإحداث القوة في المملوك،
~~وذلك باق بعدما صار رقيقا وضعف حاله بسبب الرق، لا يكون فوق ضعف حاله
~~بالموت، والولاء الثابت للمعتق لا يبطل بالموت فكذلك برقه. (فإن قيل) :
~~الرق الذي حدث فيه ينافي ابتداء الولاء بالعتق، وإن تقرر سببه منه كما بينا
~~في المكاتب، فكذلك ينافي بقاءه (قلنا) : لا كذلك ولكن الرق مناف حقيقة
~~الملك، وعليه يترتب العتق الذي يعقبه الولاء، ولا حاجة إلى ذلك في إبقاء
~~الولاء وهو نظير الموت في أنه ينافي الملك وابتداء الولاء للميت، ولا ينافي
~~بقاءه فإن مات معتقه كان ميراثه في بيت المال؛ لأن مولاه رقيق لا يرثه وليس
~~له عشيرة من المسلمين، فيوضع ماله في بيت المال نصيب كل مال ضائع وعقل
~~جنايته على نفسه؛ لأنه منسوب بالولاء إلى إنسان فإن أعتق هذا الحربي صار
~~مولى لمعتقه، وكذلك معتقه يكون مولى له بواسطة أم ولد لحربي خرجت إلينا
~~مسلمة، فهي حرة توالي من شاءت لما بينا أنها أحرزت نفسها بدار الإسلام، ولو
~~كانت قنة فأحرزت نفسها بالدار كانت تعتق لملكها نفسها، ولا ولاء عليها
~~لأحد، فكذلك إذا كانت أم ولد، ولهذا كان لها أن توالي من شاءت، والأصل فيه
~~ما روي «أن ستة من عبيد أهل الطائف خرجوا مسلمين حين كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - محاصرا لهم، ثم خرج مواليهم يطلبون ولاءهم، فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: أولئك عتقاء الله» .
# مسلم دخل دار ms2254 الحرب بأمان، أو أسلم حربي هناك ثم أعتق عبدا اشتراه في دار
~~الحرب، ثم أسلم عبده لم يكن مولاه في القياس، وله أن يوالي من شاء في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# PageV08P115
# لأن ثبوت الولاء عليه من حكم الإسلام وحكم الإسلام لا يجري على الحربي في
~~دار الحرب، فإذا لم يثبت على هذا المعتق الحربي ولاء حين أسلم، فله أن
~~يوالي من شاء. وقال أبو يوسف: أجعله مولاه استحسانا لما ورد في الخبر من
~~«عتق النبي - عليه الصلاة والسلام - زيد بن حارثة» ، وعتق أبي بكر - رضي
~~الله عنه - سبعة ممن كان يعذب في الله تعالى بمكة منهم صهيب وبلال وكان
~~ولاؤهم له. وقال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -: كان هذا قبل أن يؤمر
~~بالقتال، وقبل أن تصير مكة دار حرب، وإنما صارت دار حرب بعدما هاجر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - منها، وأمر بالقتال فجرى حكم الإسلام في دار
~~الإسلام على أن أولئك المعتقين كانوا مسلمين، وكانوا يعذبون بمكة، والمسلم
~~إذا أعتق عبدا مسلما في دار الحرب فولاؤه له.
# حربي اشترى في دار الإسلام عبدا فأعتقه ثم رجع الحربي إلى دار الحرب فأسر
~~واسترق، فاشتراه معتقه وأعتقه فولاء الأول للآخر، وولاء الآخر للأول؛ لأنه
~~تقرر من كل واحد منهما اكتساب سبب الولاء في صاحبه ولا منافاة بين
~~الولاءين؛ لأنه إذا كان يجوز نسبة كل واحد من الأخوين بالأخوة إلى صاحبه،
~~فكذلك نسبة كل واحد من المعتقين إلى صاحبه بالولاء.
# حربي مستأمن اشترى عبدا مسلما فأدخله دار الحرب فهو حر عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -، وقد بيناه في كتاب العتاق ولا يكون ولاؤه للذي أدخله في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأنه إنما عتق بعد وصوله إلى دار الحرب
~~وزوال العصمة عن ملك الحربي وثبوت الولاء باعتبار عصمة الملك، فإذا لم يبق
~~لملكه عصمة لا يثبت له ولاؤه، وعند أبي يوسف ومحمد إن أعتقه الذي أدخله
~~فولاؤه له؛ لأن المسلم من أهل دار الإسلام، وإن كان ms2255 في دار الحرب فهو ملتزم
~~لحكم الإسلام فيثبت الولاء له بالعتق، ولكن أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~يقول إنما عتق لملكه نفسه؛ لأنه لما دخل في دار الحرب حل له قتل مولاه وأخذ
~~ماله، وهو قاهر لمولاه في حق نفسه فيعتق بملكه نفسه، ولهذا لا يكون عليه
~~ولاء، وإذا أسلم عبد الحربي في دار الحرب لم يعتق بنفس الإسلام؛ لأنه لم
~~يكن محرزا نفسه بدار الإسلام قبل هذا وملكه نفسه بالإحراز بخلاف الأول على
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فإنه كان محرزا نفسه بدار الإسلام، ولم
~~يبطل ذلك بإدخال الحربي إياه دار الحرب، فإن باعه الحربي من مسلم أو حربي
~~مثله، فهو حر في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن ملك الحربي زال
~~عنه بالبيع، وملك الحربي متى زال عن العبد المسلم في دار الحرب يزول إلى
~~العتق كما لو خرج مراغما وعندهما
# PageV08P116
# لا يعتق؛ لأن المشتري يخلف البائع في ملكه، وهي مسألة السير فإن غنمه
~~المسلمون عتق بالاتفاق؛ لأن يده في نفسه أقرب من أيدي المسلمين إليه فيصير
~~محرزا نفسه بمنعه الجيش.
# حربي خرج مستأمنا في تجارة لمولاه فأسلم لم يعتق، ولكن الإمام يبيعه
~~ويمسك ثمنه على مولاه؛ لأن مالية الحربي فيه صار معصوما بالأمان فلا يعتق،
~~ولكن بعد الإسلام لا يجوز إبقاء المسلم في ملك الكافر، ألا ترى أن مولاه لو
~~كان معه يجبره الإمام على بيعه، ولم يتركه ليرجع به إلى دار الحرب، فإذا لم
~~يكن المولى معه ناب الإمام عنه في البيع، ويمسك ثمنه على مولاه حتى يجيء
~~فيأخذه، وكذلك لو كان أسلم في دار الحرب، ثم خرج إلينا في تجارة لمولاه؛
~~لأنه ما قصد بالخروج إحراز نفسه على مولاه فهو كما لو خرج مع مولاه في
~~تجارة بخلاف ما إذا خرج مراغما؛ لأنه قصد إحراز نفسه عن مولاه فكان حرا
~~يوالي من شاء ما لم يعقل عنه بيت المال، فإن عقل عنه بيت المال لم يكن له
~~أن يوالي أحدا؛ لأن ولاءه للمسلمين ms2256 قد تأكد بعقد جنايته.
# رجل ارتد ولحق بدار الحرب فمات مولى له قد كان أعتقه قبل ردته، فورثه
~~الرجال من ورثته دون النساء ثم خرج ثانيا أخذ ما وجد من مال نفسه في يد
~~ورثته، ولم يأخذ ما وجد من مال مولاه في أيديهم؛ لأنه كان مرتدا حين مات
~~مولاه؛ والمرتد لا يرث، وإنما يعاد إليه بعد الإسلام المال الذي كان له قبل
~~الردة، فأما ما لم يكن مملوكا قط لا يعاد إليه؛ لأنه لو أسلم كان هذا مالكا
~~مبتدئا له، وبسبب إسلامه لا يستحق تملك المال على أحد ابتداء، وكذلك إن كان
~~في دار الإسلام حين مات مولاه؛ لأنه مرتد فلا يرث المسلم، ولكن يجعل هو
~~كالميت في إرث مولاه، فيكون ميراثه لأقرب عصبة منه من المسلمين.
# امرأة من بني أسد أعتقت عبدا لها في ردتها، أو قبل ردتها، ثم لحقت بدار
~~الحرب فسبيت فاشتراها رجل من همدان فأعتقها، فإنه يعقل عن العبد بنو أسد في
~~قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - الأول، وترثه المرأة إن لم يكن له وارث؛
~~لأن قبل ردتها كان عقل جناية هذا المعتق على بني أسد باعتبار نسبة المعتقة
~~إليهم، وذلك باق بعد السبي، فإن النسب لا ينقطع بالسبي وبعد ما عتقت هي
~~منسوبة إليهم بالنسب أيضا، فكان عقل جنايته عليهم.
# ألا ترى أنه بعد السبي قبل العتق كان الحكم هكذا فلا يزداد بالعتق إلا
~~وكادة، ثم رجع يعقوب عن هذا وقال: يعقل عنه همدان وهو قول محمد - رحمه الله
~~تعالى -؛ لأن المعتقة لما سبيت فأعتقت صارت منسوبة بالولاء إلى قبيلة
~~معتقها، فكذلك معتقها يكون منسوبا إليهم بواسطتها؛ وهذا لأن ولاء العتق في
# PageV08P117
# الحكم أقوى من النسب.
# ألا ترى أن عقل جنايتها يكون على قوم معتقها، ولو أعتقت بعد هذا عبدا كان
~~مولى لقوم معتقها، فكذلك ما سبق وقبل الردة إنما كان المعتبر النسبة
~~لانعدام ولاء العتق عليها، فإذا ظهر ولاء العتق كان الحكم له كما ينسب
~~الولد بالولاء إلى قوم أمه ما لم ms2257 يظهر له ولاء في جانب أبيه، فإذا ظهر كان
~~الحكم له، وكذلك لو كانت معتقة للأولين لما بينا أن الولاء الثابت عليها
~~للأولين قد بطل حين سبيت وأعتقت، فكذلك ما يبتنى عليه من ولاء معتقها.
# رجل ذمي أعتق عبدا فأسلم العبد، ثم نقض الذمي العهد ولحق بدار الحرب فليس
~~للعبد أن يوالي أحدا؛ لأن الولاء ثابت عليه لمعتقه، وإن صار حربيا باعتبار
~~أن صيرورته حربيا كموته، وإن جنى جناية لم يعقل عنه بيت المال وكانت عليه
~~في ماله؛ لأنه منسوب بالولاء للإنسان، وإنما يعقل بيت المال عمن لا عشيرة
~~له من المسلمين، ولا ورثة.
# وإذا أسلمت امرأة من أهل الذمة ثم أعتقت عبدا، ثم ارتدت ولحقت بدار الحرب
~~ثم سبي أبوها من دار الحرب كافرا فأعتقه رجل لم يجر ولاء مولاها؛ لأنها حرة
~~حربية، فلا تصير مولى لموالي أبيها؛ لما بينا أن حكم الإسلام لا يجري على
~~الحربية في دار الحرب، وإنما ينجر ولاء معتقها إلى موالي الأب بواسطتها،
~~فإذا لم تثبت هذه الواسطة في حقهم لا ينجر إليهم الولاء، فإن كان مولاها
~~الذي أعتقه مسلما فجنى جناية، فعقله على بيت المال؛ لأنها حين أعتقت العبد
~~كان ولاؤها لبيت المال، ألا ترى أنها لو جنت كان عقل جنايتها على بيت
~~المال، فيثبت ذلك الحكم في حق مولاها، ثم يبقى بعد ردتها كما يبقى بعد
~~موتها لو ماتت؛ لأن من هو من أهل دار الحرب فهو في حق المسلمين كالميت.
# امرأة من العجم أسلمت ثم أعتقت عبدا، ثم سبي أبوها فاشتراها رجل فأعتقه،
~~فإن ولاء المرأة وولاء مولاها إلى موالي الأب، وينجر بواسطتها ولاء معتقها
~~إلى موالي الأب أيضا؛ وهذا لأن ثبوت الولاء عليها للمسلمين لا يمنعها من أن
~~توالي إنسانا، فلا يمنع جر ولائها إلى قوم الأب بعد ما عتق الأب.
# حربي أو مرتد أسلم في دار الحرب، ثم أعتق عبدا مسلما، ثم رجع عن الإسلام
~~فأسر فأسلم العبد وأبى المولى أن يسلم فقتل فولاء العبد للمولى لا يتحول
~~عنه؛ ms2258 لأن قتله بعد الردة كموته، والولاء الثابت لا يبطل بموته، فإن كان له
~~عشيرة كان عقله عليهم، وإن لم يكن له عشيرة فميراثه لبيت المال وعقله على
~~نفسه؛ لما بينا أنه منسوب بالولاء إلى إنسان بعينه فلا يعقل عنه بيت المال،
~~فإذا تعذر إيجاب عقل جنايته على غيره جعل على نفسه. والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# PageV08P118
### | [باب الإقرار بالولاء]
# (قال) : - رضي الله عنه - رجل أقر أنه مولى فلان مولى عتاقة من فوق أو من
~~تحت، وصدقه الآخر فهو مولى له، ويعقل عنه قومه؛ لأن الولاء كالنسب والإقرار
~~بالنسب صحيح من الأب والابن جميعا فكذلك الإقرار بالولاء؛ وهذا لأن الأسفل
~~يقر على نفسه بأنه منسوب إلى الأعلى بالولاء، والأعلى يقر على نفسه بأنه
~~منسوب إليه، وأن عليه نصرته، وإقرار كل واحد منهما على نفسه نافذ، وإن كان
~~له أولاد كبار وأنكروا ذلك وقالوا: أبونا مولى عتاقة لفلان آخر، فالأب يصدق
~~على نفسه، والأولاد مصدقون على أنفسهم؛ لأنه لا ولاية للأب عليهم بعد
~~البلوغ في عقد الولاء، فكذلك في الإقرار به وهم يملكون مباشرة عقد الولاء
~~على أنفسهم بعد البلوغ فيملكون الإقرار به، وإذا ثبت هذا في ولاء الموالاة
~~فكذلك في ولاء العتاقة؛ لأنهما في النسبة والنصرة سواء، وإن كان الأولاد
~~صغارا كان الأب مصدقا عليهم؛ لأنه يملك مباشرة عقد الولاء عليهم بولاية
~~الأبوة، فينفذ إقراره عليهم أيضا؛ ولأن الصغار من الأولاد يتبعونه في
~~الإسلام، ولا يعتبر اعتقادهم بخلافه فإن كانت لهم أم فقالت أنا مولاة فلان،
~~وصدقها مولاها بذلك، فالولد مولى موالي الأب؛ لأن كل واحد من الأبوين أصل
~~في حق نفسه، ولو كان ولاء كل واحد منهما معروفا كان الولد مولى لموالي
~~الأب، ولو قالت الأم للأب: أنت عبد فلان. وقال: كنت عبد فلان فأعتقني وصدقه
~~فلان فالقول قول الأب؛ لأن بتصادقهما ظهر في جانب الأب ولاء، فلا يلتفت إلى
~~قولهما في حق الولد بعد ذلك، وكذلك لو قالت: هم ولدي من غيرك؛ لأن الولد
~~للفراش، وفراش ms2259 الزوج عليها ظاهر فلا تصدق فيما تدعي من فراش آخر غير معلوم،
~~ولو قالت ولدته بعد عتقي بخمسة أشهر فهو مولى لموالي وقال الزوج: ولدتيه
~~بعد عتقك بستة أشهر. فالقول قول الزوج لأن الولاء كالنسب، وفي مثل هذا لو
~~اختلفا في النسب بأن قالت المرأة: ولدته بعد النكاح لأقل من ستة أشهر. وقال
~~الزوج: بل لستة أشهر. كان القول قول الزوج لظهور فراشه عليها في الحال،
~~فكذلك في الولاء لظهور ولاء الأب في الحال، وهو موجب جر ولاء الولد ما لم
~~يعلم أنه كان مقصودا بالعتق.
# امرأة في يدها ولد لا يعرف أبوه أقرت أنها معتقة هذا الرجل، وصدقها ذلك
~~الرجل لم تصدق على الابن في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وهي
~~مصدقة
# PageV08P119
# في قول أبي حنيفة؛ لأن عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - هي تملك مباشرة
~~عقد الولاء على ولدها، ويتبعها الولد في الإسلام فتصدق في الإقرار عليه
~~بالولاء أيضا، وكذلك إن قالت: كان زوجي رجلا من أهل الأرض أسلم أو كان عبدا
~~صدقت على الولد في قول أبي حنيفة، ولا تصدق في قولهما؛ لأن عندهما لا تملك
~~مباشرة عقد الولاء عليه، وإن كان زوجها رجلا من العرب وهي لا تعرف فأقرت
~~أنها مولى عتاقة لرجل صدقت على نفسها ولا تصدق على الولد في قول أبي حنيفة؛
~~لأن الولد بما له من النسب مستغن عن الولاء، واعتبار قولها عليه لمنفعة
~~الولد، فإذا لم توجد المنفعة هنا لا يعتبر قولها عليه بخلاف ما سبق،
~~والإقرار بولاء العتاقة والولاء سواء في الصحة والمرض كالإقرار بالنسب؛
~~وهذا لأن تصرفه في المرض إنما يتعلق بالمحل الذي يتعلق به حق الغرماء
~~والورثة، وذلك غير موجود في الولاء.
# وإذا قال: فلان مولى لي قد أعتقته. وقال فلان: بل أنا أعتقتك لم يصدق
~~واحد منهما على صاحبه في قول أبي حنيفة اعتبارا للولاء بالسبب، ولو قال:
~~أنا مولى لفلان وفلان أعتقاني، فأقر أحدهما بذلك، وأنكر الآخر وحلف ما
~~أعتقته، فهو بمنزلة عبد بين اثنين ms2260 يعتقه أحدهما، وإن قال: أنا مولى فلان
~~أعتقني، ثم قال: لا بل أعتقني فلان فهو مولى للأول؛ لأنه رجع عن الإقرار
~~بالولاء للأول وهو لا يملك ذلك وبعد ما ثبت عليه الولاء للأول لا يصح
~~إقراره بالولاء للثاني، ولو قال: أعتقني فلان أو فلان وادعى كل واحد منهما،
~~فهذا الإقرار باطل لجهالة المقر له، فإن الإقرار للمجهول غير ملزم إياه
~~شيئا، فيقر بعد ذلك لأيهما شاء أو لغيرهما أنه مولاه فيجوز ذلك، كما لو لم
~~يوجد الإقرار الأول.
# رجل أقر أنه مولى لامرأة أعتقته فقالت: لم أعتقك ولكنك أسلمت على يدي
~~وواليتني فهو مولاها؛ لأنهما تصادقا على ثبوت أصل الولاء، واختلفا في سببه،
~~والأسباب غير مطلوبة لأعيانها بل لأحكامها، وليس له أن يتحول عنها في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وله ذلك في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى؛
~~لأنه إنما يثبت عليه بإقراره مقدار ما وجد فيه التصديق، وذلك لا يمنعه من
~~التحول وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: المقر يعامل في إقراره كأن ما أقر
~~به حق وفي زعمه أن عليه ولاء عتاقة لها، وذلك يمنعه من التحول، وأصل
~~المسألة في النسب إذا أقر لإنسان فكذبه، ثم ادعاه لم يصح في قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى -، وهو صحيح في قولهما، وقد بيناه في العتاق.
# وإن أقر أنه أسلم على يدها ووالاها، وقالت: بل أعتقتك فهو مولاها، وله أن
~~يتحول عنها ما لم يعقل عنه قومها؛ لأن الثابت عند التصديق مقدار ما أقر به
~~المقر وهو إنما أقر بولاء
# PageV08P120
# الموالاة، وذلك لا يمنعه من التحول ما لم يتأكد بعقل الجناية، وإن أقر أن
~~فلانا أعتقه، وقال فلان: ما أعتقتك ولا أعرفك فأقر أنه مولى لآخر لا يجوز
~~ذلك في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، ويجوز في قولهما اعتبارا للولاء
~~بالنسب، وفي النسب في نظيره خلاف ظاهر منهم فكذلك في الولاء.
# وإذا مات رجل، وادعى رجلان كل واحد منهما أنه أعتقه، وصدق بعض أولاده من
~~الذكور والإناث أحدهما، ms2261 وصدق الباقون الآخر، فكل مولى للذي صدقه؛ لأن
~~الأولاد البالغين كل واحد منهم أصل في مباشرة الولاء على نفسه ذكرا كان أو
~~أنثى، فكذلك إقرار كل واحد منهما بالولاء للذي صدقه صحيح في حق نفسه. والله
~~سبحانه أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب عتق ما في البطن]
# (قال) : - رضي الله عنه - رجل قال لأمته: ما في بطنك حر، ثم قال: إن حبلت
~~فسالم حر فولدت بعد هذا القول لأقل من سنتين، فالقول فيه قول المولى لجواز
~~أن يكون هذا الولد موجودا في البطن وقت الإيجاب، فإنما يعتق هذا، أو كان من
~~حبل حادث فإنما يعتق سالم وقد بينا أن العلوق إنما يستند إلى أقرب الأوقات
~~إذا لم يكن فيه إثبات عتق بالشك، فأما إذا كان فيه إثبات عتق بالشك فإنما
~~يعتبر اليقين؛ لأن بالشك لا يزول وهنا تيقنا بحرية أحدهما فالبيان فيه إلى
~~المولى، كما لو قال لعبدين له: أحدكما حر. فإن أقر أنها كانت حاملا يومئذ
~~فهذا منه إقرار بعتق الولد، وإن أقر أنه حبل مستقبل عتق سالم لإقراره به،
~~وإن جاءت به لأكثر من سنتين عتق سالم؛ لأنا تيقنا أنه من علوق حادث.
# رجل أوصى بما في بطن أمته لرجل فأعتقه الموصى له بعد موته، فإن عتقه جائز
~~وهو مولاه؛ لأن الوصية أخت الميراث، فكما أن الجنين يملك بالإرث فكذلك
~~بالوصية، وعتق الموصى له في ملكه نافذ، فإن ضرب إنسان بطنها فألقته ميتا
~~ففيه ما في جنين الحرة، وهو ميراث لمولاه الذي أعتقه؛ لأن بدل نفس الجنين
~~موروث عنه، وأبواه مملوكان فكان ميراثا لمولاه، ولو أوصى بما في بطن أمته
~~لفلان فأعتقه الموصى له به، وأعتق الوارث الأمة، وأعتق مولى الزوج زوج
~~الأمة فولاء الولد للموصي؛ لأنه مقصود بالعتق من جهته، فإن ضرب إنسان بطنها
~~فألقته ميتا ففيه ما في جنين الحرة ميراثا لأبويه؛ لأنهما حران عند وجوب
~~بدل نفس الجنين فإن كانا أعتقا بعد الضربة
# PageV08P121
# قبل أن يسقط أو بعد الإسقاط، فالغرة للذي أعتق الولد؛ لأنه يحكم ms2262 بموت
~~الجنين عند الضربة، ولهذا وجب البدل به، وعند ذلك كانا مملوكين فلا يرثانه
~~وإن عتقا بعد ذلك بل الميراث للمعتق، وإنما يستقيم هذا الجواب وهو أن ولاء
~~الجنين للمعتق إذا كان عتق ما في البطن أولا، أو كانا سواء، فأما إذا أعتق
~~الوارث الأم أولا فإن الجنين يعتق بعتق الأم، ويكون الوارث ضامنا للموصى له
~~قيمة الجنين يوم تلد، ولا يتصور الإعتاق من جهته في الجنين بعد ذلك، ولا
~~يثبت له ولاؤه وإذا أعتق الرجل ما في بطن أمته فولدت لستة أشهر، فقالت
~~للمولى: قد أقررت أني حامل بقولك: ما في بطنك حر. وقال المولى: هذا حبل
~~حادث فالقول قول المولى لإنكاره، وما تقدم لا يكون إقرارا منه بوجود الولد
~~في البطن يومئذ، بل معناه ما في بطنك حر إن كان في بطنك ولد، ولو أعتق أمته
~~وهي معتدة فجاءت بولد لتمام سنتين من وقت وجوب العدة عليها فهو مولى لموالي
~~الأم لأنا حكمنا بأن العلوق كان سابقا على إعتاقه إياها حين أثبتنا نسب
~~الولد من الزوج، فإن ولدت ولدين أحدهما لتمام سنتين والآخر بعد ذلك بيوم،
~~فكذلك أيضا هكذا ذكره في الأصل وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى فأما عند محمد - رحمه الله تعالى - يكون الولد لموالي الأب هنا،
~~وكأنها ولدتهما لأكثر من سنتين قال: أتبع الشك اليقين وهما يتبعان الثاني
~~الأول، وقد بينا هذا فيما أمليناه من شرح الزيادات.
# ولا يمين في الولاء في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - إن ادعى الأعلى
~~أو الأسفل وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى: فيه اليمين وقد بينا هذا
~~مع نظائره في كتاب النكاح والدعوى، ولا خلاف أن المولى إذا جحد العتق فإنه
~~يستحلف؛ لأن العتق مما يعمل فيه البدل فيجري فيه الاستحلاف وعند نكوله يقضى
~~بالعتق، ثم الولاء ينبني عليه، وهو نظير المرأة تستحلف في انقضاء العدة، ثم
~~إذا نكلت ينبني عليه صحة رجعة الزوج، وكذلك لو ادعى رجل عربي على ورثة ميت
~~قد ترك ms2263 ابنة ومالا أنه مولاه الذي أعتقه، وله نصف ميراثه فلا يمين على
~~الابنة في الولاء، ولكن تحلف أنها ما تعلم له في ميراث أبيها حقا ولا إرثا؛
~~لأن هذا استحلاف في المال، والمال مما يعمل فيه البدل وهو كمن ادعى ميراثا
~~بنسب لا يستحلف المنكر على النسب عنده، ويستحلف على الميراث، وإن ادعى عربي
~~على نبطي أنه والاه، وجحده النبطي فلا يمين عليه في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى -. وولاء الموالاة في هذا كولاء العتاقة فإن أقر به بعد إنكاره
~~فهو مولاه، ولا يكون جحوده نقضا للولاء
# PageV08P122
# وكذلك لو كان العربي هو الجاحد؛ لأن النقض تصرف في العقد بالرفع بعد
~~الثبوت وإنكار أصل الشيء لا يكون تصرفا فيه بالرفع كإنكار الزوج لأصل
~~النكاح، وإن ادعى نبطي على عربي أنه مولاه الذي أعتقه والعربي غائب، ثم
~~ادعى النبطي ذلك على آخر وأراد استحلافه فإنه لا حلف لوجهين: (أحدهما) أن
~~أبا حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يرى الاستحلاف في الولاء.
# (والثاني) أنه قد ادعى ذلك على غيره، ولو أقر الثاني له بذلك لم يكن
~~مولاه في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فكيف يستحلف على ذلك وعندهما
~~إن قدم الغائب فادعى الولاء فهو أحق به، وإن أنكر فهو مولى للثاني.
# رجل من الموالي قتل رجلا خطأ فادعى ورثته على رجل من قبيلة أنه أعتقه
~~وأرادوا استحلافه فليس لهم ذلك؛ لأنه لا يمين في الولاء؛ ولأنه ليس بخصم
~~لهم، وإن أقر الرجل به لم يصدق على العاقلة؛ لأنه متهم في حق العاقلة،
~~وإنما يريد أن يلزمهم مالا بإقراره، وهو لا يملك أن يلزمهم ذلك بإنشاء
~~التصرف في هذه الحالة، فكذلك بالإقرار، وتكون الدية على القاتل في ماله؛
~~لأن أصل وجوب الدية عليه في ماله، وإن كان المقتول من الموالي فادعى رجل
~~أنه أعتقه قبل القتل وأنه لا وارث له غيره، وأراد استحلاف القاتل على
~~الولاء، وهو مقر بالقتل لم يستحلف عليه، ولكن يحلف ما يعلم لهذا في دية
~~فلان المسمى عليك حقا؛ ms2264 لأنه لو أقر بما ادعاه المدعي أمر بتسليم الدية إليه
~~فإذا أنكر يستحلف على ذلك لرجاء نكوله فأما أصل الولاء فلا يمين فيه على من
~~يدعيه فكيف على غيره.
# وولد الملاعنة من قوم أمه، وعقل جنايته عليهم؛ لأنه لا نسب ولا ولاء من
~~جانب الأب، فيكون منسوبا إلى قوم الأم بالنسب إن كانت من العرب وبالولاء إن
~~كانت من الموالي، فإن أعتق ابن الملاعنة عبدا فعقل جنايته على عاقلة الأم
~~أيضا؛ لأن المعتق منسوب بالولاء إلى من ينسب إليه المعتق بواسطة، وقد بينا
~~أن المعتق منسوب إلى قوم أمه عليهم عقل جنايته، فكذلك معتقه وإن مات العبد
~~بعد موت الابن وأمه ولا وارث له غيره، ورثه أقرب الناس من الأم من العصبات؛
~~لأن الولد لما كان منسوبا إليها كانت هي في حقه كالأب، ولو كان له أب كان
~~ميراث معتقه لأقرب عصبة الأب بعد موته، فكذلك هنا ولو كان لها ابن ثم مات
~~المولى ولا وارث له غير ابن الأم، وهو أخ المعتق لأمه، فإنه يرث المولى
~~كأنه أخ المعتق لأبيه وأمه؛ ولأن هذا الابن أقرب عصبة الأم في نسبة المعتق
~~إليها كالأب، فكذلك ابنها في استحقاق ميراث المعتق كابن الأب.
# ولو كان للمعتق أخ وأخت كان ميراث المولى للأخ دون الأخت لهذين
# PageV08P123
# المعنيين، ولو لم يكن له وارث غير أمه لم يكن لها من الميراث شيء؛ لما
~~بينا أنه لا يرث من النساء بالولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن، وكان
~~الميراث لأقرب الناس منها من العصبات؛ لأنها لما لم ترث شيئا كانت كالميتة،
~~فإن ادعاه الأب وهو حي ثبت النسب منه؛ لأن النسب قد استتر باللعان بعد ما
~~كان ثابتا منه بالفراش، وبقي موقوفا على حقه، فإذا ادعاه في حال قيام حاجته
~~ثبت نسبه منه، ورجع ولاء مواليه العتاقة والموالاة إليه، ويرجع عاقلة الأم
~~بما عقلوا عنهم على عاقلة الأب، وما كانوا متبرعين في هذا الأداء بل كانوا
~~مجبرين عليه في الحكم فيرجعون عليهم، وقد بينا الفرق ms2265 بين هذا وبين ما إذا
~~جر الأب ولاء الولد بعد ما عقل عنه موالي الأم، وإنما يرجعون على عاقلة
~~الأب لما بينا أن النسب إنما يثبت من وقت العلوق فتبين أن عاقلة الأم أدوا
~~ما كان مستحقا على عاقلة الأب، وإن كان الابن ميتا لم تجز دعوة الأب إلا أن
~~يكون بقي له ولد؛ ولأنه بالموت استغنى عن النسب فدعوى الأب لا تكون إقرارا
~~بالنسب بل تكون دعوى للميراث، وهو في ذلك متناقض، فإن خلف الولد ابنا فحاجة
~~ابن الابن كحاجة الابن في تصحيح دعوى الأب، ولو كان ولد الملاعنة بنتا
~~فماتت وتركت ولدا، ثم ادعاه الأب جازت دعوته في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى؛ لأن موتها عن ولد كموت ابن الملاعنة عن ولد؛ وهذا لأن ولدها
~~محتاج إلى إثبات نسب أمه ليصير كريم الطرفين، وفي قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - لم تجز دعوته؛ لأن نسب هذا الولد إلى أبيه دون أمه، فإن الولد
~~من قوم أبيه.
# ألا ترى أن إبراهيم بن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي الله عنه
~~من قريش، وأن أولاد الخلفاء من الإماء يصلحون للخلافة فلا معتبر بوجود هذا
~~الولد لما لم يكن منسوبا إليها، فلهذا لا تصح دعوة الأب، وإن كان ولد
~~الملاعنة أعتق عبدا، ثم مات لاعن ولد فادعى الأب نسبه لم يصدق باعتبار بقاء
~~مولاه؛ لأن الولاء أثر الملك ولو بقي له أصل الملك على العبد لم يصدق وهو
~~في الدعوة باعتباره، فبقاء الولاء أولى وهذا؛ لأنه إنما يعتبر بقاء من يصير
~~منسوبا إليه بالنسب إذا صحت دعوته، والمولى لا يصير منسوبا إليه بالنسب،
~~وإذا لاعن بولدي توأم، ثم أعتق أحدهما عبدا ومات فادعى الأب الحي منهما ثبت
~~نسبهما؛ لأنهما خلقا من ماء واحد، فبقاء أحدهما محتاجا إلى النسبة كبقائهما
# PageV08P124
# وإذا ثبت نسبهما جر الأب ولاء معتق الميت منهما إلى نفسه، كما لو كان
~~ثابت النسب منه حين أعتقه. والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق والصواب وإليه
~~المرجع والمآب. قال ms2266 الشيخ الإمام الأجل الزاهد انتهى شرح كتاب الولاء بطريق
~~الإملاء من الممتحن بأنواع البلاء. يسأل من الله تعالى تبديل البلاء
~~والجلاء بالعز والعلاء، فإن ذلك عليه يسير وهو على ما يشاء قدير. وصلى الله
~~على سيدنا محمد وعلى آله وأصحابه الطاهرين.
# PageV08P125
### | [كتاب الأيمان]
# (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر السلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي: - رضي الله تعالى عنه - اليمين في اللغة القوة، ومنه قوله
~~تعالى {لأخذنا منه باليمين} [الحاقة: 45] ، وقال القائل:
# رأيت عرابة الأوسي يسمو ... إلى الخيرات منقطع القرين
# إذا ما راية رفعت لمجد ... تلقاها عرابة باليمين
# فما يستعمل بالعهود والتوثيق والقوة يسمى يمينا، وقيل: اليمين الجارحة
~~فلما كانت يستعمل بذلها في العهود سمي ما يؤكد به العقد باسمها، وهي نوعان
~~نوع يعرفه أهل اللغة، وهو ما يقصد به تعظيم المقسم به، ويسمون ذلك قسما إلا
~~أنهم لا يخصون ذلك بالله تعالى وفي الشرع هذا النوع من اليمين لا يكون إلا
~~بالله تعالى فهو المستحق للتعظيم بذاته على وجه لا يجوز هتك حرمة اسمه
~~بحال. والنوع الآخر الشرط والجزاء، وهو يمين عند الفقهاء لما فيها من معنى
~~اليمين، وهو المنع والإيجاب، ولكن أهل اللغة لا يعرفون ذلك؛ لأنه ليس فيه
~~معنى التعظيم
# ثم بدأ الكتاب ببيان النوع الأول فقال: الأيمان ثلاثة وهذا اللفظ على
~~النحو الذي ذكره محمد - رحمه الله تعالى - يروى عن رجلين من الصحابة -
~~رضوان الله عليهم أجمعين - أبي مالك الغفاري وكعب بن مالك رحمهما الله ولم
~~يرد عدد الأيمان، فإن ذلك أكثر من أن يحصى، وإنما أراد أن اليمين بالله
~~تعالى تنقسم في أحكامها ثلاثة أقسام: يمين يكفر، ويمين لا يكفر، ويمين
~~يرجوا أن لا يؤاخذ الله تعالى بها صاحبها، فأما الذي يكفر فهو يمين على أمر
~~في المستقبل لإيجاد فعل، أو نفي فعل، وهذا عقد مشروع أمر الله تعالى به في
~~بيعة نصرة الحق وفي المظالم والخصومات، وهي في وجوب الحفظ أربعة أنواع: نوع
~~منها يجب إتمام البر فيها، وهو أن ms2267 يعقد على أمر طاعة أمر به، أو الامتناع
~~عن معصية، وذلك فرض عليه قبل اليمين وباليمين يزداد وكادة
# PageV08P126
# ونوع لا يجوز حفظها وهو أن يحلف على ترك طاعة أو فعل معصية لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من حلف أن يطيع الله فليطعه، ومن حلف أن يعصي الله فلا
~~يعصه» . ونوع يتخير فيه بين البر والحنث، والحنث خير من البر فيندب فيه إلى
~~الحنث لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من حلف على يمين ورأى غيرها خيرا
~~منها فليأت الذي هو خير، وليكفر» . وأدنى درجات الأمر الندب، ونوع يستوي
~~فيه البر والحنث في الإباحة فيتخير بينهما، وحفظ اليمين أولى بظاهر قوله
~~تعالى {واحفظوا أيمانكم} [المائدة: 89] . وحفظ اليمين يكون بالبر بعد
~~وجودها فعرفنا أن المراد حفظ البر، ومن حنث في هذا اليمين فعليه الكفارة
~~كما قال تعالى {: فكفارته إطعام عشرة مساكين} [المائدة: 89] . ويتخير بين
~~الطعام والكسوة والإعتاق للتنصيص على حرف أو؛ ولأن البداية بالأخف والختم
~~بالأغلظ إشارة إلى ذلك؛ لأنها لو كانت مرتبة كانت البداية بالأغلظ.
# والتي لا تكفر اليمين الغموس، وهي المعقودة على أمر في الماضي أو الحال
~~كاذبة يتعمد صاحبها ذلك، وهذه ليست بيمين حقيقة؛ لأن اليمين عقد مشروع،
~~وهذه كبيرة محضة، والكبيرة ضد المشروع ولكن سماه يمينا مجازا؛ لأن ارتكاب
~~هذه الكبيرة لاستعمال صورة اليمين كما سمى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- بيع الحر بيعا مجازا؛ لأن ارتكاب تلك الكبيرة لاستعمال صورة البيع، ثم لا
~~ينعقد هذا اليمين فيما هو حكمه في الدنيا عندنا، ولكنها توجب التوبة
~~والاستغفار، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - تنعقد موجبة للكفارة فمن
~~أصله محل اليمين نفس الخبر، وشرط انعقادها القصد الصحيح، وعندنا محل اليمين
~~خبر فيه رجاء الصدق؛ لأنها تنعقد موجبة للبر، ثم الكفارة خلف عنه عند فوت
~~البر، فالخبر الذي لا يتصور فيه الصدق لا يكون محلا لليمين، والعقد لا
~~ينعقد بدون محله، وحجته قوله تعالى {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم
~~ولكن يؤاخذكم بما كسبت قلوبكم} [البقرة: 225] . فالله أثبت المؤاخذة في
~~اليمين ms2268 المكسوبة واليمين الغموس بهذه الصفة؛ لأنها بالقلب مقصودة، ثم فسر
~~هذه المؤاخذة بالكفارة في قوله {بما عقدتم الأيمان} [المائدة: 89] . معناه
~~بما قصدتم، والعقد هو القصد ومنه سميت النية عقيدة، وأوجب الكفارة موصولة
~~باليمين بقوله {: فكفارته} [المائدة: 89] ؛ لأن الفاء للوصل، وقال في آخر
~~الآية {: ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم} [المائدة: 89] والكفارة بنفس الحلف
~~إنما تجب بالغموس، والمراد بقوله: {واحفظوا أيمانكم} [المائدة: 89]
~~الامتناع من الحلف فإن بعد الحلف إنما يتصور حفظ البر وحفظ اليمين يذكر
~~لمعنى الامتناع. قال القائل
# PageV08P127
# قليل الألايا حافظ ليمينه ... وإن بدرت منه الألية برت
# ؛ ولأن قوله خالف فعله في يمين بالله تعالى مقصود فيلزمه الكفارة كما في
~~المعقودة على أمر في المستقبل، وأقرب ما يقيسون عليه إذا حلف ليمسن السماء،
~~أو ليحولن هذا الحجر ذهبا؛ وهذا لأن وجوب الكفارة في المعقودة على أمر في
~~المستقبل لمعنى الحظر، ولهذا سميت كفارة أي ساترة، وهذا الحظر من حيث
~~الاستشهاد بالله تعالى كاذبا، وذلك بعينه موجود في الغموس؛ ولأن الغموس
~~إنما يخالف المعقودة على أمر في المستقبل في توهم البر، والبر مانع من
~~الكفارة، وانعدام ما يمنع الكفارة يحقق معنى الكفارة فيها، ولأن في أحد
~~نوعي اليمين وهو الشرط والجزاء يسوى بين الماضي والمستقبل في موجبه، فكذلك
~~في النوع الآخر.
# (وحجتنا) في ذلك قوله تعالى {إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا
~~قليلا} [آل عمران: 77] الآية، فقد بين جزاء اليمين الغموس بالوعيد في
~~الآخرة، فلو كانت الكفارة فيها واجبة لكان الأولى بيانها؛ ولأن الكفارة لو
~~وجبت إنما تجب لرفع هذا الوعيد المنصوص، وذلك لا يقول به أحد. قال: - عليه
~~الصلاة والسلام - «خمس من الكبائر لا كفارة فيهن، وذكر منها اليمين الفاجرة
~~يقتطع بها مال امرئ مسلم، وقال: اليمين الغموس تدع الديار بلاقع» أي خالية
~~من أهلها، وقال ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه -: كنا نعد اليمين الغموس
~~من الأيمان التي لا كفارة فيها، والمعنى فيه أنها غير معقودة؛ لأن عقد
~~اليمين للحظر أو الإيجاب، وذلك يتحقق في الماضي، والخبر الذي ليس ms2269 فيه توهم
~~الصدق والعقد لا ينعقد بدون محله كالبيع لا ينعقد على ما ليس بمال؛ لخلوه
~~عن موجب البيع، وهو تمليك المال؛ ولأنه قارنها ما يحلها ولو طرأ عليها
~~يرفعها فإذا قارنها منع انعقادها كالردة والرضاع في النكاح بخلاف مس السماء
~~ونحوه، فإنه لم يقارنها ما يحلها؛ لأنها عقدت على فعل في المستقبل فما
~~يحلها انعدام الفعل في المستقبل، ولهذا تتوقت تلك اليمين بالتوقيت؛ ولأن
~~الغموس محظور محض فلا يصلح سببا لوجوب الكفارة كالزنا والردة؛ وهذا لأن
~~المشروعات تنقسم ثلاثة أقسام: عبادة محضة وسببها مباح محض، وعقوبة محضة
~~كالمحدود وسببها محظور محض، وكفارات وهي تتردد بين العبادة والعقوبة فمن
~~حيث إنها لا تجب الأجزاء تشبه العقوبة، ومن حيث إنه يفتى بها فلا تتأدى إلا
~~بنية العبادة، وتتأدى بما هو محض العبادة كالصوم تشبه العبادات فينبغي أن
~~يكون سببها مترددا بين الحظر والإباحة، وذلك المعقودة على أمر في المستقبل؛
~~لأنه باعتبار تعظيم حرمة اسم الله تعالى باليمين مباح وباعتبار هتك هذه
~~الحرمة
# PageV08P128
# بالحنث محظور فيصلح سببا للكفارة فأما الغموس محظور محض؛ لأن الكذب بدون
~~الاستشهاد بالله تعالى محظور محض فمع الاستشهاد بالله تعالى أولى فلا يصلح
~~سببا للكفارة، ثم الكفارة تجب خلفا عن البر الواجب باليمين، ولهذا يجب في
~~المعقودة على أمر في المستقبل بعد الحنث؛ لأن قبل الحنث ما هو الأصل قائم
~~فإذا حنث فقد فات الأصل، فتجب الكفارة ليكون خلفا، ويصير باعتبارها كأنه
~~على برة.
# وهذا إنما يتصور في خبر فيه توهم الصدق أنه ينعقد موجبا للأصل، ثم
~~الكفارة خلف عنه، وفي مس السماء هكذا؛ لأن السماء عين ممسوسة فلتصور البر
~~انعقدت اليمين، ثم لفواته بالعجز من حيث العادة تلزمه الكفارة في الحال
~~خلفا عن البر، فأما فيما نحن فيه لا تصور للبر فلا ينعقد موجبا لما هو
~~الأصل، فلا يمكن أن يجعل موجبا للخلف؛ ولأنه حينئذ لا يكون خلفا بل يكون
~~واجبا ابتداء، ولا يمكن جعل الكفارة واجبة باليمين ابتداء؛ لأنها حينئذ لا
~~تكون كبيرة بل تكون سبب ms2270 التزام القربة، ومعنى قوله تعالى {ذلك كفارة
~~أيمانكم} [المائدة: 89] إذا حلفتم وحنثتم، ومن أسباب الوجوب ما هو مضمر في
~~الكتاب كقوله تعالى {فمن كان منكم مريضا أو على سفر} [البقرة: 184] فأفطر
~~{فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] ، ثم إن الله تعالى أوجب الكفارة بعد عقد
~~اليمين بقوله {بما عقدتم الأيمان} [المائدة: 89] والقراءة بالتشديد لا
~~تتناول إلا المعقودة، وكذلك بالتخفيف؛ لأنه يقال عقدته فانعقدت، كما يقال
~~كسرته فانكسر، وإنما يتصور الانعقاد فيما يتصور فيه الحل؛ لأنه ضده قال
~~القائل: ولقلب المحب حل وعقد، ولا يتصور ذلك في الماضي أو المراد بقوله {:
~~بما كسبت قلوبكم} [البقرة: 225] المؤاخذة بالوعيد في الآخرة؛ لأن دار
~~الجزاء في الحقيقة الآخرة، فأما في الدنيا قد يؤاخذ المطيع ابتداء، وينعم
~~على العاصي استدراجا، والمؤاخذة المطلقة محمولة على المؤاخذة في الآخرة،
~~وبفصل الشرط والجزاء يستدل على ما قلنا، فإنه إذا أضيف إلى الماضي يكون
~~تحقيقا للكذب، ولا يكون يمينا، وإليه يشير في الكتاب، ويقول: أمر الغموس
~~أمر عظيم والبأس فيه شديد. معناه أن ما يلحقه من المأثم فيه أعظم من أن
~~يرتفع بالكفارة.
# والنوع الثالث يمين اللغو فنفي المؤاخذة بها منصوص في القرآن قال الله
~~تعالى {: لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم} [البقرة: 225] ، واختلف
~~العلماء في صورتها فعندنا صورتها أن يحلف على أمر في الماضي أو في الحال،
~~وهو يرى أنه حق، ثم ظهر خلافه وهو مروي عن زرارة بن أبي أوفى، وعن ابن عباس
~~- رضي الله تعالى عنهما - في إحدى الروايتين، وعن محمد - رحمه الله - قال:
~~هو قول الرجل في كلامه لا والله بلى والله، وهو قريب من قول الشافعي - رضي
~~الله تعالى عنه - فإن عنده اللغو
# PageV08P129
# ما يجري على اللسان من غير قصد في الماضي كان أو في المستقبل، وهو إحدى
~~الروايتين عن ابن عباس قال: اليمين اللغو يمين الغضب.
# وروي عن عائشة - رضي الله عنها - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~في تفسير اللغو: قول الرجل لا والله بلى والله» وهو قول عائشة - رضي الله
~~عنها ms2271 -، وتأويله عندنا فيما يكون خبرا عن الماضي فإن اللغو ما يكون خاليا
~~عن الفائدة، والخبر الماضي خال من فائدة اليمين على ما قررنا فكان لغوا،
~~فأما الخبر في المستقبل عدم القصد لا يعدم فائدة اليمين، وقد ورد الشرع بأن
~~الهزل والجد في اليمين سواء «، ولما أخذ المشركون حذيفة بن اليمان - رضي
~~الله عنه -، واستحلفوه أن لا ينصر محمدا - صلى الله عليه وسلم - أخبر بذلك
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال - صلى الله عليه وسلم -: أوف لهم
~~بعهودهم، ونحن نستعين بالله عليهم» . والمكره غير قاصد، ومع ذلك أمره
~~بالوفاء به، فدل أن عدم القصد لا يمنع انعقاد اليمين ممن هو من أهله،
~~وتأويل قوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان» رفع
~~الأثم. ومن السلف من قال: اللغو هو اليمين المكفرة وهذا باطل فإن الله
~~تعالى عطف اليمين التي فيها الكفارة على اللغو، والشيء لا يعطف على نفسه،
~~ومنهم من يقول: يمين اللغو اليمين على المعصية. وقال بعضهم: لا كفارة فيها
~~وقال بعضهم هي محبطة بالكفارة أي لا مؤاخذة فيها بعد الكفارة، وهذا أيضا
~~فاسد فإن كون الفعل معصية لا يمنع عقد اليمين عليه، ولا يخرجه عن كونه سببا
~~للكفارة كالظهار، فإنه منكر من القول وزور، ثم كان موجبا للكفارة عند
~~العود، وهذا النوع لا يتحقق إلا في اليمين بالله تعالى فأما في الشرط
~~والجزاء لا يتحقق اللغو، هكذا ذكره ابن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى لأن
~~عدم القصد لا يمنع وقوع الطلاق والعتاق (فإن قيل) فما معنى تعليق محمد -
~~رحمه الله تعالى - نفي المؤاخذة في هذا النوع من الرجاء بقوله: نرجو أن لا
~~يؤاخذ الله تعالى بها صاحبها، وعدم المؤاخذة في اليمين اللغو منصوص عليه،
~~وما عرف بالنص فهو مقطوع به.
# (قلنا) : نعم ولكن صورة تلك اليمين مختلف فيها، فإنما علق بالرجاء نفي
~~المؤاخذة في اللغو بالصورة التي ذكرها، وذلك غير معلوم بالنص، مع أنه لم
~~يرد بهذا اللفظ التعليق بالرجاء، إنما أراد به التعظيم والتبرك ms2272 بذكر اسم
~~الله تعالى كما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا مر بالمقابر
~~قال - صلى الله عليه وسلم -: «السلام عليكم ديار قوم مؤمنين، وإنا إن شاء
~~الله بكم لاحقون.» وما ذكر الاستثناء بمعنى الشك فإنه كان متيقنا بالموت،
~~وقد قال تعالى {: إنك ميت وإنهم ميتون} [الزمر: 30] ولكن معنى ذكر
~~الاستثناء
# PageV08P130
# ما ذكرنا.
# وإذا حلف ليفعلن كذا، ولم يوقت لذلك وقتا فهو على يمينه حتى يهلك ذلك
~~الشيء الذي حلف عليه، فيلزمه الكفارة حينئذ. واعلم أن اليمين ثلاثة أنواع:
~~مؤبدة لفظا ومعنى بأن يقول: والله لا أفعل كذا أبدا، أو يقول: لا أفعل
~~مطلقا والمطلق فيما يتأبد يقتضي التأييد كالبيع، ومؤقتة لفظا ومعنى بأن
~~يقول: لا أفعل كذا اليوم، فيتوقت اليمين بذلك الوقت؛ لأن موجبه الحظر أو
~~الإيجاب، وذلك يحتمل التوقيت فيتوقت بتوقيته، ومؤبد لفظا مؤقت معنى كيمين
~~الفور إذا قال: تعال تغد معي. فقال: والله لا أتغدى يتوقت يمينه بذلك
~~الغداء المدعو إليه، وهذا النوع من اليمين سبق به أبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى -، ولم يسبق به، وأخذه من حديث جابر بن عبد الله وابنه حين دعيا إلى
~~نصرة إنسان، فحلفا أن لا ينصراه، ثم نصراه بعد ذلك، ولم يحنثا وبناه على ما
~~عرف من مقصود الحالف وهو الأصل في الشرع أن يبتني الكلام على ما هو معلوم
~~من مقصود المتكلم، قال الله تعالى {واستفزز من استطعت منهم بصوتك}
~~[الإسراء: 64] ، والمراد الإمكان والإقدار لاستحالة الأمر بالشرك والمعصية
~~من الله تعالى ثم الكفارة لا تجب إلا بعد فوات البر في اليمين المطلقة،
~~وإنما يفوت البر بهلاك ذلك الشيء الذي حلف عليه، أو بموت الحالف، وأما في
~~اليمين المؤقتة ففوت البر بمضي الوقت مع بقاء ذلك الشيء الذي حلف عليه، ومع
~~بقاء الحالف، وأما إذا كان الحالف قد مات قبل مضي ذلك الوقت لا تجب
~~الكفارة، وإذا هلك ذلك الشيء ففيه اختلاف بين أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهم
~~الله تعالى نبينه في موضعه إن شاء الله تعالى.
# وإذا قال: ms2273 ورحمة الله تعالى لا أفعل كذا، أو وغضب الله، وسخط الله، وعذاب
~~الله وثوابه ورضاه وعلمه، فإنه لا يكون يمينا. والحاصل أن نقول اليمين: إما
~~أن يكون باسم من أسماء الله تعالى أو بصفة من صفاته، وذلك يبتني على حروف
~~القسم فلا بد من معرفتها أولا فنقول: حروف القسم الباء والواو والتاء، أما
~~الباء فهي للإلصاق في الأصل، وهي بدل عن فعل محذوف فمعنى قوله بالله أي
~~أحلف بالله. قال الله تعالى: {ويحلفون بالله} [التوبة: 56] ، أو أقسم
~~بالله. قال الله تعالى {: وأقسموا بالله} [الأنعام: 109] ؛ ولهذا يصح
~~اقترانها بالكتابة فيقول القائل: به وبك ثم الواو تستعار للقسم بمعنى الباء
~~لما بينهما من المشابهة صورة ومعنى، أما صورة؛ فلأن مخرج كل واحد منهما بضم
~~الشفتين، وأما المعنى فلأن الواو للعطف، وفي العطف معنى الإلصاق إلا أنه لا
~~يستقيم إظهار الفعل مع حرف الواو بأن يقول: أحلف والله؛ لأن الاستعارة
~~لتوسعة صلات الاسم لا لمعنى الإلصاق، فإذا استعمل مع إظهار الفعل يكون
~~بمعنى الإلصاق، ولهذا لا يستقيم حرف الواو مع الكناية، وإنما يستقيم مع
~~التصريح
# PageV08P131
# بالاسم سواء ذكر اسم الله تعالى أو اسم غير الله، فيقول: وأبيك وأبي، ثم
~~التاء تستعار لمعنى الواو لما بينهما من المشابهة، فإنهما من حروف الزوائد
~~تستعمل العرب إحداهما بمعنى الأخرى كقولهم تراث ووارث، ولكن هذه الاستعارة
~~لتوسعة صلة القسم بالله خاصة، ولهذا لا يستقيم ذكر التاء إلا مع التصريح
~~بالله حتى لا يقال: بالرحمن، وإنما يقال بالله خاصة. قال الله تعالى {تالله
~~لقد آثرك الله علينا} [يوسف: 91] {وتالله لأكيدن أصنامكم} [الأنبياء: 57] ،
~~ثم الحلف بأسماء الله تعالى يمين في الصحيح من الجواب، ومن أصحابنا من يقول
~~كل اسم لا يسمى به غير الله تعالى كقوله والله والرحمن فهو يمين، وما يسمى
~~به غير الله تعالى كالحكيم والعالم فإن أراد به اليمين فهو يمين، وإن لم
~~يرد به اليمين لا يكون يمينا، وكان بشر المريسي يقول في قوله والرحمن: إن
~~أراد به اسم الله تعالى فهو يمين، وإن أراد ms2274 به سورة الرحمن لا يكون يمينا؛
~~لأنه حلف بالقرآن.
# وقد بينا في كتاب الطلاق أن قوله: والقرآن لا يكون يمينا ولكن الأول أصح؛
~~لأن تصحيح كلام المتكلم واجب ما أمكن، ومطلق الكلام محمول على ما يفيد دون
~~ما لا يفيد، وذلك في أن يجعل يمينا، ويستوي إن قال: والله أو بالله أو
~~تالله، وكذلك إن قال: الله؛ لأن من عادة العرب حذف بعض الحروف للإيجاز، قال
~~القائل:
# قلت لها قفي فقالت قاف ... لا تحسبن أني نسيت الإلحاف
# أي وقفت إلا أن عند نحويي البصرة عند حذف حرف القسم يذكر منصوبا بانتزاع
~~حرف الخافض منه، وعند نحويي الكوفة يذكر مخفوضا؛ لتكون كسرة الهاء دليلا
~~على محذوفه، وكذلك لو قال: لله؛ لأن معناه بالله، فإن الباء واللام
~~يتقاربان. قال الله تعالى {آمنتم له} [طه: 71] أي آمنتم به. وقال ابن عباس
~~- رضي الله تعالى عنهما -: دخل آدم الجنة فلله ما غربت الشمس حتى خرج، وذكر
~~القفال في تفسيره إذا قال له، وعنى به اليمين يكون يمينا، واستدل بقول
~~القائل
# لهنك من عبسية لوسيمة ... على هنوات كاذب من يقولها
# معناه لله إنك.
# ولو قال: وأيم الله فهو يمين. قال محمد - رحمه الله تعالى -: ومعناه أيمن
~~فهو جمع اليمين، وهذا مذهب نحويي الكوفة، وأما البصريون يقولون: معناه
~~والله وأيم صلته كقولهم صه ومه، وما شاكله، وكذلك لو قال: لعمرو الله فهو
~~يمين باعتبار النص. قال الله تعالى {: لعمرك} [الحجر: 72] ، والعمرو هو
~~البقاء، والبقاء من صفات الذات، فكأنه قال: والله الباقي، وأما الحلف
~~بالصفات فالعراقيون من مشايخنا رحمهم الله تعالى يقولون: الحلف بصفات الذات
~~كالقدرة والعظمة والعزة
# PageV08P132
# والجلال والكبرياء يمين، والحلف بصفات الفعل كالرحمة والغضب لا يكون
~~يمينا، ولو قالوا: صفات الذات ما لا يجوز أن يوصف بضده كالقدرة، وصفات
~~الفعل ما يجوز أن يوصف بضده، يقال: رحم فلان، ولم يرحم فلان، وغضب على
~~فلان، ورضي عن فلان. قالوا: وعلى هذا ينبغي في القياس في قوله وعلم الله أن
~~يكون يمينا؛ لأنه من صفات الذات، فإنه ms2275 لا يوصف بضد العلم، ولكنهم تركوا هذا
~~القياس؛ لأن العلم يذكر بمعنى المعلوم كقول الرجل في دعائه: اللهم اغفر لنا
~~علمك فينا أي معلومك، ويقال: علم أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أي معلومه،
~~والمعلوم غير الله.
# (فإن قيل) : وقد يقال أيضا: انظر إلى قدرة الله، والمراد المقدور، ثم
~~قوله وقدرة الله يمين. (قلنا) : معنى قوله انظر إلى قدرة الله تعالى أي إلى
~~أثر قدرة الله تعالى ولكن بحذف المضاف وإقامة المضاف إليه مقامه، فإن
~~القدرة لا تعاين ولكن هذا الطريق غير مرضي عندنا فإنهم يقصدون بهذا الفرق
~~الإشارة إلى مذهبهم أن صفات الفعل غير الله تعالى، والمذهب عندنا أن صفات
~~الله لا هو ولا غيره فلا يستقيم الفرق بين صفات الذات وصفات الفعل في حكم
~~اليمين، ومنهم من يعلل فيقول رحمة الله تعالى الجنة. قال الله تعالى {ففي
~~رحمة الله هم فيها خالدون} [آل عمران: 107] ، وإذا كانت الرحمة بمعنى
~~الجنة، فالسخط والغضب بمعنى النار، فيكون حلفا بغير الله تعالى وهذا غير
~~مرضي أيضا؛ لأن الرحمة والغضب عندنا من صفات الله تعالى والأصح أن يقول
~~الأيمان مبنية على العرف والعادة فما تعارف الناس الحلف به يكون يمينا، وما
~~لم يتعارف، الحلف به لا يكون يمينا، والحلف بقدرة الله تعالى وكبريائه
~~وعظمته متعارف فيما بين الناس، وبرحمته وبغضبه غير متعارف، فلهذا لم يجعل
~~قوله: وعلم الله يمينا، ولهذا قال محمد - رحمه الله تعالى - في قوله:
~~وأمانة الله: أنه يمين ثم سئل عن معناه، فقال لا أدري فكأنه قال: وجد العرب
~~يحلفون بأمانة الله عادة فجعله يمينا. وذكر الطحطاوي أن قوله: وأمانة الله
~~لا يكون يمينا؛ لأنه عبادة من العبادات والطاعات ولكن أمر الله تعالى بها
~~وهي غير الله تعالى وجه رواية الأصل أنه يتعذر الإشارة إلى شيء بعينه على
~~الخصوص أنه أمانة الله، والحلف به متعارف، وعلمنا أنهم يريدون به الصفة،
~~فكأنه قال: والله الأمين فإن قال، ووجه الله روي عن أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى أنه يمين؛ لأن الوجه يذكر ms2276 بمعنى الذات. قال الله تعالى {: ويبقى
~~وجه ربك} [الرحمن: 27] . قال الحسن: هو هو، وعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~- لا يكون يمينا. قال أبو شجاع - رحمه الله تعالى - في حكايته عن أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى -: هو من أيمان السفلة يعني الجهلة الذين يذكرونه بمعنى
~~الجارحة، وهذا دليل على أنه لم يجعل يمينا.
# وإن قال وحق الله فهو يمين
# PageV08P133
# في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وإحدى الروايتين عن أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى -، وفي الرواية الأخرى لا يكون يمينا؛ لأن حق الله على
~~عباده الطاعات، كما فسر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في «قوله لمعاذ:
~~أتدري ما حق الله تعالى على عباده أن يعبدوه ولا يشركوا به شيئا» . والحلف
~~بالطاعات لا يكون يمينا. وجه قوله أن معنى وحق الله والله الحق، والحق من
~~صفات الله تعالى قال الله تعالى {: ذلك بأن الله هو الحق} [الحج: 6] ، ولا
~~خلاف أنه لو قال: والحق لا أفعل كذا أنه يمين كقوله: والله. قال الله تعالى
~~{: ولو اتبع الحق أهواءهم} [المؤمنون: 71] ، ولو قال حقا لا يكون يمينا؛
~~لأن التنكير في لفظه دليل على أنه لم يرد به اسم الله، وإنما أراد به تحقيق
~~الوعد معناه أفعل هذا لا محالة فلا يكون يمينا. قال الشيخ الإمام - رحمه
~~الله تعالى -: وقد بينا في باب الإيلاء من كتاب الطلاق ألفاظ القسم ما
~~اتفقوا عليه، وما فيه اختلاف، كقولهم هو يهودي أو نصراني أو مجوسي.
# وقد روي عن محمد - رحمه الله تعالى - أنه قال: إذا قال: هو يهودي إن فعل
~~كذا، وهو نصراني إن فعل كذا فهما يمينان، وإن قال: هو يهودي هو نصراني إن
~~فعل كذا فهي يمين واحدة؛ لأن في الأول كل واحد من الكلامين تام بذكر الشرط
~~والجزاء، وفي الثاني الكلام واحد حين ذكر الشرط مرة واحدة، ولو حلف على أمر
~~في الماضي بهذا اللفظ فإن كان عنده أنه صادق فلا شيء عليه، وإن كان يعلم
~~أنه كاذب، كان محمد بن مقاتل - رحمه ms2277 الله تعالى - يقول: يكفر؛ لأنه علق
~~الكفر بما هو موجود، والتعليق بالموجود تنجيز، فكأنه قال: هو كافر وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - أنه لا يكفر اعتبارا للماضي بالمستقبل، ففي
~~المستقبل هذا اللفظ يمين يكفرها كاليمين بالله تعالى ففي الماضي هو بمنزلة
~~الغموس أيضا. والأصح أنه إن كان عالما يعرف أنه يمين فإنه لا يكفر به في
~~الماضي والمستقبل، وإن كان جاهلا وعنده أنه يكفر بالحلف يصير كافرا في
~~الماضي والمستقبل؛ لأنه لما أقدم على ذلك الفعل، وعنده أنه يكفر به فقد صار
~~راضيا بالكفر، ومن هذا الجنس تحريم الحلال فإنه يمين يوجب الكفارة عندنا،
~~وقال الشافعي: لا يكون يمينا إلا في النساء والجواري؛ لأن تحريم الحلال قلب
~~الشريعة، واليمين عقد شرعي، فكيف ينعقد بلفظ هو قلب الشريعة؟ ولأنه ليس في
~~هذا المعنى تعظيم المقسم به، ولا معنى الشرط والجزاء من حيث إنه بوجود
~~الشرط لا يثبت - عين ما علق به من الجزاء، أو اليمين يتنوع بهذين النوعين.
# (وحجتنا) في ذلك قوله تعالى {: قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم} [التحريم:
~~2] قيل: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - حرم العسل على نفسه، وقيل: حرم
~~مارية على
# PageV08P134
# نفسه فيعمل بهما أو لما ثبت بهذه الآية أن التحريم المضاف إلى الجواري
~~يكون يمينا، فكذلك التحريم المضاف إلى سائر المباحات كقوله: والله، فكما أن
~~هناك عند وجود الشرط لا يثبت ما علق به من التحريم، فكذلك في الجواري، ثم
~~معنى اليمين في هذا اللفظ يتحقق بالقصد إلى المنع أو إلى الإيجاب؛ لأن
~~المؤمن يكون ممتنعا من تحريم الحلال، وإذا جعل ذلك بيمينه علامة فعله عرفنا
~~أنه قصد منع نفسه عن ذلك الفعل، كما في قوله: والله؛ لأنه ثبت أن الإنسان
~~يكون ممتنعا من هتك حرمة اسم الله تعالى فكان يمينا، وعلى هذا القول في
~~قوله: هو كافر إن فعل كذا كان يمينا؛ لأن حرمة الكفر حرمة تامة مصمتة كهتك
~~حرمة اسم الله تعالى فإذا جعل فعله علامة لذلك كان يمينا، فأما إذا قال: هو ms2278
~~يأكل الميتة أو يستحلها أو الدم أو لحم الخنزير إن فعل كذا، فهذا لا يكون
~~يمينا؛ لأن هذه الحرمة ليست بحرمة تامة مصمتة، حتى أنه ينكشف عند الضرورة،
~~وكذلك قوله: هو يترك الصلاة والزكاة إن فعل كذا؛ لأن ذلك يجوز عند تحقق
~~الضرورة والعجز، فلم يكن معنى اليمين من كل وجه، ولو ألحق به باعتبار بعض
~~الأوصاف لكان قياسا، ولا مدخل للقياس في هذا الباب، وكذلك لو حلف بحد من
~~حدود الله تعالى أو بشيء من شرائع الإسلام، لم يكن يمينا؛ لأنه حلف بغير
~~الله تعالى ولأن الحلف بهذه الأشياء غير متعارف، وقد بينا أن العرف معتبر
~~في اليمين، ولو قال: عليه لعنة الله أو غضب الله أو أمانة الله، أو عذبه
~~الله بالنار، أو حرم عليه الجنة إن فعل كذا فشيء من هذا لا يكون يمينا،
~~إنما هو دعاء على نفسه. قال الله تعالى {ويدع الإنسان بالشر دعاءه بالخير}
~~[الإسراء: 11] ؛ ولأن الحلف بهذه الألفاظ غير متعارف.
# وسئل محمد - رحمه الله - عمن يقول: وسلطان الله لا يفعل كذا فقال: لا
~~أدري ما هذا، من حلف بهذا فقد أشار إلى عدم العرف، والصحيح من الجواب في
~~هذا الفصل أنه إذا أراد بالسلطان القدرة فهو يمين، كقوله: وقدرة الله، ولو
~~جعل عليه حجة أو عمرة أو صوما أو صلاة أو صدقة، أو ما أشبه ذلك مما هو طاعة
~~إن فعل كذا ففعل لزمه ذلك الذي جعله على نفسه، ولم يجب كفارة اليمين فيه في
~~ظاهر الرواية عندنا، وقد روي عن محمد - رحمه الله تعالى - قال: إن علق
~~النذر بشرط يريد كونه، كقوله: إن شفى الله مريضي، أو رد غائبي لا يخرج عنه
~~بالكفارة، وإن علق بشرط لا يريد كونه كدخول الدار ونحوه، يتخير بين الكفارة
~~وبين عين ما التزمه، وهو قول الشافعي - رحمه الله تعالى - في الجديد، وقد
~~كان يقول في القديم: يتعين عليه
# PageV08P135
# كفارة اليمين، وروي أن أبا حنيفة - رحمه الله تعالى - رجع إلى التخيير
~~أيضا، فإن عبد العزيز بن خالد ms2279 الترمذي - رضي الله عنه - قال: خرجت حاجا
~~فلما دخلت الكوفة قرأت كتاب النذور والكفارات على أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى -، فلما انتهيت إلى هذه المسألة، فقال: قف فإن من رأيي أن أرجع، فلما
~~رجعت من الحج إذا أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - قد توفي، فأخبرني الوليد
~~بن أبان - رحمه الله - أنه رجع عنه قبل موته بسبعة أيام، وقال: يتخير وبهذا
~~كان يفتي إسماعيل الزاهد - رحمه الله - قال - رضي الله عنه -: وهو اختياري
~~أيضا لكثرة البلوى في زماننا، وكان من مذهب عمر وعائشة - رضي الله عنهما -
~~أنه يخرج عنه بالكفارة، ومن مذهب عبد الله بن عمر وعبد الله بن عباس وعبد
~~الله بن الزبير - رضي الله عنهم - أنه لا يخرج عنه بالكفارة، حتى كان ابن
~~عمر يقول: لا أعرف في النذر إلا الوفاء، وأما وجه قوله الأول، قوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من نذر نذرا وسمى فعليه الوفاء بما سمى، ومن نذر نذرا
~~ولم يسم فعليه كفارة يمين» .
# والمعنى فيه أنه علق بالشرط ما يصح التزامه في الذمة، فعند وجود الشرط
~~يصير كالمنجز، ولو نجز النذر لم يخرج عنه بالكفارة.
# ألا ترى أن الطلاق المعلق بالشرط يجعل عند وجود الشرط كالمنجز، فهذا
~~مثله، وتحقيق هذا، وهو أن معنى اليمين لا يوجد هنا؛ لأنه ليس فيه تعظيم
~~المقسم به؛ لأنه جعل دخول الدار علامة التزام الصوم والصلاة، وفي الالتزام
~~معنى القربة، والمسلم لا يكون ممتنعا من التزام القربة. توضيحه: أن الكفارة
~~تجب لمعنى الحظر؛ لأنها ستارة للذنب، ومعنى الحظر لا يوجد هنا، وفي القول
~~بالخيار له تخيير بين القليل والكثير في جنس واحد، حتى إذا قال: إن دخلت
~~الدار فعلي طعام ألف مسكين، فمن يقول بالخيار يخيره بين إطعام عشرة مساكين،
~~وبين إطعام ألف مسكين، وكذا العتق والكسوة، وإن قال المعسر: إن دخلت الدار
~~فعلي صوم سنة، يخيره بين صوم سنة، وبين صوم ثلاثة أيام، والتخيير بين
~~القليل والكثير في جنس واحد غير مفيد شرعا، فلا يجوز أن يكون حكما شرعيا،
~~ووجه ms2280 قوله الآخر قوله: «النذر يمين وكفارته كفارة اليمين» ، فيحمل هذا
~~النذر المعلق بالشرط، وما رووه على النذر المرسل أو المعلق بما يريد كونه
~~ليكون جمعا بين الأخبار، والمعنى فيه أن كلامه يشتمل على معنى النذر
~~واليمين جميعا، أما معنى النذر فظاهر، وأما معنى اليمين؛ فلأنه قصد بيمينه
~~هذا منع نفسه عن إيجاد الشرط؛ لأن الإنسان يمتنع من التزام هذه الطاعات
~~بالنذر مخافة أن لا يفي بها، فيلحقه الوعيد الذي ذكره الله تعالى في قوله
~~{: ورهبانية ابتدعوها
# PageV08P136
# ما كتبناها عليهم إلا ابتغاء رضوان الله} [الحديد: 27] إلى قوله {: وكثير
~~منهم فاسقون} [الحديد: 16] ، فإذا جعل دخول الدار علامة التزام ما يكون
~~ممتنعا من التزامه، يكون يمينا، وكذلك من حيث العرف يسمى يمينا.
# يقال: حلف بالنذر فلوجود اسم اليمين، ومعناها قلنا يخرج بالكفارة، ولوجود
~~معنى النذر قلنا: يخرج عنه بعين ما التزمه بخلاف النذر المرسل، فاسم اليمين
~~ومعناها غير موجود فيه، وكذلك المعلق بشرط يريد كونه؛ لأن معنى اليمين غير
~~موجود فيه، وهو القصد إلى المنع بل قصده إظهار الرغبة فيما جعله شرطا، يقرر
~~هذا أن معنى الحظر يتحقق هنا؛ لأن الالتزام بالنذر قربة بشرط أن يفي بما
~~وعد، فأما بدون الوفاء يكون معصية. قال الله تعالى {: لم تقولون ما لا
~~تفعلون} [الصف: 2] ، وقال الله تعالى {: ومنهم من عاهد الله لئن آتانا من
~~فضله لنصدقن} [التوبة: 75] الآية، ولا يدري أنه هل يفي بهذا أو لا يفي
~~فيكون مترددا دائرا بين الحظر والإباحة بمنزلة اليمين بالله تعالى فيصلح
~~سببا لوجوب الكفارة، (فإن قيل) : هذا في النذر المرسل موجود. (قلنا) : نعم
~~ولكن لا بد من اعتبار اسم اليمين لإيجاب الكفارة؛ لأنها تسمى كفارة اليمين،
~~واسم اليمين لا يوجد في النذر المرسل، ومنهم من يقول: هو يمين يتوقف موجبها
~~على تنفيذ من جهته فيخرج عنها بالكفارة كاليمين بالله تعالى بخلاف اليمين
~~بالطلاق والعتاق، فإنه لا يتوقف موجبها على تنفيذ من جهته، بل بوجود الشرط
~~يقع الطلاق والعتاق، ولو شرعت الكفارة فيها كانت لرفع ما وقع من الطلاق ms2281
~~والعتاق، وذلك غير مشروع هنا، ولو شرعت الكفارة كانت مشروعة خلفا عن البر
~~ليصير كأنه تم على بره، وذلك مشروع، فإنه لو تم على بره لا يلزمه شيء،
~~والتخيير بين القليل والكثير في الجنس الواحد باعتبار معنيين مختلفين جائز
~~كالعبد إذا أذن له مولاه بأداء الجمعة، ويتخير بين أداء الجمعة ركعتين وبين
~~الظهر أربعا فهذا مثله.
# وكذلك إذا حلف بالمشي إلى بيت الله تعالى إن فعل كذا ففعل ذلك الفعل لم
~~يلزمه شيء في القياس؛ لأنه إنما يجب بالنذر ما يكون من جنسه واجب شرعا،
~~والمشي إلى بيت الله ليس بواجب شرعا؛ ولأنه لا يلزمه عين ما التزمه وهو
~~المشي، فلأن لا يلزمه شيء آخر أولى وهو الحج أو العمرة، وفي الاستحسان
~~يلزمه حجة أو عمرة، وهكذا روي عن علي - رضي الله عنه -؛ ولأنه في عرف الناس
~~يذكر هذا اللفظ بمعنى التزام الحج والعمرة، وفي النذور والأيمان يعتبر
~~العرف، فجعلنا هذا عبارة عن التزام حج أو عمرة مجازا؛ لأن المقصود بالكلام
~~استعمال الناس لإظهار ما في باطنهم، فإذا صار اللفظ في شيء مستعملا مجازا
~~يجعل كالحقيقة في ذلك الشيء، ثم يتخير بين الحج
# PageV08P137
# والعمرة؛ لأنهما النسكان المتعلقان بالبيت لا يتوصل إلى أدائهما إلا
~~بالإحرام، وإلا بالذهاب إلى ذلك الموضع، ثم يتخير إن شاء مشى، وإن شاء ركب
~~وأراق دما لحديث عقبة بن عامر أنه قال: يا رسول الله «إن أختي نذرت أن تحج
~~ماشية، فقال - صلى الله عليه وسلم -: إن الله غني عن تعذيب أختك، مرها
~~فلتركب ولترق دما» ؛ ولأن النسك بصفة المشي يكون إثم على ما روي أن عبد
~~الله بن عباس - رضي الله عنهما - بعدما كف بصره كان يقول: لا أتأسف على شيء
~~كتأسفي على أن أحج ماشيا، فإن الله تعالى قدم المشاة فقال {: يأتوك رجالا
~~وعلى كل ضامر} [الحج: 27] ، فإذا ركب فقد أدخل فيه نقصا، ونقائص النسك تجبر
~~بالدم، وإن اختار المشي فالصحيح من الجواب أنه يمشي من بيته إلى أن يفرغ من
~~أفعال الحج، وما سواه ms2282 فيه من الكلام قد بيناه في المناسك، وقد ذكرنا أنه
~~ثمان فصول في ثلاث يلزم بلا خلاف في المشي إلى بيت الله تعالى أو الكعبة أو
~~مكة، وفي ثلاث لا يلزمه شيء بالاتفاق، وهو إذا نذر الذهاب إلى مكة، أو
~~السفر إلى مكة، أو الركوب وفي فصلين خلاف، وهو ما إذا نذر المشي إلى الحرم
~~أو المسجد الحرام. كان أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يأخذ فيهما بالقياس،
~~وهما بالاستحسان.
# ولو حلف بالمشي إلى بيت الله، وهو ينوي مسجدا من المساجد سوى المسجد
~~الحرام لم يلزمه شيء؛ لأن المنوي من محتملات لفظه، فالمساجد كلها بيوت الله
~~تعالى على معنى أنها تجردت عن حقوق العباد فصارت معدة لإقامة الطاعة فيها
~~لله تعالى فإذا عملت نيته صار المنوي كالملفوظ به، وسائر المساجد يتوصل
~~إليها بغير إحرام، فلا يلزمه بالتزام المشي إليها شيء، ومسجد بيت المقدس
~~ومسجد المدينة في ذلك سواء عندنا بخلاف المسجد الحرام، فإنه لا يتوصل إليه
~~بالإحرام، والملتزم بالإحرام يلزمه أحد النسكين المختص أداؤهما بالإحرام،
~~وهو الحج أو العمرة، وإذا قال: أنا أحرم إن فعلت كذا، أو أنا محرم أو أهدي
~~أو أمشي إلى البيت، وهو يريد أن يعد من نفسه عدة ولا يوجب شيئا، فليس عليه
~~شيء؛ لأن ظاهر كلامه وعد فإنه يخبر عن فعل يفعله في المستقبل، والوعد فيه
~~غير ملزم، وإنما يندب إلى الوفاء بما هو قربة منه من غير أن يكون ذلك دينا
~~عليه، وإن أراد الإيجاب لزمه ما قال؛ لأن المنوي من محتملات لفظه، فإن
~~الفعل الذي يفعله في المستقبل قد يكون واجبا، وقد يكون غير واجب فإذا أراد
~~الإيجاب فقد خص أحد النوعين بنيته، وتعليقه بالشرط دليل على الإيجاب أيضا؛
~~لأنه يدل على أنه يثبت عند وجود الشرط ما لم يكن ثابتا من قبل، وهو الوجوب
~~دون التمكن من الفعل، فإنه لا يختلف بوجود الشرط
# PageV08P138
# وعدمه، وإن لم يكن له نية ففي القياس لا يلزمه شيء؛ لأن ظاهر لفظه عدة؛
~~ولأن الوجوب بالشك لا يثبت، ms2283 وفي الاستحسان يلزمه ما قال؛ لأن العرف بين
~~الناس أنهم يريدون بهذا اللفظ الإيجاب، ومطلق الكلام محمول على المتعارف،
~~والتعليق بالشرط دليل الإيجاب أيضا، وإنما ذكر محمد - رحمه الله تعالى -
~~القياس والاستحسان في المناسك.
# وإذا حلف أن يهدي مالا يملكه لا يلزمه شيء لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~-: «لا نذر فيما لا يملكه ابن آدم» ، ومراده من هذا اللفظ أن يقول: إن فعلت
~~كذا فلله علي أن أهدي هذه الشاة، وهي مملوكة لغيره، فأما إذا قال: والله
~~لأهدين هذه الشاة ينعقد يمينه؛ لأن محل اليمين خبر فيه رجاء الصدق، وذلك
~~بكون الفعل ممكنا، ومحل النذر فعل وهو قربة، وإهداء شاة الغير ليس بقربة،
~~إلا أن يريد اليمين فحينئذ ينعقد؛ لأن في النذر معنى اليمين حتى ذكر
~~الطحطاوي أنه لو أضاف النذر إلى ما هو معصية وعنى به اليمين بأن قال: لله
~~تعالى علي أن أقتل فلانا، كان يمينا، ويلزمه الكفارة بالحنث؛ لقوله: «النذر
~~يمين وكفارته كفارة اليمين» ، وإذا قال: لله علي أن أنحر ولدي، أو أذبح
~~ولدي لم يلزمه شيء في القياس، وهو قول أبي يوسف والشافعي رحمهما الله تعالى
~~وفي الاستحسان يلزمه ذبح شاة، وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~لكنه إن ذكر بلفظ الهدي، فذلك يختص بالحرم، وفي سائر الألفاظ إما أن يذبحها
~~في الحرم أو في أيام النحر. وجه القياس أنه نذر بإراقة دم محقون فلا يلزمه
~~شيء، كما لو قال: أبي أو أمي؛ وهذا لأن الفعل الذي سماه معصية ولا نذر في
~~معصية الله تعالى لأنه لو نذر ذبح ما يملك ذبحه، ولكن لا يحل ذبحه كالحمار
~~والبغل لا يلزمه شيء، ولو نذر ذبح ما يحل ذبحه، ولكن لا يملك ذبحه كشاة
~~الغير لا يلزمه شيء، فإذا نذر ذبح ما لا يحل ذبحه ولا يملك ذبحه أولى أن لا
~~يلزمه شيء، وجه الاستحسان ما روي: أن رجلا سأل ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~عن هذه المسألة فقال: أرى عليك مائة بدنة، ثم قال: ائت ذلك ms2284 الشيخ فاسأله،
~~وأشار إلى مسروق فسأله فقال: أرى عليك شاة فأخبر بذلك ابن عباس - رضي الله
~~عنهما -، فقال: وأنا أرى عليك ذلك، وفي رواية عن ابن عباس أنه أوجب فيه
~~كفارة اليمين، وعن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - أنه أوجب فيه بدنة أو
~~مائة بدنة.
# وسألت امرأة عبد الله بن عمر فقالت إني جعلت ولدي نحيرا. فقال: أمر الله
~~بالوفاء بالنذر. فقالت: أتأمرني بقتل ولدي، فقال: نهى الله عن قتل الولد،
~~وإن عبد المطلب نذر إن تم له عشرة بنين أن يذبح عاشرهم، فتم له ذلك بعبد
~~الله أبي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فأقرع بينه وبين عشر من
# PageV08P139
# الإبل، فخرجت القرعة عليه، فما زال يزيد عشرا عشرا، والقرعة تخرج عليه
~~حتى بلغت الإبل مائة، فخرجت القرعة عليها ثلاث مرات، فنحر مائة من الإبل،
~~وأرى عليك مائة من الإبل، والصحابة - رضوان الله عليهم - اتفقوا على صحة
~~النذر، واختلفوا فيما يخرج به، فاستدللنا بإجماعهم على صحة النذر؛ لأن من
~~الإجماع أن يشتهر قول بعض الكبار منهم، ولا يظهر خلاف ذلك، ولا شك أن رجوع
~~ابن عباس إلى قول مسروق قد اشتهر، ولم يظهر من أحد خلاف ذلك، والذي روي عن
~~مروان أخطأ الفتيا لا نذر في معصية الله شاذ لا يلتفت إليه، فإن قول مروان
~~لا يعارض قول الصحابة، مع أن الإجماع لا يعتبر فيما يكون مخالفا للقياس،
~~ولكن قول الواحد من فقهائهم فيما يخالف القياس حجة، يترك به القياس؛ لأنه
~~لا وجه لحمل قوله إلا على السماع ممن ينزل عليه الوحي، ثم أخذنا بفتوى ابن
~~عباس ومسروق في إيجاب الشاة لها؛ لأن هذا القدر متفق عليه، فإن من أوجب
~~بدنة أو أكثر فقد أوجب الزيادة؛ أو لأن من أوجب الشاة فإنما أوجبها
~~استدلالا بقصة الخليل صلوات الله عليه ومن أوجب مائة من الإبل، فإنما
~~أوجبها استدلالا بفعل عبد المطلب، والأخذ بفعل الخليل صلوات الله عليه أولى
~~من الأخذ بفعل عبد المطلب، وهو الاستدلال الفقهي في المسألة، فإن ms2285 الشاة محل
~~لوجوب ذبحها بإيجاب ذبح مضاف إلى الولد، فكان إضافة النذر بالذبح إلى الولد
~~بهذا الطريق كالإضافة إلى الشاة، فيكون ملزمة.
# وبيانه أن الخليل - صلوات الله وسلامه عليه - أمر بذبح الولد كما أخبر به
~~ولده فقال الله تعالى مخبرا عنه {: إني أرى في المنام أني أذبحك} [الصافات:
~~102] أي أمرت بذبحك، بدليل أن ابنه قال في الجواب {: يا أبت افعل ما تؤمر}
~~[الصافات: 102] ؛ ولأنهما اعتقدا الأمر بذبح الولد حيث اشتغلا به فأقرا
~~عليه، وتقرير الرسل على الخطأ لا يجوز، خصوصا فيما لا يحل العمل فيه بغالب
~~الرأي من إراقة دم نبي، ثم وجب عليه بذلك الأمر ذبح الشاة؛ لأن الله تعالى
~~قال {وناديناه أن يا إبراهيم} [الصافات: 104] {قد صدقت الرؤيا} [الصافات:
~~105] أي حققت، وإنما حقق ذبح الشاة، فلا يجوز أن يقول: إنما سماه مصدقا
~~رؤياه قبل ذبح الشاة؛ لأن في الآية تقديما وتأخيرا، معناه وفديناه بذبح
~~عظيم، وناديناه أن يا إبراهيم وهذا؛ لأن قبل ذبح الشاة إنما أتى بمقدمات
~~ذبح الولد من تله للجبين وإمراره السكين على حلقه، وبه لم يحصل الامتثال؛
~~لأنه ليس بذبح؛ ولأنه لو حصل الامتثال به لم تكن الشاة فداء، ولا يجوز أن
~~يقول: وجوب الشاة بأمر آخر؛ لأن إثبات أمر آخر بالرأي غير ممكن؛ ولأنه
~~حينئذ لا يكون فداء. والله تعالى سمى الشاة فداء
# PageV08P140
# على أنه دفع مكروه الذبح عن الولد بالشاة، وهذا إذا كان وجوب الشاة بذلك
~~الأمر، ولا يجوز أن يقال: وجب عليه ذبح الولد بدليل أنه اشتغل بمقدماته،
~~وإنما كانت الشاة فداء عن ولد وجب ذبحه، وهذا لا يوجد في النذر؛ وهذا لأنه
~~ما أوجب عليه ذبح الولد حتى جعلت الشاة فداء، إذ لو كان واجبا لما تأدى
~~بالفداء مع وجود الأصل في يده؛ ولأن الولد كان معصوما عن الذبح، وقد ظهرت
~~العصمة حسا على ما روي أن الشفرة كانت تنبو وتنفل ولا تقطع، وبين كونه
~~معصوما عن الذبح، وبين كونه واجب الذبح منافاة فعرفنا أنه ما وجب ذبح الولد
~~بل أضيف ms2286 الإيجاب إليه على أن ينحل الوجوب بالشاة.
# وفائدة هذه الإضافة الابتلاء في حق الخليل - عليه السلام - بالاستسلام
~~وإظهار الطاعة فيما لا يضطلع فيه أحد من المخلوقين، وللولد بالانقياد
~~والصبر على مجاهدة بذل الروح إلى مكاشفة الحال؛ وليكون له ثواب أن يكون
~~قربانا لله تعالى كما قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أنا ابن
~~الذبيحين» وما ذبحا بل أضيف إليهما، ثم فديا بالقرابين، ولا يقال: قد وجب
~~ذبح الولد، ثم تحول وجوب ذبح الولد إلى الشاة بانتساخ المحلية فتكون الشاة
~~واجبة بذلك الأمر كالدين يحال من ذمة إلى ذمة، فيفرغ المحل الأول منه بعد
~~الوجوب فيه، فيكون واجبا في المحل الثاني بذلك السبب؛ وهذا لأن الوجوب في
~~المحل لا يكون إلا بعد صلاحية المحل له، وبعد ذلك وإن تحول إلى محل آخر
~~يبقى المحل الأول صالحا لمثله كالدين إذا حول من ذمة إلى ذمة، ولم يبق
~~الولد محلا صالحا لذبح هو قربان، فعرفنا أنه لم يكن محلا، وأن الوجوب بحكم
~~ذلك الإيجاب حل بالشاة من حيث إنه يقدم على الولد في قبول حكم الوجوب،
~~ولهذا سمي فداء. نظيره من الحياة أن يرمي إلى إنسان فيفديه غيره بنفسه، من
~~حيث إنه يتقدم عليه لينفذ السهم فيه، لا أن يتحول إليه بعد ما وصل إلى
~~المحل، ويقول لغيره: فدتك نفس عن المكاره. والمراد هذا ومن الشرعيات الخف
~~مقدم على الرجل في قبول حكم الحدث، لا أن يتحول إلى الخف ما حل بالرجل من
~~الحدث، ولو سلمنا أنه وجب ذبح الولد فإنما كان ذلك لغيره، وهو الفداء لا
~~لعينه، ولهذا صار محققا رؤياه بالفداء وفي مثل هذا إيجاب الأصل في حال
~~العجز عنه يكون إيجابا للفداء، كالشيخ الفاني إذا نذر الصوم يلزمه الفداء؛
~~لأن وجوب الصوم عليه شرعا لغيره وهو الفداء لا لعينه، فإنه عاجز عنه وذكر
~~الطبري في تفسيره أن الخليل - عليه السلام - كان نذر الذبح لأول ولد يولد
~~له، ثم نسي ذلك فذكر في المنام، فإن ثبت هذا فهو نص؛ لأن شريعة ms2287 من قبلنا
~~تلزمنا ما لم يظهر ناسخه
# PageV08P141
# خصوصا شريعة الخليل صلوات الله عليه قال الله تعالى: ف {اتبع ملة إبراهيم
~~حنيفا} [النحل: 123] .
# فأما إذا نذر بذبح عبده فمحمد - رحمه الله تعالى - أخذ فيه بالاستحسان
~~أيضا، وقال أيضا: يلزمه ذبح الشاة؛ لأن العبد كسبه وملكه، فإذا صح إضافة
~~النذر إلى الولد لكونه كسبا له، وإن لم يكن ملكا له فلأن يصح إضافته إلى
~~كسبه، وهو ملكه أولى وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - أخذ بالقياس فقال: لا
~~يلزمه شيء؛ لأن جعل الشاة فداء عن الولد لكرامة الولد، والعبد في استحقاق
~~الكرامة ليس بنظير الولد، ولا مدخل للقياس في هذا الباب.
# وإن نذر ذبح ابن ابنه ففيه روايتان عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في
~~إحدى الروايتين لا يلزمه شيء، وهو الأظهر؛ لأن ابن الابن ليس نظير الابن من
~~كل وجه، ولا مدخل للقياس في هذا الباب وفي الرواية الأخرى قال: يلزمه لأنه
~~مضاف إليه بالبنوة كالابن، وهو في معنى الكرامة كالابن في حقه. وإن أضاف
~~النذر إلى أبيه أو أمه لا يلزمه شيء في الصحيح من الجواب؛ لأنه لا ولاية له
~~عليهما، وهما كالأجانب في حقه في حكم النذر بالذبح، وفي الهارونيات يشير
~~إلى أنه يلزمه ذبح الشاة، وكأنه اعتبر أحد الطرفين بالطرف الآخر، ثم قد
~~بينا الفرق في المناسك بين النذر بالهدي والبدنة والجزور.
# وإذا حلف بالنذر، فإن نوى شيئا من حج أو عمرة فعليه ما نوى؛ لأن المنوي
~~من محتملات لفظه، فيكون كالملفوظ به وإن لم يكن له نية فعليه كفارة يمين
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «النذر يمين وكفارته كفارة يمين» ؛ ولأنه
~~التزام بحق الله والحلف في مثله يوجب الكفارة ساترة للذنب، وإن حلف على
~~معصية بالنذر فعليه كفارة يمين وقال الشعبي - رحمه الله تعالى -: لا شيء
~~عليه؛ لأن المعاصي لا تلتزم بالنذر، والكفارة خلف عن البر الواجب باليمين،
~~أو الوفاء الواجب بالنذر، وذلك لا يوجد في المعصية. وحكي أن أبا حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - دخل على الشعبي - رضي ms2288 الله عنه - وسأله عن هذه المسألة
~~فقال: لا شيء عليه؛ لأن المنذور معصية، فقال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~أليس أن الظهار معصية، وقد أمر الله بالكفارة فيه فتحير الشعبي وقال أنت من
~~الآرائيين، وفي الكتاب استدل بهذا، وبقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فليأت
~~الذي هو خير، وليكفر عن يمينه» وإذا حلف بالنذر، وهو ينوي صياما ولم ينو
~~عددا فعليه صيام ثلاثة أيام إذا حنث؛ لأن ما أوجبه على نفسه معتبر بما أوجب
~~الله تعالى عليه، وأدنى ما أوجب الله من الصيام ثلاثة أيام، وكذلك إذا نوى
~~صدقة ولم ينو عددا فعليه إطعام عشرة مساكين، لكل مسكين نصف صاع من الحنطة
~~اعتبارا لما يوجبه على نفسه بما أوجب الله تعالى عليه من
# PageV08P142
# إطعام عشرة مساكين في كفارة اليمين، وقد بينا هذه الفصول في المناسك.
# ولا ينبغي أن يحلف فيقول: وأبيك وأبي فإنه بلغنا أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى عن ذلك، ونهى عن الحلف بجد من جدوده، ومن الحلف بالطواغيت
~~وفي الباب حديثان: (أحدهما) حديث عمر - رضي الله عنه - قال: «تبعني رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في بعض الأسفار، وأنا أحلف بأبي فقال: لا
~~تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت، فمن كان منكم حالفا فليحلف بالله أو ليذر،
~~فما حلفت بعد ذلك لا ذاكرا ولا آثرا» ، وفي حديث آخر أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «من حلف بغير الله فقد أشرك، ومن قال لغيره تعال أفاخرك
~~فليقل: لا إله إلا الله» .
# وإذا حلف على يمين أو نذر، وقال: إن شاء الله موصولا فليس عليه شيء
~~عندنا، وقال مالك: يلزمه حكم اليمين والنذر؛ لأن الأمور كلها بمشيئة الله
~~تعالى ولا يتغير بذكره حكم الكلام، ولكنا نستدل بقوله تعالى {: ستجدني إن
~~شاء الله صابرا} [الكهف: 69] ولم يصبر، ولم يعاتبه على ذلك، والوعد من
~~الأنبياء - عليهم السلام - كالعهد من غيرهم، وقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من استثنى فله ثنياه» . وعن ابن مسعود وابن عمر وابن عباس - رضي
~~الله عنهم - موقوفا عليهم ms2289 ومرفوعا: «من حلف على يمين وقال: إن شاء الله فقد
~~استثنى، ولا حنث عليه ولا كفارة» ، إلا أن ابن عباس كان يجوز الاستثناء،
~~وإن كان مفصولا لقوله تعالى {واذكر ربك إذا نسيت} [الكهف: 24] ، يعني إذا
~~نسيت الاستثناء موصولا فاستثن مفصولا، ولسنا نأخذ بهذا فإن الله تعالى بين
~~حكم الزوج الثاني بعد التطليقات الثلاثة، ولو كان الاستثناء المفصول صحيحا
~~لكان المطلق يستثني إذا ندم، ولا حاجة إلى المحلل، وفي تصحيح الاستثناء
~~مفصولا إخراج العقود كلها من البيوع، والأنكحة من أن تكون ملزمة. (قال) :
~~وإلى هذا أشار أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - حين عاتبه الخليفة فقال أبلغ
~~من قدرك أن تخالف جدي؟ قال: ففيم يا أمير المؤمنين؟ قال: في الاستثناء
~~المفصول. قال: إنما خالفته مراعاة لعهودك، فإذا جاز الاستثناء المفصول
~~فبارك الله في عهودك إذن، فإنهم يبايعونك ويحلفون، ثم يخرجون فيستثنون فلا
~~يبقى عليهم لزوم طاعتك، فندم الخليفة وقال: استر هذا علي. وتأويل قوله
~~تعالى {واذكر ربك إذا نسيت} [الكهف: 24] ، أي إذا لم تذكر إن شاء الله في
~~أول كلامك فاذكره في آخر كلامك موصولا بكلامك، ثم الاستثناء مبطل للكلام،
~~ومخرج له من أن يكون عزيمة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وفي
~~قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - هو بمعنى الشرط، وقد بينا هذا فيما
~~أمليناه من
# PageV08P143
# أيمان الجامع.
# وإذا حلف على يمين فحنث فيها فعليه أي الكفارات شاء، إن شاء أعتق رقبة،
~~وإن شاء أطعم عشرة مساكين، وإن شاء كسا عشرة مساكين؛ لقول إبراهيم النخعي:
~~كل شيء في القرآن بأو فهو بالخيار، وإن لم يجد شيئا من ذلك فعليه صيام
~~ثلاثة أيام متتابعة عندنا، وهو بالخيار عند الشافعي - رحمه الله تعالى - إن
~~شاء تابع، وإن شاء فرق؛ لأن الصوم مطلق في قوله تعالى {فصيام ثلاثة أيام}
~~[المائدة: 89] ولكنا نشترط صفة التتابع بقراءة ابن مسعود - رضي الله عنه -
~~ثلاثة أيام متتابعة، وقد بينا هذا في كتاب الصوم فيحتاج إلى الفرق بين هذا،
~~وبين صدقة الفطر فقد ورد هناك حديثان: ms2290 أحدهما قوله - عليه الصلاة والسلام
~~-: «أدوا عن كل حر وعبد» . والثاني قوله: «أدوا من كل حر وعبد من المسلمين»
~~، ثم لم يحمل المطلق على المقيد حتى أوجبنا صدقة الفطر عن العبد الكافر؛
~~وهذا لأن المطلق والمقيد هناك في السبب، ولا منافاة بين السببين فالتقييد
~~في أحد الحديثين لا يمنع بقاء حكم الإطلاق في الحديث الآخر بناء على أصلنا
~~أن التعليق بالشرط لا يقتضي نفي الحكم عند عدم الشرط، وهنا المطلق والمقيد
~~في الحكم وهو الصوم الواجب في الكفارة، وبين التتابع والتفريق منافاة في
~~حكم واحد، ومن ضرورة ثبوت صفة التتابع بقراءة ابن مسعود - رضي الله عنه -
~~أن لا يبقى مطلقا.
# (قال) : ويجوز في كفارة اليمين من الرقاب ما يجزي في كفارة الظهار،
~~والحكم في هذه الرقبة مثل الحكم في تلك الرقبة، سواء على ما ذكرنا في باب
~~الظهار.
# رجل أعتق نصف عبده عن يمينه، وأطعم خمسة مساكين، فذلك لا يجزي عنه، وهذا
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، فأما عندهما العتق لا يتجزأ، ويتأدى
~~الواجب بالعتق عندهما، وعند أبي حنيفة العتق يتجزأ والواجب هو إعتاق رقبة،
~~أو إطعام عشرة مساكين أو كسوتهم، ولم يوجد ذلك؛ لأن نصف الرقبة ليس برقبة،
~~ولو جوزنا هذا كان نوعا رابعا فيما يتأدى به الكفارة، وإثبات مثله بالرأي
~~لا يجوز، وهذا بخلاف ما لو أطعم كل مسكين مدا من بر ونصف صاع من شعير؛ لأن
~~التقدير في الطعام غير منصوص عليه في القرآن، وإثبات ذلك لمعنى حصول كفاية
~~المسكين به في يومه، وفي ذلك لا يفترق الحال بين الأداء من نوع واحد ومن
~~نوعين، وهنا الرقبة في التحرير وعشرة مساكين في الإطعام منصوص عليه، ولو
~~جوزنا النصف من كل واحد منهما كان إخلالا بالمنصوص عليه، وذلك لا يجوز.
# وإن حنث وهو معسر، وأخر الصوم حتى أيسر لم يجزه، هكذا نقل عن ابن عباس
~~وإبراهيم النخعي - رضي الله عنهما -، إذا صام المكفر يومين ثم وجد في اليوم
# PageV08P144
# الثالث ما يطعم أو يكسوه لم يجزه الصوم، وعليه ms2291 الكفارة بالإطعام أو
~~الكسوة؛ لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل، فيسقط به حكم البدل
~~كالمعتدة بالأشهر إذا حاضت، والمتيمم إذا أبصر الماء قبل أداء الصلاة؛ وهذا
~~لأن الله تعالى شرط عدم الوجود بقوله {: فمن لم يجد} [المائدة: 89] ، وهذا
~~الشرط ليس لتصحيح الصوم، فإن أصل الصوم صحيح من الواجد للمال، ولكنه شرط
~~ليكون الصوم كفارة يسقط به الواجب عند الأداء والفراغ منه، فإذا انعدم هذا
~~الشرط لم يكن الصوم كفارة له وللشافعي - رحمه الله تعالى - في هذه المسألة
~~ثلاثة أقاويل في قول مثل قولنا، وقول آخر أن المعتبر حالة الوجوب في اليسار
~~والعسرة، وما وجب عند ذلك صار دينا في ذمته، ولا يتغير بتغير حاله بعد ذلك
~~كالزكاة وصدقة الفطر، واعتبره بالحدود أن المعتبر عند الوجوب بالتنصف
~~بالرق، وهذا ضعيف؛ لأن الواجب باليمين الكفارة لا ما يكفر به، كالواجب
~~بالحدث الطهارة دون ما يتطهر به من الماء والتراب، بل ذلك يختلف باختلاف
~~حاله في القدرة والعجز عند الأداء، ووجوب الحد باعتبار هتك حرمة المنعم
~~بالجناية والنعمة تختلف بالرق والحرية، وذلك عند ارتكاب الجناية لا بعده،
~~مع أن الحدود تندرئ بالشبهات، فإذا وجب بصفة النقصان لا يتكامل بالحرية
~~الطارئة من بعد، وله قول آخر: أنه لا يجوز الصوم ما لم يكن معسرا من وقت
~~الوجوب إلى وقت الأداء؛ لأن التكفير بالصوم عن ضرورة محضة، وذلك لا يتحقق
~~إذا كان موسرا في إحدى الحالين؛ ولأنه إذا كان موسرا عند الحنث فقد وجب
~~عليه التكفير بالمال، فهو بالتأخير إلى أن يعسر مفرط فلا يستحق التخفيف
~~باعتبار تفريطه، ولكنا نقول: كما أن هذه كفارة ضرورة فالتيمم طهارة ضرورة،
~~ثم كان المعتبر فيه وقت الأداء لا وقت الوجوب؛ وهذا لأن الضرورة باعتبار
~~حاجته إلى إسقاط الواجب عن ذمته وذلك للأداء.
# وإن اشترى عبدا شراء فاسدا فقبضه وأعتقه عن يمينه أجزأه؛ لأنه ملك العبد
~~بالقبض، وإعتاقه في ملك نفسه نافذ، ونية التكفير به صحيح لكونه متصرفا فيما
~~يملك.
# وإن وجبت عليه كفارات أيمان متفرقة فأعتق ms2292 رقابا بعددهن، ولا ينوي لكل
~~يمين رقبة بعينها، أو نوى في كل رقبة عنهن أجزته استحسانا؛ لأن نية التعيين
~~في الجنس الواحد لغو، وقد بيناه في باب الظهار، وكذلك لو أعتق عن إحداهن،
~~وأطعم عن الأخرى، وكسا عن الثالثة، كان كل نوع من هذه الأنواع يتأدى به
~~الكفارة مطلقا، فيكون الحكم في كلها سواء، وقد بينا في الظهار أن إعتاق
~~الجنين لا يجزي عن الكفارة، وإن
# PageV08P145
# كان موجودا لكونه في حكم الإجزاء، فكذلك اليمين وكفارة المملوك بالصوم ما
~~لم يعتق؛ لأنه أعسر من الحر المعسر؛ لأنه لا يملك وإن ملك، ولا يجزي أن
~~يعتق عنه مولاه أو يطعم، ويكسو إلا على قول مالك - رحمه الله تعالى -، فإنه
~~يقول: للمولى أن يملكه حتى يتسرى بإذن مولاه، وقد بينا هذا في كتاب الطلاق
~~والنكاح، وهذا بخلاف الحر إذا أمر إنسانا أن يطعم عنه؛ لأن الحر من أهل أن
~~يملك، فيجوز أن يجعل هو متملكا بأن يكون المسكين قابضا له أولا، ثم لنفسه،
~~والعبد ليس من أهل الملك؛ لأن الرق المنافي فيه موجود، وبين صفة المالكية
~~مالا والمملوكية مالا مغايرة على سبيل المنافاة، والمكاتب والمدبر وأم
~~الولد في هذا بمنزلة القن، والمستسعى في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~كذلك؛ لأنه بمنزلة المكاتب.
# وإن صام المعسر يومين ثم وجد في اليوم الثالث ما يعتق، فعليه التكفير
~~بالمال لانعدام شرط جواز البدل قبل حصول المقصود به، والأولى أن يتم صوم
~~يومه، وإن أفطر فلا قضاء إلا على قول زفر - رحمه الله تعالى -، وهذا والصوم
~~المظنون سواء.
# ذمي حلف على يمين، ثم أسلم، ثم حنث في يمينه لم يكن عليه كفارة عندنا،
~~وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: يلزمه الكفارة؛ لأنه من أهل اليمين، فإن
~~المقصود من اليمين الحظر أو الإيجاب، والذمي من أهله. قال الله تعالى {:
~~ألا تقاتلون قوما نكثوا أيمانهم} [التوبة: 13] فقد جعل للكافرين يمينا،
~~والدليل عليه أنه يستحلف في المظالم والخصومات بالله، وأنه من أهل الطلاق
~~والعتاق ومن أهل اليمين بالطلاق والعتاق، فيكون ms2293 من أهل اليمين بالله تعالى
~~وإذا انعقدت يمينه يلزمه الكفارة عند الحنث إن حنث قبل الإسلام كفر بالمال؛
~~لأنه ليس من أهل التكفير بالصوم، ونظيره العبد يلزمه الكفارة بالتكفير
~~بالصوم؛ لأنه ليس بأهل للتكفير بالمال، وإن حنث بعد الإسلام كفر بالصوم إذا
~~لم يجد المال، والدليل على أن الكافر أهل للكفارة، وأن في الكفارة معنى
~~العقوبة ومعنى العبادة، فيجب على الكافر بطريق العقوبة، وعلى المسلم بطريق
~~الطهرة كالحدود، فإنها كفارات كما قال - صلى الله عليه وسلم -: «الحدود
~~كفارات لأهلها ثم تقام على المسلم التائب تطهرا وعلى الكافر عقوبة» .
# (وحجتنا) في ذلك حديث قيس بن عاصم المنقري حيث «سأل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: إني حلفت في الجاهلية، أو قال: نذرت فقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: هدم الإسلام ما كان في الشرك» ؛ ولأن وجوب الكفارة باعتبار
~~هتك حرمة اسم الله تعالى بالحنث، وما فيه من الشرك أعظم من ذلك، فقد هتك
~~حرمة اسم الله تعالى بإصراره على الشرك بأبلغ الجهات
# PageV08P146
# وعقد اليمين لما فيه من الحظر والإيجاب تعظيما لحرمة اسم الله تعالى
~~والكافر ليس بأهل له قال الله تعالى {: فقاتلوا أئمة الكفر إنهم لا أيمان
~~لهم} [التوبة: 12] . والاستحلاف في المظالم والخصومات؛ لأنه من أهل
~~مقصودها، وهو النكول أو الإقرار وانعقاد يمينه بالطلاق والعتاق؛ لأنه من
~~أهلها مجيزا، فأما هذه اليمين موجبها البر لتعظيم اسم الله، والكافر ليس من
~~أهله وبعد الحنث موجبها الكفارة، والكافر ليس بأهل لها؛ لأن الكفارة كاسمها
~~ستارة للذنب. قال الله تعالى {: إن الحسنات يذهبن السيئات} [هود: 114] ،
~~ومعنى العقوبة في الكفارة صورة فأما من حيث المعنى، والحكم المقصود منها
~~العبادة.
# ألا ترى أنه يأتي بها من غير أن تقام عليه كرها، وأنها تتأدى بالصوم الذي
~~هو محض العبادة، ولا تتأدى إلا بنية العبادة، والمقصود بها التطهر كما بينا
~~بخلاف الحدود فإنها تقام خزيا وعذابا ونكالا، ومعنى التكفير بها إذا جاء
~~تائبا مستسلما مؤثرا عقوبة الدنيا على عقوبة الآخرة، كما فعله ماعز - رضي
~~الله عنه -، فلهذا يستقيم ms2294 إقامتها على الكافر بطريق الخزي والنكال.
# رجل أعتق رقبة عن كفارة يمينه ينوي ذلك بقلبه، ولم يتكلم بلسانه، وقد
~~تكلم بالعتق أجزأه؛ لأن النية عمل القلب، ويتأدى به سائر العبادات، فكذلك
~~الكفارات؛ لأن اشتراط النية فيها لمعنى العبادة، وهو معنى قوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إن الله لا ينظر إلى صوركم وأعمالكم، وإنما ينظر إلى قلوبكم»
# . (قال) : ولا يجوز التكفير بعد اليمين قبل الحنث عندنا وقال الشافعي -
~~رحمه الله تعالى -: يجوز بالمال دون الصوم، وإن كان يمينه على معصية فله في
~~جواز التكفير قبل الحنث وجهان، احتج بقوله تعالى {: ولكن يؤاخذكم بما عقدتم
~~الأيمان فكفارته} [المائدة: 89] . وحرف الفاء للتعقيب مع الوصل فيقتضي جواز
~~أداء الكفارة موصولا بعقد اليمين. قال - صلى الله عليه وسلم -: «من حلف على
~~يمين ورأى غيرها خيرا منها فليكفر يمينه، وليأت الذي هو خير» ، وفي رواية
~~«فليكفر، ثم ليأت بالذي هو خير» ، وهذا تنصيص على الأمر بالتكفير قبل
~~الحنث، وأقل أحواله أن يفيد الجواز؛ ولأن السبب للكفارة اليمين، فإنها تضاف
~~إلى اليمين، والواجبات تضاف إلى أسبابها حقيقة، ومن قال على يمين تلزمه
~~الكفارة باعتبار أن التزام السبب يكون كناية عن الواجب به، والدليل عليه
~~اليمين بالطلاق فالسبب هناك اليمين دون الشرط، حتى يكون الضمان على شهود
~~اليمين دون شهود الشرط، فكذلك اليمين بالله تعالى وإذا ثبت هذا فنقول أداء
~~الحق المالي بعد وجود سبب الوجوب قبل الوجوب جائز كأداء الزكاة بعد كمال
~~النصاب قبل الحول، وأما البدني لا يجوز إلا بعد تقرر
# PageV08P147
# الوجوب؛ لأن التكفير بالصوم للضرورة ولا ضرورة قبل تقرر الوجوب؛ ولأن هذه
~~كفارة مالية توقف وجوبها على معنى، فيجوز أداؤها قبله ككفارة القتل في
~~الآدمي والصيد إذا جرح مسلما، ثم كفر بالمال قبل زهوق الروح، أو جرح المحرم
~~صيدا ثم كفر قبل موته يجوز بالمال بالاتفاق.
# (وحجتنا) في ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تسأل الإمارة فإنك إن
~~أعطيتها عن مسألة وكلت إليها، وإن أعطيتها من غير مسألة أعنت عليها، وإذا
~~حلفت على يمين ms2295 ورأيت غيرها خيرا منها فأت الذي هو خير وكفر عن يمينك» وما
~~رواه الشافعي - رحمه الله تعالى - محمول على التقديم والتأخير بدليل ما
~~روينا، وهذا لمعنيين أحدهما أن الأمر يفيد الوجوب حقيقة، ولا وجوب قبل
~~الحنث بالاتفاق، والثاني أن قوله: فليكفر أمر بمطلق التكفير، ولا يجوز مطلق
~~التكفير إلا بعد الحنث، أما قبل الحنث يجوز عنده بالمال دون الصوم، وليس من
~~باب التخصيص؛ لأن ما يكفر به ليس في لفظه، والتخصيص في الملفوظ الذي له
~~عموم دون ما يثبت بطريق الاقتضاء، والمعنى فيه أن مجرد اليمين ليس بسبب
~~لوجوب الكفارة؛ لأن أدنى حد السبب أن يكون مؤديا إلى الشيء طريقا له،
~~واليمين مانعة من الحنث محرمة له فكيف تكون موجبة لما يجب بعد الحنث، ألا
~~ترى أن الصوم والإحرام لما كان مانعا مما يجب به الكفارة، وهو ارتكاب
~~المحظور لم يكن بنفسه سببا لوجوب الكفارة بخلاف الجرح، فإنه طريق يفضي إلى
~~زهوق الروح، وبخلاف كمال النصاب، فإنه تحقق الغنى المؤدي إلى النماء الذي
~~به يكون المال سببا لوجوب الزكاة؛ ولأن الكفارة لا تجب إلا بعد ارتفاع
~~اليمين، فإن بالحنث اليمين يرتفع، وما يكون سببا للشيء فالوجوب يترتب على
~~تقرره لا على ارتفاعه.
# والدليل عليه أن اليمن ليست بسبب التكفير بالصوم حتى يجوز أداؤه قبل
~~الحنث، وبعد وجوب السبب الأداء جائز ماليا كان أو بدنيا، ألا ترى أن صوم
~~المسافر في رمضان يجوز لوجود السبب، وإن كان الأداء متأخرا إلى أن يدرك عدة
~~من أيام أخر، وإضافة الكفارة إلى اليمين؛ لأنها تجب بحنث بعد اليمين، كما
~~تضاف الكفارة إلى الصوم، والإحرام بهذا الطريق ولئن سلمنا أن اليمين سبب،
~~فالكفارة إنما تجب خلفا عن البر الواجب ليصير عند أدائها كأنه تم على بره،
~~ولا معتبر بالخلف في حال بقاء الواجب، وقبل الحنث ما هو الأصل باق وهو
~~البر، فلا تكون الكفارة خلفا كما لا يكون التيمم طهارة مع القدرة على
~~الماء، يقرره أن الكفارة توبة كما قال الله تعالى في كفارة القتل ms2296 {: توبة
~~من الله} [النساء: 92] ، والتوبة قبل الذنب لا تكون، وهو في عقد اليمين
~~معظم حرمة
# PageV08P148
# اسم الله تعالى فأما الذنب في هتك حرمة اسم الله تعالى، فالتكفير قبل
~~الحنث بمنزلة الطهارة قبل الحدث بخلاف كفارة القتل، فإنه جزاء جنايته،
~~وجنايته في الجرح إذ لا صنع له في زهوق الروح، وبخلاف الزكاة؛ لأنه شكر
~~النعمة، والنعمة المال دون مضي الحول، فكان حولان، الحول تأجيلا فيه،
~~والتأجيل لا ينفي الوجوب، فكيف ينفي تقرر السبب؟
# (قال) : وإذا أعتق عبدا عند الموت عن كفارة يمينه، وليس له مال غيره عتق
~~عن ثلثه، ويسعى في ثلثي قيمته؛ لأن ما يباشره المريض من العتق كالمضاف إلى
~~ما بعد الموت، ولو أوصى به بعد الموت كان معتبرا من ثلثه على ما بيناه في
~~الزكاة وسائر الحقوق الواجبة لله تعالى وإذا لم يكن له مال سواه، فقد لزمه
~~السعاية في ثلثي قيمته، وكان هذا عتقا بعوض فلا يجزيه عن الكفارة، وكذلك إن
~~أعتقه في صحته على مال قليل أو كثير؛ لأن العتق بمال لا يتمحض قربة،
~~والكفارة لا تتأدى إلا بما هو قربة، فإن أبرأه من المال بعد ذلك لم يجز عن
~~كفارته؛ لأن أصل العتق وقع غير مجزئ عن الكفارة، والإبراء عن المال بعد ذلك
~~إسقاط للدين، ولا مدخل له في الكفارات؛ فلهذا لا يجزيه والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب.
### | [باب الإطعام في كفارة اليمين]
# (قال) - رضي الله تعالى عنه -: بلغنا عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال
~~لمولى له أرقا وفي رواية (1) برقا: إني أحلف على قوم أن لا أعطيهم، ثم يبدو
~~لي فأعطيهم، فإذا أنا فعلت ذلك فأطعم عني عشرة مساكين، كل مسكين نصف صاع من
~~حنطة، أو صاعا من تمر، وفي هذا دليل أنه لا بأس للإنسان أن يحلف مختارا
~~بخلاف ما يقوله المتشفعة: أن ذلك مكروه بظاهر قوله {: ولا تجعلوا الله عرضة
~~لأيمانكم} [البقرة: 224] ، ولكنا نقول: قد حلف رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - غير مرة من غير ضرورة كانت له في ذلك، ms2297 وتأويل تلك الآية أنه يجازف
~~في الحلف من غير مراعاة البر والحنث، وفيه دليل على أن الحالف إذا رأى
~~الحنث خيرا يجوز له أن يحنث نفسه، وقد روينا فيه حديث عبد الرحمن بن سمرة،
~~وفي حديث أبي مالك الأشعري - رحمه الله تعالى - قال: أتيت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في نفر من الأشعريين نستحمله فحلف أن لا يحملنا، ثم رجع
~~قوم عنده بخمس ذود، وقالوا: حملنا عليها. فقلت: لعله نسي يمينه فأتيته
~~فأخبرته بذلك. قال: إني أحلف ثم أرى غيره خيرا منه فأتحلل يميني، وفيه دليل
~~أن أوان التكفير ما بعد الحنث كما هو مذهبنا، وأن
# PageV08P149
# ما روي فليكفر يمينه، وليأت الذي هو خير، محمول على التقديم والتأخير،
~~وكذلك قوله: ثم يأت بالذي هو خير؛ لأن ثم قد تكون بمعنى الواو. قال الله
~~تعالى {ثم كان من الذين آمنوا} [البلد: 17] ، أي وكان {ثم الله شهيد}
~~[يونس: 46] ، أي والله شهيد، وفيه دليل أن التوكيل بالتكفير جائز.
# بخلاف ما يقوله بعض الناس: أنه لا توكيل في العبادة أصلا لظاهر قوله {:
~~وأن ليس للإنسان إلا ما سعى} [النجم: 39] ، ولكنا نقول: المقصود فيما هو
~~مالي الابتداء بإخراج جزء من المال عن ملكه، وذلك يتحقق بالنائب، وفيه دليل
~~أن الوظيفة لكل مسكين نصف صاع من حنطة، أو صاع من تمر أو صاع من شعير،
~~وهكذا روي عن عائشة وابن عباس - رضي الله عنهم - وذكر بعده عن علي - رضي
~~الله عنه - نصف صاع من حنطة، وقد بينا هذه المسألة في كتاب الظهار، وكفارة
~~اليمين مثله، وقد بينا أن دقيق الحنطة وسويقها بمنزلة الحنطة؛ لأن ما هو
~~المقصود يحصل للفقير بهما مع سقوط مؤنة الطحن عنه، وقد بينا أن طعام
~~الإباحة تتأدى به الكفارة عندنا، والمعتبر فيه أكلتان مشبعتان، سواء كان
~~خبز البر مع الطعام أو بغير إدام، وإن أعطى قيمة الطعام يجوز، فكذلك في
~~كفارة اليمين، وكذلك إن غداهم وأعطاهم قيمة العشاء اعتبارا للبعض بالكل؛
~~وهذا لأن المقصود واحد، وقد أتى من كل وظيفة بنصفه، ms2298 وإن غداهم وعشاهم،
~~وفيهم صبي فطم، أو فوق ذلك شيئا لم يجز؛ لأنه لا يستوفي كمال الوظيفة كما
~~يستوفيه البالغ، وعليه طعام مسكين واحد مكانه، فإن أعطى عشرة مساكين كل
~~مسكين مدا من حنطة، فعليه أن يعيد عليهم مدا مدا، وإن لم يقدر عليهم استقبل
~~الطعام؛ لأن الواجب لا يتأدى إلا بإيصال وظيفة كاملة إلى كل مسكين، وذلك
~~نصف صاع من حنطة وذكر هشام عن محمد رحمهما الله تعالى أنه لو أوصى بأن يطعم
~~عنه عشرة مساكين في كفارة يمينه، فغدى الوصي عشرة مساكين، ثم ماتوا قبل أن
~~يعشيهم، فعليه الاستقبال؛ لأن الوظيفة في طعام الإباحة الغداء والعشاء، فلا
~~يتأدى الواجب إلا باتصال وظيفة كاملة إلى كل مسكين، ولا يكون الوصي ضامنا
~~لما أطعم؛ لأنه فيما صنع كان ممتثلا لأمره، وكان بقاؤهم إلى أن يعشيهم ليس
~~في وسعه، ولو كان أوصى بأن يطعم عنه عشرة مساكين غداء وعشاء، ولم يذكر
~~الكفارة فغدى الوصي عشرة فماتوا فإنه يعشي عشرة أخرى، ويكفي ذلك؛ لأن
~~الموصى به أكلتان فقط دون إسقاط الكفارة بهما، وقد وجد بخلاف الأول ثم قد
~~بينا في باب الظهار أن المسكين الواحد في الأيام المتفرقة كالمساكين عندنا،
~~وعند تفريق الدفعات في يوم واحد فيه اختلاف بين المشايخ، فكذلك في اليمين.
# وبينا هناك أن إطعام فقراء أهل الذمة
# PageV08P150
# في الكفارة يجوز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى خلافا لأبي
~~يوسف والشافعي رحمهما الله تعالى وقد روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى الفرق بين المنذور والكفارة فقال: إذا نذر إطعام عشرة مساكين
~~فله أن يطعم فقراء أهل الذمة، إنما ليس له أن يطعم في الكفارة فقراء أهل
~~الذمة اعتبارا لما أوجب الله عليه من الكفارة بالزكاة، وقد بينا أنه يجوز
~~صرف الكفارة إلى من يجوز صرف الزكاة إليه.
# ولو أطعم خمسة مساكين، وكسا خمسة مساكين أجزأه ذلك من الطعام، إن كان
~~الطعام أرخص من الكسوة، وإن كانت الكسوة أرخص من الطعام لم يجزئ ما لا يجزئ ms2299
~~كل واحد منهما عن نفسه؛ لأن المنصوص عليه ثلاثة أنواع، فلو جوزنا إطعام
~~خمسة مساكين وكسوة خمسة مساكين كان نوعا رابعا، فيكون زيادة على المنصوص،
~~وهذا بخلاف ما إذا أدى إلى كل مسكين مدا من حنطة ونصف صاع من شعير؛ لأن
~~المقصود واحد، وهو سد الجوعة، فلا يصير نوعا رابعا، فأما المقصود من الكسوة
~~غير المقصود من الطعام، ألا ترى أن الإباحة تجزئ في أحدهما دون الآخر، ولو
~~جوزنا النصف من كل واحد منهما كان نوعا رابعا، ثم مراده من هذه المسألة إذا
~~أطعم خمسة مساكين بطريق الإباحة والتمكين دون التمليك، فإن التمليك فوق
~~التمكين، وإذا كان الطعام أرخص من الكسوة أمكن إكمال التمكين بالتمليك،
~~فتجوز الكسوة مكان الطعام، وإن كانت الكسوة أرخص لا يمكن إقامة الطعام مقام
~~الكسوة؛ لأن التمكين دون التمليك، وفي الكسوة التمليك معتبر فلا يمكن إقامة
~~الكسوة مقام الطعام؛ لأنه ليس فيهما وفاء بقيمة الطعام، فأما إذا ملك
~~الطعام خمسة مساكين، وكسا خمسة مساكين، فإنه يجوز على اعتبار أنه إن كان
~~الطعام أرخص تقام الكسوة مقام الطعام، وإن كانت الكسوة أرخص، يقام الطعام
~~مقام الكسوة لوجود التمليك فيها، إليه أشار في باب الكسوة بعد هذا. ولو
~~أطعم خمسة مساكين، ثم افتقر كان عليه أن يستقبل الصيام؛ لأن إكمال الأصل
~~بالبدل غير ممكن، فإنهما لا يجتمعان، وليس له أن يسترد من المساكين الخمسة
~~ما أعطاهم؛ لأنها صدقة قد تمت بالوصول إلى يد المساكين، ومن كانت له دار
~~يسكنها أو ثوب يلبسه، ولا يجد شيئا سوى ذلك أجزأه الصوم في الكفارة؛ لأن
~~المسكن والثياب من أصول حوائجه، وما لا بد منه فلا يصير به واجدا لما يكفر
~~به، بخلاف ما لو كان له عبد يخدمه، فإن ذلك ليس من أصول الحوائج.
# ألا ترى أن كثيرا من الناس يتعيش من
# PageV08P151
# غير خادم له؛ ولأن الرقبة منصوص عليها فمع وجود المنصوص عليه في ملكه لا
~~يجزيه الصوم، وفي الكتاب علل فقال: لأن الصدقة تحل له، وهذا يؤيد مذهب أبي
~~يوسف ms2300 - رحمه الله - الذي ذكره في الأمالي، أنه إذا كان الفاضل من حاجته دون
~~ما يساوي مائتين يجوز له التكفير بالصوم؛ لأن الصدقة تحل له، فلا يكون
~~موسرا ولا غنيا، فأما ظاهر المذهب أنه إن كان يملك فضلا عن حاجته مقدار ما
~~يكفر به لا يجوز له التكفير بالصوم؛ لأن المنصوص عليه الوجود دون الغنى
~~واليسار. قال الله تعالى {: فمن لم يجد} [المائدة: 89] وهذا واجد، وقد بينا
~~في كتاب الإعتاق أن المعتبر في وجوب الضمان ملكه مقدار ما يؤدي به الضمان،
~~وإن كان اليسار منصوصا عليه هناك فهنا أولى، وبينا في الظهار أنه لو أعطى
~~كل مسكين صاعا عن ظهارين لا يجزيه إلا عن أحدهما في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى بخلاف ما إذا اختلف جنس الكفارة، فكذلك في كفارة
~~اليمين، وإن أعطى عشرة مساكين ثوبا عن كفارة يمين لم يجزه عن الكسوة؛ لأن
~~الواجب عليه لكل مسكين كسوته وهو ما يصير به مكتسيا، وبعشر الثوب لا يكون
~~مكتسيا، ويجزي من الطعام إذا كان الثوب يساويه. وقال أبو يوسف - رحمه الله
~~تعالى -: لا يجزيه إلا بالنية؛ لأنه يجعل الكسوة بدلا عن الطعام، وهو إنما
~~نواه بدلا عن نفسه فلا يمكن جعله بدلا عن غيره إلا بنية. وجه ظاهر الرواية
~~أنه ناو للتكفير به وذلك يكفيه، كما لو أدى الدراهم بنية الكفارة يجزيه،
~~وإن لم ينو أن يكون بدلا عن الطعام إلا أن أبا يوسف يقول: الدراهم ليست
~~بأصل فأداؤها بنية الكفارة يكون قصدا إلى البدل، فأما الكسوة أصل فأداؤها
~~بنية الكفارة لا يكون قصدا إلى جعلها بدلا عن الطعام، ولكنا نقول عشر الثوب
~~ليس بأصل في الكسوة لكل مسكين، فهو وأداء الدراهم سواء.
# مسلم حلف على يمين، ثم ارتد، ثم أسلم، فحنث فيها لم يلزمه شيء؛ لأنه
~~بالردة التحق بالكافر الأصلي، ولهذا حبط عمله قال الله تعالى {: ومن يكفر
~~بالإيمان فقد حبط عمله} [المائدة: 5] . وكما أن الكفر الأصلي ينافي الأهلية
~~لليمين الموجبة للكفارة، فكذلك الردة تنافي بقاء اليمين ms2301 الموجبة للكفارة.
# وإذا جعل الرجل لله على نفسه إطعام مسكين، فهو على ما نوى من عدد
~~المساكين وكيل الطعام؛ لأن المنوي من محتملات لفظه، وهو شيء بينه وبين ربه،
~~وإن لم يكن له نية فعليه طعام عشرة مساكين لكل مسكين نصف صاع من حنطة
~~اعتبارا لما يوجبه على نفسه بما أوجب الله عليه من إطعام المساكين، وأدنى
~~ذلك عشرة مساكين في كفارة اليمين، إلا أنه إن قال في نذره: إطعام المساكين
~~فليس له أن
# PageV08P152
# يصرف الكل إلى مسكين واحد جملة، وإن قال: طعام المساكين، فله ذلك؛ لأن
~~بهذا اللفظ يلتزم مقدارا من الطعام، وباللفظ الأول يلتزم الفعل؛ لأن
~~الإطعام فعل فلا يتأدى إلا بأفعال عشرة، ويعطي من الكفارة من له الدار
~~والخادم؛ لأنهما يزيدان في حاجته فالدار تسترم، والخادم يستنفق، وقد بينا
~~أنه يجوز صرف الزكاة إلى مثله، فكذلك الكفارة، وإن أوصى بأن يكفر عنه يمينه
~~بعد موته، فهو من ثلثه؛ لأنه لا يجب أداؤه بعد الموت إلا بوصية، ومحل
~~الوصية الثلث، ثم ذكر الاختلاف في مقدار الصاع، وقد بيناه في صدقة الفطر
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | [باب الكسوة]
# (قال) : - رضي الله تعالى عنه - والكسوة ثوب لكل مسكين إزار أو رداء أو
~~قميص أو قباء أو كساء، هكذا نقل عن الزهري في قوله تعالى {: أو كسوتهم}
~~[المائدة: 89] . أنه الإزار فصاعدا من ثوب تام لكل مسكين، وعن ابن عباس -
~~رضي الله عنه - قال: لكل مسكين ثوب ويعطي في الكسوة القباء، والذي روي عن
~~أبي موسى الأشعري أنه كان يعطي في كفارة اليمين لكل مسكين ثوبين، فإنما
~~يقصد التبرع بأحدهما، فأما الواحد يتأدى به الواجب هكذا نقل عن مجاهد -
~~رحمه الله - قال: أدناه ثوب لكل مسكين، وأعلاه ما شئت وهكذا؛ لأن الكسوة ما
~~يكون المرء به مكتسيا، وبالثوب الواحد يكون مكتسيا حتى يجوز له أن يصلي في
~~ثوب واحد، وإذا كان في ثوب واحد فالناس يسمونه مكتسيا لا عاريا والمراد
~~بالإزار الكبير الذي هو كالرداء، فأما الصغير الذي لا يتم به ms2302 ستر العورة لا
~~يجزي، ولو كسا كل مسكين سراويل، ذكر في النوادر عن محمد - رحمه الله تعالى
~~- أنه يجزئه؛ لأنه يكون به مكتسيا شرعا حتى تجوز صلاته فيه، وعن أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى - أنه لا يجزئه من الكسوة؛ لأن لابس السراويل وحده يسمى
~~عريانا لا مكتسيا، إلا أن تبلغ قيمته الطعام، فحينئذ يجزئه من الطعام إذا
~~نواه، ولو أعطى كل مسكين نصف ثوب لم يجزه من الكسوة؛ لأن الاكتساء به لا
~~يحصل، ولكنه يجزي من الطعام إذا كان نصف ثوب يساوي نصف صاع من حنطة، ولو
~~كسا كل مسكين قلنسوة، أو أعطاه نعلين أو خفين لا يجزيه من الكسوة؛ لأن
~~الاكتساء به لا يحصل، وإن أعطى كل واحد منهم عمامة فإن كان ذلك يبلغ قميصا
~~أو رداء أجزأه، وإلا لم يجزه من الكسوة؛ لأن العمامة كسوة
# PageV08P153
# الرأس كالقلنسوة، ولكن يجزيه من الطعام إذا كانت قيمته تساوي قيمة
~~الطعام.
# ولو أعطى عشرة مساكين ثوبا بينهم، وهو ثوب كثير القيمة، يصيب كل مسكين
~~أكثر من قيمة ثوب لم يجزه من الكسوة؛ لأنه لا يكتسي به كل واحد منهم، ولكن
~~يجزيه من الطعام قال: ألا ترى أنه لو أعطى كل مسكين ربع صاع حنطة، وذلك
~~يساوي صاعا من تمر لم يجز عنه من الطعام، ولو كان هذا المد من الحنطة يساوي
~~ثوبا كان يجزئ من الكسوة دون الطعام، وهذا تفسير لما أبهمه قبل هذا من أنه
~~لا يجوز إقامة الطعام مقام الكسوة، وتبين بهذا أن المراد هناك التمكين دون
~~التمليك، ولو أعطى مسكينا واحدا عشرة أثواب في مرة واحدة لم يجزه كما في
~~الطعام، وإن أعطاه في كل يوم ثوبا حتى استكمل عشرة أثواب في عشرة أيام
~~أجزأه كما في الطعام. (فإن قيل) : الحاجة إلى الطعام تتجدد بتجدد الأيام،
~~والحاجة إلى الكسوة لا تتجدد بتجدد الأيام، وإنما تتجدد في كل ستة أشهر أو
~~نحو ذلك. (قلنا) : نعم الحاجة إلى الملبوس كذلك، ولكنا أقمنا التمليك مقامه
~~في باب الكسوة، والتمليك يتحقق في كل ms2303 يوم، وإذا أقام الشيء مقام غيره يسقط
~~اعتبار حقيقة نفسه؛ وهذا لأن الحاجة إلى الملك لا نهاية لها، إلا أنا لا
~~نجوز أداء الكل دفعة واحدة للتنصيص على تفريق الأفعال، وذلك بتفريق الأيام
~~في حق الواحد، وقد يحصل أيضا بتفرق الدفعات في يوم واحد، إلا أنه ليس لذلك
~~حد معلوم، فقدرنا بالأيام، وجعلنا تجدد الأيام في حق الواحد كتجدد الحاجة
~~تيسيرا.
# وإن أعطى عشرة مساكين عبدا أو دابة قيمته تبلغ عشرة أثواب أجزأه من
~~الكسوة باعتبار القيمة، كما لو أدى الدراهم، وإن لم تبلغ قيمته عشرة أثواب،
~~وبلغت قيمة الطعام أجزأه من الطعام؛ لأن مقصوده معلوم، وهو سقوط الواجب به
~~عنه، فيحصل مقصوده بالطريق الممكن، ولو أقام رجل البينة عليه أنه ملكه،
~~وأخذه، فعليه استقبال التكفير؛ لأن المؤدى استحق من يد المسكين، فكأنه لم
~~يصل إليه، ولو كسا عن رجل بأمره عشرة مساكين أجزأ عنه، وإن لم يعط عنه
~~ثمنا؛ لأن فعل الغير ينتقل إليه بأمره كفعله بنفسه، والمسكين يصير قابضا له
~~أولا، ثم لنفسه وقد بينا في الطعام مثله في الظهار، ولو كساهم بغير أمره،
~~ورضي به لم يجز عنه، لأن الصدقة قد تمت من جهة المؤدي، فلا يتصور وقوعها عن
~~غيره بعد ذلك، وإن رضي به ولو أعطى عن كفارة أيمانه في أكفان الموتى، أو في
~~بناء مسجد، أو في قضاء دين ميت، أو في عتق رقبة لم يجز عنه؛ لأن الواجب
~~إنما يتأدى بالتمليك إلى الفقير لا يحصل بهذا، وقد بينا مثله في الزكاة أنه
# PageV08P154
# لا يجزئه. (فإن قيل) في باب الكفارة: التمليك غير محتاج إليه عندكم حتى
~~يتأدى بالتمكين من الطعام بخلاف الزكاة. (قلنا) : لا يعتبر التمليك عن وجود
~~ما هو المنصوص عليه، وهو فعل الإطعام، وهذا لا يوجد في هذه المواضع فلا بد
~~من اعتبار التمليك، وذلك لا يحصل بتكفين الميت وبناء المسجد، وإن أعطى منها
~~ابن السبيل منقطعا به أجزأه؛ لأنه محل لصرف الزكاة إليه وقد بينا أن مصرف
~~الكفارة من هو مصرف الزكاة. ms2304
# ولو كانت عليه يمينان، فكسا عشرة مساكين كل مسكين ثوبين عنهما أجزأه عن
~~يمين واحدة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى كما في الطعام.
# وإذا كسا مسكينا عن كفارة يمينه، ثم مات المسكين، فورثه هذا منه، أو
~~اشتراه في حياته، أو وهبه له لم يفسد ذلك عليه؛ لأن الواجب قد تأدى بوصول
~~الثوب إلى يد المسكين، ولم يبطل ذلك بما اعترض له من الأسباب، وقد بينا في
~~الزكاة نظيره. والأصل فيه ما روي «أن بريرة كان يتصدق عليها، وتهديه إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ويقول: هي لها صدقة، ولنا هدية» ، فهذا
~~دليل على أن اختلاف أسباب الملك ينزل منزلة اختلاف الأعيان، وفي حديث «أبي
~~طلحة أنه تصدق على ابنته بحديقة له، ثم ماتت فورثها منها، فسأل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن ذلك، فقال - عليه الصلاة والسلام -: إن الله قبل
~~منك صدقتك، ورد عليك حديقتك» . والله أعلم بالصواب.
### | [باب الصيام]
# (قال) : وإذا حنث الرجل، وهو معسر، فعليه ثلاثة أيام متتابعة، فإن أصبح
~~في يوم مفطرا، ثم عزم على الصوم عن كفارة يمينه لم يجزه؛ لأنه دين في ذمته،
~~وما كان دينا في الذمة لا يتأدى إلا بنية من الليل؛ وهذا؛ لأنه إنما يتأدى
~~بالنية من النهار صوم يوم توقف الإمساك في أول النهار عليه باعتبار أن
~~النية تستند إليه، وهذا فيما يكون عينا في الوقت دون ما يكون دينا في
~~الذمة، وإذا أفطرت المرأة في هذا الصوم لمرض أو حيض فعليها أن تستقبل؛
~~لأنها تجد ثلاثة أيام خالية عن الحيض والمرض، فلا تعذر فيها بالإفطار بعذر
~~الحيض، بخلاف الشهرين المتتابعين، وقد بينا هذا في الصوم، ولا يجزي الصوم
~~عن هذا في أيام التشريق؛ لأنه واجب في ذمته بصفة الكمال، والصوم في هذه
~~الأيام ناقص؛ لأنه منهي عنه، فلا يتأدى به ما وجب في ذمته بصفة الكمال، فإن
~~كان لهذا المعسر مال غائب عنه، أو دين، وهو لا يجد ما يطعم أو يكسو
# PageV08P155
# ولا ما ms2305 يعتق أجزأه أن يصوم؛ لأن المانع قدرته على المال، وذلك لا يحصل
~~بالملك دون اليد، فما يكون دينا على مفلس، أو غائبا عنه، فهو غير قادر على
~~التكفير به، إلا أن يكون في ماله الغائب عبد، فحينئذ لا يجزيه التكفير
~~بالصوم؛ لأنه متمكن من التكفير بالعتق فإن نفوذ العتق باعتبار الملك دون
~~اليد.
# وكذلك إن كان العبد آبقا، وهو يعلم حياته، فإنه لا يجزيه التكفير بالصوم
~~لقدرته على التكفير بالعتق، ولو كان له مال، وعليه دين مثله أجزأه الصوم
~~بعد ما يقضي دينه عن ذلك المال، وهذا غير مشكل؛ لأنه بعد قضاء الدين بالمال
~~غير واجد لمال يكفر به، وإنما الشبهة فيما إذا كفر بالصوم قبل أن يقضي دينه
~~بالمال، فمن مشايخنا من يقول: بأنه لا يجوز، ويستدل بالتقييد الذي ذكره
~~بقوله بعد ما يقضي دينه؛ وهذا لأن المعتبر هنا الوجود دون الغنى، وما لم
~~يقض الدين بالمال، فهو واجد. والأصح أنه يجزيه التكفير بالصوم لما أشار
~~إليه في الكتاب من قوله: ألا ترى أن الصدقة تحل لهذا، وفي هذا التعليل لا
~~فرق بينهما قبل قضاء الدين وبعده وهذا لأن المال الذي في يده مستحق بدينه،
~~فيجعل كالمعدوم في حق التكفير بالصوم كالمسافر إذا كان معه ماء، وهو يخاف
~~العطش يجوز له التيمم؛ لأن الماء مستحق لعطشه فيجعل كالمعدوم في حق التيمم،
~~وإن صام العبد عن كفارة يمينه، فعتق قبل أن يفرغ منه، وأصاب مالا لم يجزه
~~الصوم؛ لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل، وقد بينا مثله في الحر
~~المعسر إذا أيسر، فكذلك في غيره؛ لأن السبب الموجب للكفارة بالمال متحقق في
~~حقه، ولكن لانعدام الملك كان يكفر بالصوم، وقد زال ذلك بالعتق فكان هو
~~والحر سواء.
# ولو صام رجل ستة أيام عن يمينين أجزأه، وإن لم ينو ثلاثة أيام لكل واحدة؛
~~لأن الواجب عليه نية الكفارة دون نية التمييز، فإن التمييز في الجنس الواحد
~~غير مفيد، وإنما يستحق شرعا ما يكون مفيدا، والصوم في نفسه أنواع، فلا ms2306
~~يتعين نوع من الكفارات إلا بالنية، فأما كفارات الأيمان نوع واحد، فلا
~~يعتبر نية التمييز فيما بينهما كقضاء رمضان، فإن عليه أن ينوي القضاء، وليس
~~عليه نية تعيين يوم الخميس والجمعة، ثم فرق أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما
~~الله تعالى بين هذا وبين الإطعام والكسوة من حيث إن يكون هناك، لو أعطى كل
~~مسكين صاعا أو ثوبين عن يمينين لم يجز إلا عن واحدة؛ لأن الأداء يكون دفعة
~~واحدة، وهنا الصوم ستة أيام عن يمينين، لا يتصور دفعة واحدة، بل ما لم يفرغ
~~عن صوم ثلاثة أيام لا يتصور صوم ثلاثة أخرى، فلهذا جاز كل ثلاثة عن كفارة،
~~ووزان هذا من الطعام والكسوة ما لو فرق فعل الدفع، وإن كان عنده طعام إحدى
# PageV08P156
# الكفارتين، فصام لإحداهما، ثم أطعم للأخرى لم يجزه الصوم؛ لأنه كفر
~~بالصوم في حال وجود ما يكفر به من المال، وعليه أن يعيد الصوم بعد التكفير
~~بالإطعام؛ لأنه لما كفر بالإطعام عن يمين فقد صار غير واجد في حق اليمين
~~الأخرى، وهو نظير محدثين في سفر، وجدا من الماء مقدار ما يكفي لوضوء
~~أحدهما، فتيمم أحدهما أولا، ثم توضأ الآخر به، فعلى من تيمم إعادة التيمم
~~بعد ما توضأ به الآخر لهذا المعنى.
# ولا يجوز صوم أحد عن أحد حي أو ميت في كفارة أو غيرها لحديث ابن عمر -
~~رضي الله عنهما - موقوفا عليه ومرفوعا، ولا يصوم أحد عن أحد؛ ولأن معنى
~~العبادة في الصوم الابتداء بما هو شاق على بدنه، وهو الكف عن اقتضاء
~~الشهوات، وهذا لا يحصل في حق زيد بأداء عمرو. والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب، وإليه المرجع والمآب.
### | [باب من الأيمان]
# (قال) - رضي الله عنه -: وإذا حلف الرجل على أمر لا يفعله أبدا، ثم حلف
~~في ذلك المجلس أو في مجلس آخر لا يفعله أبدا، ثم فعله، كانت عليه كفارة
~~يمينين؛ لأن اليمين عقد يباشره بمبتدأ وخبر، وهو شرط وجزاء، والثاني في ذلك
~~مثل الأول فهما عقدان، فبوجود الشرط مرة واحدة يحنث فيهما، ms2307 وهذا إذا نوى
~~يمينا أخرى، أو نوى التغليظ؛ لأن معنى التغليظ بهذا يتحقق، أو لم يكن له
~~نية؛ لأن المعتبر صيغة الكلام عند ذلك، ثم الكفارات لا تندرئ بالشبهات
~~خصوصا في كفارة اليمين فلا تتداخل، وأما إذا نوى بالكلام الثاني اليمين
~~الأول، فعليه كفارة واحدة؛ لأنه قصد التكرار، والكلام الواحد قد يكرر فكان
~~المنوي من محتملات لفظه، وهو أمر بينه وبين ربه وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى قال: هذا إذا كانت يمينه بحجة أو عمرة أو صوم أو صدقة،
~~فأما إذا كانت يمينه بالله تعالى فلا تصح نيته، وعليه كفارتان قال أبو يوسف
~~- رحمه الله تعالى -: هذا أحسن ما سمعنا منه، ووجهه أن قوله: فعليه حجة
~~مذكور بصيغة الخبر، فيحتمل أن يكون الثاني هو الأول، فأما قوله: والله هذا
~~إيجاب تعظيم المقسم به نفسه من غير أن يكون بصيغة الخبر، فكان الثاني
~~إيجابا كالأول فلا يحتمل معنى التكرار؛ لأن ذلك في الإخبار دون الإيقاع
~~والإيجاب، وإذا كانت إحدى اليمينين بحجة، والأخرى بالله فعليه كفارة وحجة؛
~~لأن معنى تكرار الأول غير محتمل هنا فانعقدت يمينان
# PageV08P157
# وقد حنث فيهما بإيجاد الفعل مرة فيلزمه موجب كل واحد منهما.
# فإن حلف ليفعلن كذا إلى وقت كذا، وذلك الشيء معصية يحق عليه أن لا يفعله؛
~~لأنه منهي عن الإقدام على المعصية، ولا يرتفع النهي بيمينه، ولكن اليمين
~~منعقدة فإذا ذهب الوقت قبل أن يفعله، فقد تحقق الحنث فيها بفوت شرط البر
~~فيلزمه الكفارة، فإن لم يؤقت فيه وقتا، وذلك الفعل مما يقدر على أن يأتي به
~~كشرب الخمر والزنا ونحوه لم يحنث إلى أن يموت؛ لأن الحنث بفوت شرط البر،
~~وشرط البر بوجود ذلك الشيء منه في عمره، فإذا مات قبل أن يفعله، فقد تحقق
~~الحنث بفوت شرط البر حين أشرف على الموت، ووجبت عليه الكفارة فينبغي له أن
~~يوصي بها لتقضى بعد موته، كما ينبغي أن يوصي بسائر ما عليه من حقوق الله
~~تعالى كالزكاة ونحوها.
# وإذا حلف بأيمان متصلة ms2308 معطوفة بعضها على بعض، واستثنى في آخرها كان ذلك
~~استثناء من جميعها؛ لأن الكلمات المعطوفة بعضها على بعض ككلام واحد، فيؤثر
~~الاستثناء في إبطالها كلها اعتبارا للأيمان بالإيقاعات، وقيل: هذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لأن الاستثناء عندهما لإبطال الكلام، وحاجة
~~اليمين الأولى كحاجة اليمين الثانية، فأما عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى
~~- الاستثناء بمنزلة الشرط، فإنما ينصرف إلى ما يليه خاصة كما لو ذكر شرطا
~~آخر؛ لأن اليمين الأولى تامة بما ذكر لها من الشرط والجزاء، فلا ينصرف
~~الشرط المذكور آخرا إليها، وقد بينا هذا في الجامع، وكذلك لو قال: إلا أن
~~يبدو لي أو أرى غير ذلك، أو إلا أن أرى خيرا من ذلك، فهذا كله من ألفاظ
~~الاستثناء، وبه يخرج الكلام من أن يكون عزيمة وإيجابا، وإن قال: إلا أن لا
~~أستطيع فهذا على ثلاثة أوجه، فإن كان يعني ما سبق به من القضاء فهو موسع
~~عليه، ولا يلزمه الكفارة؛ لأن المنوي من محتملات لفظه، فالمذهب عند أهل
~~السنة أن كل شيء بقضاء وقدر، وأن الاستطاعة مع الفعل، فإذا لم يفعل علمنا
~~أن الاستطاعة التي قد استثنى بها لم توجد، ولكن هذا في اليمين بالله فإن
~~موجبه الكفارة، وذلك بينه وبين ربه، فإن كانت اليمين بالطلاق أو العتاق فهو
~~مدين فيما بينه وبين الله تعالى ولكن لا يدين في الحكم؛ لأن العادة الظاهرة
~~أن الناس يريدون بهذه الاستطاعة ارتفاع الموانع، فإن الرجل يقول: أنا
~~مستطيع لكذا ولا أستطيع أن أفعل كذا على معنى أنه يمنعني مانع من ذلك. قال
~~الله تعالى {: ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران:
~~97] .
# وفسر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الاستطاعة بالزاد والراحلة، فإذا
~~كان الظاهر هذا، والقاضي مأمور باتباع الظاهر لا يدينه في الحكم، فإن كان
~~يعني شيئا يعرض
# PageV08P158
# من البلايا لم يسقط عنه يمينه ما لم يعرض ذلك الشيء، وكذلك إن لم يكن له
~~نية الاستطاعة، فهو على أمر يعرض له فلا يكون على ms2309 القضاء والقدر ما لم
~~ينوه؛ لما بينا أن الكلام المطلق محمول على ما هو الظاهر والمتعارف، ولو
~~قال: والله لا أكلم فلانا والله لا أكلم فلانا رجلا آخر إن شاء الله تعالى
~~يعني بالاستثناء اليمينين جميعا، كان الاستثناء عليهما لكونه إحدى اليمينين
~~معطوفة على الأخرى، وفي بعض النسخ لم يذكر حرف العطف، ولكن قال: والله لا
~~أكلم فلانا وهذا صحيح أيضا؛ لأن موجب هذه اليمين الكفارة، وذلك أمر بينه
~~وبين ربه، فإذا لم يسكت بين اليمينين كان المنوي من محتملات لفظه، أو يجعل
~~الواو في الكلام الثاني للعطف دون القسم، فكأنه قال: والله والله، وكذلك لو
~~قال: علي حجة إن كلمت فلانا، وعلي عمرة إن كلمت فلانا إن شاء الله، فكلمه
~~لم يحنث؛ لأن الكلام الثاني معطوف على الأول، فأما إذا قال: عبدي حر إن
~~كلمت فلانا، عبدي الآخر حر إن كلمت فلانا إن شاء الله تعالى ثم كلمه عبده
~~الأول حر في القضاء، ويدين فيما بينه وبين الله؛ لأنه لم يذكر بين الكلامين
~~حرف العطف، فانعدام الاتصال بينهما حكما، ووجد الاتصال صورة حين لم يسكت
~~بينهما، فإن نوى صرف الاستثناء إليهما كان مدينا فيما بينه وبين الله تعالى
~~للاحتمال ولا يدين في الحكم؛ لأنه خلاف الظاهر، فإن الكلام الثاني غير
~~معطوف على الأول فيصير فاصلا بين الاستثناء والكلام الأول.
# وإن قال لامرأته: إن حلفت بطلاقك فعبدي حر فهذه يمين بالعتق؛ لأن اليمين
~~تعرف بالجزاء، والجزاء عتق العبد؛ لأن الجزاء ما يتعقب حرف الجزاء وهو
~~الفاء، والشرط أن يحلف بطلاق امرأته، فإذا قال بعد ذلك لعبده: إن حلفت
~~بعتقك فامرأته طالق فإن عبده يعتق؛ لأن بالكلام الثاني حلف بطلاق امرأته،
~~يذكر الشرط، والجزاء طلاقها فوجد به الشرط في اليمين الأول، فلهذا يعتق
~~عبده، ولا تطلق امرأته؛ لأن الحلف بعتق العبد كان سابقا على الحلف بطلاقها،
~~وما يكون سابقا على اليمين لا يكون شرطا؛ لأن الحالف إنما يقصد منع نفسه عن
~~إيجاد الشرط، وذلك لا يتحقق فيما كان سابقا على يمينه، ms2310 ولو قال لامرأته
~~ثلاث مرات: إن حلفت بطلاقك فأنت طالق طلقت اثنتين إن كان دخل بها؛ لأنه
~~باليمين الثانية يحنث في اليمين الأولى فتطلق واحدة، ثم باليمين الثالثة
~~يحنث في اليمين الثانية فتطلق أخرى؛ لأنها في عدته، وإن لم يكن دخل بها لا
~~تطلق إلا واحدة؛ لأنها بانت بالأولى لا إلى عدة؛ ولأن شرط الحنث في اليمين
~~الثانية لا يوجد باليمين
# PageV08P159
# الثالثة؛ لأن الشرط هو الحلف بطلاقها، وذلك لا يتحقق في غير الملك بدون
~~الإضافة إلى الملك، فلهذا لا تطلق إلا واحدة.
# ولو قال: عبده حر إن حلف بطلاق امرأته، ثم قال لامرأته: أنت طالق إن شئت
~~لا يعتق عبده، وليس هذا بيمين، وإن وجد الشرط والجزاء صورة بل هو مخير
~~بمنزلة قوله: أمرك بيدك أو اختاري، فقد خير رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- نساءه - رضي الله تعالى عنهن - مع نهيه عن اليمين بالطلاق، والدليل عليه
~~أنه يشترط وجود المشيئة منها في المجلس، ولو كان يمينا لم يتوقف بالمجلس
~~كقوله: أنت طالق إن كلمت، وكذلك إذا قال: إذا حضت حيضة لم يعتق عبده؛ لأن
~~هذا تفسير لطلاق السنة بمنزلة قوله: أنت طالق للسنة وعلى قول زفر - رحمه
~~الله تعالى - يعتق؛ لأن هذا ليس بإيقاع لطلاق السنة بدليل أنه لو جامعها في
~~الحيض، ثم طهرت وقع الطلاق عليها، ولو كان هذا كقوله للسنة لم يقع، قلنا:
~~هو سني من وجه فلا يحنث بالحيض وتطلق لوجود الشرط حقيقة، وأما إذا قال لها:
~~إذا حضت فأنت طالق، أو إذا جاء غد فأنت طالق عتق عبده عندنا، وعند الشافعي
~~- رحمه الله تعالى - لا يعتق قال: لأن الحالف يكون مانعا نفسه من إيجاد
~~الشرط، وإنما يكون الكلام يمينا بذكر شرط يتصور المنع عنه، فأما بذكر شرط
~~لا يتصور المنع عنه لا يصير حالفا بطلاقها فلا يعتق عبده، كما لو قال: أنت
~~طالق غدا، ولكنا نقول: الكلام يعرف بصيغته، وقد وجد صيغة اليمين بذكر الشرط
~~والجزاء، ولم يغلب عليه غيره فكان يمينا بخلاف قوله: أنت ms2311 طالق غدا؛ لأنه ما
~~ذكر الشرط والجزاء، إنما أضاف الطلاق إلى وقت، وبخلاف قوله: أنت طالق إن
~~شئت أو إذا حضت حيضة؛ لأنه غلب عليه معنى آخر كما بينا، وبأن لم يكن في
~~وسعه منع هذا الشرط لا يخرج من أن يكون يمينا، كما لو جعل الشرط فعل إنسان
~~آخر لا يقدر على منعه من ذلك. والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب، وإليه
~~المرجع والمآب.
### | [باب المساكنة]
# (قال) - رضي الله عنه -: وإذا حلف الرجل لا يساكن فلانا، ولا نية له
~~فساكنه في دار كل واحد منهما في مقصورة على حدة لم يحنث؛ لأن المساكنة على
~~ميزان المفاعلة، فشرط حنثه وجود السكنى مع فلان، والسكنى المكث في مكان على
~~سبيل الاستقرار والدوام، فتكون المساكنة بوجود هذا الفعل منهما على سبيل
~~المخالطة والمقارنة، وذلك إذا سكنا بيتا واحدا
# PageV08P160
# أو سكنا في دار، وكل واحد منهما في بيت منها؛ لأن جميع الدار مسكن واحد،
~~فأما إذا كان في الدار مقاصير وحجر، فكل مقصورة مسكن على حدة، فلا يكون هو
~~مساكنا فلانا فلا يحنث في يمينه بمنزلة ما لو سكنا في محلة، كل واحد منهما
~~على حدة، والدليل على الفرق أن الدار التي تشتمل على المقاصير، كل مقصورة
~~منها حرز على حدة، حتى لو أخرج السارق المتاع من مقصورة، فأخذ في صحن الدار
~~يقطع، ولو سرق من يسكن إحدى المقصورتين من المقصورة الأخرى يقطع، والدار
~~التي تشتمل على بيوت حرز واحد حتى لو أخرج السارق المتاع من بيت، وأخذ في
~~صحن الدار لا يقطع، ومن كان مأذونا في الدخول في أحد البيوت من الدار إذا
~~سرق من البيت الآخر لا يقطع، وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قال: هذا
~~إذا كانت الدار كبيرة نحو دار الوليد بالكوفة، ونظيره دار نوح ببخارى؛ لأن
~~ذلك بمنزلة المحلة.
# فأما إذا لم يكن بهذه الصفة فإنه يحنث، سواء كانت الدار تشتمل على
~~مقاصير، أو على بيوت؛ لأن في عرف الناس هذا مسكن واحد ويعد الحالف مساكنا
~~لصاحبه، وإن كان ms2312 كل واحد في مقصورة، وإن كان نوى حين حلف أن لا يساكنه في
~~بيت واحد، أو في حجرة أو في منزل واحد بأن يكونا فيه جميعا لم يحنث حتى
~~يساكنه فيما نوى؛ لأن المنوي من محتملات لفظه، (فإن قيل) : المسكن ليس في
~~لفظه، فكيف تعمل نيته في تخصيص المسكن، ونية التخصيص فيما لا لفظ له باطل؟
~~(قلنا) : نحن لا نعتبر تخصيص المسكن حتى لو نوى شيئا بعينه، لا تعمل نيته،
~~ولكن الفعل يقتضي المصدر لا محالة، فبذكر الفعل يصير المصدر كالمذكور لغة،
~~وهو إنما نوى أكمل ما يكون من السكنى؛ لأن أكمل ذلك أن يجمعها بيت واحد،
~~وما دون هذا عند المقابلة بهذا يكون قاصرا، فيكون هذا منه نية نوع من
~~السكنى، وذلك صحيح، نظيره ما قال في الجامع: إن خرجت ونوى السفر تعمل نيته؛
~~لأنه نوى نوعا من الخروج، والخروج الذي هو مصدر كالمذكور بذكر الفعل فتصح
~~نيته في نوع منه بخلاف ما إذا نوى الخروج إلى بغداد؛ لأن المكان ليس في
~~لفظه فلا تعمل نيته في ذلك، وإن كان نوى أن لا يساكنه في مدينة أو قرية،
~~وسمى ذلك، فإن ساكنه في شيء من ذلك حنث، ولا تكون المساكنة في ذلك إلا أن
~~يسكنا بيتا واحدا أو دارا واحدة من دار البلدة أو القرية على ما بينا أن
~~المساكنة فعل على سبيل المخالطة والمقارنة، وذلك لا يكون إلا في مسكن واحد،
~~وفائدة تخصيصه البلدة أو القرية إخراج سائر المواضع عن يمينه.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه
# PageV08P161
# في هذا الفصل يحنث إذا جمعهما المكان الذي سمى في السكنى، وإن كان كل
~~واحد منهما في دار على حدة لأجل العرف فإنه يقال: فلان يساكن فلانا قرية
~~كذا وبلدة كذا، وإن كان كل واحد منهما في دار على حدة، فأما في ظاهر
~~الرواية لا يحنث في ذلك إلا أن ينويه، فحينئذ تعمل نيته لما فيه من التشديد
~~عليه.
# وإن حلف لا يساكنه في بيت فدخل عليه فيه زائرا أو ضيفا، ms2313 وأقام فيه يوما
~~أو يومين لم يحنث؛ لأن هذا ليس بمساكنة إنما المساكنة بالاستقرار والدوام،
~~وذلك بمتاعه وثقله، ألا ترى أن الإنسان يدخل في المسجد كل يوم مرارا، ولا
~~يسمى ساكنا فيه، ويدخل على الأمير، ويكون في داره يوما، ولا يسمى مساكنا له
~~في داره، فكذلك هذا الذي دخل على فلان زائرا أو ضيفا لا يكون ساكنا معه
~~فيه، فلا يحنث إلا أن ينويه، فحينئذ في نيته تشديد عليه، فيكون عاملا، ألا
~~ترى أن الرجل قد يمر بالقرية فيبيت فيها، ويقول: ما ساكنتها قط فيكون صادقا
~~في ذلك، ولو كان ساكنا في دار فحلف أن لا يسكنها، ولا نية له، ثم أقام فيها
~~يوما أو أكثر لزمه الحنث؛ لأن السكنى فعل مستدام حتى يضرب له المدة، ويقال:
~~سكن يوما أو شهرا، والاستدامة على ما يستدام كالإنشاء. قال الله تعالى {:
~~وإما ينسينك الشيطان فلا تقعد بعد الذكرى} [الأنعام: 68] . أي لا تمكث
~~قاعدا، فيجعل استدامة السكنى بعد يمينه كإنشائه، وكذلك اللبس والركوب؛ لأنه
~~يستدام كالسكنى، فأما إذا أخذ في النقلة من ساعته، أو في نزع الثوب أو في
~~النزول عن الدابة لم يحنث عندنا استحسانا، وفي القياس يحنث، وهو قول زفر -
~~رحمه الله تعالى - لوجود جزء من الفعل المحلوف عليه بعد يمينه إلى أن يفرغ
~~عنه، ووجه الاستحسان أن هذا القدر لا يستطاع الامتناع عنه، فيصير مستثنى
~~لما عرف من مقصود الحالف، وهو البر دون الحنث، ولا يتأتى البر إلا بهذا؛
~~ولأن السكنى هو الاستقرار والدوام في المكان، والخروج ضده، فالموجود منه
~~بعد اليمين ما هو ضد السكنى حين أخذ في النقلة في الحال، ولو خرج منها
~~بنفسه، ولم يشتغل بنقل الأمتعة يحنث عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى
~~-: لا يحنث؛ لأنه عقد يمينه على سكناه، وحقيقة ذلك بنفسه فينعدم بخروجه
~~عقيب اليمين، وحكي عنه في التعليل هذه المسألة، قال: خرجت من مكة، وخلفت
~~فيها دفيترات أفأكون ساكنا بمكة؟
# (وحجتنا) في ذلك أنه ساكن فيها بثقله وعياله، فما لم ينقلهم فهو ساكن ms2314
~~فيها لما بينا أن السكنى فعل على سبيل الاستقرار والدوام، وذلك لا يتأتى
~~إلا بالثقل والمتاع، والعرف شاهد لذلك فإنك تسأل السوقي، أين تسكن؟ فيقول:
~~في محلة كذا وهو في تجارته يكون
# PageV08P162
# في السوق، ثم يشير إلى موضع ثقله وعياله ومتاعه، فعرفنا أن السكنى بذلك
~~بخلاف الدفيترات، فإن السكنى لا تتأتى بها، مع أن من مشايخنا من يقول: إذا
~~كان يمينه على أن لا يسكن بلدة كذا فخرج منها بنفسه لم يحنث، وإن خلف ثقله
~~بها، وقد روي بعض ذلك عن محمد - رحمه الله تعالى - بخلاف السكنى في الدار،
~~فإن من يكون في المصر في السوق يسمى ساكنا في الدار التي فيها ثقله ومتاعه
~~وعياله، فأما المقيم بأوزجند لا يسمى ساكنا ببخارى، وإن كان بها عياله
~~وثقله، وقال - رضي الله عنه -: وهذه المسألة تنبني على أصل في مسائل
~~الأيمان بيننا وبين الشافعي - رحمه الله تعالى - أن عنده العبرة بحقيقة
~~اللفظ، والعادة بخلافها فلا تعتبر؛ لأن المجاز لا يعارض الحقيقة وعندنا
~~العادة الظاهرة اصطلاح طارئ على حقيقة اللغة، والحالف يريد ذلك ظاهرا فيحمل
~~كلامه عليه، ألا ترى أن المديون يقول لصاحب الدين: والله لأجرينك على الشوك
~~فيحمل على شدة المطل دون حقيقة اللفظ، وكان مالك يقول: ألفاظ اليمين محمولة
~~على ألفاظ القرآن، وهذا بعيد أيضا فإن من حلف لا يستضيء بالسراج فاستضاء
~~بالشمس لا يحنث، والله تعالى سمى الشمس سراجا.
# ومن حلف لا يجلس على البساط فجلس على الأرض لم يحنث، والله تعالى سمى
~~الأرض بساطا، ولو حلف لا يمس وتدا، فمس جبلا لا يحنث، وقد سمى الله تعالى
~~الجبال أوتادا، فعرفنا أن الصحيح ما قلنا، فإن نقل بعض الأمتعة فالمروي عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، أنه يحنث إذا ترك بعض أمتعة فيها؛ لأنه كان
~~ساكنا فيها بجميع الأمتعة، فيبقى ذلك ببقاء بعض الأمتعة فيها، وهو أصل لأبي
~~حنيفة حتى جعل بقاء صفة السكون في العصير مانعا من أن يكون خمرا، وبقاء
~~مسلم واحد منا في بلدة ارتد أهلها مانعا ms2315 من أن تصير دار حرب، إلا أن
~~مشايخنا - رحمهم الله - قالوا: هذا إذا كان الباقي يتأتى بها السكنى، أما
~~ببقاء مكنسة أو وتد أو قطعة حصير فيها، فيبقى ساكنا فيها فلا يحنث، وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - قريب من هذا قال: إن بقي فيها ما يتأتى لمثله
~~السكنى به يحنث وإلا فلا، وعن محمد - رحمه الله تعالى - قال: إن نقل إلى
~~المسكن الثاني ما يتأتى له السكنى به لم يحنث؛ لأن بهذا صار ساكنا في
~~المسكن الثاني فلا يبقى ساكنا في المسكن الأول، ولو كان في طلب مسكن آخر،
~~فبقي في ذلك يوما أو أكثر لم يحنث في الصحيح من الجواب؛ لأنه لا يمكنه طرح
~~الأمتعة في السكة، فيصير ذلك القدر مستثنى لما عرف من مقصوده إذا لم يفرط
~~في الطلب، وكذلك إن بقي في نقل الأمتعة أياما لكثرة أمتعته ولبعد المسافة،
~~ولم يستأجر لذلك جمالا بل جعل
# PageV08P163
# ينقل بنفسه شيئا فشيئا لم يحنث، وإن بقي في ذلك شهرا إذا لم يفرط؛ لأن
~~نقل الأمتعة ضد الاستقرار في ذلك المكان، فاشتغاله به يمنعه من أن يكون
~~ساكنا فيه فلا يحنث لهذا.
# ولو حلف لا يساكن فلانا في دار قد سماها بعينها، واقتسما وضربا بينهما
~~حائطا، وفتح كل واحد منهما بابا لنفسه، ثم سكن الحالف طائفة، والآخر طائفة
~~لزمه الحنث؛ لأنه قد ساكنه فيها بعينها، والمعنى فيه أن شرط حنثه حين عقد
~~اليمين أن يجمعهما فعل السكنى في الموضع الذي عينه، وقد وجد ذلك في القسمة
~~وضرب الحائط كما قبله، وهذا بخلاف ما لو كانت يمينه على أن لا يساكنه في
~~منزل، ولم يسم دارا بعينها، ولم ينوها؛ لأن هناك بالقسمة وضرب الحائط صار
~~كل جانب منزلا على حدة؛ ولأن في غير العين يعتبر الوصف، وفي العين يعتبر
~~العين دون الوصف، كما لو حلف أن لا يكلم شابا فكلم شيخا، كان شابا وقت
~~يمينه لم يحنث، بخلاف ما لو حلف أن لا يكلم هذا الشاب فكلمه بعد ما شاخ
~~يحنث؛ ms2316 وهذا لأنه في الدار المعينة أظهر بيمينه التبرم منها لا من فلان، وفي
~~غير المعين إنما أظهر التبرم من مساكنة فلان، ولا يكون مساكنا له إذا لم
~~يجمعهما منزل واحد.
# ولو حلف أن لا يساكنه، وهو ينوي في بيت واحد فساكنه في منزل، كل واحد
~~منهما في بيت لم يحنث؛ لأنه نوى أكمل ما يكون من المساكنة فتصح نيته، ويصير
~~المنوي كالملفوظ به، وإن حلف أن لا يسكن دارا بعينها، فهدمت وبنيت بناء آخر
~~فسكنها يحنث؛ لأنها تلك الدار بعينها، ومعنى هذا أن البناء وصف، ورفع
~~البناء الأول، وإحداث بناء آخر يغير الوصف، وفي العين لا معتبر بالوصف،
~~واسم الدار يبقى بعد هدم البناء حتى لو سكنها، كذلك صار حانثا؛ وهذا لأن
~~الدار اسم لما أدير عليه الحائط، فلا يزول ذلك برفع البناء أما ترى أن
~~العرب تطلق اسم الدار على الخرابات التي لم يبق منها إلا الآثار، قال
~~القائل:
# عفت الديار محلها فمقامها
# وقال آخر:
# يا دار مية بالعلياء فالسند
# وهذا بخلاف ما لو حلف لا يسكن بيتا عينه، فهدم حتى ترك صحراء، ثم بني بيت
~~آخر في ذلك الموضع فسكنه لم يحنث؛ لأن اسم البيت يزول بهدم البناء، ألا ترى
~~أنه لو سكنه حين كان صحراء لم يحنث؛ وهذا لأن البيت اسم لما يكون صالحا
~~للبيتوتة فيه، والصحراء غير صالح لذلك. واليمين المعقودة باسم لا يبقى بعد
~~زوال الاسم، ثم إنما حدث اسم البيت لذلك الموضع بالبناء الذي أحدث، فكان
~~هذا اسما غير ما عقد به اليمين، ووزانه من الدار أن لو جعلها بستانا أو
~~حماما، ثم بنى دارا فسكنها لم يحنث؛ لأن الاسم زال. جعلها بستانا أو حماما
~~ثم حدث اسم الدار
# PageV08P164
# بصفة حادثة، فلم يكن ذلك الاسم الذي انعقد به اليمين.
# وإذا حلف لا يسكن دار فلان هذه، فباعها فسكن الحالف، ولم يكن له نية لم
~~يحنث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وقال محمد وزفر رحمهما
~~الله تعالى: يحنث، وكذلك العبد والثوب، ms2317 وكل ما يضاف إلى إنسان بالملك. وجه
~~قول محمد وزفر رحمهما الله تعالى أنه جمع في كلامه بين الإشارة والإضافة،
~~فيتعلق الحكم بالإشارة؛ لأنها أبلغ في التعريف من الإضافة، فإنها تقطع
~~الشركة، والإضافة لا تقطع الشركة، فكان هذا بمنزلة قوله: لا أسكن هذه الدار
~~والدليل عليه ما لو قال: والله لا أكلم زوجة فلان هذه صديق فلان هذا، فكلم
~~بعدما عاداه، وفارقها يحنث لما قلنا.
# وكذلك لو قال: لا أكلم صاحب هذا الطيلسان، فكلم بعد ما باع الطيلسان يحنث
~~وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: عقد يمينه على ملك يضاف إلى مالك،
~~فلا يبقى بعد زوال الملك، كما لو كان أطلق دار فلان، وتحقيقه من وجهين:
~~(أحدهما) أن الدار لا يقصد هجرها لعينها، بل لأذى حصل من مالكها، واليمين
~~تتقيد بمقصود الحالف فصار بمعرفة مقصوده كأنه قال: مادام لفلان بخلاف
~~الزوجة والصديق، فإنه يقصد هجرانهما لعينها، وكذلك قوله لصاحب الطيلسان؛
~~لأنه يقصد هجرانه لعينه لا لطيلسانه، فكان ذكر هذه الأشياء للتعريف لا
~~لتقييد اليمين. (فإن قيل) في العبد: هو آدمي، فيقصد هجرانه لعينه، ومع ذلك
~~قلتم: إذا حلف لا يكلم عبد فلان هذا، فكلمه بعد ما باعه لا يحنث. (قلنا) :
~~ذكر ابن سماعة في نوادره أن عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يحنث بهذا
~~في العبد.
# ووجه ظاهر الرواية أن العبد مملوك ساقط المنزلة عند الأحرار، فالظاهر أنه
~~إذا كان الأذى منه لا يقصد هجرانه باليمين، فلا يجعل له هذه المنزلة، ولكن
~~إنما يحلف إذا كان الأذى من ملكه؛ ولأن إضافة المملوك إلى المالك حقيقة
~~كالاسم، ثم لو جمع في يمينه بين ذكر الاسم والعين، وزال الاسم لم يبق
~~اليمين، كما لو حلف لا يدخل هذه الدار بعينها، فجعلت بستانا فدخل لم يحنث
~~لزوال الاسم، فكذلك إذا جمع بين الإضافة والتعيين فزالت الإضافة لا يبقى
~~اليمين، بخلاف الزوجة والصديق، فالإضافة هناك ليست بحقيقة، ولكنه تعريف
~~كالنسبة، وكما أنه يتعلق اليمين بالعين دون النسبة، فكذلك هنا يتعلق بالعين
~~دون الإضافة، فإن ms2318 نوى أن لا يسكنها وإن زالت الإضافة فله ما نوى؛ لأنه شدد
~~الأمر على نفسه بنيته، وكذلك عند محمد - رحمه الله تعالى - لو نوى أن لا
~~يسكنها ما دامت لفلان فله ما نوى؛ لأن المنوي من محتملات لفظه.
# وإذا حلف أن لا يسكن دار فلان أو دارا لفلان، ولم يسم دارا بعينها، ولم
~~ينوها فسكن دارا له قد باعها بعد
# PageV08P165
# يمينه لم يحنث؛ لأنه جعل شرط الحنث وجود السكنى في دار مضافة إلى فلان،
~~ولم يوجد بخلاف قوله: زوجة فلان أو صديق فلان؛ لأن هناك إنما يقصد هجرانهما
~~لعينهما، فيتعين ما كان موجودا وقت يمينه بناء على مقصوده، كما لو عينه
~~وذكر ابن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى التسوية بينهما، ووجه أنه
~~عقد اليمين بالإضافة، وحقيقة ذلك فيما لو كان موجودا وقت يمينه، ولكن على
~~هذه الرواية لا بد أن يقال: إذا جمع بين الإضافة والتعيين يبقى اليمين بعد
~~زوال الإضافة عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، كما هو قول محمد - رحمه
~~الله تعالى -، وأما إذا سكن دارا كانت مملوكة لفلان من وقت اليمين إلى وقت
~~السكنى، فهو حانث بالاتفاق، وإن سكن دارا اشتراها فلان بعد يمينه حنث في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ولم يحنث في قول أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى -.
# وكذلك العبد والدابة والثوب، ولو حلف لا يأكل طعام فلان، أو لا يشرب شراب
~~فلان، فتناول شيئا مما استحدثه فلان لنفسه، فهو حانث بالاتفاق، وقد أشار
~~ابن سماعة إلى التسوية بين الكل عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لما بينا
~~أنه عقد اليمين على الإضافة، فما لم يوجد حقيقة وقت اليمين لا يتناوله
~~اليمين، فأما وجه قوله في الفرق على ظاهر الرواية: أن الطعام والشراب
~~يستحدث الملك فيهما في كل وقت، فعرفنا أن مقصود الحالف وجود الإضافة إلى
~~فلان وقت التناول، فأما الدار والعبد والدابة فلا يستحدث الملك فيها في كل
~~وقت، فعرفنا أن مقصوده ما كان موجودا في الحال دون ما يستحدث ms2319 فيه، فكان هذا
~~بمنزلة الزوجة والصديق. وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أنه عقد
~~يمينه على ملك مضاف إلى المالك، فإذا وجدت الإضافة إلى وقت الفعل كان حانثا
~~كما في الطعام والشراب، وتحقيقه أن شرط حنثه وجود السكنى في دار مضافة إلى
~~فلان بالملك، وإنما حمله على اليمين أذى دخله من فلان، وفي هذا لا فرق بين
~~الموجود في ملكه وقت اليمين، وما استحدث الملك فيه، بخلاف الزوجة والصديق،
~~وقد روى محمد عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى في قوله: دارا لفلان أنه لا
~~يحنث إذا سكن دارا اشتراها فلان بعد يمينه، بخلاف قوله: دار فلان؛ لأن
~~اللام دليل على الملك، فصار تقدير كلامه كأنه قال: لا أسكن دارا هي مملوكة
~~لفلان، فيتعين الموجود في ملكه دون ما يستحدثه، ولا يوجد ذلك في قوله: دار
~~فلان.
# وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله على عكس هذا قال: إذا قال: دار فلان لا
~~يتناول ما يستحدث الملك فيه، بخلاف قوله: دارا لفلان؛ لأن في قوله: دار
~~فلان تمام الكلام بذكر الإضافة، ألا ترى أنه لو لم يذكر فلانا كان كلاما
# PageV08P166
# مختلا، فلا بد من قيام الملك لفلان وقت اليمين ليتناوله اليمين، وفي
~~قوله: دارا لفلان. الكلام تام بدون ذكر فلان، فإنه لو قال: لا أسكن دارا
~~كان مستقيما، فذكر فلان لتقييد اليمين بما يكون مضافا إلى فلان وقت السكنى،
~~وإن حلف لا يسكن دارا لفلان، فسكن دارا بينه وبين آخر لم يحنث، قل نصيب
~~الآخر أو كثر؛ لأنه جعل شرط الحنث وجود السكنى في دار يملكها فلان،
~~والمملوك لفلان بعض هذه الدار، وبعض الدار لا يسمى دارا.
# وإن حلف لا يسكن دارا اشتراها فلان، فسكن دارا اشتراها لغيره حنث؛ لأن
~~المشتري لغيره كالمشتري لنفسه فيما ينبني على الشراء، ألا ترى أن حقوق
~~العقد تتعلق به، وأنه يستغني عن إضافة العقد إلى غيره، وإنما رتب الحالف
~~يمينه على الشراء دون الملك، فإن قال: أردت ما اشتراه لنفسه، دين فيما بينه ms2320
~~وبين الله تعالى ولا يدين في القضاء إذا كان يمينه بالطلاق؛ لأنه نوى
~~التخصيص في اللفظ العام.
# وإن حلف لا يسكن بيتا، ولا نية له فسكن بيتا من شعر أو فسطاطا أو خيمة،
~~لم يحنث إذا كان من أهل الأمصار، وحنث إذا كان من أهل البادية؛ لأن البيت
~~اسم لموضع يبات فيه، واليمين يتقيد بما عرف من مقصود الحالف، فأهل الأمصار
~~إنما يسكنون البيوت المبنية عادة، وأهل البادية يسكنون البيوت المتخذة من
~~الشعر، فإذا كان الحالف بدويا فقد علمنا أن هذا مقصوده بيمينه، فيحنث بخلاف
~~ما إذا كان من أهل الأمصار، واسم البيت للمبني حقيقة، فلا يختلف فيه حكم
~~أهل الأمصار وأهل البادية؛ لأن أهل البادية يسمون البيت للمبني حقيقة،
~~والأصل في هذا أن سائلا سأل ابن مسعود - رضي الله عنه - فقال: إن صاحبا لنا
~~أوجب بدنة. أفتجزي البقر؟ فقال: ممن صاحبكم؟ فقال: من بني رياح. قال: ومتى
~~اقتنت بنو رياح البقر؟ إنما وهم صاحبكم الإبل. فدل أن عند إطلاق الكلام
~~يعتبر عرف المتكلم فيما يتقيد به كلامه.
# وإذا حلف لا يسكن بيتا لفلان، فسكن صفة له حنث؛ لأن الصفة بيت، إلا أن
~~يكون نوى البيوت دون الصفاف، فيدين فيما بينه وبين الله، ولا يدين في
~~القضاء؛ لأنه نوى تخصيص اللفظ العام. من أصحابنا من يقول: هذا الجواب بناء
~~على عرف أهل الكوفة؛ لأن الصفة عندهم اسم لبيت يسكنونه يسمى صفا، ومثله في
~~ديارنا يسمى كشأنه، فأما الصفة في عرف ديارنا غير البيت فلا يطلق عليه اسم
~~البيت، بل ينفى عنه، فيقال: هذا صفة وليس ببيت فلا يحنث. قال: والأصح عندي
~~أن مراده حقيقة ما نسميه الصفة، ووجهه أن البيت اسم لمبنى مسقف مدخله من
~~جانب واحد، وهو مبني للبيتوتة فيه، وهذا موجود في الصفة، إلا أن مدخله أوسع
~~من مدخل البيوت المعروفة
# PageV08P167
# فكان اسم البيت متناولا له، فيحنث بسكناه، إلا أن يكون نوى البيوت دون
~~الصفاف، فحينئذ يصدق فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه خص العام بنيته.
# ولو حلف ms2321 لا يسكن دار فلان هذه، فسكن منزلا منها حنث؛ لأن السكنى في الدار
~~هكذا تكون، فإن الإنسان يقول أنا ساكن في دار فلان، وإنما يسكن في بعضها
~~فإنه لا يسكن تحت السور، وعلى الغرف والحجر إلا أن يكون نوى أن يسكنها
~~كلها، فلا يحنث حينئذ حتى يسكنها كلها؛ لأنه نوى حقيقة كلامه، ومطلق الكلام
~~وإن كان محمولا على المتعارف فنية الحقيقة تصح فيه، كما لو قال: يوم يقدم
~~فلان فامرأته طالق حمل على الوقت للعرف، فإن نوى حقيقة بياض النهار عملت
~~نيته في ذلك، فهذا مثله حتى لو كان حلف بعتق أو طلاق يدين في القضاء؛ لأن
~~هذه حقيقة غير مهجورة، ولو حلف لا يسكن دارا لفلان، وهو ينوي بأجر أو
~~عارية، وسكنها على غير ما عني، ولم يجر قبل ذلك كلام، فإنه يحنث، وما نوي
~~لا يغني عنه شيئا؛ لأنه نوى التخصيص فيما ليس من لفظه، فإن في لفظه فعل
~~السكنى، وهو نوى التخصيص في السبب الذي يتمكن به من السكنى، إلا أن يكون
~~قبل هذا كلام يدل عليه بأن استعاره فأبى فحلف، وهو ينوي العارية، ثم سكن
~~بأجر فحينئذ لا يحنث؛ لأن مطلق الكلام يتقيد بدلالة الحال ويصير ذلك
~~كالمنصوص عليه. والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | [باب الدخول]
# (قال) - رضي الله عنه -: وإذا حلف لا يدخل بيتا لفلان، ولم يسم بيتا
~~بعينه، ولم يكن له نية فدخل بيتا هو فيه ساكن بأجر أو عارية، فهو حانث
~~عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: لا يحنث؛ لأن الإضافة إلى فلان
~~بالملك حقيقة وبالسكنى مجاز، فلا تجتمع الحقيقة والمجاز في لفظ واحد،
~~والحقيقة مرادة بالاتفاق، فيتنحى المجاز، واللام في قوله لفلان دليل الملك
~~أيضا. (وحجتنا) في ذلك أنه عقد يمينه على الإضافة إلى فلان، وما يسكنه فلان
~~عارية أو إجارة مضاف إليه بمنزلة ما يسكنه بالملك، ألا ترى أنك تقول: بيت
~~فلان ومنزل فلان، وإن كان نازلا فيه بأجر أو عارية، فكذلك مع حرف اللام «،
~~فإن النبي - عليه الصلاة والسلام - حين ms2322 قال لرافع بن خديج: لمن هذا الحائط؟
~~فقال: لي استأجرته» ، لم ينكر عليه إضافته إلى نفسه بحرف اللام، ولا يقول:
~~إنه إذا دخل بيتا هو ملك فلان أنه يحنث بحقيقة الإضافة بالملك لوجود
~~الإضافة بالسكنى
# PageV08P168
# وحاصل هذا الكلام أنه يحنث باعتبار عموم المجاز، وفي ذلك الملك والمستعار
~~سواء، كمن حلف لا يضع قدمه في دار فلان فدخلها حافيا أو متنعلا أو راكبا،
~~يحنث باعتبار عموم المجاز، وهو الدخول دون حقيقة وضع القدم، (فإن قيل) :
~~كيف يكون للمجاز عموم، والمصير إليه بطريق الضرورة؟ (قلنا) : العموم
~~للحقيقة ليس باعتبار أنه حقيقة، بل بدليل ذلك الدليل بعينه موجود في
~~المجاز؛ وهذا لأن المجاز كالمستعار، ويحصل بلبس الثوب المستعار دفع الحر
~~والبرد، كما يحصل بلبس الثوب المملوك، ولا يقال: بأن المجاز يصار إليه
~~للضرورة بل هو أحد قسمي الكلام، ألا ترى أن في كتاب الله تعالى مجازا
~~وحقيقة، والله تعالى يتعالى أن تلحقه الضرورة، فعرفنا أن العموم يعتبر في
~~المجاز، كما في الحقيقة، وعلى هذا روي عن محمد - رحمه الله تعالى - أنه إذا
~~حلف لا يدخل بيتا لفلان، فدخل بيتا أجره فلان من غيره، لم يحنث؛ لأنه مضاف
~~إلى المستأجر بالسكنى دون الآجر.
# ولو حلف لا يسكن حانوتا لفلان، فسكن حانوتا أجره، فإن كان فلان ممن لا
~~يسكن حانوتا، لا يحنث بهذا أيضا، وإن كان يسكن حانوتا، فحينئذ يحنث لما عرف
~~من مقصود الحالف، فإن من حلف لا يسكن حانوت الأمير يعلم كل أحد أن مراده
~~حانوت يملكه الأمير، وإذا حلف لا يدخل على فلان، ولم يسم شيئا، ولم يكن له
~~نية فدخل عليه بيته، أو في بيت غيره أو في صفة حنث؛ لأنه وجد الدخول على
~~فلان. فإن الدخول عليه في موضع يبيت هو فيه، أو يجلس لدخول الزائرين عليه،
~~وذلك يكون في بيته تارة وفي بيت غيره أخرى، والصفة في هذه كالبيت، فيحنث
~~لهذا، وإن دخل عليه في مسجد لم يحنث؛ لأنه معد للعبادة فيه لا للبيتوتة
~~والجلوس لدخول الزائرين عليه، وكذلك ms2323 إن دخل عليه في ظلة أو سقيفة، أو دهليز
~~باب دار لم يحنث؛ لأن العرف الظاهر أن جلوسه لدخول الزائرين عليه، لا يكون
~~في مثل هذه المواضع عادة، وإنما يكون نادرا عند الضرورة، فأما الجلوس عادة
~~يكون في الصفة أو البيت، فهو وإن أتاه في هذه المواضع لا يكون داخلا عليه،
~~ولا يحنث، وكذلك لو دخل عليه في فسطاط أو خيمة، أو بيت شعر، لم يحنث، إلا
~~أن يكون الحالف من أهل البادية، والحاصل أنه جعل قوله: لا أدخل على فلان،
~~وقوله: لا أدخل عليه بيتا سواء لاعتبار العرف كما بينا.
# وإذا حلف لا يدخل عليه بيتا فدخل عليه في المسجد، أو في الكعبة لم يحنث؛
~~لأنه مصلى، والبيت اسم للموضع المعد للبيتوتة فيه. (فإن قيل) : أليس أن
~~الله تعالى سمى الكعبة بيتا بقوله {: إن أول بيت وضع للناس} [آل عمران: 96]
~~، وسمى المساجد بيوتا في قوله {: في بيوت أذن الله} [النور: 36] ؟ (قلنا) :
~~قد بينا أن
# PageV08P169
# الأيمان لا تنبني على لفظ القرآن، وقد سمي بيت العنكبوت بيتا، فقال {:
~~وإن أوهن البيوت لبيت العنكبوت} [العنكبوت: 41] . ثم هذا لا يدل على أن
~~مطلق اسم البيت في اليمين يتناوله. (قال) : وكل شيء من المساكن يقع عليه
~~اسم بيت حنث فيه، وإن دخل، ومراده ما يطلق عليه الاسم عادة في الاستعمال،
~~وإن دخل بيتا هو فيه، ولم ينو الدخول عليه لم يحنث؛ لأن شرط حنثه الدخول
~~عليه، وذلك بأن يقصد زيارته، أو الاستخفاف به بأن يقصد ضربه، وهذا لم يوجد
~~إذا لم ينو الدخول عليه، أو لم يعلم أنه فيه، ألا ترى أن السقاء يدخل دار
~~الأمير في كل يوم، ولا يقال: دخل على الأمير، وقد روي عن محمد - رحمه الله
~~تعالى - أنه يحنث، وإن لم يعلم كونه فيه، ولم ينو الدخول عليه بأن دخل على
~~قوم هو فيهم، والحالف لا يعلم بمكانه؛ لأن حقيقة الدخول عليه قد وجد، ولا
~~يسقط حكمه باعتبار جهله، وإذا حلف لا يدخل على فلان، ولم يسم بيتا، ولم
~~ينوه ms2324 فدخل دارا هو فيها لم يحنث، ألا ترى أنه لو كان في بيت منها لا يراه
~~الداخل، فإنه لا يكون داخلا عليه، أرأيت أنه لو كانت الدار عظيمة فيها
~~منازل، فدخل منزلا منها، وفلان في منزل آخر كان يحنث، إنما يقع اليمين في
~~هذا إذا دخل عليه بيتا أو صفة؛ لأنه حينئذ يكون داخلا عليه حقيقة، إلا أن
~~يكون حلف أن لا يدخل عليه دارا، فحينئذ يحنث إذا دخل داره؛ لأن اعتبار
~~العرف عند عدم التصريح بخلافه، وكذلك إن نوى دارا؛ لأنه يشدد الأمر على
~~نفسه بهذه النية.
# ولو حلف لا يدخل بيتا وهو فيه داخل فمكث فيه أياما لم يحنث؛ لأن الدخول
~~هو الانفصال من الخارج إلى الداخل، ولم يوجد ذلك بعد يمينه. إنما وجد المكث
~~فيه، وذلك غير الدخول، وهذا بخلاف السكنى؛ لأنه فعل مستدام يضرب له مدة
~~فتكون للاستدامة فيه حكم الإنشاء، فأما الدخول فليس بمستدام، ألا ترى أنه
~~لا يضرب له المدة، فإنه لا يقال: دخل يوما أو شهرا، إنما يقال: دخل ومكث
~~فيه يوما ولو قال: والله لأدخلنه غدا، فأقام فيه حتى مضى الغد حنث؛ لأن شرط
~~بره وجود فعل الدخول في غد، ولم يوجد، إنما وجد المكث فيه فإذا نوى بالدخول
~~الإقامة لم يحنث؛ لأن المنوي من محتملات لفظه، فإن الدخول لمقصود الإقامة
~~وكأنه جعل ذكر الدخول كناية عما هو المقصود، فلهذا لم يحنث.
# وإن قال: والله لا أدخلها إلا عابر سبيل فدخلها ليقعد فيها، أو يعود
~~مريضا، أو يطعم حنث؛ لأنه عقد يمينه على الدخول، واستثنى دخولا بصفة، وهو
~~أن يكون عابر سبيل أي مجتازا ومار طريق. قال الله تعالى {: ولا جنبا إلا
~~عابري سبيل} [النساء: 43] . وقد وجد الدخول لا على الوجه المستثنى فيحنث،
~~وإن
# PageV08P170
# دخلها مجتازا، ثم بدا له أن يقعد فيها لم يحنث؛ لأن دخوله على الوجه
~~المستثنى فلم يحنث به، وبقي ما وراء ذلك مكث في الدار، وذلك غير الدخول،
~~فلا يحنث به أيضا، وإن نوى بكلامه أن لا يدخلها ms2325 لا يريد النزول فيها صحت
~~نيته؛ لأنه عابر سبيل يكون مجتازا في موضع، ولا يكون نازلا فيه، فجعل هذا
~~مستثنى دليل على أن مراده منع نفسه مما هو ضده، وهو الدخول للنزول فإذا صحت
~~نيته صار المنوي كالملفوظ، وإذا دخلها يريد أن يطعم أو يقعد لحاجة، ولا
~~يريد المقام فيها لم يحنث؛ لأن شرط حنثه دخول بصفة، وهو أن يكون للسكنى
~~والقرار، ولم يوجد وإذا حلف لا يدخل دار فلان فجعلها بستانا أو مسجدا،
~~ودخلها لم يحنث قال: لأنها قد تغيرت عن حالها، ولم يرد تغير الوصف؛ لأن ذلك
~~لا يرفع اليمين إذا لم يكن وصفا داعيا إلى اليمين، وإنما أراد تغيير الاسم؛
~~لأنه عقد اليمين باسم الدار، والبستان والمسجد والحمام غير الدار فإذا لم
~~يبق ذلك الاسم لا يبقى اليمين، وكذلك لو كانت دارا صغيرة فجعلها بيتا
~~واحدا، وأشرع بابه إلى الطريق، أو إلى دار فدخله لم يحنث؛ لأنها قد تغيرت،
~~وصارت بيتا، وهذا إشارة إلى ما قلنا: أن اسم البيت غير اسم الدار، فمن
~~ضرورة حدوث اسم البيت لهذه البقعة زوال اسم الدار
# وإن حلف لا يدخل بيتا بعينه فهدم سقفه، وبقيت حيطانه فدخله يحنث؛ لأنه
~~بيت، وإن انهدم سقفه، قال الله تعالى {: فتلك بيوتهم خاوية بما ظلموا}
~~[النمل: 52] أي ساقطة سقفها؛ ولأن البيت اسم لما هو صالح للبيتوتة فيه، وما
~~بقيت الحيطان فهو صالح لذلك، وإن لم يكن مسقفا بخلاف ما لو انهدمت الحيطان؛
~~لأنه صار صحراء غير صالح للبيتوتة، فلا يتناوله اسم البيت.
# وإن حلف لا يدخل دار فلان، فاحتمله إنسان فأدخله وهو كاره لم يحنث؛ لأنه
~~مدخل لا داخل، ألا ترى أن الميت قد يدخل الدار، وفعل الدخول منه لا يتحقق،
~~وإن أدخله بأمره حنث؛ لأن فعل الغير بأمره كفعله بنفسه، فأما إذا لم يأمره،
~~ولكنه غير ممتنع راض بقلبه حتى أدخله، فقد قال بعض مشايخنا يحنث؛ لأنه لما
~~كان متمكنا من الامتناع، فلم يفعل صار كالآمر به، وإدخاله مكرها إنما يكون
~~مستثنى؛ لأنه لا ms2326 يستطيع الامتناع عنه، والأصح أنه لا يحنث؛ لأنه عقد يمينه
~~على فعل نفسه، وقد انعدم فعله حقيقة وحكما؛ لأن فعل الغير يغيره أمره،
~~واستعماله إياه لا يصير مضافا إليه حكما إلا بأمره، ولم يوجد، أما بترك
~~المنع والرضا بالقلب فلا، وإن دخلها على دابة حنث؛ لأن سير الدابة يضاف إلى
~~راكبها، ألا ترى أن الراكب ضامن لما تطأ دابته، وأنه يتمكن من إيقافه متى
~~شاء، فكان هذا والدخول ماشيا سواء.
# وإن حلف لا يضع قدمه فيها فدخلها
# PageV08P171
# راكبا أو ماشيا عليه حذاء، أو لم يكن حنث؛ لأن وضع القدم عبارة عن الدخول
~~عرفا، فإذا نوى حين حلف أن لا يضع قدمه ماشيا فدخلها راكبا لم يحنث؛ لأنه
~~نوى حقيقة كلامه، وهذه حقيقة مستعملة غير مهجورة، وإن حلف لا يدخلها فقام
~~على حائط من حيطانها حنث؛ لأنه قد دخلها، فإن القائم على حائط من حيطانها
~~ليس بخارج منها، فعرفنا أنه داخل فيها، ألا ترى أن السارق لو أخذ في ذلك
~~الموضع، ومعه المال لم يقطع، كما لو أخذ في صحن الدار. توضيحه: أن الدار
~~اسم لما أدير عليه الحائط، فيكون الحائط داخلا فيه، ألا ترى أنه يدخل في
~~بيع الدار من غير ذكر.
# وإن حلف لا يدخل في الدار، فقام على السطح يحنث؛ لأن السطح من الدار، ألا
~~ترى أن من نام على سطح الدار يستخير من نفسه أن يقول: بت الليلة في داري،
~~ولو قام في طلق باب الدار، والباب بينه وبين الدار لم يحنث؛ لأن الباب
~~لإحراز الدار وما فيها، فكل موضع إذا رد الباب بقي خارجا، فليس ذلك من
~~الدار فلا يحنث؛ لأنه لم يدخلها، وإن كان بحيث لو رد الباب بقي داخلا، فهذا
~~قد دخلها فيحنث.
# ولو كان داخلا فيها فحلف أن لا يخرج فقام في مقام يكون الباب بينه وبين
~~الدار إذا أغلقت حنث؛ لأن الخروج انفصال من الداخل إلى الخارج، وقد وجد ذلك
~~حين وصل إلى هذا الموضع، وإن أخرج إحدى رجليه لم يحنث، وكذلك ms2327 إن حلف أن لا
~~يدخلها فأدخل إحدى رجليه لم يحنث؛ لأن قيامه بالرجلين فلا يكون بأحدهما
~~خارجا ولا داخلا، ألا ترى «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما وعد أبي بن
~~كعب - رضي الله تعالى عنه - أن يعلمه سورة ليس في التوراة ولا في الإنجيل
~~مثلها قبل أن يخرج من المسجد، فعلمه بعد ما أخرج إحدى رجليه» ، ولم يكن
~~مخالفا لوعده. من أصحابنا من يقول: هذا إذا كان الداخل والخارج مستويان،
~~فإن كان الداخل أسفل من الخارج فبإدخال إحدى الرجلين يصير داخلا؛ لأن عامة
~~بدنه تمايل إلى الداخل، وإن كان الخارج أسفل من الداخل فبإخراج إحدى
~~الرجلين يصير خارجا لهذا المعنى، والأول أصح؛ لأنه لم يوجد شرط الحنث
~~حقيقة، فلا يحنث، واعتبار إحدى الرجلين يوجب أن يكون حانثا، والرجل الأخرى
~~تمنع من ذلك فلا يحنث بالشك، وإن دخل من حائط لها حتى قام على سطح من
~~سطوحها، فقد دخلها؛ لما بينا أن السطح مما أدير عليه الحائط فالداخل إليه
~~يكون داخلا فيها، ولو دخل بيتا من تلك الدار قد شرع السكة حنث؛ لأنه مما
~~أدير عليه الحائط، وهذا إذا كان لذلك البيت باب في الدار وباب في السكة،
~~وإن دخل في علوها على الطريق الأعظم، أو دخل
# PageV08P172
# كنيفا منها شارعا إلى الطريق حنث، وهذا إذا كانت مفتحة في الدار؛ لأنه من
~~حجر الدار ومرافقه، فالداخل إليه لا يكون خارجا من الدار، وإذا لم يكن
~~خارجا كان داخلا في الدار. والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب، وإليه المرجع
~~والمآب.
### | [باب الخروج]
# (قال) - رضي الله عنه -: وإذا حلف على امرأته بالطلاق أن لا تخرج حتى
~~يأذن لها فأذن لها مرة سقطت اليمين؛ لأن حتى للغاية. قال الله تعالى {حتى
~~مطلع الفجر.} [القدر: 5] واليمين يتوقف بالتوقيت، ومن حكم الغاية أن يكون
~~ما بعدها بخلاف ما قبلها، فإذا انتهت اليمين بالإذن مرة لم يحنث بعد ذلك،
~~وإن خرجت بغير إذنه إلا أن ينوي الإذن في كل مرة، فحينئذ يكون مشددا الأمر
~~على نفسه بلفظ يحتمله، ms2328 ولو قال: إلا بإذني فلا بد من الإذن لكل مرة حتى إذا
~~خرجت مرة بغير إذنه حنث؛ لأنه استثنى خروجا بصفة، وهو أن يكون بإذنه فإن
~~الباء للإلصاق فكل خروج لا يكون بتلك الصفة كان شرط الحنث، ومعنى كلامه إلا
~~مستأذنة قال الله تعالى {: وما نتنزل إلا بأمر ربك} [مريم: 64] أي مأمورين
~~بذلك، ونظيره إن خرجت إلا بقناع أو إلا بملاءة، فإذا خرجت مرة بغير قناع أو
~~بغير ملاءة حنث، فأما إذا قال: إلا أن آذن لها. فهذا بمنزلته حتى إذا وجد
~~الإذن مرة لا يبقى اليمين فيه؛ لأن إلا أن بمعنى حتى فيما يتوقف. قال الله
~~تعالى {: إلا أن يحاط بكم} [يوسف: 66] أي أن يحاط بكم، ألا ترى أنه لا
~~يستقيم إظهار المصدر هنا بخلاف قوله: إلا بإذني فإنه يستقيم أن يقول: إلا
~~خروجا بإذني فعرفنا أنه صفة للمستثني، وهنا لو قال إلا خروجا إن آذن لك كان
~~كلاما مختلا، فعرفنا أنه بمعنى التوقيت، وفيه طعن الفراء، وقد بيناه.
# وإن حلف عليها أن لا تخرج من بيته، فخرجت إلى الدار حنث؛ لأنه جعل شرط
~~الحنث الخروج من البيت نصا، والبيت غير الدار فبالوصول إلى صحن الدار صارت
~~خارجة من البيت، بخلاف ما لو حلف أن لا تخرج؛ لأن مقصوده هنا الخروج إلى
~~السكة، والوصول إلى موضع يراها الناس فيه، ولا يوجد ذلك بخروجها إلى صحن
~~الدار، وإن حلف لا يدخل فلان بيته، فدخل داره لم يحنث؛ لما بينا أنه سمى
~~البيت نصا، والدار غير البيت، فالداخل في الدار لا يكون داخلا في البيت،
~~ألا ترى أن الإنسان قد يأذن لغيره في دخول داره ولا يأذن في دخول بيته.
# ولو حلف على امرأته أن لا تخرج من باب هذه الدار، فخرجت من غير الباب لم
~~يحنث؛ لأنه حلف بتسمية الباب.
# PageV08P173
# فإن قيل) : مقصوده منعها من الخروج لكي لا يراها الأجانب، وذلك لا يختلف
~~بالباب وغير الباب. (قلنا) : اعتبار مقصوده يكون مع مراعاة لفظه، ولا يجوز
~~إلغاء اللفظ لاعتبار المقصود، ثم ms2329 قد يمنعها من الخروج إلى الباب؛ لكي لا
~~يراها الجار المحاذي، وربما يتهمها بإنسان إذا خرجت من الباب رآها، وإن
~~خرجت من غير الباب لم يرها، وربما يكون على الباب كلب عقور، فكان تقييد
~~الباب مفيدا فيجب اعتباره، وكذلك لو حلف على باب بعينه، فخرجت من باب آخر
~~لم يحنث مراعاة للفظه، ألا ترى أن يعقوب - عليه السلام - قال لأولاده -
~~عليهم السلام - {: لا تدخلوا من باب واحد، وادخلوا من أبواب متفرقة.}
~~[يوسف: 67] وكان ذلك منه أمرا بما هو مفيد.
# وإن حلف أن لا تخرج إلا بإذنه، فأذن لها من حيث لا تسمع، لم يكن إذنا في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى -:
~~هو إذن؛ لأن الإذن فعل الأذان يتم به كالرضا، ولو حلف أن لا تخرج إلا برضاه
~~فرضي بذلك، ولم تسمع فخرجت لم يحنث، فهذا مثله وأبو حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى قالا: الإذن إما أن يكون مشتقا من الوقوع في الإذن، وذلك لا
~~يحصل إلا بالسماع، أو يكون مشتقا من الأذان وهو الإعلام. قال الله تعالى {:
~~وأذان من الله ورسوله} [التوبة: 3] . وذلك لا يحصل إلا بالسماع، بخلاف
~~الرضا فإنه بالقلب، يكون توضيحه: أن مقصوده من هذا أن لا تتجاسر بالخروج
~~قبل أن تستأذنه، وهذا المقصود لا يحصل إذا لم تسمع بإذنه، فكان وجوده
~~كعدمه.
# ولو حلف عليها لا تخرج من المنزل إلا في كذا فخرجت لذلك مرة، ثم خرجت في
~~غيره حنث لوجود الخروج لا على الوجه المستثنى، فإن كان عنى لا تخرج هذه
~~المرة إلا في كذا، فخرجت فيه، ثم خرجت في غيره لم يحنث؛ لأنه خص اللفظ
~~العام بنيته، وإن خرجت لذلك ثم بدا لها فانطلقت في حاجة أخرى، ولم تنطلق في
~~ذلك الشيء لم يحنث؛ لأن خروجها بالصفة المستثني، ثم بعد ذلك وجد منها
~~الذهاب في حاجة أخرى لا الخروج، وشرط حنثه الخروج.
# وإن حلف عليها أن لا تخرج مع فلان من المنزل، فخرجت مع غيره، أو خرجت ms2330
~~وحدها، ثم لحقها فلان لم يحنث؛ لأن الخروج الانفصال من الداخل إلى الخارج،
~~ولم تكن مع فلان، وذلك شرط حنثه، فلهذا لا يحنث، وإن لحقها فلان بعد ذلك،
~~وكذلك لو حلف لا يدخل فلان عليها بيتا فدخل فلان أولا، ثم دخلت هي فاجتمعا
~~فيه لم يحنث؛ لأنها دخلت على فلان، وشرط حنثه دخول فلان عليها، وإن حلف
~~عليها أن لا تخرج من الدار فدخلت بيتا أو كنيفا في علوها شارعا إلى الطريق
~~الأعظم، لم يكن خروجها إلى هذا
# PageV08P174
# الموضع خروجا من الدار على ما بينا أن الوصل إلى هذا الموضع يكون داخلا
~~في الدار، فلا تصير خارجة من الدار بالوصول إليه. والله أعلم بالصواب.
### | [باب الأكل]
# (قال) : وإذا حلف لا يأكل طعاما، أو لا يشرب شرابا، فذاق شرابا من ذلك لم
~~يدخله حلقه لم يحنث؛ لأنه عقد يمينه على فعل الأكل والشرب، والذوق ليس بأكل
~~ولا شرب، فإن الأكل إيصال الشيء إلى جوفه بفيه مهشوما، أو غير مهشوم،
~~ممضوغا أو غير ممضوغ، مما يتأتى فيه الهشم والمضغ، والشرب أيضا إيصال الشيء
~~إلى جوفه بفيه مما لا يتأتى فيه الهشم والمضغ في حال اتصاله، والذوق معرفة
~~طعم الشيء بفيه من غير إدخال عينه في حلقه، ألا ترى أن الصائم إذا ذاق شيئا
~~لم يفطره، والأكل والشرب مفطر له، ومتى عقد يمينه على فعل، فأتى بما هو
~~دونه لم يحنث، وإن أتى بما هو فوقه حنث؛ لأنه أتى بالمحلوف عليه وزيادة،
~~وإن كان قال: لا أذوق حنث لوجود الذوق حقيقة، وإن لم يدخله حلقه، إلا إذا
~~تمضمض بماء، فحينئذ لا يحنث؛ لأن قصده التطهير لا معرفة طعم الماء، فلم يكن
~~ذلك ذوقا، وإن عني بالذوق الأكل في المأكول والشرب في المشروب لم يحنث، ما
~~لم يدخله في حلقه؛ لأن المنوي من محتملات لفظه.
# وفيه عرف ظاهر فإن الرجل يقول: ما ذقت اليوم شيئا، أي ما أكلت، وجاء في
~~الحديث أنهم كانوا لا يتفرقون إلا عن ذوق، فإن نوى ذلك عملت نيته، وإن ms2331 لم
~~تكن له نية فيمينه على حقيقة ذلك؛ لأن ذلك متعارف أيضا، إلا أنه روى هشام
~~عن محمد - رحمه الله تعالى - أنه إذا تقدم ما يدل على أن مراده الأكل، لا
~~يحنث ما لم يأكل بأن قال: تغد معي فحلف أن لا يذوق طعامه، فيمينه على
~~الأكل؛ لأن ما تقدم دليل عليه، وذلك فوق نيته، وإن قال: لا أذوق طعاما ولا
~~شرابا فذاق أحدهما حنث؛ لأنه كرر حرف النفي، فتبين أن مراده نفي كل واحد
~~منهما على الانفراد كما قال تعالى {: لا يسمعون فيها لغوا ولا تأثيما}
~~[الواقعة: 25] ، وكذلك لو قال: لا آكل كذا ولا كذا، أو لا أكلم فلانا ولا
~~فلانا، وكذلك إن أدخل حرف أو بينهما؛ لأن في موضع النفي حرف أو بمعنى ولا
~~قال الله تعالى {: ولا تطع منهم آثما أو كفورا} [الإنسان: 24] يعني ولا
~~كفورا، فصار كل واحد منهما كأنه عقد عليه اليمين بانفراده، بخلاف ما إذا
~~ذكر حرف الواو بينهما، ولم يعد حرف النفي؛ لأن الواو للعطف فيصير في المعنى
~~جامعا بينهما، ولا يتم الحنث إلا بوجودهما.
# وإن حلف لا يأكل لحما، فأكل سمكا
# PageV08P175
# طريا أو مالحا لم يحنث إلا على قول مالك - رحمه الله تعالى -، فإنه يحمل
~~الأيمان على ألفاظ القرآن، وقد قال الله تعالى {: لتأكلوا منه لحما طريا}
~~[النحل: 14] ، وقد بينا بعد هذا، والدليل عليه أنه من حلف لا يركب دابة
~~فركب كافرا لا يحنث، وقد قال {إن شر الدواب عند الله الذين كفروا}
~~[الأنفال: 55] ، ثم معنى اللحمية ناقص في السمك؛ لأن اللحم ما يتولد من
~~الدم وليس في السمك دم، ومطلق الاسم يتناول الكامل، وكذلك من حيث العرف لا
~~يستعمل السمك استعمال اللحم في اتخاذ الباحات منه، وبائع السمك لا يسمى
~~لحاما، والعرف في اليمين معتبر، إلا أن يكون نوى السمك، فحينئذ تعمل نيته؛
~~لأنه لحم من وجه، وفيه تشديد عليه، وهو نظير قوله: كل امرأة له طالق لا
~~تدخل المختلعة فيه إلا بالنية: وكل مملوك لا يدخل فيه المكاتب.
# قال: ألا ms2332 ترى أنه إن أكل رئة أو كبدا لم يحنث، وفي رواية أبي حفص - رحمه
~~الله تعالى - أو طحالا، وإن أكل لحم غنم أو طير مشوي أو مطبوخ أو قديد حنث؛
~~لأن المأكول لحم مطلق، ألا ترى أن معنى الغذاء تام فيه، ويستوي في ذلك
~~الحلال والحرام حتى لو أكل لحم خنزير أو إنسان حنث؛ لأنه لا نقصان في معنى
~~اللحمية فيه، فإن كمال معنى اللحمية بتولده من الدم، وما يحل وما يحرم من
~~الحيوانات والطيور فيها دم. (قال) : وكذلك لو أكل شيئا من الرءوس فإنما على
~~الرأس لحم لا يقصد بأكله سوى أكل اللحم، بخلاف ما لو حلف لا يشتري لحما
~~فاشترى رأسا لم يحنث؛ لأن فعل الشراء لا يتم به بدون البائع، وبائع الرأس
~~يسمى رآسا لا لحاما، فكذلك هو لا يسمى مشتريا للحم بشراء الرأس، فأما الأكل
~~يتم به وحده، فيعتبر فيه حقيقة المأكول، وكذلك إن أكل شيئا من البطون
~~كالكراش والكبد والطحال قيل: هذا بناء على عادة أهل الكوفة، فإنهم يبيعون
~~ذلك مع اللحم فأما في البلاد التي لا يباع مع اللحم عادة، لا يحنث بكل حال،
~~وقيل: بل يحنث بكل حال؛ لأنه يستعمل استعمال اللحم لاتخاذ المرقة، واللحم
~~ما يتولد من الدم والكبد، والطحال عينه دم فمعنى اللحمية فيها أظهر وكذلك
~~إن أكل شحم الظهر فإنه لحم، إلا أنه سمين ألا ترى أنه يباع مع اللحم، وأنه
~~يسمى سمين اللحم، ولا يحنث في شحم البطن والألية؛ لأنه ينفي عنه اسم اللحم،
~~ويقال: إنه شحم، وليس بلحم، ولا يستعمل استعمال اللحم في اتخاذ الباحات
~~والألية كذلك، فإنه ليس بلحم ولا شحم بل له اسم خاص، وفيه مقصود لا يحصل
~~بغيره، إلا أن ينوي ذلك فحينئذ تعمل فيه نيته؛ لأنه من محتملات لفظه وفيه
~~تشديد عليه.
# ولو حلف لا يأكل إداما ولا نية له، فالإدام الخل والزيت واللبن والزبد
~~وأشباه ذلك مما يصطبغ الخبز به، ويختلط
# PageV08P176
# به فأما الجبن والسمك والبيض واللحم، فإنه ليس بإدام في قول أبي ms2333 حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -، وهو الظاهر في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، وعلى
~~قول محمد - رحمه الله تعالى - وهو رواية عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~في الأمالي، وروى هشام عنه أن الجوز اليابس إدام كالجبن. وجه قول محمد -
~~رحمه الله تعالى - أن الإدام ما يؤكل مع الخبز غالبا فإنه مشتق من
~~المؤادمة، وهو الموافقة «قال - صلى الله عليه وسلم - للمغيرة بن شعبة: لو
~~نظرت إليها فإنه أحرى أن يؤدم بينكما» ، أي يوفق فيما يؤكل مع الخبز غالبا،
~~فهو موافق له فيكون إداما، وقال - صلى الله عليه وسلم - «سيد إدام أهل
~~الجنة اللحم، وأخذ لقمة بيمينه وتمرة بشماله، وقال: هذه إدام هذه» ، فعرفنا
~~أن ما يوافق الخبز في الأكل، فهو إدام، إلا أنا خصصنا ما يؤكل غالبا وحده
~~كالبطيخ والتمر والعنب؛ لأن الإدام تبع فما يؤكل وحده غالبا لا يكون تبعا،
~~فأما الجبن والبيض واللحم لا يؤكل وحده غالبا فكان إداما، ولكن أبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - قال: الإدام تبع ولكن حقيقة التبعية فيما يختلط بالخبز،
~~ولا يحتاج إلى أن يحمل معه كالخل، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«نعم الإدام الخل» ، فما يصطبغ به فهو بهذه الصفة، فأما اللحم والجبن
~~والبيض يحمل مع الخبز فلا يكون إداما، وإن كان قد يؤكل معه كالعنب، توضيحه:
~~أن الإدام ما لا يتأتى أكله وحده كالملح، فإنه إدام، والخل واللبن لا يتأتى
~~فيه الأكل وحده؛ لأن ذلك يكون شرابا لا أكلا فعرفنا أنه إدام، فأما اللحم
~~والجبن والبيض يتأتى الأكل فيها وحدها، فلم تكن إداما إلا أن ينوي ذلك
~~فتعمل نيته لما فيه من التشديد عليه.
# ولو حلف لا يأكل طعاما، ينوي طعاما بعينه، أو حلف لا يأكل لحما، ينوي
~~لحما بعينه، فأكل غير ذلك لم يحنث، إلا أنه إذا كانت يمينه بالطلاق يدين
~~فيما بينه وبين الله تعالى ولا يدين في القضاء؛ لأنه نوى التخصيص في اللفظ
~~العام؛ لأنه ذكر الطعام منكرا في موضع النفي، والنكرة في موضع النفي تعم، ms2334
~~وإن قال: لا آكل وعني طعاما دون طعام، لم يدن في القضاء، ولا فيما بينه
~~وبين الله تعالى عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - هذا والأول سواء؛
~~لأن الأكل يقتضي مأكولا، فكأنه صرح بذكر الطعام، وهو بناء على أصله أن
~~الثابت بمقتضى اللفظ كالملفوظ، فأما عندنا لا عموم للمقتضى، ونية التخصيص
~~إنما تصح فيما له عموم دون ما لا عموم له، فالأصل عندنا أنه متى ذكر الفعل،
~~ونوى التخصيص في المفعول، أو الحال أو الصفة كانت نيته لغوا؛ لأنه تخصيص ما
~~لا لفظ له، أما نية التخصيص في المفعول كما بينا، ونية التخصيص في الحال
~~بأن يقول: لا أكلم هذا الرجل، وهو قائم بين يديه، ونوى
# PageV08P177
# حال قيامه فنيته لغو، بخلاف ما لو قال: هذا الرجل القائم، وهو ينوي حال
~~قيامه، فإن نيته تعمل فيما بينه وبين الله تعالى وتخصيص الصفة أن يقول: لا
~~أتزوج امرأة، وهو ينوي كوفية أو بصرية، فإن نيته لغو، ولو نوى عربية أو
~~حبشية عملت نيته فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه نوى التخصيص في الجنس،
~~وذلك في لفظه.
# ولو حلف لا يأكل شواء، ولا نية له، فهو على اللحم خاصة ما لم ينو غيره؛
~~لأن الناس يطلقون هذه اللفظة على اللحم عادة دون الفجل والجزر المشوي، ألا
~~ترى أن الشواء اسم لمن يبيع اللحم المشوي، فمطلق لفظه ينصرف إليه للعرف،
~~إلا أن ينوي كل ما يشوى من بيض أو غيره، فتعمل نيته لما فيه من التشديد
~~عليه، ولو حلف لا يأكل رأسا. قال: فهذا على رءوس البقر والغنم، وهذا لأنا
~~نعلم أنه لم يرد رأس كل شيء، وأن رأس الجراد والعصفور لا يدخل في هذا، وهو
~~رأس حقيقة فإذا علمنا أنه لم يرد الحقيقة، وجب اعتبار العرف، وهو الرأس
~~الذي يشوى في التنانير، ويباع مشويا، فكان أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~يقول أولا: يدخل فيه رأس الإبل والبقر والغنم؛ لأنه رأى عادة أهل الكوفة،
~~فإنهم يفعلون ذلك في هذه الرءوس الثلاثة، ثم تركوا هذه ms2335 العادة، فرجع وقال:
~~يحنث في رأس البقر والغنم خاصة، ثم إن أبا يوسف ومحمدا رحمهما الله تعالى
~~شاهدا عادة أهل بغداد وسائر البلدان، أنهم لا يفعلون ذلك إلا في رأس الغنم
~~خاصة، فقالا: لا يحنث إلا في رءوس الغنم، فعلم أن الاختلاف اختلاف عصر
~~وزمان لا اختلاف حكم وبيان، والعرف الظاهر أصل في مسائل الأيمان.
# وإن حلف لا يأكل بيضا، فهو على بيض الطير من الدجاج والإوز وغيرهما، ولا
~~يدخل بيض السمك ونحوه فيه، إلا أن ينويه؛ لأنا نعلم أنه لا يراد بهذا بيض
~~كل شيء، فإن بيض الدود لا يدخل فيه، فإنما يحمل على ما يطلق عليه اسم
~~البيض، ويؤكل عادة، وهو كل بيض له قشر كبيض الدجاجة ونحوها.
# وإن حلف لا يأكل طبيخا، فهو على اللحم خاصة ما لم ينو غيره استحسانا، وفي
~~القياس يحنث في اللحم وغيره مما هو مطبوخ، ولكن الأخذ بالقياس يفحش، فإن
~~المسهل من الدواء مطبوخ، ونحن نعلم أنه لم يرد ذلك، فحملناه على أخص الخصوص
~~وهو اللحم؛ لأنه هو الذي يطبخ في العادات الظاهرة، فإن الطبيخ في العادة ما
~~يتخذ من الألوان والمباحات، وهو الذي يسمى متخذ ذلك طباخا، فأما من يطبخ
~~الآجر لا يسمى طباخا. قالوا: وإنما يحنث إذا أكل اللحم المطبوخ، فأما
~~المقلية اليابسة فلا، وما طبخ بالماء، إذا أكل المرقة مع الخبز يحنث، وإن
~~لم يأكل عين اللحم؛ لأن أجزاء اللحم فيه؛ ولأن تلك المرقة تسمى طبيخا.
# وإذا حلف لا يأكل
# PageV08P178
# فاكهة، فأكل عنبا أو رطبا أو رمانا لم يحنث في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى -، ويحنث في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى؛ لأن الفاكهة ما
~~يؤكل على سبيل التفكه، وهو التنعم، وهذه الأشياء أكمل ما يكون من ذلك،
~~ومطلق الاسم يتناول الكامل، وكذلك الفاكهة ما يقدم بين يدي الضيفان للتفكه
~~به لا للشبع، والرمان والرطب من أنفس ذلك كالتين وأبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - يقول: هذه الأشياء غير الفاكهة. قال الله تعالى {فيهما فاكهة ونخل
~~ورمان.} ms2336 [الرحمن: 68] وقال الله تعالى {وقضبا} [عبس: 28] {وزيتونا ونخلا}
~~[عبس: 29] {وحدائق غلبا} [عبس: 30] {وفاكهة وأبا} [عبس: 31] ، فتارة عطف
~~الفاكهة على هذه الأشياء، وتارة عطف هذه الأشياء على الفاكهة، والشيء لا
~~يعطف على نفسه مع أنه مذكور في موضع المنة، ولا يليق بالحكمة ذكر الشيء
~~الواحد في موضع المنة بلفظين، ثم الاسم مشتق من التفكه، وهو التنعم. قال
~~الله تعالى {انقلبوا فكهين} [المطففين: 31] أي متنعمين، وذلك معنى زائد على
~~ما به القوام والبقاء، والعنب والرطب يتعلق بهما القوام، وقد يجتزى بهما في
~~بعض المواضع، والرمان كذلك في الأدوية، فلا يتناولها مطلق اسم الفاكهة، ألا
~~ترى أن يابس هذه الأشياء ليس من الفواكه، فإن الزبيب والتمر قوت، وحب
~~الرمان من التوابل دون الفواكه، وما يكون رطبه من الفواكه فيابسه من
~~الفواكه أيضا كالتين والمشمش والخوخ، وما لا يكون يابسه من الفواكه، فرطبه
~~لا يكون من الفواكه كالبطيخ، فإنه يقدم مع الفواكه بين يدي الضيفان، ولا
~~يتناوله اسم الفاكهة، وأما القثاء والفول والجزر، ليس من الفواكه، إنما هي
~~من البقول والتوابل، بعضها يوضع على المائدة مع البقل، وبعضها يجعل في
~~القدر مع التوابل. قال: ويدخل في الفاكهة اليابسة اللوز والجوز وأشباه ذلك،
~~وقد بينا أن أبا يوسف - رحمه الله تعالى - يجعل الجوز اليابس من الإدام دون
~~الفاكهة؛ لأنه لا يتفكه به عادة، إنما يؤكل مع الخبز كالجبن، أو يجعل مع
~~التوابل في القدر، ولكن في ظاهر الرواية يقول: رطب الجوز من الفواكه، فكذلك
~~يابسه للأصل الذي بينا.
# وإن حلف لا يأكل طعاما، فأكل خبزا أو فاكهة أو غير ذلك حنث، ومراده أو
~~غير ذلك مما يسمى طعاما عادة، دون ما له طعم حقيقة، فإن كل أحد يعلم أنه لا
~~يريد السقمونيا بهذا اللفظ، وله طعم عرفنا أن مراده ما يسمى في العادة
~~طعاما، ويؤكل على سبيل التطعم، ولو حلف ليأكلن هذا الطعام اليوم، فأكله
~~غيره في اليوم لم يحنث في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو
~~يوسف - رحمه الله تعالى -: يحنث ms2337 إذا غابت الشمس، والأصل فيه أن اليمين إذا
~~كانت مؤقتة بوقت، فانعقادها موجبا للبر في آخر
# PageV08P179
# ذلك اليوم، إلا عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، وجود ما حلف عليه ليس
~~بشرط لانعقاد اليمين، حتى إذا قال: لأشربن الماء الذي في الكوز، ولا ماء
~~فيه، تنعقد اليمين، فكذلك هنا انعدام الطعام في آخر اليوم عنده، لا يمنع
~~انعقاد اليمين، فإذا انعقدت، وتحقق فوت شرط البر حنث فيها، وعند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى انعدام ما حلف عليه يمنع انعقاد اليمين، كما في
~~مسألة الشرب، فلا ينعقد اليمين هنا لما انعدم الطعام في آخر الوقت؛ وهذا
~~لأن شرط حنثه ترك أكل الطعام في آخر جزء من أجزاء اليوم، ولا يتصور ذلك إذا
~~لم يبق الطعام، وقد بينا أن بدون توهم البر لا ينعقد اليمين، وإن لم يكن
~~وقت فيه وقتا حنث؛ لأن اليمين انعقدت في الحال لتوهم البر فيها لكون الطعام
~~قائما في الحال، ثم فات شرط البر بأكل الغير إياه، فيحنث (قال) : وكذلك إن
~~مات الحالف قبل أن يأكله، والطعام قائم بعينه؛ لأن شرط البر قد فات بموته،
~~وكذلك إن مضت المدة، وهو حي، والطعام قائم؛ لأن شرط البر فعل الأكل في
~~الوقت، وقد تحقق فوته بمضي الوقت، فحنث في يمينه، وعلى هذا لو حلف ليقضين
~~حق فلان غدا، فقضاه اليوم لم يحنث في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى ويحنث عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، كما جاء الغد؛ لأن عنده كما
~~جاء الغد انعقدت اليمين، فإن عدم المحلوف عليه، لا يمنع انعقاد اليمين
~~عنده.
# وإن حلف لا يأكل من طعام اشتراه فلان، فأكل من طعام اشتراه فلان مع آخر
~~حنث؛ لأن ما اشتراه فلان من ذلك طعام، وقد أكله، فإن كل جزء من الطعام يسمى
~~طعاما، بخلاف ما لو حلف لا يسكن دارا اشتراها فلان، فسكن دارا اشتراها فلان
~~وآخر معه؛ لأن نصف الدار لا يسمى دارا، إلا أن يكون نوى في الطعام أن يشتري
~~هو وحده، ms2338 فتعمل نيته؛ لأنه نوى التخصيص في اللفظ العام، فإن شراء الطعام قد
~~يكون وحده، وقد يكون مع غيره، وكذلك لو حلف لا يأكل من طعام يملكه فلان،
~~بخلاف ما لو حلف لا يلبس ثوبا لفلان، أو ثوبا اشتراه فلان؛ لأن اسم الثوب
~~للكل، وبعض الثوب ليس بثوب، ألا ترى أنه لو قال: هذا الثوب لفلان، وهو بينه
~~وبين آخر، كان كذبا، ولو قال: هذا الطعام لفلان وهو يعني نصفه كان صدقا.
# ولو حلف لا يأكل من هذا الدقيق شيئا، فأكل خبزه حنث؛ لأن عين الدقيق لا
~~يؤكل عادة، فتنصرف يمينه إلى ما يتخذ منه، كما لو حلف لا يأكل من هذه
~~النخلة، واختلف مشايخنا فيما لو أكل عين الدقيق، فمنهم من يقول: يحنث؛ لأنه
~~أكل الدقيق حقيقة، والعرف وإن اعتبر، فالحقيقة لا تسقط به؛ وهذا لأن عين
~~الدقيق مأكول، والأصح أنه
# PageV08P180
# لا يحنث؛ لأن هذه حقيقة مهجورة، ولما انصرفت اليمين إلى ما يتخذ منه
~~للعرف، يسقط اعتبار الحقيقة كمن قال للأجنبية: إن نكحتك فعبدي حر، فزنى بها
~~لم يحنث؛ لأنه لما انصرف إلى العقد لم يتناول حقيقة الوطء، وإن كان عني أكل
~~الدقيق بعينه، لم يحنث بأكل الخبز؛ لأنه نوى حقيقة كلامه، ولو حلف لا يأكل
~~من هذه الحنطة شيئا، فإن نوى يأكلها حبا، كما هو فأكل من خبزها أو سويقها
~~لم يحنث؛ لأن المنوي حقيقة كلامه، فهو كالملفوظ، وإن لم يكن له نية، فأكل
~~من خبزها لم يحنث في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، ويحنث في قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قال في الكتاب: يمينه على ما يصنع منها، وهذا
~~إشارة إلى أن عندهما لو أكل من عينها لم يحنث، ولكن ذكر في الجامع الصغير:
~~وإن أكل من خبزها يحنث عندهما أيضا، فهذا يدل على أنه يحنث بتناول عين
~~الحنطة عندهما، وهو الصحيح.
# وجه قولهما: إن أكل الحنطة في العادة هكذا يكون، فإنك تقول: أكلنا أجود
~~حنطة في الأرض، تريد الخبز، ويقال: أهل بلدة كذا يأكلون ms2339 الحنطة، وأهل بلدة
~~كذا يأكلون الشعير، والمراد الخبز، إلا أن أبا حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~يقول: عين الحنطة مأكول عادة، فإنها تقلى فتؤكل، وتغلى فتؤكل، ويتخذ منها
~~الهريسة، ومن انعقدت يمينه على أكل عين مأكولة، ينصرف يمينه إلى أكل عينه
~~دون ما يتخذ منه كالعنب والرطب؛ وهذا لأن لكلامه حقيقة مستعملة ومجازا
~~متعارفا، ولا يراد باللفظ الواحد الحقيقة والمجاز؛ لأن المجاز مستعار،
~~والثوب الواحد في حالة واحدة لا يتصور أن يكون ملكا وعارية، فإذا كانت
~~الحقيقة مرادة هنا يتنحى المجاز، وهما لا ينكران هذا الأصل، ولكنهما
~~يقولان: إذا أكل الحنطة إنما يحنث باعتبار عموم المجاز لا باعتبار الحقيقة،
~~وقد بينا نظائره في وضع القدم وغيره. (قال) : وإذا أكل من سويقها لم يحنث
~~في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وكذلك قول محمد أيضا؛ لأن
~~الموجود في الحنطة لبها، وهو ما يصير بالطحن دقيقا، ومن أصل أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى أن السويق جنس آخر غير الدقيق، ولهذا جوزا بيع السويق
~~بالدقيق متفاضلا، فما تناول ليس من جنس ما كان موجودا في الحنطة التي عينها
~~فلا يحنث، وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يمينه تناولت الحقيقة، فلا
~~يحنث بأكل السويق، وإن حلف لا يأكل من هذا الطلع شيئا، فأكل منه بعد ما صار
~~بسرا لم يحنث؛ لأن الطلع عينه مأكول، ومتى عقد يمينه على أكل ما تؤكل عينه،
~~لا ينصرف يمينه إلى ما يكون منه، ثم البسر ليس من جنس الطلع.
# ألا ترى أن بيع البسر
# PageV08P181
# بالطلع يجوز كيف ما كان، وكذلك لو حلف لا يأكل من هذا البسر فأكل منه بعد
~~ما صار رطبا؛ لأن البسر عينه مأكول، ولأن الرطب وإن كان من جنس البسر، إلا
~~أن الإنسان قد يمتنع من تناول البسر، ولا يمتنع من تناول الرطب، والأصل أنه
~~متى عقد يمينه على عين بوصف، يدعو ذلك الوصف إلى اليمين، يتقيد اليمين
~~ببقاء ذلك الوصف، وينزل منزلة الاسم، ولهذا لو حلف لا يأكل من هذا الرطب، ms2340
~~فأكله بعد ما صار تمرا لم يحنث؛ لأن صفة الرطوبة داعية إلى اليمين، فقد
~~يمتنع الإنسان من تناول الرطب دون التمر، وهذا بخلاف ما لو حلف لا يكلم هذا
~~الشاب، فكلمه بعد ما شاخ يحنث؛ لأن صفة الشاب ليست بداعية إلى اليمين،
~~وكذلك لو حلف لا يأكل من هذا الحمل، فأكله بعد ما كبر يحنث؛ لأن الصفة
~~المذكورة ليست بداعية إلى اليمين، ولو حلف لا يأكل من هذا السويق، فشربه لم
~~يحنث؛ لأن الشرب غير الأكل فإن الله تعالى قال {: كلوا واشربوا} [البقرة:
~~60] ، والشيء لا يعطف على نفسه، وقد بينا حد كل واحد من الفعلين، وكذلك لو
~~حلف لا يأكل من هذا اللبن فشربه، أو حلف لا يشربه، فأكله لم يحنث، وأكل
~~اللبن بأن يثرد فيه الخبز، وشربه أن يشربه كما هو، ولو تناول شيئا مما يصنع
~~منه كالجبن والأقط لم يحنث؛ لأن عينه مأكول، وقد عقد اليمين عليه، ألا ترى
~~أنه لو حلف لا يذوق من هذا الخمر، فذاقه بعد ما صار خلا لم يحنث.
# ولو حلف ليأكلن هذا السويق، فأكله كله إلا حبة منه لم يحنث؛ لأنه يسمى في
~~العادة أكل؛ ولأنه لا يتصور أكل كله على وجه لا يبقي حبة في الإناء، وبين
~~لهواته وأسنانه، فتحمل يمينه على ما يتأتى فيه البر إذا كان ذلك متعارفا
~~بين الناس، وعلى هذا لو حلف ليأكلن هذه الرمانة، فأكلها كلها إلا حبة
~~واحدة، كان قد بر في يمينه؛ لأن أكل الرمانة هكذا يكون، فإنه لا يمكنه أن
~~يأكلها على وجه لا يسقط منه حبة، إلا أن ينوي ذلك، فحينئذ قد شدد على نفسه
~~بنية حقيقة كلامه، ولو مص ماءها ورمى بالحب لم يحنث، سواء حلف على أكلها أو
~~شربها؛ لأن هذا ليس بأكل ولا شرب، ولكنه مص، وإن قال لامرأتيه: أيتكما أكلت
~~هذه الرمانة فهي طالق، فأكلتا جميعا لم تطلقا؛ لأن كلمة أي تتناول كل واحد
~~من المخاطبين على الانفراد، وشرط الطلاق أكل الواحدة جميع الرمانة، ولم
~~يوجد ذلك، فلهذا ms2341 لم تطلق واحدة منهما.
# وإن حلف لا يأكلن سمنا، فأكل سويقا، قد لت بسمن، وأوسع حتى يستبين فيه
~~طعمه، ويرى مكانه حنث، وكذلك كل شيء فيه سمن يوجد طعمه، ويستبين فيه، وإن
~~كان لا يوجد طعمه، ولا يرى مكانه لم يحنث؛ لأنه عقد يمينه
# PageV08P182
# على أكل عين السمن، فلا بد من قيام عينه عند الأكل ليحنث وقيام عين
~~المأكول بذاته أو طعمه، فإذا كان يرى مكانه، ويستبين فيه طعمه، فقد علمنا
~~وجود شرط حنثه، زاد هشام في نوادره أن يكون بحال يمكن عصر السمن، فأما إذا
~~كان لا يرى مكانه، ولا يستبين طعمه فيه، فقد صار مستهلكا فيه، ولم يذكر في
~~الكتاب ما إذا عقد اليمين على مائع فاختلط بمائع آخر من جنسه، أو من غير
~~جنسه، وذكر في النوادر عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - إذا حلف لا يشرب
~~لبنا، فصب الماء في اللبن وشربه، فإن كان اللون فيما شرب لون اللبن، ويوجد
~~طعمه، وهو الغالب فيحنث به، وإن كان اللون لون الماء فيه، علمنا أن اللبن
~~مغلوب مستهلك، فلا يحنث به، ألا ترى أنه يقال للأول: لبن مغشوش، وللثاني
~~ماء خالطه لبن، وهكذا ذكر في نسخ الأصل، وعن محمد - رحمه الله تعالى - أنه
~~يعتبر الغلبة من حيث القلة والكثرة؛ لأن القليل لا يظهر في مقابلة الكثير،
~~وإن كانا سواء لم يحنث في القياس للشك والتردد، وفي الاستحسان هو حانث؛ لأن
~~ما حلف عليه لم يصر مغلوبا بما سواه، وإن حلف لا يشرب لبن هذه البقرة،
~~فخلطه بلبن بقرة أخرى، فعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - هذا والأول سواء؛
~~لأن المغلوب في حكم المستهلك، سواء كان الغالب من جنسه، أو من خلاف جنسه،
~~وعند محمد - رحمه الله تعالى - يحنث هنا على كل حال؛ لأن الشيء يكثر بجنسه،
~~ولا يصير مستهلكا به.
# ولو حلف لا يأكل هذه التمرة، فاختلطت بتمر فأكل ذلك التمر كله حنث؛ لأنه
~~قد أكل تلك التمرة حقيقة، فإنه يأكل تمرة تمرة، وجهله بما حلف عليه لا ms2342 يمنع
~~حنثه، وإن حلف لا يأكل شعيرا، فأكل حنطة فيها شعير حبة حبة حنث؛ لأنه قد
~~أكل المحلوف عليه بيقين، وهذا بخلاف ما سبق من السمن، إذا كان يرى مكانه في
~~السويق؛ لأن هناك يأكل الكل جملة، فما يأكله من السمن مستهلك إذا كان لا
~~يرى مكانه، وهنا إنما يأكل حبة حبة، فإذا أكل حبة الشعير وحدها، فقد وجد
~~شرط الحنث، حتى إذا كانت يمينه على الشراء لم يحنث؛ لأنه يشتري الكل جملة،
~~ومشتري الحنطة لا يسمى مشتريا للشعير، وإن كان فيها حبات الشعير؛ لأن
~~بائعها لا يسمى بائع الشعير، وإن حلف لا يأكل شحما، فإن أكل شحم البطن، فهو
~~حانث، وإن أكل لحما يخالطه شحم البطن، فهو حانث، وإن أكل لحما يخالطه شحم،
~~يعني شحم الظهر لم يحنث في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وهو حانث في
~~قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وذكر الطحطاوي قول محمد مع قول أبي
~~حنيفة وجه قول أبي يوسف - رضوان الله عليهم أجمعين -
# PageV08P183
# أن شحم الظهر شحم بذاته، ويصلح لما يصلح له الشحم، فكان كشحم البطن. قال
~~الله تعالى {: ومن البقر والغنم حرمنا عليهم شحومهما إلا ما حملت ظهورهما.}
~~[الأنعام: 146] والمستثنى من جنس المستثنى منه هو الحقيقة وأبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يقول: هذا لحم عند الناس، ألا ترى أنه لو حلف لا يأكل
~~لحما يحنث بهذا، وكذلك في العادة يقال في العربية: سمين اللحم وبالفارسية
~~فربهن، والدليل عليه أن يمينه لو كان على الشراء لم يحنث بهذا، إلا أن أبا
~~يوسف - رحمه الله تعالى - يفرق بما ذكرنا، أن الشراء لا يتم به وحده، بخلاف
~~الأكل، ثم سمين اللحم يستعمل استعمال اللحوم في اتخاذ القلايا والباحات
~~كاستعمال الشحوم، وقد بينا أن الأيمان لا تنبني على ألفاظ القرآن، وفي
~~الآية استثناء الحوايا أيضا، وما اختلط بعظم واحد لا يقول: أن مخ العظم
~~يكون شحما.
# وإذا حلف لا يأكل بسرا، فأكل بسرا مذنبا حنث، وكذلك لو حلف لا يأكل رطبا،
~~فأكل رطبا فيه ms2343 بعض البسر، فهو حانث؛ لأنه أكل المحلوف عليه حقيقة وعرفا،
~~ولو حلف لا يأكل رطبا، فأكل بسرا مذنبا، حنث في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى ولم يحنث في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، وكذلك لو حلف لا
~~يأكل بسرا، فأكل رطبا، وفيه شيء من البسر، فهو على الخلاف وأبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى - يقول: المذنب لا يسمى رطبا، وإنما يسمى بسرا حتى يحنث بأكله،
~~لو كانت يمينه على البسر، فكيف يكون رطبا وبسرا في حالة واحدة؟ وأبو حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى قالا: الجانب الذي أرطب منه رطب، ألا ترى أنه لو
~~ميز ذلك، وأكله وحده حنث في يمينه، فكذلك إذا أكله مع غيره، ولهذا يحنث لو
~~كانت يمينه على أكل البسر؛ لأن أحد الجانبين منه بسر، وهذا ينبني على الأصل
~~الذي بينا، فإن الرطب والبسر جنس واحد، ومن أصل أبي يوسف - رحمه الله تعالى
~~- أن المغلوب مستهلك بالغالب، وإن كان الجنس واحدا، فأما عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى في الجنس الواحد لا يكون الأقل مستهلكا بالأكثر،
~~فيعتبر كل واحد منهما على حدة.
# وإن حلف لا يأكل من هذا العنب شيئا، فأكل منه بعد ما صار زبيبا لم يحنث؛
~~لأن الوصف المذكور داع إلى اليمين، فقد يمتنع المرء من تناول العنب دون
~~الزبيب، وقد بينا نظيره في الرطب مع التمر؛ ولأن الزبيب غير العنب، ألا ترى
~~أن من غصب عنبا، فجعله زبيبا انقطع حق صاحبه عنه، ويمينه على عين مأكول،
~~فلا يتناول ما يتخذ منه، ولو حلف لا يأكل جوزا، فأكل منه رطبا أو يابسا
~~حنث، وكذلك اللوز والفستق والتين، وأشباه ذلك؛ لأن الاسم الذي عقد به
~~اليمين حقيقة في الرطب واليابس منه، فإنه بعد
# PageV08P184
# اليبس لا يتجدد للعين اسم آخر بخلاف الزبيب، وإن حلف لا يأكل شيئا من
~~الحلو، فأي شيء من الحلو أكله من خبيص أو عسل أو سكر أو ناطف حنث، والحلو
~~اسم لكل شيء حلو، لا يكون من جنسه غير حلو، ms2344 وذلك موجود في هذه الأشياء، وإن
~~أكل عنبا أو بطيخا لم يحنث وإن كان حلوا؛ لأن من جنسه حامض غير حلو خصوصا
~~بأوزجند وإن حلف لا يأكل خبيصا، فأكل منه يابسا أو رطبا حنث؛ لأن الرطب
~~واليابس خبيص حقيقة وعرفا.
# وإن حلف طائعا أو مكرها أن لا يأكل شيئا سماه، فأكره حتى أكله حنث؛ وهذا
~~لأن الإكراه لا يعدم القصد، ولا يمنع عقد اليمين عندنا خلافا للشافعي -
~~رحمه الله تعالى -، وقد بيناه في الطلاق، وبعد انعقاد اليمين شرط حنثه
~~الأكل، وذلك فعل محسوس، ولا ينعدم بالإكراه، ألا ترى أنه لا يمنع حصول
~~الشبع والري به، وكذلك إن أكله، وهو مغمي عليه أو مجنون؛ لأن شرط حنثه
~~الأكل، والجنون والإغماء لا يعدم فعل الأكل، ووجوب الكفارة باليمين لا
~~بالحنث، وهو كان صحيحا عند اليمين، فيحنث عند وجود الشرط، وإن أوجر أو صب
~~في حلقه مكرها، وقد حلف لا يشربه لا يحنث؛ لأنه عقد يمينه على فعل نفسه،
~~وهو ليس بفاعل، بل هو مفعول به فلا يحنث، ولكن لو شرب منه بعد هذا حنث؛ لأن
~~ما سبق غير معتبر في إيجاد شرط الحنث، ولكن لا يرتفع اليمين به؛ لأن
~~ارتفاعها بوجود شرط الحنث.
# وإن حلف لا يأكل طعاما سماه، فمضغه حتى دخل جوفه من ماؤه، ثم ألقاه لم
~~يحنث؛ لأنه ما وصل إلى جوفه عين الطعام، ولا ما يتأتى فيه المضغ والهشم،
~~وقد بينا أن الأكل لا يتم إلا بهذا.
# وإن حلف لا يأكل تمرا، فأكل قسبا لم يحنث؛ لأن القسب يابس البسر، ولو
~~أكله رطبا لم يحنث، فكذلك إذا أكله يابسا، وكذلك إن أكل بسرا مطبوخا، وإن
~~حلف لا يأكل حبا، فأي حب أكل من سمسم أو غيره حنث؛ لأن كل شيء يقع عليه اسم
~~الحب مما يأكله الناس، فهو داخل في يمينه باعتبار العادة، إلا أن ينوي شيئا
~~بعينه، فيكون على ما نوى بينه وبين الله تعالى وكل شيء يؤكل ويشرب كالسويق
~~والعسل واللبن، فإن عقد اليمين على أكله، لم ms2345 يحنث بشربه، وإن عقد على شربه
~~لم يحنث بأكله؛ لأنهما فعلان مختلفان، وإن كان المحل واحدا، وشرط حنثه
~~الفعل دون المحل، وإن حلف لا يأكل خبزا، فأكل خبز حنطة أو شعير حنث؛ لأنه
~~خبز حقيقة وعرفا، وإن أكل من خبز غيرهما لم يحنث، إلا أن ينويه؛ لأنه لا
~~يسمى خبزا
# PageV08P185
# مطلقا، ولا يؤكل ذلك عادة في عامة الأمصار، وإن أكل خبز قطائف لم يحنث،
~~إلا أن يكون نواه؛ لأنه يسمى خبزا مطلقا، وإنما يسمى قطائف، وإن نواه
~~فالمنوي من محتملات لفظه؛ لأنه نوى خبزا مقيدا، وإن أكل خبز الأرز، فإن كان
~~من أهل بلد ذلك طعامهم كأهل طبرستان فهو حانث، فأما في ديارنا لا يحنث؛ لأن
~~أكل خبز الأرز غير معتاد في ديارنا، ولا يسمى خبزا مطلقا، وإن حلف لا يأكل
~~تمرا، فأكل حيسا حنث؛ لأن هذا هو التمر بعينه، لم يغلب عليه غيره، فإن
~~الحيس تمر ينقع في اللبن حتى ينتفخ فيؤكل.
# دخل رجل على رجل فدعاه إلى الغداء فحلف أن لا يتغدى، ثم رجع إلى أهله
~~فتغدى لم يحنث؛ لأن يمينه إنما وقعت جوابا لكلامه، ومعنى هذا أن مطلق
~~الكلام يتقيد بما سبق فعلا أو قولا، حتى لو قامت امرأته لتخرج، فقال لها:
~~إن خرجت فأنت طالق. كانت يمينه على تلك الخرجة، فكذلك إذا دعاه إلى الغداء،
~~فقال: إن تغديت معناه الغداء الذي دعوتني إليه، ولو صرح بذلك لم يحنث إذا
~~رجع إلى أهله وتغدى، ولا إذا تغدى عنده في يوم آخر، فكذلك هنا. والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب.
### | [باب اليمين في الشراب]
# (قال) - رضي الله عنه -: رجل حلف لا يشرب شرابا فأي شراب شربه من ماء أو
~~غيره، حنث في يمينه؛ لأن الشراب ما يتأتى فيه فعل الشرب، وقد بينا حده،
~~والماء في ذلك كغيره، فإنه شراب طهور قال الله تعالى {: وسقاهم ربهم شرابا
~~طهورا.} [الإنسان: 21] فيدخل في ذلك كل شراب تشتهيه الأنفس، وإن عين شرابا
~~بعينه دين فيما بينه وبين الله تعالى دون ms2346 القضاء؛ لأنه نوى التخصيص في
~~اللفظ العام، وإن حلف لا يشرب نبيذا، فأي نبيذ شربه حنث، والنبيذ الزبيب أو
~~التمر ينقع في الماء، فتستخرج حلاوتها، ثم يجعل شرابا مأخوذا من النبذ، وهو
~~الطرح. قال الله تعالى {فنبذوه وراء ظهورهم.} [آل عمران: 187] فإن شرب
~~مسكرا أو فضيخا أو عصيرا لم يحنث؛ لأنه ليس بنبيذ، ولا يطلق عليه اسم
~~النبيذ عادة، ولكن هذا إذا كانت يمينه بالعربية، أما بالفارسية اسم النبيذ
~~يطلق على كل مسكر، والأيمان تنبني على العرف في كل موضع، ولو حلف لا يشرب
~~ماء، فشرب نبيذا لم يحنث؛ لأنه غير الماء، فإنه قد تغير بما غلب عليه من
~~حلاوة الزبيب والتمر، وإن
# PageV08P186
# طبخ فلا إشكال فيه أنه غير الماء.
# وإن حلف لا يشرب مع فلان شرابا، فشربا في مجلس واحد من شراب واحد حنث،
~~وإن كان الإناء الذي يشربان منه مختلفا، فإن شرب الحالف من شراب، والآخر من
~~شراب غيره، وقد ضمهما مجلس واحد حنث؛ لأن مراده الامتناع من منادمته، وقد
~~وجد ذلك إذا جمعهما مجلس واحد سواء كان الشراب واحدا أو مختلفا، والإناء
~~الذي يشربان فيه واحدا أو مختلفا؛ لأن الشرب مع الغير هكذا يكون، ألا ترى
~~أن الأمير مع ندمائه يشرب، ثم إناؤه الذي يشرب منه غير إنائهم، وربما يشرب
~~الصرف، ويمزج لهم إلا أن يكون نوى شرابا واحدا حين حلف فحينئذ قد نوى أكمل
~~ما يكون من الشرب مع فلان، ونيته لذلك صحيح.
# ولو حلف لا يأكل الطعام، فأكل منه شيئا يسيرا حنث، وكذلك لو حلف لا يشرب
~~الماء؛ لأن الاسم حقيقة للقليل والكثير، والفعل يتحقق في القليل والكثير،
~~فإذا عني الماء كله والطعام، لم يحنث بهذا؛ لأن الماء والطعام اسم جنس،
~~فإذا عني الكل، فإنما نوى حقيقة كلامه، فتعمل نيته فلا يحنث بهذا؛ لأنه لا
~~يستطيع أن يشرب الماء كله، ولا أن يأكل الطعام كله.
# ولو حلف لا يذوق شرابا، وهو يعني لا يشرب النبيذ خاصة، فأكله أكلا لم
~~يحنث؛ لأنه ذكر الشراب، والشراب يشرب، ms2347 فنية الشرب فيما ذكر من الذوق صحيح،
~~وقد بينا أنه متى عقد يمينه على فعل الشرب، لم يحنث بالأكل، وإن حلف لا
~~يذوق لبنا، ولا نية له فأكله، أو شربه حنث؛ لأنه قد ذاقه، وزاد عليه.
# ولو حلف لا يشرب دجلة، فغرف منها بقدح وشربه، لم يحنث في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -، إلا أن يضع فاه على دجلة بعينها فيشرب، وعلى قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يحنث؛ لأن الشرب من دجلة هكذا يكون في
~~العادة، فإنه يقال: أهل بلدة كذا يشربون من دجلة، وإنما يراد بطريق
~~الاغتراف في الأواني، ولكن أبو حنيفة يقول: حقيقة الشرب من دجلة يكون
~~بالكراع، وهذه حقيقة مستعملة، جاء في «حديث أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال لقوم نزل عندهم: هل عندكم ماء بات في شن وإلا كرعنا؟» وقد بينا أن
~~الحقيقة إذا كانت مستعملة، فاللفظ يحمل عليه دون المجاز، والحقيقة مرادة،
~~فإنه لو كرع يحنث، وهو حقيقة الشرب من دجلة؛ لأن من للتبعيض، فالحقيقة أن
~~يضع فاه على بعض دجلة، والحقيقة استعمال اللفظ في موضعه، والمجاز استعماله
~~في غير موضعه، ولا يتصور أن يكون اللفظ الواحد مستعملا في موضعه معدولا به
~~عن موضعه، فلهذا وما تقدم
# PageV08P187
# من مسألة الحنطة سواء، وأن عندهما في الفصلين، إنما يحنث لعموم المجاز.
# (قال) : ألا ترى أنه لو حلف لا يشرب من هذا الجب، فغرف منه بقدح فشرب
~~منه، فإنه يحنث، وهذا عندهما، فأما عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - إذا
~~كان ملآنا، فيمينه على الكرع خاصة، وإن لم يكن ملآنا، فحينئذ الجواب كما
~~قال؛ لأن الكرع لا يتأتى هنا، كما لو حلف لا يشرب من هذا البئر، وإن تكلف
~~للكرع من البئر، ففيه اختلاف المشايخ كما بيناه في مسألة الدقيق.
# والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب.
# PageV08P188
### | [باب الكسوة]
# (قال) - رضي الله عنه -: وإذا حلف لا يشتري ثوبا ولا نية له فاشترى كساء
~~خز أو طيلسانا أو فروا أو قباء أو غير ذلك ms2348 مما يلبس الناس حنث؛ لأن اسم
~~الثوب حقيقة لهذا وينطلق عليه عرفا، وإن اشترى مسحا أو بساطا لم يحنث؛ لأن
~~اسم الثوب لا يطلق عليه عادة وإنما يطلق على ملبوس بني آدم، وفي الأيمان
~~للعادة عبرة.
# ولو اشترى قلنسوة لم يحنث؛ لأنه ليس بثوب فالثوب ما يستر العورة وتجوز
~~الصلاة فيه وكذلك لو اشترى خرقة لا تكون أي لا تبلغ نصف ثوب؛ لأن هذا لا
~~يستر العورة ولا يتأدى به الكسوة في الكفارة وإن اشترى أكثر من نصف الثوب
~~حنث؛ لأن اسم الثوب ينطلق على أكثر الثوب ولأنه يستر عورته وكذلك إن اشترى
~~ثوبا صغيرا حنث ومراده ما يكون إزارا أو سراويل يستر العورة وتجوز الصلاة
~~فيه وكذلك لو حلف لا يلبس ثوبا فلو سمى ثوبا بعينه ولبس منه طائفة يكون
~~أكثر من نصفه حنث؛ لأنه يسمى لابسا له ألا ترى أن الإنسان قد يلبس الرداء
~~وبعض جوانبه على الأرض
# وإن حلف لا يلبس ثوبا بعينه فاتخذ منه جبة وحشاها ولبسها حنث؛ لأنه جعل
~~شرط حنثه لبس العين وعقد اليمين باسم الثوب والثوب باق بعد ما اتخذ منه
~~الجبة فإن لابس الجبة يسمى لابسا للثوب بخلاف ما لو حلف على قميص لا يلبسه
~~أبدا فجعل منه قباء فلبسه لم يحنث؛ لأنه عقد اليمين باسم القميص ولا يبقى
~~هذا الاسم بعد ما جعله قباء ألا ترى أن لابس القباء لا يسمى لابسا للقميص؟
# . وإن حلف لا يلبس من غزل فلانة شيئا فلبس ثوبا من غزلها حنث؛ لأن لبس
~~الغزل هكذا يكون في العادة وفي القياس لا يحنث؛ لأن الثوب غير الغزل، ألا
~~ترى أن من غصب غزلا فنسجه كان الثوب له؟ ولكنه ترك هذا القياس للعرف فإن
~~أحدا لا يلف الغزل على نفسه هكذا، ولو فعله لا يسمى لابسا ثوبا وإنما يسمى
~~لابسا للغزل، وإن نوى الغزل بعينه قبل أن ينسج لم يحنث إذا لبسه
# PageV09P002
# يعني ثوبا؛ لأنه نوى حقيقة كلامه.
# وإن حلف لا يلبس ثوبا من غزل فلانة فلبس ثوبا ms2349 من غزلها وغزل أخرى لم
~~يحنث؛ لأن الذي من غزلها بعض الثوب، ويستوي إن نسج غزلهما مختلطا أو غزل كل
~~واحدة منهما في جانب على حدة، وكذلك لو حلف لا يلبس ثوبا من نسج فلان أو من
~~شراء فلان وهذا إذا كان فلان ذلك يباشر الشراء والنسج بيده فإن كان ممن لا
~~يفعل ذلك وإنما ينسج له غلمانه وأجراؤه فهو حانث إذا لبس ثوبا نسجوه له؛
~~لأن مقصود الحالف معتبر في اليمين
# . وإن حلف لا يلبس خزا فلبس ثوبا من هذا الذي يسميه الناس الخز حنث وإن
~~لم يكن خالصا؛ لأن مطلق الاسم منصرف إلى ما هو المتعارف باعتبار أن العرف
~~اصطلاح حادث طرأ على أصل اللغة وهو مقصود المتكلم عند الإطلاق.
# وإن حلف لا يلبس حريرا أو إبريسما فلبس ثوب خز سداه حرير وإبريسم لم
~~يحنث؛ لأن الثوب لا ينسب إلى سداه وإنما ينسب إلى لحمته فإن اللحمة هي التي
~~تظهر دون السدا، ألا ترى أن لبس الحرير حرام على الذكور ثم لا بأس بلبس
~~العتابي والمصمت وإن كان سداه حريرا؛ لأن لحمته غزل؟
# ولو لبس ثوبا لحمته إبريسم أو حرير حنث عندنا بمنزلة ما لو كان حريرا
~~كله، ألا ترى أنه لا يحل للرجال لبسه؟ والشافعي يعتبر اللون والبريق فيقول:
~~إن كان الغالب عليه بريق الإبريسم ولينه حنث وإلا فلا، وأشار إلى الفرق بين
~~هذا وبين الخز ولا معنى للفرق سوى العرف، فإن الناس يسمونه ثوب الخز وإن لم
~~تكن لحمته خزا ولا يسمونه ثوب الحرير إلا أن يكون حريرا كله أو يكون لحمته
~~حريرا.
# (قال) إلا أن يعني سدا الثوب أو لحمته أو علمه فحينئذ يحنث إذا لبسه بتلك
~~الصفة؛ لأنه شدد الأمر على نفسه بنيته.
# وإن حلف لا يلبس قطنا فلبس ثوب قطن حنث؛ لأن القطن هكذا يلبس، وإن لبس
~~قباء لبس بقطن ولكنه محشو بقطن لم يحنث؛ لأن القباء ينسب إلى الظهارة لا
~~إلى الحشو، ولا يسمى في الناس لابسا للحشو وإنما يسمى لابسا للقباء ms2350 المحشو
~~فلا يحنث لكون حشوه قطنا إلا أن يعنيه.
# وإن حلف لا يلبس كتانا فلبس ثوبا من قطن وكتان حنث؛ لأنه قد لبس الكتان
~~بخلاف ما لو كان حلف لا يلبس ثوب كتان؛ لأنه إذا سمى الثوب فشرط حنثه أن
~~يكون جميعه كتانا ولم يوجد، وإذا سمى الكتان فشرط حنثه وهو لبس الكتان قد
~~وجد؛ لأنه يقال: هذا ثوب قطن وكتان فإن القطن والكتان يستويان في إضافة
~~الثوب إليهما فلا يصير منسوبا إلى أحدهما دون الآخر، بخلاف الخز فإنه يغلب
~~على الإبريسم في نسبة الثوب
# PageV09P003
# إليه وبخلاف الإبريسم مع الغزل فإن الإبريسم يغلب على الغزل في نسبة
~~الثوب إليه حتى يسمى ملحما وإن كان سداه قطنا وإن حلف لا يلبس هذا القطن
~~فجعله ثوبا فلبسه حنث؛ لأن القطن هكذا يلبس والحاصل أنه بنى هذه المسائل
~~على معاني كلام الناس فلا يشكل على من يتأمل في كلام الناس.
# وإن حلف لا يلبس ثوبا قد سماه بعينه فاتزر به أو ارتدى أو اشتمل به حنث،
~~والقميص وغيره فيه سواء، بخلاف ما لو قال: لا ألبس قميصا فاتزر بقميص أو
~~ارتدى به فإنه لا يحنث في القياس في الفصلين سواء، ولكنه استحسن الفرق
~~بينهما بناء على الحرف الذي بينا أن الوصف في غير المعين معتبر وفي المعين
~~لا يعتبر إنما يصير معلوما بوصفه، ثم لبس القميص بصفة مخصوصة متعارف
~~والثابت بالعرف كالثابت بالنص، وإذا لم يعين القميص انصرفت يمينه إلى اللبس
~~بالصفة المعروفة فإذا اتزر به أو ارتدى به لم يحنث، ألا ترى أنه لو قال: ما
~~لبست اليوم قميصا كان صدقا؟ وأما في المعين لا يعتبر الوصف فعلى أي وجه
~~لبسه كان حانثا، ألا ترى أنه لو قال: ما لبست هذا القميص وقد اتزر به كان
~~كاذبا؟ وإن لبس قميصا ليس له كمان حنث في يمينه؛ لأنه يسمى قميصا وإن لم
~~يكن له كم؛ لأن القميص كالدرع وقد يشتري الرجل لدرعه كمين فعرفنا أن القميص
~~والدرع ينسب إلى البدن فلا ينعدم الاسم ms2351 بعدم الكمين، كالرجل يسمى رجلا وإن
~~لم يكن له يدان.
# وإن حلف لا يلبس ثوبا فوضعه على عاتقه يريد به الحمل لا يحنث؛ لأنه حامل
~~حافظ لا مستعمل لابس، ألا ترى أن الأمين إذا فعل ذلك بالأمانة لم يضمن؟ وإن
~~نوى نوعا من الثياب دين فيما بينه وبين الله تعالى ولم يدن في الحكم؛ لأنه
~~نوى التخصيص في اللفظ العام.
# وإن حلف لا يلبس من ثوب فلان شيئا وهو ينوي ما عنده فاشترى فلان ثيابا
~~فلبس منها لم يحنث؛ لأن المنوي من محتملات لفظه فإنه عقد يمينه على فعل في
~~ملك مضاف إلى فلان ونوى حقيقة الإضافة في الحال فتصح نيته ويجعل ما نوى
~~كالملفوظ به
# ولو حلف لا يكسو فلانا شيئا ولا نية له فكساه قلنسوة أو خفين أو نعلين أو
~~جوربين حنث؛ لأن الكسوة عبارة عن التمليك وما ملكه شيء فيتم شرط حنثه بخلاف
~~ما لو حلف لا يكسوه ثوبا فإن الثوب ما يكون ساترا لبدنه وذلك لا يوجد في
~~الخف والقلنسوة ولهذا لا تتأدى بهما الكسوة في الكفارة، ولو حلف لا يكسوه
~~ثوبا فأعطاه دراهم فاشترى بها ثوبا لم يحنث؛ لأنه ما كساه الثوب وإنما وهب
~~له الدراهم وأشار عليه بمشورة والموهوب له بالخيار إن شاء اشترى بها ثوبا
~~وإن شاء غيره فلو أرسل إليه بثوب كسوة
# PageV09P004
# حنث؛ لأنه قد كساه فإن فعل رسوله كفعله فإن نوى أن يعطيه من يده إلى يده
~~لم يحنث؛ لأنه نوى حقيقة كلامه.
# وإن حلف لا يلبس سلاحا فتقلد سيفا أو تنكب قوسا أو ترسا لم يحنث؛ لأنه لا
~~يسمى في الناس لابسا وإنما يسمى متقلدا للسيف أو حاملا للسلاح أو معلقا له
~~على نفسه ولو لبس درع حديد حنث؛ لأنه يسمى به لابسا للسلاح، ولو حلف لا
~~يلبس درعا فلبس درع حديد أو درع امرأة حنث؛ لأن اسم الدرع تناولهما حقيقة
~~وعادة فإن عني أحدهما فقد نوى التخصيص في اللفظ العام، وذلك صحيح، فلا يحنث
~~إلا بلبس ما عني.
# وإن ms2352 حلف لا يلبس شيئا فلبس درع حديد أو درع امرأة أو خفين أو قلنسوة حنث
~~في كل ذلك؛ لأنه عقد يمينه على فعل اللبس في محل هو شيء واسم الشيء يتناول
~~هذا كله، وفعل اللبس يوجد في كلها فلهذا حنث. والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب.
### | [باب القضاء في اليمين]
# (قال) وإذا حلف ليعطين فلانا ماله رأس الشهر أو عند الهلال ولا نية له
~~فله الليلة التي يهل فيها الهلال ويومها كلها؛ لأن الشهر جزء من الزمان
~~يشتمل على الليل والنهار ورأس كل شهر أوله، فأول الليلة وأول اليوم من
~~الشهر يكون رأس الشهر، ألا ترى أن في العرف يقال: اليوم رأس الشهر وإنما
~~أهل البارحة، وعند عبارة عن القرب وذكره في المعنى وذكر الرأس سواء
# وإن حلف ليعطيه حقه صلاة الظهر فله وقت الظهر كله؛ لأن الصلاة تذكر بمعنى
~~الوقت. قال - عليه الصلاة والسلام - «إن للصلاة أولا وآخرا» والمراد الوقت،
~~ولأن الإعطاء إنما يكون في الزمان لا في الصلاة فعرفنا أن مراده الوقت.
# وإن قال: عند طلوع الشمس أو حين تطلع الشمس فهو إلى أن تبيض؛ لأن صاحب
~~الشرع نهي عن الصلاة عند طلوع الشمس ثم النهي يمتد إلى أن تبيض.
# وإن قال: ضحوة فوقت الضحوة من حين تبيض الشمس إلى أن تزول.
# وإن قال: مساء فالمساء مساءان أحدهما بعد الزوال والآخر بعد غروب الشمس
~~فأيهما نوى صحت نيته.
# وإن قال: سحرا فوقت السحر مما بعد ذهاب ثلثي الليل إلى طلوع الفجر
~~الثاني، فإن لم يعطه حتى مضى الوقت الذي سماه حنث لفوات شرط البر.
# وإن قال: يوم كذا فله ذلك اليوم كله فإذا غابت الشمس قبل أن يعطيه حنث؛
~~لأن اليوم من طلوع الفجر الثاني إلى غروب الشمس، ألا ترى أن صوم اليوم
~~يتأدى بوجود الإمساك في هذا القدر، وإن أعطاه قبل
# PageV09P005
# مجيء الوقت المسمى أو وهبه له أو أبرأه منه ثم جاء الوقت وليس عليه شيء
~~لم يحنث في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لما بينا ms2353 أن اليمين
~~المؤقتة إنما تنعقد موجبا في آخر الوقت المسمى، وعند ذلك لا حق له عليه وفي
~~مثله لا ينعقد اليمين عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى خلافا لأبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى -.
# ولو مات أحدهما قبل مضي الوقت لم يحنث؛ لأن شرط حنثه ترك فعل الأداء في
~~آخر ذلك الوقت إليه ولا يتحقق ذلك إذا مات أحدهما قبله، وكذلك لو قضى إلى
~~وكيل الطالب بر؛ لأن دفعه إلى وكيل الطالب كدفعه إلى الطالب
# . وإن حلف لا يعطيه حتى يأذن له فلان فمات فلان قبل أن يأذن له فأعطاه لم
~~يحنث في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ويحنث في قول أبي يوسف -
~~رحمه الله -؛ لأنه عقد يمينه على فعل الإعطاء وجعل لذلك غاية وهو إذن فلان
~~فبموت فلان تفوت الغاية وذلك يوجب صيرورة اليمين مطلقة لإطلاقها وإذن فلان
~~كان مانعا من الحنث فبفواته يتحقق اتحاد شرط الحنث ولا ينعدم وهما يقولان
~~المعقود عليه حرمة الدفع إلى غاية وهو إذن فلان وقد فات إذنه بموته فيفوت
~~المعقود عليه والعقد لا يبقى بعد فوات المعقود عليه توضيحه أنها لو بقيت
~~بقيت حرمة الدفع مطلقا لا مؤقتا وهذا المطلق لم يكن ثابتا بيمينه فلا يثبت
~~من بعد، ولأنه جعل شرط حنثه ترك الاستئذان من فلان قبل الإعطاء وذلك لا
~~يتحقق بعد موت فلان فمن هذا الوجه يفوت شرط الحنث بموت فلان.
# وإن حلف ليقضين فلانا ماله وفلان قد مات وهو لا يعلم به لم يكن عليه حنث
~~في يمينه، وإن كان يعلم بموته حين حلف حنث، وكذلك لو حلف ليضربنه أو
~~ليكلمنه أو ليقتلنه وهذا قول أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف - رضوان الله
~~عليهم أجمعين -: يحنث علم أو لم يعلم؛ لأنه أضاف اليمين إلى محلها فانعقدت،
~~ثم شرط البر فات منه، وفوات شرط البر يوجب الحنث كما لو كان عالما بموته أو
~~كان حيا فمات قبل أن يقتله، وبيان الوصف أن محل اليمين خبر في المستقبل
~~سواء كان الحالف ms2354 قادرا عليه أو عاجزا عنه، ألا ترى أنه لو قال: والله لأمسن
~~السماء أو لأحولن هذا الحجر ذهبا انعقدت يمينه؟ لأنه عقدها على خبر في
~~المستقبل، وإن كان هو عاجزا عن إيجاده فهذا مثله وأبو حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله قالا: محل اليمين المعقودة خبر فيه رجاء الصدق؛ لأنها تعقد للحظر أو
~~للإيجاب أو لإظهار معنى الصدق، وذلك لا يتحقق فيما ليس فيه رجاء الصدق فلا
~~تنعقد أصلا كاليمين الغموس ثم إذا كان لا يعلم بموته فمقصوده إزهاق روح
~~موجودة فيه وقت
# PageV09P006
# اليمين ولا تصور لهذا إذا كان ميتا، وإذا كان يعلم بموته فمقصوده إزهاق
~~روح يحدثه الله تعالى فيه إذا أحياه، وذلك متوهم فانعقدت يمينه ثم حنث
~~لوقوع اليأس عما هو شرط البر ظاهرا، وعلى هذا: والله لأشربن هذا الماء الذي
~~في هذا الكوز ولا ماء في الكوز لا تنعقد يمينه في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى لأنه عقد يمينه على خبر ليس فيه رجاء الصدق، إلا أنه لا
~~فرق هنا بين أن يعلم أن الكوز لا ماء فيه أو لا يعلم؛ لأنه عقد اليمين على
~~شرب الماء الموجود في الكوز والله تعالى إن أحدث في الكوز ماء فليس هو
~~الماء الذي كان موجودا في الكوز وقت اليمين بخلاف مسألة القتل إذا كان يعلم
~~بموت فلان؛ لأنه عقد يمينه على فعل القتل في فلان فإذا أحياه الله تعالى
~~فهو فلان فكان ما عقد عليه اليمين متوهما.
# ووزان هذا في مسألة الكوز إن لو قال: لأقتلن هذا الميت فإن يمينه لا
~~ينعقد؛ لأنه لا تصور لما حلف عليه فإنه إذا أحياه الله تعالى حتى يتحقق فيه
~~فعل القتل لا يكون ميتا، وفي مسألة القتل رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى على ضد ما ذكره في الأصل أنه إذا كان لا يعلم بموته
~~ينعقد يمينه باعتبار ما يتوهمه بجعله كالموجود حقيقة في حقه، وإن كان يعلم
~~بموته لا تنعقد يمينه، ولكن الأول أصح فأما إذا حلف ليمسن ms2355 السماء فهو آثم
~~في هذه اليمين؛ لأن المقصود باليمين تعظيم المقسم به وإنما يحصل بيمينه هتك
~~حرمة الاسم باستعمال اليمين في هذا المحل، ولكن عليه الكفارة عندنا خلافا
~~لزفر - رحمه الله تعالى - فإنه يعتبر لعقد اليمين أن يكون ما يحلف عليه في
~~وسعه إيجاده، وذلك غير موجود هنا ولكنا نقول: انعقاد اليمين باعتبار توهم
~~الصدق في الخبر وذلك موجود، فإن السماء عين ممسوس والملائكة يصعدون السماء.
# ولو أقدره الله تعالى على صعود السماء يصعد وكذلك الحجر محل قابل للتحول
~~لوجوده فانعقدت يمينه ثم حنث في الحال لعجزه عن إيجاد شرط البر ظاهرا وذلك
~~كاف للحنث، ألا ترى أن في الفعل الذي يقدر عليه يحنث إذا مات قبل أن يفعله؛
~~لوجود العجز عن إيجاد شرط البر ظاهرا ولا فائدة في انتظار الموت هنا؛ لأن
~~ذلك العجز ثابت في الحال ولا يقال: إعادة الزمان الماضي في قدرة الله تعالى
~~أيضا وقد فعله لسليمان صلوات الله عليه، فكان ينبغي أن ينعقد اليمين الغموس
~~بالطريق الذي قلتم وهذا؛ لأن هناك أخبر عن فعل قد وجد منه وذلك لا كون له
~~والله تعالى.
# وإن أعاد الزمان الماضي لا يصير الفعل موجودا من الحالف حتى يفعله وفي
~~مسألة مس السماء لو وقت يمينه لم يحنث ما لم يمض ذلك الوقت لما بينا أن
~~انعقاد اليمين المؤقتة
# PageV09P007
# في آخر الوقت المسمى وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه يحنث في
~~الحال؛ لأنه إنما يتوقت انعقاد اليمين إذا كان ما حلف عليه في وسعه إيجاده
~~عند ذلك، فأما إذا لم يكن في وسعه إيجاده كان توقيته لغوا فيحنث في الحال،
~~وهكذا على مذهبه في مسألة شرب الماء الذي في الكوز إذا وقت يمينه، فإن كان
~~في الكوز ماء لم يحنث إلا في آخر الوقت، وإن لم يكن في الكوز ماء حنث في
~~الحال.
# ولو حلف بطلاق امرأته ليأتين البصرة فمات قبل ذلك طلقت عند الموت؛ لأن
~~بموته فات شرط البر وهو إتيان البصرة، ولا نقول: إنه يحنث بعد ms2356 موته ولكنه
~~كما أشرف على الموت وتحقق عجزه عن إتيان البصرة حنث حتى إن كان لم يدخل بها
~~فلا ميراث لها ولا عدة عليها، وإن كان قد دخل بها فلها الميراث وعليها
~~العدة وتعتد إلى أبعد الأجلين بمنزلة امرأة الفار، فإن ماتت هي وهو حي لم
~~تطلق؛ لأنه قادر على إتيان البصرة بعد موتها فلم يتحقق شرط الحنث بموتها.
# ولو حلف بطلاق امرأته إن لم تأت البصرة هي فماتت فلا ميراث للزوج؛ لأنها
~~لما أشرفت على الموت فقد تحقق عجزها عن إتيان البصرة فتطلق ثلاثا قبل
~~موتها، ولو مات الزوج كان لها الميراث؛ لأنها تقدر على إتيان البصرة بعد
~~موته.
# ولو حلف بعتق كل مملوك له لا يكلم فلانا فإنما يتناول هذا اللفظ الموجود
~~في ملكه حين حلف، فإن بقي في ملكه إلى وقت الكلام عتق وإلا فلا، فإن لم يكن
~~في ملكه حين حلف مملوك لم ينعقد يمينه.
# ولو قال: إذا كلمت فلانا فكل مملوك لي يوم أكلمه حر فهو كما قال، إذا ملك
~~مملوكا ثم كلمه عتق.
# وإن قال: كل مملوك أشتريه حر يوم أكلم فلانا فاشترى رقيقا ثم كلم فلانا
~~ثم اشترى آخرين عتق الذين اشتراهم قبل الكلام ولم يعتق الذين اشتراهم بعد
~~الكلام؛ لأن قوله كل مملوك أشتريه شرط، وقوله فهو حر يوم أكلم فلانا جزاء
~~لما بينا أن الجزاء ما يتعقب حرف الجزاء، فإنما جعل الجزاء عتقا معلقا
~~بالكلام، وهذا يتحقق في الذين اشتراهم قبل الكلام.
# ولو تناول كلامه الذين اشتراهم بعد الكلام لعتقوا بنفس الشراء فلم يكن
~~هذا هو الجزاء الذي علقه بالشراء، وإن حلف بعتق عبده إن لم يكلم فلانا فمات
~~الحالف عتق العبد من ثلثه؛ لأن شرط حنثه فوت الكلام في حياته، وذلك يتحقق
~~عند موته فكان هذا بمنزلة العتق في المرض فيعتبر من ثلثه.
# وإن مات المحلوف عليه وبقي الحالف عتق العبد لفوات شرط البر وهو الكلام
~~مع فلان فإن الميت لا يكلم، فإن
# PageV09P008
# المقصود من الكلام الإفهام وذلك لا يحصل ms2357 بعد الموت.
# وإن حلف لا يطلق امرأته فأمر رجلا فطلقها أو جعل أمرها بيدها فطلقت نفسها
~~حنث؛ لأن الموقع للطلاق هو الزوج ولكن بعبارة الوكيل أو بعبارتها وحقوق
~~العقد في الطلاق لا تتعلق بالعاقد بل هو معبر عن الآمر فكأنه طلقها بنفسه،
~~إلا أن يكون نوى أن يتكلم به بلسانه فحينئذ يدين فيما بينه وبين الله
~~تعالى، ولا يدين في القضاء؛ لأنه نوى التخصيص، ولأن الظاهر أن مقصوده أن لا
~~يفارقها، ويحتمل أن يكون مقصوده أن لا يتكلم بطلاقها، ولكن القاضي مأمور
~~باتباع الظاهر، والله تعالى مطلع على ما في ضميره، ولهذا لو خلعها وقال:
~~أنت بائن حنث؛ لأن ما منع نفسه منه وقصده بيمينه قد أتى به.
# ولو آلى منها فمضت المدة بانت وحنث في يمينه في قول أبي يوسف - رحمه الله
~~-؛ لأن الإيلاء طلاق مؤجل فعند مضي المدة يقع الطلاق ويكون مضافا إلى
~~الزوج، وعند زفر - رحمه الله تعالى - لا يحنث؛ لأن الطلاق إنما وقع حكما
~~باعتبار دفع الضرر عنها فلا يكون شرط الحنث به موجودا، وعلى هذا لو كان
~~الزوج عنينا ففرق القاضي بينهما بعد مضي المدة لم يحنث في قول زفر - رحمه
~~الله تعالى -، وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - هنا روايتان في إحداهما
~~سوى بين هذا وبين الإيلاء؛ لأن القاضي نائب عن الزوج في الطلاق شرعا بعد
~~مضي المدة، وفي الأخرى فرق بينهما، فقال هنا: لم يوجد من الزوج معنى يصير
~~به مباشرا للطلاق، وذلك شرط حنثه، والعتق قياس الطلاق؛ لأن الحقوق فيه
~~تتعلق بمن وقع له دون من باشره.
# فأما إذا حلف لا يبيع ولا يشتري فأمر غيره ففعل ذلك لم يحنث؛ لأن حقوق
~~العقد في البيع والشراء تتعلق بالعاقد والعاقد لغيره بمنزلة العاقد لنفسه
~~فيما يرجع إلى حقوق العقد، فلا يصير الحالف بفعل الوكيل عاقدا إلا أن يكون
~~نوى أن لا يأمر غيره فحينئذ قد شدد الأمر على نفسه بنيته، وكذلك إن كان
~~الحالف ممن لا يباشر البيع والشراء بنفسه؛ لأن اليمين تتقيد ms2358 بما عرف من
~~مقصود الحالف.
# وإن حلف لا يتزوج امرأة فأمر غيره فزوجه حنث؛ لأن حقوق العقد في النكاح
~~تتعلق بالآمر دون العاقد، ولأن الوكيل لا يضيف العقد إلى نفسه، وإنما يضيف
~~إلى الموكل فكان بمنزلة الرسول، وكذلك إن زوجه بغير أمره فأجازه بالقول
~~حنث؛ لأن الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء وعن محمد - رحمه الله
~~تعالى - أنه لا يحنث؛ لأن في أصل العقد العاقد ليس
# PageV09P009
# بمعبر عنه إذا لم يكن مأمورا به من جهته والإجازة ليست بعقد، ألا ترى أن
~~ما هو شرط النكاح وهو الشهود لا يشترط عند الإجازة؟ فلهذا لا يحنث وفي
~~الإجازة بالفعل اختلاف المشايخ (قال) - رضي الله عنه -: والأصح عندي أنه لا
~~يحنث؛ لأن عقد النكاح يختص بالقول حتى لا ينعقد بالفعل بحال ولا يمكن أن
~~يجعل المجيز بالفعل عاقدا حقيقة ولا حكما إنما يكون راضيا وشرط حنثه العقد
~~دون الرضا.
# وإن قال: كل امرأة أتزوجها فهي طالق إن كلمت فلانا فتزوج امرأة قبل
~~الكلام وأخرى بعده تطلق التي تزوج قبل الكلام خاصة؛ لما بينا أن التزوج
~~شرط، والطلاق جزاء معلق بالكلام، وذلك يتحقق في التي تزوجها قبل الكلام دون
~~التي يتزوجها بعد الكلام؛ لأنها لو طلقت بنفس التزوج، وذلك لم يكن جزاء
~~شرطه وفيه اختلاف زفر - رحمه الله تعالى -، وقد بيناه في الجامع، وبينا
~~هناك الفرق بين ما إذا وقت يمينه فقال: إلى ثلاثين سنة وبين ما إذا لم يوقت
~~وبين ما إذا قدم الشرط، أو أخر وقال: إن كلمت فلانا فكل امرأة أتزوجها فهي
~~طالق، فإنما تطلق بهذا اللفظ التي تزوجها بعد الكلام وقت يمينه أو لم يوقت.
# وإذا حلف لا يبيع لرجل شيئا قد سماه بعينه فباعه لآخر طلبه إليه لم يحنث،
~~وكذلك الشراء؛ لأن معنى قوله: لا أبيع لفلان أي لأجل فلان، وما باع لأجله
~~حين أمره به غيره، وإنما باعه لأجل من أمر به، بخلاف ما لو قال: لا أبيع
~~ثوبا لفلان؛ لأن معنى هذا الكلام لا أبيع ثوبا هو ms2359 مملوك لفلان وقد وجد ذلك
~~وإن أمره به غيره وإيضاح هذا الفرق في الجامع.
# وإن حلف لا يهب لفلان هبة فوهب ولم يقبل فلان أو قبل ولم يقبض فهو حانث
~~عندنا، وقال زفر - رحمه الله تعالى -: لا يحنث؛ لأن الهبة عقد تمليك كالبيع
~~وفي البيع لا يحنث ما لم يقبل المشتري؛ لأن الملك لا يحصل قبل قبوله فكذلك
~~في الهبة، ولهذا قال زفر - رحمه الله تعالى - في البيع: لو باعه بيعا فاسدا
~~لم يحنث حتى يقبضه المشتري، ولكنا نقول: الهبة تبرع وذلك يتم في جانب
~~المتبرع بفعله؛ لأنه إيجاب لا يقابله استيجاب وذلك يتم بالموجب في حقه
~~كالإقرار بخلاف البيع فإنه معاوضة وإيجاب يقابله استيجاب، والدليل عليه
~~العرف فإن الرجل يقول: وهبت لفلان فرد علي هبتي، وأهديت إليه فرد علي هديتي
~~وكذلك كل عقد هو تبرع كالصدقة والقرض حتى لو حلف لا يقرض فلانا شيئا فأقرضه
~~ولم يقبل حنث، إلا في رواية عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قال: في القرض
~~لا يحنث كما في البيع فإن القرض عقد ضمان فإنه يوجب ضمان المثل على
~~المستقرض وذلك لا يحصل إلا بقبضه وعلى هذه الرواية يفرق
# PageV09P010
# أبو يوسف - رحمه الله تعالى - بين هذا وبين ما إذا حلف لا يستقرض فإنه
~~يحنث إذا طلب القرض من آخر.
# وإن لم يقرضه؛ لأن السين في قوله استقرضت لمعنى السؤال فإنما شرط حنثه
~~طلب القرض، وقد وجد بخلاف ما لو حلف لا يقرض أو حلف لا يهب فأمر غيره حتى
~~فعل حنث وكذلك لو حلف لا يكسوه أو لا يحمله على دابة؛ لأن هذا من العقود
~~التي لا تتعلق الحقوق فيها بالعاقد، ألا ترى أنه يقال: كسا الأمير فلانا؟
~~وإنما أمر غيره به.
# وإن حلف ليضربن عبده، أو ليخيطن ثوبه، أو ليبنين داره فأمر غيره ففعل بر
~~في يمينه؛ لأنه هو الفاعل لذلك، وإن أمر غيره به فإن في العرف يقال: بنى
~~فلان دارا أو خاط فلان ثوبا على معنى أنه أمر غيره به، وإن ms2360 لم يكن هو بناء
~~ولا خياطا إلا أن يكون عني أن يبنيه بيده فحينئذ المنوي حقيقة فعله وفيه
~~تشديد عليه وكذلك كل شيء يحسن فيه أن يقول فعلته وقد فعل وكيله.
# ولو حلف على حر ليضربنه فأمر غيره فضربه لم يبر حتى يضربه بيده؛ لأنه لا
~~ولاية له على الحر فلا يعتبر أمره فيه، ألا ترى أنه لا يثبت للضارب حل
~~الضرب باعتبار أمره؟ بخلاف العبد فإنه مملوك له عليه ولاية فأمر غيره بضربه
~~معتبر، ألا ترى أن الضارب يستفيد به حل الضرب؟ ولأن العادة الظاهرة أن
~~الإنسان يترفع من ضرب عبده بيده وإنما يأمر به غيره فعرفنا أن ذلك مقصوده
~~ولا يوجد مثله في حق الحر، إلا أن يكون الحالف السلطان أو القاضي فحينئذ
~~يبر إذا أمر غيره بضربه؛ لأنه لا يباشر الضرب بنفسه عادة.
# وضرب الغير بأمره يضاف إليه فيقال: الأمير اليوم ضرب فلانا وضرب القاضي
~~فلانا الحد، إلا أن ينوي أن يضربه بيده فحينئذ نوى حقيقة كلامه فتعمل نيته
~~ويدين في القضاء، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | [باب اليمين في الخدمة]
# (قال) - رضي الله تعالى عنه - وإذا حلف الرجل لا يستخدم خادما قد كانت
~~تخدمه قبل ذلك ولا نية له فجعلت الخادم تخدمه من غير أن يأمرها حنث؛ لأنه
~~يستخدمها باستدامة ملكه فيها فإنه إنما اشتراها للخدمة فما دام مستديما
~~للملك فيها فهو دليل استخدامها ولأنها كانت تخدمه قبل اليمين باستخدام كان
~~منه فإذا جعلت تخدمه على حالها، ولم ينهها فهو مستخدم لها بما سبق منه حتى
~~لو نهاها ثم خدمته لم يحنث؛ لأنه بالنهي قد انقطع حكم الاستخدام
# PageV09P011
# السابق ولأن إدامة الملك دليل الاستخدام، ولا معتبر بالفعل بعد التصريح
~~بخلافه.
# ولو حلف على خادم لا يملكها أن لا يستخدمها فخدمته بغير أمره لم يحنث
~~لانعدام الاستخدام صريحا ودلالة فإنه ليس بمالك ليكون طالبا خدمتها
~~باستدامة ذلك الملك أو ليجعل الاستخدام السابق باعتباره قائما، وإن كان حلف
~~أن لا تخدمه حنث؛ لأنه عقد اليمين على فعل الخادم ms2361 وقد تحقق منه ذلك سواء
~~كان بأمره أو بغير أمره، بخلاف الأول فإنه عقد اليمين على فعل نفسه؛ لأن
~~الاستخدام طلب الخدمة وكل شيء من عمل بيته فإنه خدمته؛ لأن الإنسان إنما
~~يتخذ الخادم لذلك، وكذلك لو سألها وضوءا أو شرابا، أو أشار، أو أومأ إليها
~~بذلك فقد استخدمها؛ لأن الاستخدام بالإيماء والإشارة ظاهر ممن ترفع عن أن
~~يخاطب خدمه بالكلام، وكذلك لو حلف أن لا يستعين بها فأشار إليها بشيء من
~~ذلك حنث إن أعانته أو لم تعنه؛ لأن الاستعانة طلب الإعانة، وقد تحقق منه
~~إلا أن يكون نوى أن تفعله فلا يحنث حينئذ حتى تعينه؛ لأن المقصود هو
~~الإعانة دون الاستعانة، فإذا ذكر السبب وعني به ما هو المقصود عملت نيته.
# فإذا حلف لا يخدمه خادم فلان فجلس على مائدة مع قوم يطعمون، وذلك الخادم
~~يقوم في طعامهم وشرابهم حنث؛ لأنه قد خدم كل واحد منهم فوجد به شرط الحنث
~~في حق الحالف بدليل حديث أنس - رضي الله عنه - كن جواري عمر - رضي الله عنه
~~- يخدمن الضيفان كاشفات الرءوس مضطربات الثدي.
# وإن كان حلف أن لا يستخدمها لم يحنث؛ لأنه عقد اليمين على فعل نفسه ولم
~~يوجد منه حقيقة ولا حكما؛ لأنها غير مملوكة له وسواء في ذلك إذا استخدم
~~غلاما أو جارية صغيرا كان أو كبيرا؛ لأن اسم الخادم يتناولهما والاستخدام
~~يتحقق منهما وهو متعارف أيضا فلهذا حنث في ذلك كله، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب اليمين في الركوب]
# (قال) - رضي الله عنه - وإذا حلف لا يركب دابة فركب حمارا أو فرسا أو
~~برذونا أو بغلا حنث وكذلك إن ركب غيرها من الدواب كالبعير والفيل؛ لأن اسم
~~الدابة يتناوله حقيقة وعرفا فإن الدابة ما يدب على الأرض قال تعالى {وما من
~~دابة في الأرض} [الأنعام: 38] الآية وفي الاستحسان لا يحنث لعلمنا أنه لم
~~يرد التعميم في كل ما يدب على الأرض وقد وقع يمينه على فعل الركوب
# PageV09P012
# فيتناول ما يركب من الدواب في ms2362 غالب البلدان وهو الخيل والبغال والحمير
~~وقد تأيد ذلك بقوله تعالى {والخيل والبغال والحمير لتركبوها وزينة} [النحل:
~~8] وإنما ذكر الركوب في هذه الأنواع الثلاثة فأما في الأنعام ذكر منفعة
~~الأكل بقوله {والأنعام خلقها لكم} [النحل: 5] وبأن كان يركب الفيل والبعير
~~في بعض الأوقات فذلك لا يدل على أن اليمين يتناوله، ألا ترى أن البقر
~~والجاموس يركب في بعض المواضع؟ ثم لا يفهم أحد من قول القائل: فلان ركب
~~دابة البقر إلا أن ينوي جميع ذلك فيكون على ما نوى؛ لأنه نوى حقيقة كلامه
~~وفيه تشديد عليه.
# وإن عني الخيل وحده لم يدن في الحكم؛ لأنه نوى التخصيص في اللفظ العام،
~~وإن قال: لا أركب وعني الخيل وحدها لم يدن في القضاء ولا فيما بينه وبين
~~الله تعالى؛ لأن في لفظه فعل الركوب، والخيل ليس بمذكور، ونية التخصيص تصح
~~في الملفوظ دون ما لا لفظ له.
# وإن حلف لا يركب فرسا فركب برذونا لم يحنث وكذلك إن حلف لا يركب برذونا
~~فركب فرسا لم يحنث؛ لأن البرذون فرس العجم والفرس اسم العربي، فهو كما لو
~~حلف لا يكلم عربيا فكلم عجميا أو على عكس هذا لم يحنث.
# وإن حلف لا يركب شيئا من الخيل فركب فرسا أو برذونا حنث؛ لأن اسم الخيل
~~يجمع الكل قال الله تعالى {ومن رباط الخيل} [الأنفال: 60] الآية، وقال -
~~صلى الله عليه وسلم - «الخيل معقود في نواصيها الخير إلى يوم القيامة»
~~ولهذا يستحق الغازي السهم بالبرذون والفرس جميعا.
# وإن حلف لا يركب دابة فحمل عليها مكرها لم يحنث؛ لأنه عقد يمينه على فعله
~~في الركوب وهو ما ركبها بل حمل عليها مكرها، ألا ترى أن الحمل يتحقق فيما
~~يستحيل نسبة الفعل إليه كالجمادات.
# وإن ركب دابة عريانا أو بسرج أو إكاف حنث؛ لأنه ركبها والركوب بهذه
~~الأوصاف معتاد.
# وإن حلف لا يركب دابة لفلان فركب دابة لعبده ولا دين عليه لم يحنث في قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى إلا أن ينويها وفي قول محمد ms2363 - رحمه
~~الله تعالى - هو حانث؛ لأنه عقد يمينه على دابة هي مملوكة لفلان فإن اللام
~~دليل على الملك، وكسب العبد مملوك لمولاه فيكون حانثا به، وكونها في يد
~~عبده ككونها في يد أجيره، وهما يقولان عقد يمينه على دابة هي منسوبة إلى
~~فلان وهذه منسوبة إلى العبد حقيقة من حيث إنه اكتسبها وعرفا من حيث إنه
~~يقال: دابة عبد فلان وشرعا فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من باع
~~عبدا وله مال» فقد أضاف المال إلى العبد فلا يحنث به إلا أن ينويه وهو نظير
~~ما تقدم في قوله: لا أدخل دارا لفلان أن المعتبر هو النسبة بالسكنى دون
~~الملك فهذا مثله ثم على
# PageV09P013
# قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -: إن كان على العبد دين يحيط بكسبه
~~وبرقبته لم يحنث.
# وإن نواها؛ لأن من أصله أن المولى لا يملك كسب عبده المديون بخلاف ما إذا
~~لم يكن عليه دين فإن هناك إذا نواها يحنث؛ لأنه نوى إضافة الملك وهو مملوك
~~له وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - سواء كان عليه دين أو لم يكن عليه
~~دين فإن نواها يحنث؛ لأن عنده استغراق كسب العبد بالدين لا يمنع ملك المولى
~~وعند محمد يحنث على كل حال؛ لأن المعتبر عنده إضافة الملك واستغراق كسب
~~العبد بالدين يمنع ملك المولى.
# وإن ركب دابة لمكاتب فلان لم يحنث وكذلك الدار والثوب؛ لأنه اعتبر إضافة
~~الملك فكسب المكاتب غير مملوك ما بقي مكاتبا، وإن اعتبر إضافة النسبة فهي
~~منسوبة إلى المكاتب دون المولى.
# وإن حلف لا يركب مركبا ولا نية له فركب سفينة أو محملا أو دابة حنث؛ لأنه
~~ذكر المركب هنا وكل هذا مركب والمركب ما يركب، ومن حيث العرف تسمى السفينة
~~مركبا، وكذلك شرعا. قال الله تعالى {يا بني اركب معنا} [هود: 42] {وقال
~~اركبوا فيها} [هود: 41] .
# وإن حلف لا يركب بهذا السرج فزاد فيه شيئا أو نقص منه حنث؛ لأنه ذلك
~~السرج الذي عينه وقد ركب به والنقصان والزيادة في شيء لا ms2364 يبدل أصله.
# ولو بدل السرج نفسه وترك اللبد والصفة لم يحنث؛ لأن اسم السرج للحنا أصل
~~واللبد والصفة وصف فيه، والمعتبر هو الأصل دون الوصف وهذا؛ لأن الذي يدعوه
~~إلى اليمين ضيق السرج وسعته وذلك يتبدل بتبدل الحنا دون اللبد والصفة.
# وإذا حلف بالله ماله مال وله دين على مفلس أو على ملي وليس له غيره لم
~~يحنث؛ لأن الدين ليس بمال حقيقة فالمال ما يتمول، وتمول ما في الذمة لا
~~يتحقق، والمال ما يتوصل به إلى قضاء الحوائج، وما في الذمة باعتبار عينه
~~غير صالح لذلك بل باعتبار مآله وهو بالقبض، والمقبوض عين، وكذلك إن كان رجل
~~قد غصبه مالا فاستهلكه وأقر به أو جحده وهو قائم بعينه لم يحنث أما إذا
~~استهلكه فقد صار دينا في ذمته، وأما إذا كان قائما بعينه إذا كان جاحدا له
~~فهو تاو في حق الحالف، ألا ترى أنه لا يلزمه الزكاة باعتباره ولا يحرم عليه
~~الصدقة باعتباره؟ والتاوي لا يمكن تموله فلا يعد ذلك مالا له.
# ولو كانت له وديعة عند إنسان حنث؛ لأن الوديعة عين ماله ويد مودعه كيده،
~~ألا ترى أنه يتمكن من استردادها متى شاء، وأنه تنفذ تصرفاته فيها مطلقا؟
~~ولم يذكر المغصوب إذا كان قائما بعينه والغاصب مقر به قيل هنا: يحنث؛ لأنه
~~متمكن من استردادها بقوة السلطان، لما كان الغاصب مقرا به وتصرفه فيه ينفذ
~~فهو كالوديعة وقيل: لا يحنث؛ لأن الغاصب إذا كان قاهرا فالظاهر
# PageV09P014
# أنه لا يتمكن من الاسترداد عنه.
# وإن كان مقرا وفي العرف إذا صودر رجل يقال له قد افتقر ولم يبق له مال.
# وإن كان من صادره مقرا وفي باب الأيمان العرف معتبر.
# وإن كانت عنده فضة أو ذهب قليل أو كثير حنث؛ لأن النقد مال على كل حال،
~~ألا ترى أن زكاة المال تجب في النقود باعتبار العين؟ إلا أن اعتبار النصاب
~~هناك لإثبات صفة الغنى للمالك بها، أما هنا اسم المال يتناول القليل
~~والكثير، وكذلك مال التجارة والسائمة كان ذلك ms2365 مالا حقيقة وشرعا حتى تجب
~~الزكاة فيها.
# وإن نوى الفضة والذهب خاصة لم يدن في القضاء؛ لأنه نوى التخصيص في اللفظ
~~العام.
# وإن كان له عروض أو حيوان غير السائمة لم يحنث وفي القياس يحنث؛ لأن ذلك
~~مال، ألا ترى أن الوصية تتناول ذلك كله؟ ولكنه استحسن فقال: ليس ذلك بمال
~~شرعا وعرفا حتى لا تجب الزكاة فيها ولا يعد صاحبها متمولا بها والأيمان
~~مبنية على العرف والعادة.
# وإن لم يكن له مال وكان له عبد له مال لم يحنث في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى ويحنث في قول محمد - رحمه الله تعالى - وهذا ومسألة
~~الدابة سواء والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب الوقت في اليمين]
# (قال) - رضي الله عنه - وإذا حلف الرجل ليعطين فلانا حقه إذا صلى الأولى
~~فله وقت الظهر إلى آخره؛ لأن المراد بذكر الصلاة الوقت والأولى هي الظهر في
~~لسان الناس فلا يحنث ما لم يخرج وقت الظهر قبل أن يعطيه.
# وإن حلف ليعطيه كل شهر درهما ولا نية له وقد حلف في أول الشهر فهذا الشهر
~~يدخل في يمينه وينبغي أن يعطيه فيه درهما قبل أن يخرج، وكذلك لو حلف في آخر
~~الشهر، ألا ترى أنه لو حلف ليعطينه في الشهر كان عليه أن يعطيه قبل أن يهل
~~الهلال سواء كان في أول الشهر أو آخره؟ وكذلك لو قال في شهر؛ لأن الشهر
~~الذي فيه أقرب الشهور إليه، ألا ترى أنه لو قال: في كل يوم، كان اليوم الذي
~~حلف فيه داخلا في الجملة؟ فكذلك إذا قال في كل شهر وكذلك لو كان المال عليه
~~نجوما عند انسلاخ كل شهر فحلف ليعطينه النجوم في كل شهر كان له ذلك الشهر
~~الذي حل فيه النجم فمتى أعطاه في آخر ذلك الشهر فقد بر؛ لأنه جعل شرط البر
~~إعطاء كل نجم بعد حلوله في الشهر، والشهر اسم لجزء من الزمان من حين يهل
~~الهلال إلى أن يهل الهلال فإذا أعطاه في ms2366 ذلك أو في آخره فقد
# PageV09P015
# تم شرط بره.
# ولو حلف ليعطينه عاجلا ولا نية له فالعاجل قبل أن يمضي الشهر؛ لأن الآجال
~~في العادة تقدر بالشهور، وأدنى ذلك شهر فما دونه في حكم العاجل وكذلك لو
~~حلف لا يكلم فلانا عاجلا، فإن كان يعني شيئا فهو على ما نوى، وإن لم يكن له
~~نية فإذا كلمه بعد شهر لم يحنث، وكذلك إذا قال: مليا فالمراد به البعيد،
~~قال تعالى {واهجرني مليا} [مريم: 46] وإن كان يعني شيئا فهو على ما نوى
~~وإلا كان على الشهر فصاعدا؛ لأن البعيد والأجل سواء.
# وإن حلف ليعطينه في أول الشهر الداخل فيه فله أن يعطيه قبل أن يمضي منه
~~نصفه، وإن مضى منه نصفه قبل أن يعطيه حنث؛ لأن للشهر أولا وآخرا، فأوله عند
~~الطلاق يتناول النصف الأول، والآخر منه يتناول النصف الآخر.
# وعلى هذا روي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه لو قال: والله لا
~~أكلمه آخر يوم من أول الشهر وأول يوم من آخر الشهر أن يمينه يتناول الخامس
~~عشر والسادس عشر.
# وإن حلف لا يعطيه ماله عليه حينا فأعطاه قبل ستة أشهر حنث؛ لأن الحين قد
~~يذكر بمعنى الساعة قال الله تعالى {فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون}
~~[الروم: 17] والمراد وقت الصلاة ويذكر بمعنى أربعين سنة. قال الله تعالى
~~{هل أتى على الإنسان حين من الدهر} [الإنسان: 1] ويذكر بمعنى ستة أشهر كما
~~نقل عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - في تأويل قوله تعالى {تؤتي أكلها
~~كل حين بإذن ربها} [إبراهيم: 25] أنه ستة أشهر من حين يخرج الطلع إلى أن
~~يدرك التمر، فعند الإطلاق يحمل على الوسط من ذلك، فإن خير الأمور أوسطها
~~ولأنا نعلم أنه لم يرد به الساعة فإنه إذا قصد المماطلة ساعة واحدة لا يحلف
~~على ذلك ويعلم أنه لم يرد أربعين سنة، فإنه إذا أراد ذلك يقول: أبدا فعرفنا
~~أن المراد ستة أشهر والزمان في هذا كالحين؛ لأنهما يستعملان استعمالا
~~واحدا، فإن الرجل يقول لغيره: لم ألقك ms2367 منذ حين، لم ألقك منذ زمان ويستوي إن
~~كان ذكره معرفا بالألف واللام أو منكرا؛ لأن ستة أشهر لما صار معهودا في
~~الحين والزمان فالمعرف ينصرف إلى المعهود.
# وكذلك الدهر في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -: لا أدري ما الدهر. من أصحابنا من يقول: هذا الاختلاف
~~فيما إذا ذكره منكرا وقال: دهرا، فأما إذا ذكره معرفا فذلك على جميع العمر،
~~قال الله تعالى {حين من الدهر} [الإنسان: 1] فقد جعل الحين من الدهر جزءا
~~فيبعد أن يسوي بينهما في التقدير، ومنهم من قال: إن الخلاف في الكل واحد
~~وهما يقولان الدهر في العرف يستعمل استعمال الحين والزمان، فإن الرجل يقول:
~~لغيره لم ألقك منذ دهر لم ألقك منذ حين وفي
# PageV09P016
# ألفاظ اليمين المعتبر هو العرف وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: قد
~~علمت بالنص أن الحين بعض الدهر، ولم أجد في تقدير الدهر شيئا نصا ونصب
~~المقادير بالرأي لا يكون وإنما يعتبر العرف فيما لم يرد نص بخلافه فلهذا
~~توقف ولا عيب عليه في ذلك، ألا ترى أن ابن عمر - رضي الله عنه - لما سئل عن
~~شيء فقال: لا أدري حين لم يحضره جواب ثم قال: طوبى لابن عمر سئل عما لا
~~يدري فقال: لا أدري؟ وقيل إنما قال: لا أدري؛ لأنه حفظ لسانه عن الكلام في
~~معنى الدهر فقد جاء في الحديث عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا
~~تسبوا الدهر فإن الله هو الدهر» معناه أنه خالق الدهر، وفي حديث آخر «أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - قال فيما يؤثر عن ربه: استقرضت من عبدي فأبى
~~أن يقرضني، وهو يسبني ولا يدري فسب الدهر ويقول: وادهراه وإنما أنا الدهر»
~~حديث فيه طول فلهذه الآثار الظاهرة حفظ لسانه وقال لا أدري ما الدهر.
# وهو كما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - سئل عن خير البقاع فقال:
~~لا أدري حتى أسأل جبريل، فسأل جبريل فقال: لا أدري حتى أسأل ربي، فصعد إلى ms2368
~~السماء ثم نزل وقال: سألت ربي عن ذلك فقال: خير البقاع المساجد، وخير أهلها
~~من يكون أول الناس دخولا وآخرهم خروجا» فعرفنا أن التوقف في مثل هذا يكون
~~من الكمال لا من النقصان.
# وإن حلف لا يكلمه الأيام فهو على عشرة أيام في قول أبي حنيفة وفي قول أبي
~~يوسف ومحمد - رضوان الله عليهم أجمعين - على سبعة أيام؛ لأن الألف واللام
~~للمعهود فيما فيه معهود والمعهود في الأيام السبعة التي تدور عليها الشهور
~~والسنين كلما دارت عادت، وفي الشهور اثني عشر شهرا وليس في السنين معهود
~~فيستغرق العمر وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول الألف واللام للكثرة
~~فكأنه قال أياما كثيرة، وأكثر ما يتناوله اسم الأيام مقرونا بالعدد العشرة؛
~~لأنه يقال بعده أحد عشر يوما وكذلك في الشهور والسنين فينصرف يمينه إلى
~~العشرة مما سمى.
# وإن قال: أياما ولا نية له على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى هو
~~على ثلاثة أيام؛ لأنه ذكر لفظ الجمع وأدنى ما يطلق عليه اسم الجمع المتفق
~~عليه ثلاثة، وكذلك قول أبي حنيفة على ما ذكره في الجامع الكبير وهو الصحيح،
~~وذكر هنا أن على قوله يكون على عشرة أيام سواء قال أياما أو قال الأيام،
~~وأكثر مشايخنا على أن هذا غلط والصحيح ما ذكره في الجامع وقد بيناه ثمة.
# وإن حلف ليعطينه غدا في أول النهار فإذا أعطاه قبل أن ينتصف النهار بر
~~لما بينا أن للنهار أولا وآخرا كما للشهر.
# وإن حلف ليعطينه مع حل المال أو عند حله أو حين يحل المال أو حيث يحل ولا
~~نية له فهذا يعطيه
# PageV09P017
# ساعة يحل فإن أخره أكثر من ذلك حنث؛ لأن مع للضم، وعند للقرب، وحين في
~~مثل هذا الموضع يراد به الساعة عادة فكأنه حلف ليعطينه ساعة يحل فإذا أخره
~~من ذلك حنث.
# وإن حلف لا يضرب عبده فوجأه أو خنقه أو قرصه أو مد شعره أو عضه حنث؛ لأن
~~الضرب فعل موجع على قصد الاستخفاف أو التأديب، وهذا كله موجع ms2369 موصل الألم
~~إلى قلبه فكان ضربا، وكذلك من حيث العادة القاصد إلى ضرب عبده إنما يقصد ما
~~يقدر عليه من هذه الأفعال ويسمى فعله ضربا ومن يعاينه يفعل ذلك يسميه ضاربا
~~عبده.
# ولو حلف ليضربنه مائة سوط فضربه مائة سوط وخفف بر؛ لأن شرط بره أصل الضرب
~~دون نهايته والخفيف كالضرب الشديد ومطلق الاسم لا يتناول نهاية الشيء وإن
~~جمعها جماعة ثم ضربه بها لم يبر؛ لأنه إنما يكون ضاربا له بما يصل إلى بدنه
~~والواصل إلى بدنه بعض السياط حين جمع الكل جمعا فلهذا لا يبر.
# ولو ضربه به بسوط واحد له شعبتان خمسين ووقعت عليه الشعبتان بر؛ لأن كل
~~شعبة سوط واقع على بدنه ضربا فيصير بكل إيقاع ضاربا له سوطين فإذا ضربه
~~خمسين فقد ضربه مائة سوط وهو شرط بره، ألا ترى أن الإمام يصير مقيما حد
~~الزنا بهذا المقدار؟ فكذلك الحالف والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب.
### | [باب البشارة]
# (قال) - رضي الله عنه - وإذا قال: أي غلماني بشرني بكذا فهو حر فبشره
~~بذلك واحد ثم آخر عتق الأول دون الثاني؛ لأن الأول بشير والآخر مخبر فإن
~~البشير من يخبره بما غاب عنه علمه فتتغير عند سماعه بشرة وجهه، وإنما وجد
~~هذا من الأول دون الثاني.
# وإن بشروه معا عتقوا؛ لأن كل واحد منهم أخبره بما غاب عنه علمه فالعلم
~~بالمخبر به يتعقب الخبر ولا يقترن به، والدليل على أن البشارة تتحقق من
~~الجماعة قوله تعالى وبشروه بغلام حليم.
# ولو بعث أحد غلمانه مع رجل بالبشارة فقال: إن غلامك يبشرك بكذا عتق؛ لأن
~~عبارة الرسول كعبارة المرسل فالبشير هو المرسل والرسول مبلغ قال الله تعالى
~~{إن الله يبشرك بكلمة منه اسمه المسيح} [آل عمران: 45] وإنما سمعت من رسل
~~الله - صلوات الله عليهم - وهم الملائكة ثم كان بشارة من الله تعالى لها،
~~وكذلك لو كتب به إليه كتابا؛ لأن البيان بالكتاب كالبيان باللسان، فإن قال:
~~نويت المشافهة لم يعتق؛ لأنه نوى حقيقة كلامه فإن البشارة إنما ms2370 تكون حقيقة
~~منه إذا سمعه بعبارته
# PageV09P018
# وإذا قال: أي غلماني أخبرني بكذا فالأول والثاني والكاتب والمرسل يعتقون
~~جميعا؛ لأن الخبر متحقق منهم فقد يخبر المرء بما هو معلوم له كما يخبر بما
~~غاب عنه علمه إلا أن يعني المشافهة فتعمل نيته؛ لأنه حقيقة كلامه وقع في
~~بعض نسخ الأصل التسوية بين الأخبار والإعلام، والمراد أن الإعلام يحصل
~~بالكتاب والرسول كالأخبار فأما الإعلام لا يكون من الثاني بعد الأول؛ لأن
~~الإعلام إيقاع العلم بالخبر وذلك لا يتكرر بخلاف الأخبار، ألا ترى أن الرجل
~~يقول: أخبرني بهذا غير واحد ولا يقول أعلمني غير واحد؟
# وإذا قال: أي غلماني حدثني فهو على المشافهة بمنزلة قوله: كلمني، ألا ترى
~~أنا نقول: أخبرنا الله بكذا بكتابه أو على لسان رسوله، ولا نقول: حدثنا
~~الله ولا كلمنا الله؟
# وإن حلف إن علم بمكان فلان ليخبرنك به ثم علما جميعا فلا بد من أن يخبره
~~ليبر؛ لأن الإخبار يتحقق، وإن كان المخبر به معلوما له، ولو قال: ليعلمنك
~~به لم يحنث في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وهو حانث في قول أبي
~~يوسف - رحمه الله -؛ لأنهما إذا علما جميعا به فما هو شرط بره وهو الإعلام
~~فائت فهو بمنزلة قوله: لأشربن الماء الذي في الكوز ولا ماء فيه
# وإن قال: يوم أفعل كذا فعبده حر ففعله ليلا عتق؛ لأن اليوم يذكر بمعنى
~~الوقت قال الله تعالى {ومن يولهم يومئذ دبره إلا متحرفا} [الأنفال: 16]
~~والرجل يقول: أنتظر يوم فلان ويذكر، والمراد بياض النهار فقلنا: إذا قرن به
~~ما يمتد كالصوم علم أن المراد به بياض النهار، وإذا قرن به ما لا يمتد
~~فالمراد به الوقت وإنما قرن بذكر اليوم هنا فعلا لا يمتد فكان بمعنى الوقت.
# وإن قال: نويت النهار دون الليل دين في القضاء؛ لأنه نوى حقيقة كلامه وهي
~~حقيقة مستعملة.
# وإن قال: ليلة أفعل كذا فهو على الليل خاصة؛ لأن الليل ضد النهار قال
~~الله تعالى {وهو الذي جعل الليل والنهار خلفة} [الفرقان: 62] وكما ms2371 أن
~~النهار مختص بزمان الضياء فالليل مختص بزمان الظلمة والسواد.
# وإن حلف لا يبيت في مكان كذا فأقام فيه ولم ينم حنث؛ لأن البيتوتة هو
~~المكث والقرار بالليل في مكان ولهذا يسمى الموضع الذي يكون المرء فيه
~~بالليل مبيتا، واللفظ لا يدل على النوم واليقظة فيحنث نام أو لم ينم، إلا
~~أن يعني النوم فيكون على ما نوى؛ لأنه نوى التخصيص في لفظه والعرف
~~والاستعمال يشهد له وكذلك إن أقام فيه أكثر من نصف الليل، وإن أقام فيه أقل
~~من نصف الليل لم يحنث؛ لأن الإنسان قد يكون في بعض الليل في غير منزله ثم
~~يرجع إلى منزله.
# وإذا سئل أين بات قال: في منزلي، ولأن الأكثر ينزل منزلة الكمال والأقل
~~تبع للأكثر، فإذا أقام فيه أكثر من نصف الليل فكأنه أقام فيه جميع الليل
~~فيحنث
# PageV09P019
# وإن حلف لا يظله ظل بيت فدخل بيتا حنث؛ لأن هذا اللفظ عبارة عن الدخول في
~~عرف الناس فإنه إنما يظله ظل البيت إذا دخل تحت سقفه، وإن أقام في ظله
~~خارجا لم يحنث إلا أن ينوي ذلك؛ لأن لفظه عبارة عن الدخول لغلبة الاستعمال
~~ولم يوجد ذلك.
# وإن حلف لا يأويه بيت فآواه بيت ساعة من الليل أو النهار ثم خرج لم يحنث
~~حتى يكون فيه أكثر من نصف الليل أو النهار في قول أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - الأول؛ لأن الإيواء والبيتوتة تتقارب في الاستعمال، إلا أن
~~البيتوتة في الليل خاصة، يقال: بات فلان يفعل كذا إذا فعل ليلا، وظل يفعل
~~كذا إذا فعله نهارا، فأما الإيواء يستعمل فيهما، ثم البيتوتة لا تكون إلا
~~في أكثر من نصف الليل فكذلك الإيواء لا يكون إلا في أكثر من نصف الليل أو
~~النهار، ثم رجع وقال: إذا دخل ساعة حنث وهو قول محمد - رحمه الله تعالى -؛
~~لأن الإيواء بالحصول في مكان، قال الله تعالى {سآوي إلى جبل يعصمني} [هود:
~~43] أي ألتجئ إليه فأكون فيه، وقال أبو سعيد الخدري لابن عباس - رضي الله
~~عنهما -: لا ms2372 آواني وإياك ظل بيت ما دمت على هذا القول، أي: لا أجتمع معك،
~~وقال - عليه الصلاة والسلام - «ما آواه الحرز ففيه القطع» فإذا أواه الحرز
~~أي: حصل فيه، فإذا دخل البيت ساعة فقد وجد الإيواء فيحنث.
# ولو أدخل إحدى قدميه لم يحنث؛ لأنه ما حصل في البيت بإدخال إحدى القدمين
~~وكذلك إن أدخل جسده وهو قائم ولم يدخل رجليه لم يحنث؛ لأن اعتماد القائم
~~على رجليه والجسد تبع للرجلين، فإذا لم يدخلهما لم يكن حاصلا في البيت فلا
~~يحنث، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | [باب اليمين في الكفالة]
# (قال) وإذا حلف لا يكفل بكفالة فكفل بنفس حر أو عبد أو ثوب أو دابة أو
~~بدرك في بيع فهو حانث؛ لأن الكفالة التزام المطالبة بما على الغير من تسليم
~~مال أو نفس وقد تحقق ذلك منه، ويسمى به في الناس كفيلا، والمتحرز من
~~الكفالة يكون ممتنعا من ذلك فيحنث، والضمان والقبالة قياس الكفالة؛ لأن
~~الكل يستعمل استعمالا واحدا.
# وإذا حلف لا يكفل عن إنسان بشيء فكفل بنفس رجل لم يحنث؛ لأن صلة عن لا
~~تستعمل إلا في الكفالة بالمال فأما الصلة في الكفالة بالنفس الباء يقال:
~~كفل بنفس فلان وكفل عن فلان بكذا من المال
# وإن حلف لا يكفل عنه بشيء فاشترى له بأمره شيئا لم يحنث؛ لأن الكفالة
~~التزام المطالبة بما على
# PageV09P020
# الغير والثمن بالشراء هنا في ذمة الوكيل دون الموكل فلا يكون الوكيل
~~كفيلا عن الموكل بل يكون هو في حقه بمنزلة البائع ولهذا طالبه بالثمن وإن
~~أبرأه البائع عنه وحبس المبيع عنه إلى أن يستوفي الثمن.
# وإن كفل بأمره عن إنسان شيئا لم يحنث؛ لأنه ما التزم عن الآمر شيئا هو
~~عليه، وإنما التزم ما على المطلوب ولكن بمسألة الآمر فكان كفيلا عن المطلوب
~~دون الآمر، ألا ترى أنه يبرأ ببراءة المطلوب، وأنه لا يرجع عند الأداء على
~~الآمر بشيء؟ وإنما يرجع على المطلوب إذا كان ذلك بسؤاله.
# ولو كان المال على فلان وبه كفيل فأمر فلان الحالف ms2373 فكفل بها عن كفيله لم
~~يحنث؛ لأن الكفيل غير الأصيل وهو إنما كفل عن الكفيل، وشرط حنثه الكفالة عن
~~الأصيل، ألا ترى أنه لو برئ الكفيل الأول برئ الكفيل الثاني، وإن بقي المال
~~على الأصيل.
# ولو حلف لا يكفل له فكفل لغيره والدراهم أصلها له لم يحنث؛ لأن الكفالة
~~له أن يلتزم مطالبة عليه ولم يوجد ذلك فإن المطالبة إنما تتوجه للمكفول له
~~دون من يملك أصل المال، وكذلك لو كفل لعبده؛ لأنه ما التزم المطالبة للمولى
~~إنما التزمها للعبد وإن كان أصل المال للمولى، ولا بد من مراعاة لفظ الحالف
~~في بره وحنثه.
# وإن كفل لفلان وأصل الدراهم لغيره حنث؛ لأنه التزم المطالبة لفلان ومتى
~~كان وجوب المال بعقده ففي حكم المطالبة كان الواجب له وإن كان أصل الملك
~~لغيره
# وإن حلف لا يكفل عنه فضمن عنه حنث؛ لأن الضمان والكفالة تتقارب في
~~الاستعمال كالهبة مع التخلي والعمرى، وإن كان عني اسم الكفالة أن لا يكفل
~~ولكن يضمن دين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه نوى حقيقة لفظه ولكنه نوى
~~الفصل بين الضمان والكفالة وهذا خلاف الظاهر فلا يصدق في القضاء
# ولو حلف لا يكفل عن فلان وأحال فلان عليه بماله عليه لم يحنث إذا لم يكن
~~للمحتال له دين على المحيل؛ لأن الكفالة عنه أن يلتزم المطالبة عنه لغيره
~~بما لم يكن عليه قبل الكفالة وذلك لم يوجد هنا إنما وكل فلان المحتال له
~~بقبض دينه من الحالف، وذلك لا يكون كفالة عنه للمحتال له، وكذلك إن ضمنه
~~له.
# ولو كان للمحتال له على المحيل مال ولم يكن للمحيل مال على المحتال عليه
~~حنث؛ لأنه التزم المطالبة عنه للمحتال له بما لم يكن عليه من قبل والالتزام
~~بقبول الحوالة أبلغ من الالتزام بالكفالة والضمان فإذا كان يحنث هناك فكذلك
~~يحنث هنا؛ لأنه لا فرق بينهما في حق الملتزم إنما الفرق في حق المضمون عنه
~~أن الحوالة توجب براءة الأصيل والكفالة لا توجب والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه ms2374 المرجع والمآب
# PageV09P021
### | [باب اليمين في الكلام وغيره]
# (قال) وإذا حلف لا يتكلم اليوم ثم صلى لم يحنث استحسانا وفي القياس يحنث
~~وهو قول الشافعي - رحمه الله تعالى -؛ لأنه بالتسبيح والتهليل والتكبير
~~وقراءة القرآن متكلم فإن التكلم ليس إلا تحريك اللسان وتصحيح الحروف على
~~وجه يكون مفهوما من العباد وقد وجد ذلك، ألا ترى أنه لو أتى به في غير
~~الصلاة كان حانثا؟ فكذلك في الصلاة ووجه الاستحسان قول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «إن الله يحدث من أمره ما يشاء وإن مما أحدث أن لا يتكلم
~~في الصلاة» ولا يفهم أحد من هذا ترك القراءة وأذكار الصلاة، وكذلك في العرف
~~يقال: فلان لم يتكلم في صلاته وإن كان قد أتى بأذكار الصلاة، ويقال: حرمة
~~الصلاة تمنع الكلام ولا يراد به الأذكار، والعرف معتبر في الأيمان، فأما
~~إذا قرأ في غير الصلاة أو سبح أو هلل أو كبر يحنث؛ لأنه قد تكلم، ألا ترى
~~أنه يقال: القرآن كلام الله وإن التكلم لا يتحقق من الأخرس والقراءة والذكر
~~باللسان لا يتحقق من الأخرس فكان كلاما؟ وكذلك لو أنشد شعرا أو تكلم بأي
~~لسان كان فهو حانث لوجود الشرط
# ولو حلف لا يكلم فلانا فناداه من بعيد فإن كان بحيث لا يسمع صوته لا
~~يحنث، وإن كان بحيث يسمع صوته فهو حانث؛ لأنه يكون مكلما فلانا بإيقاع صوته
~~في أذنه فإذا كان من البعد بحيث لا يسمع لم يوجد ذلك، وإذا كان بحيث يسمع
~~فقد أوقع صوته في إذنه وإن لم يفهم لتغافله عنه واشتغاله بغيره فيحنث، ألا
~~ترى أن الأول يسمى هاذيا والثاني يسمى مناديا له؟ وكذلك لو ناداه وهو نائم
~~فأيقظه حنث وهذا ظاهر وقع في بعض نسخ الأصل فناداه أو أيقظه وهذا إشارة إلى
~~أنه وإن لم ينتبه بندائه فهو حانث؛ لأنه أوقع صوته في أذنه ولكنه لم يفهم
~~لمانع، والأظهر أنه لا يحنث؛ لأن النائم كالغائب، وإن لم ينتبه كان بمنزلة
~~ما لو ناداه من بعيد بحيث لا ms2375 يسمع صوته فلا يكون حانثا، وإذا انتبه فقد
~~علمنا أنه أسمعه صوته فيكون مكلما له، وقيل: هو على الخلاف عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يحنث؛ لأنه يجعل النائم كالمنتبه وعندهما لا يحنث، بيانه
~~فيمن رمى سهما إلى صيد فوقع عند نائم حيا ثم لم يدرك ذكاته حتى مات على ما
~~نبينه في كتاب الصيد.
# وإن مر على قوم فسلم عليهم وهو فيهم حنث؛ لأنه مخاطب كل واحد منهم
~~بسلامه، إلا أن ينوي القوم دونه فيدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه لا
~~يكون مكلما له إذا قصد بالخطاب غيره ولكنه لا يدين
# PageV09P022
# في القضاء؛ لأنه في الظاهر مخاطب لهم.
# وإن كتب إليه أو أرسل لم يحنث لما بينا أن الكلام لا يكون إلا مشافهة،
~~ألا ترى أن أحدا منا لا يستجيز أن يقول: كلمني الله وقد أتانا كتابه
~~ورسوله؟ وإنما يقال: كلم الله موسى تكليما؛ لأنه أسمعه كلامه بلا واسطة،
~~وكذلك لو أومى أو أشار لم يحنث؛ لأن الكلام ما لا يتحقق من الأخرس والإيماء
~~والإشارة يتحقق منه فلا يكون كلاما وذكر هشام عن محمد رحمهما الله تعالى
~~قال: سألني هارون عمن حلف لا يكتب إلى فلان فأمر أن يكتب إليه بإيماء أو
~~إشارة هل يحنث فقلت: نعم إذا كان مثلك يا أمير المؤمنين وهذا صحيح؛ لأن
~~السلطان لا يكتب بنفسه عادة إنما يأمر به غيره ومن عادتهم الأمر بالإيماء
~~والإشارة، وعن ابن سماعة قال: سألت محمدا عمن حلف لا يقرأ كتابا لفلان فنظر
~~فيه حتى فهمه ولم يقرأه فقال: سأل هارون أبا يوسف - رحمه الله تعالى - عن
~~هذا وكان قد ابتلي بشيء منه فقال: لا يحنث وأنا بريء من ذلك، ثم ندم وقال
~~أما أنا فلا أقول فيه شيئا، وذكر هشام وابن رستم عن محمد - رحمه الله تعالى
~~- أنه يحنث؛ لأن المقصود الوقوف على ما فيه لا عين القراءة، وفي الأيمان
~~يعتبر المقصود وجه قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن اللفظ مراعى ولفظه
~~القراءة والنظر والتفكر ليفهم ms2376 لا يكون قراءة، ألا ترى أنه لا يتأدى به فرض
~~القراءة في الصلاة؟
# وإن قال: لا أكلم مولاك وله موليان أعلى وأسفل ولا نية له حنث بأيهما
~~كلم، وكذلك لو قال: لا أكلم جدك وله جدان من قبل أبيه وأمه؛ لأن هذا اسم
~~مشترك والأسماء المشتركة في موضع النفي تعم؛ لأن معنى النفي لا يتحقق بدون
~~التعميم وهو بمنزلة النكرة تعم في موضع النفي دون الإثبات وهذا إشارة إلى
~~الفرق بين هذا وبين الوصية لمولاه وقد بينا تمام هذا الفرق في الجامع.
# وإن حلف لا يفارق غريمه حتى يستوفي ماله عليه فلزمه ثم فر منه الغريم لم
~~يحنث؛ لأنه عقد يمينه على فعل نفسه في المفارقة وهو ما فارق غريمه إنما
~~الغريم هو الذي فارقه، وكذلك لو كابره حتى انفلت منه؛ لأنه يقصد بيمينه منع
~~نفسه عما في وسعه دون ما ليس في وسعه.
# (قال) : ولو أن المطلوب أحال بالمال على رجل وأبرأه الطالب منه ثم فارقه
~~لم يحنث عند محمد وأبي حنيفة رحمهما الله تعالى وفي قول أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - يحنث؛ لأن ما جعله غاية وهو استيفاء ماله عليه قد فات حين برئ
~~المطلوب بالحوالة، وقد بينا أن فوت الغاية عندهما يسقط اليمين لا إلى حنث
~~خلافا لأبي يوسف - رحمه الله تعالى - كما في قوله لا أكلمك حتى يأذن لي
~~فلان فإن نوى المال على المحال عليه ورجع الطالب إلى
# PageV09P023
# المطلوب لم يحنث أيضا؛ لأن الحوالة تنفسخ بالتوى ولا يتبين أنها لم تكن
~~وإنما تنفسخ الحوالة في حق حكم يحتمل الفسخ، وسقوط اليمين لا يحتمل الفسخ
~~فلهذا لا يعود اليمين بانفساخ الحوالة وإن لم يحل بالمال ولكنه قضاه وفارقه
~~ثم وجده زيوفا أو بهرجة أو ستوقا فإن كان الغالب عليه الفضة لم يحنث، وإن
~~رده؛ لأنه مستوف بالقبض، ألا ترى أنه لو تجوز بها في الصرف والسلم جاز؟ فتم
~~شرط بره ثم انتقض قبضه بالرد فلا ينتقض به حكم البر؛ لأنه لا يحتمل
~~الانتقاض وإن كان الغالب ms2377 النحاس كالستوقة فهو حانث؛ لأنه ما صار مستوفيا
~~حقه بالقبض، ألا ترى أنه لو تجوز به في الصرف والسلم لا يجوز.
# وإن استحق المقبوض من يده لم يحنث؛ لأنه مستوف، ألا ترى أنه لو أجازه
~~المستحق بعد الافتراق في الصرف والسلم جاز؟ ثم انتقض قبضه بالاستحقاق بعد
~~حصول الاستيفاء وشرط البر لا يحتمل الانتقاض.
# وإن حلف ليعطينه حقه عن قريب فهو وقوله عاجلا سواء، وإن نوى وقتا فهو على
~~ما نوى؛ لأن الدنيا كلها قريب عاجل، وإن لم يكن له نية فهو على أقل من شهر
~~استحسانا وقد بينا هذا.
# وإن حلف أن لا يحبس عنه من حقه شيئا ولا نية له فينبغي أن يعطيه ساعة
~~حلف؛ لأن الحبس عبارة عن التأخير فإن لم يؤخره بعد الحلف لم يكن حابسا، وإن
~~أخره كان حابسا ولكن الحبس قد يطول ويقصر فإن حاسبه فأعطاه كل شيء له عنده
~~وأقر بذلك الطالب ثم أتاه بعد ذلك بأيام فقال: بقي لي عندك كذا من قبل كذا
~~فذكر المطلوب ذلك وقد كان نسيا ذلك جميعا لم يحنث إذا أعطاه ساعتئذ، أو قال
~~له: خذه؛ لأن الحبس لا يتحقق فيما لا يكون معلوما لهما وبعد التذكر لم
~~يحبسه ولكنه أعطاه بالمناولة أو التخلية بينه وبينه فلهذا لم يحنث.
# وإن حلف لا يقعد على الأرض ولا نية له فقعد على بساط أو غيره لم يحنث؛
~~لأن القاعد على الأرض من يباشر الأرض من غير أن يكون بينه وبين الأرض ما هو
~~منفصل عنه ولم يوجد ذلك وفي العرف الرجل يقول لغيره اجلس على البساط ولا
~~تجلس على الأرض ويقول فلان جالس على الأرض وفلان على البساط والعرف معتبر
~~في الأيمان.
# وإن قعد على الأرض ولباسه بينه وبين الأرض حنث؛ لأنه يسمى في الناس قاعدا
~~على الأرض ولأن الملبوس تبع اللابس فلا يصير حائلا بينه وبين الأرض ولأن
~~الإنسان إنما يمتنع من الجلوس على الأرض لكي لا تضر به وهذا يوجد، وإن كان
~~ذيله بينه وبين الأرض ولا ms2378 يوجد إذا جلس على بساط
# وإن حلف لا يمشي على الأرض فمشى عليها بنعل أو خف حنث؛ لأن المشي على
~~الأرض هكذا يكون في العرف
# PageV09P024
# وإن مشي على بساط لم يحنث؛ لأنه غير ماش على الأرض ولو مشي على ظهر إجار
~~حافيا أو بنعلين حنث؛ لأن ظهر الإجار يسمى أرضا عرفا فإن من أراد الجلوس
~~عليه يقول له غيره اجلس على البساط ولا تجلس على الأرض
# وإن حلف لا يدخل في الفرات فمر على الجسر أو دخل سفينة لم يحنث، وإن دخل
~~الماء حنث؛ لأن في العرف دخول الفرات بالشروع في الماء، والجسر والسفينة ما
~~اتخذ للعاجزين عن الشروع في الفرات، فعرفنا أن الحاصل على الجسر أو السفينة
~~لا يكون داخلا في الفرات عرفا وفي النوادر.
# ولو حلف لا يدخل بغداد فمر في الدجلة في السفينة فهو حانث في قول محمد -
~~رحمه الله تعالى - وعند أبي يوسف - رحمه الله - لا يحنث ما لم يخرج إلى
~~الحد.
# (قال) ولو كان من أهل بغداد فجاء من الموصل في السفينة في دجلة حتى دخل
~~بغداد كان مقيما وإن لم يخرج إلى الحد ومحمد - رحمه الله تعالى - سوى
~~بينهما ويقول الموضع الذي حصل فيه من بغداد فيكون حانثا، كما لو حلف لا
~~يدخل الدار فدخلها راكبا وأبو يوسف - رحمه الله تعالى - يقول: مراد الحالف
~~دخول الموضع الذي يتوطن فيه أهل بغداد ولا يوجد ذلك ما لم يخرج إلى الحد
~~فإن قهر الماء يمنع قهر غيره.
# وإن حلف لا يكلم فلانا إلى كذا وكذا، فإن نوى شيئا فهو على ما نوى، وإن
~~لم يكن له نية ولم يسم شيئا فله أن يكلمه بعد ذلك اليوم؛ لأن الكلام كان
~~مطلقا له قبل اليمين فلا يمتنع إلا القدر المتيقن به، والمتيقن ذلك اليوم؛
~~لأنا نعلم أنه إذا كان مراده أقل من يوم لا يحلف على ذلك ولا يقين فيما
~~وراء ذلك فلا يحنث بالشك.
# (فإن قيل) أليس أنه لو قال لفلان: علي كذا وكذا درهما يلزمه أحد ms2379 وعشرون
~~درهما (قلنا) وهنا لو قال: كذا وكذا يوما فالجواب كذلك، فأما إذا لم يقل
~~يوما فيحتمل أن مراده الساعة، واليوم والليلة يشتمل على ساعات كثيرة فلهذا
~~له أن يكلمه بعد ذلك اليوم.
# وإن حلف لا يكلم فلانا إلى قدوم الحاج أو إلى الحصاد فقدم أول قادم كان
~~له أن يكلمه؛ لأن مراده وقت القدوم ووقت الحصاد، وقد علمنا بدخول ذلك الوقت
~~فهو كما لو حلف لا يكلمه إلى الغد فكما طلع الفجر من الغد له أن يكلمه
# ولو حلف لا يؤم الناس فأم بعضهم حنث؛ لأن الناس اسم جنس وقد علمنا أنه لم
~~يرد استغراق الجنس؛ لأن ذلك لا يتحقق فيتناول أدنى ما ينطلق عليه اسم الجنس
# وإن حلف لا يكلمه حتى الشتاء فجاء أول الشتاء سقطت اليمين وكذلك الصيف
~~وقد بينا الفصول الأربعة في كتاب الطلاق
# وإن حلف لا يستعير من فلان فاستعار منه حائطا يضع عليه جذوعه حنث؛ لأن
~~الاستعارة طلب العارية
# PageV09P025
# وقد تحقق منه بما استعار من حائطه ليضع عليه جذوعه فهو كما لو استعار منه
~~بيتا أو دارا أو دابة، ولو سار إليه ضيفا أو دخل عليه فاستقى من بئره لم
~~يحنث؛ لأنه لا يسمى مستعيرا شيئا فإن موضع جلوس الضيف وما جلس عليه في يد
~~المضيف ومن استقى من بئر في دار غيره لا تثبت يده على الرشا فلا يكون
~~مستعيرا شيئا من ذلك
# ولو حلف لا يعرف هذا الرجل وهو يعرفه بوجهه دون اسمه لم يحنث؛ لأنه يعرفه
~~من وجه دون وجه فإنه يمكنه أن يشير إليه إذا كان حاضرا ولا يمكنه إحضاره
~~إذا كان غائبا والثابت من وجه دون وجه لا يكون ثابتا مطلقا، والأصل فيه ما
~~روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سأل رجلا عن رجل فقال: هل تعرفه؟
~~فقال: نعم، فقال: هل تدري ما اسمه؟ قال: لا، قال: فإنك إذا لا تعرفه» إلا
~~أن يعني معرفة وجهه فإن عني ذلك فقد شدد الأمر على نفسه، واللفظ محتمل لما
~~نوى، ms2380 وهذا إذا كان للمحلوف عليه اسم فإن لم يكن له اسم بأن ولد من رجل فرأى
~~الولد جاره ولكن لم يسم بعد فحلف الجار أنه لا يعرف هذا الولد فهو حانث؛
~~لأنه يعرف وجهه ويعرف نسبه وليس له اسم خاص ليشترط معرفة ذلك فكان حانثا في
~~يمينه والله أعلم بالصواب.
### | [باب في الاستثناء]
# (قال) وإذا قال الرجل لامرأته: أنت طالق إلا أن يقدم فلان فإن قدم فلان
~~لم تطلق، وإن مات قبل أن يقدم طلقت؛ لأن معنى كلامه أنت طالق إن لم يقدم
~~فلان أي إلا أن يقدم فلان فلا تكون طالقا، وإنما لا تكون طالقا عند قدوم
~~فلان إذا كان الوقوع متعلقا بشرط عدم القدوم، سواء كان الشرط نفيا أو
~~إثباتا فما لم يوجد لا ينزل الجزاء، فإن قدم فلان فشرط الوقوع قد انعدم
~~وإذا مات قبل أن يقدم فقد تحقق شرط الوقوع الآن، وهذا بخلاف ما لو قال: أنت
~~طالق إن كلمت فلانا إلا أن يقدم فلان فإنها إن كلمت فلانا قبل القدوم طلقت،
~~وإن سبق القدوم لم تطلق بعد ذلك، وإن كلمت فلانا يمين لوجود الشرط والجزاء
~~واليمين قابلة للتوقيت، فكان قوله إلا أن يقدم فلان توقيت - ليمينه بمعنى
~~حتى وإذا كلمت قبل القدوم فقد وجد الشرط واليمين باقية فتطلق.
# وإذا قدم فلان فقد انتهت اليمين بوجود غايتها، وإذا كلمت بعد ذلك فقد وجد
~~الشرط ولا يمين، فأما في الأول قوله: أنت طالق إيقاع لا يحتمل التوقيت فلو
~~جعلنا قوله إلا أن يقدم فلان بمعنى حتى كان لغوا وكلام العاقل مهما أمكن
# PageV09P026
# تصحيحه لا يجوز إلغاؤه فجعلنا قوله " إلا أن يقدم فلان " بمعنى الشرط؛
~~لأن الإيقاع يحتمل التعليق بالشرط.
# ولو قال: أنت طالق إلا أن يرى فلان غير ذلك فهذا إليه على مجلسه الذي
~~يعلم فيه فإن قام قبل أن يرى غيره طلقت؛ لأن معنى كلامه إن لم ير فلان غير
~~ذلك.
# ولو قال: إن رأى فلان غير ذلك كأن يتوقت بالمجلس عليه فكذلك إذا قال إن ms2381
~~لم ير فلان غير ذلك؛ لأنه تمليك للأمر من فلان، وكذلك لو قال: إلا أن يشاء
~~فلان غير ذلك أو إلا أن يبدو لفلان غير ذلك كله بلسانه؛ لأنا لا نقف على ما
~~في ضميره وإنما يعبر عما في قلبه لسانه.
# ولو قال: إلا أن أرى غير ذلك أو إلا أن أشاء أو إلا أن يبدو لي فهو إلى
~~الموت؛ لأن في حقه لا يمكن أن يحمل على معنى تمليك الأمر من نفسه فإنه كان
~~مالكا لأمرها فيحمل على حقيقة الشرط، وعدم رؤيته غير ذلك بعد موتها يتحقق،
~~والحال بعد موتها في حقه كالحال قبله، وكذلك قوله أنت طالق إن شاء فلان أو
~~أحب أو رضي أو هوي أو أراد ذلك كله على مجلس علمه به.
# ولو أضاف إلى نفسه فكان على الأبد؛ لأن في حق الغير يجعل تمليكا للأمر
~~منه فيختص بالمجلس وفي حق نفسه لا يمكن أن يجعل تمليكا فيبقى حقيقة الشرط
~~معتبرا ولو قال: إن لم أشأ ثم قال بعد ذلك لا أشاء لا يقع به الطلاق؛ لأن
~~الشرط عدم مشيئة طلاقها في عمره ولم يوجد ذلك بقوله لا أشاء فإنه متمكن من
~~أن يشاء بعد ذلك.
# ولو قال: إن أبيت طلاقك أو كرهت طلاقك ثم قال: لست أشاء طلاقك وقد أبيته
~~طلقت؛ لأنه جعل الشرط هنا وجود فعل هو إباء منه، وقد وجد ذلك بقوله: لا
~~أشاء، أو بقوله: أبيت، وفي الأول جعل الشرط عدم المشيئة فكأنه قال: إن سكت
~~عن مشيئة طلاقك حتى أموت فلا يصير الشرط موجودا بقوله لا أشاء فلهذا لا
~~تطلق.
# ولو قال: إن لم يشأ فلان ذلك، فقال فلان: لا أشاء طلقت لا بقوله لا أشاء
~~ولكن بخروج المشيئة عن يده، فقوله لا أشاء بمنزلة ما لو قام عن المجلس أو
~~أخذ في عمل آخر حتى أنه لو وقت كلامه في حق فلان فقال إن لم يشأ فلان اليوم
~~فقال فلان لا أشاء لم تطلق؛ لأن هذا يتوقت باليوم دون المجلس ms2382 وبقوله لا
~~أشاء لا تنعدم المشيئة منه في بقية اليوم فلهذا لا تطلق، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصدق والصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب اليمين في الأزهار والرياحين]
# (قال) - رضي الله عنه - وإذا حلف لا يشتري بنفسجا فاشترى دهن بنفسج حنث
~~عندنا
# PageV09P027
# ولم يحنث عند الشافعي - رحمه الله تعالى -؛ لأنه يعتبر حقيقة لفظه وما
~~اشترى غير البنفسج؛ لأن المنتقل إلى الدهن رائحة البنفسج لا عينه ولكنا
~~نعتبر العرف فإنه إذا أطلق اسم البنفسج في العرف يراد به الدهن ويسمى بائعه
~~بائع البنفسج فيصير هو بشرائه مشتريا للبنفسج أيضا ولو اشترى ورق البنفسج
~~لم يحنث وذكر الكرخي في مختصره أنه يحنث أيضا، وهذا شيء ينبني على العرف
~~وفي عرف أهل الكوفة بائع الورق لا يسمى بائع البنفسج وإنما يسمى به بائع
~~الدهن فبنى الجواب في الكتاب على ذلك، ثم شاهد الكرخي عرف أهل بغداد أنهم
~~يسمون بائع الورق بائع البنفسج أيضا، فقال: يحنث به، وهكذا في ديارنا، ولا
~~يقول: اللفظ في أحدهما حقيقة وفي الآخر مجاز ولكن فيهما حقيقة أو يحنث
~~فيهما باعتبار عموم المجاز، والخيري كالبنفسج فأما الحنا والورد فقال: إني
~~أستحسن أن أجعله على الورق والورد إذا لم يكن له نية.
# وإن اشترى دهنهما لم يحنث والقياس في الكل واحد ولكنه بنى الاستحسان على
~~العرف وأن الورد والحنا تسمى به العين دون الدهن، والبنفسج والخيري يسمى
~~بهما مطلقا والياسمين قياس الورد يسمى به العين فإن الدهن يسمى به زنبقا.
# وإن حلف لا يشتري بزرا فاشترى دهن بزر حنث وإن اشترى الحب لم يحنث
~~لاعتبار العرف الظاهر.
# ولو حلف لا يشتري دهنا فهذا على الدهن الذي يدهن به الناس عادة حتى لو
~~اشترى زيتا أو بزرا لم يحنث
# ولو حلف لا يدهن فادهن بزيت حنث ولو ادهن بسمن أو بزر لم يحنث والزيت من
~~حيث إنه يلقى فيه الأرايح ويطبخ ثم يدهن به يكون دهنا ومن حيث إنه لا يدهن
~~به كذلك لا يكون دهنا مطلقا، فإن كانت يمينه على الشراء ms2383 لم يحنث، وإذا كانت
~~على الادهان يحنث به، وأما السمن والبزر لا يدهن بهما في العادة بحال
# ولو حلف لا يشتري بزا فاشترى فروا أو مسحا لم يحنث وكذلك الطيالسة
~~والأكيسة؛ لأن بائع هذه الأشياء لا يسمى بزازا ولا يباع في سوق البزازين
~~أيضا فلا يصير مشتريا البز بشرائها
# ولو حلف لا يشتري طعاما فاشترى تمرا أو فاكهة حنث في القياس؛ لأن الطعام
~~اسم لما يطعمه الناس، والفاكهة والتمر بهذه الصفة، ألا ترى أنه لو عقد
~~يمينه على الأكل حنث بهما؟ فكذلك الشراء ولكنه استحسن فقال: لا يحنث إلا في
~~الحنطة والخبز والدقيق؛ لأنه عقد يمينه على الشراء، والشراء إنما يتم به
~~وبالبائع، وما يسمى بائعه بائع الطعام أو يباع في سوق الطعام يصير هو
~~بشرائه مشتريا للطعام، وبائع الفاكهة واللحم لا
# PageV09P028
# يسمى بائع الطعام فلا يصير هو بشرائها مشتريا للطعام أيضا بخلاف الأكل
~~فإنه يتم بالآكل وحده فيعتبر فيه حقيقة الاسم
# وإن حلف لا يشتري سلاحا فاشترى حديدا غير معمول لم يحنث؛ لأن بائعه لا
~~يسمى بائع السلاح وإنما يسمى حدادا وكذلك يباع في سوق الحدادين ولا يباع في
~~سوق الأسلحة.
# وإن اشترى سكينا لم يحنث أيضا؛ لأن بائعه لا يسمى بائع السلاح وإنما يسمى
~~سكانا، وأما إذا اشترى سيفا أو درعا أو قوسا يحنث؛ لأنه سلاح يباع في سوق
~~السلاح وبائعه يسمى بائع السلاح فيصير هو مشتريا السلاح بشرائه.
# (قال) وإذا سأل رجل رجلا عن حديث فقال: أكان كذا وكذا؟ فقال: نعم وسعه أن
~~يقول: حدثني فلان بكذا، وإن حلف على ذلك كان صادقا؛ لأنه ذكر في جوابه نعم
~~وهو غير مستقل بنفسه فيصير ما تقدم كالمعاد فيه، ألا ترى أن من قرأ صكا على
~~غيره، وقال أشهد عليك بكذا وكذا فقال: نعم وسعه أن يشهد بجميع ذلك عليه
# وإن حلف لا يشم طيبا فدهن به لحيته فوجد ريحه لم يحنث؛ لأنه عقد يمينه
~~على فعل منه يسمى شم الطيب ولم يوجد، وإنما وصلت رائحة الطيب إلى دماغه ms2384 فهو
~~كما لو مر على سوق العطارين فدخل رائحة الطيب في أنفه، ألا ترى أن المحرم
~~بهذا لا يلزمه شيء وأنه لو ادهن قبل إحرامه ثم وجد ريحه بعد الإحرام لم
~~يلزمه شيء؟ وهو ممنوع من شم الطيب في الإحرام، وليس الدهن بطيب إذا لم يجعل
~~فيه طيب إنما الطيب ما يجعل فيه المسك والعنبر ونحوهما؛ لأن الطيب ما له
~~رائحة مستلذة وليس للدهن ذلك إذا لم يكن فيه طيب وإنما يستعمل الدهن لتليين
~~الجلد ودفع اليبوسة لا للطيب إذا لم يكن متطيبا.
# وإن حلف لا يشم دهنا أو لا يدهن فالزيت فيه كغيره من الأدهان وقد بينا
~~الفرق بين هذا والشراء
# وإن حلف لا يشم ريحانا فشم آسا أو ما أشبه ذلك من الرياحين حنث، وإن شم
~~الياسمين أو الورد لم يحنث؛ لأنهما من جملة الأشجار، والريحان اسم لما ليس
~~له شجر، ألا ترى أن الله تعالى قال {والنجم والشجر يسجدان} [الرحمن: 6]
~~{والحب ذو العصف والريحان} [الرحمن: 12] قد جعل الريحان غير الشجر عرفنا أن
~~ما له شجر فليس بريحان وإن كان له رائحة مستلذة، وكذلك في العرف لا يطلق
~~اسم الريحان على الورد والياسمين وإنما يطلق على ما ينبت من بزره مما لا
~~شجر له، وقيل: الريحان ما يكون لعينه رائحة مستلذة وشجر الورد والياسمين
~~ليس لعينه رائحة إنما الرائحة للورد خاصة فلا يكون من جملة الرياحين
# (قال) ولو أن امرأة حلفت أن لا تلبس حليا فلبست خاتم الفضة لم تحنث؛ لأن
~~الرجل ممنوع من استعمال الحلي وله أن يلبس خاتم الفضة
# PageV09P029
# فعرفنا أنه ليس بحلي وقيل هذا إذا كان مصوغا على هيئة خاتم الرجال فأما
~~إذا كان على هيئة خاتم النساء مما له فصوص فهو من الحلي؛ لأنه يستعمل
~~استعمال الحلي للتزين به، والسوار والخلخال والقلادة والقرط من الحلي؛
~~لأنها تستعمل استعمال الحلي للتزين بها حتى يختص بلبسها من يلبس الحلي،
~~والله تعالى وعد ذلك لأهل الجنة بقوله {يحلون فيها من أساور من ذهب}
~~[الكهف: 31] فأما اللؤلؤ عند ms2385 أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يكون حليا
~~إلا أن يكون مرصعا بالذهب والفضة، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~هو حلي لقوله تعالى {يحلون فيها من أساور من ذهب ولؤلؤا} [الحج: 23] ولقوله
~~{وتستخرجوا منه حلية تلبسونها} [النحل: 14] وكذلك من حيث العرف يستعمل ذلك
~~استعمال الحلي، فالمرأة قد تلبس عقد لؤلؤ للتحلي بها ولكن أبو حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - شاهد العرف في عصره وأنهم يتحلون باللؤلؤ مرصعا بالذهب أو
~~الفضة ولا يتحلون باللؤلؤ وحده فبنى الجواب على ما شاهده وقد بينا أنه لا
~~تبنى مسائل الأيمان على ألفاظ القرآن ولكن قولهما أظهر وأقرب إلى عرف
~~ديارنا.
# ولو حلف لا يقطع بهذا السكين فكسره فجعل منه سكينا آخر ثم قطع لم يحنث؛
~~لأنه حين كسره فقد زال الاسم الذي عقد به اليمين فلهذا لا يحنث وقد بينا
~~نظيره في الدار إذا جعلها بستانا
# ولو حلف لا يتزوج امرأة فتزوج امرأة بغير شهود حنث في القياس؛ لأنه منع
~~نفسه عن أصل العقد والفساد والجواز صفة لا ينعدم أصل العقد بانعدامها
~~كالبيع، ألا ترى أنه لو عقد يمينه على الماضي بأن قال: ما تزوجت كان على
~~الفاسد والجائز فكذلك في المستقبل، وجه الاستحسان أن المقصود بالنكاح ملك
~~الحل وذلك لا يحصل بالعقد الفاسد كيف وقد نفى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أصل العقد بغير شهود حيث قال: «لا نكاح إلا بشهود» بخلاف البيع
~~فالمقصود هناك وهو الملك يحصل بالعقد الفاسد إذا تأكد بالقبض وبخلاف ما لو
~~تدبر الكلام في النكاح؛ لأنه في الخبر عن الماضي من النكاح ليس مقصوده الحل
~~والعفة وإنما يمينه في الماضي على مجرد الخبر، والخبر يتحقق عن العقد
~~الفاسد والجائز.
# ولو حلف لا يشتري عبدا فاشتراه شراء فاسدا حنث عندنا، وعند زفر - رحمه
~~الله تعالى - لا يحنث إلا بالقبض؛ لأن القبض في الشراء الفاسد نظير القبول
~~في الشراء الصحيح من حيث إن الملك لا يحصل إلا به، ولكنا نقول: شرط حنثه
~~العقد وبالإيجاب والقبول ينعقد العقد فاسدا ms2386 كان أو صحيحا، والملك غير معتبر
~~في تحقيق شرط الحنث، ألا ترى أنه لو اشتراه بشرط الخيار أو اشتراه لغيره
~~حنث؟ وإن لم يثبت الملك له قال
# PageV09P030
# وهذا والنكاح سواء في القياس ولكني أستحسن في البيع، وهذا الاستحسان يعود
~~إلى القياس في النكاح، وأشار إلى الفرق فقال: ألا ترى أنه لو أعتقه بعد
~~القبض عتق وأنه لا يقع الطلاق في النكاح الفاسد؟ فدل أن العقد منعقد هنا
~~غير منعقد هناك.
# ولو حلف لا يصلي ركعتين فصلاها بغير وضوء ففي القياس يحنث وفي الاستحسان
~~لا يحنث وهذا والنكاح سواء؛ لأن المقصود بالصلاة العبادة ونيل الثواب ولا
~~يحصل ذلك بالصلاة بغير وضوء لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا صلاة إلا
~~بطهور»
# (قال) ولو حلف لا يصلي فافتتح الصلاة لم يحنث حتى يصلي ركعة وسجدة
~~استحسانا وفي القياس يحنث؛ لأن شرط حنثه فعل يكون به مصليا وقد حصل ذلك
~~بالتكبير؛ لأنه يسمى في العادة مصليا، ويحرم عليه ما يحرم على المصلين
~~ولكنه استحسن فقال: الصلاة تشتمل على أركان: منها القيام، والقراءة،
~~والسجود، والركوع؛ لأنها عبادة بجميع البدن، وكل ركن من هذه الأركان لا
~~يتناوله اسم الصلاة فلا يكون مصليا مطلقا ما لم يأت بأركان الصلاة وإنما
~~يسمى مصليا بعد التكبير مجازا على اعتبار أنه اشتغل بالأركان التي يصير بها
~~مصليا، فإذا قيد الركعة بسجدة فقد أتى بأركان الصلاة وما بعد ذلك يكون
~~تكرارا ولا يشترط التكرار في إتمام شرط الحنث وقد بينا في كتاب الصلاة أن
~~القعدة من أسباب التحلل.
# وإن حلف لا يصوم فأصبح صائما ثم أفطر حنث؛ لأن الصوم ركن واحد وهو
~~الإمساك وشرطه النية فلما أصبح ناويا للصوم فقد أتى بما هو ركن الصوم فيتم
~~به شرط حنثه إلا أن يكون قال يوما فحينئذ إذا أفطر قبل الليل لم يحنث؛ لأن
~~شرط حنثه صوم يوم كامل ولا يحصل ذلك إلا بامتداد الإمساك إلى غروب الشمس
# وإن حلف ليفطرن عند فلان ولا نية له فأفطر على ماء وتعشى عند فلان حنث؛ ms2387
~~لأنه جعل شرط بره الفطر عند فلان وقد تعشى عند فلان وما أفطر عنده فالفطر
~~الحكمي بغروب الشمس وحقيقته بوصول المفطر إلى جوفه وقد وجد ذلك قبل أن يأتي
~~فلانا، وإن كان نوى حين حلف العشاء لم يحنث؛ لأن الفطر يذكر في العادة
~~والمراد العشاء، فإن الرجل يقول: أفطرت عند فلان وفلان يفطر عنده جماعة
~~والمراد التعشي
# وإن حلف لا يتوضأ بكوز فلان فصب فلان عليه الماء من كوزه فتوضأ حنث؛ لأن
~~التوضؤ بالماء الذي في الكوز لا يغير الكوز وقد وجد ذلك، وإن كان الذي يصب
~~عليه الماء من ذلك الكوز غيره، وكوز الصفر والإدام وغير ذلك فيه سواء، وهذا
~~إذا كان ذلك يسمى كوزا عادة فأما إذا توضأ بإناء لفلان غير
# PageV09P031
# الكوز لم يحنث ولو كان فلان هو الذي وضاه وغسل يديه ووجهه لم يحنث؛ لأنه
~~عقد اليمين على فعل نفسه وهو التوضؤ ولم يوجد، وكذلك لو حلف لا يشرب بقدح
~~فلان والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [باب اليمين في العتق]
# (قال) - رضي الله عنه - رجل تزوج أمة ثم قال لها: إن مات مولاك فأنت طالق
~~اثنتين فمات المولى والزوج وارثه وقع الطلاق عليها، ولم تحل له حتى تنكح
~~زوجا غيره في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - وقال محمد - رحمه الله - لا
~~يقع الطلاق؛ لأن موت المورث سبب لانتقال المال إلى الوارث وذلك مفسد للنكاح
~~وأوان وقوع الطلاق بعد وجود الشرط فيقترن الطلاق بحال فساد النكاح، ولا يقع
~~الطلاق في هذه الحالة كما إذا قال: إذا باعك مني فأنت طالق اثنتين ثم
~~اشتراها لم تطلق توضيحه أن الطلاق لا يقع إلا في النكاح المستقر وهو غير
~~مستقر في حال انتقال الملك إليه ولهذا قال محمد لو كان قال: إذا مات مولاك
~~فأنت حرة فمات المولى وهو وارثه لا تعتق؛ لأن العتق لا ينزل إلا في الملك
~~المستقر، وبنفس موت المولى لا يستقر الملك للوارث ولكن أوان استقرار ملكه
~~بعده بخلاف ما لو قال: إذا مات مولاك فملكتك؛ لأن ms2388 أوان العتق هناك ما بعد
~~استقرار الملك وأبو يوسف - رحمه الله تعالى - يقول: وجد شرط الطلاق وهي
~~منكوحة بعد فيقع الطلاق كما لو لم يكن الزوج وارثا له.
# وبيان ذلك أن موت المولى سبب لزوال ملكه فإنما يزول ملكه بعد الموت ثم
~~ينتقل إلى الوارث بعد ذلك ثم يفسد النكاح بعد ما يدخل في ملكه ووقوع الطلاق
~~قبل هذا بدرجتين؛ لأن وقوع الطلاق يقترن بزوال ملك المولى، وزوال ملك
~~المولى غير مؤثر في دفع استقرار النكاح والدليل عليه أنه لو قال لها إذا
~~مات مولاك فأنت حرة لم تعتق؛ لأن أوان وقوع العتق مع زوال ملك المالك، وملك
~~الوارث يكون بعد ذلك فإذا لم يعتبر الملك الذي يتأخر للوارث في تصحيح عتقه
~~فكذلك لا يعتبر في المنع من وقوع الطلاق، ألا ترى أنه لو شرط الملك بقوله:
~~إذا مات مولاك فملكتك وقع العتق دون الطلاق؟ فإذا لم يشترط الملك يقع
~~الطلاق دون العتق؛ لأن الملك منفذ للعتق مانع وقوع الطلاق رجل: قال لأمته
~~إذا مات فلان فأنت حرة ثم باعها ثم تزوجها ثم قال لها: إذا مات مولاك فأنت
~~طالق اثنتين
# PageV09P032
# ثم مات المولى وهو وارثه على قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لا تعتق
~~ويقع الطلاق، وعلى قول زفر - رحمه الله تعالى - يقع العتاق ولا يقع الطلاق،
~~وعلى قول محمد - رحمه الله تعالى - لا يقع الطلاق ولا العتاق، أما أبو يوسف
~~- رحمه الله تعالى - مر على أصله أن الطلاق لا يمتنع وقوعه إلا بعد الملك
~~كما أن العتق لا يقع إلا بعد الملك، وقد علقهما الحالف بموت فلان والذي ثبت
~~بموت فلان زوال ملكه ثم ثبوت الملك للوارث بعد ذلك، فأوان العتق والطلاق
~~قبل ثبوت الملك له فيقع الطلاق ولا يقع العتق ومحمد - رحمه الله تعالى - مر
~~على أصله أن وقوع الطلاق مع وقوع الملك، وحال وقوع الملك للزوج في رقبتها
~~ليس بحال استقرار النكاح فلا يقع الطلاق ولا يقع العتق؛ لأنه يقترن بوقوع
~~الملك، وأوان نفوذ العتق ما ms2389 بعد الملك، وأما زفر - رحمه الله تعالى - فإنه
~~يقول: لا يقع الطلاق؛ لما قال محمد - رحمه الله تعالى -؛ لأن ما بعد موت
~~المولى ليس بحال استقرار النكاح، ويقع العتق باعتبار أنه حلف بالعتق في
~~الملك والشرط ثم في الملك؛ لأن تمام الشرط بعد موت المولى المورث وكما مات
~~المورث انتقل الملك إلى الوارث فيقع العتق.
# ولا يعتبر تخلل زوال الملك بعد ذلك كما لو قال لها: إن دخلت الدار فأنت
~~حرة ثم باعها ثم اشتراها ثم دخلت الدار توضيحه أن العتق لما كان أوان نزوله
~~بعد الملك يصير تقدير كلامه كأنه قال: إذا مات مولاك فورثتك ولا يدرج مثل
~~هذا في الطلاق؛ لأنه يبطل الطلاق، والإدراج للتصحيح لا للأبطال أو يدرج حتى
~~لا يقع الطلاق ويقع العتق كما هو مذهب زفر.
# وإذا قال لأمته: إذا باعك فلان فأنت حرة فباعها من فلان ثم اشتراها منه
~~لم تعتق؛ لأن الشرط بيع فلان إياها وبيع فلان من الحالف سبب لزوال ملكه
~~فأما وقوع الملك للحالف بشرائه لا ببيع فلان فلهذا لا تعتق، ألا ترى أنه لو
~~قال: إذا وهبك لي فلان فأنت حرة فباعها من فلان وسلمها ثم استودعها البائع
~~ثم قال للبائع: هبها لي فقال: هي لك أنها له؟ وهذا قبول ولا تعتق؛ لأن
~~العتق والهبة وقعا وهي في ملك غيره فإنه إنما يملكها بالهبة والشراء بعد
~~خروجها من ملك البائع والواهب فكان العتق متصلا بزوال ملك البائع والواهب
~~أو مقترنا بوقوع الملك للحالف، ولا ينفذ العتق إلا بعد تقدم الملك في
~~المحل.
# وإن قال: إذا وهبك فلان مني فأنت حرة فوهبها منه وهو قابض لها عتقت،
~~وكذلك قوله: إذا باعك فلان مني فأنت حرة؛ لأنه صرح بما هو سبب الملك في حقه
~~وإضافة العتق إلى سبب الملك كإضافته إلى نفس الملك
# رجل قال لآخر: يا فلان والله لا أكلمك عشرة أيام، والله لا أكلمك تسعة
~~أيام، والله
# PageV09P033
# لا أكلمك ثمانية أيام فقد حنث مرتين؛ لأنه باليمين الثانية صار مخاطبا له ms2390
~~فيحنث في اليمين الأولى وباليمين الثالثة صار مخاطبا له فيحنث في اليمين
~~الثانية وعليه اليمين الثالثة حتى إن كلمه في الثمانية الأيام حنث أيضا وإن
~~قال: والله لا أكلمك ثمانية أيام والله لا أكلمك تسعة أيام والله لا أكلمك
~~عشرة أيام فقد حنث مرتين وعليه اليمين الثالثة إن كلمه في العشرة الأيام
~~حنث أيضا.
# رجل قال: علي المشي إلى بيت الله تعالى، وكل مملوك له حر وكل امرأة له
~~طالق إن دخل هذه الدار، وقال رجل آخر: علي مثل ما حلفت على يمينك من هذه
~~الأيمان إن دخلت الدار فدخل الثاني الدار لزمه المشي إلى بيت الله تعالى
~~ولم يلزمه عتق ولا طلاق؛ لأن الثاني صرح بكلمة علي وهي كلمة التزام فكانت
~~عاملة فيما يصح التزامه في الذمة دون ما لا يصح التزامه في الذمة، والمشي
~~إلى بيت الله تعالى يصح التزامه في الذمة فيتعلق بدخوله الدار وعند الدخول
~~يصير كالمنجز فأما الطلاق لا يصح التزامه في الذمة والعتق وإن كان يصح
~~التزامه في الذمة ولكن لا يتنجز في المحل بدون التنجيز فلهذا لا يعتق
~~مملوكه ولا تطلق زوجته إذا دخل الدار، وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما
~~الله تعالى أن الرجل إذا قال لامرأته: أنت طالق إن دخلت الدار، وقال آخر
~~علي مثل ذلك في امرأتي من الطلاق إن دخلتها فدخل الثاني الدار لم تطلق
~~امرأته عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - وطلقت عند زفر - رحمه الله تعالى
~~-؛ لأنه ألزم نفسه عند دخول الدار في امرأته من الطلاق ما التزمه الأول
~~والأول إنما ألزم نفسه وقوع الطلاق عليها عند الدخول لا لزوم الطلاق دينا
~~في ذمته فيثبت ذلك في حق الثاني.
# (قال) في الكتاب، ألا ترى أنه لو قال: لله علي طلاق امرأتي لا يلزمه شيء؟
~~وهذا يصير رواية في فصل وفيه اختلاف أن من قال لامرأته طلاقك علي واجب أو
~~طلاقك لي لازم فكان محمد بن سلمة - رحمه الله تعالى - يقول: يقع الطلاق
~~فيهما جميعا والعراقيون من مشايخنا ms2391 كانوا يقولون في قوله " علي واجب ": لا
~~يقع وفي قوله " لي لازم ": يقع، والأصح ما ذكره محمد بن مقاتل - رضي الله
~~تعالى عنه - عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يقع الطلاق فيهما جميعا؛
~~لأن الوجوب واللزوم يكون في الذمة والطلاق لا يلتزم في الذمة وليس لالتزامه
~~في الذمة عمل في الوقوع وعلى قول محمد - رحمه الله تعالى - في قوله لي لازم
~~يقع؛ لأن معناه حكم الطلاق لي لازم وجعل السبب كناية عن الحكم صحيح وعلى
~~قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - ينوي في ذلك لاحتمال أن يكون المراد لزوم
~~الحكم إياه فإذا نوى الوقوع وقع فأما العتق فقد جعل الثاني بهذا اللفظ
# PageV09P034
# عليه عتق مماليكه فيؤمر بالوفاء بالنذر من غير أن يجبر عليه في القضاء
~~كما لو قال: لله علي أن أعتق عبدي هذا لم يعتق بهذا القول ولكن الأفضل له
~~إن بقي به معناه أن يؤمر بالوفاء فيما بينه وبين ربه كما هو موجب نذره، ألا
~~ترى أن رجلا لو قال عبده سالم حر إن دخل الدار فقال رجل آخر: علي مثل ما
~~جعلت على نفسك إن دخلت الدار فدخلها أنه لا شيء عليه وهذا ظاهر؛ لأن الثاني
~~يلتزم بالدخول عتق ما لا يملكه ولا عتق فيما لا يملكه ابن آدم فإن عني به
~~عتق عبد من عبيده الذي يملكه فالأحسن له أن يفي به وهو آثم إن لم يف به
~~لترك الوفاء بالمنذور وبيانه في قوله تعالى {ومنهم من عاهد الله لئن آتانا
~~من فضله} [التوبة: 75] الآية، وأما المشي إلى بيت الله تعالى والحج والعمرة
~~والنذر والصيام وكل شيء يتقرب به العبد إلى ربه فإذا قال رجل آخر: علي مثل
~~ما حلفت به إن فعلت ففعله الثاني فإنه عليه، وكذلك لو قال الأول علي عتق
~~نسمة إن فعلت كذا ففعل فعليه عتق نسمة؛ لأنه قربة يصح التزامها في الذمة
~~بالنذر والوفاء بالنذور يؤمر به الناذر بينه وبين ربه والله أعلم.
# PageV09P035
### | [كتاب الحدود]
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب ms2392 الحدود
# (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله تعالى - إملاء
# : الحد في اللغة هو المنع، ومنه سمي البواب حدادا لمنعه الناس من الدخول
~~وسمي اللفظ الجامع المانع حدا؛ لأنه يجمع معاني الشيء ويمنع دخول غيره فيه
~~فسميت العقوبات حدودا؛ لكونها مانعة من ارتكاب أسبابها. وفي الشرع، الحد:
~~اسم لعقوبة مقدرة تجب حقا لله تعالى ولهذا لا يسمى به التعزير؛ لأنه غير
~~مقدر ولا يسمى به القصاص؛ لأنه حق العباد وهذا؛ لأن وجوب حق العباد في
~~الأصل بطريق الجبران فأما ما يجب حقا لله تعالى فالمنع من ارتكاب سببه؛ لأن
~~الله تعالى عن أن يلحقه نقصان ليحتاج في حقه إلى الجبران
# وهي أنواع فهذا الكتاب لبيان نوعين: منها حد الزنا وحد النسبة إلى الزنا،
~~وسبب كل واحد منهما ما يضاف إليه؛ لأن الواجبات تضاف إلى أسبابها والموجب
~~هو الله تعالى ولكن الأسباب لتيسير المعرفة على العباد لا أن تكون الأسباب
~~هي الموجبة، ثم حد الزنا نوعان: رجم في حق المحصن، وجلد في غير المحصن.
# وقد كان الحكم في الابتداء الحبس في البيوت والتعيير والأذى باللسان كما
~~قال الله تعالى {فأمسكوهن في البيوت} [النساء: 15] وقال {فآذوهما} [النساء:
~~16] ثم انتسخ ذلك بحديث عبادة بن الصامت أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال «خذوا عني قد جعل الله لهن سبيلا البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام
~~والثيب بالثيب جلد مائة ورجم بالحجارة» وقد كان هذا قبل نزول سورة النور
~~بدليل قوله خذوا عني، ولو كان بعد نزولها لقال خذوا عن الله تعالى ثم انتسخ
~~ذلك بقوله تعالى {فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] واستقر
~~الحكم على الجلد في حق غير المحصن والرجم في حق المحصن فأما الجلد فهو متفق
~~عليه بين العلماء وأما الرجم فهو حد مشروع في حق المحصن ثابت بالسنة، إلا
~~على قول الخوارج فإنهم ينكرون الرجم؛ لأنهم لا يقبلون الأخبار إذا لم تكن
~~في حد التواتر والدليل على أن ms2393 الرجم حد في حق المحصن
# PageV09P036
# «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رجم ماعزا بعد ما سأل عن إحصانه ورجم
~~الغامدية، وحديث العسيف حيث قال: واغد يا أنيس إلى امرأة هذا فإن اعترفت
~~فارجمها» دليل على ذلك، وقال عمر - رضي الله عنه - على المنبر: وإن مما
~~أنزل في القرآن أن الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموهما ألبتة وسيأتي قوم
~~ينكرون ذلك ولولا أن الناس يقولون زاد عمر في كتاب الله لكتبتها على حاشية
~~المصحف والجمع بين الجلد والرجم في حق المحصن غير مشروع حدا عندنا وعند
~~أصحاب الظواهر هما حد المحصن لظاهر قوله - صلى الله عليه وسلم - «والثيب
~~بالثيب جلد مائة ورجم بالحجارة» ولحديث علي - رضي الله عنه - فإنه جلد
~~شراحة الهمدانية، ثم رجمها، ثم قال: جلدتها بكتاب الله ورجمتها بالسنة.
# (وحجتنا) حديث ماعز والغامدية قد رجمهما رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- ولم يجلدهما، وقال: فإن اعترفت فارجمها وقد بينا أن المقصود الزجر عن
~~ارتكاب السبب وأبلغ ما يكون من الزجر بعقوبة تأتي على النفس بأفحش الوجوه
~~فلا حاجة معها إلى الجلد، والاشتغال به اشتغال بما لا يفيد وما لا فائدة
~~فيه لا يكون مشروعا حدا، وقد بينا أن الجمع بينهما قد انتسخ وقيل تأويل
~~قوله جلد مائة ورجم بالحجارة الجلد في حق ثيب هو غير محصن، والرجم في حق
~~ثيب هو محصن وحديث علي - رضي الله عنه - تأويله أنه جلدها؛ لأنه لم يعرف
~~إحصانها ثم علم إحصانها فرجمها وهو القياس عندنا على ما بيناه في الجامع
# ثم سبب هذا الحد يثبت عند الإمام بالشهادة تارة وبالإقرار أخرى فبدأ
~~الكتاب ببيان ما يثبت بالشهادة فقال والزنا مختص من بين سائر الحقوق في أنه
~~لا يثبت إلا بشهادة أربعة لقوله تعالى {فاستشهدوا عليهن أربعة منكم}
~~[النساء: 15] وقال تعالى {ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] وقد تكلف
~~بعضهم فيه معنى وهو أن الزنا لا يتم إلا باثنين، وفعل كل واحد لا يثبت إلا
~~بشهادة شاهدين ولكن هذا ضعيف فإن شهادة شاهدين كما يثبت ms2394 فعل الواحد يثبت
~~فعل الاثنين ولكنا نقول إن الله تعالى يحب الستر على عباده وإلى ذلك ندب
~~وذم من أحب أن تشيع الفاحشة فلتحقيق معنى الستر شرط زيادة العدد في الشهود
~~على هذه الفاحشة وإليه «أشار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في قوله
~~لهلال بن أمية ائت بأربعة يشهدون على صدق مقالتك وإلا فحد في ظهرك» وإليه
~~أشار عمر - رضي الله عنه - حين شهد عنده أبو بكرة وشبل بن معبد ونافع بن
~~الأزرق على المغيرة بن شعبة - رضي الله عنه - بالزنا فقال لزياد وهو الرابع
~~بم تشهد فقال: أنا رأيت أقداما بادية وأنفاسا عالية وأمرا منكرا، وفي رواية
~~قال: رأيتهما تحت
# PageV09P037
# لحاف واحد ينخفضان ويرتفعان ويضطربان اضطراب الخيزران، وفي رواية: رأيت
~~رجلا أقعى وامرأة صرعى ورجلين مخضوبتين وإنسانا يذهب ويجيء ولم أر ما سوى
~~ذلك فقال: الله أكبر الحمد لله الذي لم يفضح واحدا من أصحاب رسوله - صلى
~~الله عليه وسلم - ففي هذا بيان اشتراط الأربعة لإبقاء ستر العفة
# (قال) وإذا شهدت الأربعة بالزنا بين يدي القاضي ينبغي له أن يسألهم عن
~~الزنا ما هو؟ وكيف هو؟ ومتى زنى؟ وأين زنى؟ لأنهم شهدوا بلفظ محتمل فلا بد
~~من أن يستفسرهم، أما السؤال عن ماهية الزنا؛ لأن من الناس من يعتقد في كل
~~وطء حرام أنه زنى ولأن الشرع سمى الفعل فيما دون الفرج زنى قال «العينان
~~تزنيان وزناهما النظر واليدان تزنيان وزناهما البطش والرجلان تزنيان
~~وزناهما المشي والفرج يصدق ذلك كله أو يكذب» والحد لا يجب إلا بالجماع في
~~الفرج، ألا ترى أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - استفسر ماعزا حتى فسر
~~كالميل في المكحلة والرشا في البئر؟ وقال له مع ذلك: لعلك قبلتها، لعلك
~~مسستها حتى إذا ذكر الكاف والنون قبل إقراره.
# والزنا لغة: مأخوذ من الزنا وهو الضيق ولا يكون ذلك إلا بالجماع في الفرج
# فلهذا سألهم عن ماهية الزنا وكيفيته، وأما السؤال عن الوقت لجواز أن يكون
~~العهد متقادما فإن حد الزنا بحجة البينة لا ms2395 يقام بعد تقادم العهد عندنا
~~والسؤال عن المكان لتوهم أن يكون فعل ذلك في دار الحرب حيث لم يكن تحت
~~ولاية الإمام والسؤال عن المزني بها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - سأل
~~ماعزا عن ذلك بقوله الآن أقررت أربعة فبمن زنيت ولأن من الجائز أن يكون له
~~نكاح أو شبهة نكاح في المفعول بها وذلك غير معلوم للشهود فإذا فسروا تبين
~~ذلك للقاضي والحاصل أن القاضي مندوب إلى الاحتيال لدرء الحد كما قال - صلى
~~الله عليه وسلم - «ادرءوا الحدود بالشبهات» ولقن المقر الرجوع بقوله أسرق
~~ما إخاله سرق وقال عمر - رضي الله عنه -: اطردوا المعترفين يعني الذين
~~يقرون على أنفسهم بالسبب الموجب للحد ومن أسباب احتيال الدرء أن يستقصي مع
~~الشهود ولأن المتعلق بهذه الشهادة ما إذا وقع فيه الغلط لا يمكن تداركه
~~فيستقضي للتحرز عن ذلك فإذا بينوا ذلك والقاضي لا يعرف عدالة الشهود فإنه
~~يحبسه حتى يسأل عن الشهود وهذا؛ لأنه لو خلى سبيله هرب فلا يظفر به بعد ذلك
~~ولا وجه إلى أخذ الكفيل منه؛ لأن أخذ الكفيل نوع احتياط فلا يكون مشروعا
~~فيما بني على الدرء.
# (فإن قيل) الاحتياط في الحبس أظهر (قلنا) حبسه ليس بطريق الاحتياط بل
~~بطريق التعزير؛ لأنه صار متهما بارتكاب الفاحشة
# PageV09P038
# فيحبسه تعزيرا ولهذا لا يحبسه في الديون قبل ظهور عدالة الشهود ولأن
~~الحبس أقصى العقوبة هناك فإنه بعد ما ثبت الحق لا يعاقبه إلا بالحبس فلا
~~يجوز أن يفعله قبل ثبوت الحق بخلاف الحدود فإذا ظهرت عدالة الشهود نظر في
~~أمر الرجل فإن كان محصنا رجمه وإن كان غير محصن جلده والإحصان الذي يتعلق
~~به الرجم له شرائط فالمتقدمون يقولون شرائطه سبعة: العقل والبلوغ والحرية
~~والنكاح الصحيح والدخول بالنكاح وأن يكون كل واحد من الزوجين مثل الآخر في
~~صفة الإحصان والإسلام والأصح أن نقول شرط الإحصان على الخصوص اثنان الإسلام
~~والدخول بالنكاح الصحيح بامرأة هي مثله، فأما العقل والبلوغ فهما شرط
~~الأهلية للعقوبة لا شرط الإحصان على الخصوص؛ لأن غير ms2396 المخاطب لا يكون أهلا
~~لالتزام شيء من العقوبات والحرية شرط تكميل العقوبة لا أن تكون شرط الإحصان
~~على الخصوص فأما الدخول شرط ثبت بقوله - صلى الله عليه وسلم - «الثيب
~~بالثيب» والثيوبة لا تكون إلا بالدخول وشرطنا أن يكون ذلك بالنكاح الصحيح؛
~~لأن الثيوبة على ما عليه أصل حال الآدمي من الحرية لا يتصور بسبب مشروع سوى
~~النكاح الصحيح وكان المقصود به تغليظ الجريمة؛ لأن الرجم أفحش العقوبات
~~فيستدعي أغلظ الجنايات في الإقدام على الزنا بعد إصابة الحلال يكون أغلظ
~~ولهذا لا تشترط العفة عن الزنا في هذا الإحصان بخلاف إحصان القذف؛ لأن
~~الزنا بعد الزنا أغلظ في الجريمة من الزنا بعد العفة.
# فأما الإسلام شرط في قول علمائنا وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه ليس
~~بشرط وهو قول الشافعي - رحمه الله تعالى - «لحديث ابن عمر أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ورضي عنهما رجم يهوديين زنيا» وزاد في بعض الروايات
~~وقد أحصنا، والمعنى فيه أن هذه عقوبة يعتقد الكافر حرمة سببها فيقام عليه
~~كما يقام على المسلم كالجلد والقطع والقتل في القصاص بخلاف حد الشرب فإنه
~~لا يعتقد حرمة سببه وتأثيره ما بينا أن ما اشترط في الإحصان إنما يشترط
~~لمعنى تغلظ الجريمة، وغلظ الجريمة باعتبار الدين من حيث اعتقاد الحرمة فإذا
~~كان هو في دينه معتقدا للحرمة كالمسلم فقد حصل ما هو المقصود فكان به
~~محصنا، فإن المحصن من يكون في حصن ومنع من الزنا وهو باعتقاده ممنوع من
~~الزنا، وقد أنذر عليه بالعقوبة في دينه فكان محصنا ثم لا يجوز اشتراط
~~الإسلام لمعنى الفضيلة والكرامة والنعمة كما لا يشترط سائر الفضائل من
~~العلم والشرف ولا يجوز اشتراط الإسلام لمعنى التغليظ؛ لأن الكفر أليق بهذا
~~من الإسلام فالإسلام
# PageV09P039
# للتخفيف والعصمة والكفر من دواعي التغليظ فإذا كان تقام هذه العقوبة على
~~المسلم بارتكاب هذه الفاحشة فعلى الكافر أولى.
# (وحجتنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «من أشرك بالله فليس بمحصن» معناه
~~ليس بكامل الحال فإن المحصن من هو كامل الحال، ms2397 والرجم لا يقام إلا على من
~~هو كامل الحال والاعتماد في المسألة على الاستدلال بالثيوبة فإن الثيوبة
~~بالنكاح الصحيح شرط لإيجاب الرجم ومعلوم أن المقصود انكسار شهوته بإصابة
~~الحلال وهذا المقصود يتم بالإصابة بملك اليمين كما يتم بالنكاح، ثم شرط أن
~~يكون بالنكاح فما كان ذلك إلا لاعتبار معنى النعمة ويتبين بهذا أن ما يشترط
~~لإقامة الرجم يشترط بطريق هو نعمة فكذلك اعتقاد الحرمة يشترط بطريق هو نعمة
~~وذلك بالإسلام بل أولى؛ لأن أصل النعمة في الوطء بملك اليمين موجود إنما
~~انعدم نهايتها، وأصل النعمة منعدم هنا فيما يعتقده الكافر وتأثيره أن
~~الجريمة كما تتغلظ باجتماع الموانع تتغلظ باجتماع النعم ولهذا هدد الله
~~تعالى نساء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي الله عنهن وبضعف ما هدد
~~به غيرهن بقوله تعالى {يضاعف لها العذاب ضعفين} [الأحزاب: 30] لزيادة
~~النعمة عليهن وعوتب الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام - على الزلات بما لم
~~يؤاخذ به غيرهم لزيادة النعمة عليهم، والحر يقام عليه الحد الكامل ولا يقام
~~على العبد لزيادة نعمة الحرية في حق الحر، فبدن العبد أكثر احتمالا للحد من
~~بدن الحر فعرفنا أن بزيادة النعمة يزداد تغليظ الجريمة؛ لما في ارتكاب
~~الفاحشة من كفران النعمة، فأما سائر الفضائل إنما لا تشترط؛ لأن شرط الحد
~~بالرأي لا يمكن إثباته ونحن قلنا ما يكون شرطا بالاتفاق لا ينبغي أن يشترط
~~بطريق هو نعمة استدلالا بالثيوبة، فأما ما لم يعرف شرطا لو أثبتناه
~~لأثبتناه بالرأي ابتداء مع أنه إنما يشترط في الإحصان ما ينطلق عليه اسم
~~الإحصان وسائر الفضائل لا ينطلق عليه اسم الإحصان، وأما الإسلام فيطلق عليه
~~اسم الإحصان في قوله تعالى {والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] وقال تعالى
~~{فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة} [النساء: 25] فأما العفة، وإن كان يطلق عليه
~~اسم الإحصان ولكن العفة انزجار عن الزنا، والانزجار عن الزنا مع الإقدام
~~على الزنا لا يتحقق فلا يمكن اشتراط العفة مقترنا بالزنا ولا سابقا على
~~الزنا؛ لأنه لا تتغلظ به الجريمة كما بينا، فإن الإصرار على ms2398 الزنا أفحش في
~~الجريمة مع أن العفة الوقوف على حدود الدين، فإذا شرطنا أصل الدين بطريق هو
~~نعمة فقد حصل ما هو المقصود.
# فأما الحديث فإنما رجمهما رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بحكم
~~التوراة، ألا ترى أنه دعا بالتوراة
# PageV09P040
# وبابن صوريا الأعور وناشده بالله حتى اعترف بأن حكم الزنا في كتابهم
~~الرجم فرجمهما، وقال: أنا أحق من أحيا سنة أماتوها، وإحياء سنة أميتت إنما
~~يكون بالعمل بها فدل أنه إنما رجمهما بحكم التوراة، ولم يكن الإحصان شرطا
~~في الرجم بحكم التوراة، وقوله وقد أحصنا شاذ ولو ثبت فمراده الإحصان من حيث
~~الحرية كما في قوله تعالى {والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم}
~~[المائدة: 5] وأما اشتراط إحصان كل واحد منهما في الآخر فهو مذهبنا، وفي
~~رواية عن أبي يوسف وهو قول الشافعي رحمهما الله تعالى ليس بشرط، حتى إن
~~المملوكين إذا كان بينهما وطء بنكاح صحيح في حالة الرق ثم عتقا لا يكونا
~~محصنين عندنا، وكذلك الكافران، وفي رواية أبي يوسف - رحمه الله تعالى - هما
~~محصنان.
# وكذلك الحر إذا تزوج أمة أو صغيرة أو مجنونة ودخل بها، وكذلك المسلم إذا
~~تزوج كتابية ودخل بها أو أسلمت المرأة قبل أن يدخل بها الزوج الكافر فدخل
~~بها قبل أن يفرق بينهما فإنها لا تكون محصنة بهذا الدخول عندنا وعلى قول
~~أبي يوسف والشافعي رحمهما الله تعالى يثبت الإحصان؛ لأن ما هو المقصود قد
~~تم وهو انكسار الشهوة بإصابة الحلال وأن يكون بطريق هو نهاية في النعمة
~~ولكنا نستدل بما روي «أن كعب بن مالك أراد أن يتزوج بيهودية فقال له رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - دعها فإنها لا تحصنك» ، وأن حذيفة بن اليمان -
~~رضي الله عنه - أراد أن يتزوج يهودية فقال له عمر - رضي الله عنه -: دعها
~~فإنها لا تحصنك «وقال - صلى الله عليه وسلم - لا تحصن المسلم اليهودية ولا
~~النصرانية، ولا الحرة العبد ولا الحر الأمة» وفيه معنيان: أحدهما، أن
~~الزوجية تنبيء عن المساواة فذلك المفهوم من قولهم زوج ms2399 نعل زوج خف، وقد صارت
~~الزوجية هنا شرطا فتشترط المساواة بينهما في الصفة؛ لأن تمام الزوجية يكون
~~به ثم بسبب الرق ينتقص ملك الحل، وقد بينا ذلك في كتاب الطلاق فلا بد من
~~اعتبار حرية كل واحد منهما لتكون الثيوبة بعد كمال ملك الحل، وإذا ثبت
~~اشتراط الحرية يثبت اشتراط البلوغ والعقل فيها بطريق الأولى؛ لأن بسبب
~~الصغر يدخل في هذا الفعل نقصان فإن تمام ميل طبع المرء إلى البالغة
~~العاقلة.
# وكذلك يشترط الإسلام؛ لأن الكافرة في حق المسلم ناقصة الحال لا يتم سكونه
~~إليها، وقد بينا أن الرجم أقصى العقوبات، وفي شرائطه يعتبر النهاية أيضا
~~احتيالا لدرء هذه العقوبة، فإن أقر الزاني بأنه محصن فإقراره عليه حجة
~~تامة؛ لأنه غير متهم فيما يقر به على نفسه ولكنه يستفسره الإمام؛ لأن
~~الإحصان لفظ مبهم وهو يطلق على أشياء يسمى به كل واحد منها، وإن قال لست
~~بمحصن فشهد عليه
# PageV09P041
# شاهدان أنه محصن استفسرهما عن الإحصان ما هو وكيف هو فإذا بينا ذلك رجمه
~~إن كان الشاهد بالإحصان رجلين، ولا يشترط في الإحصان عدد الأربعة؛ لأنه ليس
~~بسبب موجب للعقوبة.
# (قال) وكذلك لو شهد رجل وامرأتان بالإحصان وعلى قول زفر والشافعي رحمهما
~~الله تعالى لا يثبت الإحصان بشهادة رجل وامرأتين، أما الكلام مع الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - ينبني على ما بينا في النكاح أن النكاح في غير هذه
~~الحالة عنده لا يثبت بشهادة الرجل مع النساء؛ لأنه ليس بمال ولا من حقوق ما
~~هو مال، وإنما يتحقق الكلام هنا بيننا وبين زفر فحجته - رحمه الله تعالى -
~~أن المقصود بالإحصان هنا تكميل العقوبة وباعتبار ما هو المقصود لا يكون
~~للنساء فيه شهادة؛ لأن المكمل للعقوبة بمنزلة الموجب لأصل العقوبة به فكما
~~لا يثبت أصل العقوبة بشهادة النساء.
# فكذلك تكميلها، ألا ترى أن هذا الزاني لو كان عبدا مسلما لذمي فشهد ذميان
~~أن مولاه كان أعتقه قبل الزنا وقد استجمع سائر شرائط الإحصان لا تقبل
~~شهادتهما، ومعلوم أن في غير هذه الحالة شهادة ms2400 أهل الذمة على العتق على
~~الذمي مقبولة، ولكن لما كان المقصود هنا تكميل العقوبة على المسلم نظرنا
~~إلى المقصود دون المشهود به.
# يوضح ما قلنا أن الإحصان شرط والحكم يضاف إلى الشرط وجودا عنده كما يضاف
~~إلى السبب ثبوتا به فكما لا يثبت سبب العقوبة بشهادة النساء فكذلك شرطها.
# (وحجتنا) فيه أن الإحصان ليس بسبب موجب للعقوبة فيثبت بشهادة الرجال مع
~~النساء كسائر الحقوق، وهذا لا إشكال فيه فإن الإحصان عبارة عن خصال حميدة
~~بعضها مأمور به وبعضها مندوب إليه فيستحيل أن يكون سببا لإيجاب العقوبة ولا
~~هو شرط أيضا؛ لأن الشرط ما يتوقف الحكم على وجوده بعد السبب ولا يتوقف وجوب
~~الرجم على وجود الإحصان بعد الزنا فإنه وإن صار محصنا بعد الزنا لم يرجم
~~ولكنه عبارة عن حال في الزاني يصير الزنا في تلك الحالة موجبا للرجم،
~~والحكم غير مضاف إلى الحال ثبوتا به ولا وجودا عنده، فعرفنا أن الشهادة
~~بالنكاح في هذه الحال وفي غير هذه الحالة سواء.
# وأما شهادة أهل الذمة فنقول: العتق هناك يثبت وإنما لا يثبت سبق التاريخ؛
~~لأن هذا تاريخ ينكره المسلم وما ينكره المسلم لا يثبت بشهادة أهل الذمة
~~ولأن المسلم يتضرر بهذه الشهادة من حيث إقامة العقوبة الكاملة عليه، ولا
~~يجوز أن يتضرر المسلم بشهادة الكفار، وتحقيقه أن شهادة أهل الذمة دخلها
~~الخصوص في المشهود عليه لا في المشهود به فإن شهادتهم على المسلمين غير
~~مقبولة وعلى أهل الذمة مقبولة في الحدود وغيرها فإذا كان الخصوص في
# PageV09P042
# المشهود عليه ينظر إلى من يقام عليه الحكم بعد شهادتهم والذي يقام هنا
~~الحد الكامل على المسلم فلا تقبل شهادتهما فيه، فأما شهادة الرجال مع
~~النساء دخلها الخصوص في المشهود به لا في المشهود عليه فإنما يمتنع قبولها
~~إذا كان المشهود به سبب العقوبة أو شرطا مؤثرا في العقوبة، وقد بينا أن ذلك
~~غير موجود في الإحصان فلهذا قبلت شهادة النساء مع الرجال هنا.
# (قال) فإن قال شهود الإحصان حين استفسرهم القاضي: إنه تزوج ms2401 امرأة فجامعها
~~أو باضعها فذلك كاف؛ لأن مطلق الجماع يتناول الجماع في الفرج خاصة، ولهذا
~~ما تعلق بالجماع من الأحكام شرعا إنما يتعلق بالجماع في الفرج، والمباضعة
~~مفاعلة من إدخال البضع في البضع فأما إذا قالوا دخل بها فذلك يكفي لثبوت
~~الإحصان في قول أبي حنيفة ولا يكفي في قول محمد رحمهما الله تعالى ولم يذكر
~~قول أبي يوسف وهو كقول أبي حنيفة رحمهما الله تعالى محمد - رحمه الله -
~~يقول: الدخول مشترك قد يراد به الوطء وقد يراد به الملاقاة.
# وكل لفظ مشترك أو مبهم يذكر الشهود فعلى القاضي أن يستفسرهم ليكون إقدامه
~~على الأمر عن بصيرة، ألا ترى أنهم لو قالوا: أتاها أو قربها لا يكتفى بذلك؟
~~وأبو حنيفة - رحمه الله - قال: إنهم ذكروا الدخول مضافا إليها والدخول
~~مضافا إلى النساء بحرف الباء يراد به الجماع، قال الله تعالى {من نسائكم
~~اللاتي دخلتم بهن} [النساء: 23] وإذا قيل: فلان دخل بامرأته لا يفهم منه
~~إلا الجماع، والاسم مشترك بدون الصلة، وأما مع هذه الصلة والإضافة فلا وهو
~~كاسم الوطء فقد يراد به الوطء بالقدم، ثم إذا قالوا: وطئها كان ذلك كافيا
~~لثبوت الإحصان فهذا مثله، ولكن محمد - رحمه الله تعالى - يقول: قد يقال:
~~دخل بها والمراد مر بها أي خلى بها إلا أن ذلك نوع مجاز والمجاز لا يعارض
~~الحقيقة.
# (قال) وإن شهدوا على التزويج فقط غير أن له منها ولدا فهو إحصان، ولا
~~يكون الإحصان بشيء أبين من هذا؛ لأنا لما حكمنا بثبوت النسب منه فقد حكمنا
~~بالدخول بها وذلك أقوى من شهادة الشهود على أنه جامعها، ولأن الذي يقع به
~~العلم بالدخول بها إذا كان بينهما أولاد فوق ما يقع بشهادة الشاهدين.
# (قال) ولا يكون محصنا بالخلوة الموجبة للمهر والعدة؛ لأن المقصود انكسار
~~الشهوة بإصابة الحلال لاستغنائه عن الحرام، وذلك لا يحصل بالخلوة وإنما
~~تجعل الخلوة تسليما للمستحق بالعقد في حكم المهر والعدة، ألا ترى أن سائر
~~الأحكام المتعلقة بالوطء لا يثبت شيء منها بالخلوة؟ فكذلك الإحصان
# (قال) ms2402 ولا يجمع بين الجلد والرجم، ولا بين الجلد والنفي أما في حق
# PageV09P043
# الجمع بين الجلد والرجم في حق المحصن فقد بيناه، وأما في حق البكر فلا
~~يجمع بين الجلد والنفي عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: يجمع
~~بينهما فيجلد مائة ويغرب سنة، واحتج في ذلك «بحديث العسيف أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال على ابنك جلد مائة وتغريب عام» وروي أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ضرب وغرب وأبو بكر - رضي الله عنه - ضرب وغرب وعمر - رضي
~~الله عنه - ضرب وغرب، واشتغل بعضهم بالقياس فقال: النفي مما يقع به التعزير
~~فكان من جنسه حدا كالجلد، ولكن هذا كلام الجهال فإن إثبات الحدود وتكميلها
~~بالقياس لا يكون ولكن الحرف لهم أن الزنا قبل أن تتخذه المرأة عادة تكتسب
~~به إنما ينشأ من الصحبة والمؤالفة والمؤانسة، والفراغ والتغريب قاطع لهذا
~~السبب والحد مشروع للزجر عن ارتكاب سببه فما يكون قاطعا للسبب يحصل به
~~المقصود فيكون حدا.
# ألا ترى أن حد السرقة مشروع بقطع اليد والرجل؛ لأن تمكنه من هذا الفعل
~~بالمشي والبطش فقطع الآلة الماشية والباطشة مانع له من ذلك ولا معنى لقولكم
~~كيف تنفي مع المحرم أو بغير محرم؛ لأن النفي هجرة واجبة فلا يعتبر فيه
~~المحرم كالهجرة في التي أسلمت في دار الحرب، فلما كان حدا فعلى الإمام أن
~~يتكلف لما يحتاج إليه في إقامته كالجلد.
# (وحجتنا) فيه قوله تعالى {فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2]
~~فقد جعل الجلد جميع حد الزنا فلو أوجبنا معه التغريب كان الجلد بعض الحد
~~فيكون زيادة على النص وذلك يعدل النسخ، وروي «أن محدجا سقيما وجد على بطن
~~أمة من إماء الحي يفجر بها فأتي به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~اضربوه مائة، فقالوا: إن بدنه لا يحتمل الضرب، فقال - صلى الله عليه وسلم
~~-: خذوا عثكالا عليه مائة شمراخ فاضربوه بها» ولم يأمره بالتغريب، ولو كان
~~ذلك حدا لتكلف له كما تكلف للحد، وأن عمر - رضي الله عنه - جلد أبا ms2403 بكرة -
~~رضي الله تعالى عنه - في داره على الزنا، وأمر امرأته أن تكتم فلو كان
~~التغريب متمما للحد لما أمرها بالكتمان؛ لأن ذلك لا يتصور ولما نفي شارب
~~الخمر ارتد ولحق بالروم فقال والله لا أنفي أحدا بعد هذا أبدا فلو كان
~~مشروعا حدا لما حلف أن لا يقيمه قال علي - رضي الله عنه - كفى بالنفي فتنة
~~والحد مشروع لتسكين الفتنة فما يكون فتنة لا يكون حدا.
# وعن إبراهيم - رحمه الله تعالى - أن عليا وابن مسعود - رضي الله عنهما -
~~اختلفا في أم ولد زنت بعد موت مولاها قال علي - رضي الله عنه - تجلد، ولا
~~تنفى، وقال ابن مسعود - رضي الله عنه - تنفى وأخذنا بقول علي - رضي الله
~~عنه -؛ لأنه أقرب إلى دفع الفتنة والفساد ومعنى هذا ما ذكره في الكتاب قال
~~أرأيت شابة زنت أكنت
# PageV09P044
# أنفيها؟ أي في نفيها تعريض لها لمثل ما ابتليت به فإنها عند أبويها تكون
~~محفوظة ففي دار الغربة تكون خليعة العذار، والنساء لحم على وضم إلا ما ذب
~~عنهن، وإنما تبقى المرأة محفوظة بالحافظ والاستحياء وذلك ينعدم بالتغريب
~~فيكون تعريضا لها للإقدام على هذه الفاحشة برفع المانع وهذا أولى مما قاله
~~الخصم؛ لأن ما ينشأ عن الصحبة والمؤانسة يكون مكتوما، وما ينشأ عن المواقحة
~~يكون ظاهرا، فإن في هذا قطعا لسبب ما ينشأ عن المحادثة وهو مكتوم ففيه
~~تعريض للزنا بطريق الوقاحة وهو أفحش ثم قال: أرأيت أمة زنت أكنت أنفيها؟
~~فأحول بينها وبين مولاها وبين خدمتها وحق المولى في الخدمة مرعي وهو مقدم
~~على الشرع، وإذا ثبت أن الأمة لا تنفى فكذلك الحرة؛ لأن الله قال {فعليهن
~~نصف ما على المحصنات من العذاب} [النساء: 25] وإذا ثبت أن نصف الحد خمسون
~~جلدة ثبت أن كماله مائة جلدة ثم لا يجوز أن تنفى الحرة مع المحرم؛ لأن
~~المحرم لم يزن فكيف يقام عليه الحد؟ وبدون المحرم هي ممنوعة عن المسافرة
~~شرعا فلا يجوز إقامة الحد بطريق فيه إبطال ما هو مستحق شرعا.
# فأما المهاجرة لا تقصد ms2404 السفر بغير محرم وإنما تقصد التخلص من المشركين
~~حتى لو وصلت إلى جيش لهم منعة في دار الإسلام وأمنت لم يكن لها أن تسافر
~~بغير محرم بعد ذلك، فأما الحديث فقد بينا أن الجمع بين الجلد والتغريب كان
~~في الابتداء ثم انتسخ بنزول سورة النور.
# والمراد بالتغريب الحبس على سبيل التعزير قيل في تأويل قوله تعالى {أو
~~ينفوا من الأرض} [المائدة: 33] : إنه الحبس، وقال القائل:
# ومن يك أمسى بالمدينة رحله ... فإني وقيار بها لغريب
# أي: محبوس، ونحن نقول بحبس بطريق التعزير حتى تظهر توبته وإن ثبت النفي
~~على أحد فذلك بطريق المصلحة لا بطريق الحد كما نفى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - هيت المخنث من المدينة، ونفى عمر - رضي الله عنه - نصر بن حجاج
~~من المدينة حين سمع قائلة تقول:
# هل من سبيل إلى خمر فأشربها ... أو هل سبيل إلى نصر بن حجاج
# فنفاه والجمال لا يوجب النفي ولكن فعل ذلك للمصلحة، فإنه قال: وما ذنبي
~~يا أمير المؤمنين قال: لا ذنب لك وإنما الذنب لي حيث لا أطهر دار الهجرة
~~منك، وقول ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى - في النفي كقول الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -، إلا أنه يقول ينفي إلى بلد غير البلد الذي فجر فيه ولكن دون
~~مسيرة سفر وعند الشافعي - رحمه الله - لا يكون النفي دون مسيرة سفر.
# (قال) ولا يكون محصنا بالجماع في النكاح الفاسد؛ لأنه نوع من الوطء
~~الحرام فلا يتم به عليه النعمة
# PageV09P045
# ولا يستفيد كمال الحال، والإحصان عبارة عن ذلك ولا بالجماع في النكاح
~~الصحيح إذا كان قال لها إن تزوجتك فأنت طالق؛ لأن الدلالة قامت لنا على
~~أنها تطلق بنفس العقد فجماعه إياها بعد ذلك يكون زنى إلا أنه لا يجب به
~~الحد لشبهة اختلاف العلماء ولكن لا يستفاد بهذا الفعل كمال الحال، وكذلك إن
~~تزوج المسلم مجوسية أو مسلمة بغير شهود فدخل بها؛ لأن هذا من أنواع النكاح
~~الفاسد
# (قال) وإذا ثبت الزنا عند القاضي سأل الزاني: أمحصن أنت؟ لأنه ms2405 لو أقر
~~بالإحصان استغنى القاضي عن طلب إحصانه بالحجة، فإن أنكر إحصانه وشهد الشهود
~~عليه فرجم ثم رجع شهود الإحصان لم يضمنوا شيئا؛ لأنهم ما شهدوا بسبب
~~العقوبة ولا بشرطها، ولأن سبب العقوبة ثابت ببقاء شهود الزنا على شهادتهم،
~~فإن رجع شهود الزنا وشهود الإحصان فلا ضمان على شهود الإحصان عندنا وعلى
~~قول زفر - رحمه الله تعالى - يشتركون في الضمان بناء على أصل أن الإحصان
~~شرط الرجم وأن شهود الشرط يضمنون عند الرجوع كشهود السبب عنده، وعندنا لا
~~ضمان على شهود الشرط، ثم قد بينا أن الإحصان ليس بشرط؛ لأن الشرط حقيقة ما
~~يتوقف تمام السبب عليه ولكنه حال في الزاني فلا يكون الإتلاف مضافا إليه
~~بوجه، وربما قال زفر - رحمه الله تعالى -: الإحصان يغلظ جريمته والرجم
~~عقوبة جريمة مغلظة، فإذا ثبت أن بشهود الإحصان تغلظت جريمته كانوا بمنزلة
~~من أثبت أصل الجريمة فصاروا في المعنى كستة نفر شهدوا على استحقاق القتل،
~~ولكن هذا بعيد، فإن الإسلام والنكاح يثبت بشهادتهما ولا يجوز أن تضاف
~~إليهما الجريمة ولا تغليظها، ألا ترى أنه لو شهد رجلان بالزنا وآخران
~~بالإحصان لا تتم الحجة، معلوم أن الرجم يستحق بشهادة شهود أربعة فلو كان
~~شهود الإحصان كشهود الزنا لتمت الحجة هنا، فأما إذا رجع شهود الزنا أو
~~بعضهم فالمسألة على ثلاثة أوجه:
# إما أن يرجع أحدهم قبل القضاء أو بعد القضاء قبل إقامة الحد أو بعد إقامة
~~الحد، فإن رجع أحدهم قبل القضاء يحدون حد القذف عندنا كما لو رجعوا جميعا،
~~وقال زفر - رحمه الله تعالى - لا يحد إلا الراجع خاصة وجه قوله أن الحجة
~~تمت باجتماع الأربعة على أداء الشهادة، وتمام الحجة يمنع من أن يكون كلامهم
~~قذفا، ثم الراجع فسخ معنى الشهادة من كلامه برجوعه فينقلب كلامه قذفا ولكن
~~له ولاية فسخ الشهادة على نفسه لا على غيره فيبقى كلام الباقين
# PageV09P046
# شهادة وصار في حقهم كأنه لم يرجع فلا يلزمهم الحد بخلاف ما إذا شهد ثلاثة
~~وامتنع الرابع؛ لأن الحجة لم تتم هناك ms2406 والشهادة على الزنا في الحقيقة قذف،
~~ولكن باعتبار تمام الحجة يخرج من أن يكون قذفا شرعا فلما لم تتم الحجة هناك
~~بقي كلامهم قذفا فيلزمهم الحد ولما تمت الحجة هنا لم يكن كلامهم قذفا، ثم
~~حكم فسخ الشهادة برجوع الرابع مقصور عليه فلا يتعدى إلى الباقي.
# (وحجتنا) فيه أن العارض بالشهود قبل القضاء كالمقترن بأصل الأداء بدليل
~~عمى الشهود وردتهم وبدليل المال، فإن رجوع الشهود هناك قبل القضاء يمنع
~~القاضي من القضاء بالمال لعدم تمام الحجة في الابتداء، فإذا ثبت هذا فنقول:
~~لو امتنع الرابع من أداء الشهادة في الابتداء يقام حد القذف على الثلاثة،
~~ولا يكون ذلك لسكوت الرابع بل بنسبتهم إياه إلى الزنا، فكذلك إذا رجع أحدهم
~~قبل القضاء قوله إن الحجة تمت وكان كلامهم شهادة.
# (قلنا) هذا موقوف مراعى؛ لأن الشهادة لا تكون حجة موجبة ما لم يتصل بها
~~القضاء، فإذا لم يتصل القضاء هنا بالشهادة حتى رجع أحدهم بقي كلامهم قذفا
~~بالزنا إلا أن يكون حجة الحد على المشهود عليه تامة، ألا ترى أن كلام
~~الراجع قذف بالزنا؟ ومعلوم أنه لو شهد مع القاذف ثلاثة نفر يقام عليهم الحد
~~جميعا فكذلك هنا، فأما إذا رجع أحدهم بعد القضاء قبل استيفاء الحد فإنه لا
~~يقام الحد على المشهود عليه؛ لأن العارض بعد القضاء فيما يندرئ بالشبهات
~~كالعارض قبله بدليل عمى الشهود وردتهم وهذا؛ لأن الإمام لا يمكنه إقامة
~~الحد إلا بحجة كاملة ولم تبق بعد رجوع أحدهم ثم على قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى الآخر يحدون جميعا حد القذف استحسانا، وعند محمد
~~وزفر رحمهما الله تعالى يحد الراجع وحده وهو القياس وهو قول أبي يوسف الأول
~~- رحمه الله تعالى -؛ لأن الأصل أن رجوع الشاهد بعد القضاء قبل الاستيفاء
~~فيما يندرئ بالشبهات كالرجوع قبل القضاء.
# وفيما يثبت مع الشبهات كالرجوع بعد الاستيفاء بدليل المال، فإنهم إذا
~~رجعوا بعد القضاء لا يمتنع الاستيفاء على المقضي عليه إذا ثبت هذا فنقول
~~إقامة الحد على المشهود عليه تندرئ ms2407 بالشبهات فرجوع أحدهم فيه بعد القضاء
~~كالرجوع قبله، فأما سقوط حد القذف عنهم يثبت مع الشبهات فرجوع أحدهم فيه
~~بعد القضاء كرجوعه بعد الاستيفاء توضيحه أن الحجة تعتمد القضاء وبعد ما تمت
~~الحجة لا يكون كلامهم قذفا ثم برجوع أحدهم يبطل معنى الحجة في حقه فيصير
~~كلامه قذفا ولكن لا ولاية له على الباقين ولا على إبطال حكم الحاكم، فيبقى
~~كلام الباقين حجة غير قذف كما كان قبل
# PageV09P047
# رجوعه وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى يقولان: رجوع أحدهم بعد
~~القضاء كرجوعه قبل القضاء بدليل سقوط الحد عن المشهود عليه، ولا يكون ذلك
~~إلا بعد إبطال الحكم، وإذا ثبت بطلان الحكم بهذا الدليل كان هذا وما قبل
~~القضاء سواء، وتحقيقه أن فيما يجب حقا لله تعالى تمام القضاء بالاستيفاء
~~فإن الاستيفاء من تتمة القضاء ولهذا كان إلى الإمام وهذا؛ لأن القضاء إما
~~أن يكون لإعلام من له الحق بحقه أو لتمكينه من الاستيفاء، وذلك لا يتصور في
~~حقوق الله تعالى فكان المعتبر في حقوق الله تعالى النيابة في الاستيفاء ولا
~~يتم ذلك بالقضاء بل بحقيقة الاستيفاء فإذا رجع أحدهم قبل تمام القضاء
~~بالاستيفاء كان بمنزلة رجوعه قبل القضاء وكذلك إن أقيم بعض الحد، ثم رجع
~~أحدهم؛ لأن الحد لا يتجزى فاستيفاؤه لا يكون إلا بإتمامه فأما إذا رجع
~~أحدهم بعد إقامة الحد فهذا على وجهين:
# إما أن يكون الحد جلدا أو رجما، فإن كان جلدا فإنه يحد هذا الراجع
~~بالاتفاق ولا حد على الباقين؛ لأن الحجة تمت والحكم تأكد بالاستيفاء، فرجوع
~~أحدهم يبطل معنى الشهادة في حقه لإقراره فيكون قاذفا له، ولا يبطل به معنى
~~الشهادة المتأكدة في حق الباقين فلا حد عليهم، فأما إذا كان الحد رجما
~~فعندنا يحد الراجع وحده، وقال زفر - رحمه الله تعالى - لا يحد الراجع أيضا؛
~~لأن الراجع لا يكون قاذفا له بالرجوع فإنه يثني عليه خيرا فيقول: كان عفيفا
~~ولم يكن زانيا، وإنما يكون قاذفا له بالشهادة السابقة، فتبين أنه قذف حيا
~~ثم مات ms2408 ومن قذف حيا ثم مات لا يقام عليه حد القذف؛ لأن حد القذف لا يورث
~~بخلاف ما إذا كان الحد جلدا؛ لأن المقذوف حي بعد إقامة الحد عليه والدليل
~~على الفرق أنه لو ظهر أن أحد الشهود كان عبدا، فإن كان الحد جلدا يحدون حد
~~القذف وإن كان رجم المشهود عليه فلا رجم عليهم بالاتفاق وهذا مثله.
# (وحجتنا) فيه أنه بالرجوع أقر على نفسه بالتزام حد القذف وإقراره على
~~نفسه حجة وتحقيقه وهو أن الشاهد عند الرجوع لا يصير قاذفا من وقت الشهادة
~~بل يصير قاذفا في الحال؛ لأن اقتران معنى الشهادة بكلامه يمنعه من أن يكون
~~قذفا وإنما انتزع معنى الشهادة من كلامه عند رجوعه فيصير كلامه السابق الآن
~~قذفا، كمن قال لامرأته: إن دخلت الدار فأنت طالق عند دخول الدار يصير ذلك
~~الكلام طلاقا لا أن يتبين أنه كان طلاقا؛ لأن صيرورته طلاقا باعتبار وصوله
~~إلى المحل، ووصوله إلى المحل مقصور على الحال، فإذا ثبت أنه إنما يصير
~~كلامه في الحال قذفا، والمقذوف في الحال ميت ومن قذف ميتا يلزمه الحد (فإن
~~قيل) هو في الحال مرجوم بحكم الحاكم لو
# PageV09P048
# قذفه قاذف لا يحد قاذفه فكيف يحد هذا الراجع (قلنا) هو مرجوم بحكم الحاكم
~~بشهادتهم وهو يزعم أن شهادته ليست بحجة وزعمه معتبر في نفسه بخلاف القاذف،
~~فإن قذفه لا يقدح في الشهادة التي هي حجة.
# (فإن قيل) أكثر ما فيه أنه مقر بأنه كان عفيفا، ولو قذفه إنسان بالزنا ثم
~~أكذب نفسه وقال إنه كان عفيفا لا يقام عليه الحد أيضا (قلنا) نعم القاذف
~~وإن أكذب نفسه فالحجة المسقطة للإحصان بقيت كاملة في حقه، فأما إذا رجع
~~واحد من الشهود لا تبقى الحجة المسقطة للإحصان كاملة في حقه فلهذا يقام
~~عليه الحد وهذا بخلاف ما إذا ظهر أن أحدهم عبد؛ لأن العبد لا شهادة له
~~فتبين أن كلامهم كان قذفا في حال حياته، ومن قذف حيا ثم مات لا يقام عليه
~~الحد، فأما حكم الضمان فعلى الراجع ms2409 ربع الدية؛ لأنه زعم أنه مقتول ظلما
~~بشهادتهم وكل شاهد على الزنا متلف ربع النفس كما قال عمر - رضي الله عنه -
~~حين شهد أحد الشهود على المغيرة - رضي الله عنه -: أوه أودي ربع المغيرة،
~~ولأنه قد بقي على الشهادة من يقوم بثلاثة أرباع الحق، وإنما انعدمت الحجة
~~في ربع الحق فلهذا كان على الراجع ربع الدية عندنا.
# (قال) ولو رجعوا جميعا حدوا حد القذف وغرم كل واحد منهم ربع الدية عندنا،
~~وقال ابن أبي ليلى والحسن رحمهما الله تعالى: يقتلون؛ لأنهم قاتلون له، فإن
~~ما يحصل بقضاء القاضي يكون مضافا إلى شهادة الشهود، ونحن نسلم أنهم بمنزلة
~~القاتلين له، ولكن قضاء القاضي بإباحة دمه شبهة مانعة من وجوب القصاص مع أن
~~الرجم يكون بالحجارة، ومباشرة القتل بالحجر لا يوجب القصاص عندنا، والشهود
~~متسببون عندنا، ولا قصاص على المتسبب على ما نبين في كتاب الديات في شهود
~~القصاص
# (قال) وإن قال أحد الشهود بعد الرجم: كنت يوم شهدت عليه كافرا أو مملوكا
~~لم يصدق على أصحابه في ذلك لما بينا أن كلامهم حجة متأكدة باعتبار الظاهر،
~~وإقرار المرء حجة على نفسه لا على غيره فلا يتبين بقوله إن كلامهم كان قذفا
~~بخلاف ما إذا ظهر أن أحدهم كان كافرا أو عبدا فإن هناك تبين أن كلامهم كان
~~قذفا فإن كان المقذوف حيا بأن كان الحد جلدا يحدون وإن كان المقذوف ميتا
~~بأن كان الحد رجما لا يحدون ثم إذا ظهر أن أحد الشهود كان أعمى أو محدودا
~~في قذف فهو وما لو ظهر أنه عبد سواء؛ لأن المحدود في القذف ليس له شهادة
~~الأداء فإن الشرع أبطل شهادته ولهذا لا يلاعن امرأته والأعمى ليست له شهادة
~~في الزنا؛ لأن الشهادة على الزنا لا تكون إلا بعد الرؤية كالمرود في
~~المكحلة وليس للأعمى ذلك ومعتق البعض كالمكاتب عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى -
# PageV09P049
# ولا شهادة للمكاتب، فإذا كان ظهور هذا بعد الرجم فدية المرجوم في بيت
~~المال؛ لأن هذا خطأ من الإمام ms2410 في عمله لله تعالى فيكون ضمانه في مال الله
~~وهو مال بيت المال، والإمام في هذا عامل للمسلمين؛ لأن المقصود تطهير دار
~~الإسلام عن ارتكاب الفواحش فيها فيكون الضمان في مال المسلمين، وهذا؛ لأنه
~~لا يمكن إيجاب الضمان على الإمام؛ لأنه لو ضمن كان خصما وفيما هو خصم لا
~~يكون قاضيا كما في حقوق نفسه فإذا تعذر إيجاب الضمان عليه قلنا يجب الضمان
~~على من وقع القضاء له ففي حقوق الله تعالى يكون على بيت المال، وفي حقوق
~~العباد كالقصاص والمال يكون الضمان على المقضي له
# (قال) فإن رجمه الإمام بشهادتهم قبل أن يسأل عن الشهود، ثم سأل عنهم
~~فأخبر أنهم غير عدول فلا ضمان على أحد؛ لأن للفاسق شهادة الأداء عندنا ولكن
~~يتوقف في شهادته لتمكن تهمة الكذب، ولهذا يلاعن امرأته فلا يتبين بظهور
~~فسقهم أن القاضي بغير حجة فلهذا لا يجب الضمان بخلاف ما سبق، وفي الكتاب
~~قال: إن هؤلاء قد تجوز شهادتهم إذا تابوا، وهذا ضعيف فالكفار تجوز شهادتهم
~~إذا أسلموا والعبيد إذا أعتقوا، والاعتماد على ما قلنا
### | [وجد الرجل مجبوبا بعد ما رجم]
# (قال) فإن وجد الرجل مجبوبا بعد ما رجم فعلى الشهود الدية؛ لأنه ظهر
~~كذبهم بيقين؛ لأن المجبوب ليس له آلة الزنا فكيف يزني، وظهور كذبهم هنا فوق
~~ظهور كذبهم فيما إذا رجعوا بخلاف ما إذا ظهر أنهم عبيد أو كفار، فإن هناك
~~لم يتيقن بكذبهم والعبد والكافر قد يصدق، ولكن لا شهادة لهم فكان خطأ من
~~الإمام فلهذا كان الضمان في بيت المال، وإن كانت امرأة فنظر النساء إليها
~~بعد الرجم، وقلن هي عذراء أو رتقاء فلا ضمان على الشهود بقول النساء؛ لأن
~~شهادة النساء لا تكون حجة تامة في إلزام ضمان المال ولا مقصود هنا سوى
~~إيجاب ضمان المال على الشهود بخلاف الجب فذلك معاين يتيقن به لا من جهة قول
~~النساء، لكن إن نظر إليها النساء قبل إقامة الحد وقلن هي عذراء أو رتقاء
~~يدرأ عنها الحد؛ لأن الشبهة تتمكن بقول ms2411 النساء ولا شبهة أبلغ من هذا فمع
~~الرتق لا يتصور الزنا الموجب للحد، وبعد الزنا الموجب للحد لا يتصور بقاء
~~العذرة
# (قال) وإذا شهدوا بالزنا والإحصان وماتوا أو غابوا أو عموا أو ارتدوا أو
~~خرسوا أو ضربوا حد القذف قبل إقامة الحد أو قبل أن يقضى بشهادتهم لم يرجم،
~~أما ما يبطل الشهادة كالعمى والخرس والردة وحد القذف؛ لأن هذه العوارض لو
~~اقترنت بالشهادة منعتها من أن تكون حجة، فكذلك إذا اعترضت بعد الشهادة قبل
~~القضاء أو بعد القضاء قبل الاستيفاء؛ لأن موجبه مما يندرئ
# PageV09P050
# بالشبهات ولكن لا حد على الشهود؛ لأنهم جاءوا مجيء الشهود والعدد متكامل،
~~وكذلك إن أصاب ذلك أحد الشهود فهو وما لو أصابهم في الحكم سواء فأما في موت
~~الشهود وغيبتهم فنقول إن ذلك لا يقدح في الحجة، ألا ترى أن في حقوق الناس
~~لا يمتنع على القاضي القضاء بها فكذلك في الزنا، إذا كان الحد جلدا؛ لأن
~~بالموت يتأكد عدالتهم إذ لا يتصور منهم بعد الموت ما يبطل عدالتهم، وكذلك
~~غيبتهم لا تكون قدحا في عدالتهم فلا يمنع إقامة الحد على القاضي، فأما إذا
~~كان الحد رجما فإنه لا يقام بعد غيبة الشهود وموتهم؛ لأن السنة في الرجم أن
~~يبدأ به الشهود ثم الإمام ثم الناس وقد تعذر ذلك بموتهم وغيبتهم.
# وهذا قولنا، وأما عند الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يعتبر في الرجم
~~بداية الشهود ولكن الإمام هو الذي يبدأ قال؛ لأن الشهود فارقوا سائر الناس
~~في أداء الشهادة، وإقامة الرجم ليس من أداء الشهادة في شيء فهم في ذلك
~~كسائر الناس، ألا ترى أن الحد لو كان جلدا لا يؤمر الشهود بالضرب؟ فكذا
~~الرجم ولكنا نستدل بحديث علي - رضي الله عنه - فإنه لما أراد أن يرجم شراحة
~~الهمدانية قال الرجم رجمان رجم سر ورجم علانية فرجم العلانية أن يشهد على
~~المرأة ما في بطنها وتعترف بذلك فيبدأ فيه الإمام ثم الناس، ورجم السر أن
~~يشهد أربعة على رجل بالزنا فيبدأ الشهود ثم الإمام ثم ms2412 الناس ولأن في الأمر
~~ببداية الشهود احتيالا لدرء الحد فالإنسان قد يجترئ على أداء الشهادة كاذبا
~~ثم إذا آل الأمر إلى مباشرة القتل يمتنع من ذلك، وقد أمرنا في الحدود
~~بالاحتيال للدرء بخلاف الجلد فكل أحد لا يحسن الضرب، فلو أمرنا الشهود بذلك
~~ربما يقتلونه بخرقهم من غير أن يكون قتله مستحقا، وذلك لا يوجد في الرجم،
~~فكل أحد يحسن الرمي وقد صار الإتلاف مستحقا هنا.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قال: يؤمر الشهود بالبداية إذا كانوا
~~حاضرين حتى إذا امتنعوا لا يقام الرجم فإذا ماتوا أو غابوا يقام الرجم هنا؛
~~لأنه قد تعذر البداية بهم بسبب لا يلحقهم فيه تهمة فلا يمتنع إقامة الرجم
~~كما لو كانوا مقطوعي الأيدي أو مرضى أو عاجزين عن الحضور بخلاف ما لو
~~امتنعوا؛ لأنهم صاروا متهمين بذلك ولكنا نقول حين كانوا مقطوعي الأيدي في
~~الابتداء لم تستحق البداية بهم للتعذر، فأما هنا فقد استحق البداية بهم
~~لتيسر ذلك عند الحكم فإذا تعذر بالموت أو الغيبة لا يقام الحد كما لو تعذر
~~بامتناعهم
# (قال) ولا يحفر للمرجوم ولا يربط بشيء ولا يمسك ولكن ينصب قائما للناس
~~فيرجم «؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رجم ماعزا ولم يحفر له ولا
~~ربطه فإنه روي لما مسه حر الحجارة
# PageV09P051
# هرب فاستقبله رجل بلحي جمل فقتله ثم لما أخبر به رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال هلا خليتم سبيله؟ وفي رواية أبطأ عليه الموت فهرب من أرض
~~قليلة الحجارة إلى أرض كثيرة الحجارة» ، ولو كان مربوطا أو في حفيرة لم
~~يتمكن من الهرب، وأما المرأة فإن حفر لها فحسن وإن ترك لم يضر لما روي «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أمر برجم الغامدية أمر بأن يحفر لها إلى
~~قريب من السرة فجعلت فيها فلما رجموها وماتت أمر بإخراجها وصلى عليها وقال:
~~لقد تابت توبة لو تابها صاحب مكس لغفر له» وأن عليا - رضي الله عنه - حفر
~~لشراحة الهمدانية إلى قريب من السرة ثم ms2413 لفها في ثيابها وجعلها فيها ثم
~~رماها وكان مصيب الرمية فأصاب أصل أذنها ولأن مبنى حال المرأة على الستر
~~والحفر أستر لها؛ لأنها تضطرب إذا مستها الحجارة فربما ينكشف شيء من عورتها
~~ولكن مع هذا الحفر ليس من الحد في شيء فلا يضر تركه فأما مبنى حال الرجال
~~على الظهور فينصب قائما عند الرجم ولا يشبه بالنساء في الحفر له
# وإذا شهد الشهود على رجل وامرأة بالزنا فادعت المرأة أنه أكرهها ولم يشهد
~~الشهود بذلك ولكنهم شهدوا أنها طاوعته فعليهما الحد؛ لأن إنكارها صفة
~~الطواعية لا يكون فوق إنكارها أصل الفعل ولا ينفعها ذلك بعد ما شهد الشهود
~~به عليها ولكن إن قالت: تزوجني، وقال الرجل: كذبت بل زنيت بها فلا حد على
~~واحد منهما؛ لأنها تدعي عليه الصداق ولو ساعدها الزوج على ذلك لزمه الصداق
~~فإذا أنكر كان لها أن تحلفه عليه فإذا نكل لزمه الصداق وإن حلف لم يلزمه
~~الصداق ولا يحد واحد منهما؛ لأنه لو أقيم الحد إنما يقام بالحلف والحدود لا
~~تقام بالأيمان بخلاف الأول فإنها بدعوي الإكراه لا تدعي الصداق؛ لأن الزنا
~~بالمكرهة لا يوجب الصداق لها والشافعي - رحمه الله - يخالفنا في الفصلين
~~فيقول بمجرد دعواهما أو دعوى أحدهما النكاح لا يسقط الحد لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «لو أعطي الناس بدعواهم» وهذا؛ لأن كل زان لا يعجز عن دعوي
~~نكاح صحيح أو فاسد فلو أسقطنا الحد بمجرد الدعوى لانسد باب إقامة الحد
~~ولكنا نقول كما أمرنا بإقامة الحدود فقد أمرنا بدرئها بالشبهة قال - صلى
~~الله عليه وسلم - «ادرءوا الحدود بالشبهات» وتتمكن الشبهة عند دعوى أحدهما
~~النكاح لاحتمال أن يكون صادقا، ألا ترى أنه تسمع بينته على ذلك ويستحلف
~~خصمه على قول من يرى الاستحلاف في النكاح فإذا سقط الحد يسقط عن الآخر
~~للشركة ولا يؤدي هذا إلى سد باب الحد، ألا ترى أن هذا الحد يقام بالإقرار
~~ثم لو رجع المقر عن إقراره لا يقام عليه ولا يؤدي ذلك إلى سد باب إقامة
# PageV09P052
# الحد ms2414 في الإقرار.
# فأما إذا زنى بمكرهة يلزمه الحد دون المهر عندنا وعند الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - يجب المهر لها وهي نظير مسألة القطع والضمان أنهما لا يجتمعان
~~عندنا على ما نبينه في السرقة إن شاء الله تعالى والشافعي - رحمه الله
~~تعالى - يقول: هنا المستوفى بالوطء متقوم لحقها بدليل أنه متقوم بالعقد
~~والشبهة فلا يجوز إسقاط حقها عنه بغير رضاها، فإذا كانت مطاوعة فقد رضيت
~~بسقوط حقها فيجب المهر لها ولكنا نقول فعله بالمكرهة زنى والواجب بالزنا
~~الحد فلا يجوز الزيادة على ذلك بالرأي، ثم لو كان بضعها يتقوم على الزاني
~~لم يسقط ذلك برضاها، ألا ترى أنه لما كان يتقوم بشبهة العقد لم يسقط برضاها
~~بأن طاوعته والدليل عليه أنه لو زنى بأمة وهي مطاوعة لم يجب المهر وتقوم
~~بضعها لحق المولى فلا يسقط برضاها ولكن إنما لم يجب؛ لأن البضع لا يتقوم
~~بالمال بالزنا المحض، وإنما يتقوم بالعقد أو بشبهته ولم يوجد ثم إذا سقط
~~الحد عنه بدعواها النكاح وجب الصداق لها؛ لأن الوطء في غير الملك لا ينفك
~~عن عقوبة أو غرامة فإذا جعل ما ادعت من النكاح كالثابت في إسقاط الحد،
~~فكذلك في إيجاب المهر يجعل كالثابت في إيراث الشبهة
### | [يطأ جارية امرأته وقال ظننتها تحل لي]
# (قال) وكذلك الرجل يطأ جارية امرأته وقال: ظننتها تحل لي، أو يطأ جارية
~~أبيه أو أمه ويقول: ظننت أنها تحل لي لا حد عليهما عندنا، وقال زفر - رحمه
~~الله تعالى - عليهما الحد؛ لأن السبب وهو الزنا قد تقرر بدليل أنهما لو
~~قالا علمنا بالحرمة يلزمهما الحد ولو سقط إنما يسقط بالظن والظن لا يغني من
~~الحق شيئا كمن وطئ جارية أخيه أو أخته وقال: ظننتها تحل لي ولكنا نقول قد
~~تمكنت بينهما شبهة اشتباه؛ لأنه اشتبه عليه ما يشتبه، فإن مال المرأة من
~~وجه كأنه للزوج قيل في تأويل قوله تعالى {ووجدك عائلا فأغنى} [الضحى: 8] أي
~~بمال خديجة، ولما جاء رجل إلى علي - رضي الله عنه - فقال: إن عبدي سرق ms2415 مرآة
~~امرأتي، فقال: مالك سرق بعضه بعضا ولأنها حلال له فربما يشتبه عليه أن حال
~~جاريتها كحالها، وفي جارية الأب والأم.
# كذلك قد يشتبه ذلك باعتبار أن الأملاك متصلة بين الآباء والأولاد،
~~والمنافع دائرة ولأن الولد جزء من أبيه فربما اشتبه عليه أنها لما كانت
~~حلالا للأصل تكون حلالا للجزء أيضا وشبهة الاشتباه مؤثرة في حق من اشتبه
~~عليه دون من لم يشتبه عليه كالقوم على مائدة فسقوا خمرا على علم منهم أنه
~~خمر يلزمه الحد ومن لم يعلم لا يحد والأصل في حديث سعيد بن المسيب - رضي
~~الله عنه - أن رجلا تضيف أهل بيت باليمن فأصبح يخبر الناس أنه زنى بربة
~~البيت فكتب إلى عمر - رضي الله عنه - فقال عمر إن كان يعلم أن
# PageV09P053
# الله حرم الزنا فحدوه وإن كان لا يعلم فعلموه، فإن عاد فحدوه فقد جعل ظن
~~الحل في ذلك الوقت شبهة لعدم اشتهار الأحكام فلأن يكون الظن في موضع
~~الاشتباه مورثا شبهة أولى فأما إذا لم يجب الحد وجب المهر؛ لما بينا أن هذا
~~الفعل في غير الملك لا ينفك عن عقوبة أو غرامة وإذا سقطت العقوبة وجب المهر
### | [شهد الشهود على رجل أنه استكره هذه المرأة فزنى بها]
# (قال) وإذا شهد الشهود على رجل أنه استكره هذه المرأة فزنى بها حد الرجل
~~دون المرأة؛ لأن وجوب الحد للزجر وهي منزجرة حين أبت التمكين حتى استكرهها،
~~ولأن الإكراه من جهتها يعتبر في نفي الإثم عنها على ما ذكرنا في كتاب
~~الإكراه أن لها أن تمكن إذا أكرهت بوعيد متلف، والحد أقرب إلى السقوط من
~~الإثم فإذا سقط الإثم عنها فالحد أولى، ويقام الحد على الرجل؛ لأن الزنا
~~التام قد ثبت عليه وجنايته إذا استكرهها أغلظ من جنايته إذا طاوعته.
# ولا يقال قد سقط الحد عنها فينبغي أن يسقط عنه كما لو ادعت النكاح وهذا؛
~~لأن الشبهة بدعوي النكاح تتمكن في الفعل والفعل مشترك بينهما، فأما كونها
~~مكرهة لا يتمكن به شبهة في الفعل ولا يخرج فعل ms2416 الرجل من أن يكون زنى محضا؛
~~لأن المرأة محل الفعل ولا تنعدم المحلية بكونها مكرهة، وهو كما لو زنى
~~بصبية أو مجنونة أو نائمة يقام عليه الحد وإن لم يجب عليها
# (قال) ولو أن مجنونا أكره عاقلة حتى زنى بها لا حد على واحد منهما أما
~~المرأة فلأنها مكرهة غير ممكنة طوعا، وأما الرجل فلأنه مجنون ليس من أهل
~~التزام العقوبة، فإذا دعت العاقلة البالغة مجنونا أو صبيا إلى نفسها فزنى
~~بها لا حد عليها عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - عليها الحد وهو
~~رواية عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -؛ لأنها زانية فعليها الحد بالنص،
~~وبيانه وهو أن الزنا ليس إلا وطء متعر عن العقد والملك وشبههما وقد وجد ذلك
~~إلا أنه سقط الحد عن أحدهما لانعدام الأهلية لمعنى فلا يمتنع إقامته على
~~الآخر كما لو زنى بصبية أو مجنونة وهذا؛ لأن فعل كل واحد منهما كامل في
~~نفسه وهي في التمكين زانية كالرجل في الإيلاج، ألا ترى أن الله تعالى سماها
~~زانية وبدأ بذكرها وأن من نسبها إلى الزنا يلزمه الحد، ولو كان لا يتصور
~~منها مباشرة الزنا لم يحد قاذفها به كالمجبوب ولأنها بهذا التمكين تقضي
~~شهوتها كالرجل بالإيلاج فإذا ثبت كمال الفعل من كل جانب يراعى حال كل واحد
~~منهما فيما يلزمه من العقوبة.
# (وحجتنا) في ذلك أنها مكنت نفسها من فاعل لم يأثم ولم يحرج فلا يلزمها
~~الحد كما لو مكنت نفسها من زوجها وبيان الوصف ظاهر؛ لأن الإثم والحرج ينبني
~~على الخطاب وهما لا يخاطبان وتحقيقه أن المباشر للفعل هو الرجل والمرأة
~~تابعة بدليل
# PageV09P054
# تصور الفعل فيها وهي نائمة لا تشعر بذلك، وإن لم يكن أصل الفعل زنى فهي
~~لا تصير زانية؛ لأن ثبوت التبع بثبوت الأصل وفعل الصبي والمجنون زنى لغة،
~~ولكن ليس بزنا شرعا؛ لأن الزنا شرعا فعل وجب الكف عنه لخطاب الشرع فلا ينفك
~~عن الإثم والحرج، وفعل الصبي والمجنون لا يوصف بذلك وإذا انعدم الزنا شرعا
~~في جانبه فكذلك في ms2417 جانبها والحد حكم شرعي فيستدعي ثبوت سببه شرعا وإنما
~~سماها الله تعالى زانية على معنى أنها مزني بها كما قال تعالى {في عيشة
~~راضية} [الحاقة: 21] أي مرضية وقال تعالى {من ماء دافق} [الطارق: 6] أي
~~مدفوق، وإنما يجب الحد على قاذفها لنسبتها إلى ما تتعير وتستوجب به الحد
~~وتقضي به شهوتها وهو التمكين من الزنا وإن كانت تابعة في ذلك.
# وأما الرجل إذا زنى بصبية فهو المباشر لأصل الفعل وفعله زنى لغة وشرعا
~~فلهذا لزمه الحد بحقيقة أن المرأة محل والمحلية مشتهاة وذلك باللين
~~والحرارة فلا يتمكن نقصان فيه بجنونها وصغرها فقد تم فعله زنى لمصادفة
~~محله، فأما من جانب الرجل استعمال الآلة لا نفس الآلة واستعمال الآلة لا
~~يكون زنى شرعا إلا إذا كان واجب الكف عند الخطاب وذا بصفة الإثم والحرج
~~وذلك ينعدم بالصبا والجنون وهذا فقه دقيق وفرق حسن وفي الكتاب علل فقال:
~~ذكر الصبي كأصبعه، معناه ما هو المقصود بالزنا معدوم في آلة الصبي فلا يكون
~~فعله بهذه الآلة زنى والمعتوه بمنزلة الصبي في الحكم، فأما المحصنة إذا زنى
~~بها غير المحصن فعليها الرجم؛ لأن فعل غير المحصن زنى فتصير هي زانية
~~بالتمكين من الزنا، ثم المعتبر حالها فيما يقام من العقوبة بعد تقرر السبب
~~وكل رجل يزني بامرأة لا يجب عليها الحد بشبهة مثل الخرساء التي لا تنطق فلا
~~حد عليه؛ لأن الشبهة تمكنت هنا والخرساء لو كانت تنطق ربما تدعي شبهة نكاح
~~وقد لا تقدر على إظهار ما في نفسها بالإشارة، وقد بينا أنها لو ادعت النكاح
~~سقط عنها الحد فكذلك إذا كانت خرساء والأصل فيه حديث عمر - رضي الله تعالى
~~عنه - ادرءوا ما استطعتم فإن الإمام لإن يخطئ في العفو خير من أن يخطئ في
~~العقوبة، فإذا وجدتم للمسلم مخرجا فادرءوا عنه وهذا بخلاف ما إذا زنى بصبية
~~أو مجنونة؛ لأن سقوط الحد عنها ليس للشبهة بل لانعدام الأهلية
### | [زنى الحربي المستأمن بالمسلمة أو الذمية]
# (قال) وإذا زنى الحربي المستأمن بالمسلمة أو الذمية فعليها ms2418 الحد ولا حد
~~عليه في قول أبي حنيفة، وقال محمد رحمهما الله تعالى: لا حد على واحد
~~منهما، وهو قول أبي يوسف - رحمه الله - الأول ثم رجع وقال: يحدان جميعا،
~~أما المستأمن فعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لا تقام عليه الحدود التي
~~هي لله تعالى خالصا كحد الزنا والسرقة وقطع الطريق، وفي قول
# PageV09P055
# أبي يوسف الآخر والشافعي رحمهما الله تعالى يقام الحد عليه كما يقام على
~~الذمي؛ لأنه ما دام في دارنا فهو ملتزم أحكامنا فيما يرجع إلى المعاملات
~~كالذمي، ألا ترى أنه يقام عليه القصاص وحد القذف ويمنع من الربا ويجبر على
~~بيع العبد المسلم والمصحف إذا اشتراه كما يجبر عليه الذمي؟ وهذا؛ لأن هذه
~~الحدود تقام صيانة لدار الإسلام فلو قلنا لا تقام على المستأمن يرجع ذلك
~~إلى الاستخفاف بالمسلمين وما أعطيناه الأمان ليستخف بخلاف حد شرب الخمر
~~فإنه لا يقام على الذمي وهذا؛ لأنهما يعتقدان إباحة شرب الخمر وإنما
~~أعطيناهم الأمان على أن نتركهم وما يدينون.
# (وحجتنا) في ذلك قوله تعالى {ثم أبلغه مأمنه} [التوبة: 6] فتبليغ
~~المستأمن مأمنه واجب بهذا النص حقا لله تعالى، وفي إقامة الحد عليه تفويت
~~ذلك ولا يجوز استيفاء حقوق الله تعالى على وجه يكون فيه تفويت ما هو حق
~~الله، والمعنى أن المستأمن ما التزم شيئا من حقوق الله تعالى وإنما دخل
~~تاجرا ليعاملنا ثم يرجع إلى داره، ألا ترى أنه يمنع من الرجوع إلى دار
~~الحرب؟ ولو كان ملتزما شيئا من حقوق الله تعالى يمنع من ذلك كالذمي وهذا؛
~~لأن منعه من أن يعود حربا للمسلمين بعد ما حصل في أيديهم حق الله تعالى
~~بخلاف القصاص فإنه حق العباد وهو قد التزم حقوق العباد في المعاملات، وحد
~~القذف فيه بعض حق العباد أيضا؛ لأن المقصود رفع العار عن المقذوف، والإجبار
~~على بيع العبد المسلم من حق العبد وهو من حقوق المسلمين أيضا؛ لأن في
~~استخدام العبد المسلم نوع إذلال بالمسلمين وكذلك في استخفافه بالمصحف وأما
~~الربا فهو مستثنى من كل ms2419 عهد قال - صلى الله عليه وسلم - «إلا من أربى فليس
~~بيننا وبينه عهد» .
# فأما في جانب المرأة المسلمة فمحمد - رحمه الله تعالى - يقول لا حد عليها
~~أيضا؛ لأنها مكنت نفسها من فاعل لا يلزم الحد بفعله فهو كالتمكين من صبي أو
~~مجنون وهذا؛ لأن الكفار لا يخاطبون بالشرائع عندنا، وما هو من خالص حق الله
~~تعالى فالخطاب فيه قاصر عن الكافر كما هو قاصر عن الصبي والمجنون وقاس هذا
~~بما لو مكنت نفسها من مكره فإنه لا يجب الحد عليها وأبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - يقول فعل المستأمن زنى بدليل أنه لو قذفه قاذف به بعد الإسلام لا
~~يقام عليه الحد فصارت هي زانية بالتمكين من الزنا ويقام عليها الحد، بخلاف
~~الصبي والمجنون فإن فعلهما ليس بزنا شرعا حتى لو قذفهما قاذف بذلك الفعل
~~بعد البلوغ والعقل يجب عليه الحد وهذا؛ لأن معنى قولنا الكفار لا يخاطبون
~~بالشرائع والعبادات التي تنبني على الإسلام، فأما الحرمات ثابتة في حقهم
~~وكان فعل المستأمن واجب الكف عنه بخطاب الشرع
# PageV09P056
# فيكون زنى إلا أنه لا يقام عليه الحد لوجوب تبليغه مأمنه وأما إذا مكنت
~~نفسها من مكره فعند أبي حنيفة - رحمه الله - يجب الحد عليها، وإن ضجع أبو
~~يوسف - رحمه الله تعالى - الرواية فيه بقوله: لست أحفظ عن أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - في المكره شيئا وهذا؛ لأن المكره ممنوع عن الإقدام على الزنا
~~وفي الإقدام عليه يكون فعله زنى وتصير هي بالتمكين زانية تبعا فيلزمها الحد
# (قال) وإذا زنى المسلم أو الذمي بالمستأمنة حد المسلم والذمي دون
~~المستأمنة عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - يحدان.
# أما الكلام في المستأمنة فقد بيناه، وتعذر إقامة الحد عليها ليس للشبهة
~~فلا يمنع إقامته على الرجل مسلما كان أو ذميا؛ لأن حد الزنا يقام على أهل
~~الذمة عندنا، وقال مالك - رحمه الله تعالى -: لا يقام ولكنه يدفع إلى أهل
~~دينه ليقيموا عليه ما يعتقدون من العقوبة؛ لما روي عن عمر ms2420 وعلي - رضي الله
~~عنهما - لما سئلا عن ذميين زنيا فقالا: يدفعان إلى أهل دينهما، ولكنا نقول:
~~قد أقام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الرجم على اليهوديين وكانا ذميين
~~ولنا فيه أسوة حسنة، ولأن الذمي من أهل دارنا وملتزم أحكامنا فيما يرجع إلى
~~المعاملات وهو يعتقد حرمة الزنا كما يعتقده المسلم فيقام عليه كما يقام على
~~المسلم؛ لأن المقصود من الحدود تطهير دار الإسلام عن ارتكاب الفواحش توضيحه
~~أن من كان من أهل دارنا فهو تحت يد الإمام حقيقة وحكما حتى يمنعه من الرجوع
~~إلى دار الحرب فيقيم الحد عليه أيضا بخلاف المستأمن فإنه ليس تحت يد الإمام
~~حكما حتى لا يمنعه من الرجوع إلى دار الحرب
# (قال) وإذا شهد الشهود على رجل أنه زنى بامرأة فقال: ظننت أنها تحل لي أو
~~شبهتها بامرأتي أو جاريتي لم يدرأ عنه الحد؛ لأن فعل الزنا قد تحقق عنه
~~وظنه هذا ليس بصادر عن دليل فكان لغوا
# وكذلك لو أن بصيرا وجد امرأة على فراشه فواقعها على ظن أنها امرأته وهي
~~أجنبية فعليه الحد، وكذلك الأعمى عندنا، وقال زفر - رحمه الله -: يدرأ الحد
~~عن الأعمى؛ لأنه عدم آلة التمييز وهو البصر فبني على ظاهر الحال، والظاهر
~~أن لا يكون على فراشه إلا زوجته أو أمته فيصير ذلك شبهة في حقه بخلاف
~~البصير، ومذهبنا مروي عن عمر - رضي الله عنه -، والمعنى فيه إن اعتمد مجرد
~~الظن فإن الموجودة على فراشه قد تكون أمه أو أخته وقد تكون أجنبية وقد تكون
~~زوجته فلا معتبر بذلك، وهو متمكن من أن يسألها كتمكن البصير من أن يراها.
# فأما إذا دعا الأعمى امرأته إلى فراشه فأتته أجنبية فواقعها، إن كانت
~~قالت له أنا زوجتك فلا حد عليه وإن أجابت أو أتته ساكتة
# PageV09P057
# فكذلك الجواب عند أبي يوسف وعند محمد رحمهما الله تعالى يجب عليه الحد؛
~~لأنها إذا قالت: أنا زوجتك فقد اعتمد خبر الواحد وذلك دليل شرعي، ألا ترى
~~أن البصير إذا تزوج امرأة فأخبره رجل أن امرأته ms2421 هذه كان له أن يعتمد خبره
~~ويطأها؟ فإذا تبين أنها غير امرأته كان الثابت حكم الوطء بشبهة، فكذلك هي
~~إذا أخبرته بذلك، فأما إذا لم تخبره فأبو يوسف - رحمه الله تعالى - يقول
~~إجابتها أو إتيانها بعد ما دعا زوجته بمنزلة إخبارها أني زوجتك ومحمد -
~~رحمه الله تعالى - يقول: إن أجابته إلى الفراش فهو كما لو وجدها نائمة على
~~فراشه وكما لا يسقط الحد هناك بظنه فكذلك هنا
### | [استأجر امرأة ليزني بها فزنى بها]
# (قال) رجل استأجر امرأة ليزني بها فزنى بها فلا حد عليهما في قول أبي
~~حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى: عليهما الحد لتحقق
~~فعل الزنا منهما، فإن الاستئجار ليس بطريق لاستباحة البضع شرعا فكان لغوا
~~بمنزلة ما لو استأجرها للطبخ أو الخبز ثم زنى بها، وهذا؛ لأن محل الاستئجار
~~منفعة لها حكم المالية والمستوفى بالوطء في حكم العتق وهو ليس بمال أصلا
~~والعقد بدون محله لا ينعقد أصلا، فإذا لم ينعقد به كان هو والإذن سواء.
# ولو زنى بها بإذنها يلزمه الحد ولكن أبو حنيفة - رحمه الله - احتج
~~بحديثين ذكرهما عن عمر - رضي الله عنه - أحدهما ما روي أن امرأة استسقت
~~راعيا فأبى أن يسقيها حتى تمكنه من نفسها فدرأ عمر - رضي الله عنه - الحد
~~عنهما، والثاني أن امرأة سألت رجلا مالا فأبى أن يعطيها حتى تمكنه من نفسها
~~فدرأ الحد وقال: هذا مهر ولا يجوز أن يقال إنما درأ الحد عنها؛ لأنها كانت
~~مضطرة تخاف الهلاك من العطش؛ لأن هذا المعنى لا يوجب سقوط الحد عنه وهو غير
~~موجود فيما إذا كانت سائلة مالا كما ذكرنا في الحديث الثاني مع أنه علل
~~فقال إن هذا مهر ومعنى هذا أن المهر والأجر يتقاربان قال تعالى {فما
~~استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن} [النساء: 24] سمي المهر أجرا.
# ولو قال: أمهرتك كذا لأزني بك لم يجب الحد، فكذلك إذا قال: استأجرتك
~~توضيحه أن هذا الفعل ليس بزنا، وأهل اللغة لا يسمون الوطء الذي يترتب على
~~العقد زنى ms2422 ولا يفصلون بين الزنا وغيره إلا بالعقد فكذلك لا يفصلون بين
~~الاستئجار والنكاح؛ لأن الفرق بينهما شرعي، وأهل اللغة لا يعرفون ذلك
~~فعرفنا أن هذا الفعل ليس بزنا لغة وذلك شبهة في المنع من وجوب الحد حقا لله
~~تعالى كما لا يجب الحد على المختلس؛ لأن فعله ليس بسرقة لغة، يوضحه أن
~~المستوفى بالوطء وإن كان في حكم العتق فهو في الحقيقة منفعة، والاستئجار
~~عقد مشروع لملك المنفعة وباعتبار هذه الحقيقة يصير شبهة
# PageV09P058
# بخلاف الاستئجار للطبخ والخبز ولأن العقد هناك غير مضاف إلى المستوفى
~~بالوطء ولا إلى ما هو سبب له، والعقد المضاف إلى محل يوجب الشبهة في ذلك
~~المحل لا في محل آخر
### | [الإكراه على الزنا]
# (قال) رجل أكره حتى زنى بامرأة كان أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول
~~أولا يلزمه الحد وهو قول زفر - رحمه الله تعالى -؛ لأن الرجل لا يزني ما لم
~~تنتشر آلته وذلك دليل الطواعية بخلاف المرأة فإن التمكين يتحقق منها مع
~~الإكراه فلا يكون تمكينها دليل الطواعية ثم رجع فقال إذا كان المكره سلطانا
~~فلا حد عليه؛ لأن الحد مشروع للزجر وهو منزجر عن الزنا وإنما كان قصده من
~~الإقدام دفع الهلاك عن نفسه فلا يلزمه الحد كالمرأة وهذا؛ لأن انتشار الآلة
~~لا يدل على أنه كان طائعا؛ لأن انتشار الآلة قد يكون طبعا وقد يكون طوعا.
# ألا ترى أن النائم قد تنتشر آلته من غير قصد وفعل منه؟ وإنما انتشار
~~الآلة دليل الفحولية، فأما إذا أكرهه غير السلطان عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - يلزمه الحد إذا زنى وعندهما إذا جاء من إكراه غير السلطان ما
~~يشبه إكراه السلطان فلا حد عليه، وقيل هذا اختلاف عصر، فإن السلطان كان
~~مطاعا في زمن أبي حنيفة، ولم ير لغير السلطان من القوة ما يقوى به على
~~الإكراه، فقال: لا يتحقق الإكراه إلا من السلطان، ثم في عصرهما قد ظهرت
~~القوة لكل متغلب فقالا: يتحقق الإكراه من غير السلطان، وجه قولهما أن
~~المعتبر خوف التلف على ms2423 نفسه وذلك يتحقق إذا كان المكره قادرا على إيقاع ما
~~هدد به سلطانا كان أو غيره، بل خوف التلف هنا أظهر؛ لأن المتغلب يكون
~~مستعجلا لما قصده لخوفه من العزل بقوة السلطان والسلطان ذو أناة بما يفعله،
~~فإذا تحقق الإكراه من السلطان بالتهديد فمن المتغلب أولى وأبو حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - يقول ما يكون مغيرا للحكم يختص بالسلطان كإقامة الجمعة
~~ونحوها، وتحقيقه أن الإكراه من غير السلطان نادر؛ لأنه مغلوب بقوة السلطان
~~فالمبتلى به يستغيث بالسلطان ليدفع شره عنه فإذا عجز عن ذلك فهو نادر ولا
~~حكم للنادر فأما المبتلى بالسلطان لا يمكنه أن يستغيث بغيره ليدفع شره عنه
~~فيتحقق خوف التلف على نفسه فيكون ذلك مسقطا للحد عنه
# (قال) رجل زنى بأمة أو حرة ثم قال اشتريتها درئ عنه الحد؛ لأنه ادعى سببا
~~مبيحا فإن الشراء في الأمة يفيد ملك المتعة وفي الحرة النكاح فإنه ينعقد
~~بلفظ الشراء فكان دعواه الشراء كدعوى النكاح وقد بينا أن مجرد دعوى النكاح
~~يسقط الحد
# (قال) وإذا شهد الشهود على رجل بالزنا وزكاهم المزكون وزعموا أنهم أحرار
~~مسلمون فرجمه الإمام ثم تبين أنهم عبيد أو مجوس فإن ثبت
# PageV09P059
# المزكون على التزكية وزعموا أنهم أحرار فلا ضمان عليهم ولا على الشهود
~~أما على الشهود فلأنه لم يتبين كذبهم ولم تقبل شهادتهم إذ لا شهادة على
~~المسلمين للعبيد والكفار، وأما على المزكين فلأنهم اعتمدوا ما سمعوا من
~~إسلامهم وحريتهم وإنما زكوهم بقول الناس فلم يتبين كذبهم فيما أخبروا به
~~القاضي من قول الناس إنهم أحرار مسلمون فأما إذا رجعوا عن التزكية، وقالوا:
~~تعمدنا فعليهم ضمان الدية في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى: لا ضمان على المزكين ولكن الدية في بيت
~~المال في الوجهين؛ لأن المزكين ما أثبتوا سبب الإتلاف وهو الزنا وإنما
~~أثنوا على الشهود خيرا، فكانوا في المعنى كشهود الإحصان، إلا أن أولئك
~~أثبتوا خصالا محمودة في الزاني لا يقام الرجم عليه إلا بها وهؤلاء أثبتوا ms2424
~~خصالا في الشاهد لا يقام الرجم إلا عندها، فكما لا ضمان على شهود الإحصان
~~إذا رجعوا فكذلك لا ضمان على المزكين وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول:
~~المزكون جعلوا ما ليس بموجب موجبا فكانوا بمنزلة من أثبت سبب الإتلاف،
~~وبيان ذلك أن الشهادة لا توجب شيئا بدون التزكية، وسبب الإتلاف الشهادة،
~~وإنما كانت موجبة بالتزكية فكانت التزكية علة العلة وهي بمنزلة العلة في
~~إضافة الحكم إليه، بخلاف شهود الإحصان فإن الشهادة على الزنا بدون الإحصان
~~موجب للعقوبة، وشهود الإحصان ما جعلوا ما ليس بموجب موجبا وأما الشهادة لا
~~توجب شيئا بدون التزكية فمن هذا الوجه تقع الفرقة بينهما ولهذا اشترط
~~الذكورة في المزكين كشهود الزنا.
# ويثبت الإحصان بشهادة النساء مع الرجال وإن كان المزكون قالوا هم عدول
~~فلا شيء عليهم بالاتفاق؛ لأنهم صادقون في ذلك والعبد قد يكون عدلا ويكون
~~القاضي جهل حين اكتفى منهم بهذا القدر فلهذا لا يضمن المزكون
### | [زنى بجارية فقتلها]
# (قال) وإذا زنى بجارية فقتلها، إن قتلها بفعله فعليه الحد وضمان القيمة،
~~الحد للزنا والقيمة لإتلاف النفس، وهما معنيان كل واحد منهما منفصل عن
~~الآخر، وكذلك لو فعل ذلك بحرة فعليه الحد والدية وروى بشر عن أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى - في الأمة يدرأ عنه الحد للشبهة؛ لأن ضمان القيمة سبب
~~لملك الأمة بخلاف الحرة، وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه
~~إذا زنى بأمة فأذهب بصرها فعليه قيمتها وسقط عنه الحد؛ لأن الجثة العمياء
~~تملك بالضمان فيصير ذلك شبهة في إسقاط الحد، فأما إذا قتلها فإنما لزمه
~~ضمان القيمة بالجناية، وضمان القيمة بالجناية بدل النفس فلا يوجب الملك؛
~~لأن وجوبها بعد تقرر الجناية بالموت وهي ليست بمحل للملك
# PageV09P060
# بعد الموت
# (قال) وإذا زنى بأمة هي رهن عنده فإن قال ظننت أنها تحل لي درئ عنه الحد،
~~وإن قال: علمت أنها علي حرام حد؛ لأن عقد الرهن يثبت ملك اليد حقا للمرتهن
~~وبملك اليد تثبت شبهة الاشتباه كما في المعتدة من خلع أو من ms2425 تطليقات إذا
~~وطئها، وقال: ظننت أنها تحل لي لا يحد لبقاء ملك اليد له فيها بسبب العدة،
~~وذكر في كتاب الرهن أنه يحد على كل حال؛ لأن حق المرتهن إنما يثبت في
~~المالية وذلك ليس بسبب للحل بحال وهو نظير الغريم إذا وطئ جارية من التركة
~~يلزمه الحد وإن كانت المالية حقا له فإنها تباع في دينه
### | [استأجر أمة لتخدمه أو استعارها فزنى بها]
# (قال) ولو استأجر أمة لتخدمه أو استعارها فزنى بها فعليه الحد في الوجهين
~~جميعا لانعدام شبهة الاشتباه فإن ملك المنفعة لا يتعدى إلى ملك المحل بحال
# (قال) وإذا شهد أربعة على رجل بالزنا واختلفوا في المزني بها أو في
~~المكان أو في الوقت بطلت شهادتهم وذلك؛ لأن الزنا فعل يختلف باختلاف المحل
~~والمكان والزمان وما لم يجتمع الشهود الأربعة على فعل واحد لا يثبت ذلك عند
~~الإمام، ولكن لا حد على الشهود عندنا، وقال زفر - رحمه الله -: عليهم حد
~~القذف؛ لأن كل اثنين نسباه إلى زنى آخر فكانا قاذفين له، وشرط سقوط الحد
~~عنهم اجتماعهم على الشهادة بزنا واحد.
# ألا ترى أنه لو شهد ثلاثة وسكت الرابع حد الثلاثة؟ فكذلك إذا شهد كل
~~اثنين على زنا آخر؛ لأن الزنا لا يثبت بشهادة المثنى، ولكنا نقول: قد اجتمع
~~الأربعة على الشهادة عليه بالزنا، وذلك منع من وجوب الحد عليهم، كما لو شهد
~~أربعة من الفساق بالزنا على رجل توضيحه أنا لو اعتبرنا اختلافهم في المزني
~~بها أو في المكان أو في الزمان في إيراث الشبهة وذلك مسقط للحد عن المشهود
~~عليه غير موجب للحد عليهم، ويجعل في الحكم كأنهم امتنعوا من بيان ذلك أصلا،
~~ولو شهدوا عليه بالزنا وامتنعوا من بيان المزني بها والمكان والزمان لا
~~يقام الحد على المشهود عليه ولا عليهم فهذا مثله.
# (قال) وإذا شهدوا على بيت واحد أنه زنى بها فيه، فقال اثنان: في مقدمه
~~وقال اثنان: في مؤخره في القياس لا حد على المشهود عليه وهو قول زفر - رحمه
~~الله تعالى -؛ لأن ms2426 الفعل في مقدم البيت غير الفعل في مؤخر البيت وهو بمنزلة
~~الشهادة في بيتين أو قبيلتين، وفي الاستحسان يقام الحد على المشهود عليه
~~عندنا؛ لأنهم اجتمعوا على فعل واحد واختلفوا فيما لم يكلفوا نقله، والتوفيق
~~ممكن فوجب قبول شهادتهم كما لو اختلفوا في ثيابها حين زنى بها وبيان الوصف
~~أنهم لو شهدوا أنه زنى بها في هذا البيت لم يسألهم القاضي إن كان في مقدمه
~~أو في مؤخره، وبيان إمكان التوفيق من وجهين (أحدهما)
# PageV09P061
# أن ابتداء الفعل كان في مقدم البيت وانتهاءه كان في مؤخره لاضطرابهما أو
~~كان في وسط البيت فظن اثنان أن ذلك الموضع من مقدم البيت واثنان أنه من
~~مؤخر البيت فشهدوا على ما وقع عندهم بخلاف البيتين والقبيلتين فالتوفيق
~~هناك غير ممكن، ثم هذا الاستحسان منا لتصحيح الشهادة لا لإقامة الحد فإنما
~~يستحسن لدرء الحد ولم يذكر إذا تقارب اختلافهم في الزمان، والجواب فيه
~~كالجواب في المكان إذا تقارب على وجه يمكن التوفيق تقبل شهادتهم استحسانا،
~~ولو اختلفوا في الثوب الذي كان عليه حين زنى بها لم تبطل شهادتهم؛ لأنهم لو
~~امتنعوا من بيان ثوبه حين زنى لم يقدح ذلك في شهادتهم فعرفنا أنهم اختلفوا
~~فيما لم يكلفوا نقله والتوفيق ممكن لجواز أن يكون عليه ثوبان وقع بصر اثنان
~~على أحدهما وبصر الآخرين على الآخر
# (قال) وإذا شهد أربعة على رجل بالزنا وأحدهم والده أو ولده فالشهادة
~~جائزة؛ لأنه لا تهمة في شهادة الولد على والده ثم يرث الولد من والده وإن
~~رجم بشهادته إلا أنه إذا أمره الإمام بالبداية ينبغي أن لا يتعمد قتله؛ لأن
~~الولادة مانع للولد من أن يتعرض لوالده بالقتل وإن كان مباح الدم على ما
~~روي «أن حنظلة بن أبي عامر - رضي الله عنه - استأذن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في قتل أبيه المشرك فلم يأذن له وقال: يكفيك ذلك غيرك» ، وكذلك
~~إن كان الشاهد أخا أو جدا أو واحدا من ذي الرحم المحرم؛ لأنه اجتمع حرمتان
~~الإسلام والقرابة، وذلك ms2427 مانع من التعرض له بالقتل كما في العادل لا يحل له
~~أن يقتل أخاه الباغي بخلاف المسلم يحل له أن يقتل أخاه الكافر؛ لأن الموجود
~~هناك حرمة واحدة وهي القرابة فكان بمنزلة حرمة الإسلام فيما بين الأجانب.
# (قال) فأما في حق الوالدين من الكفار الموجود حرمتان الولاد يعني به
~~الجزئية والقرابة فلو أنه أصاب مقتله لم يحرم الميراث أيضا؛ لأنه قتل بحق،
~~وحرمان الميراث جزاء على القتل المحظور عقوبة فلا يثبت ذلك في القتل بحق
### | [امتنع أحد الشهود من البداية بالرجم]
# (قال) ولو امتنع أحد الشهود من البداية بالرجم فذلك شبهة في إسقاط الحد
~~عن المشهود عليه، ولكن لا يقام الحد على الشهود؛ لأنهم ثابتون على الشهادة،
~~وإنما امتنع بعضهم من مباشرة القتل وذلك لا يكون رجوعا عن الشهادة على
~~الزنا وقد يمتنع الإنسان من مباشرة القتل بحق
# (قال) وإذا شهد الشهود على رجل بالزنا وعدلوا فلم يقض القاضي بالرجم حتى
~~قتله إنسان بالسيف عمدا أو خطأ فعليه القصاص في العمد والدية على العاقلة
~~في الخطأ؛ لأن الشهادة لا توجب شيئا ما لم يتصل بها القضاء، ألا ترى أنهم
~~لو رجعوا بعد عدالتهم
# PageV09P062
# لم يقض القاضي بشيء ولم يضمنوا للمشهود له شيئا ولو وجب حق المشهود له
~~قبل القضاء بظهور عدالتهم لصاروا متلفين ذلك عليه بالرجوع فينبغي أن يضمنوا
~~له، ولما ثبت أن الشهادة لا توجب شيئا بدون القضاء فبقيت النفس معصومة على
~~ما كانت قبل الشهادة فيجب القصاص على من قتله عمدا، ولأن الشهادة قد بطلت
~~بالقتل فإن القاضي لا يقضي بها بعد ذلك لفوات المحل فهو كما لو بطلت
~~الشهادة برجوعهم، فإن قضى القاضي برجمه ثم قتله إنسان عمدا أو خطأ أو قطع
~~يده أو فقأ عينه لا شيء عليه؛ لأنه قد صار مباح الدم بقضاء القاضي، والفعل
~~في محل مباح لا يكون سبب وجوب الضمان، وكذلك لو رجع الشهود عن شهادتهم فلا
~~شيء على الجاني؛ لأن رجوعهم ليس بحجة في حق الجاني فوجوده كعدمه.
# وإن وجد أحد ms2428 الشهود عبدا بعد ما قتله الرجل عمدا ففي القياس عليه القصاص؛
~~لأنه تبين أنه كان محقون الدم حين ظهر أن عدد الشهود لم يتكامل، فإن العبد
~~لا شهادة له، ولأن هذا في معنى قتله إياه قبل قضاء القاضي؛ لأنه قد تبين أن
~~قضاء القاضي كان باطلا ولكنه استحسن فأبطل عنه القصاص وجعل عليه الدية في
~~ماله في ثلاث سنين؛ لأن القاضي قضى بإباحة دمه، وصورة قضاء القاضي تكفي
~~لإيراث الشبهة فإنه لو كان حقا كان مبيحا للدم، فصورته تمكن شبهة كالنكاح
~~الفاسد يجعل شبهة في إسقاط الحد ولهذا لا يجب القصاص على المولى إذا جاء
~~المشهود بقتله حيا.
# وإذا امتنع وجوب القصاص للشبهة وجبت الدية في ماله؛ لأن القتل عمد
~~والعاقلة لا تعقل العمد ولكن تجب الدية في ثلاث سنين؛ لأن وجوبها بنفس
~~القتل فإن كان هذا الرجل قتله رجما فلا شيء عليه؛ لأنه ممتثل أمر القاضي
~~فيكون فعله كفعل القاضي فلا يضمن شيئا ولكن هذا خطأ من الإمام فيما عمله
~~لله تعالى فتجب الدية في بيت المال بخلاف الأول؛ لأن هناك ما امتثل أمر
~~القاضي في قتله إياه بالسيف ولهذا يؤدبه القاضي هناك على ما صنع ولا يؤدبه
~~هنا، وإن لم يكونوا أجهزوا عليه حتى ظهر أن أحد الشهود عبد فأرش الجراحة
~~أيضا في بيت المال اعتبارا للبعض بالكل والمعنى الجامع أن الخطأ من الإمام
~~في الوجهين
# (قال) أربعة شهدوا على رجل بالزنا وهو غير محصن وضربه الإمام الحد ثم وجد
~~أحدهم عبدا وقد مات من ذلك الضرب أو لم يمت فلا شيء في بيت المال ولا على
~~الإمام في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعندهما هو على بيت المال
~~وعلى هذا لو رجع الشهود وقد جرحته
# PageV09P063
# السياط فلا ضمان على الشهود في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~وعندهما يضمن الشهود أرش الجراحات والدية إن مات من ذلك.
# (وحجتنا) أن الجلدات أقيمت عليه بشهادتهم، فالشاهد يجعل كالمباشر لما
~~أوجبه بشهادته في حكم الضمان كما لو كان الحد ms2429 رجما، وكما أن شهود القصاص
~~وشهود القتل إذا رجعوا ضمنوا ما أتلف بشهادتهم كأنهم باشروا ذلك فهذا مثله،
~~فإذا ثبت أنهم كالمباشرين تلفا ومن ضرب إنسانا بسوط فجرحه من ذلك فهو ضامن
~~أرش الجراحة ولو مات من ذلك كان ضامنا للدية فكذلك إذا رجعوا هنا، وإذا ظهر
~~أنهم عبيد فقد ظهر الخطأ من الإمام، فذلك الضمان في بيت المال وأبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يقول إنما أوجبوا بشهادتهم ضربا مؤلما غير جارح ومتلف،
~~بدليل أنه لا يقام هذا الحد الشديد على المريض كي لا يؤدي إلى الإتلاف،
~~وبدليل أنه يختار لإقامة الحد سوطا لا ثمرة له كي لا يجرحه، ويفرق على
~~الأعضاء كي لا يؤدي إلى الجراحة، ولأنه لو ضربه فلم يجرحه يتم إقامة الحد
~~حتى لا يعاد عليه فيثبت أنهم إذا أوجبوا بشهادتهم ضربا مؤلما غير جارح ولا
~~متلف، ولكن الجراحة والإتلاف أفضت إليه الشهادة والشاهد عند الرجوع لا يضمن
~~ما أفضى إليه شهادته كالشهادة بالنسب في حال الحياة إذا رجع بعد ما مات
~~المشهود عليه وورث المشهود له بنسبة.
# وكما أن الجراحة والإتلاف ليس من موجب الشهادة فكذا ليس من موجب القضاء؛
~~لأن القاضي إنما يقضي بما شهد به الشهود فلا يمكن إيجاب الضمان على القاضي
~~ولا في بيت المال؛ لأنه إنما يجب في بيت المال ما كان واجبا بقضاء القاضي
~~إذا تبين فيه الخطأ، ولا شيء على الجلاد أيضا؛ لأنه امتثل أمر القاضي وهو
~~مجتهد فيما أقام من الحد، فلهذا لا يضمن أحد شيئا بخلاف ما إذا باشر الضرب
~~بالسوط فإنما يحصل بضربه من موجبات فعله وهو متعد في ذلك فكان مؤاخذا
~~بضمانه
# (قال) أربعة شهدوا على رجل بشيء يجب فيه التعزير فعزره الإمام فمات من
~~ذلك فلا شيء على الإمام، ولا في بيت المال عندنا، وهو مذهب عمر وعلي - رضي
~~الله عنهما -، وعلى قول الشافعي - رحمه الله - تجب الدية في بيت المال، وهو
~~قول علي - رضي الله عنه -؛ لأن التعزير للتأديب لا للإتلاف، فإذا أدى إلى ms2430
~~الإتلاف كان خطأ من الإمام فيجب الضمان في بيت المال؛ لأنه عمل فيه لله
~~تعالى، وكما نقول في الزوج إذا عزر زوجته فماتت كان عليه ضمان الدية، ولكنا
~~نقول الإمام محق فيما أقام وهو مستوف حقا لله تعالى فيصير كأن من له الحق
~~أماته بخلاف الزوج إذا عزر زوجته؛ لأنه يستوفي ذلك
# PageV09P064
# لمنفعة نفسه فما يتولد منه يكون مضافا إليه.
# توضيحه أن إقامة التعزير مستحق على الإمام شرعا إذا علم أنه لا ينزجر إلا
~~به، وما يكون مستحقا على المرء لا يتقيد بشرط ليس في وسعه التحرز عنه وهو
~~كما لو قطع يد السارق فمات من ذلك فأما تعزير الزوج مباح له غير مستحق عليه
~~والمباحات تتقيد بشرط السلامة كالمشي في الطريق والرمي إلى الصيد
# (قال) وإذا حكم الإمام على رجل بالزنا والرجم بشهادة الشهود وقال للناس
~~ارجموه وسعهم أن يرجموه، وإن لم يعاينوا أداء الشهادة، وروى ابن سماعة عن
~~محمد رحمهما الله تعالى لا يسعهم ذلك ما لم يشهد به عدل آخر عندهم، أو
~~يعاينوا أداء الشهادة والحكم؛ لأن القتل أمر عظيم إذا وقع فيه الغلط لا
~~يمكن التدارك والتلاقي، ومن يكون مجرد قوله ملزما الأنبياء المعصومون عن
~~الكذب فإنهم لا يقرون على الكذب والقاضي لا تبلغ درجته درجة الأنبياء بل هو
~~غير معصوم عن الخطأ والكذب فلا يسعهم الإقدام بمجرد قوله على ما إذا وقع
~~الغلط لا يمكن تداركه.
# وجه ظاهر الرواية أن قضاء القاضي أولى من شهادة الشهود، فلو عاينوا أداء
~~الشهادة وسعهم أن يرجموه، وإن كان الشهود غير معصومين عن الكذب فكذلك إذا
~~أخبرهم القاضي بقضائه وهذا؛ لأن العادة الظاهرة هي الاكتفاء في كل بلدة
~~بقاض واحد فلو لم يكن مجرد حكمه حجة لكان يتخذ قاضيان في كل بلدة لحاجة
~~الناس إلى ذلك وفي الاكتفاء بقاض واحد دليل على أن مجرد قوله حجة يطلق لهم
~~الإقدام على إقامة الحد رجما كان أو قتلا حد قطاع الطريق أو قطعا في السرقة
# (قال) وإذا شهد عليه ثلاثة بالزنا ms2431 وقال الرابع لم أر ما قالوا ولكني
~~رأيتهما في لحاف واحد فشهادتهم باطلة؛ لأن الرابع ما شهد بشيء فلم يتكامل
~~عدد شهود الزنا فلا يجب الحد على المشهود عليه ويحد الثلاثة؛ لأنهم قذفوه
~~بالزنا حيث لم يتكامل عدد الشهود ولا يحد الرابع؛ لأنه ما نسبه إلى الزنا
~~بقوله رأيتهما في لحاف واحد، والأصل فيه ما روينا من حديث المغيرة فإن عمر
~~- رضي الله تعالى عنه - أقام الحد على الثلاثة حين امتنع زياد من الشهادة
~~على صريح الزنا ولم يقم الحد على زياد، وإن كان الرابع قال أشهد أنه زان ثم
~~سئل عن صفته فلم يصف ذلك فعليه الحد بقوله إنه زان؛ لأنه قد نسبه إلى الزنا
~~بهذا وأكد ذلك بلفظ الشهادة، ولو لم يؤكد ذلك بلفظة الشهادة ولكن قال هذا
~~زان كان قاذفا له بهذا اللفظ مستوجبا الحد فهنا أولى، وتأويل هذه المسألة
~~أن الرابع إذا قال: هذا في مجلس آخر سوى المجلس الذي شهد فيه الثلاثة، فأما
~~إذا اجتمع الأربعة في مجلس وشهدوا عليه بالزنا وأبى بعضهم
# PageV09P065
# أن يفسر ذلك فلا حد على ما فسره بعد هذا؛ لأن الأربعة إذا شهدوا عليه
~~بالزنا فسئلوا عن كيفيته وماهيته وقالوا لا نزيد لك على هذا لم تقبل
~~شهادتهم؛ لأنهم لم يبينوا مبهم كلامهم ولكن لا حد عليهم لتكامل عددهم فإن
~~تكامل عدد الشهود مانع من وجوب الحد عليه كما لو شهد عليه أربعة من الفساق
~~بالزنا، وكذلك إن وصف بعضهم دون بعض؛ لأن عددهم متكامل في أصل الشهادة عليه
~~بالزنا، وامتناع بعضهم عن البيان لا يكون رجوعا عن الشهادة ولكن يصير ذلك
~~شبهة في حق المشهود عليه فلا يقام عليه الحد ولا يقام على الشهود أيضا كما
~~في فسق الشهود
# (قال) أربعة شهدوا على رجل بالزنا بامرأة فشهد أربعة على الشهود أنهم هم
~~الذين زنوا بها لا تقبل شهادة واحد منهم، ولا يقام الحد للشبهة التي دخلت
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يقام حد
~~الزنا ms2432 على الفريق الأول ولا شيء على المشهود عليه للأول؛ لأن الفريق الثاني
~~عدول شهدوا على الفريق الأول بالزنا فوجب قبول شهادتهم، وقد ثبت فسقهم
~~لظهور زناهم بالحجة فتبطل شهادتهم على المشهود عليه الأول، وبقيت الشبهة
~~التي أشار إليها أبو حنيفة رحمهم الله تعالى إن قصد الفريق الثاني بهذه
~~الشهادة إبطال شهادة الفريق الأول؛ لأنهم حين لم يشهدوا إلى أن شهد الفريق
~~الأول، فإما أن يكونوا كاذبين قاصدين إلى إبطال شهادتهم أو كانوا صادقين
~~ولكنهم اختاروا الستر فلما شهد الفريق الأول حملتهم الضغينة على الشهادة
~~عليهم دون الحسبة ومثل هذه الشهادة لا تقبل كما لو شهدوا بالزنا بعد تقادم
~~العهد ولأن في لفظهم ما يدل على أن قصدهم المجازاة دون الحسبة، فإن في
~~الشهادة بطريق الحسبة يقولون زنوا وهم زناة، وأما قولهم هم الذين زنوا يكون
~~على طريق المجازاة ثم هذا يؤدي إلى التهاتر فربما يشهد فريق ثالث على
~~الفريق الثاني بمثل ذلك، ومثل هذا لا يجوز إقامة الحد به
### | [شهد ثلاثة نفر وامرأتان بالزنا]
# (قال) وإن شهد ثلاثة نفر وامرأتان بالزنا لم تجز شهادتهم «لحديث الزهري
~~قال مضت السنة من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والخليفتين من بعده
~~أن لا شهادة للنساء في حد الزنا» فكانوا جميعا قذفة
# (قال) وإن شهد أربعة على شهادة أربعة على رجل بالزنا لا تجوز شهادتهم؛
~~لأن الشهادة على الشهادة فيها ضرب شبهة من حيث إن الكلام إذا تداولته
~~الألسنة تمكن فيه زيادة ونقصان ولأن الشهادة على الشهادة بدل والأبدال
~~منصوبة للحاجة ولا تقام الحدود بمثله؛ لأنها مبنية على الدرء ولا حد على
~~الفروع؛ لأنهم ما نسبوا المشهود عليه إلى الزنا إنما حكوا شهادة الأصول
~~بذلك والحاكي للقذف عن غيره لا يكون قاذفا، فإن قدم الأصول فشهدوا على
~~شهادة أنفسهم على هذا
# PageV09P066
# الرجل بالزنا لا تقبل شهادتهم لوجهين: أحدهما أن العهد قد تطاول والثاني
~~أن الحاكم حكم برد هذه الشهادة؛ لأن في الموضع الذي تقبل الشهادة على
~~الشهادة نقبل شهادة الأصول أيضا ففي ms2433 الموضع الذي ترد أيضا يتعدى رده إلى
~~شهادة الأصول من وجه وذلك شبهة ولا حد على الشهود لتكامل عددهم، ولأنا إنما
~~لا نقيم الحد على المشهود عليه بنوع شبهة والشبهة تصلح لدرء الحد بها لا
~~لإيجاب الحد.
# (قال) وإن قال الشهود للرجل والمرأة في غير مجلس القاضي نشهد أنكما
~~زانيان وقدموهما إلى القاضي وشهدوا عليهما وقالا: إنهم قد قالوا لنا هذه
~~المقالة قبل أن يرفعونا إليك، ولنا بذلك بينة لم تقبل شهادتهما على ذلك ولم
~~تسقط شهادتهم به وحد الرجل والمرأة؛ لأنهم عدول.
# (فإن قيل) صاروا قاذفين لهما بالنسبة إلى الزنا في غير مجلس القاضي
~~فكانوا متهمين في الشهادة من حيث إنهم قصدوا بها إسقاط الحد.
# (قلنا) إنما كان كذلك؛ لأن تكامل العدد كما يمنع من أن يكون كلامهم قذفا
~~في مجلس القاضي فكذلك في غير مجلسه ولأن المقصود من فعلهما الندم معناه أن
~~مقصود الشهود من هذه المقالة في غير مجلس القاضي أنكما زانيان ليظهر الندم
~~ليستروا عليهما أو الإصرار ليشهدوا عليهما، والشاهد مندوب إلى ذلك ولأن
~~كلامهم الأول موقوف فإذا اتصل به شهادتهم في مجلس القاضي لم يكن قذفا وإلا
~~فحينئذ يكون قذفا
# (قال) وإذا شهدوا عليهما بالزنا فقال: اثنان طاوعته، وقال آخران:
~~استكرهها درئ الحد عنهما في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يحد الرجل وحده لهما أن الحجة في جانب الرجل
~~تمت موجبة للحد فإنما الاختلاف بينهم في حالها، وذلك لا يغير حكم الفعل في
~~جانبه فإن الكل لو اتفقوا أنها كانت طائعة أو مكرهة يجب الحد على الرجل
~~وهذا؛ لأن الزنا فعلان من الرجل والمرأة، وإنما يقام الحد على كل واحد
~~منهما بفعله، وقد اتفقوا على وجود الفعل الموجب للحد على الرجل ولأبي حنيفة
~~- رحمه الله - طريقان: أحدهما، أن كل اثنين شهدا بفعل آخر فما لم يتفق
~~الأربعة على الفعل الواحد لا يثبت الزنا كما لو اختلفوا في المكان والزمان،
~~وبيانه أن شاهدي الطواعية شهدا بفعل مشترك بينهما ms2434 فإنها إذا كانت طائعة
~~كانت شريكة له في الفعل حتى تشاركه في إثم الفعل وشاهدا الإكراه شهدا بفعل
~~تفرد به الرجل؛ لأنه لا شركة للمرأة في الفعل إذا كانت مكرهة حتى لا تشاركه
~~في إثم الفعل والفعل المشترك غير الفعل الذي تفرد به الرجل، وقولنا إن
~~الزنا فعلان يعني من حيث الحكم فأما في الحقيقة
# PageV09P067
# الفعل واحد ولهذا لو تمكنت الشبهة من أحد الجانبين يصير ذلك شبهة في
~~إسقاط الحد عن الآخر والطريق الثاني ما ذكره الطحاوي أن الذين شهدوا أنها
~~طاوعته صاروا قاذفين لها ملتزمين حد القذف لولا شهادة الآخرين أنه زنى بها
~~وهي مكرهة فكانا خصمين ولا شهادة للخصم، وإنما لا يقام حد القذف عليهما
~~بشهادة آخرين بمنزلة من قذف امرأة ثم أقام شاهدين أنها زنت، وهي مكرهة سقط
~~الحد عن القاذف ولأن اعتبار عدد الأربعة في الشهادة على الزنا الموجب للحد
~~وهذه شهادة على سقوط إحصانها؛ لأن زنا المكرهة لا يوجب حد الزنا عليها
~~بحال، وسقوط الإحصان يثبت بشهادة شاهدين.
# وبيان هذا الطريق فيما ذكره محمد في الكيسانيات قال: لو شهد ثلاثة أنها
~~طاوعته وواحد أنها مكرهة فعند أبي حنيفة - رحمه الله - لا يقام الحد على
~~الشهود، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يقام على الثلاثة حد القذف
~~بخصومتها؛ لأنهم صاروا قاذفين لها، والشاهد على سقوط إحصانها واحد وبشهادة
~~واحد لا يثبت الإحصان وهذا؛ لأن المكرهة لا فعل لها فتكون هذه الشهادة في
~~حقها بمنزلة ما لو امتنع الرابع من أداء الشهادة.
# (قال) ولو شهد ثلاثة: أنه استكرهها وواحد أنها طاوعته فليس على هذا
~~الواحد حد القذف لها بشهادة الباقي بسقوط إحصانها هذا كله بناء على ظاهر
~~المذهب أن المكرهة على الزنا يسقط إحصانها، وقد روي عن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - أنه لا يسقط إحصانها بفعلها.
# ووجه ظاهر الرواية أنها ممكنة من وطء حرام فإن الإكراه لا يعدم لها الفعل
~~خصوصا فيما لا يصلح أن تكون المكرهة آلة للمكره ولأنها مضطرة إلى ذلك، وذلك
~~لا يمنع ms2435 سقوط إحصانها
# (قال) وإن شهد أربعة على رجل أنه زنى بهذه المرأة في موضع كذا في وقت كذا
~~وشهد أربعة أنه زنى بهذه المرأة الأخرى في ذلك الوقت بعينه في مكان آخر
~~والبينتان بينهما بعد لم يحد واحد منهم؛ لأن القاضي تيقن بكذب أحد الفريقين
~~والشخصان في وقت واحد لا يتصور أن يكونا في مكانين مختلفين، ولا يعرف
~~الصادق من الكاذب فيمتنع للتعارض أو لتمكن تهمة الكذب في شهادة كل فريق أو
~~لعدم ظهور رجحان جانب الصدق، وإن شهد كل فريق منهم على وقت غير الوقت الآخر
~~جازت الشهادة وحد الرجل والمرأتان؛ لأنه ثبت على الرجل فعلان وعلى كل امرأة
~~فعل موجب للحد بحجة كاملة فيقيم القاضي الحد عليهم إذ الزنا بعد الزنا
~~يتحقق في وقتين ومكانين مختلفين بامرأة وامرأتين
# (قال) وإن شهد أربعة أنه زنى يوم النحر بمكة العبد
# PageV09P068
# وشهد أربعة أنه قتل يوم النحر بالكوفة فلانا لم تقبل واحدة من الشهادتين
~~لتيقن القاضي بكذب أحد الفريقين، ولا حد على شهود الزنا لتكامل عددهم وعلى
~~هذا سائر الأحكام من العتاق والطلاق ولا يقال لا تنكر كرامة الأولياء فيجوز
~~أن يكون في يوم واحد بمكة والكوفة؛ لأن مثل ذلك الولي لا يزني ولا يجحد ما
~~فعله ولأنا أمرنا ببناء الأحكام على ما هو الظاهر المعروف، فإن حضر أحد
~~الفريقين وشهدوا فحكم الحاكم بشهادتهم ثم شهد الآخرون فشهادة الآخرين
~~باطلة؛ لأن رجحان جانب الصدق ثبت في شهادة الأولين حين اتصل الحكم بها
~~فيبقى الكذب في شهادة الفريق الثاني، ولا يقام الحد على شهود الزنا وإن
~~كانوا هم الفريق الثاني لتكامل عددهم
# (قال) وإذا ثبت حد الزنا على رجل بشهادة الشهود وهو محصن أو غير محصن،
~~فلما أقيم عليه بعضه هرب فطلبه الشرط فأخذوه في فوره أقيم عليه بقية الحد؛
~~لأن الهروب غير مسقط عنه ما لزمه من الحد، وأصله أن حد الزنا لا يقام بحجة
~~البينة بعد تقادم العهد عندنا وكذلك كل حد هو محض حق الله تعالى وعند
~~الشافعي - رحمه ms2436 الله تعالى - يقام واعتبره بسائر الحقوق من حيث إن تقادم
~~العهد غير مسقط عنه ما لزمه فاعتبر البينة بالإقرار فإن هذه الحدود تقام
~~بالإقرار بعد تقادم العهد فكذلك بالبينة؛ لأنها إحدى الحجتين.
# (وحجتنا) في ذلك حديث عمر - رضي الله عنه - حيث قال: أيما قوم شهدوا على
~~حد لم يشهدوا عند حضرته فإنما هم شهود ضغن، قال الحسن - رحمه الله تعالى -
~~في حديثه: لا شهادة لهم، والمغني أن الشاهد على هذه الأسباب مخير في
~~الابتداء بين أن يستر عليه أو يشهد فلما أخر الشهادة عرفنا أنه مال إلى
~~الستر ثم حملته العداوة على أن يترك الستر ويشهد عليه فلا تكون هذه شهادة
~~بطريق الحسبة فلهذا لا تقبل بخلاف حد القذف فإن الشهادة عليه لا تقبل إلا
~~بخصومة المقذوف وطلبه الحد فإنما أخروا أداء الشهادة لعدم الخصومة من
~~المقذوف ولأن فيه بعض حق العباد وهو دفع العار عن المقذوف فمتى أقام الحجة
~~عليه وجب الحكم به لدفع الضرر عنه.
# ولا يدخل على هذا الكلام السرقة فإن الشهادة عليها لا تقبل قبل الخصومة
~~ولكن خصومة المسروق منه هناك في المال لا في الحد وبعد تقادم العهد الشهادة
~~مقبولة فيما فيه الخصومة له، ولأن الحد هناك محض حق الله تعالى، ولهذا صح
~~الرجوع فيه عن الإقرار بخلاف حد القذف، وحد الله تعالى أقرب إلى الدرء؛
~~لأنه يتعالى عن أن يلحقه خسران أو ضرر وهذا بخلاف الإقرار، فإن معنى
~~الضغينة لا يتحقق في الإقرار بعد التقادم إذ الإنسان لا يعادي نفسه على وجه
~~يحمله
# PageV09P069
# ذلك على الإقرار ولم يبين في الكتاب حد التقادم وقد روي عن أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى - أنه قال: جهدت بأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - كل الجهد
~~فأبى أن يؤقت في التقادم وقتا، وهذا؛ لأن ذلك يختلف باختلاف أحوال الناس في
~~البعد من القاضي والقرب وباختلاف عادة القاضي في الجلوس، والتوقيت لا يكون
~~بالرأي بل بالنص فلما لم يجد فيه نصا أبى أن يوقته بشيء، وجعله موكولا إلى
~~رأي القاضي.
# وروى ms2437 الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنهم إذا شهدوا بعد
~~سنة لا تقبل وأشار الطحاوي - رحمه الله تعالى - إلى ستة أشهر وهو الحين،
~~والأصح ما نقل عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أنهما قدرا ذلك بشهر
~~فقالا: ما دون الشهر قريب عاجل والشهر وما فوقه آجل كما بينا في الإيمان،
~~فإذا شهدوا به بعد شهر لا تقبل، ولكن هذا إذا لم يكن بينهم وبين القاضي
~~مسيرة شهر فإن كان ذلك وعلم أنه تأخر الأداء لبعدهم من مجلسه لا يكون ذلك
~~قدحا في شهادتهم، ولا يمتنع إقامة الحد به لحديث المغيرة - رضي الله عنه -
~~فإنه كان واليا بالبصرة حين جاء الشهود إلى المدينة فشهدوا عليه بالزنا،
~~فكتب إليه عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أن سلم عملك إلى أبي موسى والحق
~~بي، ثم لما حضر قبل الشهادة عليه حتى قال بعد شهادة الواحد: أوه أودي ربع
~~المغيرة، فعرفنا أن التقادم إذا كان لعذر ظاهر لا يكون قدحا بالشهادة، إذا
~~عرفنا هذا قلنا في مسألة الكتاب، وهو ما إذا هرب فوجد بعد أيام في القياس
~~أنه لا يمتنع إقامة بقية الحد؛ لأنه إنما تأخر لعذر وهو هربه فلا يكون ذلك
~~قدحا في الشهادة ولكنه استحسن فقال العارض في هذه الحدود بعد الشهادة قبل
~~الإتمام كالمقترن بالشهادة بدليل عمى الشهود وردتهم وهذا؛ لأن التفريط هنا
~~كان من أعوان الإمام حتى تمكن من الهرب منهم فالظاهر أنهم مالوا إلى اكتساب
~~سبب درء الحد عنه ثم حملتهم العداوة على الجد في طلبه فكان هذا والضغينة في
~~الشهود سواء
# (قال) ولا تسقط شهادة القاذف ما لم يضرب تمام الحد إذا كان عدلا؛ لأن
~~القذف خبر متردد بين الصدق والكذب فلا يكون مسقطا للشهادة، وإنما المسقط
~~للشهادة إقامة الحد عليه؛ لأن الحكم بكذبه يتحقق والحد لا يتجزى فما دونه
~~يكون تعزيرا لا حدا والتعزير غير مسقط للشهادة ففي هذه المسألة عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله - ثلاث روايات أحدها ما بينا وهو قولهما والثانية ms2438 إذا
~~أقيم عليه أكثر الحد سقطت شهادته إقامة للأكثر مقام الكل، والثالثة إذا ضرب
~~سوطا واحدا تسقط شهادته؛ لأن من ضرورة إقامة ذلك القدر من الحد الحكم بكذبه
~~وكذلك هذه الروايات
# PageV09P070
# الثلاثة في النصراني إذا أقيم عليه بعض الحد ثم أسلم على ما ذكر في
~~الجامع الصغير
# (قال) وإذا أقيم على القاذف تسعة وسبعون سوطا ثم قذف آخر لم يضرب إلا ذلك
~~السوط الواحد؛ لأن مبنى الحدود على التداخل والمغلب عندنا في حد القذف حق
~~الله تعالى، ولهذا لو قذف جماعة لا يقام عليه إلا حد واحد عندنا على ما
~~نبينه وقد اجتمع الحدان هنا؛ لأن كمال الحد الأول بالسوط الذي بقي، فلهذا
~~يدخل أحدهما في الآخر ولا يقام إلا ذلك السوط.
# توضيحه أن المقصود إظهار كذبه ليندفع به العار عن المقذوف وذلك يحصل في
~~حقهما بإقامة السوط؛ لأنه يصير محكوما بكذبه وتسقط شهادته
# (قال) وضرب التعزير أشد من ضرب الزنا وضرب الزاني أشد من ضرب شارب الخمر،
~~وحد القذف أخف من جميع ذلك، أما ضرب التعزير أشد؛ لأن المقصود به الزجر وقد
~~دخله التخفيف من حيث نقصان العدد فلو قلنا بتخفيف الضرب أيضا فات ما هو
~~المقصود؛ لأن الألم ما لم يخلص إليه لا ينزجر، ولهذا قلنا يجرد في التعزير
~~عن ثيابه ويعذر في إزار واحد، واختلفوا في مقدار التعزير، ففي ظاهر المذهب
~~لا يبلغ التعزير أربعين سوطا وقد روي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه
~~يجوز أن يبلغ التعزير خمسة وسبعين سوطا، وهو قول ابن أبي ليلى - رحمه الله
~~تعالى - والأصل فيه قوله - صلى الله عليه وسلم - «من بلغ حدا في غير حد فهو
~~من المعتدين» قال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - المراد الحد الكامل وهو حد
~~الأحرار وأدناه ثمانون جلدة، فينقص التعزير من ذلك خمسة أسواط وقيل كان ابن
~~أبي ليلى - رحمه الله تعالى - يضرب بالخمسين مرة واحدة فنقص ضربة واحدة في
~~التعزير وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قال لا يزاد على تسعة وثلاثين
~~سوطا؛ ms2439 لأن الأربعين في حق العبد في القذف والشرب حد فنقص التعزير عنه بضربة
~~واحدة.
# وهذا بيان أقصى التعزير، فأما فيما دون ذلك الرأي إلى الإمام يعزره بقدر
~~ما يعلم أنه ينزجر به؛ لأن ذلك يختلف باختلاف أحوال الناس وباختلاف
~~جرائمهم، وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى قال: أقرب كل شيء من بابه
~~فالتعزير في اللمس والقبلة بشهوة أقربه من الزنا، والتعزير في الشبهة بغير
~~الزنا أقربه من الشبهة بالزنا فاعتبر كل فرع بأصله فيما أقيم من التعزير،
~~ثم الضرب في الزنا أشد من الضرب في الشرب؛ لأن حد الزنا يتلى في القرآن وقد
~~سماه الله تعالى عذابا بقوله تعالى {وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين}
~~[النور: 2] ، وقال تعالى {ولا تأخذكم بهما رأفة في دين الله} [النور: 2]
~~وحد الشرب لا يتلى في القرآن، ولأن المقصود هو الزجر ودعاء الطبع إلى الزنا
~~عند
# PageV09P071
# غلبة الشبق أكثر منه إلى الشرب، ثم حد الشرب أشد من حد القذف؛ لأن جريمة
~~الشارب متيقن بها بخلاف جريمة القاذف فالقذف خبر متمثل بين الصدق والكذب
~~وقد يعجز عن إقامة أربعة من الشهداء مع صدقه، فلهذا كان حد القذف أخف من حد
~~الشرب حتى يضرب حد القذف وعليه ثيابه، إلا أنه ينزع عنه الحشو والفرو ليخلص
~~الألم إلى بدنه وسائر الحدود تقام على الرجل في إزار، إلا أنه روى ابن رستم
~~عن محمد رحمهما الله تعالى أنه يقام عليه حد الشرب، وعليه ثيابه أيضا؛ لأن
~~حد الشرب حد القذف كما قال علي - رضي الله عنه - إذا شرب هذى وإذا هذى
~~افترى وحد المفترين في كتاب الله تعالى ثمانون جلدة ولأن حد الشرب كان
~~بالجريد والنعال في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى أن اتفقت
~~الصحابة على الجلد في عهد عمر - رضي الله عنه -، ولهذا قال علي - رضي الله
~~عنه - ما من أحد أقيم عليه حد فيموت فأحب أن أديه إلا حد الشرب فإنه
~~بآرائنا، ولضعفه قال: لا يجرد عن ثيابه ولكن في ظاهر الرواية لتحقق ms2440 جريمته
~~يجرد كما في حد الزنا
# (قال) ولا يمد في شيء من الحدود، والتعزير قيل: مراده المد بين العقابين،
~~وقيل: مراده أن الجلاد لا يفصل عضده عن إبطه ولا يمد يده فوق رأسه، وقيل:
~~مراده أنه بعد ما أوقع السوط على بدن المجلود لا يمده؛ لأنه زيادة مبالغة
~~لم يستحق عليه ذلك؛ لأنه ربما يؤدي إلى التلف، والتحرز عن ذلك واجب شرعا في
~~موضع لا يستحق الإتلاف شرعا، ألا ترى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر
~~بحسم السارق بعد القطع للتحرز عن الإتلاف، ويعطي كل عضو حظه من الضرب؛ لأنه
~~قد نال اللذة في كل عضو، ولأن جميع الجلدات في عضو واحد ربما يؤدي إلى
~~الإتلاف، والإتلاف غير مستحق فيفرق على الأعضاء كي لا يؤدي إلى الإتلاف،
~~غير أنه لا يضرب الوجه والفرج، أما الفرج فلا يحتمل الضرب والضرب على الفرج
~~متلف، وأما الوجه «فلأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أمرهم برجم
~~الغامدية أخذ حصاة كالحمصة ورماها بها قال للناس: ارموها واتقوا الوجه»
~~فلما منع من ضرب الوجه في موضع كان الإتلاف مستحقا ففي موضع لم يستحق
~~الإتلاف أولى، ولأن الوجه موضع الحواس ففي الضرب عليه إذهاب بعض الحواس عنه
~~وهو استهلاك حكما وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لا يضرب الصدر والبطن
~~أيضا؛ لأن الضرب عليهما متلف.
# (قال) ولا يضرب الرأس في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وهو قول
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - الأول، ثم رجع وقال يضرب الرأس أيضا ضربة
~~واحدة وهو قول ابن أبي ليلى
# PageV09P072
# لحديث أبي بكر - رضي الله عنه - فإنه قال اضربوا الرأس فإن الشيطان في
~~الرأس.
# (وحجتنا) في ذلك حديث عمر - رضي الله عنه - فإنه قال للجلاد إياك أن تضرب
~~الرأس والفرج ولأن الرأس موضع الحواس ففي الضرب عليه تفويت بعض الحواس.
# (قال) ولا تجرد المرأة لإقامة الحد والتعزير عليها؛ لأنها عورة مستورة،
~~وكشف العورة حرام إلا أنه ينزع عنها الحشو والفرو ليخلص الألم إلى بدنها
~~ولأن ستر العورة ms2441 يحصل بالملبوس عادة فلا حاجة إلى إبقاء الحشو والفرو
~~عليها.
# (قال) وتضرب وهي قاعدة كأستر ما يكون، ويضرب الرجل قائما، وكان ابن أبي
~~ليلى - رحمه الله - يضرب المرأة الحد وهي قائمة كالرجل، ولكنا نأخذ بقول
~~عمر - رضي الله عنه - حيث قال يضرب الرجل قائما والمرأة قاعدة ولأن مبنى
~~حال الرجل على الانكشاف والظهور ومبنى حالها على الستر.
# (قال) فإن كان حدها الرجم فإن حفر لها فحسن وإن ترك لم يضر وقد بيناه
# (قال) وإن كانت حبلى حبست حتى تلد «لحديث الغامدية فإنها لما أقرت أن بها
~~حبلا من الزنا قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اذهبي حتى تضعي حملك»
~~، ولحديث معاذ - رضي الله عنه - حين هم برجم المغنية " إن يكن لك عليها
~~سبيل فلا سبيل لك على ما في بطنها " وهو المعنى؛ لأن ما في بطنها نفس
~~محترمة، فإن المخلوق من ماء الزنا له من الحرمة والعهد ما لغيره ولم يوجد
~~منه جناية ولو رجمت كان فيه إتلاف الولد، ولو تركت هربت وليس للإمام أن
~~يضيع الحد بعد ما ثبت عنده ببينة فيحبسها حتى تلد ثم إن كان حدها الرجم
~~رجمها؛ لأن إتلافها مستحق وإنما تؤخر لحق الولد وقد انفصل الولد عنها، وإن
~~كان حدها الجلد تؤخر إلى أن تتعافى من نفاسها؛ لأن النفساء في حكم المريضة
~~والحدود فيما دون النفس لا تقام في حالة المرض، ولأنه إذا انضم ألم الجلد
~~إلى ألم الولادة بما يؤدي إلى الإتلاف وهو غير مستحق في هذه الحالة فتؤخر
~~إلى أن تتعافى من نفاسها.
# (قال) وإن شهدوا عليها بالزنا فادعت أنها حبلت فمجرد قولها لا يكون حجة
~~فيما يؤخر الحد عنها كما لا يكون حجة في المسقط، ولكن القاضي يريها النساء؛
~~لأن هذا شيء يطلع عليه النساء، وما يشكل على القاضي فإنما يرجع فيه إلى من
~~له بصر في هذا الباب كما في قيم المتلفات، والأصل فيه قوله تعالى {فاسألوا
~~أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون} [النحل: 43] فإن قلن هي حبلى حبسها إلى ms2442 سنتين
~~فإن لم تلد رجمها للتيقن بكذبهن فإن الولد لا يبقى أكثر من سنتين، وإن ادعت
~~أنها عذراء أو رتقاء فنظر إليها النساء فقلن هي كذلك درئ الحد عنها
# PageV09P073
# لأن شهادتهن حجة فيما لا يطلع عليه الرجال، ولكن لا يقام الحد على الشهود
~~بقول النساء، وكذلك المجبوب إذا علم أنه مجبوب درئ الحد ولم يحد الشهود؛
~~لأن المجبوب لا يزني ولا حد على قاذفه، وهذا؛ لأن المقصود من إقامة الحد
~~إظهار كذب القاذف ليندفع به العار عن المقذوف، وكذبه ظاهر هنا، وإنما يلحق
~~العار القاذف هنا دون عفة المقذوف، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - قذف
~~المجبوب كقذف غيره يوجب الجلد على القاذف بناء على أصله أن نفس القذف
~~جريمة، وفيما يرجع القاضي فيه إلى قول النساء يكتفى بقول امرأة واحدة
~~والمثنى أحوط وقد بينا هذا في الطلاق
# (قال) وإذا قال المسلم الزاني: أنا عبد فشهد نصرانيان أن مولاه أعتقه منذ
~~سنة وهو نصراني عتق بشهادتهما ولكن يقام عليه حد العبيد؛ لأن شهادة
~~النصراني لا تكون حجة على المسلم، فيجعل فيما يقام عليه وجود هذه الشهادة
~~كعدمها، بخلاف ما إذا شهد على ذلك رجل وامرأتان، فإن هذه الشهادة حجة على
~~المسلم فيكون معتبرا في إقامة الحد الكامل عليه، وهذا الفرق الذي قررناه في
~~مسألة الإحصان
# (قال) وإن شهد أربعة نصارى على نصراني بالزنا فقضي عليه بالحد ثم أسلم
~~قال أدرأ عنه الحد؛ لأن القاضي لا يتمكن من إقامة الحد إلا بحجة، وشهادة
~~النصراني ليست بحجة على المسلم، وقد بينا أن العارض من قبل إقامة الحد
~~كالمقترن بالسبب، وكذلك لو كان أقيم عليه بعضه وأسلم لا يقام عليه وما بقي،
~~وكذلك الشهادة على السرقة والقطع والقتل وهذا استحسان في الحدود والقصاص،
~~وأما في القياس فقد تم القضاء بما هو حجة، ولا تأثير للإسلام بعد ذلك في
~~إسقاط ما لزمه من الحق عنه كالمال إذا قضي عليه بشهادة النصراني فأسلم
~~يستوفى منه وفي الاستحسان قال العقوبات تندرئ بالشبهات فيجعل المعترض قبل
~~الاستيفاء شبهة ms2443 مانعة كالمقترن بأصل السبب بخلاف الأموال، فإنها تثبت
~~بالشبهات ثم المقصود في العقوبات الاستيفاء، ولهذا لو رجع الشهود قبل
~~الاستيفاء امتنع الاستيفاء بخلاف المال، وقد بينا أن في الحدود التي هي حق
~~الله تعالى تمام القضاء بالاستيفاء فما يعترض قبل الاستيفاء من إسلام
~~المقضي عليه يجعل كالموجود قبل القضاء، ثم ذكر مسألة الشهادات أن شهادة
~~الكفار بعضهم على بعض جائزة وإن اختلفت مللهم إلا على قول ابن أبي ليلى
~~قال: لا نجيز شهادة أهل ملة على أهل ملة أخرى
# (قال) ولا تجوز شهادة الكافر المحدود في القذف، فإن أسلم ثم شهد جازت
~~شهادته؛ لأنه بالإسلام استفاد عدالة لم تكن موجودة قبل إقامة الحد وهذه
~~العدالة لم
# PageV09P074
# تصر مجروحة بخلاف العبد يقام عليه حد القذف ثم يعتق؛ لأنه بالعتق لم
~~يستفد عدالة لم تكن موجودة، وقت إقامة الحد فإن العبد عدل في دينه وتمام
~~بيان هذه الفصول في الشهادات
# (قال) أربعة شهدوا على رجل بالزنا ثم أقروا عند القاضي أنهم شهدوا
~~بالباطل فعليهم الحد؛ لأنهم أكذبوا أنفسهم بالرجوع عن الشهادة فإن لم يحدهم
~~القاضي حتى شهد أربعة أخر غيرهم على ذلك الرجل بالزنا جازت شهادتهم لظهور
~~عدالتهم وأقيم الحد على المشهود عليه بشهادتهم؛ لأن شهادة الفريق الأول
~~ورجوعهم في حق الفريق الثاني كالمعدوم، ويدرأ عن الفريق الأول حد القذف؛
~~لأنه تبين بشهادة الفريق الثاني أن المشهود عليه زان وأنهم صادقون في قذفه
~~بالزنا، ولأنه تبين أنه غير محصن وقذف غير المحصن لا يوجب الحد وأكثر ما في
~~الباب أن الفريق الأول لم يعاينوا الزنا منه فحالهم كحال سائر الأجانب في
~~قذفه والقاذف إنما يستوجب الحد إذا لم يكن هناك أربعة يشهدون على المقذوف
~~بالزنا
# (قال) وإذا ثبت الزنا والسرقة على الكافر بشهادة المسلمين ثم أسلم أقيم
~~عليه الحد؛ لأنه لو كان مسلما عند أداء الشهادة كانت هذه الشهادة حجة عليه،
~~فكذلك إذا اعترض إسلامه إلا أن يكون العهد قد تقادم فحينئذ يدرأ عنه للشبهة
~~كما لو كان مسلما حين شهدوا عليه ms2444
# (قال) رجل زنى بامرأة مستكرهة فأفضاها فعليه الحد للزنا فإن كانت تستمسك
~~البول فعليه ثلث الدية، وإن كانت لا تستمسك البول فعليه كمال الدية؛ لأنه
~~أفسد عليها عضوا لا ثاني له في البدن، وهو ما يستمسك به البول وفي ذلك كمال
~~الدية وما يجب بالجناية ليس بدل المستوفى بالوطء حتى يقال لا يجمع بينه
~~وبين الحد بل هو بدل المتلف بالجناية وذلك غير المستوفى بالوطء فالمستوفى
~~بالوطء ما يملك بالنكاح والإفضاء لا يكون مستحقا بالنكاح وإن طاوعته فعليها
~~الحد وليس عليه ضمان الجناية لوجود الرضى منها فإن إذنها فيما دون النفس
~~معتبر في إسقاط الأرش، وكذلك إن كانت صبية يجامع مثلها إلا أن رضاها هناك
~~لا يعتبر في إسقاط الأرش؛ لأنها ليست من أهل إسقاط حقها
# (قال) وإن زنى بصبية لا يجامع مثلها فأفضاها فلا حد عليه؛ لأن وجوب حد
~~الزنا يعتمد كمال الفعل، وكمال الفعل لا يتحقق بدون كمال المحل، فقد تبين
~~أن المحل لم يكن محلا لهذا الفعل حين أفضاها بخلاف ما إذا زنى بها ولم
~~يفضها؛ لأنه تبين أنها كانت محلا لذلك الفعل حين احتملت الجماع، ولأن الحد
~~مشروع للزجر، وإنما يشرع الزجر فيما يميل الطبع إليه، وطبع العقلاء لا يميل
~~إلى وطء الصغيرة التي لا تشتهى ولا تحتمل الجماع فلهذا لا حد عليه ولكنه
~~يعزر لارتكابه ما لا يحل
# PageV09P075
# له شرعا ثم إن كانت تستمسك البول فعليه ثلث الدية والمهر، أما ثلث الدية
~~لجرح الجائفة والمهر للوطء فإن الوطء في ملك الغير لا ينفك عن عقوبة أو
~~غرامة وقد سقطت العقوبة لشبهة النقصان في الفعل فيجب المهر؛ لأنه يثبت مع
~~الشبهة، والوطء ليس إلا إيلاج الفرج في الفرج، وقد وجد ذلك منه، ألا ترى
~~أنه يجب المهر تارة بالعقد وتارة بالوطء ثم العقد على الصغيرة يوجب المهر؟
~~فكذلك وطؤها إن كانت لا تستمسك البول فعليه كمال الدية لإفساد العضو الذي
~~كان استمساك البول به فإنه لا ثاني له في البدن ولا مهر عليه في قول أبي ms2445
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وفي قول محمد - رحمه الله تعالى - عليه
~~مهر لوجود حقيقة الوطء منه فكما لا يدخل المهر في بعض الدية فكذا لا يدخل
~~في جميع الدية؛ لأن وجوب الدية بالجناية على العاقلة مؤجلا والمهر في مال
~~الجاني حالا فكيف يدخل أحدهما في الآخر وهما يقولان: الفعل واحد، فإذا وجب
~~به كمال بدل النفس يدخل فيه ما دونه، كما لو شج رجلا فذهب عقله أو سقط جميع
~~شعره حتى وجب عليه كمال الدية دخل فيه أرش الموضحة، وهذا؛ لأن المستوفى
~~بالوطء في حكم العتق، وكذلك المتلف بالجناية، وعند اتحاد المستوفى لا يجب
~~أكثر من بدل النفس بخلاف ما إذا كان البول يستمسك، فإن الواجب هناك بعض بدل
~~النفس فيجوز أن يجب المهر معه وهو نظير ما لو فقأ إحدى عيني أمة إنسان يضمن
~~نصف قيمتها ولا يملك شيئا من الجثة بخلاف ما إذا فقأ العينين وضمن كمال
~~الدية فإنه يملك الجثة.
# (قال) وإذا جامع صبية فأفضاها ومثلها لا يجامع لم تحرم عليه أمها وابنتها
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وفي قول أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - يحرم استحسانا لوجود حقيقة الوطء بوجود إيلاج الفرج في الفرج،
~~والوطء علة لإيجاب حرمة المصاهرة والدليل على أن الوطء جعل حكما أنه يتعلق
~~به الاغتسال بنفس الإيلاج من غير إنزال ويجب به المهر، وباب الحل والحرمة
~~مبني على الاحتياط فللاحتياط استحسن أبو يوسف - رحمه الله تعالى - وجه
~~قولهما أن ثبوت حرمة المصاهرة بالوطء ليس لعينه بل؛ لأنه حرث للولد ولهذا
~~لا يثبت بوطء الميتة وبالوطء في الدبر وهذا الفعل ليس بحرث للولد؛ لأن
~~الحرث لا يتحقق إلا بمحل منبت بخلاف الاغتسال فإن وجوبه باستطلاق وكاء
~~المني، وذلك يتم بمعنى الحرارة واللين في المحل، وبخلاف ما إذا كانت صغيرة
~~يشتهى مثلها؛ لأن كون المحل منبتا حقيقة لا يمكن الوقوف عليه فيقام السبب
~~الظاهر وهو كونها مشتهاة مقامه، ألا ترى أن هذا الفعل حلال شرعا لمعنى
~~الحرث؟
# PageV09P076
# ثم يحل ms2446 وطء الصغيرة التي تشتهى بالنكاح ولا يحل وطء الصغيرة التي لا
~~تشتهى، ومن قذف هذا الذي جامع هذه الصبية لا حد عليه لارتكابه وطئا حراما
~~فإن الوطء الحرام في غير الملك مسقطا للإحصان، والصورة في إيراث الشبهة
~~بمنزلة الحقيقة في درء ما يندرئ بالشبهات
# (قال) رجل زنى بامرأة فكسر فخذها فعليه الحد والأرش في ماله؛ لأنه بمنزلة
~~العمد، ولا تعقل العاقلة العمد وهو الجواب عن قول محمد - رحمه الله - في
~~مسألة الإفضاء بأن الواجب من الدية في ماله هنا؛ لأن الفعل عمد فيستقيم
~~إدخال المهر فيه
# (قال) وإذا قال الشهود تعمدنا النظر إلى الزانيين لم تبطل شهادتهم به؛
~~لأنهم قصدوا بهذا النظر صحة تحمل الشهادة لا قضاء الشهوة، فإنه لا يحل لهم
~~أداء الشهادة ما لم يروا كالمرود في المكحلة، والنظر إلى العورة عند الحاجة
~~لا يوجب الفسق وإن تعمد ذلك، ألا ترى أن القابلة تنظر والختان والحافظة
~~كذلك؟ وكذلك لو قالوا: رأينا ذلك ولم نتعمد النظر
# (قال) وإذا ادعت المزني بها أنها صارت مفضاة لم يقبل قولها في ذلك ما لم
~~يشهد الشهود على الإفضاء وما لم يفسروا أنهم رأوا ذلك؛ لأنها تدعي الجناية
~~الموجبة للأرش وذلك لا يثبت إلا بشهادة الشهود
### | [أتى امرأة أجنبية في دبرها]
# (قال) ومن أتى امرأة أجنبية في دبرها فعليه الحد في قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى والتعزير في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وكذلك
~~اللواط عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يوجب التعزير عليهما، وعندهما
~~يحدان حد الزنا يرجمان إن كانا محصنين ويجلدان إن كانا غير محصنين، وهو أحد
~~قولي الشافعي - رحمه الله -، وفي قول آخر قال: يقتلان على كل حال لما روي
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «اقتلوا الفاعل والمفعول به»
~~وفي رواية «ارجموا الأعلى والأسفل» وتأويل ذلك عندنا في حق من استحل ذلك
~~الفعل، فإنه يصير مرتدا فيقتل لذلك وهو تأويل الحديث الذي روي «من أتى
~~امرأته الحائض أو أتى امرأته في غير مأتاها ms2447 فقد كفر بما أنزل على محمد»
~~يعني إذا استحل ذلك.
# (وحجتهما) أن هذا الفعل زنى فيتعلق به حد الزنا بالنص، فأما من حيث الاسم
~~فلأن الزنا فاحشة، وهذا الفعل فاحشة بالنص قال الله تعالى {أتأتون الفاحشة}
~~[الأعراف: 80] ومن حيث المعنى أن الزنا فعل معنوي له غرض وهو إيلاج الفرج
~~في الفرج على وجه محظور لا شبهة فيه لقصد سفح الماء وقد وجد ذلك كله، فإن
~~القبل والدبر كل واحد منهما فرج يجب ستره شرعا، وكل واحد منهما مشتهى طبعا
~~حتى إن من لا يعرف الشرع لا يفصل بينهما، والمحل إنما يصير مشتهى طبعا
~~لمعنى الحرارة واللين وذلك لا يختلف بالقبل والدبر ولهذا وجب
# PageV09P077
# الاغتسال بنفس الإيلاج في الموضعين ولا شبهة في تمحض الحرمة هنا؛ لأن
~~المحل باعتبار الملك، ويتصور هذا الفعل مملوكا في القبل ولا يتصور في الدبر
~~فكان تمحض الحرمة هنا أبين، ومعنى سفح الماء هنا أبلغ منه في القبل؛ لأن
~~هناك المحل منبت فيتوهم أن يكون الفعل حرثا وإن لم يقصد الزاني ذلك، ولا
~~توهم هنا فكان تضييع الماء هنا أبين، وليس هذا الكلام على سبيل القياس
~~فالحد بالقياس لا يثبت ولكن هذا إيجاب الحد بالنص وما كان اختلاف اسم المحل
~~إلا كاختلاف اسم الفاعل فإن النص ورد بالحد في حق ماعز - رضي الله عنه -،
~~فإيجاب الحد على الغير بذلك الفعل لا يكون قياسا، فكذلك هنا ورد النص
~~بإيجاب الحد على من باشر هذا الفعل في محل هو قبل فإيجابه على المباشر في
~~محل هو دبر بعد ثبوت المساواة في جميع المعاني لا يكون قياسا وأبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يقول: هذا الفعل ليس بزنا لغة، ألا ترى أنه ينفى عنه هذا
~~الاسم بإثبات غيره؟ فيقال: لاط وما زنى، وكذلك أهل اللغة فصلوا بينهما قال
~~القائل:
# من كف ذات حر في زي ذي ذكر ... لها محبان لوطي وزناء
# فقد غاير بينهما في الاسم ولا بد من اعتبار اسم الفعل الموجب للحد، ولهذا
~~لا يجب القطع على المختلس والمنتهب. ms2448
# والذي ورد في الحديث «إذا أتى الرجل الرجل فهما زانيان» مجاز لا تثبت
~~حقيقة اللغة به والمراد في حق الإثم، ألا ترى أنه قال «وإذا أتت المرأة
~~المرأة فهما زانيتان» والمراد في حق الإثم دون الحد، كما أن الله تعالى سمى
~~هذا الفعل فاحشة فقد سمى كل كبيرة فاحشة فقال {ولا تقربوا الفواحش ما ظهر
~~منها وما بطن} [الأنعام: 151] ثم هذا الفعل دون الفعل في القبل في المعنى
~~الذي لأجله وجب حد الزنا من وجهين:
# أحدهما، أن الحد مشروع زجرا وطبع كل واحد من الفاعلين يدعو إلى الفعل في
~~القبل وإذا آل الأمر إلى الدبر كان المفعول به ممتنعا من ذلك بطبعه فيتمكن
~~النقصان في دعاء الطبع إليه، والثاني: أن حد الزنا مشروع صيانة للفراش، فإن
~~الفعل في القبل مفسد للفراش ويتخلق الولد من ذلك الماء لا والد له ليؤدبه
~~فيصير ذلك جرما يفسد بسببه عالم، وإليه أشار - صلى الله عليه وسلم - في
~~قوله «وولد الزنا شر الثلاثة» .
# وإذا آل الأمر إلى الدبر ينعدم معنى فساد الفراش، ولا يجوز أن يجبر هذا
~~النقصان بزيادة الحرمة من الوجه الذي قالا؛ لأن ذلك يكون مقايسة، ولا مدخل
~~لها في الحدود، ثم اختلف الصحابة - رضي الله عنهم - في هذه المسألة فالمروي
~~عن أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - أنهما يحرقان بالنار وبه
# PageV09P078
# أمر في السبعة الذين وجدوا على اللواطة، وكان علي - رضي الله عنه - يقول:
~~يجلدان إن كانا غير محصنين ويرجمان إن كانا محصنين، وكان ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - يقول: يعلى أعلى الأماكن من القرية ثم يلقى منكوسا فيتبع
~~بالحجارة وهو قوله تعالى {فجعلنا عاليها سافلها وأمطرنا عليهم حجارة}
~~[الحجر: 74] الآية، وكان ابن الزبير - رضي الله عنه - يقول يحبسان في أنتن
~~المواضع حتى يموتا نتنا، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى اتفقت
~~الصحابة - رضي الله عنهم - أنه لا يسلم لهما أنفسهما، وإنما اختلفوا في
~~كيفية تغليظ عقوبتهما فأخذنا بقولهم فيما اتفقوا عليه ورجحنا قول علي - رضي
~~الله عنه - بما يوجب عليهم ms2449 من الحد وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: الصحابة
~~اتفقوا على أن هذا الفعل ليس بزنا؛ لأنهم عرفوا نص الزنا ومع هذا اختلفوا
~~في موجب هذا الفعل، ولا يظن بهم الاجتهاد في موضع النص فكان هذا اتفاقا
~~منهم أن هذا الفعل غير الزنا ولا يمكن إيجاب حد الزنا بغير الزنا بقيت هذه
~~جريمة لا عقوبة لها في الشرع مقدرة فيجب التعزير فيه يقينا، وما وراء ذلك
~~من السياسة موكول إلى رأي الإمام إن رأى شيئا من ذلك في حق فله أن يفعله
~~شرعا
# (قال) والناس أحرار في كل شيء إلا في أربعة: في الشهادة، والعقل،
~~والحدود، والقصاص.
# يعني بالشهادة أن المشهود عليه إذا طعن في الشاهد أنه عبد فما لم يقم
~~البينة على حريته لا يقضى بشهادته، وبالعقل أن عاقلة القاتل خطأ إذا زعموا
~~أنه عبد فما لم تقم البينة على حريته لا يعقلون جنايته وبالحدود إذا ادعى
~~الزاني أنه عبد، فما لم تقم البينة على حريته لا يقيم عليه حد الأحرار،
~~وبالقصاص إذا قطع يد حر أو عبد وزعم أنه عبد لا قصاص عليه، فما لم تقم
~~البينة على حريته لا يقضى عليه بالقصاص وهذا؛ لأن ثبوت الحرية لمجهول الحال
~~باعتبار الظاهر، وهو أن الدار الإسلام فالظاهر من حال كل من هو فيه الحرية
~~أو باعتبار استصحاب الحال من حيث إن الناس أولاد آدم وحواء - عليهما السلام
~~- وهما كانا حرين، وهذا يصلح حجة لدفع الاستحقاق لا لإثبات الاستحقاق
~~وشهادة الشاهد تثبت الاستحقاق.
# وكذلك العاقلة تثبت استحقاق الدية عليهم، وكذلك الحد والقصاص فالظاهر
~~لهذا لا يكون حجة حتى تقوم البينة عليه وهو نظير اليد فإنها حجة لدفع
~~الاستحقاق لا لإثباته حتى إنه باعتبار اليد في الجارية لا يستحق أولادها
~~على الغير بخلاف ما إذا ثبت الملك فيها بالبينة فإن قامت البينة في هذه
~~الفصول على أنه كان ملكا لفلان أعتقه وقضى القاضي بذلك ثم حضر المولى
~~الغائب فأنكر ذلك فلا حاجة إلى إعادة البينة عليه؛ لأن هذه بينة قامت على
~~خصم ms2450 وهو المنكر
# PageV09P079
# لحريته فإنه خصم عن الغائب لاتصال حقه بحق الغائب فالقضاء به عليه يكون
~~قضاء على الغائب
# (قال) وإذا قضى القاضي بحد أو قصاص أو مال وأمضاه ثم قال: قضيت بالجور
~~وأنا أعلم ذلك ضمنه في ماله وعزر وعزل عن القضاء؛ لأنه فيما جار فيه ليس
~~بقضاء بل هو إتلاف بغير حق إنما قضاؤه على موافقة أمر الشرع، والشرع لا
~~يأمر بالجور وهو فيما يتلف بغير حق كغيره في إيجاب الضمان عليه في ماله
~~ويعزر لارتكابه ما لا يحل له قصدا ويعزل عن القضاء لظهور خيانته فيما جعل
~~أمينا فيه، وفي هذا اللفظ دليل أن الصحيح من مذهب علمائنا أن القاضي لا
~~ينعزل بالجور، ولكن يستحق عزله؛ لأن الفسق عندنا لا يمنع صحة تقليده ابتداء
~~فلا يمنع البقاء بطريق الأولى بخلاف ما تقوله المعتزلة إنه ينعزل بالجور،
~~وإن تقليد الفاسق ابتداء لا يصح بناء على أصلهم أن بالفسق يخرج من الإيمان؛
~~لأن اسم الفسق اسم ذم واسم الإيمان اسم مدح فلا يجتمعان وهي معروفة من
~~مذهبهم في القول بالمنزلة بين المنزلتين والشافعي - رحمه الله - يوافقهم في
~~أنه ينعزل بناء على أصله أن بالفسق ينتقض إيمانه وأن التقليد ممن قلده كان
~~على ظن أداء الأمانة فلا يبقى حكمه بعد الخيانة كما في الوديعة يقول
~~بالخلاف من طريق الفعل يبطل العقد.
# وهذا كله عندنا باطل فإن الولاة من الخلفاء والسلاطين والقضاة بعد
~~الخلفاء الراشدين قل ما يخلو واحد منهم عن فسق وجور، ففي القول بما قالوا
~~يؤدي إلى أن يكون الناس سدى لا والي لهم، وأي قول أفحش من هذا، وإن ظهر أنه
~~قضى بالجور وقد فعله خطأ لم يكن عليه غرمه؛ لأنه غير معصوم عن الخطأ،
~~والخطأ موضوع شرعا قال الله تعالى {وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به}
~~[الأحزاب: 5] فكان هو قاضيا على موافقة أمر الشرع ظاهرا غير جان فيما فعل،
~~ولكن إذا تبين الخطأ أخذ المقضي له بغرم ذلك إن كان قضاؤه بحق العباد، وإن
~~كان بحق الله تعالى ms2451 فضمانه في بيت المال، وعلى هذا قال علماؤنا رحمهم الله
~~تعالى: القاضي إذا أخبر عن قضائه بشيء وأمر الناس برجم أو قتل بناء على
~~قضائه فإن كان عالما ورعا وسعهم أن يأخذوا بقوله من غير أن يستفسروه، وإن
~~كان عالما غير ورع لم يسعهم ذلك ما لم يستفسروا، وكذلك لو كان ورعا غير
~~عالم؛ لأن الورع الذي هو غير عالم قد يخطئ لجهله، والعالم الذي ليس بورع قد
~~يعتمد الجور ويميل إلى الرشوة، وأما إذا كان عالما ورعا فإنهم يأمنون الخطأ
~~لعلمه والجور لورعه فيسعهم الأخذ بقوله
# (قال) وليس للمولى أن يقيم الحد على مملوكه ومملوكته عندنا وقال الشافعي
~~- رحمه الله تعالى -: له ذلك في الحدود التي هي محض حق الله
# PageV09P080
# تعالى إذا عاين سببه من العبد أو أقر به بين يديه وإذا ثبت بحجة البينة
~~فله فيه قولان، وفي حد القذف والقصاص له فيه وجهان وهذا إذا كان المولى ممن
~~يملك إقامة الحد بولاية الإمامة، إن كان إماما وإن كان مكاتبا أو ذميا أو
~~امرأة فليس له ولاية إقامة الحد كما لا يثبت له ولاية إقامة الحد بتقليد
~~القضاء والإمامة، واحتج بحديث علي - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم» وحديث ابن عمر - رضي
~~الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «إذا زنت أمة أحدكم
~~فليحدها إلى أن قال بعد الثالثة فليبعها ولو بضفير» .
# والجلد متى ذكر عند حكم الزنا يراد به الحد دون التعزير وقد ذكر في بعض
~~الروايات فليجلدها الحد، والمعنى فيه أن هذه عقوبة مشروعة للزجر والتطهير
~~فيملك المولى إقامته بولاية الملك كالتعزير وتأثيره أنه إصلاح للملك؛ لأن
~~ملكه يتعيب بارتكاب هذه الفواحش فما شرع للزجر عنها يكون إصلاحا لملكه
~~بمنزلة التزويج، وفي التطهير إصلاح ملكه أيضا، ألا ترى أن ما كان مشروعا
~~للتطهير كالختان وصدقة الفطر يملكه المولى بولاية الملك؟ وهذا؛ لأنه من
~~مملوكه ينزل منزلة السلطان من رعيته، أو هو أقوى حتى تنفذ ms2452 فيه تصرفاته، ولو
~~حلف لا يضربه فأمر غيره حتى ضربه حنث كالسلطان في حق الرعية ولهذا قلنا إذا
~~كان مكاتبا أو ذميا أو امرأة لا يقيم الحد؛ لأنه بولاية السلطنة لا يقيم،
~~فكذلك بولاية الملك كما في حق نفسه لما كان لا يقيم الحد على نفسه بولايته
~~السلطنة لا يقيم بملكه نفسه، ولأن في القول بأنه يقيم التعزير عليه دون
~~الحد جمعا بين التعزير والحد بسبب فعل واحد؛ لأنه إذا علم بزناه عزره ثم
~~رفعه إلى الإمام فيقيم عليه الحد ولا يجمع بينهما بسبب فعل واحد.
# (وحجتنا) فيه قوله {فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب} [النساء: 25]
~~واستيفاء ما على المحصنات للإمام خاصة فكذلك ما على الإماء من نصف ما على
~~المحصنات، وعن ابن مسعود وابن عباس وابن الزبير - رضي الله عنهم - موقوفا
~~ومرفوعا ضمن الإمام أربعة، وفي رواية أربعة إلى الولاة:
# الحدود والصدقات، والجمعات، والفيء. والمعنى فيه وهو أن هذا حق الله
~~تعالى يستوفيه الإمام بولاية شرعية فلا يشاركه غيره في استيفائه كالخراج
~~والجزية والصدقات وتأثيره أن بسبب الملك يثبت للمولى الولاية في ما هو من
~~حقوق ملكه فأما حقوق الله تعالى استيفاؤها بطريق النيابة، ألا ترى أن حق
~~العبد لا يستوفيه إلا هو أو نائبه والإمام متعين للنيابة عن الشرع، فأما
~~المولى بولاية الملك لا يصير نائبا عن الشرع، وهو كأجنبي آخر في استيفائه
~~بخلاف التعزير
# PageV09P081
# فإنه من حقوق الملك، والمقصود به التأديب، ألا ترى أنه قد يعزر من لا
~~يخاطب بحقوق الله كالصبيان وهو نظير التأديب في الدواب فإنه من حقوق الملك
~~وكذلك الختان فإنه بمنزلة الخصي في الدواب لإصلاح الملك، وكذلك صدقة الفطر
~~فإنها بمنزلة المؤن والنفقات فلما كان معنى حق الملك مرجحا في هذه الأشياء
~~ملك المولى إقامته، ألا ترى أنه لو كان مكاتبا أو ذميا أو امرأة كان له
~~إقامة التعزير دون الحد؟ يوضحه أن فيما يثبت للمولى الولاية بسبب الملك هو
~~مقدم على السلطان كالتزويج وبالاتفاق للإمام ولاية إقامة هذا الحد شاء
~~المولى ms2453 أو أبى، عرفنا أنه لا يثبت ولاية إقامته بسبب الملك.
# ووجه آخر أن وجوب هذه الحدود باعتبار معنى النفسية دون المالية إذ الحد
~~لا يجب على المال بحال، والعبد في معنى النفسية مبقى على أصل الحرية، ولهذا
~~يصح إقراره على نفسه بهذه الأسباب، ولا يصح إقرار المولى عليه بشيء من هذه
~~الأشياء، وولاية المولى عليه فيما يتصل بالمالية فأما فيما يتصل بالبدن
~~كأجنبي آخر، ألا ترى أن في طلاق زوجته جعل المولى كأجنبي آخر بخلاف
~~التعزير؟ فذلك قد يستحق باعتبار المالية على ما بينا أنه نظير الضرب في
~~الدواب، والدليل عليه أنه لا يملك سماع البينة عليه، ولو نزل منزلة السلطان
~~لملك ذلك، وإنما يحنث في اليمين بالضرب لاعتبار العرف.
# وقوله «أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم» خطاب للأئمة كقوله {فاقطعوا}
~~[المائدة: 38] خطاب للأئمة، وفائدة تخصيص المماليك أن لا تحملهم الشفقة على
~~ملكهم على الامتناع عن إقامة الحد عليهم، أو المراد السبب والمرافعة إلى
~~الإمام، وقد يضاف الشيء إلى المباشر تارة وإلى المسبب أخرى، وهذا تأويل
~~الحديث الآخر أن المراد به التعزير؛ لأن الجلد وإن ذكر عند الزنا وإنما
~~أضيف إلى من لم يتعين نائبا في استيفاء حقوق الله تعالى، فكان المراد
~~التعزير.
# ولا يبعد الجمع بين الحد والتعزير بسبب فعل واحد كالزاني في نهار رمضان
~~يعزر لتعمد الإفطار ويحد للزنا، وكما لو كان المولى مكاتبا يعزر مملوكه على
~~الزنا، ثم يرفعه إلى الإمام ليقيم عليه الحد
# (قال) وإذا ادعى المشهود عليه بالزنا أن هذا الشاهد محدود في قذف، وأن
~~عنده بينة بذلك أمهلته ما بينه، وبين أن يقوم القاضي من مجلسه من غير أن
~~يخلي عنه؛ لأنه أخبر بخبر متمثل فيتأنى في ذلك، ولكن على وجه لا يكون فيه
~~تضييع الحد الذي ظهر سببه عنده، فإنه منهي عن ذلك شرعا مأمور بالإقامة
~~والاحتيال للدرء فلهذا لا يخلى عنه ولكن يمهله إلى آخر المجلس؛ لأنه يتمكن
~~من إحضار شهود بيانه في هذا المقدار فإن جاء بالبينة، وإلا أقام عليه الحد، ms2454
~~فإن أقر أن
# PageV09P082
# شهوده ليس بحضور في المصر وسأله أن يؤجله أياما لم يؤجله؛ لأن الظاهر أنه
~~كاذب فيما يقول، ولو كان صادقا فليس على كل غائب يئوب والتأخير في المعنى
~~كالتضييع فكما ليس له أن يضيع الحد، فكذلك لا يؤخر إقامته بعد ما ظهر سببه
~~من غير حجة، بخلاف الأول فليس هناك تأخير الحد؛ لأن مجلس الإمام كحالة
~~واحدة، ولو لم يدع ذلك المشهود عليه كان للإمام أن يؤخر الحد إلى آخر
~~المجلس؛ لأنه يجلس في المسجد، وهو ممنوع من إقامة الحد فيها لحديث ابن عباس
~~- رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «لا تقام الحدود
~~في المساجد» «ولحديث حكيم بن حزام - رضي الله عنه - في حديث فيه طول فلا
~~يقام فيها حد» ولأن تلويث المسجد حرام وإليه أشار - صلى الله عليه وسلم -
~~في قوله «جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم» .
# وإقامة الحد في المسجد ربما يؤدي إلى التلويث فإن أراد الإمام أن يقام
~~بين يديه فلا بد من أن يؤخره إلى أن يقوم من مجلسه ويخرج من المسجد ليقام
~~بين يديه، فلهذا جوزنا له ذلك القدر من التأخير، وإن لم يدع المشهود عليه
~~شيئا، ولكن إن أقام رجل البينة على بعض الشهود أنه قذفه فإنه يحبسه ويسأل
~~عن شهود القذف، فإذا زكوا وزكي شهود الزنا بدئ بحد القذف ودرئ عنه حد
~~الزنا؛ لأنه اجتمع عليه حدان وفي البداية بأحدهما إسقاط الآخر فيبدأ بذلك
~~احتيالا للدرء، وبيانه أنه إذا بدأ بحد القذف صار شاهد الزنا محدودا في
~~القذف والمعترض في الشهود قبل إقامة الحد كالمقترن بالسبب، وفيه درء حد
~~الزنا من هذا الوجه، وكذلك لو قذف رجل من شهود الزنا رجلا من المسلمين بين
~~يدي القاضي، فإن حضر المقذوف وطالب بحده أقيم عليه حد القذف وسقط عنه حد
~~الزنا، فإن لم يأت المقذوف ليطالب بحده يقام حد الزنا؛ لأن مجرد القذف
~~عندنا لا يقدح في شهادته؛ لأنه خبر متمثل بين الصدق والكذب، ألا ترى أنه
~~يتمكن من إثباته ms2455 بالبينة؟ وإنما الذي يبطل شهادته إقامة الحد عليه، ولا
~~يكون إلا بطلب المقذوف.
# فإذا أقيم حد الزنا ثم جاء المقذوف وطلب حده يحد له أيضا؛ لأنه لم يوجد
~~منه ما يسقط حقه فإن تأخير الخصومة لا يسقط حد القذف، وكذلك لو كان مكان
~~الزاني سارق أو كانت الشهادة بشيء آخر من حقوق العباد، وهذا القذف من
~~الشاهد قبل قضاء القاضي بشهادته وما تقدم سواء يبدأ بقسامة حد القذف، فإن
~~أقاموا بطلت شهادته فلا يقضي بها فلو بدأ بقطع السارق أو بالقضاء بشهادته
~~ثم أقام عليه حد القذف وسعه وذلك أيضا؛ لأنه اعتمد في قضائه الحجة
# (قال) وإذا ادعى المشهود عليه أن الشاهد آكل
# PageV09P083
# ربا أو شارب خمر أو أنه استؤجر على هذه الشهادة، وجاء على ذلك ببينة لم
~~تقبل بينته إلا على قول ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى -، فإنه يقول هذا
~~جرح في الشاهد فيمكن إثباته بالبينة، كما لو ادعى أنه عبد أو محدود في قذف
~~والدليل عليه أن المشهود له لو أقر بهذا أو الشاهد أقر به امتنع القضاء
~~بشهادته، فكذلك إذا أثبته الخصم بالبينة؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت
~~بإقرار الخصم ولكنا نقول المشهود عليه بهذه البينة ليس يثبت شيئا إنما ينفي
~~شهادته والشهادة على النفي لا تقبل كما لو قامت البينة على رجل بالغصب أو
~~بالقتل في مكان في يوم فأقام البينة على أنه لم يحضر ذلك المكان في ذلك
~~اليوم لم تقبل هذه البينة.
# وفي الكتاب أشار إلى التهاتر فقال: لو قبلت هذا لم تجز شهادة أحد، فإن
~~المشهود عليه بذلك يأتي بالبينة على الذين شهدوا عليه أنهم كذلك، فهذا لا
~~ينقطع بخلاف ما لو أقام البينة على أنه عبد أو محدود في قذف، فإن ذلك إثبات
~~وصف لازم فيه؛ لأن كونه محدودا لازم مبطل لشهادته على التأبيد، وقبول تلك
~~البينة لا يؤدي إلى التهاتر؛ لأن القاضي يسألهم من حده وما لم يثبتوا أن
~~قاضي بلده كذا حده لم تقبل شهادتهم ومثل هذا لا يجده كل ms2456 خصم، وهذا مما يمكن
~~إثباته بالبينة أيضا أن تكون الشهادة في مال فيجيء بالبينة، أن الشاهد شريك
~~فيه قد ادعى شركته، أو يقول: أخذ مني كذا من المال رشوة لكي لا يشهد على
~~الباطل فإنه تقبل بينته على ذلك؛ لأنه يدعي استرداد ذلك المال، فتقبل بينته
~~لذلك ثم يظهر به فسق الشاهد.
# (قال) فإن أقام البينة أن الشاهد محدود في قذف حده فلان قاضي بلد كذا
~~وقال المشهود عليه أنا آتيك بالبينة على إقرار ذلك القاضي أنه لم يحدني، أو
~~على موته قبل ذلك الوقت الذي شهد هؤلاء أنه حدني فيه لا يقبل ذلك منه؛ لأنه
~~لا يثبت بهذا شيئا إنما ينفي شهادة الذين شهدوا عليه، وكذلك إن قال: أنا
~~آتي بالبينة أني كنت غائبا ذلك اليوم في أرض كذا لم يقبل ذلك منه إلا أن
~~يجيء من ذلك بأمر مشهور، فيقبل ذلك في الحدود والقصاص والأموال وغير ذلك؛
~~لأن الشهرة في النفي حجة كما في الإثبات، وإذا كان ذلك أمرا مشهورا فالقاضي
~~عالم بكذب الشهود، وإذا لم يجز له القضاء بشهادتهم عند تمكن تهمة الكذب
~~فعند العلم بكذبهم أولى
# (قال) أربعة شهدوا على رجل بالزنا فأراد الإمام أن يحده فافترى رجل من
~~الشهود على بعضهم فخاف المقذوف إن طلب بحقه في القذف أن تبطل شهادتهم فلم
~~يطالب، قال: تجوز شهادتهم على الزنا ويحد المشهود عليه وليست هذه شبهة؛ لأن
~~القذف خبر فنفسه لا يكون جريمة وربما يكون حسنة إذا علم إصراره وله أربعة
~~من الشهود
# PageV09P084
# وإنما الجريمة في هتك ستر العفة وإشاعة الفاحشة من غير فائدة، فلا يظهر
~~ذلك إلا بعجزه عن إقامة أربعة من الشهداء، وإنما يتم ذلك بإقامة الحد عليه
~~فلهذا لا يكون مجرد القذف عندنا شبهة مانعة من القضاء بشهادته.
# (قال) وإذا حكم الحاكم بالرجم عليه ثم عزل قبل أن يرجمه وولي آخر لم يحكم
~~عليه بذلك؛ لأن الاستيفاء في الحدود من تتمة القضاء فهو كنفس القضاء في
~~سائر الحقوق، وإذا عزل القاضي بعد سماع البينة ms2457 قبل القضاء في سائر الحقوق
~~فليس للذي ولي بعده أن يقضي بتلك البينة قال، وإنما هذا مثل قاض قضى على
~~رجل بالرجم، ثم إنه أتي به قاض آخر فقامت عليه البينة عند ذلك القاضي أن
~~فلانا قضي عليه بالرجم، فإن القاضي لا ينفذ ذلك، وكذلك كتاب القاضي إلى
~~القاضي في الحدود لا يكون حجة للعمل به فكذلك هنا
# (قال) وإن شهد الشهود على رجل فقالوا: نشهد أنه وطئ هذه المرأة، ولم
~~يقولوا: زنى بها فشهادتهم باطلة؛ لأن سبب الحد الزنا، ولا يثبت بهذا اللفظ
~~فالوطء قد يكون حراما، وقد يكون حلالا بشبهة وغير شبهة، والزنا نوع مخصوص
~~من الوطء، وباللفظ العام لا يثبت ما هو خاص، وكذلك لو شهدوا أنه جامعها أو
~~باضعها ولا حد على الشهود لتكامل عددهم ولأنهم ما صرحوا بنسبته إلى الزنا
### | [زنى الذمي فقال عندي هذا حلال]
# (قال) وإذا زنى الذمي فقال: عندي هذا حلال لم يدرأ عنه الحد؛ لأنا علمنا
~~بكذبه فالزنا حرام في الأديان كلها، ولأنا ما أعطيناه الذمة على استحلال
~~الزنا بخلاف شرب الخمر، فذلك معروف من أصل اعتقادهم، فأما استحلال الزنا
~~فسق منهم فيما يعتقدون كاستحلال الربا، وقد بينا أنهم يمنعون من الربا، ولا
~~يعتبر استحلالهم لذلك، فكذلك الزنا
# (قال) وإذا شهد أربعة من أهل الذمة على ذمي أنه زنى بهذه المسلمة
~~فشهادتهم باطلة؛ لأنه لا شهادة للذمي على المسلمة، فكانوا قاذفين لها
~~فيحدون حد القذف، وتبطل شهادتهم على الرجل إما لإقامة حد القذف عليهم أو؛
~~لأن الزنا لا يتصور بدون المحل، ولم يثبت بشهادتهم كون المسلمة محلا لذلك
# (قال) رجل تزوج امرأة ممن لا يحل له نكاحها فدخل بها لا حد عليه سواء كان
~~عالما بذلك أو غير عالم في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، ولكنه يوجع
~~عقوبة إذا كان عالما بذلك، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا كان
~~عالما بذلك فعليه الحد في ذوات المحارم وكل امرأة إذا كانت ذات زوج أو
~~محرمة عليه على التأبيد.
# (وحجتهما) ms2458 في ذلك أن فعله هذا زنى، قال الله تعالى {ولا تنكحوا ما نكح
~~آباؤكم} [النساء: 22] ، وكما في قوله تعالى {إنه كان فاحشة} [النساء: 22]
~~والفاحشة اسم الزنا، وفي «حديث البراء بن عازب مر بي خالي أبو بردة بن نيار
~~ومعه
# PageV09P085
# لواء فقال: بعثني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى رجل نكح منكوحة
~~أبيه، وأمرني أن أقتله» ، والدليل عليه أن العقد لا يتصور انعقاده بدون
~~المحل ومحل النكاح هو الحل؛ لأنه مشروع لملك الحل، فالمحرمية على التأبيد
~~لا تكون محلا للحل، وإذا لم ينعقد العقد لا تحل له؛ لأنه لم يصادف محله
~~فكان لغوا كما يلغوا إضافة النكاح إلى الذكور والبيع إلى الميتة والدم،
~~والدليل عليه أن العقد المنعقد لو ارتفع بالطلاق قبل الدخول لم يبق شبهة
~~مسقطة للحد، فالذي لم ينعقد أصلا أولى.
# وجه قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل، فإن دخل بها فلها المهر بما
~~استحل من فرجها» فمع الحكم ببطلان النكاح أسقط الحد به فهو دليل على أن
~~صورة العقد مسقطة للحد وإن كان باطلا شرعا، واختلف عمر وعلي - رضي الله
~~عنهما - في المعتدة إذا تزوجت بزوج آخر ودخل بها الزوج فقال علي - رضي الله
~~عنه -: المهر لها، وقال عمر - رضي الله عنه -: لبيت المال، وهذا اتفاق
~~منهما على سقوط الحد ولأن هذا الفعل ليس بزنا لغة؛ لما بينا أن أهل اللغة
~~لا يفصلون بين الزنا وغيره إلا بالعقد وهم لا يعرفون الحل والحرمة شرعا
~~فعرفنا أن الوطء المترتب على عقد لا يكون زنى لغة فكذلك شرعا؛ لأن هذا
~~الفعل كان حلالا في شريعة من قبلنا، والزنا ما كان حلالا قط.
# وكذلك أهل الذمة يقرون على هذا، ولا يقرون على الزنا بل يحدون عليه،
~~وكذلك لا ينسب أولادهم إلى أولاد الزنا فعرفنا أن هذا الفعل ليس بزنا وحد
~~الزنا لا يجب بغير الزنا؛ لأنه لو وجب إنما يجب بالقياس ولا مدخل للقياس في
~~الحد، ثم ms2459 هذا العقد مضاف إلى محله في الجملة؛ لأن المرأة بصفة الأنوثة محل
~~للنكاح، ولكن امتنع ثبوت حكمه في حقه لما بين الحل والحرمة من المنافاة
~~فيصير ذلك شبهة في إسقاط الحد كما لو اشترى جارية بخمر فإن الخمر ليس بمال،
~~عندنا ولكن لما كانت مالا في حق أهل الذمة جعل ذلك معتبرا في حق انعقاد
~~العقد به، فهذه هي التي محل في حق غيره من المسلمين لأن يعتبر ذلك في إيراث
~~الشبهة في حقه أولى والدليل عليه ملك اليمين، فإن من وطئ أمته التي هي أخته
~~من الرضاع لا يلزمه الحد.
# والنكاح في كونه مشروعا للحل أقوى من ملك اليمين، ثم ملك اليمين في محل
~~لا يوجب الحل بحال يصير شبهة في إسقاط الحد فعقد النكاح أولى وشبهة العقد
~~إنما تعتبر بعد العقد لا بعد الرفع والطلاق رافع للعقد، وقد بينا أن اسم
~~الفاحشة لا تختص بالزنا بل هو اسم لجميع ما هو حرام قال تعالى {ولا تقربوا
~~الفواحش ما ظهر منها وما بطن} [الأنعام: 151] وتأويل حديث أبي بردة بن نيار
# PageV09P086
# - رحمه الله تعالى - أن الرجل استحل ذلك الفعل فكان مرتدا، ألا ترى أنه
~~قال: وأمرني أن أخمس ماله
### | [تزوج امرأة فزفت إليه أخرى فوطئها]
# (قال) رجل تزوج امرأة فزفت إليه أخرى فوطئها لا حد عليه؛ لأنه وطء بشبهة،
~~وفيه قضى علي - رضي الله عنه - بسقوط الحد ووجوب المهر والعدة، ولا حد على
~~قاذفه أيضا؛ لأنه وطئ وطئا حراما غير مملوك له، وذلك مسقط إحصانه، إلا في
~~رواية عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، فإنه يقول: بني الحكم على الظاهر
~~فقد كان هذا الوطء حلالا له في الظاهر فلا يسقط إحصانه به، ولكنا نقول: لما
~~تبين الأمر بخلاف الظاهر فإنما يبقى اعتبار الظاهر في إيراث الشبهة
~~وبالشبهة يسقط الحد، ولكن لا يقام الحد
# (قال) ولو فجر بامرأة فقال: حسبتها امرأتي فعليه الحد؛ لأن الحسبان والظن
~~ليس بدليل شرعي له أن يعتمده في الإقدام على الوطء بخلاف الزفاف وخبر
~~المخبر أنها ms2460 امرأته فإنه دليل يجوز اعتماده في الإقدام على الوطء فيكون
~~مورثا شبهة
# (قال) رجل زنى بأمة ثم قال: اشتريتها شراء فاسدا، أو على أن للبائع خيارا
~~فيه، أو ادعى صدقة أو هبة وكذبه صاحبها ولم يكن له بينة درئ الحد عنه؛ لأن
~~ما ادعاه لو كان ثابتا لكان مسقطا للحد عنه، فكذلك إذا ادعى ذلك كما لو
~~ادعى نكاحا أو شراء صحيحا وهذا؛ لأنه لو أقام على ذلك شاهدا أو استحلف مولى
~~الأمة، فأبى أن يحلف يدرأ الحد عنه؛ لأن انعقاد السبب مورث شبهة، وإن امتنع
~~ثبوت الحكم لمانع، فكذلك إذا قال: لا بينة لي؛ لأنه متى آل الأمر إلى
~~الخصومة والاستحلاف سقط حد الزنا، وكذلك لو شهد عليه الشهود بالزنا، وشهدوا
~~أنه أقر بذلك فقال لست أملك الجارية، ثم ادعى عند القاضي هبة أو بيعا درئ
~~عنه الحد لما قلنا
### | [وطئ جارية له شقص فيها]
# (قال) ومن وطئ جارية له شقص فيها لا حد عليه وإن كان يعلم حرمتها عليه؛
~~لأن ملكه فيها كان مبيحا للوطء فوجود جزء منها يكون مسقطا للحد، ألا ترى
~~أنه لو جاءت بولد فادعى نسبة ثبت النسب منه وصارت هي أم ولد له؟ فكيف يلزمه
~~الحد بمثل هذا الفعل؟ ولكن عليه حصة شريكه من العقر إذا لم تلد.
# (قال) ومن أعتق أمة بينه وبين آخر وهو معسر فقضى عليها بالسعاية لشريكه
~~فوطئها الشريك فلا حد عليه؛ لأنها بمنزلة المكاتبة، وإن كان المعتق موسرا
~~فوقع عليها الآخر قبل أن يضمن شريكه فلا حد عليه؛ لأنه يملك نصفها، ولو ضمن
~~شريكه ثم وطئها المعتق فلا حد عليه؛ لأنه يستسعيها فيما ضمن فتكون
~~كالمكاتبة له، وإن وطئها الشريك بعد ما ضمن شريكه فعليه الحد؛ لأنها مكاتبة
~~غيره، وزعم بعض المتأخرين أن هذا قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وأما
~~عندهما
# PageV09P087
# يجب الحد على من وطئها، المعتق والساكت فيه سواء بناء على أصلهما أن
~~العتق لا يتجزى، ولكن الأصح أن هذا قولهم جميعا؛ لأن الأخبار متعارضة في
~~تجزي ms2461 العتق، وبين الصحابة فيه اختلاف ظاهر فيصير ذلك شبهة في إسقاط الحد
~~ولكن يسقط به إحصان الواطئ حتى لا يحد قاذفه؛ لأنه وطئ وطء غير مملوك فإن
~~ثبوت ملك الواطئ باعتبار كمال ملك الرقبة وذلك غير موجود
# (قال) رجل طلق امرأته ثلاثا، أو خالعها ثم وقع عليها في عدتها، فإن قال:
~~ظننت أنها تحل لي فلا حد عليه، وإن قال: علمت أنها علي حرام فعليه الحد وفي
~~الأصل أو طلقها واحدة بائنة والمراد الخلع، فأما ما يكون بلفظ البينونة قد
~~ذكر بعد هذا أنه لا حد عليه على كل حال والمعنى أن بعد الخلع والطلقات
~~الثلاث هي معتدة، وبسبب العدة له عليها ملك اليد، وقد بينا أن ملك اليد
~~معتبر في الاشتباه فإن اشتبه عليه سقط الحد وإلا فلا.
# (فإن قيل) بين الناس اختلاف أن من طلق امرأته ثلاثا جملة هل يقع الثلاث
~~أم لا؟ فينبغي أن يصير شبهة في إسقاط الحد.
# (قلنا) هذا خلاف غير معتد به حتى لا يسع القاضي أن يقضي به، ولو قضى لا
~~ينفذ قضاؤه، أرأيت لو وطئها بعد انقضاء العدة أكنا نسقط الحد بقول من يقول
~~إذا طلقها ثلاثا جملة لا يقع شيء؟ وكذلك لو أعتق أم ولده ثم وطئها في
~~العدة؛ لأنها معتدته عن فراش صحيح بعد زوال الملك كالمطلقة ثلاثا
~~والمختلعة، ولا حد على قاذفه في الوجهين لارتكابه وطئا حراما غير مملوك.
# (قال) وإذا حرمت المرأة على زوجها بردتها أو مطاوعتها لابنه أو جماعه مع
~~أمها ثم جامعها، وهو يعلم أنها عليه حرام ففي القياس أنه يلزمه الحد؛ لأن
~~ارتفاع النكاح بهذه الأسباب أبلغ منه بالخلع، ألا ترى أنها صارت محرمة على
~~التأبيد؟ ولكنه استحسن فدرأ عنه الحد؛ لأن العلماء يختلفون في عدتها، ومنهم
~~من يقول: يتوقف زوال الملك بالردة على انقضاء العدة، وكذلك يختلفون في ثبوت
~~حرمة المصاهرة بالوطء الحرام ومن لا يثبت ذلك يعتمد ظاهر قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا يحرم الحلال الحرام» وهذا خلاف ظاهر لو قضى به ms2462 القاضي نفذ
~~قضاؤه فيصير شبهة في درء الحد، وكذلك إن أبانها بقوله: أنت خلية أو برية أو
~~بائن أو بتة أو حرام، وقال: أردت بذلك ثلاث تطليقات ثم جامعها ثم قال: علمت
~~أنها علي حرام فلا حد عليه؛ لأن بين الصحابة وأهل العلم - رضي الله عنهم -
~~في هذا اختلاف ظاهر، وكان عمر - رضي الله عنه - يقول هي واحدة رجعية فيصير
~~ذلك شبهة حكمية في درء الحد، وكذلك لو قال: أمرك بيدك فطلقت نفسها ثلاثا
~~والزوج ينوي ذلك؛ لأن عمر وابن مسعود - رضي الله عنهما - قالا في
# PageV09P088
# ذلك هي واحدة رجعية فيصير ذلك شبهة في إسقاط الحد عنهم، والحاصل أن
~~الشبهة الحكمية مسقطة في حق من يعلم بالحرمة أو يعلم كالأب إذا وطئ جارية
~~ابنه وشبهة الاشتباه تكون معتبرة في حق من اشتبه عليه دون من لم يشتبه عليه
# (قال) وإن شهد الشهود عليه أنه زنى بامرأة لم يعرفوها فلا حد عليه؛ لأن
~~شهادتهم عليها غير معتبرة إذا لم يعرفوها، والزنا من الرجل بدون المحل لا
~~يتحقق ولأن من الجائز أن تلك المرأة التي رأوها يفعل بها زوجته أو أمته
~~فإنهم لا يفصلون بين زوجته وأمته إلا بالمعرفة، فإذا لم يعرفوها لا يمكن
~~إقامة الحد بشهادتهم، وإن قال المشهود عليه: التي رأوها معي ليست لي بامرأة
~~ولا خادم لم يحد أيضا؛ لأن الشهادة قد بطلت حين لم يبينوا الشهادة فهذه
~~اللفظة منه ليس بإقرار بالزنا، ولو كان إقرارا فحد الزنا لا يقام بالإقرار
~~مرة، وإن أقر بالزنا بامرأة غير معروفة فعليه الحد، إذا أقر أربع مرات؛ لأن
~~الإنسان يعرف زوجته وأمته، ويعلم أن فعله بها لا يكون زنى، فلما أقر بالزنا
~~فهذا تصريح منه بفعل الزنا في محله، وأنه لا ملك له في تلك المرأة فيقام
~~الحد عليه لذلك
# (قال) أربعة غير عدول شهدوا على رجل بالزنا فلا حد عليه ولا عليهم، أما
~~عليه فلأن ظهور الزنا لا يكون إلا بعد قبول شهادتهم وشهادة الفساق غير
~~مقبولة؛ لأنا أمرنا فيها بالتوقف ms2463 بالنص، وأما عليهم فلا يقام الحد عندنا
~~خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى - وهذا بناء على أن الفاسق له شهادة عندنا
~~حتى إن القاضي لو قضى بشهادته نفذ قضاؤه فيكون كلامهم شهادة مانعة من وجوب
~~الحد عليهم، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - ليس للفاسق شهادة وهي مسألة
~~كتاب الشهادات وعلى هذا لو أقام القاذف أربعة من الفساق على صدق مقالته
~~يسقط به - الحد عندنا؛ لأن الله تعالى قال {ثم لم يأتوا بأربعة شهداء}
~~[النور: 4] وهذا أتى بأربعة شهداء، وإن لم تكن شهادتهم مقبولة فلا يلزمه
~~الحد لانعدام الشرط وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - لا شهادة لهم بل يجب
~~الحد عليهم وعلى القاذف بقذفه، وإن كانوا عميانا أو محدودين في قذف أو
~~عبيدا حدوا جميعا؛ لأن العبيد لا شهادة لهم فكان كلامهم قذفا في الأصل،
~~والمحدود في القذف ليس له شهادة الأداء؛ لأن الشرع أبطل شهادته وحكم بكذبه،
~~والعميان لا شهادة لهم في الزنا؛ لأن الشهادة على الزنا لا تكون إلا بعد
~~الرؤية كالميل في المكحلة، وليس للأعمى هذه الآلة فكان كلامهم قذفا من
~~الأصل.
# ولو كان الشهود أربعة أحدهم زوج المشهود عليها بالزنا فهذه الشهادة تقبل
~~عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى - وقد بينا هذا في باب اللعان فإذا
~~كانت الثلاثة كفارا والزوج
# PageV09P089
# مسلما فلا شهادة للكفار على المسلمة فيحدون حد القذف ويلاعن الزوج
~~امرأته؛ لأنه قذفها بالزنا وقذف الزوج موجب للعان
# (قال) وإن جاء شهود الزنا فشهدوا به متفرقين في مجالس مختلفة لم تقبل
~~شهادتهم ويحدون حد القذف عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - تقبل
~~شهادتهم، ويقام الحد على المشهود عليه، واعتبر هذا بالشهادة على سائر
~~الحقوق، فإن اختلاف المجالس لا يمنع العمل بالشهادة في شيء من الحقوق، وما
~~يندرئ بالشبهات وما لا يندرئ بالشبهات فيه سواء فكذلك الزنا وهذا؛ لأن
~~الثابت بالنص عدد الأربعة في الشهود فاشتراط اتحاد المجلس يكون زيادة على
~~النص.
# (وحجتنا) في ذلك ما روينا أن الثلاثة لما شهدوا على المغيرة بن شعبة
~~بالزنا بين يدي ms2464 عمر - رضي الله عنهما - وامتنع زياد أقام الحد على الثلاثة،
~~ولم ينتظر مجيء رابع ليشهد عليه بالزنا، فلو كان اختلاف المجلس غير مؤثر في
~~هذه الشهادة لانتظر مجيء رابع ليدرأ به الحد عن الثلاثة وفي الكتاب ذكر عن
~~الشعبي - رحمه الله تعالى - قال: لو جاء مثل ربيعة ومضر فرادى حددتهم
~~والمعنى فيه أن الشهادة على الزنا قذف في الحقيقة، ولكن بتكامل العدد يتغير
~~حكمها فيصير حجة للحد فيخرج من أن يكون قذفا به، وفي مثل هذا المغير يعتبر
~~وجوده في المجلس كالقبول مع الإيجاب، فإن الإيجاب ليس بعقد، فإذا انضم إليه
~~القبول يصير عقدا فيعتبر وجود القبول في المجلس ليصير الإيجاب به عقدا،
~~وهذا؛ لأن كلامهم من حيث إنه قذف مفترق ومن حيث إنه حجة كشيء واحد.
# ولاتحاد المجلس تأثير في جمع ما تفرق من الكلام فإذا كان المجلس واحدا
~~جعل كلامهم كشيء واحد بخلاف ما إذا تفرقت المجالس، وإن كانوا في مقعد واحد
~~على باب القاضي فقام إلى القاضي واحد بعد واحد وشهدوا عليه بالزنا ففي
~~القياس لا تقبل شهادتهم أيضا وهو رواية عن محمد - رحمه الله تعالى -؛ لأن
~~اتحاد المجلس بهذا لا يحصل إنما يحصل بأن يجلسوا جميعا بين يدي القاضي
~~فيشهدوا واحد بعد واحد، ولكنه استحسن فقال: تقبل الشهادة هنا؛ لأن الشهادات
~~اجتمعت في مجلس واحد وهذا من القاضي مبالغة في الاحتياط لينظر أنهم هل
~~يتفقون على لفظ واحد إذا لم يسمع بعضهم كلام بعض فلا يوجب ذلك قدحا في
~~شهادتهم، فإنا لو اعتبرنا هذا القدر من التفرق وجب اعتبار تفرق الأداء، وإن
~~جلسوا جميعا بين يدي القاضي، ولا يتصور أداؤهم جملة؛ لأن القاضي لا يتمكن
~~من سماع كلام الجماعة، وإن قال اثنان: زنى بها في دار فلان آخر فقد بينا أن
~~هذه الشهادة لا تقبل في إيجاب الحد على المشهود عليه ولكن لا حد
# PageV09P090
# على الشهود لاجتماع الأربعة على الشهادة بالزنا عليهما
# (قال) وإذا شهد أربعة نصارى على نصرانيين بالزنا فقضى القاضي بشهادتهم ثم
~~أسلم الرجل ms2465 أو المرأة، قال: يبطل الحد عنهما جميعا لما بينا أن الطارئ من
~~إسلام أحدهما بعد القضاء قبل الاستيفاء كالمقارن للسبب، ولأن شهادة الكافر
~~ليست بحجة على المسلم، فيصير ذلك شبهة في حق الآخر، فإن أسلم الشهود بعد
~~ذلك لم ينفع أعادوا الشهادة أو لم يعيدوها؛ لأن الحاكم أبطلها حين درأ الحد
~~عنهما فلا يعمل بها بعد ذلك.
# (قال) وإن كانوا شهدوا على رجلين وامرأتين بالزنا فلما حكم الحاكم بذلك
~~أسلم أحد الرجلين أو إحدى المرأتين درئ الحد عن الذي أسلم وعن صاحبه، ولا
~~يدرأ عن الآخرين؛ لأنهم شهدوا على كل رجل وامرأة كأنهم تفردوا بالشهادة
~~عليهما والله أعلم بالصواب.
### | [باب الإقرار بالزنا]
# (قال) - رضي الله عنه - حد الزنا لا يقام بالإقرار إلا بالإقرار أربع
~~مرات في أربعة مجالس عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: يقام
~~بالإقرار مرة واحدة، وقال ابن ليلى - رحمه الله تعالى -: يقام بالإقرار
~~أربع مرات، وإن كان في مجلس واحد واحتج الشافعي بقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «اغد يا أنيس إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها» ، وأن «الغامدية لما
~~جاءت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقالت: إن بي حبلا من الزنا،
~~قال: اذهبي حتى تضعي حملك ثم رجمها» ، ولم يشترط الأقارير الأربعة واعتبر
~~هذا الحق بسائر الحقوق فما يندرئ بالشبهات، وما لا يندرئ بالشبهات يثبت
~~بالإقرار الواحد.
# وبهذا تبين أن الإقرار غير معتبر بالشهادة في العدد، فإن في سائر الحقوق
~~العدد معتبر في الشهادة دون الإقرار، وكذلك في هذا الموضع العدالة تعتبر في
~~الشهادة دون الإقرار، وكذلك في هذا الموضع الذكورة ولفظ الشهادة يعتبر في
~~الشهادة دون الإقرار، وهذا لأن زيادة طمأنينة القلب تحصل بزيادة العدد، ولا
~~يحصل ذلك بتكرار الكلام من واحد، وفي أحد الحكمين، وهو سقوط حد عن القاذف
~~يعتبر عدد الأربعة في الشهادة دون الإقرار، فكذلك في الحكم الآخر وابن أبي
~~ليلى - رحمه الله تعالى - اعتبر الإقرار بالشهادة بعلة أنه أحد حجتي الزنا،
~~ثم في الشهادة المعتبر عدد الأربعة دون اختلاف المجالس، ms2466 فكذلك في الإقرار
~~(وحجتنا) فيه
# PageV09P091
# حديث «ماعز بن مالك - رحمه الله تعالى -، فإنه جاء إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال: زنيت فطهرني فأعرض عنه، فجاء إلى الجانب الآخر فقال
~~مثل ذلك فأعرض عنه، فجاء إلى الجانب الثالث وقال مثل ذلك فأعرض عنه، فجاء
~~إلى الجانب الرابع وقال مثل ذلك» ، وفي رواية «قال في كل مرة، وأن هذا
~~للآخر فلما كان في المرة الرابعة قال - صلى الله عليه وسلم - الآن أقررت
~~أربعا فبمن زنيت» ، وفي رواية «الآن شهدت على نفسك أربعا فبمن زنيت؟ قال:
~~بفلانة، قال: لعلك قبلتها أو لمستها بشهوة، لعلك باشرتها فأبى إلا أن يقر
~~بصريح الزنا فقال: أبك خبل؟ أبك جنون؟» ، وفي رواية «بعث إلى أهله هل
~~ينكرون من عقله شيئا؟ فقالوا: لا فسأل عن إحصانه فوجده محصنا فأمر برجمه» .
# فالنبي - صلى الله عليه وسلم - أعرض عنه في المرة الأولى والثانية
~~والثالثة وحكم بالرابعة، ولو لم يكن العدد من شرطه لم يسعه الإعراض عنه على
~~ما قاله - صلى الله عليه وسلم - «لا ينبغي لوال عنده حد من حدود الله ألا
~~يقيمه» ، ألا ترى أنه في المرة الرابعة لما تمت الحجة كيف لم يعرض عنه؟
~~ولكنه قال: الآن أقررت أربعا واشتغل بطلب ما يدرأ عنه الحد فحين لم يجد ذلك
~~اشتغل بالإقامة، ولا يقال: إنما أعرض عنه؛ لأنه أحس به الجنون على ما روي
~~أنه جاء أشعث أغبر ثائر الرأس وإليه أشار في قوله: " أبك خبل؟ " ثم لما رأى
~~إصراره على كلام واحد علم أنه ليس به جنون، وهذا؛ لأنه قال: الآن أقررت
~~أربعا، وفي هذا تنصيص أن الإعراض قبل هذا لعدم قيام الحجة، وقد جاء تائبا
~~مستسلما مؤثرا عقوبة الدنيا على الآخرة، فكيف يكون هذا دليل جنونه؟ وإنما
~~قال ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لطلب ما يدرأ به عنه الحد، كما
~~لقن المقر الرجوع بقوله: أسرقت؟ ما إخاله سرق، أسرقت؟ قولي لا، وإنما كان
~~أشعث أغبر؛ لأنه جاء من البادية، وقد جعل رسول الله ms2467 - صلى الله عليه وسلم -
~~هذا علامة الأبرار فقال «رب أشعث أغبر ذي طمرين لا يؤبه به لو أقسم على
~~الله لأبره» وابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى - يستدل بهذا الحديث أيضا
~~ويقول المذكور عدد الأقارير دون اختلاف المجالس، ولكنا نقول قد وجد اختلاف
~~مجالس المقر على ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - طرده في كل
~~مرة حتى توارى بحيطان المدينة ثم رجع» ، وفي رواية «، قال: اذهب ويلك
~~فاستغفر الله فذهب حتى غاب عن بصر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم
~~رجع» فالمعتبر اختلاف مجالس المقر دون القاضي، حتى إذا غاب عن بصر القاضي
~~في كل مرة يكفي هذا لاختلاف المجالس، والذي روي أنه أقر خمس مرات، فإنما
~~يحمل ذلك على إقرارين كانا منه في مجلس واحد فكانا
# PageV09P092
# كإقرار واحد وروي أن أبا بكر - رضي الله عنه - قال له أقررت ثلاث مرات إن
~~أقررت الرابعة رجمك رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وفي رواية، قال:
~~إياك والرابعة، فإنها موجبة وعن بريدة الأسلمي، قال: كنا أصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - نتحدث أن ماعزا لو جلس في بيته بعد ما أقر ثلاثا ما
~~بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إليه من يرجمه فدل على أن اشتراط عدد
~~الأقارير كان معروفا فيما بينهم، وأن المراد من قوله: «فإن اعترفت فارجمها»
~~الاعتراف المعروف في الزنا، وهو أربع مرات.
# والصحيح من حديث الغامدية أنها أقرت أربع مرات هكذا ذكر الطحطاوي - رحمه
~~الله تعالى - إلا أن الأقارير منها كانت في أوقات مختلفة قبل الوضع وبعد
~~الوضع وبعد ما طهرت من نفاسها وبعد ما فطمت ولدها، ولهذا لم تتفق الرواية
~~على نقل الأقارير الأربعة في حديثها، والذي روي أنها قالت: أتريد أن
~~ترددني، كما رددت ماعزا لا يكاد يصح؛ لأن ترديد ماعز كان حكما شرعيا فلا
~~يظن بها أنها جاءت لطلب التطهير ثم تعترض على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فيما هو حكم شرعي واعتبار هذا الحق بسائر الحقوق باطل، ms2468 فقد ظهر فيها
~~من التغليظ ما لم يظهر في سائر الأشياء من ذلك أن النسبة إلى هذا الفعل
~~موجب للحد بخلاف سائر الأفعال وموجب للعان إذا حصل من الزوج في زوجته بخلاف
~~سائر الأفعال.
# ويشترط في إحدى الحجتين من العدد ما لا يشترط في سائرها وكل ذلك للتغليظ،
~~فكذلك اعتبار عدد الإقرار إلا أن العدد في الشهادة يثبت حقيقة وحكما بدون
~~اختلاف المجالس، ولا يثبت في الإقرار حكما إلا باختلاف المجالس؛ لأن الكلام
~~إذا تكرر من واحد في مجلس واحد بطريق الإخبار يجعل ككلام واحد، وإنما يتحقق
~~معنى التغليظ باشتراط العدد في الإقرار الموجب للحد لا في الإقرار المسقط
~~للحد عن القاذف، ألا ترى أن التصريح بلفظ الزنا يعتبر في الإقرار الموجب
~~للحد دون المسقط؟ وكذلك عدد الأربعة بالشهود حتى إذا قذف امرأة بالزنا فشهد
~~عليها شاهدان أنها أكرهت على الزنا سقط حد عن القاذف.
# إذا عرفنا هذا فنقول ينبغي للإمام أن يرد المعترف بالزنا في المرة الأولى
~~والثانية والثالثة لحديث عمر - رضي الله عنه -، قال: اطردوا المعترفين
~~بالزنا، فإذا عاد الرابعة فأقر عنده سأله عن الزنا ما هو، وكيف هو وبمن زنى
~~وأين زنى لما بينا في الشهادة إلا أن في الإقرار لا يسأله متى زنى؛ لأن حد
~~الزنا يقام بالإقرار بعد التقادم، وإنما لا يقام بالبينة، فلهذا يسأل
~~الشهود متى زنى، ولا يسأل المقر عن ذلك، فإذا وصفه وأثبته قال له فلعلك
~~تزوجتها أو وطئتها
# PageV09P093
# بشبهة، وهذا في معنى تلقين الرجوع والإمام مندوب إليه، وهو نظير ما «قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لماعز لعلك قبلتها» ، فإن، قال: لا نظر
~~في عقله وسأل أهله عن ذلك، كما فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~ماعز، وهذا؛ لأن الإقرار من المجنون والمعتوه هدر، والعقل ليس بمعاين فلا
~~بد للإمام من أن يتأمل في ذلك، فإذا علم أنه صحيح العقل يسأل عن الإحصان؛
~~لأن ما يلزمه من العقوبة يختلف بإحصانه وعدم إحصانه، وسأله عن ذلك فعسى
~~يقربه ولا ms2469 يطول الأمر على القاضي في طلب البينة على إحصانه، فإذا قال:
~~أحصنت استفسره في ذلك؛ لأن اسم الإحصان ينطلق على خصال، وربما لا يعرف
~~المقر بعضها فيسأله لهذا، فإذا فسره أمر برجمه، فإذا رجم غسل وكفن وحنط
~~وصلي عليه؛ لأنه مقتول بحق فيصنع به ما يصنع بالموتى.
# «وقد سألوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن غسل ماعز وتكفينه
~~والصلاة عليه فقال: اصنعوا به ما تصنعون بموتاكم» زاد في رواية «ولقد تاب
~~توبة لو قسمت توبته على أهل الحجاز لوسعتهم، وفي رواية على أهل الأرض، وقد
~~رأيته ينغمس في أنهار الجنة» ، وروي «أن رجلين من الصحابة قالا فيما
~~بينهما: ما ركنت نفسه حتى جاء واعترف فقتل كما يقتل الكلاب، فسمع ذلك رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وسكت حتى مروا بحمار ميت فقال للرجلين: انزلا
~~فكلا فقالا: إنها ميتة، فقال: تناولكما من عرض أخيكما أعظم من ذلك»
# (قال) فإن أمر برجمه فرجع عن قوله درئ حد عنه عندنا، وقال ابن أبي ليلى -
~~رحمه الله تعالى -: لا يدرأ عنه حد برجوعه، وكذلك الخلاف في كل حد هو خالص
~~حق الله تعالى، واعتبر هذا الإقرار بسائر الحقوق مما لا يندرئ بالشبهات أو
~~يندرئ بالشبهات كالقصاص وحد القذف فالرجوع عن الإقرار باطل في هذا كله.
# (وحجتنا) فيه «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لقن المقر بالسرقة
~~الرجوع» ، فلو لم يصح رجوعه لما لقنه ذلك، فقد روينا «أن ماعزا - رضي الله
~~عنه - لما هرب انطلق المسلمون في أثره فرجموه فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - هلا خليتم سبيله» ، ولأن الرجوع بعد الإقرار إنما لا يصح في حقوق
~~العباد لوجود خصم يصدقه في الإقرار ويكذبه في الرجوع، وذلك غير موجود فيما
~~هو خالص حق الله تعالى فيتعارض كلاماه الإقرار والرجوع وكل واحد منهما
~~متمثل بين الصدق والكذب والشبهة تثبت بالمعارضة
# (قال) وإذا أقر أربع مرات في أربعة مجالس وأنكر الإحصان وشهد الشهود عليه
~~بالإحصان يرجم؛ لأن الثابت بالبينة أقوى من الثابت بالإقرار، ولا يجعل
~~إنكاره ms2470 للإحصان رجوعا منه عن
# PageV09P094
# الإقرار بالزنا؛ لأنه مصر على الإقرار بالزنا والتزام العقوبة مع إنكار
~~الإحصان، وإنما أنكر الإحصان، وقد ثبت بالبينة، ولو أقر بالإحصان بعد
~~إنكاره كان يرجم، فكذلك إذا ثبت بالبينة
### | [المرأة التي أقر أنه زنى بها غائبة]
# (قال) فإن كانت المرأة التي أقر أنه زنى بها غائبة فالقياس أن لا يحد
~~الرجل؛ لأنها لو حضرت ربما ادعت شبهة نكاح مسقطة للحد عنها فلا يقام حد في
~~موضع الشبهة، وقيل: هذا قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - على قياس
~~مسألة السرقة إذا قال: سرقت أنا وفلان مال فلان، وفي الاستحسان يقام عليه
~~حد «لحديث ماعز - رضي الله تعالى عنه -، فإن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يحضر المرأة التي أقر أنه زنى بها ولكن أمر برجمه» ، وفي «حديث
~~العسيف أوجب الجلد على ابن الرجل ثم قال: اغد يا أنيس إلى امرأة هذا فإن
~~اعترفت فارجمها» فدل أن حضور المرأة ليس بشرط، وهذا؛ لأن ما من شبهة تدعيها
~~إذا حضرت فالرجل متمكن من أن يدعي ذلك، وتوهم أن تحضر فتدعي الشبهة كتوهم
~~أن يرجع المقر عن إقراره.
# فكما لا يمتنع إقامة حد على المقر لتوهم أن يرجع عنه، فكذلك هذا، وإن
~~جاءت المرأة بعد ما حد الرجل فادعت النكاح وطلبت المهر لم يكن لها المهر؛
~~لأن القاضي حكم بأن فعله كان زنى بها حين أقام عليه الحد، والزنا لا يوجب
~~المهر وهي تدعي إبطال حكم الحاكم بقولها
# (قال) أربعة فساق شهدوا على رجل بالزنا وأقر هو مرة واحدة فلا حد عليه
~~لعدم الحجة، فإن الحجة الأقارير الأربعة أو شهادة أربعة عدول، ولا يقال:
~~إقراره مرة واحدة تعديل منه للشهود وتصديق لهم فينبغي أن يلتحقوا بالعدول
~~في هذه الحادثة؛ لأن القاضي لا يقضي بشهادة الفساق، وإن رضي به الخصم، فإن
~~التوقف في خبر الفاسق واجب بالنص فلا يتغير ذلك بإقراره ثم إقراره مانع من
~~القضاء بالشهادة؛ لأن الشهادة تكون حجة على المنكر دون المقر إلا إنه إذا
~~كان ms2471 الشهود عدولا يجعل الإقرار الواحد كالمعدوم لما لم يتبين به سبب حد
~~فيتبين ذلك بالبينة، وإن كان الشهود عدولا لم يذكر في الأصل وذكر في غير
~~رواية الأصول أنه لا يحد عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى -؛ لأن الشهادة قد
~~بطلت بإقراره لكونه حجة على المنكر لا على المقر، وعند محمد - رحمه الله
~~تعالى - يحد؛ لأن الشهود عدول فاستغنى عن إقراره فبطل الإقرار، ولا يوجد
~~ذلك في شهادة الفاسق.
# (فإن قيل) فبالإقرار الواحد إذا لم يثبت الحد يثبت الوطء الموجب للمهر
~~فينبغي أن لا يعتبر ذلك، وإن كرر الإقرار؛ لأنه قصد بذلك إسقاط المهر عن
~~نفسه فيكون متهما، وهو نظير ما قلتم في الاستدلال على قول أبي يوسف في
~~السرقة
# PageV09P095
# أنه إذا لم يثبت الحد فبالإقرار الواحد يجب الضمان فلا يعتبر إقراره بعد
~~ذلك في إسقاط الضمان، وهذا؛ لأن حكم إقراره بالزنا مراعى من حيث إن الزنا
~~غير موجب للمهر فإن تم عدد الأربعة تبين أنه لم يكن موجبا للمهر، وإن لم
~~يتم كان موجبا للمهر، كما أنه بعد تمام الإقرار إن رجع تبين أن الواجب لم
~~يكن عليه حد بخلاف السرقة، فإن نفس الأخذ موجب للضمان، وإنما سقط الضمان
~~لضرورة استيفاء القطع حقا لله تعالى على ما نبينه
# (قال) وإذا وطئ الرجل جارية ولده وقال: علمت أنها علي حرام لا يحد للشبهة
~~الحكمية التي تمكنت في الموطوءة بقوله - صلى الله عليه وسلم - «أنت، ومالك
~~لأبيك» وكيف يجب الحد؟ ولو جاءت بولد فادعاه ثبت النسب وصارت أم ولد له.
# وإن وطئ جارية أحد أبويه أو امرأته فإن اتفقا على أنهما كانا يعلمان
~~بحرمة الفعل فعليهما الحد؛ لأنه لا شبهة هنا في المحل، وإنما الشبهة من حيث
~~الاشتباه فلا يكون معتبرا إذا لم يشتبه، فأما إذا قال الواطئ: ظننت أنها
~~تحل لي، أو قالت الجارية: ظننت أنه يحل لي، لا حد على واحد منهما؛ لأن شبهة
~~الاشتباه عند الاشتباه معتبر بالشبهة الحكمية ودعوى الشبهة الحكمية من
~~أحدهما يسقط الحد عنهما، فكذلك ms2472 شبهة الاشتباه.
# وحكي عن ابن أبي ليلى أنه أقر عنده رجل أنه وطئ جارية أمه فقال له:
~~أوطئتها؟ قال: نعم، حتى قال أربع مرات فأمر بضربه الحد.
# وخطأ أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - في هذا القضاء من أوجه: أحدها: أن
~~بإقراره بلفظ الوطء لا يلزمه الحد ما لم يقر بصريح الزنا، والثاني: وهو أن
~~القاضي ليس له أن يطلب الإقرار في هذا الباب بقوله: أفعلت، بل هو مندوب إلى
~~تلقين الرجوع، والثالث: أنه لم يسأله عن علمه بحرمتها وينبغي له أن يسأله
~~عن ذلك وليس له أن يقيم الحد ما لم يعلم علمه بحرمة ذلك الفعل
# (قال) ، ولو وطئ جارية أخيه أو أخته وقال: ظننت أنها تحل لي فعليه الحد؛
~~لأن هذا ليس بموضع الاشتباه، وإن كل واحد منهما في حكم الملك كالأجنبي.
# (قال) في الأصل، ولم يجعل هذا كالسرقة يعني إذا سرق مال أخيه أو أخته لا
~~يقطع ثم أجاب وقال: ألا ترى أنه لو زنى بأخته وعمته حددته، ولو سرق من
~~واحدة منهما لم أقطعه؟ وإنما أشار بهذا إلى أن في حد السرقة لا بد من هتك
~~الحرز، والإحراز لا يتم في حق ذي الرحم المحرم؛ لأن بعضهم يدخل بيت بعض من
~~غير استئذان وحشمة بخلاف حد الزنا
### | [وطئ جارية ولد ولده فجاءت بولد فادعاه]
# (قال) وإن وطئ جارية ولد ولده فجاءت بولد فادعاه فإن كان الأب حيا لم
~~تثبت دعوة الجد إذا كذبه ولد الولد؛ لأن صحة الاستيلاد تبنى على ولاية نقل
~~الجارية إلى نفسه وليس للجد ولاية ذلك في حياة الأب ولكن
# PageV09P096
# إن أقر به ولد الولد عتق بإقراره؛ لأنه زعم أنه ثابت النسب من الجد، وأنه
~~عمه فيعتق عليه بالقرابة، ولا شيء على الجد من قيمة الأمة؛ لأنه لم يتملكها
~~وعليه العقر؛ لأن الوطء قد ثبت بإقراره وسقط حد للشبهة الحكمية، وهو البنوة
~~فيجب العقر، وكذلك إن كانت ولدته بعد موت الأب لأقل من ستة أشهر؛ لأنا
~~علمنا أن العلوق كان في حياة الأب، وأنه ms2473 لم يكن للجد عند ذلك ولاية نقلها
~~إلى نفسه، وإن ولدته بعد موته لستة أشهر فهو مصدق في الدعوة، صدقه ابن الأب
~~أو كذبه؛ لأن العلوق به إنما حصل بعد موت الأب، والجد عند عدم الأب بمنزلة
~~الأب في الولاية فله أن ينقلها إلى نفسه بدعوة الاستيلاد
### | [شهد الشهود على زنى قديم]
# (قال) ، وإذا شهد الشهود على زنى قديم لم أحد بشهادتهم المشهود عليه، وقد
~~بينا هذا، ولم أحدهم أيضا؛ لأن عددهم متكامل والأهلية للشهادة موجودة وذلك
~~يمنع أن يكون كلامهم قذفا
# وإن أقر بزنى قديم أربع مرات أقيم عليه الحد عندنا، وقال زفر - رحمه الله
~~تعالى -: لا يقام اعتبارا لحجة الإقرار بحجة البينة، فإن الشهود كما ندبوا
~~إلى الستر فالمرتكب للفاحشة أيضا مندوب إلى الستر على نفسه، قال: - صلى
~~الله عليه وسلم - «من أصاب من هذه القاذورات شيئا فليستتر بستر الله» ،
~~ولكنا نستدل بآخر الحديث حيث قال «ومن أبدى لنا صفحة أقمنا عليه حد الله» ،
~~وهذا قد أبدى صفحته بإقراره، وإن كان تقادم العهد والمعنى فيه أن التهمة
~~تنتفي عن إقراره، وإن كان بعد تقادم العهد، فإن الإنسان لا يعادي نفسه على
~~وجه يحمله ذلك على هتك ستره بل إنما يحمله على ذلك الندم وإيثار عقوبة
~~الدنيا على الآخرة بخلاف الشهادة، فبتقادم العهد هناك تتمكن التهمة من حيث
~~إن العداوة حملتهم على أداء الشهادة بعد ما اختاروا الستر عليه وهنا كان
~~إصراره يمنعه عن الإقرار ثم الندم والتوبة حمله على الإقرار بعد تقادم
~~العهد
# (قال) والذمي والعبد في الإقرار بالزنا كالحر المسلم، وأما الذمي فحرمة
~~الزنا ثابت في حقه، كما هو ثابت في حق المسلم وإقراره ملزم أيضا كإقرار
~~المسلم فأما العبد فإقراره بالزنا يصح عندنا موجبا للحد عليه مأذونا كان أو
~~محجورا، وعند زفر - رحمه الله تعالى - لا يصح؛ لأن نفسه مملوكة للمولى
~~وبهذا الإقرار يتضرر المولى من حيث إنه تنتقص ماليته بإقامة الحد عليه،
~~ولهذا لا يصح إقراره على نفسه بالمال إذا كان محجورا، فكذلك بالحد، ولكنا ms2474
~~نقول ما لا يملكه المولى على عبده فالعبد فيه ينزل منزلة الحر كطلاق زوجته
~~بخلاف الإقرار بالمال، فإن المولى يملكه عليه ثم وجوب الحد على العبد
~~باعتبار أنه نفس مخاطبة، وفيما يرجع إلى ذلك هو كالحر، ولأنه غير متهم
~~بالإقرار على
# PageV09P097
# نفسه بالأسباب الموجبة للعقوبة، ولأن ما يلحقه من الضرر في ذلك فوق ما
~~يلحق المولى فلانتفاء التهمة حكمنا بصحة إقراره بخلاف الإقرار بالمال
# (قال) ولا يؤخذ الأخرس بحد الزنا، ولا بشيء من الحدود، وإن أقر به بإشارة
~~أو كتابة أو شهدت به عليه شهود، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - يؤخذ
~~بذلك؛ لأنه نفس مخاطبة فهو كالأعمى أو أقطع اليدين أو الرجلين، ولكنا نقول:
~~إذا أقر به بالإشارة فالإشارة بدل عن العبارة والحد لا يقام بالبدل، ولأنه
~~لا بد من التصريح بلفظة الزنا في الإقرار وذلك لا يوجد في إشارة الأخرس
~~إنما الذي يفهم من إشارته الوطء، فلو أقر الناطق بهذه العبارة لا يلزمه
~~الحد، فكذلك الأخرس، وكذلك إن كتب به؛ لأن الكتابة تتردد والكتابة قائمة
~~مقام العبارة والحد لا يقام بمثله، وكذلك إن شهدت الشهود عليه بذلك؛ لأنه
~~لو كان ناطقا ربما يدعي شبهة تدرأ الحد وليس كل ما يكون في نفسه يقدر على
~~إظهاره بالإشارة، فلو أقمنا عليه كان إقامة الحد مع تمكن الشبهة، ولا يوجد
~~مثله في الأعمى والأقطع لتمكنه من إظهار دعوى الشبهة.
# والذي يجن ويفيق في حال إفاقته كغيره من الأصحاء يلزمه الحد بالزنا في
~~هذه الحالة سواء أقر به أو شهد عليه الشهود.
# وإن قال: زنيت في حال جنوني لم يحد؛ لأنه أضاف الإقرار إلى حالة معهودة،
~~وهو ليس بأهل لالتزام العقوبة في تلك الحالة لكونه مرفوع القلم عنه، فهو
~~كالبالغ إذا قال: زنيت وأنا صبي، وكذلك الذي أسلم إذا أقر أنه كان يزني في
~~دار الحرب؛ لأنه أضاف الإقرار إلى حالة تنافي التزام العقوبة بالزنا في تلك
~~الحالة، فإنه لم يكن تحت ولاية الإمام، ولا كان ملتزما حكم الإسلام
### | [أقر المجبوب بالزنا]
# (قال) ms2475 ، وإن أقر المجبوب بالزنا لا يحد؛ لأنا نتيقن بكذبه فالمجبوب ليس
~~له آلة الزنا فالتيقن بكذبه أكثر تأثيرا من رجوعه عن الإقرار
# (قال) وإن أقر الخصي بالزنا أو شهدت به عليه الشهود حد؛ لأن للخصي آلة
~~الزنا، وإنما ينعدم بالخصي الإنزال، وذلك غير معتبر في إتمام فعل الزنا
~~فيلزمه من حد ما يلزم الفحل
# وإن قال العبد بعد عتقه: زنيت وأنا عبد لزمه حد العبيد؛ لأنه مصدق في
~~إضافة الإقرار إلى حالة الرق لكونها حالة معهودة فيه، ثم الثابت بإقراره
~~كالثابت بالمعاينة، ولو عايناه زنى في حالة رقه ثم عتق كان عليه حد العبيد
~~فهذا مثله
# (قال) وإذا أقر الرجل أربع مرات أنه زنى بفلانة، وقالت كذب ما زنى بي،
~~ولا أعرفه لم يحد الرجل في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يحد لحديث سهل بن سعد «أن رجلا أقر بالزنا
~~بامرأة وأنكرت فحده رسول الله» ، ولأن الزنا
# PageV09P098
# فعلان من الزانيين وفعل كل واحد منهما يظهر بإقراره موجبا للحد عليه
~~فإنكارها لا يؤثر في إقراره، وأكثر ما فيه أنه يمتنع بإنكارها ظهور الزنا
~~في حقها، وذلك لا يمنع وجوب الحد على الرجل، كما لو كانت حاضرة ساكتة أو
~~غائبة، وكما لو قالت: زنى بي مستكرهة يجب الحد عليه وإن لم يجب عليها وأبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: فعل الزنا من الرجل لا يتصور بدون المحل
~~وبإنكارها قد انتفى في جانبها فينتفي في جانبه أيضا، ألا ترى أنه لو انتفى
~~صفة الزنا في جانبها بدعوي النكاح سقط الحد عنهما؟ فإذا انتفى أصل الفعل
~~أولى، وهذا؛ لأن القاضي لا يتمكن من القضاء عليه بالزنا بها مع إنكارها،
~~ألا ترى أنها تبقى محصنة لا يتمكن من القضاء عليه بالزنا بغيرها؛ لأنه لم
~~يقر بذلك، وبدون القضاء بالزنا لا يتمكن من إقامة الحد.
# وفي الغائبة قياس استحسان والفصل المستحسن لا يدخل على طريقة القياس ثم
~~بغيبتها واستكراهها لا ينتفي الفعل في جانبها وبإنكارها ينتفي، ألا ترى ms2476 أن
~~من أقر لإنسان بشيء وكذبه بطل إقراره؟ حتى لو صدقه بعد ذلك لم يصح، ولو كان
~~غائبا أو حاضرا ساكتا لم يبطل به الإقرار حتى إذا صدقه عمل بتصديقه، وهذا
~~بخلاف ما إذا قالت زنى بي مستكرهة؛ لأن المحلية وأصل الفعل هناك قد ظهر في
~~حقها، ولهذا سقط إحصانها به وحديث سهل بن سعد قد ضعفه أهل الحديث، ثم تأويل
~~الحديث أنها أنكرت وطالبته بحد القذف فحده رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- بقذفه إياها بالزنا لا بإقراره بالزنا على نفسه
# وعلى هذا لو أقرت امرأة أنه زنى بها فلان أربع مرات وأنكر الرجل فهو على
~~الخلاف الذي بينا في إقامة الحد عليها، وكلام أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- هنا أظهر؛ لأن المباشر للفعل هو الرجل فلا يثبت أصل الفعل مع إنكاره، وإن
~~قال الرجل صدقت حدت المرأة، ولم يحد الرجل؛ لأنه بالتصديق صار مقرا بالزنا
~~مرة واحدة، وقد بينا أن بالإقرار الواحد لا يقام الحد
# (قال) الحربي المستأمن في دارنا إذا أقر بالزنا أربع مرات لا يقام عليه
~~الحد، وقد بينا الخلاف في هذا في البينة، فكذلك في الإقرار، وعلل في الأصل
~~فقال بأنه لا يؤخذ منه الخراج، ومعناه أن الجزية تؤخذ من أهل الذمة حقا لله
~~تعالى ثم لا تؤخذ من المستأمن عرفنا أنه لا يجري عليه ما هو خالص حق الله
~~تعالى
# (قال) وإذا دخل المسلم دار الحرب بأمان فزنى هناك بمسلمة أو ذمية ثم خرج
~~إلى دار الإسلام فأقر به لم يحد، وهذا عندنا، وقال الشافعي: يحد؛ لأن
~~المسلم ملتزم لأحكام الإسلام حيث ما كان، ومن أحكام الإسلام وجوب الحد على
~~الزاني، ولكنا نستدل بقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تقام الحدود
# PageV09P099
# في دار الحرب» والمعنى فيه أن الوجوب لا يراد لعينه بل للاستيفاء، وقد
~~انعدم المستوفي؛ لأنه لا يملك إقامة الحد على نفسه وليس للإمام ولاية على
~~من في دار الحرب ليقيم عليه الحد فامتنع الوجوب لانعدام المستوفي، وإذا لم
~~يجب عليه حين باشر ms2477 السبب لا يجب بعد ذلك، وإن خرج إلى دارنا
# (قال) وكذلك سرية من المسلمين دخلت في دار الحرب فزنى رجل منهم هناك أو
~~كانوا عسكرا؛ لأن أمير العسكر والسرية إنما فوض إليه تدبير الحرب، وما فوض
~~إليه إقامة الحدود، وأما إذا كان الخليفة غزا بنفسه أو كان أمير مصر يقيم
~~الحدود على أهله، فإذا غزا بجنده فإنه يقيم الحدود والقصاص في دار الحرب؛
~~لأن أهل جنده تحت ولايته فمن ارتكب منهم منكرا موجبا للعقوبة يقيم عليه
~~العقوبة، كما يقيمها في دار - الإسلام هذا إذا زنى في المعسكر، وأما إذا
~~دخل دار الحرب وفعل ذلك خارجا من المعسكر لا يقيم عليه الحد بمنزلة
~~المستأمن في دار الحرب
# (قال) ، ولا حد على من زنى أو شرب الخمر في معسكر أهل البغي منهم، ولا من
~~كان تاجرا من أهل العدل وأمراؤهم فيه؛ لأن يد إمام أهل العدل لا تصل إليهم
~~لمنعة أهل البغي وولايته في الاستيفاء منقطعة لقصور يده، وقد بينا أن
~~الوجوب للاستيفاء، فإذا انعدم المستوفي امتنع الوجوب، كما لو فعل ذلك في
~~دار الحرب، وإن كان خروجه من دار الحرب أو من عسكر أهل البغي بعد تطاول
~~المدة فلا إشكال في أنه يدرأ العقوبة إذا تطاولت المدة في حد الشرب سواء
~~ثبت بالإقرار أو بالبينة، وفي حد الزنا إذا ثبت بالبينة
# (قال) ويقام الحد على العبد إذا أقر بالزنا أو بغيره مما يوجب الحد، وإن
~~كان مولاه غائبا، وكذلك القطع والقصاص؛ لأن الوجوب عليه باعتبار النفسية في
~~محل لا حق للمولى فيه، فإن حق المولى في المالية، وقد بينا أنه في حكم
~~النفسية هو والحر سواء وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى يفرقان بين حجة
~~البينة والإقرار باعتبار أن للمولى حق الطعن في البينة دون الإقرار، وأن
~~الإقرار موجب للحق بنفسه، والبينة لا توجب إلا بالقضاء، وقد قررناه في
~~الآبق
# (قال) وإذا وجب على المريض حد من الحدود في زنى أو شرب أو سرقة حبس حتى
~~يبرأ لما روي عن «رسول ms2478 الله - صلى الله عليه وسلم - أنه أمر عليا - رضي
~~الله عنه - بإقامة الحد على أمة فرأى بها أثر الدم فرجع، ولم يقم عليها،
~~ولم ينكر ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» ، وإنما يحمل هذا على أن
~~أثر الدم بها كان نفاسا لا حيضا؛ لأن الحائض بمنزلة الصحيحة في إقامة الحد
~~عليها والنفساء بمنزلة المريضة، ولأنه لو أقام الحد على المريض ربما ينضم
~~ألم الجلد
# PageV09P100
# إلى ألم المرض فيؤدي إلى الإتلاف والحد إنما يقام على وجه يكون زاجرا لا
~~متلفا، والذي روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أقام الحد على مريض
~~تأويله أنه وقع اليأس عن برئه واستحكم ذلك المرض على وجه يخاف منه التلف،
~~وعندنا في مثل هذا يقام عليه الحد تطهيرا، وهذا إذا لم يكن الحد رجما فأما
~~الرجم يقام على المريض؛ لأن إتلاف نفسه هناك مستحق فلا يمتنع إقامته بسبب
~~المرض
# (قال) رجل ثبت عليه بإقراره الزنا والسرقة وشرب الخمر والقذف وفقء عين
~~رجل، فإنه يبدأ بالقصاص في الفقء؛ لأنه محض حق العباد وحق العبد مقدم في
~~الاستيفاء لما يلحقه من الضرر بالتأخير؛ لأنه يخاف الفوت والله تعالى
~~يتعالى عن ذلك، ثم إذا برئ من ذلك أخرجه وأقام عليه حد القذف؛ لأنه مشوب
~~بحق العباد فيقدم في الاستيفاء على ما هو محض حق الله تعالى، وهذا؛ لأن
~~المقصود من إقامة حد القذف دفع العار عن المقذوف، فلهذا يبدأ به قبل حد
~~الزنا والشرب، وإذا برئ من ذلك فهو بالخيار إن شاء بدأ بحد الزنا، وإن شاء
~~بدأ بحد السرقة؛ لأن كل واحد منهما محض حق الله تعالى، وهو ثابت بنص يتلى
~~ويجعل حد شرب الخمر آخرها؛ لأنه أضعف من حيث إنه لا يتلى في القرآن، وقد
~~بينا ذلك.
# وكلما أقام عليه حدا حبسه حتى يبرأ ثم أقام الآخر؛ لأنه إن والى إقامة
~~هذه الحدود ربما يؤدي إلى الإتلاف، وقد بينا أنه مأمور بإقامة الحد على وجه
~~يكون زاجرا لا متلفا، ولكنه يحبس؛ لأنه لو خلي سبيله ms2479 ربما يهرب فلا يتمكن
~~من إقامة الحد الآخر عليه ويصير مضيعا للحد والإمام منهي عن تضييع الحد بعد
~~ظهوره عنده، وإن كان محصنا اقتص منه في العين وضربه حد القذف لما فيهما من
~~حق العباد ثم رجمه؛ لأن حد السرقة والشرب محض حق الله تعالى.
# ومتى اجتمعت الحدود لحق الله تعالى، وفيها نفس قتل وترك ما سوى ذلك هكذا
~~نقل عن ابن مسعود وابن عباس - رضي الله عنهم - والمعنى فيه أن في الحدود
~~الواجبة لله تعالى المقصود هو الزجر، وأتم ما يكون من الزجر باستيفاء
~~النفس، والاستيفاء بما دونه اشتغال بما لا يفيد، فلهذا رجمه ودرأ عنه ما
~~سوى ذلك، إلا أنه يضمنه السرقة؛ لأن الضمان قد وجب عليه بالأخذ، وإنما يسقط
~~لضرورة استيفاء القطع حقا لله، ولم يوجد ذلك، فلهذا يضمنه السرقة ويأمر
~~بإيفائها من تركته
# (قال) ، ولا يقام الحد في المسجد، ولا قود، ولا تعزير لما فيه من وهم
~~تلويث المسجد، ولأن المجلود قد يرفع صوته، وقد نهى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن رفع الصوت في المسجد بقوله - صلى الله عليه وسلم - «جنبوا
~~مساجدكم صبيانكم ومجانينكم ورفع
# PageV09P101
# أصواتكم» ، ولكن القاضي يخرج من المسجد إذا أراد إقامة الحد بين يديه،
~~كما فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في حديث الغامدية أو يبعث أمينا
~~ليقام بحضرته، كما فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ماعز
# (قال) وإذا زنى الرجل مرات أو قذف مرات أو سرق مرات أو شرب مرات لا يقام
~~عليه إلا حد واحد؛ لأن مبنى الحدود على التداخل لما أن المقصود بها الزجر
~~وذلك يحصل بحد واحد، ولأن المقصود إظهار كذب القاذف لدفع العار عن المقذوف
~~وذلك يحصل بإقامة حد واحد، ولأن المغلب في حد القذف حق الله تعالى عندنا
~~على ما نبينه في بابه
### | [واطئ البهيمة]
# (قال) وليس على واطئ البهيمة حد عندنا، ولكنه يعزر، ومن الناس من أوجب
~~عليه الحد لحديث روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال من أتى بهيمة ms2480
~~فاقتلوه» ، ولكن الحديث شاذ لا يثبت الحد بمثله، ولو ثبت فتأويله في حق من
~~استحل ذلك الفعل، ثم ليس لفرج البهيمة حكم الفرج حتى لا يجب ستره والإيلاج
~~فيه بمنزلة الإيلاج في كوز أو كوة، ولهذا قلنا أنه لا تنتقض طهارته بنفس
~~الإيلاج من غير إنزال، ولأن الحد مشروع للزجر، ولا يميل طبع العقلاء إلى
~~إتيان البهيمة، فإنها ليست بمشتهاة في حق بني آدم وقضاء الشهوة يكون من
~~غلبة الشبق أو فرط السفه، كما يحصل قضاء الشهوة بالكف والألية، ولكنه يعذر
~~لارتكابه ما لا يحل.
# (قال) في الأصل بلغنا عن علي بن أبي طالب - رضي الله تعالى عنه - أنه أتي
~~برجل أتى بهيمة فلم يحده وأمر بالبهيمة فذبحت وأحرقت بالنار، وهذا ليس
~~بواجب عندنا وتأويله أنه فعل ذلك كي لا يعير الرجل به إذا كانت البهيمة
~~باقية
# (قال) ولو قذف قاذف رجلا بإتيان البهيمة فلا حد عليه؛ لأن القاذف إنما
~~يستوجب الحد إذا نسبه إلى فعل يلزمه الحد بمباشرته وذلك غير موجود هنا، ألا
~~ترى أنه لو قذفه بوطء الميتة أو تقبيل الحرام لا يجب الحد؟ فكذلك إذا قذفه
~~بإتيان البهيمة
### | [قذفه بعمل قوم لوط]
# (قال) وإن قذفه بعمل قوم لوط لم يحد إلا أن يفصح معناه إذا قال: يا لوطي
~~لا حد عليه بالاتفاق؛ لأنه نسبة إلى نبي من أنبياء الله تعالى فلا يكون هذا
~~اللفظ صريحا في القذف، فأما إذا أفصح بنسبته إلى ذلك الفعل فعند أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - يعزر، ولا يحد؛ لأنه نسبة إلى فعل لا يلزمه الحد بذلك
~~الفعل عنده وعندهما يلزمه حد القذف؛ لأنه نسبة إلى فعل يستوجب بمباشرته
~~الحد عندهما
# (قال) ومن وطئ امرأة في نكاح فاسد ثم قذفه رجل لا حد عليه؛ لأنه ارتكب
~~وطئا حراما غير مملوك فيسقط به إحصانه
# (قال) ، ولا ينبغي للقاضي أن يلقن الشهود ما تتم به شهادتهم في الحدود
# PageV09P102
# لأنه مأمور بالاحتيال لدرء الحد لا لإقامته، وفي هذا احتيال لإقامة الحد
~~فلا يكون للقاضي أن يشتغل ms2481 به
# (قال) وينبغي للقاضي إذا أشكل عليه شيء أن يسأل من هو أفقه منه، ولا يسعه
~~إلا ذلك لقوله تعالى {فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون} [النحل: 43]
~~«وقال - صلى الله عليه وسلم - هلا سألوه إذا لم يعرفوه، وإنما شفاء العي
~~السؤال» ، ولأنه مأمور بالقضاء بحق، ولا يتصل إلى ذلك فيما أشكل عليه إلا
~~بالسؤال فلا يسعه إلا ذلك، فإن أشار عليه ذلك الذي هو أفقه منه في رأي نفسه
~~بما هو خطأ عند القاضي فعليه أن يقضي بما هو الصواب عنده إذا كان يبصر وجوه
~~الكلام؛ لأنه مأمور شرعا بالاجتهاد إذا كان مستجمعا شرائطه.
# ولا يحل للمجتهد أن يدع رأيه برأي غيره، وإن كان أفقه منه، فقد يسبق وجه
~~الصواب في حادثة لإنسان ويشتبه على غيره، وإن كان أفقه منه، وإن ترك رأيه
~~وعمل بقول ذلك الفقيه كان موسعا عليه أيضا؛ لأن هذا نوع اجتهاد منه، فإن
~~عند تعارض الأقاويل ترجيح قول من هو أفقه منه نوع اجتهاد، ألا ترى أن
~~القاضي إذا لم يكن مجتهدا واختلف العلماء في حادثة كان عليه أن يأخذ بقول
~~من هو أفقه عنده ويكون ذلك اجتهاد مثله، وهنا أيضا إذا قدم رأي من هو أفقه
~~منه على رأي نفسه كان ذلك نوع اجتهاد منه فكان موسعا عليه والله أعلم
~~بالصواب.
### | [باب الرجوع عن الشهادات]
# (قال) ، وإذا شهد ثمانية نفر على رجل بالزنا كل أربعة يشهدون على الزنا
~~بامرأة على حدة فرجمه القاضي ثم رجع أربعة منهم عن الشهادة لم يضمنوا، ولم
~~يحدوا؛ لأنه قد بقي على الشهادة أربعة منهم، ولأن ما يثبته عليه شهادة
~~الأربعة، والمعتبر في مسائل الرجوع بقاء من بقي على الشهادة، فإن بقي على
~~الشهادة من تتم به الحجة لم يضمن الراجعون شيئا، ولا يحدون أيضا؛ لأنه غير
~~محصن في حق أحد ما بقيت حجة تامة على زناه، فإن رجع واحد من الآخرين أيضا
~~فعلى الراجعين ربع الدية؛ لأنه قد بقي على الشهادة من يستحق بشهادته ثلاثة
~~أرباع النفس، وإنما ms2482 انعدمت الحجة في الربع فعلى الراجعين ذلك القدر وليس
~~بعضهم بالوجوب عليه بأولى من البعض؛ لأنه قبل شهادتهم جميعا ويحدون حد
~~القذف في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وفي قول محمد - رحمه
~~الله تعالى - لا يحدون، وكذلك إن رجع
# PageV09P103
# الفريقان جميعا فعليهم ضمان الدية ويحدون عندهما، ولا حد عليهم عند محمد؛
~~لأن كل أربعة أثبتوا بشهادتهم زنى آخر فالزنا بزينب غير الزنا بعمرة ففي حق
~~كل فريق يجعل كأن الفريق الأول ثابتون على الشهادة في حكم سقوط الإحصان،
~~ألا ترى أن شهود الزنا لو رجعوا وقذف المرجوم إنسان فلا حد على القاذف؟
~~ويجعل في حقه كأنهم ثابتون على الشهادة، وكذلك لو شهد أربعة سواهم أنه كان
~~زانيا بعد رجوعه لا يحدون إلا أن هذا المعنى لا يعتبر في سقوط ضمان بدل
~~النفس؛ لأنه يؤدي إلى إهدار الدم ويعتبر في امتناع وجوب الحد عليهم؛ لأن
~~الحد يندرئ الشبهات وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا: هم في حق
~~الرجوع كالشاهدين عليه بزنى واحد؛ لأن المقصود بهذه الشهادة إقامة الحد،
~~ولا يقام عليه إلا حد واحد، وإن تعدد فعل الزنا منه، والدليل عليه أن في
~~حكم الضمان جعلوا كالشاهدين بزنى واحد، وأنه لو رجع اثنان من كل فريق لا
~~يضمنون شيئا أيضا، ولو لم يجعلوا كذلك لضمنوا؛ لأن الباقي على الشهادة
~~شاهدان أنه زنى بامرأة وشاهدان أنه زنى بامرأة أخرى، والحجة لا تتم بهذا
~~فعرفنا أنهم جعلوا كالشاهدين عليه بزنى واحد.
# (قال) ، ولو شهدوا بذلك ثم رجع خمسة حدوا جميعا فهذا مثله، وهذا؛ لأنهم
~~إذا رجعوا جميعا، فقد حكمنا في حقهم بأنه محصن مقتول ظلما حتى غرمناهم
~~الدية فيبعد أن يقال: لا يقام عليه الحد ومن زعمهم أنه عفيف، وأنهم قذفوه
~~بغير حق
# (قال) وإن شهد خمسة على رجل بالزنا والإحصان فرجم ثم رجع واحد فلا شيء
~~عليه لبقاء حجة تامة، فإن رجع آخر غرما ربع الدية؛ لأن الباقي على الشهادة
~~من يستحق بشهادته ثلاثة أرباع النفس ويحدان ms2483 جميعا؛ لأنه لم يبق على الشهادة
~~من تتم به الحجة، وقد انفسخت الشهادة في حقهما بالرجوع فعليهما الحد.
# (فإن قيل) الأول منهما حين رجع لم يجب عليه الحد، ولا ضمان، فلو لزمه ذلك
~~يلزمه برجوع الثاني ورجوع غيره لا يكون ملزما إياه الحد.
# (قلنا) لم يجب لانعدام السبب بل لمانع، وهو بقاء حجة تامة، فإذا زال
~~برجوع الثاني وجب الحد على الأول بالسبب المتقرر في حقه لا بزوال المانع،
~~فلو اعتبرنا هذا المعنى لوجب القول بأنهم لو رجعوا معا لم يحد واحد منهم؛
~~لأن في حق كل واحد منهم لا يلزمه شيء برجوعه وحده لو ثبت أصحابه على
~~الشهادة، وهذا بعيد
# (قال) وقال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - إذا فعل الإمام الذي ليس فوقه
~~إمام شيئا مما هو إلى السلطان فليس فيه عليه الحد إلا القصاص والأموال،
~~فإنه يؤخذ بها؛ لأن استيفاء الحد إلى الإمام، وهو الإمام فلا يملك إقامة
~~الحد على
# PageV09P104
# نفسه؛ لأن الشرع ما جعل من عليه نائبا عنه في الاستيفاء من نفسه، فإن
~~إقامته بطريق الخزي والعقوبة فلا يفعل الإنسان ذلك بنفسه ومن هو دونه نائبه
~~لا يمكنه أن يقيم فانعدم المستوفي، وفائدة الوجوب الاستيفاء، فإذا انعدم
~~المستوفي قلنا أنه لا يجب والشافعي - رحمه الله تعالى - يقول: يلزمه الحد
~~ويجتمع الصلحاء من المسلمين على رجل ليقيم عليه ذلك الحد، وأهل الزيغ
~~يعللون في هذه المسألة ويقولون إنه بالزنا قد انعزل فكان زناه في وقت لا
~~إمام فيه، ولو زنى في مكان لا إمام فيه، وهو دار الحرب لا يلزمه الحد،
~~فكذلك إذا زنى في زمان لا إمام فيه، وهذا قول باطل عندنا لما قلنا إنه
~~بالفسق لا ينعزل، فأما القصاص والأموال محض حق العبد واستيفاؤه إلى صاحب
~~الحق فيستوفيه منه إن تمكن من ذلك
# (قال) وقال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -: السكر الذي يجب به الحد على
~~صاحبه أن لا يعرف الرجل من المرأة، وإنما أراد به أن من شرب ما سوى الخمر
~~من الأشربة فلا حد ms2484 عليه ما لم يسكر، وحد سكره عندهما أن يختلط كلامه فلا
~~يتميز جده من هزله؛ لأنه إذا بلغ هذا الحد يسمى في الناس سكران وإليه أشار
~~الله عز وجل في قوله {يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى
~~حتى تعلموا ما تقولون} [النساء: 43] وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - قال ما
~~لم يبلغ نهاية السكر لا يلزمه الحد؛ لأن في الأسباب الموجبة للحد يعتبر
~~أقصى النهاية احتيالا لدرء الحد، وذلك في أن لا يعرف الأرض من السماء
~~والفرو من القباء والذكر من الأنثى إلى هذا أشار في الأشربة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب الشهادة في القذف]
# (قال) - رضي الله تعالى عنه - وإذا ادعى رجل أنه قذفه، ولا بينة له لم
~~يستحلف على ذلك، ولا يمين في شيء من الحدود؛ لأن المقصود من الاستحلاف
~~القضاء بالنكول والنكول إنما يكون بدلا والبدل لا يعمل في الحدود أو يكون
~~قائما مقام الإقرار والحد لا يقام بما هو قائم مقام غيره إلا أن على قول
~~الشافعي - رحمه الله - يستحلف في حد القذف بخلاف سائر الحدود بناء على أصله
~~أن حد القذف حق العبد فيستحلف فيه كالتعزير والقصاص، ولأن في سائر الحدود
~~رجوعه بعد الإقرار صحيح فلا يكون استحلافه مفيدا، وفي حد القذف رجوعه عن
~~الإقرار باطل فالاستحلاف فيه يكون مفيدا كالأموال، ولكنا نقول هذا حد يدرأ
# PageV09P105
# بالشبهة فلا يستحلف فيه كسائر الحدود، وهو بناء على أصلنا أن المغلب فيه
~~حق الله تعالى على ما نبينه.
# (قال) إلا أنه يستحلف في السرقة لأجل المال فإن أبى أن يحلف ضمن المال،
~~ولم يقطع؛ لأن المال حق العبد، وهو يثبت مع الشبهات وحقيقة المعنى فيه أن
~~في السرقة أخذ المال، فإنما يستحلف على الأخذ لا على فعل السرقة، وعند
~~نكوله يقضى بموجب الأخذ، وهو الضمان، كما لو شهد رجل وامرأتان بالسرقة يثبت
~~الأخذ الموجب للضمان، ولا يثبت القطع الذي ينبني على فعل السرقة فإن جاء
~~المقذوف بشاهدين فشهدا أنه قذفه سئلا عن ms2485 ماهيته وكيفيته؛ لأنهم شهدوا بلفظ
~~مبهم فالقذف قد يكون بالزنا، وقد يكون بغير الزنا فإن لم يزيدوا على ذلك لم
~~تقبل شهادتهم؛ لأن المشهود به غير معلوم، ولا يتمكن القاضي من القضاء
~~بالمجهول، فكذلك يمتنع عن القضاء عند امتناعهما عن بيان ما شهدا به.
# فإن قالا: نشهد أنه قال يا زان قبلت شهادتهما وحد القاذف إن كانا عدلين؛
~~لأنهم شهدوا بالقذف بالزنا، وهو موجب للحد بالكتاب والسنة، أما الكتاب
~~فقوله تعالى {والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] واتفق أهل التفسير أن
~~المراد بالرمي الرمي بالزنا دل عليه قوله تعالى {ثم لم يأتوا بأربعة شهداء}
~~[النور: 4] ، فإن عدد الأربعة في الشهود شرط في الزنا خاصة، وأما السنة فما
~~روي «أن هلال بن أمية لما قذف امرأته بشريك ابن سحماء قال - صلى الله عليه
~~وسلم - ائت بأربعة يشهدون على صدق مقالتك وإلا فحد في ظهرك»
# (قال) وإن لم يعرف القاضي شهود القذف بالعدالة حبسه حتى يسأل عنهم؛ لأنه
~~صار متهما بارتكاب ما لا يحل من هتك الستر وأذى الناس بالقذف فيحبس لذلك،
~~ولا يكفله؛ لأن التكفيل للتوثق والاحتياط والحد مبني على الدرء والإسقاط ثم
~~ذكر أنه لا يكفل في شيء من الحدود والقصاص في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى الأول ذكره في كتاب الكفالة، وفي قول أبي يوسف الآخر،
~~وهو قول محمد رحمهما الله تعالى يأخذ منه الكفيل في دعوى حد القذف عليه،
~~وكذلك في دعوى القصاص، ولا خلاف له أنه لا تصح الكفالة بنفس الحد والقصاص؛
~~لأن النيابة لا تجري في إيفائهما، والمقصود من الكفالة إقامة الكفيل مقام
~~المكفول عنه في الإيفاء، وهذا لا يتحقق في شيء من الحدود فلا تصح الكفالة
~~بها، فأما أخذ الكفيل بنفس المدعى عليه فعند أبي حنيفة - رحمه الله -.
# إذا زعم المقذوف أن له بينة حاضرة في المصر، فإن القاضي لا يأخذ من
~~المدعى عليه كفيلا بنفسه ولكن يحبسه إلى آخر المجلس فإن أحضر بينته وإلا
~~خلى سبيله، ومراده بهذا الحبس الملازمة أنه
# PageV09P106
# يأمره بملازمته ms2486 إلى آخر المجلس لا حقيقة الحبس؛ لأنه عقوبة وبمجرد الدعوى
~~لا تقام العقوبة على أحد، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يأخذ منه
~~كفيلا بنفسه إلى ثلاثة أيام ليأتي بالبينة، وقالا: إن حد القذف في الدعوى
~~والخصومة بمنزلة حقوق العباد، وفي أخذ الكفيل نظر للمدعي من حيث إنه يتمكن
~~من إحضار الخصم بإقامة البينة عليه، ولا ضرر فيه على المدعى عليه فيأخذ
~~القاضي كفيلا بنفس المدعى عليه، كما في الأموال، وهذا؛ لأن تسليم النفس
~~مستحق على المدعى عليه حقا للمدعي، ولهذا يستوفي منه عند طلبه، وهو مما
~~يجري فيه النيابة فيجوز أخذ الكفيل فيه وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~يقول المقصود من هذه الخصومة إثبات الحد والكفالة للتوثق والاحتياط والحد
~~مبني على الدرء والإسقاط فلا يحتاط فيه بأخذ الكفيل، كما في حد الزنا، وكان
~~أبو بكر الرازي - رحمه الله - يقول: مراد أبي حنيفة أن القاضي لا يجبر
~~الخصم على إعطاء الكفيل، ولكن إن سمحت نفسه فأعطى كفيلا بنفسه صح ذلك؛ لأن
~~تسليم النفس مستحق عليه، كما قلنا، وإن أقام المدعي شاهدا واحدا فإن كان
~~القاضي لا يعرف هذا الشاهد بالعدالة فهو وما لم يقم الشاهد سواء لا يحبسه
~~إلا بطريق الملازمة إلى آخر المجلس، وإن كان يعرف هذا الشاهد بالعدالة
~~فادعى أن شاهده الآخر حاضر حبسه يومين أو ثلاثة استحسانا، وفي القياس لا
~~يفعل؛ لأن الحجة لا تتم بالشاهد الواحد حتى لا يجوز القضاء به بحال، ولكنه
~~استحسن فقال: قد تم أحد شرطي الشهادة، فإن للشهادة شرطين العدد والعدالة،
~~فلو تم العدد حبسه قبل ظهور العدالة، فكذلك إذا وجدت صفة العدالة قلنا: أنه
~~يحبسه إلى أن يأتي بشاهد آخر ويمهله في ذلك يومين أو ثلاثة فيحبسه هذا
~~المقدار استحسانا، وهذا كله عند أبي حنيفة؛ لأنه لا يرى الكفالة بالنفس في
~~الحد فأما عندهما يأخذ كفيلا بنفسه، ولا يحبسه والمقصود يحصل بذلك
# (قال) وإذا تزوج المجوسي أمة ودخل بها ثم أسلما وفرق بينهما ثم قذفهما
~~رجل فعليه الحد عند أبي ms2487 حنيفة - رحمه الله -؛ لأن من أصله أن نكاح المحارم
~~فيما بينهم له حكم الصحة فلا يسقط به الإحصان
# (قال) وإن مات المكاتب وترك وفاء فأديت مكاتبته فقذفه رجل فلا حد عليه
~~لشبهة الاختلاف بين الصحابة - رضي الله عنهم - أنه مات حرا أو عبدا، وقد
~~بينا هذا فيما سبق وبعد ثبوت القذف يسأله البينة أنه حر يريد به إنه إذا
~~زعم القاذف أن المقذوف عبد، وقد بينا أن الحرية الثابتة بالظاهر لا تكفي
~~لثبوت الإحصان واستحقاق الحد على القاذف، وكذلك إذا ادعى القاذف أنه عبد
# PageV09P107
# وعليه حد العبيد فالقول قوله فما لم يقم المقذوف البينة على حريته لا
~~يقام عليه حد الأحرار فإن عرف القاضي حريته اكتفي بمعرفته؛ لأن علم القاضي
~~أقوى من الشهادة، ولا يقال: كيف يقضي القاضي بالحد بعلمه؛ لأن في حد القذف
~~له أن يقضي بعلمه، ولأنه إنما يقضي بالحرية هنا بعلمه والحرية ليست بسبب
~~لوجوب الحد فإن اختلف الشاهدان في الوقت أو المكان لم تبطل شهادتهما في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعلى قولهما لا يحد القاذف بهذه الشهادة،
~~فالحاصل أن ما يكون قولا محضا كالبيوع والأقارير ونحوها فاختلاف الشهود في
~~المكان أو الزمان لا يمنع قبول الشهادة؛ لأنه مما يعاد ويكرر ويكون الثاني
~~هو الأول فلا يختلف المشهود به باختلافهما في المكان والزمان، وكذلك لو
~~اختلفا في الإنشاء والإقرار؛ لأن حقيقة الإنشاء والإقرار واحد في هذا الباب
~~ومن هذه الجملة القرض؛ لأن تمام القرض، وإن كان بالتسليم ولكن تحمل الشهادة
~~على قول المقرض أقرضتك، وذلك قول فألحقه بالإقرار لهذا، فأما الجناية
~~والغصب، وما أشبههما من الأفعال اختلاف الشهود في المكان والزمان والإقرار
~~والإنشاء يمنع قبول الشهادة؛ لأن الفعل مما لا يتكرر والإقرار بالفعل غير
~~الفعل، وما لم يتفق الشاهدان على شيء واحد لا يتمكن القاضي من القضاء به
~~والنكاح من هذا النوع أيضا؛ لأنه، وإن كان قولا فلا يصح إلا بمحضر من
~~شاهدين وحضور الشهود فعل فألحق بالأفعال لهذا، وفي القول الذي لا يتم إلا ms2488
~~بالفعل كالهبة والصدقة والرهن اختلاف معروف نذكره في الهبة والرهن.
# فأما القذف فأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قالا: اختلاف الشهود فيه
~~في المكان والزمان يمنع قبول الشهادة؛ لأنه إنشاء سبب موجب للحد، وما لم
~~يتفق الشاهدان على سبب واحد لا يتمكن القاضي من القضاء، ألا ترى أنهما لو
~~اختلفا في الإقرار والإنشاء لم تقبل شهادتهما وألحق ذلك بالأفعال؟ فكذلك لو
~~اختلفا في الوقت والمكان، وهذا؛ لأن وجوب الحد بالتناول من عرض المقذوف
~~فالشهادة عليه بمنزلة الشهادة على التناول من نفسه بالجناية وأبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يقول القذف قول قد تكرر فيكون حكم الثاني حكم الأول فلا
~~يختلف المشهود به باختلافهما في المكان والزمان كالطلاق والعتاق بخلاف
~~الإقرار والأفعال، وهذا هو القياس إذا اختلفا في الإنشاء والإقرار، قال:
~~إلا أني أستحسن هناك؛ لأن حكم الإقرار بالقذف مخالف لحكم الإنشاء بالقذف،
~~ألا ترى أن من تزوج امرأة ثم أقر أنه كان قذفها قبل أن يتزوجها فعليه الحد،
~~وإن قذفها في الحال لاعنها
# PageV09P108
# وكذلك لو أبان امرأته ثم أقر أنه كان قذفها قبل الإبانة فلا حد عليه، ولا
~~لعان، ولو قذفها في الحال حد فلما كان حكم الإقرار مخالفا لحكم الإنشاء
~~يتحقق الاختلاف بين الشاهدين إذا اختلفا في الإقرار والإنشاء، فأما حكم
~~القذف لا يختلف بالمكان والزمان فلا يتحقق الاختلاف بينهما في الشهود به،
~~وإن اختلفا في المكان والزمان
# (قال) ، وإذا قضى القاضي بحد القذف على القاذف ثم عفى المقذوف عنه بعوض
~~أو بغير عوض لم يسقط الحد بعفوه عندنا وذكر ابن عمران عن بشر بن الوليد عن
~~أبي يوسف رحمهم الله تعالى أنه يسقط، وهو قول الشافعي - رحمه الله تعالى -.
# وأصل المسألة أن المغلب في حد القذف عندنا حق الله تعالى، وما فيه من حق
~~العبد فهو في حكم التبع، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - المغلب حق العبد
~~وحجته لإثبات هذا الأصل أن سبب الوجوب التناول من عرضه، وعرضه حقه بدليل
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «أيعجز أحدكم أن يكون ms2489 مثل أبي ضمضم إذا أصبح
~~قال: اللهم إني تصدقت بعرضي على عبادك» ، وإنما يستحق المدح على التصدق بما
~~هو من حقه والمقصود دفع الشين عن المقذوف وذلك حقه، ومن حيث الحكم حد القذف
~~يستوفى بالبينة بعد تقادم العهد، ولا يعمل فيه الرجوع عن الإقرار، وذلك
~~دليل ظاهر على أنه حق العبد ولذلك لا يستوفى إلا بخصومته، وإنما يستوفى
~~بخصومته ما هو حقه بخلاف السرقة فخصومته هناك بالمال دون الحد، ويقام هذا
~~الحد على المستأمن بالاتفاق، وإنما يؤاخذ المستأمن بما هو من حقوق العباد
~~إلا أن من له لا يتمكن من الاستيفاء بنفسه؛ لأن ألم الجلدات غير معلوم
~~المقدار، فإذا فوض إلى من له ربما لا يقف على الحد لغيظه فجعل الاستيفاء
~~إلى الإمام مراعاة للنظر من الجانبين بخلاف القصاص، فإنه معلوم بحده، فإذا
~~جاوز من له الحق ذلك الحد يعلم ذلك فيمنع منه.
# (وحجتنا) في ذلك، وهو أن هذا الحد يعتبر فيه الإحصان فيكون حقا لله تعالى
~~كالرجم وتأثير هذا الكلام؛ لأن الحدود زواجر، والزواجر مشروعة حقا لله
~~تعالى، فأما ما يكون حقا للعبد فهو في الأصل جائز فما أوجب من العقوبات حقا
~~للعبد وجب باسم القصاص الذي ينبئ عن المساواة ليكون إشارة إلى معنى الجبر،
~~وما أوجب باسم الحد فهو حق الله تعالى، وفي الاسم إشارة إلى معنى الزجر
~~والدليل عليه أن في حقوق العباد يعتبر المماثلة وبه ورد النص حيث قال تعالى
~~{فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194] ، ولا مناسبة بين نسبة
~~الزنا وبين ثمانين جلدة لا صورة ولا معنى، والدليل عليه وهو أن الحد مشروع
# PageV09P109
# لتعفية أثر الزنا وحرمة إشاعة الفاحشة من حقوق الله تعالى فكان هذا نظير
~~الواجب بمباشرة الزنا من حيث إن كل واحد منهما مشروع لإبقاء الستر وتعفية
~~أثر الزنا واعتبار الإحصان لمعنى النعمة، وذلك فيما هو من حق الله تعالى،
~~وما ذكره الخصم لا ينفي معنى حق الله تعالى؛ لأن في عرضه حقه وحق الله
~~تعالى، وذلك في دفع عار الزنا عنه؛ ms2490 لأن في إبقاء ستر العفة معنى حق الله
~~تعالى، فإذا دل بعض الأدلة على أنه محض حق الله تعالى وبعض الأدلة على
~~اجتماع الحقين فيه، قلنا بأن المغلب حق الله تعالى مع اعتبار حق العبد فيه
~~أيضا ليكون عملا بالأدلة كلها والدليل عليه أن الاستيفاء إلى الإمام،
~~والإمام إنما يتعين نائبا في استيفاء حق الله تعالى.
# وأما ما كان حقا للعبد فاستيفاؤه إليه، ولا معتبر بتوهم التفاوت، فإن
~~للزوج أن يعزر زوجته، وإن كان ذلك يوهم التفاوت لكن التعزير لما كان للزوج
~~حقا له لا ينظر إلى توهم التفاوت من هذا الوجه، وهذا؛ لأن هذه المبالغة كما
~~تتوهم من صاحب الحق تتوهم من الجلاد، ويمنع صاحب الحق من ذلك إذا ظهر أثره،
~~كما يمنع الجلاد منه مع أن توهم الزيادة لا يمنع صاحب الحق عن استيفاء حقه
~~كتوهم السراية في القصاص، والدليل عليه أنه يتنصف هذا الحد بالرق، وإنما
~~يتنصف بالرق لانعدام نعمة الحرية في حق العبد، لا لأن بدنه دون بدن الحر في
~~احتمال الضرب فاحتمال بدن العبد للمهانة والضرب أكثر، وإنما يتكامل بتكامل
~~النعم ما كان حقا لله تعالى؛ لأن شكر النعمة والتحرز عن كفران النعمة حق
~~للمنعم والدليل عليه أن ما كان متمما لهذا الحد، وهو سقوط الشهادة كان حقا
~~لله تعالى، فكذلك أصل الحد، ولكن قد بينا أن فيه معنى حق العبد أيضا، فلهذا
~~تعتبر خصومته وطلبه، ولهذا لا يعمل فيه الرجوع عن الإقرار؛ لأن الخصم مصدق
~~له في الإقرار مكذب له في الرجوع بخلاف ما كان محض حق الله تعالى، فإن هناك
~~ليس من يكذبه، ولهذا يقام بحجة البينة بعد التقادم لعدم تمكن الشهود من
~~أداء الشهادة قبل طلب المدعي فلا يصيرون متهمين بالضغينة، ولهذا يقام على
~~المستأمن؛ لأنه لما كان للعبد حق الخصومة والطلب به والمستأمن ملتزم لحقوق
~~العباد فيقام عليه إذا ثبت هذا الأصل فنقول بعفوه لا يسقط عندنا، ولأنه
~~إنما يملك إسقاط ما يتمحض حقا له فأما حق الله تعالى لا يملك ms2491 إسقاطه.
# وإن كان للعبد فيه حق كالعدة، فإنها لا تسقط بإسقاط الزوج لما فيها من حق
~~الله تعالى، وقد روي مثل مذهبنا عن علي - رضي الله عنه -، ولكن الحد، وإن
~~لم يسقط بعفوه، فإذا ذهب العافي لا يكون للإمام أن يستوفي لما بينا أن
~~الاستيفاء عند طلبه، وقد ترك
# PageV09P110
# الطلب إلا أنه إذا عاد فطلب فحينئذ يقيم الحد؛ لأن عفوه كان لغوا فكأنه
~~لم يخاصم إلى الآن، ولو صدقه فيما قال أو قال: شهودي شهدوا بالباطل فليس له
~~أن يخاصم في شيء؛ لأنه إذا أكذب شهوده تبطل شهادتهم كالمسروق منه إذا أكذب
~~شهوده، وإذا صدقه، فقد صار مقرا بالزنا وانعدم به إحصانه وقذف غير المحصن
~~لا يوجب الحد فبإقراره ينعدم السبب الموجب للحد لا أنه يسقط فأما بعفوه لا
~~ينعدم السبب، وما أسقطه حق الشرع فكان إسقاطه لغوا لهذا
# (قال) ويستحسن للإمام أن يقول للطالب قبل إقامة البينة اترك هذا وانصرف؛
~~لأن الحد لم يثبت عنده بعد، وهذا نوع احتيال منه لدرء الحد وهكذا في السرقة
~~يستحب له أن يقول للمسروق منه اترك دعوى السرقة قبل أن نثبت السرقة بالبينة
# (قال) ولو قذف جماعة في كلمة واحدة أو في كلمات متفرقة لا يقام عليه إلا
~~حد واحد عندنا، وعند الشافعي إن قذفهم بكلام واحد، فكذلك الجواب، وإن قذفهم
~~بكلمات متفرقة يحد لكل واحد منهم؛ لأنه حق المقذوف عنده فلا يجري فيه
~~التداخل عند اختلاف السبب، وعندنا المغلب فيه حق الله تعالى، وهو مشروع
~~للزجر فيجري فيه التداخل كسائر الحدود، وكذلك إن حضر بعضهم للخصومة، ولم
~~يحضر البعض فأقيم الحد بخصومة من حضر فعلى مذهبه إذا حضر الغائب وخاصم يقام
~~عليه الحد لأجله أيضا، وعندنا لا يقام إذا علم أنه قذفه بالزنا قبل إقامة
~~الحد عليه؛ لأن حضور بعضهم للخصومة كحضور جماعتهم، وما هو المقصود قد حصل،
~~وهو دفع العار عن المقذوف بالحكم بكذب القاذف
# (قال) ولا يقبل في القذف كتاب القاضي إلى القاضي، ولا الشهادة على
~~الشهادة، ولا شهادة النساء ms2492 مع الرجال؛ لأن موجبه الحد يندرئ بالشبهات وتجوز
~~شهادة القاذف بعد ما ضرب بعض الحد إذا كان عدلا؛ لأن رد شهادته من تتمة
~~الحد، فلو ثبت قبل كمال الجلد لم يكن متمما للحد، ولأن الله تعالى عطف رد
~~الشهادة على الجلدات والمعطوف لا يسبق المعطوف عليه
# (قال) رجل قال لامرأته: زنيت مستكرهة، أو قال: جامعك فلان جماعا حراما،
~~أو زنيت وأنت صغيرة لا حد عليه؛ لأنه نسبها إلى فعل غير موجب للحد عليها،
~~وقد بينا أن وجوب الحد على القاذف بنسبة المقذوف إلى فعل موجب للحد عليه،
~~ثم المستكرهة لا فعل لها، وقوله جامعك جماعا حراما ليس بصريح بالقذف
~~بالزنا، وقوله زنيت وأنت صغيرة محال شرعا؛ لأن فعل الصغيرة لا يكون زنى
~~شرعا، ألا ترى أنها لا تأثم به فهو كقوله زنيت قبل أن تولدي وذلك غير موجب
~~للحد؛ لأن الشين بهذا الكلام يلحق القاذف دون
# PageV09P111
# المقذوف وإقامة الحد لدفع العار عن المقذوف
# وإن قال: زنيت وأنت كافرة، وقد أسلمت أو قال: زنيت وأنت أمة، وقد أعتقت
~~فعليه الحد لدفع العار عن المقذوف؛ لأنه نسبها إلى فعل موجب للحد عليها،
~~فإن فعل الذمية والأمة زنى ويحدان على ذلك
# ولو قال: قذفتك بالزنا وأنت كتابية أو أمة فلا حد عليه؛ لأنه ما نسبها
~~إلى الزنا بهذا الكلام بل أقر على نفسه أنه قذفها في حال لو علمنا منه
~~القذف في تلك الحالة لم يلزمه الحد فكان منكرا للحد لا مقرا به.
# ويضرب في حد القذف ضربا ليس بشديد مبرح وهكذا في سائر الحدود؛ لأن
~~المستحق فعل مؤلم لا متلف فالشديد المبرح متلف فعلى الجلاد أن يتحرز عن ذلك
### | [قذف ميتا بالزنا]
# (قال) رجل قذف ميتا بالزنا فعليه الحد؛ لأن وجوب الحد باعتبار إحصان
~~المقذوف والموت يقرر إحصانه ولا ينفيه، ثم الخصومة في هذا القذف إلى من
~~ينسب إلى الميت بالولاد أو ينسب إليه الميت بالولاد، ولأنه يلحقهم الشين
~~بذلك وحق الخصومة لدفع العار فمن يلحقه الشين به كان له أن يخاصم ms2493 بإقامة
~~الحد عليه.
# (قال) وليس لأخيه أن يخاصم في ذلك عندنا، وعند ابن أبي ليلى له ذلك؛ لأن
~~للأخ علقة في حقوقه بعد موته كالولد، ألا ترى أنه في القصاص يخلفه فكذا في
~~حد القذف، ولكنا نقول: الخصومة هنا ليست بطريق الخلافة، فإن حد القذف لا
~~يورث ليخلف الوارث المورث فيه، وإنما الخصومة لدفع الشين عن نفسه، والأخ لا
~~يلحقه الشين بزنا أخيه؛ لأنه لا ينسب أحد الأخوين إلى صاحبه، وإنما نسبة
~~زنا الغير باعتبار نسبته إليه بخلاف الآباء والأولاد.
# (قال) ولولد الولد أن يأخذ بذلك، كما للولد ذلك قال، وفي كتاب الحدود
~~الاختلاف فيمن يرث ويورث، ولا معتبر بهذه الزيادة؛ لأن المطالبة بالحد ليس
~~بطريق الوراثة، إلا أن محمدا - رحمه الله تعالى - روي عنه أنه ليس لولد
~~الابنة حق الخصومة في هذا الحد؛ لأنه منسوب إلى أبيه لا إلى أمه فلا يلحقه
~~الشين بزنا أبي أمه، وفي ظاهر الرواية النسب يثبت من الطرفين ويصير الولد
~~به كريم الطرفين، ولو قذف أمه كان له أن يخاصم باعتبار نسبته إليها ليدفع
~~به عن نفسه، فكذلك إذا قذف أبا أمه وقال زفر - رحمه الله تعالى - مع بقاء
~~الولد ليس لولد الولد أن يخاصم؛ لأن الشين الذي يلحق الولد فوق ما يلحق ولد
~~الولد فصار ولد الولد مع بقاء الولد كالولد مع بقاء المقذوف واعتبر هذا
~~بطلب الكفاءة، فإنه لا خصومة فيه للأبعد مع بقاء الأقرب، ولكنا نقول حق
~~الخصومة باعتبار ما لحقه من الشين بنسبته إليه وذلك موجود في حق ولد الولد
~~كوجوده في حق الولد فأيهما خاصم يقام
# PageV09P112
# الحد بخصومته بخلاف المقذوف، فإن حق الخصومة له باعتبار تناول القاذف من
~~عرضه وذلك لا يوجد في حق ولده
# (قال) ولولد الكافر والمملوك أن يأخذ بالحد، كما يأخذ به الولد الحر
~~المسلم، وعند زفر ليس له ذلك؛ لأن الكافر والمملوك لو قذف في نفسه لم يجب
~~الحد على قاذفه، فإذا قذف في أبيه وأمه أولى، ولكنا نقول: الحد وجب لحق
~~الله تعالى وخصومة ms2494 الولد باعتبار الشين الذي لحقه وذلك موجود في حق الولد
~~الكافر والمملوك؛ لأن النسبة لا تنقطع بالرق والكفر، وإنما تنعدم الخلافة
~~إرثا بالكفر والرق فيما هو من حق الميت وحد القذف ليس من ذلك في شيء، وهذا
~~بخلاف ما إذا قذف في نفسه؛ لأن الموجب للحد قذف المحصن والعبد، والكافر ليس
~~بمحصن، أما هنا تم سبب وجوب الحد، وهو قذف المحصن إذ الميت محصن فكل من
~~يلحقه الشين بهذا القذف فهو خصم في المطالبة بالحد بعد تقرر سببه
# (قال) وإن كان المقذوف حيا غائبا ليس لأحد من هؤلاء أن يأخذ بحده عندنا،
~~وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى - الغائب كالميت؛ لأن خصومته تتعذر
~~لغيبته، كما هو متعذر بعد موته، ولكنا نقول: ينوب أو يبعث وكيلا ليخاصم
~~والخصومة باعتبار تناول العرض أصل فما لم يقع اليأس عنه لا يعتبر بالخصومة
~~باعتبار الشين، وفي الميت الخصومة باعتبار تناول العرض مأيوس عنه فيقام
~~الحد بخصومة من يلحقه الشين بخلاف الغائب فإن مات هذا الغائب قبل أن يرجع
~~لم يأخذ وليه أيضا عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله تعالى -؛ لأن المغلب
~~عنده حق العبد فيصير موروثا عن المقذوف بعد موته لورثته، وعندنا المغلب حق
~~الله تعالى فلا يورث عملا بقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يجري الإرث
~~فيما هو من حق الله تعالى» ، ولأن الإرث خلافة الوارث المورث بعد موته في
~~حقه والله تعالى يتعالى عن ذلك.
# (فإن قيل) فحق لله تعالى لا يسقط أيضا بموت المقذوف.
# (قلنا) لا نقول سقط بموته، ولكنه يتعذر استيفاؤه لانعدام شرطه فالشرط
~~خصومة المقذوف، ولا يتحقق منه الخصومة بعد موته.
# (فإن قيل) كان ينبغي أن يقوم الوارث مقامه في خصومته أو وصيه إن أوصى
~~بذلك إلى إنسان.
# (قلنا) شرط الحد معتبر بسببه فكما أن ما يقوم مقام الغير لا يثبت به سبب
~~الحد، فكذلك لا يثبت به شرط الحد، بخلاف ما إذا قذف بعد الموت؛ لأنا لا
~~نقول خصومة ولده تقوم مقام خصومته، وكيف يقال ذلك ولا يورث ms2495 ذلك ولا يثبت له
~~حق الخصومة بعد موته، ولكن الولد خصم عن نفسه باعتبار ما لحقه من الشين،
~~فأما في حال الحياة لم يثبت للولد حق الخصومة، فلو ثبت بعد الموت
# PageV09P113
# كان بطريق القيام مقامه وذلك لا يكون في الحدود
### | [وكل الغائب من يطلب بحده]
# (قال) ولو وكل الغائب من يطلب بحده صح التوكيل في قول أبي حنيفة ومحمد،
~~وهو قول أبي يوسف الأول رحمهم الله تعالى ثم رجع وقال: لا أقبل الوكالة في
~~حد، ولا قصاص؛ لأن خصومة الوكيل تقوم مقام الموكل وشرط الحد لا يثبت بمثله،
~~ولأن بالإجماع لا يصح التوكيل باستيفاء الحد والقصاص؛ لأنها عقوبة تندرئ
~~بالشبهات، فكذلك في الإثبات كما في الحدود التي هي حق لله تعالى وهما
~~يقولان الإثبات من جملة ما إذا وقع الغلط فيه أمكن التدارك فيه وتلافيه
~~والتوكيل في مثله صحيح كالأموال بخلاف الاستيفاء، فإنه إذا وقع فيه الغلط
~~لا يمكن تداركه، ولو استوفاه الوكيل في حال غيبة الموكل كان استيفاؤه مع
~~تمكن الشبهة لجواز أن من له القصاص قد عفى، وأن المقذوف قد صدق القاذف أو
~~أكذب شهوده، وهذا لا يستوفى بحضرة الوكيل حال غيبة الموكل
# (قال) فإن مات المقذوف بعد ما ضرب القاذف بعض الحد، فإنه لا يقام عليه ما
~~بقي اعتبارا للبعض بالكل، وكذلك إن غاب بعد ما ضرب بعض الحد لم يتم إلا،
~~وهو حاضر، ألا ترى أنه لو عمي الشهود أو فسقوا بعد ما ضرب بعض الحد درئ عنه
~~ما بقي
# (قال) والقذف بأي لسان كان بالفارسية أو العربية أو النبطية يوجب الحد
~~بعد أن يكون بصريح الزنا؛ لأن المقصود دفع الشين، وذلك لا يختلف باختلاف
~~الألسن
# ، رجل قال لرجل: يا زانية لا حد عليه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى استحسانا، وفي القياس عليه الحد، وهو قول محمد - رحمه الله
~~تعالى - ورواية عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
# ولو قال لامرأة: يا زان، فعليه الحد بالاتفاق لوجهين: أحدهما، أن الإيجاز
~~والترخيم معروف في ms2496 لسان العرب قال القائل:
# أصاح ترى برقا أريك وميضه
# معناه يا صاحب وقرئ ونادوا يا مال أي مالك، وهذا أيضا حذف آخر الكلام
~~للترخيم فلا يخرج به من أن يكون قذفا لها، ألا ترى إلى قول امرئ القيس: "
~~أفاطم مهلا " أي يا فاطمة، ولأن الأصل في الكلام التذكير وإلحاق هاء
~~التأنيث للفصل، والفصل هنا حاصل بالإشارة فلا يخرج بإسقاط حرف التأنيث من
~~أن يكون قذفا لها واستدل في الأصل بقوله تعالى {إذا جاءك المؤمنات}
~~[الممتحنة: 12] {وقال نسوة في المدينة} [يوسف: 30] .
# فأما إذا قال: يا زانية، فمحمد - رحمه الله تعالى - يقول: صرح بنسبته إلى
~~الزنا وزاد حرف الهاء فتلغو الزيادة ويبقى قاذفا له ملتزما للحد، ولأن في
~~لسان العرب إلحاق هاء التأنيث بآخر الكلام للمبالغة في الوصف، فإنهم يقولون
~~نسابة وعلامة وراوية للشعر وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله
# PageV09P114
# تعالى يقولان: هو كذلك، ولكن المقصود هو المبالغة في الوصف بعلم ذلك
~~الشيء فكأنه قال: أنت أكثر الناس علما بالزنا أو أعلم الناس بالزنا، وهكذا
~~لا يكون قذفا موجبا للحد ثم نسبه إلى فعل لا يتحقق ذلك منه؛ لأن الزانية هي
~~الموطوءة الممكنة من فعل الزنا والرجل ليس بمحل لذلك فقذفه بهذا اللفظ نظير
~~قذف المجبوب، وذلك غير موجب للحد بخلاف ما إذا قال لامرأته يا زان؛ لأنه
~~نسبها إلى مباشرة فعل الزنا، وذلك يتحقق منها بأن تستدخل فرج الرجل في
~~فرجها
# (قال) وإذا ادعى القاذف أن له بينة على تحقيق قوله أجل ما بينه وبين قيام
~~القاضي من مجلسه من غير أن يطلق عنه وعن أبي يوسف - رحمه الله - يستأنى به
~~ويمهل إلى المجلس الثاني ليحضر شهوده؛ لأن القذف موجب للحد بشرط عجزه عن
~~إقامة أربعة من الشهداء والعجز لا يتحقق إلا بالإمهال، ألا ترى أن المدعى
~~عليه إذا ادعى دفعا أو طعنا في الشهود يمهل إلى المجلس الثاني ليأتي به؟
~~فهذا مثله وجه ظاهر الرواية أن سبب وجوب الحد ظهر عند القاضي فلا يكون له
~~أن يؤخر الإقامة لما فيه ms2497 من الضرر على المقذوف بتأخير دفع العار عنه ولكن
~~إلى آخر المجلس لا يكون تأخيرا فلا يتضرر بذلك القدر، ألا ترى أنه يؤخر إلى
~~أن يحضر الجلاد، فلهذا جوزنا له أن يمهله إلى آخر المجلس من غير أن يطلق
~~عنه، ولكن يقول له: ابعث إلى شهودك وذكر ابن رستم عن محمد رحمهما الله
~~تعالى إذا لم يكن له من يحضر شهوده أطلق عنه وبعث معه بواحد من شرطه ليرده
~~عليه، وهذا؛ لأن كل واحد لا يجد نائبا والقاضي مأمور بالنظر من كل جانب
~~ولكن لم يعتبر هذا في ظاهر الرواية؛ لأنه إذا لم يحضر الشهود بقي ستر العفة
~~على المقذوف وذلك أولى الوجهين
# (قال) ولا يقبل منه أقل من أربعة شهود لقوله تعالى {ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء} [النور: 4] وقال تعالى {، فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم
~~الكاذبون} [النور: 13] فإن جاء بهم فشهدوا على المقذوف بزنى متقادم درأت
~~الحد عن القاذف استحسانا، والقياس أن الشهادة على الزنا بعد التقادم لا
~~تكون مقبولة فوجودها كعدمها، إلا أنه استحسن فقال: إنما لا تقبل الشهادة
~~على الزنا بعد التقادم لتوهم الضغينة، وذلك معتبر في منع وجوب الحد على
~~المشهود عليه لا في إسقاط الحد عن القاذف، كما لو أقام أربعة من الفساق على
~~صدق مقالته، وإن جاء بثلاثة فشهدوا عليه بالزنا وقال القاذف: أنا رابعهم لم
~~يلتفت إلى كلامه ويقام عليه وعلى الثلاثة الحد؛ لأنه خصم ملتزم للحد فلا
~~يكون شاهدا وبالثلاثة لا تتم الحجة فكانوا قذفة يحدون جميعا
# (قال) وإن شهد رجلان أو رجل وامرأتان على إقرار المقذوف بالزنا يدرأ
# PageV09P115
# الحد عن القاذف وعن الثلاثة؛ لأن الثابت من إقراره بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة وليس المقصود من إثبات الإقرار هنا إقامة الحد على المقر؛ لأن
~~الإقرار لا يثبت بحجة البينة موجبا للحد، وإن كثر الشهود، فإنه في الحال
~~منكر، ولو سمعنا إقراره ثم رجع عنه لم يقم عليه الحد فكيف يثبت إقراره
~~بالبينة، ولكن المقصود إسقاط الحد وذلك يثبت مع الشبهات بخلاف ms2498 ما إذا شهد
~~الشاهدان على زنا المقذوف؛ لأن موجب تلك الشهادة الحد على الزاني إذا تم
~~عدد الشهود، فلهذا لا يكون للمثنى شهادة في ذلك
### | [قذف الزاني بالزنا]
# (قال) ومن قذف الزاني بالزنا فلا حد عليه عندنا سواء قذفه بذلك الزنا
~~بعينه أو بزنى آخر أو مبهما وحكي عن إبراهيم وابن أبي ليلى رحمهما الله
~~تعالى أنه إن قذفه بغير ذلك الزنا أو بالزنا مبهما فعليه الحد؛ لأن الرمي
~~موجب للحد إلا أن يكون الرامي صادقا، وإنما يكون صادقا إذا نسبه إلى ذلك
~~الزنا بعينه ففي ما سوى ذلك فهو كاذب ملحق الشين به، ولكنا نقول رمي المحصن
~~موجب للحد بالنص قال تعالى {والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] والمحصن لا
~~يكون زانيا فقاذف الزاني بالزنا قاذف غير المحصن، وهو صادق في نسبته إلى
~~أصل فعل الزنا فلا يكون ملتزما للحد
# (قال) وإذا وطئ الرجل امرأة وطئا حراما فهو على وجهين: إما أن يكون وطؤه
~~هذا في الملك، أو في غير الملك، أما في الملك فإن كانت الحرمة بعارض على
~~شرف الزوال لم يسقط به إحصانه كوطء امرأته الحائض والمجوسية أو التي ظاهر
~~منها أو المحرمة أو أمته التي زوجها أو هي في عدة من غيره؛ لأن ملك الحل
~~قائم ببقاء سببه والمحرم هو الاستمتاع، وهو نظير وطء امرأته المريضة إذا
~~كانت تستضر بالوطء، وهذا؛ لأن مع قيام الملك بالمحل لا يكون الفعل زنى ولا
~~في معناه، فأما إذا كانت محرمة عليه على التأييد كأمته التي هي أخته من
~~الرضاع، فإنه يسقط بوطئها إحصانه في ظاهر المذهب، وذكر الكرخي - رحمه الله
~~تعالى - أنه لا يسقط به الإحصان؛ لأن حرمة الفعل مع قيام الملك الذي هو
~~مبيح، وهو نظير ما سبق.
# وجه ظاهر الرواية أن بين الحل والحرمة في المحل منافاة ومن ضرورة ثبوت
~~الحرمة المؤبدة انتفاء الحل فالسبب لا يوجب الحكم إلا في محل قابل له، وإذا
~~لم يكن المحل قابلا للحل في حقه لا يثبت ملك الحل فكان فعله في معنى ms2499 الزنا،
~~ولو وطئ مكاتبته لم يسقط به إحصانه عندنا، وعند زفر - رحمه الله -، وهو
~~رواية عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يسقط؛ لأن المكاتبة غير مملوكة له
~~وطئا بدليل أنه يلزمه العقر بوطئها والوطء في غير الملك يسقط الإحصان، ولأن
~~المكاتبة مملوكة
# PageV09P116
# له رقا لا يدا فهي بمنزلة الأمة المشتركة، ووطء المشتركة مسقط للإحصان،
~~ولكنا نقول: ملكه في المكاتبة قائم والحرمة بعارض على شرف الزوال فهو نظير
~~الأمة المزوجة وبأن يلزمه العقر لا يدل على أنه يسقط به الإحصان كالزوجة
# (قال) فإن وطئ أمته التي هي محرمة عليه بوطء أبيه إياها أو بوطئه أمها
~~يسقط إحصانه؛ لأن في المصاهرة حرمة مؤبدة فهو نظير حرمة الرضاع فأما إذا
~~نظر إلى فرج امرأة أو أمة بشهوة ثم اشترى أمها أو ابنتها أو تزوجها فوطئها
~~فقذفه رجل حد قاذفه في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، ولم يحد في قولهم؛
~~لأنها محرمة عليه على التأييد، فإن اللمس والتقبيل يثبت حرمة المصاهرة فلا
~~معنى لاعتبار اختلاف العلماء فيه كالزنا، فإن أباه لو زنى بأمة ثم اشتراها
~~هو فوطئها يسقط إحصانه، وثبوت حرمة المصاهرة بالزنا مختلف فيه بين العلماء
~~وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: كثير من الفقهاء لا يرون اللمس
~~والتقبيل موجبا للحرمة، وليس في إثبات الحرمة نص ظاهر بل نوع احتياط أخذنا
~~به من حيث إقامة السبب الداعي إلى الوطء مقام الوطء وبمثل هذا الاحتياط لا
~~يسقط الإحصان الثابت بيقين بخلاف المزني بها، فإن في ثبوت حرمة المصاهرة
~~بالوطء نصا، وهو قوله تعالى {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء} [النساء:
~~22] ، فقد قامت الدلالة لنا أن النكاح حقيقة للوطء ومع وجود النص لا يعتبر
~~اختلاف العلماء، وأما الوطء في غير الملك مسقط للإحصان على كل حال، وكذلك
~~في الأب يطأ جارية ابنه
# (قال) وإذا تزوج امرأة بغير شهود أو في عدة من زوج أو تزوجها وهي مجوسية
~~ووطئها سقط به إحصانه؛ لأن العقد الفاسد غير موجب للملك، والوطء في غير
~~الملك في معنى الزنا ms2500
# وكذلك إذا تزوج أمة على حرة أو تزوج أختين أو امرأة وعمتها في عقد واحد
~~فبالوطء بحكم هذه العقود الفاسدة يسقط الإحصان، وكذلك إذا تزوج امرأة
~~فوطئها ثم علم أنها كانت محرمة عليه بالمصاهرة، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى وأما عند أبي يوسف - رحمه الله - إذا كان عالما عند
~~الوطء بأنها غير مملوكة سقط إحصانه، وإن لم يكن معلوما له لا يسقط إحصانه،
~~وهو رواية عن محمد؛ لأن في الظاهر هذا الوطء حلال بدليل أنه لا يأثم به.
# وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أنه معذور لجهله من حيث
~~الظاهر، فأما الوطء فغير مملوك له في الحقيقة بل هو في معنى الزنا فيكون
~~مسقطا لإحصانه
### | [ملك أختين فوطئهما]
# (قال) وإن ملك أختين فوطئهما حد قاذفه؛ لأن هذا وطء في الملك والحرمة
~~بعارض على شرف الزوال، ألا ترى أنه لو أخرج إحداهما عن ملكه حل له وطء
~~الأخرى وبمثل هذا الوطء لا يسقط
# PageV09P117
# الإحصان
# فإن وطئ المعتدة من طلاق بائن أو ثلاث لم يحد قاذفه؛ لأن هذا وطء في غير
~~الملك، وإن وطئ امرأة مستكرهة لم يحد قاذفه، ولا قاذفها؛ لأن هذا وطء غير
~~مملوك، وعند الإكراه، وإن كان يسقط الإثم عنها فلا يخرج من أن يكون الفعل
~~زنى، فلهذا سقط إحصانها
# وإن وطئ جارية ابنته أو أحد أبويه أو أخته ثم ادعى أن مولاها باعها منه،
~~ولم يكن له بينة فلا حد على قاذفه، وكذلك إن أقام شاهدا واحدا على الشراء؛
~~لأن سبب ملك الحل لا يثبت بالشاهد الواحد فيكون وطؤه في غير الملك، وهو
~~مسقط للإحصان، فإن زنى في حال كفره في دار الحرب أو في دار الإسلام ثم أسلم
~~فقذفه إنسان لم يحد قاذفه؛ لأن فعل الزنا يتحقق من الكافر، وإن كان لا يقام
~~به الحد عليه فيكون قاذفه صادقا في مقالته
# وإن باشر امرأة حراما وبلغ كل شيء منها سوى الجماع فقذفه قاذف فعليه
~~الحد؛ لأن سقوط الإحصان بالوطء، فإن المسقط للإحصان ms2501 الزنا أو ما في معناه
~~واللمس والتقبيل ليس في معنى الزنا
# (قال) مجنون زنى بامرأة مطاوعة أو مستكرهة ثم قذف المجنون أو المرأة قاذف
~~فلا حد على قاذفه، أما المرأة فلوجود الوطء منها في غير الملك، وأما
~~المجنون فإن قذفه بعد الإفاقة لم يحد؛ لأن الوطء الذي هو غير مملوك قد تحقق
~~من المجنون، وهو مسقط للإحصان، وإن قذفه في حال جنونه فقاذف الصبي والمجنون
~~لا يحد؛ لأن إحصان المقذوف شرط والإحصان عبارة عن خصال حميدة فأول ذلك كمال
~~العقل، وذلك ينعدم بالصغر والجنون، ولأن الحد لدفع الشين عن المقذوف والشين
~~بقذف الصبي والمجنون يلحق القاذف دون المقذوف، وكذلك المملوك لا يكون محصنا
~~لقوله تعالى {فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب} [النساء: 25] فهو بيان
~~أن المملوك لا يكون محصنا، وإن كان المملوك هو القاذف فعليه نصف حد الحر
~~للآية
# (قال) ، ولا حد على قاذف الكافر؛ لأن الإسلام من شرائط الإحصان قال - صلى
~~الله عليه وسلم - «من أشرك بالله فليس بمحصن»
# وعلى الذمي في قذف المسلم حد كامل؛ لأن المسلم محصن يلحقه الشين بقذفه
~~والقاذف مع كفره حر فعليه حد الأحرار ثمانون جلدة والذي يجن ويفيق في حال
~~إفاقته محصن
### | [قاذف الأخرس]
# ولا يحد قاذف الأخرس، لأنه لو كان ينطق ربما يقر بما يكون فيه من تصديق
~~القاذف
# ، ولا يقام الحد مع الشبهة، ولا الحد على قاذف المجبوب والرتقاء؛ لأنه لا
~~يلحقه الشين، فإن الزنا منهما لا يتحقق ويلحق الشين القاذف في هذا القذف
# (قال) والقاذف من أهل البغي متى قذف رجلا من أهل العدل في عسكرهم أو في
~~عسكر أهل الحرب أو قذف رجل من أهل الحرب رجلا
# PageV09P118
# منهم لم يحد واحد منهم؛ لأنه ارتكب السبب، وهو ليس تحت ولاية الإمام، وقد
~~بينا أن ولاية الاستيفاء إنما تثبت للإمام إذا ارتكب السبب، وهو تحت ولايته
~~وبدون المستوفي لا يجب الحد
# (قال) ولو دخل حربي دارنا بأمان فقذف مسلما لم يحد في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - الأول؛ لأن المغلب ms2502 في هذا الحد حق الله تعالى، ولأنه ليس
~~للإمام عليه ولاية الاستيفاء حين لم يلتزم شيئا من أحكام الإسلام بدخوله
~~دارنا بأمان ويحد في قوله الآخر، وهو قولهما، فإن في هذا الحد معنى حق
~~العبد، وهو ملتزم حقوق العباد، ولأنه بقذف المسلم يستخف به، وما أعطي
~~الأمان على أن يستخف بالمسلمين، ولهذا يجبر على بيع العبد المسلم، فكذلك
~~يحد بقذف المسلم
# (قال) وكل شيء أوجبنا فيه الحد على الأجنبي، فإنه إذا قال ذلك لامرأته
~~وهما حران مسلمان فعليهما اللعان؛ لأن اللعان موجب قذف الزوج زوجته بالنص،
~~وقد بيناه في باب اللعان
# (قال) وإن قال لامرأته: زنيت قبل أن أتزوجك لاعنها؛ لأنه قاذف لها في
~~الحال، بخلاف ما لو قال كنت قذفتك بالزنا قبل أن أتزوجك، فإنه يحد؛ لأنه ما
~~صار قاذفا لها بكلامه بعد النكاح، وإنما ظهر بكلامه قذف كان قبل النكاح
~~فكأنه ظهر ذلك بالبينة فعليه الحد
# (قال) وإن قال لأجنبية: يا زانية فقالت: زنيت بك لا حد على الرجل لها
~~وتحد المرأة للرجل؛ لأنها صدقته بقولها زنيت فصارت قاذفة للرجل بقولها:
~~زنيت بك فعليها الحد له.
# (قال) ولو قال ذلك لامرأته فقالت: زنيت بك فلا لعان، ولا حد؛ لأنها صدقته
~~فسقط اللعان بتصديقها، ولم تصر قاذفة له؛ لأن فعل المرأة بزوجها لا يكون
~~زنى
# (قال) ولو قالت المرأة لزوجها مبتدئة: زنيت بك ثم قذفها الزوج بعد ذلك لم
~~يكن عليه حد ولا لعان؛ لوجود الإقرار منها بقولها زنيت
# (قال) رجل قال لآخر: يا فاسق يا خبيث أو يا فاجر أو يا ابن الفاجر أو يا
~~ابن القحبة فلا حد عليه؛ لأنه ما نسبه ولا أمه إلى صريح الزنا فالفجور قد
~~يكون بالزنا وغير الزنا، والقحبة من يكون منها ذلك الفعل فلا يكون هذا قذفا
~~بصريح الزنا، فلو أوجبنا به الحد إنما يوجب بالقياس، ولا مدخل للقياس في
~~الحد، ولو قال يا آكل الربا أو يا خائن أو يا شارب الخمر لا حد عليه في شيء
~~من ذلك، ولكنه ms2503 عليه التعزير؛ لأنه ارتكب حراما وليس فيه حد مقدر، ولأنه
~~ألحقه نوع شين بما نسبه إليه فيجب التعزير لدفع ذلك الشين عنه، ولو قال: يا
~~حمار أو يا ثور أو يا خنزير لم يعزر في شيء من ذلك؛ لأن من عادة العرب
~~إطلاق هذه الألفاظ بمعنى البلادة أو الحرص، ولا يريدون به الشتيمة، ألا ترى
~~أنهم يسمون به؟ فيقال: عياض بن حمار وسفيان الثوري، ولأن
# PageV09P119
# المقذوف لا يلحقه شين بهذا الكلام، وإنما يلحق القاذف فكل أحد يعلم أنه
~~آدمي وليس بحمار، وأن القاذف كاذب، وكذلك لو قال: يا كلب، وحكي عن
~~الهندواني أنه قال يعزر في عرف ديارنا؛ لأن هذا اللفظ فينا يذكر للشتيمة
~~والأصح أنه لا يعزر؛ لأن من عادة العرب إطلاق هذا الاسم لمعنى المبالغة في
~~الطلب وقلة الاستحياء، فقد يسمون به كالكلبي ونحوه ثم كل أحد يعلم أنه كاذب
~~فالشين يلحقه دون المقذوف
# (قال) وإذا قال له: فجرت بفلانة وجامعتها أو فعلت بها فسمى الفحش لم يكن
~~عليه في ذلك حد؛ لأنه ما صرح بالقذف بالزنا، وفي الأسباب الموجبة للحد
~~يعتبر عين النص فما لم يقذفه بصريح الزنا لا يتقرر السبب
# (قال) وإذا عرض بالزنا فقال: أما أنا فلست بزان فلا حد عليه عندنا، وقال
~~مالك - رحمه الله تعالى - يحد، والاختلاف بين الصحابة - رضوان الله عليهم -
~~فعمر - رضي الله عنه - كان لا يوجب الحد في مثل هذا، ويقول في حال المخاصمة
~~مع الغير: مقصوده بهذا اللفظ نسبة صاحبه إلى الشين وتزكيته لنفسه لا أن
~~يكون قذفا للغير وأخذنا بقوله لأنه إن تصور معنى القذف بهذا اللفظ فهو
~~بطريق المفهوم والمفهوم ليس بحجة
# (قال) فإن قال: قد أخبرت أنك زان فلا حد عليه؛ لأنه ما نسبه إلى الزنا
~~إنما حكى خبر مخبر، والخبر قد يكون صدقا وقد يكون كذبا، فالمخبر يكون حاكيا
~~للقذف عن الغير لا قاذفا
# وإن قال: اذهب فقل لفلان إنك زان فالمرسل لا يكون قاذفا له بهذا؛ لأنه
~~أمر الغير أن يقذفه وبالأمر لا يصير ms2504 قاذفا، كما أنه بالأمر بالقتل لا يكون
~~قاتلا فإن ذهب الرسول وحكى كلام المرسل على وجه تبليغ الرسالة لا حد عليه؛
~~لأنه حاك كلام الغير، وإن قال الرسول: أنت زان فعليه الحد؛ لأنه قاذف له
~~بالزنا، وكذلك لو قال: أشهدني رجل على شهادته بأنك زان فهو إنما ذكر شهادة
~~الغير إياه فيكون قاذفا
# (قال) وإذا قال للعبد: يا زان، فقال: لا بل أنت، حد العبد؛ لأن قوله لا
~~بل أنت معناه بل أنت الزاني، فإن كلمة لا بل لاستدراك الغلط، وهو غير مفهوم
~~المعنى بنفسه فلا بد من أن يجعل ما تقدم معادا فيه فصار كل واحد منهما
~~قاذفا لصاحبه، ولكن الحد لا يجب على الحر بقذف العبد ويجب على العبد بقذف
~~الحر، وإن كانا حرين فعلى كل واحد منهما الحد لصاحبه
# (قال) وإن قال الرجل: يا زان فقال رجل آخر: صدقت لم يحد المصدق؛ لأنه ما
~~صرح بنسبته إلى الزنا وتصديقه إياه لفظ محتمل يجوز أن يكون المراد به في
~~الزنا وفي غيره، وإن كان باعتبار الظاهر إنما يفهم منه التصديق في الزنا
~~ولكن هذا الظاهر لا يكفي لإيجاب الحد إلا أن يكون
# PageV09P120
# قال: صدقت هو كما قلت، فحينئذ قد صرح بكلامه أن مراده التصديق في نسبته
~~إلى الزنا فيكون قاذفا له
# (قال) وإن قال لرجل: أشهد أنك زان وقال الآخر: وأنا أشهد أيضا لا حد على
~~الآخر؛ لأن قوله أشهد كلام محتمل فلا يتحقق إلا أن يقول أنا أشهد عليه بمثل
~~ما شهدت به فحينئذ يكون قاذفا له
# (قال) وإن قال الرجل لرجل زنى فرجك فعليه الحد؛ لأن الفرج عبارة عن جميع
~~البدن، ولأن الزنا يكون بالفرج بخلاف قوله زنى يدك أو رجلك
# (قال) وإن قال لامرأة: يا زانية، ثم قال بعد ما قطع كلامه: وأنت مستكرهة
~~لم يسقط الحد عنه بخلاف ما لو وصله بكلامه فقال: زنيت وأنت مستكرهة؛ لأن
~~هذا بيان مغير حكم أول الكلام ومثله يصح موصولا لا مفصولا كالاستثناء
# (قال) وإن قال الرجل لآخر ms2505 زنيت أنت وفلان معك فهو قاذف للثاني؛ لأنه عطف
~~الثاني على الأول، والعطف للإشراك في الخبر، وقد أكد ذلك بقوله: معك، ألا
~~ترى أنه لو قال لعبده: أنت حر وفلان معك عتقا جميعا؟ فإن قال: عنيت أن
~~فلانا معك شاهد لم يصدق إلا أن يصرح بذلك؛ لأنه أضمر خبرا آخر للثاني،
~~وموجب العطف الاشتراك في الخبر الأول فلا يصدق في إضمار خبر آخر للثاني فلا
~~يسقط به الحد عنه
# (قال) وإن قال لرجل يا ولد الزنا أو يا ابن الزنا فعليه الحد؛ لأنه قذف
~~أمه بهذا اللفظ، فإن ولد الزنا من تكون أمه زانية، وقد بينا أن قذف الميتة
~~يوجب الحد ولولدها أن يطالب بحده إلا أنه يشترط إثبات إحصان الأم وموتها؛
~~لأنها إذا كانت غير محصنة فلا حد على قاذفها، وإذا كانت حية فلا خصومة
~~للولد مع قاذفها
# (قال) وكذلك إن قال: لست لأبيك فعليه الحد؛ لأنه قذف أمه بهذا، فإن الولد
~~من الزنا لا يكون ثابت النسب من أبيه، فأما الوطء إذا لم يكن زنى يكون
~~مثبتا للنسب فعرفنا أن بهذا اللفظ قذف أمه، فإذا كانت حرة مسلمة فعليه
~~الحد، وفي القياس لا حد عليه؛ لأنه يجوز أن لا يكون ثابت النسب من أبيه من
~~غير أن تكون الأم زانية بأن كانت موطوءة بشبهة ولدت في عدة الوطء، ولكنا
~~تركنا هذا القياس لحديث ابن مسعود - رضي الله عنه - حيث قال: لا حد إلا في
~~قذف محصنة أو نفي رجل عن أبيه، ولأنها إذا وطئت بالشبهة فولدها يكون ثابت
~~النسب من إنسان، وإنما لا يكون الولد ثابت النسب من الأب إذا كانت هي زانية
~~فعرفنا أنه بهذا اللفظ قاذف لأمه
# (قال) وإن قال: إنك ابن فلان لغير أبيه فعليه الحد إذا كانت هذه اللفظة
~~في حالة المسابة؛ لأن مقصوده نفي نسبه من أبيه ونسبة أمه إلى الزنا إذا لم
~~يعرف بين أمه وبين فلان الذي نسبه
# PageV09P121
# إليه سبب ذلك، ولكن في حالة الرضا لا يجب الحد عليه؛ لأن مراده ms2506 من هذا
~~اللفظ في حالة الرضا أن أخلاقك تشبه أخلاق فلان فكأنك ابنه فهذا لا يكون
~~قذفا
# (قال) وإن قال لست بابن فلان يعني جده لا يحد؛ لأنه صادق في مقالته، فإنه
~~ابن ابنه الأدنى حقيقة ونسبته إلى الجد بطريق المجاز، ألا ترى أنه يستقيم
~~نفي اسم الأبوة عن جده فيقال: إنه جده وليس بأبيه، فإن نسبه إلى جده فلا حد
~~عليه؛ لأن الولد، كما ينسب إلى أبيه حقيقة ينسب إلى جده مجازا، ألا ترى أنه
~~يقال: بنو آدم وآدم جدهم الأعلى - عليه السلام -؟ وكذلك لو نسبه إلى عمه أو
~~خاله، فإن العم بمنزلة الأب قال تعالى {قالوا نعبد إلهك وإله آبائك إبراهيم
~~وإسماعيل وإسحاق} [البقرة: 133] ، وهو كان عما وقال - صلى الله عليه وسلم -
~~«الرجل صنو أبيه» ، وكذلك الخالة سماها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أما فيكون الخال أبا أيضا، قال القائل:
# وخال بني العباس والخال كالأب
# وكذلك لو نسبه إلى زوج أمه قال تعالى {وربائبكم اللاتي في حجوركم من
~~نسائكم} [النساء: 23] وفي العادة زوج الأم يقول لولد امرأته: هو ولدي
~~باعتبار أني أربيه والناس يسمونه ابنا له أيضا، وإن كان ذلك مجازا، ولكنه
~~متى كان صادقا في كلامه مجازا أو حقيقة لم يكن قاذفا له
# وإن قال لست لأبيك وأمه حرة وأبوه عبد وقد ماتت، فإنه قاذف لأمه وهي
~~محصنة فعليه الحد، وكذلك إن قال لكافر قد مات أبواه مسلمين أو لعبد، وقد
~~مات أبواه حرين لما بينا أن المقذوف بهذا اللفظ الأم، والمعتبر إحصان
~~المقذوف لا إحصان من يطالب بالحد فإن قال المولى ذلك لعبده لم يكن له أن
~~يأخذه بحده، وإن عتق؛ لأن العبد مملوك له فلا يجوز أن يكون مستوجبا عليه
~~الحد، ألا ترى أنه لا يقتل بقتله
### | [قذف الرجل امرأته بالزنا وهي ميتة]
# وعلى هذا إذا قذف الرجل امرأته بالزنا وهي ميتة فليس للابن أن يخاصم في
~~الحد؛ لأن الابن يضاف إلى أبيه كالعبد إلى سيده، ألا ترى أنه لا يقتل
~~بقتله، ولا يحد ms2507 في قذفه في نفسه؟ فكذلك في قذفه في أمه؛ لأن الأب كان سبب
~~إيجاده فيستحيل أن يكون الولد مستوجبا عليه العقوبة بهذه الأسباب
# (قال) وإن قال لرجل: لست من بني فلان لقبيلته لا يحد؛ لأنه صادق، فإن بني
~~فلان حقيقة أولاده لصلبه، وهو ليس منهم، ولأنه لو كان هذا قذفا، فإنما يكون
~~قذفا لامرأة من تنسب إليه القبيلة وهي كانت كافرة غير محصنة، وهو نظير ما
~~لو قال له: جدك زان أو جدتك زانية، فإنه لا يكون قاذفا بهذا؛ لأن في أجداده
~~وجداته من هو كافر، فإذا لم يعين مسلما لا يكون قاذف محصن بخلاف ما لو قال:
~~أنت ابن ابن الزانية؛ لأنه بهذا اللفظ قاذف لأمه الأدنى وهي كانت محصنة
~~فعليه الحد.
# (قال) وإن قال له: يا ابن مزيقيا أو يا ابن ماء السماء
# PageV09P122
# أو يا ابن جلا فليس عليه في شيء من هذا الحد؛ لأنه كلام الناس وليس على
~~سبيل القذف ومعنى هذا أن من عادة العرب إطلاق هذا اللفظ على سبيل المدح،
~~والمعنى أنه يشبه هؤلاء في حسن الخلق أو الجود أو الجلادة، فقد كانوا
~~معروفين بذلك فيهم فلذلك لا يكون قاذفا ملتزما للحد
# وإذا نسب رجل رجلا إلى غير أبيه في غير غضب فلا حد عليه، وإن كان على
~~سبيل الغضب والسب فعليه الحد استحسانا، وفي القياس لا حد عليه في الوجهين؛
~~لأنه تكلم بكلام مبهم محتمل وجوها إلا أنه استحسن، فقال: مطلق الكلام يجب
~~تحصيله على قصد المتكلم ففي حالة الرضا مقصوده المدح بنسبته إلى جواد أو
~~مبارز أو متبحر في العلم، ألا ترى إلى ما روي أن أبا بكر - رضي الله عنه -
~~كان يأخذ الحسن ويقول يا شبيها بعله، وفي حالة الغضب يعلم أن مقصوده إلحاق
~~الشين به في ذكر نسبة أمه إلى الزنا، فإذا كان يعتبر الحال في كنايات
~~الطلاق، فكذلك في لفظ القذف، ألا ترى أن المصلي إذا قال: يا يحيى خذ الكتاب
~~بقوة وأراد القراءة لم يضره وإن أراد خطاب إنسان ms2508 فسدت صلاته
# (قال) وإن قال لعربي: يا نبطي، أو قال لعربي: لست بعربي، فلا حد عليه،
~~وقال ابن أبي ليلى: إذا قال لعربي: يا نبطي، أو قال: لست من بني فلان
~~لقبيلته التي هو منها فعليه الحد؛ لأنه نسبه إلى غير أبيه، ولكنا نقول لا
~~يراد بهذا اللفظ القذف، ألا ترى أن الرجل يقول للآخر أنت رستاقي أو خراساني
~~أو كوفي، ولا يريد بشيء من ذلك القذف، ومذهبنا مروي عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - أنه سئل عن رجل قال لرجل من قريش: يا نبطي فقال لا حد عليه
### | [قذف الوالد ولده]
# (قال) وإذا قذف الوالد ولده لا حد عليه؛ لأنه منسوب إليه بالولادة، ولا
~~يعاقب بجنايته على نفسه وأطرافه، فكذلك لا يعاقب بالتناول من عرضه
# (قال) وإن قذف أباه أو أمه أو أخاه أو عمه فعليه الحد؛ لأن المقذوف محصن،
~~ولو قتله القاذف قتل به فيحد بإلحاق الشين بقذفه
# (قال) رجل قال لابنه: يا ابن الزانية وأمه ميتة ولها ابن من غيره فجاء
~~يطلب الحد يضرب القاذف الحد؛ لأنه قذف الأم وهي محصنة ولكل واحد من الولدين
~~حق الخصومة في الحد بنسبته إليها إلا أن أحدهما ابن القاذف والابن لا يخاصم
~~أباه في إقامة العقوبة عليه فيكون كالمقذوف يبقى الآخر فله المطالبة بالحد،
~~وكذلك إن كان للميت المقذوف ابنان فصدق أحدهما كان للآخر أن يأخذه بالحد؛
~~لأن الحد واجب لحق الله تعالى والمعتبر الخصومة ممن يلحقه الشين وكل واحد
~~منهما أصل في هذه الخصومة كأنه ليس معه غيره فتصديق أحدهما لا يكون عاملا
~~في
# PageV09P123
# حق الآخر، وهذا بخلاف ما إذا قتلت امرأة ولها ابنان فعفى أحدهما أو كان
~~أحد الابنين لها من القاتل حيث لا يكون للآخر استيفاء القصاص؛ لأن القصاص
~~حق العبد فكان ميراثا بين الاثنين فيسقط نصيب أحدهما، إما بإسقاطه أو لمعنى
~~الأبوة ويتعذر على الآخر الاستيفاء؛ لأنه لا يحتمل التجزؤ، فأما حد القذف
~~حق الله تعالى، ولم يصر ميراثا للابنين بل المعتبر الخصومة من كل واحد ms2509
~~منهما وحق الخصومة ثابت لكل واحد منهما بكماله توضيحه أن المقذوف هنا منكر
~~وجوب الحد لا مسقط له، فإذا أثبت الآخر وجوب الحد بالحجة استوفاه الإمام
~~بخلاف العفو في القصاص، وإن لم يكن للمقذوف إلا ابن واحد فصدقه في القذف ثم
~~أراد أن يأخذه بالحد ليس له ذلك؛ لأنه مناقض في كلامه ومع التناقض لا تصح
~~الدعوى فلا يقام الحد إلا بخصومة معتبرة
# ولو كان للمقذوف ابنان أحدهما عبد أو كافر كان له أن يطالب بالحد حاضرا
~~كان الآخر أو غائبا لما بينا أن خصومته باعتبار أنه منسوب إليها وحال
~~الابنين في ذلك سواء
# (قال) رجل قذف رجلا قدام القاضي فله أن يضربه الحد، وإن لم يشهد به غيره؛
~~لأن العلم الذي يقع له بمعاينة السبب فوق العلم الذي يثبت له بشهادة
~~الشاهدين، وفي حد القذف معنى حق العبد فهو كالقصاص وسائر حقوق العباد
~~فالقاضي يقضي في ذلك بعلمه، وإن علمه قبل أن يستقضي ثم استقضى فليس له أن
~~يقيم الحد بعلمه حتى يشهد الشاهد عنده في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~-، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى له أن يقضي بعلمه؛ لأن علمه
~~بمعاينة السبب لا يختلف بعد ما قلد القضاء وقبله وأبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - يقول: حين عاين السبب استفاد علم الشهادة فلا يتغير ذلك بتقليد
~~القضاء بخلاف ما إذا علم، وهو قاض؛ لأنه حين عاين السبب استفاد علم القضاء
~~توضيحه أن معاينة السبب بمنزلة شهادة الشهود في الفصلين عنده، ولو شهد
~~الشاهدان عنده قبل أن يستقضي ثم استقضى لم يكن له أن يقضي بذلك، فكذلك إذا
~~عاين السبب فأما في الحدود التي هي خالص حق الله تعالى كحد الزنا والسرقة
~~وشرب الخمر فإن عاين السبب في حالة القضاء فليس له أن يقضي بعلمه استحسانا،
~~وفي القياس له ذلك؛ لأن علمه بمعاينة السبب أقوى من علمه بشهادة الشهود
~~عنده، ولكنه استحسن لما روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه قال
~~لعبد الرحمن بن ms2510 عوف - رضي الله عنه - أرأيت لو لقيت رجلا على الزنا ما كنت
~~أصنع به فقال شهادتك عليه كشهادة واحد من المسلمين فقال صدقت وروي
# PageV09P124
# نحو هذا عن أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - والمعنى فيه أن الإمام نائب
~~في استيفاء ما وجب لحق الله تعالى فمن هذا الوجه يشبه الخصم، ومجرد علم
~~الخصم لا يكفي للقضاء فلا يتمكن القاضي من الاستيفاء توضيحه أنه لو سمع
~~إقراره بذلك ثم جحد لم يكن له أن يقيم عليه الحد والمقر به في حق المقر
~~كالمعاين بخلاف حد القذف والقصاص وروى ابن سماعة أن محمدا - رحمه الله
~~تعالى - رجع عن هذا فقال لا يقضي بعلم نفسه في شيء من الحدود؛ لأنه هو
~~المستوفي لذلك كله، وإذا اكتفى بعلم نفسه اتهمه الناس فعليه أن يتحرز عن
~~موضع التهمة
# (قال) رجل اشترى جارية شراء فاسدا فوطئها ثم قذفه إنسان فعلى قاذفه الحد؛
~~لأنه ملكها بالقبض مع فساد السبب وملك الرقبة مبيح للوطء والحرمة بعده
~~بعارض على شرف الزوال وذلك لا يسقط إحصانه بخلاف الوطء في النكاح الفاسد؛
~~لأن النكاح الفاسد غير موجب للملك، فإن موجب النكاح ملك الحل فلا يمكن
~~إثباته بالسبب الفاسد فيكون وطؤه في غير الملك
# (قال) رجل قال لرجل يا ابن الزانيين فعليه حد واحد؛ لأنه قذف أباه وأمه،
~~ولو كانا حيين فخاصماه لم يكن عليه إلا حد واحد، فكذلك إذا كانا ميتين
~~فخاصمه الابن
# (قال) وإن قال لست لفلان، ولا لفلانة لا حد عليه؛ لأنه نفي ولادة الأم
~~إياه، فإن ثبوت النسب من الأم بالولادة فنفي ولادتها لا يكون قذفا لها إنما
~~يكون قذفا لها إذا ذكر أنها ولدته من زنى، فإنما يندرج ذلك في قوله لست
~~لأبيك، ولا لأمك لا يندرج قذف الأم يوضحه أن ولادتها إياه معاين فكل أحد
~~يعلم بكذب القاذف في نفس ما هو معاين، ولا يلحق الولد شين بهذا القذف بخلاف
~~قوله لست لأبيك، فإنه يلحقه الشين بنفي نسبه عن أبيه
# وإذا قال: لم يلدك فلان لأبيه ms2511 لا حد عليه؛ لأنه صادق في مقالته، وإنما
~~ولدته أمه لا أبوه
# (قال) رجل قال لامرأة: زنيت ببعير أو بثور أو بحمار لا حد عليه؛ لأنه
~~نسبها إلى التمكين من بهيمة، وذلك غير موجب للحد عليها، وقد بينا أن نسبته
~~إلى فعل لا يوجب الحد على فاعله لا يكون قذفا موجبا للحد
# ولو قال: زنيت بناقة أو ببقرة أو بثوب أو بدرهم فعليه الحد؛ لأن معنى
~~كلامه زنيت بدرهم بدل لك، وهذا أفحش ما يكون من الزنا أن تكتسب المرأة
~~بفرجها (فإن قيل) بل معنى كلامه زنيت بدرهم استؤجرت عليه فينبغي أن لا يحد
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وهذا؛ لأن حرف الباء يصحب الأعواض.
# (قلنا) هذا محتمل والبدل أيضا محتمل فتقابل المحتملان يبقي قوله زنيت،
~~فكأنه لم يزد على هذا حتى لو قال استؤجرت على الزنا بدرهم فلا حد على
~~القاذف عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
# PageV09P125
# فالحاصل أنه متى كان في آخر كلامه ما يحقق تمكينها منه جعل كلامه بمعنى
~~التمكين، وإذا لم يكن فيه احتمال ذلك جعل بمعنى البدل
# (قال) وإن قال لرجل زنيت ببعير أو بناقة، أو ما أشبه ذلك لا حد عليه؛
~~لأنه نسبه إلى إتيان البهيمة، فإن قال: بأمة فعليه الحد
# فإن قال لرجل: يا ابن الأقطع أو يا ابن المقعد أو يا ابن الحجام وأبوه
~~ليس كذلك ليس عليه حد؛ لأنه لا يراد بمثل هذه اللفظة نفيه عن أبيه، وإنما
~~يراد به وصف الأب بهذه الأوصاف كمن يقول لبصير يا أعمى أو يشبه به في
~~الحرفة، وكذلك لو قال يا ابن الأزرق يا ابن الأصفر أو الأسود وأبوه ليس
~~كذلك، ألا ترى أنه لو قال يا ابن السندي أو يا ابن الحبشي لا يكون قاذفا له
~~بهذا فالمقصود تحقيره لا قذفه بهذا اللفظ
# ولو قال لعربي يا عبد أو يا مولى لا حد عليه؛ لأنه صادق في مقالته، فإنه
~~عبد الله وليس بقاذف له بقوله يا مولى قال تعالى {وإني خفت ms2512 الموالي من
~~ورائي} [مريم: 5] والمراد الورثة وبنو الأعمام
# وكذلك لو قال لعربي: يا دهقان لا حد عليه، وهذا من أعجب المسائل فلفظ
~~الدهقان فينا للمدح والتعظيم، وقد ذكره من جملة القذف، وهذا؛ لأن العرب
~~كانوا يستنكفون من هذا اللفظ، ولا يسمون به إلا العلوج فلإزالة الإشكال
~~ذكره وبين أنه ليس بقذف، فإن الدهقان اسم لمن له ضياع وأملاك وذلك يتحقق
~~للعرب والعجم
# (قال) ولو قال: يا بني لا حد عليه؛ لأن هذا اللفظ يذكر على وجه اللطف دون
~~القذف فهو كقوله يا أخي
# وكذلك لو قال لرجل: أنت عبدي أو مولاي فهذه دعوى الرق والولاء عليه فليس
~~من القذف في شيء
# وإن قال: يا يهودي يا نصراني أو يا مجوسي أو يا ابن اليهودي لا حد عليه؛
~~لأن القذف بالكفر ليس في معنى القذف، فإنه لا يشين المقذوف إذا كان إسلامه
~~معلوما، ولكنه يعزر؛ لأن نسبة المسلم إلى الكفر حرام وبارتكاب المحرم
~~يستوجب التعزير
# (قال) وإن قال: يا زان وأدخل فيه الهمزة وقال: عنيت أنه يصعد على الجبل
~~أو على شيء فعليه الحد ونيته باطلة؛ لأن أصل الكلمة لغة بالهمزة فذكر
~~الهمزة يقرره، ولا يخرجه من أن يكون قذفا
# (قال) وإن قال: زنأت في الجبل وقال عنيت الصعود فيه عليه الحد في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله، ولا حد عليه في قول محمد فمحمد - رحمه الله -
~~يقول: أهل اللغة يستعملون هذا اللفظ مهموزا عند ذكر الجبل ويريدون به
~~الصعود قال القائل:
# وارق إلى الخيرات زنئا في الجبل
# وأكثر ما فيه أن تكون الكلمة مشتركة والحد لا يجب بمثله، ولكنا نقول مطلق
~~اللفظ محمول على ما يتفاهمه الناس في مخاطباتهم والعامة
# PageV09P126
# لا يفهمون من هذا اللفظ إلا الزنا فبهذا الطريق يلحق المقذوف الشين فيقام
~~الحد على القاذف لدفع الشين عنه، ألا ترى أنه لو لم يذكر الجبل كان قاذفا
~~ملتزما للحد بأن قال زنأت فلا يتغير بذكر الجبل، كما لو قال: زنيت لا يفصل
~~بين قوله زنيت في الجبل ms2513 وبين قوله بدون ذكر الجبل
# وكذلك لو قال: زنأت على الجبل يلزمه الحد، فكذلك إذا قال: زنأت في الجبل
~~إلا أن محمدا - رحمه الله - يقول: أهل اللغة إذا استعملوا الكلمة لمعنى
~~الصعود يصلون به حرف في لا حرف على، ولا رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - فيما إذا كان المتكلم بهذا اللفظ لغويا ومن أصحابنا من يقول هو
~~يصدق في أنه أراد به الصعود، والأصح أنه لا فرق بين اللغوي وبين غيره؛ لأن
~~اللفظ محمول على ما هو المتعارف في عادة العوام من الناس، وهو القذف بالزنا
# (قال) وإذا زنى المقذوف قبل أن يقام الحد على القاذف أو وطئ وطئا حراما
~~غير مملوك، فقد سقط الحد عن القاذف؛ لأن إحصان المقذوف شرط فلا بد من وجوده
~~عند إقامة الحد، وقد زال إحصانه بهذا الوطء، وكذلك إذا ارتد المقذوف، وإن
~~أسلم بعد ذلك فلا حد على القاذف؛ لأنه قد سقط الحد لزوال إحصانه بالردة،
~~وكذلك إن صار معتوها ذاهب العقل أو أخرس وبقي كذلك وبالخرس لا يزول إحصانه
~~ولكن تتمكن شبهة من حيث إنه إذا كان ناطقا ربما يصدقه، ولهذا شرط بقاء
~~الخرس حتى إذا زال الخرس وطالب بالحد فله ذلك بمنزلة المريض يبرأ
### | [قذف ولد ملاعنة أو ولد زنى في نفسه]
# (قال) ومن قذف ولد ملاعنة أو ولد زنى في نفسه فعليه الحد؛ لأنه محصن
~~عفيف، وإنما الذنب لأبويه وفعلهما لا يسقط إحصانه، وإن قذف أمه فلا حد
~~عليه، أما ولد الزنا فلأن قاذف أمه صادق؛ لأنها زانية، وأما ولد الملاعنة،
~~فإن أمه ليست بمحصنة؛ لأنه كان في حجرها ولد لا يعرف له والد ومثله في صورة
~~الزانيات لا يحد قاذفه
# (قال) وإن اختلفا شاهدا القذف في اللغة التي قذف بها من الفارسية
~~والعربية والنبطية فشهادتهما باطلة؛ لأن اللفظ معتبر في القذف، ألا ترى أنه
~~لا يجب الحد إلا بصريح الزنا، وعند اختلافهما في اللغة يتمكن الاختلاف في
~~المشهود به، وكذلك لو شهد أحدهما أنه قال يا ابن الزانية، ms2514 والآخر أنه قال
~~لست لأبيك، فقد اختلفا في اللفظ المشهود به
# وكذلك لو تزوج مجوسي أمه ودخل بها ثم أسلما فقذفه إنسان فعليه الحد في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، ولا حد عليه عندهما إذا كان الدخول
~~بحكم نكاح يتركان عليه بعد الإسلام، وإن كان بحيث لا يتركان عليه بعد
~~الإسلام كالنكاح بغير شهود فعلى قاذفهم الحد، وهو بناء على أن عند
# PageV09P127
# أبي حنيفة - رحمه الله - لأنكحتهم حكم الصحة ما لم يسلموا وعندهما كل
~~نكاح لا يتركان عليه بعد الإسلام فليس له حكم الصحة ولكن لا يتعرض لهم في
~~ذلك لاعتقادهم ما لم يسلموا واعتقادهم لا يكون حجة على القاذف
# (قال) أربعة شهدوا على عبد أن مولاه أعتقه، وأنه قد زنى، وهو محصن فرجم
~~ثم رجعوا عن شهادة الزنا والعتق فعليهم ضمان القيمة للمولى؛ لأنهم أقروا
~~عند الرجوع أنهم أتلفوا ماليته بشهادتهم عليه بالعتق وبالزنا بغير حق
~~ويضربون الحد لإقرارهم أنه كان عفيفا وبطلان معنى الشهادة من كلامهم عند
~~رجوعهم، وإن شهد اثنان منهم على العتق فأعتقه ثم شهدا مع آخرين على الزنا
~~عليه فرجم ثم رجع شاهدا العتق عن العتق، ولم يرجعا عن الزنا ورجع الآخران
~~عن الزنا فعلى شاهدي العتق جميع القيمة للمولى؛ لأن تلف المالية كان
~~بشهادتهما عليه بالعتق وعلى الآخرين نصف الدية للورثة؛ لأنه بقي على
~~الشهادة بالزنا من يستحق بشهادته نصف النفس، فإنما انعدمت الحجة في النصف،
~~فلهذا ضمن الراجعان نصف الدية وعليهما الحد، وإن شهد الرجلان على عتقه
~~فأعتقه ثم شهد هو وآخر مع شاهدي العتق على رجل بالزنا فرجمه ثم رجعا عن
~~العتق جميعا ضمنا قيمته للمولى، ولم يضمنا من دية المرجوم شيئا؛ لأنه قد
~~بقي على الشهادة بالزنا حجة تامة.
# (فإن قيل) كيف يستقيم هذا، وفي زعمهما أنه عبد، ولا شهادة له على الزنا.
# (قلنا) ولو شهد أربعة على الزنا فرجم ثم ظهر أن أحد الشهود عبد لا ضمان
~~على الشهود، ولا يمكن إيجاب ضمان النفس عليهما من أجل شهادتهما بعتقه؛ ms2515 لأنه
~~ما رجم لعتقه، وإنما رجم لزناه، وقيل على قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - ينبغي أن يجب الضمان عليهما؛ لأنه يقول المزكي للشهود إذا رجع ضمن
~~وهما بشهادتهما بحرية الشاهد صارا مزكيين له، وقد رجعا عن التزكية فينبغي
~~أن يجب عليهما الضمان، ولكن الأصح أن لا يجب؛ لأن الشاهد على الزنا لا يصح
~~أن يكون مزكيا للشاهد معه فلا يمكن جعل شهادتهما بالعتق تزكية للشاهد معهما
~~على الزنا، ولأن قضاء القاضي بالعتق لا يبطل برجوعهما فتبقى الحجة على
~~الزنا تامة، فلهذا لم يضمنا من دية المرجوم شيئا، ولا حد عليهما
# (قال) ولو أن صبيا زنى بصبية مطاوعة لا حد عليهما لانعدام الأهلية
~~للعقوبة فيهما وعلى الصبي المهر في ماله؛ لأنه ضمان الفعل والصبي أسوة
~~البالغ في المؤاخذة بضمان الفعل بحق العباد إنما لا يؤخذ بضمان القول،
~~ولهذا لو كان أقر بالوطء لا يلزمه شيء
# (قال) ولو زنى الصبي بامرأة فأذهب عذرتها وشهد عليه الشهود بذلك فعليه
~~المهر إذا استكرهها، وإن كانت دعته
# PageV09P128
# إلى نفسها فلا مهر عليه؛ لأنها رضيت بسقوط حقها ورضاها معتبر لكونها
~~بالغة، ولأنها صارت مستعملة للصبي ومن استعمل صبيا في شيء لحقه فيه ضمان
~~ثبت لوليه حق الرجوع على المستعمل فلا فائدة في إيجاب المهر لها إذا طاوعته
~~والمجنون في ذلك بمنزلة الصبي، ولو كانت صبية أو مجنونة دعته إلى نفسها
~~فالمهر واجب؛ لأنها ليست من أهل الرضى بسقوط حقها، ولأن اشتغالها بالأمر
~~غير مثبت حق الرجوع عليها لإهدار قولها
# (قال) رجل قال لرجل: أنت أزنى من فلان فلا حد عليه؛ لأن أفعل يذكر بمعنى
~~المبالغة في العلم فكان معنى كلامه أنت أعلم بالزنا من فلان أو أنت أقدر
~~على الزنا من فلان، وكذلك لو قال: أنت أزنى الناس أو أزنى الزناة وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - أنت أزنى من فلان الزاني أو أزنى الزناة فعليه
~~الحد؛ لأنه بين بآخر كلامه أن المراد المبالغة في وصفه بفعل الزنا، وكذلك
~~قوله: أزنى الناس؛ لأن في ms2516 الناس زان فهو كقوله أزنى الزناة بخلاف قوله أنت
~~أزنى من فلان
# (قال) رجل زنى بخرساء، أو أخرس زنى بامرأة لا حد عليه؛ لأن الأخرس لو كان
~~ناطقا ربما يدعي شبهة يسقط به الحد عن نفسه وعن صاحبه والخرس يمنعه من
~~إظهار تلك الشبهة، ولا يجوز إقامة الحد مع تمكن الشبهة بخلاف ما إذا زنى
~~صحيح بمجنونة فعليه الحد؛ لأن المجنونة ليست من أهل أن تدعي الشبهة وامتناع
~~وجوب الحد لمعنى فيها، وهو الجنون لا لشبهة في الفعل فهو نظير الزنا
~~بمستكرهة
# (قال) ولو سرق رجلان سرقة واحدة وأحدهما أخرس أو مجنون لا قطع على واحد
~~منهما؛ لأن الفعل هنا واحد، فإذا لم يكن موجبا للقطع على أحدهما لا يكون
~~موجبا على الآخر فأما في الزنا كل واحد من الزانيين مباشر لفعل آخر إذ لا
~~مجانسة بين الفعلين؛ لأن فعله الإيلاج وفعلها التمكين فجنونها لا يعدم
~~التمكين فلا يتمكن فيه نقصان فيكون فعل الرجل في الإيلاج مخصوصا بكمال
~~الزنا، فلهذا لزمه الحد
# (قال) وإذا شهد الشاهدان على رجل بالزنا وآخران على إقراره بالزنا لا حد
~~عليه؛ لأن الشهادة على الإقرار لغو في إيجاب حكم الحد، فإن المشهود عليه
~~جاحد ومن ضرورة جحوده الرجوع عن إقراره، ولأنهم اختلفوا في المشهود به فشهد
~~اثنان بالفعل والآخران بالقول، ولا حد عليهم؛ لأن الذين شهدوا على الإقرار
~~ما نسباه إلى الزنا والآخران، وإن نسباه إلى الزنا فشهادة الشاهدين على
~~الإقرار يسقط الحد عنهما؛ لأنهما شهدا على تصديق المقذوف والتصديق يثبت
~~بشهادة شاهدين
# (قال) وإن شهد ثلاثة بالزنا وواحد بالإقرار به فعلى الثلاثة الحد؛ لأنهم
~~قذفوه بالزنا وليس على التصديق إلا شاهد
# PageV09P129
# واحد وشهادة الواحد لا تثبت التصديق
# (قال) وإذا ضرب العبد حد القذف أربعين سوطا ثم أعتق لم تجز شهادته أبدا
~~لوجهين: أحدهما أن الأربعين الحد في حقه وإقامة الحد عليه جرح في عدالته
~~وحكم بكذبه فيسقط به شهادته على التأبيد، كما في حق الحر، ولأن العبد ليس
~~من أهل الشهادة ورد الشهادة من ms2517 تتمة الحد فيتوقف ذلك على صيرورته من أهل
~~الشهادة وبالعتق صار من أهل الشهادة الآن فيصير مردود الشهادة تتميما لحده
# وكذلك إذا ارتد المحدود في قذف ثم أسلم لم تقبل شهادته؛ لأن الكفر لم
~~يزده إلا شرا، وإذا صار مردود الشهادة على التأبيد فبالردة لا يصير مقبول
~~الشهادة
# فإن ضرب الكافر حد القذف ثم أسلم جازت شهادته؛ لأن الكافر محكوم بكذبه
~~ولكن يزول ذلك بإسلامه ويستفيد بالإسلام عدالة لم تكن موجودة حين أقيم عليه
~~الحد وهذه العدالة لم تصر مجروحة، توضيحه أن الكافر ليس من أهل الشهادة
~~فيصير مردود الشهادة بإقامة الحد عليه ويتم به حده، ثم بالإسلام استفاد
~~شهادة حادثة لم تكن موجودة عند إقامة الحد عليه، فلهذا قبلت شهادته
# (قال) أربعة كفار شهدوا على كافر أنه زنى بامرأتين كافرتين فلما قضي
~~بالحد عليهم أسلم الرجل والمرأتان بطل الحد عنهم جميعا؛ لأن الحجة لم تبق
~~عليهم بعد الإسلام فشهادة الكفار لا تكون حجة على المسلمين، ولا يمكن إقامة
~~الحد بغير حجة، وإن أسلمت إحدى المرأتين سقط عنها الحد وبقي الحد على
~~الأخرى لبقاء الحجة في حقها، وكذلك على الرجل؛ لأن الحجة في الزنا بالتي هي
~~باقية على الكفر باق وذلك كاف في إقامة الحد عليه، وكذلك إن شهدوا على
~~كافرين بالزنا بامرأة واحدة فإن أسلمت المرأة درئ الحد عنها وعن الرجلين،
~~كما لو كانت مسلمة عند الشهادة، وإن أسلم أحد الرجلين درئ الحد عنه خاصة
~~ويقام الحد على الرجل الآخر والمرأة لبقاء الحجة الكاملة عليه في زناه بها
# (قال) وإذا جنت الأمة جناية عمدا فيها القصاص فوطئها الولي، ولم يدع شبهة
~~فليس عليه الحد لوجهين أحدهما أن من العلماء من يقول إن لولي الجناية حق
~~التملك إن شاء، وهذا قول معتبر، فإنه لا فرق في حق المولى بين أن يتلف
~~ماليته باستيفاء القصاص وبين أن يتلف بتمليك الولي أياها عليه، وفيه منفعة
~~للولي سواء استوفى القصاص أو تملكها فله أن يختار أي الوجهين شاء، فإذا ثبت
~~له حق التملك ms2518 فيها على قول بعض الفقهاء يصير ذلك شبهة في إسقاط الحد عنه،
~~ولأن الوطء إتلاف جزء منها؛ لأن المستوفى بالوطء في حكم الجزء من العين،
~~فإذا صار
# PageV09P130
# إتلاف الكل حقا له شرعا يصير ذلك شبهة في إتلافه جزءا منها والحد يسقط
~~بالشبهة ثم يلزمه العقر لسيدها؛ لأنه وطء في غير الملك فلا يخلو عن الحد أو
~~عقر، وقد سقط الحد بشبهة فعليه العقر ويكون للسيد بمنزلة كسبها؛ لأنه حق من
~~له القصاص في استيفاء القصاص فلا يثبت في المال، والعقر والكسب مال فيكون
~~لمولاها بملكه رقبتها، وإن كانت الجناية خطأ فوطئها الولي ففي القياس عليه
~~الحد وبه يأخذ أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى سواء اختار المولى الدفع
~~أو الفداء.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - إن اختار المولى الفداء، فكذلك
~~الجواب، وإن اختار الدفع فلا حد عليه استحسانا؛ لأن بالجناية الخطأ لم يثبت
~~للولي حق التملك فيها، وهذا؛ لأن موجب جناية الخطأ يكون على أقرب الناس من
~~الجاني، ألا ترى أن في الحر موجب جنايته على العاقلة، وفي المملوك موجب
~~جنايته على المولى؛ لأنه أقرب الناس إليه؟ ولهذا خير بين الدفع والفداء فإن
~~اختار الفداء، فقد وصل إلى ولي الجناية حقه وبقيت الجارية مملوكة للمولى
~~كما كانت فتبين أنه وطئها، ولا شبهة له فيها فكان عليه الحد فإن اختار
~~الدفع، فكذلك عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لأن موجب الجناية كان
~~على المولى، ولكنه كان متمكنا من اختيار الدفع بأن يقول هذا الشغل إنما
~~لحقني بجنايتها على أن أدفعها لأخلص نفسي من هذا الشغل فكان هذا ملكا حادثا
~~للولي فيها بعد تقرر فعل الزنا فلا يسقط به الحد.
# وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - يسقط الحد استحسانا؛ لأن حق ولي
~~الجناية في رقبتها، وإن كان المولى متمكنا من تحويل الحق عن الرقبة باختيار
~~الفداء بدليل أنها لو هلكت يسقط حق ولي الجناية، وإنما سقط لفوات محل حقه،
~~فإذا تقرر حقه في محله باختيار المولى الدفع، فإنما يملكها ms2519 بسبب تلك
~~الجناية وتبين أنها وطئها وله فيها سبب ملك فيسقط الحد، كمن اشترى جارية
~~على أن البائع بالخيار فوطئها المشتري ثم اختار البائع البيع فلا حد على
~~المشتري، ولكن هذا ضعيف؛ لأنه لو كان له فيها سبب ملك لم يلزمه الحد، وإن
~~اختار المولى الفداء، كما في المشتراة بشرط الخيار للبائع فلا حد على
~~المشتري، وإن فسخ البيع فيها وحيث وجب الحد هنا عند اختيار الفداء عرفنا
~~أنه ليس فيها سبب ملك، ثم ذكر في بعض النسخ فصلا، وهو أنه زنى بجارية ثم
~~اشتراها في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى يحد، ولا حد عليه في قول
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، فإن كان جواب هذا الفصل هكذا فلا حاجة إلى
~~التكلف الذي قلنا في مسألة الدفع بالجناية؛ لأن الملك الحادث بعد وجوب الحد
# PageV09P131
# قبل الاستيفاء عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - مسقط للحد، وقد ثبت ذلك
~~للولي بدفع الجارية إليه، وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا يكون
~~مسقطا للحد، ولكن في هذا الفصل اختلاف الرواية في النوادر
# فذكر أصحاب الإملاء عن أبي يوسف رحمهم الله تعالى أن من زنى بامرأة ثم
~~تزوجها أو بأمة ثم اشتراها لا حد عليه في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- وعليه الحد في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، وذكر ابن سماعة - رحمه
~~الله تعالى - في نوادره على عكس هذا قال علي: قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى عليه الحد في الوجهين جميعا، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~لا حد عليه في الوجهين جميعا.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه إذا زنى بأمة ثم اشتراها فلا حد عليه، وإن
~~زنى بحرة ثم تزوجها فعليه الحد، فأما وجه الرواية التي قال لا حد عليه في
~~الفصلين أن الملك في المحل لو اقترن بالفعل كان مانعا وجوب الحد، فإذا طرأ
~~بعد الوجوب قبل الاستيفاء يكون مسقطا للحد كملك السارق العين المسروقة بعد
~~ما وجب عليه القطع والعمى والفسق في ms2520 الشهود بعد وجوب الحد قبل الاستيفاء،
~~وهذا؛ لأنه لو أقام الحد عليه إنما أقام بوطئه امرأة هي زوجته في الحال
~~وذلك لا يجوز.
# وجه الرواية التي قال يقام الحد في الفصلين أن وجوب الحد باعتبار
~~المستوفى والمستوفى مثلا شيء فبالنكاح والشراء بعد الاستيفاء لا يثبت له
~~الملك في المستوفى فلا يسقط الحد بخلاف السرقة، فإن وجوب القطع على السارق
~~باعتبار العين، وقد ملك تلك العين فسقط القطع عنه بالشبهة. وجه رواية الحسن
~~في الفرق بين النكاح والشراء أنه بالشراء يملك عينها وملك العين في محل
~~الحرث سبب لملك الحل فيجعل الطارئ قبل الاستيفاء كالمقترن بالسبب كما في
~~باب السرقة، فأما بالنكاح لا يملك عين المرأة، وإنما يثبت له ملك
~~الاستيفاء، ولهذا لو وطئت بالشبهة كان المهر لها فلا يورث ذلك شبهة فيما
~~تقدم استيفاؤه منها، فلهذا لا يسقط الحد عنه، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصدق والصواب وإليه المرجع والمآب.
# PageV09P132
### | [كتاب السرقة]
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب السرقة
# (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد الأستاذ شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو
~~بكر محمد بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله تعالى -: السرقة لغة أخذ مال
~~الغير على وجه الخفية سمي به؛ لأنه يسارق عين حافظه ويطلب غرته ليأخذه، أو
~~يسارق عين أعوانه على الحفظ بأن يسامره ليلا؛ لأن الغوث بالليل قل ما
~~يلحقه. وهي نوعان: صغرى وكبرى، فالكبرى هي قطع الطريق؛ لأنه يأخذ المال في
~~مكان لا يلحق صاحبه الغوث ويطلب غفلة من التزم حفظ ذلك المكان وهو السلطان،
~~والعقوبة تستحق بكل واحد من الفعلين على حسب الجريمة في الغلظ والخفة
# فهذا الكتاب لبيان هذين الحدين وكل واحد منهما ثابت منهما بالنص.
# أما في السرقة الصغرى الواجب بالنص قطع اليد، قال الله تعالى {والسارق
~~والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا نكالا من الله} [المائدة: 38]
~~والواجب بأخذ المال في السرقة الكبرى قطع يد ورجل، قال الله تعالى {إنما
~~جزاء الذين يحاربون الله ورسوله} [المائدة: 33] الآية، وكل واحد من الحدين
~~عقوبة، فإن الله عز وجل سمى ms2521 أحدهما نكالا والآخر خزيا بقوله تعالى {ذلك لهم
~~خزي في الدنيا} [المائدة: 33] وكل واحد منهما جميع موجب الفعل، فقد سمى كل
~~واحد منهما جزاء، وفيه إشارة إلى الكمال، يقال: خزى أي قضى وجزأ بالهمزة
~~أي: كفى، فعرفنا أنه جميع موجب الفعل، وإن كان كل واحد منهما مستحقا حقا
~~لله تعالى؛ لأن الجزاء على الأفعال المحرمة من العباد يكون حقا لله تعالى،
~~وفيه إشارة إلى أن الفعل محرم العين، وأن عصمة المال فيما يرجع إلى موجب
~~الفعل لله تعالى خالصا.
# واختلف العلماء بعد هذا في السرقة الصغرى قال فقهاء الأمصار - رضي الله
~~عنهم -: المستحق قطع اليد اليمنى من الرسغ، وقال الخوارج: إلى المنكب؛ لأن
~~اليد اسم للجارحة من رءوس الأصابع إلى الآباط، وقال بعض الناس المستحق قطع
~~الأصابع فقط؛ لأن بطشه كان بالأصابع فتقطع أصابعه ليزول تمكنه من البطش
~~بها، وهو مخالف للنص والمنصوص قطع اليد وقطع اليد قد يكون من الرسغ، وقد
# PageV09P133
# يكون من المرفق، وقد يكون من المنكب، ولكن هذا الإبهام زال ببيان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، فإنه أمر بقطع يد السارق من الرسغ، ولأن هذا
~~القدر متيقن به، وفي العقوبات إنما يؤخذ بالمتيقن
# ، فأما قوله جل وعلا {إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله} [المائدة:
~~33] ، فقد قيل: المراد يحاربون أولياء الله، فإن أحدا لا يحارب الله تعالى،
~~ولكنه حذف المضاف وأقام المضاف إليه مقامه، وهو أصل في اللغة، وقيل: المراد
~~بيان أن قاطع الطريق كأنه يحارب الله تعالى لأن المسافر في المفاوز في أمان
~~الله تعالى وحفظه، فالمتعرض له كأنه يحارب الله تعالى، وهو نظير قوله
~~سبحانه وتعالى {ومن يشاقق الله ورسوله} [الأنفال: 13] ، فإن أحدا لا يشاقق
~~الله حقيقة، ولكن راد أمر الله تعالى كأنه يشاقق الله تعالى.
# وزعم بعض العلماء رحمهم الله تعالى أن نزول الآية في المرتدين واستدلوا
~~عليه بحديث أنس - رضي الله عنه - «أن العرنيين لما ارتدوا وقتلوا الرعاة
~~وساقوا إبل الصدقة بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في أثرهم وجيء بهم
~~فأمر ms2522 بقطع أيديهم وأرجلهم وسمل أعينهم» فنزلت الآية، ولكن الأصح أن نزول
~~الآية في الذين قطعوا الطريق من غير المرتدين؛ لأن في الآية بيان عقوبة
~~تستحق بقطع الطريق، وقيل: المرتد يستحق القتل قطع الطريق أو لم يقطع، وإنما
~~سبب نزول هذه الآية الذين قطعوا الطريق وما بدأ به محمد الكتاب ورواه عن
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - عن الكلبي عن أبي صالح عن ابن عباس - رضي
~~الله عنهم أجمعين -.
# (قال) «وادع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أبا بردة هلال بن عويمر
~~الأسلمي فجاء أناس يريدون الإسلام فقطع عليهم أصحاب أبي بردة الطريق فنزل
~~على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جبريل - عليه السلام - بالحد فيهم أن
~~من قتل وأخذ المال صلب، ومن قتل ولم يأخذ المال قتل، ومن أخذ مالا ولم يقتل
~~قطعت يده ورجله من خلاف، ومن جاء مسلما هدم الإسلام ما كان في الشرك» .
# فقوله: وادع، يحتمل المؤقتة وهي الأمان ويحتمل المؤبدة وهي الذمة، فأجرى
~~أبو يوسف - رحمه الله تعالى - الكلمة على ظاهرها وقال: يقام حد قطاع الطريق
~~على المستأمنين وأهل الذمة بدليل الحديث وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى قالا: المراد الموادعة المؤبدة وهي عقد الذمة؛ لأنه قد ثبت بالنص
~~وجوب تبليغ المستأمنين مأمنهم، والآية وإن نزلت في الكفار فالحكم غير مقصور
~~عليهم؛ لأن السبب الموجب للعقوبة قطع الطريق بالنص ففي حق كل من تقرر السبب
~~ثبت الحكم، ولكن بعد أن يصير محاربا بقطع الطريق والمستأمن محارب وإن لم
~~يقطع الطريق؛ لأنه متمكن من الرجوع إلى دار الحرب
# PageV09P134
# والمحارب بقطع الطريق يكون من أهل دارنا، وقوله: فجاء أناس يريدون
~~الإسلام قيل معناه: قد أسلموا فجاءوا يريدون الهجرة لتعلم أحكام الشرع،
~~وقيل: بل جاءوا على قصد أن يسلموا، ومن جاء من دار الحرب على هذا القصد
~~فوصل إلى دار الإسلام فهو بمنزلة أهل الذمة والحد يجب بقطع الطريق على أهل
~~الذمة، كما يجب بقطع الطريق على المسلمين بخلاف المستأمنين على ما بيناه.
# ثم في هذا الحديث دليل على ms2523 أن هذا الحد مشروع على الترتيب بخلاف ما يقوله
~~مالك - رضي الله عنه - أنه على التخيير بظاهر حرف أو، وهذا؛ لأنه الجناية
~~تختلف منه بمباشرة القتل أو أخذ المال أو إخافة الناس، والعقوبة بحسب
~~الجناية فيستحيل أن يقال عند غلظ الجناية يعاقب بأخف الأنواع، وعند خفتها
~~بأغلظ الأنواع فعرفنا أنها مرتبة كما ذكر في الحديث، فظاهر قوله: من قتل
~~وأخذ المال صلب دليل لأبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في أن الإمام لا
~~يشتغل بقطع يده ورجله بهذه الحالة، ولكن أبو حنيفة - رحمه الله - يقول:
~~المراد بيان ما يختص به بهذه الحالة.
# فأما قطع اليد والرجل عند أخذ المال مبين في الحديث، ألا ترى أنه لم يذكر
~~القتل في هذه الحالة؛ لأنه مبين في حق من قتل ولم يأخذ المال فأقول: الإمام
~~يتخير في هذه الحالة بين أن يقطع يده ورجله ثم يقتله ويصلبه أو يقتله
~~ويصلبه ثم يطعن تحت ثندوته اليسرى فيقتله على خشبة ففي ظاهر المذهب يتخير
~~بين أن يصلبه حيا وبين أن يقتله ثم يصلبه، وذكر الطحاوي أنه لا يصلبه قبل
~~القتل، فإن ذلك مثلة ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن المثلة ولو
~~بالكلب العقور، ولكن في هذا الحديث دليل على أن له ذلك لتحقيق معنى الخزي
~~في حقه، ولهذا قال أبو يوسف - رحمه الله تعالى -: يتركه على خشبته أبدا إلى
~~أن يسقط لتحقيق معنى الخزي وليعتبر به غيره.
# فأما قوله عز وجل {أو ينفوا من الأرض} [المائدة: 33] فهو غير مذكور في
~~هذا الحديث والمراد عندنا الحبس في حق من خوف الناس ولم يأخذ مالا ولم
~~يقتل؛ لأنه إما أن يكون المراد نفيه من جميع الأرض، وذلك لا يتحقق ما دام
~~حيا، أو المراد نفيه من بلدته إلى بلدة أخرى وبه لا يحصل المقصود، وهو دفع
~~أذيته عن الناس، أو يكون المراد نفيه عن دار الإسلام إلى دار الحرب، وفيه
~~تعريض له على الردة فعرفنا أن المراد نفيه من جميع الأرض إلى موضع حبسه،
~~فإن ms2524 المحبوس يسمى خارجا من الدنيا قال القائل:
# خرجنا من الدنيا ونحن من أهلها ... فلسنا من الأحياء فيها ولا الموتى
# PageV09P135
# إذا جاءنا السجان يوما لحاجة ... عجبنا وقلنا جاء هذا من الدنيا
# والشافعي - رحمه الله تعالى - يقول: المراد إتباعه حتى لا يتمكن من
~~القرار في موضع فذلك نفيه من الأرض، فأما قوله: من جاء مسلما هدم الإسلام
~~ما كان في الشرك فهو معنى قوله جل وعلا {إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا
~~عليهم} [المائدة: 34] ، وفيه كلام نبينه في بابه، ثم الإسلام يهدم ما كان
~~في الشرك من الجناية على خالص حق الله تعالى، قال الله جل وعلا {قل للذين
~~كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف} [الأنفال: 38] ، وقال - صلى الله عليه
~~وسلم - «الإسلام يجب ما قبله» والتوبة قبل قدرة الإمام عليه مسقطة لهذه
~~العقوبة بالنص على ما نبينه إن شاء الله تعالى
# وذكر عن عبد الله بن عمر «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه لا
~~تقطع اليد إلا في ثمن المجن» ، وهو يومئذ يساوي عشرة دراهم، وفيه دليل على
~~أن النصاب في المسروق معتبر لإيجاب القطع على السارق، وهو قول فقهاء
~~الأمصار، وأصحاب الظواهر يقولون لا يعتبر النصاب فيه، وقد نقل ذلك عن الحسن
~~البصري - رحمه الله تعالى - واستدلوا بالآية، فإن الله عز وجل قال {والسارق
~~والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] يعني بالسرقة؛ لأن السارق اسم
~~مشتق من فعل، والفعل الذي اشتق منه الاسم يكون علة للحكم، ولكن السرقة لا
~~تتحقق إلا بصفة المالية والمملوكية والحرز، فإن أخذ المال المباح يسمى
~~اصطيادا أو احتطابا لا سرقة، وكذلك ما ليس بمحرز محفوظ فأخذه لا يكون سرقة
~~لانعدام مسارقة عين الحافظ فشرطنا ما يقتضيه اسم السرقة وليس في اسم السرقة
~~ما يدل على النصاب فالسرقة تتحقق في القليل والكثير فاشتراط النصاب يكون
~~زيادة على النص، وذلك يعدل النسخ، وفي الحديث «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لعن الله السارق يسرق البيضة فتقطع يده ويسرق الحبل فتقطع يده»
~~والبيضة قد لا ms2525 تساوي أكثر من فلس.
# ولا يجوز أن يقال: المراد بيضة الحديد وحبال السفن واللؤلؤ؛ لأن المقصود
~~بيان حقارة السارق، وفي حمله على ما قلتم تفويت هذا المقصود، ولكنا نقول:
~~لما كان في اسم السرقة ما ينبئ عن صفة الإحراز صار كون المال محرزا شرطا
~~بالنص، وشرائط العقوبة يراعى وجودها بصفة الكمال لما في النقصان من شبهة
~~العدم، والإحراز إنما يتم في المال الخطير دون الحقير فالقليل لا يقصد
~~الإنسان إحرازه عادة وإليه أشارت عائشة - رضي الله عنها - في قولها «كانت
~~اليد لا تقطع على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الشيء التافه»
~~فصار ما يتم به الإحراز، وهو كون المال خطيرا ثابتا بالنص والمراد من
~~الحديث بيضة
# PageV09P136
# الحديد إلا أن صاحب الشرع، وإن ذكره لإظهار حقارة السارق، فقد أضمر في
~~كلامه هذا المعنى ليحصل المقصود ويكون كلامه حقا على ما روي «أنه كان يمازح
~~ولا يقول إلا حقا» ، وقيل: إن هذا كان في الابتداء لزيادة التغليظ والتشديد
~~ثم انتسخ بالآثار المشهورة باعتبار النصاب في المسروق
### | [النصاب في المسروق]
# ثم اختلفوا في مقدار النصاب فقال علماؤنا رحمهم الله تعالى: عشرة دراهم
~~أو دينار، وقال الشافعي - رحمه الله -: ربع دينار، وقال - رحمه الله -:
~~ثلاثة دراهم، وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى - خمسة دراهم، وقال
~~عكرمة - رحمه الله تعالى - أربعة دراهم وعن أبي هريرة وأبي سعيد الخدري -
~~رضي الله عنهما - أربعون درهما واستدل الشافعي - رحمه الله تعالى - بحديث
~~الزهري عن عروة عن عائشة - رضي الله تعالى عنهما - «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال القطع في ربع دينار فصاعدا» ، ولأنهم اتفقوا على أن القطع
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما كان إلا في ثمن المجن واختلف
~~في ثمن المجن، وعند الاختلاف في القيمة يؤخذ بالأقل، كما إذا اختلف
~~المقومون في قيمة المسروق يؤخذ بالأقل في ذلك فأقل ما نقل فيه ثلاثة دراهم،
~~فلهذا قدر مالك - رحمه الله تعالى - النصاب به.
# وقد كانت قيمة الدينار على عهد رسول ms2526 الله - صلى الله عليه وسلم - اثني
~~عشر درهما فثلاثة دراهم يكون ربع دينار وابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى -
~~يستدل بحديث عثمان - رضي الله عنه - لا تقطع الخمس إلا بخمسة يعني اليد
~~التي عليها خمسة أصابع لا تقطع إلا بخمسة دراهم، ومن اعتبر بأربعين استدل
~~بحديث عائشة - رضي الله عنها - «كانت اليد لا تقطع على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في الشيء التافه فكانت تقطع في ثمن المجن، وهو كان يومئذ
~~ذا ثمن» ، وهذا منها إشارة إلى أنه كان مالا خطيرا والخطير ما يكون مقدارا
~~يعتبر لإيجاب الزكاة فيه وأدنى ذلك الأربعون في نصاب الشياه.
# وعلماؤنا - رحمهم الله - استدلوا بحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لا قطع إلا في دينار أو عشرة دراهم»
~~وعن ابن مسعود - رضي الله عنه - موقوفا ومرفوعا «لا تقطع اليد إلا في دينار
~~أو في عشرة دراهم» وهكذا عن علي - رضي الله عنه -، وفي الحديث المعروف «لا
~~مهر أقل من عشرة، ولا قطع في أقل من عشرة دراهم» ، وعن أيمن بن أبي أيمن
~~وابن عباس وابن عمر - رضي الله عنهم - «أن المجن الذي قطعت اليد فيه على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يساوي عشرة دراهم» والرجوع إلى
~~قولهم أولى؛ لأنهم من جلة الغزاة فكانوا أعرف بقيمة السلاح من غيرهم وليس
~~هذا من جملة ما قال إن
# PageV09P137
# الأخذ بالأقل أولى؛ لأن في قيمة المسروق إنما يؤخذ بالأقل لدرء الحد،
~~وذلك يوجب أن يؤخذ بالأكثر هاهنا؛ لأن معنى درء الحد فيه، وقد روي أن عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - عنه أتي بسارق سرق ثوبا فأمر بقطع يده، قال عثمان -
~~رضي الله تعالى عنه - إن سرقته لا تساوي عشرة دراهم فأمر بتقويمه فقوم
~~بثمانية دراهم فدرأ الحد عنه فدل أنه كان ظاهرا معروفا فيما بينهم أن
~~النصاب يتقدر بعشرة دراهم ويعتبر نصاب الحد بنصاب المهر، وقد قامت الدلالة
~~لنا على أن أدناه عشرة دراهم ms2527 والمستحق بكل واحد منهما ماله خطر، وهو مصون
~~عن الابتذال فلا يستحق إلا بمال خطير والحديث الذي رواه عن عائشة - رضي
~~الله عنها - اضطرب أهل الحديث فيه وأكثرهم على أنه غير مرفوع إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - حتى كان القاسم بن عبد الرحمن رحمهما الله تعالى
~~إذا سمع من يروي هذا الحديث مرفوعا رماه بالحجارة.
# والدليل عليه ما اشتهر من قول عائشة - رضي الله عنها - كانت اليد لا تقطع
~~في الشيء التافه وكانت تقطع في ثمن المجن، فلو كان عندها نص لما اشتغلت
~~بهذا الجواب المبهم ثم يحتمل أنه كان التقدير بربع دينار في الابتداء ثم
~~انتسخ ذلك بعشرة دراهم ليكون الناسخ أخف من المنسوخ قال الله جل وعلا {ما
~~ننسخ من آية أو ننسها نأت بخير منها أو مثلها} [البقرة: 106] ثم في ظاهر
~~الرواية المعتبر عشرة دراهم من النقرة المضروبة حتى روى ابن رستم عن محمد
~~رحمهما الله تعالى إذا سرق نقرة لا تساوي عشرة دراهم مضروبة فلا قطع عليه،
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن المعتبر عشرة دراهم من النقد
~~الغالب بعد أن تكون الفضة فيها غالبة على الغش، وأما ما يغلب عليه الغش فهو
~~من الفلوس لا من الدراهم، والأول أصح لما بينا أن شرط العقوبة يراعى وجوده
~~بصفة الكمال، فإذا كانت الدراهم مغشوشة فالغش ليس من الفضة في شيء، ولو
~~أوجبنا القطع عليه كان إيجاب القطع في موضع الشبهة وما يندرئ بالشبهات لا
~~يستوفى مع الشبهة، فلهذا اعتبرنا عشرة دراهم من النقرة المضروبة ثم المعتبر
~~عشرة دراهم من وزن سبعة، فإنه هو المعتبر في وزن الدراهم في غالب البلدان،
~~وقد بينا تفسير ذلك فيما أمليناه من شرح الإفرار
# وعن ابن مسعود وابن عباس وإبراهيم - رضوان الله عليهم أجمعين - قالوا:
~~إذا أصاب من الحدود فيها القتل قتل وألغي ما سوى ذلك معناه ما سوى ذلك من
~~الحدود التي حق لله تعالى، فأما ما فيه حق العباد كحد القذف والقصاص في
~~الطرف فلا ms2528 بد من استيفائه مقدما لمراعاة من له الحق، وفي حقوق الله تعالى
~~القتل أهم، وفي معنى الزجر أتم فيبدأ به ثم لا فائدة في الجلد
# PageV09P138
# والقطع بعده بهذا استدل أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في أن قاطع
~~الطريق إذا استحق قتله لا يشتغل بقطع يده ورجله وأبو حنيفة - رحمه الله -
~~يقول إن المراد في الحدود لا في حد واحد وحد قاطع الطريق واحد، ولا تداخل
~~في أجزاء حد واحد فللإمام أن يقطع يده ورجله ثم يقتله لتحقيق معنى التغليظ
# وعن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: أيما قوم شهدوا على حد لم يشهدوا
~~بحضرته، فإنما شهدوا على ضغن قال الحسن - رحمه الله - في حديثه، ولا شهادة
~~لهم، والمراد الحدود التي هي محض حق الله تعالى والشهادة عليها بطريق
~~الحسبة من غير أن ينبني على خصومة في الحد كالزنا والسرقة وشرب الخمر، وأما
~~حد القذف فالشهادة عليه تنبني على الدعوى والخصومة في الحد فلا يمتنع
~~قبولها بتقادم العهد
# وعن علي - رضي الله عنه - في رجل أخذ، وقد نقب البيت، ولم يأخذ المتاع
~~قال: لا حد عليه وبه نأخذ، فإن سبب وجوب الحد ما لم يتم لا يجب الحد
# وتمام السرقة بإخراج المال من الحرز، وهذا؛ لأن الحد يتعلق بما هو
~~المقصود من كل نوع، ولهذا لم يجب حد الزنا إلا بالإيلاج في الفرج، والمقصود
~~في السرقة إخراج المال دون هتك الحرز، فإن أخذ قبل إخراج المال، فقد انعدم
~~ما هو المقصود فلا حد عليه، وعن رافع بن خديج - رضي الله تعالى عنه - قال:
~~«قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا قطع في ثمر، ولا في كثر» ، وبه
~~نقول فالثمر اسم الرطب المعلق على الأشجار، وهو مما يتسارع إليه الفساد،
~~ولا قطع عندنا في سرقة ما يتسارع إليه الفساد.
# (فإن قيل) المراد ثمار المدينة، فإنها على رءوس الأشجار وهي لا تكون
~~محرزة لقصر الحيطان.
# (قلنا) رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نص على المعنى المانع من وجوب
~~الحد والقطع، وهو ms2529 كون المسروق ثمرا، وفي الحمل على ما قلتم تعطيل هذا السبب
~~وإحالة الحكم إلى سبب آخر، فأما الكثر، فقد قيل المراد به الجمار هكذا قال
~~يحيى بن سعيد وقال غيره: هو الودي، وهو النخل الصغار، وقد حكي أن غلاما سرق
~~وديا فغرسه في أرض مولاه فأتي به مروان فأمر بقطعه فجاء مولاه إلى رافع بن
~~خديج - رضي الله عنه - فأخبره بذلك فقال لا قطع عليه فسأله أن يأتي معه
~~مروان فقام إليه، وقد روى الحديث «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لا
~~قطع في ثمر، ولا في كثر» فدرأ الحد مروان، وعن الحسن - رحمه الله - «قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا قطع في الطعام المهيأ للأكل، فإن ذلك
~~مما يتسارع إليه الفساد، ولا يمكن ادخاره» ، وأما الحنطة ونحوها يتعلق
~~بسرقتها القطع بعد تمام الإحراز وقبل تمام الإحراز لا يتعلق بها القطع لما
~~روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن حريسة
# PageV09P139
# الجبل فقال هي ومثلها والنكال، وإذا جمعها المراح ففيها القطع» ، وفي
~~رواية «ففيها غرم مثله وجلدات نكال» ، وفي رواية «، فإذا آواها الجرين وبلغ
~~ثمن المجن ففيها القطع» ، وقيل: المراد لا قطع في عام السنة وهي زمان
~~القحط؛ لأن الضرورة تبيح التناول من مال الغير بقدر الحاجة فيمنع ذلك وجوب
~~القطع لما روي عن مكحول - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال لا قطع في مجاعة مضطر» وذكر عن الحسن عن رجل قال: رأيت رجلين مكتوفين
~~ولحما فذهبت معهم إلى عمر - رضي الله عنه - فقال صاحب اللحم كانت لنا ناقة
~~عشراء ننتظرها، كما ينتظر الربيع فوجدت هذين قد اجتزراها فقال عمر - رضي
~~الله عنه -: هل يرضيك من ناقتك ناقتان عشراوان مربعتان؟ فإنا لا نقطع في
~~العذق، ولا في عام السنة وكان ذلك في عام السنة، والعشراء هي الحامل التي
~~أتى عليها عشرة أشهر وقرب ولادتها فهي أعز ما يكون عند أهلها ينتظرون الخصب
~~والسعة بلبنها، كما ينتظرون الربيع.
# وقوله: فإنا لا نقطع في ms2530 العذق منهم من يروي في العرق، وهو اللحم والأشهر
~~العذق، وهو الكباسة ومعناه لا قطع في عام السنة للضرورة والمخمصة، وقد كان
~~عمر - رضي الله عنه - في عام السنة يضم إلى أهل كل بيت أهل بيت آخر ويقول
~~لن يهلك الناس على إنصاف بطونهم فكيف نأمر بالقطع في ذلك وعن علي - رضي
~~الله عنه - في الخلسة قال تلك الدعارة المغالبة لا قطع فيها، وفي رواية
~~الغالبة فهذا منه منه إشارة إلى أن القطع إنما يتعلق بفعل السرقة والخلسة
~~لا تكون سرقة، فإن المختلس يستدير صاحب المتاع، ولا يسارق عينه
# وعن إبراهيم قال: لا قطع على سارق الحر الصغير، وإن سرق مملوكا قطع وبه
~~نأخذ والحر ليس بمال بخلاف المملوك، وفي الصغير يتحقق فعل السرقة، وفيه
~~اختلاف لأبي يوسف - رحمه الله تعالى - نبينه
# وعن علي - رضي الله عنه - في السارق تقطع يده اليمنى فإن عاد قطعت رجله
~~اليسرى فإن عاد استودعته السجن إني لأستحيي من الله تعالى أن لا أدع له يدا
~~يأكل بها ورجلا يمشي عليها، وذكر في الأصل أنه عرض السجون فأتي برجل قد
~~قطعت يده ورجله، وقد سرق فقال: ما ترون فيه، قال: بعضهم تقطع يده اليسرى
~~فقال: ليس ذلك عليه فبأي شيء يستنجي ويرفع لقمته، وقال بعضهم تقطع: رجله
~~اليمنى فقال: ما ذاك عليه فبأي شيء يمشي إلى حاجته قال إبراهيم - رحمه الله
~~تعالى -، وقد اختلف أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فمنهم من قال
~~أقطعه حتى أتي على قوائمه كلها يريد به قول أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما
~~-، ومنهم من قال أقطع يده ورجله ثم أحبسه يريد به قول علي وابن مسعود - رضي
~~الله تعالى عنهما - قال
# PageV09P140
# هذا أحب إلي وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله تعالى لأن القطع شرع زاجرا لا
~~متلفا، وفي تفويت منفعة الجنس إتلاف حكمي على ما أشار إليه علي - رضي الله
~~عنه - وسيأتي بيان هذا الفصل، وذكر عن ابن عمر - رضي الله عنهما - قال أضاف
~~أبو بكر الصديق - رضي الله ms2531 عنه - أقطع اليد والرجل فكان يصلي بالليل فقال
~~له أبو بكر - رضي الله عنه - من قطعك فقال يعلى بن أمية باليمن قال أبو بكر
~~- رضي الله عنه - ما ليلك بليل سارق ثم أغار على حلي لأسماء فسرقه ثم أصبح
~~يدعو مع القوم على من سرق أهل البيت الصالح، وفي رواية كان يقول: اللهم
~~أظهر فلم يقم القوم حتى أتي بصائغ بالمدينة عنده الحلي فقال أتاني به هذا
~~الأقطع واعترف فقال أبو بكر - رضي الله عنه - لعزته بالله أعز علي من
~~سرقته، وفي رواية ما أجهلك بالله، فقال عمر - رضي الله عنه -: والله لا
~~أبرح حتى يقطع فقطعت يده اليسرى.
# وقد ذكرنا في كتاب الإكراه أنه كان أقطع اليد فقطع أبو بكر - رضي الله
~~عنه - رجله اليسرى وليس لحكاية الحال عموما فعند اختلاف الرواية فيه يضعف
~~الاستدلال به والإشكال في الحديث أنه كان ضيفا عند أبي بكر - رضي الله عنه
~~- والضيف إذا سرق من بيت المضيف لا يقطع؛ لأنه مأذون بالدخول في الحرز،
~~ولكن تأويله أن بيت الضيافة لأبي بكر - رضي الله عنه - كان منفصلا عن بيت
~~العيال فلم يكن الضيف مأذونا في بيت العيال فلهذا قطعه، وفيه دليل على أنه
~~لا يعتمد على ظاهر حال الرجل في دعائه وصلاته، وقد كان يصلي بالليل ثم كان
~~مقصوده السرقة لا الصلاة وتمام فوائد الحديث نبينه في الإكراه إن شاء الله
~~تعالى
# وذكر عن يزيد بن خصيف - رضي الله عنه - قال: «أتي النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بسارق فقال: أسرقت ما إخاله سرق، فقال: نعم، قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - اذهبوا به فاقطعوه ثم احسموه ثم ائتوني به ففعلوا به ذلك،
~~فقال: تب إلى الله، فقال: تبت إلى الله تعالى، فقال: اللهم تب عليه» ، وفيه
~~دليل على أن الإمام مندوب إلى الاحتيال لدرء الحد وتلقين المقر الرجوع،
~~ويدل عليه ما روي عن أبي الدرداء أنه أتي بسارق أو بسارقة فقال: أسرقت قولي
~~لا، وعن ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - أنه ms2532 أتي بسوداء يقال لها سلامة
~~فقال: أسرقت قولي لا، قالوا: أتلقنها؟ قال: جئتموني بأعجمية لا تدري ما
~~يراد بها حين تفسر فأقطعها، وفيه دليل على أن المقر بالسرقة إذا رجع درئ
~~عنه الحد وأن الرجل والمرأة في ذلك سواء، وأن للإمام أن ينيب غيره منابه
~~ليستوفي الحد لا بحضرته، فإنه - عليه الصلاة والسلام - قال: «اذهبوا به
~~فاقطعوه» ، وفيه دليل على أن القطع للزجر لا للإتلاف؛ لأنه أمر بالحسم بعد
~~القطع
# PageV09P141
# وهو دواء وإصلاح يتحرز به عن الإتلاف، وفيه دليل على أن التطهير لا يحصل
~~بالحد إذا كان مصرا على ذلك، ولأنه خزي ونكال، وإنما التطهير والتكفير به
~~في حق التائب، فإنه دعاه إلى التوبة بقوله - صلى الله عليه وسلم - «تب إلى
~~الله» ، وفيه دليل على أن التوبة لا تتم بقوله تبت، فإنه - صلى الله عليه
~~وسلم - «قال: اللهم تب عليه» وتمام التوبة بالندم على ما كان منه، والعزم
~~على أن لا يعود إليه من بعد مع الوجل فيما بين ذلك
# (قال) وإن شهد شاهدان على رجل بالسرقة سئلا عن ماهيتها وكيفيتها؛ لأن
~~مبهم الاسم محتمل، فإن من يستمع كلام الغير سرا يسمى سارقا، قال الله تعالى
~~{إلا من استرق السمع} [الحجر: 18] ويقال: سرق لسان الأمير، ومن لا يعتدل في
~~الركوع والسجود يسمى سارقا قال - صلى الله عليه وسلم - «إن أسوأ الناس سرقة
~~من يسرق من صلاته» فيستفسرهما عن الماهية والكيفية لها، ولأن المسروق قد
~~يكون مالا متقوما، وقد يكون غير مال، وقد يكون محرزا أو غير محرز، وقد يكون
~~نصابا وما دونه فلا بد أن يسألهما عن الماهية والكيفية.
# وينبغي أن يسألهما متى سرق؟ وأين سرق؟ كما بيناه في الزنا؛ لأن حد السرقة
~~لا يقام بعد تقادم العهد، ولا يقام على من باشر السبب في دار الحرب
~~فيسألهما عن ذلك، ولم يذكر السؤال ممن سرق؛ لأن المسروق منه حاضر يخاصم
~~والشهود يشهدون بالسرقة منه ولا حاجة إلى السؤال عن ذلك، فإذا بينوا جميع
~~ذلك والقاضي لا يعرف الشاهدين حبسه حتى ms2533 يسأل عنهما؛ لأنه صار متهما بارتكاب
~~الحرام فيحبس، ولا يمكن التوثق بالكفيل؛ لأنه لا كفالة في حقوق الله تعالى،
~~ولا يتمكن من القضاء قبل ظهور عدالتهما؛ لأن القطع يتعذر تلافيه عند وقوع
~~الغلط فيه، فلهذا حبسه فإن زكيا وقيمة المسروق نصاب كامل والمسروق منه غائب
~~لم يقطع إلا بحضرته.
# وكان ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى - يقول: لا حاجة إلى حضرة المسروق
~~منه وتقبل الشهادة على السرقة وحبسه كالزنا؛ لأن المستحق بكل واحد منهما حد
~~هو خالص حق الله تعالى والشافعي - رحمه الله - يقول: إذا أقر السارق
~~بالسرقة فلا حاجة إلى حضرة المسروق منه لقطعه، فأما إذا قامت البينة عليه
~~بذلك فلا بد من حضوره عند الشهادة؛ لأن الشهادة تنبني على الدعوى في المال
~~فما لم يحضر هو أو نائبه لا تقبل شهادته، وإن غاب بعد ذلك لا يتعذر استيفاء
~~القطع، وعندنا لا بد من حضرة المسروق منه في الإقرار والشهادة جميعا عند
~~الأداء، وعند القطع؛ لأن ظهور فعل السرقة لا يكون إلا به فلا بد من أن يكون
~~المسروق مملوكا لغير السارق، فإذا قطع قبل حضوره
# PageV09P142
# كان استيفاء الحد مع الشبهة لجواز أن يرد إقراره فيبقى المال مملوكا لمن
~~في يده أو كان أقر له بالملك بعد شهادة الشهود أو أنه كان ضيفا عنده، ولا
~~معتبر بحضور وكيله عند الاستيفاء؛ لأن الوكيل قائم مقامه وشرط الحد لا يثبت
~~بما هو قائم مقام الغير
# (قال) وإذا حضر المسروق منه والشاهدان غائبان لم يقطع حتى يحضرا في قول
~~أبي حنيفة الأول - رحمه الله تعالى -، وفي قوله الآخر، وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى يقطع، وكذلك بعد موت الشهود، وقد ذكر في كتاب
~~الحدود أنه يقام الحد بعد غيبة الشهود وموتهم إلا الرجم خاصة، وقد بينا ذلك
~~إلا أن هناك لم يذكر قول أبي حنيفة الأول - رحمه الله تعالى -، وإنما ذكره
~~هاهنا، وهو القياس في كل عقوبة؛ لأن الاستيفاء مع غيبة الشهود استيفاء مع
~~الشبهة لجواز أن يكونا رجعا عن ms2534 الشهادة أو ابتليا بما يسقط شهادتهما ورجوع
~~الشاهد في العقوبات بعد القضاء قبل الاستيفاء مانع من الاستيفاء، ولكنه رجع
~~عن هذا فقال الغيبة والموت لا تقدح في عدالة الشاهد والشرط بعد الأداء
~~عدالته، فلهذا لا يمتنع الإقامة لغيبته وموته إلا الرجم فالمعتبر فيه
~~البداية بالشهود، وذلك ينعدم بعد موتهم.
# ثم بين أن العارض في شهود السرقة بعد القضاء قبل الاستيفاء مانع من
~~استيفاء القطع، وهو غير مانع من استرداد عين المسروق؛ لأنه محض حق العبد
~~فتتأكد الشهادة فيه بنفس القضاء، ولأن المال يثبت بالشبهات بخلاف الحد،
~~ولهذا قبلت شهادة النساء مع الرجال والشهادة على الشهادة في السرقة بالمال
~~دون القطع
# (قال) وإذا سرق الرجل ثوبا يساوي عشرة من رجلين قطع؛ لأن المسروق نصاب
~~كامل فلا يختلف مقصود السارق بتعدد المسروق منه أو اتحاده.
# (قال) ، وإن سرق رجلان ثوبا يساوي عشرة من رجل لم يقطعا؛ لأن سرقة كل
~~واحد منهما نصف النصاب، فإن عند تعدد السراق لا يصيب كل واحد منهم إلا شيء
~~يسير قل ما يرغب فيه، ولا تقطع اليد في الشيء التافه بخلاف الأول، فإن
~~السارق واحد والنصاب كامل يرغب الواحد في أخذه سواء كان المالك واحدا أو
~~جماعة، وإن كانت قيمة الثوب بحيث يبلغ نصيب كل واحد من السارقين منه عشرة
~~دراهم، فإنه يقطع كل واحد منهما؛ لأن التعاون مما يزيد رغبة السارق في
~~الاجتراء على فعل السرقة فالحاجة إلى شرع الزاجر في هذه الحالة أظهر، وهو
~~نظير الصداق، فإنه لو تزوج امرأتين على ثوب يساوي نصيب كل واحدة منهما عشرة
~~دراهم كانت التسمية صحيحة في حقهما، ولو كانت قيمة الثوب عشرة فلكل واحدة
~~نصف الثوب وخمسة؛ لأن البضع لا يتملك
# PageV09P143
# على واحدة منهما إلا بنصاب كامل، فكذلك هاهنا لا يقطع اليد من كل واحد
~~منهما ما لم تبلغ سرقته نصابا كاملا
# (قال) ويقطع السارق من المستودع والمضارب والمستعير والغاصب والمرتهن
~~عندنا، وعلى قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لا يقطع بخصومة هؤلاء ما
~~لم يحضر المالك والكلام ms2535 مع الشافعي - رحمه الله تعالى - ينبني على أن
~~لهؤلاء حق الخصومة في الاسترداد عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~ليس لهم ذلك عند جحود من في يده ما لم يحضر المالك، وقد بينا هذا في
~~الوديعة، فأما الكلام مع زفر - رحمه الله تعالى - يتحقق في هذه المسألة هو
~~يقول خصومة هؤلاء تقوم مقام خصومة المالك فلا يستوفى القطع بمثله، كما لا
~~يستوفى بخصومة وكيل المسروق منه، وهذا؛ لأنه استوفى مع تمكن الشبهة، فإن
~~المالك إذا حضر ربما يقر بالملك له أو أنه كان مأذونا في الأخذ من جهته،
~~وما يندرئ بالشبهات لا يستوفي مع تمكن الشبهة، ألا ترى أن القصاص في النفس
~~لا يستوفى بخصومة المستودع عند غيبة المالك لهذا المعنى؟
# فأما الأب أو الوصي، فقد قيل على قول زفر - رحمه الله - لا يستوفى القطع
~~بخصومتهما أيضا لاعتبار معنى النيابة، وقيل: إنه يستوفى؛ لأنه ليس فيه تمكن
~~الشبهة في الحال، فإن إقرار الصغير بالملك للسارق لغو، ولهذا ملك الأب
~~استيفاء القصاص في الطرف والنفس جميعا وملك الوصي استيفاء القصاص في الطرف
~~في إحدى الروايتين توضيحه أن المال مضمون على السارق، وفي استيفاء القطع
~~إسقاط الضمان وصاحب اليد إذا لم يكن مالكا لا يملك إسقاط الضمان فلا يستوفى
~~القطع بخصومته.
# (وحجتنا) فيه أن السرقة تمت موجبة للقطع فيستوفى القطع بخصومة المسروق
~~منه كالمالك والأب والوصي إن سلم، وبيانه أن المالك لو حضر وخاصم يستوفي
~~القطع بالاتفاق وتأثيره أن يعد تمام الفعل موجبا للقطع، الشرط ظهوره عند
~~الإمام بلا شبهة، وقد ظهر بخصومة هؤلاء؛ لأن أيديهم صحيحة، وصاحب اليد
~~الصحيحة إذا أزيلت يده كان له حق الخصومة في الإعادة؛ لأن اليد مقصود
~~كالملك، ألا ترى أن الغاصب يضمن بتفويت اليد؟ ولأن صاحب اليد وإن كان أمينا
~~فلا يتمكن من أداء الأمانة إلا بيده، وإن كان ضامنا فلا يتمكن من إسقاط
~~الضمان عن نفسه إلا بيده فكانت اليد مقصودة له، ولا شك في حق المرتهن أن
~~اليد مقصودة؛ لأن موجب عقد الرهن ثبوت ms2536 يد الاستيفاء حقا للمرتهن، وكل من
~~كان خصما في إثبات إزالة يده يكون خصما في إثبات سبب الإزالة، كمن ادعى
~~عينا في يد إنسان أنه له اشتراه
# PageV09P144
# من فلان الغائب وأقام البينة على ذلك قبلت بينته حتى إذا حضر الغائب
~~وأنكر البيع لم يلتفت إلى ذلك؛ لأنه لما كان خصما في إثبات الملك لنفسه كان
~~خصما في إثبات سببه، وسبب الإزالة هاهنا السرقة فيظهر بخصومته عند الإمام
~~بلا شبهة؛ لأنه أصل في هذه الخصومة، وإنما يخاصم باعتبار حقه لا باعتبار
~~ملك الغير، ألا ترى أنه يستغني عن إضافة الخصومة إلى غيره؟ فإنه يقول: سرق
~~مني وأزال يدي بخلاف الوكيل، وإذا ظهرت السرقة بلا شبهة استوفى الإمام
~~القطع حقا لله تعالى، ولا يمتنع الاستيفاء لتوهم اعتراض إقرار من المالك
~~إذا حضر، ألا ترى أن المالك إذا حضر وغاب المودع يستوفى القطع، وإن كان
~~يتوهم أن يحضر المودع فيقر أنه كان ضيفا عنده.
# وهذا؛ لأن المؤثر شبهة يتوهم وجودها في الحال، فأما ما يتوهم اعتراضها لا
~~يعتبر، ألا ترى أن القطع يستوفى بالإقرار، وإن كان يتوهم اعتراض الرجوع من
~~المقر، وصاحب اليد بهذه الخصومة إنما يقصد إحياء حق المالك لا إسقاطه، ولكن
~~الإمام إذا استوفى القطع حقا لله تعالى فمن ضرورته سقوط الضمان على ما
~~نبينه فلا يصير به المودع مسقطا للضمان بل القطع مشروع بطريق الزجر، فإذا
~~علم السارق أنه لا يقطع بخصومة المودع في حال غيبة المالك يجترئ على سرقة
~~الوديعة فلتحقيق الزجر يستوفى القطع بخصومته ويكون ذلك من الحفظ حكما.
# كما أن الله تعالى وصف القصاص بأنه حياة، وهو إماتة في الحقيقة، ولكن فيه
~~حياة بطريق الزجر، فأما القصاص إنما لا يستوفى بخصومة المودع لتمكن شبهة
~~عفو من المالك في الحال، ولأن اليد فيما تناوله من الإيداع له، وهو المالية
~~ووجوب القصاص باعتبار معنى النفسية، وذلك لا يتناوله الإيداع بخلاف الخصومة
~~في السرقة، فإنه يكون في المال باعتبار معنى المالية فيكون المودع أصلا
~~بنفسه، ولأن الحرز الذي هو المودع ms2537 لا أثر له في القصاص بخلاف القطع، فإنه
~~لا يجب إلا بهتك الحرز وأخذ المال وكل واحد منهما جناية تصلح سببا للعقوبة
~~فكان المودع باعتبار هذا المعنى كالمودع؛ لأنه صاحب أحد وصفي السبب فكما أن
~~المالك أصل في الخصومة المظهرة للسرقة بلا شبهة، فكذلك المودع
### | [السرقة من السارق]
# وأما إذا سرق من السارق فإن كان الأول لم تقطع يده فهو بمنزلة الغاصب
~~يقطع الثاني بخصومة الأول، وإن كان الأول قد قطعت يده فالسرقة بعد لم تتم
~~موجبة للقطع؛ لأنه لا معتبر بيد السارق الأول بعد ما قطعت يده، فإنه ليس
~~بيد أمانة، ولا يد ضمان، ولا يد ملك، ولهذا لا يكون له حق الخصومة في
~~الاسترداد، ولو حضر المالك
# PageV09P145
# لم يكن له أن يستوفي القطع من الثاني بخلاف ما نحن فيه على ما بينا
# (قال) وإذا شهد كافران على مسلم وكافر بسرقة ثوب فشهادتهما باطلة في جميع
~~ذلك إلا أنه يقضي على الكافر بنصف الثوب للمدعي؛ لأنهما شهدا بسرقة واحدة،
~~ولم تظهر شهادتهما في حق المسلم؛ لأنها ليست بحجة عليه فلا تظهر في حق
~~الكافر أيضا؛ لأن شهادتهما حجة في فعل يختص به الكافر لا في فعل يشاركه
~~المسلم فيه، وقد تقدم في الزنا نظيره، وأما في حق الثوب فنصفه في يد المسلم
~~فشهادتهما ليست بحجة فيه ونصفه في يد الكافر فشهادتهما حجة عليه فيقضي
~~بشهادتهما على الكافر بنصف الثوب للمدعي، فإن كان المشهود عليهما كافرين
~~فأسلم أحدهما قبل القضاء، فكذلك الجواب، وإن أسلم أحدهما بعد القضاء، فكذلك
~~الجواب في حق القطع، فأما في حق الثوب فللمدعي أن يسترده كله؛ لأن شهادتهما
~~في ملك الثوب تأكدت بالقضاء
# (قال) ويستحب لشاهدي السرقة أن لا يشهدا عليه بذلك ليندرئ به الحد عندنا
~~لما جاء في الحديث «ادرءوا الحدود ما استطعتم» ، وهذا خطاب لكل من تمكن من
~~ذلك، ولأنه بالامتناع من أداء الشهادة يقصد إبقاء الستر عليه وأنه مندوب
~~إليه، ولكن هذا إذا رد السارق المتاع فإن أبى ذلك وقال صاحب المتاع: إذا ms2538
~~يذهب متاعي وسعهما أن يشهدا أنه متاع هذا أخذه هذا من غير أن يذكرا السرقة؛
~~لأنهما ندبا إلى الستر عليه ونهيا عن كتمان الشهادة التي تتضمن إبطال حق
~~المسلم فالطريق الذي يعتدل فيه النظر من الجانبين هذا، وهو أن يشهدا بلفظ
~~الأخذ دون السرقة ليكون الآخذ مجبرا على رد العين حال قيامها وعلى رد
~~القيمة عند هلاكها فيتوصل صاحب المتاع إلى حقه ولا ينتهك ستر الآخذ وهما
~~صادقان في هذه الشهادة، فالسارق أخذ المتاع لا محالة.
# وكل من كان في يده شيء أو في بيته فأخذه إنسان وسع الشاهدان أن يشهدا أنه
~~لفلان الذي كان في يديه؛ لأنه لا طريق لمعرفة الملك إلا اليد؛ لأنه، وإن
~~عاين الشراء فالمشتري لا يملك إلا باعتبار ملك البائع، ولا يعرف ملكه إلا
~~باعتبار يده، وكذلك الاحتطاب والاحتشاش وسائر الأسباب إنما يوجب الملك
~~باعتبار اليد، وهذا؛ لأن إحراز الشيء يكون باليد وبالإحراز يثبت الملك،
~~وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يسعه أن يشهد له بالملك، ولو رآه
~~في يده إلا أن يراه يتصرف فيه، ولا يمنعه أحد منه؛ لأن الأيدي قد تتنوع قد
~~تكون يد ملك وقد تكون يد أمانة وقد تكون يد غصب، ولكنا نقول: لا معتبر بهذه
~~الزيادة فاليد مع التصرف تتنوع أيضا، ألا ترى أن الوكيل
# PageV09P146
# والمضارب متصرف؟ وفي الكتاب قال: الشاهد يبني على الظاهر، فإن ما وراءه
~~غيب لا يعلمه إلا الله تعالى، ألا ترى أنه لو تزوج امرأة بين يدي الشهود
~~كان لهم أن يشهدوا بالنكاح بينهما؟ وإن كان من الجائز أنها كانت منكوحة
~~الغير أو وقعت الفرقة بينهما بعد العقد، وشهود الدين يسعهم أن يشهدوا عليه
~~بعد زمان ولعل البراءة وقعت عنه بالاستيفاء أو الإبراء
# (قال) ومن نقب البيت فأدخل يده وأخذ المتاع وذهب به لم يقطع، وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - في الإملاء أنه يقطع؛ لأنه أخذ مالا محرزا على
~~وجه السرقة، وهو كما لو دخل البيت وأخرج المتاع، وهذا؛ لأن المقصود أخذ
~~المال لا ms2539 دخول الحرز، وبناء الحكم على ما هو المقصود، ألا ترى أنه لو سرق
~~من الجوالق وأدخل يده وأخرج المتاع قطعت يده، فكذلك في البيت.
# وجه ظاهر الرواية ما روي عن علي - رضي الله عنه - اللص إذا كان ظريفا لا
~~يقطع، قيل: وكيف ذلك؟ قال أن ينقب البيت فيدخل يده ويخرج المتاع من غير أن
~~يدخله، ولأن هتك الحرز معتبر لإيجاب القطع وشرط الحد وسببه يراعى وجوده
~~بأكمل الجهات وأكمل جهة هتك الحرز في البيوت أن يدخلها فلا يلزمه القطع
~~بدون ذلك بخلاف الجوالق فالدخول فيه لا يتأتى، وهو ليس بمعتاد أيضا فيتم
~~هتك الحرز بإدخال اليد وإخراج المتاع منه، وكمال أخذ المال مقصود فدخول
~~الحرز كذلك، ألا ترى أن من الجهال من يقصد ذلك إظهارا للجلادة من نفسه
~~والاستخفاف بصاحب الحرز، وإن لم يكن به قصد إلى أخذ ماله
# (قال) وإن دخل الحرز وجمع المتاع، ولم يخرجه حتى أخذ لم يقطع؛ لأن تمام
~~السرقة بإخراج المال من الحرز فمقصود السارق لا يتم إلا به، وقبل تتميم
~~السبب لا يلزمه القطع، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - يقطع؛ لأن سرقته
~~قد تمت بأخذ المال المحرز والخروج بعد ذلك ليس تتميم فعل السرقة بل للنجاة
~~من صاحبه، وهو كحد الزنا يجب بنفس الإيلاج، وإن أخذ على ذلك قبل أن ينزع
~~نفسه، ولكنا نقول: هناك يحصل مقصوده في الإيلاج وها هنا يحصل مقصوده في صرف
~~المسروق إلى شهواته وحاجاته، وذلك يكون بعد الإخراج فلا يقطع إذا أخذ قبل
~~أن يخرج.
# (قال) فإن ناول صاحبا له على الباب لم يقطع واحد منهما؛ لأن الذي وقف
~~خارج البيت لم يدخل الحرز والآخر لم يخرج المال، ألا ترى أنه خرج من الحرز
~~وليس معه في يده مال حقيقة ولا حكما؟ إذ المال في يد الآخذ منه فلا يقطع
~~واحد منهما، وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قال: إن كان الخارج أدخل يده
~~حتى تناول المتاع فالقطع عليهما، وإن كان الداخل أخرج يده مع المتاع حتى
~~أخذ الخارج ms2540 منه
# PageV09P147
# فالقطع على الداخل دون الخارج؛ لأن الداخل قد تم منه هتك الحرز فصار
~~المال مخرجا بفعله ومعاونته فعليه القطع على كل حال، فأما الخارج، فإنه
~~أدخل يده، فقد وجد منه إخراج المال من الحرز، وذلك يوجب القطع عليه عنده،
~~وإن لم يدخل يده ولكن أخرج الآخر يده إليه، فإنما أخذ متاعا هو غير محرز
~~فلا يقطع
# (قال) فإن رمى بالثياب إلى الطريق ثم خرج وأخذها من الطريق قطع عندنا،
~~وعند زفر - رحمه الله - لا يقطع؛ لأنه خرج من الحرز، ولا مال في يده فهو،
~~كما لو ناول صاحبا له من خارج، فإنما فارق هذا الأول في الأخذ من السكة،
~~وذلك غير موجب للقطع عليه، ولكنا نقول خرج والمال في يده حكما فتتم سرقته،
~~كما لو كان في يده حقيقة بيانه أن يده تثبت عليه بالأخذ ثم بالرمي إلى
~~الطريق لم تزل يده حكما لعدم اعتراض يد أخرى على يده، ألا ترى أن من سقط
~~منه مال فأخذه إنسان ليرده على صاحبه ثم رده إلى موضعه لم يضمن؛ لأنه في
~~ذلك الموضع في يد صاحبه حكما فرده إلى ذلك الموضع بمنزلة رده على صاحبه،
~~وإذا ثبت بقاؤه حكما، وقد تقرر ذلك بالأخذ من الثاني فكان مستوجبا القطع
~~فهذه مبالغة في الحيلة من السارق ليكون مستعدا لدفع صاحب البيت في بيته أن
~~يدركه فلا يشغل يده بالمتاع، وقد يحول ذلك بينه وبين الدفع واكتسابه زيادة
~~حيلة لا يكون مسقطا للقطع عنه، فأما إذا ناول غيره، فقد زالت يده حقيقة
~~وحكما باعتراض يد أخرى قبل خروجه من الحرز، فلهذا لم يلزمه القطع
# (قال) ولو رمى به إلى السكة ثم لما خرج لم يجده بأن كان أخذه غيره وذهب
~~به لم يقطع؛ لأن فعله هذا كان تضييعا للمال لا تتميما لفعل السرقة، وكما
~~ثبتت يد الغير عليه بالأخذ زالت يده حكما، فقد خرج ولا مال في يده
# (قال) ولو كان في البيت نهر جار ورمى بالمتاع في النهر حتى أخرجه الماء
~~ثم خرج ms2541 فأخذه، فقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى: لا قطع عليه؛ لأنه ما
~~أخرج المتاع وإنما خرج به الماء بخلاف الأول، فهناك هو الذي أخرجه بالرمي
~~به إلى الخارج والأصح أنه يلزمه القطع؛ لأن جري الماء به كان بسبب إلقائه
~~في النهر فيصير الإخراج مضافا إليه من هذا الوجه، وهو زيادة حيله منه ليكون
~~متمكنا من دفع صاحب البيت فلا يجوز أن يجعل مسقطا للحد عنه
# (قال) ولو حمل المتاع على ظهر دابة وساق الدابة حتى أخرجها فعليه القطع؛
~~لأن فعل الدابة مضاف إلى سائقها، ألا ترى أن ما وطئت دابته فضمانه على سائق
~~الدابة فتتم سرقته بإخراج المال على ظهر الدابة.
# (قال) وإن دخل جماعة الدار فجمعوا المتاع وحملوه على ظهر رجل
# PageV09P148
# منهم فكان هو الذي خرج به، وقد خرجوا معه أو بعده في فوره أو خرجوا قبله
~~ثم خرج هو في فورهم ففي القياس يقطع الحمال وحده، وهو قول زفر والشافعي
~~رحمهما الله تعالى وفي الاستحسان عليهم القطع، وهو قول علمائنا الثلاثة
~~رحمهم الله تعالى وجه القياس أن فعل السرقة إنما يتم من الحمال بإخراج
~~المتاع، فأما الآخرون لم يوجد إخراج المتاع منهم حقيقة ولا حكما فلا يلزمهم
~~القطع، وبيان ذلك أنهم خرجوا ولا شيء في أيديهم حقيقة، ومن طريق الحكم
~~المتاع في يد الحمال حتى لو نازعوه كان القول قوله ويده معتبرة في إيجاب
~~القطع عليه، ولا يمكن اعتبار تلك اليد بعينها في إيجاب القطع على الآخرين
~~بخلاف ما إذا حملوه على ظهر الدابة؛ لأن فعل الدابة هدر فيبقى الإخراج
~~مضافا إلى سوق الدابة فكانوا مخرجين له، ولأنه لا يد للدابة على المتاع
~~فيبقى في يد الأخذين حكما إلى أن أخرجوه على ظهر الدابة وجه الاستحسان أنهم
~~اشتركوا في هتك الحرز وصار المال مخرجا بمعاونتهم فيلزمهم القطع كما لو
~~أخرجوه على ظهر الدابة، وهذا؛ لأن هذه زيادة حيلة معروفة بين السراق أن
~~يباشر حمل المتاع واحد منهم وأصحابه يكونون مستعدين لدفع صاحب البيت عنه
~~وعن أنفسهم فلا ms2542 يجوز أن يكون ذلك مسقطا للحد عنهم.
# والمسألة مع الشافعي - رحمه الله تعالى - إنما تنبني على الردء في قطع
~~الطريق أنه هل تلزمه العقوبة على ما نبينه؟ فإن الآخرين كالردء للحمال إلا
~~أن زفر - رحمه الله تعالى - قد يفرق بينهما فيقول: حد قطاع الطريق بسبب
~~المحاربة، والردء مباشر للمحاربة؛ لأن المحاربة في العادة هكذا تكون، فإنهم
~~لو اشتغلوا جميعا بالقتال، فإذا وقعت الهزيمة عليهم لا تستقر قدمهم، وإذا
~~كان بعضهم ردءا، فإذا وقعت الهزيمة على المباشرين للحرب التجئوا إلى الردء،
~~فلهذا كانت العقوبة عليهم بخلاف السرقة فالحد هاهنا إنما يجب بمباشرة فعل
~~السرقة، وذلك في إخراج المال من الحرز، فإذا كان المخرج من يؤاخذ بحكم فعله
~~لم يجب القطع على غيره
# (قال) وإن دخل البيت وأخرج المتاع بعضهم دون البعض فالقطع على من دخل
~~البيت وأخرج إن عرف بعينه، وإن لم يعرف فعليهم التعزير، ولا يقطع واحد
~~منهم؛ لأن فعل السرقة إنما تم من بعضهم، وهو غير معروف بعينه فيصير ذلك
~~شبهة في درء العقوبة عنهم
# (قال) وإذا شهد شاهدان على رجل بالسرقة فقال السارق هذا متاعي كنت
~~استودعته فجحدني أو اشتريته منه أو قال هو أمرني به درئ عنه القطع في جميع
~~ذلك؛ لأن المسروق منه قد صار خصما له، فإنه ادعى عليه ما لو أقر به لزمه
~~ويتمكن من إثباته عليه بالبينة، وإن طلب
# PageV09P149
# يمينه كان له أن يستحلفه عليه وبعدما آل الأمر إلى الخصومة لا يستوفى
~~الحد الواجب لله تعالى، وقد بينا هذا في حد الزنا، وهذا؛ لأنه إذا امتنع عن
~~اليمين يقضي عليه بالنكول، ولو حلف لو قلنا بأنه يقطع كان استيفاء الحد
~~باليمين، ولا يجوز استيفاء الحد باليمين والشافعي - رحمه الله تعالى -
~~يقول: لا يجوز أن يسقط الحد بمجرد الدعوى؛ لأن ذلك لا يعجز عنه سارق فيؤدي
~~ذلك إلى سد باب هذا الحد، ولكنا نقول قد أمرنا بدرء الحد عند الشبهة
~~والشبهة تتمكن بمجرد دعواه بدليل تمكنه من الخصومة، وهو نظير المقر إذا رجع
~~يدرأ ms2543 عنه الحد وما من مقر إلا ويتمكن من الرجوع ثم كان ذلك معتبرا في إيراث
~~الشبهة
### | [سرق باب دار أو مسجد]
# (قال) وإن سرق باب دار أو مسجد لم يقطع؛ لأنه ظاهر غير محرز، ولا قطع في
~~سرقة مال غير محرز، ولأن بالباب يصير ما في البيت محرزا فسارق الباب يكون
~~سارقا للحرز دون المحرز دون المحرز فهو كسرقة الحارس، وكذلك لو سرق ثوبا قد
~~سقط على حائط إلى السكة، فإنه غير محرز، فإن الحائط غير محرز بل به يحرز ما
~~في داخل البيت فما على ظاهر الحائط لا يكون محرزا أيضا، وكذلك إن سرق خشبة
~~أو ساجة في السكة، وكذلك لو سرق ثوبا من حمام أو بيت إنسان أذن له في دخوله
~~أو حانوت تاجر في السوق قد أذن للناس في دخوله.
# والأصل في جنس هذه المسائل أن المال يكون محرزا بالمكان تارة وبالحائط
~~أخرى، وكل مكان هو معد لحفظ الأمتعة فيه فهو حرز، وما لم يكن معدا مبنيا
~~لذلك لا يكون حرزا، والإحراز بالحافظ إنما يعتبر فيما ليس بمحرز بالمكان،
~~فأما فيما كان محرزا بالمكان لا يعتبر الإحراز بالحافظ؛ لأنه بدونه محرز،
~~فإنما يتحقق الإحراز فيما ليس محرزا إذا عرفنا هذا فنقول الحانوت حرز حتى
~~لو سرق منه ليلا استوجب القطع، وإذا فتح التاجر باب الحانوت بالنهار وأذن
~~للناس بالدخول فيه والمعاملة معه فكل من دخل كان داخلا بإذن صاحبه، وذلك
~~شبهة مانعة من وجوب القطع؛ لأن كل داخل بحكم الإذن بمنزلة صاحب الدار
~~والحانوت فينعدم هتك الحرز من هذا الوجه، ويستوي إن كان صاحب الحانوت هناك
~~يحفظ متاعه أو لا يكون؛ لأن الحافظ غير معتبر فيما هو محرز بالمكان، وكذلك
~~البيت المأذون بالدخول فيه أو الدار الواحدة إذا أذن له بالدخول في بعض
~~بيوتها ويستوي إن سرق من ذلك البيت أو من بيت آخر فيها أو من صندوق مقفل؛
~~لأن الكل حرز واحد.
# ألا ترى أن السارق ما لم يخرج المسروق من الدار لا يستوجب القطع بخلاف ms2544 ما
~~إذا كانت إحدى الدارين تنفصل عن الأخرى؛ لأن كل واحدة منهما
# PageV09P150
# حرز على حدة، ألا ترى أن المودع إذا أمر بحفظ الوديعة في دار فحفظها في
~~دار أخرى فهلكت كان ضامنا؟ بخلاف ما إذا أمر بحفظها في بيت آخر من تلك
~~الدار، فإذا كان مأذونا في دخول بيت منها تنعدم الحرزية في حقه فلا يقطع
~~سواء كان صاحب الدار هناك أو لم يكن، وكذلك الحمام، فإنه حرز في نفسه حتى
~~لو سرق منه ليلا يقطع وبالنهار هو مأذون بالدخول فيه فيمتنع وجوب القطع
~~عليه سواء كان هناك حافظ أو لم يكن، فأما الصحراء فليس بحرز في نفسه، وإنما
~~يصير المال محرزا فيه بالحافظ، فإذا كان هناك حافظ يجب القطع على السارق
~~وإلا فلا قطع عليه، وكذلك المسجد، فإنه ما بني للإحراز وحفظ الأمتعة به،
~~فإنما يكون المتاع فيه محرزا بالحافظ، فإذا لم يكن مع المال حافظ فلا قطع
~~عليه سرق منه ليلا أو نهارا، فإذا كان هناك حافظ فعليه القطع لحديث صفوان -
~~رضي الله عنه - «، فإنه كان نائما في مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- متوسدا بردائه فجاء سارق فسرقه فاتبعه حتى أخذه وجاء به إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فأمر بقطعه»
# (قال) ولو كابر إنسانا ليلا حتى سرق متاعه ليلا فعليه القطع؛ لأن سرقته
~~قد تمت حين كابره ليلا، فإن الغوث بالليل قل ما يلحق صاحب البيت، وهو عاجز
~~عن دفعه بنفسه فيكون تمكنه من ذلك بالناس والسارق استخفى فعله من الناس،
~~بخلاف ما إذا كابره في المصر نهارا حتى أخذ منه مالا، فإنه لا يلزمه القطع
~~استحسانا؛ لأن الغوث في المصر بالنهار يلحقه عادة فالآخذ مجاهر بفعله غير
~~مستخف له، وذلك يمكن نقصانا في السرقة قال - صلى الله عليه وسلم - «لا قطع
~~على مختلس، ولا منتهب، ولا خائن»
# (قال) وإذا سرق رجلان من رجل ثوبا وأحدهما أب المسروق منه لم يقطع واحد
~~منهما، أما الأب فللتأول له في مال ولده بظاهر قوله - صلى الله ms2545 عليه وسلم -
~~«أنت ومالك لأبيك» ، ولأنه قد يدخل بيته من غير استئذان عادة فلا يكون بيته
~~حرزا في حقه والسرقة فعل من السارق، فإذا امتنع وجوب القطع على أحدهما
~~للشبهة يمتنع وجوبه على الآخر للشركة، وهو نظير ما قلنا في الأب والأجنبي
~~إذا اشتركا في قتل الولد لم يجب القصاص على واحد منهما
# (قال) ومن سرق من ذي رحم محرم منه لم يقطع عند علمائنا، وقال الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - في الوالدين والمولودين كذلك، وفي غيرهم يجب القطع؛ لأنه
~~ليس بينهما ولاد ولا جزئية، فلا تتمكن الشبهة لأحدهما في مال صاحبه كبني
~~الأعمام والدليل عليه قبول شهادة كل واحد منهما لصاحبه وجواز وضع الزكاة
~~فيه، ولأن الثابت بهذه القرابة بينهما
# PageV09P151
# حرمة النكاح، وذلك لا يمنع وجوب القطع، كما لو سرق من أخيه من الرضاعة،
~~وهذا على أصله مستقيم، فإنه يقول لا يتعلق بهذه القرابة استحقاق النفقة
~~بحال ولا استحقاق العتق عليه عند دخوله في ملكه.
# (وحجتنا) فيه قوله تعالى {، ولا على أنفسكم أن تأكلوا من بيوتكم} [النور:
~~61] الآية، فالله تعالى رفع الجناح على الداخل في بيت الإخوة والأعمام
~~والأكل منه فظاهر هذا يقتضي الإباحة والظاهر وإن ترك لقيام الدليل يبقى
~~شبهة، ألا ترى أنه عطف بيوت الإخوة والأعمام على بيوت الآباء والأولاد،
~~وحكم المعطوف حكم المعطوف عليه، ولا يدخل عليه قوله تعالى في آخر الآية {أو
~~صديقكم} [النور: 61] ؛ لأن الصداقة لا تبقى مع السرقة فلانعدام السبب عند
~~السرقة تنتفي الشبهة هناك، فأما الأخوة تبقى مع السرقة كالأبوة، والمعنى
~~فيه أن بينهما قرابة محرمة للنكاح فكانت كالولاد وتأثيره أن البعض يدخل بيت
~~البعض من غير استئذان ولا حشمة.
# ولهذا ثبت حل النظر إلى موضع الزينة الظاهرة والباطنة بهذه القرابة كما
~~في الولاد فينتقص معنى الحرزية في حقهم، وهو على أصلنا مستقيم؛ لأنه يتعلق
~~استحقاق النفقة بهذه القرابة والعتق عند دخوله في الملك، فذلك دليل على
~~ثبوت الحق لبعضهم في مال البعض من وجه، وأدنى الشبهة تكفي لدرء الحد، وإن
~~كان أحد ms2546 السارقين ذا رحم محرم من المسروق منه أو شريكا له يدرأ الحد عنه
~~بالشبهة ويدرأ عن الآخر للشبهة للشركة لما بينا أنها سرقة واحدة فلا يكون
~~بعضها موجبا للعقوبة وبعضها غير موجب كالخاطئ مع العامد إذا اشتركا في
~~القتل
### | [سارق المصحف]
# (قال) ولا قطع على سارق المصحف عند علمائنا رحمهم الله تعالى وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -: عليه القطع؛ لأنه سرق مالا متقوما من حرز لا
~~شبهة فيه، فإن الجلد والبياض مال متقوم قبل أن يكتب فيه القرآن يجب القطع
~~بسرقته، فكذلك بعدما كتب فيه، ألا ترى أنه يجوز بيعه وشراؤه؟ وأنه لو كان
~~المكتوب فيه شيئا آخر لم تنتقص ماليته، فإذا كتب فيه القرآن أولى، وفي
~~الكتاب علل وقال؛ لأن فيه القرآن فلا قطع فيه، وفي هذا التعليل إشارة إلى
~~أن في المصاحف قرآنا، كما هو مذهب أهل السنة وتأثيره أن لكل واحد تأويلا في
~~أخذ المصحف للقراءة فيه والنظر لإزالة إشكال وقع في كلمة فالقطع لا يجب مع
~~تمكن الشبهة توضيحه أن المقصود ما في المصحف لا عين الجلد والبياض، ولا
~~يمكن إيجاب القطع عليه باعتبار هذا المقصود؛ لأن ذلك ليس بمال فيصير ذلك
~~شبهة كمن سرق آنية من خمر لا يلزمه القطع، وإن كانت الآنية تساوي نصابا؛
~~لأن المقصود ما فيه، وهو ليس بمال، وكذلك
# PageV09P152
# إن كان المصحف مفضضا وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه يقطع في هذه
~~الحالة؛ لأن ما عليه من الفضة ليس من المصحف في شيء فهو كالمنفصل يتعلق
~~القطع بسرقته ووجه ظاهر الرواية أن المقصود ما في المصحف دون ما على جلده
~~من الفضة، وإذا لم يمكن إيجاب القطع باعتبار ما هو المقصود يعتبر ذلك شبهة
~~في درء الحد كمن سرق ثوبا خلقا قد صر في الثوب دينار، ولم يعلم السارق لا
~~يلزمه القطع؛ لأن ما هو المقصود ليس بنصاب فلا يلزمه القطع باعتبار غيره
# (قال) ، ولا قطع على سارق الخبز واللحم والفاكهة والرمان والعنب والبقول
~~والرياحين والحناء والوسمة سواء سرق من ms2547 شجره أو من غير شجره عندنا وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -: يلزمه القطع في هذا كله، وهو رواية عن أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى -؛ لأنه سرق مالا متقوما من حرز لا شبهة فيه، ودليل
~~المالية والتقوم جواز البيع والشراء فيها ووجوب ضمان القيمة على غاصبها
~~ومتلفها، ودليل الحرزية أنه لو سرق مالا آخر من هذا الموضع يقطع وكل مكان
~~هو حرز معتاد لمال، فإنه يتم إحرازه بذلك المكان على وجه لا يبقى فيه شبهة.
# (وحجتنا) ظاهر قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا قطع في ثمر، ولا في
~~كثر» وبالإجماع المراد بالثمار الرطبة؛ لأنه يتسارع إليها الفساد، ولأن في
~~مالية هذه الأشياء نقصانا؛ لأن المالية بالتمول، وذلك بالصيانة والادخار
~~لوقت الحاجة، ولا يتأتى ذلك فيما يتسارع إليه الفساد فيتمكن النقصان في
~~ماليتها، وفي النقصان شبهة العدم، ولأنه تافه جنسا، ولأن الناس يتساهلون به
~~فيما بينهم فيلتحق بالتافه قدرا، وهو ما دون النصاب والأصل فيه حديث عائشة
~~- رضي الله عنها - «كانت لا تقطع الأيدي في الشيء التافه»
# (قال) وكذلك لا قطع في الحرض والجص والنورة والزرنيخ عندنا؛ لأن هذه
~~الأشياء توجد مباح الأصل في دار الإسلام غير مرغوب فيه فلا يتعلق القطع
~~بسرقته عندنا وقال الشافعي - رضي الله عنه - يتعلق القطع بسرقة كل مال تبلغ
~~قيمته نصابا إلا التراب والسرجين، وهو رواية عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى
~~-؛ لأنه سرق مالا متقوما من حرز لا شبهة فيه، وقررنا هذا في المسألة الأولى
~~وبأن كان يوجد جنسه مباحا لا يتمكن فيه شبهة بعد الإحراز كالذهب والفضة
~~واللؤلؤ والفيروزج يتعلق القطع بسرقتها، وإن كان يوجد جنسه مباحا، ولأنه لو
~~سرق سريرا أو كرسيا يلزمه القطع والخشب غير مصنوع يوجد مباحا ثم وجوب القطع
~~باعتبار العين لا باعتبار الصنعة، ولا يفترق الحال بينهما قبل الصنعة وما
~~بعده في حكم القطع.
# (وحجتنا) فيه ظاهر قوله - صلى الله عليه وسلم - «الناس
# PageV09P153
# شركاء في ثلاثة في الكلأ والماء والنار» ، وقد أثبت بين الناس شركة عامة
~~في هذه ms2548 الأشياء، وذلك شبهة في المنع من وجوب القطع بها، وإن انقطعت الشركة
~~بإحرازها، وإذا علم الحكم في هذه الأشياء وهي توجد مباح الأصل بصورتها غير
~~مرغوب فيها، فكذلك كل ما يوجد مباح الأصل في دار الإسلام غير مرغوب فيه
~~والمعنى فيه أنه تافه جنسا، ألا ترى أن الإنسان قد يتمكن من أخذه ولا يرغب
~~فيه؟ فيكون نظير التافه قدرا يقرره أن التافه لا يتم إحرازه، ألا ترى أن
~~الخشب تكون مطروحة في السكك عادة؟ وكذلك الجص والزرنيخ والنورة، والناس لا
~~يحرزونها كما يحرزون سائر الأموال لتفاهتها، والنقصان في الحرزية يمنع من
~~وجوب القطع.
# فأما الذهب والفضة واللؤلؤ والجوهر، فقد روى هشام عن محمد رحمهما الله
~~تعالى أنه إذا سرقها على الصورة التي توجد مباحا لا يقطع، وهو المختلط
~~بالحجر والتراب، وفي ظاهر المذهب يجب؛ لأنه ليس بتافه جنسا، فإن كل من
~~يتمكن من أخذه لا يتركه عادة، وكذلك إحرازه يتم عادة، فأما المصنوع من
~~الخشب فهو لا يوجد بصورته مباحا فلم يكن تافها جنسا، ولا يبعد أن لا يتعلق
~~القطع بعين الشيء ثم يتعلق بالمصنوع منه، كما قال هو في التراب لا يقطع
~~بسرقته ثم يتعلق بسرقة المصنوع منه من الطوابق والكيزان ونحوهما
# (قال) ولا يقطع بسرقة النبيذ واللبن؛ لأن ذلك مما يتسارع إليه الفساد،
~~وكذلك في سرقة الخمر والخنزير والسكر، أما فيما بين المسلمين هذا حرام ولكل
~~واحد تأول أخذه للإراقة، وأما في حق أهل الذمة، وإن كان مالا متقوما، ولكنه
~~مما يتسارع إليه الفساد، وانعدام المالية والتقوم فيه في حق المسلم يصير
~~شبهة والقطع يندرئ بالشبهات
# (قال) ولا قطع في الدف وما أشبهه من الملاهي، أما عندهما فلأنه ليس بمال
~~متقوم حتى لا يضمن متلفه، وعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وإن كان يجب
~~الضمان على المتلف باعتبار معنى آخر فيه سوى اللهو والمقصود التلهي به، ولا
~~يمكن اعتبار القطع باعتبار المقصود، ولأن للآخذ تأويلا في أخذه؛ لأنه يقصد
~~به النهي عن المنكر، وهو استعماله للتلهي فيصير ذلك ms2549 شبهة
# (قال) ولا قطع في البازي والصقر وسائر الطيور، ولا في الوحوش من الصيود
~~لحديث عبد الرحمن بن عوف - رضي الله عنه - قال لا قطع في الطير، ولأن هذا
~~يوجد مباح الأصل بصورته غير مرغوب فيه، ولا يتم إحرازه في الناس عادة، ولأن
~~فعله اصطياد من وجه والاصطياد مباح، وظاهر قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«الصيد لمن أخذه» يورث شبهة والقطع يندرئ بالشبهة، وكذلك الفهد والكلب، فإن
~~الفهد من جنس
# PageV09P154
# الصيود والكلب صياد فلما لم يجب القطع بسرقة الصيد، فكذلك بسرقة الصياد
~~وبين العلماء رحمهم الله تعالى اختلاف ظاهر في مالية الكلب وجواز بيعه
~~وظاهر نهي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ثمن الكلب يورث الشبهة
# (قال) فإن سرق التمر من رءوس النخل في حائط محرز أو حنطة في سنبلها لم
~~تحصد فلا قطع عليه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا قطع في ثمر ولا كثر» ،
~~ولأن الثمار ما دامت في رءوس الأشجار، فإنه يتسارع إليها الفساد، ألا ترى
~~أنها لو تركت كذلك فسدت، ولا يتم معنى الإحراز فيها، ولا في الحنطة في
~~سنبلها، فإنها زرعت في ذلك الموضع لمقصود آخر سوى الإحراز، والدليل عليه
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «فما آواه الجرين ففيه القطع» ، وفي هذا بيان
~~أن الثمار ما لم تجذ والزرع ما لم يحصد لا يجب القطع بسرقته، وكذلك إن كان
~~سرق النخلة بأصولها لقوله - صلى الله عليه وسلم - «، ولا كثر» والمراد صغار
~~النخل، فإذا لم يجب القطع في الصغار من الأشجار، فكذلك في الكبار، وهذا؛
~~لأنه بالإنبات في موضع لا يقصد إحرازه، فإن معنى الحرز لا يتم فيه عادة،
~~فإن إحراز الثمر في حظيرة عليها باب أو حصدت الحنطة وجعلت في حظيرة فسرق
~~منها قطع للحديث، ولأن الإحراز قد تم، فإنه إنما جمعه صاحبه في هذا الموضع
~~ليكون محرزا محفوظا.
# وكذلك إن كانت في الصحراء وصاحبها يحفظها؛ لأن الصحراء ليس يحرز بنفسه
~~فيتم الإحراز بالحافظ ويستوي إن كان الحافظ منتبها أو نائما عندهما؛ لأن
~~حفظ ms2550 المال في الصحراء كذلك يكون عادة والآخذ يسارق عين الحافظ، وكذلك
~~المسافر ينزل في الصحراء فيجمع متاعه ويبيت عليه فيسرق منه قطع، ومن
~~أصحابنا رحمهم الله تعالى من قال في هذا اللفظ إشارة إلى أنه إنما يكون
~~محرزا به في حال نومه إذا كان موضوعا بين يديه وإلا لا يكون محرزا به في
~~حال نومه؛ لأن النائم كالغائب لا يتأتى منه الحرز والأصح أنه يلزمه القطع
~~على كل حال؛ لأن المعتبر هو الإحراز المعتاد لا أقصى ما يتأتى والإحراز
~~المعتاد يتأتى بهذا المقدار، فإن الناس يعدون النائم عند متاعه حافظا له،
~~ألا ترى أن المودع والمستعير لا يضمن بمثله وهما يضمنان بالتضييع وما لا
~~يكون محرزا يكون مضيعا
# (قال) وكذلك إن كان في فسطاط قد جمع متاعه فيه؛ لأن نصب الفسطاط في
~~الصحارى كبناء البيوت في الأمصار ويكون ما في الفسطاط محرزا بالفسطاط
~~وبالحافظ عنده.
# (قال) وإن سرق الفسطاط بعينه لم أقطعه؛ لأنه ظاهر، ولم يحرزه صاحبه إنما
~~أحرز صاحبه الأمتعة به ووجوب القطع بسرقة المحرز لا بسرقة الحرز، وهذا لو
~~كان الفسطاط منصوبا فإن
# PageV09P155
# كان ملفوفا بين يديه يجب القطع بسرقته؛ لأنه متاع محرز بالحافظ كسائر
~~الأمتعة، وكذلك إن سرق الجوالق من ظهر الدابة مع ما في الجوالق لم يقطع؛
~~لأنه ظاهر غير محرز، فإن صاحب الجوالق يحرز بالجوالق ما فيه، ولا يقصد
~~إحراز الجوالق فإن شق الجوالق وسرق ما فيه قطع؛ لأنه سرق مالا محرزا، وقد
~~بينا أن المعتبر في الإحراز ما هو المعتاد، فإذا اعتاد إحراز المتاع
~~بالجوالق كان الجوالق حرزا له، فإذا شقه وأدخل يده فيه وأخرج المتاع، فقد
~~تم منه هتك الحرز وأخذ المال فيلزم القطع ثم في كل موضع كان المال محرزا
~~بالحافظ، فإذا أخذ السارق كما أخذ يلزمه القطع، وفي كل موضع كان محرزا
~~بالمكان، فإذا أخذ قبل أن يخرجه من ذلك المكان لم يقطع؛ لأن فعله في المحرز
~~بالحافظ يتم بنفس الأخذ، وهو إزالة اليد بإثبات اليد لنفسه على وجه السرقة،
~~فأما ms2551 المحرز بالمكان فلا تتم سرقته فيه إلا بإخراج المال من الحرز، وقد
~~بينا أن الدار كلها حرز واحد فما لم يخرج المتاع منها لا يلزمه القطع
# (قال) وإذا قطع السارق ردت السرقة إلى صاحبها؛ لأن المسروق منه واجد عين
~~ماله، ومن وجد عين ماله فهو أحق به فإن لم يقدر عليها فلا ضمان على السارق
~~عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - هو ضامن لقيمتها، وقال مالك إن
~~كان السارق صاحب مال يؤمر بأداء الضمان في الحال، وإن لم يكن له شيء فلا
~~ضمان عليه في الحال ولا بعد ذلك، واستدل الشافعي - رحمه الله تعالى - بقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «على اليد ما أخذت حتى ترد» ، فقد أوجب على
~~الآخذ ضمان المأخوذ إلى غاية الرد، وقد وجد منه الأخذ هاهنا فيكون ضامنا
~~وهو المعني في المسألة، فإنه أخذ مال الغير بغير - حق فيكون ضامنا له
~~كالغاصب، ولا شك أنه بالأخذ ضامن حتى إذا سقط الحد بشبهة كان ضامنا للمال.
# فلو سقط الضمان إنما يسقط باستيفاء القطع والقطع حد واجب لله تعالى
~~فاستيفاؤه لا يسقط الضمان الواجب لحق العبد، ولأن وجوب الضمان عليه بنفس
~~الأخذ ووجوب القطع بإتمام فعل السرقة بالإخراج والحقان إذا وجبا بسببين
~~فاستيفاء أحدهما لا يسقط الآخر، كما لو قتل إنسانا ومزق عليه ثيابه لا يسقط
~~عنه ضمان الثياب باستيفاء القصاص، ولأنهما حقان اختلفا محلا ومستحقا وسببا؛
~~لأن محل القطع اليد ومستحقه هو الله تعالى وسببه السرقة ومحل الضمان الذمة
~~ومستحقه المسروق منه وسببه إدخال النقصان عليه بأخذ ماله فوجوب أحدهما لا
~~يمنع وجوب الآخر كالدية مع الكفارة في القتل والجزاء مع القيمة في الصيد
~~المملوك في الحرم وشرب خمر الذمي على أصلكم، فإنه يوجب الحد حقا لله تعالى
# PageV09P156
# والضمان للذمي.
# (وحجتنا) فيه قوله تبارك وتعالى {جزاء بما كسبا} [المائدة: 38] ، فقد نص
~~على أن القطع جميع موجب فعله لما بينا أن في لفظ الجزاء إشارة إلى الكمال،
~~فلو أوجبنا الضمان معه لم يكن القطع جميع موجب الفعل فكان ms2552 نسخا لما هو ثابت
~~بالنص، وعن عبد الرحمن بن عوف - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لا غرم على السارق بعد ما قطعت يده» ، وفي رواية «لا غرم على
~~السارق فيما قطعت يمينه فيه» ، وفي رواية «إذا قطعت يد السارق لم يغرم»
~~والمعنى فيه أن القطع عقوبة تندرئ بالشبهات، والضمان غرامة تثبت مع الشبهات
~~فلا يجمع بينهما بسبب فعل واحد كالقصاص مع الدية وتأثيره، وهو أن الفعل
~~الواحد صار بكماله معتبرا في حق ما يندرئ بالشبهات فلا يبقى شيء منه ليعتبر
~~في حكم الضمان وبدون الفعل لا يجب الضمان، ولا معنى لما قال الموجود منه
~~فعلان الأخذ والإخراج؛ لأن الإخراج تتميم لما هو المقصود بالأخذ فلا يأخذ
~~حكم فعل آخر والإخراج بدون الأخذ لا يتحقق والخلاف ثابت فيما إذا سرق الثوب
~~من تحت رأس نائم والأخذ والإخراج هنا حصل بفعل واحد ثم الفعل، وإن تعدد
~~صورة فالوجوب باعتبار حرمة المحل، وهو بالسرقة ما هتك إلا حرمة واحدة هي من
~~خالص حق الله تعالى، وبيان ذلك أن القطع لا يجب إلا بسرقة مال متقوم محرز
~~والقطع خالص حق الله تعالى فلا يجب إلا باعتبار جعل ما يجب به القطع لله
~~تعالى؛ لأن ما يجب باعتبار ما هو حق العبد يكون للعبد عقوبة كانت أو غرامة
~~كالقصاص، ولما وجب القطع لله تعالى عرفنا أنه يجب باعتبار أنه صار لله
~~تعالى.
# وإذا صارت المالية والتقوم في هذا المحل لله تعالى لم يبق للعبد فالتحق
~~في حق العبد بما لا قيمة له، ولكن هذا لا يتصور إلا باستيفاء القطع؛ لأن ما
~~يجب لله تعالى فتمامه بالاستيفاء فكان حكم الأخذ مراعى إن استوفى به القطع
~~تبين أن حرمة المحل في ذلك الفعل كان لله تعالى فلا يجب الضمان للعبد، وإن
~~تعذر استيفاء القطع تبين أن حرمة المالية والتقوم كان للعبد فيجب الضمان له
~~توضيحه أن العقوبة التي تندرئ بالشبهات لا تجب إلا بفعل حرام لعينه، وإنما
~~يكون فعل السارق حراما لعينه ms2553 إذا لم يبق المحل محترما لحق العبد، فأما إذا
~~كانت حرمة المالية والتقوم لحق العبد فأخذه حرام لغيره، وهو حق المالك ومثل
~~هذا الفعل لا يوجب العقوبة كشرب عصير الغير إنما الموجب للعقوبة فعل هو
~~حرام لعينه كشرب الخمر، ولا يتحقق ذلك إلا بجعل المالية والتقوم في هذا
~~المحل لله تعالى خالصا، وإذا صار لله تعالى لم يبق للعبد كالعصير إذا تخمر
~~لم يبق فيه المالية والتقوم لحق
# PageV09P157
# العبد، ولا يدخل عليه الدية مع الكفارة؛ لأن الكفارة ليست بعقوبة تندرئ
~~بالشبهات، ولأنها جزاء الفعل من غير اعتبار وصف المحل فيبقى المحل محترما
~~لحق العبد، ووجوب الكفارة لا يستدعي فعلا هو حرام العين، ألا ترى أنها تجب
~~في الخطأ؟ وكذلك الجزاء مع القيمة في الصيد المملوك، فإنه لا معتبر
~~بالمالية والتقوم في إيجاب الجزاء، ولهذا يجب الجزاء بقتل صيد نفسه
~~والكفارة بقتل عبد نفسه، وكذلك في شرب الخمر لا معتبر بالمالية والتقوم في
~~إيجاب الحد، ولهذا يجب الحد على من شرب خمر نفسه فبقيت المالية والتقوم في
~~المحل حقا للذمي؛ لأن مع بقائه الفعل محرم العين بما حدث من صفة الخمر في
~~المحل، ولا يدخل على هذا الملك، فإنه يبقى للمسروق منه حتى يرد عليه؛ لأن
~~وجوب القطع باعتبار المالية والتقوم في المحل.
# فأما الملك صفة المالك والفعل يكون محرم العين مع بقاء الملك، ألا ترى أن
~~فعله في شرب خمر نفسه يكون محرم العين مع بقاء الملك؟ وليس من ضرورة انعدام
~~المالية والتقوم في حقه انعدام الملك كالشاة إذا ماتت بقي ملك صاحبها في
~~جلدها وإن لم تبق المالية والتقوم، وإذا ثبت أن المالية والتقوم صارا حقا
~~لله تعالى خالصا، فلو وجب الضمان إنما يجب لله تعالى، وقد وجب القطع لله
~~تعالى.
# ولا يجمع بين الحقين لمستحق واحد كالقصاص مع الدية، ثم روى أبو يوسف عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا يجب الضمان على السارق إذا تلف المال
~~في يده أو أتلفه وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما ms2554 الله تعالى أنه يضمن إذا
~~أتلفه؛ لأن انعدام المالية والتقوم حقا للعبد إنما كان في فعل السرقة لا
~~فيما سواه، ألا ترى أن بيع المسروق منه، وهبته العين من السارق أو من غيره
~~صحيح؟ والإتلاف فعل آخر فلا يظهر حكم المالية والتقوم حقا لله تعالى في هذا
~~الفعل حتى يجب الضمان على المتلف، كما لو أتلفه غيره، وهذا؛ لأن العين باق
~~على ملك صاحبه بعد القطع، فأما أن يكون أمانة أو مضمونا وكيف ما كان فهو
~~مضمون بالإتلاف.
# وجه رواية أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن الإتلاف إتمام للمقصود
~~بالسرقة فكما لا تبقى المالية والتقوم حقا للعبد في أصل السرقة بعد القطع،
~~فكذلك فيما يكون إتماما للمقصود به بخلاف بيع المسروق منه وهبته، فإنه ليس
~~بإتمام للمقصود بالسرقة بل هو تصرف آخر ابتداء، وروى هشام عن محمد رحمهما
~~الله تعالى أن السارق لا يضمن في الحكم، فأما فيما بينه وبين الله تعالى
~~يفتى بأداء الضمان؛ لأن المسروق منه قد لحقه النقصان والخسران من جهته بسبب
~~هو متعد فيه، ولكن تعذر على القاضي القضاء بالضمان لما اعتبر المالية
~~والتقوم في
# PageV09P158
# حق استيفاء القطع فلا يقضي بالضمان، ولكنه يفتي برفع النقصان والخسران
~~الذي ألحق به فيما بينه وبين الله تعالى
# (قال) ولا قطع على النباش في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو
~~يوسف والشافعي رحمهما الله يقطع والاختلاف بين الصحابة - رضي الله عنهم -
~~فعمر وعائشة وابن مسعود وابن الزبير - رضوان الله عليهم أجمعين - قالوا
~~بوجوب القطع وابن عباس - رضي الله عنه - كان يقول لا قطع عليه وعليه اتفق
~~من بقي في عهد مروان من الصحابة على ما روي أن نباشا أتي به مروان فسأل
~~الصحابة - رضي الله عنهم - عن ذلك فلم يبينوا له فيه شيئا فعزره أسواطا،
~~ولم يقطعه وبهذا تبين فساد استدلال من يستدل بالآية لإيجاب القطع عليه، فإن
~~اسم السرقة لو كان يتناوله مطلقا لما احتاج مروان إلى مشاورة الصحابة - رضي
~~الله عنهم - مع النص وما اتفقوا على ms2555 خلاف النص، فأما من أوجب القطع استدل
~~بقوله - صلى الله عليه وسلم - «من نبش قطعناه» والمعنى فيه أنه سرق مالا
~~كامل المقدار من حرز لا شبهة فيه فيقطع، كما لو سرق لباس الحي، وهذا؛ لأن
~~الآدمي محترم حيا وميتا.
# وبيان هذه الأوصاف، فأما السرقة فهو أخذ المال على وجه الخفية، وذلك
~~يتحقق من النباش، وهذا الثوب كان مالا قبل أن يلبسه الميت فلا تختل صفة
~~المالية فيه بلبس الميت، فأما الحرز فلأن الناس تعارفوا منذ ولدوا إحراز
~~الأكفان بالقبور، ولا يحرزونه بأحصن من ذلك الموضع فكان حرزا متعينا له
~~باتفاق جميع الناس، ولا يبقى في إحرازه شبهة لما كان لا يحرز بأحصن منه
~~عادة والدليل عليه أنه ليس بمضيع حتى لا يضمن الأب والوصي إذا كفنا الصبي
~~من مال الصبي وما لا يكون محرزا يكون مضيعا.
# (وحجتنا) فيه قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا قطع على المختفي» ، وهو
~~النباش بلغة أهل المدينة، كما جاء في حديث آخر «من اختفى ميتا فكأنما قتله»
~~، وقوله - صلى الله عليه وسلم - «من نبش قطعناه» لا يصح مرفوعا بل هو من
~~كلام زياد، ألا ترى أنه قال في ذلك الحديث «من قتل عبده قتلناه، ومن جدع
~~أنفه جدعناه؟» ولئن صح أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قطع نباشا أو أحدا
~~من الصحابة - رضي الله عنهم أجمعين -، فإنه يحمل على أنه كان ذلك بطريق
~~السياسة وللإمام رأي في ذلك، والمعنى فيه أن وجوب القطع بسرقة مال محرز
~~مملوك وجميع هذه الأوصاف اختلت في الكفن، فأما السرقة فهو اسم أخذ المال
~~على وجه يسارق عين صاحبه، ولا تتصور مسارقة عين الميت، وإنما يختفي النباش
~~باعتبار أنه يرتكب الكبيرة كالزاني وشارب الخمر والدليل عليه أنه ينفي هذا
~~الاسم عنه بإثبات غيره فيقال نبش وما سرق، فأما المالية، فإنها عبارة عن
# PageV09P159
# التمول والادخار لوقت الحاجة، وهذا المقصود يفوت في الكفن، فإن الكفن مع
~~الميت يوضع في القبر للبلى، ولهذا يوضع في أقرب الأماكن من البلاء وإليه
~~أشار الصديق - رضي ms2556 الله تعالى عنه - فقال اغسلوا ثوبي هذين فكفنوني فيهما،
~~فإنهما للمهل والصديد والحي من الميت أحوج إلى الجديد.
# فأما انعدام صفة المملوكية فلأن المملوك لا يكون إلا لمالك والكفن ليس
~~بملك لأحد؛ لأنه مقدم على حق الوارث، ولا يصير مملوكا له، ألا ترى أن القدر
~~المشغول بحاجة الميت بعد الكفن وهو الدين لا يصير ملكا للوارث؟ فالكفن
~~أولى، وليس بملك للميت؛ لأن الموت مناف للمالكية، فإن الملكية عبارة عن
~~القدرة وأدنى درجاته باعتبار صفة الحياة فعرفنا أن الوصف مختل أيضا.
# فأما الحرزية فنقول الكفن غير محرز؛ لأن الإحراز بالحافظ والميت لا يحرز
~~نفسه فكيف يحرز غيره والمكان حفرة في الصحراء فلا يكون حرزا، ألا ترى أنه
~~لا يجعل حرزا لثوب آخر من جنس الكفن، ومن ضرورة كونه حرز الثوب أن يكون حرز
~~الثوب آخر من جنسه، وكذلك لا يكون حرزا قبل وضع الميت فيه، وقوله: إن الناس
~~تعارفوا إحراز الكفن في القبر فليس كذلك بل إنما يدفنون الميت للمواراة عن
~~أعين الناس وما يخاف عليه من السباع لا للإحراز، ألا ترى أن الدفن يكون في
~~ملإ من الناس، ومن دفن مالا على قصد الإحراز، فإنه يخفيه عن الناس، وإذا
~~فعله في ملإ منهم على قصد الإحراز ينسب إلى الجنون، ولا نقول: إنه مضيع،
~~ولكنه مصروف إلى حاجته وصرف الشيء إلى الحاجة لا يكون تضييعا، ولا إحرازا
~~كتناول الطعام وإلقاء البذر في الأرض لا يكون تضييعا، ولا إحرازا.
# واختلف مشايخنا - رحمهم الله - فيما إذا كان القبر في بيت مقفل قال: -
~~رحمه الله - والأصح عندي أنه لا يجب القطع سواء نبش الكفن أو سرق مالا آخر
~~من ذلك البيت؛ لأن بوضع القبر فيه اختلت صفة الحرزية في ذلك البيت، فإن لكل
~~واحد من الناس تأويلا للدخول فيه لزيارة القبر فلا يجب القطع على من سرق
~~منه شيئا؛ لأن صفة الكمال في شرائط القطع معتبر، وكذلك يختلفون في قاطع
~~الطريق إذا أخذ الكفن من تابوت في القافلة، ولم يأخذ شيئا آخر فمنهم من ms2557 قال
~~يقام عليه الحد؛ لأنه محرز بالقافلة قال - رحمه الله تعالى - والأصح عندي
~~أنه لا يجب القطع لاختلاف صفة المالكية والمملوكية في الكفن من الوجه الذي
~~قررنا
# (قال) ولا قطع على المختلس لانعدام فعل السرقة؛ لأنه مجاهر بفعله، ولا
~~يسارق عين صاحبه
# وأما الطرار فهو على وجهين: فإما أن تكون الدراهم مصرورة في داخل الكم أو
~~في ظاهر الكم
# PageV09P160
# فإن كانت مصرورة في داخله فإن طر الصرة يقطع؛ لأنه بعد القطع يبقى المال
~~في الكم حتى يخرجه، وإن حل الرباط لم يقطع؛ لأنه إذا حل الرباط يبقى المال
~~خارجا من الكم فلم يوجد إخراج المال من الكم والحرز، وإن كان مصرورا ظاهرا،
~~فإن طرا لم يقطع لانعدام الإخراج من الحرز، وإن حل الرباط يقطع؛ لأن
~~الدراهم يبقى في الكم بعد الرباط حتى يدخل يده فيخرجه وتمام السرقة بإخراج
~~المال من الحرز، وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه قال أستحسن أن أقطعه في
~~الأحوال كلها؛ لأن المال محرز بصاحبه والكم تبع له وفرق أبو حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى بين الطرار والنباش فقالا: اختصاص الطرار بهذا الاسم
~~لمبالغة في سرقته؛ لأن السارق يسارق عين حافظه في حال نومه وغفلته عن الحفظ
~~والطرار يسارق عين المنتبه في حال إقباله على الحفظ فهو زيادة حذق منه في
~~فعله فعرفنا أن فعله أتم ما يكون من السرقة فيلزمه القطع، فأما النباش لا
~~يسارق عين المقبل على حفظ المال أو القاصد لذلك بل يسارق عين من يهجم عليه
~~من غير أن يكون له قصد إلى حفظ الكفن، وذلك دليل ظاهر على النقصان في فعل
~~السرقة، فلهذا لا يلزمه القطع
# (قال) وإن سرق صبيا حرا لم يقطع؛ لأنه ليس بمال ووجوب القطع يختص بسرقة
~~مال متقوم، وكذلك لو كان عليه حلي كثير وقال أبو يوسف - رحمه الله - يقطع؛
~~لأن قيمة الحلي نصاب كامل لو سرقه وحده يلزمه القطع فكذا مع الصبي، ولأن
~~المقصود الحلي دون الصبي وجه ظاهر الرواية أن الحلي تبع للصبي والأصل يقطع
~~بسرقته ms2558 فالتبع مثله، ولأن له تأويلا في أخذه، فإنه يقول: كان يبكي فأخذته
~~لأسكته أو أحمله إلى موضع أهله قال: ألا ترى أنه لو سرق ثوبا لا يساوي عشرة
~~دراهم ووجد في جيبه عشرة دراهم مصرورة لم يعلم بها لم أقطعه، وإن كان يعلم
~~بها فعليه القطع وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن عليه القطع في
~~الأحوال كلها؛ لأن سرقته قد تمت في نصاب كامل، ولكنا نقول السارق إنما قصد
~~إخراج ما يعلم به دون ما لا يعلم به، وإذا كان قصده أخذ الثوب نظر إلى قيمة
~~الثوب، وهو ليس بنصاب كامل، وإذا كان عالما بالدراهم فقصده أخذ الدراهم
# (قال) ولو سرق جرابا فيه مال أو جوالقا فيه مال أو كيسا فيه مال قطع؛
~~لأنه وعاء يوضع فيه المال فمقصود السارق المال دون الوعاء، فأما القميص
~~ونحوه من الثياب ليس بوعاء للمال فكان قصده سرقة الثوب إلا أن يكون عالما
~~بالمال المصرور فيه فحينئذ يعلم أن قصده المال دون الثوب لما اختاره من بين
~~سائر الثياب مع العلم
# (قال) وإن سرق عبدا فإن كان بالغا أو
# PageV09P161
# صبيا يعقل ويتكلم لا يقطع؛ لأن هذا خداع لا سرقة، ولأن من يعبر عن نفسه
~~له يد على نفسه، وذلك مانع من تقرير يد السارق عليه، وإن كان لا يعبر عن
~~نفسه ويتكلم قطع فيه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو
~~يوسف - رحمه الله تعالى - أستحسن أن لا أقطعه؛ لأن المملوك من جنس الحر،
~~فإن الجنسية لا تتبدل بالرق، وإذا كان لا يقطع بسرقة جنسه من الأحرار يصير
~~ذلك شبهة، ولأن إحرازه لم يتم، فإن الصغير الذي لا يعقل يخرج إلى السكة،
~~وقد يوضع في السكة ويترك حرا كان أو مملوكا وما لا يتم إحرازه عادة فهو
~~تافه في حكم القطع وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا هو مال متقوم
~~لا يد له في نفسه فهو بمنزلة الدابة والكارة يتعلق القطع بسرقته والتافه ما
~~يوجد جنسه مباح الأصل في ms2559 دار الإسلام غير مرغوب، وذلك لا يوجد في المماليك
~~خصوصا في الصغار منهم
# (قال) فإن سرق شاة من مرعاها لم يقطع؛ لأنها غير محرزة والمقصود من تركها
~~في المرعى الرعي دون الإحراز، وإن سرقها من دار قطع؛ لأنها محرزة بالدار
~~كسائر الأموال، وكذلك الإبل والبقر والفرس والحمار والبغل فإن كانت تأوي
~~بالليل إلى حائط قد بني لها عليه باب يغلق عليها ومعها من يحفظها أو ليس
~~معها حافظ فكسر الباب ودخل وسرق منه بقرة فآواها أو ساقها أو ركبها حتى
~~أخرجها قال: يقطع لما روينا أنه - صلى الله عليه وسلم - «قال إذا جمعها
~~المراح ففيها القطع» ، ولأنها بالليل تجمع في المراح للإحراز والحفظ ثم
~~المذهب عندنا أن المكان الذي هو حرز لمال يكون حرزا لمال آخر حتى لو سرق
~~ثياب الراعي من هذا الموضع يقطع وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~المراح حرز للدواب دون غيرها من الأموال؛ لأن المعتبر في إحراز كل مال ما
~~هو المعتاد، ومعتاد إحراز الدواب بالمراح دون سائر الأموال، ألا ترى أنه
~~بابه قد يكون بحيث يمنع خروج الدواب، ولا يمنع دخول الناس فيه؟ فلهذا لا
~~يقطع إذا سرق منه مالا آخر
# (قال) وإذا شهد شاهدان أنه سرق بقرة واختلفا في لونها فقال أحدهما: بيضاء
~~وقال الآخر: سوداء فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - تقبل هذه
~~الشهادة وعندهما لا تقبل قال الكرخي - رحمه الله -: في لونين متشابهين
~~كالحمرة والصفرة تقبل عنده، فأما فيما لا يتشابه كالسواد والبياض لا تقبل
~~الشهادة بالاتفاق والأصح أن الكل على الخلاف فهما يقولان اختلفا في المشهود
~~به على وجه لا يمكن التوفيق فلا تقبل الشهادة، كما شهد أحدهما أنه سرق ثورا
~~والآخر أنه سرق أنثى أو شهد أحدهما أنه سرق بقرة والآخر أنه سرق بعيرا
~~والدليل عليه أن في الغصب لو اختلف الشهود
# PageV09P162
# في لون البقرة لم تقبل مع أن الثابت به مما لا يندرئ بالشبهات، وهو
~~الضمان ففي السرقة التي يتعلق بها ما يندرئ بالشبهات أولى، ولا معنى ms2560 لقول
~~من يقول لعله كان أحد شقي البقرة أبيض والآخر أسود؛ لأن تلك بلقاء لا سوداء
~~ولا بيضاء.
# وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: اختلفا فيما لم يكلفا نقله والتوفيق ممكن
~~فتقبل الشهادة، كما لو اختلف شهود الزنا في الزانيين في بيت واحد وبيان
~~الوصف أنهما لو سكتا عن بيان لون البقرة لم يكلفهما القاضي بيان ذلك، ولهذا
~~تبين أنه ليس من صلب الشهادة والاختلاف فيما ليس من صلب الشهادة إذا كان
~~على وجه يمكن التوفيق لا يمنع قبول الشهادة وها هنا التوفيق ممكن بأن كان
~~أحد جانبيها أبيض والآخر أسود، وقوله هذه تسمى بلقاء نعم، ولكن في حق من
~~يعرف اللونين، أما في حق من لا يعرف إلا أحدهما فهو على ذلك اللون، وشهود
~~السرقة يتحملون الشهادة من بعيد في ظلمة الليل فلا يتمكنون من أن يقتربوا
~~من السارق ليتأملوا في جانب البقرة وبه فارق الغصب، فإن الغاصب مجاهر بما
~~يصنع فالشاهد يتمكن من التأمل ليقف على صفة المغصوب، فلهذا لا يشتغل
~~بالتوفيق هناك، وهذا بخلاف البقرة والبعير، فإن الاختلاف هناك في صلب
~~الشهادة وبخلاف الذكر والأنثى، فإنه لا يوقف على هذه الصفة إلا بعد القرب
~~منها وعند ذلك لا يشتبه ولا حاجة إلى التوفيق
# (قال) ولو شهدا أنه سرق ثوبا فقال أحدهما: هروي وقال الآخر: مروي، فقد
~~ذكر هذه المسألة في نسخ أبي سليمان على الخلاف أيضا، وفي نسخ أبي حفص قال
~~لا تقبل هذه الشهادة عندهم جميعا، ووجه الفرق لأبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~الهروي والمروي جنسان مختلفان وبيان الجنس من صلب الشهادة فكان هذا اختلافا
~~في صلب الشهادة، وذلك مانع من قبول شهادتهما وإن اختلفا في الوقت لم تجز
~~الشهادة عندهم جميعا؛ لأن السرقة فعل والفعل الموجود في وقت غير الموجود في
~~وقت آخر، فإذا اختلفا في الزمان والمكان يمتنع قبول شهادتهما - كما في
~~الغصب والقتل
# (قال) وإذا سرق ثوبا فشقه في الدار نصفين ثم أخرجه فإن كان لا يساوي عشرة
~~دراهم بعدما شقه لم يقطع بالاتفاق؛ ms2561 لأن المعتبر كمال النصاب عند تمام
~~السرقة وتمامه بالإخراج من الحرز، فإذا لم تكن قيمته نصابا عند الإخراج لم
~~يلزمه القطع بخلاف ما لو شقة بعد الإخراج فانتقصت قيمته من النصاب، وذلك؛
~~لأن سرقته تمت في نصاب كامل ثم التعيب تفويت جزء من الثوب، ولو استهلك الكل
~~بعد ما أخرجه من الحرز لم يسقط القطع، فكذلك إذا فوت جزءا منه بخلاف ما قبل
~~الإخراج
# PageV09P163
# فإنه لو استهلكه في الحرز لم يلزمه القطع، فكذلك إذا فوت جزءا منه، وهذا؛
~~لأن ما استهلك مضمون عليه في ذمته، ولا يتصور إتمام فعل السرقة فيما هو
~~دين؛ لأن إتمام فعل السرقة بالإخراج، وذلك في الدين لا يتحقق، فأما إذا لم
~~تنتقص العين بفوات شيء منه بعد الإخراج، وإنما انتقصت قيمته من النصاب
~~بنقصان السعر فلا قطع عليه عندنا وروى هشام عن محمد رحمهما الله تعالى أنه
~~يقطع، وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لأن السرقة تمت في نصاب كامل
~~فالنقصان بعد ذلك لا يمنع استيفاء القطع كالنقصان في العين.
# ولكنا نقول: كما أن النصاب يشترط لإيجاب القطع فيشترط بقاؤه إلى وقت
~~الاستيفاء كالثياب على الإقرار والشهادة، وقد انعدم ذلك؛ لأن نقصان السعر
~~فتور رغائب الناس فيه، وذلك لا يكون مضمونا على أحد، فإنما يقطع باعتبار
~~هذا العين فقط وقيمته دون النصاب بخلاف ما إذا كان النقصان في العين؛ لأنه
~~يتقرر الضمان عليه بقدر ما فات من العين، فإنما يقطع باعتبار هذا العين
~~فيما صار دينا في ذمته وهو نصاب كامل، فأما إذا شق الثوب في الحرز ثم
~~أخرجه، وهو يساوي عشرة فإن كان هذا العيب يمكن نقصانا يسيرا فعليه القطع
~~بالاتفاق، ولأن حق صاحب الثوب في تضمين النقصان وليس له أن يضمنه القيمة
~~إذا كان العيب يسيرا، فأما إذا كان النقصان فاحشا فإن اختار أخذ الثوب
~~وبتضمين النقصان فعليه القطع، وإن اختار أن يضمنه قيمة الثوب وسلم له الثوب
~~فلا قطع عليه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف ms2562 -
~~رحمه الله تعالى -: لا يقطع في الوجهين جميعا وذكر ابن سماعة - رحمه الله
~~تعالى - هذا الخلاف على قلب هذا، ولكن ما ذكر في الأصل أصح.
# وجه قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن سبب الملك قد انعقد له في الثوب
~~قبل إتمام فعل السرقة وانعقاد سبب الملك يمكن شبهة، كما لو اشترى ثوبا على
~~أن البائع بالخيار ثم سرقه منه، وبيان ذلك أنه ثبت للمالك خيار تضمين
~~القيمة إياه والمضمونات تملك بالضمان فعرفنا أن سبب الملك انعقد له قبل
~~الإخراج وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى: يقولان تمت سرقته في نصاب
~~كامل فعليه القطع كما لو كان النقصان يسيرا، وبيان ذلك أن شق الثوب من
~~السارق عدوان محض فلا يصلح سببا للملك إنما يكون سبب الملك ما هو مشروع وهو
~~يقرر الضمان عليه، وهذا الملك يثبت شرطا لتقرر الضمان كي لا يجتمع البدل
~~والمبدل في ملك رجل واحد، فإما أن يكون العدوان سبب المملك فلا إذا ثبت
~~هذا، فإذا اختار المالك تضمينه قبل أن يقطع فقد صار
# PageV09P164
# مملكا للثوب منه، وذلك مسقط للقطع، كما لو ملكه بالبيع أو الهبة، وإن
~~اختار استرداد الثوب فلم يحدث السارق فيه ملكا ولا سبب ملك فيبقى القطع
~~عليه
# (قال) وإذا سرق شاة فذبحها في الدار وأخرجها فلا قطع عليه؛ لأنها صارت
~~لحما واللحم مما يتسارع إليه الفساد، وإتمام فعل السرقة فيما يتسارع إليه
~~الفساد غير موجب للقطع، وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لهذه العلة
~~ولثبوت حق التضمين للمالك، فإن له أن يضمنه قيمة الشاة ويملكه ذلك اللحم
~~فكان ذلك شبهة في إسقاط القطع عنه
# (قال) وإذا قطعت يد السارق ورد المتاع على صاحبه ثم سرقه مرة أخرى لم
~~يقطع عندنا استحسانا، وعن أبي يوسف أنه يقطع، وهو القياس وهو قول الشافعي؛
~~لأنه سرق مالا كامل المقدار من حرز لا شبهة فيه وبهذه الأوصاف قد لزمه
~~القطع في المرة الأولى، فكذلك في المرة الثانية، وهذا؛ لأنه تعذر رد المتاع
~~على المسروق منه وهذه العين ms2563 في حق السارق كعين أخرى في حكم الضمان حتى لو
~~غصبه أو أتلفه كان ضامنا، وكذلك في حكم القطع، ألا ترى أنه لو باعه المسروق
~~منه من إنسان فسرقه من المشتري أو باعه ثم اشتراه ثم سرقه منه ثانيا يقطع؟
~~فكذلك قبل البيع والشراء.
# والدليل عليه أنه لو سرق غزلا فقطعت يده ثم نسجه المالك ثم سرقه ثانيا
~~يقطع، وكذلك الحنطة إذا طحنها، وكذلك لو كانت بقرة فولدت عند المسروق منه
~~ثم سرق ولدها يقطع والولد جزء منها، فإذا كان يقطع بسرقة جزء منها، فكذلك
~~بسرقتها والدليل عليه أنه لو سرق من حرز فقطعت يده فخرب ثم أعيد ذلك الحرز
~~فسرق منه مرة أخرى قطع، فكذلك المال، ولأن هذا حد لله تعالى خالصا فيتكرر
~~بتكرر الفعل في محل واحد كحد الزنا، فإن من زنى بامرأة فحد ثم زنى بها مرة
~~أخرى لزمه الحد بخلاف حد القذف، فإنه حق المقذوف عندي وخصومته في الحد غير
~~مسموعة في المرة الثانية؛ لأن المقصود إظهار كذب القاذف ودفع العار عن
~~المقذوف، وقد حصل ذلك بالمرة الأولى.
# (وحجتنا) فيه نوعان من الكلام: أحدهما، ما بينا أن صفة المالية والتقوم
~~لم يبق في هذا العين حقا للمسروق منه بعد ما قطعت يد السارق بدليل أنه لو
~~تلف في يده أو أتلفه لم يضمن، فبعد ذلك وإن ظهرت المالية والتقوم في حقه
~~بالاسترداد يبقى ما سبق مورثا شبهة والقطع يندرئ بالشبهات، وهو نظير ما
~~يوجد مباح الأصل في دار الإسلام إذا أحرزه إنسان صار مالا متقوما له ومع
~~ذلك لم يقطع السارق فيه باعتبار الأصل فهذا مثله، فأما إذا باعه ثم اشتراه،
~~فقد قيل لا يلزمه القطع أيضا
# PageV09P165
# ولئن سلمنا، فإن الملك هناك يتجدد بتجدد السبب والمالية والتقوم باعتبار
~~الملك فجعل متجددا أيضا بخلاف ما قبل البيع والشراء هذا؛ لأن اختلاف أسباب
~~الملك كاختلاف الأعيان، ألا ترى «أن بريرة كان يتصدق عليها وهي تهديه إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: هو لها صدقة ولنا هدية» ms2564 والمشتري
~~إذا باع من غيره ثم اشتراه ثم وجد به عيبا لم يرده على البائع الأول فدل أن
~~تبدل سبب الملك كتبدل العين، فأما الغزل إذا نسجه فهو في حكم عين آخر،
~~فلهذا لو فعله الغاصب كان الثوب مملوكا له، فإنما سرق في المرة الثانية
~~عينا أخرى، وعلى هذا الحرز فإنه إذا أعيد الحرز كان هذا حرزا متجددا غير
~~الأول؛ لأن الحرز ليس بعبارة عن عين الجدار بل هو عبارة عن التحفظ والتحصن.
# وكذلك حد الزنا، فإنه يجب باعتبار المستوفى فالمستوفى مثلا شيء والمستوفى
~~في المرة الثانية غير المستوفى في المرة الأولى، فلهذا لزمه الحد مع أن
~~هناك حرمة المحل لا تسقط في حقه باستيفاء الحد منه في المرة الأولى بخلاف
~~المالية والتقوم الذي هو حق المالك في العين فإنه يسقط اعتباره باستيفاء
~~القطع من السارق، ولأن هذا حد لا يستوفى إلا بخصومة فلا يتكرر بتكرر
~~الخصومة من واحد في محل واحد كحد القذف، وبيانه أن الشهود لو شهدوا بالسرقة
~~من غير خصم لا يثبت القطع بالاتفاق وتأثيره أن في خصومته في المرة الثانية
~~نوع شبهة؛ لأنه قد استوفى بخصومته مرة ما هو جزاء سرقة هذا العين فيمكن
~~شبهة في خصومته في المرة الثانية، وذلك مانع من القطع الذي يندرئ بالشبهات
~~غير مانع من الضمان الذي يثبت مع الشبهات بخلاف حد الزنا، فإنه لا تعتبر
~~الخصومة فيه
# (قال) والسارق تقطع في المرة الأولى يده اليمنى فإن سرق ثانيا قطعت رجله
~~اليسرى فإن سرق بعد ذلك لم يقطع عندنا استحسانا، ولكن يعزر ويحبس حتى تظهر
~~توبته، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - في المرة الثالثة تقطع يده
~~اليسرى، وفي المرة الرابعة تقطع رجله اليمنى ثم يحبس بعد ذلك، وعند أصحاب
~~الظواهر في المرة الخامسة يقتل، وحجته قوله تبارك وتعالى {فاقطعوا أيديهما}
~~[المائدة: 38] واسم اليد يتناول اليسرى، كما يتناول اليمنى بدليل آية
~~الطهارة، ولا معنى لاستدلالكم بقراءة ابن مسعود - رضي الله عنه - وهو قوله
~~تعالى {فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] ؛ لأن بهذه القراءة ينبغي أن ms2565 تقطع
~~رجله اليمنى ثم عندكم إذا سرق وهو مقطوع اليد اليسرى أو مقطوع الإبهام من
~~اليد اليسرى لم تقطع يده اليمنى، وبالقراءتين وبالإجماع صار قطع اليمنى
~~مستحقا من السارق فلا يجوز تركه بالرأي، وفي حديث أبي هريرة - رضي الله عنه
~~- «أن
# PageV09P166
# النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: إذا سرق السارق فاقطعوه فإن عاد
~~فاقطعوه إلى أن قال في الخامسة فإن عاد فاقتلوه» ، وفي رواية مفسرا في
~~المرة الأولى ذكر «اليد اليمنى، وفي الثانية الرجل اليسرى، وفي الثالثة
~~اليد اليسرى، وفي الرابعة الرجل اليمنى» وروى المعلى «أنه قطع من السارق
~~هكذا» ، وقد بينا حديث أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما - والمعنى فيه أن
~~اليد اليسرى يد باطشة فتقطع في السرقة كاليمنى، وهذا؛ لأن سرقته بالبطش
~~والمشي يتأتى فقطعت هذه الأعضاء للزجر لتفويت ما به تتأتى السرقة، وذلك
~~موجود في اليد اليسرى والرجل اليمنى وربما يقولون المتناول للسرقة متناول
~~فيها كاليد اليمنى والرجل اليسرى، وكل عقوبة تتعلق باليد اليمنى تتعلق
~~باليد اليسرى كالقصاص والدليل عليه أنه إذا أخطأ الحداد فقطع اليسرى مكان
~~اليمنى لم يضمن وكان مستوفيا للحد حتى لا يضمن السارق المسروق واستيفاء
~~الحد من غير محله لا يتحقق، فتبين أن اليسرى محل إلا أنه لا يصار إليها في
~~المرة الثانية مراعاة للترتيب المشروع وكان المعنى في شرع هذا الترتيب أن
~~يكون الحد زاجرا له بالتنقيص له من بطشه ومشيه فإن لم يحصل الانزجار به
~~فالزجر بالتفويت يتحقق به الانزجار.
# (وحجتنا) فيه قراءة ابن مسعود - رضي الله عنه - فاقطعوا إيمانهما قال
~~إبراهيم النخعي إن من قراءتنا والسارقون والسارقات فاقطعوا أيمانهما وهذه
~~القراءة من القراءة المشهورة بمنزلة المقيد من المطلق فيصير كأنه قال:
~~فاقطعوا أيمانهما من الأيدي فلا يتناول الرجل أصلا ولا يتناول اليسرى،
~~والدليل عليه أنه في المرة الثانية لا تقطع يده اليسرى ومع بقاء المنصوص لا
~~يجوز العدول إلى غيره، فلو كان النص متناولا لليد اليسرى لم يجز قطع الرجل
~~مع بقاء اليد والأيدي، وإن ذكرت بلفظ الجمع فالأصل أن ms2566 ما يوجد من خلق
~~الإنسان تذكر تثنيته بعبارة الجمع، قال الله سبحانه وتعالى {، فقد صغت
~~قلوبكما} [التحريم: 4] يقال: ملئت بطونهما، ولأن الجمع المضاف إلى الجماعة
~~يتناول الفرد من كل واحد يقال ركب القوم دوابهم فيصير معنى الآية فاقطعوا
~~يدا من كل سارق وسارقة.
# وكان ينبغي باعتبار هذا الظاهر أن لا يقطع الرجل اليسرى منهما، ولكن ثبت
~~ذلك بدليل الإجماع، ولا يجوز الاعتماد على الآثار المروية، فقد قال الطحاوي
~~تتبعنا هذه الآثار فلم نجد لشيء منها أصلا، ثم يحتمل أنه كان هذا في
~~الابتداء، فقد كان في الحدود تغليظا في الابتداء، ألا ترى أنه قطع الأيدي
~~والأرجل من العرنيين وسمل أعينهم ثم انتسخ ذلك باستقرار الحدود؟ وقيل: كان
~~ذلك الرجل مرتدا على ما قال جابر - رضي الله عنه - في حديثه «أتي رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -
# PageV09P167
# بسارق فقال: اقتلوه، فقيل: إنما سرق يا رسول الله، فقال: اقطعوه ثم ذكر
~~هكذا في كل مرة إلى أن قال في المرة الخامسة: ألم أقل لكم اقتلوه؟» فقد عرف
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بطريق الوحي وجوب القتل عليه ولما خاف أن
~~يظن ظان أن موجب السرقة القتل أمر بقطعه حتى تبين لهم ذلك في المرة الخامسة
~~فأمر بقتله، فلما كان مستوجبا للقتل يباح قطع الأعضاء منه.
# وقد بينا أن الصحابة - رضي الله عنهم - اختلفوا في هذه المسألة اختلافا
~~ظاهرا واختلافهم يورث شبهة، ثم أخذنا بقول علي - رضي الله عنه -؛ لأنه
~~حاجهم بالمعنى حيث قال إني لأستحيي من الله أن لا أدع له يدا يبطش بها
~~ورجلا يمشي عليها، وفي هذا بيان أن القطع إنما شرع زاجرا لا متلفا، وفي
~~استيفاء الأعضاء الأربعة إتلاف حكما أو شبهة الإتلاف، الشبهة تعمل عمل
~~الإتلاف فيما يندرئ بالشبهات، وبيان الوصف أن الإمام مأمور بالتحرز عن
~~الإتلاف عند إقامة الحد بحسب الإمكان، ألا ترى أنه لا يقيم في الحر الشديد
~~والبرد الشديد ولا في حالة المرض كي لا يؤدي إلى الإتلاف؟ وأنه مأمور
~~بالحسم بعد القطع كي ms2567 لا يؤدي إلى الإتلاف، وأنه يقطع في المرة الثانية
~~الرجل اليسرى واليد إلى اليد أقرب، ألا ترى أن في باب الطهارة لا يتحول إلى
~~الرجل إلا بعد الفراغ من اليدين.
# وإنما شرع الترتيب هكذا للتحرز عن الإتلاف الحكمي فدل أنه شرع زاجرا لا
~~متلفا، وفي قطع الأعضاء الأربعة إتلاف للشخص حكما، فإن فيه تفويت منفعة
~~الجنس على الكمال، وبقاء الشخص حكما ببقاء منافعه، فلهذا يتعلق بقطع اليدين
~~من العبد كل قيمة النفس، ولهذا لا يجوز إعتاق مقطوع اليدين في الكفارة،
~~فعرفنا أنه استهلاك حكما، وفيه شبهة الإتلاف والشبهة كالحقيقة فيما يندرئ
~~بالشبهات، وهذا بخلاف القصاص فالمستحق هناك اعتبار المساواة دون التحرز عن
~~الإتلاف، ألا ترى أن الإتلاف الحقيقي يستحق به إذا كان المساواة فيه بخلاف
~~ما نحن فيه، فأما الحداد إنما لا يضمن إذا قطع اليسرى؛ لأنه عوضه من جنس ما
~~فوت عليه ما هو خير له منه والإتلاف بعوض لا يكون سببا لوجوب الضمان، وإنما
~~أسقطنا ضمان المسروق لتحقيق معنى التعويض، ولأن الحداد مجتهد فاعتمد ظاهر
~~النص فيما صنع فنفذ اجتهاده، ولم يكن ضامنا.
# وهذا هو الجواب عما قاله أنه إذا كان مقطوع اليد اليسرى في الابتداء
~~عندكم لا تقطع يده اليمنى قلنا اليد اليمنى محل بالنص، ولكن للاستيفاء شرط،
~~وهو أن لا يكون على وجه يفوت منفعة الجنس، وقد انعدم هذا الشرط إذا كان
# PageV09P168
# مقطوع اليد اليسرى فلانعدام الشرط لا تقطع اليمنى في هذه الحالة، كما إذا
~~كان مريضا لا تقطع يده اليمنى مع وجود المحل لانعدام الشرط فربما ينضم ألم
~~القطع إلى ألم المرض فيؤدي إلى الإتلاف، وكذلك في الحر الشديد والبرد
~~الشديد فهذا مثله
# (قال) وإن شهد شاهدان على رجل بالسرقة فقطعت يده ثم أتيا بإنسان آخر
~~وقالا هذا السارق الذي شهدنا عليه، ولكنا أخطأنا بذلك لم تجز شهادتهما على
~~هذا وضمنا دية يد الأول هكذا روي عن علي - رضي الله عنه - أنه أتي برجل شهد
~~عليه رجلان بالسرقة فقطع يده ثم أتيا بآخر فقالا: وهمنا ms2568 يا أمير المؤمنين
~~إنما السارق هذا فقال: لا أصدقكما على الثاني وأغرمكما دية اليد ولو علمت
~~أنكما تعمدتما لقطعت أيديكما، وبه يستدل الشافعي في وجوب القصاص على الشهود
~~وقطع اليدين بيد واحدة.
# ولكنا نقول: إنما ذكر هذا اللفظ على سبيل التهديد، ولم يكن كذبا منه؛
~~لأنه علقه بشرط لا سبيل إلى معرفته، وقد صح عن علي - رضي الله عنه - أن
~~اليدين لا يقطعان بيد واحدة ذكره محمد في كتاب الرجوع، والمعنى أنهما شهدا
~~على أنفسهما بالغفلة وتناقض كلامهما في الشهادة على الثاني، فقد رجعا عن
~~الشهادة على الأول فكانا ضامنين لما استوفى بشهادتهما، وإن لم يرجعا،
~~ولكنهما وجدا عبدين كانت دية اليد على بيت المال؛ لأن هذا خطأ من الإمام
~~لما استوفاه لله تعالى فإن رجعا عن شهادتهما بعد الحكم بالسرقة قبل أن تقطع
~~يده أو قالا شككنا في شهادتنا درئ الحد، ولكن السرقة تسلم للمشهود له؛ لأن
~~رجوعهما بعد القضاء مبطل للقضاء فيما كان عقوبة لتمكن الشبهة أو فيما كان
~~حقا لله تعالى؛ لأن تمامه بالاستيفاء، فأما فيما هو حق العبد فالشهادة
~~تتأكد بنفس القضاء والرجوع لا يبطل حق المقضي له والمال حق المسروق منه،
~~ولهذا لا يبطل حقه برجوعهما بعد القضاء، وإن لم يرجعا عند الحاكم، ولكن
~~شاهدين شهدا عليهما بالرجوع قبل القطع أو بعده فلا معتبر بهذه الشهادة
~~وتقطع يد السارق؛ لأن الرجوع عن الشهادة معتبر بالشهادة والشهادة في غير
~~مجلس الحكم لا توجب شيئا، فكذلك الرجوع، فإنما شهد هذين على رجوع باطل
# (قال) وإذا شهد رجلان وامرأتان على رجل بسرقة مال لم يقطع وأخذ بالمال،
~~وكذلك الشهادة على الشهادة؛ لأن في شهادة النساء ضرب شبهة من حيث إن الغالب
~~عليهن الضلال والنسيان وإليه أشار الله تعالى تبارك وتعالى في قوله {أن تضل
~~إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى} [البقرة: 282] فلا يثبت بشهادتهما ما كان
~~يندرئ بالشبهات، وهو السرقة الموجبة للقطع
# PageV09P169
# ولكن يثبت به أخذ المال؛ لأن الثابت به رد العين ووجوب الضمان، وهو مما
~~يثبت مع الشبهات، وكذلك ms2569 في الشهادة على الشهادة ضرب شبهة من حيث إن الكلام
~~إذا تداولته الألسن يتمكن فيه زيادة ونقصان
# (قال) وإذا شهد شاهدان على رجلين أنهما سرقا من هذا الرجل ألف درهم وأحد
~~الرجلين غائب قطع الحاضر، وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - الآخر،
~~وهو قولهما، وفي قوله الأول لا يقطع، ذكر القولين بعد هذا في الإقرار إذا
~~أقر أنه سرق مع فلان الغائب لم يقطع في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~الأول، وهو قول زفر - رحمه الله تعالى - ويقطع المقر في قوله الآخر، وهو
~~قولهما، وقد بينا نظيره في الحدود إذا أقر أنه زنى بغائبة.
# وجه قوله الأول أن الغائب لو حضر ربما يدعي شبهة يدرأ بها القطع عن نفسه
~~وعن الحاضر، فلو قطعنا الحاضر قطعناه مع الشبهة وذا لا يجوز كقصاص مشترك
~~بين حاضر وغائب لا يكون للحاضر أن يستوفيه حتى يحضر الغائب.
# وجه قوله الآخر أن السرقة ظهرت على الحاضر بالبينة أو بالإقرار فيستوفي
~~الإمام حقا لله تعالى، وهذا؛ لأن السراق يحضرون وقل ما يحضرون بل في العادة
~~يهربون وبعضهم يوجد وبعضهم لا يوجد، فلو لم يقطع الحاضر أدى إلى سد باب هذا
~~الحد وما من شبهة يدعيها الغائب إلا والحاضر يتمكن من أن يدعي ذلك، وقد
~~بينا أن بالشبهة التي يتوهم اعتراضها لا يمتنع الاستيفاء بخلاف القصاص
~~فالشبهة هناك توهم عفو موجود من الغائب في الحال فإن جاء الغائب بعد ذلك لم
~~يقطع بالشهادة الأولى حتى تعاد تلك البينة عليه أو غيرها فيقطع حينئذ؛ لأن
~~تلك البينة في حق الغائب قامت بغير محضر من الخصم، فإن الحاضر لا ينتصب
~~خصما عنه إما؛ لأن النيابة في الخصومة في الحد لا تجري أو لأنه ليس من
~~ضرورة ثبوت السرقة على الحاضر ثبوتها على الغائب، فلهذا يشترط إعادة البينة
~~على الغائب ليقطع
# (قال) وإن كان القاضي يعرف شهود الحدود والقصاص أنهم أحرار مسلمون غير
~~أنه لا يعرف عدالتهم، ولا يطعن فيهم السارق حبسه حتى يسأل عنهم؛ لأنه صار
~~متهما ms2570 بارتكاب الكبيرة فيحبس، ولا تقطع يده قبل السؤال عن الشهود؛ لأن هذا
~~شيء لو وقع فيه الغلط لا يمكن تداركه وتلافيه فعلى الحاكم أن يسأل عن
~~الشهود صيانة لقضاء نفسه طعن الخصم فيه أو لم يطعن، وهذا؛ لأن الشبهة
~~متمكنة في شهادتهم قبل التزكية ومع تمكن الشبهة لا يقدم على استيفاء ما
~~يندرئ بالشبهات، فأما في غير الحدود والقصاص مما لا يندرئ بالشبهات فالقاضي
~~يقضي عند أبي حنيفة - رحمه الله - قبل أن يسأل عنهم إلا أن يطعن الخصم فيهم
~~أو
# PageV09P170
# يستريب فيهم، وعندهما لا يقضي ما لم يسأل عنهم على كل حال؛ لأنه مأمور
~~بالقضاء بالشهادة العادلة فما لم تظهر العدالة عنده لا يجوز له أن يقضي
~~شرعا، كما في الحدود، وهذا؛ لأنه مأمور بالتوقف في خبر الفاسق منهي عن
~~العمل به، فإنما ينتفي الفسق عنهم بالتزكية فما لم يظهر ذلك عنده بالسؤال
~~لا يحل له أن يقضي؛ لأن قبل السؤال ثبوت عدالتهم بالظاهر والظاهر حجة لدفع
~~الاستحقاق لا لإثبات الاستحقاق به. وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
# استدل بقوله - صلى الله عليه وسلم - «المسلمون عدول بعضهم على بعض» وهكذا
~~روي عن عمر - رضي الله عنه - فيما كتب به إلى أبي موسى الأشعري - رضي الله
~~عنه -، فقد عدل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كل مسلم بإسلامه فتعديل
~~صاحب الشرع إياه لا يختلف عن تعديل المزكي فيتمكن القاضي من القضاء إلا أن
~~يطعن الخصم فهو أيضا معدل بإسلامه على لسان صاحب الشرع فللتعارض احتاج
~~الإمام إلى السؤال، ولهذا يتبين أن هذا ليس بقضاء بالظاهر بل بدليل موجب
~~له، وهو إسلامه فالمسلم يكون منزجرا عن ارتكاب ما يعتقد الحرمة فيه حتى
~~يظهر خلافه ثم المستحق بشهادتهما مال إذا وقع فيه الغلط أمكن تداركه بالرد
~~فلا يجب على القاضي الاستقصاء فيه للقضاء بخلاف الحدود وبهذا تبين أن
~~السؤال عن الشهود هناك لحق المدعي، فإنما يشتغل به عند طلبه، فأما قبل
~~الطلب لو اشتغل القاضي به كان ذلك منه إنشاء لخصومة، وهو مأمور بفصل ms2571
~~الخصومة لا بإنشائها فكان ذلك إعانة منه لأحد الخصمين، وهو منهي عن ذلك
# (قال) وإذا شهد الشهود على رجل بحد هو خالص حق الله تعالى بعد تقادم
~~العهد لم تقبل شهادتهم، وقد بينا هذا في كتاب الحدود وذكرنا حد التقادم في
~~حد الزنا والسرقة، فأما في شرب الخمر، فكذلك الجواب عند محمد، وعند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى حد التقادم زوال رائحة الخمر حتى لا
~~يقام عليه إذا شهدوا بعد زوال رائحة الخمر أو أقر هو بذلك فمحمد - رحمه
~~الله تعالى - يقول هذا حد ظهر سببه عند الإمام فلا يشترط لإقامته بقاء أثر
~~الفعل كحد الزنا والسرقة، وهذا؛ لأن وجود الرائحة لا يمكن أن يجعل دليلا،
~~فقد يتكلف لزوال الرائحة مع بقاء أثر الخمر في بطن الشارب، وقد توجد رائحة
~~الخمر من غير الخمر، فإن من استكثر من أكل السفرجل والتفاح يوجد منه رائحة
~~الخمر قال القائل:
# يقولون لي إنك شربت مدامة ... فقلت لهم لا بل أكلت السفرجلا
# فكان هذا شاهد زور، ألا ترى أنه لا يقام الحد لوجود الرائحة ما لم يشهد
~~الشهود عليه بالشرب
# PageV09P171
# أو يقر به وهما احتجا بحديث ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه أتي بشارب
~~الخمر قال مزمزوه وترتروه واستنكهوه فإن وجدتم رائحة الخمر فحدوه، فقد شرط
~~لإقامة الحد وجود الرائحة والمعنى فيه أن حد الخمر ضعيف من الوجه الذي بينا
~~أنه لا نص فيه فلا يقام إلا على الوجه الذي ورد الأثر به، وإنما ورد الأثر
~~بإقامة الحد على من كان الخمر في بطنه ولوجود الخمر في بطنه علامة، وهو
~~وجود الرائحة منه فلا يقضي إلا بظهور تلك العلامة كالمرأة إذا ادعت الولادة
~~ما لم تشهد القابلة بذلك لا يقضي القاضي به ثم زوال رائحة الخمر بعد الشرب
~~لا يكون إلا بمضي زمان، وقد بينا أنه لا نص في حق التقادم ففيما أمكن
~~اعتبار التقادم لمعنى في الفعل كان المصير إليه أولى من المصير إلى غيره.
# ووجود رائحة الخمر من غير الخمر ms2572 نادر، ولا يكون مستداما أيضا فلا يعتبر
~~ذلك، ولكن هذا إذا كان بحضرة الإمام، فأما إذا كانوا بالبعد منه فجاءوا به
~~بعد زوال الرائحة لبعد المسافة فالصحيح أنه لا يمتنع استيفاء الحد
~~بشهادتهم؛ لأنه لم يوجد منهم تفريط وما لا يمكن التحرز عنه يجعل عفوا، ألا
~~ترى أن الإمام إذا علم أن الشارب تكلف لإزالة الرائحة لا يمتنع من إقامة
~~الحد عليه فهذا مثله
# (قال) وإذا قطعت يد السارق، وقد قطع الثوب قميصا، ولم يخطه أو صبغه أسود
~~أو باعه من رجل أو وهبه منه، وهو بعيبه في يده فإنه يرد على المسروق منه؛
~~لأن القطع نقصان، وكذلك السواد في الثوب نقص والبيع والهبة من السارق باطل؛
~~لأنه حصل في ملك الغير بغير أمر صاحبه فكما يكون للمسروق منه أن يأخذه إذا
~~وجده في يد السارق، فكذلك إذا وجده في يد المشتري منه فإن كان خاط الثوب
~~فلا سبيل للمسروق منه عليه لما اتصل بالثوب من وصف متقوم هو حق السارق، ألا
~~ترى أن الغاصب لو قطع الثوب وخاطه لم يتمكن المغصوب منه من أخذ الثوب منه
~~بعد ذلك؟ فهذا مثله إلا أن هناك يكون الغاصب ضامنا للثوب بمنزلة ما لو
~~أتلفه أو تلف في يده وها هنا لا يكون ضامنا؛ لأنه لو تلف في يده أو أتلفه
~~بعد القطع لا يضمن، فكذلك إذا احتبس عنده بما اتصل به من الوصف حقا له،
~~فأما إذا صبغه أحمر أو أصفر.
# فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ينقطع حق المسروق منه في
~~الاسترداد، وعند محمد - رحمه الله - لا ينقطع، ولكنه يأخذ الثوب ويعطي
~~السارق ما زاد الصبغ فيه؛ لأن عين الثوب قائم بعد الصبغ، ومن وجد عين ماله
~~فهو أحق به بالنص ثم الصبغ لو حصل من الغاصب لم ينقطع به حق المغصوب منه في
~~الاسترداد، فكذلك من السارق إلا أن ما اتصل به من الصبغ مال متقوم من
~~الصباغ
# PageV09P172
# وهو وصف والثوب أصل والوصف تبع للأصل فكان لصاحب الأصل ms2573 أن يأخذه فيعطيه
~~ما زاد الصبغ فيه، كما في الغاصب، ولو أراد أن يسلم له الثوب ويضمنه قيمة
~~ثوبه أبيض لم يكن له ذلك بخلاف الغصب؛ لأن عند تسليم الثوب له يجعله في حكم
~~المستهلك، ولو استهلك المغصوب حقيقة كان ضامنا له، ولو استهلك المسروق
~~حقيقة لم يكن ضامنا فباعتبار هذا المعنى يقع الفرق بينهما في هذا الجانب،
~~فأما عند اختيار الأخذ فلا فرق بين الغاصب والسارق، ومن حيث إن كل واحد
~~منهما جان وأن مراعاة حقه بأداء قيمة الصبغ إليه ممكن فلا ضرورة في قطع حق
~~صاحب الثوب عن الثوب وجه قولهما أن الوصف الذي اتصل بالثوب متقوم حقا
~~للسارق فينقطع به حق المسروق منه في الاسترداد كالخياطة، وهذا؛ لأن هذا حق
~~ضعيف له مقصور على العين، ألا ترى أنه لا يتعدى إلى بدل العين عند
~~الاستهلاك؟ ومثل هذا الحق يبطل بالصبغ كحق الواهب في الرجوع وترجيح الأصل
~~عند مساواة الحقين في القوة، فأما الضعيف لا يظهر في مقابلة القوي بخلاف
~~الغاصب، فإن حق المغصوب منه قوي يسري إلى بدل العين فيستقيم الترجيح هناك
~~باعتبار الأصل والتبع.
# واستدل أبو يوسف - رحمه الله تعالى - في الأمالي بحرف آخر فقال: لو بقي
~~الثوب على ملك المسروق منه بعد الصبغ تعذر استيفاء القطع من السارق؛ لأنه
~~يصير شريكا في العين بملكه في الصبغ، واقتران الشركة بالسرقة يمنع وجوب
~~القطع فاعتراضها بعد السرقة يمنع الاستيفاء وبالإجماع يستوفى القطع من
~~السارق فعرفنا أنه لم يبق حق المسروق منه في الثوب.
# (فإن قيل) هذا فاسد، فإنه إذا جعل السارق متملكا للثوب يمنع استيفاء
~~القطع منه أيضا.
# (قلنا) نعم، ولكن يجعل الثوب في حكم المستهلك، فإنما يقطع بسرقة ما قد
~~صار مستهلكا لا باعتبار ما هو مملوك له في الحال، كما إذا خاط الثوب، فأما
~~مع بقاء حق الأخذ له لا يمكن جعله مستهلكا فيتقرر معنى الشركة وعلى هذا
~~الطريق نقول لو صبغه بعد ما قطعت يده لا يتعذر على المسروق منه الاسترداد؛
~~لأنه لا تأثير ms2574 للشركة بعد استيفاء القطع والدليل على اعتبار معنى الشركة أن
~~في المغصوب لو اختار المغصوب منه بيع الثوب استقام ذلك وضرب صاحب الثوب في
~~الثمن بقيمة الثوب أبيض والآخر بقيمة الصبغ، وهذا لا يكون بعد ثبوت الشركة
~~بينهما في المبيع وعلى هذا الخلاف لو كان المغصوب سويقا فلته بسمن؛ لأن
~~السمن زيادة في السويق من غير أن يكون مبدلا للعين حتى لا ينقطع به حق
~~المغصوب منه فهو
# PageV09P173
# كالصبغ في الثوب في جميع ما ذكرنا، وإن كان المسروق دراهم فسبكها أو
~~صاغها قلنا كان للمسروق منه أن يأخذها؛ لأن الصنعة بانفرادها لا تتقوم في
~~الذهب والفضة فلا تثبت الشركة باعتبارها بينهما، وقد ذكر الخلاف في الجامع
~~الصغير في الغصب أن عند أبي حنيفة - رحمه الله - لا ينقطع به حق المغصوب
~~منه عن استرداد العين وعندهما ينقطع، فكذلك في السرقة والأصح أنه على ذلك
~~الخلاف، ومنهم من يفرق لأبي يوسف - رحمه الله تعالى - فيقول هناك لو
~~اعتبرنا حق الغاصب في الصنعة لم يبطل به حق المغصوب منه أصلا، ولكنه يضمنه
~~مثل المغصوب وها هنا لو اعتبرنا ذلك بطل به حق المسروق منه؛ لأنه لا يتمكن
~~من تضمين السارق والعين متقوم من كل وجه والصنعة تتقوم تبعا للأصل، وإن
~~كانت لا تتقوم منفردة عن الأصل فكان إبقاء حق المسروق منه في العين أولى.
# فإن كانت السرقة صفرا فجعلها قمقمة أو حديدا فجعله درعا لم يأخذه؛ لأن
~~للصنعة قيمة في هذه الأعيان، ولهذا يخرج بالصنعة من أن يكون مال الربا فلا
~~بد من اعتبارها حقا للسارق ثم هذه الصنعة لو وجدت من الغاصب انقطع بها حق
~~المغصوب منه عن استرداد العين، فكذلك إذا وجدت من السارق، وكذلك كل شيء من
~~العروض وغيرها إذا كان قد غيره عن حاله فإن كان التغيير بالنقصان فللمسروق
~~منه أن يأخذ، كما للمغصوب منه إلا أن المغصوب منه يضمن الغاصب النقصان
~~والمسروق منه لا يضمنه النقصان اعتبارا لإتلاف الجزء بإتلاف الكل، وإن كان
~~التغيير زيادة فيه فإن كان ms2575 على وجه لو حصل من الغاصب لا يتمكن المغصوب منه
~~من أخذ العين بعد ذلك، فكذلك المسروق منه لا يتمكن من أخذه، وإن كان على
~~وجه لا يتعذر على المغصوب منه استرداد العين فهو على الخلاف الذي بينا
# (قال) وإن كانت السرقة شاة فولدت أخذهما جميعا المسروق منه؛ لأن الولد
~~زيادة متولدة من العين، وكما يتمكن من استرداد العين قبل انفصال هذه
~~الزيادة، فكذلك بعدها، ألا ترى أن المغصوب منه يتمكن من الاسترداد بعد
~~الولادة وأن حق الواهب لا ينقطع في الرجوع بالولادة، وهذا بخلاف السمن
~~والصبغ فالزيادة هناك في ملك السارق يثبت باعتبارها معنى الشركة وها هنا
~~الزيادة في ملك المسروق منه فلا يثبت باعتبارها للسارق شركة
# (قال) وإذا قطع في صوف أو كتان أو قطن فرده على صاحبه فصنع منه ثوبا ثم
~~سرقه فعليه القطع؛ لأن العين تتبدل بالصنعة والثوب في حكم الحادث بالنسج،
~~ألا ترى أنه لو وجد هذا من الغاصب كان الثوب مملوكا له؟ فسرقته لذلك بعد
# PageV09P174
# صنعته بمنزلة سرقته مالا آخر
# (قال) فإن كان السارق أشل اليد اليمنى واليد اليسرى صحيحة قطعت اليمنى؛
~~لأن اليمنى لو كانت صحيحة وجب قطعها بسبب السرقة، فإذا كانت شلاء أولى،
~~وهذا بخلاف ما إذا كانت يده اليسرى شلاء، فإنه لا تقطع يده اليمنى؛ لأن شرط
~~استيفاء القطع أن لا يكون مفوتا منفعة الجنس، وفي قطع اليمنى إذا كانت
~~اليسرى شلاء تفويت منفعة البطش، ولا تقطع الرجل اليسرى أيضا؛ لأن فيه تفويت
~~منفعة المشي، فإن اليد اليسرى إذا كانت شلاء فقطعت رجله اليسرى لا يمكنه
~~المشي بعصي بخلاف ما إذا كانت يده اليسرى صحيحة.
# (فإن قيل) التفويت لا يكون باستيفاء اليد اليمنى بل بالشلل في اليسرى.
# (قلنا) لا كذلك فالحكم إذا كان ثابتا بعلة ذات وصفين يحال به على آخرهما
~~وجودا وآخرهما قطع اليد اليمنى هاهنا فكان التفويت مضافا إليه، وكذلك إذا
~~كانت رجله اليمنى شلاء لم تقطع يده اليمنى، ولا رجله اليسرى؛ لأن فيه تفويت
~~منفعة الجنس، وهو المشي، ms2576 فإنه لا يمكنه المشي بعده بعصي فإن كانت رجله
~~اليسرى شلاء قطعت يده اليمنى؛ لأنه ليس فيه تفويت، فإنه يتمكن من المشي
~~بعصي إذا كانت يده اليسرى صحيحة
# (قال) وإذا حبس السارق ليسأل عن الشهود فقطع رجل يده اليمنى عمدا فعليه
~~القصاص؛ لأن بمجرد الشهادة قبل اتصال القضاء بها لا تسقط حرمة يده فالقاطع
~~استوفى يدا متقومة من نفس محترمة فعليه القصاص، وقد بطل الحد عن السارق
~~لفوات المحل، وهو ضامن قيمة المسروق؛ لأن سقوط ذلك لضرورة استيفاء القطع
~~حقا لله تعالى، ولم يوجد ذلك، وكذلك إذا كان قطع يده اليسرى؛ لأنه يتعذر
~~استيفاء الحد بعده لما فيه من تفويت منفعة البطش
# (قال) فإن حكم عليه بالقطع في السرقة فقطع رجل يده اليمنى من غير إذن
~~الإمام فلا شيء عليه؛ لأنه سقطت قيمة يده بقضاء الإمام عليه بالقطع فالقاطع
~~استوفى يدا لا قيمة لها فلم يكن ضامنا، ولكن الإمام يؤدبه على ذلك؛ لأنه
~~أساء الأدب حين قطعه قبل أن يأمر الإمام به، وإن أمر القاضي الحداد بقطع
~~يده اليمنى فأخطأ وقطع يده اليسرى فهو ضامن في القياس؛ لأن بالقضاء بالقطع
~~في اليد اليمنى لم تخرج اليد اليسرى من أن تكون محترمة متقومة فقطعها خطأ
~~قبل القضاء وبعده سواء، وفي الاستحسان لا شيء عليه؛ لأن فعله حصل في موضع
~~الاجتهاد، فإن المنصوص عليه قطع اليد من السارق، وقد قطع اليد واجتهد، وإن
~~أخطأ فلا
# PageV09P175
# ضمان عليه إذا كان فعله في موضع الاجتهاد يوضحه أنه، وإن فوت عليه
~~اليسرى، فقد عوض اليمنى؛ لأنه لا تقطع يده اليمنى بعد هذا وما عوضه من جنس
~~ما فوت عليه فهو خير له مما فوت عليه؛ لأن منفعة البطش في اليد اليمنى أظهر
~~والإتلاف بعوض لا يوجب الضمان، وإن تعمد ذلك، فإن كان السارق أخرج يده
~~اليسرى فقال: اقطعها فلا ضمان عليه بالاتفاق؛ لأنه قطعها بإذن صاحب اليد،
~~ألا ترى أن من قطع يد الغير بإذنه من غير أن يكون قطعه مستحقا بالسرقة لم
~~يكن ضامنا ms2577 شيئا؟ فهذا أولى، وإن لم يكن أمره بذلك فأبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى أخذا بالقياس هاهنا وقالا: يضمن الحداد؛ لأنه جان فيما صنع متعد
~~فيكون ضامنا، كما لو قطع رجله أو أنفه وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - أخذ
~~بالاستحسان لما بينا أن الحداد مجتهد وفعله حصل في موضع الاجتهاد بخلاف ما
~~لو قطع رجله أو أنفه، ولأنه عوضه من جنس ما فوت عليه ما هو خير منه
~~والإتلاف بعوض لا يوجب الضمان على المتعدي كالشهود إذا شهدوا عليه ببيع مال
~~بمثل قيمته، فأما إذا قطع أنفه فلم يعوضه مما أتلف عليه شيئا؛ لأن القطع في
~~اليد لا يسقط عنه بذلك، وإن قطع رجله اليسرى فلم يعوضه شيئا؛ لأن القطع لا
~~يسقط عنه بهذا، وإن قطع رجله اليمنى فلم يعوضه من جنس ما فوت عليه؛ لأن
~~منفعة البطش ليست من جنس منفعة المشي
# (قال) وإذا حكم عليه بالقطع بشهود في السرقة ثم انفلت، ولم يكن حكم عليه
~~حتى انفلت فأخذ بعد زمان لم يقطع لما بينا أن حد السرقة لا تقام بحجة
~~البينة بعد تقادم العهد والعارض في الحدود بعد القضاء قبل الاستيفاء
~~كالعارض قبل القضاء، وإن اتبعه الشرط وأخذوه من ساعته قطعت يده؛ لأن مجرد
~~الهرب ليس بمسقط للحد عنه، ولأنه لم يتمكن هاهنا تهمة التهاون والتقصير في
~~الطلب من أحد
# (قال) وإذا ردت السرقة إلى صاحبها قبل أن يرفع السارق إلى الإمام ثم رفع
~~إليه لم يقطع؛ لأن توبته قد تحققت برد المال، وقد نص الله تعالى في السرقة
~~الكبرى على سقوط الحد بالتوبة قبل قدرة الإمام عليه ففي الصغرى أولى، ولأن
~~الإمام لا يتمكن من إقامة الحد عليه إلا بعد ظهور السرقة عنده، ولا تظهر
~~إذا رد المال قبل أن يرفع إليه؛ لأن السرقة لا تظهر عنده إلا بالخصومة في
~~المال، ولا خصومة بعد استرداد المال، ولأنا قد بينا أن الخصومة شرط وانعدام
~~الشرط قبل القضاء يمنع القاضي من القضاء بالقطع
# وإذا كانت أصبعان من اليسرى مقطوعة ms2578 لم تقطع يده اليمنى في السرقة؛ لأن
~~قطع الأصبعين ينقص من البطش باليد اليسرى أو يفوت بمنزلة
# PageV09P176
# الشلل فقطع اليد اليمنى بعد ذلك يكون تفويتا لمنفعة الجنس، وكذلك أن كانت
~~الإبهام وحدها مقطوعة؛ لأن منفعة البطش منها تفوت بقطعها، كما تفوت بالشلل،
~~وإذا كانت أصبع واحدة سواها مقطوعة قطعت اليد اليمنى؛ لأن قطع الأصبع
~~الواحدة سوى الإبهام لا يفوت منفعة البطش من اليسرى فقطع اليد اليمنى في
~~هذه الحالة لا يفوت عليه منفعة البطش، وإن كانت رجله اليمنى مقطوعة الأصابع
~~فإن كان لا يستطيع القيام والمشي عليها قطعت يده، وإن كان لا يستطيع أن
~~يمشي عليها لم تقطع، وكذلك إن كان المقطوع من رجله اليسرى أصبعين؛ لأن فيه
~~تفويت منفعة المشي عليه
# (قال) وكل شيء درأت فيه الحد ضمنته السرقة إن كانت مستهلكة، وإذا قطعت لم
~~أضمنه، وإن كانت قائمة رددتها لبقاء الملك فيها لصاحبها
# (قال) وإذا سرق سرقات لم يقطع بها إلا يد واحدة؛ لأن مبنى الحدود على
~~التداخل ومعنى الزجر يتم بقطع يد واحدة فإن حضروا جميعا قطعت يده بخصومتهم،
~~ولم يضمن شيئا من السرقات المستهلكة؛ لأن في حق كل واحد منهم قد استوفي
~~الحد بخصومته بعد ما ظهرت السرقة فكأنه ليس معه غيره، وإن حضر أحدهم قطعت
~~يده بخصومته على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، ولا يضمن شيئا من
~~سرقاته المستهلكة وعندهما هو ضامن للسرقات كلها إلا السرقة التي قطعت يده
~~بالخصومة فيها، وذكر ابن سماعة في نوادره هذا الخلاف على عكس هذا وما ذكره
~~في الأصل أصح.
# وجه قولهما أن الأخذ الموجب للضمان متقرر في حق كل واحد منهم حتى لو سقط
~~الحد بشبهة كان ضامنا لكل واحد منهم ماله، فإنما سقط الضمان لضرورة استيفاء
~~القطع حقا لله تعالى، وإنما وجد ذلك في حق الذي خاصم خاصة؛ لأن القطع في
~~سرقته دون غيره من السرقات، فإن الشرط الخصومة المظهرة للسرقة، ولم يوجد
~~ذلك في حق الباقين؛ لأن الحاضر ليس بخصم عنهم، ولأنه ما خاصم إلا ms2579 في سرقته
~~فيجعل في حقهم كأنه تعذر إقامة الحد للشبهة فبقي الضمان واجبا لهم وأبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول في حق السارق حضور أحدهم كحضورهم، فإنه لا
~~يقطع به إلا يد واحدة في الأحوال كلها، وكما لا يضمن شيئا لو حضروا، فكذلك
~~إذا حضر بعضهم، وهذا؛ لأن الحد هو المستحق عليه بكل شيء سرقه والمقام عليه
~~حد واحد بالاتفاق فيكون مسقطا ضمان السرقات كلها، ألا ترى أنه لو أقر
~~بالسرقة والمسروق منه غائب فاجتهد الإمام وقطع يده لم يضمن للمسروق منه
~~شيئا، وإن حضر فصدقه
# (قال) وإن شهد شاهدان أنه نقب بيت هذا وأخرج منه كارة لا يدريان
# PageV09P177
# ما فيها لم يقطع؛ لأن المشهود به مجهول وشرائط وجوب الحد بمثل هذه
~~الشهادة المجهولة لا تثبت، ولم يشهدوا للمسروق منه بالملك في شيء أيضا
~~فالمخرج من بيته قد يكون ماله، وقد يكون مال المخرج، وإن قالوا: نشهد أنه
~~سرق منه هذا المتاع، فإذا هو ثياب مختلفة تساوي مالا عظيما قطع؛ لأنهم
~~شهدوا بفعل السرقة في معلوم، فإن الإعلام بالإشارة إلى العين أبلغ من
~~الإعلام بالتسمية، ولأن الشاهد لا يتمكن عند تحمل الشهادة من أن يقتص ما
~~سرقه ليتأمل كل ثوب منه، ولا يكلف أداء الشهادة بما ليس في وسعه
### | [للسارق دين على المسروق منه]
# (قال) وإن كان للسارق دين على المسروق منه لم يبطل القطع عنه بخلاف ما
~~يقوله بعض الناس أن قيام الدين عليه له سبب لاستحقاق ماله، ألا ترى أن مال
~~المديون لا يكون نصاب الزكاة بطريق أنه كالمستحق لصاحب الدين بدينه وسبب
~~الاستحقاق يورث شبهة في درء الحد عنه، ولكنا نقول محل الدين الذمة، ولا
~~تعلق له بالمال خصوصا في حال صحة المديون حتى يملك التصرف في ماله كيف شاء
~~ببدل وبغير بدل، وإنما تعلق الدين بالمال من حيث إن قضاء الدين يكون به،
~~فأما قبل القضاء فلا حق لصاحب الدين في مال المديون إلا أنه إذا كان الدين
~~من جنس ما أخذه كان فعله استيفاء، ولصاحب ms2580 الدين أن يستوفي جنس حقه إذا ظفر
~~به فلا يلزمه القطع لذلك، فأما إذا كان من خلاف جنس حقه ففعله ليس
~~باستيفاء، ولكنه سرقة موجبة للحد عليه فإن قال: إنما أردت أن آخذه رهنا
~~بحقي أو قضاء لحقي درئ عنه الحد لشبهة اختلاف العلماء رحمهم الله تعالى فإن
~~ابن أبي ليلى - رحمه الله - كان يقول، وإن ظفر بخلاف جنس حقه كان له أخذه
~~لوجود المجانسة باعتبار صفة المالية، ومن العلماء من يقول يأخذه رهنا بحقه
~~والاختلاف المعتبر يمكن شبهة، وهذا؛ لأن فعله كان في موضع الاجتهاد لا ينفك
~~عن شبهة، وإن كان هو مخطئا في ذلك التأويل عندنا
# (قال) وإن سرق الحربي المستأمن في دار الإسلام لم يقطع، وهو ضامن إلا على
~~قول أبي يوسف وابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى -، فإنهما يقولان يقطع، ولا
~~ضمان عليه، وقد بينا نظيره في كتاب الحدود
# (قال) وإذا أشكل على الإمام قيمة المسروق واختلف أهل العلم فقال بعضهم:
~~قيمتها عشرة دراهم وقال بعضهم: أدني، لم يقطع؛ لأن كمال النصاب شرط يراعى
~~وجوده حقيقة، وذلك ينعدم عند اختلاف المقومين فيه، وقد بينا حديث عمر حين
~~قضى بالقطع على السارق فقال عثمان - رضي الله تعالى عنه - مرقته لا تساوي
~~إلا ثمانية دراهم فدرأ القطع عنه
# (قال) وإن كان أراها واحدا منهم فقال هي تساوي عشرة
# PageV09P178
# دراهم لم يقطعها حتى يريها لآخر منهم؛ لأن الحجة الحكمية لا تتم بقول
~~واحد وشرط القطع يعتبر ثبوته بالحجة الحكمية، فلهذا لا يكتفي بقول الواحد
~~حتى يراها غيره فإن اجتمع اثنان على ذلك، ولم يرها أحد بعد ذلك قطعه؛ لأن
~~سبب الحد يثبت بشهادة اثنين، فكذلك شرطه يثبت بقولهما في الحكم فيستوفي
~~القطع إلا أن يقول آخر لا يساوي ذلك فحينئذ للمعارضة تتمكن الشبهة، كما لو
~~أقر بالسرقة ثم رجع
# (قال) فإن سرق دينارا أو مثقال ذهب لا يساوي عشرة دراهم لم يقطع لقيام
~~الدليل على أن نصاب السرقة يتقدر بعشرة دراهم وغير المنصوص يقام مقام
~~المنصوص عليه باعتبار القيمة، ms2581 فإذا لم تبلغ قيمته نصابا لم يتم شرط القطع،
~~ولا يقال الدينار كان مقوما بعشرة على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-؛ لأن ذلك شيء يختلف باختلاف الأوقات والأمكنة في قلة الوجود وكثرة الوجود
~~وليس هذا الحكم شرعيا ليصار في معرفته إلى ما كان في عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -
# (قال) ولو شهدوا أن هذا سرق، ولم يعرفوا اسمه قطع، ولم يضرهم إن كانوا لا
~~يعرفون اسمه؛ لأنهم عرفوه بالإشارة إليه فهو أبلغ من ذكر الاسم والنسبة،
~~ولأنه إنما يحتاج إلى ذكر الاسم والنسبة لتعريف الغائب به، وهو حاضر فلا
~~يقدح في شهادتهم أن لا يعرفوا اسمه
# (قال) ، وإن قال السارق صاحب البيت أذن لي في دخولي أو قال كنت ضيفا عنده
~~درئ عنه القطع؛ لأنه لو ثبت ما ادعاه لم يكن فعله موجبا للقطع فبمجرد دعواه
~~تتمكن الشبهة، كما لو ادعى ملك العين لنفسه، وهذا؛ لأنه إذا آل الأمر إلى
~~الخصومة والاستحلاف فلا يستحسن إقامة القطع معه
# (قال) وإن كان القوم في دار واحدة كل رجل في مقصورة وباب عليه مغلق دون
~~مقصورة صاحبه فنقب رجل منهم على صاحبه فسرق منه قال لا يقطع إلا أن تكون
~~دارا عظيمة فيقطع، وقد بينا أن الدار العظيمة كالمحلة فكل مقصورة منها حرز
~~على حدة، ومن يسكن بعض المقاصير يتم منه فعل السرقة في مقصورة صاحبه، فأما
~~إذا كانت دارا صغيرة فبيوت هذه الدار كلها حرز واحد، وإن كان يغلق على كل
~~بيت منها باب فمن يسكن بعض هذه البيوت فهو متمكن من الدخول في الحرز شرعا
~~فيصير ذلك شبهة في درء العقوبة عنه، ولهذا قلنا في الدار الصغيرة لو أخذ مع
~~المتاع في صحن الدار لا يقطع ما لم يخرجه إلى السكة بخلاف الدار العظيمة،
~~فإن السارق إذا أخذ من مقصورة منها إذا أخذ في صحن الدار يقطع
# (قال) وإذا أجر الرجل منزله من رجل، وهو في منزل آخر فسرق المؤاجر من
~~المستأجر متاعه من ذلك الموضع قطع ms2582 في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
# PageV09P179
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا قطع عليه لقيام ملكه في الحرز
~~ووجوب القطع باعتبار هتك الحرز وأخذ المال ثم لو سرق العين الذي أجره من
~~المستأجر لم يقطع لقيام ملكه في العين، فكذلك إذا سرق من البيت الذي أجره،
~~وهذا؛ لأن له نوع تأويل في الدخول لينظر هل استرم شيء منه فيرم ذلك أو هل
~~خرب المستأجر شيئا منه فيمنعه من ذلك وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: سرق
~~ملك الغير من حرز صاحب الملك فيلزمه القطع، كما لو باع منزله ثم سرق منه
~~متاع المشتري، وهذا؛ لأن الحرز ليس بعبارة عن عين الجدار، ولكنه عبارة عن
~~التحفظ بها، وذلك صار للمستأجر خالصا لا حق للآجر فيه في مدة الإجارة بخلاف
~~المال الذي آجره؛ لأن وجوب القطع باعتبار العين والعين باق على ملكه
~~والدليل عليه أنه لو حدث الملك للسارق في المال بعد تمام فعل السرقة يسقط
~~القطع عنه، ولو حدث له الملك في الحرز لم يسقط القطع عنه، فكذلك إذا اقترن
~~بالسبب، ولم يذكر في الكتاب أن المستأجر إذا سرق متاع الآجر من منزله، ففي
~~بعض النوادر ذكر أنه على الخلاف أيضا، والأصح أنه إذا كان المنزل المؤاجر
~~حرزا على حدة والمنزل الذي يسكنه المؤاجر حرزا على حدة، فإنه يلزمه القطع
~~عندهم؛ لأنه لا تأويل للمستأجر في منزل المؤاجر، ولا شبهة، وقد ذكر الخلاف
~~في بعض نسخ الأصل، وتأويل ذلك فيما إذا كانت صغيرة أجر منزلا منها من إنسان
~~حتى يكون الكل في حكم حرز واحد فحينئذ لا يلزمه القطع عندهما، ولكن إذا كان
~~التأويل هذا، فكذلك ينبغي على قول أبي حنيفة - رحمه الله -، كما لو باع
~~منزلا منها من إنسان فهذا فصل مشتبه، ولكن الجواب الصحيح فيه ما بينا
### | [ما يقطع فيه وما لا يقطع من الأعيان]
# ثم ذكر في الأصل ما يقطع فيه وما لا يقطع من الأعيان وذكر في الجملة أنه
~~يقطع في الحناء والوسمة، وقد ذكر قبل ms2583 هذا أنه لا يقطع فيهما فتأويل ما ذكر
~~قبل هذا في الرطب منه قبل أن يحرزه صاحبه إحرازا تاما وتأويل ما ذكر هاهنا
~~في اليابس منه فهو نظير الثمار لا يقطع في الرطب ويقطع في الفواكه اليابسة
~~إلا في رواية عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قال ما لا يقطع في رطبه لا
~~يقطع في يابسه؛ لأن العين على حاله بعد اليبس فيصير ذلك شبهة، وقد بينا أنه
~~يقطع في اللؤلؤ والياقوت والزمرد والفيروزج إلا في رواية عن محمد - رحمه
~~الله تعالى - فإنه يقول: هذا من الأحجار، ولا قطع في الحجر، ولكنا نقول
~~إنما لا يقطع في الحجر لمعنى التفاهة وما يكون من أعز الأموال يرغب فيه من
~~يتمكن منه لا يكون تافها
# (قال) ولا يقطع في الزجاج، أما جوهر الزجاج فلأنه يوجد مباح الأصل بصورته
~~في دار الإسلام غير
# PageV09P180
# مرغوب فيه، فأما المعمول منه فمن أصحابنا رحمهم الله تعالى من يقول يجب
~~فيه القطع بمنزلة المعمول من الخشب؛ لأن هذا لا يوجد بصورته مباحا والأصل
~~فيه أنه لا يجب؛ لأن هذا مما يتسارع إليه الكسر فهو في معنى ما يتسارع إليه
~~الفساد، ولأن الصنعة فيه لا تغلب على الأصل عادة وعلى هذا الأصل قال لا
~~يقطع في البواري والقصب؛ لأن القصب يوجد مباح الأصل غير مرغوب فيه ثم
~~الصنعة لا تغلب على الأصل من حيث إنه لا يتضاعف قيمته بالصنعة ويكون تافها
~~بعد الصنعة في الاستعمال والبسط في المواضع المحرزة وغير المحرزة بخلاف
~~المعمول من الخشب فالصنعة هناك تغلب على الأصل، ألا ترى أن القيمة تزداد
~~بالصنعة أضعافا وذكر أن في العاج يجب القطع، وكذلك في الأبنوس؛ لأن هذا مما
~~لا يوجد مباح الأصل في دار الإسلام، ولأنه لا يكون تافها، فإن من يتمكن من
~~أخذه لا يتركه عادة وعلى هذا يجب القطع في الصندل والعنبر وما أشبهه؛ لأنه
~~لا يوجد مباح الأصل في دار الإسلام غير مرغوب فيه، وإنما يوجد ذلك في دار
~~الحرب، وذلك لا يمكن شبهة ms2584 في الأموال؛ لأن الأموال كلها في دار الحرب على
~~الإباحة
# (قال) وإذا شهد شاهدان أنه سرق من هذا العبد كذا وكذا يقطع، وكذلك السارق
~~من أهل الذمة، ومن مال اليتيم؛ لأنه لا تأويل له في مال هؤلاء، ولا شبهة
~~والسرقة بخصومة العبد والذمي ووصي اليتيم عند الإمام بلا شبهة
### | [السارق من مال الحربي المستأمن]
# (قال) ولا يقطع السارق من مال الحربي المستأمن عندنا استحسانا، وفي
~~القياس يقطع، وهو قول زفر - رحمه الله -؛ لأن ماله محرز بدارنا، فإنه
~~معصوم، كمال الذمي وجه الاستحسان أن العصمة بالإحراز بالدار وإحراز
~~المستأمن لا يتم، ألا ترى أن إحراز المال تبع لإحراز النفس، ولا يتم إحراز
~~نفسه بدار الإسلام حتى يتمكن من الرجوع إلى دار الحرب، فكذلك لا يتم إحراز
~~ماله، ولأنه بقي حربيا حكما حتى يبقى النكاح بينه وبين زوجته في دار الحرب
~~ومال الحربي مباح الأخذ إلا أنه يتأخر إباحة الأخذ بسبب الأمان إلى أن يرجع
~~إلى دار الحرب فيصير ذلك شبهة في إسقاط القطع عن السارق بخلاف الذمي، فإنه
~~يتم إحراز نفسه بعقد الذمة ويخرج به من أن يكون حربيا من كل وجه
# (قال) رجل من أهل العدل أغار في عسكر أهل البغي ليلا فسرق من رجل منهم
~~مالا فجاء به إلى الإمام العدل قال لا يقطعه؛ لأن لأهل العدل أن يأخذوا
~~أموال أهل البغي على أي وجه يقدرون على ذلك ويمسكوه إلى أن يتوبوا أو
~~يموتوا فيرد على ورثتهم فتتمكن الشبهة في أخذه بهذا الطريق، وكذلك لو أغار
~~رجل من أهل البغي في عسكر أهل
# PageV09P181
# العدل لم يقطع أيضا؛ لأن أهل البغي يستحلون أموال أهل العدل، وتأويلهم
~~وإن كان فاسدا، فإذا انضم إليه المنعة كان بمنزلة التأويل الصحيح، ألا ترى
~~أنه لا يضمن الباغي ما أتلف من مال العادل بهذا الطريق؟ فكذا لا يلزمه
~~القطع
# (قال) ، ولو أن رجلا من أهل دار العدل سرق مالا من آخر، وهو ممن يشهد
~~عليه بالكفر ويستحل ماله ودمه قطعته؛ لأن التأويل هاهنا تجرد عن ms2585 المنعة،
~~ولا معتبر بالتأويل بدون المنعة، ولهذا لا يسقط الضمان به، فكذلك القطع،
~~وهذا؛ لأنه تحت حكم أهل العدل فيتمكن إمام أهل العدل من استيفاء القطع منه
~~بخلاف الذي هو في عسكر أهل البغي، فإن يد إمام أهل العدل لا تصل إليه،
~~فلهذا افترقا
### | [أقر السارق بالسرقة مرة واحدة]
# (قال) وإذا أقر السارق بالسرقة مرة واحدة قطعت يده في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف وابن أبي ليلى رحمهما الله تعالى لا
~~يقطع ما لم يقر مرتين، وكذلك الخلاف في الإقرار بشرب الخمر، وذكر بشر رجوع
~~أبي يوسف إلى قول أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وحجتهما ما روي عن علي - رضي
~~الله عنه - أن رجلا أقر بالسرقة عنده مرتين فقطع يده، وهذا؛ لأنه حد لله
~~تعالى خالصا فيعتبر عدد الإقرار فيه بعدد الشهادة كحد الزنا، ولهذا روي عن
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه شرط إقرارين في مجلسين مختلفين وأبو
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى استدلا بما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «أنه أتي بسارق فقال: أسرقت؟ ما إخاله سرق فقال: سرقته، فأمر بقطعه»
~~ولم يشترط عدد الإقرار فيه، ولأن ما ثبت بشهادة شاهدين من العقوبات يثبت
~~بإقرار واحد كالقصاص.
# وقد بينا أن الزنا مخصوص من بين نظائره، وفي الكتاب علل فقال: لو لم
~~أقطعه في المرة الأولى لم أقطعه في المرة الثانية؛ لأن المال صار دينا عليه
~~بالإقرار الأول فهو بالإقرار الثاني يريد إسقاط الضمان عن نفسه بقطع يده
~~فيكون متهما في ذلك، وإن كان المال قائما بعينه رددته بعد الإقرار الأول
~~قبل الإقرار الثاني فكيف يلزمه القطع بالإقرار بعد رد المال، ألا ترى أن
~~بالشهادة لا يلزمه القطع بعد رد المال فبالإقرار أولى؟ وإن رجع قبل أن يقطع
~~درئ القطع؛ لأنه ليس هاهنا من يرد جحوده إذ القطع من حق الله تعالى فيتحقق
~~التعارض بين الخبرين، فأما في حق المال لا يصح رجوعه؛ لأن المسروق منه
~~يكذبه في الرجوع والمال حقه
# (قال) ms2586 فإن شهد شاهدان على إقراره، وهو منكر أو هو ساكت لا يقر، ولا ينكر
~~لم أقطعه؛ لأن الإقرار غير ملزم إياه حتى يتمكن من الرجوع عنه فلا يمكن
~~إثباته وسكوته كإنكاره، فإن البينة لا تقبل إلا على المنكر، وإنكاره بمنزلة
# PageV09P182
# الرجوع أو أقوى منه، ولكن عليه الضمان؛ لأن رجوعه في حق الضمان باطل،
~~فكذلك إنكاره
### | [أقر العبد بسرقة مال]
# (قال) ، وإذا أقر العبد بسرقة مال فهو على وجهين إما أن يكون مأذونا له
~~أو محجورا عليه وكل وجه على وجهين إما أن يكون المال مستهلكا أو قائما
~~بعينه في يده فإن كان العبد مأذونا أقر بسرقة مال مستهلك فعليه القطع في
~~قول علمائنا الثلاثة وقال زفر - رحمه الله تعالى - لا قطع عليه، ولكن يضمن
~~المال، وإن كان المال قائما بعينه في يده تقطع يده ويرد المال على المسروق
~~منه عندنا، وقال زفر - رحمه الله تعالى - يرد المال ولا يقطع يده؛ لأن
~~إقراره في حق المال يلاقي حقه، فإنه يلاقي كسبه أو ذمته، وهو منفك الحجر
~~عنه في ذلك، فأما في حق القطع يلاقي نفسه والفك بحكم الإذن لم يتناوله، ألا
~~ترى أنه لو أقر برقبته لإنسان كان إقراره باطلا؟ فكذلك إقراره بما يوجب
~~استحقاق نفسه أو جزء منه يكون باطلا.
# وجه قول علمائنا رحمهم الله تعالى أن وجوب الحد باعتبار أنه آدمي مخاطب
~~لا باعتبار أنه مال مملوك والعبد في هذا كالحر فإقراره فيما يرجع إلى
~~استحقاق الحر كإقرار الحر، فلهذا لا يملك المولى الإقرار عليه بذلك وما لا
~~يملك المولى على عبده فالعبد فيه ينزل منزلة الحر كالطلاق يوضحه أنه لا
~~تهمة في إقراره؛ لأن ما يلحقه من الضرر باستيفاء العقوبة منه فوق ما يلحق
~~المولى والإقرار حجة عند انتفاء التهمة عنه
# (قال) فإن كان العبد محجورا عليه فأقر بسرقة مال مستهلك قطعت يده إلا على
~~قول زفر - رحمه الله تعالى -؛ لأن فيما كان العبد مبقيا على أصل الحرية
~~المأذون والمحجور عليه فيه سواء، وإن أقر بسرقة مال قائم ms2587 بعينه في يده فعلى
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - تقطع يده ويرد المال إلى المسروق منه
~~وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - تقطع يده والمال للمولى، وعند محمد
~~وزفر رحمهما الله تعالى لا تقطع يده والمال للمولى، أما محمد - رحمه الله
~~تعالى - يقول: إقرار المحجور عليه بالمال باطل؛ لأن كسبه ملك مولاه وما في
~~يده كأنه في يد المولى، ألا ترى أنه لو أقر فيه بالغصب لا يصح؟ فكذلك
~~بالسرقة، وإذا لم يصح إقراره في حق المال بقي المال على ملك مولاه، ولا
~~يمكن أن يقطع في هذا المال؛ لأنه ملك لمولاه، ولا في مال آخر؛ لأنه لم يقر
~~بالسرقة فيه والمال أصل، ألا ترى أن المسروق منه لو قال: أبغي المال تسمع
~~خصومته، ولو قال: أبغي القطع ولا أبغي المال لا تسمع خصومته؟ وكذلك قد يثبت
~~المال، ولا يثبت القطع، ولا يتصور أن يثبت القطع قبل أن يثبت المال، فإذا
~~لم يصح إقراره فيما هو الأصل لم يصح فيما ينبني عليه أيضا وأبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى - يقول: أقر بشيئين بالقطع والمال للمسروق منه
# PageV09P183
# وإقراره حجة في حق القطع دون المال فيثبت ما كان إقراره فيه حجة؛ لأن أحد
~~الحكمين ينفصل عن الآخر، ألا ترى أنه قد يثبت المال دون القطع، وهو ما إذا
~~شهد به رجل وامرأتان؟ فكذلك يجوز أن يثبت القطع دون المال، كما إذا أقر
~~بسرقة مال مستهلك، وهذا؛ لأنا لا نقبل إقراره في تعيين هذا المال فيبقى
~~المسروق مستهلكا ويجوز أن تقطع يده، وإن لم يقبل إقراره في تعيين المال
~~كالحر إذا قال الثوب الذي في يد زيد أنا سرقته من عمرو فقال زيد هو ثوبي،
~~فإنه تقطع يد المقر، وإن لم يقبل إقراره في ملك ذلك العين للمسروق منه وأبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول لا بد من قبول إقراره في حق القطع لما بينا
~~أنه في ذلك مبقى على أصل الحرية، ولأن القطع هو الأصل، ألا ترى أن القاضي
~~يقضي بالقطع ms2588 إذا ثبتت السرقة عنده بالبينة؟
# ثم من ضرورة وجوب القطع عليه كون المال مملوكا لغير مولاه لاستحالة أن
~~يقطع العبد في مال هو مملوك لمولاه وبثبوت الشيء يثبت ما كان من ضرورته،
~~كما لو باع أحد ولدي التوأم فأعتقه المشتري ثم ادعى البائع نسب الذي عنده
~~يثبت نسب الآخر منه ويبطل عتق المشتري فيه للضرورة، فهذا مثله بخلاف الحر،
~~فإن المال هناك لغير السارق، وهو ذو اليد ولا يستحيل أن يقطع في مال الغير،
~~فأما هاهنا يستحيل أن يقطع العبد في مال هو مملوك لمولاه، فوزان هذا من ذاك
~~أنه لو أقر بسرقة مال من إنسان فقال المقر له: هو مالك لا حق لي فيه أو قال
~~المقر له: هذا المال لمولاك لا حق لي فيه، ولو قال ذلك لا تقطع يده
~~بالاتفاق، ولا بد من القضاء عليه بالقطع لما قلنا فيقضى برد المال على
~~المقر له بالسرقة
### | [إقرار الصبي بالسرقة]
# (قال) وإقرار الصبي بالسرقة باطل ثم بلوغه قد يكون بالعلامة، وقد يكون
~~بالسن، فأما البلوغ بالعلامة فالغلام بالاحتلام أو بالإحبال وأقل المدة في
~~ذلك اثني عشرة سنة، وفي الجارية بالحيض أو بالحبل أو الاحتلام وأدنى المدة
~~في ذلك تسع سنين، وعند عدم ذلك فعلى قول أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهم
~~الله تعالى يحكم ببلوغهما إذا بلغا خمس عشرة سنة، وعند أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - التقدير في الجارية بسبع عشرة سنة، وفي الغلام في إحدى
~~الروايتين بثمان عشرة سنة، وفي الرواية الأخرى بتسع عشرة سنة، وهو الأصح
~~باعتبار أنه زاد على أدنى المدة سبع سنين وأدنى المدة التي اعتبرها الشرع
~~بقوله - صلى الله عليه وسلم - «مروهم بالصلاة إذا بلغوا سبعا» ، وقد بينا
~~المسألة فيما أمليناه من شرح الوكالة
# (قال) وإذا أقر بالسرقة عند العذاب أو عند الضرب أو عند التهديد بالحبس
~~فإقراره باطل لحديث ابن عمر
# PageV09P184
# - رضي الله عنه - ليس الرجل على نفسه بأمين إن جوعت أو خوفت أو أوثقت
~~وقال شريح - رحمه الله تعالى - القيد كره والسجن كره ms2589 والوعيد والضرب كره،
~~وهذا؛ لأن الإقرار إنما يكون حجة لترجيح جانب الصدق فيه فلما امتنع من
~~الإقرار حتى هدد بشيء من ذلك فالظاهر أنه كاذب في إقراره وبعض المتأخرين من
~~مشايخنا رحمهم الله تعالى أفتوا بصحة إقرار السارق بالسرقة مع الإكراه؛ لأن
~~الظاهر أن السراق لا يقرون في زماننا طائعين وسئل الحسن بن زياد - رحمه
~~الله تعالى - أيحل ضرب السارق حتى يقر فقال: ما لم يقطع اللحم ولا يتبين
~~العظم، وأفتى مرة بجواز ضربه ثم ندم واتبع السائل إلى باب الأمير فوجده قد
~~ضرب السارق وأقر بالمال وجاء به فقال ما رأيت جورا أشبه بالحق من هذا
# وإن أقر طائعا ثم قال: المتاع متاعي أو قال: استودعنيه أو قال أخذته رهنا
~~بدين لي عليه درأت القطع عنه؛ لأن ما ادعاه محتمل، فقد آل الأمر إلى
~~الخصومة والاستحلاف، وقد بينا أن صاحب الدين إذا سرق خلاف جنس حقه على سبيل
~~الرهن بحقه لا يلزمه القطع ويستوي إن كان دينه حالا أو مؤجلا، وكذلك إذا
~~أخذ جنس حقه والدين مؤجل، وهذا استحسان وكان ينبغي في القياس أن يقطع؛ لأنه
~~لا حق له في أخذ المال قبل حلول الأجل، ولكنه استحسن فقال التأجيل لا ينفي
~~وجوب أصل المال إنما يؤخر حق الاستيفاء فيكون وجوب الدين عليه شبهة
# (قال) ويستحب للإمام أن يلقن السارق حتى لا يقر بالسرقة لما روينا أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «أتي بسارق فقال: أسرقت؟ ما إخاله سرق» ،
~~وهذا؛ لأن هذا احتيال من الإمام لدرء الحد عنه، وهو مندوب إليه
# وإذا ثبتت السرقة في البرد الشديد والحر الشديد الذي يتخوف عليه الموت إن
~~قطعه حبسه حتى ينكشف الحر والبرد؛ لأن القطع يستوفى على وجه يكون القطع
~~زاجرا لا متلفا، وإذا كان لا يتخوف عليه الموت إن قطع لم يؤخر لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «لا ينبغي لوال ثبت عنده الحد أن لا يقيمه» ، وإن حبس إلى
~~فتور الحر والبرد فمات في السجن فضمان المسروق دين في تركته؛ لأنه تعذر ms2590
~~استيفاء القطع
# (قال) وإذا اجتمع في يده قطع في السرقة والقصاص بدئ بالقصاص وضمن السرقة؛
~~لأنه إن كان القصاص في النفس وما دونه يقتل ويترك ما سوى ذلك، وإن كان
~~القصاص في اليد اليمنى، فقد اجتمع في اليد حقان:
# أحدهما: لله تعالى والآخر للعبد فيقدم حق العبد لحاجته إلى ذلك، وكذلك إن
~~كان القصاص في اليد اليسرى أو في الرجل اليمنى أو في الرجل اليسرى يبدأ
# PageV09P185
# باستيفاء القصاص، وإذا استوفي تعذر استيفاء القطع فيضمن المسروق فإن قضي
~~بالقصاص فعفا عنه صاحبه أو صالحه قطعت يده في السرقة؛ لأن القطع في السرقة
~~كان مستحقا، وقد سقط ما كان مقدما عليه، وهو القصاص، وإن لم يصالحه حتى مضى
~~زمان وهما يتراضيان فيه على الصلح ثم صالحه درأت القطع في السرقة لتقادم
~~العهد، فإن ذلك مانع من استيفاء القطع بحجة البينة، وإن كان القصاص في
~~الرجل اليسرى بدئ بالقصاص ثم يحبس حتى يبرأ ثم تقطع يده في السرقة، وكذلك
~~إن كان القصاص في شجة في رأسه؛ لأن الإمام لو والى في الاستيفاء بالضرب
~~ربما يموت لتضاعف الآلام عليه فليتحرز عن ذلك بجهده، ولهذا قلنا بأنه يحبس
~~حتى يبرأ ثم يقام عليه الحد
# (قال) وإذا حكم على السارق بالقطع ببينة أو بإقرار ثم قال المسروق منه:
~~هذا متاعه، أو قال: لم يسرقه مني إنما كنت أودعته، أو قال: شهد شهودي بزور،
~~أو قال: أقر هو بالباطل بطل القطع عنه لانقطاع خصومته، وقد بينا أن بقاء
~~الخصومة إلى وقت استيفاء القطع شرط وأن المعترض بعد القضاء قبل الاستيفاء
~~في الحد كالمقترن بأصل السبب، وهذا بخلاف رد المال بعد القضاء؛ لأن رد
~~المال منه للخصومة فالمقصود بالخصومة استرداد المال، والمنتهي يكون متقررا
~~في نفسه فكانت خصومته قائمة باعتبار قيام يده في المال، وإن قال: قد عفوت
~~لم يبطل القطع؛ لأن العفو إسقاط، فإنما يصح من صاحب الحق، والقطع حق لله
~~تعالى لا حق للمسروق منه فيه، والأصل فيه ما روي عن رسول الله - صلى الله
~~عليه ms2591 وسلم - «تجافوا العقوبة بينكم، فإذا انتهي بها إلى الإمام فلا عفا
~~الله عنه إن عفا عنه»
# فأما إذا وهب المسروق منه المال من السارق أو باعه منه فإن كان قبل قضاء
~~القاضي بالقطع سقط القطع عنه لانقطاع خصومته، وإن كان بعد القضاء، فكذلك
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~إنه لا يسقط القطع عنه، وهو قول الشافعي - رحمه الله - وحجتهما حديث صفوان
~~- رضي الله عنه - «فإنه كان نائما في مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- متوسدا بردائه فجاء سارق وسرق رداءه فاتبعه حتى أخذه فجاء به إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فأمر بقطعه فقال: أتقطعه بسبب ردائي؟ وهبتها
~~له، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - هلا قبل أن تأتيني» فهذا يدل
~~على أن الهبة بعد القضاء لا تسقط القطع، ولأن هذا حد الله تعالى خالصا،
~~فإذا وجب بتقرر سببه لا يمتنع استيفاؤه لملك عارض في المحل كحد الزنا، فإن
~~من زنى بامرأة ثم تزوجها لم يسقط الحد عنه، وهذا؛ لأن
# PageV09P186
# وجوب القطع باعتبار الملك والعصمة وقت السرقة والهبة توجب ملكا حادثا،
~~ولا أثر لها فيما وجب القطع باعتباره بخلاف ما إذا أقر بالملك للسارق؛ لأن
~~في إقراره احتمال الصدق وبهذا الاحتمال تبين أن الملك كان للسارق عند
~~السرقة، وذلك مانع تقرر فعل السرقة بخلاف ما إذا كانت الهبة قبل المرافعة؛
~~لأن هناك لا يظهر عند الإمام لانقطاع حق المسروق منه، فأما الآن، فقد ظهرت
~~السرقة عنده وتمكن من استيفاء القطع حقا لله تعالى فلا يمتنع الاستيفاء
~~باعتراض الملك في المحل، كما لا يمتنع الاستيفاء باعتراض الملك في الحرز أو
~~برد المال بعد القضاء.
# (وحجتنا) فيه أن انتفاء ملك السارق عن المسروق شرط لوجوب القطع عليه وما
~~يكون شرطا لوجوب القطع عليه يراعى قيامه إلى وقت الاستيفاء؛ لأن المعترض
~~بعد القضاء قبل الاستيفاء كالمقترن بأصل السبب بدليل العمى والخرس والردة
~~والفسق في الشهود، والدليل عليه أن انتفاء الأبوة لما كان ms2592 شرطا لوجوب
~~القصاص يشترط بقاؤه إلى وقت الاستيفاء حتى أن المعترض من الأبوة بعد القضاء
~~قبل الاستيفاء مانع من الاستيفاء كالمقترن بأصل السبب، وهذا؛ لأن وجوب
~~القطع باعتبار العين والملك، وإن كان حادثا هاهنا فالعين الذي وجد فعل
~~السرقة فيه عين ذلك
# ولو اتحد الملك بأن أقر المسروق منه له بالملك أو أثبت السارق ملكه
~~بالبينة لم يقطع، فكذلك إذا اتحدت العين واختلف الملك؛ لأنه تتمكن شبهة
~~باعتبار اتحاد العين، وقد بينا اختلاف الروايات في حد الزنا وبعد التسليم
~~العذر واضح، فإن وجوب الحد باعتبار ما استوفي من العين، وذلك المستوفى مثلا
~~شيء وها هنا وجوب القطع باعتبار العين وملكه حدث في ذلك العين وبخلاف
~~الحرز، فإنه عبارة عن التحرز والتحصن، وقد فات ذلك، فإنما حدث الملك له في
~~حرز آخر وبخلاف رد المال؛ لأن الرد منه للخصومة، فإن ما هو المقصود يحصل
~~بالرد والمنتهي في حكم المتقرر، فأما الهبة تقطع الخصومة؛ لأنه ما كان
~~يخاصم ليهب منه، وما يفوت المقصود بالشيء لا يكون منهيا له.
# فأما حديث صفوان - رضي الله عنه -، فقد ذكر في بعض الروايات «عفوت عنه»
~~والحديث حكاية حال لا عموم له ثم معنى قوله - صلى الله عليه وسلم - «هلا
~~قبل أن تأتيني به» كي لا ينتهك ستره، ألا ترى أن ما روي «أن وجه رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - تغير فقال صفوان - رضي الله عنه - كأنه شق عليك ذلك
~~يا رسول الله قال: وكيف لا يشق علي وكأنكم أعوان الشياطين على أخيكم
~~المسلم؟» فعرفنا أنه كره هتك الستر عليه، ولم يرو مشهورا أنه قطع
# PageV09P187
# يده بعد هبته، وإن روي ذلك فيحتمل أن السارق لم يقبل الهبة ولما انتهك
~~ستره استحب أن يطهره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بإقامة الحد عليه
~~فلم يقبل الهبة لذلك، وعندنا إذا لم يقبل الهبة السارق لا يسقط القطع
### | [أقر بالسرقة والمسروق منه غائب]
# (قال) فإن أقر بالسرقة والمسروق منه غائب ففي القياس يقطع، وهو رواية عن
~~أبي يوسف - رحمه ms2593 الله تعالى -؛ لأنه أقر بوجوب الحد عليه حقا لله تعالى
~~فيستوفيه الإمام منه، وفي الاستحسان لا تقطع للشبهة، فإن المسروق منه إذا
~~حضر ربما يكذبه في الإقرار، وقد بينا
### | [السارق من بيت المال]
# (قال) ولا يقطع السارق من بيت المال حرا كان أو عبدا؛ لأن له فيه شركة أو
~~شبهة شركة، فإن مال بيت المال مال المسلمين، وهو أحدهم، فإنه إذا احتاج
~~يثبت له الحق فيه بقدر حاجته، وفي الكتاب روي عن علي بن أبي طالب - رضي
~~الله عنه - أنه أتي برجل قد سرق من المغنم فدرأ عنه الحد وقال إن له فيه
~~نصيبا، ولأنه ليس لهذا المال مالك متعين ووجوب القطع على السارق لصيانة
~~الملك على المالك، ولهذا لا يقطع بسرقة مال لا مالك له
# (قال) ولا يقطع السارق من امرأة ابنه أو زوج ابنته أو زوج أمه أو امرأة
~~أبيه إذا سرق من المنزل المضاف إليه؛ لأن له أن يدخل منزل أبيه وأمه، ومنزل
~~ابنه وابنته من غير استئذان، ولا حشمة فلا يتم معنى الحرزية في حقه في
~~منازلهم، فلهذا لا يلزمهم القطع، فأما إذا سرق مال هؤلاء من غير منزل ولده
~~أو والده أو سرق من ابن امرأته أو من أبويها فلا قطع عليه في قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - استحسانا، وفي قولهما يقطع، وهو القياس، وهو الخلاف في
~~الأختان والأصهار كلهم سواء على ما ذكرنا هما يقولان لا شبهة للبعض في ملك
~~البعض ولا تأويل، ولا في حرزه، فكانوا بمنزلة الأجانب إلا أن بينهما محرمية
~~ثابتة بالمصاهرة، ولا تأثير للمحرمية في المنع من وجوب القطع كالمحرمية
~~الثابتة بالرضاع وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: بين الأختان
~~والأصهار مباسطة في دخول بعضهم في منزل البعض من غير استئذان فتتمكن شبهة
~~في الحرزية وأدنى الشبهة تكفي في المنع من وجوب القطع، كما لو سرق من منزل
~~أبيه مال امرأته يوضحه أن إقامة المضاف مقام المضاف إليه أصل في الشرع
~~وامرأة الابن مضاف إليه، ولو سرق الأب من ms2594 المضاف إليه لا يقطع، فكذلك إذا
~~سرق من المضاف باعتبار إقامة المضاف مقام المضاف إليه يوضحه أن الابن جزء
~~من أبيه، ولو سرق الابن مال هذه المرأة من منزلها لم يقطع، فكذلك أبوه،
~~وهذا بناء على أصل علمائنا رحمهم الله تعالى أن أحد الزوجين إذا سرق مال
~~الآخر لم يقطع والشافعي
# PageV09P188
# - رحمه الله تعالى - يقول: إن سرق من بيت يسكنان فيه، فكذلك الجواب، وإن
~~سرق من حرز آخر لصاحبه يقطع بناء على أصله أن فيما وراء حقوق النكاح هما
~~كالأجانب حتى تقبل شهادة أحدهما لصاحبه، وعندنا بسبب الزوجية يثبت معنى
~~الاتحاد بينهما، ولهذا لا تقبل شهادة أحدهما لصاحبه، وتباسط كل واحد منهما
~~في مال صاحبه كتباسط الولد في مال والده فكما أن ذاك مانع من وجوب القطع
~~عليه، فكذلك هذا
# (قال) وإن أقر بسرقة مع صبي أو معتوه لم يقطع، وكذلك لو شهدت عليه الشهود
~~بذلك؛ لأنها سرقة واحدة، فإذا لم يوجب القطع على أحدهما للشبهة لا يوجب على
~~الآخر للشركة بخلاف ما إذا زنى بصبية؛ لأن فعله هناك ليس من جنس فعلها
~~لتحقق الشركة في الفعل بل هو الفاعل وهي محل الفعل، وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله - قال إن كان الصبي هو الذي حمل المتاع فلا قطع على واحد منهما؛ لأنه
~~مقصود بالفعل، وإن كان الحامل للمتاع هو البالغ فعليه القطع، ولا معتبر
~~بفعل الصبي فإني أستقبح أن أدرأ القطع لهذا فيتطرق السراق به إلى إسقاط
~~القطع؛ لأن كل سارق لا يعجز عن أن يستصحب صبيا أو معتوها مع نفسه، وكذلك إن
~~كان مع أخرس لا قطع على واحد منهما، أما الأخرس فلتمكن الشبهة في حقه؛ لأنه
~~لو كان ناطقا ربما يدعي شبهة يدرأ بها الحد عن نفسه، وأما الناطق فلأجل
~~الشركة
# (قال) ولو سرق خمرا في ظرف وقيمة الظرف نصاب لا قطع عليه؛ لأن المقصود
~~الخمر وهي حرام إلا أن يشرب الخمر في الحرز ثم يخرج الظرف، وهو مما يقطع في
~~جنسه فحينئذ يلزمه القطع، وهذه المسألة ذكرها ms2595 في الأصل لإيضاح الفصل الأول
~~أن وجوب القطع باعتبار العين والفعل ثم إذا كان أحد العينين مما لا يقطع
~~بسرقته يصير ذلك شبهة في إسقاط الحد، فكذلك إذا كان أحد الفاعلين ممن لا
~~يجب عليه القطع
# (قال) وقد بينا أن القطع يستوفى بخصومة الغائب والمودع والمستعير، وإن
~~كان المالك هو الذي حضر، فقد ذكر في الجامع الصغير أنه يقطع السارق وذكر
~~ابن سماعة - رحمه الله - في نوادره إذا حضر المالك وغاب المسروق منه لم
~~يقطع بخصومته حتى يحضر المسروق منه فعلى هذا قيل مراده مما ذكر في الجامع
~~الصغير إذا حضرا جميعا، وقيل: بل فيه روايتان. وجه رواية الجامع أن المالك
~~هو الأصل في هذه الخصومة؛ لأن بها يحيى ملكه وحقه فلا معتبر بغيبة غيره مع
~~حضوره. وجه رواية النوادر أن المسروق منه غيره والشرط حضور المسروق منه،
~~ألا ترى أنه لا يستوفى بخصومة وكيله؛ لأنه غير المسروق منه، فكذلك المالك
~~هاهنا، وهذا؛ لأن المسروق منه
# PageV09P189
# إذا حضر ربما يدعي أنه كان ضيفا عنده، فلهذا النوع من الشبهة لا يستوفى
~~القطع وكاسب الربا يقطع السارق منه بخصومته؛ لأنه مالك للمكسوب، وهو ملك
~~معصوم، وإن كان حراما، وقد بينا الكلام في السارق من السارق
# فإن كان السارق من المودع ذا رحم محرم منه لم يقطع بخصومته، ولا بخصومة
~~المالك، كما لو سرق مال المودع، وهذا؛ لأن المسقط للحد عن ذي الرحم المحرم
~~الشبهة في الحرز من حيث إن بعضهم يدخل على البعض من غير حشمة، ولا استئذان،
~~وفي هذا لا يفترق بين أن يسرق ماله أو مال أجنبي وديعة عنده
# (قال) ولا يقطع السارق من امرأته المبتوتة المعتدة منه في منزل على حدة؛
~~لأن العدة حق من حقوق النكاح فتعمل عمل حقيقة النكاح في إيراث الشبهة،
~~ولأنه قد يدخل عليها إذا أتاها بالنفقة والسكنى عليها فمن هذا الوجه تصير
~~السكنى كالمضاف إليه، وإن سرق بعد انقضاء العدة قطع؛ لأنه لم يبق بينهما حق
~~ولا علاقة فصارت في حقه كما قبل أن ms2596 يتزوجها، وكما يقطع بعد انقضاء العدة
~~إذا سرق منها، فكذلك من أبويها؛ لأن المانع في حال قيام النكاح دخول بعضهم
~~على بعض من غير استئذان عادة، وقد زال ذلك بارتفاع النكاح بجميع علائقه
# (قال) ولا يقطع السارق من امرأة قد تزوجها بعد سرقته؛ لأن العارض بعد
~~وجوب الحد قبل استيفائه كالمقترن بأصل السبب، ولو كان النكاح قائما بينهما
~~وقت السرقة لم يقطع، وإن لم تزف إليه، فكذلك إذا اعترض النكاح وعن أبي يوسف
~~قال إذا تزوجها قبل القضاء بالقطع، فكذلك الجواب؛ لأن القاضي لا يسمع
~~خصومتها في حكم الحد وهي منكوحته، فأما إذا تزوجها بعد القضاء بالقطع لا
~~يمنع استيفاء القطع؛ لأن الزوجية عينها لا تمنع القطع بل معنى الشبهة من
~~حيث إنه يدخل عليها من غير استئذان، وهذا لا يوجد في زوجية معترضة بعد
~~القضاء بالقطع
# (قال) ولو سرق من امرأته ثم أبانها، ولم يدخل بها فلا قطع عليه؛ لأن
~~الشبهة في الحرزية كانت موجودة وقت السرقة فلم يكن أصل فعله موجبا للقطع ثم
~~لا يصير موجبا بعد ذلك، وإذا سرق من أمه من الرضاعة أو من أخته فعليه
~~القطع؛ لأنه لا سبب بينهما سوى المحرمية، ولا تأثير للمحرمية في المنع من
~~وجوب القطع كالمحرمية بسبب المصاهرة بعد ارتفاع النكاح أو بسبب المصاهرة
~~الثابتة بالزنا أو بالتقبيل من شهوة لا تؤثر في إسقاط القطع، وعن أبي يوسف
~~- رحمه الله - قال: إذا سرق من أمه من الرضاعة فلا قطع عليه؛ لأنه يدخل
~~عليها من غير استئذان عادة بخلاف أخته من الرضاعة وغيرها، وهذا بعيد، فإن
~~الأمية من الرضاعة لو كانت مؤثرة في إسقاط
# PageV09P190
# القطع لكانت الأختية مؤثرة فيه، كما لو كانت بالنسب
### | [أقر الرجل بالسرقة ثم هرب]
# (قال) وإن أقر الرجل بالسرقة ثم هرب لم يطلب، وإن كان في فوره ذلك؛ لأن
~~هربه دليل رجوعه، ولو رجع عن الإقرار لم يقطع، فكذلك إذا هرب والأصل فيه
~~قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لماعز حين أخبر بالهرب فقال: هلا
~~خليتم ms2597 سبيله» ، ولكنه إذا أتي به بعد ذلك كان ضامنا للمال، كما لو رجع عن
~~إقراره فإنه يسقط القطع به دون الضمان
# (قال) وإذا أقر أنه سرق من هذا مائة ثم قال: وهمت إنما سرقت من هذا الآخر
~~لم يقطع؛ لأنه رجع عن إقراره بالسرقة من الأول وتناقض كلامه في إقراره
~~بالسرقة من الآخر، والتناقض كالرجوع في إيراث الشبهة ويقضى لكل واحد منهما
~~بمائة؛ لأن بالرجوع والتناقض يبطل إقراره في حق الحد دون المال، وقد أقر
~~بسرقة مائة درهم من كل واحد منهما وصدقه كل واحد منهما في ذلك فكان ضامنا
~~له، وإن قال ذلك الشهود قبل القضاء للأول لم يقض عليه بقطع، ولا مال؛ لأنهم
~~رجعوا عن شهادتهم بالسرقة من الأول وتناقض كلامهم بالسرقة من الثاني حين
~~شهدوا أولا بسرقة هذه المائة بعينها من الأول والرجوع عن الشهادة قبل
~~القضاء والتناقض فيها مانع من القضاء بالمال والحد جميعا
# (قال) وإن كانت الشهود أربعة فثبت اثنان على الشهادة للأول به ورجع اثنان
~~فشهدوا على هذا الآخر لا قطع عليه لواحد منهما للشبهة التي دخلت من حيث إن
~~الراجعين شهدوا بسرقة ذلك المال بعينه من الآخر فيكون ذلك معارضا لشهادة
~~الثابتين على السرقة من الأول فيمتنع وجوب القطع عليه بشهادة الثابتين
~~للمعارضة وبشهادة الراجعين للتناقض ويقضى بالمال للأول لبقاء حجة كاملة على
~~الشهادة في حق المال وتأثير المعارضة في إيراث الشبهة، ولكن المال يثبت مع
~~الشبهات، ولا يقضى للآخر بشيء للتناقض من الشهود في حق الآخر؛ لأن ذلك مانع
~~من القضاء بالمال
# (قال) رجل أقر أنه سرق من هذا مائة درهم ثم جاء آخر فقال: لم يسرقها هذا،
~~ولكني أنا سرقتها فقال المسروق منه كذبت، فإنه يقطع الأول بخصومته؛ لأنه
~~صدقه في إقراره بالسرقة منه، فأما إقرار الثاني، فقد بطل بتكذيب المسروق
~~منه إياه فصار كالمعدوم، فإن قال المسروق منه: لم يسرقها الأول، فقد علمت
~~وذكرت أن هذا الآخر هو الذي سرقه لم يقطع الآخر، ولا الأول؛ لأن دعواه على
~~الأول براءة ms2598 منه للآخر
# PageV09P191
# ودعواه على الآخر براءة منه للأول، ولأنه قد تناقض كلامه والخصومة من
~~المناقض غير مسموعة وشرط القطع الخصومة، فلهذا لا يقطع واحد منهما، ولا
~~يضمن الأول السرقة أيضا؛ لأنه قد أبرأه منها بالدعوى على الآخر مكذبا له في
~~إقراره، وقد كذب الآخر في إقراره قبل هذا فلا ضمان له على واحد منهما، ألا
~~ترى أنه لو أقر بأنه سرق منه فقال المقر له: كذبت، ثم قال له: صدقت أنت
~~سرقتها لم يكن له أن يضمنه شيئا؟ وإن لم يقل: كذبت ولكنه قال: صدقت، ثم قال
~~آخر: أنا سرقتها فقال له: صدقت لم يقطع واحد منهما لمعنى التناقض ويضمن
~~الآخر دون الأول؛ لأنه بتصديق الآخر صار مكذبا للأول مبرئا له عما أقر به.
# (فإن قيل) فكذلك هو بتصديق الأول صار مكذبا للآخر.
# قلنا: نعم لكن وجد من الآخر الإقرار له بعد ذلك التكذيب فيصح تصديقه في
~~ذلك، كمن أقر لإنسان بمال فكذبه ثم أقر له ثانيا به فصدقه كان له أن يأخذ
~~المال، وإن كان ذلك في شهادة لم يضمن واحد منهما شيئا؛ لأن الشهادة لا توجب
~~شيئا بدون القضاء، ولا يقضي القاضي بها إلا إذا ترتبت على خصومة صحيحة، وقد
~~سقط اعتبار خصومته للتناقض، ولأنه صار مكذبا كل فريق بتصديق الآخر كالمدعي
~~إذا أكذب شاهده لم تقبل شهادته له
# (قال) رجل قال: لآخر سرقت منك كذا وكذا، فقال: كذبت لم تسرق مني ولكنك
~~غصبته غصبا، وإنما أردت بذكر السرقة أن تبرأ من الضمان ففي القياس لا شيء
~~عليه؛ لأنه كذبه ثم ادعى عليه غصبا مبتدأ فبطل إقراره بالتكذيب، ولم يثبت
~~ما ادعاه بغير حجة، ولكنه استحسن فقال: له أن يضمنه؛ لأن كلامه موصول، وفي
~~آخره بيان أن مراده التكذيب في جهة السرقة لا في أصل المال المضمون عليه
~~والبيان المغير صحيح إذا كان موصلا بالكلام ثم المقر له انتدب بما صنع إلى
~~ما ندب إليه في الشرع من إبقاء الستر على المسلم والاحتيال لدرء العقوبة
~~عنه فلا يكون ms2599 ذلك مسقطا حقه في المال، وإن قال: سرقت منك كذا فقال الطالب:
~~غصبته غصبا فهو مستهلك فعليه ضمانه؛ لأنه كما صدقه في الإقرار بملك أصل
~~المال له، فقد صدقه في إيجاب الضمان في ذمته؛ لأن الغصب والسرقة كل واحد
~~منهما سبب للضمان والأسباب مطلوبة لأحكامها لا لأعيانها فمع التصديق في
~~الحكم لا يعتبر التكذيب في السبب، وإن قال غصبتك كذا فقال سرقته مني فله أن
~~يضمنه؛ لأنه صدقه فيما أقر له به وادعى زيادة جهة السرقة، ولم يثبت له تلك
~~الزيادة بدعواه فعليه ضمان القيمة، والقول في مقدار القيمة قول الضامن مع
~~يمينه لإنكاره الزيادة التي يدعيها الطالب
# وإن قال: سرقت
# PageV09P192
# من فلان وفلان ثوبا وأحدهما غائب لم يكن للحاضر أن يقطعه، ولكن يقضى له
~~بنصف الثوب إن كان قائما وبنصف قيمته إن كان مستهلكا؛ لأن التصديق من
~~الغائب لم يعرف، فإذا حضر ربما يكذبه فيبقى نصف الثوب على ملكه، فلو قطعناه
~~لقطعنا فيما هو شريك فيه، وذلك لا يجوز، وهذا بخلاف ما لو قال: زنيت بفلانة
~~وفلانة فكذبته إحداهما وصدقته الأخرى يقام عليه الحد؛ لأن فعله بكل واحدة
~~منهما متميز عن فعله بالأخرى، وهنا إنما أقر بفعل واحد في ثوب بينهما، ولم
~~يثبت بإقراره السرقة في نصيب الغائب قبل تصديقه فلا يمكن القضاء بالسرقة في
~~نصيب الحاضر خاصة؛ لأن فعل السرقة في نصف الثوب شائعا لا يتحقق منفردا عن
~~النصف الآخر، فلهذا لم يقطع.
# فإذا تعذر استيفاء القطع ظهر حكم المال فيقضى للحاضر بما أقر له به، وذلك
~~نصف الثوب إن كان قائما ونصف قيمته إن كان مستهلكا فإن كانا حاضرين فقال:
~~أحدهما كذبت لم تسرقه، ولكنك غصبته أو استودعناكه أو أعرناكه أو قال: هو
~~ثوبك لا حق لنا فيه لم يقطع في شيء من ذلك إما للشركة له في الثوب بإقرار
~~أحدهما له بالملك أو لانتفاء فعل السرقة عن نصيب أحدهما بتكذيبه؛ لأنه لا
~~يتحقق فعل السرقة في نصيب الآخر من الثوب منفردا، ولكن يقضى بنصف الآخر أو ms2600
~~بنصف قيمته إن كان مستهلكا لما بينا أن في حق الثاني ينبني القضاء على ما
~~أقر له، وإن كان ذلك ببينة وأحدهما غائب فقضي للحاضر بنصف الثوب أو بنصف
~~قيمته ثم جاء الغائب وادعى السرقة يقضى له بمثل ذلك؛ لأن أحد الشريكين في
~~إثبات الملك قائم مقام صاحبه، ولكن لا يقطع السارق؛ لأن القاضي حين قضى
~~بنصف الثوب للأول أو بنصف قيمته، فقد درأ القطع عنه في نصيبه إذ القاضي لا
~~يشتغل بالضمان إلا بعد درء الحد، ولأنه بالضمان ملك ذلك النصف، واعتراض
~~الملك في البعض كاعتراضه في الجميع في إسقاط الحد عنه.
# وإن كان الآخر حاضرا وقت الخصومة فقال: الثوب وديعة أو عارية لنا عندك لم
~~يقض له بشيء؛ لأنه أكذب شهوده، فإنهم شهدوا بالسرقة وإكذاب المدعي شاهده
~~يبطل الشهادة في حقه وليس للآخر أن يشاركه في تلك الخصومة؛ لأنه أبطل حق
~~نفسه بإكذابه شهوده وصار كما لو أبرأه عن نصيبه من الضمان وبعد الإبراء لا
~~يبقى له حق مشاركة الآخر فيما يقبض
# (قال) رجلان أقرا أنهما سرقا هذا الثوب من هذا الرجل والرجل يدعي ذلك
~~فلما أمر الحاكم بقطعهما قال أحدهما: الثوب ثوبنا لم نسرقه قال يدرأ القطع
~~عنهما؛ لأن المعترض
# PageV09P193
# من دعوى الملك من أحدهما كالمقترن بالسبب، ألا ترى أنهما لو ادعيا جميعا
~~الملك بعد القضاء كان شبهة في درء الحد بمنزلة المقترن بالسبب، فكذلك إذا
~~ادعى ذلك أحدهما، وهذا؛ لأن الحد وجب عليهما في شيء واحد، وقد آل الأمر إلى
~~الخصومة والاستحلاف في ذلك الشيء، ولو كان أحدهما قال: سرقنا هذا الثوب من
~~هذا الرجل وقال الآخر: كذبت لم نسرقه، ولكنه لفلان قال: يقطع المقر بالسرقة
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف - رحمه الله -:
~~أحب إلي أن لا يقطع واحد منهما.
# وكذلك لو قال أحدهما: سرقناه وقال الآخر: لم أسرق معك، ولا أعرفك، ولا
~~أعرف هذا الثوب فهو على الخلاف، وقد كان أبو يوسف - رحمه الله تعالى - أولا
~~يقول كقول أبي ms2601 حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ثم رجع. وجه قول أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى - أن المقر منهما أقر بسرقة شيء واحد، وقد تعذر إيجاب
~~القطع على واحد منهما لإنكاره فصار، كما لو تعذر إيجاب الحد عليه لدعواه
~~الملك لنفسه فيكون شبهة في درء الحد عنهما. وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى أن المقر أقر بالفعل الموجب للعقوبة على نفسه وعلى غيره، وقد
~~انعدم أصل الفعل في حق الآخر لتكذيبه فلا يوجب ذلك شبهة في الفعل الثابت في
~~حق المقر بإقراره، ولا في موجبه، كما لو قال: قتلت أنا وفلان فلانا، وقال
~~الآخر: أنا ما قتلت فالقصاص واجب على المقر، وكذلك لو قال: زنيت أنا وفلان
~~بفلانة وكذبه الآخر كان على المقر الحد بخلاف ما لو ادعى الآخر الملك، فإن
~~أصل الفعل ثبت هناك مشتركا لاتفاقهما ثم امتنع وجوب القصاص على أحدهما
~~للشبهة فيمتنع وجوبه على الآخر للشركة، كما في المقرين بالقتل إذا زعم
~~أحدهما أنه كان مخطئا.
# وقد ذكر في الحدود أنه إذا أقر أنه زنى بامرأة وكذبته أنه لا حد عليه عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وعندهما يقام عليه الحد فمحمد - رحمه الله
~~تعالى - يسوي بين الفصلين ويقول: تكذيب المكذب لا يؤثر في حق المقر وأبو
~~يوسف - رحمه الله تعالى - يفرق بينهما فيقول: هناك يقام الحد عليه وها هنا
~~لا يقام؛ لأن فعلها في الزنا ليس من جنس فعله، فإن فعله إيلاج وفعلها تمكين
~~وهي في الحقيقة محل الفعل والمباشر هو الرجل فانتفاؤه في جانبها بتكذيبها
~~لا يمكن شبهة الرجل وها هنا الفعل من السارقين واحد والمشاركة بينهما تتحقق
~~فانتفاؤه عن أحدهما بإنكاره يمكن شبهة في حق الآخر، كما في القتل إذا اشترك
~~الخاطئ مع العامد وأبو حنيفة - رحمه الله - يفرق بينهما أيضا فيقول هناك لا
~~يقام عليه الحد وهنا يقام على المقر منهما؛ لأن فعل الزنا من الرجل لا
~~يتصور
# PageV09P194
# بدون المحل، وقد انعدم المحل بتكذيبها، فأما فعل السرقة من المقر يتحقق
~~بدون الآخر فانتفاء ms2602 الفعل في حق الآخر بإنكاره لا يمنع تقرر الفعل في حق
~~المقر موجبا للقطع والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب قطاع الطريق]
# (قال) - رضي الله عنه - وإذا قطع قوم من المسلمين أو من أهل الذمة على
~~قوم من المسلمين أو من أهل الذمة الطريق فقتلوا وأخذوا المال قال: يقطع
~~الإمام أيديهم اليمنى وأرجلهم اليسرى من خلاف أو يصلبهم إن شاء، وإنما
~~شرطنا أن يكونوا قوما؛ لأن قطاع الطريق محاربون بالنص، والمحاربة عادة من
~~قوم لهم منعة وشوكة يدفعون عن أنفسهم ويقوون على غيرهم بقوتهم، ولأن السبب
~~هنا قطع الطريق، ولا ينقطع الطريق إلا بقوم لهم منعة، وشرط أن يكونوا من
~~المسلمين أو من أهل الذمة ليكونوا من أهل دارنا على التأبيد، فإنهم إذا
~~كانوا من أهل الحرب مستأمنين في دارنا ففي إقامة الحد عليهم خلاف، وقد
~~بيناه، وشرط أن يقطعوا الطريق على قوم من المسلمين أو من أهل الذمة لتكون
~~العصمة المؤبدة ثابتة في مالهم، فإنهم إذا قطعوا الطريق على المستأمنين لا
~~يقام عليهم الحد لانعدام العصمة المؤبدة في مالهم، وقد بينا ذلك في السرقة
~~الصغرى فهو مثله في السرقة الكبرى.
# ثم قد بينا في أول الكتاب أن حد قطع الطريق على الترتيب بحسب جنايتهم
~~عندنا، وهو قول ابن عباس وإبراهيم - رضي الله عنهما -، وعند مالك - رحمه
~~الله تعالى - هو على التخيير، وهو قول سعيد بن المسيب - رحمه الله تعالى -،
~~ولم نأخذ بذلك؛ لأن الذي أخاف السبيل، ولم يقتل، ولم يأخذ مالا قد هم
~~بالمعصية والقتل والقطع أغلظ العقوبات فلا يجوز إقامته على من هم بالمعصية
~~ولم يباشر، والقطع جزاء أخذ المال، كما في السرقة الصغرى إلا أن ذاك دخله
~~نوع تخفيف من حيث إنه يخفي فعله، وهذا يغلظ بالمجاهرة، ولهذا وجب قطع عضوين
~~منه من أعضائه ثم من هم بالسرقة الصغرى، ولم يأخذ المال لا يقام عليه
~~القطع، فكذلك من هم بأخذ المال هاهنا ولم يأخذ، فإن قتلوا وأخذوا المال
~~فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى ms2603 - الإمام فيهم بالخيار إن شاء قطع أيديهم
~~وأرجلهم ثم قتلهم من غير قطع، وإن شاء صلبهم، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى الإمام يصلبهم أخذا فيه بقول ابن عباس - رضي الله عنهما -،
~~ولأنه اجتمع عليه
# PageV09P195
# العقوبة في النفس وما دونه حقا لله تعالى فيكون الحكم فيه أن يدخل ما دون
~~النفس في النفس، كما إذا اجتمع حد السرقة والشرب والرجم، وهذا؛ لأن المقصود
~~الزجر، وذلك يتم باستيفاء النفس فلا فائدة بالاشتغال بما دونه ولأبي حنيفة
~~- رحمه الله تعالى - حرفان: أحدهما: أن مبنى هذا الحد على التغليظ لغلظ
~~جريمتهم والقطع ثم القتل أقرب إلى التغليظ فكان للإمام أن يختار ذلك لكونه
~~أقرب إلى ما لأجله شرع هذا الحد، والثاني أن السبب الموجب للقطع هو أخذ
~~المال، وقد وجد منهم والسبب الموجب للقتل، وهو قتل النفس قد وجد منهم،
~~وإنما يثبت الحكم بثبوت السبب والكل حد واحد، ولا تداخل في الحد الواحد
~~كالجلدات في الزنا إنما التداخل في الحدود.
# (فإن قيل) هذا فاسد؛ لأن للإمام أن يقتلهم ويدع القطع.
# (قلنا) لا بطريق التداخل بل؛ لأنه ليس عليه مراعاة الترتيب في أجزاء حد
~~واحد فكان له أن يبدأ بالقتل لذلك ثم إذا قتله فلا فائدة في اشتغاله بالقطع
~~بعده فلا يشتغل كالزاني إذا ضرب خمسين جلدة فمات، فإنه يترك ما بقي؛ لأنه
~~لا فائدة في إقامته ثم في ظاهر الرواية هو مخير في الصلب إن شاء فعله، وإن
~~شاء لم يفعله واكتفى بالقتل وعن أبي يوسف - رحمه الله - قال ليس للإمام أن
~~يدع الصلب؛ لأن المقصود به الإشهار ليعتبر غيره فينزجر فلا يتركه.
# وجه ظاهر الرواية أن معنى الزجر يتم بالقتل، ولم ينقل في شيء من الآثار
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلب أحدا، ألا ترى أنه لم يفعله بالعرنيين
~~مع المبالغة والاستقصاء في عقوبتهم حتى سمل أعينهم.
# (قال) وإذا أراد أن يصلب ففي ظاهر الرواية يصلبهم أحياء ثم يطعن تحت
~~ثندوتهم الأيسر ليموتوا، فإن المقصود الزجر، وذلك إنما يحصل إذا ms2604 صلبهم
~~أحياء لا بعد موتهم، وذكر الطحاوي أنه لا يصلبهم أحياء؛ لأنه مثلة «ونهى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن المثلة، ولو بالكلب العقور» ، ولكنه
~~يقتلهم فبه يتم معنى الزجر والعقوبة في قتلهم ثم يصلبهم بعد ذلك للاشتهار
~~حتى يعتبر بهم غيرهم، وفي الصحيح من المذهب يتركهم على الخشب ثلاثة أيام ثم
~~يخلي بينهم وبين أهاليهم؛ لأنه لو تركهم كذلك تغيروا وتأذى بهم المارة
~~فيخلي بينهم وبين أهاليهم بعد ثلاثة أيام لينزلوهم فيدفنوهم
# (قال) وإذا وجد منهم القتل وأخذ المال فلا معتبر بالجراحات في تعلق الأرش
~~والقصاص بها؛ لأنهم استوجبوا أتم ما يكون من الحد فيسقط اعتبار ما دون ذلك
~~من الجراحات وعفو الأولياء في ذلك باطل؛ لأن هذا حد يقام لحق الله تعالى
~~وإسقاط الأولياء إنما يعمل فيما هو حقهم
# PageV09P196
# ويكون استيفاؤه إليهم أو يستوفى بطلبهم، فأما ما يستوفيه الإمام لله
~~تعالى فلا عفو فيه للأولياء، ولا للإمام أيضا؛ لأنه ليس بصاحب الحق بل هو
~~نائب في الاستيفاء فهو في العفو كغيره والأصل فيه ما روينا «لا ينبغي لوالي
~~حد ثبت عنده حق الله تعالى إلا أقامه» ثم المذهب عندنا أن الواجب عليهم
~~الحد، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - القتل الواجب عليهم القصاص متحتم
~~لا يعمل فيه عفو الولي؛ لأن هذا قتل لا يستحق إلا بالقتل والقتل المستحق
~~يكون قصاصا إلا أنه تأكد بانضمام حق الشرع إليه فلا يعمل فيه الإسقاط
~~كالعدة، ولكنا نقول القطع والقتل المستحق بالقتل في قطع الطريق كله حد واحد
~~ثم القطع حق الله تعالى، فكذلك القتل، ألا ترى أن الله تعالى سماه جزاء
~~والجزاء المطلق ما يجب حقا لله تعالى بمقابلة الفعل، فأما القصاص واجب
~~بطريق المساواة، وفيه معنى المقابلة بالمحل والدليل عليه أن الله تعالى جعل
~~سبب هذا القتل ما قال في قوله تعالى {يحاربون الله ورسوله} [المائدة: 33]
~~وما يجب بمثل هذا السبب يكون لله تعالى وسماه خزيا بقوله تعالى {ذلك لهم
~~خزي في الدنيا} [المائدة: 33] فعرفنا أنه حد واحد لله تعالى ms2605
# (قال) فإن كان فيهم عبد أو امرأة فالحكم فيه كالحكم في الرجال الأحرار،
~~أما العبد فلأنه مخاطب محارب، وهو في السرقة الصغرى يستوي بالحر، فكذلك في
~~الكبرى، والمرأة كذلك في ظاهر الرواية، وهو اختيار الطحاوي - رحمه الله -،
~~فإنه قال في كتابه: الرجال والنساء في حق قطاع الطريق سواء، كما يستويان في
~~سائر الحدود، وهذا؛ لأن الواجب قتل وقطع، وفي القطع الواجب جزاء الرجل
~~والمرأة سواء كالسرقة، وفي القتل الواجب جزاء الرجل والمرأة سواء كالرجم
~~وذكر الكرخي - رحمه الله تعالى - أن حد قطع الطريق لا يجب على النساء؛ لأن
~~السبب هو المحاربة وانقطاع الطريق بهم والمرأة بأصل الخلقة ليست بمحاربة
~~كالصبي، ألا ترى أن في استحقاق ما يستحق بالمحاربة، وهو السهم من الغنيمة
~~لا يسوى بين الرجل والمرأة، فكذلك في العقوبة المستحقة بالمحاربة، وهو
~~السهم من الغنيمة لا يسوى بين الرجل والمرأة، فكذلك في العقوبة المستحقة
~~بالمحاربة، ولكن يدخل على هذا العبد فأنه لا يساوي الحر في استحقاق السهم
~~ثم يساويه في حق هذا الحد، وفي الصبيان والمجانين لانعدام الأهلية للعقوبة
~~بعدم التكليف لا يثبت الحكم، وذلك لا يوجد في حق النساء وذكر هشام في
~~نوادره عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه إذا قطع قوم من الرجال الطريق،
~~وفيهم امرأة فباشرت المرأة القتل وأخذت المال دون الرجال، فإنه يقام الحد
~~عليهم، ولا يقام عليها، وقال محمد - رحمه الله تعالى - يقام عليها، ولا
~~يقام عليهم وذكر ابن سماعة عن محمد عن أبي حنيفة رحمهم الله تعالى أنه يدرأ
# PageV09P197
# عنهم جميعا لكون المرأة فيهم وجعل المرأة فيهم كالصبي، ولو كان معهم صبي
~~أو مجنون لا يقام على واحد منهم، فكذلك المرأة ومحمد - رحمه الله تعالى -
~~يقول الردء تبع للمباشر في المحاربة والرجال لا يصلحون تبعا للنساء في
~~التناصر والمحاربة، وإنما يقام عليهما جزاء المباشرة، ولا يقام على الرجال
~~وأبو يوسف - رحمه الله - يقول إنما يتأتى هذا الفعل منها بقوتهم، فإن
~~بنيتها لا تصلح للمحاربة بدون الرجال فكأنهم فعلوا ذلك فيقام الحد عليهم ms2606 لا
~~عليها؛ لأن المانع من الإقامة عليها معنى فيها لا في فعلها، وهو أن بنيتها
~~لا تصلح للمحاربة بخلاف الصبي، فإن المانع معنى في فعله، وهو أن فعله لا
~~يصح موجبا للعقوبة، وقد تحقق الاشتراك في الفعل بينهم وبينه فلا يقام الحد
~~على واحد منهم
# (قال) والمباشر وغير المباشر في حد قطاع الطريق سواء عندنا، وعند الشافعي
~~- رحمه الله تعالى - لا يقام الحد إلا على من باشر القتل وأخذ المال؛ لأنه
~~جزاء الفعل فلا يجب إلا على من باشر الفعل كحد الزنا، ألا ترى أنهم لو لم
~~يقتلوا، ولم يأخذوا مالا لم يقم الحد على واحد منهم ففي حق الذين لم يأخذوا
~~يجعل كأنهم جميعا لم يأخذوا.
# (وحجتنا) فيه أن هذا حكم متعلق بالمحاربة فيستوي فيه الردء والمباشر
~~كاستحقاق السهم في الغنيمة وتأثيره أنهم جميعا مباشرون السبب، وهو المحاربة
~~وقطع الطريق هكذا يكون في العادة؛ لأنهم لو اشتغلوا جميعا بالقتال خفي
~~عليهم طريق الإصابة لكثرة الزحمة، ولا يستقرون إن زلت قدمهم فانهزموا، فإذا
~~كان البعض ردءا لهم التجئوا إليهم وتنكسر شوكة الخصوم برؤيتهم، وكذلك في
~~العادة إنما يتولى أخذ المال الأصاغر منهم والأكابر يترفعون عن ذلك وانقطاع
~~الطريق يكون بهم جميعا فعرفنا أنهم مباشرون للسبب، فأما أخذ المال والقتل
~~شرط فيه وإذا صار الشرط موجودا بقوتهم وباشروا السبب بأجمعهم قلنا: يقام
~~الحد عليهم
# (قال) وإن أصابوا المال، ولم يقتلوا قطعت أيديهم وأرجلهم من خلاف، ولم
~~يقتلوا؛ لأنهم باشروا أخذ المال فيقام عليهم جزاؤه، وقد بينا أن القتل شرط
~~لوجوب القطع عليهم والحكم بعد وجود السبب لا يثبت قبل وجود الشرط
# (قال) فإن لم يوجدوا طلبوا إلى أن يوجدوا أو ينقطع أذاهم ويأمن المسافرون
~~منهم في طريقهم، وذلك نفيهم من الأرض في تأويل بعضهم فإن قتلوا، ولم يصيبوا
~~مالا قتلوا، ولم تقطع أيديهم وأرجلهم؛ لأن جزاء أخذ المال لا يتم إلا بأخذ
~~المال
# (قال) فإن قتلوا وأخذوا المال ثم تابوا فردوا المال إلى أهله ثم أتي بهم
~~الإمام لم يقطعهم، ولم ms2607 يقتلهم لقوله تعالى {إلا الذين تابوا من قبل أن
~~تقدروا عليهم} [المائدة: 34] ، وقد بينا أن تمام توبته في رد المال لينقطع
~~به خصومة صاحب المال
# PageV09P198
# فإن الإمام لا يقيم الحد إلا بخصومة صاحب المال في ماله، وقد انقطعت
~~خصومته بوصول المال إليه قبل ظهور الجريمة عند الإمام فيسقط الحد، ولكنه
~~يدفعهم إلى أولياء القتلى فيقتلونهم أو يصالحونهم، وهذا؛ لأن في التوبة
~~إنما يسقط ما كان حقا لله تعالى، فأما ما كان حقا للعبد فلأوليائه وإليه
~~أشار الله تعالى في قوله {أن الله غفور رحيم} [المائدة: 34] ، وقد كان
~~السبب الموجب للقتل متقررا ممن باشر القتل منهم، وهو تعمده قتل نفس بغير حق
~~إلا أن استحقاق القتل عليهم حدا كان مانعا من ظهور القود، فإذا سقط ذلك زال
~~المانع فظهر حكم القود والقود إنما يجب على من باشر القتل دون الردء
# (قال) وللولي الخيار إن شاء عفا، وإن شاء صالح على مال، وإن شاء استوفى
~~القتل لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من قتل له قتيل فأهله بين خيرتين إن
~~أحبوا قتلوا، وإن أحبوا أخذوا الدية» وقال - صلى الله عليه وسلم - «لولي
~~القتل أتعفو فقال لا فقال أتأخذ الدية فقال لا فقال أتقتل فقال نعم» فعرفنا
~~أنه يتخير بين هذه الأشياء، ومن باشر منهم الجراحات ففيما يمكن اعتبار
~~المساواة فيها يجب القصاص، وفيما لا يمكن يجب الأرش، كما لو كانت الجراحات
~~منهم من غير قطع الطريق، وهذا؛ لأن سقوط اعتبار حكم الجراحات بوجود إقامة
~~الحد، فإذا زال ذلك ظهر حكم الجراحات، كما إذا استهلك السارق المال سقط حكم
~~التضمين لوجود إقامة القطع، فإذا سقط القطع ظهر حكم التضمين
# (قال) وإذا قطعوا الطريق وأخافوا السبيل، ولم يقتلوا أحدا، ولم يأخذوا
~~مالا حبسوا حتى يتوبوا بعد ما يعزرون، وفي الكتاب يقول عوقبوا فكأنه كره
~~إطلاق لفظ التعزير على ما يقام عليهم قبل التوبة لما في التعزير من معنى
~~التطهير، وهو المراد من قوله تعالى {أو ينفوا من الأرض} [المائدة: 33] يعني
~~يحبسون، وقد بينا ذلك، وهذا ms2608 أولى مما قاله الشافعي - رحمه الله تعالى - أن
~~المراد الطلب ليهربوا من كل موضع؛ لأن العقوبة بالحبس مشروع فالأخذ بما
~~يوجد له نظير في الشرع أولى من الأخذ بما لا نظير له، وفي هذا الموضع
~~يطالبون بموجب الجراحات التي كانت منهم من قصاص أو أرش؛ لأنه لا يقام عليهم
~~الحد وسقوط اعتبار حكم الجراحات لوجود إقامة الحد، فإذا انعدم ذلك وجب
~~اعتبار الجراحات في حق العبد فإن تابوا، وفيهم عبد قد قطع يد حر دفعه مولاه
~~أو فداه، كما لو فعله في غير قطع الطريق، وهذا؛ لأنه لا قصاص بين العبيد
~~والأحرار فيما دون النفس فيبقى حكم الدفع أو الفداء فإن كانت فيهم امرأة
~~فعلت ذلك فعليها دية اليد في مالها؛ لأنه لا قصاص بين الرجال
# PageV09P199
# والنساء في الأطراف فعليها الدية والفعل منها عمدا لا تعقله العاقلة فكان
~~في مالها
# (قال) وإذا أخذهم الإمام قبل أن يتوبوا، وقد أصابوا المال فإن كان يصيب
~~كل واحد منهم من المال المصاب عشرة دراهم فصاعدا فعليهم الحد عندنا، وقال
~~الحسن بن زياد - رحمه الله تعالى -: الشرط أن يكون نصيب كل واحد منهم عشرين
~~درهما فصاعدا؛ لأن التقدير بالعشرة في موضع يكون المستحق بأخذ المال قطع
~~عضو واحد وها هنا المستحق قطع عضوين، ولا يقطع عضوان في السرقة إلا باعتبار
~~عشرين درهما، ولكنا نقول هذا حد هو جزاء على أخذ المال فيستدعي مالا خطيرا،
~~وقد بينا أن العشرة مال خطير فيستحق به إقامة الحد، كما يستحق به القطع
~~بالسرقة ثم تغلظ الحد هاهنا باعتبار تغلظ فعلهم باعتبار المحاربة وقطع
~~الطريق لا باعتبار كثرة المال المأخوذ ففي النصاب هذا الحد وحد السرقة
~~سواء، وإن كان لا يصيب كل واحد منهم عشرة دراهم درئ الحد عنهم إلا على قول
~~مالك - رحمه الله - وهكذا مذهبه في الصغرى، فإنه يعتبر أن يكون المأخوذ في
~~نفسه نصابا كاملا سواء أخذه الواحد أو الجماعة.
# ولكنا نقول إقامة الحد على كل واحد منهم باعتبار ما يصيبه من المال فلا
~~بد من ms2609 أن يكون خطيرا في نفسه وما دون النصاب في نفسه تافها ثم يضمنون المال
~~إذا درئ الحد عنهم والأمر في القصاص في النفس وغيرها إلى الأولياء إن شاءوا
~~استوفوا، وإن شاءوا عفوا، وقد طعن عيسى - رحمه الله تعالى - في هذه المسألة
~~فقال يقتلهم الإمام حدا؛ لأنهم لو قتلوا، ولم يأخذوا شيئا من المال قتلهم
~~الإمام حدا لا قصاصا والردء والمباشر فيه سواء، فكذلك إذا أخذوا مع القتل
~~مالا يبلغ نصيب كل واحد منهم نصابا إما؛ لأن ما دون النصاب لما لم يتعلق به
~~حكم فوجوده كعدمه أو؛ لأنه تتغلظ جنايتهم بأخذ شيء من المال وما يغلظ
~~الجناية لا يكون مسقطا للحد، ولكن ما ذكر في الكتاب أصح؛ لأن وجوب الحد
~~عليهم باعتبار ما هو المقصود والظاهر أنهم يقصدون بقطع الطريق أخذ المال،
~~وإنما يقدمون على القتل ليتمكنوا من أخذ المال، فإذا لم يأخذوا المال عرفنا
~~أن مقصودهم لم يكن المال، وإنما كان القتل فأوجبنا عليهم الحد قتلا بالقتل
~~الموجود منهم، وإن أخذوا المال عرفنا أن مقصودهم كان أخذ المال وأن إقدامهم
~~على القتل كان للتمكن من أخذ المال فباعتبار ما هو المقصود لا يمكن إيجاب
~~الحد عليهم إذا كان ما يصيب كل واحد منهم ما دون النصاب، فلهذا قال محمد -
~~رحمه الله تعالى - يدرأ الحد عنهم ويبقى حكم القصاص
# PageV09P200
# قال) وإذا قطعوا الطريق في المصر أو بين الكوفة والحيرة أو ما بين قريتين
~~على قوم مسافرين لم يلزمهم حد قطاع الطريق وأخذوا برد المال وأديروا وحبسوا
~~والأمر في قتل من قتل منهم أو جرح إلى الأولياء وعن أبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - أنه يقام عليهم حد قطاع الطريق، وهو قول الشافعي - رحمه الله -؛
~~لأن السبب قد تقرر، وهو أخذ المال والقتل على وجه المحاربة والمجاهرة
~~وجريمتهم بمباشرة ذلك في المصر أغلظ من جريمتهم بمباشرة ذلك في المفازة؛
~~لأن تغلظ الجريمة باعتبار المجاهرة والاعتماد على مالهم من المنعة، وهذا في
~~المصر أظهر واعتبر هذا الحد بحد السرقة، فإنه لا فرق هناك ms2610 بين مباشرة السبب
~~في المصر، وفي المفازة فهذا مثله.
# (وحجتنا) فيه أن سبب وجوب الحد ما يضاف إليه، وهو قطع الطريق، وإنما
~~ينقطع بفعلهم ذلك في المفازة لا في جوف المصر، ولا فيما بين القرى فالناس
~~لا يمتنعون من التطرق في ذلك الموضع بعد فعلهم وبدون السبب لا يثبت الحكم،
~~ولأن السبب محاربة الله ورسوله، وذلك إنما يتحقق في المفازة؛ لأن المسافر
~~في المفازة لا يلحقه الغوث عادة، وإنما يسير في حفظ الله تعالى معتمدا على
~~ذلك فمن يتعرض له يكون محاربا لله تعالى، فأما في المصر، وفيما بين القرى
~~يلحقه الغوث من السلطان والناس عادة، وهو يعتمد ذلك بالتطرق في هذه المواضع
~~فيتمكن باعتباره معنى النقصان في فعل من يتعرض له من حيث محاربة الله تعالى
~~ورسوله - صلى الله عليه وسلم - فلا يقام عليه الحد، وهو نظير المختلس من
~~السارق في أنه لا يقام عليه حد السرقة؛ لأنه بقدر ما جاهر يتمكن النقصان في
~~فعل السرقة.
# وقد قال بعض المتأخرين: أن أبا حنيفة - رحمه الله تعالى - أجاب بذلك بناء
~~على عادة أهل زمانه، فإن الناس في المصر، وفيما بين القرى كانوا يحملون
~~السلاح مع أنفسهم فثبت مع ذلك تمكن دفع القاصد من قطع الطريق وأخذ المال
~~والحكم لا ينبني على نادر، وكذلك فيما بين الحيرة والكوفة كان يندر ذلك
~~لكثرة العمران واتصال عمران أحد الموضعين بالموضع الآخر، فأما اليوم، فقد
~~ترك الناس هذه العادة وهي حمل السلاح في الأمصار فيتحقق قطع الطريق في
~~الأمصار، وفيما بين القرى موجبا للحد وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~قال: إن قصده في جوف المصر أو بين القرى بالسلاح يقام عليه حد قطاع الطريق،
~~وإن قصده بالحجر والخشب فإن كان ذلك بالنهار لا يقام عليه حد قطاع الطريق،
~~وإن كان بالليل يقام عليه ذلك؛ لأن السلاح لا يلبث والظاهر أنه يأتي عليه
~~قبل أن يلحقه الغوث، فأما الخشب والحجر لا يكون مثل السلاح في
# PageV09P201
# ذلك والظاهر أن الغوث يلحق بالنهار في المصر قبل ms2611 أن يأتي عليه ذلك، فأما
~~في الليل الغوث يبطئ فإلى أن ينتبه الناس ويخرجوا قد أتى عليه، فلهذا ثبت
~~في حقه حكم قطع الطريق
# (قال) وإن بيتوا على مسافرين في منازلهم في غير مصر، ولا في مدينة
~~فكابروهم وأخذوا المال فالحكم فيهم كالحكم في الذين قطعوا الطريق؛ لأن
~~السبب قد تحقق منهم، وهو المحاربة وقطع الطريق إذ لا فرق في ذلك بين أن
~~يفعلوا في مشيهم أو في حال نزولهم؛ لأنهم في حفظ الله تعالى في الحالين،
~~فإنما يتمكن هؤلاء منهم لمنعتهم وشوكتهم في الحالين فإن نزل المسافرون
~~منزلا في قرية ففعلوا ذلك بهم لم يلزمهم حد قطاع الطريق؛ لأن الذين نزلوا
~~القرية بمنزلة أهل القرية في أن بعضهم يغيث البعض فلا يتحقق قطع الطريق بما
~~فعل بهم، وكذلك إن أغار بعض النازلين في القرية على البعض فقتلوا وأخذوا
~~المال فالحكم فيهم كالحكم في الذي فعل ذلك في جوف المصر، فإن نزل رجل في
~~بيت أو في فسطاط فأغلق عليه بابه وضم إليه متاعه فجاء رجل وسرق من فسطاطه
~~أو بيته شيئا فالحكم فيه ما هو الحكم في السارق في المصر
# (قال) وما قتل به قطاع الطريق من حديد أو حجر أو عصي أو سوط فهذا كله
~~سواء؛ لأن هذا حكم ينبني على المحاربة فيكون بمنزلة استحقاق السهم بالغنيمة
~~وثبوت صفة الشهادة فلا يفترق الحال في ذلك بين القتل بالسلاح وغيره فهذا
~~مثله بخلاف القصاص فإنه يعتمد العمدية والمماثلة، وذلك يختلف بالسلاح وغيره
# (قال) وإذا أخذ قاطع الطريق ويده اليسرى شلاء أو مقطوعة لم يقطع منه شيء
~~وقتل أو صلب لما بينا في السرقة الصغرى أنه لا يستوفى القطع على وجه يؤدي
~~إلى تفويت منفعة الجنس، وقد طعن عيسى في هذا الفصل وقال اعتبار ذلك المعنى
~~في السرقة للتحرز عن الاستهلاك الحكمي أو شبهة الاستهلاك، ولا معنى لذلك
~~هاهنا فإن إتلافه حقيقة قد صار مستحقا؛ لأنه يقتل ويصلب بعد القطع فكيف
~~يمنع استيفاء القطع لشلل في يده اليسرى، ولكنا نقول ms2612 مع هذا القطع جزاء أخذ
~~المال فلا يستوفى على وجه يكون متلفا له حكما، ألا ترى أنه لم يشرع قطع
~~عضوين منه من شق واحد للتحرز عن الإتلاف الحكمي؟ وإنما يشرع قطع اليد
~~والرجل من خلاف لكي لا يؤدي إلى الإتلاف حكما، وهذا؛ لأنه لا يستحق إتلافه
~~مرتين، فإذا كان تفويت منفعة الجنس إتلافا ثم قتله كان إتلافا مرتين، وإن
~~كانت اليمنى منه مقطوعة قطعت الرجل اليسرى وقتل أو صلب، وإن كان أشل اليمنى
~~قطعها مع الرجل اليسرى، وقد بينا نظيره في السرقة، فكذلك
# PageV09P202
# في قطع الطريق
# (قال) ، وإن كان في المقطوع عليهم الطريق ذو رحم محرم من القطاع أو شريك
~~له مفاوض لم يلزمهم حكم القطع؛ لأنه امتنع وجوب القطع على ذي الرحم المحرم
~~للشبهة فيمتنع وجوبه على الباقين للشركة، وقد بينا ذلك في السرقة، فكذلك في
~~قطع الطريق وكان الشيخ أبو بكر الرازي - رحمه الله تعالى - يقول: تأويل
~~المسألة إذا كان في المال المأخوذ لذي الرحم المحرم شركة للجميع وللشريك
~~المفاوض؛ لأن مال ذي الرحم المحرم في حكم العقوبة، كماله فشركته بمنزلة
~~شركة أحد قطاع الطريق في المال المأخوذ، فأما إذا أخذوا مع ذلك مالا كثيرا
~~لا شركة فيه لذي الرحم المحرم منه يلزمهم القطاع باعتبار ذلك المال، كما لو
~~سرقوا من حرز ذي الرحم المحرم من أحدهم مالا ومن حرز أجنبي آخر مالا بخلاف
~~ما إذا سرقوا من حرز ذي الرحم المحرم من أحدهم ماله ومال غيره؛ لأن الشبهة
~~هناك في الحرز.
# ولا معتبر بالحرز في قطع الطريق فكل واحد حافظ لماله محرز له والأصح أن
~~الجواب في الكل واحد؛ لأن مال جميع القافلة في حق قطاع الطريق كشيء واحد،
~~فإنهم قصدوا أخذ ذلك كله بفعل واحد، فإذا تمكنت الشبهة في بعض ذلك المال في
~~حقهم، فقد تمكنت الشبهة في جميعه بخلاف السرقة من حرز ثم من حرز؛ لأن كل
~~واحد من الفعلين هناك منفصل عن الآخر حقيقة وحكما ووزان هذا من ذلك أن لو
~~قطعوا الطريق ms2613 على قوم فيهم ذو الرحم المحرم من أحدهم ثم قطعوا الطريق على
~~قوم أجانب وأخذوا المال، وهذا في حكم القطع دون القتل حتى لو قتلوا أحدهم
~~يقتلون؛ لأن المحرم كالأجنبي في القتل
# (قال) وإذا شهد أحد الشاهدين عليهم بمعاينة قطع الطريق وشهد الآخر على
~~إقرارهم بالقطع لم تجز الشهادة لاختلاف المشهود به؛ لأن الفعل غير القول،
~~وإن قال الشاهدان قطع الطريق علينا وعلى أصحابنا هو وأصحابه وأخذوا المال
~~منا لم تجز شهادتهما؛ لأنهما يشهدان لأنفسهما وشهادة المرء لنفسه دعوى،
~~وكذلك إن شهدا أنه قطع الطريق على والدهما أو ولدهما لم تجز شهادتهما؛
~~لأنهما يشهدان لأبيهما، وهذا؛ لأن الحد، وإن كان استيفاؤه إلى الإمام فلا
~~بد من خصومة صاحب المال، وفيما كان الخصم أب الشاهد أو ابن الشاهد لا شهادة
~~له، ولأن شهادته لأبيه كشهادته لنفسه، وإن شهدوا أنه قطع الطريق على رجل من
~~عرض الناس له ولي يعرف أو ليس له ولي يعرف لم يقم الإمام عليهم الحد إلا
~~بمحضر من الخصم لما بينا أن السبب لا يثبت بالشهادة عنده إلا إذا ترتبت على
~~خصومة الخصم
# (قال) فإن قطعوا الطريق في دار الحرب على تجار
# PageV09P203
# مستأمنين أو في دار الإسلام في موضع قد غلب عليه عسكر أهل البغي ثم أتي
~~بهم إلى الإمام لم يمض عليهم الحد؛ لأنهم باشروا السبب حين لم يكونوا تحت
~~يد الإمام، وفي موضع لا يجري فيه حكمه، وقد بينا أن ذلك مانع من وجوب الحد
~~حقا لله تعالى لانعدام المستوفي، فإن استيفاء ذلك إلى الإمام، ولا يتمكن من
~~الاستيفاء إذا كانوا في موضع لا تصل إليهم يده
# (قال) وإذا رفع قوم من قطاع الطريق إلى القاضي فرأى تضمينهم المال وسلمهم
~~إلى أولياء القود فصالحوهم على الديات ثم رفعوا بعد زمان إلى قاض آخر لم
~~يقم عليهم الحد إما لتقادم العهد أو لانعدام الخصم، وقد سقطت خصومتهم بما
~~وصل إليهم أو لقضاء الأول فيهم بما قضى، فإن ذلك نافذ لحصوله في موضع
~~الاجتهاد، ومن العلماء من ms2614 يقول: يتقرر الضمان عليهم ووجوب القود بالقتل،
~~وإن كان متحتما وقضاء القاضي في المجتهدات نافذ
# (قال) وإذا قضى القاضي على قطاع الطريق بقطع الأيدي والأرجل والقتل
~~وحبسوا لذلك فذهب رجل بغير إذن الإمام فقتل منهم رجلا لم يكن عليه شيء؛ لأن
~~الإمام أحل دمهم حين قضى عليهم بالقتل، ومن قتل حلال الدم لا شيء عليه كمن
~~قتل مرتدا أو مقضيا عليه بالرجم، وكذلك لو قطع يده؛ لأنه لما سقطت حرمة
~~نفسه اقتضى ذلك سقوط حرمة أطرافه ضرورة ويتم بقية الحد؛ لأن ما فعله ذلك
~~الرجل من إقامة الحد، وإن افتات فيه على رأي الإمام ففعله في ذلك كفعل
~~الإمام؛ لأنه رجل من المسلمين والإمام بمنزلة جماعة من المسلمين في استيفاء
~~هذا الحد، وإن أخطأ الإمام حين قدم إليه فقطع يده اليسرى فلا شيء عليه؛ لأن
~~دمه حلال، فإنه يقتله بعد القطع فلا عصمة في طرفه، ولأنه مجتهد فيما صنع،
~~وقد بينا نظيره في الحداد
### | [أقر القاطع بقطع الطريق مرة واحدة]
# (قال) ، وإذا أقر القاطع بقطع الطريق مرة واحدة أخذ بالحد إلا على قول
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، كما في السرقة، وإن أنكره بعد ذلك درئ عنه
~~الحد لرجوعه عن الإقرار وأخذ بالمال والقود؛ لأن رجوعه عن الإقرار فيما هو
~~حق العبد باطل
# (قال) وإذا قطع الطريق وأخذ المال ثم ترك ذلك وأقام في أهله زمانا لم يقم
~~الإمام عليه الحد استحسانا، وفي القياس يقام عليه؛ لأن الحد لزمه بارتكاب
~~سببه، ولكن استحسن لتوبته وتحوله عن تلك الحالة قبل أن يقدر عليه، والأصل
~~فيه ما روي أن الحارث بن زيد قطع الطريق ثم ترك ذلك وتاب فكتب علي بن أبي
~~طالب - رضي الله تعالى عنه - إلى عامله بالبصرة أن الحارث بن زيد كان من
~~قطاع الطريق، وقد ترك وتحول عنه فلا تعرض له إلا بخير
# (قال) وإذا قطعوا
# PageV09P204
# الطريق على قوم من أهل الحرب مستأمنين في دار الإسلام لم يلزمهم الحد لما
~~بينا أن السبب المبيح في مال المستأمن قائم، ms2615 وهو كون مالكه حربيا، وإن تأخر
~~ذلك إلى رجوعه إلى دار الحرب، ولكنهم يضمنون المال ودية القتلى لبقاء
~~الشبهة في دم المستأمن بكونه متمكنا من الرجوع إلى دار الحرب، وهذا مسقط
~~للعقوبة، ولكنه غير مانع من وجوب الضمان الذي يثبت مع الشبهة لقيام العصمة
~~في الحال، ولكن يوجعون عقوبة لتخويفهم الناس بقطع الطريق، كما إذا لم
~~يصيبوا مالا، ولا نفسا
# (قال) وإذا قطعوا الطريق على قافلة عظيمة فيها مسلمون ومستأمنون أقيم
~~عليهم الحد إلا أن يكون القتل وأخذ المال وقع على أهل الحرب خاصة فحينئذ لا
~~يجب الحد، كما لو لم يكن معهم غيرهم، فأما إذا وقع القتل وأخذ المال على
~~المسلمين وأهل الحرب يقام عليهم الحد كما لو لم يكن أهل الحرب معهم، وهذا
~~بخلاف ما إذا كان في القافلة ذو رحم محرم من أحدهم لما بينا أن مال ذي
~~الرحم في حقه في حكم الحد كماله فيمكن ذلك شبهة في فعلهم، فأما مال
~~المستأمنين ليس كماله، وإنما لم يكن أخذ مال المستأمنين موجبا للعقوبة عليه
~~لبقاء شبهة الإباحة في ماله، وذلك غير موجود في حق المسلمين وأهل الذمة
~~فيقام عليهم الحد باعتبار نفوس المسلمين ومالهم ويجعل كأنهم لم يتعرضوا
~~للمستأمنين بشيء
# (قال) وإذا أحرم قاطع الطريق حين يأتي به الإمام لم يدرأ عنه الحد بذلك؛
~~لأن إحرامه لو اقترن بالسبب لم يمنع وجوب الحد عليه، فكذلك إذا اعترض،
~~وكذلك لو كان ذميا فأسلم، وهذا الحد معتبر بسائر الحدود حكما، وكما أن
~~إحرامه وإسلامه لا يمنع إقامة سائر الحدود، فكذلك هذا الحد
# (قال) وإذا قتله رجل في حبس الإمام قبل أن يثبت عليه شيء ثم قامت البينة
~~بما صنع فعلى قاتله القود؛ لأن العصمة والتقوم لا يرتفع بمجرد التهمة ما لم
~~يقض القاضي بحل دمه، فإنما قتل نفسا محقونة فعليه القود ثم القاضي لا يقضي
~~عليه بحل دمه بعد ما قتل لفوات المحل فوجود هذه البينة كعدمها إلا أن يكون
~~القاتل هو ولي المقتول الذي قتله هذا في قطع ms2616 الطريق فحينئذ لا يلزمه شيء؛
~~لأنه استوفى حق نفسه على ما بينا أن السبب الموجب للقود قد تقرر، وإنما
~~يمتنع ظهوره إذا ظهر استحقاق نفسه حدا، ولم يظهر ذلك قبل إقامة البينة عليه
~~فكان الولي مستوفيا حقه فلا يلزمه شيء والله أعلم
# PageV09P205
### | [كتاب السير]
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب السير (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس
~~الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله تعالى -
~~اعلم أن السير جمع سيرة وبه سمي هذا الكتاب لأنه بين فيه سيرة المسلمين في
~~المعاملة مع المشركين من أهل الحرب ومع أهل العهد منهم من المستأمنين وأهل
~~الذمة ومع المرتدين الذين هم أخبث الكفار بالإنكار بعد الإقرار ومع أهل
~~البغي الذين حالهم دون حال المشركين وإن كانوا جاهلين وفي التأويل مبطلين
~~فأما بيان المعاملة مع المشركين فنقول الواجب دعاؤهم إلى الدين وقتال
~~الممتنعين منهم من الإجابة لأن صفة هذه الأمة في الكتب المنزلة الأمر
~~بالمعروف والنهي عن المنكر وبها كانوا خير الأمم قال الله تعالى {كنتم خير
~~أمة أخرجت للناس} [آل عمران: 110] الآية ورأس المعروف الإيمان بالله تعالى
~~فعلى كل مؤمن أن يكون آمرا به داعيا إليه وأصل المنكر الشرك فهو أعظم ما
~~يكون من الجهل والعناد لما فيه إنكار الحق من غير تأويل فعلى كل مؤمن أن
~~ينهي عنه بما يقدر عليه وقد كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مأمورا
~~في الابتداء بالصفح والإعراض عن المشركين قال الله تعالى {فاصفح الصفح
~~الجميل} [الحجر: 85] وقال تعالى {وأعرض عن المشركين} [الأنعام: 106] ثم أمر
~~بالدعاء إلى الدين بالوعظ والمجادلة بالأحسن فقال تعالى {ادع إلى سبيل ربك
~~بالحكمة والموعظة الحسنة وجادلهم بالتي هي أحسن} [النحل: 125] ثم أمر
~~بالقتال إذا كانت البداية منهم فقال تعالى {أذن للذين يقاتلون بأنهم ظلموا}
~~[الحج: 39] أي أذن لهم في الدفع وقال تعالى {فإن قاتلوكم فاقتلوهم}
~~[البقرة: 191] وقال تعالى {وإن جنحوا للسلم فاجنح لها} [الأنفال: 61] ثم
~~أمر بالبداية بالقتال فقال تعالى {وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة} [البقرة:
~~193] وقال ms2617 تعالى {فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] .
# وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا
~~لا إله إلا الله فإذا قالوها فقد عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها
~~وحسابهم على الله» فاستقر الأمر على فرضية الجهاد مع المشركين وهو فرض قائم
~~إلى قيام
# PageV10P002
# الساعة قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «الجهاد ماض منذ بعثني الله
~~تعالى إلى أن يقاتل آخر عصابة من أمتي الدجال» وقال - صلى الله عليه وسلم -
~~«بعثت بالسيف بين يدي الساعة وجعل رزقي تحت ظل رمحي والذل والصغار على من
~~خالفني ومن تشبه بقوم فهو منهم» وتفسيره منقول عن سفيان بن عيينة - رحمه
~~الله تعالى - قال بعث الله تعالى رسوله - صلى الله عليه وسلم - بأربعة سيوف
~~سيف قاتل به بنفسه عبدة الأوثان وسيف قاتل به أبو بكر - رضي الله تعالى عنه
~~- عنه أهل الردة قال الله تعالى {تقاتلونهم أو يسلمون} [الفتح: 16] وسيف
~~قاتل به عمر - رضي الله تعالى عنه - المجوس وأهل الكتاب قال الله تعالى
~~{قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله} [التوبة: 29] الآية وسيف قاتل به علي - رضي
~~الله تعالى عنه - المارقين والناكثين والقاسطين وهكذا روي عنه قال «أمرت
~~بقتال المارقين والناكثين والقاسطين» قال الله تعالى {فقاتلوا التي تبغي
~~حتى تفيء إلى أمر الله} [الحجرات: 9] ثم فريضة الجهاد على نوعين: أحدهما
~~عين على كل من يقوى عليه بقدر طاقته وهو ما إذا كان النفير عاما قال الله
~~تعالى {انفروا خفافا وثقالا} [التوبة: 41] وقال تعالى {ما لكم إذا قيل لكم
~~انفروا في سبيل الله اثاقلتم إلى الأرض} [التوبة: 38] إلى قوله {يعذبكم
~~عذابا أليما} [التوبة: 39] ونوع هو فرض على الكفاية إذا قام به البعض سقط
~~عن الباقين لحصول المقصود وهو كسر شوكة المشركين وإعزاز الدين لأنه لو جعل
~~فرضا في كل وقت على كل أحد عاد على موضوعه بالنقض.
# والمقصود أن يأمن المسلمون ويتمكنوا من القيام بمصالح دينهم ودنياهم فإذا
~~اشتغل الكل بالجهاد لم يتفرغوا للقيام بمصالح دنياهم فلذلك قلنا إذا قام به
~~البعض سقط عن ms2618 الباقين وقد «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تارة يخرج
~~وتارة يبعث غيره حتى قال وددت أن لا تخرج سرية أو جيش إلا وأنا معهم ولكن
~~لا أجد ما أحملهم ولا تطيب أنفسهم بالتخلف عني ولوددت أن أقاتل في سبيل
~~الله تعالى حتى أقتل ثم أحيا ثم أقتل» ففي هذا دليل على أن الجهاد وصفة
~~الشهادة في الفضيلة بأعلى النهاية حتى تمنى ذلك رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - مع درجة الرسالة.
# وفي حديث أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: المجاهد في سبيل الله كالصائم القائم الراكع الساجد
~~الشاهد» وفي حديث الحسن - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: غدوة أو روحة في سبيل الله تعالى خير من الدنيا وما فيها»
~~والآثار في فضيلة الجهاد كثيرة " وقد سماه رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- سنام الدين " وعلى إمام المسلمين في كل وقت أن يبذل مجهوده في الخروج
~~بنفسه أو يبعث الجيوش
# PageV10P003
# والسرايا من المسلمين ثم يثق بجميل وعد الله تعالى في نصرته بقوله تعالى
~~{يا أيها الذين آمنوا إن تنصروا الله ينصركم} [محمد: 7] فإذا بعث جيشا
~~ينبغي أن يؤمر عليهم أميرا هكذا كان يفعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- ولأن به يجتمع كلامهم وتتآلف قلوبهم وبذلك ينصرون قال الله تعالى {هو
~~الذي أيدك بنصره وبالمؤمنين} [الأنفال: 62] {وألف بين قلوبهم} [الأنفال:
~~63] وإنما يؤمر عليهم من يكون صالحا لذلك بأن يكون حسن التدبير في أمر
~~الحرب ورعا مشفقا عليهم سخيا شجاعا ويحكى عن نصر بن سيار - رحمه الله تعالى
~~- قال: اجتمع عظماء العجم وغيرهم على أن قائد الجيش ينبغي أن يكون فيه عشر
~~خصال من خصال البهائم شجاعة كشجاعة الديك وتحنن كتحنن الدجاجة وقلب كقلب
~~الأسد وروغان كروغان الثعلب أي صاحب مكر وحيلة وغارة كغارة الذئب وحذر كحذر
~~الغراب وحرص كحرص الكركي وصبر على الجراح كالكلب وحملة كالجبهة وسمن كما
~~يكون لدابة بخراسان لا تهزل بحال وإذا أمر ms2619 عليهم بهذه الصفة فينبغي له أن
~~يوصيه بهم كما بدأ الكتاب ببيانه.
# ورواه عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - عن علقمة بن مرثد عن عبد الله بن
~~بريدة عن أبيه - رضي الله عنهم - قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- إذا بعث جيشا أو سرية أوصى صاحبهم بتقوى الله في خاصة نفسه» ففي هذا
~~إشارة إلى الفرق بين الجيش والسرية فالسرية عدد قليل يسيرون بالليل ويكمنون
~~بالنهار والجيش هو الجمع العظيم الذي يجيش بعضهم في بعض قال - صلى الله
~~عليه وسلم -: «خير الأصحاب أربعة وخير السرايا أربعمائة وخير الجيوش أربعة
~~آلاف ولن يغلب اثنا عشر ألفا عن قلة إذا كانت كلمتهم واحدة» وفيه بيان أنه
~~ينبغي للإمام أن يخص صاحب الجيش والسرية بالوصية لأنه يجعلهم تحت أمره
~~وولايته فيوصيه بهم وفي تخصيصه بالوصية بيان أن عليهم طاعته فلا تظهر فائدة
~~الإمارة إلا بذلك وقد أوصى أبو بكر - رضي الله عنه - يزيد بن أبي سفيان -
~~رحمه الله - حين وجهه إلى الشام في حديث طويل ذكره في السير الكبير وإنما
~~يوصيه بتقوى الله تعالى لأنه بالتقوى ينال النصرة والمدد من السماء قال
~~الله تعالى {بلى إن تصبروا وتتقوا ويأتوكم من فورهم هذا يمددكم ربكم} [آل
~~عمران: 125] وبالتقوى يجتمع للمرء مصالح المعاش والمعاد قال - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ملاك دينكم الورع» وقال: «التقي ملجم» وقيل في معنى قوله في
~~خاصة نفسه أنه كان يوصيه سرا حتى لا يقف على جميع ما يوصيه به غيره.
# والأظهر أن المراد أنه كان يوصيه في حق نفسه أولا ثم يوصيه بمن معه من
~~المسلمين خيرا قال - صلى الله عليه وسلم -: «ابدأ بنفسك ثم بمن تعول» ونفسه
# PageV10P004
# إليه أقرب فكأنه كان يوصيه بحفظ نفسه من المهالك وحفظ من معه من المسلمين
~~حتى لا يرضى لهم إلا بما يرضى لنفسه ولا يخص نفسه بشيء دونهم فبذلك يتحقق
~~التألف وانقيادهم له ثم قال: «اغزوا باسم الله» أي: اخرجوا واقصدوا،
~~والغزو: القصد قال الله تعالى {أو كانوا غزى} [آل عمران: ms2620 156] وبين أنه
~~ينبغي لهم أن يقصدوا على اسم الله تعالى كما قال - صلى الله عليه وسلم -
~~«كل أمر ذي بال لم يبدأ فيه باسم الله تعالى فهو أقطع» قال: «وفي سبيل
~~الله» أي ليكن خروجكم لابتغاء مرضاة الله تعالى لا لطلب المال فالمجاهد
~~يبذل نفسه وماله فإنما يربح على عمله إذا قصد به ابتغاء مرضاة الله تعالى
~~فأما إذا كان قصده تحصيل المال فهو كرة خاسرة.
# ثم قال: «قاتلوا من كفر بالله» فيه دليل فرضية القتال وأنهم يقاتلون لدفع
~~فتنة الكفر ودفع شر الكفار وهذا عام لحقه خصوص فالمراد من كفر بالله من
~~المقاتلين ألا ترى «أنه - صلى الله عليه وسلم - حين رأى امرأة مقتولة يوم
~~فتح مكة استعظم ذلك وقال: هاه ما كانت هذه تقاتل» وإلى ذلك أشار في هذا
~~الحديث بقوله «ولا تقتلوا وليدا» ثم قال «ولا تغلوا» والغلول السرقة من
~~الغنيمة وهو حرام قال الله تعالى {ومن يغلل يأت بما غل يوم القيامة} [آل
~~عمران: 161] قيل في التفسير: يجعل ذلك في قعر جهنم ويؤمر بإخراجه وكل ما
~~انتهى إلى شفير جهنم يرجع في قعرها وقال - صلى الله عليه وسلم -: «الغلول
~~من جمر جهنم» «والأسود الذي كان يرحل لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لما أصابه سهم غرب فمات قال الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -: هنيئا له
~~الشهادة فقال - صلى الله عليه وسلم -: كلا فإن العباءة التي غلها من المغنم
~~لتشتعل عليه نارا يوم القيامة» وقال في خطبته: «ردوا الخيط والمخيط فالغلول
~~عار وشنار على صاحبه يوم القيامة» قال: «ولا تغدروا» والغدر الخيانة ونقض
~~العهد وهو حرام قال الله تعالى {: فانبذ إليهم على سواء إن الله لا يحب
~~الخائنين} [الأنفال: 58] وقال - صلى الله عليه وسلم -: «لكل غادر لواء يركز
~~عند باب استه يعرف به غدرته يوم القيامة» «وكان - صلى الله عليه وسلم -
~~يكتب في العهود وفاء لا غدر فيه» قال: «ولا تمثلوا» والمثلة حرام كما روى
~~عمران بن حصين - رضي الله تعالى عنه - قال: «ما قام رسول الله ms2621 - صلى الله
~~عليه وسلم - فينا خطيبا بعد ما مثل بالعرنيين إلا ويحثنا على الصدقة
~~وينهانا عن المثلة» فتخصيصه بالذكر في كل وقت وخطبة دليل على تأكيد الحرمة
~~فيه قال: «ولا تقتلوا وليدا» والوليد المولود في اللغة وكل آدمي مولود ولكن
~~هذا اللفظ إنما يستعمل في الصغار عادة ففيه دليل على أنه لا يحل قتل الصغار
~~منهم إذا كانوا لا يقاتلون وقد جاء في الحديث أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «نهى عن قتل النساء والولدان وقال
# PageV10P005
# اقتلوا شيوخ المشركين واستحيوا شروخهم» والمراد بالشيوخ البالغين
~~وبالشروخ الأتباع من الصغار والنساء والاستحياء الاسترقاق قال الله تعالى
~~{: واستحيوا نساءهم} [غافر: 25] وفي وصية أبي بكر - رضي الله عنه - ليزيد
~~بن أبي سفيان: لا تقتل شيخا ضرعا ولا صبيا ضعيفا يعني شيخا فانيا وصغيرا لا
~~يقاتل.
# قال: «وإذا لقيتم عدوكم من المشركين فادعوهم إلى الإسلام» وفي نسخ أبي
~~حفص - رضي الله عنه -: «وإذا حاصرتم حصنا أو مدينة فادعوهم إلى الإسلام»
~~وفيه دليل أنه ينبغي للغزاة أن يبدءوا بالدعاء إلى الإسلام وهو على وجهين
~~فإن كانوا يقاتلون قوما لم تبلغهم الدعوة فلا يحل قتالهم حتى يدعوا لقوله
~~تعالى {: وما كنا معذبين حتى نبعث رسولا} [الإسراء: 15] وقال ابن عباس -
~~رضي الله عنهما -: «ما قاتل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قوما حتى
~~دعاهم إلى الإسلام» وهذا لأنهم لا يدرون على ماذا يقاتلون فربما يظنون أنهم
~~لصوص قصدوا أموالهم ولو علموا أنهم يقاتلون على الدعاء إلى الدين ربما
~~أجابوا وانقادوا للحق فلهذا يجب تقديم الدعوة وإن كانوا قد بلغتهم الدعوة
~~فالأحسن أن يدعوهم إلى الإسلام أيضا فالجد والمبالغة في الإنذار ربما ينفع
~~«وكان - صلى الله عليه وسلم - إذا قاتل قوما من المشركين دعاهم إلى الإسلام
~~ثم اشتغل بالصلاة وعاد بعد الفراغ إلى القتال جدد الدعوة» وإن تركوا ذلك
~~وبيتوهم فلا بأس بذلك لأنهم علموا على ماذا يقاتلون ولو اشتغلوا بالدعوة
~~ربما تحصنوا فلا يتمكن المسلمون منهم فكان لهم أن يقاتلوهم بغير دعوة على
~~ما روي أن النبي - صلى ms2622 الله عليه وسلم - «أمر أسامة بن زيد - رضي الله
~~تعالى عنه - أن يغير على أبنى صباحا» وفي رواية «ابنان صباحا فإن أسلموا
~~فاقبلوا منهم وكفوا عنهم» وفيه دليل أنهم إذا أظهروا الإسلام وجب الكف عنهم
~~وقبول ذلك عنهم وإليه أشار - صلى الله عليه وسلم - في قوله «فإذا قالوها
~~فقد عصموا مني دماءهم وأموالهم» وقال تعالى {ولا تقولوا لمن ألقى إليكم
~~السلام لست مؤمنا} [النساء: 94] .
# (قال) : ادعوهم إلى التحول من ديارهم إلى دار المهاجرين وهذا في وقت كانت
~~الهجرة فريضة وذلك قبل فتح مكة كان يفترض على كل مسلم في قبيلته أن يهاجر
~~إلى المدينة ليتعلم أحكام الدين وينضم إلى المؤمنين في القيام بنصرة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال الله تعالى {والذين آمنوا ولم يهاجروا}
~~[الأنفال: 72] الآية ثم انتسخ ذلك بعد الفتح بقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا هجرة بعد الفتح وإنما هو جهاد ونية» وقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«المهاجر من هجر السوء وهجر ما نهى الله تعالى عنه» قال: «فإن فعلوا ذلك
~~فاقبلوا منهم وكفوا عنهم وإلا فأخبروهم أنهم كأعراب المسلمين يجري عليهم
~~حكم الله الذي يجري على المسلمين وليس لهم في الفيء ولا في الغنيمة نصيب»
# PageV10P006
# وهذا كان الحكم حين كانت الهجرة فريضة فأمرهم بأن يعلموهم بذلك وهو أن
~~يجري عليهم حكم الله تعالى لالتزامهم وانقيادهم لدين الحق وليس لهم في
~~الفيء ولا الغنيمة نصيب لامتناعهم من الجهاد والقيام بنصرة الدين أو
~~الاشتغال بتعلم أحكام الدين ففيه دليل أن النصيب في الغنيمة والفيء لهذين
~~الفريقين.
# والغنيمة اسم للمال المصاب بالقتال على وجه يكون فيه إعلاء كلمة الله
~~تعالى وإعزاز دينه والفيء اسم للمصاب من أموالهم بغير قتال كالخراج والجزية
~~قال الله تعالى {وما أفاء الله على رسوله} [الحشر: 6] الآية فإن أبوا
~~فادعوهم إلى إعطاء الجزية وهذا عام دخله الخصوص فالمراد من يقبل منهم
~~الجزية من أهل الكتاب أو المجوس أو عبدة الأوثان من العجم فأما المرتدون
~~وعبدة الأوثان من العرب لا تقبل منهم الجزية ولكنهم يقاتلون ms2623 إلى أن يسلموا
~~قال الله تعالى {تقاتلونهم أو يسلمون} [الفتح: 16] أي حتى يسلموا فإن كانوا
~~ممن تقبل منهم الجزية يجب عرض ذلك عليهم إذا امتنعوا من الإيمان لأنه أصل
~~ما ينتهي به القتال قال الله تعالى {حتى يعطوا الجزية عن يد} [التوبة: 29]
~~وبقبول ذلك يصيرون من أهل دارنا ويلتزمون أحكامنا فيما يرجع إلى المعاملات
~~فيدعون إليه والمراد بالإعطاء القبول والالتزام فإن فعلوا ذلك فاقبلوا منهم
~~وكفوا عنهم وإذا حاصرتم أهل حصن أو مدينة فأرادوكم أن تنزلوهم على حكم الله
~~تعالى فلا تنزلوهم فإنكم لا تدرون ما حكم الله تعالى فيهم وبه يستدل محمد -
~~رحمه الله تعالى - على أنه لا يجوز إنزال المحاصرين على حكم الله تعالى
~~وأبو يوسف - رحمه الله تعالى - يجوز ذلك ويقول: كان هذا في ذلك الوقت فإن
~~الوحي كان ينزل والحكم يتغير ساعة فساعة فالذين كانوا بالبعد من رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - كانوا لا يدرون ما نزل بعدهم من حكم الله تعالى
~~فأما الآن فقد استقر الحكم وعلم أن الحكم في المشركين الدعاء إلى الإسلام
~~وتخلية سبيلهم إن أجابوا قال الله تعالى {فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا
~~الزكاة فخلوا سبيلهم} [التوبة: 5] فإن أبوا فالدعاء إلى التزام الجزية فإن
~~أبوا فقتل المقاتلة وسبي الذرية ومحمد - رحمه الله تعالى - يقول: لا يجوز
~~الإنزال على حكم الله تعالى كما ذكر في الحديث فإن الحكم الذي ذكره أبو
~~يوسف - رحمه الله تعالى - في قوم وقع الظهور عليهم فأما في قوم محصورين
~~ممتنعين في أنفسهم نزلوا على حكم الله تعالى فلا يدري أن الحكم هذا أو غيره
~~وفي هذا اللفظ دليل لأهل السنة والجماعة على أن المجتهد يخطئ ويصيب فإنه
~~قال: فإنكم لا تدرون ما حكم الله فيهم ولو كان كل مجتهد مصيبا لكان يعلم
~~حكم الله فيهم بالاجتهاد
# PageV10P007
# لا محالة.
# (فإن قيل) : فقد قال: أنزلوهم على حكمكم ثم احكموا فيهم بما رأيتم ولو لم
~~يكن المجتهد مصيبا للحق لما أمر بإنزالهم على حكمنا فإنه لا يأمر بالإنزال
~~على الخطأ ms2624 وإنما يأمر بالإنزال على الصواب.
# (قلنا) : نعم، نحن لا نقول المجتهد يكون مخطئا لا محالة ولكنه على رجاء
~~من الإصابة وهو آت بما في وسعه فلهذا أمر بالإنزال على ذلك لا لأنه يكون
~~مصيبا للحق باجتهاده لا محالة.
# وفائدة ذلك أنه لا يتمكن فيه شبهة الخلاف إذا نزلوا على حكمنا وحكمنا
~~فيهم بما رأينا ويتمكن ذلك إذا نزلوا على حكم الله تعالى باعتبار أن
~~المجتهد يخطئ ويصيب فهذا فائدة هذا اللفظ.
# (قال) : وإذا حاصرتم أهل حصن أو مدينة فأرادوكم أن تعطوهم ذمة الله وذمة
~~رسوله - صلى الله عليه وسلم - فلا تعطوهم ذمة الله ولا ذمة رسوله ولكن
~~أعطوهم ذممكم وذمم آبائكم فإنكم إن تخفروا ذممكم وذمم آبائكم فهو أهون
~~والمراد بالذمة العهد ومنه سمي أهل الذمة قال الله تعالى {لا يرقبون في
~~مؤمن إلا ولا ذمة} [التوبة: 10] أي عهدا فهو عبارة عن اللزوم ومنه سمي محل
~~الالتزام من الآدمي ذمة والالتزام بالعهد يكون وفيه دليل على أنه لا ينبغي
~~للمسلمين أن يعطوا المشركين عهد الله ولا عهد رسوله لأنهم ربما يحتاجون إلى
~~النبذ إليهم ونقض عهد الله وعهد رسوله لا يحل وإليه أشار بقوله: ولكن
~~أعطوهم ذممكم وذمم آبائكم يعني: عهدكم وعهد آبائكم من الممالحة والصحبة
~~التي كانوا يعتقدون الحرمة به في الجاهلية فإنكم إن تخفروا ذممكم فهو أهون
~~أي تنقضوا يقال: أخفر إذا نقض العهد، وخفر أي عاهد ومنه الخفير وهو الذي
~~يسير الناس في أمانه سمي خفيرا للمعاهدة مع الذين في أمانه أو مع الذين
~~يتعرضون للناس في أن لا يقصدوا من كان في أمانه وهذا بيان فوائد الحديث
~~والله أعلم.
# وعن ابن عباس - رضي الله عنه - أن الخمس كان يقسم على عهد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - على خمسة أسهم فلله ولرسوله سهم ولذي القربى سهم
~~وللمساكين سهم ولليتامى سهم ولابن السبيل سهم ثم قسم أبو بكر وعمر وعثمان
~~وعلي - رضي الله عنهم - على ثلاثة أسهم لليتامى والمساكين وابن السبيل
~~ومراده بيان قول الله تعالى {واعلموا ms2625 أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه}
~~[الأنفال: 41] وكان ابن عباس - رضي الله عنهما - يقول: سهم الله وسهم
~~الرسول - صلى الله عليه وسلم - واحد وذكر اسم الله تعالى للتبرك ومفتاح
~~الكلام وكان أبو العالية يقول: الغنيمة على ستة أسهم: سهم لله تعالى ويصرف
~~ذلك إلى عمارة الكعبة إن كانت الكعبة بالقرب منها وإلى عمارة الجامع في كل
~~بلدة هي بالقرب من موضع القسمة لأن هذه البقاع مضافة إلى الله تعالى وهذا
~~السهم لله تعالى فيصرف إلى عمارة
# PageV10P008
# البقاع المضافة إليه خالصا ولسنا نأخذ بهذا فذكر الله تعالى ليس
~~للاستحقاق لأن الدنيا بما فيها لله تعالى ولكن للتبرك أو لتشريف هذا المال
~~لأن إضافة شيء من الدنيا إلى الله تعالى على الخصوص لمعنى التشريف كالمساجد
~~والناقة وهذا المعنى يتحقق في الغنيمة لأنها أصيبت بطريق فيه إعلاء كلمة
~~الله تعالى وإعزاز دينه وأما سهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد كان
~~ثابتا في حياته وسقط بموته عندنا وقال الشافعي - رحمه الله -: هو باق يصرف
~~إلى كل خليفة بعده لأنه كان يأخذ ذلك السهم في حياته ليستعين به في جوائز
~~الوفود والرسل كما قال - صلى الله عليه وسلم -: «والله ما يحل لي من
~~غنائمكم إلا الخمس والخمس مردود فيكم» والخليفة بعده محتاج إلى مثل ما كان
~~هو محتاجا إليه فيصرف هذا السهم إليه ولكنا نقول: الخلفاء الراشدون بعده لم
~~يرفعوا هذا السهم لأنفسهم فعرفنا أنه كان له بدرجة الرسالة لا بالقيام
~~بأمور الناس وذلك غير موجود في الخلفاء بعده ولما اجتمع الصحابة - رضي الله
~~عنهم - ليفرضوا لأبي بكر - رضي الله عنه - قدر كفايته لم يجعلوا ذلك من هذا
~~السهم ولأنه كان له من الغنائم ثلاث حظوظ خمس الخمس والصفي والسهم ثم
~~الخليفة لا يقام مقامه في استحقاق الصفي فكذلك في استحقاق خمس الخمس والصفي
~~شيء نفيس كان يصطفيه لنفسه من سيف أو فرس أو جارية.
# كما روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - اصطفى ذا الفقار من غنائم بدر» وكان
~~سيفا لمنبه بن ms2626 الحجاج بخلاف ما يزعم الروافض أنه نزل من السماء لعلي - رضي
~~الله عنه - واصطفى صفية من غنائم خيبر وهذا شيء كان لرأس الجيش في الجاهلية
~~كما قال القائل:
# لك المرباع منها والصفايا ... وحكمك والنشيطة والفصول
# فأما سهم ذوي القربى فقد «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصرفه
~~إليهم في حياته وهم صلبية بني هاشم وبني المطلب» ولم يبق لهم ذلك بعده
~~عندنا وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - هو مستحق لهم يجمعون من أقطار
~~الأرض فيقسم بين ذكورهم وإناثهم بالسوية وكان الكرخي - رحمه الله تعالى -
~~يقول: إنما سقط بموته هذا السهم في حق الأغنياء منهم دون الفقراء والطحاوي
~~- رحمه الله تعالى - كان يقول سقط في حق الفقراء والأغنياء منهم جميعا وكان
~~أبو بكر الرازي - رحمه الله تعالى - يقول: لم يكن لهم هذا السهم مستحقا
~~بالقرابة بل «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصرفه إليهم مجازاة على
~~النصرة التي كانت منهم» ولم يبق ذلك المعنى بعد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - والاعتماد على هذا والشافعي - رحمه الله تعالى - استدل
# PageV10P009
# بظاهر قوله تعالى {ولذي القربى} [الأنفال: 41] فقد أضاف إليهم سهما
~~فاللام التمليك فدل أنه حق مستحق لهم وأن الأغنياء والفقراء فيه سواء لأنه
~~ليس في اسم القرابة ما ينبئ عن الفقر والحاجة بخلاف سهم اليتامى ففي اسم ما
~~ينبئ عن الحاجة حتى لو أوصى ليتامى بني فلان وهم لا يحصون فالوصية لفقرائهم
~~بخلاف ما لو أوصى لأقرباء فلان وقد «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يعطي الأغنياء منهم فإنه أعطى العباس - رضي الله عنه - وقد كان له عشرون
~~عبدا كل عبد يتجر في عشرين ألفا وأعطى الزبير بن العوام من غنائم خيبر خمسة
~~أسهم سهما له وسهمين لفرسه وسهما لقرابته وسهما لأمه صفية وكانت عمة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي عنها» فإذا كان هذا الحكم ثابتا في حياة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقي بعده لأنه لا نسخ بعد وفاته ومن قال
~~من مشايخنا - رحمهم الله ms2627 - أن الاستحقاق للفقراء منهم دون الأغنياء احتج
~~بقوله تعالى {كي لا يكون دولة بين الأغنياء منكم} [الحشر: 7] وبين مصارف
~~الخمس ثم بين المعنى فيه وهو أن لا يكون شيء منه دولة بين الأغنياء تتداوله
~~أيديهم واسم ذوي القربي عام يتناول الأغنياء والفقراء فيخصه ويحمله على
~~الفقراء بهذا الدليل.
# ومن قال: لا حق للفقراء والأغنياء منهم جميعا قال: المراد بالآية بيان
~~جواز الصرف إليهم لا بيان وجوب الصرف إليهم وكان هذا مشكلا فإن الصدقة لا
~~تحل لهم فكان يشكل أنه هل يجوز صرف شيء من الخمس إليهم ولم يزل هذا الإشكال
~~ببيان سهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأنه ما كان يصرف ما يأخذ إلى
~~حاجة نفسه فأزال الله تعالى هذا الإشكال بقوله تعالى {ولذي القربى}
~~[الأنفال: 41] وإنما حملناه على هذا لإجماع الخلفاء الراشدين على قسمة
~~الخمس على ثلاثة أسهم ولا يظن بهم أنه خفي عليهم هذا النص ولا أنهم منعوا
~~حق ذوي القربى فعرفنا بإجماعهم أنه لم يبق إلا الاستحقاق لأغنيائهم
~~وفقرائهم والشافعي - رحمه الله تعالى - يقول: لا إجماع ويستدل بالحديث الذي
~~ذكره عن أبي جعفر محمد بن علي - رضي الله عنهما - قال: كان رأي علي - رضي
~~الله عنه - في الخمس رأي أهل بيته ولكنه كره أن يخالف أبا بكر وعمر - رضي
~~الله عنهما - قال: والإجماع بدون أهل البيت لا ينعقد كيف وقد كان رأي علي -
~~رضي الله عنه - معهم ولكنه يتحرز من أن ينسب إلى مخالفة أبي بكر وعمر - رضي
~~الله عنهما - ولكنا نقول ليس في هذا الحديث بيان من كان يرى ذلك من أهل
~~البيت وقد كان فيهم من لا يكون قوله حجة.
# وإنما كره علي - رضي الله عنه - هذه المخالفة لأنه رأى الحجة معهما فإنه
~~خالفهما في كثير من
# PageV10P010
# المسائل حين ظهر الدليل عنده وهذا لأنه كان مجتهدا ولا يحل للمجتهد أن
~~يدع رأي نفسه لرأي مجتهد آخر احتشاما له والدليل عليه حديث عبد الرحمن بن
~~أبي ليلى - رحمه الله - عن علي - رضي الله عنه - قال: ms2628 «اجتمعت أنا والعباس
~~وفاطمة وزيد بن حارثة إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال العباس:
~~كبر سني ورق عظمي وركبتني المؤن فإن رأيت أن تأمر لي بكذا وسقا من طعام
~~فافعل ففعل ذلك وقالت فاطمة - رضي الله عنها -: أنت تعلم مكاني منك فإن
~~رأيت أن تأمر لي بمثل ما أمرت به لعمك فافعل ففعل ذلك وقال زيد بن حارثة:
~~كنت أعطيتني أرضا فكنت أزرعها وأعيش بها ثم أخذتها مني فإن رأيت أن تردها
~~علي فافعل ففعل ذلك فقلت أنا: إن رأيت أن توليني القسمة فيما هو حقنا كي لا
~~ينازعني أحد بعدك فافعل ففعل ذلك وقال للعباس - رضي الله تعالى عنه -: هلا
~~سألت كما سأل ابن أخيك فقال: إلى ذلك انتهت مسألتي. فكنت أقسم في حياة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وفي عهد أبي بكر وصدرا من خلافة عمر - رضي
~~الله تعالى عنهما - حتى أتاه مال عظيم فدعاني لآخذ ما كنت آخذه وأقسمه بين
~~أهل البيت فقلت له إن بنا اليوم عنه غنى وبالمسلمين خلة فاصرفه إليهم ففعل
~~ذلك وقال لي العباس: لقد حرمنا اليوم شيئا لا يعود إلينا أبدا وكان رجلا
~~داهيا فكان كما قال» فبهذا تبين أن عليا - رضي الله تعالى عنه - علم أن
~~الصرف إليهم للحاجة لا للاستحقاق حين رد بقوله إن بنا اليوم عنه غنى وذكر
~~عن ابن عباس - رضي الله عنهما - قال عرض علينا عمر - رضي الله عنه - أن
~~يزوج من الخمس أيمنا وأن يقضي به عن مغرمنا فأبينا إلا أن يسلمه إلينا فأبى
~~ذلك علينا قال الشافعي - رحمه الله تعالى - وفي هذا دليل على أن ابن عباس -
~~رضي الله عنه - كان يرى استحقاق ذلك السهم لهم وذلك ظاهر فيما ذكر بعد هذا
~~من كتابه إلى نجدة وكتبت إلى أن تسألني عن سهم ذوي القربى وإنا لنزعم أنه
~~لنا ويأبى علينا ذلك غيرنا ولكنا نقول بعد إجماع الخلفاء الراشدين لا يؤخذ
~~بقول ابن عباس - رضي الله عنهم أجمعين - في هذا كما لا يؤخذ ms2629 به في العول
~~وغيره مع أن معنى قوله فأبينا إلا أن يسلمه إلينا لنتولى صرفه إلى
~~المحتاجين منا لا لنصرفه إلى أنفسنا وكل أحد يحب ذلك في أهل بيته.
# ألا ترى أنه قال: فأبى ذلك علينا وعمر - رضي الله عنه - ما كان يعرف بمنع
~~الحق من المستحق بل بإيصال الحق إلى المستحق على ما قال - صلى الله عليه
~~وسلم - «أينما دار عمر فالحق معه» وعن سعيد بن المسيب - رضي الله عنه -
~~قال: «قسم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الخمس يوم خيبر فقسم سهم ذوي
~~القربى بين بني هاشم وبني المطلب
# PageV10P011
# فكلم عثمان بن عفان وجبير بن مطعم - رضي الله عنهما - رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قالا نحن وبنو المطلب في النسب إليك سواء فأعطيتهم دوننا
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إنا لم نزل نحن وبنو المطلب في
~~الجاهلية والإسلام معا» وفي بعض الروايات قالا: لا ينكر فضل بني هاشم
~~لمكانك الذي وضعك الله تعالى فيهم ولكن نحن وإخواننا من بني المطلب إليك في
~~النسب سواء فما بالك أعطيتهم وحرمتنا فقال: «إنهم لم يفارقوني في الجاهلية
~~ولا في الإسلام» وفي رواية «فإنما بنو هاشم وبنو المطلب كشيء واحد» وفي
~~رواية «لم نزل معهم هكذا وشبك بين أصابعه» واعتمادنا على هذا الحديث فقد
~~بين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن الاستحقاق بالنصرة دون القرابة
~~وأن المراد بالقربى قرب النصرة حين شبك بين أصابعه ومعنى الحديث أن أصل
~~النسب وهو عبد مناف كان له أربعة بنين هاشم والمطلب ونوفل وعبد شمس ورسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كان من أولاد هاشم فإنه محمد - صلى الله عليه
~~وسلم - بن عبد الله بن عبد المطلب بن هاشم فكانت بنو هاشم أولاد جده وجبير
~~بن مطعم كان من بني نوفل وعثمان - رضي الله عنه - كان من بني عبد شمس وولد
~~جد الإنسان أقرب إليه من ولد أخ جده فهذا معنى قولهما لا ننكر فضل بني هاشم
~~فأما بنو نوفل وبنو عبد ms2630 شمس كانوا مع بني المطلب في القرابة أسوة.
# وقيل: بنو نوفل وبنو عبد شمس كانوا أقرب إليه من بني المطلب لأن نوفلا
~~وعبد شمس كانا أخوي هاشم لأب وأم والمطلب كان أخا هاشم لأبيه لا لأمه والأخ
~~لأب وأم أقرب إلى المرء من الأخ لأب ثم أعطى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بني المطلب ولم يعط بني نوفل وبني عبد شمس فأشكل ذلك عليهما فلذلك
~~سألاه ثم أزال إشكالهما ببيان علة الاستحقاق أنه النصرة دون القرابة ولم
~~يرد به نصرة القتال فقد كان ذلك موجودا من عثمان - رضي الله عنه - وجبير بن
~~مطعم وإنما أراد نصرة الاجتماع إليه للمؤانسة في حال ما هجره الناس على ما
~~روي أن الله تعالى لما بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من بني هاشم
~~ورأت قريش آثار الخير فيهم حسدوهم وتعاقدوا فيما بينهم أن لا يجالسوا بني
~~هاشم ولا يكلموهم حتى يدفعوا إليهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ليقتلوه وتعاقد بنو هاشم فيما بينهم على القيام بنصرة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فدخل بنو نوفل وبنو عبد شمس في عهد قريش ودخل بنو المطلب في
~~عهد بني هاشم حتى دخلوا معهم الشعب فكانوا فيه ثلاث سنين مع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV10P012
# حتى أكلوا العلهز من جهد القصة.
# وإليه أشار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إنا لم نزل نحن وبنو
~~المطلب في الجاهلية والإسلام معا» وإذا ثبت أن الاستحقاق بتلك النصرة ولا
~~تبقى تلك النصرة بعد وفاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلا يبقى
~~الاستحقاق لا للانتساخ بعد موته بل لانعدام الحكم لعدم علته وهذا معنى ما
~~قلنا: إن ذلك كان لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصرفه إليهم مجازاة
~~على تلك النصرة المخصوصة فقد «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يكافئ
~~كل من نصره يوما حتى قال يوما لما عرض عليه الأسارى: لو كان مطعم بن عدي
~~حيا لوهبت هؤلاء السبي منه» مجازاة له على ms2631 ما صنع وقد كان مات على شركه
~~ولكنه قام بنصرته يوما وفيه قصة معروفة أو نقول ثبت بالكتاب أن الاستحقاق
~~بالقرابة وببيان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن الاستحقاق بالنصرة
~~وما كان ينطق عن الهوى إن هو إلا وحي يوحى فصار هذا الاستحقاق ثابتا بعلة
~~ذات وصفين القرابة والنصرة وانعدم أحد الوصفين وهو النصرة بعد وفاته فلا
~~يبقى الاستحقاق كما أنه لما انعدم أحد الوصفين في حق بني نوفل وبني عبد شمس
~~في حياته لم يعطهم شيئا فبنو هاشم وبنو المطلب بعد وفاته بمنزلة بني نوفل
~~وبني عبد شمس في حياته وتعليق الاستحقاق بالنصرة أولى منه بالقرابة لأن
~~القيام بنصرة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قربة وطاعة ومال الله تعالى
~~يجوز أن يستحق بعمل هو قربة ولا يجوز أن يستحق بنفس القرابة لأن قرابة
~~الرجل سبب لاستحقاق ماله.
# فأما مال الله تعالى لا يستحق بالقرابة ولأن درجة قرابة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أعلى من أن تجعل علة لاستحقاق شيء من الدنيا ولا معنى لما
~~يقول الخصم أن هذا السهم لهم عوض عن حرمة الصدقة عليهم كما قال - صلى الله
~~عليه وسلم - «يا معشر بني هاشم إن الله تعالى كره لكم غسالة الناس وعوضكم
~~منها سهما من الخمس» وهذا لأن حرمة الصدقة عليهم لكرامتهم فلا يدخل به
~~عليهم نقصان يحتاج إلى جبره بالتعويض ولئن كان هذا السهم عوضا من حرمة
~~الصدقة فينبغي أن يستحقه من يستحق الصدقة لولا قرابة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وهم الفقراء دون الأغنياء وينبغي أن يكون استحقاقهم على نحو
~~استحقاق الصدقة لولا قرابة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - واستحقاقهم
~~للصدقة لولا قرابة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على وجه جواز الصرف
~~إليهم لا وجوب الصرف إليهم فكذلك هذا السهم ونحن نقول إنه يجوز صرف بعض
~~الخمس إليهم وإنما ننكر وجوب الصرف إليهم بسبب القرابة وأيد جميع
# PageV10P013
# ما قلنا حديث أم هانئ أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قال سهم ms2632 ذوي
~~القربى لهم في حياتي وليس لهم بعد وفاتي» والحديث وإن كان شاذا فقد تأكد
~~بإجماع الخلفاء الراشدين على العمل به وعن جابر بن عبد الله - رضي الله عنه
~~- قال: كان يحمل من الخمس في سبيل الله تعالى ويعطي منه نائبة القوم فلما
~~كثر المال جعل في غير ذلك وإنما أراد به ما كان يصرف من الخمس إلى ذوي
~~القربى في حياة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على ما ذكر بعد هذا عن
~~الضحاك أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - استشار المسلمين في سهم ذوي
~~القربى فرأوا أن يجعل في الخيل والسلاح وفي هذا بيان أنهم كانوا مجمعين على
~~أنه لا استحقاق لهم بعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأن استحقاقهم في
~~حياته كان للنصرة ألا ترى أنهم جعلوا مصرفه آلة النصرة وهي الخيل والسلاح،
~~وقوله ويعطي منه نائبة القوم قيل المراد بالقوم: ذوي القربى كما قال في
~~حديث ابن عباس - رضي الله عنهما - عرض علينا عمر - رضي الله عنه - أن يزوج
~~منه أيمنا ويقضي منه عن مغرمنا وقيل المراد بالقوم الغزاة أي يعطي منه ما
~~يحتاج إليه الغزاة في سبيل الله تعالى ومعلوم أن الصرف إلى المستحق المحتاج
~~أولى من الصرف إلى محتاج غير مستحق وقوله فلما كثر المال جعل في غير ذلك
~~تعرض لبعض من كان لا يصرفه في وقته يعني كثرة الإجماع فيه فمع كثرة المال
~~لا يصل إلى المصرف الذي كان يصل إليه عند قلة المال.
# وعن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - أن رجلا وجد بعيرا في المغنم قد
~~كان المشركون أصابوه قبل ذلك فسأل عنه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: «إن وجدته قبل القسمة فهو لك وإن وجدته بعد القسمة أخذته بالثمن إن
~~شئت» وفي رواية أخرى عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - أن المشركين
~~أحرزوا ناقة لرجل من المسلمين بدارهم فاشتراها رجل منهم وأخرجها فخاصم فيها
~~مالكها فقال - صلى الله عليه وسلم -: «إن شئت أخذتها بالثمن» وفي ms2633 الحديثين
~~حجة لنا أن الكفار يملكون أموال المسلمين بالإحراز لأنهم لو لم يملكوا لرده
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على المالك مجانا بكل حال فإن المسلمين
~~إنما يملكون على الكفار مالهم لا مال المسلم وكذلك المشتري إنما يملك على
~~البائع ماله إلا أنه جعل له حق الأخذ قبل القسمة بغير شيء وبعد القسمة
~~بالقيمة لأن المستولى عليه صار مظلوما وعلى من يذب عن دار الإسلام القيام
~~بنصرته ودفع الظلم عنه وذلك بإعادة ماله إليه، وقبل القسمة لم يتعين الملك
~~فيه لأحد بل هو باق على حق الغزاة فكان عليهم الرد ليندفع به الظلم عن
~~صاحبه وبعد القسمة قد تعين الملك لمن وقع في
# PageV10P014
# سهمه وعليه دفع الظلم عنه ولكن ليس له أن يحول ملكه وحقه إليه إلا أن حقه
~~في المالية فلمراعاة النظر من الجانبين قلنا: تعاد إليه العين بالقيمة ليصل
~~المستولي عليه إلى عين ماله ويصل الآخر إلى حقه في المالية ودليل أن حقه في
~~المالية أن للإمام بيع الغنائم وقسمتها بين الغانمين.
# ومراده بالثمن القيمة فالقيمة ثمن التعديل والمسمى ثمن التراضي ولهذا
~~مكنه من الأخذ من المشتري بالثمن لأن حق المشتري فيما أعطى من ماله وهو
~~الثمن فينظر له في ذلك كما ينظر للمستولي عليه في إعادة ماله إليه وعن
~~الشعبي - رحمه الله تعالى - أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - جعل أهل
~~السواد ذمة المراد سواد العراق وفيه دليل على أن الإمام إذا فتح بلدة عنوة
~~وقهرا فله أن يجعل أهلها ذمة ويضع الجزية على جماجمهم والخراج على أراضيهم
~~كما فعله عمر - رضي الله تعالى عنه - فإنه افتتح السواد عنوة وقهرا وذلك
~~مشهور في كتب المغازي وفيه أشعار وقد كان صاحب جيش العجم رستم بن فرخ
~~هرمزان وقتل في الحرب وأنشد الأعرابي الذي قتله فقال
# ألم تر أني حميت الذمار ... وأبقيت مكرمة في الأمم
# غداة الهزيمة إذ رستم ... يسوق الفوارس سوق النعم
# رماني بسهم وقد نلته ... فصك الركاب ببطن القدم
# وأضرب بالسيف يافوخه ... فكانت لعمري فتح ms2634 العجم
# وقد كان صاحب جيش المسلمين سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه - وكان قد خرج
~~به دماميل فلم يحضر الحرب يوم الفتح وفي ذلك يقول قائلهم:
# ألم تر أن الله أنزل نصره ... وسعد بباب القادسية معصم
# فأبنا وقد آمت نساء كثيرة ... ونسوة سعد ليس فيهن أيم
# وإنما بينا هذا لأن بعض أصحاب الشافعي - رحمهم الله - ينكرون فتح السواد
~~عنوة.
# وذكر الشافعي - رحمه الله تعالى - في كتابه: لا أدري ماذا أقول في سواد
~~الكوفة ولكني أقول قولا بظن مقرون إلى علم وهذا جهل وتناقض من قائله فإن
~~الظن أن يترجح أحد الجانبين من غير دليل فكيف يكون علما وفتح السواد عنوة
~~وقهرا أشهر من أن يخفى على أحد حتى يحتاج إلى هذا التكلف وربما يقول
~~الشافعي - رحمه الله -: إن عمر - رضي الله عنه - ملك الأراضي للمسلمين
~~واسترقهم ثم تركهم ليعملوا في أراضي المسلمين وما جعل عليهم من الخراج
~~والجزية بمنزلة
# PageV10P015
# الضريبة كالمولى يساوي عبده الضريبة ويستعمله وربما يقول من عليهم
~~برقابهم وتملك الأراضي ثم أجرها منهم والخراج الذي جعل عليهم أجرة وهذا
~~بعيد فإن جزيتهم أشهر من أن تخفى وقد كانوا يتبايعون ذلك فيما بينهم
~~ويتوارثونه من ذلك الوقت إلى يومنا هذا فعرفنا أن الصحيح ما قاله علماؤنا
~~رحمهم الله تعالى أنه من عليهم برقابهم وأرضهم وجعل عليهم الجزية في رءوسهم
~~والخراج في أرضهم وإنما فعل ذلك بعد ما شاور الصحابة - رضي الله عنهم - على
~~ما روي أنه استشارهم مرارا ثم جمعهم فقال: أما إني تلوت آية من كتاب الله
~~تعالى واستغنيت بها عنكم ثم تلا قوله تعالى {ما أفاء الله على رسوله من أهل
~~القرى} [الحشر: 7] إلى قوله تعالى {للفقراء المهاجرين} [الحشر: 8] إلى قوله
~~تعالى {والذين تبوءوا الدار} [الحشر: 9] هكذا في قراءة عمر - رضي الله عنه
~~- إلى قوله تعالى {والذين جاءوا من بعدهم} [الحشر: 10] ثم قال أرى لمن
~~بعدكم في هذا الفيء نصيبا ولو قسمتها بينكم لم يكن لمن بعدكم نصيب فمن بها
~~عليهم وجعل الجزية على رءوسهم والخراج ms2635 على أراضيهم ليكون ذلك لهم ولمن يأتي
~~بعدهم من المسلمين ولم يخالفه في ذلك إلا نفر يسير منهم بلال - رضي الله
~~عنه - ولم يحمدوا على خلافه حتى دعا عليهم على المنبر فقال: اللهم اكفني
~~بلالا وأصحابه فما حال الحول وفيهم عين تطرف أي ماتوا جميعا.
# وذكر عن عطاء - رحمه الله تعالى - قال: كتب نجدة إلى ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - يسأله هل للعبد في المغنم سهم؟ وهل كانت النساء يحضرن الحرب مع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟ ومتى يجب للصبي سهم في المغنم؟ وعن سهم
~~ذوي القربى؟ فكتب ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه لا حق للعبد في المغنم
~~ولكن يرضخ له الحديث وفي هذا بيان أن الاستفتاء بالكتاب كان معروفا فيهم
~~فإن نجدة كان حروريا وهم كانوا قوما يسألون سؤال التعمق فكان كثيرا ما يكتب
~~نجدة إلى ابن عباس - رضي الله عنهما - حتى ربما كان يضجر ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - ويقول: لا يزال يأتينا بأحموقة من خاطره، ومع هذا كان يجيبه
~~فيما كتب إليه وفيه بيان أنه لا يسهم للعبد كما يسهم للحر وبه نأخذ فإن
~~العبد تبع للحر وليس من أهل أن يجاهد بنفسه حتى كان للمولى أن يمنعه وهو
~~ممنوع من الخروج بغير إذنه ولا يسوى بين الأصل والتبع في الاستحقاق ولكن
~~يرضخ له إذا قاتل بحسب جرأته وغنائه وكفايته وكتب إليه أن النساء كن يخرجن
~~مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يداوين الجرحى وكان يرضخ لهن وخروج
~~النساء مع رسول الله - عليه الصلاة والسلام - مشهور في الآثار ومنهن من
~~كانت تقاتل معه على ما روي أن
# PageV10P016
# أم سليم بنت ملحان قاتلت يوم حنين شادة على بطنها وكانت حاملا حتى قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لمقامها خير من مقام فلان وفلان» يعني
~~الذين انهزموا وهي التي قالت لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - ألا نقاتل
~~هؤلاء الفرارين كما قاتلنا المشركين فقال - صلى الله عليه وسلم -: «عافية
~~الله أوسع لنا» وأم أيمن كانت ms2636 تخرج مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فتداوي الجرحى وتقوم على المرضى وبعض العجائز كانت تخرج مع خالد بن الوليد
~~- رضي الله عنه - للطبخ والخبز وسقي الماء وهذا دليل على أنه لا بأس بخروج
~~العجائز مع الجيش لهذه الأعمال ثم يرضخ لهن لأنهن أتباع كالعبيد ولأنهن
~~عاجزات عن القتال بنية والعبيد يعجزون عن ذلك بمنع الموالي فاستويا في
~~المعنى فلهذا يرضخ للفريقين وكتب أنه لا حق للصبي في المغنم حتى يحلم وإنما
~~أراد السهم الكامل أنه لا يثبت اسمه فيمن يسهم له ما لم يبلغ وبه نأخذ.
# والأصل فيه حديث ابن عمر - رضي الله عنهما - قال: «عرضت على رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يوم أحد وأنا ابن أربع عشرة سنة فردني ثم عرضت عليه
~~يوم الخندق وأنا ابن خمس عشرة سنة فأجازني» ولكن يرضخ للصبي إذا قاتل فقد
~~كان في الصبيان من يقاتل على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كما روي
~~«أنه عرض عليه صبي فرده فقيل: إنه رام فأجازه وعرض عليه صبيان فرد أحدهما
~~وأجاز لآخر فقال المردود: أجزته ورددتني ولو صارعته لصرعته فقال: صارعه
~~فصارعه فصرعه فأجازهما» والمراد الإجازة في المقاتلين ليرضخ لهما لا ليسهم
~~فقد ثبت أنه لا يستحق السهم إلا بعد البلوغ وذكر عن عمر - رضي الله عنه -
~~أنه قال: لا حق للعبد في المغنم والمراد: السهم الكامل، فأما الرضخ ثابت له
~~إذا قاتل بإذن سيده أو المراد الآبق الخارج بغير إذن مولاه وهذا لا حق له
~~بل يؤدب على فعله وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «قسم غنائم بدر بعد ما قدم المدينة» وإنما أورد هذا ليبين أن
~~الإمام لا يشتغل بالقسمة في دار الحرب لأنهم كانوا محتاجين في ذلك الوقت ثم
~~أخر القسمة حتى قدم المدينة فدل أنها لا تقسم في دار الحرب، والذي يرويه
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - أنه قسمها بالسير شعب من شعاب الصفراء
~~والصفراء من بدر لا يكاد يصح بل المشهور ms2637 أنه قسم بالمدينة حتى «طلب منه
~~عثمان - رضي الله تعالى عنه - أن يضرب له فيها بسهم ففعل قال: وأجري يا
~~رسول الله قال: وأجرك» وكان خلفه بالمدينة على ابنته رقية يمرضها فماتت قبل
~~قدوم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على ما قاله بعضهم قدم علينا زيد بن
~~حارثة بشيرا بفتح بدر حين سوينا على رقية يعني التراب
# PageV10P017
# على قبرها «وسأله طلحة بن عبيد الله - رضي الله عنه - أن يضرب له بسهم
~~وكان غائبا بالشام فوافق قدومه قسمة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فضرب
~~له بسهم قال: وأجري يا رسول الله قال: وأجرك» وتكلموا في ضرب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لهما بالسهم ولم يشهدا بدرا فذكر الواقدي - رحمه الله
~~تعالى - أنه ضرب لثمانية نفر ممن لم يشهدوا بدرا بالسهم فقيل: إنما ضرب
~~لعثمان - رضي الله تعالى عنه - لأن تخلفه كان بأمر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ليمرض ابنته وكانت تحته وكان في ذلك فراغ قلب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - والتحق هو بمن شهد بدرا.
# ألا ترى أنه وعد له الأجر وطلحة كان بعثه رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- ليتجسس خبر العير فكان مشغولا بعمل المسلمين فجعله كمن شهد بدرا وقيل: بل
~~كان أسهم لهما لأنهما كالمدد أما طلحة فقد كان في دار الحرب عازما على
~~اللحوق بالمسلمين وعثمان - رضي الله عنه - وإن كان بالمدينة فالمدينة إنما
~~كان لها حكم دار الإسلام في ذلك الوقت حين كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - مع المسلمين فيها، فأما بعد خروجهم فقد كانت الغلبة فيها لليهود
~~والمنافقين، وهو دليل لنا على أن المدد إذا لحق الجيش في دار الحرب شركهم
~~في الغنيمة وإن لم يشهد الوقعة.
# وقيل: إنما أسهم لهما لأن الأمر في غنائم بدر كان إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يعطي من يشاء ويمنع من يشاء؛ أما لأنها أصيبت بمنعة
~~السماء، أو لأنها كثرت المنازعة بينهم فيها على ما روي «عن عبادة بن ms2638 الصامت
~~- رضي الله عنه - قال: ساءت أخلاقنا يوم بدر فحرمنا ثم بين ذلك فقال: كنا
~~ثلاث فرق فرقة كانوا حول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وفرقة جمعوا
~~الغنائم وفرقة اتبعوا المنهزمين فجعلت كل فرقة تقول: الغنيمة لنا فارتفعت
~~أصوتنا ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - ساكت فأنزل الله تعالى {يسألونك
~~عن الأنفال قل الأنفال لله والرسول} [الأنفال: 1] » فتبين أن الأمر كان في
~~غنائم بدر إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلهذا أعطى من أعطى ممن لم
~~يحضر، وذكر عن محمد بن إسحاق والكلبي رحمهما الله تعالى أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «قسم غنائم حنين بعد منصرفه من الطائف بالجعرانة» وفي هذا
~~دليل أنها لا تقسم في دار الحرب فإنه أخر القسمة حتى انتهى إلى الجعرانة
~~وكانت حدود دار الإسلام في ذلك الوقت؛ لأن فتح حنين كان بعد فتح مكة
~~والجعرانة من نواحي مكة وقد روي أن الأعراب طالبوه بالقسمة وأحاطوا به
~~يقولون: أقسم بيننا ما أفاء الله تعالى علينا حتى ألجئوه إلى سمرة وجذب
~~بعضهم رداءه فتخرق فقال: اتركوا لي ردائي فلو كانت هذه العضاه
# PageV10P018
# إبلا وبقرا وغنما لقسمتها بينكم ثم لا تجدونني جبانا ولا بخيلا، فمع كثرة
~~مطالبتهم أخر القسمة حتى انتهى إلى دار الإسلام فدل أنها لا تقسم في دار
~~الحرب.
# (قال) وأما خيبر فإنه افتتح الأرض وجرى فيها حكمه فكانت القسمة فيها
~~بمنزلة القسمة في المدينة وقسم الغنائم فيها قبل أن يخرج منها ففي هذا دليل
~~أن الإمام إذا افتتح بلدة وصيرها دار إسلام بإجراء أحكام الإسلام فيها فإنه
~~يجوز له أن يقسم الغنائم فيها، وقد طال مقام رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بخيبر بعد الفتح وأجرى أحكام الإسلام فيها فكانت من دار الإسلام
~~القسمة فيها كالقسمة في غيرها من بقاع دار الإسلام.
# (قال) : وقسم غنائم بني المصطلق في ديارهم وكان قد افتتحها يعني صيرها
~~دار الإسلام ودل على ذلك حديث مكحول قال: «ما قسم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - الغنائم ms2639 إلا في دار الإسلام» وفي هذا دليل على أنها لا تقسم في
~~دار الحرب لأن الأفعال المتفقة في الأوقات المختلفة لا تكون إلا على صفة
~~واحدة إلا لداع يدعو إليها وليس ذلك إلا لكراهة القسمة في دار الحرب وذكر
~~عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أعطى الفارس سهمين والراجل سهما يوم بدر» وإنما كان يوم بدر مع المسلمين
~~فرسان وسبعون بعيرا ففي هذا دليل أنه يسهم للفرس دون غيره من البهائم وهذا
~~لأن الإرهاب الذي يحصل بالخيل لا يحصل بغيره قال الله تعالى {ومن رباط
~~الخيل ترهبون به عدو الله وعدوكم} [الأنفال: 60] وفيه دليل أنه يسهم للفرس
~~سهم واحد وهو حجة لأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فإنهما يقولان: للفرس
~~سهمان وللرجل سهم واحد وقد ورد به بعض الآثار ولكن رجح أبو حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - حديث ابن عباس - رضي الله عنهما - في غنائم بدر قال: السهم
~~الواحد متيقن به لاتفاق الآثار وما زاد عليه مشكوك فيه لاشتباه الآثار فلا
~~أعطينه إلا المتيقن ولا أفضل بهيمة على آدمي وسنقرره في موضعه إن شاء الله
~~تعالى.
# وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - في جعل القاعد للشاخص: ما جعل من ذلك في
~~الكراع والسلاح فلا بأس به وما صنع ذلك في متاع البيت فلا خير فيه. وفيه
~~دليل جواز التجاعل بخلاف ما يقوله بعض الناس أن من خرج للجهاد لا يحل له أن
~~يجتعل من غيره واعتمدوا فيه ما روي «أن رجلا استؤجر بدينارين للجهاد فلما
~~جاء يطلب الغنيمة قال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: بكم استؤجرت
~~قال بدينارين قال: إنما لك ديناران في الدنيا والآخرة» ولكنا نقول بهذا
~~الحديث فنقول: الاستئجار على الجهاد لا يجوز والتجاعل ليس
# PageV10P019
# باستئجار ولكنه إعانة على السير وهو مندوب إليه وجهاد بالمال والنفس
~~جميعا قال الله تعالى {وتجاهدون في سبيل الله بأموالكم وأنفسكم} [الصف: 11]
~~وقال جل وعلا {إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم} [التوبة: 111] وأحوال
~~الناس متفاوتة فمنهم ms2640 من يقدر على إقامة الفرض بهما ومنهم من يقدر على إقامة
~~الجهاد بالنفس لصحة بدنه ويعجز عن الخروج لفقره والآخر يعجز عن الخروج
~~والجهاد بالنفس لمرض أو آفة ويقدر على الجهاد بالمال فيجهز بماله من يخرج
~~فيجاهد بنفسه حتى يكون الخارج مجاهدا بالنفس والقاعد المعطي المال مجاهدا
~~بالمال والمؤمنون كالبنيان يشد بعضهم بعضا ولهذا كره ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - لقابض المال أن يجعل ذلك في متاع بيته لأن المعطي أمره بالجهاد به
~~وذلك في استعداده له والإنفاق في الطريق على نفسه وهو على وجهين عندنا إن
~~قال: هذا المال لك فاغز به فله أن يصرفه إلى ما يشاء لأنه ملكه المال ثم
~~أشار عليه بأن يصرفه إلى الجهاد فإن شاء قبل مشورته وإن شاء لم يقبل وإن
~~قال اغز بهذا المال فليس له أن يصرفه إلى متاع بيته ولكن يشتري به الكراع
~~والسلاح وينفق على نفسه في طريق الجهاد وقد بينا نظيره في الحج.
# وعن عمر - رضي الله عنه - أنه كان يغزي العزب عن ذي الحليلة ويعطي الغازي
~~فرس القاعد وأنه كان حسن التدبير والنظر للمسلمين فمن حسن نظره هذا أن ذا
~~الحليلة قلبه مع أهله فلا يطيل المقام في الثغر والعزب لا يكون قلبه وراءه
~~فيتمكن من إطالة المقام فلهذا كان يأمر العزب بالخروج، ومنهم من يروي
~~الأعزب، وكان يعطي الغازي فرس القاعد ليكون صاحب الفرس مع زوجته يحفظها،
~~ويكون مجاهدا بفرسه، والخارج يكون مجاهدا ببدنه ثم منهم من يقول: إنما كان
~~يفعل ذلك بالتراضي فأما عند عدم الرضى ما كان يفعل ذلك بل كان يجهز الغازي
~~من بيت المال إن لم يكن مال فإن مال بيت المال معد لذلك والأصح أن نقول
~~للإمام أن يفعل ذلك عند الحاجة فإن لم يكن في بيت المال مال ومست الحاجة
~~إلى تجهيز الجيش ليذبوا عن المسلمين فله أن يحكم على الناس بقدر ما يحتاج
~~إليه لذلك لأنه مأمور بالنظر للمسلمين وإن لم يجهز الجيش للدفع ظهر
~~المشركون على المسلمين فيأخذون ms2641 المال والذراري والنفوس فمن حسن التدبير أن
~~يتحكم على أرباب الأموال بقدر ما يحتاج إليه لتجهيز الجيش ليأمنوا فيما سوى
~~ذلك وهو المراد بما ذكر بعده عن جرير بن عبد الله أن معاوية - رضي الله عنه
~~- ضرب بعثا على أهل الكوفة فرفع عن جرير وعن ولده وقال جرير - رضي الله عنه
~~-: لا نقبل ذلك ولكن نجعل أموالنا للغازي ومعنى ضرب البعث
# PageV10P020
# التحكم عليهم في أموالهم بقدر الحاجة لتجهيز الجيش فكأنه من على جرير
~~وولده - رضي الله عنهم - بأن رفع ذلك عنهم فقد كان موقرا فيهم وكان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يوقره حتى قال جرير - رضي الله عنه -: ما نظر
~~إلي إلا تبسم ولو في صلاته لكن لم يقبل جرير هذه المنة منه لعلمه أن في
~~الجهاد بالمال معنى الثواب واستحقاق المؤمن التوقير بكونه مستبقا إلى
~~الخيرات والطاعات ولكن قال: لا أعطي المال إليك بل أدفع بنفسي إلى من
~~أختاره من الغزاة ليتبين به أنه غير مجبر على ما يعطي وبهذا يستدل من يقول
~~من أصحابنا إن الأفضل للمرء أن يشارك أهل محلته في إعطاء النائبة.
# ولكنا نقول هذا كان في ذلك الوقت لأنه إعانة على الطاعة فأما في زماننا
~~إنما يوجد أكثر النوائب بطريق الظلم، ومن تمكن من دفع الظلم عن نفسه فذلك
~~خير له، وإن أراد الإعطاء فليعطه من هو عاجز عن دفع الظلم عن نفسه وعن أداء
~~المال لفقره حتى يستعين على دفع الظلم فينال المعطي الثواب بذلك وعن أبي
~~مرزوق عن رجل من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه افتتح قرية
~~بالمغرب فخطب أصحابه فقال: لا أحدثكم إلا بما سمعته من رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - سمعته يقول يوم خيبر: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر
~~فلا يسقين ماءه زرع غيره ولا يتبع المغنم حتى يقسم ولا يركب دابة من فيء
~~المسلمين حتى إذا أعجفها ردها فيه ولا يلبس ثوبا من فيء المسلمين حتى إذا
~~أخلقه رده فيه» ففيه دليل على أن صاحب ms2642 الجيش عند الفتح ينبغي له أن يخطب
~~ويعلم الناس في خطبته ما يحتاجون إليه في ذلك الوقت فقد فعله رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يوم فتح مكة وعند فتح خيبر فمما ذكر عنده في فتح خيبر
~~هذا الحديث وفيه دليل على أنه لا يحل وطء الحبالى من الفيء وبه نادى منادي
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في سبايا أوطاس: «ألا لا توطأ الحبالى من
~~الفيء حتى يضعن ولا الحبالى حتى يستبرئن بحيضة» وفي وطء الحامل سقي مائه
~~زرع غيره كما فسر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن قوة سمع الجنين
~~وبصره وشعره بماء الواطئ ففيه دليل أنه ليس للغازي أن يبيع نصيبه قبل
~~القسمة لأن الملك لا يثبت له إلا بالقسمة وبيع مجرد الحق لا يجوز ولأن
~~نصيبه مجهول لا يدري أين يقع وأي مقدار يكون، وللإمام رأي في بيع الغنائم
~~وقسمة الثمن فإنما يبيع ما هو مجهول جهالة متفاحشة وذلك باطل وفيه دليل على
~~أنه لا يحل لبعضهم الانتفاع بدواب الغنيمة وثيابها قبل القسمة وقد سمى ذلك
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ربا الغلول في حديث آخر ونهى عنه ولكن
~~هذا عند عدم
# PageV10P021
# الحاجة فأما إذا تحققت الحاجة والضرورة فلا بأس بأن يفعل ذلك في دار
~~الحرب بغير ضمان وفي دار الإسلام يشترط ضمان النقصان لأن عند الضرورة له أن
~~يدفع الضرر عن نفسه بمال الغير بشرط الضمان مع أنه لا حق له فيه فلأن يكون
~~له ذلك فيما له فيه حق أولى.
# وعن ابن عباس - رضي الله عنهما -: «أن رجلا من المشركين وقع في الخندق
~~فمات فأعطى المسلمون بجيفته مالا فسألوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن ذلك فنهاهم» وفيه دليل لأبي يوسف على أبي حنيفة ومحمد رحمهم الله تعالى
~~في أنه لا يجوز للمسلم بيع الميتة من الحربي في دار الحرب بمال فإن مطلق
~~النهي دليل فساد المنهي عنه، ولكنهما يقولان: إنما يجوز ذلك للمسلم
~~المستأمن في دار الحرب وموضع الخندق كان ms2643 من دار الإسلام فلهذا نهى عن ذلك
~~وهذا ليس بقوي فإن في دار الإسلام إنما لا يحل ذلك مع الحربي المستأمن فأما
~~مع الحربي الذي لا أمان له يجوز في دار الإسلام ودار الحرب لأن ماله مباح
~~فللمسلم أن يأخذه بأي وجه يقدر عليه ولكن الأصح أن نقول: إنما نهى عن ذلك
~~لما عرف فيه من الكبت والغيظ للمشركين لا لأن ذلك حرام أو لئلا يظن
~~بالمسلمين أنهم يجاهدون لطلب المال بل لابتغاء مرضاة الله تعالى وإعزاز
~~الدين.
# وعن الشعبي وزياد بن علاقة رحمهما الله تعالى أن عمر بن الخطاب - رضي
~~الله تعالى عنه - كتب إلى سعد بن أبي وقاص - رضي الله تعالى عنه - أني قد
~~أمددتك بقوم من أهل الشام فمن أتاك منهم قبل أن تتفقى القتلى فأشركه في
~~الغنيمة فيه بيان أن الإمام إذا بعث جيشا ينبغي له أن يمدهم بقوم أخر
~~ليزدادوا بهم قوة وأن المدد إذا لحق الجيش بعد إصابة الغنيمة قبل الإحراز
~~فإنهم يشاركونهم في المصاب كما هو مذهب علمائنا رحمهم الله تعالى وأن مراد
~~عمر - رضي الله عنه - في قوله: الغنيمة لمن شهد الوقعة. إذا كانت الوقعة في
~~دار الإسلام ودار الحرب بمنزلة موضع واحد فمن حصل من المدد في دار الحرب
~~كان شاهدا للوقعة معنى وتكلموا في معنى قوله: قبل أن تتفقى القتلى. قيل:
~~معناه قبل أن تتشقق القتلى بطول الزمان فجعل ذلك كناية عن الانصراف إلى دار
~~الإسلام وقيل: معناه قبل أن يميز قتلى المسلمين من قتلى المشركين والتفقؤ
~~عبارة عن هذا ومنه سمي الفقيه لأنه يميز الصحيح من السقيم وقال الشاعر:
# تفقأ فوقه القلع السواري ... وجن الخازباز به جنونا
# ومنهم من يروي تتقفى القتلى القاف قبل الفاء ومعناه قبل أن تجعلوا القتلى
~~على قفاكم بالانصراف
# PageV10P022
# إلى دار الإسلام وعن أبي قسيط قال: بعث أبو بكر - رضي الله عنه - عكرمة
~~بن أبي جهل في خمسمائة رجل مددا لزياد بن لبيد البياضي والمهاجر بن أمية
~~المخزومي إلى اليمن فأتوهم حتى افتتحوا النجير فأشركهم ms2644 في الغنيمة، وبهذا
~~يستدل من يجعل للمدد شركة وإن لحقوا بالجيش في دار الإسلام لأن بالفتح قد
~~صارت تلك البقعة دار إسلام ولكنا نقول: تأويله أنهم فتحوا ولم تجر أحكام
~~الإسلام فيها بعد وبمجرد الفتح قبل إجراء أحكام الإسلام لا تصير دار إسلام
~~وعليه يحمل أيضا ما روي أن «أبا هريرة - رضي الله عنه - التحق برسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بعد ما فتح خيبر» وكذلك جعفر مع أصحابه - رضي الله
~~عنهم - قدموا من الحبشة بعد فتح خيبر حتى قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا أدري بأي الأمرين أنا أشد فرحا بفتح خيبر أو بقدوم جعفر» ولم
~~يشركهم في الغنيمة لأنهم إنما أدركوا بعد تصير البقعة دار إسلام فلهذا لم
~~يسهم لهم، مع أن غنائم خيبر كانت عدة من الله تعالى لأهل الحديبية خاصة كما
~~قال الله تعالى {وعدكم الله مغانم كثيرة تأخذونها فعجل لكم هذه} [الفتح:
~~20] وهما ما كانا من أهل الحديبية فلهذا لم يسهم لهما والدليل على أن للمدد
~~شركة إذا لحقوا بالجيش في دار الحرب ما روي أن أهل الكوفة غزوا نهاوند
~~فأمدهم أهل البصرة بألفي فارس وعليهم عمار بن ياسر - رضي الله عنه -
~~فأدركوهم بعد إصابة الغنيمة فطلب عمار - رضي الله عنه - الشركة وكان على
~~الجيش رجل من عطارد فقال: يا أجدع أتريد أن تشركنا في غنائمنا فقال عمار -
~~رضي الله عنه -: خير أذني سببت وكان قد قطعت إحدى أذنيه مع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في غزاة ثم رفع إلى عمر - رضي الله عنه - فجعل لهم الشركة
~~في الغنيمة فبهذه الآثار يأخذ علماؤنا رحمهم الله تعالى.
# وعن ابن عباس - رضي الله عنه - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~استعان بيهود قينقاع على بني قريظة ولم يعطهم من الغنيمة شيئا» وفي هذا
~~دليل أنه لا بأس للمسلمين أن يستعينوا بأهل الذمة في القتال مع المشركين
~~وقد كره ذلك بعض الناس فقالوا: فعل المشركين لا يكون جهادا، فلا ينبغي أن
~~يخلط بالجهاد ما ms2645 ليس بجهاد، واستدلوا على ذلك بما روي «أن رجلين من
~~المشركين خرجا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم بدر فقال: لا يغز
~~معنا إلا من كان على ديننا فأسلما» ، ولكنا نقول في الاستعانة بهم: زيادة
~~كبت وغيظ لهم والاستعانة بهم كالاستعانة بالكلاب عليهم، وإنما قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ذلك لعلمه أن الرجلين يسلمان إذا أبى ذلك
~~عليهما.
# ألا ترى أنه قال في الحديث «فأسلما» وقيل: كان يخاف الغدر منهما لضعف كان
~~بالمسلمين يوم بدر كما قال الله
# PageV10P023
# تعالى {ولقد نصركم الله ببدر وأنتم أذلة} [آل عمران: 123] ، وإذا خاف
~~الإمام ذلك فلا ينبغي أن يستعين بهم، وأن يمكنهم من الاختلاط بالمسلمين وهو
~~تأويل ما ذكر من حديث الضحاك - رضي الله عنه - «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - خرج يوم أحد، فإذا كتيبة حسناء، أو قال: خشناء، فقال: من
~~هؤلاء؟ قالوا: يهود كذا وكذا، فقال: لا نستعين بالكفار» ، أو تأويله أنهم
~~كانوا متعززين في أنفسهم لا يقاتلون تحت راية المسلمين، وعندنا إنما يستعين
~~بهم إذا كانوا يقاتلون تحت راية المسلمين، فأما إذا انفردوا براية أنفسهم
~~فلا يستعان بهم، وهو تأويل ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «لا تستضيئوا بنار المشركين» ، وقال - صلى الله عليه وسلم -: «أنا
~~بريء من كل مسلم مع مشرك» يعني: إذا كان المسلم تحت راية المشركين.
# وعن الحكم أن أبا بكر - رضي الله عنهما - كتب إليه في أسيرين من الروم أن
~~لا تفادوهما وإن أعطيتم بهما مدين من الذهب، ولكن اقتلوهما أو يسلما، ففيه
~~دليل أنه لا يجوز مفاداة الأسير بالمال كما هو المذهب عندنا بخلاف ما يقوله
~~الشافعي - رحمه الله - وقد صح «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فادى
~~الأسرى يوم بدر، وكان الفداء أربعة آلاف» ، إلا أنه انتسخ ذلك بنزول قوله
~~تعالى {ما كان لنبي أن يكون له أسرى} [الأنفال: 67] إلى قوله {لولا كتاب من
~~الله سبق لمسكم فيما أخذتم عذاب عظيم} [الأنفال: 68] .
# وقد كان أبو بكر ms2646 - رضي الله عنه - قد أشار عليه بالفداء وعمر - رضي الله
~~عنه - كان يشير بالقتل، فمال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى رأي أبي
~~بكر - رضي الله عنه - لحاجة الصحابة - رضي الله عنهم - إلى المال في ذلك
~~الوقت، وإليه أشار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في قوله «لو نزل من
~~السماء عذاب ما نجي من ذلك إلا عمر» فلهذا بالغ أبو بكر - رضي الله عنه -
~~في النهي عن المفاداة بقوله: ولو أعطيتم بهما مدين من ذهب ففيه دليل على أن
~~الأسير يقتل إن لم يسلم، وممن قتله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من
~~أسارى بدر عقبة بن أبي معيط «قال - صلى الله عليه وسلم - لعلي - رضي الله
~~عنه -: قدمه واضرب عنقه وأوف بنذر نبيك» «ومن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - على أبي عزة يوم بدر بشرط أن لا يعين عليه، وكان شاعرا فوقع أسيرا
~~يوم أحد وأمر بقتله، وكان طلب أن يمن عليه فقال - صلى الله عليه وسلم -: لا
~~تحدث العرب أني خدعت محمدا مرتين» ثم ذكر عن الحسن وعطاء رحمهما الله تعالى
~~قال: لا يقتل الأسير ولكن يفادى أو يمن عليه، وكأنهما اعتمدا ظاهر قوله
~~تعالى {فإما منا بعد وإما فداء} [محمد: 4] ولسنا نأخذ بقولهما فإن حكم المن
~~والمفاداة بالمال قد انتسخ بقوله تعالى {فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم}
~~[التوبة: 5] ؛ لأن سورة
# PageV10P024
# براءة من آخر ما نزل، وذكر في بعض النوادر عن محمد - رحمه الله تعالى -
~~قال: كان ذلك في عبدة الأوثان من العرب لأنه لا يجوز استرقاقهم، فلم يكن في
~~المن والمفاداة إبطال حق المسلمين عما ثبت حقهم فيه، ولكن هذا ضعيف والصحيح
~~ما بينا أن حكم المن والمفاداة قد انتسخ ولا يجوز للإمام أن يفعل ذلك إلا
~~إذا عرف للمسلمين فيه منفعة عامة كما روي «أن ثمامة بن أثال الحنفي سيد أهل
~~اليمامة أسره أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي الله عنهم
~~وربطوه بسارية المسجد فخرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال: ms2647 ما
~~وراءك يا ثمامة فقال: إن عاقبت عاقبت ذا ذنب وإن مننت مننت على شاكر وإن
~~أردت المال فعندي من المال ما شئت فمن عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- بشرط أن يقطع الميرة عن أهل مكة ففعل ذلك حتى قحطوا» .
# وعن عبد الله بن أبي أوفى - رضي الله عنه - قال: لم يخمس طعام خيبر وكان
~~قليلا فكان أحدنا إذا احتاج إلى شيء أخذ قدر حاجته. وفي هذا دليل أنه يباح
~~لكل واحد من الغانمين أن يتناول من الطعام والعلف بقدر حاجته وقد رواه ابن
~~عمر - رضي الله تعالى عنهما - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أنه
~~كان يخمس الغنيمة إلا الطعام والعلف فكان يأخذ من ذلك بقدر حاجته» وكتب
~~صاحب جيش عمر - رضي الله عنه - بالشام إليه: إنا افتتحنا أرضا كثيرة الطعام
~~فكرهت أن أمضي في ذلك شيئا إلا بأمرك فكتب إليه: دع الناس ليصيبوا من ذلك
~~بقدر حاجتهم بشرط أن لا يبيعوا فمن باع شيئا من ذلك فقد وجب فيه خمس الله
~~تعالى ورسوله وبهذه الآثار نأخذ التساهل في أمر الطعام بالناس وللعلم بتجدد
~~الحاجة إليه في كل وقت وعجزهم عن الحمل من دار الإسلام ما يحتاجون إليه
~~للذهاب والرجوع إذا أمعنوا في دار الحرب فقد روي «عن عبد الله بن المفضل
~~قال: دلي علي جراب من شحم من بعض حصون خيبر فاحتضنته وقلت في نفسي لا أعطي
~~أحدا منه شيئا فإذا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينظر إلي ويتبسم» ولم
~~ينكر عليه ذلك لعلمه بحاجته.
# وعن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - قال: قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «المسلمون يد على من سواهم تتكافأ دماؤهم ويسعى بذمتهم أدناهم» ،
~~والمراد باليد النصرة يعني النصرة للمسلمين على من سواهم كما قال الله
~~تعالى {وكان حقا علينا نصر المؤمنين} [الروم: 47] وفي قوله «تتكافأ دماؤهم»
~~دليل لنا على المساواة بين العبيد والأحرار في حكم القصاص ولا معنى
~~لاستدلال الشافعي - رحمه الله تعالى - بهذا اللفظ أنه لا ms2648 يقتل مسلم بكافر
~~لأن فيه إثبات التساوي في دماء المسلمين
# PageV10P025
# لا نفي المساواة بين دمائهم ودماء غيرهم بل ذلك مفهوم والمفهوم عندنا ليس
~~بحجة وبقوله يسعى بذمتهم أدناهم يستدل محمد - رحمه الله تعالى - على صحة
~~أمان العبد فإن أدنى المسلمين العبيد، ولكنا نقول معناه يسعى بذمتهم أقربهم
~~إلى دار الحرب وهو من يسكن الثغور مشتق من الدنو وهو القرب لا من الدناءة
~~قال الله تعالى {فكان قاب قوسين أو أدنى} [النجم: 9] وقيل: معناه أقلهم في
~~القرب ويكون ذلك من القلة كما في قوله تعالى {ولا أدنى من ذلك ولا أكثر}
~~[المجادلة: 7] فيكون ذلك دليلا على صحة أمان الواحد، أو المراد به الفاسق
~~لأنه لا يظن برسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن ينسب العبد الورع إلى
~~الدناءة، وقيل: المراد بالذمة عقد الذمة دون الأمان وذلك صحيح من العبد
~~عندنا.
# وعن أبي عمير مولى آبي اللحم قال: «أتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- وهو يقسم غنائم حنين فقال لي: تقلد هذا السيف فتقلدته فجررته على الأرض
~~فأعطاني من حربي المتاع» ، ومنهم من يروي مولى آبي اللحم والأشهر هو الأول
~~لأن مولاه كان يأبى اللحم فسمي بآبي اللحم وفي الحديث إشارة إلى صغره لأن
~~جر السيف على الأرض لصغره وقيل: لا بل فعل ذلك على طريق الخيلاء كما يفعله
~~المبارز بين الصفين وفائدة الحديث أن من قاتل ممن لا يستحق السهم لصغر أو
~~رق فإنه يرضخ له لأنه أعطاه من حربي المتاع يعني الشفق منه على سبيل الرضخ.
# وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - قال: «غزا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في المحرم لمستهل الشهر وأقام عليها أربعين يوما وفتحها يعني الطائف
~~في صفر» وفي هذا دليل على أنه لا بأس بالقتال في الشهر الحرام فإن المحاصرة
~~من القتال وقد روي أنه نصب المنجنيق على الطائف ففعله بيان أن ما كان من
~~حرمة القتال في الأشهر الحرم قد انتسخ، وكان الكلبي - رحمه الله - يقول ذلك
~~ليس بمنسوخ ولسنا نأخذ بقوله ms2649 في ذلك بل بما روي عن مجاهد - رحمه الله -
~~قال: النهي عن القنال في الأشهر الحرم منسوخ نسخه قوله تعالى {فاقتلوا
~~المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] . وقد بينا أن سورة براءة من آخر ما
~~نزل فانتسخ به ما كان من الحكم في قوله تعالى {يسألونك عن الشهر الحرام
~~قتال فيه} [البقرة: 217] الآية.
# (فإن قيل) كيف يستقيم دعوى النسخ بهذه الآية وقد قال الله تعالى {فإذا
~~انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] الآية.
# (قلنا) : المراد به مضي مدة الأمان الذي كان لهم من رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بأمر الله تعالى كما قال {فسيحوا في الأرض أربعة أشهر}
~~[التوبة: 2] ووافق مضي ذلك انسلاخ الأشهر الحرم والدليل على نسخ حرمة
~~القتال في الأشهر الحرم قوله تعالى {منها أربعة حرم} [التوبة: 36] إلى قوله
~~{فلا تظلموا فيهن أنفسكم وقاتلوا المشركين كافة
# PageV10P026
# كما يقاتلونكم كافة} [التوبة: 36] قيل معناه لا تظلموا فيهن أنفسكم
~~بالامتناع من قتال المشركين ليجترئوا عليكم بل قاتلوهم كافة لتنكسر شوكتهم
~~وتكون النصرة لكم عليهم وفيما ذكر من الأخبار في الأصل عن الزبير - رضي
~~الله عنه - عمن شهد المشاهد قال: «شهدت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يوم بني قريظة فقال: من كانت له عانة فاقتلوه ومن لم تكن له عانة فخلوا عنه
~~فكنت ممن لا عانة له فخلي عني» قلت: وما من أحد إلا وله عانة فالعانة في
~~اللغة الموضع الذي ينبت عليه الشعر ولكن المراد من نبت الشعر على ذلك
~~الموضع منه وجعل اسم الموضع كناية عنه وبه يستدل مالك - رحمه الله تعالى -
~~فإنه يجعل نبات الشعر دليل البلوغ ولسنا نقول به لاختلاف أحوال الناس فيه
~~فنبات الشعر في الهنود يسرع وفي الأتراك يبطئ. وتأويل الحديث أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عرف من طريق الوحي أن نبات الشعر في أولئك القوم يكون
~~عند البلوغ أو أراد تنفيذ حكم سعد بن معاذ - رضي الله عنه - فإنه كان من
~~حكمه بأن يقتل منهم من جرت عليه الموسى لعلمه أنه كان ms2650 من المقاتلة فيهم.
# وذكر عن محمد بن إسحاق والكلبي رحمهما الله أن سهم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يوم خيبر كان مع سهم عاصم بن عدي وفيه دليل على أن الإمام
~~ينبغي له أن يقسم الغنيمة على العرفاء أولا ثم يقسم كل عريف على من تحت
~~رايته ليكون ذلك أسهل وفيه دليل على تواضع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فإنه لم يجعل باسم نفسه سهما ولكن جعل نفسه تحت راية غيره وروي أن أول
~~السهام خرج يومئذ سهم عاصم بن عدي لكون سهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فيهم.
# وذكر عنهما أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «والله ما يصلح إلي
~~من فيئهم ولا مثل هذه الوبرة أخذها من سنام بعيره إلا الخمس والخمس مردود
~~فيكم فأدوا الخيط والمخيط فإن الغلول عار وشنار على أهله يوم القيامة فجاء
~~رجل من الأنصار بكبة من خيوط شعر فقال: أخذت هذه لأخيط بها بردعة بعير لي
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: أما نصيبي فهو لك فقال: أما إذا بلغت هذا فلا
~~حاجة لي بها» وفيه دليل حرمة الغلول وأن ذلك في القليل والكثير ويستدل
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - بالحديث في جواز هبة المشاع فقد وهب رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - نصيبه من الرجل وكان مشاعا ولكنا نقول: مقصود رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - من هذا المبالغة في المنع من الغلول يعني أنك
~~تطلب مني أن أجعل لك هذه الكبة ولا ولاية
# PageV10P027
# لي إلا على نصيبي منها فقد جعلت نصيبي منها لك إن جاز ليبين به أنه ليس
~~للإمام ولاية إبطال حق الغانمين وتخصيص أحدهم بشيء منه مع أن الكبة من
~~الشعر لا تحتمل القسمة بين الجند لكثرتهم فإنه لا يصيب كل واحد منهم شيئا
~~منتفعا به إذا قسمت وعندنا هبة المشاع فيما لا يحتمل القسمة يجوز وعن أبي
~~المليح بن أسامة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال في حجة الوداع:
~~«كل ربا كان في ms2651 الجاهلية موضوع وأول ربا يوضع ربا العباس بن عبد المطلب»
~~زاد في رواية: «وكل دم كان في الجاهلية موضوع وأول دم يوضع دم ربيعة بن
~~الحارث» وإن العباس - رضي الله عنه - بعد ما أسلم يوم بدر رجع إلى مكة بإذن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فكان يربي بمكة قبل نزول التحريم وبعد
~~نزوله لأن حكم الربا لا يجري بين المسلم والحربي في دار الحرب وقد كانت مكة
~~يومئذ دار حرب، ثم بين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه موضوع لا
~~خصومة فيه بعد الفتح وقيل: مراده أنه لا مطالبة له بما بقي منه بعد الفتح
~~قال الله تعالى {وذروا ما بقي من الربا إن كنتم مؤمنين} [البقرة: 278]
~~وإنما بدأ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بربا العباس - رضي الله عنه -
~~فيما أخبر أنه موضوع ليبين أن فعله ليس على نهج الملوك فالملوك في الأوامر
~~يبدءون بالأجانب وبدأ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعمه ليبين للناس
~~أن القريب والبعيد عنده في حكم الشرع سواء.
# وذكر عن حبيب بن سلمة قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينفل
~~في البداءة الربع وفي الرجعة الثلث:» وفيه دليل على جواز التنفيل للتحريض
~~على القتال كما أمر الله تعالى به رسوله - صلى الله عليه وسلم - بقوله {يا
~~أيها النبي حرض المؤمنين على القتال} [الأنفال: 65] وبظاهره يستدل الأوزاعي
~~- رحمه الله تعالى - في جواز التنفيل بعد الإصابة فإن التنفيل في الرجعة
~~يكون بعد الإصابة ولكنا نقول المراد أنه كان ينفل السرية الأولى الربع
~~والسرية الثانية الثلث قبل الإصابة لا بعدها وهذا لأن التنفيل للتحريض
~~والجيش في أول دخولهم ينشطون في القتال ما لا ينشطون بعد تطاول المدة ولهذا
~~قلل نفل السرية الأولى وزاد في نفل السرية الثانية ولأن السرية الثانية
~~يحتاجون إلى أن يمعنوا في الطلب فلهذا زاد في النفل لهم.
# وذكر عن الزهري - رحمه الله تعالى - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا تعقر الخيل في أرض العدو» وهو دليلنا ms2652 على مالك - رحمه الله
~~تعالى - فإنه يجوز العقر فيما يقوم عليه من الدواب من الغنيمة كانت أو من
~~غيرها لحديث جعفر الطيار - رضي الله عنه - فإنه لما استقتل يوم موته وعلم
~~أنه لا ينجو منهم عقر فرسه
# PageV10P028
# وتقدم في نحر العدو حتى قتل، ولكنا نقول في العقر مثلة «ونهى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن المثلة ولو بالكلب العقور» ولعل فعل جعفر - رضي
~~الله عنه - كان قبل النهي فانتسخ به.
# وعن الضحاك - رضي الله عنه - قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا بعث سرية قال: لا تقتلوا وليدا ولا النساء ولا الشيخ الكبير» وقد بينا
~~حرمة قتل النساء والصبيان منهم لأنهم لا يقاتلون وكذلك الشيخ الكبير الذي
~~أمن من قتاله بنفسه ورأيه ولا يرجى له نسل أما إذا كان له رأي يقتل.
# ألا ترى أن دريد بن الصمة قتل يوم حنين وكان ابن مائة وستين سنة وقد ذهب
~~بصره ولكنهم أحضروه ليستعينوا برأيه وأشار إليهم بأن يرفعوا الثقل إلى عليا
~~بلادهم ويلقوا المسلمين على متون الخيل بسيوفهم فخالفوه في ذلك، وفيه يقول
# أمرتهم أمري بمنعرج اللوى ... فلم يستبينوا الرشد إلا ضحى الغد
# وإنما قتله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لرأيه في الحرب.
# وعن ابن عمر - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى أن
~~تدخل المصاحف أرض العدو» والمشهور فيه ما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا تسافروا بالقرآن إلى أرض العدو» وإنما نهى عن ذلك مخافة أن
~~تناله أيدي العدو ويستخفوا به فعلى هذا النهي في سرية ليست لهم منعة قوية
~~فأما إذا كانوا جندا عظيما كالصائفة فلا بأس بأن يتبرك الرجل منهم بحمل
~~المصحف مع نفسه ليقرأ فيه لأنهم يأمنون من ذلك لقوتهم وشوكتهم.
# (فإن قيل) : أهل الشرك وإن كانوا يزعمون أن القرآن ليس بكلام الله تعالى
~~فيقرون أنه كلام حكيم فصيح فكيف يستخفون به، (قلنا) إنما يفعلون ذلك مغايظة
~~للمسلمين وقد ظهر ذلك من فعل القرامطة في الموضع ms2653 الذي أظهروا فيه اعتقادهم
~~على ما ذكره ابن رزام في كتابه أنهم كانوا يستنجون بالمصاحف وذكر الطحاوي -
~~رحمه الله تعالى - في مشكل الآثار أن هذا النهي كان في ذلك الوقت لأنه يخاف
~~فوت شيء من القرآن من أيدي المسلمين فأما في زماننا فقد كثرت المصاحف وكثر
~~الحافظون للقرآن عن ظهر القلب فلا بأس بحمل المصحف إلى أرض العدو لأنه لا
~~يخاف فوت شيء من القرآن وإن وقع بعض المصاحف في أيديهم.
# وذكر عن يزيد بن هرمز قال: أنا كتبت كتاب ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~إلى نجدة كتبت إلي تسألني عن قتل الولدان وإن عالم موسى قتل وليدا وقد «نهى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن قتل الولدان» فلو كنت تعلم في الولدان
~~ما كان يعلم عالم موسى كان ذلك وقد بينا أن نجدة كان
# PageV10P029
# يسأل ابن عباس - رضي الله عنهما - سؤال التعمق حتى سأله يوما لماذا طلب
~~سليمان - عليه الصلاة والسلام - الهدهد قال: ليخبره بالماء فإنه يبصر الماء
~~تحت الأرض وإن كان إلى مائة ذراع فقال: إنه لا يبصر الفخ تحت التراب فكيف
~~يبصر الماء تحت الأرض فقال ابن عباس - رضي الله عنهما - إذا جاء القضا عمي
~~البصر ومما سأله هذا لذا رواه وجوابه ما قال ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~إن عالم موسى كان يعلم من ذلك الغلام ما أظهره لموسى - عليه الصلاة والسلام
~~- حين استعظم ذلك فخشينا أن يرهقهما طغيانا وكفرا وذكر الطحطاوي - رحمه
~~الله تعالى - أن ذلك الغلام الذي قتله عالم موسى كان بالغا فقد كان عاقلا
~~مميزا والبلوغ في ذلك الوقت كان بالعقل ثم ذكر في الحديث وكتبت تسألني عن
~~اليتيم متى يخرج من اليتم؟ فإذا احتلم يخرج من اليتم ويضرب له بسهم وهذا
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا يتم بعد الحلم» والذي روي أن الكفار
~~كانوا يسمون رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يتيم أبي طالب بعد المبعث قد
~~كانوا يقصدون الاستخفاف به لا أنه في الحال يتيم قيل هذا لطف ms2654 من الله لنبيه
~~- صلى الله عليه وسلم - فإنهم كانوا يشتمون يتيما وهو لم يكن يتيما ولا
~~تتناوله تلك الشتمة كما روي أنهم كانوا يسمونه مذمما ويشتمون مذمما وهو كان
~~محمدا - صلى الله عليه وسلم - فلا تتناوله تلك الشتمة فهذا مثله والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب. .
### | [باب معاملة الجيش مع الكفار]
# . باب معاملة الجيش مع الكفار (قال) - رضي الله عنه - وإذا غزا الجيش
~~أرضا لم تبلغهم الدعوة لا يحل لهم أن يقاتلوهم حتى يدعوهم إلى الإسلام
~~ليعرفوا أنهم على ماذا يقاتلون وهو معنى حديث ابن عباس - رضي الله تعالى
~~عنهما - «ما غزا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قوما حتى دعاهم إلى
~~الإسلام» ولو قاتلوهم بغير دعوة كانوا آثمين في ذلك ولكنهم لا يضمنون شيئا
~~مما أتلفوا من الدماء والأموال عندنا وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: في
~~القديم يضمنون ذلك لبقاء صفة الحقن والعصمة إلا أن يوجد الإباء منهم ولا
~~يتحقق ذلك إلا أن تبلغهم الدعوة ولكنا نقول: العصمة المقومة تكون بالإحراز
~~وذلك لم يوجد في حقهم ولئن كانت العصمة بالدين كما يدعيه الخصم فهو غير
~~موجود في حقهم أيضا والقتال إما أن يكون للمحاربة كما يقوله علماؤنا رحمهم
~~الله تعالى أو للشرك كما يقوله الخصم وذلك موجود في حقهم ولكن شرط الإباحة
~~تقديم الدعوة فبدونه لا يثبت
# PageV10P030
# ومجرد حرمة القتل لا يكفي لوجوب الضمان كما في النساء والولدان منهم وكما
~~نهى عن قتل من بلغته الدعوة منهم بطريق المثلة ثم لا يكون موجبا للضمان
~~عليه على من فعله وإن كانوا قد بلغتهم الدعوة فإن هم دعوهم فحسن لما روي أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «بعث معاذا في سرية وقال: لا تقاتلوهم
~~حتى تدعوهم فإن أبوا فلا تقاتلوهم حتى يبدؤكم فإن بدؤكم فلا تقاتلوهم حتى
~~يقتلوا منكم قتيلا ثم أروهم ذلك القتيل وقولوا لهم هل إلى خير من هذا سبيل؟
~~فلأن يهدي الله تعالى على يديك خير لك مما طلعت عليه الشمس وغربت» وقد بينا
~~أن ms2655 المبالغة في الإنذار قد تنفع وإن تركوا ذلك فحسن أيضا لأنهم ربما لا
~~يقوون عليهم إذا قدموا الإنذار والدعاء.
# ولا بأس أن يغيروا عليهم ليلا أو نهارا بغير دعوة لما روي «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أغار على بني المصطلق وهم غارون غافلون ويعمهم على
~~الماء بسقي وعهد إلى أسامة بن زيد - رضي الله عنه - أن يغيروا على أبنا
~~صباحا ثم يحرق» «وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا أراد أن يغير
~~على قوم صبحهم واستمع النداء فإن لم يسمع أغار عليهم حتى روي أنه صبح أهل
~~خيبر وقد خرج العمال ومعهم المساحي والمكاتل فلما رأوهم ولوا منهزمين
~~يقولون: محمد والخميس، والخميس: الجيش وقد كانوا وجدوا في التوراة أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يغزوهم يوم الخميس ويظفر عليهم وكان ذلك اليوم
~~يوم الخميس فلما قالوا ذلك قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: الله
~~أكبر خربت خيبر إنا إذا نزلنا بساحة قوم فساء صباح المنذرين» ، ولا بأس بأن
~~يحرقوا حصونهم ويغرقوها ويخربوا البنيان ويقطعوا الأشجار وكان الأوزاعي -
~~رحمه الله تعالى - يكره ذلك كله لحديث أبي بكر - رضي الله عنه - في وصية
~~يزيد بن أبي سفيان - رضي الله عنه -: لا تقطعوا شجرا ولا تخربوا ولا تفسدوا
~~ضرعا ولقوله تعالى {وإذا تولى سعى في الأرض ليفسد فيها} [البقرة: 205]
~~الآية وتأويل هذا ما ذكره محمد - رحمه الله تعالى - في السير الكبير «أن
~~أبا بكر - رضي الله عنه - كان أخبره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بأن
~~الشام تفتح له على ما روي أنه قال يوما: إنكم ستظهرون على كنوز كسرى وقيصر»
~~فقد أشار أبو بكر - رضي الله عنه - إلى ذلك في وصيته حيث قال: فإن الله
~~ناصركم عليهم وممكن لكم أن تتخذوا فيها مساجد فلا يعلم الله منكم أنكم
~~تأتونها تلهيا فلما علم أن ذلك كله ميراث للمسلمين كره القطع والتخريب
~~لهذا.
# ثم الدليل على جوازه ما ذكره الزهري - رحمه الله تعالى - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «أمر ms2656 بقطع نخيل بني النضير فشق ذلك عليهم حتى نادوه ما
~~كنت ترضى
# PageV10P031
# بالفساد يا أبا القاسم فما بال النخيل تقطع فأنزل الله تعالى {ما قطعتم
~~من لينة أو تركتموها قائمة على أصولها} [الحشر: 5] » الآية واللينة النخلة
~~الكريمة فيما ذكره المفسرون «وأمر بقطع النخيل بخيبر حتى أتاه عمر - رضي
~~الله عنه - فقال: أليس إن الله تعالى وعد لك خيبر فقال: نعم، فقال: إذا
~~تقطع نخيلك ونخيل أصحابك فأمر بالكف عن ذلك» «ولما حاصر ثقيفا أمر بقطع
~~النخيل والكروم حتى شق ذلك عليهم وجعلوا يقولون الحبلة لا تحمل إلا بعد
~~عشرين سنة فلا عيش بعد هذا» ففي هذا بيان أنهم يذلون بذلك وأن فيه كبتا
~~وغيظا لهم وقد أمرنا بذلك قال الله تعالى {ولا يطئون موطئا يغيظ الكفار}
~~[التوبة: 120] «ولما مر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من أوطاس يريد
~~الطائف بدا له قصر عوف بن مالك النضري فأمر بأن يحرق» وفيه يقول حسان بن
~~ثابت - رضي الله عنه -
# وهان على سراة بني لؤي ... حريق بالبويرة مستطير
# فهذه الآثار تدل على جواز ذلك كله وكان الحسن بن زياد - رحمه الله تعالى
~~- يقول: هذا إذا علم أنه ليس في ذلك الحصن أسير مسلم فأما إذا لم يعلم ذلك
~~فلا يحل التحريق والتغريق لأن التحرز عن قتل المسلم فرض وتحريق حصونهم مباح
~~والأخذ بما هو الفرض أولى ولكنا نقول: لو منعناهم من ذلك يتعذر عليهم قتال
~~المشركين والظهور عليهم والحصون قلما تخلو عن أسير وكما لا يحل قتل الأسير
~~لا يحل قتل النساء والولدان ثم لا يمتنع تحريق حصونهم بكون النساء والولدان
~~فيها فكذلك لا يمتنع ذلك بكون الأسير فيها ولكنهم يقصدون المشركين بذلك
~~لأنهم لو قدروا على التمييز فعلا لزمهم ذلك فكذلك إذا قدروا على التمييز
~~بالنية يلزمهم ذلك.
# ولا تقسم الغنيمة في دار الحرب حتى يخرجوها إلى دار الإسلام ويحرزوها
~~عندنا وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: لا بأس بقسمتها في دار الحرب بعد
~~ما تم انهزام المشركين وهو بناء على أن الملك ms2657 عنده يثبت بنفس الإصابة لأنه
~~مال مباح فيملك بنفس الأخذ ويجوز قسمته في ذلك الموضع كالصيد وهذا لأن سبب
~~الملك الأخذ وذلك محسوس يتم بنفسه وقيام منازعة المشركين لكون الغزاة في
~~دارهم لا يمنع تقرر ملكهم لقيام منازعتهم في ثياب الغزاة ودوابهم فإنهم لو
~~تمكنوا من الكر عليهم أخذوا جميع ذلك وهذا لأن توهم الكرة عليهم سبب يعارض
~~الاستيلاء بالنقض والأمن عما ينقض سبب الملك ليس بشرط لوقوع الملك كالملك
~~بالبيع والهبة.
# ألا ترى أنه لو كان القتال في دار الإسلام أو صير الإمام البقعة دار
~~إسلام يجوز له أن يقسم فيها وهذا التوهم باق ولأنهم إن كروا
# PageV10P032
# فالمسلمون واثقون بجميل وعد الله تعالى في نصرة أوليائه ينصرهم في المرة
~~الثانية كما نصرهم في المرة الأولى فأما عندنا الحق يثبت بنفس الأخذ ويتأكد
~~الإحراز ويتمكن بالقسمة كحق الشفيع يثبت بالبيع ويتأكد بالطلب ويتم الملك
~~بالأخذ وما دام الحق ضعيفا لا تجوز القسمة لأنه دون الملك الضعيف في المبيع
~~قبل القبض وبيان هذا الأصل أن السبب لا يتم قبل الإحراز لأن السبب هو القهر
~~وقبل الإحراز هم قاهرون يدا مقهورون دارا والثابت من وجه دون وجه يكون
~~ضعيفا وهذا لأن البقعة إنما تنسب إلينا أو إليهم باعتبار القوة والشوكة
~~ولما بقيت هذه البقعة منسوبة إليهم عرفنا أن القوة فيها لهم والدليل عليه
~~أنه يحل للإمام أن يرجع إلى دار الإسلام ويترك هذه البقعة في أيديهم وإنما
~~حل ذلك لعجزه عن المقام في هذا الموضع فعرفنا أنا نحسن العبارة في قولنا
~~إنه هزم المشركين وفي الحقيقة هو المنهزم منهم حين ترك هذا الموضع في
~~أيديهم والدليل عليه أن بالأخذ يملك الأراضي كما يملك الأموال ثم لا يتأكد
~~الحق في الأرض التي نزلوا فيها إذا لم يصيرها دار الإسلام فكذلك في الأموال
~~والقصد إلى التملك وجد في الكل فإنه ما دخل دار الحرب إلا قاصدا لملك
~~الأراضي والأموال عليهم بحسب الإمكان ولسنا نسلم أن سبب الملك نفس الأخذ بل
~~هو قهر يحصل به ms2658 إعلاء كلمة الله تعالى ولهذا كان المصاب غنيمة يخمس وهذا
~~القهر لا يتم بنفس الأخذ ولا بقهر الملاك بل بقهر جميع أهل دار الحرب وذلك
~~بالإحراز ليكون حينئذ جميع دارهم مقابلا بجميع دارنا فأما قبل الإحراز
~~يقابل جميع دارهم بالجيش وليس بهم قوة المقاومة مع جميع أهل الحرب وبه فارق
~~المراغم إذا أحرز نفسه بمنعة أهل الجيش فإنه يعتق لأن حاجته إلى قهر مولاه
~~فقط وذلك يتم بالجيش ألا ترى أنه لا يجب الخمس في رقبته.
# وإذا كان القتال في دار الإسلام فبنفس الأخذ يصير المال محرزا بالدار
~~فيتم القهر وإذا صير البقعة دار إسلام فقد تم الإحراز بالدار.
# ألا ترى أنه وإن لم يؤخذ المال يتأكد حقهم فيها وأن الحق يتأكد في
~~الأراضي أيضا وبه فارق الصيد فسبب الملك هناك الأخذ وهو القهر على الممتنع
~~في نفسه وهنا الامتناع في المال بل فيمن يقاتل دونه وذلك جميع أهل الحرب
~~ولا يتم قهر جميعهم إلا بالإحراز حكما نقول: فإن قسمها جاز لأنه أمضى فصلا
~~مجتهدا فيه وقضاء المجتهد في المجتهدات نافذ وبيان هذا الاختلاف في سبب
~~القسمة وهو الملك أنه هل يتم بنفس الأخذ أم لا فإذا نفذ باجتهاده كان صحيحا
~~كما إذا قضى بشهادة الأعمى أو المحدود في قذف
# PageV10P033
# وقيل: من مذهبنا كراهة القسمة في دار الحرب لا بطلان القسمة لما في
~~القسمة من قطع شركة المدد فتقل به رغبتهم في اللحوق بالجيش ولأنه إذا قسم
~~تفرقوا فربما يكثر العدو على بعضهم وهذا أمر وراء ما يتم به القسمة فلا
~~يمتنع جوازها وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه قال إذا لم يجد الإمام
~~حمولة لها يحمله عليها فليقسمها في دار الحرب هكذا ذكر في بعض روايات هذا
~~الكتاب ووجهه أن هذه حالة ضرورة لأنه لو لم يقسمها يحتاج إلى تركها فيبطل
~~حق الغانمين فيها فكان تقرير حقهم بالقسمة أنفع وإن كان فيه قطع شركة المدد
~~وكما لا يقسمها لا يبيعها في دار الحرب لأن البيع ينبني على تأكد ms2659 الحق
~~بالإحراز ولأن البيع تصرف كالقسمة.
# ألا ترى أن في البيع قبل القبض يسوي بين البيع والقسمة وإذا كان في
~~الغنيمة طعام أو علف فاحتاج إليه رجل تناول بقدر حاجته.
# وقوله فاحتاج مذكور على وجه العادة دون الشرط فللمحتاج وغير المحتاج أن
~~يتناول من ذلك لحديث ابن عمر - رضي الله عنهما - أن المسلمين أصابوا مع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في غزو طعاما وعسلا فلم يخمس ذلك وكان
~~الرجل منهم يصيب من ذلك بقدر حاجته وأن المسلمين لما ظهروا على كسرى ظفروا
~~بمطبخه وكان قد أركت القدور وظن بعض الأعراب أن ذلك طيب فهموا أن يصبغوا به
~~لحاهم فقيل: إنه مأكول فوقعوا في ذلك حتى اتخموا وأن غلاما لسلمان - رضي
~~الله عنه - أتاه بسلة يوم القادسية فقال: افتحها فإن كان فيها طعام أصبنا
~~منه وإن كان فيها مال رددناه على هؤلاء فإذا فيها خبز وجبن وسكين فجعل يأكل
~~من ذلك ويقطع لأصحابه من الجبن ويصف لهم كيف يتخذ الجبن فدل أنه كان معروفا
~~بينهم الرخصة في الطعام والعلف نظير الطعام لأنه محتاج إليه لظهره كما
~~يحتاج إلى القوت لنفسه وهذا لأنهم لا يمكنهم أن يستصحبوا من الطعام والعلف
~~مقدار حاجتهم للذهاب والرجوع ولا يجدون في دار الحرب من يشترون منه وما
~~يأخذون يكون غنيمة فللعلم بوقوع الحاجة إليه يصير مستثنى من شركة الغنيمة
~~ويبقى على أصل الإباحة ولهذا حل للمحتاج وغير المحتاج ما لم يخرجوا إلى دار
~~الإسلام فإذا خرجوا فقد ارتفعت الضرورة لأنهم يجدون في دار الإسلام الطعام
~~والعلف بالشراء فيثبت حكم الغنيمة فيما كان باقيا منها.
### | [سلاح الغنيمة إذا احتاج إليه للقتال]
# وكذلك يتناول من سلاح الغنيمة إذا احتاج إليه للقتال ثم يرده إذا استغنى
~~عنه ويكره من غير حاجة لأن المستثنى من شركة الغنيمة الطعام والعلف للعلم
~~بتجدد الحاجة إليهما في كل وقت وذلك لا يوجد
# PageV10P034
# في السلاح وكل واحد منهم يتمكن من أن يستصحب السلاح من دار الإسلام فلا
~~يصير هذا مستثنى من الشركة ونفي ms2660 المبيح تحقق الحاجة فإذا لم يوجد ذلك يكره
~~الاستعمال وإذا وجد فلا بأس به لأن عند الضرورة يجوز له أن ينتفع بملك
~~الغير مما لا حق له فيه فماله فيه حق أولى وهذا لأن المبارز قد يبتلى بهذا
~~بأن يسقط سيفه من يده فيعالج قرنه ليأخذ منه سيفه فإذا أخذه صار غنيمة له
~~فلو لم يجز له أن يضربه أدى إلى الضرر والحرج وإلى نحوه أشار قال: أرأيت لو
~~رماه العدو بنشابة فرماهم بها أو انتزع سيفا من بعضهم فضربه أكان يكره ذلك
~~هذا ونحوه لا بأس به فأما المتاع والثياب والدواب فيكره الانتفاع بها قبل
~~القسمة لما روينا من النهي قبل هذا ولأن حقهم ثبت فيها وإن لم يتأكد قبل
~~الإحراز فلا يكون لبعضهم أن يختص بالانتفاع بشيء منها قبل القسمة اعتبارا
~~للمنفعة بالعين فإن احتاجوا إلى ذلك قسمها الإمام بينهم في دار الحرب لتحقق
~~الحاجة وهذا لأن مراعاة حقهم عند حاجتهم أولى من مراعاة حق المدد ولا يدري
~~أيلحق بهم المدد أم لا يلحق وإن لم يحتاجوا إلى ذلك كرهت القسمة في دار
~~الحرب وهذا اللفظ دليل على أن الخلاف في كراهة القسمة لا في الجواز.
# (قال) : ألا ترى أن جيشا آخر لو دخلوا دار الحرب شركوهم في تلك الغنيمة
~~وهذا عندنا فأما عند الشافعي - رحمه الله تعالى - لا شركة للمدد إذا لحق
~~الجيش بعد الإصابة بناء على أصله أن السبب هو الأخذ والملك يثبت بنفس الأخذ
~~وما قبل الإحراز بدار الإسلام وبعده سواء وعندنا السبب هو القهر وتمام
~~القهر بالإحراز فإذا شارك المدد للجيش في الإحراز الذي به يتم السبب
~~يشاركونهم في تأكد الحق به كما إذا التحقوا بهم في حالة القتال بعدما أخذوا
~~بعض الأموال وهذا؛ لأن اجتماع المحاربين في دار الحرب للمحاربة سبب الشركة
~~في المصاب بدليل أن الردء يستوي بالمباشر للقتال وقد سأل علي - رضي الله
~~عنه - رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: أرأيت الرجل يكون حامية لقوم
~~وآخر لا يقدر على حمل ms2661 السلاح أيشتركان في الغنيمة فقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إنما تنصرون وترزقون بضعفائكم» ؛ ولأن دخول دار الحرب سبب لقهر
~~المشركين قال علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -: ما غزي قوم في عقر دارهم
~~إلا ذلوا ولهذا جعل الله تعالى الواطئ موطئ العدو بمنزلة النيل في الثواب
~~قال الله تعالى {ولا يطئون موطئا يغيظ الكفار ولا ينالون من عدو نيلا}
~~[التوبة: 120] الآية فكذلك في الشركة في المصاب يجعل الواطئ موطئ العدو على
~~قصد الحرب بمنزلة النيل
# PageV10P035
# منهم لما فيه من الكبت والغيظ لهم ولا يدخل على شيء مما ذكرنا التجار
~~وأهل سوق العسكر والأسير المنقلب منهم والذي أسلم في دار الحرب إذا التحق
~~بالجيش لأن قصد هؤلاء ليس هو الحرب بل قصد بعضهم التجارة وقصد بعضهم التخلص
~~فلا يستحقون الشركة إلا أن يقاتلوا فيظهر حينئذ بفعلهم أن قصدهم هو القتال.
# وإن احتاج رجل من المسلمين إلى شيء من المتاع حاجة يخاف على نفسه منها
~~فلا بأس باستعمالها قبل القسمة كما يجوز تناول ملك الغير عند الحاجة إلا أن
~~ذلك بشرط الضمان لثبوت الملك للمأخوذ منه وهذا بغير ضمان لعدم تأكد الحق
~~قبل الإحراز.
# ألا ترى أنه لو أتلف شيئا من المال قبل الإحراز لم يكن ضامنا لما أتلف
~~ولا يقسم السبي بينهم وإن احتاج الناس إليه ما لم يخرجوهم إلى دار الإسلام
~~ولا يبيعهم كما لا يفعل في شيء من سائر الأموال وهذا لعدم تأكد الحق فيهم
~~قبل الإحراز ولكن يمشيهم حتى يحرزهم بدار الإسلام إن أطاقوا المشي فإن لم
~~يطيقوه وكان معهم فضل حمولة من الغنيمة حملهم عليها لأن الحمولة حق
~~الغانمين والسبي كذلك فمن النظر لهم أن يحمل حقهم فإن لم يكن معهم فضل
~~حمولة ولكن كان مع بعض الغانمين فضل حمولة يحملهم عليها فعل ذلك برضاهم وإن
~~لم تطب أنفسهم بذلك لم يفعل لأن الحمولة للخاص والسبي حق الجماعة فلا يكون
~~له أن يستعمل في إحراز حق الجماعة حمولة الخاص منهم بغير رضاهم أرأيت لو
~~أطاق بعضهم ms2662 حمل بعض السبي على ظهره أو على عاتقه أكان يجبره الإمام على ذلك
~~ثم يقتل الرجال لما بينا من جواز قتل الأسير قبل تعين الملك فيه إذا كان
~~فيه نظر.
# وفي هذا الموضع لو لم يقتلهم احتاج إلى تركهم فيرجعون إلى دار الحرب حربا
~~على المسلمين فكان النظر في قتلهم ويترك النساء والصبيان في موضع يأمن أيدي
~~المشركين أن تصل إليهم لأنه إذا تركهم في موضع تصل إليهم أيديهم يتقوون بهم
~~وبتركه إياهم في هذا الموضع لا يكون متلفا بل يكون تاركا للإحسان إليهم
~~وترك الإحسان لا يكون إساءة وإنما جاز له هذا القدر لعجزه عن الإحسان إليهم
~~بالإخراج عن المهلكة وإن رأى أن يقسم ليتكلف كل واحد منهم حمل نصيبه فعل
~~ذلك، وهو أنفع من الترك، وأما السلاح والمتاع فيحرقه بالنار إذا لم يستطع
~~إخراجه إلى دار الإسلام لأنه مأمور بقطع قوة المشركين عنه وإثبات القوة
~~للمسلمين به، وقد عجز عن أحدهما وقدر على الآخر فيأتي بما يقدر عليه وهو
~~الإحراق بالنار كي لا تصل إليه يد المشركين ليتقووا به قال هذا فيما يحترق،
~~فأما ما لا
# PageV10P036
# يحترق كالحديد ينبغي أن يدفنه في موضع لا يقف عليه أهل الحرب فيستعينوا
~~به وأما الدواب والمواشي إذا قامت عليه فإنه لا يعقرها خلافا لمالك - رحمه
~~الله تعالى - وقد بينا هذا ولا يتركها كذلك خلافا للشافعي - رحمه الله
~~تعالى - لما في الترك من تقوي المشركين بها ولكنه يذبحها ثم يحرقها لئلا
~~ينتفع بها العدو فالذبح عند الحاجة مباح شرعا في مأكول اللحم وغير مأكول
~~اللحم وبعد الذبح ربما يتقوون بلحمها فيقطع ذلك عنهم بالإحراق بالنار كما
~~يفعل بالثياب والمتاع وفي هذا كبت وغيظ لهم، وقد بينا جواز التخريب
~~والإحراق فيما يكون فيه الكبت والغيظ للمشركين.
# وما ظهروا عليه من أرض العدو فالإمام فيها بالخيار إن شاء خمسها وقسمها
~~بين الغانمين كما فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بخيبر، وإن شاء من
~~بها على أهلها فتركهم أحرار الأصل ذمة للمسلمين، والأراضي مملوكة ms2663 لهم وجعل
~~الجزية على رقابهم، والخراج على أراضيهم عندنا كما فعله عمر - رضي الله عنه
~~- بالسواد، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: له ذلك في الرقاب، فأما في
~~الأراضي ليس له ذلك بل عليه أن يقسمها بين الغانمين ويصرف الخمس إلى
~~مصارفه، وينبني هذا الكلام على فصلين: أحدهما في السواد أنها فتحت عنوة أو
~~صلحا وقد بينا، والثاني في فتح مكة فإنها فتحت عنوة وقهرا عندنا وزعم
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - أنها فتحت صلحا، قال الكرخي - رحمه الله تعالى
~~- في كتابه: ومن له أدنى علم بالسير والفتوح لا يقول بهذا وقد كان أهل
~~العلم مجمعين على فتح مكة عنوة وقهرا حتى حدث قول بعد المائتين أنها فتحت
~~صلحا، وإنما قال الشافعي - رحمه الله تعالى - هذا لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ترك لهم الأراضي والنخيل التي هي حول مكة فلم يجد بدا في إجراء
~~مذهبه من هذا، (قال) : والدليل على ذلك حديث ابن عباس - رضي الله عنه -:
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صالح أهل مكة عام الحديبية على أن وضع
~~الحرب بينه وبينهم عشر سنين ثم دخلها بعد ذلك باثنين وعشرين شهرا» ، فعرفنا
~~أنه دخلها بذلك الصلح وقد أشار الله تعالى إلى ذلك في قوله {وهو الذي كف
~~أيديهم عنكم وأيديكم عنهم ببطن مكة من بعد أن أظفركم عليهم} [الفتح: 24] ،
~~والدليل عليه أنه لم يضع على أراضيهم وظيفة وفي البلاد المفتوحة عنوة وقهرا
~~لا يجوز ترك الأراضي لهم بغير وظيفة.
# (وحجتنا) في ذلك أن الآثار اشتهرت بنقض قريش الصلح الذي كان بينه وبينهم
~~على ما روي أن بني خزاعة دخلوا في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يومئذ وبني بكر في عهد قريش ثم قاتل بنو بكر بني خزاعة وأردفتهم قريش
~~بالأسلحة والأطعمة
# PageV10P037
# وقاتل من قاتل من قريش معهم مستخفيا بالليل حتى جاء وافد بني خزاعة عمر
~~بن سالم إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يستنصره ويقول
# لاهم إني ناشد محمدا ... حلف أبينا وأبيه الأتلدا
# أن قريشا أخلفوك ms2664 الموعدا ... ونقضوا ميثاقك المؤكدا
# وبيتونا بالوتير هجدا ... وقتلونا ركعا وسجدا
# فقال - صلى الله عليه وسلم -: نصرت يا عمر بن سالم فنشأت سحابة فقال:
~~إنها تستهل بنصر بني خزاعة إلى أن نزل - صلى الله عليه وسلم - بمر الظهران
~~قال العباس - رضي الله عنه -: قلت وا صباحا قريش لو دخل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قبل أن يخرجوا فيستأمنوا لهلكت قريش فركبت بغلة رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ودخلت الأراك لعلي أجد بعض الحطابين فأخبرهم بمجيء
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلقيت أبا سفيان بن حرب وحكيم بن حزام -
~~رضوان الله عليهم أجمعين - يتراجعان الحديث، ويقول أحدهما لصاحبه: ما هذه
~~النيران فيقول الآخر: نيران خزاعة ويقول الآخر: هم أقل من ذلك وأذل فقلت:
~~يا حنظلة ما شأنك قال: يا أبا الفضل ما تفعل ههنا فقلت: هذا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - نزل بمر الظهران في عشرة آلاف قال: وما الحيلة؟ قلت:
~~لا أعرف لك حيلة ولكن اركب عجز دابتي فأردفته فما مررت بنار إلا قيل هذه
~~بغلة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهذا عمه حتى مررت بنار عمر - رضي
~~الله عنه - فعرفه فأخذ السيف وعدا خلفه ليقتله فسرت بالدابة حتى اقتحمت
~~مضرب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فدخل عمر - رضي الله عنه - وقال يا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلى الله عليك إن الله مكنك من عدوك من
~~غير عقد ولا صلح فدعني لأقتله فقلت: مهلا فإني أجرته ولو كان من بني عدي ما
~~قتلته فبكى عمر - رضي الله عنه - وقال: والله إن سروري بإسلامك يوم أسلمت
~~أكثر من سروري بإسلام الخطاب أن لو أسلم فأمرني رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن أحمله إلى رحلي فغدوت به عليه، وقال: ألم يأن أن تشهد أن لا إله
~~إلا الله فقال أبو سفيان: إني أقول لو كان مع الله آلهة لجاز أن ينصرونا
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: أتشهد أني رسول الله فقال: إن في النفس ms2665 بعد
~~من هذا لشيئا فقلت: أسلم فإن السيف في قفاك فأسلم فقلت: إن أبا سفيان رجل
~~يحب الفخر فاجعل له من الأمر شيئا يا رسول الله «فقال: من دخل دار أبي
~~سفيان فهو آمن فقال: وكم تسعهم داري يا رسول الله، قال: من أغلق الباب
# PageV10P038
# على نفسه فهو آمن ومن ألقى السلاح فهو آمن ومن تعلق بأستار الكعبة فهو
~~آمن إلا ابن خطل ويعيش بن صبابة وقينتين لابن خطل كانتا تغنيان بهجاء رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ثم أمرني أن أحبسه في مضيق الوادي لتمر عليه
~~الكتائب فكلما مرت عليه كتيبة قال: من هؤلاء؟» الحديث إلى أن مر رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في كتيبته الخضراء وفيها ألفا رجل من المهاجرين
~~والأنصار عليهم السلاح والحلق لا يرى منهم إلا الحدق فلما حاذاه سعد بن
~~عبادة وكان لواء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بيده هز اللواء، وقال:
~~اليوم يوم الملحمة اليوم تهتك فيه الحرمة فقال أبو سفيان: إن ابن أخيك أصبح
~~في ملك عظيم فقلت: ليس بملك إنما هو نبوة قال: أو ذاك ثم نادى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أمرت باستئصال قومك من قريش فقد قال سعد كذا فقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «يوم المرحمة اليوم تحفظ فيه الحرمة وبعث إلى سعد
~~ليسلم اللواء إلى ابنه قيس» الحديث فهذه القصة من أولها إلى آخرها تدل على
~~انتقاض ذلك العهد «ولما دخل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مكة بعث خالد
~~بن الوليد - رضي الله عنه - من جانب والزبير بن العوام - رضي الله عنه - من
~~جانب وقال: أترون أوباش قريش احصدوهم حصدا حتى تلقوني على الصفا» وفيه يقول
~~قائلهم يخاطب زوجته:
# إنك لو شهدت يوم خندمه ... إذ فر صفوان وفر عكرمة
# لم ينطق اليوم بأدنى كلمة
# ، «وقال ابن رواحة - رضي الله تعالى عنه - ينشد بين يدي رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ويقول:
# خلوا بني الكفار عن سبيله ... اليوم نضربكم على تأويله
# ضربا يزيل الهام عن مقيله ms2666 ... ويذهل الخليل عن خليله
# لاهم إني مؤمن بقيله
# فقال له عمر - رضي الله عنه - أتنشد الشعر في حرم الله تعالى فقال له
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: دعه يا عمر فإنه أسرع في قلوبهم من وقع
~~النبل حتى جاء أبو سفيان إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: لقد
~~انتدب حضرا قريش فلا قريش بعد اليوم فقال - صلى الله عليه وسلم -: الأبيض
~~والأسود آمن إلا ابن خطل ثم جاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى باب
~~الكعبة وفيها رؤساء قريش فأخذ بعضادتي الباب وقال: ماذا ترون أني صانع بكم؟
~~فقالوا: أخ كريم وابن أخ كريم ملكت فاسجح، فقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~إني أقول لكم كما قال أخي
# PageV10P039
# يوسف لإخوته {لا تثريب عليكم اليوم يغفر الله لكم وهو أرحم الراحمين}
~~[يوسف: 92] أنتم الطلقاء لكم أموالكم» وصح «أنه - صلى الله عليه وسلم - دخل
~~مكة وعلى رأسه المغفر» فذلك دليل أنه - صلى الله عليه وسلم - دخلها مقاتلا
~~«وقال - صلى الله عليه وسلم - في خطبته: إن مكة حرام حرمها الله تعالى يوم
~~خلق السموات والأرض وإنها لم تحل لأحد قبلي ولا تحل لأحد بعدي وإنما أحلت
~~لي ساعة من نهار ثم هي حرام إلى يوم القيامة» وإنما مراده حل القتال فيها
~~فدل أنه دخلها مقاتلا وفي قوله تعالى {إذا جاء نصر الله والفتح} [النصر: 1]
~~يشهد لما قلنا ونزول قوله تعالى {وهو الذي كف أيديهم} [الفتح: 24] في صلح
~~الحديبية.
# ألا ترى إلى قوله تعالى {والهدي معكوفا أن يبلغ محله} [الفتح: 25] وإنما
~~لم يضع الخراج على أراضيهم لأن الأراضي تابعة للرقاب ولم يضع الجزية على
~~رقابهم إذ لا جزية على عربي ولا رق فكذلك لا خراج على أراضيهم فإذا ظهر
~~أنها فتحت قهرا اتضح مذهبنا في المسألة التي قلنا وعلى سبيل الابتداء في
~~تلك المسألة فالشافعي - رحمه الله تعالى - يقول: قد تأكد حق الغانمين في
~~الأراضي أما عندي فقد ثبت الملك لهم بنفس الإصابة وعندكم تأكد الحق
~~بالإحراز فقد صارت محرزة بفتح ms2667 البلدة وإجراء أحكام الإسلام فيها وفي المن
~~إبطال حق الغانمين عما تأكد حقهم فيه والإمام لا يملك ذلك كما إذا استولى
~~على الأموال بدون الأراضي لم يكن له أن يبطل حق الغانمين عنها بالرد عليهم
~~بخلاف الرقاب فالحق في رقابهم لم يتأكد. بدليل أن له أن يقتلهم فكذلك يكون
~~له أن يمن على رقابهم بجزية يأخذها منهم ثم حق مصارف الخمس ثابت بالنص وفي
~~المن إبطال ذلك ولهذا قلت أما تخميس الجزية لأن الخمس من الرقاب كان حقا
~~لأرباب الخمس فيثبت حقهم في بدل ذلك وهو الجزية وعلماؤنا رحمهم الله تعالى
~~يقولون: تصرف الإمام وقع على وجه النظر وأنه نصب لذلك وبيانه أنه لو قسمها
~~بينهم اشتغلوا بالزراعة وقعدوا عن الجهاد فيكر عليهم العدو وربما لا يهتدون
~~لذلك العمل أيضا فإذا تركها في أيديهم وهم أعرف بذلك العمل اشتغلوا
~~بالزراعة وأدوا الجزية والخراج فيصرف ذلك إلى المقاتلة ويكونون مشغولين
~~بالجهاد وبهذا تبين أنه ليس في هذا إبطال حقهم بل فيه توفير المنفعة عنهم
~~لأن منفعة القسمة وإن كانت أعجل فمنفعة الخراج أدوم ولأنه كما ثبت الحق
~~فيها للذين أصابوا ثبت لمن يأتي بعدهم بالنص قال الله تعالى {والذين جاءوا
~~من بعدهم} [الحشر: 10] وفي القسمة إبطال حق من يأتي بعدهم أصلا وفي المن
~~عليهم مراعاة الحقين جميعا، وإنما «قسم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~خيبر لحاجة لأصحابه - رضي الله عنهم - كانت
# PageV10P040
# يومئذ» ونحن نقول للإمام ذلك عند حاجة المسلمين فأما بدون الحاجة الأولى
~~ما فعله عمر - رضي الله عنه - بالسواد والاستدلال بما استدل به ولا قول
~~أبعد من قول من أوجب في الجزية الخمس «فإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أخذ الجزية من مجوس هجر والحلل من بني نجران» وقال لمعاذ - رضي الله عنه
~~-: «خذ من كل حالم وحالمة دينارا ولم يخمس شيئا من ذلك» فدل أنه لا خمس في
~~الجزية.
# وإذا قسم الغنيمة ضرب للفارس بسهمين وللراجل بسهم في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - وهو قول أهل ms2668 العراق وفي قولهما والشافعي رحمهم الله
~~تعالى يضرب للفارس بثلاثة أسهم وهو قول أهل الشام وأهل الحجاز لحديث عبد
~~الله بن العمري - رضي الله تعالى عنهما - عن نافع عن ابن عمر - رضي الله
~~عنهم - «أنه أسهم للفارس ثلاثة أسهم سهما له وسهمين لفرسه» «وقسم رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - خيبر على ثمانية عشر سهما وكانت الرجال ألفا
~~وأربعمائة والخيل مائتي فرس وباسم كل مائة سهم» فتبين أنه جعل سهم الفرس
~~ضعف سهم الرجل وعند تعارض الأخبار المصير إلى ما روينا أولى لما فيه من
~~إثبات الزيادة ولأنه اتفق عليه أهل الشام وأهل الحجاز فهم أعرف بذلك من أهل
~~العراق ثم مؤنة الفرس أعظم من مؤنة الرجل والاستحقاق باعتبار التزام المؤنة
~~وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - استدل بحديث عبيد الله العمري عن نافع عن
~~ابن عمر - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قسم للفارس
~~سهمين سهما له وسهما لفرسه» وعبيد الله أوثق من أخيه عبد الله - رضي الله
~~تعالى عنهما - وفي حديث كريمة بنت المقداد بن الأسود عن أبيها المقداد -
~~رضي الله تعالى عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أسهم له يوم بدر
~~سهمين سهما له وسهما لفرسه» .
# وفي حديث مجمع بن يعقوب بن مجمع عن أبيه عن جده أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «أسهم للفارس يوم خيبر سهمين» وما رووا «أنه قسم خيبر على ثمانية
~~عشر سهما» صحيح لكن ذكر في هذا الحديث أن الخيل كانت ثلثمائة ولو ثبت ما
~~رووا فالمراد من قوله وكانت الخيل مائتي فرس الخيل بفرسانها والرجال ألف
~~وأربعمائة أي الرجالة قال الله تعالى {وأجلب عليهم بخيلك ورجلك} [الإسراء:
~~64] أي بفرسانك ورجالتك وقال تعالى {يأتوك رجالا} [الحج: 27] أي رجالة
~~فتبين بهذا أن الناس كانوا ألفا وستمائة فإذا كان باسم كل مائة سهم كان
~~للفارس سهمان وللراجل سهم ثم المصير إلى ما روينا أولى لأنه هو المتيقن وما
~~رجح به من إثبات الزيادة متعارض ففيما روينا إثبات الزيادة في نصيب الراجل ms2669
~~ثم في هذا تفضيل البهيمة على الآدمي وذلك غير جائز لأن الاستحقاق
# PageV10P041
# بالقتال والرجل يقاتل وحده والفرس لا تقاتل ولهذا كان القياس أن لا يسوي
~~بين الفرس والرجل وأن لا يستحق بالفرس شيئا لأنه آلة من آلات الحرب كسائر
~~الآلات، ولكن الآثار اتفقت على سهم واحد فأخذنا بما اتفق عليه الأثر
~~وأبقينا ما اختلف فيه الأثر على أصل القياس ولا معنى لاعتبار المؤنة فصاحب
~~الحمار والبغل يلتزم المؤنة أيضا ولا يستحق به شيئا وصاحب الفيل والبعير
~~مؤنته أكثر ثم لا يستحق بهما شيئا مع أنا لا نسلم أن مؤنة الفرس أكثر فإن
~~ما يحتاج إليه الفرس من العلف يوجد مباحا ومطعوم بني آدم من الخبز واللحم
~~لا يوجد إلا بثمن ومذهب أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - مروي عن عمر - رضي
~~الله عنه - وصاحب البرذون والهجين والمقرف كصاحب الفرس العربي في استحقاق
~~السهم به عندنا سواء وقال أهل الشام لا يسهم للبراذين ورووا فيه حديثا عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لكنه شاذ والمشهور لهم حديث عمر - رضي
~~الله عنه - على ما روي أن الخيل أغارت بالشام وعلى القوم المنذر بن أبي
~~خمصة الوداعي فأدركت العراب اليوم والبراذين ضحى الغد فلم يسهم المنذر
~~للبراذين وقال: لا أجعل من أدرك كمن لا يدرك وكتب في ذلك إلى عمر - رضي
~~الله عنه - فقال: هبلت الوداعي أمه لقد أذكت به وفي رواية لقد أذكرته
~~أمضوها على ما قال.
# (وحجتنا) في ذلك أن استحقاق السهم بالخيل لمعنى إرهاب العدو قال الله
~~تعالى {ومن رباط الخيل} [الأنفال: 60] الآية والإرهاب يحصل بالبرذون كما
~~يحصل بالفرس العربي ثم العربي في الطلب والهرب أقوى والبرذون أقوى على
~~الحرب وأصبر وألين عطفا عند اللقاء ففي كل جانب نوع منفعة معتبرة ومعنى
~~التزام المؤنة يجمعهما وتأويل حديث عمر - رضي الله عنه - أن المنذر فعل ذلك
~~باجتهاده فأمضى عمر - رضي الله عنه - اجتهاده وهكذا نقول ومن الناس من يقول
~~يستحق بالفرس العربي سهمان وبما سوى ذلك سهم واحد وهذا بعيد فإن ms2670 البرذون
~~فرس العجم والعربي فرس العرب وكما يسوي بين العجمي والعربي في استحقاق
~~السهم فكذلك في الخيل والهجين ما يكون أبوه من الكوادن وأمه عربية والمقرف
~~ما يكون أبوه عربيا وأمه من الكوادن ومعنى قوله لقد ذكت به أتت به ذكيا
~~وقوله أذكرته أتت به ذكرا جلدا.
# (قال) : وإذا دخل الغازي دار الحرب مع الجيش فارسا ثم نفق فرسه أو عقر
~~قبل إحراز الغنيمة فله سهم الفرسان عندنا وهو قول عمر - رضي الله عنه -
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: له سهم الراجل لقول عمر - رضي الله عنه -
~~الغنيمة لمن شهد الوقعة وقد شهد الوقعة راجلا ولأن سبب
# PageV10P042
# الاستحقاق الأخذ وعند الأخذ هو راجل فيستحق سهم الراجل كما لو نفق فرسه
~~قبل دخول دار الحرب وهذا لأن سهم الفرس لا يكون أقوى من سهم صاحبه.
### | [مات الغازي بعد مجاوزة الدرب]
# ولو مات الغازي بعد مجاوزة الدرب لم يستحق شيئا فإذا نفق الفرس أولى
~~ولأنه يستحق السهم بفرسه كما يستحق الرضخ بعبده ولو مات عبده بعد مجاوزة
~~الدرب لم يستحق به شيئا فكذلك الفرس (وحجتنا) أنه دخل دار الحرب فارسا على
~~قصد الجهاد فيستحق سهم الفرسان كما لو كان فرسه قائما وقاتل راجلا وهذا لأن
~~الاستحقاق بالفرس لمعنى إرهاب العدو به وقد حصل به والجيش إنما يعرض عند
~~مجاوزة الدرب فمن كان فارسا في ذلك الوقت وأثبت اسمه في ديوان الفرسان فقد
~~حصل إرهاب العدو بفرسه لأنه ينتشر الخبر في دار الحرب أنه دخل كذا وكذا
~~فارس وقل ما يعيش بعد ذلك ولأن الاعتبار للقهر الذي يحصل به إعزاز الدين
~~وذلك بدخول دار الحرب على قصد الجهاد فإذا كان هو عند دخول دار الحرب
~~ملتزما مؤنة الفرس على قصد الجهاد انعقد له سبب الاستحقاق وبالإجماع لا
~~معتبر ببقاء الفرس إلى حال تمام الاستحقاق لأنه لو نفق فرسه بعد القتال قبل
~~إحراز الغنيمة بدار الإسلام استحق سهم الفرسان فكان المعتبر حال انعقاد
~~السبب ابتداء بخلاف ما لو مات قبل مجاوزة الدرب لأن معنى إرهاب ms2671 العدو
~~والقهر لم يحصل به وبخلاف ما إذا مات الفارس لأنه هو المستحق ولا يبقى
~~الاستحقاق بعد موت المستحق وإن كان السبب منعقدا.
# ألا ترى أنه لو قتل في دار الحرب أو مات بعد الفراغ قبل الإحراز عندنا لا
~~يستحق شيئا والعبد آدمي كالحر ثم الرضخ ليس نظير السهم ألا ترى أنه غير
~~مقدر بشيء فلا يستقيم اعتبار السهم بما دونه.
# ولو باع فرسه بعد ما جاوز الدرب قبل القتال ففي رواية الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى يستحق سهم الفرسان أيضا لأنه أثبت اسمه في ديوان الفرسان
~~وفي ظاهر الرواية يستحق سهم الرجالة لأنه تبين بالبيع أنه ما كان قصده من
~~التزام مؤنة الفرس القتال عليه إنما كان قصده التجارة وبمجاوزة الدرب على
~~قصد التجارة لا ينعقد سبب استحقاق الغنيمة بخلاف ما إذا مات فرسه ولأنه
~~بالبيع والهبة أزاله عن ملكه باختياره فيكون به مسقطا حقه وبالموت ما أزاله
~~عن ملكه باختياره بل هو مصاب في ذلك ولو باعه بعد الفراغ من القتال لم يسقط
~~سهمه لأنه لا يتبين به أنه لم يكن قصده من التزام مؤنة الفرس عدم القتال.
# ألا ترى أنه ما لم يفرغ من القتال لم يشتغل بالبيع فيه واختلف مشايخنا
~~رحمهم الله
# PageV10P043
# تعالى فيما إذا باعه في حالة القتال، قال بعضهم: لا يسقط سهمه لأن بيع
~~الفرس عند القتال مخاطرة بالنفس فمن ليس له قصد القتال يطلب في ذلك الوقت
~~فرسا ليهرب عليه وبهذا تبين أن بيعه الفرس لإظهار المبالغة في الحرب وهو
~~أنه يري العدو أنه غير عازم على الفرار أصلا (قال) - رحمه الله - تعالى:
~~والأصح عندي أنه لا يستحق سهم الفارس لأن تأخيره بيع الفرس إلى وقت القتال
~~يحقق قصد التجارة فيه فإن المشتري فيه عند ذلك أرغب والتاجر يحبس مال
~~تجارته إلى وقت عزته وكثرة الرغبة فيه فلهذا يسقط سهمه ببيع الفرس.
# فأما إذا دخل دار الحرب راجلا ثم اشترى فرسا وقاتل فارسا فله سهم الراجل
~~وروى ابن المبارك عن أبي ms2672 حنيفة - رحمه الله تعالى - أن له سهم الفرسان لأن
~~معنى إرهاب العدو والقهر الذي يتم به إعزاز الدين بالقتال على الفرس أظهر
~~منه في مجاوزة الدرب فإذا كان يستحق سهم الفرسان بمجاوزة الدرب فارسا
~~فالقتال على الفرس أولى، وجه ظاهر الرواية أن الإمام إنما يدون الدواوين
~~ويثبت أسامي الفرسان والرجالة عند مجاوزة الدرب ويشق عليه تفقد أحوالهم بعد
~~ذلك فمن أثبت اسمه في ديوان الرجالة فقد انعقد له سبب الاستحقاق راجلا فلا
~~يتغير ذلك بشراء الفرس كما في الفصل الأول لا يتغير حاله بموت الفرس.
# ومن دخل دار الحرب فارسا، ثم قاتل راجلا بأن كان القتال على باب حصن أو
~~في السفينة فإنه يستحق سهم الفارس، أما عندنا فلأنه أثبت اسمه في ديوان
~~الفرسان والاستحقاق بحصوله في دار الحرب فارسا وعند الشافعي - رحمه الله -
~~لأنه قاتل وله فرس معد للقتال عليه لو احتاج إليه فيستحق سهم الفرسان كما
~~يستحق الردء السهم مع المباشر.
# وإذا مات الغازي أو قتل بعد إصابة الغنيمة قبل إخراجها إلى دار الإسلام
~~لم يورث سهمه عندنا، وهو قول علي - رضي الله عنه - وقال الشافعي - رحمه
~~الله -: يورث وهو قول عمر - رضي الله عنه - وهذا ينبني على الأصل الذي بينا
~~فإن عنده الملك يثبت لهم بنفس الإصابة وموت أحد الشركاء لا يبطل ملكه عن
~~نصيبه بل يخلفه وارثه فيه كالشركاء في الاصطياد إذا مات أحدهم بعد الأخذ،
~~ومن أصلنا أن الحق يثبت بنفس الإصابة ولا يتأكد إلا بالإحراز والحق الضعيف
~~لا يورث كحق القبول فإن المشتري إذا مات بعد إيجاب البائع قبل قبوله لا
~~يخلفه وارثه في القبول وأما بعد الإحراز الحق يتأكد والإرث يجري في الحق
~~المتأكد كحق الرهن والرد بالعيب وهو نظير مذهبنا في الشفعة وخيار الشرط لا
~~يورث لأنه حق ضعيف وقد استدل بعض مشايخنا على
# PageV10P044
# ضعف الحق قبل الإحراز بإباحة تناول الطعام والعلف لكل واحد منهم من غير
~~ضرورة وضمان وبامتناع وجوب الضمان على من أتلف شيئا من الغنيمة قبل الإحراز
~~بخلاف ما ms2673 بعد الإحراز وبقبول شهادة الغانمين في الغنيمة قبل الإحراز
~~وامتناع قبول الشهادة بعد الإحراز وتبين بذلك أن الحق ضعيف كحق كل مسلم في
~~مال بيت المال ولكن أصحاب الشافعي - رحمهم الله - ربما لا يسلمون هذين
~~الفصلين.
# وإذا كان العبد مع مولاه فقاتل بإذنه يرضخ له وكذلك الصبي والمرأة والذمي
~~والمكاتب لحديث أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «كان لا يسهم للنساء والصبيان والعبيد وكان يرضخ لهم» ، وعن فضالة بن
~~عبيد أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يرضخ للمماليك ولا يسهم لهم» ؛
~~ولأن العبد غير مجاهد بنفسه.
# ألا ترى أن للمولى أن يمنعه من الخروج فلا يسوى بينه وبين الحر الذي هو
~~أهل للجهاد بنفسه في استحقاق السهم ولكن يرضخ له إذا قاتل لمعنى التحريض،
~~والصبي والمرأة ليس لهما قوة الجهاد بأنفسهما ولهذا لا يلحقهما فرض الجهاد،
~~والذمي ليس من أهل الجهاد بنفسه فإن الكفار لا يخاطبون بالشرائع ما لم
~~يسلموا، والرق في المكاتب قائم ويتوهم أن يعجز فيمنعه المولى من الخروج إلى
~~الجهاد وإن كان العبد في خدمة مولاه وهو لا يقاتل لا يرضخ له أيضا لأن
~~مولاه التزم مؤنته لخدمته لا للقتال به بخلاف الأول فإنه التزم مؤنته
~~للقتال به ونظيره ما قررناه من بيع الفرس، وأهل سوق العسكر إن لم يقاتلوا
~~فلا يسهم لهم ولا يرضخ لأن قصدهم التجارة لا إرهاب العدو وإعزاز الدين فإن
~~قاتلوا استحقوا السهم لأنه تبين بفعلهم أن قصدهم القتال ومعنى التجارة تبع
~~لذلك، فحالهم كحال التاجر في طريق الحج لا ينتقص به ثواب حجه وفيه نزل قوله
~~تعالى {ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة: 198] .
# ومن دخل دار الحرب بأفراس لا يستحق السهم إلا لفرس واحد في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى وهو قول أهل العراق وأهل الحجاز، وقال أبو يوسف -
~~رحمه الله تعالى -: يستحق السهم لفرسين وهو قول أهل الشام رحمهم الله تعالى
~~لما روي «أن الزبير بن العوام - رضي الله عنه ms2674 - شهد خيبر بفرسين فأعطاه
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خمسة أسهم سهما له وسهمين لكل فرس» ولأن
~~الإنسان قد يحتاج في القتال إلى فرسين حتى إذا كل أحدهما قاتل على الآخر
~~وهو عادة معروفة في المبارزين، فكان ملتزما مؤنة فرسين للقتال فيستحق السهم
~~لهما وما زاد على ذلك غير محتاج إليه للقتال فكان من الجنائب وهما استدلا
# PageV10P045
# بما روى إبراهيم بن الحارث التيمي عن أبيه «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يسهم لصاحب الأفراس إلا لفرس واحد يوم حنين» وحديث ابن الزبير
~~فإنما أعطاه سهم ذوي القربى له ولأمه صفية وما أسهم له إلا لفرس واحد ثم
~~عند تعارض الآثار يؤخذ بالمتيقن لأن القياس يأبى استحقاق السهم بالفرس
~~ولأنه لا يقاتل إلا على فرس واحد ويحمل ما يروى من الزيادة أنه أعطى ذلك
~~على سبيل التنفيل كما روي «أنه أعطى سلمة بن الأكوع - رضي الله عنه - سهمين
~~وكان راجلا» ولكن أعطاه أحد السهمين على سبيل التنفيل لجده في القتال فإنه
~~قال: «خير رجالتنا سلمة بن الأكوع وخير فرساننا أبو قتادة» ، وهذه المسألة
~~نظير ما بينا في النكاح أن المرأة لا تستحق النفقة إلا لخادم واحد في قول
~~أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف - رحمهم الله - تستحق النفقة لخادمين.
# ومن مرض أو كان جريحا في خيمته حتى أصابوا الغنائم فله السهم كاملا لأن
~~سبب الاستحقاق وجد في حقه كما قررنا وفي نظيره قال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إنما تنصرون وترزقون بضعفائكم» .
# وإذا بعث الإمام سرية من العسكر في دار الحرب فجاءت بغنائم وقد أصاب
~~الجيش غنائم أيضا فإن بعضهم يشارك بعضا في المصاب لأنهم اشتركوا في سبب
~~الاستحقاق وهو دخول دار الحرب على قصد القتال؛ ولأن الجيش في حق أصحاب
~~السرية كالردء لهم حتى يلجئون إليهم إذا حزبهم أمر وهم بمنزلة الردء
~~لاجتماعهم في دار الحرب وقد بينا أن للردء أن يشارك الجيش في المصاب وإن لم
~~يلقوا قتالا بعد ما التحقوا بهم فهذا أولى.
# وإن أسر فأصاب المسلمون ms2675 بعده غنيمة ثم انفلت منهم فالتحق بالجيش الذي أسر
~~منه قبل أن يخرجوا فهو شريكهم في جميع ما أصابوا وإن لم يلقوا قتالا بعد
~~ذلك لأنه انعقد سبب الاستحقاق له معهم فيشاركهم فيما تأكد الحق به وهو
~~الإحراز فلا يعتبر العارض بعد ذلك كما لو مرض أو جرح وإن التحق هذا الأسير
~~بعسكر آخر في دار الحرب وقد أصابوا غنائم فإنه لا يستحق السهم إلا أن يلقوا
~~قتالا فيقاتل معهم لأنه ما انعقد له سبب الاستحقاق معهم وإنما كان قصده من
~~اللحوق بهم الفوز والنجاة فلا يستحق السهم إلا أن يلقوا قتالا فحينئذ تبين
~~بفعله أن قصده القتال معهم ويجعل قتاله للدفع عن المصاب كقتاله للإصابة في
~~الابتداء وكذلك الذي أسلم في دار الحرب إذا التحق بالعسكر، أو المرتد إذا
~~تاب فالتحق بالعسكر أو التاجر الذي دخل بأمان إذا التحق بالعسكر فإنهم
~~بمنزلة الأسير إن قاتلوا استحقوا السهم وإلا فلا شيء لهم.
# وفي الأصل ذكر أن عبدا لو جنى جناية
# PageV10P046
# خطأ أو أفسد متاعا فلزمه دين ثم أسره العدو ثم أسلموا عليه فهو لهم لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «من أسلم على مال فهو له» ثم الجناية تبطل عنه،
~~والدين يلحقه لأن حق الجناية في رقبته ولا يبقى بعد زوال ملك المولى.
# ألا ترى أنه لو زال ملكه بالبيع والهبة لا يبقى فيه حق ولي الجناية، فأما
~~الدين في ذمته فلا يبطل عنه بزوال ملك المولى كما لا يبطل ببيعه وهذا لأن
~~الدين في ذمة العبد يجب شاغلا لماليته فإنما يملك العدو ماليته مشغولة
~~بالدين كما أسروه ولهذا يبقى الدين عليه بعد ما أسلم ولو اشتراه رجل منهم
~~أو أصابه المسلمون في غنيمة يأخذه المولى بالقيمة أو الثمن فإن الجناية
~~والدين يلحقانه لأنه يعيده بالأخذ إلى قديم ملكه وحق ولي الجناية كان ثابتا
~~في قديم ملكه، وسيأتي بيان هذا الفصل، وإن كانت الجناية قتل عمد لم يبطل
~~ذلك عنه بحال؛ لأن المستحق عليه نفسه قصاصا فلا يبطل ذلك بزوال ملك ms2676 المولى
~~كما لو باعه أو أعتقه بعد ما لزمه القصاص.
# (قال) : ولا ينبغي للإمام أن ينفل أحدا مما قد أصابه إنما النفل قبل
~~إحراز الغنيمة أن يقول: من قتل قتيلا فله سلبه ومن أصاب شيئا فهو له وقد
~~كان يستحب ذلك للإغراء على القتال وهذا الكلام يشتمل على فصول: أحدها أن
~~القاتل لا يستحق السلب بالقتل عندنا من غير تنفيل الإمام، وقال الشافعي -
~~رحمه الله تعالى -: إذا قتله مقبلا بين الصفين على وجه المبارزة استحق سلبه
~~واحتج بقوله - صلى الله عليه وسلم - يوم بدر: «من قتل قتيلا فله سلبه» فمثل
~~هذا اللفظ في لسان صاحب الشرع لبيان السبب كقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من بدل دينه فاقتلوه» فظاهره لنصب الشرع فإنه - صلى الله عليه وسلم - بعث
~~لذلك وفي حديث أبي قتادة - رضي الله تعالى عنه - قال: أصاب المسلمين جولة
~~يوم حنين فلقيت رجلا من المشركين قد علا رجلا من المسلمين فأتيته من ورائه
~~وضربته على حبل عاتقه ضربة فأقبل علي وضمني إلى نفسه ضمة شممت منها رائحة
~~الموت ثم أدركه الموت، فأرسلني فأتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فسمعته يقول: «من قتل قتيلا فله سلبه، فقلت: من يشهد لي؟ فقال رجل: صدق يا
~~رسول الله سلب ذلك القتيل عندي فأرضه عني، فقال أبو بكر - رضي الله تعالى
~~عنه -: لاها الله أيعمد أسد من أسد الله فيقتل عدو الله ثم يعطيك سلبه
~~فأمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقد كان القتل منه قبل مقالة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ثم أعطاه سلبه» ، فظهر أن الاستحقاق بالقتل لا
~~بالتنفيل؛ ولأن القاتل أظهر فضل عناية على غيره بمباشرة القتل فيستحق
~~التفضيل في الاستحقاق كالفارس مع الراجل
# PageV10P047
# وهذا لأن القاتل على سبيل المبارزة يحتاج إلى زيادة عناء ومخاطرة بالنفس
~~ولهذا لو قتله مدبرا لا يستحق سلبه.
# وكذلك لو رمى سهما من صف المسلمين فقتل مشركا لا يستحق سلبه؛ لأنه ليس
~~فيه زيادة العناء فكل واحد يتجاسر على ذلك، وأصحابنا استدلوا بقوله ms2677 تعالى
~~{واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] ، والسلب من
~~الغنيمة؛ لأن الغنيمة مال يصاب بأشرف الجهات، فينبغي أن يجب فيه الخمس
~~بظاهر الآية وعندكم لا يجب وهذا مروي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - قال:
~~السلب من الغنيمة وفيه الخمس واستدل بالآية «وجاء رجل من بلقين إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: لمن المغنم؟ قال: لله سهم ولهؤلاء أربعة
~~أسهم، فقال: هل أحد أحق بشيء من غيره؟ قال: لا حتى لو رميت بسهم في جنبك
~~فاستخرجته لم تكن أحق به من أخيك» وعن عبد الرحمن بن عوف - رضي الله عنه -
~~قال: كنت واقفا يوم بدر بين شابين حديث أسنانهما أحدهما معوذ ابن عفراء
~~والآخر معاذ بن عمر وابن الجموح فقال لي أحدهما: أي عم أتعرف أبا جهل؟ قلت:
~~وما شأنك به؟ قال: بلغني أنه يسب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فوالله
~~لو لقيته ما فارق سوادي سواده حتى يموت الأعجل منا موتا وعمر بي الآخر إلى
~~مثل ذلك فلقيت أبا جهل في صف المشركين فقلت: ذاك صاحبكما الذي تريدانه
~~فابتدراه بسيفيهما حتى قتلاه واختصما في سلبه إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول كل واحد منهما: أنا قتلته، والسلب لي فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - «أمسحتما سيفيكما؟ فقالا: لا فقال: أرياني سيفيكما
~~فأرياه فقال: كلاكما قتله ثم أعطى السلب معوذ ابن عفراء» ولو كان الاستحقاق
~~بالقتل لما خص به أحدهما مع قوله - صلى الله عليه وسلم - «كلاكما قتله» .
# (فإن قيل) : كيف يصح هذا والمشهور أن ابن مسعود - رضي الله عنه - قتله
~~قلنا: هما أثخناه وابن مسعود - رضي الله عنه - أجهز عليه على ما روي أنه
~~قال: وجدته صريعا في القتلى وبه رمق فجلست على صدره ففتح عينيه، وقال: يا
~~رويعي الغنم لقد ارتقيت مرتقى عظيما لمن الدبرة قلت: لله ولرسوله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال: ما تريد أن تصنع قلت: أحز رأسك قال: لست بأول عبد
~~قتل سيده ولكن خذ سيفي ms2678 فهو أمضى لما تريد وأقطع رأسي من كاهل ليكون أهيب في
~~عين الناظر وإذا لقيت محمدا فأخبره أني اليوم أشد بغضا له مما كنت قبل هذا
~~فقطعت رأسه وأتيت به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فألقيته بين يديه
~~وقلت: هذا رأس أبي جهل فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الله أكبر
~~هذا كان فرعوني وفرعون أمتي شره على أمتي
# PageV10P048
# أكثر من شر فرعون على بني إسرائيل ونفلني سيفه» ففي هذا بيان أنه أجهز
~~عليه وأن الاستحقاق ليس بنفس القتل إذ لو كان الاستحقاق بنفس القتل لكان
~~المستحق للسيف من أثخنه فما كان ينفله غيره وإن البراء بن مالك - رضي الله
~~عنه - قتل مرزبان الرازة وأخذ سلبه مرصعا باللؤلؤ والجوهر فقوم بعشرين ألفا
~~فقال عمر - رضي الله عنه -: كنا لا نخمس الأسلاب وإن سلب البراء بلغ هذا
~~المبلغ وما أراني إلا خامسه قال أنس: فبعثنا بالخمس أربعة آلاف إليه فإذا
~~تبين وجوب الخمس فيه ثبت أن الباقي منه مقسوم بين الغانمين وما نقل من قوله
~~«من قتل قتيلا فله سلبه» كان على سبيل التنفيل منه لا على وجه نصب الشرع
~~وإنما يكون ذلك نصب الشرع إذا قاله في المدينة في مسجده ولم ينقل أنه قال
~~ذلك إلا يوم بدر عند القتال للحاجة إلى التحريض وقد كانوا أذلة يوم حنين
~~حين ولوا منهزمين للحاجة إلى التحريض فعرفنا أنه قال ذلك على سبيل التنفيل
~~لا على وجه نصب الشرع، وعندنا بالتنفيل يستحق.
# ولأن القاتل إنما تمكن من قتله وأخذ سلبه بقوة الجيش فلا يختص به كما لو
~~أخذ أسيرا أو أصاب مالا آخر لا يختص به وكما يكون منه فضل عناء في القتل
~~يكون ذلك منه بأخذ الأسير واستلاب سلب الحي ثم لا يختص به إلا بعد تنفيل
~~الإمام وكما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم بدر: «من قتل قتيلا
~~فله سلبه» قال: «من أخذ أسيرا فهو له» ثم كان ذلك على وجه التنفيل فكذلك في
~~السلب، والأصل فيه ms2679 قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس للمرء إلا ما طابت به
~~نفس إمامه» .
# ويستحب للإمام أن ينفل قبل الإصابة بحسب ما يرى الصواب فيه للتحريض على
~~القتال قال الله تعالى {يا أيها النبي حرض المؤمنين على القتال} [الأنفال:
~~65] ولأن بالنفل يعينه على البر وهو بذل النفس لابتغاء مرضاة الله تعالى
~~فكان ذلك مستحبا ولكن قبل الإصابة وأما بعد الإصابة لا يجوز النفل إلا على
~~قول أهل الشام فإنهم يجوزون ذلك وقد روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - نفل
~~بعد الإصابة» وتأويل ذلك عندنا أنه نفل من الخمس أو من الصفي الذي كان له
~~أو فعل ذلك يوم بدر لأن الأمر في الغنائم كان إليه كما روينا وإليه أشار
~~سعيد بن المسيب - رضي الله عنه - فقال: لا نفل بعد الإحراز إلا ما كان
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكان المعنى فيه أن بعد الإصابة في
~~التنفيل إبطال حق أرباب الخمس وإبطال حق بعض الغانمين عما ثبت حقهم فيه وهو
~~سبب لإيقاع الفتنة والعداوة بينهم، والتنفيل للتحريض على القتال وتسكين
~~الفتنة فإذا نفل بعد الإصابة عاد على موضوعه
# PageV10P049
# بالنقض والإبطال وذلك لا يجوز.
# وإذا أخذ الرجل علفا من الغنيمة ففضل منه فضلة بعد ما خرج إلى دار
~~الإسلام أعادها في الغنيمة إن كانت لم تقسم لأن اختصاصه بذلك كان للحاجة
~~وقد زال بالخروج إلى دار الإسلام وكان ذلك لعدم تأكد الحق في الغنيمة لهم
~~وقد زال ذلك بالإحراز وإن كانت الغنائم قد قسمت فذلك بمنزلة اللقطة في يده
~~فإن كان فقيرا فلا بأس بأن يأكله وإن كان غنيا باعه وتصدق بثمنه كما يفعل
~~باللقطة وكذلك لا ينبغي له أن يبيع شيئا من الطعام والعلف لأنه أبيح له
~~التناول للحاجة والمباح له التناول لا يملك التصرف فيه بالبيع وإن فعل ذلك
~~أعاد الثمن في الغنيمة إن لم تقسم وإن كانت قد قسمت صنع ما يصنع باللقطة
~~كما بينا.
# وإن أقرضه رجلا في دار الحرب من الجند لم يسع له أن يأخذ منه ms2680 شيئا لأن
~~المقرض والمستقرض في حق إباحة تناوله سواء إلا أن الآخذ كان أحق به لأنه في
~~يده فإذا زال ما بيده إلى الآخر سقط حقه فلهذا لا يأخذ منه شيئا.
### | [أعتق رجل من الجند جارية من الغنيمة]
# وإذا أعتق رجل من الجند جارية من الغنيمة نفذ عتقه في القياس لأن حقهم
~~تأكد بالإحراز ألا ترى أن بالقسمة يتعين ملك كل واحد منهم والقسمة لتميز
~~الملك لا لابتداء الملك فتبين به أن الملك كان ثابتا لهم من قبل.
# وإن أعتق جارية مشتركة بينه وبين غيره وهذا على أصل الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - أظهر فإنه يقول بنفس الإصابة يثبت لهم الملك، وفي الاستحسان عندنا
~~لا ينفذ عتقه لأن نفوذ العتق يستدعي ملكا قائما في المحن وذلك غير موجود
~~لهم قبل القسمة.
# ألا ترى أن للإمام أن يبيع الغنائم ويقسم الثمن وأنه لا يدري أن نصيب كل
~~واحد منهم في أي موضع يقع عند القسمة فكان ما هو شرط نفوذ العتق منعدما،
~~فلهذا لا ينفذ عتقه وكذلك لو استولدها لم يصح استيلاده لأن الاستيلاد يوجب
~~حق العتق وذلك لا يكون إلا بعد قيام الملك في المحل بخلاف الأب يستولد
~~جارية ابنه فله ولاية التملك هناك فيتملكها سابقا على الاستيلاد وليس له
~~ولاية تملك هذه الجارية بدون رأي الإمام فلا يصح استيلاده فيها ولا يثبت
~~النسب منه ولكن يسقط الحد عنه لثبوت حق متأكد ويلزمه العقر لأن الوطء في
~~دار الإسلام عند ذلك لا ينفك عن حد أو عقر فكانت هي وولدها في الغنيمة لأن
~~الولد يتبع الأم وعلى قول الشافعي - رحمه الله - استيلاده صحيح بناء على
~~الأصل الذي بينا أن الملك عنده يثبت بنفس الإصابة.
### | [سرق بعض الغانمين شيئا من الغنيمة]
# وإن سرق بعض الغانمين شيئا من الغنيمة لم يقطع لتأكد حقه فيها، ولكنه
~~يضمن المسروق ويؤدب ولا يحرق رحله عندنا وقال الأوزاعي - رحمه الله -: يحرق
~~رحله
# PageV10P050
# ويستدل بحديث روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أمر بأن يحرق رحل
~~الغال» وفي ms2681 السير الكبير ذكر عن محمد - رحمه الله - أن هذا الحديث لا يكاد
~~يصح وقد كان في زمن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من الجيش أعراب جهال
~~يكون منهم الغلول فلو كان يستحق إحراق رحل الغال لاشتهر ذلك ونقل نقلا
~~مستفيضا، أرأيت لو كان في رحله مصاحف كانت تحرق واستكثر من الشواهد
~~لاستبعاد هذا القول وكما لا يلزمه إذا سرق بنفسه فكذلك إذا سرق عبده أو ذو
~~رحم محرم منه لأن فعل هذا في السرقة كفعله وقد بينا هذا في كتاب السرقة.
# وإذا قسمت الغنيمة على الرايات فوقعت جارية بين أهل راية أو عرافة
~~فأعتقها رجل منهم، قال: يجوز إذا قل الشركاء؛ لأن الملك قد ثبت بقسمة
~~الجملة وإن لم يتعين لعدم القسمة على الإفراد.
# ألا ترى أنه لم يبق للإمام رأي البيع بعد ذلك ولا رأى القتل في الأسارى
~~فكانت مشتركة بين أهل تلك العرافة شركة ملك وعتق أحد الشركاء نافذ ولكن هذا
~~إذا قلوا حتى تكون الشركة خاصة فأما إذا كثروا فالشركة عامة وبالشركة
~~العامة لا تثبت ولاية العتاق كشركة المسلمين في مال بيت المال ثم قال:
~~والقليل إذا كانوا مائة أو أقل ولست أوقت فيه وقتا وفي السير الكبير حكي
~~فيه أقاويل فقال: قد قيل أربعون؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أظهر
~~الإسلام حين كثر المسلمون فكانوا أربعين، وقيل خمسون اعتبارا بعدد الإيمان
~~في القسامة وقيل: مائة استدلالا بقوله تعالى {فإن يكن منكم مائة صابرة}
~~[الأنفال: 66] وقيل: إذا كانوا يحصون من غير حاجة إلى كتاب وحساب وقيل: إذا
~~كانوا بحيث لو ولد لأحدهم ولد يظهر ذلك من يومه فهم قليل والأصح أنه موكول
~~إلى رأي الإمام في استقلال عددهم واستكثاره؛ لأن نصب المقادير لا يكون
~~بالرأي وليس فيه نص، فالأولى أن يجعل موكولا إلى اجتهاد الإمام.
# وإذا سبى الجند امرأة ثم سبوا زوجها بعدها بقليل أو كثير وقد حاضت فيما
~~بين ذلك حيضتين أو لم تحض غير أنهم لم يخرجوها من دار الحرب حتى سبوا زوجها ms2682
~~فهما على نكاحها وأيهما سبي وأخرج إلى دار الإسلام ثم سبي الآخر وأخرج فلا
~~نكاح بينهما وهذا فصل بيناه في كتاب النكاح أن الموجب للفرقة تباين الدارين
~~لا السبي فإذا انعدم تباين الدارين كانا على نكاحهما سواء سبيا معا أو
~~أحدهما بعد الآخر وإذا أخرج المسبي منهما إلى دار الإسلام وجد تباين
~~الدارين بينهما حقيقة وحكما فارتفع النكاح بينهما ثم لا يعود بعد ذلك وإن
~~سبي الآخر منهما والله أعلم بالصواب. .
# PageV10P051
### | [باب ما أصيب في الغنيمة مما كان المشركون أصابوه من مال المسلم]
# (قال) - رضي الله عنه -: بني مسائل الباب على أصل مختلف فيه وهو أن
~~الكفار يملكون أموال المسلمين بالقهر إذا أحرزوه بدارهم عندنا ولا يملكونها
~~عند الشافعي لقوله تعالى {ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا}
~~[النساء: 141] والتملك بالقهر أقوى جهات السبيل ولما أغار عتيبة بن حصن على
~~سرح المدينة وفيه ناقة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - العضباء وامرأة من
~~الأنصار قالت الأنصارية: فلما جن الليل قصدت الفرار من أيديهم فما وضعت يدي
~~على بعير الأرغي حتى وضعت يدي على ناقة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~العضباء فركنت إلي فركبتها وقلت: لئن نجاني الله تعالى عليها لأنحرنها
~~ولآكلن من سنامها وكبدها فلما أتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقصصت
~~عليه هذه القصة قال «بئسما جازيتها لا نذر فيما لا يملكه ابن آدم» وفي
~~رواية «رديها فإنها ناقة من إبلنا وارجعي إلى أهلك على اسم الله» والمعنى
~~فيه أن هذا عدوان محض لأنه حرام ليس فيه شبهة الإباحة فلا يكون سببا للملك
~~كاستيلاء المسلم على مال المسلم وهذا لأن الملك حكم مشروع مرغوب فيه
~~فيستدعي سببا مشروعا والعدوان المحض ضد المشروع ولأن المعصوم بالإسلام لا
~~يملك بالقهر كالرقاب فإن الشرع أثبت العصمة بسبب واحد في المال والرقاب قال
~~- صلى الله عليه وسلم - «فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم» فذلك دليل
~~المساواة بينهما في المنع من التملك بالقهر وهذا لأن الاستيلاء سبب الملك
~~في محل مباح لا ms2683 في محل معصوم حتى لا يملك مال المستأمن بالقهر بخلاف مال
~~الحربي الذي لا أمان له ولا يملك صيد الحرم بالاستيلاء بخلاف صيد الحل
~~والسبب لا يعمل إلا في محله فإذا صادف الاستيلاء محلا معصوما لم يكن موجبا
~~للملك وبه فارق سائر أسباب الملك من البيع والهبة لأنه موجب للملك في محل
~~معصوم وهو مملوك.
# (وحجتنا) في ذلك قوله تعالى {للفقراء المهاجرين الذين أخرجوا من ديارهم}
~~[الحشر: 8] الآية فإن الله تعالى سمى المهاجرين فقراء والفقير حقيقة من لا
~~ملك له ولو لم يملك الكفار أموالهم بالاستيلاء لما سماهم فقراء ولما قال
~~علي لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم فتح مكة:
# ألا تنزل دارك قال: «وهل ترك لنا عقيل من ربع» وقد كان له دار بمكة ورثها
~~من خديجة - رضي الله عنها - فاستولى عليها عقيل بعد هجرته والمعني فيه أن
~~الاستيلاء سبب يملك به المسلم مال الكافر
# PageV10P052
# فيملك به الكافر مال المسلم كالبيع والهبة وتأثيره أن نفس الأخذ سبب لملك
~~المال إذا تم بالإحراز وبيننا وبينهم مساواة في أسباب إصابة الدنيا بل حظهم
~~أوفر من حظنا لأن الدنيا لهم ولأنه لا مقصود لهم في هذا الأخذ سوى اكتساب
~~المال ونحن لا نقصد بالأخذ اكتساب المال ثم جعل هذا الأخذ سببا للملك في حق
~~المسلم بدون القصد فلأن يكون سببا للملك في حقهم مع وجود القصد أولى وإنما
~~يفارقوننا فيما يكون طريقه طريق الجزاء لأن الجزاء بوفاق العمل وذلك في
~~تملك رقاب الأحرار لأن الآدمي في الأصل خلق مالكا لا مملوكا فصفة المملوكية
~~فيه تكون بواسطة إبطال صفة المالكية وذلك مشروع في حقهم بطريق الجزاء فإنهم
~~لما أنكروا وحدانية الله تعالى جازاهم الله تعالى على ذلك بأن جعلهم عبيد
~~عبيده ولا يوجد ذلك في حق المسلمين ولا إشكال أن إبطال صفة الحرية يكون
~~بطريق الجزاء والعقوبة.
# ألا ترى أن إثبات صفة الحرية في المملوك مشروع بطريق الجزاء والتقرب
~~فإبطال صفة الحرية يكون الجزاء والعقوبة وقد تعذر إثبات هذه الواسطة في
~~رقاب ms2684 الأحرار المسلمين أو من ثبت له حق العتق منهم حتى أن في حق العبيد لما
~~كان الملك يثبت بدون هذه الواسطة قلنا بأنهم يملكون عبيدنا بالأخذ؛
~~والمفارقة بيننا وبينهم في الحل والحرمة لا يمنع المساواة في حكم الملك عند
~~تقرر سببه ألا ترى أن استكساب المسلم عبده الكافر سبب مباح للملك واستكساب
~~الكافر عبده المسلم حرام ومع ذلك كان موجبا للملك لتقرر السبب مع أن الفعل
~~الذي هو عدوان غير موجب للملك عندنا لأن الفعل إنما يكون عدوانا في مال
~~معصوم والعصمة بالإحراز والإحراز بالدار لا بالدين لأن الإحراز بالدين من
~~حيث مراعاة حق الشرع، والإثم في مجاوزة ذلك ولا يتحقق ذلك في حق المنكرين
~~فإنما يكون الإحراز في حقهم بالدار التي هي دافعة لشرهم حسا وما بقي المال
~~معصوما بالإحراز بدار الإسلام لا يملك بالاستيلاء عندنا وإنما يملك بعد
~~انعدام هذه العصمة بالإحراز بدار الحرب، والأخذ بعد ذلك ليس بعدوان محض
~~والمحل غير معصوم أيضا فلهذا كان الاستيلاء فيه سببا للملك والدليل على أن
~~الإحراز بالدين لا يظهر حكمه في حقهم فصل الضمان فإنهم لا يضمنون ما أتلفوا
~~من نفوس المسلمين وأموالهم؛ وتأثير العصمة في إيجاب الضمان أظهر منه في دفع
~~الملك ثم لما لم يبق للعصمة بالدين اعتبار في حقهم في إيجاب الضمان فكذلك
~~في دفع الملك وتأويل الحديث أنهم لم يحرزوها بدارهم بعد فلم يملكوها ولا
~~ملكت هي فلهذا
# PageV10P053
# استردها وجعل نذرها فيما لا تملك والمراد بالآية حكم الأخذ بدليل قوله
~~تعالى {فالله يحكم بينهم يوم القيامة} [البقرة: 113] وبه نقول أنهم
~~يفارقوننا في دار الآخرة فإنها دار الجزاء ولا سبيل لهم علينا في دار
~~الجزاء إذا عرفنا هذا فنقول: إذا وقع هذا المال في الغنيمة وقد كان
~~المشركون أحرزوه فإن وجده مالكه قبل القسمة أخذه بغير شيء وإن وجده بعد
~~القسمة أخذه بالقيمة إن شاء لحديث ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - أن
~~المشركين أحرزوا ناقة رجل من المسلمين بدارهم ثم وقعت في الغنيمة فخاصم
~~فيها المالك ms2685 القديم فقال - صلى الله عليه وسلم - «إن وجدتها قبل القسمة
~~أخذتها بغير شيء وإن وجدتها بعد القسمة أخذتها بالقيمة إن شئت» .
# ففي هذا دليل أنهم قد ملكوها وإنما فرق في الأخذ مجانا بين ما قبل القسمة
~~وما بعدها لأن المستولى عليه صار مظلوما وقد كان يفترض على من يقوم بنصرة
~~الدار وهم الغزاة أن يدفعوا الظلم عنه بأن يتبعوا المشركين ليستنفذوا المال
~~من أيديهم وقبل القسمة الحق لعامة الغزاة فعليهم دفع الظلم بإعادة ماله
~~إليه فأما بعد القسمة فقد تعين الملك لمن وقع في سهمه وعليه دفع الظلم ولكن
~~لا بطريق إبطال حقه وحقه في المالية حتى كان للإمام أن يبيع الغنائم ويقسم
~~الثمن بين الغانمين وحق المالك القديم في العين فيتمكن من الأخذ بالقيمة إن
~~شاء ليتوصل كل واحد منهما إلى حقه فيعتدل النظر من الجانبين ولأن قبل
~~القسمة ثبوت حق الغزاة فيه ليس بعوض على شيء بل صلة شرعية لهم ابتداء فلا
~~يكون في أخذ المالك القديم إياه مجانا إبطال حقهم عن عوض كان حقا لهم فأما
~~بعد القسمة فمن وقع في سهمه استحق هذا العين عوضا عن سهمه في الغنيمة فلا
~~وجه لإبطال حقه في ذلك العوض فيثبت للمالك القديم حق الأخذ بعد ما يعطي من
~~وقع في سهمه العوض الذي كان حقا له وإنما يأخذه إذا أثبت دعواه فإن مجرد
~~قوله ليس بحجة في إبطال حق الغانمين قبل القسمة ولا في استحقاق الملك على
~~من وقع في سهمه بعد القسمة وهذا إذا كان المأخوذ شيئا لا مثل له فأما
~~الدراهم والدنانير والفلوس والمكيل والموزون فإن وجدها قبل القسمة أخذها
~~بغير شيء وإن وجدها بعد القسمة فلا سبيل له عليها لأن الأخذ شرعا إنما ثبت
~~له إذا كان مفيدا وقبل القسمة هو مفيد فأما بعد القسمة لو أخذها بمثلها
~~وذلك غير مفيد فإن المالية في هذه الأشياء باعتبار الكيل والوزن ولهذا جرى
~~الربا فيها فلكون الأخذ غير مفيد قلنا بأنه لا يكون مشروعا بخلاف ما لا مثل ms2686
~~له فإنه يأخذه بالقيمة وذلك يكون مفيدا لما في العين من الغرض الصحيح
~~للناس.
# وإن
# PageV10P054
# وجد عبدا كان له فأبق إليهم وقد وقع في سهم رجل من الجند أخذه منه بغير
~~شيء في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يأخذه بالقيمة
~~إن شاء لحديث ابن عمر - رضي الله عنهما - أن عبدا لمسلم أبق إلى دار الحرب
~~ثم وقع في الغنية فخاصم فيه المالك إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«فقال: إن وجدته قبل القسمة أخذته بغير شيء وإن وجدته بعد القسمة أخذته
~~بالقيمة إن شئت» وعن الأزهر بن يزيد أن أمة لقوم أبقيت إلى دار الحرب ثم
~~وقعت في الغنيمة فخاصم فيها مولاها فكتب أبو عبيدة بن الجراح إلى عمر - رضي
~~الله عنهما - فرد جوابه إن وجدها قبل القسمة أخذها وإن وجدها بعد القسمة
~~فقد مضت القسمة ولأن الآبق يملك بسائر أسباب الملك فيملك بالاستيلاء كما لو
~~كان مترددا في دار الإسلام فأحرزوه بدارهم أو كالدابة إذا ندت إليهم وبيان
~~الوصف أنه يملك بالإرث حتى لو أعتقه الوارث بعد موت المورث ينفذ عتقه ويملك
~~بالضمان حتى إذا كان مغصوبا فضمن الغاصب قيمته يملكه بالضمان ويملك بالهبة
~~من ابنه الصغير وبالبيع ممن في يده وإنما لا يجوز بيعه من غيره للعجز عن
~~التسليم لا لأنه ليس بمحل للتمليك والدليل عليه آبقهم إلينا فإنما نملكه
~~بالاستيلاء فكذا آبقنا إليهم لما بينا من تحقق المساواة بيننا وبينهم في
~~أسباب إصابة الدنيا وعلل أبو حنيفة في الكتاب وقال: لأن الكفار لم يحرزوه
~~ويعني أنه صار في يد نفسه وهي يد محترمة فتكون دافعة لإحراز المشركين إياه
~~كيد المكاتب في نفسه وإنما قلنا ذلك لأن يد المولى زالت عنه حقيقة بالإباق
~~وحكما بدخوله دار الحرب إذ لا يجوز أن يثبت للمسلم يد على من في دار الحرب
~~حكما كما لا يثبت لإمام المسلمين اليد على من كان في دار الحرب فلم يخلفه
~~الآخر إما لأنه حين انتهى إلى الموضع الذي ms2687 لا يأتي فيه المسلمون وأهل الحرب
~~فقد زالت يد المولى ولا تثبت يد أهل الحرب عليه في هذا الموضع أو لأن يد
~~أهل الحرب إنما تثبت عليه حسا لا حكما فما لم يأخذوه لا تثبت يدهم عليه
~~فصار في يد نفسه لأن الآدمي من أهل أن تثبت له اليد على نفسه وإن كان
~~مملوكا.
# ألا ترى أن العبد إذا توكل بشراء نفسه من مولاه لا يملك البائع حبسه
~~بالثمن لثبوت اليد له على نفسه وهذا لأن المانع من ثبوت يده على نفسه يد
~~المولى فإذا زالت تلك اليد لا إلى من يخلفه تثبت اليد له في نفسه لزوال
~~المانع كما في المكاتب وباعتبار هذه اليد المحترمة يبقى هو محرزا بدار
~~الإسلام لأن صاحب اليد من أهل دار الإسلام ولا طريق لهم إلى الحيلولة بينه
~~وبين هذه اليد.
# وما بقي
# PageV10P055
# المال محرزا بدار الإسلام لا يتم إحراز المشركين إياه فهذا معنى قوله أن
~~الكفار لم يحرزوه بخلاف المتردد في دار الإسلام فإنه في يد مولاه حكما
~~ولهذا لو وهبه لابنه الصغير صار قابضا له فبقاء المانع حكما يمنع ثبوت اليد
~~له في نفسه فيتم إحراز المشركين إياه فأما الآبق إلى دار الحرب لا يكون في
~~يد مولاه حكما حتى لو وهبه من ابنه الصغير لا يجوز هكذا ذكره أبو الحسين
~~قاضي الحرمين عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى بخلاف الدابة إذا ندت إليهم
~~لأنها ليست من أهل أن تثبت لها اليد في نفسها وبخلاف آبقهم إلينا لأن يده
~~في نفسه ليست بمحترمة فيتم إحراز المسلمين إياه وبخلاف التملك بالإرث
~~والضمان فإنه تملك حكمي يثبت في المحل الذي لا يقبل الملك قصدا بسببه
~~كالخمر والقصاص يملك بالإرث والدين يملك بالإرث والضمان وإن لم يكن محلا
~~للتمليك بالقهر وهذا لما بينا أنه مع بقاء العصمة والإحراز قد يملك بالإرث
~~والضمان ولا يملك بالأخذ وتأويل الحديثين أن الآبق لم يكن وصل إليهم حتى
~~خرجوا إليه فأخذوه وأحرزوه إذا عرفنا هذا فنقول عند أبي حنيفة ms2688 - رحمه الله
~~تعالى -: لما كان له أن يأخذه بعد القسمة بغير شيء فالإمام يعوض لمن وقع في
~~سهمه قيمته من بيت المال لأن نصيبه استحق فله أن يرجع على شركائه في
~~الغنيمة وقد تعذر ذلك لتفرقهم في القبائل فيعوضه من بيت المال لأن حقه من
~~نوائب المسلمين ومال بيت المال معد لذلك ولأنه لو فضل من الغنيمة شيء يتعذر
~~قسمه كالجوهر ونحوه يوضع ذلك في بيت المال فكذلك إذا لحق غرم يجعل ذلك على
~~بيت المال لأن الغرم يقابل بالغنم وهكذا يقال على أصل الكل.
# . إذا كان المأسور مدبرا أو أم مكاتبا أو أم ولد لمسلم فإن المالك القديم
~~يأخذه بغير شيء بعد القسمة ويعوض الإمام من وقع في سهمه قيمته من بيت المال
~~لما قلنا.
# . فإن وجد العبد في يد مسلم اشتراه من أهل الحرب فأخرجه فإن كان قد أبق
~~إليهم فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - للمولى أن يأخذه بغير شيء لبقائه
~~على ملكه ولا يغرم للمشتري شيئا مما أدى لأنه فدى ملكه بغير أمره إلا أن
~~يكون أمره بالفداء فحينئذ يرجع عليه بما أدى وعندهما يأخذه منه بالثمن إن
~~شاء وكذلك إن كان العبد مأسورا بالاتفاق لأنه لا يستحق على المشتري دفع
~~الظلم عنه بالتزام الخسران في مال نفسه ولأنه وصل إليه هذا العبد بعوض وهو
~~ما أدى من الثمن فيبقى حقه مرعيا في ذلك العوض ولهذا يأخذه منه بالثمن إن
~~شاء وإن كان أهل الحرب قد وهبوه لرجل أخذه منه مولاه بالقيمة إن شاء لأنه
~~صار ملك الموهوب له وهو ملك مرعي
# PageV10P056
# محترم فلا يجوز إبطاله عليه مجانا لدفع الظلم عن المأسور منه ولكن في ذلك
~~كحال من وقع في سهمه فلهذا يأخذه منه بالقيمة.
# (فإن قيل) : هذا الملك يثبت للموهوب له بغير عوض. (قلنا) : لا كذلك
~~فالعوض والمكافأة في الهبة مقصود وإن لم يكن مشروطا ولهذا يثبت حق الرجوع
~~للواهب إذا لم ينل العوض فجعل ذلك المعنى معتبرا في إثبات حقه في القيمة.
# وإن كان ms2689 المشتري للعبد من العدو باعه من غيره أخذه المولى من المشتري
~~الثاني بالثمن الذي اشتراه به إن كان من ذوات الأمثال فبمثله وإن لم يكن
~~فبقيمته ولأن المشتري الثاني قائم مقام المشتري الأول وملكه مرعي كملك
~~المشتري الأول وليس للمالك القديم أن يبطل العقد الثاني ليأخذه من يد
~~المشتري الأول وروى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أن له ذلك لأن حق
~~المولى القديم في العين سابق على حق المشتري الأول ولم يبطل ذلك بتصرفه
~~فيكون متمكنا من نقض تصرفه كما يتمكن الشفيع من نقض تصرف المشتري وهذا لأن
~~له في نقض هذا التصرف فائدة لما بين الثمنين من التفاوت، وجه ظاهر الرواية
~~أن الشرع جعل للمالك القديم حق الأخذ من غير نقض التصرف ألا ترى أنه لم
~~يجعل له حق نقض القسمة ليأخذه مجانا وفائدته في ذلك أظهر وهذا بخلاف الشفيع
~~لأن تصرف المشتري قد يكون مبطلا لحق الشفيع لو لم يكن له حق النقض وربما
~~يهبه من إنسان والشفعة تثبت في الشراء دون الهبة فلإبقاء حق الشفيع في
~~العين مكناه من نقض التصرف فأما ههنا ليس في تنفيذ تصرف المشتري إبطال حق
~~المالك القديم فإن حق الآخذ يبقى سواء باعه المشتري أو وهبه أو تصدق به
~~ولهذا تمكن من الأخذ من غير نقض التصرف، توضيحه أن حق الشفيع يثبت قبل ملك
~~المشتري ولهذا لو اشترى بشرط الخيار يثبت حق الشفيع وتصرف المشتري بحكم
~~ملكه فينتقض تصرفه بحق من سبق حقه في ملكه فأما حق المولى القديم لم يثبت
~~بعد ملك المشتري.
# ألا ترى أن الكفار لو أسلموا قبل أن يبيعوه لم يكن للمولى أن يأخذه ولهذا
~~لا يتمكن من نقض تصرف المشتري فإن وقع الاختلاف بينهما في مقدار الثمن
~~فالقول قول المشتري مع يمينه لأنه إنما يتملك عليه ما له فلا يتمكن من أخذه
~~إلا بما يقر هو له كالمشتري مع الشفيع إذا اختلفا في الثمن إلا أن يقيم
~~المالك البينة أنه اشتراه بأقل من ذلك فحينئذ ms2690 الثابت بالبينة كالثابت
~~بإقرار الخصم.
# . وإن اشتراه رجل من أهل الحرب ويعلم به مولاه فلم يخاصم فيه زمانا ثم
~~أراد أن يأخذه بالثمن فله ذلك وفي رواية ابن سماعة عن
# PageV10P057
# محمد ليس له بمنزلة الشفيع إذا لم يطلب الشفعة بعد علمه بالبيع، وجه ظاهر
~~الرواية أن سكوت الشفيع جعل مبطلا حقه لدفع الضرر والغرر عن المشتري فإنه
~~يتمكن الشفيع من نقض تصرفه فلو لم يبطل حقه بالسكوت كان يتعذر على المشتري
~~تنفيذ التصرف فيه مخافة أن يبطل الشفيع تصرفه وهذا المعنى لا يوجد ههنا فإن
~~المالك القديم لا يتمكن من نقض تصرف المشتري على ما بينا فلهذا لا يكون
~~سكوته مبطلا لحقه فإن لم يأخذه حتى أسروه ثانيا ثم اشتراه رجل آخر منهم ثم
~~حضر مولاه الأول فلا سبيل له على المشتري الثاني لأن حق الآخذ إنما يثبت
~~للمأسور منه في هذه المرة المشتري الأول دون المالك القديم فلهذا كان حق
~~الآخذ من يد المشتري الثاني للمشتري الأول فإذا أخذه حينئذ يثبت للمالك
~~الأخذ من يده بالثمنين جميعا إن شاء وإن أبى المشتري الأول أن يأخذه فلا
~~سبيل للمالك القديم عليه لأن حقه كان ثابتا في ملك المشتري الأول فإذا أخذه
~~فقد ظهر محل حقه وإن لم يأخذه لم يظهر محل حقه فلا سبيل له عليه كالموهوب
~~له إذا وهبه لغيره فلا سبيل للواهب الأول عليه بالرجوع إلا أن يرجع الموهوب
~~له الأول فيه فحينئذ يثبت للواهب الأول حق الرجوع لهذا المعنى.
# (فإن قيل) : إنما كان للمالك القديم حق الأخذ في الملك الذي استفاده
~~المشتري من العدو وهذا ملك آخر استفاده من المشتري الثاني فكيف يثبت حقه
~~فيه. (قلنا) : لا كذلك لأن المأسور منه بالأخذ يعيده إلى قديم ملكه ولهذا
~~لو كان موهوبا كان للواهب أن يرجع فيه وما يغرم المشتري من العدو فداء وليس
~~ببدل عن الملك كالمولى يفدي عبده من الجناية فيبقى على قديم ملكه لا أن
~~يتملكه بالفداء وإنما يأخذه بالثمنين لأن ذلك هو العوض الذي أدى ms2691 من ماله
~~فيه مرتين ولو أداه مرة واحدة لم يملك المولى أخذه ما لم يرد عليه جميع ذلك
~~فكذلك إذا غرمه مرتين.
# . وإذا أسر العدو عبدا وفي عنقه جناية عمد أو خطأ أو دين إنسان فإن رجع
~~إلى مولاه الأول بوجه من الوجهين بحق الملك الأول فذلك كله في عنقه كما كان
~~لما بينا أنه بالأخذ أعاده إلى قديم ملكه فالتحق بما لم يزل عن ملكه أصلا
~~وإن لم يرجع إليه أو رجع إليه بملك مستأنف بطلت جناية الخطأ لأن المستحق
~~بالجناية الخطأ على الملك الذي كان له في وقتها وقد فات ذلك ولم يعد والحق
~~لا يبقى بعد فوات محله كما لو زال العبد الجاني عن ملكه بالبيع أو بالعتق
~~وأما جناية العمد والدين فهما عليه كما كان يؤخذ بهما لأن المستحق بجناية
~~العمد ذمته وذلك باق بعد زوال ملك المولى.
# ألا ترى
# PageV10P058
# أنه لو زال ملكه بالبيع أو الهبة لا يبطل القصاص عنه وكذلك الدين المستحق
~~في ذمته وذمته باقية ألا ترى أن بالبيع والعتق لا يبطل الدين عنه والدين في
~~ذمته يكون شاغلا لماليته إذا كان ظاهرا في حق مولاه فلهذا أخذ به وفي
~~الموضع الذي تلحقه الجناية والدين يبدأ بالدفع بالجناية ثم بالبيع ثم
~~بالدين لأنه لو بدأ بالبيع بطل حق ولي الجناية ولو دفع بالجناية أولا لم
~~يبطل حق صاحب الدين فلهذا كانت البداية بالدفع بالجناية.
# . فإن وقع المأسور في سهم رجل فلم يحضر مولاه حتى أعتقه هذا الرجل أو
~~دبره جاز لأنه تصرف بحكم ملكه وملكه تام مع قيام حق المأسور منه فينفذ
~~تصرفه ثم لا يكون للمولى عليه سبيل لأنه خرج من أن يكون قابلا للنقل من ملك
~~إلى ملك لما ثبت فيه من الحرية أو حقها ولأن الولاء عليه قد لزم المشتري
~~الأول على وجه لا سبيل إلى إبطاله وحق المالك القديم بعرض الإبطال وهو نظير
~~الموهوب له إذا أعتق أو دبر يبطل حق الواهب في الرجوع لما قلنا.
# . وإن كانت أمة ms2692 فزوجها فولدت من الزوج فله أن يأخذها وولدها لأنها
~~بالولادة من الزوج لم تخرج من أن تكون قابلة للنقل من ملك إلى ملك والولد
~~جزء من عينها فيثبت له حق الأخذ فيه كما في سائر أجزائها بخلاف حق الواهب
~~في الرجوع فإنه لا يثبت في الولد لأن ذلك حق ضعيف العين.
# ألا ترى أنه لا يبقى بعد تصرف الموهوب له والحق الضعيف لا يعد ومحله
~~والولد وإن كان جزءا من - العين ففي المال هو محل آخر فأما حق المولى ههنا
~~قوي يتأكد في العين حتى لا يبطل بتصرف المشتري فلهذا يسري إلى الولد الذي
~~هو جزء من العين ولا يكون له أن يفسخ النكاح لما بينا أنه يتمكن من الأخذ
~~من غير أن ينقض تصرف المشتري والنكاح ألزم من سائر التصرفات ولا يتمكن من
~~نقضه وإن كان أخذ عقرها أو أرش جناية جنى عليها لم يكن للمولى على ذلك سبيل
~~لأن حقه في العين والأرش والعقر غير متولد من العين ولم يوجد فيه السبب وهو
~~الاستيلاء عليه في ذلك المال ولأنه لو أخذ العقر والأرش أخذهما بمثلهما فلا
~~يكون مفيدا شيئا ثم لا ينتقص عن المولى القديم شيء من الثمن بسبب احتباس
~~العقر والأرش عند المشتري.
# ألا ترى أنها لو تعيبت في يد المشتري بعيب يسير أو فاحش لم ينتقص عن
~~المولى شيء وهذا لما بينا أن ما يعطى فداء وليس ببدل في حقه والفداء لا
~~يقابل بشيء من أوصاف وإن لم يكن زوجها المشتري من العدو حل له وطؤها وإن
~~كان يعلم قصتها لأنها مملوكة ملكا صحيحا وقيام حق المولى في الأخذ لا ينافي
~~ملكه كالجارية
# PageV10P059
# الموهوبة يحل للموهوب له وطؤها وإن كان للواهب فيها حق الرجوع.
# . (قال) فإن كان المأسور منه يتيما كان للوصي أن يأخذه من مشتريه بالثمن
~~لأنه قام مقام الصبي في استيفاء حقوقه نظرا له فلا يكون له أخذه لنفسه لأن
~~الأسر لم يقع على ملكه وهو السبب المثبت لحق الأخذ له.
# فإذا كانت الجارية ms2693 رهنا بألف درهم وهي قيمتها فأسرها العدو ثم اشتراها
~~منهم رجل بألف درهم كان مولاها أحق بها بالثمن لأنها أسرت على ملكه وحق
~~الأخذ بالثمن للمأسور منه باعتبار ملكه القديم وذلك للراهن دون المرتهن فإن
~~أخذها لم تكن رهنا لأنها في حق المرتهن تاوية ولأنه لا فائدة للمرتهن في
~~أخذها لأن الراهن لم يكن متبرعا فيما أعطي من الألف فإنه ما كان يتوصل إلى
~~إحياء ملكه إلا بأداء الألف فلا يتمكن المرتهن من أخذها إلا برد الألف على
~~الراهن وإنما يأخذها ليستوفي ألفا من ماليتها فلا يفيده إعطاء الألف
~~ليستوفي منه ألفا وهو نظير ما لو جنت جناية يبلغ أرشها ألف درهم وأبى
~~المرتهن أن يفديها ففداها الراهن وإن كان الثمن أقل من ألف درهم كان
~~للمرتهن أن يؤدي ذلك الثمن الذي أداه المولى فيكون رهنا عنده على حاله إن
~~شاء وإن شاء تركها لأن أخذه إياها مفيد له فإنه يغرم الخمسمائة ليحيي به
~~حقه في الألف وهو نظير الجناية إذا كان أرشها أقل من الألف ففداها الراهن
~~كان للمرتهن أن يرد عليه الفداء وتكون رهنا عنده على حالها وإن شاء تركها
~~فكانت تاوية في حقه وقد بينا فيما سبق أن الثمن الذي يعطيه المالك القديم
~~للمشتري فداء وليس ببدل عن الملك بمنزلة الفداء من الجناية.
# وإن كانت في يده وديعة أو عارية أو إجارة لم يكن له إلى أخذها سبيل وكان
~~الحق في أخذها لمولاها لأن ثبوت الأخذ باعتبار قديم الملك وذلك للمولى دون
~~ذي اليد وهذا بخلاف الاسترداد من الغاصب فالغصب لا يزيل ملك المولى والمودع
~~والمستعير قائم مقامه في حفظ ملكه فيمكن من الاسترداد ليتوصل إلى الحفظ
~~فأما الإحراز يزيل ملك المولى فيخرج به المستعير والمستودع من أن يكون
~~عاملا له ولو أثبتنا له حق الأخذ بالثمن كان عاملا لنفسه في التملك ابتداء
~~فلهذا لم يكن لهما حق الأخذ بالثمن وبه فارق الفداء من الجناية فإن المودع
~~والمستعير لو فداها من الجناية صح وكان متبرعا في ذلك ms2694 لأن الجناية لا تزيل
~~ملك المولى ونظيرها بالفداء يقرر حفظ الملك عليه وأما الإحراز يزيل ملك
~~المولى فإن أخذ بالثمن يكون إعادة للملك لا أن يكون حفظا للملك وهو ما
~~أقامهما في ذلك مقام نفسه.
# فإن كان لها زوج قبل
# PageV10P060
# أن تؤسر فالنكاح بحاله لأنه لم تتباين بهما الدار حكما فإنها مسلمة وإن
~~كانت مأسورة في دار الحرب فالمسلم من أهل دار الإسلام حكما وإن كان في دار
~~الحرب صورة وتباين الدارين حقيقة لا حكما لا يقطع عصمة النكاح وبالإحراز
~~تصير مملوكة لأهل الحرب فيكون ذلك في حكم النكاح كبيع المولى إياها وذلك
~~غير مفسد للنكاح.
# فإن غلب العدو على مال المسلمين فأحرزوه وهناك مسلم تاجر مستأمن حل له أن
~~يشتريه منهم فيأكل الطعام من ذلك ويطأ الجارية لأنهم ملكوها بالإحراز
~~فالتحقت بسائر أملاكهم وهذا بخلاف ما لو دخل إليهم تاجر بأمان فسرق منهم
~~جارية وأخرجها لم يحل للمسلم أن يشتريها منه لأنه أحرزها على سبيل الغدر
~~وهو مأمور بردها عليهم فيما بينه وبين ربه وإن كان لا يجبره الإمام على ذلك
~~لأنه غدر بأمان نفسه لا بأمان الإمام فأما ههنا هذا الملك تام للذي أحرزها
~~بدليل أنه لو أسلم أو صار ذميا كانت سالمة له ولا يفتي بردها فلهذا حل
~~للمشتري منه وطؤها وهذا للفقه الذي قلنا أن العصمة الثابتة بالإحراز بدار
~~الإسلام تنعدم عند تمام إحراز المشركين إياها وهذا بخلاف ما إذا كانت مدبرة
~~أو أم ولد أو مكاتبة فإنها لم تصر مملوكة بالإحراز فلا يحل للتاجر أن
~~يشتريها منهم ولا أن يطأها ألا ترى أنهم لو أسلموا أو صاروا ذمة وجب عليهم
~~ردها على المالك القديم فتكون على ملكه كما كانت،
# وإن اشترى التاجر مكاتبا أو مدبرا أو حرا أسره أهل الحرب فأخرجه فالحر
~~على حاله والمكاتب والمدبر كذلك لأنهما لا يملكان بشيء من أسباب الملك وإن
~~كان المشتري فداهما بغير أمرهما فلا رجوع له عليهما لأنه تبرع بما فداهما
~~به وإن كان بأمرهما فله أن يرجع ms2695 عليهما بما فداهما به لأنه أدى مال نفسه في
~~تخليصهما وتوفير المنفعة عليهما بأمرهما وهذا في الحر غير مشكل وكذلك في
~~المكاتب فإن موجب جناية المكاتب على نفسه لأنه بمنزلة الحر في ملك اليد
~~والمكاتب
# وإن كان المأسور عبدا لمسلم فباعه ملكه من رجل من أهل الحرب فأعتقه فهو
~~حر كما لو باعه من مسلم فأعتقه وقيل على قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - ينبغي أن يعتق بنفس البيع لا بإعتاقه لأن من أصله أن عبد الحربي
~~إذا أسلم فباعه مولاه يعتق فهذا أيضا عبد مسلم لحربي فإذا زال ملكه ويده
~~ببيعه يزول إلى العتق وعندهما بالبيع لا يعتق وإنما يعتق بالإعتاق أما عند
~~أبي يوسف فالإعتاق من الحربي صحيح وكذلك عند محمد إذا كان من حكم ملكهم منع
~~المعتق من استرقاق المعتق مع أن العبد ههنا مسلم فلا يكون محلا للاسترقاق
~~بعد الإعتاق فلهذا يعتق بإعتاقه وقيل
# PageV10P061
# بل هذا قولهم جميعا فإن أبا حنيفة إنما يقول يعتق بالبيع في عبد ليس
~~لمسلم فيه حق وفي هذا العبد للمولى القديم حق الإعادة إلى ملكه مجانا أو
~~بفداء فلا يعتق بالبيع ما لم يعتقه مالكه.
# وإذا أسلم أهل الحرب على مال أخذوه من أموال المسلمين وصاروا ذمة فهو لهم
~~ولا سبيل للمسلمين عليه لأن القياس أن لا يكون للمالك القديم حق الأخذ بعد
~~زوال ملكه بتمام الإحراز وبه كان يقول الزهري والحسن البصري رحمهما الله
~~وإنما تركنا القياس بالسنة في الذي وقع في الغنيمة أو اشتراه منهم مسلم
~~والسنة ههنا جاءت بتقرر الملك للذي أسلم قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من أسلم على مال فهو له» والمعنى الذي لأجله ثبت للمالك القديم حق
~~الأخذ هناك وجوب نصرته والقيام بدفع الظلم عنه على المسلم الذي وقع في سهمه
~~كما بينا وهذا غير موجود ههنا فإنه ما كان على هذا الحربي القيام بنصرته
~~حين أحرزوه لأن ذلك ثابت شرعا وهم لا يخاطبون بذلك ولأن القيام بالنصرة على
~~من هو أهل ms2696 دار الإسلام وهو ما كان يومئذ من أهل دار الإسلام فلم يثبت حقه
~~في ملكه وإذا أسلم أو صار ذمة فقد تقرر ملكه وكذلك لو كان ذلك الحربي باعه
~~من حربي آخر ثم أسلم المشتري أو صار ذمة فالمشتري بمنزلة البائع في المعنى
~~الذي قررنا وكذلك لو خرج إلينا بأمان ومعه ذلك المال فإنه لا يتعرض له فيه
~~وهذا أظهر لأنه حربي وإن كان مستأمنا في دارنا ولم يكن حق المولى ثابتا في
~~ملكه فلو مكناه من الأخذ منه كان غدرا بالأمان وذلك حرام إلا أنه يجبر
~~المستأمن على بيعه من المسلمين لأنه عبد مسلم فلا يمكن الحربي من استذلاله
~~باستدامة الملك وإعادته إلى دار الحرب.
# وإذا سبي الصبي من أهل دار الحرب وأخرج إلى دار الإسلام فمات فإن كان معه
~~أبواه كافرين أو أحدهما فإنه لا يصلى عليه والأصل فيه أن الولد تابع
~~للأبوين في الدين قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «كل مولود يولد
~~على الفطرة وأبواه يهودانه أو ينصرانه أو يمجسانه حتى يعرب عنه لسانه إما
~~شاكرا وإما كفورا» ولا تظهر تبعية الدار عند تبعية الأبوين.
# ألا ترى أن أولاد أهل الذمة في دار الإسلام يكونون على دين آبائهم وهذا
~~لأن الولد من الأبوين ولكنه في الدار لا من الدار فكان اتباعه للأبوين أصلا
~~والدار في حكم الخلف فلا يظهر الخلف مع قيام الأصل وكذلك أحد الأبوين في
~~هذا الحكم بمنزلتهما.
# ألا ترى أن الذمية إذا ولدت من زنا فإن الولد يتبعها في الدين ولا أبا
~~هنا فعرفنا أن أحد الأبوين يكفي في الاتباع فإن كان معه أبواه أو أحدهما
~~فهو دينه فإذا مات لا يصلى عليه وإن كانت جارية لم يحل
# PageV10P062
# للسابي وطؤها إذا لم يكن أبواها أو أحدهما من أهل الكتاب فإن أسلم أبواه
~~أو أحدهما فقد صار الصبي مسلما تبعا لمن أسلم منهما فإنه يتبع خير الأبوين
~~دينا لأنه يقرب من التابع فإذا مات يصلى عليه وإن خرج وليس معه أبواه أو
~~أحد ms2697 من الأبوين فمات قبل أن يعقل الإسلام صلى عليه لأن التبعية بينه وبين
~~الأبوين انقطعت بتباين الدار حقيقة وحكما فيظهر تبعية الدار ويصير محكوما
~~بإسلامه تبعا للدار كاللقيط فإذا مات يصلى عليه وإن خرج الأب من ناحية
~~والابن من ناحية معا فمات الصبي لم يصل عليه لأنه ما حصل في دارنا إلا وله
~~أب كافر فيكون تبعا له دون الدار وكذلك إن خرج الأب أولا ثم الصبي بخلاف ما
~~لو خرج الصبي أولا ثم الأب فإنه حين خرج أولا حكم بإسلامه تبعا للدار فلا
~~يحكم بكفره بعد ذلك وإن خرج أبواه.
# (فإن قيل) : إذا خرج معه أحد أبويه فاعتبار جانب الأب يوجب كفره واعتبار
~~جانب الدار يوجب إسلامه فينبغي أن يرجح الموجب لإسلامه كما لو أسلمت أمه
~~قلنا: الاشتغال بالترجيح عند المساواة وذلك في حق الأبوين فأما الدار خلف
~~عن الأبوين في حقه كما بينا ولا يظهر الخلف في حال بقاء الأصل فلا معنى
~~للاشتغال بالترجيح وكذلك لو مات أبوه كافرا في دارنا لأن بموته لا ينقطع
~~حكم التبعية.
# ألا ترى أن أولاد أهل الذمة لا يحكم بإسلامهم وإن ماتت آباؤهم وفي هذا
~~نوع إشكال فإن من في دار الحرب في حق من هو في دار الإسلام كالميت ثم جعلنا
~~الولد تبعا للدار إذا بقي أبواه في دار الحرب ولا نجمله تبعا للدار إذا مات
~~أبواه في دار الإسلام ولكن نقول: الموت لا يقطع العصمة ألا ترى أن المتوفى
~~عنها زوجها يبقى حل النكاح بينهما وبينه في حق الغسل وتباين الدارين حقيقة
~~وحكما ينافي العصمة والتبعية فمن هذا الوجه يفترقان.
### | [بيع السبي من أهل الذمة]
# ولا بأس ببيع السبي من أهل الذمة ما لم يسلموا لأنهم صاروا من أهل دارنا
~~ولكنهم كفار فلا بأس ببيعهم من أهل الذمة وإن كان الأولى أن لا يفعل الإمام
~~ذلك ولكن يبيعهم من المسلمين ليسلموا عسى ويكره بيعهم من أهل الحرب لأنهم
~~صاروا من أهل دارنا فلا يباعون من أهل الحرب ليعيدوهم إلى دار ms2698 الحرب
~~فيتقووا بهم على المسلمين ومن صار محكوما بإسلامه من صغارهم يكره بيعه من
~~أهل الذمة كغيره من العبيد المسلمين.
# وللإمام أن يقتل الرجال من الأسارى وله أن يستبقيهم ويقسمهم بين الجند
~~ينظر أي ذلك خيرا للمسلمين فعله «لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قتل
~~سبي بني قريظة وقسم سبايا أوطاس» فعرفنا أن كل
# PageV10P063
# ذلك جائز والإمام نصب ناظرا فربما يكون النظر في قتلهم لمعنى الكبت
~~والغيظ للعدو وليأمن المسلمون فتنتهم وربما يكون النظر في قسمتهم لينتفع
~~بهم المسلمون فيختار من ذلك ما هو الأنفع ولهذا لا يحل للمسلمين قتلهم بدون
~~رأي الإمام لأن فيه افتياتا على رأيه إلا أن يخاف الآسر فتنة فحينئذ له أن
~~يقتله قبل أن يأتي به إلى الإمام وليس لغير من أسره ذلك لحديث جابر - رضي
~~الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يتعاطى أحدكم أسير
~~صاحبه فيقتله» وإن كان لو قتله لم يلزمه شيء لأن الأسير ما لم يقسم الإمام
~~مباح الدم بدليل أن للإمام أن يقتله وقتل مباح الدم لا يوجب ضمانه فإن
~~أسلموا لم يقتلهم لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فإذا قالوها فقد عصموا
~~مني دماءهم وأموالهم» ولأن القتل لدفع فتنة الكفر وقد اندفعت بالإسلام
~~ولكنه يقسمهم لأنه كان مخيرا فيهم بين القتل والقسمة فإذا تعذر أحدهما تعين
~~الآخر وهذا لأن حق المسلمين قد ثبت فيهم بالأخذ وصاروا بمنزلة الأرقاء
~~والإسلام لا ينافي بقاء الرق والقسمة لتعيين الملك لا أن يكون ابتداء
~~الاسترقاق فإسلامهم لا يمنع من ذلك فإن لم يسلموا ولكنهم ادعوا أمانا فقال
~~قوم من المسلمين: قد كنا أمناهم فإنهم لا يصدقون على ذلك لأن حق المسلمين
~~قد ثبت فيهم فلا يصدقون في إبطال حق المسلمين وقولهم هذا إقرار لا شهادة
~~فإنهم أخبروا به عن أنفسهم ومن أخبر بما لا يملك استئنافه كان متهما في
~~خبره فلا يصدق وإن شهد قوم من المسلمين عدول على طائفة أخرى من المسلمين
~~أنهم أسروهم وهم ممتنعون جازت شهادتهم لأنه ms2699 لا تهمة في شهادتهم فإنهم إن
~~كانوا من الجند ففي شهادتهم ضرر عليهم وإن كانوا من غير الجند فليس في
~~شهادتهم منفعة لهم وإذا انتفت التهمة فالثابت بالشهادة كالثابت معاينة.
# ولا يقتل الأعمى ولا المقعد والمعتوه من الأسارى لأنه إنما يقتل من
~~يقاتل، قال الله تعالى {وقاتلوهم} [البقرة: 193] والمفاعلة تكون من
~~الجانبين ولما «رأى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - امرأة مقتولة قال:
~~هاه ما كانت هذه تقاتل» فعرفنا أنه إنما يقتل من الأسارى من يقاتل والأعمى
~~والمقعد والمعتوه لا يقاتلون أحدا وإن كان ذلك منهم عارضا فقد اندفع بالأسر
~~فلا يقتلون بعد ذلك كالمرأة منهم إذا قاتلت فأسرت لا تقتل بعد ذلك.
# ولا بأس بإرساله الماء إلى مدينة أهل الحرب وإحراقهم بالنار ورميهم
~~بالمنجنيق وإن كان فيهم أطفال أو ناس من المسلمين أسرى أو تجار وقال الحسن
~~بن زياد - رحمه الله تعالى -: إذا علم أن فيهم مسلما وأنه يتلف بهذا الصنع
~~لم يحل له
# PageV10P064
# ذلك لأن الإقدام على قتل المسلم حرام وترك قتل الكافر جائز.
# ألا ترى أن للإمام أن لا يقتل الأسارى لمنفعة المسلمين فكان مراعاة جانب
~~المسلم أولى من هذا الوجه ولكنا نقول: أمرنا بقتالهم فلو اعتبرنا هذا
~~المعنى أدى إلى سد باب القتال معهم فإن حصونهم ومدائنهم قل ما تخلو من مسلم
~~عادة ولأنه يجوز لنا أن نفعل ذلك بهم وإن كان فيهم نساؤهم وصبيانهم وكما لا
~~يحل قتل المسلم لا يحل قتل نسائهم وصبيانهم ثم لا يمتنع ذلك لمكان نسائهم
~~وصبيانهم فكذلك لمكان المسلم فلا يستقيم منع هذا وقد روينا «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نصب المنجنيق على الطائف وأمر أسامة بن زيد - رضي الله
~~عنه - بأن يحرق وحرق حصن عوف بن مالك» وكذلك إن تترسوا بأطفال المسلمين فلا
~~بأس بالرمي إليهم وإن كان الرامي يعلم أنه يصيب المسلم وعلى قول الحسن -
~~رضي الله عنه - لا يحل له ذلك وهو قول الشافعي لما بينا أن التحرز عن قتل
~~المسلم فرض وترك الرمي إليهم جائز ms2700 ولكنا نقول: القتال معهم فرض وإذا تركنا
~~ذلك لما فعلوا أدى إلى سد باب القتال معهم ولأنه يتضرر المسلمون بذلك فإنهم
~~يمتنعون من الرمي لما أنهم تترسوا بأطفال المسلمين فيجترئون بذلك على
~~المسلمين وربما يصيبون منهم إذا تمكنوا من الدنو من المسلمين والضرر مدفوع
~~إلا أن على المسلم الرامي أن يقصد به الحربي لأنه لو قدر على التمييز بين
~~الحربي والمسلم فعلا كان ذلك مستحقا عليه فإذا عجز عن ذلك كان عليه أن يميز
~~بقصده لأنه وسع مثله ولا كفارة عليه ولا دية فيما أصاب مسلما منهم لأنه
~~إصابة بفعل مباح مع العلم بحقيقة الحال والمباح مطلقا لا يوجب عليه كفارة
~~ولا دية والشافعي يوجب ذلك ويقول هذا قتل خطأ لأنه يقصد بالرمي الكافر
~~فيصيب المسلم وهذا هو صورة الخطأ ولكنا نقول إذا كان عالما بحقيقة حال من
~~يصيبه عند الرمي لم يكن فعله خطأ بل كان مباحا مطلقا.
# وإذا دخل المسلم دار الحرب بأمان وله في أيديهم جارية مأسورة كرهت له
~~غصبها ووطأها لأنهم ملكوها عليه والتحقت بسائر أملاكهم فلو غصبها منهم أو
~~سرقها كان ذلك منه غدرا للأمان وقد ضمن أن لا يغدر بهم ولا يأخذ شيئا من
~~أموالهم إلا بطيب أنفسهم وإن كانت مدبرة أو أم ولد لم يكره له ذلك لأنهم لم
~~يملكوها عليه فهو إنما يعيد ملكه إلى يده ولا يتعرض لملكهم بشيء فلم يكن
~~ذلك منه غدرا للأمان.
# ألا ترى أنهم لو أسلموا كان عليهم ردها بخلاف الأمة وإن كان الرجل مأسورا
~~فيهم لم أكره له أن يغصب أمته أو يسرقها لأنه ما كان بينه وبينهم أمان
~~ولكنه مقهور فيهم مظلوم
# PageV10P065
# فكان له أن يدفع الظلم عن نفسه بما يقدر عليه ألا ترى أن له أن يقتل من
~~قدر عليه منهم وأن يسرق ما استطاع من أموالهم وأولادهم بخلاف الذي دخل
~~إليهم بأمان.
# وإذا أسلم الحربي في دار الحرب ثم ظهر المسلمون على تلك الدار ترك له ما
~~في يده من ماله ورقيقه وولده ms2701 الصغار لأن أولاده الصغار صاروا مسلمين
~~بإسلامه تبعا فلا يسترقون والمنقولات في يده حقيقة وهي يد محترمة لإسلام
~~صاحبها فلا يتملك ذلك عليه بالاستيلاء ولأنه صار محرزا ما في يده من المال
~~بمنعة المسلمين وذلك سبب لتقرير ملك المسلم لا إبطال ملكه يوضحه أن يده إلى
~~أمتعته أسبق من يد المسلمين فأما عقاره فإنها تصير غنيمة للمسلمين في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى -:
~~أستحسن فأجعل عقاره له لأنه ملك محترم له كالمنقول واستدل بحديث الكلبي
~~ومحمد بن إسحاق رحمهما الله تعالى «أن نفرا من بني قريظة أسلموا حين كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - محاصرا لهم فأحرزوا بذلك أنفسهم
~~وأموالهم» قال: وعامة أموالهم الدور والأراضي ولكنا نقول: هذه بقعة من بقاع
~~دار الحرب فتصير غنيمة للمسلمين كسائر البقاع وهذا لأن اليد على العقار
~~إنما تثبت حكما ودار الحرب ليست بدار الأحكام فلا معتبر بيده فيها قبل ظهور
~~المسلمين عليها وبعد الظهور يد الغانمين فيها أقوى من يده فلهذا كانت غنيمة
~~بخلاف المنقولات وتأويل الحديث إن صح في المنقول دون العقار وكذلك أولاده
~~الكبار فيء لأنهم ما صاروا مسلمين بإسلامه ولا كانت له عليهم يد فهم كسائر
~~أهل الحرب وكذلك زوجته الحبلى لأنها لا تصير مسلمة بإسلام زوجها فتكون فيئا
~~ويده عليها يد حكمية بسبب النكاح ومثله لا يمنع الاغتنام كاليد على العقار
~~وكذلك ما في بطنها فيء عندنا وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: لا يكون
~~فيئا لأن ما في بطنها مسلم بإسلام أبيه والمسلم لا يسترق أبدا كالولد
~~المنفصل ولكنا نقول: الجنين في حكم جزء من أجزاء الأم وهي قد صارت فيئا
~~بجميع أجزائها ألا ترى أنه لا يجوز أن يستثنى الجنين في إعتاق الأم كما لا
~~يستثنى سائر أجزائها وكما أن في الإعتاق لا يصير الجنين مستثنى بعد ما ثبت
~~الرق في الأم وهذا لأن الحكم في التبع لا يثبت ابتداء بل بثبوته في الأصل
~~يظهر في التبع فيكون هذا ms2702 في حق التبع بمنزلة بقاء الحكم والإسلام لا يمنع
~~بقاء الرق.
# وإن كان خرج إلى دار الإسلام ثم أسلم ثم ظهر المسلمون على الدار فأهله
~~وماله وأولاده
# PageV10P066
# أجمعون فيء لأنه لما أسلم في دارنا فولده الذي في دار الحرب لا يصير
~~مسلما بإسلامه لما بينا أن تباين الدارين حقيقة وحكما مناف للتبعية ولأنه
~~لا يد له على شيء مما خلفه في دار الحرب من أمواله فلهذا كان جميع ذلك فيئا
~~للمسلمين لأنهم أحرزوه دونه.
# ولو أسلم في دار الحرب ثم دخل دار الإسلام ثم ظهر المسلمون على الدار
~~فجميع ماله فيء إلا أولاده الصغار لأنهم صاروا مسلمين بإسلامه لأنه حين
~~أسلم في دار الحرب كانت التبعية بينه وبينهم قائمة وبعد ما صاروا مسلمين لا
~~يسترقون فأما الأموال فلم يبق له يد فيها بعد ما خرج إلى دار الإسلام
~~وتركها في دار الحرب وإن كان أودع شيئا من ماله مسلما أو ذميا فذلك المال
~~لا يكون فيئا لأن يد المسلم والذمي يد صحيحة على هذا المال فتكون مانعة
~~إحراز المسلمين إياها كما في سائر أموال المودع وإذا لم تصر غنيمة كانت يد
~~المودع فيها كيد المودع فيصير هو المحرز لها من هذا الوجه فترد عليه وإن
~~كان أودع شيئا من ماله حربيا فذلك المال فيء في ظاهر الرواية وقد روي عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لا يكون فيئا لأن يد المودع كيد المودع فجعلت
~~يده باقية على هذا المال حكما بيد من يخلفه، وجه ظاهر الرواية أن يد المودع
~~في هذا المال ليست بيد صحيحة ألا ترى أنها لا تكون دافعة لاغتنام المسلمين
~~عن سائر أمواله فكذلك عن هذه الوديعة وإذا لم تكن يده معتبرة كان هذا
~~والمال الذي لم يودعه أحدا سواء.
# وإذا دخل المسلم أو الذمي دار الحرب تاجرا بأمان فأصاب هناك مالا ودورا
~~ثم ظهر المسلمون على ذلك كله فهو له كله إلا الدور والأرضين فإنها فيء لأن
~~يده يد صحيحة فإنه من أهل دار الإسلام فيكون ms2703 هو المحرز بيده لأمواله وتكون
~~يده دافعة لإحراز المسلمين تلك الأموال فأما الدور والأرضين فهي بقعة من
~~بقاع دار الحرب فتصير مغنومة كسائر البقاع وتقرير هذا الكلام أن اليد على
~~هذه البقعة من دار الحرب لا تقوى مقصودة بنفسها وإنما تقوى إذا ثبتت على
~~جميع الدار فكانت هذه البقعة في حكم التبع وقد بينا أن ثبوت الحكم في التبع
~~كثبوته في الأصل بخلاف المنقولات فاليد عليها تبقى مقصودة بنفسها وقد سبق
~~ذلك من المسلم فكان هو المحرز لها يوضحه أن المسلم يتحقق منه الإحراز في
~~المنقولات بأن يخرجها إلى دار الإسلام فيجعل أيضا محرزا لها بظهور المسلمين
~~على الدار فأما العقار لا يتحول ولا يتحقق من المسلم إحرازه بالإخراج إلى
~~دار الإسلام فإنما تصير محرزة بالغانمين ومن قاتل من كبار عبيده فهو فيء
~~لأنه نزع نفسه من يده حين قاتل المسلمين فإن المسلم يمنع
# PageV10P067
# عبده من قتال المسلمين وإن لم يبق له عليه يد حقيقة كان فيئا كسائر عبيد
~~أهل الحرب وإن كانت له امرأة حبلى فهي وما في بطنها فيء كما بينا وما كان
~~له من وديعة عند مسلم أو ذمي أو حربي فهو له وليست بفيء أما ما كان عند
~~مسلم أو ذمي فلا إشكال فيه وأما ما كان عند حربي فلأنه ما دام في دار الحرب
~~فيده ثابتة على تلك الوديعة باعتبار يد مودعه وكونه حافظا له فتكون يده
~~دافعة لإحراز المسلمين في ذلك المال بخلاف ما تقدم في ما إذا خرج إلى دار
~~الإسلام.
# (قال) : وكذلك إن كان خرج إلى دار الإسلام قبل ذلك فإن كان مراده من هذا
~~العطف ما أودعه عند مسلم أو ذمي فهو ظاهر وإن كان مراده ما أودعه عند حربي
~~فهو يقوي قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ويحتاج إلى الفرق بين هذا وبين
~~ما سبق على ظاهر الرواية ووجه الفرق أن التاجر الذي دخل إليهم ماله كان
~~محرزا بدار الإسلام ولم يبطل ذلك الإحراز إلا بإحراز المشركين إياه وذلك لا ms2704
~~يوجد فيما إذا أودعه من الحربي إذا كان الحربي جاريا على وفاق ما أمر به
~~فإذا بقي المال محرزا بدار الإسلام لا يملكه المسلمون بالاستغنام فأما الذي
~~أسلم في دار الحرب فماله لم يصر محرزا بدار الإسلام فكان محلا للاستغنام
~~إلا ما ثبتت عليه يد صحيحة دافعة للاستغنام وذلك غير موجود فيما إذا أودعه
~~من أهل الحرب فإن أخذ المسلمون تلك الوديعة فاقتسموها في الغنيمة ثم جاء
~~صاحبها أخذها بغير قيمة لأنه مال مسلم لم يحرزه المشركون وإن كان المشركون
~~قتلوا هذا المسلم في دارهم وأخذوا ماله ثم ظهر عليهم المسلمون ردوه على
~~ورثة المقتول قبل القسمة بغير شيء لأنهم لما قتلوه وأخذوا ماله فقد صاروا
~~محرزين له فيملكونه ثم المسلمون يملكونه عليهم بالاغتنام فهو بمنزلة مال
~~المسلم استولى عليه أهل الحرب وأحرزوه ثم وقع في الغنيمة وقد مات صاحبه
~~فكان لوارثه أن يأخذه قبل القسمة بغير شيء لأنه قائم مقام مورثه في ملكه
~~وحقوق ملكه وتمكنه من الأخذ كان لحق ملكه القديم فيقوم فيه وارثه مقامه وعن
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه لا يثبت لوارثه حق الأخذ واعتبر هذا بحق
~~الشفعة وحق الخيار فإن ذلك لا يصير ميراثا عنه بعد موته فكذلك في حق
~~المأسور.
# ألا ترى أن هذا الحق دون ذلك الحق فإن للشفيع أن ينقض تصرف المشتري وليس
~~للمالك القديم ذلك وإن كانوا اقتسموه ثم حضر ورثة المقتول أخذوا الأمتعة
~~بالقيمة إن شاءوا ولم يأخذوا الذهب والفضة كما لو كان المورث حيا وإن كان
~~هؤلاء المشركون أسلموا على دراهم وصالحوا لم يؤخذوا
# PageV10P068
# بشيء من مال المقتول لأن إسلامهم يقرر ملكهم ولا ضمان عليهم في دمه لأنهم
~~قتلوه حين كانوا حربا للمسلمين فلم يكن عليهم ضمان دمه يومئذ ثم لا يجب بعد
~~ذلك بإسلامهم.
# ولو كان مسلم دخل دار الحرب بأمان واشترى صبيا وصبية فأعتقهما ثم خرج
~~وتركهما هناك فكبرا هناك كافرين ثم ظهر المسلمون على الدار فهما فيء لأن
~~إعتاقه إياهما في دار الحرب ليس بشيء ms2705 في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى فلا يصير محرزا لهما وعند أبي يوسف - رضي الله تعالى عنه - إن كان
~~ذلك إعتاقا صحيحا فهم كسائر أحرار أهل الحرب من الكفار فيكونون فيئا
~~ومقصوده أن الولاء ليس نظير الولاد فإن الولد يصير مسلما بإسلام أبيه
~~والمعتق لا يصير مسلما بإسلام معتقه إن كان صغيرا لأن الولاء أثر الملك وهو
~~باعتبار أصل الملك لا يتبع مولاه في الدين فباعتبار أثر الملك أولى.
# وإذا كان المسلم في دار الحرب تاجرا أو أسيرا أو أسلم هناك فأمنهم فأمانه
~~باطل لأنه مقهور في أيديهم والظاهر أنه مكره على الأمان من جهتهم ولأنه لا
~~يقصد بالأمان منفعة للمسلمين وإنما قصده أن يؤمن نفسه ولأن الأمان يكون عن
~~خوف ولا خوف لهم من جهته فيكون عقده على الغير ابتداء لا على نفسه وليس له
~~ولاية العقد على الغير ابتداء فإن من أمن رجلا من أهل الجيش جاز أمانه
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «يسعى بذمتهم أدناهم» أي أقلهم وهو الواحد
~~وقال: يعقد عليهم أولاهم ويرد عليهم أقصاهم قيل: معناه أن السرية الأولى
~~تعقد الأمان فينفذ على المسلمين ثم السرية الأخرى تنبذ إليهم فينفذ ذلك
~~أيضا ولأن من في الجيش إنما يؤمنهم من نفسه لأنهم يخافونه فينفذ عقده على
~~نفسه ثم يتعدى إلى غيره وهذا لأن الأمان لا يحتمل الوصف بالتجزي وسببه وهو
~~الإيمان لا يتجزى أيضا فينفرد به كل مسلم لتكامل السبب في حقه كالتزويج
~~بولاية القرابة.
# وكذلك لو أمنت المرأة من أهل دار الإسلام أهل الحرب جاز أمانها لما روي
~~«أن زينب بنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي الله عنها أمنت زوجها
~~أبا العاص بن الربيع فأجاز رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمانها» وعن
~~أم هانئ - رضي الله عنها - قالت: «أجرت حموين لي يوم فتح مكة فدخل علي -
~~رضي الله عنه - يريد قتلهما وقال: أتجيرين المشركين؟ فقلت: لا إلا أن تبدأ
~~بي قبلهما وأخرجته من البيت وأغلقت الباب عليهما ثم أتيت رسول ms2706 الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فلما رآني قال: مرحبا بأم هانئ فاختة: قلت: ماذا لقيت من
~~ابن أمي أجرت حموين لي وأراد قتلهما فقال - صلى الله عليه وسلم -: ليس له
~~ذلك
# PageV10P069
# وقد أجرنا من أجرت وأمنا من أمنت» ولأنها من أهل الجهاد فإنها تجاهد
~~بمالها وكذلك بنفسها فإنها تخرج لمداواة المرضى والخبز وذلك جهاد منها.
### | [العبد إذا أمن أهل الحرب]
# فأما العبد إذا أمن أهل الحرب فإن كان مأذونا له في القتال فأمانه صحيح
~~لما روي أن عبدا كتب على سهم بالفارسية مترسيت ورمى بذلك إلى قوم محصورين
~~فرفع ذلك إلى عمر - رضي الله عنه - فأجاز أمانه وقال: إنه رجل من المسلمين
~~وهذا العبد كان مقاتلا لأن الرمي فعل المقاتل ولأنه إذا كان متمكنا من
~~القتال لوجود الإذن من مولاه فهم يخافونه فعقده يكون على نفسه ثم يتعدى
~~حكمه إلى الغير وقول العبد في مثله صحيح كما في شهادته على رؤية هلال رمضان
~~وإقراره على نفسه بالقود ولا يقال قرابته فيهم فهو متهم بإيصال المنفعة
~~إليهم دون المسلمين فينبغي أن لا يصح أمانه كالذمي وهذا لأنه لا يظن
~~بالمسلم إيثار القرابة على الدين ولو اعتبرنا هذا لم يصح أمانه بعد العتق
~~أيضا ولا وجه للقول به فأما الذمي لم يوجد في حقه سبب ولاية الأمان وهو
~~موافق لهم في الاعتقاد فالظاهر أنه يميل إليهم وأنهم لا يخافونه.
### | [أمان العبد المحجور عليه عن القتال]
# فأما أمان العبد المحجور عليه عن القتال فهو باطل في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - صحيح في قول محمد والشافعي رحمهما الله تعالى وذكر الطحطاوي
~~قول أبي يوسف مع أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وذكر الكرخي قوله مع محمد
~~رحمهما الله تعالى حجتهم في ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم -: «يسعى بذمتهم
~~أدناهم» وأدنى المسلمين العبد وفي حديث عبد الله بن عمر أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «أمان العبد والصبي والمرأة سواء» وفي حديث أبي موسى
~~- رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم ms2707 - قال: «أمان العبد أمان»
~~ولأنه من أهل الجهاد ولا تهمة في أمره فيصح أمانه كالحر وبيان الأهلية أن
~~المطلوب بالجهاد إعزاز الدين ودفع فتنة الكفر فكل مسلم يكون أهلا له ثم
~~الجهاد يكون بالنفس تارة وبالمال أخرى فالعبد لا مال له وهو ممنوع من
~~الجهاد بالنفس لما فيه من إبطال حق المولى عن منافعه وتعريض ماليته للهلاك
~~فأما الأمان جهاد بالقول وليس فيه إبطال حق المولى عن شيء فكان العبد فيه
~~كالحر والدليل عليه صحة أمانه إذا كان مأذونا في القتل وتأثير الإذن في رفع
~~المانع لا في إثبات الأهلية لمن ليس بأهل.
# ألا ترى أن بالإذن لا يصير أهلا للشهادة ونزول المانع من التصرفات لوجود
~~الأهلية ثم الأمان ترك القتال ولا يستفاد بالإذن في القتال لأنه ضده وبعد
~~الإذن هو في الأمان ليس بنائب عن المولى بدليل أن المعتبر دينه لا دين
~~المولى فعرفنا أنه كان أهلا لكونه مسلما
# PageV10P070
# ولأن الأمان من فروع الدين وقوله في أصل الدين معتبر ملزم فكذلك في فروعه
~~ولهذا صح إحرامه وصح منه عقد الذمة مع قوم من المشركين والذمة أقوى من
~~الأمان فيستدل بصحة ما هو أقوى منه على صحة الأدنى بطريق الأولى.
# (وحجتنا) قوله تعالى {ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء}
~~[النحل: 75] والأمان شيء وهذا عام لا يجوز دعوى التخصيص فيه لأن الله تعالى
~~ذكر هذا المثل للأصنام واحدها لا يقدر على شيء ولأنه ليس بأهل للجهاد فلا
~~يصح أمانه بنفسه كالذمي والصبي والمجنون وبيان الوصف أن الجهاد يكون بالنفس
~~أو بالمال ونفسه مملوكة لغيره وهو ليس من أهل ملك المال فعرفنا أنه ليس من
~~أهل الجهاد وتأثيره أن صحة الأمان من الواحد باعتبار منفعة المسلمين فربما
~~يكون الأمان خيرا لهم لحفظ قوة أنفسهم لأن القتال حفظ قوة النفس أولا ثم
~~العلو والغلبة ولكن الخيرة في الأمان مستورة لا يعرفه إلا من يكون مجاهدا
~~فإذا كان العبد المحجور لا يملك القتال لا يعرف الخيرة في الأمان فلا يكون
~~أمانه ms2708 جهادا بالقول بخلاف المأذون في القتال فإنه لما تمكن من مباشرة
~~القتال عرف الخيرة في الأمان فحكمنا بصحة أمانه ولهذا لا يحكم بصحة أمان
~~الأسير لأن الخيرة في الأمان مستورة لا يعرفه إلا من يكون آمنا على نفسه
~~والأسير خائف فإذا تقرر هذا في المقيد بالأسر ففي المقيد بالرق أولى لأن
~~الأسير مالك للقتال وإنما لا يتمكن منه حسا والعبد غير مالك للقتال أصلا
~~ولأن عقد العبد على الغير ابتداء لأنهم لا يخافونه حين لم يكن مالكا للقتال
~~بخلاف المأذون له في القتال فإنهم يخافونه فإنما يعقد على نفسه ولا معنى
~~لقول من يقول: العبد يؤمن نفسه وهو يخافهم وإن كان محجورا عليه لأنه يقول:
~~أمنتكم ولا يقول: أمنت نفسي ولو قال ذلك لا يكون أمانا ولأنه نوع ولاية حيث
~~إنه يتقيد القول على الغير بشرط التكليف فيكون نظير ولاية النكاح والعبد لا
~~يملك النكاح بنفسه إلا أن يأذن له مولاه فيه فكذلك لا يملك الأمان إلا أن
~~يكون مأذونا في القتال لأن الأمان ترك القتال ضرورة ولكنه من القتال معنى
~~فيملكه من يكون مالكا للقتال والآثار محمولة على المأذون في القتال وقد
~~تقدم بيان تأويل قوله - صلى الله عليه وسلم - «يسعى بذمتهم أدناهم» فأما
~~عقد الذمة فنقول: إنه يتمحض منفعة للمسلمين لأن الكفار إذا طلبوا ذلك افترض
~~على الإمام إجابتهم إليه فلو اعتبر ما سبق من العبد احتسب عليهم تلك المدة
~~لأخذ الجزية ولو لم يعتبر كان ابتداء تلك المدة من الحال فلكونه محض منفعة
~~حكمنا بصحته من العبد كقبول
# PageV10P071
# الهبة والصدقة فأما الأمان يتردد بين المضرة والمنفعة ولهذا لا يفترض
~~إجابة الكفار إليه وفيه إبطال حق المسلمين في الاستغنام والاسترقاق والتصرف
~~الذي فيه توهم الضرر في حق المولى خاصة كالبيع والشراء لا يملكه العبد
~~بنفسه لما فيه من إلحاق الضرر بالمولى فالتصرف الذي فيه إلحاق الضرر
~~بالمسلمين أولى.
# فأما الصبي إذا كان لا يعقل فلا إشكال أن أمانه باطل وإن كان يعقل فعند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما ms2709 الله أمانه باطل أيضا وهو قول الشافعي - رحمه
~~الله - كما أنه لا يصح إيمانه ومحمد يقول بصحة أمانه كما يقول بصحة إيمانه
~~فإن كان هذا الصبي مأذونا في القتال فقد قال بعض مشايخنا لا يصح أمانه أيضا
~~لأن قوله غير معتبر فيما يضر به وإن كان مأذونا كالطلاق والعتاق ففيما يضر
~~بالمسلمين أولى والأصح أنه يجوز أمانه إذا كان مأذونا له في القتال لأن هذا
~~التصرف يتردد بين المضرة والمنفعة فهو نظير البيع والشراء يملكه الصبي بعد
~~الإذن.
# وإذا قال الإمام: من أصاب شيئا فهو له فأصاب رجل جارية فاستبرأها فإنه لا
~~يطأها ولا يبيعها حتى يخرجها إلى دار الإسلام في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى وقال محمد - رحمه الله تعالى -: يحل له ذلك لأنه اختص
~~بملكها فيحل له وطؤها بعد الاستبراء كالمسلم يشتري جارية في دار الحرب يحل
~~له وطؤها بعد الاستبراء وهذا لأن ملك المنفعة سببه ملك الرقبة وقد تحقق هذا
~~السبب في حقه حين اختص بملكها بتنفيل الإمام وهذا بخلاف اللص في دار الحرب
~~إذا أخذ جارية واستبرأها فإنه لا يحل له وطؤها لأنه ما اختص بملكها.
# ألا ترى أنه لو التحق بجيش المسلمين في دار الحرب شاركوه فيها وأبو حنيفة
~~وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا: سبب الملك في المنفل القهر فلا يتم إلا
~~بالإحراز بدار الإسلام كما في الغنيمة في حق الجيش وهذا لما بينا أنه قبل
~~الإحراز قاهر يدا مقهور دارا فيكون السبب ثابتا من وجه دون وجه ولا أثر
~~للتنفيل في إتمام القهر إنما تأثير التنفيل في قطع شركة الجيش مع المنفل له
~~فأما سبب الملك للمنفل له ما هو السبب لولا التنفيل وهو القهر فأشبه من هذا
~~الوجه ما أخذه اللص في دار الحرب وهذا لأن لحوق الجيش به موهوم والموهوم لا
~~يعارض الحقيقة فعرفنا أن امتناع ثبوت الحل لعدم تمام القهر بخلاف المشتراة
~~فسبب الملك فيها تم بالعقد والقبض وعلى هذا الخلاف لو قسم الإمام الغنائم
~~في دار ms2710 الحرب فأصاب رجل جارية فاستبرأها لأن بقسمة الإمام لا ينعدم المانع
~~من تمام القهر وهو كونهم مقهورين دارا ومن أصحابنا من يقول: لما نفذت
# PageV10P072
# القسمة من الإمام تصير هي بمنزلة المشتراة لأن من وقعت في سهمه يملك
~~عينها بالقسمة وقد تم فينبغي أن يحل الوطء عندهم جميعا والأول أظهر.
# وإذا خرج القوم من مسلحة أو عسكر فأصابوا غنائم فإنها تخمس وما بقي فهو
~~بينهم وبين أهل العسكر سواء كان بإذن الإمام أو بغير إذن الإمام وسواء كانت
~~لهم منعة أو لم تكن لأن أهل العسكر بمنزلة المدد للخارجين فإن المصاب صار
~~محرزا بالدار بقوتهم جميعا إذ هم الردء لهم يستنصرونهم إذا حزبهم أمر لأنهم
~~دخلوا دار الحرب لينصر بعضهم بعضا والإمام أذن لهم في أن يأخذوا ما يقدرون
~~عليه من أموال المشركين لأنه أدخلهم في دار الحرب لهذا فلا حاجة إلى إذن
~~جديد بعد ذلك وكذلك إن بعث الإمام رجلا طليعة فأصاب ذلك لأن أهل العسكر ردء
~~له وإن كانوا خرجوا من مدينة عظيمة مثل المصيصة وملطية بعثهم الإمام سرية
~~منها فأصابوا غنائم لم يشركهم فيها أهل المدينة لأنهم ساكنون في دار
~~الإسلام فلا يكونون ردءا للمقاتلين في دار الحرب وهذا لأن توطنهم على قصد
~~المقام في أهاليهم بخلاف أهل العسكر فإن توطنهم في العسكر للقتال فكانوا
~~بمنزلة الردء للسرية.
# ألا ترى أن من نوى منهم الإقامة في العسكر في دار الحرب لا تصح نيته
~~بخلاف ساكن المدينة ولأن الإحراز ههنا حصل بالسرية خاصة وهناك الإحراز بدار
~~الإسلام حصل بالسرية والجيش فمن هذا الوجه يقع الفرق ثم الذين خرجوا من مصر
~~من أمصار المسلمين إما أن يكونوا قوما لهم منعة أو لا منعة لهم خرجوا بإذن
~~الإمام أو بغير إذنه فإن كانت لهم منعة فسواء خرجوا بإذن الإمام أو بغير
~~إذنه فإن ما أصابوه غنيمة حتى يخمس ويقسم ما بقي بينهم على سهام الفرسان
~~والرجالة المصيب وغير المصيب فيه سواء لأن دخولهم لا يخفى على الإمام عادة
~~وعليه أن ينصرهم ms2711 ويمدهم فإنهم لو أصيبوا مع منعتهم كان فيه وهنا بالمسلمين
~~ويجترئ عليهم المشركون فإذا كان على الإمام نصرتهم كانوا بمنزلة الداخلين
~~بإذنه ولأن الغنيمة اسم لما أصيب بطريق فيه إعلاء كلمة الله تعالى وإعزاز
~~دينه وذلك موجود ههنا لأن المصيبين أهل منعة يفعلون ما يفعلون جهارا فأما
~~إذا كانوا قوما لا منعة لهم كالواحد والاثنين فإن كان دخولهما بإذن الإمام
~~فكذلك الجواب لأن على الإمام أن ينصره ويمده إذا حزبه أمر ولأن الإمام لا
~~يأذن للواحد في الدخول إلا أن يعلم قوته على ما بعثه لأجله وعند ذلك يكون
~~الواحد سرية على ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «بعث عبد الله بن
~~أنيس - رضي الله عنه - سرية وحده» «وبعث دحية الكلبي - رضي الله عنه -
# PageV10P073
# يوم الخندق طليعة» وقد ذكر في النوادر أنه لا يخمس ما أصاب هذا الواحد
~~لأن أخذه ليس على طريق إعزاز الدين فإنه لا يجاهر بما يأخذ وإنما يفعله سرا
~~إذ هو غير ممتنع من أهل الحرب فهو كالداخل بغير إذن الإمام فإن كان دخول
~~القوم الذين لا منعة لهم بغير إذن الإمام على سبيل التلصص فلا خمس فيما
~~أصابوا عندنا ولكن من أصاب منهم شيئا فهو له خاصة وإن أصابوا جميعا قسم
~~بينهم بالسوية ولا يفضل الفارس على الراجل وقال الشافعي - رحمه الله تعالى
~~-: يخمس ما أصابوا ويقسم ما بقي بينهم قسمة الغنيمة لقوله تعالى {واعلموا
~~أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] والغنيمة اسم مال يأخذه
~~المسلمون من الكفرة بطريق القهر وذلك موجود ههنا فإنهم دخلوا للمحاربة
~~والقهر لأن القهر تارة يكون بالقوة جهارا وتارة يكون بالمكر والحيلة سرا
~~قال - صلى الله عليه وسلم -: «الحرب خدعة» .
# ألا ترى أنهم لو دخلوا بإذن الإمام كان ما يأخذون غنيمة وصفة أحدهم لا
~~تختلف بوجود إذن الإمام وعدمه.
# (وحجتنا) ما روي أن المشركين أسروا ابنا لرجل من المسلمين فجاء إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يشكو ما يلقى من الوحشة «فأمره أن يستكثر من ms2712
~~قول لا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم ففعل ذلك فخرج الابن عن قليل
~~بقطيع من الغنم فسلم ذلك له رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولم يأخذ منه
~~شيئا» والمعنى ما بينا أن الغنيمة اسم لمال مصاب بأشرف الجهات وهو أن يكون
~~فيه إعلاء كلمة الله تعالى وإعزاز الدين ولهذا جعل الخمس منه لله تعالى
~~وهذا المعنى لا يحصل فيما يأخذه الواحد على سبيل التلصص فيتمحض فعله
~~اكتسابا للمال بمنزلة الاصطياد والاحتطاب بخلاف ما إذا كانوا أهل منعة
~~وشوكة والدليل على الفرق أن الواحد من الذين لهم منعة لو أمنهم صح أمانه
~~واللص في دار الحرب ولو أمنهم لم يصح أمانه وقد بينا اختلاف الرواية فيما
~~إذا كان دخول الواحد بإذن الإمام ووجه الفرق على ظاهر الرواية.
# وإن دخل مسلم دار الحرب بأمان فاشترى جارية كتابية واستبرأها كان له أن
~~يطأها هناك لأن ملكه فيها تم بتمام سببه فإن الشراء في كونه سبب الملك تام
~~لا يختلف بدار الحرب ودار الإسلام بخلاف المتلصص إذا أصاب جارية فإن سبب
~~ملكه هناك لم يتم قبل الإحراز لكونه مقهورا في دارهم ولأنه ربما يتصل بجيش
~~في دار الحرب فيشاركونه فيها إذا شاركوه في الإحراز.
# (قال) : وأكره للرجل أن يطأ أمته أو امرأته في دار الحرب مخافة أن يكون
~~له فيها نسل لأنه ممنوع من التوطن في دار الحرب قال - صلى الله عليه وسلم
~~-: «أنا بريء من كل مسلم مع مشرك»
# PageV10P074
# وإذا خرج ربما يبقى له نسل في دار الحرب فيتخلق ولده بأخلاق المشركين
~~ولأن موطوءته إذا كانت حربية فإذا علقت منه ثم ظهر المسلمون على الدار
~~ملكوها مع ما في بطنها ففي هذا تعريض ولده للرق وذلك مكروه.
### | [يعطي الإمام أبا الغازي شيئا من الخمس]
# ولا بأس بأن يعطي الإمام أبا الغازي شيئا من الخمس إذا كان محتاجا لأنه
~~لو عرف حاجة الغازي إلى ذلك جاز له أن يضعه فيه ففي أبيه أولى وهذا لأن
~~المقصود سد خلة المحتاج بخلاف الزكاة ms2713 فإنها تجب على صاحب المال والواجب فعل
~~الإيتاء فإنما يتم ذلك إذا جعله لله خالصا بقطع منفعته منه من كل وجه وههنا
~~الخمس ليس بواجب على الغزاة بل خمس ما أصابوه لله تعالى يصرف إلى المحتاجين
~~بأمر الله تعالى والغازي وأبوه في ذلك كغيره.
# وإذا غزا أمير الشام في جيش عظيم فإنه يقيم الحدود في العسكر وقد بينا
~~هذا في كتاب الحدود وفرقنا بينه وبين أمير الجيش الذي فوض إليه الحرب خاصة.
# فإن حاصر أمير الشام مدينة مدة طويلة لم يتم الصلاة ولم يجمع لأنه مسافر
~~ألا ترى أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أقام بتبوك عشرين ليلة وكان
~~يقصر الصلاة» وابن عمر - رضي الله عنهما - أقام بأذربيجان ستة أشهر وكان
~~يقصر الصلاة وقد بينا في كتاب الصلاة أن نية المحارب في دار الحرب الإقامة
~~لا تصح لأنه لا يتمكن من التوطن فإنه بين أن يهزم عدوه فيقر أو ينهزم فيفر.
# وإذا أراد قوم من المسلمين أن يغزوا أرض الحرب ولم تكن لهم قوة ولا مال
~~فلا بأس بأن يجهز بعضهم بعضا ويجعل القاعد للشاخص وقد بينا ذلك في حديث عمر
~~- رضي الله عنه - والمعنى فيه أن الجهاد بالنفس تارة وبالمال أخرى والقادر
~~على الخروج بنفسه يحتاج إلى مال كثير ليتمكن به من الخروج وصاحب المال
~~يحتاج إلى مجاهد يقوم بدفع أذى المشركين عنه وعن ماله فلا بأس بالتعاون
~~بينهما والتناصر ليكون القاعد مجاهدا بما له والخارج بنفسه «والمؤمنون
~~كالبنيان يشد بعضهم بعضا» ثم دافع المال إلى الخارج ليغزو بما له يعينه على
~~إقامة الفرض وذلك مندوب إليه في الشرع وإن كانت عندهم قوة أو عند الإمام
~~كرهت ذلك أما إذا كان في بيت المال فذلك المال في يد الإمام معد لمثل هذه
~~الحاجة فعليه أن يصرفه إليها ولا يحل له أن يأخذ من المسلمين شيئا
~~لاستغنائه عن ذلك بما في يده وكذلك إن كان الغازي صاحب مال فلا حاجة به إلى
~~الأخذ من غيره وتمام الجهاد بالمال والنفس ms2714 ولأنه لو أخذ من غيره مالا فعمله
~~في الصورة كعمل من يعمل بالأجرة فلا يكون ذلك لله تعالى خالصا.
# ألا ترى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لذلك
# PageV10P075
# الأجير بكم استؤجرت؟ قال: بدينارين قال: «إنما لك دينارك في الدنيا
~~والآخرة» ولأن الاشتراك ينفي معنى العبادة قال - صلى الله عليه وسلم - فيما
~~يؤثر عن ربه «من عمل لي عملا وأشرك فيه غيري فهو كله لذلك الشريك وأنا منه
~~بريء» فلهذا يكره له الإشراك بأخذ المال من غيره إذا كان مستغنيا عنه وإذا
~~وجد من يكفيه الحرس فالصلاة بالليل أفضل له من الحرس وكل واحد منهما طاعة
~~أما الصلاة بالليل فظاهر وأما الحرس فلقوله - صلى الله عليه وسلم - «ثلاث
~~أعين لا تمسها نار جهنم عين غضت من محارم الله تعالى وعين بكت من خشية الله
~~وعين باتت تحرس في سبيل الله» إلا أنه إذا كان له من يكفيه الحرس فالصلاة
~~أولى لأنها عبادة بجميع البدن فهي تنهى عن الفحشاء وتدفع الخواطر الردية
~~وتمنع اللغو فالاشتغال بها أولى وإن لم يجد من يكفيه الحرس فإن أمكنه أن
~~يجمع بين الصلاة والحرس فالجمع بينهما أفضل وقد ذكر محمد - رحمه الله تعالى
~~- في السير الكبير عن بعض الصحابة أنه كان يجمع بينهما وإذا تعذر عليه
~~الجمع بينهما فالحرس أفضل لأنه أعم نفعا وقال - صلى الله عليه وسلم -: «خير
~~الناس من ينفع الناس» ولأن الصلاة بالليل ممكن إذا رجع إلى أهله ولا يتمكن
~~من الحرس إلا في هذا الموضع فالاشتغال في هذا الموضع بما هو متعين أولى وهو
~~كالطواف بالبيت للغرباء أفضل من الصلاة بخلاف أهل مكة.
# وإذا طعن المسلم بالرمح في جوفه لم يكن له أن يمشي إلى صاحبه والرمح في
~~جوفه حتى يضربه بالسيف ولا يكون به معينا على نفسه لأن المسلم مندوب إلى
~~بذل نفسه في قهر المشركين وإعزاز الدين وليس في هذا أكبر من بذل النفس لهذا
~~المقصود ولكن هذا إذا كان يعلم أنه يصيب من قرنه إذا فعل ذلك وهو ms2715 نظير ما
~~لو حمل الواحد على جمع عظيم من المشركين فإن كان يعلم أنه يصيب بعضهم أو
~~ينكي فيهم نكاية فلا بأس بذلك وإن كان يعلم أنه لا ينكي فيهم فلا ينبغي له
~~أن يفعل ذلك لقوله تعالى {ولا تقتلوا أنفسكم} [النساء: 29] {ولا تلقوا
~~بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة: 195] والأصل فيه ما روي أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «رأى يوم أحد كتيبة من اليهود فقال: من لهذه الكتيبة فقال وهب
~~بن قابوس: أنا لها يا رسول الله فحمل عليهم حتى فرقهم ثم رأى كتيبة أخرى
~~فقال: من لهذه الكتيبة؟ فقال وهب: أنا لها فقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~أنت لها وأبشر بالشهادة فحمل عليهم حتى فرقهم وقتل هو» فذلك دليل على أنه
~~إذا كان ينكي فعله فيهم فلا بأس بأن يحمل عليهم.
# وإذا كان المسلمون في سفينة فألقيت إليهم النار لم يضيق على أحد منهم أن
~~يصبر على النار أو يلقي نفسه في البحر أما إذا كان
# PageV10P076
# يرجو النجاة في أحد الجانبين تعين عليه ذلك لأنه مأمور بدفع الهلاك عن
~~نفسه بما يقدر عليه وذلك في الميل إلى الطريق الذي يرجو النجاة فيه وإن كان
~~يرجو النجاة في الجانبين يخير لاختلاف أحوال الناس فمنهم من يصبر على الماء
~~فوق ما يصبر على النار ومنهم من يكون صبره على الدخان والنار أكثر على غم
~~الماء وإن كان لا يرجو النجاة في واحد من الجانبين فعلى قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى يتخير وعلى قول محمد - رحمه الله تعالى - ليس له أن
~~يلقي نفسه في الماء لأنه لو صبر على النار كان هلاكه بفعل العدو ولو ألقى
~~نفسه كان هلاكه بفعل نفسه فيتعين عليه الصبر لذلك ولأنه إنما يجوز له أن
~~يلقي في نفسه الماء لدفع الهلاك وذلك عند رجاء النجاة فيه فإذا كان لا يرجو
~~النجاة لم يكن فعله دفعا للهلاك عن نفسه وهما يقولان أن طبائع الناس تختلف
~~فمنهم من يختار غم الماء على ألم النار فهو بالإلقاء ms2716 يدفع ألم النار عن
~~نفسه لعلمه أنه لا يجد الصبر عليه فكان في سعة من ذلك لأنه مضطر ومن ابتلي
~~ببليتين يختار أهونهما عليه ثم هو وإن ألقى نفسه مدفوع بفعل المشركين فقد
~~ألجئوه إلى ذلك وأفسدوا عليه اختياره فلا يبقى فعله معتبرا بعد ذلك في
~~إضافة الفعل إليه فلهذا يخير والله أعلم بالصواب.
### | [باب في توظيف الخراج]
# . باب في توظيف الخراج (قال) - رضي الله عنه -: وإذا جعل الإمام قوما من
~~الكفار أهل ذمة وضع الخراج على رءوس الرجال وعلى الأرضين بقدر الاحتمال أما
~~خراج الرءوس ثابت بالكتاب والسنة أما الكتاب فقوله سبحانه وتعالى {حتى
~~يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] وأما السنة ما روي «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أخذ الجزية من مجوس هجر وأخذ الحلل من نصارى نجران»
~~وكانت جزية وقال: «سنوا بالمجوس سنة أهل الكتاب» يعني في أخذ الجزية منهم
~~وقد طعن بعض الملحدين قال: كيف يجوز تقرير الكافر على الشرك الذي هو أعظم
~~الجرائم بمال يؤخذ منه ولو جاز ذلك جاز تقرير الزاني على الزنا يؤخذ منه؟
~~والكلام في هذا يرجع إلى الكلام في إثبات الصانع وأنه حكيم وإثبات النبوة
~~ثم نقول: المقصود ليس هو المال بل الدعاء إلى الدين بأحسن الوجوه لأنه بعقد
~~الذمة يترك القتال أصلا ولا يقاتل من لا يقاتل ثم يسكن بين المسلمين فيرى
~~محاسن الدين ويعظه واعظ فربما يسلم إلا أنه إذا سكن دار
# PageV10P077
# الإسلام فما دام مصرا على كفره لا يخلا عن صغار وعقوبة وذلك بالجزية التي
~~تؤخذ منه ليكون ذلك دليلا على ذل الكافر وعز المؤمن ثم يأخذ المسلمون
~~الجزية منه خلفا عن النصرة التي فاتت بإصراره على الكفر لأن من هو من أهل
~~دار الإسلام فعليه القيام بنصرة الدار وأبدانهم لا تصلح لهذه النصرة لأنهم
~~يميلون إلى أهل الدار المعادية فيشوشون علينا أهل الحرب فيؤخذ منهم المال
~~ليصرف إلى الغزاة الذين يقومون بنصرة الدار.
# ولهذا يختلف باختلاف حاله في الغنى والفقر فإنه معتبر بأصل النصرة
~~والفقير ms2717 لو كان مسلما كأن ينصر الدار راجلا ووسط الحال كأن ينصر الدار
~~راكبا والفائق في الغنى يركب ويركب غلاما فما كان خلفا عن النصرة يتفاوت
~~بتفاوت الحال أيضا والأصل في معرفة المقدار حديث عمر - رضي الله عنه - فإنه
~~وضع الجزية على رءوس الرجال اثني عشر درهما وأربعة وعشرين وثمانية وأربعين
~~ونصب المقادير بالرأي لا يكون فعرفنا أنه اعتمد السماع من رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فأخذنا به وقلنا: المعتمل الذي يكتسب أكثر من حاجته ولا
~~مال له يؤخذ منه كل سنة اثني عشر درهما والمعتمل الذي له مال ولكنه لا
~~يستغني بماله عن العمل يؤخذ منه أربعة وعشرون درهما في كل سنة والفائق في
~~الغنى وهو صاحب المال الكثير الذي لا يحتاج إلى العمل يؤخذ منه ثمانية
~~وأربعون درهما ولا يمكن أن يقدر في المال بتقدير فإن ذلك يختلف باختلاف
~~البلدان فبالعراق من يملك خمسين ألفا يعد وسط الحال وفي ديارنا من يملك
~~عشرة آلاف درهم يعد غنيا فيجعل ذلك موكولا إلى رأي الإمام والحسن البصري
~~كان يقول: إنما يؤخذ ثمانية وأربعون ممن يركب البغلة الشهباء ويتختم بخاتم
~~الذهب وقد قيل: إنه بدل عن السكنى لأنه مع الإصرار على الكفر لا يكون من
~~أهل دار الإسلام أصلا ولا يمكن من السكنى في دار الغير إلا بكراء فالفقير
~~يكفيه لمؤنة السكنى في كل شهر درهم ووسط الحال يحتاج إلى أكثر من ذلك فيضعف
~~عليه وكذلك الفائق في الغنى والأصح هو الأول أنه خلف عن النصرة كما بينا
~~وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - تتقدر الجزية بدينار ولا يختلف
~~باختلاف حاله في الفقر والغنى بناء على أصله أن وجوب هذا المال بحقن الدم
~~وذلك لا يختلف بفقره وغناه واستدل بقوله - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ -
~~رضي الله عنه -: «خذ من كل حالم وحالمة دينارا» ولكنا نقول: ثبوت الحقن ليس
~~بالمال بل بانعدام علة الإباحة وهو القتال ولصحة إحرازه نفسه وماله في
~~دارنا لأنه بقبول عقد الذمة يصير من أهل دارنا حتى ms2718 لا يمكن من الرجوع
# PageV10P078
# إلى دار الحرب بحال وحديث معاذ - رضي الله عنه - في مال كان وقع الصلح
~~عليه دون الجزية ألا ترى أنه أمر بالأخذ من النساء والجزية لا تجب على
~~النساء.
# وأما خراج الأرض فالأصل فيه حديث عمر - رضي الله عنه - فإنه وضع على كل
~~أرض تصلح للزرع على الجريب درهما وقفيزا وعلى جريب الكرم عشرة دراهم وعلى
~~جريب الرطبة خمسة دراهم واعتمد في ما صنع السنة أيضا فإن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «منعت العراق قفيزها ودرهمها» فيما ذكر من أشراط الساعة
~~بعده ثم تفاوت الواجب بتفاوت ريع الأراضي ولأن أصل الوجوب باعتبار الريع
~~فإن الخراج مؤنة الأرض النامية فيتفاوت بتفاوت الريع وقد روي أنه بعث لذلك
~~عثمان بن حنيف وحذيفة بن اليمان - رضي الله عنهما - فلما رجعا إليه قال:
~~لعلكما حملتما الأرض ما لا تطيق فقالا: لا بل حملناها ما تطيق ولو زدنا
~~لأطاقت وبظاهر هذا الحديث يستدل أبو يوسف - رضي الله عنه - ويقول: لا تجوز
~~الزيادة على وظيفة عمر - رضي الله عنه - وإن كانت الأرض تطيق الزيادة
~~لأنهما قالا: لو زدنا لأطاقت فلم يأمرهما بالزيادة ومحمد - رحمه الله تعالى
~~- يقول: إنه فيما وظف اعتبر الطاقة حيث قال: لعلكما حملتما الأرض ما لا
~~تطيق فإذا كانت تطيق الزيادة يزاد بقدر الطاقة.
# ألا ترى أنها إذا كانت لا تطيق تلك الوظيفة لقلة ريعها تنقص فكذلك إذا
~~كانت تطيق الزيادة لكثرة ريعها؛ يزاد وقد قررنا هذا في شرح الزيادات ثم في
~~خراج الأراضي الرجال والنساء والصبيان سواء لأنها مؤنة الأراضي النامية وهم
~~في حصول النماء لهم سواء.
# فأما خراج الرءوس لا يؤخذ من النساء والصبيان لما بينا أنه خلف عن النصرة
~~التي فاتت بإصرارهم على الكفر ونصرة القتال لو كانوا مسلمين على الرجال دون
~~النساء والصبيان ولأن في حقهم الوجوب بطريق العقوبة كالقتل وإنما يقتل
~~الرجال منهم دون النساء والصبيان حين كانوا حربيين فكذلك حكم الجزية بعد
~~عقد الذمة ولئن كان مؤنة السكنى فالنساء والصبيان في السكنى ms2719 تبع وأجرة
~~السكنى على من هو الأصل دون التبع ولكن الأول أصح فإنه لا تؤخذ الجزية من
~~الأعمى والشيخ الفاني والمعتوه والمقعد مع أنهم في السكنى أصل ولكن لا
~~يلزمه أصل النصرة ببدنه لو كان مسلما فكذلك لا يؤخذ منه ما هو خلف عن
~~النصرة وعن أبي يوسف أن الأعمى والمقعد إذا كان صاحب مال ورأي يؤخذ منه
~~لأنه يقاتل برأيه وإن كان لا يقاتل ببدنه لو كان مسلما وعجزه لنقصان في
~~بدنه ولا نقصان في ماله فيؤخذ منه ما هو خلف عن النصرة والفقير الذي لا
~~يستطيع أن يعمل لا تؤخذ منه الجزية لأن الجزية مال يؤخذ منه ولا مال له
~~والعاجز عن الأداء معذور شرعا
# PageV10P079
# فيما هو حق العباد قال الله تعالى {: وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة}
~~[البقرة: 280] ففي الجزية أولى وهذا لأن الجزية صلة مالية وليست بدين واجب.
# ألا ترى أنها سميت خراجا في الشرع والخراج اسم لما هو صلة قال الله تعالى
~~{فهل نجعل لك خرجا} [الكهف: 94] {أم تسألهم خرجا فخراج ربك خير} [المؤمنون:
~~72] والصلة المالية لا تكون إلا ممن يجد للمال فأما من لا يجد يعان بالمال
~~فكيف يؤخذ منه ولا خراج على رءوس المماليك لأنه خلف عن النصرة والمملوك لا
~~يملك نصرة القتال في نفسه أن لو كان مسلما فلا يلزمه ما هو خلف عن النصرة
~~ثم هو أعسر من الحر الذي لا يجد شيئا لأنه ليس من أهل الملك أصلا ثم
~~المملوك في السكنى تبع لمولاه ولا خراج في الاتباع كالنساء والصبيان ولا
~~صدقة في أموال أهل الذمة من السوائم ومال التجارة في أوطانهم لأن الإمام في
~~الباب عمر - رضي الله عنه - وهو لم يتعرض لأموالهم في ذلك بشيء لا أن يمروا
~~على العاشر فقد بينا ذلك في الزكاة وكان المعنى فيه أن الأخذ من أموال
~~المسلمين بطريق العبادة المحضة دون المؤنة فإن الشرع جعل الزكاة أحد أركان
~~الدين والكافر ليس بأهل لذلك بخلاف الخراج والعشر فالأخذ من المسلم بطريق
~~مؤنة ms2720 الأرض ولهذا جاز أخذه من الكافر ولكن يؤخذ من الكافر ما هو أبعد عن
~~معنى العبادة وأقرب إلى معنى الصغار وهو الخراج.
# ومن أسلم من أهل الذمة قبل استكمال السنة أو بعدها قبل أن يؤخذ منه خراج
~~رأسه سقط عنه ذلك عندنا وقال الشافعي إن أسلم بعد كمال السنة لم يسقط عنه
~~وإن أسلم قبل كمال السنة فله فيه وجهان وحجته في ذلك أنه دين استقر وجوبه
~~في ذمته فلا يسقط عنه بإسلامه كسائر الديون وبيان الوصف وهو أنه مطالب
~~بأدائه مجبر على ذلك محبوس فيه كسائر الديون أو أقوى حتى إذا بعث بالجزية
~~على يد نائبه لا تقبل بخلاف سائر الديون وبأن كان لا تجب ابتداء على المسلم
~~فلهذا لا يمنع بقاءه عليه بعد الإسلام كخراج الأراضي فالمسلم لا يبتدأ
~~بتوظيف الخراج على الأرض ثم يبقي وكذلك الرق لا يبتدأ به المسلم ثم يبقى
~~رقيقا بعد الإسلام وكذلك الفقير لا تجب عليه الزكاة ابتداء ثم تبقى إذا
~~استهلك النصاب بعد الوجوب عليه وهذا لأنه مؤنة السكنى فالإسلام لا ينافي
~~استيفاءه كالأجرة وإنما لا يجب عليه بعد الإسلام ابتداء لأنه صار من أهل
~~دار الإسلام أصلا وهذا بدل حقن الدم بمنزلة المال الواجب بالصلح عن القصاص
~~فالإسلام لا يمنع استيفاءه إذا حصل له الحقن به فيما مضى ولكن لا يجب بعد
~~الإسلام ابتداء لأنه حقن دمه بالإسلام.
# (وحجتنا) في ذلك حديث ابن عباس - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -
# PageV10P080
# قال: «ليس على مسلم جزية» وفي حديث عمر - رضي الله عنه - أن ذميا طولب
~~بالجزية فأسلم فقيل له: إنك أسلمت تعوذا فقال: إن أسلمت تعوذا ففي الإسلام
~~لمتعوذ فرفع ذلك إلى عمر - رضي الله عنه - عنه فقال: صدق فأمر بتخلية سبيله
~~والمعنى فيه ما قررنا أن الوجوب عليهم بطريق العقوبة لا بطريق الديون
~~وعقوبات الكفر تسقط بالإسلام كالقتل والدليل على أنه نظير القتل أنه يختص
~~بالوجوب عليه من يقتل على كفره حتى لا يوجب على النساء والصبيان وبه ms2721 فارق
~~خراج الأراضي والاسترقاق مع أن الاسترقاق عقوبة من حيث تبديل صفة المالكية
~~بالمملوكية وقد تم ذلك حين استرق فهو عقوبة مستوفاة ووزانها جزية استوفيت
~~قبل الإسلام ثم في حق المسلمين هذا المال خلف عن النصرة كما بينا وإذا أسلم
~~فقد صار من أهل النصرة فيسقط ما هو خلف لأنه لا بقاء للخلف بعد وجود الأصل
~~ولأن أخذ الجزية منهم بطريق الصغار كما قال تعالى {وهم صاغرون} [التوبة:
~~29] ولهذا لا تقبل منه لو بعثها على يد نائبه بل يكلف بأن يأتي به بنفسه
~~فيعطي قائما والقابض منه قاعد وفي رواية يأخذ بتلبيبه فيهزه هزا ويقول: أعط
~~الجزية يا ذمي وبعد الإسلام لا يمكن استيفاؤه بطريق الصغار لأن المسلم يوقر
~~لإيمانه وإذا تعذر استيفاؤه من الوجه الذي وجب امتنع الاستيفاء لأنه لا
~~يجوز أن يستوفي غير الواجب وإنما يتحقق استيفاء الواجب إذا استوفي بالصفة
~~التي وجب وهذا بخلاف ما إذا استهلك النصاب في مال الزكاة بعد وجوبها لأن
~~وجوب الزكاة على المسلم بطريق العبادة وبعدما افتقر يستوفي بطريق العبادة
~~أيضا حتى لو خرج من أن يكون أهلا للعبادة بأن ارتد نقول بأنه لا يبقي وقد
~~بينا أن الجزية ليست بدين ولا بدل عن السكنى ولا بدل عن حقن الدم ولئن
~~سلمنا له ذلك فإنما هو بدل عن الحقن في المستقبل لا فيما مضى وقد استفاد
~~الحقن بالإسلام فلا معنى لأخذ الجزية منه بعد ذلك وعلى هذا الخلاف لو مات
~~بعد مضي السنة عندنا لا يستوفي الجزية من تركته وعنده يستوفي اعتبارا بسائر
~~الديون.
# وطريقنا ما قررنا في المسألة الأولى ولأن هذه صلة والصلات لا تتم إلا
~~بالقبض وتبطل بالموت قبل التسليم كالنفقات ودليل أنها صلة ما بينا أنها
~~ليست ببدل عن السكنى لأنه بعقد الذمة صار من أهل دارنا فإنما يسكن دار نفسه
~~ولا يسكن ملك نفسه حقيقة وقولنا دار الإسلام نسبة للولاية فلا يستحق
~~باعتباره الأجرة ولا هو بدل عن حقن الدم لأن الآدمي في الأصل محقون الدم
~~والإباحة بعارض ms2722 القتال فإذا زال ذلك بعقد الذمة عاد الحقن الأصلي
# PageV10P081
# ولأن قتل الكافر جزاء مستحق لحق الله تعالى فلا يجوز إسقاطه بمال أصلا
~~فإذا ثبت أنه ليس بعوض عن شيء عرفنا أنه صلة وفي الصلات المعتبر الفعل دون
~~المال والأفعال لا يمكن استيفاؤها من التركة فإنما يبقى بعد الموت ما يمكن
~~استيفاؤه.
# ألا ترى أنه لو استأجر خياطا ليخيط ثوبه بيده فمات الخياط بطل العقد لأن
~~المستحق الفعل ولا يمكن استيفاؤه من التركة.
# وإن لم يمت ومرت عليه سنون قبل أن يؤخذ خراج رأسه لم يؤخذ بذلك في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - إلا باعتبار السنة التي هو فيها ويؤخذ في
~~قولهما بجميع ما مضى إذا لم يكن ترك ذلك لعذر وتلقب هذه المسألة بالموانيذ
~~وهما يقولان الموانيذ في خراج الرأس كالموانيذ في خراج الأرض ثم يستوفي
~~جميع ذلك وإن طالت المدة فكذلك هنا وهذا لأنه ما بقي حيا مصرا على كفره
~~فاستيفاؤه من الوجه الذي وجب ممكن بخلاف ما بعد إسلامه وموته ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - حرفان: أحدهما أن الواجب عليهم بطريق العقوبة والعقوبات
~~التي تجب لحق الله تعالى إذا اجتمعت تداخلت كالحدود وفي حقنا خلف عن النصرة
~~وهذا المعنى يتم باستيفاء جزية واحدة منه فلا حاجة إلى استيفاء ما مضى ولأن
~~المقصود ليس هو المال بل المقصود استذلال الكافر واستصغاره لأن إصراره على
~~الشرك في دار التوحيد جناية فلا ينفك عن صغار يجري عليه وهذا المقصود يحصل
~~باستيفاء جزية واحدة فلو أخذناه بالموانيذ لم يكن ذلك إلا لمقصود المال وقد
~~بينا أن المال غير مقصود ولهذا لا يبقى بعد موته وإسلامه.
# ثم أوان أخذ خراج الرأس منه آخر السنة قبل أن يتحول وقد روي عن أبي يوسف
~~أنه يؤخذ منه في كل شهرين بقسط ذلك وعن محمد أنه يؤخذ شهرا فشهرا ليكون أشد
~~عليه وأقرب إلى تحصيل المنفعة للمسلمين والأصح هو الأول من أن المعتبر
~~الحول كما في زكاة المال في حق المسلم وخراج الأراضي.
# ولا يؤخذ ms2723 بخراج الأرض في السنة إلا مرة واحدة وإن استغلها صاحبها مرات
~~لحديث عمر - رضي الله عنه - فإنه ما أخذ الخراج من أهل الذمة في السنة إلا
~~مرة واحدة ولأن ريع عامة الأراضي في السنة يكون مرة واحدة وإنما يبنى الحكم
~~على العام الغالب والأراضي يكون فيها الشجر الكبير يوضع عليها من الخراج
~~بقدر الطاقة لأن عمر - رضي الله عنه - فيما وظفه اعتبر الطاقة فعرفنا أن
~~ذلك هو الأصل فإذا عطل أرضه لم يسقط عنه خراجها لأنه هو الذي اختار ترك
~~الاستغلال والانتفاع بها وقصد بذلك إسقاط حق مصارف الخراج فرد عليه قصده
# PageV10P082
# بخلاف العشر فالواجب هناك جزء من الخراج والإيجاب بدون المحل لا يتحقق
~~وههنا الواجب مال في ذمته باعتبار تمكنه من الانتفاع بالأرض فلم ينعدم ذلك
~~بتعطيله الأرض.
# وإن زرعها فأصاب الزرع آفة فذهب لم يؤخذ الخراج لأنه مصاب فيستحق المعونة
~~ولو أخذناه بالخراج كان فيه استئصال ومما حمد من سير الأكاسرة إذا اصطلم
~~الأرض آفة يردون على الدهاقين من خزائنهم ما أنفقوا في الأرض ويقولون:
~~التاجر شريك في الخسران كما هو شريك في الربح فإن لم يرد عليه شيء فلا أقل
~~من أن لا يؤخذ منه الخراج وهذا بخلاف الأجر فإنه يجب بقدر ما كان الأرض
~~مشغولا بالزرع لأن الأجر عوض المنفعة فبقدر ما استوفى من المنفعة يصير
~~الأجر دينا في ذمته فأما الخراج صلة واجبة باعتبار الأراضي فلا يمكن
~~إيجابها بعدما اصطلم الزرع آفة لأنه ظهر أنه لم يتمكن من استغلال الأرض
~~بخلاف ما إذا عطلها.
# وإذا أسلم الذمي على أرضه كان عليه خراجها كما كان عندنا وقال مالك -
~~رحمه الله تعالى -: يسقط ذلك وكذلك إذا باعها من مسلم واعتبر خراج الأرض
~~بخراج الرأس فكما لا يجب على المسلم بعد إسلامه خراج الرأس فكذلك خراج
~~الأرض ولكنا نقول الخراج مؤنة الأرض النامية كالعشر والمسلم من أهل التزام
~~المؤنة وهذا لأنه بعد الإسلام لا يخلي أرضه عن مؤنة فإبقاء ما تقرر واجبا
~~أولى لأنا إن أسقطنا ذلك احتجنا ms2724 إلى إيجاب العشر بخلاف خراج الرأس فإنا لو
~~أسقطنا ذلك عنه بعد إسلامه لا نحتاج إلى إيجاب مؤنة أخرى عليه ولا يكره
~~للمسلم أداء خراج الأرض لما روي عن ابن مسعود والحسن بن علي وشريح - رضي
~~الله عنهم - أنه كانت لهم أرضون بالسواد يؤدون خراجها فبهذا تبين أن خراج
~~الأرض لا يعد من الصغار وإنما الصغار خراج الإعتاق بخلاف ما يقوله المتقشفة
~~ويستدلون بما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى شيئا من آلات
~~الحراثة فقال: ما دخل هذا بيت قوم إلا ذلوا» ظنوا أن المراد الذل بالتزام
~~الخراج وليس كذلك بل المراد أن المسلمين إذا اشتغلوا بالزراعة واتبعوا
~~أذناب البقر وقعدوا عن الجهاد كر عليهم عدوهم فجعلوهم أذلة.
# تغلبي اشترى أرضا من أرض الخراج فعليه الخراج كما كان لأنه إنما يضعف
~~عليه ما يبتدأ المسلم بالإيجاب عليه هكذا جرى الصلح بيننا وبينهم ولا يبتدأ
~~المسلم بتوظيف الخراج على أرضه.
# ألا ترى أن أهل بلدة لو أسلموا طوعا يجعل على أراضيهم العشر دون الخراج
~~فلهذا لا يضعف الخراج على التغلبي وإن اشترى أرضا من أرض العشر ضوعف عليه
~~العشر لأن
# PageV10P083
# العشر يبتدأ به المسلم فيضعف على التغلبي كالزكاة والرجل والمرأة والصبي
~~منهم في ذلك سواء وقد بينا تمام هذه الفصول في كتاب الزكاة وذكرنا قول محمد
~~أن التضعيف عليهم في الأراضي التي وقع الصلح عليها فأما فيما اشتراها من
~~مسلم لا تتغير الوظيفة بتغير المالك كما لا تتغير وظيفة الخراج إذا اشترى
~~مسلم أرضا خراجية وكما لا تتغير وظيفة العشر إذا اشتراها مكاتب أو صبي.
# (قال) : أرأيت لو أن أرضا بمكة في الحرم اشتراها ذمي أو تغلبي كانت تصير
~~خراجية أو تتحول عن العشر الذي كان عليها قبل ذلك.
# وإذا دخل الحربي دار الإسلام مستأمنا فتزوج امرأة ذمية لم يصر ذميا لأن
~~الرجل ليس بتابع لامرأته في السكنى فهو بالنكاح لم يصر راضيا بالمقام في
~~دارنا على التأبيد وإنما استأمن إلينا للتجارة والتاجر قد يتزوج في موضع لا
~~يقصد ms2725 التوطن فيه فلهذا لا يصير ذميا فإن أطال المقام وأوطن فحينئذ توضع
~~عليه الجزية وينبغي للإمام أن يتقدم إليه ويأمره بالخروج إلى دار الحرب على
~~سبيل الإنذار والإعذار وفي التقدم إليه إن بين مدة فقال: إن خرجت إلى وقت
~~كذا وإلا جعلتك ذميا فإن خرج إلى ذلك الوقت تركه ليذهب وإن لم يخرج لم
~~يمكنه من الخروج بعد ذلك وجعله ذميا لأن مقامه بعد التقدم إليه حتى مضت
~~المدة رضا منه بالمقام في دارنا على التأبيد وإن لم يقدر له مدة فالمعتبر
~~هو الحول فإذا أقام في دارنا بعد ذلك حولا لا يمكنه من الخروج لأن هذا
~~لإبلاء العذر والحول لذلك حسن كما في أجل العنين ونحوه وإن اشترى أرض خراج
~~فزرعها يوضع عليه خراج الأرض والرأس أما خراج الأرض فلأنه مؤنة الأرض
~~النامية وقد تقرر ذلك في حقه حين استغل الأرض ثم بالتزام خراج الأرض صار
~~راضيا بالتزام أحكام دار الإسلام فيكون بمنزلة الذمي لأن الذمي ملتزم أحكام
~~الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات والالتزام تارة يكون نصا وتارة يكون
~~دلالة.
# والحربية المستأمنة إذا تزوجت مسلما أو ذميا فقد توطنت وصارت ذمية لأن
~~المرأة في السكنى تابعة للزوج.
# ألا ترى أنها لا تملك الخروج إلا بإذنه فجعلها نفسها تابعة لمن هو من
~~دارنا رضي بالتوطن في دارنا على التأبيد فرضاها بذلك دلالة كالرضا بطريق
~~الإفصاح فلهذا صارت ذمية والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب.
# PageV10P084
### | [باب صلح الملوك والموادعة]
# (قال) - رضي الله عنه -: ملك من ملوك أهل الحرب له أرض واسعة فيها قوم من
~~أهل مملكته هم عبيد له يبيع منهم ما شاء صالح المسلمين، وصار ذمة لهم، فإن
~~أهل مملكته عبيد له كما كانوا يبيعهم أنى شاء؛ لأن عقد الذمة خلف عن
~~الإسلام في حكم الإحراز، ولو أسلم كانوا عبيدا له لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «من أسلم على مال فهو له» فكذلك إذا صار ذميا، وهذا لأنه كان مالكا
~~لهم بيده القاهرة، وقد استقرت يده، وازدادت وكادة ms2726 بعقد الذمة، فإن ظهر
~~عليهم عدو غيرهم ثم استنقذهم المسلمون من أيدي أولئك، فإنهم يردون على هذا
~~الملك بغير شيء قبل القسمة، وبالقيمة بعد القسمة بمنزلة سائر أموال أهل
~~الذمة، وهذا لأن على المسلمين القيام بدفع الظلم عن أهل الذمة كما عليهم
~~ذلك في حق المسلمين.
# وعلى هذا لو أسلم الملك وأهل أرضه، أو أسلم أهل أرضه دونه فهم عبيد له
~~كما كانوا؛ لأنه كان محرزا لهم بعقد الذمة فيزداد ذلك قوة بإسلامه، وإسلام
~~مملوكه الذمي لا يبطل ملكه عنه.
# وإن كان طلب الذمة على أن يترك يحكم في أهل مملكته بما شاء من قتل أو صلب
~~أو غيره مما لا يصلح في دار الإسلام لم يجب إلى ذلك؛ لأن التقرير على الظلم
~~مع إمكان المنع منه حرام، ولأن الذمي من يلتزم أحكام الإسلام فيما يرجع إلى
~~المعاملات فشرطه بخلاف موجب العقد باطل، كما لو أسلم بشرط أن يرتكب شيئا من
~~الفواحش كان الشرط باطلا، والأصل فيه ما روي أن وفد ثقيف جاءوا إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقالوا: نؤمن بشرط أن لا ننحني للركوع والسجود
~~فإنا نكره أن تعلونا أستاهنا، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~خير في دين لا صلاة فيه، ولا خير في صلاة لا ركوع فيها ولا سجود» ، فإن
~~أعطي الصلح، والذمة على هذا بطل من شروطه ما لا يصلح في الإسلام لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل» ، فإن رضي بما
~~يوافق حكم الإسلام، فإنه أبلغ مأمنه هو، وأصحابه؛ لأن عقد الذمة يعتمد
~~الرضى، وما تم رضاه بدون هذا الشرط، وقد تعذر الوفاء بهذا الشرط فإذا أبى
~~أن يرضى بدون هذا الشرط يبلغ مأمنه كغيره من المستأمنين، فإن التحرز عن
~~الغدر واجب قال - صلى الله عليه وسلم -: «في العهود، وفاء لا غدر فيه»
~~بخلاف ما لو أسلم بشرط أن لا يصلي، فإن الإسلام صحيح بدون تمام الرضى كما
~~لو أسلم مكرها، ولا يترك بعد صحة ms2727 إسلامه ليرتد فيرجع إلى الكفر.
# فإن صار ذمة ثم وقفت منه على أنه يخبر المشركين بعورة المسلمين، ويقري
~~عيونهم لم يكن هذا منه نقضا للعهد، ولكن يعاقب
# PageV10P085
# على هذا ويحبس، وقال مالك - رحمه الله تعالى - هو ناقض للعهد بما صنع
~~فيقتل، وكذلك إن كان لا يزال يغتال رجلا من المسلمين فيقتله أو يفعل ذلك
~~أهل أرضه لم يكن هذا نقضا للعهد عندنا، وقال مالك - رحمه الله تعالى - هو
~~نقض؛ لأنه خلاف موجب العقد، فإن الذمي من ينقاد لحكم الإسلام في المعاملات،
~~ويكون مقهورا في دار الإسلام تحت يد المسلمين، ومباشرة ما كان يخالف موجب
~~العقد يكون نقضا للعهد، ولكنا نقول لو فعل هذا مسلم لم يكن به ناقضا
~~لإيمانه فكذلك إذا فعله ذمي لا يكون ناقضا لأمانه، والأصل فيه حديث حاطب بن
~~أبي بلتعة، وفيه نزل قوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا لا تتخذوا عدوي،
~~وعدوكم أولياء} [الممتحنة: 1] ، وقصته فيما صنع معروفة في المغازي، وقد
~~سماه الله تعالى مؤمنا مع ذلك، وحديث أبي لبابة بن المنذر، وفيه نزل قوله
~~تعالى {يا أيها الذين آمنوا لا تخونوا الله، والرسول} [الأنفال: 27] ،
~~وقصته فيما أخبر به بني قريظة معروفة، وقد سماه الله مؤمنا فعرفنا أن مثل
~~هذا لا يكون نقضا للإيمان، ولا للذمة، ولكن من ثبت عليه القتل بالبينة يقتص
~~منه، فإن لم يعرف القاتل، ووجد القتيل في قرية من قراهم ففيه القسامة،
~~والدية كما «قضى به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في القتيل الموجود
~~بخيبر» فيحلف الملك خمسين يمينا بالله ما قتلت، ولا عرفت قاتله ثم يغرم
~~الدية، ولا يحلف بقية أهل مملكته؛ لأنهم عبيده، والعبيد لا يزاحمون الأحرار
~~في القسامة، والدية، فإن كانوا أحرارا فعليهم القسامة، والدية؛ لأنهم
~~يساوونه في الحرية، والسكنى في القرية فيشاركونه في القسامة، والدية.
# وإذا طلب قوم من أهل الحرب الموادعة سنين بغير شيء نظر الإمام في ذلك،
~~فإن رآه خيرا للمسلمين لشدة شوكتهم أو لغير ذلك فعله لقوله تعالى {، وإن
~~جنحوا للسلم فاجنح لها} [الأنفال: ms2728 61] «، ولأن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - صالح أهل مكة عام الحديبية على أن وضع الحرب بينه وبينهم عشر سنين»
~~فكان ذلك نظرا للمسلمين لمواطئة كانت بين أهل مكة، وأهل خيبر، وهي معروفة،
~~ولأن الإمام نصب ناظرا، ومن النظر حفظ قوة المسلمين أولا، فربما يكون ذلك
~~في الموادعة إذا كانت للمشركين شوكة أو احتاج إلى أن يمعن في دار الحرب
~~ليتوصل إلى قوم لهم بأس شديد فلا يجد بدا من أن يوادع من على طريقه.
# وإن لم تكن الموادعة خيرا للمسلمين فلا ينبغي أن يوادعهم لقوله تعالى
~~{فلا تهنوا وتدعوا إلى السلم وأنتم الأعلون} [محمد: 35] ، ولأن قتال
~~المشركين فرض، وترك ما هو الفرض من غير عذر لا يجوز، فإن رأى الموادعة خيرا
~~فوادعهم ثم نظر فوجد موادعتهم شرا للمسلمين نبذ إليهم الموادعة وقاتلهم؛
~~لأنه ظهر في الانتهاء
# PageV10P086
# ما لو كان موجودا في الابتداء منعه ذلك من الموادعة فإذا ظهر ذلك في
~~الانتهاء منع ذلك من استدامة الموادعة، وهذا؛ لأن نقض الموادعة بالنبذ جائز
~~قال - صلى الله عليه وسلم - «يعقد عليهم أولاهم، ويرد عليهم أقصاهم» ، ولكن
~~ينبغي أن ينبذ إليهم على سواء قال تعالى {وإما تخافن من قوم خيانة فانبذ
~~إليهم على سواء} [الأنفال: 58] أي على سواء منكم، ومنهم في العلم بذلك
~~فعرفنا أنه لا يحل قتالهم قبل النبذ، وقبل أن يعلموا بذلك ليعودوا إلى ما
~~كانوا عليه من التحصن، وكان ذلك للتحرز عن الغدر.
# فإن حاصر العدو المسلمين، وطلبوا الموادعة على أن يؤدي إليهم المسلمون
~~شيئا معلوما كل سنة فلا ينبغي للإمام أن يجيبهم إلى ذلك لما فيه من الدينة
~~والذلة بالمسلمين إلا عند الضرورة، وهو أن يخاف المسلمون الهلاك على
~~أنفسهم، ويرى الإمام أن هذا الصلح خير لهم فحينئذ لا بأس بأن يفعله لما روي
~~أن المشركين أحاطوا بالخندق، وصار المسلمون كما قال الله تعالى {هنالك
~~ابتلي المؤمنون وزلزلوا زلزالا شديدا} [الأحزاب: 11] «بعث رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى عبيدة بن حصن، وطلب منه أن يرجع بمن معه ms2729 على أن يعطيه
~~كل سنة ثلث ثمار المدينة فأبي إلا النصف فلما حضر رسله ليكتبوا الصلح بين
~~يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قام سيدا الأنصار سعد بن معاذ، وسعد
~~بن عبادة - رضي الله عنهما -، وقالا يا رسول الله إن كان هذا عن وحي فامض
~~لما أمرت به، وإن كان رأيا رأيته فقد كنا نحن وهو في الجاهلية لم يكن لنا
~~ولا لهم دين فكانوا لا يطمعون في ثمار المدينة إلا بشراء أو قرى، فإذا
~~أعزنا الله بالدين وبعث فينا رسوله نعطيهم الدنية لا نعطيهم إلا السيف فقال
~~- صلى الله عليه وسلم - إني رأيت العرب رمتكم عن قوس واحدة فأحببت أن
~~أصرفهم عنكم فإذا أبيتم ذلك فأنتم وأولئك اذهبوا فلا نعطيكم إلا السيف» فقد
~~مال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى الصلح في الابتداء لما أحس الضعف
~~بالمسلمين فحين رأى القوة فيهم بما قاله السعدان - رضي الله عنهما - امتنع
~~من ذلك وقد «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعطي المؤلفة قلوبهم من
~~الصدقة لدفع ضررهم عن المسلمين» فدل على أنه لا بأس بذلك عند خوف الضرر،
~~وهذا لأنهم إن ظهروا على المسلمين أخذوا جميع الأموال، وسبوا الذراري، فدفع
~~بعض المال ليسلم المسلمون في ذراريهم، وسائر أموالهم أهون وأنفع.
# وإن أراد قوم من أهل الحرب من المسلمين الموادعة سنين معلومة على أن يؤدي
~~أهل الحرب الخراج إليهم كل سنة شيئا معلوما على أن لا تجري أحكام الإسلام
~~عليهم في بلادهم لم يفعل ذلك إلا أن يكون في ذلك
# PageV10P087
# خير للمسلمين؛ لأنهم بهذه الموادعة لا يلتزمون أحكام الإسلام، ولا يخرجون
~~من أن يكونوا أهل حرب، وقد بينا أن ترك القتال مع أهل الحرب لا يجوز إلا أن
~~يكون خيرا للمسلمين، فإذا رأى الإمام منفعة في ذلك فصالحهم، فإن كان قد
~~أحاط مع الجيش ببلادهم فما يأخذ منهم يكون غنيمة يخمسها، ويقسم ما بقي
~~بينهم؛ لأنه توصل إليها بقوة الجيش فهو كما لو ظهر عليهم بالفتح، فإن لم
~~ينزل مع ms2730 الجيش بساحتهم، ولكنهم أرسلوا إليه، وادعوه على هذا فما يأخذ منهم،
~~بمنزلة الجزية لا خمس فيها بل يصرف مصارف الجزية، وإن وقع الصلح على أن
~~يؤدوا إليهم كل سنة مائة رأس، فإن كانت هذه المائة الرأس يؤدونها من أنفسهم
~~وأولادهم لم يصح هذا لأن الصلح وقع على جماعتهم فكانوا جميعا مستأمنين،
~~واسترقاق المستأمن لا يجوز.
# ألا ترى أن واحدا منهم لو باع ابنه بعد هذا الصلح لم يجز، وكذلك لا يجوز
~~تمليك شيء من نفوسهم وأولادهم بحكم تلك الموادعة؛ لأن حريتهم تأكدت بها.
# وإن صالحوهم على مائة رأس بأعيانهم أول السنة، وقالوا أمنونا على أن
~~هؤلاء لكم، ونصالحكم ثلاث سنين مستقبلة على أن نعطيكم كل سنة مائة رأس من
~~رقيقنا فهذا جائز؛ لأن المعينين في السنة الأولى لا تتناولهم الموادعة،
~~وباعتباره يثبت الأمان فإذا جعلوهم مستثنين من الموادعة بجعلهم إياهم عوضا
~~للمسلمين صاروا مماليك للمسلمين بالموادعة ثم شرطوا في السنين المستقبلة
~~مائة رأس من رقيقهم في كل سنة، ورقيقهم قابل للملك والتملك بالبيع فكذا
~~بالموادعة، وهذا لأن الموادعة ليست بمال في نفسها، واشتراط الحيوان دينا في
~~الذمة بدلا عما ليس بمال صحيح إذا كان معلوم الجنس كما في النكاح، والخلع،
~~وإذا وقع الصلح على هذا ثم سرق منه مسلم شيئا لم يصح شراء ذلك منه؛ لأنهم
~~استفادوا الأمان في أنفسهم وأموالهم، ومال المستأمن لا يملك بالسرقة، وإذا
~~لم يملكه السارق لم يحل شراؤه منه، ولأن ما صنعه غدر يؤدبه الإمام على ذلك
~~إذا علمه منه، وفي الشراء منه إغراء له هذا الغدر، وتقرير ذلك لا يحل، فإن
~~أغار عليهم قوم من أهل الحرب جاز أن يشتري منهم ما أخذوا من أموالهم
~~ورقيقهم؛ لأنهم تملكوها عليهم بالإحراز، ولو تملكوا ذلك من أموال المسلمين
~~جاز شراؤها منهم فمن أموال أهل الحرب أولى، ثم لا يرد عليهم شيء من ذلك
~~مجانا، ولا بالثمن؛ لأنهم بالموادعة ما خرجوا من أن يكونوا أهل حرب حين لم
~~ينقادوا لحكم الإسلام فلا يجب على المسلمين القيام بنصرتهم، ms2731 وبه فارق مال
~~المسلمين، وأهل الذمة، ولا يمنع التجار من حمل التجارات إليهم إلا الكراع،
~~والسلاح، والحديد؛ لأنهم أهل حرب
# PageV10P088
# وإن كانوا موادعين. ألا ترى أنهم بعد مضي المدة يعودون حربا للمسلمين.
# ولا يمنع التجار من دخول دار الحرب بالتجارات ما خلا الكراع، والسلاح،
~~فإنهم يتقوون بذلك على قتال المسلمين فيمنعون من حمله إليهم، وكذلك الحديد،
~~فإنه أصل السلاح قال الله تعالى {وأنزلنا الحديد فيه بأس شديد} [الحديد:
~~25] .
# ومن دخل منهم دار الإسلام بغير أمان جديد سوى الموادعة لم يتعرض له؛ لأنه
~~آمن بتلك الموادعة، ألا ترى أنه لا يحل للمسلمين أن يتعرضوا له في داره
~~فكذلك إذا دخل دار الإسلام، وقد دخل أبو سفيان - رضي الله عنه - المدينة في
~~زمن الهدنة، ولم يتعرض له أحد بشيء، وكذلك لو دخل رجل منهم دار حرب أخرى
~~فظهر المسلمون عليهم لم يتعرضوا له؛ لأنه في أمان المسلمين حيث كان بمنزلة
~~ذمي يدخل دار الحرب ثم يظهر المسلمون على تلك الدار.
# وإذا اشترى الحربي المستأمن في دار الإسلام عبدا مسلما أو ذميا أو أسلم
~~بعض عبيده الذين أدخلهم لم يترك ليرده إلى دار الحرب؛ لأنه مسلم، ولا يترك
~~في ملك الكافر ليستذله، ولكن يجبر على بيعه من المسلمين بمنزلة الذمي يسلم
~~عبده
# (فإن قيل) الذمي ملتزم أحكام الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات، والمستأمن
~~غير ملتزم لذلك (قلنا) المستأمن ملتزم ترك الاستخفاف بالمسلمين، إلا ما
~~أعطيناه الأمان ليستذل المسلم إذ لا يجوز إعطاء الأمان على هذا، فلهذا يجبر
~~على بيعه.
# وإن رجع المستأمن إلى دار الحرب، وقد أدان في دار الإسلام وأودع ودبر ثم
~~أسر وظهر على تلك الدار وقتل، فنقول: أما مدبروه وأمهات أولاده فهم أحرار
~~إن قتل فغير مشكل، وكذلك إذا استرق؛ لأنه صار مملوكا، والرق إتلاف له حكما،
~~ولأنهم خرجوا من ملكه لوجود المنافي، ولا يصيرون في ملك غيره؛ لأن المدبر
~~وأم الولد لا يحتمل ذلك فلهذا كان حرا، وأما الدين فهو يسقط عمن عليه
~~لخروجه من أن يكون أهلا للملك، ms2732 ولأن الدين لا يرد عليه القهر ليصير مملوكا
~~للسابي إذ هو في ذمة من عليه، ويده إلى ما في ذمته أسبق من يد غيره فصار
~~محرزا له، والودائع فيء؛ لأنها تدخل تحت القهر، ويد المودع كيد المودع، ولو
~~كانت في يده حين سبي كان ذلك فيئا فكذلك إن كان في يد مودعه، وعن أبي يوسف
~~- رحمه الله تعالى - أنها مملوكة للمودعين؛ لأن أيديهم إليها أسبق حين سقط
~~عنها يد الحربي بالأسر فصاروا محرزين لها دون الغانمين، وهذا كله؛ لأن بقاء
~~حكم الأمان له في هذه الأموال ما لم يتقرر المنافي، وقد تقرر ذلك حين أسر،
~~وظهر المسلمون على الدار.
# وإن دخل بعبده المسلم الذي اشتراه أو أسلم في يده في دار الحرب عتق في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله -، ولم يعتق في قول
# PageV10P089
# أبي يوسف ومحمد رحمهما الله حتى يظهر المسلمون على الدار أو يخرج مراغما
~~لمولاه؛ لأنه كان قاهرا له في دارنا حكما بعقد الأمان، وفي دار الحرب حسا
~~بقوته فيبقى مملوكا له حتى يصير العبد قاهرا له، وذلك بخروجه مراغما أو
~~ظهور المسلمين عليه.
# ألا ترى أنه لو كان في دار الحرب حين أسلم عبده لم يعتق إلا بأحد هذين
~~الوجهين فكذلك إذا أدخله دار الحرب، وقد بينا طريق أبي حنيفة - رحمه الله -
~~لهذه المسألة في كتاب العتاق، وفيه طريق آخر نذكره ههنا، وهو أنه حين انتهى
~~به إلى آخر جزء من أجزاء دار الإسلام فقد ارتفع حكم الأمان الذي بيننا
~~وبينه، وبقاء ملكه بعد إسلام العبد كان بحكم الأمان، فإذا ارتفع زال ذلك
~~الملك، وحصل العبد في يد نفسه فيعتق، وهي يد محترمة فتكون دافعة لقهره، وإن
~~أدخله دار الحرب فلا يثبت له باعتبار هذا القهر الملك في دار الحرب
# (فإن قيل) بارتفاع الأمان زال صفة الحظر لا أصل الملك كمن أباح لغيره
~~شيئا لا يزول أصل ملكه به فملكه المباح في دار الحرب إبقاء ما كان من الملك
~~لا إثبات ملك له فيه ابتداء. (قلنا) ما ms2733 كان ملكه بعد إسلام العبد في دار
~~الإسلام إلا باعتبار صفة الحظر، فإنه لو لم يكن مستأمنا لكان العبد المسلم
~~قاهرا له في دار الإسلام، وكان حرا، فإذا زال الحظر بزوال الأمان زال أصل
~~الملك (قال) .
# ألا ترى أنه في دار الحرب لو قتل مولاه، وأخذ ماله، وخرج إلينا كان حرا،
~~وكان ما خرج به من المال له، وهذا إشارة إلى ما بينا أنه ظهرت يده في نفسه،
~~وهي يد محترمة، وكذلك لو كان هذا العبد الذي اشتراه وأدخله ذميا؛ لأن للذمي
~~يدا محترمة في نفسه كما للمسلم.
# ولو أسلم عبد الحربي في دار الحرب ثم ظهر المسلمون على الدار فالعبد حر
~~لإحرازه نفسه بمنعة المسلمين، وإن أسلم مولاه قبل أن يظهر المسلمون عليه
~~فهو عبد له ماله؛ لأن بإسلام العبد لم يزل ملكه عنه، ومن أسلم على مال فهو
~~له.
# ولو كان حين أسلم عبده باعه من مسلم أو ذمي أو حربي فهو حر في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن العبد المسلم متى زال ملك الحربي عنه يزول
~~إلى العتق كما لو خرج مراغما، وكان أبو بكر الرازي يقول بمجرد البيع عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يعتق ما لم يخرجه من يده بالتسليم، فإذا
~~أخرجه ثم زال قهره عنه فحينئذ يعتق، ولا يثبت عليه قهر المشتري؛ لأنه مسلم
~~في يد نفسه، ويده دافعة للقهر عنه سواء كان من مسلم أو ذمي أو حربي، وعلى
~~قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يعتق؛ لأن ملك المشتري ويده كملك
~~البائع ويده، وقبل البيع كان مملوكا للبائع باعتبار يده فكذلك بعد البيع،
~~وقد بينا هذه
# PageV10P090
# المسألة مع أخواتها في كتاب العتاق.
# وإذا مات المستأمن في دار الإسلام عن مال، وورثته في دار الحرب وقف ماله
~~حتى يقدم ورثته؛ لأنه وإن كان في دارنا صورة فهو في الحكم كأنه في دار
~~الحرب فيخلفه ورثته في دار الحرب في أملاكه، وبموته في دارنا لا يبطل حكم
~~الأمان الذي كان ms2734 ثبت له بل ذلك باق في ماله فيوقف لحقه حتى يقدم ورثته،
~~وإذا قدموا فلا بد من أن يقيموا البينة ليأخذوا المال؛ لأنهم بمجرد الدعوى
~~لا يستحقون شيئا، فإن أقاموا بينة من أهل الذمة ففي القياس لا تقبل هذه
~~البينة؛ لأن المال في يد إمام المسلمين، وحاجتهم إلى استحقاق اليد على
~~المسلمين، وشهادة أهل الذمة لا تكون حجة في الاستحقاق على المسلمين، وفي
~~الاستحسان تقبل شهادتهم، ويدفع المال إليهم إذا شهدوا أنهم لا يعلمون وارثا
~~غيرهم؛ لأنهم يستحقون المال على المستأمن، فإن المال موقوف لحقه، وشهادة
~~أهل الذمة حجة على المستأمن، ولأنهم لا يجدون شهودا مسلمين على وراثتهم
~~عادة فإن أنسابهم في دار الحرب لا يعرفها المسلمون فهو بمنزلة شهادة النساء
~~فيما لا يطلع عليه الرجال، ويؤخذ منهم كفيل بما أدرك في المال من درك، قيل:
~~هو قولهما دون قول أبي حنيفة رحمهم الله تعالى كما فيما بين المسلمين،
~~وقيل: بل هذا قولهم جميعا؛ لأن المال مدفوع إليهم بحجة ضعيفة فلا يدفع إلا
~~بعد الاحتياط بكفيل، ولا يقبل كتاب ملكهم في ذلك؛ لأن ملكهم كافر لا أمان
~~له، ولو شهد لم تقبل شهادته فكيف يقبل كتابه، وإن شهد على كتابه وختمه قوم
~~من المسلمين فكذلك الجواب؛ لأنه في حق المسلمين كواحد من العوام أو دونه،
~~وكتابه وختمه لا يكون حجة.
# وإذا أراد الحربي المستأمن أن يرجع إلى دار الحرب لم يترك أن يخرج معه
~~كراعا وسلاحا أو حديدا أو رقيقا اشتراهم في دار الإسلام مسلمين أو كفارا
~~كما لا يترك تجار المسلمين ليحملوا إليهم هذه الأشياء، وهذا لأنهم يتقوون
~~بها على المسلمين، ولا يجوز إعطاء الأمان له ليكتسب به ما يكون قوة لأهل
~~الحرب على قتال المسلمين، وفي العبيد لا إشكال؛ لأنهم مسلمون وأهل الذمة
~~فلا يترك أن يدخل بهم ليعودوا حربا للمسلمين، ولا يمنع أن يرجع بما جاء به
~~من هذه الأشياء؛ لأنه كان معه في دار الحرب فبإعادته لا يزدادون قوة لم تكن
~~لهم بخلاف ما اشتراه في ms2735 دار الإسلام، ولأنا أمناه على ما في يده من المال،
~~وكما لا يمنع هو من الرجوع للوفاء بذلك الأمان فكذلك لا يمنع من أن يرجع
~~بما جاء به.
# فإن كان جاء بسيف فباعه، واشترى مكانه قوسا أو رمحا أو ترسا لم يترك أن
~~يخرج به مكان سيفه
# PageV10P091
# لأن معنى القوة يختلف باختلاف الأسلحة، فإنما قصد بما صنع أن يزداد قوة
~~علينا، ولأنه قد يكثر فيهم نوع من أنواع الأسلحة، ويعز نوع آخر خير فيقصدون
~~تحصيل ذلك لهم بهذا الطريق، وكذلك إذا استبدل بسيفه سيفا آخر خيرا منه؛ لأن
~~بتلك الزيادة يزدادون قوة، ولم يكن استحق ذلك حين أمناه فيمنع من تحصيل تلك
~~الزيادة، ولا يمكن منعه من ذلك إلا بأن يمنع من إدخاله هذا السيف بأصله
~~دارهم، وإن كان هذا السيف مثل الأول أو شرا منه لم يمنع أن يدخل به؛ لأنه
~~بمنزلة الأول إذ ليس فيه زيادة قوة لهم، وجنس المنفعة واحد فكما لو أعاد
~~الأول إلى دار الحرب لم يمنع منه فكذلك إذا أعاد مثله، وله أن يخرج بما شاء
~~من الأمتعة سوى ما ذكرنا كما للتاجر المسلم أن يحمل إليهم ما شاء من سائر
~~الأمتعة للتجارة وللشافعي - رحمه الله تعالى - قول أنه يمنع من ذلك أيضا؛
~~لأنهم يزدادون قوة بما يحمل طعاما كان أو ثيابا أو سلاحا، ولكنا نستدل بما
~~روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أهدى إلى أبي سفيان - رضي الله
~~عنه - تمر عجوة حين كان بمكة حربيا، واستهداه أدما» «، وبعث بخمسمائة دينار
~~إلى أهل مكة حين قحطوا لتفرق بين المحتاجين منهم» ، ولأن بعض ما يحتاج إليه
~~المسلمون من الأدوية وغيرها يحمل من دار الحرب، فإذا منعنا تجار المسلمين
~~من أن يحملوا إليهم ما سوى السلاح فهم يمنعون ذلك أيضا، وفيه من الضرر ما
~~لا يخفى.
# وإذا بعث الحربي عبدا له تاجرا إلى دار الإسلام بأمان فأسلم العبد فيها
~~بيع، وكان ثمنه للحربي؛ لأن الأمان يثبت له في مالية العبد حين خرج العبد
~~بأمان ms2736 منقادا له، ولو كان المولى معه فأسلم أجبر على بيعه، وكان ثمنه له
~~فكذلك إذا لم يكن المولى معه، قلنا: يباع لإزالة ذل الكفر عن المسلم، ويكون
~~ثمنه للحربي للأمان له في هذه المالية.
# وإذا وجد الحربي في دار الإسلام فقال أنا رسول، فإن أخرج كتابا عرف أنه
~~كتاب ملكهم كان آمنا حتى يبلغ رسالته ويرجع؛ لأن الرسل لم تزل آمنة في
~~الجاهلية والإسلام، وهذا لأن أمر القتال أو الصلح لا يتم إلا بالرسل فلا بد
~~من أمان الرسل ليتوصل إلى ما هو المقصود «، ولما تكلم رسول بين يدي النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بما كرهه قال لولا أنك رسول لقتلتك» ، وفي هذا دليل
~~أن الرسول آمن ثم لا يتمكن من إقامة البينة على أنه رسول فلو كلفناه ذلك
~~أدى إلى الضيق والحرج، وهذا مدفوع فلهذا يكتفى بالعلامة، والعلامة أن يكون
~~معه كتاب يعرف أنه كتاب ملكهم فإذا أخرج ذلك فالظاهر أنه صادق، والبناء على
~~الظاهر واجب فيما لا يمكن الوقوف على حقيقته، وإن لم يخرج كتابا أو أخرج،
~~ولم يعلم أنه كتاب ملكهم فهو
# PageV10P092
# وما معه فيء؛ لأن الكتاب قد يفتعل، وإذا لم يعلم أنه كتاب ملكهم بختم
~~وتوقيع معروف فالظاهر أنه افتعل ذلك، وأنه لص مغير في دار الإسلام فحين
~~أخذناه احتال بذلك ليتخلص من أيدينا، ولهذا كان فيئا مع ما معه، وإن ادعى
~~أنه دخل بأمان لم يصدق، وهو فيء لأن حق المسلمين قد ثبت فيه حين تمكنوا منه
~~من غير أمان ظاهر له فلا يصدق هو في إبطال حقهم.
# وإذا خرج قوم من أهل الحرب مستأمنين لم يعرض لهم فيما كان جرى بينهم في
~~دار الحرب من المداينات؛ لأنهم بالدخول بأمان ما صاروا من أهل دارنا، وقد
~~كانت هذه المعاملة بينهم حين لم يكونوا تحت يد الإمام فلا يسمع الإمام
~~الخصومة في شيء من ذلك إلا أن يلتزموا حكم الإسلام، وذلك يكون بعقد الذمة،
~~فإن كان جرى بينهم في دار الإسلام أخذوا به؛ لأنهم كانوا تحت ms2737 يد الإمام حين
~~جرت هذه المعاملة بينهم، وما أمناهم ليظلم بعضهم بعضا بل التزمنا لهم أن
~~نمنع الظلم عنهم فلهذا تسمع الخصومة التي جرت بينهم في دارنا كما لو جرت
~~بينهم وبين المسلمين.
# ولو أن حربيا دخل دار الإسلام بغير أمان فأخذه واحد من المسلمين فهو فيء
~~لجماعة المسلمين في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وهي رواية بشر عن
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى -، وظاهر المذهب عند أبي يوسف، وهو قول محمد
~~رحمهما الله تعالى أنه لمن أخذه خاصة، وحجتهما في ذلك أن يد الآخذ سبقت
~~إليه، وهو مباح في دارنا فمن سبقت يده إليه صار محرزا له فاختص بملكه
~~كالصيد والحطب والركاز الذي يجده في دار الإسلام، وهذا لأنه وإن دخل دارنا
~~فلم يصر به مأخوذا مقهورا لعدم علم المسلمين به.
# ألا ترى أنه لو عاد إلى دار الحرب قبل أن يعلم به كان حرا، فإنما صار
~~مقهورا بالأخذ فكان للآخذ خاصة كما لو أخذه في دار الحرب وأخرجه ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - فيه طريقان: أحدهما: أن نواحي دار الإسلام تحت
~~يد إمام المسلمين، ويده يد جماعة المسلمين فهو كما دخل دار الإسلام صار في
~~يد المسلمين حكما فصار مأخوذا، وثبت فيه حق جماعة المسلمين فمن أخذه بعد
~~ذلك، فإنما استولى على ما ثبت فيه حق المسلمين فلا يختص به، كما إذا استولى
~~على مال بيت المال، ولكن هذه اليد حكمية فتظهر في حق المسلمين، ولا تظهر في
~~حق أهل الحرب؛ فلهذا إذا عاد إلى دار الحرب قبل أن يعلم به كان حرا حربيا
~~على حاله، ولأن الحق الثابت فيه ضعيف فهو بمنزلة حق الغانمين في دار الحرب،
~~وهناك من عاد من الأسرى إلى منعة أهل الحرب قبل الإحراز يكون حرا فهنا من
~~عاد قبل أن يعلم به يكون حرا، ولكنه لا يختص به الآخذ لثبوت الحق للجماعة
# PageV10P093
# فيه، والثاني: أن الآخذ إنما تمكن منه بقوة المسلمين؛ لأنه يزدان مثله
~~يدفعه عن نفسه، فإنما صار قاهرا له ms2738 بقوة المسلمين فلهذا لا يختص به، وهو
~~نظير السرية مع الجيش في دار الحرب فإن السرية لا تختص بما أخذت؛ لأن
~~تمكنهم بقوة الجيش فهذا مثله، والمسلمون بمنزلة المدد للآخذ، وتأكد الحق
~~بالأخذ والإحراز، وقد شاركوه في الإحراز، وإن اختص هو بالأخذ، وقد بينا أن
~~المدد يشاركون الجيش إلا أن الإحراز هناك بعد الأخذ، وههنا الإحراز سبق
~~الأخذ، فإذا شاركوه بالمشاركة في الإحراز بعد الأخذ، فلأن يشاركوه بالإحراز
~~منهم قبل أخذه أولى، وبه فارق الصيد والحطب؛ لأن تمكنه من هذه الأشياء لم
~~يكن بقوة المسلمين إذ لا دفع في المال، ولكن الطريق الأول أصح، فإن على قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - إذا أسلم قبل أن يؤخذ فهو رقيق للمسلمين،
~~ومن أسلم قبل الأخذ فحريته تتأكد بإسلامه كما لو أسلم في دار الحرب، فلولا
~~أنه صار مأخوذا بالدار لكان حرا إذا أسلم قبل أن يؤخذ وعندهما إذا أسلم قبل
~~أن يؤخذ فهو حر لا سبيل عليه؛ لأن سبب الرق فيه الأخذ، والمسلم لا يسترق
~~فكان حرا.
# ولو أسلم ثم رجع إلى دار الحرب قبل أن يؤخذ فهو حر بالاتفاق كما لو رجع
~~قبل أن يسلم، ثم في وجوب الخمس فيه إذا أخذ روايتان عن أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - في إحدى الروايتين قال: المأخوذ بمنعة الدار كالمأخوذ بمنعة
~~الجيش يكون غنيمة يخمس، وفي الرواية الأخرى قال: الخمس فيما أوجف عليه
~~المسلمون، ولم يوجد ذلك ههنا فهو بمنزلة الجزية والخراج لا خمس فيها، ولأن
~~الحق فيه لجماعة المسلمين يصرف إلى بيت المال فلا فائدة في إيجاب الخمس
~~فيه، وكذلك عن محمد - رحمه الله تعالى - روايتان في إيجاب الخمس فيه في
~~إحدى الروايتين جعله كالحطب والصيد فلا خمس فيه؛ لأنه ما أصيب بطريق فيه
~~إعزاز الدين، وفي الرواية الأخرى قال: فيه الخمس بمنزلة الركاز، وهذا لأن
~~الواحد إنما أخذه بقوة المسلمين، وأذن الإمام له في ذلك فإن الإمام أذن في
~~مثله لكل مسلم، ولو أخذه في دار الحرب بهذا الطريق اختص به، ms2739 وكان فيه الخمس
~~فكذلك إذا أخذه في دار الإسلام.
# وإن دخل الحرم قبل أن يؤخذ فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يؤخذ،
~~ويكون فيئا للمسلمين؛ لأن حقهم ثبت فيه قبل أن يدخل الحرم فهو كعبد من عبيد
~~بيت المال دخل الحرم، وهذا لأنه قبل أن يدخل الحرم كان يجوز قتله،
~~واسترقاقه فبدخوله الحرم استفاد الأمن من القتل فيبقى حكم الرق فيه
~~للمسلمين كما لو أسلم، فأما عندهما لا يتعرض له في الحرم؛ لأنه لم يصر
~~مأخوذا عندهما فهو حر مباح الدم
# PageV10P094
# التجأ إلى الحرم فلا يتعرض له في الحرم، ولكن لا يطعم ولا يسقى ولا يؤوى
~~حتى يخرج، وقد بينا هذا في المناسك.
# فإن أسلم الحربي في الحرم قبل أن يخرج فهو حر عندهما؛ لأنه لم يصر مأخوذا
~~بالدار فتتأكد حريته بالإسلام، وليس لأحد أن يتعرض له بعد ذلك بشيء.
# وإذا دخل المسلم دار الحرب بأمان فداينهم أو داينوه أو غصبهم شيئا أو
~~غصبوه لم يحكم فيما بينهم بذلك، فإنهم فعلوا ذلك حيث لا تجري عليهم أحكام
~~المسلمين أما إذا غصبهم، فلأن أموالهم في حقنا على أصل الإباحة، وإنما ضمن
~~المستأمن لهم أن لا يخونهم، وإنما غدر بأمان نفسه دون أمان الإمام فيفتى
~~بالرد، ولا يجبر عليه في الحكم، وإن غصبوه فقد غدروا بأمانهم حين لم يكونوا
~~ملتزمين لحكم الإسلام، ولو قتلوه لم يضمنوا فإذا أتلفوا ماله أو غصبوه شيئا
~~أولى، وهذا لأنه عرض نفسه لذلك حين فارق منعة المسلمين، ودخل إليهم فأما في
~~المداينة فهم وإن خرجوا بأمان لم يلتزموا أحكام المسلمين فلا تسمع الخصومة
~~عليهم في مداينة كانت في دارهم، ولا تسمع الخصومة على المسلم منهم أيضا
~~لتحقيق معنى التسوية بين الخصمين إلا على قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى
~~-، فإنه يقول تسمع الخصومة على المسلم؛ لأنه ملتزم أحكام الإسلام حيث ما
~~يكون.
# وإن بايعهم المستأمن إليهم الدرهم بالدرهمين نقدا أو نسيئة أو بايعهم في
~~الخمر، والخنزير، والميتة فلا بأس بذلك في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما ms2740 الله
~~تعالى، ولا يجوز شيء من ذلك في قول أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأن المسلم
~~ملتزم أحكام الإسلام حيثما يكون، ومن حكم - الإسلام حرمة هذا النوع من
~~المعاملة، ألا ترى أنه لو فعله مع المستأمنين منهم في دارنا لم يجز فكذلك
~~في دار الحرب، وهما يقولان هذا أخذ مال الكافر بطيبة نفسه، ومعنى هذا أن
~~أموالهم على أصل الإباحة إلا أنه ضمن أن لا يخونهم فهو يسترضيهم بهذه
~~الأسباب للتحرز عن الغدر ثم يأخذ أموالهم بأصل الإباحة لا باعتبار العقد،
~~وبه فارق المستأمنين في دارنا؛ لأن أموالهم صارت معصومة بعقد الأمان فلا
~~يمكنه أخذها بحكم الإباحة، والأخذ بهذه العقود الباطلة حرام، وتمام هذه
~~الفصول في كتاب الصرف.
# وإن قتل المسلم في دارنا حربيا مستأمنا عمدا أو خطأ أو قطع يده فلا قود
~~عليه لبقاء شبهة الإباحة في دم المستأمن، فإنه حربي حكما فلا يمكن المساواة
~~بينه وبين من هو من أهل دارنا في العصمة، والقصاص يعتمد المساواة، ولكن
~~عليه دية الحر المسلم؛ لأن أصل العصمة تثبت موجبة للتقوم في نفسه حين
~~استأمن إلينا.
# ألا ترى أن العصمة المتقومة تثبت في ماله بهذا القدر من الإحراز حتى يضمن
~~بالإتلاف
# PageV10P095
# ففي نفسه أولى، وصار حاله في قيمة نفسه كحال الذمي فكما يسوى بين دية
~~الذمي والمسلم عندنا فكذلك يسوى بين دية المسلم والمستأمن، والله أعلم
~~بالصواب.
### | [باب نكاح أهل الحرب ودخول التجار إليهم بأمان]
# (قال) - رضي الله عنه - حربي تزوج امرأة حربية لها زوج ثم أسلما، وخرجا
~~إلى دارنا لم تحل له إلا بنكاح جديد؛ لأن العقد الذي كان بينهما في دار
~~الحرب لغو فإنها كانت منكوحة الغير يومئذ، ونكاح المنكوحة لا يحله أحد من
~~أهل الأديان فكانا أجنبين حين أسلما فلا يحل له أن يطأها إلا بنكاح جديد
~~كما لو لم يسبق بينهما ذلك العقد في دار الحرب.
# وإذا تزوج الحر الحربي أربع نسوة ثم سبي وسبين معه فلا نكاح بينه وبينهن
~~سواء تزوجهن في عقدة أو في عقد؛ لأن الرق ms2741 المعترض في الزوج ينافي نكاح
~~الأربع بقاء وابتداء، وليس بعضهن بأولى من البعض في التفريق بينه وبينها
~~فتقع الفرقة بينه وبينهن، كما لو تزوج رضيعتين فجاءت امرأة فأرضعتهما، ولا
~~فرق فالمنافي هناك عارض في المحل بعد صحة نكاحهما، وهو الأختية، وههنا عارض
~~في الزوج بعد صحة نكاحهن، فإن كانت قد ماتت امرأتان منهن فنكاح الباقيتين
~~جائز؛ لأنه حين استرق فليس في نكاحه إلا اثنتين، ورقه لا ينافي نكاح اثنتين
~~ابتداء ولا بقاء، وقد تقدم بيان هذه الفصول في النكاح، وذكرنا أنه يكره
~~للمسلم أن يتزوج كتابية في دار الحرب. ولا بأس له أن يتناول من ذبائح أهل
~~الكتاب منهم، وذلك منقول عن علي - رضي الله عنه - ثم كراهة النكاح لمعنى
~~كراهة التوطن فيهم أو مخافة أن يبقى له نسل في دار الحرب أو ما فيه من
~~تعريض ولده للرق إذا سبيت، والولد في بطنها، وذلك لا يوجد في الذبائح.
# وإذا قتل المسلم المستأمن في دار الحرب إنسانا منهم أو استهلك ماله لم
~~يلزمه غرم ذلك إذا خرجوا؛ لأنهم لو فعلوا ذلك به لم يلزمهم غرم فكذلك إذا
~~فعل بهم، وهذا لأنهم غير ملتزمين أحكام الإسلام في دار الحرب حيث جرى ذلك
~~بينهم، وأكره للمسلم المستأمن إليهم في دينه أن يغدر بهم؛ لأن الغدر حرام
~~قال - صلى الله عليه وسلم - «لكل غادر لواء يركز عند باب استه يوم القيامة
~~يعرف به غدرته» ، فإن غدر بهم وأخذ مالهم وأخرجه إلى دار الإسلام كرهت
~~للمسلم شراءه منه إذا علم ذلك؛ لأنه حصله بكسب خبيث، وفي الشراء منه إغراء
~~له على مثل هذا السبب، وهو مكروه للمسلم، والأصل فيه حديث المغيرة بن شعبة
~~- رضي الله عنه - حين قتل أصحابه، وجاء بمالهم إلى المدينة فأسلم، وطلب من
~~رسول
# PageV10P096
# الله - صلى الله عليه وسلم - أن يخمس ماله فقال «أما إسلامك فمقبول، وأما
~~مالك فمال غدر فلا حاجة لنا فيه، فإن اشتراه أجزته» ؛ لأنه صار مالكا للمال
~~بالإحراز.
# والنهي عن الشراء منه ليس لمعنى في عين الشراء ms2742 فلا يمنع جوازه، وإن كانت
~~جارية كرهت للمشتري أن يطأها؛ لأنه قائم فيها مقام البائع، وكان يكره
~~للبائع وطؤها فكذلك للمشتري، وهذا بخلاف المشتراة شراء فاسدا إذا باعها
~~المشتري جاز للثاني وطؤها بعد الاستبراء؛ لأن الكراهة في حق الأول لبقاء حق
~~البائع في الاسترداد، وقد زال ذلك بالبيع الثاني، وههنا الكراهة لمعنى
~~الغدر وكونه مأمورا بردها عليهم دينا، وهذا المعنى في حق الثاني كهو في حق
~~الأول، فإن أصاب أهل هذه الدار سبايا من غيرهم من أهل الحرب، وسع هذا
~~المسلم أن يشتريها منهم؛ لأنهم ملكوا ذلك بالإحراز بمنعتهم، فإنهم نهبة
~~يملك بعضهم على بعض نفسه، وماله بالإحراز فحل للمستأمن إليهم شراء ذلك منهم
~~كسائر أموالهم، وكذلك إن سبي أهل الدار التي هو فيها جاز له أن يشتريهم من
~~السابين؛ لأنهم ملكوهم بالإحراز، وقد كانوا على أصل الإباحة في حقه إنما
~~كان الواجب عليه أن لا يغدر بهم، وليس ذلك من الغدر في شيء، وكذلك لو أن
~~المسلمين وادعوا قوما من أهل الحرب ثم أغار عليهم قوم آخرون أهل حرب لهم
~~فلهذا المسلم أن يشتري السبي منهم؛ لأنهم بالموادعة ما خرجوا من أن يكونوا
~~أهل حرب، ولكن علينا أن لا نغدر بهم، وقد صاروا مملوكين للسابي بالإحراز
~~فيجوز شراؤه منهم كسائر الأموال، وإن كان الذين سبوهم قوم من المسلمين
~~غدروا بأهل الموادعة لم يسع المسلمون أن يشتروا من ذلك السبي، وإن اشتروا
~~رددت البيع؛ لأنهم كانوا في أمان من المسلمين فإن أمان بعض المسلمين كأمان
~~الجماعة، ولا يملك المسلمون رقاب المستأمنين وأموالهم بالإحراز، وهذا بخلاف
~~ما لو كان دخل إليهم رجل بأمان ثم استولى عليهم المسلمون؛ لأن هناك المسلم
~~ما أمنهم، ولكنهم أمنوه، وكيف يقال قد أمنهم، وهو مقهور غير ممتنع منهم
~~فلهذا حل للمسلمين سبيهم، وههنا هم في أمان من المسلمين؛ لأنه أمنهم من له
~~منعة من المسلمين.
# وإذا كان قوم من المسلمين مستأمنين في دار الحرب فأغار على تلك الدار قوم
~~من أهل الحرب لم يحل لهؤلاء المسلمين ms2743 أن يقاتلوهم؛ لأن في القتال تعريض
~~النفس فلا يحل ذلك إلا على، وجه إعلاء كلمة الله عز وجل واعزاز الدين، وذلك
~~لا يوجد ههنا؛ لأن أحكام أهل الشرك غالبة فيهم فلا يستطيع المسلمون أن
~~يحكموا بأحكام أهل الإسلام فكان قتالهم في الصورة
# PageV10P097
# لإعلاء كلمة الشرك، وذلك لا يحل إلا أن يخافوا على أنفسهم من أولئك
~~فحينئذ لا بأس بأن يقاتلوهم للدفع عن أنفسهم لا لإعلاء كلمة الشرك، والأصل
~~فيه حديث جعفر - رضي الله عنه -، فإنه قاتل بالحبشة مع العدو الذي كان قصد
~~النجاشي، وإنما فعل ذلك؛ لأنه لما كان مع المسلمين يومئذ آمنا عند النجاشي
~~فكان يخاف على نفسه وعلى المسلمين من غيره، فعرفنا أنه لا بأس بذلك عند
~~الخوف.
# وإن أغار أهل الحرب الذي فيهم المسلمون المستأمنون على دار من المسلمين
~~فأسروا ذراري المسلمين إذا كانوا يطيقون القتال؛ لأنهم ما ملكوا ذراري
~~المسلمين بالإحراز فهم ظالمون في استرقاقهم، والمستأمنون ما ضمنوا لهم
~~التقرير على الظلم فلا يسعهم إلا قتالهم لاستنفاذ ذراري المسلمين من أيديهم
~~بخلاف الأموال؛ لأنهم ملكوها بالإحراز، وقد ضمن المستأمنون أن لا يتعرضوا
~~لهم في أموالهم، وكذلك إن كانوا أغاروا على الخوارج، وسبوا ذراريهم؛ لأنهم
~~مسلمون فلا تملك ذراريهم بالإحراز بدار الحرب، وكذلك إن كان في بلاد
~~الخوارج الذين أغار عليهم أهل الحرب قوم من أهل العدل لم يسعهم إلا أن
~~يقاتلوا عن بيضة المسلمين وحريمهم؛ لأن الخوارج مسلمون ففي القتال معهم
~~إعزاز الدين، ولأنهم بهذا القتال يدفعون أهل الحرب عن المسلمين، ودفع أهل
~~الحرب عن المسلمين واجب على كل من يقدر عليه، فلهذا لا يسعهم إلا أن
~~يقاتلوهم، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [باب المرتدين]
# (قال) - رضي الله عنه - وإذا ارتد المسلم عرض عليه الإسلام، فإن أسلم،
~~وإلا قتل مكانه إلا أن يطلب أن يؤجل فإذا طلب ذلك أجل ثلاثة أيام، والأصل
~~في وجوب قتل المرتدين قوله تعالى {أو يسلمون} [الفتح: 16] قيل: الآية في
~~المرتدين، وقال - صلى الله عليه وسلم -: «من بدل دينه فاقتلوه» ، وقتل
~~المرتد على ms2744 ردته مروي عن علي وابن مسعود ومعاذ، وغيرهم من الصحابة - رضي
~~الله عنهم -، وهذا لأن المرتد بمنزلة مشركي العرب أو أغلظ منهم جناية،
~~فإنهم قرابة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، والقرآن نزل بلغتهم، ولم
~~يراعوا حق ذلك حين أشركوا، وهذا المرتد كان من أهل دين رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، وقد عرف محاسن شريعته ثم لم يراع ذلك حين ارتد فكما لا
~~يقبل من مشركي العرب إلا السيف أو الإسلام فكذلك من المرتدين إلا أنه إذا
~~طلب التأجيل أجل ثلاثة أيام؛ لأن الظاهر أنه دخل عليه شبهة ارتد لأجلها
~~فعلينا إزالة تلك الشبهة، أو هو يحتاج إلى
# PageV10P098
# التفكر ليتبين له الحق فلا يكون ذلك إلا بمهلة، فإن استمهل كان على
~~الإمام أن يمهله، ومدة النظر مقدرة بثلاثة أيام في الشرع كما في الخيار
~~فلهذا يمهله ثلاثة أيام لا يزيده على ذلك، وإن لم يطلب التأجيل يقتل من
~~ساعته في ظاهر الرواية.
# وفي النوادر عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه يستحب للإمام
~~أن يؤجله ثلاثة أيام طلب ذلك أو لم يطلب، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~يجب على الإمام أن يؤجله ثلاثة أيام، ولا يحل له أن يقتله قبل ذلك لما روي
~~أن رجلا قدم على عمر - رضي الله عنه - فقال له: هل من مغربة خبر.؟ فقال:
~~نعم، رجل كفر بعد إيمانه فقال: ماذا صنعتم به.؟ قال: قدمناه فضربنا عنقه،
~~فقال: هلا طينتم عليه الباب ثلاثة أيام، ورميتم إليه كل يوم برغيف فلعله أن
~~يتوب ويراجع الحق ثم رفع يديه، وقال اللهم إني لم أشهد، ولم أرض إذ بلغني،
~~وقد روي هذا الحديث بطريق آخر أن عمر - رضي الله عنه - قال لو وليت منه مثل
~~الذي وليتم لاستتبته ثلاثة أيام، فإن تاب وإلا قتلته، فهذا دليل أنه يستحب
~~الإمهال، وتأويل اللفظ الأول أنه لعله كان طلب التأجيل إذا كان في ذلك
~~الوقت فقد كان فيهم من هو حديث عهد بالإسلام، فربما يظهر له شبهة ويتوب إذا ms2745
~~رفعت شبهته، فلهذا كره ترك الإمهال والاستتابة، فأما في زماننا فقد استقر
~~حكم الدين، وتبين الحق فالإشراك بعد ذلك قد يكون تعنتا، وقد يكون لشبهة
~~دخلت عليه، وعلامة ذلك طلب التأجيل، وإذا لم يطلب ذلك فالظاهر أنه متعنت في
~~ذلك فلا بأس بقتله إلا أنه يستحب أن يستتاب؛ لأنه بمنزلة كافر قد بلغته
~~الدعوة، وتجديد الدعوة في حق مثله مستحب، وليس بواجب فهذا كذلك، فإن استتيب
~~فتاب خلي سبيله، ولكن توبته أن يأتي بكلمة الشهادة، ويتبرأ عن الأديان كلها
~~سوى الإسلام أو يتبرى عما كان انتقل إليه، فإن تمام الإسلام من اليهودي
~~التبري عن اليهودية، ومن النصراني التبري عن النصرانية، ومن المرتد التبري
~~عن كل ملة سوى الإسلام؛ لأنه ليس للمرتد ملة منفعة، وإن تبرأ عما انتقل
~~إليه فقد حصل ما هو المقصود.
# فإن ارتد ثانيا وثالثا فكذلك يفعل به في كل مرة فإذا أسلم خلي سبيله
~~لقوله تعالى {فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة فخلوا سبيلهم}
~~[التوبة: 5] ، وكان علي وابن عمر - رضي الله عنهما - يقولان إذا ارتد رابعا
~~لم تقبل توبته بعد ذلك، ولكن يقتل على كل حال؛ لأنه ظهر أنه مستخف مستهزئ،
~~وليس بتائب، واستدلا بقوله عز وجل {إن الذين آمنوا ثم كفروا ثم آمنوا ثم
~~كفروا ثم ازدادوا كفرا لم يكن الله ليغفر لهم} [النساء: 137] ، ولكنا نقول:
~~الآية في حق من ازداد كفرا لا في حق من آمن وأظهر التوبة والخشوع فحاله في
# PageV10P099
# المرة الرابعة كحاله قبل ذلك، وإذا أسلم يجب قبول ذلك منه لقوله تعالى:
~~{ولا تقولوا لمن ألقى إليكم السلام لست مؤمنا} [النساء: 94] .
# وروي أن أسامة بن زيد - رضي الله عنه - حمل على رجل من المشركين فقال: لا
~~إله إلا الله فقتله فبلغ ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال «أقتلت
~~رجلا قال لا إله إلا الله من لك بلا إله إلا الله يوم القيامة، فقال: إنما
~~قالها تعوذا، فقال: هلا شققت عن قلبه؟ ، فقال: لو فعلت ذلك ما كان يتبين لي
~~فقال - صلى ms2746 الله عليه وسلم -: فإنما يعبر عن قلبه لسانه» إلا أنه ذكر في
~~النوادر أنه إذا تكرر ذلك منه يضرب ضربا مبرحا لجنايته ثم يحبس إلى أن يظهر
~~توبته وخشوعه، وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه إذا فعل ذلك مرارا
~~يقتل غيلة، وهو أن ينتظر فإذا أظهر كلمة الشرك قتل قبل أن يستتاب؛ لأنه قد
~~ظهر منه الاستخفاف.
# وقتل الكافر الذي بلغته الدعوة قبل الاستتابة جائز.
# فإن أبى المرتد أن يسلم فقتل كان ميراثه بين ورثته المسلمين على فرائض
~~الله تعالى في قول علمائنا، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - ماله فيء
~~يوضع في بيت مال المسلمين لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يرث المسلم
~~الكافر» ، والمرتد كافر فلا يرثه المسلم، ولأن المرتد لا يرث أحدا فلا يرثه
~~أحد كالرقيق يوضحه أنه لا يرثه من يواقفه في الملة، والموافقة في الملة سبب
~~التوريث، والمخالفة في الملة سبب الحرمان، فلما لم يرثه من يوافقه في الملة
~~مع وجود سبب التوريث فلأن لا يرثه من يخالفه في الملة أولى، وإذا انتفى
~~التوريث عن ماله فهو في أحد الوجهين؛ لأنه مال حربي لا أمان له فيكون فيئا
~~للمسلمين، وفي الوجه الآخر هو مال ضائع فمصيبه بيت المال كالذمي إذا مات،
~~ولا وارث له من الكفار يوضع ماله في بيت المال (وحجتنا) في ذلك ظاهر قوله
~~تعالى: {إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك} [النساء: 176]
~~والمرتد هالك؛ لأنه ارتكب جريمة استحق بها نفسه فيكون هالكا «، ولما مات
~~عبد الله بن أبي ابن سلول جعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ماله
~~لورثته المسلمين» ، وهو كان مرتدا، وإن كان منافقا فقد شهد الله بكفره بعد
~~الإيمان، وفيه نزل قوله تعالى {إن الذين آمنوا ثم كفروا} [النساء: 137] ،
~~وإن عليا - رضي الله عنه - قتل المستورد العجلي على الردة، وقسم ماله بين
~~ورثته المسلمين، وذلك مروي عن ابن مسعود ومعاذ - رضي الله تعالى عنهما -،
~~والمعنى فيه أنه كان مسلما مالكا لماله فإذا تم هلاكه ms2747 يخلفه وارثه في ماله
~~كما لو مات المسلم، وتحقيق هذا الكلام أن الردة هلاك، فإنه يصير به حربا،
~~وأهل الحرب في حق المسلمين كالموتى إلا أن تمام هلاكه حقيقة بالقتل أو
~~الموت، فإذا تم ذلك استند التوريث إلى أول الردة، وقد كان مسلما عند ذلك
# PageV10P100
# فيخلفه وارثه المسلم في ماله، ويكون هذا توريث المسلم من المسلم، وهذا
~~لأن الحكم عند تمام سببه يثبت من أول السبب كالبيع بشرط الخيار إذا أجيز
~~يثبت الملك من وقت العقد حتى يستحق المبيع بزوائده المتصلة والمنفصلة
~~جميعا، فعلى هذا الطريق يكون فيه توريث المسلم من المسلم.
# (فإن قيل:) زوال ملكه إما أن يكون قبل الردة أو معها أو بعدها، والحكم لا
~~يسبق السبب ولا يقترن به بل يعقبه، وبعد الردة هو كافر (قلنا) نعم المزيل
~~للملك ردته كما أن المزيل للملك موت المسلم ثم الموت يزيل الملك عن الحي لا
~~عن الميت فكذلك الردة تزيل الملك عن المسلم، وكما أن الردة تزيل ملكه فكذلك
~~تزيل عصمة نفسه، وإنما تزيل العصمة عن معصوم لا عن غير معصوم فعرفنا أنه
~~يتحقق بهذا الطريق توريث المسلم من المسلم، ولهذا لا يرثه ورثته الكفار؛
~~لأن التوريث من المسلم، والكافر لا يرث المسلم، وهو دليلنا، فإنه كان تعلق
~~بإسلامه حكمان: حرمان ورثته الكفار، وتوريث ورثته المسلمين، ثم بقي أحد
~~الحكمين بعد ردته باعتبار أنه مبقي على حكم الإسلام فكذلك الحكم الآخر،
~~وإنما لا يرث المرتد أحدا لجنايته، فهو كالقاتل لا يرث المقتول لجنايته،
~~ويرثه المقتول لو مات القاتل قبله، ولأنه لا وجه لجعل ماله فيئا، فإن هذا
~~المال كان محرزا بدار الإسلام، ولم يبطل ذلك الإحراز بردته حتى لا يغنم في
~~حياته، والمال المحرز بدار الإسلام لا يكون فيئا، وبهذا تبين ثبوت حق
~~الورثة فيه؛ لأنه إنما لا يغنم في حياته لا لحقه، فإنه لا حرمة له بل لحق
~~الورثة فكذلك بعد موته، وإن قال: يوضع في بيت المال ليكون للمسلمين باعتبار
~~أنه مال ضائع (قلنا) المسلمون يستحقون ذلك ms2748 بالإسلام، وورثته ساووا المسلمين
~~في الإسلام، وترجحوا عليهم بالقرابة، وذو السببين مقدم في الاستحقاق على ذي
~~سبب واحد، فكان الصرف إليهم أولى.
# فأما ما اكتسب في حال ردته فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - هو
~~فيء يوضع في بيت المال وعندهما هو ميراث لورثته المسلمين؛ لأن كسبه يوقف
~~على أن يسلم له بالإسلام فيخلفه وارثه فيه بعد موته ككسب الإسلام، وما
~~ذكرنا من المعاني بجمع الكسبين، وليس في الردة أكثر من أنه صار به مشرفا
~~على الهلاك فيكون كالمريض، والمكتسب في مرض الموت كالمكتسب في الصحة في حكم
~~الإرث وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: الوراثة خلافة في الملك،
~~والردة تنافي بقاء الملك فتنافي ابتداء الملك بطريق الأولى، فما اكتسب في
~~إسلامه كان مملوكا له فيخلفه وارثه فيه إذا تم انقطاع حقه عنه، وكسب الردة
~~لم يكن مملوكا له لقيام
# PageV10P101
# المنافي عند الاكتساب، وإنما كان له حق أن يتملك أن لو أسلم، والوارث لا
~~يخلفه في مثل هذا الحق فبقي هذا مالا ضائعا بعد موته يوضع في بيت المال،
~~والأصح أن نقول: إسناد التوريث إلى أول الردة في كسب الإسلام ممكن؛ لأن
~~السبب يعمل في المحل، والمحل كان موجودا عند أول الردة، فأما إسناد التوريث
~~في كسب الردة غير ممكن لانعدام المحل عند السبب في هذا الكسب، فلو ثبت فيه
~~حكم التوريث ثبت مقصورا على الحال، وهو كافر بعد الاكتساب، والمسلم لا يرث
~~الكافر فيبقى موقوفا على أن يسلم له بالإسلام.
# فإذا زال ذلك بأن مات أو قتل فهذا كسب حربي لا أمان له فيكون فيئا
~~للمسلمين يوضع في بيت مالهم، ثم اختلفت الروايات عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - فيمن يرث المرتد فروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه من
~~كان وارثا له وقت ردته، وبقي إلى موت المرتد، فإنه يرثه، ومن حدث له صفة
~~الوراثة بعد ذلك لا يرثه حتى لو أسلم بعض قرابته بعد ردته، أو ولد له من
~~علوق حادث بعد ردته، فإنه ms2749 لا يرثه على هذه الرواية؛ لأن سبب التوريث الردة
~~فمن لم يكن موجودا عند ذلك السبب لم ينعقد له سبب الاستحقاق، ثم تمام
~~الاستحقاق بالموت، فإنما يتم في حق من انعقد له السبب لا في حق من لم ينعقد
~~له السبب، ثم في حق من انعقد له السبب يشترط بقاؤه إلى وقت تمام الاستحقاق،
~~فإذا مات قبل ذلك يبطل السبب في حقه كما في بيع الموقوف يتم الملك عند
~~الإجازة من وقت السبب، ولكن بشرط قيام المعقود عليه عند الإجازة حتى إذا
~~هلك قبل ذلك بطل السبب، وفي رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
~~يعتبر وجود الوارث، وقت الردة ثم لا يبطل استحقاقه بموته قبل موت المرتد؛
~~لأن الردة في حكم التوريث كالموت، ومن مات من الورثة بعد موت المورث قبل
~~قسمة ميراثه لا يبطل استحقاقه، ولكن يخلفه، وارثه فيه فهذا مثله، وأما
~~رواية محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى، وهو الأصح أنه يعتبر من يكون
~~وارثا له حين مات أو قتل، سواء كان موجودا عند الردة أو حدث بعده؛ لأن
~~الحادث بعد انعقاد السبب قبل تمامه يجعل كالموجود عند ابتداء السبب.
# ألا ترى أن الزيادة التي تحدث من المبيع قبل القبض تجعل كالموجود عند
~~ابتداء العقد في أنه يصير معقودا عليه بالقبض، ويكون له حصة من الثمن فههنا
~~أيضا من يحدث قبل انعقاد السبب يجعل كالموجود عند ابتداء السبب، ولو تصور
~~بعد الموت الحقيقي، ولد له من علوق حادث لكنا نجعله كذلك أيضا إلا أن ذلك
~~لا يتصور، فأما بعد الهلاك بالحكم بالردة
# PageV10P102
# يتصور فيجعل الحادث كالموجود عند ابتداء السبب، وكذلك إن لحق بدار الحرب
~~قسم الإمام ماله بين ورثته، وكان لحاقه بدار الحرب بمنزلة موته، وعند
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - يبقى ماله بعد لحاقه موقوفا كما كان قبل
~~لحاقه؛ لأن ذهابه إلى دار الحرب نوع غيبة فلا يتغير به حكم ماله، كما لو
~~كان مترددا في دار الإسلام، ولكنا نقول: إنه صار حربيا حقيقة ms2750 وحكما؛ لأنه
~~قد أبطل حياة نفسه بدار الحرب حين عاد إلى دار الحرب حربا للمسلمين،
~~والحربي في دار الحرب كالميت في حق المسلمين قال الله تعالى: {أومن كان
~~ميتا فأحييناه} [الأنعام: 122] ، وقد قررنا هذا في النكاح في مسألة تباين
~~الدارين، ولأنه قد خرج من يد الإمام حقيقة وحكما، ولو كان في يده لموته
~~حقيقة بأن يقتله ويقسم ماله، فإذا عجز عن ذلك بخروجه عن يده موته حكما
~~فيقسم ماله بين ورثته، وحكم بعتق أمهات أولاده ومدبريه وبحلول آجاله ثم قال
~~أبو يوسف يعتبر من يكون وارثا له وقت قضاء القاضي بلحاقه، وعند محمد وقت
~~لحاقه، وهذا لأن عندهما ملكه لا يزول بالردة، ولهذا ينفذ تصرف المرتد
~~عندهما على ما نبينه، فإنما زوال ملكه بسبب الردة عند لحاقه فيعتبر وارثه
~~عند ذلك، ولحاقه موت حكمي فهو كالموت الحقيقي بالقتل، ولكن أبو يوسف يقول:
~~اللحاق في الحقيقة غيبة، وإنما يصير موتا حكما بقضاء القاضي فيعتبر من يكون
~~وارثا له عند القضاء باللحاق في استحقاق ماله، وكذلك ترث منه امرأته إن
~~كانت في العدة؛ لأن النكاح بينهما، وإن ارتفع بنفس الردة لكنه فار عن
~~ميراثها.
# وامرأة الفار ترث إذا كانت في العدة عند موته، وعلى رواية أبي يوسف ترث،
~~وإن كانت منقضية العدة عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن السبب
~~التوريث كان موجودا في حقها عند ردته، وعلى تلك الرواية إنما يعتبر قيام
~~السبب عند أول الردة، وتبطل وصاياه؛ لأن تنفيذ الوصايا لحق الموصي، ولم يبق
~~له حق بعد ما قتل على الردة أو لحق بدار الحرب، وهذا بخلاف التدبير، فإن حق
~~العبد في العتق بالتدبير قد ثبت للمدبر فيكون عتقه كعتق أم الولد أو حقه
~~كحق أصحاب الديون، وفي الكتاب يقول: ردته كرجوعه عن الوصية؛ لأنه بالردة
~~يبطل حقه، وتنفيذ الوصية كان لحقه فرجوعه يعمل في إبطال وصاياه، ولا يعمل
~~في إبطال تدبيره فكذلك ردته، وهو لا يفعل شيئا من ذلك ما دام المرتد مقيما
~~في دار الإسلام؛ لأنه في يده ms2751 حقيقة وحكما فبموته بالقتل حقيقة إن لم يسلم
~~أولا ثم يقسم ماله، وإن فعل ذلك بعد لحاقه بدار الحرب ثم رجع تائبا قد مضى
~~جميع ما فعله الإمام غير أنه إذا وجد شيئا من ملكه بعينه في يد وارثه أخذه
# PageV10P103
# منه؛ لأن الوراثة خلافة، والخلف يسقط اعتباره إذا ظهر الأصل، ولما جاء
~~تائبا فقد صار حيا حكما، وإنما كانت خلافة الوارث إياه في هذا الملك كموته
~~حكما، فإذا انعدم ذلك ظهر حكم الأصل، ولهذا قلنا: لو كان الوارث كاتب عبدا
~~يعاد إليه ذلك العبد مكاتبا؛ لأن الحكم لا يكون منتقلا من الخلف إلى الأصل،
~~وتأثير الكتابة في منع النقل، ولكن ينعدم الخلف بظهور الأصل فيكون الملك
~~لصاحب الأصل بطريق البقاء، ولا يعاد إليه شيء مما باعه وارثه؛ لأن الأصل
~~والخلف في الحكم فلا بد من قيامه عند ظهور الأصل ليكون عاملا، وما تصرف
~~الوارث من بيع أو غيره فهو نافذ منه لمصادفته ملكه، ولا ضمان عليه في شيء
~~مما أتلفه؛ لأن الملك كان خالصا له، وفعله فيما خلص حقا له لا يكون سبب
~~الضمان فلو لم يفعل الإمام شيئا من ذلك حتى رجع تائبا فجميع ذلك له كما كان
~~قبل ردته؛ لأن اللحاق قبل أن يتصل به القضاء بمنزلة الغيبة فهو والمتردد في
~~دار الإسلام في الحكم سواء.
# (قال) وجميع ما فعل المرتد في حال ردته من بيع أو شراء أو عتق أو تدبير
~~أو كتابة باطل إن لحق بدار الحرب، وقسم الإمام ماله، والحاصل أن تصرفات
~~المرتد أربعة أنواع نوع منها نافذ بالاتفاق، وهو الاستيلاد حتى إذا جاءت
~~جاريته بولد فادعى نسبه ثبت النسب منه، وورث هذا الولد مع ورثته، وكانت
~~الجارية أم ولد له؛ لأن حقه في ملكه أقوى من حق الأب في جارية ولده،
~~واستيلاد الأب صحيح فاستيلاد المرتد أولى؛ لأنها موقوفة على حكم ملكه حتى
~~إذا أسلم كانت مملوكة له، وحقه فيها أقوى من حق المولى في كسب المكاتب،
~~وهناك يصح منه دعوة النسب فههنا أولى ms2752 إلا أن هناك يحتاج إلى تصديق المكاتب
~~لاختصاصه بملك اليد والتصرف، وههنا لا يحتاج إلى تصديق الورثة؛ لأنه لم
~~يثبت لهم ملك اليد والتصرف في الحال، ومنها ما هو بالاتفاق باطل في الحال
~~كالنكاح والذبيحة؛ لأن الحل بهما يعتمد الملة، ولا ملة للمرتد فقد ترك ما
~~كان عليه، وهو غير مقر على ما اعتمده، ومنها ما هو موقوف بالاتفاق، وهو
~~المفاوضة، فإنه إذا شارك غيره شركة مفاوضة توقف صفة المفاوضة بالاتفاق، وإن
~~اختلفوا في توقف أصل الشركة، ومنها ما هو مختلف فيه، وهو سائر تصرفاته عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يتوقف بين أن ينفذ بالإسلام أو يبطل إذا مات
~~أو قتل على الردة أو لحق بدار الحرب وعندهما نافذ إلا أن أبا يوسف - رحمه
~~الله تعالى - يقول ينفذ كما ينفذ من الصحيح حتى يعتبر تبرعاته من جميع
~~المال، وعند محمد - رحمه الله تعالى - ينفذ كما ينفذ من المريض
# PageV10P104
# وحجتهما في ذلك أنه من أهل التصرف لاقى تصرفه ملكه فينفذ، وبيان ذلك أن
~~التصرف قول، والأهلية له باعتبار قوله شرعا، ولا ينعدم ذلك بالردة،
~~والمالكية باعتبار صفة الحرية، ولا ينعدم ذلك بالردة إنما تأثير ردته في
~~إباحة دمه، وذلك لا يحصل بالمالكية كالمقضي عليه بالرجم والقصاص، والدليل
~~عليه أن تصرف المكاتب بعد الردة نافذ بالاتفاق، وحال الحر في التصرف فوق
~~حال المكاتب، فإذا كانت الردة لا تنافي ملك اليد الذي ينبني عليه تصرف
~~المكاتب حتى ينفذ تصرفه، فلأن لا ينافي ملك الحر وتصرفه أولى إلا أن محمدا
~~- رحمه الله تعالى - قال: هو مشرف على الهلاك فيكون بمنزلة المريض في
~~التصرف.
# ألا ترى أن زوجته ترثه بحكم الفرار، وذلك لا يتحقق إلا في المريض وأبو
~~يوسف - رحمه الله تعالى - يقول: هو متمكن من دفع الهلاك عن نفسه بسبب يستحق
~~عليه مرغوب فيه فلا يصير في حكم المريض، كمن قصد أن يلقي نفسه من شاهق جبل
~~لا يصير به في حكم المريض يوضحه أن المقضي عليه بالرجم والقصاص لا يصير
~~كالمريض ما ms2753 دام في السجن لتمكنه من دفع الهلاك عن نفسه بادعاء شبهة فالمرتد
~~أولى، وأبو حنيفة يقول: بالردة يزول ملكه عن المال، وكان موقوفا على العود
~~إليه بالإسلام، وتصرفه بحكم الملك فيتوقف بتوقف الملك، ودليل الوصف أن
~~المالكية عبارة عن القدرة والاستيلاء، وإنما يكون ذلك حكما باعتبار العصمة.
# ألا ترى أن الشرع جعل عصمة النفس والمال بسبب واحد ثم عصمة نفسه تزول
~~بالردة حتى يقتل، فكذلك عصمة ماله، والدليل عليه أنه هالك حكما، وإذا كان
~~الهلاك حقيقة ينافي مالكية المال، ولا ينافي توقف المال على حقه، كالتركة
~~المستغرقة بالدين، فكذلك الهلاك الحكمي، ولأن تأثير الردة في نفي المالكية
~~فوق تأثير الرق، فإن الرق ينافي مالكية المال، ولا ينافي مالكية النكاح،
~~والردة تنافيهما، وهذا بخلاف المقضي عليه بالقصاص والرجم، فهناك لم يزل ما
~~به عصمة المال والنفس، وإنما استحق عليه نفسه بما هو من حقوق تلك العصمة
~~فيبقى مالكا حقيقة لبقاء عصمة ماله، وقد انعدم ههنا ما به كانت العصمة في
~~حق النفس فكذلك في حق المال؛ لأنها تابعة للنفس في العصمة، وبخلاف المكاتب
~~فإن تصرفه باعتبار عقد الكتابة، والردة لا تؤثر فيه.
# ألا ترى أن الهلاك الحقيقي لا يمنع بقاء الكتابة فالهلاك الحكمي أولى،
~~ولهذا نفذ تصرف المكاتب بعد لحاقه بدار الحرب، وههنا بالاتفاق لا ينفذ
~~تصرفه في ماله بعد لحاقه بل يتوقف فكذلك قبل لحاقه؛ لأن الهلاك بردته لا
~~بلحاقه، وكذلك التوريث باعتبار ردته على ما قررنا
# PageV10P105
# أنه يستند التوريث إلى أول الردة ليكون فيه توريث المسلم من المسلم،
~~والدليل عليه أنه بالردة صار حربيا، ولهذا يقتل، والحربي المقهور في أيدينا
~~يتوقف تصرفه كالمأسورين إلا أن هناك توقف حالهم بين الاسترقاق والقتل
~~والمن، وههنا بين القتل والإسلام، ثم توقف تصرفهم هناك لتوقف حالهم فكذلك
~~ههنا.
# وإذا أعتق المرتد عبده ثم أعتقه ابنه أيضا، ولا وارث له غيره لم يجز عتق
~~واحد منهما أما عتق المرتد فكان موقوفا فبموته يبطل، وأما عتق الوارث فقد
~~سبق ملكه؛ لأن قبل موت المرتد لا ms2754 ملك للوارث في ماله بل الملك موقوف على حق
~~المرتد فلا ينفذ تصرف الوارث، وهذا بخلاف التركة المستغرقة بالدين إذا أعتق
~~الوارث عبدا منها ثم سقط الدين؛ لأن سبب التوريث هناك قد تم، والتوقف لحق
~~الغرماء، والعتق بعد تمام سبب الملك لا يتوقف، وههنا أصل السبب انعقد
~~بالردة، ولكن لا يتم لقيام الأصل حقيقة وحكما، والخلافة تكون بعد فوات
~~الأصل فلهذا لا تنفذ تصرفات لوارث، وإن ملك بعد ذلك.
# وإذا مات الابن وله معتق والأب مرتد، ثم مات الأب وله معتق كان ميراث
~~الأب لمعتقه دون معتق الابن لما بينا أن أصل السبب، وإن انعقد بالردة، فإذا
~~مات الابن قبل وقت تمام السبب بطل ذلك؛ لأن بقاءه إلى وقت تمام السبب شرط،
~~وقد بينا اختلاف الرواية في هذا الفصل، وما اكتسبه في ردته فهو فيء عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -، وهما يستدلان على أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- بكسب الردة أنه ينفذ تصرفه فيه حتى لو قضى دينه بكسب ردته أو رهنه بدين
~~عليه كان صحيحا، فكذلك كسب الإسلام، ومن أصحابنا من سلم واشتغل بالفرق
~~فقال: تصرفه في كسب الردة باعتبار أنه كسبه لا باعتبار أنه ملكه؛ لأن الردة
~~تنافي الملك، فأما في كسب الإسلام تصرفه باعتبار ملكه، وقد بينا توقف ملكه،
~~والأصح أن عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - يتوقف تصرفه في الكسبين
~~جميعا، ويبطل ذلك بموته، واختلفت الروايات عنه في قضاء ديونه، فروى أبو
~~يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه يقضي ديونه من كسب الردة، فإن لم
~~يف بذلك فحينئذ من كسب الإسلام؛ لأن كسب الإسلام حق وريثه، ولا حق لورثته
~~في كسب ردته بل هو خالص حقه، فلهذا كان فيئا إذا قتل فكان وفاء الدين من
~~خالص حقه أولى، فعلى هذا نقول: عقد الرهن لقضاء الدين.
# وإذا قضى دينه من كسب الردة أو رهنه بالدين فقد فعل عين ما كان يحق فعله؛
~~فلهذا كان نافذا، وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه ms2755 يبدأ بكسب
~~الإسلام في قضاء ديونه، فإن لم تف بذلك فحينئذ من كسب الردة؛ لأن قضاء
~~الدين من
# PageV10P106
# ملك المديون، وكسب الإسلام كان مملوكا له، ولهذا يخلفه الوارث فيه،
~~وخلافة الوارث بعد الفراغ من حقه فأما كسب الردة لم يكن مملوكا له فلا يقضي
~~دينه منه إلا إذا تعذر قضاؤه من محل آخر، فعلى هذا لا ينفذ تصرفه في الرهن،
~~وقضاء الدين من كسب الردة إذا كان في كسب الإسلام وفاء بذلك، وروى زفر عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن ديون إسلامه تقضى من كسب الإسلام، وما
~~استدان في الردة يقضى من كسب الردة؛ لأن المستحق للكسبين مختلف، وحصول كل
~~واحد من الكسبين باعتبار السبب الذي وجب به الدين فيقضي كل دين من الكسب
~~المكتسب في تلك الحالة ليكون الغرم بمقابلة الغنم، وبه أخذ زفر - رحمه الله
~~تعالى -.
### | [جنى المرتد جناية]
# وإن جنى المرتد جناية لم يعقله العاقلة؛ لأن تحمل العقل باعتبار معنى
~~النصرة، وهو أن تمكنه من الجناية بقوة العاقلة، وأحد لا ينصر المرتد، أو
~~ذلك للتخفيف على الجاني لعذر الخطأ، والمرتد غير مستحق للتخفيف فيكون الأرش
~~في ماله، وكذلك ما غصب وأتلف من أموال الناس فذلك كله دين عليه، وإن لم يكن
~~له مال إلا ما اكتسبه في ردته كان ذلك كله فيه؛ لأنه كسبه فيكون مصروفا إلى
~~دينه ككسب المكاتب.
# والجناية على المرتد هدر؛ لأن اعتبار الجناية عليه لعصمة نفسه، وقد
~~انعدمت العصمة بردته فكانت الجناية عليه هدرا.
# مسلم قطع يد مسلم عمدا أو خطأ ثم ارتد المقطوعة يده عن الإسلام فمات أو
~~قتل أو لحق بدار الحرب فعلى القاطع دية اليد في ماله إن كان عمدا، وعلى
~~عاقلته إن كان خطأ؛ لأن قطع اليد كانت جناية موجبة للضمان، وقد انقطعت
~~السراية بزوال عصمة نفسه بالردة فصار كما لو انقطع بالبرء فيلزمه دية اليد
~~فقط، وإن أسلم قبل اللحوق بدار الحرب ثم مات من تلك الجناية فعلى قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله عليه دية ms2756 النفس استحسانا، وعند محمد وزفر
~~رحمهما الله ليس عليه إلا دية اليد قياسا؛ لأن السراية قد انقطعت بزوال
~~عصمة نفسه بالردة ثم بالإسلام بعد ذلك لا يتبين أن العصمة لم تكن زائلة،
~~فحكم السراية بعد ما انقطع لا يعود، وكان موته من تلك الجناية، وموته بسبب
~~آخر سواء.
# ألا ترى أنه لو لحق بدار الحرب ثم عاد ثانيا فمات من تلك الجناية لم يجب
~~على القاطع إلا دية اليد فكذلك قبل اللحوق، ولأن اعتبار الجناية والسراية
~~لحقه بعد سقوط حقه بالردة فيصير هو كالمبرإ عن سراية تلك الجناية كما لو
~~قطع يد عبد ثم أعتقه مولاه أو باعه صار مبرئا عن السراية بإزالة ملكه، وبعد
~~ما صح الإبراء ليس له ولاية إعادة حقه في السراية فكان وجود إسلامه في حكم
~~السراية كعدمه، وهما يقولان حقه توقف بالردة على ما قررنا
# PageV10P107
# فإذا أسلم زال التوقف فصار ما اعترض كأن لم يكن، بخلاف العبد إذا باعه أو
~~أعتقه فقد تم زوال ملكه هناك، واعتبار الجناية كان لملكه يوضح الفرق أن
~~ضمان الجناية في المماليك باعتبار صفة المملوكية، ولهذا يجب الضمان لتمكن
~~النقصان في المالية شيئا فشيئا، وقد انعدم ذلك بالعتق أصلا، وبالبيع في حق
~~من كان مستحقا له، فأما وجوب ضمان الجزء باعتبار النفسية، ولا ينعدم
~~بالردة، ولكن العصمة شرط، فإنما يراعى وجوده عند ابتداء السبب لينعقد
~~موجبا، وعند تقرره بالموت لتقرر الحكم فلا يعتبر فيه بقاء العصمة، وهو نظير
~~ما لو قال لعبده: إن دخلت الدار فأنت حر ثم باعه ثم اشتراه ثم دخل الدار
~~يعتق لهذا المعنى، فأما إذا لحق بدار الحرب، فإن كان القاضي قضى بلحاقه فقد
~~صار ميتا حكما، وبقاء حكم الجناية باعتبار بقاء النفسية، وذلك لا يتحقق بعد
~~موته حكما إذ لا تصور لبقاء الحكم بدون المحل، وإذا لم يقض القاضي بلحاقه
~~فالأصح أنه على الخلاف، فمن أصحابنا من سلم وقال: بنفس اللحاق صار حربيا،
~~والحربي في حق من هو في دار الإسلام كالميت، ولهذا لو كانت ms2757 امرأة تسترق
~~كسائر الحربيات فيتم به انقطاع حكم السراية، بخلاف ما قبل لحاقه بدار
~~الحرب، يوضحه أن الردة عارض، فإذا زال قبل تقرره صار كأن لم يكن كالعصير
~~المشترى إذا تخمر قبل القبض ثم تخلل بقي العقد صحيحا، ولا يعتبر زواله بعد
~~تقرره كما في العصير إذا تخمر، فقضى القاضي بفسخ العقد ثم تخلل، وباللحاق
~~قد تقرر خصوصا إذا قضى به القاضي فلا يعتبر زواله بعد ذلك بخلاف ما قبل
~~اللحاق.
# وإن كان القاطع هو الذي ارتد فقتل، ومات المقطوعة يده من ذلك مسلما، فإن
~~كان عمدا فلا شيء له؛ لأن الواجب في العمد القود، وقد فات محله حين قتل على
~~ردته أو مات، وإن كان خطأ فعلى عاقلة القاطع دية النفس؛ لأنه عند الجناية
~~كان مسلما، وجناية المسلم إذا كانت خطأ على عاقلته، وتبين بالسراية أن
~~جنايته كانت قتلا فلهذا كان على عاقلته دية النفس، وإن كانت الجناية منه في
~~حال ردته كانت الدية في الخطأ في ماله لما بينا أن المرتد لا يعقل جنايته
~~أحد.
# ولا تقتل المرتدة، ولكنها تحبس، وتجبر على الإسلام عندنا، وقال الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - تقتل إن لم تسلم، وهكذا كان يقول أبو يوسف - رحمه الله
~~تعالى - في الابتداء ثم رجع أنه الحسن، عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
~~أنها تخرج في كل قليل، وتعذر تسعة وثلاثين سوطا ثم تعاد إلى الحبس إلى أن
~~تتوب أو تموت، واستدل الشافعي بقوله - صلى الله عليه وسلم - «من بدل دينه
~~فاقتلوه» ، وهذه الكلمة تعم الرجال والنساء كقوله تعالى
# PageV10P108
# {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] ، وتبين أن الموجب للقتل
~~تبديل الدين؛ لأن مثل هذا في لسان صاحب الشرع لبيان العلة، وقد تحقق تبديل
~~الدين منها، وفي الحديث «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قتل مرتدة يقال
~~لها أم مروان» ، وعن أبي بكر - رضي الله عنه - أنه قتل مرتدة يقال لها أم
~~فرقة، ولأنها اعتقدت دينا باطلا بعد ما اعترفت ببطلانه فتقتل كالرجل، وهذا
~~لأن القتل جزاء على الردة؛ ms2758 لأن الرجوع عن الإقرار بالحق من أعظم الجرائم،
~~ولهذا كان قتل المرتد من خالص حق الله تعالى، وما يكون من خالص حق الله فهو
~~جزاء، وفي أجزية الجرائم الرجال والنساء سواء كحد الزنا، والسرقة، وشرب
~~الخمر، وبهذا تبين أن الجناية بالردة أغلظ من الجناية بالكفر الأصلي، فإن
~~الإنكار بعد الإقرار أغلظ من الإصرار في الابتداء على الإنكار كما في سائر
~~الحقوق، وبأن كانت لا تقتل إذا لم تتغلظ جنايتها فذلك لا يدل على أنها لا
~~تقتل إذا تغلظت جنايتها ثم في الكفر الأصلي إذا تغلظت جنايتها بأن كانت
~~مقاتلة أو ساحرة أو ملكة تحرض على القتال تقتل فكذلك بعد الردة، والدليل
~~عليه أنها تحبس، وتعزر، وتجبر على الإسلام بعد الردة، ولا يفعل ذلك بها في
~~الكفر الأصلي، وكذلك الشيوخ، وأصحاب الصوامع، والرهبان يقتلون بعد الردة،
~~ولا يقتلون في الكفر الأصلي، وذوو الأعذار كالأعمى والزمن كذلك، وكذلك الرق
~~في الكفر الأصلي يمنع القتل، وهو ما إذا استرق الأسير، وفي الردة لا يمنع
~~ثم في الكفر الأصلي لا تسلم لها نفسها حتى تسترق لينتفع المسلمون بها فكذلك
~~بعد الردة، وبالاتفاق لا تسترق في دار الإسلام فقلنا أنها تقتل.
# (وحجتنا) في ذلك «نهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن قتل النساء» ،
~~وفيه حديثان أحدهما ما رواه رباح بن ربيعة - رضي الله تعالى عنه - «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى في بعض الغزوات قوما مجتمعين على شيء
~~فسأل عن ذلك فقالوا ينظرون إلى امرأة مقتولة فقال لواحد: أدرك خالدا وقل
~~له: لا يقتلن عسيفا ولا ذرية» ، والثاني حديث ابن عباس - رضي الله تعالى
~~عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى امرأة مقتولة فقال من قتل
~~هذه قال رجل أنا يا رسول الله أردفتها خلفي فأهوت إلى سيفي لتقتلني
~~فقتلتها، فقال: ما شأن قتل النساء وارها ولا تعد» «ولما رأى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يوم فتح مكة امرأة مقتولة فقال: ها ما كانت هذه
~~تقاتل» ففي هذا بيان أن استحقاق القتل ms2759 بعلة القتال، وأن النساء لا يقتلن؛
~~لأنهن لا يقاتلن، وفي هذا لا فرق بين الكفر الأصلي، وبين الكفر الطارئ، وما
~~روي من الحديث غير مجرى
# PageV10P109
# على ظاهره، فالتبديل يتحقق من الكافر إذا أسلم فعرفنا أنه عام لحقه خصوص
~~فنخصه ونحمله على الرجال بدليل ما ذكرنا، والمرتدة التي قتلت كانت مقاتلة،
~~فإن أم مروان كانت تقاتل وتحرض على القتال، وكانت مطاعة فيهم، وأم فرقة كان
~~لها ثلاثون ابنا، وكانت تحرضهم على قتال المسلمين، ففي قتلها كسر شوكتهم،
~~ويحتمل أنه كان ذلك من الصديق - رضي الله عنه - بطريق المصلحة والسياسة كما
~~أمر بقطع يد النساء اللاتي ضربن الدف لموت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- لإظهار الشماتة، والمعنى فيه أنها كافرة فلا تقتل كالأصلية، وهذا لأن
~~القتل ليس بجزاء على الردة بل هو مستحق باعتبار الإصرار على الكفر.
# ألا ترى أنه لو أسلم يسقط لانعدام الإصرار، وما يكون مستحقا جزاء لا يسقط
~~بالتوبة كالحدود، فإنه بعد ما ظهر سببها عند الإمام لا تسقط بالتوبة، وحد
~~قطاع الطريق لا يسقط بالتوبة بل توبته برد المال قبل أن يقدر عليه، فلا
~~يظهر السبب عند الإمام بعد ذلك يقرره أن تبديل الدين، وأصل الكفر من أعظم
~~الجنايات، ولكنها بين العبد وبين ربه فالجزاء عليها مؤخر إلى دار الجزاء،
~~وما عجل في الدنيا سياسات مشروعة لمصالح تعود إلى العباد كالقصاص لصيانة
~~النفوس، وحد الزنا لصيانة الأنساب والفرش، وحد السرقة لصيانة الأموال، وحد
~~القذف لصيانة الأعراض، وحد الخمر لصيانة العقول، وبالإصرار على الكفر يكون
~~محاربا للمسلمين فيقتل لدفع المحاربة إلا أن الله تعالى نص على العلة في
~~بعض المواضع بقوله تعالى {فإن قاتلوكم فاقتلوهم} [البقرة: 191] ، وعلى
~~السبب الداعي إلى العلة في بعض المواضع وهو الشرك، فإذا ثبت أن القتل
~~باعتبار المحاربة، وليس للمرأة بنية صالحة للمحاربة فلا تقتل في الكفر
~~الأصلي، ولا في الكفر الطارئ، ولكنها تحبس فالحبس مشروع في حقها في الكفر
~~الأصلي، فإنها تسترق، والاسترقاق حبس نفسها عنها، ثم الحبس مشروع في حق كل
~~من ms2760 رجع عما أقر به كما في سائر الحقوق، وليس ذلك باعتبار الكفر، ولا
~~باعتبار المحاربة، وما يدعى من تغليظ الجناية لا يقوى، فالرجوع عن الإقرار،
~~والإصرار على الإنكار بعد قيام الحجة في الجناية سواء مع أن الجناية في
~~الإصرار أغلظ من وجه؛ لأنه بعد الردة لا يقر على ما اعتقده، والشيء قبل
~~تقرره يكون أضعف منه بعد تقرره.
# ولو سلمنا تغلظ الجناية، فإنما يعتبر بمن يغلظ جنايتها في الكفر الأصلي
~~المشركة العربية، فكما لا تقتل تلك فكذلك لا تقتل هذه، وإذا كانت مقاتلة أو
~~ملكة أو ساحرة فقتلها الدفع، وبدون القتل ههنا يحصل المقصود إذا حبست
~~وأجبرت كما بينا على الإسلام، وأما الرق لا يمنع القتل في
# PageV10P110
# الكفر الأصلي، فإنه تقتل عبيدهم كأحرارهم، وإنما الاسترقاق بمنزلة إعطاء
~~الأمان، وبعقد الذمة ينتهي القتال في حق من يجوز أخذ الجزية منه لا في حق
~~من لا يجوز أخذ الجزية منه كما في مشركي العرب، والمرتدون لا تؤخذ منهم
~~الجزية فلهذا لا ينتهي القتال في حقهم بعقد الذمة، والشيخ إذا كان له رأي
~~يقتل في الكفر الأصلي، والردة لا تتصور إلا ممن له رأي، والترهب لا يتحقق
~~بعد الإسلام؛ لأن القيام بنصرة دين الحق واجب على كل مسلم قال - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا رهبانية في الإسلام» وبدون تحقق السبب لا يثبت الحكم،
~~واختلف مشايخنا رحمهم الله تعالى في ذوي الأعذار من مشركي العرب فمنهم من
~~يقول: يقتلون في الكفر الأصلي؛ لأن حلول الآفة كعقد الذمة، فإنه ينعدم به
~~القتال، فمن لا يسقط القتال عنه بعقد الذمة في الكفر الأصلي فكذلك بحلول
~~الآفة، فعلى هذا القول ذوو الأعذار من المرتدين يقتلون، وقيل حلول الآفة
~~بمنزلة الأنوثة؛ لأنه تخرج به نيته من أن تكون صالحة للقتال، فعلى هذا
~~القول لا يقتلون بعد الردة كما لا يقتلون في الكفر الأصلي.
# وإذا ثبت أن المرتدة لا تقتل قلنا تسترق إذا لحقت بدار الحرب لاتفاق
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، فإن بني حنيفة لما ارتدوا استرق أبو بكر ms2761 - رضي
~~الله عنه - نساءهم، وأصاب علي - رضي الله عنه - جارية من ذلك السبي فولدت
~~له محمد بن حنفية رحمهما الله تعالى، وذكر عاصم عن أبي رزين عن ابن عباس -
~~رضي الله عنهما - في النساء إذا ارتددن يسبين ولا يقتلن، وهذا لأنها
~~كالحربية، والاسترقاق مشروع في الحربيات، وما دامت في دار الإسلام في ظاهر
~~الرواية لا تسترق؛ لأن حريتها المتأكدة بالإحراز لم تبطل بنفس الردة، وهي
~~دافعة للاسترقاق، وإن دار الإسلام ليست بدار الاسترقاق، وفي النوادر عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أنها تسترق؛ لأنا لما جعلنا المرتد بمنزلة حربي مقهور
~~لا أمان له فكذلك المرتدة بمنزلة حربية مقهورة لا أمان لها فتسترق، وإن
~~كانت في دارنا.
### | [تصرفت في مالها بعد الردة]
# فإن تصرفت في مالها بعد الردة نفذ تصرفها ما دامت في دار الإسلام؛ لأنها
~~تصرفت في خالص ملكها، بخلاف الرجل على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -،
~~وأشار إلى الفرق قال: المرأة لا تقتل، والرجل يقتل، ومعنى هذا أن عصمة
~~المال تبع لعصمة النفس، فبالردة لا تزول عصمة نفسها حتى لا تقتل فكذلك عصمة
~~مالها بخلاف الرجل، ولهذا استوت بالرجل في التصرف بعد اللحوق؛ لأن عصمة
~~نفسها تزول بلحاقها حتى تسترق، والاسترقاق إتلاف حكما فكذلك عصمة مالها.
# فإن ماتت في الحبس أو لحقت بدار الحرب
# PageV10P111
# قسم مالها بين ورثتها، ويستوي في ذلك كسب إسلامها وكسب ردتها لما بينا أن
~~العصمة باقية بعد ردتها فكان كل واحد من الكسبين ملكها فيكون ميراثا
~~لورثتها، ولا ميراث لزوجها منها؛ لأنها بنفس الردة قد بانت منه، ولم تصر
~~مشرفة على الهلاك فلا تكون في حكم الفارة المريضة، ولزوجها أن يتزوج بأختها
~~بعد لحاقها قبل انقضاء عدتها؛ لأنها صارت حربية فكانت كالميتة في حقه، وبعد
~~موتها له أن يتزوج أختها، ولأنه لا عدة على الحربية من المسلم؛ لأن العدة
~~فيها حق الزوج، وتباين الدارين مناف له، فإن سبيت أو عادت مسلمة لم يضر ذلك
~~نكاح الأخت؛ لأنه بعد ما سقطت العدة عنها لا تعود معتدة، ms2762 ثم إن جاءت مسلمة
~~فلها أن تتزوج من ساعتها؛ لأنها فارغة عن النكاح والعدة، وإن سبيت أجبرت
~~على الإسلام كما كانت تجبر عليه قبل لحاقها.
# وإن ولدت بأرض الحرب ثم سبيت، ومعها ولدها كان ولدها فيئا معها؛ لأن
~~ولدها بمنزلتها، وهي حربية تسترق فكذلك ولدها.
# وإذا رفعت المرتدة إلى الإمام فقالت ما ارتددت، وأنا أشهد أن لا إله إلا
~~الله وأن محمدا رسول الله فهذا توبة منها لما بينا أن توبة المرتد بالإقرار
~~بكلمة الشهادتين، والتبري عما كان انتقل إليه، وقد حصل ذلك، فإنه بالإنكار
~~يحصل نهاية التبري فلهذا كان ذلك توبة من الرجل والمرأة جميعا.
# ويقتل المملوك على الردة؛ لأنه محارب كالحر، وكسبه إذا قتل لمولاه؛ لأنه
~~بملك الرقبة يخلفه في ملك الكسب، ولا تقتل المملوكة وتحبس؛ لأنها ليس لها
~~بنية صالحة للقتال كالحرة، وإذا كان أهلها يحتاجون إلى خدمتها دفعتها
~~إليهم، وأمرتهم بإجبارها على الإسلام؛ لأن حق العبد في المحل مقدم على حق
~~الله تعالى لحاجة العبد، ولأن الجمع بين الحقين ممكن فإن حق الله تعالى في
~~إجبارها على الإسلام، ومولاها ينوب في ذلك عن الإمام فتدفع إليه ليستخدمها،
~~ويجبرها على الإسلام، وجناية الأمة والمكاتب في الردة كجنايتهم في غير
~~الردة؛ لأن الملك فيهم باق بعد الردة، والمكاتب أحق بكسبه بعد الردة يدا
~~وتصرفا كما كان قبله فيكون موجب جنايته في كسبه.
# والجناية على المماليك في الردة هدر أما في الذكور منهم فلاستحقاق قتلهم
~~بالردة، ومن استوفى قتلا مستحقا يكون محسنا لا جانيا، وفي الإناث قتل
~~المملوكة بعد الردة كقتل الحرة، ومن قتل حرة مرتدة لم يضمن شيئا، وإن ارتكب
~~ما لا يحل، ويؤدب على ذلك فكذلك الأمة قال: لأن بعض الفقهاء يرى عليها
~~القتل، ولأنها كالحربية، والحربية لا تقتل، ولو قتلها قاتل لا يلزمه شيء
~~فكذلك المرتدة.
# (فإن قيل) فلماذا لا تسترق في دارنا.؟ قلنا: لبقاء
# PageV10P112
# الإحراز، ومن ضرورة تأكد الحرمة بالإحراز منع الاسترقاق، وليس من ضرورته
~~تقوم الدم كما في المقضي عليها بالرجم، وإذا كان هدر ms2763 الدم مما يثبت مع
~~الإحراز يثبت ذلك في حق المرتدة فكانت فيه كالحربية.
# وإذا باع الرجل عبده المرتد أو أمته المرتدة فالبيع جائز لبقاء صفة
~~المملوكية، والرق فيه بعد الردة.
# (فإن قيل) جواز البيع باعتبار المالية والتقوم، ولا مالية فيهما حتى لا
~~يضمن قاتلهما. (قلنا) لا كذلك بل المالية في الآدمي بسبب المملوكية، وهو
~~ثابت على الإطلاق والتقوم بالإحراز وهو باق فيهما، وإن كان لا يجب على
~~المتلف الضمان لعارض وهو الردة، ألا ترى أن غاصبهما يكون ضامنا وأن الردة
~~عيب فيهما، والعيب لا يعدم المالية والتقوم، ولهذا لو كان البائع أعلم
~~المشتري فالبيع لازم لانتفاء التدليس حين أعلمه العيب.
# مدبرة أو أم ولد ارتدت ولحقت بدار الحرب فمات مولاها في دار الإسلام ثم
~~أخذت أسيرة فهي فيء، بخلاف ما لو أسرت قبل موت المولى فإنها ترد عليه لقيام
~~ملكه، فأما بعد موت المولى فقد عتقت؛ لأن عتقها كان تعلق بموت، وتباين
~~الدارين لا يمنع نزول العتق عند وجود شرطه، وإذا عتقت فهي حرة مرتدة أسرت
~~من دار الحرب فتكون فيئا.
# عبد ارتد مع مولاه، ولحقا بدار الحرب فمات المولى هناك وأسر العبد فهو
~~فيء؛ لأنه مال حربي فقد أحرزه مع نفسه بدار الحرب، وذلك مانع من ثبوت حق
~~ورثته المسلمين فيه فيكون فيئا، ويقتل إن لم يسلم لردته.
# وكذلك كل ما ذهب به المرتد من ماله مع نفسه فهو فيء، فإن كان خرج من دار
~~الحرب مغيرا فأخذ مالا من ماله قد قسم بين ورثته، وذهب به ثم قتل مرتدا،
~~وأصيب ذلك المال فهو لورثته بغير قيمة قبل القسمة، وبالقيمة بعد القسمة؛
~~لأنهم ملكوا ذلك المال حين قسمه القاضي بينهم فهذا حربي أحرز مال المسلم
~~بدار الحرب ثم ظهر المسلمون عليه، وقد بينا الحكم فيه.
# ولو ارتد العبد وأخذ مال مولاه فذهب به إلى دار الحرب ثم أخذ مع ذلك
~~المال لم يكن فيئا، ويرد على مولاه؛ لأن العبد باق على ملكه فلا يكون محرزا
~~نفسه بدار الحرب، ألا ms2764 ترى أنه لو أبق منه غير مرتد فدخل دار الحرب لم يكن
~~محرزا نفسه عليه فكذلك إذا أبق مرتدا، وكذلك لا يكون محرزا لما معه من
~~المال فيرد ذلك كله على المولى ثم هذا لا يشكل على أصل أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - كما هو مذهبه في الآبق، وكذلك عندهما؛ لأن أهل الحرب لم
~~يأخذوه، وإنما يزول ملك المولى عندهما بإحراز المشركين إياه بالأخذ، فإذا
~~لم يوجد ذلك بقي على ملك مولاه.
# قوم ارتدوا عن الإسلام وحاربوا المسلمين، وغلبوا على مدينة من
# PageV10P113
# مدائنهم في أرض الحرب، ومعهم نساؤهم وذراريهم ثم ظهر المسلمون عليهم،
~~فإنه تقتل رجالهم، وتسبى نساؤهم وذراريهم، والحاصل أن عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - إنما تصير دارهم دار الحرب بثلاث شرائط: أحدها: أن تكون
~~متاخمة أرض الترك ليس بينها وبين أرض الحرب دار للمسلمين، والثاني: أن لا
~~يبقى فيها مسلم آمن بإيمانه، ولا ذمي آمن بأمانه، والثالث: أن يظهروا أحكام
~~الشرك فيها، وعن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا أظهروا أحكام الشرك
~~فيها فقد صارت دارهم دار حرب؛ لأن البقعة إنما تنسب إلينا أو إليهم باعتبار
~~القوة والغلبة، فكل موضع ظهر فيه حكم الشرك فالقوة في ذلك الموضع للمشركين
~~فكانت دار حرب، وكل موضع كان الظاهر فيه حكم الإسلام فالقوة فيه للمسلمين،
~~ولكن أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يعتبر تمام القهر والقوة؛ لأن هذه
~~البلدة كانت من دار الإسلام محرزة للمسلمين فلا يبطل ذلك الإحراز إلا بتمام
~~القهر من المشركين، وذلك باستجماع الشرائط الثلاث؛ لأنها إذا لم تكن متصلة
~~بالشرك فأهلها مقهورون بإحاطة المسلمين بهم من كل جانب، فكذلك إن بقي فيها
~~مسلم أو ذمي آمن فذلك دليل عدم تمام القهر منهم، وهو نظير ما لو أخذوا مال
~~المسلم في دار الإسلام لا يملكونه قبل الإحراز بدارهم لعدم تمام القهر، ثم
~~ما بقي شيء من آثار الأصل فالحكم له دون العارض كالمحلة إذا بقي فيها واحد
~~من أصحاب الخطة فالحكم له دون السكان والمشترين.
# وهذه الدار ms2765 كانت دار إسلام في الأصل فإذا بقي فيها مسلم أو ذمي فقد بقي
~~أثر من آثار الأصل فيبقى ذلك الحكم، وهذا أصل لأبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- حتى قال: إذا اشتد العصير، ولم يقذف بالزبد لا يصير خمرا لبقاء صفة
~~السكون، وكذلك حكم كل موضع معتبر بما حوله فإذا كان ما حول هذه البلدة كله
~~دار إسلام لا يعطى لها حكم دار الحرب كما لو لم يظهر حكم الشرك فيها، وإنما
~~استولى المرتدون عليها ساعة من نهار، ثم في كل موضع لم تصر الدار دار حرب،
~~فإذا ظهر المسلمون عليها قتلوا الرجال، وأجبروا النساء والذراري على
~~الإسلام، ولم يسب واحد منهم، وفي كل موضع صار دار حرب فالنساء، والذراري،
~~والأموال فيء فيه الخمس، ويجبرون على الإسلام لردتهم فلا يحل لمن وقعت
~~امرأة منهم في سهمه أن يطأها ما دامت مرتدة، وإن كانت متهودة أو متنصرة؛
~~لأن الردة تنافي الحل، وإنما يحل بملك اليمين من يحل بالنكاح، فإن كان
~~عليها دين فقد بطل بالسبي؛ لأنها صارت أمة، وما كان من الدين على حرة لا
~~يبقى بعد أن تصير أمة؛ لأن بالرق تتبدل نفسها، ولأن الدين لا يجب على
~~المملوك إلا شاغلا مالية رقبته
# PageV10P114
# وهذه مالية حادثة بالسبي فتخلص للسابي؛ فلهذا لا يبقى الدين عليها.
# وإذا ارتد الزوجان، وذهبا إلى دار الحرب بولدهما الصغير، ثم ظهر عليهما
~~المسلمون فالولد فيء؛ لأنه خرج من أن يكون مسلما حين لحقا به إلى دار الحرب
~~فإن ثبوت حكم الإسلام للصغير باعتبار تبعية الأبوين والدار فقد انعدم كل
~~ذلك حين ارتدا ولحقا به بدار الحرب؛ فلهذا كان الولد فيئا يجبر على الإسلام
~~إذا بلغ كما تجبر الأم عليه، وإن كان الأب ذهب به وحده، والأم مسلمة في دار
~~الإسلام لم يكن الولد فيئا؛ لأنه بقي مسلما تبعا لأمه.
# (فإن قيل) كيف يتبعها بعد تباين الدارين (قلنا) تباين الدارين يمنع
~~الاتباع في الإسلام ابتداء لا في إبقاء ما كان ثابتا ألا ترى أن الحربي لو
~~أسلم في ms2766 دار الحرب، وله ولد صغير ثم خرج إلى دارنا بقي الولد مسلما بإسلامه
~~حتى إذا وقع الظهور عليه لا يكون فيئا، بخلاف ما لو أسلم في دارنا وله ولد
~~في دار الحرب فههنا قد كان الولد مسلما فيبقى كذلك ببقاء الأم مسلمة، وإن
~~كانت في دار الإسلام، وكذلك إن كانت الأم ماتت مسلمة؛ لأن إسلامها يتأكد
~~بموتها ولا يبطل، وكذلك إن كانت الأم نصرانية ذمية؛ لأنها من أهل دارنا،
~~وكما يتبعها الولد إذا كانت من أهل ديننا يتبعها إذا كانت من أهل دارنا
~~توفيرا للمنفعة على الولد، ولأنه لا يتم إحراز الولد بدار الحرب؛ لأن
~~اعتبار جانب الأب يوجب أن يكون الولد حربيا، واعتبار جانب الأم يوجب أن
~~يكون الولد من أهل دار الإسلام فيترجح هذا الجانب عند المعارضة توفيرا
~~للمنفعة على الولد، وإذا بقي من أهل دار الإسلام فكأنه من أهل دارنا حقيقة
~~فلا يسترق، وكذلك إن كان الأب ذميا نقض العهد فهو كالمسلم يرتد في أنه يصير
~~من أهل دار الحرب إذا التحق بهم.
# وإذا ولد للمرتدين في دار الحرب ولد ثم ولد لولدهما ولد ثم وقع الظهور
~~عليهم، أجبر ولدهما على الإسلام، ولم يجبر ولد ولدهما على الإسلام؛ لأن حكم
~~الإسلام قد ثبت لولدهما باعتبار أن الأبوين كانا مسلمين في الأصل، والولد
~~تابع لهما فكذلك يجبر على الإسلام، فأما ولد الولد لم يثبت له حكم الإسلام؛
~~لأنه تابع لأبيه في الدين لا لجده، وأبوه ما كان مسلما قط.
# ألا ترى أنه لو أسلم الجد لا يصير ولد الولد مسلما بإسلامه فكذلك لا يجبر
~~على الإسلام بإسلام جده، وهذا لأنه لو اعتبر إسلام جده في حق النافلة كان
~~الجد الأعلى والأدنى في ذلك سواء، فيؤدي إلى أن يكون الكفار كلهم مرتدين
~~يجبرون على الإسلام بإسلام جدهم آدم أو نوح - عليهما السلام -، وذكر في
~~النوادر أنهما إذا ارتدا أو لحقا بولد صغير لهما بدار الحرب فولد لذلك
~~الولد بعدما كبر ثم ظهر المسلمون على ولد الولد فهو
# PageV10P115
# يجبر على ms2767 الإسلام في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى، ولا يجبر
~~عليه في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -؛ لأن هذا الولد ما كان مسلما
~~بنفسه، وإنما ثبت حكم الإسلام في حقه تبعا فهو والمولود في دار الحرب بعد
~~ردتهما سواء، وهما يقولان قد كان هذا الولد محكوما بإسلامه تبعا لأبويه أو
~~لدار الإسلام، والولد يتبع أباه في الدين فإذا كان الأب مسلما في وقت يثبت
~~لولده حكم الإسلام، فيجبر على الإسلام، بخلاف ما إذا ولد في دار الحرب بعد
~~ردتهما؛ لأن هذا الولد لم يكن مسلما قط.
# وإذا نقض قوم من أهل الذمة العهد، وغلبوا على مدينة فالحكم فيها كالحكم
~~في المرتدين إلا أن للإمام أن يسترق رجالهم بخلاف المرتدين؛ لأنهم كفار في
~~الأصل، وإنما كانوا لا يسترقون لكونهم من أهل دارنا، وقد بطل ذلك حين نقضوا
~~العهد، وصارت دارهم دار الحرب، فأما المرتدون كانوا مسلمين في الأصل فلا
~~يقبل منهم إلا السيف أو الإسلام، وكذلك إن رجع الذين كان نقضوا العهد إلى
~~الصلح والذمة قبل ذلك منهم بخلاف المرتدين؛ لأنهم لما نقضوا العهد التحقوا
~~بالحربيين، وأهل الحرب إذا انقادوا للذمة قبل ذلك منهم بخلاف المرتدين،
~~والأصل أن من جاز استرقاقه جاز إبقاؤه على الكفر بالجزية؛ لأن القتال ينتهي
~~بكل واحد من الطريقين، وفيه منفعة للمسلمين، ثم إذا عادوا إلى الذمة أخذوا
~~بالحقوق التي كانت قبل نقض الذمة عليهم من القصاص والمال لبقاء نفوسهم
~~وذممهم على ما كانت قبل نقض العهد، ونقض العهد كان عارضا، فإذا انعدم صار
~~كأن لم يكن، ولم يؤخذوا بما أصابوا في المحاربة؛ لأنهم أهل حرب حين باشروا
~~السبب، وقد بينا أن أهل الحرب لا يضمنون ما أتلفوا من النفوس والأموال في
~~حال حربهم إذا تركوا المحاربة بالإسلام أو الذمة، وكذلك المرتدون في هذا هم
~~بمنزلة أهل الذمة؛ لأن القصاص المستحق عليهم عقوبة ثابتة لحق المسلم
~~والردة، ونقض العهد لا ينافيهما، وإن تعذر استيفاؤها لقصور يد صاحب الحق
~~عمن عليه، والمال كذلك، فإذا تمكن من ms2768 الاستيفاء كان له أن يستوفي حقه.
# وإذا نقض الذمي العهد مع امرأته، ولحقا بأرض الحرب ثم عادا على الذمة
~~فهما على نكاحهما؛ لأنه لم يتباين بهما دين ولا دار، ولو ارتد المسلمان ثم
~~أسلما كانا على نكاحهما فالذميان أولى بذلك، وإن كان خلف في دار الإسلام
~~امرأة ذمية بانت منه بتباين الدار حقيقة وحكما، والتي بقيت في دارنا من أهل
~~دارنا.
# وكذلك المرتد إذا لحق بدار الحرب، وخلف امرأته المرتدة معه في دار
~~الإسلام انقطعت العصمة بينهما؛ لأن المرأة من أهل دارنا، وإن كانت مرتدة
~~فقد تباينت بينهما الدار حقيقة، وذلك قاطع للعصمة بينهما.
# وإذا منع
# PageV10P116
# المرتدون دارهم وصارت دار كفر ثم لحقوا بدار الحرب فأصابوا سبايا منهم،
~~وأصابوا مالا من أموال المسلمين وأهل الذمة ثم أسلموا كان ذلك كله لهم؛
~~لأنهم ملكوا ذلك كله بالإحراز بدارهم، ومن أسلم على مال فهو له إلا أن
~~يكونوا أخذوا من المسلمين أو أهل الذمة حرا أو مدبرا أو مكاتبا أو أم ولد
~~فعليهم تخلية سبيلهم؛ لأن هؤلاء لا يملكون بالإحراز لتأكد حقيقة الحرية أو
~~حقها فيهم بالإسلام، فإن كان أهل الإسلام أصابوا من هؤلاء في حربهم مالا أو
~~ذرية فاقتسموها على الغنيمة لم يردوا عليهم شيئا من ذلك؛ لأنهم أصابوا
~~أموال أهل الحرب وذراريهم، وملكوها بالإحراز والقسمة فلا ترد عليهم، وإن
~~أسلموا بعد ذلك كما لو أصابوا ذلك من غيرهم من أهل الحرب.
# وإن طلب المرتدون أن يجعلوا ذمة للمسلمين لم يفعلوا ذلك بهم؛ لأنه إنما
~~تقبل الذمة ممن يجوز استرقاقه، ولأن المرتدين كمشركي العرب، فإن أولئك جناة
~~على قرابة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وهؤلاء على دينه، وكما لا
~~تقبل الذمة من مشركي العرب عملا بقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يجتمع في
~~جزيرة العرب دينان» فكذلك لا يقبل ذلك من المرتدين، وإن طلبوا الموادعة مدة
~~لينظروا في أمورهم فلا بأس بذلك إن كان ذلك خيرا للمسلمين، ولم يكن
~~للمسلمين بهم طاقة؛ لأنهم لما ارتدوا دخلت عليهم الشبهة، ويزول ذلك ms2769 إذا
~~نظروا في أمرهم، وقد بينا أن المرتد إذا طلب التأجيل يؤجل إلا أن هناك لا
~~يزاد على ثلاثة أيام لتمكن المسلمين من قتله، وههنا لا طاقة بهم للمسلمين
~~فلا بأس بأن يمهلوهم مقدار ما طلبوا من المدة لحفظ قوة أنفسهم ولعجزهم عن
~~مقاومتهم، وإن كانوا يطيقونهم، وكان الحرب خيرا لهم من الموادعة حاربوهم؛
~~لأن القتال معهم فرض إلى أن يسلموا قال الله تعالى: {تقاتلونهم أو يسلمون}
~~[الفتح: 16] ، ولا يجوز تأخير إقامة الفرض مع التمكن من إقامته، فإذا
~~وادعوهم لم يأخذ الإمام منهم في الموادعة خراجا؛ لأن ذلك حينئذ يشبه عقد
~~الذمة، وقد بينا أنه لا تقبل منهم الذمة فكذلك لا يؤخذ منهم على الموادعة
~~خراج بخلاف أهل الحرب، فإن أخذ منهم مالا جاز؛ لأن العصمة زالت عن مالهم،
~~ألا ترى أنه لو ظهر المسلمون عليهم كانت أموالهم غنيمة، وكذلك إن أخذوا
~~شيئا من مالهم ملكوا ذلك بأي طريق أخذوا منهم.
# (قال) ولا يقبل من مشركي العرب الصلح والذمة، ولكن يدعون إلى الإسلام،
~~فإن أسلموا، وإلا قوتلوا، وتسترق نساؤهم وذراريهم، ولا يجبرون على الإسلام،
~~وهم في ذلك بمنزلة المرتدين إلا في حكم الإجبار على الإسلام، فإن نساء
~~المرتدين وذراريهم كانوا مسلمين في الأصل فيجبرون على العود، وأما النساء
~~والذراري
# PageV10P117
# من مشركي العرب ما كانوا مسلمين في الأصل فلا يجبرون على الإسلام، ولكنهم
~~يسترقون «؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - سبى النساء، والذراري بأوطاس،
~~وقسمهم» ، وقد بينا أن أبا بكر - رضي الله عنه - سبى النساء والذراري من
~~بني حنيفة، فإذا جاز ذلك في المرتدين ففي مشركي العرب أولى، وأما الرجال
~~منهم لا يسترقون عندنا، وعلى قول الشافعي - رحمه الله تعالى - يسترقون؛ لأن
~~المعنى الذي لأجله جاز الاسترقاق في حق سائر الكفار موجود في حق مشركي
~~العرب، وهو منفعة للمسلمين في عملهم وخدمتهم، ولأن الاسترقاق إتلاف حكمي،
~~ومن جاز في حقه الإتلاف الحقيقي من الكفار الأصليين يجوز الإتلاف الحكمي
~~بطريق الأولى؛ لأن فيه تحقيق معنى العقوبة بتبديل صفة المالكية بالمملوكية،
~~وهو الأليق ms2770 بحال كل كافر، فإنهم لما أنكروا وحدانية الله تعالى عاقبهم على
~~ذلك بأن جعلهم عبيد عبيده، وهكذا كان ينبغي في المرتدين إلا أن قتل المرتد
~~على ردته حد فقلنا لا يترك إقامة الحد لمنفعة المسلمين، ولأن حريته كانت
~~متأكدة بالإسلام فلا يحتمل النقض بالاسترقاق، وذلك لا يوجد في حق مشركي
~~العرب (وحجتنا) في ذلك قوله تعالى {تقاتلونهم أو يسلمون} [الفتح: 16] قيل
~~معناه إلى أن يسلموا، والآية فيمن كان يقاتلهم رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، وهم عبدة الأوثان من العرب فدل أنهم يقتلون إن لم يسلموا.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «لا رق على عربي» ، وقال يوم أوطاس «لو جرى
~~رق على عربي لكان اليوم، وإنما هو القتل أو الإسلام» ، وظاهر قوله تعالى
~~{ما كان لنبي أن يكون له أسرى حتى يثخن في الأرض تريدون عرض الدنيا}
~~[الأنفال: 67] يدل على تحريم الاسترقاق كما يدل على المنع من المفاداة؛ لأن
~~المقصود بكل واحد منهما ابتغاء عرض الدنيا، ولأنه لا يقبل منهم عقد الذمة
~~بالاتفاق، والاسترقاق والذمة يتقاربان في المعنى؛ لأن في كل واحد من
~~الأمرين إبقاء الكافر على كفره لمنفعة المسلمين في ذلك من مال أو عمل، وفي
~~الجزية معنى الصغار، والعقوبة في حقهم كما في الاسترقاق بل أظهر،
~~والاسترقاق ثابت في حق النساء والصغار، والجزية لا تجب إلا على الرجال
~~البالغين، فإذا لم يجز إبقاء عبدة الأوثان من العرب على الشرك بالجزية
~~فكذلك بالاسترقاق، وقد بينا أنهم في تغلظ جنايتهم كالمرتدين، فكما لا يسترق
~~المرتدون فكذلك عبدة الأوثان من العرب، بخلاف سائر المشركين وأهل الكتاب من
~~العرب حكمهم حكم غيرهم من أهل الكتاب حتى يجوز استرقاقهم، وأخذ الجزية
~~منهم؛ لأنهم ليسوا من العرب في الأصل، وإن توطنوا في أرض العرب بل هم في
~~الأصل من
# PageV10P118
# بني إسرائيل، ولئن كانوا في الأصل من العرب فجنايتهم في الغلظ ليست
~~كجناية عبدة الأوثان فإن أهل الكتاب يدعون التوحيد، ولهذا تؤكل ذبائحهم،
~~وتجوز مناكحة نسائهم بخلاف عبدة الأوثان، والأصل فيه ما روي أن النبي ms2771 - صلى
~~الله عليه وسلم - أخذ الجزية من يهود تيماء، ووادي القرى، وكذلك من بهز،
~~وتنوخ، وطيء وعمر - رضي الله عنه - أراد أن يوظف الجزية على نصارى بني تغلب
~~ثم صالحهم على الصدقة المضعفة، وقال هذه جزية فسموها ما شئتم، وكانوا من
~~العرب.
# فأما عبدة الأوثان من العجم فلا خلاف في جواز استرقاقهم، وإنما الخلاف في
~~جواز أخذ الجزية منهم فعندنا يجوز ذلك، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~لا يجوز بمنزلة عبدة الأوثان من العرب فإن الله تعالى خص أهل الكتاب بحكم
~~الجزية بقوله تعالى {ولا يدينون دين الحق من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا
~~الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] وزعم الشافعي أن المجوس أهل كتاب
~~أنه فيه أثرا عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: كان لهم كتاب يقرءون إلى أن
~~واقع ملكهم ابنته فأصبحوا وقد أسرى بكتابهم. حديث فيه طول
# (وحجتنا) في ذلك أن الجزية تؤخذ من المجوس بالاتفاق، ولا كتاب لهم، فإن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «سنوا بالمجوس سنة أهل الكتاب» ففي هذا
~~تنصيص على أنه لا كتاب لهم، وقال الله تعالى {أن تقولوا إنما أنزل الكتاب
~~على طائفتين من قبلنا} [الأنعام: 156] ، ولو كان للمجوس كتاب لكانوا ثلاث
~~طوائف، والأثر بخلاف نص القرآن لا يكاد يصح عن علي - رضي الله عنه - فثبت
~~أن لا كتاب للمجوس، ومع ذلك تؤخذ منهم الجزية، وهم مشركون، فإنهم يدعون
~~الاثنين، وإن اختلفت عبارتهم في ذلك من النور والظلمة أو يزدان واهر من،
~~وليس الشرك إلا هذا، فإذا جاز أخذ الجزية منهم فكذلك من غيرهم من المشركين،
~~وقد «أخذ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الجزية من مجوس هجر» ، وبهذا
~~تبين أن ذكر أهل الكتاب في الآية ليس لتقييد الحكم بل لبيان جواز أخذ
~~الجزية من أهل الكتاب، ومن أصلنا أن تخصيص الشيء بالذكر لا يدل على أن
~~الحكم فيما عداه بخلافه.
# قوم غزوا أرض الحرب فارتد منهم طائفة، واعتزلوا عسكرهم، وحاربوا،
~~ونابذوهم فأصاب المسلمون غنيمة، وأصاب أولئك المرتدون غنيمة ms2772 من أهل الشرك
~~ثم تابوا قبل أن يخرجوا من دار الحرب لم يشارك أحد الفريقين الآخر فيما
~~أصابوا؛ لأن بعضهم لم يكن ردءا للبعض، فالمسلمون لا ينصرون المرتدين، ولا
~~يستنصرون بالمرتدين إذا حزبهم أمر، وإن مصاب المرتدين ليس بغنيمة إذا لم
~~يكن قصدهم عند الإصابة إعزاز الدين، والمرتدون في حق
# PageV10P119
# المسلمين كأهل الحرب، فإنهم في دار الحرب، وأهل الحرب إذا أسلموا
~~والتحقوا بالجيش لم يشاركوهم فيما أصابوا قبل ذلك، وكذلك المرتدون إلا أن
~~يلقوا قتالا فيقاتلوا قبل أن يخرجوا إلى دار الإسلام فحينئذ يشارك بعضهم
~~بعضا؛ لأنهم قاتلوا دفعا عن ذلك المال فكأنهم أصابوه بهذا القتال، واشتركوا
~~في إحرازه بالدار، فيشارك بعضهم بعضا في ذلك، ثم هذا فيما أصابه المسلمون
~~غير مشكل بمنزلة من أسلم من أهل الحرب، والتحق بالجيش إذا لقوا قتالا فقاتل
~~بعضهم، وما أصاب المرتدون، وإن لم يكن له حكم الغنيمة، فإنه يأخذ حكم
~~الغنيمة بهذا القتال كالمتلصص إذا أصاب مالا ثم لحقه جيش المسلمين، فإن
~~مصابه يأخذ حكم الغنيمة حتى يخمس، ولا شيء على من قتل المرتدين قبل أن
~~يدعوهم إلى الإسلام؛ لأنهم بمنزلة كفار قد بلغتهم الدعوة، فإن جددوها فحسن،
~~وإن قاتلوهم قبل أن يدعوهم فحسن.
### | [ارتد الغلام المراهق عن الإسلام]
# (قال) وإذا ارتد الغلام المراهق عن الإسلام لم يقتل، وهنا فصلان إذا أسلم
~~الغلام العاقل الذي لم يحتلم فإسلامه صحيح عندنا استحسانا، وفي القياس لا
~~يصح إسلامه في أحكام الدنيا، وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاث عن الصبي حتى يحتلم» ، ومن كان
~~مرفوع القلم فلا ينبني الحكم في الدنيا على قوله، ولأنه غير مخاطب بالإسلام
~~ما لم يبلغ فلا يحكم بصحة إسلامه كالذي لا يعقل إذا لقن فتكلم به، وتقريره
~~من أوجه: أحدهما: أنه لا عبرة لعقله قبل البلوغ حتى يكون تبعا لغيره في
~~الدين والدار بمنزلة الذي لا يعقل، وتقرير هذا أنه يحكم بإسلامه إذا أسلم
~~أحد أبويه مع كونه معتقدا للكفر بنفسه، ms2773 فإذا لم يعتبر اعتقاده، ومعرفته في
~~إبقاء ما كان ثابتا فكيف يعتبر ذلك في إثبات ما لم يكن ثابتا، وبين كونه
~~أصلا في حكم، وتبعا فيه بعينه مغايرة على سبيل المنافاة، والثاني: أنه لو
~~صح إسلامه بنفسه كان ذلك منه فرضا لاستحالة القول بكونه مستقلا في الإسلام،
~~ومن ضرورة كونه فرضا أن يكون مخاطبا به، وهو غير مخاطب باتفاق، فإذا لم
~~يمكن تصحيحه فرضا لم يصح أصلا بخلاف سائر العبادات، فإنه يتردد بين الفرض
~~والنفل، وبخلاف ما إذا جعل مسلما تبعا لغيره؛ لأن صفة الفرضية في الأصل
~~تغني عن اعتباره في التبع كالإقرار باللسان، والاعتقاد بالقلب، ولأن اعتبار
~~عقله قبل البلوغ لضرورة الحاجة إليه، وذلك يختص بما لا يمكن تحصيله له من
~~قبل غيره، ففيما يمكن تحصيله له من جهة غيره لا حاجة إلى اعتبار عقله فلا
~~يعتبر، والدليل عليه أنه لو لم يصف الإسلام بعد ما عقل لا تقع الفرقة بينه
~~وبين امرأته، ولو صار عقله معتبرا في الدين لوقعت الفرقة إذا لم يحسن أن
# PageV10P120
# يصف كما بعد البلوغ، ولأن أحكام الإسلام في الدنيا تنبي على قوله، وقوله
~~إما أن يكون إقرارا أو شهادة، ولا يتعلق به حكم الشرع كسائر الأقارير،
~~والشهادات، وأما فيما بينه، وبين ربه إذا كان معتقدا لما يقول: فنحن نسلم
~~أن له في أحكام الآخرة ما للمسلمين.
# (وحجتنا) في ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم -: «حتى يعرب عنه لسانه إما
~~شاكرا وإما كفورا» ، وقد أعرب هنا لسانه شاكرا شكورا فلا نجعله كافرا
~~كفورا، وأن عليا - رضي الله عنه - أسلم وهو صبي، وحسن إسلامه حتى افتخر به
~~في شعره قال:
# سبقتكم إلى الإسلام طرا ... غلاما ما بلغت أوان حلمي
# ، واختلفت الروايات في سنه حين أسلم، وحين مات فقال محمد بن جعفر: - رضي
~~الله عنهما - أسلم، وهو ابن خمس سنين، ومات وهو ابن ثمانية وخمسين سنة؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - دعاه إلى الإسلام في أول مبعثه، ومدة البعث
~~ثلاث وعشرون سنة، والخلافة بعده ثلاثون انتهى ms2774 بموت علي - رضي الله عنه -،
~~فإذا ضممت خمسا إلى ثلاث وخمسين فيكون ثمانية وخمسين، وقال العتيبي: أسلم
~~وهو ابن سبع سنين، ومات وهو ابن ستين سنة بهذا الطريق أيضا، وقال الجاحظ:
~~أسلم وهو ابن عشر سنين، ومات وهو ابن ثلاث وستين، وهكذا ذكره محمد في السير
~~الكبير، والمعنى فيه أنه أتى بحقيقة الإسلام، وهو من أهله فيحكم بإسلامه
~~كالبالغ، وبيان الوصف أن الإسلام اعتقاد بالقلب، واقرار باللسان، وهو من
~~أهل الاعتقاد، ومن رجع إلى نفسه علم أنه كان معتقدا للتوحيد قبل بلوغه،
~~ولأنه من أهل اعتقاد سائر الأشياء والمعرفة به، ومن أهل معرفة أبويه
~~والرجوع إليهما إذا حزبه أمر، فعرفنا ضرورة أنه من أهل معرفة خالقه، وقد
~~سمعنا إقراره بعبارة مفهومة، ونحن نرى صبيا يناظر في الدين، ويقيم الحجج
~~الظاهرة حتى إذا ناظر الموحدين أفهم، وإذا ناظر الملحدين أفحم، فلا يظن
~~بعاقل أن يقول: إنه ليس من أهل المعرفة، والدليل على الأهلية أنه يجعل
~~مسلما تبعا لغيره، وبدون الأهلية لا يتصور ذلك، ولأنه مع الصبا أهل للرسالة
~~قال الله تعالى: {وآتيناه الحكم صبيا} [مريم: 12] فعلم ضرورة أنه أهل
~~للإسلام ثم بعد وجود الشيء حقيقة أنه أن يسقط اعتباره بحجر شرعي فلا يظن
~~ذلك ههنا، والناس عن آخرهم دعوا إلى الإسلام، والحجر عن الإسلام كفر أولا
~~يحكم بصحته لضرر يلحقه، ولا تصور لذلك في الإسلام، فإنه سبب للفوز والسعادة
~~الأبدية فيكون محض منفعة في الدنيا والآخرة، وإن حرم ميراث مورثه الكافر أو
~~بانت منه زوجته الكافرة، فإنما
# PageV10P121
# يحال بذلك على خبثها لا على إسلامه.
# ألا ترى أن هذا الحكم يثبت إذا جعل تبعا لغيره، والتبعية فيما يتمحض
~~منفعة لا فيما يشوبه ضرر، وإنما جعل تبعا لتوفير المنفعة عليه، وفي اعتبار
~~منفعته مع إبقاء التبعية معنى توفير المنفعة؛ لأنه ينفتح عليه باب تحصيل
~~هذه المنفعة بطريقين فكان ذلك أنفع، وإنما يمتنع الجمع بين معنى التبعية
~~والأصالة إذا كان بينهما مضادة، فأما إذا تأيد أحدهما بالآخر فذلك مستقيم
~~كالمرأة إذا سافرت مع زوجها ms2775 ونوت السفر فهي مسافرة بنيتها مقصودا، وتبعا
~~لزوجها أيضا، وإنما لم يعتبر اعتقاده عند إسلام أحد الأبوين لتوفير المنفعة
~~عليه فهذا يدل على اعتبار اعتقاده إذا أسلم مع كفرهما لتوفير المنفعة عليه،
~~وإنما لم يكن مخاطبا بالأداء لدفع الحرج عنه إذا امتنع من الأداء، وهذا يدل
~~على أنه يحكم بصحته إذا أدى باعتبار أن عند الأداء يجعل الخطاب كالسابق
~~لتحصيل المقصود كالمسافر لا يخاطب بأداء الجمعة، فإذا أدى يجعل ذلك فرضا
~~منه بهذا الطريق، وهذا لأن عدم توجه الخطاب إليه بالإسلام لدفع الضرر، ولا
~~ضرر عليه إذا أدرج الخطاب بهذا الطريق بل تتوفر المنفعة عليه مع أنه يحكم
~~بإسلامه لوجود حقيقته من غير أن يتعرض لصفته، وإنما لا تبين زوجته منه إذا
~~لم يحسن أن يصف بعد ما عقل لبقاء معنى التبعية، ولتوفير المنفعة عليه، ولا
~~وجه لاعتبار هذا القول بسائر الأقاويل، ألا نجعله فيها كاذبا أو لاغيا،
~~وإذا أقر بوحدانية الله تعالى فلا يظن بأحد أن يقول: إنه كاذب في ذلك أو
~~لاغ بل يتيقن بأنه صادق في ذلك فجرينا الحكم عليه، فأما إذا ارتد هذا الصبي
~~العاقل فأبو يوسف - رحمه الله تعالى - يقول: لا تصح ردته، وهو رواية عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -، وهو القياس؛ لأن الردة تضره، وإنما يعتبر
~~معرفته، وعقله فيما ينفعه لا فيما يضره.
# ألا ترى أن قبول الهبة منه صحيح، والرد باطل وأبو حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى قالا يحكم بصحة ردته استحسانا لعلته لا لحكمه، فإن من ضرورة
~~اعتبار معرفته والحكم بإسلامه بناء على علته اعتبار ردته أيضا؛ لأنه جهل
~~منه بخالقه، وجهله في سائر الأشياء معتبر حتى لا يجعل عارفا إذا علم جهله
~~به فكذلك جهله بربه، ولأن من ضرورة كونه أهلا للعقد أن يكون أهلا لرفعه كما
~~أنه لما كان أهلا لعقد الإحرام والصلاة كان أهلا للخروج منهما، وإنما لم
~~يصح منه رد الهبة لما فيه من نقل الملك إلى غيره.
# ألا ترى أن ضرر الردة يلحقه بطريق التبعية إذا ms2776 ارتد أبواه ولحقا به بدار
~~الحرب، وضرر رد الهبة لا يلحقه من جهة أبيه، فبهذا يتضح الفرق بينهما، وإذا
~~حكم بصحة
# PageV10P122
# ردته بانت منه امرأته، ولكنه لا يقبل استحسانا؛ لأن القتل عقوبة، وهو ليس
~~من أهل أن يلتزم العقوبة في الدنيا بمباشرة سببها كسائر العقوبات، ولكن لو
~~قتله إنسان لم يغرم شيئا؛ لأن من ضرورة صحة ردته إهدار دمه، وليس من ضرورته
~~استحقاق قتله كالمرأة إذا ارتدت لا تقتل، ولو قتلها قاتل لم يلزمه شيء.
# وهذه فصول أحدها في الذي أسلم تبعا لأبويه إذا بلغ مرتدا في القياس يقتل
~~لارتداده بعد إسلامه، وفي الاستحسان لا يقتل، ولكن يجبر على الإسلام؛ لأنه
~~ما كان مسلما مقصودا بنفسه، وإنما يثبت له حكم الإسلام تبعا لغيره، فيصير
~~ذلك شبهة في إسقاط القتل عنه، وإن بلغ مرتدا.
# والثاني: إذا أسلم في صغره ثم بلغ مرتدا فهو على هذا القياس، والاستحسان
~~لقيام الشبهة بسبب اختلاف العلماء في صحة إسلامه في الصغر.
# والثالث: إذا ارتد في صغره.
# والرابع: المكره على الإسلام إذا ارتد، فإنه لا يقتل استحسانا؛ لأنا
~~حكمنا بإسلامه باعتبار الظاهر، وهو أن الإسلام مما يجب اعتقاده، ولكن قيام
~~السيف على رأسه دليل على أنه غير معتقد فيصير ذلك شبهة في إسقاط القتل عنه،
~~وفي جميع ذلك يجبر على الإسلام، ولو قتله قاتل قبل أن يسلم لا يلزمه شيء.
# وإذا ارتد السكران في القياس تبين منه امرأته؛ لأن السكران كالصاحي في
~~اعتبار أقواله، وأفعاله حتى لو طلق امرأته بانت منه، ولو باع أو أقر بشيء
~~كان صحيحا منه، ولكنه استحسن، وقال لا تبين منه امرأته؛ لأن الردة تنبني
~~على الاعتقاد، ونحن نعلم أن السكران غير معتقد لما يقول، ولأنه لا ينجو
~~سكران من التكلم بكلمة الكفر في حال سكره عادة، والأصل فيه ما روي «أن
~~واحدا من كبار الصحابة - رضي الله عنهم - سكر حين كان الشرب حلالا، وقال
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - هل أنتم إلا عبيدي وعبيد آبائي ولم يجعل
~~ذلك منه كفرا» ms2777 وقرأ سكران سورة {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] في
~~صلاة المغرب فترك اللاءات فيه فنزل فيه قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا
~~لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون} [النساء: 43] فهو دليل
~~على أنه لا يحكم بردته في حال سكره كما لا يحكم به في حال جنونه فلا تبين
~~منه امرأته.
### | [والمكره على الردة]
# في القياس تبين منه امرأته، وبه أخذ الحسن؛ لأنا لا نعلم من سره ما نعلم
~~من علانيته، وإنما ينبني الحكم على ما نسمع منه، ولهذا يحكم بإسلامه إن
~~أسلم مكرها، ولا أثر لعذر الإكراه في المنع من وقوع الفرقة كما لو أكره على
~~الطلاق، وفي الاستحسان لا تقع الفرقة بينه وبين امرأته؛ لأن قيام السيف على
~~رأسه دليل ظاهر على أنه غير معتقد لما يقول، وإنما قصد به دفع الشر عن
~~نفسه، والردة ننبني على
# PageV10P123
# الاعتقاد، وبخلاف الإسلام فهناك بمقابلة هذا الظاهر ظاهر آخر، وهو أن
~~الإسلام مما يجب اعتقاده بخلاف الطلاق؛ لأن ذلك إنشاء سببه التكلم،
~~والإكراه لا ينافي الإنشاء، وهذا إخبار عن اعتقاده، والإكراه دليل على أنه
~~كاذب فيه فوز أنه الإكراه على الإقرار بالطلاق.
# وإذا طلب ورثة المرتد كسبه الذي اكتسبه في ردته، وقالوا أسلم قبل أن يموت
~~فعليهم البينة في ذلك، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأنه يفرق
~~بين الكسبين، والمعنى فيه أن سبب حرمانهم ظاهر، وهو ردته عند اكتسابه فهم
~~يدعون عارضا مزيلا لذلك، وهو إسلامه قبل موته فعليهم أن يثبتوا ذلك
~~بالبينة.
### | [نقض الذمي العهد ولحق بدار الحرب]
# وإن نقض الذمي العهد، ولحق بدار الحرب عمل في تركته ورثته ما يعمل في
~~تركة المرتد؛ لأنه صار حربيا حقيقة وحكما فيكون كالميت في حق من هو من أهل
~~دارنا، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب.
### | [باب الخوارج]
# (قال) - رضي الله عنه - اعلم أن الفتنة إذا وقعت بين المسلمين فالواجب
~~على كل مسلم أن يعتزل الفتنة، ويقعد في بيته، هكذا رواه الحسن عن أبي حنيفة
~~- رحمه ms2778 الله تعالى - لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من فر من الفتنة أعتق
~~الله رقبته من النار» وقال لواحد من أصحابه في الفتنة «كن حلسا من أحلاس
~~بيتك، فإن دخل عليك فكن عبد الله المقتول أو قال عند الله» معناه كن ساكنا
~~في بيتك لا قاصدا.
# فإن كان المسلمون مجتمعين على واحد، وكانوا آمنين به، والسبيل آمنة فخرج
~~عليه طائفة من المسلمين فحينئذ يجب على من يقوى على القتال أن يقاتل مع
~~إمام المسلمين الخارجين لقوله تعالى: {فإن بغت إحداهما على الأخرى فقاتلوا
~~التي تبغي} [الحجرات: 9] ، والأمر حقيقة للوجوب، ولأن الخارجين قصدوا أذى
~~المسلمين وإماطة الأذى من أبواب الدين، وخروجهم معصية، ففي القيام بقتالهم
~~نهي عن المنكر وهو فرض، ولأنهم يهيجون الفتنة قال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الفتنة نائمة لعن الله من أيقظها» فمن كان ملعونا على لسان صاحب الشرع
~~صلوات الله عليه يقاتل معه، والذي روي أن ابن عمر - رضي الله عنهما - وغيره
~~لزم بيته تأويله أنه لم يكن له طاقة على القتال، وهو فرض على من يطيقه،
~~والإمام فيه علي - رضي الله عنه - فقد قام بالقتال، وأخبر أنه مأمور بذلك
~~بقوله - رضي الله عنه - أمرت بقتال المارقين، والناكثين، والقاسطين، ولهذا
~~بدأ الباب بحديث كثير الحضرمي حيث قال: دخلت مسجد
# PageV10P124
# الكوفة من قبل أبواب كندة، فإذا نفر خمسة يشتمون عليا - رضي الله عنه -،
~~وفيهم رجل عليه برنس يقول: أعاهد الله لأقتلنه فتعلقت به، وتفرق أصحابه
~~فأتيت به عليا - رضي الله عنه - فقلت: إني سمعت هذا يعاهد الله ليقتلنك
~~قال: إذن ويحك من أنت قال: أنا سوار المنقري فقال علي - رضي الله عنه - خل
~~عنه. فقلت: أخلي عنه، وقد عاهد الله ليقتلنك. فقال: أفأقتله ولم يقتلني.
~~قلت: وإنه قد شتمك. قال: فاشتمه إن شئت أو دعه، وفي هذا دليل على أن من لم
~~يظهر منه خروج فليس للإمام أن يقتله، وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى قال: ما لم يعزموا على الخروج فالإمام لا يتعرض لهم، فإذا بلغه ms2779
~~عزمهم على الخروج فحينئذ ينبغي له أن يأخذهم فيحبسهم قبل أن يتفاقم الأمر
~~لعزمهم على المعصية وتهييج الفتنة، وكأن هؤلاء لم يكونوا مغلبين الخروج
~~عليه، ولم يعزموا على ذلك أو لم يصدقه علي - رضي الله تعالى عنه - فيما
~~أخبره به من عزمه على قتله، فلهذا أمره بأن يخلي عنه، وليس مراده من قوله
~~فاشتمه إن شئت أن ينسبه إلى ما ليس فيه فذلك كذب وبهتان لا رخصة فيه، وإنما
~~مراده أن ينسبه إلى ما علمه منه، فيقول: يا فتان يا شرير لقصده إلى الشر
~~والفتنة، وما أشبهه ذلك من الكلام، وهو معنى قوله تعالى: {لا يحب الله
~~الجهر بالسوء من القول إلا من ظلم} [النساء: 148] .
# (قال) ، وبلغنا عن علي - رضي الله تعالى عنه - أنه بينما هو يخطب يوم
~~الجمعة إذ حكمت الخوارج من ناحية المسجد فقال علي - رضي الله عنه - كلمة حق
~~أريد بها باطل لن نمنعكم مساجد الله أن تذكروا فيها اسم الله، ولن نمنعكم
~~الفيء مادام أيديكم مع أيدينا، ولن نقاتلكم حتى تقاتلونا ثم أخذ في خطبته،
~~ومعنى قوله إذ حكمت الخوارج أي نادوا الحكم لله، وكانوا يتكلمون بذلك إذا
~~أخذ علي - رضي الله عنه - في خطبته ليشوشوا خاطره، فإنهم كانوا يقصدون بذلك
~~نسبته إلى الكفر لرضاه بالحكمين، وتفويضه الحكم إلى أبي موسى - رضي الله
~~عنه -، ولهذا قال علي - رضي الله عنه - كلمة حق أريد بها باطل يعني أن ظاهر
~~قول المرء الحكم لله حق، ولكنهم يقصدون به الباطل، وهو نسبته إلى الكفر، ثم
~~فيه دليل على أنهم ما لم يعزموا على الخروج، فالإمام لا يتعرض لهم بالحبس
~~والقتل، فإن المتكلمين بذلك ما كانوا عازمين على الخروج عند ذلك فلهذا قال
~~لن نمنعكم مساجد الله، ولن نمنعكم الفيء، وفيه دليل على أن التعريض بالشتم
~~لا يوجب التعزير، فإنه لم يعزرهم، وقد عرضوا بنسبته إلى الكفر، والشتم
~~بالكفر موجب للتعزير، وفيه دليل على أن الخوارج إذا كانوا يقاتلون الكفار
~~تحت راية أهل العدل، فإنهم يستحقون من الغنيمة ما يستحقه ms2780 غيرهم
# PageV10P125
# لأنهم مسلمون، وفيه دليل على أنهم يقاتلون دفعا لقتالهم، فإنه قال: ولن
~~نقاتلكم حتى تقاتلونا معناه حتى تعزموا على القتال بالتجمع والتحيز عن أهل
~~العدل.
# (قال) وبلغنا عن علي - رضي الله عنه - أنه قال يوم الجمل لا تتبعوا
~~مدبرا، ولا تقتلوا أسيرا، ولا تدففوا على جريح، ولا يكشف ستر، ولا يؤخذ
~~مال، وبهذا كله نأخذ فنقول: إذا قاتل أهل العدل أهل البغي فهزموهم فلا
~~ينبغي لأهل العدل أن يتبعوا مدبرا؛ لأنا قاتلناهم لقطع بغيهم، وقد اندفع
~~حين ولوا مدبرين، ولكن هذا إذا لم يبق لهم فئة يرجعون إليها، فإن بقي لهم
~~فئة، فإنه يتبع مدبرهم؛ لأنهم ما تركوا قصدهم لهذا حين ولوا منهم منهزمين
~~بل تحيزوا إلى فئتهم ليعودوا فيتبعون لذلك، ولهذا يتبع المدبر من المشركين
~~لبقاء الفئة لأهل الحرب، وكذلك لا يقتلون الأسير إذا لم يبق لهم فئة، وقد
~~كان علي - رضي الله عنه - يحلف من يؤسر منهم أن لا يخرج عليه قط ثم يخلي
~~سبيله، وإن كانت له فئة فلا بأس بأن يقتل أسيرهم؛ لأنه ما اندفع شره، ولكنه
~~مقهور، ولو تخلص انحاز إلى فئته، فإذا رأى الإمام المصلحة في قتله فلا بأس
~~بأن يقتله، وكذلك لا يجهزوا على جريحهم إذا لم يبق لهم فئة، فإن كانت باقية
~~فلا بأس بأن يجهز على جريحهم؛ لأنه إذا برئ عاد إلى تلك الفتنة والشر بقوة
~~تلك الفئة، ولأن في قتل الأسير والتجهيز على الجريح كسر شوكة أصحابه، فإذا
~~بقيت لهم فئة فهذا المقصود يحصل بذلك بخلاف ما إذا لم يبق لهم فئة، وقوله
~~لا يكشف ستر قيل: معناه لا يسبى الذراري، ولا يؤخذ مال على سبيل التملك
~~بطريق الاغتنام، وبه نقول لا تسبى نساؤهم وذراريهم؛ لأنهم مسلمون، ولا
~~يتملك أموالهم لبقاء العصمة فيها بكونها محرزة بدار الإسلام، فإن التملك
~~بالقهر يخص بمحل ليس فيه عصمة الإحراز بدار الإسلام.
# (قال) وما أصاب أهل العدل من كراع أهل البغي وسلاحهم فلا بأس باستعمال
~~ذلك عليهم عند الحاجة؛ لأنهم لو احتاجوا إلى ms2781 سلاح أهل العدل كان لهم أن
~~يأخذوه للحاجة والضرورة، وقد «أخذ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من
~~صفوان دروعا في حرب هوازن، وكان ذلك بغير رضاه حيث قال: أغصبا يا محمد» ،
~~فإذا كان يجوز ذلك في سلاح من لا يقاتل ففي سلاح من يقاتل من أهل البغي
~~أولى، فإذا وضعت الحرب أوزارها رد جميع ذلك عليهم لزوال الحاجة، وكذلك ما
~~أصيب من أموالهم يرد إليهم؛ لأنه لم يتملك ذلك المال عليهم لبقاء العصمة
~~والإحراز فيه، ولأن الملك بطريق القهر لا يثبت ما لم يتم، وتمامه بالإحراز
~~بدار تخالف دار المستولى عليه، وذلك لا يوجد بين أهل البغي وأهل العدل؛ لأن
~~دار الفئتين واحدة.
# (قال)
# PageV10P126
# وبلغنا عن علي - رضي الله عنه - أنه ألقى ما أصاب من عسكر أهل النهروان
~~في الرحبة فمن عرف شيئا أخذه حتى كان آخر من عرف شيئا لإنسان قدر حديد
~~فأخذها، ولما قيل لعلي - رضي الله عنه - يوم الجمل، ألا تقسم بيننا ما أفاء
~~الله علينا قال: فمن يأخذ منكم عائشة، وإنما قال ذلك استبعادا لكلامهم
~~وإظهارا لخطئهم فيما طلبوا.
### | [أخذت المرأة من أهل البغي]
# وإذا أخذت المرأة من أهل البغي، فإن كانت تقاتل حبست حتى لا يبقى منهم
~~أحد، ولا تقتل؛ لأن المرأة لا تقتل على ردتها فكيف تقتل إذا كانت باغية،
~~وفي حال اشتغالها بالقتال إنما جاز قتلها دفعا، وقد اندفع ذلك حين أسرت
~~كالولد يقتل والده دفعا إذا قصده، وليس له ذلك بعد ما اندفع قصده، ولكنها
~~تحبس لارتكابها المعصية، ويمنعها من الشر والفتنة.
# وإذا أخذ رجل حر أو عبد كان يقاتل، وكان عسكر أهل البغي على حاله قتل؛
~~لأنه ممن يقاتل عبدا كان أو حرا، وقد بينا جواز قتل الأسير إذا بقيت له
~~فئة، وإن كان عبدا يخدم مولاه، ولم يقاتل حبس حتى لا يبقى من أهل البغي
~~أحد، ولم يقتل؛ لأنه ما كان مقاتلا، والقتل في حق أهل البغي للدفع، فمن لم
~~يقاتل، ولم يعزم على ذلك لا يقتل، ولكنه مال ms2782 الباغي، وقد بينا أنه يوقف حتى
~~لا يبقى أحد منهم، وإنما يوقف العبد بحبسه لكي لا يهرب فيعود إلى مولاه.
# وما أصاب المسلمون منهم من كراع أو سلاح، وليس لهم إليه حاجة قال: أما
~~الكراع فيباع، ويحبس الثمن؛ لأنه يحتاج إلى النفقة فلا ينفق عليه الإمام من
~~بيت المال لما فيه من الإحسان إلى صاحبه الباغي، ولأن حبس الثمن أهون عليه
~~من حبس الكراع فلهذا يبيعه، ويحبس ثمنه حتى يتفرق جمعهم فيرد ذلك على
~~صاحبه، وأما السلاح فيمسكه ليرده على صاحبه إذا وضعت الحرب أوزارها، وهذا
~~لأن في الرد في الحال إعانة لهم على أهل العدل، وذلك لا يجوز فلهذا يوقف
~~لتفرق الجمع.
### | [طلب أهل البغي الموادعة]
# فإن طلب أهل البغي الموادعة أجيبوا إليها إن كان خيرا للمسلمين لما بينا
~~أنهم قد يحتاجون إلى الموادعة لحفظ قوة أنفسهم إذا لم يقووا على قتالهم،
~~وكما يجوز ذلك في حق المرتدين يجوز في حق أهل البغي، ولم يؤخذ منهم عليها
~~شيء؛ لأنهم مسلمون، ولا يجوز أخذ الجزية من المسلمين، وقد بينا مثله في حق
~~المرتدين إلا أن هناك إذا أخذوا ملكوا؛ لأنهم بعد ما صاروا أهل حرب تغنم
~~أموالهم، وههنا إن أخذوا لا يملكون؛ لأن أموال الخوارج لا تغنم بحال.
# وإذا تاب أهل البغي، ودخلوا إلى أهل العدل لم يؤخذوا بشيء مما أصابوا،
~~يعني بضمان ما أتلفوا من النفوس، والأموال، ومراده إذا أصابوا ذلك بعد ما
~~تجمعوا، وصاروا أهل منعة، فأما ما أصابوا قبل ذلك ضامنون لذلك؛ لأنا أمرنا
# PageV10P127
# في حقهم بالمحاجة والإلزام بالدليل، فلا يعتبر تأويلهم الباطل في إسقاط
~~الضمان قبل أن يصيروا أهل منعة، فأما بعد ما صارت لهم منعة فقد انقطع ولاية
~~الإلزام بالدليل حسا فيعتبر تأويلهم، وإن كان باطلا في إسقاط الضمان عنهم
~~كتأويل أهل الحرب بعد ما أسلموا، والأصل فيه حديث الزهري قال: وقعت الفتنة،
~~وأصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كانوا متوافرين فأنفقوا على أن كل
~~دم أريق بتأويل القرآن فهو موضوع، وكل فرج استحل ms2783 بتأويل القرآن فهو موضوع،
~~وكل مال أتلف بتأويل القرآن فهو موضوع، وما كان قائما بعينه في أيديهم فهو
~~مردود على صاحبه؛ لأنهم لم يملكوا ذلك بالأخذ كما أنا لا نملك عليهم ما
~~لهم، والتسوية بين الفئتين المتقاتلتين بتأويل الدين في الأحكام أصل، وقد
~~روي عن محمد قال: أفتيهم إذا تابوا بأن يضمنوا ما أتلفوا من النفوس،
~~والأموال، ولا ألزمهم ذلك في الحكم وهذا صحيح، فإنهم كانوا معتقدين
~~الإسلام، وقد ظهر لهم خطؤهم في التأويل إلا أن ولاية الإلزام كان منقطعا
~~للمنعة فلا يجبر على أداء الضمان في الحكم، ولكن يفتى به فيما بينه وبين
~~ربه، ولا يفتي أهل العدل بمثله؛ لأنهم محقون في قتالهم وقتلهم ممتثلون
~~للأمر.
# وإن كان أهل البغي قد استعانوا بقوم من أهل الذمة على حربهم فقاتلوا معهم
~~لم يكن ذلك منهم نقضا للعهد، ألا ترى أن هذا الفعل من أهل البغي ليس بنقض
~~للإيمان فكذلك لا يكون من أهل الذمة نقضا للعهد، وهذا لأن أهل البغي
~~مسلمون، فإن الله تعالى سمى الطائفتين باسم الإيمان بقوله تعالى {وإن
~~طائفتان من المؤمنين اقتتلوا} [الحجرات: 9] وقال علي - رضي الله عنه -
~~إخواننا بغوا علينا، فالذين انضموا إليهم من أهل الذمة لم يخرجوا من أن
~~يكونوا ملتزمين حكم الإسلام في المعاملات، وأن يكونوا من أهل دار الإسلام
~~فلهذا لا ينتقض عهدهم بذلك، ولكنهم بمنزلة أهل البغي فيما أصابوا في الحرب؛
~~لأنهم قاتلوا تحت راية البغاة فحكمهم فيما فعلوا كحكم البغاة.
# وينبغي لأهل العدل إذا لقوا أهل البغي أن يدعوهم إلى العدل هكذا روي عن
~~علي - رضي الله عنه - أنه بعث ابن عباس - رضي الله عنهما - إلى أهل حروراء
~~حتى ناظرهم، ودعاهم إلى التوبة، ولأن المقصود ربما يحصل من غير قتال بالوعظ
~~والإنذار فالأحسن أن يقدم ذلك على القتال؛ لأن الكي آخر الدواء، وإن لم
~~يفعلوا فلا شيء عليهم؛ لأنهم قد علموا ما يقاتلون عليه فحالهم في ذلك كحال
~~المرتدين وأهل الحرب الذين بلغتهم الدعوة، ولهذا يجوز قتالهم بكل ما يجوز
~~القتال ms2784 به من أهل الحرب كالرمي بالنبل، والمنجنيق، وارسال الماء، والنار
~~عليهم، والبيات بالليل
# PageV10P128
# لأن قتالهم فرض كقتال أهل الحرب، والمرتدين.
# وإذا وقعت الموادعة بينهم فأعطى كل واحد من الفريقين رهنا على أنه أيهما
~~غدر فقتل الرهن فدماء الآخرين لهم حلال، فغدر أهل البغي، وقتلوا الرهن
~~الذين في أيديهم لم ينبغ لأهل العدل أن يقتلوا الرهن الذين في أيديهم،
~~ولكنهم يحبسونهم حتى يهلك أهل البغي أو يتوبوا؛ لأنهم صاروا آمنين فينا،
~~إما بالموادعة أو بأن أعطيناهم الأمان حين أخذناهم رهنا، وإنما كان الغدر
~~من غيرهم فلا يؤاخذون بذنب الغير قال الله تعالى: {ولا تزر وازرة وزر أخرى}
~~[الأنعام: 164] ولكنه لا يخلي سبيلهم؛ لأنه يخاف فتنتهم، وإن يعودوا إلى
~~فئتهم فيحاربون أهل العدل، فلهذا حبسوا إلى أن يتفرق جمعهم، وكذلك إن كان
~~هذا الصلح بين المسلمين والمشركين فغدر المشركون حبس رهنهم في أيدي
~~المسلمين حتى يسلموا، وإن أبوا فهم ذمة المسلمين يوضع عليهم الجزية؛ لأنهم
~~حصلوا في أيدينا آمنين فلا يحل قتلهم بغدر كان من غيرهم، ولكنهم احتبسوا في
~~دارنا على التأبيد؛ لأنهم كانوا راضين بالمقام في دارنا إلى أن يرد علينا
~~رهننا، وقد فات ذلك حين قتلوا رهننا فقلنا: إنهم يحتبسون في دارنا على
~~التأبيد، والكافر لا يترك في دارنا مقيما إلا بجزية فتوضع عليهم الجزية إن
~~لم يسلموا، ويحكى أن الدوانيقي كان ابتلي بهذا الصلح مع أهل الموصل، ثم
~~إنهم غدروا فقتلوا رهنه فجمع العلماء ليستشيرهم في رهنهم فقالوا يقتلون كما
~~شرطوا على أنفسهم، وفيهم أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - ساكت فقال له: ما
~~تقول. قال: ليس لك ذلك فإنك شرطت لهم مالا يحل، وشرطوا لك ما لا يحل «، وكل
~~شرط ليس في كتاب الله فهو باطل» {ولا تزر وازرة وزر أخرى} [الأنعام: 164]
~~فاغلظ عليه القول، وأمر بإخراجه من عنده، وقال: ما دعوتك لشيء إلا أتيتني
~~بما أكره ثم جمعهم من الغد، وقال قد تبين لي أن الصواب ما قلت فماذا نصنع
~~بهم قال: سل العلماء فسألهم فقالوا: لا علم ms2785 لنا بذلك قال أبو حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - توضع عليهم الجزية فقال: لم وهم لا يرضون بذلك قال: لأنهم
~~رضوا بالمقام في دارنا إلى أن يرد علينا رهننا، وقد تحقق فوت ذلك فكانوا
~~راضين بالمقام في دارنا على التأبيد، والكافر إذا رضي بذلك توضع عليه
~~الجزية فاستحسن قوله واعتذر إليه ورده إلى بيته بمحمل.
# وإذا أمن الرجل من أهل العدل رجلا من أهل البغي جاز أمانه؛ لأن وجوب قتل
~~الباغي لا يكون أقوى من وجوب قتل المشرك ثم هناك يصح أمان واحد من المسلمين
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «يسعى بذمتهم أدناهم» فكذلك ههنا، ولأنه
~~ربما يحتاج إلى أن يناظره فعسى أن يتوب من غير قتال، ولا يتأتى ذلك ما لم
~~يأمن كل
# PageV10P129
# واحد منهما من صاحبه، وكذا إن قال: لا سبيل عليك أو أمنه بالفارسية أو
~~النبطية، هكذا روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه كتب إلى أمراء الأجناد أيما
~~مسلم قال لكافر مبرس أو لا يذهل أولاده فهو أمان، وكل من يصح أمانه للحربي
~~يصح أمانه للباغي كالمرأة والعبد الذي يقاتل مع مولاه، فإن كان العبد لا
~~يقاتل مع مولاه فأمانه لأهل البغي على الخلاف.
# ولا يجوز أمان الذمي، وإن كان يقاتل مع أهل العدل كما لا يجوز أمانه
~~للكفار.
### | [قاتل النساء من أهل البغي أهل العدل]
# وإذا قاتل النساء من أهل البغي أهل العدل، وسعهم قتلهن دفعا لقتالهن،
~~فإذا لم يقاتلن لم يسعهم قتالهن كما في حق أهل الحرب بل أولى، فهذا القتال
~~دفع محض، فإذا قاتلن قتلن للدفع، وإذا لم يقاتلن فلا حاجة إلى دفعهن.
# وإذا كان قوم من أهل العدل في يدي أهل البغي تجار أو أسرى فجنى بعضهم على
~~بعض ثم ظهر عليهم أهل العدل لم يقتص لبعضهم من بعض؛ لأنهم فعلوا ذلك حيث لا
~~تصل إليهم يد إمام أهل العدل، ولا يجري عليهم حكمه فكأنهم فعلوا ذلك في دار
~~الحرب.
# ولا يقبل قاضي أهل العدل كتاب قاضي أهل البغي؛ لأن أهل البغي فسقة، ms2786 وما
~~لم يخرجوا ففسقهم فسق اعتقاد، فأما بعد ما خرجوا ففسقهم فسق التعاطي، فكما
~~لا تقبل شهادة الفاسق فكذلك كتاب الفاسق، ولأنهم يستحلون دماءنا وأموالنا،
~~فربما حكم قاضي أهل البغي بناء على هذا الاستحلال من غير حجة.
# وإن ظهر أهل البغي على مصر فاستعملوا عليه قاضيا من أهله، وليس من أهل
~~البغي، فإنه يقيم الحدود، والقصاص، والأحكام بين الناس بالحق لا يسعه إلا
~~ذلك؛ لأن شريحا - رحمه الله تعالى - تقلد القضاء من جهة بعض بني أمية
~~والحسن - رحمه الله تعالى - كذلك وعمر بن عبد العزيز - رضي الله عنه - بعد
~~ما استخلف لم يتعرض لقضاء القضاة الذين تقلدوا من جهة بني أمية، والمعنى
~~فيه أن الحكم بالعدل، ودفع الظلم عن المظلوم من باب الأمر بالمعروف والنهي
~~عن المنكر، وذلك فرض على كل مسلم إلا أن كل من كان من الرعية فهو غير متمكن
~~من إلزام ذلك، فإذا تمكن من ذلك بقوة من قلده كان عليه أن يحكم بما هو فرض
~~عليه، سواء كان من قلده باغيا أو عادلا، فإن شرط التقليد التمكن وقد حصل،
~~فإن كتب هذا القاضي كتابا إلى قاضي أهل العدل بحق لرجل من أهل المصر بشهادة
~~من شهد عنده بذلك أجازه إذا كان هذا القاضي الذي أتاه الكتاب يعرف الشهود
~~الذين شهدوا عند ذلك القاضي، وليسوا من أهل البغي؛ لأنهم لو شهدوا عنده
~~بذلك كان عليه أن يقضي بشهادتهم، فكذلك إذا نقل القاضي بكتابه شهادتهم إلى
~~مجلسه، وإن كانوا من أهل البغي لا يجيز كتابه كما لو
# PageV10P130
# شهدوا عنده بذلك لم يقض بشهادتهم على ما بينا، وكذلك إن كان لا يعرفهم؛
~~لأن الظاهر في منعة أهل البغي أن من يسكن فيهم فهو منهم فما لم يعلم خلافه
~~وجب عليه الأخذ بالظاهر.
# (قال) وما أصاب أهل البغي من القتل والأموال قبل أن يخرجوا ويحاربوا ثم
~~صالحوا بعد الخروج على إبطال ذلك لم يجز، وأخذوا بجميع ذلك من القصاص
~~والأموال؛ لأن ذلك حق لزمهم للعباد، وليس للإمام ولاية إسقاط حقوق ms2787 العباد
~~فكان شرطهم إسقاط ذلك عنهم شرطا باطلا فلا يوفي به.
# ويصنع بقتلى أهل العدل ما يصنع بالشهيد فلا يغسلون، ويصلى عليهم هكذا فعل
~~علي - رضي الله عنه - بمن قتل من أصحابه، وبه أوصى عمار بن ياسر، وحجر بن
~~عدي، وزيد بن صوحان - رضي الله عنهم - حين استشهدوا، وقد رويناه في كتاب
~~الصلاة.
### | [قتلى أهل البغي]
# ولا يصلى على قتلى أهل البغي، ولا يغسلون أيضا، ولكنهم يدفنون لإماطة
~~الأذى هكذا روي عن علي - رضي الله عنه - أنه لم يصل على قتلى النهروان،
~~ولأن الصلاة عليهم الدعاء لهم، والاستغفار قال الله تعالى: {وصل عليهم إن
~~صلاتك سكن لهم} [التوبة: 103] ، وقد منعنا من ذلك في حق أهل البغي، ولأن
~~القيام بغسلهم والصلاة عليهم نوع موالاة معهم، والعادل ممنوع من الموالاة
~~مع أهل البغي في حياة الباغي فكذلك بعد وفاته، وكان الحسن بن زياد رحمهما
~~الله تعالى يقول: هذا إذا بقيت لهم فئة، فإن لم يبق لهم فلا بأس للعادل بأن
~~يغسل قريبه من أهل البغي، ويصلي عليه، وجعل ذلك بمنزلة قتل الأسير،
~~والتجهيز على الجريح؛ لأن في القيام بذلك مراعاة حق القرابة، ولا بأس بذلك
~~إذا لم يبق لهم فئة.
# (قال) وأكره أن تؤخذ رءوسهم فيطاف بها في الآفاق؛ لأنه مثلة، وقد «نهى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن المثلة، ولو بالكلب العقور» ، ولأنه
~~لم يبلغنا أن عليا - رضي الله عنه - صنع ذلك في شيء من حروبه، وهو المتبع
~~في الباب، ولما حمل رأس يباب البطريق إلى أبي بكر - رضي الله عنه - كرهه
~~فقيل: إن الفرس، والروم يفعلون ذلك، فقال: لسنا من الفرس، ولا الروم يكفينا
~~الكتاب والخبر، وقد جوز ذلك بعض المتأخرين من أصحابنا إن كان فيه كسر
~~شوكتهم أو طمأنينة قلب أهل العدل استدلالا بحديث «ابن مسعود - رضي الله عنه
~~- حين حمل رأس أبي جهل إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلم ينكر
~~عليه» .
# وإذا قتل العادل في الحرب أباه الباغي ورثه؛ لأنه قتل بحق فلا يحرمه
~~الميراث ms2788 كالقتل رجما أو في قصاص، وهذا لأن حرمان الميراث عقوبة شرعت جزاء
~~على قتل محظور فالقتل المأمور به لا يصلح أن يكون سببا له، وكذلك الباغي
~~إذا قتل مورثه العادل
# PageV10P131
# يرثه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى، ولا يرثه في قول أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى -؛ لأنه قتل بغير حق فيحرمه الميراث كما لو قتله
~~ظلما من غير تأويل، وهذا لأن اعتقاده تأويله لا يكون حجة على مورثه العادل،
~~ولا على سائر ورثته، وإنما يعتبر ذلك في حقه خاصة يوضحه أن تأويل أهل البغي
~~عند انضمام المنعة يعتبر على الوجه الذي يعتبر في حق أهل الحرب، وتأثير ذلك
~~في إسقاط ضمان النفس، والمال لا في حكم التوريث إذ لا توارث بين المسلم
~~والكافر، فكذلك تأويل أهل البغي، وهما يقولان: المقاتلة بين الفئتين بتأويل
~~الدين فيستويان في الأحكام، وإن اختلفا في الآثام كما في سقوط الضمان، وكما
~~في حق أهل الحرب مع المسلمين، وكما أن قتل الباغي مورثه بغير حق فقتل
~~الحربي كذلك بغير حق ثم لا يتعلق به حرمان الميراث، حتى إذا جرح الكافر
~~مورثه ثم أسلم ثم مات من تلك الجراحة ورثه، وكما أن اعتقاده لا يكون حجة
~~على العادل في حكم التوريث فكذلك في حكم سقوط حقه في الضمان لا يكون حجة،
~~ولكن قيل: لما انقطعت ولاية الإلزام بانضمام المنعة إلى التأويل جعل الفاسد
~~من التأويل كالصحيح في ذلك الحكم فكذلك في حكم التوريث.
# ويكره للعادل أن يلي قتل أخيه وأبيه من أهل البغي، أما في حق الأب لا
~~يشكل، فإنه يكره له قتل أبيه المشرك كما قال تعالى: {وصاحبهما في الدنيا
~~معروفا} [لقمان: 15] فالمراد في الأبوين المشركين كذلك تأويل الآية، وهو
~~قوله تعالى: {وإن جاهداك على أن تشرك بي ما ليس لك به علم فلا تطعهما}
~~[لقمان: 15] «ولما استأذن حنظلة بن أبي عامر - رضي الله عنه - رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في قتل أبيه المشرك كره له ذلك، وقال يكفيك ذلك غيرك»
~~، وكذلك «لما ms2789 استأذن عبد الله بن عبد الله بن أبي ابن سلول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في قتل أبيه المشرك نهاه عن ذلك» ، ولا بأس بقتل أخيه إذا
~~كان مشركا، ويكره إذا كان باغيا؛ لأن في حق الباغي اجتمع حرمتان حرمة
~~القرابة، وحرمة الإسلام فيمنعه ذلك من القصد إلى قتله، وفي حق الكافر إنما
~~وجد حرمة واحدة، وهو حرمة القرابة، فذلك لا يمنعه من القتل كالحرمة في حق
~~الدين في حق الأجانب من أهل البغي.
# فإن قصده أبوه المشرك أو الباغي ليقتله كان للابن أن يمتنع منه ويقتله؛
~~لأنه يقصد بفعله الدفع عن نفسه لا قتل أبيه، وكل واحد مأمور بأن يدفع قصد
~~الغير عن نفسه.
# وإن كان الرجل من أهل العدل في صف أهل البغي فقتله رجل لم يكن عليه فيه
~~الدية كما لو كان في صف أهل الحرب؛ لأنا أمرنا بقتال الفريقين فكل من كان
~~واقفا في صفهم فقتاله حلال
# PageV10P132
# والقتال الحلال لا يوجب شيئا، ولأنه أهدر دمه حين وقف في صف أهل البغي.
# وإذا دخل الباغي عسكر أهل العدل بأمان فقتله رجل من أهل العدل فعليه
~~الدية كما لو قتل المسلم مستأمنا في دارنا، وهذا لبقاء شبهة الإباحة في دمه
~~حين كان دخوله بأمان.
# ألا ترى أنه يجب تبليغه مأمنه ليعود حربا، فالقصاص يندرئ بالشبهات، ووجوب
~~الدية للعصمة، والتقوم في دمه للحال.
# (قال) وإذا حمل العادل على الباغي في المحاربة فقال: قد تبت وألقى السلاح
~~كف عنه؛ لأنه إنما يقاتله ليتوب، وقد حصل المقصود فهو كالحربي إذا أسلم،
~~ولأنه يقاتله دفعا لبغيه وقتاله، وقد اندفع ذلك حين ألقى السلاح، وكذلك لو
~~قال كف عني حتى أنظر في أمري فلعلي أتابعك، وألقي السلاح؛ لأنه استأمن
~~لينظر في أمره فعليه أن يجيبه إلى ذلك رجاء أن يحصل المقصود بدون القتال،
~~وفي حق أهل الحرب لا يلزمه إعطاء الأمان؛ لأن الداعي إلى المحاربة هناك
~~شركه، ولا ينعدم ذلك بإلقاء السلاح، وههنا أهل البغي مسلمون، وإنما يقاتلون
~~لدفع قتالهم، فإذا ألقى ms2790 السلاح واستمهله كان عليه أن يمهله، ولو قال أنا
~~على دينك، ومعه السلاح لم يكف عنه بذلك؛ لأنه صادق فيما قال، وقد بينا أن
~~البغاة مسلمون، وقد كان العادل مأمورا بقتالهم مع علمه بذلك فلا يتغير ذلك
~~بإخبار إياه بذلك، وهذا لأنه ما دام حاملا للسلاح فهو قاصد للقتال إن تمكن
~~منه فيقتله دفعا لقتاله.
# وإذا غلب قوم من أهل البغي على مدينة فقاتلهم قوم آخرون من أهل البغي
~~فهزموهم فأرادوا أن يسبوا ذراري أهل المدينة لم يسع أهل المدينة إلا أن
~~يقاتلوا دون الذراري؛ لأن ذراري المسلمين لا يسبون، فإن البغاة ظالمون في
~~سبيهم، وعلى كل من يقوى على دفع الظلم عن المظلوم أن يقوم به كما قال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا حتى تأخذوا على يدي الظالم فتأطروه على الحق أطرا» .
### | [وادع أهل البغي قوما من أهل الحرب]
# وإذا وادع أهل البغي قوما من أهل الحرب لم يسع لأهل العدل أن يغزوهم؛
~~لأنهم من المسلمين، وأمان المسلم إذا كان في فئة ممتنعة نافذ على جميع
~~المسلمين، فإن غدر بهم أهل البغي فسبوهم لم يشتر منهم أهل العدل شيئا من
~~تلك السبايا؛ لأنهم كانوا في موادعة وأمان من المسلمين فالذين غدروا بهم لا
~~يملكونهم، ولكنهم يؤمرون بإعادتهم إلى ما كانوا عليه حتى إذا تاب أهل البغي
~~أمروا بردهم، وكذلك إن كان أهل العدل هم الذين وادعوهم.
# وإن ظهر أهل البغي على أهل العدل حتى ألجؤهم إلى دار الشرك فلا يحل لهم
~~أن يقاتلوا مع المشركين أهل البغي؛ لأن حكم أهل الشرك ظاهر عليهم أن
~~يستعينوا بأهل الشرك على أهل البغي من
# PageV10P133
# المسلمين إذا كان حكم أهل الشرك هو الظاهر.
# ولا بأس بأن يستعين أهل العدل بقوم من أهل البغي وأهل الذمة على الخوارج
~~إذا كان حكم أهل العدل ظاهرا؛ لأنهم يقاتلون لإعزاز الدين، والاستعانة
~~عليهم بقوم منهم أو من أهل الذمة كالاستعانة عليهم بالكلاب.
# وإذا لم يكن لأهل البغي منعة، وإنما خرج رجل أو رجلان من أهل مصر على ms2791
~~تأويل يقاتلان ثم يستأمنان أخذا بجميع الأحكام؛ لأنهما بمنزلة اللصوص، وقد
~~بينا أن التأويل إذا تجرد عن المنعة لا يكون معتبرا لبقاء ولاية الإلزام
~~بالمحاجة، والدليل أنهما معتقدان الإسلام فيكونان كاللصين في جميع ما
~~أصابا.
# وإذا اشتد رجل على رجل في المصر بعصا أو حجر فقتله المشدود عليه بحديدة
~~قتل به في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى: إذا اشتد عليه بشيء لو قتله به قتله فقتله المشدود عليه فدمه
~~هدر، وينبغي له أن يقتله، وهذه المسألة تنبني على مسألة كتاب الديات أن
~~القتل بالحجر والعصا لا يوجب القصاص عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما
~~ما لا يثبت من الحجر الكبير والعصا بمنزلة السلاح في أنه يجب القصاص به،
~~بخلاف العصا الصغير، ثم المشدود عليه يتمكن من دفع شر القتل عن نفسه إذا
~~صار مقصودا بالقتل، وإقدامه على ما هو مباح له أو مستحق عليه شرعا لا يوجب
~~عليه شيئا، فإذا كان عندهما الحجر الكبير كالسلاح فنقول: الشاد لو حقق
~~مقصوده لزمه القصاص، فبمجرد قصده يهدر دمه بل أولى؛ لأن هدر الدم واباحة
~~القتل بمجرد القصد أسرع ثبوتا حتى كان للابن أن يقتل أباه إذا قصده دفعا
~~للضرر، وإن كان لو حقق مقصوده لا يلزمه القود، وكذلك الصبي والمجنون إذا
~~قصد قتل إنسان بالسلاح يباح قتله دفعا، وإن كان لو حقق مقصوده لا يلزمه
~~القصاص، ثم ما لا يثبت عندهما آلة القتل كالسلاح، فالمقصود بالقتل دفع شر
~~القتل عن نفسه فلا يلزمه شيء، وعند أبي حنيفة العصا والحجر ليس بآلة القتل
~~فهو لا يدفع القتل عن نفسه، وإنما يدفع الأذى عن نفسه، وبالحاجة إلى دفع
~~الأذى لا يباح له الإقدام على القتل، ولأن الشاد لو حقق مقصوده لا يلزمه
~~القصاص، فبمجرد القصد أيضا لا يهدر دمه.
# (فإن قيل) إن كان لا يخاف على نفسه من جهة القتل بخلاف الجرح، وحرمة
~~أطرافه لا تكون دون حرمة ماله، ولو قصد ماله كان له أن يقتله ms2792 دفعا فهنا
~~أولى. (قلنا) بناء هذا الحكم على قصده، وقصده ههنا النفس لا الطرف،
~~والمشدود عليه لا يخاف القتل من جهة؛ لأنه في المصر بالنهار فيلحقه الغوث
~~قبل أن يأتي على نفسه، فلهذا
# PageV10P134
# لا يباح الإقدام على قتله، بخلاف ما إذا كان بالليل أو كان بالليل أو كان
~~بالمفازة؛ لأن الغوث بالبعد منه عادة، فإلى أن ينتبه الناس، ويخرجوا ربما
~~يأتي على نفسه فكان هو دافعا شر القتل عن نفسه، وبخلاف السلاح فإنه آلة
~~القتل من حيث إنه جارح، فالظاهر أنه يأتي على نفسه قبل أن يلحقه الغوث
~~فيباح له أن يقتله دفعا فلا يلزمه به شيء، ولا يفصل بين قصده إلى المال أو
~~إلى النفس بل هو على التقسيم الذي قلنا سواء أراد نفسه أو ماله، ومقصوده من
~~إيراد هذه المسألة ههنا الفرق بين اللصوص، وبين أهل البغي، فإن في حق
~~اللصوص المنعة تجردت عن تأويل، وقد بينا أن في حق أهل البغي أن المغير
~~للحكم اجتماع المنعة والتأويل، وأنه إذا تجرد أحدهما عن الآخر لا يتغير
~~الحكم في حق ضمان المصاب، والعبد في جميع ما ذكرنا كالحر، وعلى هذا لو أن
~~لصوصا غير متأولين غلبوا على مدينة فقتلوا الأنفس واستهلكوا الأموال، ثم
~~ظهر عليهم أهل العدل أخذوا بجميع ذلك لتجرد المنعة عن التأويل.
# وإذا غلب أهل البغي على مدينة فاستعملوا عليها قاضيا فقضى بأشياء، ثم ظهر
~~أهل العدل على تلك المدينة فرفعت قضاياه إلى قاضي أهل العدل، فإنه ينفذ
~~منها ما كان عدلا؛ لأنه لو نقضها احتاج إلى إعادة مثلها، والقاضي لا يشتغل
~~بما لا يفيد، ولا ينقض شيئا ليعيده، وكذلك إن قضى بما رآه بعض الفقهاء؛ لأن
~~قضاء القاضي في المجتهدات نافذ فلا ينقض ذلك قاضي أهل العدل من قضايا من
~~تقلد من أهل البغي، وإن كان مخالفا لرأيه.
# وإذا اجتمع عسكر أهل العدل والبغي على قتال أهل الحرب فغنموا غنيمة
~~اشتركوا فيها؛ لأنهم مسلمون اشتركوا في القتال لإعزاز الدين، وفي إحراز
~~الفيء بدار الإسلام، وهو معنى ms2793 قول علي - رضي الله عنه - لن نمنعكم الفيء
~~مادام أيديكم مع أيدينا، ويأخذ خمسها أهل العدل ليصرفوا ذلك إلى المصارف،
~~فإن أهل البغي لا يفعلون ذلك؛ لأنهم يستحلون أموالنا، فالظاهر أنهم لا
~~يصرفون الخمس إلى مصارفه، ولأن أهل العدل يؤمرون بأن يتكلفوا لتكون الراية
~~لهم، وإنما يظهر ذلك إذا كانوا هم الذين أخذوا الخمس، وكذلك إن غنم أحد
~~الفريقين دون الآخر اشتركوا فيها؛ لأن بعضهم ردء البعض، وقد اشتركوا في
~~الإحراز.
# وكذلك إذا غزا الإمام بجند المسلمين فمات في أرض الحرب، واختلف الجند
~~فيمن يستخلفونه، ثم غنموا أو غنمت طائفة منهم اشتركوا فيها؛ لأنهم مع هذا
~~الاختلاف يجتمعون على قتال أهل الحرب لإعلاء كلمة الله تعالى وإعزاز الدين
~~فيشتركون في المصاب، وقد بينا أن جيشا لهم منعة لو دخلوا دار الحرب من غير
~~إذن الإمام خمس ما أصابوا وقسم ما بقي بينهم على سهام الغنيمة
# PageV10P135
# فكذلك حال الذين قاتلوا بعد ما مات الإمام قبل أن يستخلفوا غيره.
# وإذا استعان قوم من أهل البغي بقوم من أهل الحرب على قتال أهل العدل،
~~وقاتلوهم فظهر عليهم أهل العدل قال يسبى أهل الحرب، وليست استعانة أهل
~~البغي بهم بأمان لهم؛ لأن المستأمن يدخل دار الإسلام تاركا للحرب، وهؤلاء
~~ما دخلوا دار الإسلام إلا ليقاتلوا المسلمين من أهل العدل فعرفنا أنهم غير
~~مستأمنين، ولأن المستأمنين لو تجمعوا، وقصدوا قتال المسلمين، وناجزوهم كان
~~ذلك منهم نقضا للأمان، فلأن يكون هذا المعنى مانعا ثبوت الأمان في الابتداء
~~أولى.
# وكذلك أهل البغي إذا دعوا قوما من أهل الحرب فأعان أولئك القوم من أهل
~~الحرب على أهل العدل فقاتلوهم فظهر عليهم أهل العدل، فإنهم يسبونهم لما
~~بينا أن موادعة أهل البغي وإن كانت عاملة في حق أهل العدل فهم بالقصد إلى
~~مال أهل العدل صاروا ناقضين لتلك الموادعة، والتحقوا بمن لا موادعة لهم، من
~~أهل الحرب في حكم السبي من لحق بعسكر أهل البغي وحارب معهم لم يكن فيه حكم
~~المرتد حتى لا يقسم ماله بين ورثته، ولا ms2794 تنقطع العصمة بينه وبين امرأته،
~~فإن عليا - رضي الله تعالى عنه - لم يفعل ذلك في حق أحد ممن التحق من أهل
~~عسكره بمن خالف، ولما قال للذي أتاه بعد ذلك يخاصم في زوجته: أنت الممالئ
~~علينا عدونا. قال: أو يمنعني ذلك عدلك. فقال: لا، وقضى له بزوجته، ولأن
~~الموت الحكمي إنما يثبت بتباين الدارين حقيقة وحكما، وذلك لا يوجد ههنا
~~فمنعة أهل البغي وأهل العدل كلها في دار الإسلام، فلهذا لا يقسم ماله بين
~~ورثته، ولا تنقطع العصمة بينه وبين زوجته، والله أعلم.
### | [باب آخر في الغنيمة]
# (قال) قال أبو حنيفة - رحمه الله - المقطوع في الحرب وصاحب الديون في
~~الغنيمة سواء؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما سئل عن الغنيمة قال:
~~«لله سهم ولهؤلاء أربعة أسهم، فقال السائل: فهل أحد أحق بشيء من غيره.؟
~~قال: لا حتى لو رميت بسهم في جنبك فاستخرجته لم تكن أحق به من صاحبك» ،
~~ولأن السبب هو القهر على وجه يكون فيه إعزاز الدين، والمتطوع في ذلك كصاحب
~~الديون.
# ومن دخل دار الحرب للتجارة وهو في عسكر المسلمين فلا حق له في الغنيمة
~~إلا أن يلقى المسلمون العدو فيقاتل معهم فيشاركهم حينئذ؛ لأن التاجر ما كان
# PageV10P136
# قصده عند الانفصال إلى دار الحرب القتال لإعزاز الدين، وإنما كان قصده
~~التجارة فلا يكون هو من الغزاة، وإن كان فيهم إلا أن يقاتل فحينئذ يتبين
~~بفعله أن مقصوده القتال، ومعنى التجارة تبع فلا يحرمه ذلك سهمه، وقيل: نزل
~~قوله عز وجل {ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة: 198] يعني
~~التجارة في طريق الحج فكذلك في طريق الغزو.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - سألت أبا حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~عن قتل النساء، والصبيان، والشيخ الكبير الذي لا يطيق القتال، والذين بهم
~~زمانة لا يطيقون القتال فنهى عن ذلك وكرهه، والأصل فيه «قول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - حين رأى امرأة مقتولة ها ما كانت هذه تقاتل» فهذا
~~تنصيص على أنها لا تقتل، والشيخ الكبير ms2795 ومن به زمانة بهذه الصفة، قالوا:
~~وهذا إذا كان لا يقاتل برأيه، وأما إذا كان يقاتل برأيه ففي قتله كسر
~~شوكتهم فلا بأس بذلك، فإن دريد بن الصمة قتل يوم حنين، وكان ابن مائة وستين
~~سنة وقد عمي، وكان ذا رأي في الحرب.
# (قال) وسألته عن أصحاب الصوامع، والرهبان فرأى قتلهم حسنا، وفي السير
~~الكبير مروي عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنهم لا يقتلون، وهو قول أبي
~~يوسف ومحمد - رحمهم الله -، وقيل لا خلاف في الحقيقة، فإنهم إن كانوا
~~يخالطون الناس يقتلون عندهم جميعا؛ لأن المقاتلة يصدرون عن رأيهم، وهم
~~الذين يحثونهم على قتال المسلمين، وإن كانوا طينوا على أنفسهم الباب، ولا
~~يخالطون الناس أصلا، فإنهم لا يقتلون؛ لأنهم لا يقاتلون بالفعل، ولا بالحث
~~عليه، وقيل: بل في المسألة خلاف فهما استدلا بوصية أبي بكر - رضي الله عنه
~~- ليزيد بن أبي سفيان حيث قال: وستلقى أقواما من أصحاب الصوامع، والرهبان
~~زعموا أنهم فرغوا أنفسهم للعبادة فدعهم وما فرغوا أنفسهم له، والمعنى فيه
~~أنهم لا يقاتلون، والقتل لدفع القتال فكانوا هم في ذلك كالنساء، والصبيان
~~وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: هؤلاء من أئمة الكفر قال تعالى
~~{فقاتلوا أئمة الكفر} [التوبة: 12] فمعنى هذا الكلام أنهم فرغوا أنفسهم
~~للإصرار على الكفر، والاشتغال بما يمنع عنه في الإسلام، والظاهر أن الناس
~~يقتدون بهم فهم يحثون الناس على القتال فعلا، وإن كانوا لا يحثونهم على ذلك
~~قولا، ولأنهم بما صنعوا لا تخرج بنيتهم من أن تكون صالحة للمحاربة، وإن
~~كانوا لا يشتغلون بالمحاربة كالمشغولين بالتجارة والحراثة منهم، بخلاف
~~النساء والصبيان.
### | [الرجل يأسر الرجل من أهل العدو هل يقتله]
# (قال) وسألته عن الرجل يأسر الرجل من أهل العدو هل يقتله أو يأتي به
~~الإمام.؟ قال: أي ذلك فعل فحسن؛ لأن بالأسر ما تسقط الإباحة من دمه حتى
~~يباح للإمام أن يقتله فكذلك يباح لمن أسره كما قبل أخذه
# PageV10P137
# ولما قتل أمية بن خلف بعد ما أسر يوم بدر لم ينكر ذلك رسول الله - صلى ms2796
~~الله عليه وسلم - على من قتله، وإن أتي به الإمام فهو أقرب إلى تعظيم حرمة
~~الإمام، والأول أقرب إلى إظهار الشدة على المشركين، وكسر شوكتهم فينبغي أن
~~يختار من ذلك ما يعلمه أنفع وأفضل للمسلمين.
# (قال) وسألته عن الرجل من أهل الحرب يقتله المسلمون هل يبيعون جيفته من
~~أهل الحرب قال: لا بأس في ذلك بدار الحرب في غير عسكر المسلمين، وقال أبو
~~يوسف - رحمه الله تعالى - أكره ذلك، وأنهى عنه، وأصل الخلاف في عقود الربا
~~بين المسلم والحربي في دار الحرب، وقد بيناه، وأشار إلى المعنى ههنا فقال:
~~أموال أهل الحرب تحل للمسلمين بالغصب فبطيب أنفسهم أولى، معناه أن غير عسكر
~~المسلمين لا أمان لهم في المال الذي جاءوا به، فإن للمسلمين أن يأخذوه بأي
~~طريق يتمكنون من ذلك، ولا يكون هذا أخذا بسبب بيع الميتة والدم بل بطريق
~~الغنيمة، ولهذا يخمس ويقسم ما بقي بينهم على طريق الغنيمة.
# وسألته عن المسلمين يستعينون بأهل الشرك على أهل الحرب قال لا بأس بذلك
~~إذا كان حكم الإسلام هو الظاهر الغالب؛ لأن قتالهم بهذه الصفة لإعزاز
~~الدين، والاستعانة عليهم بأهل الشرك كالاستعانة بالكلاب، ولكن يرضخ لأولئك،
~~ولا يسهم؛ لأن السهم للغزاة، والمشرك ليس بغاز، فإن الغزو عبادة، والمشرك
~~ليس من أهلها، وأما الرضخ لتحريضهم على الإعانة إذا احتاج المسلمون إليهم
~~بمنزلة الرضخ للعبيد والنساء.
### | [الأسير يقتل أو يفادى]
# (قال) وسألته عن الأسير يقتل أو يفادى قال لا يفادى، ولكنه يقتل أو يجعل
~~فيئا أي ذلك كان خيرا للمسلمين فعله الإمام.
# والكلام ههنا في فصول: (أحدها:) مفاداة الأسير بمال يؤخذ من أهل الحرب،
~~فإن ذلك لا يجوز عنده، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - يجوز بالمال
~~العظيم، وذكر محمد - رحمه الله تعالى - في السير الكبير أن ذلك يجوز إذا
~~كان بالمسلمين حاجة إلى المال لقوله تعالى {فإما منا بعد وإما فداء} [محمد:
~~4] ، والمراد به الأسارى بدليل أول الآية فشدوا الوثاق «، ولما شاور رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أصحابه - رضي الله تعالى عنهم ms2797 - في الأسارى
~~يوم بدر أشار أبو بكر - رضي الله عنه - بالمفاداة، فمال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى ذلك» لما رأى من حاجة أصحابه إلى المال في ذلك الوقت،
~~والمعنى فيه أن استرقاق الأسير جائز، وفيه منفعة للمسلمين من حيث المال،
~~فإذا فادوه بمال عظيم فمنفعة المسلمين من حيث المال في ذلك أظهر فيجوز ذلك،
~~ولا يجوز قتله، وفيه إبطال الغانمين عنه بغير عوض، فلأن يجوز بعوض، وهو
~~المال
# PageV10P138
# الذي يفادى به كان أولى.
# (وحجتنا) في ذلك قوله تعالى {فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5]
~~فبهذا تبين أن قتل المشرك عند التمكن منه فرض محكم، وفي المفاداة ترك إقامة
~~هذا الفرض، وسورة براءة من آخر ما نزل فكانت هذه الآية قاضية على قوله
~~تعالى {فإما منا بعد وإما فداء} [محمد: 4] على ما فعله رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - من مفاداة الأسارى يوم بدر كيف وقد قال تعالى {لولا كتاب
~~من الله سبق لمسكم فيما أخذتم عذاب عظيم} [الأنفال: 68] ، وقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لو نزل العذاب ما نجا منه إلا عمر» ، فإنه كان أشار بقتلهم
~~واستقصى في ذلك، وقال تعالى: {وإن يأتوكم أسارى تفادوهم وهو محرم عليكم
~~إخراجهم} [البقرة: 85] فما أخبر الله تعالى عن الأمم السالفة على وجه
~~الإنكار عليهم ففائدتنا أن لا نفعل مثل ما فعلوا، وحديث أبي بكر - رضي الله
~~عنه - في الأسير حيث قال لا تفادوه، وإن أعطيتم به مدين من ذهب، ولأنه صار
~~من أهل دارنا فلا يجوز إعادته إلى دار الحرب ليكون حربا علينا بمال يؤخذ
~~منه كأهل الذمة، وبه فارق الاسترقاق؛ لأن في ذلك تقرير كونه من أهل دارنا
~~لا لمقصود المال كأخذ الجزية من أهل الذمة، ولأن تخلية سبيل المشرك ليعود
~~حربا للمسلمين معصية، وارتكاب المعصية لمنفعة المال لا يجوز، وقتل المشرك
~~فرض، ولو أعطونا مالا لترك الصلاة لا يجوز لنا أن نفعل ذلك مع الحاجة إلى
~~المال فكذلك لا يجوز ترك قتل المشرك بالمفاداة، يوضحه أن في هذا تقوية
~~المشركين بمعنى ms2798 يختص بالقتال، وذلك لا يجوز لمنفعة المال كما لا يجوز بيع
~~الكراع والسلاح منهم بل أولى؛ لأن قوة القتال بالمقاتل أظهر منه بآلة
~~القتال، وعن محمد - رحمه الله تعالى - قال: لا يجوز المفاداة للشيخ الكبير
~~الذي لا يرجى له نسل، ولا رأي له في الحرب بالمال؛ لأن مثله لا يقتل، وليس
~~في المفاداة ترك القتل المستحق، ولا تقوية المشركين بإعادة المقاتل إليهم
~~فهو كبيع الطعام وغيره من الأموال منهم.
# فأما مفاداة الأسير بالأسير لا يجوز في أظهر الروايتين عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -، وفي رواية عنه أنه جوز ذلك، وهو قولهما؛ لأن في هذا
~~تخليص المسلم من عذاب المشركين والفتنة في الدين، وذلك جائز كما تجوز
~~المفاداة في أسارى المسلمين بمال من كراع أو سلاح أو غير ذلك، وجه قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - أن قتل المشركين فرض محكم فلا يجوز تركه
~~بالمفاداة، وهذا لأنه إذ ابتلي الأسير المسلم بعذاب أو فتنة من جهتهم فذلك
~~لا يكون مضافا إلى فعل المسلم، وإذا خلينا سبيل المشرك ليعود حربا لنا فذلك
~~بفعل مضاف إلينا فمراعاة هذا الجانب أولى، وهذا لأنا أمرنا ببذل النفوس
~~والأموال لنتوصل إلى
# PageV10P139
# قتلهم، فبعد التمكن من ذلك لا يجوز تركه للخوف على الأسير المسلم، ولأن
~~أسيرهم صار من أهل دارنا بمنزلة الذمي، فكما لا يجوز إعادة الذمي إليهم
~~بطريق المفاداة بأسير المسلمين فكذلك بأسيرهم، ويستوي إن طلب مفاداة أسير
~~أو أسيرين بأسير منهم؛ لأن الظاهر أنهم إنما يطلبون ذلك لقوة قتال ذلك
~~الأسير، وفي المفاداة تقويتهم على قتال المسلمين، وقد بينا أن ذلك ممتنع
~~شرعا، ثم قال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - تجوز المفاداة بالأسير قبل
~~القسمة، ولا يجوز بعد القسمة؛ لأن قبل القسمة لم يتقرر كونه من أهل دارنا
~~حتى كان للإمام أن يقتله، وقد تقرر ذلك بعد القسمة حتى ليس للإمام أن يقتله
~~فكان بمنزلة الذي بعد القسمة، وجعل قوله {حتى تضع الحرب أوزارها} [محمد: 4]
~~كناية عن القسمة؛ لأن تحققه يكون عند ذلك ومحمد ms2799 - رحمه الله تعالى - يجوز
~~المفاداة بالأسير بعد القسمة؛ لأن المعنى الذي لأجله جوزنا ذلك قبل القسمة
~~الحاجة إلى تخليص المسلم من عذابهم، وهذا موجود بعد القسمة، وحقهم في
~~الاسترقاق ثابت قبل القسمة، وقد صار بذلك من أهل دارنا، ثم تجوز المفاداة
~~به لهذه الحاجة فكذلك بعد القسمة، وقال: لو انفلتت إليهم دابة مسلم فأخذوها
~~في دارهم، ثم ظهر المسلمون عليها أخذها صاحبها قبل القسمة بغير شيء، وبعد
~~القسمة بالقيمة؛ لأنه لا يد للدابة في نفسها فتحقق إحراز المشركين إياها
~~بالأخذ في دارهم، بخلاف الآبق على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وقد
~~بيناه.
# وإن خرج رجل من المشركين بمال أصابه من المسلمين ليبيعه في دار الإسلام
~~فلا سبيل للمالك القديم عليه كما لو أسلم أو صار ذميا؛ لأنا أعطيناه الأمان
~~فيما معه من المال، وفي أخذ ذلك منه ترك الوفاء بالأمان إلا في العبد
~~الآبق، فإن أبا حنيفة - رحمه الله تعالى - قال: يأخذه مولاه حيث ما وجده
~~بغير شيء؛ لأنهم لم يملكوه، وإنما أعطيناه الأمان فيما هو مملوك له.
# وإذا أسر المشركون جارية لمسلم فأحرزوها، ثم اشتراها منهم مسلم فعميت
~~عندهم لم يكن لمولاها أن يأخذها إلا بجميع الثمن في قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى، وهو قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فيما أعلم؛ لأن
~~الثمن الذي يعطيه المالك القديم فداء، وليس ببدل، والفداء بمقابلة الأصل
~~دون الوصف.
# ألا ترى أن العبد الجاني إذا عمي عند مولاه واختار الفداء لزمه الفداء
~~بجميع الدية، ولأن المولى إذا اختار الأخذ بالثمن يصير المشتري كالمأمور من
~~جهته بالشراء له، ولو كان أمره بذلك فعميت عنده لم يسقط عنه شيء من الثمن
~~فهذا مثله، وكذلك لو قطعت يدها فأخذ المشتري أرشها، فإن مولاها يأخذها دون
~~الأرش بجميع الثمن؛ لأن الأرش دراهم، ودنانير
# PageV10P140
# وهي لا تفدى، فإذا كان حق المولى في الأرش لا يثبت كان هذا في حقه، وما
~~لو سقطت اليد بآفة سواء فلا يسقط شيء من الفداء عن المولى بسلامة الأرش ms2800
~~للمشتري.
# ألا ترى أن المشتري لو كان هو الذي قطع يدها أو فقأ عينها لم ينتقص شيء
~~من الفداء باعتباره، فكذلك إذا فعل ذلك غيره؛ لأن سلامة البدل كسلامة
~~الأصل، وبه يظهر الفرق بين هذا وبين الشفعة، فإن هناك لو هدم المشتري شيئا
~~من البناء سقط عن الشفيع حصته من الثمن فكذا إذا فعله غيره يسلم للمشتري
~~بدله، وهذا لأن ما يعطيه الشفيع بدل، وما صار مقصودا من الأوصاف يكون له
~~حصة من البدل كما لو فقأ البائع عين المبيعة قبل القبض، وكذلك إن ولدت عند
~~المشتري فأعتق المشتري الأم أو الولد أخذ الباقي منهما بجميع الثمن، وكذلك
~~لو قتل الولد فاختار الأخذ فله أن يأخذ الأم بجميع الثمن؛ لأن الولد جزء من
~~الأصل فإتلاف الولد كإتلاف جزء منها، وإذا بقي الولد فبقاء الجزء في حكم
~~الفداء كبقاء الأصل، ولم يذكر الخلاف ههنا فيما إذا أتلف الأم، وبقي الولد،
~~وفي ذلك اختلاف بين أبي يوسف ومحمد، وقد قررنا ذلك فيما أمليناه من شرح
~~الجامع.
# ولو أن رجلا باع أمة من رجل فلم يقبضها المشتري، ولم ينقد الثمن حتى
~~أسرها أهل الحرب فاشتراها منهم رجل لم يكن للمشتري عليها سبيل حتى يأخذها
~~البائع؛ لأن قبل الأسر كان البائع أحق بها ليحبسها بالثمن فكذلك بعد الأسر
~~هو أحق بأن يأخذها بالثمن ليعيد حقه في الحبس، وإذا أخذها بالثمن كان
~~للمشتري أن يأخذها بالثمنين جميعا الثمن الأول الذي اشتراها به والثاني
~~الذي افتكها به؛ لأن قصده بما أدى من الفداء إحياء حقه، وكان لا يتوصل إلى
~~إحياء حقه إلا بذلك فلم يكن متبرعا فيما أدى.
# وكل حر أسره أهل الحرب، ثم أسلموا عليه فهو حر؛ لأنهم لم يملكوه بالأسر
~~فكانوا ظالمين في حبسه فيؤمرون بعد الإسلام بتخلية سبيله، وكذلك أم الولد،
~~والمدبر، والمكاتب؛ لأن أهل الحرب لم يملكوهم لما ثبت فيهم من حق الحرية أو
~~اليد المحترمة للمكاتب في نفسه، ولهذا لا يملكون بالبيع فكذلك بالأسر، ولو
~~أن الحر أمر تاجرا في دارهم ms2801 فاشتراه منهم كان للمشتري أن يرجع عليه بالثمن؛
~~لأنه أمره بأن يعطي مال نفسه في عمل يباشره له فيرجع عليه بذلك كما لو أمره
~~بأن ينفق عليه أو على عياله، والمكاتب كذلك؛ لأنه أحق بكسبه، وأمره بالفداء
~~صحيح في كسبه كأمر الحر، وأما المدبر، وأم الولد، فإنه يرجع عليهما بالثمن
~~إذا أعتقا؛ لأن كسبهما ملك مولاهما، وأمرهما غير معتبر في حق المولى، ولكنه
~~معتبر في حقهما فيكون هذا بمنزلة
# PageV10P141
# كفالة أو إقرار منهما بمال فيؤخذان به بعد العتق، وإن اشتراهم بغير أمرهم
~~لم يملكهم؛ لأن البائع لم يكن مالكا لهم فكذلك المشتري لا يملكهم، وبطل
~~ماله؛ لأنه متبرع فيما فدى به غير مجبر على ذلك شرعا، ولا مأمور به من جهة
~~من حصلت له المنفعة فلا يرجع عليه بشيء كما لو أنفق على عيال رجل بغير
~~أمره.
# ولو أن رجلا حرا أمر رجلا أن يشتري حرا من دار الحرب بعينه بمال سماه
~~فاشتراه لم يكن له على الحر الذي اشتراه من ذلك شيء؛ لأنه لم يأمره بما
~~فعل، وكان للمأمور أن يرجع على الذي أمره إن كان ضمن له الثمن أو قال اشتره
~~لي؛ لأنه استعمله، وضمن له ما يؤدي من مال نفسه، وإن كان قال له اشتره
~~لنفسه، واحتسب فيه لم يرجع عليه بشيء؛ لأنه أشار عليه بما هو تبرع، وإحسان،
~~ولم يستعمله ولا ضمن له شيئا، والرجوع عليه بهذا الطريق يكون.
# وإذا اشترى من المشركين عبدا كانوا أسروه من المسلمين فرهنه المشتري، ثم
~~جاء مولاه الأول لم يكن له عليه سبيل حتى يفتكه الراهن؛ لأن الراهن بعقد
~~الرهن أوجب الحق للمرتهن في ماليته، وصح ذلك منه بمصادفة تصرفه ملكه، ولا
~~يتمكن المولى من أخذه من المرتهن؛ لأنه ليس بمالك له، ولا من الراهن قبل
~~الفكاك لقصور يده عنه بحق المرتهن، فإن أراد أن يتطوع بأداء الدين، ثم يعطي
~~الراهن الثمن فذلك له؛ لأنه أوصل إلى المرتهن حقه، وهو متطوع في الدين الذي
~~أدى؛ لأنه متبرع بقضاء الدين عن ms2802 الغير، ولأنه فادى ملك الغير، وهذا بخلاف
~~البائع، فإنه قبل التسليم هو بمنزلة المالك يدا، وإنما فادى حقا له، يوضحه
~~أن هناك لا طريق له في التوصل إلى إحياء حقه إلا بما أدى من الفداء فلا
~~يجعل متبرعا فيه، وههنا للمولى القديم طريق إلى ذلك بدون قضاء الدين، وهو
~~أن يصبر حتى يفتك الراهن فيأخذه حينئذ (قال) ، ولا يجبر الراهن على
~~افتكاكه؛ لأن الإحياء لحق ثابت في العين في الحال، ولا حق للمولى القديم في
~~الأخذ ما لم يسقط حق المرتهن، فلهذا لا يجبر على افتكاكه، ولو كان أجره
~~المشتري إجارة كان لمولاه أن يأخذه بالثمن، ويبطل الإجارة فيما بقي؛ لأن
~~الإجارة عقد ضعيف ينقض بالعذر، ألا ترى أنها تنقض بالرد بسبب فساد البيع،
~~والرد بالعيب بخلاف الرهن فكذلك تنقض بالرد على المالك القديم بالثمن،
~~بخلاف الرهن.
# وإذا غلب قوم من أهل الحرب على قوم آخرين من أهل الحرب فاتخذوهم عبيدا
~~للملك، ثم إن الملك وأهل أرضه أسلموا أو صاروا ذمة فأولئك المغلوبون عبيد
~~له يصنع بهم ما شاء لما بينا أنهم نهبة، فالمقهورون منهم صاروا مملوكين
~~للقاهر بإحرازه إياهم بمنعته؛ لأن قهره بالذين هم جنده
# PageV10P142
# يطيعونه كقهره بنفسه، وأما جنده الذين غلب بهم فهم أحرار؛ لأنه كان قاهرا
~~بهم لا لهم فكانوا قبل الإسلام أحرارا، وبالإسلام تتأكد حريتهم، ولا تبطل،
~~وإن حضر الملك الموت فورث ماله بعض بنيه دون بعض أو جعل لكل واحد من بنيه
~~موضعا معلوما، فإن كان صنع ذلك قبل أن يسلم أو يصير ذمة ثم أسلم، ولده بعده
~~فهو جائز على ما صنع؛ لأن الولد الذي ملكه أبوه صار قاهرا مالكا لما أعطاه،
~~ولو فعل ذلك بعد موت أبيه بقوته بنفسه أو أتباعه كان يتم ملكه فكذلك إذا
~~فعله بقوة أبيه ومنعته، وما كان هو مالكا له قبل الإسلام فبالإسلام يتأكد
~~ملكه فيه، وكذلك إن كان فعله وهو موادع للمسلمين جاز أيضا؛ لأن بالموادعة
~~لا تخرج أمواله من أن تكون نهبة تملك بالقهر، وإنما يحرم ms2803 علينا أخذه لمعنى
~~الغدر، وهذا لأن بالموادعة لا يصير محرزا له، فإن داره لا تصير دار
~~الإسلام، فكان ما فعله بعد الموادعة من تخصيص بعض الأولاد بتمليك المال منه
~~كالمفعول قبل الموادعة، ولأنه ما التزم أحكام الإسلام، والمنع من إيثار بعض
~~الأولاد على البعض من حكم الإسلام، وإن كان جعله لابنه فظهر عليه ابن آخر
~~له بعده فقتله أو نفاه، وغلب على ما في يده، ثم أسلم كان للابن القاهر ما
~~غلب عليه من ذلك لما بينا أنه بالقهر يصير متملكا عليه ذلك المال لبقائه
~~على الإباحة بعد الموادعة في حق ما بينهم، فإن فعل ذلك هذا الابن بعد ما
~~أسلم الابن المقهور أو صار ذمة غلبه على جميع ذلك، وأخرج منه أخاه، فإن
~~صنعه وهو محارب فجميع ما غلبه عليه له إن أسلم أو صار ذمة؛ لأنه تم إحرازه
~~لمال المسلم أو الذمي فيملكه، ويتأكد ملكه بإسلامه، وإن صنعه وهو مسلم أو
~~ذمي أمر برد ذلك عليه؛ لأنهم جميعا من أهل دار الإسلام فلا يملك بعضهم مال
~~بعض بالقهر.
# وإن صنع وهو محارب، ثم ظهر المسلمون على ذلك، فإن وجده الابن الأول قبل
~~القسمة أخذه بغير شيء، وإن وجده بعد القسمة أخذه بالقيمة، وإن اشتراه مسلم
~~منهم وسعه ذلك، وكان للأول أن يأخذه منه بالثمن إن شاء كما هو الحكم في أهل
~~الحرب إذا أحرزوا مال المسلمين، وإن كان الابن القاهر صنع ذلك، وهما مسلمان
~~أو ذميان فلا ينبغي للمسلمين أن يشتروا منه شيئا من ذلك؛ لأنه غاصب غير
~~مالك، وهو مأمور بالرد، ولا يسع أحدا أن يشتري منه شيئا من ذلك، وإن اشتراه
~~أخذه منه الأول بغير ثمن؛ لأن البائع لم يكن مالكا فكذلك المشتري منه لا
~~يكون مالكا بل يؤمر برده على المالك مجانا، وإن ارتد هذا الابن القاهر بعد
~~ذلك، ومنع الدار، وأجرى حكم الشرك في داره فقد تم إحرازه، وصارت داره
# PageV10P143
# دار حرب عندهما بإجراء أحكام الشرك فيها، وعند أبي حنيفة - رضي الله عنه
~~- بالشرائط ms2804 الثلاثة كما بينا، فإن ظهر المسلمون على تلك الدار بعد ذلك أخذ
~~الابن المقهور ما وجد من ماله قبل القسمة بغير شيء، وما وجده بعد القسمة
~~بالقيمة؛ لأنه مال مسلم أحرزه أهل الحرب بدارهم، ثم ظهر المسلمون عليه، وقد
~~بينا الحكم فيه فيما سبق، والله أعلم. انتهى شرح السير الصغير المشتمل على
~~معنى أثير بإملاء المتكلم بالحق المنير المحصور لأجله شبه الأسير المنتظر
~~للفرج من العالم القدير السميع البصير المصلي على البشير الشفيع لأمته
~~النذير، وعلى كل صاحب له ووزير، والله هو اللطيف الخبير.
# PageV10P144
### | [كتاب الاستحسان]
# (قال) : الشيخ الإمام الأجل الزاهد الأستاذ شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو
~~بكر محمد بن أبي سهل السرخسي كان شيخنا الإمام يقول: الاستحسان ترك القياس
~~والأخذ بما هو أوفق للناس وقيل: الاستحسان طلب السهولة في الأحكام فيما
~~يبتلى فيه الخاص والعام وقيل: الأخذ بالسعة وابتغاء الدعة وقيل: الأخذ
~~بالسماحة وابتغاء ما فيه الراحة وحاصل هذه العبارات أنه ترك العسر لليسر
~~وهو أصل في الدين قال الله تعالى {يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر}
~~[البقرة: 185] وقال - صلى الله عليه وسلم - «خير دينكم اليسر» «وقال لعلي
~~ومعاذ - رضي الله تعالى عنهما - حين وجههما إلى اليمن يسرا ولا تعسرا قربا
~~ولا تنفرا وقال - صلى الله عليه وسلم - ألا إن الدين متين فأوغلوا فيه برفق
~~ولا تبغضوا عباد الله عبادة الله فإن المنبت لا أرضا قطع ولا ظهرا أبقى»
~~والقياس والاستحسان في الحقيقة قياسان: أحدهما جلي ضعيف أثره فسمي قياسا
~~والآخر خفي قوي أثره فسمي استحسانا أي قياسا مستحسنا فالترجيح بالأثر لا
~~بالخفاء والظهور كالدنيا مع العقبى فإن الدنيا ظاهرة والعقبى باطنة وترجحت
~~بالصفاء والخلود وقد يقوى أثر القياس في بعض الفصول فيؤخذ به وهو نظير
~~الاستدلال مع الطرد فإنه صحيح والاستدلال بالمؤثر أقوى منه والأصل فيه قوله
~~تعالى {فبشر عباد} [الزمر: 17] {الذين يستمعون القول فيتبعون أحسنه}
~~[الزمر: 18] والقرآن كله حسن ثم أمر باتباع الأحسن وبيان هذا أن المرأة من
~~قرنها إلى قدمها عورة هو القياس الظاهر ms2805 وإليه أشار رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: «المرأة عورة مستورة» ثم أبيح النظر إلى بعض المواضع
~~منها للحاجة والضرورة فكان ذلك استحسانا لكونه أرفق بالناس كما قلنا
# والكرخي - رحمه الله تعالى - في كتابه ذكر مسائل هذا الكتاب وسماه كتاب
~~الحظر والإباحة لما فيه من بيان ما يحل ويحرم من المس والنظر ولو سماه كتاب
~~الزهد والورع كان مستقيما لأنه بين فيه غض البصر وما يحل ويحرم من المس
~~والنظر وهذا
# PageV10P145
# هو الزهد والورع ثم بدأ الكتاب بمسائل النظر وهو ينقسم أربعة أقسام نظر
~~الرجل إلى الرجل ونظر المرأة إلى المرأة والمرأة إلى الرجل والرجل إلى
~~المرأة، أما بيان القسم الأول فإنه يجوز للرجل أن ينظر إلى الرجل إلا إلى
~~عورته وعورته ما بين سرته حتى يجاوز ركبتيه لحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن
~~جده - رضي الله عنهم - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «عورة الرجل
~~ما بين سرته إلى ركبته» وفي رواية «ما دون سرته حتى يجاوز ركبته» وبهذا
~~تبين أن السرة ليست من العورة بخلاف ما يقوله أبو عصمة سعد بن معاذ أنه أحد
~~حدي العورة فيكون من العورة كالركبة بل هو أولى لأنه في معنى الاشتهاء فوق
~~الركبة.
# (وحجتنا) في ذلك ما روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه كان إذا اتزر
~~أبدى عن سرته «وقال أبو هريرة للحسن - رضي الله عنهما - أرني الموضع الذي
~~كان يقبله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - منك فأبدى عن سرته فقبلها أبو
~~هريرة - رضي الله عنه -» والتعامل الظاهر فيما بين الناس أنهم إذا اتزروا
~~في الحمامات أبدوا عن السرة من غير نكير منكر دليل على أنه ليس بعورة فأما
~~ما دون السرة عورة في ظاهر الرواية للحديث الذي روينا وكان أبو بكر محمد بن
~~الفضل - رحمه الله تعالى - يقول إلى موضع نبات الشعر ليس من العورة أيضا
~~لتعامل العمال في الإبداء عن ذلك الموضع عند الاتزار وفي النزع عن العادة
~~الظاهرة نوع حرج؛ وهذا بعيد لأن ms2806 التعامل بخلاف النص لا يعتبر وإنما يعتبر
~~فيما لا نص فيه فأما الفخذ عورة عندنا وأصحاب الظواهر يقولون: العورة من
~~الرجل موضع السرة وأما الفخذ ليس بعورة لقوله تعالى {بدت لهما سوآتهما}
~~[الأعراف: 22] والمراد منه العورة وفي الحديث «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان في حائط رجل من الأنصار وقد دلى ركبته في ركية وهو مكشوف الفخذ
~~إذ دخل أبو بكر - رضي الله عنه - فلم يتزحزح ثم دخل عمر - رضي الله عنه -
~~فلم يتزحزح ثم دخل عثمان - رضي الله عنه - فتزحزح وغطى فخذه فقيل له في ذلك
~~فقال: ألا أستحي ممن تستحي منه الملائكة» فلو كان الفخذ من العورة لما كشفه
~~بين يدي أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما -.
# (وحجتنا) في ذلك ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر برجل يقال
~~له جرهد وهو يصلي مكشوف الفخذ فقال له - عليه الصلاة والسلام -: وار فخذك
~~أما علمت أن الفخذ عورة» وحديث عمرو بن شعيب - رضي الله عنه - نص فيه فأما
~~الحديث الذي رواه فقد ذكر في بعض الروايات أنه كان مكشوف الركبة ثم تأويله
~~أن أبا بكر وعمر - رضي الله عنهما - حين دخلا جلسا في موضع لم يقع بصرهما
# PageV10P146
# على الموضع الذي كان مكشوفا منه فلما دخل عثمان - رضي الله عنه - لم يبق
~~إلا موضع لو جلس فيه وقع بصره على ركبته فلهذا غطاه فأما الآية فالمراد
~~بالسوأة العورة الغليظة وبه نقول أن العورة الغليظة هي السوأة ولكن حكم
~~العورة ثبت فيما حول السوأتين باعتبار القرب من موضع العورة فيكون حكم
~~العورة فيه أخف فأما الركبة فهي من العورة عندنا وقال الشافعي - رحمه الله
~~تعالى -: ليست من العورة لحديث أنس - رضي الله عنه - «ما أبدى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ركبته بين يدي جليس قط» وإنما قصد بهذا ذكر الشمائل
~~فلو كانت الركبة من العورة لم يكن هذا من جملة الشمائل لأن ستر العورة فرض
~~ولأنه حد العورة فلا يكون من العورة كالسرة وهذا لأن الحد لا ms2807 يدخل في
~~المحدود.
# (وحجتنا) في ذلك حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «الركبة من العورة» وما ذكر في حديث عمرو بن شعيب «حتى
~~تجاوز الركبة» دليل على أن الركبة من العورة ولأن الركبة ملتقى عظم الساق
~~والفخذ وعظم الفخذ عورة وعظم الساق ليس بعورة فقد اجتمع في الركبة المعنى
~~الموجب لكونها عورة وكونها غير عورة فترجح الموجب لكونها عورة احتياطا قال
~~- صلى الله عليه وسلم -: «ما اجتمع الحلال والحرام في شيء إلا غلب الحرام
~~الحلال» فأما حديث أنس - رضي الله عنه - فالمروي «ما مد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - رجليه بين يدي جليس قط» وهذا من الشمائل وإبداء الركبة
~~على ما ذكر في بعض الروايات كناية عن هذا المعنى أيضا ثم حكم العورة في
~~الركبة أخف منه في الفخذ لتعارض المعنيين فيه ولهذا قلنا من رأى غيره مكشوف
~~الركبة ينكر عليه برفق ولا ينازع عليه إن لج وإن رآه مكشوف الفخذ أنكر عليه
~~بعنف ولا يضربه إن لج وإن رآه مكشوف العورة أمره بسترها وأدبه على ذلك إن
~~لج؛ وما يباح إليه النظر من الرجل فكذلك المس لأن ما ليس بعورة يجوز مسه
~~كما يجوز النظر إليه
# فأما نظر المرأة إلى المرأة فهو كنظر الرجل إلى الرجل باعتبار المجانسة.
# ألا ترى أن المرأة تغسل المرأة بعد موتها كما يغسل الرجل الرجل وقد قال
~~بعض الناس: نظر المرأة إلى المرأة كنظر الرجل إلى ذوات محارمه حتى لا يباح
~~لها النظر إلى ظهرها وبطنها لحديث ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى النساء من دخول الحمامات بمئزر وبغير
~~مئزر» وكان ابن عمر - رضي الله عنهما - يقول: امنعوا النساء من دخول
~~الحمامات إلا مريضة أو نفساء ولتدخل مستترة ولكنا نقول: المراد منع النساء
~~من الخروج وبالقرار في البيوت وبه نقول والعرف الظاهر
# PageV10P147
# في جميع البلدان ببناء الحمامات للنساء وتمكينهن من دخول الحمامات دليل
~~على صحة ما قلنا وحاجة النساء ms2808 إلى دخول الحمامات فوق حاجة الرجال لأن
~~المقصود تحصيل الزينة والمرأة إلى هذا أحوج من الرجل ويتمكن الرجل من
~~الاغتسال في الأنهار والحياض والمرأة لا تتمكن من ذلك
### | [نظر المرأة إلى الرجل]
# فأما نظر المرأة إلى الرجل فهو كنظر الرجل إلى الرجل لما بينا أن السرة
~~وما فوقها وما تحت الركبة ليس بعورة من الرجل وما لا يكون عورة فالنظر إليه
~~مباح للرجال والنساء كالثياب وغيرها وأشار في كتاب الخنثى إلى أن نظر
~~المرأة إلى الرجل كنظر الرجل إلى ذوات محارمه حتى لا يباح لها أن تنظر إلى
~~ظهره وبطنه لأنه قال: الخنثى ألا ينكشف بين الرجال ولا بين النساء ووجه ذلك
~~أن حكم النظر عند اختلاف الجنس غلظ.
# ألا ترى أنه لا يباح للمرأة أن تغسل الرجل بعد موته ولو كانت هي في النظر
~~كالرجل لجاز لها أن تغسله بعد موته وإنما يباح النظر إلى هذه المواضع إذا
~~علم أنه لا يشتهي إن نظر ولا يشك في ذلك فأما إذا كان يعلم أنه يشتهي أو
~~كان على ذلك أكبر رأيه فلا يحل له النظر لأن النظر عن شهوة نوع زنا قال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «العينان تزنيان وزناهما النظر واليدان تزنيان
~~وزناهما البطش والرجلان تزنيان وزناهما المشي والفرج يصدق ذلك كله أو يكذب»
~~والزنا حرام بجميع أنواعه وقال - صلى الله عليه وسلم - «النظر عن شهوة سهم
~~من سهام الشيطان»
### | [نظر الرجل إلى المرأة]
# فأما نظر الرجل إلى المرأة فهو ينقسم إلى أربعة أقسام نظره إلى زوجته
~~ومملوكته ونظره إلى ذوات محارمه ونظره إلى إماء الغير ونظره إلى الحرة
~~الأجنبية فأما نظره إلى زوجته ومملوكته فهو حلال من قرنها إلى قدمها عن
~~شهوة أو عن غير شهوة لحديث أبي هريرة - رضي الله عنه - قال: غض بصرك إلا عن
~~زوجتك وأمتك «وقالت عائشة - رضي الله عنها -: كنت أغتسل أنا ورسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - من إناء واحد وكنت أقول بق لي وهو يقول بق لي» ولو لم
~~يكن النظر مباحا ms2809 ما تجرد كل واحد منهما بين يدي صاحبه ولأن ما فوق النظر
~~وهو المس والغشيان حلال بينهما قال تعالى {والذين هم لفروجهم حافظون}
~~[المؤمنون: 5] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم} [المؤمنون: 6] الآية
~~إلا أن مع هذا الأولى أن لا ينظر كل واحد منهما إلى عورة صاحبه لحديث
~~«عائشة - رضي الله عنها - قالت: ما رأيت من رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- ولا رأى مني مع طول صحبتي إياه» وقال - صلى الله عليه وسلم - «إذا أتى
~~أحدكم أهله فليستتر ما استطاع ولا يتجردان تجرد العير» ولأن النظر إلى
~~العورة يورث النسيان وفي شمائل الصديق
# PageV10P148
# - رضي الله عنه - ما نظر إلى عورته قط ولا مسها بيمينه فإذا كان هذا في
~~عورة نفسه فما ظنك في عورة الغير وكان ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما -
~~يقول: الأولى أن ينظر ليكون أبلغ في تحصيل معنى اللذة
# فأما نظره إلى ذوات محارمه فنقول: يباح له أن ينظر إلى موضع الزينة
~~الظاهرة والباطنة لقوله تعالى {ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن} [النور: 31]
~~الآية ولم يرد به عين الزينة فإنها تباع في الأسواق ويراها الأجانب ولكن
~~المراد منه موضع الزينة وهي الرأس والشعر والعنق والصدر والعضد والساعد
~~والكف والساق والرجل والوجه فالرأس موضع التاج والإكليل والشعر موضع القصاص
~~والعنق موضع القلادة والصدر كذلك فالقلادة والوشاح قد ينتهي إلى الصدر
~~والأذن موضع القرط والعضد موضع الدملوج والساعد موضع السوار والكف موضع
~~الخاتم والخضاب والساق موضع الخلخال والقدم موضع الخضاب وجاء في الحديث أن
~~الحسن والحسين - رضي الله عنهما - دخلا على أم كلثوم وهي تمتشط فلم تستتر
~~ولأن المحارم يدخل بعضهم على بعض من غير استئذان ولا حشمة والمرأة في بيتها
~~تكون في ثياب مهنتها عادة ولا تكون مستترة فلو أمرها بالتستر من ذوي
~~محارمها أدى إلى الحرج وكما يباح النظر إلى هذه المواضع يباح المس لما روي
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقبل فاطمة - رضي الله عنها - ويقول:
~~أجد منها ريح الجنة وكان إذا قدم من ms2810 سفر بدأ بها فعانقها وقبل رأسها» وقبل
~~أبو بكر رأس عائشة - رضي الله عنهما - وقال - صلى الله عليه وسلم - «من قبل
~~رجل أمه فكأنما قبل عتبة الجنة» وقال محمد بن المنكدر - رحمه الله - بت
~~أغمز رجل أمي وبات أخي أبو بكر يصلي وما أحب أن تكون ليلتي بليلته ولكن
~~إنما يباح المس والنظر إذا كان يأمن الشهوة على نفسه وعليها فأما إذا كان
~~يخاف الشهوة على نفسه أو عليها فلا يحل له ذلك لما بينا أن النظر عن شهوة
~~والمس عن شهوة نوع زنا وحرمة الزنا بذوات المحارم أغلظ وكما لا يحل له أن
~~يعرض نفسه للحرام لا يحل له أن يعرضها للحرام فإذا كان يخاف عليها فليجتنب
~~ذلك ولا يحل له أن ينظر إلى ظهرها وبطنها ولا أن يمس ذلك منها.
# وقال الشافعي - رحمه الله - في القديم: لا بأس بذلك وجعل حالهما كحال
~~الجنس في النظر وهذا ليس بصحيح فإن حكم الظهار ثابت بالنص وصورته أن يقول
~~الرجل لامرأته: أنت علي كظهر أمي وهو منكر من القول لما فيه من تشبيه
~~المحللة بالمحرمة فلو كان النظر إلى ظهر الأم حلالا له لكان هذا تشبيه
~~محللة وإذا ثبت هذا في الظهر يثبت في البطن لأنه أقرب إلى المأتى وإلى أن
~~يكون مشتهى منها والجنبان كذلك
# PageV10P149
# وذوات المحارم بالنسب كالأمهات والجدات والأخوات وبنات الأخ وبنات الأخت
~~وكل امرأة هي محرمة عليه بالقرابة على التأبيد فهذا الحكم ثابت في حقها
~~وكذلك المحرمة بالرضاع لقوله - صلى الله عليه وسلم - «يحرم من الرضاع ما
~~يحرم من النسب» ولحديث «عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: يا رسول الله
~~إن أفلح بن أبي قعيس يدخل علي وأنا في ثياب فضل فقال ليلج عليك أفلح فإنه
~~عمك من الرضاعة» وأن عبد الله بن الزبير كان يدخل على زينب بنت أم سلمة وهي
~~تمتشط فيأخذ بقرون رأسها ويقول أقبلي علي وكانت أخته من الرضاعة ولأن
~~الرضاع لما جعل كالنسب في حكم الحرمة فكذلك في حل المس والنظر وكذلك ms2811
~~المحرمة بالمصاهرة لأن الله تعالى سوى بينهما بقوله {فجعله نسبا وصهرا}
~~[الفرقان: 54] إلا أن مشايخنا رحمهم الله تعالى يختلفون فيما إذا كان ثبوت
~~حرمة المصاهرة بالزنا فقال بعضهم: لا يثبت به حل المس والنظر لأن ثبوت
~~الحرمة بطريق العقوبة على الزاني لا بطريق النعمة ولأنه قد جرب مرة فظهرت
~~خيانته فلا يؤمن ثانيا والأصح أنه لا بأس بذلك لأنها محرمة عليه على
~~التأبيد فلا بأس بالنظر إلى محاسنها كما لو كان ثبوت حرمة المصاهرة بالنكاح
~~ولا يجوز أن يقال: ثبوت الحرمة بطريق العقوبة هناك لأنا إنما نثبت الحرمة
~~هناك بالقياس على النكاح فإذا جعلناها بطريق العقوبة لم تكن تلك الحرمة.
# وإثبات الحرمة ابتداء بالرأي لا يجوز؛ ثم يحل له أن يخلو بهؤلاء وأن
~~يسافر بهن لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ألا لا يخلون رجل بامرأة ليس منها
~~بسبيل فإن ثالثهما الشيطان» معناه ليست بمحرم له فدل أنه يباح له أن يخلو
~~بذوات محارمه ولكن بشرط أن يأمن على نفسه وعليها لما روي عن عمار بن ياسر -
~~رضي الله عنه - أنه خرج من بيته مذعورا فسئل عن ذلك فقال: خلوت بابنتي
~~فخشيت على نفسي فخرجت وكذلك المسافرة لقوله - صلى الله عليه وسلم - «: لا
~~تسافر المرأة فوق ثلاثة أيام ولياليها إلا ومعها زوجها أو ذو رحم محرم
~~منها» فدل أنه لا بأس بأن تسافر مع المحرم وإن احتاج إلى أن يعالجها في
~~الإركاب والإنزال فلا بأس بأن يمسها وراء ثيابها ويأخذ بظهرها وبطنها لما
~~روي «أن محمد بن أبي بكر - رضي الله عنهما - أدخل يده في هودج عائشة - رضي
~~الله عنها - ليأخذها من الهودج فوقعت يده على صدرها فقالت: من الذي وضع يده
~~على موضع لم يضعه أحد إلا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: أنا
~~أخوك» وروي «أن رجلا جاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: إن
~~أمي كانت سيئة الخلق فغضب وقال: أكانت سيئة الخلق حين
# PageV10P150
# حملتك أكانت سيئة الخلق حين أرضعتك حولين الحديث إلى أن قال ms2812 الرجل: أرأيت
~~لو حملتها على عاتقي وحججت بها أكنت قاضيا حقها فقال لا ولا طلقة» ورأى ابن
~~عمر - رضي الله عنه - في موضع الطواف رجلا قد حمل أمه على عاتقه يطوف بها
~~فلما رأى ابن عمر - رضي الله عنهما - ارتجز فقال:
# أنا لها بعيرها المذلل ... إذا الركاب ذعرت لم أذعر
# حملتها ما حملتني أكثر ... فهل ترى جازيتها يابن عمر
# فقال: لا ولا طلقة يا لكع ولأن بسبب الستر ينعدم معنى العورة وبالمحرمية
~~ينعدم معنى الشهوة فلا بأس بحملها ومسها في الإركاب والإنزال كما في حق
~~الجنس
# وأما النظر إلى إماء الغير والمدبرات وأمهات الأولاد والمكاتبات فهو كنظر
~~الرجل إلى ذوات محارمه لقوله تعالى {يدنين عليهن من جلابيبهن} [الأحزاب:
~~59] الآية وقد كانت الممازحة مع إماء الغير عادة في العرب فأمر الله تعالى
~~الحرائر باتخاذ الجلباب ليعرفن به من الإماء فدل أن الإماء لا تتخذ الجلباب
~~وكان عمر - رضي الله عنه - إذا رأى أمة متقنعة علاها بالدرة وقال: ألق عنك
~~الخمار يا دفار وقال عمر - رضي الله عنه - إن الأمة ألقت قرونها من وراء
~~الجدار أي لا تتقنع قال أنس - رضي الله عنه -: كن جواري عمر - رضي الله عنه
~~- يخدمن الضيفان كاشفات الرءوس مضطربات البدن ولأن الأمة تحتاج إلى الخروج
~~لحوائج مولاها وإنما تخرج في ثياب مهنتها وحالها مع جميع الرجال في معنى
~~البلوى بالنظر والمس كحال الرجل في ذوات محارمه ولا يحل له أن ينظر إلى
~~ظهرها وبطنها كما في حق ذوات المحارم وكان محمد بن مقاتل الرازي يقول: لا
~~ينظر إلى ما بين سرتها إلى ركبتها ولا بأس بالنظر إلى ما وراء ذلك لما روي
~~عن ابن عباس - رضي الله عنهما - في حديث طويل قال: ومن أراد أن يشتري جارية
~~فلينظر إليها إلا إلى موضع المئزر ولكن تأويل هذا الحديث عندنا أن المرأة
~~قد تتزر على الصدر فهو مراد ابن عباس - رضي الله عنه - وكل ما يباح النظر
~~إليه منها يباح مسه منها إذا أمن الشهوة على نفسه وعليها لما ms2813 روي عن ابن
~~عمر - رضي الله عنهما - أنه مر بجارية تباع فضرب في صدرها ومس ذراعها ثم
~~قال: اشتروا فإنها رخيصة فهذا ونحوه لا بأس به لمن يريد الشراء أو لا يريد
~~وهذا لأنه بمنزلة ذوات المحارم في حكم المس ولأنه كما يحتاج إلى النظر
~~يحتاج إلى المس ليعرف لين بشرتها فيرغب في شرائها وتحل الخلوة والمسافرة
~~بينهما كما في ذوات المحارم إلا أن عند بعض مشايخنا
# PageV10P151
# رحمهم الله تعالى ليس له أن يعالجها في الإركاب والإنزال لأن معنى العورة
~~وإن انعدم بالستر فمعنى الشهوة باق فيها فإنها ممن يحل له والأصح أنه لا
~~بأس بذلك إذا أمن الشهوة على نفسه وعليها لأن المولى قد يبعثها في حاجته من
~~بلد إلى بلد ولا تجد محرما ليسافر معها وهي تحتاج إلى من يركبها وينزلها
~~فلا بأس بذلك وكذلك لا بأن يخلو بها كالمحارم.
# ألا ترى أن جارية المرأة قد تغمز رجل زوجها وتخلو به ولا يمتنع أحد من
~~ذلك والمدبرة وأم الولد والمكاتبة في هذا كالأمة القنة لقيام الرق فيهن
~~والمستسعاة في بعض القيمة كذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لأنها
~~بمنزلة المكاتب وقال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -: إذا بلغت الأمة لم
~~ينبغ أن تعرض في إزار واحد قال محمد: وكذلك إذا بلغت أن تجامع وتشتهي لأن
~~الظهر والبطن منها عورة لمعنى الاشتهاء فإذا صارت مشتهاة كانت كالبالغة لا
~~تعرض في إزار واحد
### | [النظر إلى الأجنبيات]
# فأما النظر إلى الأجنبيات فنقول: يباح النظر إلى موضع الزينة الظاهرة
~~منهن دون الباطنة لقوله تعالى {ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها} [النور:
~~31] وقال علي وابن عباس - رضي الله عنهم -: ما ظهر منها الكحل والخاتم
~~وقالت عائشة - رضي الله عنها -: إحدى عينيها وقال ابن مسعود - رضي الله عنه
~~-: خفها وملاءتها واستدل في ذلك بقوله - صلى الله عليه وسلم -: «النساء
~~حبائل الشيطان بهن يصيد الرجال» وقال - صلى الله عليه وسلم -: «ما تركت
~~بعدي فتنة أضر على الرجال من النساء» «وجرى في مجلسه - صلى ms2814 الله عليه وسلم
~~- يوم ما خير ما للرجال من النساء وما خير ما للنساء من الرجال فلما رجع
~~علي - رضي الله عنه - إلى بيته أخبر فاطمة - رضي الله عنها - بذلك فقالت:
~~خير ما للرجال من النساء أن لا يراهن وخير ما للنساء من الرجال أن لا
~~يرينهن فلما أخبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بذلك قال هي بضعة مني»
~~فدل أنه لا يباح النظر إلى شيء من بدنها ولأن حرمة النظر لخوف الفتنة وعامة
~~محاسنها في وجهها فخوف الفتنة في النظر إلى وجهها أكثر منه إلى سائر
~~الأعضاء وبنحو هذا تستدل عائشة - رضي الله تعالى عنها - ولكنها تقول: هي لا
~~تجد بدا من أن تمشي في الطريق فلا بد من أن تفتح عينها لتبصر الطريق فيجوز
~~لها أن تكشف إحدى عينيها لهذا الضرورة والثابت بالضرورة لا يعدو موضع
~~الضرورة ولكنا نأخذ بقول علي وابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - فقد جاءت
~~الأخبار في الرخصة بالنظر إلى وجهها وكفها من ذلك ما روي «أن امرأة عرضت
~~نفسها على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فنظر إلى وجهها فلم ير فيها
~~رغبة» ولما قال عمر - رضي الله عنه - في خطبته: ألا لا تغالوا في أصدقة
# PageV10P152
# النساء فقالت امرأة سفعاء الخدين: أنت تقوله برأيك أم سمعته من رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فإنا نجد في كتاب الله تعالى بخلاف ما تقول قال
~~الله تعالى {وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا} [النساء: 20] فبقي
~~عمر - رضي الله عنه - باهتا وقال: كل الناس أفقه من عمر حتى النساء في
~~البيوت فذكر الراوي أنها كانت سفعاء الخدين.
# وفي هذا بيان أنها كانت مسفرة عن وجهها «ورأى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كف امرأة غير مخضوب فقال: أكف رجل هذا» ولما ناولت فاطمة - رضي الله
~~عنها - أحد ولديها بلالا أو أنسا - رضي الله عنهم - قال أنس: رأيت كفها
~~كأنه فلقة قمر فدل أنه لا بأس بالنظر إلى الوجه والكف فالوجه موضع الكحل
~~والكف موضع ms2815 الخاتم والخضاب وهو معنى قوله تعالى {إلا ما ظهر منها} [النور:
~~31] وخوف الفتنة قد يكون بالنظر إلى ثيابها أيضا قال القائل
# وما غرني الإخضاب بكفها ... وكحل بعينيها وأثوابها الصفر
# ثم لا شك أنه يباح النظر إلى ثيابها ولا يعتبر خوف الفتنة في ذلك فكذلك
~~إلى وجهها وكفها وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أنه يباح النظر إلى قدمها
~~أيضا وهكذا ذكر الطحطاوي لأنها كما تبتلى بإبداء وجهها في المعاملة مع
~~الرجال وبإبداء كفها في الأخذ والإعطاء تبتلى بإبداء قدميها إذا مشت حافية
~~أو متنعلة وربما لا تجد الخف في كل وقت وذكر في جامع البرامكة عن أبي يوسف
~~أنه يباح النظر إلى ذراعيها أيضا لأنها في الخبر وغسل الثياب تبتلى بإبداء
~~ذراعيها أيضا قيل: وكذلك يباح النظر إلى ثناياها أيضا لأن ذلك يبدو منها في
~~التحدث مع الرجال وهذا كله إذا لم يكن النظر عن شهوة فإن كان يعلم أنه إن
~~نظر اشتهى لم يحل له النظر إلى شيء منها لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~نظر إلى محاسن أجنبية عن شهوة صب في عينيه الآنك يوم القيامة» «وقال لعلي -
~~رضي الله عنه -: لا تتبع النظرة بعد النظرة فإن الأولى لك والأخرى عليك»
~~يعني بالأخرى أن يقصدها عن شهوة.
# «وجاء رجل إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: إني نظرت إلى
~~امرأة فاشتهيتها فأتبعتها بصري فأصاب رأسي جدار فقال - صلى الله عليه وسلم
~~- إذا أراد الله بعبد خيرا عجل عقوبته في الدنيا» وكذلك إن كان أكبر رأيه
~~أنه إن نظر اشتهى لأن أكبر الرأي فيما لا يتوقف على حقيقته كاليقين وذلك
~~فيما هو مبني على الاحتياط وكذلك لا يباح لها أن تنظر إليه إذا كانت تشتهي
~~أو كان على ذلك أكبر رأيها لما روي «أن ابن أم مكتوم استأذن على رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وعنده عائشة
# PageV10P153
# وحفصة - رضي الله عنهما - فقال لهما: احتجبا فقالتا: أنه أعمى يا رسول
~~الله فقال: أوأعميان أنتما» ولا يحل له أن ms2816 يمس وجهها ولا كفها وإن كان يأمن
~~الشهوة لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من مس كف امرأة ليس منها بسبيل وضع
~~في كفه جمرة يوم القيامة حتى يفصل بين الخلائق» ولأن حكم المس أغلظ حتى أن
~~المس عن شهوة يثبت حرمة المصاهرة والنظر إلى غير الفرج لا يثبت والصوم يفسد
~~بالمس عن شهوة إذا اتصل به الإنزال ولا يفسد بالنظر فالرخصة في النظر لا
~~يكون دليل الرخصة في المس والبلوى التي تتحقق في النظر تتحقق في المس أيضا
~~وعلى هذا نقول: للمرأة الحرة أن تنظر إلى ما سوى العورة من الرجل ولا يحل
~~لها أن تمس ذلك منه لأن حكم المس أغلظ وهذا إذا كانت شابة تشتهى.
# فإذا كانت عجوزا لا تشتهي فلا بأس بمصافحتها ومس يدها لما روي «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - كان يصافح العجائز في البيعة ولا يصافح الشواب ولكن
~~كان يضع يده في قصعة ماء ثم تضع المرأة يدها فيها فذلك بيعتها» إلا أن
~~عائشة - رضي الله عنها - أنكرت هذا الحديث وقالت: من زعم أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - مس امرأة أجنبية فقد أعظم الفرية عليه وروي أن أبا
~~بكر الصديق - رضي الله عنه - كان في خلافته يخرج إلى بعض القبائل التي كان
~~مسترضعا فيها فكان يصافح العجائز ولما مرض الزبير - رضي الله عنه - بمكة
~~استأجر عجوزا لتمرضه فكانت تغمز رجليه وتفلي رأسه ولأن الحرمة لخوف الفتنة
~~فإذا كانت ممن لا تشتهى فخوف الفتنة معدوم وكذلك إن كان هو شيخا يأمن على
~~نفسه وعليها فلا بأس بأن يصافحها وإن كان لا يأمن عليها أن تشتهي لم يحل له
~~أن يصافحها فيعرضها للفتنة كما لا يحل له ذلك إذا خاف على نفسه فأما النظر
~~إليها عن شهوة لا يحل بحال إلا عند الضرورة وهو ما إذا دعي إلى الشهادة
~~عليها أو كان حاكما ينظر ليوجه الحكم عليها بإقرارها أو بشهادة الشهود على
~~معرفتها لأنه لا يجد بدا من النظر في هذا الموضع والضرورات تبيح ms2817 المحظورات
~~ولكن عند النظر ينبغي أن يقصد أداء الشهادة أو الحكم عليها ولا يقصد قضاء
~~الشهوة لأنه لو قدر على التحرز فعلا كان عليه أن يتحرز فكذلك عليه أن يتحرز
~~بالنية إذا عجز عن التحرز فعلا كما لو تترس المشركون بأطفال المسلمين فعلى
~~من يرميهم أن يقصد المشركين وإن كان يعلم أنه يصيب المسلم واختلفوا فيما
~~إذا دعي إلى تحمل الشهادة وهو يعلم أنه إن نظر إليها اشتهى فمنهم من جوز له
~~ذلك أيضا بشرط أن يقصد تحمل الشهادة لا قضاء الشهوة.
# ألا ترى أن شهود الزنا لهم أن ينظروا إلى موضع العورة على قصد
# PageV10P154
# تحمل الشهادة والأصح أنه لا يحل له ذلك لأنه لا ضرورة عند التحمل فقد
~~يوجد من يتحمل الشهادة ولا يشتهي بخلاف حالة الأداء فقد التزم هذه الأمانة
~~بالتحمل وهو متعين لأدائها وكذلك إن كان أراد أن يتزوجها فلا بأس بأن ينظر
~~إليها وإن كان يعلم أنه يشتهيها لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال للمغيرة بن شعبة لما أراد أن يتزوج امرأة: أبصرها فإنه أحرى أن يؤدم
~~بينكما» «وكان محمد بن أم سلمة يطالع بنية تحت إجار لها فقيل له: أتفعل ذلك
~~وأنت صاحب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال سمعت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: إذا ألقى الله خطبة امرأة في قلب رجل أحل له النظر
~~إليها» ولأن مقصوده إقامة السنة لا قضاء الشهوة، وإنما يعتبر ما هو المقصود
~~لا ما يكون تبعا وإن كان عليها ثياب فلا بأس بتأمل جسدها؛ لأن نظره إلى
~~ثيابها لا إلى جسدها، فهو كما لو كانت في بيت فلا بأس بالنظر إلى جدرانه
~~والأصل فيه ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى امرأة عليها شارة
~~حسنة فدخل بيته ثم خرج وعليه أثر الاغتسال فقال: إذا هاجت بأحدكم الشهوة
~~فليضعها فيما أحل الله له» وهذا إذا لم تكن ثيابها بحيث تلصق في جسدها
~~وتصفها حتى يستبين جسدها فإن كان كذلك فينبغي له ms2818 أن يغض بصره عنها لما روي
~~عن عمر - رضي الله تعالى عنه - أنه قال: لا تلبسوا نساءكم الكتان ولا
~~القباطي فإنها تصف ولا تشف وكذلك إن كانت ثيابها رقيقة لما روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لعن الله الكاسيات العاريات» يعني الكاسيات
~~الثياب الرقاق اللاتي كأنهن عاريات وقال - صلى الله عليه وسلم -: «صنفان من
~~أمتي في النار رجال بأيديهم السياط كأنها أذناب البقر يضربون بها الناس،
~~ونساء كاسيات عاريات مائلات متمايلات كأسنمة البخت» ولأن مثل هذا الثوب لا
~~يسترها فهو كشبكة عليها فلا يحل له النظر إليها وهذا فيما إذا كانت في حد
~~الشهوة فإن كانت صغيرة لا يشتهى مثلها فلا بأس بالنظر إليها ومن مسها لأنه
~~ليس لبدنها حكم العورة ولا في النظر والمس معنى خوف الفتنة والأصل فيه ما
~~روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقبل زب الحسن والحسين - رضي
~~الله تعالى عنهما - وهما صغيران» وروي أنه كان يأخذ ذلك من أحدهما فيجره
~~والصبي يضحك ولأن العادة الظاهرة ترك التكلف لستر عورتها قبل أن تبلغ حد
~~الشهوة
# وأما النظر إلى العورة حرام لما روي عن سلمان - رضي الله عنه - قال: لأن
~~أخر من السماء فانقطع نصفين أحب إلي من أن أنظر إلى عورة أحد أو ينظر أحد
~~إلى عورتي «ولما ذكر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الوعيد
# PageV10P155
# في كشف العورة قيل: يا رسول الله فإذا كان أحدنا خاليا فقال: إن الله أحق
~~أن يستحى منه» «وخرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى إبل الصدقة فرأى
~~راعيها تجرد في الشمس فعزله وقال: لا يعمل لنا من لا حياء له» ولكن مع هذا
~~إذا جاء العذر فلا بأس بالنظر إلى العورة لأجل الضرورة فمن ذلك أن الخاتن
~~ينظر ذلك الموضع والخافضة كذلك تنظر لأن الختان سنة وهو من جملة الفطرة في
~~حق الرجال لا يمكن تركه وهو مكرمة في حق النساء أيضا ومن ذلك عند الولادة
~~المرأة تنظر إلى موضع الفرج وغيره من ms2819 المرأة لأنه لا بد من قابلة تقبل
~~الولد وبدونها يخاف على الولد وقد «جوز رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~شهادة القابلة على الولادة» فذاك دليل على أنه يباح لها النظر وكذلك ينظر
~~الرجل إلى موضع الاحتقان عند الحاجة أما عند المرض فلأن الضرورة قد تحققت
~~والاحتقان من المداواة وقال - صلى الله عليه وسلم -: «تداووا عباد الله فإن
~~الله لم يخلق داء إلا وخلق له دواء إلا الهرم» وقد روي عن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - أنه إذا كان به هزال فاحش وقيل له: إن الحقنة تزيل ما بك من
~~الهزال فلا بأس بأن يبدي ذلك الموضع للمحتقن وهذا صحيح فإن الهزال الفاحش
~~نوع مرض يكون آخره الدق والسل وحكي عن الشافعي - رحمه الله تعالى - قال:
~~إذا قيل له أن الحقنة تقويك على المجامعة فلا بأس بذلك أيضا ولكن هذا ضعيف
~~لأن الضرورة لا تتحقق بهذا وكشف العورة من غير ضرورة لمعنى الشهوة لا يجوز
~~وإذا أصاب امرأة قرحة في موضع لا يحل للرجل أن ينظر إليه لا ينظر إليه ولكن
~~يعلم امرأة دواءها لتداويها لأن نظر الجنس إلى الجنس أخف.
# ألا ترى أن المرأة تغسل المرأة بعد موتها دون الرجل وكذلك في امرأة
~~العنين ينظر إليها النساء فإن قلن: هي بكر فرق القاضي بينهما وإن قلن: هي
~~ثيب فالقول قول الزوج مع يمينه والمقصود بيان إباحة النظر عند الضرورة فأما
~~ما وراء ذلك من الفرق بين الأخبار ببكارتها وثيابتها ليس من مسائل هذا
~~الكتاب وحاصله أن شهادتهن متى تأيدت بمؤيد كانت حجة والبكارة في النساء أصل
~~فإذا قلن أنها بكر تأيدت شهادتهن بما هو الأصل وإن قلن هي ثيب تجردت
~~شهادتهن عن مؤيد فلا بد من أن يستحلف الزوج حتى ينضم نكوله إلى شهادتهن
~~وكذلك لو اشترى جارية على أنها بكر فقبضها وقال: وجدتها ثيبا فإن النساء
~~ينظرن إليها للحاجة إلى فصل الخصومة بينهما فإن قلن هي بكر فلا يمين على
~~البائع لأن شهادتهن قد تأيدت بأصل البكارة وبمقتضى ms2820 البيع وهو اللزوم؛ وإن
~~قلن ثيب
# PageV10P156
# يستخلف البائع لتجرد شهادتهن عن مؤيد فإذا انضم نكول البائع إلى شهادتهن
~~ردت عليه وإن لم يجدوا امرأة تداوي تلك القرحة ولم يقدروا على امرأة تعلم
~~ذلك إذا علمت وخافوا أن تهلك أو يصيبها بلاء أو وجع لا تحتمله فلا بأس أن
~~يستروا منها كل شيء إلا موضع تلك القرحة ثم يداويها رجل ويغض بصره ما
~~استطاع إلا عن ذلك الموضع لأن نظر الجنس إلى غير الجنس أغلظ فيعتبر فيه
~~تحقق الضرورة وذلك لخوف الهلاك عليها وعند ذلك لا يباح إلا بقدر ما ترتفع
~~الضرورة به وذوات المحارم وغيرهم في هذا سواء لأن النظر إلى موضع العورة لا
~~يحل بسبب المحرمية فكان المحرم وغير المحرم فيه سواء
### | [والعبد فيما ينظر من سيدته]
# (قال) والعبد فيما ينظر من سيدته كالحر الأجنبي معناه أنه لا يحل له أن
~~ينظر إلا وجهها وكفيها عندنا وقال مالك: نظره إليها كنظر الرجل إلى ذوات
~~محارمه لقوله تعالى {أو ما ملكت أيمانهن} [النور: 31] ولا يجوز أن يحمل ذلك
~~على الإماء لأن ذلك دخل في قوله تعالى {أو نسائهن} [النور: 31] ولأن هذا
~~مما لا يشكل لأن للأمة أن تنظر إلى مولاتها كما للأجنبيات فإنما يحمل
~~البيان على موضع الإشكال «وعن أم سلمة أنه كان لها مكاتب فلما انتهى إلى
~~آخر النجوم قالت له: أتقدر على الأداء، فقال: نعم، فاحتجبت وقالت: سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: إذا كان لإحداكن مكاتب فأدى آخر
~~النجوم فلتحتجب منه» والمعنى فيه أن بينهما سبب محرم للنكاح ابتداء وبقاء
~~فكان بمنزلة المحرمية بينهما وإباحة النظر عند المحرمية لأجل الحاجة وهو
~~دخول البعض على البعض من غير استئذان ولا حشمة وهذا يتحقق فيما بين العبد
~~ومولاته.
# (وحجتنا) في ذلك ما روي عن سعيد بن المسيب وسعيد بن جبير - رضي الله
~~عنهما - قالا: لا يغرنكم سورة النور فإنها في الإناث دون الذكور ومرادهما
~~قوله تعالى {أو ما ملكت أيمانهن} [النور: 31] والموضع موضع الإشكال لأن حال
~~الأمة ms2821 يقرب من حال الرجل حتى تسافر بغير محرم فكان يشكل أنه هل يباح لها
~~الكشف بين يدي أمتها؟ ولم يزل هذا الإشكال بقوله تعالى {أو نسائهن} [النور:
~~31] لأن مطلق هذا اللفظ يتناول الحرائر دون الإماء والمعنى فيه أنه ليس
~~بينهما زوجية ولا محرمية وحل النظر إلى مواضع الزينة الباطنة ينبني على هذا
~~السبب وحرمة المناكحة التي بينهما بعارض على شرف الزوال فكانت في حقه
~~بمنزلة منكوحة الغير أو معتدته ولأن وجوب الستر عليها وحرمة الخلوة بالرجل
~~لمعنى خوف الفتنة وذلك موجود ههنا وإنما ينعدم بالمحرمية لأن الحرمة
~~المؤبدة تقلل الشهوة فأما الملك لا يقلل الشهوة بل يحملها
# PageV10P157
# على رفع الحشمة ومعنى البلوى لا يتحقق لأن اتخاذ العبيد للاستخدام خارج
~~البيت لا داخل البيت على ما قيل من اتخذ عبدا للخدمة داخل بيته فهو كشخان
~~وحديث أم سلمة - رضي الله عنها - محمول على الاحتجاب لمعنى زوال الحاجة فإن
~~قبل ذلك تحتاج إلى المعاملة معه بالأخذ والإعطاء فتبدي وجهها وكفها له وقد
~~زال ذلك بالأداء فلتحتجب منه؛ ثم خصيا أو فحلا هكذا نقل عن عائشة - رضي
~~الله عنها - قالت الخصى مثلة فلا يبيح ما كان محرما قبله ولأن الخصي في
~~الأحكام من الشهادات والمواريث كالفحل وقطع تلك الآلة منه كقطع عضو آخر
~~ومعنى الفتنة لا ينعدم فالخصي قد يجامع وقد قيل هو أشد الناس جماعا فإنه لا
~~تفتر آلته بالإنزال وكذلك المجبوب لأنه قد يستحق فينزل.
# وإن كان مجبوبا قد جف ماؤه فقد رخص بعض مشايخنا في حقه بالاختلاط بالنساء
~~لوقوع الأمن من الفتنة والأصح أنه لا يحل له ذلك ومن رخص فيه تأول قوله
~~تعالى {أو التابعين غير أولي الإربة من الرجال} [النور: 31] وبين أهل
~~التفسير كلاما في معنى هذا فقيل: هو المجبوب الذي جف ماؤه وقيل: هو المخنث
~~الذي لا يشتهي النساء والكلام في المخنث عندنا أنه إذا كان مخنثا في الردى
~~من الأفعال فهو كغيره من الرجال بل من الفساق ينحى عن النساء وأما من كان
~~في أعضائه لين ms2822 وفي لسانه تكسر بأصل الخلقة ولا يشتهي النساء ولا يكون مخنثا
~~في الردى من الأفعال فقد رخص بعض مشايخنا في ترك مثله مع النساء لما روي
~~«أن مخنثا كان يدخل بعض بيوت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى سمع منه
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كلمة فاحشة» «قال لعمر بن أبي سلمة: لئن
~~فتح الله الطائف على رسوله لأدلنك على ماوية بنت غيلان فإنها تقبل بأربع
~~وتدبر بثمان فقال - صلى الله عليه وسلم - ما كنت أعلم أنه يعرف مثل هذا
~~أخرجوه» وقيل المراد بقوله تعالى {أو التابعين} [النور: 31] الأبله الذي لا
~~يدري ما يصنع بالنساء إنما همه بطنه وفي هذا كلام عندنا فقيل: إذا كان شابا
~~ينحى عن النساء وإنما كان ذلك إذا كان شيخا كبيرا قد ماتت شهوته فحينئذ
~~يرخص في ذلك والأصح أن نقول قوله تعالى أو التابعين من المتشابه وقوله
~~تعالى {قل للمؤمنين يغضوا} [النور: 30] محكم فنأخذ بالمحكم فنقول: كل من
~~كان من الرجال فلا يحل لها أن تبدي موضع الزينة الباطنة بين يديه ولا يحل
~~له أن ينظر إليها إلا أن يكون صغيرا فحينئذ لا بأس بذلك لقوله تعالى {أو
~~الطفل الذين لم يظهروا على عورات النساء} [النور: 31]
### | [جماع الحائض في الفرج]
# فأما جماع الحائض في الفرج حرام بالنص يكفر مستحله ويفسق مباشره لقوله
~~تعالى {فاعتزلوا النساء في المحيض} [البقرة: 222] وفي قوله تعالى {ولا
# PageV10P158
# تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] دليل على أن الحرمة تمتد إلى الطهر
~~وقال - صلى الله عليه وسلم -: «من أتى امرأة في غير مأتاها أو أتاها في
~~حالة الحيض أو أتى كاهنا فصدقه بما يقول فقد كفر بما أنزل الله على محمد -
~~صلى الله عليه وسلم -» ولكن لا يلزمه بالوطء سوى التوبة والاستغفار ومن
~~العلماء من يقول: إن وطئها في أول الحيض فعليه أن يتصدق بدينار وإن وطئها
~~في آخر الحيض فعليه أن يتصدق بنصف دينار وروى فيه حديثا شاذا ولكن الكفارة
~~لا تثبت بمثله.
# (وحجتنا) في ذلك ما روي أن رجلا ms2823 جاء إلى الصديق - رضي الله عنه - وقال:
~~إني رأيت في المنام كأني أبول دما فقال: أتصدقني قال: نعم قال: إنك تأتي
~~امرأتك في حالة الحيض فاعترف بذلك فقال أبو بكر - رضي الله عنه -: استغفر
~~الله ولا تعد ولم يلزمه الكفارة واختلفوا فيما سوى الجماع فقال أبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -: له أن يستمتع بما فوق المئزر وليس له ما تحته وقال محمد
~~- رحمه الله تعالى -: يجتنب شعار الدم وله ما سوى ذلك وهو رواية الحسن عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وذكر الطحطاوي قول أبي يوسف مع أبي حنيفة
~~رحمهم الله تعالى وذكره الكرخي مع محمد رحمهما الله تعالى وجه الاستدلال
~~بقوله تعالى {قل هو أذى} [البقرة: 222] ففيه بيان أن الحرمة لمعنى استعمال
~~الأذى وذلك في محل مخصوص وروي في الكتاب عن الصلت بن دينار عن معاوية بن
~~قرة - رضي الله عنهم - قال سألت عائشة - رضي الله عنها - ما يحل للرجل من
~~امرأته وهي حائض قالت: يتجنب شعار الدم وله ما سوى ذلك وفي حديث آخر عن
~~عائشة - رضي الله عنها - قالت: يحل للرجل من امرأته الحائض كل شيء إلا
~~النكاح يعني الجماع والمعنى فيه أن ملك الحل باق في زمان الحيض وحرمة الفعل
~~لمعنى استعمال الأذى فكل فعل لا يكون فيه استعمال الأذى فهو حلال مطلق كما
~~كان قبل الحيض وقاسه بالاستمتاع فوق المئزر وحجة أبي حنيفة - رحمه الله -
~~قوله تعالى {فاعتزلوا النساء في المحيض} [البقرة: 222] فظاهره يقتضي تحريم
~~الاستمتاع بكل عضو منها فما اتفق عليه الآثار صار مخصوصا من هذا الظاهر
~~وبقي ما سواه على الظاهر.
# وروي «أن وفدا سألوا عمر - رضي الله عنه - عما يحل للرجل من امرأته
~~الحائض وعن قراءة القرآن في البيوت وعن الاغتسال من الجنابة فقال: أسحرة
~~أنتم لقد سألتموني عما سألت عنه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~للرجل من امرأته ما فوق المئزر وليس له ما تحته وقراءة القرآن نور فنور
~~بيتك ما استطعت وذكر الاغتسال من الجنابة» وفي حديث «أم ms2824 سلمة - رضي الله
~~عنها - قال: كنت في فراش رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فحضت فانسللت من
~~الفراش فقال مالك
# PageV10P159
# أنفست قلت: نعم قال: ائتزري وعودي إلى مضجعك ففعلت فعانقني طول الليل»
~~والمعنى فيه أن الاستمتاع في موضع الفرج محرم عليه وإذا قرب من ذلك الموضع
~~فلا يأمن على نفسه أن يواقع الحرام فليجتنب من ذلك بالاكتفاء بما فوق
~~المئزر وكان هذا نوع احتياط ذهب إليه أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «ألا إن لكل ملك حمى وحمى الله محارمه فمن رتع حول
~~الحمى يوشك أن يقع فيه» ومحمد أخذ بالقياس وقال: ليس المراد بالاتزار حقيقة
~~الاتزار بل المراد موضع الكرسف في ذلك الموضع وبين التابعين اختلاف في معنى
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - ما فوق المئزر فكان إبراهيم - رحمه الله
~~تعالى - يقول: المراد به الاستمتاع بالسرة وما فوقها وكان الحسن - رحمه
~~الله تعالى - يقول المراد: أن يتدفأ بالإزار ويقضي حاجته منها فيما دون
~~الفرج فوق الإزار ولا ينبغي له أن يعتزل فراشها لأن ذلك تشبه باليهود وقد
~~نهينا عن التشبه بهم وروي «أن ابن عباس - رضي الله عنهما - فعل ذلك فبلغ
~~ميمونة - رضي الله عنها - فأنكرت عليه وقالت: أترغب عن سنة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يضاجعنا في فراش واحد في حالة الحيض»
# وإذا أراد أن يشتري جارية فلا بأس بأن ينظر إلى شعرها وصدرها وساقها وإن
~~اشتهى لأن المالية مطلوبة بالشراء فلا يصير مقداره معلوما إلا بالنظر إلى
~~هذه المواضع فللحاجة جاز النظر ولا يحل له أن يمس إن اشتهى أو كان ذلك أكبر
~~رأيه لأنه لا حاجة به إلى المس فمقدار المالية يصير معلوما بدونه ولأن حكم
~~المس أغلظ من النظر كما قررنا
# وقد بينا في كتاب الصلاة حكم غسل كل واحد من الزوجين لصاحبه بعد موته وما
~~فيه من الاختلاف وحكم غسل أم المولى لمولاها وإذا ماتت المرأة مع الرجال
~~ولا امرأة معهم لم يغسلوها وإن كانوا محارمها وقال الشافعي - رحمه ms2825 الله
~~تعالى -: لابنها أو أبيها أن يغسلها بناء على مذهبه أن الظهر والبطن في حق
~~المحرم ليس بعورة فهو بمنزلة نظر الجنس عنده وعندنا الظهر والبطن عورة في
~~حق المحارم وبالموت تتأكد الحرمة ولا ترتفع ولأن هذه الحرمة لحق الشرع
~~والآدمي محترم شرعا حيا وميتا ولهذا لا يغسلها المحرم ولا غير المحرم
~~ولكنها تيمم بالصعيد هكذا روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - «عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه سئل عن امرأة ماتت مع الرجال ليس معهم امرأة قال
~~تيمم بالصعيد» ولأنه تعذر غسلها لانعدام من يغسلها فصار كما لو تعذر غسلها
~~لانعدام ما تغسل به وإن كان من ييممها محرما لها يممها بغير خرقة وإن كان
~~غير محرم لها يممها بخرقة يلفها على كفه لأنه لم يكن له أن يمسها في حال
# PageV10P160
# حياتها فكذلك بعد وفاتها بخلاف المحرم ولا بأس بأن ينظر إلى وجهها ويعرض
~~بوجهه عن ذراعيها كما في حال الحياة كان له أن ينظر إلى وجهها دون ذراعيها
~~وكذلك يفعل زوجها لأنه التحق بالأجنبي كما قال عمر - رضي الله عنه - في
~~امرأة له هلكت: نحن أحق بها حين كانت حية فأما إذ ماتت فأولياؤها أحق بها
# وإن مات رجل مع نساء ليس فيهن امرأته يممنه على ما بينا إلا أن من تيممه
~~إذا كانت حرة تيممه بخرقة تلفها على كفها لأنه ما كان لها أن تمسه في حياته
~~فكذلك بعد موته وإن كانت مملوكة تيممه بغير خرقة لأنه كان لها أن تمسه في
~~حياته فكذلك بعد موته فإن الأمة بمنزلة المحرم في حق الرجال وأمته وأمة
~~غيره في هذا سواء لأن ملكه قد انتقل إلى وارثه بموته فإن كان معهن رجل كافر
~~علمنه الغسل وكذلك إن كان مع الرجال أمة كافرة علموها الغسل لتغسلها لأن
~~نظر الجنس إلى الجنس لا يختلف بالموافقة في الدين والمخالفة إلا أن الكافر
~~لا يعرف سنة غسل الموتى فيعلم ذلك وكذلك إن كان معهن صبية صغار لم يبلغوا
~~حد الشهوة علموهم ms2826 غسل الموتى ليغسلوها وهذا عجيب فالرجال قد يعجزون عن غسل
~~الميت فكيف يقوى عليه الصغار الذين لم يبلغوا حد الشهوة ولكن مراد محمد
~~بيان الحكم أن تصور
# فإن ارتدت امرأته عن الإسلام بعد موته ثم رجعت إلى الإسلام أو فجربها
~~ابنه لم يكن لها أن تغسله عندنا وقال زفر - رحمه الله -: لها ذلك لأن حل
~~المس والغسل ههنا باعتبار العدة حتى لو انقضت عدتها بوضع الحمل لم يكن لها
~~أن تغسله وبما اعترض لم يتغير حكم العدة بخلاف ما إذا كان العارض قبل موته
~~لأن الحل هناك باعتبار النكاح وقد ارتفع بهذا العارض.
# (وحجتنا) في ذلك: إن ردتها وفعل ابن الزوج بها لو صادف حلا مطلقا كان
~~رافعا له فكذلك إذا صادف ما بقي من الحل بعد موته وهو حل الغسل والمس فيكون
~~رافعا له بطريق الأولى ولا نقول أن هذا الحل لأجل العدة فإن العدة من نكاح
~~فاسد والوطء بالشبهة لا يفيد حل الغسل والمس وذكر في اختلاف زفر ويعقوب أن
~~المجوسي لو أسلم ومات ثم أسلمت امرأته فليس لها أن تغسله عند زفر ولها ذلك
~~في قول أبي يوسف فزفر يعتبر وقت الموت فإذا لم يكن بينهما حل الغسل والمس
~~عند الموت لا يثبت بعد ذلك بخلاف ما لو أسلمت قبل موته أو انقضت عدة الأخت
~~وقاس بحكم الفرار في الميراث فإنها لو أعتقت بعد موته أو أسلمت لم ترث منه
~~بخلاف ما لو أسلمت في حال الحياة أو أعتقت ثم طلقها ثلاثا وأبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى - يقول الحل قائم بينهما بعد وطء الأخت ولكن عدتها
# PageV10P161
# مانعة ولو زال هذا المانع في حال حياته ثبت حل الاستمتاع مطلقا فكذلك إذا
~~زال بعد موته ثبت من الحل بقدر ما يقبله المحل وهو حل الغسل والمس
# وأما الصغير الذي لم يبلغ حد الشهوة إذا مات مع النساء فلا بأس بأن
~~يغسلنه وكذلك الصغيرة مع الرجال لما بينا أنه ليس لعورته حكم العورة في
~~الحياة حتى لا يجب سترة ويباح ms2827 النظر إليه فكذلك بعد الموت والمعتوهة
~~كالعاقلة لأنها تشتهى
# وإذا حضر المسافر الصلاة ولم يجد ماء إلا في إناء أخبره رجل أنه قذر وهو
~~عنده مسلم مرضي لا يتوضأ به وهذا لأن خبر الواحد حجة في أمر الدين في حق
~~وجوب العمل به عندنا بخلاف ما يقوله بعض الناس أن ما لا يوجب علم اليقين لا
~~يوجب العمل أيضا فإن العمل بغير علم لا يجوز قال الله تعالى {ولا تقف ما
~~ليس لك به علم} [الإسراء: 36] .
# (وحجتنا) في ذلك قوله تعالى {وإذ أخذ الله ميثاق الذين أوتوا الكتاب
~~لتبيننه للناس} [آل عمران: 187] ومن ضرورة وجوب البيان على كل واحد وجوب
~~القبول منه وفائدة القبول منه العمل به قال تعالى {فلولا نفر من كل فرقة
~~منهم طائفة ليتفقهوا في الدين} [التوبة: 122] واسم الطائفة يتناول الواحد
~~فصاعدا «وبعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دحية الكلبي إلى قيصر
~~ليدعوه إلى الإسلام وعبد الله بن أنيس إلى كسرى ومع كل واحد منهما كتاب»
~~فلو لم يكن خبر الواحد ملزما لما اكتفى ببعث الواحد «وبعث عليا ومعاذا -
~~رضي الله تعالى عنهما - إلى اليمن» والآثار في خبر الواحد كثيرة ذكر محمد
~~بعد هذا بعضها وليس من شرط وجوب العمل أن يكون الخبر موجبا للعلم كما أنه
~~ليس من شرط جواز العمل بما يخبر في المعاملات أن يكون موجبا للعلم حتى
~~يكتفى فيها بخبر الواحد بالاتفاق والدليل عليه وجوب العمل بالقياس وغالب
~~الرأي وإن لم يكن ذلك موجبا علم اليقين.
# إذا عرفنا هذا فنقول: هذا المخبر بنجاسة الماء إما أن يكون عدلا مرضيا أو
~~فاسقا أو مستورا فإن كان عدلا فليس له أن يتوضأ بذلك الماء لترجيح جانب
~~الصدق في خبره لظهور عدالته وإن كان فاسقا فله أن يتوضأ بذلك الماء لترجيح
~~جانب الصدق في خبره فإن اعتبار دينه يدل على صدقه في خبره واعتبار تعاطيه
~~الكذب وارتكابه ما يعتقد الحرمة فيه دليل على كذبه في خبره فتتحقق المعارضة
~~بينهما ولهذا أمر الله تعالى بالتوقف في ms2828 خبر الفاسق بقوله تعالى {فتبينوا}
~~[النساء: 94] وعند المعارضة الأصل في الماء الطهارة فيتمسك به ويتوضأ وهذا
~~بخلاف المعاملات فإنه يجوز الأخذ فيها بخبر الفاسق لأن الضرورة هناك تتحقق
~~- فالعدل لا يوجد في كل موضع ولا دليل هناك يعمل به سوى الخبر وهنا لا
~~ضرورة ومعنا
# PageV10P162
# دليل آخر يعمل به سوى الخبر وهو أن الأصل في الماء الطهارة.
# (فإن قيل) : أليس أن خبر الفاسق لا يقبل في رواية الأخبار وليس هناك دليل
~~سوى الخبر.
# (قلنا) : الضرورة هناك لا تتحقق لأن في العدول الذين يروون ذلك الخبر
~~كثرة يوضح الفرق أن الخبر في المعاملات غير ملزم فيسقط فيه اعتبار شرط
~~العدالة وفي الديانات الخبر ملزم فلا بد من اعتبار شرط العدالة فيه وكذلك
~~إن كان مستورا فألحق المستور في ظاهر الرواية بالفاسق وفي رواية الحسن عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال: المستور في هذا الخبر كالعدل وهو ظاهر
~~على مذهبه فإنه يجوز القضاء بشهادة المستورين إذا لم يطعن الخصم ولكن الأصح
~~ما ذكره لأنه لا بد من اعتبار أحد شرطي الشهادة ليكون الخبر ملزما وقد سقط
~~اعتبار العدد فلم يبق إلا اعتبار العدالة فإذا ثبت أن العدالة شرط قلنا ما
~~كان شرطا لا يكتفي بوجوده ظاهرا كمن قال لعبده: إن لم تدخل الدار اليوم
~~فأنت حر ثم مضى اليوم فقال العبد لم أدخل وقال المولى: دخلت فالقول قول
~~المولى لأن عدم الدخول شرط فلا يكتفي بثبوته ظاهرا لنزول العتق وكذلك إن
~~كان المخبر عبدا لأن في أمور الدين خبر العبد كخبر الحر كما في رواية
~~الأخبار وهذا لأنه يلزمه نفسه ثم يتعدى منه إلى غيره فلا يكون هذا من باب
~~الولاية على الغير وبالرق يخرج من أن يكون أهلا للولاية فأما فيما هو إلزام
~~يسوى بين العبد والحر لكونه مخاطبا وكذلك إن كان المخبر امرأة حرة أو أمة
~~كما في رواية الأخبار وهذا لأنها تلتزم كالرجل ثم يتعدى إلى غيرها ورواية
~~النساء من الصحابة - رضي الله عنهم - كانت مقبولة كرواية الرجال ms2829 قال - صلى
~~الله عليه وسلم - «تأخذون شطر دينكم من عائشة - رضي الله عنها -» ثم بين في
~~الفاسق والمستور أنه يحكم رأيه فإن كان أكبر رأيه أنه صادق تيمم ولا يتوضأ
~~به لأن أكبر الرأي فيما بني على الاحتياط كاليقين وإن أراقه ثم تيمم كان
~~أحوط وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب توضأ به ولم يتيمم.
# (فإن قيل) : كان ينبغي أن يتيمم احتياطا لمعنى التعارض في خبر الفاسق كما
~~قلنا في سؤر الحمار أنه يجمع بين التوضؤ وبين التيمم لتعارض الأدلة في سؤر
~~الحمار.
# (قلنا) : حكم التوقف في خبر الفاسق معلوم بالنص وفي الأمر بالتيمم هنا
~~عمل بخبره من وجه فكان بخلاف النص ولما ثبت التوقف في خبره بقي أصل الطهارة
~~للماء فلا حاجة إلى ضم التيمم إليه واستدل بحديث عمر - رضي الله تعالى عنه
~~- حين ورد ماء حياض مع عمرو بن العاص فقال عمر لرجل من أهل الماء: أخبرنا
~~عن السباع أترد ماءكم هذا فقال عمر - رضي الله عنه -: لا تخبرنا عن شيء
~~فلولا
# PageV10P163
# أن خبره عد خبرا لما نهاه عن ذلك وعمرو بن العاص بالسؤال قصد الأخذ
~~بالاحتياط وقد كره عمر - رضي الله تعالى عنه - لوجود دليل الطهارة باعتبار
~~الأصل فعرفنا أنه ما بقي هذا الدليل فلا حاجة إلى احتياط آخر وإن كان الذي
~~أخبره بنجاسة الماء رجل من أهل الذمة لم يقبل قوله لا لأن الكفر ينافي معنى
~~الصدق في خبره ولكن لأنه ظهر منهم السعي في إفساد دين الحق قال الله تعالى
~~{لا يألونكم خبالا} [آل عمران: 118] أي لا يقصرون في إفساد أمركم فكان
~~متهما في هذا الخبر فلا يقبل منه كما لا يقبل شهادة الولد لوالده لمعنى
~~التهمة يقول: فإن وقع في قلبه أنه صادق فأحب إلي أن يريق الماء ثم يتيمم
~~وإن توضأ به وصلى أجزأه وفي خبر الفاسق قال: وإذا وقع في قلبه أنه صادق
~~تيمم ولا يتوضأ به وهذا لأن الفاسق أهل للشهادة ولهذا نفذ القضاء بشهادته
~~فيتأيد ذلك بأكبر رأيه وليس الكافر ms2830 من أهل الشهادة في حق المسلم يوضحه أن
~~الكافر يلزم المسلم ابتداء بخبره ولا يلتزم ولا ولاية له على المسلم فأما
~~الفاسق المسلم يلتزم وهو من أهل الولاية على المسلم.
# (قال) وكذلك الصبي والمعتوه إذا عقلا ما يقولان من أصحابنا رحمهم الله
~~تعالى من يقول: مراده بهذا العطف أن الصبي كالبالغ إذا كان مرضيا ولأنه كان
~~في الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - من سمع في صغره ولو روى كان مقبولا منه
~~وكما سقط اعتبار الحرية والذكورة يسقط اعتبار البلوغ كما في المعاملات
~~والأصح أن مراده العطف على الذمي وأن خبر الصبي والمعتوه في هذا كخبر الذمي
~~لأنهما لا يلتزمان شيئا ولكن يلزمان الغير ابتداء فإنهما غير مخاطبين فليس
~~لهما ولاية الإلزام فكان خبرهما في معنى خبر الكافر
# رجل دخل على قوم من المسلمين يأكلون طعاما ويشربون شرابا فدعوه إليه فقال
~~رجل مسلم ثقة قد عرفه: هذا اللحم ذبيحة مجوسي وهذا الشراب قد خالطه الخمر
~~وقال الذين دعوه إلى ذلك: ليس الأمر كما قال وهو حلال فإنه ينظر إلى حالهم
~~فإن كانوا عدولا لا يلتفت إلى قول ذلك الواحد لأن خبر الواحد لا يعارض خبر
~~الجماعة فإن خبر الجماعة حجة في الديانات والأحكام وخبر الواحد ليس بحجة في
~~الأحكام ولأن الظاهر من حال المسلمين أنهم لا يأكلون ذبيحة المجوسي ولا
~~يشربون ما خالطه الخمر فخبر الواحد في معارضة خبرهم خبر مستنكر فلا يقبل،
~~وإن كانوا متهمين أخذ بقوله ولم يسعه أن يقرب شيئا من ذلك لأن خبره باعتبار
~~حالهم مستقيم صالح ولا معتبر بخبرهم لفسقهم في حكم العمل به ولأن خبر العدل
~~بالحرمة يريبه في هذا الموضع باعتبار حالهم وقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«دع ما يريبك إلى ما لا يريبك»
# PageV10P164
# ويستوي إن كان المخبر بالحرمة حرا أو مملوكا ذكرا أو أنثى لأنه أخبر بأمر
~~ديني فإن الحل والحرمة من باب الدين ولو كان في القوم رجلان مرضيان أخذ
~~بقولهما لأن الحجة في الأحكام تتم بخبر المثنى فلا يعارض خبرهما خبر ms2831 الواحد
~~وإن كان فيهم ثقة واحد عمل فيه على أكبر رأيه لاستواء الخبرين عنده وإن لم
~~يكن له فيه رأي واستوى الحالان عنده فلا بأس بأكل ذلك وشربه وكذلك الوضوء
~~منه في جميع ذلك أما المصير إلى غالب الرأي فللمعارضة بين الخبرين لأن عند
~~المعارضة لا بد من ترجيح أحد الجانبين وغالب الرأي يصلح أن يكون دليلا
~~للعمل في بعض المواضع فلأن يصلح للترجيح أولى فإن لم يكن له رأي تمسك بأصل
~~الطهارة.
# (فإن قيل) : لا معارضة بين الخبرين لأن أحدهما ينفي الحرمة والآخر يثبت
~~ولا تعارض بين النفي والإثبات (قلنا) : هذا في الشهادات فأما في الأخبار
~~المعارضة تتحقق بين النفي والإثبات لأن كل واحد منهما بانفراده مقبول.
# (فإن قيل) : لا كذلك في الشاهد إذا زكاه أحد المزكين وجرحه الآخر كان
~~الجرح أولى لأن الجرح مثبت والآخر ناف.
# (قلنا) : نعم، ولكن في كل موضع لا يكون النافي معتمدا لدليل في خبره
~~تتحقق المعارضة في ذلك بين النفي والإثبات وفي كل موضع لا يكون النافي
~~معتمدا لدليل يترجح المثبت فهنا النافي معتمد لدليل لأن طهارة الماء
~~ونجاسته تعلم حقيقة وكذلك حل الطعام وحرمته فلهذا تحققت المعارضة والذي زكى
~~الشاهد لا يعتمد دليلا في خبره لأن نفي أسباب الجرح لا يعلم حقيقة فلهذا
~~يرجح المثبت هناك على النافي فإن كان الذي أخبره بأنه حلال مملوكان ثقتان
~~والذي زعم أنه حرام واحد حر فلا بأس بأكله لأن في الخبر الديني المملوك
~~والحر سواء ولا تتحقق المعارضة بين الواحد والمثنى في الخبر لأنه يحصل من
~~طمأنينة القلب بخبر الاثنين ما لا يحصل بخبر الواحد وإن كان الذي زعم أنه
~~حرام مملوكان ثقتان والذي زعم أنه حلال حر واحد ثقة ينبغي له أن لا يأكله
~~لما بينا أن خبر الواحد لا يكون معارضا لخبر الاثنين وكذلك لو أخبره بأحد
~~الأمرين عبد ثقة وبالآخر حر ثقة يعمل بأكبر رأيه فيه لأن الحجة لا تتم من
~~طريق الحكم بخبر حر واحد ومن حيث الدين خبر الحر والمملوك ms2832 سواء فلتحقق
~~المعارضة بين الخبرين يصير إلى الترجيح بأكبر الرأي وإن أخبره بأحد الأمرين
~~مملوكان ثقتان وبالأمر الآخر حران ثقتان أخذ بقول الحرين لأن الحجة تتم
~~بقول الحرين ولا تتم بقول المملوكين فعند التعارض يترجح قول الحرين لأن في
~~قولهما زيادة إلزام فإن الإلزام بقول المملوكين ينبني على الإلزام
# PageV10P165
# اعتقادا والإلزام في قول الحرين لا ينبني على الإلزام اعتقادا حتى كان
~~ملزما فيما لا يكون المرء معتقدا له فعرفنا أن في خبرهما زيادة إلزام
~~فالترجيح بقوة السبب صحيح قال:
# ألا ترى «أن أبا بكر - رضي الله عنه - شهد عنده المغيرة بن شعبة أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أعطى الجدة أم الأم السدس فقال: ائت معك بشاهد آخر
~~فجاء بمحمد بن سلمة فشهد على مثل شهادته فأعطاها أبو بكر - رضي الله عنه -
~~السدس وهذا من أمر الدين» «وعمر بن الخطاب - رضي الله عنه - شهد عنده أبو
~~موسى الأشعري - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~إذا استأذن أحدكم ثلاثا فلم يؤذن له فليرجع ائت معك بشاهد آخر فشهد أبو
~~سعيد الخدري - رضي الله عنه - على مثل شهادته» قال محمد: فهذا إنما فعلاه
~~للاحتياط والواحد يجزي وكان عيسى بن أبان يقول: بل إنما طلبنا شاهدا آخر
~~على طريق الشرط لأن طمأنينة القلب تحصل بقول المثنى دون الواحد ولم يكن في
~~ذلك الوقت ضرورة في الاكتفاء بخبر الواحد لكثرة الرواة فأما في زماننا فقد
~~تحقق معنى الضرورة في الاكتفاء بخبر الواحد والأصح ما أشار إليه محمد -
~~رحمه الله تعالى - أنهما طلبا ذلك للاحتياط وكانا يقبلان ذلك وإن لم يشهد
~~شاهد آخر.
# ألا ترى أن «عمر - رضي الله عنه - قبل شهادة عبد الرحمن بن عوف حين شهد
~~عنده أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: سنوا بالمجوس سنة أهل
~~الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم ولم يطلب شاهدا آخر وأجاز قول
~~عبد الرحمن بن عوف - رضي الله عنه - في الطاعون حين أراد أن يدخل الشام
~~وبها الطاعون ms2833 فاستشارهم فأشار عليه بعض المهاجرين بالدخول فقال له أبو
~~عبيدة بن الجراح - رضي الله عنه -: يا أمير المؤمنين أتفر من قدر الله فقال
~~عبد الرحمن بن عوف - رضي الله عنه -: إني سمعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقول: إذا وقع هذا الرجز بأرض فلا تدخلوا عليه وإذا وقع وأنتم فيها
~~فلا تخرجوا منها فأخذ عمر - رضي الله عنه - بقوله ورجع» وذكر الطحاوي -
~~رحمه الله تعالى - في مشكل الآثار هذا الحديث فقال: تأويله أنه إذا كان
~~بحال لو دخل فابتلي وقع عنده أنه ابتلي بدخوله ولو خرج فنجي وقع عنده أنه
~~نجي بخروجه فلا يدخل ولا يخرج صيانة لاعتقاده فأما إذا كان يعلم أن كل شيء
~~بقدر وأنه لا يصيبه إلا ما كتب الله تعالى فلا بأس بأن يدخل ويخرج.
# واستدل محمد - رحمه الله تعالى - أيضا بحديث «عمر - رضي الله عنه - فأنه
~~كان لا يورث المرأة من دية زوجها حتى شهد عنده الضحاك بن سفيان الكلابي -
~~رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كتب إليه أن ورث امرأة
~~أشيم الضبابي من دية زوجها أشيم فأخذ بقوله»
# PageV10P166
# «وبعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دحية الكلبي إلى قيصر بكتابه
~~يدعوه إلى الإسلام فكان حجة عليه» فهذا كله دليل أن خبر الواحد في أمر
~~الدين كان ملزما في ذلك الوقت كما هو اليوم وقال علي بن أبي طالب - رضي
~~الله عنه -: كنت إذا لم أسمع من رسول الله حديثا فحدثني به غيره استحلفته
~~على ذلك وحدثني أبو بكر - رضي الله تعالى عنه - وصدق أبو بكر وهذا مذهب
~~تفرد به علي - رضي الله عنه - فإنه كان يحلف الشاهد ويحلف المدعي مع البينة
~~ويحلف الراوي ولم يتبع ذلك فكأنه كان يقول أن خبره يصير مزكى بيمينه
~~كالشهادات في باب اللعان من كل واحد من الزوجين حتى تصير مزكاة باليمين ومن
~~لم يعصم عن الكذب لا يكون خبره حجة ما لم يصر مزكى بيمينه إلا أبو بكر -
~~رضي الله عنه - فإن تسمية ms2834 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إياه الصديق
~~كاف في جعل خبره مزكى ولسنا نأخذ بهذا القول لأن الله تعالى أمرنا باستشهاد
~~شاهدين وبطلب العدالة في الشهود فاشتراط اليمين مع ذلك يكون زيادة على ما
~~في الكتاب وقد وقعت الدعاوى والخصومات في عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ولم ينقل أنه حلف أحدا من الشهود ولا حلف المدعي مع البينة ولا يجوز
~~أن يقال: إنهم قد تركوا نقله لأن هذا لا يظن بهم خصوصا فيما تعم البلوى فقد
~~نقلوا كل ما دق وجل من أقواله وأفعاله.
# (قال) : وبلغنا «أن نفرا من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - منهم أبو
~~طلحة كانوا يشربون شرابا لهم من الفضيخ فأتاهم آت فأخبرهم أن الخمر قد حرمت
~~فقال أبو طلحة يا: أنس قم إلى هذه الجرار فاكسرها فقمت إليها فكسرتها حتى
~~أهراق ما فيها» ولو لم يكن خبر الواحد حجة ما وسعهم ذلك لما فيه من إضاعة
~~المال وتأويل كسر الجرار أن الخمر كانت تشرب فيها فلا تصلح للانتفاع بها
~~بوجه آخر وكان ذلك لإظهار الانقياد وتحقيق الانزجار عن العادة المألوفة
~~وعلى هذا يحمل ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بكسر الدنان
~~وشق الروايا» وذكر حديث عكرمة - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قبل شهادة أعرابي وحده على رؤية هلال رمضان حين قدم المدينة فأخبرهم
~~بأنه رآه فأمرهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بأن يصوموا بشهادته»
~~فهذا يدل على أن شهادة الواحد في الدين مقبولة ولا يقبل في هلال الفطر أقل
~~من شاهدين رجلين أو رجل وامرأتين والكلام في هذا الفصل قد بيناه في كتاب
~~الصوم وذكر ابن سماعة في نوادره قال: قلت لمحمد فإذا قبلت شهادة الواحد في
~~هلال رمضان وأمرت بالصوم ثلاثين يوما ولم يروا
# PageV10P167
# الهلال أليس أنهم يفطرون وهذا فطر بشهادة الواحد فقال: لا أتهم المسلم
~~بتبديل يوم مكان يوم ويمكن أن يجاب عن هذا فيقال: الفطر غير ثابت بشهادته
~~وإن كانت تفضي ms2835 إليه شهادته كما لو شهدت القابلة بالنسب يثبت استحقاق
~~الميراث ولا يستحق المال بشهادة القابلة وهذا على قول محمد.
# فأما على رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى لا يفطرون وإن
~~صاموا ثلاثين يوما إذا لم يروا الهلال قال الحاكم: وهلال الأضحى كهلال
~~الفطر ذكره في كتاب الشهادات وفي النوادر عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~أن الشهادة على هلال الأضحى كالشهادة على هلال رمضان لما يتعلق به من أمر
~~ديني وهو ظهور وقت الحاج وذلك حق الله تعالى.
# فأما في ظاهر الرواية قال: هذا في معنى هلال الفطر لأن فيه منفعة للناس
~~هنا من حيث التوسع بلحوم الأضاحي في اليوم العاشر كما في هلال الفطر ولا
~~يقبل في هلال رمضان قول مسلم ولا مسلمين ممن لا تجوز شهادتهم للتهمة لما
~~بينا أن خبر الفاسق في أمر الدين غير ملزم وذكر الطحاوي أن شهادة الواحد
~~على رؤية هلال رمضان مقبول عدلا كان أو غير عدل قيل: المراد بقوله غير عدل
~~أن يكون مستورا فيكون موافقا لرواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
~~في المستور وقيل: بل مراده الفاسق ووجه هذه الرواية أن التهمة منتفية عن
~~خبره هذا لأنه يلزمه من الصوم ما يلزم غيره فأما عبد مسلم ثقة أو أمة مسلمة
~~أو امرأة مسلمة حرة فشهادتهم في ذلك جائزة لأن في الخبر الديني الذكور
~~والإناث والأحرار والمماليك سواء وكذلك إن شهد واحد على شهادة واحد وبهذا
~~تبين أنه خبر لا شهادة حتى لا يشترط فيه لفظ الشهادة وذكر أنه إذا كان
~~محدودا في قذف قد حسنت توبته فشهادته جائزة أيضا وروى الحسن عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - أن شهادته لا تقبل لأنه محكوم بكذبه وإذا كانت شهادة
~~المتهم بالكذب لا تقبل هنا فالمحكوم بالكذب أولى ووجه هذه الرواية أن خبر
~~المحدود في أمر الدين مقبول.
# ألا ترى أن أبا بكرة بعدما أقيم عليه حد القذف كانت تعتمد روايته وهذا
~~لأن رد شهادته لحق المقذوف وهو دفع العار ms2836 عنه بإهدار قوله وذلك في الأحكام
~~التي يتعلق بها حقوق العباد وينعدم هذا المعنى في أمور الدين فكان المحدود
~~فيه كغيره يقول فإذا كان الذي شهد بذلك في المصر ولا علة في السماء من ذلك
~~لا تقبل شهادته لأن الذي يقع في القلب من ذلك أنه باطل وقد بينا في كتاب
~~الصوم أقاويل العلماء رحمهم الله تعالى في هذا الفصل وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - أنه اعتبر فيه عدد الخمسين على قياس الأيمان في القسامة وفيما
~~ذكر هناك إشارة إلى أنه إذا جاء
# PageV10P168
# من خارج المصر فإنه تقبل شهادته فقد ذكر بعد هذا أيضا أو جاء من مكان آخر
~~وأخبر بذلك وهكذا ذكره الطحاوي - رحمه الله تعالى - في كتابه لأنه يتفق من
~~الرؤية في الصحاري ما لا يتفق في الأمصار لما فيها من كثرة الغبار وكذلك إن
~~كان في المصر على موضع مرتفع فقد يتفق له من الرؤية ما لا يتفق لمن هو دونه
~~في الموقف
# رجل تزوج امرأة فجاء رجل مسلم ثقة أو امرأة فأخبر أنهما ارتضعا من امرأة
~~واحدة فأحب إلي التنزه عنها فيطلقها ويعطيها نصف الصداق إن لم يكن دخل بها
~~والكلام في هذه المسألة في فصلين: أحدهما في الحكم، والآخر في التنزه أما
~~في الحكم فالحرمة لا تثبت بشهادة امرأة واحدة على الرضاع عندنا ما لم يشهد
~~به رجلان أو رجل وامرأتان وعند الشافعي يثبت بشهادة أربع نسوة كما هو مذهبه
~~فيما لا يطلع عليه الرجال وزعم أن الرضاع لا يحل مطالعته للأجانب من الرجال
~~ولكن نقول الإرضاع يكون بالثدي وذلك مما يحل مطالعته لذي الرحم المحرم ثم
~~قد يكون بالإيجار وذلك مما يطلع عليه الأجانب، ومالك كان يقول: يكتفى
~~بشهادة الواحد لإثبات الحرمة بالرضاع وذلك مروي عن عثمان - رضي الله عنه -
~~واستدل فيه بحديث ابن أبي مليكة بن عقبة «أن عقبة بن الحارث - رضي الله
~~تعالى عنهما - تزوج بنت إهاب فجاءت امرأة سوداء فأخبرت أنها أرضعتهما جميعا
~~فأتى رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms2837 - فأخبره فقال له - صلى الله عليه
~~وسلم - كيف وقد قيل هذا القدر» ذكره محمد - رحمه الله تعالى - وأهل الحديث
~~يروون «ففرق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بينهما» فهو حجة مالك - رحمه
~~الله تعالى -.
# (وحجتنا) في ذلك حديث عكرمة بن خالد قال عمر - رضي الله عنه -: لا يقبل
~~على الرضاع أقل من شاهدين ولأن هذه شهادة تقوم لإبطال الملك ولا تتم الحجة
~~فيه إلا بشاهدين كالعتق والطلاق فأما الحديث ففيه إشارة إلى التنزه بقوله
~~كيف وقد قيل ولو ثبتت الحرمة بخبرها لما أشار إلى التنزه بهذا اللفظ
~~والزيادة التي يرويها أهل الحديث لم تثبت عندنا والدليل على ضعفه ما روي
~~«عن عقبة بن الحارث - رحمه الله تعالى - أنه قال: تزوجت بنت أبي إهاب فجاءت
~~امرأة سوداء تستطعمنا فأبينا أن نطعمها فجاءت من الغد تشهد على الرضاع»
~~ومثل هذه الشهادة تكون عن ضغن فلا تتم الحجة بها فأما بيان وجه التنزه أن
~~المخبر إذا كان ثقة فالذي يقع في قلوب السامعين أنه صادق فيه فصحبتها تريبه
~~ومفارقتها لا تريبه ولو أمسكها ربما يطعن فيه أحد ويتهمه وقال - صلى الله
~~عليه وسلم - «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يقفن مواقف
# PageV10P169
# التهم» وقال - صلى الله عليه وسلم -: «إياك وما يسبق إلى القلوب إنكاره
~~وإن كان عندك اعتذاره فليس كل سامع نكرا تطيق أن توسعه عذرا» ولأن يدع وطئا
~~حلالا خير له من أن يقدم على وطء حرام ولكن ينبغي له أن يطلقها لأنها
~~منكوحته في الحكم فإذا لم يطلقها لا تقدر على التزوج بغيره فتبقى معلقة ثم
~~يعطيها نصف الصداق بعد الطلاق.
# وإن لم يكن دخل بها لأنها استوجبت في الحكم ذلك عليه فلا ينبغي له أن
~~يمنعها بنظره لنفسه والمستحب لها أن لا تأخذ شيئا إن كان لم يدخل بها لجواز
~~أن يكون المخبر صادقا والنكاح لم يكن منعقدا بينهما وإن كان دخل بها فلا
~~بأس بأن تأخذ مقدار مهر مثلها بما استحل من فرجها وينبغي أن لا تأخذ
~~الزيادة على ms2838 ذلك إلى تمام المسمى ولكن تبريه عن ذلك لأنه حق مستحق لها في
~~الحكم فلا يسقط إلا بإسقاطها ولا يبعد أن يندب كل واحد منهما إلى ما قلنا
~~كما أن الله تعالى أثبت نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول ثم ندب كل واحد من
~~الزوجين إلى العفو وكذلك الرجل يشتري الجارية فيخبره عدل أنها حرة الأبوين
~~أو أنها أخته من الرضاع فإن تنزه عن وطئها فهو أفضل وإن لم يفعل وسعه ذلك
~~وفرق بين هذين الفصلين وبين ما تقدم من الطعام والشراب فأثبت الحرمة هناك
~~بخبر الواحد العدل ولم يثبت هنا لأن حل الطعام والشراب يثبت بالإذن بدون
~~الملك حتى لو قال لغيره كل طعامي هذا أو توضأ بمائي هذا أو اشربه وسعه أن
~~يفعل ذلك فكذلك الحرمة تثبت بما لا يبطل به الملك وحل الوطء لا يثبت بدون
~~الملك حتى لو قال طأ جاريتي هذه فقد أذنت لك فيه أو قالت له ذلك حرة في
~~نفسها لم يحل له الوطء فكذلك الحرمة تثبت بما لا يبطل به الملك وهو خبر
~~الواحد وتقرير هذا الفرق من وجهين أحدهما أن الحل والحرمة فيما سوى البضع
~~مقصود بنفسه لما كان يثبت بدون ملك الحل وتثبت الحرمة مع قيام الملك فكان
~~هذا خبرا بأمر ديني وقول الواحد فيه ملزم فأما في الوطء الحل والحرمة يثبت
~~حكما للملك وزواله لا يثبت مقصودا بنفسه.
# وقول الواحد في إبطال الملك ليس بحجة فكذلك في الحل الذي ينبني عليه
~~والثاني أن في الوطء معنى الإلزام على الغير لأن المنكوحة يلزمها الانقياد
~~للزوج في الاستفراش والمملوكة يلزمها الانقياد لمولاها وخبر الواحد لا يكون
~~حجة في إبطال الاستحقاق الثابت لشخص على شخص فأما حل الطعام والشراب فليس
~~فيه استحقاق حق على أحد يبطل ذلك بثبوت الحرمة وإنما ذلك أمر ديني وخبر
~~الواحد في مثله حجة
# مسلم اشترى لحما فلما قبضه أخبره مسلم ثقة أنه ذبيحة مجوسي لم ينبغ له أن
# PageV10P170
# يأكله لأنه أخبر بحرمة العين وهو أمر ديني فتتم الحجة ms2839 بخبر الواحد فيه
~~وكما لا يأكله لا يطعمه غيره «لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لعائشة - رضي الله عنها - في نظيره أتطعمين ما لا تأكلين» ولا يرده على
~~صاحبه لأن فسخ البيع معتبر بنفس البيع وكما لا تتم الحجة بخبر الواحد في
~~البيع فكذلك فيما يفسخه ولا يستحل منع البائع ثمنه لأنه قد استوجبه بالعقد
~~قبله وقول الواحد ليس بحجة في إسقاط حق مستحق للعباد ولأن العين قد بقي
~~مملوكا له متقوما لأن نقض الملك فيه بقول الواحد لا يجوز فعليه أداء ثمنه
~~(فإن قيل) الحل هنا إنما يثبت حكما للمالك فينبغي أن لا تثبت الحرمة إلا
~~بما يبطل به الملك كما في مسألة الوطء (قلنا) لا كذلك بل ثبوت حل التناول
~~بالإذن لأن الموجب للبيع إذن المشتري في التناول مسلطا له على ذلك وهو كاف
~~لثبوت الحل في هذا العين فما زاد عليه غير معتبر في حكم الحل وبنحوه علل في
~~البيوع في تنفيذ تصرف المشتري بشراء فاسد فقال لأن البائع سلطه على ذلك
~~والدليل على هذا تمام البيع بهذا اللفظ حتى لو قال كل هذا الطعام بدرهم لي
~~عليك فأكله كان هذا بيعا وكان قد أكله حلالا بخلاف الوطء فإن الحرة لو قالت
~~طأني بكذا لا يحل له أن يفعل ولا ينعقد النكاح بينهما لو فعله يوضحه أن
~~المعتبر هو الجملة دون الأحوال وإذا كان حل الطعام في الجملة يثبت بغير ملك
~~فكذلك الحرمة تثبت مع قيام الملك ولو لم يبعه هذا الرجل ولكن أذن له في
~~التناول فأخبره مسلم ثقة أنه محرم العين لم يحل له تناوله فكذلك إذا باعه
~~يوضحه أن قبل البيع إنما لا يحل له تناوله لأن حرمة العين تثبت في حقه بخبر
~~الواحد والبيع ليس له تأثير في إزالة حرمة ثابتة للعين فإذا ثبت أنه لو
~~اشتراه بعد الإذن أو ملكه بسبب آخر لم يحل له تناوله فكذلك إذا اشتراه قبل
~~الإذن فأخبره عدل بأنه محرم العين
# ولو اشترى طعاما أو جارية ms2840 أو ملك ذلك بهبة أو ميراث أو صدقة أو وصية فجاء
~~مسلم ثقة فشهد أن هذا لفلان الفلاني غصبه منه البائع أو الواهب أو الميت
~~فأحب إلي أن يتنزه عن أكله وشربه والوضوء منه ووطء الجارية لأن خبر الواحد
~~يمكن ريبة في قلبه والتنزه عن مواضع الريبة أولى وإن لم يتنزه كان في سعة
~~من ذلك لأن المخبر هنا لم يخبر بحرمة العين وإنما أخبر أن من تملك من جهته
~~لم يكن مالكا وهو مكذب في هذا الخبر شرعا فإن الشرع جعل صاحب اليد مالكا
~~باعتبار يده ولهذا لو نازعه فيه غيره كان القول قوله وعلى هذا أيضا لو أذن
~~له ذو اليد في تناول طعامه وشرابه فأخبره ثقة أن هذا الطعام والشراب في يده
~~غصب من فلان وذو
# PageV10P171
# اليد يكذبه وهو متهم غير ثقة فإن تنزه عن تناوله كان أولى وإن لم يتنزه
~~كان في سعة وفي الماء إذا لم يجد وضوءا غيره توضأ به ولم يتيمم لأن الشرع
~~جعل القول قول ذي اليد فيما في يده وهذا بخلاف ما سبق لأن هناك المخبر إنما
~~أخبر بملك الغير في المحل وخبره في هذا ليس بحجة وهناك أخبر بحرمة ثابتة في
~~المحل لحق الشرع وخبر الواحد فيه حجة.
# (فإن قيل) الحل والحرمة ليس بصفة للمحل حقيقة وإنما هو صفة للفعل الصادر
~~من المخاطب وهو التناول وقد أخبره بحرمة التناول في الفصلين جميعا (قلنا)
~~هذا شيء توهمه بعض أصحابنا وهو غلط عظيم فإنا لو جعلنا الحرمة صفة للفعل
~~حقيقة ثم توصف العين به مجازا كان مشروعا في المحل من وجه وذلك ممتنع بعد
~~ثبوت حرمة الأمهات وحرمة الميتة بالنص ولكن نقول الحرمة صفة العين حقيقة
~~باعتبار أنه خرج شرعا من أن يكون محلا للفعل الحلال وكذلك حقيقة موجبه
~~النفي والنسخ ثم ينتفي الفعل باعتبار انعدام المحل لأن الفعل لا يتصور إلا
~~في المحل كالقتل لا يتصور في الميت وكان هذا إقامة العين مقام الفعل في أن
~~صفة الحرمة تثبت له حقيقة ms2841 ويتضح ذلك بالتأمل في مورد الشرع فإن الله تعالى
~~في مال الغير نهى عن الأكل فإنه قال تعالى {ولا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل} [البقرة: 188] إلى قوله {لتأكلوا فريقا من أموال الناس بالإثم}
~~[البقرة: 188] فعرفنا أن المحرم هو الأكل وفي الميتة قال تعالى {حرمت عليكم
~~الميتة} [المائدة: 3] فقد جعل الحرمة صفة للعين وكذلك قال {حرمت عليكم
~~أمهاتكم} [النساء: 23] وبمعرفة حدود كلام صاحب الشرع يحسن الفقه وكذلك من
~~حيث الأحكام من قال لامرأته أنت علي كالميتة كان بمنزلة قوله: أنت علي حرام
~~بخلاف ما لو قال: أنت علي كمتاع فلان فإذا تقرر هذا قلنا: الحرمة الثابتة
~~صفة للعين محض حق الشرع فتثبت بخبر الواحد ولهذا لا يسقط إلا بإذن الشرع
~~وحرمة التناول في طعام الغير ثابتة لحق الغير ولهذا يسقط بإذنه وحق الغير
~~لا يثبت بخبر الواحد فلا تثبت الحرمة أيضا
# ولو أن رجلا مسلما شهد عنده رجل أن هذه الجارية التي هي في يد فلان وهي
~~مقرة له بالرق أمة لفلان غصبها والذي هي في يده يجحد ذلك وهو غير مأمون على
~~ما ذكر فأحب إلي أن لا يشتريها وإن اشتراها ووطئها فهو في سعة من ذلك لأن
~~المخبر مكذب فيما أخبر به شرعا والقول قول ذي اليد أنها مملوكة له فله أن
~~يعتمد الدليل الشرعي فيشتريها وإن احتاط فلم يشترها كان أولى له لأنه متمكن
~~من تحصيل مقصوده بغيرها وابن مسعود - رضي الله عنه - كان يقول في مثله: كنا
~~ندع تسعة أعشار الحلال مخافة الحرام ولو أخبره أنها حرة الأصل أو أنها كانت
~~أمة لهذا الذي
# PageV10P172
# في يده فأعتقها وهو مسلم ثقة فهذا والأول سواء لما بينا أن المخبر مكذب
~~شرعا وإن تصادقهما على أنها مملوكة لذي اليد حجة شرعا في إثبات الملك له
~~فللمشتري أن يعتمد الحجة الشرعية والتنزه أفضل له.
# (فإن قيل) في هذا الموضع أخبر بحرمة المحل حين زعم أنها معتقة أو حرة فلو
~~جعلت هذا نظير ما سبق (قلنا) : لا كذلك فحرمة المحل هنا لعدم الملك ms2842 والملك
~~ثابت بدليل شرعي ومع ثبوت الملك لا حرمة في المحل وفي الكتاب قال هذا
~~بمنزلة النكاح الذي يشهد فيه بالرضاع وهو إشارة إلى ما قلنا أن حل الوطء لا
~~يكون إلا بملك والملك المحكوم به شرعا لا يبطل بخبر الواحد فكذلك ما ينبني
~~عليه من الحل وإذا كانت الجارية لرجل فأخذها رجل آخر وأراد بيعها لم ينبغ
~~لمن عرفها للأول أن يشتريها من هذا حتى يعلم أنها قد خرجت من ملكه وانتقلت
~~إلى ملك ذي اليد بسبب صحيح أو يعلم أنه وكله ببيعها لأن دليل الملك الأول
~~ظهر عنده فلا يثبت الملك للثاني في حقه إلا بدليل يوجب النقل إليه والشراء
~~من غير المالك لا يحل إلا بإذن المالك ولو علم القاضي ما علمه هو كان يحق
~~عليه تقريره على ملك الأول حتى يثبت الثاني سبب الملك لنفسه فكذلك إذا علمه
~~هذا الذي يريد شراءه فإن سأل ذا اليد فقال: إني قد اشتريتها منه أو وهبها
~~لي أو تصدق بها علي أو وكلني ببيعها فإن كان ثقة فلا بأس بأن يصدقه على ذلك
~~ويشتريها منه ويطأها لأنه أخبر بخبر مستقيم صالح فيكون خبره محمولا على
~~الصدق ما لم يعارضه مانع يمنع من ذلك والمعارض إنكار الأول ولم يوجد ولو
~~كلفناه الرجوع إلى الأول ليسأله كان في ذلك نوع حرج لجواز أن يكون غائبا أو
~~مختفيا وإن كان غير ثقة إلا أن أكبر رأيه فيه أنه صادق فكذلك أيضا لما بينا
~~أن في المعاملات لا يمكن اعتبار العدالة في كل خبر لمعنى الحرج والضرورة
~~لأن الخبر غير ملزم إياه شرعا مع أن أكبر الرأي إذا انضم إلى خبر الفاسق
~~تأيد به وقد بينا نظيره في الأخبار الدينية فههنا أولى وإن كان أكبر رأيه
~~أنه كاذب لم ينبغ له أن يتعرض لشيء من ذلك لأن أكبر الرأي فيما لا يوقف على
~~حقيقته كاليقين ولو تيقن بكذبه لم يحل له أن يعتمد خبره فكذلك إذا كان أكبر
~~رأيه في ذلك.
# والأصل فيه ms2843 «قوله - صلى الله عليه وسلم - لوابصة بن معبد - رضي الله
~~تعالى عنه - ضع يدك على صدرك واستفت قلبك فيما حاك في صدرك فهو السالم وإن
~~أفتاك الناس به» وقال - صلى الله عليه وسلم -: «الإثم حزاز القلوب» أي على
~~المرء أن يترك ما حز في قلبه تحرزا عن الإثم وكذلك لو لم يعلم أن ذلك الشيء
~~لغير الذي هو في يديه حتى أخبره الذي في يديه أنه لغيره وأنه وكله
# PageV10P173
# ببيعه أو وهبه له أو اشتراه منه لأن إقراره بالملك للغير حجة في حق المقر
~~شرعا فهذا في حق السامع بمنزلة ما لو علم ملك الغير بأن عاينه في يده فإن
~~كان المخبر ثقة صدقه فيما أخبر به من سبب الولاية له في بيعه وكذلك إن كان
~~غير ثقة وأكبر رأيه أنه صادق فيه صدقه أيضا وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لم
~~يقبل ذلك منه ولم يشتره وإن كان لم يخبره أن ذلك الشيء لغيره فلا بأس
~~بشرائه منه وقبول هبته وإن كان غير ثقة لأن دليل الملك شرعا ثابت له وهو
~~اليد والفاسق والعدل في هذا الدليل سواء حتى إذا نازعه غيره فالقول قوله
~~ويحل لمن رآه في يده أن يشهد له بالملك والمصير إلى أكبر الرأي عند انعدام
~~دليل ظاهر كما لا يصار إلى القياس عند وجود النص.
# (قال) إلا أن يكون مثله لا يتملك مثل ذلك العين فأحب أن يتنزه عنه ولا
~~يتعرض له بالشراء أو غيره وذلك كدرة يراها في يد فقير لا يملك شيئا أو رأى
~~كتابا في يد جاهل ولم يكن في آبائه من هو أهل لذلك فالذي سبق إلى قلب كل
~~أحد أنه سارق لذلك العين فكان التنزه عن شرائه منه أفضل وإن اشترى أو قبل
~~وهو لا يعلم أنه لغيره رجوت أن يكون في سعة من ذلك لأنه يزعم أنه مالك
~~والقول قوله شرعا فالمشتري منه يعتمد دليلا شرعيا وذلك واسع له إلا أنه مع
~~هذا لم يبت الجواب وعلقه بالرجاء لما ms2844 ظهر من عمل الناس ولما سبق إلى وهم كل
~~أحد أن مثله لا يكون مالكا لهذه العين فإن كان الذي أتاه به عبد أو أمة لم
~~ينبغ له أن يشتري ولا يقبله حتى يسأله عن ذلك لأن المنافي للملك وهو الرق
~~معلوم فيه فما لم يعلم دليلا مطلقا للتصرف في حق من رآه في يده لا يحل له
~~الشراء منه لأنه عالم أنه لغيره واليد في حق المملوك ليس بمطلق للتصرف وإن
~~الرق مانع له من التصرف ما لم يوجد الإذن فإن سأله فأخبره أن مولاه قد أذن
~~له فيه وهو ثقة مأمون فلا بأس بشرائه منه وقبوله لأنه أخبر بخبر مستقيم
~~صالح وهو محتمل في نفسه فيعتمد خبره إذا كان ثقة وإن كان غير ثقة فهو على
~~ما يقع في قلبه فإن كان أكبر رأيه أنه صادق فيما قال صدقه بقوله وإن كان
~~أكبر رأيه أنه كاذب لم يعرض لشيء من ذلك.
# وكذلك إن كان لا رأي له فيما قال لأن الحاجز له عن التصرف ظاهر فلا يكون
~~له أن يتصرف معه بمجرد خبره ما لم يترجح جانب الصدق فيه بنوع دليل ولم يوجد
~~ذلك الغلام الذي لم يبلغ حرا كان أو عبدا فيما يخبر أنه أذن له في بيعه أو
~~أن فلانا بعث معه إليه هدية أو صدقة فإن كان أكبر رأيه أنه صادق وسعه أن
~~يصدقه وهذا للعادة الظاهرة في بعث الهدايا على أيدي المماليك والصبيان وفي
# PageV10P174
# التورع عنه من الحرج ما لا يخفى وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لم ينبغ له
~~أن يقبل شيئا لأن أكبر الرأي فيما لا يوقف على حقيقته كاليقين
# (قال) : وكان شيخنا الإمام - رحمه الله تعالى - يقول: الصبي إذا أتى
~~بقالا بفلوس يشتري منه شيئا وأخبره أن أمه أمرته بذلك فإن طلب الصابون
~~ونحوه فلا بأس ببيعه منه وإن طلب الزبيب وما يأكله الصبيان عادة فينبغي له
~~أن لا يبيعه لأن الظاهر أنه كاذب فيما يقول وقد عثر على فلوس أمه ms2845 فيريد أن
~~يشتري بها حاجة نفسه وإن قال الصبي: هذا لي وقد أذن لي أبى في أن أهبه لك
~~أو أتصدق به عليك لم ينبغ له أن يقبله منه لأنه ليس للأب ولاية الإذن بهذا
~~التصرف لولده بخلاف ما إذا قال أبي بعثه إليك على يدي صدقة أو هبة لأن للأب
~~هذه الولاية في مال نفسه فكان ما أخبره مستقيما وكذلك الفقير إذا أتاه عبد
~~أو أمة بصدقة من مولاه
# ولو أن رجلا علم أن جارية لرجل يدعيها ثم رآها في يد رجل آخر يبيعها
~~ويزعم أنها كانت في يد فلان وذلك الرجل يدعي أنها له وكانت مقرة له بالملك
~~غير أنه زعم أنها كانت في يد فلان وذلك الرجل يدعي أنها له وكانت مقرة له
~~بالملك غير أنه زعم أنها كانت لي وإنما أمرته بذلك الأمر خفية وصدقته
~~الجارية بذلك والرجل ثقة مسلم فلا بأس بشرائها منه لأنه أخبر بخبر مستقيم
~~محتمل ولو كان ما أخبر به معلوما للسامع كان له أن يشتريها منه فكذلك إذا
~~أخبره بذلك ولا منازع له فيه وإن كان في رأيه أنه كاذب لم ينبغ له أن
~~يشتريها ولا يقبلها لأنه ثبت عنده أنها مملوكة للأول فإن إقرار ذي اليد بأن
~~الأول كان يدعي أنها مملوكته حين كانت في يده يثبت الملك له وكذلك سماع هذا
~~الرجل منه أنها له دليل في حق إثبات الملك له والذي أخبره المخبر بخلاف ذلك
~~لم يثبت عنده حين كان في أكبر رأيه أنه كاذب في ذلك ولو لم يقل هذا ولكنه
~~قال: ظلمني وغصبني وأخذتها منه لم ينبغ له أن يتعرض لشراء ولا قبول إن كان
~~المخبر ثقة أو غير ثقة والفرق من وجهين: أحدهما أنه أخبر هناك بخبر مستنكر
~~فإن الظلم والغصب مما يمنع كل أحد عنه عقله ودينه فلم يثبت له بخبره غصب
~~ذلك الرجل بقي قوله أخذتها منه وهذا أخذ بطريق العدوان.
# ألا ترى أن القاضي لو عاين ذلك منه أمره برده عليه حتى ms2846 يثبت ما يدعيه
~~وإذا سقط اعتبار يده بقي دعواه الملك فيما ليس في يده وذلك لا يطلق الشراء
~~منه وفي الأول أخبر بخبر مستقيم كما قررنا فإن دينه وعقله لا يمنعه من
~~التلجئة عند الخوف والثاني أن خبر الواحد عند المسألة حجة وعند المنازعة لا
~~يكون حجة لأنه يحتاج فيه إلى الإلزام وذلك لا يثبت بخبر الواحد وفي الفصل
~~الثاني
# PageV10P175
# أخبر عن حال منازعة بينهما في غصب الأول منه واسترداد هذا فلا يكون خبره
~~حجة وفي الأول أخبر عن حال مسالمة ومواضعة كان بينهما فيعتمد خبره إن كان
~~ثقة وإن قال: إنه كان ظلمني وغصبني ثم رجع عن ظلمه فأقر لي بها ودفعها إلي
~~فإن كان عنده ثقة فلا بأس بشرائها وقبولها منه لأنه أخبر عن مسالمة وهو
~~إقراره له بها ودفعها إليه ولأن القاضي لو عاين ما أخبره به قضى بالملك له
~~فيجوز للسامع أن يعتمد خبره إن كان ثقة وفي الأول لو عاين القاضي أخذها منه
~~قهرا أو أمره بالرد ولم يلتفت إلى قوله كان غصبني وكذلك إن قال: خاصمته إلى
~~القاضي فقضى لي بها ببينة أقمتها عليه أو بنكوله عن اليمين لأنه أخبر بخبر
~~مستقيم وهو إثباته ملك نفسه بالحجة ثم الأخذ بقضاء القاضي وذلك أقوى من
~~الأخذ بتسليم من كان في يده إليه بعد إقراره له بها وإن كان غير ثقة وأكبر
~~رأيه أنه كاذب لم يشترها منه في جميع هذه الوجوه لأن أكبر الرأي في هذا
~~كاليقين.
# وإن قال: قضى لي بها القاضي وأخذها منه فدفعها إلي أو قال: قضى لي بها
~~وأخذتها من منزله بإذنه أو بغير إذنه فهذا وما سبق سواء لأنه أخبر أن أخذه
~~كان بقضاء القاضي أو أن القاضي دفعها إليه وهذا خبر مستقيم صالح وهو بمنزلة
~~حالة المسالمة معنى لأن كل ذي دين يكون مستسلما لقضاء القاضي وإن قال: قضى
~~لي بها فجحدني قضاه فأخذتها منه لم ينبغ له أن يشتريها منه لأنه لما جحد
~~القضاء فقد جاءت المنازعة فإنما ms2847 أخبر بالأخذ في حالة المنازعة وخبر الواحد
~~في هذا لا يكون حجة لما فيه من الإلزام ولأن القضاء سبب مطلق للأخذ له
~~كالشراء ولو قال: اشتريتها ونقدته الثمن ثم جحدني الشراء فأخذتها منه لم
~~يجز له أن يعتمد خبره وكذلك إذا قال: جحدني القضاء وهذا لأن الشرع جعل
~~القول قول الجاحد فيكون سبب استحقاقه عند جحود الآخر كالمعدوم ما لم يثبته
~~بالبينة يبقى قوله أخذتها منه ولو قال: اشتريتها من فلان وقبضتها بأمره
~~ونقدته الثمن وكان ثقة عنده مأمونا فقال له رجل آخر: إن فلانا جحد هذا
~~الشراء وزعم أنه لم يبع منه شيئا والذي قال هذا أيضا ثقة مأمون لم ينبغ له
~~أن يتعرض لشيء من ذلك بشراء ولا غيره لأن الأول لو أخبر أنه جحد الشراء لم
~~يكن له أن يشتريها فكذلك إذا أخبره غيره وهذا لأن المعارضة تحققت بين
~~الخبرين في الأمر بالقبض وعدم الأمر والجحود والإقرار فالأصل فيه الجحود.
# وإن كان الذي أخبره الثاني غير ثقة إلا أن أكبر رأيه أنه صادق فكذلك
~~الجواب لأن خبر الفاسق يتأيد بأكبر رأي السامع وإن كان رأيه
# PageV10P176
# أنه كاذب وهو غير ثقة فلا بأس بشرائها منه لأن خبره غير معتبر إذا كان
~~أكبر رأي السامع بخلافه فكان المعنى فيه أن خبر العدل كان مقبولا لترجح
~~جانب الصدق فيه بأكبر الرأي لا بطريق اليقين فإن العدل غير معصوم من الكذب
~~فإذا وجد مثله في خبر الفاسق كان خبره كخبر العدل وإن كانا جميعا غير ثقة
~~وأكبر رأيه أن الثاني صادق لم يتعرض لشيء من ذلك بمنزلة ما لو كان الثاني
~~ثقة وفي الكتاب قال: لأن هذا من أمر الدين وعليه أمور الناس وهو إشارة إلى
~~أن كل ذي دين معتقد لما هو من أمور الدين فتتم الحجة بخبر الثقة لوجود
~~الالتزام من السامع اعتقادا والتعامل الظاهر بين الناس اعتماد هذه الأخبار
~~ولو لم يعمل في مثل هذه إلا بشاهدين لضاق الأمر على الناس فلدفع الحرج
~~يعتمد فيه خبر الواحد كما ms2848 جعل الشرع شهادة المرأة الواحدة فيما لا يطلع
~~عليه الرجال حجة تامة لدفع الضيق والحرج
# (قال) : ألا ترى لو أن تاجرا قدم بلدا بجوار وطعام وثياب فقال: أنا مضارب
~~فلان أو أنا مفاوضه وسع الناس أن يشتروا منه ذلك وكذلك العبد يقدم بلدا
~~بتجارة ويدعي أن مولاه قد أذن له في التجارة فإن الناس يعتمدون خبره
~~ويعاملونه ولو لم يطلق لهم ذلك كان فيه من الحرج ما لا يخفى واستدل عليه
~~بحديث رواه عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - عن أبي الهيثم أن عاملا لعلي
~~- رضي الله عنه - أهدى إليه جارية فسألها أفارغة أنت فأخبرته أن لها زوجا
~~فكتب إلى عامله أنك بعثت بها إلي مشغولة قال: أفترى أنه كان مع الرسول
~~شاهدان أن عاملك أهدى هذه إليك وقد سألها علي - رضي الله عنه - أيضا فلما
~~أخبرته أن لها زوجا صدقها وكف عنها ولم يسألها عن ذلك إلا أنها لو أخبرته
~~أنها فارغة لم ير بأسا بوطئها
# (قال) : وأكبر الرأي والظن مجوز للعمل فيما هو أكبر من هذا كالفروج وسفك
~~الدماء فإن من تزوج امرأة ولم يرها فأدخلها عليه إنسان وأخبره أنها امرأته
~~وسعه أن يعتمد خبره إذا كان ثقة أو كان في أكبر رأيه أنه صادق فيغشاها
~~وكذلك لو دخل على غيره ليلا وهو شاهر سيفه أو ماد رمحه يشتد نحوه ولا يدري
~~صاحب المنزل أنه لص أو هارب من اللصوص فإنه يحكم رأيه فإن كان في أكبر رأيه
~~أنه لص قصده ليأخذ ماله ويقتله إن منعه وخافه إن زجره أو صاح به أن يبادره
~~بالضرب فلا بأس بأن يشد عليه صاحب البيت بالسيف فيقتله وإن كان في أكبر
~~رأيه أنه هارب من اللصوص لم ينبغ له أن يعجل عليه ولا يقتله وإنما أورد هذا
~~لإيضاح ما تقدر أن أهم الأمور الدماء والفرج فإن الغلط إذا وقع فيهما
# PageV10P177
# لا يمكن التدارك ثم جاز العمل فيهما بأكبر الرأي عند الحاجة ففيما دون
~~ذلك أولى وإنما يتوصل إلى أكبر الرأي في ms2849 حق الداخل عليه بأن يحكم رأيه
~~وهيئته فإن كان قد عرفه قبل ذلك بالجلوس مع أهل الخير فيستدل به على أنه
~~هارب من اللصوص وإن عرفه بالجلوس مع السراق استدل عليه أنه سارق وإذا قال
~~الرجل: إن فلانا أمرني ببيع جاريته التي هي في منزله ودفعها إلى مشتريها
~~فلا بأس بشرائها منه وقبضها من منزل مولاها بأمر البائع أو بغير أمره أو
~~إذا أوفاه ثمنها وكان البائع ثقة أو كان غير ثقة ووقع في قلبه أنه صادق لأن
~~الجارية لو كانت في يده جاز شراؤها منه لا باعتبار يده بل بإخباره أنه وكيل
~~بالبيع فإن هذا خبر مستقيم صالح وهذا موجود وإن لم تكن في يده وبعد صحة
~~الشراء له أن يقبضها إذا أوفى الثمن من غير أن يحتاج إلى إذن أحد في ذلك.
# وإن كان وقع في قلبه أنه كاذب قبل الشراء أو بعده قبل أن يقبض لم ينبغ له
~~أن يتعرض لشيء حتى يستأمر مولاها في أمرها لأن أكبر الرأي بمنزلة اليقين في
~~حقه فإن ظهر كذبه قبل الشراء فهو مانع له من الشراء وإن ظهر بعد الشراء فهو
~~مانع له من القبض بحكم الشراء لأن ما يمنع العقد إذا اقترن به يمنع القبض
~~بحكمه أيضا كالتخمر في العصير وكذلك لو قبضها ووطئها ثم وقع في قلبه أن
~~البائع كذب فيما قال وكان عليه أكبر ظنه فإنه يعتزل وطأها حتى يتعرف خبرها
~~لأن كل وطأة فعل مستأنف من الواطئ ولو ظهر له هذا قبل الوطأة الأولى لم يكن
~~له أن يطأها فكذلك بعدها وهكذا أمر الناس ما لم يجئ التجاحد من الذي كان
~~يملك الجارية فإذا جاز ذلك لم يقربها وردها عليه لأن الملك له فيها ثابت
~~بتصادقهم وتوكيله لم يثبت بقول البائع فعليه أن يردها ويتبع البائع بالثمن
~~لبطلان البيع بينهما عند جحود التوكيل وينبغي للمشتري أن يدفع العقر إلى
~~مولى الجارية لأنه وطئها وهي غير مملوكة له وقد سقط الحد بشبهة فيلزمه
~~العقر وإن كان المشتري ms2850 حين اشتراها شهد عنده شاهدا عدل أن مولاها قد أمره
~~ببيعها ثم حضر مولاها فجحد أن يكون أمره ببيعها فالمشتري في سعة من إمساكها
~~والتصرف فيها حتى يخاصمه إلى القاضي لأن شهادة الشاهدين حجة حكمية ولو شهدا
~~عند القاضي لم يلتفت القاضي إلى جحود المالك وقضى بالوكالة وبصحة البيع
~~فكذلك إذا شهدا عنده فإذا خاصم إلى القاضي فقضى له بها لم يسعه إمساكها
~~بشهادة الشاهدين لأن قضاء القاضي أنفذ من الشهادة التي لم يقض بها ومعنى
~~هذا أن الشهادة لم تكن ملزمة بدون القضاء وقضاء القاضي يلزمه بنفسه والضعيف
~~لا يظهر
# PageV10P178
# في مقابلة القوي
# رجل تزوج امرأة فلم يدخل بها حتى غاب عنها فأخبره مخبر أنها قد ارتدت عن
~~الإسلام والمخبر ثقة عنده وهو حر أو مملوك أو محدود في قذف وسعه أن يصدقه
~~ويتزوج أربعا سواها لأنه أخبره بأمر ديني وهو حل نكاح الأربع له وهذا أمر
~~بينه وبين ربه وكذلك إن كان غير ثقة وكان أكبر رأيه أنه صادق لأن خبر
~~الفاسق يتأكد بأكبر الرأي ولأن هذا الخبر غير ملزم إياه شيئا والمعتبر في
~~مثله التمييز دون العدالة وإنما اعتبار العدالة في خبر ملزم وإن كان أكبر
~~رأيه أنه كاذب لم يتزوج أكثر من ثلاث لأن خبر الفاسق يسقط اعتباره بمعارضة
~~أكبر الرأي بخلافه ولو كان المخبر أخبر المرأة أن زوجها قد ارتد فلها أن
~~تتزوج بزوج آخر في رواية هذا الكتاب أيضا وفي السير الكبير يقول: ليس لها
~~ذلك حتى يشهد عندها بذلك رجلان أو رجل وامرأتان قال: لأن ردة الزوج أغلظ
~~حتى يتعلق بها استحقاق القتل بخلاف ردة المرأة وما ذكر هنا أصح لأن المقصود
~~الإخبار بوقوع الفرقة لا إثبات موجب الردة.
# ألا ترى أنها تثبت بشهادة رجل وامرأتين والقتل بمثله لا يثبت وكذلك إن
~~كانت صغيرة فأخبر أنها قد رضعت من أمه أو أخته لو أخبر أنه تزوجها يوم
~~تزوجها وهي مرتدة أو أخته من الرضاعة والمخبر ثقة لم ينبغ له أن يتزوج
~~أربعا سواها ms2851 ما لم يشهد بذلك عنده شاهدا عدل لأنه أخبر بفساد عقد حكمنا
~~بصحته ولا يبطل ذلك الحكم بخبر الواحد وفي الأول ما أخبر بفساد أصل النكاح
~~بل أخبر بوقوع الفرقة بأمر محتمل يوضحه أن إخباره بأن أصل النكاح كان فاسدا
~~مستنكر لأن المسلم لا يباشر العقد الفاسد عادة فأما إخباره بوقوع الفرقة
~~بسبب عارض غير مستنكر وإن شهد عنده شاهدا عدل بذلك وسعه أن يتزوج أربعا
~~لأنهما لو شهدا بذلك عند القاضي حكم ببطلان النكاح فكذلك إذا شهدا به عند
~~الزوج وعلى هذا لو أن امرأة غاب عنها زوجها فأخبرها مسلم ثقة أن زوجها
~~طلقها ثلاثا أو مات عنها أو كان غير ثقة فأتاها بكتاب من زوجها بالطلاق ولا
~~تدري أنه كتابه أم لا إلا أن أكبر رأيها أنه حق فلا بأس بأن تعتد وتتزوج
~~ولو أتاها فأخبرها أن أصل نكاحها كان فاسدا وأن زوجها كان أخاها من الرضاعة
~~أو مرتدا لم يسعها أن تتزوج بقوله وإن كان ثقة لأنه في هذا الفصل أخبرها
~~بخبر مستنكر وقد ألزمها الحكم بخلافه وفي الأول أخبرها بخبر محتمل وهو أمر
~~بينها وبين ربها فلها أن تعتمد ذلك الخبر وتتزوج وهي نظير امرأة قالت لرجل
~~قد طلقني زوجي ثلاثا وانقضت
# PageV10P179
# عدتي ووقع في قلبه أنها صادقة فلا بأس بأن يتزوجها بقولها وكذلك المطلقة
~~ثلاثا إذا قالت لزوجها الأول انقضت عدتي وتزوجت بزوج آخر ودخل بي ثم طلقني
~~وانقضت عدتي فلا بأس على زوجها الأول أن يتزوجها إذا كانت عنده ثقة أو وقع
~~في قلبه أنها صادقة لأنها أخبرت بحلها له بأمر محتمل وفي هذا بيان أنها لو
~~قالت لزوجها الأول: حللت لك لا يحل له أن يتزوجها ما لم يستفسرها لاختلاف
~~بين الناس في حلها له بمجرد العقد قبل الدخول فلا يكون له أن يعتمد مطلق
~~خبرها بالحل حتى تفسره
# ولو أن جارية صغيرة لا تعبر عن نفسها في يد رجل يدعي أنها له فلما كبرت
~~لقيها رجل من بلد آخر فقالت: أنا حرة ms2852 الأصل لم يسعه أن يتزوجها لأنه علم
~~أنها كانت مملوكة لذي اليد فإن اليد فيمن لا يعبر عن نفسه دليل الملك
~~والقول قول ذي اليد أنها مملوكته فإخبارها بخلاف المعلوم لا يكون حجة له
~~وهو خبر مستنكر وإن قالت: كنت أمة له فأعتقني وكانت عنده ثقة أو وقع في
~~قلبه أنها صادقة لم أر بأسا بأن يتزوجها لأنها أخبرت بحلها له بسبب محتمل
~~لم يعلم هو خلافه فيجوز له أن يعتمد خبرها وكذلك الحرة نفسها لو تزوجت رجلا
~~ثم أتت غيره فأخبرته أن نكاحها الأول كان فاسدا وأن زوجها كان على غير
~~الإسلام لم ينبغ لهذا أن يصدقها ولا يتزوجها لأنها أخبرته بخبر مستنكر يعلم
~~هو خلاف ذلك وإن قالت: إنه طلقني بعد النكاح أو ارتد عن الإسلام وسعه أن
~~يعتمد خبرها ويتزوجها لأنها أخبرت بحلها له بسبب محتمل فمتى أقرت بعد
~~النكاح أنه كان مرتدا حين تزوجني أو أني كنت أخته من الرضاعة لا يعتمد
~~خبرها لأنه خلاف المعلوم وإذا أخبرت بالحرمة بسبب عارض بعد النكاح من رضاع
~~أو غير ذلك وثبتت على ذلك فإن كانت ثقة مأمونة أو غير ثقة إلا أن أكبر رأيه
~~أنها صادقة فلا بأس بأن يتزوجها وفيه شبهة فإن الملك الثابت للغير فيها لا
~~يبطل بخبرها وقيام الملك للغير يمنعه من أن يتزوج بها ولكن قيام الملك
~~للغير في الحال ليس بدليل موجب بل باستصحاب الحال فما عرف ثبوته فالأصل
~~بقاؤه وخبر الواحد أقوى من استصحاب الحال فأما صحة النكاح في الابتداء
~~بدليل موجب له وهو العقد الذي عاينه فلا يبطل ذلك بخبر الواحد واستدل بحديث
~~«بريرة أنها أتت عائشة - رضي الله عنها - بهدية إليها فأخبرتها أنها صدقة
~~تصدق بها عليها فكرهت عائشة - رضي الله عنها - أن تأكله حتى تسأل رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال - صلى الله عليه وسلم - هي لها صدقة ولنا
~~هدية» فقد صدق بريرة بقولها وقد علم أن العين كان مملوكا لغيرها وصدق
# PageV10P180
# عائشة - رضي الله عنها - بقولها أيضا ms2853 حين تناول منها والله سبحانه
~~وتعالى: أعلم بالصواب
### | [باب الرجل يرى الرجل يقتل أباه أو يره]
# . باب الرجل يرى الرجل يقتل أباه أو يره (قال) : وإذا رأى الرجل رجلا
~~يقتل أباه متعمدا فأنكر القاتل أن يكون قتله أو قال لابنه فيما بينه وبينه
~~إني قتلته لأنه قتل ولي فلانا عمدا أو لأنه ارتد عن الإسلام ولا يعلم الابن
~~مما قال القاتل شيئا ولا وارث للمقتول غيره فالابن في سعة من قتل القاتل
~~لأنه تيقن بالسبب الموجب لحل دمه للقاتل فكان له أن يقتص منه معتمدا على
~~قوله تعالى {فقد جعلنا لوليه سلطانا} [الإسراء: 33] وعلى قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «العمد قود» وحاصل المسألة على أربعة أوجه: أحدها إذا عاين
~~قتله والثاني إذا أقر عنده أنه قتله فهذا ومعاينة القتل سواء لأن الإقرار
~~موجب بنفسه حتى لا يملك المقر الرجوع عن إقراره فهذا ومعاينة السبب سواء
~~والثالث أن يقيم البينة بأنه قتل أباه فيقضي له القاضي بالقود فهو في سعة
~~من قتله لأن قضاء القاضي ملزم فيثبت به السبب المطلق لاستيفاء القود له.
# والرابع أن يشهد عنده شاهدا عدل أن هذا الرجل قتل أباه فليس له أن يقتله
~~بشهادة لأن الشهادة لا توجب الحق ما لم يتصل بها قضاء القاضي فلا يتقرر
~~عنده السبب المطلق لاستيفاء القود بمجرد الشهادة ما لم ينضم إليه القضاء
~~والذي بينا في الابن كذلك في غيره إذا عاين القتل أو سمع إقرار القاتل به
~~أو عاين قضاء القاضي به كان في سعة من أن يعين الابن على قتله لأنه يعينه
~~على استيفاء حقه وذلك من باب البر والتقوى ولو شهد عنده بذلك شاهدان لم
~~يسعه أن يعينه على قتله بشهادتهما حتى يقضي القاضي له بذلك وإن أقام القاتل
~~عند الابن شاهدين عدلين أن أباه كان قتل أبا هذا الرجل عمدا فقتله به لم
~~ينبغ للابن أن يعجل بقتله حتى ينظر فيما شهدا به لأنهما لو شهدا بذلك عند
~~القاضي حكم ببطلان حقه فكذلك إذا شهدا عنده ms2854 وكذلك لا ينبغي لغيره أن يعينه
~~على ذلك إذا شهد عنده عدلان لما قلنا أو بأنه كان مرتدا حتى يتثبت فيه وهذا
~~لأن القتل إذا وقع فيه الغلط لا يمكن تداركه فيتثبت فيه حتى يكون إقدامه
~~عليه عن بصيرة وإن شهد بذلك عنده محدودان في قذف أو عبدان أو نسوة عدول لا
~~رجل معهن أو فاسقان فهو في سعة من قتله لأنهما لو شهدا بذلك عند القاضي لم
~~يمنعه من قتله بل يعينه على ذلك فكذلك إذا شهدوا عنده.
# وإن تثبت فيه فهو خير له لأنه أقرب إلى الاحتياط فإن القتل لا يمكن
~~تداركه إذا وقع فيه الغلط وفرق بين القصاص وحد القذف فقال القاذف
# PageV10P181
# إذا أقام أربعة من الفساق يشهدون على صدق مقالته لا يقام عليه حد القذف
~~والقاتل إذا أقام فاسقين على العفو أو على أن قتله كان بحق لا يسقط القود
~~عنه والفرق أن هناك السبب الموجب للحد لم يتقرر فإن نفس القذف ليس بموجب
~~للحد لأنه خبر متمثل بين الصدق والكذب وإنما يصير موجبا بعجزه عن إقامة
~~أربعة من الشهداء ولم يظهر ذلك العجز لأن للفساق شهادة وإن لم تكن مقبولة
~~والموجب للقود هو القتل وقد تقرر ذلك فالعفو بعده مسقط وهذا المسقط لا يظهر
~~إلا بقبول شهادته وليس للفاسق شهادة مقبولة وبيان هذا أن الله تعالى قال
~~{والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] والمعطوف على
~~الشرط شرط وفي باب القتل أوجب القود بنفس القتل فقال تعالى {كتب عليكم
~~القصاص في القتلى} [البقرة: 178] ثم قال {: فمن تصدق به فهو كفارة له}
~~[المائدة: 45] فعرفنا أن العفو مسقط بعد الوجوب لا أن يكون عدم العفو مقررا
~~سبب الوجوب وإن شهد بذلك عنده شاهد عدل ممن يجوز شهادته فقال القاتل: عندي
~~شاهد آخر مثله ففي القياس له أن يقتله لأن المانع لا يظهر بشهادة الواحد
~~وفي الاستحسان لا يعجل بقتله حتى ينظر أيأتيه بآخر أم لا لأنه لو أقام شاهد
~~عدل عند القاضي وادعى أن له ms2855 شاهدا آخر حاضرا أمهله إلى آخر مجلسه فكذلك
~~الولي يمهله حتى يأتي بشاهد آخر وإن قتله كان في سعة لأن السبب المثبت لحقه
~~مقرر والمانع لم يظهر
# وعلى هذا مال في يدي رجل شهد عدلان عند رجل أن هذا المال كان لأبيك غصبه
~~هذا الرجل منه ولا وارث للأب غيره فله أن يدعي بشهادتهم وليس له أن يأخذ
~~ذلك المال ما لم تقم البينة عند القاضي ويقضي له بذلك لأن الشهادة لا تكون
~~ملزمة بدون القضاء وفي الأخذ قصر يد الغير وليس في الدعوى إلزام أحد شيئا
~~فيتمكن من الدعوى بشهادتهما ولا يتمكن من الأخذ حتى يقضي له القاضي بذلك
~~لأن ذا اليد مزاحم له بيده ولا تزول مزاحمته إلا بقضاء القاضي وكذلك لا يسع
~~غير الوارث أن يعين الوارث على أخذه بهذه الشهادة ما لم يتصل به القضاء وإن
~~كان الوارث عاين أخذه من أبيه وسعه أخذه منه وكذلك إن أقر الآخذ عنده
~~بالأخذ لأن إقراره ملزم فهو كمعاينة السبب أو قضاء القاضي له به ويسعه أن
~~يقاتله عليه وكذلك يسع من عاين ذلك إعانته عليه وإن أتى ذلك على نفسه إذا
~~امتنع وهو في موضع لا يقدر فيه على سلطان يأخذ له بحقه لأنه يعلم أنه ملكه
~~وكما أن له أن يقاتل دفعا عن ملكه إذا قصد الظالم أخذه منه فكذلك له أن
~~يقاتل في استرداده والأصل فيه قوله - صلى الله عليه وسلم - «من
# PageV10P182
# قتل دون ماله فهو شهيد»
# وإذا شهد عدلان عند امرأة أن زوجها طلقها ثلاثا وهو يجحد ذلك ثم ماتا أو
~~غابا قبل أن يشهدا عند القاضي بذلك لم يسع امرأته أن تقيم عنده وكان ذلك
~~بمنزلة سماعها لو سمعته يطلقها ثلاثا لأنهما لو شهدا بهذا عند القاضي حكم
~~بحرمتها عليه فكذلك إذا شهدا بذلك عندها وهذا بخلاف ما تقدم لأن القتل وأخذ
~~المال قد يكون بحق وقد يكون بغير حق فأما التطليقات الثلاث لا تكون إلا
~~موجبة للحرمة فإن قال قائل فقد يطلق الرجل ms2856 امرأته ولا يكون ذلك طلاقا
~~(قلنا) هذا على أحد وجهين إما أن تكون امرأته فيكون الطلاق واقعا عليها أو
~~تكون غير امرأته فليس لها أن تمكنه من نفسها وحاصل الفرق أن هناك الشبهة من
~~وجهين:
# (أحدهما) احتمال الكذب في شهادتهما والآخر كون القتل بحق فيصير ذلك مانعا
~~من الإقدام على ما لا يمكنه تداركه وهنا الشبهة من وجه واحد وهو احتمال
~~الكذب في شهادتهما فأما إذا كانا صادقين فلا مدفع للطلاق وبظهور عدالتهما
~~عندها ينعدم هذا الاحتمال حكما كما ينعدم عند القاضي.
# (فإن قيل) كما أن في شهادة شاهدين احتمال الكذب ففي إقرار المقر ذلك وقد
~~قلتم يسعه أن يقتله إذا سمع إقراره (قلنا) هذا الاحتمال يدفعه عقل المقر
~~فالإنسان لا يقر على نفسه بالسبب الموجب لسفك دمه كاذبا إذا كان عاقلا وإن
~~لم يكن عاقلا فلا معتبر بإقراره وكذلك لو شهدا على رضاع بينهما لم يسعها
~~المقام على ذلك النكاح لأنهما لو شهدا بذلك عند القاضي فرق بينهما فكذلك
~~إذا شهدا عندها فإن مات الشاهدان وجحد الزوج وحلف ينبغي لها أن تفتدي
~~بمالها أو تهرب منه ولا تمكنه من نفسها بوجه من الوجوه لأنه تمكين من الزنا
~~وكان إسماعيل الزاهد - رحمه الله تعالى - يقول تسقيه ما تنكسر به شهوته فإن
~~لم تقدر على ذلك قتلته إذا قصدها لأنه لو قصد أخذ مالها كان لها أن تقتله
~~دفعا عن مالها فإذا قصد الزنا بها أولى أن يكون لها أن تقتله دفعا عن نفسها
~~ولو هربت منه لم يسعها أن تعتد وتتزوج لأنها في الحكم زوجة الأول فلو تزوجت
~~غيره كانت ممكنة من الحرام فعليها أن تكف عن ذلك قالوا: وهذا في القضاء
~~فأما فيما بينها وبين الله تعالى فلها أن تتزوج بعد انقضاء عدتها
# ولا يشتبه ما وصفت لك قضاء القاضي فيما يختلف فيه الفقهاء مما يرى الزوج
~~فيه خلاف ما يرى القاضي وبيان هذا الفصل أنه لو قال لامرأته: اختاري
~~فاختارت نفسها وهو يرى أن ذلك تطليقة بائنة والمرأة ms2857 لا ترى ذلك فاختصما في
~~النفقة والقاضي يراه تطليقة رجعية فقضى القاضي بأنه يملك رجعتها جاز قضاؤه
~~ووسع الرجل
# PageV10P183
# أن يراجعها فيمسكها وكذلك إن كانت المرأة هي التي تراه تطليقة بائنة
~~فراجعها الزوج وحكم القاضي له بذلك وسعها المقام بذلك معه ولم يسعها أن
~~تفارقه لأن قضاء القاضي هنا اعتمد دليلا شرعيا وفي الأول قضى بالنكاح لعدم
~~ظهور الدليل الموجب للحرمة فكان إبقاء لما كان لا قضاء بالحل بينهما حقيقة
~~ثم حاصل الكلام في المجتهدات أن المبتلى بالحادثة إذا كان غائبا لا رأي له
~~فعليه أن يتبع قضاء القاضي سواء قضى القاضي له بالحل أو بالحرمة وإن كان
~~عالما مجتهدا فقضى القاضي بخلاف اجتهاده فإن كان هو يعتقد الحل وقضى القاضي
~~عليه بالحرمة فعليه أن يأخذ بقضاء القاضي ويدع رأي نفسه لأن القضاء رأي
~~نفسه لأن القضاء ملزم للكافة ورأيه لا يعدوه وإن قضى له بالحل وهو يعتقد
~~الحرمة ففي قول أبي يوسف رحمة الله تعالى عليه أن يتبع رأي نفسه وفي قول
~~محمد - رحمه الله تعالى - يأخذ بقضاء القاضي لأن الاجتهاد لا يعارض القضاء.
# ألا ترى أن للقاضي ولاية نقض اجتهاد المجتهد والقضاء عليه بخلافه وليس له
~~ولاية نقض القضاء في المجتهدات والقضاء بخلاف الأول والضعيف لا يظهر مع
~~القوي وأبو يوسف يقول: اجتهاده ملزم في حقه وقضاء القاضي يكون عن اجتهاد
~~فمن حيث ولاية القضاء ما يقضي به القاضي أقوى ومن حيث حقيقة الاجتهاد يترجح
~~ما عنده في حقه على ما عند غيره فتتحقق المعارضة بينهما فيغلب الموجب
~~للحرمة عملا بقوله - صلى الله عليه وسلم - «ما اجتمع الحرام والحلال في شيء
~~إلا غلب الحرام الحلال» يوضحه أن عنده أن قضاء القاضي ليس بصواب ولو كان ما
~~عنده غير القاضي لم يقض بالحل فكذلك إذا كان ذلك عنده لا يعتقد فيه الحل
~~فإن الله تعالى قال {ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى
~~الحكام} [البقرة: 188] الآية ففي هذا بيان أن قضاء القاضي لا يحل للمرء ما
~~يعتقد فيه ms2858 الحرمة وعلى هذا الأموال فإن القاضي لو قضى بالميراث للجد دون
~~الأخ والأخ فقيه يعتقد فيه قول زيد - رضي الله عنه - فعليه أن يتبع رأي
~~القاضي وإن قضى القاضي بالمقاسمة على قول زيد - رحمه الله تعالى - والأخ
~~يعتقد مذهب الصديق - رضي الله عنه - فعلى قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~ليس له أن يأخذ المال وعلى قول محمد - رحمه الله تعالى - له أن يأخذ المال
~~وعلى هذا الطلاق المضاف إذا كان الزوج يعتقد وقوع الطلاق فقضى القاضي
~~بخلافه فهو على الخلاف وإن كان الزوج غائبا أو كان يعتقد أن الطلاق غير
~~واقع فعليه أن يتبع رأي القاضي أو قضى بخلاف اعتقاده وعلى هذا لو استفتى
~~العامي أقوى الفقهاء عنده فأفتى له بشيء فذلك بمنزلة اجتهاده لأنه وسع مثله
~~ثم فيما يقضي القاضي بعد ذلك بخلافه
# PageV10P184
# حكمه كحكم المجتهد في جميع ما بينا وكذلك لو حكمنا فقيها فحكمه كفتواه
~~لأن سببه تراضيهما لا ولاية ثابتة له حكما فكان تراضيهما على تحكيمه
~~كسؤالهما إياه والفتوى لا تعارض قضاء القاضي فإذا قضى القاضي عليه بخلاف
~~ذلك كان عليه أن يتبع رأي القاضي.
# ألا ترى أن للقاضي أن يقضي بخلاف حكم الحكم في المجتهدات وليس له أن يقضي
~~بخلاف ما قضى به غيره في المجتهدات ولو قضى به لم ينفذ قضاؤه فهذا معنى
~~قولنا حكم الحكم في حقهما كفتواه وعلى هذا لو شهد عدلان عند جارية أن
~~مولاها أعتقها أو أقر أنه أعتقها لم يسعها أن تدعه يجامعها إن قضى القاضي
~~به أو لم يقض لأن حجة حرمتها عليه تمت عندها فهو والطلاق سواء ولا يسعها أن
~~تتزوج إذا كان المولى يجحد العتق وكذلك إذا شهدا بعتق العبد والمولى يجحد
~~لم يسع العبد أن يتزوج بشهادتهما حتى يقضي له القاضي بالعتق لأنهما مملوكان
~~له في الحكم فلو تزوجا بغير إذنه كانا مرتكبين للحرام عند القاضي وعند
~~الناس والتحرز عن ارتكاب الحرام فرض والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب.
### | [كتاب التحري]
# . كتاب التحري ms2859 (قال) - رضي الله عنه - اعلم بأن التحري لغة هو الطلب
~~والابتغاء كقول القائل لغيره أتحرى مسرتك أي أطلب مرضاتك قال تعالى {فأولئك
~~تحروا رشدا} [الجن: 14] وهو والتوخي سواء إلا أن لفظ التوخي يستعمل في
~~المعاملات والتحري في العبادات «قال - صلى الله عليه وسلم - للرجلين الذين
~~اختصما في المواريث إليه: اذهبا وتوخيا واستهما وليحلل كل منكما صاحبه»
~~وقال - صلى الله عليه وسلم - في العبادات: «إذا شك أحدكم في صلاته فليتحر
~~الصواب» وفي الشريعة: عبارة عن طلب الشيء بغالب الرأي عند تعذر الوقوف على
~~حقيقته، وقد منع بعض الناس العمل بالتحري لأنه نوع ظن والظن لا يغني من
~~الحق شيئا ولا ينتفي الشك به من كل وجه ومع الشك لا يجوز العمل ولكنا نقول:
~~التحري غير الشك والظن فالشك أن يستوي طرف العلم بالشيء والجهل به والظن أن
~~يترجح أحدهما بغير دليل والتحري أن يترجح أحدهما بغالب الرأي وهو دليل
~~يتوصل به إلى طرف العلم وإن كان لا يتوصل به إلى ما يوجب حقيقة العلم
~~ولأجله سمي تحريا، فالحر اسم لجبل على طرف المفاوز والدليل على ما قلنا
~~الكتاب
# PageV10P185
# والسنة أما الكتاب فقوله تعالى {فامتحنوهن الله أعلم بإيمانهن فإن
~~علمتموهن مؤمنات} [الممتحنة: 10] وذلك بالتحري وغالب الرأي فقد أطلق عليه
~~العلم، والسنة قوله - صلى الله عليه وسلم - «المؤمن ينظر بنور الله» وقال -
~~صلى الله عليه وسلم - «فراسة المؤمن لا تخطئ» «وقال - صلى الله عليه وسلم -
~~لوابصة ضع يدك على صدرك فالإثم ما حاك في قلبك وإن أفتاك الناس» وشيء من
~~المعقول يدل عليه فإن الاجتهاد في الأحكام الشرعية جائز للعمل به وذلك عمل
~~بغالب الرأي ثم جعل مدركا من مدارك أحكام الشرع وإن كان لا يثبت به ابتداء،
~~فكذلك التحري مدرك من مدارك التوصل إلى أداء العبادات، وإن كانت العبادة لا
~~تثبت به ابتداء، والدليل عليه أمر الحروب، فإنه يجوز العمل فيها بغالب
~~الرأي مع ما فيها من تعريض النفس المحترمة للهلاك.
# (فإن قيل) : ذلك من حقوق العباد وتتحقق الضرورة لهم في ذلك ms2860 كما في قيم
~~المتلفات ونحوها ونحن إنما أنكرنا هذا في العبادات التي هي حق الله تعالى
~~(قلنا) : في هذا أيضا معنى حق العبد وهو التوصل إلي إسقاط ما لزمه أداؤه،
~~وكذلك في أمر القبلة فإن التحري لمعرفة حدود الأقاليم وذلك من حق العبد،
~~وفي الزكاة التحري لمعرفة صفة العبد في الفقر والغنى فيجوز أن يكون غالب
~~الرأي طريقا للوصول إليه إذا عرفنا هذا فنقول: بدأ الكتاب بمسائل الزكاة
~~وكان الأولى أن يبدأ بمسائل الصلاة لأنها مبتدأة في القرآن، وكأنه إنما فعل
~~ذلك لأن معنى حق العبد في الصدقة أكثر فإنه يحصل بها سد خلة المحتاج أو
~~لأنه وجد في باب الصدقة نصا وهو حديث يزيد السلمي على ما بينه فبدأ بما وجد
~~فيه النص ثم عطف عليه ما كان مجتهدا فيه، ومسألة الزكاة على أربعة أوجه:
~~أحدها أن يعطي زكاة ماله رجلا من غير شك ولا تحر ولا سؤال فهذا يجزيه ما لم
~~يتبين أنه غني لأن مطلق فعل المسلم محمول على ما يصح شرعا وعلى ما يصح فيه
~~تحصيل مقصوده وعلى ما هو المستحق عليه حتى يتبين خلافه، فإن الفقر في
~~القابض أصل فإن الإنسان يولد ولا شيء له، والتمسك بالأصل حتى يظهر خلافه
~~جائز شرعا، فالمعطي في الإعطاء يعتمد دليلا شرعيا فيقع المؤدى موقعه ما لم
~~يعلم أنه غني فإذا، علم ذلك فعليه الإعادة لأن الجواز كان باعتبار الظاهر
~~ولا معتبر بالظاهر إذا تبين الأمر بخلافه فإن شك في أمره بأن كان عليه هيئة
~~الأغنياء أو كان في أكبر رأيه أنه غني ومع ذلك دفع إليه فإنه لا يجزيه ما
~~لم يعلم أنه فقير، لأن بعد الشك لزمه التحري.
# فإذا ترك التحري بعدما لزمه لم يقع المؤدى موقع الجواز إلا أن يعلم أنه
~~فقير فحينئذ يجوز لأن التحري كان لمقصود
# PageV10P186
# وقد حصل ذلك المقصود بدونه فسقط وجوب التحري كالسعي إلى الجمعة واجب
~~لمقصود وهو أداء الجمعة فإذا توصل إلى ذلك بأن حمل إلى الجامع مكرها سقط
~~عنه فرض ms2861 السعي، والثالث أن يتحرى بعد الشك ويقع في أكبر رأيه أنه غني فدفع
~~إليه مع ذلك فهذا لا يشكل أنه لا يجزيه ما لم يعلم بفقره فإذا علم فهو جائز
~~وهو الصحيح، وقد زعم بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى أن عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى أنه لا يجزيه على قياس ما نبينه في الصلاة والأصح هو
~~الفرق فإن الصلاة لغير القبلة مع العلم لا تكون طاعة فإذا كان عنده أن فعله
~~معصية لا يمكن إسقاط الواجب عنه، فأما التصدق على الغني صحيح ليس فيه معنى
~~المعصية فيمكن إسقاط الواجب بفعله هذا إذا تبين وصول الحق إلى مستحقيه
~~بظهور فقر القابض، والفصل الرابع أن يتحرى ويقع في أكبر رأيه أنه فقير فدفع
~~إليه فإذا ظهر أنه فقير أو لم يظهر من حاله شيء جاز بالاتفاق وإن ظهر أنه
~~كان غنيا فكذلك في قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى
~~- الأول وفي قوله الآخر تلزمه الإعادة وهو قول الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~وكذلك لو كان جالسا في صف الفقراء يصنع صنيعهم أو كان عليه زي الفقراء أو
~~سأله فأعطاه فهذه الأسباب بمنزلة التحري.
# وجه قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه تبين له الخطأ في اجتهاده
~~بيقين فسقط اعتبار اجتهاده كمن توضأ بماء وصلى ثم تبين له أنه كان نجسا أو
~~صلى في ثوب ثم علم أنه كان نجسا أو القاضي قضى في حادثة بالاجتهاد ثم ظهر
~~نص بخلافه، وبيانه أن صفة الفقر والغنى يوقف عليهما حقيقة فإن الشرع علق
~~بهما أحكاما من النفقة وضمان العتق وغير ذلك وإنما تتعلق الأحكام الشرعية
~~بما يوقف عليه، وإذا ثبت الوصف فتأثيره أن المقصود ليس هو عين الاجتهاد بل
~~المقصود اتصال الحق إلى المستحق فإذا تبين أنه لم يوصله إلى مستحقه صار
~~اجتهاده وجودا أو عدما بمنزلة، لأن غالب الرأي معتبر شرعا في حقه ولكن لا
~~يسقط به الحق المستحق عليه لغيره، والزكاة صلة مستحقة للمحاويج على
~~الأغنياء فلا ms2862 يسقط ذلك بعذر في جانبه إذا لم يوصل الحق إلى مستحقه، وبه
~~فارق الصلاة على أصل أبي يوسف - رحمه الله تعالى - لأن فريضة التوجه إلى
~~القبلة لحق الشرع وهو معذور عند الاشتباه فيمكن إقامة الاجتهاد مقام ما هو
~~المستحق عليه في حق الشرع، وحجة أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أنه مؤد
~~لما كلف فيسقط به الواجب كما لو لم يظهر شيء من حال المصروف إليه، وبيانه
~~أنه مأمور بالأداء إلى من هو فقير عنده لا إلى من هو فقير حقيقة لأنه
# PageV10P187
# لا طريق إلى معرفة ذلك حقيقة فالإنسان قد لا يعرف من نفسه حقيقة الفقر
~~والغنى فكيف يعرفه من غيره، والتكليف يثبت بحسب الوسع، والذي في وسعه
~~الاستدلال على فقره بدليل ظاهر من سؤال أو هيئة عليه أو جلوس في صف الفقراء
~~وعند انعدام ذلك كله المصير إلى غالب الرأي، وقد أتى بذلك وإنما يكتفي بهذا
~~القدر لمعنى الضرورة ولا يرتفع ذلك بظهور حاله بعد الأداء لأنه ليس له أن
~~يسترد المقبوض من القابض ولا أن يضمنه بالاتفاق، فلو لم يجز عنه ضاع ماله
~~فلبقاء الضرورة قلنا: يجعل المؤدى مجزيا عنه ولأنه لا يعلم حقيقة غناه
~~وإنما يعرف ذلك بالاجتهاد وما أمضي بالاجتهاد لا ينقض باجتهاد مثله وتعلق
~~الأحكام الشرعية بالغنى لا يدل على أنه يعرف صفة الغني حقيقة لأن الأحكام
~~تنبني على ما يظهر لنا كما ينبني الحكم على صدق الشهود.
# وإن كان لا يعلم حقيقة، وبه فارق النص لأنه يوقف عليه حقيقة فكان المجتهد
~~مطالبا بالوصول إليه وإن كان قد تعذر إذا كان يلحقه الحرج في طلبه فإذا ظهر
~~بطل حكم الاجتهاد وكذلك نجاسة الماء ونجاسة الثوب يعرف حقيقة فيبطل بظهور
~~النجاسة حكم الاجتهاد في الطهارة، ولا نقول في الزكاة حق الفقراء بل هي محض
~~حق الله تعالى والفقير مصرف لا مستحق كالكعبة لأداء الصلاة جهة تستقبل عند
~~أدائها والصلاة تقع لله تعالى، ثم هناك يسقط عنه الواجب إذا أتى بما في
~~وسعه ولا معتبر بالتبين بعد ms2863 ذلك بخلافه فكذلك هنا، ولو تبين أن المدفوع
~~إليه كان أبا الدافع أو ابنه فهو على هذا الاختلاف أيضا، وذكر ابن شجاع عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه لا يجزئه هنا كما هو قول أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى - أما طريق أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه من لا يكون
~~مصرفا للصدقة مع العلم بحاله لا يكون مصرفا عند الجهل بحاله إذا تبين الأمر
~~بخلافه، وجه رواية ابن شجاع أن النسب مما يعرف حقيقة ولهذا لو قال لغيره:
~~لست لأبيك لا يلزم الحد والحد يدرأ بالشبهة فكان ظهور النسب بمنزلة ظهور
~~النص بخلاف الاجتهاد، وجه ظاهر الرواية ما احتج به في الكتاب فإنه روى عن
~~إسرائيل عن أبي الجويرية «عن معن بن يزيد السلمي قال: خاصمت أبي إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقضى لي عليه وذلك أن أبي أعطى صدقته لرجل في
~~المسجد وأمره بأن يتصدق بها فأتيته فأعطانيها ثم أتيت أبي فعلم بها فقال:
~~والله يا بني ما إياك أردت بها فاختصمنا إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: يا يزيد لك ما نويت ويا معن لك ما أخذت» ولا معنى لحمله على
~~التطوع لأن ترك الاستفسار من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV10P188
# دليل على أن في الكل واحد مع أن مطلق الصدقة ينصرف إلى الواجب وفي بعض
~~الروايات قال: «صدقة ماله» .
# وهو تنصيص على الواجب، وكان المعنى فيه أن الواجب فعل هو قربة في محل
~~يجري فيه الشح والضن وهو المال باعتبار مصرف ليس بينهما ولاد ثم عند
~~الاشتباه والحاجة أقام الشرع أكثر هذه الأوصاف مقام الكل في حكم الجواز
~~والحاجة ماسة لتعذر استرداد المقبوض من القابض وبهذا يستدل في المسألة
~~الأولى أيضا، فإن الصدقة على الغني فيها معنى القربة كالتصدق على الولد
~~ولهذا لا رجوع فيه فيقام أكثر الأوصاف مقام الكل في حق الجواز ثم طريق
~~معرفة البنوة الاجتهاد ألا ترى أنه لما نزل قوله تعالى {الذين آتيناهم
~~الكتاب يعرفونه كما يعرفون ms2864 أبناءهم} [البقرة: 146] قال عبد الله بن سلام -
~~رضي الله عنه -: والله إني بنبوته أعرف منى بولدي فإني أعرفه نبيا حقا ولا
~~أدري ماذا أحدث النساء بعدي، وإذا كان طريق المعرفة الاجتهاد كان هذا
~~والأول سواء من حيث إنه لا ينتقض الاجتهاد باجتهاد مثله فإن تبين أنه هاشمي
~~فكذلك الجواب في ظاهر الرواية لأن المنع من جواز صرف الواجب إليه باعتبار
~~النسب مع أن التصدق عليه قربة فهو وفصل الأب سواء، وفي جامع البرامكة روى
~~أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه يلزمه الإعادة لأن كونه من
~~بني هاشم مما يوقف عليه في الجملة ويصير كالمعلوم حقيقة فكان هذا بمنزلة
~~ظهور النص بخلاف الاجتهاد ودليله أنه لو قال لهاشمي: لست بهاشمي فإنه يحد
~~أو يعزر على حسب ما اختلفوا فيه، ولو تبين أن المدفوع إليه ذمي فهو على
~~الخلاف أيضا وفي الأمالي روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه
~~لا يجزئه لأن الكفر مما يوقف عليه ولهذا لو ظهر أن الشهود كفار بطل قضاء
~~القاضي وفي ظاهر الرواية قال: ما يكون في الاعتقاد فطريق معرفته الاجتهاد
~~والتصدق على أهل الذمة قربة فهو وما سبق سواء، وفي الكتاب قال: أعطى ذميا
~~أخبره أنه مسلم أو كان عليه سيما المسلمين.
# وفي هذا دليل أنه يجوز تحكيم السيما في هذا الباب قال تعالى: {يعرف
~~المجرمون بسيماهم} [الرحمن: 41] وقال تعالى {تعرفهم بسيماهم} [البقرة: 273]
~~وفيه دليل أن الذمي إذا قال: أنا مسلم لا يصير مسلما لأنه قال: أخبره أنه
~~مسلم ثم علم أنه ذمي، وهذا لأن قوله أنا مسلم أي منقاد للحق مستسلم وكل أحد
~~يدعي ذلك فيما يعتقده، وقد قال بعض المتأخرين: المجوسي إذا قال أنا مسلم
~~يحكم بإسلامه لأنهم يتشاءمون بهذا اللفظ ويتبرءون منه بخلاف أهل الكتاب،
~~وإن تبين أن المدفوع إليه مستأمن حربي فهو جائز على ما
# PageV10P189
# ذكر في كتاب الزكاة، وفي جامع البرامكة روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى الفرق بين الذمي والحربي المستأمن ms2865 فقال: قد نهينا عن البر مع من
~~يقاتلنا في ديننا فلا يكون فعله في ذلك قربة وبدون فعل القربة لا يتأدى
~~الواجب، ولم ننه عن المبرة مع من لا يقاتلنا قال تعالى {لا ينهاكم الله عن
~~الذين لم يقاتلوكم في الدين} [الممتحنة: 8] فيكون فعله في حق الذمي قربة
~~يتأدى به الواجب عند الاشتباه، ولو تبين أن المدفوع إليه عبده أو مكاتبه لا
~~يجزئه لقصور فعله فإن الواجب عليه بالنص الإيتاء وذلك لا يكون إلا بإخراجه
~~عن ملكه وجعله لله تعالى خالصا وكسب العبد مملوك له، وله في كسب المكاتب حق
~~الملك فبقاء حقه يمنع جعله لله تعالى خالصا، وهذا بخلاف ما لو تبين أن
~~المدفوع إليه عبد لغني أو مكاتب له فإنه يجزئه وفي حق المكاتب مع العلم
~~أيضا ولا ينظر إلى حال المولى لأن إخراجه من ملكه على وجه التقرب هناك فصار
~~لله تعالى خالصا، فأما في عبد نفسه ومكاتبه لم يتم إخراجه عن ملكه وبقاء
~~حقه يمنعه أن يصير لله تعالى خالصا فلهذا لا يسقط به الواجب
# والأصل في فريضة التوجه إلى الكعبة للصلاة قوله تعالى {فول وجهك شطر
~~المسجد الحرام} [البقرة: 144] «وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بمكة
~~يصلي إلى بيت المقدس ويجعل البيت بينه وبين بيت المقدس فلما هاجر إلى
~~المدينة اضطر إلى استدبار الكعبة والتوجه إلى بيت المقدس وكان يحب أن تكون
~~الكعبة قبلته كما كانت قبلة إبراهيم صلوات الله عليه فسأل جبريل - عليه
~~السلام - أن يسأل الله له في ذلك وكان يديم النظر إلى السماء رجاء أن يأتيه
~~جبريل - عليه السلام - بذلك فأنزل الله تعالى {قد نرى تقلب وجهك في السماء
~~فلنولينك قبلة ترضاها} [البقرة: 144] الآية» ثم لا خلاف في حق من هو بمكة
~~أن عليه التوجه إلى عين الكعبة فأما من كان خارجا من مكة فقد كان أبو عبد
~~الله الجرجاني يقول: الواجب عليه التوجه إلى عين الكعبة أيضا لظاهر الآية
~~ولأن وجوب ذلك لإظهار تعظيم البقعة فلا يختلف بالقرب منه والبعد، ms2866 وغيره من
~~مشايخنا - رحمهم الله -: يقول: الواجب في حق من هو خارج عن مكة التوجه إلى
~~الجهة لأن ذلك في وسعه، والتكليف بحسب الوسع.
# ومعرفة الجهة إما بدليل يدل عليه أو بالتحري عند انقطاع الأدلة فمن
~~الدليل المحاريب المنصوبة في كل موضع لأن ذلك كان باتفاق من الصحابة - رضي
~~الله عنهم - ومن بعدهم فإن الصحابة - رضي الله عنهم - فتحوا العراق وجعلوا
~~القبلة ما بين المشرق والمغرب ثم فتحوا خراسان وجعلوا قبلة أهلها ما بين
~~المغربين مغرب الشتاء ومغرب الصيف فكانوا يصلون إليها ولما ماتوا جعلت
~~قبورهم
# PageV10P190
# إليها أيضا من غير نكير منكر من أحد منهم وكفى بإجماعهم حجة، وقد كانت
~~عنايتهم في أمر الدين أظهر من عناية من كان بعدهم فيلزمنا اتباعهم في ذلك،
~~ومن الدليل السؤال في كل موضع ممن هو من أهل ذلك الموضع لأن أهل كل موضع
~~أعرف بقبلتهم من غيرهم عادة وقال تعالى {فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا
~~تعلمون} [النحل: 43] ، ومن الدليل النجوم أيضا على ما حكي عن عبد الله بن
~~المبارك - رضي الله عنه - أنه قال: أهل الكوفة يجعلون الجدي خلف القفا في
~~استقبال القبلة ونحن نجعل الجدي خلف الأذن اليمنى، وكان الشيخ أبو منصور
~~الماتريدي - رحمه الله تعالى - يقول: السبيل في معرفة الجهة أن ينظر إلى
~~مغرب الصيف في أطول أيام السنة فيعينه ثم ينظر إلى مغرب الشمس في أقصر أيام
~~الشتاء فيعينه ثم يدع الثلثين على يمينه والثلث على يساره فيكون مستقبلا
~~للجهة إذا واجه ذلك الموضع ولا معنى للانحراف إلى جانب الشمال بعد هذا لأنه
~~إذا مال بوجهه يكون إلى حد غروب الشمس في أقصر أيام السنة أو يجاوز ذلك فلا
~~يكون مستقبلا للقبلة ولا للحرم أيضا على ما حكي عن الفقيه أبي جعفر
~~الهندواني - رحمه الله تعالى - أن الحرم من جانب الشمال ستة أميال ومن
~~الجانب الآخر اثنا عشر ميلا ومن الجانب الآخر ثمانية عشر ميلا ومن الجانب
~~الآخر أربعة وعشرون ميلا.
# وقيل: قبلة أهل الشام الركن الشامي وقبلة أهل ms2867 المدينة موضع الحطيم
~~والميزاب من جدار البيت وقبلة أهل اليمن الركن اليماني وما بين الركن
~~اليماني إلى الحجر قبلة أهل الهند وما يتصل بها وقبلة أهل خراسان والمشرق
~~الباب ومقام إبراهيم - عليه وعلى نبينا الصلاة والسلام - فإذا انحرف بعد
~~هذا وإن قل انحرافه يصير غير مستقبل للقبلة، وعند انقطاع الأدلة فرضه
~~التحري، وزعم بعض أصحابنا - رحمهم الله - أن الجهة التي يؤديه إليها تحريه
~~تكون قبلة حقيقة في حقه لأنه أتى بما في وسعه والتكليف بحسب الوسع وهذا غير
~~مرضي ففيه قول بأن كل مجتهد مصيب ولكنه مؤد لما كلف وإنما كلف طلب الجهة
~~على رجاء الإصابة، والمقصود ليس عين الجهة إنما المقصود وجه الله تعالى كما
~~قال {فأينما تولوا فثم وجه الله} [البقرة: 115] ولا جهة لوجه الله تعالى
~~إلا أنا لو قلنا: يتوجه إلى أي جانب شاء انعدم الابتلاء، وإنما يتحقق معنى
~~العبادة إذا كان فيه معنى الابتلاء فإنما نوجب عليه التحري لرجاء الإصابة
~~لتحقيق الابتلاء، وإذا فعل ذلك كان مؤديا لما عليه وإن لم يكن مصيبا للجهة
~~حقيقة، والدليل على أن الصحيح هذا ما بينا في كتاب الصلاة أن المصلين
~~بالتحري إذا أمهم أحدهم فصلاة من يعلم أنه مخالف للإمام
# PageV10P191
# في الجهة فاسدة، ولو انتصب ما ظن الإمام إليه قبلة حقيقة يصح اقتداء هذا
~~الرجل به وإن خالفه في الجهة كما إذا صلوا في جوف الكعبة إذا عرفنا هذا
~~نقول: من اشتبه عليه القبلة في السفر في ليلة مظلمة واحتاج إلى أداء الصلاة
~~فعليه التحري ثم المسألة على أربع أوجه: فإما أن يصلي إلى جهة من غير شك
~~ولا تحر، أو يشك ثم يصلي إلى جهة من غير تحر، أو يتحرى فيصلي إلى جهة
~~التحري، أو يعرض عن الجهة التي أدى إليها اجتهاده فيصلي إلى جهة أخرى.
# فأما بيان الفصل الأول أنه إذا صلى من غير شك ولا تحر فإن تبين أنه أصاب
~~أو أكبر رأيه أنه أصاب أو لم يتبين من حاله شيء بأن ذهب من ذلك الموضع ms2868
~~فصلاته جائزة لأن فعل المسلم محمول على الصحة ما أمكن فكل من قام لأداء
~~الصلاة يجعل مستقبلا للقبلة في أدائها باعتبار الظاهر وحمل أمره على الصحة
~~حتى يتبين خلافه، وإن تبين أنه أخطأ القبلة فعليه إعادة الصلاة لأن الظاهر
~~يسقط اعتباره إذا تبين الحال بخلافه لأن الحكم بجواز الصلاة هنا لانعدام
~~الدليل المفسد لا للعلم بالدليل المجوز فإذا ظهر الدليل المفسد وجب الإعادة
~~وكذلك إن كان أكبر رأيه أنه أخطأ فعليه الإعادة لأن أكبر الرأي كاليقين
~~خصوصا فيما يبنى على الاحتياط
# وأما إذا شك ولم يتحر ولكن صلى إلى جهة فإن تبين أنه أخطأ القبلة أو أكبر
~~رأيه أنه أخطأ أو لم يتبين من حاله شيء فعليه الإعادة لأنه لما شك فقد لزمه
~~التحري لأجل هذه الصلاة وصار التحري فرضا من فرائض صلاته فإذا ترك هذا
~~الفرض لا تجزيه صلاته بخلاف الأول لأن التحري إنما يفترض عليه إذا شك ولم
~~يشك في الفصل الأول، فأما إذا تبين أنه أصاب القبلة جازت صلاته لأن فريضة
~~التحري لمقصود وقد توصل إلى ذلك المقصود بدونه فسقط فريضة التحري عنه، وإن
~~كان أكبر رأيه أنه أصاب فكان الشيخ الإمام الزاهد أبو بكر محمد بن حامد -
~~رحمه الله تعالى - يفتي بالجواز هنا أيضا لأن أكبر الرأي بمنزلة اليقين
~~فيما لا يتوصل إلى معرفته حقيقة والأصح أنه لا يجزيه لأن فرض التحري لزمه
~~بيقين فلا يسقط اعتباره إلا بمثله ولأن غالب الرأي يجعل كاليقين احتياطا
~~والاحتياط هنا في الإعادة
# فأما إذا شك وتحرى وصلى إلى الجهة التي أدى إليها اجتهاده فإن تبين أنه
~~أصاب أو أكبر رأيه أنه أصاب أو لم يتبين من حاله شيء فصلاته جائزة
~~بالاتفاق، وكذلك إن تبين أنه أخطأ فصلاته جائزة عندنا، وقال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -: إن تبين أنه تيامن أو تياسر فكذلك الجواب وإن تبين أنه
~~استدبر الكعبة فصلاته فاسدة وعليه الإعادة في أحد القولين لأنه تبين الخطأ
# PageV10P192
# في اجتهاده فيسقط اعتبار اجتهاده كالقاضي باجتهاده إذا ظهر النص بخلافه
~~والمتوضئ ms2869 بماء إذا علم بنجاسته بخلاف ما إذا تيامن أو تياسر لأن هناك لا
~~يتيقن بالخطأ فإن وجه المرء مقوس فإن عند التيامن أو التياسر يكون أحد
~~جوانب وجهه إلى القبلة وأما عند الاستدبار لا يكون شيء من وجهه إلى الكعبة
~~فيتيقن بالخطأ به.
# (وحجتنا) في ذلك قوله تعالى {ولله المشرق والمغرب} [البقرة: 115] الآية،
~~وفي سبب نزولها حديثان: أحدهما ما روي عن عبد الله بن عامر - رحمه الله
~~تعالى - قال: «كان أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في سفر في ليلة
~~طحياء مظلمة فاشتبهت علينا القبلة فتحرى كل واحد منا وخط بين يديه خطا فلما
~~أصبحنا إذا الخطوط على غير القبلة فلما رجعنا إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - سألناه عن ذلك فنزلت الآية فقال - صلى الله عليه وسلم -
~~أجزأتكم صلاتكم» وفي حديث «جابر - رضي الله عنه - قال: كنا في سفر في يوم
~~ذي ضباب فاشتبهت علينا القبلة فتحرى وصلى كل واحد منا إلى جهة فلما انكشف
~~الضباب فمنا من أصاب ومنا من أخطأ فسألنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن ذلك فنزلت الآية ولم يأمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بإعادة
~~الصلاة» وقال علي - رضي الله عنه -: قبلة المتحري جهة قصده معناه تجوز
~~صلاته إذا توجه إلى جهة قصده، والمعنى فيه أنه مؤد لما كلف فيسقط عنه الفرض
~~مطلقا كما لو تيامن أو تياسر، وبيان الوصف ما قررناه فيما سبق أن المقصود
~~من طلب الجهة ليست عين الجهة إنما المقصود وجه الله تعالى إلا أنه يؤمر
~~بطلب الجهة لتحقيق معنى الابتلاء وما هو المقصود وهو الابتلاء قد تم بتحريه
~~فيسقط عنه ما لزمه من الفرض، ألا ترى أن في التيامن والتياسر على وجه لا
~~يجوز مع العلم يحكم بجواز صلاته عند التحري للمعنى الذي قلنا فكذلك في
~~الاستدبار، وإيضاح ما قلنا فيما نقل عن بعض العارفين قال: قبلة البشر
~~الكعبة، وقبلة أهل السماء البيت المعمور، وقبلة الكرويين الكرسي، وقبلة
~~حملة العرش العرش، ومطلوب الكل وجه الله ms2870 تعالى، وهذا بخلاف ما إذا ظهرت
~~النجاسة في الثوب أو في الماء لما قلنا إن ذلك مما يمكن الوقوف على حقيقته،
~~ولأن التوضؤ بالماء النجس ليس بقربة فلا يمكن أداء الواجب به بحال فأما
~~الصلاة إلى غير القبلة قربة ألا ترى أن الراكب يتطوع على دابته حيث ما
~~توجهت به اختيارا ويؤدي الفرض كذلك عند العذر أيضا وبنحو هذا فرق في الزكاة
~~أيضا أن التصدق على الأب وعلى الغني قربة ولهذا لا يثبت له حق الاسترداد
~~كما قررنا
# فأما إذا أعرض عن الجهة التي أدى إليها اجتهاده وصلى إلى جهة أخرى
# PageV10P193
# ثم تبين أنه أصاب القبلة فعليه إعادة الصلاة في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله، وقد روي عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - قال: أخشى عليه
~~الكفر لإعراضه عن القبلة عنده، وروي عنه أيضا أنه قال: أما يكفيه أن لا
~~يحكم بكفره، وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى -: تجوز صلاته لأن لزوم
~~التحري كان لمقصود وقد أصاب ذلك المقصود بغيره فكان هذا وما لو أصابه
~~بالتحري سواء، وهذا على أصله مستقيم لأنه يسقط اعتبار التحري إذا تبين
~~الأمر بخلافه كما قال في الزكاة وإذا سقط اعتبار التحري فكأنه صلى إلى هذه
~~الجهة من غير تحر وقد تبين أنه أصاب فتجوز صلاته، وجه قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى أنه اعتقد فساد صلاته لأن عنده أنه صلى إلى غير القبلة
~~فلا يجوز الحكم بجواز صلاته مع اعتقاده الفساد فيه كما لو اقتدى بالإمام
~~وهو يصلي إلى غير جهته لم تجز صلاته إذا علم لاعتقاده أن إمامه على الخطأ
~~يوضحه أن الجهة التي أدى إليها اجتهاده صارت بمنزلة القبلة في حقه عملا حتى
~~لو صلى إليها جازت صلاته وإن تبين الأمر بخلافه فصار هو في الإعراض عنها
~~بمنزلة ما لو كان معاينا الكعبة فأعرض عنها وصلى إلى جهة أخرى فتكون صلاته
~~فاسدة ولهذا لا يحكم بكفره لأن تلك الجهة ما انتصبت قبلة حقيقة في حق العلم
~~وإن انتصبت قبلة في ms2871 حق العمل، فإن كان تبين الحال له في خلال الصلاة فنقول
~~أما في هذا الفصل فعليه استقبال الصلاة لأنه لو تبين له بعد الفراغ لزمه
~~الإعادة فإذا تبين في خلال الصلاة أولى ولم يرو عن أبي يوسف - رضي الله عنه
~~- خلاف هذا، وينبغي أن يكون هذا مذهبه أيضا لأنه قد يقول قوي حاله بالتيقن
~~بالإصابة في خلال الصلاة، ولا ينبني القوي على الضعيف كالمومي إذا قدر على
~~الركوع والسجود في خلال الصلاة.
# فأما إذا كان مصليا إلى الجهة التي أدى إليها اجتهاده فتبين أنه أخطأ
~~فعليه أن يتحول إلى جهة الكعبة ويبني على صلاته لأنه لو تبين له بعد الفراغ
~~لم يلزمه الإعادة فكذلك إذا تبين له في خلال الصلاة، وهذا لأن افتتاحه إلى
~~جهة تلك الجهة قبلة في حقه عملا فيكون حاله كحال «أهل قبا حين كانوا يصلون
~~إلى بيت المقدس فأتاهم آت وأخبرهم أن القبلة حولت إلى الكعبة فاستداروا
~~كهيئتهم وهم ركوع ثم جوز رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلاتهم» وعلى
~~هذا قالوا لو صلى بعض الصلاة إلى جهة بالتحري ثم تحول رأيه إلى جهة أخرى
~~يستقبل تلك الجهة ويتم صلاته لأن الاجتهاد لا ينقض بمثله ولكن في المستقبل
~~يبني على ما أدى إليه اجتهاده، حتى روي عن محمد أنه قال: لو صلى أربع جهات
# PageV10P194
# بهذه الصفة يجوز، واختلف المتأخرون فيما إذا تحول رأيه إلى الجهة الأولى
~~فمنهم من يقول: يستقبل تلك الجهة أيضا فتتم صلاته جريا على طريقة القياس،
~~ومنهم من يستقبح هذا ويقول: إذا آل الأمر إلى هذا فعليه استقبال الصلاة
~~لأنه كان أعرض عن هذه الجهة في هذه الصلاة فليس له أن يستقبلها في هذه
~~الصلاة أيضا
# . فأما إذا افتتح الصلاة مع الشك من غير تحر ثم تبين له في خلال الصلاة
~~أنه أصاب القبلة أو أكبر رأيه أنه أصاب فعليه الاستقبال لأن افتتاحه كان
~~ضعيفا حتى لا يحكم بجواز صلاته ما لم يعلم بالإصابة فإذا علم في خلال
~~الصلاة فقد تقوى حاله وبناء ms2872 القوي على الضعيف لا يجوز، فيلزمه الاستقبال
~~بخلاف ما إذا علم بعد الفراغ فإنه لا يحتاج إلى البناء ونظيره في المومي
~~والمتيمم وصاحب الجرح السائل يزول ما بهم من العذر إذا كان بعد الفراغ لا
~~يلزمهم الإعادة وإن كان في خلال الصلاة يلزمهم الاستقبال، فأما إذا كان
~~افتتحها من غير شك وتحر فإن تبين في خلال الصلاة أنه أخطأ فعليه الاستقبال
~~وإن تبين أنه أصاب فهذا الفصل غير مذكور في الكتاب، وكان الشيخ أبو بكر
~~محمد بن الفضل رحمهم الله تعالى يقول: يلزمه الاستقبال أيضا لأن افتتاحه
~~كان ضعيفا ألا ترى أنه إذا تبين الخطأ تلزمه الإعادة، فإذا تبين الصواب في
~~خلال الصلاة فقد تقوى حاله فيلزمه الاستقبال، وكان الشيخ الإمام أبو بكر
~~محمد بن حامد - رحمه الله تعالى - يقول: لا يلزمه الاستقبال وهو الأصح لأن
~~صلاته هنا في الابتداء كانت صحيحة لانعدام الدليل المفسد فبالتبين لا تزداد
~~القوة حكما فلا يلزمه الانتقال بخلاف ما بعد الشك لأن هناك صلاته ليست
~~بصحيحة إلا بالتيقن بالإصابة فإذا تبين أنه أصاب فقد تقوى حاله حكما فلهذا
~~لزمه الاستقبال
# رجل دخل مسجدا لا محراب فيه وقبلته مشكلة وفيه قوم من أهله فتحرى القبلة
~~وصلى ثم علم أنه أخطأ القبلة فعليه أن يعيد الصلاة لأن التحري حصل في غير
~~أوانه فإن أوان التحري ما بعد انقطاع الأدلة وقد بقي هنا دليل له وهو
~~السؤال فكان وجود التحري كعدمه فيصير كأنه صلى بعد الشك من غير التحري فلا
~~تجزيه صلاته إلا إذا تبين أنه أصاب فكذا هذا عليه الإعادة لما تبين أنه
~~أخطأ فإن تبين أنه أصاب فصلاته جائزة واستشهد لهذا بمن أتي ماء من المياه
~~أو حيا من الأحياء وطلب الماء فلم يجده فتيمم وصلى ثم وجده فإن كان في الحي
~~قوم من أهله ولم يسألهم حتى تيمم وصلى ثم سألهم فأخبروه لم تجز صلاته، وإن
~~سألهم فلم يخبروه أو لم يكن بحضرته من يسأله أجزأته صلاته، وكذلك لو افتتح
~~الصلاة بالتيمم ثم رأى ms2873 إنسانا فظن أن عنده خبر الماء يتم صلاته
# PageV10P195
# ثم يسأله فإن أخبره أن الماء قريب منه يعيد الصلاة فإن لم يعلم من خبر
~~الماء شيئا فليس عليه إعادة الصلاة، وقد بينا في كتاب الصلاة هذه الفصول،
~~والفرق بينهما وبين ما إذا سأله في الابتداء فلم يخبره حتى صلى بالتيمم ثم
~~أخبره فليس عليه إعادة الصلاة فأمر القبلة كذلك، ولم يذكر في الكتاب أن هذا
~~الاشتباه لو كان له بمكة ولم يكن بحضرته من يسأله فصلى بالتحري ثم تبين أنه
~~أخطأ هل يلزمه الإعادة فقد ذكر ابن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى أنه لا
~~إعادة عليه وهذا هو الأقيس لأنه لما كان محبوسا في بيت وقد انقطعت عنه
~~الأدلة ففرضه التحري ويحكم بجواز صلاته بالتحري فلا تلزمه الإعادة كما لو
~~كان خارج مكة، وكان أبو بكر الرازي - رحمه الله تعالى - يقول هنا: تلزمه
~~الإعادة لأنه تيقن بالخطأ إذا كان بمكة.
# (قال) : وكذلك إذا كان بالمدينة لأن القبلة بالمدينة مقطوع بها فإنه إنما
~~نصبها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالوحي بخلاف سائر البقاع ولأن
~~الاشتباه بمكة يندر والحكم لا ينبني على النادر فلا يندر تحريه للحكم
~~بالجواز هنا بخلاف سائر البقاع فإن الاشتباه يكثر فيها والأصل في المسائل
~~بعد هذا أن الحكم للغالب لأن المغلوب يصير مستهلكا في مقابلة الغالب،
~~والمستهلك في حكم المعدوم، ألا ترى أن الاسم للغالب فإن الحنطة لا تخلو عن
~~حبات الشعير ثم يطلق على الكل اسم الحنطة، وعلى هذا قالوا في قرية عامة
~~أهلها المجوس: لا يحل لأحد أن يشتري لحما ما لم يعلم أنه ذبيحة مسلم وفي
~~القرية التي عامة أهلها مسلمون يحل ذلك بناء للحكم على الغالب ويباح لكل
~~أحد الرمي في دار الحرب إلى كل من يراه من بعد ما لم يعلم أنه مسلم أو ذمي
~~ولا يحل له ذلك في دار الإسلام ما لم يعلم أنه حربي
# ولو أن أهل الحرب دخلوا قرية من قرى أهل الذمة لم يجز استرقاق واحد ms2874 منهم
~~إلا من يعلم بعينه أنه حربي لأن الغالب في هذه المواضع أهل الذمة.
# ولو دخل قوم من أهل الذمة قرية من قرى أهل الحرب جاز للمسلمين استرقاق
~~أهل تلك القرية إلا من يعلم أنه ذمي
# ثم المسائل نوعان: مختلط منفصل الأجزاء ومختلط متصل الأجزاء؛ فمن المختلط
~~الذي هو منفصل الأجزاء مسألة المساليخ؛ وهي تنقسم إلى ثلاثة أقسام: إما أن
~~تكون الغلبة للحلال أو للحرام، أو كانا متساويين وفيه حالتان: حالة الضرورة
~~بأن كان لا يجد غيرها، وحالة الاختيار ففي حالة الضرورة يجوز له التحري في
~~الفصول كلها لأن تناول الميتة عند الضرورة جائز له شرعا فلأن يجوز له
~~التحري عند الضرورة وإصابة الحلال بتحريه مأمول كان أولى، وأما في حالة
~~الاختيار فإن كانت الغلبة للحلال بأن كانت المساليخ ثلاثة أحدها ميتة جاز
~~له التحري أيضا
# PageV10P196
# لأن الحلال هو الغالب والحكم للغالب فبهذا الطريق جاز له التناول منها
~~إلا ما يعلم أنه ميتة، فالسبيل أن يوقع تحريه على أحدها أنها ميتة فيتجنبها
~~ويتناول ما سوى ذلك لا بالتحري بل بغلبة الحلال وكون الحكم له، وإن كان
~~الحرام غالبا فليس له أن يتحرى عندنا وله ذلك عند الشافعي لأنه يتيقن بوجود
~~الحلال فيها ويرجو إصابته بالتحري فله أن يتحرى كما في الفصل الأول، وهذا
~~لأن الحرمة في الميتة محض حق الشرع والعمل بغالب الرأي جائز في مثله كما في
~~استقبال القبلة فإن جهات الخطأ هناك تغلب على جهات الصواب ولم يمنعه ذلك من
~~العمل بالتحري فهذا مثله.
# (وحجتنا) في ذلك أن الحكم للغالب وإذا كان الغالب هو الحرام كان الكل
~~حراما في وجوب الاجتناب عنها في حالة الاختيار، وهذا لأنه لو تناول شيئا
~~منها إنما يتناول بغالب الرأي، وجواز العمل بغالب الرأي للضرورة ولا ضرورة
~~في حالة الاختيار، بخلاف ما إذا كان الغالب الحلال فإن حل التناول هناك ليس
~~بغالب الرأي كما قررنا، وهذا بخلاف أمر القبلة لأن الضرورة هناك قد تقررت
~~عند انقطاع الأدلة عنه، فوزانه أن لو تحققت الضرورة ms2875 هنا بأن لم يجد غيرها،
~~مع أن الصلاة إلى غير جهة الكعبة قربة جائزة في حالة الاختيار وهو التطوع
~~على الدابة، وتناول الميتة لا يجوز مع الاختيار بحال، ولهذا لا يجوز له
~~العمل بغالب الرأي هنا في حالة الاختيار، وكذلك إن كانا متساويين لأن عند
~~المساواة يغلب الحرام شرعا قال - صلى الله عليه وسلم -: «ما اجتمع الحرام
~~والحلال في شيء إلا غلب الحرام الحلال» ولأن التحرز عن تناول الحرام فرض
~~وهو مخير في تناول الحلال إن شاء أصاب من هذا وإن شاء أصاب من غيره ولا
~~يتحقق المعارضة بين الفرض والمباح فيترجح جانب الفرض وهو الاجتناب عن
~~الحرام ما لم يعلم الحلال بعينه أو بعلامة يستدل بها عليه، ومن العلامة أن
~~الميتة إذا ألقيت في الماء تطفو لما بقي من الدم فيها والذكية ترسب، وقد
~~يعرف الناس ذلك بكثرة النشيش وبسرعة الفساد إليها، ولكن هذا كله ينعدم إذا
~~كان الحرام ذبيحة المجوسي أو ذبيحة مسلم ترك التسمية عمدا
# ومن المختلط الذي هو متصل الأجزاء مسألة الدهن إذا اختلط به ودك الميتة
~~أو شحم الخنزير وهي تنقسم ثلاثة أقسام: فإن كان الغالب ودك الميتة لم يجز
~~الانتفاع بشيء منه لا بأكل ولا بغيره من وجوه الانتفاع لأن الحكم للغالب
~~وباعتبار الغالب هذا محرم العين غير منتفع به فكان الكل ودك الميتة، واستدل
~~عليه بحديث جابر - رضي الله عنه - قال: «جاء نفر إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وقالوا: إن لنا سفينة في البحر وقد
# PageV10P197
# احتاجت إلى الدهن فوجدنا ناقة كثيرة الشحم ميتة أفندهنها بشحمها فقال -
~~صلى الله عليه وسلم - لا تنتفعوا من الميتة بشيء» وكذلك إن كانا متساويين
~~لأن عند المساواة يغلب الحرام فكان هذا كالأول، فأما إذا كان الغالب هو
~~الزيت فليس له أن يتناول شيئا منه في حالة الاختيار لأن ودك الميتة وإن كان
~~مغلوبا مستهلكا حكما فهو موجود في هذا المحل حقيقة، وقد تعذر تمييز الحلال
~~من الحرام، ولا يمكنه أن يتناول جزءا من الحلال إلا بتناول ms2876 جزء من الحرام
~~وهو ممنوع شرعا من تناول الحرام، ويجوز له أن ينتفع بها من حيث الاستصباح
~~ودبغ الجلود بها فإن الغالب هو الحلال فالانتفاع إنما يلاقي الحلال مقصودا،
~~وقد روينا في كتاب الصلاة عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعن علي -
~~رضي الله تعالى عنه - جواز الانتفاع بالدهن النجس لأنه قال: وإن كان مائعا
~~فانتفعوا به دون الأكل وكذلك يجوز بيعه مع بيان العيب عندنا ولا يجوز عند
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - لأنه نجس العين كالخمر ولكنا نقول: النجاسة
~~للجار لا لعين الزيت فهو كالثوب النجس يجوز بيعه وإن كان لا تجوز الصلاة
~~فيه وهذا لأن إلى العباد إحداث المجاورة بين الأشياء لا تقليب الأعيان، وإن
~~كان التنجس يحصل بفعل العباد عرفنا أن عين الطاهر لا يصير نجسا وقد قررنا
~~هذا الفصل في كتاب الصلاة، فإن باعه ولم يبين عيبه فالمشتري بالخيار إذا
~~علم به لتمكن الخلل في مقصوده حين ظهر أنه محرم الأكل وإن دبغ به الجلد
~~فعليه أن يغسله ليزول بالغسل ما على الجلد من أثر النجاسة وما يشرب فيه فهو
~~عفو
# ومن المختلط الذي هو منفصل الأجزاء مسألة الموتى إذا اختلط موتى المسلمين
~~بموتى الكفار وهي تنقسم ثلاثة أقسام أيضا: فإن كانت الغلبة لموتى المسلمين
~~فإنه يصلى عليهم ويدفنون في مقابر المسلمين لأن الحكم للغالب والغالب موتى
~~المسلمين، إلا أنه ينبغي لمن يصلي عليهم أن ينوي بصلاته المسلمين خاصة لأنه
~~لو قدر على التمييز فعلا كان عليه أن يخص المسلمين بالصلاة عليهم فإذا عجز
~~عن ذلك كان له أن يخص المسلمين بالنية لأن ذلك في وسعه والتكليف بحسب الوسع
~~ونظيره ما لو تترس المشركون بأطفال المسلمين فعلى من يرميهم أن يقصد
~~المشركين وإن كان يعلم أنه يصيب المسلم، وإن كان الغالب موتى الكفار لا
~~يصلى على أحد منهم إلا من يعلم أنه مسلم بالعلامة لأن الحكم للغالب والغلبة
~~للكفار هنا، وإن كانا متساويين فكذلك الجواب لأن الصلاة على الكافر لا تجوز
~~بحال قال الله تعالى ms2877 {ولا تصل على أحد منهم مات أبدا} [التوبة: 84] ، ويجوز
~~ترك الصلاة على بعض المسلمين كأهل البغي وقطاع الطريق،
# PageV10P198
# فعند المساواة يغلب ما هو الأوجب وهو الامتناع عن الصلاة على الكفار، ولا
~~يجوز المصير إلى التحري هنا عندنا لما بينا أن العمل بغالب الرأي في موضع
~~الضرورة ولا تتحقق الضرورة هنا وذكر في ظاهر الرواية، أنهم يدفنون في مقابر
~~المشركين لأن في حكم ترك الصلاة عليه جعل كأنهم كفار كلهم فكذلك في حكم
~~الدفن هذا قول محمد - رحمه الله تعالى -، فأما على قول أبي يوسف - رحمه
~~الله - ينبغي أن يدفنوا في مقابر المسلمين مراعاة لحرمة المسلم منهم، فإن
~~الإسلام يعلو ولا يعلى ودفن المسلم في مقابر المشركين لا يجوز بحال.
# وقيل: بل يتخذ لهم مقبرة على حدة لا من مقابر المسلمين ولا من مقابر
~~المشركين فيدفنون فيها، وأصل هذا الخلاف بين الصحابة - رضي الله عنهم - في
~~نظير هذه المسألة وهو أن النصرانية إذا كانت تحت مسلم فماتت وهي حبلى فإنه
~~لا يصلى عليها لكفرها ثم تدفن في مقابر المشركين عند علي وابن مسعود - رضي
~~الله عنهما -، ومنهم من يقول: تدفن في مقابر المسلمين لأن الولد الذي في
~~بطنها مسلم، ومنهم من يقول: يتخذ لها مقبرة على حدة، فهذا مثله وهذا كله
~~إذا تعذر تمييز المسلم بالعلامة، فإن أمكن ذلك وجب التمييز، ومن العلامة
~~للمسلمين الختان والخضاب ولبس السواد، فأما الختان فلأنه من الفطرة كما قال
~~- صلى الله عليه وسلم -: «عشر من الفطرة وذكر من جملتها الختان» إلا أن من
~~أهل الكتاب من يختتن فإنما يمكن التمييز بهذه العلامة إذا اختلط المسلمون
~~بقوم من المشركين يعلم أنهم لا يختتنون، وأما الخضاب فهو من علامات
~~المسلمين قال - صلى الله عليه وسلم -: «غيروا الشيب ولا تتشبهوا باليهود»
~~وكان أبو بكر الصديق - رضي الله عنه - يختضب بالحناء والكتم حتى قال الراوي
~~رأيت ابن أبي قحافة - رضي الله عنه - على منبر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ولحيته كأنها ضرام عرفج واختلفت الرواية في أن النبي ms2878 - صلى الله
~~عليه وسلم - هل فعل ذلك في عمره؟ والأصح أنه لم يفعل، ولا خلاف أنه لا بأس
~~للغازي أن يختضب في دار الحرب ليكون أهيب في عين قرنه، وأما من اختضب لأجل
~~التزين للنساء والجواري فقد منع من ذلك بعض العلماء رحمهم الله تعالى
~~والأصح أنه لا بأس به، هو مروي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - قال: كما
~~يعجبني أن تتزين لي يعجبها أن أتزين لها، وأما السواد من علامات المسلمين
~~جاء في الحديث «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل مكة يوم الفتح وعلى
~~رأسه عمامة سوداء» وقال - صلى الله عليه وسلم -: «إذا لبست أمتي السواد
~~فابغوا الإسلام» ومنهم من روى فانعوا والأول أوجه فقد صح «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -
# PageV10P199
# بشر العباس - رضي الله عنه - بانتقال الخلافة إلى أولاده بعده وقال: من
~~علاماتهم لبس السواد» ، والكفار لا يلبسون السواد فإن أمكن التمييز بشيء من
~~هذه العلامات وجب المصير إليها كما إذا أمكن معرفة جهة القبلة بشيء من
~~العلامات وجب المصير إليها عند الاشتباه
# ومن المختلط الذي هو منفصل الأجزاء مسألة الثياب إذا كان في بعضها نجاسة
~~كثيرة وليس معه ثوب غير هذه الثياب ولا ما يغسلها به ولا يعرف الطاهر من
~~النجس فإنه يتحرى ويصلي في الذي يقع تحريه أنه طاهر سواء كانت الغلبة
~~للثياب النجسة أو للثياب الطاهرة أو كانا متساويين بخلاف مسألة المساليخ،
~~وعند التأمل لا فرق لأن هناك يجوز له التحري عند الضرورة أيضا والضرورة هنا
~~قد تحققت لأنه لا يجد بدا من ستر العورة في الصلاة ولا ثوب معه سوى هذه
~~الثياب فجوزنا له التحري للضرورة، ثم الفرق أن عين الثوب ليس بنجس ولا
~~يلزمه الاجتناب عنه بل له أن يلبسه لغير الصلاة وإن كان نجسا، فإذا لم تكن
~~النجاسة صفة العين كان له أن يلبس أي هذه الثياب شاء في غير الصلاة فإنما
~~يتحرى لما هو من شرائط الصلاة على الخصوص، وهو طهارة الثوب فكان هذا
~~والتحري لاستقبال القبلة سواء ms2879 بخلاف المساليخ، فإن الميتة محرمة العين فإذا
~~كانت الغلبة للحرام كان بمنزلة ما لو كان الكل حراما في وجوب الاجتناب عنه،
~~وإلى نحو هذا أشار في الكتاب وقال لأن الثياب لو كانت كلها نجسة لكان عليه
~~أن يصلي في بعضها ثم لا يعيد الصلاة معناه ليس عليه الاجتناب عن لبس الثوب
~~النجس في هذه الحالة فلأن يكون له أن يتحرى وإصابة الطاهر بتحريه مأمول
~~أولى وفي المساليخ في حالة الاختيار عليه الاجتناب عن الحرام فإذا كانت
~~الغلبة للحرام كان عليه الاجتناب أيضا.
# وإذا وقع تحريه في ثوبين على أحدهما أنه هو الطاهر فصلى فيه الظهر ثم وقع
~~في أكبر رأيه على الآخر أنه هو الطاهر فصلى فيه العصر لا يجوز لأنا حين
~~حكمنا بجواز الظهر فيه حكمنا بأن الطاهر ذلك الثوب ومن ضرورته الحكم بنجاسة
~~الثوب الآخر فلا يعتبر أكبر رأيه بعد ما جرى الحكم بخلافه، وهذا بخلاف أمر
~~القبلة فإنه إذا صلى الظهر إلى جهة ثم تحول رأيه إلى جهة أخرى فصلى العصر
~~أجزأه لأن هناك ليس من ضرورة الحكم بجواز الظهر الحكم بأن تلك الجهة هي جهة
~~الكعبة ألا ترى أنه تبين الخطأ جازت صلاته فكان تحريه عند العصر إلى جهة
~~أخرى مصادفا محله، وهنا من ضرورة الحكم بجواز الظهر الحكم بأن الطاهر ذلك
~~الثوب ألا ترى أنه لو تبينت النجاسة فيه تلزمه الإعادة، يوضحه أن الصلاة
~~إلى
# PageV10P200
# غير جهة الكعبة يجوز في حالة الاختيار مع العلم وهو التطوع على الدابة
~~والصلاة في الثوب الذي فيه نجاسة كثيرة لا يجوز في حالة الاختيار مع العلم،
~~فمن ضرورة جواز الظهر تعين صفة الطهارة في ذلك الثوب والنجاسة في الثوب
~~الآخر، والأخذ بالدليل الحكمي واجب ما لم يعلم خلافه، فإن استيقن أن الذي
~~صلى فيه الظهر هو النجس أعاد صلاة الظهر لأنه تبين له الخطأ بيقين فيما
~~يمكن الوقوف عليه في الجملة، وكذلك لو لم يحضره التحري ولكنه أخذ أحد
~~الثوبين فصلى فيه الظهر فهذا وما لو فعله بالتحري سواء ms2880 لأن فعل المسلم
~~محمول على الصحة ما لم يتبين الفساد فيه فيجعل كأن الطاهر هذا الثوب ويحكم
~~بجواز صلاته إلا أن يتبين خلافه، وكذلك لو لم يعلم أن في أحدهما نجاسة حتى
~~صلى وهو ساه في أحدهما الظهر وفي الآخر العصر وفي الأول المغرب وفي الآخر
~~العشاء ثم نظر فإذا في أحدهما قذر ولا يدري أنه هو الأول أو الآخر فصلاة
~~الظهر والمغرب جائزة وصلاة العصر والعشاء فاسدة لأنه لما صلى الظهر في
~~أحدهما جازت صلاته باعتبار الظاهر فذلك بمنزلة الحكم بطهارة ذلك الثوب
~~وبنجاسة الثوب الآخر فكل صلاة أداها في الثوب الأول فهي جائزة وكل صلاة
~~أداها في الثوب الثاني فعليه إعادتها ولا يلزمه إعادة ما صلى في الثوب
~~الأول من المغرب لمكان الترتيب لأنه حين صلى المغرب ما كان يعلم أن عليه
~~إعادة العصر والترتيب بمثل هذا العذر يسقط
# ومن المختلط الذي هو منفصل الأجزاء مسألة الأواني إذا كان في بعضها ماء
~~نجس وفي بعضها ماء طاهر وليس معه ماء طاهر سوى ذلك ولا يعرف الطاهر من
~~النجس فإن كانت الغلبة للأواني الطاهرة فعليه التحري لأن الحكم للغالب
~~فباعتبار الغالب لزمه استعمال الماء الطاهر وإصابته بتحريه مأمول وإن كانت
~~الغلبة للأواني النجسة أو كانا سواء فليس له أن يتحرى عندنا، وعلى قول
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - يتحرى ويتوضأ بما يقع في تحريه أنها طاهرة،
~~وهذا ومسألة المساليخ سواء والفرق بين مسألة الثياب وبين مسألة الأواني لنا
~~أن الضرورة لا تتحقق في الأواني لأن التراب طهور له عند العجز عن الماء
~~الطاهر فلا يضطر إلى استعمال التحري للوضوء عند غلبة النجاسة لما أمكنه
~~إقامة الفرض بالبدل، وفي مسألة الثياب الضرورة مست لأنه ليس للستر بدل
~~يتوصل به إلى إقامة الفرض حتى أن في مسألة الأواني لما كان تتحقق الضرورة
~~في الشرب عند العطش وعدم الماء الطاهر يجوز له أن يتحرى للشرب لأنه لما جاز
~~له شرب الماء النجس عند الضرورة فلأن
# PageV10P201
# يجوز التحري وإصابة الطاهر مأمول بتحريه أولى.
# يوضحه ms2881 أن مسألة الأواني لو كانت كلها نجسة لا يؤمر بالتوضؤ بها ولو فعل
~~لا تجوز صلاته فإذا كانت الغلبة له فكذلك أيضا، وفي مسألة الثياب وإن كان
~~الكل نجسة يؤمر بالصلاة في بعضها ويجزيه ذلك فكذلك إذا كانت الغلبة
~~للنجاسة، وفي الكتاب يقول: إذا كانت الغلبة للماء النجس يريق الكل ثم يتيمم
~~وهذا احتياط وليس بواجب ولكنه إن أراق فهو أحوط ليكون تيممه في حال عدم
~~الماء بيقين وإن لم يرق أجزأه أيضا لأنه عدم آلة الوصول إلى الماء الطاهر
~~وهو العلم، والطحاوي - رحمه الله تعالى - يقول في كتابه: يخلط الماءين ثم
~~يتيمم وهذا أحوط لأن بالإراقة ينقطع عنه منفعة الماء وبالخلط لا، فإنه بعد
~~الخلط يسقي دوابه ويشرب عند تحقق العجز فهو أولى، وبعض المتأخرين من أئمة
~~بلخي كان يقول: يتوضأ بالإناءين جميعا احتياطا لأنه يتيقن بزوال الحدث عند
~~ذلك لأنه قد توضأ مرة بالماء الطاهر وحكم نجاسة الأعضاء أخف من حكم الحدث
~~فإذا كان قادرا على إزالة أغلظ الحدثين لزمه ذلك، وقاسوا بمن كان معه سؤر
~~الحمار يؤمر بالتوضؤ به مع التيمم احتياطا ولسنا نأخذ بهذا لأنه إذا فعل
~~ذلك كان متوضئا بما يتيقن بنجاسته وتتنجس أعضاؤه أيضا خصوصا رأسه فأنه بعد
~~المسح بالماء ينجس وإن مسحه بالماء الطاهر لا يطهر، فلا معنى للأمر به
~~بخلاف سؤر الحمار فإنه ليس بنجس، ولهذا لو غمس الثوب فيه جازت صلاته فيه
~~فيستقيم الأمر بالجمع بينه وبين التيمم احتياطا
# ثم الأصل بعد هذا أن التحري في الفروج لا يجوز بحال، لأن التحري إنما
~~يجوز فيما يحل تناوله عند الضرورة على ما قررنا، أن استعمال التحري نوع
~~ضرورة، والفرج لا يحل بالضرورة ألا ترى أن المكره على الزنا لا يحل له
~~الإقدام عليه ومن خاف الهلاك من فرط الشبق لا يحل له الإقدام على الوطء في
~~غير الملك فلهذا لا يحل الفرج بالتحري بحال، بخلاف جميع ما تقدم من الفصول
~~إذا عرفنا هذا فنقول: رجل له أربع جوار أعتق واحدة منهن بعينها ms2882 ثم نسيها لم
~~يسعه أن يتحرى للوطء لأن المعتقة بعينها محرمة عليه فلا يحل له أن يقرب
~~واحدة منهن حتى يعرف المحرمة بعينها وهذا لأن قيام الملك في المحل شرط
~~منصوص للحل وبتحريه لا يصير هذا الشرط معلوما بيقين، بخلاف ما إذا أعتق
~~إحداهن بغير عينها فإن العتق في المنكر لا يزيل الملك عن المعين إلا
~~بالبيان، فكان له أن يطأ من شاء منهن باعتبار الملك المتيقن به في المحل،
~~وكما لا يتحرى للوطء هنا لا يتحرى للبيع لأن جواز البيع وإباحته شرعا لا
~~يكون إلا باعتبار قيام الملك في المحل
# PageV10P202
# فإن الحرة ليست بمحل للبيع شرعا ولا يخلي الحاكم بينه وبينهن حتى يبين
~~المعتقة من غيرها فإنه لا يسعه إلا ذلك لأنه علم أن إحداهن محرمة عليه فليس
~~له أن يخلي بينه وبين المحرمة ليرتكب الحرام بوطئها فيحول بينه وبينهن حتى
~~يبين المعتقة.
# وكذلك إذا طلق إحدى نسائه بعينها ثلاثا ثم نسيها وهذا أبلغ من الأول لأن
~~المطلقة ثلاثا محرمة العين لا تحل له بنكاح ولا غيره ما لم تتزوج بزوج آخر
~~وكذلك إن متن كلهن إلا واحدة لم يسعه أن يقربها حتى يعلم أنها غير المطلقة
~~بخلاف ما إذا أوقع الطلاق على إحداهن بغير عينها لأن بموت الثلاث هناك
~~يتعين الطلاق في الرابعة وهنا الطلاق وقع على عين فلا يتحول بالموت من محل
~~إلى محل فحال هذه التي بقيت بعد موت ضرائرها كحالها قبل موتهن لا يسعه أن
~~يقربها حتى يعلم أنها غير المطلقة فإذا أخبر بذلك فقد أخبر بحلها وهذا أمر
~~بينه وبين ربه فيصدق في ذلك مع اليمين ويستحلفه ما طلق هذه بعينها ثلاثا ثم
~~يخلي بينهما أما إذا كانت تدعي هي الثلاث فغير مشكل وكذلك إن كانت لا تدعي
~~ففي الحرمة معنى حق الشرع ألا ترى أن البينة تقبل فيه من غير دعوى فلهذا
~~يستحلفه القاضي إذا اتهمه فإن حلف وهو جاهل بذلك فلا ينبغي له أن يقربها
~~لأنه مجازف في يمينه واليمين الكاذبة لا ms2883 تحل الحرام وإن ادعت كل واحدة منهن
~~أنها المطلقة حلفه القاضي لكل واحدة منهن فإن نكل عن اليمين لهن فرق بينه
~~وبينهن لأن النكول في حق كل واحدة منهن بمنزلة الإقرار وإن حلف لهن بقي حكم
~~الحيلولة كما كان لأنا نتيقن أنه كاذب في بعض هذه الأيمان.
# وروى ابن سماعة عن محمد - رحمهما الله تعالى - أنه قال: إذا حلف لثلاث
~~منهن يتعين الطلاق في الرابعة ضرورة فيفرق بينه وبينها كما لو أخبر أنها هي
~~المطلقة ولكن هذا لا يستقيم فيما إذا وقع على المعينة في الابتداء لأنه ليس
~~إليه البيان إنما عليه أن يتذكر وذلك لا يحصل بيمينه لبعضهن بخلاف ما إذا
~~كان الإيقاع على غير المعينة في الابتداء فإن باع في المسألة الأولى ثلاثا
~~من الجواري فحكم الحاكم بجواز بيعهن وكان ذلك من رأيه وجعل الباقية هي
~~المعتقة ثم رجع إليه مما باع شيء بشراء أو بهبة أو ميراث لم ينبغ له أن
~~يطأها لأن القاضي في ذلك قضى بغير علم ولا معتبر للقضاء عن جهل ولأنا نعلم
~~أنه مخطئ في قضائه لأنه حكم بجواز البيع في محل لا يعرف فيه الملك بيقين
~~فيكون باطلا وأدنى الدرجات فيه أن يكون حكمه بجواز البيع في شخص متردد
~~الحال بين الرق والحرية فلا ينفذ حكمه كما لو حكم بجواز
# PageV10P203
# بيع المكاتب بغير رضاه ولا ينبغي للمولى أن يطأ شيئا منهن بالملك إلا أن
~~يتزوجها فإن تزوجها فلا بأس بوطئها لأنها إن كانت حرة فالنكاح بينه وبينها
~~صحيح وإن كانت أمة فهي حلال له بالملك فهي إما زوجته أو أمته فله أن يقربها
~~ولو أن قوما كان لكل واحد منهم جارية فأعتق أحدهم جاريته ثم لم يعرفوا
~~المعتقة فلكل واحد منهم أن يطأ جاريته حتى يعلم المعتقة بعينها لأنا علمنا
~~قيام الملك لكل واحد منهم في جاريته وحل وطئها له ولم نتيقن باكتساب سبب
~~الحرمة من كل واحد منهم فله أن يتمسك بما يتيقن به لأن اليقين لا يزال
~~بالشك بخلاف ما ms2884 تقدم لأنا تيقنا هناك باكتساب سبب الحرمة من المولى في
~~بعضهن فليس له الإقدام على الوطء ما لم يعلم أن الموطوءة خارجة عن تلك
~~الحرمة.
# وهذا لأن القضاء بالحرمة يصح على المعلوم دون المجهول ففي المسألة الأولى
~~المقضي عليه المولى وهو معلوم فالجهالة في جانب الجواري لا يمنع القضاء
~~بحرمة هي حق الشرع وهنا المقضي عليه بالحرمة من الموالي مجهول ولا يمكن
~~القضاء على المجهول فلكل واحد منهم أن يتمسك في جاريته بالحل الذي تيقن به
~~حتى يعلم خلافه فإن كان أكبر رأي أحدهم أنه هو الذي أعتق فأحب إلي أن لا
~~يقربها وإن قرب لم يكن ذلك عليه حراما حتى يستيقن لأن أكبر الرأي يوجب
~~الاحتياط ولا يزيل الملك والحرمة في هذا المحل باعتبار زوال الملك وذلك لا
~~يثبت بأكبر الرأي ولو اشتراهن جميعا رجل واحد قد علم ذلك لم يحل له أن يقرب
~~واحدة منهن حتى يعرف المعتقة أما إذا اشتراهن بعقد واحد فهذا البيع باطل
~~لأن فيه الجمع بين الحرة والإماء وبيع الكل بثمن واحد.
# وإن اشتراهن بعقود متفرقة فنقول: لما اجتمعن عنده وهو متيقن بأن إحداهن
~~محرمة عليه كان هذا وما لو كان المولى في الابتداء واحدا سواء لأن المقضي
~~عليه معلوم هنا ولو اشتراهن إلا واحدة حل له وطؤهن لأنه لا يتيقن بالحرمة
~~فيما اشتري فلعل المعتقة تلك الواحدة التي لم يشترها فلا يصير المقضي عليه
~~بالحرمة معلوما بهذا فإن وطئهن ثم اشترى الباقية لم يحل له وطء شيء منهن
~~ولا بيعه حتى يعلم المعتقة منهن لأنه يعلم أن إحداهن محرمة عليه وليس لما
~~سبق من الوطء تأثير في تمييز المعتقة من غير المعتقة لأنه لا طريق لذلك إلا
~~التذكر والوطء ليس من التذكر في شيء وكذلك لو كان المشتري أحد أصحاب
~~الجواري لأنهن قد اجتمعن عنده فصار المقضي عليه بالحرمة معلوما ثم أعاد
~~المسألة الأولى لإيضاح ما بينا أن التحري لا يجوز في الفروج فقال: لو مات
~~المولى بعدما أعتق واحدة منهن بعينها ونسيها ms2885 فليس للقاضي أن يتحرى
# PageV10P204
# ولا يأمر الورثة بذلك أيضا في تعيين المعتقة حتى لا يقول لهم أعتقوا التي
~~أكبر رأيكم أنها حرة وأعتقوا أيتهن شئتم وكيف يقول لهم ذلك والعتق الواقع
~~على شخص بعينه لا يتصور انتقاله إلى شخص آخر بحال ولكنه يسألهم عن ذلك فإن
~~زعموا أن الميت أعتق فلانة بعينها أعتقها واستحلفهم على علمهم في الباقيات
~~لأنهم خلفاء المورث وخبرهم كخبر المورث أن المعتقة هذه إلا أن اليمين في
~~حقهم على العلم لأنه استخلاف على فعل الغير فإن لم يعرفوا شيئا من ذلك
~~أعتقهن جميعا وأبطل من قيمتهن قيمة واحدة بينهن بالحصص ويسعين فيما بقي
~~لأنه تعذر استدامة الملك فيهن لحق الشرع فيخرجن إلى الحرية بالسعاية كأم
~~ولد النصرانية أسلمت تخرج إلى الحرية بالسعاية إلا أنه يسقط عنهن ما يتيقن
~~بسقوطه وهو قيمة واحدة
# ثم ختم الكتاب بهذا في بعض النسخ ذكر بابا من كتاب الإجارات وكأنه تذكر
~~تلك المسائل حين صنف هذا الكتاب فأثبتها لكيلا يفوت فقال رجل أجر عبده من
~~رجل سنة بمائة درهم للخدمة فخدمه ستة أشهر ثم أعتقه المولى فالعتق نافذ
~~لقيام الملك في رقبته وحق المستأجر إنما يثبت في المنفعة دون الرقبة ولا
~~تأثير لما استحقه من اليد إلا في عجز المولى عن تسليمه والقدرة على التسليم
~~ليس بشرط لنفوذ العتق حتى ينفذ العتق في الآبق والجنين في البطن ثم يتخير
~~العبد في فسخ الإجارة لأن على إحدى الطريقين الإجارة في حكم عقود متفرقة
~~يتجدد انعقادها بحسب ما يحدث من المنفعة ولو أجره ابتداء بعد العتق لا يلزم
~~العقد إلا برضاه فكذلك لا يتجدد انعقاد العقد لازما بعد العقد إلا برضاه
~~وعلى الطريق الآخر العقد وإن انعقد جملة فهو يحتمل الفسخ بعذر والعذر قد
~~تحقق هنا لأن لزوم تسليم النفس للخدمة بعد العتق بعقد باشره المولى يلحق
~~الشين به ويكون ذلك عذرا له في فسخ الإجارة أرأيت لو تفقه وقلد القضاء أكان
~~يجبر على الخدمة بسبب ذلك العقد يقرره أن في إجارة النفس ms2886 للخدمة كدا وتعبا
~~فلا يلزم من المولى على العبد إلا في منافع مملوكة للمولى والمنافع بعد
~~العتق تحدث على ملك العبد فيثبت له الخيار بظهور هذا النوع من الملك له
~~كالمنكوحة إذا أعتقت يثبت لها الخيار لملكها أمر نفسها أو زيادة ملك الزوج
~~عليها فإن فسخ العقد فأجر ما مضى للمولى لأن ما يقابله استوفي على ملكه
~~بعقده وإن مضى على الإجارة فللعبد أجر ما بقي من المدة لأنه بدل ما هو
~~مملوك للعبد فإن المنافع بعد العتق تحدث على ملكه والبدل إنما يملك بملك
~~الأصل وهذا بخلاف المنكوحة فإنها إذا لم تختر نفسها بعد العتق فالصداق
~~للمولى وإن لم يدخل بها الزوج قبل العتق لأن الصداق وجب بالعقد جملة
~~واستحقه
# PageV10P205
# المولى عوضا عن ملكه وهنا الأجر يجب شيئا فشيئا بحسب ما يستوفى من
~~المنفعة أو يتجدد انعقاد العقد على أحد الطريقين هنا فهو بمنزلة ما لو أجره
~~بعد العتق برضاه فيكون الأجر للعبد إلا أن المولى هو الذي يتولى قبضه لأن
~~الوجوب بعقده.
# وحقوق العقد تتعلق بالعاقد وليس للعبد ولاية أن يقبضها إلا بوكالة المولى
~~وليس له أن ينقض العقد بعد اختياره المضي عليها لأنه أسقط خياره كالمعتقة
~~إذا اختارت زوجها فإن كان المستأجر عجل الأجرة كلها للمولى قبل أن يعمل
~~العبد شيئا في أول الإجارة فهذا والأول سواء إلا خصلة واحدة إذا اختار
~~العبد المضي على الإجارة فالأجر كله للمولى لأنه ملك الأجر بالقبض وما ملكه
~~المولى من كسب العبد يبقى على ملكه بعد عتقه بخلاف الأول لأنه ما ملك الأجر
~~بنفس العقد هناك وإنما يملكه شيئا فشيئا بحسب ما يستوفى من المنفعة وإن فسخ
~~العبد الإجارة في بقية المدة فعلى المولى رد حصة ذلك من الأجر على المستأجر
~~كما لو تفاسخا العقد وهذا لأن المولى أكسب سبب ثبوت الخيار للعبد وفسخ
~~العقد من العبد بناء عليه فيصير مضافا إلى المولى فلهذا يلزمه الرد بحساب
~~ما بقي من المدة وإذا اختار المضي فقد بقي العقد على ما باشر ms2887 المولى والملك
~~في جميع الأجر قد ثبت للمولى بذلك العقد فيبقى ولا يتحول شيء منه إلى العبد
~~وإن كان الأجر شيئا بعينه في جميع هذه الوجوه فالجواب فيه والجواب في
~~الدراهم والدنانير سواء وهذا أظهر لأن الأجرة لما كانت بعينها لا تملك قبل
~~التعجيل ولا تجب وجوبا مؤجلا ولا حالا وفي الأجر إذا كان بغير عينه كلام
~~أنه هل يجب بنفس العقد وجوبا مؤجلا أم لا؟ فإذا كان هناك حصة ما بقي من
~~المدة للعبد فهنا أولى
### | [العبد إذا ولي إجارة نفسه بإذن المولى.]
# (قال) وكذلك الجواب في العبد إذا ولي إجارة نفسه بإذن المولى إلا أن
~~العبد هو الذي يلي القبض هنا إذا اختار المضي على الإجارة لأنه المباشر
~~للعقد وحقوق العقد تتعلق بالعاقد وهو الذي يطالب برد ما يجب رده من المقبوض
~~عند الفسخ لأنه هو الذي قبضه بحكم العقد ثم يرجع هو على المولى به عينا كان
~~ذلك في يد المولى أو مستهلكا لأنه إنما وجب بعد العتق والفسخ وهو من أهل أن
~~يستوجب على مولاه دينا في هذه الحالة وقد لزمه هذا الدين بسبب كان هو في
~~مباشرته عاملا لمولاه بإذنه فيثبت له به حق الرجوع عليه ثم ذكر في الكتاب
~~سؤالا فقال: كيف يكون للعبد أن يفسخ الإجارة وهو الذي يليها؟ ثم أجاب فقال:
~~لأنها تمت في حال رقه بإذن المولى فكأن المولى هو الذي باشر العقد ألا ترى
~~لو أن أمة زوجت نفسها بإذن مولاها ثم عتقت كان لها الخيار كما
# PageV10P206
# لو كان المولى هو الذي زوجها وكذلك الصبي إذا أجره الوصي في عمل من
~~الأعمال فلم يعمل حتى بلغ الصبي مبلغ الرجال فهو بالخيار بين المضي على
~~الإجارة وفسخها وكذلك الأب إذا أجر ابنه ثم أدرك الابن لما بينا أن في
~~إجارة النفس كدا وتعبا فلا يلزم من الأب والوصي في حق الصبي بعد بلوغه وما
~~يلحقه من المشقة يصير عذرا له في الفسخ بخلاف ما لو أجر داره أو عبده سنين
~~معلومة ms2888 فأدرك الغلام لم يكن له أن يبطل الإجارة والشافعي - رحمه الله تعالى
~~- يسوي بينهما فيقول: نفذ بولاية تامة فلا يثبت له حق الفسخ بعد ذلك في
~~الفصلين والفرق لنا بين الفصلين من وجهين: أحدهما أنه ليس في إجارة الدار
~~والعبد معنى الكد والعار في حق الصبي إذا أدرك فلا يثبت له حق الفسخ بخلاف
~~إجارة النفس، والثاني أن إجارة الدار والعبد يملك بالولاية.
# ألا ترى أن من لا ولاية له من القرابات ممن يعول الصبي ليس له ولاية
~~إجارة داره وعبده فإذا نفذ باعتبار قيام ولايتهما يجعل كأنهما باشراه بعد
~~البلوغ بالولاية فأما صحة إجارة النفس ليس باعتبار الولاية بل باعتبار
~~المنفعة والمصلحة للولد في ذلك ليتأدب ويتعلم ما يحتاج إليه ألا ترى أن من
~~يعول اليتيم بملك ذلك منه وببلوغه زال هذا المعنى لأنه صار من أهل النظر
~~لنفسه فيما يحتاج إليه فلهذا يثبت له الخيار وإذا أجر العبد المحجور عليه
~~نفسه من رجل سنة بمائة درهم للخدمة فخدمه ستة أشهر ثم أعتق فالقياس أن لا
~~يجب الأجر لأن المستأجر كان ضامنا له حين استعمله بغير إذن مولاه والأجر
~~والضمان لا يجتمعان ولكنا نستحسن إذا سلم العبد أن يعجل له الأجر فيما مضى
~~لأن في ذلك محض منفعة لا يشوبه ضرر والعبد غير محجور عن اكتساب المال وما
~~يكون فيه محض منفعة كالاحتطاب والاحتشاش بخلاف ما إذا هلك فإن الضمان قد
~~تقرر عليه من حين استعمله وهو يملكه بالضمان من ذلك الوقت فتبين أنه استعمل
~~عبد نفسه فلا يجب الأجر.
# وبه فارق الصبي المحجور إذا أجر نفسه ومات في خلال العمل فإنه يجب الأجر
~~بحساب ما عمل لأن الصبي الحر لا يملك بالضمان فلا ينعدم السبب الموجب للأجر
~~فيما مضى وإن هلك الصبي من استعماله غرم ديته وإذا سلم العبد من العمل حتى
~~وجب الأجر بحساب ما مضى يقبضه العبد فيدفعه إلى مولاه لأنه وجب بعقده ولكن
~~بمقابلة منافع مملوكة للمولى فيلزمه دفعه إلى المولى وتجوز الإجارة فيما
~~بقي ms2889 من السنة للعبد ولا خيار له في نقض الإجارة لأنها نفذت بعد عتقه بغير
~~إجارة المولى فكأنه باشره بعد العتق ألا ترى أن أمة
# PageV10P207
# لو زوجت نفسها بغير إذن المولى ثم أعتقها المولى نفذ العتق ولا خيار لها
~~بخلاف ما إذا كان عقدها بإذن المولى أو أجازه المولى قبل العتق فكذلك في
~~الإجارة وكذلك الجواب هنا إن كان قبض الأجر في حال رقه لأن للعبد منه حصة
~~ما بقي وللمولى حصة ما مضى بخلاف ما تقدم لأن العقد هناك كان نافذا فالأجر
~~كله بالقبض صار ملكا للمولى وهنا العقد لم يكن نافذا لأن مباشره محجور عليه
~~فإنما ينفذ بحسب ما يستوفى من المنفعة لأنه حينئذ يتمحض منفعة فحصة ما
~~استوفي من المنفعة صار مملوكا من الآجر فيكون للمولى وحصة ما لم يستوف من
~~المنفعة لم يصر مملوكا وإن كان مقبوضا وإنما يملك بعد العتق باعتبار إبقاء
~~المنفعة وإنما أوفي فيما بقي من المدة المنافع التي هي مملوكة له فلهذا كان
~~الأجر بحساب ما بقي من المدة للعبد والله أعلم بالصواب
# PageV10P208
### | [كتاب اللقيط]
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب اللقيط.
# (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي - رضي الله عنه -
# : اللقيط لغة اسم لشيء موجود، فعيل بمعنى مفعول كالقتيل والجريح بمعنى
~~المقتول والمجروح. وفي الشريعة اسم لحي مولود طرحه أهله خوفا من العيلة أو
~~فرارا من تهمة الريبة، مضيعه آثم، ومحرزه غانم لما في إحرازه من إحياء
~~النفس فإنه على شرف الهلاك، وإحياء الحي بدفع سبب الهلاك عنه
# قال تعالى {ومن أحياها فكأنما أحيا الناس جميعا} [المائدة: 32] ، ولهذا
~~كان رفعه أفضل من تركه لما في تركه من ترك الترحم على الصغار قال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من لم يرحم صغيرا، ولم يوقر كبيرا فليس منا» ، وفي رفعه
~~إظهار الشفقة، وهو أفضل الأعمال بعد الإيمان على ما قيل أفضل الأعمال بعد
~~الإيمان بالله التعظيم لأمر الله، والشفقة على خلق الله، وقد دل على ما ms2890
~~قلنا الحديث الذي بدأ به الكتاب. ورواه عن الحسن البصري أن رجلا التقط
~~لقيطا فأتى به عليا - رضي الله تعالى عنه - فقال هو حر، ولأن أكون وليت من
~~أمره مثل الذي وليت منه أحب إلي من كذا وكذا فقد استحب علي - رضي الله
~~تعالى عنه - مع جلالة قدره أن يكون هو الملتقط له فدل على أن رفعه أفضل من
~~تركه.
# (فإن قيل) : ما معنى هذا الكلام، وكان متمكنا من أخذه بولاية الإمامة؟
~~(قلنا) : نعم، ولكن إحياؤه كان في التقاطه حين كان على شرف الهلاك، ولا
~~يحصل ذلك بالأخذ منه بعدما ظهر له حافظ ومتعهد فلهذا استحب ذلك مع أنه لا
~~ينبغي للإمام أن يأخذه من الملتقط إلا بسبب يوجب ذلك لأن يده سبقت إليه فهو
~~أحق به باعتبار يده، وفي هذا الحديث دليل على أن اللقيط حر، وهو المذهب أنه
~~حر مسلم إما باعتبار الدار لأن الدار حرية، وإسلام فمن كان فيها فهو حر
~~مسلم باعتبار الظاهر أو باعتبار الغلبة لأن الغالب فيمن يسكن دار الإسلام
~~الأحرار المسلمون، والحكم للغالب أو باعتبار الأصل فالناس أولاد آدم، وحواء
~~- عليهما السلام -، وكانا حرين
# PageV10P209
# فلهذا كان اللقيط حرا، وفي حديث آخر أن عليا - رضي الله عنه - فرض له،
~~وهذا يدل على أن نفقة اللقيط في بيت المال لأنه عاجز عن الكسب محتاج إلى
~~النفقة، ومال بيت المال معد للصرف إلى المحتاجين، وفي حديث آخر أن عليا -
~~رضي الله عنه - قال: ولاؤه وعقله للمسلمين، وهو المذهب أن عقل جنايته على
~~بيت المال لأنه لو مات وترك مالا كان ماله مصروفا إلى بيت المال ميراثا
~~للمسلمين فكذلك عقل جنايته، ونفقته على بيت المال لأن الغنم مقابل بالغرم،
~~وهو مروي عن عمر - رضي الله عنه - أيضا، قال: اللقيط حر، وولاؤه، وعقله
~~للمسلمين، وذكر في حديث الزهري - رضي الله عنه - عن سنين أبي جميلة قال:
~~وجدت منبوذا على بابي فأتيت به عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - فقال عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه -: عسى الغوير أبؤسا ms2891 هو حر، ونفقته علينا، ومعنى
~~المنبوذ المطروح قال تعالى {فنبذوه وراء ظهورهم} [آل عمران: 187] ، وهو
~~الاسم الحقيقي للموجود لأنه مطروح، وإنما سمي لقيطا باعتبار مآله، وتفاؤلا
~~لاستصلاح حاله فأما معنى قول عمر - رضي الله عنه - عسى الغوير أبؤسا مثل
~~معروف لما يكون باطنه بخلاف ظاهره، وأول من تكلم به الزباء الملكة حين رأت
~~الصناديق فيها الرجال، وقد أخبرت أن فيها الأموال فلما أحست بذلك أنشأت
~~تقول
# ما للجمال مشيها وئيدا ... أجندلا يحملن أم حديدا
# أم صرفانا باردا شديدا ... أم الرجال جثما قعودا
# ثم قالت عسى الغوير أبؤسا فطار كلامها مثلا، وكان عمر - رضي الله عنه -
~~ظن أن هذا الرجل جاء إليه بولده يزعم أنه لقيط ليستوفي منه نفقته فلهذا ذكر
~~هذا المثل، وفي الحديث دليل أن الملتقط ينبغي له أن يأتي باللقيط إلى
~~الإمام، وينبغي للإمام أن يعطي نفقته من بيت المال، وأنه يكون حرا كما قال
~~عمر - رضي الله عنه - نفقته علينا، وهو حر، وإن أنفق عليه الملتقط فهو في
~~نفقته متطوع لا يرجع بها على اللقيط إذا كبر لأنه غير مجبور على ما صنع
~~شرعا، والمتطوع من يكون مخيرا غير مجبر على إيجاد شيء شرعا.
# ولو أنفق على ولد له أب معروف بغير إذن أبيه كان متطوعا في ذلك فكذلك إذا
~~أنفق على اللقيط، وهذا لأن بالالتقاط يثبت له من الحق بقدر ما ينتفع به
~~اللقيط، وهو الحفظ والتربية، ولم يثبت له عليه ولاية إلزام شيء في ذمته لأن
~~ذلك لا ينفعه، ولأنه ليس بينهما سبب مثبت للولاية، ولهذا لا يرجع بالنفقة
~~عليه، ولأن الغالب من أحوال الناس أنهم بمثل هذا يتبرعون، وفي الرجوع لا
~~يطمعون، ومطلق الفعل محمول على ما هو المعتاد فإن أمره
# PageV10P210
# القاضي أن ينفق عليه على أن يكون ذلك دينا عليه فهو جائز، وهو دين عليه
~~لأن القاضي نصب ناظرا، ومعنى النظر فيما أمر به فإنه إذا لم يكن في بيت
~~المال مال، وأبى الملتقط أن يتبرع بالإنفاق فتمام النظر بالأمر بالإنفاق
~~عليه لأنه ms2892 لا يبقى بدون النفقة عادة، وللقاضي عليه ولاية الإلزام لأنه ولي
~~كل من عجز عن التصرف بنفسه يثبت ولايته بحق الدين، ومن وجه هذه الولاية فوق
~~الولاية الثابتة بالأبوة فلهذا اعتبر أمره في إلزام الدين عليه، وقد قال
~~بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى مجرد أمر القاضي بالإنفاق عليه يكفي، ولا
~~يشترط أن يكون دينا عليه، ولأن أمر القاضي نافذ عليه كأمره بنفسه أن لو كان
~~من أهله. ولو أمر غيره بالإنفاق عليه كان ما ينفق دينا عليه فكذلك إذا أمر
~~القاضي به، والأصح ما ذكره في الكتاب أن يأمره على أن يكون دينا عليه لأن
~~مطلقه محتمل قد يكون للحث والترغيب في إتمام ما شرع فيه من التبرع فإنما
~~يزول هذا الاحتمال إذا اشترط أن يكون دينا له عليه فلهذا قيد الأمر به فإذا
~~ادعى بعد بلوغه أنه أنفق عليه كذا، وصدقه اللقيط في ذلك رجع عليه به، وإن
~~كذبه فالقول قول اللقيط، وعلى المدعي البينة لأنه يدعي لنفسه دينا في ذمته،
~~وهو ليس بأمين في ذلك، وإنما يكون أمينا فيما ينفي به الضمان عن نفسه فلهذا
~~كان عليه إثبات ما يدعيه بالبينة.
### | [وشهادة اللقيط بعدما أدرك]
# جائزة إذا كان عدلا لأنه حر مسلم فيكون مقبول الشهادة في الأمور كلها إذا
~~ظهرت عدالته، وكان مالك يقول لا تقبل شهادته في الزنا لأنه في الناس متهم
~~بأنه ولد الزنا فيعير بذلك فربما يقصد بشهادته إلحاق عار الزنا بغيره
~~ليسويه بنفسه، ولكن هذا ضعيف فإن الزاني بعد ظهور توبته مقبول الشهادة في
~~الزنا، والسارق كذلك ثم تهمة الكذب كما تنفى عنه في سائر الشهادات بترجح
~~جانب الصدق عند ظهور عدالته فكذلك في الشهادة بالزنا. وجنايته والجناية
~~عليه وحدوده كغيره من الأحرار المسلمين لأنه محكوم بحريته باعتبار الظاهر
~~كما قررنا رجل التقط لقيطا فادعى رجل أنه ابنه صدقته استحسانا، وثبت نسبه
~~منه، ألا ترى أن الذي التقط لو ادعاه يثبت نسبه منه، والقياس والاستحسان في
~~الفصلين أما الملتقط إذا ادعاه في القياس لا ms2893 يصدق لأنه مناقض في كلامه فقد
~~زعم أنه لقيط في يده، وابنه لا يكون لقيطا في يده، ولأنه يلزمه النسبة إليه
~~إذا بلغ، وليس له عليه ولاية الإلزام، وفي الاستحسان هو يقوله بما يحتاج
~~إليه اللقيط فإنه محتاج إلى النسب ليتشرف به، ويندفع العار عنه فهو في هذا
~~الإقرار يكتسب له ما ينفعه، وبالالتقاط ثبت له عليه هذا المقدار يوضحه
# PageV10P211
# أنه يلتزم حفظه، ونفقته بهذا الإقرار، وهذا الالتزام تصرف منه على نفسه،
~~وله هذه الولاية ثم التناقض لا يمنع ثبوت النسب بالدعوة كالملاعن إذا أكذب
~~نفسه، وهذا لأنه سببه خفي فربما اشتبه عليه الأمر في الابتداء فظن أنه لقيط
~~ثم تبين له أنه ولده.
# وإن ادعاه غير الملتقط في القياس لا يثبت نسبه منه، وهذا قياس آخر سوى
~~الأول لأنه يقصد بهذه الدعوة أن يأخذه من الملتقط، وحق الحفظ قد ثبت
~~للملتقط على وجه ليس لغيره أن يأخذه منه فلا يقبل مجرد دعواه في إبطال الحق
~~الثابت له. وجه الاستحسان أن اللقيط محتاج إلى النسب فهو في دعوة النسب يقر
~~له بما ينفعه، ويلتزم حقا له فكان دعواه كدعوى الملتقط لنسبه ثم يترجح هو
~~على الملتقط في الحفظ حكما لثبوت نسبه، ومثل هذا يجوز أن يثبت حكما، وإن لم
~~يتمكن من إثباته قصدا كما أن النسب والميراث يثبت بشهادة القابلة على
~~الولادة حكما، وإن كان لا يثبت المال بشهادتها قصدا يوضحه أنه إذا قصد أخذ
~~اللقيط من يده فإنما منازعته في عين ما باشره الأول فيترجح الأول بالسبق،
~~وأما إذا ادعى نسبه فمنازعته ليست في شيء باشره الملتقط فصحت دعوته
~~لمصادفتها محلها، ولا منازع له في ذلك ثم من ضرورة ثبوت النسب أن يكون هو
~~أحق بحفظ ولده من أجنبي.
# وإذا أبى الملتقط أن ينفق على اللقيط، وسأل القاضي أن يقبله منه فللقاضي
~~أن لا يصدقه في ذلك ما لم يقم البينة على إنه لقيط لأنه متهم فيما يقول
~~فلعله ولده أو بعض من تلزمه نفقته، واحتال بهذه الحيلة ليسقط ms2894 نفقته عن نفسه
~~فلهذا لا يصدقه ما لم يقم البينة فإذا أقام البينة أنه لقيط قبل منه البينة
~~من غير خصم حاضر إما لأنها تقوم لكشف الحال، والبينة لكشف الحال مسموعة من
~~غير خصم أو لأنها غير ملزمة، واشتراط حضور الخصم لمعنى الإلزام ثم القاضي
~~مخير إن شاء قبضه منه، وإن شاء لم يقبض، ولكن يوليه ما تولى فيقول له قد
~~التزمت حفظه فأنت وما التزمت، وليس لك أن تلزمني ما التزمته، والأولى أن
~~يقبضه إذا علم بعجزه عن حفظه، والإنفاق عليه لأن في تركه في يده تعريضه
~~للهلاك، ولأن الأخذ الآن من باب النظر، والقاضي منصوب لذلك فإن أخذه، ووضعه
~~في يد رجل، وأمره بأن ينفق عليه على أن يكون ذلك دينا على اللقيط ثم إن
~~الذي التقطه سأل القاضي إن يرده عليه فهو بالخيار إن شاء رده عليه، وإن شاء
~~لم يرد لأنه أسقط ما كان له من حق الاختصاص فحاله بعد ذلك كحال غيره من
~~الناس في طلب الرد.
# رجل التقط لقيطا فجاء رجل آخر فانتزعه منه فاختصما فيه فإنه يدفع إلى
~~الأول لأن يده سبقت إليه فكان هو أحق بحفظه
# PageV10P212
# ثم الثاني بالأخذ فوت عليه يدا محقة فيؤمر بإعادتها بالرد عليه، وهذا لأن
~~الأول أخذ ما هو مندوب إلى أخذه، والثاني أخذ ما هو ممنوع من أخذه لحق
~~الأول فلا تكون يده معارضة ليد الأول، ولا ناسخة لها.
### | [كبر اللقيط فادعاه رجل]
# وإذا كبر اللقيط فادعاه رجل فذلك إلى اللقيط لأنه في يد نفسه، وله قول
~~معتبر إذا كان يعبر عن نفسه فيعتبر تصديقه لإثبات النسب منه، وهذا لأن
~~المدعي يقر له بالنسب من وجه، ويدعي عليه وجوب النسبة إليه من وجه فلا يثبت
~~حكم كلامه في حقه إلا بتصديقه دعوى كان أو إقرار، وإذا صدقه يثبت النسب منه
~~إذا كان مثله يولد لمثله فأما إذا كان مثله لا يولد لمثله لا يثبت النسب
~~منه لأن الحقيقة تكذبهما، وجناية اللقيط على بيت المال لأن ولاءه لبيت ms2895
~~المال فإن الولاء مطلوب لمعنى التناصر والتقوي به، ومن ليس له مولى معين
~~فتناصره بالمسلمين، وإنما يتقوى بهم فإذا كان ولاؤه لهم كان موجب جنايته
~~عليهم يؤدى من بيت المال لأنه مالهم، وميراثه لبيت المال دون الذي التقطه
~~ورباه لأن استحقاق الميراث لشخص بعينه بالقرابة أو ما في معناه من زوجية أو
~~ولاء، وليس للملتقط شيء من ذلك (فإن قيل) هو بالالتقاط والتربية قد أحياه
~~فينبغي أن يثبت له عليه الولاء كما يثبت للمعتق بالإعتاق الذي هو إحياء
~~حكما (قلنا) هذا ليس في معنى ذلك لأن الرقيق في صفة مالكية المال هالك،
~~والمعتق محدث فيه لهذا الوصف، واللقيط كان حيا حقيقة، ومن أهل الملك حكما
~~فالملتقط لا يكون محييا له حقيقة ولا حكما فلا يثبت له عليه ولاء ما لم
~~يعاقده عقد الولاء بالبلوغ.
# وإذا ثبت أنه لا ميراث للملتقط منه كان ميراثه لبيت المال لأنه مسلم ليس
~~له وارث معين فيرثه جماعة المسلمين يوضع ماله في بيت المال.
# وإن والى رجلا بعدما أدرك جاز كما لو والى الملتقط لأن ولاءه لبيت المال
~~لم يتأكد بعد فله أن يوالي من شاء بخلاف ما إذا جني جناية، وعقله بيت المال
~~فإن هناك قد تأكد ولاؤه للمسلمين حين عقلوا جنايته فلا يملك إبطال ذلك بعقد
~~الموالاة مع أحد كالذي أسلم من أهل الحرب له أن يوالي من شاء إلا أن يجني
~~جناية، ويعقله بيت المال، ولا يجوز للملتقط على اللقيط ذكرا كان أو أنثى
~~عقد النكاح، ولا بيع، ولا شراء لأن نفوذ هذه التصرفات على الغير يعتمد
~~الولاية كما قال - صلى الله عليه وسلم - «لا نكاح إلا بولي» ، ولا ولاية
~~للملتقط على اللقيط، وإنما له حق الحفظ والتربية لكونه منفعة محضة في حقه،
~~وبهذا السبب لا تثبت الولاية.
# وإن ادعى أن اللقيط عبده لم يصدق بعد أن يعرف أنه لقيط لأنه محكوم بحريته
~~باعتبار الظاهر فلا يبطل ذلك بمجرد قوله، ولأن يده يد حفظ فلا
# PageV10P213
# يمكنه أن يحول يده يد ملك بمجرد ms2896 قوله من غير حجة، وهذا بخلاف ما إذا ادعى
~~أنه ابنه لأن ذلك إقرار للقيط بما ينفعه، وهذا دعوى عليه بما يضره، وهو
~~تبديل صفة المالكية بالمملوكية.
# ولو أن رجلا وجد لقيطا معه مال فوضعه القاضي على يده، وقال أنفق عليه منه
~~فهو جائز لأن ذلك المال للقيط فإنه موجود معه فكانت يده أسبق إليه من يد
~~غيره، وإنما ينفق عليه من ماله، ولأن الظاهر أن واضعه وضع ذلك المال لينفق
~~عليه منه، والبناء على الظاهر جائز ما لم يظهر خلافه، وهو مصدق في نفقة
~~مثله لأنه أمين يخبر بما هو محتمل، وينكر وجوب الضمان عليه فيقبل قوله في
~~ذلك كمن دفع إلى إنسان مالا، وأمره بأن ينفق على عياله يقبل قوله في نفقة
~~مثلهم، وما اشترى من طعام أو كسوة فهو جائز عليه لأن القاضي لما أمره
~~بإنفاق المال عليه فقد أمره بأن يشتري به ما يحتاج إليه من الطعام والكسوة،
~~وللقاضي عليه هذه الولاية فكذلك ما يملكه الملتقط بأمر القاضي.
# وإذا مات اللقيط وترك ميراثا أو لم يترك فادعى رجل أنه ابنه لم يصدق لأن
~~نسبه لا يثبت بعد الموت فإن حكم النسب وجوب الانتساب، والمقصود به الشرف،
~~وذلك لا يتحقق بعد الموت، ولأن صحة الدعوة باعتبار أنه أقر له بما يحتاج
~~إليه، وهو بالموت قد استغنى عن النسب فبقي كلامه دعوى الميراث فلا يصدق إلا
~~بحجة.
# وإذا أدرك اللقيط كافرا، وقد وجد في مصر من أمصار المسلمين حبس، وأجبر
~~على الإسلام استحسانا لأنه لما وجد في مصر من أمصار المسلمين فقد حكم له
~~بالإسلام باعتبار المكان فإنه مكان المسلمين، ومن حكم له بالإسلام تبعا
~~لغيره إذا أدرك كافرا يجبر على الإسلام، ولا يقتل استحسانا كالمولود من
~~المسلمين إذا بلغ مرتدا. وفي القياس يقتل إن أبى أن يسلم لأنه كان محكوما
~~بإسلامه فيقتل على الردة كما لو وصف الإسلام بنفسه قبل البلوغ ثم ارتد،
~~ولكن في الاستحسان لا يقتل لأن حقيقة الإسلام تكون بالاعتقاد بالقلب،
~~والإقرار باللسان، وقد ms2897 انعدم ذلك منه فيصير هذا شبهة في إسقاط القتل الذي
~~هو نهاية في العقوبة في الدنيا، وهذا لأن ثبوت حكم الإسلام له بطريق
~~التبعية كان لتوفير المنفعة عليه، وليس في القتل معنى توفير المنفعة، وهو
~~نظير ما نقول في الصبي العاقل إذا أسلم يحسن إسلامه ثم إذا بلغ مرتدا يحبس،
~~ويجبر على الإسلام، ولا يقتل فإن مات هذا اللقيط قبل أن يعقل صليت عليه
~~سواء كان وجده مسلم أو ذمي لأنه حكم بإسلامه تبعا للمكان فيصلى عليه إذا
~~مات كالصبي إذا سبي وأخرج إلى دار الإسلام، وليس معه أحد من أبويه يصلى
~~عليه إذا مات.
# (قال) ولو كان وجد في بيعة أو كنيسة أو قرية ليس
# PageV10P214
# فيها إلا مشرك لم يجبر على الإسلام إذا بلغ كافرا وإن مات قبل أن يعقل لم
~~يصل عليه لأن الظاهر أنه من أولاد أهل تلك القرية، وهم كفار كلهم، وهذه
~~المسألة على أربعة أوجه في الحاصل أحدها أن يجده مسلم في مكان المسلمين
~~كالمسجد ونحوه فيكون محكوما له بالإسلام، والثاني أن يجده كافر في مكان أهل
~~الكفر كالبيعة والكنيسة فيكون محكوما بالكفر لا يصلى عليه إذا مات، والثالث
~~أن يجده كافر في مكان المسلمين، والرابع أن يجده مسلم في مكان الكفار ففي
~~هذين الفصلين اختلفت الرواية ففي كتاب اللقيط يقول العبرة للمكان في
~~الفصلين جميعا، وفي رواية ابن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى قال العبرة
~~للواجد في الفصلين جميعا، وهكذا ذكر في بعض النسخ من كتاب الدعوى، وفي بعض
~~النسخ قال أيهما كان موجبا للإسلام يعتبر ذلك، وفي بعض النسخ قال يحكم زيه،
~~وعلامته، وجه رواية هذا الكتاب أن المكان إليه أسبق من يد الواجد، وعند
~~التعارض يترجح السابق، والظاهر يدل عليه فإن المسلمين لا يضعون أولادهم في
~~البيعة عادة، وكذلك أهل الذمة لا يضعون أولادهم في مساجد المسلمين عادة
~~فيبنى على الظاهر ما لم يعلم خلافه.
# وجه رواية ابن سماعة - رضي الله تعالى عنه - أن يد الواجد أقوى لأنه
~~إحراز له، والمباح ms2898 بالإحراز يظهر حكمه، وإنما يعتبر تبعية المكان عند عدم
~~يد معتبرة ألا ترى أن من سبي، ومعه أحد أبويه لا يحكم له بالإسلام باعتبار
~~الدار فكذلك مع يد الواجد لا معتبر بالمكان فكان المعتبر فيه حال الواجد،
~~ووجه الرواية الأخرى أن اعتبار أحدهما يوجب الإسلام، واعتبار الآخر يوجب
~~الكفر فيترجح الموجب للإسلام كما في المولود بين مسلم وكافر، ووجه الرواية
~~التي يعتبر فيها الزي. قال: عند الاشتباه اعتبار الزي والعلامة أصل كما إذا
~~اختلط موتى المسلمين بموتى الكفار يعتبر الزي، والعلامة للفصل، وكذلك
~~المسلمون إذا فتحوا القسطنطينية فوجدوا شيخا عليه سيما المسلمين يعلم
~~صبيانا حوله القرآن، ويزعم أنه مسلم فإنه يجب الأخذ بقوله، ولا يجوز
~~استرقاقه لاعتبار الزي، والعلامة، والأصل فيه قوله تعالى {تعرفهم بسيماهم}
~~[البقرة: 273] فهذا اللقيط إذا كان عليه زي المسلمين يحكم بإسلامه أيضا،
~~وإذا كان عليه زي الكفار بأن كان في عنقه صليب أو عليه ثوب ديباج أو هو
~~محروز وسط الرأس فالذي يسبق إلى وهم كل أحد أنه من أولاد الكفار فيحكم
~~بكفره وإن وجده مسلم في قرية فيها مسلمون، وكفار صليت عليه إذا مات
~~استحسانا، وعلى رواية هذا الكتاب يعتبر المكان. وجه القياس أنه لما تعارض
~~الدليلان، وتساويا لا يصلى عليه كموتى الكفار والمسلمين إذا اختلطوا،
~~واستووا لم يصل
# PageV10P215
# عليهم على ما بيناه في التحري، ووجه الاستحسان أن الأدلة لما تعارضت في
~~حق المكان يترجح الإسلام باعتبار الواجد لأنه مسلم أو باعتبار علو حالة
~~الإسلام فلهذا يصلى عليه إذا مات.
# وإذا وجد اللقيط على دابة فالدابة له لسبق يده إليها فإن المركوب تبع
~~لراكبه، وهو كمال آخر يوجد معه، وقد بينا أن ذلك له باعتبار الظاهر أن من
~~وضع معه المال فإنما وضع لينفق عليه منه فكذلك من حمله على الدابة فإنما
~~حمله عليها لينفق عليه مالية تلك الدابة.
# وإذا وجد اللقيط بالكوفة فادعاه رجل من أهل الذمة أنه ابنه فلا يصدق في
~~القياس لأنه حكم له بالحرية، والإسلام فلو جعل ابن الكافر بدعواه لكان ms2899 تبعا
~~له في الدين، وذلك ممتنع بعدما حكم بإسلامه، ولأن تنفيذ قوله عليه في دعوة
~~النسب نوع ولاية، ولا ولاية للكافر على المسلم، ولكنا نستحسن أن يكون ابنه،
~~ويكون مسلما لأنه محتاج إلى النسب بعدما حكم بإسلامه فمن ادعى نسبه، وإن
~~كان ذميا فهو مقر له بما ينفعه فيكون إقراره صحيحا، وموجب كلامه شيئان
~~أحدهما ثبوت نسبه منه، وذلك ينفعه، والآخر كفره، وذلك يضره، وليس من ضرورة
~~امتناع قبول قوله في أحد الحكمين امتناعه في الآخر لأن النسب ينفصل عن
~~الدين ألا ترى أن ولد الكافر من امرأة مسلمة يكون ثابت النسب من الكافر،
~~ويكون مسلما فهذا مثله.
### | [ادعى مسلم أن اللقيط عبده، وأقام البينة]
# فإذا ادعى مسلم أن اللقيط عبده، وأقام البينة قضي له به لأنه أثبت دعواه
~~بالحجة، وثبوت حريته باعتبار الظاهر، والظاهر لا يعارض البينة (فإن قيل)
~~كيف تقبل هذه البينة، ولا خصم عن اللقيط لأن الملتقط ليس بولي فلا يكون
~~خصما عنه فيما يضره (قلنا) الملتقط خصم له باعتبار يده لأنه يمنعه منه،
~~ويزعم أنه أحق بحفظه لأنه لقيط فلا يتوصل المدعي إلى استحقاق يده عليه إلا
~~بإقامة البينة على رقه فلهذا كان خصما عنه فإن أقام الذمي البينة من أهل
~~الذمة أنه ابنه لم تجز شهادتهم على المسلمين. قيل مراده أنه أقام البينة من
~~أهل الذمة في معارضة بينة المسلم الذي أقامها على رقه، ولا تحصل المعارضة
~~بهذه لأن شهادة أهل الذمة لا تكون حجة على الخصم المسلم، والأصح أن مراده
~~إذا ادعى الذمي ابتداء أنه ابنه، وأقام البينة من أهل الذمة فإن النسب قد
~~ثبت منه بالدعوة، ولكنه محكوم له بالإسلام فلا يبطل ذلك بهذه البينة، ولا
~~يحكم بكفره لأن هذه الشهادة في حكم الدين إنما تقوم على المسلم، وشهادة أهل
~~الذمة بالكفر على المسلم لا تقبل وإن كان شهوده مسلمين قضيت له به لأنه
~~أثبت نسبه منه بما هو حجة على المسلم فيصير تبعا له في الدين، ولا يأخذه
~~الملتقط بما أنفق عليه ms2900 لأنه كان متطوعا
# PageV10P216
# فيما فعل.
# وإذا وجد اللقيط مسلم وكافر فتنازعا في كونه عبد أحدهما قضي به للمسلم
~~لأنه محكوم له بالإسلام فكان المسلم أحق بحفظه، ولأن المسلم يعلمه أحكام
~~الإسلام، والكافر يعلمه أحكام الكفر إذا كان عنده، وكونه عند المسلم أنفع
~~له حتى يتخلق بأخلاق المسلمين، واللقيط يعرف ما هو أنفع له.
### | [ادعت امرأة اللقيط أنه ابنها]
# وإن ادعت امرأة اللقيط أنه ابنها لم تصدق إلا بشهود بخلاف ما إذا ادعاه
~~رجل لأن النسب يثبت باعتبار الفراش فإنما يثبت من صاحب الفراش أولا، وهو
~~الرجل فالمرأة بالدعوة تحمل النسب على غيرها، وهو صاحب الفراش حتى إذا ثبت
~~منه يثبت منها، وقولها ليس بحجة على الغير، والرجل يدعي النسب لنفسه
~~ابتداء، ويقر به على نفسه يوضح الفرق أن سبب ثبوت النسب من الرجل خفي لا
~~يقف عليه غيره، وهو الوطء فيقبل فيه مجرد قوله، وسبب ثبوت النسب من المرأة
~~الولادة، وذلك يقف عليه غيرها، وهو القابلة فلم يكن مجرد قولها فيه حجة فإن
~~أقامت رجلا وامرأتين على الولادة يثبت النسب منها لأن النسب مما يثبت مع
~~الشبهات فيثبت بشهادة الرجال مع النساء.
# وإن ادعته امرأتان، وأقامت كل واحدة امرأة أنه ابنها فهو ابنهما جميعا في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وهذا في رواية أبي حفص - رحمه الله
~~تعالى -، وأما في رواية أبي سليمان - رضي الله عنه - لا يكون ابن واحدة
~~منهما.
# وجه رواية أبي حفص أن شهادة المرأة الواحدة حجة تامة في إثبات الولادة
~~لأنه لا يطلع عليها الرجال فكان إقامة كل واحدة منهما امرأة واحدة بمنزلة
~~إقامتها رجلين أو رجلا وامرأتين.
# وجه رواية أبي سليمان - رضي الله عنه - أن شهادة المرأة الواحدة حجة
~~ضعيفة لأنها شهادة ضرورية فلا تكون حجة عند المعارضة والمزاحمة ألا ترى أنه
~~لو أقامت إحداهما رجلين، والأخرى امرأة واحدة لم تكن شهادة المرأة الواحدة
~~حجة في معارضة شهادة رجلين فلا يثبت النسب من واحدة منهما إلا أن يقيم كل
~~واحدة منهما البينة رجلين أو ms2901 رجلا وامرأتين فحينئذ يثبت النسب منهما في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وفي قولهما لا يثبت من واحدة منهما، وقد
~~بينا هذه المسألة فيما أمليناه من شرح كتاب الدعوى مع أختها، وهو أن يدعي
~~رجلان أو أكثر من ذلك، وما في ذلك من اختلاف الروايات فإن أقامت إحداهما
~~رجلين، والأخرى امرأتين جعلته ابن التي شهد لها الرجلان؛ لأن شهادة الرجلين
~~حجة قوية، وشهادة المرأتين حجة ضعيفة، والضعيف ساقط الاعتبار في مقابلة
~~القوي.
# وإذا وجد العبد أو المكاتب أو الذمي أو الحربي لقيطا في مصر من أمصار
~~المسلمين فهو حر لأنه لما علم أنه لقيط
# PageV10P217
# فقد حكم بحريته باعتبار الدار أو الأصل فلا يتغير ذلك الحكم بصفة الملتقط
~~بعد ذلك.
### | [وجد اللقيط قتيلا في مكان غير ملك الملتقط]
# وإذا وجد اللقيط قتيلا في مكان غير ملك الملتقط فالقسامة والدية على أهل
~~ذلك المكان، وتلك المحلة لبيت المال لأنه حر محترم فإنه لما حكم بإسلامه،
~~وحريته كانت لنفسه من الحرمة والتقوم ما لسائر نفوس الأحرار، ووجوب الدية
~~والقسامة لصيانة النفوس المحترمة عن الإهدار كما قال - صلى الله عليه وسلم
~~- «لا يترك في الإسلام دم مفرج» أي مهدر ثم بدل النفس ميراث عنه، وقد بينا
~~أن ميراثه لبيت المال.
# وإذا وجد العبد لقيطا فلم يعرف ذلك إلا بقوله، وقال المولى كذبت بل هو
~~عبدي فالقول قول المولى إذا كان العبد محجورا لأنه ليست له يد معتبرة فيما
~~هو قابض له بل يده يد مولاه فكأنه في يد مولاه وإن كان مأذونا له في
~~التجارة فالقول قول العبد لأن له يدا معتبرة في كسبه فإن الإذن في التجارة
~~فك الحجر، وإطلاق اليد في الكسب، ومن له يد معتبرة في شيء فقوله فيه مسموع
~~يوضح الفرق أن العبد بقوله هذا لقيط في يدي يخبر بسقوط حق مولاه عنه لأنه
~~حر، والمحجور لا قول له فيما في يده في إسقاط حق المولى عنه ألا ترى أنه لو
~~أقر على نفسه بالدين لا يسقط به حق ms2902 مولاه عما في يده بخلاف المأذون فقوله
~~فيما يده مقبول في إسقاط حق المولى عن أخذه كما لو أقر بدين على نفسه.
# وإذا وجد الرجل لقيطا فأقر بذلك ثم قتله هو أو غيره خطأ فالدية على عاقلة
~~القاتل لبيت المال لقوله تعالى {، ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة،
~~ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] ، واللقيط حر مؤمن فيجب على قاتله الدية
~~على عاقلته إذا كان خطأ، والملتقط وغيره في ذلك سواء، وإن قتله عمدا فإن
~~شاء الإمام قتله به، وإن شاء صالحه على الدية في قول أبي حنيفة ومحمد، وقال
~~أبو يوسف - رضوان الله عليهم أجمعين - عليه الدية في ماله، ولا أقتله به،
~~والحربي إذا أسلم، وخرج إلى دارنا ثم قتله إنسان عمدا فعلى قاتله القصاص في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى، وفيه روايتان عن أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - وجه قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنا نعلم أن للقيط،
~~وليا في دار الإسلام من عصبة أو غير ذلك وإن بعد إلا أنا لا نعرفه بعينه،
~~وحق استيفاء القصاص يكون إلى الولي كما قال الله تعالى {فقد جعلنا لوليه
~~سلطانا} [الإسراء: 33] فيصير ذلك شبهة مانعة للإمام من استيفاء القصاص،
~~وإذا تعذر استيفاء القصاص بشبهة وجبت الدية في مال القاتل لأنها وجبت بعمد
~~محض، وعلى هذا الطريق نقول في الذي أسلم من أهل الحرب
# PageV10P218
# يجب القصاص لأنا نعلم أنه لا ولي له في دار الإسلام، والطريق الآخر أن
~~القصاص عقوبة مشروعة ليشفي الغيظ ودرك الثأر، وهذا المقصود يحصل للأولياء،
~~ولا يحصل للمسلمين، والإمام نائب عن المسلمين في استيفاء ما هو حق لهم،
~~وحقهم فيما ينفعهم، وهو الدية لأنه مال مصروف إلى مصالحهم فلهذا أوجبنا
~~الدية دون القصاص.
# وعلى هذا الطريق الذي أسلم من أهل دار الحرب، واللقيط سواء، وحجة أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى العمومات الموجبة للقود كقوله تعالى {كتب
~~عليكم القصاص} [البقرة: 178] ، وقال - صلى الله عليه وسلم - «العمد قود» ،
~~ولأن من لا يعرف له ولي فالإمام ms2903 وليه كما قال - صلى الله عليه وسلم -
~~«السلطان ولي من لا ولي له» ، وإذا ثبت أن السلطان هو الولي تمكن من
~~استيفاء القصاص لقوله تعالى {فقد جعلنا لوليه سلطانا} [الإسراء: 33] ،
~~والمراد سلطان استيفاء القود ألا ترى أنه عقبه بالنهي عن الإسراف في القتل
~~بقوله تعالى {فلا يسرف في القتل} [الإسراء: 33] ، وهذا يتضح في الذي أسلم،
~~وكذلك في اللقيط لأن ما لا يوقف عليه في حكم المعدوم ولأن وليه لما كان
~~عاجزا عن الاستيفاء ناب الإمام منابه في ذلك وليس هنا شبهة عفو لأن ذلك
~~الولي غير معلوم حتى يتوهم العفو منه، وحديث الهرمزان حجة لهما أيضا فإن
~~عبيد الله بن عمر - رضي الله تعالى عنهما - لما قتله بتهمة دم أبيه، واستقر
~~الأمر على عثمان - رضي الله تعالى عنه - طلب منه علي - رضي الله تعالى عنه
~~- أن يقتص منه فقال عثمان - رضي الله تعالى عنه - هذا رجل قتل أبوه بالأمس
~~فأنا أستحيي أن أقتله اليوم، وإن الهرمزان رجل من أهل الأرض، وأنا وليه
~~أعفو عنه، وأؤدي الدية فقد اتفقا على وجوب القصاص ثم القصاص مشروع لحكمة
~~الحياة كما قال تعالى {ولكم في القصاص حياة} [البقرة: 179] الآية، وذلك
~~بطريق الزجر حتى ضر إذا تفكر في نفسه أنه متى قتل غيره قتل به انزجر عن
~~قتله فيكون حياة لهما جميعا ولهذا قيل القتل أنفى للقتل، وهذا المعنى متحقق
~~في اللقيط، والذي أسلم كتحققه في غيرهما فكان للإمام أن يستوفي القصاص إن
~~شاء وإن شاء صالح على الدية لأنه مجتهد وله أن يميل باجتهاده إلى المطالبة
~~بالدية ولأنه ناظر للمسلمين فربما يكون استيفاء الدية أنفع للمسلمين وليس
~~له أن يعفو بغير مال لأنه نصب لاستيفاء حق المسلمين لا لإبطاله.
### | [قاذف اللقيط]
# ويحد قاذف اللقيط في نفسه ولا يحد قاذفه في أمه لأنه محصن فإنه عفيف عن
~~الزنا أولا معتبر بالنسب في إحصان القذف فيحد قاذفه في نفسه فأما أمه ليست
~~بمحصنة بل هي في صورة الزانيات لأن لها ولد لا يعرف له والد فلهذا ms2904 لا يحد
~~قاذفه في أمه، وفي حد القذف
# PageV10P219
# والقصاص اللقيط كغيره من الأحرار لأنه محكوم بحريته فعليه الحد الكامل
~~إذا ارتكب السبب الموجب له فإن أقر بعدما أدرك أنه عبد لفلان، وادعاه فلان
~~كان عبدا له لأنه غير متهم فيما يقر به على نفسه وليس في قبول إقراره إبطال
~~حق ثابت لا حد فيه وليس له نسب معروف فكان ما أقر به من الرق محتملا ولكن
~~هذا إذا لم تتأكد حريته بقضاء القاضي عليه بما لا يقضي به إلا على الحر
~~كالحد الكامل، والقصاص في الطرف فأما إذا اتصلت حريته بقضاء القاضي بذلك لم
~~يقبل إقراره بالرق بعد ذلك لأنه يبطل حكم الحاكم بإقراره، وقوله ليس بحجة
~~في إبطال الحكم ولأنه مكذب في هذا الإقرار شرعا ولو كذبه المقر له كان حرا
~~فإذا كذبه الشرع أولى، ومتى ثبت الرق بإقراره فأحكامه بعد ذلك في الجنايات،
~~والحدود كأحكام العبد لأنه صار محكوما عليه بالرق.
# وإن كان اللقيط امرأة فأقرت بالرق لرجل، وادعى ذلك الرجل كانت أمة له
~~لتصادقهما على ما هو محتمل ولا حق لغيرهما في ذلك إلا أنها إن كانت تحت زوج
~~لا تصدق في إبطال النكاح لأن ذلك حق الزوج وليس من ضرورة الحكم برقها
~~انتفاء النكاح لأن الرق لا ينافي النكاح ابتداء وبقاء بخلاف ما إذا أقرت
~~أنها ابنة أبي زوجها، وصدقها الأب في ذلك فإنه يثبت النسب، ويبطل النكاح
~~لتحقق المنافي فإن الأختية تنافي النكاح ابتداء وبقاء ولو أعتقها المقر له
~~لم يكن لها خيار أيضا لأن إقرارها بالرق في حق الزوج لم يكن صحيحا ولأنه
~~تتمكن تهمة المواضعة بينها وبين المقر له في أن تقر له بالرق ثم يعتقها
~~فتختار نفسها لتخلص من الزوج فلهذا لا تصدق في حقه، والأصل في كل حكم لحق
~~الزوج فيه ضرر لا يمكنه دفعه عن نفسه فإنها لا تصدق في ذلك الحكم، وفي كل
~~ما يمكنه دفع الضرر عن نفسه تكون مصدقة في حقه حتى إذا طلقها واحدة فأقرت
~~بالرق ms2905 صار طلاقها اثنتين لأنه يتمكن من دفع الضرر عن نفسه بمراجعتها،
~~وإمساكها بحكم التطليقة الثانية.
# ولو كان طلقها اثنتين ثم أقرت بالرق فإنه يملك رجعتها لأنا لو جعلنا
~~طلاقها اثنتين بإقرارهما لحق الزوج ضرر لا يمكنه دفع ذلك عن نفسه فلا
~~نصدقها في ذلك، وكذا حكم العدة إن أقرت بالرق بعد مضي حيضتين فله أن
~~يراجعها في الحيضة الثالثة.
# وإن أقرت بالرق بعد مضي حيضة فعدتها حيضتان لما قلنا.
# ولو قذفها زوجها لم يكن عليه حد ولا لعان لأن الرق ثبت في حقها بإقرارها،
~~والمملوكة لا تكون محصنة فلا يجب بقذفها حد ولا لعان
# ولو كانت دبرت عبدا
# PageV10P220
# أو أمة ثم أقرت بالرق لم تصدق على إبطاله لأن المدبر استحق حق العتق
~~بالتدبير.
# ولو استحق حقيقة العتق بأن أعتقته لم تصدق على إبطاله لكونها متهمة في
~~حقه فكذلك في التدبير فإذا ماتت عتق من ثلثها، وسعى في ثلثي قيمته لمولاها
~~لأن السعاية حقها، وقد زعمت أن كسبها لمولاها، وإقرارها في حق نفسها صحيح.
# ولو أن مولاها أعتقها كان المدبر على حاله غير أن خدمته للمولى، وسعايته
~~بعد موتها له لأنها أقرت له بذلك، وإقرارها بذلك صحيح لأنه خالص حقها ثم
~~بإعتاق المولى إياها لا يسقط حقه عن كسبها الذي كان قبل العتق فلهذا كانت
~~خدمة مدبرها، وسعايته بعد موتها لمولاها.
# وإذا أدرك اللقيط فتزوج امرأة ثم أقر أنه عبد لفلان ولامرأته عليه صداق
~~فصداقها لازم له ولا يصدق على إبطاله لأن ذلك دين ظهر وجوبه عليه لصحة سببه
~~فكان هو متهما في قراره فيما يرجع إلى إبطاله.
# وكذلك إن استدان دينا أو باع إنسانا أو كفل بكفالة أو وهب هبة أو تصدق
~~بصدقة، وسلمها أو كاتب عبدا أو أعتقه أو دبره ثم أقر بأنه عبد لفلان لا
~~يصدق على إبطال شيء من ذلك لأنه متهم في ذلك ولأن ثبوت الحكم بحسب الحجة،
~~وقوله ليس بحجة على أحد من هؤلاء فيما يرجع إلى إبطال حقهم فوجود إقراره في
~~ذلك وعدمه سواء، ms2906 والله سبحانه أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب
# PageV10P221
### | [كتاب اللقيطة]
# (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي الفضل السرخسي اختلف الناس فيمن وجد لقطة فالمتفلسفة يقولون: لا يحل
~~له أن يرفعها؛ لأنه أخذ المال بغير إذن صاحبه، وذلك حرام شرعا، فكما لا يحل
~~له أن يتناول مال الغير بغير إذن صاحبه لا يحل له إثبات اليد عليه، وبعض
~~المتقدمين من أئمة التابعين كان يقول: يحل له أن يرفعها والترك أفضل؛ لأن
~~صاحبها إنما يطلبها في الموضع الذي سقطت منه، فإذا تركها وجدها صاحبها في
~~ذلك الموضع، ولأنه لا يأمن على نفسه أن يطمع فيها بعد ما يرفعها فكان في
~~رفعها معرضا نفسه للفتنة، والمذهب عند علمائنا - رحمهم الله - وعامة
~~الفقهاء أن رفعها أفضل من تركها؛ لأنه لو تركها لم يأمن أن تصل إليها يد
~~خائنة فيكتمها عن مالكها، فإذا أخذها هو عرفها حتى يوصلها إلى مالكها،
~~ولأنه يلتزم الأمانة في رفعها؛ لأنه يحفظها ويعرفها، والتزام أداء الأمانة
~~يفرض بمنزلة الثواب؛ لأنه يثاب على أداء ما يلتزمه من الأمانة، فإنه يمتثل
~~فيه الأمر قال تعالى: {إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها}
~~[النساء: 58] وامتثال الأمر سبب لنيل الثواب، ثم ما يجده نوعان:
# (أحدهما) ما يعلم أن مالكه لا يطلبه كقشور الرمان والنوى.
# (والثاني) ما يعلم أن مالكه يطلبه. فالنوع الأول له أن يأخذه وينتفع به
~~إلا أن صاحبه إذا وجده في يده بعد ما جمعه كان له أن يأخذه منه؛ لأن إلقاء
~~ذلك من صاحبه كان إباحة الانتفاع به للواحد ولم يكن تمليكا من غيره، فإن
~~التمليك من المجهول لا يصح، وملك المبيح لا يزول بالإباحة ولكن للمباح له
~~أن ينتفع به مع بقاء ملك المبيح، فإذا وجده في يده فقد وجد عين ملكه قال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «من وجد عين ماله فهو أحق به» وإن وجد ذلك مجتمعا لم
~~يحل له أن ينتفع به؛ لأن الظاهر أن المالك ما ألقاه بعد ما ms2907 جمعه ولكنه سقط
~~منه فكان هذا من النوع الثاني، وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله أن من
~~ألقى شاة ميتة له فجاء آخر وجز صوفها كان له أن ينتفع به ولو وجده صاحب
# PageV11P002
# الشاة في يده كان له أن يأخذه منه، ولو سلخها ودبغ جلدها كان لصاحبها أن
~~يأخذ الجلد منه بعد ما يعطيه ما زاد الدباغ فيه؛ لأن ملكه لم يزل بالإلقاء،
~~والصوف مال متقوم من غير اتصال شيء آخر به، فله أن يأخذه مجانا، فأما الجلد
~~لا يصير مالا متقوما إلا بالدباغ، فإذا أراد أن يأخذه كان عليه أن يعطيه ما
~~زاد الدباغ فيه.
# فأما (النوع الثاني) وهو ما يعلم أن صاحبه يطلبه فمن يرفعه فعليه أن
~~يحفظه ويعرفه ليوصله إلى صاحبه، وبدأ الكتاب به ورواه عن إبراهيم قال في
~~اللقطة: يعرفها حولا، فإن جاء صاحبها وإلا تصدق بها، فإن جاء صاحبها فهو
~~بالخيار إن شاء أنفذ الصدقة، وإن شاء ضمنه، وما ذكر هذا على سبيل الاحتجاج
~~بقول إبراهيم؛ لأن أبا حنيفة - رحمه الله - كان لا يرى تقليد التابعين،
~~وكان يقول هم رجال ونحن رجال، ولكن ظهر عنده أن إبراهيم فيما كان يفتى به
~~يعتمد قول علي وابن مسعود - رضي الله عنهما -، فإن فقه أهل الكوفة دار
~~عليهما، وكان إبراهيم أعرف الناس بقولهما فما صح عنه فهو كالمنقول عنهما،
~~فلهذا حشا الكتاب من أقاويل إبراهيم، وفي هذا الحديث بيان أن الملتقط ينبغي
~~له أن يعرف اللقطة، والتقدير بالحول ليس بعام لازم في كل شيء، وإنما يعرفها
~~مدة يتوهم أن صاحبها يطلبها وذلك يختلف بقلة المال وكثرته حتى قالوا في
~~عشرة دراهم فصاعدا: يعرفها حولا؛ لأن هذا مال خطير يتعلق القطع بسرقته
~~ويتملك به ما له خطر، والتعريف لإيلاء العذر والحول الكامل لذلك حسن قال
~~القائل:
# إلى الحول ثم اسم السلام عليكما ... ومن يبك حولا كاملا فقد اعتذر
# وفيما دون العشرة إلى ثلاثة يعرفها شهرا، وفيما دون ذلك إلى الدرهم
~~يعرفها جمعة، وفي دون الدرهم يعرف يوما، وفي ms2908 فلس أو نحوه ينظر يمنة ويسرة
~~ثم يضعه في كف فقير، وشيء من هذا ليس بتقدير لازم؛ لأن نصب المقادير بالرأي
~~لا يكون ولكنا نعلم أن التعريف بناء على طلب صاحب اللقطة، ولا طريق له إلى
~~معرفة مدة طلبه حقيقة فيبنى على غالب رأيه، ويعرف القليل إلى أن يغلب على
~~رأيه أن صاحبه لا يطلبه بعد ذلك، فإذا لم يجئ صاحبها بعد التعريف تصدق بها؛
~~لأنه التزم حفظها على مالكها، وذلك باتصال عينها إليه إن وجده وإلا فباتصال
~~ثوابها إليه، وطريق ذلك التصدق بها.
# فإن جاء صاحبها فهو بالخيار إن شاء ضمنه لأنه تصدق بماله بغير إذنه، وذلك
~~سبب موجب للضمان عليه، وإن شاء أنفذ الصدقة فيكون ثوابها له وإجازته في
~~الانتهاء بمنزلة إذنه في الابتداء، فإن قيل: كيف يضمنها له، وقد تصدق بها
~~بإذن الشرع قلنا:
# PageV11P003
# الشرع أباح له التصدق بها وما ألزمه ذلك، ومثل هذا الإذن مسقط للإثم عنه
~~غير مسقط لحق محترم للغير، كالإذن في الرمي إلى الصيد، والإذن في المشي في
~~الطريق، فإنه يتقيد بشرط السلامة، وحق صاحب هذا المال مرعي محترم، فلا يسقط
~~حقه عن هذا العين بهذا الإذن، فله أن يضمنه إن شاء، والإذن هنا دون الإذن
~~لمن أصابته مخمصة في تناول ملك الغير، وذلك غير مسقط للضمان الواجب لحق
~~صاحب المال. وذكر عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه اشترى جارية بسبعمائة
~~درهم أو بثمانمائة درهم فذهب صاحبها فلم يقدر عليه فخرج ابن مسعود - رضي
~~الله عنه - بالثمن في صرة فجعل يتصدق بها ويقول لصاحبها، فإن أبى فلنا
~~وعلينا الثمن، فلما فرغ قال: هكذا يصنع باللقطة وفي هذا اللفظ بيان أن
~~الملتقط له أن يتصدق بها بعد التعريف على أن يكون ثوابها لصاحبها إن أجاز،
~~وإن أبى فله الضمان على المتصدق، وليس مراد ابن مسعود - رضي الله عنه - من
~~هذا أن حكم الثمن الواجب عليه حكم اللقطة من كل وجه، وكيف يكون ذلك والثمن
~~دين في ذمته وما تصدق به من الدراهم خالص ms2909 ملكه، فأما عين اللقطة فمملوكة
~~لصاحبها والملتقط أمين فيها فعرفنا أن هذا ليس في معنى اللقطة، ولا يقال:
~~لعله كان اشتراها بمال معين؛ لأنه صح من مذهبه أن النقود لا تتعين في
~~العقد، ولو تعينت فهي مضمونة على المشتري فعرفنا أنه ليس كاللقطة من كل وجه
~~وأنه بالتصدق ما قصد إسقاط الثمن عن نفسه بل قصد إظهار المجاملة في
~~المعاملة واتصال ثوابها إلى صاحبها إن رضي بصنيعه وإلا فالثمن دين عليه كما
~~كان.
# وعن أبي سعيد مولى أسيد قال: وجدت خمسمائة درهم بالحرة وأنا مكاتب فذكرت
~~ذلك لعمر بن الخطاب - رضي الله عنه - فقال: اعمل بها وعرفها فعملت بها حتى
~~أديت مكاتبتي ثم أتيته فأخبرته بذلك فقال: ادفعها إلى خزان بيت المال، وفي
~~هذا دليل أن للإمام ولاية الإقراض في اللقطة والدفع مضاربة؛ لأن قول عمر -
~~رضي الله عنه - اعمل بها وعرفها إما أن يكون بطريق المضاربة أو الإقراض
~~مضاربة، وقد علمنا أنه لم يرد المضاربة حتى لم يتبين نصيبه من الربح فكان
~~مراده الإقراض منه، وفي هذا معنى النظر لصاحب المال؛ لأنه يعرض للهلاك
~~فيهلك من صاحبه قبل الإقراض وبعد الإقراض يصير دينا في ذمة المستقرض يؤمن
~~فيه التوى بالهلاك، وكذلك بالجحود؛ لأنه متأكد بعلم القاضي؛ ولهذا كان
~~للقاضي ولاية الإقراض في أموال اليتامى، وربما يكون معنى النظر في الدفع
~~إليه مضاربة أو إلى غيره فذلك كله إلى القاضي؛ لأنه نصب ناظرا، وفيه دليل
~~على أن الملتقط إذا كان محتاجا، فله أن ينتفع باللقطة بعد.
# PageV11P004
# التعريف؛ لأن هذا المكاتب كان محتاجا إلى العمل فيها فيؤدي مكاتبته من
~~ربحها فأذن له عمر - رضي الله عنه - في ذلك وفيه دليل أن للإمام أن يقبض
~~اللقطة من الملتقط إن رأى المصلحة في ذلك؛ لأنه أمره بدفعها إلى خزان بيت
~~المال، وكأنه إنما أمره بذلك؛ لأنه كان سبيلها التصدق بها بعد التعريف
~~فأمره بدفعها إلى من هو في يده بيت مال الصدقة ليضعها موضع الصدقة، وذكر في
~~الأصل عن سويد بن غفلة قال: ms2910 حججت مع سلمان بن ربيعة وزيد بن صوحان وأناس من
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي عنهم فوجدنا سوطا فاحتماه
~~القوم وكرهوا أن يأخذوه، وكنت أحوجهم إليه فأخذته فسألت عن ذلك أبي بن كعب
~~فحدثني بالمائة دينار التي وجدها على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: وجدت مائة دينار «فأخبرت النبي - صلى الله عليه وسلم - بذلك قال:
~~عرفها سنة فعرفتها فلم يعرفها أحد، فأخبرته فقال: عرفها سنة أخرى فعرفتها
~~فلم يعرفها أحد فأخبرته فقال: عرفها سنة أخرى فعرفتها فلم يعرفها أحد
~~فأخبرته ثم قال بعد ثلاث سنين: اعرف عددها ووكاءها واخلطها بمالك، فإن جاء
~~طالبها فادفعها إليه وإلا فانتفع بها، فإنها رزق ساقه الله إليك» .
# وأما قوله: وجدنا سوطا يحتمل أن يكون ذلك مما يكسر من السياط ويعلم أن
~~صاحبه ألقاه فتركه القوم؛ لأنهم ما كانوا محتاجين إليه وأخذه سويد لينتفع
~~به، فإنه كان محتاجا إليه فذلك يدل على أن ما ألقاه صاحبه يباح أخذه
~~للانتفاع به لمن شاء، ويحتمل أن هذا كان سوطا هو مال متقوم يعلم أن صاحبه
~~يطلبه فيكون بمنزلة اللقطة، وفي قوله: فاحتماه القوم حجة لمن يقول: ترك
~~اللقطة أولى من رفعها ولكنا نقول: هذا كان في ذلك الوقت؛ لأن الغلبة كانت
~~لأهل الخير والصلاح، فإذا تركه واحد يتركه الآخر أيضا أو يأخذه ليؤدي
~~الأمانة، فأما في زماننا فقد غلب أهل الشر إذا ترك الأمين يأخذ الخائن
~~فيكتم من صاحبه، والحكم يختلف باختلاف أحوال الناس، ألا ترى أن النساء كن
~~يخرجن إلى الجماعات في زمن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والصديق - رضي
~~الله عنه - ثم منعن من ذلك في زمن عمر - رضي الله عنه - وكان صوابا، وفي
~~الحديث الذي رواه أبي بن كعب - رضي الله عنه - دليل لما قلنا أن التقدير
~~بالحول في التعريف ليس بلازم ولكنه يعرفها بحسب ما يطلبها صاحبها، ألا ترى
~~أن المائة دينار لما كانت مالا عظيما كيف أمره رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بأن يعرفها ms2911 ثلاث سنين، ثم بظاهر الحديث يستدل الشافعي - رحمه الله -
~~في أن للملتقط أن ينتفع باللقطة بعد التعريف، وإن كان غنيا، فإن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - جوز ذلك لأبي - رضي الله عنه -
# PageV11P005
# وهو كان غنيا، وقد دل على غناه قوله - عليه الصلاة والسلام - اخلطها
~~بمالك، ولكنا نقول: يحتمل أنه لفقره وحاجته لديون عليه فأذن له في الانتفاع
~~وخلطها بماله، ويحتمل أنه علم أن ذلك المال لحربي لا أمان له، وقد سبقت يده
~~إليه فجعله أحق به لهذا.
# وإليه أشار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإنه قال: «رزق ساقه إليك
~~الله» ولكن مع هذا أمره بأن يعرف عددها ووكاءها احتياطا، حتى إذا جاء طالب
~~لها محترم تمكن من الخروج مما عليه يدفع مثلها إليه، وذكر عن الحسن بن صباح
~~قال: وجد رجل لقطة أيام الحاج فسأل عنها عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما
~~- فقال: عرفها في الموسم، فإن جاء صاحبها وإلا تصدق بها، فإن جاء صاحبها
~~فخيره بين الأجر وبين الثمن يعني القيمة، فإن اختار الثمن فادفع إليه، وإن
~~اختار الأجر، فله الأجر، وفي هذا دليل على أنه ينبغي للملتقط أن يعرفها في
~~الموضع الذي أصابها فيه، وأن يعرفها في مجمع الناس؛ ولهذا أمره بالتعريف في
~~الموسم. وهذا لأن المقصود إيصالها إلى صاحبها، وذلك بالتعريف في مجمع الناس
~~في الموضع الذي أصابها حتى يتحدث الناس بذلك بينهم فيصل الخبر إلى صاحبها،
~~وذكر عن أبي إسحاق عن رجل قال: وجدت لقطة حين أنفر علي بن أبي طالب - رضي
~~الله عنه - الناس إلى صفين فعرفتها تعريفا ضعيفا حتى قدمت على علي - رضي
~~الله عنه - فأخبرته بذلك فضرب يده على صدري، وفي رواية قال لي: إنك لعريض
~~القفا خذ مثلها فاذهب حيث وجدتها، فإن وجدت صاحبها فادفعها إليه وإلا فتصدق
~~بها، فإن جاء صاحبها فخيره إن شاء اختار الأجر، وإن شاء ضمنك ومعنى قوله:
~~فعرفتها تعريفا ضعيفا أي عرفتها سرا وما أظهرت تعريفها في مجمع الناس فكأنه
~~طمع في أن تبقى ms2912 له، وعرف ذلك منه علي - رضي الله عنه - حين ضرب يده على
~~صدره، وقال ما قال إنك سليم القلب تطمع في مال الغير، وهذا من دعابة علي -
~~رضي الله عنه -، وقد كان به دعابة كما قال عمر - رضي الله عنه - حين ذكر
~~عليا - رضي الله عنه - للخلافة، أما إنه إن ولي هذا الأمر حمل الناس على
~~محجة بيضاء لولا دعابة به.
# وفيه دليل أن التعريف سرا لا يكفي بل ينبغي للملتقط أن يظهر التعريف كما
~~أمر علي - رضي الله عنه - الرجل به، وأنه ينبغي أن يعرفها في الموضع الذي
~~وجدها؛ لأن صاحبها يطلبها في ذلك الموضع، وحكي أن بعض العلماء وجد لقطة
~~وكان محتاجا إليها فقال في نفسه: لا بد من تعرفها، ولو عرفتها في المصر
~~ربما يظهر صاحبها فخرج من المصر حتى انتهى إلى رأس بئر فدلى رأسه في البئر
~~وجعل يقول: وجدت كذا، فمن سمعتموه ينشد ذلك فدلوه علي، وبجنب البئر رجل
~~يرقع شملة وكان صاحب اللقطة فتعلق به حتى
# PageV11P006
# أخذها منه ليعلم أن المقدور كائن لا محالة، فلا ينبغي أن يترك ما التزمه
~~شرعا، وهو إظهار التعريف، وبعد إظهار التعريف إن جاء صاحبها دفعها إليه
~~لحصول المقصود بالتعريف، وإن لم يجئ فهو بالخيار إن شاء أمسكها حتى يجيء
~~صاحبها، وإن شاء تصدق بها؛ لأن الحفظ هو العزيمة والتصدق بها بعد التعريف
~~حولا رخصة، فيخير بين التمسك بالعزيمة أو الترخص بالرخصة، فإن تصدق بها ثم
~~جاء صاحبها فهو بالخيار إن شاء أجاز الصدقة ويكون له ثوابها وإن شاء اختار
~~الضمان، وإذا اختار الضمان يخير بين تضمين الملتقط وبين تضمين المسكين؛ لأن
~~كل واحد منهما في حقه مكتسب سبب الضمان الملتقط بتمليك ماله من غيره بغير
~~إذنه، والمسكين يقبضه لنفسه على طريق التمليك، وأيهما ضمنه لم يرجع على
~~الآخر بشيء، أما المسكين فلأنه في القبض عامل لنفسه، فلا يرجع بما يلحقه من
~~الضمان على غيره، وأما الملتقط فلأنه بالضمان قد ملك وظهر أنه تصدق بملك
~~نفسه فله ثوابها، ولا ms2913 رجوع له على المسكين بشيء، وإن كان الملتقط محتاجا
~~فله أن يصرفها إلى حاجة نفسه بعد التعريف؛ لأنه إنما يتمكن من التصدق بها
~~على غيره لما فيه من سد خلة المحتاج واتصال ثوابها إلى صاحبها، وهذا
~~المقصود يحصل بصرفها إلى نفسه إذا كان محتاجا. فكان له صرفها إلى نفسه لهذا
~~المعنى.
# فأما إذا كان غنيا فليس له أن يصرف اللقطة إلى نفسه عندنا، وقال الشافعي
~~له ذلك على أن يكون ذلك دينا عليه إذا جاء صاحبها لحديث أبي بن كعب - رضي
~~الله عنه - كما روينا ولما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه وجد دينارا
~~فاشترى به طعاما بعد التعريف فأكل من ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وعلي وفاطمة والحسن والحسين - رضي الله عنهم أجمعين -، ولو كان سبيله
~~التصدق ولم يكن للملتقط صرفها إلى منفعة نفسه لما أكلوا من ذلك، فإن الصدقة
~~ما كانت تحل لهم، والمعنى فيه أن للملتقط أن يصرفها إلى نفسه إذا كان
~~محتاجا بسبب الالتقاط، وما يثبت له بسبب الالتقاط يستوي فيه أن يكون غنيا
~~أو فقيرا، كالحفظ والتعريف والتصدق به على غيره، وهذا لأن في الصرف إلى
~~نفسه معنى النظر له ولصاحبها أظهر؛ لأنه يتوصل إلى منفعته ببدل يكون دينا
~~عليه لصاحبها إذا حضر، فكان منفعة كل واحد في هذا أظهر، وحجتنا في ذلك ما
~~روينا من الآثار الموجبة للتصدق باللقطة بعد التعريف، ولأن المقصود اتصال
~~ثوابها إلى صاحبها، وهذا المقصود لا يحصل بصرفها إلى نفسه إذا كان غنيا بل
~~يتبين به أنه في الأخذ كان عاملا لنفسه، ولا يحل له شرعا أخذ اللقطة لنفسه
~~فكما يلزمه أن يتحرز عن هذه النية في الابتداء فكذلك
# PageV11P007
# في الانتهاء يلزمه التحرز عن إظهار هذا، وقد بينا تأويل حديث أبي، فأما
~~حديث علي - رضي الله عنه - فقد قيل: ما وجده لم يكن لقطة، وإنما ألقاها ملك
~~ليأخذه علي - رضي الله عنه - فقد كانوا لم يصيبوا طعاما أياما وعرف رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ذلك بطريق ms2914 الوحي، فلهذا تناولوا منه على أن
~~الصدقة الواجبة كانت لا تحل لهم، وهذا لم يكن من تلك الجملة فلهذا استجاز
~~علي - رضي الله عنه - الشراء بها لحاجته، وإذا وجد الرجل اللقطة وهي دراهم
~~أو دنانير فجاء صاحبها وسمى وزنها وعددها ووكاءها فأصاب ذلك كله، فإن شاء
~~الذي في يده دفعها إليه.
# وإن شاء أبى حتى يقيم البينة عندنا، وقال مالك يجبر على دفعها إليه؛ لأنه
~~لما أصاب العلامات فالوهم الذي سبق إلى وهم كل واحد أنه صاحبه والاستحقاق
~~بالظاهر يثبت خصوصا عند عدم المنازع كما يثبت الاستحقاق لذي اليد باعتبار
~~الظاهر يثبت والملتقط غير منازع له؛ لأنه لا يدعيها لنفسه، ولأنه يتعذر على
~~صاحبها إقامة البينة، فإنه ما أشهد أحدا عند سقوطها منه، ولو تمكن من ذلك
~~لما سقطت منه فسقط اشتراط إقامة البينة للتعذر وتقام العلامة مقام ذلك كما
~~يقام شهادة النساء فيما لا يطلع عليه الرجال مقام شهادة الرجال، ولكنا
~~نقول: إصابة العلامة محتمل في نفسه فقد يكون ذلك جزافا، وقد يعرف الإنسان
~~ذلك من ملك غيره، وقد يسمع من مالكه ينشد ذلك ويذكر علاماته، والمحتمل لا
~~يكون حجة للإلزام.
# ثم الملتقط أمين ويصير بالدفع إلى غير المالك ضامنا فيكون له أن يتحرز عن
~~اكتساب سبب الضمان بأن لا يدفع إليه حتى يقيم البينة فيثبت استحقاقه بحجة
~~حكمية، وله أن يتوسع فيدفع إليه باعتبار الظاهر، فإن دفعها إليه أخذ منه
~~بها كفيلا نظرا منه لنفسه، فلعله يأتي مستحقها فيضمنها إياه، ولا يتمكن من
~~الرجوع على الأخذ منه؛ لأنه يخفي شخصه فيحتاط فيها بأخذ الكفيل منه، وإن
~~صدقه ودفعها إليه ثم أقام آخر البينة أنها له، فله أن يضمن الملتقط، أما
~~بعد التصديق يؤمر بالدفع إليه؛ لأن الإقرار حجة في حق المقر، لكن الإقرار
~~لا يعارض بينة الآخر؛ لأن البينة حجة متعدية إلى الناس كافة فيثبت
~~الاستحقاق بها للذي أقام البينة، ويتبين أن الملتقط دفع ملكه إلى غيره بغير
~~أمره، فله الخيار إن شاء ضمن القابض بقبضه، وإن شاء ms2915 ضمن الملتقط بدفعه، فإن
~~ضمن الملتقط رجع على المدفوع إليه، وإن صدقه بإصابته العلامة فقد كان ذلك
~~منه اعتمادا على الظاهر، ولا بقاء له بعد الحكم بخلافه، والمقر إذا صار
~~مكذبا في إقراره يسقط اعتبار إقراره كالمشتري إذا أقر بالملك للبائع ثم
~~استحقه إنسان من يده رجع على البائع بالثمن، والرواية محفوظة في وكيل
~~المودع إذا جاء إلى المودع وقال: أنا وكيله
# PageV11P008
# في استرداد الوديعة منك فصدقه لا يجبر على الدفع إليه إلا في رواية عن
~~أبي يوسف - رحمه الله -، بخلاف وكيل صاحب الدين؛ لأن المديون إنما يقضي
~~الدين بملك نفسه، وإقراره في ملك نفسه ملزم، فأما المودع يقر له بحق القبض
~~في ملك الغير، وإقراره في ملك الغير ليس بملزم، فعلى هذا قال بعض مشايخنا -
~~رحمهم الله - في اللقطة كذلك لا يجبر على دفعها إليه وإن صدقه.
# ومنهم من فرق فقال: هناك الملك لغير الذي حضر ظاهر في الوديعة وهنا ليس
~~في اللقطة ملك ظاهر لغير الذي حضر فينبغي أن يكون إقرار الملتقط ملزما إياه
~~الدفع إليه، ثم في الوديعة إذا دفع إليه بعد ما صدقه وهلك في يده ثم حضر
~~المودع وأنكر الوكالة وضمن المودع فليس له أن يرجع على الوكيل بشيء، وهنا
~~للملتقط أن يرجع على القابض؛ لأن هناك في زعم المودع أن الوكيل عامل للمودع
~~في قبضه له بأمره، وأنه ليس بضامن بل المودع ظالم في تضمينه إياه، ومن ظلم
~~فليس له أن يظلم غيره، وهنا في زعمه أن القابض عامل لنفسه، وأنه ضامن بعد
~~ما يثبت الملك لغيره بالبينة فكان له أن يرجع عليه بعد ما ضمن؛ لهذا يوضحه
~~أن هناك المودع منكر الوكالة، والقول فيه قوله مع يمينه، فلا حاجة به إلى
~~البينة، وإنما يقضي القاضي على المودع بالضمان باعتبار الأصل وهو عدم
~~الوكالة، فلا يصير المودع مكذبا في زعمه حكما، وهنا إنما يقضى بالضمان على
~~الملتقط بحجة البينة فيصير هو مكذبا في زعمه حكما، فإن كانت اللقطة مما لا
~~يبقى إذا أتى عليه ms2916 يوم أو يومان عرفها حتى إذا خاف أن تفسد تصدق بها؛ لأن
~~المقصود من التعريف إيصالها إلى صاحبها، فتقيد مدة التعريف بالوقت الذي لا
~~يفسد فيه؛ لأن بعد الفساد لا فائدة لصاحبها في إيصالها إليه، وقد بينا أن
~~التصدق بها طريق لحفظها على صاحبها من حيث الثواب فيصير إلى ذلك إذا خاف أن
~~تفسد العين، وإذا وجد شاة أو بعيرا أو بقرة أو حمارا فحبسه، وعرفه، وأنفق
~~عليه، ثم جاء صاحبها، وأقام البينة أنه له لم يرجع عليه بما أنفق؛ لأنه
~~متبرع في الإنفاق على ملك الغير بغير أمره إلا أن يكون أنفق بغير أمر
~~القاضي، فأما أمر القاضي بمنزلة أمر صاحبها لما للقاضي على صاحبها من ولاية
~~النظر عند عجزه عن النظر بنفسه، والأمر بالإنفاق من النظر؛ لأنه لا بقاء
~~للحيوان بدون النفقة عادة، فإن رفعها إلى القاضي، وأقام البينة أنه التقطها
~~أمره بأن ينفق عليها على قدر ما يرى، وقد بينا طريق قبول هذه البينة،
~~والأمر بالإنفاق بعدها في اللقيط.
# ثم إنما يأمر بالإنفاق نظرا منه لصاحبها، فلا يأمر إلا في مدة يتحقق فيها
~~معنى النظر له من يومين أو ثلاثة؛ لأنه لو أمر بالإنفاق في مدة طويلة ربما
~~يأتي ذلك على
# PageV11P009
# قيمتها، فلا يكون فيها نظر لصاحبها، فأما في المدة اليسيرة تقل النفقة،
~~ومعنى النظر لحفظ عين ملكه عليه يحصل، فإن لم يجئ صاحبها باع الشاة ونحوها؛
~~لأن في البيع حفظ المالية عليه بالثمن، وله ولاية الحفظ عليه بحسب الإمكان،
~~فإذا تعذر حفظ العين لعوز النفقة صار إلى حفظ المال عليه بالبيع، وأما
~~الغلام والدابة فنؤاجره وننفق عليه من أجره؛ لأن بهذا الطريق يتوصل إلى حفظ
~~عين ملكه، والمنفعة لا تبقى له بعد مضي المدة فإجارته والإنفاق عليه بمحض
~~نظر له، فإذا باعها أعطاه القاضي من ذلك الثمن ما أنفق عليه بأمره في
~~اليومين أو الثلاثة؛ لأن الثمن مال صاحبها، والنفقة دين واجب للملتقط على
~~صاحبها، وهو معلوم للقاضي فيقضي دينه بماله؛ لأن صاحب الدين لو ظفر ms2917 بجنس
~~حقه كان له أن يأخذه فكذلك القاضي بعينه على ذلك، فإن لم يبعها حتى جاء
~~صاحبها، وأقام البينة أنها له قضى له بها القاضي، وقضى عليه بنفقة الملتقط،
~~فإن قال الملتقط: لا أدفعها إليك حتى تعطيني النفقة كان له ذلك؛ لأن ملكه
~~في الدابة حي، وبقي تملك النفقة فكانت تلك النفقة متعلقة بمالية الدابة من
~~هذا الوجه فيحبسها كما يحبس البائع المبيع بالثمن، ولم يذكر في الكتاب أن
~~الملتقط إذا لم يقم البينة هل يأمر القاضي بالإنفاق أم لا، والصحيح أنه
~~ينبغي للقاضي أن يقول: إن كنت صادقا فقد أمرتك بالإنفاق عليه؛ لأن في هذا
~~معنى النظر لهما، ولا ضرر فيه على أحد، فإنه إن كان غاصبا للدابة لم يخرج
~~من ضمانه، ولا يستوجب الرجوع بالنفقة على مالكها بالأمر لما قيده بكونه
~~صادقا فيه.
# وإذا التقط الرجل لقطة أو وجد دابة ضالة أو أمة أو عبدا أو صبيا حرا ضالا
~~فرده على أهله لم يكن في شيء من ذلك جعل؛ لأنه متبرع بمنافعه في الرد،
~~ووجوب الجعل لرد الآبق حكم ثبت نصا، بخلاف القياس بقول الصحابة - رضي الله
~~عنهم - فلا يلحق به ما ليس في معناه من كل وجه، والضال ليس في معنى الآبق
~~فالآبق لا يزال يتباعد من المولى حتى يفوته، والضال لا يزال يقرب من صاحبه
~~حتى يجده، فلهذا أخذنا فيه بالقياس، وإن عوضه صاحبه شيئا فهو حسن؛ لأنه
~~يحسن إليه في إحياء ملكه ورده عليه، وهل جزاء الإحسان إلا الإحسان، ولأنه
~~منعم عليه، وقال - صلى الله عليه وسلم -: «من أزالت إليه نعمة فليشكرها»
~~وذلك بالتعويض، وأدنى درجات الأمر الندب، وإذا وجد الرجل بعيرا ضالا أخذه
~~يعرفه، ولم يتركه يضيع عندنا، وقال مالك - رحمه الله - تركه أولى للحديث
~~المشهور أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «سئل عن ضالة الغنم فقال: هي لك
~~أو لأخيك أو للذئب» فلما «سئل عن ضالة الإبل غضب حتى احمرت وجنتاه، وقال:
~~مالك
# PageV11P010
# ولها معها حذاؤها وسقاؤها ترد الماء وترعي الشجر حتى يلقاها ms2918 ربها»
~~وتأويله عندنا أنه كان في الابتداء فإن الغلبة في ذلك الوقت كان لأهل
~~الصلاح والخير لا تصل إليها يد خائنة إذا تركها واجدها، فأما في زماننا لا
~~يأمن واجدها وصول يد خائنة إليها بعده ففي أخذها إحياؤها وحفظها على صاحبها
~~فهو أولى من تضييعها كما قررنا في سائر اللقطات، وإذا باع اللقطة بأمر
~~القاضي لم يكن لصاحبها إذا حضر إلا الثمن كما لو باعها القاضي بنفسه، وهذا
~~لأن البيع نفذ بولاية شرعية فهو كبيع ينفذ بإذن المالك.
# وإن كان باعها بغير أمر القاضي فالبيع باطل لحصوله ممن لا ولاية له على
~~المالك بغير أمر معتبر شرعا، ثم إن حضر صاحبها واللقطة قائمة في يد المشتري
~~يخير بين أن يجيز البيع ويأخذ الثمن، وبين أن يبطل البيع ويأخذ عين ماله؛
~~لأن البيع كان موقوفا على إجازته كما لو كان حاضرا حين باعه غيره بغير
~~أمره، فإن كان قد هلكت اللقطة في يد المشتري فصاحبها بالخيار إن شاء ضمن
~~البائع القيمة لوجود البيع والتسليم منه بغير إذنه، وإن شاء ضمن المشتري
~~بقبضه ملكه بنفسه بغير رضاه، فإن ضمن البائع كان الثمن للبائع لأنه ملكه
~~بالضمان فينفذ البيع من جهته، ولكن يتصدق بما زاد على القيمة من الثمن؛
~~لأنه حصل له بكسب خبيث فإن قيل: الضمان إنما يلزمه بالتسليم، والبيع كان
~~سابقا عليه كيف ينفذ البيع من جهته بأداء الضمان.؟ قلنا: لا كذلك بل كما
~~رفعه ليبعه بغير أمر القاضي صار ضامنا بمنزلة المودع يبيع الوديعة، ثم يضمن
~~قيمتها، فإن البيع ينفذ من جهته بهذا الطريق، وهو أنه كما رفعها إلى البيع
~~صار ضامنا فيستند ملكه إلى تلك الحالة، فإن ضمن المشتري قيمتها رجع بالثمن
~~على البائع؛ لأن استرداد القيمة منه كاسترداد العين فيبطل البيع به، وليس
~~له أن يجيز البيع بعد هلاك السلعة؛ لأن الإجازة في حقه بمنزلة ابتداء
~~التمليك، فلا يصح إلا في حالة بقاء المعقود عليه، ولو كان المعقود عليه
~~قائما في يده، وقد قبض الملتقط الثمن، وقد هلك ms2919 في يده، ثم أجاز البيع نفذ
~~لقيام المعقود عليه، وكان الملتقط أمينا في الثمن؛ لأن إجازته في الانتهاء
~~كإذنه في الابتداء.
# وإذا أخذ عبدا فجاء به إلى مولاه فقال: هذا عبد آبق فقد وجب لي الجعل
~~عليك، وقال مولى العبد: بل هو الضال. أو قال: أنا أرسلته في حاجة لي فالقول
~~قول المولى؛ لأن الراد يدعي لنفسه عليه الجعل، والمولى ينكر ذلك، ولأنه
~~يدعي أن ملكه تغيب بالإباق، والمولى منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه، وإذا
~~هلكت اللقطة عند الملتقط فهو على ثلاثة أوجه إن كان حين أخذها قال: أخذتها
~~لأردها على مالكها وأشهد على ذلك شاهدين فلا ضمان
# PageV11P011
# عليه؛ لأنه مأذون في أخذها للرد على المالك مندوب إلى ذلك شرعا، فكان هذا
~~الأخذ نظير الأخذ بإذن المالك فلا يكون سببا للضمان، وإن كان أخذها لنفسه
~~وأقر بذلك فهو ضامن لها؛ لأنه ممنوع من أخذها فكان متعديا في هذا الأخذ
~~فيكون ضامنا كالغاصب، والأصل فيه قوله - صلى الله عليه وسلم -: «على اليد
~~ما أخذت حتى ترد» أي ضمان ما أخذ، والآخذ مطلقا من يكون عاملا لنفسه، وإن
~~لم يكن أشهد عند الالتقاط ولكنه ادعى أنه أخذها للرد ويدعي صاحبها أنه
~~أخذها لنفسه فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله القول قول صاحبها
~~والملتقط ضامن، وعند أبي يوسف - رحمه الله - القول قول الملتقط مع يمينه
~~لوجهين:
# (أحدهما) أن مطلق فعل المسلم محمول على ما يحل شرعا قال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا تظنن بكلمة خرجت من في أخيك سوءا وأنت تجد لها في الخير محملا»
~~والذي يحل له شرعا الأخذ للرد لا لنفسه فيحمل مطلق فعله عليه، وهذا الدليل
~~الشرعي قائم مقام الإشهاد منه.
# (والثاني) أن صاحبها يدعي عليه سبب الضمان ووجوب القيمة في ذمته، وهو
~~منكر لذلك فالقول قوله كما لو ادعى عليه الغصب، وهما يقولان كل حر عامل
~~لنفسه ما لم يظهر منه ما يدل على أنه عامل لغيره، ودليل كونه عاملا لغيره
~~الإشهاد هنا، فإذا تركه كان آخذا ms2920 لنفسه باعتبار الظاهر، هذا إذا وجدها في
~~موضع يتمكن من الإشهاد، فإن لم يكن متمكنا من الإشهاد لعدم من يشهد أو
~~لخوفه على أن يأخذ منه ذلك ظالم فالقول قوله ولا ضمان عليه، والثاني أن أخذ
~~مال الغير بغير إذنه سبب موجب للضمان عليه إلا عند وجود الإذن شرعا، والإذن
~~شرعا مقيد بشرط الإشهاد عليه والإظهار، فإذا ترك ذلك كان أخذه سببا للضمان
~~عليه شرعا، فلا يصدق في دعوى المسقط بعد ظهور سبب الضمان، كمن أخذ مال
~~الغير وهلك في يده، ثم ادعى أن صاحبه أودعه لم يصدق في ذلك إلا بحجة، وإن
~~قال: قد التقطت لقطة أو ضالة أو قال: عندي شيء فمن سمعتموه ينشد لقطة فدلوه
~~علي، فلما جاء صاحبها قال: قد هلكت فهو مصدق على ذلك ولا ضمان عليه؛ لأنه
~~أظهرها بما قال، وتبين أن أخذها للرد فكان أمينا فيها، ولا يضره أن لا يسمي
~~جنسها ولا صفتها في التعريف؛ لأنه إنما امتنع من ذلك لتحقيق الحفظ على
~~المالك كي لا يسمع إنسان ذلك منه فيدعيها لنفسه ويخاصمه إلى قاض يرى
~~الاستحقاق لمصيب العلامة، فقد بينا أن في هذا اختلافا ظاهرا، وما يرجع إلى
~~تحقيق الحفظ على المالك لا يكون سببا للضمان عليه، وكذلك لو وجد لقطتين
~~فقال: من سمعتموه ينشد لقطة فدلوه علي، وإن لم يقل: عندي لقطتان ثم هلكتا
# PageV11P012
# عنده، ثم جاء صاحبهما فلا ضمان عليه فيهما؛ لأنه أظهرهما بما ذكر من
~~التعريف، فاللقطة اسم جنس يتناول الواحد، وما زاد عليه حتى لو قال: عندي
~~لقطة برئ من الضمان، وإن كانت عنده عشرة؛ لأن الإشهاد بهذا اللفظ يتم منه
~~في حق كل واحد منهما، وإذا أخذ الرجل لقطة ليعرفها ثم أعادها إلى المكان
~~الذي وجدها فيه، فلا ضمان عليه لصاحبها وإن هلكت قبل أن يصل إليها صاحبها
~~أو استهلكها رجل آخر؛ لأن أخذها للتعريف لم يكن سببا لوجوب الضمان عليه.
# وكذلك ردها إلى مكانها؛ لأنه نسخ لفعله، فلا يكون سببا لوجوب الضمان
~~عليه، كرد الوديعة ms2921 إلى مالكها ورد المغصوب إلى صاحبه، ولأنه بمجرد الأخذ لا
~~يصير ملتزما للحفظ، فقد يأخذها على ظن أنها له بأن كان سقط منه مثلها، فإذا
~~تأملها وعلم أنها ليست له ردها إلى مكانها، وقد يأخذها ليعرف صفتها حتى إذا
~~سمع إنسانا يطلبها دله عليها، وقد يأخذها ليحفظها على المالك وهو يطمع في
~~أن يتمكن من أداء الأمانة فيها، فإذا أحس بنفسه عجزا أو طمعا في ذلك ردها
~~إلى مكانها فلهذا لا يضمن شيئا، وإنما الضمان على المستهلك لها، وإن كان
~~الأول أخذها لنفسه ثم أعادها إلى مكانها فهو ضامن لها إن هلكت، وإن
~~استهلكها غيره فلصاحبها الخيار يضمن أيهما شاء؛ لأن أخذها لنفسه سبب موجب
~~للضمان عليه، وبعد ما وجب الضمان لا يبرأ إلا بالرد على المالك كالغاصب،
~~وإعادتها إلى مكانها ليس برد على المالك، فلا يكون مسقطا للضمان عليه، وقيل
~~على قول زفر يبرأ عن الضمان؛ لأنه نسخ فعله بما صنع فيسقط عنه حكم ذلك
~~الفعل، ونظائر هذه المسألة ذكرها في اختلاف زفر ويعقوب قال: إذا كانت دابة
~~فركبها ثم نزل عنها، وتركها في مكانها فعلى قول زفر - رحمه الله - لا ضمان
~~عليه، وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله - هو ضامن لها، وكذلك لو نزع الخاتم
~~من أصبع نائم ثم أعاده إلى أصبعه بعد ما انتبه ثم نام فعند أبي يوسف - رحمه
~~الله - لا يبرأ عن الضمان، وعند زفر يبرأ عن ضمانه، ولو أعاده إلى أصبعه
~~قبل أن ينتبه من تلك النومة برئ بالاتفاق فزفر - رحمه الله - سوى بينهما
~~باعتبار أنه نسخ فعله حين أعاده على الحال الذي أخذه وأبو يوسف - رحمه الله
~~- يقول: لما انتبه صاحبه وجب عليه رده في حالة الانتباه، فلا يكون نومه بعد
~~ذلك مسقطا للضمان عليه بخلاف ما إذا رده قبل أن ينتبه، وكذلك لو كان ثوبا
~~فلبسه ثم نزعه وأعاده إلى مكانه فهو على هذا الخلاف، هذا إذا لبسه كما يلبس
~~ذلك الثوب عادة، فأما إذا كان قميصا فوضعه على عاتقه ثم أعاده ms2922 إلى مكانه
~~فلا ضمان عليه؛ لأن هذا حفظ وليس باستعمال فلا يصير
# PageV11P013
# به ضامنا، وكذلك الخاتم إن لبسه في الخنصر فهو استعمال يصير به ضامنا
~~اليد اليمنى واليسرى في ذلك سواء؛ لأن بعض الناس يلبسون الخاتم في الخنصر
~~من اليد اليمنى للتزين والاستعمال.
# وإن لبسه في أصبع آخر لم يكن ضامنا؛ لأن المقصود هنا الحفظ دون التزين
~~به، وذكر هشام عن محمد رحمهما الله إن لبسه على خاتم في خنصره لم يكن
~~ضامنا؛ لأن المقصود هو الحفظ دون التزين به قال هشام - رحمه الله -، فقلت:
~~له من السلاطين من يتختم بخاتمين للتزين فقال: يكون أحدهما للختم لا لتزين،
~~ثم قال: حتى أتأمل في هذا، والحاصل أن الرجل إذا كان معروفا بأنه يلبس
~~خاتمين للتزين فهذا يكون استعمالا منه وإلا فهو حفظ، وكذلك إن كان سيفا
~~فتقلد به فهذا استعمال، وإن كان متقلدا سيفا فكذلك؛ لأن المبارز قد يتقلد
~~بسيفين إلا أن يكون متقلدا بسيفين فحينئذ تقلده بهذه اللقطة يكون حفظا ولا
~~يكون استعمالا فلا يصير ضامنا لها، قال: وكذلك الغاصب إذا رد الدابة إلى
~~دار صاحبها لم يبرأ من الضمان حتى يدفعها إلى صاحبها بخلاف المستعير، فإنه
~~ليس بضامن لها، فإذا ردها إلى دار صاحبها فقد أتى بما هو المعتاد في الرد،
~~فلا يكون ضامنا شيئا، فأما الغاصب ضامن لها فحاجته إلى رد مسقط للضمان
~~عليه، ولا يحصل ذلك ما لم يدفعها إلى صاحبها.
# رجل جاء إلى دابة مربوطة لرجل فحلها ولم يذهب بها ثم ذهبت الدابة، فلا
~~ضمان على الذي حلها، وروي عن محمد - رحمه الله - أنه ضامن لها، وعلى هذا لو
~~فتح باب القفص فطار الطير أو فتح باب الإصطبل ففرت الدابة، وجه قول محمد أن
~~الذي حل الرباط أو فتح الباب في الحقيقة مزيل للمانع موجد شرط الذهاب، إلا
~~أن ما هو علة للتلف هنا وهو فعل الطير والدابة ساقط الاعتبار شرعا، وفي
~~مثله يحال الإتلاف على صاحب الشرط فيصير ضامنا كحافر البئر في الطريق، فإنه
~~أوجد ms2923 شرط السقوط بإزالة المسكة عن الأرض، فأما العلة ثقل الماشي في نفسه
~~ومشيه في ذلك الموضع، ولكن لما تعذر إضافة الإتلاف إليه إذا لم يكن عالما
~~به كان مضافا إلى الحافر حتى يكون ضامنا، وكذلك من شق زق إنسان فسال منه
~~مائع كان فيه فهو ضامن، وعمله إزالة المانع فقط، فأما علة السيلان كونه
~~مائعا، ولكن لما تعذر إضافة الحكم إلى ما هو العلة كان مضافا إلى الشرط،
~~وعلى هذا لو قطع حبل قنديل فسقط فعمل القاطع في إزالة المانع فكان ضامنا
~~لهذا المعنى وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله يقولان: عمله في اتحاد الشرط
~~كما قال محمد - رحمه الله -، وقد طرأ على ذلك الفعل فعل فاعل معتبر حصل به
~~التلف فيسقط اعتبار ذلك الشرط، ويحال بالتلف على هذا
# PageV11P014
# الفعل المعتبر، قوله بأن فعل الدابة هدر قلنا: نعم هو غير معتبر في إيجاب
~~الضمان، ولكنه معتبر في نسخ حكم الفعل به، ألا ترى أن من أرسل دابته في
~~الطريق فأصابت في سير إرساله مالا أو نفسا كان المرسل ضامنا، ولو تيامنت أو
~~تياسرت ثم أصابت شيئا لم يضمن المرسل، واعتبر فعلها في نسخ حكم فعل المرسل
~~به فكذلك هنا يعتبر فعلها في نسخ حكم فعل الذي حلها أو فتح باب الإصطبل به،
~~وهو نظير من حفر بئرا في الطريق فجاء حربي لا أمان له، وألقى فيه غيره لم
~~يضمن الحافر شيئا، وفعل الحربي غير معتبر في إيجاب الضمان عليه، ثم كان
~~معتبرا في نسخ حكم فعل الحافر به.
# وهذا بخلاف مسألة الزق والحبل، فإنه ما طرأ على فعله ما ينسخه حتى إذا
~~كان ما في الزق جامدا، ثم ذاب بالشمس فسال لم يضمن الشاق، فإن قيل: كيف
~~يستقيم القول في هذه الفصول بأن عمله في اتحاد الشرط، والشرط يتأخر عن
~~العلة لا يسبقها قلنا: هذا شرط في معنى السبب، فإن الحكم يوجد عند وجود
~~الشرط وعند وجود السبب، إلا أن السبب يتقدم، والشرط يتأخر، فهذا التقدم في
~~معنى السبب، ولكونه ms2924 مزيلا للمانع هو شرط كما بينا، وعلى هذا لو حل قيد عبد
~~آبق فذهب العبد لم يضمن شيئا لما قلنا، قال محمد - رحمه الله - إلا أن يكون
~~العبد مجنونا فحينئذ يضمن لأن فعله في الذهاب غير معتبر شرعا فيبقى الإتلاف
~~مضافا إلى إزالة المانع بحل القيد، وقال أيضا: لو كان هذا المجنون مقيدا في
~~بيت مغلق فحل إنسان قيده وفتح آخر الباب فذهب فالضمان على الفاتح؛ لأن حل
~~القيد لم يكن إزالة للمانع قبل فتح الباب وإتمام ذلك بالفاتح للباب فهو
~~الضامن، وعلى قول الشافعي - رضي الله عنه - في هذه الفصول إن ذهب في فور
~~فتح الباب أو حل الرباط فهو ضامن، وإن لم يذهب في فوره ذلك فلا ضمان عليه؛
~~لأنه لما لم يذهب في فوره فقد علمنا أن الباب لم يكن مانعا له، وإنما ذهب
~~بقصد حدث له، وقصد الدابة عنده معتبر، وإذا ذهب في فوره فقد علمنا أن الباب
~~كان مانعا، ومن أزال هذا المانع فهو متعد فيما صنع فيكون ضامنا، وإذا كانت
~~اللقطة في يد مسلم فادعاها رجل ووصفها فأبى الذي في يده أن يدفعها إليه إلا
~~ببينة، فأقام شاهدين كافرين لم تجز شهادتهما؛ لأنها تقوم على المسلم في
~~استحقاق يده عليه، وشهادة الكافر ليست بحجة على المسلم، وإن كانت في يد
~~كافر فكذلك في القياس؛ لأني لا أدري لعلها ملك المسلم، وشهادة الكافر في
~~استحقاق ملك المسلم ليست بحجة، ولكن في هذا الاستحسان يقضى له بشهادتهما؛
~~لأنها تقوم لاستحقاق اليد على الملتقط، والملتقط كافر.
# وشهادة الكافر حجة على الكافر، ثم كما
# PageV11P015
# يتوهم أنها لمسلم يتوهم أنها لكافر فتقابل الموهومات مع أن الموهوم لا
~~يعارض المعلوم، وإن كانت في يدي مسلم وكافر لم تجز شهادتهما في القياس على
~~واحد منهما، وفي الاستحسان يجوز على الكافر منهما فيقضي له بما في يد
~~الكافر لما قلنا، وإذا أقر الملتقط بلقطة لرجل وأقام آخر البينة أنها له
~~قضيت بها للذي أقام البينة لما قلنا أن البينة حجة في حق ms2925 الكل، والإقرار
~~ليس بحجة في حق الغير، والضعيف لا يعارض القوي، فإن أقر بها لأحدهما أولا،
~~ودفعها إليه بغير حكم فاستهلكها، ثم أقام آخر البينة فله أن يضمن إن شاء
~~الدافع، وإن شاء القابض؛ لأنه أثبت ملكه بالحجة، وكل واحد منهما متعد في
~~حقه، فإن ضمن الدافع ولم يرجع على القابض؛ لأنه مقر أن القابض أخذ ملك
~~نفسه، وأنه ليس بضامن شيئا، وإقراره حجة عليه في إسقاط حقه، وإن ضمن القابض
~~لم يرجع على الدافع أيضا؛ لأنه في القبض كان عاملا لنفسه، وإن دفع بقضاء
~~القاضي فله أن يضمن القابض إن شاء لما قلنا، وإن أراد أن يضمن الدافع فقد
~~قال مرة في آخر هذا الكتاب: ليس له أن يضمن الدافع، وقال مرة أخرى: له أن
~~يضمن الدافع، وحيث قال له أن يضمن الدافع فهو قول محمد - رحمه الله -، وما
~~قال ليس له أن يضمن الدافع فهو قول أبي يوسف - رحمه الله -، وأصله مسألة
~~الوديعة إذا قال: هذا العين في يدي لفلان أودعنيه فلان لرجل آخر، فإن دفعه
~~إلى المقر له الأول بغير قضاء القاضي ضمن للمقر له الوديعة بالاتفاق، وإن
~~دفعه بقضاء القاضي فكذلك عند محمد؛ لأنه بإقراره سلط القاضي على القضاء،
~~فهو كما لو دل إنسانا على سرقة الوديعة، وعند أبي يوسف - رحمه الله - لا
~~ضمان عليه لأن بإقراره لم يتلف شيئا على صاحب الوديعة، والدفع كان بقضاء
~~القاضي، فلا يكون موجبا للضمان عليه فكذلك هنا الملتقط أمين كالمودع، فإذا
~~دفع إلى المقر له بقضاء القاضي لم يضمن في قول أبي يوسف شيئا لمن يقيم
~~البينة، وهو ضامن له في قول محمد، والله أعلم.
### | [كتاب الإباق]
# (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد: - رحمه الله - اعلم بأن الإباق تمرد في
~~الانطلاق وهو من سوء الأخلاق، ورداءة في الأعراق يظهر العبد عن سيده فرارا
~~ليصير ماله ضمارا، فرده إلى مولاه وإعادته إلى مثواه إحسان وامتنان، وإنما
~~جزاء الإحسان إلا الإحسان، فالكتاب لبيان الجزاء المستحق للراد في الدنيا
~~مع ما له من ms2926 الأجر في العقبى بإغاثة اللهفان ومنع المعتدي
# PageV11P016
# عن العدوان؛ ولهذا بدأ بحديث سعيد بن المرزبان عن أبي عمرو الشيباني قال:
~~كنت جالسا عند عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - فجاء رجل فقال: إن فلانا
~~قدم بإباق من القوم، فقال القوم: لقد أصاب أجرا، فقال عبد الله - رضي الله
~~عنه - وجعلا إن شاء من كل رأس أربعين درهما وفي هذا الحديث بيان أن الراد
~~مثاب؛ لأن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - لم ينكر عليهم إطلاق القول
~~بأنه أصاب أجرا، وفيه دليل على أنه يستحق الجعل على مولاه، وهو استحسان أخذ
~~به علماؤنا - رحمهم الله -. وفي القياس لا جعل له، وهو قول الشافعي - رضي
~~الله عنه -؛ لأنه تبرع بمنافعه في رده على مولاه، ولو تبرع عليه بعين من
~~أعيان ماله لم يستوجب عليه عوضا بمقابلته فكذلك إذا تبرع بمنافعه، ولأن رد
~~الآبق نهي عن المنكر؛ لأن الإباق منكر، والنهي عن المنكر فرض على كل مسلم،
~~فلا يستوجب بإقامة الفرض جعلا، ولكنا تركنا هذا القياس لاتفاق الصحابة -
~~رضي الله عنهم -، فقد اتفقوا على وجوب الجعل؛ لأن ابن مسعود - رضي الله عنه
~~- قال في مجلسه ما قال، وقد اشتهر عنه ذلك لا محالة، ولم ينكر عليه أحد من
~~أقرانه، وقد عرض قوله عليهم لا محالة. والسكوت بعد ذلك عن إظهار الخلاف لا
~~يحل لمن يعتقد خلافه، فمن هذا الوجه يثبت الإجماع منهم ثم هم اتفقوا على
~~أصل وجوب الجعل، وإن اختلفوا في مقداره فقال عمر - رضي الله عنه - دينار أو
~~اثنا عشر درهما، وقال علي - رضي الله عنه - دينار أو عشرة دراهم، وقال عمار
~~بن ياسر - رضي الله عنه - إذا أخذه في المصر فله عشرة دراهم أو دينار، وإن
~~أخذه في غير المصر فله أربعون درهما فقد اتفقوا على وجود أصل الجعل، وكفى
~~بإجماعهم حجة، والأصل أن الصحابة - رضي الله عنهم - متى اختلفوا في شيء
~~فالحق لا يعدوهم، وليس لأحد أن يترك جميع أقاويلهم برأيه، ولكن يرجح قول
~~البعض على البعض، ms2927 فنحن أخذنا بقولهم في إيجاب أصل الجعل، ورجحنا قول ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - في مقداره.
# (فإن قيل:) كان ينبغي أن يؤخذ بالأقل في المقدار؛ لأنه متيقن به. (قلنا:)
~~إنما لم يؤخذ بالأقل؛ لأن التوفيق بين أقاويلهم ممكن بأن يحمل قول من أفتى
~~بالأقل على ما إذا رده مما دون مسيرة سفر، وقول من أفتى بالأكثر على ما إذا
~~رده من مسيرة سفر كما فسره عمار بن ياسر - رضي الله عنه -، فإن قوله إن
~~أخذه في المصر كناية عما دونه مسيرة سفر، وإن أخذه خارج المصر كناية عن
~~مسيرة سفر، ومتى أمكن التوفيق بين أقاويلهم وجب المصير إليه، ثم الأخذ
~~بالأقل إنما يكون فيما يقولونه بآرائهم، ونحن نعلم أنهم ما قالوا هذا
~~بالرأي؛ لأنه خلاف القياس؛ ولأن نصب
# PageV11P017
# المقادير بالرأي لا يكون، ولا طريق لما ثبت عنهم من الفتوى إلا الرأي أو
~~السماع ممن ينزل عليه الوحي، فإذا انتفى أحدهما هنا تعين الآخر، وصار كأن
~~كل واحد منهم روى ما قاله عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، والمثبت
~~للزيادة من الأخبار عند التعارض أولى فلهذا أخذنا بالأكثر هذا هو النهاية
~~في التمسك بالسنة، والأخذ بأقاويل الصحابة - رضي الله عنهم -، فقد قامت
~~الشريعة بفتواهم إلى آخر الدهر، وليس لأحد أن يظن بهم إلا أحسن الوجوه،
~~ولكنه بحر عميق لا يقطعه كل سابح، ولا يصيبه كل طالب، وليس في هذا الباب
~~شيء من المعنى سوى ما ذكره عن إبراهيم قال: كي يرد بعضهم على بعض، معناه أن
~~الراد يحتاج إلى معالجة ومؤنة في رده، وقلما يرغب الناس في التزام ذلك
~~خشية، ففي إيجاب الجعل للراد ترغيب له في رده وإظهاره الشكر في المردود
~~عليه لإحسانه إليه، إلا أن إبراهيم كان يستحب ذلك، ولا يوجبه على ما روي
~~عنه، أنه كان يستحب أن يرضخ للذي يجيء بالآبق، ولم نأخذ بقوله في هذا،
~~وإنما نأخذ بقول شريح والشعبي رحمهما الله فقد قال الشعبي - رحمه الله -
~~للراد دينار إذا أخذه خارجا من المصر، وقال ms2928 شريح - رحمه الله - له أربعون
~~درهما فنأخذ بذلك، ويحمل ما نقل عن الشعبي على ما إذا رده مما دون مسيرة
~~السفر، ويستقيم الاحتجاج بقول شريح - رحمه الله - في هذا ونحوه؛ لأن
~~الصحابة - رضي الله عنهم - قلدوه القضاء وسوغوا له المزاحمة معهم في
~~الفتوى، ألا ترى أنه خالف عليا - رضي الله عنه - في رد شهادة الحسن - رضي
~~الله عنه -، وأن مسروقا - رحمه الله - خالف ابن عباس - رضي الله عنهما - في
~~موجب النذر بذبح الولد، ورجع ابن عباس - رضي الله عنهما - إلى قوله، فعرفنا
~~أن من كان بهذه الصفة فقوله كقول الصحابي ثم الشافعي استحسن برأيه في هذه
~~المسألة من وجه فقال: لو كان المولى خاطب قوما فقال: من رد منكم عبدي فله
~~كذا فرده أحدهم استوجب ذلك المسمى، وهذا شيء يأباه القياس؛ لأن العقد مع
~~المجهول لا ينعقد، وبدون القبول كذلك، ولا شك أن الاستحسان الثابت باتفاق
~~الصحابة - رضي الله عنهم - خير من الاستحسان الثابت برأي الشافعي - رضي
~~الله عنه -، ولا حجة له في قوله تعالى: {ولمن جاء به حمل بعير} [يوسف: 72]
~~لأن ذلك كان خطابا لغير معين، وهو لا يقول به، فإنه لو قال: من رده فله كذا
~~ولم يخاطب به قوما بأعيانهم فرده أحدهم لا يستحق شيئا، ثم هذا تعليق
~~استحقاق المال بالخطر وهو قمار، والقمار حرام في شريعتنا، ولم يكن حراما في
~~شريعة من قبلنا.
# (وإن قال:) اعتبر قول المالك لإثبات أمره بالرد للذين خاطبهم ثم المأمور
~~من جهة الغير
# PageV11P018
# يرجع عليه بما لحقه من المؤنة في ذلك.
# (قلنا:) لو كان هذا معتبرا لرجع عليه بما لحق فيه من المؤنة دون المسمى
~~ثم الأمر هنا ثابت أيضا بدون قوله، ألا ترى أن العبد الهارب من مولاه ما
~~دام بمرأى العين منه ينادي مولاه على أثره خذوه فعرفنا بهذا أنه أمر لكل من
~~يقدر على أخذه ورده على أن يرده عليه، والأمر الثابت دلالة بمنزلة الأمر
~~الثابت إفصاحا، ثم ذكر عن الشعبي في رجل أخذ غلاما آبقا فأبق منه ms2929 قال: لا
~~ضمان عليه، وذكر بعده عن جرير بن بشير عن أشياخ من قومه قال: أخذ مولى للحي
~~آبقا فأبق منه نحو حي فكتب إلى مولاه أن يأتي أهله فيجتعل له منهم ففعل
~~ذلك، ثم كتب إليه فأقبل بالعبد فأبق منه، فاختصموا إلى شريح فضمنه إياه، ثم
~~اختصموا إلى علي - رضي الله عنه - فقال: يحلف العبد الأحمر للعبد الأسود
~~بالله ما أبق منه، ولا ضمان عليه، وإنما نأخذ بحديث علي - رضي الله عنه -
~~والشعبي فنقول: لا ضمان عليه إذا أخذه للرد على مولاه؛ لأنه أخذه بإذن
~~مولاه كما بينا وفي هذا دليل على أن الراد يستوجب الجعل، وكان ذلك أمرا
~~ظاهرا حتى لم يخف على مواليهم حين كتب الآخذ إلى مولاه أن يأتي أهله فيجتعل
~~له منهم، إلا أنه كان من مذهب شريح تضمين الأجير المشترك فيما يمكن التحرز
~~عنه، والمستوجب للجعل بمنزلة الأجير المشترك فلهذا ضمنه، وكان من مذهب علي
~~- رضي الله عنه - أنه لا يضمن الأجير المشترك كما ذكر عنه في كتاب الإجارات
~~في إحدى الروايتين، ولكن القول قوله مع يمينه.
# (وقوله) يحلف العبد الأحمر يريد به الراد سماه أحمر لقوته وقدرته على أخذ
~~الآبق، وسمى الآبق أسود لخبث فعله، وهو من دعابة علي - رضي الله عنه - قال:
~~وإذا أتي الرجل بعبد آبق فأخذه السلطان فحبسه فجاء رجل وأقام البينة أنه
~~عبده، فإنه يستحلف بالله ما بعته ولا وهبته ثم يدفع إليه أولا. نقول: ينبغي
~~للراد أن يأتي به السلطان بخلاف ما سبق في اللقطة؛ لأنه يقدر على حفظها
~~بنفسه، ولا يقدر على حفظ الآبق بنفسه عادة فرفعه إلى السلطان لهذا؛ ولأنه
~~يستوجب التعزير على إباقه فيرفعه إلى السلطان ليعزره، ويأخذه السلطان منه
~~ليحبسه، وذلك نوع تعزير، ثم من يدعيه لا يستحقه بدون البينة، فإذا أقام
~~البينة فقد أثبت ملكه فيه بالحجة إلا أنه يحتمل أن يكون باعه أو وهبه ولا
~~يعرف الشهود ذلك فيستحلفه على ذلك.
# (فإن قيل:) كيف يستحلفه وليس هنا خصيم يدعي ذلك.؟ (قلنا:) يستحلفه ms2930
# صيانة لقضاء القاضي
# ، والقاضي مأمور بأن يصون قضاءه عن أسباب الخطأ بحسب الإمكان، أو يستحقه
~~نظرا لمن هو عاجز عن النظر لنفسه من مشتر أو موهوب له، فإذا
# PageV11P019
# حلف دفعه إليه، ولا أحب أن يأخذ منه كفيلا، وإن أخذ منه كفيلا لم يكن
~~مسيئا، ولكن إن لم يأخذ أحب إلي، هذه رواية أبي حفص، وفي رواية أبي سليمان
~~قال: أحب إلي أن يأخذ منه كفيلا، وإن لم يأخذ منه كفيلا وسعه ذلك. من
~~أصحابنا من قال: ما ذكر في رواية أبي حفص قول أبي حنيفة - رحمه الله -،
~~فإنه لا يرى أخذ الكفيل للمجهول كما قال في الجامع الصغير في أخذ الكفيل من
~~الوارث، هذا شيء احتاطه بعض القضاة وهو ظلم، وما قاله في رواية أبي سليمان
~~- رحمه الله - قولهما؛ لأنهما يجوزان للقاضي أن
# يحتاط بأخذ الكفيل صيانة
# لقضاء نفسه، أو نظرا لمن هو عاجز عن النظر لنفسه، والأصح أن فيه روايتين،
~~وما ذكر في رواية أبي سليمان أقرب إلى الاحتياط، فربما يظهر مستحق يقيم
~~البينة على الولادة في ملكه فيكون مقدما على من أقام البينة على الملك
~~المطلق، أو يقيم البينة على الملك المطلق فيكون مزاحما له، أو يقيم البينة
~~على أنه اشتراه منه فالمستحب أن يأخذ منه كفيلا لهذا، ولكنه موهوم لم يقم
~~عليه دليل فكان في سعة من أن لا يأخذ منه كفيلا. وما ذكر في رواية أبي حفص
~~أقرب إلى القياس؛ لأن استحقاقه ثابت بما أقام من البينة، واستحقاق غيره
~~موهوم، والموهوم لا يقابل المعلوم، فلا يستحب للقاضي ترك العمل إلا بحجة
~~معلومة لأمر موهوم، أرأيت لو لم يعطه كفيلا. أو لم يجد كفيلا، أكان يمتنع
~~القاضي من القضاء به له، وقد أقام البينة، ولكنه لو أخذ منه كفيلا فهو فيما
~~صنع محتاط مجتهد فلا يكون مسيئا، وإن لم يكن للمدعي بينة وأقر العبد أنه
~~عبده، فإنه يدفعه إليه ويأخذ منه كفيلا.
# أما الدفع إليه فلأن العبد في يد نفسه، وقد أقر بأنه مملوك له، ولو ادعى ms2931
~~أنه حر كان قوله مقبولا، فكذلك إذا أقر أنه مملوك له يصح إقراره في حق
~~نفسه؛ لأنه لا منازع لهما فيما قالا، وخبر المخبر محمول على الصدق ما لم
~~يعارضه مثله، ولكن يأخذ منه كفيلا؛ لأن الدفع إليه بما ليس بحجة على
~~القاضي، فلا يلزمه ذلك بدون الكفيل، بخلاف الأول فالدفع هناك ليس بحجة
~~ثابتة في حق القاضي، يوضحه أن قول العبد بعد إقراره بالرق في تعيين مالكه
~~غير مقبول، ألا ترى أنه لو كان في يد رجلين، وأقر بالملك لأحدهما لم يصح
~~إقراره، وكان بينهما فكذلك لا يصح إقراره في استحقاق اليد الثابتة للقاضي
~~بعد ما أقر برقه، فلا بد من أن يأخذ منه كفيلا بحق نفسه حتى إذا حضر مالكه
~~وأراد أن يضمنه يمكن من أخذ الكفيل ليحضره فيخلصه من ذلك، فأما إذا أقام
~~البينة فقد أثبت استحقاق اليد على القاضي، ولا يلحق القاضي ضمان في الدفع
~~إليه بحجة البينة؛ فلهذا لا يحتاط بأخذ الكفيل.
# وإن لم يكن للعبد طالب، فإذا
# PageV11P020
# طال ذلك باعه الإمام وأمسك ثمنه حتى يجيء له طالب ويقيم البينة أنه عبده
~~فيدفع إليه الثمن لأنه مأمور بالنظر، وليس من النظر إمساكه بعد طول المدة؛
~~لأنه محتاج إلى النفقة، وربما يأتي ثمنه على نفقته، ولأنه لا يأمن أن يأبق
~~منه فكان حفظ ثمنه أيسر عليه من حفظ عينه وأنفع لصاحبه، وليس لصاحبه إذا
~~حضر أن ينقض بيع الإمام؛ لأنه نفذ بولاية شرعية، وينفق عليه الإمام في مدة
~~حبسه من بيت المال؛ لأنه محتاج إلى النفقة عاجز عن الكسب إذا كان محبوسا،
~~ولو أمره الإمام بأن يخرج فيكتسب فأبق ثانيا فكان النظر في الإنفاق عليه من
~~بيت المال؛ لأنه معد للنوائب، وهذا من جملة النوائب، ثم يأخذ ذلك من صاحبه
~~إن حضر فرده عليه أو من ثمنه إن باعه، وقد بينا هذا في نفقة الملتقط بأمر
~~القاضي فكذلك في نفقة الإمام من بيت المال على الآبق؛ لأن قضاءه في ذلك
~~للمسلمين لا لنفسه، فإن أقام مدعيه ms2932 شهودا نصارى لم تجز شهادتهم؛ لأن العبد
~~في يد إمام المسلمين، واستحقاق يد المسلم لا يكون بشهادة النصارى، وإن أقام
~~بينة من المسلمين، وقد باعه الإمام فزعم أنه كان قد دبره، أو كانت جارية
~~فزعم أنها كانت أم ولده لم يصدق على فسخ البيع؛ لأن البيع نفذ من القاضي
~~بولاية شرعية فكأن المالك باشر بيعه بنفسه ثم ادعى شيئا من ذلك، ولا يصدق
~~على فسخ البيع إلا أن يكون لها ولد وقد ولدته في ملكه فيدعي أنه ولده منها،
~~فحينئذ يصدق ويثبت النسب، ويفسخ البيع كما لو كان باشر البيع بنفسه، وهذا
~~لأن ثبوت نسب ولد حصل العلوق به في ملكه بمنزلة البينة فيما يرجع إلى إبطال
~~حق الغير، ألا ترى أن المريض إذا أقر لجاريته أنها أم ولده ومعها ولد يدعي
~~نسبه كان مصدقا في إبطال حق الغرماء والورثة عنها، بخلاف ما إذا لم يكن
~~معها ولد فهذا مثله.
# وإذا وجد الرجل غلاما أو جارية آبقا بالغا أو غير بالغ فرده إلى مولاه،
~~فإن كان أخذه من مسيرة ثلاثة أيام أو أكثر. فله الجعل أربعون درهما، ولا
~~يزاد على ذلك، وإن بعدت المسافة؛ لأن تقدير الجعل بأربعين إذا رده من مسيرة
~~سفر ثابت بفتوى ابن مسعود - رضي الله عنه -، والزيادة على القدر الثابت
~~شرعا بالرأي لا تجوز، ولأن أدنى مدة السفر معلوم ولا نهاية لما وراء ذلك،
~~والحكم لا يتغير به شرعا كسائر الأحكام المتعلقة بالسفر، وإن أخذه في المصر
~~أو خارجا منه ولكن فيما دون مسيرة سفر في القياس لا شيء له؛ لأن التقدير
~~الثابت بالشرع يمنع أن يكون لما دون المقدر حكم المقدر، ولأن الجعل إنما
~~يستحقه راد الآبق، وتمام الإباق بمسيرة السفر ففيما دونه هو كالضال، ولهذا
~~لا يتعلق شيء من أحكام السفر فيما
# PageV11P021
# دون مسيرة السفر، وفي الاستحسان له الجعل على قدر المكان والعناء؛ لأن في
~~مدة السفر وجوب الجعل ليس لعين المدة بل لما يلحق من العناء والتعب في رده،
~~وقد وجد بعض ذلك ms2933 فيستوجب من الجعل بقدره، ألا ترى أن المالك لو استأجره
~~بمال معلوم ليرده من مسيرة يوم استحق من المسمى بقدره فكذلك فيما هو ثابت
~~شرعا، وإن كان أنفق عليه أضعاف مقدار الجعل بغير أمر القاضي فليس له سوى
~~الجعل؛ لأنه متبرع فيما أنفق، وإن مات عنده قبل أن يرده أو أبق منه، فإن
~~كان أشهد على ذلك حين وجده أنه إنما أخذه ليرده على صاحبه فلا ضمان عليه،
~~وإن أقر أنه أخذه لنفسه فهو ضامن، وإن ادعى أنه أخذه للرد ولكن ترك الإشهاد
~~مع الإمكان فهو على الخلاف، وقد بينا هذا في اللقطة فكذلك في الآبق؛ لأن
~~المعنى يجمعهما، وهذا إذا علم أنه كان آبقا، فإن أنكر المولى أن يكون عبده
~~آبقا. فالقول قوله؛ لأن السبب الموجب للضمان قد ظهر من الأخذ، وهو أخذه مال
~~الغير بغير إذنه فهو يدعي ما يسقطه، وهو الإذن شرعا لكون العبد آبقا، ولو
~~ادعى الإذن من المالك له في أخذه وأنكر المالك كان القول قوله فكذلك هنا،
~~وعلى هذا لو رده فأنكر المولى أن يكون عبده آبقا، فلا جعل له إلا أن يشهد
~~الشهود بأنه أبق من مولاه أو أن مولاه أقر بإباقه، فحينئذ الثابت بالبينة
~~كالثابت معاينة فيجب له الجعل.
# وإذا أعتقه المولى في إباقه جاز ذلك؛ لأن نفوذ هذا التصرف يعتمد الملك
~~دون القدرة على التسليم حتى ينفذ في المرهون والمؤاجر والجنين في البطن
~~والمبيع قبل القبض فكذلك ينفذ في الآبق؛ لأن الإباق لا يزيل ملكه، وإنما
~~يعجزه عن التسليم، ولهذا لو باعه لم يجز؛ لأن البيع لا يصح إلا فيما هو
~~مقدور التسليم للعاقد، وقدرته على التسليم تنعدم بالإباق، ولأن في بيعه
~~معنى الغرر؛ لأنه لا يعلم بقاؤه في الحال حقيقة ولا عودة ليقدر على التسليم
~~«، ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الغرر» فالغرر لا يمنع
~~نفوذ العتق والتدبير، فلهذا صح منه إذا ظهر أنه كان قائما وقت العتق، ولو
~~وهبه لرجل لم يجز؛ لأن الهبة لا تتم ms2934 إلا بالتسليم، وهو غير قادر على
~~تسليمه، فإن وهبه لابن له صغير في عياله فالهبة جائزة، وإعلامه بمنزلة
~~القبض؛ لأنه باق في يد مولاه حكما فيصير قابضا للصغير باليد الحكمي الذي
~~بقي له، وحق القبض فيما يوهب للصغير إليه، وسواء كان الصغير في عياله أو لم
~~يكن؛ لأن الولاية ثابتة له بالأبوة، فلا تنعدم بكونه في عيال غيره، وإنما
~~ذكر قوله في عياله على سبيل العادة لا للشرط، وإنما قلنا: إنه في يده حكما؛
~~لأن اليد الحكمي كان له باعتبار ملكه، فلا ينعدم
# PageV11P022
# إلا باعتراض يد أخرى على يده، وبالإباق لا يوجد ذلك، وعلى هذا الطريق لا
~~فرق بين أن يكون مترددا في دار الإسلام أو في دار الحرب.
# ووجه آخر فيه وهو أن اليد الحكمي باعتبار تمكنه من الأخذ لأنه لو قدر
~~عليه، وذلك باق ما دام في دار الإسلام بقوة الإمام والمسلمين، وعلى هذا
~~الطريق لو أبق إلى دار الحرب ثم وهبه لابنه الصغير لا يجوز كما رواه قاضي
~~الحرمين عن أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن اليد الحكمي ليس بثابت له في دار
~~الحرب.
### | [أبق العبد المأذون ثم اشترى وباع]
# وإذا أبق العبد المأذون ثم اشترى وباع لم يجز، وقد صار محجورا عليه
~~استحسانا، وفي القياس لا يصير محجورا عليه، وهو قول زفر - رحمه الله -؛ لأن
~~ما به صح إذن المولى وهو قيام ملكه في رقبته لا ينعدم بالإباق؛ لأن الإباق
~~لا ينافي ابتداء الإذن، فلا ينافي البقاء بطريق الأولى.
# وجه الاستحسان أن المولى إنما يرضى بتصرفه ما دام تحت طاعته ولا يرضى به
~~بعد تمرده وإباقه، فإما أن يتقيد الإذن المطلق بما قبل الإباق لدلالة العرف
~~أو يصير محجورا بعد الإباق لدلالة الحجر، فإن المولى لو ظفر به أدبه وحجر
~~عليه، ودلالة الحجر كالتصريح بالحجر، كما أن دلالة الإذن كالتصريح بالإذن،
~~ولهذا صح إذن الآبق ابتداء؛ لأن الدلالة يسقط اعتبارها عند التصريح
~~بخلافها، ألا ترى أن تقديم المائدة بين يدي إنسان يكون إذنا له في التناول
~~دلالة، ms2935 فإن قال: لا يأكل بطل حكم ذلك الإذن للتصريح بخلافه، ثم المولى لو
~~ظفر به أدبه وحبسه وحجر عليه، فهو وإن عجز عن تأديبه فالشرع ينوب عنه في
~~الحجر عليه كالمرتد اللاحق بدار الحرب. يموته الإمام حكما فيقسم ماله بين
~~ورثته؛ لأنه لو قدر عليه قتله، فإذا عجز عن ذلك جعله الشرع ميتا حكما فهذا
~~مثله، والحكم في جناية الآبق والجناية عليه وفي حدوده كالحكم فيها في
~~المصر؛ لأن الرق فيه باق بعد الإباق، وملك المولى قائم فيه، وباعتباره
~~يخاطب بالدفع أو الفداء عند قدرته عليه، فإذا قامت البينة عليه بالسرقة لم
~~يقطعه الإمام حتى يحضر مولاه، فإذا حضر قطعه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله، وقال أبو يوسف - رحمه الله - يقطعه، ولا ينتظر حضور مولاه، وكذلك إذا
~~قامت البينة عليه بسائر الأسباب الموجبة للعقوبة من حد أو قصاص فهو على هذا
~~الخلاف.
# وجه قول أبي يوسف - رحمه الله - أن العبد في الأسباب الموجبة للعقوبة
~~كالحر بدليل أنه يصح إقراره بها على نفسه، ولا يصح إقرار المولى عليه بذلك،
~~وفيما كان هو بمنزلة الحر لا يشترط حضور المولى للقضاء عليه بالبينة
~~كالطلاق، وهذا لأن التزام العقوبة باعتبار معنى النفسية دون المالية، وحق
~~المولى في ملك المالية فبقي هو في النفسية على أصل الحرية
# PageV11P023
# لأن العقوبة تثبت عليه بالبينة تارة وبالإقرار تارة، ثم فيما يثبت
~~بإقراره لا يشترط حضور المولى للاستيفاء فكذلك فيما يثبت بالبينة بل أولى؛
~~لأن البينة حجة متعدية إلى الناس كافة، والإقرار حجة قاصرة في حق المقر
~~خاصة. وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أن في إقامة الحد عليه تفويت حق
~~المولى، فلا يجوز إلا بمحضر منه؛ لأن العبد ليس بخصم عنه، والقضاء على غير
~~خصم حاضر بتفويت حقه لا يجوز، وبيان هذا أن للمولى حق الطعن في الشهود حتى
~~لو كان حاضرا كان طعنه مسموعا، ففي إقامة العقوبة تفويت حق المطعون عليه،
~~والدليل عليه أن العبد لو كان كافرا ومولاه مسلما لم تقبل شهادة الكفار ms2936
~~عليه بالأسباب الموجبة للعقوبة، ولو لم يكن للمولى حق في هذه البينة لكان
~~لا يعتبر دينه في ذلك، والعبد ليس بخصم عن المولى؛ لأنه خصم باعتبار معنى
~~النفسية، ولا حق للمولى في ذلك، فلا ينتصب خصما عنه، وبه فارق الإقرار،
~~فإنه ليس للمولى حق الطعن في إقراره، فلا يكون في إقامة العقوبة عليه
~~بالإقرار تفويت حق المولى، ولأن وجوب العقوبة عليه باعتبار معنى النفسية،
~~ولكن في الاستيفاء إتلاف مالية المولى، والبينة لا توجب شيئا بدون القضاء،
~~والاستيفاء في العقوبات من تتمة القضاء، ألا ترى أن المعترض بعد القضاء قبل
~~الاستيفاء يجعل كالمقترن بأصل القضاء حتى يمتنع الاستيفاء به، فإذا كان
~~تمام قضائه متناولا حق المولى يشترط حضور المولى في ذلك، بخلاف الإقرار
~~فإنه موجب بنفسه قبل قضاء القاضي.
# وولاية الاستيفاء تثبت بتقرر الوجوب فلا يشترط فيه حضور المولى، وإذا أخذ
~~العبد الآبق، وحبس في بلد فتقدم مولاه إلى قاضي بلدته، وأقام عليه شاهدين،
~~وطلب أن يكتب به إلى قاضي البلد الذي هو فيه لم يجبه إلى ذلك في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله، ولو فعل لم يقض القاضي المكتوب إليه بذلك الكتاب،
~~وعلى قول أبي يوسف يجيبه إلى ذلك بطريق يذكره، وهو قول ابن أبي ليلى،
~~والحاصل أن كتاب القاضي إلى القاضي في الديون صحيح بالاتفاق، وكذلك في
~~العقار؛ لأن إعلامها في الدعوى والشهادة تذكر الحدود دون الإشارة إلى
~~العين، وفي العروض من الدواب والثياب لا يجوز كتاب القاضي إلى القاضي
~~بالاتفاق؛ لأنه لا بد من إشارة الشهود إلى العين للقضاء بشهادتهم، وذلك
~~ينعدم في كتاب القاضي إلى القاضي، فأما في العبيد والجواري فلا يجوز كتاب
~~القاضي عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أيضا وهو القياس؛ لأنه لا بد من
~~إشارة الشهود إلى العين ليثبت الاستحقاق بشهادتهم؛ ولهذا لو كان حاضرا في
~~البلدة لا يسمع الدعوى والشهادة إلا بعد
# PageV11P024
# إحضاره، فلا يجوز فيه كتاب القاضي إلى القاضي كما في سائر العروض، ولكن
~~استحسن أبو يوسف في العبيد قال: العبد ms2937 قد يأبق من مولاه، وقد يرسله مولاه
~~في حاجة من بلد إلى بلد فيمتنع من الرجوع إليه، ويتعذر على المولى الجمع
~~بين شهوده وبينه في مجلس القاضي، فلو لم يقبل فيه كتاب القاضي إلى القاضي
~~أدى إلى إتلاف أموال الناس، فكان قبول البينة بهذه الصفة أرفق بالناس، وما
~~كان أرفق بالناس فالأخذ به أولى؛ لأن الحرج مدفوع، وكان يقول مرة في
~~الجارية أيضا: يقبل كتاب القاضي إلى القاضي، ثم رجع فقال: لا يقبل في
~~الجارية؛ لأن باب الفروج مبني على الاحتياط، ولأن هذه البلوى تقل في
~~الجواري فالمولى لا يرسلها من بلد إلى بلد عادة، والإباق في الجواري يندر
~~أيضا.
# ثم بيان مذهبه أن المدعي يقيم عند القاضي شاهدين على حليته وصفته، وأنه
~~مملوك له فيكتب له بذلك إلى قاضي البلد الذي هو فيه محبوس، فإذا ثبت الكتاب
~~عند ذلك القاضي بشهادة الشهود عليه وعلى الختم، ووافق حلية العبد وصفته ما
~~في الكتاب دفع إليه من غير أن يقضى له بالملك، ويختم في عنقه بالرصاص
~~للإعلام، ويأخذ من المدعي كفيلا، ثم يأتي به المدعي إلى البلد الذي فيه
~~شهوده، ويكتب معه كتابا إلى ذلك القاضي فإذا أتى به إلى هذا القاضي أعاد
~~شهوده ليشهدوا بالإشارة إلى العبد أنه ملكه وحقه، فإذا شهدوا بذلك قضى له
~~بالعبد، وكتب إلى ذلك القاضي بما ثبت عنده ليبرئ كفيله. وفي الجواري على
~~قوله الأول: لا يدفعها إليه القاضي المكتوب إليه أولا، ولكنه يبعث بها معه
~~على يد أمين؛ لأنه لو دفعها إليه لا يمتنع من وطئها، وإن كان أمينا في
~~نفسه؛ لأنه يزعم أنها مملوكته، ولكن أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا: هذا
~~استحسان فيه بعض القبح، فإنه إذا دفع إليه العبد يستخدمه قهرا أو يستغله
~~فيأكل من غلته قبل أن يثبت ملكه فيه بقضاء القاضي، وربما يظهر العبد لغيره
~~إذا جاء به إلى القاضي الكاتب فالحلية والصفة تشتبه، ألا ترى أن الرجلين
~~المختلفين قد يتفقان في الحلية والصفة، أرأيت لو كانت جارية حسناء ms2938 أكان
~~يبعث بها مع رجل لم يثبت له فيها حق هذا قبح، فلهذا أخذنا بالقياس، فإن كان
~~القاضي باع العبد الآبق حين طال حبسه، وأخذ ثمنه، وهلك العبد عند المشتري،
~~ثم ادعاه الرجل، وأقام البينة أن عبدا اسمه كذا، وكذا عبده فوافق ذلك صفة
~~العبد الذي باعه القاضي لم يقبل ذلك، ولا يدفع إليه الثمن لأن شهوده لم
~~يشهدوا على استحقاق ما في يد القاضي من الثمن، إنما شهدوا على الاسم
~~والحلية، والاسم يوافق الاسم والحلية توافق الحلية إلا أن يشهدوا أن العبد
# PageV11P025
# الآبق الذي باعه القاضي من هذا الرجل هو عبد هذا فحينئذ يقضي له القاضي
~~بالثمن؛ لأنه أثبت الملك في ذلك العبد بعينه، والبدل إنما يملك بملك الأصل.
# وكذلك إن لم يبعه حتى قتل فأقام المدعي البينة أن المقتول عبده، فإنه
~~يقضي له بالقيمة؛ لأن القيمة والثمن كل واحد منهما بدل عن العبد، واستحقاق
~~البدل باستحقاق الأصل.
# ورجل أخذ عبدا آبقا فباعه بغير إذن القاضي، ثم أقام المولى بينة أنه
~~عبده، فإنه يسترده من المشتري، والبيع باطل لأن الآخذ باعه بغير ولاية له،
~~فإن ولاية تنفيذ البيع له في ملك الغير إنما تثبت بإذن المولى أو بإذن
~~القاضي بعد ما تثبت الولاية له، فإذا باعه بدون إذن القاضي كان البيع
~~باطلا، وإن كان العبد هلك عند المشتري فللمستحق أن يضمن قيمته أيهما شاء؛
~~لأن البائع متعد في حقه بالبيع والتسليم، والمشتري بالقبض لنفسه، فإذا ضمن
~~المشتري قيمته رجع على البائع بالثمن؛ لأن المبيع لم يسلم من جهته،
~~واسترداد القيمة منه كاسترداد العين، وإن ضمن البائع قيمته نفذ البيع من
~~جهته؛ لأنه ملكه بالضمان فيكون الثمن له، ولكنه يتصدق بما فضل من القيمة
~~على الثمن؛ لأنه ربح حصل لا على ملكه بكسب خبيث.
# رجل أقام البينة عند قاض من القضاة بأن العبد الذي باعه قاضي بلد كذا من
~~فلان فهو عبده، وأخذ كتابه إلى ذلك القاضي الذي باعه الآبق، فهذا جائز
~~ويدفع ذلك القاضي إليه الثمن إذا ثبت كتاب ms2939 القاضي عنده بالبينة؛ لأن المدعي
~~بهذه البينة لا يريد أخذ عين العبد، فإن بيع القاضي قد نفذ فيه، ألا ترى
~~أنه لو أقام البينة عنده دفع إليه الثمن، ولم يمكنه من أخذ العبد فعرفنا أن
~~مقصوده إثبات حق أخذ الثمن لنفسه، فهذا والبينة التي يقيمها على الدين
~~سواء؛ فلهذا يكتب القاضي له بذلك، ويقضي المكتوب إليه بخلاف ما سبق.
# (فإن قيل:) الثمن عين في يد ذلك القاضي كالعبد. (قلنا:) نعم، ولكنه معلوم
~~بذكر مقداره فلا تقع الحاجة إلى الإشارة من الشهود إلى عينه للاستحقاق
~~بخلاف العبد، وإذا وجد الرجل عبدا أو أمة آبقا وهو يقدر على أخذه فإنه يسعه
~~تركه، وأحب إلي أن يأخذه ليرده على صاحبه، ومن العلماء من يقول: لا يسعه
~~تركه؛ لأن النهي عن المنكر فرض على كل من يقدر عليه، ولأن حرمة مال المسلم
~~كحرمة نفسه، ولو رأى إنسانا يغرق لم يسعه إلا أن يخلصه إذا قدر عليه فكذلك
~~إذا رأى ماله يتوى، ولكنا نقول: هو يحتاج في رده إلى معالجة ومؤنة فكان في
~~سعة من أن لا يلتزم ذلك، وإن كان الأولى أن يلتزمه، ولأنه في الترك يعتمد
~~ظاهر قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يأوي الضالة إلا ضال» ، وقال: «ضالة
~~المؤمن حرق النار»
# PageV11P026
# وبظاهر الحديث يقول جهال أهل التقشف، وحمقى أهل التصرف لا يسعه أن يأخذه،
~~فلا أقل من أن يسعه الترك لظاهر الحديث.
# (وإذا) أخذ عبدا آبقا فادعاه رجل، وأقر له العبد فدفعه إليه بغير أمر
~~القاضي فهلك عنده، ثم استحقه آخر ببينة أقامها فله أن يضمن أيهما شاء لكون
~~كل واحد منهما خائنا في حقه، فإن ضمن الدافع رجع به على القابض؛ لأنه أخذ
~~العبد منه لنفسه، وقد تبين أنه كان غاصبا لا مالكا، وللغاصب الأول حق
~~الرجوع على الثاني بما يضمن، ولأنه لم يسبق إقرار من الدافع للقابض بالملك،
~~ولو كان أقر له بذلك فسقط اعتبار إقراره لما صار مكذبا شرعا، فإذا لم يسبق
~~إقراره أولى، وإن كان لم يدفع إلى ms2940 الأول حتى شهد شاهدان عنده فدفعه إليه
~~بغير حكم، ثم أقام آخر البينة عند القاضي، فإنه يقضي به لهذا؛ لأن البينة
~~الأولى أقامها صاحبها في غير مجلس الحكم، فلا تكون معارضة للبينة التي قامت
~~في مجلس الحكم؛ لأن وجوب الحكم يختص ببينة تقوم في مجلس القضاء، وإن أعاد
~~الأول بينته لم ينفعه أيضا؛ لأن اليد في العبد له، وبينة ذي اليد في الملك
~~المطلق لا تعارض بينة الخارج، وما يكتسبه العبد الآبق بالبيع والشراء
~~والإجارة وغير ذلك لمولاه؛ لأنه مالك لرقبته بعد إباقه، وإذا لم يكن
~~المكتسب أهلا للملك فمولاه يخفه في ملك الكسب لملكه رقبته، وإن أجره الذي
~~أخذه وأخذ أجرته فهو للذي أجره قال: لأنه في ضمانه، وكأنه أشار بهذا إلى
~~قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الخراج بالضمان» ولأنه بعقده صير ما ليس
~~بمال مالا، فإن المنافع لا تأخذ حكم المالية إلا بالعقد عندنا كما بينه في
~~الغصب، ومن صير ما ليس بمال من ملك الغير مالا بفعله كان ذلك المال له كمن
~~اتخذ كوزا من تراب غيره وباعه، ولكن ينبغي له أن يتصدق به؛ لأنه حصل بكسب
~~خبيث، وإن دفعه إلى المولى مع العبد، وقال: هذا المال غلة عبدك، وقد سلمته
~~لك فهو للمولى؛ لأنه أخذ بالاحتياط فيما صنع، وتحرز عن اختلاف العلماء، فإن
~~عند الشافعي - رضي الله عنه - هذا المال للمولى، وعندنا هو للأجير، ولا
~~يمنعه من تمليك مال نفسه منه طوعا، ثم يحل للمولى أكله استحسانا.
# وفي القياس لا يحل؛ لأن حق الفقير أثبت فيه حين وجب التصدق به، فلا يملك
~~الآخذ إسقاط حق الفقراء، ولكنه استحسن، وقال: وجوب التصدق به كان لخبث دخل
~~فيه لعدم رضى المولى به، فإنما يظهر ذلك في حق الآخذ لا في حق المولى بل
~~بالتسليم إلى المولى يزول ذلك الخبث، فكان له أن يأكله استحسانا؛ لأنه كسب
~~عبده، وفي القياس لا يجب الأجر؛ لأن المستأجر ضامن للعبد باستعماله، والأجر
~~مع الضمان لا يجتمعان، ولكنه
# PageV11P027
# استحسن فقال: العبد غير محجور ms2941 عن الاكتساب وتحصيل المنافع، ألا ترى أنه
~~يصح منه قبول الهبة والصدقة، فإذا سلم من العمل نمحض ذلك العقد منفعة؛ لأنه
~~لو لم يسبق العقد لم يجب على المستعمل له شيء، فلهذا أنفذنا ذلك العقد،
~~بخلاف ما إذا تلف؛ لأنه لو نفذ العقد لم يكن للمولى حق تضمين المستأجر
~~فيتضرر به، فإذا ثبت نفوذ العقد عند سلامة العبد كان حق قبض الأجر إليه؛
~~لأنه وجب بعقده بأخذها فيدفعها إلى المولى، وإباق المكاتب لا يبطل مكاتبته
~~وإذنه بخلاف إباق المأذون؛ لأن المولى يقدر على أن يحجر على المأذون، ولا
~~يستطيع أن يحجر على المكاتب، ولأن حق المكاتب في نفسه لازم؛ ولهذا لا يملك
~~المولى بيعه بخلاف المأذون.
# وحقيقة المعنى أن الإباق لا يتحقق من المكاتب، فإن له أن يخرج في
~~الاكتساب إلى حيث يشاء، وليس للمولى أن يمنعه من ذلك، بخلاف المأذون فإن
~~للمولى أن يمنعه من الخروج، فإذا خرج بغير إذنه كان فعله إباقا، وبهذا
~~الطريق لا جعل لراد المكاتب؛ لأنه ليس بآبق بخلاف المأذون، ولأن الراد إنما
~~يستوجب الجعل بإحيائه مالية الرقبة برده، وذلك لا يوجد في المكاتب، فإن حق
~~المولى في بدل الكتابة في ذمته خاصة، ولم يصر مشرفا على الهلاك بإباقه حتى
~~يكون في الرد إحياؤه بخلاف العبد؛ لأن مالية رقبته حق المولى، وقد أشرف على
~~التوى بإباقه فيكون الراد محييا له.
# ويجوز عتق الآبق عن الظهار إذا كان حيا؛ لأنه باق على ملك المولى حقيقة
~~فينفذ عتقه فيه على الوجه الذي ينفذ حال كونه في يده.
# (فإن قيل:) الآبق في حكم المستهلك، وإعتاق المستهلك حكما عن الظهار لا
~~يجوز كالأعمى (قلنا:) المستهلك منه حكما ماليته لا ذاته، والكفارة إنما
~~تتأدى بتحرير مبتدإ، وذلك يرجع إلى الذات دون المالية، فإن الله تعالى قال:
~~{فتحرير رقبة} [النساء: 92] ، والرقبة اسم للذات حقيقة، والذات المرقوق
~~عرفا، وليس في النص تعريض لصفة المالية؛ ولهذا كان قليل القيمة وكثير
~~القيمة في جواز التكفير به سواء، بخلاف الأعمى فالمستهلك هناك الذوات حكما
~~لفوات ms2942 منفعة الجنس منه، وبخلاف المدبر وأم الولد فعتقهما ليس بتحرير مبتدإ
~~بل هذا من وجه تعجيل لما استحقاه مؤجلا، ويجوز بيع الآبق ممن أخذه؛ لأن
~~امتناع جواز بيعه من غيره لعجزه عن التسليم إليه، ولا يوجد ذلك هنا؛ لأنه
~~بنفس العقد يصير مسلما إلى المشتري لقيام يده فيه فلهذا جاز بيعه منه.
# وإذا أبق عبد الرهن فرده رجل في حياة الراهن أو بعد موته فهو رهن على
~~حاله؛ لأن ماليته قد أشرفت على التوى بالإباق، ثم قد حي بالرد فهو كما لو
~~أشرف على الهلاك، ثم برئ فيكون
# PageV11P028
# رهنا على حاله، والمرتهن أحق به من سائر غرماء الراهن بعد موته، والجعل
~~على المرتهن إن كان قيمته مثل الدين؛ لأن وجوب الجعل للراد بإحيائه مالية
~~العبد ومالية حق المرتهن؛ لأن موجب عقد الرهن ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن من
~~مالية، ألا ترى أنه لو لم يرده حتى يتحقق التوى سقط دين المرتهن، فعرفنا
~~أنه في الرد عمل له فكان الجعل عليه، وهو نظير تخليصه من الجناية بالفداء،
~~وذلك على المرتهن بقدر المضمون منه فكذلك الجعل، وهذا بخلاف النفقة فإنه
~~لإبقاء الملك لا لإحياء المالية، ألا ترى أن المرتهن إذا امتنع من الإنفاق
~~تمكن من رده، ويبقى جميع دينه فعرفنا أن النفقة لإبقاء الملك والملك
~~للراهن، والجعل لإحياء المالية فيكون على المرتهن، ألا ترى أن المالية لو
~~انتقصت بقرحة خرجت به كان دواء ذلك، ومعالجته على المرتهن بخلاف النفقة
~~فكذلك جعل الآبق، وللذي جاء به أن يمسكه حتى يأخذ الجعل؛ لأنه إنما يستوجب
~~الجعل بإحياء ماليته فكان لما يستوجب تعلقا بماليته فيحتبس به، كما يحبس
~~البائع المبيع بثمنه.
# وإن مات العبد في يده بعد ما قضى القاضي بإمساكه، فلا ضمان عليه؛ لأنه
~~محق في حبسه ولا جعل له؛ لأن وجوب الجعل باعتبار إحيائه ماليته، ولم يتم
~~ذلك حين لم تصل إليه يد مولاه، وهو نظير المبيع يتلف في يد البائع، فإن حقه
~~في الثمن يسقط سواء حبسه أو لم يحبسه، فهنا يسقط حقه ms2943 في الجعل بموته في يده
~~سواء حبسه أو لم يحبسه.
# (عبد) أبق وذهب معه بمال فجاء به رجل فقال: لم أجد معه شيئا فالقول قوله،
~~ولا شيء عليه؛ لأن وصول يده إلى العبد لا يكون دليل وصول المال إليه ما لم
~~يعلم كونه في يد العبد حين أخذه، والمولى يدعي عليه ذلك، وهو منكر، كما لو
~~ادعى عليه أنه غصبه مالا وأنكره، وإن اتهمه رب المال فله أن يستحلفه على
~~ذلك وهو منكر كما لو ادعى؛ لأنه يدعي عليه ما لو أقر به لزمه، فإذا أنكر
~~يستحلف لرجاء نكوله حتى يقام ذلك مقام إقراره.
# ولو أن أمة أبقت من مولاها فالتحقت بأرض الحرب ثم أصابها المسلمون
~~فاشتراها رجل منهم فوطئها فولدت له ثم جاء مولاها، فإنه يأخذها وعقرها
~~وقيمة ولدها في قول أبي حنيفة، وكذلك لو كان الواطئ اشتراها من المشركين
~~وعندهما أم ولد لمن استولدها، ولا سبيل لمولاها عليها، وهذا بناء على أن
~~الآبق إلى دار الحرب لا يملكه المشركون بالأخذ في قول أبي حنيفة؛ لأنهم لم
~~يحرزوه لكونه في يد نفسه، وهي يد محترمة، فإذا لم يملكها المشتري منهم ولا
~~المسلمون بالاستيلاء أيضا، فمن اشتراها فوطئها فهو بمنزلة المغرور؛ لأنه في
~~الاستيلاء اعتمد ظاهر الشراء، وولد المغرور حر
# PageV11P029
# بالقيمة، وللمستحق أن يأخذ الجارية وعقرها وقيمة ولدها، وبه قضى عمر وعلي
~~- رضي الله تعالى عنهما - وعندهما هم يملكون الآبق إليهم بالأخذ، فإذا
~~ملكوها ملكها المشتري أيضا، وقد استولدها فكانت أم ولد له، ولا حق للمولى
~~في استردادها، والجعل واجب في رد المدبر وأم الولد؛ لأنهما مملوكان
~~يستكسبهما بمنزلة القن.
# (فإن قيل:) فأين ذهب قولكم إنه يستوجب الجعل بإحياء المالية في أم الولد
~~خصوصا عند أبي حنيفة (قلنا:) نعم ليس له فيها مالية باعتبار الرقبة، ولكن
~~له مالية باعتبار كسبها بخلاف المكاتب، فإنه أحق بمكاسبه، فلا يكون راده
~~محييا للمولى مالية باعتبار الرقبة ولا باعتبار الكسب، فإن مات المولى قبل
~~أن يوصلهما الراد إليه فلا جعل له؛ لأنهما عتقا بموته، ms2944 وراد الحر لا يستوجب
~~الجعل، وكذلك إن كان على المدبر سعاية بأن لم يكن للمولى مال سواه فرده على
~~الورثة لم يستوجب الجعل؛ لأن المستسعى بمنزلة المكاتب عند أبي حنيفة
~~وعندهما هو حر عليه دين، ولا جعل لراد المكاتب أو الحر، فأما إذا وصلهما
~~إلى المولى فقد تقرر حقه في الجعل، فلا يسقط بموت المولى وعتقهما بعد ذلك،
~~وإن كان الآبق بين رجلين أثلاثا فالجعل بينهما على قدر أنصبائهما، وجوبه
~~باعتبار إحياء ماليتهما، والمالية لصاحب الكثير أكثر منها لصاحب القليل،
~~وراد الصغير إذا كان آبقا يستوجب الجعل كراد الكبير، غير أنه إن جاء به من
~~مسيرة سفر فله أربعون درهما، وإن جاء به مما دون ذلك يرضخ له على قدر
~~عنائه، وعناؤه في رد الكبير أكثر منه في رد الصغير، فالرضخ يكون بحسب ذلك.
# وإذا انتهى الرجل بالعبد الآبق إلى مولاه فلما نظر إليه أعتقه فالجعل
~~واجب عليه؛ لأنه صار قابضا له بإعتاقه، ألا ترى أن المشتري إذا أعتق المبيع
~~قبل القبض يصير به قابضا، وكذلك إن باعه مولاه من الذي أتاه به؛ لأنه صار
~~قابضا له لما نفذ تصرفه فيه بالتمليك من غيره، ولأن سلامة الثمن له باعتبار
~~رد هذا الراد، فيكون بمنزلة سلامة العين له، وإن سلمه الراد إلى مولاه فأبق
~~منه، ثم جاء به رجل آخر من مسيرة ثلاثة أيام فعلى الولي جعل تام لكل واحد
~~منهما؛ لأن السبب وهو إحياء المالية بالرد على المولى فقد تقرر من كل واحد
~~منهما بكماله، وإن كان الأول أدخله المصر، ثم أبق منه قبل أن ينتهي به إلى
~~مولاه فالجعل للآخر إن جاء به من مسيرة ثلاثة أيام، ويرضخ له إن كان دون
~~ذلك، ولا شيء للأول؛ لأن تمام السبب بإيصاله إلى المولى، والأول ما أوصله
~~إلى المولى فانتقص السبب في حقه بإباق العبد منه قبل تمامه بالإيصال إلى
~~المولى فلا جعل له، وأما الثاني فقد
# PageV11P030
# أتم السبب بإيصاله إلى المولى فيستوجب الجعل بحسب عمله، وإن أخذه الأول
~~مع الثاني ms2945 ورداه من مسيرة يوم فالأول نصف الجعل تاما، ويرضخ للثاني على قدر
~~عنائه لأنهما تمما السبب بإيصاله إلى المولى، إلا أن الأول قد ضم فعله
~~الثاني إلى الفعل الأول، وباعتبار هذا الضم يكون رادا له من مسيرة سفر فله
~~نصف الجعل تاما، والثاني إنما رده من مسيرة يوم فيجعل في حقه كأنهما رداه
~~من مسيرة يوم فلهذا استحق الرضخ على قدر عنائه، وإن رداه من مسيرة ثلاث
~~فالجعل بينهما سواء؛ لأنهما استويا في سبب الاستحقاق للجعل، وهو الإيصال
~~إلى المولى بعد الرد من مسيرة ثلاث فيستويان في استحقاق الجعل، وإن كان أحد
~~الرادين عبدا محجورا أو مأذونا فهو مثل الحر في استحقاق الجعل؛ لأن هذا
~~اكتساب للمال، والعبد غير محجور عن اكتساب المال بطريق هو محض منفعة في حق
~~المولى، وإن كان العبد الآبق لمكاتب أو عبد تاجر فعليهما الجعل للراد؛ لأن
~~حقهما في كسبهما بمنزلة حق الحر فيما يرجع إلى ملك التصرف، والراد أحيا
~~مالية العبد بالرد لهما فيستوجب الجعل عليهما، وكذلك إن كان الآبق لصبي
~~فالجعل في ماله يؤدي عنه أبوه أو وصيه؛ لأن منفعة إحياء المالية حصلت له.
# (عبد) جنى جناية ثم أبق فجاء به رجل فالمولى مخير بين الدفع والفداء إذا
~~كان قبل إباقه، فإن اختار الفداء فالجعل على مولاه؛ لأنه طهره عن الجناية
~~باختياره، وتبين أن الراد عمل له في إحياء ماليته، وإن اختار دفعه إلى
~~أصحاب الجناية فالجعل على أصحاب الجناية؛ لأنه تبين أن الراد أحيا حقهم،
~~فإن نفس العبد استحق لهم بالجناية إلا أن يختار المولى الفداء؛ ولهذا لو
~~هلك العبد قبل أن يختار المولى شيئا بطل حقهم فتبين باختيار الدفع أن الراد
~~أحيا حقهم فيستوجب الجعل عليهم، وله أن يحبسه عنهم حتى يستوفى الجعل كما
~~كان له أن يحبسه عن المولى.
# (عبد) أبق إلى بعض البلدان فأخذه رجل فاشتراه منه رجل وجاء به فلا جعل
~~له؛ لأنه إنما رده لنفسه، فإن المشتري قد يكون قاصدا إلى تملك المشترى
~~فيكون هو غاصبا في ms2946 حق المولى لا عاملا له، وكذلك إن وهبه أو أوصى له أو
~~ورثه، فإن أشهد حين اشتراه أنه إنما يشتريه ليرده على صاحبه؛ لأنه لا يقدر
~~عليه إلا بالشراء فله الجعل له؛ لأنه بهذا الإشهاد أظهر أنه يعمل للمولى في
~~الرد، ولكنه الطريق الذي يمكنه فيستوجب، ولا يرجع على المولى بما أدى من
~~الثمن قل ذلك أو كثر؛ لأنه متبرع في ذلك كما كان متبرعا فيما ينفق عليه
~~بغير أمر القاضي، وكذلك إن كان أبق إلى دار الحرب ففي حق الراد هو والمأخوذ
~~في دار الإسلام سواء، وإن
# PageV11P031
# أخذ الآبق رجل فجاء به ليرده على مولاه فوجده قد مات قال: له الجعل في
~~تركته؛ لأن وارثه أو وصيه يخلفه بعد موته فالرد عليه كالرد على المولى في
~~حياته، وإذا استوجب الجعل عليه كان ذلك دينا في تركته كسائر الديون، فإن
~~كان عليه دين يحيط بماله فالراد أحق بإمساك العبد حتى يعطى الجعل، فإن لم
~~يكن له مال غيره بيع العبد، ويبدأ بالجعل له من ثمنه، ثم يقسم الباقي بين
~~الغرماء لأن حق الغرماء في ماليته إنما ثبت من جهة الميت، وقد كان الراد
~~أحق به من الميت ما لم يستوف الجعل، فكذا يكون هو أحق به من غرماء الميت
~~أيضا، فإن كان الذي جاء به وارث الميت وقد أخذه، وسار به ثلاثة أيام في
~~حياته وأوصله إلى المصر فمات المولى قبل أن يرده عليه، وليس الوارث الراد
~~في عياله فله الجعل في قول أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف - رحمه الله
~~تعالى - لا جعل له؛ لأن استحقاق الجعل إنما يكون بالإيصال إلى المالك، وكذا
~~لو أبق قبل أن يوصله إلى المالك، فلا جعل له، والإيصال هنا لم يوجد قبل
~~الموت، وبعد الموت لم يصلح سببا لوجوب الجعل له؛ لأنه شريك فيه، ومن عمل في
~~شيء هو فيه شريك لا يستوجب الأجر بالعقد، وإن شرط ذلك في العقد فهنا أولى
~~أن لا يستوجب.
# وجه قولهما أن الراد إنما يستحق الجعل بعمله ms2947 في الرد، وقد تم ذلك في حياة
~~المورث قبل أن تثبت له الشركة فيه، إلا أن إيصاله إلى المولى شرط، وعند
~~وجوده يستحق الأجر بعمله لا بما هو شرط، والشرط يتحقق مع الشركة في المحل،
~~وإنما الذي لا يتحقق تسليم العمل إلى غيره فيما هو شريك فيه، وقد صار العمل
~~هنا مسلما إلى المولى باتصاله بملكه، وقد وجد الشرط بالرد على ورثته
~~فيستوجب الجعل. يوضحه أنه بإحياء المالية يستوجب الجعل، وقد تحقق هذا حتى
~~لو كان على الميت دين أو أوصى بوصية ينفذ من ذلك، فيكون هذا بمنزلة ما لو
~~رده عليه في حياته، ولم يأخذ الجعل منه حتى مات، وإذا جاء بالآبق من مسيرة
~~ثلاثة أيام وهو لا يساوي أربعين درهما ففي قول أبي يوسف الأول له الجعل أقل
~~من قيمته بدرهم، وهو قول محمد، وفي قول أبي يوسف الآخر رحمهما الله له
~~الجعل تاما.
# وجه قوله الأول أن وجوب الجعل باعتبار إحياء المالية للمولى، فلا بد من
~~اعتبار مقدار المالية التي حييت له، ثم الراد مأذون من جهة المولى في إيصال
~~المنفعة إليه لا في إلحاق الضرر به وإيجاب المال لنفسه عليه، فإذا كان قيمة
~~العبد درهما كان في إيجاب الأربعين على المولى ضرر بين، فينبغي أن يوجب له
~~من الجعل بقدر ما يظهر فيه منفعة عمله للمولى، وذلك أن ينقص من قيمته درهم؛
~~لأن ما دون الدرهم
# PageV11P032
# من الكسور لا يجوز اعتباره شرعا. وجه قوله الآخر أن وجوب الجعل للراد عرف
~~شرعا باتفاق الصحابة، وقد قدروه بأربعين درهما من غير أن يعرضوا لقيمة
~~العبد، وما ثبت من التقدير شرعا يجب اعتباره، وكان عمل الراد هنا في إيجاب
~~جعل مقدر له بمنزلة عقد باشره مع المولى. فكما يستحق هناك جميع المسمى، ولا
~~ينظر إلى قيمة العبد فكذلك هنا يوضحه أن مالية رقبته، وإن كانت دون
~~الأربعين فمالية كسبه الذي يحصل للمولى قد تزيد عليه، وقد بينا أن ذلك
~~يعتبر لإيجاب الجعل ابتداء فلأن يعتبر لتكميل الجعل كان أولى، ms2948 وإذا كان على
~~العبد دين فجعله على مولاه إذا أراد ذلك بأن يقضى ما على العبد من الدين،
~~وإن أبى بيع العبد واستوفى صاحب الجعل جعله، وكان ما بقي من الثمن لأصحاب
~~الديون، وهذا وما تقدم - مما إذا كان على العبد دين جناية - سواء؛ لأن
~~المستحق هناك الدفع بالجناية، وهنا البيع في الدين.
# وإذا أخذ الرجل عبد أخيه أو أخته أو عبد أبيه أو ابنه أو عبد امرأته أو
~~امرأة أخذت عبد زوجها فالقياس في جميع ذلك واحد أن يكون له الجعل إذا لم
~~يكن في عياله؛ لأن ملك أحدهما منفصل عن ملك الآخر فيتحقق منه إحياء المالية
~~على المالك بالرد فيستوجب الجعل كسائر الأجانب، ولكنه استحسن فقال إذا وجد
~~عبد أبيه، وهو في عياله، فلا جعل له؛ لأن رد الآبق على أبيه من جملة خدمته،
~~وخدمة الأب مستحق على الابن دينا، وإن لم تكن مستحقا عليه دينا؛ ولهذا لو
~~استأجر ابنه لخدمته لم يستوجب الأجر سواء كان في عياله أو لم يكن فكذلك لا
~~يستوجب الجعل برد آبقه، وكذلك المرأة مع الزوج؛ لأن كل واحد منهما له
~~مبسوطة اليد في مال صاحبه، ويعد خيره خير نفسه، ولأن خدمة الزوج مستحق على
~~المرأة دينا حتى لا يستأجرها على ذلك، والزوج هو الذي يطلب آبق امرأته
~~عادة. فأما إذا وجد عبد ابنه، فإن كان في عيال ابنه، فلا جعل له؛ لأن آبق
~~الرجل إنما يطلبه من في عياله عادة؛ ولهذا ينفق عليهم فلا يستوجب مع ذلك
~~جعلا آخر.
# وإن لم يكن الأب في عيال الابن فله الجعل؛ لأن خدمة الابن غير مستحق على
~~الأب دينا، ولا هو سائغ له شرعا؛ ولهذا لو استأجر أباه ليخدمه فخدمه استوجب
~~الأجر عليه فكذلك يستوجب الجعل، وكذلك الأخ له الجعل إذا لم يكن في عيال
~~أخيه، وإن كان في عياله فلا جعل له؛ لأنه إنما يعوله، وينفق عليه لهذا
~~ونحوه، وإذا أبق عبد اليتيم فجاء به الوصي، فلا جعل له؛ لأنه هو الذي يطلب
~~آبق ms2949 اليتيم عادة، وهو الذي يمسك عبده، فلا يكون له الرد على نفسه، وكذلك إن
~~كان اليتيم في حجر رجل.
# PageV11P033
# يعوله له فجاء به ذلك الرجل، فلا جعل له؛ لأنه هو الذي يطلبه عادة، وإذا
~~صالح الذي جاء بالآبق مولاه من الجعل على عشرين درهما جاز؛ لأنه يجوز بدون
~~حقه، وأحسن إليه بحط بعض ما استوجبه عليه، وإن صالحه على خمسين درهما، وهو
~~لا يعلم أن الجعل أربعون درهما جاز منه أربعون، ويطرح الفضل؛ لأن حقه مقدر
~~بالأربعين شرعا فالزيادة على ذلك تكون ربا، وهو نظير ما لو صالح الشريك
~~المعتق شريكه على أكثر من قيمة نصيبه كان الفضل باطلا لما بيناه، وإذا أبقت
~~الأمة، ولها صبي رضيع فردهما رجل فله جعل واحد لأن الإباق من الرضيع لا
~~يتحقق، فإنما رد آبقا واحدا، وهي الأمة، وإن كان ابنها غلاما قد قارب الحلم
~~فله جعلان ثمانون درهما؛ لأن الإباق تحقق منهما، فإنما أحيا مالية مملوكين
~~بالرد فيستوجب جعلا كاملا باعتبار كل واحد منهما، وإذا رجع الواهب في الهبة
~~بعد ما رد العبد من إباقه، وسلمه إلى الموهوب له فله الجعل على الموهوب له؛
~~لأنه أحيا المالية له بالرد، والإيصال إليه فزوال ملكه بعد ذلك برجوع
~~الواهب كزوال ملكه بموت العبد، ولو مات لم يبطل حق الراد في الجعل فكذلك
~~إذا رجع فيه الواهب، والله سبحانه، وتعالى أعلم
### | [كتاب المفقود]
# (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي إملاء: المفقود اسم لموجود هو حي باعتبار أول حاله
~~ولكنه خفي الأثر كالميت باعتبار مآله، وأهله في طلبه يجدون، ولخفاء أثر
~~مستقره لا يجدون قد انقطع عليهم خبره واستتر عليهم أثره، وبالجد ربما يصلون
~~إلى المراد وربما يتأخر اللقاء إلى يوم التناد والاسم في اللغة من الأضداد
~~يقول الرجل: فقدت الشيء أي أضللته، وفقدته أي طلبته وكلا المعنيين يتحقق في
~~المفقود، فقد ضل عن أهله وهم في طلبه، وحكمه في الشرع أنه حي في حق نفسه
~~حتى ms2950 لا يقسم ماله بين ورثته، ميت في حق غيره حتى لا يرث هو إذا مات أحد من
~~أقربائه؛ لأن ثبوت حياته باستصحاب الحال فإنه علم حياته فيستصحب ذلك ما لم
~~يظهر خلافه، واستصحاب الحال معتبر في إبقاء ما كان على ما كان غير معتبر في
~~إثبات ما لم يكن ثابتا، وفي الامتناع من قسمة ماله بين ورثته إبقاء ما كان
~~على ما كان، وفي توريثه من الغير إثبات أمر لم يكن ثابتا له، ولأن حياته
~~باعتبار الظاهر، والظاهر حجة لدفع الاستحقاق، وليس بحجة
# PageV11P034
# للاستحقاق، فلا يستحق به ميراث غيره، ويندفع به استحقاق ورثته لماله بهذا
~~الظاهر؛ ولهذا لا تتزوج امرأته عندنا، وهو مذهب علي - رضي الله تعالى عنه -
~~كما بدأ به الكتاب من قوله في امرأة المفقود: إنها امرأة ابتليت فلتصبر حتى
~~يستبين موت أو طلاق، وبه كان يأخذ إبراهيم كما قال: قد سمعنا أن امرأته
~~تتربص أربع سنين، وليس ذلك بشيء هي امرأة ابتليت فلتصبر، وتربص أربع سنين
~~كان يقول به عمر - رضي الله تعالى عنه - في الابتداء ثم رجع إلى قول علي -
~~رضي الله عنه - ومالك كان يأخذ بقول عمر - رضي الله عنه - فيقول: الظاهر
~~أنه يوقف على خبره بعد هذه المدة أن لو كان حيا، والبناء على الظاهر واجب
~~فيما لا يوقف على حقيقته، خصوصا إذا وقعت الحاجة إلى دفع الضرر عنها، وقد
~~مست الحاجة إلى دفع الضرر عنها لكي لا تبقى معلقة.
# ألا ترى أنه يفرق بين العنين وامرأته بعد مضي سنة لدفع الضرر عنها، وبين
~~المولى وامرأته بعد أربعة أشهر لدفع الضرر عنها، ولكن عذر المفقود أظهر من
~~عذر المولى والعنين فيعتبر في حقه المدتان في التربص، وذلك بأن تجعل الشهور
~~سنين، فلهذا تتربص ولا نأخذ بهذا؛ لأن نكاحه حقه، وهو حي في إبقاء ملكه
~~وحقه عليه، ولو مكنا زوجته من أن تتزوج كان فيه حكم بالموت ضرورة، إذ
~~المرأة لا تحل لزوجين في حالة واحدة فيجب قسمة ماله أيضا، وذلك ممتنع ما لم
~~يقم ms2951 على موته دليل موجب له. والتقدير بالمدة في حق المولى والعنين لدفع ظلم
~~التعليق، ولا يتحقق معنى الظلم من المفقود فقلنا: إنها امرأة ابتليت
~~فلتصبر، ولو شاء الله تعالى لابتلاها بأشد من هذا. فإذا لم يظهر خبره فظاهر
~~المذهب أنه إذا لم يبق أحد من أقرانه حيا، فإنه يحكم بموته؛ لأن ما تقع
~~الحاجة إلى معرفته فطريقه في الشرع الرجوع إلى أمثاله كقيم المتلفات، ومهر
~~مثل النساء وبقاؤه بعد موت جميع أقرانه نادر، وبناء الأحكام الشرعية على
~~الظاهر دون النادر.
# وكان الحسن بن زياد - رحمه الله - يقول: إذا تم مائة وعشرون سنة من مولده
~~يحكم بموته، وهذا يرجع إلى قول أهل الطبائع والنجوم، فإنهم يقولون لا يجوز
~~أن يعيش أحد أكثر من هذه المدة؛ لأن اجتماع التحسين يحصل للطباع الأربع في
~~هذه المدة، ولا بد من أن يضاد واحد من ذلك طبعه في هذه المدة فيموت، ولكن
~~خطأهم في هذا قد تبين للمسلمين بالنصوص الواردة في طول عمر بعض من كان
~~قبلنا كنوح - صلوات الله وسلامه عليه - وغيره، فلا يعتمد على هذا القول،
~~وعن أبي يوسف - رحمه الله - قال: إذا مضى مائة سنة من مولده يحكم بموته؛
~~لأن الظاهر أن أحدا في زماننا
# PageV11P035
# لا يعيش أكثر من مائة سنة.
# وحكي أنه لما سئل عن معنى هذا قال: أبينه لكم بطريق محسوس، فإن المولود
~~إذا كان ابن عشر سنين يدور حول أبويه هكذا وعقد عشرا، فإن كان ابن عشرين
~~سنة فهو بين الصبا والشباب هكذا وعقد عشرين، فإن كان ابن ثلاثين سنة يستوي
~~هكذا وعقد ثلاثين، فإذا كان ابن أربعين تحمل عليه الأثقال هكذا وعقد
~~أربعين، فإذا كان ابن خمسين ينحني من كثر الأثقال والأشغال هكذا وعقد
~~خمسين، فإذا كان ابن ستين ينقبض للشيخوخة هكذا وعقد ستين، فإذا كان ابن
~~سبعين يتوكأ على عصا هكذا وعقد سبعين، فإذا كان ابن ثمانين يستلقي هكذا
~~وعقد ثمانين، فإذا كان ابن تسعين تنضم أمعاؤه هكذا وعقد تسعين، فإذا كان
~~ابن مائة سنة يتحول من ms2952 الدنيا إلى العقبى كما يتحول الحساب من اليمنى إلى
~~اليسرى.
# وهذا يحمل من أبي يوسف على طريق المطايبة إلا أن يكون يعرف الحكم بمثل
~~هذا، وهو كما نقل عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه سئل عن بنات العشر من
~~النساء فقال: لهو اللاهين، فسئل عن بنات العشرين فقال: لذة المعانقين، فسئل
~~عن بنات الخمسين فقال: عجوز في الغابرين، وسئل عن بنات الستين فقال: لعنة
~~اللاعنين. وكان محمد بن سلمة يفتي في المفقود بقول أبي يوسف حتى تبين له
~~خطؤه في نفسه، فإنه عاش مائة سنة وسبع سنين. فالأليق بطريق الفقه أن لا
~~يقدر بشيء؛ لأن نصب المقادير بالرأي لا يكون ولا نص فيه، ولكن نقول: إذا لم
~~يبق أحد من أقرانه يحكم بموته اعتبارا لحاله بحال نظائره.
# (وذكر) عن عبد الرحمن بن أبي ليلى رحمهما الله قال لقيت: المفقود نفسه
~~فحدثني حديثه قال: أكلت حريرا في أهلي ثم خرجت فأخذني نفر من الجن فمكثت
~~فيهم ثم بدا لهم في عتقي فأعتقوني، ثم أتوا بي قريبا من المدينة فقالوا
~~أتعرف النخل فقلت: نعم فخلوا عني فجئت، فإذا عمر بن الخطاب - رضي الله عنه
~~- قد أبان امرأتي بعد أربع سنين وحاضت وانقضت عدتها وتزوجت فخيرني عمر -
~~رضي الله عنه - بين أن يردها علي وبين المهر. وأهل الحديث - رحمهم الله -
~~يرون في هذا الحديث أنه هم بتأديبه حين رآه، وجعل يقول: يغيب أحدكم عن
~~زوجته هذه المدة الطويلة، ولا يبعث بخبره فقال: لا تعجل يا أمير المؤمنين،
~~وذكر له قصته.
# وفي هذا الحديث دليل لمذهب أهل السنة والجماعة - رحمهم الله - في أن الجن
~~قد يتسلطون على بني آدم، وأهل الزيغ ينكرون ذلك على اختلاف بينهم. فمنهم من
~~يقول: المستنكر دخولهم
# PageV11P036
# في الآدمي لأن اجتماع الروحين في شخص لا يتحقق، وقد يتصور تسلطهم على
~~الآدمي من غير أن يدخلوا فيه، ومنهم من قال: هم أجسام لطيفة، فلا يتصور أن
~~يحملوا جسما كثيفا من موضع إلى موضع، ولكنا نقول: نأخذ بما وردت به الآثار
~~قال ms2953 النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الشيطان يجري من ابن آدم مجرى الدم»
~~، وقال - صلى الله عليه وسلم -: «إنه يدخل في رأس الإنسان فيكون على قافية
~~رأسه» حديث فيه طول، وهذا الحديث دليل لنا أيضا فنتبع الآثار، ولا نشتغل
~~بكيفية ذلك، وكأن عمر - رضي الله عنه - إنما رجع عن قوله في امرأة المفقود
~~لما تبين من حال هذا الرجل، وأما تخييره إياه بين أن يردها عليه وبين المهر
~~فهو بناء على مذهب عمر - رضي الله عنه - في المرأة إذا نعي إليها زوجها
~~فاعتدت، وتزوجت ثم أتى الزوج الأول حيا إنه يخير بين أن ترد عليه وبين
~~المهر، وقد صح رجوعه عنه إلى قول علي - رضي الله عنه -، فإنه كان يقول ترد
~~إلى زوجها الأول، ويفرق بينها وبين الآخر، ولها المهر بما استحل من فرجها،
~~ولا يقربها الأول حتى تنقضي عدتها من الآخر وبهذا كان يأخذ إبراهيم - رحمه
~~الله - فيقول: قول علي - رضي الله عنه - أحب إلي من قول عمر - رضي الله عنه
~~-، وبه نأخذ أيضا؛ لأنه تبين أنها تزوجت، وهي منكوحة ومنكوحة الغير ليست من
~~المحللات بل هي من المحرمات في حق سائر الناس كما قال الله تعالى:
~~{والمحصنات من النساء} [النساء: 24] فكيف يستقيم تركها مع الثاني، وإذا
~~اختار الأول المهر، ولكن يكون النكاح منعقدا بينهما فكيف يستقيم دفع المهر
~~إلى الأول، وهو بدل بضعها فيكون مملوكا لها دون زوجها كالمنكوحة إذا وطئت
~~بشبهة، فعرفنا أن الصحيح أنها زوجة الأول، ولكن لا يقربها لكونها معتدة
~~لغيره كالمنكوحة إذا وطئت بالشبهة.
# وذكر عن عبد الرحمن بن أبي ليلى - رحمه الله - أن عمر - رضي الله عنه -
~~رجع عن ثلاث قضيات إلى قول علي - رضي الله عنه -، عن امرأة أبي كنف،
~~والمفقود زوجها، والمرأة التي تزوجت في عدتها. أما حكم المفقود والمعتدة
~~فقد بينا. وأما حديث أبي كنف فهو ما رواه إبراهيم أن أبا كنف طلق امرأته
~~فأعلمها وراجعها قبل انقضاء العدة ولم يعلمها، فجاء وقد تزوجت فأتى عمر -
~~رضي الله عنه - فقص ms2954 عليه القصة فقال له: إن وجدتها لم يدخل بها فأنت أحق
~~بها، وإن كان قد دخل بها فليس لك عليها سبيل، فقدم وقد وضعت القصة على
~~رأسها فقال لهم: إن لي إليها حاجة فخلوا بيني وبينها، فوقع عليها وبات
~~عندها، ثم غدا إلى الأمير بكتاب عمر - رضي الله عنه - فعرفوا أنه جاء بأمر
~~بين وهذا كان مذهب عمر - رضي الله عنه -
# PageV11P037
# في الابتداء أنه إذا راجعها ولم يعلمها لا يثبت حكم الرجعة في حقها ما لم
~~تعلم حتى إذا اعتدت وتزوجت ودخل بها الثاني لم يبق للأول عليها سبيل لدفع
~~الضرر عنها، ثم رجع إلى قول علي - رضي الله عنه - أن مراجعته إياها صحيح
~~بغير علمها، وهي منكوحة سواء دخل بها الثاني أو لم يدخل؛ لأن الزوج يستبد
~~بالرجعة كما يستبد بالطلاق فكما يصح إيقاع الطلاق عليها، وإن لم تعلم به
~~فكذلك رجعتها لقوله تعالى: {وبعولتهن أحق بردهن} [البقرة: 228] في ذلك،
~~وإنما يكون أحق إذا كان يستبد به. والرجعة إمساك بالنص كما قال الله تعالى:
~~{فإمساك بمعروف} [البقرة: 229] والمالك ينفرد بإمساك ملكه من غير أن يحتاج
~~إلى علم غيره.
# قال: (وإذا فقد الرجل فارتفع، ورثته إلى القاضي وأقروا أنه فقد، وسألوا
~~قسمة ماله، فإنه لا يقسم حتى تقوم البينة على موته) لما بينا أنه حي في حق
~~نفسه، ومال الحي لا يقسم بين ورثته، فما لم يثبت موته بالبينة عند القاضي
~~لا يشتغل بقسمة ماله (فإن قيل:) كيف تقبل البينة للقضاء بها على الغائب
~~(قلنا:) بأن يجعل من في يده المال خصما عنه أو ينصب عنه قيما في هذه
~~الولاية، وإذا قامت البينة على من ينصبه القاضي فيما قضى بموته.
# (فإن قيل:) كان ينبغي أن يجعله ميتا حكما لانقطاع خبره فيقسم ماله، وإن
~~لم تقم البينة على موته كالمرتد اللاحق بدار الحرب. (قلنا:) هناك ظهر دليل
~~الحكم بموته، وهو أنه صار حربيا، وأهل الحرب في حق من هو في دار الإسلام
~~كالميت، ولم يظهر هنا دليل موجب لموته حقيقة ولا ms2955 حكما، ولأن هناك لو ظفر به
~~الإمام موته حقيقة بأن يقتله، فإذا عجز عن ذلك بدخوله دار الحرب موته حكما
~~فقسم ماله، ولا يتحقق ذلك المعنى هنا قال: (وتفسير المفقود الرجل يخرج في
~~سفر ولا يعرف موته ولا حياته ولا موضعه، ولا يأسره العدو، ولا يستبين موته
~~ولا قتله) فهذا مفقود لا يقضي القاضي في شيء من أمره حتى تقوم البينة أنه
~~مات أو قتل.
### | [من كان من ورثة المفقود غنيا]
# ومن كان من ورثة المفقود غنيا فلا نفقة له في ماله ما خلا الزوجة لأن
~~حياته معلوم، ولا يستحق أحد من الأغنياء النفقة في مال الحي سوى الزوجة؛
~~لأن استحقاق الزوجة بالعقد، فلا يختلف باليسار والعسرة أو بكونها محبوسة
~~بحقه، وذلك موجود في حق المفقود، فأما استحقاق من سواها فباعتبار الحاجة،
~~وذلك ينعدم بغنى المستحق، فإن كانت له غلة جعل القاضي فيها من يحفظها؛ لأنه
~~ناظر لكل من عجز عن النظر لنفسه، والمفقود عاجز عن النظر لنفسه فينصب
~~القاضي في غلاته من يجمعها، ويحفظها عليه، وما كان يخاف عليه الفساد من
~~متاعه، فإن القاضي يبيعه؛ لأن حفظ عينه عليه متعذر فيصير إلى حفظ
# PageV11P038
# ماليته عليه، وذلك يكون بالبيع وينفق على زوجته وأولاده الصغار أو الكبار
~~من الإناث أو الزمنى من الذكور من ماله بالمعروف، وهذا إذا كان السبب
~~معلوما عنده؛ لأنه لو كان حاضرا قضى بالنفقة لهم عليه بعلمه، فإن كان غائبا
~~يقضي بذلك لهم في ماله أيضا، وقيل: هذا لا يكون منه قضاء على الغائب على
~~الحقيقة بل يكون تمكينا للمستحق من أخذ حقه، ولو تمكنوا من ذلك كان لهم أن
~~يأخذوه فيعينهم القاضي على ذلك، والأصل فيه قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~لهند امرأة أبي سفيان - رضي الله عنه -: «خذي من مال أبي سفيان ما يكفيك
~~وولدك بالمعروف» وقيل: بل هو قضاء منه، وللقاضي ولاية القضاء على الغائب
~~بعلمه، كما إذا أقر بين يديه ثم غاب.
# ثم هذا نظر منه للغائب؛ لأن ملك النكاح حقه في زوجته، ms2956 ولا يبقى بدون
~~النفقة فكان له أن ينفق عليها من ماله حفظا لملكه عليه، وكذلك ولده جزء منه
~~فينفق عليه من ماله حفظا لنسله. وللقاضي ولاية في ماله فيما يرجع إلى الحفظ
~~والنظر، وإن استوثق منهم بكفيل فحسن، وإن لم يأخذ منهم كفيلا فهو مستقيم
~~أيضا إلا أن الأحوط أن يأخذ الكفيل لجواز أن يكون فارقها قبل أن يفقد، أو
~~كان عجل لها النفقة لمدة فكان تمام النظر في الاستيثاق بالكفيل، وهذا قولهم
~~جميعا؛ لأن هذه كفالة للمفقود وهو معلوم، ولكن لا يجب على القاضي أخذ
~~الكفيل من غير خصم يطلب ذلك، وليس هنا خصم طالب، فلهذا يسعه أن لا يأخذ
~~كفيلا، ولم ينفق من ماله على غير من سمينا من ذي الرحم المحرم؛ لأن وجوب
~~النفقة عليه لهم لا يكون إلا بعد قضاء القاضي، والقاضي لا يقضي على الغائب،
~~ولأن ولايته فيما يرجع إلى النظر للمفقود، وذلك لا يوجد في حق ذي الرحم
~~المحرم، ولا يبيع شيئا مما لا يخاف عليه الفساد من ماله في نفقة ولا غيرها؛
~~لأن ولاية البيع للنظر له، وحفظ العين فيما يتأتى حفظه نظر له، فلا يبيع
~~شيئا من ذلك، وهو في الإنفاق على من سميناهم معين لهم على أخذ حقهم، وإنما
~~يثبت لهم حق الأخذ إذا ظفروا بجنس حقهم، ولا يكون لهم أن يبيعوا عروضا ولا
~~غيرها فكذلك القاضي لا يبيع شيئا من ذلك، فإن لم يكن له مال إلا دار،
~~واحتاج زوجته وولده إلى النفقة لم يبع لهم الدار، وكذلك لو كان خادم؛ لأن
~~هذا مما لا يخاف عليه الفساد من ملكه، فلا يكون بيعه محض الحفظ عليه، فلهذا
~~لا يبيعه بخلاف ما يخاف فساده.
# وهذا بخلاف الوصي في حق الوارث الكبير الغائب، فإن له أن يبيع العروض؛
~~لأن ولايته ثابتة فيما يرجع إلى حق الموصي، وبيع العروض فيه معنى حقه
# PageV11P039
# وربما يكون حفظ الثمن للاتصال إلى ورثته أيسر من حفظ العين، وهنا لا
~~ولاية للقاضي على المفقود إلا في الحفظ فقط، ms2957 وحفظ عين ملكه عند الإمكان
~~أنفع له؛ فلهذا لا يبيع شيئا من العروض، وقال أبو حنيفة - رحمه الله - إن
~~كان له أب محتاج فلابنه أن يبيع شيئا من ماله من العروض وينفق على نفسه،
~~وليس له أن يبيع العقار وهو استحسان، وفي القياس له أن يبيع العروض، وهو
~~قول أبي يوسف ومحمد - رحمهم الله -، وذكر الكرخي أن محمدا ذكر قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - في الأمالي وقال: هو حسن.
# وجه القياس أنه لا ولاية للأب في مال ولده الكبير، ونفوذ البيع يعتمد
~~الولاية ألا ترى أنه لا يبيع عقاره لهذا، ولا يبيع عروضه إذا كان حاضرا،
~~والحاضر والغائب في حكم الولاية للأب عليه سواء ألا ترى أنه لما ثبت له
~~ولاية التملك بالاستيلاد لم يفترق الحال بين حضور الولد وغيبته.
# ووجه الاستحسان أن ولاية الأب، وإن زالت بالبلوغ فقد بقي أثرها حتى يصح
~~منه استيلاد جارية الابن لحاجته إلى ذلك، وحاجته إلى النفقة لبقاء نفسه
~~حاجته إلى الاستيلاد لبقاء نسله، ولهذا يتملك هناك بضمان القيمة، وينفق على
~~نفسه من ماله بغير ضمان، وإذا ثبت بقاء أثر ولايته كان حاله كحال الوصي في
~~حق الوارث الكبير الغائب، وهناك ثبت له حق بيع العروض دون بيع العقار؛ لأن
~~بيع العروض من الحفظ، وبيع العقار ليس من الحفظ، فإن العقارات محصنة
~~بنفسها؛ ولهذا لا يبيع حال حضوره؛ لأن بيعه في هذه الحالة ليس من الحفظ،
~~فإن الابن حافظ لماله كما لا يبيع الوصي عروض الولد الكبير الحاضر، ولا
~~يبعد زوال ولاية الأب بالبلوغ مع بقاء أثره، كما لو مات وأوصى إلى رجل زالت
~~ولايته بالموت، وبقي أثره ببقاء الوصي، فإن كان للمفقود دنانير أو دراهم أو
~~ذهب أو فضة تبرا أنفق عليهم من ذلك، وكذلك كل ما كان يخاف عليه الفساد من
~~غلته ومتاعه فإن القاضي يبيع ذلك وينفق عليهم منه، وإن باعته زوجته أو
~~الولد فبيعهما باطل؛ لأن البيع من الحفظ، وليس من استيفاء النفقة في شيء،
~~وإليهما حق استيفاء النفقة دون ms2958 الحفظ، وأما القاضي فله حق الحفظ في مال
~~المفقود، وبيع ما يخاف عليه الفساد من الحفظ، وبعد البيع الثمن من جنس حقهم
~~فينفق عليهم منه.
# وكذلك الوديعة تكون له عند الرجل، فإنه ينفق منها عليهم إذا كان الرجل
~~مقرا الوديعة والزوجية أو يكون ذلك معلوما للقاضي عندنا.
# وقال زفر: - رحمه الله - لا ينفق منها عليهم؛ لأن إقرار المودع ليس بحجة
~~على الغيب، وهو ليس بخصم عن الغائب، ولا يقضى على الغائب إذا لم يكن عنه
~~خصم حاضر، ولكنا نقول: المودع
# PageV11P040
# مقر بأن في يده ملك الغائب، وأن للزوجة والولد حق الإنفاق منه، وإقرار
~~الإنسان فيما في يده معتبر فينتصب هو خصما باعتبار يده فيتعدى القضاء منه
~~إلى المفقود.
# وكذلك الدين يكون للمفقود على رجل، وهو مقر به فهو الوديعة سواء، والكلام
~~في الدين أظهر؛ لأن إقرار المديون يلاقي ملك نفسه، فإن الديون تقضى
~~بأمثالها لا بأعيانها، والجواب في الفصلين جميعا استحسان إذا كان مقرا
~~بالنسب والمال، فإن كان جاحدا لأحدهما لم تسمع البينة عليه من طالب النفقة
~~لأنه إذا كان جاحدا للمال فطالب النفقة لا يثبت الملك في المال لنفسه، إنما
~~يثبته للمفقود، حتى إذا ثبت ذلك ترتب عليه، وهو ليس بخصم عن المفقود، وإن
~~كان منكرا للزوجية، فإنما يثبت النكاح على المفقود المودع، والمديون ليس
~~بخصم عنه في إثبات النكاح عليه. وإن كانت الزوجية والمالية معلومين للقاضي
~~فعلم القاضي بذلك أقوى من إقرار المودع والمديون، وإن أعطاهما المديون بغير
~~أمر القاضي لم يبرأ عن الضمان، وكذلك إن أعطاهما المودع من الوديعة. فهو
~~ضامن؛ لأنه دفع مال الغير إلى الغير بغير إذنه، بخلاف ما إذا دفع بأمر
~~القاضي، فإن أمر القاضي في حق المفقود معتبر فيما يرجع إلى حفظ ملكه، وقد
~~بينا أن الإنفاق على الزوجة والولد من حفظ ملكه وحقه عليه، فيكون أمر
~~القاضي فيه كأمر المفقود، وإن طلبت زوجته وولده من القاضي أن ينصب وكيلا
~~يتقاضى دينه، ويجمع غلاته، ويؤاجر رقيقه فعلى القاضي ذلك نظرا منه للحاضر
~~والغائب ms2959 جميعا، للغائب بحفظ ماله وجمعه، وللحاضر بوصوله إلى حقه، وهي
~~النفقة، وكان للوكيل أن يتقاضى ويقبض ويخاصم من يجحد حقا من عقد يجري بينه
~~وبين الوكيل؛ لأن ما وجب بعقده فهو أحق بقبضه، ألا ترى أنه لو ظهر المفقود
~~كان حق القبض في هذا المال للوكيل الذي باشر سببه، فأما كل دين كان المفقود
~~تولاه أو نصيب من عقار أو عرض في يدي رجل أو حق من الحقوق، فإن الوكيل لا
~~يخاصم فيه من جحده؛ لأنه ليس بخصم عن المفقود، إنما هو حافظ لماله فقط،
~~وحفظه يتحقق فيما وصلت يده إليه، فأما الخصومة وإقامة البينة فيما لم يكن
~~في يده قط ليس من الحفظ، فيكون الوكيل كأجنبي آخر إلا أن يكون القاضي قد
~~ولاه ذلك، ورآه، وأنفذ الخصومة بينهم فيه فيجوز حينئذ؛ لأنه مما اختلف فيه
~~القضاة يعني بهذا القضاء على الغائب بالبينة، فإنه مختلف فيه بين العلماء -
~~رحمهم الله - فينفذ قضاء القاضي فيه.
# وكذلك إن مات غريم من غرمائه، وقد أقر له بدينه في وصيته عزلت حق المفقود
~~من ذلك وجعلته على يدي وكيله
# PageV11P041
# لأن ذلك من الحفظ، وإن لم يكن أوصى به، وعليه ديون لغيره لم يكن لورثة
~~المفقود ووكيله في ذلك خصومة، إلا أن يراه القاضي فيقضي به، فحينئذ ينفذ
~~قضاؤه لكونه مجتهدا فيه. (فإن قيل:) المجتهد فيه نفس القضاء فينبغي أن
~~يتوقف على إمضاء قاض آخر كما لو كان القاضي محدودا في قذف.
# (قلنا:) لا كذلك بل المجتهد فيه سبب القضاء، وهو أن البينة هل تكون حجة
~~من غير خصم حاضر أم لا، فإذا رآها القاضي حجة، وقضى بها نفذ قضاؤه، كما لو
~~قضى بشهادة المحدود في قذف.
# وإن ادعى إنسان على المفقود حقا من دين أو وديعة أو شركة في عقار أو رقيق
~~أو طلاق أو عتاق أو نكاح أو رد بعيب أو مطالب باستحقاق لم يلتفت إلى دعواه،
~~ولم تقبل منه البينة، ولم يكن هذا الوكيل، ولا أحد من ورثته خصما له. أما
~~الوكيل ms2960 فلأنه نصب للحفظ، وأما الورثة فلأنهم يخلفونه بعد موته، ولم يظهر
~~موته، فإن رأى القاضي سماع البينة، وحكم بذلك نفذ حكمه لما بينا أنه أمضى
~~فصلا مختلفا فيه باجتهاده، وإذا رجع المفقود حيا لم يرجع في شيء مما أنفق
~~القاضي أو وكيله بأمره على زوجته وولده من ماله وغلته ودينه؛ لأن القاضي
~~لما ثبت له ولاية الإنفاق كان فعله كفعل المفقود بنفسه، وكذلك ما أنفقوا هم
~~على أنفسهم من دنانير أو دراهم في وقت حاجتهم إلى النفقة لما بينا أنهم إذا
~~ظفروا بجنس حقهم وسعهم أخذه بالمعروف، فلا يضمنون شيئا من ذلك، وكذلك إن
~~كان في ماله طعام فأكلوه لأن ذلك من جنس حقهم، وكذلك إن كان في ماله ثياب
~~فلبسوها للكسوة؛ لأن ذلك من جنس حقهم، فأما ما سوى ذلك من العروض إن باعوا
~~شيئا منه كانوا ضامنين له، ألا ترى أن القاضي لا يبيع شيئا من ذلك للإنفاق
~~عليهم. فكذلك لا يملكون بيعه، وإنما لا يبيع القاضي ما لا يخاف عليه الفساد
~~في النفقة؛ لأن في بيع ذلك في النفقة حجرا على الغائب وأبو حنيفة لا يرى
~~الحجر عليه، وهما وإن كانا يريان الحجر على من لزمه حق فذلك عند ظهور تعنته
~~وامتناعه، وبهذا الطريق يقول: لا يقضي القاضي دين المفقود من ماله.
# وكذلك مهر امرأته، والنفقات المجتمعة عليه قبل أن يفقد؛ لأن ذلك لا يرجع
~~إلى حفظ ملكه بل فيه نوع حجر عليه، ولم يذكر في الكتاب أنه إذا لم يكن
~~للمفقود مال، وطلبت زوجته من القاضي أن يقضي لها بالنفقة على زوجها هل
~~يجيبها إلى ذلك، وكان أبو حنيفة - رحمه الله - يقول أولا: يجيبها إلى ذلك،
~~وهو قول إبراهيم النخعي - رحمه الله - ثم رجع إلى قول شريح، وقال: لا
~~يجيبها إلى ذلك. فالحجة لقوله الأول حديث هند كما روينا، ووجه قوله الآخر
~~أن نفقة
# PageV11P042
# الزوجة لا تصير دينا إلا بقضاء القاضي، وليس للقاضي أن يوجه القضاء على
~~الغائب فيلزمه بقضائه شيئا من غير خصم عنه، وهذا ms2961 إذا كان النكاح معلوما له،
~~وإن أرادت إثبات النكاح بالبينة لم يسمع القاضي بينتها عندنا؛ لأن البينة
~~لا تكون حجة إلا على خصم جاحد فما لم يحضر هو أو خصم عنه لا يسمع القاضي
~~بينتها عليه بالنكاح، وعلى قول زفر تسمع البينة، ويأمرها بأن تستدين وتنفق
~~على نفسها، فإذا حضر الزوج كلفها إعادة البينة عليه، فإن أعادت قضى على
~~الزوج بما أنفقت في المدة الماضية، وإن لم تعد البينة على الزوج لم يقض
~~عليه بشيء، وهذا منه نوع احتياط في حق الحاضر والغائب جميعا.
# (وإذا) أجر المفقود شيئا قبل أن يفقد لم تنتقض الإجارة بعد ما يصير
~~مفقودا؛ لأنه حي في إبقاء ما كان على ما كان، ولا يبرأ المستأجر بدفع
~~الأجرة إلى زوجته وولده إلا أن يأمره القاضي بذلك كما في سائر الديون.
# (وإذا) فقد الرجل بصفين أو بالجمل ثم اختصم ورثته في ماله اليوم، فإن هذا
~~قد مات، ألا ترى أنه لم يبق أحد أدرك ذلك الزمان، فإذا بلغ المفقود هذه
~~المدة فهو ميت يقسم ماله بين ورثته.
# (والجمل) حرب كان بين علي وعائشة وطلحة والزبير بالبصرة - رضوان الله
~~عليهم أجمعين -. (وصفين) كان بين علي ومعاوية - رضي الله عنهما - وبين أهل
~~الشام، ومن ذلك الوقت إلى وقت تصنيف هذا الكتاب كان أكثر من مائة وعشرين
~~سنة، والرجل الذي فقد في ذلك الوقت كان ابن عشرين سنة أو أكثر؛ لأنه خرج
~~محاربا، ولا شك أنه لا يبقى في مثل هذه المدة الطويلة ظاهرا. فإن كان له
~~ابن مات زمان خالد بن عبد الله وترك أخا لأمه وللمفقود عصبة، فإني أنظر إلى
~~سن المفقود يوم مات الابن، فإن كان مثله يعيش إلى ذلك الوقت لم أورث الابن
~~منه شيئا لبقائه حيا بطريق الظاهر واستصحاب الحال، ولم أورثه من أبيه أيضا؛
~~لأن بقاء الوارث بعد موت المورث شرط لوراثته عنه فإن الوراثة خلافة، والحي
~~يخلف الميت، فأما الميت فلا يخلف الميت، وما كان شرطا فما لم يثبت بدليل
~~موجب له لا ms2962 يثبت الحكم، واستصحاب الحال دليل يبقى لا موجب، فلهذا لا يرث
~~المفقود من أبيه ثم يكون ميراث المفقود لعصبته الحي بعد ما يمضي من المدة
~~ما لا يعيش مثله إليه، وإن كان مثله لا يعيش إلى مثل تلك المدة حين مات
~~ابنه جعلت الميراث لابنه؛ لأن حياته بعد موت أبيه معلوم هنا بدليل شرعي،
~~فإذا صار مال المفقود ميراثا له كان ذلك موروثا عن ابنه بعد موته كسائر
~~أمواله، لأخيه لأمه منه السدس، والباقي لعصبته، وإن كان مات بعض من يرثه
~~المفقود قبل هذا فنصيبه من الميراث يوقف إلى أن
# PageV11P043
# يتبين حاله؛ لأنه غير محكوم بموته، ولكنه يشتبه الحال بمنزلة الجنين في
~~البطن فيوقف نصيبه، فإن ظهر حيا كان ذلك مستحقا له، وإن لم يظهر حاله فذلك
~~مردود إلى ورثة صاحب المال على سهامهم بمنزلة الموقوف للجنين إذا انفصل
~~الجنين ميتا، وهذا لأنه لم يظهر شرط الاستحقاق له فيكون موروثا عن الميت
~~كسائر ورثته يوم مات.
### | [فقد المكاتب وله مال وولد ولدوا في المكاتبة]
# وإذا فقد المكاتب وله مال وولد ولدوا في المكاتبة وقف ماله حتى يظهر
~~حاله؛ لأن ولاية أداء الكتابة من ماله إنما تكون بعد موته ليحكم بحريته
~~مستندا إلى حال حياته، ولم يظهر موته، وكذلك استسعاء أولاده في بدل الكتابة
~~بطريق الخلافة عنه بعد موته، ولم يظهر لأنه لا يستسعى الولد إذا كان له مال
~~بعد موته حقيقة، فكيف يستسعى ولده بعد ما يصير مفقودا، وله مال، وينفق على
~~ولده الصغار وبناته الذين ولدوا في المكاتبة، وعلى امرأته من ماله؛ لأن
~~هؤلاء كانوا يستحقون عليه النفقة في كسبه أن لو كان حاضرا فكذلك ينفق عليهم
~~من ماله بعد ما يصير مفقودا كولد الحر وزوجته، وهذا لأن استحقاق النفقة
~~للزوجة بعقد النكاح، والحر والمكاتب فيه سواء، وأولاده الذين ولدوا في
~~المكاتبة هو أحق بكسبهم فتلزمه نفقتهم؛ لأن الغرم مقابل بالغنم، فإن مات
~~ابن له ولد في مكاتبته وترك مالا كان ماله موقوفا؛ لأنه إن كان المفقود حيا
~~حين ms2963 اكتسب هذا الولد فكسبه للمفقود، وإن كان ميتا فكسبه لورثته؛ لأنه يحكم
~~بحريته إذا أديت كتابة أبيه من ماله مستندا إلى حياة أبيه، فلجهالة المستحق
~~بقي موقوفا، وإن كان ماله في يد أخيه لم أخرجه من يده، ولم أتعرض له؛ لأنه
~~لا يدري لمن هذا المال، وما لم يظهر مستحق للمال فليس للقاضي أن يتعرض لذي
~~اليد بإزالة يده.
# ولو أقر ولد المكاتب الذين ولدوا في المكاتبة وهم كبار أن أبوهم قد مات
~~وماله في أيديهم، وأقر المولى بذلك فأدوا الكتابة وقسموا المال ثم اختلفوا
~~وجحد بعضهم بعضا وارتفعوا إلى القاضي نفذ القاضي ذلك عليهم لتقدم الإقرار
~~منهم بذلك، وقسمتهم عن تراض منهم، ولأن الذي يجحد بعد ذلك مناقض لكلامه،
~~والقاضي لا يلتفت إلى قول المناقض، وكذلك لو لم يقتسموا حتى ارتفعوا إليه،
~~وأقروا به عنده جاز إقرارهم عليه، وقسم المال بينهم بعد أداء الكتابة؛ لأن
~~الحق لا يعدوهم فالثابت بإقرارهم في حقهم كالثابت بالبينة. وكذلك لو أقروا
~~بدين عليه بدأت به قبل المكاتبة، كما لو ثبت موته بالبينة، وهذا لأن الدين
~~أقوى من المكاتبة حتى إذا عجز نفسه سقطت المكاتبة عنه دون الدين، وعند
~~اجتماع الحقوق في المال يبدأ بالأقوى فالأقوى عرف ذلك بقضية العقول
# PageV11P044
# وشواهد الأصول.
### | [الحر إذا أقر ورثته أنه قد مات]
# وكذلك الحر إذا أقر ورثته أنه قد مات، فإنه يقضي دينه، ويقسم الميراث
~~بينهم إذا كان في أيديهم؛ لأن إقرار الإنسان فيما في يده معتبر ما لم يظهر
~~له خصم ينازعه فيه، وكذلك إذا كان المال في يد غيرهم فصدقهم بذلك. وإن جحد
~~موته لم أنزعه من يده إلا ببينة تقوم على موته؛ لأنهم يدعون استحقاق اليد
~~في هذا المال على ذي اليد، وقولهم ليس بحجة عليه في استحقاق يده فما لم تقم
~~البينة على موته لا يخرج القاضي المال من يد ذي اليد.
# ولو أن المولى أعتق المكاتب المفقود ثم مات ابن المكاتب وهو حر، وله إخوة
~~أحرار لم يقض لهم بشيء من ذلك، ms2964 حتى يعلم موت المكاتب قبله؛ لأن المفقود إن
~~كان حيا فقد عتق بإعتاق المولى إياه، والميراث له دون الإخوة فشرط توريث
~~الإخوة عدم أب هو وارث، وبالظاهر لا يثبت هذا الشرط فلهذا لا يقضي لهم بشيء
~~حتى يعلم موت الأب قبله، وكذلك إن كان مكاتب المكاتب عبدا؛ لأن إعتاق
~~المولى عبده المفقود كإعتاقه المكاتب المفقود، ولا ينفق على ولده الصغار من
~~هذا المال شيئا؛ لأنه لا يدري لمن هذا المال، فإنه كما لم يثبت الاستحقاق
~~فيه للإخوة لم يثبت للأب المفقود؛ لأنه لا يرث من غيره ما لم يعلم حياته
~~حقيقة وقت موت مورثه.
# ولو ادعى مملوك المفقود العتق، وأقام بينته على ذلك لم يقبل منه لانعدام
~~خصم حاضر.
# (قال:) ولم أدع أولاده يبيعونه؛ لأنه قبل هذه البينة ما كان لهم أن
~~يبيعوه فبعدها أولى، ومراده بعد ما كانوا يقرون بموته؛ لأن إقرارهم ليس
~~بحجة على هذا العبد، ولأنه إن كان ميتا فالولد خصم في البينة التي أقامها
~~المملوك على العتق. وكذلك لو ادعت امرأته الطلاق أو ادعت امرأة أنه تزوجها
~~لم أقبل بينتها على ذلك لانعدام الخصم.
### | [أوصى رجل للمفقود بوصية]
# ولو أوصى رجل للمفقود بوصية لم أقض بها له، ولم أبطلها ولم أنفق على ولده
~~منها؛ لأن الوصية أخت الميراث، وشرط لاستحقاق الموصى له بقاؤه حيا بعد موت
~~الموصي كالميراث. وقد بينا أنه يوقف نصيبه من الميراث حتى يتبين حاله، ولا
~~ينفق على ولده منه شيء فكذلك الوصية.
# (رجل) مات وترك ابنتين وابن ابن وبنت ابن، وترك ابنا مفقودا، وترك مالا
~~في يد الابنتين فارتفعوا إلى القاضي، وأقروا أن الابن مفقود فالقاضي لا
~~ينبغي له أن يحول المال من موضعه، ولا يوقف شيئا منه للمفقود، ومراده بهذا
~~اللفظ أنه لا يخرج شيئا من أيديهما؛ لأن القاضي لا يتعرض لإخراج المال من
~~يد ذي اليد إلا بمحضر من الخصم، ولا خصم هنا، فإن أولاد المفقود لا يدعون
~~لأنفسهم شيئا، ولا يكونون خصما عن المفقود؛ لأنه لا يدرى أن المفقود ms2965 حي
~~فيرث أو ميت فلا يرث
# PageV11P045
# فلهذا لا يخرج المال من أيديهما بخلاف مال المفقود الذي يعلم أنه له؛ لأن
~~حق أولاده ثابت في ذلك المال باعتبار ملكه، فإنهم يستحقون النفقة في ملكه،
~~واستصحاب الحال معتبر في إبقاء ما كان على ما كان، وكذلك إن قالت الابنتان:
~~قد مات أخونا، وقال ولد الابن: هو مفقود؛ لأن من في يده المال قد أقر لولد
~~الابن ببعض ذلك المال، وهم قد ردوا إقرارهم بقولهم: أبونا مفقود فيسقط
~~اعتبار ذلك الإقرار، ولو كان مال الميت في يدي ولد الابن المفقود، وطلبت
~~الابنتان ميراثهما، واتفقوا أن الابن مفقود، فإنه يعطى للابنتين النصف؛
~~لأنا تيقنا باستحقاق النصف لهما، فإن المفقود إن كان حيا فالميراث بينهما
~~وبين أخيهما للذكر مثل حظ الأنثيين فلهما النصف، وإن كان ميتا فلهما
~~الثلثان والباقي لولد الابن فيدفع إليهما الأقل وهو النصف، ويترك الباقي في
~~يد ولد الابن من غير أن يقضي به لهما، ولا لأبيهما؛ لأنه لا يدري من
~~المستحق لهذا الباقي، ولو كان المال في يد أجنبي فقالت الابنتان: مات أخونا
~~قبل أبينا، وقال ولد الابن: هو مفقود فإن أقر الذي في - يده المال بالمال
~~للميت، وبأن الابن مفقود فإنه يعطى للابنتين النصف أقل النصيبين لهما،
~~والباقي موقوف على يده حتى يظهر خصمه، ومستحقه بظهور حال المفقود. وإن قال
~~الذي في يده المال قد مات المفقود قبل أبيه، فإنه يجبر على دفع الثلثين إلى
~~الابنتين؛ لأن إقرار ذي اليد فيما في يده معتبر، وقد أقر بأن ثلثي ما في
~~يده للابنتين فيجبر على تسليم ذلك إليهما، ولا يمتنع صحة إقراره يقول أولاد
~~الابن: أبونا مفقود لأنهم لأنفسهم بهذا القول لا يدعون شيئا، ثم يوقف الثلث
~~الباقي على يد ذي اليد حتى يظهر خصمه ومستحقه.
# ولو جحد الذي في يديه المال أن يكون المال للميت فأقامت الابنتان البينة
~~أن أباهم مات وترك هذا المال ميراثا لهما ولأخيهما المفقود، فإن كان حيا
~~فهو الوارث معهما، وإن كان ميتا فولده الوارث معهما، ms2966 ولا يعلم له غير
~~هؤلاء، فإنه يدفع إلى الابنتين النصف، وهذا لأنهما بهذه البينة يثبتان
~~الملك لأبيهما في المال، والأب ميت، وأحد الورثة ينتصب خصما عن الميت في
~~إثبات الملك له بالبينة ثم يدفع إليهما القدر المتيقن بأنه مستحق لهما، وهو
~~النصف، والباقي يخرج من يد ذي اليد فيوضع في يد عدل حتى يظهر مستحقه؛ لأن
~~ذا اليد قد جحده وظهرت جنايته بجحوده، فلا يؤتمن بعد ذلك، وإن كان معروفا
~~بالعدالة؛ لأن العدالة لا تتحرز زمن تناول ما يزعم أنه ملك بخلاف ما سبق،
~~فذو اليد كان هناك مقرا بأن المال للميت، وقد انتفت الجناية منه بهذا
~~الإقرار فكان ترك الباقي في يده أولى لظهور أمانته بالتجربة.
# فإن ادعى ولد المفقود أنه مات بعد شهادة الشهود لم أدفع.
# PageV11P046
# إليهم شيئا حتى تقوم البينة على موته قبل أبيه؛ لأنهم يريدون استحقاق
~~اليد على ذي اليد، ومجرد قولهم لا يكفي لذلك، ولأن سبب الاستحقاق لهم غير
~~معلوم، فإن أباهم إن مات قبل موت الجد فهم يستحقون الثلث ميراثا من الجد،
~~وإن مات بعد موت الجد فهم يستحقون النصف ميراثا من أبيهم، ولا يجوز القضاء
~~لهم بشيء قبل ظهور سبب الاستحقاق، فلا بد أن يقيموا البينة على موته قبل
~~أبيه أو بعده، ولا ينفق عليهم من ذلك المال شيء، وإن كانوا محتاجين؛ لأنه
~~لا يدري لمن هذا المال، ونفقتهم عند الحاجة في مال أبيهم، والملك لأبيهم في
~~هذا المال لا يثبت ما لم تعلم حياته بعد موت الجد. فإن كان المال أرضا في
~~أيدي الابنتين وولد الابن فأقروا جميعا أن الابن قد مات قبل أبيه، واقتسموا
~~الأرض بينهم على ذلك ثم ادعوا أنه مفقود، فإن القاضي يمضي القسمة عليهم؛
~~لأنها تمت بتراضيهم، وقولهم فيما في أيديهم مقبول فكانت القسمة ماضية، ولا
~~يقبل قولهم إنه مفقود لأنهم مناقضون في ذلك، والقاضي لا يلتفت إلى قول
~~المناقض.
# وكذلك لو كان في ولد الابن رجل غائب لم يشهد القسمة، ولم يكن في يده شيء
~~من هذه ms2967 الأرض ثم قدم فقال: والدي مفقود، وأراد نقض القسمة لم يكن له ذلك؛
~~لأنه لا يدعي لنفسه بمقابلته، وإنما يدعي الملك للمفقود، وهو مقر أنه ليس
~~بوكيل له، ولا وارث لأنه حي، ونقض القسمة بقول من لا يدعي لنفسه شيئا لا
~~يجوز، بخلاف ما لو كان بعض الأرض في يده لأنه مدع لنفسه حقا، وهو إبقاء يده
~~فيما في يده، وقسمتهم قبل حضوره غير صحيح لما فيه من استحقاق يده عليه،
~~وكذلك لو كان مكان الغائب صغير فأدرك، وإن ادعى أن أباه مات قبل جده كان له
~~أن ينقض القسمة فيقسمها القاضي بينهم قسمة مستقبلة بإقرارهم على أنفسهم؛
~~لأنه يدعي لنفسه بعض الملك هنا، ويدعي بطلان قسمتهم؛ لأن تراضيهم على
~~القسمة بعد موت الجد لا يعمل به في حق الغائب والصغير، وهم مصدقون له فيما
~~يدعي، فلهذا ينقض القسمة بخلاف ما لو كان القاضي هو الذي قسمه بين الحضور،
~~وعزل نصيب الغائب والصغيرة، فإنه ينفذ قسمته في حقهما إذا لم يكن في يد
~~الغائب والصغير من هذا المال شيء لأن للقاضي نوع ولاية في حق الغائب
~~والصغير، وليس للورثة تلك الولاية في حق الغائب والصغير، ولو ماتت ابنة هذا
~~الابن المفقود فإن كان ميراثها في يد أخيها لم أتعرض له، ولم أقف منه شيئا
~~للمفقود؛ لأنه لا يدرى أحي هو فيكون وارثا أو ميت فلا يكون وارثا، وقد بينا
~~أنه لا يتعرض ليد ذي اليد إلا بمحضر من الخصم. وإن كان ميراثها في يد
# PageV11P047
# أجنبي لم أدفع إلى أخيها منه شيئا؛ لأن شرط توريث الأخ أن يكون الأب ميتا
~~فما لم يصر هذا الشرط معلوما بالحجة لا يدفع إلى الأخ من الميراث شيء، وإن
~~كان ميراثها في يد أخيها وأختها، وأرادوا القسمة وهم مقرون بأن الأب مفقود
~~لم أقسم بينهم؛ لأن القسمة تبنى على ثبوت استحقاقهم بالميراث، ولا يثبت ذلك
~~ما لم تقم البينة على موت الأب المفقود قبل موت الابنة.
# ولو كان للمفقود امرأة فماتت، وميراثها في يد ولدها ms2968 لم أقسم للمفقود من
~~ذلك نصيبا؛ لأن حياته بعد موتها غير معلوم، ولم أقف له شيئا؛ لأن التعرض
~~ليد ذي اليد لا يجوز إلا بمحضر من الخصم، وإن أراد ولدها قسمة ميراثها وهو
~~في أيديهم لم أقسمه بينهم حتى تقوم البينة على موت المفقود، ثم يعزل من ذلك
~~مثل نصيب المفقود، فيوقف حتى يعلم أنه مات قبلها أو بعدها، ويقسم ما بقي
~~بينهم. أما قبل أن تقوم البينة على موته فالقاضي لا يشتغل بالقسمة؛ لأن
~~فيها قضاء على المفقود، وهو حي في حق نفسه، فلا يوجه القاضي القضاء عليه
~~بغير محضر من الخصم، وأما بعد موته فقد ثبت للقاضي ولاية توجه القضاء عليه
~~لما ظهر موته فيعزل نصيبه من القسمة، ويجعله موقوفا حتى يتبين مستحقه بظهور
~~موته قبلها أو بعدها، ولو كان في يد غيرهم قضيت لهم بثلاثة أرباعه؛ لأنا
~~تيقنا باستحقاقهم لهذا المقدار، فيسلم إليهم ويوقف الربع على يد ذي اليد
~~حتى يظهر حال المفقود، بخلاف ما سبق فإن المال هناك في أيديهم، ففي القسمة
~~تمييز نصيب المفقود عن نصيبهم، وذلك قضاء على المفقود، وهنا المال ليس في
~~أيديهم، فقضاؤه لهم بثلاثة أرباعه لا يمس المفقود، وهو متيقن استحقاقه لهم.
# وإذا فقد المرتد ولم يعلم ألحق بدار الحرب أم لا، فإنه يوقف ميراثه كما
~~يوقف ميراث المسلم؛ لأن اللحاق بدار الحرب بمنزلة الموت في حق المسلم، فكما
~~يوقف ميراث المفقود المسلم حتى يتبين موته فكذلك يوقف ميراث المفقود المرتد
~~حتى يتبين لحوقه بدار الحرب. وإن مات أحد من ولده قسم ميراثه بين ورثته،
~~ولم يحبس للمفقود شيء؛ لأنه محروم عن الميراث بكونه مرتدا، فإن المرتد لا
~~يرث أحدا، وإسلامه بعد الردة موهوم، والموهوم لا يقلل المعلوم، ألا ترى أن
~~الأب المفقود لو كان عبدا لم يحبس له شيء من ميراث ولده؛ لأن الرق الذي
~~يحرمه معلوم، والعتق بعد ذلك موهوم، وكذلك إن كان ميراثه في يد أجنبي،
~~وكذلك المرأة المرتدة، فإنها لا ترث أحدا، وكذلك الذمي يفقد، وله بنون ms2969
~~مسلمون فمات أحدهم لم يوقف للأب شيء؛ لأن سبب حرمانه معلوم، فإن الكافر لا
~~يرث المسلم. وكذلك رجل مسلم فقد وله بنون كفار، فمات أحدهم قسمت ميراثه بين
# PageV11P048
# إخوته، ولم أوقف على أبيه شيئا؛ لأن المسلم لا يرث الكافر، فسبب حرمانه
~~متيقن والله أعلم.
### | [كتاب الغصب]
# (قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة السرخسي إملاء:) (اعلم) بأن
~~الاغتصاب أخذ مال الغير بما هو عدوان من الأسباب، واللفظ مستعمل لغة في كل
~~باب مالا كان المأخوذ أو غير مال. يقال: غصبت زوجة فلان وولده، ولكن في
~~الشرع تمام حكم الغصب يختص بكون المأخوذ مالا متقوما. ثم هو فعل محرم؛ لأنه
~~عدوان وظلم، وقد تأكدت حرمته في الشرع بالكتاب والسنة.
# أما الكتاب فقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] وقال تعالى: {إن
~~الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما إنما يأكلون في بطونهم نارا} [النساء: 10]
~~وقال - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيبة نفس منه»
~~وقال - صلى الله عليه وسلم -: «سباب المسلم فسق، وقتاله كفر، وحرمة ماله
~~كحرمة نفسه» وقال - صلى الله عليه وسلم - في خطبته: «ألا إن دماءكم
~~وأعراضكم وأموالكم حرام عليكم كحرمة يومي هذا في شهري هذا في مقامي هذا»
~~(فثبت) أن الفعل عدوان محرم في المال كهو في النفس؛ ولهذا يتعلق به المأثم
~~في الآخرة كما قال - صلى الله عليه وسلم -: «من غصب شبرا من أرض طوقه الله
~~تعالى يوم القيامة من سبع أرضين» إلا إن المأثم عند قصد الفاعل مع العلم
~~به.
# فأما إذا كان مخطئا بأن ظن المأخوذ ماله أو كان جاهلا بأن اشترى عينا ثم
~~ظهر استحقاقه لم يكن آثما لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع عن أمتي
~~الخطأ والنسيان» والمراد المأثم.
# فأما حكمه في الدنيا فثابت سواء كان آثما فيه أو غير آثم؛ لأن ثبوت ذلك
~~لحق صاحبه وحقه مرعي، وإن الآخذ معذور شرعا لجهله وعدم قصده، والحكم الأصلي
~~الثابت بالغصب ms2970 وجوب رد العين على المالك بقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«على اليد ما أخذت حتى ترد» وقال - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل لأحد أن
~~يأخذ متاع أخيه لاعبا، ولا جادا، فإن أخذه فليرده عليه» وقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من وجد عين ماله فهو أحق به» ومن ضرورة كونه أحق بالعين وجوب
~~الرد على الآخذ، والمعنى فيه أنه مفوت عليه يده بالأخذ، واليد لصاحب المال
~~في ماله مقصود به يتوصل إلى التصرف والانتفاع ويحصل ثمرات الملك، فعلى
~~المفوت بطريق العدوان نسخ فعله ليندفع به الضرر والخسران عن صاحبه. وأتم
# PageV11P049
# وجوهه رد العين إليه ففيه إعادة العين إلى يده كما كان فهو الواجب الأصلي
~~لا يصار إلى غيره إلا عند العجز عنه، فإن عجز عن ذلك بهلاكه في يده بفعله
~~أو بغير فعله فعليه ضمان المثل جبرانا لما فوت على صاحبه؛ لأن تفويت اليد
~~المقصودة كتفويت الملك عليه بالاستهلاك.
# (ثم) الملك نوعان كامل وقاصر، فالكامل هو المثل صورة ومعنى. والقاصر هو
~~المثل معنى أي في صفة المالية، فيكون الواجب عليه هو المثل التام إلا إذا
~~عجز عن ذلك فحينئذ يكون المثل القاصر خلفا عن المثل التام في كونه واجبا
~~عليه.
# وبيان هذا أن المغصوب إذا كان من ذوات الأمثال كالمكيل والموزون فعليه
~~المثل عندنا. وقال نفاة القياس: عليه رد القيمة؛ لأن حق المغصوب منه في
~~العين والمالية، وقد تعذر إيصال العين إليه فيجب إيصال المال إليه، ووجوب
~~الضمان على الغاصب باعتبار صفة المالية، ومالية الشيء عبارة عن قيمته،
~~ولكنا نقول: الواجب هو المثل قال الله تعالى: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا
~~عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194] وتسمية الفعل الثاني اعتداء بطريق
~~المقابلة مجازا كما قال الله تعالى: {وجزاء سيئة سيئة مثلها} [الشورى: 40]
~~والمجازاة لا تكون سيئة، وقد ثبت بالنص أن هذه الأموال أمثال متساوية قال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «الحنطة بالحنطة مثل بمثل» ولأن المقصود هو الجبران،
~~وذلك في المثل أتم؛ لأن فيه مراعاة الجنس والمالية، وفي القيمة مراعاة
~~المالية ms2971 فقط، فكان إيجاد المثل أعدل إلا إذا تعذر ذلك بالانقطاع من أيدي
~~الناس فحينئذ يصار إلى المثل القاصر، وهو القيمة للضرورة، ثم على قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - تعتبر القيمة وقت القضاء؛ لأن التحول إليه الآن يكون،
~~فإن المثل واجب في الذمة، وهو مطلوب له حتى لو صبر إلى مجيء أوانه كان له
~~أن يطالبه بالمثل، فإنما يتحول إلى القيمة عند تحقق العجز عن المثل، وذلك
~~وقت الخصومة والقضاء بخلاف ما إذا كان المغصوب أو المستهلك مما لا مثل له؛
~~لأن الواجب هناك، وإن كان هو المثل عند أبي حنيفة، ولكنه غير مطالب بأداء
~~المثل بل هو مطالب بأداء القيمة بأصل السبب فيعتبر قيمته عند ذلك وأبو يوسف
~~- رحمه الله - يقول: لما انقطع المثل فقد التحق بما لا مثل له في وجوب
~~اعتبار القيمة، والخلف إنما يجب بالسبب الذي يجب به الأصل وذلك الغصب،
~~فيعتبر قيمته يوم الغصب ومحمد يقول: أصل الغصب أوجب المثل خلفا عن رد
~~العين، وصار ذلك دينا في ذمته، فلا يوجب القيمة أيضا؛ لأن السبب الواحد لا
~~يوجب ضمانين، ولكن المصير إلى القيمة للعجز عن أداء المثل، وذلك بالانقطاع
~~عن أيدي الناس فيعتبر قيمته بآخر يوم كان موجودا فيه فانقطع.
# وإن كان المغصوب
# PageV11P050
# من العدديات المتقاربة كالجوز، والبيض، والفلوس فعليه ضمان المثل عندنا،
~~وعلى قول زفر عليه ضمان القيمة، وهو بناء على الاختلاف بيننا وبينه في جواز
~~السلم فيها عددا، ثم زفر - رحمه الله - يقول: المثل فيما يؤدى به الضمان
~~منصوص على اعتباره، والمماثلة في العدديات المتقاربة غير ثابتة بالنص بل
~~بالاجتهاد؛ ولهذا لا يجري فيها الربا؛ لأنها ليست بأمثال متساوية قطعا، وما
~~كان ثابتا بالنص فهو مقطوع به، فلا يؤدى بما هو مجتهد فيه، ولكن لا يصار
~~إلى القيمة لتعذر أداء المثل كما في العدديات المتقاربة، ولكنا نقول:
~~المماثلة في آحاد هذه الأشياء ثابتة بالعرف فهو كالثابت بالنص فيما هو
~~المقصود، وهو جبران حق المغصوب منه في مراعاة الجنس والمالية عليه، وهذا
~~لأن آحاد هذه ms2972 الأشياء لا تتفاوت في المالية إنما تتفاوت أنواعها كالمكيل
~~والموزون. وإن كان المغصوب من العدديات المتفاوتة كالثياب والدواب.
### | [الواجب على الغاصب]
# والواجب على الغاصب ضمان القيمة عند تعذر رد العين عندنا وقال أهل
~~المدينة: - رحمهم الله - الواجب هو المثل لحديث أنس - رضي الله تعالى عنه -
~~قال: «كنت في حجرة عائشة - رضي الله تعالى عنها - مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قبل أن يضرب الحجاب فأتي بقصعة من ثريد من عند بعض أزواجه
~~فضربت عائشة - رضي الله عنها - القصعة بيدها فانكسرت فجعل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يأكل من الأرض ويقول: غارت أمكم غارت أمكم، ثم جاءت عائشة
~~- رضي الله تعالى عنها - بقصعة مثل تلك القصعة فردتها، واستحسن ذلك رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - من الغيرة» وقال علي - رضي الله عنه - في
~~المغرور: يفك الغلام بالغلام، الجارية بالجارية ولكنا نحتج بحديث معروف عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «قال في عبد بين شريكين يعتقه أحدهما:
~~فإن كان موسرا ضمن قيمة نصيب شريكه، وإن كان معسرا سعى العبد في قيمة نصيب
~~شريكه غير مشقوق عليه» فهذا تنصيص على اعتبار القيمة فيما لا مثل له.
# وتأويل حديث أنس - رضي الله عنه - أن الرد كان على طريق المروءة ومكارم
~~الأخلاق لا على طريق الضمان، وقد كانت القصعتان لرسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ومعنى قول علي - رضي الله عنه - يفك الغلام بالغلام يعني بقيمة
~~الغلام، فقد صح عن عمر وعلي - رضي الله عنهما - أنهما قضيا في ولد المغرور
~~أنه حر بالقيمة.
# ثم بدأ محمد الكتاب بحديث ابن سيرين عن شريح رحمهما الله قال: من كسر عصى
~~فهي له، وعليه مثله، وذكر بعده عن الحكم عن شريح قال: من كسر عصى فهي له،
~~وعليه قيمتها، فأما أن يقول: مراده بالمثل المذكور في الحديث الأول
~~المماثلة في المالية خاصة وذلك في القيمة أو يحمل
# PageV11P051
# الحديث الأول على العصي الصغيرة، فإنها من العدديات المتقاربة لا تتفاوت
~~آحادها في المالية كالسهام، وما ذكر في ms2973 الحديث الثاني محمول على العصي
~~الكبيرة، فإنها كالعدديات المتفاوتة؛ لأن آحادها تتفاوت في المالية. ثم
~~المراد بالكسر ما يكون فاحشا حتى لا يمكن التقضي به بعد ذلك، فأما إذا كان
~~الكسر يسيرا فليس على الكاسر إلا ضمان النقصان؛ لأنه غير مفوت للمنفعة
~~المطلوبة من العين، وإنما يمكن نقصانا في ماليته فعليه ضمان النقصان، وفي
~~الكسر الفاحش هو مستهلك من وجه لفوات المنفعة المطلوبة من العين، فكان
~~لصاحبها حق تضمين القيمة إن شاء، وهذا الحكم في كل عين إلا في الأموال
~~الربوية، فإن التعييب هناك فاحشا كان أو يسيرا يثبت لصاحبها الخيار بين أن
~~يمسك العين ولا يرجع على الغاصب بشيء، وبين أن يسلم العين إليه ويضمنه مثله
~~عندنا؛ لأن تضمين النقصان متعذر، فإنه يتعدى إلى الربا؛ لأنه يسلم له قدر
~~ملكه وزيادة، وعلى قول الشافعي - رحمه الله - له أن يضمنه النقصان، وهو
~~بناء على أن من مذهبه أن للجودة في هذه الأموال قيمة كما في سائر الأموال،
~~ألا ترى أن لها قيمة إذا قوبلت بخلاف جنسها، ولها قيمة في إثبات الخيار
~~لصاحبها عند تفويت الغاصب الجودة، وما لا يتقوم شرعا.
# فالجنس وغير الجنس فيه سواء، كالخمر والصنعة من الملاهي والمعازف، ثم
~~وجوب ضمان النقصان لا يؤدي إلى الربا، فإن حكم الربا يجري بالمقابلة على
~~طريق المعادلة، وذلك لا يوجد هنا خصوصا على أصله، فإن ضمان الغصب عنده لا
~~يوجب الملك في المضمون، ولكنا نقول: لا قيمة للجودة في هذه الأموال منفردة
~~عن الأصل قال - صلى الله عليه وسلم -: «جيدها ورديئها سواء» يعني في
~~المالية التي ينبني عليها العقد؛ لأنه لا يجوز الاعتياض عن هذه الجودة حتى
~~لو باع قفيز حنطة جيدة بقفيز حنطة رديئة ودرهم لا يجوز، وما يكون متقوما
~~شرعا فالاعتياض عنه جائز، وبهذا فارق حال اختلاف الجنس، وثبوت الخيار عندنا
~~ليس لفوات الجودة بل للتغير المتمكن بفعله في العين، وإذا ثبت أنه لا قيمة
~~للجودة منفردة عن الأصل قلنا: لو ضمنه النقصان كان فيه إقرار بجودته عن
~~الأصل، ms2974 فأما إذا سلم العين إليه، فلا يكون فيه إقرار بجودته عن الأصل، وهي
~~متقومة مع الأصل تبعا، فلهذا كان له أن يضمنه المثل، وقول شريح هو دليل له
~~على أن المغصوب يصير ملكا للغاصب عند أداء الضمان كما هو مذهبنا
# وذكر عن أبي البحتري أن أعرابيا أتى عثمان بن عفان - رضي الله عنه -
~~فقال: إن بني عمك عدوا على إبلي فقطعوا ألبانها، وأكلوا فصلانها فقال له
~~عثمان: - رضي الله تعالى عنه - إذا نعطيك إبلا مثل إبلك، وفصلانا مثل
# PageV11P052
# فصلانك، قال: إذا تنقطع ألبانها، ويموت فصلانها حتى تبلغ الوادي، فغمزه
~~بعض القوم بعبد الله بن مسعود - رضي الله عنه -. فقال: بيني، وبينك عبد
~~الله، فقال عثمان: - رضي الله عنه - نعم، فقال عبد الله - رضي الله عنه -
~~أرى أن يأتي هذا واديه فيعطى ثمة إبلا مثل إبله، وفصلانا مثل فصلانه فرضي
~~عثمان - رضي الله عنه - بذلك وأعطاه
# وبظاهر الحديث يستدل أهل المدينة في أن الحيوان مضمون بالمثل عند الغصب
~~والإتلاف فقد اتفق عليه عثمان وابن مسعود - رضي الله عنهما - إلا أنا نقول:
~~لم يكن هذا على طريق القضاء بالضمان، وإنما كان ذلك على سبيل الصلح
~~بالتراضي؛ لأن المتلف لم يكن عثمان - رضي الله عنه -، ووجوب الضمان على
~~المتلف، والإنسان غير مؤاخذ بجناية بني عمه إلا أن عثمان - رضي الله عنه -
~~كان يتبرع بأداء مثل ذلك عن بني عمه، ويقول إن قوتهم ونصرتهم بي، وهذا لأنه
~~كان به فرط الميل إلى أقاربه، وإليه أشار عمر - رضي الله عنه - حين ذكر
~~عثمان - رضي الله عنه - في الشورى فقال: إنه كلف بأقاربه وكان ذلك ظاهرا
~~منه؛ ولهذا جاء الأعرابي يطالبه، وإنما غمزه بعض القوم بعبد الله - رضي
~~الله عنه - لما كان بين عثمان - رضي الله عنه - وبينه من النفرة، وسبب ذلك
~~معلوم. ثم فيه دليل جواز التحكيم وأن الإمام إذا كان يخاصمه غيره فله أن
~~يحكم برضى الخصم من ينظر بينهما كما فعله عثمان - رضي الله عنه -. وفيه
~~دليل على أن رد مثل المغصوب أو ms2975 المستهلك يجب في موضع الغصب والاستهلاك؛ لأن
~~ابن مسعود - رضي الله عنه - حكم بذلك وانقاد له عثمان - رضي الله عنه -،
~~وهذا لأن المقصود هو الجبران، ورفع الخسران عن صاحب المال، وذلك برد العين
~~عليه في ذلك الموضع وأداء الضمان في ذلك الموضع؛ ولهذا قلنا: إن مؤنة الرد
~~تكون على الغاصب.
# وذكر عن شريح - رحمه الله - أن مسلما كسر دنا من خمر لرجل من أهل الذمة
~~فضمنه شريح قيمة الخمر، وبه نأخذ، فإن الخمر مال متقوم عندنا في حقهم لتمام
~~إحرازها منهم بحماية الإمام، فإنهم يعتقدون فيها المالية، وإنما يكون المال
~~متقوما بالإحراز، والإمام مأمور بأن يكف عنهم الأيدي المتعرضة لهم في ذلك
~~لمكان عقد الذمة فيتم إحرازها منهم بذلك، وسنقرر ذلك في موضعه.
# (ثم) فيه دليل أن المسلم يضمن قيمة الخمر للذمي عند الإتلاف دون المثل؛
~~لأن المسلم عاجز عن تمليك الخمر من غيره، وعند العجز عن رد المثل يكون
~~الواجب هو القيمة، ولم يذكر تضمين قيمة الدن؛ لأن ذلك غير مشكل، وإنما ذكر
~~الراوي ما هو المشكل، وهو تضمينه قيمة الخمر.
# (وإذا) غصب الرجل جارية تساوي ألف درهم فازدادت عنده فالزيادة نوعان
~~منفصلة متولدة
# PageV11P053
# منها كالولد والعقر، ومتصلة كالسمن وانجلاء البياض عن العين، وفي الكتاب
~~بدأ ببيان الزيادة المتصلة، ولكن الأولى أن يبدأ ببيان الزيادة المنفصلة
~~فيقول: هذه الزيادة تحدث أمانة في يده عندنا حتى لو هلكت من غير صنعه لم
~~يضمن قيمتها عندنا.
# (وقال) الشافعي - رحمه الله تعالى - تحدث مضمونة؛ لأنها لما تولدت من أصل
~~مضمون بيد متعدية فتحدث مضمونة كزوائد الصيد المخرج من الحرم، وهذا لأن
~~المتولد من الأصل يكون بصفة الأصل، والأصل مضمون عليه فكذلك ما تولد منه،
~~ألا ترى أن الزيادة مملوكة للمغصوب منه كالأصل. (ثم) له في بيان المذهب
~~طريقان:
# (أحدهما) أن الزيادة مغصوبة بمباشرة من الغاصب؛ لأن حد الغصب الاستيلاء
~~على مال الغير بإثبات اليد لنفسه بغير حق، وقد كانوا في الجاهلية يتملكون
~~بهذه اليد، ويسمونه غصبا، فالشرع أبطل حكم الملك بها في ms2976 كل محترم، وأثبت
~~الضمان، وبقي حكم الملك بها في كل مباح كالصيد، ثم إنما يملك الصيد بإثبات
~~اليد عليه فكذلك يجب الضمان بإثبات اليد عليه، وهو مثبت يده على الولد حتى
~~لو نازعه فيه إنسان كان القول قوله.
# (والثاني) هو أنه غاصب للولد تسبيبا، فإن غصب الأم وإمساكها إلى وقت
~~الولادة سبب لحصول الولد في يده وهو معتاد؛ لأن أصحاب السوائم يمسكون
~~الأمهات لتحصيل الأولاد، وهذا تسبيب هو فيه متعد فينزل منزلة المباشرة؛ لأن
~~المال يضمن بالإتلاف تارة وبالغصب أخرى، وفي الإتلاف المسبب إذا كان متعديا
~~يجعل كالمباشر في حكم الضمان كحفر البئر ووضع الحجر في الطريق فكذلك في
~~الغصب. وحجتنا في ذلك أن وجوب ضمان الغصب لا يكون إلا باعتبار تحقق الغصب؛
~~لأنه سبب؛ ولهذا يضاف إليه الحكم، ولا يثبت بدون السبب، ولم يوجد الغصب في
~~الزيادة تسبيبا ولا مباشرة؛ لأن حد الغصب الموجب للضمان الاستيلاء على مال
~~الغير بإثبات اليد لنفسه على وجه تكون يده مفوتا ليد المالك؛ لأن الضمان
~~واجب بطريق الجبران، فلا يجب إلا بتفويت شيء عليه، وليس في الغصب تفويت
~~العين، فعرفنا أن وجوب الضمان باعتبار تفويت اليد عليه، وذلك غير موجود في
~~الولد؛ لأن التفويت بإزالة يده عما كان في يده أو بإزالة تمكنه من أخذ ما
~~لم يكن في يده، وما كان الولد في يد المالك قط، ولا زال تمكنه من أخذه
~~لحصوله في دار الغاصب ما لم يمنعه الغاصب منه، فلا يكون مضمونا عليه
~~لانعدام سبب الضمان حتى يطالبه بالرد، فإذا منعه يتحقق التفويت بقصر يده
~~عنه بالمنع، فيكون مضمونا عليه كالثوب إذا هبت
# PageV11P054
# به الريح وألقته في حجره، وهذا بخلاف الاستيلاء الموجب للملك؛ لأن الملك
~~حكم مقصود على المحل فيتم سببه بإثبات اليد على المحل، والضمان جبران لحق
~~المالك، فلا يتم سببه إلا بتفويت شيء عليه، وبخلاف ضمان صيد الحرم؛ لأن ذلك
~~ضمان إتلاف معنى الصيدية فيه، فإنه بالحرم أمن الصيد، ومعنى الصيدية في
~~تنفيره واستيحاشه وبعده عن الأيدي، فإثبات اليد ms2977 عليه يكون إتلافا لمعنى
~~الصيدية فيه حكما، وقد تحقق ذلك في الولد بإثبات اليد عليه.
# فأما الأموال فمحفوظة بالأيدي، فلا يكون إثبات اليد على المال إتلافا
~~لشيء على المالك.
# يوضح الفرق أن الحق في صيد الحرم للشرع، والشرع يطالبه برد الأصل مع ولده
~~إلى مأمنه، فإنما وجد المنع منه بعد الطلب، وذلك سبب الضمان. وعلى هذا
~~الطريق يقول: إذا هلك الولد قبل تمكنه من الرد إلى الحرم لا يضمن، وعلى
~~الطريق الأول هو ضامن، ولا وجه لإثبات حكم الضمان في الزيادة بتولدها من
~~الأصل المضمون؛ لأن الضمان ليس في العين بل هو في ذمة الغاصب، وإنما توصف
~~العين به مجازا. كما يقال: فلان مغصوب عليه، والغصب صفة للغاصب بخلاف
~~الملك؛ لأنه وصف للمحل، فإنه يوصف بأنه مملوكه حقيقة فيتعدى ذلك إلى الولد،
~~وإن باع الغاصب الولد وسلمه أو أتلفه فهو ضامن لقيمته لوجود التعدي منه على
~~الأمانة كما لو باع المودع الوديعة.
# (فإن قيل:) فليس في البيع والتسليم تفويت يد المالك في الولد. (قلنا:) بل
~~فيه تفويت يده؛ لأنه كان متمكنا من أخذه من الغاصب، وقد زال ذلك ببيعه
~~وتسليمه، فلوجود التفويت من هذا الوجه يكون ضامنا، فأما الزيادة المتصلة
~~فهي أمانة في يد الغاصب عندنا حتى لو هلكت الجارية بعد الزيادة ضمن قيمتها
~~وقت الغصب، ولا يضمن الزيادة، وعند الشافعي - رضي الله تعالى عنه - مضمونة
~~كالزيادة المنفصلة عنده، ويزعم أن كلامه هنا أظهر، فإن الزيادة تصير مغصوبة
~~بالوقوع في يد الغاصب، ولأن الزيادة لا تنفصل عن الأصل فمن ضرورة كون يده
~~على الأصل يد غصب أن تكون على الزيادة يد غصب أيضا، ولكنا نقول: سبب وجوب
~~الضمان في الأصل ليس هو يد الغصب بل اليد الغاصبة؛ لأن ليد الغصب حكم
~~الغصب، وإنما يحال بالضمان على أصل السبب لا على حكمه فأصل السبب اليد
~~الغاصبة المفوتة ليد المالك، ولم يوجد ذلك في الزيادة، وإن منعها بعد الطلب
~~ففي إحدى الروايتين الزيادة تصير مضمونة بالمنع؛ لأن قصر يد المالك عنها
~~يثبت ms2978 بالمنع، وفي الرواية الأخرى لا تصير مضمونة؛ لأن المطالبة بالرد في حق
~~الزيادة لا تتحقق منفردة عن الأصل إذ لا يتصور
# PageV11P055
# ردها بدون الأصل، ولا معتبر بهذا المنع في حق الأصل؛ لأن الأصل مضمون
~~بدون هذا المنع فلهذا لا يضمن الزيادة المتصلة بالمنع بعد الطلب بخلاف
~~الزيادة المنفصلة.
# وعلى هذا الاختلاف لو ازدادت قيمتها من غير زيادة في بدنها، ثم هلكت لم
~~يضمن الغاصب إلا قيمتها وقت الغصب عندنا، وعند الشافعي يضمن قيمتها وقت
~~الهلاك؛ لأن من أصله أن سبب الضمان إثبات اليد، واليد مستدام، والأصل أن ما
~~يستدام فإنه يعطى لاستدامته حكم إنشائه، فبهذا الطريق يصير كالمجدد للغصب
~~عند الهلاك. وعندنا سبب وجوب الضمان تفويت يد المالك، وذلك بابتداء الغصب
~~فتعتبر قيمتها عند ذلك، فإن باعها وسلمها بعد ما صارت قيمتها ألفين
~~بالزيادة المتصلة فهلكت عند المشتري، ثم جاء صاحبها فله الخيار إن شاء ضمن
~~المشتري قيمتها يوم قبض العين، وإن شاء ضمن الغاصب؛ لأن المشتري متعد
~~بقبضها لنفسه على طريق التملك، وفي هذا القبض تفويت يد المالك حكما على ما
~~بينا أنه كان متمكنا من استردادها من الغاصب، وقد زال ذلك بقبض المشتري على
~~طريق التملك لنفسه فيضمن قيمتها حال قبضه، وذلك ألفا درهم بمنزلة ما لو
~~غصبها غاصب من الأول بعد الزيادة، فإن للمالك أن يضمن الغاصب الثاني قيمتها
~~وقت غصبه. وفيه طريقان: أحدهما ما بينا، والثاني أن المولى باختياره تضمين
~~الغاصب الثاني يكون مبرئا للغاصب الأول؛ ولهذا لا يكون له أن يضمنه بعد
~~ذلك، وبهذا الإبراء تصير يده يد المالك، والغاصب الثاني مفوت لهذه اليد،
~~فإذا صارت كيد المالك كان هو ضامنا بتفويته يد المالك حكما، فإن اختار
~~تضمين البائع، فإن شاء ضمنه قيمتها وقت الغصب ألف درهم، وإن شاء ضمنه
~~قيمتها وقت البيع والتسليم ألفي درهم، ولم يذكر فيه خلافا في الكتاب.
# (وروى) الحسن عن أبي حنيفة، وابن سماعة عن محمد عن أبي حنيفة - رحمهم
~~الله - أنه ليس له أن يضمن الغاصب وقت البيع والتسليم ms2979 قيمتها.
# وجه ظاهر الرواية، وهو قولهما أن الزيادة حصلت في يد الغاصب أمانة، وقد
~~تعدى عليها بالبيع والتسليم فيكون ضامنا لها بزيادتها كما لو كانت الزيادة
~~منفصلة، وكما لو قتلها بعد حدوث الزيادة، ولأنه وجد من الغاصب سببان موجبان
~~للضمان الغصب والتسليم بحكم البيع، فللمالك أن يضمنه بأي الشيئين شاء كما
~~لو قتلها بعد الغصب.
# وتحقيق هذا أن البيع والتسليم استهلاك، ألا ترى أن من ادعى عينا في يد
~~إنسان فأقام البينة أن فلانا باعه وسلمه منه إليه، فإن القاضي يقضي بالملك
~~له، كما لو شهدوا بالملك له، فهو بالبيع والتسليم باشر سببا لو أثبته
~~المشتري بالبينة قضى القاضي بالملك له فيكون ذلك استهلاكا
# PageV11P056
# للملك على المغصوب منه حكما، والاستهلاك بعد الغصب يتحقق، ويكون سببا
~~للضمان كالاستهلاك بالقتل.
# وجه قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن ضمان البيع والتسليم ضمان غصب،
~~والغصب لا يتحقق في المغصوب لوجهين:
# (أحدهما) أن الغصب الموجب للضمان لا يكون إلا بتفويت يد المالك، والتفويت
~~بعد التفويت من واحد لا يتحقق.
# (والثاني) أن الأسباب مطلوبة لأحكامها، وتكرار الغصب من واحد في محل واحد
~~غير مفيد شيئا، فلا يعتبر كتكرار البيع بثمن واحد، وإنما قلنا: إن ضمان
~~البيع والتسليم ضمان غصب؛ لأن ملك المغصوب منه باق بعد بيع الغاصب كما بعد
~~غصبه.
# والاستهلاك إما أن يكون بتفويت العين حقيقة أو بتفويت الملك فيه حكما،
~~وذلك غير موجود. والدليل عليه أن الحر لا يضمن بالبيع والتسليم كما لا يضمن
~~بالغصب، والحر يضمن بالإتلاف، وكذلك العقار عند أبي حنيفة وأبي يوسف آخرا
~~رحمهما الله لا يضمن بالبيع والتسليم كما لا يضمن بالغصب، وهو مضمون
~~بالإتلاف.
# (فإذا) ثبتت هذه القاعدة فنقول: السبب الثاني لا يمكن اعتباره في الأصل
~~لما قلنا: إن الغصب بعد الغصب لا يتحقق مع بقاء حكم الأول، ولا وجه لإبطال
~~حكم الضمان الثابت بالغصب الأول بفعل الغاصب؛ لأن المسقط للضمان عنه نسخ
~~فعله بإعادته إلى يد المالك لا اكتساب غصب آخر، ولا وجه لاعتبار السبب
~~الثاني في الزيادة؛ ms2980 لأن الزيادة تابعة للأصل، فلا يثبت الحكم فيها إلا
~~بثبوته في الأصل، ولأن الزيادة المتصلة لا تفرد بالغصب، فلا تفرد بضمان
~~الغصب، ولأنه لما ضمن الأصل بالغصب ملك الأصل بزيادته من ذلك الوقت فتبين
~~أنه باع ملك نفسه؛ ولهذا نفذ بيعه هنا، وبيع ملك نفسه لا يكون موجبا للضمان
~~عنه، وهذا بخلاف ما إذا قتلها؛ لأن ذاك ضمان إتلاف، والزيادة تفرد
~~بالإتلاف، ولأن اعتبار السبب الثاني هناك مفيد في حق الأصل؛ لأن الضمان
~~بالقتل يجب مؤجلا على العاقلة وبالغصب يجب على الغاصب، فيجب اعتبار السبب
~~الثاني في حق الأصل لكونه مفيدا، ثم يعتبر في حق الزيادة تبعا للأصل إلا
~~أنه إذا ضمن الأصل بالقتل لا يملكها؛ لأن ضمان القتل لا يوجب الملك، فلا
~~يتبين به أن الزيادة كانت مملوكة له، ولم يذكر هنا أن المغصوبة لو كانت
~~دابة فاستهلكها الغاصب بعد الزيادة المتصلة هل يضمن قيمتها زائدة، ذكر في
~~كتاب الرجوع عن الشهادات أنه يضمن قيمتها زائدة، فظن بعض المحققين من
~~أصحابنا - رحمهم الله - أن ذلك الجواب قولهم جميعا، وجعل يفرق لأبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - أن الاستهلاك بعد الغصب يتحقق في الأصل
# PageV11P057
# فيكون موجبا للضمان، وأما الغصب بعد الغصب فلا يتحقق.
# قال - رضي الله عنه -: والأصح عندي أنه لا فرق في الفصلين عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله -، فإنه كما لم يذكر الخلاف ثمة لم يذكر هنا قال: وقد رأيت في
~~بعض النوادر بيان الخلاف في الشاة إذا ذبحها الغاصب وأكلها بعد الزيادة أنه
~~لا يضمن قيمتها زائدة، وهذا لما بينا أن السبب إنما يعتبر إذا كان مفيدا،
~~وحكم الاستهلاك في الدواب، وحكم الغاصب سواء؛ لأنه يوجب الضمان على
~~المستهلك حالا، ويملك المضمون به، فالاستهلاك وإن تحقق، فلا فائدة في
~~اعتباره في حق الأصل بخلاف القتل في الآدمي، فإن حكم ضمان القتل مخالف لحكم
~~ضمان الغصب فكان اعتبار السبب الثاني مفيدا، وهذا بخلاف صيد الحرم إذا
~~باعها، وسلمها بعد الزيادة؛ لأنا نثبت بهذا الكلام أن البيع والتسليم لا
~~يكون سببا ms2981 للضمان بعد الغصب، وهناك الزيادة كانت مضمونة عليه قبل هذا إلا
~~أن تصير مضمونة بالبيع والتسليم، وإن اختار المغصوب منه تضمين المشتري بطل
~~البيع، ورجع بالثمن على الغاصب؛ لأن استرداد القيمة منه كاسترداد العين،
~~ولأن ملك العين لم يسلم للمشتري بالبيع، وإنما سلم له بضمان القيمة، فلا
~~يسلم الثمن للبائع أيضا، فلهذا استرد الثمن من البائع.
# (رجل) غصب جارية فولدت عنده، ثم مات الولد فعلى الغاصب رد الجارية مع
~~نقصان الولادة؛ لأنها دخلت في ضمانه بجميع أجزائها، وقد فات جزء مضمون
~~منها، ولو فاتت كلها ضمن الغاصب قيمتها، والجزء معتبر بالكل، وإن كان الولد
~~حيا فعليه ردهما؛ لأن الولد جزء من الأصل فيكون مملوكا لمالك الأصل، ومؤنة
~~الرد في الولد على الغاصب، وإن لم يكن مضمونا عليه كمؤنة الرد في المستعار
~~على المستعير، وإن لم يكن مضمونا عليه، فإذا ردهما وفي قيمة الولد وفاء
~~بنقصان الولادة لم يضمن الغاصب من نقصان الولادة شيئا عندنا، وقال زفر -
~~رحمه الله - هو ضامن لذلك، وإن لم يكن في قيمة الولد وفاء بالنقصان فهو
~~ضامن لما زاد على قيمة الولد من النقصان عندنا، وعند زفر هو ضامن لجميع
~~النقصان؛ لأن ضمان النقصان واجب عليه بفوات جزء مضمون منها، فلا يسقط إلا
~~بالأداء أو الإبراء ممن له الحق، وقد انعدم الإسقاط ممن له الحق، وهو برد
~~الولد لا يكون مؤديا للضمان؛ لأن الولد ملك المضمون له، وأداء الضمان ملك
~~غير المضمون له؛ لأن الضمان لجبران ما فات عليه، وملكه لا يكون جابرا
~~لملكه، ولا يجوز أن يكون الولد قائما مقام الجزء الفائت بالولادة؛ لأن
~~الولد أمانة في يده، والفائت مضمون عليه فكيف تكون الأمانة خلفا عن
~~المضمون.
# (ألا ترى) أنه لو دخلها عيب آخر في يده، وفي
# PageV11P058
# قيمة الولد وفاء بنقصان ذلك العيب لم يكن الولد جابرا لذلك النقصان. وشبه
~~هذا بمن قطع قوائم شجرة إنسان فنبت مكانها أخرى لم يسقط الضمان عن القاطع
~~بما نبت؛ لأن النابت ملك المضمون له بخلاف ما لو قطعت ms2982 يدها فأخذ الغاصب
~~الأرش فردها مع الأرش؛ لأن الأرش ما تولد من ملك المضمون له، فيمكن أن يجعل
~~مؤديا للضمان به، وبخلاف ما لو قلع سنها فنبت مكانها أخرى أو صارت مهزولة
~~ثم سمنت؛ لأن هناك انعدم سبب الضمان؛ لأن السبب إفساد المنبت لا مجرد
~~القلع، وقد تبين أنه ما أفسد المنبت؛ ولهذا لو كان نبات السن بعد الرد لم
~~يجب على الغاصب شيء أيضا، وهنا السبب وهو النقصان قائم مشاهد، والولد لا
~~يصلح أن يكون قائما مقام ذلك النقصان.
# ألا ترى أن الوفاء بقيمته لو حصل بعد الرد لم يتخير به فكذلك قبله وحجتنا
~~في ذلك أن سبب الضمان منعدم هنا حكما، والنابت حكما كالثابت حسا أو أقوى
~~منه. وبيان ذلك أن الولد خلف عن الجزء الفائت بالولادة بطريق اتحاد السبب،
~~وهو أن الولادة أوجبت فوات جزء من مالية الأصل وحدوث مالية الولد؛ لأن
~~الولد وإن كان موجودا قبل الانفصال فلم يكن مالا بل كان عيبا في الأم أو
~~كان وصفا لها، وإنما صار مالا مقصودا بعد الانفصال، والسبب الواحد متى أثر
~~في النقصان والزيادة كانت الزيادة خلفا عن النقصان كالبيع لما زال المبيع
~~عن ملك البائع وأدخل الثمن في ملكه كان الثمن خلفا عن مالية المبيع له
~~باتحاد السبب، حتى لو شهد الشاهدان عليه ببيع شيء بمثل قيمته، ثم رجعا لم
~~يضمنا شيئا، وكذلك الأرش خلف عن مالية اليد المقطوعة باتحاد السبب، فكما
~~ينعدم النقصان إذا رد ذلك الجزء بعينه بأن غصب بقرة فقطع جزءا منها، ثم رد
~~ذلك الجزء مع الأصل فكذلك ينعدم النقصان برد الخلف؛ لأن الخلف عن الشيء
~~يقوم مقامه عند فواته، والدليل عليه فصل السمن والسن، فإن الحادث هناك يجعل
~~خلفا عن الفائت باتحاد المحل؛ لأنه حادث في محل النقصان، وتأثير السبب في
~~الخلافة أكثر من تأثير المحل، فإذا جعل باتحاد المحل هناك الحادث خلفا عن
~~الفائت حتى ينعدم به سبب الضمان فهذا أولى، وبهذا ظهر الجواب عن كلامه،
~~فإنا لا نجعل الغاصب مؤديا ms2983 للضمان برد الولد، ولكن نبرئه بانعدام سبب
~~الضمان، فإنما ينعدم سبب الضمان برد ملك المغصوب منه فيكون المردود ملكه
~~يقرر هذا المعنى.
# (فإن قيل:) كيف يستقيم هذا، والولد يبقى ملكا للمغصوب منه بعد انعدام
~~النقصان. (قلنا:) لأنه في الملك لم يكن خلفا إنما كان مملوكا له بكونه
~~متولدا من ملكه وذلك باق، وإنما
# PageV11P059
# كان خلفا في حكم الانجبار، فلا جرم بعد ارتفاع النقصان لا يكون الولد
~~جابرا للنقصان، وهو كالتراب خلف عن الماء في حكم الطهارة لا في الملك، فبعد
~~وجود الماء يبقى التراب مملوكا له، ولا يكون خلفا في حكم الطهارة.
# (وإذا) ثبت هذا فيما إذا كان في قيمة الولد وفاء بالنقصان عند الولادة
~~فكذلك إذا صار فيه وفاء بعد الولادة قبل الرد؛ لأن حكم الخلافة باتحاد
~~السبب لما انعقد فيه فالحادث فيه بعد انعقاد السبب يلتحق بالموجود وقت
~~السبب، كالزوائد في المبيع بعد البيع قبل القبض تلتحق بالموجود وقت العقد،
~~ولكن هذه الخلافة في حكم الانجبار ليكون رد الخلف كرد الأصل، وهذا ينتهي
~~بالرد، فالزيادة فيه بعد الرد لا تجعل كالموجود عند السبب لهذا كالزيادة في
~~المبيع بعد القبض لا تعتبر في انقسام الثمن، فأما في السن يتبين انعدام سبب
~~الضمان من حيث إن الحادث خلف عن الفائت باتحاد المحل من حيث الظاهر، ومن
~~حيث المعنى عدم إفساد المنبت، وذلك يتحقق بعد الرد كما يتحقق قبله. ويوضحه
~~أن هناك لا يشترط لإيجاب الضمان بالقلع كون الأصل في ضمانه عند القلع،
~~فكذلك لا يشترط لانعدام السبب بالنبات بقاء الأصل في ضمانه بخلاف ما نحن
~~فيه، وفي قطع قوائم الشجرة الواجب ضمان عين ما ذهب به القاطع وهو الجزء
~~المقطوع، وذلك لا ينعدم بنبات مثله. ثم النبات هناك ليس بسبب القطع بل
~~ببقاء الشجرة الخضرة النامية، والانجبار بحكم اتحاد السبب على ما قررنا فإن
~~ماتت الأم، وبالولد وفاء بقيمتها ففي هذه المسألة ثلاث روايات: روي عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أنه يبرأ برد الولد؛ لأن وجوب الضمان على الغاصب
~~لجبران ms2984 حق المغصوب منه، وذلك حاصل بالوفاء في قيمة الولد، وروي عنه أنه
~~يجبر بالولد قدر نقصان الولادة، ويضمن ما زاد على ذلك من قيمة الأم؛ لأن
~~الولادة لا توجب الموت فالنقصان يكون بسبب الولادة، فأما موت الأم لا يكون
~~بسبب الولادة، ورد القيمة كرد العين، ولو رد عين الجارية كان النقصان
~~منجبرا بالولد، فكذلك إذا رد قيمتها، (وفي) ظاهر الرواية عليه قيمتها يوم
~~الغصب كاملة لوجهين:
# (أحدهما) أنها لما ماتت تبين أن الولادة كانت موتا من أصله كالجرح إذا
~~اتصل به زهوق الروح يكون قتلا من أصله لا أن يكون جرحا، ثم قتلا بناء عليه،
~~ومن حيث إن الولادة موت لا يكون موجبا للزيادة، وهذا بخلافه بحكم اتحاد
~~السبب، فإذا انعدم هناك لم يكن الولد جابرا للنقصان بالولادة، ولا قائما
~~مقام الأم؛ لأنا نجعل اتحاد السبب كاتحاد المحل، وهناك يتصور أن يكون
~~الحادث خلفا عن الفائت إذا كان الفائت بعض الأصل
# PageV11P060
# كالسمن والسن لا ما إذا كان الفائت جميع الأصل، فكذلك بسبب اتحاد السبب
~~يجعل الحادث خلفا عن الفائت إذا كان الفائت بعض الأصل لا ما إذا كان الفائت
~~كله؛ لأن الحادث تبع والتبع لا يقوم مقام الأصل إنما يقوم مقام تبع مثله.
# يوضحه أنه لما ضمن الأصل من وقت الغصب ملك الأصل بالضمان من ذلك الوقت،
~~وتبين أن النقصان حادث على ملكه، فلا حاجة إلى ما يجبره، بخلاف ما إذا رد
~~الأصل فالحاجة إلى رد جابر النقصان هنا متقرر، وباعتبار هذه الحاجة يجعل
~~الولد خلفا في حكم الانجبار به.
# (قال:) وإذا جاء المغصوب منه يدعي جاريته في يد الغاصب، وهو منكر فأقام
~~شاهدا أنها جاريته غصبها هذا إياه، وأقام شاهدا آخر على إقرار الغاصب بذلك
~~لم يجز؛ لأنهما اختلفا حين شهد أحدهما بالقول، والآخر بالفعل، إذ الفعل غير
~~القول، وبشهادة الواحد لا يثبت واحد من الأمرين. وكذلك لو شهد أحدهما
~~بالملك له، وشهد الآخر على إقرار الغاصب له بالملك؛ لأن المشهود به مختلف،
~~وليس على واحد من الأمرين شهادة ms2985 شاهدين، وإن شهدا له بالملك وزاد أحدهما
~~ذكر الغصب فالشهادة جائزة؛ لأنهما اتفقا في الشهادة على الملك للمدعي،
~~وتفرد إحداهما بالشهادة بالغصب على المدعى عليه، فيقضي القاضي بما اتفقا
~~عليه، وإن شهد أحدهما أنها جاريته، وشهد الآخر أنها كانت جاريته قضيت بها
~~له؛ لأنهما اتفقا في المشهود به، وهو المالك للمدعي؛ لأن ما كان له فهو باق
~~على ملكه أبدا حتى يخرجه من ملكه بحق، ولم يظهر سبب ذلك، فعرفنا أن كل واحد
~~منهما شهد له بالملك في الحال وإن شهد أحدهما أنها جاريته اشتراها من فلان،
~~وشهد الآخر أنها جاريته ورثها عن أبيه لم يجز؛ لأن أحدهما شهد له بملك هو
~~أصل فيه مستفاد بسبب أحدثه وهو الشراء، والآخر شهد له بملك هو خلف عن مورثه
~~فيه، وأحد الملكين متباين عن الآخر.
# ألا ترى أن الوارث يرد بالعيب على بائع مورثه، ويصير مغرورا بشراء مورثه،
~~والمشتري لا يرد على بائع بائعه، ولا يصير مغرورا بسبب شراء بائعه.
# (وإذا) اختلف المشهود به حكما لم يتمكن القاضي من القضاء بشيء.
# وإن شهد أحدهما بالشراء من رجل، والآخر بالشراء من رجل آخر أو بهبة أو
~~صدقة لم تجز الشهادة لاختلافهما في المشهود به وهو السبب، إما لأن الصدقة
~~والهبة غير الشراء، أو لأن الشراء من زيد غير الشراء من عمرو، وإن شهدا
~~أنها جاريته غصبها إياه هذا وقد باعها الغاصب من رجل فسلم رب الجارية البيع
~~بعد ذلك قال: يجوز؛ لأن البيع انعقد من الغاصب موقوفا على إجازة المالك،
~~فإن من أصلنا أن ماله مجيز
# PageV11P061
# حال وقوعه يتوقف على الإجازة، وأن الإجازة في الانتهاء كالإذن في
~~الابتداء، ولكن الشرط لتمام العقد بالإجازة بقاء المتعاقدين والمعقود عليه
~~والمجيز، وذلك كله باق هنا.
# (وقد) ذكر في النوادر أن المدعي إذا طلب من القاضي أن يقضي له بالملك
~~ففعل لم يكن له أن يجيز البيع بعد ذلك؛ لأنه طلب من القاضي أن يقرر ملكه،
~~وذلك يتضمن دفع السبب المزيل فيجعل ناسخا للبيع بهذا. وجه ظاهر ms2986 الرواية أن
~~الملك الذي ظهر له بقضاء القاضي لا يكون أقوى من ملك ظاهر له، وذلك لا يمنع
~~انعقاد البيع موقوفا، فلا يمنع بقاء البيع إذا ظهر بالقضاء بطريق الأولى،
~~فإن كان الغاصب قد قبض الثمن فهلك عنده هلك من مال رب الجارية؛ لأن بنفوذ
~~البيع صار الغاصب كالوكيل من جهته بالبيع بطريق أن الإجازة في الانتهاء
~~كالإذن في الابتداء، وحق قبض الثمن إلى الوكيل، وهو أمين فيما يقبض، ألا
~~ترى أنه لو هلك عنده بعد الإجازة لم يضمن فكذلك إذا هلك قبل الإجازة، ولا
~~يشترط لنفوذ العقد بالإجازة بقاء الثمن؛ لأن الثمن معقود به، ولا يشترط
~~وجوده في ملك المشتري لصحة البيع بعد ابتداء فكذلك لا يشترط بقاؤه لنفوذ
~~البيع بالإجازة، وكل ما حدث للجارية عند المشتري من ولد أو كسب أو أرش
~~جناية، وما شابهها فهو للمشتري؛ لأن عند إجازته ينفذ البيع، ويثبت الملك
~~للمشتري من وقت البيع، فإن سبب ملكه هو العقد، وكان تاما في نفسه، ولكن
~~امتنع ثبوت الملك به لمانع، وهو حق المغصوب منه، فإذا ارتفع ذلك بالإجازة
~~ثبت الملك له من وقت السبب؛ لأن الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء
~~فتبين أن الزوائد حدثت على ملكه، وإن لم يسلم المبيع، وأخذها أخذ جميع ذلك
~~معها؛ لأنه بقي ملكه مقررا فيها، وإنما يملك الكسب والأرش والولد بملك
~~الأصل، فإن أعتقها المشتري لم ينفذ عتقه قبل أن يجيز المالك البيع عندنا.
# (وقال) ابن أبي ليلى عتقه نافذ، والغاصب ضامن قيمتها للمغصوب منه؛ لأن
~~الإعتاق قبض بطريق الإتلاف، فإنه ينعدم به محلية البيع كما بالإتلاف حقيقة،
~~فهناك الغاصب يضمن قيمتها، وينفذ البيع بينه وبين المشتري إذا ضمن قيمتها،
~~فهنا كذلك اعتبارا للحكمي بالحقيقي، ولكنا نقول: حصول القبض والإتلاف بنفوذ
~~العتق لا بالتكلم به، وشرط نفوذ العتق ملك المحل قال - صلى الله عليه وسلم
~~-: «لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم» والبيع الموقوف ضعيف في نفسه، فلا يثبت
~~الملك به قبل الإجازة كالهبة قبل القبض، فإن الموهوب له ms2987 لو أعتق الموهوب
~~قبل أن يقبض لم يعتق، ولا يصير قابضا به، فهذا مثله، بخلاف الإتلاف فإنه
~~حسي يتحقق في الملك
# PageV11P062
# وغير الملك، ولا نقول: المشتري بالإتلاف يصير مالكا متى كان للمغصوب منه
~~أن يضمن المشتري إن شاء، فإن أجاز المغصوب منه البيع بعد ما أعتق المشتري
~~الجارية جاز البيع، ولم ينفذ عتق المشتري في القياس، وهو قول محمد وزفر
~~رحمهما الله، وفي الاستحسان ينفذ عتقه وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله، هكذا يرويه محمد عن أبي يوسف عن أبي حنيفة، (قال) أبو سليمان: وكنا
~~سمعنا من أبي يوسف روايته عن أبي حنيفة أنه لا ينفذ عتقه وجه القياس أن هذا
~~عتق ترتب على عقد توقف نفوذه لحق المالك، فلا ينفذ بنفوذ العقد كالمشتري
~~بشرط الخيار أقوى من البيع الموقوف، فإنه متفق على جوازه، ويتم بموت البائع
~~وبسكوته حتى تمضي المدة.
# والبيع الموقوف مختلف في جوازه، وهو يبطل بموت العاقد وبموت المالك، ولا
~~يتم بدون الإجازة؛ لأن هذا العتق توقف على إجازة مالك ظاهر الملك، فإن
~~المالك لو أجاز العتق عن نفسه عتق من جهته، فلا ينفذ من جهة من يحدث له
~~بالملك كالمشتري من المكره إذا أعتق قبل القبض، ثم رضي المكره بالبيع لم
~~ينفذ عتق المشتري. يوضحه أن البيع والعتق توقفا على إجازة المالك، ثم لو
~~أجاز العتق بطل البيع فكذلك لو أجاز البيع يبطل العتق لما بينهما من
~~المنافاة في حقه، والدليل عليه أن الغاصب لو أعتق ثم ضمن القيمة لم ينفذ
~~عتقه، والملك الثابت له بالضمان أقوى من الملك الثابت للمشتري هنا حتى ينفذ
~~بيعه لو كان باعه هناك، ولا ينفذ بيع المشتري هنا لو كان باعه، ثم هناك لم
~~ينفذ عتقه فهنا يتقوم. وكذلك لو كان المشتري من الغاصب أعتق، ثم إن المالك
~~ضمن الغاصب حتى نفذ بيعه لم ينفذ عتق المشتري فكذلك إذا نفذ البيع بإجازة
~~المالك.
# وجه الاستحسان أن هذا عتق ترتب على سبب ملك تام فينفذ بدون السبب
~~بالإجازة، كالوارث ms2988 إذا أعتق عبدا من التركة، وهي مستغرقة بالدين، ثم يسقط
~~الدين أو المشتري من الوارث إذا فعل ذلك. وتقرير هذا الكلام أن العقد
~~الموقوف سبب تام في نفسه، وانعقاده بكلام المتعاقدين، ولهما ولاية على
~~أنفسهما، فإذا أطلقا العقد انعقد بصفة التمام؛ لأن الممتنع ما يتضرر به
~~المالك، وكما لا ضرر على المالك بانعقاد السبب لا ضرر عليه في تمام السبب؛
~~لأنه ليس من ضرورة إتمام السبب اتصال الحكم به فقد يتراخى عنه؛ لأن الأسباب
~~الشرعية لا تنعقد خالية عن الحكم، ولكن يجوز أن يتأخر الحكم عن السبب،
~~والضرر على المالك في إثبات الملك للمشتري؛ لأن من ضرورته زوال ملكه فيتأخر
~~ذلك إلى وقت الإجازة، ويبقى السبب تاما، والدليل عليه أن الإشهاد على
# PageV11P063
# النكاح يعتبر وقت العقد لا عند الإجازة، والنكاح ينعقد مع التوقف، وما
~~يمنع تمام السبب فالنكاح لا يحتمله كخيار الشرط. والدليل عليه أن الغاصبين
~~إذا تصارفا وتقابضا وافترقا ثم أجاز المالكان فمحمد يوافقنا أنه يجوز، وما
~~يمنع تمام السبب لا يكون عفوا في الصرف بعد الافتراق كخيار الشرط، والدليل
~~على تمام السبب أنه يملك المبيع عند الإجازة بزوائده المنفصلة والمتصلة.
# (وإذا) ثبت أن السبب تام فنقول: العتق قبض حتى أن المشتري إذا أعتق
~~المبيع قبل القبض يصير قابضا، والقبض بعد تمام السبب يتوقف بتوقف السبب،
~~وينفذ بنفوذه كالقبض الحقيقي في المبيع أو الثمن، والدليل عليه أن رجلا لو
~~قال للغاصب: أعتق هذا العبد عني بألف درهم فأعتقه ثم أجاز المالك نفذ
~~بالإجازة العتق والبيع جميعا، فهذا مثله بل أولى؛ لأن سبب الملك هناك مضمر،
~~وهنا مفصح به، ولا وجه لمنع هذا، فإنه لو التمس هذا من المالك فأجابه إليه
~~كان نافذا فكذلك إذا التمس من غير المالك فأجابه إليه وأجازه المالك، وهذا
~~بخلاف البيع بشرط الخيار؛ لأن السبب هناك غير تام، فإن قوله على أني
~~بالخيار مقرون بالعقد نصا، وتعليق العقد بالشرط يمنع كونه سببا قبل وجود
~~الشرط؛ ولهذا لم يجز البيع قياسا؛ لأنه أدخل الشرط على السبب، ms2989 وفي
~~الاستحسان يجعل الشرط داخلا على حكم السبب فينعقد أصل العقد، ويكون في حق
~~الحكم كالمتعلق بالشرط، والمتعلق بالشرط معدوم قبله، ألا ترى أنه لو قال:
~~إذا جاء عبدي فلله علي أن أتصدق بدرهم فتصدق به اليوم لا يجوز بخلاف ما لو
~~قال: لله علي أن أتصدق بدرهم غدا فتصدق به اليوم يجوز، فعرفنا أن التوقف لا
~~يمنع تمام السبب، والتعليق بالشرط يمنع منه، يوضح الفرق أن في العقد
~~الموقوف يثبت ملكا يليق بالسبب، وهو الملك الموقوف؛ لأن هذا القدر لا يزيل
~~ملك المالك، ولا يتضرر به، فإنما ترتب على ملك موقوف فيتوقف بتوقفه، وينفذ
~~بنفوذه، فأما الشرط في مسألة الخيار كما يمنع الملك التام يمنع الملك
~~الموقوف فلم يترتب عتق المشتري على ملك في المحل أصلا، ومسألة المكره قد
~~منعها بعض أصحابنا - رحمهم الله -
# والأصح أن نقول: بيع المكره فاسد؛ ولهذا لو أعتقه المشتري بعد القبض ينفذ
~~عتقه، والبيع الفاسد قبل القبض ضعيف غير تام في حكم الملك كالهبة قبل
~~القبض، فلا يثبت به ملك تام ولا موقوف في المحل؛ فلهذا لا ينفذ عتقه، وعتق
~~المشتري مخالف لبيعه؛ لأن البيع ليس بقبض، ألا ترى أنه لو باع المبيع قبل
~~القبض لا يصير به قابضا، وإنما يتوقف بعد تمام السبب ما هو من حقوقه،
~~والعتق من حقوقه
# PageV11P064
# من حيث إنه قبض، ومن حيث إن الشراء موجب، وهو شراء القريب، فإنه إعتاق
~~بخلاف البيع. يوضحه أن البيع قاطع للملك، والعتق منه له، ألا ترى أن
~~المشتري لو باع المبيع، ثم اطلع على عيب به لا يرجع على بائعه بحصة العيب
~~من الثمن، بخلاف ما لو أعتقه فلكون العتق منهيا للملك يتوقف بتوقف الملك
~~حتى إذا تم انتهى به، والبيع لكونه قاطعا للملك لا يجوز أن يتوقف بتوقف
~~الملك، وهذا بخلاف ما لو أجاز المالك العتق؛ لأنه بإجازة العتق عن نفسه
~~يبطل محل البيع، فلا يمكن تنفيذ البيع به، وبإجازة البيع يمتد محل العتق
~~للمشتري، وهو المالك فينفذ العتق من جهته، وهذا ms2990 بخلاف الغاصب إذا أعتق، ثم
~~ضمن القيمة؛ لأن المستند له حكم الملك لا حقيقة الملك؛ ولهذا لا يستحق
~~الزوائد المنفصلة، وحكم الملك يكفي لنفوذ البيع دون العتق، كحكم ملك
~~المكاتب في كسبه، وهذا الثابت للمشتري من وقت العقد حقيقة الملك؛ ولهذا
~~استحق الزوائد المنفصلة والمتصلة.
# فأما إذا أعتقه المشتري ثم نفذ البيع بتضمين الغاصب فالأصح أنه ينفذ
~~العتق أيضا، هكذا ذكر هلال - رحمه الله - في كتاب الوقف فقال: ينفذ وقفه
~~على طريقة الاستحسان فالعتق يتقوم، وبعد التسليم يقول: هناك المشتري يملكه
~~من جهة الغاصب، وقد بينا أنه لا يستند للغاصب حقيقة الملك فكيف يستند لمن
~~يملك من جهته فلهذا لا ينفذ عتقه، وهنا إنما يستند الملك له إلى وقت العقد
~~من جهة المجيز، والمجيز كان مالكا له حقيقة فيمكن إثبات حقيقة الملك
~~للمشتري من وقت العقد بالطريق الذي قلنا: فلهذا نفذ عتقه.
# وإن ماتت الجارية في يد المشتري، ثم أجاز المالك البيع لم يتم؛ لأن
~~إجازته إنما تصح في حال يصح إذنه بالبيع، وبعد الموت لا يصح إذنه بالبيع،
~~ولأن الملك للمشتري يثبت عند الإجازة مقصودا بسببه. وإن كان يستند إلى وقت
~~العقد، والميت لا يحتمل التمليك مقصودا بسببه. وإن لم يمت ولم يسلم رب
~~الجارية المبيع، ولكن الغاصب اشتراها منه لم يجز البيع الأول؛ لأن إقدام
~~المالك على بيعها من الغاصب إبطال منه للبيع الأول، ولأنه لا يمكن تنفيذ
~~البيع الأول من الغاصب بهذا الشراء؛ لأن الملك له حادث، والبيع الموقوف إذا
~~تم أوجب الملك للمشتري من وقت العقد، ولأنه ما توقف على حقه ولم يوجد منه
~~الرضا بتمليك المشتري عليه؛ فلهذا لا يصح البيع الأول بعد شراء الغاصب،
~~وكذلك إن أجازه؛ لأنه قد طرأ ملك نافذ على ملك موقوف فكان مبطلا للموقوف إذ
~~لا يتصور اجتماعهما في محل واحد، والبيع بعد ما بطل لا يلحقه الإجازة،
~~وكذلك لو وهبها مولاها للغاصب أو تصدق بها
# PageV11P065
# عليه أو ماتت فورثها منه، فهذا كله مبطل للملك الموقوف بطريان الملك
~~النافذ في ms2991 المحل.
# (رجل) غصب من رجل جارية فعيبها فأقام المغصوب منه البينة أنه قد غصب
~~جارية له، فإنه يحبس حتى يجيء بها ويردها على صاحبها، (وكان) أبو بكر
~~الأعمش - رحمه الله - يقول: تأويل هذه المسألة أن الشهود شهدوا على إقرار
~~الغاصب بذلك؛ لأن الثابت من إقراره بالبينة كالثابت بالمعاينة، فأما
~~الشهادة على فعل الغصب لا تقبل مع جهالة المغصوب؛ لأن المقصود إثبات الملك
~~للمدعي في المغصوب، ولا يتمكن القاضي من القضاء بالمجهول، ولا بد من
~~الإشارة إلى ما هو المقصود بالدعوى في الشهادة، ولكن الأصح أن هذه الدعوى
~~والشهادة صحيحة لأجل الضرورة، فإن الغاصب يكون ممتنعا من إحضار المغصوب
~~عادة، وحين يغصب فإنما يتأتى من الشهود معاينة فعل الغاصب دون العلم بأوصاف
~~المغصوب، فسقط اعتبار علمهم بالأوصاف؛ لأجل التعذر، ويثبت بشهادتهم فعل
~~الغصب في محل هو مال متقوم، فصار ثبوت ذلك بالبينة كثبوته بإقراره فيحبس
~~حتى يجيء به، ولأن وجوب الرد على الغاصب ثابت بنفس الفعل، وهذا معلوم من
~~شهادتهم، فيتمكن القاضي من القضاء به؛ فلهذا يحبسه حتى يجيء بها ويردها على
~~صاحبها، فإن قال الغاصب: قد ماتت أو قد بعتها ولا أقدر عليها تلوم القاضي
~~في ذلك زمانا، ولم يعجل بالقضاء بالقيمة؛ لأن بقضائه يتحول الحق من العين
~~إلى القيمة، وفيه نوع ضرر على صاحبها، فعين الملك مقصود لصاحبها كماليتها،
~~وربما يتعلل الغاصب بذلك لتسلم العين عند أداء القيمة؛ فلهذا لا يعجل
~~بالقضاء بها، وليس لمدة التلوم مقدار بل يكون ذلك موكولا إلى رأي القاضي؛
~~لأن نصب المقادير بالرأي لا يكون، وهذا التلوم إذا لم يرض المغصوب منه
~~بالقضاء بالقيمة له، فأما إذا رضي بذلك أو تلوم له القاضي فلم يقدر على
~~الجارية، فإن اتفقا في قيمتها على شيء أو أقام المغصوب منه البينة على ما
~~يدعي من قيمتها قضى له القاضي بذلك، وإن لم يكن له بينة فالقول قول الغاصب
~~مع يمينه؛ لأن المالك يدعي الزيادة وهو منكر لها.
# فإن استحلف فنكل كان نكوله بمنزلة إقراره بما يدعيه المالك، ms2992 وإن حلف قضي
~~له بما أقر به الغاصب؛ لأن ما زاد على ذلك انتفى عنه بيمينه ما لم يقم
~~المالك حجة عليه، فإن ظهرت الجارية بعد ذلك، فإن كان القضاء بالقيمة
~~بالبينة أو بالنكول أو بالإقرار من الغاصب بما ادعى المالك فالجارية له لا
~~سبيل للمغصوب منه عليها، وإن كان القضاء بالقيمة بزعم الغاصب بعد ما يحلف
~~يخير المغصوب منه، فإن شاء استردها ورد ما قبض على الغاصب، وإن شاء
# PageV11P066
# أمسك تلك القيمة، ولا سبيل له عليها. قال الكرخي - رحمه الله - هذا إذا
~~كانت قيمتها بعد ما ظهرت أكثر مما قال الغاصب، فأما إذا كانت قيمتها مثل ما
~~قال الغاصب، فلا خيار له في استردادها؛ لأنه يوفر عليه بدل ملكه بكماله.
~~وفي ظاهر الرواية الجواب مطلق وهو الصحيح؛ لأنه لم يتم رضاه بزوال ملكه عن
~~العين إذا لم يعط ما يدعيه من القيمة، وثبوت الخيار له لانعدام تمام الرضا
~~من جهته، وذلك لا يختلف باختلاف قيمتها فقد لا يرضى الإنسان بزوال العين عن
~~ملكه بقيمته، وهذا كله مذهبنا، أما عند الشافعي - رحمه الله تعالى -
~~فالجارية باقية على ملك مولاها فيستردها إذا ظهرت، ويرد ما قبض من القيمة.
# (وبعض) المتقدمين من أصحابنا - رحمهم الله - يقول: سبب الملك عندنا يقرر
~~الضمان على الغاصب لكي لا يجتمع البدل، والمبدل في ملك رجل واحد، وهو معنى
~~قولهم: المضمونات تملك بالضمان، ولكن هذا غلط؛ لأن الملك عندنا يثبت من وقت
~~الغصب؛ ولهذا نفذ بيع الغاصب وسلم الكسب له.
# (وبعض) المتأخرين - رحمهم الله -: يقول الغصب هو السبب الموجب للملك عند
~~أداء الضمان، وهذا أيضا وهم، فإن الملك لا يثبت عند أداء الضمان من وقت
~~الغصب للغاصب حقيقة؛ ولهذا لا يسلم له الولد. ولو كان الغصب هو السبب للملك
~~لكان إذا تم له الملك بذلك السبب يملك الزوائد المتصلة والمنفصلة كالبيع
~~الموقوف إذا تم بالإجازة يملك المشتري المبيع بزوائده المتصلة والمنفصلة،
~~ومع هذا في هذه العبارة بعض الشنعة فالغصب هو عدوان محض، والملك حكم مشروع
~~مرغوب فيه، ms2993 فيكون سببه مشروعا مرغوبا فيه، ولا يصح أن يجعل العدوان المحض
~~سببا له، فإنه ترغيب للناس فيه لتحصيل ما هو مرغوب لهم به، ولا يجوز إضافة
~~مثله إلى الشرع، فالأسلم أن يقول: الغصب موجب رد العين ورد القيمة عند تعذر
~~رد العين بطريق الجبران مقصودا بهذا السبب، ثم يثبت الملك به للغاصب شرطا
~~للقضاء بالقيمة لا حكما ثابتا بالغصب مقصودا؛ ولهذا لا يملك الولد؛ لأن
~~الملك كان شرطا للقضاء بالقيمة، والولد غير مضمون بالقيمة، وهو بعد
~~الانفصال ليس يتبع، فلا يثبت هذا الحكم فيه بخلاف الزيادة المتصلة، فإنه
~~تبع محض، والكسب كذلك بدل المنفعة فيكون تبعا محضا، وثبوت الحكم في التبع
~~كثبوته في الأصل سواء ثبت في المتبوع مقصودا بسببه أو شرطا لغيره. وجه قول
~~الشافعي - رحمه الله - الاستدلال بقوله تعالى: {لا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] فالله تعالى جعل أكل
~~مال الغير قسمين قسم بالباطل، وقسم بالتجارة عن تراض، وهذا
# PageV11P067
# ليس بتجارة عن تراض فيكون أكلا بالباطل، والمعنى فيه أن الغصب عدوان محض؛
~~لأنه ليس فيه شبهة الإباحة بوجه ما، فلا يكون موجبا للملك كالقتل. وتأثيره
~~ما قلنا: أن الملك حكم مشروع فيستدعي سببا مشروعا، والعدوان المحض ضد
~~المشروع، فأدنى درجات المشروع أن يكون مرضيا به، وأن يكون مباحا، والعدوان
~~المحض ضده، ولا يجوز أن يثبت الملك بضمان القيمة؛ لأن هذا ضمان جبران فيكون
~~بمقابلة الفائت بالغصب، والفائت بالغصب يد المالك لا ملكه.
# فعرفنا أن هذا الضمان بمقابلة النقصان الذي حل بيد الغاصب لا أن يكون
~~بدلا عن العين؛ ولهذا قلتم: لو هشم قلب فضة لإنسان، وقضى القاضي عليه
~~بالقيمة، ثم افترقا من غير قبض لا يبطل القضاء، ولو كان بدلا عن العين كان
~~صرفا فيبطل بالافتراق من غير قبض، ولما ثبت أن هذا الضمان بطريق الجبران،
~~فلا يكون الجبران بتفويت ما هو قائم بل هو بإحياء ما هو فائت، وملكه في
~~العين كان قائما، فلو جعلناه زائلا بالقضاء بالقيمة له كان ms2994 هذا تفويتا لا
~~جبرانا، ولا كانت القيمة بدلا عن العين فهو حلف يصار إليه عند وقوع اليأس
~~عن رد العين، ومثل هذا الحلف يسقط اعتباره عند ظهور العين كما لو قلع سن
~~إنسان فاستوفي به حولا كاملا، ثم قضى له بالأرش فقبض، ثم نبت سنه يلزمه رد
~~المقبوض من الأرش بهذا المعنى، واعتمادهم على فصل المدبر، وبهذا يتضح جميع
~~ما قلنا، فإن الغصب يتحقق في المدبر، وسبب الملك عندكم لا يتحقق في المدبر،
~~وبقضاء القاضي بالقيمة لا يزول عن ملكه، ولو كان شرط القضاء بالقيمة انعدام
~~ملكه في العين أو كانت العين بدلا عن العين لما قضى القاضي بها في محل لا
~~يتحقق فيه هذا الشرط، وإن تم بقضاء القاضي ينبغي أن يزول ملكه عن المدبر،
~~كما لو قضى بجواز بيع المدبر.
# وحجتنا في ذلك «قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الشاة المغصوبة
~~المصلية: أطعموها الأسارى» فقد أمرهم بالتصدق بها، ولو لم يملكوها لما
~~أمرهم بالتصدق بها؛ لأن التصدق بملك الغير إذا كان مالكه معلوما لا يجوز،
~~ولكن يحفظ عليه عين ملكه، فإن تعذر ذلك يباع، ويحفظ عليه ثمنه. والمعنى فيه
~~أن الغصب الموجب للضمان مختص بمحل هو مال متقوم فيثبت الملك به إذا أمكن
~~كالبيع والصلح.
# وبيان الوصف أن غصب الحر لا يتحقق موجبا للضمان؛ لأنه ليس بمال، وكذلك
~~غصب الخمر من المسلم؛ لأنه غير متقوم، وتأثيره أن اختصاص السبب بمحل لا
~~يكون إلا لاختصاصه بحكم يختص بذلك المحل، فالمحل الذي هو مال متقوم يختص
~~بصحة التمليك فيه، فلما اختص الغصب الموجب للضمان به عرفنا أنه إنما اختص
~~بهذا الحكم، فإن الفعل الذي
# PageV11P068
# هو عدوان محض، وإزالة اليد المحترمة لا تختص بمحل هو مال متقوم. ثم حقيقة
~~المعنى أن الضمان الواجب على الغاصب بدل العين، ألا ترى أنه يقوم العين به،
~~وأنه يسمي الواجب قيمة العين، ويتقدر بمالية العين، ولأن الضمان بمقابلة ما
~~هو المقصود، ومقصود صاحب الدراهم عين الدراهم لامتلاء كيسه بها، فعرفنا أن
~~الضمان بدل ms2995 العين، وإنما يقضى بها جبرانا، والجبران يستدعي الفوات لا
~~محالة؛ لأنه إنما يجيز الفائت دون القائم، فكان من ضرورة القضاء بقيمة
~~العين انعدام ملكه في العين فيكون جبرانا لما هو فائت، وما لا يمكن إثباته
~~إلا بشرط، فإذا وقعت الحاجة إلى إثباته يقدم شرطه عليه لا محالة، كما إذا
~~قال لغيره: أعتق عبدك عني على ألف درهم فأعتقه، يقدم التمليك منه على نفوذ
~~العتق منه ضرورة كونه شرطا في المحل إلا أن يكون قوله: أعتقه عني سببا
~~للتمليك مقصودا.
# إذا تقرر هذا تبين أنه إنما يثبت بالعدوان المحض ما هو حسن مشروع به، وهو
~~القضاء بالقيمة جبرانا لحقه في الفائت، ثم انعدام الملك في العين لما كان
~~من شرطه هذا المشروع يثبت به، ويكون حسنا بجنسه؛ ولهذا لا يشترط التقابض؛
~~لأن شرط التقابض فيما هو سبب للملك مقصود إلا فيما يثبت شرطا لغيره، كما لا
~~يشترط القبول في قوله: أعتق عبدك عني على ألف درهم؛ لأن شرط القبول في سبب
~~ملك مقصود لا فيما هو شرط لغيره؛ ولهذا قلنا: إن المغصوب، وإن كان هالكا
~~عند القضاء بالقيمة يصير مملوكا للغاصب؛ لأن الهالك مما لا يقبل التمليك
~~مقصود بسببه لا شرطا لغيره، وكذلك يقول: إذا أخذ القيمة بزعم الغاصب فالعين
~~لا تبقى على ملكه، ولكن يتخير عند ظهوره لعدم تمام الرضى به، كالمشتري إذا
~~وجد بالمبيع عيبا.
# (فأما) المدبر ففي تخريجه طريقان:
# أحدهما: أن هناك لا يقول ببقاء العين على ملكه بعد تقرر حقه في القيمة بل
~~يجعل زائلا عن ملكه لتحقيق هذا الشرط؛ ولهذا لو لم يظهر المدبر بعد ذلك
~~وظهر له كسب فذلك الكسب يكون للغاصب دون المغصوب منه إلا أنه إذا ظهر
~~المدبر يعاد إليه صيانة لحق المدبر، فإن حق العتق ثبت له بالتدبير عندنا.
# الثاني: أن في المدبر القيمة ليست ببدل عن العين؛ لأن ما هو شرطه وهو
~~انعدام الملك في العين متعذر في المدبر، فيجعل هذا خلفا عن النقصان الذي حل
~~بيده، ولكن هذا عند الضرورة ms2996 ففي كل محل يمكن اتحاد الشرط لا تتحقق الضرورة
~~فيجعل بدلا عن العين، وإذا تعذر اتحاد الشرط يجعل خلفا عن النقصان الذي حل
~~بيده، ونظيره فصلان:
# أحدهما ضمان العتق، فإنه بمقابلة العين في كل محل يمكن اتحاد الشرط، وهو
~~تمليك العين، وفيما لا يحتمل
# PageV11P069
# اتحاد هذا الشرط كالمدبر، وأم الولد عندهم لا يجعل بدلا عن العين، وكذلك
~~ضمان الصلح، فإنه إذا أخذ القيمة بالتراضي كان المأخوذ بدلا عن العين في كل
~~محل يحتمل تمليك العين، وفي كل محل لا يحتمل تمليك العين يجعل المأخوذ
~~بمقابلة الجناية التي حلت بيده، وكذلك إذا أخذ القيمة بقضاء القاضي، وفيما
~~تلا من الآية بيان أن الأكل بالتجارة عن تراض جائز لا أن يكون الجواز
~~مقصودا عليه، ثم معنى التجارة عن تراض يندرج هنا من وجه، فإن المالك هنا
~~متمكن من أن يصبر حتى تظهر العين فيأخذها.
# فحين طالب بالقيمة مع علمه أن من شرطه انعدام ملكه في العين، فقد صار
~~راضيا بذلك؛ لأن من طلب شيئا لا يتوصل إليه إلا بشرط كان راضيا بالشرط كما
~~يكون راضيا بمطلوبه.
# (رجل) غصب من رجل جارية فوطئها فولدت منه، ثم حضر صاحبها فادعاها، ولم
~~يكن له بينة فأقر له بها ذو اليد لم يصدق عليها ولا على ولدها؛ لأن حق أمية
~~الولد لها، وحقيقة الحرية للولد تثبت من حيث الظاهر، فإن من في يده شيء
~~فالظاهر أنه ملكه؛ ولهذا لو نازعه غيره فيه كان القول قوله، فلا يصدقه في
~~إبطال حقهما، ولكنه مصدق فيما يقر به على نفسه، وقد أقر أنها كانت مغصوبة
~~في يده، وأنه ضامن لقيمتها عند تعذر رد عينها، وقد تعذر رد العين بفعله
~~فلهذا يلزمه قيمتها للمقر له (قال:) ولا يضمن قيمة الولد، ولم يتعرض للعقر،
~~وذكر المسألة في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله على أن قول زفر يضمن قيمة
~~الولد والعقر، وعلى قول أبي يوسف لا يضمن ذلك. وجه قول زفر أنه أقر بوجوب
~~العقر عليه؛ لأنه يزعم أنه وطئها، وهي مغصوبة ms2997 في يده، والوطء في ملك الغير
~~لا ينفك عن حد أو عقر، وقد سقط الحد بشبهة فيجب العقر، كذلك إن أقر أن
~~الولد ملك المقر له، وقد احتبس عنده بفعله كالأم فيضمن قيمته؛ لأن الغاصب
~~يضمن قيمة الولد بالمبيع أو يجعل هذا بمنزلة المغرور، وولد المغرور حر
~~بالقيمة، وعلى المغرور عقرها للمستحق فهذا مثله. وجه قول أبي يوسف أن ما
~~يلزمه من الضمان إنما يلزمه بإقراره، وهو ما أقر بوجوب العقر عليه إنما أقر
~~بوجوب الحد عليه؛ لأن وطء الجارية المغصوبة يوجب الحد على الغاصب دون
~~المقر.
# وكذلك ولد المغصوبة لا يكون مضمونا على الغاصب إلا بمنع منه، ولم يوجد
~~ذلك منه في الولد، وإنما امتنع رده لحريته شرعا فهو كما لو امتنع رده
~~بموته، فعرفنا أنه ما أقر على نفسه بوجوب العقر ولا بوجوب قيمة الولد، فلا
~~يلزمه ذلك، فإن كان المدعي أقام البينة أنها جاريته غصبها هذا منه، قضي له
~~بها وبولدها؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة، ولم يذكر العقر
# PageV11P070
# وينبغي أن يقضي له بالعقر؛ لأن ذا اليد لما أنكر فقد صار إنكاره شبهة في
~~إسقاط الحد عنه، وقد أثبت بالبينة أنه وطئ ملك الغير فيلزمه العقر، فإن لم
~~يقل الشهود غصبها ولم يقر الذي هي في يديه، ولكنه قال: اشتريتها من فلان
~~فأردت أن يقضي بالجارية للذي أقام البينة، هل يستحلفه بالله ما بعته ولا
~~أذنت له فيه، ولم يدع ذو اليد شيئا من ذلك (قال:) لا أستحلفه على شيء من
~~ذلك إلا أن يدعي الذي هي في يديه؛ لأن القاضي نصب لفصل الخصومات لا
~~لتهييجها، ولأن الاستحلاف يترتب على دعوى صحيحة، فإن لم يدع ذو اليد ذلك،
~~فلا معنى للاستحلاف، وإذا ادعاه فحينئذ يستحلف؛ لأنه يدعي عليه ما لو أقر
~~به لزمه.
# (وروي) عن أبي يوسف - رحمه الله -: أن القاضي يستحلفه، وإن لم يطلب ذو
~~اليد ذلك صيانة لقضاء نفسه. وإن أقام الذي هي في يديه البينة على تسليمه
~~المبيع أخذ رب الجارية الثمن من البائع؛ ms2998 لأن الثابت بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة، ولأن إجازة البيع في الانتهاء بمنزلة الإذن في الابتداء.
# فإن تصادق الأول والجارية على أنه كان أعتقها قبل هذا البيع لم يصدقا على
~~ذلك؛ لأنها صارت مملوكة للمشتري بما أثبت من البيع وإجازة المالك بالبينة،
~~فلا يصدقان على إبطال ملكه، ولكن إن أقامت الجارية البينة أن الأول كان
~~أعتقها قبل أن يشتريها هذا فإنها تعتق؛ لأنها أثبتت حريتها بإعتاق من كان
~~يملكها بالحجة، ثم يتبين بطلان البيع فيرجع المشتري على البائع بالثمن،
~~وعلى المشتري العقر للجارية؛ لأنه وطئها بشبهة الملك، وهي حرة والولد ولده
~~بغير قيمة؛ لأن الولد يتبع الأم في الحرية، وقد ثبتت حريتها بالبينة فينفصل
~~الولد عنها حرا بذلك السبب لا بالغرور، فلهذا لا يغرم قيمة الولد.
# ولو اشترى جارية فولدت له ثم جاء أخوه فأقام البينة أن الجارية له قضيت
~~بها له، وبقيمة الولد والعقر؛ لأن حرية الولد هنا بسبب الغرور لا بسبب ملك
~~الأخ؛ لأنه إنما يعتق ابن الأخ على عمه بعد تملكه، وهنا الولد كان حر الأصل
~~فلم يدخل في ملك المدعي حتى يجعل عتقه بسبب القرابة.
# وإذا ثبت أن حرية الولد بسبب الغرور فولد المغرور حر بالقيمة، به قضى عمر
~~وعلي رضي الله تعالى عنهما، ويرجع المشتري على البائع بالثمن وقيمة الولد
~~لأجل الغرور، ولا يرجع بالعقر؛ لأنه إنما لزمه بما نال من لذة الوطء، فلا
~~يرجع به على غيره.
# (رجل) غصب جارية أو شاة أو بقرة فولدت ولدا، ثم ذبح الولد أو باعه أو
~~استخدمه حتى إذا مات من ذلك فعليه ضمان قيمته يوم مات؛ لأن الولد كان أمانة
~~عنده، وقد أتلفه بالذبح أو الاستخدام حتى مات منه، وصار متعديا عليه بالبيع
# PageV11P071
# والتسليم فيضمن قيمته كالمودع إذا فعل ذلك الوديعة، وإن لم يصنع شيئا من
~~ذلك، ولكن الأم ماتت فله أن يضمنه قيمة الأم يوم غصبها ويأخذ الأولاد؛ لأن
~~الملك في الأم يثبت للغاصب شرعا لتقرر الضمان عليه، وذلك غير متعد إلى
~~الولد، فإن الثابت بالضرورة لا يعدو ms2999 موضع الضرورة؛ لأن أصل السبب للضمان هو
~~الغصب، ووجوبه حقيقة بعد موت الأم، فأما قبل موتها الواجب رد العين، فالملك
~~يثبت به كذلك، وتبين أن وقت الغصب إنما يثبت له حكم الملك لا حقيقة الملك،
~~وذلك يكفي لسلامة الكسب دون الولد، كحكم الملك الثابت للمكاتب بالكتابة،
~~حتى أن كسبه لا يكون مملوكا للمولى، وولده يكون مملوكا له ينفذ عتقه فيه.
# (رجل) غصب جارية قيمتها ألف درهم فصارت قيمتها ألفين، ثم قتلها رجل خطأ
~~فالمغصوب منه بالخيار إن شاء ضمن الغاصب ألف درهم في ماله حالا، وإن شاء
~~أتبع عاقلة القاتل بألفي درهم في ثلاث سنين؛ لأن كل واحد منهما جان في حقه
~~فله الخيار في التضمين، فإن ضمن الغاصب، فإنما يضمنه باعتبار الغصب فينظر
~~إلى قيمتها عند ذلك، وضمان الغصب يجب حالا على الغاصب؛ لأن وجوبه باعتبار
~~المالية، ثم الغاصب يرجع على عاقلة القاتل بألفي درهم مؤجلا في ثلاث سنين؛
~~لأن الغاصب يملك بالضمان فيظهر أن القاتل جان على ملكه، فلهذا يرجع على
~~عاقلة القاتل بألفي درهم في ثلاث سنين، أو لأن المالك لما ضمنه فقد أقامه
~~مقام نفسه في الرجوع على عاقلة القاتل. وهو لو اختار الرجوع عليهم أخذ منهم
~~ألفي درهم قيمتها وقت القتل في ثلاث سنين؛ لأن الواجب باعتبار القتل بدل
~~النفس فيكون على العاقلة مؤجلا، فكذلك الغاصب يرجع عليهم بهذه الصفة، ثم
~~يسلم له مما يقبض ألفا قدر ما ضمن، ويتصدق بالألف الأخرى؛ لأنه حصل له بكسب
~~خبيث، وهو الغصب المتقدم، ولأنه ربح حصل لا على ملكه فيلزمه التصدق به
~~كالربح الحاصل لا على ضمانه، فإن كانت قيمة الجارية يوم غصبها عشرة آلاف
~~درهم، ويوم قتلها القاتل كذلك، فمولاها بالخيار إن شاء ضمن الغاصب عشرة
~~آلاف درهم في ماله حالة بسبب الغصب، وإن شاء ضمن عاقلة القاتل خمسة آلاف
~~درهم إلا عشرة دراهم في ثلاث سنين بسبب القتل؛ لأن الواجب بهذا السبب بدل
~~النفس، وبدل نفس الأمة لا يزيد على خمسة آلاف كبدل نفس الحرة، وينقص ms3000 للرق
~~من ذلك عشرة دراهم، وفي رواية خمسة، فإن ضمن الغاصب يرجع الغاصب على عاقلة
~~القاتل بخمسة آلاف درهم إلا عشرة دراهم، إما لأنه قائم مقام المغصوب منه أو
~~لأنه ظهر أن جناية القاتل كانت على ملكه.
# فإن كانت الجارية هي التي قتلت رجلا خطأ أخذها مولاها
# PageV11P072
# ودفعها أو فداها؛ لأنها بعد الغصب باقية على ملك مولاها، وموجب جناية
~~المملوك أن يخير مولاها بين الدفع والفداء، وأي ذلك فعل رجع على الغاصب
~~بالأقل من قيمتها ومن الفداء؛ لأن ذلك إنما لزمه بسبب كان منها في يد
~~الغاصب، وجنايتها في ضمان الغاصب كجناية الغاصب عليها، ولأن الرد لم يسلم
~~حين استحقت من يد المولى بسبب كان عند الغاصب فكأنه لم يردها فيرجع عليه
~~بقيمتها إلا أن يكون الفداء أقل من القيمة فحينئذ يرجع بالأقل؛ لأنه في
~~التزام الزيادة على الأقل مختار، فإنه كان يتخلص باختيار الأقل، فإن كانت
~~ماتت عند الغاصب بعد الجناية أخذ المولى قيمتها من الغاصب بسبب الغصب
~~فيدفعها إلى أولياء الجناية؛ لأنها كانت مستحقة لهم بالجناية، وقد فاتت،
~~واختلفت بدلا فيستحقون بدلها باستحقاقها، وإذا دفع القيمة إليهم رجع بها
~~على الغاصب مرة أخرى؛ لأن المقبوض استحق من يده بسبب كان عند الغاصب، ولأن
~~استرداد القيمة كاسترداد العين، ولو استردها ودفعها بالجناية رجع على
~~الغاصب بقيمتها فكذلك إذا استرد قيمتها، ودفعها بالجناية.
### | [رجل غصب دار رجل وسكنها]
# (رجل) غصب دار رجل وسكنها، فإن انهدمت من سكناه أو من عمله فهو ضامن
~~لذلك؛ لأنه متلف لما انهدم بفعله، والإتلاف يتحقق في العقار كما في
~~المنقول، وإن انهدمت من غير عمله فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~الآخر رحمهما الله؛ لأن الغصب الموجب للضمان لا يتحقق عندهما في العقار،
~~والحكم ينبني على السبب وأصل المسألة؛ لأن العقار لا يضمن بالغصب في
~~القياس، وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر - رحمهم الله -، وفي الاستحسان
~~يضمن، وهو قول أبي يوسف الأول ومحمد والشافعي - رحمه الله -. حجتهم في ذلك
~~قوله - صلى ms3001 الله عليه وسلم -: «من غصب شبرا من أرض طوقه الله تعالى يوم
~~القيامة من سبع أرضين» فقد أطلق النبي - صلى الله عليه وسلم - لفظ الغصب
~~على العقار. وكذلك من حيث العرف يقال: غصب دار فلان، ومن حيث الحكم دعوى
~~الغصب في العقار تسمع حتى لا تندفع بإقامة ذي اليد البينة على أن يده يد
~~أمانة، وإذا ثبت أن الغصب يتحقق فيها يترتب عليه حكمه والمعنى فيه.
# أما الشافعي - رضي الله تعالى عنه - يقول: العقار يملك بالاستيلاء يدا
~~فيضمن بالغصب يدا كالمنقول.
# وبيان الوصف أن الغزاة إذا فتحوا بلدة يملكون عقارهم، وتأثيره ما بينا
~~على أصله أن حد الغصب التعدي بإثبات اليد لنفسه على مال الغير بغير حق،
~~وذلك يتحقق في العقار والمنقول جميعا ومحمد يقول: العقار يضمن بالعقد
~~الجائز والفاسد فيضمن بالغصب كالمنقول، وتحقيقه هو أن
# PageV11P073
# وجوب ضمان الغصب يعتمد تفويت يد المالك بالنقل، ولكن فيما يتأتى ذلك فيه،
~~فأما فيما لا يتأتى يقام غيره مقامه لإثبات الحكم، وهو الاستيلاء بأقصى ما
~~يمكنه بالسكنى وإخراج المالك عنه، كما أن شرط صحة الدعوى والشهادة الإشارة
~~إلى العين في المنقول الذي يمكن إحضاره، ثم في العقار لما تعذر ذلك يقام
~~ذكر الحدود مقامه، وشرط تمام الهبة القبض بعد القسمة فيما يتأتى فيه
~~القسمة، ثم فيما لا يحتمل القسمة تقام التخلية مقامه؛ ولهذا سماه استحسانا،
~~ولا معنى لقولكم: إن فعله في المالك هنا يمنعه من أن يدخل ملكه فيسكن؛ لأن
~~ما هو المقصود بتفويت اليد، وهو فوت منفعة الملك وثمراته عليه يحصل بهذا،
~~ويجوز إقامة فعله في غير المضمون مقام فعله في المضمون في إيجاب الضمان
~~كحافر البئر في الطريق فعله في الأرض دون المار، ثم يجعل ذلك قائما مقام
~~فعله في المار الواقع في البئر في إيجاب الضمان عليه، فهذا مثله أو أقوى
~~منه.
# وحجتنا في ذلك الحديث، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - بين جزاء غاصب
~~العقار الوعيد في الآخرة، ولم يذكر الضمان في الدنيا، فذلك دليل على أن
~~المذكور جميع ms3002 جزائه، ولو كان الضمان واجبا لكان الأولى أن يبين الضمان؛ لأن
~~الحاجة إليه أمس، وإطلاق لفظ الغصب عليه لا يدل على تحقق الغصب فيه موجبا
~~للضمان؛ لأن في لسان الشرع حقيقة ومجازا، ألا ترى أنه أطلق لفظ البيع على
~~الحر بقوله: من باع حرا، وهذا لا يدل على أن البيع الموجب لحكمه حقيقة
~~يتصور في الحر، وكذلك في عرف اللسان حقيقة ومجازا، ألا ترى أنهم يطلقون لفظ
~~السرقة على العقار كما يطلقون لفظ الغصب، وقد ورد الشرع بذلك أيضا، ثم لا
~~يتحقق في العقار السرقة الموجبة لحكمها على أنا نقول: يتحقق أصل الغصب في
~~العقار، ولكن الغصب الموجب للضمان لا يتحقق؛ لأنه مما لا ينقل ولا يحول.
~~وبيان هذا أن الضمان إنما يجب جبرانا للفائت من يد المالك، ولا يتحقق تفويت
~~اليد عليه بفعل في المال بدون النقل والتحويل؛ لأن يد المالك متى كانت
~~ثابتة على ماله في مكان تبقى ما يبقى المال في ذلك المكان حكما إلا أن
~~ينقله إلى غيره بمباشرة سببه، ومن حيث الحقيقة الغاصب وإن سكن الدار
~~فالمالك متمكن من أن يدخل فيسكن، فإن منعه فذلك فعل في المالك لا في الملك،
~~وفعله في المالك لا يفوت يده عن المال، فلا يكون سببا للضمان كما لو حبس
~~المالك حتى تلفت مواشيه؛ ولهذا لا يضمن المنقول بالتخلي به قبل النقل فكذلك
~~العقار.
# وإقامة الشيء الآخر مقام السبب الموجب للحكم طريق فيما يأذن الشرع فيه أن
~~يوجبه
# PageV11P074
# الحكم، فأما الغصب لا يأذن الشرع فيه، والحكم يمنع منه فكيف يثبت بإقامة
~~غيره مقامه حكما، ولكن إن صادف الفعل محلا يتحقق فيه يثبت حكمه، وإن صادف
~~محلا لا يتحقق فيه لا يثبت الحكم كمن زنى برتقاء، وأتى بما في وسعه من
~~المعالجة لا يلزمه الحد، وإن قضى شهوته؛ لأن ما هو حد فعل الزنا لا يتحقق
~~في هذا المحل، فلا يشتغل بإقامة غيره مقامه، ولا ينظر إلى تحصيل المقصود،
~~وبه فارق ضمان العقد؛ لأن ذلك يوجبه الحكم فيجوز إثباته بطريق ms3003 حكمي، والعقد
~~الفاسد معتبر بالجائز؛ لأن الفاسد لا يمكن أن يجعل أصلا في معرفة حكمه، فإن
~~الشرع لا يرد بالعقد الفاسد، وكذلك ذكر الحدود في الدعوى والشهادة يجوز أن
~~تقوم مقام الإشارة في التعريف؛ لأن ذلك مما يوجبه الحكم، ويأذن فيه الشرع،
~~وكذلك القبض في باب الهبة، فإن الشرع يأذن فيه فيصار إلى إيجاده بطريق
~~التمكن، ولو كان ما قال محمد - رحمه الله تعالى - من إقامة الفعل في المالك
~~مقام الفعل في المال صحيحا لكان الأولى أن يصار إليه في المنقول؛ لأن
~~الحاجة إلى حفظ المنقول باليد أظهر منه إلى حفظ العقار، ولا يوجب الضمان
~~على الحافر بالطريق الذي قال بل بإقامة الشرط مقام السبب لما تعذر تعليق
~~الحكم بالسبب، وهو نقله في نفسه، ومسببه إذا كان لا يعلم، والحافر أوجد شرط
~~الوقوع بإزالة السكة، وإقامة الشرط مقام السبب عند تعذر تعليق الحكم بالسبب
~~أصل في الشرع، والإتلاف بهذا الطريق يتحقق، فأما هنا الفعل في المالك ليس
~~بشرط ولا سبب، ولا يتحقق به تفويت اليد الثابتة حكما، ألا ترى أن هناك مع
~~أن الإتلاف يتحقق من الحافر بالمباشرة بأن يلقيه في البئر يقام الحفر
~~مقامه، وهنا فيما يتأتى الفعل حقيقة لا يقام الفعل في المالك مقام الفعل في
~~المال.
# ولا يدخل على هذا ما قاله في الزيادات إذا وهب الرجل دارا بما فيها من
~~الأمتعة فهلكت الأمتعة قبل أن ينقلها الموهوب له، ثم استحقت فللمستحق أن
~~يضمن الموهوب له؛ لأن في جواب تلك المسألة نظرا فقيل: هو مذهب محمد، وقيل:
~~لا يستقيم على أصل محمد أيضا؛ لأنه يوافقنا في المنقول أنه لا يضمن قبل
~~النقل، وقد نص عليه في السير الكبير. (ثم) العذر أن الواهب نقل يده إلى
~~الموهوب له، ويد الواهب في الأمتعة كانت مفوتة ليد المالك فانتقلت بصفتها
~~إلى الموهوب له.
# (فإن قيل:) أليس أنه لو اشترى منقولا وخلي بينه فهلك قبل النقل، ثم جاء
~~مستحق فليس له أن يضمن المشتري، وهذا المعنى موجود فيه.؟ (قلنا:) لا كذلك ms3004
~~فالبيع يوجب الملك، واليد للمشتري، فلا يجعل يده كيد
# PageV11P075
# البائع، فأما الهبة لا توجب التسليم إلى الموهوب له فيستقيم أن يجعل
~~الواهب بالتسليم محولا يده إلى الموهوب له، وبهذا الطريق للمالك أن يضمن
~~غاصب الغاصب أيضا؛ لأنه حول إلى نفسه يد الغاصب الأول، وهي يد مفوتة ليد
~~المالك فتحول إليه بصفته.
# وأشار في الكتاب إلى حرف آخر فقال: (لو دخل دار رجل بغير إذنه فسقط منها
~~حائط لم يضمن، ولو ركب دابة فعطبت أو لبس ثوبا فاحترق كان ضامنا) ، ومعنى
~~هذا أن العقار لو كان يضمن بالاستيلاء لكان يضمن بأول أسبابه، وهو الدخول
~~كالمنقول، ولكن عذر محمد عن هذا واضح؛ لأن الضمان إنما يجب بإثبات اليد
~~بطريق الاستيلاء، وذلك بالدخول لا يحصل إنما يحصل بالسكنى، ألا ترى أن من
~~ادعى دارا بالميراث فشهد الشهود أن أباه دخل هذه الدار فمات فيها لم يستحق
~~بها شيئا
# (ولو شهدوا أنه مات، وهو ساكن هذه الدار استحق القضاء له بها؛ لأنهم
~~يشهدون باليد للأب عند الموت) بخلاف الثوب والدابة فبمجرد الركوب واللبس
~~تثبت يده حتى لو شهدوا أن أباه مات، وهو لابس هذا الثوب أو راكب هذه الدابة
~~استحق القضاء له بها، وهذا لأن الملبوس تبع للابس، والمركوب تبع للراكب،
~~فظهر أن الاعتماد على الفصل الأول، فإن كان الغاصب للدار باعها وسلمها، ثم
~~أقر بذلك وليس لرب الدار بينة، فإقراره في حق المشتري باطل؛ لأن المشتري
~~صار مالكا بالشراء من حيث الظاهر، فلا يقبل قول البائع بعد ذلك في إبطال
~~ملكه، ثم لا ضمان على الغاصب للمالك في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر
~~رحمهما الله؛ لأنه مقر على نفسه بالغصب، فإن البيع والتسليم غصب، والغصب
~~الموجب للضمان عندهما لا يتحقق في العقار. وقد ذكر في كتاب الرجوع من
~~الشهادات أنهم إذا شهدوا بدار لإنسان وقضى القاضي، ثم رجعوا ضمنوا قيمتها
~~للمشهود عليه فقيل: ذلك قول محمد - رحمه الله -؛ لأن تسليطهما الغير على
~~الدار بالشهادة كتسليط الغاصب على الدار بالبيع والتسليم إليه، وقيل: ms3005 بل هو
~~قولهم جميعا، والفرق بين الفصلين لهما أن هناك إتلاف الملك على المشهود
~~عليه قد حصل بشهادتهما حتى لو أقام البينة على الملك لنفسه لا تقبل بينته،
~~والعقار يضمن بالإتلاف، وهنا إتلاف الملك لم يحصل بالبيع والتسليم بل بعجز
~~المالك عن إثبات ملكه بالبينة، ألا ترى أنه لو أقام البينة على أنها ملكه
~~قضي له بها، فلهذا لا يكون الغاصب ضامنا، ولكن يدخل على هذا جحود الوديعة،
~~فإن العقار يضمن بالجحود في الوديعة، وليس فيه إتلاف الملك حتى لو أقام
~~المالك البينة قضي له بها، والأصح أن يقول: جحود الوديعة بمنزلة الغصب، فلا
~~يكون موجبا للضمان
# PageV11P076
# في العقار في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر رحمهما الله.
# (رجل) غصب عبدا أو دابة فأجره، وأصاب من غلته فالغلة للغاصب؛ لأن وجوبها
~~بعقده، وقد بيناه في كتاب اللقطة، ولأن المنافع لا تتقوم إلا بالعقد،
~~والعاقد هو الغاصب، فإذا هو الذي جعل منافع العبد بعقده مالا فكان بدله له.
~~وفي الأصل قال: قلت: ولم لا يكون لصاحب العبد.؟ قال: لأنه كان في ضمان
~~غيره، وكأنه أشار بهذا التعليل إلى قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الخراج
~~بالضمان» فحين كان في ضمان الغاصب فهو الذي التزم تسليمه بالعقد دون المالك
~~فكان الأجر له دون المالك، ويؤمر أن يتصدق بها؛ لأنها حصلت له بكسب خبيث،
~~فإن مات العبد فالغاصب ضامن بقيمته، وله أن يستعين بتلك الغلة في ضمان
~~القيمة؛ لأنها ملكه، وما فضل بعد ذلك تصدق به اعتبارا للجزء بالكل.
# (فإن قيل:) القيمة دين في ذمته، ومن قضى بمال الصدقة دينه فعليه أن يتصدق
~~بمثله (قلنا:) نعم، ولكن التصدق بهذا لم يكن حتما عليه، ألا ترى أنه لو سلم
~~الغلة إلى المالك مع العبد كان للمالك أن يتناول ذلك، وليس على الغاصب شيء
~~آخر فهو بما صنع يصير مسلما إلى المالك، ثم يصير المالك مبرئا له عن ذلك
~~القدر من القيمة بما يقبضه فيزول الخبث بهذا الطريق، فلا يلزمه التصدق
~~بعوضه، وإن كان الغاصب باع ms3006 الدابة وأخذ ثمنها فاستهلكه، وماتت الدابة عند
~~المشتري فضمن رب الدابة المشتري قيمتها رجع المشتري على الغاصب بالثمن
~~لبطلان البيع باسترداد القيمة منه، ثم لا يستعين الغاصب بالغلة في أداء
~~الثمن؛ لأن الخبث في الغلة ما كان بحق المشتري، فلا يزول بالوصول إلى يده،
~~بخلاف الأول فإن الخبث لحق المالك فيزول بوصول الغلة إلى يده (قال:) إلا أن
~~يكون عند الغاصب ما يؤدي به الثمن، فلا بأس حينئذ أن يؤدي من الغلة؛ لأنه
~~محتاج إلى تفريغ ذمته وتخليص نفسه عن الحبس، وحاجته تقدم على حق الفقراء،
~~فإذا أصاب بعد ذلك مالا تصدق بمثله إن كان استهلك الثمن يوم استهلكه وهو
~~غني عنه، وإن كان محتاجا يوم استهلك الثمن لم يكن عليه أن يتصدق بشيء من
~~ذلك؛ لأن وجوب الضمان عليه باعتبار استهلاكه الثمن، ولو استهلك الغلة مكان
~~الثمن، فإن كان محتاجا فليس عليه أن يتصدق بشيء منه، وإن كان غنيا فعليه أن
~~يتصدق بمثله فكذلك في استهلاك الثمن، وإنما قلنا: ذلك؛ لأن حق الفقراء في
~~هذا المال بمنزلة حقهم في اللقطة على معنى أن له أن يتصدق، وله أن يردها
~~على المالك إن شاء. (ثم) الملتقط إذا كان محتاجا فله أن يصرف اللقطة إلى
~~حاجة نفسه بخلاف ما إذا كان غنيا فكذلك حكم هذه الغلة.
# وليس على
# PageV11P077
# الغاصب في سكنى الدار وركوب الدابة أجر، وعلل فقال: (لأنه كان ضامنا) ،
~~ومعنى هذا أن ضمان العين باعتبار صفة المالية والتقوم، والمالية والتقوم في
~~العين باعتبار منافعه؛ ولهذا تختلف قيمة العين باختلاف منفعته، فإذا اعتبرت
~~المنفعة لإيجاب ضمان العين لا يمكن اعتبارها لإيجاب ضمانها مقصودا،
~~والمنفعة كالكسب، وقد بينا في الكسب أن الخراج بالضمان فكذلك في المنفعة،
~~ولكن هذا التعليل يتقاعد في الدار، فإن الساكن غير ضامن للدار عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله. والأصح بناء هذه المسألة على الأصل المتقدم،
~~فإن المنافع زوائد تحدث في العين شيئا فشيئا، وقد بينا أن زوائد المغصوب لا
~~يكون مضمونا على الغاصب عندنا، ويكون مضمونا ms3007 له عند الشافعي - رضي الله عنه
~~- فكذلك المنفعة، ولأن الغصب الموجب للضمان عنده يحصل بإثبات اليد، واليد
~~على المنفعة تثبت كما تثبت على العين، وعندنا لا تتحقق إلا بيد مفوتة ليد
~~المالك، وذلك لا يتحقق في المنافع؛ لأنها لا تبقى وقتين، فلا يتصور كونها
~~في يد المالك، ثم انتقالها إلى يد الغاصب حتى تكون يده مفوتة ليد المالك
~~فلهذا لا يضمن المنافع بالغصب عندنا.
# فأما الإتلاف فيقول: عندنا المنافع لا تضمن بالإتلاف بغير عقد ولا شبهة
~~عقد، وعند الشافعي - رضي الله تعالى عنه - تضمن، ومنفعة الحر في ذلك سواء
~~حتى لو استسخر حرا واستعمله عنده يضمن أجر مثله، وعندنا يأثم، ويؤدب على ما
~~صنع، ولكنه لا يضمن شيئا.
# وجه قول الشافعي - رضي الله تعالى عنه - أن المنفعة مال متقوم فيضمن
~~بالإتلاف كالعين، وبيان الوصف أن المال اسم لما هو مخلوق لإقامة مصالحنا به
~~مما هو عندنا، والمنافع منا أو من غيرنا بهذه الصفة، وإنما تعرف مالية
~~الشيء بالتمول، والناس يعتادون تمول المنفعة بالتجارة فيها، فإن أعظم الناس
~~تجارة الباعة، ورأس مالهم المنفعة، وقد يستأجر المرء جملة ويؤجر متفرقا
~~لابتغاء الربح كما يشتري جملة ويبيع متفرقا، وولي الصبي يستأجر له بماله
~~فيصح منه، وبهذا تبين أن المنافع في المالية مثل الأعيان، والمنفعة تصلح أن
~~تكون صداقا، وشرط صحة التسمية أن يكون المسمى مالا، وهكذا يقوله في منافع
~~الحر أنه مال يضمن بالإتلاف إلا أنه إذا حبس حرا لا يضمن منافعه؛ لأنه لم
~~يوجد من الحابس إتلاف منافعه، ولا إثبات يده عليه بل منافع المحبوس في يده
~~كثياب بدنه، وكما لا يضمن ثياب بدنه بالحبس فكذلك منافعه، ولئن لم تكن
~~المنفعة مالا فهي متقومة؛ لأنها تقوم الأعيان فيستحيل أن لا تكون متقومة
~~بنفسها، ولأنها تملك بالعقد، ويضمن به صحيحا كان العقد أو فاسدا، وإنما
~~يملك بالعقد
# PageV11P078
# ما هو متقوم فيضمن بالإتلاف، وإن لم يكن مالا كالنفوس والأبضاع، وبفضل
~~العقد الفاسد يتبين المماثلة بين العين والمنفعة في المالية؛ لأن الضمان
~~بالعقد الفاسد يتقدر ms3008 بالمثل شرعا كما بالإتلاف، وهذا بخلاف رائحة المسك،
~~فإن من اشتم مسك غيره لا يضمن شيئا؛ لأن الرائحة ليست بمنفعة، ولكنها بخار
~~يفوح من العين كدخان الحطب؛ ولهذا لا يملك بعقد الإجارة حتى لو استأجر مسكا
~~ليشمه لا يجوز، ولا يضمن بالعقد أيضا صحيحا كان أو فاسدا. وحجتنا في ذلك
~~حديث عمر وعلي - رضي الله عنهما -، فإنهما حكما في ولد المغرور أنه حر
~~بالقيمة، وأوجبا على المغرور رد الجارية مع عقرها ولم يوجبا قيمة الخدمة مع
~~علمهما أن المغرور كان يستخدمها، ومع طلب المدعي بجميع حقه، فلو كان ذلك
~~واجبا له لما حل لهما السكوت عن بيانه، وبيان العقر منهما لا يكون بيانا
~~لقيمة الخدمة؛ لأن المستوفى بالوطء في حكم جزء من العين؛ ولهذا يتقوم عند
~~الشبهة بخلاف المنفعة، والمعنى فيه أن المنفعة ليست بمال متقوم، فلا تضمن
~~بالإتلاف كالخمر والميتة.
# وبيانه أن صفة المالية للشيء إنما تثبت بالتمول، والتمول صيانة الشيء
~~وادخاره لوقت الحاجة، والمنافع لا تبقى وقتين، ولكنها أعراض كما تخرج من
~~حيز العدم إلى حيز الوجود تتلاشى، فلا يتصور فيها التمول؛ ولهذا لا يتقوم
~~في حق الغرماء والورثة حتى أن المريض إذا أعان إنسانا بيديه أو أعاره شيئا
~~فانتفع به لا يعتبر خروج تلك المنفعة من الثلث، وهذا لأن المتقوم لا يسبق
~~الوجود، فإن المعدوم لا يوصف بأنه متقوم إذ المعدوم ليس بشيء، وبعد الوجود
~~التقوم لا يسبق الإحراز، والإحراز بعد الوجود لا يتحقق فيما لا يبقى وقتين
~~فكيف يكون متقوما، وعلى هذا نقول: الإتلاف لا يتصور في المنفعة أيضا؛ لأن
~~فعل الإتلاف لا يحل المعدوم. وبعد الوجود لا يبقى لحله فعل الإتلاف، وإثبات
~~الحكم بدون تحقق السبب لا يجوز، فأما بالعقد يثبت للمنفعة حكم الإحراز،
~~والتقوم شرعا بخلاف القياس، وكان ذلك باعتبار إقامة العين المنتفع به مقام
~~المنفعة لأجل الضرورة والحاجة، ولا تتحقق مثل هذه الحاجة في العدوان فتبقى
~~الحقيقة معتبرة، وباعتبارها ينعدم التقوم والإتلاف، وفي الصداق واستئجار
~~الولي إنما يظهر حكم الإحراز والتقوم بالعقد للحاجة، ms3009 والمال اسم لما هو
~~مخلوق لإقامة مصالحنا به، ولكن باعتبار صفة التمول والإحراز، وكما تتفاوت
~~قيمة العين بتفاوت المنفعة تتفاوت قيمة الطيب بتفاوت الرائحة، ولم يدل ذلك
~~على كونه مالا متقوما، ولئن سلمنا أن المنفعة مال متقوم فهو دون الأعيان في
~~المالية، وضمان العدوان مقدر بالمثل بالنص، ألا ترى أن المال لا يضمن
~~بالنسبة، والدين لا يضمن
# PageV11P079
# بالعين؛ لأنه فوقه فكذلك المنفعة لا تضمن بالعين، وبيان هذا الكلام أن
~~المنفعة عرض يقوم بالعين، والعين جوهر يقوم به العرض، ولا يخفى على أحد
~~التفاوت بينهما، والمنافع لا تبقى وقتين، والعين تبقى أوقاتا، وبين ما يبقى
~~وما لا يبقى تفاوت عظيم، والعين لا تضمن بالمنفعة قط، ومن ضرورة كون الشيء
~~مثلا لغيره أن يكون ذلك الغير مثلا له أيضا، والمنفعة لا تضمن بالمنفعة عند
~~الإتلاف حتى أن الحجر في خان واحد على تقطيع واحد لا تكون منفعة إحداهما
~~مثلا للمنفعة الأخرى عند الإتلاف.
# والمماثلة بين المنفعة والمنفعة أظهر من المماثلة بين العين والمنفعة،
~~وبهذا فارق ضمان العقد، فإنه غير مبني على المماثلة باعتبار الأصل بل على
~~المراضاة، وكيف ينبني على المماثلة، والمقصود بالعقد طلب الربح. (ثم) ضمان
~~العقد مشروع، وفي المشروع يعتبر الوسع والإمكان؛ ولهذا يجب الضمان باعتبار
~~التراضي فاسدا كان العقد أو جائزا فيسقط اعتبار التفاوت الذي ليس في وسعنا
~~الاحتراز عنه في ضمان العقد، فأما الإتلاف فمحظور غير مشروع، وضمانه مقدر
~~بالمثل بالنص، فلا يجوز إيجاب الزيادة على قدر المتلف بسبب الإتلاف.
# (فإن قيل:) يسقط اعتبار هذا التفاوت لدفع الظلم والزجر عن إتلاف منافع
~~أموال الناس، ولأن المتلف عليه مظلوم يسقط حقه إذا اعتبر هذا التفاوت،
~~ومراعاة جانب المظلوم أولى من مراعاة جانب الظالم من أن هذا التفاوت بزيادة
~~وصف لو لم نعتبره سقط به حق المتلف عن الصفة، ولو اعتبرناه أسقطنا حق
~~المتلف عليه عن أصل المالية، وإذا لم يكن بد من إهدار أحدهما فإهدار الصفة
~~أولى من إهدار الأصل (قلنا:) قد أوجبنا للزجر التعزير والحبس، فأما وجوب
~~الضمان ms3010 للجبران، فيتقدر بالمثل على وجه لا يجوز الزيادة عليه، والظالم لا
~~يظلم بل ينتصف منه مع قيام حرمة ماله، ولو أوجبنا عليه زيادة على ما أتلف
~~كان ذلك ظلما مضافا إلى الشرع؛ لأن الموجب هو الشرع، وذلك لا يجوز، وإذا لم
~~يوجب الضمان لتعذر إيجاب المثل كان ذلك لضرورة ثابتة في حقنا، وهو أنا لا
~~نقدر على القضاء بالمثل، وذلك مستقيم مع أن حق المظلوم لا يهدر بل يتأخر
~~إلى الآخرة. ولو أوجبنا الزيادة صارت تلك الزيادة هدرا في حق المتلف فيبطل
~~حقه عنه أصلا، فكان ما قلناه من اعتبار المماثلة والكف عن القضاء بالضمان
~~بدون اعتبار المماثلة أعدل من هذا الوجه.
# . قال: (أقام رب الدابة البينة أنها نفقت عند الغاصب من ركوبه، وأقام
~~الغاصب البينة أنه قد ردها إليه وماتت في يده فعلى الغاصب القيمة) ؛ لأن رب
~~الدابة يثبت على الغاصب سبب وجوب القيمة، والغاصب ينفي ذلك؛ لأن
# PageV11P080
# موت الدابة في يد مالكها لا يوجب الضمان على أحد، والبينات للإثبات دون
~~النفي.
# (فإن قيل:) سبب وجوب الضمان على الغاصب ظاهر فهو يثبت ببينته ما يبرئه عن
~~الضمان وهو الرد، فكانت بينته أولى بالقبول (قلنا:) نعم، ولكن ثبوت الرد لا
~~يمنع قبول بينة المالك على هلاكها من ركوب الغاصب؛ لجواز أن يكون ركبها بعد
~~الرد فماتت من ركوبه فلهذا جعلنا بينته أولى بالقبول، وكذلك لو شهد شهود
~~صاحبها أن الغاصب قتلها أو أنه هدم الدار، وشهود الغاصب أنه ردها إليه على
~~حالها؛ لأن القتل بعد الرد يتحقق من الغاصب، وكذلك لو هدم الدار بعد الرد
~~يتحقق منه فيجب قبول بينة صاحبها في إثبات سبب متجدد للضمان على الغاصب؛
~~لأن الغاصب بينته تنفي ذلك السبب، فأما إذا أقام صاحبها البينة أنها ماتت
~~في يد الغاصب، وأقام الغاصب البينة أنه ردها فماتت في يد صاحبها فعلى قول
~~أبي حنيفة تقبل بينة صاحبها كما في الفصول المتقدمة؛ لأن الغصب بعد الرد
~~يتحقق فصاحبها ببينته يثبت سبب ضمان متجدد، وهو غصبه إياها عند الموت ms3011 فيقضي
~~له بالضمان لهذا، وعند محمد - رحمه الله - البينة بينة الغاصب هنا لما فيها
~~من إثبات الرد وسقوط الضمان عنه به، ثم ليس في بينة صاحبها هنا إثبات سبب
~~متجدد، والظاهر أنهم إنما شهدوا بذلك؛ لأنه خفي عليهم الرد، وقد علموا
~~الغصب فاستصحبوا ذلك، وشهدوا أنها ماتت في يد الغاصب، وشهود الغاصب علموا
~~الرد، وقد علموا الغصب فشهدوا به بخلاف ما سبق، فإن القتل والهدم والإتلاف
~~من الركوب سبب متجدد لا يشهدون عليه ما لم يعاينوه باعتبار علمهم بالغصب
~~السابق.
# (وإذا وهب الغاصب الثوب المغصوب لرجل فلبسه حتى تخرق أو كان طعاما فأكله
~~ثم جاء المغصوب منه وضمن الموهوب له فليس له أن يرجع بالضمان على الواهب
~~عندنا) ، وقال الشافعي - رحمه الله - له ذلك؛ لأنه صار مغرورا من جهته حين
~~أوجب الملك له بالعقد، وأخبره أنه يهب ملك نفسه، وأنه لا يلحقه فيه ضمان من
~~جهة أحد، والمغرور يرجع على الغار بما يلحقه من الضمان دفعا للضرر عنه،
~~ولكنا نقول: الموهوب له في القبض والأكل عامل لنفسه، ومن عمل لنفسه فلحقه
~~ضمان بسببه لا يرجع به على أحد، فأما المغرور قلنا: مجرد الغرور بالخبر لا
~~يثبت له حق الرجوع كمن أخبر إنسانا أن هذا الطريق آمن فسلكه فأخذ اللصوص
~~ماله أو أخبره أن هذا الطعام طيب، وكان مسموما فتناوله فتلف.
# وإنما الغرور في عقد الضمان هو المثبت للرجوع لمعنيين:
# (أحدهما) أن بعقد الضمان يستحق صفة السلامة عن العيب، ولا عيب فوق
# PageV11P081
# الاستحقاق، فبفوات ما هو مستحق له ثبت له حق الرجوع، فأما بعقد التبرع لا
~~يستحق الموهوب له صفة السلامة؛ ولهذا لو وجد الموهوب معيبا لا يرده بالعيب،
~~فلا يرجع بسبب الغرور أيضا.
# (والثاني) وهو أن القابض بحكم عقد الضمان عامل للمالك من وجه، فإنه يتقرر
~~به حقه في العوض، وهو الثمن، فإذا لحقه ضمان بسببه رجع به عليه، فأما
~~الموهوب له في القبض عامل لنفسه من كل وجه؛ لأن الواهب لم يشترط لنفسه شيئا
~~ليتأكد ذلك بقبضه، وعلى هذا ms3012 لو وهب له جارية فاستولدها، ثم جاء مستحق،
~~واستحقها وأخذها وعقرها وقيمة ولدها لم يرجع الموهوب له على الواهب بشيء،
~~بخلاف ما لو كان اشتراها، فإن هناك يرجع بقيمة الولد؛ لأنه ضمن له سلامة
~~الولد بعقد الضمان، فإذا لم يسلم له رجع عليه بما لحقه، ولا يرجع بالعقر
~~عندنا. وعلى قول الشافعي - رحمه الله - يرجع بالعقر أيضا؛ لأن البائع قد
~~ضمن له سلامة الوطء أيضا، ولكنا نقول: وجب العقر بما استوفى منها، وهو الذي
~~نال تلك اللذة، فلا يرجع بما لحقه بسببه على أحد.
# وعلى هذا لو أن غاصب الدابة أجرها فعطبت عند المستأجر، ثم ضمنه المغصوب
~~منه قيمتها رجع بها على الآخر ليتحقق الغرور بمباشرة عقد الضمان، ولأن
~~المستأجر في قبضها عامل للآخر من وجه، فإنه يتقرر به حقه في الأجر، فأما
~~المستعير إذا ضمن قيمة الدابة لصاحبها لم يرجع على أحد بالاتفاق عندنا
~~لانعدام عقد الضمان كما بينا في الهبة، وعند الشافعي - رحمه الله -؛ لأن
~~المستعير ضامن للعين في حق المعير فلهذا لا يرجع عليه بما يلحقه من الضمان.
# وإذا اختلف رب الثوب والغاصب في قيمته، وقد استهلكه الغاصب فالبينة بينة
~~رب الثوب لما فيها من إثبات الزيادة، والقول قول الغاصب مع يمينه إذا لم
~~يكن لرب الثوب بينة لإنكاره الزيادة، وإن أقام الغاصب بينة أن قيمة ثوبه
~~كان كذا لم يلتفت إلى بينته، ولا يسقط اليمين بها عنه؛ لأن هذا القدر من
~~القيمة ثابت باتفاقهما، وإنما يدعي رب الثوب الزيادة على ذلك، والشهود لم
~~يتعرضوا لتلك الشهادة أو نفوا تلك الزيادة، والشهادة على النفي لا تكون
~~مقبولة فلهذا كان لرب الثوب أن يحلف الغاصب على دعواه.
# وفي الأصل يقول رب الثوب هو المدعي، والغاصب هو المدعى عليه، والشرع جعل
~~البينة في جانب المدعي فقال: البينة على المدعي، وبالألف واللام يظهر أن
~~جنس البينة في جانب المدعي، وجعل اليمين في جانب المدعى عليه، والبينة لا
~~تصلح بدلا عن اليمين، فلا يسقط عنه اليمين بما أقام من البينة، فإن ms3013 شهد لرب
~~الثوب شاهد أن قيمة ثوبه كذا، وشهد آخر على إقرار الغاصب بذلك لم تجز
~~شهادتهما
# PageV11P082
# بذلك؛ لأنهما اختلفا فشهد أحدهما بالقول، والآخر بالفعل، ولا يثبت واحد
~~منهما إلا بشهادة شاهدين، وإن لم يكن لواحد منهما البينة فأردت أن تحلف
~~الغاصب على ذلك فقال: أنا أرد اليمين على رب الثوب، وأعطيه ما حلف عليه
~~فليس له ذلك؛ لأن الشرع جعل اليمين على المدعى عليه، وما كان مستحقا على
~~المرء شرعا فليس له أن يحوله إلى غيره.
# (قال:) ولا أدرأ اليمين، ولا أحولها عن موضعها الذي وضعها فيه رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -، ومعنى هذا أن اليمين شرعا في جانب المدعى عليه إما
~~للنفي أو لإبقاء ما كان على ما كان، وهو براءة ذمته، فإذا حولت إلى جانب
~~المدعي لم يعمل إلا بهذا المقدار؛ لأن عمل الشيء في محله أقوى منه في غير
~~محله، وبهذا القدر لا يستحق المدعي شيئا بل حاجته إلى إثبات ما ليس بثابت
~~له، واليمين لا تصلح لهذا. وكذلك إن رضي رب الثوب بذلك، وقال: أنا أحلف
~~فتراضيهما على ما يخالف حكم الشرع يكون لغوا، فإذا جاء الغاصب بثوب زطي
~~فقال: هذا الذي غصبتكه، وقال رب الثوب: كذبت بل هو ثوب هروي أو مروي كان
~~القول قول الغاصب مع يمينه؛ لأن الاختلاف منهما في تعيين المقبوض، والقول
~~فيه قول القابض أمينا كان أو ضامنا؛ لأنه لو أنكر القبض أصلا كان القول
~~قوله، ثم ذكر صفة يمينه، وقال: (يحلف بالله أن هذا ثوبه الذي غصبه إياه وما
~~غصبه هرويا ولا مرويا) ؛ لأن في تعيين المقبوض القول قوله، ومن جعل القول
~~قوله شرعا، فإنه يحلف على ما يقول كالمودع في رد الوديعة أو هلاكها،
~~والمدعي يدعي عليه أنه غصبه هرويا أو مرويا، وهو منكر لذلك فالقول قوله مع
~~اليمين، فلهذا جمع في اليمين بين الأمرين، فإذا حلف قضيت لصاحب الثوب
~~بالثوب، وأبرأت الغاصب من دعوى رب الثوب، وإن نكل عن اليمين يقضى عليه بما
~~ادعاه المدعي؛ لأن ms3014 نكوله كإقراره. وعند النكول لا يقضى له بهذا الثوب؛ لأنه
~~لا يدعي ثوبين إنما يدعي ثوبا هرويا وقد استحقه، فأما إذا حلف فهو ما استحق
~~ثوبا سوى هذا، وقد كان يدعي أصل الثوب بصفته، ولم يثبت له تلك الصفة بنفي
~~دعواه أصل الثوب فيقضى له بهذا الثوب باعتبار دعواه، فإن شاء أخذه، وإن شاء
~~تركه، فإن جاء بثوب هروي خلق، وقال: هذا الذي غصبتكه وهو على حاله، وقال رب
~~الثوب: بل كان ثوبي جديدا حين غصبته فالقول قول الغاصب مع يمينه لإنكاره
~~قبض الثوب حين كان جديدا، ولأن الظاهر شاهد له، فإن صفة الثوب في الحال
~~معلوم، وعند الغصب مختلف فيه فيرد المختلف فيه إلى ما هو المعلوم في نفسه،
~~ولأن الغصب حادث فيحال بحدوثه
# PageV11P083
# إلى أقرب الأوقات.
# فإن أقاما البينة فالبينة بينة رب الثوب أنه غصبه جديدا لإثباته سبق
~~التاريخ في غصبه، وضمان النقصان عليه باعتبار فوات الصفة عنده، وإن لم يقم
~~لواحد منهما بينة، وحلف الغاصب، وأخذ رب الثوب، ثم أقام البينة أنه غصبه
~~إياه جديدا ضمن الغاصب فضل ما بينهما؛ لأن الثابت ببينة كالثابت بإقرار
~~الخصم، ويمين الغاصب لا يمنع قبول بينة رب الثوب بعد ذلك هكذا نقل عن عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - قال: اليمين الفاجرة أحق أن ترد من البينة العادلة
~~ولأن القاضي ما قضى بأن المغصوب كان خلقا وقت الغصب، ولكنه امتنع عن القضاء
~~بأنه كان جديدا عند ذلك لعدم الحجة، فإذا قامت الحجة فعليه أن يقضي بها.
# فإن كان غصبه ثوبا فصبغه أحمر أو أصفر فصاحب الثوب بالخيار إن شاء ضمن
~~الغاصب قيمة الثوب أبيض، وكان الثوب للغاصب، وإن شاء أخذ الثوب، وضمن
~~للغاصب ما زاد الصبغ فيه؛ لأن الصبغ مال متقوم، وهو قائم في الثوب، وقد
~~بينا أن بغصبه لا يسقط حرمة ماله فأصل الثوب لصاحب الثوب، والصبغ للغاصب،
~~وقد تعذر تمييز أحدهما عن الآخر، وتعذر اتصال منفعة ملك كل واحد منهما على
~~الانفراد إليه إلا أن صاحب الثوب صاحب الأصل، والغاصب ms3015 صاحب الوصف فإثبات
~~الخيار لصاحب الأصل أولى؛ لأن الأصل قائم بنفسه، وقيام الوصف بالأصل، فإن
~~شاء ضمنه قيمة ثوبه أبيض؛ لأنه تعذر عليه الوصول إلى عين ملكه بدون غرم
~~يلزمه، وله أن لا يلتزم الغرم فيضمنه قيمة الثوب أبيض كما غصبه، ويصير
~~الثوب للغاصب بالضمان، وإن شاء ضمن له ما زاد الصبغ فيه فيتوصل الغاصب إلى
~~مالية حقه، ويتملك صاحب الثوب عليه هذا الصبغ بما يؤدى من الضمان، والغاصب
~~راض بذلك حين جعل ملكه وصفا لملك الغير، وإن شاء رب الثوب باع الثوب فيضرب
~~في ثمنه بقيمته أبيض، ويضرب الغاصب بما زاد الصبغ فيه؛ لأن لصاحب الثوب أن
~~لا يملك ثوبه منه بقيمته، وأن لا يغرم له قيمة الصبغ، وعند امتناعه منهما
~~لا طريق لتمييز حق أحدهما عن الآخر إلا بالبيع، وهو نظير ما لو هبت الريح
~~بثوب إنسان فألقته في صبغ غيره فانصبغ. إلا أن هناك لا ضمان على صاحب الصبغ
~~لانعدام الصبغ منه، وفيما وراء ذلك هما سواء، ولم يذكر في الكتاب أنه إذا
~~كان هذا الصبغ نقصانا في هذا الثوب، وقد يكون لون الحمرة والصفرة نقصانا في
~~بعض الثياب.
# . وذكر هشام عن محمد رحمهما الله قال: لو غصب ثوبا يساوي ثلاثين درهما
~~فصبغه بعصفر، وتراجع قيمته إلى عشرين درهما، فإنه ينظر إلى قيمة الصبغ في
~~ثوب يزيد به، فإن كان خمسة دراهم
# PageV11P084
# فلصاحب الثوب أن يأخذ ثوبه، ويأخذ خمسة دراهم من الغاصب أيضا؛ لأنه
~~استوجب عليه عشرة دراهم نقصان قيمة ثوبه، واستوجب الصباغ عليه قيمة الصبغ
~~خمسة، والخمسة دراهم بالخمسة قصاص، ويرجع عليه بما بقي من النقصان وهو
~~خمسة.
# فإن كان الغصب جارية صغيرة فرباها حتى أدركت وكبرت، ثم أخذها رب الجارية
~~لم يضمن للغاصب ما زاد في الجارية؛ لأن الزيادة من عينها، وهي مملوكة
~~للمغصوب منه، بخلاف ما بينا من الصبغ في الثوب فهو زيادة من مال الغاصب لا
~~من العين المغصوبة، ولا يرجع بما أنفق على المغصوب منه؛ لأنه متبرع في
~~الإنفاق بغير أمره، ولأنه ms3016 استخدمها بما أنفق، ولأنه انتفع بهذا الإنفاق؛
~~لأنه تمكن بها من الرد وإسقاط الضمان عن نفسه.
# . وإذا غصب سويقا فلته بسمن فصاحبه بالخيار إن شاء ضمنه قيمة سويقه، وإن
~~شاء أخذ سويقه، وضمن للغاصب ما زاد السمن فيه؛ لأن السمن في السويق زيادة
~~وصف من مال الغاصب كالصبغ في الثوب.
# وكذلك الدهن إذا خلط به مسكه، وهذا إذا كان دهنا يطيب بالمسك، فإن كان
~~دهنا منتنا كدهن البرز ونحوه أخذه صاحبه، ولم يضمن للغاصب شيئا؛ لأن المسك
~~صار مستهلكا فيه.
# وإذا غصب ثوبا فصبغه أسود فلصاحب الثوب أن يأخذه، ولا يعطيه شيئا في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله -، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله السواد كالحمرة
~~والصفرة، ولا اختلاف في الحقيقة، ولكن أبو حنيفة أجاب على ما شاهد في عصره
~~من عادة بني أمية، وقد كانوا ممتنعين من لبس السواد، وهما أجابا على ما
~~شاهدا في عصرهما من عادة بني العباس - رضي الله عنه - بلبس السواد، وقد كان
~~أبو يوسف يقول أولا بقول أبي حنيفة فلما قلد القضاء وأمر بلبس السواد،
~~واحتاج إلى التزام مؤنة في ذلك رجع وقال: السواد زيادة. وقيل: السواد يزيد
~~في قيمة بعض الثياب، وينقص من قيمة بعض الثياب كالغصب ونحوه.
# فإن كان المغصوب ثوبا ينقص بالسواد من قيمته فالجواب ما قاله أبو حنيفة،
~~وإن كان ثوبا يزيد السواد في قيمته فالجواب ما قالا أنه بمنزلة الحمرة
~~والصفرة، وإن غصبه ثوبا فقطعه قميصا ولم يخطه فهو بالخيار إن شاء ضمن
~~قيمته، وإن شاء أخذ الثوب، وضمنه ما نقصه القطع؛ لأن القطع نقصان فاحش في
~~الثوب، فإنه قبل القطع كان يصلح لاتخاذ القباء والقميص، وبعد ما قطع قميصا
~~لا يصلح لاتخاذ القباء منه على الوجه الذي كان يصلح قبل القطع.
# فكان مستهلكا من وجه قائما من وجه، فإن شاء مال صاحبه إلى جانب
~~الاستهلاك، وضمنه قيمته، وإن شاء مال إلى جانب البقاء وأخذ عين الثوب،
~~وضمنه نقصان القطع؛ لأن
# PageV11P085
# الثوب ليس بمال الربا، وتضمين النقصان في مثله ms3017 مع أخذ العين جائز شرعا،
~~وكذلك إذا نقصه الصبغ الأسود فله أن يأخذه، ويضمنه ما نقصه؛ لأن الصبغ
~~الأسود في مثله نقصان فاحش، وهو كالاستهلاك من وجه؛ لأن قبله كان متمكنا من
~~إحداث أي لون شاء فيه، وقد خرج من أن يكون صالحا لذلك، والصبغ الأسود من
~~الثوب لا يمكن قلعه عادة، وبه يفرق أبو حنيفة بينه وبين سائر الألوان.
# . ولو اغتصب ثوبا فخرقه، فإن كان خرقا صغيرا ضمن الغاصب النقصان فقط،
~~وأخذ صاحب الثوب ثوبه؛ لأن العين قائم من كل وجه فبهذا القدر من الخرق لا
~~يخرج من أن يكون صالحا لما كان صالحا قبله، وإنما يتمكن في قيمته نقصان
~~فيضمن ذلك النقصان، وإن كان الخرق كبيرا، وقد أفسد الثوب فصاحبه بالخيار إن
~~شاء ضمن الغاصب قيمة ثوبه؛ لأنه مستهلك من كل وجه، فإنه لا يصلح بعد هذا
~~الخرق لجميع ما كان صالحا قبله له، وإن شاء أخذ الثوب لكونه قائما حقيقة،
~~وضمنه ما نقصه فعل الغاصب.
# (وأما) الدابة إذا غصبها فقطع يدها أو رجلها فلصاحبها أن يضمن الغاصب
~~قيمتها بخلاف ما لو كان المغصوب عبدا أو جارية فيقطع منه يدا أو رجلا فهناك
~~يأخذه مع أرش المقطوع؛ لأن الآدمي بقطع طرف منه لا يصير مستهلكا لبقائه
~~صالحا لعامة ما كان صالحا له من قبل. والدابة تصير مستهلكة بقطع طرف منها،
~~فإنه لا ينتفع بها بما هو المقصود من الحمل والركوب بعد هذا القطع؛ فلهذا
~~كان لصاحبها أن يتركها للغاصب ويضمنه قيمتها. وكذلك لو كانت بقرة أو جزورا
~~فقطع يدها أو رجلها أو كانت شاة فذبحها؛ لأن الذبح استهلاك من وجه، فإنه
~~يفوت به بعض ما كان مقصودا من النسل واللبن فلصاحبها أن يضمنه قيمتها إن
~~شاء، وإن شاء أخذ المذبوح مسلوخا كان أو غير مسلوخ، وضمن الغاصب النقصان في
~~ظاهر الرواية، وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله لا يضمنه شيئا؛
~~لأن الذبح والسلخ في الشاة زيادة؛ ولهذا يلتزم بمقابلته العوض، ولكن ما
~~ذكره في ظاهر الرواية ms3018 أصح؛ لأنه زيادة من حيث التقرب إلى الانتفاع باللحم،
~~ولكنه نقصان بتفويت سائر الأغراض من الحيوان، ولأجله يثبت الخيار فكان هذا
~~والقطع في الثوب سواء يضمنه النقصان إن شاء.
# (وإذا) طحن الغاصب الحنطة فعليه مثلها، والدقيق له عندنا. وسوى هذا عن
~~أبي يوسف روايتان:
# (إحداهما) أن حق المغصوب منه لا ينقطع عن الدقيق لا على معنى أنه يتمكن
~~من أخذه، ولكن يباع فيشتري له به حنطة مثل حنطته، وإن مات الغاصب فالمغصوب
~~منه أحق به من سائر الغرماء؛ لأنه زال ملكه
# PageV11P086
# ويده بسبب لم يرض به، ولو زال ملكه بسبب هو راض به كالبيع لا ينقطع حقه،
~~وإذا أزيلت يده بغير رضاه بأن قبض المشتري المبيع بغير إذن البائع فهنا
~~أولى أن لا ينقطع حقه.
# (والرواية الأخرى) أن ملكه لا يزول بل له الخيار، وإن شاء ترك الدقيق،
~~وضمنه حنطة مثل حنطته، وإن شاء أخذ الدقيق، ولم يضمنه شيئا.
# قال: أستحسن ذلك وأخالف فيه أبا حنيفة؛ لأنه استقبح أن يأتي مفلس إلى كر
~~حنطة إنسان فيطحنه ثم يهب الدقيق لابنه الصغير، فلا يتوصل صاحب الحنطة إلى
~~شيء، فهذا قول الشافعي - رحمه الله - أيضا إلا أن عند الشافعي - رحمه الله
~~- يأخذ الدقيق، ويضمنه النقصان إن كان لما بينا أن على أصله تضمين النقصان
~~مع أخذه العين في أموال الربا جائز، وعند أبي يوسف لا يجوز ذلك كما هو
~~مذهبنا.
# ووجه هذا أن الدقيق عين شبه فيكون له أن يأخذه كما قبل الطحن، وهذا لأن
~~عمل الطحن في تفريق الأجزاء لا لإحداث ما لم يكن موجودا، وتفريق الأجزاء لا
~~يبدل العين كالقطع في الثوب، والذبح والسلخ والتأريب في الشاة. والدليل
~~عليه أن الدقيق جنس الحنطة؛ ولهذا جرى الربا بينهما، ولا يجري الربا إلا
~~باعتبار المجانسة.
# واستدل محمد - رحمه الله - في إملاء الكيسانيات لأبي حنيفة - رحمه الله -
~~بالحديث الذي رواه أبو حنيفة عن عاصم بن كليب الجرمي عن أبي مرة عن أبي
~~موسى «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان في ضيافة رجل ms3019 من الأنصار فقدم
~~إليه شاة مصلية فأخذ منها لقمة فجعل يلوكها ولا يسيغها فقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: إنها ذبحت بغير حق فقال الأنصاري: كانت شاة أخي، ولو كانت أعز
~~منها لم ينفس علي بها، وسأرضيه بما هو خير منها إذا رجع قال - صلى الله
~~عليه وسلم -: أطعموها الأسارى» . قال محمد يعني المحبوسين، فأمره بالتصدق
~~بها بيان منه أن الغاصب قد ملكها؛ لأن مال الغير يحفظ عليه عينه إذا أمكن،
~~وثمنه بعد البيع إذا تعذر عليه حفظ عينه، ولما أمر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بالتصدق بها دل أنه ملكها، والخلاف في الفصلين سواء قال محمد وهذا
~~الحديث جعله أبو حنيفة - رحمه الله - أصلا في أكثر مسائل الغصب، والمعنى
~~فيه أن هذا الدقيق غير الحنطة، وهو إنما غصب الحنطة، فلا يلزمه رد الدقيق
~~كمن أتلف حنطة لا يلزمه رد الدقيق.
# وبيان المغايرة أنهما غيران اسما، وهيئة، وحكما، ومقصودا. وكذلك يتعذر
~~إعادة الدقيق إلى صفة الحنطة. وتحقيقه أن الموجودات من المخلوقات تعرف
~~بصورتها ومعناها، فتبدل الهيئة والاسم دليل على أن المغايرة صورة، وتبدل
~~الحكم والمقصود دليل على المغايرة معنى، وإذا ثبتت المغايرة فمن ضرورة ثبوت
~~الثاني انعدام
# PageV11P087
# الأول لاستحالة أن يكون الشيء الواحد شيئين، وإذا انعدم الأول بفعله صار
~~ضامنا مثله، وقد ملكه بالضمان فيجعل هذا الدقيق حادثا من ملكه فيكون مملوكا
~~له أو يجعل حادثا بفعله، وفعله سبب صالح لحكم الملك فيصير مضافا إليه، ولكن
~~بين الدقيق والحنطة شبهة المجانسة من حيث الصورة، وهو أن عمل الطحن صورة
~~تفريق الأجزاء، وباب الربا مبني على الاحتياط لبقاء شبهة المجانسة من هذا
~~الوجه جرى حكم الربا بخلاف القطع في الثوب، والذبح في الشاة، فإن بالذبح لا
~~يفوت اسم العين يقال: شاة مذبوحة، وشاة حية، فبقيت مملوكة لصاحبها، ثم
~~بالسلخ والتأريب بعد ذلك لا يفوت ما هو المقصود بالذبح بل تحقق ذلك
~~المقصود، فلا يكون ذلك دليل تبديل العين؛ فلهذا كان لصاحبها أن يأخذها، ثم
~~على قول زفر للغاصب أن يأكل هذا الدقيق، ms3020 وينتفع به قبل أن يؤدي الضمان، وهو
~~القياس؛ لأن ملكه حادث بكسبه. وفي الاستحسان، وهو قولنا ليس له أن ينتفع
~~بما ما لم يؤد الضمان بالتراضي أو بقضاء القاضي، أو يقضى عليه بالضمان لما
~~بينا أن من حيث الصورة هذه أجزاء ملك المغصوب منه، وهذه الصورة معتبرة فيما
~~بني على الاحتياط، والأكل مبني على ذلك، فإنما يتم تحول حق المغصوب منه إلى
~~الضمان بالاستيفاء أو بالقضاء فلهذا لا ينتفع به إلا بعده.
# (وإذا) استهلك قلب فضة فعليه قيمته من الذهب مصوغا عندنا، وعند الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - يضمن قيمته من جنسه بناء على أصله أن للجودة والصفة في
~~الأموال الربوية قيمة، وعندنا لا قيمة لها عند المقابلة بجنسها، فلو أوجبنا
~~مثل قيمتها من جنسها أدى إلى الربا، ولو أوجبنا مثل وزنها كان فيه إبطال حق
~~المغصوب منه عن الجودة والصفة، فلمراعاة حقه والتحرز عن الربا قلنا: يضمن
~~القيمة من الذهب مصوغا. وإن وجده صاحبه مكسورا فرضي به لم يكن له فضل ما
~~بين المكسور والصحيح؛ لأنه عاد إليه عين ماله فبقيت الصفة منفردة عن الأصل،
~~ولا قيمة لها في الأموال الربوية، ولأنه لو أخذ للصفة عوضا كان هذا في معنى
~~مبادلة العشرة بأحد عشر، وذلك لا يجوز في الأموال الربوية، وله أن يضمن
~~الغاصب قيمته مصوغا من الذهب ويسلمه إليه سواء كان النقصان بالكسر يسيرا أو
~~فاحشا؛ لأنه لا يتوصل إلى دفع الضرر عن نفسه وإبقاء حقه في الصفة إلا بذلك.
~~وكذلك كل إناء مصوغ كسره رجل، فإن من فضة فعليه قيمته مصوغا من الذهب، وإن
~~كان من ذهب فعليه قيمته مصوغا من الفضة للتحرز عن الربا مع مراعاة حق
~~المغصوب منه في الصفة، فإن كسر درهما أو دينارا فعليه مثله؛ لأنه غيره
~~بصنعه، ولا يتم دفع الضرر عن صاحبه
# PageV11P088
# إلا بإيجاب المثل، والمكسور للكاسر إذا ضمن مثله، وإن شاء صاحبه أخذه،
~~ولم يرجع عليه بشيء، ويستوي إن كانت مالية انتقصت بالكسر أو لم تنتقص؛ لأن
~~صفة العين بغير فعله، ms3021 وذلك كاف لإثبات الخيار له إلا فيما يكون زيادة فيه
~~على ما تبين.
# (وإذا) ادعى دارا أو ثوبا أو عبدا في يد رجل، وأقام البينة أنه له، وقال
~~الذي هو في يديه: هو عندي وديعة فهو خصم لظهور العين في يده، ولم يثبت
~~بقوله أن يده يد غيره، (وإن) أقام البينة أن فلانا استودعها إياه أو أعارها
~~أو أجرها أو رهنها منه لم يكن بينهما خصومة؛ لأنه أثبت ببينته أن يده يد
~~حفظ، وهذه مسألة مخمسة، وقد بيناها في كتاب الدعوى.
# وإن أقام المدعي البينة أن ذا اليد غصبه منه لم تندفع الخصومة عنه؛ لأنه
~~صار خصما بدعوى الفعل عليه، ألا ترى أن دعواه الخصم صحيح على غير ذي اليد
~~بخلاف دعوى الملك المطلق.
# إن أقام المدعي البينة على أنه ثوبه غصب منه فقد اندفعت الخصومة عن ذي
~~اليد بما أقام من البينة؛ لأن الفعل غير مدعى عليه، فإن هذا فعل ما لم يسم
~~فاعله، فإنما كان ذو اليد خصما باعتبار يده، وقد أثبت أن يده يد حفظ.
# وإن قال المدعي: هذا ثوبي سرق مني فالجواب كذلك في القياس، وهو قول محمد
~~وزفر رحمهما الله، (قوله:) سرق مني ذكر فعل ما لم يسم فاعله، فلا يصير
~~الفعل به مدعى على ذي اليد إنما كان هو خصما باعتبار يده كما في الغصب،
~~ولكن استحسن أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله وقالا: لا تندفع الخصومة عن
~~ذي اليد، وللاستحسان وجهان:
# (أحدهما) أن قوله سرق مني معناه سرقه مني إلا أنه اختار هذا اللفظ
~~انتدابا إلى ما ندب إليه في الشرع من التحرز عن إظهاره الفاحشة والاحتيال
~~لدرء الحد، فإذا آل الأمر إلى أن يبطل حقه يعود فيدعي عليه فعل السرقة،
~~وهذا المعنى لا يوجد في الغصب؛ لأن الغاصب تجاهر بما صنع، ولا يندب إلى
~~الستر على ما تجاهر بفعله.
# (والثاني) أن السارق في العادة يكون بالبعد من المسروق منه فيشتبه عليه
~~في ظلمة الليل أنه فلان أو غيره فهو بقوله: سرق مني ms3022 يتحرز عن توهم الكذب،
~~وله ذلك شرعا فكان هذا في معنى قوله سرقته مني بخلاف الغصب. ولأن السراق
~~قلما يوقف على أثرهم لخوفهم من إقامة الحد عليهم، فلو اندفعت الخصومة عن ذي
~~اليد بهذا كان إبطالا لحق المدعي لا تحويلا، فهو بمنزلة ما لو أقام البينة
~~على أنه أودعه رجل لا يعرفه، بخلاف الغاصب فإنه يكون ظاهرا فيكون هذا من ذي
~~اليد تحويلا للخصومة إليه لا إبطالا لحق المدعي.
# (رجل) غصب ثوب رجل فاستهلكه فضمن إنسان عن الغاصب قيمته، وليس لرب الثوب
~~بينة على
# PageV11P089
# قيمته فقال الكفيل: قيمته عشرة، وقال الغاصب: عشرون، وقال صاحب الثوب:
~~ثلاثون لم يلزم الكفيل إلا عشرة دراهم مع يمينه بالله ما قيمته إلا ذلك؛
~~لأنه التزام بالكفالة قيمة المغصوب، فالقول في بيان مقداره قوله كالغاصب،
~~وهذا لأنه منكر للزيادة على العشرة، والقول قول المنكر مع يمينه، وقد أقر
~~الغاصب بعشرة أخرى فهو مصدق على نفسه غير مصدق على الكفيل، وليس من ضرورة
~~وجوب العشرة الأخرى عليه وجوبها على الكفيل؛ فلهذا يرجع على الغاصب بعشرة
~~أخرى مع يمينه بالله ما قيمته إلا عشرون؛ لأن صاحب الثوب يدعي عليه عشرة
~~أخرى، وهو منكر لذلك.
# (رجل) غصب جارية شابة فكانت عنده حتى صارت عجوزا، فإن صاحبها يأخذها وما
~~نقصها؛ لأنها صارت مضمونة على الغاصب بجميع أجزائها، وقد فات وصف مقصود
~~منها، وهو الشباب، فعلى الغاصب ضمان ذلك اعتبارا للجزء بالكل.
# وكذلك لو غصبه غلاما شابا فكان عنده حتى هرم؛ لأنه فات بعض ما هو مقصود
~~منه، وهو قوة الشباب، والهرم نقصان في العين، وهذا بخلاف ما لو غصبه صبيا
~~فشب عنده؛ لأنه ازداد عند الغاصب بما حدث له من قوة الشباب.
# وكذلك لو نبت شعره عند الغاصب؛ لأنه ازداد جمالا عنده.
# فإن اللحية جمال؛ ولهذا يجب بحلقها من الحر عند اقتبال المنبت كمال
~~الدية، والغاصب بالزيادة عنده لا يصير ضامنا شيئا.
# ولو كان محترفا بحرفة فنسي ذلك عند الغاصب كان ضامنا للنقصان؛ لأنه فات
~~ما كان مقصودا منه ms3023 عند الغاصب، وما يزيد في ماليته
# (فإن قيل:) عدم العلم بالحرفة ليس بنقصان في العين؛ ولهذا لا يثبت به حق
~~الرد بالعيب (قلنا:) نعم، ولكن إذا وجد فهو زيادة في العين؛ ولهذا يستحق في
~~البيع بالشرط، ويثبت حق الرد عند فواته فيضمن الغاصب باعتباره النقصان
~~أيضا.
# وكذلك إن غصب ثوبا من رجل فعفن عنده واصفر فقد انتقصت ماليته بما حدث في
~~العين عند الغاصب فكان ضامنا للنقصان. ولو غصب طعاما حدثا فأمسكه حتى عفن
~~عنده فعليه طعام مثله، وهذا الفاسد للغاصب؛ لأن دفع الضرر عن المالك يتضمن
~~النقصان، والنقصان هنا متعذر فيصار إلى دفع الضرر عنه بتضمين المثل إلا أن
~~يرضى المالك بأخذ الطعام العفن فيأخذه، ولا شيء له سواه.
# (رجل) غصب من رجل ثوبا، ومن آخر عصفرا فصبغه به، ثم حضرا جميعا فقال: أما
~~صاحب العصفر فيأخذه حتى يعطيه عصفرا مثله أو قيمته؛ لأن ما غصبه منه صار
~~مستهلكا بفعله، فإنه كان عين مال قائم بنفسه، وقد صار وصفا قائما بملك
~~غيره، فعرفنا أنه صار مستهلكا، فعلى الغاصب
# PageV11P090
# ضمان مثله أو قيمته إن كان لا يوجد مثله، والسواد في هذا كغيره عندهم
~~جميعا؛ لأن السواد في نفسه مال متقوم، وإنما هو نقصان في الثوب عند أبي
~~حنيفة، وإذا ضمن لصاحب العصفر عصفره ملك المضمون. وصار في الحكم كأنه صبغه
~~بعصفر نفسه، وقد بينا حكم الخيار فيه، ولو كان غصب الثوب والصبغ من رجل
~~واحد فصبغه به ففي القياس كذلك؛ لأنه مستهلك للصبغ بما صنع فيتقرر عليه
~~ضمانه، ويصير ذلك مملوكا له، ولكن في الاستحسان لصاحب الثوب هنا أن يأخذ
~~ثوبه ولا يعطي الصباغ شيئا، ولا يضمنه قيمة صبغه؛ لأن ملكه صار وصفا لملكه،
~~فلا يكون مستهلكا به من هذا الوجه. ولأنه إذا اختار أصل الثوب كان مجيزا
~~لفعله في الانتهاء فيجعل ذلك كالإذن منه في الابتداء؛ فلهذا كان له أن يأخذ
~~الثوب إن شاء، وإن شاء ضمنه الصبغ؛ لأنه مستهلك من الوجه الذي قلنا، وإذا
~~ضمنه كان بمنزلة ما ms3024 لو صبغ الثوب بصبغ نفسه على ما بينا، ولو كان الثوب
~~مغصوبا من إنسان، والصبغ من آخر وصبغه للغاصب ثم لم يقدر عليه، ففي القياس
~~أن يأخذ صاحب الثوب ثوبه، ولا يبقى لصاحب الصبغ عليه شيء؛ لأن صبغه مستهلك
~~بفعل الغاصب، وضمانه دين عليه، وللغاصب على صاحب الثوب قيمة الصبغ إذا أخذ
~~الثوب، فهذا الرجل وجد مديون مديونه، فلا سبيل له عليه حتى يحضر خصمه.
# وفي الاستحسان إذا أخذ الثوب ضمن له ما زاد الصبغ فيه؛ لأن عين ماله قد
~~احتبس عنده، وإن لم يوجد من جهته صبغ فيه فهو كما لو انصبغ ثوب إنسان بصبغ
~~إنسان؛ ولهذا نوجب السعاية في العبد المشترك يعتقه أحدهما؛ لأن نصيب الشريك
~~قد احتبس عند العبد، وإن لم يوجد منه صبغ في ذلك، وإن شاء صاحب الثوب باعه
~~فضرب هو في الثمن بقيمة ثوبه أبيض، وصاحب الصبغ بقيمة الصبغ كما لو صبغه
~~الغاصب بصبغ نفسه على ما بينا.
# فإن غصب من واحد حنطة، ومن آخر شعيرا فخلطهما ضمن لكل واحد منهما ما غصب
~~منه؛ لأنه تعذر على كل واحد منهما الوصول إلى عين ملكه، فإن تمييز الحنطة
~~من الشعير متعسر، والمتعسر كالمتعذر، والمتعذر كالممتنع، ولم يبين في
~~الكتاب حكم المخلوط، فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - المخلوط يصير
~~ملكا للخالط سواء خلط الحنطة بالحنطة أو بالشعير، وعلى قول أبي يوسف ومحمد
~~لهما الخيار إن شاء أخذا المخلوط فكان مشتركا بينهما بقدر ملكهما، وإن شاء
~~تركا المخلوط، وضمن كل واحد منهما الخالط مثل ماله؛ لأن عين مال كل واحد
~~منهما باق، أما في الخلط بالجنس فلأن الشيء يتكثر بجنسه، وكذلك في الخلط
~~بغير
# PageV11P091
# الجنس إذا كان بحيث يتأتى التمييز في الجملة إلا أنه تعيب ملك كل واحد
~~منهما بعيب الشركة؛ فلهذا يثبت لكل واحد منهما حق التضمين إن شاء، وإن شاء
~~اعتبر بقاء عين الملك حقيقة فيختار الشركة في المخلوط، وهو نظير غاصب الثوب
~~إذا صبغه على ما بينا وأبو حنيفة يقول: بالخلط صار ms3025 ملك كل واحد منهما
~~مستهلكا حكما؛ لأن المخلوط في الحكم كأنه شيء آخر سوى ما كان قبل الخلط،
~~ألا ترى أنه يبدل اسم العين، فقبل ذلك كان يسمى قفيزا، والآن يسمى كرا،
~~والمكيل والموزون في حكم شيء واحد؛ ولهذا لو وجد ببعضه عيبا لم يرد بالعيب
~~خاصة، والبعض من الشيء الواحد غير كله، فعرفنا أن هذا المخلوط حادث بفعل
~~الغاصب حكما فيكون مملوكا له، ومن ضرورته صيرورة ملك كل واحد منهما مستهلكا
~~حكما؛ ولهذا ثبت لكل واحد منهما حق التضمين مع إمكان التمييز في الجملة،
~~بخلاف الثوب مع الصبغ، وإذا صار ملك كل واحد منها مستهلكا تقرر الضمان على
~~الغاصب، وذلك يوجب الملك له في المضمون، وهذا بخلاف ما إذا حصل الاختلاط من
~~غير صنع أحد، فإن المخلوط هناك أيضا هالك إلا أنه لا ضامن له فيكون لأقرب
~~الناس إليه، وهما المالكان قبل الخلط، ولأن الحكم يضاف إلى المحل عند تعذر
~~إضافته إلى السبب، ولأن المحل بمعنى الشرط، والحكم يضاف إلى الشرط وجودا
~~عنده كما يضاف إلى السبب ثبوتا به، فإذا كان الخلط بفعل آدمي، وهو سبب صالح
~~لإضافة الملك إليه في المخلوط يصير مضافا إليه، وعند انعدام الفعل يكون
~~مضافا إلى المحل فلهذا كان المخلوط لهما.
# ولو غصب من آخر كتانا فغزله ونسجه فعليه مثله أو قيمته إن كان لا يوجد
~~مثله، ولا سبيل له على الثوب، وكذلك إن غصب قطنا فغزله، ونسجه أو غصب غزلا
~~فنسجه، وهذا عندنا، فأما على قول أبي يوسف الآخر، وهو قول الشافعي - رضي
~~الله عنه - فلصاحب الكتان والقطن الخيار على نحو ما بينا في الحنطة إذا
~~طحنها؛ لأنه لا فرق بين الفصلين في المعنى، فإن هناك الغاصب فرق الأجزاء
~~المجتمعة بالطحن، وهنا جمع الأجزاء المتفرقة بالنسج، فكما لا تبدل العين
~~بتفريق المجتمع فكذلك لا تتبدل بجمع المتفرق، وهو كما غزل القطن ولم ينسجه،
~~فإنه لا ينقطع حق صاحب القطن، ولكن يثبت له الخيار، ولكنا نقول: الثوب غير
~~الغزل والقطن صورة ومعنى.
# أما الصورة ms3026 فالغزل خيط ممدود، والثوب مؤلف مركب له طول وعرض، والدليل على
~~المغايرة تبدل الاسم، ومن حيث المعنى والحكم الغزل والقطن موزون، وهو مال
~~الربا، والثوب مذروع ليس بمال الربا، وبعد
# PageV11P092
# النسج لا يتصور إعادته إلى الحالة الأولى، فإذا ثبتت المغايرة بينهما فمن
~~ضرورة حدوث الثاني انعدام الأول لاستحالة أن يكون الشيء الواحد شيئين، ثم
~~هذا حادث بعمل الغاصب فكان مملوكا له، والأول صار مستهلكا بعمله فصار ضامنا
~~له، فأما القطن إذا غزله فالصحيح من الجواب أنه ينقطع حق المالك أيضا،
~~وإليه أشار في كتاب الدعوى حيث سوى بين القطن إذا غزله، وبين الغزل إذا
~~نسجه، ومن أصحابنا - رحمهم الله - من فرق بينهما فقال: القطن غزل؛ لأنه
~~خيوط رقيقة يبدو ذلك لمن أمعن النظر فيه، ويتحقق ذلك في الإبريسم، فالغزل
~~إحداث المجاورة بينهما، وليس بتركيب وتأليف، وبإحداث المجاورة لا تتبدل
~~العين؛ ولهذا بقي موزونا يجري فيه الربا كما كان قبله بخلاف الغزل إذا
~~نسجه.
# ولو غصب ساجة فجعلها بابا أو حديدا فجعله سيفا ضمن قيمة الحديد والساجة،
~~وجميع ذلك للغاصب عندنا.
# وكذلك لو غصب ساجة أو خشبة، وأدخلها في بنائه أو آجرا فأدخله في بنائه أو
~~جصا فبنى به فعليه في كل ذلك قيمته عندنا، وليس للمغصوب منه نقض بنائه،
~~وعلى قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى في هذه الفصول لا ينقطع حق صاحبها
~~فزفر مع الشافعي رحمهما الله في هذا النوع؛ لأن الحادث زيادة وصف من غير أن
~~يكون الأول مستهلكا، بخلاف ما تقدم. وبيان هذا ما ذكر في الجامع إذا اشترى
~~حنطة فطحنها أو غزلا فنسجه، ثم زاد البائع في الثمن لم يجز، ولو اشترى ثوبا
~~فقطعه وخاطه، ثم زاد في الثمن يجوز، فوجه قولهم في ذلك أن الغاصب قادر على
~~رد عين المغصوب من غير إيلام حيوان، فيجب رده كالساجة إذا بنى عليها،
~~وتأثير هذا الكلام أن العين باق، والرد جائز شرعا، فإن بالاتفاق لو رده
~~الغاصب جاز، ولو صبر المغصوب منه حتى نقض الغاصب البناء والخياطة كان ms3027 له أن
~~يأخذه، فدل أن العين باق، ورده عين المغصوب مستحق شرعا، فما دام الرد جائزا
~~يبقى ذلك الاستحقاق بحاله، بخلاف ما إذا غصب خيطا، وخاط به بطن نفسه أو بطن
~~عبده أو لوحا، وأصلح به سفينة، والسفينة في لجة البحر، فإن ذلك لا يجوز رده
~~لما فيه من إيلام الحيوان ونقض البنية، وذلك محرم شرعا، ومن ضرورة عدم جواز
~~الرد انعدام استحقاق الرد شرعا.
# وحجتنا في ذلك أن العين ملك المغصوب منه، وما اتصل به من الوصف متقوم حقا
~~للغاصب، وسبب ظلمه لا يسقط قيمة ما كان متقوما من حقه كما في الثوب إذا
~~صبغه بصبغ نفسه إلا أن هناك الصبغ متقوم بنفسه فيمكن إبقاء حق صاحب الثوب
~~في الثوب مع دفع الضرر عن الغاصب بإيجاب قيمة
# PageV11P093
# الصبغ له، وهذا الوصف غير متقوم بنفسه مقصودا، ودفع الضرر واجب فيتعين
~~دفع الضرر هنا بإيجاب المغصوب حقا للمغصوب منه ليتوصل هو إلى مالية ملكه،
~~ويبقى حق صاحب الوصف في الوصف مرعيا، وهذا لأنه لا بد من إلحاق الضرر
~~بأحدهما إلا أن في الإضرار بالغاصب إهدار حقه، وفي قطع حق المغصوب منه
~~بضمان القيمة توفير المالية عليه لا إهدار حقه، ودفع الضرر واجب بحسب
~~الإمكان، وضرر النقل دون ضرر الإبطال، وهو نظير مسألة الخيط واللوح؛ ولهذا
~~جوزنا الرد ههنا؛ لأن الامتناع لدفع الضرر عن الغاصب، فإذا رضي فقد التزم
~~الضرر، (فإن قيل:) صاحب الثوب صاحب أصل، والغاصب صاحب وصف، ولا شك أن
~~مراعاة حق صاحب الأصل أولى، ولم يجز لحق صاحب الوصف وهو جان. (قلنا:) لأن
~~هذا الوصف قائم من كل وجه، والأصل قائم من وجه؛ لأن الأصل كان ملكا للمغصوب
~~منه مقصودا، والآن صار تبعا لملك غيره، والتبع غير الأصل؛ ولهذا صار بحيث
~~يستحق بالشفعة بعد أن كان منقولا لا يستحق بالشفعة، وانعدم منه سائر وجوه
~~الانتفاع سوى هذا، فعرفنا أنه قائم من وجه دون وجه، والقائم من كل وجه
~~يترجح على ما هو قائم من وجه مستهلك من وجه، وإنما ms3028 يترجح الأصل إذا كان
~~قائما من كل وجه كما في مسألة الساجة، فإنها قائمة من كل وجه صالحة لما
~~كانت صالحة له قبل البناء تستحق بالشفعة كما كان من قبل؛ فلهذا رجحنا هناك
~~اعتبار حق صاحب الساجة.
# ولا يدخل على شيء مما ذكرنا إذا غصب ثوبا فقصره؛ لأنه ليس للغاصب في
~~الثوب وصف قائم متقوم، والقصارة تزيل الدرن والوسخ عن الثوب، ثم لون البياض
~~وصف أصلي للقطن.
# ولا يقال: أليس أن القصار يحبس بالأجر.؟ (قلنا:) نعم، ولكن باعتبار أثر
~~عمله في المعمول لا باعتبار قيام الوصف في العمل للمعمول بعمله، وذكر
~~الكرخي في مسألة الساجة أن موضع المسألة فيما إذا أدخل الساجة في بنائه بأن
~~بنى حولها لا عليها؛ لأنه لا يكون متعديا بالبناء في ملكه، فأما إذا بنى
~~على الساجة فهو متعد في هذا البناء، والساجة من وجه كالأصل لهذا البناء
~~فيهدم للرد كما في مسألة الساجة، ولكن هذا ضعيف فقد ذكر محمد - رحمه الله
~~تعالى - في كتاب الصرف أنه لو غصب بقرة، واتخذ منها عروة مزادة انقطع حق
~~المالك عنها، وهو في العمل هنا متعد؛ لأن عمله في ملك الغير فدل أنه لا فرق
~~بين أن يكون عمله في ملك الغير أو في ملك نفسه، وإن الصحيح ما قلنا.
# وإن غصب حنطة فزرعها ثم جاء صاحبها وقد أدرك الزرع أو هو بقل فعليه حنطة
# PageV11P094
# مثل حنطته، ولا سبيل له على الزرع عندنا، وعند الشافعي - رضي الله تعالى
~~عنه - الزرع له؛ لأنه متولد من ملكه، والمتولد يملك بملك الأصل كولد
~~الجارية وثمرة الشجرة، وهذا لأن فعل الزارع حركاته، والأجسام لا تتولد من
~~الحركات. والدليل على أن التولد من الأصل أن بصفة الأصل يختلف الزرع مع
~~اتحاد عمل الزارع، والدليل عليه أنه لو حصل بغير فعل أحد بأن هبت الريح
~~بحنطة إنسان، وألقته في أرض الغير فينبت كان الزرع لصاحب الحنطة.
# (وحجتنا) في ذلك أن الزرع غير الحنطة؛ لأن الحنطة مطعوم بني آدم، والزرع
~~بقل هو علف الدواب، وهذا الزرع ms3029 حادث؛ لأنه ما لم يفسد الحب في الأرض لا
~~ينبت الزرع، فإما أن يكون حادثا بأصل الحنطة أو بقوة الأرض والهواء أو بعمل
~~الزارع، والأول باطل؛ لأن كونه حنطة ليس بعلة لبقائها كذلك حنطة فكيف تكون
~~علة لحدوث شيء آخر. وقوة الأرض والهواء كذلك؛ لأنهما مسخران بتقدير الله
~~تعالى لا اختيار لهما، فلا يصلح إضافة الحكم إليهما بنفي عمل الزارع، وهو
~~في معنى الشرط؛ لأنه يجمع بين البذر وقوة الأرض والهواء بعمله، وقد بينا
~~أنه يضاف الحكم إلى الشرط عند تعذر الإضافة إلى العلة كما أن الواقع في
~~البئر يضاف هلاكه إلى الحافر، وعمله في الشرط، ولكن ما كان علة، وهو تعلة،
~~ومشبه بغير علة لا يصلح عمله لإضافة الحكم إليه، فيكون مضافا إلى الشرط،
~~وإذا ثبت أنه مضاف إلى عمل الزارع كان هو مكتسبا للزارع، والكسب ملك
~~للمكتسب، وعليه ضمان ما صار مستهلكا بعمله، إلا أنه لا يطيب له الفضل في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وعند أبي يوسف - رحمه الله - يطيب له
~~الفضل؛ لأنه كسبه.
# ولكنا نقول: دخل في كسبه من حيث إنه استعمل في الاكتساب ملك الغير، ولأنه
~~من حيث الصورة هذا متولد من ذلك الأصل كما قاله الخصم، ومن حيث المعنى
~~والحكم غيره فلاعتبار الصورة قلنا: لا يطيب له الفضل احتياطا، وعلى هذا لو
~~غصب نواة فأنبتها أو تالة فغرسها إلا أنه روي عن أبي يوسف - رحمه الله -
~~أنه قال في التالة: لا يحل له أن ينتفع بها حتى يؤدي الضمان، وفي الزرع
~~والنواة له ذلك؛ لأن البذر والنواة تفسد في الأرض، فكان الزرع والشجرة كسب
~~الغاصب من كل وجه، فيجوز له الانتفاع به قبل أداء الضمان المستهلك، وأما
~~التالة فلا تفسد، ولكنها تنمو، وإنما جعلنا الشجرة غير التالة من حيث
~~الحكم، فلا يحل له الانتفاع بها قبل أداء الضمان كما في الحنطة إذا طحنها.
~~وفي ظاهر الرواية الجواب في
# PageV11P095
# الفصلين سواء، وعلى هذا لو غصب بيضة وحضنها تحت دجاجة له حتى أفرخت، فهذا
~~ومسألة ms3030 الزرع سواء، والمغايرة بين الفرخ والبيضة لا تشكل على أحد؛ لأن هذا
~~حيوان، وذلك موات، ولا يدخل على شيء من هذا إذا غصب شجرة وقلعها وكسرها؛
~~لأن القلع نقصان محض لا يتبدل به اسم العين، ثم الكسر تحقيق ما هو المقصود
~~بالشجرة بعد القلع، وهو الحطب فهو كمسألة الشاة إذا ذبحها وسلخها.
# (مسلم) غصب خمرا من مسلم فاستهلكها، فلا ضمان عليه؛ لأن الخمر ليس بمال
~~متقوم، فإن الشرع أفسد تقومه حين حرم تموله، وإن جعلها خلا فلرب الخمر أن
~~يأخذها؛ لأن بفساد معنى التمول والتقوم لا تخرج من أن تكون مملوكة للمسلم،
~~إذ الملك صفة للعين، والعين باقية؛ ولهذا جاز له إمساك الخمر للتخلل، وكان
~~أحق بها من غيرها، فإن خللها الغاصب من غير إلقاء شيء فيها فالعين باقية
~~على حالها لبقاء الهيئة كما كانت، وإن ألقى فيها ملحا فالملح صار مستهلكا
~~أيضا، وإن صب فيها خلا فهذا خلط إلا أن الخلط إنما يزيد ملك المغصوب منه
~~بشرط الضمان، وإيجاب الضمان هنا متعذر؛ لأن الخمر لا يضمن للمسلم
~~بالاستهلاك؛ فلهذا كان شريكا في المخلوط بقدر ملكه، وكذلك لو غصب جلد ميتة
~~فدبغه قالوا هذا على وجهين: أما إذا ألقى الجلد صاحبه فأخذه إنسان، ودبغه
~~فهو مملوك له؛ لأن صاحبها ألقاه تاركا له بمنزلة من يلقي النوى وقشور
~~الرمان فيجمع ذلك إنسان وينتفع به، فإنه يكون مباحا له، وأما إذا غصب الجلد
~~من صاحبه، ودبغه بشيء لا قيمة له كالتراب والشمس فصاحبه أحق به، ويأخذه،
~~ولا يعطي الغاصب شيئا؛ لأن ملكه باق بعد الموت، ولم يحدث الغاصب فيه زيادة
~~مال متقوم، وقد بينا أن صنعته إنما تعتبر إذا أمكن تحويل حق صاحب الأصل إلى
~~الضمان، وهذا غير ممكن هنا؛ لأن جلد الميتة لا يضمن بالاستهلاك.
# وأما إذا دبغه بشيء له قيمة كالشب والقرظ والعفص، وما أشبه ذلك فلصاحب
~~الجلد أن يأخذ جلده ويضمن ما زاد الدباغ فيه؛ لأنه عين مال قائم للغاصب
~~بمنزلة الصبغ في الثوب، ولكن ليس له أن يدع ms3031 الجلد، ويضمنه قيمته هنا، بخلاف
~~الثوب؛ لأن الثوب بدون الصبغ كان مالا متقوما، والجلد قبل الدباغ لم يكن
~~مالا متقوما، حتى ذكر في كتاب الإجارات لو غصبه جلدا ذكيا فدبغه بشيء له
~~قيمة، فإن شاء صاحب الجلد ضمنه قيمة الجلد غير مدبوغ، وإن شاء أخذه وأعطاه
~~ما زاد الدباغ فيه؛ لأن الجلد الذكي مال متقوم قبل الدباغ، فهو ومسألة
~~الثوب سواء.
# وإن غصبه عصيرا فصار عنده خمرا فله أن يضمنه قيمة العصير؛ لأن المغصوب
~~كان مالا متقوما، وبالتخمير يصير هذا الوصف منه مستهلكا.
# ومراده
# PageV11P096
# من قوله: يضمنه قيمة العصير أن الخصومة بعد انقطاع أوان العصير، فأما في
~~أوانه يضمنه مثله؛ لأن العصير من ذوات الأمثال، وإن لم يحضر حتى صارت خلا،
~~فإن شاء أخذ الخل، وإن شاء ضمنه قيمة العصير؛ لأن العين باق ببقاء الهيئة،
~~ولكنه تغير من صفة الحلاوة إلى صفة الحموضة.
# فإن شاء رضي به متغيرا، ولا يضمنه شيئا آخر؛ لأن العصير مال الربا، وقد
~~بينا أنه لا يثبت فيه حق تضمين النقصان مع أخذ العين، ولم يذكر هذا الخيار
~~قبل التخلل، فمن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول لا خيار له؛ لأنه لو ثبت
~~له الخيار هناك لكان أخذ الخمر عوضا عما استوجب من قيمة العصير، وذلك لا
~~يجوز، والأصح أن هناك يثبت الخيار أيضا بطريق أنه يكون مبرئا عن الضمان، ثم
~~يأخذ خمره ليخلله كما لو كان العصير وديعة له في يده فتخمر.
# (رجل) له حنطة عند رجل وشعير لآخر عند ذلك الرجل أيضا وديعة فخلطهما من
~~لا يقدر عليه، ولا يعرف.
# قال: يباعان، ثم يقسم الثمن على قيمة الحنطة والشعير، وهذا عندهما وهو
~~الاستحسان عند أبي حنيفة أيضا، فأما في القياس على قوله المخلوط صار مملوكا
~~للخالط، وحق كل واحد منهما في ذمته، ولا ولاية لهما عليه في بيع ملكه
~~لحقهما، ووجه الاستحسان أن المخلوط، وإن صار مملوكا للخالط، ولكن لم ينقطع
~~حقهما عنه بل يتوقف تمام انقطاع حقهما على وصول البدل إليهما، ألا ترى أنه ms3032
~~لا يحل للخالط الانتفاع بالمخلوط ما لم يؤد البدل إليهما، وإذا بقي حقهما
~~فيه قلنا: يباع لإيفاء حقهما عند تعذر استيفاء الضمان من الخالط كالمبيع في
~~يد البائع، يباع في الثمن إذا تعذر استيفاؤه من المشتري لغيبته، ثم يضرب
~~صاحب الحنطة في الثمن بقيمة حنطته مخلوطا بالشعير، وصاحب الشعير يضرب بقيمة
~~شعيره غير مخلوط بالحنطة؛ لأن الحنطة تنقص بالاختلاط بالشعير. وإنما دخل في
~~البيع بهذه الصفة، فلا يضرب بقيمتها إلا بالصفة التي دخلت في البيع،
~~والشعير تزداد قيمته بالاختلاط بالحنطة، ولكن هذه الزيادة من مال صاحب
~~الحنطة، فلا يستحق الضرب بها معه؛ فلهذا يضرب بقيمة الشعير غير مخلوط.
# (قال:) وكذلك كل ما يكال أو يوزن يعني إذا تحقق الخلط على وجه يتعسر معه
~~التمييز أو يتعذر، فإن اختلفا في مبلغ كيل الحنطة والشعير، وقد باعهما
~~مجازفة، واستهلكهما المشتري، فالقول في الحنطة قول صاحب الشعير، وفي الشعير
~~قول صاحب الحنطة؛ لأن كل واحد منهما يدعي زيادة في مقدار ملكه، وكل واحد
~~منهما غير مصدق فيما يدعي لنفسه على صاحبه، وكل واحد منهما منكر للزيادة
~~التي يدعيها صاحبه، فيحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه لإنكاره، وبعد ما
~~حلف يقسم
# PageV11P097
# الثمن بينهما على مقدار ما يزعم صاحبه المنكر من ملك كل واحد منهما.
# (ثوب) في يدي رجل أقام رجل البينة أنه ثوبه غصبه إياه هذا، وأقام الذي في
~~يديه البينة أنه وهبه له (فقال:) أقضي للذي هو في يديه؛ لأنه يثبت سبب
~~الملك الحادث لنفسه، وصاحبه ينفي ذلك، ولأنا نجعل كأن الأمرين كانا، والهبة
~~بعد الغصب تتحقق موجبا للملك، وكذلك لو أقام البينة على البيع منه بثمن
~~مسمى أو على إقراره أنه ثوبه؛ لأن البيع والإقرار بالملك بعد الغصب يتحقق،
~~فتقبل البينتان جميعا.
# (وإن) كان في أيديهما جميعا فأقام كل واحد منهما البينة أنه ثوبه غصبه
~~الآخر إياه قضيت به بينهما نصفين؛ لأن كل واحد منهما يثبت على صاحبه أنه
~~غصب ما في يده منه، وفي يد كل واحد منهما نصفه فكان ms3033 بينة كل واحد منهما
~~فيما في يد صاحبه أولى بالقبول؛ فلهذا قضى لكل واحد منهما بالنصف الذي في
~~يد صاحبه.
# فإن أقام رجل البينة أنه ثوبه استودعه الميت الذي هذا وارثه، وأقام آخر
~~البينة أنه ثوبه غصبه إياه الميت قضيت به بينهما؛ لأن كل واحد منهما أثبت
~~الملك لنفسه في جميع الثوب أن وصوله إلى يد الميت كان من جهته فاستويا، ولا
~~ترجح لمدعي الغصب في معنى الضمان؛ لأن الضمان للآخر ثابت أيضا، فإن المودع
~~إذا مات مجهلا للوديعة يكون ضامنا؛ ولأن المقصود إثبات الملك في العين، ولا
~~معتبر بضمان القيمة مع بقاء العين، وإن جاء بالبينة على دراهم بعينها أنها
~~ماله غصبها إياه الميت فهو أحق بها من غرماء الميت؛ لأنه أثبت بالبينة ملك
~~العين لنفسه، فإن الدراهم تتعين في الغصب؛ ولهذا لا يملك الغاصب إمساك
~~العين ورد المثل، وحق الغريم إنما كان في ذمة الميت فيتعلق بعد موته بماله
~~دون مال المغصوب منه.
# وإن أقام رجل البينة أن هذا ثوبه غصبه ذو اليد، وأقام آخر البينة أن ذا
~~اليد أقر به له أقضي به للذي أقام البينة أنه ثوبه غصبه إياه؛ لأنه أثبت
~~الملك لنفسه بالبينة، وأثبت أن ذا اليد كان غاصبا، والآخر إنما أثبت ببينته
~~إقرار الغاصب له بالملك، وإقرار الغاصب ليس بحجة في الاستحقاق على المالك.
# (رجل) غصب ثوب رجل فأودعه عند آخر فهلك عنده فلصاحبه أن يضمنه أيهما شاء؛
~~لأن كل واحد منهما متعد في حقه، فإن المالك غير راض بقبض المودع فهو
~~كالغاصب في حقه، فإن ضمن المستودع رجع على الغاصب بما ضمن؛ لأنه في حفظ
~~العين كان عاملا له، وكان مغرورا من جهته حين أخبره أنه ملكه، وأنه لا يغرم
~~شيئا إن هلك في يده، ولم يذكر أن المودع إذا رد الثوب على الغاصب أو كان
~~غصب منه فرده عليه هل يبقى للمالك عليه سبيل.؟ .
# (والجواب) أنه لا سبيل للمالك عليه إلا في رواية عن
# PageV11P098
# أبي يوسف - رحمه الله -، فإنه يقول: صار ضامنا ms3034 للمالك بقبضه، فلا يبرأ
~~إلا بالرد على المالك أو على من قامت يده مقام يد المالك، ويد الغاصب لا
~~تقوم مقام يد المالك، فلا يبرأ بالرد عليه. ولكنا نقول: وجوب الضمان عليه
~~باعتبار يده، وقد انفسخ ذلك حين أعاده إلى يد من، وصلت إليه من جهته فانعدم
~~به حكم يده، وكان هذا في حقه بمنزلة رد الغاصب على مالكه.
# (وإذا) قال الرجل لآخر: غصبتني هذه الجبة المحشوة، وقال الغاصب: ما
~~غصبتكها، ولكن غصبتك الظهارة فالقول قول الغاصب مع يمينه لإنكاره ما ادعاه،
~~فإنه ادعى غصب الجبة، والظهارة ليست بجبة، ولأنه منكر الغصب في البطانة
~~والحشو، ولو أنكر الغصب في الكل كان القول قوله مع يمينه، ثم إذا حلف يضمن
~~قيمة الظهارة لإقراره بغصب الظهارة، وإقراره حجة في حقه فكان غايته غصب
~~الظهارة، وجعلها جبة. وإن قال: غصبتك الجبة، ثم قال بعد ذلك: البطانة،
~~والحشو لي لم يصدق؛ لأنه رجع عما أقر به، فاسم الجبة يتناول الكل.
# وكذلك لو قال: غصبتك هذا الخاتم، ثم قال: فصه لي، أو هذه الدار، ثم قال:
~~بناؤها لي، أو هذه الأرض، ثم قال: شجرها لي، أو أنا غرستها لم يصدق على شيء
~~من ذلك لكونه راجعا، فإن البناء والشجر تبع للأصل فيصير مذكورا بذكر الأصل،
~~ويثبت حكم الغصب فيه بثبوته في الأصل، والفص في الخاتم كذلك فيكون راجعا
~~بدعواه الملك لنفسه فيما أقر به لغيره.
# وإن قال: غصبتك هذه البقرة، ثم قال: عجولها لي أو قال: هذه الجارية، ثم
~~قال: ولدها لي فالقول قوله؛ لأن الولد منفصل، فلا يكون تبعا للأم، فإقراره
~~بالأصل لا يتعدى إليه، بخلاف الاستحقاق باليد عندنا. وقد بينا هذا الفرق في
~~الدعوى، فلا يكون هو في دعوى الولد لنفسه مناقضا بل يكون متمسكا بما هو
~~الأصل، وهو أن ما في يده فالظاهر أنه ملكه إلا ما يقر به لغيره.
# (رجل) غصب من رجل ثوبا، ثم إن الغاصب كسا الثوب رب الثوب فلبسه حتى تخرق،
~~ولم يعرفه، فلا شيء له على الغاصب، ms3035 وكذلك المكيل والموزون إذا غصب منه ثم
~~أطعمه إياه بعينه أو وهبه فأكله ولم يعرفه، فالغاصب بريء عن الضمان عندنا،
~~وفي أحد قولي الشافعي - رضي الله تعالى عنه - لا يبرأ؛ لأنه ما أتى بالرد
~~المأمور به، فإنه غرور منه، والشرع لا يأمر بالغرور، والغاصب لا يستفيد
~~البراءة إلا بالرد.
# فإذا لم يكن يوجد صار ضامنا، ولأنه ما أعاد إلى ملكه كما كان؛ لأن المباح
~~له الطعام لا يصير مطلق التصرف فيما أبيح له، فكان فعله قاصرا في حكم الرد،
~~فلو جعلنا هذا ردا تضرر به المغصوب منه؛ لأنه إقدام على الأكل بناء
# PageV11P099
# على خبره أنه أكرم ضيفه، ولما علم أنه ملكه ربما لم يأكله، وحمله إلى
~~عياله فأكله معهم فلدفع الضرر عنه بقي الضمان على الغاصب. وحجتنا في ذلك أن
~~الواجب على الغاصب نسخ فعله، وقد تحقق ذلك.
# أما من حيث الصورة فلأنه، وصل إلى يد المالك، وبه ينعدم ما كان فائتا.
~~ومن حيث الحكم فلأنه صار به متمكنا من التصرف حتى لو تصرف فيه نفذ تصرفه
~~غير أنه جهل بحاله، وجهله لا يكون مبقيا للضمان في ذمة الغاصب مع تحقق
~~العلة المسقطة، كما أن جهل المتلف لا يكون مانعا من وجوب الضمان عليه مع
~~تحقق الإتلاف إذا كان يظن أنه ملكه.
# وقد بينا أن الغرور بمجرد الخبر لا يوجب حكما، إنما المعتبر ما يكون في
~~ضمن عقد ضمان، ولم يوجد ذلك، فإن الغاصب المضيف ما شرط لنفسه عوضا، ولأن
~~أكثر ما في الباب أن لا يكون فعل الغاصب هو الرد المأمور به، ولكن تناول
~~المغصوب منه عين المغصوب كاف في إسقاط الضمان عن الغاصب، ألا ترى أنه لو
~~جاء إلى بيت الغاصب، وأكل ذلك الطعام بعينه، وهو يظن أنه ملك الغاصب برئ
~~الغاصب من الضمان، فكذلك إذا أطعمه الغاصب إياه، وإن كان الغاصب قد نبذ
~~التمر، ثم سقاه فهو ضامن للتمر؛ لأنه بدل العين بما صنع، وتقرر ضمان التمر
~~في ذمته، فسقي النبيذ إياه لا يكون ردا للعين المغصوب ms3036 منه، ولا أداء
~~الضمان. وكذلك كل ما يشبهه كالدقيق إذا خبزه ثم أطعمه، أو اللحم إذا شواه
~~ثم أطعمه.
# (قال:) وكذلك إذا غصب حديدا فجعله درعا فهو ضامن لحديد مثله، وإن لم يقدر
~~على ذلك ضمن قيمته. وكذلك إذا غصب صفرا فجعله كوزا؛ لأنه غيره عن حاله،
~~وصار الغاصب مستهلكا، وهذا الحادث حادث بفعل الغاصب لتبدل العين صورة ومعنى
~~واسما وحكما ومقصودا؛ فلهذا لا سبيل له على المصنوع، وكان الكرخي يقول: هذا
~~إذا كان بعد الصنعة لا يباع وزنا، أما إذا كان يباع وزنا ينبغي أن يكون
~~للمغصوب منه حق أخذ المصنوع إن شاء عند أبي حنيفة - رحمه الله - كما في
~~البقرة لبقاء حكم الربا، والأصح أن الجواب مطلق؛ لأن اسم العين قد تبدل
~~بصنع الغاصب، بخلاف القلب على ما نبينه، فإن كسر صاحب الصفر الكوز بعد ما
~~ضمن له الغاصب قيمة صفره فعليه قيمة الكوز صحيحة؛ لأن الكوز مملوك للغاصب،
~~وهو ملك محترم فيكون المغصوب منه الصفر في كسره كغيره.
# وكذلك إن كسره قبل أن يقضي له بالقيمة؛ لأن الكوز مملوك؛ لأنه كان حادثا
~~بعمله فيكون الحال قبل القضاء بالقيمة، وبعده سواء في حقه إلا أنه يحاسبه
~~بما عليه؛ لأن المغصوب منه استوجب عليه قيمة الصفر، والغاصب استوجب عليه
~~قيمة الكوز فيتقاصان
# PageV11P100
# ويترادان الفضل، فإن غصب فضة فضربها دراهم أو صاغها إناء فعلى قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله هذا والحديد والصفر سواء؛ لأن الاسم تبدل بصنعة
~~الغاصب، وكذلك الحكم، فإن البقرة لا تصلح رأس مال الشركة، والمضاربة
~~والدراهم تصلح لذلك، ولا معتبر بالتمكن من الإعادة، فإن هذا موجود في
~~الحديد والصفر، ثم جعل هناك الثاني غير الأول، وجعل الإناء حادثا بعمل
~~الغاصب، فهذا مثله وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول هنا للمغصوب منه أن
~~يأخذها، ولا أجر للغاصب، وعلل فقال: لأنه فضة بعينها لا تخرج من الوزن
~~بخلاف الحديد والصفر. وبهذا الحرف يستدل الكرخي في تقسيم الجواب هناك، ثم
~~معنى هذا التعليل أن اسم العين لا يتبدل؛ لأن اسم ms3037 العين هو الذهب والفضة،
~~وهو يبقى بعد الصنعة إنما يتبدل اسم الصنعة، فإن الدراهم والدنانير اسم
~~الصنعة، وكذلك حكم العين باق، فإن حكم العين أنه موزون، ويجري فيه الربا
~~بعلة الوزن، وتجب الزكاة فيه باعتبار العين، فأما صلاحية رأس مال الشركة
~~والمضاربة فهو حكم الصنعة لا حكم العين؛ ولهذا يقول ما لا يتفاوت من الفلوس
~~الرائجة في هذا الحكم كالذهب والفضة، فإذا بقي اسم العين وحكم العين كان
~~ذلك دليل بقاء العين المغصوب، وإن تعذر على المغصوب منه أخذه إنما يتعذر
~~للصنعة، ولا قيمة للصنعة في هذه الأموال منفردة من الأصل، وبه فارق الحديد
~~والصفر، فإن الصنعة هناك تخرجها من الوزن، ومن أن تكون مال الربا، وللصنعة
~~في غير مال الربا قيمة مع أن اسم العين وحكمه قد تبدل هناك كما قررنا.
# وإن غصب حنطة فاستهلكها، ثم باعه بها شعيرا أو غيره مما يكال أو يوزن أو
~~من العروض قبل القبض، فلا بأس به يدا بيد؛ لأن الواجب مثل الحنطة في ذمته،
~~وبيع الحنطة بالشعير جائز كيفما كان، ولو كانت الحنطة عينا فكذلك إذا كان
~~ذلك دينا إلا أن الدين بالدين حرام، فيشترط قبض ما يقابلها في المجلس، فلا
~~تنعدم الدينية من الجانبين.
# وكذلك إن أقرضه طعاما فله أن يأخذ ما بدا له، بخلاف البيع والسلم يريد به
~~أن الاستبدال بالمبيع قبل القبض لا يجوز، والمسلم فيه في حكم المبيع، فأما
~~بدل القرض والغصب ليس في حكم المبيع حتى يجوز إسقاط القبض فيه أصلا في
~~الإبراء، فكذلك في الاستبدال به كالثمن في البيع.
# . وإذا غصب رجل دابة من رجل فأقام صاحبها البينة أنها نفقت عند الغاصب
~~وأقام الغاصب البينة أنه قد ردها إليه وأنها نفقت عنده فلا ضمان عليه، وقد
~~بينا خلاف أبي يوسف في هذه المسألة، وأن بينة المغصوب منه بطريق استصحاب
~~الحال، وبينة الغاصب وافقت على أمر هو حادث، وهو الرد
# PageV11P101
# فكانت أولى بالقبول.
### | [مسلم غصب من نصراني خمرا فاستهلكها]
# (مسلم) غصب من نصراني خمرا فاستهلكها فعليه ضمان ms3038 قيمتها عندنا، وقال
~~الشافعي لا ضمان عليه، وكذلك الخنزير. وجه قوله أن الخمر والخنزير محرم
~~العين، ولا يضمن بالإتلاف حقا للمسلم فكذلك للذمي؛ لأن حقوقهم دون حقوقنا،
~~وهذا لأنا بعقد الذمة إنما ضمنا ترك التعرض لهم في الخمر والخنزير، وإيجاب
~~ضمان القيمة على المتلف أمر وراء ذلك، تحقق هذا أن ترك التعرض لاعتقادهم أن
~~الخمر والخنزير مال متقوم، ولكن اعتقادهم لا يكون حجة على المسلم المتلف في
~~إيجاب الضمان، وإنما يكون معتبرا في حقهم؛ ولهذا لا نحدهم على شربها، ولا
~~ندع أحدا يتعرض لهم في ذلك، ولا يتعرض لهم في الأنكحة أيضا.
# والدليل على أن اعتقادهم لا يكون حجة على الغير، إن المجوسي إذا مات عن
~~ابنتين إحداهما امرأته، فإنها لا تستحق بالزوجية شيئا، ولم يجعل اعتقادهم
~~معتبرا في استحقاق التفضيل بشيء من الميراث على الأخرى.
# وكذلك العبد المرتد لا يضمن للذمي بالإتلاف، وإن كان هو يعتقد أنه مال
~~متقوم، وأنه محق في اعتقادها، ثم لم يصر اعتقاده حجة في إيجاب الضمان على
~~المتلف، إلا أن هناك يتعرض له في ذلك؛ لأنا بعقد الذمة ما ضمنا ترك التعرض
~~لهم في ذلك. وحجتنا في ذلك قول عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه - حين
~~سأل عماله ماذا تصنعون بما يمر به أهل الذمة من الخمر فقالوا: نعشرها فقال:
~~لا تفعلوا، ولو هم ببيعها، وخذوا العشر من أثمانها فقد جعلها مالا متقوما
~~في حقهم حيث جوز بيعها، وأمر بأخذ العشر من الثمن.
# وذكر أبو عبيدة في كتاب الأموال أن عمر - رضي الله تعالى عنه - كتب إلى
~~عماله أن اقتلوا خنازير أهل الذمة، واحتسبوا لأصحابها بقيمتها من الجزية
~~فهذا تنصيص منه على أنه مال متقوم في حقهم يضمن بالإتلاف عليهم، والمعنى
~~فيه أن الخمر كان مالا متقوما في شريعة من كان قبلنا، وكذلك في شريعتنا في
~~الابتداء، ثم إن الشرع أفسد تقومه بخطاب خاص في حق المسلمين حيث قال: {يا
~~أيها الذين آمنوا إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل
~~الشيطان} [المائدة: ms3039 90] إلى قوله تعالى: {فهل أنتم منتهون} [المائدة: 91]
~~فبقي في حق من لم يدخل تحت هذا الخطاب على ما كان من قبل. هذا من حيث
~~الصورة، ومن حيث المعنى أن حرمة العين وفساد التقوم ثبت بخطاب الشرع، وقد
~~أمرنا أن نتركهم، وما يدينون لمكان عقد الذمة فقصر الخطاب عنهم حين لم
~~يعتقدوا الرسالة في المبلغ، وانقطعت ولاية الإلزام بالسيف والمحاجة لمكان
~~عقد الذمة، ويصير في حقهم كأن الخطاب غير نازل فيبقى الحكم على ما كان، ألا
~~ترى أن من
# PageV11P102
# شرب الخمر من المسلمين بعد ما نزل خطاب التحريم قبل علمه به لم يكن
~~معاتبا بذلك كما قال الله تعالى: {ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات
~~جناح فيما طعموا} [المائدة: 93] الآية.
# وكذلك أهل قباء كانوا يصلون إلى بيت المقدس بعد ما نزلت فريضة التوجه إلى
~~الكعبة، وجاز ذلك منهم كأن الخطاب غير نازل حين لم يبلغهم، فهذا مثله أيضا
~~وأمر الأنكحة على هذا، وليس في هذا توسعة الأمر عليهم بل فيه استدراج وترك
~~لهم على الجهل، وتمهيد بعقوبة الآخرة والخلود في النار، وتحقيق لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «الدنيا سجن المؤمن وجنة الكافر» وبهذا تبين فساد
~~ما قال: أن اعتقاده لا يكون حجة على المتلف؛ لأنا لا نوجب الضمان باعتبار
~~اعتقاده، ولكن يبقى ما كان على ما كان، وهو المالية والتقوم.
# ثم وجوب الضمان بالإتلاف لا يكون به المحل مالا متقوما، ولكن شرط سقوط
~~الضمان بالإتلاف انعدام المالية والتقوم في المحل، وهذا الشرط لم يثبت في
~~حقهم مع أنا لما ضمنا بعقد الذمة ترك التعرض لهم فقد التزمنا حفظها
~~وحمايتها لهم، والعصمة والإحراز تتم بهذا الحفظ، ووجوب الضمان بالإتلاف
~~ينبني على ذلك، فكان هذا من ضرورة ما ضمناه بعقد الذمة، بخلاف قتل المرتد
~~فإنا ما ضمنا لهم ترك التعرض في ذلك لما فيه من الاستخفاف بالدين، وكان
~~نظير ذلك من العقود الربا، فإنه يتعرض لهم في إبطال عقود الربا بينهم؛ لأنا
~~لم نضمن لهم ترك التعرض لهم في ذلك لقول رسول ms3040 الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إلا من أربى فليس بيننا، وبينه عهد» وهذا لأن ذلك فسق منهم في الاعتقاد،
~~ولا ديانة فقد ثبت بالنص حرمة الربا في اعتقادهم قال الله تعالى: {وأخذهم
~~الربا وقد نهوا عنه} [النساء: 161] وكذلك الجواب في موقوذة المجوسي الصحيح
~~أن المسلم يضمنها له بالغصب والإتلاف، وهو قول أبي يوسف - رحمه الله -، وقد
~~روي عن محمد - رحمه الله - أنه لا يضمنها كالميتة والدم؛ لأنها ليست بمال
~~في اعتقاد أهل الذمة، وقد أمرنا أن نبني أحكام المجوس على أحكام أهل الكتاب
~~كما قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «سنوا بالمجوس سنة أهل الكتاب»
~~الحديث، إلا أن هذا ضعيف، فإنا في حكم الأنكحة اعتبرنا اعتقاد المجوس من
~~غير أن نبني ذلك على اعتقاد أهل الكتاب، والعذر عن فضل الميراث بالزوجية
~~بيناه في النكاح أنه ليس من ضرورة الحكم بصحة النكاح استحقاق الميراث، وهذا
~~كله بخلاف ما لو أتلف متروك التسمية عامدا على شفعوي المذهب؛ لأن ولاية
~~الإلزام بالمحاجة، والدليل هنا ثابت، وقد ثبت لنا بالنص أن متروك التسمية
~~حرام ليس بمال، فلهذا لا يعتبر اعتقادهم في إيجاب الضمان.
# (ولو) غصب نصراني من نصراني خمرا فاستهلكها فعليه مثلها
# PageV11P103
# لأن الخمر من ذوات الأمثال، والمصير إلى القيمة في ذوات الأمثال عند
~~العجز عن أداء المثل، وذلك في حق المسلم دون النصراني؛ لأنه قادر على تمليك
~~الخمر من غيره بعوض؛ ولهذا جازت المبايعة بالخمر فيما بينهم، وإن أسلم
~~الطالب بعد ما قضي له بمثلها، فلا شيء له على المستهلك؛ لأن الخمر في حق
~~المسلم ليس بمال متقوم.
# ولو احتبس عينها عند النصراني له بالغصب والاستهلاك لم يضمنه شيئا، فكذلك
~~إذا احتبس ما صار دينا منها، ولكنه بإسلامه يكون مبرئا له عما كان له في
~~ذمته من الخمر؛ لأنه يخرج بفعله من أن يكون مالا متقوما في حقه، ومن أن
~~يكون متمكنا من قبضه، وكذلك لو أسلما معا؛ لأن في إسلامهما إسلام الطالب،
~~ولو أسلم المطلوب وحده أو أسلم المطلوب ثم الطالب فعلى ms3041 قول أبي يوسف وهو
~~روايته عن أبي حنيفة رحمهما الله الجواب كذلك، وفي قول محمد - رحمه الله
~~تعالى -، وهو رواية عافية وزفر عن أبي حنيفة رحمهما الله على المطلوب قيمة
~~الخمر. وجه قول محمد - رحمه الله - أن الإسلام الطارئ بعد تقرر سبب الضمان
~~يجعل كالمقترن بالسبب. كما أن الإسلام الطارئ بعد العقد قبل القبض يجعل
~~كالمقترن بالعقد، ثم اقتران إسلام المطلوب بغصب الخمر واستهلاكها لا يمنع
~~وجوب ضمان القيمة بخلاف إسلام الطالب فكذلك الطارئ، وهذا لأن خمر الذمي
~~يجوز أن يكون مضمونا في يد المسلم، فكذلك يجوز أن يكون مضمونا في ذمة
~~المسلم.
# وبهذا تبين أنه ليس في إسلام المطلوب معنى البراءة، وأما خمر المسلم يجوز
~~أن يكون مضمونا في يد الذمي فكذلك في ذمته فكان إسلامه مبرئا بهذا الطريق،
~~وهو أنه يمنع بقاءها في ذمته بعده، ولا يمكن جعل أصل السبب موجبا للقيمة في
~~الإسلام المقارن؛ لأنه وجب به ضمان المثل، فلا تجب به القيمة أيضا بخلاف
~~النكاح، فإن على قول محمد يجب قيمة الخمر بعد إسلام أحدهما كانت بعينها أو
~~بغير عينها؛ لأن إسلام الطالب مبرئ من حيث تعذر إبقائها في الذمة أو مضمونا
~~في يد الزوج بعد إسلامهما، ولكن هذا لا يمنع وجوب ضمان القيمة بأصل السبب؛
~~لأن هذه القيمة عوض عن البضع، وشرط وجوبها صحة التسمية لإبقاء استحقاق
~~المسمى، وقد كانت التسمية صحيحة حين كان المسمى مالا متقوما يومئذ وأبو
~~يوسف - رحمه الله - يقول: تعذر قبض الخمر المستحق في الذمة بسبب الإسلام،
~~فلا تجب القيمة كما لو أسلم الطالب، وتحقيقه أنه لما وجب الخمر بالسبب دينا
~~في ذمته، فلا يمكن إيجاب القيمة باعتبار أصل السبب، ولا يمكن إيجاب القيمة
~~عوضا عما كان في الذمة؛ لأن شرطها تمليك ما في الذمة بها. والذمي لا يقدر
~~على تمليك الخمر من المسلم بعوض كما أن المسلم
# PageV11P104
# لا يتملك الخمر بعوض؛ فلانعدام الشرط يتعذر استيفاء القيمة، كما لو هشم
~~قلب فضة إنسان، ثم تلف المكسور في يد صاحب القلب ليس ms3042 له أن يضمن الكاسر
~~شيئا؛ لأن شرط تضمين القيمة تمليك المكسور منه، وذلك فائت، وبه فارق
~~الإسلام المقارن؛ لأن وجوب القيمة هناك باعتبار أصل السبب، وهو الغصب
~~والاستهلاك، فإنه موجب للضمان باعتبار الجناية من غير أن يكون موجبا الملك
~~في المحل عند التعذر كما في غصب المدبر.
# وإن غصب خنزيرا فاستهلكه، ثم أسلم أحدهما أو أسلما فعليه قيمته؛ لأن بنفس
~~الاستهلاك وجبت القيمة هنا، فإن الحيوان ليس من ذوات الأمثال، والقيمة
~~دراهم أو دنانير، فلا يمتنع بقاؤها في الذمة، واستيفاؤها بعد إسلامهما أو
~~إسلام أحدهما.
# ولو غصب مسلم من مسلم خمرا فجعلها خلا، ثم استهلكها فعليه خل مثلها؛ لأنه
~~بعد ما جعلها خلا بقيت على ملك صاحبها حتى كان له أن يأخذها منه، فإذا
~~استهلكها فقد استهلك مالا متقوما لغيره، وذلك موجب للضمان عليه أمانة كانت
~~عنده أو مضمونة.
# وكذلك لو غصب جلد ميتة فدبغه بشيء لا قيمة له ثم استهلكه فعليه ضمان
~~قيمته؛ لأنه باق على ملك صاحبه؛ ولهذا يتمكن من أخذه من غير أن يعطيه عوضا.
~~ومن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول: يضمنه قيمته طاهرا غير مدبوغ؛ لأن صفة
~~الدباغ حصل بفعله، فلا يوجب الضمان عليه، ولكن من ضرورته زوال صفة النجاسة،
~~وذلك غير حاصل بفعله بل يتميز الجلد من الدسومات النجسة. وأكثرهم على أنه
~~يضمنه قيمته مدبوغا؛ لأن صفة الدباغ هنا تبع للجلد، وهو غير معتبر منفردا
~~عن الجلد؛ ولهذا لا يغرم باعتباره شيئا، وإذا صار أصل الجلد مضمونا عليه
~~بالاستهلاك فكذلك ما يتبعه كالخمر إذا خلله، فأما إذا دبغه بشيء له قيمة ثم
~~استهلكه، فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة، وفي قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما
~~الله تعالى - يضمن قيمة الجلد مدبوغا ويعطيه ما زاد الدباغ فيه.
# وجه قولهما أن الجلد باق على ملك صاحبه بعد الدباغ، وهو مضمون الرد على
~~الغاصب، ولكن يشترط أن يعطيه ما زاد الدباغ فيه، فإذا استهلكه كان ضامنا
~~كالثوب المغصوب إذا صبغه ثم استهلكه، وهذا لمعنيين:
# (أحدهما) أن الاستهلاك ms3043 جناية موجبة للضمان في محل هو مال متقوم، وقد وجد
~~ذلك لما بقي الجلد على ملك صاحبه بعد ما صار مالا متقوما كما في الثوب، إلا
~~أن هناك السبب الأول وهو الغصب غير موجب للضمان أيضا، فله أن يضمنه بأي
~~السببين شاء، وهنا الأول وهو الغصب موجب للضمان فيتعين التضمين بالسبب
~~الثاني، وكان هو في هذا السبب كغيره، ولو استهلكه
# PageV11P105
# غيره كان للمغصوب منه أن يضمن المستهلك ويعطي الغاصب ما زاد الدباغ فيه.
# (والثاني) وهو أنه لما بقي الجلد مضمون الرد عليه، وإذا تعذر رد عينها
~~باستهلاكه يجب عليه رد قيمته؛ لأنه بالاستهلاك فوت ما كان مستحقا عليه،
~~والتفويت موجب للضمان، وبه فارق ما لو هلك في يده، فإن التفويت منه لم
~~يوجد، وهو نظير المستعار إذا فوت المستعير رده بالاستهلاك ضمن قيمته؛ بخلاف
~~ما إذا فات بغير صنعه.
# وكذلك لو دبغه بشيء لا قيمة له أو جعل الخمر خلا، فلا يضمن إذا فوت الرد
~~بالاستهلاك، ولا يضمن إذا هلك في يده، وحجة أبي حنيفة - رحمه الله - في ذلك
~~أن المغصوب منه استفاد المالية والتقوم في هذا الجلد من الغاصب ببدل
~~استوجبه الغاصب عليه، فلا يكون له أن يضمنه شيئا بعد استهلاكه كما لو
~~استهلك البائع المبيع قبل التسليم، وتقريره من وجهين:
# (أحدهما) أن الاستهلاك غير موجب للضمان عليه باعتبار ما زاد الدباغ فيه؛
~~لأن ذلك كان مملوكا له قبل الاتصال بالجلد، وبعد الاتصال بقي حقا له حتى
~~كان له أن يحبسه ليستوفي بدله، والجلد بدون هذا الوصف لا يكون مضمونا عليه
~~بالاستهلاك كما لو استهلكه قبل الدباغ، وبه فارق الثوب، فإن الاستهلاك فيه
~~بدون صفة الصبغ موجب للضمان، وبه فارق ما إذا دبغه بشيء لا قيمة له؛ لأن
~~الصنعة ما بقيت حقا للغاصب بعد الاتصال بالجلد؛ ولهذا لا يحبسه، ولا يرجع
~~ببدله، وكذلك الخمر إذا خلله.
# (والثاني) أن ما اتصل بالجلد من الصفة هنا مال متقوم للغاصب حقيقة وحكما
~~وهو قائم من كل وجه، وقد كان مالا قبل الاتصال ms3044 بالجلد، وبقي بعده كذلك،
~~وأما أصل الجلد لم يكن مالا متقوما قبل الدباغ، وما كان مالا بنفسه ومتصلا
~~بغيره يترجح على ما لم يكن مالا قبل الاتصال، وإنما صار مالا بالاتصال
~~فتكون العبرة للراجح واستهلاكه فيه غير موجب للضمان، بخلاف الثوب؛ لأن
~~الأصل هناك كان مالا قبل الاتصال، وإنما صار مالا بالاتصال، ولما استويا في
~~صفة المالية رجحنا ما هو الأصل. وإذا دبغه بشيء لا قيمة له فالوصف ليس بمال
~~قبل الاتصال ولا بعده، والأصل مال بعد الاتصال فرجحنا جانب الأصل لهذا، ولا
~~يقال في حال بقاء الجلد رجحنا حق صاحب الأصل حتى مكناه من أخذه. ويملك
~~الوصف على الغاصب بعوض، وهذا لأن أخذ العين كان باعتبار الملك دون المالية
~~والتقوم؛ ولهذا كان متمكنا من استرداده قبل الدباغ، وفي حكم الملك الأصل
~~مرجح؛ لأنه كان مملوكا قائما بنفسه قبل الاتصال وبعده، فأما وجوب الضمان
~~عند الاستهلاك باعتبار صفة المالية والتقوم، وصفة الدباغ في معنى المالية
~~والتقوم يترجح على
# PageV11P106
# أصل الجلد فيعتبر ذلك في إيجاب الضمان.
# يحقق ما قلنا أن فائدة وجوب الضمان الاستيفاء، ولا يستوفي منه قدر مالية
~~الدباغة بالاتفاق، وكيف يستوفي منه ما هو واجب له على غيره.
# ولو ظفر صاحب الحق بجنس حقه فاستهلكه لم يغرم شيئا، فإذا ظفر بعين حقه
~~فاستهلكه أولى أن لا يضمن شيئا، فإذا تعذر إيجاب هذا القدر عليه انفصل أصل
~~الجلد عن صفة الدباغة حكما فيعتبر بما لو كان منفصلا حقيقة، فلا يجب عليه
~~ضمان قيمة الجلد، وهما قد اعتبرا هذا حتى قالا: لا يكون له أن يضمنه قيمة
~~الجلد غير مدبوغ.
# (ولو) غصب من رجل عينا فقال المغصوب منه للغاصب أبرأتك عن الغصب، ثم هلك
~~في يد الغاصب لم يضمن شيئا في قول علمائنا - رحمهم الله -. وقال زفر هو
~~ضامن للقيمة؛ لأن الإبراء عن العين لغو، فإن الإبراء إسقاط، والعين ليست
~~بمحل له إذ لا تسقط حقيقة، ولا يسقط ملك المالك عنها أيضا، وإضافة التصرف
~~إلى غير محله لغو. ولكنا نقول: قوله ms3045 أبرأتك عن الغصب أي عما وجب لي عليك
~~بسبب الغصب بمنزلة إبراء المجني عليه الجاني عن الجناية، وإبراء المشتري
~~البائع عن العيب، والواجب له بسبب الغصب رد العين عند قيامه، ورد القيمة
~~عند هلاكه، وذلك قابل للإسقاط فيسقط عنه، وإذا سقط عنه ذلك بقي العين أمانة
~~في يده كالوديعة، ولأنه لو أبرأه بعد تقرر الضمان عليه بالهلاك صح الإبراء
~~فكذلك إذا أبرأه بعد تقرر السبب.
# (ولو) غصب جارية فحبلت عند الغاصب ثم ردها فولدت ثم هلكت بالولادة يجب
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - على الغاصب ضمان قيمتها، وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى تقوم حاملا وغير حامل، فيكون على الغاصب ضمان النقصان؛
~~لأن الرد قد صح مع الحبل، ولكنها معيبة بعيب الحبل، وذلك موجب ضمان النقصان
~~عليه، فأما هلاكها بسبب الآلام الحادثة بعد الرد وهو الطلق، فلا يبطل به
~~حكم الرد، كما لو حمت الجارية عند الغاصب ثم ردها فهلكت أو زنت عند الغاصب،
~~ثم ردها فجلدت وماتت من ذلك لم يضمن الغاصب إلا نقصان عيب الزنا.
# وكذلك المبيعة إذا سلمها إلى المشتري، وهي حبلى فماتت في الولادة لم يرجع
~~المشتري على البائع بجميع الثمن بالاتفاق وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول:
~~الواجب على الغاصب نسخ فعله بالرد، ولم يوجد ذلك حين ردها لا على الوجه
~~الذي قبضها، ولما هلكت بالسبب الذي كان عند الغاصب يجعل في الحكم كأنها
~~هلكت عند الغاصب كما لو جنت عند الغاصب ثم ردها فدفعت في الجناية، فإنه
~~يضمن قيمتها ويجعل كأنه لم يردها أصلا، بخلاف الحمى لأن الهلاك لم يكن
~~بالسبب الذي كان.
# PageV11P107
# عند الغاصب إنما كان لضعف الطبيعة عن دفع آثار الحمى المتوالية، وذلك لا
~~يحصل بأوله الحمى عند الغاصب، وإن ذلك غير موجب لما كان بعده. وهنا أصل
~~السبب ما كان عند الغاصب؛ لأن الحبل يوجب انفصال الولد، وانفصال الولد يوجب
~~آلام الولادة، فما يحدث به يكون محالا على السبب الأول، بخلاف الجلد؛ لأن
~~الزنا يوجب جلدا مؤلما غير جارح ولا متلف؛ ms3046 ولهذا يختار سوطا لا ثمرة له،
~~فلم يكن الهلاك محالا به على السبب الذي كان عند الغاصب، وهذا بخلاف
~~الشراء؛ لأن الشراء يوجب تسليم المبيع إلى المشتري على الوجه الذي يتناوله
~~العقد، وهو أنه مال متقوم، وقد وجد ذلك باعتبار ظاهر الحال، وهو أن الغالب
~~في الولادة السلامة، فإنما على الغاصب نسخ فعله وذلك في أن يرده كما قبضه،
~~ولم يوجد ذلك.
# ألا ترى أن البائع لو قطع يده ثم باعه وسلمه إلى المشتري فمات من ذلك في
~~يده لم يرجع بجميع الثمن، بخلاف الغاصب إذا قطع يدها، ثم ردها فماتت من
~~ذلك.
# ثم على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله هي قد تعيبت في يد الغاصب بعيب
~~الزنا والحبل جميعا ففي القياس يضمن الغاصب نقصان العيب وهو قول محمد -
~~رحمه الله -. وفي الاستحسان وهو قول أبي يوسف يضمن أكثرهما، ويدخل الأقل في
~~الأكثر. وكذلك عند أبي حنيفة إذا سلمت من الولادة ينظر إلى نقصان الزنا،
~~ونقصان الحبل فعليه ضمان أكثرهما، ولكن إن كان عيب الحبل أكثر فقد زال ذلك
~~بالولادة، فلا يلزمه إلا قدر نقصان عيب الزنا، وإن كان عيب الزنا أكثر
~~فعليه ضمان ذلك؛ لأن عيب الزنا لا ينعدم بالولادة فمحمد - رحمه الله -
~~اعتبر الحقيقة، وهو أن الحبل عيب آخر سوى عيب الزنا لتحقق انفصال كل واحد
~~منهما عن الآخر وأبو يوسف - رحمه الله - اعتبر اتحاد السبب وقال: الحبل هنا
~~حصل بذلك السبب، فبحكم اتحاد السبب يدخل الأقل في الأكثر كما في نقصان
~~البكارة مع العقر الواجب بالوطء، فإنه يدخل الأقل في الأكثر لاتحاد السبب
~~فكذلك هنا، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب الوديعة]
# (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي - رحمه الله تعالى -، إملاء -: الإيداع عقد جائز؛ لأنه تصرف من
~~المالك في ملكه، وقد يحتاج إليه عند إرادة السفر، والحاج يحتاج إلى إيداع
~~بعض ماله في كل موضع؛ لينتفع به إذا رجع، والمودع مندوب
# PageV11P108
# إلى القبول - شرعا -؛ لما فيه من الإعانة ms3047 على البر. قال الله - تعالى -
~~{: وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2] . وقال - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إن الله - تعالى - في عون العبد ما دام العبد في عون أخيه» . وبعد
~~القبول، عليه أداء ما التزم - وهو الحفظ - حتى يؤديها إلى صاحبها؛ لقوله
~~تعالى {: إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها} [النساء: 58] . وقد
~~قيل في سبب النزول: إن المراد رد مفتاح الكعبة على عثمان بن أبي طلحة؛ لأنه
~~حين أتاه به قال: خذه بأمانة الله - تعالى - ولكن ظاهر الآية يتناول كل
~~أمانة. قال - صلى الله عليه وسلم -: «من ائتمن أمانة فليؤدها» . وقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «أد الأمانة إلى من ائتمنك، ولا تخن من خانك» . وقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «علامة المنافق ثلاث: إذا حدث كذب، وإذا وعد أخلف،
~~وإذا ائتمن خان.» على الموحد أن يحترز عما هو من علامة المنافق، وذلك بأن
~~يحفظ الوديعة على الوجه الذي يحفظ به مال نفسه؛ فيضعها في بيته، أو صندوقه؛
~~لأنه وعد لصاحبها ذلك، وخلف الوعد مذموم، وإذا ترك الحفظ بعد غيبة صاحبها:
~~ففيه ترك الوفاء بما التزم، والغرور في حق صاحبها، وذلك حرام.
# فإن وضعها في بيته أو صندوقه، فهلكت: لم يضمنه؛ لحديث عمرو بن شعيب عن
~~أبيه عن جده أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أودع وديعة فهلكت:
~~فلا ضمان عليه.» ولحديث ابن الزبير عن جابر - رضي الله عنه - أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس على المستعير غير المغل ضمان، ولا على
~~المودع غير المغل ضمان.» فالمراد بالمغل: الخائن. قال - صلى الله عليه وسلم
~~-: «لا إغلال ولا إسلال في الإسلام» . والإغلال: الخيانة، والإسلال:
~~السرقة. وقد قيل: المغل المنتفع، من قولهم: أرض مغل، أي كثير الريع والغلة،
~~فعلى هذا: المراد: المنتفع بغير إذن صاحبه. وقال عمر: العارية كالوديعة، لا
~~يضمنها صاحبها إلا بالتعدي. وقال علي: لا ضمان على راع، ولا على مؤتمن.
~~والمعنى فيه: أن المودع متبرع في حفظها لصاحبها، والتبرع لا يوجب ضمانا على
~~المتبرع للمتبرع عليه، فكان هلاكها ms3048 في يده كهلاكها في يد صاحبها، وهو معنى
~~قول الفقهاء - رحمهم الله تعالى -: يد المودع كيد المودع. ويستوي إن هلك
~~بما يمكن التحرز عنه، أو بما لا يمكن؛ لأن الهلاك بما يمكن التحرز عنه
~~بمعنى العيب في الحفظ، ولكن صفة السلامة عن العيب إنما تصير مستحقا في
~~المعاوضة - دون التبرع - والمودع متبرع، فإن دفعها إلى بعض من في عياله -
~~من زوجته أو ولده أو والديه أو أجيره - فلا ضمان عليه إذا هلكت - استحسانا
~~- وفي القياس: هو ضامن؛ لأنه استحفظ - من استحفظ - منه، ويؤيد وجه القياس -
~~قوله تعالى - {: ولا تؤتوا السفهاء أموالكم} [النساء: 5] .
# PageV11P109
# والمراد: النساء، فإن كان هو منهيا عن دفع مال نفسه إلى امرأته، فما ظنك
~~في مال غيره؟ . وجه الاستحسان: أن المطلوب منه: حفظ الوديعة على الوجه الذي
~~يحفظ مال نفسه، والإنسان يحفظ مال نفسه بيد من في عياله، على ما قيل: قوام
~~العالم بشيئين: كاسب يجمع، وساكنة تحفظ، ولأنه لا يجد بدا من هذا، فإنه إذا
~~خرج من داره - في حاجته - لا يمكنه أن يجعل الوديعة مع نفسه، وإذا خلفها في
~~داره صارت في يد امرأته حكما، وما لا يمكن الامتناع عنه عفو. وذكر في جملة
~~من في عياله: الأجير، والمراد: التلميذ الخاص الذي استأجره مشاهرة، أو
~~مسانهة، فأما الأجير بعمل من الأعمال - كسائر الأجانب - يضمن الوديعة
~~بالدفع إليه.
# فإذا انشق الكيس في صندوقه؛ فاختلط بدراهمه: فلا ضمان عليه؛ لانعدام
~~الصنع الموجب للضمان عليه، ولو يمكن تقصير، فذلك من المودع بأن جعل دراهم
~~الوديعة في كيس بال، ولكن المختلط مشترك بينهما بقدر ملكهما، فإن هلك بعضها
~~هلك من مالها جميعا ويقسم الباقي بينهما على قدر ما كان لكل واحد منهما؛
~~لأنه ليس أحدهما بأن يجعل الهالك من نصيبه بأولى من الآخر، والأصل في المال
~~المشترك إذا هلك شيء منه: أن ما هلك هلك على الشركة، وما بقي على الشركة
~~باعتبار أن الهالك يجعل كأن لم يكن.
# (وإن) فعل ذلك إنسان ممن هو في عيال المودع - من صغير، أو ms3049 كبير، أو مملوك
~~أو أجنبي - فلا ضمان فيه على المستودع؛ لانعدام الخلط منه حقيقة وحكما، فإن
~~فعل من في عياله كفعله فيما هو مأمور به من جهته صريحا، أو دلالة، وذلك لا
~~يوجد في الخلط، ولكن الضمان على الذي خلطها بمباشرة الفعل الموجب للضمان.
~~والصغير والكبير في ذلك سواء؛ لأن الصغير مؤاخذ بضمان الفعل، فإن تحقق
~~الفعل بوجوده: لا ينعدم بالحجر بسبب الصغر. ثم الخلط أنواع ثلاثة: (خلط)
~~يتعذر التمييز بعده - كخلط الشيء بجنسه - فهذا موجب للضمان؛ لأنه يتعذر به
~~على المالك الوصول إلى عين ملكه. وخلط يتيسر معه التمييز - كخلط السود
~~بالبيض، والدراهم بالدنانير - فهذا لا يكون موجبا للضمان؛ لتمكن المالك من
~~الوصول إلى عين ملكه، فهذه مجاورة - ليس بخلط -. وخلط يتعسر معه التمييز -
~~كخلط الحنطة بالشعير - فهو موجب للضمان؛ لأنه يتعذر على المالك الوصول إلى
~~عين ملكه، إلا بحرج، والمتعسر كالمتعذر - كما بيناه في الغصب -.
# (فإن قيل) : تمييز الحنطة من الشعير ممكن: بأن يصب من ماء فترسب الحنطة،
~~ويطفو الشعير، (قلنا) : في هذا إفساد للمخلوط في الحال، ثم الحنطة لا تخلو
~~عن حبات الشعير، كما لا يخلو الشعير عن حبات الحنطة، فما كان من حبات
~~الحنطة لصاحب الشعير يرسب، وما كان من حبات الشعير لصاحب
# PageV11P110
# الحنطة يطفو، فعرفنا أن التمييز متعذر بهذا الطريق أيضا. وكذلك خلط
~~الجياد بالزيوف، إن كان بحيث يتعذر التمييز، أو يتعسر، فهو موجب للضمان على
~~الخالط، وإن كان بحيث يتيسر التمييز، لا يكون موجبا للضمان عليه، يقول: فإن
~~لم يظهر بالخلط، فقال أحدهما: أنا آخذ المخلوط، وأغرم لصاحبي مثل ما كان
~~له، فرضي به صاحبه: جاز؛ لأن الحق لهما، فإذا تراضيا على شيء صح ذلك في
~~حقهما، وإن أبى ذلك أحدهما، فإنه يباع المخلوط ويقسم الثمن بينهما على قيمة
~~الحنطة والشعير، على التفسير الذي بيناه في الغصب قبل هذا الجواب. إنما
~~يستقيم على قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله ورواية الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله في أن ملك المالك لا ينقطع عن المخلوط، ms3050 بل له الخيار بين
~~الشركة في المخلوط وبين تضمين الخالط، فأما على ما هو الظاهر من مذهب أبي
~~حنيفة: المخلوط ملك للخالط، وحقهما في ذمته، فلا يباع ماله في دينهما؛ لما
~~فيه من الحجر عليه وأبو حنيفة لا يرى ذلك. والأصح: أنه قولهم جميعا؛ لأن
~~ملكهما - وإن انقطع عن المخلوط - فالحق فيه باق، ما لم يصل إلى كل واحد
~~منهما بدل ملكه، ولهذا لا يباح للخالط أن ينتفع بالمخلوط قبل أداء الضمان،
~~فلبقاء حقهما يكون لهما أن يستوفيا حقهما من المخلوط، إما صلحا بالتراضي،
~~أو بيعا وقسمة الثمن، إذا لم يتراضيا على شيء.
# وإذا كان عند الرجل وديعة - دراهم أو دنانير، أو شيء من المكيل، أو
~~الموزون - فأنفق طائفة منهما في حاجته: كان ضامنا لما أنفق منها - اعتبارا
~~للبعض بالكل - ولو لم يصر ضامنا لما بقي منها؛ لأنه في الباقي حافظ للمالك،
~~وبما أنفق لم يتعيب الباقي، فإن هذا مما لا يضره التبعيض، فهو كما لو أودعه
~~وديعتين، فأنفق إحداهما: لا يكون ضامنا للأخرى، فإن جاء بمثل ما أنفق،
~~فخلطه بالباقي، صار ضامنا لجميعها؛ لأن ما أنفق صار دينا في ذمته، وهو لا
~~ينفرد بقضاء الدين بغير محضر من صاحبه، فيكون فعله هذا خلطا لما بقي بملك
~~نفسه، وذلك موجب للضمان عليه، فإن كان حين أنفق بعضها وجاء، بمثله فخلط
~~بالباقي أفتي بأنه صار ضامنا لها كلها، فباعها ثم جاء رب الوديعة فضمنها
~~إياه، وفي الثمن فضل قال: يطيب له حصة ما خلطه بها من ماله من الفضل؛ لأنه
~~ربح حصل على ملكه وضمانه، ويتصدق بحصة الثاني من الوديعة في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله، وفي قول أبي يوسف - رحمه الله -: لا يتصدق به؛ لأنه
~~بالضمان قد ملكه، مستندا إلى وقت وجوب الضمان، ولهذا نفذ بيعه، فكان هذا
~~ربحا حاصلا على ملكه وضمانه، فيطيب له كما في حصة ملكه، وهما يقولان: هذا
~~ربح حصل له بكسب خبيث، فإنه ممنوع من بيع الوديعة،
# PageV11P111
# إما لبقاء ملك المودع - كما في الباقي ms3051 بعد الخلط في إحدى الروايتين، أو
~~لبقاء حقه على ما قلنا - والربح الحاصل بكسب خبيث سبيله التصدق به، ولأن
~~المودع عند البيع يخبر المشتري أنه يبيع ملكه وحقه، وهو كاذب في ذلك،
~~والكذب في التجارة يوجب الصدقة؛ بدليل حديث قيس بن عروة الكناني قال: «كنا
~~نتبايع في الأسواق بالأوساق ونسمي أنفسنا السماسرة، فدخل علينا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وسمانا بأحسن الأسماء وقال: يا معشر التجار، إن
~~تجارتكم هذه يحضرها اللغو والكذب؛ فشوبوها بالصدقة» . فعملنا بالحديث في
~~إيجاب التصدق بالفضل. وهذا إذا كانت الوديعة شيئا يباع.
# فإن كانت دراهم: فالدراهم يشترى بها، ثم ينظر: إن اشترى بها بعينها
~~ونقدها، لا يطيب له الفصل أيضا، وإن اشترى بها، ونقد غيرها، أو اشترى
~~بدراهم مطلقة، ثم نقدها: يطيب له الربح هنا؛ لأن الدراهم لا تتعين بنفس
~~العقد، ما لم ينضم إليه التسليم. ولهذا لو أراد أن يسلم غيرها كان له ذلك،
~~فأما بالقبض يتعين نوع تعين، ولهذا لا يملك استرداد المقبوض من البائع
~~ليعطيه مثلها؛ فلهذا قلنا: إذا استعان في العقد والنقد جميعا بالدراهم
~~الوديعة أو المغصوبة، لا يطيب له الفضل، وكذلك إن اشترى بها مأكولا ونقدها،
~~لم يحل له أن يأكل ذلك قبل أداء الضمان. ولو اشترى بدراهم مطلقة ثم نقد تلك
~~الدراهم: حل له أن ينتفع بها.
# وفي النوادر: لو اشترى دينارا بعشرة دراهم، ونقد الدراهم المغصوبة: لم
~~يحل له أن ينتفع بالدينار، ما لم يؤد الضمان؛ لأن صاحب الدراهم إذا استحق
~~دراهمه فسد العقد، ووجب عليه رد الدينار، فكانت كالمقبوض بحكم عقد فاسد.
~~بخلاف ما لو نقدها في ثمن الطعام؛ لأنه بالاستحقاق هناك لا يبطل الشراء، بل
~~يبقى الثمن دينا في ذمته - كما كان -. وعلى هذا قالوا: لو غصب ثوبا واشترى
~~به جارية، لم يحل له أن يطأها؛ لأنه لو استحق الثوب لزمه رد الجارية، ولو
~~تزوج بالثوب المغصوب امرأة: حل له أن يطأها؛ لأن المغصوب منه إذا استحق
~~الثوب، لا يبطل النكاح ولا التسمية.
# (فإن) كان أخذ ms3052 بعض الوديعة لينفقه في حاجته، ثم بدا له، فرده إلى موضعه،
~~ثم ضاعت الوديعة: فلا ضمان عليه؛ لأن رفعه حفظ، فلا يكون موجبا للضمان
~~عليه. بقي مجرد نية الإنفاق في حاجته، وبمجرد النية لا يصير ضامنا، كما لو
~~نوى أن يغصب مال إنسان؛ وهذا لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله -
~~تعالى - تجاوز لأمتي عما حدثت به أنفسهم ما لم يعملوا، أو يتكلموا» .
~~والعراقيون يقولون: كاد ولما. أي: كاد يعصي فعصم، والمعصوم لا يعاقب بعقوبة
~~من عصى، ولئن صار ضامنا بالرفع فقد عاد إلى الوفاق برد العين إلى مكانه،
~~وذلك يبرئه عن الضمان " عندنا " - على ما نبينه - بخلاف
# PageV11P112
# ما سبق؛ لأن هناك إنما جاء بملك نفسه، فوضعه مكان ما أنفق، ولهذا لا يكون
~~عودا إلى الوفاق فيما خالف فيه، وهنا إنما جاء الوديعة بعينها، فتحقق عوده
~~إلى الوفاق، وهذا أولى الوجهين " عندي "؛ فإنه لو باعها ثم ضمن قيمتها، نفذ
~~البيع من جهته، وإنما يستند ملكه بالضمان إلى وقت وجوب الضمان، فلو لم يكن
~~الرفع للبيع موجبا للضمان عليه قبل البيع والتسليم، لم يستند ملكه إلى تلك
~~الحالة، فينبغي أن لا ينفذ بيعه، والرواية محفوظة في هذا الكتاب. وفي
~~المضاربة أن البيع نافذ، فعرفنا أن الأوجه هو الطريق الثاني.
# وإذا طلب المودع الوديعة فقال المستودع: قد رددتها عليك فالقول قوله مع
~~يمينه؛ لأنه أمين والقول قول الأمين مع اليمين؛ لإنكاره السبب الموجب
~~للضمان، وإخباره بما هو مسلط عليه - وهو رد الوديعة على صاحبها - والمودع
~~هو الذي سلطه على ذلك، فيجعل قوله كقول المسلط إلا أنه يستحلف لنفي التهمة
~~عنه، وكذلك لو سرقت أو ضاعت، أو ذهبت وقال: لا أدري كيف ذهبت؛ لأنه أمين
~~أخبر بما هو محتمل، ولأنه ينكر وجوب الضمان عليه، والمالك يدعي عليه سبب
~~الضمان - وهو المنع بعد الطلب - فلا يصدق إلا بحجة.
# (واختلف) المتأخرون - رحمهم الله - فيما إذا قال - ابتداء -: لا أدري كيف
~~ذهبت، فمنهم من يقول: هو ضامن لها؛ لأنه جهلها بما قال، والمودع بالتجهيل
~~يصير ضامنا، ms3053 بخلاف ما إذا قال: ذهبت ولا أدري كيف ذهبت؛ لأنه بقوله: ذهبت،
~~يخبر بهلاكها، ويكفيه هذا المقدار، فلا معتبر بعد ذلك بقوله: لا أدري كيف
~~ذهبت. والأصح: أنه لا يصير ضامنا؛ لأنه مخبر بهلاكها، محترز عن الكذب
~~والمجازفة في القول بقوله: لا أدري كيف ذهبت؛ وهذا لأن أصل الذهاب معلوم من
~~هذا اللفظ - لا محالة - وإنما التجهيل في كيفية الذهاب. والإخبار بأصل
~~الذهاب يكفي في براءته عن الضمان. وإن قال: بعثت بها إليك مع رسولي، وسمى
~~بعض من في عياله: فهو كقوله: رددتها عليك؛ لأن يد من في عياله لما جعل كيده
~~في الحفظ، فكذلك في الرد: يد من في عياله كيده؛ فلا يصير بهذا مقرا بالسبب
~~الموجب للضمان عليه.
# (وإذا) قال: بعثت بها إليك مع أجنبي: فهو ضامن حتى يقر المودع بوصولها
~~إليه " عندنا ". (قال) ابن أبي ليلى - رحمه الله -: لا ضمان عليه، وهذا
~~بناء على أن " عنده " للمودع أن يودع غيره؛ لأنه يحفظ الوديعة على الوجه
~~الذي يحفظ ماله، وقد يودع الإنسان مال نفسه من أجنبي، فكذلك له أن يودع
~~الوديعة من غيره؛ فلا يصير ضامنا بالدفع إلى غيره ليحفظ، أو يرد - كما في
~~حق من في عياله - " وعندنا ": ليس للمودع أن يودع غيره؛ لأن الحفظ يتفاوت
~~فيه الناس، والمودع إنما رضي بحفظه وأمانته دون غيره، فإذا
# PageV11P113
# دفع إلى أجنبي، فقد صار تاركا للحفظ الذي التزمه، مستحفظا عليه من استحفظ
~~منه؛ فيكون ضامنا، بخلاف من في عياله: فإن المودع هو الحافظ له بيد من في
~~عياله؛ لأن من في عياله في يده، فما في يد من في عياله كذلك.
# فأما إذا دفع إلى أجنبي: لا يكون هو حافظا له، بل الأجنبي هو الحافظ له،
~~والمودع لم يرض بهذا؛ فيكون ضامنا حتى يقر المودع بوصولها إليه، فإذا أقر
~~بذلك برئ عن الضمان بوصول المال إلى يد صاحبه - كما يبرأ الغاصب بوصول
~~المغصوب إلى يد صاحبه -. وكذلك العارية - في جميع ذلك -؛ لأنها أمانة
~~كالوديعة. وفي هذا بيان أن المستعير ليس ms3054 له أن يودع أجنبيا كالمودع، وقد
~~قال بعض مشايخنا - رحمهم الله -: له ذلك؛ لأن للمستعير أن يعير فيما لا
~~تتفاوت الناس في الانتفاع به. وفي الإعارة إيداع وزيادة، ولكن الأول أصح؛
~~لأن المستعير " عندنا " مالك للمنفعة، فإعاراته من الغير تصرف فيما هو
~~مملوك له - وهو المنفعة - ثم يتعدى تسليمه إلى العين حكما؛ لتصرفه في ملك
~~نفسه، فلا يكون موجبا للضمان عليه.
# فأما إيداعه من الغير فهو تصرف في العين، ولا حق له في العين، فيكون
~~موجبا للضمان عليه كالإيداع من المودع.
# فإن قال: بعثت بها إليك مع هذا الأجنبي أو استودعتها إياه، ثم ردها علي،
~~فضاعت: " عندي " لم يصدق وهو ضامن لها؛ لأنه أقر بوجود السبب الموجب للضمان
~~عليه ثم ادعى ما يسقط عنه، فلا يصدق - كالغاصب إذا ادعى رد المغصوب - فإن
~~أقام البينة على ذلك برئ من الضمان؛ لأنه أثبت البراءة بالحجة والثابت
~~بالبينة كالثابت بإقرار الخصم، وهو مذهبنا، فإن المودع إذا خالف ثم عاد إلى
~~الوفاق: يبرأ عن الضمان. " وعند الشافعي ": لا يبرأ، وبيانه: في هذه
~~المسألة، وفيما إذا لبس ثوب الوديعة ثم نزعه، فهلك. وحجة الشافعي قوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «على اليد ما أخذت حتى ترد» . وهو حين أخذها
~~للاستعمال صارت مضمونة عليه، حتى لو هلكت في تلك الحالة: ضمنها، فلا يبرأ
~~إلا بالرد على المالك - ولم يوجد - ولأن الوديعة تضمن بالخلاف من طريق
~~القول - وهو الجحود - تارة، وبالخلاف من طريق الفعل أخرى، ثم إذا ضمنها
~~بالجحود لم يبرأ بذلك الخلاف ما لم يردها إلى المالك فكذلك بالاستعمال بل
~~أولى؛ لأن الاستعمال يتصل بالعين، والجحود لا يتصل به. وقاس بالمستأجر
~~للدابة إلى مكان: إذا جاوزه ثم عاد إليه لم يبرأ. وكذلك المستعير يعلم أنه
~~أمين ضمن الأمانة بالخيانة، ولأن المودع معير يده من المودع في الحفظ، فإذا
~~خالف فقد استرد يد عاريته، وهو ينفرد به، ثم إذا عاد إلى الوفاق فقد أراد
~~إعادة يده ثانيا منه، وهو لا ينفرد به، ولأن موجب العقد هو الحفظ للمالك، ms3055
~~وبالخلاف
# PageV11P114
# يفوت موجب العقد، إما لتركه الحفظ أصلا، أو لتركه الحفظ للمالك حين حفظها
~~لنفسه؛ فلا يبقى العقد بعد فوات موجبه، ولأن الإنسان إنما يأتمن الأمين على
~~ماله - دون الخائن - ومطلق العقد يتقيد بدلالة العرف - كالشراء بمطلق
~~الدراهم يتقيد بنقد البلد - وإذا تقيد العقد بما قبل الخلاف: لا يبقى بعده،
~~وحجتنا في ذلك: أن الإيداع مطلق فكان باقيا بعد الخلاف، وبيان الوصف أنه
~~قال: احفظ مالي، أو قال: احفظه أبدا. ولا يشكل على أحد أن هذا اللفظ يتناول
~~الحفظ قبل الخلاف وبعده، ثم لم يبطل بالخلاف؛ لأن بطلان الشيء بما هو موضع
~~لإبطاله، أو بما ينافيه، والاستعمال ليس بموضع لإبطال الإيداع، وهو لا
~~ينافيه.
# ألا ترى أن الأمر بالحفظ مع الاستعمال صحيح - ابتداء - بأن يقول للغاصب:
~~أودعتك، وهو مستعمل له، والخلاف ليس يرد؛ لأن الأمر قول، ورد القول بقول
~~مثله، ولأن الخلاف يكون في حال غيبة المودع، ولو قال: رددت الأمر في هذه
~~الحالة: لم يرتد. ولأنه تصرف في حفظ الواجب بالأمر على خلاف ما يوجبه، وليس
~~بتصرف في الأمر وصحة الأمر، كأن يكون الآمر أهلا له. وكون الحفظ مقصودا من
~~المأمور، ولم ينعدم شيء من ذلك - بخلاف الجحود - فإنه رد للأمر بعينه؛ لأن
~~الجاحد يكون متملكا للعين. والمالك في ملكه لا يكون مأمورا بالحفظ من جهة
~~غيره. والدليل عليه: أوامر الشرع، فالجحود فيها رد، والخلاف لا يكون ردا،
~~حتى لو ترك صوما أو صلاة: لم يكفر.
# (وكذلك) في أوامر العباد إذا وكله ببيع عين بألف، فباعه بخمسمائة، وسلم:
~~لم تبطل الوكالة مع تحقق الخلاف، ومع أن الوكالة جائزة غير لازمة -
~~كالإيداع -. وعذره أن البيع لا يستغرق المدة، فالأمر به لا يبطل بالخلاف،
~~والحفظ يستغرق المدة، فيبطل الأمر به إذا خالف في بعض المدة هنا وهناك حتى
~~يصير ضامنا، ويشكل بالاستئجار للحفظ، فإنه يستغرق المدة ثم لا يبطل بالخلاف
~~من طريق الفعل. وعذره عن الإجارة أنها لازمة حتى لا يبطل بالجحود ضعيف؛ لأن
~~بطلان العقد " عنده " بفوات المعقود عليه، واللازم ms3056 وغير اللازم فيه سواء.
~~إنما يفترق اللازم وغير اللازم فيما هو رد، ثم في الاستئجار العقد ورد على
~~منفعة الحافظ في المدة، والمنفعة تحدث شيئا فشيئا، فبترك الحفظ في بعض
~~المدة يبطل العقد في ذلك القدر، ويكون باقيا فيما وراءه كبقاء المعقود
~~عليه، فكذلك في الحفظ بغير بدل.
# فأما استئجار الدابة إلى مكان فقد قال بعض أصحابنا - رحمهم الله -: إن
~~استأجرها ذاهبا وجائيا يبرأ عن الضمان بالعود إلى ذلك المكان، فيصير ضامنا
~~بالمجاوزة لوجود سبب الضمان، ثم بالعود إلى ذلك المكان: لا يعود العقد
~~بينهما. ولو سلمنا
# PageV11P115
# فنقول: العقد هناك يرد على منافع الدابة في ذلك المكان، فبإخراج الدابة
~~من ذلك المكان يفوت المعقود عليه أصلا، وهنا العقد يرد على منفعة الحافظ،
~~وبالخلاف من طريق الفعل لم يفت جميع المعقود عليه، إنما وقع التغير في
~~التسليم في بعضه؛ لأنه كان مأمورا بتسليم العين في المصر، فإذا أخرجه يتغير
~~التسليم، من غير أن يفوت المعقود عليه، حتى أن في الإجارة: لو حمل عليها
~~حملا آخر في ذلك المكان، ثم نزع: برئ عن الضمان لبقاء المعقود عليه، وتمكن
~~التغير كان في الاستيفاء، ولأن المستأجر ضامن بالإمساك لا في المكان
~~المأمور به، وهو في الإمساك عامل لنفسه.
# ألا ترى أنه لو أمسكها أياما في بيته: كان ضامنا. فلا يتحقق الرد منه بعد
~~الخلاف إذا كان ممسكا لمنفعة نفسه، فأما المودع لا يضمن بالإمساك، بل
~~بالاستعمال، وقد زال ذلك كله، حتى أن في الإجارة إذا لم يضمن بالإمساك: برئ
~~بترك الخلاف، على ما قال في الإجارات: إذا استأجرت المرأة ثوب صيانة لتلبسه
~~أياما، فلبست بالليل: كانت ضامنة، فإذا جاء النهار برئت؛ لأن الضمان عليها
~~بالاستعمال ليلا - دون الإمساك -.
# (إذا) ثبت بقاء عقد الوديعة، فنقول: يد المودع كيد المودع، فإما أن يجعل
~~في حالة الخلاف، كان العين في يد المالك، والمستعمل متشبث به فإن هلك من
~~عمله: ضمن وإلا فلا. كما لو تشبث بثوب في يد صاحبه، وهذا اختيار الهندواني
~~- رحمه الله -، والأصح: أنه ضامن ms3057 إذا هلك في حالة الخلاف، سواء كان من
~~استعماله، أو من غير استعماله، وفي الكتاب ما يدل عليه؛ فإنه قال: برئ عن
~~الضمان وذلك لا يكون إلا بعد صيرورة العين مضمونا عليه. ولو تنازعا في
~~الهلاك أنه كان في حالة الخلاف، أو بعد ترك الخلاف: كان القول قول المالك،
~~فعرفنا أنه صار ضامنا، وطريق صيرورته ضامنا تفويت المعقود عليه ونزع يده
~~ضمنا للخلاف. ولكن ما ثبت ضمنا للشيء يتقدر بقدره، ففيما وراء زمان الخلاف
~~يد المودع كيد المودع؛ لبقاء العقد، والاستدامة فيما يستدام له حكم
~~الإنشاء، ولو أودعه ابتداء برئ عن الضمان باعتبار أن يد المودع كيد المودع،
~~فكذلك هنا، وتبين بهذا أن استرداده يد عاريته كان مقصودا، على حالة الخلاف؛
~~لأنه ثبت ضمنا له ودعوى تقيد الأمر بما قبل الخلاف كلام باطل؛ فإن أحدا لا
~~يظن بصاحب المال أن يقول: احفظ مالي ما لم تخن، فإذا خنت فلا تحفظ، ولكنه
~~يقول: احفظ، ولا تخن، فإذا خنت فاترك الخيانة، واحفظه لي؛ لأن مقصوده من
~~الأمر بالحفظ أن يكون ماله مصونا عنده. والحاجة إلى ذلك في حالة الخلاف
~~أظهر.
# وإذا طلب المودع الوديعة، فجحدها المستودع،
# PageV11P116
# كان ضامنا لها؛ لوجهين (أحدهما) : أنه بالجحود صار متملكا؛ فإن الشرع جعل
~~القول قوله فيما في يده، ولا يتملك أحد مال الغير بغير رضاه إلا بالضمان،
~~ولأن المالك عزله عن الحفظ حين طالبه بالرد، فهو بالجحود صار مانعا المالك
~~عن ملكه، مفوتا عليه يده الثابتة حكما؛ فيكون كالغاصب: ضامنا بهذا الطريق،
~~ولم يذكر في الكتاب إذا جحدها، لا في وجه المودع، فإن قال له إنسان: ما حال
~~وديعة فلان عندك؟ فجحدها، أو جحدها في وجه المودع، من غير أن يطالبه بالرد
~~بأن قال له: ما حال وديعتي عندك؟ ليشكره على حفظها، فجحدها. وذكر الفصلين
~~في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله أنه على قول زفر يكون ضامنا؛ لما ذكر:
~~أنه بالجحود متملك لها، ومفوت يد المالك حكما.
# (وقال) أبو يوسف: لا يكون ضامنا؛ لأن المالك ما عزله ms3058 عن الحفظ؛ فيكون
~~العقد باقيا وباعتبار بقائه، يده كيد المالك في العين، ولأن الجحود في حال
~~غيبة المالك من الحفظ؛ لأنه طريق لدفع طمع الطامعين عنها؛ فلا يكون موجبا
~~للضمان عليه.
# فإن أقام رب الوديعة البينة بعد جحود المودع أنه استودعه كذا، ثم أقام
~~المستودع البينة أنها ضاعت: فهو ضامن لها؛ لأنه بالجحود صار ضامنا، وهلاك
~~المضمون في يد الضامن يقرر عليه الضمان، وكذلك إن أقام البينة أنها كانت
~~ضاعت قبل جحوده؛ لأن البينة لا تقبل إلا بعد تقدم الدعوى، وهو مناقض في
~~كلامه، فجحوده أصل الإيداع يمنعه من دعوى الهلاك قبله؛ فلهذا لا تقبل
~~بينته، إلا أن يقر المودع بذلك، فحينئذ لا ضمان على المودع؛ لأن الإقرار
~~موجب بنفسه في حق المقر، ولأن المناقض إذا صدقه خصمه كان مقبول القول. وإن
~~قال: لم تودعني شيئا ثم قال: قد أودعتني ولكنها هلكت: فهو ضامن لها؛ لما
~~بينا أن جحوده أصل الإيداع يمنعه من دعوى الهلاك قبله، والهلاك بعد الجحود
~~يؤكد الضمان عليه. وإن قال: قد أعطيتكها، ثم قال بعد أيام: لم أعطكها،
~~ولكنها ضاعت، لم يصدق وهو ضامن لها. وطعن عيسى في هذا وقال: لا ضمان عليه؛
~~لأنه تكلم بكلامين، لو تكلم بكل واحد منهما على الانفراد لم يكن ضامنا،
~~فبمجموعهما كيف يصير ضامنا؟ وتقرير هذا من وجهين، (أحدهما) :
# أن الضمان يستدعي سببا - لا محالة - ولم يوجد؛ لأن قبضه بإذن المالك، ولم
~~يوجد منه جحود ليكون ضامنا.
# (والثاني) :
# أن قول المودع: رددتها، أو هلكت، معتبر في نفي الضمان عنه، لا في ثبوت
~~الرد به؛ ولهذا لو ادعى الرد على الوصي، لم يضمن الوصي شيئا، وإذا كان
~~المقصود نفي الضمان عنه، ولا تناقض بين كلاميه فيما هو المقصود، لا يكون
~~ضامنا شيئا. ووجه ظاهر الرواية أنه مناقض في كلامه؛ لأن إخباره بالرد
# PageV11P117
# يمنعه من دعوى الهلاك في يده، وإخباره بالهلاك في يده يمنعه من دعوى
~~الرد؛ فسقط اعتبار كلامه للتناقض، فيبقى ساكتا ممتنعا من رد الوديعة بعد ما
~~طالب بها، وذلك ms3059 سبب موجب للضمان عليه؛ فكان ضامنا لهذا.
# فإن قال: استودعتني ألف درهم، فضاعت، وقال الطالب: كذبت، بل غصبتها مني،
~~فالقول قول المستودع؛ لأن المقر له يدعي عليه سبب الضمان - وهو الغصب -
~~والمستودع منكر لذلك، ولم يسبق منه إقرار بسبب موجب للضمان، إنما ذكر أن
~~صاحب المال وضع ماله في موضع، فضاع، وفعل الإنسان في مال نفسه لا يكون
~~موجبا للضمان على غيره. وإن قال المستودع: أخذتها منك وديعة، وقال الآخر:
~~بل غصبتني، فهو ضامن لها؛ لإقراره بوجود الفعل الموجب للضمان منه في ملك
~~الغير - وهو الأخذ -. قال - صلى الله عليه وسلم -: «على اليد ما أخذت حتى
~~ترد» . ثم ادعى ما يسقط الضمان عنه، وهو إذن المالك إياه في الأخذ، فلا
~~يصدق على ذلك، ويكون ضامنا، إلا أن يقيم البينة، أو يأتي المالك اليمين؛
~~فيقوم نكوله مقام إقراره.
# وإن قال رب المال: بل أقرضتكها قرضا، وقال المستودع: بل وضعتها عندي
~~وديعة، أو أخذتها منك وديعة، وقد ضاعت، فلا ضمان عليه؛ لأنهما تصادقا على
~~أن الأخذ حصل بإذن المالك؛ فلا يكون موجبا للضمان إلا باعتبار عقد الضمان.
~~والمالك يدعي ذلك بقوله: أقرضتكها، والمودع منكر فكان القول قوله - لإنكاره
~~- ثم بين في خلط الحنطة بالشعير أنه إن كان بحيث يستطاع أن يخلص؛ فلا ضمان
~~على المودع. وقد يكون ذلك بأن يدق حبات الحنطة فتغربل، فتتميز من الشعير،
~~فإذا كان بهذه الصفة: كان هذا كخلط البيض بالسود؛ فلا يكون موجبا للضمان.
# . (رجل) استودع رجلا ألف درهم، وله على المستودع ألف قرض، فأعطاه ألف
~~درهم، ثم اختلفا بعد أيام فقال الطالب: أخذت الوديعة وقال المستودع: أعطيت
~~القرض وقد ضاعت الوديعة: فالقول قول المستودع؛ لأنه هو الدافع للألف،
~~فالقول قوله إنه من أي جهة دفعه، وقد زعم أنه دفعه عن جهة قضاء الدين؛ فبرئ
~~من الدين به، وبقيت الوديعة في يده، وقد أخبر بهلاكها؛ فالقول قوله في ذلك،
~~يوضحه: أنه لو لم يدفع إليه شيئا حتى أخبر بهلاك الوديعة، كان القول قوله،
~~ولا يجب عليه إلا ms3060 أداء الألف - بدل القرض - فكذلك إذا أخبر بهلاك الوديعة
~~بعد أداء الألف.
# (رجل) استودع صبيا محجورا عليه مالا، فاستهلكه: لم يضمن، في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله. وهو ضامن في قول أبي يوسف والشافعي رحمهما الله.
~~وجه قولهما: أن ضمان الاستهلاك ضمان فعل، والصبي والبالغ فيه سواء؛
# PageV11P118
# لما بينا أن تحقق الفعل بوجوده.
# ألا ترى أن الوديعة لو كانت عبدا، أو أمة، فقتلهما الصبي، كان ضامنا بهذا
~~الطريق. فكذلك في سائر الأموال. ولأن الإيداع من الصبي باطل؛ لأنه استحفاظ
~~من لا يحفظ، فكأنه لم يودعه ولكنه جاء فأتلف ماله. واستحفاظ من لا يحفظ:
~~تضييع للمال، فكأنه ألقاه على قارعة الطريق، ولو فعل ذلك فأتلفه صبي كان
~~ضامنا؟ فكذا هذا. وحجة أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ما قال في الكتاب: لأنه
~~صبي، وقد سلطه رب المال على ماله حين دفعه إليه.
# (وفي) تفسير هذا التسليط نوعان من الكلام (أحدهما) : أنه تسليط باعتبار
~~العادة؛ لأن عادة الصبيان إتلاف المال؛ لقلة نظرهم في عواقب الأمور، فهو
~~لما مكنه من ذلك - مع علمه بحاله - يصير كالإذن له في الإتلاف. وبقوله:
~~احفظ، لا يخرج من أن يكون إذنا؛ لأنه إنما يخاطب بهذا من لا يحفظ، فهو
~~كمقدم الشعير بين يدي الحمار، وقال: لا تأكل، بخلاف العبد والأمة؛ لأنه ليس
~~من عادة الصبيان القتل؛ لأنهم يهابون القتل، ويفرون منه، فلا يكون إيداعه
~~تسلطا على القتل - باعتبار عادتهم -. وهذا بخلاف الدابة، فإن من عادتهم
~~إتلاف الدواب، ركوبا، فيثبت التسليط في الدابة بطريق العادة، وإلا صح أن
~~تقول: معنى التسليط: تحويل يده في المال إليه؛ فإن المالك - باعتبار يده -
~~كان متمكنا من استهلاكه، فإذا حول يده إليه، صار ممكنا له من استهلاكه -
~~بالغا كان المودع، أو صبيا - إلا أنه بقوله: احفظ، قصد أن يكون هذا التحويل
~~مقصورا على الحفظ - دون غيره - وهذا صحيح في حق البالغ، باطل في حق الصبي؛
~~لأنه لما التزم بالعقد، والصبي ليس من أهله، فيبقى التسليط على الاستهلاك
~~بتحويل اليد إليه مطلقا، بخلاف ms3061 العبد والأمة، فإن المالك - باعتبار يده -
~~ما كان متمكنا من قتل الآدمي، فتحويل اليد إليه لا يكون تسليطا على قتله؛
~~لأن الإيداع من المالك تصرف في ملكه، والمملوك في حكم الدم مبقى على أصل
~~الحرية؛ فلا يتناوله الإيداع. والتسليط يثبت باعتباره، بخلاف ما لو قال:
~~اقتل عبدي؛ لأن ذاك استعمال، والاستعمال وراء التسليط، فإن بعد الاستعمال
~~إذا لحقه ضمان، يرجع على المستعمل، وبعد التسليط يسقط حق المسلط في التضمين
~~- لرضاه به - ولا يثبت لأحد حق الرجوع عليه. ولهذا قلنا في هذا الموضع: إن
~~الصبي المستهلك، إذا ضمن للمستحق، لا يرجع على المودع، بخلاف ما لو قال له:
~~أتلفه، فذلك استعمال للصبي، وهذا تسليط له بمنزلة قوله: أبحت لك أن تأكل
~~هذا الطعام، إن شئت، ولو قال ذلك، فأكله الصبي، لم يضمن. ولو جاء مستحق
~~وضمنه، لم يرجع على الذي قال له ذلك؛ فهذا مثله، إلا أن أبا يوسف يقول:
~~قوله: احفظه، بمنزلة الاستثناء مما تناوله مطلق التسليم.
# PageV11P119
# والاستثناء تصرف من المستثني على نفسه في حقه؛ فلا يعتبر لصحته حال
~~المخاطب به، أو ثبوت ولاية له عليه، بل باستثنائه يخرج ما وراء الحفظ من
~~هذا التسليط.
# فإذا استهلكه الصبي كان مستهلكا بغير إذنه. ولكن أبو حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله يقولان: التسليط: بالفعل، وهو نقل اليد إليه مطلقا. وقوله: احفظ،
~~كلام، فلا يتحقق استثناؤه من الفعل المطلق، بل يكون معارضا لذلك الفعل الذي
~~هو تسليط، ولا يكون معارضا إلا بعد صحته حكما؛ لكون المخاطب من أهل
~~الالتزام بالعقد، وذلك في حق البالغ دون الصبي، فيبقى التسلط في حق الصبي.
~~والدليل عليه: أن الصبي لو ضيع الوديعة، لم يضمن؛ بأن رأى إنسانا يأخذها،
~~أو دله على أخذها، والبائع يضمن - بمثله -. فعرفنا أن العارض صحيح في حق
~~البالغ - دون الصبي -. وعلى هذا: لو أودع عبدا، محجورا عليه، مالا
~~فاستهلكه: لم يضمن، عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله حتى يعتق؛ لأن العارض
~~صحيح في حقه دون المولى فإنه التزام بالعقد. وعلى قول أبي يوسف: يباع ms3062 فيه
~~في الحال؛ لأن المودع يتصرف على نفسه في الاستثناء؛ فيبقى الاستهلاك بغير
~~إذنه.
# فإن كان العبد صبيا لم يضمن " عندهما " في الحال، ولا بعد البلوغ والعتق؛
~~لأن العارض لم يصح في حقه ولا في حق المولى. وإن كان الصبي، أو العبد
~~مأذونا، كان ضامنا في الحال؛ لأن العارض قد صح في حقهما، وفي حق المولى؛
~~فالمأذون من أهل الالتزام بالعقد، ولهذا يؤاخذان بضمان التضييع. وعلى هذا:
~~الخلاف لو أقرض صبيا محجورا عليه، أو عبدا محجورا عليه، مالا فاستهلكه؛ لأن
~~التسليم إليه تسليط. وقوله: أقرضتك: معارض لقوله: احفظ في الوديعة - على ما
~~بينا -، وكذلك لو باع من صبي محجور عليه، أو عبد محجور عليه شيئا،
~~فاستهلكه، فهو على هذا الخلاف؛ لأن التسليم إليهما تسليط. وقوله: بعت،
~~معارض فلا يعمل هذا المعارض في حق الصبي أصلا، ولا في حق العبد حتى يعتق،
~~فهذا هو الحرف الذي يخرج عليه هذه المسائل.
# (وإن) هلكت الوديعة عند الصبي والعبد: فلا ضمان عليهما؛ لانعدام صنيع
~~موجب للضمان منهما. وفي قتل العبد والأمة يجب عليهما ما يجب قبل الإيداع،
~~فعلى عاقلة الصبي قيمة المقتول في ثلاث سنين - عمدا قتله أو خطأ؛ لأن عمد
~~الصبي وخطأه سواء - وعلى المملوك القصاص إن قتله عمدا، وإن قتله خطأ: يخاطب
~~المولى بالدفع، أو الفداء في العبد، وعليه القيمة في المدبر، وأم الولد،
~~يعني الأقل من قيمة المقتول وقيمة القاتل. وعلى المكاتب أن يسعى في الأقل
~~من قيمته، ومن قيمة المقتول. ولو أودع رجلا شيئا فاستهلكه ابن له صغير، أو
~~عبد: فعلى المستهلك ضمانه في الحال؛
# PageV11P120
# لأن قبوله الوديعة يكون إذنا لمن في عياله بأن يحفظها. والصبي والعبد إذا
~~كان مأذونا في حفظ الوديعة يؤاخذ بضمان الاستهلاك. .
# (رجل) استودع رجلا ألف درهم، فدفعها المستودع إلى آخر، وادعى أن رب
~~الوديعة أمره بذلك: لم يصدق عليه إلا ببينة. (وقال) ابن أبي ليلى: هو مصدق
~~في ذلك مع يمينه؛ لأن " عنده ": للمودع أن يودع، وهو منكر لوجوب الضمان
~~عليه. " فأما عندنا ": ليس للمودع ms3063 أن يودع، فدفعه إلى الثاني سبب لوجوب
~~الضمان عليه. ثم يدعي ما يسقط الضمان عنه - وهو الإذن -؛ فلا يصدق إلا
~~ببينة، كما لو أخذ مال إنسان فادعى أنه أخذه بإذنه، وله أن يستحلف صاحبها
~~أنه لم يأمره بالدفع؛ لأنه لو أقر بالأمر برئ المودع، فإذا أنكر يستحلف؛
~~لرجاء نكوله.
# فإن كان رب الوديعة أمره أن يدفعها إلى رجل، فقال: قد دفعتها، وقال
~~الرجل: لم أقبضها منك، وقال رب الوديعة: لم تدفعها، فالقول قول المودع مع
~~يمينه؛ لأن دعواه الدفع إلى من أمر المالك بالدفع إليه بمنزلة دعواه الدفع
~~إلى مالكها؛ فيكون مصدقا في براءته عن الضمان دون وصول المال إلى ذلك
~~الرجل، حتى لا يضمن ذلك الرجل، ما لم تقم البينة على قبضه. .
# وإذا قال صاحب الوديعة للمودع: اخبأها في بيتك هذا، فخبأها في بيت آخر في
~~داره تلك، فضاعت: فلا ضمان عليه - استحسانا - وفي القياس: هو ضامن؛ لأنه
~~خالف أمره نصا، فهو كما لو قال: اخبأها في دارك هذه، فخبأها في دار أخرى؛
~~فهلكت. وفي الاستحسان يقول: إنما يعتبر من كلامه ما يكون مفيدا دون ما لا
~~يكون مفيدا.
# ألا ترى أنه لو قال: احفظها بيمينك دون يسارك، أو: انظر إليها بعينك
~~اليمنى دون اليسرى، لم يعتبر؛ لأنه غير مفيد. إذا ثبت هذا فنقول: البيتان
~~في دار واحدة لا يتفاوتان في معنى الحرزية؛ لأن الكل حرز واحد.
# ألا ترى أن السارق إذا أخرج المتاع من أحد البيتين إلى البيت الآخر، لم
~~يقطع إذا أخذ قبل أن يخرجه من الحرز، فأما الداران يتفاوتان في الحرز، فكان
~~تقييده في الدار مفيدا؛ لأن كل دار حرز على حدة.
# ألا ترى أنه لو قال له: لا تخرج بها من الكوفة، فخرج بها إلى البصرة كان
~~ضامنا؛ لأن التقييد في المصرين مفيد، فإن انتقل من الكوفة إلى البصرة، أو
~~إلى غيرها لشيء لم يكن له منه بد، فهلكت: فلا ضمان عليه؛ لأن المودع إنما
~~يلتزم شرط المودع بحسب إمكانه.
# ألا ترى أنه لو قال: ms3064 أمسكها بيدك ولا تضعها ليلا ولا نهارا، فوضعها في
~~بيته؛ فهلكت: لم يضمنها،؛ لأن ما شرط عليه ليس في وسعه - باعتبار العادة -
~~فكذلك يسقط اعتبار شرطه.
# إذا لم يجد بدا من الانتقال من بلد إلى بلد، فلا ضمان عليه
# PageV11P121
# إذا هلكت، وهذا بناء على أصلنا؛ فإن للمودع أن يسافر الوديعة عند إطلاق
~~العقد، " وعند الشافعي ": ليس له ذلك؛ لأن فيه تعريض المال للهلاك. قال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «المسافر ومتاعه وماله على قلت إلا ما وقى الله -
~~تعالى -» . وليس للمودع تعريض الوديعة للمتلف، وهذا بخلاف الأب والوصي
~~والمضارب؛ فإنهم يسافرون للتجارة وطلب الربح.
# ألا ترى أن لهم أن يسافروا بالمال من طريق البحر. وليس للمودع حق التصرف
~~والاسترباح في الوديعة؛ ولهذا: لا يسافر من طريق البحر، يوضحه: أن مقصود
~~المودع أن يكون ماله في المصر محفوظا، يتمكن منه متى شاء، ويفوت عليه هذا
~~المقصود إذا سافر المودع به. وحجتنا في ذلك: أن الأمر مطلق، فلا يتقيد
~~بمكان دون مكان، كما لا يتقيد بزمان؛ وهذا لأن من يراعى أمره في شيء يراعى
~~إطلاق أمره، كأوامر الشرع، والأمكنة كلها في صفة الأمر سواء، إنما الخوف من
~~الناس - دون المكان - فإذا كان الطريق أمنا، كان الحفظ فيه كالحفظ في جوف
~~المصر. ومراد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: بيان الحالة في ذلك الوقت.
~~فإن المسلمين كانوا لا يأمنون خارج المدينة؛ لغلبة الكفار.
# ألا ترى أنه فيما أخبر من الأمر بعده قال: يوشك أن تخرج الظعينة من
~~القادسية إلى مكة لا تخاف إلا الله - تعالى - والذئب على غنمها. ولا يجوز
~~أن يتقيد مطلق أمره بالعرف والمقصود؛ لأن النص مقدم على ذلك، والمقصود
~~مشترك، فقد يكون قصده: أن يحمل المال إليه، خصوصا إذا سافر إلى البلد الذي
~~فيه صاحب المال، ولأن المودع لا يتعذر عليه الخروج للسفر في حاجته بسبب
~~قبول الوديعة، وإذا خرج: فإما أن يدفع الوديعة إلى غيره؛ فيكون تاركا للنص؛
~~لأنه أمره أن يحفظ بنفسه، وإما أن يحمل مع نفسه؛ فيكون مخالفا ms3065 لمقصوده، ولا
~~شك أن مراعاة النص أولى من مراعاة المقصود، ولهذا قال أبو حنيفة: ماله حمل
~~ومؤنة، وما لا حمل له ولا مؤنة في ذلك سواء - بعدت المسافة أو قربت -
~~لمراعاة النص، وهو القياس. واستحسن أبو يوسف - رحمه الله - فقال: إذا كان
~~له حمل ومؤنة، فليس له أن يسافر به؛ لأنه يلزم صاحبها مؤنة الرد، ولا ولاية
~~له عليه في إلزام المؤنة إياه. واستحسن محمد - رحمه الله - فقال: إذا قربت
~~المسافة فله أن يسافر بها، وإذا بعدت المسافة فليس له ذلك؛ لأنه يعظم الضرر
~~والمؤنة على صاحبها عند بعد المسافة، إذا أراد ردها.
# ولو أودعه وديعة فقال: لا تدفعها إلى امرأتك، أو عبدك، أو ولدك، أو
~~أجيرك؛ فإني أتهمهم عليها، فدفعها إلى الذي نهاه عنه، فهلكت: فإن كان يجد
~~بدا من الدفع إليه - بأن كان له سواه أهل وخدم -: فهو ضامن، وإن كان لا يجد
~~بدا من ذلك: لم يضمن؛ لأن شرطه هذا مفيد، وقد
# PageV11P122
# يأتمن الإنسان الرجل على ماله ولا يأتمن زوجته، إلا أنه إنما يلزمه
~~مراعاة شرطه بحسب الإمكان.
# فإذا كان يجد بدا من الدفع إلى من نهاه عنه؛ فهو متمكن من حفظها على
~~الوجه المأمور به، فيصير ضامنا بحفظها على الوجه المنهي عنه، وإذا كان لا
~~يجد بدا من ذلك، فهو حافظ لها - بحسب الإمكان - وليس عليه أكثر من ذلك: فلا
~~يضمنها.
# وإذا استعمل المودع الوديعة وأقر بذلك ثم قال: رددتها إلى مكانها فهلكت:
~~لم يصدق إلا ببينة؛ لأن السبب الموجب للضمان عليه - وهو الاستعمال - معلوم،
~~ثم ادعى ما يسقط الضمان عنه - وهو ترك الخلاف قبل الهلاك - فلا يصدق إلا
~~بحجة فإن أقام البينة أنه رده إلى وضعه صحيحا، ثم هلك: كان الثابت بالبينة
~~كالثابت بإقرار الخصم، فلا يضمن شيئا عندنا.
# . وإن كانت الوديعة أمة، فوطئها المودع، فولدت: فالولد مملوك لصاحب
~~الأصل، وعلى المودع الحد، ولا يثبت نسب الولد منه؛ لأن فعله زنا محض،
~~وكونها وديعة عنده لا يمكن في شبهة المحل إلا أن يدعي شبهة نكاح، ms3066 أو شراء؛
~~فحينئذ يسقط الحد عنه، ويغرم العقر للشبهة.
# . (وإذا) استودع رجلان رجلا وديعة من دراهم، أو دنانير، أو ثياب، أو
~~دواب، أو عبيد، ثم حضر أحدهما وطلب حقه منه: لم يكن له ذلك حتى يجتمعا ولو
~~خاصمه إلى القاضي، لم يأمره بدفع نصيبه إليه، في قول أبي حنيفة. وقال أبو
~~يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى -: يأمره بأن يقسم ذلك ويدفع نصيبه إليه،
~~ولا تكون قسمته جائزة على الغائب، وعن محمد - في الأمالي - قال: قول أبي
~~حنيفة أقيس وقول أبي يوسف - رحمه الله - أوسع وجه: قولهما: أن كل واحد من
~~المودعين مالك لنصيبه حقيقة؛ فلا يتعذر عليه قبض نصيبه في غيبة الآخر،
~~كالشريكين في الدين إذا حضر أحدهما كان له أن يطالب المديون بنصيبه؛ وهذا
~~لأنه يجب دفع الضرر عن الحاضر، كما يجب دفع الضرر عن الغائب، وإنما يندفع
~~الضرر عنهما فيما قلنا: بأن يقسم، فيدفع إلى الحاضر نصيبه، ليندفع الضرر
~~عنه، ثم لا تنفذ قسمته على الغائب، حتى إذا هلك الباقي في يده، ثم حضر
~~الغائب: كان له أن يشارك الحاضر فيما قبض دفعا للضرر عنه، هذا في المكيل
~~والموزون واضح، فإن الحاضر له أن ينفرد بأخذ نصيبه منهما مع غيبة الآخر،
~~فكذلك للمودع أن يدفع نصيبه إليه. وقد بينا نظيره في مال المفقود. ومذهب
~~أبي حنيفة مروي عن علي. والمعنى فيه أنه لو دفع شيئا إلى الحاضر: فإما أن
~~يكون المدفوع من نصيبهما جميعا، أو نصيب الحاضر خاصة، ولا يمكن أن يجعل ذلك
~~من نصيب الحاضر خاصة؛ لأن ذلك لا يكون إلا بعد قسمة معتبرة، وليس للمودع
~~ولاية على الغائب في القسمة، فلم يبق إلا أن يكون المدفوع من النصيبين،
# PageV11P123
# ودفع مال الغير إلى الغير يكون جناية؛ فلا يكون للمودع أن يباشر ذلك، ولا
~~يأمره القاضي به. والحاضر، وإن كان يتضرر بهذا، فقد رضي بالتزام هذا الضرر
~~حين ساعد شريكه على الإيداع قبل القسمة، وإن كان يتمكن هو من أخذه. فكذلك
~~لا يدل على أنه يكون للمودع أن ms3067 يدفع إليه.
# ألا ترى أن صاحب الدين إذا طالب المودع بقضاء دينه من الوديعة، لم يؤمر
~~المودع بذلك، ولو ظفر به وهو من جنس حقه كان له أن يأخذه، وهذا بخلاف
~~الدين؛ لأن المديون إنما يقضي بالدين من ملك نفسه، فدفعه نصيب الآخر إليه
~~تصرف في ملكه، وليس فيه قسمة على الغائب؛ فلهذا يؤمر بخلاف ما نحن فيه.
# (رجل) أودع رجلا دراهم، فجاء رجل فقال: أرسلني إليك صاحب الوديعة لتدفعها
~~إلي، فصدقه، ودفعها إليه، فهلكت عنده، ثم حضر صاحبها وأنكر الرسالة: فإنه
~~يضمنها له؛ لأنه دفع ماله إلى غيره. وبتصادقهما: لا يثبت الأمر في حق
~~المالك إذا أنكر؛ فكان ضامنا، ولا يرجع بها على الرسول إذا كانت الوديعة
~~هلكت في يده، أو زعم أنه أوصلها إلى صاحبها؛ لأنه قد صدقه - فإنه رسول أمين
~~- وإن المالك ظالم في تضمينه إياه، ومن ظلم فليس له أن يظلم غيره، إلا أن
~~يكون المقبوض قائما بعينه في يده فيأخذه؛ لأنه قد تملكه بأداء بدله، وإن
~~كان كذبه في دعوى الرسالة، أو لم يصدقه ولم يكذبه، ودفع المال إليه، ثم جاء
~~المالك فضمنه، فله أن يرجع على الرسول؛ لأنه لم يقر بأنه كان أمينا، ولكن
~~دفع المال إليه بناء على قوله أنه رسول المالك، وأنه لا يلحقه غرم بسبب
~~الدفع إليه، فإذا لحقه غرم كان له أن يرجع عليه به، ولو صدقه في دعوى
~~الرسالة، ودفعه إليه، وضمنه يعني أن الرسول قال له: إن لحقك فيه غرم فأنا
~~ضامن لك، ثم حضر المالك وضمنه: فله أن يرجع على الرسول؛ لأنه قد ضمن له
~~ذلك، وهذه كفالة مضافة إلى سبب وجوب المال؛ فإنهما يتصادقان أن المالك ظالم
~~وأن ما يقبضه دين عليه للمودع، والرسول ضمن له ذلك مضافا إلى سبب الوجوب؛
~~فلهذا طالبه به.
# . (وإذا) كان عند رجل وديعة، أو عارية، أو بضاعة، فغصبها منه رجل، فهو
~~خصمه فيها " عندنا "، وقال الشافعي - رحمه الله - تعالى -: لا خصومة
~~بينهما، حتى يحضر المالك. ولأن المال ملك صاحبه، فإنما ms3068 يخاصم في الاسترداد،
~~هو أو وكيله، والمودع ليس بوكيل عنه في الخصومة؛ فلا يخاصم في الاسترداد
~~كأجنبي آخر. ولكنا نقول: للمودع يد معتبرة في الوديعة، وقد أزالها الغاصب؛
~~فكان له أن يخاصم عن نفسه؛ لإعادة اليد التي أزالها بالغصب، ولأنه مأمور
~~بالحفظ من جهة المودع، ولا يتأتى له الحفظ إلا باسترداد عينه من الغاصب، أو
~~استرداد
# PageV11P124
# قيمته بعد هلاك العين؛ ليحفظ ماليته عليه، فكان كالمأمور به دلالة، وفي
~~إثبات حق الخصومة له تحقيق معنى الحفظ؛ لأن الغاصب إذا علم أن المودع لا
~~يخاصمه في حال غيبة المودع تجاسر على أخذه؛ فلهذا كان المودع فيه خصما.
# . وإن كانت الوديعة عند رجلين - من ثياب أو غيرها - فاقتسماها وجعل كل
~~واحد منهما نصفها في بيته، فهلك أحد النصفين، أو كلاهما: فلا ضمان عليهما.
~~وهكذا أمر الناس؛ لأنهما لا يستطيعان أن يجتمعا على حفظها في مكان واحد؛
~~لما بينا أن المودع إنما يلتزم الحفظ بحسب إمكانه. ومعلوم أنهما لا يقدران
~~على أن يتركا جميع أشغالهما، ويجتمعا في مكان واحد لحفظ الوديعة. والمالك
~~لما أودعهما - مع علمه بذلك - فقد صار راضيا بقسمتها وحفظ كل واحد منهما
~~للنصف دلالة، والثابت بالدلالة كالثابت بالنص. وإن أبيا القسمة وأودعاه عند
~~رجل، فهلك: ضمناه؛ لتركهما ما التزماه من الحفظ والمستبضعان والوصيان،
~~والعدلان في الرهن قياس المودعين في ذلك، فإن تركها أحدهما عند صاحبه - وإن
~~كان ذلك شيئا لا يحتمل القسمة - فلا ضمان على واحد منهما إذا هلك؛ لأن
~~المالك لما أودعهما - مع علمه أنهما لا يجتمعان على حفظه آناء الليل
~~والنهار - فقد صار راضيا بحفظ كل واحد منهما لجميعه.
# ألا ترى أنهما يتهايآن في الحفظ، وفي مدة المهايأة يتركه كل واحد منهما
~~عند صاحبه في نوبته.
# فإن كان شيئا يحتمل القسمة، فتركه أحدهما عند صاحبه: فلا ضمان على الذي
~~هلك في يده؛ لأنه مقبل على حفظه، وهو في نصيب صاحبه مودع المودع. ومودع
~~المودع عند أبي حنيفة لا يضمن. فأما الدافع عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~فإنه ضامن للنصف؛ ms3069 لأنه ترك الحفظ الذي التزمه مع الإمكان، فإنهما يتمكنان
~~من القسمة؛ ليحفظ كل منهما نصفه، وعندهما لا يضمن شيئا؛ لأنه لما ائتمنهما،
~~فقد صار راضيا بحفظ كل واحد منهما له، كما لا يحتمل القسمة. وقول أبي حنيفة
~~أقيس؛ لأن رضاه بأمانة اثنين لا يكون رضا بأمانة واحد، فإذا كان الحفظ
~~منهما يتأتى عادة، لا يصير راضيا بحفظ أحدهما للكل وحده.
# . (وإذا) احترق بيت المودع وأخرج الوديعة مع متاعه، ووضعه في بيت جاره،
~~فهلك: فهو ضامن في القياس؛ لأنه ترك الحفظ الذي التزمه بالتسليم إلى غيره،
~~وعذره يسقط المأثم عنه، ولكن لا يبطل حق المالك في الضمان. وفي الاستحسان:
~~لا ضمان عليه؛ لأنه لا يجد بدا من هذا في مثل هذه الحالة، ولأن وضعه في بيت
~~جاره - في مثل هذه الحالة - من الحفظ؛ لأنه يقصد به دفع الحرق عن الوديعة.
# ألا ترى أنه إنما يحفظ الوديعة على الوجه الذي يحفظ مال نفسه، وإنما يحفظ
~~مال نفسه في هذه
# PageV11P125
# الحالة بهذا الطريق. أرأيت لو كان في سفينة، فغرقت، فناول الوديعة إنسانا
~~على الجلد - يمسكها - أكان ضامنا؟ .
# (وإذا) كانت الوديعة إبلا، أو بقرا، أو غنما، وصاحبها غائب، فإن أنفق
~~عليها المستودع من ماله بغير أمر القاضي، فهو متطوع؛ لأنه متبرع بالإنفاق
~~على ملك الغير، بغير أمره. وإن دفعها إلى القاضي: يسأله البينة؛ لأنه يدعي
~~ثبوت ولاية الأمر بالإنفاق للقاضي فيه؛ فلا يصدقه إلا ببينة.
# فإن أقام البينة أنها وديعة عنده لفلان: أمره أن ينفق عليها من ماله على
~~قدر ما يرى القاضي؛ لأنه مأمور بالنظر، والحيوان لا يبقى بدون النفقة،
~~والمودع لا ينفق بغير أمره؛ لأنه لا يرضى بالتبرع به، فيأمره بذلك، نظرا
~~منه للغائب، ويكون ذلك دينا على رب الوديعة؛ لأن أمر القاضي - في حال قيام
~~ولايته - كأمره بنفسه، ولو أمره بأن ينفق: كان ما ينفقه دينا له على
~~المالك. فكذا إذا أمره القاضي به.
# فإذا جاء: أجبره على رد نفقته عليه، وإن رأى القاضي أن يأمره ببيعها، فعل
~~ذلك، وإذا باعها ms3070 جاز بيعه؛ لأن في الأمر بالإنفاق تلف بعض المالية على
~~المالك، وفي البيع يتوفر عليه حفظ جميع المالية فلهذا نفذ بيعه بأمر
~~القاضي. وإن لم يكن رفعها إلى القاضي، واجتمع عنده من ألبانها شيء كثير،
~~يخاف فساده، أو كان ذلك ثمرة أرض فباع بغير أمر القاضي؛ فهو ضامن لها إن
~~كان في مصر يتمكن من استطلاع رأي القاضي. وإن باعها بأمر القاضي لم يضمن؛
~~لأن القاضي نائب الغائب فيما يرجع إلى النظر له، ولو تمكن من استطلاع رأي
~~المالك فباعه بغير أمره: لم ينفذ بيعه، وكان ضامنا. فكذلك إذا تمكن من
~~استطلاع رأي القاضي فلم يفعل، فأما إذا كان في موضع لا يتوصل إلى القاضي
~~قبل أن يفسد ذلك الشيء: لم يضمن - استحسانا -؛ لأن بيعه الآن من الحفظ،
~~وليس في وسعه إلا ما أتى به. (وحكي) أن أصحاب محمد - رحمهم الله - مات رفيق
~~لهم في طريق الحج، فباعوا متاعه، وجهزوه به، ثم رجعوا إلى محمد - رحمه الله
~~- فسألوا عن ذلك فقال: لو لم تفعلوا لم تكونوا فقهاء {والله يعلم المفسد من
~~المصلح} [البقرة: 220] . وإن حمل عليها المستودع؛ فنتجت، ولم يكن صاحبها
~~أمر بذلك: فأولادها لصاحبها؛ لأن الولد خير متولد من الأصل، يملك بملك
~~الأصل، وإن هلكت الأمهات بذلك، فالمستودع ضامن لها؛ لأنه مخالف حين أتى
~~بغير ما أمر به فيضمن ما هلك بسببه.
# (ولو) أكرى الإبل إلى مكة، وأخذ الكراء كان الكراء له؛ لأنه وجب بعقده،
~~وليست الغلة كالولد ولا كالصوف واللبن؛ فإن ذاك يتولد من الأصل فيملك بملك
~~الأصل، وهذا غير متولد من الأصل، بل هو واجب بالعقد؛ فيكون للعاقد. وقد
~~بينا نظيره
# PageV11P126
# في الغصب.
### | [ادعى المستودع أنه أنفق الوديعة على عيال المودع بأمره]
# (وإن) ادعى المستودع أنه أنفق الوديعة على عيال المودع بأمره، وصدقه
~~عياله في ذلك، وقال رب الوديعة لم آمرك بذلك: فالقول قول رب الوديعة مع
~~يمينه؛ لأن المودع باشر سبب الضمان في الوديعة - وهو الإنفاق - وادعى ما
~~يسقط الضمان عنه - وهو إذن المالك -؛ فلا يصدق ms3071 على ذلك إلا ببينة، وإذا لم
~~تكن له بينة: فالقول قول رب الوديعة مع يمينه لإنكاره. وكذلك لو ادعى أنه
~~أمره بأن يتصدق بها على المساكين، أو يهبها لفلان.
# فإن كانت الوديعة جارية فزوجها المستودع من رجل، وأخذ عقرها فولدت،
~~ونقصتها الولادة، ثم جاء سيدها: له أن يأخذها وولدها، وله أن يفسد النكاح؛
~~لأن المودع باشره بغير رضاه فكان موقوفا على إجازته، وإذا فسد النكاح: أخذ
~~عقرها؛ لأن المستوفى بالوطء في حكم جزء من العين، والعقر كالأرش، فيكون
~~بمنزلة المتولد من العين بخلاف الأجر، ويضمن المستودع نقصان الولادة إن
~~كانت الولادة نقصتها، ولم يكن في الولد وفاء بها، وإن كان في الولد وفاء
~~بها: انجبر النقصان بالولد؛ لأن المودع صار كالغاصب فيما صنع، وقد بينا هذا
~~الحكم في حق الغاصب. وإن كان نقصانها من غير الولادة - من شيء أحدثه الزوج
~~من جماعها - فالمستودع ضامن لذلك؛ لأنه سلط الزوج على ذلك، وصار غاصبا بما
~~صنع، وإنما ينجبر بالولد نقصان الولادة؛ لاتحاد سبب النقصان والزيادة، وذلك
~~لا يوجد في نقصان حدث بسبب آخر، وإن كان المستودع استهلك الولد: ضمن قيمة
~~الولد؛ لأن الولد كان أمانة عنده - كولد الغصب عند الغاصب - فيضمن قيمته
~~بالاستهلاك. (ثم) رد قيمة الولد كرد عينه في انجبار نقصان الولادة به.
# (رجل) استودع رجلين جارية فباع أحدهما نصفها الذي في يده فوقع عليها
~~المشتري فولدت له، ثم جاء سيدها: (قال) : يأخذها وعقرها، وقيمة الولد؛ لأن
~~المستولد مغرور، فإن قيام الملك له في نصفها كقيام الملك له في جميعها، في
~~صحة الاستيلاد، ولو كان الملك له في جميعها ظاهرا، كان يتحقق الغرر، فكذلك
~~في نصفها. وولد المغرور حر بالقيمة. ثم رد قيمة الولد كرد عين الولد في جبر
~~نقصان الولادة به فإن لم يكن في قيمة الولد وفاء بالنقصان: أخذ تمام ذلك من
~~المشتري؛ لأن المشتري كان غاصبا لها في حق مالكها، فيكون ضامنا لما حدث من
~~النقصان في يده، ثم يرجع المشتري على البائع بالثمن، وبنصف قيمة الولد؛ لأن ms3072
~~البائع إنما ملكه نصفها، ولو ملكه كلها رجع عليه بجميع قيمة الولد، إذا ظهر
~~الاستحقاق، فالجزء معتبر بالكل. وأما الرجوع بالثمن فلانفساخ البيع بسبب
~~الاستحقاق، وإن شاء رب الجارية ضمن
# PageV11P127
# البائع نصف النقصان؛ لأنه كان أمينا في نصفها، وقد تعدى بالبيع والتسليم.
# ألا ترى أنها لو هلكت كان له أن يضمن البائع نصف قيمتها، فكذلك إذا فات
~~جزء منها بالولادة.
# فإن لم يعلم أن الجارية لهذا الذي حضر إلا بقول المستودعين لم تقبل
~~شهادتهما في ذلك؛ لأن البائع منهما مناقض في كلامه، والآخر قد تملك عليه
~~المستولد نصيبه أيضا بالضمان؛ فلا تقبل شهادتهما على إبطال ملك ثابت
~~للمستولد عليهما، ولكن الجارية أم ولد للمشتري، باعتبار الظاهر، ويضمن
~~لشريكه نصف قيمتها، ونصف عقرها فيدفعه إلى شريكه فيها، كما هو الحكم في
~~جارية مشتركة بين شريكين يستولدها أحدهما.
# (فإن قيل) : كيف يغرم للشريك هنا، وهو يأبى ذلك، ويزعم أنها مملوكة
~~لغيره؟ (قلنا) : نعم، ولكنه صار مكذبا في زعمه شرعا حين كانت الجارية أم
~~ولد للمشتري؛ فلهذا سقط اعتبار زعمه.
# (وإذا) جحد المستودع ما عنده من الوديعة، ثم أودع من ماله عند المودع مثل
~~ذلك: وسعه إمساكه قصاصا بما ذهب به من وديعته؛ لأن المال صار دينا له على
~~المستودع بجحوده. وصاحب الحق متى ظفر بجنس حقه من مال المديون يكون له أن
~~يأخذه. والأصل فيه: قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لهند: «خذي من
~~مال أبي سفيان ما يكفيك وولدك بالمعروف» .
# (وقيل) في تأويل قوله - صلى الله عليه وسلم - لصاحب الحق: اليد واللسان،
~~أن المراد أخذ جنس حقه إذا ظفر به. وكذلك إن كان المال دينا عليه، وأنكره،
~~ثم أودعه مثله، فأما إذا أودعه شيئا من غير جنس حقه لم يسعه إمساكه عنه؛
~~لأن هذا بيع عند اختلاف الجنس فلا ينفرد هو به، والأول: استيفاء، وصاحب
~~الحق ينفرد بالاستيفاء، وحكي عن ابن أبي ليلى - رحمه الله - التسوية
~~بينهما؛ للمجانسة من حيث المالية، ولكنه بعيد؛ فالوديعة عين لا يكون له أن
~~يحبسها ms3073 باعتبار صفة المالية، إذا لم يثبت له حق تملك العين، ولا يدخل عليه
~~المرهون؛ لأن هناك: المرتهن يحبس المرهون بإيجاب الراهن ملك اليد له في
~~العين، وإن كان عند الهلاك يصير مستوفيا دينه باعتبار المالية، ثم عند
~~المجانسة إذا طلب الثاني يمين المودع الأول، كان له أن يحلف بالله: لا
~~يلزمني تسليم شيء إليك، فإن قال للقاضي: حلفه بالله ما استودعته كذا: فله
~~ذلك إلا أن يؤدي المدعى عليه، فيقول: قد يودع الرجل غيره شيئا، ثم لا يلزمه
~~تسليم شيء إليه. فإن أدى بهذه الصفة، فقد طلب من القاضي أن ينظر له، فيجيبه
~~إلى ذلك.
# فأما إذا لم يذكر هذا فإن القاضي يحلفه - كما طلب الخصم - بالله ما أودعه
~~ما يدعي، ثم لا ينبغي له أن يحلف على ذلك؛ لأنه يكون كاذبا في يمينه، ولا
~~رخصة في اليمين الكاذبة، فطريق التخلص له: أن
# PageV11P128
# يعرض للقاضي بما ذكرنا، أو يحلف: ما استودعتني شيئا إلا كذا وكذا، يستثني
~~ذلك بكلامه ويخفيه من خصمه ومن القاضي، ويسعه ذلك؛ لأنه مظلوم دافع الضرر
~~عن نفسه، غير قاصد إلى الإضرار بغيره، إلا أن مجرد نيته لا تكفي لذلك؛ لأنه
~~يحتاج إلى إخراجه من جملة ما يتناوله كلامه، لولا الاستثناء، وذلك يحصل
~~بالنية؛ لأن الاستثناء بيان أن كلامه عبارة عما وراء المستثنى، فلا يحصل
~~ذلك إلا بما يصلح أن يكون ناسخا، أو معارضا، ومجرد النية لا تصلح لذلك؛
~~فلهذا شرط التكلم بالاستثناء. وجه ذلك ما لو قرب إنسان أذنه من فمه سمع
~~ذلك، وفهمه.
# وأما إذا غاب رب الوديعة، ولا يدرى: أحي هو أو ميت، فعليه أن يمسكها حتى
~~يعلم بموته؛ لأنه التزم حفظها له، فعليه الوفاء بما التزم، كما كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول في العهود: وفاء لا غدر فيه. بخلاف
~~اللقطة فإن مالكها غير معلوم عنده، فبعد التعريف: التصدق بها طريق لا يصلها
~~إليه، وهنا مالكها معلوم، فطريق إيصالها الحفظ إلى أن يحضر المالك، أو
~~يتبين موته فيطلب، وارثه، ويدفعها إليه. ms3074
# ، وإن مات الرجل، وعليه دين، وعنده، وديعة، ومضاربة، وبضاعة، فإن عرفت
~~بأعيانها: فأربابها أحق بها من الغرماء؛ لأن حق الغرماء بعد موت المديون
~~يتعلق بماله دون مال سائر الناس، وكما كانوا أحق بها في حياة المديون فكذلك
~~بعد موته. وإن لم تعرف بأعيانها: قسم المال بينهم بالحصص، وأصحاب الوديعة،
~~والمضاربة، والبضاعة بمنزلة الغرماء عندنا، وعلى قول ابن أبي ليلى: الغرماء
~~أحق بجميع التركة. وأصل المسألة أن الأمين إذا مات مجهلا للأمانة؛ فالأمانة
~~تصير دينا في تركته عندنا؛ لأنه بالتجهيل صار متملكا لها، فإن اليد
~~المجهولة عند الموت تنقلب يد ملك؛ ولهذا: لو شهد الشهود بها كان ذلك بمنزلة
~~الشهادة بالملك، حتى يقضي القاضي للوارث والمودع بالتمليك؛ فيصير ضامنا،
~~ولأنه بالتجهيل يصير مسلطا غرماءه وورثته على أخذها. والمودع بمثل هذا
~~التسليط يصير ضامنا كما لو دل سارقا على سرقتها، ولأنه التزم أداء الأمانة،
~~ومن أداء الأمانة: بيانها عند موته، وردها على المالك إذا طلب، فكما يضمن
~~بترك الرد بعد الطلب يضمن أيضا بترك البيان عند الموت وابن أبي ليلى يقول:
~~هذا كله إذا علم قيامها عند الموت، ولا يعرف ذلك، ولكنا نقول: قد علمنا
~~بقاءها، والتمسك بما هو المعلوم واجب، ما لم يتبين خلافه، وربما يقول: حق
~~الغرماء كان في ذمته، ويتحول بالموت إلى ماله، وحق أصحاب الأمانة لم يكن في
~~ذمته في حياته، فكيف يزاحمون الغرماء في ماله بعد موته؟ ولكنا نقول: صار
~~حقهم أيضا دينا قبل
# PageV11P129
# موته حين وقع اليأس عن بيانه، ثم حق أصحاب الأمانة من وجه أقوى، لعلمنا
~~أنه كان في عين المال الذي في يده، ومن له حق العين، فهو مقدم على سائر
~~الغرماء - كالمرتهن في الرهن - فإن كان لا يستحق صاحب الأمانة الترجيح، فلا
~~أقل من أن يزاحم الغرماء.
# (وإذا) رد المستودع الوديعة إلى المودع، ثم أقام رجل البينة أنها له،
~~وحضروا عند القاضي: فلا ضمان على المستودع؛ لأن فعله في القبض قد انتسخ
~~بالرد إلى من أخذ منه؛ فلا يبقى له حكم بعد ذلك، ms3075 وبيان الانتساخ من حيث
~~الحس ظاهر. ومن حيث الحكم: فلأنه مأمور بالرد شرعا على من أخذها منه قبل
~~حضور المالك.
# ألا ترى أن الأول لو كان غاصبا معروفا فطالب المودع بالرد عليه قبل أن
~~يحضر المالك: ألزمه القاضي ذلك، وكذلك لو كانت سرقة، أو غصبا: فالمودع
~~بالرد على من أخذه منه يكون ناسخا حكم فعله فيبقى للمالك قبله حق؛ وهذا لأن
~~وجوب الضمان عليه باعتبار التفويت؛ فإن بأخذه فات على المالك التمكن من
~~الأخذ من الأول، وقد زال ذلك بالإعادة إلى يده. وكذلك إن كان المودع صبيا،
~~أو عبدا محجورا عليه، وكذلك إن كان رب الوديعة صبيا، أو عبدا؛ لأن المسقط
~~للضمان في حق المودع: رده إلى من أخذه منه، وذلك متحقق منه.
# (وإن) كان المودع دفعها إلى إنسان بأمر المودع، أو باع، أو وهب، وسلم
~~بأمره، ثم ظهر الاستحقاق: كان للمستحق أن يضمن المستودع؛ لأنه ما نسخ فعله
~~بالرد إلى من أخذه منه إنما سلمه إلى غيره، وذلك سبب موجب للضمان عليه بدون
~~أمر المودع، وقد ظهر بالاستحقاق أن أمره لم يكن معتبرا؛ فكان المستودع
~~ضامنا - بخلاف الأول - فقد رد هناك إلى الموضع الذي أخذه منه، وذلك ناسخ
~~لفعله.
### | [عبد استودع رجلا وديعة ثم غاب]
# (عبد) استودع رجلا وديعة، ثم غاب: لم يكن لمولاه أن يأخذ الوديعة تاجرا
~~كان العبد، أو محجورا؛ لأن المودع ما قبض منه شيئا، ولأن تمكنه من أخذ هذا
~~المال بشرطين، (أحدهما) : قيام ملكه في رقبة الدافع في الحال.
# (والثاني) : فراغ ذمة الدافع عن دين العبد؛ لأن دين العبد في كسبه مقدم
~~على حق المولى، والمودع ليس بخصم في إثبات هذين الشرطين عليه، ولأنه إنما
~~يتمكن من أخذه إذا علم أن الوديعة كسب العبد، وذلك غير معلوم فلعلها كانت
~~وديعة في يده لغيره، وإنما أورد هذا لإيضاح ما سبق أن المودع رد الوديعة
~~إلى من أخذها منه، وليس عليه طلب المالك ليردها عليه، فإن في هذا الموضع
~~يلزمه ردها إلى العبد إذا حضر، ولا يلزمه ms3076 ردها على مالكها.
# (وإذا) مات رب الوديعة: فالوارث خصم في طلب الوديعة؛ لأنه خليفة
# PageV11P130
# المورث، قائم مقامه بعد موته، فإن كان على الميت دين، وله وصي، فينبغي
~~للمستودع أن يدفع الوديعة إلى الوصي؛ لأنه قائم مقام الوصي بعد موته فأما
~~الوارث فإنما يخلف المورث بشرط فراغ التركة عن حق الغرماء؛ لأن حق الغرماء
~~مقدم على حق الوارث؛ فلهذا كان له أن يدفعها إلى الوصي ليبيعها فيقضي
~~الدين، ثم يدفع ما بقي إلى الوارث.
# (وإن) كانت الوديعة عبدا، أو دابة، أو ثوبا واحدا عند رجلين: فإنهما
~~يتهايآن على حفظه؛ فيمسكه كل واحد منهما شهرا؛ لأن اجتماعهما على الحفظ -
~~آناء الليل والنهار - لا يتصور، ولأنهما يحفظان ما لا يحتمل القسمة من
~~ملكهما بهذه الصفة، فكذلك من الوديعة؛ لأنهما يحفظان الوديعة على الوجه
~~الذي يحفظان ما لهما.
# (وإن) وضعه أحدهما عند صاحبه، فهلك، لم يضمنا شيئا؛ اعتبارا بما لو هلك
~~في يد أحدهما في زمان المهايأة، وقد بينا هذا.
# (وإذا) قال رب الوديعة: أودعتك عبدا وأمة، وقال المستودع: ما أودعتني إلا
~~الأمة، وقد هلكت، فأقام رب الوديعة البينة على ما ادعى: ضمن المستودع قيمة
~~العبد؛ لأنه جحد الوديعة في العبد؛ فصار ضامنا قيمته، ولا ضمان عليه في
~~الأمة؛ لأنه مقر الوديعة فيها، وقد زعم أنها هلكت، فالقول قوله مع يمينه.
# (رجلان) ادعى كل واحد منهما أمة في يد رجل أنه أودعها إياه، وقال
~~المستودع: ما أدري لأيكما هي، غير أني أعلم أنها لأحدكما. (قال) : يحلف لكل
~~واحد منهما؛ لأن كل واحد منهما يدعي عليه أنه أودعه الأمة بعينها، وهو منكر
~~لذلك، إنما أقر بإيداع أحدهما بغير عينه منه، والمنكر غير المعين؛ فلهذا
~~يحلف لكل واحد منهما. وتمام بيان المسألة في كتاب الإقرار. وإنما أورد
~~المسألة هنا لبيان خلاف ابن أبي ليلى في فصل، وهو أنه إذا أبى أن يحلف
~~لهما، فإنه يدفع الأمة إليهما، ويغرم قيمتها بينهما نصفين. وعند ابن أبي
~~ليلى يردها عليهما، ولا شيء عليه سوى ذلك، وهو - بناء على ما ms3077 بينا - أن
~~التجهيل غير موجب للضمان على المودع. " وعندنا ": التجهيل موجب للضمان
~~عليه، وقد صار مجهلا في حق كل واحد منهما، فيصير ضامنا، ثم بنكوله صار مقرا
~~لكل واحد منهما أنه أخذ جميعها منه، وإنما رد على كل واحد منهما نصفها،
~~فيصير ضامنا لكل واحد منهما ما بقي من حقه، وذلك بأن يغرم قيمتها بينهما.
# ألا ترى أنه لو قال: هذا استودعنيها، ثم قال: أخطأت، بل هو هذا، كان عليه
~~أن يدفعها إلى الأول؛ لأن إقراره له بها صحيح، ورجوعه بعد ذلك باطل، ويضمن
~~للآخر قيمتها؛ لإقراره أنها للثاني، وأنه صار مستهلكا على الثاني بإقراره
~~بها للأول؛ فيكون ضامنا له قيمتها. وهذا إذا دفعها إلى الأول بغير قضاء
# PageV11P131
# القاضي، وكذلك إن كان دفعها بقضاء القاضي في قول محمد. وفي قول أبي يوسف
~~- رحمه الله تعالى - لا يكون ضامنا؛ لأن بمجرد إقراره لم يفت على الثاني
~~شيء، وإنما الفوات بالدفع إلى الأول، وقد كان بقضاء القاضي، ولكن محمد -
~~رحمه الله - يقول هو الذي سلط القاضي على القضاء بها للأول بإقراره قد أقر
~~أنه مودع فيها من الثاني، والمودع إذا سلط الغير على أخذ الوديعة يصير
~~ضامنا للمودع.
# (رجل) استودع رجلا وديعة فأودعها المستودع غيره، من غير عياله، فهلكت:
~~فالأول ضامن لها؛ لأنه متعد بالتسليم إلى غير من أمر بحفظها منه، ولا ضمان
~~على مودع المودع في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وفي قول أبي يوسف ومحمد -
~~رحمهما الله تعالى -: هو ضامن لها أيضا، ولصاحب المال الخيار، يضمن أيهما
~~شاء. " وعند ابن أبي ليلى ": لا ضمان على واحد منهما؛ بناء على أصله: أن
~~للمودع أن يودع غيره - وقد بينا هذا -. فأما هما فيقولان: الأول متعد في
~~التسليم بغير إذن المالك، والثاني متعد في القبض بغير إذن المالك فكان
~~للمالك أن يضمن أيهما شاء، كالغاصب مع غاصب الغاصب. فإن ضمن الأول لم يرجع
~~على الثاني؛ لأنه بالضمان ملك؛ فتبين أنه أودع ملك نفسه، وقد هلكت في يد
~~المودع، وإن ضمن الثاني رجع على ms3078 الأول؛ لأنه مغرور من جهته فإنه أودعه على
~~أنه ملكه، وأنه لا يلحقه الضمان فهلك في يده.
# فإذا لحقه الضمان رجع عليه، ولأنه في القبض، والحفظ كان عاملا له فيرجع
~~عليه بما يضمن بسببه وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: الأول يصير
~~ضامنا بالتسليم إلى الثاني بدليل أنه لو سلمها إليه ليحفظها بحضرته، فهلكت:
~~لم يضمن واحد منهما، وإنما يصير الأول ضامنا؛ بترك الحفظ حين غاب بعد ما
~~سلمها إلى الثاني.
# فأما الثاني لم يترك الحفظ، بل هو مقبل على الحفظ حين هلكت، فلا يضمن
~~شيئا. يوضحه: أن أصل قبض الثاني لم يكن موجبا للضمان عليه، حتى لو هلك قبل
~~غيبة الأول لم يضمن، ولم يوجد من جهته صنع بعد ذلك؛ فيصير به ضامنا،
~~والضمان لا يجب بدون الصنع، إنما وجد الصنع من الأول - وهو الذهاب، وترك
~~الحفظ - ولما لم يصر الثاني ضامنا بالقبض، كان هذا في حقه كثوب هبت به
~~الريح، وألقته في حجره، فإذا هلكت من غير صنعه لم يضمن. يقرره: أن الأول
~~لما لم يضمن بمجرد التسليم، وإنما ضمن بتركها في يد الثاني بعد غيبته، فقد
~~صارت يده يدا معتبرة في إيجاب الضمان على الأول، ولا يمكن اعتبار تلك اليد
~~بعينها في إيجاب الضمان على الثاني كأجير القصار، إذا دق الثوب وتخرق، لما
~~وجب الضمان على الأستاذ بسبب فعل الأجير، ولم يجب على الأجير شيء من
# PageV11P132
# الضمان؛ لأنه لو ضمن إنما يضمن بذلك الفعل أيضا، والفعل الواحد لا يكون
~~موجبا للضمان على الشخصين، فهذا مثله، بخلاف الغاصب مع غاصب الغاصب: فإن كل
~~واحد منهما إنما يصير ضامنا بفعله - وهو غصبه - وغصب أحدهما غير غصب
~~الثاني، ولهذا يعتبر في كل حق واحد منهما قيمته حين غصبه، والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم بالصواب.
### | [كتاب العارية]
# (كتاب العارية) (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام
~~أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله تعالى - إملاء: العارية:
~~تمليك المنفعة بغير عوض، سميت عارية لتعريها عن العوض، فإنها مع العرية ms3079
~~اشتقت من شيء واحد، والعرية: العطية في الثمار بالتمليك من غير عوض،
~~والعارية في المنفعة كذلك؛ ولهذا اختصت بما يمكن الانتفاع بها مع بقاء
~~عينها أو ما يجوز تمليك منافعها بالعوض بعقد الإجارة، وقيل: هي مشتقة من
~~التعاور، وهو التناوب، فكأنه يجعل للغير نوبة في الانتفاع بملكه على أن
~~تعود النوبة إليه بالاسترداد متى شاء؛ ولهذا كانت الإعارة في المكيل
~~والموزون قرضا؛ لأنه لا ينتفع بها إلا باستهلاك العين، فلا تعود النوبة
~~إليه في تلك العين لتكون عارية حقيقة، وإنما تعود النوبة إليه في مثلها،
~~وما يملك الإنسان الانتفاع به على أن يكون مثله مضمونا عليه يكون قرضا،
~~(وكان) الكرخي - رحمه الله - يقول: موجب هذا العقد إباحة الانتفاع بملك
~~العين لا بملك المنفعة بدليل أنه لا يشترط إعلام مقدار المنفعة فيه ببيان
~~المدة، والجهالة تمنع صحة التمليك أما لا تمنع صحة الإباحة؟ ، وبدليل أن
~~المستعير ليس له أن يؤاجر، ومن تملك شيئا بغير عوض جاز له أن يملكه من غيره
~~بعوض كالموهوب له، والصحيح أن موجب هذا العقد ملك المنفعة للمستعير؛ لأن
~~المنفعة تحتمل التمليك بعوض فتحتمل التمليك بغير عوض أيضا كالعين، والدليل
~~عليه أن للمستعير أن يعير فيما لا يتفاوت الناس بالانتفاع به، والمباح له
~~لا يملك أن يبيح لغيره.
# (والعارية) تنعقد بلفظ التمليك بأن يقول: ملكتك منفعة داري هذه شهرا، أو
~~جعلت لك سكنى داري هذه شهرا، إلا أنه لا يؤاجره لما فيه من إلحاق الضرر
~~بالمعير، فإنه ملكه على وجه يتمكن من الاسترداد، فهو نظير ما لو استأجر
~~دابة أو ثوبا ليس له أن يؤاجر من غيره، وإن ملك منفعة اللبس والركوب، ولكن
~~لما كان الناس يتفاوتون في ذلك ففي الإجارة من غيره
# PageV11P133
# إضرار بالآخر، (فإن قيل:) كان ينبغي أن يملك المستعير الإجارة، ولا ينقطع
~~حق المعير في الاسترداد بل يصير قيام حق المعير في الاسترداد عذرا في نقض
~~الإجارة، (قلنا:) لو ملك المستعير الإجارة كان ذلك من مقتضيات عقد المعير،
~~وكان صحة العقد بتسليطه، فلا يتمكن ms3080 من نقضه بعد ذلك.
# وإنما لا يشترط إعلام المدة أو المكان في الإعارة لأن اشتراط ذلك في
~~المعاوضات لقطع المنازعة، وذلك لا يوجد في العارية؛ لأنه لا يتمكن بينهما
~~منازعة إذا أراد المعير الاسترداد، ولأن المعاوضات يتعلق بها صفة اللزوم،
~~وذلك لا يتحقق في غير المعلوم، فأما العارية لا يتعلق بها صفة اللزوم؛
~~فلهذا لا يشترط إعلام المكان، ولا إعلام المدة، ولا إعلام ما يحمل على
~~الدابة، وعند إطلاق العقد للمستعير أن ينتفع بالدابة من حيث الحمل والركوب
~~كما ينتفع بدابة نفسه في قليل المدة وكثيرها ما لم يطالبه المالك بالرد؛
~~لأنه لا يؤاجرها، فإن آجرها صار غاصبا، وكان الأجر له يتصدق به، وقد بيناه
~~في كتاب الغصب.
# وإن هلكت بعد ما آجرها كان ضامنا لها، فإذا لم يؤاجرها ولكنها هلكت في
~~يده لم يضمن في أقوال علمائنا - رحمهم الله - سواء هلكت من استعماله أو لا،
~~وهو قول عمر وعلي وابن مسعود - رضوان الله عليهم -، وقال الشافعي - رحمه
~~الله - إن هلكت من الاستعمال المعتاد لم يضمن، وإن هلكت لا من الاستعمال
~~ضمن قيمتها للمالك، وهو قول ابن عباس وأبي هريرة - رضي الله عنهما -، واحتج
~~في ذلك بقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «العارية مضمونة» فقد جعل
~~الضمان صفة للعارية. فيقتضي أن يكون صفة لازمة لها كما أن الله تعالى لما
~~جعل القبض صفة للرهن بقوله عز وجل: {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] اقتضى أن
~~يكون ذلك صفة لازمة للرهن «واستعار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من
~~صفوان دروعا في حرب هوازن فقال له: أغصبا يا محمد.؟ قال - صلى الله عليه
~~وسلم - لا: بل عارية مضمونة مؤداة» «وكتب في عهد بني نجران وما تعار رسلي
~~فهلكت على أيديهم فضمانها على رسلي» وقال - صلى الله عليه وسلم -: «على
~~اليد ما أخذت حتى ترد» والأخذ إنما يطلق في موضع يأخذ المرء لمنفعة نفسه،
~~وذلك موجود في العارية، وهو المعنى الفقهي أنه لما قبض مال الغير لنفسه لا
~~عن استحقاق تقدم، فكان مضمونا عليه ms3081 كالمغصوب والمقبوض على سوم الشراء
~~والمستقرض، وهذا لأنه لما لم يثبت بهذا العقد استحقاق تسليم العين عرفنا
~~أنه مقصور على المنفعة لا يتعدى إلى العين فصار في حق العين كأنه قبضه بغير
~~إذنه، بخلاف الإجارة فقد تعدى العقد هناك إلى العين حتى تعلق به استحقاق
~~تسليم العين، وبخلاف
# PageV11P134
# الوديعة فإن المودع لا يقبض الوديعة لمنفعة نفسه إنما يقبضها لمنفعة
~~المالك؛ ولهذا لم يكن عليه مؤنة الرد، وهو المعتمد لهم، فإن قبض العارية
~~يوجب ضمان الرد حال قيام العين، فيوجب ضمان القيمة حال هلاك العين كالقبض
~~بطريق الغصب.
# يقرره أن ضمان الرد إنما يلزمه لأنه يسقط بالرد ضمان العين عن نفسه، ولما
~~لزمه ضمان الرد فعليه أداء ما لزمه، ولا يتحقق أداء ذلك إلا برد العين عند
~~قيامه ورد القيمة عند هلاك العين ليصير به مؤديا ما لزمه من ضمان الرد،
~~وهذا بخلاف ما لو تلف في الاستعمال؛ لأن فعله في الاستعمال منقول إلى
~~المالك، فإنه يستعمل بتسليط المالك فيحصل به الرد معنى، ويجوز أن يكون
~~العين مضمونا عليه، ثم يبرأ عن ضمانه بفعل يباشره بتسليط المالك، كما لو
~~غصب من غيره شاة فقال له المغصوب منه: ضح بها، فإن هلكت قبل أن يضحي بها
~~ضمنها، وإن ضحى بها لم يضمن شيئا، ولا يقال: قبضه بتسليط المالك أيضا؛ لأنه
~~يقبض من يد المالك لنفسه، فلا يمكن أن يجعل فعله في القبض كفعل المالك،
~~والدليل عليه أنه لو ضمن للمستحق لم يرجع على المعير، ولو كان يد المستعير
~~في العين كيد المعير لرجع عليه بالمودع، وحجتنا في ذلك قول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ليس على المستعير غير المغل ضمان، ولا على المستودع غير
~~المغل ضمان» والمغل هو الخائن فقد نفى الضمان عن المستعير عند عدم الخيانة،
~~والمعنى فيه أنه قبض العين للانتفاع به بإذن صحيح، فلا يكون مضمونا عليه
~~كالمستأجر، وتأثيره أن وجوب الضمان يكون للجبران، وذلك لا يتحقق إلا بعد
~~تفويت شيء على المالك، وبالإذن الصحيح ينعدم التفويت، ألا ms3082 ترى أن القبض في
~~كونه موجبا للضمان لا يكون فوق الإتلاف، ثم الإتلاف بالإذن لا يكون موجبا
~~للضمان فالقبض أولى، ولا يجوز أن يجب الضمان هناك باعتبار العقد؛ لأن العقد
~~عقد تبرع، فلا يكون عقد ضمان كالهبة، والدليل عليه أن ما تناوله العقد وهو
~~المنفعة لا يصير مضمونا بهذا العقد فما لم يتناوله العقد أولى، ولأن العقد
~~على المنفعة إذا كان بعوض، وهو الإجارة لا يوجب ضمان العين، وتأثير العوض
~~في تقدير حكم ضمان العقد، فإذا كان العقد على المنفعة مقرونا بالعوض لا
~~يوجب الضمان، فالمتعري عن العوض كيف يوجب الضمان.
# والدليل عليه أنه لو تلف في الاستعمال لم يضمن، ولا يجوز أن يجعل فعله
~~كفعل المالك؛ لأنه استعمل لمنفعة نفسه، ولكن إنما لا يضمن لوجود الإذن من
~~المالك في الاستعمال فكذلك للقبض وإن قال بحكم الإذن من المالك في
~~الاستعمال جعل استعماله
# PageV11P135
# كاستعمال المالك، فبحكم الإذن في القبض والإعطاء ينبغي أن يجعل قبضه كقبض
~~المالك أيضا، ووجوب ضمان الرد على المستعير ليس لما قال، بل لأن منفعة
~~النقل حصلت له، والرد فسخ لذلك النقل، فكانت المؤنة على من حصلت له منفعة
~~النقل؛ ولهذا تجب مؤنة الرد على الموصى له بالخدمة أيضا، فأما ضمان العين
~~إنما يجب على من فوت شيئا على المالك بقبضه كالغاصب، ولم يوجد ذلك إذا كان
~~القبض بإذنه، والمقبوض على سوم الشراء إنما كان مضمونا ضمان العقد، والإذن
~~يقرر ضمان العقد، ولأن المالك هناك ما رضي بقبضه إلا بجهة العقد، ففيما
~~وراء العقد كان المقبوض بغير إذنه، والمستقرض كذلك، إنما كان مضمونا
~~بالعقد، والإذن يقرر ضمان العقد، وإنما لا يرجع المستعير بضمان الاستحقاق؛
~~لأن الرجوع عند الاستحقاق بسبب الغرور أو بسبب العيب، وذلك يختص بعقد
~~المعاوضة، فإنه يقتضي السلامة عن العيب، فأما عقد التبرع لا يقتضي ذلك؛
~~ولهذا لا يرجع الموهوب له بضمان الغرور عندنا.
# (وقوله) بأنه قبض العين لا عن استحقاق تقدم (قلنا:) نعم، ولكنه قبض العين
~~بحق، والموجب للضمان القبض بغير حق لما فيه ms3083 من التفويت على المالك، وكما أن
~~القبض موجب للضمان فالإتلاف كذلك، ثم الإتلاف إنما يوجب الضمان إذا حصل
~~بغير حق لا إذا حصل بغير استحقاق تقدم فالقبض مثله والمراد من قوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «العارية مضمونة» ضمان الرد، ولأنه جعل الضمان صفة
~~للعين، وحقيقة ذلك في ضمان الرد؛ لأنه يبقى ببقاء الرد، وحديث صفوان فقد
~~قيل: إنه أخذ تلك الدروع بغير رضاه، وقد دل عليه قوله: أغصبا يا محمد.؟ إلا
~~أنه إذا كان محتاجا إلى السلاح كان الأخذ له حلالا ثمة شرعا، ولكن بشرط
~~الضمان، كمن أصابته مخمصة له أن يتناول مال الغير بشرط الضمان، (وقيل:)
~~كانت الدروع أمانة لأهل مكة عند صفوان فاستعارها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لحاجته إليها فكان مستعيرا من المودع، وهو ضامن عندنا (وقيل:)
~~المراد ضمان الرد.
# (وقوله) مؤداة تفسير لذلك، كما يقال: فلان عالم ففيه يعلم باللفظ الثاني
~~أن المراد بالأول علم الفقه. (وقيل:) كان هذا من رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - اشتراط الضمان على نفسه، والمستعير وإن كان لا يضمن، ولكن يضمن
~~بالشرط كالمودع على ما ذكره في المنتقى، ولكن صفوان كان يومئذ حربيا، ويجوز
~~بين المسلم والحربي من الشرائط ما لا يجوز بين المسلمين، (وقيل:) إنما قال
~~ذلك تطييبا لقلب صفوان على ما روي أنه هلك بعض تلك الدروع فقال: «- صلى
~~الله عليه وسلم -: إن شئت غرمناها لك، فقال: لا، فإني اليوم
# PageV11P136
# أرغب في الإسلام مما كنت يومئذ» ولو كان الضمان واجبا لأمره بالاستيفاء
~~أو الإبراء.
# (وقوله - صلى الله عليه وسلم -) «وما يعار رسلي فهلك على أيديهم» أي
~~استهلكوه لأنه يقال: هلك في يده إذا كان بغير صنعه على يده إذا استهلكه.
# (وقوله - صلى الله عليه وسلم -) «على اليد ما أخذت حتى ترد» يقتضي وجوب
~~رد العين، ولا كلام فيه إنما الكلام في وجوب ضمان القيمة بعد هلاك العين.
# قال: (وإن استعار الدابة يوما إلى الليل، ولم يسم ما يحمل عليها لم يضمن
~~إذا هلكت) ؛ لأنه قبضها بإذن صحيح، ms3084 ولكن إن أمسكها بعد مضي اليوم فهو ضامن
~~لها؛ لأنه لما وقت فقد بين أنه غير راض بقبضه إياها فيما وراء المدة، فإذا
~~أمسكها بعد مضي المدة كان ممسكا لها بغير رضا صاحبها فيضمنها كما في المودع
~~إذا طولب بالرد فلم يرد حتى هلكت، وهذا بخلاف المستأجر فإنه بعد مضي المدة
~~إذا أمسكها لا يضمنها ما لم يطالبه صاحبها بالرد؛ لأن مؤنة الرد هناك ليست
~~على المستأجر، ولكنها على المالك، فإذا لم يحضر المالك ليأخذها لم يوجد من
~~المستأجر منع يصير به ضامنا، وهنا مؤنة الرد على المستعير، فإذا أمسكها بعد
~~مضي المدة فقد وجد منه الامتناع من الرد المستحق عليه، وذلك موجب ضمان
~~المستعار عليه.
# (وإذا لم يؤقت المالك ولكنه أعارها ليحمل عليها الحنطة فجعل ينقل عليها
~~الحنطة أياما، فلا ضمان عليه) لأن الإذن من المالك مطلق، فلا ينعدم حكمه
~~إلا بالنهي والمطالبة بالرد، ولم يوجد. وإن حمل عليها الآجر أو اللبن أو
~~الحجارة فعطبت فهو ضامن؛ لأنه خالف ما أمره به نصا فصار غاصبا مستعملا بغير
~~إذنه.
# وهذه المسألة على أربعة أوجه: (أحدها) أن يحمل عليها غير ما عينه المالك،
~~ولكنه مثل ما عينه في الضرر على الدابة من جنسه بأن استعارها ليحمل عليها
~~عشرة مخاتيم من هذه الحنطة فحمل عليها عشرة مخاتيم من حنطة أخرى، أو ليحمل
~~عليها حنطة نفسه فحمل عليها حنطة غيره، فلا ضمان عليه؛ لأن التقييد إنما
~~يعتبر إذا كان مفيدا، وهذا التقييد والتعيين لا يفيد شيئا، فإن حنطته وحنطة
~~غيره في الضرر عليها سواء. (والثاني) أن يخالف في الجنس بأن استعارها ليحمل
~~عليها عشرة أقفزة حنطة فحمل عليها عشرة أقفزة شعير في القياس يكون ضامنا؛
~~لأنه مخالف، فإنه عند اختلاف الجنس لا تعتبر المنفعة والضرر، ألا ترى أن
~~الوكيل بالبيع بألف درهم إذا باع بألف دينار لم ينفذ بيعه، وفي الاستحسان
~~لا يكون ضامنا؛ لأنه لا فائدة للمالك في تعيين الحنطة، فإن مقصوده دفع
~~زيادة
# PageV11P137
# الضرر عن دابته، ومثل كيل الحنطة من الشعير ms3085 يكون أخف على الدابة، وقد
~~بينا أنه إنما يعتبر من تقييده ما يكون مفيدا دون ما لا يفيده شيئا حتى
~~قيل: لو سمى مقدارا من الحنطة وزنا فحمل مثل ذلك الوزن من الشعير يضمن؛
~~لأنه يأخذ من ظهر الدابة أكثر مما يأخذ من الحنطة، فهو كما لو استعارها
~~ليحمل عليها حنطة فحمل عليها حطبا أو تبنا، فأما مثل ذلك كيلا من الشعير لا
~~يأخذ من ظهرها أكثر مما يأخذ من الحنطة.
# (والثالث) أن يخالف إلى ما هو أضر على الدابة بأن استعارها ليحمل عليها
~~حنطة فحمل عليها حديدا أو آجرا مثل وزن الحنطة فهو ضامن لها؛ لأن هذا يجتمع
~~في موضع واحد فيدق ظهر الدابة فكان أضر عليها من حمل الحنطة، وتقييد المالك
~~معتبر إذا كان مفيدا له، وكذلك لو حمل عليها مثل وزن الحنطة قطنا؛ لأنه
~~يأخذ من ظهر الدابة فوق ما تأخذ الحنطة فكان أضر عليها من وجه كما لو حمل
~~عليها حطبا أو تبنا. (والرابع) أن يخالف في المقدار بأن استعارها ليحمل
~~عليها عشرة مخاتيم حنطة فحمل عليها خمسة عشر مختوما فهلكت فهو ضامن ثلث
~~قيمتها؛ لأنه في مقدار عشرة مخاتيم موافق؛ لأنه حامل بإذن المالك، وفيما
~~زاد على ذلك حامل بغير إذنه فيعتبر الجزء بالكل، ويتوزع الضمان على ذلك،
~~وهذا إذا كان مثل تلك الدابة تطيق حمل خمسة عشر مختوما، فإن كان يعلم أنها
~~لا تطيق ذلك فهو ضامن لجميع قيمتها؛ لأنه متلف لها بهذا الحمل، والمالك ما
~~أذن له في إتلافها. وللشافعي ثلاثة أقاويل في هذه المسألة: قول مثل قولنا،
~~وقول آخر أنه يضمن جميع قيمتها؛ لأنه خالف إلى ما هو أضر على الدابة، فهو
~~كما لو خالف في الجنس، وقول آخر أنه يضمن نصف قيمتها؛ لأنها تلفت من حملين
~~أحدهما بإذن صاحبه، والآخر بغير إذنه فيضمن نصف قيمتها كما لو أمره أن يضرب
~~عبده عشرة أسواط فضربه أحد عشر سوطا فمات من ذلك يضمن نصف قيمته، ولكن
~~الفرق بينهما ظاهر؛ لأن ذاك ضمان قتل، ms3086 وفي باب القتل المعتبر عدد الجناة لا
~~عدد الجنايات، فقد تقوى الطبيعة على دفع ألم عشر جراحات في موضع، ولا تقوى
~~على دفع ألم جراحة واحدة في موضع؛ فلهذا اعتبرنا عدد الجناة، وجعلنا الضمان
~~نصفين، وهنا تلف الدابة باعتبار ثقل المحمول، وثقل عشرة مخاتيم فوق ثقل
~~خمسة مخاتيم في الضرر على الدابة، فلا بد من أن يتوزع الضمان على قدر ثقل
~~المحمول.
# وهذا بخلاف ما لو استعار ثورا ليطحن به عشرة مخاتيم حنطة فطحن أحد عشر
~~مختوما فهلك، فإنه يضمن جميع قيمته؛ لأن الطحن يكون شيئا فشيئا، فلما طحن
~~عشرة مخاتيم انتهى إذن المالك، فبعد ذلك هو في الطحن مخالف في جميع الدابة
# PageV11P138
# مستعمل لها بغير إذن مالكها فيضمن جميع قيمتها، فأما الحمل يكون جملة
~~واحدة فهو في البعض مستعمل لها بإذن المالك، وفي البعض مخالف فيتوزع الضمان
~~على ذلك وإذا جاوز المكان الذي سمي له وأخذ إلى مكان غير ذلك فعطبت فهو
~~ضامن لها؛ لأنه استعملها بغير إذن صاحبها، فالتقييد من صاحبها هنا مفيد؛
~~لأن الضرر على الدابة يختلف بقرب الطريق وبعده، والسهولة والوعورة.
# وإن استعارها ليحمل كذا وكذا ثوبا هرويا فحمل عليها مثل ذلك مرويا أو
~~فوهيا أو نرمقا لم يضمن؛ لأن التقييد بالهروي غير مفيد، فإن سائر أجناس
~~الثياب كالهروي في الضرر على الدابة. وكذلك في الوزنيات من الأدهان وغيرها
~~كل تقييد يكون مفيدا فهو معتبر، وإذا خالف ذلك كان ضامنا، وما لا يكون
~~مفيدا لا يعتبر.
# (وإن) استعارها ليركبها هو فركبها هو وحمل معه عليها رجلا ضمن نصف
~~قيمتها؛ لأنه في نصفها موافق، وفي النصف مخالف، والجزء معتبر بالكل. (فإن
~~قيل:) أليس أنه لو لم يركبها، وحمل عليها غيره فهلكت ضمن جميع قيمتها، فإذا
~~ركبها معه أولى؛ لأن الضرر على الدابة أكثر. (قلنا:) إذا حمل عليها غيره
~~فهو مخالف في الكل، وإذا ركبها فهو موافق فيما شغله بنفسه مخالف فيما شغله
~~بغيره، ألا ترى أنه لو كان استأجرها لركوبه لم يجب الأجر إذا حمل عليها
~~غيره، ms3087 ووجب الأجر إذا ركبها، وحمل مع نفسه غيره، وهذا إذا كانت الدابة بحيث
~~تطيق حمل رجلين، فإن كان يعلم أنها لا تطيق ذلك فهو متلف لها ضامن لجميع
~~قيمتها، ثم لم يعتبر هنا الثقل والخفة بأن يكون الذي حمله مع نفسه أخف منه
~~أو أثقل منه، بخلاف مسألة الحنطة، وهذا لأنه استقبح وزن الرجال في مثل هذا،
~~(فقال:) أرأيت لو كان يوزن كل واحد منهما أو يوزن قبل الطعام أو بعده قبل
~~الخلاء أو بعده؛ لأن الضرر في حق الراكبين على الدابة لا يكون باعتبار
~~الثقل والخفة، فرب ثقيل يروض الدابة إذا ركبها لهدايته في ذلك، ورب خفيف
~~يعقرها لخرقه في ذلك؛ فلهذا اعتبرنا المناصفة.
# فإن قضى حاجته من الدابة ثم ردها مع عبده أو بعض من هو في عياله فلا ضمان
~~عليه إن عطبت؛ لأن يد من في عياله في الرد كيده، كما أن يد من في عياله في
~~الحفظ كيده، والعرف الظاهر أن المستعير يرد المستعار بيد من في عياله؛
~~ولهذا يعولهم فكان مأذونا فيه من جهة صاحبها دلالة. وكذلك إن ردها إلى عبد
~~صاحب الدابة، وهو الذي يقوم عليها فهو بريء استحسانا، والقياس أن لا يبرأ
~~ما لم تصل إلى صاحبها كالمودع إذا رد الوديعة لا يبرأ عن الضمان ما لم تصل
~~إلى يد
# PageV11P139
# صاحبها، ووجه الاستحسان صاحبها إنما يحفظ بيد هذا السائس، ولو دفعها إليه
~~لكان يدفعها إلى السائس أيضا فكذلك إذا ردها على السائس، والعرف الظاهر أن
~~صاحب الدابة يأمر السائس بدفعها إلى المستعير، وباستردادها منه إذا فرغت
~~فيصير مأذونا في دفعها إليه دلالة، ولم يوجد مثل هذا العرف في الوديعة، فإن
~~صاحبها هو الذي يتولى استردادها عادة، وإنما أودعها لأنه لم يرض بكونها في
~~يد عياله حتى قالوا في المستعار: لو كان عقد لؤلؤ فرده المستعير على عبد هو
~~سائس دواب المعير لا يبرأ؛ لأنه في مثل هذا لا يرضى باسترداد مثله عادة.
# وإن استعار ثوبا ليلبسه هو فأعطاه غيره فلبس فهو ضامن؛ لأن ms3088 الناس
~~يتفاوتون في لبس الثوب، ولبس القصاب والدباغ لا يكون كلبس البزاز والعطار
~~فكان هذا تقييدا مفيدا في حق صاحب الثوب، فإذا ألبسه المستعير غيره صار
~~مخالفا، وكذلك الدابة إذا استعارها ليركبها هو؛ لأن الناس يتفاوتون في
~~الركوب فرب راكب يروض الدابة، وآخر يقتلها، فأما إذا استعاره ولم يسم من
~~يلبسه فأعاره غيره لم يضمن؛ لأن صاحب الثوب رضي باستيفاء منفعة اللبس من
~~ثوبه مطلقا، فسواء لبسه المستعير أو غيره لم يكن مخالفا لما نص عليه
~~المستعير، وكذلك إن كان المستعار مما لا تتفاوت الناس في الانتفاع به كسكنى
~~الدار وخدمة العبد؛ لأن تقييده هنا بنفسه غير مفيد فيكون وجوده كعدمه، وهو
~~بناء على أصلنا أن للمستعير أن يعير، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - ليس
~~للمستعير أن يعير؛ لأنه منتفع بملك الغير بإذنه، فلا يكون له أن يأذن لغيره
~~في ذلك كالمباح له الطعام لا يبيح لغيره، وهذا لأنه يسوي غيره بنفسه فيما
~~هو من حق الغير، وإنما له هذه الولاية في حق نفسه لا في حق الغير ألا ترى
~~أن الوكيل بالتصرف لا يوكل غيره به، وحجتنا في ذلك أن المستعير مالك
~~للانتفاع بهذه العين فيملك أن يعيره من غيره كالمستأجر، والموصى له
~~بالخدمة، وهذا لما بينا أن المستعير يملك المنفعة بالعارية، وإليه أشار بعد
~~هذا فقال: (من أعارك شيئا فقد جعل لك منفعة ذلك) والدليل عليه أنه لو قال:
~~ملكتك منفعة هذه العين كانت عارية صحيحة. فإذا ثبت أنه مالك للمنفعة فهو
~~بالتمليك من الغير يتصرف في ملك نفسه، ويستوي غيره بنفسه في حق نفسه، وذلك
~~صحيح بخلاف المباح له الطعام، فإنه لا يملك الطعام، وإنما يتناوله على ملك
~~المبيح إلا أن العين بقي على ملك صاحبه ففيما يتفاوت الناس في الانتفاع به
~~لا يعيره من غيره، وإن كان تصرفه في ملك نفسه لدفع الضرر، وذلك صحيح كما أن
~~أحد الشريكين في العبد إذا كاتبه كان للآخر
# PageV11P140
# أن يفسخ لدفع الضرر عن نفسه، والمشتري إذا تصرف في الشقص ms3089 المشفوع فهو
~~متصرف في ملكه، ثم ينقض تصرفه لدفع الضرر على الشفيع.
# قال: (رجل استعار من رجل أرضا على أن يبني فيها أو على أن يغرس فيها نخلا
~~فأذن له صاحبها في ذلك، ثم بدا له أن يخرجه فله ذلك عندنا) وقال مالك -
~~رحمه الله تعالى - ليس له ذلك؛ لأنه غير متعد في البناء والغرس، فلا يهدم
~~عليه ذلك، وصاحب الأرض وإن كان يتضرر بذلك فقد رضي بالتزام هذا الضرر، فأما
~~صاحب البناء لم يرض بهدم بنائه وغرسه، فلا يكون لصاحب الأرض أن يأخذها ما
~~لم يفرغ، ولكنا نقول: الأرض بقيت على ملك صاحبها، والعارية لا يتعلق بها
~~اللزوم فلا يمتنع بسببه عليه إثبات اليد على ملكه والانتفاع به متى شاء،
~~وصاحب البناء والغرس لما بنى على بقعة هي مملوكة لغيره من غير حق لازم له
~~فقد صار راضيا بأن يهدم عليه بناؤه وغرسه؛ لأنه ملكه، وقد شغل أرض الغير به
~~فيؤمر بتفريغه، ولا ضمان له على صاحب الأرض عندنا (وقال:) ابن أبي ليلى
~~البناء للمعير، ويضمن قيمتها مبنية لصاحبها؛ لأن دفع الضرر من الجانبين
~~واجب، وإنما يندفع الضرر بهذا، وشبه هذا بثوب إنسان إذا انصبغ بصبغ غيره
~~فأراد صاحب الثوب أن يأخذه، فإنه يضمن للصباغ قيمة صبغه، ولكنا نقول: صاحب
~~الأرض غير راض بالتزام قيمة البناء ففي إلزام ذلك عليه من غير رضاه إضرار
~~به، ولا يجوز المصير إليه بدون تحقق الضرورة، ولا ضرورة هنا لأن رفع
~~البناء، وتمييز ملك أحدهما من ملك الآخر ممكن بخلاف مسألة الصبغ، فإن تمييز
~~ملك أحدهما من ملك الآخر هناك غير ممكن، ثم هناك لا يلزمه قيمة الصبغ بدون
~~رضاه أيضا حتى يكون له أن يأبى التزام القيمة ليصار إلى بيع الثوب، فكذلك
~~هنا ينبغي أن لا يلزمه قيمة البناء بغير رضاه.
# فإن كان وقت له وقتا عشرين سنة أو نحو ذلك، ثم أخرجه قبل الوقت فهو ضامن
~~للمستعير قيمة بنائه وغرسه عندنا، وعلى قول زفر - رحمه الله - لا يضمن ذلك؛
~~لأن التوقيت ms3090 في العارية غير ملزم إياه شيئا كأصل العقد، فكما لا يكون له أن
~~يضمنه قيمة البناء والغرس باعتبار مطلق الإعارة فكذلك بالتوقيت منها، وبيان
~~التوقيت غير ملزم إياه أنه يتمكن من إخراجه قبل مضي ذلك الوقت، وحجتنا في
~~ذلك أن المعير بالتوقيت يصير غارا للمستعير؛ لأنه نص على ترك الأرض في يده،
~~وإقرار بنائه فيها في المدة التي سمى، فإذا لم يف بذلك صار غارا له،
~~وللمغرور أن يدفع الضرر عن نفسه بالرجوع على الغار، بخلاف ما إذا أطلق فهلك
~~المعير لم يصر غارا له، ولكن المستعير
# PageV11P141
# مغتر بنفسه حتى ظن أنه بمطلق العقد يتركها في يده مدة طويلة، ولكن قد
~~بينا فيما سبق أن الغرور بمباشرة عقد الضمان يكون سببا للرجوع، وذلك لا
~~يوجد هنا، فإن المعير لم يباشر عقد ضمان، وإن وقت فالوجه أن يقول: كلام
~~العاقل محمول على الفائدة ما أمكن، ولا حاجة إلى التوقيت في تصحيح العارية،
~~فلا بد من أن يكون لذكر الوقت فائدة أخرى، وليس ذلك الالتزام قيمة البناء
~~والغرس إذا أراد إخراجه قبله، وصار تقدير كلامه كأنه قال: ابن لي في هذه
~~الأرض لنفسك على أن أتركها في يدك إلى كذا من المدة، فإن لم أتركها فأنا
~~ضامن لك ما تنفق في بنائك، ويكون بناؤك لي، فإذا بدا له في الإخراج ضمن
~~قيمة بنائه وغرسه، ويكون كأنه بنى له بأمره إلا أن يشاء المستعير أن
~~يرفعها، ولا يضمنه قيمتها فيكون له ذلك؛ لأن البناء والغرس ملكه، وإنما
~~أوجبنا الضمان على المعير لدفع الضرر عن المستعير، فإذا رضي بالتزام هذا
~~الضرر كان هو أحق بملكه يرفعه بتفريغ ملك الغير. (وقيل:) هذا إذا لم يكن في
~~قلع الأشجار ضرر عظيم بالأرض، فأما إذا كان فيه ضرر عظيم فليس للمستعير أن
~~يرفعها بغير رضا المعير لما فيه من الإضرار به، ولكن للمعير أن يتملكها
~~عليه بالقيمة.
# . وإن كان أعاره الأرض ليزرعها ووقت لذلك وقتا أو لم يوقت وقتا، فلما
~~تقارب حصاده أراد أن يخرجه ففي القياس ms3091 له ذلك كما في البناء والغرس، وهذا
~~لأن الزارع زرع الأرض من غير حق لازم له فيها، فلصاحبها أن يأخذها متى شاء
~~كالغاصب للأرض إذا زرعها، ولكن في الاستحسان لا يأخذها صاحبها إلى أن يحصد
~~المستعير زرعها؛ لأنه ما كان متعديا في الزراعة بجهة العارية، ولإدراك
~~الزرع نهاية معلومة، فلو تمكن المعير من قلع زرعه كان فيه إضرار بالمستعير
~~في إبطال ملكه، ولو تركت في يد المستعير كان فيه إضرار بالمعير من حيث
~~تأخير حقه، وضرر الإبطال فوق ضرر التأخير، فإذا لم يكن بد من الإضرار
~~بأحدهما ترجح أهون الضررين. بخلاف البناء والغرس، فإنه ليس له نهاية معلومة
~~فيكون الضرر من الجانبين ضرر إبطال الحق فترجح جانب صاحب الأصل على جانب
~~صاحب التبع، وبخلاف الغصب؛ لأن الغاصب متعد في الزراعة في الابتداء، فلا
~~يستحق بفعل التعدي إبقاء زرعه، ولم يبين في الكتاب أن الأرض تترك في يد
~~المستعير إلى وقت إدراك الزرع بأجر أو بغير أجر قالوا: وينبغي أن يترك بأجر
~~المثل كما لو انتهت مدة الإجارة والزرع نقل بعده، وهذا لأن إبطال حق صاحب
~~الأرض عن منفعة ملكه مجانا لا يجوز بغير رضاه، وإنما يعتدل النظر من
~~الجانبين إذا
# PageV11P142
# ترك الزرع إلى وقت الإدراك بأجر المثل.
# (فإن) رد المستعير الدابة مع غلامه فعقرها الغلام فهو ضامن لقيمتها يباع
~~في ذلك أو يؤدي عنه مولاه لأنه استهلكها، والعبد المحجور عليه يؤاخذ بضمان
~~الاستهلاك في الحال.
# (وإذا اختلف رب الدابة والمستعير فيما أعارها له، وقد عقرها الركوب أو
~~الحمولة فالقول قول رب الدابة عندنا) وعند ابن أبي ليلى - رحمه الله -
~~القول قول المستعير؛ لأن رب الدابة يدعي سبب الضمان، وهو الخلاف، وهو منكر
~~لذلك فالقول قوله، ولكنا نقول: الإذن يستفاد من جهة صاحب الدابة، ولو أنكر
~~أصل الإذن كان القول قوله فكذلك إذا أنكر الإذن على الوجه الذي انتفع به
~~المستعير، وهذا لأن سبب وجوب الضمان قد ظهر، وهو استعمال دابة الغير،
~~والمستعمل يدعي ما يسقط الضمان عنه، وهو الإذن، وصاحبها ms3092 منكر لذلك، فإذا
~~حلف فقد انتفى المسقط، ويبقى هو ضامنا بالسبب الظاهر.
# وإن أعاره الأرض على أن يبني فيها أو يسكن ما بدا له، فإذا خرج فالبناء
~~لصاحب الأرض، فهذا الشرط فاسد لأن البناء ملك الباني، شرط رب الأرض ذلك
~~عليه لنفسه بإزاء منفعة الأرض فيكون هذا إجارة لا إعارة، وهي إجارة فاسدة
~~لجهالة المعقود عليه حين لم يذكر مدة معلومة، وبجهالة الأجر حين لم يكن
~~مقدار ما يبني معلوما لهما وقت العقد، وعلى الساكن أجر مثل الأرض فيما سكن؛
~~لأنه استوفى منفعتها بحكم عقد فاسد.
# (وينقض الساكن بناءه إذا طالبه صاحبها برد الأرض) ؛ لأن البناء ملكه.
~~(فإن قيل:) لماذا لا يتملك البناء صاحب الأرض بحكم الإجارة الفاسدة؛ لأنه
~~صار قابضا له باتصاله بالأرض. (قلنا:) كان الشرط بينهما أن يبني الساكن
~~لنفسه، ثم البناء كان معدوما عند العقد، والعقد على المعدوم لا ينعقد أصلا،
~~وإنما يملك بالقبض ما يتناوله العقد الفاسد.
### | [مات المعير والمستعير]
# وإذا مات المعير والمستعير انقطعت العارية. أما إذا مات المعير فلأن
~~العين انتقلت إلى وارثه، والمنفعة بعد هذا تحدث على ملكه، وإنما جعل المعير
~~للمستعير ملك نفسه لا ملك غيره، وأما إذا مات المستعير فلأن المنفعة لا
~~تورث؛ لأن الوراثة خلافة، وذلك فيما كان للميت فيخلفه فيه وارثه، وإذا كانت
~~المنافع لا تبقى وقتين لا يتصور فيها هذه الخلافة، ولأن الدلالة قامت لنا
~~على أن العقد على المنفعة بعوض يبطل بموت أحد المتعاقدين وهو الإجارة، فما
~~كان منها بغير عوض أولى. وكذلك إن كان قال له: هذه الدار لك سكنى؛ لأن
~~معناه: سكناه لك، فإن قوله لك يحتمل تمليك العين، ويحتمل تمليك المنفعة،
~~وقوله سكنى يكون تفسيرا لذلك المحتمل، وكذلك إذا قال: عمري سكنى كان قوله
~~سكنى تفسيرا لقوله عمري، فإنما تثبت العارية
# PageV11P143
# بهذا اللفظ، ثم تنقطع بموته.
# (وإذا جاء رجل إلى المستعير، وقال: إني استعرت من فلان هذا الذي عندك،
~~وأمرني أن أقبضه منك فصدقه ودفعه إليه فهلكت عنده، ثم أنكر المعير أن يكون
~~أمره ms3093 بذلك، فالمستعير ضامن له) لأنه يدعي على المعير الأمر بالدفع إليه،
~~وهو منكر فالقول قوله مع يمينه، وإذا حلف يتبين أن المستعير دفعه إلى غير
~~المالك بغير إذنه، وذلك موجب للضمان عليه. (فإن قيل:) لماذا لم تجعل هذه
~~إعارة من المستعير حتى لا يكون موجبا للضمان عليه
# (قلنا) المستعير إذا أعاره من غيره، فإنه يقيمه مقام نفسه في الانتفاع
~~وإمساك العين، فيكون يد الثاني كيد الأول؛ ولهذا كان له أن يسترده متى شاء،
~~وهنا تسليمه إلى الثاني لم يكن بهذا الطريق بل بطريق أنه أحق بالعين منه؛
~~ولهذا لا يملك الاسترداد منه، فلا يمكن أن يجعل كالمعير منه، ثم إذا ضمن
~~المستعير لا يرجع به على الذي قبضه منه؛ لأنه صدقه فيما ادعى، ففي زعمه أنه
~~مستعير من المالك، وأنه لا ضمان على واحد منهما إلا أن المالك ظلمه حين
~~ضمنه، ومن ظلم فليس له أن يظلم غير ظالمه. وإن كان الذي جاء فقبض العارية
~~منه خادم المعير، وأنكر مولاه أن يكون أمره بذلك، فلا ضمان على المستعير
~~لما بينا أن الرد على خادم المعير كالرد على المعير، فلا يكون سببا لوجوب
~~الضمان على المستعير.
# وإذا رد المستعير الدابة فلم يجد صاحبها ولا خادمه فربطها في دار صاحبها
~~على معلفها فضاعت فهو ضامن لها في القياس؛ لأنه ضيعها حين أخرجها من يده،
~~ولم يسلمها إلى أحد يحفظها، ألا ترى أن الغاصب لو فعل ذلك كان مضيعا ضامنا
~~فكذلك المستعير، وفي الاستحسان لا ضمان عليه؛ لأنه ربطها في موضعها
~~المعروف، ولو ردها على صاحبها لكان يربطها في هذا الموضع فكذلك إذا ربطها
~~بنفسه، وهذا للعادة الظاهرة أن المستعير يأخذ الدابة من مربطها، ويردها إلى
~~مربطها فيثبت الإذن له من جهة صاحبها في ذلك بهذا الطريق دلالة، وهذا بخلاف
~~الغاصب؛ لأنه ضامن محتاج إلى إسقاط الضمان عن نفسه بنسخ فعله، وذلك لا يتم
~~بردها إلى مربطها بعد ما أخذها من صاحبها، فأما المستعير فهو أمين، فإنما
~~الحاجة إلى دفع سبب الضمان عنه ms3094 وهو التضييع، وقد اندفع باعتبار العادة؛ لأن
~~المربط في يد صاحب الدابة فإعادتها إلى المربط بمنزلة الإعادة إلى يد
~~صاحبها حكما.
### | [جحد المستعير العارية ثم زعم أنها هلكت]
# (ولو جحد المستعير العارية، ثم زعم أنها هلكت فهو ضامن لها) ؛ لأن العين
~~كانت أمانة في يده فيصير ضامنا بالجحود كالمودع، وإن لم يجحد، ولكن قال: قد
~~رددته أو ضاع مني فهو مصدق مع يمينه في كل ما يصدق فيه المودع؛ لأنه أمين
~~ينكر وجوب الضمان عليه.
# (وعارية الدراهم
# PageV11P144
# والدنانير والفلوس قرض) لأن الإعارة إذن في الانتفاع، ولا يتأتى الانتفاع
~~بالنقود إلا باستهلاك عينها فيصير مأذونا في ذلك وفيه طريقان: إما الهبة أو
~~القرض فيثبت الأقل لكونه متيقنا به، ولأن المستعير يلتزم رد العين بعد
~~الانتفاع، ويتعذر هنا رد العين فيقام رد المثل مقام رد العين، والقبض الذي
~~يمكنه من استهلاك المقبوض ويوجب عليه ضمان المثل القبض بجهة القرض. وكذلك
~~كل ما يكال أو يوزن أو يعد مثل الجوز والبيض، قال في الأصل: أرأيت لو
~~استعار دراهم يشتري بها طعاما أو جارية أما كان له أن يأكل الطعام أو يطأ
~~الجارية له ذلك، والمال قرض عليه.
# وإن استعار آنية يتجمل بها في منزله، أو سكينا محلى أو سيفا أو منطقة
~~مفضضة أو خاتما لم يكن شيء من هذا قرضا؛ لأن الانتفاع بهذه الأعيان مع
~~بقائها ممكن؛ ولهذا تجوز إجارتها.
# (قالوا:) ولو أن صيرفيا استعار دراهم أو دنانير ليتجمل بها في حانوته أو
~~ليعبر بها صنجاته، فإنه لا يكون قرضا؛ لأنهما لما صرحا به علمنا أن
~~مقصودهما الانتفاع مع بقاء العين دون الإذن في استهلاك العين.
# وإذا استعار دابة ليركبها إلى مكان معلوم فأخذ بها في طريق آخر إلى ذلك
~~المكان فعطبت لم يضمن؛ لأنه مأذون في الوصول عليها إلى ذلك المكان، ولم
~~يقيد له طريق، فلا يكون مخالفا في أي طريق ذهب بعد أن يكون طريقا يسلكه
~~الناس إلى ذلك المكان، فإن كان طريقا لا يسلكه الناس إلى ذلك المكان فهو
~~ضامن؛ ms3095 لأن مطلق الإذن ينصرف إلى المتعارف. وإن استعارها إلى حمام أعبر
~~فجاوز بها حمام أعبر، ثم جاء بها إلى حمام أعين أو إلى الكوفة فعطبت الدابة
~~فهو ضامن لها حتى يردها إلى صاحبها. (قيل:) هذا إذا استعارها ذاهبا لا
~~راجعا، فأما إذا استعارها ذاهبا، وجائيا فلا ضمان عليه، وهكذا ذكر في
~~النوادر؛ لأنه في الأول لما وصل إلى حمام أعين انتهى العقد، فإذا جاوز كان
~~غاصبا، فلا يبرأ إلا بالرد على المالك، وفي الثاني إنما يضمن بالخلاف، وهو
~~استعمالها وراء المكان المشروط، فإذا رجع إلى حمام أعين فقد ارتفع الخلاف،
~~والعقد قائم بينهما فيكون أمينا (وقيل:) الجواب في الفصلين سواء؛ لأن يد
~~المستعير يد نفسه. وفي الوديعة إذا خالف، ثم عاد إلى الوفاق إنما أبرأناه
~~عن الضمان؛ لأن يده يد المالك فيجعل في الحكم كما لو رده على المالك، وهذا
~~لا يوجد هنا فبقي ضامنا كما كان، وإن عاد إلى مكان العقد ما لم يوصله إلى
~~المالك، والإجارة في هذا كالعارية؛ لأن يد المستأجر يد نفسه أيضا، فإنه
~~يقبض لمنفعة نفسه، ورجوعه بضمان الاستحقاق لأجل الغرور الثابت بعقد ضمان
~~لا؛ لأن يده يد المالك يوضح الفرق أن
# PageV11P145
# المستعير والمستأجر يضمنان بالإمساك، فإنه لو استعار أو استأجر دابة
~~ليركبها إلى مكان كذا فأمسكها في المصر أياما كان ضامنا فكذلك إذا جاوز
~~المكان المشروط، فإنما ضمناه بإمساكها في غير الموضع الذي تناوله الإذن،
~~ولا ينعدم الإمساك إلا بالرد، فأما المودع يصير ضامنا بالاستعمال لا
~~بالإمساك، وقد انعدم الاستعمال حين عاد الوفاق. يقول: فإن أقام صاحبها
~~البينة أنها نفقت تحته في دير عبد الرحمن من ركوبه، وأقام المستعير شاهدين
~~أنه قد ردها إلى صاحبها أخذت ببينة رب الدابة؛ لأنها تثبت سبب تقرر الضمان
~~على الراكب، وبينة المستعير تنفي ذلك، والبينات للإثبات.
# وإذا نفقت الدابة تحت المستعير، ثم أقام رجل البينة أنها دابته يقضي
~~القاضي له بالملك لإثباته ذلك بالحجة، ولا يسأله البينة أنه لم يبع ولم
~~يهب؛ لأن ذلك لا يدعيه أحد، والقاضي ms3096 نصب لفصل الخصومات لا لإنشائها، فإن
~~ادعى ذلك الذي أراد أن يضمنه أو قال: أذن لي في عاريتها يحلف على ذلك؛ لأنه
~~ادعى عليه ما لو أقر به لزمه فإذا أنكر يستحلفه، فإن نكل كان نكوله
~~كإقراره، فلا يضمن المستحق أحدا، وإن حلف كان له أن يضمن أيهما شاء؛ لأن كل
~~واحد منهما متعد في حقه، المعير بالتسليم والمستعير بالقبض والاستعمال، فإن
~~ضمن المعير لم يرجع على المستعير؛ لأنه ملكها من حين وجب عليه الضمان
~~فيتبين أنه أعار ملك نفسه، وإن ضمن المستعير لم يرجع على المعير أيضا؛ لأنه
~~ضمن بفعل باشره لنفسه بخلاف المودع، ولأنه لم يصر مغرورا من جهة المعير حين
~~لم يشترط المعير لنفسه عوضا، بخلاف المستأجر فقد صار مغرورا من جهة الأجر
~~بمباشرته عقد الضمان، واشتراط العوض لنفسه، ثم على المستأجر الأجر إلى
~~الموضع الذي نفقت فيه الدابة؛ لأنه استوفى المعقود عليه، وذلك للأجر دون
~~الملك؛ لأن تقوم المنفعة كان بعقده، وبه وجب الأجر، ولا بأس بأن يعير العبد
~~التاجر والعبد الذي يؤدي الغلة الدابة، وفي القياس ليس لهما ذلك؛ لأنه
~~تبرع، والمملوك ليس من أهله، فإن تبرعه يكون بملك الغير، ولأنه صار منفك
~~الحجر عنه في التجارة، والإعارة ليست من التجارة في شيء.
# ووجه الاستحسان أن هذا من توابع التجارة، فإن التاجر لا يجد منه بدا؛
~~لأنه إذا أراد الإنسان أن يعامله، فلا بد أن يجلسه في حانوته أو يضع وسادة
~~له، وهو إعارة لذلك الموضع منه، وقد يستعار منه الميزان أو صنجات الميزان،
~~فإذا لم يعر لا يعار منه عند حاجته أيضا. وما يكون من توابع التجارة يملكه
~~المأذون كاتخاذ الضيافة اليسيرة والإهداء إلى المجاهدين بشيء، والأصل فيه
~~ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يجيب
# PageV11P146
# دعوة المملوك» ، وحديث أبي سعيد مولى أبي أسيد - رضي الله تعالى عنه -
~~قال: عرست، وأنا عبد فدعوت رهطا من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - فيهم
~~أبو ذر فأجابوني فدل أن للعبد اتخاذ الدعوة حتى أجابه أبو ms3097 ذر - رضي الله
~~تعالى عنه - مع زهده.
# والعبد الذي أمره المولى بأداء الغلة مأذون له في التجارة؛ لأنه لا يتمكن
~~من الأداء إلا بالاكتساب، فأمر المولى إياه بأداء الغلة يكون إذنا ناله في
~~الاكتساب.
# (عبد مأذون له) أجر دابته من رجل فنفقت تحته فاستحقها رجل، وضمن الراكب
~~قيمتها يرجع بها على العبد المأذون كما يرجع على الحر؛ لأنه صار مغرورا من
~~جهته باشتراطه العوض لنفسه، والمأذون يؤاخذ بضمان الغرور كالحر؛ ولهذا تبين
~~خطأ بعض المتأخرين من مشايخنا - رحمهم الله تعالى - أن ضمان الغرور كضمان
~~الكفالة، وأن الغار يصير كالقائل للمغرور: إن ضمنك أحد بسبب ركوب هذه
~~الدابة أو استيلاد هذه الجارية في البيع فأنا ضامن لك ذلك؛ لأنه لو كان هذا
~~بطريق الكفالة لم يؤاخذ به المأذون، فإن العبد المأذون لا يؤاخذ بضمان
~~الكفالة، ولكن الطريق أن من باشر عقد المعاوضة فهو ملتزم سلامة المعقود
~~عليه عن العيب، ولا عيب فوق الاستحقاق والرجوع عليه لهذا؛ ولهذا لا رجوع
~~على المعير الواهب؛ لأنه لا يلتزم صفة السلامة بعقد التبرع. ثم العبد في
~~التزام صفة السلامة بعقد المعاوضة، وهو التجارة كالحر.
# وإذا أعار عبد محجور عليه عبدا مثله دابة فركبها فهلكت تحته، ثم استحقها
~~رجل فله أن يضمن أيهما شاء؛ لأن أحدهما غاصب لملكه بالتسليم إلى الآخر،
~~والآخر مستهلك باستعماله، فإن ضمن الراكب لم يرجع على المعير لانعدام
~~الغرور منه، ولأن المعير كان محجورا عليه فلا يؤاخذ بضمان الأقوال، وإن ضمن
~~المعير رجع به مولاه في رقبة الراكب؛ لأن الدابة صارت كسب المعير حين تقرر
~~عليه ضمانها، وكسب العبد لمولاه، فتبين أن الراكب أتلف ملكه بغير رضاه،
~~وكذلك إن كانت الدابة لمولى المعير فله أن يضمن الراكب؛ لأن إذن العبد
~~المحجور عليه غير معتبر في إسقاط حق المولى فبقي الراكب مستعملا دابته بغير
~~رضاه فكان غاصبا ضامنا.
# وإن استعار الرجل دابة نتوجا فألقت من غير أن يعنف عليها، فلا ضمان عليه؛
~~لأنها لو هلكت من الركوب المعتاد لم يضمن، فإذا هلك ما ms3098 في بطنها أولى، وإن
~~ضربها ففقأ - عينها أو كبحها باللجام فهلكت فهو ضامن لها لأنه متلف بما
~~صنع، وإنما أذن له المالك في الركوب دون الضرب.
# ولو استعار من رجل سلاحا ليقاتل به فضرب بالسيف فانقطع نصفين أو طعن
~~بالرمح فانكسر، فلا ضمان عليه؛ لأنه مأذون في الاستعمال، والاستعمال لا
~~يكون إلا هكذا
# PageV11P147
# وإن ضرب به حجرا فهو ضامن؛ لأن المعير إنما أذن له في المقاتلة بالسلاح،
~~والمقاتلة مع الخصم لا مع الحجر، والضرب بالسيف الحجر غير معتاد أيضا فكان
~~به ضامنا.
# قال: (وإذا قال المستعير في صحته أو مرضه: قد هلكت مني العارية فالقول
~~قوله مع يمينه) ؛ لأنه أمين فيه كالمودع، ولا يتغير حكم أمانته بمرضه.
# (وإذا) كان على دابة بإعارة أو إجارة فنزل عنها في السكة، ودخل المسجد
~~ليصلي فخلى عنها فهلكت فهو ضامن لها، وكذلك إن أدخل الحمل في بيته، وخلى
~~عنها في السكة؛ لأنه ضيعها حين تركها في غير حرز لا حافظ معها، من أصحابنا
~~- رحمهم الله - من قال هذا إذا لم يربطها بشيء، فإن ربطها لم يضمن؛ لأنه
~~متعارف لا يجد المستعير من ذلك بدا، والأصح أنه يضمن إذا غيبها عن بصره،
~~ألا ترى أنه قال: وإن كان في صحراء فنزل ليصلي وأمسكها فانفلتت منه فلا
~~ضمان عليه، فبهذا تبين أن المعتبر أن لا يغيبها عن بصره ليكون حافظا لها،
~~فأما بعد ما غيبها عن بصره لا يكون هو حافظا لها، وإن ربطها بشيء بل يكون
~~مضيعا لها بترك الحفظ فيكون ضامنا.
# وإذا استعارها ليركبها في حاجته إلى ناحية مسماة من النواحي في الكوفة
~~فأخرجها إلى الفرات ليسقيها، والناحية التي استعارها إليها من غير ذلك
~~المكان فهلكت فهو ضامن لها لإمساكه إياها في غير الموضع المأذون فيه أو
~~ركوبه إياها إلى موضع السقي. (ولا يقال:) إنما فعل هذا لمنفعة الدابة؛ لأنه
~~لا ولاية له على ملك الغير في ذلك إلا أن يأذن صاحبها، وهو لم يأذن له في
~~سقيها، ولأنه يمكنه أن يسقيها في خروجه ms3099 إلى الناحية التي استعارها إليها؛
~~لأن الماء موجود في كل موضع.
# (وإذا) وجد المعير دابته مع رجل يزعم أنها له فهو خصم له فيها؛ لأنها في
~~يده، وهو يدعي رقبتها، وذو اليد في مثل هذا خصم للمستحق وإن قال الذي هي في
~~يديه: أودعنيها فلان الذي أعرتها إياه، فلا خصومة بينهما؛ لأنهما تصادقا
~~على أن الوصول إليه من ذلك الرجل، وذلك الرجل ليس بخصم للمدعي لو كان
~~حاضرا؛ لأنه مستعير منه فكذلك من قامت يده فيها مقام يده لا يكون خصما،
~~ولأنهما تصادقا أنه مودع حافظ لها، فلا يكون خصما، وإن كان ذلك المستعير
~~باعها من رجل أو باعها وصية بعد موته فأخذها صاحبها وأقام البينة أنها له
~~قضي بها له، ورجع المشتري بالثمن على بائعه؛ لأن بالاستحقاق يتبين بطلان
~~البيع.
# وإذا طلب المعير ثوبه فأبى المستعير أن يدفعه فهلك عنده فهو ضامن لقيمته؛
~~لأنه بالمنع بعد الطلب صار غاصبا، وإن لم يمنعه، ولكنه قال: دعه عندي إلى
~~غد فرضي به صاحبه فلا ضمان عليه؛ لأنه بهذا الرضا صار كالمجدد للإعارة منه،
~~فلا
# PageV11P148
# يكون في إمساكه إلى الغد متعديا.
# (رجل) أرسل رسولا يستعير له دابة من فلان إلى الحيرة فجاء الرسول إلى
~~صاحبها وقال: إن فلانا يقول لك أعرني دابتك إلى المدينة فدفعها إليه فجاء
~~بها الرسول فدفعها إلى الذي أرسله، ثم بدا للذي أرسله أن يركبها إلى
~~المدينة، وهو لا يشعر بما كان من قول الرسول فركبها فهلكت تحته، فلا ضمان
~~عليه لأنه استعملها بإذن مالكها، وإن ركبها إلى الحيرة فهلكت تحته فهو ضامن
~~لها؛ لأنه جاوز المكان الذي أذن فيه المالك فصار مستعملا لها بغير إذنه،
~~وهذا لأن ظنه غير معتبر، إنما المعتبر إذن المالك، وقد كان إلى الموضع الذي
~~طلب الرسول، ثم لا يرجع المرسل على الرسول بشيء؛ لأنه لم يوجد منه عقد ضمان
~~إنما أخبره بخبر أو لم يخبره بشيء، ولكنه لم يبلغ رسالته كما أمره به، وذلك
~~غير موجب للضمان عليه، والكراء في هذا قياس ms3100 العارية.
# وإن قال: أعرتني دابتك فنفقت، وقال رب الدابة: ما أعرتكها، ولكن غصبتها
~~فلا ضمان عليه إن لم يركبها؛ لأنه أقر بفعل المالك في ملكه، وذلك غير موجب
~~للضمان عليه، والمالك يدعي عليه سبب الضمان، وهو الغصب فيكون القول قول
~~المنكر. إن كان قد ركبها فهو ضامن لها؛ لأن السبب الموجب للضمان عليه قد
~~ظهر، وهو استعمال دابة الغير بغير إذنه، والإذن المسقط للضمان لا يثبت
~~بدعواه، وإن قال رب الدابة أجرتكها فالقول قول الراكب مع يمينه؛ لأنهما
~~تصادقا على أن الركوب حصل بالإذن، ثم رب الدابة يدعي عليه الأجر، والراكب
~~منكر فالقول قوله لإنكار ذلك، وهذا بخلاف العين، فإنه إذا هلك مال الغير في
~~يده فقال: وهبتها لي، وقال المالك: بل بعتها منك، فإنه يكون ضامنا؛ لأن
~~العين مال متقوم بنفسه، فلا يسقط حق المالك عن ماليته إلا بإسقاطه، فأما
~~المنفعة إنما تأخذ حكم المالية والتقوم بعقد الإجارة، ورب الدابة يدعي ذلك،
~~والراكب منكر؛ فلهذا لا يضمن شيئا.
# وإن أقام رجل البينة على أرض ونخل أنها له، وقد أصاب ذو اليد من غلتها،
~~وثمرتها فهو ضامن لما أصاب من ذلك، (وقال) ابن أبي ليلى لا ضمان عليه؛ لأن
~~الثمرة منفعة الأشجار، والمنفعة لا تكون مضمونة بغير عقد ضمان كمنفعة
~~الدابة، ولكنا نقول: الثمرة عين مال متقوم بدليل جواز بيعها، وهي مملوكة
~~لصاحب الشجرة لتولدها من ملكه، فيكون المصيب ضامنا لماله بالإتلاف، كولد
~~الجارية، والحمل في الشاة إذا أتلفها.
### | [غصب الرجل الأرض وزرعها]
# وإذا غصب الرجل الأرض وزرعها فالزرع له؛ لأنه حصل بعمله من بذره، وهذا
~~بخلاف ما إذا غصب جارية فأحبلها، فإن الولد هناك يكون لصاحبها؛ لأن حصول
~~الولد بحضانتها في رحمها لا بفعل الواطئ، فإن ماء الفحل
# PageV11P149
# يصير مستهلكها بالاختلاط بمائها، ولأن الولد في حكم جزء من عينها، وهي
~~بجميع أجزائها مملوكة للمغصوب منه، فأما الزرع ليس بجزء من الأرض، ألا ترى
~~أنه من جنس البذر، وأنه حاصل بعمل الزارع كما قررناه في الغصب، ثم الزارع
~~ضامن لما ms3101 نقص الأرض عندنا، وعلى قول ابن أبي ليلى - رحمه الله - لا ضمان
~~عليه؛ لأن العقار لا يكون مضمونا بالغصب، والنقصان لم يحصل بفعله، ولأن
~~النقصان في الأرض من حيث تقليل المنفعة والريع، والمنفعة لا تكون مضمونة
~~على الغاصب، ولكنا نقول: قد انتقص مالية العين بفعله، وهو الزراعة فكان
~~متلفا بقدر النقصان، والعقار يضمن بالإتلاف كما لو هدم الأبنية أو قلع
~~الأشجار، ثم يرفع من الزرع مقدار بذره، وما أنفق فيه وما غرم من نقصان
~~الأرض، ويتصدق بالفضل في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله؛ لأنه حصل له
~~بكسب خبيث، وفي قول أبي يوسف وابن أبي ليلى رحمهما الله لا يتصدق بشيء؛
~~لأنه حصل له بزراعته، وهو سبب مشروع للاكتساب، وقد بينا هذا في الغصب.
# وإذا استأجر أرضا سنة فزرعها سنتين فعليه الأجر للسنة الأولى؛ لأنه
~~استوفى المعقود عليه بحكم عقد صحيح، وعليه نقصان الأرض بالزراعة في السنة
~~الثانية؛ لأنه غاصب فيما صنع، ويتصدق بالفضل عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله كما في الفصل الأول، وعند ابن أبي ليلى عليه أجر مثلها في السنة
~~الثانية لاعتبار الظاهر، فكأنه زرعها في السنة الثانية بناء على العقد في
~~السنة الأولى، وإنما لم يتعرض له صاحبها لهذا، والعقد ينعقد بالدلالة كما
~~ينعقد بالتصريح فيلزمه أجر مثلها.
# (ثم) ختم الكتاب بمسألة ذكرها في كتاب الزكاة أن من وجد كنزا في دار رجل
~~ففيه الخمس، وأربعة أخماسه لصاحب الخلطة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله، وفي قول أبي يوسف وابن أبي ليلى رحمهما الله للواحد، وإنما ذكر أبو
~~يوسف - رحمه الله - هذه المسألة المختلفة بين أبي حنيفة وابن أبي ليلى
~~رحمهما الله في آخر هذا الكتاب وآخر الوديعة؛ لأن كل واحد منهما كان
~~أستاذه، فإنه كان في الابتداء يختلف إلى ابن أبي ليلى تسع سنين، ثم تحول
~~منه إلى أبي حنيفة، واختلف عنده أيضا تسع سنين، فأحب أن يذكر بعض الفصول عن
~~أستاذيه جميعا؛ فلهذا ذكر هذه الفصول، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب،
~~وإليه المرجع ms3102 والمآب، وصلى الله على سيدنا محمد النبي الأمي وعلى آله وصحبه
~~وسلم تسليما كثيرا.
### | [كتاب الشركة]
# بسم الله الرحمن الرحيم
# PageV11P150
# كتاب الشركة) (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة، وفخر الإسلام
~~أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله تعالى - إملاء: الأصل في جواز
~~الشركة ما روي «أن السائب بن شريك جاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فقال: أتعرفني؟ فقال: وكيف لا أعرفك، وكنت شريكي، وكنت خير شريك لا
~~تداري، ولا تماري.» أي: لا تداجي، ولا تخاصم. وبعث رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - والناس يفعلون ذلك فأقرهم عليه، وقد تعامله الناس من بعد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا من غير نكير منكر.
# (ثم) الشركة نوعان: شركة الملك وشركة العقد. (فشركة الملك) أن يشترك
~~رجلان في ملك مال، وذلك نوعان: ثابت بغير فعلهما كالميراث، وثابت بفعلهما،
~~وذلك بقبول الشراء، أو الصدقة أو الوصية. والحكم واحد، وهو أن ما يتولد من
~~الزيادة يكون مشتركا بينهما بقدر الملك، وكل واحد منهما بمنزلة الأجنبي في
~~التصرف في نصيب صاحبه.
# (وأما شركة العقد) فالجائز منها أربعة أقسام: المفاوضة، والعنان، وشركة
~~الوجوه، وشركة التقبل. ويسمى هذا شركة الأبدان، وشركة الصنائع. (فأما
~~العنان) فهو مشتق من قول القائل: عن لي كذا أي عرض. قال امرؤ القيس:
# فعن لنا سرب كأن نعاجه ... عذارى دوار في ملاء مذبل
# أي: عرض، وزعم بعض أهل الكوفة أن هذا شيء أحدثه أهل الكوفة، ولم يتكلم به
~~العرب، وليس كذلك؛ فقد قال النابغة الجعدي:
# وشاركنا قريشا في نقاها ... وفي أحسابها شرك العنان
# (وقيل) : هو مأخوذ من عنان الدابة، على معنى أن راكب الدابة يمسك العنان
~~بإحدى يديه، ويعمل بالأخرى، وكل واحد من الشريكين يجعل عنان التصرف في بعض
~~المال إلى صاحبه دون البعض، أو على معنى أن للدابة عنانين: أحدهما أطول،
~~والآخر أقصر، فيجوز في
# PageV11P151
# هذه الشركة أن يتساويا في رأس المال، والربح، أو يتفاوتا؛ فسميت عنانا
~~(وأما المفاوضة) فقد قيل: اشتقاقها من التفويض؛ فإن ms3103 كل واحد منهما يفوض
~~التصرف إلى صاحبه في جميع مال التجارة. (وقيل) : اشتقاقها من معنى
~~الانتشار، يقال: فاض الماء إذا انتشر واستفاض الخير يستفيض إذا شاع. فلما
~~كان هذا العقد مبنيا على الانتشار، والظهور في جميع التصرفات سمي مفاوضة.
~~(وقيل) : اشتقاقها من المساواة، قال القائل:
# لا تصلح الناس فوضى لا سراة لهم ... ولا سراة إذا جهالهم سادوا
# يعني: متساوين. فلما كان هذا العقد مبنيا على المساواة في المال والربح؛
~~سمي مفاوضة
# (وأما شركة الوجوه) تسمى شركة المفاليس، وهو أن يشترك الرجلان بغير رأس
~~مال على أن يشتريا بالنسيئة، ويبيعا. سميت بهذا الاسم على معنى أن رأس
~~مالهما وجههما، فإنه إنما يباع في النسيئة ممن له في الناس وجه، وشركة
~~التقبل أن يشترك صانعان في تقبل الأعمال كالخياطة والقصارة، ونحو ذلك،
~~وتسمى شركة الأبدان لأنهما يعملان بأبدانهما. وشركة الصنائع؛ لأن رأس
~~مالهما صنعتهما.
# (وأما شركة العنان) فهو أن يشترك الرجلان برأس مال يحضره كل واحد منهما،
~~ولا بد من ذلك، إما عند العقد، أو عند الشراء حتى أن الشركة لا تجوز برأس
~~مال غائب، أو دين. ولا يشترط لجواز هذه الشركة خلط المالين " عندنا " وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -: يشترط، وهي رواية عن زفر، والأصل عنده أن
~~شركة الملك أصل، ثم شركة العقد تنبني عليه. قال: لأن الشركة عبارة عن
~~الاختلاط، وذلك إنما يتحقق في الملك، والمعتبر في كل عقد ما هو قضية اسم
~~ذلك العقد كالحوالة، والكفالة، والصرف، فإذا خلطا المالين على وجه لا يمكن
~~تمييز أحدهما عن الآخر؛ فقد ثبتت الشركة في الملك؛ فينبني عليه شركة العقد.
~~فأما قبل الخلط فالشركة في الملك لم تثبت حتى إذا هلك رأس مال أحدهما، كان
~~هالكا عليه خاصة، فلا تثبت شركة العقد؛ لأن معنى الاختلاط فيه لا يتحقق
~~مقصودا. " وعندنا " موجب شركة العقد الوكالة على معنى أن كل واحد منهما
~~يكون وكيل صاحبه في الشراء بالمال الذي عينه؛ ولهذا شرطنا تعيين المال عند
~~العقد، أو عند الشراء؛ لأن الوكالة بالشراء بماله لا ms3104 تصح إلا به، فإنه بدون
~~تعيين المال يكون الوكيل مشتريا بما في ذمته، وهذا التوكيل صحيح، بدون خلط
~~المالين، ومعنى الاختلاط الذي تقتضيه الشركة في المشترى بالمال والربح لا
~~في رأس المال، وذلك ثابت بدون خلط. وعلى هذا الأصل: لو كان رأس مال أحدهما
~~دراهم، والآخر دنانير، تنعقد الشركة بينهما
# PageV11P152
# صحيحة " عندنا " خلافا لزفر والشافعي رحمهما الله.
# وكذلك إن كان رأس مال أحدهما بيضا، والآخر سودا؛ لأن الشركة في الملك لا
~~تثبت هنا حين كانا لا يختلطان. وعلى الرواية التي شرط زفر الخلط: جواب هذه
~~الفصل ظاهر على مذهبه، وأما على الرواية التي لا يشترط ذلك، نقول: في هذين
~~الفصلين ربما يظهر الربح لأحدهما دون الآخر بتغيير سعر أحد النقدين، وذلك
~~تقتضيه الشركة. " وعندنا " موجب هذا العقد الوكالة، وذلك صحيح مع اختلاف
~~النقدين فإنهما لو صرحا بالوكالة بأن يشتري أحدهما بهذه الدراهم على أن
~~يكون المشترى بينهما، ويشتري الآخر بهذه الدنانير على أن يكون المشترى
~~بينهما: كان صحيحا، فكذلك تصح الشركة بهذه الصفة.
# (فأما شركة المفاوضة) فهي جائزة " عندنا ". وقال مالك - رحمه الله تعالى
~~-: لا أعرف ما المفاوضة، وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: إن كان في
~~الدنيا عقد فاسد فهو المفاوضة. وربما قال أنه نوع من القمار، فأما مالك -
~~رحمه الله - فإن كان لا يعرفها لغة فقد بينا اشتقاقها، وإن كان لا يعرفها
~~شرعا فقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «تفاوضوا؛ فإنه أعظم
~~للبركة» . وقال - عليه الصلاة والسلام -: «إذا فاوضتم فأحسنوا المفاوضة» .
~~وأما الشافعي - رحمه الله - فإنه ينبني على مذهبه أن الأصل شركة الملك، وما
~~هو موجب المفاوضة قط لا يثبت باعتبار شركة الملك؛ فلهذا أفسدها، وقال:
~~لأنها تتضمن الكفالة بالمجهول للمجهول؛ فإن كل واحد منهما يكون كفيلا عن
~~صاحبه فيما يلزمه بجهة التجارة، والكفالة للمجهول بالمعلوم باطل، فبالمجهول
~~أولى. والذي يقول إنه ضرب من القمار فإنما يدخل ذلك على مذهب الثوري؛ لأنه
~~يقول: إذا ورث أحدهما مالا يكون ذلك مشتركا بينهما، ولسنا نقول بذلك؛ فلا
~~يدخل ms3105 ذلك على مذهبنا، وحجتنا في ذلك أن هذه الشركة تتضمن الكفالة والوكالة،
~~وكل واحد منهما صحيح مقصودا، فكذلك في ضمن الشركة، فأما الجهالة بعينها لا
~~تبطل الكفالة، ولكن تمكن المنازعة سببا، وذلك منعدم هنا؛ لأن كل واحد منهما
~~إنما يصير ضامنا عن صاحبه ما لزمه بتجارته، وعند اللزوم: المضمون له،
~~والمضمون به معلوم، ومثل هذا لا يوجد في شركة العنان فإن التوكيل بشراء
~~مجهول الجنس لا يصح مقصودا، ثم صحت شركة العنان، وإن تضمنت ذلك؛ لأن ما
~~يشتريه كل واحد منهما غير مسمى في العقد، فكذلك المفاوضة. ومن شروط هذا
~~العقد أن يتساويا في رأس المال، ولا يختص أحدهما بملك مال يصلح أن يكون رأس
~~ماله في الشركة من النقود، وأن يتساويا في الربح فلا يشترط لأحدهما زيادة
~~على صاحبه؛ لما بينا أن قضية اللفظ المساواة. ثم في ظاهر هذه الرواية تصح
~~هذه الشركة
# PageV11P153
# من غير خلط المالين، والمالان لا يختلطان كالدراهم والدنانير، والسود
~~والبيض وزفر - رحمه الله - لا يجوز هذه الشركة بدون خلط المالين برواية
~~واحدة (قال) : لأنه لو جاز لكان كل واحد منهما مختصا بملك مال بعد عقد
~~الشركة، وذلك لا يجوز في هذا العقد.
# (وقد) روى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله - أن هذه الشركة لا تجوز
~~بمالين لا يختلطان؛ لأن المساواة شرط في هذا العقد، والمساواة بين الدراهم
~~والدنانير في المالية إنما تكون بالتقويم. وطريق ذلك الحرز. والمساواة شرعا
~~لا تثبت بهذا الطريق كالمساواة التي تشترط في مبادلة الأموال الربوية
~~بجنسها. وإن كان رأس مال أحدهما بيضا، ورأس مال الآخر سودا، وبينهما تفاوت
~~في الصرف: لا يجوز هذا العقد في ظاهر الرواية؛ لعدم المساواة.
# (وذكر) إسماعيل بن حماد عن أبي يوسف - رحمهم الله - أنه يجوز؛ لأنه لا
~~قيمة للجودة في الأموال الربوية إذا قوبلت بجنسها، وإنما تعتبر المساواة في
~~الوزن. قال - صلى الله عليه وسلم -: «جيدها ورديئها سواء» . وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة أن المفاوضة لا تنعقد إلا بلفظ المفاوضة، حتى إذا لم يذكر لفظة
~~المفاوضة ms3106 كان عنانا عاما. والعنان قد يكون عاما، وقد يكون خاصا، وتأويل
~~هذا: أن أكثر الناس لا يعرفون جميع أحكام المفاوضة؛ فلا يتحقق منهما الرضا
~~بحكم المفاوضة قبل علمهما به ويجعل تصريحهما بالمفاوضة قائما مقام ذلك كله
~~فإن كان المتعاقدان يعرفان أحكام المفاوضة صح العقد بينهما إذا ذكرا معنى
~~المفاوضة، وإن لم يصرحا بلفظها؛ لأن المعتبر المعنى دون اللفظ.
# (فأما شركة الوجوه) فهي صحيحة " عندنا " وباطلة " عند الشافعي " بناء على
~~أصله أن الأصل شركة الملك، وذلك لا يوجد في شركة الوجوه، " وعندنا " شركة
~~العقد تصح باعتبار الوكالة، وتوكيل كل واحد منهما صاحبه بالشراء، على أن
~~يكون المشترى بينهما نصفين أو أثلاثا، صحيح. فكذلك الشركة التي تتضمن ذلك
~~إلا أن في هذا العقد لا يصح التفاضل في اشتراط الربح بعد التساوي في ملك
~~المشتري؛ لأن الذي يشترط له الزيادة ليس له في نصيب صاحبه رأس مال ولا عمل
~~ولا ضمان. فاشتراط جزء من ذلك الربح له يكون ربح ما لم يضمن، ونهى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك، فإن أراد التفاوت في الربح فينبغي أن
~~يشترط التفاوت في ملك المشترى؛ بأن يكون لأحدهما الثلث، وللآخر الثلثان؛
~~حتى يكون لكل واحد منهما الربح بقدر ملكه. وهذه الشركة " عندنا " تجوز
~~عنانا ومفاوضة. إلا أن المفاوضة لا تكون إلا باعتبار المساواة في المشترى
~~والربح جميعا. (فأما شركة التقبل) فهي صحيحة " عندنا "، ولا تصح " عند
~~الشافعي " - رحمه الله - بناء على أصله أن شركة الملك أصل، ولا يوجد
# PageV11P154
# ذلك في الشركة، فإن الخلط في العمل لا يتحقق، ولكنا نقول: جواز الشركة
~~باعتبار الوكالة. وتوكيل كل واحد منهما صاحبه بتقبل العمل صحيح، فكذلك
~~الشركة. والناس تعاملوا بهذه الشركة، وشركة الوجوه من لدن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إلى يومنا هذا من غير نكير، وهو الأصل في جواز الشركة. .
### | [استحقاق الربح في طريق الشركة]
# ثم استحقاق الربح في طريق الشركة يكون بالمال تارة وبالعمل أخرى، بدليل
~~المضاربة، فإن رب المال يستحق نصيبه من الربح بماله والمضارب ms3107 بعمله. وذلك
~~العقد شركة الإجارة بدليل أنها لا تلزم، وأنه لا يحتاج فيها إلى بيان
~~المدة. فإذا صح عقد الشركة بين اثنين بالمال، فكذلك يصح باعتبار العمل؛ لأن
~~كل واحد منهما يستحق به الربح، وسواء اتفقت الأعمال أو اختلفت " عندنا ".
~~وقال زفر - رحمه الله -: إن اتفقت الأعمال كالقصارين والصباغين إذا اشتركا
~~يجوز، وإذا اختلفت بأن يشترك قصار وصباغ لا تجوز الشركة؛ لأن كل واحد منهما
~~عاجز عن العمل الذي يتقبله صاحبه؛ فإن ذلك ليس من صنعته فلا يتحقق ما هو
~~مقصود الشركة عند اختلاف الأعمال، ولكنا نقول: جواز هذه الشركة باعتبار
~~الوكالة، والتوكيل بتقبل العمل صحيح ممن يحسن مباشرة ذلك العمل، وممن لا
~~يحسن؛ لأنه لا يتعين على المتقبل إقامة العمل بيده، بل له أن يقيم بأعوانه،
~~وأجرائه، وكل واحد منهما غير عاجز عن ذلك؛ فكان العقد صحيحا.
# (وهذا) النوع من الشركة قد يكون عنانا، وقد يكون مفاوضة عند استجماع
~~شرائط المفاوضة، ومعنى هذا أنه متى كان مفاوضة فإن كل واحد منهما مطالب بما
~~يلتزمه صاحبه بحكم الكفالة، ومتى كان عنانا فإنما يطالب به من باشر السبب
~~دون صاحبه - كما هو حكم الوكالة -.
# (إذا) عرفنا هذا فنقول: بدأ الكتاب ببيان شركة العنان، وأنهما كيف يكتبان
~~كتاب هذه الشركة بينهما، والشركة عقد يمتد فيستحب الكتاب في مثله؛ ليكون
~~حكما بينهما فيما يجري من المنازعة. قال الله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا
~~إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه} [البقرة: 282] . ثم المقصود
~~بالكتاب: التوثق والاحتياط؛ فينبغي أن يكتب على أوثق الوجوه، ويتحرز فيه من
~~طعن كل طاعن. ثم بدأ فقال: (هذا ما اشترك عليه فلان وفلان) ، وبعض أصحاب
~~الشروط عابوا عليه في هذا اللفظ؛ فقال: هذا إشارة إلى الصك، فالأحوط أن
~~يكتب: هذا كتاب فيه ذكر ما اشترك فلان وفلان. ولكن محمدا - رحمه الله -
~~اتبع الكتاب والسنة فيما اختار. قال الله تعالى {: هذا ما توعدون} [ص: 53]
~~، وهو إشارة إلى ما هو المقصود من الوعد للأبرار، والوعيد للفجار. «ولما
~~اشترى رسول الله - صلى ms3108 الله عليه وسلم - عبدا، أمر أن
# PageV11P155
# يكتب: هذا ما اشترى محمد رسول الله من الغد بن خالد بن هوذة اليهودي» .
# (ولما) «أمر - صلى الله عليه وسلم - بكتاب الصلح يوم الحديبية كتب علي -
~~رضي الله تعالى عنه - بأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: هذا ما اصطلح
~~محمد بن عبد الله وسهل بن عمرو على أهل مكة، ثم قال: اشتركا على تقوى الله
~~وأداء الأمانة» ؛ فإن هذا العقد عقد أمانة، والمقصود تحصيل الربح، وذلك
~~بالتقوى وأداء الأمانة يحصل. (ثم يبين مقدار رأس مال كل واحد منهما) ؛ لأن
~~عند القسمة لا بد من تحصيل رأس مال كل واحد منهما؛ ليظهر الربح، فلا بد من
~~إعلام ذلك في كتاب الشركة ليرجعا إليه عند المنازعة. ثم قال: (وذلك كله في
~~أيديهما) . وهذه إشارة إلى أن رأس المال ليس بغائب، ولا دين، بل هو عين في
~~أيديهما. ومن الناس من شرط الخلط، ومنهم من شرط أن يكون المال في أيديهما
~~جميعا. فللتوثق يذكر ذلك ويذكر أنهما يشتريان به، ويبيعان جميعا في شيء،
~~ويعمل كل واحد منهما فيه برأيه، ويبيع بالنقد والنسيئة. " وعندنا ": هذا
~~يملكه كل واحد منهما بمطلق عقد الشركة، إلا أن من العلماء من يقول: لا يملك
~~كل واحد منهما ذلك، ما لم يصرحا به في عقد الشركة، فللتحرز عن قول هذا
~~القائل يكتب هذا. (ثم يذكر فما كان فيه من ربح فهو بينهما على قدر رءوس
~~أموالهما، وما كان من وضيعة أو تبعة فكذلك) . ولا خلاف أن اشتراط الوضيعة
~~بخلاف مقدار رأس المال باطل، واشتراط الربح صحيح " عندنا " خلافا للشافعي -
~~رضي الله تعالى عنه - على ما نبينه.
# وأما مكاتبة علي بن أبي طالب - رضي الله تعالى عنه - قال: الربح على ما
~~اشترطا، والوضيعة على المال. وإنما يذكر هذا ليكون أبعد عن الاختلاف، ولكن
~~إنما يكتب هذا إذا كان الشرط بينهما هكذا. ثم قال: (اشتركا على ذلك في شهر
~~كذا من سنة كذا) . وإنما بتبيين التاريخ تنقطع المنازعة؛ حتى لا يدعي
~~أحدهما لنفسه حقا ms3109 فيما اشتراه قبل هذا التاريخ. (وكتب) التاريخ في زمن عمر
~~- رضي الله تعالى عنه -، فإنه شاور الصحابة - رضوان الله عليهم - في
~~التاريخ: من أي وقت يعتبرونه؟ فمنهم من قال: من مولد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ومنهم من قال: من وقت مبعثه، ومنهم من قال: من وقت موته، ثم
~~اتفقوا على التاريخ من وقت الهجرة، وهو المعروف الذي يتعامل عليه الناس إلى
~~يومنا هذا. قال: ولا يجوز أن يفضل أحدهما صاحبه في الربح، لا في المال
~~العين، أو العمل بأيديهما، أو في الذي ليس فيه شراء شيء بتأخير. فأما في
~~المال العين: إذا تساويا في رأس المال واشترطا أن يكون الربح بينهما ثلاثا،
~~أو تفاوتا في رأس المال، فكان لأحدهما ألف وللآخر ألفان، واشترطا أن يكون
~~الربح بينهما نصفين: يجوز " عندنا "، وعلى قول زفر
# PageV11P156
# والشافعي - رحمهما الله تعالى - لا يجوز، أما عند الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - فلأن شركة الملك على مذهبه أصل، وفي شركة الملك لا يجوز أن يستحق
~~أحدهما شيئا من ربح ملك صاحبه، فكذلك في شركة العقد، واعتبر الربح
~~بالوضيعة، فهي بينهما على قدر رءوس أموالهما، واشتراطهما خلاف ذلك باطل،
~~فكذلك الربح. ولكنا نقول: استحقاق الربح بالشرط.
# فإنما يستحق كل واحد منهما بقدر ما شرط له؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«المسلمون عند شروطهم» . ثم جواز هذا العقد لحاجة الناس إليه، والحاجة ماسة
~~إلى هذا الشرط، فقد يكون أحدهما أحذق من الآخر في وجوه التجارة؛ فلا يرضى
~~بأن يساويه صاحبه في استحقاق الربح مع حذاقته، وخرق صاحبه. ثم الربح يستحق
~~بالعمل بدون المال - وهو في المضاربة - فبالعمل مع المال أولى. (ثم)
~~الوضيعة هلاك جزء من المال، وكل واحد منهما أمين فيما في يده من مال صاحبه،
~~واشتراط الضمان على الأمين باطل، ألا ترى أن في المضاربة لا يجوز اشتراط
~~شيء من الوضيعة على المضارب، ولهذا يقول زفر - رحمه الله -: إن التساوي في
~~الربح مع التفاضل في رأس المال لا يجوز هنا؛ لأنه لو جاز إنما يجوز بالقياس ms3110
~~على المضاربة، على معنى أن صاحب الألفين يشترط جزءا من الربح للآخر بعمله
~~فيه، ومثل هذا في المضاربة لا يجوز؛ لأن المال في أيديهما هنا، والعمل
~~مشروط عليهما، وفي المضاربة لو شرط العمل على رب المال، أو كون المال في
~~يده: لا يجوز، ولكنا نقول موجب المضاربة التخلية بين المضارب وبين رأس
~~المال؛ فيكون أمينا عاملا فيه، وذلك ينعدم بهذا الشرط. فأما موجب الشركة
~~ليس هو التخلية بين أحدهما والمال، فهذا الشرط لا يؤدي إلى إبطال موجب
~~الشركة. (ثم) حكم المضاربة هنا ثبت تبعا للشركة، وقد يثبت الشيء حكما على
~~وجه لا يجوز إثباته قصدا كالكفالة الثابتة في ضمن المفاوضة. وكذلك في العمل
~~بأيديهما يجوز شرط التفاضل في الربح " عندنا " للحاجة إلى ذلك؛ فقد يكون
~~أحدهما أحذق في العمل من الآخر. فأما قوله: أو في الذي ليس فيه شراء شيء
~~بتأخير، فهو إشارة إلى شركة الوجوه، فإن التفاضل في الربح هناك لا يجوز عند
~~اشتراط التساوي في ملك المشتري؛ لأن ذلك ربح ما لم يضمن، وقد بينا ذلك.
# قال: (والشريكان في العمل إذا غاب أحدهما، أو مرض، أو لم يعمل، وعمل
~~الآخر: فالربح بينهما على ما اشترطا) ؛ لما روي «أن رجلا جاء إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال: أنا أعمل في السوق، ولي شريك يصلي في المسجد،
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لعلك بركتك منه» . والمعنى أن
~~استحقاق الأجر بتقبل العمل - دون مباشرته - والتقبل كان
# PageV11P157
# منهما، وإن باشر العمل أحدهما. ألا ترى أن المضارب إذا استعان برب المال
~~في بعض العمل كان الربح بينهما على الشرط. أولا ترى أن الشريكين في العمل
~~يستويان في الربح، وهما لا يستطيعان أن يعملا على وجه يكونان فيه سواء،
~~وربما يشترط لأحدهما زيادة ربح لحذاقته، وإن كان الآخر أكثر عملا منه،
~~فكذلك يكون الربح بينهما على الشرط ما بقي العقد بينهما، وإن كان المباشر
~~للعمل أحدهما، ويستوي إن امتنع الآخر من العمل بعذر، أو بغير عذر؛ لأن
~~العقد لا يرتفع ms3111 بمجرد امتناعه من العمل، واستحقاق الربح بالشرط في العقد.
# قال: (وإن جاء أحدهما بألف درهم، والآخر بألفي درهم فاشتركا على أن الربح
~~والوضيعة نصفان: فهذه شركة فاسدة) ، ومراده أن شرط الوضيعة هلاك جزء من
~~المال، فكأن صاحب الألفين شرط ضمان شيء مما يهلك من ماله على صاحبه، وشرط
~~الضمان على الألفين فاسد، ولكن لا يبطل بهذا أصل العقد؛ لأن جواز الشركة
~~باعتبار الوكالة، والوكالة لا تبطل بالشروط الفاسدة، وإنما تفسد الشروط
~~وتبقى الوكالة، فكذا هذا. فإن عملا على هذا فوضعا؛ فالوضيعة على قدر رءوس
~~أموالهما، لأن الشرط بخلافه كان باطلا، وإن ربحا فالربح على ما اشترطا؛ لأن
~~أصل العقد كان صحيحا، واستحقاق الربح بالشرط في العقد، فكان بينهما على ما
~~اشترطا. وإن اشترطا الربح والوضيعة على قدر رأس المال، والعمل من أحدهما
~~بعينه، كان ذلك جائزا؛ لأن العامل منهما معين لصاحبه في العمل له في ماله
~~حين لم يشترط لنفسه شيئا من ربح مال صاحبه، فهو كالمستبضع في مال صاحبه.
# (وإن) اشترطا الربح نصفين، والوضيعة على رأس المال، والعمل عليهما: جاز
~~ذلك؛ لأن صاحب الألف شرط لنفسه جزءا من ربح مال صاحبه، وهو السدس، بعمله
~~فيه؛ فيكون في معنى المضارب له. إلا أن معنى المضاربة تبع لمعنى الشركة،
~~والمعتبر موجب الأصل - دون التبع - فلهذا لا يضرهما اشتراط العمل عليهما.
~~فإن عملاه، أو عمل أحدهما، فالربح على ما اشترطا؛ لأن الاستحقاق - بعد صحة
~~العقد - بالشرط لا بنفس العمل. وقد كان العمل مشروطا عليهما، فلا يضرهما
~~تفرد أحدهما بإقامة العمل، وكذلك إن اشترطا العمل على صاحب الألف. ووجه
~~الجواز هنا أبين؛ لأن صاحب الألفين دفع إليه ماله ليعمل فيه بسدس الربح،
~~فإن المشروط له نصف الربح، ثلث الربح حصة رأس ماله، وسدسه إلى تمام النصف
~~يستحق من مال صاحبه بعمله فيه، واشتراط العمل على المضارب يصحح المضاربة،
~~ولا يبطلها. (فإن قيل) : إذا كان يعمل هو في شيء شريك، فكيف يستوجب عوض
# PageV11P158
# عمله على شريكه؟ (قلنا) : استحقاق الربح بطريق الشركة لا بطريق الإجارة، ms3112
~~ولهذا لا يشترط فيه تسمية مقدار العمل، ولا بيان المدة، والعامل فيما هو
~~شريك فيه لا يستوجب الأجر؛ لأن استحقاق الأجر بنفس العمل. فإذا العامل فيما
~~هو شريك فيه يستحق الربح بالشرط في عقد صحيح، وإن اشترطا العمل على صاحب
~~الألفين لم تجز الشركة؛ لأن العامل شرط لصاحبه جزءا من ربح ماله من غير أن
~~يكون له فيه رأس مال، أو عمل، وذلك باطل؛ فإن استحقاق الربح باعتبار العمل
~~والمال، أو العمل، أو الضمان، ولم يوجد شيء من ذلك لصاحب الألف في مال صاحب
~~الألفين؛ فكان اشتراطه جزءا من الربح له باطلا، والربح بينهما على قدر رءوس
~~أموالهما؛ لأن العامل لم يطمع في شيء من ربح مال صاحب الألفين حين لم يشترط
~~شيئا من ذلك لنفسه.
# قال: (وإذا أقعد الصانع معه رجلا في دكانه يطرح عليه العمل بالنصف فهو
~~فاسد في القياس) ؛ لأن رأس مال صاحب الدكان منفعة والمنافع لا تصلح أن تجعل
~~رأس مال في الشركة، ولأن المتقبل للعمل، إن كان صاحب الدكان، فالعامل أجيره
~~بالنصف، وهو مجهول والجهالة تفسد عقد الإجارة، وإن كان المتقبل هو العامل،
~~فهو مستأجر لموضع جلوسه من دكانه بنصف ما يعمل، وذلك مجهول، إلا أنه
~~استحسن؛ فأجاز هذا لكونه متعاملا بين الناس من غير نكير منكر، وفي نزع
~~الناس عما تعاملوا به نوع حرج؛ فلدفع هذا الحرج يجوز هذا العقد؛ إذ ليس فيه
~~نص يبطله. ولأن بالناس حاجة إلى هذا العقد، فالعامل قد يدخل بلدة لا يعرفه
~~أهلها، ولا يأمنونه على متاعهم، وإنما يأمنون على متاعهم صاحب الدكان الذي
~~يعرفونه. وصاحب الدكان لا يتبرع بمثل هذا على العامل في العادة. ففي تصحيح
~~هذا العقد تحصيل مقصود كل واحد منهما؛ لأن العامل يصل إلى عوض عمله، والناس
~~يصلون إلى منفعة عمله، وصاحب الدكان يصل إلى عوض منفعة دكانه؛ فيجوز العقد
~~ويطيب الفضل لرب الدكان؛ لأنه أقعده في دكانه وأعانه بمتاعه. وربما يقيم
~~بعض العمل أيضا كالخياط يتقبل المتاع، ويلي قطعه، ثم يدفعه إلى آخر بالنصف؛ ms3113
~~فلهذا يطيب له الفضل. وجواز هذا العقد كجواز عقد السلم، فإن الشرع رخص فيه
~~لحاجة الناس إليه.
# قال: (ولا تصح الشركة بالعروض) ، واعلم بأن الشركة بالنقود من الدراهم
~~والدنانير جائزة، ولا تجوز الشركة بالتبر في ظاهر المذهب. وقد ذكر في كتاب
~~الصرف أن من اشترى بتبر بعينه شيئا، فهلك قبل القبض لا يبطل العقد. فقد جعل
~~التبر كالنقود، حتى قال: لا يتعين بالتعيين. فالحاصل أن هذا يختلف باختلاف
~~العرف في كل
# PageV11P159
# موضع. فإن كانت المبايعات بين الناس في بلدة بالتبر؛ فهو كالنقود لا
~~يتعين بالتعيين، ويجوز الشركة به، وإن لم يكن في ذلك عرف ظاهر؛ فهو كالعروض
~~لا تجوز الشركة به، فإن كان التعيين مفيدا فيه، فهو معتبر، وإن لم يكن
~~مفيدا لا يعتبر، كتعين الصنجان والقيمات. (فأما الشركة بالفلوس) إن كانت
~~نافعة لا تجوز في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وتجوز في قول محمد -
~~رحمه الله -.
# (وذكر) الكرخي في كتابه أن قول أبي يوسف كقول محمد رحمهما الله. والأصح
~~ما قلنا:، وهو بناء على مسألة كتاب البيوع إذا باع قلنا: تعيينه بفلسين
~~بأعيانها يجوز " عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله "، وتعين الفلوس
~~بالتعيين بمنزلة الجوز، والبيض " وعند محمد - رحمه الله - " لا يجوز، ولا
~~تتعين الفلوس الرائجة بالتعيين كالنقود، فكذلك في حكم الشركة. محمد - رحمه
~~الله - يقول: هي بمنزلة النقود ما دامت رائجة. وهما يقولان: الرواج في
~~الفلوس عارض في اصطلاح الناس، وذلك يتبدل ساعة فساعة، فلو جوزنا الشركة بها
~~أدى إلى جهالة رأس المال عند قسمة الربح إذا كسدت الفلوس، وأخذ الناس
~~غيرها؛ لأن رأس المال عند قسمة الربح يحصل باعتبار المالية لا باعتبار
~~العدد، ومالية الفلوس تختلف بالرواج والكساد.
# (وروى) الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله أن المضاربة بالفلوس الرائجة تصح،
~~وقال أبو يوسف - رحمه الله -: لا تصح الشركة بها، ولا تصح المضاربة، وفرق
~~بينهما فقال: في المضاربة يحصل رأس المال أولا ليظهر الربح، والفلوس ربما
~~تكسد فلا تعرف ماليتها بعد الكساد إلا بالحزر، والظن. ms3114 ولا وجه لاعتبار
~~العدد؛ لما فيه من الإضرار بصاحب المال. فأما في الشركة إذا كسدت الفلوس
~~يمكن تحصيل رأس مال كل واحد منهما باعتبار العدد؛ لأن حالهما فيه سواء، فلا
~~يختص أحدهما بالضرر دون الآخر. (فأما) الشركة بالعروض من الدواب والثياب
~~والعبيد: لا تصح " عندنا "، وعلى قول ابن أبي ليلى ومالك رحمهما الله هي
~~صحيحة؛ للتعامل وحاجة الناس إلى ذلك، ولاعتبار شركة العقد بشركة الملك، وفي
~~الكتاب علل للفساد، فقال: لأن رأس المال مجهول، يريد به أن العروض ليست من
~~ذوات الأمثال. وعند القسمة لا بد من تحصيل رأس مال كل واحد منهما؛ ليظهر
~~الربح. فإذا كان رأس مالهما من العروض، فتحصيله عند القسمة يكون باعتبار
~~القيمة، وطريق معرفة القيمة الحزر والظن، ولا يثبت التيقن به. ثم الشركة
~~مختصة برأس مال يكون أول التصرف به بعد العقد شراء لا بيعا، وفي العروض أول
~~التصرف يكون بيعا، وكل واحد منهما يصير موكلا لصاحبه ببيع متاعه على أن
~~يكون له بعض
# PageV11P160
# ربحه، وذلك لا يجوز. وقد بينا أن صحة الشركة باعتبار الوكالة. ففي كل
~~موضع لا تجوز الوكالة بتلك الصفة، فكذلك الشركة. ومعنى هذا أن الوكيل
~~بالبيع يكون أمينا، فإذا شرط له جزء من الربح كان هذا ربح ما لم يضمن،
~~والوكيل بالشراء يكون ضامنا للثمن في ذمته، فإذا شرط له نصف الربح كان ذلك
~~ربح ما قد ضمن، ولأن في الشركة بالعروض ربما يظهر الربح في ملك أحدهما من
~~غير تصرف بتغير السعر فلو جاز استحق الآخر حصته من ذلك الربح من غير ضمان
~~له فيه. وربما يخسر أحدهما بتراجع سعر عروضه ويربح الآخر؛ فلهذه المعاني
~~بطلت الشركة بالعروض، فإن باعا العروض بثمن واحد قسما الثمن على قيمة متاع
~~كل واحد منهما يوم باعه؛ لأن كل واحد منهما تابع لملكه، والمسمى من الثمن
~~بمقابلة جميع ما دخل في العقد من العروض، فيقسم عليهما باعتبار القيمة،
~~ولكل واحد منهما حصة عرضه؛ لأن الشركة لما فسدت كأنها لم تكن.
# (وكذلك) لا يصح أن ms3115 يكون رأس مال أحدهما دراهم ورأس مال الآخر عروضا في
~~مفاوضة ولا عنان؛ لجهالة رأس المال في نصيب صاحب العروض، على ما بينا.
# قال: (وإن اشتركا في مكيل، أو موزون، أو معدود متفق في المقدار والصفة،
~~فإن لم يخلطاه؛ فليسا بشريكين، ولكل واحد منهما متاعه له ربحه، وعليه
~~وضيعته) ؛ لأن هذه الأشياء بمنزلة العروض، وتستحق أعيانها بالعقد، وأول
~~التصرف فيها بعد الشركة يكون بيعا لا شراء، فكانت كالعروض: لا تجوز الشركة
~~بها، وإن خلطاه فهو بينهما، وما ربحا فيه فلهما، وما وضعا فيه فعليهما،
~~وهذا ظاهر؛ لأن الخلط حصل بفعلهما، فالمخلوط يكون مشتركا بينهما على قدر
~~ملكهما، وقد كان ملكهما سواء؛ فالربح والوضيعة بعد البيع يكون بينهما على
~~ذلك. ولم يذكر في الكتاب أن الشركة بينهما بعد الخلط تكون شركة ملك، أو
~~شركة عقد. وذكر في النوادر أن على قول أبي يوسف - رحمه الله - الشركة
~~بينهما شركة ملك. وعند محمد - رحمه الله - تكون شركة عقد.
# وفائدة هذا الخلاف فيهما أنهما إذا اشترطا من الربح لأحدهما زيادة على
~~نصيبه: " عند أبي يوسف - رحمه الله - " لا يستحق ذلك؛ بل لكل واحد منهما من
~~الربح بقدر ملكه، " وعند محمد ": الربح بينهما على ما اشترطا محمد يقول:
~~المكيل والموزون عرض من وجه، ثمن من وجه. ألا ترى أن الشراء بهما دينا في
~~الذمة صحيح؛ فكان ثمنا، وأن بيع عينهما صحيح؛ فكانت مبيعة. وما تردد بين
~~الأصلين يوفر حظه عليهما. فلشبههما بالعروض قلنا: لا تجوز الشركة بهما قبل
~~الخلط، ولشبههما بالأثمان قلنا: تجوز الشركة بهما بعد الخلط؛ وهذا لأن
~~باعتبار الشبهين تضعف
# PageV11P161
# إضافة عقد الشركة إليهما، فيتوقف ثبوتها على ما يقويها، وهو الخلط؛ لأن
~~بالخلط تثبت شركة الملك - لا محالة - فيتأكد به شركة العقد - لا محالة -.
~~وأبو يوسف - رحمه الله - يقول: ما يصلح أن يكون رأس مال في الشركة لا يختلف
~~الحكم فيه بالخلط وعدم الخلط - كالنقود -؛ فكذلك ما لا يصلح أن يكون رأس
~~مال في الشركة لا يختلف الحكم فيه بالخلط وعدم الخلط؛ وهذا ms3116 لأن قبل الخلط
~~إنما يجوز شركة العقد بها؛ لأنها متعينة، فتعين رأس المال لا بد منه في عقد
~~الشركة، وأعيانها مبيعة، وأول التصرف بها يكون بيعا، وهذا المعنى موجود بعد
~~الخلط، بل يزداد تقررا بالخلط؛ لأن الخلط لا يتقرر إلا في معين، والمخلوط
~~المشترك لا يكون إلا معينا؛ فتقرر المعنى المفسد لا يكون مصححا للعقد.
~~والذي يقال لمحمد: إن تحصيل رأس المال عند القسمة هنا ممكن؛ لأنها من ذوات
~~الأمثال يشكل بما قبل الخلط، فإن هذا المعنى موجود فيه، ومع ذلك لا يثبت
~~بينهما شركة العقد.
# وكذلك يشكل بما إذا كان رأس مال أحدهما حنطة، ورأس مال الآخر شعيرا.
~~فالشركة لا تصح هنا بينهما - خلطاه أو لم يخلطاه - ورأس مال كل واحد منهما
~~من ذوات الأمثال يمكن تحصيله عند قسمة الربح. ولكن محمد - رحمه الله - يفرق
~~ويقول: عقد الشركة إنما يثبت، بعد الخلط، باعتبار المخلوط. فعند اختلاف
~~الجنس المخلوط ليس من ذوات الأمثال. ألا ترى أن من أتلف هذا المخلوط كان
~~عليه قيمته، وإن لم يكن من ذوات الأمثال كان بمنزلة العروض، وأما إذا كان
~~الجنس واحدا فالمخلوط من ذوات الأمثال، حتى أن من أتلفه يضمن مثله. فيمكن
~~تحصيل رأس مال كل واحد منهما وقت القسمة باعتبار المثل. (ثم) عند اختلاف
~~الجنس إذا باعا المخلوط؛ فالثمن بينهما على قدر قيمة متاع كل واحد منهما
~~يوم خلطاه مخلوطا؛ لأن الثمن بدل المبيع، فيقسم على قيمة ملك كل واحد
~~منهما، وملك كل واحد منهما كان معلوم القيمة وقت الخلط؛ فتعتبر تلك القيمة،
~~ولكن مخلوطا؛ لأنه دخل في البيع بهذه الصفة، واستحقاق الثمن بالبيع؛ فتعتبر
~~صفة ملك كل واحد منهما حين دخل في البيع. فإن كان أحدهما يزيده الخلط خيرا؛
~~فإنه يضرب بقيمته يوم يقتسمون غير مخلوط. ومعنى هذا أن قيمة الشعير تزداد
~~إذا خلطاه بالحنطة، وقيمة الحنطة تنتقص، فصاحب الشعير يضرب بقيمة شعيره غير
~~مخلوط؛ لأن تلك الزيادة ظهرت في ملكه من مال صاحبه، فلا يستحق الضرب به
~~معه. وصاحب الحنطة يضرب ms3117 بقيمة حنطته مخلوطة بالشعير؛ لأن النقصان حصل بعمل
~~هو راض به - وهو الخلط - وقيمة ملكه عند البيع ناقص، فلا يضرب إلا بذلك
~~القدر. وقد طعن عيسى في الفصلين
# PageV11P162
# جميعا فقال: قوله في الفصل الأول أنه يعتبر قيمة متاع كل واحد منهما يوم
~~خلطاه، وفي الفصل الثاني يوم يقتسمون، غلط؛ بل الصحيح أنه يقسم الثمن على
~~قيمة متاع كل واحد منهما يوم وقع البيع؛ لأن استحقاق الثمن بالبيع، وإنما
~~يقسم الثمن على القيمة وقت البيع.
# ألا ترى أنهما لو لم يخلطا، ولكن باعا الكل جملة فقسمة الثمن تكون على
~~القيمة وقت البيع، فكذلك بعد الخلط، إلا أن يكون تأويل المسألة أن تكون
~~قيمته وقت الخلط والقسمة والبيع سواء. (قال) الشيخ الإمام الأجل - رحمه
~~الله تعالى -: " وعندي " أن ما ذكره صحيح؛ لأن معرفة قيمة الشيء بالرجوع
~~إلى قيمة مثله مما يباع في الأسواق، وليس للمخلوط مثل يباع في الأسواق؛ حتى
~~يمكن اعتبار قيمة ملك كل واحد منهما وقت البيع. فإذا تعذر هذا، وجب المصير
~~إلى التقويم في وقت يمكن معرفة قيمة كل واحد منهما، كما في جارية مشتركة
~~بين اثنين أعتق أحدهما ما في بطنها؛ فهو ضامن لنصيب شريكه معتبرا بوقت
~~الولادة؛ لتعذر إمكان معرفة القيمة وقت العتق لكونه مختبئا في البطن، فيصار
~~إلى تقويمه في أول الحال الذي يمكن معرفة القيمة فيه - وهو بعد الولادة -
~~فكذلك هنا يصار إلى معرفة قيمة ملك كل واحد منهما في أول أوقات الإمكان -
~~وهو عند الخلط - إلا أنه إذا علم أن الخلط يزيد في مال أحدهما وينقص من مال
~~الآخر، فقد تعذر قسمة الثمن على قيمة ملكهما وقت الخلط؛ لتيقننا بزيادة ملك
~~أحدهما، ونقصان ملك الآخر، فتعتبر القيمة وقت القسمة باعتبار أن عند الخلط
~~ملك كل واحد منهما من ذوات الأمثال، فيجعل حق كل واحد منهما بعد الخلط
~~كالباقي في المثل إلى وقت القسمة، فيقسم الثمن على ما هو حق كل واحد منهما،
~~بخلاف ما إذا لم يخلطه؛ لأن تقويم ملك كل واحد منهما وقت ms3118 البيع.
# (قال) فإن كان لأحدهما ألف درهم وللآخر مائة دينار فخلطا أو لم يخلطا؛
~~فهما سواء لأنهما لا يختلطان. وقد بينا أن خلط المالين في النقود ليس بشرط
~~لصحة عقد الشركة، فأيهما هلك هلك من مال صاحبه؛ لأنه بقي على ملكه بعد عقد
~~الشركة، وكل واحد منهما أمين في رأس مال صاحبه سواء هلك في يده أو في يد
~~صاحبه؛ يكون هلاكه عليه. ثم الشركة تبطل بهلاك أحد المالين؛ لأن المقصود
~~بالشركة التصرف بها، لا عينها. فإذا اعترض بعد العقد قبل حصول المقصود ما
~~لو اقترن بالعقد كان مانعا من العقد، فكذلك إذا اعترض يكون مبطلا كالتخمر
~~في العصير المشترى قبل القبض، والكساد في الفلوس. وانعدام رأس المال
~~لأحدهما لو اقترن بالعقد كان مانعا، فكذا إذا اعترض. والمشترى بالمال
~~الباقي بعد ذلك يكون لصاحبه خاصة، هكذا يقول في
# PageV11P163
# بعض المواضع. وفي بعض المواضع يقول: إذا اشترى الآخر بماله بعد ذلك يكون
~~المشترى بينهما نصفين، ويرجع المشترى على صاحبه بنصف ما نقد من الثمن،
~~وإنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع. فحيث قال: يكون الباقي مشتريا لنفسه
~~خاصة، وضع المسألة فيما إذا أطلقا الشركة؛ فيكون المشترى بمال أحدهما
~~مشتركا بينهما عند الإطلاق من قضية عقد الشركة، وقد بطلت بهلاك مال أحدهما؛
~~فيكون الآخر مشتريا لنفسه. وحيث قال: المشترى بمال آخر، لا بينهما. وضع
~~المسألة فيما إذا صرحا عند عقد الشركة على أن ما اشتراه كل واحد منهما
~~بماله هذا يكون مشتركا بينهما. وعند هذا التصريح الشركة في المشترى من قضية
~~الوكالة؛ لأن كل واحد منهما قد وكل صاحبه بالشراء بماله نصا على أن يكون
~~نصف المشترى له. والشركة وإن بطلت بهلاك أحد المالين فالوكالة باقية؛ فلهذا
~~كان المشترى بينهما نصفين، ويرجع المشتري على صاحبه بنصف الثمن؛ لأنه اشترى
~~له النصف بحكم الوكالة، ونقد الثمن من مال نفسه، فيرجع به عليه. وإذا تأملت
~~موضوع المسألة في كل موضع يتبين لك صحة الجواب من غير حاجة إلى الفرق، ومن
~~غير تناقض في الجواب.
# قال: (فإن ms3119 اشتريا متاعا على المال فنقدا الثمن من الدراهم، ثم هلكت
~~الدنانير فإنها تهلك من مال صاحبها خاصة) ؛ لبقائها على ملكه بعد الشراء
~~بالدراهم، والمشترى بالدراهم بينهما على قدر رءوس أموالهما؛ لأن الشركة
~~كانت قائمة بينهما حين اشتريا بالدراهم وصار المشترى مشتركا بينهما؛ فلا
~~يتغير ذلك بهلاك الدنانير بعد ذلك، ولكن يرجع صاحب الدراهم على صاحب
~~الدنانير من ثمن المتاع بقدر حصته من المتاع؛ لأنه اشترى ذلك القدر له
~~بوكالته، ونقد الثمن من مال نفسه. وإنما رضي بذلك على أن يشتري الآخر
~~بالدنانير لهما، وينقد الثمن من مال نفسه. فإذا فات ذلك رجع بما نقد من ثمن
~~حصته من دراهمه، (ثم) لم يذكر أن شركتهما في المتاع المشترى شركة عقد أو
~~شركة ملك، وفيه اختلاف بين محمد والحسن - رحمهما الله تعالى - " فعند محمد
~~هي شركة عقد حتى إذا باعه أحدهما نفذ بيعه في الكل، " وعند الحسن - رحمه
~~الله - " هي شركة ملك حتى لا ينفذ بيع أحدهما إلا في حصته؛ لأن شركة العقد
~~قد بطلت بهلاك الدنانير كما لو هلكت قبل الشراء بالدراهم، وإنما بقي ما هو
~~حكم الشراء - وهو الملك -؛ فكانت شركتهما في المتاع شركة ملك. وجه قول محمد
~~- رحمه الله - أن هلاك الدنانير كان بعد حصول ما هو المقصود بالدراهم - وهو
~~الشراء بها -؛ فلا يكون مبطلا شركة العقد بينهما في ذلك كما لو كان الهلاك
~~بعد الشراء بالمالين جميعا.
# قال: (فإن اشتريا
# PageV11P164
# بالدراهم والدنانير جميعا متاعا فالمتاع بينهما على قدر رءوس أموالهما) .
~~والحاصل أن في شرط الربح يعتبر قيمة رأس مال كل واحد منهما وقت عقد الشركة،
~~وفي وقوع الملك للمشتري يعتبر قيمة رأس مال كل واحد منهما وقت الشراء، وفي
~~ظهور الربح في نصيبهما أو في نصيب أحدهما يعتبر قيمة رأس المال وقت القسمة؛
~~لأنه ما لم يحصل رأس المال لا يظهر الربح، وقد بينا هذا فيما أمليناه من
~~شرح الجامع.
# قال: (وإن اشتريا بالألف متاعا، ثم اشتريا بعد ذلك بالدنانير متاعا،
~~فوضعا في أحد المتاعين وربحا في الآخر، ms3120 فذلك بينهما على قدر رءوس أموالهما)
~~؛ لأن الوضيعة هلاك جزء من المال، والربح كالمال، فيكون على قدر رأس المال
~~ما لم يغير ذلك بشرط صحيح.
# (وكذلك) رجلان اشتريا متاعا بألف درهم، وكر حنطة على أن لأحدهما من
~~المتاع بحصة الألف، وللآخر بحصة الكر، ودفعا الثمن، فهذا الشرط معتبر؛
~~لمقتضى مطلق السبب؛ لأن كل واحد منهما في الشراء يكون عاملا لنفسه، وإنما
~~يملك من المبدل بقدر ما نقده من البدل.
# (وكذلك) لو اشتريا متاعا بكر حنطة وكر شعير، فكال أحدهما كر حنطة على أن
~~له من المتاع بحصته، وكال الآخر الشعير على أن له من المتاع بحصته، ثم باعا
~~ذلك بدراهم؛ فإنهما يقتسمان الثمن على قيمة الحنطة والشعير يوم يقتسمان،
~~وكذلك كل ما يكال أو يوزن، قال عيسى - رحمه الله -: هذا غلط، والصواب أن
~~يقتسما ذلك على القيمة يوم الشراء؛ لما بينا أن في وقوع الملك في المشترى
~~يعتبر قيمة مال كل واحد منهما يوم الشراء. فإنما يملك كل واحد منهما من
~~المتاع المشترى بقدر رأس ماله عند الشراء. ثم إذا باع ذلك فثمن حصة كل واحد
~~منهما يكون له كما في العروض لو اشتريا متاعا بعرضين أحضراهما لكل واحد
~~منهما عرض، ثم باعا ذلك المتاع بدراهم اقتسما الثمن على قيمة عرض كل واحد
~~منهما وقت الشراء بها إلا أن يكون تأويل المسألة أنهما باعا المتاع مرابحة،
~~فحينئذ الثمن في بيع المرابحة مبني على الثمن الأول على قدر الملك فيقسم
~~الثمن بينهما على قدر قيمة رأس مالهما وقت القسمة بخلاف العروض؛ فإن
~~المشترى بالعروض لا يجوز بيعه مرابحة إنما يجوز بيع المرابحة في المشترى
~~بماله مثل من جنسه، فكانت القسمة على قدر قيمة العروض وقت الشراء بها، ولكن
~~هذا التأويل بعيد؛ فإنه قال: ثم باعا ذلك بدراهم، وقد نص على حكم بيع
~~المرابحة بعد هذا.
# فقال: إذا اشتريا بالمكيل، والموزون، وباعاه مرابحة استوفى كل واحد منهما
~~رأس ماله الذي كاله، أو وزنه، ثم اقتسما الربح على قيمة رأس مال كل واحد ms3121
~~منهما إن باعاه مرابحة بمال مسمى، وإن باعاه بربح
# PageV11P165
# عشرة أحد عشر، كان لكل واحد منهما رأس ماله، وحصته من الربح على ما باعا
~~لأنهما إذا باعا بربح عشرة أحد عشر، فالربح من جنس أصل رأس المال بصفته،
~~وإذا باعاه مرابحة بمال مسمى، فالربح مبني على الثمن الأول فيقسم على قيمة
~~رأس مال كل واحد منهما. بيان هذا فيما قال في كتاب المضاربة: لو اشترى شيئا
~~بألف درهم، نقد بيت المال، ثم باعه مرابحة بربح مائة درهم، فالربح الغلة،
~~ولو باعه بربح عشرة أحد عشر، فالربح من نقد بيت المال كأصل الثمن. وبهذا
~~الفصل يتبين ضعف التأويل الذي قلنا في مسألة الطعن؛ فإنه قال هناك: يقتسمان
~~الثمن على قيمة الحنطة والشعير يوم يقتسمان، فاعتبر في جميع ذلك الثمن دون
~~الربح. قال الشيخ الإمام - رحمه الله -، والذي تخايل لي بعد التأمل في
~~تصحيح جواب الكتاب أنه بني على قول محمد - رحمه الله -: أن شركة العقد
~~بالمكيل والموزون ثبتت عند خلط المال، وقد بينا هذا إلا أن الخلط إذا كان
~~في أصل رأس المال يختلف الجواب باتحاد الجنس، وخلاف الجنس؛ لأن تمام
~~الاختلاط عند اتحاد الجنس. فأما الخلط هنا باعتبار المشترى. والمشترى مختلط
~~بينهما - سواء اتفق جنس رأس المال أو اختلف - فكان المشترى مشتركا بينهما
~~شركة عقد، ورأس مال كل واحد منهما ما أداه، وهو من ذوات الأمثال؛ فيجب
~~تحصيله عند القسمة. فلهذا قال: يقسم الثمن على قيمة الحنطة والشعير يوم
~~يقتسمان بخلاف العروض؛ فإن شركة العقد لا تثبت بالعروض بحال، ولا يكون حق
~~كل واحد منهما في مثل عرضه؛ لأنه لا مثل له، فكان المعتبر قيمة عرض كل واحد
~~منهما وقت الشراء.
# قال: (ولو أن رجلا أعطى رجلا دنانير مضاربة فعمل بها، ثم أرادا القسمة
~~كان لرب المال أن يستوفي دنانير، أو يأخذ من المال بقيمتها يوم يقتسمون) ؛
~~لأن المضارب شريك في الربح، ولا يظهر الربح إلا بعد وصول كمال رأس المال
~~إلى رب المال إما باعتبار العين أو باعتبار القيمة. ms3122 وقد بينا في إظهار
~~الربح أن المعتبر قيمة رأس المال في وقت القسمة. وإنما أورد فصل المضاربة
~~لإيضاح ما أشار إليه في الشركة. قال: (وينبغي لمن خالف ذلك أن يقول: يأخذ
~~قيمتها يوم أعطاه، ولم يبين من المخالف قبل المخالف) زفر - رحمه الله -
~~قال: لا يجوز شركة العقد بالدراهم والدنانير؛ لاختلاف جنس رأس المال، وإنما
~~يكون لكل واحد من ملك المشتري بقدر ما أعطى من ماله؛ فلهذا يعتبر قيمة كل
~~واحد منهما وقت الإعطاء.
# وفي النوادر: لو دفع إلى رجل ألف درهم على أن يعمل بها على أن له ربحها،
~~وعليه الوضيعة، فهلكت قبل الشراء، فالقابض ضامن لها؛ لأن المعطي مقرض المال
~~منه حين شرط
# PageV11P166
# أن الربح كله له والوضيعة عليه، فهو إشارة إلى أنه يعمل بها لنفسه، وذلك
~~لا يكون إلا بعد الإقراض. والقبض بحكم القرض قبض ضمان، ولو قال: اعمل بها
~~على أن الربح بيننا والوضيعة بيننا، فهلكت قبل أن يعمل بها؛ فلا ضمان عليه
~~" في قول أبي يوسف "؛ لأنه أمره بالعمل بها على وجه الشركة. والمال أمانة
~~في يد الشريك، وثبوت حكم القرض في النصف هنا بمقتضى الشراء؛ لأنه في النصف
~~يصير مشتريا لنفسه، فما ينقد فيه الثمن يكون قرضا عليه؛ فلا يثبت ذلك قبل
~~الشراء، " وعند محمد - رحمه الله - " هذا والأول سواء. فإذا هلكت قبل
~~الشراء بها فعليه ضمان نصفها للمعطى - اعتبارا للجزء بالكل -؛ وهذا لأنه
~~شرط الوضيعة عليه في النصف، وذلك لا يكون إلا بطريق الإقراض؛ فإن المضارب
~~ليس عليه من الوضيعة شيء، فجعلناه مقرضا نصف المال منه، وضمان القرض يثبت
~~بالقرض.
# قال: (وإذا جاء كل واحد منهما بألف درهم فاشتركا بها وخلطاها، كان ما هلك
~~منها هالكا منهما، وما بقي فهو بينهما) ؛ لأن المخلوط مشترك بينهما، وما
~~يهلك من المال المشترك يهلك على الشركة؛ إذ ليس صرف الهالك إلى نصيب أحدهما
~~بأولى من صرفه إلى نصيب الآخر إلا أن يعرف شيء من الهالك أو الباقي من مال
~~أحدهما بعينه؛ فيكون ذلك له وعليه؛ لأن ms3123 الاختلاط في ذلك القدر لم يتحقق.
~~وإنما يعرف ذلك بأن يكون مال أحدهما صحاحا، والآخر مكسورا، فما كان باقيا
~~من الصحاح يعلم أنه ملك صاحبها، والحال في هذا قبل الاختلاط وبعده سواء.
~~فأما إذا لم يعرف فإنه يجعل الهالك والقائم بينهما على قدر ما اختلط من
~~رءوس أموالهما ليتحقق الاختلاط في ذلك.
# قال: (وإذا اشتركا بغير رأس مال على أن ما اشتريا من الرقيق بينهما، فهذا
~~جائز) . وهذا يفسد شركة الوجوه في الرقيق خاصة. وقد بينا أن شركة الوجوه
~~تكون مفاوضة تارة، وعنانا أخرى، والعنان منها يكون عاما وخاصا، كالعنان في
~~الشركة بالمال؛ وهذا لأن جوازها باعتبار الوكالة، والتوكيل بشراء نوع خاص
~~صحيح، وكذلك لو قالا في هذا الشهر لأنه توقيت في التوكيل، والوكالة تقبل
~~التخصيص في الوقت والعمل جميعا.
# قال: (فإن قال أحدهما قد اشتريت متاعا فهلك مني، وطالب شريكه بنصف ثمنه
~~لم يصدق على شريكه بذلك القدر) ؛ لأن كل واحد منهما وكيل صاحبه بالشراء،
~~إذا لم يكن الثمن مدفوعا إليه، فقال: اشتريته وهلك في يدي لا يصدق في إلزام
~~الثمن في ذمة الموكل. بخلاف ما إذا كان الثمن مدفوعا إليه؛ لأن الوكيل أمين
~~فيقبل قوله في براءته عن الضمان، ولا يقبل قوله في إلزام الدين لنفسه في
~~ذمة الموكل؛ لأنه
# PageV11P167
# في ذلك غير أمين، ولكن إذا دخل في ملكه ظاهرا مثل ما لزمه صح إلزامه
~~إياه، وذلك بمباشرة الشراء لا بإقراره. فكذلك هنا كل واحد منهما في مباشرة
~~الشراء يلزم ذمة صاحبه مثل ما يدخله في ملكه ظاهرا، فأما في الإقرار لا
~~يدخل شيئا في ملك شريكه ظاهرا؛ فلا يصدق في إلزام شيء في ذمته. والقول قول
~~الشريك لإنكاره بعد أن يحلف، وإنما يحلف على العلم لأنه استحلاف على فعل
~~الغير - وهو شراء المدعي - والحلف على فعل الغير يكون على العلم، كما أشار
~~إليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في حديث القسامة: «يحلف لكم اليهود
~~خمسين يمينا بالله ما قتلوه ولا علموا له قاتلا» . قال: (وإن أقام ms3124 البينة
~~على الشراء والقبض، ثم ادعى هلاك المتاع، فالقول قوله مع يمينه على الهلاك)
~~؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة، ثم هو أمين في المقبوض من نصيب
~~صاحبه فيكون القول قوله في الهلاك مع يمينه، ويتبع شريكه في نصف الثمن؛ لأن
~~هلاك المشترى في يد الوكيل إذا لم يمنعه من الموكل كهلاكه في يد الموكل.
~~وكذلك إذا اشتريا متاعا وقبضاه، ثم قبضه أحدهما ليبيعه، وقال قد هلك، فهو
~~مصدق مع يمينه؛ لأنه وكيل بالبيع في نصف صاحبه، والوكيل بالبيع أمين فيما
~~في يده؛ فالقول في هلاكه قوله مع يمينه.
# قال: (وإذا اشتركا بغير مال على أن ما اشترياه من شيء فهو بينهما نصفين،
~~ولأحدهما بعينه ثلثا الربح، وللآخر الثلث: فالشركة جائزة، والشرط باطل) ؛
~~لأن أحدهما شرط لنفسه جزءا من ربح ملك صاحبه، وهو غير ضامن لشيء من نصيب
~~صاحبه، وقد نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ربح ما لم يضمن. ولكن
~~أصل الشركة لا تبطل بالشرط الفاسد؛ فيجوز بيع كل واحد منهما فيما اشترى،
~~والربح بينهما نصفين على قدر ملكهما في المشترى.
# قال: (وإذا اشتركا شركة عنان بأموالهما، أو بوجوههما، فاشترى أحدهما
~~متاعا، فقال الشريك الذي لم يشتره: هو من شركتنا. وقال المشتري هو لي خاصة،
~~وإنما اشتريته بمالي لنفسي قبل الشركة، فالقول قول المشتري) ؛ لأن الظاهر
~~شاهد له، والأصل أن يكون كل أحد عاملا لنفسه ما لم يقم دليل على عمله
~~لغيره، ولأن سبب الملك له في المشترى ظاهر، والآخر يدعي استحقاق بعض ما في
~~يده عليه؛ فكان القول قول المنكر مع يمينه بالله ما هو من شركتنا. (فإن
~~قيل) : قيام عقد الشركة بينهما في هذا النوع دليل ظاهر على أن المشترى
~~بينهما، فهو في قوله اشتريته قبل عقد الشركة يدعي لنفسه تاريخا سابقا في
~~الشراء، ومثل هذا التاريخ لا يثبت إلا بحجة. (قلنا) : نعم هذا نوع ظاهر
~~يشهد للآخر، ولكن الظاهر
# PageV11P168
# حجة لدفع الاستحقاق؛ فلا يثبت الاستحقاق بها. وحاجة الآخر إلى إثبات
~~الاستحقاق، فلا يكفيه الظاهر لذلك، ms3125 فأما حاجة المشتري إلى دفع الاستحقاق
~~للآخر عما في يده، فالظاهر يكفيه لذلك.
# قال: (رجل أمر رجلا أن يشتري عبدا بعينه بينه وبينه، فقال المأمور: نعم،
~~ثم ذهب فاشتراه، وأشهد أنه يشتريه لنفسه خاصة: فالعبد بينهما على الشركة) ؛
~~لأنه وكيل من جهة الآخر في شراء نصف العبد له، والوكيل لا يعزل نفسه بغير
~~محضر من الموكل، كما أن الموكل لا يعزل وكيله بغير علم منه؛ لما في فعل كل
~~واحد منهما من الإلزام في حق صاحبه، وذلك لا يثبت بدون علمه - كخطاب الشرع
~~لا يلزم المخاطب ما لم يعلم به - ولأنه قصد عزل نفسه هنا في امتثال أمر
~~الآمر، فإنما عزله في مخالفته أمره لكي لا ينفذ تصرفه عليه. فأما في امتثال
~~أمره، لا يمكنه أن يعزل نفسه. وعلى هذا إذا اشتركا على أن ما اشترى كل واحد
~~منهما اليوم فهو بينهما: لم يستطع أحدهما الخروج عن الشركة إلا بمحضر من
~~صاحبه؛ لأن كل واحد منهما وكيل لصاحبه، ولو أشهد الموكل على إخراج الوكيل
~~عما وكله به، وهو غير حاضر: لم يجز ذلك. حتى إذا تصرف قبل أن يعلم بالعزل
~~نفذ تصرفه على الآمر. فكذلك في الشركة.
# قال: (رجل أمر رجلا أن يشتري له عبدا بعينه بينه وبين المأمور، فقال:
~~نعم. ثم لقيه آخر فقال: اشتر هذا العبد بيني وبينك، فقال المأمور: نعم. ثم
~~ذهب المأمور فاشترى العبد، فالعبد بين الآمرين نصفين، ولا شيء للمشتري فيه)
~~؛ لأن الآمر الأول وكله بشراء نصفه له، وقد تمت الوكالة بقبوله، وصار بحال
~~لا يملك شراء ذلك النصف لنفسه، فكذلك لا يملك شراءه لإنسان آخر؛ لأنه إنما
~~يملك الشراء لغيره بإذنه فيما يملك شراءه لنفسه، ولما أمره الثاني بأن
~~يشتري العبد بينه وبينه، فقد أمره بشراء نصفه له، فينصرف هذا النصف إلى
~~النصف الآخر غير النصف الذي قبل الوكالة فيه من الأول؛ وهذا لأنه وإن ذكر
~~كل النصف مطلقا، ولكن مقصودهما تصحيح هذا التصرف، ولا يمكن تصحيحه إلا أن
~~يتعين في الوكالة من الثاني ms3126 النصف الآخر، وهو نظير عبد بين شريكين باع
~~أحدهما نصفه مطلقا، ينصرف بيعه إلى حصته خاصة. فهنا أيضا ينصرف توكيل
~~الثاني إلى النصف الآخر خاصة؛ فلهذا يجعل مشتريا نصفه لكل واحد منهما
~~بوكالته، وخرج من البين.
# قال: (رجل اشترى عبدا وقبضه، فطلب إليه رجل آخر الشركة؛ فأشركه فيه: فله
~~نصفه) ؛ لأن الإشراك تمليك نصف ما ملك بمثل الثمن الذي ملكه به، ولو ملكه
~~منه جميع ما ملك بعد ما قبضه؛ بأن ولاه البيع: كان صحيحا. فكذلك إذا ملكه
~~نصفه. وبيان
# PageV11P169
# هذا أن مطلق عقد الشركة يقتضي التسوية. قال الله تعالى في ميراث أولاد
~~الأم {: فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث.} [النساء: 12] اقتضى
~~التسوية بين الذكور والإناث. فلما قال هنا: أشركتك فيه. فمعناه سويتك
~~بنفسي، وذلك تمليك للنصف منه. وكذلك لو أشرك رجلين فيه صفقة واحدة، كان
~~العبد بينهم أثلاثا؛ لأنه سواهما بنفسه، وإنما تتحقق التسوية إذا كان العبد
~~بينهم أثلاثا.
# قال: (ولو اشترى رجلان عبدا فأشركا فيه رجلا، فالقياس أن يكون للرجل
~~نصفه، ولكل واحد من المشتريين ربعه) ؛ لأن الإشراك تمليك بطريق التسوية بين
~~المشتري وبين من أشرك؛ على ما روي «أن أبا بكر - رضي الله عنه - لما اشترى
~~بلالا - رضي الله عنه - أخبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بذلك، فقال
~~- صلوات الله وسلامه عليه -: أشركني فيه، فقال: قد أعتقته» . فعرفنا بهذا
~~أن الإشراك تمليك حتى امتنع منه بالإعتاق. ومقتضى لفظ الإشراك التسوية، فكل
~~واحد منهما صار مملكا نصف نصيبه منه حين سواه بنفسه في نصيبه فيجمع له نصف
~~العبد، ويبقى لكل واحد منهما ربعه. وفي الاستحسان: يكون له ثلثه؛ لأنهما
~~حين أشركاه فقد سوياه بأنفسهما فيقتضي هذا اللفظ أن يسوى بينهما في ملك
~~العبد. وإنما يتحقق ذلك إذا صار له ثلث العبد من جهة كل واحد منهما السدس،
~~ويبقى لكل واحد منهما ثلثه. يوضحه: أنهما حين أشركاه فقد جعلاه كالمشتري
~~للعبد معهما كان له ثلث العبد.
# قال: (ولو أشركه أحد الرجلين في نصيبه ونصيب صاحبه، ms3127 فأجاز شريكه ذلك: كان
~~للرجل نصفه، وللشريكين نصفه) ؛ لأن إشراكه في نصيبه نفذ في الحال، وفي نصيب
~~شريكه توقف على إجازة الشريك. وعند الإجازة يصير الشريك مشركا له في نصيبه.
~~فكأن كل واحد منهما أشركه في نصيبه بعقد على حدة.
# (وروى) ابن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله أن أحد المشتريين إذا قال لرجل
~~أشركتك في هذا العبد، فأجاز شريكه كان العبد بينهم أثلاثا؛ لأن الإجازة في
~~الانتهاء كالإذن في الابتداء، ولو أشركه بإذن شريكه كان بينهم أثلاثا؛ وهذا
~~لأن المجيز صار راضيا بالسبب لا مباشرا له. والحكم الثابت عند الإجازة يسند
~~إلى وقت العقد، فيصير كأنهما أشركاه معا، فيكون بينهم أثلاثا. قال:
# (وكذلك إن أشركه أحدهما في نصيبه، ولم يسم في كم أشركه، ثم أشركه الآخر
~~أيضا في نصيبه) ؛ لأن كل واحد منهما سواه بنفسه في نصيبه في عقد على حدة،
~~فيصير مملكا نصف نصيبه منه. وذكر ابن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله أن أحد
~~المشتريين لو قال لرجل: أشركتك في نصف هذا العبد، كان مملكا جميع نصيبه منه
# PageV11P170
# بمنزلة قوله قد أشركتك بنصف هذا. ألا ترى أن المشتري لو كان واحدا، فقال
~~لرجل: قد أشركتك في نصفه، كان له نصف العبد، بمنزلة قوله: أشركتك بنصفه -
~~بخلاف ما لو قال: أشركتك في نصيبي -؛ فإنه لا يمكن أن يجعل بهذا اللفظ
~~مملكا جميع نصيبه بإقامة حرف في مقام حرف الباء. فإنه لو قال: أشركتك
~~بنصيبي، كان باطلا؛ فلهذا كان له نصف نصيبه.
# قال: (رجل اشترى عبدا ولم يقبضه حتى أشرك فيه رجلا، لم يجز) ؛ لأنه بيع
~~ما لم يقبض، وذلك منهي عنه. ألا ترى أنه لو ملكه الكل قبل القبض بطريق
~~التولية لم يجز، فكذلك إذا ملكه البعض بالإشراك. فإن أشركه بعد القبض، فهلك
~~قبل أن يسلمه إليه، لم يكن عليه ثمن ما أشركه فيه، بمنزلة ما لو ولاه؛ وهذا
~~لأنه في حقه بائع، وهلاك المبيع في يد البائع قبل التسليم مبطل للبيع، ولم
~~يذكر في الكتاب لو قبض ms3128 نصف العبد ثم أشرك فيه غيره.
# (والجواب) : أنه يصح إشراكه في نصف العبد اعتبارا للبعض بالكل. (فإن قيل)
~~: كان ينبغي أن ينصرف إشراكه إلى النصف الذي قبضه خاصة تصحيحا لتصرفه
~~بمنزلة عبد بين شريكين باع أحدهما نصفه مطلقا ينصرف البيع إلى نصيبه خاصة.
~~(قلنا) : الإشراك يقتضي التسوية، وإنما يتحقق إذا انصرف إشراكه إلى الكل.
~~ثم يصح في المقبوض لوجود شرطه، ولا يصح في غير المقبوض لانعدام شرطه. فأما
~~إذا انصرف إلى تمليك المقبوض خاصة، لا يكون تسوية بينهما، وتصحيح التصرف
~~يجوز على وجه لا يخالف الملفوظ. ففي تعيين المقبوض هنا مخالفة الملفوظ
~~بخلاف ما إذا باع أحد الشريكين نصف المقبوض، فليس في تعيين نصيبه هناك
~~لتصحيح العقد مخالفة الملفوظ.
# قال: (وإذا اشترك الرجلان في عبد قبل أن يشترياه، فقال كل واحد منهما
~~لصاحبه: أينا اشترى هذا العبد فقد أشرك فيه صاحبه، أو قال: فصاحبه فيه شريك
~~له. فهو جائز) ؛ لأن كل واحد منهما يصير موكلا لصاحبه بأن يشتري نصف العبد
~~له. فأيهما اشتراه كان مشتريا نصفه لنفسه ونصفه لصاحبه؛ بوكالته. فإذا قبضه
~~فذلك كقبضهما جميعا؛ لأن القبض من حقوق العقد، وذلك إلى العاقد. ثم يد
~~الوكيل كيد الموكل، ما لم يمنعه منه، حتى إذا مات كان من مالهما جميعا.
~~(فإن اشترياه معا، أو اشترى أحدهما نصفه قبل صاحبه، ثم اشترى صاحبه النصف
~~الباقي: كان بينهما) ؛ لأنهما إن اشترياه معا فقد صار كل واحد منهما مشتريا
~~نصفه لنفسه، وإن اشترى أحدهما نصفه فقد صار مشتريا نصف هذا العبد لنفسه
# PageV11P171
# ونصفه لصاحبه، وكان العبد بينهما؛ فإن نقد أحدهما الثمن بأمر صاحبه أو
~~بغير أمره، وقد كانا اشتركا فيه قبل الشراء - على ما وصفت لك - فإنه يرجع
~~بنصف الثمن على شريكه؛ لأن بالعقد السابق بينهما صار كل واحد منهما وكيل
~~صاحبه في نقد الثمن من ماله. ألا ترى أنه لو اشتراه أحدهما، ونقد الثمن رجع
~~على شريكه بنصفه، بحكم تلك الوكالة،. فكذلك إذا اشترياه وأدى الثمن أحدهما
~~فإنما أدى النصف عن نفسه، والنصف ms3129 عن شريكه بوكالته، فيرجع به عليه. قال:
~~(فإن أذن كل واحد منهما لصاحبه في بيعه، ثم باعه أحدهما على أن له نصفه:
~~كان بائعا لنصف شريكه بنصف الثمن؛ فإن باعه إلا نصفه، كان جميع الثمن ونصف
~~العبد بينه وبين شريكه نصفين) في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وفي
~~قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله: البيع على نصف المأمور خاصة. فيحتاج في
~~تخريج هذه المسألة إلى معرفة فصلين (أحدهما) : أن " عند أبي حنيفة " الوكيل
~~ببيع العبد يملك بيع نصفه، والوكيل ببيع نصف العبد يملك بيع نصف ذلك النصف.
~~" وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله " لا يملك، وقد بينا هذا في كتاب
~~الوكالة.
# (والثاني) : أن العبد إذا كان لواحد فقال لرجل: بعته منك إلا نصفه بألف
~~درهم، كان بائعا للنصف بألف درهم، ولو قال: بعته منك بألف درهم على أن لي
~~نصفه، كان بائعا للنصف بخمسمائة؛ لأن الاستثناء والكلام المقيد بالاستثناء
~~يكون عبارة عما وراء المستثنى. فكأنه قال: بعت منك نصفه بألف درهم. فأما
~~قوله: على أن لي نصفه، ليس باستثناء، بل هو عامل على سبيل المعارضة للأول؛
~~فكان الإيجاب الأول متناولا لجميعه، وبالمعارضة تبين أنه جعل الإيجاب في
~~نصفه للمخاطب، وفي نصفه لنفسه، وذلك صحيح منه إذا كان مقيدا. ألا ترى أن رب
~~المال يشتري مال المضاربة من المضارب، فيكون صحيحا، وإن كان ذلك مملوكا له؛
~~لكونه مقيدا،. فهنا أيضا ضم نفسه إلى المخاطب في شراء العبد مقيد في حق
~~التقسيم؛ فلهذا كان بائعا نصفه من المخاطب بخمسمائة. إذا عرفنا هذا فنقول:
~~البائع منهما هنا بائع نصفه بحكم الملك، وفي النصف وكيل عن صاحبه. فإذا
~~قال: بعته منك على أن لي نصفه، كان إيجابه متناولا للكل. ثم قوله: على أن
~~لي نصفه معارض، فيكون ذلك معتبرا في تقسيم الثمن، وفي إبقاء نصيبه على
~~ملكه، ويبقى موجبا للمشتري نصيب شريكه بنصف الثمن. وإذا قال: بعته إلا
~~نصفه؛ فهذا بمنزلة قوله: بعت نصفه بكذا. " فعند أبي حنيفة " ينصرف إلى
~~النصف من النصيبين ms3130 جميعا؛ لأن تعين نصيبه قبل الوكالة لتصحيح تصرفه، وبعد
~~الوكالة تصرفه صحيح - وإن لم يتعين له نصيبه - لأن من أصله أن الوكيل
# PageV11P172
# ببيع نصف العبد يملك بيع نصف ذلك النصف؛ فلهذا كان جميع الثمن ونصف العبد
~~بينه وبين شريكه نصفين. " وعندهما " لا يمكن تصحيح تصرفه في النصيبين؛ لأن
~~الوكيل ببيع نصف العبد لا يبيع نصف ذلك النصف، فينصرف بيعه إلى نصيب نفسه
~~لتصحيح تصرفه.
# قال: (رجل اشترى عبدا وقبضه، ثم قال لرجل آخر: قد أشركتك في هذا العبد
~~على أن تنقد الثمن عني، ففعل: كانت هذه الشركة فاسدة) ؛ لأنه ملكه نصف
~~العبد بيعا بنصف الثمن، وشرط فيه أن ينقد جميع الثمن عنه «. ونهى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - عن بيع وشرط» .؛ فيبطل هذا البيع بينهما لمكان
~~الشرط. وإن نقد عنه الرجل رجع عليه بما نقد عنه؛ لأنه قضى دينه بأمره، ولا
~~شيء له في العبد؛ لأن الإشراك كان فاسدا، والبيع الفاسد بدون القبض لا يوجب
~~شيئا.
# قال: (رجل اشترى نصف عبد بمائة درهم، واشترى رجل آخر نصف ذلك العبد
~~الباقي بمائتي درهم، ثم باعاه - مساومة - بثلثمائة درهم، أو بمائتي درهم:
~~فالثمن بينهما نصفين. ولو باعاه - مرابحة - بربح مائة درهم، أو قال:
~~بالعشرة أحد عشر: كان الثمن بينهما أثلاثا) . وكذلك لو ولياه رجلا برأس
~~المال، أو باعاه بوضيعة كذا: فالثمن بينهما أثلاثا؛ لأن الثمن في بيع
~~المساومة بمقابلة الملك هو في المحل دون الثمن الأول، حتى لو كان موهوبا،
~~أو كان مشترى بعرض لا مثل له: يجوز بيعه مساومة. فعرفنا أن الثمن بمقابلة
~~الملك، وهما يستويان في ملك العبد، فيستويان في ثمنه. وأما بيع المرابحة
~~والتولية والوضيعة: باعتبار الثمن الأول. ألا ترى أنه لا تستقيم هذه البيوع
~~في الموهوب والموروث، وفي المشترى بعرض لا مثل له،. والثمن الأول كان
~~أثلاثا بينهما، فكذلك الثاني. يوضح الفرق أن في بيع المرابحة لو اعتبرنا
~~الملك في قيمة الثمن دون الثمن الأول كان البيع مرابحة في حق أحدهما، وضيعة
~~في حق الآخر، وقد نصا ms3131 على بيع المرابحة في نصيبيهما فلا بد من اعتبار الثمن
~~الأول كذلك - بخلاف بيع المساومة -.
# قال: (وإذا اشترك الرجلان شركة عنان في تجارة على أن يشتريا ويبيعا
~~بالنقد والنسيئة، فاشترى أحدهما شيئا من غير تلك التجارة: فهو له خاصة) ؛
~~لأن كل واحد منهما بحكم الشركة يصير وكيل صاحبه، والوكالة تقبل التخصيص.
~~فإذا خصا نوعا كان كل واحد منهما في شراء ما سوى ذلك كالأجنبي عن صاحبه،
~~فيكون مشتريا لنفسه خاصة. فأما في ذلك النوع فبيع كل واحد منهما وشراؤه
~~بالنقد والنسيئة ينفذ على صاحبه؛ لأنهما صرحا بذلك. وهكذا لو لم يصرحا؛ فإن
~~بمطلق التوكيل يملك الوكيل البيع والشراء بالنقد والنسيئة على الموكل،
~~فكذلك بمطلق الشركة. إلا أنه إذا اشترى أحدهما بالنسيئة
# PageV11P173
# بالنقود أو المكيل أو الموزون؛ فإن كان في يده من مال الشركة من ذلك
~~الجنس جاز شراؤه على الشركة، وإن لم يكن كان مشتريا لنفسه؛ لأنه لو نفذ
~~شراؤه على الشركة كان مستدينا على المالك، وليس للشريك شركة عنان، ولا
~~للمضارب ولاية الاستدانة بمطلق العقد لمعين، وهو أنه لو صح استدانتهما زاد
~~مال الشركة والمضاربة، وما رضي كل واحد من الشريكين بتصرف صاحبه إلا في
~~مقدار ما جعلاه رأس المال. فلهذا كان شراؤه بالنسيئة في هذه الحالة على
~~نفسه خاصة.
# قال: (وإن كان مال الشركة في يده دراهم فاشترى بالنسيئة بالدنانير "
~~عندنا " يصير مشتريا على الشركة استحسانا) . وفي القياس " وهو قول زفر -
~~رحمه الله - " يصير مشتريا لنفسه بناء على أصل معروف، وهو أن الدراهم
~~والدنانير في القياس جنسان، وفي الاستحسان كجنس واحد في ضم أحدهما إلى
~~الآخر، وفي تكميل النصاب وغيره. ثم قد بينا أن " عند زفر - رحمه الله - "
~~في حكم الشركة هما جنسان، حتى لا تصح الشركة إذا كان رأس مال أحدهما دراهم،
~~ورأس مال الآخر دنانير. فكذلك في حكم الشراء بالنسيئة، " وعندنا " هما كجنس
~~واحد في صحة الشركة بهما، فكذلك في الشراء بالنسيئة على شريكه.
# قال: (فإن أقر أحدهما بدين في تجارتهما وأنكره الآخر: لزم المقر جميع ms3132
~~الدين إن كان هو الذي وليه) ؛ لأن حقوق العقد تتعلق بالعاقد - وكيلا كان أو
~~مباشرا لنفسه -. وإن أقر أنهما ولياه لزمه نصفه؛ لأنه في النصف مقر على
~~نفسه، وفي النصف على صاحبه، وبعقد الشركة لا يثبت له ولاية إلزام الدين في
~~ذمة صاحبه بإقراره، فبطل إقراره. وإن أقر أن صاحبه وليه: لم يلزمه منه شيء؛
~~لأنه أقر على غيره، ولا ولاية له في إلزام الدين على غيره بإقراره. وهذا
~~بخلاف شركة المفاوضة، فإنها تتضمن الكفالة والوكالة جميعا، فيكون كل واحد
~~منهما كفيلا عن صاحبه بما يلزمه. فإذا أقر أحدهما كان كل واحد منهما مطالبا
~~بجميع ذلك المال - بحكم الكفالة -. فأما شركة العنان تتضمن الوكالة دون
~~الكفالة، وبحكم الوكالة لا يصير كل واحد منهما مطالبا بما على صاحبه.
# قال: (فإن كان لشريكي العنان، على رجل، دين، فأخره أحدهما: لم يجز على
~~صاحبه) - بخلاف شريكي المفاوضة -؛ لأن المتفاوضين - فيما هو من صنيع التجار
~~- كشخص واحد، والتأجيل من صنيع التجار؛ فمباشرة أحدهما فيه كمباشرتهما.
~~وبشركة العنان ما صارا كشخص واحد، ولأن في شركة المفاوضة لكل واحد منهما حق
~~المطالبة بما وجب لصاحبه بمباشرته؛ فكان له أن يؤجل فيه، وليس لشريك العنان
~~حق المطالبة بما وجب بمباشرة صاحبه؛ فلا يكون له أن يؤجل في نصيب صاحبه.
~~وفي نصيب نفسه اختلاف بين
# PageV11P174
# أبي حنيفة، وبين صاحبيه - رحمهم الله - في صحة التأجيل. موضع بيانه في
~~كتاب الصلح.
# قال: (وإن اشترى أحدهما شيئا من تجارتهما فوجد به عيبا: لم يكن للآخر أن
~~يرده) ؛ لأن الرد بالعيب من حقوق العقد، وذلك يتعلق بالعاقد، ولأن الآخر في
~~النصف أجنبي، وفي النصف موكل، وليس للموكل أن يخاصم في العيب مع البائع
~~فيما اشتراه وكيله. وكذلك لو أخذ أحدهما مالا مضاربة، فربح فيه: كان الربح
~~له خاصة؛ لأن مال المضاربة ليس من شركتهما في شيء؛ فعمله فيه يكون لنفسه
~~خاصة دون شريكه، واستحقاق المضارب الربح بعمله، وكل وضيعة لحقت أحدهما من
~~غير شركتهما فهي عليه خاصة؛ لأن فيما ليس من شركتهما ms3133 كل واحد منهما من
~~صاحبه بمنزلة الأجنبي. وعلى هذا: لو شهد أحدهما لصاحبه بشهادة من غير
~~شركتهما فهو جائز؛ لأنه عدل لا تهمة في شهادته بخلاف ما هو من شركتهما؛
~~فإنه متهم في شهادته؛ لما له من النصيب في المشهود به. وقال أبو حنيفة:
~~لشريك العنان أن يضع وأن يدفع المال مضاربة - وإن لم يأذن له شريكه في ذلك
~~- ويجوز له أن يعمل في المال الذي ليس من شركتهما كل شيء يجوز للمضارب أن
~~يعمله. وهو قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى -. وهذه المسألة تشتمل
~~على فصول (أحدهما) : أن لأحد الشريكين أن يوكل بالتصرف، وهو استحسان، وفي
~~القياس: ليس له ذلك؛ لأن كل واحد منهما وكيل صاحبه، وليس للوكيل أن يوكل
~~غيره. وأن الموكل إنما رضي برأيه ولم يرض برأي غيره. وفي الاستحسان:
~~التوكيل من عادة التجار، وكل واحد منهما لا يجد بدا منه؛ لأن الربح لا يحصل
~~إلا بالتجارة الحاضرة والغائبة، وكل واحد منهما عاجز عن مباشرة النوعين
~~لنفسه، ولا يجد بدا من أن يوكل غيره بأحد النوعين ليحصل مقصودهما - وهو
~~الربح - فيصير كل واحد منهما كالآذن لصاحبه في ذلك دلالة. ولأن الوكالة
~~التي تتضمنها الشركة بمنزلة الوكالة العامة، ولهذا صحت من غير بيان جنس
~~المشترى وصفته. وفي الوكالة العامة: للوكيل أن يوكل غيره؛ فإنه لو قال
~~لوكيله: اعمل برأيك؛ كان له أن يوكل غيره.
# (وكذلك) لأحد الشريكين أن يضع؛ لأن ذلك من عادة التجار، ولأنه لو استأجر
~~من يتصرف في مال الشركة لجاز ذلك منه على شريكه. فإذا وجد من يتصرف بغير
~~أجر كان له أن يضعه بطريق الأولى.
# (وكذلك) له أن يودع من مال الشركة؛ لأن له أن يستأجر من يحفظ مال الشركة.
~~فلأن يكون له أن يودع ليحفظ المودع بغير أجر أولى. وله أن يدفع من مال
~~الشركة مضاربة؛ لأن له أن يستأجر من يتصرف في مال الشركة بأجر مضمون في
~~الذمة.
# PageV11P175
# فلأن يكون له أن يستأجر من يتصرف ببعض ما يحصل من عمله من ms3134 غير أن يكون
~~ذلك مضمونا في الذمة أولى؛ لأن هذا أنفع لهما.
# (وروى) الحسن عن أبي حنيفة - رحمهما الله تعالى - أنه ليس له أن يدفع
~~المال مضاربة؛ لأنه إيجاب الشركة للمضارب في الربح، فيكون بمنزلة عقد
~~الشركة، وليس لأحد الشريكين أن يشارك مع غيره بمال الشركة. فكذلك لا يدفعه
~~مضاربة. وما ذكره في الكتاب أصح. ووجه الفرق بين الشركة والمضاربة: أن ما
~~يستفاد بعقد فهو من توابع ذلك العقد، وإنما يتبع الشيء ما هو دونه لا ما هو
~~مثله، أو فوقه، والمضاربة دون الشركة. ألا ترى أنه ليس على المضارب شيء من
~~الوضيعة، وأن المضاربة لو فسدت لم يكن للمضارب شيء من الربح فيمكن جعل
~~المضاربة مستفادة بعقد الشركة؛ لأنه دونه، فأما الاشتراك مع الغير مثل
~~الأول؛ فلا يمكن أن يجعل من توابعه مستفادا به؛ فهو نظير. ما يقول: إن
~~للمضارب أن يوكل؛ لأن الوكالة دون المضاربة، وليس له أن يدفع المال مضاربة؛
~~لأن الثاني مثل الأول؛ فلا يكون مستفادا به، ولهذا لم يكن للوكيل أن يوكل
~~بمطلق التوكيل؛ لأن الثاني مثل الأول، ولكن هذا كله في حق الغير. فأما في
~~حق نفسه فيجوز أن يوجب لغيره مثل ماله. ولهذا كان للمكاتب أن يكاتب،
~~وللمأذون أن يأذن لعبده؛ لأنه متصرف لنفسه بفك الحجر عنه، والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم
### | [باب شركة المفاوضة]
# (روي) عن ابن سيرين - رحمه الله تعالى - قال: لا تجوز شركة بعروض ولا
~~بمال غائب. وفي هذا دليل على أنه لا بد من إحضار رأس المال. ولكن إن وجد
~~الإحضار عند الشراء بها فهو والإحضار عند العقد سواء، حتى إذا دفع إلى رجل
~~ألف درهم على أن يشتري بها وبألف من ماله، وعقدا عقد الشركة بينهما بهذه
~~الصفة، فأحضر الرجل المال عند الشراء: جازت الشركة؛ لأن المقصود هو التصرف
~~- لا نفس الشركة - فإذا وجد إحضار المال عند المقصود كان ذلك بمنزلة
~~الإحضار عند العقد.
# (وعن) الشعبي - رحمه الله - قال: الربح على ما اصطلحا عليه، والوضيعة على
~~المال. فكذلك في ms3135 الشركة، وهو مروي عن علي - رضي الله تعالى عنه -، وبه
~~نأخذ. وتعتبر الشركة بالمضاربة فكما أن الربح في المضاربة على الشرط
~~والوضيعة على المال، فكذلك في الشركة.
# (وعن) علي - رضي الله تعالى عنه - قال: ليس على من قاسم الربح ضمان.
# PageV11P176
# وتفسير هذا أن الوضيعة على المال في المضاربة والشركة؛ لأن الوضيعة هلاك
~~جزء من المال، والمضارب والشريك أمين فيما في يده من المال، وهلاك المال في
~~يد الأمين كهلاكه في يد صاحبه.
# قال: (وإذا اشترك الرجلان شركة مفاوضة فكتبا بينهما كتابا بينا فيه أنهما
~~اشتركا فيه في كل قليل أو كثير شركة مفاوضة، وأن رأس مالهما كذا وكذا
~~بينهما نصفين يعمل كل واحد منهما برأيه، فإذا اشتركا على هذا فهما
~~متفاوضان) ؛ وهذا لما بينا أن اعتبار المساواة ركن المفاوضة. فلا بد من أن
~~تذكر التسوية بينهما في رأس المال والربح. وأن الشركة بينهما في كل قليل أو
~~كثير؛ لأنه إذا اختص أحدهما بملك مال يصلح أن يكون رأس مال في الشركة، لا
~~يكون العقد بينهما مفاوضة؛ لانعدام المساواة. ولكن إن اختص أحدهما بملك عرض
~~أو دين على إنسان، فالشركة بينهما مفاوضة؛ لأن العرض لا يصلح أن يكون رأس
~~مال الشركة، والدين كذلك. وهو نظير الاختصاص بالزوجة أو الولد؛ وذلك
~~لانعدام المساواة المعتبرة في المفاوضة، ونص في الكتاب على لفظة المفاوضة.
~~وقد بينا أن هذا لا بد منه، وإن كانا لا يعرفان جميع أحكام المفاوضة، وبعد
~~ما صارا متفاوضين فما اشترى أحدهما فهو جائز عليه، وعلى صاحبه يؤخذ به كله؛
~~لأن المفاوضة تتضمن الوكالة والكفالة، فبحكم الوكالة يجعل شراء أحدهما
~~كشرائهما، وبحكم الكفالة يجعل كل منهما مطالبا بما يجب على صاحبه بسبب
~~التجارة.
# قال: (وإن كان رأس مال كل واحد منهما ألف درهم فاشتركا، ولم يخلطا المال:
~~فالشركة جائزة) . وفي النوادر قال: في القياس لا تكون الشركة مفاوضة بينهما
~~قبل خلط المالين؛ لأن كل واحد منهما مختص بملك مال يصلح أن يكون رأس مال في
~~الشركة، وذلك ينفي المفاوضة، وفي الاستحسان: ms3136 يجوز؛ لأن المساواة موجودة
~~بينهما - وإن لم يخلطا المال - واختصاص أحدهما بملك مال غير صارف للمفاوضة
~~بعينه، بل بانعدام المساواة. فإذا كانت المساواة موجودة: كان الخلط وعدم
~~الخلط سواء؛ فإن هلك أحد المالين يهلك من مال صاحبه - على ما بينا في شركة
~~العنان - وتبطل الشركة بينهما. وإن اشتريا بأحد المالين: في القياس تبطل
~~المفاوضة أيضا؛ لأن المشترى صار بينهما نصفين، والآخر مختص بملك رأس ماله،
~~فتنعدم المساواة، وفي الاستحسان لا يبطل العقد. وللاستحسان وجهان: (أحدهما)
~~أن المساواة قائمة معنى؛ لأن الآخر، وإن ملك نصف المشترى فقد صار نصف الثمن
~~مستحقا عليه لصاحبه، ونصف ماله مستحق به لصاحبه.
# (والثاني) أن ما لا يمكن التحرز عنه يجعل عفوا، ولا يمكن
# PageV11P177
# التحرر عن هذا التفاوت عادة. فقلما يجدان شيئا واحدا يشتريانه بمالهما.
~~ولا بد من أن يكون الشراء بأحد المالين قبل الآخر، فيجعل هذا عفوا لعدم
~~إمكان التحرز عنه. قال: (فإن كانت دراهم أحدهما بيضا ودراهم الآخر سودا:
~~فهو كذلك) ؛ لأن السود والبيض كل واحد منهما يصلح أن يكون رأس مال في
~~الشركة. وبتفاوت الوصف ينعقد الاختلاط. وقد بينا أن الخلط ليس بشرط، إلا أن
~~يكون لأحدهما على الآخر فضل في الصرف؛ فلا تجوز شركة المفاوضة لانعدام
~~التساوي بينهما إلا في رواية عن أبي يوسف - رحمه الله -، وقد بينا هذا. ثم
~~تكون الشركة بينهما عنانا؛ لأن تحصيل مقصود المتعاقدين بقدر الإمكان واجب،
~~والعنان قد يكون عاما وقد يكون خاصا، وهذا عنان عام. وإن لقباه بالمفاوضة
~~فهو لقب فاسد؛ لانعدام شرط المفاوضة، ولكن لا يبطل به أصل الشركة؛ فإن كان
~~شراء يوم وقعت الشركة، ثم صار في أحدهما فضل قبل أن يشتريا شيئا: فسدت
~~المفاوضة أيضا؛ لأنه اعترض بعد العقد قبل حصول المقصود به ما يمنع ابتداء
~~العقد - وهو التفاوت في ملك المال - فيكون مبطلا للعقد كما لو ورث أحدهما
~~مالا يصلح أن يكون رأس مال في الشركة تفسد به المفاوضة، وإن كان ذلك بعد
~~الشراء بالمالين جميعا، فالشركة جائزة؛ لأن المقصود قد حصل ms3137 حين اشتريا
~~بالمالين، فلا معتبر بما يظهر من التفاوت في العرف بعد ذلك.
# (فإن قيل) : أليس أنه لو ورث أحدهما مالا بعد الشراء بالمالين، أو وهب له
~~مال فسدت المفاوضة. (قلنا) : لأن المساواة في ملك المال منعدم هناك بما
~~اختص به أحدهما، وهنا لا ينعدم؛ لأن ملكهما تحول من الدراهم إلى المشترى،
~~والمشترى بينهما نصفان. (فإن قيل) : لا كذلك بل لكل واحد منهما على صاحبه
~~نصف رأس ماله دينا عليه حتى لو هلك المشترى يرجع كل واحد منهما على صاحبه
~~بنصف رأس ماله فتنعدم المساواة أيضا بظهور الفصل في النصف. (قلنا) : نعم،
~~ولكن ما استوجبه كل واحد منهما على صاحبه دين عليه، والدين لا يصلح أن يكون
~~رأس مال في الشركة فالتفاوت بينهما في ذلك لا يمنع بقاء المفاوضة، كما لو
~~ورث أحدهما دينا أو عرضا، وكذلك لو كان رأس مال أحدهما ألف درهم، ورأس مال
~~الآخر مائة دينار. فإن كانت قيمتها مثل الألف: فالشركة بينهما مفاوضة، وهذا
~~في التفريع كالسود والبيض، وإن كانت قيمة الدنانير أكثر من ألف درهم لم تجز
~~المفاوضة لانعدام المساواة، وكانت الشركة بينهما عنانا حتى لا يطالب كل
~~واحد منهما بما يجب على صاحبه؛ لأن ذلك من حكم الكفالة الثابتة
# PageV11P178
# بالمفاوضة.
# قال: (وإذا اقتسما ضرب كل واحد منهما برأس ماله، أو بقيمته يوم يقتسمون)
~~؛ لما بينا أن المعتبر قيمة رأس المال وقت القسمة لإظهار الربح؛ فإنه لما
~~لم يصل إلى كل واحد منهما جميع رأس ماله لا يظهر الربح ليقتسماه بينهما
# قال: (ولو قال أحدهما لصاحبه: بعتك نصف مالي هذا بنصف مالك هذا، فرضي
~~بذلك، وتقابضا كانا شريكين فيهما بمنزلة المال المختلط) ؛ لأن العقد الذي
~~جرى بينهما عقد صرف، وقد تم بالتقابض؛ فصار كل واحد من المالين مشتركا
~~بينهما نصفين. فإن كان رأس مال أحدهما دراهم ورأس مال الآخر عروضا، فباعه
~~نصف العروض بنصف الدراهم وتقابضا ثم اشتركا شركة مفاوضة، أو شركة عنان: جاز
~~ذلك؛ لأن الدراهم بهذا العقد صارت نصفين بينهما، فيكون ذلك رأس ms3138 مالهما، ثم
~~يثبت في الشركة حكم العروض، وهو بينهما نصفان بيعا، وقد يدخل في العقد بيعا
~~ما لا يجوز إيراد العقد عليه قصدا - كالشرب. والطريق في البيع، والمنقولات
~~في الوقف يثبت فيها حكم الوقف تبعا، إذا وقف قرية بما فيها من الدواب
~~والمماليك وآلات الحراثة. وإن كان لا يثبت حكم الوقف في المنقولات قصدا،
~~فهذا مثله. وقد بينا أن الشراء والحل بمنزلة العروض في أنه لا يصلح أن يكون
~~رأس مال في الشركة.
# قال: (وإن اشتركا شركة مفاوضة بغير مال على أن يشتريا بوجوههما، فهو
~~جائز) ، كما بيناه في شركة العنان، إلا أن تكون المفاوضة عامة. ومثله في
~~الوكالة لا يجوز؛ فإن من قال لغيره: اشتر بيني وبينك، لا يكون ذلك صحيحا ما
~~لم يعين المشترى أو يخص بذكر الوقت، أو بتسمية الجنس في العروض والقدر في
~~المكيل والموزون، أو بتسميته الثمن وتفويض الأمر إلى رأيه على العموم. وفي
~~شركة الوجوه يجوز ذلك بدون التخصيص؛ لأنها تشتمل على البيع والشراء،
~~ومقصودهما الربح لا عين المشترى، ومثله في الوكالة يجوز. أيضا لو قال كل
~~واحد منهما لصاحبه: ما اشترينا من شيء فهو بيننا نصفان على أن يبيعه ويقسم
~~ربحه نصفين. وكان ذلك تفسيرا للشركة، فأما في الوكالة الخاصة المقصود عين
~~المشترى، فلا بد من اعتبار معنى الخصوص فيه لتصحيح الوكالة.
# قال: (وكذلك إن اشترك خياطان في الخياطة مفاوضة، أو خياط وقصار، أو شبه
~~ذلك من الأعمال المختلفة، أو المتفقة، حتى إذا تقبل أحدهما عملا أخذ الآخر
~~به - وإن كان عمله غير ذلك العمل) -؛ لأن بشركة المفاوضة صار كل واحد منهما
~~وكيل صاحبه في تقبل العمل له، وكفيلا عن صاحبه فيما يجب عليه؛ فكان كل واحد
~~منهما مأخوذا بما يقبله الآخر، ولا يمتنع صحة التقبل باعتبار أن ذلك ليس من
~~عمله؛ لأنه لا يتعين عليه
# PageV11P179
# إقامة ما يقبل ببدنه، ولكن له أن يقيمه بأعوانه وأحزابه، وهو يقدر له على
~~إبقاء ما التزمه بهذا الطريق؛ فلهذا كان مطالبا بحكم الكفالة، والله -
~~سبحانه وتعالى ms3139 - أعلم
### | [باب بضاعة المفاوض]
# قال: (ولأحد المتفاوضين أن يبيع بضاعة مع رجل، وأن يدفع مضاربة، وأن
~~يودع) ، وقد بينا أن شريك العنان يملك هذا؛ فالمفاوض أولى لأنه أعلم تصرفا
~~منه. قال: (وليس له أن يقرض؛ لأن الإقراض تبرع) ، وكل واحد من المتفاوضين
~~إنما قام مقام صاحبه في التجارة في مال الشركة دون التبرع. ألا ترى أنه لا
~~يملك الهبة ولا الصدقة في نصيب صاحبه،. فالاقتراض في كونه تبرعا كالصدقة أو
~~فوقه. قال - صلى الله عليه وسلم -: «الصدقة بعشرة أمثالها، والقرض بثمانية
~~عشر» . وقيل: إنما جعل الثواب في القرض أكثر؛ لأن ملتمس القرض لا يأتيك إلا
~~محتاجا، والسائل للصدقة قد يكون غير محتاج.
# (وذكر) الحسن أن على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -: لأحد المتفاوضين
~~أن يقرض مال المفاوضة من رجل، ويأخذ منه ما يتحققه به. " وعند أبي يوسف -
~~رحمه الله تعالى - ": ليس له ذلك. وجعل هذا بمنزلة الكفالة من حيث إنه
~~متبرع في الأداء، ولكن يرجع بمثله. كما أن الكفيل متبرع في الالتزام، ولكن
~~يرجع بمثل ما يؤدي. ثم من أصل أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن أحد
~~المتفاوضين إذا كفل بمال يلزم شريكه، ويجعل معنى المفاوضة في ذلك راجحا
~~لذلك الإقرار. " وعندهما ": كفالة أحد المتفاوضين لا يلزم شريكه. وجعلا
~~معنى التبرع فيه راجحا لذلك في الإقرار. قال: (فإن أقرض أحدهما فهو ضامن
~~نصف ما أقرض لشريكه) ؛ لأنه متعد في نصيب شريكه بتصرفه في المال على غير ما
~~هو مقتضى الشركة، ولكن لا يفسد ذلك المفاوضة؛ لأن المضمون له إنما اختص
~~بملك دين، وذلك غير مفسد للمفاوضة ما لم يقبضه، ولأن المقترض مستوجب مثل
~~ذلك عن المستقرض؛ فكانت المساواة بينهما قائمة.
# قال: (وليس له أن يعير دابة بغير رأيه من شركتهما، في القياس) ؛ لأن
~~الإعارة تبرع بالمنفعة بغير بدل، فهو كالتبرع بالعين بغير بدل - كالهبة -
~~وذلك خلاف ما تقتضيه المفاوضة. قال: (فإذا فعل فعطبت الدابة تحت المستعير؛
~~كان المعير ضامنا نصف قيمة الدابة لشريكه، في القياس) ؛ لأنه متعد في نصيبه ms3140
~~بالتسليم إلى المستعير. ولكن استحسن فقال: له أن يعير ولا ضمان عليه؛ لأن
~~الإعارة من توابع التجارة، فإن التاجر لا يجد بدا منه؛
# PageV11P180
# لأنه إذا أتاه من يعامله فلا بد أن يعيره ثوبا؛ ليلبس، أو وسادة يجلس
~~عليها. ولا يجد بدا من إعارة الميزان وصنجاته من بعض الجيران؛ فإن من لا
~~يعير لا يعار عند حاجته، وكل واحد منهما مالك للتجارة في هذا المال فيملك
~~ما هو من توابع التجارة. ألا ترى أن المأذون يعير، والمفاوض أعم تصرفا من
~~المأذون حتى أن المفاوض يكاتب والمأذون لا يكاتب. وعلل في بعض النوادر
~~فقال: التاجر في المال - وإن لم يكن مالكا لشيء منه - فله أن يعير، وإنما
~~أراد به المأذون. فالتاجر الذي يملك النصف يكون شريكا في الربح؛ لأن تملك
~~الإعارة أولى.
# قال: (ولو أبضع أحدهما بضاعة مع رجل لم يفرق المتفاوضان. ثم اشترى
~~المستبضع بالبضاعة شيئا، وهو لا يعلم توفرهما؛ فشراؤه جائز على الآمر وعلى
~~شريكه) ؛ لأن الإبضاع توكيل، ومباشرة أحدهما فيه حال قيام المفاوضة
~~كمباشرتهما. ثم افتراقهما عزل منهما إياه عن التصرف قصدا، وحكم العزل لا
~~يثبت قصدا في حق الوكيل ما لم يعلم به؛ فلهذا نفذ شراؤه عليهما، ولو كان
~~أمره بالشراء، ولم يدفع إليه مالا؛ كان ما اشترى للآمر خاصة، لأن عمل
~~أحدهما فيما هو من شركتهما كعملهما. وإذا دفع إليه مالا من شركتهما، وأمره
~~أن يشتري بها فإنما وجد عمل أحدهما فيما هو من شركتهما. فإذا لم يكن دفع
~~إليه مالا فإنما عمل أحدهما بالتوكيل والإنابة، فيما ليس من شركتهما، إلا
~~أن المفاوضة إذا بقيت بينهما حتى اشترى الوكيل جعل شراؤه كشراء الموكل،
~~وكان المشترى بينهما نصفين بهذا الطريق. وذلك لا يوجد إذا افترقا قبل شراء
~~الوكيل؛ لأن عند شراء الوكيل لو اشتراه الموكل كان مشتريا لنفسه، وكذلك
~~الوكيل يكون مشتريا للآمر خاصة. يوضحه: أن دفع الضرر عن الوكيل واجب، وإذا
~~كان المال مدفوعا إليه لو جعلناه مشتريا للآمر خاصة كان ضامنا للآخر نصيبه
~~من المال. فلدفع ms3141 هذا الضرر جعلناه مشتريا بينهما إذا لم يعرف افتراقهما،
~~وذلك غير موجود فيما إذا لم يكن المال مدفوعا إليه؛ لأنه لا يضمن للشريك
~~شيئا - وإن صار مشتريا للآمر - ولكن يجب الشراء بالثمن في ذمته، ويرجع به
~~على الآمر، وقد رضي بذلك حين قبل الوكالة.
# قال: (ألا ترى أنه لو مات الذي لم يبضع ثم اشترى المستبضع المتاع لزم
~~الحي خاصة) ، إلا أن في فضل الموت إذا كان المال مدفوعا إلى المستبضع فورثه
~~الميت بالخيار إن شاءوا ضمنوا المستبضع، وإن شاءوا ضمنوا الآمر؛ وهذا لأن
~~الموت يوجب عزل الوكيل حكما بطريق أنه ينقل الملك إلى الورثة، ولم يوجد من
~~واحد منهم الرضا بتصرف الوكيل، والعزل الحكمي يثبت في حق الوكيل، وإن لم
~~يعلم به - بخلاف افتراقهما -
# PageV11P181
# فإن ذلك من الذي لم يبضع عزل الوكيل في نصيبه قصدا؛ فلا يثبت حكمه في حقه
~~ما لم يعلم به - وإن كان للورثة حق تضمين المستبضع -؛ لأنه جان في نصيبهم
~~من المال بالدفع إلى البائع من غير رضاهم. ثم فلهم أن يضمنوه إن شاءوا، وإن
~~شاءوا الآمر؛ لأن دفعه كان بإذن الآمر فيكون كدفع الآمر بنفسه، فإن ضمنوا
~~المستبضع رجع به على الآمر؛ لأنه غرم لحقه في عمل باشره له بأمره، ولأن
~~جميع المتاع صار للآمر فيكون عليه جميع الثمن، وقد نقد نصف الثمن من ماله
~~ونصفه من مال غيره، وقد استحق أن يرجع عليه بمثله.
# قال: (وإذا وكل أحد المتفاوضين رجلا بشراء جارية بعينها، أو بغير عينها
~~بثمن مسمى، ثم إن الآخر نهاه عن ذلك: فنهيه جائز) ؛ لأن عزل الوكيل من صنيع
~~التجارة كالتوكيل، فكما جعل فعل أحدهما في التوكيل كفعلهما، فكذلك يجعل نهي
~~أحدهما إياه كنهيهما، وإن اشتراه الوكيل فهو مشتر لنفسه؛ فإن الوكالة قد
~~بطلت بعزل أحدهما إياه، فإن لم ينهه حتى اشتراها كان مشتريا لهما جميعا
~~فيرجع بالثمن على أيها شاء؛ لأن كل واحد يطالب بما وجب على صاحبه بحكم
~~الكفالة، وقد كان توكيل أحدهما كتوكيلهما جميعا فيستوجب الوكيل الرجوع
~~عليها ms3142 بالثمن فله أن يأخذ أيهما شاء بجميعه؛ لأنه في النصف أصيل وفي النصف
~~كفيل عن صاحبه. وكذا إن اشترى أحدهما شيئا، وقبضه كان للبائع أن يأخذ شريكه
~~بالثمن؛ لأنه كفيل عن المشتري بما يلزمه بطريق التجارة. وإن كان بالمتاع
~~عيب كان للشريك أن يرده على البائع بعينه؛ لأن الرد بالعيب من حقوق
~~التجارة، وكل واحد منهما قائم مقام صاحبه فيما يجب بالتجارة له وعليه.
~~وكذلك إن باع أحدهما متاعا فوجد المشتري به عيبا كان له أن يرده على الذي
~~لم يبع؛ لأنه قائم مقام صاحبه فيما يلزمه بالتجارة، والخصومة في العيب إنما
~~لزمته بالتجارة، فكان الآخر قائما مقام البائع في ذلك فرد عليه. قال:
~~(أرأيت لو كانا قصارين متفاوضين، فأسلم رجل إلى أحدهما ثوبا، أما كان له أن
~~يأخذ الآخر بعمله ذلك؟ له ذلك.) وللآخر أن يأخذه بالأجر إذا فرغ من العمل.
~~فحكم الرد بالعيب كذلك.
# قال: (وإذا أبضع أحد المتفاوضين بضاعة له ولشريك له شاركه شركة عنان،
~~فأبضع ألف درهم بينهما نصفين مع رجل يشتري له بها متاعا، فرضي الشريك فمات
~~الدافع، ثم اشترى المستبضع بذلك متاعا: فالمتاع للمشتري أولا) . يقول: فيما
~~ذكرنا بيان أن لأحد المتفاوضين أن يشارك مع رجل شركة عنان، وفي رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمهما الله ليس له ذلك؛ لأنه يجاب إلى الشركة للغير في المال
~~المشترك. ولهذا لم يكن لشريك العنان أن يشارك
# PageV11P182
# غيره، فكذلك في المفاوض. وجه ظاهر الرواية أن العنان دون المفاوضة؛ فيمكن
~~أن يجعل من توابع المفاوضة مستفادا بها كالمضاربة وشركة العنان.
# قال: (وإن شارك أحد المتفاوضين رجلا شركة مفاوضة لم يجز ذلك على شريكه)
~~في قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -؛ لأن الثاني مثل الأول، فلا يكون من
~~توابع الأول مستفادا به. كما أنه ليس لشريك العنان أن يشارك غيره فكذلك،
~~وعلى قول محمد - رحمه الله تعالى - يجوز ذلك منه؛ لأن المتفاوضين كل واحد
~~منهما قائم مقام صاحبه فيما هو من صنيع التجار؛ فيكون كل واحد منهما
~~كفعلهما. إذا ms3143 عرفنا هذا فنقول: المستبضع وكيل للدافع؛ فيعزل بموت الدافع -
~~علم به أو لم يعلم -؛ لأن هذا عزل من طريق الحكم. فإذا اشترى المتاع بعد
~~ذلك كان مشتريا لنفسه، فإذا نقد الثمن بالمال المدفوع إليه فقد قضى بمال
~~الغير دينا عليه؛ فيكون ضامنا مثل ذلك المال لصاحب المال، ونصف هذا المال
~~لشريك العنان فيضمن له ذلك، والنصف الآخر للمفاوض الحي ولورثة الميت فيضمن
~~لهما ذلك. وإنما قلنا: إنه ينعزل بموت الدافع أما في حقه لا يشكل، وفي حق
~~الشريكين الآخرين؛ لأن الشركة قد انقطعت من الدافع، وبين كل واحد منهما
~~بموته، واعتبار أمره في حقهما كان بعقد الشركة؛ فلا يبقى بعد انتقاضها. ولو
~~كان الدافع حيا ومات شريك العنان ثم اشترى المستبضع المتاع؛ كان المتاع كله
~~للمتفاوضين، لأن شركة الدافع مع شريك العنان قد انتقضت بموته، وانقطعت
~~الوكالة التي كانت بينهما، فلا يثبت له الملك في المتاع بشراء الوكيل؛ لأن
~~شراء الوكيل كشراء الموكل بنفسه، والدافع لو اشترى المتاع بنفسه كان المتاع
~~كله للمتفاوضين، فكذلك وكيله.
# ويرجع ورثة الميت بحصته من المال إن شاءوا على المستبضع؛ لأنه دفع ما صار
~~ميراثا لهم إلى البائع بغير رضاهم، ثم يرجع المستبضع به على أي المتفاوضين
~~شاءوا؛ لأن كل واحد منهما ضامن عن صاحبه ما يلزمه بحكم قيام المفاوضة
~~بينهما، وقد صار الدافع ضامنا لذلك؛ لأن أداء وكيله بأمره كأدائه بنفسه،
~~فإن لم يمت هذا ولكن المتفاوض الآخر مات، ثم اشترى المستبضع المتاع؛ فنصف
~~المتاع لشريك العنان لقيام الشركة بين الدافع وبين شريك العنان، ولأن شراء
~~وكيله له كشرائه بنفسه، ونصف المتاع للآمر لا شيء له منه لورثة الميت؛ لأن
~~المفاوضة قد انتقضت بين الدافع وبين الميت. ولو اشترى بنفسه في هذه الحالة
~~لم يكن شيء من المشترى لورثة الميت، فكذلك إذا اشترى وكيله. ولورثة الميت
~~الخيار إن شاءوا ضمنوا نصيبهم من المال المفاوض الحي؛ لأن أداء وكيله
~~كأدائه بنفسه، وإن شاءوا ضمنوه المستبضع؛ لأنه دفع مالهم إلى البائع
# PageV11P183
# بغير رضاهم. ثم يرجع المستبضع ms3144 به على الآمر؛ لأنه عامل له فيما أدى
~~بأمره، فيرجع عليه بما يلحق من العهدة ولا يرجع بها على شريكه الآخر؛ لأن
~~الشركة بينهما عنان؛ فلا يكون كل واحد منهما مطالبا بما يجب على الآخر.
# (قال: وإن أخذ أحد المتفاوضين من رجل مالا على بيع فاسد فاشترى به وباع؛
~~كان البيع لهما والضمان عليهما) ؛ لأن ما حصل إنما يحصل بطريق التجارة، وما
~~وجب بطريق التجارة؛ وهذا لأن الفاسد من البيع معتبر بالجائز في الأحكام.
~~وفعل كل واحد منهما في التجارة كفعلهما فيما يجب به عليهما، وفيما يحصل به
~~لهما.
# (قال: وإذا أمر أحد المتفاوضين رجلين بأن يشتريا عبدا لهما، وسمى جنسه
~~وثمنه، فاشترياه وافترقا عن الشركة فقال الآمر: اشترياه بعد التفريق؛ فهو
~~لي خاصة. وقال الآخر اشترياه قبل الفرقة؛ فهو بيننا. فالقول قول الآمر مع
~~يمينه) ؛ لأن الشراء حادث، فيحال حدوثه إلى أقرب الأوقات. ومن ادعى فيه
~~تاريخا سابقا فعليه إثباته بالبينة، وإن لم يكن له بينة فالقول قول من يجحد
~~التاريخ مع يمينه، ولأن سبب الملك في المشترى أظهر للآمر؛ فإن فعل وكيله
~~كفعله بنفسه. والآخر يدعي استحقاق المشترى عليه، وهو ينكر، فالقول قوله مع
~~يمينه، وعلى الآخر البينة، فإن أقاما البينة فالبينة بينة الآخر؛ لأن فيه
~~إثبات التاريخ، فإثبات الاستحقاق له، والبينات للإثبات، فتترجح بزيادة
~~الإثبات ولا تقبل فيه شهادة الوكيلين لأنهما خصمان في ذلك يشهدان على فعل
~~أنفسهما، فإن قال الشريكان: لا ندري متى اشترياه فهو للآمر أيضا؛ لأنه إنما
~~يحال بالشراء على أقرب الأوقات لما يعلم فيه تاريخ سابق. وإذا قال الآمر:
~~اشترياه قبل الفرقة، وقال الآخر: اشترياه بعد الفرقة. فالقول قول الذي لم
~~يأمر لإنكاره التاريخ، وإنكاره وقوع الملك له، ووجوب شيء من الثمن عليه،
~~والبينة بينة الآمر، وكذلك هذا في شركة العنان بعد الفرقة.
### | [باب خصومة المفاوضين فيما بينهما]
# قال: (وإذا ادعى رجل على رجل أنه شاركه شركة مفاوضة، وجحد المدعى عليه،
~~والمال في يد الجاحد، فالقول قول الجاحد مع يمينه وعلى المدعي البينة) ms3145 ؛
~~لأنه يدعي العقد، واستحقاق نصف ما في يده - وذو اليد منكر - فعلى المدعي
~~البينة، وعلى المنكر اليمين. وإن أقام المدعي البينة فشهد الشهود أنه
~~مفاوضة، أو زادوا على هذا فقالوا: المال الذي في يده من شركتهما، أو قالوا:
~~هو بينهما نصفين فإنه يقضى للمدعى بنصفه؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت
~~بإقرار الخصم، ولأنهما إن قالا: المال الذي في
# PageV11P184
# يده بينهما نصفان، أو هو من شركتهما فقد صرحا بالشهادة للمدعى بملك نصف
~~ما في يد ذي اليد، وإن قالا: هو مفاوضة فمقتضى المفاوضة هذا، وهو أن يكونا
~~مستويين في ملك المال شريكين فيه فإذا قضى القاضي بذلك، ثم ادعى ذو اليد
~~عينا مما في يده أنه ميراث له، وأقام البينة على ذلك لم تقبل بينته في قول
~~أبي يوسف - رحمه الله -. وقال محمد: إن كان شهود المدعي شهدوا بأنه مفاوضة
~~فبينة ذي اليد مقبولة، وإن شهدوا أن المال الذي في يده من شركتهما، أو هو
~~بينهما؛ فلا تقبل بينة ذي اليد بعد ذلك. واحتج في ذلك فقال: القاضي يقضي
~~بما شهد به الشهود فإذا شهدوا بمطلق المفاوضة قضى القاضي بذلك أيضا. ومطلق
~~المفاوضة لا ينفي احتمال كون بعض ما في يده ميراثا له.
# ألا ترى أن العقد لو كان ظاهرا بينهما، وورث أحدهما مالا يصلح أن يكون
~~رأس مال في الشركة كان ذلك له خاصة، وتبقى المفاوضة بينهما إلا أنا إنما
~~نجعل جميع ما في يده بينهما نصفين لاعتبار مقتضى المفاوضة، وهذا ظاهر
~~نعتبره، والظاهر يسقط اعتباره إذا قام الدليل بخلافة فإذا أقام البينة على
~~عين أنه ميراث له فقد ظهر الدليل المانع من اعتبار الظاهر في هذا العين،
~~فيجب العمل بذلك الدليل بخلاف ما إذا شهدوا بالشركة فيما في يده؛ لأن
~~القاضي قضى بالشركة بدليل موجب لذلك. فإقامة البينة بعد ذلك على عين أنه
~~ميراث يتضمن إبطال حكم الحاكم، وبينة المقضي عليه على إبطال القضاء لا تكون
~~مقبولة. والدليل على الفرق بين حالة الإطلاق والبيان أن شاهدين لو شهدا
~~بدار في ms3146 يد رجل لإنسان، وقضى القاضي بذلك، ثم زعم المدعي أن البناء كان ملك
~~المقضي عليه فإنه لا يبطل قضاء القاضي بالأرض له. ولو كان الشهود شهدوا له
~~بالبناء والأرض مفسرا، ثم أقر المدعي أن البناء للمدعى عليه يكون ذلك
~~إكذابا منه لشهوده، ويبطل به قضاء القاضي له، والفرق ما بينا أن البناء تبع
~~فاستحقاقه في الفصل الأول باعتبار الظاهر إلى استحقاقه الأصل. وعند التفسير
~~والبيان استحقاقه البناء بالحجة، فإذا أكذب شهوده في ذلك بطلت شهادتهم له.
~~وجه قول أبي يوسف - رحمه الله - أن ذا اليد صار مقضيا عليه بنصف ما في يده
~~لصاحبه، وبينة المقضي عليه في إثبات الملك لا تقبل إلا أن يدعي تلقي الملك
~~من جهة المقضي له، كما لو كانت الشهادة مفسرة؛ وهذا لأن الأسباب غير مطلوبة
~~لأعيانها بل لأحكامها، والمفاوضة سبب، وحكمها الشركة في المال. ألا ترى أن
~~دعوى المفاوضة لا تصح بدون دعوى الشركة في المال، فكذا في الشهادة عليها
~~إنما تقبل باعتبار الحكم. ولا فرق بين أن يصرح الشاهد بالحكم،
# PageV11P185
# وبين أن يذكر السبب في أن القاضي يقضي بالحكم والسبب جميعا بالشهادة، كما
~~لو شهدوا بالشراء، أو بالشراء والملك جميعا للمشتري، ثم عند التفسير لم
~~تقبل بينة ذي اليد يعتبرون به مقضيا عليه، فكذلك عند الإبهام.
# قال: (فإن ادعى ذو اليد عينا في يده أنه له خاصة، وهبه شريكه منه حصته
~~فيه، وأقام البينة على الهبة والقبض قبل ذلك منه) ومحمد - رحمه الله -
~~يستدل بهذا على أبي يوسف - رحمه الله -، ولا حجة له فيه على أبي يوسف -
~~رحمه الله -؛ لأن هنا بينته مقبولة - سواء فسر شهود المدعي بشهادتهم أو لم
~~يفسروا -. ثم الفرق أنه ليس في قبول هذه البينة إبطال القضاء الأول في هذا
~~العين بل فيها تقرير القضاء الأول؛ لأن القضاء الأول بالملك للمدعي، وإنما
~~تصح الهبة باعتبار ملكه بخلاف الأول مع قبول البينة هناك إبطال القضاء
~~الأول فيما تناوله القضاء. قال: ألا ترى أنهما لو شهدا أن هذا العبد الذي
~~في يده ms3147 مشترك بينهما، وقضى القاضي بذلك ثم أقام ذو اليد البينة أن المدعي
~~وهبه له، أو تصدق به عليه قبلت بينته. ولو أقام البينة أنه ورثه عن أبيه
~~وهو يملكه، أو أن رجلا آخر وهبه منه؛ لم تقبل بينته على ذلك، والفرق ما
~~بينا. فكذلك في المفاوضة. وإن ادعى أنه شريكه شركة مفاوضة، والمال في يد
~~المدعى عليه، فأقر له بالمفاوضة وقضى عليه بإقراره، ثم ادعى عبدا مما كان
~~في يده أنه ميراث له، أو وهبه من فلان فأقام البينة على ذلك؛ قبل ذلك وقضي
~~له بالعبد، وهو دليل لمحمد - رحمه الله - أيضا من الوجه الذي قلنا أن
~~الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم. ولكن الفرق بينهما لأبي يوسف - رحمه
~~الله - من وجهين (أحدهما) : أن ذا اليد هنا مقر بالمفاوضة مدع الميراث، ولا
~~منافاة بينهما، وقد أثبت دعواه بالبينة فوجب قبول بينته. ألا ترى أنه لو لم
~~يكن له بينة لما كان يستحلف خصمه، وفي الأول ذو اليد جاحد مدعى عليه، وقد
~~صار مقضيا عليه بحجة صاحبه. ألا ترى أنه لو ادعى الميراث، ولم يكن له بينة
~~لم يكن له أن يستحلف خصمه، فعرفنا بهذا أنه منكر، والمنكر لا يكون مدعيا؛
~~فلهذا لم تقبل بينته.
# (والثاني) أن الإقرار موجب الحق بنفسه بدون القضاء، وإنما يقضي القاضي
~~بالإقرار فقط؛ ولهذا قلنا: إن استحقاق الملك بالإقرار لا يظهر في حق
~~الزوائد المنفصلة، فأما البينة لا توجب إلا بقضاء القاضي، وإنما يقضي
~~القاضي بما هو المقصود، وهو كون المال مشتركا بينهما؛ فلهذا لا يقبل بينة
~~ذي اليد بعد ذلك. وكذلك لو كان المال في يديهما جميعا، وهما مقران
~~بالمفاوضة فادعى أحدهما شيئا من ذلك أنه له ميراث، وأقام البينة قبلت
~~بينته؛ لأنه مدع أثبت دعواه بالحجة. وإن لم يكن له بينة استحلف صاحبه؛
# PageV11P186
# لأنه منكرها لو أقر به يلزمه، ولا إشكال في هذا الفصل أنه لو ادعى تملك
~~نصيب صاحبه عليه بالهبة، وأقام البينة على ذلك أن بينته تكون مقبولة.
# (وإن ادعى رجل قبل رجل ms3148 شركا في عبد له خاصة، وجحد ذو اليد وأقام المدعي
~~البينة أن العبد بينهما نصفان؛ فإنه يقضى له بنصفه) ؛ لأنه نور دعواه
~~بالحجة، ولا تقبل من ذي اليد البينة أنه ادعى ميراثا فيه؛ لأنه مقضي عليه
~~بالملك في نصفه، ولا بينة له إلا أن يدعي تلقي الملك من جهة المقضي له.
# قال: (وإذا مات أحد المتفاوضين والمال في يد الباقي منهما، فادعى ورثة
~~الميت المفاوضة، وجحد ذلك الحي، فأقاموا البينة أن أبوهم كان شريكه شركة
~~مفاوضة: لم يقض لهم بشيء مما في يد الحي) ؛ لأنهم شهدوا بعقد قد علمنا
~~ارتفاعه بأن المفاوضة تنتقض بموت أحدهما، ولأنه لا حكم لما شهدوا به في
~~المال الذي في يده في الحال؛ لأن المفاوضة فيما مضى لا توجب أن يكون ما في
~~يده في الحال من شركتهما، إلا أن يقيموا البينة أنه كان في يده في حياة
~~الميت، وأنه من شركة ما بينهما؛ فحينئذ يقضى لهم بنصفه؛ لأنهم أثبتوا
~~الاستحقاق بالحجة. أما إذا شهدوا أنه كان من شركتهما، فقد شهدوا بالنصف
~~للميت، وورثته خلفاؤه فيه بعد موته، وإن شهدوا أنه كان في يده في حياة
~~الميت، فاليد الثابتة له في حال قيام الشركة كاليد الثابتة بالمعاينة أو
~~بإقرار الخصم، وذلك موجب ملك الميت في نصفه، وورثته في ذلك يخلفونه. (فإن
~~أقام الحي البينة أنه ميراث له من قبل أبيه لم تقبل بينته) ؛ لأن الشهود قد
~~فسروا، وقضى القاضي عليه بالنصف للورثة بشهادتهم قالوا: وهذا إذا شهدوا أنه
~~من شركة ما بينهما، فأما إذا شهدوا أنه كان في يده في حياة الميت فينبغي أن
~~تكون المسألة على الخلاف كما في حال الحياة، ولو كان المال في يد الورثة
~~وجحدوا الشركة، فأقام الحي البينة على شركة المفاوضة، وأقام الورثة البينة
~~أن أبوهم مات وترك هذا ميراثا من غير شركة بينهما: لم أقبل منهم البينة على
~~ذلك؛ لأنهم جاحدون للشركة، وإنما يقيمون البينة على النفي، وقد أثبت المدعي
~~الشركة فيما في أيديهم بالبينة فيقضى له بنصفه؛ وهذا ms3149 لأنهم حين زعموا أن
~~أباهم مات، وترك ميراثا فقد أقروا أنه كان في يد أبيهم حال قيام الشركة،
~~وهذا الفصل أيضا حمله بعضهم على الخلاف، والأصح في الفصلين أنه قولهم
~~جميعا؛ لأن بعد الموت قبلت البينة للحكم لا للسبب، فالسبب قد انتقض بالموت.
~~ولهذا يسوى بين ما إذا فسر الشهود أنه من شركتهما، أو لم يفسروا ذلك بخلاف
~~حال الحياة.
# (ولو قال ورثة الميت: مات جدنا وترك ميراثا لأبينا، وأقاموا البينة على
~~هذا لم يقبل) في قول أبي يوسف
# PageV11P187
# - رحمه الله -، وقبلت في قول محمد - رحمه الله - بمنزلة ما لو كان
~~المفاوض حيا وأقام البينة على ذلك بعد ما شهد الشهود عليه بالمفاوضة
~~المطلقة. فإن كان شهود الحي شهدوا على شيء بعينه أنه من شركتهما لم تقبل
~~بينة الورثة في ذلك، كما لا تقبل البينة فيه من المورث لو كان حيا.
# قال: (وإذا افترق المتفاوضان، ثم ادعى أحدهما أن صاحبه كان شريكه بالثلث،
~~وادعى صاحبه النصف، وكلاهما مقر بالمفاوضة، فجميع المال من العقار وغيره
~~بينهما نصفان) ؛ لأن موجب المفاوضة المساواة في ملك المال. فاتفاقهما على
~~المفاوضة يكون اتفاقا على حكمها، وهو أن المال بينهما نصفان، ثم مدعي
~~التفاوت يكون راجعا بعد الإقرار، ومناقضا في كلامه، ولأن مطلق الإقرار
~~بالعقد يتناول الصحيح من العقد، ولا تصح المفاوضة إلا بعد التساوي بينهما
~~في المال إلا ما كان من ثياب كسوة، أو متاع بيت، أو رزق العيال أو خادم
~~يطؤها فإني أجعل ذلك لمن يكون في يديه، ولا أجعله في الشركة - استحسانا -
~~وفي القياس: يدخل هذا في الشركة؛ لأنه مال في يد أحدهما، وهو حاصل بالتصرف،
~~وكل واحد منهما في التصرف قائم مقام صاحبه. ووجه الاستحسان أن هذه الأشياء
~~مستثناة من عقد الشركة لعلمنا بوقوع الحاجة لكل واحد من المتفاوضين إليها
~~مدة المفاوضة. ولهذا لو عايناه اشترى ذلك جعلناه مشتريا لنفسه فإذا صار
~~مستثنى لم يتناوله مطلق المفاوضة، فينفى ظاهر الدعوى والإنكار، ويجعل القول
~~قول ذي اليد؛ لإنكاره. وكذلك الخادم يطؤها؛ لأن فعله ms3150 محمول على ما يحل شرعا
~~ولا يحل له الإقدام على وطئها إلا إذا كان مختصا بملكها. أرأيت لو كانت
~~مدبرة أو أم ولد أما كان القول فيها قول ذي اليد، وكذلك الأمة. ولذلك لو لم
~~يفترقا، ولكن مات أحدهما ثم اختلفوا في مقدار الشركة، فهو على النصف؛ لأنا
~~علمنا بوجود المال في يد أحدهما في حال قيام المفاوضة وتأثير موت أحدهما في
~~نقض العقد، فهو وافتراقهما سواء.
# (ولو كانا حيين والمال في يد أحدهما، وهو منكر للشركة وأقام الآخر البينة
~~أنه شريكه شركة مفاوضة له الثلثان، وللذي في يده الثلث؛ فهذه الشهادة في
~~القياس لا تقبل) ، لأن إقراره بالمفاوضة إقرار بالمناصفة في المال، وذلك
~~إكذاب منه لشهوده فيما شهدوا به من الثلث والثلثين، والمدعي إذا كذب شاهده
~~تبطل شهادته له. وفي الاستحسان شهادتهم على أصل المفاوضة مقبولة والمال
~~بينهما نصفان؛ لأنه لا حاجة بهم إلى إتمام الشهادة إلى ما ذكروا من الثلث
~~والثلثين فتلغى تلك الشهادة فتبقى شهادتهم على أصل المفاوضة، ولأن من الناس
~~من يقول: مع التفاوت
# PageV11P188
# في المال تصح المفاوضة. فلعل الشهود ممن يعتمدون ذلك ففسروا بناء على
~~اعتقادهم، ولكن القاضي يبني ما ثبت عنده على اعتقاده - لا على اعتقاد
~~الشهود - فتبين بهذا الفعل ضعف كلام محمد - رحمه الله - في الفرق بين ما
~~إذا فسر الشهود أو أبهموا؛ فإن تفسيرهم لما لم يعتبر في قبول شهادتهم على
~~المفاوضة، فكذلك لا يعتبر تفسيرهم في المنع من قبول بينة أحدهما على متاع
~~في يده أنه ميراث. بل المبهم والمفسر في ذلك سواء، وكذلك لو كان المدعي
~~ميتا وأقام وارثه البينة على مثل ذلك؛ لأنه خليفة مورثه قائم مقامه.
# قال: (وإذا افترق المتفاوضان فأقام أحدهما البينة أن المال كله كان في يد
~~صاحبه، وأن قاضي كذا قد قضى بذلك عليه وقسموا المال، وأنه قضى به بينهما
~~نصفين، وأقام الآخر البينة بمثل ذلك من ذلك القاضي بعينه أو من غيره. فإن
~~كان ذلك من قاض واحد وعلمنا التاريخ من القضاءين أخذنا بالآخر، ms3151 وهو رجوع عن
~~الأول) ؛ لأنه عالم بقضاء نفسه؛ فإنما يقضي ثانيا بخلاف ما قضى به أولا إذا
~~تبين له الخطأ في القضاء الأول؛ فلهذا جعلنا الثاني نقضا للأول، وهو كما لو
~~تبايعا بألف، ثم تبايعا بمائة دينار يجعل الثاني نقضا للأول، وإن لم يعلم
~~التاريخ بينهما، أو كان القضاء من قاضيين لزم كل واحد منهما القضاء الذي لا
~~نعده عليه؛ لأن كل واحد منهما صحيح ظاهر، وأنه قضى بالحجة ممن له ولاية
~~القضاء فلا يجوز إبطاله بالشك؛ إذ ليس أحدهما بالإبطال أولى من الآخر.
# (وإذا كان من قاضيين وكل واحد منهما لا يملك نقض قضاء الآخر ولا يقصد
~~ذلك، إنما يقضي كل واحد منهما بما شهد عنده الشهود به ولا منافاة بينهما) ؛
~~لجواز أن يكون في يد كل واحد منهما بعض مال الشركة، فظن كل فريق أن ذلك
~~جميع مال الشركة، فيحاسب كل واحد منهما صاحبه بما عليه، ويترادان الفضل.
# قال: (ولا يلزم المفاوض ما على شريكه من مهر أو أرش جناية) ؛ لأن كل واحد
~~منهما ملتزم لما وجب لطريق التجارة. والنكاح ليس بتجارة؛ فالمهر الواجب به
~~لا يكون واجبا بسبب التجارة، ولأنه بدل مما لا يحتمل الشركة. وكفالة كل
~~واحد منهما عن صاحبه بدين هو بدل ما يحتمل الشركة حتى يكون منفعة مباشرة
~~بسبب الالتزام لهما، وأرش الجناية واجب بطريق العدوان دون التجارة. فهو بدل
~~ما لا يحتمل الشركة بينهما. والدليل على الفرق أن إقرار المأذون بالمهر
~~وأرش الجناية غير صحيح في حق المولى بخلاف إقراره بديون التجارة.
# قال: (ولا يشارك أحدهما صاحبه فيما يرث من ميراث، ولا جائزة يجيزها
~~السلطان له أو هبة، أو هدية) إلا " عند ابن أبي ليلى - رحمه الله - " فإنه
~~يقول: مقتضى الشركة المساواة. وقد بقيت الشركة بينهما فيثبت ما هو مقتضاها،
~~وهو بناء على مذهبه
# PageV11P189
# أن في الابتداء لو كان رأس مالهما على التفاوت يجوز الشركة، ويصير رأس
~~المال بينهما نصفين، فكذلك في الانتهاء. ولكنا نقول: لا بد للملك من سبب،
~~وسبب الإرث القرابة، ms3152 وذلك غير موجود في حق الشريك، ولا يمكن جعل الوارث
~~مملكا نصفه من شريكه بعقد الشركة؛ لأن تمام سبب الملك له بعد موت المورث،
~~والتمليك لا يسبق سببه؛ لأن كل واحد منهما يجعل كالوكيل عن صاحبه فيما
~~يحتمله، ويجوز الميراث يدخل في ملك الوارث بغير صنعه، فلا يجوز أن يكون
~~نائبا عن شريكه فيه، وكذلك الصدقة؛ فإن مع إضافة موجب العقد إليه لا يمكن
~~جعله نائبا عن شريكه. قال: (ولا يفسد ذلك المفاوضة إلا أن يكون دراهم أو
~~دنانير، وقد قبضه) معناه: لم يكن دينا، وهذا بناء على ما بينا أنه متى اختص
~~أحدهما بملك مال يصلح أن يكون رأس مال الشركة ينعدم به موجب المفاوضة فتبطل
~~المفاوضة.
# قال: (وكل وديعة كانت عند أحدهما فهي عندهما جميعا) ؛ لأنهما بعقد
~~المفاوضة صار الشخص واحدا فيما يلتزمه كل واحد منهما بسبب هو من صنيع
~~التجارة. ويقول: الوديعة من جملة ذلك، فإن مات المستودع قبل أن يبين لزمهما
~~جميعا؛ لأن المودع إذا مات مجهلا للوديعة يصير متملكا للوديعة. فهذا ضمان
~~ما أوجب بتملك أحدهما ما يحتمل الشركة، فيكون ملزما صاحبه. (فإن قيل) :
~~وجوب هذا الضمان بعد الموت، ولا مفاوضة بينهما بعد الموت. (قلنا) : لا كذلك
~~ولكنه لما أشرف على الموت، وقد عجز عن البيان قد تحقق التجهيل، وصار ذلك
~~دينا عليه قبل موته. فإن قال الحي: ضاعت في يد الميت قبل موته؛ لم يصدق
~~لأنه لا عقد بينهما بعد موت أحدهما، وإنما يجعل قول أحدهما كقول صاحبه بسبب
~~العقد القائم بينهما. ولأن المودع بنفسه بعد ما صار ضامنا بالجحود، ولو زعم
~~أنه كان هلك في يده لم يصدق. فكذلك قول شريكه في ذلك؛ لأن قول المرء مقبول
~~فيما هو أمين فيه لنفي الضمان عنه. فأما في إسقاط الضمان الواجب عليه غير
~~مقبول. وإن كان الحي هو المستودع صدق؛ لأنه ما صار متملكا ولا ضامنا
~~للوديعة ما دام حيا بعد موت شريكه فإنه قادر على ما التزمه. فلهذا كان قوله
~~مقبولا. (فإن قيل) : أليس ms3153 أن كل واحد منهما فيما يلزمهما مقبول الوديعة مثل
~~صاحبه؟ (قلنا) : نعم، ولكن التمليك عند الموت باعتبار اليد؛ لأن الأيدي
~~المجهولة عند الموت تنقلب يد ملك، الوديعة في يد المودع حقيقة لا في يد
~~شريكه.
# (وإن قال: أكلتها قبل موت صاحبي لزمه الضمان خاصة، ولم يصدق على صاحبه) ؛
~~لأن وجوب الضمان عليه بإقراره، وعند الإقرار لا مفاوضة بينهما، وهو في
~~الانتهاء غير مصدق في حق صاحبه إلا أن
# PageV11P190
# يقيم البينة أنه أنفقها في حياة الميت. والثابت بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة؛ فيكون عليهما، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى -
~~" وعند أبي يوسف " هو عليه خاصة. وأصل المسألة إذا وجب على أحدهما ضمان
~~بغصب أو استهلاك مال: " فعند أبي يوسف - رحمه الله - " هذا نظير أرش
~~الجناية؛ لأنه واجب بسبب ليس بتجارة، ولأنه بدل المستهلك، والمستهلك لا
~~يحتمل الشركة. وهما قالا: ضمان الغصب الاستهلاك ضمان تجارة بدليل صحة إقرار
~~المأذون به وكونه مؤاخذا به في الحال؛ وهذا لأنه بدل مال محتمل للشركة،
~~وإنما يجب بأصل السبب. وعند ذلك المحل قابل للملك، ولهذا ملك المغصوب
~~والمستهلك بالضمان.
# قال: (وإذا أودع أحد المتفاوضين من مالهما وديعة عند رجل فادعى المستودع
~~أنه قد ردها إليه أو إلى صاحبه فالقول قوله مع يمينه) ؛ لأنه مسلط على الرد
~~على كل واحد منهما أمين فيه فإنه كما يقوم أحدهما مقام صاحبه في الإيداع،
~~فكذلك في الاسترداد. فلهذا كان القول قول المودع مع يمينه فإن جحد الذي
~~ادعى عليه ذلك لم يضمن؛ لقوله لشريكه شيئا؛ لأن قول المودع مقبول في براءة
~~نفسه عن الضمان لا في وصول المال إلى من أخبر بدفعه إليه. ألا ترى أن
~~المودع لو كان وصيا فادعى المودع الرد عليه لا يعزم الوصي لليتيم شيئا.
~~وكذلك لو أمره أن يقضي الوديعة دينه، فقال: قد فعلت، وقال صاحب الدين: ما
~~قضيت شيئا؛ فالقول قول المودع في براءته، ودين الطالب على المودع بحاله.
~~ولكن يحلف الشريك الذي ادعى المودع الرد إليه بالله ما قبضته؛ لأن شريكه
~~يدعي ms3154 عليه ضمان نصيبه بجحوده القبض، ولو أقر بذلك لزمه، فإذا أنكر حلفه
~~عليه. (وكذلك) لو مات أحدهما ثم ادعى المستودع أنه كان دفعه إلى الميت
~~منهما؛ لأنه بقي أمينا بعد موته. ألا ترى أن قوله في الرد مقبول في حق ورثة
~~المودع، فكذلك في حق شريكه. ثم يستحلف الورثة على العلم؛ لأن المورث لو كان
~~حيا، وأنكر القبض استحلف لشريكه، فكذلك بعد موته. إلا أنه إذا كان حيا
~~فإنما يستحلف على فعل نفسه، والورثة يستحلفون على فعل المورث بالقبض. فقد
~~بينا أن الاستحلاف على فعل الغير يكون على العلم، فإن ادعى أنه دفعه إلى
~~ورثة الميت فكذبوه، وحلفوا أنهم ما قبضوه، فهو ضامن لنصف حصة الحي من ذلك؛
~~لأن في نصيب الميت كان له حق الدفع إلى ورثته، وقد أخبر بأداء الأمانة في
~~ذلك. فأما نصيب الحي فليس له أن يدفعه إلى ورثة الميت؛ لأنهم خلفاء الميت
~~في حقه خاصة، ولأن المفاوضة قد انقضت بالموت، فهو في نصيب الحي مقر بوجوب
~~الضمان له على نفسه يدفعه إلى ورثة الميت، ثم يكون ذلك النصف بين الحي
~~وورثة الميت نصفين؛
# PageV11P191
# لأن المودع لم يصدق في وصول شيء من المال إلى ورثة الميت، وإنما يصدق في
~~براءته عن الضمان، فيجعل ذلك النصف كالناوي، والمال المشترك ما ينوى منه
~~ينوى على الشركة، وما يبقى يبقى على الشركة.
# (ولو قال: دفعت المال إلى الذي أودعني بعد موت الذي يودعني، وحلف على
~~ذلك؛ فهو بريء من الضمان) ؛ لأنه يدعي أداء الأمانة في الكل، فإن للمودع حق
~~الرد على من قبض منه - مالكا كان أو غير مالك - فرده عليه بعد انتقاض
~~المفاوضة بينهما كرده في حال قيام المفاوضة. ولا يصدق على إلزام الحي شيئا
~~بعد أن يحلف (ما قبضه) . فإن كان المودع ميتا، فقال المستودع: قد دفعت
~~المال إليكما جميعا، إلى الحي نصفه وإلى ورثة الميت نصفه، وجحدوا ذلك؛
~~فالقول قول المستودع مع يمينه. وهو بريء؛ لأنه يخبر عن أداء الأمانة بإيصال
~~نصيب كل واحد منهما إليه. ms3155 فإن أقر أحد الفريقين بقبض النصف شركه الفريق
~~الآخر فيه؛ لأن بإقراره يثبت وصول النصف إليه، وبدعوى المودع لم يثبت وصول
~~النصف الآخر إلى صاحبه فيما يثبت القبض فيه يكون مشتركا، وما وراء ذلك يكون
~~ناويا. قال: (وإن كانا حيين وقال المستودع: قد دفعت المال إليهما فأقر
~~أحدهما بذلك وجحده الآخر: فالمستودع بريء ولا يمين عليه) ؛ لأن تصديق
~~أحدهما إياه في حال قيام المفاوضة كتصديقهما، ولو صدقاه لم يكن يمين. وإن
~~افترقا، ثم قال المستودع: دفعته إلى الذي أودعني فهو بريء؛ لأن حق الرد على
~~المودع باعتبار أن الوصول إلى يده كان من جهته لا بقيام المفاوضة بينهما.
~~وإن قال: دفعته إلى الآخر وكذبه ذلك ضمن نصف ذلك المال للذي أودعه؛ لأن بعد
~~الفرقة ليس له حق دفع نصيب المودع إلى شريكه، وله حق دفع نصيب الشريك إليه،
~~فكان هو في نصيب الشريك مخبرا بأداء الأمانة، وفي نصيب المودع مقرا بالضمان
~~على نفسه يدفعه إلى غيره. ثم ما يقبضه المودع يكون بينهما نصفين؛ لأن
~~المودع غير مصدق في وصول نصيب الشريك إليه لما كذبه، فجعل ذلك كالناوي،
~~فكان ما بقي بينهما نصفين. وإن صدقه الشريك بذلك فالمودع بالخيار: إن شاء
~~ضمن شريكه نصيبه؛ لأنه قبضه، ولا حق له فيه، وإن شاء ضمن المودع؛ لأنه دفع
~~نصيبه إلى شريك بعد انتقاض المفاوضة بينهما، والدافع بغير حق ضامن كالقابض.
# قال: (وعارية المفاوض وأكل طعامه وقبول هديته في المطعوم، وإجابة دعوته
~~بغير أمر شريكه جائز لا بأس به) ولا ضمان على الداعي ولا على الآكل -
~~استحسانا - وفي القياس: ليس له ذلك؛ لأنه يتصرف في نصيب شريكه بخلاف ما
~~أمره به فإنه أمره بالتجارة، والعارية والإهداء واتخاذ الدعوة ليس بتجارة،
# PageV11P192
# ولكنه استحسن فقال: هذا من توابع التجارة، وهو مما لا يجد التاجر منه
~~بدا. ألا ترى أن العبد المأذون يدعو المجاهدين إلى طعامه، ويهدي إليهم
~~المطعوم ليجتمعوا عنده، والمأذون غير مالك لشيء من المال إنما هو تاجر،
~~والمفاوض تاجر مالك لنصف المال، فلأن يملك ms3156 ذلك كان أولى. وذكر حديث سلمان
~~الفارسي - رضي الله عنه - قال: «أهديت لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وأنا عبد قبل أن أكاتب فقبل ذلك مني» . وحديث الأخرس بن حكيم عن أبيه - رضي
~~الله عنه - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أجاب دعوة عبد» . وقال
~~أبو سعيد مولى أبي أسيد - رضي الله عنه - قال: عرست وأنا عبد فدعوت رهطا من
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي الله عنهم - فيهم أبو ذر -
~~رضي الله عنه وعنهم - فأجابوني.
# قال: (ولو كسا المفاوض رجلا ثوبا، أو وهب له دابة، أو وهب له الفضة
~~والذهب والأمتعة، والحبوب كلها لم يجز في حصة شريكه) ؛ لأنه تبرع، وإنما
~~استحسن ذلك في الفاكهة واللحم والخبز وأشباه ذلك، مما يؤكل؛ لأنه إهداء ذلك
~~إلى المجاهدين من صنيع التجار فأما في سائر الأموال الهبة ليس من صنيع
~~التجار. والمرجع في معرفة الفرق بينهما إلى العرف.
# قال: (ولو أعار أحدهما دابة فركبها المستعير، ثم اختلفا في الموضع الذي
~~ركبها إليه، وقد عطبت الدابة؛ فإنها صدقة في الإعارة إلى ذلك الموضع، وبريء
~~المستعير من ضمانها) لأن إقرار أحدهما فيما هو مملوك لهما بحكم المفاوضة
~~كإقرارهما.
# قال: (ولو استعار أحدهما دابة ليركبها إلى مكان معلوم، فركبها شريكه
~~فعطبت، فهما ضامنان) ؛ لأن ركوب الدابة يتفاوت فيه الناس، وصاحبها إنما رضي
~~بركوب المستعير دون غيره، فالآخر في ركوبها غاصب ضامن إذا هلكت. وقد بينا
~~أن ما يجب من الضمان على أحدهما بحكم الغصب فالآخر مطالب به؛ فإن كان ركبها
~~في حاجتهما، فالضمان في مالهما لأن منفعة ركوبه ترجع إليهما فيما يجب من
~~الضمان بسببه يكون في مالهما؛ لأن الغرم مقابل بالغنم. وإن ركب في حاجة
~~نفسه فهما ضامنان؛ لما قلنا، إلا أنهما إن أذناه من مال الشريك رجع الشريك
~~على الراكب بنصيبه من ذلك؛ لأن منفعة الركوب حصلت للراكب، فكان قرار الضمان
~~عليه بمنزلة غصب اغتصبه، أو طعام اشتراه فأكله، وقد أدى الثمن من شركتهما
~~فبقي الثمن دينا عليه.
# قال: (وإذا ms3157 استعار أحدهما دابة ليحمل عليها طعاما له خاصة لرزقه إلى مقام
~~معلوم فحمل عليها شريكه مثل ذلك إلى ذلك المكان من شركتهما، أو لخاصتهما؛
~~فلا ضمان عليه) من قبل أن التقييد الذي ليس بمفيد لا يكون معتبرا. والضرر
~~على
# PageV11P193
# الدابة لا يختلف بحمل ما عين من الطعام أو مثله، وفعل كل واحد منهما في
~~الحمل كفعل صاحبه. ثم المستعير لو حمل عليها طعاما من شركتهما أو لغيرهما
~~لم يضمن، فكذلك شريكه. ألا ترى أن رجلا لو استعار من رجل دابة ليحمل عليها
~~عشرة مخاتيم حنطة، فبعث بالدابة مع وكيل له ليحمل عليها الطعام، فحمل
~~الوكيل طعاما لنفسه أنه لا يضمنه، فالمفاوضة أوجب من الوكالة، وكذلك أحد
~~المتفاوضين إذا استعارها ليحمل عليها عدل زطي، فحمل عليها شريكه مثل ذلك
~~العدل لم يضمن، ولو حمل عليها طيالسة أو أكسية كان ضامنا؛ لاختلاف الجنس
~~وللتفاوت في الضرر على الدابة. قال: (ولو حمل المستعير عليها ذلك ضمنه،
~~فكذلك شريكه) إلا أنه إن كان ذلك من تجارتهما فالضمان عليهما لحصول المنفعة
~~لهما، وإن كانت بضاعة عند الذي حمل؛ فالضمان عليهما لأن الذي حمل عنه غاصب،
~~والآخر عنه كفيل ضامن، ثم يرجع الشريك على الذي حمل بنصف ذلك إذا أديا من
~~مال الشركة؛ لأنه لا منفعة له في هذا الحمل، فلا يكون عليه من قرار الضمان
~~شيء، ولو استعارها ليحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة فحمل عليها شريكه عشرة
~~مخاتيم شعير من شركتهما؛ لم يضمن لأن هذا أخف على الدابة فلا يصير الحامل
~~به مخالفا في حق صاحب الدابة سواء كان المستعير هو الذي حمله أو شريكه.
~~وكذلك لو كانا شريكين شركة عنان فاستعارها، فالجواب في هذا كالجواب في
~~الأول؛ لأن وجوب الضمان باعتبار زيادة الضرر على الدابة في الحمل، ولم يوجد
~~ذلك. وإن كان الأول استعارها ليحمل عليها حنطة - رزقا لأهله - فحمل عليها
~~شريكه شعيرا له خاصة؛ كان ضامنا لأنه مستعمل لها بغير إذن مالكها، وبغير
~~إذن شريكه المستعير؛ فإن المستعير ينوي عند الاستعارة أنه يستعيرها ms3158 لمنفعة
~~نفسه؛ لأن ما أعده رزقا لأهله يكون ملكا له خاصة، وذلك بعدم رضاه بانتفاع
~~الشريك بها؛ فلهذا كان ضامنا.
# قال: (وإذا ادعى رجل أن أحد المتفاوضين باعه خادما، فجحد ذلك المتفاوضان؛
~~فللمدعي أن يحلف المدعى عليه البيع على الثبات وشريكه على العلم) لأن كل
~~واحد منهما لو أقر بما ادعاه المدعي كان إقراره ملزما إياهما، فإذا أنكر
~~يستحلف كل واحد منهما لرجاء نكوله إلا أن المدعى عليه البيع يستحلف على فعل
~~نفسه، فيكون يمينه على الثبات، وصاحبه يستحلف على فعل الغير، فيكون يمينا
~~على العلم. وأيهما نكل عن اليمين قضي بالجارية للمشتري بالثمن الذي ادعاه؛
~~لأن نكوله كإقراره، وإقرار أحدهما ملزم إياهما، وكذلك لو ادعى تولية أو
~~شركة أو إجارة أو تسليم دين أو تسليم دار بالشفعة؛ لأن فيما هو من عمل
# PageV11P194
# التجارة فعل أحدهما كفعلهما، وإقرار أحدهما ملزم للآخر فيحلف كل واحد
~~منهما بدعوى المدعي؛ فإن ادعى شيئا من ذلك عليهما جميعا كان له أن يستحلف
~~كل واحد منهما ألبتة لأن كل واحد منهما الآن يحلف على فعل نفسه فأيهما نكل
~~عن اليمين أمضى الأمر عليهما. وإن ادعى على ذلك أحدهما، وهو غائب كان له أن
~~يستحلف الحاضر على عمله، فإن حلف ثم قدم الغائب كان له أن يستحلفه ألبتة
~~كما لو كانا حاضرين، وإن كان المفاوض هو الذي ادعى على رجل شيئا من ذلك،
~~وحلفه عليه ثم أراد شريكه أن يحلفه أيضا؛ لم يكن له ذلك. والفرق من وجهين
~~(أحدهما) : أن المفاوض المدعي يكون نائبا عن صاحبه بمنزلة الوكيل، وبعدما
~~استحلف بخصومه الوكيل لا يستحلف بخصومة الموكل؛ لأن النيابة في الاستحلاف
~~صحيحة. وإذا كانت الدعوى عليهما فلا يمكن أن يجعل المفاوض المدعى عليه
~~نائبا عن صاحبه في الحلف؛ لأن النيابة لا تجرى في اليمين. فلهذا كان للمدعي
~~أن يحلف الآخر.
# (والثاني) : أن الاشتغال بالاستحلاف فيما إذا كان مفيدا فأما إذا لم يكن
~~مفيدا فلا يشتغل به، وإن كانت الدعوى من المتفاوضين فاستحلف المدعى عليه
~~بخصومة أحدهما؛ فلا ms3159 فائدة في استحلافه لخصومة الآخر لأنه بعدما حلف في
~~حادثة لخصومة إنسان لا يمتنع من اليمين في تلك الحادثة لخصومة الآخر، فأما
~~إذا كانت الدعوى عليهما وحلف أحدهما؛ كان استحلاف الآخر مفيدا لأن أحدهما
~~قد لا يبالي من اليمين، والآخر يمتنع من ذلك؛ إذ الناس يتفاوتون في الجرأة
~~على اليمين. فلهذا كان للمدعي أن يستحلف الآخر بعد ما حلف أحدهما لرجاء
~~نكوله.
# قال: (وإن ادعى على أحد المتفاوضين جراحة خطأ لها أرش واستحلفه ألبتة،
~~فحلف له ثم أراد أن يستحلف شريكه؛ لم يكن له ذلك ولا خصومة له مع شريكه)
~~لأن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه فيما لزمه بسبب التجارة. فأما ما يلزم
~~بسبب الجناية لا يكون الآخر كفيلا به. ألا ترى أنه لو ثبتت الجناية بالبينة
~~أو بمعاينة السبب لم يكن على الشريك شيء من موجبه، ولا خصومة للمجني عليه
~~معه. فذلك لا يحلفه عليه؛ لأن الاستحلاف لرجاء النكول وإقراره بالجناية على
~~شريكه باطل. وكذلك المهر والجعل في الخلع، والصلح من جناية العمد إذا ادعاه
~~على أحدهما، وحلفه عليه ليس له أن يحلف الآخر؛ لما بينا.
# قال: (وإن ادعى على أحد المتفاوضين مالا من كفالة، وحوله عليه؛ فله أن
~~يحلف شريكه عليه أيضا) في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه -. وفي قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله ليس له ذلك. وأصل المسألة أن أحد المتفاوضين إذا
~~كفل بمال فإن ذلك يلزم شريكه في
# PageV11P195
# قول أبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه -. وفي قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما
~~الله لا يلزم شريكه. وجه قولهما: إن الكفالة تبرع بدليل أنه لا يصح ممن ليس
~~من أهل التبرع، كالمأذون والمكاتب، وأنه إذا حصل من المريض كان معتبرا من
~~ثلاثة، وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه فيما يلزمه بالتجارة دون التبرع. ألا
~~ترى أن الهبة والصدقة من أحدهما لا تصح في حق شريكه، فكذلك الكفالة ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - طريقان (أحدهما) : أن الكفالة من مقتضيات المفاوضة؛
~~فإن كل واحد من المتفاوضين يكون كفيلا ms3160 عن صاحبه كما يكون وكيلا عن صاحبه
~~فيما يجب على أحدهما بالكفالة دين واجب بما هو من مقتضيات المفاوضة، فيكون
~~ملزما شريكه. كما لو توكل أحدهما عن إنسان بشراء شيء كان شريكه مطالبا
~~بثمنه. (والثاني) : أن الكفالة تبرع في الابتداء ولكنها إذا صحت انقلبت
~~مفاوضة. ألا ترى أن الكفيل يرجع بما يؤدي على المكفول عنه إذا كفل بأمره،
~~وقد صحت الكفالة هنا والذي كفل صار مطالبا بالمال، ولما صحت الكفالة انقلبت
~~مفاوضة، وما يوجب على أحدهما بمفاوضة مال بمال يطالب بها الشريك كالدين
~~الواجب بالشراء بخلاف كفالة المديون والمكاتب والمأذون والمريض فيما زاد
~~على الثلث؛ فإن ذلك غير صحيح أصلا، فلا يكون مفاوضة. وقد يجوز أن يكون
~~تبرعا في الابتداء، مفاوضة في الانتهاء، كالهبة بشرط العوض؛ فإنه تبرع في
~~الابتداء، ثم إذا اتصل به القبض من الجانبين كان مفاوضة. وإذا ثبت أن كفالة
~~أحدهما يلزم شريكه عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -.
# قال: (يحلف الشريك على دعوى الكفالة بالمال؛ لأنه لو أقر به لزمهما
~~جميعا. فإذا أنكر يستحلف عليه) لأنه مطالب بالمال، لو ثبتت الكفالة على
~~شريكه بالبينة، فيستحلف عليه إذا أنكر - بخلاف المهر والأرش لأنه غير مطالب
~~به -. وإذا ثبت السبب على شريكه بالبينة فلا يستحلف عليه أيضا، وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله لو ثبتت الكفالة على شريكه بالبينة لم يكن هو
~~مطالبا بالمال، فلا يستحلف عليه أيضا. قال: (وإن كانت الكفالة من أحدهما
~~بالنفس لم يلزم شريكه، ولا يستحلف على ذلك إذا أنكره - بالاتفاق) -؛ لأن
~~الكفالة بالنفس ليست بمال، ولا يتحقق فيه معنى المفاوضة بحال، فحكمه مقتصر
~~على من باشر سببه؛ لأن كفالة كل واحد منهما عن صاحبه بالمال الذي يحتمل
~~الشركة، والكفالة بالنفس لا تحتمل الشركة.
### | [المفاوضة بين المسلم والذمي]
# قال: (ولا تجوز المفاوضة بين المسلم والذمي في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله) وقال أبو يوسف - رحمه الله -: يجوز ذلك، وهي مكروهة.
# PageV11P196
# ووجه قوله: إن كل واحد منهما من أهل الوكالة والكفالة على الإطلاق فتصح ms3161
~~المفاوضة بينهما كالمسلمين والذميين؛ وهذا لأن مقتضى المفاوضة والكفالة
~~الوكالة. فإنما تشترط أهلية كل واحد منهما في ذلك، ثم كل واحد منهما مالك
~~للتصرف بنفسه؛ فكان كل واحد منهما من أهل المفاوضة. ألا ترى أن المفاوضة
~~تصح بين الذميين والمسلمين، فكذلك تصح بين المسلم والذمي، ولا معتبر
~~بتفاوتهما في التصرف من حيث إن المسلم لا يتصرف في الخمر والخنزير، والذمي
~~يتصرف في ذلك؛ وهذا لأن الذمي الذي هو شريك المسلم مفاوضة لا يتصرف " عندي
~~" في الخمر والخنزير. ثم لا معتبر بالمساواة في التصرف. ألا ترى أن
~~المفاوضة تصح بين الكتابي والمجوسي، والمجوسي يتصرف في الموقوذة؛ لأنه
~~يعتقد فيها المالية، والكتابي لا يفعل، وكذلك المفاوضة تصح بين حنفي المذهب
~~وشافعي المذهب، وإن كان الحنفي يتصرف في المثلث النبيذ؛ لأنه يعتقد فيه
~~المالية. وشافعي المذهب يتصرف في متروك التسمية عمدا؛ لأنه يعتقد فيها
~~المالية.
# ثم هذا التفاوت لا يمنع صحة المفاوضة بينهما، فكذلك المسلم والذمي وهما
~~يقولان: مبنى المفاوضة على المساواة، ولا مساواة بين المسلم والذمي في
~~التصرف ولا في محل التصرف - وهو المال - فإن الخمر والخنزير مال متقوم في
~~حق أهل الذمة يجوز تصرفهم فيها بيعا وشراء وسلما، في الخمر وهي ليست بمال
~~في حق المسلم؛ فتنعدم المساواة بينهما، وبدون المساواة لا تكون الشركة
~~مفاوضة. ألا ترى أن المفاوضة لا تصح بين الحر والعبد لانعدام المساواة
~~بينهما، قال: قوله: بأنه لا يتصرف في الخمر والخنزير إذا كان مفاوضا
~~للمسلم، قلنا: المعنى الذي لأجله كان ينفذ تصرفه في الخمر والخنزير إذا كان
~~مفاوضا للمسلم هو اعتقاد المالية والتقوم فيه، وذلك لا ينعدم بالمفاوضة مع
~~المسلم، فلا بد من القول بنفوذ التصرف عليه، وهذا بخلاف المفاوضة بين
~~الكتابي والمجوسي؛ لأن من يجعل الموقوذة مالا متقوما في حقهم لا يفصل بين
~~الكتابي والمجوسي، فتتحقق المساواة بينهما في التصرف. (فإن قيل) : لا تتحقق
~~المساواة، فإن الكتابي يؤاجر نفسه للذبح والتضحية، والمجوسي لا يؤاجر نفسه
~~لذلك؛ لأن ذبيحته لا تحل. (قلنا) : لا كذلك، بل لكل واحد ms3162 منهما أن يتقبل
~~ذلك العمل على أن يقيمه بنفسه أو بنائبه. وإجارة المجوسي نفسه للذبح صحيح
~~يستوجب به الأجر - وإن كان لا تحل ذبيحته -. فأما بين الحنفي والشافعي
~~تتحقق المساواة؛ لأن الدلالة قامت على أن متروك التسمية عمدا ليس بمال
~~متقوم، ولا يجوز التصرف فيه من الحنفي والشافعي جميعا لثبوت ولاية الإلزام
# PageV11P197
# بالمحاجة له والدليل؛ فتتحقق المساواة بينهما في المال والتصرف. وإنما
~~كرهه أبو يوسف - رحمه الله - لأن في المفاوضة الوكالة. ويكره للمسلم توكيل
~~الذمي بالتصرف له.
### | [المفاوضة بين الحر والعبد]
# قال: (ولا تجوز المفاوضة بين الحر والعبد ولا بين العبدين ولا بين الحر
~~والمكاتب، ولا بين المكاتبين ولا بين الصبيين - وإن أذن لهما أبواهما -) ؛
~~لأن مبنى المفاوضة على الكفالة، فإن كل واحد من المتفاوضين يكون كفيلا عن
~~صاحبه، والعبد والمكاتب والصبي ليسوا من أهل الكفالة؛ فلهذا لا تجوز
~~المفاوضة بينهما لأن كل واحد منهما غير مالك للتصرف بنفسه: فإن العبد يحجر
~~عليه مولاه، والصبي يحجر عليه وليه، والمكاتب يعجز فيرد في الرق. والمقصود
~~من المفاوضة التصرف والاسترباح، فإذا لم يكن كل واحد منهما مالكا للتصرف
~~بنفسه لا تجوز المفاوضة بينهما. ثم تكون الشركة بينهما عنانا في هذه
~~المواضع؛ لأنهما أهل الشركة. وإنما فسدت المفاوضة خاصة؛ فيبقى العنان. وقد
~~بينا أن العنان قد يكون عاما وقد يكون خاصا.
# قال: (وإن تفاوض الذميان جاز ذلك - وإن كان أحدهما نصرانيا والآخر مجوسيا
~~-) ؛ لأن المساواة بينهما في الملك والتصرف تتحقق، وكل واحد منهما من أهل
~~الوكالة والكفالة؛ فصحت بينهما.
# قال: (وإن شارك المسلم
# PageV11P198
# المرتد شركة عنان أو مفاوضة) ؛ فهو موقوف " عند أبي حنيفة - رضي الله
~~تعالى عنه - " إن قتل على ردته أو لحق بدار الحرب بطل، وإن أسلم جاز؛ لأن
~~من أصله أن التصرفات تتوقف بالردة على أن ينفذ بالإسلام أو تبطل إذا قتل أو
~~لحق بدار الحرب، والشركة من جملة تصرفاته. فأما على قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله شركة العنان منه صحيحة لأن من أصلهما أن تصرف المرتد بعد ردته
~~قبل ms3163 لحاقه بدار الحرب نافذ، فإن قتل أو لحق بدار الحرب انقطعت الشركة؛ لأن
~~في القتل موتا، ولحوقه بدار الحرب كموته، والموت مبطل للشركة. وأما
~~المفاوضة فعلى ما قال أبو حنيفة - رحمه الله - لا يراد به توقف أصل الشركة
~~" عندهما " بل المراد توقف صحة المفاوضة. فأما أصل الشركة صحيح " عندهما "،
~~وإنما توقف صفة المفاوضة عند محمد - رحمه الله - لأن المرتد عنده في
~~التصرفات كالمريض، وكفالة المريض مرض الموت معتبرة من ثلثه، فلا يكون
~~المرتد من أهل الكفالة المطلقة إلا أن يسلم؛ فلهذا توقف صفة المفاوضة على
~~إسلامه. وعلى أصل أبي يوسف الكفالة، وإن كانت تصح من المرتد؛ لأنه بمنزلة
~~الصحيح في التصرف إلا أن نفسه توقف بين أن تسلم له بالإسلام، أو تتلف عليه
~~إذا أصر على الردة فيكون في معنى المكاتب من هذا الوجه. والمكاتب ليس من
~~أهل المفاوضة؛ فلهذا توقف المفاوضة منه.
# قال: (وإن شارك المسلم المرتدة شركة عنان أو شركة مفاوضة؛ جازت شركة
~~العنان ولم تجز شركة المفاوضة إلا أن تسلم) ؛ لأن تصرف المرتدة نافذ، فإن
~~المال باق على ملكها لأن نفسها لم تتوقف بالردة حتى لا تقبل. فكذلك في
~~مالها إلا أنها كافرة فهي كالذمية. ومن أصل أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أن
~~المفاوضة لا تصح بين المسلمة والذمية، وتصح شركة العنان وهي مكروهة. فكذلك
~~في حق المرتدة. قال: (وينبغي في قياس قول أبي يوسف أن تكون المفاوضة جائزة
~~مع الكراهة) ؛ لأنه يجوز المفاوضة بين المسلمة والذمية. فكذلك بين المسلمة
~~والمرتدة، وذكر عيسى بن أبان عن أبي يوسف رحمهما الله أن مفاوضتهما تتوقف
~~كما تتوقف مفاوضة المرتد مع المسلم؛ لأنها - وإن كانت لا تقبل - فإنها
~~تسترق، وإذا ألحقت بدار الحرب فنفسها موقوفة من هذا الوجه؛ فلهذا تتوقف
~~مفاوضتهما.
# قال: (ولأحد المتفاوضين أن يكاتب عبدا من تجارتهما) ؛ لأن المفاوضة في حق
~~شريكه أعم تصرفا من الوصي في حق اليتيم، وللوصي أن يكاتب؛ فللمفاوض ذلك
~~بطريق الأولى. وبيان هذا: أن إقرار أحد المتفاوضين صحيح في حق شريكه،
~~وإقرار الوصي ms3164 بالدين على اليتيم غير صحيح. ثم الكتابة من عقود الاكتساب،
~~وهو أنفع من البيع؛ لأن البيع يزيل الملك بنفسه، والكتابة لا تزيل الملك
~~قبل الأداء. وكل واحد من المتفاوضين بمنزلة صاحبه في اكتساب المال. وإن
~~كانت الكتابة من التاجر الذي لا يملك شيئا من العبد - وهو الأب والوصي -
~~صحيحة، فصحتها من التاجر الذي يملك نصف العبد - وهو المفاوض - أولى، وإذا
~~ثبت أن لأحدهما أن يكاتب: فله أن يأذن لعبده في التجارة - بطريق الأولى -
~~فإن كل واحد منهما فك الحجر، والكتابة لازمة، والإذن في التجارة ليس بلازم.
~~ولهذا كان للمأذون أن يأذن لعبده في التجارة وليس له أن يكاتب، والإذن في
~~التجارة من صنيع التجارة ومما يقصد به تحصيل المال وكل واحد من المتفاوضين
~~في ذلك يقوم مقام صاحبه.
# قال: (وليس لأحد المتفاوضين أن يعتق عبدا بمال أو بغير مال) ؛ لأن ذلك
~~تبرع. أما العتق بغير مال فلا إشكال فيه، وكذلك العتق بمال لأن ذلك يتعجل
~~زوال الملك عن العبد في الحال والمآل في ذمة مفلسة لا يدرى أيقدر على
~~الأداء أو لا يقدر؟ فلم يكن ذلك من عقود الاكتساب؛ فلهذا لا يملك المفاوض
~~في نصيب صاحبه، وكذلك لا يزوج عبدا من تركتهما؛ لأنه ليس في تزويج العبد
~~تحصيل المال، بل فيه تعييب رقبته من حيث الاشتغال بالمهر والنفقة. فلا يملك
~~أحدهما في نصيب شريكه بدون إذنه. وله أن يزوج الأمة؛ لأن تزويج الأمة من
~~عقود
# PageV11P199
# الاكتساب، فإنه يكتسب به المهر، وتسقط نفقتها عن نفسه؛ ولهذا يملك الأب
~~والوصي تزويج أمة اليتيم، ولا يملكان تزويج عبد اليتيم.
# قال: (وليس لشريك العنان أن يكاتب؛ لأن كل واحد منهما وكيل صاحبه في
~~التجارة، والكتابة ليست من التجارة) وما يكون معتادا بين التجار، والكتابة
~~ليست من هذه الجملة. وكذلك لا يملك أحدهما تزويج الأمة في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله، وفي قول أبي يوسف - رحمه الله - يملك ذلك، وقد بينا هذا
~~في كتاب النكاح.
# قال: (وإذا كان للمتفاوضين عبد تاجر فأدانه أحدهما دينا ms3165 من تجارتهما؛ لم
~~يلزمه من ذلك شيء) لأن فعل أحدهما في الإدانة كفعلهما، ولأن مالية العبد من
~~شركتهما. وما أداناه أو أحدهما فهو من شركتهما أيضا، فلا فائدة في الإيجاب
~~في ذمته، فلا يشتغل بما لا يفيده شرعا. (وكذلك في شركة العنان في البيع
~~والشراء: كل واحد منهما وكيل صاحبه في البيع بالنقد والنسيئة) والإدانة بيع
~~بالنسيئة، ولا فائدة في إيجاب ذلك في ذمته متعلقا بماليته؛ لأن ماليته من
~~شركتهما. أما إذا كانا شريكين في عبد لهما خاصة، فأذن لهما في التجارة ثم
~~أدانه كل واحد منهما دينا؛ فإنه يلزمه نصف دين كل واحد منهما في حصة الآخر؛
~~لأن كل واحد منهما من حصة صاحبه كالأجنبي حتى لا يملك التصرف فيه فما أدانه
~~كل واحد منهما نصفه في ملكه. والمولى لا يستوجب على مملوكه دينا، ونصفه في
~~ملك شريكه، وهو يستوجب الدين فيه لكونه مقيدا؛ فإنه في ذلك النصف كأجنبي
~~آخر، ويجعل كل نصف من العبد كعبد على حدة (ومن أدان عبده وعبد غيره يثبت من
~~دينه ما يخص عبد غيره دون ما يخص عبده) .
# قال: (وإن كان العبد التاجر بين المتفاوضين فباعه أحدهما ثوبا من ميراث
~~ورثه؛ لزمه نصف ذلك الدين في نصيب الآخر) ؛ لأن ما أدانه ليس من شركتهما،
~~وفيما ليس من شركتهما كل واحد منهما من صاحبه كالأجنبي.
# قال: (ولو كان العبد ميراثا لأحدهما فأذن له الآخر في البيع والشراء؛ لم
~~يجز) لأن العبد ليس من شركتهما، فإذن صاحبه له في التجارة كإذن أجنبي آخر،
~~فإن أذن له مولاه ثم أدانه الآخر دينا من ميراثه خاصة لزمه ذلك، كما لو
~~أدانه أجنبي آخر؛ لأن ما أدانه ليس من شركتهما، وإن أداناه من التجارة لزمه
~~نصف ذلك؛ لأن فعل أحدهما في الإدانة من مال التجارة كفعليهما، فلا يجب عليه
~~نصيب الإذن لأنه ملكه، ولا يستوجب المولى الدين على عبده، ويلزمه نصيب
~~الآخر لأنه أجنبي عن ماليته.
# قال: (وإذا استأجر أحد المتفاوضين أجيرا في تجارتهما، أو دابة أو شيئا ms3166 من
~~الأشياء؛ فللمؤجر أن يأخذ بالأجر
# PageV11P200
# أيهما شاء) لأن الإجارة من عقود التجارة، وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه
~~بما يلزمه بالتجارة. وكذلك إن استأجره لحاجة نفسه، أو استأجر إبلا لحج إلى
~~مكة، فحج عليها فللمكري أن يأخذ به أيهما شاء، إن شاء المستأجر بالتزامه
~~بالعقد، وإن شاء شريكه بكفالته عنه. إلا أن شريكه إذا أدى ذلك من خالص ماله
~~يرجع به عليه؛ لأنه أدى ما كفل عنه بأمره، وإن أدى من مال الشركة يرجع عليه
~~بنصيبه من المؤدى - وهو النصف -. وأما في شركة العنان فلا يؤاخذ به غير
~~الذي استأجره؛ لأنه هو الملتزم بالعقد، وصاحبه ليس بكفيل عنه؛ فإن شركة
~~العنان لا تتضمن الكفالة.
# (وإن أدى العاقد من مال الشركة رجع شريكه بنصف ذلك عليه، إذا كان استأجره
~~لخاصة نفسه، وإن كان استأجره لتجارتهما وأدى الأجر من خالص ماله؛ رجع على
~~شريكه بنصفه) لأنه وكيل عن صاحبه في هذا الاستئجار، وقد أدى الأجر من مال
~~نفسه. ولو كانت الشركة بينهما في شيء خاص - شركة ملك - لم يرجع على صاحبه
~~بشيء مما أدى؛ لأنه ليس بوكيل عن صاحبه في هذا الاستئجار.
# قال: (ولو أجر أحد المتفاوضين عبدا من تجارتهما كان للآخر أن يأخذ الأجر)
~~لأن كل واحد منهما قائم مقام صاحبه فيما يجب لهما بالتجارة، وفعل أحدهما
~~كفعل صاحبه، وللمستأجر أن يأخذه بتسليم العبد؛ لأن التسليم مضمون على
~~الآخر، والآخر مطالب عنه بكفالته بما يلتزمه بالتجارة. وإن أجر أحدهما عبدا
~~له خاصة من الميراث لم يكن للآخر أن يأخذ الأجر؛ لأنه بدل ما ليس من
~~شركتهما. ألا ترى أنه لو باع هذا العبد لم يكن للآخر أن يأخذ الثمن، وحكم
~~المنفعة حكم العين، ولم يكن للمستأجر أن يأخذه بتسليم العبد؛ لما بينا أن
~~فيما ليس من شركتهما كل واحد من صاحبه كالأجنبي، ولا تفسد المفاوضة، وإن
~~كان الأجر دراهم أو دنانير حتى يقبضها؛ لأن أحدهما إنما فضل صاحبه بملك
~~دين، والدين لا يصلح أن يكون رأس مال في الشركة، فإذا ms3167 قبضها فسدت المفاوضة
~~لأنه اختص بملك مال يصلح أن يكون رأس مال في الشركة، وذلك بعدم المساواة.
~~وكذلك كل شيء، مما هو له خاصة، باعه فليس لشريكه أن يطالب به، ولا تفسد
~~المفاوضة ما لم يقبض الثمن، فإذا قبض وكان من النقود فسدت المفاوضة لما
~~قلنا.
# قال: (ولأحد المتفاوضين أن يشارك رجلا شركة عنان ببعض مال الشركة فيجوز
~~عليه وعلى شريكه - كان بإذنه أو بغير إذنه -) وإن شاركه شركة المفاوضة بإذن
~~شريكه؛ فهو جائز عليهما كما لو فعلا ذلك. وإن كان بغير إذنه لم تكن مفاوضة
~~وكانت شركة عنان، وقد بينا اختلاف الروايات في هذا
# PageV11P201
# الفصل، ويستوي إن كان الذي شاركه أباه أو ابنه أو أجنبيا عنه؛ لأن حكم
~~الشركة واحد فلا يمكن التهمة فيه بسبب القرابة.
# (وذكر) الحسن عن أبي حنيفة - رحمة الله عليهما - أن أحد شريكي العنان إذا
~~شارك إنسانا آخر شركة المفاوضة، فإن كان ذلك بمحضر من شريكه؛ تصح مفاوضته
~~وتبطل به شركته مع الأول، وإن كان بغير محضر من شريكه؛ لم تصح مفاوضته لأن
~~مباشرته المفاوضة مع الثاني نقص منه لشركة العنان مع الأول، فإن المساواة
~~بينهما لا تتحقق إلا به، ونقض أحد الشريكين الشركة بمحضر من صاحبه صحيح،
~~وبغير محضر منه باطل.
# قال: (وإذا أجر أحد المتفاوضين نفسه لحفظ شيء أو خياطة ثوب، أو عمل معلوم
~~بأجر، واكتسب بهذا الطريق؛ فهو بينهما لأنه إنما يستوجب الأجر لتقبل ذلك
~~العمل، وهو صحيح منه في حق صاحبه) فما يكتسب به يكون بينهما، ويجعل فعل
~~أحدهما فيه كفعلهما - بخلاف ما إذا أجر نفسه للخدمة -؛ لأن البدل هناك
~~يستوجبه بتسليم النفس، ونفسه ليست من شركتهما، فهو بمنزلة ما لو أجر عبدا
~~له ميراثا، وأما شريك العنان إذا اكتسب بتقبل العمل وليس ذلك من شركتهما؛
~~فإنه يكون له خاصة، ولأنه وكيل صاحبه في التصرف في مال الشركة، وتقبل هذا
~~العمل ليس بتصرف منه في مال الشركة، وكان شريكه في ذلك كأجنبي آخر.
# قال: (ولأحد المتفاوضين أن يرهن عبدا من مال ms3168 المفاوضة بدين من مال
~~المفاوضة، وبدين عليه خاصة من مهر أو غيره بغير إذن شريكه) لأن المقصود من
~~الرهن قضاء الدين، فإن موجب الرهن ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن. وله أن يوفي
~~من مال الشركة هذا الدين، وكذلك يرهن به إلا أنه إذا هلك الرهن حتى صار
~~المرتهن مستوفيا للدين، فإن كان الدين من شركتهما فلا ضمان عليه، وإن كان
~~الدين عليه خاصة يرجع شريكه عليه بنصف ذلك؛ لأنه قضى دينا عليه من مال
~~مشترك. وإن كانت قيمة الرهن أكثر من الدين فلا ضمان عليه في الزيادة؛ لأن
~~الزيادة على قدر الدين أمانة في يد المرتهن. فإن لأحد المتفاوضين أن يودع،
~~ولأن الأب لو رهن بدين الولد عينا قيمته أكثر من الدين لم يكن ضامنا
~~للزيادة، وكذلك المفاوض، وإن رهن عبدا له خاصة بدين من المفاوضة وقيمته مثل
~~الدين فهلك؛ فهو بما فيه، ويرجع بنصفه على شريكه؛ لأنه صار قاضيا دين
~~المفاوضة بخالص ملكه، وهو في نصيب صاحبه وكيل عنه فيرجع عليه بما أدى من
~~دينه من خالص ملكه. قال: (وإن كان الدين من تجارتهما على رجل فارتهن أحدهما
~~به رهنا؛ جاز) سواء كان هو الذي ولي المبايعة أو
# PageV11P202
# صاحبه؛ لأن كل واحد منهما قائم مقام صاحبه في استيفاء الدين الواجب
~~بالتجارة، وكذلك في الارتهان به. وأما في شركة العنان فلا يجوز لأحدهما أن
~~يرهن شيئا من الشركة بدين عليه خاصة، إلا برضا صاحبه، كما ليس له أن يوفي
~~ذلك الدين من مال الشركة؛ لأن كل واحد منهما وكيل صاحبه في التجارة في ذلك
~~المال له لا في صرفه إلى حاجة نفسه.
# قال: (ولا يجوز أن يرتهن رهنا بدين لهما من الشركة على رجل، إلا أن يكون
~~هو الذي ولي المبايعة، أو يأمر من وليه منهما) اعتبارا للارتهان بالاستيفاء
~~وليس له حق المطالبة بالاستيفاء لما وليه صاحبه إلا بإذنه، فكذلك الارتهان؛
~~وهذا لأن الاستيفاء من حقوق العقد، فيكون إلى العاقد وكيلا كان أو مالكا.
~~قال: (ولا يجوز لأحدهما أن يرتهن رهنا ms3169 بدين ولياه جميعا) لأن فيما وجب بعقد
~~صاحبه هو لا يملك الاستيفاء، فلا يصح ارتهانه به. ولو جاز في نصيبه كان
~~مشاعا، والشيوع يمنع صحة الرهن. فإن فعل وهلك الرهن، وقيمته مثل الدين؛ ذهب
~~نصف الدين وضمن نصف الرهن في ماله خاصة؛ لأن الفاسد من الرهن معتبر بالجائز
~~في حكم الضمان، فكما أن المقبوض بحكم الرهن الجائز يكون مضمونا بقدر الدين،
~~فكذلك المقبوض بحكم الرهن الفاسد. (وطعن) عيسى - رحمه الله - في هذه
~~المسألة وقال: الصحيح أن يذهب نصف الدين ولا يضمن شيئا آخر؛ لأنه في نصيب
~~صاحبه أجنبي، وضمان الرهن ينبني على يد الاستيفاء. فإذا لم تثبت له يد
~~الاستيفاء في نصيب صاحبه؛ لا يثبت الضمان في ذلك النصف، كمن ارتهن بدين
~~لرجل على آخر أن يكون هو عدلا فيه، إن أجازه صاحب الدين ضمنه، وإن لم يجزه
~~فلا شيء عليه، فهلك الرهن في يده قبل أن يجيزه صاحب الدين؛ لم يضمن القابض
~~شيئا. وما ذكره في الكتاب أصح؛ لأنه قبض الرهن هنا على جهة استيفاء الدين،
~~فلا يكون صاحبه راضيا بالتسليم إليه بدون هذه الجهة، وفي مسألة العدل بشرط
~~أنه لم يخبر صاحبه؛ فلا شيء عليه، وباعتبار هذا الشرط يتحقق رضا صاحب الرهن
~~بقبضه لا على وجه الاستيفاء. فلهذا لا يضمن شيئا ثم يكون للآخر أن يطالب
~~المديون بنصيبه من الدين؛ لأنه لم يصر نصيبه من الدين مستوفى بهلاك الرهن.
### | [إقرار أحد المتفاوضين بالرهن والارتهان]
# قال: (وإقرار أحد المتفاوضين بالرهن والارتهان جائز. كما يصح إقراره
~~بالإيفاء والاستيفاء) لأن كل واحد منهما قائم مقام صاحبه في ذلك، ومن ملك
~~مباشرة الشيء بالإقرار به لانتفاء التهمة فإن أقر بذلك بعد التصرف أو موت
~~أحدهما لم يجز إقراره على صاحبه؛ لأن الشركة قد انقطعت بينهما، وقيامه مقام
~~صاحبه في الإقرار كان بحكم
# PageV11P203
# الشركة، فلا يبقى بعد انقطاع الشركة بينهما.
# قال: (ويجوز إقرار شريك العنان بالارتهان فيما تولاه عليه وعلى شريكه) ؛
~~لأن حق القبض إليه فيما تولى سببه. فكما يجوز إقراره بالاستيفاء في ms3170 نصيبه
~~ونصيب صاحبه، فكذلك إقراره بالارتهان، وفيما وليه صاحبه، ولا يجوز إقراره
~~بالاستيفاء في نصيب صاحبه، ويجوز في نصيبه - استحسانا - لأن الموكل إذا
~~أقبض الثمن بتسليم المشترى إليه صح قبضه - استحسانا - وكذلك إقراره
~~بالاستيفاء حقيقة، أو بالارتهان يكون صحيحا في نصيبه دون نصيب صاحبه.
# قال (وما غصبه المفاوض أو استهلكه أو عقد دابة، أو أحرق ثوبا؛ فلصاحبه أن
~~يضمن أيهما شاء) وقد بينا هذا إلا أن حاصل الضمان يكون على الفاعل خاصة،
~~حتى لو أدى الآخر من مال الشركة رجع عليه بنصفه، إلا أن هذا الفعل لم يكن
~~هو فيه قائما مقام شريكه، ولا مأذونا له من جهته فيه؛ فإن الغصب ليس
~~بتجارة، وبثبوت الملك في المغصوب يتحقق شرط تقرر الضمان. فأما الواجب ضمان
~~الفعل، فيكون على الفاعل خاصة، وإذا أدى غيره بحكم الكفالة رجع عليه، بخلاف
~~الشراء الفاسد؛ فإن الضمان الواجب به ضمان العقد، والفاسد من العقد معتبر
~~بالجائز، فكما أن ما يجب بالصحيح من التجارة يكون عليهما، وإذا أداه أحدهما
~~من مال الشركة لم يرجع به على صاحبه، فكذلك ما يجب بالشراء الفاسد. قال:
~~(ولو كان عند أحدهما وديعة فعمل بها، أو كانت مضاربة فخالف فيها؛ كان الربح
~~لهما) لأن حصول الربح بطريق التجارة، وفعل أحدهما فيه كفعلهما، ولصاحبه أن
~~يضمن أيهما شاء لمعنى الكفالة بينهما كما في ضمان الغصب والاستهلاك.
# قال: (وإذا غصب شريك العنان شيئا أو استهلكه؛ لم يؤخذ به صاحبه) لأن على
~~صاحبه ليس بكفيل عنه. وإن اشترى شيئا شراء فاسدا فهلك عنده؛ ضمنه ورجع على
~~صاحبه بنصفه لأنه وكيل صاحبه بالشراء، وما يجب على الوكيل بالشراء الفاسد
~~والصحيح يستوجب الرجوع به على صاحبه؛ لأنه عامل له بأمره، فإن مطلق التوكيل
~~يتناول الجائز والفاسد من التصرف.
# قال: (ولو كفل أحد المتفاوضين عن رجل بمهر أو بأرش جناية؛ فهو بمنزلة
~~كفالته بدين آخر لا يؤخذ به شريكه) في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله. وفي
~~قول أبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه - يؤاخذ به؛ لأن الواجب ms3171 على المفاوض
~~بسبب الكفالة لا بسبب النكاح. والجناية والأرش والمهر في حقهما كسائر
~~الديون بخلاف المهر والأرش الواجب على أحد المتفاوضين؛ فإن وجوب ذلك بسبب
~~النكاح والجناية، والشريك غير متحمل فيه ما يجب لهذا السبب، ولهذا لا يؤاخذ
~~واحد من المتفاوضين
# PageV11P204
# بنفقة امرأة شريكه ولا متعتها، ولا بنفقة يفرضها الحاكم عليه لذوي
~~أرحامه؛ لأن وجوب ذلك بسبب لا يحتمل الشركة، وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه
~~فيما يجب باعتبار سبب يحتمل الشركة.
# قال: (وإن أقر أحد المتفاوضين بدين عليه لامرأته غير المهر - من شراء أو
~~قرض - لم يلزم شريكه منه شيء) في قول أبي حنيفة - رحمه الله - ويلزم
~~المفاوض المقر خاصة، وكذلك إقراره لكل من لا تجوز شهادته له - من آبائه
~~وأولاده وعبيده ومكاتبيه - في قول أبي حنيفة - رحمه الله - قال أبو يوسف
~~ومحمد - رحمة الله عليهما -: إقراره لهؤلاء جائز عليهما ما خلا عبده
~~ومكاتبه. وأصل المسألة في الوكيل بالبيع أن عند أبي حنيفة - رحمه الله - لا
~~يبيع بمطلق الوكالة من واحد من هؤلاء، وعندهما يجوز بيعه من هؤلاء إلا من
~~عبده ومكاتبه، فمن أصلهما أن الأملاك بينهما متباينة، فيكون لكل واحد منهما
~~ولاية إيجاب الحق لصاحبه في ملك الغير عند تسليط من له الحق كما في حق
~~الأجانب، ولا يكون منهما في ذلك باعتبار ما بينهما من القرابة - بخلاف
~~العبد، فكتبه ملك هؤلاء - وللمولى حق الكسب في ملك المكاتب؛ فلا يكون متهما
~~في حق نفسه، فكذلك في حق مكاتبه وعبده. وبخلاف الشهادة فإن التسليط ممن له
~~الحق غير موجود هناك. إذا ثبت هذا في التوكيل فكذلك في الإقرار، أو كل واحد
~~من المتفاوضين يوجب الحق للمقر له في مال صاحبه بتسليطه، فامرأته وأبوه في
~~ذلك كأجنبي آخر وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: هو متهم في حق هؤلاء بدليل
~~أن شهادته لهم لا تصح موجبة للحكم. والإنسان إنما يملك الحق للغير في مال
~~الغير عند تسليطه بصفة الأمانة؛ فلا يملك في حق هؤلاء لتمكن تهمة الميل
~~إليهم - كما في حق ms3172 العبد والمكاتب - ولكن هذه التهمة في نفوذ إقرار المفاوض
~~على شريكه، لا في نفوذ إقراره على نفسه؛ فلهذا لزم المال المقر خاصة.
# قال: (وكذلك لو أقر لامرأته وهي بائنة معتدة منه) وفي رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله يجوز إقراره لها في حق شريكه، وأصله في الشهادة. فإنه
~~إذا شهد للمباينة وهي تعتد منه؛ قبلت الشهادة في رواية الحسن - رحمه الله -
~~لانقطاع السبب الممكن للتهمة - وهو النكاح - كما بعد انقضاء العدة. وفي
~~ظاهر الرواية لا تقبل شهادته لها؛ لأن العدة حق من حقوق النكاح، فبقاؤها
~~كبقاء أصل النكاح. ألا ترى أن في نكاح أختها وأربع سواها جعلت هذه العدة
~~كالنكاح، (وكذلك) في استحقاق النفقة والسكنى ووقوع طلاقه عليها، فكذلك في
~~المنع من قبول شهادته لها، وفي امتناع صحة إقراره لها في حق الشريك. قال:
~~(ولو كان النكاح فاسدا وقد
# PageV11P205
# دخل بها: فإن أقر لها بمهرها يلزم شريكه؛ لأن وجوب المهر بسبب لا يحتمل
~~الشركة - فاسدا كان النكاح أو صحيحا -) . وإن أقر لها بدين غير المهر؛
~~لزمها جميعا لأن هذه العدة ليست من حقوق النكاح، ولكنها تجب لاشتغال الرحم
~~بالماء. ألا ترى أنها لا تستحق النفقة والسكنى باعتبارها، وأنه لا يقع
~~عليها طلاقه، (وكذلك) لو أعتق أم ولده ثم أقر لها بدين؛ لزمهما جميعا - وإن
~~كانت في عدته - لأن هذه العدة ليست من حقوق النكاح. ألا ترى أنها لا تستحق
~~النفقة والسكنى باعتباره، وكذلك لا تمنع من الخروج والسوق في هذه العدة -
~~بخلاف عدة النكاح - وأنه لا يقع عليها طلاقه، وللمولى أن يتزوج أربعا سواها
~~في هذه العدة بخلاف عدة النكاح؛ فلهذا كانت كالأجنبية في حكم الشهادة
~~والإقرار لها حتى يثبت المقر به في حقهما، ويجوز إقراره عليهما جميعا لأم
~~امرأته وولدها من غير اعتبار الإقرار بالشهادة.
# قال: (ولا يجوز إقرار المرأة المفاوضة بالدين لزوجها على شريكها، كما لا
~~يجوز شهادتها له) ويجوز إقرارها بالدين لأبوي زوجها وولده من غيرها عليها
~~وعلى شريكها، كما يجوز شهادتها.
### | [أعتق أحد المتفاوضين عبدا ms3173 من شركتهما]
# قال: (وإذا أعتق أحد المتفاوضين عبدا من شركتهما؛ فالقول فيه كالقول في
~~غير المفاوض) لأن العتق ليس مما تقتضيه المفاوضة، وقد بينا حكم إعتاق أحد
~~الشريكين العبد المشترك في كتاب العتاق.
# قال: (وإذا افترق المتفاوضان ثم قال أحدهما: كنت كاتبت هذا العبد في
~~الشركة؛ لم يصدق على ذلك) لأنه أقر على صاحبه بما لا يملك إنشاءه في الحال،
~~وصحة إقرار المقر في حق الغير باعتبار ملكه للإنشاء، ولكن إقراره في نصيب
~~نفسه صحيح، فيكون ذلك كإنشاء مكاتبته، وليس لشريكه أن يرده لدفع الضرر عن
~~نفسه بعد ما يحلف على علمه؛ لأنه لو أقر بما أقر به على شريكه صار العبد
~~كله مكاتبا، فإذا أنكر يستحلف عليه، ولكن الاستحلاف على فعل الغير يكون على
~~العلم، فيحلف بالله ما يعلم أنه كاتب في المفاوضة. وكذلك إن أقر أنه أعتقه
~~في الشركة معناه أن إقراره يصح في نصيب نفسه خاصة، ولا يشتغل باستحلاف
~~الآخر هنا؛ لأنه لو أنشأ العتق في حال بقاء الشركة لم ينفذ في نصيب شريكه،
~~فكذلك إذا أقر به بعد الافتراق بخلاف الكتابة.
# قال: (فإن تفرقا وأشهد كل واحد منهما على صاحبه بالبراءة من كل شركة، ثم
~~قال أحدهما: قد كنت أعتقت هذا العبد في الشركة وقد دخل نصف قيمته فيما ترتب
~~إليك مرة، فصدقه الآخر في عتقه وقال: كنت اخترت استسقاء العبد؛ فالقول قول
~~الذي لم يعتق) لأن الخيار إليه في تعيين محل حقه، فلا يملك المقر
# PageV11P206
# إبطال هذا الحق عليه، ولأن مالية نصف العبد عرفناه حقا له، والمقر يريد
~~إسقاط حقه بما ذكر، فلا يقبل قوله إلا بحجة، وعلى المنكر اليمين، فإذا حلف
~~كان له أن يستسقي العبد في قول أبي حنيفة - رحمه الله - ولا شيء له على
~~الشريك؛ لإقراره أنه باختيار الاستسقاء، وذلك موجب براءة المعتق عن الضمان
~~بالبراءة. قال: (فإن قال: قد كنت اخترت ضمانك؛ فقد برئ من الضمان بالبراءة)
~~لأنه حقه تقرر في ذمته بزعمه، وبرئ العبد من ذلك، وقد صار مبرئا شريكه ms3174
~~بالإشهاد على البراءة من كل شركة. وإن قال: ما كنت اخترت شيئا فأنا على
~~خياري؛ كان القول قوله لأن الخيار كان ثابتا له، والاختيار حادث من قبله،
~~فإذا أنكره كان القول قوله، ولكن له أن يستسقي العبد، وليس له أن يضمن
~~الشريك لأجل البراءة، فإنه لو تقرر ضمان نصيبه في ذمته باختياره تضمينه؛
~~سقط ذلك بالإشهاد على البراءة فقيل: تقرر الضمان لأن يستفيد البراءة منه
~~بالإشهاد على البراءة أولى. وإذا سقط حقه في تضمينه تعين في استسقاء العبد
~~- كما لو أعتقه برضاه - وإن أقام المقر البينة أنه قد كان اختار ضمانه جعل
~~والثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة؛ فيبرأ هو من ذلك، ولا شيء على العبد.
~~وإن قال الشريك: لم يعتقه إلا بعد الفرقة؛ كان القول قوله أيضا؛ لأن
~~الإعتاق حادث، فيحال به على أقرب الأوقات، ولا يصدق المقر في الإسناد إلا
~~بحجة، فإن أقام المعتق البينة أنه أعتقه في المفاوضة، وضمن له نصف قيمته،
~~وأقام الآخر البينة أنه أعتقه بعد الفرقة، واختار سقاية العبد؛ فالبينة
~~بينة المعتق، وبرئ هو والعبد من نصف قيمته، لأنه أثبت بينته بسبق التاريخ
~~في الإعتاق، وأبقى ما لزمه من الضمان به، والشريك ببينته يبغي ذلك -
~~والبينات للإثبات - فيترجح بزيادة الإثبات.
# قال: (ولو أقر أحدهما أنه كاتب عبدا على ألف درهم في الشركة وقبضها منه
~~ومات العبد؛ فقد دخل فيما برئت إليك منه، وقال الآخر: بل كاتبته بعد
~~الفرقة) فالقول قول الذي لم يكاتب؛ لأن المكاتب يدعي سبق التاريخ في عقده،
~~فلا يصدق إلا بحجة، والقول قول المنكر مع يمينه على علمه، فإذا حلف يأخذ
~~نصف الألف من المقر؛ لأنه أخذه من كسب العبد، وقد كان مشتركا بينهما بعد
~~الفرقة. وإن كان العبد مات وترك مالا كثيرا، فقال المكاتب: كاتبته بعد
~~الفرقة وأنا وارثه، وقال الآخر: كاتبته في المفاوضة ونحن وارثاه جميعا، ولم
~~يرد المكاتب شيئا بعد؛ فالقول قول الذي لم يكاتب، لأن ملكه في نصف المكاتب
~~كان ظاهرا، وذلك يوجب الملك له في نصف الكسب، فالشريك ms3175 بما قال يدعي بملك
~~ذلك عليه فعليه البينة، وهو منكر ذلك؛ فالقول قول
# PageV11P207
# الذي لم يكاتب مع يمينه، فإذا حلف كان مكاتبا بينهما، وقد مات فيأخذان
~~المكاتبة من تركته، والباقي ميراث. قال: لأن ولاءه لهما.
# قال: (ولو مات المتفاوضان واقتسم الورثة جميع التركة، ثم وجدوا مالا
~~كثيرا، فقال أحد الفريقين: كان هذا في قسمنا؛ لم يصدقوا على ذلك إلا ببينة)
~~لأنهم تصادقوا على أن هذا المال كان مشتركا في الأصل، فدعوى أحد الفريقين
~~للاختصاص به بعد ذلك لا يقبل في حق الآخر إلا بحجة، وعلى الفريق الآخر
~~اليمين. فإذا حلفوا كان بينهما نصفين، وإن كان في أيديهم صدقوا إن كانوا قد
~~أشهدوا بالبراءة؛ لأن سبب اختصاصهم بما في أيديهم قد ظهر، وهو الإشهاد
~~بالبراءة العامة، وإن كانوا لم يشهدوا بالبراءة فهو بينهم جميعا بعد ما
~~يحلف الآخرون ما دخل هذا في قسم هؤلاء؛ لأنا عرفناه مشتركا في الأصل، فإنما
~~يستحق ذو اليد باعتبار يده ما لم نعلم فيه حقا لغيره. فأما إذا كان معلوما،
~~فلا يستحق باعتبار يده، بل بالإشهاد على البراءة، وذلك غير موجود؛ وهذا لأن
~~دعوى البعض فيما في يد الغير كدعوى الدين في ذمته. وبعد الإشهاد على
~~البراءة المطلقة لا تسمع منه دعوى ما في ذمته مطلقا، فكذلك لا تسمع منه
~~دعوى ما في يده بخلاف ما قبل الإشهاد على البراءة.
# قال: (ولو كان في يد أحد الفريقين مال فقالوا: هذا لأبينا قبل المفاوضة؛
~~لم يصدقوا على ذلك) لأنهم قائمون مقام مورثهم، ولو ادعى المورث ذلك في
~~حياته لم يسمع ذلك منه، وكان ما في يده بينه وبين صاحبه نصفين - كما هو
~~مقتضى المفاوضة - فكذلك دعوى الورثة بعده، فإن كانوا قد شهدوا بالبراءة مما
~~كان في الشركة ثم أقروا بهذا، وللفريق الآخر نصفه؛ لأن الإقرار حجة في حق
~~المقر، وقد زعموا أن هذا ما لم تتناوله البراءة؛ لأنه لم يكن من الشركة،
~~وكان حكم هذا المال بعد الإشهاد على البراءة كما قبله، وإن كانت البراءة
~~مما كان ms3176 في الشركة وغيره؛ فلا حق لهم فيه لأنه دخل في البراءة بهذا اللفظ
~~سواء كان من شركتهما أو من غير شركتهما.
# قال: (وكل ما اشترى أحد المتفاوضين من التجارة، وغيرها فهو بينه وبين
~~شريكه) إلا أني أستحسن في كسوته وكسوة عياله وقوتهم من الطعام والإدام أن
~~يكون له خاصة - دون شريكه - لأن مقتضى المفاوضة المساواة، وكل واحد منهما
~~قائم مقام صاحبه في التصرف، وكان شراء أحدهما كشرائهما جميعا، والقياس في
~~الطعام والكسوة والإدام كذلك؛ فإن شراء ذلك من عقود التجارة، ولكنه استحسنه
~~فقال: هذا مستثنى من قضية المفاوضة؛ لأن كل واحد منهما حين شارك صاحبه كان
~~عالما بحاجته إلى ذلك في مدة المفاوضة، ومعلوم أن كل واحد منهما لم يقصد
~~بالمفاوضة أن تكون نفقته ونفقة عياله على شريكه، وقد كان يعلم أنه لا يتمكن
~~من تحصيل
# PageV11P208
# حاجته من ذلك إلا بالشراء، فصار كل واحد منهما مستثنيا هذا المقدار من
~~تصرفه كما هو من مقتضى المفاوضة، والاستثناء المعلوم بدلالة الحال
~~كالاستثناء بالشرط، ولأن سبب المفاوضة إنما يوجب المساواة شرعا فيما يتمكن
~~كل واحد منهما من الوقاية، وذلك فيما سوى الطعام والكسوة والإدام. فإن
~~اشترى أحدهما شيئا من ذلك؛ كان له خاصة، وللبائع أن يطالب بالثمن أيهما
~~شاء؛ لأن المشتري باشر سبب الالتزام، والآخر كفل عنه ما لزمه بالشراء بسبب
~~الشركة. فإذا أداه أحدهما من مال الشركة؛ رجع المؤدي على المشتري بقدر حصته
~~من ذلك، لأن الثمن كان عليه خاصة، وقد قضي من مال الشركة. وإن كانت الأشياء
~~في يد أحدهما فجحد المفاوضة؛ فقد وقعت الفرقة لجحوده، لأن كل واحد منهما
~~ينفرد بفسخ الشركة بمحضر من صاحبه، فجحوده يكون فسخا؛ لأنه ينفي بالجحود
~~عقد الشركة بينهما فيما مضى. ومن ضرورة ذلك بعينه في الحال، وهو ضامن لنصف
~~جميع ما في يده إذا قامت البينة على المفاوضة؛ لأنه كان أمينا في نصيب
~~صاحبه. فبالجحود يصير ضامنا - كالمودع إذا جحد الوديعة -. وكذلك لو جحد
~~وارثه بعد موته؛ لأن نصيب الآخر في يد وارث الميت ms3177 أمانة، فبالجحود يصير
~~ضامنا. فإن ماتا وأوصى كل واحد منهما إلى رجل فوصي كل واحد منهما يطالب بما
~~ولى موصيه مبايعته؛ لأنه قائم مقام الموصي، وقد انقطعت الشركة بموتهما، ولا
~~يطالب بالدين إلا من هو قائم مقام الذي ولي المبايعة. فإذا قبضه فلا ضمان
~~عليه في ذلك، ولا على الورثة بعد أن يكونوا مقرين بالمفاوضة، كما لو كان
~~الموصي قبض بنفسه، وهو مقر بالمفاوضة، كان أمينا في نصيب صاحبه.
# قال: (وإذا اشترى أحد المتفاوضين جارية لخاصة نفسه ليطأها: فإن كان
~~اشتراها بغير أمر شريكه؛ فهي بينهما) وليس له أن يطأها؛ لأن هذا الشراء ما
~~صار مستثنى من مقتضى الشركة، وأنه ما كان يعلم وقوع الحاجة إليه إلا عند
~~الشركة؛ فيقع على مقتضى الشركة، وليس لأحد الشريكين وطء الجارية المشتركة -
~~وإن اشتراها بإذن شريكه - وللبائع أن يأخذ بالثمن أيهما شاء، ويحتسبان به
~~فيما بينهما من حصة الذي اشتراها بمنزلة ما يشتريه من الطعام والكسوة،
~~لنفسه وعياله.
# (وذكر) في الجامع الصغير أن الجارية للمشتري بغير شيء في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وله أن يطأها، وأيهما نقد الثمن لم يرجع على صاحبه بشيء منه،
~~وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إذا أديا الثمن من مال الشركة؛ فللشريك أن
~~يرجع على المشتري بحصته من الثمن. فتبين بما ذكر هناك أن الجواب المذكور في
~~كتاب الشركة
# PageV11P209
# قولهما. وجه قولهما أنه اختص بملكها بالشراء فيلزمه ثمنها؛ لأن الثمن
~~بمقابلة الملك، فإذا أداه من مال الشركة رجع شريكه عليه بحصته من ذلك - كما
~~في الطعام والكسوة -؛ وهذا لأن اعتبار إذن الشريك ليصير به هذا العقد
~~مستثنى من مقتضى الشركة، فإذا وجد التحق بالمستثنى بدون إذنه - وهو الطعام
~~والكسوة - وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: صار مشتريا الجارية على الشركة،
~~وقد نقد الثمن من مال الشركة؛ فلا يرجع عليه شريكه بشيء منه.
# كما لو اشتراها بغير أمر شريكه؛ وهذا لأنهما لا يملكان تغيير مقتضى
~~الشركة مع بقائها. ألا ترى أنهما لو شرطا التفاوت بينهما في ملك المشتري لم ms3178
~~يعتبر ذلك مع عقد الشركة، ولكن تأثير إذن شريكه في تمليك نصيبه من المشترى
~~بعد الشركة، فيكون واهبا لنصيبه من شريكه. ولو أنهما اشتريا جارية ثم وهب
~~أحدهما نصيبه من صاحبه؛ كانت الجارية له خاصة يطؤها، والثمن عليهما، فهذا
~~مثله. يقرره: أن إذن الشريك عليهما معتبر فيما لا يثبت بدون إذنه، وشراء
~~أحدهما صحيح بدون إذن شريكه، وكذلك الملك في المشترى يكون لهما، والثمن
~~عليهما بدون إذن الشريك؛ فعرفنا أن اعتبار إذنه في القرار المشترى بملك
~~الجارية، ولذلك طريقان: إما بنفس الشراء، وذلك غير ممكن مع قيام الشركة
~~بينهما، وإما بهبة أحدهما نصيبه من صاحبه، وذلك ممكن، فيجب تحصيل مقصودهما
~~بالطريق الممكن، ويجعل هذا الطريق المتعين لتحصيل مقصودهما كتصريحهما به -
~~بخلاف الطعام والكسوة - لأن ذلك مستثنى من مقتضى الشركة، فكان الملك في
~~المشترى للمشتري خاصة بعقد الشراء؛ فلهذا كان الثمن عليه خاصة. قال: (فإن
~~كان اشتراها بأمر صاحبه فوطئها، ثم استحقت للمستحق أن يأخذ بالعقد أيهما
~~شاء) لأنه دين وجب على أحدهما بسبب التجارة - وهو الشراء - فإنه لولا
~~الشراء لكان الواجب عليه الحد، بخلاف ما إذا تزوج امرأة فوطئها ثم استحقت؛
~~لأن وجوب العقر عليه هناك باعتبار النكاح، والنكاح ليس من التجارة في شيء.
~~والدليل على الفرق أن العبد المأذون يؤاخذ بالعقر بسبب الشراء في الحال،
~~ولا يؤاخذ بالعقر بسبب النكاح حتى يعتق.
# قال: (وإذا باع أحدهما جارية من تجارتهما بنسيئة؛ لم يكن لواحد منهما أن
~~يشتريها بأقل من ذلك قبل استيفاء الثمن) ؛ لأن فعل أحدهما في البيع
~~كفعلهما، ولأن أحدهما بائع والآخر تبع له، ومن باع أو بيع له؛ لم يجز شراؤه
~~بأقل من الثمن الأول قبل العقد. وإن وهب البائع الثمن للمشتري أو أبرأه
~~منه؛ جاز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ويضمن نصيب صاحبه؛ لأنه في
~~نصيب صاحبه وكيل بالبيع، والوكيل بالبيع
# PageV11P210
# إذا أبرأ المشترى عن الثمن أو وهبه له قبل القبض جاز في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وكان ضامنا مثله للموكل، ولم يجز ms3179 إبراؤه في قول أبي يوسف
~~- رحمه الله - فكذلك هذا في نصيب الشريك. وهذا لأن الهبة والإبراء ليس مما
~~تقتضيه المفاوضة، وإن كان الشريك هو الذي وهب الثمن من المشتري؛ جاز في
~~نصفه لأنه مالك لنصيبه، فيجوز إسقاط الثمن باعتبار ملكه كالموكل إذا أبرأ
~~المشتري. فأما في نصيب البائع: الشريك ليس بمالك ولا عاقد؛ فلا تصح هبته،
~~وإن أقاله البيع جاز عليه وعلى الذي ولي البيع؛ لأن الإقالة من صنيع
~~التجار، فكان من مقتضيات المفاوضة، فإن الإقالة كالبيع الجديد، ولهذا تصح
~~من الأب والوصي، وكذلك تصح من المفاوض والشريك شركة عنان.
# قال: (ولو أسلم أحد المتفاوضين دراهم في طعام؛ جاز ذلك عليهما) لأنه شراء
~~بنسيئة، وهو من صنيع التجار، ففعل أحد المتفاوضين كفعلهما. وكذلك لو تعين
~~أحدهما عينة عينة، وصورة العينة أن يشتري عينا بالنسيئة بأكثر من قيمته
~~ليبيعه بقيمته بالنقد، فيحصل له المال، وهذا من صنيع التجار بفعل أحد
~~المتفاوضين فيه كفعلهما، وهذا بخلاف أحد شريكي العنان. وقد بينا أن هناك
~~إنما يملك كل واحد منهما الشراء بالنسيئة إذا كان في يده من مال الشركة جنس
~~ذلك الثمن، فأما إذا لم يكن فشراؤه بالنسيئة استدانة على المال، وولاية
~~الاستدانة لا تستفاد بشركة العنان، وتستفاد بالمفاوضة.
# قال: (ولو قبل أحد المتفاوضين رأس مال أسلم إليه صاحبه في طعام؛ كان
~~جائزا على شريكه) ؛ لأن قبول السلم من صنيع التجار. (فإن قيل) : كيف يصح
~~هذا، والتوكيل بقبول السلم لا يصح، وكل واحد منهما وكيل في حق صاحبه، فإنما
~~ينفذ من تصرفه على صاحبه ما ينفذ من الوكيل على الموكل؛ (قلنا) : هذا في
~~شركة العنان هكذا، فأما المفاوضة فكل واحد منهما بمنزلة صاحبه فيما هو من
~~تجارة - وقبول السلم من التجارة - يوضحه: أن قبول السلم تبع ما في ذمته،
~~والتزام ضمان ما في الذمة بمال يأخذه، فهو بمنزلة ما لو أجر نفسه بعمل - من
~~خياطة أو نحوها -. وقد بينا أن ذلك ينفذ منه في حق شريكه المفاوض حتى يطالب
~~به. فكذلك قبول السلم.
# قال: ms3180 (وإذا باع أحد المتفاوضين عبدا بنسيئة ثم مات؛ لم يكن لصاحبه أن
~~يخاصم فيه) ؛ لأن الشركة انقطعت بينهما بالموت، فإنما تبقى ولاية المطالبة
~~والخصومة بالعقد، وذلك إلى العاقد أو إلى من قام مقامه بعد موته من وصي أو
~~وارث، ولكن إن أعطاه المشتري نصف الثمن؛ برئ منه لأن نصف الثمن ملكه إذا
~~قبضه وصي الميت يلزمه دفعه إليه، فإذا دفعه المشتري إليه بنفسه؛ برئ
# PageV11P211
# استحسانا - كالمشتري من الوكيل إذا دفع الثمن إلى الموكل يبرأ استحسانا.
# قال: (وإذا باع أحدهما من صاحبه ثوبا من الشركة ليقطعه؛ جاز) لأن هذا بيع
~~مقيد، فإن الثوب قبل هذا البيع من الشركة بينهما، وبعد هذا البيع يختص
~~المشتري بملكه، فإنه لو اشترى ثوبا لكسوته من أجنبي يختص بملكه، وكذلك إذا
~~اشتراه من صاحبه. والشراء إذا كان مقيدا كان صحيحا - كالمولى إذا اشترى
~~شيئا من كسب عبده المأذون المديون لنفسه، أو رب المال إذا اشترى شيئا من
~~مال المضاربة من المضارب كان صحيحا -. قال: (وكذلك لو باعه جارية ليطأها،
~~أو طعاما يجعله رزقا لأهله؛ فهذا البيع مقيد يجب به الثمن) ، ثم نصف الثمن
~~له ونصفه لشريكه، كما لو باعه من أجنبي آخر. قال: (وإذا اشترى شيئا من ذلك
~~أحدهما من صاحبه للتجارة؛ كان باطلا) لأن هذا العقد غير مقيد، فإن العين
~~قبل هذا العقد من شركتهما، وبعده كذلك، والعقد إذا لم يكن مقيدا كان باطلا؛
~~لأن العقود الشرعية أسباب مشروعة للفائدة، فإذا خلت منها كانت لغوا، واللغو
~~لا يكون مشروعا، وإن كان لأحدهما عبد ميراث فاشتراه الآخر للتجارة؛ كان
~~جائزا لأنه مفيد، فإنه يدخل به في المفاوضة ما لم يكن فيها، ولا يفسد
~~المفاوضة حتى يقبض الثمن؛ لأن اختصاصه قبل القبض بملك الدين، فإذا قبض
~~الثمن فقد اختص بملك مال يصلح أن يكون رأس مال في الشركة، فتبطل المفاوضة.
# (وكذلك) إن كانت أمة لأحدهما ميراثا، اشتراها الآخر منه ليطأها.
### | [ارتد أحد المتفاوضين ولحق بدار الحرب]
# قال: (وإذا ارتد أحد المتفاوضين ولحق بدار الحرب؛ انقطعت المفاوضة
~~بينهما) ms3181 لأن القاضي لما قضى بلحاقه بدار الحرب حتى يقسم ماله بين ورثته،
~~والمفاوضة تبطل بالموت حقيقة، فكذلك إذا فقد موته حكما، ولأنه صار حربيا،
~~ولا عصمة بين الحربي في دار الحرب والسلم في دار الإسلام. ألا ترى أن
~~ابتداء المفاوضة بينهما لا يجوز، وكذلك لا يبقى، وإن رجع مسلما قبل أن يقضي
~~القاضي بلحاقه؛ كان على الشركة لأن اللحاق بدار الحرب قبل أن يتصل به قضاء
~~القاضي بمنزلة الغيبة؛ فلا تقطع الشركة، ولأنه بمنزلة التوكيل لصاحبه،
~~والوكالة لا تبطل بردة الوكيل ولحاقه، ما لم يقض القاضي به، وكذلك المفاوضة
~~وشركة العنان. فإن حكم الحاكم بلحاقه بدار الحرب ثم رجع مسلما؛ فلا شركة
~~بينهما لأنها قد انقطعت بتمويت القاضي إياه حين قضى بلحاقه. وفي ردة الوكيل
~~والموكل اختلاف وكلام قد بيناه في كتاب الوكالة. قال: (وإذا ارتد ولم يلتحق
~~بدار الحرب، ثم أقر بدين ثم قتل على ردته؛ لم يلزمه ذلك الدين في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -) ؛
# PageV11P212
# لأن الإقرار تصرف منه في حال ردته، وكان موقوفا عنده، ويبطل إذا قتل -
~~كسائر تصرفاته - وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - يلزمه كما يلزم
~~شريك العنان؛ لأن عندهما: شركة العنان تصح من المرتد، فكذلك تبقى بعد ردته.
~~وأما المفاوضة فتوقف من المرتد عندهما إذا باشره ابتداء. وكذلك إذا ارتد
~~بعد المفاوضة يتوقف من المرتد عندهما تلك الزيادة، فإذا قتل أو لحق بدار
~~الحرب؛ بطلت الزيادة. وإنما بقيت شركة العنان بينهما إلى وقت موته.
# قال: (وبيع أحد شريكي العنان وشراؤه وإقراره بالدين بجهة التجارة جائز
~~على شريكه) وكذا إذا فعل المرتد ذلك. وقال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -:
~~إن أقر المسلم منهما بدين؛ لزمه ذلك في حقه، وتوقف أمر المرتد، فإن أسلم
~~لزمه ما أقر به المسلم لبقاء الشركة بينهما، وإن مات أو قتل على ردته لم
~~يلزمه من ذلك شيء، وكذلك ما أقر به المرتد إلا أن أصله إقرار المرتد موقوف،
~~وإذا قتل بطل - كسائر تصرفاته - وأصل إقرار المسلم صحيح في ms3182 حقه، وإنما
~~يتوقف بثبوت حكمه في حق المرتد على إسلامه، فإذا قتل أو مات بطل ذلك، ويبقى
~~المسلم مطالبا به.
# قال: (وإذا باع أحد المتفاوضين متاعا ثم افترقا، ولم يعلم المشتري
~~بافتراقهما؛ فلكل واحد منهما أن يقبض الثمن كله) لأن بيع أحدهما في حال
~~قيام المفاوضة مثبت على حق قبض الثمن لصاحبه؛ فلا يبطل ذلك بافتراقهما، ما
~~لم يعلم به المشتري، حتى إذا قضى الثمن أحدهما، وهو لا يعلم بالفرقة؛ برئ؛
~~لأنه بالعقد استحق براءة ذمته عند دفع الثمن إلى أحدهما، فلا يبطل ذلك
~~بافتراقهما ما لم يعلم به. وهذا لأن المشتري بمنزلة الوكيل من جهة البائع
~~في تسليم الثمن إلى شريكه، فهما بالافتراق قصدا عزله عن الوكالة، وعزل
~~الوكالة قصدا لا يثبت في حق من لم يعلم به، حتى إذا علم بالفرقة؛ لم يكن له
~~أن يدفع جميع المال إلا إلى الذي ولي البيع؛ لأن حكم العزل يثبت في حقه؛
~~لما علم به؛ إذ لا ضرر عليه في ذلك. وهو بخلاف ما إذا مات البائع؛ لأن موت
~~الموكل يوجب عزل الوكيل حكما؛ لتحول ملكه إلى وارثه، ولا يتوقف بثبوت حكمه
~~على العلم به.
# ألا ترى أن الوكيل ينعزل بموت موكله، وإن لم يعلم به، - بخلاف ما إذا
~~عزله قصدا -. قال: (وإن وجد المشترى به عيبا لم يكن له أن يخاصم إلا الذي
~~ولي البيع) ؛ لأن الشركة قد انقطعت، والخصومة في العيب من حقوق العقد،
~~فإنما يتعلق بالعاقد خاصة ثم يرجع العاقد بنصف ذلك على شريكه؛ لأنه في
~~النصف كان وكيلا، فيرجع عليه بما يلحقه من العهدة فيه. قال: (ولو كان رده
~~على شريكه بالعيب قبل الفرقة، وحكم له عليه بالثمن، أو بنقصان العيب، عند
~~تعذر الرد، ثم افترقا؛ كان
# PageV11P213
# له أن يأخذ أيهما شاء) ؛ لأن هذا دين لزم أحدهما في حال قيام الشركة،
~~فصار الآخر مطالبا بحكم الكفالة. فافتراقهما لا يبطل حق صاحب الدين عن
~~مطالبة كل واحد منهما كسائر الديون. قال: (ولو استحق العبد بعد الفرقة، وقد
~~كان ms3183 نقد الثمن قبلها؛ كان له أن يأخذ بالثمن أيهما شاء) ؛ لأن البيع في
~~المستحق كان موقوفا، فيبطل من الأصل بإبطال المستحق، وتبين أن رد الثمن كان
~~واجبا عليهما قبل افتراقهما، وكان للمشتري أن يطالب بالثمن أيهما شاء. فأما
~~بالرد بالعيب بعد الفرقة لا يتبين بطلان البيع من الأصل، ولكنه كان صحيحا
~~إلى وقت الرد، وإنما وجب الثمن على البائع حين رد عليه المبيع، وإذا كان
~~الرد بعد الفرقة فليس للمشتري أن يطالب به الآخر.
# قال: (رجل سلم ثوبا إلى خياط ليخيطه بنفسه، وللخياط شريك في الخياطة
~~مفاوضة؛ فلصاحب الثوب أن يطالب بالعمل أيهما شاء ما بقيت المفاوضة بينهما)
~~؛ لأن كل واحد منهما بمنزلة صاحبه فيما لزمه ما بقيت الشركة بينهما. (فإن
~~قيل) : عمل الخياطة مستحق على من باشر السبب، والآخر بمنزلة صاحبه الكفيل
~~عنه، فإذا شرط على الخياط أن يخيط بنفسه؛ لم تجز كفالة الغير عنه؛ فلا
~~يطالب الكفيل به؛ (قلنا) : ما بقيت المفاوضة بينهما فهما كشخص واحد، وكل
~~واحد منهما قائم مقام صاحبه فيما تقتضيه المفاوضة؛ لأن المساواة التي هي
~~ركن المفاوضة لا تتحقق إلا به؛ فلا تظهر معنى الكفالة قبل الفرقة، وإنما
~~تظهر بعد الفرقة، فلا جرم إذا تفرقا أو مات الذي قبض الثوب؛ لم يؤاخذ الآخر
~~بالعمل؛ لأن الموجب للاتحاد هو الشركة، وقد انقطعت، وإنما بقي معنى
~~الكفالة؛ فكان الشرط على الخياط؛ فلا يطالب الآخر بحكم الكفالة. وإذا مات
~~الذي قبل؛ بطل هذا التقبل لفوات المعقود عليه. وهذا نظير ما لو دفع ثوبا
~~إلى الخياط ليخيط بنفسه، وأخذ منه كفيلا بالخياطة لم يجز ذلك. وإن لم يكن
~~شرط عليه أن يخيط بنفسه؛ جازت الكفالة؛ لأن الكفالة بمضمون بما تجرى
~~النيابة في إيفائه صحيح، وبما لا تجرى النيابة في إيفائه باطل. وإذا شرط
~~على الخياط العمل بنفسه هذا لا تجرى النيابة في إيفائه، وإذا لم يشترط ذلك
~~عليه، فهذا تجرى النيابة في إيفائه؛ فتصح الكفالة. وبعد صحتها: إذا مات
~~الخياط؛ برئ الكفيل؛ لأن الإجارة قد انقطعت بموت الخياط، ms3184 وبراءة الأصيل
~~توجب براءة الكفيل. وكذلك هذا في كراء الإبل، إذا مات الجمال؛ برئ الكفيل؛
~~لأن الإجارة قد انقطعت بموته.
# قال: (وإذا كان بين رجلين كر حنطة، وكر شعير، ولم يأمر أحدهما صاحبه
~~ببيعه، فاستعار أحدهما دابة ليحمل عليها حنطة، فحمل عليها الآخر الشعير
# PageV11P214
# بغير أمره؛ كان ضامنا للدابة، ولحصة صاحبه من الشعير) ؛ لأن الشركة
~~بينهما شركة ملك، وكل واحد منهما في التصرف كالأجنبي من صاحبه؛ فيكون غاصبا
~~للدابة ولنصيب شريكه من الشعير يحمله على الدابة؛ فلهذا يضمن قيمة الدابة،
~~ونصيب صاحبه من الشعير إذا تلفت بحمله، وليس هذا كشريك العنان والمفاوض؛
~~لأن كل واحد منهما وكيل عن صاحبه في الحمل، كما أنه وكيل صاحبه في التجارة؛
~~فلهذا لم يكن ضامنا.
# ثم ختم الباب في الأصل بما إذا اشترك الرجلان شركة مفاوضة، وليس لهما مال
~~على أن يشتريا بوجوههما، أو يعملا بأبدانهما، وقد بينا جواز المفاوضة في
~~هذين النوعين من الشركة، كالعنان، إلا أن في المفاوضة لا يجوز اشتراط
~~التفاوت بينهما، وفي العنان لا يجوز ذلك في شركة الوجوه، إلا أن يشترطا
~~التفاوت في ملك المشتري. وفي التقبل يصح منهما اشتراط التفاوت، وبعض
~~العراقيين من مشايخنا - رحمهم الله - يقول: لا فرق. وتأويل ذلك أنه إن
~~اشترطا التفاوت في التقبل، فأما مع اشتراط التساوي في أصل التقبل؛ لا يصح
~~منهما اشتراط التفاوت في الربح، ولكن هذا بعيد؛ لأنه ذكر قبل هذا. وفي
~~النوادر أيضا أن الربح بينهما على الشرط، والوضيعة بينهما نصفان، ولو كان
~~التفاوت بينهما في أصل التقبل لكانت الوضيعة على ذلك، ولكن الفرق من وجهين،
~~(أحدهما) : أن في التقبل هما تابعان للعمل، فقد يكون بينهما تفاوت في
~~العمل، فيصح منهما اشتراط التفاوت في الربح. فأما في شركة الوجوه: هما
~~متساويان بثمن في ذمتهما، فمع التساوي في ملك المشتري لا يصح منهما شرط
~~التفاوت في الربح. وتوضيح الفرق أن المنافع إنما تتقوم بالعقد، فمنفعة كل
~~واحد منهما تتقوم بقدر ما شرط لنفسه من الربح، بخلاف عين المشتري؛ فإنه
~~يتقوم بنفسه؛ ms3185 فلا يصح من أحدهما اشتراط شيء من ربح مال صاحبه من غير رأس
~~مال، ولا ضمان.
# وإذا تقبل العمل أحدهما، فإن كانا متفاوضين فلا إشكال أن الآخر مطالب
~~بذلك. فأما إذا كانت الشركة بينهما مطلقة؛ فقد ذكر في النوادر - قياسا
~~واستحسانا - في هذا الفصل في القياس لا يطالب إلا من تقبل؛ لأن الشركة
~~بينهما عنان، وذلك لا يتضمن الكفالة. ألا ترى أنه لو أقر أحدهما بدين
~~لإنسان لا يطالب الآخر به، فكذلك إذا تقبل العمل. وفي الاستحسان يكون الآخر
~~مطالبا به؛ لأن هذا التقبل مقصود بالشركة، ففيما هو المقصود يقوم كل واحد
~~منهما مقام صاحبه، ويكونان فيه بمنزلة المتفاوضين. وعلى هذا: إذا عمل
~~أحدهما؛ كان للآخر أن يطالب بالأجر - استحسانا - لأنه هو المقصود بعقدهما.
~~وبيان كونه مقصودا: أن
# PageV11P215
# الشركة التي بينهما لا تنفك عن هذا - بخلاف الإقرار في الدين -. وذكر
~~الشارح عن أبي يوسف رحمهما الله أن كل واحد منهما ضامن لما جنت يد أحدهما -
~~استحسانا أيضا - وأنه لو ادعى عينا في يدهما على أحدهما أنه تقبل العمل
~~فيه، فأقر به نفذ إقراره في نصيب شريكه - أيضا استحسانا - ومحمد - رحمه
~~الله - في هذين الفصلين يأخذ بالقياس، فيقول: إقراره بالعين كإقراره
~~بالدين، وما يتلف بجناية في يده بمنزلة غصبه واستهلاكه، والشركة بينهما قد
~~تنفك عن ذلك، فلا يطالب الشريك بشيء من ذلك وأبو يوسف - رحمه الله - أخذ
~~بالاستحسان؛ لأن وجوب ضمان ما جنت يده باعتبار العمل، وما في العمل
~~كالمتفاوضين فكذلك فيما يجب باعتباره له أو عليه، وكذلك الإقرار بالعين فإن
~~الشركة لا تنفك من ذلك؛ لأن من يسلم إلى أحدهما العمل فلا بد له من أن يسلم
~~إليه محل العمل، وما يتقبله أحدهما يثبت عليه يدهما عند إقامة العمل، فإذا
~~لم يصح إقراره في حق شريكه يحذر الناس من المعاملة مع كل واحد منهما؛ فلهذا
~~أخذنا بالاستحسان، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [باب الشركة الفاسدة]
# قال: (وإذا اشترك الرجلان على أن يحتطبا الحطب يبيعانه، فما باعاه فهو
~~بينهما نصفان؛ كانت هذه ms3186 الشركة فاسدة) ؛ لأن صحة الشركة باعتبار الوكالة،
~~فلا تصح فيما لا تجوز الوكالة فيه. ولو وكل إنسانا بأن يحتطب له لم يصح
~~التوكيل، وكان الحطب الذي لم يحتطب دون الموكل، فكذلك الشركة؛ لأن كل واحد
~~منهما - في المعنى - يوكل صاحبه بمباشرة بعض ذلك العمل له، ولأن الاحتطاب
~~اكتساب، والاكتساب في المحل المباح يوجب الملك للمكتسب، وكل واحد منهما
~~يشترط لنفسه بعض كسب صاحبه من غير رأس مال، ولا ضمان له فيه. أو يصير كل
~~واحد منهما كالمفاوض مع صاحبه بنصف ما يكتسبه صاحبه، وهذا مفاوضة في
~~المجهول؛ فلا تكون صحيحة، ولكل واحد منهما ما احتطب وثمنه إذا باع؛ لأن
~~البدل يملك بملك الأصل، فإن احتطب أحدهما، وأعانه الآخر؛ فله أجر مثله على
~~الذي احتطب؛ لأنه استوفى منافعه بحكم عقد فاسد؛ فيلزمه أجر مثله، ولا يجاوز
~~به نصف الثمن في قول أبي يوسف - رحمه الله -، وقال محمد - رحمه الله -: له
~~أجر مثله بالغا ما بلغ فأبو يوسف - رحمه الله - يقول: قد رضي هذا بنصف
~~المسمى، فيعتبر رضاه في إسقاط حقه في المطالبة بالزيادة على ذلك. ألا ترى
~~أنه لو استأجر
# PageV11P216
# حمالا ليحمل له حنطة إلى موضع كذا بقفيز منها، فحملها كان له أجر مثله لا
~~يجاوز به ما سمى؛ وهذا لأن تقدم المنفعة باعتبار العقد والتسمية؛ إذ
~~المنافع لا تتقوم بنفسها بغير العقد، وفيما زاد على المسمى لم توجد التسمية
~~ومحمد - رحمه الله تعالى - يقول: المسمى مجهول الجنس والقدر، فإنه لا يدرى:
~~أي نوع من الحطب يصيبان؟ وهل يصيبان شيئا أم لا؟ .
# والرضا بالمجهول لا يصح، فإذا سقط اعتبار رضاه بقيت منافعه مستوفاة بعقد
~~فاسد، فله أجر مثله بالغا ما بلغ، فإذا أصاب شيئا أولى، بخلاف حمل الحنطة،
~~فإن القفيز منها معلوم؛ فاعتبر رضاه بالمعلوم؛ فلهذا لا يجاوز به المسمى،
~~وعلى هذه الشركة في سائر المباحات، نحو احتشاش الحشيش، واجتناء الثمار من
~~الجبال، والبرادي من الجوز، والفستق، وغيرهما فإذا عملا ذلك، وخلطاه ثم
~~باعا؛ قسم الثمن على كيل ووزن ما كان ms3187 لكل واحد منهما، إن كان كيليا أو
~~وزنيا؛ لأن كل واحد منهما كان مالكا لما أصابه. والثمن في البيع إنما يقسم
~~على مالية المعقود عليه، ومالية المكيل والموزون تعرف بالكيل والوزن؛ فلهذا
~~قسم الثمن بينهما على ذلك، وإذا لم يكن كيليا أو وزنيا؛ يقسم الثمن على
~~قيمة ما كان لكل واحد منهما؛ لأن معرفة المالية، فيما لا يكال ولا يوزن،
~~بمعرفة القيمة. وإذا لم يعرف مقدار ما كان لكل واحد منهما صدق كل واحد
~~منهما في النصف لأنهما استويا في الاكتساب - وقد كان المكتسب في أيديهما -
~~وكل واحد منهما في دعواه إلى النصف إنما يدعي ما كان في يده، والظاهر يشهد
~~له في ذلك؛ فيقبل قوله، ولا يصدق في الزيادة على النصف إلا ببينة؛ لأنه
~~يدعي خلاف ما يشهد له الظاهر، ولأنه يدعي شيئا كان في يد صاحبه، ولا يستحق
~~المرء ما في يد غيره بدعواه إلا أن يقيم البينة عليه. وكذلك الشركة بنقل
~~الطين وبيعه من أرض لا يملكانها، أو الجص أو الملح أو الكحل، وما أشبه ذلك؛
~~لأن التوكيل في هذه الأشياء لا يجوز؛ فإنها على أصل الإباحة، والناس فيها
~~سواء، فكذلك الشركة. وكذلك إن اشتركا على أن ما يلبنان من طين لا يملكه أحد
~~أو يطبخانه آجرا، أو يشركان على طلب الكنوز، أو على الاصطياد؛ فهذا كله مما
~~لا يصح التوكيل به؛ لكون أصله مباحا غير مملوك، فكذلك الشركة فيه. قال:
~~(وإن كان من طين النورة مملوكا، فاشتركا على أن يشتريا منه، ويطحناه؛ فهو
~~جائز) ؛ لأنه إن كان بينهما رأس مال؛ فهو شركة العنان، وإن لم يكن؛ فهو
~~شركة الوجوه في هذا النوع. وقد بينا جواز كل واحد منهما، وكذلك سهلة
~~الزجاج: إذا اشتركا على شيء يشتريانه من ذلك؛ جاز. وإن اشتركا على شيء لا
~~يشتريانه بل هو مباح الأصل؛ فهو فاسد لما قلنا.
# وإذا اشتركا في الاصطياد - فنصبا شبكة أو
# PageV11P217
# أرسلا كلبا لهما -؛ فالصيد بينهما نصفان لاستوائهما في السبب الموجب
~~للملك - وهو الاصطياد -. وإن كان الكلب ms3188 لأحدهما فأرسلاه جميعا؛ فالصيد
~~لصاحب الكلب خاصة، وإن كان لكل واحد منهما كلب، فأرسل كل واحد كلبه، فإن
~~أصاب كل كلب صيدا على حدة؛ كان ذلك الصيد لصاحبه، وإن أصابا صيدا واحدا؛
~~فهو بينهما نصفان، وإن أصاب أحدهما صيدا، فأثخنه، ثم جاء الآخر، فأعانه؛
~~فهو لصاحب الكلب الأول، فإن لم يكن الأول أثخنه، حتى جاء الآخر، فأثخناه؛
~~فهو بينهما نصفان؛ لأن الإرسال إذا وجد من صاحب الكلب فقد تم السبب الموجب
~~للملك - وهو الاصطياد - والآخر معين له في ذلك. قال: (وإذا أرسل كل واحد
~~منهما كلبه، فإن أصابا صيدا واحدا فقد استوى المالكان في سبب الاستحقاق،
~~وإن أصابه أحد الكلبين، فأثخنه؛ فقد تم أخذه) ؛ لأنه أخرجه - بفعله - من أن
~~يكون صيدا، وإن أثخناه جميعا؛ فقد تقررت المساواة بينهما في السبب؛ فكان
~~بينهما نصفين.
# قال: (وإن اشتركا ولأحدهما بغل، وللآخر بعير على أن يؤاجرا ذلك، فما
~~رزقهما الله تعالى من شيء فهو بينهما نصفان؛ فهذا فاسد) ؛ لأن كل واحد
~~منهما في المعنى موكل لصاحبه بأن يؤاجر دابته؛ ليكون نصف الأجر له، وهذا
~~التوكيل باطل، فإنه لو قال: أجر دابتك على أن يكون جميع الأجر لي؛ كان
~~باطلا، فكذلك إذا قال: على أن يكون نصف الأجر لي؛ وهذا لأن بدل المنفعة
~~يعتبر ببدل العين. وكذلك إذا قال: بع دابتك، على أن يكون نصف ثمنها لي؛ كان
~~باطلا، فكذلك في الإجارة. وإذا ثبت أن التوكيل بهذه الصفة لا يصح، فكذلك
~~الشركة، والمعنى في الكل واحد، وهو أن التوكيل إنما يعتبر فيما لا يملك
~~الوكيل مباشرته قبل التوكيل، والمالك يبيع دابته ويؤاجرها قبل التوكيل،
~~وكذلك كل أحد يملك عند المباح قبل التوكيل؛ فلهذا بطل التوكيل في جميع ذلك؛
~~ولأن هذا في معنى الشركة بالعروض؛ لأن منفعة العين نظر الغبن؛ لأنه يتعين
~~في العقد، وقد بينا أن الشركة في العروض لا تصح، فإن أجرهما جميعا بأجر
~~معلوم في عمل معلوم؛ قسم الأجر بينهما على مثل أجر البغل، وأجر البعير؛ لأن
~~الأجر بدل المنفعة للدابتين، وأجر ms3189 المثل في المنفعة كالقيمة في العين، فكما
~~لو باعا الدابتين قسم الثمن بينهما على قيمة كل واحد منهما، فكذلك إذا
~~أجرهما، ولو تقبلا حمولة معلومة بأجر معلوم، ولم يؤجر البغل، والبعير
~~فالأجر بينهما نصفان؛ لأن استحقاق الأجر بتقبل العمل، وقد استويا في ذلك،
~~وإن أجر البعير بعينه كان الأجر لصاحبه؛ لأنه بدل منفعة دابته، فإن كان
~~الآخر أعانه على الحمولة والنقلان؛
# PageV11P218
# كان له أجر مثله لا يجاوز به نصف الأجر الذي أجر في قول أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - وقال محمد - رحمه الله تعالى -: عليه أجر مثله بالغا ما بلغ،
~~وهذه والمسألة الأولى سواء.
# قال: (وليست الشركة في إجارة الدواب بأعيانها مثل الشركة في عمل أيديهما
~~بأدائهما) ، حتى إذا اشترك قصاران، لأحدهما أداة القصارين، وللآخر بيت على
~~أن يعملا بأداة هذا في بيت هذا، على أن الكسب بينهما نصفان؛ كان جائزا؛ لأن
~~استحقاق الأجر هناك باعتبار تقبل العمل، والعمل بالتقبل يصير مضمونا على كل
~~واحد منهما، والتوكيل في ذلك صحيح، فكذلك الشركة. وهنا استحقاق الأجر
~~بمقابلة منفعة الدابة، فإذا كان كل واحد منهما مختصا بملك منفعة دابته؛ لم
~~يجز للشركة بينهما فيهما.
# قال: (ولو اشترك رجلان، لأحدهما دابة، وللآخر إكاف وجواليق، على أن يؤاجر
~~الدابة على أن الأجر بينهما نصفان؛ فهذه شركة فاسدة) ؛ لأنها في معنى
~~الشركة بالعروض بطريق اعتبار المنفعة بالعين، ولأن التوكيل في مثله لا يصح،
~~فإن أجر الدابة؛ كان الأجر لصاحبها، ولا يقبل معه أجر مثله؛ لأن الأجر
~~بمقابلة منفعة الدابة، فإن الحمل على الدابة هو المقصود، فأما الإكاف،
~~والجواليق يتأتى الحمل بدونهما، فلا يقابلهما شيء من البدل؛ فكان الأجر كله
~~لصاحب الدابة، وقد أعانه الآخر بنفسه وأدائه بحكم عقد فاسد؛ فله أجر مثله
~~بالغا ما بلغ عند محمد - رحمه الله تعالى -، ولا يجاوز به نصف أجر الدابة
~~عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى -.
# قال: (رجل دفع دابته إلى رجل يؤجرها على أن ما أجرها به من شيء فهو
~~بينهما نصفان؛ فهذه الشركة فاسدة) ؛ اعتبارا للعقد الوارد ms3190 على المنفعة به
~~بالعقد الوارد على الدين. ولو دفع الدابة إليه ليبيعها على أن الثمن بينهما
~~نصفان؛ كان فاسدا، فكذلك الإجارة، والأجر كله لرب الدابة؛ ولأن المدفوع
~~إليه وكيله في إجارتها، وإجارة الوكيل كإجارة الموكل، وللذي أجرها أجر
~~مثله؛ لأنه ابتغى عن منافعها عوضا، ولم ينل ذلك لفساد العقد؛ فكان له أجر
~~مثله. وكذلك السفينة والبيت بمنزلة الدابة في ذلك.
# قال: (ولو دفع إليه دابة يبيع عليها البر والطعام على أن الربح بينهما
~~نصفان؛ فهذه شركة فاسدة بمنزلة الشركة بالعروض) ؛ فإن رأس مال أحدهما عرض،
~~ورأس مال الآخر منفعة دابته، فإذا فسدت شركته فالربح لصاحب البر والطعام؛
~~لأنه بدل ملكه فإن الثمن بدل المعقود عليه لا بدل ما حمل عليه من المعقود
~~عليه، ولصاحب الدابة أجر مثلها؛ لأنه شرط لنفسه عوضا عن منفعة دابته، ولم
~~ينل ذلك العوض؛ فاستوجب أجر المثل على من استوفى منفعتها بحكم عقد فاسد.
~~وكذلك البيت والسفينة
# PageV11P219
# في هذه كالدابة اعتبارا لمنفعة العين بالعين، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب الصيد]
# (كتاب الصيد) قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو
~~بكر محمد بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء: اعلم بأن الاصطياد مباح
~~في الكتاب، والسنة أما الكتاب فقوله تعالى: {وإذا حللتم فاصطادوا}
~~[المائدة: 2] وأدنى درجات صفة الأمر الإباحة، وقال الله تعالى: {أحل لكم
~~صيد البحر} [المائدة: 96] الآية، والسنة قوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الصيد لمن أخذه» فعلى هذا بيان أن الاصطياد مباح مشروع؛ لأن الملك حكم
~~مشروع فسببه يكون مشروعا، وهو نوع اكتساب وانتفاع بما هو مخلوق لذلك فكان
~~مباحا، ويستوي إن كان الصيد مأكول اللحم أو غير مأكول اللحم لما في اصطياده
~~من تحصيل المنفعة بجلده أو دفع أذاه عن الناس.
# والحيوانات نوعان: نوع منها ما لا دم له، فلا يحل تناول شيء منها إلا
~~السمك، والجراد؛ لأن شرط تناول الحيوانات الذكاة شرعا، وذلك لا يتحقق له
~~فيما لا دم له، إلا أن السمك والجراد مستثنى بالنص مما شرط فيه الذكاة
~~لقوله ms3191 - صلى الله عليه وسلم -: «أحلت لنا ميتتان ودمان أما الميتتان فالسمك
~~والجراد، وأما الدمان فالكبد والطحال» وماله دم نوعان مستأنس، ومستوحش،
~~فالذي يحل تناوله من المستأنس بالاتفاق الأنعام، وهي الإبل والبقر والغنم
~~والدجاج، وذلك ثابت بالكتاب قال الله تعالى: {والأنعام خلقها لكم فيها دفء
~~ومنافع ومنها تأكلون} [النحل: 5] وقال تعالى: {جعل لكم الأنعام لتركبوا
~~منها ومنها تأكلون} [غافر: 79] وفيما سواها من المتأنس نبينه في موضعه إن
~~شاء الله تعالى.
# والمستوحش نوعان: منها صيد البحر لا يحل تناول شيء منها سوى السمك، ومنها
~~صيد البر، ويحل تناولها إلا ما له ناب أو مخلب «لنهي النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عن أكل كل ذي ناب من السباع، وكل ذي مخلب من الطير» ولمعنى الخبث
~~فيهما، فإن من طبعهما الاختطاف والانتهاب، فلا بد من ظهور أثر ذلك في خلق
~~المتناول للغذاء من الأثر في ذلك، كما قال - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~ترضع لكم الحمقاء، فإن اللبن يعدي» والمستخبث حرام بالنص لقوله تعالى:
~~{ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] ولهذا حرم تناول الحشرات، فإنها
~~مستخبثة طبعا، وإنما أبيح لنا أكل الطيبات قال الله تعالى: {يا أيها الذين
~~آمنوا كلوا من طيبات ما رزقناكم} [البقرة: 172] فقد أكرم المؤمنين بهذا
~~الخطاب حيث خاطبهم بما خاطب به الرسل صلوات الله وسلامه عليهم حيث
# PageV11P220
# قال: {يا أيها الرسل كلوا من الطيبات} [المؤمنون: 51] الآية.
# ثم شرط حل التناول منها فيما يحل منها بالذكاة قال الله تعالى: {إلا ما
~~ذكيتم} [المائدة: 3] وزعم بعض العراقيين من مشايخنا - رحمهم الله - أن
~~الذبح والتذكية محظور بالعقل لما فيها من إيلام الحيوان، وهذا عندي باطل
~~فقد «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يتناول من اللحم قبل مبعثه» ولا
~~يظن أنه كان يتناول ذبائح المشركين؛ لأنهم كانوا يذبحون باسم الأصنام
~~فعرفنا أنه كان يذبح ويصطاد بنفسه، وما كان يفعل ما هو محظور عقلا كالظلم
~~والكذب والسفه، فإنه لا يجوز أن يظن به أنه فعل ذلك قط، ثم في الذبح
~~والاصطياد تحصيل منفعة الغذاء لمن هو ms3192 المقصود من الحيوانات وهو الآدمي.
~~فيكون ذلك سببا مباحا إليه، وأشار الله تعالى في قوله: {هو الذي خلق لكم ما
~~في الأرض جميعا} [البقرة: 29] والإيلام لهذا المقصود، فلا يكون محظورا عقلا
~~كالفصد والحجامة مندوب، وشرب الأدوية الكريهة في وقتها.
# والذكاة لغة التوقد، والتلهب الذي يحدث في الحيوان بحدة لأدلة سميت الشمس
~~ذكاء لشدة الحرارة، وسمي الرجل الذي في خاطره حدة ذكيا، فبهذا يتبين أن
~~اشتراط الذكاة لتطييب اللحم به، فإنه نوع نضج؛ ولهذا كان المذكى أطيب لحما
~~من الميتة وأبعد من النسيس والفساد، وقيل: الذكاة عبارة عن تسييل الدم
~~الفاسد النجس، فإن المحرم في الحيوان الدم المسفوح قال الله تعالى في جملة
~~المحرمات: {أو دما مسفوحا} [الأنعام: 145] فكانت الذكاة إزالة للخبث،
~~وتطييبا بتمييز الطاهر من النجس، وهو نوعان: الذبح في المذبح عند القدرة
~~عليه قال - صلى الله عليه وسلم -: «الذكاة ما بين اللبة واللحيين» ،
~~وبالجرح في أي موضع أصابه عند تعذر الذبح في المذبح ثم يحصل بعض ذلك بالجرح
~~والتكليف بحسب الوسع، ففي كل موضع يكون الذبح في المذبح مقدورا له لا يثبت
~~الحل إلا به، وفي كل موضع تعذر يقوم الجرح مقامه.
# ثم حل التناول بالاصطياد مختص بشرائط:
# (أحدها) أن يكون ما يصطاد به معلما. (والثاني) أن يكون جارحا قال الله
~~تعالى: {وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله} [المائدة:
~~4] وفي معنى الجوارح قولان: (أحدهما) أن يكون جارحا حقيقة بنابه ومخلبه،
~~(والثاني) الكواسب قال الله تعالى: {ويعلم ما جرحتم بالنهار} [الأنعام: 60]
~~أي كسبتم، ويمكن حمله عليها فنقول: الشرط أن يكون من الكواسب التي تخرج.
~~(والثالث) الإرسال ثبت ذلك في السنة، وهو «قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~لعدي بن حاتم: وإذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله عليه فكل، وإن شارك
~~كلبك كلب آخر فلا تأكل» . فلما حرم التناول عند عدم الإرسال في أحد الكلبين
~~دل أن الإرسال في ذلك
# PageV11P221
# شرط، ولأن التذكية إنما تكون موجبا للحل إذا حصل من الآدمي، فلا بد من
~~جعل آلة الصيد نائبا ms3193 عن الآدمي ليحصل الحل بفعله، وذلك لا يكون إلا
~~بالإرسال، واشتراط كونه معلما لتحقق الإرسال فيه. (والرابع) التسمية.
~~(والخامس) إمساكه على صاحبه لقوله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم واذكروا
~~اسم الله عليه} [المائدة: 4] ومطلق الأمر مفيد للوجوب، ولا يجب التسمية عند
~~الأكل، فعرفنا أن المراد به عند الإرسال.
# (والسادس) أن يكون الصيد مما يباح تناوله، ويكون ممتنعا ومستوحشا.
~~(والسابع) أن لا يتوارى عن بصره أو لا يقعد عن طلبه حتى يجده؛ لأنه إذا غاب
~~عن بصره، فلا يدري لعل موته كان بسبب آخر سوى جرح ما أرسله، وإليه أشار ابن
~~عباس - رضي الله تعالى عنهما - بقوله: كل ما أممت، ودع ما أيمنت والإماء ما
~~رأيته، والإيماء ما غاب عنك، وإذا قعد عن طلبه، فلا يدري لعله لو تبعه وقع
~~في يده حيا، وقدر على ذبحه في المذبح، وترك ذلك مع القدرة عليه محرم،
~~والأصل فيه أنه متى اجتمع في الصيد لعل وعسى أن لا يحل تناوله، وإليه «أشار
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لعدي بن حاتم - رضي الله عنه - إذا وقعت
~~رميتك في الماء، فلا تأكل، فإنك لا تدري أن الماء قتله أو سهمك» إذا عرفنا
~~هذا فنقول: كما يشترط فيما أرسله الصياد أن يكون خارجا فكذلك فيما يرمى به،
~~وبها الكتاب ببيانه مروي عن إبراهيم - رحمه الله - إذا خرق المعراض فكل،
~~وإذا لم يخرق فلا تأكل، والمعراض سهم لا نصل له إلا أن يكون رأسه محددا،
~~وقيل: سهم لا ريش له فربما يصيب السهم عرضا يندق ولا يخرج، وهو مروي «عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فإنه سئل عن صيد المعراض فقال: - صلوات
~~الله وسلامه عليه - ما أصاب بحده فجرح فكل، وما أصاب بعرضه، فلا تأكل»
~~والحرق هو الخرق إلا أن لفظة الحرق تستعمل فيما لا حياة له، كالثوب ونحوه،
~~ولفظة الخرق تستعمل في الحيوان، وقد بينا أن الحل باعتبار تسييل الدم
~~النجس، وذلك يحصل إذا خرق، ولا يحصل إذا دق ولم يخرق، فإن ذلك في معنى
~~الموقوذة، ms3194 وهو حرام بالنص، وذكر عن رجل قال: كانت لبعض أهل الحي نعامة
~~فضربها إنسان فوقذها فألقاها على كناسة وهي حية فسألنا سعيد بن جبير فقال:
~~ذكوها وكلوها، وبه نقول، فإن الموقوذة إذا أدرك ذكاتها جاز تناولها لقوله
~~تعالى: {إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3] ولحصول ما هو المقصود، وهو تسييل الدم
~~النجس، ومنه دليل إباحة تناول النعامة.
# وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه سئل عن الكلب يقتل الصيد فقال: كل،
~~وإن أكل الكلب منه فلا تأكل، فإنه
# PageV11P222
# أمسك على نفسه؛ لأنه يضرب حتى يترك الأكل، وبه أخذ علماؤنا - رحمهم الله
~~- قالوا: الكلب إذا أكل من الصيد الذي أخذه يحرم تناوله، وقال مالك - رحمه
~~الله تعالى - لا يحرم، وهو أحد قولي الشافعي - رضي الله تعالى عنه - لحديث
~~أبي ثعلبة الخشني أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قال في صيد الكلب: كل
~~وإن أكل الكلب منه» ، ولأنه تناول اللحم دون الصيد؛ لأنه يقتل الصيد أولا
~~فيخرج من أن يكون صيدا وتناول الكلب من لحم الصيد لا يحرم ما بقي منه على
~~صاحبه، كما لو فتش في مخلاة صاحبه وتناول شيئا من القديد من لحم الصيد،
~~وحجتنا في ذلك قوله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة: 4] وحين أكل
~~منه فقد تبين أنه أمسكه على نفسه لا على صاحبه حين لا يتركه حتى يشبع منه،
~~وإليه أشار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في قوله لعدي بن حاتم - رضي
~~الله عنه -، «فإن أكل منه فلا تأكل، فإنما أمسك على نفسه» وتأويل حديث أبي
~~ثعلبة الخشني - رضي الله عنه - إن صح أنه كان قبل نزول الآية ثم انتسخ أو
~~مراده إذا ولغ في دم الصيد، وعندنا ذلك القدر لا يحرم، ثم قد بينا أن ثبوت
~~الحل بفعله باعتبار أنه نائب عن صاحبه، وينعدم ذلك إذا أكل منه؛ لأنه تبين
~~أن سعيه كان لمنفعة نفسه فهو كما لو انعدم الإرسال أصلا.
# (ثم) ذكر عن ابن عباس - رضي الله عنهما - في البازي يقتل الصيد ويأكل منه
~~قال: كل، ms3195 وقال: تعليم البازي أن تدعوه فيجيبك، ولا تستطيع أن تضربه حتى
~~يترك الأكل وبه نأخذ، وفي أحد قولي الشافعي - رحمه الله تعالى - البازي
~~والكلب إذا أكل من الصيد لا يحل لما بينا أنه يمسك على نفسه، وليس بنائب عن
~~صاحبه، ولكن الفرق بينهما عندنا على وجهين:
# (أحدهما) أن جثة الكلب تحتمل الضرب فيمكن أن يضرب ليدع الأكل، وجثة
~~البازي لا تحتمل الضرب، وقد بينا أن التكليف بحسب الوسع. (والثاني) أن
~~الكلب ألوف، وعلامته علمه أن يأتي بما يكون مخالفا لطبعه، وإجابته صاحبه
~~إذا دعاه غير مخالف لطبعه، فلا يكون دليلا على علمه. بل يكون علامة علمه
~~ترك الأكل عند حاجته إليه؛ لأن ذلك خلاف طبعه، فإذا أكل منه لم يكن معلما،
~~والشرط في صيد الكلب أن يكون معلما، والبازي منفر فأجابته صاحبه إذا دعاه
~~خلاف طبعه فيجعل ذلك علامة علمه دون ترك الأكل، فهو وإن أكل منه، فلا يتبين
~~به أنه غير معلم، ولكن هذا الفرق لا يتأتى في الفهد والنمر، فإنه مستوحش
~~كالبازي، ثم الحكم فيه وفي الكلب سواء فالمعتمد هو الأول.
# وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - في الكلب يشرب من دم الصيد ولا يأكل منه
~~فقال: لا بأس بأكل الصيد، وبه نأخذ، وكان ابن أبي ليلى - رحمه الله - يقول:
~~يحرم بذلك
# PageV11P223
# لأن دم الصيد جزء منه كلحمه فتبين شربه من دمه أنه أمسكه على نفسه، ولكنا
~~نقول: هذا دليل حذقه في كونه معلما؛ لأنه شرب ما يعلم أن صاحبه لا يرغب
~~فيه، ولا يمنعه منه، وأمسك عليه ما يعلم رغبته فيه فكان ذلك دليل علمه،
~~وإمساكه على صاحبه ما يحتاج إليه صاحبه، ولا يحرم تناول الصيد بخلاف ما لو
~~أكل من لحمه.
# وعن إبراهيم - رحمه الله - في كلب المجوسي أو بازيه يصيد به المسلم قال:
~~لا بأس به؛ لأن الصياد مرسل الكلب لا مالك الكلب، ومرسل الكلب مسلم من أهل
~~التسمية، والكلب آلة الاصطياد فاصطياد المسلم به يوجب الحل، فإن كان
~~للمجوسي فهو كاصطياده بقوسه وسهمه
# (وعنه) ms3196 في الرجل يرسل كلبه فيذهب معه كلب آخر غير معلم فيرد عليه الصيد
~~ويأخذ الصياد معه قال: لا يؤكل، وبه نأخذ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لعدي بن حاتم: - رضي الله تعالى عنه - وإن شارك كلبك كلب آخر فلا تأكل،
~~فإنك إنما سميت على كلبك، ولم تسم على كلب غيرك» ولأن إرسال الكلب من
~~شرائطه الحل، وانعدامه يوجب الحرمة، والصيد صار مأخوذا بالكلبين، والأصل
~~أنه متى اجتمع موجب الحل، وموجب الحرمة يغلب الموجب للحرمة لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ما اجتمع الحلال والحرام في شيء إلا غلب الحرام الحلال»
~~.
### | [رمى صيدا فتردى من جبل]
# وعن ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - قال: من رمى صيدا فتردى من جبل فلا
~~يأكله، فإني أخاف أن يكون التردي قتله، وإن رمى طيرا فوقع في ماء فلا
~~تأكله، فإني أخاف أن يكون الغرق قتله، وبه نأخذ لما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه «قال لعدي بن حاتم: - رضي الله تعالى عنه - إذا وقعت
~~رميتك في الماء فلا تأكل، فإنك لا تدري أن الماء قتله أم سهمك» ولأن التردي
~~وجب للحرمة، فإن الله تعالى ذكر جملة المحرمات المتردية، وعند اجتماع معنى
~~الموجب للحل ومعنى الموجب للحرمة يغلب الموجب للحرمة، وهذا بخلاف ما لو رمى
~~طيرا في الهواء فوقع على الأرض ومات، فإنه يؤكل، وإن كان من الجائز أنه مات
~~بوقوعه على الأرض، فإن ذلك لا يستطاع الامتناع عنه فيكون عفوا، والتكليف
~~بحسب الوسع، بخلاف الوقوع في الماء والتردي من موضع، فإنه يستطاع الامتناع
~~عنه، ويستوي في ذلك طير الماء وغيره؛ لأن طير الماء يعيش في الماء غير
~~مجروح، فأما بعد الجرح يتوهم أن يكون الماء قاتلا له، كما يتوهم بغيره،
~~وهذا بخلاف ما لو ذبح شاة، وتردى بعد الذبح من موضع، أو وقعت في ماء؛ لأن
~~قطع الحلقوم والأوداج ذكاة مستقرة، فإنه يحادي بالموت عليه دون ما يتعرض
~~بعده، فأما الرمي ليس بزكاة مستقرة، حتى إذا وقع الصيد في
# PageV11P224
# يد الرامي حيا لم ms3197 يحل إلا بالذبح؛ فلهذا كان التردي من الجبل، والوقوع في
~~الماء محرما له.
# وعن عبد الله بن يزيد قال: سألت سعيد بن المسيب - رضي الله تعالى عنه -
~~عن شيء كان قومي يصفونه بالبادية ينصبون السنان فيصبح وقد قتل الضبع، فقال
~~لي: وإنك ممن يأكل الضبع.؟ قلت: ما أكلتها قط، فقال رجل عنده: حدثنا أبو
~~الدرداء - رضي الله تعالى عنه - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن أكل كل ذي خطفة ونهبة ومجثمة وعن كل ذي ناب من السباع» فقال ابن المسيب
~~- رضي الله تعالى عنه - صدقت، وفي هذا دليل على أن الضبع غير مأكول اللحم،
~~وهو مذهبنا، وقال الإمام الشافعي - رحمه الله تعالى - ولا بأس بأكل الضبع
~~«لحديث جابر - رضي الله تعالى عنه - أنه سئل عن الضبع أصيد هو.؟ قال: نعم،
~~فقيل: يؤكل لحمه.؟ قال: نعم فقيل: أشيء سمعته من رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -.؟ قال: نعم» وحجتنا في ذلك الحديث الذي روينا وحديث ابن عباس - رضي
~~الله تعالى عنهما - أن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن أكل كل ذي
~~ناب من السباع، ومخلب من الطير» ولأنه ذو ناب يقاتل بنابه، فلا يؤكل لحمه
~~كالذئب، وتأثيره ما ذكرنا أنه مستخبث باعتبار ما فيه من القصد إلى الأذى
~~والبلادة، فيدخل في جملة قوله تعالى: {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157]
~~وحديث جابر - رضي الله تعالى عنه - إن صح فتأويله أنه كان في زمن الابتداء
~~ثم انتسخ بنزول الآية، وهذا لأن الحرمة ثابتة شرعا فما يروى من الحل يحمل
~~على أنه كان قبل ثبوت الحرمة، ولا خلاف في أن الضبع صيد بحسب الجزاء على
~~المحرم بقتله عندنا؛ لأنه صيد، وعنده لأنه مأكول اللحم، فأما معنى حديث أبي
~~الدرداء - رضي الله عنه - فالمراد بالخطف ما يختطف بمخلبه من الهواء
~~كالبازي والعقاب والشاهين، والمنهبة ما ينتهب بنابه من الأرض كالأسد،
~~والذئب والفهد والنمر، وفي ذكر هذين الموضعين إشارة إلى معنى الحرمة حتى لا
~~يسري إلى الأكل هذا الخلق الرديء، وفي المحتمة ms3198 روايتان بالفتح والكسر،
~~ومعنى الرواية بالفتح ما يحتم عليه الكلب فيقتله غما لا جرحا، فذلك الصيد
~~حرام لانعدام معنى الذكاة فيه، ومعنى الرواية بالكسر ما يحتم على الصيود
~~كالذئب والأسد والفهد، فإنه غير مأكول، ومعنى قوله «وعن كل ذي ناب من
~~السباع» ما يقصد بنابه، ويدفع به، فأما أصل الناب يوجد لكل صيد، فعرفنا أن
~~المحرم ما بينا.
# ، وعن إبراهيم - رحمه الله تعالى - قال: كانوا يكرهون كل ذي مخلب من
~~الطير، وما أكل الجيف، وبه نأخذ؛ لأن كل ما يأكل الجيف كالفراق والغراب
~~الأبقع مستخبث طبعا فيدخل تحت قوله
# PageV11P225
# {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] .
# (وعن) هشام بن عروة عن أبيه «أنه سئل عن أكل الغراب فقال: ومن يأكله بعد
~~ما سماه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فاسقا» يريد به الحديث المعروف
~~«خمس فواسق يقتلهم المحرم في الحل والحرم» وذكر الغراب من جملتها، والمراد
~~به ما يأكل الجيف، وأما الغراب الزرعي الذي يلتقط الحب فهو طيب مباح؛ لأنه
~~غير مستخبث طبعا، وقد يألف الآدمي كالحمام فهو والعقعق سواء، ولا بأس بأكل
~~العقعق، فإن كان الغراب بحيث يخلط فيأكل الجيف تارة والحب تارة فقد روي عن
~~أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه يكره؛ لأنه اجتمع فيه الموجب للحل
~~والموجب للحرمة.
# (وعن) أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه لا بأس بأكله، وهو الصحيح على
~~قياس الدجاجة، فإنه لا بأس بأكلها، وقد أكلها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: وهي قد تخلط أيضا، وهذا لأن ما يأكل الجيف فلحمه ينبت من الحرام
~~فيكون خبيثا عادة، وهذا لا يوجد فيما يخلط.
# وعن ابن المسيب - رضي الله تعالى عنه - أن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن أن تنخع الشاة إذا ذبحت» وبه نأخذ، ومعناه أن يبالغ الذابح بالذبح
~~حتى يبلغ بالسكين النخاع، والنخاع عرق أبيض في عظم الرقبة، وفي هذا زيادة
~~إيلام غير محتاج إليه، والشرع نهى عن ذلك، والأصل فيه حديث أبي الأشعث
~~الصبغاني - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم ms3199 - قال: «إن
~~الله تعالى كتب الإحسان على كل شيء، فإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة، وإذا قتلتم
~~فأحسنوا القتلة، وليحد أحدكم شفرته، وليرح ذبيحته» والنخع ليس من الإحسان
~~في شيء، وكان منهيا عنه، وروي كراهية ذلك عن عمر وابن عمر - رضي الله تعالى
~~عنهما - حتى قال عمر - رضي الله تعالى عنه - لا تجروا العجماء إلى مذبحها
~~برجلها، وأحدوا الشفرة، وأسرعوا الممر على الأوداج، ولا تحفوا.
# (وعن) مكحول - رضي الله تعالى عنه - قال «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إذا ذبح لم ينخع، ولم يبد بسلخ حتى تبرد الشاة» وفي هذا دليل على
~~أنه لا بأس للمرء أن يذبح بنفسه، وأن ذلك ليس من ترك الترحم في شيء، بخلاف
~~ما قاله جهال المتقشفة، وفيه دليل على أنه ينبغي للذابح أن يتحرز عن زيادة
~~إيلام غير محتاج إليه.
# (وعن) عكرمة - رضي الله عنه - قال: «نظر رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- إلى رجل قد أضجع شاة وهو يحد الشفرة، وهي ملاحظة فقال: - عليه الصلاة
~~والسلام - أردت أن تميتها موتات» وبه نأخذ فنقول: يكره له أن يحد الشفرة
~~بين يديها لما فيه من زيادة إيلام غير محتاج إليه، وضرب عمر - رضي الله عنه
~~- من رآه يفعل ذلك بالدرة حتى هرب وشردت الشاة «ورأى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -
# PageV11P226
# رجلا وقد أخذ أذن شاة، وهو يجرها إلى المذبح فقال: قدها إلى الموت قودا
~~رفيقا، وفي رواية قال: خذ ساقها، فإن الله يرحم من عباده الرحماء» والمعنى
~~أنها تعرف ما يراد بها، كما جاء في الخبر «ما هبت البهائم إلا عن أربعة
~~خالقها، ورازقها، وحتفها، وسفادها» فإذا كانت تعرف ذلك وهو يحد الشفرة بين
~~يديها ففيه زيادة إيلام غير محتاج إليه، وكذلك إذا لم يحد الشفرة، ولكن
~~الشاة لا تحرم بشيء من هذا؛ لأن ما هو المطلوب من الذكاة، وهي تسييل الدم
~~النجس منها قد وجد، والنهي لمعنى في غير المنهي عنه، فلا يكون موجبا
~~للحرمة، وقد وجد
# . (وعن) رافع بن خديج - رضي الله عنه ms3200 - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «ما أنهر الدم وأفرى الأوداج فكل ما عدا السن والظفر والعظم فإنها مدى
~~الحبشة» والمراد بيان آلة الذبح، وفيه دليل أنه يشترط للذكاة آلة محددة
~~يحصل بها إنهار الدم، وإفراء الأوداج، والإنهار التسييل، ومنه سمي النهر؛
~~لأن الماء يسيل فيه، والنهار تجري فيه الشمس بمرأى العين من العباد،
~~والإفراء القطع، والمراد بالأوداج الحلقوم والمريء والودجان، وفي هذا بيان
~~أن المطلوب من الذكاة تمييز الطاهر من النجس بتسييل الدم من الحيوان،
~~والمراد بما استثني من السن والظفر المركب؛ لأنه باستعمال ذلك يصير قاتلا
~~لا ذابحا، فإنهما منه، وآلة الذبح غير الذابح، وإنما يحصل بانقطاع الأوداج
~~بالقوة لا بحدة الآلة، ألا ترى أنه قال: فإنها مدى الحبشة، وهم إنما
~~يعتادون الذبح بسن أنفسهم، وظفر أنفسهم، وذلك يحرم بالاتفاق، فأما في الذبح
~~بالسن المقلوعة والظفر المنزوعة والعظم المنفصل إذا كان محدودا اختلاف
~~نبينه
### | [ذبيحة الأخرس]
# . (وعن) عامر قال: لا بأس بذبيحة الأخرس إذا كان من أهل الإسلام أو من
~~أهل الكتاب وبه نأخذ، فإن إشارة الأخرس وتحريكه الشفتين بمنزلة البسملة من
~~الناطق، ألا ترى أنه يصير به شارعا في الصلاة، كما يكون الناطق شارعا
~~بالتكبير، ثم الأهلية للذبح يكون للذابح من أهل تسمية الله تعالى على
~~الخلوص، وذلك باعتقاده التوحيد، والأخرس معتقد لذلك ثم المحرم بعده الإعراض
~~عن التسمية، ولا يتحقق الإعراض من الأخرس فعذره أبلغ من عذر الناسي، وإذا
~~كان بعذر النسيان ينعدم الإعراض، فبعذر الخرس أولى.
# (وعن) علي - رضي الله عنه - في الرجل إذا ذبح الشاة أو الطير فقطع رأسه
~~قال: لا بأس بأكله، (وعنه) أنه قال تلك ذكاة وحية أي سريعة.
# (وعن) عمران بن حصين - رضي الله عنه - أنه سئل عن رجل ضرب عنق بطة بالسيف
~~فسبق فأماته قال: يؤكل وبه نأخذ؛ لأنه أتى بما هو المحتاج إليه، وهو قطع
~~الحلقوم والأوداج، وزاد على ذلك إلا أنه بدأ بالقطع من قبل
# PageV11P227
# الحلق حتى أبان رأسه، فلا يشك في إباحة أكله، ويكره هذا الصنيع؛ ms3201 لأنه
~~زيادة إيلام غير محتاج إليه، وإن بدأ من قبل القفا، فإن قطع الحلقوم
~~والأوداج قبل أن تموت الشاة حلت، فإن ماتت قبل أن تقطع الحلقوم والأوداج لم
~~تؤكل؛ لأن فعل الذكاة بقطع الحلقوم والأوداج عند القدرة، وإن ماتت بفعل ليس
~~بذكاة شرعا، وذلك موجب للحرمة، بخلاف ما إذا مات قبل قطع الحلقوم والأوداج
# (وعن) سعيد بن المسيب - رضي الله عنه - قال: الذكاة ما بين اللبة
~~واللحيين وبه نأخذ، وقد روي هذا اللفظ عن النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~والمراد بيان محل الذكاة عند الاختيار، وفيه دليل على أن أعلى الحلق وأوسطه
~~وأسفله سواء في ذلك؛ لأن الكل في المعنى المطلوب بالذكاة سواء.
# (وعن) إبراهيم - رحمه الله تعالى - قال: إذا ذبحت، فلا تذكر مع اسم الله
~~تعالى شيئا، وهكذا نقل عن ابن مسعود - رضي الله عنه - قال: جردوا التسمية
~~عند الذبح، والأصل فيه قوله تعالى {فلا تدعوا مع الله أحدا} [الجن: 18] وإن
~~أهل الجاهلية كانوا يذكرون آلهتهم عند الذبح فحرم ذلك الشرع بقوله: {وما
~~أهل به لغير الله} [البقرة: 173] وأمر بتسمية الله تعالى عند الذبح على
~~الخلوص لمخالفة المشركين، فلا ينبغي أن يذكر مع اسم الله تعالى غيره، وإذا
~~أراد أن يدعو فيقول: اللهم تقبل من فلان ينبغي أن يقدم ذلك على فعل الذبح
~~أو يؤخره عنه، فأما مع النحر لا يذكر غير اسم الله تعالى، وهو تأويل الحديث
~~أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - لما ضحى عن أمته قال: هذا عمن شهد لي
~~بالبلاغ إلى يوم القيامة» إنما قال: بعد الذبح لا معه.
# (وعن) رافع بن خديج - رضي الله عنه - «أن بعيرا من إبل الصدقة قد ند
~~فرماه رجل بسهم وسمى فقتله. فقال - صلى الله عليه وسلم -: إن لها أوابد
~~كأوابد الوحش، فإذا فعلت شيئا من ذلك فافعلوا به كما فعلتم بهذا ثم كلوه»
~~وبه نأخذ فنقول: عند تعذر الحل بذكاة الاختيار يثبت الحل بذكاة الاضطرار،
~~وذلك بالجرح في أي موضع أصابه، ومعنى قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن ms3202 لها
~~أوابد كأوابد الوحش» أي إن لها تنفرا واستيحاشا كما يكون الوحش، إلا أن
~~الأغلب من حالها الإلف، والوحشي أغلب حاله التوحش، فإذا صار ألوفا التحق
~~بما هو ألوف غالبا، وإذا توحش التحق بالوحشي غالبا، والمراد بإبل الصدقة ما
~~يؤخذ بالصدقة أو ما كان ينحر لإطعام المساكين، وقد كان ذلك معروفا في زمن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والخلفاء بعده.
# (وعن) عتابة بن رافع بن خديج - رضي الله عنه - أن بعيرا تردى في نهر
~~بالمدينة فوجئ من قبل خاصرته فأخذ منه ابن عمر - رضي الله عنهما - عسيرا
~~بدرهمين، وفي هذا دليل أن الحل يثبت بذكاة الاضطرار عند تعذر الذكاة
~~بالاختيار، وأنه لا
# PageV11P228
# فرق بين أن يتعذر ذلك بتوحشه، وبين أن يتعذر سقوطه في مهوى، فإن ابن عمر
~~- رضي الله عنهما - مع زهده وتفرده رغب في الشراء منه، والعسير تصغير
~~العسير، وقد روي عشيراء، وهو سواد البطن، والأول أصح
# (وعن) إبراهيم - رحمه الله - قال إذا تردى بعير في بئر، ولم يقدروا أن
~~ينحروه فمن حيث نحر فهو له ذكاة. ففي هذا بيان أن السنة في البعير النحر،
~~وفي البقر والغنم الذبح، وبه نطق الكتاب قال الله تعالى: {فصل لربك وانحر}
~~[الكوثر: 2] وقال الله تعالى: {إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة} [البقرة:
~~67] وقال الله تعالى: {وفديناه بذبح عظيم} [الصافات: 107] والمراد الشاة،
~~والذي جاء في الحديث عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «نحرنا البدنة
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن سبعة، والبقرة عن سبعة» معناه
~~وذبحنا البقرة عن سبعة، ومثل هذا الإضمار مع العطف معلوم في لسان العرب قال
~~القائل: علفتها تبنا وماء باردا أي، وسقيتها باردا؛ لأن الماء لا يعلف
### | [ذكاة السمك والجراد]
# ، وعن علي - رضي الله عنه - قال: ذكاة السمك والجراد أخذه، ومراده بيان
~~أن الذكاة ليست بشرط فيهما بل يثبت الحل فيهما بالأخذ من غير ذكاة، ألا ترى
~~أنه لا تثبت الحرمة بكون الآخذ مجوسيا أو وثنيا، وما يشترط فيه الذكاة
~~يشترط فيه الأهلية للمذكي، ms3203 وحيث لم يشترط في السمك والجراد عرفنا أن الذكاة
~~فيهما ليست بشرط، كما قال - صلى الله عليه وسلم -: «أحلت لنا ميتتان ودمان»
~~، وسئل علي - رضي الله عنه - عن الجراد يأخذه الرجل من الأرض وفيه الميت
~~وغيره قال: كله كله، وفي بعض الروايات كله كله فاللفظ الأول تكرار
~~للمبالغة، والثاني بيان أنه يؤكل كله وبه نأخذ، وأن الجراد وإن وجد ميتا
~~فلا بأس بأكله؛ لأن موته لا بد أن يكون بسبب، فإنه بحري الأصل بري المعاش،
~~كما قيل: إن بيض السمك إذا انحصر عنه الماء يصير جرادا، فإذا مات في البر
~~فقد مات في غير موضع أصله، وإذا مات في الماء فقد مات في غير موضع معاشه،
~~وذلك سبب لموته، والدليل على إباحة أكل الجراد ما روي أن مريم - رضي الله
~~عنها - سألت لحما هشا فرزقت الجراد، وأن عمر - رضي الله عنه - كان مولعا
~~بأكل الجراد حتى قال يوما في مجلسه: ليت لنا قصعة من جراد فنأكله، أو قال:
~~نقعة.
# (وعن) عمرة قالت: خرجت مع وليدة لنا فاشترينا خريتة بقفيز من حنطة
~~فوضعناها في زنبيل فخرج رأسها من جانب، وذنبها من جانب فمر بنا علي - رضي
~~الله عنه - فقال لي: بكم أخذت فأخبرته فقال: ما أطيبه وأرخصه وأوسعه للعيال
~~ففي هذا الحديث دليل على أن الجراد مأكول وبه نأخذ، وهو مروي عن ابن عباس -
~~رضي الله عنهما -، فإنه سئل عن الخريت فقال: فأما نحن، فلا نرى به بأسا،
~~فأما أهل الكتاب
# PageV11P229
# فيكرهونه، وأما الروافض قاتلهم الله تعالى فيأخذون بقول أهل الكتاب،
~~ويحرمون الخريت، ويدعون قول علي - رضي الله عنه - مع دعواهم محبته، وأهل
~~الكتاب يزعمون أن الخريت من جملة الممسوخات، وهذا باطل، فإن الممسوخ لا نسل
~~له، ولا يبقى بعد ثلاثة أيام بل الخريت نوع من السمك، والسمك مأكول بجميع
~~أنواعه يثبت الحل فيه بالكتاب والسنة قال الله تعالى: {أحل لكم صيد البحر}
~~[المائدة: 96] وقال - صلى الله عليه وسلم -: «أحلت لنا ميتتان ودمان أما
~~الميتتان فالسمك والجراد، وأما الدمان فالكبد والطحال» ms3204 فهذا دليل أنه لا
~~بأس للإنسان أن يتكلم مع النساء والإماء بما لا يحتاج إليه، فإن هذا ليس من
~~جملة ما لا يعنيه، فإنما الذي لا يعني المرء مما ورد النهي عنه أن يكون فيه
~~مأثم.
# (وعن) إبراهيم - رحمه الله - قال ما أطيب إهابه وهو كذلك، وقد قيل: إن
~~أطيب الأشياء من السمك الذنب، وعن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - أنه
~~أتاه عبد أسود فقال: إنني في غنم لأهلي، وإني سليل الطريق فأسقي من لبنها
~~بغير إذنهم، فقال: لا، فقال: إني أرمي الصيد فأصمي وأنمي قال: كل ما أصميت
~~ودع ما أنميت. قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى: الإصماء ما رأيته،
~~والإنماء ما توارى عنك، وبه نأخذ، إلا أن المراد به إذا توارى عنه، وقعد في
~~طلبه، فإذا لم يقعد عن طلبه لا يحرم لما بينا أن ما لا يستطاع بالامتناع
~~عنه يكون عفوا، وفي الحديث دليل أنه ليس للراعي أن يسقي من لبن الغنم بغير
~~إذن أهلها، فإن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - نهاه عن ذلك، وهذا لأن
~~الراعي أمر بالرعي والحفظ والسقي ومن لبنها بمنزلة هبة عنها، ولا يجوز له
~~ذلك بدون إذن أهلها، والذي جاء في الحديث أن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~مر براعي الغنم فاستسقاه اللبن» تأويله أن ذلك الراعي كان يرعى غنم نفسه أو
~~كان مأذونا من جهة مالكه بذلك، وقد عرف ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، ألا ترى إلى قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يحل مال امرئ مسلم إلا
~~بطيبة من نفسه» .
# (وعن) موسى بن طلحة - رضي الله تعالى عنه - أن «أعرابيا أهدى إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أرنبا مشويا قال: لأصحابه كلوا قال الأعرابي:
~~إني رأيت دما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ليس بشيء، وقال
~~للأعرابي: إذن فكل فقال: إني صائم، قال: صوم ماذا؟ قال: صوم ثلاثة أيام من
~~كل شهر، فقال: هلا جعلتها البيض» ، وبه نأخذ فنقول: الأرنب مأكول، وقد قبل ms3205
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الهدية فيه وأكل منه، وأمر أصحابه -
~~رضوان الله عليهم - بذلك (وقول) الأعرابي: إني رأيت دما مراده ما يقول جهال
~~العرب: أن الأرنبة تحيض كالنساء فبين
# PageV11P230
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن ذلك ليس بشيء، وفيه دليل على أنه لا
~~بأس للمهدي أن يأكل من هديته، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - دعاه إلى
~~الأكل، وإنما بعث ليتمم مكارم الأخلاق، فما كان يدعو أحدا إلى ما يخالف
~~ذلك، وفيه دليل على أنه إذا دعي إلى طعام وهو صائم لا بأس بأن يمتنع ويقول:
~~إني صائم، وقد قرره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على ما قال حيث قال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «صوم ماذا.؟ قال: صوم ثلاثة أيام من كل شهر» وقد كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يحثهم على ذلك، ويقول «الحسنة بعشر
~~أمثالها صوم ثلاثة أيام من الشهر كصوم جميع الشهر» وفيه دليل على أن الأفضل
~~أن يكون صومه في الأيام البيض؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «هلا جعلتها
~~البيض» والبيض الثالث عشر، والرابع عشر، والخامس عشر، وعند بعضهم أولها
~~الرابع عشر، وآخرها السادس عشر، سميت بيضا لطلوع القمر في لياليها من أول
~~الليل إلى آخر الليل، فكأن الليل يستوي بالنهار في البياض.
# (وقيل:) لما روي أن آدم - صلوات الله وسلامه عليه - لما أهبط إلى الأرض
~~بعد زلته اغبر جسده صام الرابع عشر فابيض ثلث جسده ثم صام الخامس عشر فابيض
~~ثلث آخر ثم صام السادس عشر فابيض جميع جسده، وعاد اللون الأول فسميت بيضا
~~لذلك
# «وعن عائشة - رضي الله تعالى عنها - أنه أهدي لها ضب فسألت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن أكله فكرهه فجاء سائل فأرادت أن تطعمه إياه فقال:
~~- صلوات الله وسلامه عليه - أتطعمين ما لا تأكلين» وبهذا نأخذ فنقول: لا
~~يحل أكل الضب، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - يحل لحديث ابن عمر - رضي
~~الله تعالى عنهما - أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن الضب فقال: ms3206 لم
~~يكن من طعام قومي فأجد نفسي تعافه فلا أحله ولا أحرمه» وفي «حديث ابن عباس
~~- رضي الله تعالى عنهما - قال: أكل الضب على مائدة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، وفي الآكلين أبو بكر - رضي الله تعالى عنه - كان ينظر إليه
~~ويضحك» واعتمادنا على حديث عائشة - رضي الله تعالى عنها - فيه يبين أن
~~امتناع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن أكله لحرمته لا لأنه كان
~~يعافه، ألا ترى أنه نهاها عن التصدق به، ولو لم يكن كراهية الأكل للحرمة
~~لأمرها بالتصدق به، كما أمرها به في شاة الأنصاري بقوله: «أطعموها الأسارى»
~~والحديث الذي فيه دليل الإباحة محمول على أنه كان قبل ثبوت الحرمة، ثم
~~الأصل أنه متى تعارض الدليلان أحدهما يوجب الحظر والآخر يوجب الإباحة يغلب
~~الموجب للحظر، وقال بعض المتأخرين رحمهم الله تعالى: حرمة الضب؛ لأنه من
~~الممسوخات على ما روي أن فريقين من عصاة بني إسرائيل أخذ
# PageV11P231
# أحدهما طريق البحر، والآخر طريق البر، فمسخ الذين أخذوا طريق البر ضبابا،
~~وقردة، وخنازير (وروي) هذا الأثر عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~ولكنه غير مشهور.
# ثم قد بينا أن الممسوخ لا نسل له ولا بقاء، فهذا الذي يوجد الآن ليس
~~بممسوخ، وإن نسخ قوم من جنسه، ولكنه من الخبائث؛ ولهذا عافه رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، فيدخل تحت قوله تعالى {ويحرم عليهم الخبائث}
~~[الأعراف: 157] لكونه مستخبثا طبعا كسائر الهوام.
# «وعن عبد الله بن أبي أوفى قال: أصبنا يوم حنين حمرا أهلية فذبحناها، وإن
~~القدر لتغلي بها فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أكفئوها بما فيها،
~~ونهى عن أكلها» فقلنا بيننا: إنما حرمها؛ لأنها نهبة لم تخمس فلقيت سعيد بن
~~جبير - رضي الله تعالى عنه - فذكرت له ذلك فقال: بل حرمها ألبتة، وبه نأخذ
~~فنقول: لا يحل تناول الحمار الأهلي، وكان بشر المريسي يبيح ذلك، وهو قول
~~مالك - رحمه الله -، وقد روى أن عائشة - رضي الله عنها - سئلت عن ذلك فتلت
~~قوله تعالى {قل لا أجد ms3207 في ما أوحي إلي محرما} [الأنعام: 145] الآية. .
# (وعن) طاوس قال: قلت لجابر بن فهر: إنكم تزعمون أن لحم الحمار الأهلي
~~حرام قال: كان الحكم بن عمرو يقول ذلك عندنا بالبصرة فأتى ذلك الخبر يعني
~~ابن عباس - رضي الله عنهما -، وفي حديث الحر بن غالب - رضي الله عنه - أنه
~~«سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: لم يبق لي من مالي إلا حميرات
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: كل من سمين مالك، فإني إنما نهيتكم عن خول
~~القرية» واعتبروا الحمار الأهلي بالوحشي، فإنه مأكول بالاتفاق، وكل حيوان
~~وحشيه مأكول فالأهلي من جنسه مأكول كالإبل والبقر، وما لا يكون أهليه
~~مأكولا فوحشيه لا يكون مأكولا كالكلب والسنور، وحجتنا في ذلك ما روينا من
~~الحديث فيه يتبين أنه ما كان حرمها يوم خيبر لقلة الظهر؛ لأنه أمر بإكفاء
~~القدور بعد ما صار لحما ليس فيه منفعة الظهر، وما حرمها لأنها نهبة لم
~~تخمس، فإنه كان مأكولا فللغانمين حق التناول منه قبل الخمس كالطعام والعلف،
~~وما حرمها لأنها حول القربة، مأخوذ من الحوال متناول الجيف كالجلالة، فإنه
~~خص الحمر الأهلية بذلك، وفي هذا المعنى الحمار وغيره سواء فعرفنا أنه حرمها
~~ألبتة.
# (وقد) «روى أنه أمر أبا طلحة - رضي الله عنه - فنادى ألا إن الله تعالى
~~ورسوله ينهيانكم عن لحوم الحمر الأهلية، فإنها رجس» وروى ابن عمر - رضي
~~الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى يوم خيبر عن متعة
~~النساء، وعن الحمار الأهلي» ، ولما بلغ عليا - رضي الله عنه - فتوى ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - بإباحة المتعة فقال له نهى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن متعة النساء، وعن الحمر الأهلية زمن خيبر فترجح الآثار
# PageV11P232
# الموجبة للحرمة، ثم لا حجة في حديث الحبر - رضي الله تعالى عنه -، فإن
~~معنى قوله - صلى الله عليه وسلم -: «كل من سمين مالك» أي بعه، واستنفق ثمنه
~~فقد يقال فلان أكل عقاره، والمراد هذا، وقال القائل:
# إن لنا أحمرة عجافا ... يأكلن كل ليلة إكافا
# ، والمراد ثمن ms3208 الإكاف، وما نقلوه عن ابن عباس - رضي الله عنهما - لا يكاد
~~يصح عنه، والمشهور عنه أنه حرم الخيل والبغال والحمير فاستدل لذلك بالآية
~~{لتركبوها وزينة} [النحل: 8] على ما تبين، وعائشة - رضي الله عنها - استدلت
~~بعام دخله الخصوص بالاتفاق، وقد ثبت النهي عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في لحم الحمار فكان دليل الخصوص في هذا العام، واعتبار الأهلي
~~بالوحشي ساقط، فإنه لا مشابهة بينهما معنى، والمشابهة صورة لا تكون دليل
~~الحل، وقد صح في الأثر أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أباح تناول الحمار
~~الوحشي» ، كما روي «أن أعرابيا أهدى إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~حمارا وحشيا عفيرا أو رجل حمار وحشي فأمر أبا بكر - رضي الله تعالى عنه -
~~أن يقسمه بين الرفاق.» ثم كما ورد الحديث بالأمر بالإكفاء للقدر في لحم
~~الحمار فقد ورد مثله في الضب، وهو حديث عبد الرحمن ابن حسنة قال: «كنا مع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في سفر فأصابتنا مجاعة، ونزلنا في أرض
~~كثيرة الضباب فأخذناها، وأن القدور لتغلي بها فأمرنا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بإكفاء القدور» ومعلوم أن تضييع المال لا يحل، فعرفنا أن الأمر
~~بإكفاء القدور في الموضعين للحرمة.
# (وعن) أنس بن مالك - رضي الله تعالى عنه - قال: «أكلنا لحم فرس على عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» : وعن الحريث قال: كنا إذا نتجت فرس
~~أخذنا فلوا ذبحناه، وقلنا الأمر قريب، فبلغ ذلك عمر بن الخطاب - رضي الله
~~تعالى عنه - فكتب إلينا أن لا تفعلوا، فإن في الأمر تراخيا، وبهذين
~~الحديثين يستدل من يرخص في لحم الخيل، فإنهم كانوا يذبحونه لمنفعة الأكل،
~~وهو قول أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى، وأما أبو حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - فإنه كان يكره لحم الخيل، فظاهر اللفظ في كتاب الصيد يدل على
~~أن الكراهة للتنزيه، فإنه قال: رخص بعض العلماء - رحمهم الله - في لحم
~~الخيل، فأما أنا لا يعجبني أكله، وما قال في الجامع الصغير أكره لحم الخيل ms3209
~~يدل على أنه كراهة التحريم، فقد روي أن أبا يوسف - رحمه الله تعالى - قال
~~لأبي حنيفة - رحمه الله - إذا قلت في شيء أكرهه فما رأيك فيه قال: التحريم،
~~ثم من أباحه استدل بالتعامل الظاهر ببيع لحم الخيل في الأسواق من غير نكير
~~منكر، ولأن سؤره طاهر على الإطلاق، وبوله بمنزلة بول ما يؤكل لحمه فعرفنا
~~أنه مأكول كالأنعام، وإن
# PageV11P233
# روي فيه نهي فلأن الخيل كانت قليلة فيهم، وكان سلاحا يحتاجون إليه في
~~الحرب؛ فلهذا نهاهم عن أكله لا لحرمته، وحجة أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~في ذلك قوله تعالى {والخيل والبغال والحمير لتركبوها وزينة} [النحل: 8]
~~الآية، فقد من الله تعالى على عباده بما جعل لهم من منفعة الركوب والزينة
~~في الخيل، ولو كان مأكولا لكان الأولى بيان منفعة الأكل؛ لأنه أعظم وجوه
~~المنفعة، وبه بقاء النفوس، ولا يليق بحكمة الحكيم ترك أعظم وجوه المنفعة
~~عند إظهار المنة وذكر ما دون ذلك، ألا ترى أنه في الأنعام ذكر الأكل بقوله
~~تعالى: {ومنها تأكلون} [النحل: 5] ولأنه ضم الخيل إلى البغال والحمير في
~~الذكر دون الأنعام، والقرآن في الذكر دليل القرآن في الحكم، وبنحوه استدل
~~ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - حين كره لحم الخيل، كما روي عنه في
~~الكتاب، وفي حديث خالد بن الوليد - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «نهى عن أكل لحم الخيل والبغال والحمير» وفي حديث المقدام
~~بن معد يكرب - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~حرام عليكم لحوم البغال والحمير والخيل» .
# وقد بينا أن الدليل الموجب للحرمة يترجح، فإن ما كان من الرخصة محمول على
~~أنه كان في الابتداء قبل النهي، ولأن نتاجه غير مأكول وهو البغل؛ لأن البغل
~~نتاج الفرس، والولد جزء من الأم، وحكمه حكمها في الحل والحرمة، فإذا لم يكن
~~مأكولا عرفنا أن الخيل ليس بمأكول. ثم الخيل تشبه البغال والحمير من حيث
~~إنه ذو حافر أهلي بخلاف الأنعام، فإنها ذوات خف لا ذوات حوافر، وقد ms3210 روى
~~الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - الكراهة في سؤر الفرس كما في لبنه،
~~وإنما جعل بوله كبول ما يؤكل لحمه لمعنى البلوى فيه، فللبلوى تأثير في
~~تخفيف حكم النجاسة، ومن قال: الكراهة للتنزيه لا للتحريم قال: إن الفرس
~~كالآدمي من وجه، ومن حيث إنه يحصل إرهاب العدو به، ويستحق السهم من
~~الغنيمة، والآدمي غير مأكول لكرامته لا لنجاسته، والخيل كذلك كره أكلها على
~~طريق التنزيه لمعنى الكرامة؛ ولهذا جعل الخيل طاهرة السؤر، وجعل بوله كبول
~~ما يؤكل لحمه.
# (وعن) إبراهيم - رحمه الله تعالى - قال: لا بأس بثمن كلب الصيد، وروي أن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - رخص في ثمن كلب الصيد» وبه نأخذ فنقول: بيع
~~الكلب المعلم يجوز، وعلى قول الشافعي - رحمه الله - لا يجوز بيع الكلب أصلا
~~معلما كان أو غير معلم لما روي أن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن ثمن الكلب وحلوان الكاهن ومهر البغي، وأمر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بقتل الكلاب» فلو كانت مالا متقوما لما أمر بذلك، ولأن
# PageV11P234
# الكلب نجس العين بدليل نجاسة سؤره، فلا يجوز بيعه كالخنزير، والدليل عليه
~~أنه لو كان محل البيع لم يفترق بين المعلم منه وغير المعلم كالفهد والبازي،
~~وحجتنا في ذلك ما رواه إبراهيم من الرخصة، وذلك بعد النهي والتحريم فيه
~~يتبين تيسير انتساخ ما روي من النهي، وهذا لأنهم كانوا ألفوا اقتناء
~~الكلاب، وكانت الكلاب فيهم تؤذي الضيفان والغرباء فنهوا عن اقتنائها فشق
~~ذلك عليهم فأمروا بقتل الكلاب، ونهوا عن بيعها تحقيقا للزجر عن العادة
~~المألوفة، ثم رخص لهم بعد ذلك في ثمن منتفعا به من الكلاب، وهو كلب الصيد
~~والحرث والماشية، وقد جاء في حديث عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «نهى عن بيع الكلب إلا كلب الصيد، والحرث
~~والماشية» وروى أنه «قضى في كلب الصيد بأربعين درهما، وفي كلب الحرث بفرق
~~من طعام، وفي كلب الماشية بشاة منه» .
# (وعن) عثمان - رضي الله تعالى ms3211 عنه - أنه قضي على رجل أتلف كلبا لامرأة
~~بعشرين بعيرا، والحديث له قصة معروفة، وإذا ثبت أنه مال متقوم، وهو منتفع
~~به شرعا جاز بيعه كسائر الأموال، وبيان كونه منتفعا به أنه يحل الانتفاع به
~~في حالة الاختيار، ويجوز تمليكه بغير عوض في حالة الحياة بالهبة، وبعد
~~الموت بالوصية فيجوز تمليكه بالعوض أيضا، وبهذا يتبين أنه ليس بنجس العين،
~~فإن الانتفاع بما هو نجس العين لا يحل في حالة الاختيار كالخمر، ولا يجوز
~~تمليكه قصدا بالهبة والوصية، ثم الصحيح من المذهب أن المعلم وغير المعلم
~~إذا كان بحيث يقبل التعليم سواء في حكم البيع حتى ذكر في النوادر لو باع
~~جروا جاز بيعه؛ لأنه يقبل التعليم، فأما الذي لا يجوز بيعه العقور منه الذي
~~لا يقبل التعليم؛ لأنه عين مؤذ غير منتفع به فلا يكون مالا متقوما كالذئب،
~~وهكذا يقول في الأسد إن كان بحيث يقبل التعليم، ويصطاد به، فبيعه جائز، وإن
~~كان لا يقبل ذلك ولا ينتفع به فحينئذ لا يجوز بيعه، والفهد والبازي يقبل
~~التعليم على كل حال فجاز بيعهما كذلك.
# (وعن) جابر بن عبد الله - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «نهى عن بيع الكلب والسنور» وقال أبو يوسف - رحمه الله - ينقض هذا
~~الحديث في السنور حديث النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «كان يصغي لها
~~الإناء فتشرب منه» وهو مشهور عنه - صلى الله عليه وسلم -، وحديث عروة عن
~~عائشة - رضي الله عنها - أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصغي الإناء
~~للهر ليشرب منه ثم يتوضأ» وفي هذا دليل على أنها ليست بنجسة، وقد نص على
~~ذلك بقوله «أنها ليست بنجسة أنها من الطوافين عليكم والطوافات» ، ويجوز
~~الانتفاع بها من غير ضرورة، وما يكون بهذه الصفة
# PageV11P235
# فهو مال متقوم يجوز بيعه، والنهي إن ثبت محمول على أنه كان في الابتداء.
~~.
### | [صيد الكلب المعلم]
# قال: (وصيد الكلب المعلم وما أشبهه من الجوارح من السباع وغيرها يرسله
~~المسلم أو الكتابي، ويسمي عليه فيأخذه، ويقتله جائز ms3212 حلال) وإنما يشترط أن
~~يكون المرسل مسلما أو كتابيا؛ لأن الاصطياد في كونه سببا للحل كالذبح،
~~والأهلية للذابح شرط لحل الذبيحة فكذا في الاصطياد، وقد ذكرنا فيما سبق
~~شرائط الاصطياد، ودخل هذا الشرط في جملة ما ذكرنا دلالة، وإن لم يدخل نصا؛
~~لأنا شرطنا تسمية الله تعالى على الخلوص، وإنما يتحقق ذلك عمن يعتقد توحيده
~~جلت قدرته أو يظهر ذلك، وهو مسلم أو كتابي، فأما المجوسي يدعي إلهين فلا
~~يصح منه تسمية الله تعالى على الخلوص؛ فلهذا لا يحل ذبيحة المجوسي وصيده.
# قال
# (وإذا ترك التسمية عامدا حرم به الصيد والمذبوح عندنا، ولم يحرم عند
~~الشافعي - رحمه الله -، والمسلم والكتابي في ذلك سواء) وإن ترك ناسيا لم
~~يحرم عندنا، وقال مالك - رحمه الله تعالى - وأصحاب الظواهر: يحرم، وهو قول
~~ابن عمر - رضي الله عنهما -، وكان علي وابن عباس - رضي الله عنهما - يفصلان
~~بين العامد والناسي كما هو مذهبنا، وقد كانوا مجمعين على الحرمة إذا ترك
~~التسمية عامدا، وإنما يختلفون إذا تركها ناسيا، وكفى بإجماعهم حجة؛ ولهذا
~~قال أبو يوسف - رحمه الله - متروك التسمية عامدا لا يسوغ فيه الاجتهاد، ولو
~~قضى القاضي بجواز البيع فيه لا يجوز قضاؤه؛ لأنه مخالف للإجماع فالشافعي -
~~رحمه الله تعالى - استدل بحديث البراء بن عازب وأبي هريرة - رضي الله عنهما
~~- أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «المسلم يذبح على اسم الله سمى أو
~~لم يسم، وفي رواية قال: ذكر اسم الله تعالى في قلب كل مسلم» وكون الذكر في
~~قلبه في حالة العمد أظهر منه في حالة النسيان، ولما سئل ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - عن متروك التسمية ناسيا قال: يحل تسمية ملته، وفي إقامة الملة
~~مقام التسمية لا فرق بين النسيان والعمد «، وسألت عائشة - رضي الله عنها -
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قالت: إن الأعراب يأتوننا بلحوم، فلا
~~ندري أسموا أم لم يسموا فقال: - عليه الصلاة والسلام - سموا أنتم، وكلوا»
~~فلو كان التسمية من شرائط الحل لما أمرها بالأكل عند وقوع الشك فيها، ms3213 ولأن
~~التسمية لو كانت من شرائط الحل كانت مأمورا بها، وفي المأمورات لا فرق بين
~~النسيان والعمد كقطع الحلقوم والأوداج وكالتكبير، والقراءة في الصلاة إنما
~~يقع الفرق في المزجورات كالأكل والشرب في الصوم لأن موجب النهي الانتهاء،
~~والناسي يكون منتهيا اعتقادا.
# فأما موجب الأمر الائتمار، والتارك ناسيا أو عامدا لا يكون مؤتمرا؛ ولأنه
~~استصلاح الأكل فكانت التسمية فيه ندبا لا حتما كالطبخ والخبز
# PageV11P236
# ثم فيما هو المقصود وهو الأكل التسمية فيه ندب وليس بحتم، فهذا هو طريق
~~إليه أولى، والدليل عليه أنه تحل ذبائح اليهود والنصارى، ولو كانت التسمية
~~شرطا لما حلت ذبائحهم؛ لأنهم وإن ذكروا اسم الله تعالى، فإنهم يريدون غير
~~الله، وهو ما يتخذونه معبودا لهم؛ لأن النصارى يقولون المسيح ابن الله
~~تعالى عن ذلك علوا كبيرا، ونحن نتبرأ من إله له ولد، وحجتنا في ذلك قوله
~~تعالى {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه وإنه لفسق} [الأنعام: 121]
~~ومطلق النهي يقتضي التحريم، وأكد ذلك بحرف من؛ لأنه في موضع النهي للمبالغة
~~فيقتضي حرمة كل جزء منه، والهاء في قوله تعالى: {وإنه لفسق} [الأنعام: 121]
~~إن كان كناية عن الأكل فالفسق أكل الحرام، وإن كان كناية عن المذبوح
~~فالمذبوح الذي يسمى فسقا في الشرع يكون حراما، كما قال الله تعالى: {أو
~~فسقا أهل لغير الله به} [الأنعام: 145] وفي الآية بيان أن الحرمة لعدم ذكر
~~الله تعالى؛ لأن التحريم بوصف دليل على أن ذلك الوصف هو الموجب للحرمة
~~كالميتة والموقوذة، وبهذا يتبين فساد حمل الآية على الميتة وذبائح
~~المشركين، فإن الحرمة هناك ليست لعدم ذكر الله تعالى، حتى إنه وإن ذكر اسم
~~الله تعالى لم يحل، وقال تعالى: {فاذكروا اسم الله عليها صواف} [الحج: 36]
~~يعني عند النحر بدليل قوله تعالى: {فإذا وجبت جنوبها} [الحج: 36] أي سقطت،
~~وقال ابن عباس - رضي الله تعالى عنه - في تفسير الآية ذكر اسم الله تعالى
~~أن يقول عند الطعن: بسم الله والله أكبر.
# وقال الله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة: 4] الآية، والمراد
~~التسمية عند ms3214 الإرسال، فثبت بهذين النصين أن التسمية مأمور بها، ومطلق الأمر
~~الوجوب، وهي من شرائط الحل ثبت بقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لعدي بن
~~حاتم - رضي الله تعالى عنه - «إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله تعالى
~~فكل» والمعطوف على الشرط شرط، وأكد ذلك بقوله: «وإن شارك كلبك كلب آخر، فلا
~~تأكل فأنت إنما سميت على كلبك، ولم تسم على كلب غيرك» فعلل للحرمة بأنه لم
~~يسم على كلب غيره فهو دليل الحرمة إذا لم يسم على كلب نفسه، وشيء من المعنى
~~يشهد له، فإن ذبيحة الكتابي تحل، وذبيحة المجوسي لا تحل، وليس بينهما فرق
~~يعقل معناه بالرأي سوى من يدعي التوحيد يصح منه تسمية الله على الخلوص، ومن
~~يدعي الاثنين لا يصح منه تسمية الله تعالى على الخلوص فبه يتبين أن التسمية
~~من شرائط الحل أو إنما أمرنا ببناء الحكم في حق أهل الكتاب على ما يظهرون
~~دون ما يضمرون، ألا ترى أن تسمية غير الله تعالى على سبيل التعظيم موجبة
~~للحرمة لقوله تعالى {وما أهل به لغير الله} [البقرة: 173] فلو اعتبرنا ما
~~يضمرون لم تحل ذبيحتهم، وكذلك يستحلفون في المظالم بالله، والاستحلاف بغير
~~الله لا يحل
# PageV11P237
# فعرفنا أنه يبني على ما يظهرون، ثم إنا أمرنا بالتسمية عند الذبح مخالفة
~~للمشركين؛ لأنهم كانوا يسمون آلهتهم عند الذبح، ومخالفتهم واجبة علينا
~~فالتسمية عند الذبح تكون واجبة أيضا بخلاف الطبخ والأكل، فإنهم ما كانوا
~~يسمون آلهتهم عند ذلك، فالأمر بالتسمية عند ذلك ندب.
# وكذلك عند الوصف فالأمر بالتسمية عند الوصف لم يكن لمخالفتهم فكان ندبا،
~~ألا ترى أن في حالة النسيان تقام ملته مقام التسمية، كما قال ابن عباس -
~~رضي الله تعالى عنهما - لمعنى التخفيف، وهذا التخفيف يستحقه الناسي دون
~~العامد، ولأن العامد معرض عن التسمية، فلا يجوز أن يجعل مسميا حكما بخلاف
~~الناسي، فإنه غير معرض بل معذور، والفرق بين المعذور وغير المعذور أصل في
~~الشرع في الذبح وغير الذبح ألا ترى أن في اعتبار الذبح في المذبح يفصل بين ms3215
~~المعذور وغيره، وفي الأكل في الصوم يفصل بين الناسي والعامد، ولا يعتبر
~~بالمأمور والمزجور فالأكل في الصلاة مزجور، ثم سوى فيه بين النسيان والعمد،
~~والجماع في الإحرام كذلك، ولكن متى اقترن بحالة ما يذكره كهيئة المحرمين
~~والمصلين لا يعذر بالنسيان، ومتى لم يقترن بحالة ما يذكره يعذر بالنسيان
~~كالصوم، وهنا لم تقترن بحالة ما يذكره، وقد يذبح الإنسان الطير وقلبه مشتغل
~~بشغل آخر فيترك التسمية ناسيا، وعليه يحمل الحديث على أنه اذبح على اسم
~~الله تعالى إذا كان ناسيا غير معرض، بدليل أنه ذكر في بعض الروايات «وإن
~~تعمد لم يحل» وحديث عائشة - رضي الله تعالى عنها - دليلنا؛ لأنها سألت عن
~~الأكل عند وقوع الشك في التسمية، فذلك دليله على أنه كان معروفا عندهم أن
~~التسمية من شرائط الحل، وإنما أمرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالأكل بناء على الظاهر أن المسلم لا يدع التسمية عمدا كمن اشترى لحما في
~~سوق المسلمين يباح له التناول بناء على الظاهر، وإن كان يتوهم أنه ذبيحة
~~مجوسي.
### | [التسمية في الذبح]
# ثم التسمية في الذبح تشترط عند القطع، وفي الاصطياد عند الإرسال والرمي؛
~~لأن التكليف بحسب الوسع، وفي وسعها التسمية عند الرمي، وليس في وسعه
~~التسمية عند الإصابة، فتقام التسمية عند الإرسال والرمي مقامه، كما يقام
~~الجرح في المتوحش مقام الذبح في المذبح في الأهلي، ولأن التسمية تقترن
~~بفعله، والقطع من فعله، وفي الاصطياد فعله الإرسال والرمي، وعلى هذا لو
~~أضجع شاة وأخذ السكين وسمى ثم تركها وذبح شاة أخرى، وترك التسمية عليها لا
~~يحل، ولو رمى سهما إلى صيد وسمى فأصاب صيدا آخر أو أخذ سكينا، وسمى ثم
~~تركها وأخذ سكينا أخرى أو أرسل كلبه إلى صيد وسمى، وترك ذلك الصيد وأخذ
~~غيره حل، وكذلك لو
# PageV11P238
# ذبح تلك الشاة ثم ذبح شاة أخرى بعدها فظن أن تلك التسمية تكفيه لا يحل،
~~والسهم إذا أصاب ذلك الصيد وغيره. أو أخذ الكلب في فوره ذلك الصيد وغيره حل
~~الأكل، وجهله ليس نظير النسيان، ألا ms3216 ترى أن الجهل بالحكم لا يمنع حصول
~~الفطر بخلاف النسيان، وكذلك لو نظر إلى قطيع من الغنم وأخذ السكين وسمى ثم
~~أخذ شاة منها وذبحها بتلك التسمية لا يحل، وكذلك لو أرسل كلبه على جماعة من
~~الصيود وسمى فأخذ أحدها يحل؛ لأن التعيين في الاصطياد ليس في وسعه،
~~والتعيين في الذبح في وسعه.
# قال: (ولو أرسل كلبه، ولم يسم عمدا ثم زجره وسمى فانزجر، وأخذ الصيد لم
~~يحل) ؛ لأن إرساله مع ترك التسمية عمدا فعل محرم، فلا ينسخ إلا بما هو مثله
~~أو فوقه، والزجر دون الإرسال بخلاف ما إذا اتبع الصيد بغير إرسال صاحبه ثم
~~زجره صاحبه وسمى، فإن انزجر بزجره وأخذ الصيد حل؛ لأن اتباعه لم يكن فعلا
~~معتبرا، فإن فعل العجماء غير معتبر إذا لم يكن بناء على إرسال آدمي، فكان
~~زجره بمنزلة ابتداء الإرسال، وقد اقتربت التسمية به، وعلى هذا الأصل إذا
~~أرسل المسلم كلبه على صيد فزجره مجوسي فانزجر بزجره لم يضره؛ لأن الإرسال
~~من المسلم فعل موجب للحل، فلا يرتفع إلا بما هو مثله، والزجر دون الإرسال،
~~فلا يتغير به الحكم الثابت بالإرسال، ولو كان المجوسي هو الذي أرسل لم
~~ينفعه زجر المسلم؛ لأن فعل المجوسي يحرم، فلا يرتفع بزجر المسلم إياه لأنه
~~دونه، فأما إذا انبعث الكلب والبازي على أثر الصيد بغير إرسال ثم زجره
~~صاحبه، فإن لم ينزجر بزجر صاحبه لم يحل الصيد؛ لأنه لا أثر لفعل المسلم
~~فيأخذه، وبدون الإرسال لا يحل، وإن انزجر بزجر في القياس لا يحل أيضا؛ لأن
~~زجره ليس بإرسال، فإن الإرسال يكون من يده، ولم يكن في يده حين زجره، وبدون
~~الإرسال لا يحل صيد الكلب، ولكنه استحسن ذلك فقال: لما انزجر بزجره يجعل
~~ذلك بمنزلة ابتداء الإرسال، والصياد قد يبتلى بهذا؛ لأن الكلب ربما يرى
~~الصيد ولا يراه صاحبه، فلو انتظر إرساله، فإنه فينبعث على أثره، وينظر إلى
~~صاحبه ليزجره حتى إذا زجره، وكان بالقرب من الصيد فيتمكن من أخذه، ثم
~~انبعاثه لم يكن فعلا ms3217 معتبرا، فالحاجة إلى ابتداء الفعل لا إلى فسخ الفعل،
~~ولما انزجر بزجره جعل هذا ابتداء فعله بخلاف الأول، فالحاجة هناك إلى فسخ
~~فعل معتبر، والفسخ لا يصلح لذلك، وهو نظير ما قلنا فيمن حفر بئرا في الطريق
~~فألقى إنسان حجرا على شفيره فيعثر إنسان في الحجر حتى هوى في البئر فالضمان
~~على الملقي، وبمثله لو ثنى حجرا من
# PageV11P239
# شفير البئر أو جاء به سيل فيعثر به إنسان فوقع في البئر فالضمان على
~~الحافر؛ لأنه لم يوجد من بعد فعله فعل معتبر فبقي حكم فعله بخلاف الأول.
# قال وإذا توارى الكلب والصيد عن المرسل المسلم ثم وجده المسلم، وقد قتله
~~وليس فيه أثر غيره حل تناوله إذا لم يترك الطلب؛ لأنه يستطاع الامتناع منه،
~~والتواري عن بصره لا يستطاع الامتناع عنه خصوصا في القناص والمستأجر،
~~والطير بعد إصابة السهم ربما يتحامل، ويطير حتى يغيب عن بصره فيسقط، فإن
~~كان ترك الطلب إلى عمل آخر حتى إذا كان قريبا من الليل طلبه فوجد الصيد
~~ميتا، والكلب عنده والبازي، وبه جراحة لا يدرى الكلب جرحه أو غيره لم يحل
~~أكله عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - يحل لأنه ظهر لموته سبب، وهو
~~ما كان منه من إرسال الكلب والبازي، والرمي والحكم متى ظهر عقب سببه يحال
~~عليه، كما لو جرح إنسانا فلم يزل صاحب فراش حتى مات فجعل قاتلا له، ولكن
~~نستدل بما روي «أن رجلا أهدى إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - صيدا فقال -
~~عليه الصلاة والسلام -: من أين لك هذا.؟ قال: كنت رميته بالأمس، وكنت في
~~طلبه حتى حال بيني وبينه ظلمة الليل، ثم وجدته الليل، وفيه من باقي فقال -
~~عليه الصلاة والسلام -: لعل بعض الهوام أعانك على قتله، فلا حاجة لي فيه» ،
~~وقال ابن عباس كل ما أصميت ودع ما أنميت، والإنماء التواري عن بصرك إلا أن
~~قدر ما لا يستطاع الامتناع عنه جعل عفوا، فأما ترك الطلب مما يستطاع
~~الامتناع عنه، والثابت بالضرورة، ولا يعدو موضع الضرورة، ثم في ms3218 المدة
~~القصيرة يؤمن إصابة آفة أخرى إياه، ولا يؤمن ذلك إذا ترك الطلب وطالت
~~المدة، ولأنه لا يدري فلعله لو لم يترك الطلب وجده حيا فذكاه، فمن هذا
~~الوجه يكون تاركا ذكاة الاختيار فيه مع القدرة عليه، وإن وجده وفيه جراحة
~~أخرى ليس له أن يأكله ترك الطلب أو لم يترك؛ لأنه ظهر لموته سببان أحدهما
~~موجب للحل والآخر موجب للحرمة فيغلب كما لو وقعت الرمية في الماء.
# قال: (إذا أرسل كلبه أو بازيه على صيد فأخذ ذلك الصيد أو أخذ غيره أو أخذ
~~عددا من الصيود فهو كله حلال ما دام على وجه الإرسال) ؛ لأن الإرسال قد صح
~~من المسلم موجبا للعمل فما نأخذه من وجه إرساله، وهو ممسك له على صاحبه
~~يحل، وتعيين الصيد في الإرسال ليس بشرط إلا على قول مالك - رضي الله تعالى
~~عنه -، فإنه يقول: التعيين شرط حتى إذا ترك التعيين فهو كترك الإرسال، وعن
~~ابن أبي ليلى - رحمه الله تعالى - قال: التعيين ليس بشرط، ولكن إذا عين
~~اعتبر تعيينه حتى إذا ترك ذلك وأخذ غيره
# PageV11P240
# لا يحل، ولكنا نقول: الشرط ما في وسعه اتخاذه وهو الإرسال، فأما التعيين
~~ليس في وسعه؛ لأنه لا يمكنه أن يعلم البازي، والكلب على وجه لا يأخذ إلا ما
~~يعينه، ولأن التعيين غير مفيد في حقه ولا في حق الكلب، فإن الصيود كلها
~~فيما يرجع إلى مقصوده سواء، وكذلك في حق الكلب فقصده إلى أخذ كل صيد يتمكن
~~من أخذه، وعلامة علمه إمساكه على صاحبه بترك الأكل، وما ليس بمفيد لا يعتبر
~~شرعا فسواء أخذ ذلك الصيد أو غيره حل. قال: (فإن قتل واحدا وجثم عليه طويلا
~~ثم مر به صيد آخر فأخذه لم يؤكل) ؛ لأن فور الإرسال قد انقطع حين جثم على
~~الأول طويلا فقد انعدم إرسال صاحبه في حق الصيد الثاني، وهو شرط في الحل.
~~(فإن قيل:) كيف يكون فعله ناسخا لإرسال صاحبه.؟ (قلنا:) إنما جثم على ذلك
~~الصيد بناء على إرسال صاحبه ليأتيه فيأخذه منه فذلك ms3219 بمنزلة فعل صاحبه، ولو
~~منعه انقطع به حكم الإرسال مع أن فعل العجماء معتبر في نسخ حكم فعل الآدمي
~~به، كمن أرسل دابة في الطريق فتركت سنن الإرسال، وذهب يمنة أو يسرة فأتلفت
~~مالا لم يجب الضمان على المرسل، بخلاف ما لو ذهبت على سنن الإرسال.
# قال: (وإن وصل إليه صاحبه والصيد حي فأخذه فلم يذبحه حتى مات لم يؤكل)
~~أما إذا تمكن من ذبحه فلا شك فيه؛ لأنه ترك ذكاة الاختيار مع القدرة عليه،
~~وأما إذا لم يتمكن من ذلك، فإن كان لفقد الآلة فكذلك الجواب؛ لأن التقصير
~~من قبله حيث لم يحمل آلة الذكاة مع نفسه، وإن كان لضيق الوقت فكذلك الجواب
~~عندنا. (وقال) الحسن بن زياد ومحمد بن مقاتل رحمهما الله تعالى: يحل
~~استحسانا، وهو قول الشافعي - رحمه الله تعالى - لأن ذكاة الاضطرار بدل عن
~~ذكاة الاختيار، وما لم يقدر على الأصل لا يسقط حكم البدل كالمتيمم إذا وجد
~~الماء وبينه وبين الماء سبع أو عدو، وهنا لم يقدر على الأصل فبقي ذكاة
~~الاضطرار موجبا للحل، ولكنا نقول: ذكاة الاضطرار إنما تعتبر فيما إذا لم
~~يقع في يده حيا، وهذا قد وقع في يده حيا فسقط اعتبار ذكاة الاضطرار فيه،
~~وألحق بما كان في يده كالشاة والبعير إذا سقط فلم يتمكن من ذبحه في المذبح
~~لضيق الوقت فجرحه فمات لم يحل فهذا مثله، وهذا كله إذا كان يتوهم بقاؤه حيا
~~مع الجرح الذي جرحه الكلب، فأما إذا شق بطنه فأخرج ما فيه ثم وقع في يد
~~صاحبه حيا فمات حل تناوله؛ لأنه استقر فيه فعل الذكاة قبل وقوعه في يده،
~~وما بقي فيه اضطراب المذبوح، فلا يعتبر كمن ذبح شاة فاضطربت ووقعت في الماء
~~بعد قطع الحلقوم والأوداج لم يحرم بذلك لهذا المعنى، وقيل: هذا قول أبي
~~يوسف
# PageV11P241
# ومحمد رحمهما الله تعالى، فأما عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يحل
~~وهو القياس؛ لأنه وقع في يده حيا، وموته مما أصابه، وحياته موهوم، فإنما
~~ينبني الحكم على ms3220 ما هو معلوم حقيقة، وهو وقوعه حيا في يد صاحبه، فلا يحل
~~بدون ذكاة الاختيار.
# قال: (والكلب الكردي والأسود في الاصطياد به إذا كان معلما كغيره لقوله
~~تعالى: {تعلمونهن مما علمكم الله} [المائدة: 4] وإنما أورد هذا؛ لأن من
~~الناس من يقول: لا يحل ذلك، وإنما الاصطياد بالكلاب الفقهية المسترخية
~~الآذان، وليس ذلك معتبرا عندنا، وكذلك إذا علم شيئا من السباع حتى جعل يصيد
~~به مثل عتاق الأرض وغيره، فلا بأس بصيده لأنه مرسل معلم أمسك الصيد على
~~صاحبه.
# قال: (وإذا كمن الفهد في إرساله حتى استمكن من الصيد ثم وثب عليه فقتله
~~لم يحرم أكله) ؛ لأن هذا لا يستطاع الامتناع منه فهو عادة ظاهرة للفهد أنه
~~يكمن ولا يعدو على أثر الصيد فيسقط اعتباره، ولأنه تحقق ما قصده صاحبه
~~بالإرسال، فلا ينقطع به فور الإرسال كالوثوب. قال: (وكذلك الكلب إذا فعل
~~ذلك فهو بمنزلة الفهد) لما بينا أنه قصد به التمكن من الصيد، فلا ينقطع به
~~حكم الإرسال.
# (قال:) وكان شيخنا - رحمه الله - يقول: للفهد خصال ينبغي لكل عاقل أن
~~يأخذ ذلك منه (من ذلك) أنه يكمن للصيد حتى يستمكن منه، وهكذا ينبغي للعاقل
~~أن لا يجاهر بالخلاف مع عدوه، ولكن يطلب الفرصة حتى يحصل مقصوده من غير
~~إتعاب نفسه. (ومنه) أنه لا يعدو خلف صاحبه حتى يركبه خلفه وهو يقول: هو
~~المحتاج إلي فلا أذل له؛ فلهذا ينبغي للعاقل أن يفعله لا يذل نفسه فيما
~~يعمل لغيره. (ومنه) أنه لا يتعلم بالضرب، ولكن يضرب الكلب بين يديه إذا أكل
~~من الصيد فيتعلم بذلك، وهكذا ينبغي للعاقل أن يتعظ بغيره كما قيل: السعيد
~~من وعظ بغيره. (ومنه) أنه لا يتناول الخبيث، وإنما يطلب من صاحبه اللحم
~~الطيب، وهكذا ينبغي للعاقل أن لا يتناول إلا الطيب. (ومنه) أنه يثب ثلاثا
~~أو خمسا، فإن تمكن من الصيد وإلا تركه، وهو يقول: لا أقتل نفسي فيما أعمله
~~لغيري، وهكذا ينبغي لكل عاقل.
# قال: (وإذا شاركه في الصيد كلب آخر غير معلم لم يحل ms3221 أكله) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - لعدي بن حاتم: - رضي الله تعالى عنه - «وإذا شارك كلبك
~~كلب آخر فلا تأكل، فإنك إنما سميت على كلبك، ولم تسم على كلب غيرك» ولأنه
~~اجتمع فيه المعنى الموجب للحل والمعنى الموجب للحرمة فيغلب الموجب للحرمة،
~~وكذلك إن رد الصيد عليه حتى أخذه أو رده عليه سبع حتى أخذه؛ لأنه قد أعانه
~~على أخذ الصيد، وبهذه الإعانة تثبت المشاركة بين الفعلين، والبازي في ذلك
~~كالكلب؛ لأن فعل ما ليس بمعلم يحرم
# PageV11P242
# الصيد، والبازي والكلب فيه سواء، وإن رد الصيد على الكلب مجوسي حتى أخذه
~~فلا بأس بأكله؛ لأن فعل المجوسي ليس من جنس فعل الكلب، فلا تثبت به
~~المشاركة بل يكون الصيد مأخوذا بأخذ الكلب الذي أرسله المسلم فكان حلالا،
~~فأما فعل الكلب الذي لم يرسله صاحبه، وفعل السبع من جنس فعل الكلب الذي
~~أرسله المسلم فتتحقق المشاركة، ويجتمع في الصيد الموجب للحل والموجب
~~للحرمة.
### | [أكل الكلب من الصيد]
# قال: (وإذا أكل الكلب من الصيد فقد خرج عن حكم المعلم) ؛ لأن علامة
~~المعلم فيه ترك الأكل، وفي البازي الإجابة إذا دعاه، فكما أن البازي إذا فر
~~منه وامتنع من إجابته لا يكون معلما فكذلك الكلب إذا أكل من الصيد لا يكون
~~معلما، ويحرم ما عنده من صيوده قبل ذلك في قول أبي حنيفة - رحمه الله -،
~~ولا يحرم في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله من أصحابنا - رحمهم الله - من
~~يقول: هذا إذا كان العهد قريبا بأخذ تلك الصيود، فأما إذا تطاول عليه العهد
~~بأن أتى عليه شهر أو نحو ذلك، وقد قدر صاحبه صيوده لم تحرم تلك الصيود؛ لأن
~~في المدة الطويلة يتحقق النسيان، فلا يكون ذلك دليلا على كونه غير معلم في
~~ذلك الوقت، وفي المدة القصيرة لا يتوهم نسيان الحرفة فتبين أنه كان عن غير
~~علم حين اصطاد تلك الصيود، وإنما لم يأكل منها للشبع لا للإمساك على صاحبه،
~~والأظهر أن الخلاف في الفصلين جميعا فهما يقولان قد حكمنا بالحل في الصيود
~~المأخوذة، ms3222 وأكله من هذا الصيد محتمل قد يكون لفرط الجوع مع كونه معلما، وقد
~~يكون لإمساكه على نفسه وكونه غير معلم، وما كان محكوما به لا يجوز إبطاله
~~بالشك، ولا معنى لقول من يقول: قد حكمنا بكونه جاهلا حتى قلنا: لا يؤكل هذا
~~الصيد الذي أكل منه، ولا ما يأخذه بعده ما لم يصر معلما إلا أنا إنما حكمنا
~~بذلك لنوع اجتهاد مع بقاء الاحتمال، والاجتهاد دليل يصلح للعمل به في
~~المستقبل، وليس بدليل لنوع اجتهاد مع بقاء الاحتمال، والاجتهاد يصلح العمل
~~به في المستقبل لا في بعض ما مضى بالاجتهاد، والحل في الصيود المحرزة حكم
~~أمضى بالاجتهاد وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: تبين أن ذلك صيد كلب جاهل،
~~فلا يؤكل منه كالصيد الذي أكل منه.
# وبيان ذلك أن هذه الحرفة في الكلب إذا حصلت كانت ضرورية، فلا ينسى أصلها،
~~ولكنها تضعف بالترك زمانا كالخياطة والرمي ونحوهما في الآدمي، ولما وجب
~~الحكم بكونه جاهلا في الحال تبين ضرورة أنه لم يكن معلما وأنه إنما ترك
~~الأكل للشبع حتى لم يترك حين كان جائعا، وهذا لأن الأكل وإن كان محتملا،
~~ولكن تعين فيه أحد الوجهين بدليل شرعي، وهو كونه غير معلم حين حرم تناول
~~هذا
# PageV11P243
# الصيد فسقط اعتبار احتمال وجه آخر، وما قال أبو حنيفة - رحمه الله - أقرب
~~إلى الاحتياط وعليه يبنى الحل والحرمة قال: (ولا يحل صيده بعد ذلك حتى يصير
~~معلما) بأن يصيد به ثلاثا، فلا يأكل منها فيحل حينئذ الرابع في قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله، ولكن أبو حنيفة - رحمه الله - لم يؤقت فيه وقتا،
~~ولكن يقول: إذا صار عالما فكل من صيده، وكذلك الخلاف في تعليمه في ابتداء
~~أمره، وعلى قولهما إنما يحصل بأن يجيبه إذا دعي ويرسله على الصيد فيصيده،
~~ولا يأكل منه ثلاث مرات، ولم يؤقت فيه أبو حنيفة - رحمه الله - وقتا، ولكنه
~~قال: هو موكول إلى اجتهاد صاحبه، فإن كان أكبر رأيه أنه صار معلما فهو
~~معلم، وربما قال: يرجع إلى أهل العلم به ms3223 من الصيادين، فإذا قالوا صار معلما
~~فهو معلم، وحجتنا في ذلك أن المعلم يمسك الصيد على صاحبه، وعلامة ذلك أن لا
~~يأكل منه إلا أن ترك الأكل قد يكون للشبع وقد يكون للإمساك على صاحبه، فإذا
~~ترك ذلك مرارا على الولاء يزول به هذا الاحتمال، ونعلم أنه معلم لإمساكه
~~على صاحبه، وقدرنا ذلك بالثلاث؛ لأنه حسن الاختيار.
# والأصل فيه قصة موسى مع معلمه - عليه السلام - حيث قال في الثالثة {هذا
~~فراق بيني وبينك} [الكهف: 78] وكذلك الشرع قدر مدة الاختيار بثلاثة أيام
~~للاختيار، وقال - عليه الصلاة والسلام - «إذا استأذن أحدكم ثلاثا ولم يؤذن
~~له فليرجع» ، وقال عمر - رضي الله تعالى عنه - إذا لم يربح أحدكم في
~~التجارة ثلاث مرات فليرجع إلى غيرها وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول:
~~نصب المقادير بالرأي لا يكون، ولا مدخل للقياس فيه فيكون طريق معرفته
~~الاجتهاد والرجوع إلى من له علم في ذلك الباب قال الله تعالى: {فاسألوا أهل
~~الذكر إن كنتم لا تعلمون} [النحل: 43] وهذا لأن احتمال الشبع كما يكون في
~~المرة يكون في المرات، (وروى) الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله مثل قولهما
~~في التقدير بالثلاث إلا أن في تلك الرواية أبو حنيفة يقول: يؤكل الصيد
~~الثالث، وهما يقولان لا يؤكل الصيد الثالث؛ لأنه إنما حكم بكونه معلما حين
~~ترك الأكل من الثلاث، وآخره لهذا الصيد كان قبل ذلك، فلا يؤكل منه وأبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: إنما يحكم بكونه معلما بطريق تعيين إمساكه
~~الثالث على صاحبه، وإذا حكمنا بأن يمسكه على صاحبه، وقد أخذه بعد إرسال
~~صاحبه حل التناول منه كالرابع.
# قال: (وإذا أخذ الرجل الصيد من الكلب ثم وثب عليه الكلب فانتهش منه قطعة
~~ورمى بها صاحبها إليه فأكلها لم يفسدهما عليه) ؛ لأنه قد تم إمساكه على
~~صاحبه حين لم يأكل منه حتى وصل إلى يد صاحبه، وبعد ذلك انتهاشه منه ومن لحم
~~آخر في مخلاة صاحبه سواء، فلا يخرج به من أن
# PageV11P244
# يكون معلما، ولأن هذا من عادة الصيادين أن ms3224 يأخذ الصيد من الكلب ثم يرمي
~~بقطعة منه إليه، وكأن الكلب طالبه بهذه العادة فهو دليل حذقه لا دليل جهله،
~~وإن انتهش الكلب من الصيد قطعة في اتباعه إياه فأكلها ثم اتبعه فأخذه أو
~~أخذ غيره فقتله لم يحل أكله لأنه لما أكل القطعة التي تمكن منها من الصيد
~~عرفنا أنه غير معلم وأن سعيه لنفسه لا للإمساك على صاحبه، وإنما ترك الأكل
~~مما بقي؛ لأنه شبع بتناول تلك القطعة، وإن كان ألقى تلك القطعة وأخذه وقتله
~~ولم يأكل حتى أخذه ثم عاد فأكل تلك القطعة لم تضره؛ لأنه أمسك الصيد على
~~صاحبه حين لم يأكل منه مع حاجته، وتناوله تلك القطعة بعد وصول الصيد إلى
~~صاحبه كتناول قطعة ألقاها إليه صاحبه بل ذلك دليل حذقه حتى اشتغل بتناول ما
~~يعلم أن صاحبه لا يرغب فيه فهو بمنزلة ما لو شرب من دمه، وقد بينا أن ذلك
~~لا يحرم الصيد فكذلك هذا.
### | [صيد المجوسي وذبيحته]
# قال: (ولا يحل صيد المجوسي، ولا ذبيحته لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«سنوا بالمجوس سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم، ولا آكلي ذبائحهم» ) ،
~~ولأنهم يدعون لاثنين فلا يتحقق منهم تسمية الله تعالى على الخلوص، وذلك شرط
~~الحل في الذكاة إلا فيما يحتاج فيه إلى الذكاة من سمك أو جراد وبيضه بأخذها
~~وما أشبه ذلك، فإن الحل في هذه الأشياء ليس يثبت بالفعل حتى يحل، وإن مات
~~بغير فعل أحد ولا اقتراب التسمية بالفعل، فلا يشترط التسمية للحل فيما لا
~~يشترط فيه الفعل، والمرتد في ذلك كالمجوسي، أما إذا ارتد لغير دين أهل
~~الكتاب فلا إشكال فيه لأنه كالكافر الأصلي فيما اعتقده، وإن ارتد إلى دين
~~أهل الكتاب فلأنه غير مقر على ما اعتقده، وقد ترك ما كان عليه فلا ملة له،
~~والنكاح وحل الذبيحة ينبني على الملة.
### | [صيد المسلم بكلب المجوسي المعلم وبازيه]
# قال: (ولا بأس بصيد المسلم بكلب المجوسي المعلم وبازيه، كما يذبح بسكينه)
~~؛ لأن المعتبر في الآلة أن تكون جارحا، فلا يختلف ذلك بكون ms3225 مالكه مجوسيا أو
~~مسلما، والشرط يقترن بالفعل والفاعل في الذبح والاصطياد، والمسلم هو من أهل
~~إيجاد هذا الشرط.
# قال: (وإذا أرسل المجوسي كلبه على صيد ثم أسلم ثم زجره فانزجر بزجره وقتل
~~الصيد لم يحل أكله) ، كما لو زجره مسلم آخر، وهذا لأن أصل إرساله كان فعلا
~~موجبا للحرمة، ولم ينسخ ذلك بالزجر بعد إسلامه، وإنما ينظر في هذا الجنس
~~إلى وقت الإرسال والرمي، فإن كان فيه مجوسيا أو مرتدا لم يحل صيده، وإن
~~تغير عن حاله قبل أن يأخذه، وإن كان مسلما ثم ارتد والعياذ بالله - لم يحرم
~~الصيد؛ لأن الحل باعتبار تسمية الله، وقد بينا أن الشرط عند الإرسال والرمي
~~لا عند الإصابة، فإن كان مسلما في ذلك الوقت
# PageV11P245
# وسمى فقد تقرر فعله موجبا للحل، فلا يتغير ذلك بردته، كما لا يتغير ذلك
~~بموته، ولو مات قبل الإصابة، فإن كان مجوسيا أو مرتدا فقد تقرر فعله موجبا
~~للحرمة، فلا يتغير بإسلامه بعد ذلك اعتبارا بفعل الرمي والإرسال هنا بالذبح
~~في الشاة.
### | [صيد اليهودي والنصراني وذبيحتهما]
# قال (ولا بأس بصيد اليهودي والنصراني وذبيحتهما لقوله تعالى {وطعام الذين
~~أوتوا الكتاب حل لكم} [المائدة: 5] والمراد الذبائح) إذ لو حمل على ما هو
~~سواها من الأطعمة لم يكن لتخصيص أهل الكتاب بالذكر معنى، ولأنهم يدعون
~~التوحيد فيتحقق منهم تسمية الله تعالى على الخلوص إلا أن يسمعه المسلم يسمي
~~عليه المسيح، فإذا سمع ذلك منه لم يحل أكله؛ لأنه ذبح بغير اسم الله عز
~~وجل، ولو فعل ذلك مسلم لم يحل لقوله تعالى: {وما أهل لغير الله به}
~~[المائدة: 3] فحال الكتابي في ذلك لا يكون أعلى من حال المسلم، وبعض أصحاب
~~الشافعي - رحمهم الله - يقولون: يحل لأن المسلم إذا ذبح بغير اسم الله
~~تعالى يصير مرتدا، وإنما لا يؤكل بردته، وهذا لا يوجد في حق الكتابي، وقد
~~أحل الشرع ذبائحهم مع قولهم إن الله هو المسيح ابن مريم. كما أخبر الله
~~عنهم، وهو يتعالى عن ذلك علوا كبيرا، فإذا ظهر ذلك لم تحرم ms3226 ذبيحتهم، ولكنا
~~نقول: قد بينا أن الحرمة المعتبرة بالصفة إنما تثبت باعتبار تلك الصفة، وقد
~~نص الله تعالى على الحرمة بتسمية غير الله تعالى، وإذا كان في حق المسلم
~~الحرمة ليست باعتبار هذا الوصف عرفنا أن المراد بالآية الكتابي، وإن كانت
~~الحرمة في حق المسلم باعتبار هذا الوصف فكذلك في حق الكتابي (وقد) روي عن
~~علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - قال: وإذا سمعتموهم يذكرون اسم المسيح
~~على ذبائحهم فلا تأكلوا.
# قال (فإن تهود المجوسي أو تنصر تؤكل ذبيحته وصيده) ؛ لأنه يقر على ما
~~اعتقده عندنا؛ لأنه صار بحيث يدعي التوحيد، فلا يجوز إخباره على العود إلى
~~دعوى اثنين، وإذا كان مقرا على ما اعتقده اعتبر بما لو كان عليه في الأصل،
~~ولو تمجس يهودي أو نصراني لم يحل صيده ولا ذبيحته، بمنزلة ما لو كان مجوسيا
~~في الأصل.
# قال: (وإن كان غلام أحد أبويه نصراني والآخر مجوسي وهو يعقل الذبح تؤكل
~~ذبيحته وصيده عندنا) ، وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - لا تؤكل؛ لأنه
~~تابع لأبويه، واعتبار جانب أحدهما يوجب الحرمة والآخر يوجب الحل فيتغلب
~~الموجب للحرمة، كما لو اشترك المسلم والمجوسي في الاصطياد والذبح، وحجتنا
~~في ذلك قوله - عليه الصلاة والسلام -: «كل مولود يولد على الفطرة فأبواه
~~يهودانه أو ينصرانه أو يمجسانه حتى يعرب عنه لسانه إما شاكرا وإما كفورا»
~~فقد جعل العاقل اتفاق الأبوين ولم يوجد اتفاقهما في التمجس، فلا يثبت حكم
~~المجوسية في حقه
# PageV11P246
# ولأن أحد الأبوين ممن تحل ذبيحته فيجعل الولد تابعا له، كما إذا كان أحد
~~الأبوين مسلما والآخر مجوسيا، وهذا لأن الصبي يقرب من المنافع، ويبعد من
~~المضار، والنصرانية إذا قوبلت بالمجوسية فالمجوسية شر، فكان اتباع الولد
~~للكتابي أنفع للولد، وإنما يترجح الموجب للحظر عند المساواة، وقد انعدمت
~~المساواة هنا فجعلنا الولد تابعا للكتابي منهما.
### | [ذبيحة الصابئ وصيده]
# قال: (فأما ذبيحة الصابئ وصيده يحل عند أبي حنيفة - رحمه الله - ويكره)
~~وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - لا يحل، وذكر الكرخي - رحمه
~~الله تعالى ms3227 - أنه لا خلاف بينهم في الحقيقة، ولكن في الصابئين قوم يقرون
~~بعيسى - عليه السلام - ويقرءون الزبور فهم صنف من النصارى، فإنما أجاب أبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يحل ذبائح هؤلاء، وفيهم من ينكر النبوات
~~والكتب أصلا، وإنما يعبدون الشمس، وهؤلاء كعبدة الأوثان، وإنما أجاب أبو
~~يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - في حق هؤلاء. قال الشيخ الإمام: - رحمه
~~الله تعالى - وفيما ذكره الكرخي - رحمه الله تعالى - عندي نظر، فإن أهل
~~الأصول لا يعرفون في جملة الصابئين من يقر بعيسى - عليه الصلاة والسلام -،
~~وإنما يقرون بإدريس - عليه الصلاة والسلام - ويدعون له النبوة خاصة دون
~~غيره، ويعظمون الكواكب فوقع عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنهم
~~يعظمونها تعظيم الاستقبال لا تعظيم العبادة، كما يستقبل المؤمنون بالقبلة
~~فقال: تحل ذبائحهم، ووقع عند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - أنهم
~~يعظمونها تعظيم العبادة لها فألحقناهم بعبدة الأوثان، وإنما اشتبه ذلك
~~لأنهم يدينون بكتمان الاعتقاد ولا يستحيون بإظهار الاعتقاد ألبتة، وإنما
~~احتجاج أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - أولى؛ لأن عند الاشتباه يغلب
~~الموجب للحرمة.
# قال: (ولا تؤكل السمكة الطافية، فأما ما انحسر عنه الماء أو نبذه فلا بأس
~~بأكله) وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - لا بأس بأكل السمك الطافي، واستدل
~~بقوله تعالى: {أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم} [المائدة: 96] قيل:
~~الطعام من السمك ما يوجد فيه ميتا، وقال - عليه الصلاة والسلام - في البحر
~~«هو الطهور ماؤه الحل ميتته» وقال: - صلوات الله وسلامه عليه - «أحلت لنا
~~ميتتان ودمان» الحديث، وفي حديث أبان بن أبي عياش - رضي الله تعالى عنه -
~~أن «النبي - عليه الصلاة والسلام - سئل عن أكل الطافي من السمك فلم ير به
~~بأسا» ، واعتبر السمك بالجراد بعلة أنه لا يشترط فيه الذكاة فيستوي موته
~~بسبب وبغير سبب، وحجتنا في ذلك حديث جابر - رضي الله تعالى عنه - أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «ما انحسر عنه الماء فكل، وما طفا فلا تأكل»
~~ولا يقال هذا نهي إشفاق لما قيل: إن الطافي يورث البرص ms3228
# PageV11P247
# وهذا لأن الاستكثار من السمك يورث البرص الطافي وغيره سواء، وإنما بعث
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مبينا للأحكام دون الطب، وحرمة تناول
~~الطافي مروي عن علي وابن عباس - رضي الله تعالى عنهم -. حتى قال علي - رضي
~~الله تعالى عنه - للسماكين لا تبيعوا الطافي في أسواقنا، وقال ابن عباس -
~~رضي الله تعالى عنهما - أكل الطافي حرام، ولأنه حيوان مات بغير سبب فلا
~~يؤكل كسائر الحيوانات، بخلاف الجراد فموته لا يكون إلا بسبب على ما بينا
~~أنه بحري الأصل بري المعاش، فإن مات في البحر فقد مات في غير موضع معاشه،
~~وما مات في البر فقد مات في غير موضع أصله، وهذا سبب لهلاكه فوزانه لو مات
~~السمك بسبب. وقد بينا أن الموجب للحرمة من الآثار يترجح على الموجب للحل
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «الحلال بين والحرام بين وبينهما أمور
~~مشتبهات فدع ما يريبك إلى ما لا يريبك.»
# ثم جميع أنواع السمك حلال الجريث والمارهيج وغيره في ذلك سواء، ولا يؤكل
~~من سوى السمك من حيوانات الماء عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله - يؤكل
~~جميع ذلك، وله في الضفدع قولان، وفي الكتاب ذكر عن ابن أبي ليلى - رحمه
~~الله تعالى - قال: لا بأس بصيد البحر كله، وقيل: الصحيح في مذهب ابن أبي
~~ليلى - رحمه الله تعالى - ما يؤكل جنسه من صيد البر يؤكل من صيد البحر، وما
~~لا يؤكل من صيد البر كالخنزير ونحوه لا يؤكل من صيد البحر، واستدل الشافعي
~~- رحمه الله تعالى - بالآية والخبر، وليس فيهما تقييد السمك من بين صيد
~~الماء، وميتاتها، وفي حديث أبي سعيد الخدري - رحمه الله تعالى - قال: «كنا
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي الله عنهم - في سفر فأصابتنا
~~مجاعة فألقى البحر لنا دابة يقال لها: عنترة فأكلنا منها وتزودنا، فلما
~~رجعنا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سألناه عن ذلك فقال: - صلوات
~~الله وسلامه عليه - هل بقي عندكم شيء فتطعموني» وحجتنا في ذلك قوله تعالى
~~{أو لحم خنزير} [الأنعام: 145] ولم ms3229 يفصل بين البري والبحري «، وسئل - عليه
~~الصلاة والسلام - عن مخ الضفدع يجعل في الدواء فنهى عن قتل الضفادع، وقال:
~~إنها خبيثة من الخبائث» ، فإن ثبت بهذا الحديث أن الضفدع مستخبث غير مأكول
~~فقيس عليه سائر حيوانات الماء، ومن يقول: يؤكل جميع صيد البحر دخل عليه أمر
~~قبيح، فإنه لا يجد بدا من أن يقول: يؤكل إنسان الماء، وهذا تشنع، فعرفنا أن
~~المأكول من المائي السمك فقط، وأن المراد بقول الله تعالى: {أحل لكم صيد
~~البحر} [المائدة: 96] ما يؤخذ منه طريا ومن قوله تعالى: {وطعامه متاعا لكم}
~~[المائدة: 96] المالح المقدد منه، والصحيح من حديث أبي سعيد - رضي الله
~~تعالى عنه -
# PageV11P248
# «فألقى لنا البحر حوتا يقال له عنبر» وهو اسم للسمك، وتأويل الرواية
~~الأخرى أنه جوز لهم التناول لضرورة المجاعة أو كان ذلك قبل نزول قوله
~~تعالى: {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] ثم الأصل عندنا في إباحة
~~السمك أن ما مات منه بسبب فهو حلال كالمأخوذ منه، وما مات بغير سبب فهو غير
~~مأكول كالطافي، فإن ضرب سمكة فقطع بعضها، فلا بأس بأكلها لوجود السبب،
~~وكذلك إن وجد في بطنها سمكة أخرى؛ لأن ضيق المكان سبب لموتها، وكذلك إن
~~قتلها شيء من طير الماء وغيره، وكذلك إن ماتت في جب؛ لأن ضيق المكان سبب
~~لموتها، وكذلك إن جمعها في حظيرة لا تستطيع الخروج منها، وهو يقدر على
~~أخذها بغير صيد، فلا خير في أكلها؛ لأنه لم يظهر لموتها سبب.
# وإذا مات السمك في الشبكة وهي لا تقدر على التخلص منها أو أكل شيئا ألقاه
~~في الماء ليأكله فمات منه، وذلك معلوم فلا بأس بأكله، وكذلك لو ربطها في
~~الماء فماتت، فهذا كله سبب لموتها وهو في معنى ما انحسر عنه الماء، وقال -
~~عليه الصلاة والسلام -: «ما انحسر عنه الماء فكل» وكذلك لو انجمد الماء
~~فبقيت بين الجمد فماتت، فأما إذا ماتت بحر الماء أو برده ففيه روايتان فعلى
~~إحدى الروايتين تؤكل لوجود السبب لموتها، وفي الرواية الأخرى لا تؤكل لأن
~~الماء لا يقتل ms3230 السمك حارا أو باردا، (وروى) هشام عن محمد رحمهما الله أنه
~~إذا انحسر الماء عن بعضه، فإن كان رأسه في الماء فمات لا يؤكل، وإن انحسر
~~الماء عن رأسه وبقي ذنبه في الماء، فهذا سبب لموته فيؤكل.
# قال: (وإذا أرسل بازيه المعلم على صيد، ووقع على صيد ثم اتبع الصيد
~~وأخذه، وقتله، فلا بأس بأكله) ؛ لأن هذا مما لا يستطاع الامتناع منه، ولأن
~~من عادة البازي هذا أن يقع على شيء وينظر إلى صيد ليأتيه من الجانب الذي
~~يتمكن من أخذه فهو بمنزلة كمين الفهد، فلا يحرم به صيده، ولا ينقطع به فور
~~الإرسال.
# قال: (وإذا أصاب السهم الصيد فأثخنه حتى لا يستطيع براحا ثم رماه بسهم
~~آخر فقتله لم يحل أكله) ؛ لأن هذا قد صار أهليا فقد عجز بالفعل الأول عن
~~الاستيحاش والطيران فذكاته بعد ذلك بالذبح في المذبح لا بالرمي بل الرمي في
~~مثله موجب للحرمة، ولما اجتمع فيه الموجب للحرمة والموجب للحل يغلب الموجب
~~للحرمة، ولأن إثخانه إياه كأخذه، ولهذا لو أثخنه أحدهما وأخذه الآخر فهو
~~للأول، ولو أخذه ثم رماه فقتله لم يؤكل فكذلك إذا أثخنه، وإن رمى بالسهم
~~الثاني غيره فقتله لم يحل أيضا لما بينا، ويغرم قيمته مجروحا للأول في قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وأبو حنيفة في هذا لا يخالفهما، ولكن لم يحفظ
~~جوابه فذكر قول أبي يوسف
# PageV11P249
# ومحمد رحمهما الله، وهذا لأن الفعل من الأول موجب للملك له والحل له،
~~والثاني بفعله أتلف صيدا مملوكا للأول فيضمن قيمته بالصفة التي أتلفه،
~~وإنما أتلفه مجروحا بالجرح الأول، وإن علم أنه مات من الجراحتين جميعا،
~~فإنه يضمن نصف قيمته مجروحا بالجرح الأول، ونصف قيمته لحما ذكيا؛ لأن النصف
~~مات بفعله، والنصف بفعل الأول؛ لأن الثاني أفسد عليه اللحم في ذلك النصف؛
~~فلهذا ضمن نصف قيمته لحما ذكيا، وإن أصابته رمية الثاني قبل أن يصيبه الأول
~~لم يحرم أكله، ولا يلزمه غرمه؛ لأن رمية الثاني لم تخرجه من أن يكون صيدا،
~~فقد سبق ملكه ms3231 فلا يغرم له شيئا.
# وإذا كان الصيد يتحامل ويطير مع ما أصابه من رمية الأول فرماه الآخر
~~فقتله فهو للثاني حلال؛ لأنه هو الذي أخرجه من أن يكون صيدا بفعله، والأول
~~كالمقر له، والثاني كالآخذ والصيد لمن أخذ لا لمن أثار (وإن رمياه جميعا
~~معا أو أحدهما بعد صاحبه قبل أن يصيبه السهم الأول فقتلاه فهو لهما جميعا
~~حلال) ؛ لأن كل واحد منهما رمى إلى صيد مباح وأصابه الرميتان جميعا معا،
~~فقد استويا في سبب الملك، وذلك موجب المساواة في الملك، وفعل كل واحد منهما
~~مذك للصيد فيحل تناوله لهما، وإن رمياه معا فأصابه سهم أحدهما فأثخنه ثم
~~أصاب السهم الآخر فهو للأول، ويحل تناوله عندنا، وقال زفر - رحمه الله - لا
~~يحل؛ لأن الرمية من الثاني أصابته وليس بصيد، والمعتبر وقت الإصابة لا وقت
~~الرمي؛ فلهذا لا يحل أكله، ولكنا نقول: فعل كل واحد منهما موجب للحل؛ لأنه
~~رمى إلى صيد، وفي الحل المعتبر وقت الرمي؛ لأن الحل بالذكاة، وهو فعل
~~المذكي، وفعله الرمي، فأما في الملك فلا خير في أكلها؛ لأنه لم يظهر لموتها
~~سبب، وإذا مات السمك بالشبكة وهي لا تقدر على التخلص منها، أو أكل منها
~~شيئا ألقاه في الماء ليأكله فمات منه وذلك معلوم فلا بأس بأكله، وكذلك لو
~~ربطها في الماء فهذا كله سبب لموتها، والمعتبر وقت الإصابة لا وقت الرمي؛
~~فلهذا لا يحل أكله، ولكنا نقول: فعل كل واحد منهما موجب للحل؛ لأنه رمي إلى
~~الصيد، وفي الحل المعتبر وقت الرمي؛ لأن الحل بالذكاة وهو فعل المذكي،
~~وفعله الرمي، فأما في الملك المعتبر وقت الإصابة؛ لأن الملك يثبت بالإحراز،
~~وإحراز الصيد بالإصابة دون الرمي.
# وعلى هذا لو رمى إلى صيد وسمى فتكسر الصيد ثم أصابه السهم حل عندنا، ولم
~~يحل عند زفر
# ومن أخذ صيدا أو فرخ صيد من دار رجل أو أرضه فهو له لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «الصيد لمن أخذ» وهذا لأن صاحب الملك لم يثبت يده على فرخ الصيد
~~لكونه في ms3232 ملكه؛ لأنه ما أفرخ ليتركه بل ليطيره، بخلاف النحل العسالة إذا
# PageV11P250
# عسلت في أرض رجل فهو لصاحب الأرض؛ لأنها ألقت ذلك للترك والقرار في ذلك
~~الموضع، فهو بمنزلة طين مجتمع في أرض رجل من السيل يكون له.
# قال: (ما لم يحرزه صاحب الدار بالقبض عليه أو إغلاق باب ليحرزه به بحيث
~~يقدر على أخذه بغير صيد، فإذا فعل ذلك فقد تم إحرازه) ثم الآخذ إنما أخذ
~~صيدا مملوكا فعليه رده على مالكه كمن نصب شبكة فوقع فيها صيد ثم أخذه إنسان
~~آخر فعليه رده على صاحب الشبكة.
# (ولو تكسر صيد في أرض إنسان فصار بحيث لا يستطيع براحا أو رمى صيدا فوقع
~~في أرض رجل لا يدرى من رماه فأخذه رجل آخر فهو للذي أخذه) لأن الإحراز من
~~الأخذ، ولم يوجد من جهة صاحب الملك إحراز له، وإن عجز الصيد عن الطيران بما
~~أصابه، والمباح إنما يملك بالإحراز.
# قال: (وكل من اصطاد سمكا من نهر جار لرجل فهو للذي أخذه) ؛ لأن صاحب
~~النهر ما صار محرزا له بل هو صيد في نهره فالمحرز له من اصطاده، وكذلك إن
~~كانت أجمة لا يقدر على أخذ صيدها إلا بالاصطياد فصاحب الأجمة صار محرزا لما
~~حصل فيها من السمك، إنما المحرز الآخذ، فإن كان صاحب الأجمة احتال لذلك حتى
~~أخرج الماء، وبقي السمك فهو لصاحب الأجمة؛ لأنه صار محرزا بما صنع فالسمك
~~على اليبس لا يكون صيدا، فإذا صار بفعله بحيث يتمكن من أخذه من غير صيد فهو
~~محرز له.
# قال: (وإذا عجز المسلم عن مد قوسه وأعانه مجوسي على مده لم يحل الصيد)
~~لاجتماع الموجب للحظر، والموجب للحل، فإن فعل المجوسي من جنس فعل المسلم
~~فتحققت المشاركة بينهما، كما لو أخذ مجوسي بيد المسلم فذبح، والسكين في يد
~~المسلم.
# قال: (وإذا أصاب السهم الصيد فوقع على الأرض ومات حل أكله استحسانا) وفي
~~القياس لا يحل لجواز أن يكون مات بوقوعه على الأرض، وجه الاستحسان أن هذا
~~مما لا يستطاع الامتناع عنه إذ ms3233 ليس في وسعه أن يرميه على وجه يبقى في
~~الهواء، ولا يسقط وإن وقع في ماء أو على جبل، ثم وقع منه على الأرض ومات لم
~~يؤكل، وفي الوقوع في الماء أثر عن ابن مسعود - رضي الله عنه -، وفي حديث عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لعدي بن حاتم - رضي الله عنه -، وقد
~~بينا، ولأن من الجائز أن الماء قتله، وهذا يستطاع الامتناع منه، وكذلك إن
~~وقع على جبل ثم منه على الأرض، فهذا مترد، ومن الجائز أن التردي قتله، وقد
~~قال الله تعالى في جملة المحرمات: {والمتردية} [المائدة: 3] وكذلك كل ما
~~أصابه قبل أن يستقر على مكانه الذي يموت عليه يعني وقع على شجرة ثم وقع
~~منها على الأرض، وإن مات على ذلك
# PageV11P251
# الشيء ولم يقع على الأرض حيا فهو حلال، وكذلك إن مات قبل وقوعه في الماء
~~ثم وقع في الماء؛ لأن التردي والوقوع في الماء كان بعد تمام فعل الذكاة،
~~ولم يكن سببا لموته وإن وقع على جبل ومات، ولو على السطح فمات حل لأن
~~الموضع الذي وقع فيه بمنزلة الأرض، وقد بينا أن ذلك لا يستطاع الامتناع منه
~~فيكون عفوا، وهذا إذا كان ما وقع عليه مما لا يقتل، فإن كان مما يقتل مثل
~~حد الرمح والقضيبة المنصوبة وحد الآجر واللبنة القائمة ونحوها لم يؤكل؛ لأن
~~هذا سبب لموته وهو فعل آخر سوى فعل الذكاة يستطاع الامتناع منه، وفي الأصل
~~قال: إن وقع على آجرة موضوعة على الأرض فمات فهذا بمنزلة الأرض ويؤكل، وذكر
~~في المنتقى لو وقع على صخرة فانشق بطنه فمات لم يؤكل، وليس هذا باختلاف
~~الروايات بل مراده ما ذكر في المنتقى إذا أصابه حد الصخرة فانشق بطنه بذلك،
~~وهذا سبب لموته سوى الذكاة، ومراده مما ذكر في الأصل أنه لم يصبه من الآجرة
~~إلا ما يصيبه من الأرض لو وقع عليه، وذلك عفو لأنه لا يستطاع الامتناع منه.
# قال: (فإن رمى صيدا بسهم فأصاب فمر السهم في سننه فأصاب ذلك ms3234 الصيد أو
~~غيره أو أصابه ونفذ إلى غيره فأصابه حل جميع ذلك) لما بينا أن فعل الرمي
~~يذكي لما يصيبه في سننه، سواء أصاب صيدا أو صيدين، وإن عرض للسهم ريح فرده
~~إلى ما وراءه فأصاب صيدا لم يؤكل. لأن الإصابة لم تكن بقوة الرامي بل بقوة
~~الريح فهو نظير سهم موضوع في موضع حمله الريح فضربه على صيد فمات، وفعل
~~الريح لا يكون ذكاة الصيد، وكذلك إن رده يمنة أو يسرة حتى إذا أصاب صيدا لم
~~يحل، وإن لم يرده عن جهته حل صيده؛ لأنه ما دام يمضي في سننه فمضيه مضاف
~~إلى قوة الرامي، فأما إذا رده الريح يمنة أو يسرة فقد انقطع حكم هذه
~~الإضافة؛ لأن الرامي لا يحب مضي السهم يمنة أو يسرة فيصير مضافا إلى الريح
~~لا إلى الرامي، وما دام يمضي في جهته فالريح يزيده في قوته، فلا ينقطع به
~~حكم إضافة القوة إلى الرامي، وعن أبي يوسف قال، وإن رده يمنة أو يسرة يحل
~~أيضا؛ لأنه ليس بضد للجهة التي قصدها الرامي، ولا يمكن الاحتراز عنه إذا
~~كان يصطاد في يوم ريح، وكذلك لو أصاب السهم حائطا أو شجرا أو شيئا آخر فرده
~~فهو ورد الريح سواء في جميع ما ذكرنا؛ لأن مضيه إلى ما وراءه بصلابة الشجر
~~والحائط لا بقوة الرمي، وكذلك لو أصابه سهم آخر قبل أن يصيب الصيد فرده عن
~~وجهه فأصاب صيدا لم يؤكل، وتأويل هذا إذا كان الرامي بالسهم الثاني مجوسيا
~~أو لم يكن قصده الاصطياد إنما كان قصده الرمي إلى
# PageV11P252
# ذلك السهم، فأما إذا كان قصد الثاني الاصطياد وسمى، فإن الصيد يكون له
~~ويحل تناوله، ولا فرق بين أن يصيبه سهم أو يرد سهما آخر فيصيبه، وقيل: بل
~~لا يحل على كل حال؛ لأن الحل باعتبار فعل الرامي، وجرح الآلة والسهم الذي
~~رماه للثاني ما جرح الصيد، والذي جرح الصيد ما رماه الثاني، ولا كان مضيه
~~بقوة من رمى به فهو بمنزلة ما لو أصاب السهم قصبة ms3235 محدودة منصوبة في حائط،
~~وأصابت تلك القصبة الصيد بحدها فجرحته، وذلك غير مأكول، فهذا مثله.
# قال: (ولا يحل صيد البندق والحجر والمعراض والعصا وما أشبه ذلك، وإن جرح)
~~؛ لأنه لم يخرق، إلا أن يكون شيئا من ذلك قد حدده وطوله كالسهم، وأمكن أن
~~يرمي به، فإذا كان كذلك وخرقه بحده حل لما بينا أن المطلوب بالذكاة تسييل
~~الدم، وذلك يحصل بالخرق والبضع، فأما الجرح الذي يدق في الباطن ولا يخرق في
~~الظاهر، فلا يحصل تسييل الدم به فهو في معنى الموقوذة، والموقوذة حرام
~~بالنص، والمثقل بالحديد وغير الحديد في ذلك سواء، وكذلك لو رمى الصيد
~~بالسكين فأصابه بحده وجرحه يؤكل، وإن أصابه بقفا السكين أو بمقبض السكين لم
~~يؤكل، والمزراق كالسهم يخرق، ويعمل في تسييل الدم
# . وإن حدد مروة فذبح بها صيدا حل لحصول تسييل الدم بحد الآلة، وفي حديث
~~«محمد بن صفوان أو صفوان بن محمد - رضي الله عنه - قال: أخذت أرنبتين
~~فذبحتهما بمروة محددة ثم سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فجوز لي
~~أكلهما»
# قال: (وما توحش من الأهليات حل بما يحل به الصيد من الرمي) لما بينا من
~~الخبر أن لها أوابد كأوابد الوحش، وقد روي عن محمد في البعير والبقرة إذ
~~أنه في المصر أو خارج المصر فرماه إنسان حل به؛ لأنه يدفع عن نفسه نصيبا
~~له، ويخاف فوته، وإن كان في المصر، وأما الشاة إذا مدت في المصر فلا تحل
~~بالرمي؛ لأنه يمكنه أخذها في المصر عادة فلم يتحقق العجز عن ذكاة الاختيار،
~~وإذا مدت خارج المصر تحل بالرمي؛ لأنه يخاف فوتها خارج المصر، فللعجز عن
~~ذكاة الاختيار يكتفى فيها بذكاة الاضطرار.
# قال: (وإذا أصاب السهم الظلف والقرن فقتله حل أيضا به إذا أدماه، ووصلت
~~الرمية إلى اللحم) ؛ لأن ما هو المقصود وهو تسييل الدم قد حصل، وكذلك
~~المتردي في بئر لا يقدر على ذكاته، فأينما وجئ منه فأدماه فهو ذكاة؛ لأن
~~المعتبر وقوع العجز عن ذكاة الاختيار، وقد يتحقق ذلك بالتردي في البئر ms3236 فهو
~~وما ند سواء.
# قال: (وإن رمى صيدا بسيف فأبان منه عضوا ومات أكل الصيد كله إلا ما بان
~~عنه) لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «ما أبين من الحي فهو ميت» ومراد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV11P253
# تحريم ما كانوا يعتادونه في الجاهلية، فإنهم كانوا يقطعون بعض لحم الألية
~~من الشاة وربما لا يقطعون بعض لحم العجز منها فيأكلونه فحرم رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ذلك؛ لأن فعل الذكاة لا يتحقق في المبان مقصودا، وأصل
~~الشاة حية، وبدون الذكاة لا يثبت الحل، وهذا المعنى موجود هنا فحكم الذكاة
~~استقر في الصيد بعد ما مات، وهذا العضو مبان من حين مات، فلا يسري حكم
~~الذكاة إلى ذلك العضو، ولا يمكن إثبات حكم الذكاة في ذلك العضو مقصودا
~~بالإبانة، كما لو بقي الصيد حيا؛ فلهذا لا يؤكل ذلك العضو، وإن لم يكن بان
~~ذلك العضو منه أكل كله؛ لأن بقاء الاتصال يسري حكم الذكاة إلى ذلك العضو
~~فيكون حلالا كغيره، وإن كان تعلق منه بجلدة، فإن كان بمنزلة ما قد بان منه
~~فلا يؤكل، ومراده من ذلك إذا كان بحيث لا يتوهم اتصاله بعلاج فهو والمبان
~~سواء، وإن كان بحيث يتوهم ذلك، فهذا جرح وليس بإبانة فيؤكل كله، وإن قطعه
~~نصفين يؤكل كله؛ لأن فعله أثمر ما يكون من الذكاة إذ لا يتوهم بقاؤه حيا
~~بعد ما قطعه نصفين طولا، وإن قطع الثلث منه مما يلي العجز فأبانه، فإنه
~~يؤكل الثلثان اللذان مما يلي الرأس، ولا يؤكل الثلث مما يلي العجز، فإن قطع
~~الثلث مما يلي الرأس فأبانه، فإنه يؤكل كله؛ لأن ما بين النصف إلى العنق
~~مذبح يريد به أن الأوداج من القلب إلى الدماغ، وإن قطع الثلث مما يلي العجز
~~لم يستقر فعل الذكاة بهذا حين لم تقطع الأوداج، وإنما استقر بموته، وهذا
~~الجرح مبان عنه عند ذلك، فأما إذا أبان الثلث مما يلي الرأس فقد استقر حكم
~~الذكاة بقطع الأوداج بنفسه، وكذلك إن قده نصفين فقد استقر فعل ms3237 الذكاة بقطع
~~الأوداج؛ فلهذا يؤكل كله، فإن أبان طائفة من رأسه، فإن كان أقل من النصف لم
~~يؤكل ما بان منه؛ لأن الرأس ليس بمذبح فهو كما لو أبان جزءا من الذنب، وإن
~~كان النصف أو أكثر أكل؛ لأنه يتقطع الأوداج به فيكون فعله ذكاة بنفسه.
# قال: (ولو ضرب وسمى وقطع ظلفه فإن أدماه فلا بأس بأكله، وإن لم يكن أدماه
~~لم يؤكل) ؛ لأن تسييل الدم النجس لم يحصل، وعلى هذا لو ضرب عنق شاة بسيف
~~فأبانه من قبل الأوداج فإنه يؤكل، وفي الكتاب رواه عن عمران بن حصين - رضي
~~الله عنه -، وقد أساء فيما صنع حين ترك الإحسان في الذبح.
# واختلف المتأخرون من مشايخنا - رحمهم الله - فيمن ذبح شاة في المذبح فلم
~~يسل الدم منها، وقد يكون ذلك إذا كانت قد أكلت العناب، وكان أبو القاسم
~~الصفار - رضي الله تعالى عنه - يقول: لا يحل لانعدام معنى الذكاة، وهو
~~تسييل الدم النجس، وقد قال - عليه الصلاة والسلام -:
# PageV11P254
# «ما أنهر الدم وأفرى الأوداج فكل» وكان أبو بكر الإسكاف - رحمه الله
~~تعالى - يقول: لا بأس بأكله لوجود فعل الذكاة على ما قال - عليه الصلاة
~~والسلام -: «الذكاة ما بين اللبة واللحيين» وقد يمتنع بعض الدم في العروق
~~لحابس يحبسه، وذلك غير موجب للحرمة بالاتفاق، وهذا مثله لم يبن ما يؤكل وما
~~لا يؤكل من الصيود، وقد تقدم بيان ذلك.
# وذكر في جملة ما لا يؤكل اليربوع والقنفذ وما أشبههما من الهوام؛ لأن
~~الطباع السليمة تستخبثها فيدخل تحت قوله تعالى: {ويحرم عليهم الخبائث}
~~[الأعراف: 157]
# قال: (ولا يجوز بيع الضفدع والشرطان وما أشبههما، وكذلك جمل الماء، ولا
~~يجوز بيع شيء من ذلك إلا السمك) ؛ لأنه ليس له ثمن، ومعنى هذا ما بينا أن
~~البيع لا يجوز إلا فيما هو مال متقوم، والمال ما يتمول، والتقوم به يكون
~~منتفعا به، وسائر حيوانات الماء سوى السمك غير مأكول اللحم، ولا منفعة لها
~~سوى الأكل فلم يكن مالا متقوما، فإن كان شيئا له ثمن كجلود الحمر ونحوها
~~فبيعه ms3238 جائز؛ لأن هذا منتفع به بوجه حلال فيكون متقوما فيجوز بيعه.
# قال: (ولا خير في أكل النسر والعقاب وأشباههما من صيد البر) «لنهي النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - عن كل ذي مخلب من الطير» ، فأما العقعق والسودانية
~~وأشباه ذلك مما لا مخلب له فلا بأس بأكله، وقد بينا الكلام في الغراب فيما
~~سبق.
# قال: (ولا تكره الصلاة على جلد ما يكره أكله من ذي الناب) ؛ لأن الذكاة
~~تعمل فيما يؤكل لحمه في طيبة اللحم وطهارة الجلد، وفيما لا يؤكل لحمه يعمل
~~في طهارة الجلد، وإن كان لا يعمل في طيبة اللحم؛ لأن الجلد محل قابل لهذا
~~الحكم، ألا ترى أنه يطهر بالدباغ «قال - عليه الصلاة والسلام -: أيما إهاب
~~دبغ فقد طهر» فكذلك بالذكاة، وقد بينا هذا الفصل في كتاب الصلاة
### | [لحوم الإبل الجلالة والعمل عليها]
# ، وتكره لحوم الإبل الجلالة والعمل عليها، وتلك حالها إلى أن تحبس أياما
~~لما روي أن النبي - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن أكل لحم الجلالة، وفي
~~رواية أن يحج على الجلالة ويعتمر عليها وينتفع بها» وتفسير الجلالة التي
~~تعتاد أكل الجيف ولا تخلط فيتعين لحمها، ويكون لحمها منتنا فحرم الأكل؛
~~لأنه من الخبائث، والعمل عليها لتأذي الناس بنتنها، وأما ما يخلط فيتناول
~~الجيف وغير الجيف على وجه يظهر أثر ذلك من لحمه، فلا بأس بأكله، والعمل
~~عليه حتى ذكر في النوادر: لو أن جديا غذي بلبن خنزير فلا بأس بأكله؛ لأنه
~~لم يتغير لحمه وما غذي به صار مستهلكا ولم يبق له أثر، وعلى هذا نقول: لا
~~بأس بأكل الدجاجة وإن كانت تقع على الجيف؛ لأنها تخلط، ولا يتغير لحمها ولا
~~ينتن، وقيل: هي تنقش الجيف تبتغي الحب فيها لا أن تتناول الجيف، وكان ابن
~~عمر - رضي الله عنه - يكره أكل الدجاج
# PageV11P255
# لأنه يتناول الجيف، ولسنا نأخذ بهذا، وقد «صح أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - كان يأكل من لحم الدجاج» ولو كان فيه أدنى خبث لامتنع رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - من تناوله، والذي روى أنه ms3239 كان يحبس الدجاج ثلاثة
~~أيام ثم يذبحها، فذلك على سبيل التنزه من غير أن يكون ذلك شرطا في الدجاجة
~~وغيرها مما يخلط، وإنما يشترط ذلك في الجلالة التي لا تأكل إلا الجيف، وفي
~~الكتاب قال: تحبس أياما على علف طاهر قيل: ثلاثة أيام، وقيل: عشرة أيام،
~~والأصلح أنها تحبس إلى أن تزول الرائحة المنتنة عنها؛ لأن الحرمة لذلك، وهو
~~شيء محسوس، ولا يتقدر بالزمان لاختلاف الحيوانات في ذلك فيصار فيه إلى
~~اعتبار زوال المضر، فإذا زال بالعلف الطاهر حل تناوله، والعمل عليه بعد
~~ذلك، والله سبحانه وتعالى أعلم (تم الجزء الحادي عشر ويليه الجزء الثاني
~~عشر، وأوله كتاب الذبائح)
# PageV11P256
### | [كتاب الذبائح]
# بسم الله الرحمن الرحيم قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر
~~الإسلام السرخسي - رحمه الله تعالى - (لا يحل ما ذبح بسن، أو ظفر غير
~~منزوع؛ لأنه قتل وتخنيق، وليس بذبح) ففي الذبح الانقطاع بحدة الآلة، وفي
~~هذا الموضع الانقطاع بقوته لا بحدة الآلة، ولأن آلة الذبح غير الذابح وسنه
~~وظفره منه، ولا بأس بأكله إذا كان منزوعا عندنا، ولا يحل عند الشافعي -
~~رحمه الله - لظاهر قوله - عليه الصلاة والسلام - «ما أنهر الدم وأفرى
~~الأوداج فكل ما خلا السن والظفر فإنها مدى الحبشة» ، ولكنا نقول المراد غير
~~المنزوع فإن الحبشة يستعملون في ذلك سنهم وظفرهم قبل النزع وذكر في بعض
~~الروايات ما خلا العض بالسن والقرض بالظفر والعض والقرض إنما يتحقق في غير
~~المنزوع عادة، ثم المنزوع آلة محددة يحصل بها تسييل الدم النجس فكانت
~~كالسكين إلا أنه يكره الذبح بها لزيادة إيلام ومشقة على الحيوان.
# ولا يعد هذا الفصل من الإحسان في الذبح قال - عليه الصلاة والسلام - «إذا
~~ذبحتم فأحسنوا الذبح» الحديث.
# قال (وما أنهر الدم وأفرى الأوداج فلا بأس بأن يذبح به حديدا كان، أو
~~قصبا، أو حجرا محددا، أو غير ذلك) لما روي أن «عدي بن حاتم - رضي الله عنه
~~- قال أرأيت يا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن صاد أحدنا صيدا، وليس
~~معه سكين ms3240 فذبحه بشق العصا، أو بالمروة أيحل ذلك فقال - عليه الصلاة والسلام
~~- أنهر الدم بما شئت وكل» ، ولأن المقصود تمييز الطاهر من النجس، وذلك حاصل
~~بكل آلة محددة
# . ثم تمام الذكاة بقطع الحلقوم والمريء والودجين فإن قطع الأكثر من ذلك
~~فذلك كقطع الجميع في الجل لحصول المقصود في الأكثر من ذلك واختلفت الروايات
~~في تفسير ذلك فروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه إذا قطع ثلاثا منها
~~أي ثلاث كان فقد قطع الأكثر. وعن محمد - رحمه الله - قال إن قطع الأكثر من
~~كل
# PageV12P002
# واحدة منها فذلك يقوم مقام قطع الجميع. فأما بدون ذلك يتوهم البقاء فلا
~~تتم الذكاة وعن أبي يوسف - رحمه الله - قال، وإن قطع الحلقوم والمريء وأحد
~~الودجين حل وشرط ثلاثة فيها الحلقوم والمريء وأحد الودجين؛ لأن الحلقوم
~~مجرى العلف والمريء مجرى النفس والودجان مجرى الدم فبقطع أحد الودجين يحصل
~~ما هو المقصود من تسييل الدم. فأما قطع مجرى النفس لا بد منه، ولا يقوم
~~غيره مقامه في ذلك.
# والشافعي - رحمه الله - يقول وإذا قطع الحلقوم والمريء حل، وإن لم يقطع
~~الودجين؛ لأنه لا بقاء بعد قطع الحلقوم والمريء، ولكن هذا فاسد؛ لأن
~~المقصود تسييل الدم النجس وبدون حصول المقصود لا يثبت الحل. قال (وإذا ذبحت
~~شاة من قبل القفا فقطع الأكثر من هذه الأشياء قبل أن تموت حلت) لتمام فعل
~~الذكاة، وإن ماتت قبل قطع الأكثر لم تحل؛ لأنها ماتت بالجرح لا بالذبح في
~~المذبح، ولأنه لا يثبت الحل عند القدرة على الذبح في المذبح ويكره هذا
~~الفعل لما فيه من زيادة إيلام غير محتاج إليه.
# قال (وكذلك إن ضربها بسيف فأبان رأسها حلت ويكره، وكذلك إن ذبحها متوجهة
~~لغير القبلة حلت، ولكن يكره ذلك) ؛ لأن السنة في الذبح استقبال القبلة هكذا
~~روى ابن عمر - رضي الله عنهما - أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - استقبل
~~بأضحيته القبلة لما أراد ذبحها» وهكذا نقل عن علي - رضي الله تعالى عنه -،
~~وهذا؛ لأن أهل الجاهلية ربما كانوا يستقبلون بذبائحهم الأصنام ms3241 فأمرنا
~~باستقبال القبلة لتعظيم جهة القبلة، ولكن تركه لا يفسد الذبيحة بخلاف ترك
~~التسمية؛ لأن في التسمية تعظيم الله تعالى، وذلك فرض. فأما استقبال القبلة
~~لتعظيم الجهة، وذلك مندوب إليه في غير الصلاة؛ فلهذا كان تركه موجبا
~~للكراهة غير مفسد للذبيحة.
### | [نحر البقرة]
# قال (وإن نحر البقرة حلت ويكره ذلك) لما بينا أن السنة في البقرة الذبح
~~قال الله تعالى {إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة} [البقرة: 67] (بخلاف الإبل
~~فالسنة فيها النحر) ، وهذا؛ لأن موضع النحر من البعير لا لحم عليه، وما سوى
~~ذلك من حلقه عليه لحم غليظ فكان النحر في الإبل أسهل. فأما في البقر أسفل
~~الحلق وأعلاه فاللحم عليه سواء كما في الغنم فالذبح فيه أيسر والمقصود
~~تسييل الدم والعروق من أسفل الحلق إلى أعلاه فالمقصود يحل بالقطع في أي
~~موضع كان منه؛ فلهذا حل وهو معنى قوله - عليه الصلاة والسلام - «الذكاة ما
~~بين اللبة واللحيين» ، ولكن ترك الأسهل مكروه في كل جنس لما فيه من زيادة
~~إيلام غير محتاج إليه.
# قال (وإن ذبح الشاة فاضطربت فوقعت في ماء، أو تردت في موضع لم يضرها شيء)
~~؛ لأن فعل الذكاة قد استقر فيها فإنما انزهق حياتها به، ولا معتبر
# PageV12P003
# باضطرابها بعد استقرار الذكاة فهذا لحم وقع في ماء، أو سقط من موضع.
# قال (وإن أراد أن يذبح عددا من الذبائح لم تجز التسمية للأولى عما بعدها)
~~لما بينا أن الشرط أن يسمي على الذبح وذبحه للشاة الثانية غير ذبحه للشاة
~~الأولى.
# قال (ولو أضجعها للذبح وسمى عليها، ثم ألقى تلك السكين وأخذ أخرى فذبح
~~بها تؤكل) لوجود التسمية منه على فعل الذبح بخلاف الرمي؛ لأنه لو أخذ سهما
~~وسمى عليه ووضعه وأخذ سهما آخر جدد عليه التسمية لما بينا أن المعتبر هناك
~~التسمية على فعل الرمي، وذلك يحل والسهم الثاني غير الأول وهنا الشرط
~~التسمية على الذبح دون السكين وفعل الذبح يختلف باختلاف المذبوح لا باختلاف
~~السكين فوزان هذا من ذلك أن لو ترك تلك الشاة وذبح أخرى ms3242 بتلك التسمية.
# قال (ولو كلم إنسانا، أو شرب ماء، أو حد سكينا، وما أشبه ذلك من عمل لم
~~يكثر، ثم ذبح جاز بتلك التسمية) لوجود التسمية على الذبح فبالعمل اليسير لا
~~يقع الفصل بين التسمية والذبح بخلاف ما إذا طال الحديث، أو طال العمل، ثم
~~ذبح فإنه مكروه لحصول الفصل بين التسمية والذبح ألا ترى أن بالعمل الكثير
~~ينقطع المجلس وباليسير لا ينقطع، وكذلك الكلام.
# قال (وإن قال مكان التسمية الحمد لله، أو سبحان الله، أو الله أكبر يريد
~~به التسمية أجزأه) ؛ لأن الشرط ذكر الله تعالى على التعظيم، وقد حصل.
# وأبو يوسف - رحمه الله - يفرق بين هذا وبين التكبير فيقول المأمور به هنا
~~الذكر قال الله تعالى {فاذكروا اسم الله عليها صواف} [الحج: 36] وهناك
~~المأمور به التكبير وبهذه الألفاظ لا يكون تكبيرا فلا يصير شارعا في الصلاة
~~إذا كان يحسن التكبير، وإن أراد بذلك التحميد دون التسمية لا يحل؛ لأن
~~الشرط تسمية الله تعالى على الذبح، وإنما يتميز الذكر على الذبح وغيره يقصد
~~منه التسمية. فإذا لم يقصد التسمية لا يحل حتى إذا عطس فقال الحمد لله يريد
~~التحميد على العطاس لم يحل بخلاف ما قال أبو حنيفة - رحمه الله - في الخطيب
~~إذا عطس على المنبر فقال الحمد لله يجوز أن يصلي الجمعة بذلك القدر على
~~إحدى الروايتين؛ لأن المأمور به هناك ذكر الله تعالى مطلقا لقوله تعالى
~~{فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] وهنا المأمور به ذكر الله على الذبح
~~وبمعرفة حدود كلام الشرع يحسن الفقه.
# قال (ويكره أن ينخع، وقد نهى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - عن ذلك)
~~وبينا أن معناه أن يبلغ الحد النخاع وهو عرق أبيض في وسط عظم الرقبة، ولكن
~~مع هذا تؤكل؛ لأن النهي ليس لنقصان فيما هو المطلوب للذبح وهو تسييل الدم
~~بل لزيادة إيلام غير محتاج إليه.
# قال (ويكره أن يجر الشاة إلى مذبحها) ، وقد
# PageV12P004
# بينا النهي عن ذلك عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعن عمر - رضي
~~الله تعالى ms3243 عنه -، وكذلك يكره أن يحد الشفرة بعد ما أضجعها، وقد روينا
~~النهي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعن عمر - رضي الله تعالى عنه -
~~إلا أن النهي ليس لنقصان فيما هو المطلوب للذبح فلا يوجب الحرمة
# قال (ويكره أن يسمي مع اسم الله تعالى شيئا فيقول اللهم تقبل من فلان)
~~لقول ابن مسعود - رضي الله عنه - جردوا التسمية، ولأن الشرط بتسمية الله
~~تعالى على الخلوص عند الذبح قبل فما يكون منه من الدعاء فينبغي أن يكون قبل
~~الذبح، أو بعده كما روي «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا أراد أن
~~يذبح أضحيته قال اللهم هذا منك وإليك صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب
~~العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا أول المسلمين باسم الله والله أكبر،
~~ثم يذبح» وهكذا روي عن علي - رضي الله عنه -.
### | [ذبيحة المسلمة والكتابية]
# قال (ولا بأس بذبيحة المسلمة والكتابية) ؛ لأن تسمية الله تعالى على
~~الخلوص يتحقق من النساء كما يتحقق من الرجال، وكذلك الصبي الذي يعقل ويضبط
~~فهو من أهل تسمية الله تعالى على الخلوص؛ ولهذا صح إسلامه، وإن كان لا يعقل
~~فلا يتحقق منه تسمية الله تعالى على الخلوص وهو شرط الحل فهذا لا خير في
~~ذبيحته.
# قال (ولا بأس بذبيحة أهل الكتاب من أهل الحرب) هكذا روي عن علي - رضي
~~الله تعالى عنه -، وهذا؛ لأنهم يدعون التوحيد سواء كانوا أهل الذمة، أو أهل
~~الحرب، وإنما أباح الشارع ذبائحهم؛ لأنهم أهل الكتاب قال الله تعالى {وطعام
~~الذين أوتوا الكتاب حل لكم} [المائدة: 5] والحربي والذمي في ذلك سواء.
### | [ذبيحة الأخرس]
# قال (وذبيحة الأخرس حلال مسلما كان، أو كتابيا) ؛ لأن عذره أبين من عذر
~~الناسي. فإذا كان في حق الناسي تقام ملته مقام تسميته ففي حق الأخرس أولى.
# قال (وما أدركت من المتردية والنطيحة، وما أكل السبع ونظائر هذا فذكيته
~~حل لقوله تعالى {إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3] ، ثم عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - إذا علم أنها كانت حية حين ذبحت حلت سواء كانت ms3244 الحياة فيها متوهمة
~~البقاء، أو غير متوهمة البقاء؛ لأن المقصود تسييل الدم النجس بفعل ذكاة،
~~وقد حصل.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله - إن كان يتوهم أن يعيش يوما، أو أكثر تحل
~~بالذكاة، وفي رواية اعتبر توهم البقاء أكثر من نصف يوم؛ لأن ما دون ذلك
~~اضطراب المذبوح فلا معتبر به وعن محمد - رحمه الله تعالى - قال إذا نقر
~~الذئب بطن شاة وأخرج ما فيها، ثم ذبحت لم تحل؛ لأنه ليس فيها حياة مستقرة
~~فإنه لا يتوهم أن تعيش بعدها فما بقي فيها إلا اضطراب مذبوح، وذلك غير
~~معتبر.
# قال (ومن ذبح شاة، أو غيرها فخرج من
# PageV12P005
# بطنها جنين ميت لم يؤكل الجنين) في قول أبي حنيفة وزفر وهو قول إبراهيم
~~وحكم بن عيينة - رحمهم الله -.
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي - رحمهم الله - يؤكل. إلا أنه روي عن محمد
~~- رحمه الله - أنه قال إنما يؤكل الجنين إذا أشعر وتمت خلقته. فأما قبل ذلك
~~فهو بمنزلة المضغة فلا يؤكل واحتجوا بقول الله تعالى {ومن الأنعام حمولة
~~وفرشا} [الأنعام: 142] قيل الفرش الصغار من الأجنة والحمولة الكبار فقد من
~~الله تعالى على عباده بأكل ذلك لهم، وفي المشهور أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - قال «ذكاة الجنين ذكاة أمه» معناه ذكاة الأم نائبة عن ذكاة
~~الجنين كما يقال لسان الوزير لسان الأمير وبيع الوصي بيع اليتيم.
# وروي ذكاة أمه بالنصب ومعناه بذكاة أمه إلا أنه صار منصوبا بنزع حرف
~~الخفض عنه كقوله تعالى {ما هذا بشرا} [يوسف: 31] أي ببشر وعن أبي سعيد
~~الخدري - رضي الله عنه - «أن قوما سألوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وقالوا إنا لننحر الجزور فيخرج من بطنها جنين ميت أفنلقيه أم نأكله فقال -
~~صلوات الله وسلامه عليه - كلوه فإن ذكاة الجنين ذكاة أمه» والمعنى فيه أن
~~الذكاة تنبني على التوسع حتى يكون في الأهلي بالذبح في المذبح.
# فإذا ند فبالجرح في أي موضع أصابه؛ لأن ذلك وسع مثله والذي في وسعه في
~~الجنين ذبح الأم؛ لأنه ما دام مخبيا في ms3245 البطن لا يتأتى فيه فعل الذبح
~~مقصودا، وبعد الإخراج لا يبقى حيا فتجعل ذكاة الأم ذكاة له؛ لأن تأثير
~~الذبح في الأم في زهوق الحياة عن الجنين فوق تأثير الجرح بحل رجل الصيد
~~فالغالب هناك السلامة وهنا الهلاك، ثم اكتفي بذلك الفعل؛ لأنه وسع مثله
~~فهنا أولى، ولأن الجنين في حكم جزء من أجزاء الأم حتى يتغذى بغذائها وينمو
~~بنمائها ويقطع عنها بالمقراض كما في بيان الجزء من الجملة ويتبعها في
~~الأحكام تبعية الأجزاء حتى لا يجوز استثناء في عنقها وبيعها كاستثناء يدها
~~ورجلها وثبوت الحل في البيع لوجود فعل الذكاة في الأصل والدليل عليه أنه
~~يحل ذبح الشاة الحامل، ولو لم يحل الجنين بذبح الأم لما حل ذبحها حاملا لما
~~فيه من إتلاف للحيوان لا للمأكلة ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~ذلك.
# وأبو حنيفة - رحمه الله - استدل بقوله تعالى {والمنخنقة} [المائدة: 3]
~~فإن أحسن أحواله أن يكون حيا عند ذبح الأم فيموت باحتباس نفسه، وهذا هو
~~المنخنقة «. وقال - عليه الصلاة والسلام - لعدي بن حاتم - رضي الله عنه -
~~إذا وقعت رميتك في الماء فلا تأكل فإنك لا تدري أن الماء قتله أم سهمك» فقد
~~حرم الأكل عند وقوع الشك في سبب زهوق الحياة، وذلك موجود في الجنين فإنه لا
~~يدري أنه مات بذبح الأم، أو باحتباس نفسه، وقد
# PageV12P006
# يتأتى الاحتراز عنه في الجملة؛ لأنه قد يتوهم انفصاله حيا ليذبح.
# وعلل إبراهيم فقال ذكاة نفس لا تكون ذكاة نفسين ومعنى هذا أن الجنين في
~~حكم الحياة نفس على حدة مودعة في الأم حتى ينفصل حيا فيبقى، ولا يتوهم بقاء
~~الجزء حيا بعد الانفصال، وكذلك بعد موت الأم يتوهم انفصال الجنين حيا، ولا
~~يتوهم بقاء حياة الجزء بعد موت الأصل. والذكاة تصرف في الحياة. فإذا كان في
~~حكم الحياة نفسا على حدة فيشترط فيه ذكاة على حدة، ولا نقول يتغذى بغذاء
~~الأم بل يبقيه الله تعالى في بطن الأم من غير غذاء، أو يوصل الله إليه
~~الغذاء كيف شاء، ثم ms3246 بعد الانفصال قد يتغذى أيضا بغذاء الأم بواسطة اللبن
~~ولم يكن في حكم الجزء ولما جعل في سائر الأحكام تبعا لم يتصور تقرر ذلك
~~الحكم في الأم دونه حتى لا يتصور انفصاله حيا بعد موت الأم.
# ولو انفصل حيا، ثم مات لم يحل عندهم فعرفنا أنه ليس يتبع في هذا الحكم
~~وحقيقة المعنى فيه ما بينا أن المطلوب بالذكاة تسييل الدم لتمييز الطاهر من
~~النجس وبذبح الأم لا يحصل هذا المقصود في الجنين، أو المقصود تطييب اللحم
~~بالنضج الذي يحصل بالتوقد والتلهيب، ولا يحصل ذلك في الجنين بذبح، وهذا
~~الجواب عما قالوا إن الذكاة تنبني على التوسع. قلنا نعم، ولكن لا يسقط
~~بالعذر وكما لو قتل الكلب الصيد غما، أو اختفاء، وهذا؛ لأن المقصود لا يحصل
~~بدون الجرح وإباحة ذبح الحامل؛ لأنه يتوهم أن ينفصل الجنين حيا فيذبح، ولأن
~~المقصود لحم الأم وذبح الحيوان لغرض صحيح حلال كما لو ذبح ما ليس بمأكول
~~لمقصود الجلد والمراد بالحديث التنبيه لا النيابة أي ذكاة الجنين كذكاة أمه
~~ألا ترى أنه ذكر الجنين أولا.
# ولو كان المراد النيابة لذكر النائب أولا دون المنوب عنه كما قيل في
~~الألفاظ التي استشهد بها ومثل هذا يذكر للتشبيه يقال فلان شبه أبيه وحظ
~~فلان حظ أبيه. وقال القائل.
# وعيناك عيناها وجيدك جيدها ... سوى أن عظم الساق منك دقيق
# والمراد التشبيه ويصح هذا التأويل في الرواية بالنصب فإن المنزوع حرف
~~الكاف قال الله تعالى {وهي تمر مر السحاب} [النمل: 88] أي كمر السحاب
~~ويحتمل الباء أيضا، ولكن إن جعلنا المنزوع حرف الكاف لم يحل الجنين.
# وإن جعلناه حرف الباء يحل ومتى اجتمع الموجب للحل والموجب للحرمة يغلب
~~الموجب للحرمة والحديث مع القصة لا يكاد يصح، ولو ثبت فالمراد من قولهم
~~فيخرج من بطنها جنين ميت أي مشرف على الموت قال تعالى {إنك ميت وإنهم
# PageV12P007
# ميتون} [الزمر: 30] ومعنى قوله - صلى الله عليه وسلم - كلوه أي اذبحوه
~~وكلوه والمراد بالفرش الصغار فلا يتناول الجنين ولئن كان المراد به الجنس
~~ففيه ms3247 بيان أن الجنين مأكول، وبه نقول، ولكن عند وجود الشرط فيه وهو أن
~~ينفصل حيا فيذبح فيحل به والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [باب الأضحية]
# (باب الأضحية) قال - رحمه الله تعالى - اعلم بأن القرب المالية نوعان نوع
~~بطريق التمليك كالصدقات ونوع بطريق الإتلاف كالعتق ويجتمع في الأضحية
~~معنيان فإنه تقرب بإراقة الدم وهو إتلاف، ثم بالتصدق باللحم وهو تمليك. قال
~~(وهي واجبة على المياسير والمقيمين عندنا) . وذكر في الجامع عن أبي يوسف
~~أنها سنة وهو قول الشافعي لقوله - عليه الصلاة والسلام - «كتبت علي الأضحية
~~ولم تكتب عليكم» .
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «خصصت بثلاث وهي لكم سنة الأضحية وصلاة
~~الضحى والوتر» . وقال - صلى الله عليه وسلم - «ضحوا فإنها سنة أبيكم
~~إبراهيم» - عليه السلام - وعن أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما - أنهما كانا
~~لا يضحيان السنة والسنتين مخافة أن يراها الناس واجبة.
# وقال أبو مسعود الأنصاري - رضي الله عنه - أنه ليغدو على ألف شاة ويراح
~~فلا أضحي مخافة أن يراها الناس واجبة، ولأنها لا تجب على المسافر وكل دم لا
~~يجب على المسافر لا يجب على المقيم كالعتيرة، وهذا؛ لأنه لا يفرق بين
~~المسافر والمقيم في العبادات المالية كالزكاة وصدقة الفطر؛ لأنهما لا
~~يستويان في ملك المال، وإنما الفرق بينهما في البدن؛ لأن المسافر يلحقه
~~المشقة بالأداء بالبدن والدليل عليه أن يحل له التناول منه وإطعام الغني،
~~ولو كان واجبا لم يحل له التناول كما في جزاء الصيد ونحوه، ولأن التقرب
~~بالإتلاف لا يجب ابتداء بل بسبب من العبد كالعتق في الكفارات، ولهذا أوجبنا
~~الأضحية بالنذر. وحجتنا في ذلك قوله تعالى {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] أي
~~وانحر الأضحية والأمر يقتضي الوجوب.
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «من وجد سعة ولم يضح فلا يقربن مصلانا»
~~وإلحاق الوعيد لا يكون إلا بترك الواجب. وقال - عليه الصلاة والسلام - «من
~~ضحى قبل الصلاة فليعد ومن لم يضح فليذبح على اسم الله تعالى» والأمر يفيد
~~الوجوب، وفي قوله - عليه الصلاة والسلام - ضحوا أمر وقوله فإنها سنة أبيكم
~~إبراهيم أي ms3248 طريقته فالسنة الطريقة في الدين، وذلك لا ينفي الوجوب، ولا حجة
~~في قوله - عليه الصلاة والسلام - ولم تكتب عليكم فإنا نقول بأنها غير
~~مكتوبة بل هي واجبة فالمكتوب ما يكون فرضا يكفر جاحده فقد كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV12P008
# مخصوصا بكون الأضحية مكتوبة عليه كما قال.
# وتأويل حديث أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما - أنهما لا يضحيان في حال
~~الإعسار مخافة أن يراها الناس واجبة على المعسرين، أو في حال السفر وهو
~~تأويل حديث أبي مسعود - رضي الله عنه -، ولا كلام في المسألة على سبيل
~~المقايسة والعبادات لا تثبت قياسا، ولكن على سبيل الاستدلال نقول هذه قربة
~~يضاف إليها، وفيها فتكون واجبة كالجمعة وبيان الوصف أنه يقال يوم الأضحى
~~وتأثيره أن إضافة الوقت إليه لا تتحقق إلا وأن يكون موجودا فيه، ولا يكون
~~موجودا فيه لا محالة إلا وأن تكون واجبة لجواز أن يجتمع الناس على ترك ما
~~ليس بواجب، ولا يجتمعون على ترك الواجب، وإن اجتمعوا على ذلك لم يخرج من أن
~~يكون موجودا فيه استحقاقا.
# ولجواز الأداء فيه لا يصير الوقت مضافا إليه كسائر الأيام يجوز فيها
~~الصوم، ثم لا يسمى شهر الصوم إلا رمضان فعرفنا أن إضافة الوقت إلى القربة
~~تدل على وجوبها فيه، وإنما لا تجب على المسافر لمعنى المشقة فإن الأداء
~~يختص بأسباب يشق على المسافر استصحاب ذلك في السفر ويفوت بمضي الوقت فلدفع
~~المشقة لا تلزمه كالجمعة بخلاف سائر العبادات المالية وإباحة التناول بإذن
~~من له الحق فإنه بالتضحية يجعلها الله تعالى، وقد قال الله تعالى {فكلوا
~~منها} [البقرة: 58] ولما كان من جنس التقرب بالتمليك ما هو واجب ابتداء.
~~فكذلك من جنس التقرب بالإتلاف ما هو واجب ابتداء، وليس ذلك إلا في الأضحية،
~~وفي الوجوب بالنذر دليل على أن من جنسه واجبا شرعا فإن ما ليس من جنسه
~~واجبا شرعا لا يصح التزامه بالنذر كعيادة المريض.
# ثم يختص جواز الأداء بأيام النحر وهي ثلاثة أيام عندنا قال - عليه الصلاة
~~والسلام - أيام النحر ms3249 ثلاثة أفضلها أولها. فإذا غربت الشمس من اليوم الثالث
~~لم تجز التضحية بعد ذلك. وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه - تجوز في
~~اليوم الرابع وهو آخر أيام التشريق، وهذا ضعيف فإن هذه القربة تختص بأيام
~~النحر دون أيام التشريق ألا ترى أن الأفضل أداؤها في اليوم الأول وهو
~~العاشر من ذي الحجة وهو يوم النحر لا أيام التشريق على ما قيل الأيام
~~المعدودات ثلاثة وهي أيام النحر والمعلومات ثلاثة وهي أيام التشريق.
# وتمضي هذه السنة في أربعة أيام فاليوم الأول من المعدودات خاصة واليوم
~~الآخر من المعلومات خاصة وقيل المعلومات عشر ذي الحجة والمعدودات أيام
~~التشريق.
# ثم يختص جواز الأضحية بالإبل والبقر والغنم، ولا يجزئه إلا الثني من ذلك
~~في الإبل والبقر والمعز ويجزئ الجذع من الضأن إذا كان
# PageV12P009
# عظيما سمينا لما روي أن النبي - عليه الصلاة والسلام - قال «ضحوا
~~بالثنيات، ولا تضحوا بالجذعان» ، ولأن الجذع ناقص، وقد أمرنا في الضحايا
~~بالاستعظام والاستشراف قال - عليه الصلاة والسلام - «عظموا ضحاياكم فإنها
~~على الصراط مطاياكم» .
# فأما الجذع من الضأن يجزئ لحديث أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - أن
~~رجلا ساق جذعا إلى منى فبادت عليه فروى أبو هريرة - رضي الله تعالى عنه -
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «نعمت الأضحية الجذع من الضأن
~~فانتهبوها» ، ثم الثني من الغنم وهو الذي تم له سنتان عند أهل الأدب، وعند
~~أهل الفقه الذي تمت له سنة والثني من البقر الذي تم له حولان وطعن في
~~الثالث عند جمهور الفقهاء - رحمهم الله - ومن الإبل الذي تم له خمس سنين
~~والجذع من الإبل ما تم له خمس سنين ومن البقر ما تم له حولان وهكذا من
~~الغنم عند أهل الأدب، وعند أهل الفقه إذا تم له سبعة أشهر فهو جذع بعد ذلك،
~~ولا خلاف أن الجذع من المعز لا يجوز، وإنما ذلك من الضأن خاصة.
### | [أول وقت الأضحية]
# ثم أول وقت الأضحية عند طلوع الفجر الثاني من يوم النحر إلا أن في حق أهل
~~الأمصار يشترط ms3250 تقديم الصلاة على الأضحية. فمن ضحى قبل الصلاة في المصر لا
~~تجزئه لعدم الشرط لا لعدم الوقت؛ ولهذا جازت التضحية في القرى بعد انشقاق
~~الفجر ودخول الوقت لا يختلف في حق أهل الأمصار والقرى إنما يختلفون في وجوب
~~الصلاة فليس على أهل القرى صلاة العيد، وإنما عرفنا هذا في حق أهل الأمصار
~~بحديث البراء بن عازب - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال في خطبته «من ضحى قبل الصلاة فليعد فقام خالي أبو بردة بن بشار
~~- رضي الله عنه - قال إني عجلت نسيكتي لأطعم أهلي وجيراني فقال - عليه
~~الصلاة والسلام - تلك شاة لحم فأعد نسيكتك فقال عندي عتود خير من شاتين
~~فقال - صلوات الله وسلامه عليه - تجزئك، ولا تجزئ أحدا بعدك» .
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «إن أول نسكنا في هذا اليوم أن نصلي، ثم
~~نذبح»
# ومن يذبح من أهل الأمصار أضحيته قبل أن يصلي الإمام لم تجزه عندنا. وقال
~~الشافعي - رحمه الله - إذا مضى من الوقت مقدار ما يصلى فيه صلاة العيد عادة
~~جازت الأضحية بعد ذلك؛ لأنهم لو صلوا جازت التضحية فلا يتغير ذلك بتأخير
~~الإمام الصلاة كما لو زالت الشمس، ولكن نقول الواجب مراعاة الترتيب
~~المنصوص، وما بقي وقت الصلاة فمراعاة الترتيب ممكن بخلاف ما بعد الزوال فقد
~~خرج وقت صلاة العيد بزوال الشمس في هذا اليوم؛ ولهذا تجوز التضحية بعد ذلك.
# قال (وإذا ذبحها بعد ما انصرف أهل المسجد قبل أن يصلي أهل الجبانة أجزأه
~~استحسانا)
# PageV12P010
# ومعنى هذا أن للإمام أن يخرج بالناس إلى الجبانة ويستخلف من يصلي بالضعفة
~~في الجامع. هكذا فعله علي - رضي الله تعالى عنه - حين قدم الكوفة
# قال (وإذا ذبح بعد ما فرغ أهل المسجد قبل أن يصلي أهل الجبانة ففي القياس
~~لا تجزئه) ؛ لأن اعتبار جانب أهل الجبانة يمنع الجواز واعتبار جانب أهل
~~المسجد يجوز ذلك، وفي العبادات يؤخذ بالاحتياط، ولكنا استحسنا وقلنا قد
~~أديت صلاة العيد في المصر حتى لو اكتفوا بذلك أجزأهم فتجوز التضحية بعد
~~ذلك؛ ms3251 لأن الترتيب المشروط قد وجد حين ضحى بعد صلاة العيد في هذا المصر ولم
~~يذكر ما لو سبق أهل الجبانة بالصلاة فضحى رجل قبل أن يصلي أهل المسجد.
# وقيل في هذا الموضع يجوز قياسا واستحسانا؛ لأن المسنون في العيد الخروج
~~إلى الجبانة فأهل الجبانة هم الأصل، وقد صلوا وقيل للقياس والاستحسان
~~فيهما؛ لأن أداء الصلاة في المسجد أفضل منه بالجبانة وإذا كان في الموضع
~~الذي صلى فيه أهل المسجد قياسا واستحسانا لما ذكرنا فهنا أولى.
# قال (ولا بأس بأن يضحي بالجماء وبمكسور القرن) أما الجماء فلأن ما فات
~~منها غير مقصود؛ لأن الأضحية من الإبل أفضل، ولا قرن له. وإذا ثبت جواز
~~الجماء فمكسور القرن أولى، وقد روي في ذلك عن عمار بن ياسر - رضي الله
~~تعالى عنه -.
# وكذلك الخصي لما روي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - ضحى بكبشين أملحين
~~أقرنين موجوءين، أو موحوين أحدهما عن نفسه والآخر عن أمته» . والمراد خصيان
~~وكان إبراهيم يقول ما يزاد في لحمه بالخصاء أنفع للمساكين مما يفوت
~~بالأنثيين إذ لا منفعة للفقراء في ذلك.
# قال (ولا بأس أن يضحي بالجرباء والتولاء إذا كانت سمينة) والجرباء التي
~~بها جرب. وإذا كانت سمينة فالجرب في جلدها لا في لحمها «ونهى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أن يضحى بالعجفاء التي لا تنقي» .
# والتولاء هي المجنونة والجنون عيب في القضاة لا في الشاة. فإذا كانت
~~سمينة فما هو المقصود منها باق واشتراط السمن في الحديث الذي روينا أن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - ضحى بكبشين أملحين يرعيان في سواد وينظران
~~في سواد ويأكلان في سواد» ومقصود الراوي من هذه المبالغة بيان السمن.
# قال (ولا بأس أن يشترك سبعة نفر في بقرة، أو بدنة) . وقال مالك - رحمه
~~الله - يجوز عن أهل بيت واحد بقرة واحدة، وإن كانوا أكثر من سبعة، ولا تجوز
~~عن أهل بيتين، وإن كانوا أقل من سبعة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «على
~~أهل كل بيت في كل عام أضحاة وعتيرة» ومذهبنا مروي عن ms3252 ابن مسعود وحذيفة -
~~رضي الله عنهما - والاستدلال بحديث «جابر - رضي الله عنه - قال اشتركنا يوم
~~الحديبية في
# PageV12P011
# البقرة والبدنة فأجاز النبي - عليه الصلاة والسلام - البقرة عن سبعة
~~والبدنة عن سبعة» والمراد بذكر أهل البيت قيم البيت؛ لأن اليسار له عادة.
# وقد ذكر في بعض الروايات «على كل مسلم في كل عام أضحاة وعتيرة» ويستوي إن
~~كان قصدهم جميعا التضحية، أو قصد بعضهم قربة أخرى عندنا، وعند زفر لا يجوز
~~إلا إذا قصدوا جميعا التضحية. وقال الشافعي يجوز، وإن كان قصد بعضهم للحم،
~~وقد بينا هذا في المناسك.
# فإن كان الشركاء في البدنة ثمانية لم تجزهم؛ لأن نصيب كل واحد منهم دون
~~السبع، وكذلك إن كان نصيب أحدهم دون السبع حتى لو سئل عن رجل مات وترك ابنا
~~وامرأة وبقرة وضحى بها يوم العيد هل يجوز والجواب أنه لا يجوز؛ لأن نصيب
~~المرأة الثمن. فإذا لم يجز ثمنها في نصيبها لا يجوز في نصيب الابن أيضا.
# فإن مات أحد الشركاء في البدنة ورضي ورثته بالتضحية بها عن الميت مع
~~الشركاء في القياس لا يجوز وهو رواية عن أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأن نصيب
~~الميت صار ميراثا والتضحية تقرب بطريق الإتلاف فلا يصح التبرع به من الوارث
~~عن الميت كالعتق. وإذا لم يجز في نصيبه لم يجز في نصيب الشركاء، وفي
~~الاستحسان يجوز؛ لأن معنى القربة حصل في إراقة الدم فإن التبرع من الوارث
~~عن مورثه بالقرب المالية صحيح كالتصدق، وإنما لا يجوز العتق لما فيه من
~~إلزام الولاء، وذلك غير موجود في الأضحية
# وعلى هذا إذا كان أحد الشركاء أم ولد ضحى عنها مولاه، أو صغيرا ضحى عنه
~~أبوه، ولا خلاف أنه ليس على المولى أن يضحي عن أحد من مماليكه فإن تبرع
~~بذلك جاز. وإذا جعله شريكا في البدنة ففيه قياس واستحسان لما بينا.
# وأما الأب ليس عليه أن يضحي عن ولده الصغار في ظاهر الرواية وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمهما الله أن ذلك عليه كصدقة الفطر؛ لأنه جزء ms3253 منه فكما
~~يلزمه أن يضحي عن نفسه عند يساره. فكذلك عن جزئه. وجه ظاهر الرواية أن ما
~~لا يلزمه عن مملوكه لا يلزمه عن ولده كسائر القرب بخلاف صدقة الفطر، وهذا؛
~~لأن كل واحد منهما كسبه، ولو كانت التضحية عن أولاده واجبة لأمر بها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ونقل ذلك كما أمر بصدقة الفطر.
# وإن كان للصبي مال فقال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى على الأب والوصي أن
~~يضحي من ماله عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - على قياس صدقة الفطر الأصح
~~أنه لا يجب ذلك، وليس له أن يفعله من ماله؛ لأنه إن كان المقصود الإتلاف
~~فالأب لا يملكه في مال الولد كالعتق، وإن كان المقصود التصدق باللحم بعد
~~إراقة الدم فذاك تطوع غير واجب ومال الصبي
# PageV12P012
# لا يحتمل صدقة التطوع.
# قال (وإذا اشترى أضحية، ثم باعها فاشترى مثلها فلا بأس بذلك) ؛ لأن بنفس
~~الشراء لا تتعين الأضحية قبل أن يوجبها، وبعد الإيجاب يجوز بيعها في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ويكره، وفي قول أبي يوسف - رحمه الله - لا
~~يجوز لتعلق حق الله تعالى بعينها، ولكنهما يقولان تعلق حق الله تعالى بها
~~لا يزيل ملكه عنها، ولا يعجزه عن تسليمها وجواز البيع باعتبار الملك
~~والقدرة على التسليم ألا ترى أنا نجوز بيع مال الزكاة لهذا.
# والأصل فيه ما روي أن «النبي - عليه الصلاة والسلام - دفع دينارا إلى
~~حكيم بن حزام - رضي الله عنه - ليشتري له شاة للأضحية فاشترى شاة، ثم باعها
~~بدينارين، ثم اشترى شاة بدينار وجاء بالشاة والدينار إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فأخبره بذلك. فقال - صلى الله عليه وسلم - بارك الله في
~~صفقتك أما الشاة فضح بها وأما الدينار فتصدق به» فقد جوز رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بيعه بعد ما اشتراها للأضحية، وإن كانت الثانية شرا من
~~الأولى، وقد كان أوجب الأولى فتصدق بالفضل فيما بين القيمتين أما جواز
~~الثانية عن الأضحية فلاستجماع شرائط الجواز وأما التصدق فإنه لما أوجب ms3254
~~الأولى فقد جعل ذلك القدر من ماله لله تعالى فلا يكون له أن يستفضل شيئا
~~منه لنفسه فيتصدق بفضل القيمة كما أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~حكيم بن حزام - رضي الله عنه - بالتصدق بالدينار.
# ومن أصحابنا - رحمهم الله - من قال هذا إذا كان فقيرا أما إذا كان غنيا
~~ممن يجب عليه الأضحية فليس عليه أن يتصدق بفضل القيمة؛ لأن في حق الغني
~~الوجوب عليه بإيجاب الشرع فلا يتعين بتعيينه في هذا المحل ألا ترى أنها لو
~~هلكت بقيت الأضحية عليه. فإذا كان ما يضحي به محلا صالحا لم يلزمه شيء آخر
~~وأما الفقير فليس عليه أضحية شرعا، وإنما لزمه بالتزامه في هذا المحل
~~بعينه؛ ولهذا لو هلكت لم يلزمه شيء آخر. فإذا استفضل لنفسه شيئا مما التزمه
~~كان عليه أن يتصدق به.
# قال الشيخ الإمام والأصح عندي أن الجواب فيهما سواء؛ لأن الأضحية، وإن
~~كانت واجبة على الغني في ذمته فهو متمكن من تعيين الواجب في محل فيتعين
~~بتعيينه في هذا المحل من حيث قدر المالية؛ لأنه تعيين مقيد، وإن كان لا
~~يتعين من حيث فراغ الذمة.
# قال (والأضحية أحب إلي من التصدق بمثل ثمنها) والمراد في أيام النحر؛ لأن
~~الواجب التقرب بإراقة الدم، ولا يحصل ذلك بالتصدق بالقيمة ففي حق الموسر
~~الذي يلزمه ذلك لا إشكال أنه لا يلزمه التصدق بقيمته، وهذا؛ لأنه لا قيمة
~~لإراقة الدم وإقامة المتقوم مقام ما ليس بمتقوم لا تجوز وإراقة الدم خالص
~~حق الله تعالى، ولا وجه للتعليل فيما هو خالص حق الله تعالى وأشرنا
# PageV12P013
# بهذا إلى الفرق بين هذا والزكاة وصدقة الفطر وأما في حق الفقير التضحية
~~أفضل لما فيه من الجمع بين التقرب بإراقة الدم والتصدق، ولأنه متمكن من
~~التقرب بالتصدق في سائر الأوقات، ولا يتمكن من التقرب بإراقة الدم إلا في
~~هذه الأيام فكان أفضل وأما بعد مضي أيام النحر فقد سقط معنى التقرب بإراقة
~~الدم؛ لأنها لا تكون قربة إلا في مكان مخصوص وهو الحرم، وفي زمان ms3255 مخصوص وهو
~~أيام النحر.
# ولكن يلزمه التصدق بقيمة الأضحية إذا كان ممن تجب عليه الأضحية؛ لأن
~~تقربه في أيام النحر كان باعتبار المالية فيبقى بعد مضيها والتقرب بالمال
~~في غير أيام النحر يكون بالتصدق، ولأنه كان يتقرب بسببين إراقة الدم
~~والتصدق باللحم، وقد عجز عن أحدهما وهو قادر على الآخر فيأتي بما يقدر
~~عليه.
# قال (وليس على الرجل أن يضحي عن أولاده الكبار، ولا عن امرأته كما ليس
~~عليه صدقة الفطر عنهم في يوم الفطر) ، وهذا؛ لأن عليهم أن يضحوا عن أنفسهم
~~فلا يجب عليه أن يضحي عنهم.
# قال (وإذا ولدت الأضحية قبل أن يذبحها ذبح ولدها معها) ؛ لأن حكم التقرب
~~بإراقة الدم ثبت في عينها فيسري إلى ولدها؛ لأنه متولد من عينها والولد،
~~وإن لم يكن محلا للتقرب بإراقة الدم مقصودا يثبت الحكم فيه تبعا للأم، ولأن
~~الشرائط تعتبر فيما هو أصل ووجودها في الأصل يغني عن اعتبارها في البيع فإن
~~باعه تصدق بثمنه؛ لأن معنى القربة يثبت فيه فلا يكون له أن يصرف ماليته إلى
~~نفسه كما في حق الأم، وكذلك إن أمسك ولدها حتى مضت أيام النحر تصدق به.
# قال الإمام ويكره أن يجز صوف أضحيته وينتفع به قبل أن يذبحها؛ لأنه أعدها
~~للقربة بجميع أجزائها فلا ينبغي له أن يصرف شيئا منها إلى حاجة نفسه؛ لأن
~~ذلك في معنى الرجوع في الصدقة «. وقال - عليه الصلاة والسلام - لعمر - رضي
~~الله عنه - فيما دون هذا لا تعد في صدقتك» .
### | [بيع جلد الأضحية بعد الذبح]
# قال (ويكره أن يبيع جلد الأضحية بعد الذبح) لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «من باع جلد أضحيته فلا أضحية له. وقال لعلي - رضي الله عنه - بجلالها
~~وخطمها، ولا تعط الجزار منها شيئا» فكما يكره له أن يعطي جلدها الجزار.
~~فكذلك يكره له أن يبيع الجلد فإن فعل ذلك تصدق بثمنه كما لو باع شيئا من
~~لحمها.
# قال (ولا بأس بأن يشتري بجلد الأضحية متاعا للبيت) ؛ لأنه لو دبغه وانتفع
~~به في بيته جاز، وكذلك إذا ms3256 اشترى به ما ينتفع به في بيته؛ لأن للبدل حكم
~~المبدل، وهذا استحسان، وقد ذكر في نوادر هشام قال يشتري به الغربال
~~والجراب، وما أشبه ذلك، ولا يشتري به الخل والمري والملح، وما أشبه ذلك
~~والقياس في الكل واحد
# PageV12P014
# ولكنه استحسن فقال ما يكون طريق الانتفاع به تناول العين فهو من باب
~~التصرف على قصد التمول فليس له أن يفعل ذلك في جلد الأضحية، وما ينتفع به
~~في البيت مع بقاء العين فهو نظير عين الجلد وكان له أن يفعل ذلك.
# قال (ويكره له أن يحلب الأضحية إذا كان لها لبن فينتفع بلبنها كما يكره
~~له الانتفاع بصوفها) ؛ لأن اللبن يتولد من عينها، وقد جعلها للقربة فلا
~~يصرف شيئا منها إلى منفعة نفسه قبل أن يبلغ محله، ولكنه ينضح ضرعها بالماء
~~البارد حتى يتقلص منه اللبن، ولا يتأدى به إلا أن هذا إنما ينفع إذا كان
~~يقرب من أيام النحر. فأما إذا كان بالبعد فلا يفيد هذا؛ لأنه ينزل ثانيا
~~وثالثا بعد ما يتقلص، ولكنه ينبغي له أن يحلبها ويتصدق باللبن كالهدي إذا
~~عطبت قبل أن يبلغ محله فإن عليه أن يذبحها ويتصدق بلحمها، وقد بيناه في
~~المناسك.
# قال (وإن اشترى بقرة يريد أن يضحي بها عن نفسه، ثم اشترك معه ستة أجزأه
~~استحسانا) ، وفي القياس لا يجزئه وهو قول زفر - رحمه الله -؛ لأنه أعدها
~~للقربة فلا يكون له أن يبيع شيئا منها بعد ذلك على قصد التمول والاشتراك
~~بهذه الصفة يوضحه أن هذا رجوع منه عن بعض ما تقرب به، وذلك حرام شرعا. وجه
~~الاستحسان أنه لو أشركهم معه في الابتداء بأن اشتروا جملة جاز. فكذلك إذا
~~أشركهم بعد الشراء قبل إتمام المقصود، وهذا؛ لأن الإنسان قد يبتلى بهذا
~~فإنه قد يجد بقرة سمينة فيشتريها، ثم يطلب شركاءه فيها فلو لم يجز ذلك أدى
~~إلى الحرج. قال (ولو فعل ذلك قبل أن يشتري كان أحسن) ؛ لأنه أبعد عن
~~الاختلاف، وليس فيه معنى الرجوع في القربة لا صورة، ولا معنى ms3257 فكان ذلك
~~أفضل.
# قال (ولا تجوز العوراء في الأضحية) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«استشرفوا العين والأذن» ، وفي حديث البراء بن عازب - رضي الله عنه - قال
~~«نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يضحي بأربعة العوراء البين عورها
~~والعرجاء البين عرجها والمريضة البين مرضها والعجفاء التي لا تنقي» ، ثم
~~الأصل أن العيب الفاحش مانع لقوله تعالى {، ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون}
~~[البقرة: 267] واليسير من العيب غير مانع؛ لأن الحيوان قلما ينجو من العيب
~~اليسير فاليسير ما لا أثر له في لحمها وللعور أثر في ذلك؛ لأنه لا يبصر
~~بعين واحدة من العلف ما يبصر بالعينين، وعند قلة العلف يتبين العجف، ثم
~~العين والأذن منصوص على اعتبارها. فإذا كانت مقطوعة الأذن لم تجز لانعدام
~~شرط منصوص. وإذا كانت مقطوعة الطرف. فكذلك بطريق الأولى.
# قال، وإن كان المقطوع بعض ذلك ففي ظاهر الرواية عن أبي حنيفة - رضي الله
~~تعالى عنه - إن كان المقطوع
# PageV12P015
# أكثر من الثلث لا يجزئه، وإن كان الثلث، أو أقل يجزئه وهكذا روى هشام عن
~~محمد رحمهما الله اعتبارا بالوصية فإن الثلث في الوصية كما دونه، ولا تجوز
~~الوصية بأكثر من الثلث، وفي رواية بشر عن أبي حنيفة - رحمه الله - إذا كان
~~الذاهب أقل من الثلث يجوز، وإن كان أكثر من الثلث لا يجوز لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «الثلث والثلث كثير» ، وفي رواية ابن شجاع إذا كان الذاهب
~~الربع لا يجزئ؛ لأن للربع حكم الكمال. كما في مسح الرأس. وقال أبو يوسف -
~~رحمه الله - إذا بقي الأكثر من العين والأذن أجزأه قال وذكرت قولي لأبي
~~حنيفة فقال قولي قولك. قيل هذا رجوع من أبي حنيفة إلى قوله وقيل معناه قولي
~~قريب من ذلك.
# وجه قول أبي يوسف أن القلة والكثرة من الأسماء المقابلة. فإذا كان الذاهب
~~أقل من النصف قلنا إذا قابلت الذاهب بالباقي كان الباقي أكثر. وإذا كان
~~الذاهب أكثر من النصف. فإذا قابلته بالباقي كان الذاهب أكثر. فإذا كان
~~الذاهب النصف قال لا يجوز؛ لأنه لما استوى ms3258 المانع والمجوز يترجح المانع
~~احتياطا.
# . فأما الشق في الأذن فهو عيب يسير ألا ترى أنه يفعل ذلك للعلامة بمنزلة
~~السمة فلا يمنع الجواز ومن العلماء - رحمهم الله - من لا يجوز لما روي أن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى أن يضحي بالشرقاء والخرقاء والمقابلة
~~والمدابرة» . فالشرقاء أن يكون الخرق في أذنها طولا والخرقاء أن يكون عرضا
~~والمقابلة قطع في مقدم أذنها والمدابرة في مؤخر أذنها وتأويل ذلك عندنا إذا
~~كانت بعض الأذن مقطوعة وكان الذاهب أكثر من الثلث لما بينا
# . فأما العرجاء إذا كانت تمشي فلا بأس به «؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام
~~- سئل عن العرجاء فقال إذا كانت تبلغ فلا بأس به» . فإذا كانت لا تقوم، ولا
~~تمشي لا يجوز؛ لأن ذلك يؤثر في لحمها فإنها لا تعلف إلا ما حولها. وإذا
~~كانت تمشي فهي تذهب إلى العلف فلا يؤثر في لحمها.
# ، ولا تجزئ العجفاء التي لا تنقي للنهي الذي روينا، ولأن هذا عيب فاحش
~~أثر في لحمها ويستوي إن اشتراها كذلك، أو صارت عنده كذلك وهو موسر؛ لأن
~~الواجب في ذمته بصفة الكمال فلا يتأدى بالناقص. فأما إذا كان معسرا أجزأه؛
~~لأنه لا واجب في ذمته بل يثبت الحق في العين فيتأدى بالعين على أي صفة
~~كانت، وذلك مروي عن علي - رضي الله عنه -
# وكذلك لو ماتت عنده، أو سرقت فعليه بدلها إن كان موسرا، ولا شيء عليه إن
~~كان معسرا وعلى هذا قالوا الموسر إذا ضلت أضحيته فاشترى أخرى، ثم وجد
~~الأولى فله أن يضحي بأيهما شاء، وإن كان معسرا فاشتراها وأوجبها فضلت، ثم
~~اشترى أخرى فأوجبها، ثم وجد الأولى فعليه أن يضحي بهما؛ لأن الوجوب في
~~العين
# PageV12P016
# بإيجابه، وقد وجد ذلك في الثانية كالأولى.
# وإن أصابها شيء من هذه العيوب في اضطرابها حين أضجعها للذبح وذبحها على
~~مكانها ففي القياس لا تجزئه؛ لأنه تأدى الواجب بالأضحية لا بالإضجاع وهي
~~معيبة عند التضحية بها، وفي الاستحسان تجزئه؛ لأن هذا لا يستطاع الامتناع
~~منه فقد ينقلب السكين من يده ms3259 فتصيب عينها فيجعل ذلك عفوا لدفع الحرج، ولأنه
~~أضجعها ليتقرب بإتلافها فتلف جزء منها في هذه الحالة من عمل التقرب فلا
~~يمنع الجواز بخلاف ما قبل الإضجاع وعن أبي يوسف قال إذا أصابها ذلك في يوم
~~النحر، ثم ضحى بها بعد ذلك بيوم، أو يومين جاز؛ لأنه جاء وقت إتلافها تقربا
~~فتلف جزء منها في هذه الحالة لا يمنع الجواز.
# قال (ولا يجوز أن يضحي بشاة ليس لها أذنان خلقت كذلك وهي السكاء) ؛ لأن
~~قطع الأذن لما كان مانعا من الجواز فعدم الأذن أصلا أولى بعض. فأما صغيرة
~~الأذن تجزئ؛ لأن الأذن منها صحيحة، وإن كانت صغيرة
# وأما الهتماء فكان أبو يوسف - رحمه الله - يقول أولا لا يجوز أن يضحي
~~بها، وإن كانت تعتلف، ثم رجع. وقال يجوز إذا كانت تعتلف؛ لأنه وقع عنده في
~~أن يضحي بها؛ لأن الهتماء ليس لها أسنان، ثم علم بعد ذلك أن الهتماء مكسورة
~~بعض الأسنان. فإذا كانت تعتلف فالباقي من الأسنان أكثر من الذاهب، وذلك لا
~~يمنع الجواز عنده، ثم قال والتي لا أسنان لها بمنزلة التي لا أذن لها فكل
~~واحد منهما مقصود في البدن بل السن في الأنعام أقرب إلى المقصود من الأذن؛
~~لأنها تعتلف بالأسنان.
# قال (ولا يجوز في الضحايا والواجبات بقر الوحش وحمر الوحش والظبي) ؛ لأن
~~الأضحية عرفت قربة بالشرع، وإنما ورد الشرع بها من الأنعام، ولأن إراقة
~~الدم من الوحشي ليس بقربة أصلا والقربة لا تتأدى بما ليس بقربة. وإذا كان
~~الولد بين وحشي وأهلي فإن كانت الأم أهلية جازت التضحية بالولد، وإن كانت
~~وحشية لا تجوز؛ لأن الولد جزء من الأم فإن ماء الفحل يصير مستهلكا
~~بحضانتها، وإنما ينفصل الولد منها؛ ولهذا يتبعها في الرق والملك. فكذلك في
~~التضحية، وهذا؛ لأنه ينفصل من الفحل وهو ماء غير محل لهذا الحكم وينفصل من
~~الأم وهو حيوان محل لهذا الحكم؛ فلهذا جعلناه معتبرا بالأم.
# قال (رجل ذبح أضحية غيره بغير إذنه ففي القياس هو ضامن لقيمتها، ولا
~~يجزيه من ms3260 الأضحية) وهو قول زفر؛ لأنه متعد في ذبح شاة الغير فكان ضامنا كمن
~~ذبح شاة القصاب، ثم الأضحية لا تتأدى إلا بعمل المضحي وبيته ولم يوجد ذلك
~~حين فعله الغير بغير إذنه ففي القياس هو ضامن لقيمتها، ولا يجزيه من
~~الأضحية، ولكنا نستحسن ونقول يجزئه، ولا ضمان على الذابح؛ لأنه لما عينها
~~للأضحية فقد صار مستغنيا بكل واحد
# PageV12P017
# بالتضحية بها في أيام النحر؛ لأن ذلك يفوته بمضي الوقت وربما يعرض له
~~عارض في أيام النحر والإذن دلالة كالإذن إفصاحا كما في شرب ماء في السقاية
~~ونظائرها.
# وقال الشافعي - رحمه الله - يجزئه من الأضحية، ولكن الذابح ضامن لقيمتها،
~~وهذا بعيد فالجواز لا يكون إلا بعد وجود الإذن دلالة، ولو وجد الإذن إفصاحا
~~لم يضمن. فكذلك إذا وجد الإذن دلالة وعلى هذا لو أن رجلين غلطا فذبح كل
~~واحد منهما أضحية صاحبه على نفسه أجزأ كل واحد منهما استحسانا ويأخذ كل
~~واحد منهما مسلوخه من صاحبه فإن كانا قد أكلا، ثم علما فليحلل كل واحد
~~منهما صاحبه ويجزئهما؛ لأنه لو أطعم كل واحد منهما صاحبه لحم أضحيته جاز
~~ذلك غنيا كان، أو فقيرا. قال أبو يوسف - رحمه الله - إن تشاحا فلكل واحد
~~منهما تضمين صاحبه قيمة لحمه، ثم يتصدق بتلك القيمة كما لو باع لحم أضحيته
~~فعليه أن يتصدق بالثمن.
# قال (ولو أمر مجوسيا فذبح أضحيته لم تجزه) ؛ لأن هذا إفساد لا تقرب فإن
~~ذبيحة المجوسي لا تؤكل، ولو أمر يهوديا، أو نصرانيا بذلك أجزأه؛ لأنهما من
~~أهل الذبح، ولكنه مكروه؛ لأن هذا من عمل القربة وفعله ليس بقربة.
# قال (فإن ذبح أضحيته بنفسه فهو أفضل) ؛ لأن «النبي - عليه الصلاة والسلام
~~- لما ساق مائة بدنة نحر منها ثلاثا وستين بنفسه، ثم ولى الباقي عليا - رضي
~~الله عنه - وحين ضحى بالشاتين ذبحهما بنفسه» ، ولكن هذا إذا كان يحسن ذلك
~~فإن كان يخاف أن يعجز عن ذلك فالأفضل أن يستعين بغيره، ولكنه ينبغي له أن
~~يشهدها بنفسه لما روي أن «النبي - عليه الصلاة والسلام ms3261 - قال لفاطمة - رضي
~~الله تعالى عنها - قومي فاشهدي أضحيتك فإنه يغفر لك بأول قطرة من دمها كل
~~ذنب أما أنه يجاء بلحمها ودمها يوم القيامة فيوضع في ميزانك سبعين ضعفا قال
~~أبو سعيد الخدري - رضي الله تعالى عنه - أهذا لآل محمد - عليه الصلاة
~~والسلام - فهم أهل لما خصوا به من الخير أم للمسلمين عامة قال - عليه
~~الصلاة والسلام - لآل محمد خاصة وللمسلمين عامة» .
# قال (والأضحية تجب على أهل السواد كما تجب على أهل الأمصار) ؛ لأنهم
~~مقيمون مياسير، وإنما لم تجب على المسافرين لما يلحقهم من المشقة في
~~تحصيلها، وذلك غير موجود في حق أهل القرى، وفي الأصل ذكر عن إبراهيم قال هي
~~واجبة على أهل الأمصار ما خلا الحاج وأراد بأهل الأمصار المقيمين وبالحاج
~~المسافرين. فأما أهل مكة فعليهم الأضحية، وإن حجوا.
# قال (ولا بأس لأهل القرى أن يذبحوا الأضاحي بعد انشقاق الفجر) لما بينا
~~أن دخول الوقت بانشقاق الفجر من يوم النحر إلا أن أهل الأمصار عليهم الصلاة
~~فيلزمهم مراعاة الترتيب، ولا صلاة على
# PageV12P018
# أهل القرى لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا جمعة، ولا تشريق إلا في مصر
~~جامع» ، ثم المعتبر المكان الذي فيه الأضحية حتى إذا كان الرجل بالمصر
~~وأضحيته بالسواد يجوز أن يضحي بها بعد انشقاق الفجر.
# فأما إذا كان هو بالسواد وأضحيته بالمصر لا يجوز أن يضحي بها إلا بعد
~~فراغ الإمام من الصلاة، وقد بينا أن أيام النحر ثلاثة أفضلها أولها، وذلك
~~مروي عن عمر وعلي وابن عباس - رضي الله تعالى عنهم -.
# قال (ويجزيه الذبح في لياليها إلا أنهم كرهوا الذبح في الليالي) ؛ لأنه
~~لا يأمن أن يغلط فتفسد الظلمة الليل، ولكن هذا لا يمنع الجواز.
# قال (وليس على أهل منى يوم النحر صلاة العيد) ؛ لأنهم في وقت صلاة العيد
~~مشغولون بأداء المناسك فلا يلزمهم صلاة العيد. ويجوز لهم التضحية بعد
~~انشقاق الفجر كما لا يجوز لأهل القرى والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [باب من الصيد]
# (باب من الصيد أيضا قال - رحمه الله تعالى - ومن انفلت من ms3262 يده صيد بعد ما
~~أحرزه فأخذه غيره فهو للأول) ؛ لأنه مال مملوك له فلا يزول ملكه بالانفلات
~~من يده، ولا يملكه الثاني بالأخذ؛ لأنه بالأخذ يملك الصيد المباح لا المال
~~المملوك كمن أبق عبده فأخذه إنسان آخر لا يملكه
# ومن نصب شبكة فوقع فيها صيد وصار بحيث لا يقدر على الذهاب فأخذه رجل
~~فصاحب الشبكة أحق به؛ لأنه صار آخذا له بالوقوع في شبكته، وهذا بخلاف ما لو
~~ضرب فسطاطا فتعلق به صيد فأخذه إنسان فهو للآخذ؛ لأن ناصب الشبكة يقصد
~~الاصطياد فيصير هذا آخذا للصيد بالوقوع في شبكته؛ ولهذا لو فعله محرم كان
~~ضامنا وضارب الفسطاط ما قصد الاصطياد فلا يكون آخذا له، وإن تعلق بفسطاطه؛
~~ولهذا لو فعله محرم لم يضمن.
# قال (ومن أخذ بازيا، أو شبهه في مصر، أو سواد، وفي رجليه سير، أو جلاجل
~~وهو يعرف أنه أهلي فعليه أن يعرفه ليرده على صاحبه) ؛ لأنه تيقن بثبوت يد
~~الغير عليه قبله فإنه لا يخرج من البيضة مع الجلاجل فإما أن يكون انفلت من
~~يد صاحبه، أو أرسله فلا يزول ملكه في الوجهين كمن سيب دابته فعرفنا أنه ملك
~~الغير في يده بمنزلة اللقطة فعليه أن يعرفه ليرده على صاحبه، وكذلك إن أخذ
~~ظبيا، وفي عنقه قلادة، وكذلك لو أخذ حمامة في المصر يعرف أن مثلها لا يكون
~~وحشية فعليه أن يعرفها؛ لأنها بمنزلة اللقطة.
# وبهذا تبين أن من اتخذ برج حمام فأوكرت فيه حمام الناس فما يأخذ من
~~فراخها لا
# PageV12P019
# يحل له؛ لأن الفرخ يملك بملك الأصل فهو بمنزلة اللقطة في يده إلا أنه إن
~~كان فقيرا يحل له التناول لحاجته، وإن كان غنيا ينبغي له أن يتصدق بها على
~~فقير، ثم يشتري منه بشيء فيتناول وهكذا كان يفعله شيخنا الإمام شمس الأئمة
~~- رحمه الله تعالى - وكان مولعا بأكل الحمام.
# قال (ومن كان عنده صيد فأرسله عند إحرامه فأخذه حلال، ثم حل الأول فله أن
~~يسترده منه) ؛ لأن الواجب عليه رفع يده عن الصيد لا إزالة ms3263 ملكه ألا ترى أن
~~الرجل يحرم وله صيود في بيته فلا يلزمه شيء. وإذا كان بعد الإرسال باقيا
~~على ملكه لم يملكه الآخذ فله أن يسترده
# قال (ومن قتل بازيا معلما، أو كلبا معلما لرجل فعليه قيمته) ، وقد بينا
~~في هذه المسألة أن الكلب المعلم مال متقوم يجوز بيعه عندنا ويضمن متلفه،
~~وإنما تعتبر قيمته كذلك بخلاف المحرم إذا قتل بازيا معلما فلا يعتبر في
~~إيجاب القيمة عليه كونه معلما؛ لأن الجزاء على المحرم يجب حقا لله تعالى
~~لمعنى الصيد في يد المقتول وبكونه معلما ينتقص ذلك؛ لأنه يخرج به من أن
~~يكون متوحشا فلا يزاد به قيمته في حق الله تعالى. فأما وجوب الضمان للآدمي
~~لكونه مالا منتفعا به ويزداد ذلك بكونه معلما؛ فلهذا اعتبر قيمته كذلك فإن
~~كان الكلب ليس بكلب صيد، ولا ماشية فقتله ورجل غرم قيمته أيضا ومراده إذا
~~كان بحيث يقبل التعليم حتى يكون مالا منتفعا به.
# ، وإن كان عقورا لا يقبل التعليم فمتلفه لا يضمن شيئا؛ لأنه غير مؤدى،
~~وليس بمال منتفع به، وقد بينا جواز بيع كل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من
~~الطير؛ لأنه يقبل التعليم ويتأتى الانتفاع به، ولا يجوز بيع لحم شيء من
~~ذلك؛ لأنه لا منفعة في اللحم سوى الأكل. فإذا لم يكن مالا مأكولا لا يكون
~~مالا متقوما وجواز البيع يختص بمال متقوم حتى إذا كان له ثمن بأن كان يرغب
~~فيه لإطعام الكلاب والسنانير جاز بيعه إذا كان مذكى إلا أن يكون ميتة، وما
~~كان من جلودها إذا دبغها رجل وباعها جاز بيعها؛ لأنه مال منتفع به، وإن
~~كانت غير مدبوغة لم يجز ومراده إذا كانت ميتة. فأما إذا كانت مذكاة يجوز،
~~وقد بينا أن عمل الذكاة في الحل والطهارة في مأكول اللحم، وفي طهارة الجلد
~~في غير مأكول اللحم كالدباغ.
# قال (وإن وجد في الماء سمكة مقطوعة لا يدري من قطعها فلا بأس بأكلها) ؛
~~لأنه ليس فيها ما يدل على سبق يد إليها لتوهم ms3264 أن يكون فعله بها سمكة أخرى،
~~وإن أصاب في وسطها، أو في موضع منها خيطا مربوطا لم يأكلها ويعرفها؛ لأنه
~~علم أن يدا أخرى سبقت إليها فكانت بمنزلة اللقطة فيعرفها.
# قال (ومن سمع حسا ظن أنه حس صيد فرماه، أو
# PageV12P020
# أرسل كلبه فأصاب صيدا فإن كان ذلك الحس حس صيد فلا بأس بما أصاب ذلك، وإن
~~كان حس إنسان، أو غيره من الأهليات لم يحل له ذلك الصيد) ؛ لأنه رمي إلى
~~الحس والرمي إلى الأهلي لا يكون اصطيادا وحل الصيد بوجود فعل الاصطياد.
~~فأما إذا كان الحس حس صيد فرميه وإرساله الكلب كان اصطيادا فيحل تناوله إذا
~~أصاب صيدا مأكولا سواء كان الحس حس صيد مأكول، أو غير مأكول وعن زفر - رحمه
~~الله - قال إن كان الحس حس صيد مأكول لم يحل تناوله، وإن أصاب صيدا مأكولا؛
~~لأن فعله لم يكن مبيحا ألا ترى أنه لو أصاب ما قصده لم يفد الحل.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - قال إذا كان الحس حس خنزير لم يحل وإن أصاب
~~رميه الصيد بخلاف السباع؛ لأن الخنزير من المحترم العين. فأما في سائر
~~السباع فإن فعله مؤثر في طهارة الجلد. فإذا أصاب ما يحل تناوله كان مؤثرا
~~في إباحة اللحم أيضا والصحيح ما بينا أن فعل الإنسان في كل متوحش اصطياد.
~~فأما حل التناول باعتبار صفة في المحل. فإذا أصاب فعله في الاصطياد محلا
~~مأكولا قلنا يباح تناوله، وإن لم يتبين ما كان ذلك الحس لم يحل له أكله
~~لاجتماع المعنى الموجب للحل والمعنى الموجب للحرمة.
# وفي النوادر إذا رمى طيرا فأصاب صيدا وذهب الطير فلم يعرف إن كان أهليا،
~~أو وحشيا حل له أن يتناول الصيد؛ لأن الطير في الأصل وحشي بخلاف ما لو رمى
~~بعيرا فأصاب صيدا وذهب البعير فلم يعرف إن كان أهليا، أو متوحشا فإنه لا
~~يحل تناول الصيد؛ لأنه مألوف في الأصل والتوحش منه نادر فتمسك بالأصل حتى
~~يظهر خلافه
# وإن سمع حسا فظن أنه إنسان فرماه فأصاب ما ms3265 رماه وتبين أنه كان صيدا يحل
~~تناوله؛ لأن حقيقة فعله اصطياد وظنه بخلاف حقيقة فعله لغو.
# قال (ولو رمى خنزيرا أهليا فأصاب صيدا لم يؤكل) ؛ لأن الخنزير الأهلي ليس
~~بصيد فهو وما لو رمى شاة سواء، وكذلك لو رمى حربيا مختفيا موثقا فأصاب صيدا
~~لم يأكله؛ لأن رميه إلى الحربي ليس باصطياد، ولا هو مؤثر في الحل؛ فلهذا لا
~~يحل تناول ما أصابه من الصيد والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [باب الصيد في الحرم]
# (باب الصيد في الحرم) قال - رحمه الله تعالى - (وإذا خرج الصيد من الحرم
~~إلى الحل فلا بأس باصطياده) ؛ لأنه صيد الحل كما كان قبل دخوله الحرم،
~~وهذا؛ لأن المانع من اصطياده كان حرمة الحرم، وقد زال بخروجه إلى الحل فهو
~~نظير محرم حل من إحرامه، وفيه نص وهو قوله تعالى {وإذا حللتم
# PageV12P021
# فاصطادوا} [المائدة: 2] .
# قال (وإن رمى رجل صيدا في الحل فأصابه، ثم دخل الصيد الحرم فمات منه لم
~~يكن عليه جزاء) ؛ لأن وجوب الجزاء باعتبار فعل المحظور وفعله كان مباحا وهو
~~الرمي إلى صيد في الحل، أو باعتبار حرمة المحل ولم يكن محترما حين ما أصاب
~~السهم الصيد فهو كما لو رمى إلى حربي، أو مرتد فأصابه، ثم أسلم، وفي القياس
~~لا بأس بأكله؛ لأن فعله كان مذكيا له ألا ترى أنه لو مات في الحل حل
~~تناوله. فكذلك إذا مات بعد ما دخل الحرم؛ لأنه دخله وهو مذكى وحرمة الحرم
~~إنما تظهر في حق الصيد لا في حق المذكى، ولكنه استحسن فقال يكره أكله؛ لأن
~~حل التناول عند زهوق الروح وهو عند ذلك في الحرم والحكم يضاف إلى الشرط
~~وجودا عنده كما يضاف إلى السبب ثبوتا به فاعتبار هذه الحالة يوجب الحرمة
~~واعتبار حالة الإصابة يبيح فيغلب الموجب للحرمة، وبه فارق الجزاء؛ لأن
~~الجزاء بالشك لا يجب، ولأن الجزاء باعتبار الفعل فإن الحل صفة في المحل
~~والمحل في الحرم عند ثبوت صفة الحل فيه.
# قال (وإن أصابه في الحرم فمات في الحل فلا خير في ms3266 أكله) ؛ لأن الحل
~~باعتبار الإصابة، وقد أصابه وهو صيد الحرم وهذه هي المسألة المستثناة من
~~أصلنا أن المعتبر لحالة الرمي فيما يبنى عليه الأحكام دون حالة الإصابة فإن
~~في حل التناول يعتبر حالة الإصابة أيضا؛ لأن الحل صفة للمحل، وإنما يثبت في
~~المحل عند الإصابة فلا بد من اعتبار تلك الحالة فيه، وكذلك إن أصابه في
~~الحل، وقد رماه من الحرم؛ لأن الرمي من الحرم قيل محظور قال الله تعالى {لا
~~تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95] قيل معناه وأنتم في الحرم؛ لأنه
~~يقال أحرم إذا دخل في الحرم كما يقال أشأم إذا دخل الشام والموجب للحل
~~الذكاة لا القتل المحظور والدليل عليه وجوب الجزاء على الرامي فهو من هذا
~~الوجه بمنزلة محرم يقتل صيدا، وكذلك إن رماه من الحل في الحرم؛ لأن الصيد
~~إذا كان في الحرم فهو ممنوع من الرمي إليه.
# وإن كان في الحل فيكون فعله فعلا محظورا ألا ترى أن عليه قيمة الجزاء،
~~ولو كان الرامي في الحل والصيد في الحل فمر السهم في الحرم حتى أصاب الصيد
~~فلا بأس بأكله، وإن تعمد ذلك؛ لأن الرمي مباح له فكان فعله ذكاة شرعا،
~~وهذا؛ لأن الحرمة باعتبار معنى في الحل، وفي الرامي ولم يوجد ذلك؛ لأن أصل
~~السبب فعل الرامي وثبوت الحكم عند الإصابة، وما بين ذلك غير معتبر أصلا في
~~إضافة الحكم إليه.
# قال (فإن رمى نصراني من الحرم صيدا في الحل فمات فلا خير في أكله) ؛ لأن
~~النصراني في حكم الذكاة لا يكون أعلى من المسلم. فإذا كان هذا الفعل من
~~المسلم لا يبيح الصيد. فكذلك من النصراني
# PageV12P022
# كما لو ترك التسمية عمدا (فإن قيل) المنع من الرمي صوب الحرم حق الشرع
~~والنصراني لا يخاطب بذلك؛ ولهذا لا يلزمه الجزاء (قلنا) حرمة الحرم تظهر في
~~حق الكافر كما تظهر في حق المسلم؛ ولهذا لا يقتل الحربي والمرتد في الحرم،
~~ثم النصراني في حكم الذكاة تبع للمسلم والتبع يلحق بالأصل في حكمه، وإن لم
~~يشاركه في علته ms3267
# . وكذلك لو ذبح نصراني، أو صبي صيدا في الحرم لم يؤكل؛ لأنهما في حكم
~~الذكاة تبع للمسلم البالغ. فإذا لم يكن هذا الفعل من المسلم البالغ واجبا
~~للحل. فكذلك من النصراني والصبي.
# قال (ولو أن رجلا أخرج صيدا من الحرم فذبحه في الحل فعليه جزاؤه) ؛ لأنه
~~كان في الحرم آمنا صيدا، وقد زال ذلك بأخذه وإخراجه وكان مطالبا شرعا
~~بإعادته إلى مأمنه وإرساله فيه، وقد فوت ذلك بذبحه فعليه الجزاء والتنزه عن
~~أكله أفضل بخلاف ما إذا ذبحه في الحرم فإن ذلك حرام تناوله؛ لأنه حين ذبحه
~~كان صيد الحرم ففعله فيه يكون قتلا، ولا يكون ذكاة وهنا حين ذبحه كان صيد
~~الحل فيكون فعله فيه ذكاة وباعتبار هذا الفعل لا يلزمه الجزاء، وإنما يلزمه
~~بالأخذ السابق؛ فلهذا لا يحرم تناوله إلا أن التنزه عنه أفضل؛ لأن تقرر
~~الجزاء عليه بفعل الذبح، وإن كان الوجوب سبب الأخذ.
# فباعتبار هذا المعنى يمكن شبهة فيه، ولأنا لو أطلقنا له حق التناول تطرق
~~الناس إلى ذلك فيخرجون الصيد من الحرم ويذبحونه في الحل، وفي ذلك تعليل صيد
~~الحرم فللمنع من هذا قلنا التنزه عن أكله أفضل، وكذلك إن كان صاده أولا في
~~الحل، ثم أدخله الحرم، ثم أخرجه إلى الحل؛ لأنه حين أدخله الحرم فقد صار
~~صيد الحرم فهو والمأخوذ في الحرم سواء بدليل وجوب الجزاء عليه، وهذا عندنا.
~~فأما عند الشافعي - رحمه الله تعالى - حرمة الحرم لا تظهر في حق صيد مملوك.
~~فإذا ملكه بالأخذ في الحل، ثم أدخله الحرم لم يثبت له حرمة الحرم، وعندنا
~~حرمة الحرم في حق الصيد كحرمة الإحرام فكما يحرم عليه بالإحرام إمساك الصيد
~~المملوك ويلزمه إرساله. فكذلك يحرم بسبب الحرم إمساكه، وقد بينا هذا في
~~المناسك.
# وكذلك حلال أحرم، وفي يده صيد، ثم حل ثم ذبحه فهذا والأول سواء؛ لأنه لما
~~أحرم فقد وجب عليه إرساله وحين ذبحه تقرر عليه جزاؤه وإن كان بعد الحل؛
~~فلهذا كره أكله.
# قال (محرم صاد صيدا فدفعه إلى حلال فذبحه ms3268 فهو والأول سواء) ؛ لأنه بما
~~صنع مفوت ما لزمه من الإرسال ومقرر للجزاء على نفسه فهو كما لو ذبحه بنفسه
~~بعد ما حل من إحرامه، ولو ذبحه بنفسه بعد ما حل من إحرامه وهو محرم، أو في
~~الحرم كان ذلك أشد من هذا حالا فإن ذلك بمنزلة الميتة، وهذا مكروه
# PageV12P023
# التناول؛ لأن الحل باعتبار فعل الذكاة وفعل المحرم، أو الذي في الحرم
~~محظور فلا يكون ذكاة شرعا.
# فأما المدفوع إليه حلال فعله في حق نفسه ذكاة، ولكن باعتبار أنه مفوت
~~للإرسال ومقرر للجزاء على الآخذ يلحقه نوع خطر، وذلك ليس لمعنى في نفس
~~الفعل فلا يثبت به الحرمة مطلقا، وإنما تثبت الكراهة.
# قال (وإن أرسله المحرم فذبحه حلال فلا بأس به) ؛ لأن المحرم أتى بما هو
~~المستحق عليه فيخرج به من عهدة أخذه وذبح الحلال إياه كذبح صيد آخر في
~~الحكم.
# قال (ولو أن حلالا أخرج صيدا من الحرم إلى الحل فأرسله فصاده حلال فذبحه
~~فلا بأس بأكله) ؛ لأنه صيد الحل فإنه بالإرسال قد خرج من يد الذي أخرجه من
~~الحرم فهو والذي خرج بنفسه من الحرم سواء في حل التناول، ولكن على الذي
~~أخرجه الجزاء؛ لأن المستحق عليه شرعا إعادته إلى مأمنه فإنه بالإخراج من
~~الحرم أزال الأمن عنه.
# فإذا تلف قبل العود إلى مأمنه تقرر الجزاء عليه لانعدام ما ينسخ فعله
~~بخلاف الأول فإن على المحرم رفع اليد عنه بالإرسال فينفسخ حكم فعله بمجرد
~~إرساله ووزان هذا من ذاك ما لو عاد الصيد إلى الحرم بعد ما أرسله، ثم أصابه
~~ما أصابه، وكذلك لو كان الذي أخرجه من الحرم هو الذي صاده بعد ما أرسله
~~فذبحه لم يكن بأكله بأس؛ لأنه حلال ذبح صيدا في الحل فهو وغيره في الحالين
~~سواء. قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله هو وغيره سواء في ذلك إلا أن عليه
~~الجزاء وأبو حنيفة - رحمه الله - في هذا لا يخالفهما والمعنى فيه أن الحل
~~باعتبار الفعل الثاني ووجوب الجزاء عليه باعتبار فعله الأول وهو ms3269 إخراجه من
~~الحرم ولم يبق ذلك الإخراج بعد ما أرسله؛ فلهذا لا تثبت الحرمة، ولكن بقاء
~~الفعل غير معتبر في بقاء ما وجب به من الجزاء بخلاف ما إذا ذبحه في الحل
~~قبل أن يرسله ودفعه إلى غيره فذبحه؛ لأن تلك اليد باقية حقيقة وحكما، وإنما
~~تمكن من الذبح باعتبارها؛ فلهذا كره أكلها.
# قال (محرم أصاب صيدا فأدخله منزله في الحل فجاء بعض أهله فذبحه فلا بأس
~~بأكله) وأضاف الجواب إلى أبي يوسف ومحمد رحمهما الله؛ لأنه لم يحفظ جواب
~~أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن جوابه يخالف جوابهما، وهذا؛ لأن الذابح حلال،
~~وقد ذبحه في الحل، ولو أرسله المحرم في غير منزله فذبحه حلال حل تناوله.
~~فكذلك إذا أرسله في منزله إلا أن على المحرم الجزاء؛ لأنه ما نسخ حكم فعله
~~بإرساله إياه من منزله فإن معنى الصيدية من حيث التنفير والاستيحاش لمن بعد
~~إليه كما كان قبل أخذه؛ فلهذا كان عليه الجزاء بخلاف ما لو أرسل جارحا من
~~منزله.
# قال: ولا يعجبنا هذا الفعل؛ لأن فعل بعض أهله في الذبح كفعله من وجه فإنه
~~ينفق
# PageV12P024
# عليهم ليفعلوا له مثل هذه الأفعال فمن هذا الوجه الذابح كالمأمور من
~~جهته، فلهذا قال لا يعجبنا هذا الفعل، وكذلك إن أرسله في منزله فخرج من
~~منزله فتبعه بعض أهله وذبحه ولم يأمره بذلك فهذا والأول سواء، ولا أكره
~~أكله، وفي رواية أبي حفص قال وأكره أكله.
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله لا بأس بأكله والحاصل أنه لم يتم إرساله
~~بعد في حق نسخ الفعل؛ لأن الذي تبعه إنما يتمكن من أخذه باعتبار الفعل
~~الموجود من المحرم فكان عليه الجزاء لذلك إلا أن في إباحة التناول هما
~~يقولان لو أرسله خارجا من منزله حل تناوله إذا ذبحه إنسان بعد ذلك. فكذلك
~~إذا أرسله في منزله فخرج هكذا وجه رواية أبي سليمان حيث قال، ولا أكره أكله
~~ووجه رواية أبي حفص وهو أنه لما أرسله بمرأى العين من بعض أهله فقد طلب منه
~~دلالة ms3270 أن يتبعه فيأخذه، ولو أمره بذلك نصا كان تناوله مكروها. فكذلك إذا
~~كان طالبا لذلك الفعل دلالة.
# قال (وإن انفلت من المحرم في جوف المصر، أو أرسله فأخذه إنسان فذبحه فهذا
~~كأنه في يده حتى يرسله) ؛ لأن بالإرسال في جوف المصر لم يعد إليه التنفير
~~والاستيحاش على الوجه الذي كان قبل أخذه فلا ينسخ به حكم فعله، وهذا؛ لأن
~~ما في جوف المصر يمكن أخذه بغير اصطياده عادة؛ ولهذا قلنا لو ندت شاة في
~~المصر لم تحل بالرمي. قال (وإذا انفلت منه في الصحراء لا يقدر على أخذه إلا
~~بصيد فرماه حلال فلا بأس به كما لو أرسله في الصحراء) ، وهذا؛ لأن حكم فعله
~~قد انتسخ حين عاد صيدا متوحشا كما كان فكأنه لم يأخذه قط.
# قال (حلال أرسل كلبه على صيد في الحل فتبعه الكلب حتى أدخله الحرم فقتله
~~فيه كرهت له أكله) لما بينا أن الحل يثبت عند الإصابة، وعند ذلك هو صيد
~~الحرم، وإن كان أصل الإرسال في الحل. فكذلك إذا أدركه صاحبه حيا فأخذه
~~وأخرجه إلى الحل وذبحه؛ لأنه حين أخذه من فم الكلب فهو صيد الحرم، وقد بطل
~~حكم ذلك الإرسال حين وقع في يده حيا (فجواب) هذا الفصل كجواب ما لو أخرج
~~صيدا من الحرم وذبحه في الحل.
# وإن أرسل كلبه من الحرم على صيد في الحل كرهت له أكله وعليه الجزاء؛ لأن
~~إرساله الكلب على الصيد اصطياد ومن هو داخل الحرم ممنوع من الاصطياد فإرسال
~~الكلب عليه والرمي إليه سواء كما بينا.
# قال (وإن أرسله في الحل على صيد في الحرم فتبعه حتى أخرجه إلى الحل، ثم
~~أخذه وقتله كرهته أيضا) ؛ لأنه أرسله على صيد الحرم، وذلك فعل محظور فهو
~~كما لو رمى الصيد في الحرم فخرج من الحرم قبل الإصابة.
# قال (وإن أخذه من الكلب حيا في الحل فذبحه كرهت له هذا الصنع، ولا
# PageV12P025
# بأس بأكله في القياس) ؛ لأنه حين أخذه حيا فقد بطل حكم إرسال الكلب حتى
~~لا يحل إلا بذكاة ms3271 الاختيار فإنما بقي المعتبر أخذه وذبحه، وقد حصل في صيد
~~الحل فلا بأس بأكله، وإنما كره له هذا الصنع لتمكنه من أخذه بذلك الإرسال
~~السابق، وقد كان حراما بكون الصيد في الحرم عند ذلك.
# قال (ظبي بعض قوائمه في الحل وبعضها في الحرم رماه حلال في الحرم فقتله
~~فإنه يكره أكله لوجوب الجزاء عليه) ، وهذا؛ لأن قوام الصيد بقوائمه واعتبار
~~ما في الحرم من قوائمه يجعله صيد الحرم، وهذا الجانب يترجح؛ لأنه جانب
~~الحظر وجانب الحرمة لحق الشرع، وإن كانت قوائمه في الحل ورأسه في الحرم فلا
~~بأس بأكله؛ لأنه صيد الحل فإن قوام الصيد بقوائمه.
# وقيل هذا إذا كان قائما فإن كان نائما فهذا والأول سواء؛ لأن استمساكه
~~على الأرض في حال نومه باعتبار جميع بدنه. فإذا كان جانب منه في الحرم فهو
~~صيد الحرم، وقد بينا في المناسك في الشجرة أن المعتبر موضع أصلها لا موضع
~~أغصانها، وفي الصيد الواقع على بعض أغصانها يعتبر موضع ذلك الغصن؛ لأن قوام
~~الصيد ليس بغصن الشجرة قال الله تعالى {ما يمسكهن إلا الله} [النحل: 79] .
~~فأما قوام غصن الشجرة فبأصلها ففي حق ضمان المحصن يعتبر موضع أصل الشجرة،
~~وفي حق ضمان الصيد يعتبر الموضع الذي فيه الصيد فإن كان في هواء الحرم فهذا
~~الصيد صيد الحرم.
# قال (وإن اشترك الحلال والمحرم في رمي الصيد لم يحل أكله) ؛ لأن اعتبار
~~فعل المحرم محرم والموجب للحرمة يغلب على الموجب للحل كما لو اشترك مسلم
~~ومجوسي في قتل الصيد.
# قال (رجل أرسل بازيا على صيد في الحرم فتبعه حتى أخرجه إلى الحل فقتله
~~كرهت أكله) ؛ لأن أصل السبب إرسال البازي، وقد كان محظورا فإن أرسله على
~~صيد في الحرم فاعتباره يثبت الكراهة.
# قال (حلال أخرج ظبية من الحرم فولدت أولادا، ثم ذبحها وأولادها فليس
~~أكلها وأكل أولادها بحرام) ؛ لأن الحل بالذبح، وقد حصل من حلال في صيد في
~~الحل، ولكن لا يعجبني هذا الفعل؛ لأنه لو أذن في ذلك تطرق الناس إليه،
~~ولأنه تمكن من ms3272 الذبح بالأخذ السابق، وقد كان ذلك الأخذ حراما عليه وعليه
~~الجزاء فيها، وفي أولادها؛ لأن الإرسال والإعادة إلى الماء من مستحق عليه
~~فيها، وفي أولادها. فإذا فوت ذلك بالذبح كان عليه الجزاء، ولأنه إنما يضمن
~~جزاء الأم لإتلافه معنى الصيدية فيها بإثبات اليد عليها، وهذا المعنى موجود
~~في ولدها، وكذلك إن أدى الجزاء عنها، ثم ذبحها فهذا والأول سواء؛ لأنه
~~مطالب بإرسالها وإعادتها
# PageV12P026
# إلى الماء من بعد أداء الجزاء فإن البدل إنما يظهر حكمه عند فوات الأصل.
~~فأما مع القدرة على الأصل فلا معتبر بالبدل، وما ولدت في يده بعد أداء
~~الجزاء فليس عليه في ذلك الولد جزاء؛ لأنه لو ماتت هي في يده بعد أداء
~~الجزاء لم يلزمه شيء آخر فعرفنا أنه ليس في عينها حق مستحق بعد أداء الجزاء
~~ليسري إلى الولد بخلاف ما قبل أداء الجزاء (فإن قيل) فأين ذهب قولكم أنه لا
~~معتبر بالبدل حال قيام الأصل وأنه مطالب بإعادتها إلى الماء من بعد أداء
~~الجزاء (قلنا) نعم لا معتبر بالبدل حال قيام البدل، ولكن لا يجمع الأصل
~~والبدل فيبقى بعد أداء الجزاء الحق مترددا بين الإرسال الذي هو الأصل وبين
~~المؤدى من الجزاء؛ ولهذا لو باعه بعد بيعه يظهر ذلك عند فوات الأصل
~~وباعتبار جانب المؤدى من الجزاء لا يظهر في الولد الحادث بعد ذلك استحقاق
~~شيء؛ فلهذا لا يلزمه الجزاء فيه، ولأنه يتملك ذلك الصيد بما أدى من الجزاء؛
~~ولهذا لو باعه نفذ بيعه فالولد إنما يتولد بعد ذلك من ملكه؛ فلهذا لا يلزمه
~~الجزاء فيه.
# وكذلك لو كان محرما صاد ظبية، ثم حل من إحرامه وهي في يده فحالها وحال
~~أولادها كما بينا في الفصل الأول من الفرق بين ما قبل أداء الجزاء، أو بعد
~~أداء الجزاء فإن ما قررناه من المعنى يشتمل على الفصلين جميعا، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
### | [كتاب الوقف]
# قال الشيخ الإمام الزاهد الأجل شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء: اعلم بأن ms3273 الوقف لغة الحبس والمنع،
~~وفيه لغتان أوقف يوقف إيقافا ووقف يقف وقفا قال الله تعالى {وقفوهم إنهم
~~مسئولون} [الصافات: 24] . وفي الشريعة عبارة عن حبس المملوك عن التمليك من
~~الغير وظن بعض أصحابنا - رحمهم الله - أنه غير جائز على قول أبي حنيفة
~~وإليه يشير في ظاهر الرواية فنقول أما أبو حنيفة - رضي الله تعالى عنه -
~~فكان لا يجيز ذلك ومراده أن لا يجعله لازما.
# فأما أصل الجواز ثابت عنده؛ لأنه يجعل الواقف حابسا للعين على ملكه صارفا
~~للمنفعة إلى الجهة التي سماها فيكون بمنزلة العارية والعارية جائزة غير
~~لازمة؛ ولهذا قال لو أوصى به بعد موته يكون لازما بمنزلة الوصية بالمنفعة
~~بعد الموت.
# وذكر الطحطاوي - رحمه الله تعالى - أن عنده لو نفذه في مرضه فهو كالمضاف
~~إلى ما بعد الموت؛ لأن تصرف المريض مرض الموت في الحكم كالمضاف إلى ما بعد
~~الموت حتى يعتبر من ثلثه وخصوصا فيما لا
# PageV12P027
# يكون تمليكا كالعتق كأنه يجعله موقوفا على ما يظهر عند موته والصحيح أن
~~ما باشره في المرض بمنزلة ما لو باشره في الصحة في أنه لا يتعلق به اللزوم،
~~ولا يمتنع الإرث بمنزلة العارية إلا أن يقول في حياتي وبعد موتي فحينئذ
~~يلزم إذا كان مؤبدا وصار الأبد فيه كعمر الموصى له بالخدمة في لزوم الوصية
~~بعد الموت.
# فأما أبو يوسف ومحمد رحمهما الله قالا الوقف لا يزيل ملكه، وإنما يحبس
~~العين عن الدخول في ملك غيره، وليس من ضرورة ذلك امتناع زوال ملكه فلزوال
~~الملك في حقه يلزم حتى لا يورث عنه بعد وفاته؛ لأن الوارث يخلف المورث في
~~ملكه وكان أبو يوسف - رحمه الله - يقول أولا بقول أبي حنيفة - رحمه الله -،
~~ولكنه لما حج مع الرشيد - رحمه الله - فرأى وقوف الصحابة - رضوان الله
~~عليهم - بالمدينة ونواحيها رجع فأفتى بلزوم الوقف فقد رجع عند ذلك عن ثلاث
~~مسائل (إحداها) هذه (والثانية) تقدير الصاع بثمانية أرطال (والثالثة) أذان
~~الفجر قبل طلوع الفجر.
# وحجتهم في ذلك الآثار المشهورة عن رسول الله - صلى الله ms3274 عليه وسلم - وعن
~~الصحابة - رضوان الله عليهم أجمعين - منهم عمر وعثمان وعلي وطلحة والزبير
~~وعائشة وحفصة - رضي الله تعالى عنهم - فإنهم باشروا الوقف وهو باق إلى
~~يومنا هذا، وكذلك وقف إبراهيم الخليل - صلوات الله وسلامه عليه - باق إلى
~~يومنا هذا، وقد أمرنا باتباعه قال الله تعالى {فاتبعوا ملة إبراهيم حنيفا}
~~[آل عمران: 95] والناس تعاملوا به من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى يومنا هذا يعني اتخاذ الرباطات والخانات وتعامل الناس من غير نكير حجة،
~~وقد استبعد محمد - رحمه الله - قول أبي حنيفة في الكتاب لهذا وسماه تحكما
~~على الناس من غير حجة فقال ما أخذ الناس بقول أبي حنيفة وأصحابه إلا بتركهم
~~التحكم على الناس.
# فإذا كانوا هم الذين يتحكمون على الناس بغير أثر، ولا قياس لم يقلدوا هذه
~~الأشياء، ولو جاز التقليد كان من مضى من قبل أبي حنيفة مثل الحسن البصري
~~وإبراهيم النخعي رحمهما الله أحرى أن يقلدوا ولم يحمد على ما قال. وقيل
~~بسبب ذلك انقطع خاطره فلم يتمكن من تفريغ مسائل الوقف حتى خاض في الصكوك
~~واستكثر أصحابه من بعده من تفريغ مسائل الوقف كالخصاف وهلال رحمهما الله،
~~ولو كان أبو حنيفة - رضي الله تعالى عنه - في الأحياء حين قال ما قال لدمر
~~عليه فإنه كما قال مالك - رضي الله تعالى عنه - رأيت رجلا لو قال هذه
~~الأسطوانة من ذهب لدل عليه، ولكن كل مجري بالجلاء يسر، ثم استدل بالمسجد
~~فقال اتخاذ المسجد يلزم بالاتفاق وهو إخراج لتلك البقعة عن ملكه من غير أن
~~يدخل في ملك أحد، ولكنها تصير محبوسة بنوع قربة قصدها.
# فكذلك
# PageV12P028
# في الوقف وبهذا تبين أنه ليس من ضرورة الحبس عن الدخول في ملك الغير
~~امتناع خروجه عن ملكه، ثم للناس حاجة إلى ما يرجع إلى مصالح معاشهم
~~ومعادهم. فإذا جاز هذا النوع من الإخراج والحبس لمصلحة المعاد. فكذلك
~~لمصلحة المعاش كبناء الخانات والرباطات واتخاذ المقابر، ولو جاز الفرق بين
~~هذه الأشياء لكان الأولى أن يقال لا يلزم المسجد وتلزم ms3275 المقبرة حتى لا يورث
~~لما في النبش من الإضرار والاستبعاد عند الناس، أو كان ينبغي أن يلتزم
~~الوقف دون المسجد؛ لأن في الوقف، وإن انعدم التمليك في عينه فلذلك يوجد
~~فيما هو المقصود به وهو التصدق بالغلة، وذلك لا يوجد في المسجد فكان هذا
~~الفرق أبعد عن التحكم مما ذهب إليه أبو حنيفة - رحمه الله - هذا معنى ما
~~احتج به محمد - رحمه الله -، وقد طوله في الكتاب.
# ويستدلون بالعتق أيضا ففيه إزالة الملك الثابت في العبد من غير تمليك وصح
~~ذلك على قصد التقرب. فكذلك في الوقف وحجة أبي حنيفة قول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «يقول ابن آدم مالي مالي وهل لك من مالك إلا ما أكلت
~~فأفنيت، أو لبست فأبليت، أو تصدقت فأمضيت وما سوى ذلك فهو مال الوارث» فبين
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - أن الإرث إنما ينعدم في الصدقة التي أمضاها،
~~وذلك لا يكون إلا بعد التمليك من غيره.
# (وسئل) الشعبي عن الحبس فقال جاء محمد - عليه الصلاة والسلام - ببيع
~~الحبس فهذا بيان أن لزوم الوقف كان في شريعة من قبلنا وأن شريعتنا ناسخة
~~لذلك. وقال ابن مسعود وابن عباس - رضي الله تعالى عنهم - لا حبس عن فرائض
~~الله تعالى، ولكنهم يحملون هذا الأثر على ما كان أهل الجاهلية يصنعونه من
~~البحيرة والسائبة والوصيلة والحام ويقولون الشرع أبطل ذلك كله، ولكنا نقول
~~النكرة في موضع النفي تعم فيتناول كل طريق يكون فيه حبس عن الميراث إلا ما
~~قام عليه دليل.
# (واستدل) بعض مشايخنا - رحمهم الله - بقوله - عليه الصلاة والسلام - «إنا
~~معاشر الأنبياء لا نورث ما تركناه صدقة» فقالوا معناه ما تركناه صدقة لا
~~يورث ذلك عنا، وليس المراد أن أموال الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام - لا
~~تورث، وقد قال الله تعالى {وورث سليمان داود} [النمل: 16] . وقال تعالى
~~{فهب لي من لدنك وليا} [مريم: 5] {يرثني ويرث من آل يعقوب} [مريم: 6] فحاشا
~~أن يتكلم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بخلاف المنزل فعلى هذا التأويل
~~في الحديث بيان أن ms3276 لزوم الوقف من الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام - خاصة
~~بناء على أن الوعد منهم كالعهد من غيرهم، ولكن في هذا الكلام نظر فقد استدل
~~أبو بكر - رضي الله عنه - على فاطمة - رضي الله عنها - حين ادعت فدك بهذا
~~الحديث على ما روي أنها ادعت أن رسول الله
# PageV12P029
# - صلى الله عليه وسلم - وهب فدك لها وأقامت رجلا وامرأة فقال أبو بكر -
~~رضي الله تعالى عنه - ضمي إلى الرجل رجلا، أو إلى المرأة امرأة فلما لم تجد
~~ذلك جعلت تقول من يرثك فقال أبو بكر - رضي الله تعالى عنه - أولادي فقالت
~~فاطمة - رضي الله تعالى عنها - أيرثك أولادك، ولا أرث أنا من رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال أبو بكر - رضي الله عنه - سمعت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول «إنا معشر الأنبياء لا نورث ما تركناه صدقة» فعرفنا
~~أن المراد بيان أن ما تركه يكون صدقة، ولا يكون ميراثا عنه.
# وقد وقعت الفتنة بين الناس بسبب ذلك فترك الاشتغال به أسلم والمعنى فيه
~~أن العين الموقوفة فيه كانت مملوكة قبل الوقف وبقيت بعده مملوكة والمملوك
~~بغير مالك لا يكون فمن ضرورة بقائها مملوكة أن يكون هو المالك، أو غيره ولم
~~تصر مملوكة لغيره فكانت باقية على ملكه والوارث يخلف المورث في ملكه، وبيان
~~قولنا أنها بقيت مملوكة أنه ينتفع بها على وجه الانتفاع بالمملوكات من حيث
~~السكنى والزراعة وسائر وجوه الانتفاعات، ولأنها خلقت مملوكة في الأصل، وقد
~~تقرر ذلك بتمام الإحراز فلا يتصور إخراجها عن أن تكون مملوكة إلا أن يجعلها
~~لله تعالى خالصا وبالوقف لا يتحقق ذلك.
# وفي هذه التسمية ما يدل على أنها مملوكة محبوسة، وبه فارق العتق فالآدمي
~~خلق في الأصل ليكون مالكا فصفة المملوكية فيه عارض محتمل للرفع. وإذا رفع
~~كان مالكا كما كان، ومن ضرورة إثبات قوة المالكية انعدام المملوكية وبخلاف
~~المسجد فإن تلك البقعة تخرج من أن تكون مملوكة وتصير لله تعالى ألا ترى أنه
~~لا ينتفع بها بشيء من منافع الملك، وإن كانت ms3277 تصلح لذلك، وقد وجدنا لهذا
~~الطريق أصلا في الشرع وهو الكعبة فتلك البقعة لله تعالى خالصة متحرزة عن
~~ملك العباد فألحقنا سائر المساجد بها ولم نجد مثل ذلك في الوقف بل الوقف
~~بمنزلة تسييب أهل الجاهلية من حيث إنه لا تخرج به العين من أن تكون مملوكة
~~منتفعا بها.
# ولو سيب دابته لم تخرج من ملكه. فكذلك إذا وقف أرضه، أو داره. وإذا بقيت
~~مملوكة له لا يمتنع الإرث فيها إلا باعتبار حق يستثنيه لنفسه بعد وفاته،
~~وذلك فيما إذا أضاف الوقف إلى ما بعد الموت فإنه تبقى العين على حكم ملكه
~~لشغله إياه بحاجته والناس لم يأخذوا قول أبي حنيفة في المسألة إلا باشتهار
~~الآثار. فأما من حيث المعنى كلامه قوي وهو يحمل الآثار على الوقف المضاف
~~إلى ما بعد الموت، أو المنفعة في الحياة، وبعد الموت، قال - رحمه الله
~~تعالى - قد تم الكتاب على قول أبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه -.
# وإنما البيان بعد هذا على قولهما، ثم بدأ الكتاب بحديث رواه
# PageV12P030
# عن صخر بن جويرية عن نافع «أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - كانت له
~~أرض تدعى ثمغا وكان نخلا نفيسا فقال عمر - رضي الله تعالى عنه - يا رسول
~~الله إني استفدت مالا وهو عندي نفيس أفأتصدق به فقال - صلوات الله وسلامه
~~عليه - تصدق بأصله لا يباع، ولا يوهب، ولا يورث، ولكن لينفق من ثمره» ،
~~فتصدق به عمر - رضي الله عنه - في سبيل الله تعالى، وفي الرقاب والضيف
~~والمساكين وابن السبيل ولذي القربى منه، ولا جناح على من وليه أن يأكل منه
~~بالمعروف، أو يؤكل صديقا له غير متمول منه.
# وهذه الأرض سهم عمر - رضي الله عنه - بخيبر حين قسم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - خيبر بين أصحابه - رضي الله عنهم - وثمغ لقب لها، وقد كانت
~~لأملاكهم ألقاب حتى كان لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - ناقة يقال لها
~~العضباء وبغلة يقال لها دلدل وفرس يقال له السكب وحمار يقال له يعفور
~~وعمامة تسمى السحابة، ms3278 ثم في هذا دليل أن من قصد التقرب إلى الله سبحانه
~~وتعالى فينبغي أن يختار لذلك أنفس أمواله وأطيبها قال الله تعالى {لن
~~تنالوا البر حتى تنفقوا مما تحبون} [آل عمران: 92] . وقال الله سبحانه
~~وتعالى {، ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة: 267] ؛ فلهذا اختار عمر
~~- رضي الله عنه - أنفس أمواله وأطيبها لما أراد التصدق، وفيه دليل على أن
~~من أراد التقرب إلى الله تعالى فالأولى أن يقدم السؤال عن ذلك وأن الربا لا
~~يدخل في هذا السؤال بخلاف ما يقوله جهال المتقشفة، ثم أمر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بالوقف بقوله تصدق بأصله لا يباع، ولا يوهب، ولا يورث فهو
~~من حجة من يقول بلزوم الوقف.
# وقد روي عن علي - رضي الله عنه - أنه وقف كما فعله عمر - رضي الله عنه -،
~~ولكن لم يستثن للوالي شيئا، وفيه دليل على أن كل ذلك واسع إن استثنى للوالي
~~أن يأكل بالمعروف كما فعله عمر - رضي الله عنه - وهو صواب، وإن لم يستثن
~~ذلك كما فعله علي - رضي الله عنه - فهو صواب أيضا وللوالي أن يأكل منه
~~بالمعروف مقدار حاجته كما أن للإمام فعل ذلك في بيت المال ولوصي اليتيم ذلك
~~في مال اليتيم إذا عمل له قال الله تعالى {ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف}
~~[النساء: 6] ، ولكن لا يكون له أن يؤكل غيره ممن ليس في عياله إلا إذا شرط
~~الواقف ذلك كما فعله عمر - رضي الله عنه -، أو يؤكل صديقا له.
# (وقوله) غير متمول منه يعني يكتفي بما يأكل، ولا يكتسب به المال بالبيع
~~لنفسه وهو نظير الغازي في طعام الغنيمة يباح له أن يتناول بقدر حاجته، ولا
~~يتمول ذلك بالبيع والإقراض من غيره، وفيه دليل محمد - رحمه الله - أن الوقف
~~لا يتم إلا بالتسليم إلى المتولي، وفي قوله لا جناح على من وليه إشارة إلى
~~ذلك، وقد روي أنه جعل وقفه في يد ابنته حفصة - رضي الله تعالى عنهما - قال
~~محمد - رحمه الله -؛ ولهذا يأخذ إذا
# PageV12P031
# تصدق بها في حياته في ms3279 صحته كان ذلك من جميع ماله.
# وإذا تصدق به في مرضه كان ذلك من ثلثه؛ لأنه إزالة الملك بطريق التبرع،
# ، ثم لا خلاف أنه لو قال تصدقت بأرضي هذه على الفقراء والمساكين أنه لا
~~يكون وقفا بل يكون ذلك نذرا بالصدقة إذا قصد به الإلزام فإن عين إنسانا فهو
~~تصدق عليه بطريق التمليك، ولا يتم إلا بالتسليم
# ، ولو قال وقفت أرضي هذه، أو حبستها، أو حرمتها، أو هي موقوفة، أو
~~محبوسة، أو محرمة فهذا باطل بالاتفاق؛ لأن كلامه يحتمل فلعل مراده وقفتها
~~على ملكي لتكون مصروفة في حاجتي، أو على قضاء ديوني فإن قال لإنسان بعينه
~~وقفتها لك، أو حبستها لك، أو قال هي لك وقف، أو حبس فهو باطل أيضا إلا على
~~قول أبي يوسف فإنه يقول يكون تمليكا منه يتم بالتسليم إليه بقوله لك، وقوله
~~وقف، أو حبس باطل، ووجه ظاهر الرواية أن قوله وقف، أو حبس تفسير لقوله لك
~~فيمنع ذلك تمليك الغير منه والكلام المبهم إذا اقترن به تفسير كان الحكم
~~لذلك التفسير كقوله داري لك سكنى تكون عارية فإن قال هي صدقة موقوفة على
~~الفقراء والمساكين وأخرجها من يده إلى يد قيم يقوم بها وينفق عليها في
~~مرمتها وإصلاح مجاريها ويزرعها ويرفع من غلتها ما يحتاج إليه لنوائبها
~~ويقسم الباقي بعد ذلك في كل سنة على الفقراء والمساكين فهذه صدقة جائزة،
~~وليس له أن يرجع فيها لاستجماع شرائط الوقف على قول من يقول بلزوم الوقف من
~~القسمة والتسليم، وإخراج الأصل عن ملكه، والتأبيد في جهة صرف الغلة ما بقيت
~~الدنيا، وإنما يبدأ من غلتها بمرمتها وإصلاح مجاريها؛ لأنها لا تبقى منتفعا
~~بها إلا بعد ذلك ومقصود الواقف أن تكون الصدقة جارية له إلى يوم القيامة
~~كما قال - عليه الصلاة والسلام - «كل عمل ابن آدم ينقطع بموته إلا ثلاثة
~~علم علمه الناس فهم يعملون به بعد موته، وولد صالح يدعو له، وصدقة جارية له
~~إلى يوم القيامة» ، وفي بعض الروايات قال إلا سبعا.
# وذكر من جملة ms3280 ذلك نهرا أكراه وخانا بناه ومصحفا سبله، وإنما يرفع من
~~غلتها ما يحتاج إليه لنوائبها؛ لأنه لا يتمكن من الزراعة إلا بذلك، ولأن
~~الغلة لا تطيب من الأراضي الخراجية إلا بأداء الخراج، وإنما قصد الواقف أن
~~يكون التصدق عنه بأطيب المال، وذلك عند أداء النوائب؛ فلهذا يرفع الوالي من
~~غلتها ما يحتاج إليه لنوائبها ويقسم الباقي بعد ذلك في كل سنة، وليس هذا
~~بتوقيت لازم، ولكن يقسم عند حصول الغلة، ومن الأراضي ما يغل في السنة مرتين
~~ومنها ما يغل في السنة مرة فكما حصلت الغلة ينبغي له أن يقسم ما يحصل من
~~النوائب في الفقراء والمساكين، ولا يؤخر لما في التأخير من الآفات، وفي
# PageV12P032
# التعجيل من القربة تحصيل مقصود الواقف ولذلك إذا جعل أرضا له مقبرة
~~للمسلمين ويأذن لهم أن يقبروا فيها فيفعلون فليس له بعد ما يخلي بين
~~المسلمين وبينها ويقبروا فيها إنسانا واحدا، أو أكثر أن يرجع فيها؛ لأن
~~التسليم على قول من يشترط التسليم يتم بهذا فإن ما هو المقصود قد حصل إذا
~~قبروا فيها إنسانا واحدا.
# وكذلك إذا جعلها خانا للمسلمين وخلى بينهم وبينها فدخلها بإذنه رجل واحد،
~~أو أكثر فلا سبيل له بعد ذلك عليها؛ لأن التسليم يتم بهذا، وهذا؛ لأنه لا
~~يتحقق القبض من جميع المسلمين ففعل الواحد منهم كفعل الجماعة للمساواة بين
~~الكل فيما يثبت به من الحق وهو نظير ما جعل الشرع أمان الواحد من المسلمين
~~كأمان الجماعة.
# ثم النزول في الخان والدفن في المقبرة من مصالح الناس قال الله تعالى
~~{ألم نجعل الأرض كفاتا} [المرسلات: 25] {أحياء وأمواتا} [المرسلات: 26]
~~وجواز الوقف لمعنى المصلحة فيه للناس من حيث المعاش والمعاد، وكذلك الرجل
~~يكون له الدار بمكة فيجعلها سكنى للحاج والمعتمرين ويدفعها إلى ولي يقوم
~~عليها ويسكن فيها من زار فليس له بعد ذلك أن يرجع فيها، وإن مات لم تكن
~~ميراثا، وإن لم يسكنها أحد؛ لأنه حين سلمها إلى ولي يقوم عليها فقد أخرجها
~~من ملكه ويده.
# والتسليم على قول من يشترط ms3281 يكون بأحد الطريقين إما بإثبات يد القيم
~~عليها، أو بأن يحصل المقصود بسكنى بعض الناس فيها بإذنه، وكذلك إن جعل دارا
~~له في غير مكة سكنى للمساكين ودفعها إلى ولي يقوم بذلك، وكذلك إن جعلها
~~سكنى للغزاة والمرابطين في ثغر من الثغور، أو جعل غلة أرضه للغزاة في سبيل
~~الله تعالى ودفع ذلك إلى ولي يقوم به فهو جائز، ولا سبيل له إلى رده؛ لأنه
~~قصد التقرب بما صنع. فأما السكنى فلا بأس بأن يسكنها الغني والفقير من
~~الغزاة والمرابطين والحاج، وكذلك نزول الخان والدفن في المقبرة.
# فأما الغلة التي جعلت للغزاة فلا يعجبني أن يأخذ منها إلا محتاج إليها؛
~~لأن الغلة مال يملك والتقرب إلى الله تعالى بتمليك المال يكون من المحتاج
~~خاصة دون الغني بخلاف السكنى وحقيقة المعنى في الفرق أن الغني مستغن عن مال
~~الصدقة بمال نفسه وهو لا يستغني بماله عن الخان لينزل فيه وعن الدفن في
~~المقبرة فلا يمكنه أن يتخذ ذلك في كل منزل وربما لا يجد ما يستأجره؛ فلهذا
~~يستوي فيه الغني والفقير وهو نظير ماء السقاية والحوض والبئر فإنه يستوي
~~فيه الغني والفقير لهذا المعنى، وهذا؛ لأن الماء ليس بمال قبل الإحراز
~~والناس يتوسعون فيه عادة، ولا يخصون به الفقراء دون الأغنياء بخلاف المتصدق
~~بالمال.
# ثم الواقف وإن أطلق
# PageV12P033
# الغزاة في سبيل الله فمراده التقرب، وذلك بصرف المال إلى المحتاجين منهم،
~~وفي اللفظ ما يدل عليه شرعا قال الله تعالى من أصناف الصدقات، {وفي سبيل
~~الله} [التوبة: 60] ، ثم يصرف الصدقة إلى الفقراء من الغزاة دون الأغنياء.
# والحاصل أنه متى ذكر مصرفا فيه تنصيص على الفقر والحاجة فهو صحيح سواء
~~كانوا يحصون، أو لا يحصون؛ لأن المطلوب وجه الله تعالى ومتى ذكر مصرفا
~~يستوي فيه الأغنياء والفقراء فإن كانوا يحصون فذلك صحيح لهم باعتبار
~~أعيانهم، وإن كانوا لا يحصون فهو باطل إلا أن يكون في لفظه ما يدل على
~~الحاجة استعمالا بين الناس لا باعتبار حقيقة اللفظ كاليتامى فحينئذ إن
~~كانوا يحصون فالفقراء ms3282 والأغنياء فيه سواء، وإن كانوا لا يحصون فالوقف صحيح
~~وتصرف إلى فقرائهم دون أغنيائهم؛ لأن الاستعمال بمنزلة الحقيقة في جواز
~~تصحيح الكلام باعتباره وتمام بيان هذه الفصول في كتاب الوصايا.
# قال (وإن جعل أرضا له مسجدا لعامة المسلمين وبناها وأذن للناس بالصلاة
~~فيها وأبانها من ملكه فأذن فيه المؤذن وصلى الناس جماعة صلاة واحدة، أو
~~أكثر لم يكن له أن يرجع فيه، وإن مات لم يكن ميراثا) ؛ لأنه حرزها عن ملكه
~~وجعلها خالصة لله تعالى قال الله تعالى {وأن المساجد لله} [الجن: 18] .
~~وقال - عليه الصلاة والسلام - «من بنى لله مسجدا، ولو كمفحص قطاة بنى الله
~~تعالى له بيتا في الجنة» ، ولا رجوع له فيما جعله لله تعالى خالصا كالصدقة
~~التي أمضاها، ثم عند أبي يوسف يصير مسجدا إذا أبانه عن ملكه وأذن للناس
~~بالصلاة فيه، وإن لم يصل فيه أحد كما في الوقف على مذهبه أن الوقف يتم بفعل
~~الواقف من غير تسليم إلى المتولي، وعند محمد لا يصير مسجدا ما لم يصل الناس
~~فيه بالجماعة، بنى على مذهبه أن الوقف لا يتم إلا بالتسليم إلى المتولي وعن
~~أبي حنيفة فيه روايتان في رواية الحسن عنه يشترط إقامة الصلاة فيه
~~بالجماعة، وفي رواية غيره عنه قال إذا صلى فيه واحد يصير مسجدا، وإن لم يصل
~~بالجماعة.
# وجه رواية الحسن أن تمام التبرع بحصول المقصود به بدليل الصدقة فالمقصود
~~بها إغناء المحتاج، ثم لا يتم ما لم يحصل هذا المقصود بالتسليم إليه فهنا
~~المقصود من المساجد إقامة الصلاة فيها بالجماعة؛ لأن جميع وجه الأرض موضع
~~الصلاة، وإنما تبنى المساجد لإقامة الصلاة فيها بالجماعة فلا تصير مسجدا
~~قبل حصول هذا المقصود، وجه الرواية الأخرى أن المقصود أن المسجد موضع
~~السجود، وقد حصل ذلك بالصلاة فيه منفردا كان أو بجماعة، وقد بينا أن الواحد
~~من المسلمين ينوب عن جماعتهم فيما هو حقهم فتجعل صلاة الواحد فيه كصلاة
~~الجماعة.
# وقد بينا نظيره في نزول الخان والدفن في المقبرة
# PageV12P034
# وروي) عن معاذ بن جبل وابن ms3283 عباس وشريح والحسن والشعبي - رضي الله عنهم -
~~قالوا لا تجوز الصدقة حتى يقبض، وبه نأخذ فنقول إن الصدقة لا تتم إلا
~~بالقبض بخلاف ما يقوله مالك - رحمه الله تعالى -، وهذا؛ لأن المتصدق يجعل
~~ما يتصدق به خالصا لله تعالى بإخراجه عن ملكه وحقه، ولا يتم ذلك إلا
~~بالإخراج من يده، ولا خلاف فيه بين العلماء رحمهم الله تعالى في الصدقة
~~المنفذة.
# وقال أهل المدينة - رحمهم الله - مجرد الإعلام يكفي لذلك لما جاء في
~~الأثر عن ابن مسعود - رضي الله عنه - وغيره إذا أعلمت الصدقة جازت وجعلوا
~~ذلك قياس العتق فإن العتق يزيل المعتق عن ملكه ويجعله لله تعالى، ثم يتم
~~ذلك بنفسه. فكذلك الصدقة، ولأن الآخذ للصدقة هو الله تعالى قال الله تعالى
~~{ويأخذ الصدقات} [التوبة: 104] .
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «إن الصدقة تقع في كف الرحمن فيربيها كما
~~يربي أحدكم فلوه حتى تصير مثل أحد» ، ولكنا نقول هذا في ضمن الاتصال إلى
~~الفقير ليكون الفقير آخذا كفايته من الله تعالى فإنه عبد الله وكفاية العبد
~~على مولاه، وقد وعد له ذلك بقوله تعالى {وما من دابة في الأرض إلا على الله
~~رزقها} [هود: 6] ؛ ولهذا لم يكن للمعطي منة على القابض، وهذا المقصود لا
~~يحصل قبل التسليم إلى الفقير فلا تتم الصدقة بخلاف العتق فالعبد في يد نفسه
~~فيصير قابضا نفسه مع أن المعتق متلف للملك والرق فيه والإتلاف يتم بالتلف
~~والمتصدق غير متلف للملك بل جاعل الملك لله تعالى خالصا، وذلك في ضمن
~~التمليك من الفقير فكما أن التمليك من الفقير لا يتم إلا بالتسليم إليه.
~~فكذلك جعله لله تعالى. .
# فأما الصدقة الموقوفة على قول أبي يوسف - رحمه الله - تلزم بالإعلام، وإن
~~لم يخرجها من يده إلى يد المتولي وعلى قول محمد - رحمه الله - لا يتم إلا
~~بالإخراج من يده والتسليم إلى المتولي وهو قول ابن أبي ليلى وحجته في ذلك
~~أن إزالة الملك بطريق التبرع فتمامه بالتسليم كما في الصدقة المنفذة، وهذا؛
~~لأنه لو لزمه قبل التسليم لصارت يده ms3284 مستحقة عليه والتبرع لا يصلح سببا
~~للاستحقاق على المتبرع في غير ما تبرع به فينبغي أن يكون متبرعا في إزالة
~~يده كما في إزالة ملكه.
# وذلك بأن لم تتم الصدقة قبل التسليم بل هذا أولى من الصدقة المنفذة فإن
~~جواز ذلك متفق عليه بين العلماء - رحمهم الله -، وفي جواز الصدقة الموقوفة
~~ولزومها خلاف ظاهر، ثم تلك الصدقة مع قوتها لا تتم إلا بالتسليم فهذا أولى.
~~وقال في الكتاب من جوز الصدقة غير مقبوضة لم يفصل بين الصدقة الموقوفة
~~والمنفذة وهو قول أهل المدينة - رحمهم الله -، وكذلك من لم يجوزها إلا
~~مقبوضة والفرق بينهما من نوع التحكم، وقد بينا أن ذلك لا يجوز وأبو يوسف -
~~رحمه الله - يقول هذه إزالة ملك لا تتضمن التمليك فتتم بدون القبض
# PageV12P035
# كالعتق بخلاف الصدقة المنفذة فإنها تتضمن التمليك، وهذا؛ لأن القبض إنما
~~يعتبر من المتملك، أو من نائبه ليتأكد به ملكه، ألا ترى أنه لا يعتبر قبض
~~غيره له بغير إذنه والصدقة الموقوفة لا يتملكها أحد فلا معنى لاشتراط القبض
~~فيها، يوضحه أن المتولي مختار الواقف فيده تقوم مقام يد الواقف لا مقام يد
~~الموقوف عليه فإنه ما اختاره وربما لم يعلم به أيضا.
# فإذا كانت تتم بيد من اختاره الواقف فبيد الواقف أولى بخلاف العدل في
~~الرهن فإن يده كيد المرتهن هناك؛ لأنه لا يصير عدلا إلا برضا المرتهن
~~واختياره؛ ولهذا يصير المرتهن مستوفيا دينه بهلاكه في يد العدل، ولأن حق
~~المرتهن ثبت في العين فتمكن فيجعل العدل نائبا عنه وهنا الموقوف عليه في
~~الغلة لا في العين فلا يمكن جعل المتولي نائبا عنه في قبض العين بل هو نائب
~~عن الواقف فلا معنى لاشتراط قبضه، واستدل محمد - رحمه الله - في الكتاب
~~بحديث عمر - رضي الله عنه - فإنه جعل وقفه في يد ابنته حفصة - رضي الله
~~عنها -، وإنما فعل ذلك ليتم الوقف، ولكن أبو يوسف - رحمه الله - يقول فعل
~~ذلك لكثرة اشتغاله وخاف التقصير منه في أوانه، أو ليكون في يدها بعد موته.
# فأما ms3285 أن يكون فعله لإتمام الوقف فلا وكان القاضي أبو عاصم - رحمه الله -
~~يقول قول أبي يوسف من حيث المعنى أقوى لمقاربته بين الوقف والعتق من حيث
~~إنه ليس في كل واحد منهما معنى التمليك وقول محمد - رحمه الله - أقرب إلى
~~موافقة الآثار وعلى هذا الخان والرباط يتم عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى
~~- بالتخلية بينه وبين الناس، وإن لم ينزل فيه أحد، ولا يتم عند محمد - رحمه
~~الله - إلا بالتسليم إلى المتولي، أو بنزول الناس فيه، وكذلك المقبرة
~~والسقاية عند محمد لا تتم إلا بالتسليم إلى قيم يقوم عليه، أو بأن يدفنوا
~~في المقبرة رجلا واحدا، أو يسقى من السقاية رجل واحد.
# وكذلك المسجد إلا أن في المسجد تمامه عند محمد - رحمه الله - بأن يصلي
~~الناس فيه بالجماعة؛ لأن التسليم إلى المتولي في المسجد لا يتحقق إذ لا
~~تدبير فيه للمتولي في اختيار من يصلي بالمسجد، أو الاستغلال؛ لأن المسجد قد
~~تحرز عن ذلك، وكذلك لا تدبير لأحد في سد باب المسجد؛ لأنه إن كره لأهل
~~المسجد أن يغلقوا باب المسجد فكيف بغيرهم؛ فلهذا يوقف التمام على إقامة
~~الصلاة فيه بالجماعة، وفي سائر الوقف للمتولي تدبير في ذلك فجعل التسليم
~~إلى المتولي متمما للصدقة، ولأن المقصود في سائر الوقف منفعة العباد فيمكن
~~جعل يد المتولي في ذلك بمنزلة يدهم، والمقصود هنا إقامة العبادة لله تعالى
~~في المسجد خالصا، ولا يحصل ذلك إلا بإقامة الصلاة فيه.
# قال (ولو وقف نصف أرض، أو نصف دار مشاعا على الفقراء فذلك جائز في قول
# PageV12P036
# أبي يوسف - رحمه الله -) ؛ لأن القسمة من تتمة القبض فإن القبض للحيازة
~~وتمام الحيازة فيما يقسم بالقسمة، ثم أصل القبض عنده ليس بشرط في الصدقة
~~الموقوقة. فكذلك ما هو من تتمة الوقف، وهذا؛ لأن الوقف على مذهبه قياس
~~العتق والشيوع لا يمنع العتق. فكذلك لا يمنع الوقف إلا أن العتق لا يتجزأ
~~عنده لما في التجزيء من تضاد الأحكام عنده في محل واحد، وذلك لا يوجد في
~~الوقف فيحتمل التجزيء ms3286 ويتم مع الشيوع في القدر الذي أوقفه.
# وأما عند محمد - رحمه الله - لا يتم الوقف مع الشيوع فيما يحتمل القسمة؛
~~لأن على مذهبه أصل القبض شرط لتمام الوقف. فكذلك ما يتم به القبض وتمام
~~القبض فيما يحتمل القسمة بالقسمة واعتبره بالصدقة المنفذة فإنها لا تتم في
~~مشاع يحتمل القسمة كالهبة، ويتم في مشاع لا يحتمل القسمة؛ لأنه بالقسمة
~~يتلاشى فلا تكون القسمة فيه حيازة. فكذلك الصدقة الموقوفة تجوز في مشاع لا
~~يحتمل القسمة، ولا تجوز في مشاع يحتمل القسمة ما لم يقسم، وعلى هذا الخان
~~والمقبرة والمسجد والسقاية يعني فيما يحتمل القسمة؛ لأنه لا يتم من الشيوع
~~عند محمد - رحمه الله تعالى -.
# فأما المسجد والمقبرة لا تتم مع الشيوع فيما لا يحتمل القسمة؛ لأن بقاء
~~الشركة يمنع أن تكون البقعة لله تعالى خالصا، ولأنا لو جوزنا ذلك وقعت
~~الحاجة إلى المهايأة فتقبر فيه الموتى في سنة، ثم تنبش في سنة أخرى ويزرع
~~لمراعاة حق المالك ويصلي الناس في المسجد في وقت ويتخذ إصطبلا في وقت آخر
~~بحكم المهايأة، وذلك ممتنع بخلاف الوقف فالمقصود هناك الاستغلال فيما بقي
~~منه ملكا، وفيما صار منه وقفا فلو جاز مع الشيوع فيما لا يحتمل القسمة لا
~~يؤدي إلى تضاد الأحكام بل يستغل وتقسم الغلة على قدر الملك والوقف منه،
~~وذلك صحيح.
# وكذلك لو جعل جميع الأرض، أو الدار لشيء من ذلك وأخرجه من يده، ثم استحق
~~بعضه مشاعا بطل في الكل ورجع الباقي إليه في حياته وإلى وارثه بعد وفاته؛
~~لأن بالاستحقاق يتبين بطلان تصدقه في القدر المستحق؛ لأنه لم يكن مملوكا له
~~يومئذ، ولا أجازه مالكه، ولو جاز في القدر المملوك لكان لزومه ابتداء في
~~الجزء الشائع، وقد بينا أن ذلك لا يجوز فيما لا يحتمل القسمة، وهذا بخلاف
~~ما إذا فعله في مرضه، ثم مات، ولا مال له سواه فأبطله الوارث فيما زاد عن
~~الثلث بقي الثلث صحيحا؛ لأن حق الوارث إنما يثبت بعد الموت فإبطاله في
~~القدر الذي له إبطاله يقتصر ms3287 على هذه الحالة فلا يتبين به أن ابتداء الوقف
~~في الجزء الشائع وأصل هذا الفرق في الهبة والصدقة المنفذة فإن رجوع الوارث
~~في البعض كرجوع الواهب، وذلك لا يمنع بقاء الهبة فيما بقي؛ لأنه شيوع طارئ.
# PageV12P037
# فكذلك في الصدقة الموقوفة، وإن استحق بعضه مميزا بعينه كان ما فعله جائزا
~~فيما بقي ماضيا لوجهه؛ لأن بهذا الاستحقاق لم يتبين الشيوع فيما بقي فإن
~~المستحق مميز مما بقي فهو بمنزلة دارين وقفهما فاستحقت إحداهما، وكذلك
~~الحكم في الصدقة المنفذة إذا كان المستحق مميزا يقرر الصدقة فيما بقي،
~~وكذلك الحكم في الهبة بخلاف ما إذا استحق جزءا شائعا، ولا فرق عند استحقاق
~~الجزء الشائع بين أن يكون المستحق كثيرا، أو لم يكن؛ لأن المانع الشيوع،
~~وقد تحقق ذلك باستحقاق جزء قل ذلك، أو كثر.
# قال (وإذا كانت الأرض بين رجلين فتصدقا بها صدقة موقوفة على بعض الوجوه
~~التي وصفناها ودفعاها إلى ولي يقوم بها كان ذلك جائزا) ؛ لأن مثله في
~~الصدقة المنفذة جائز إذا تصدق رجلان على واحد والمعنى فيه أن المانع من
~~تمام الصدقة شيوع في المحل، ولا شيوع هنا فقد صار الكل صدقة مع كثرة
~~المتصدقين بها والقبض للمتولي في الكل وجد جملة واحدة فهو وما لو تصدق رجل
~~واحد سواء، ولو تصدق كل واحد منهما بنصفها شائعا على حدة صدقة موقوفة وجعل
~~لها واليا على حدة لم يجز؛ لأنهما صدقتان متفرقتان؛ لأن كل واحد منهما تصدق
~~بنصيبه بعقد على حدة ألا ترى أنه جعل لنصيبه واليا على حدة ومثله في الصدقة
~~المنفذة لا يجوز حتى لو تصدق أحدهما بنصفها مشاعا على رجل وسلم، ثم تصدق
~~الآخر بالنصف عليه وسلم لم يجز شيء من ذلك وهذا؛ لأن قبضة في نصيب كل واحد
~~منهما لاقى جزءا شائعا. فكذلك قبض كل واحد من الواليين هنا لاقى جزءا
~~شائعا.
# قال (ولو تصدق كل واحد منهما بنصفه صدقة موقوفة على المساكين وجعلا
~~الوالي لذلك رجلا واحدا فسلماها إليه جميعا جاز) ؛ لأن تمام الصدقة بالقبض
~~والقبض ms3288 مجتمع فقد حصل قبض الكل من واحد في محل عين والدليل على أن المعتبر
~~هو القبض في الهبة والصدقة المنفذة أنه لو باشر ذلك مع رجل في النصف، ثم في
~~النصف، ثم سلم الكل إليه جاز، ولو باشره في الكل، ثم سلم إليه النصف لم
~~يجز، وكذلك إن جعلاها جميعا إلى رجلين؛ لأن الواليين هنا كوال واحد حيث
~~جعلهما كل واحد منهما واليا في صدقة بخلاف ما تقدم هناك من أن كل واحد من
~~المتصدقين خص واحدا من الواليين فجعله واليا في صدقته فإنما يلاقي قبض كل
~~واحد منهما جزءا شائعا ألا ترى أن في الرهن لو أن رجلين رهنا عينا من رجلين
~~بدين لهما عليهما جاز، ولو قال على أن نصيب أحد الراهنين رهن عند أحدهما
~~ونصيب الآخر عند الآخر لم يجز، وكذلك في الهبة والصدقة المنفذة.
# ولو وهبا من رجلين، أو تصدقا عليهما جاز عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
# PageV12P038
# ولو قالا نصيب أحد الواهبين لأحدهما بعينه ونصيب الآخر للآخر لم يجز،
~~وكذلك في الصدقة الموقوفة،
# قال (ولو تصدقا بها على واحد فوكل المتصدق عليه رجلين بقبضها كل واحد
~~منهما يقبض نصيب أحدهما خاصة فقبضا ذلك معا جاز، وإن كان القابض اثنين) ؛
~~لأنهما إنما قبضاها لواحد فكل واحد منهما وكيل من جهته وقبض الوكيل كقبض
~~الموكل فكان القبض مجتمعا حكما.
# وإن كان متفرقا صورة (فإن قيل) ففي الصدقة الموقوفة الوليان كل واحد
~~منهما يقبض للموقوف عليه فينبغي أن يجوز، وإن تفرق الوالي لاتحاد جهة الصرف
~~(قلنا) لا كذلك بل كل واحد من الواليين عامل لمن جعله واليا في صدقته؛
~~ولهذا لو لحقه عهده فيما قبض رجع به عليه. فإذا اختار كل واحد منهما في
~~صدقته قيما على حدته كان قبض كل واحد منهما في جزء شائع، ولو تصدقا به على
~~رجلين صدقة واحدة فوكل المتصدق عليهما رجلين كل واحد منهما يقبض ما تصدق به
~~عليه أحد الرجلين دون الآخر فقبض الوكيلان جميعا، أو أحدهما قبل صاحبه جاز
~~ذلك؛ ms3289 لأن فعل الوكيلين كفعل الموكلين فإن كل واحد منهما نائب وكيله في
~~القبض، ولو قبض الموكلان معا، أو أحدهما قبل صاحبه جاز ذلك لاتحاد الصدقة
~~في جانب المتصدقين وتمامها عند قبض الآخر منهما.
# فكذلك الوكيلان ألا ترى أنه لو كان المتصدق والمتصدق عليه واحدا فقبض
~~النصف، ثم النصف كان هذا وما لو قبض الكل جملة سواء، وإن قبضا أحد النصيبين
~~كان لصاحبه أن يرجع فيه ما لم يقبضا نصيب الآخر؛ لأن تمام الصدقة بتمام
~~القبض، ولا يتم القبض في مشاع يحتمل القسمة فلم تتم به الصدقة وكان لصاحبه
~~أن يرجع فيه كما قبل التسليم فإن قبضا نصيب الآخر قبل رجوع الأول فيه فقد
~~تمت الصدقة لتمام القبض منهما في الكل، ولا رجوع فيه لواحد منهما بعد ذلك.
# ولو تصدق كل واحد منهما بنصفه صدقة موقوفة على حدة ووكلا فيها رجلا واحدا
~~فقبض نصيبهما مجتمعا، أو متفرقا كانت الصدقة جائزة؛ لأنه حين قبض الكل فلا
~~شيوع في المحل، وإن كان قبض نصيب أحدهما فله أن يرجع فيه ما لم يقبض نصيب
~~الآخر لما بينا أن قبضه في نصيبه لاقى جزءا شائعا فلا تتم به الصدقة.
# قال (فإن باعه وهو في يد الوكيل جاز بيعه) ؛ لأن الصدقة في نصيبه لم تتم
~~حين لم يقبض الوكيل نصيب الآخر وكان وجود القبض في نصيبه كعدمه؛ فلهذا جاز
~~بيعه، وإن مات فهو ميراث عنه فإن قبض الوكيل نصيب الآخر بعد موت الأول
~~فقبضه باطل والصدقة مردودة؛ لأن بموت الأول بطلت الصدقة في نصيبه وصار
~~ميراثا لورثته فلو جازت الصدقة في النصف الآخر
# PageV12P039
# بالقبض بعد ذلك كان ذلك في جزء شائع، وذلك غير جائز.
# ويستوي إن كان قبضه بإذن الثاني، أو بغير إذن الثاني بخلاف ما قبل موت
~~الأول؛ لأن حكم الصدقة في نصيب الأول موقوف على أن تتم بتمام القبض، وذلك
~~يحصل بقبضه نصيب الثاني؛ فلهذا تمت الصدقة في الكل.
# قال (دار بين رجلين تصدق أحدهما بنصيبه منها على رجل وسلمه إليه، أو إلى
~~وكيله، ms3290 ثم تصدق الآخر أيضا عليه بنصيبه وسلمه إليه، أو إلى وكيله لم يجز
~~شيء من ذلك) ؛ لأنهما صدقتان متفرقتان فإن تمام الصدقة بالقبض وقبضه في كل
~~واحد من النصيبين لاقى جزءا شائعا، وإن لم يقبض نصيب الأول حتى تصدق الآخر
~~بنصيبه عليه أيضا، وقد أذن كل واحد منهما له في القبض فقبضهما جملة جاز لما
~~بينا أن المانع افتراق القبض، وقد قبض الكل جملة فكأن الصدقة منهما عليه
~~كانت جملة بعقد واحد.
# وكذلك لو قبض نصيب كل واحد منهما على حدة بيده، أو بيد وكيله فهو جائز؛
~~لأن قبضه تم حين قبض نصيب الآخر منهما وقبض وكيله له كقبضه، وهذا بخلاف
~~الأول فإن هناك حين قبض نصيب الأول ما كان حكم الصدقة ثابتا في نصيب الآخر
~~أصلا فتعين جهة البطلان في نصيب الأول فيبطل حكم قبضه في نصيب الثاني بعد
~~ما بطل حكم الصدقة في نصيب الأول وبطل حكم قبضه في نصيب الثاني لملاقاته
~~جزءا شائعا وهنا حين قبض نصيب الأول كان حكم الصدقة ثابتا في نصيب الآخر
~~فيتوقف حكم تمام الصدقة في نصيب الأول على تمام القبض، وقد تم ذلك بقبض
~~الثاني.
# يوضحه أن هناك حين قبض نصيب الأول لم يكن متمكنا من قبض نصيب الثاني
~~فإنما يعتبر حكم قبضه فيما تمكن منه خاصة وهو جزء الشائع وهنا حين قبض نصيب
~~الأول كان متمكنا من قبض نصيب الثاني فيجعل ما تفرق من قبضه كالمجتمع
~~لتمكنه من قبض الكل.
# قال (وإذا كانت الأرض لرجل، أو رجلين فتصدقا بها صدقة موقوفة وسلماها إلى
~~رجل واحد وجعل أحدهما نصيبه موقوفا على ولده وولد ولده أبدا ما تناسلوا.
~~فإذا انقرضوا كانت غلتها للمساكين وجعل الآخر نصيبه وقفا على إخوته وأهل
~~بيته. فإذا انقرضوا كانت غلته في الحج يحج بها في كل سنة، أو كان المتصدق
~~واحدا فجعل نصف الأرض مشاعا على الأمر الأول ونصفها على الأمر الآخر فذلك
~~جائز) ؛ لأنها صدقة واحدة يقبضها وال واحد فلا يضرهم على أي الوجوه فرقوا
~~غلتها ومعنى ms3291 هذا أن تمام الصدقة بالقبض.
# وإذا كان الوالي واحدا فهو يقبض الكل جملة فتتم الصدقة بالكل بقبضه، ثم
~~بتفرق جهات الصدقة لا تتفرق الصدقة ألا ترى أن المتصدق لو
# PageV12P040
# كان واحدا وفرق الغلة سهاما بعضها في الحج وبعضها في الغزو وبعضها في أهل
~~بيته وبعضها في المساكين كان ذلك صدقة جائزة. فكذلك إذا كان المتصدق اثنين
~~وعين كل واحد منهما لنصيبه مصرفا، وهذا كله قول محمد. فأما عند أبي يوسف
~~الصدقة الموقوفة في جميع هذه الوجوه جائزة؛ لأنه يجوزها غير مقبوضة. فكذلك
~~غير مقسومة، فالحاصل أن أبا يوسف يوسع في أمر الصدقة الموقوفة في قوله
~~الآخر غاية التوسع.
# وفي قوله الأول ضيق فيها غاية التضييق كما هو قول أبي حنيفة - رضي الله
~~تعالى عنه - فقال لا تلزم في الحياة أصلا وتوسط قول محمد - رحمه الله - في
~~ذلك؛ ولهذا أفتى عامة المشايخ - رحمهم الله - فيها بقول محمد - رحمه الله -
~~ومما توسع فيه أبو يوسف - رحمه الله - أنه لا يشترط التأبيد فيها حتى لو
~~وقفها على جهة يتوهم انقطاعها يصح عنده، وإن لم يجعل آخرها للمساكين ومحمد
~~- رحمه الله - يشترط التأبيد فيها فقال إذا كانت الجهة بحيث يتوهم انقطاعها
~~لا تصح الصدقة إذا لم يجعل آخرها للمساكين؛ لأن موجب الوقف زوال الملك بدون
~~التمليك، وذلك يتأبد كالعتق.
# وإذا كانت الجهة يتوهم انقطاعها فلم يتوفر على العقد موجبه والتوقيت في
~~هذا العقد كالتوقيت في البيع فكان مبطلا وأبو يوسف - رحمه الله - يقول
~~المقصود هو التقرب إلى الله تعالى والتقرب تارة يكون في الصرف إلى جهة
~~يتوهم انقطاعها وتارة بالصرف إلى جهة لا يتوهم انقطاعها لا تصح الصدقة
~~لتحصيل مقصود الواقف، ومن ذلك أنه لو جعل مصرف الغلة لنفسه ما دام حيا فذلك
~~جائز عند أبي يوسف أيضا اعتبارا للابتداء بالانتهاء؛ لأنه يجوز الوقف على
~~جهة يتوهم انقطاعها.
# وإذا انقطعت عادت الغلة إليه في الانتهاء فكما يجوز ذلك في الانتهاء.
~~فكذلك في الابتداء لجواز أن يقدم نفسه على غيره في الغلة، وهذا؛ لأن معنى ms3292
~~التقرب لا ينعدم بهذا قال - عليه الصلاة والسلام - «نفقة الرجل على نفسه
~~صدقة» . وقال - عليه الصلاة والسلام - «ابدأ بنفسك، ثم بمن تعول» . فأما
~~عند محمد - رحمه الله - إذا جعله وقفا على نفسه، أو جعل شيئا من الغلة
~~لنفسه ما دام حيا فالوقف باطل وهو مذهب أهل البصرة - رحمهم الله -؛ لأن
~~التقرب بإزالة الملك واشتراط الغلة، أو بعضها لنفسه يمنع زوال ملكه فلا
~~يكون ذلك صحيحا. وكذلك لو شرط الغلة لإمائه فهو كاشتراطه لنفسه، ولكن ذكر
~~محمد أنه إذا اشترط الغلة لأمهات أولاده فذلك جائز، وهذا على أصل أبي يوسف
~~غير مشكل وعلى قول محمد - رحمه الله - هو مستحسن على ما نبينه بعد هذا إن
~~شاء الله تعالى.
# ومن ذلك أنه إذا شرط في الوقف أن يستبدل به أرضا أخرى إذا شاء ذلك فهو
~~جائز عند أبي يوسف - رحمه الله -، وعند محمد وهو قول
# PageV12P041
# أهل البصرة - رحمهم الله - الوقف جائز والشرط باطل؛ لأن هذا الشرط لا
~~يؤثر في المنع من زواله والوقف يتم بذلك، ولا ينعدم به معنى التأبيد في أصل
~~الوقف فيتم الوقف بشروطه ويبقى الاستبدال شرطا فاسدا فيكون باطلا في نفسه
~~كالمسجد إذا شرط الاستبدال به، أو شرط أن يصلي فيه قوم دون قوم فالشرط باطل
~~واتخاذ المسجد صحيح فهذا مثله.
# قال (ولو شرط الخيار لنفسه ثلاثة أيام في الوقف فعلى قول أبي يوسف الوقف
~~جائز والشرط جائز كما هو مذهبه في التوسع في الوقف) . وقال هلال بن يحيى
~~الوقف باطل وهو قول محمد. وقال يوسف بن خالد السمتي الوقف جائز والشرط
~~باطل؛ لأنه إزالة ملك لا إلى مالك فيكون بمنزلة الإعتاق، واشتراط الخيار في
~~العتق باطل والعتق صحيح، وكذلك في المسجد اشتراط الخيار باطل واتخاذه
~~المسجد صحيح. فكذلك في الوقف.
# ومحمد يقول إن تمام الوقف يعتمد تمام الرضا ومع اشتراط الخيار لا يتم
~~الرضا فيكون ذلك مبطلا للوقف بمنزلة الإكراه على الوقف، ثم تمام الوقف على
~~مذهبه بالقبض وشرط الخيار يمنع تمام القبض ألا ترى أن في الصرف ms3293 والسلم لا
~~يتم القبض مع شرط الخيار، وبه فارق المسجد فالقبض هناك ليس بشرط إنما الشرط
~~إقامة الصلاة فيه بالجماعة، وقد وجد ذلك مع شرط الخيار؛ فلهذا كان مسجدا،
~~ثم شرطه غير معتبر في اتخاذ المسجد فلا يفسد بفساد الشرط وشرطه في الوقف
~~مراعى وما يتعلق بالجائز من الشرط الفاسد فالفاسد من الشروط يبطله.
# وأبو يوسف - رحمه الله - يقول الوقت يتعلق به اللزوم ويحتمل الفسخ ببعض
~~الأسباب واشتراط الخيار للفسخ فيكون بمنزلة البيع في أنه يجوز اشتراط
~~الخيار فيه، وهذا في الحقيقة بناء على الأصل الذي ذكرنا له فإنه يجوز أن
~~يستثني الواقف الغلة لنفسه ما دام حيا. فكذلك يجوز أن يشترط الخيار لنفسه
~~ثلاثة أيام لتروي النظر فيه.
# قال (فإن خرب ما حول المسجد واستغنى الناس عن الصلاة فيه فعلى قول أبي
~~يوسف - رحمه الله - لا يعود إلى ملك الثاني، ولكنه مسجد كما كان، وعند محمد
~~- رحمه الله - يعود إلى ملك الثاني وإلى ملك وارثه، وإن كان ميتا) ؛ لأنه
~~جعل هذا الجزء من ملكه مصروفا إلى قربة بعينها. فإذا انقطع ذلك عاد إلى
~~ملكه كالمحصر إذا بعث بالهدي، ثم زال الإحصار فأدرك الحج كان له أن يصنع
~~بهديه ما شاءه.
# قال (ولو اشترى حصر المسجد، أو حشيشا فوقع الاستغناء عنه كان له أن يصنع
~~به ما شاء وأبو يوسف - رحمه الله - يقول إذا تم زوال العين عن ملكه وصار
~~خالصا لله تعالى فلا يعود إلى ملكه بحال) كما لو أعتق عبده، وهذا؛ لأن
~~القربة التي قصدها لم تنعدم بخراب ما حولها فإن
# PageV12P042
# الناس في المساجد شرعا سواء فيصلي في هذا الموضع المسافرون ومارة الطريق
~~وهكذا يقول في الحصير والحشيش أنه لا يعود إلى ملكه، ولكن يصرف إلى مسجد
~~آخر بالقرب من ذلك المسجد وهدي الإحصار لم يزل عن ملكه قبل الذبح، واستدل
~~أبو يوسف - رحمه الله - بالكعبة فإن في زمان الفترة قد كان حول الكعبة عبدة
~~الأصنام، ثم لم يخرج موضع الكعبة به من أن يكون موضع الطاعة والقربة ms3294 خالصا
~~لله تعالى. فكذلك سائر هذه المساجد في الحقيقة إنما ينبني هذا على ما بينا
~~فإن أبا يوسف - رحمه الله تعالى - لا يشترط في الابتداء إقامة الصلاة فيه
~~ليصير مسجدا. فكذلك في الانتهاء، وإن ترك الناس الصلاة فيه لا يخرج من أن
~~يكون مسجدا.
# ومحمد يشترط في الابتداء إقامة الصلاة فيه بالجماعة ليصير مسجدا. فكذلك
~~في الانتهاء إذا ترك الناس الصلاة فيه بالجماعة يخرج من أن يكون مسجدا،
~~وحكي أن محمدا - رحمه الله - مر بمزبلة فقال هذا مسجد أبي يوسف يريد به أنه
~~لما لم يقل بعوده إلى ملك الثاني يصير مزبلة عند تطاول المدة. ومر أبو يوسف
~~بإصطبل فقال هذا مسجد محمد يعني أنه لما قال يعود ملكا فربما يجعله المالك
~~إصطبلا بعد أن كان مسجدا فكل واحد منهما استبعد مذهب صاحبه بما أشار إليه.
# ثم ذكر في الأصل بعض صكوك الوقف وشرح ما هو من رسم الصكوك في ذلك بذكره
~~في كتاب الشروط، وإنما نذكر هنا من ذلك ما يتصل بالوقف.
# فمنه أنه ذكر في المصارف وعلى ذوي الحاجة من موالي فلان بن فلان ومولياته
~~ولم يذكر الأسفل، أو الأعلى وتأويل هذا إذا كان فلان من هؤلاء العرب لا
~~ولاء عليه فإن كان عليه ولاء فالوقف بهذا اللفظ لا يصح ما لم يبين الأعلى،
~~أو الأسفل على قياس الوصية فإنه لو أوصى لموالي فلان ولفلان موال أعتقوه
~~وأعتقهم فإنه لا تصح الوصية ما لم يبين الأسفل، أو الأعلى، منصوص عليه في
~~الوصايا في الجامع. فكذلك الوقف، ومن ذلك أنه يشترط فيه أن يرفع الوالي من
~~غلته كل عام ما يحتاج إليه لأداء العشر والخراج وما يحتاج إليه لبذر الأرض
~~ومؤنتها وأرزاق الولاة لها ووكلائها وأجور وكلائها ممن يحصدها ويدرسها وغير
~~ذلك من نوائبها؛ لأن مقصود الواقف استدامة الوقف وأن تكون المنفعة واصلة
~~إلى الجهات المذكورة في كل وقت، ولا يحصل ذلك إلا برفع هذه المؤن من رأس
~~الغلة.
# وذلك وإن كان يستحق بغير الشرط عندنا إلا أنه لا ms3295 يؤمن جهل بعض القضاة
~~فربما يذهب رأي القاضي إلى قسمة جميع الغلة بناء على الظاهر. وإذا شرط ذلك
~~يقع الأمن بالشرط والمقصود بالكتاب التوثق فينبغي
# PageV12P043
# أن يكتب على أحوط الوجوه فيتحرز فيه من طعن كل طاعن وجهل كل جاهل، ومن
~~ذلك قال، وإن مات القيم فيه في حياة الواقف فالأمر فيه إلى الموقف يقيم فيه
~~من أحب، ولا شك في جواز هذا الشرط على أصل أبي يوسف؛ لأنه يجوز اشتراط
~~الواقف الرأي لنفسه في الاستدلال بالوقف ففي نصب القيم أولى، وكذلك عند
~~محمد - رحمه الله -؛ لأنه لا يجوز شرط الاستبدال بالوقف لما فيه من شرط
~~إعادة العين الأولى إلى ملكه.
# وذلك لا يوجد هنا، وقد بينا أن القيم نائب عن الواقف بمنزلة الوكيل له في
~~نصيبه ليعمل للموقوف عليهم باعتبار أنه جعل منفعتهم كمنفعته فاشتراط رأيه
~~في نصب قيم آخر بعد موت الأول يحقق المقصود بالوقف، ولا يغيره قال (فإن مات
~~بعده فأوصى إلى غيره فوصيه بمنزلته) ؛ لأن الواقف نصبه ليكون ناظرا له
~~محصلا لمقصوده، وقد يعجز عن ذلك بموته فيكون آذنا له في الاستعانة بغيره
~~بعد موته كما أن للوصي أن يوصي إلى غيره، وهذا المعنى يخفى على بعض القضاة
~~كما خفي على بعض العلماء فلم يجوزوا للوصي أن يوصي إلى غيره فيشترط ذلك في
~~الكتاب للتحرز عن هذا.
# قال (وإن مات ولم يوص إلى أحد فالرأي فيه إلى القاضي) ؛ لأنه نصب ناظرا
~~لكل من عجز بنفسه عن النظر والواقف ميت ومصرف الغلة عاجز عن التصرف في
~~الوقف لنفسه فالرأي في نصب القيم إلى القاضي،
# قال (ولا يجعل القيم من الأجانب ما وجد من أهل بيت الموقف وولده من يصلح
~~لذلك) ؛ لأنه لو لم يذكر هذا الشرط كان للقاضي أن ينصب أجنبيا إذا رأى
~~المصلحة في ذلك ومقصود الواقف أن يكون ذلك في أهل بيته وولده إما ليكون
~~الوقف منسوبا إليه ظاهرا، أو؛ لأن ولده أشفق على وقف أبيه من غيره ويذكر
~~هذا في الكتاب ليتحرز القاضي عن خلاف ms3296 شرطه.
# قال (وإن لم يجد فيهم من يصلح له فجعله إلى أجنبي، ثم صار فيهم من يصلح
~~لذلك صرفه إليه) ؛ لأنه بدون الشرط لا يستحق على القاضي أن يفعل ذلك
~~والانتهاء لا يعتبر بالابتداء في بعض الأحكام ألا ترى أن العدة تمنع ابتداء
~~النكاح، ولا تمنع البقاء والإباق في المبيع كذلك. فإذا ذكر هذا في كتابه
~~وجب علي القاضي، مراعاة شرطه لقوله تعالى {فإنما إثمه على الذين يبدلونه}
~~[البقرة: 181] وكونه في يد ولده إذا كان يصلح لذلك أنفع، وإن خاف أن يبطل
~~بعض القضاة وقفه ونقضه فأحب إلي أن يتحرز من ذلك.
# وفيه طريقان (أحدهما) أن يكتب في صكه، وإن أبطله قاض، أو غيره بوجه من
~~الوجوه فهذه الأرض بأصلها وجميع ما فيها وصية من مال فلان تباع فيتصدق
~~بثمنها على من سمينا في كتابنا، وهذا؛ لأن القاضي إنما يبطل عند
# PageV12P044
# خصومة وارث، أو غريم لاتصال المنفعة إليه، وذلك ينعدم بما يذكره الموقف
~~فلا يشتغل أحد بإبطاله والوصية تحتمل التعليق بالشرط فإنها في الأصل إثبات
~~الخلافة بعد الموت والتعليق بالشرط يليق به.
# (والوجه الثاني أن الموقف بعد إتمام الوقف بالتسليم إلى المتولي يخاصم
~~فيه إلى قاض يرى إجازته ويطلب منه إبطاله حتى يقضي القاضي بإجازته فينفذ
~~قضاؤه) ؛ لأنه قضى عن اجتهاد في مجلسه، وليس لأحد بعد ذلك إبطاله فإما أن
~~يكون إجازته في نسخة على حدة ويشهد الشهود على ذلك ويكتب ذلك في آخر صك
~~الوقف، والذي جرى الرسم به الآن أنهم يكتبون إقرار الواقف بذلك والمقصود لا
~~يحصل فإقراره لا يكون حجة في حق الذي يرى إبطاله وربما يكتبون، وقد رفع هذا
~~إلى قاض من القضاة. وهذا كذب إن لم يكن رفع إلى أحد، ولا رخصة في الكذب.
# والمقصود لا يتم به أيضا فربما يذهب اجتهاد قاض إلى أن القضاء والإجارة
~~من المجهول لا تعتبر فإنما يتم المقصود بما ذكرنا.
# قال (ولا يجوز أن يوقف على تجهيز الرجل بالكراع والسلاح والنفقات في سبيل
~~الله تعالى وبيان ذلك في صك) ms3297 ، وهذا؛ لأنه من باب القربة والطاعة فإنه جهاد
~~بالمال والجهاد سنام الدين وهذه جهة لا انقطاع لها ما بقيت الدنيا قال -
~~عليه الصلاة والسلام - «الجهاد ماض منذ بعثني الله تعالى إلى أن يقاتل آخر
~~عصابة من أمتي الدجال» ؛ فلهذا يجوز الوقف على هذه الجهة.
# قال (وإن كان في الضيعة مماليك وأزواجهم وأولادهم يعملون فيها فوقفها بمن
~~فيها منهم وسماهم جاز ذلك) ؛ لأن المقصود وهو الغلة بعملهم يحصل والوقف فإن
~~كان يختص بالعقار فيجوز أن يثبت في المنقول تبعا للعقار، وعلى هذا آلات
~~الحراثة إذا ذكرها في الوقف يثبت فيها حكم الوقف تبعا وهو كالشرب والطريق
~~يدخل في البيع تبعا. وإن كان لا يجوز البيع فيه مقصودا، ثم في وقف المنقول
~~مقصودا اختلاف بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ذكره في السير الكبير.
# (والجواب) الصحيح فيه أن ما جرى العرف بين الناس بالوقف فيه من المنقولات
~~يجوز باعتبار العرف، وذلك كثياب الجنازة وما يحتاج إليه من القدور والأواني
~~في غسل الميت والمصاحف والكراع والسلاح للجهاد فإنه روي أنه اجتمع في خلافة
~~عمر - رضي الله عنه - ثلثمائة فرس مكتوب على أفخاذها حبيس في سبيل الله
~~تعالى، وهذا الأصل معروف أن ما تعارفه الناس، وليس في عينه نص يبطله فهو
~~جائز وبهذا الطريق جوزنا الاستبضاع فيما فيه تعامل لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن.»
# قال (وإذا وقفها على أمهات أولاده في حال وقفه ومن يحدث منهن بعد ذلك
~~وسمى
# PageV12P045
# لكل واحدة منهن كل سنة شيئا معلوما في حياة فلان، وبعد وفاته ما لم
~~يتزوجن فهو جائز) وعلى هذا أصل أبي يوسف ظاهر، وقد بينا أن عنده لو شرط بعض
~~الغلة لنفسه في حياته جاز فلأمهات أولاده أولى، وإنما الإشكال على قول محمد
~~- رحمه الله - فإنه لا يجوز أن يشترط ذلك لنفسه واشتراطه لأمهات أولاده في
~~حياته بمنزلة الاشتراط لنفسه، ولكنه جوز ذلك استحسانا للعرف، ولأنه لا بد
~~من تصحيح هذا الشرط لهن؛ لأنهن يعتقن بموته واشتراطه لهن ms3298 كاشتراطه لسائر
~~الأجانب فيجوز ذلك في حياته أيضا تبعا لما بعد الوفاة كما قال أبو حنيفة.
# وأصل الوقف إذا قال في حياتي، وبعد مماتي مما يتعلق به اللزوم، وكذلك إن
~~سمى في ذلك لمدبريه؛ لأنهم يعتقون بموته كأمهات الأولاد بخلاف العبيد
~~والإماء على قول محمد، وأبو يوسف يجوز ذلك كله، وإنما يشترط ما لم يتزوجن؛
~~لأن مقصوده توفير المنفعة عليهن ما دمن في بيته مشغولات بخدمة أولاده، وذلك
~~ينعدم بالتزوج، أو مقصوده من ذلك التحرز عن ضياعهن لعجزهن عن التكسب ويختص
~~ذلك بما قبل التزوج فمن تزوجت منهن تستحق النفقة على زوجها؛ فلهذا قال ما
~~لم يتزوجن.
# قال (فإن جعل الرأي في توزيع الغلة على الفقراء، أو القرابة في الزيادة
~~والنقصان إلى القيم جاز ذلك) ؛ لأن رأي القيم قائم مقام رأيه وكان له في
~~ذلك التفضيل عند الوقف رأيا فيجوز أن يشترط ذلك في القيم بعده، وهذا؛ لأن
~~المصارف تتفاوت في الحاجة باختلاف الأوقات والأمكنة فمقصوده أن تكون الغلة
~~مصروفة إلى المحتاجين في كل وقت، وإنما يتحقق ذلك بالزيادة والنقصان بحسب
~~حاجتهم والصرف إلى البعض دون البعض إذا استغنى البعض عنه؛ فلهذا جوز له أن
~~يجعل الرأي في ذلك إلى القيم، وإن كتب لأمهات أولاده وجواريه اللاتي جعلن
~~حرائر بعد موته كتابا أنه تصدق عليهن في حياته وجعل لهن بعد وفاته سكنى
~~منازل وسماهن وبين حدودها ومواضعها تسكن كل امرأة منهن من ذلك بقدر ما
~~يكفيها ما عاشت وأي امرأة منهن تزوجت. أو خرجت منتقلة إلى غير هذه المنازل
~~فلا حق لها في السكنى ونصيبها مردود على من بقيت منهن فذلك جائز اعتبارا
~~للسكنى بالغلة فإن الغلة تدل على المنفعة.
# وإذا صح منه هذا الشرط لهن في الغلة. فكذلك في المنفعة، وهذا؛ لأن مقصوده
~~اتصال حاجتهن إليهن لكي لا يضعن بعده وربما تكون حاجتهن إلى السكنى دون
~~الغلة، وقد أعطاهن في حياته من المال ما يكفيهن، وإنما وضع هذه المسائل في
~~أمهات الأولاد؛ لأن الحكم في الزوجات الحرائر بخلافه؛ لأن ms3299 الزوجات يرجعن
~~إلى قراباتهن، ولا قرابة لأمهات الأولاد في دار الإسلام؛ فلهذا ذكر المسائل
~~فيهن.
# قال
# PageV12P046
# وإن لم يحتج من بقي منهن كان ذلك ميراثا على فرائض الله تعالى) ، ولكن
~~هذا الشرط يجوز عند أبي يوسف - رحمه الله - في الحياة والموت لما بينا أنه
~~يتوسع في أمر الوقف فلا يشترط التأبيد واشتراط العود إلى الورثة عند زوال
~~حاجة الموقوف عليه لا يفوت موجب العقد عنده.
# فأما عند محمد - رحمه الله - التأبيد شرط للزوم الوقف في الحياة فاشتراط
~~العود إلى الورثة يعدم هذا الشرط فيكون مبطلا للوقف إلا أن يجعل ذلك وصية
~~من ثلثه بعد موته فحينئذ يجوز ذلك بمنزلة الوصية لمعلوم بسكنى داره بعد
~~موته مدة معلومة فإن ذلك جائز من ثلثه ويعود إلى الورثة إذا سقط حق الموصى
~~له. فكذلك في حق أمهات الأولاد إذا سماهن، وإن كتب أنه جعل لهن في حياته
~~وأوصى لهن من بعد وفاته لكل واحدة منهن بخدمها ومتاعها وحليها وثيابها
~~وجوهرها وسمى ما جعل لكل واحدة منهن من ذلك وبين قيمته ووزنه وأنه قد جعل
~~لها في حياته وصحته ذلك ودفعه إليها وأوصى لها بعد وفاته فإنه تجوز الوصية
~~من الثلث، ولا تجوز في الحياة عندهم جميعا.
# وأما عند محمد - رحمه الله - لا يشكل، وعند أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأنه
~~يملكهن الأعيان هنا والمملوكة ليست من أهل التمليك فلا يصح التمليك منهن
~~إلا باعتبار حريتهن، وذلك بعد وفاته فعرفنا أنه تمليك مضاف إلى ما بعد
~~الموت فيكون وصية من الثلث، وفيما سبق لا يملك بالوقف أحد شيئا، ولكن يخرج
~~العين عن ملكه فيجعله موقوفا عليهن لحاجتهن إلى السكنى، وذلك يتم منه في
~~الحال.
# فإذا كان صحيحا حين أخرج الوقف من ملكه تم ذلك معتبرا من جميع ماله.
# ومحمد - رحمه الله - هكذا يقول فيما لا يعود إليه وإلى ورثته بعد ذلك
~~بحال بأن جعل آخر وقفه على جهة لا تنقطع فإن كان بحيث يعود إليه وإلى ورثته
~~بعد وفاته لا يتم زواله عن ملكه فإنما ms3300 يبقى تمليكه منهن، وذلك لا يجوز في
~~حياته، وإنما يجوز بعد وفاته فيكون بمنزلة الوصية بالسكنى تعتبر بالثلث من
~~ماله والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | [كتاب الهبة]
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة، وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي - رحمه الله تعالى - إملاء: اعلم بأن الهبة عقد جائز ثبت
~~جوازه بالكتاب، والسنة. أما الكتاب فقوله تعالى {: وإذا حييتم بتحية فحيوا
~~بأحسن منها أو ردوها} [النساء: 86] ، والمراد بالتحية: العطية، وقيل:
~~المراد بالتحية: السلام، والأول أظهر؛ فإن قوله: أو ردوها يتناول ردها
~~بعينها، وإنما يتحقق
# PageV12P047
# ذلك في العطية. وقال الله تعالى {: فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه
~~هنيئا مريئا} [النساء: 4] . وإباحة الأكل بطريق الهبة دليل جواز الهبة.
~~والسنة: حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «الواهب أحق بهبته - ما لم يثبت منها» -. ولأنه من باب الإحسان،
~~واكتساب سبب التودد بين الإخوان، وكل ذلك مندوب إليه بعد الإيمان، وإليه
~~أشار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقوله «تهادوا تحابوا» .
# ثم الملك لا يثبت في الهبة بالعقد قبل القبض - عندنا - وقال مالك - رحمه
~~الله تعالى - يثبت؛ لأنه عقد تمليك؛ فلا يتوقف ثبوت الملك به على القبض
~~كعقد البيع، بل: أولى؛ لأن هناك الحاجة إلى إثبات الملك من الجانبين فمن
~~جانب واحد أولى، وحجتنا في ذلك ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا تجوز الهبة إلا مقبوضة» معناه: لا يثبت الحكم، وهو الملك؛ إذ الجواز
~~ثابت قبل القبض بالاتفاق، والصحابة اتفقوا على هذا؛ فقد ذكر أقاويلهم في
~~الكتاب؛ ولأن هذا عقد تبرع، فلا يثبت الملك فيه بمجرد القبول كالوصية،
~~وتأثيره: أن عقد التبرع ضعيف في نفسه؛ ولهذا لا يتعلق به صفة اللزوم.
~~والملك الثابت للواهب كان قويا؛ فلا يزول بالسبب الضعيف حتى ينضم إليه ما
~~يتأيد به: وهو موته في الوصية؛ لكون الموت منافيا لملكه، وتسليمه في الهبة
~~لإزالة يده عنه بعد إيجاب عقد التمليك لغيره، يوضحه: أن له في ماله ms3301 ملك
~~العين وملك اليد. فتبرعه بإزالة ملك العين بالهبة لا يوجب استحقاق ما لم
~~يتبرع به عليه - وهو اليد -. ولو أثبتنا الملك للموهوب له قبل التسليم وجب
~~على الواهب تسليمه إليه، وذلك يخالف موضوع التبرع - بخلاف المعاوضات -،
~~والصدقة كالهبة - عندنا - في أنه لا يوجب الملك للمتصدق عليه إلا بالقبض
~~خلافا لمالك - رحمه الله -.
# وفي الصدقة خلاف بين الصحابة، ومن بعدهم - رضي الله تعالى عنهم -، وكان
~~علي وابن مسعود - رضي الله عنهما - يقولان: إذا أعلمت الصدقة جازت، وكان
~~ابن عباس ومعاذ - رضي الله عنهم - يقولان لا تجوز الصدقة إلا مقبوضة. وعن
~~شريح وإبراهيم النخعي - رحمهما الله تعالى - فيه روايتان ذكرهما في الكتاب؛
~~فأخذنا بحديث ابن عباس - رضي الله عنهما -، وحملنا قول علي، وعبد الله بن
~~مسعود - رضي الله عنهما - على صدقة الرجل على ولده الصغير، وذلك بالإعلام
~~يتم؛ لأنه يصير قابضا له، والأصل فيه قوله: - عليه الصلاة والسلام - «يقول
~~ابن آدم: مالي مالي، وهل لك من مالك إلا ما أكلت فأفنيت، أو لبست فأبليت،
~~أو تصدقت فأمضيت، وما سوى ذلك فهو مال الوارث» . فقد شرط النبي - عليه
~~الصلاة والسلام -
# PageV12P048
# الإمضاء في الصدقة، وذلك بالقبض يكون، وقد بينا هذا في كتاب الوقف.
# ثم الهبة والصدقة قد تكون من الأجانب، وقد تكون من القرابات، وذلك أفضل؛
~~لما فيه من صلة الرحم، وإليه أشار النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~«أفضل الصدقة على ذي الرحم الكاسح» . ولهذا بدأ الكتاب بحديث رواه عن
~~إبراهيم عن عمر - رضي الله عنه - قال: من وهب لذي رحم محرم هبة؛ فقبضها؛
~~فليس له أن يرجع فيها. وذكر بعد هذا عن عطاء، ومجاهد عن عمر - رضي الله عنه
~~- قال من وهب هبة لذي رحم محرم؛ فقبضها: فليس له أن يرجع فيها، ومن وهب هبة
~~لغير ذي رحم: فله أن يرجع فيها - ما لم يثب منها -. والمراد بقوله: ذي رحم
~~محرم: قد ذكر ذلك في بعض الروايات، وهذا لأنه يفترض صلة القرابة المتأبدة
~~بالمحرمية دون القرابة المتحرزة عن المحرمية، وهو كما ms3302 يتلى في القرآن في
~~قوله - سبحانه وتعالى - {واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحام} [النساء:
~~1] أي: اتقوا الأرحام أن تقطعوها، وقال الله تعالى: {وتقطعوا أرحامكم}
~~[محمد: 22] {أولئك الذين لعنهم الله فأصمهم وأعمى أبصارهم} [محمد: 23] .
# والمراد: الرحم المتأبد بالمحرمية. ثم إن الحديث دليل أن الهبة لا تتم
~~إلا بالقبض؛ لأنه اعتبر القبض للمنع عن الرجوع، وهو دليل لنا أن الوالد إذا
~~وهب لولده هبة ليس له أن يرجع فيها كالولد إذا وهب لوالده، وهذا لأن المنع
~~من الرجوع لحصول المقصود - وهو صلة الرحم - أو لما في الرجوع والخصومة فيه
~~من قطيعة الرحم، والولاد في ذلك أقوى من القرابة المتأبدة بالمحرمية، وفيه
~~دليل على أن: من وهب لأجنبي هبة فله أن يرجع فيها - ما لم يعوض منها -
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: ما لم يثب، والمراد بالثواب: العوض فعمر -
~~رضي الله عنه - إمامنا في المسألتين يحتج بقوله - رضي الله عنه - على
~~الخصم، وقد قال - عليه الصلاة والسلام -: «أينما دار الحق فعمر معه، وإن
~~ملكا ينطق على لسان عمر» . (وعن) عائشة - رضي الله عنها - قالت: نحلني أبو
~~بكر - رضي الله عنه - جذاذ عشرين وسقا من ماله بالعالية، فلما حضره الموت
~~حمد الله تعالى وأثنى عليه ثم قال: يا بنية إن أحب الناس إلي غنى أنت،
~~وأعزهم علي فقرا أنت، وإني كنت نحلتك جذاذ عشرين وسقا من مالي بالعالية،
~~وإنك لم تكوني قبضتيه، ولا حزتيه، وإنما هو مال الورثة، وإنما هما أخواك،
~~وأختاك قالت: فقلت: فإنما هي أم عبد الله - يعني أسماء - قال: إنه ألقي في
~~نفسي أن في بطن بنت خارجة جارية. ثم ذكر عن الشعبي عن عائشة - رضي الله
~~عنها - أن أبا بكر - رضي الله عنه - نحلها أرضا له، وفي هذا دليل أن الهبة
~~لا تتم إلا بالقبض وأنه يستوي في ذلك الأجنبي، والولد إذا كانا بالغين،
~~وفيه دليل على أن الهبة لا تتم إلا بالقسمة - فيما يحتمل القسمة -؛ لأن أبا
~~بكر - رضي الله عنه - أبطل لعدم القبض،
# PageV12P049
# والحيازة جميعا بقوله: وإنك لم ms3303 تكوني قبضتيه، ولا حزتيه، والمراد
~~بالحيازة: القسمة؛ لأنه يقال: حاز كذا، أي: جعله في حيزه بقبضه. وحاز كذا،
~~أي: جعله في حيزه بالقسمة. ولو حملناه على القبض هنا كان تكرارا، وحمل
~~اللفظ على ما يستفاد به فائدة جديدة أولى من حمله على التكرار.
# وفيه دليل: أن هبة المشاع فيما يحتمل القسمة لا تكون باطلة؛ لأن أبا بكر
~~- رضي الله عنه - باشرها، ولكن لا يحصل الملك إلا بعد القسمة، كما لا يحصل
~~الملك إلا بعد القبض، ولا نقول: الهبة قبل القبض باطلة، وفيه دليل أن
~~التسليم كالتمليك المبتدإ؛ لأن أبا بكر - رضي الله عنه - امتنع من ذلك
~~لمرضه؛ فإن المريض ممنوع من إيثار بعض ورثته بشيء من ماله بطريق التبرع،
~~ولكن طيب قلبها بما قال انتدابا إلى ما ندب إليه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في قوله: «رحم الله امرأ أعان ولده على بره» بدأ كلامه بالحمد
~~والثناء على الله تعالى، وكل مسلم مندوب إلى ذلك - خصوصا في وصيته - ثم
~~يستدل بقوله: إن أحب الناس إلي غنى: أنت، وأعزهم علي فقرا: أنت، أي: أشدهم
~~من تفضيل الغني الشاكر على الفقير الصابر. ولا شك أن أبا بكر - رضي الله
~~عنه - كان يحب لها أعلى الدرجات، ولكن المذهب عندنا: أن الأفضل ما اختاره
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقد قال: - عليه الصلاة والسلام - «اللهم
~~أحيني مسكينا وأمتني مسكينا، واحشرني في زمرة المساكين» . وقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الفقر أزين بالمؤمن من العذار الجيد على خد الفرس» . وكذلك
~~أبو بكر - رضي الله عنه - اختار الفقر لنفسه حين أنفق جميع ماله على رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فعرفنا أنه إنما قال ذلك تطييبا لقلبها، أو
~~أحب الغنى لها؛ لعجزها عن الكسب، أو ظن أنه يشق عليها الصبر على الفقر؛
~~فلهذا قال: أحب الناس إلي غنى: أنت، وإني كنت نحلتك جذاذ عشرين وسقا من
~~مالي بالعالية - وذلك اسم موضع - وقد كان وهب لها قدر عشرين وسقا من ماله
~~في ذلك الموضع قال: وإنما ms3304 هو مال الورثة، وفيه دليل على أن حق الوارث يتعلق
~~بمال المريض مرض الموت، وهو معنى قوله - عليه الصلاة والسلام -: وما سوى
~~ذلك فهو مال الوارث، أو قال ذلك باعتبار أن مآله إلى ذلك، كقوله تعالى:
~~{إنك ميت وإنهم ميتون} [الزمر: 30] .
# وإنما هما أخواك وأختاك، وإنما ذكر ذلك لتطييب قلبها، أنه كان لا يسلم لك
~~فلا يبعد عنك فأشكل على عائشة - رضي الله عنها - قوله: وأختاك؛ لأنها ما
~~عرفت لها إلا أختا واحدة، وهي أم عبد الله. فقال أبو بكر - رضي الله عنه -:
~~أنه ألقي في نفسي أن في بطن بنت خارجة جارية - يعني أم حبيب امرأته، وكانت
~~حاملا - وفيه دليل أن الحمل من جملة الورثة، وأنه لا بأس للإنسان أن يتكلم
~~بمثل هذا بطريق الفراسة؛ فإن أبا بكر
# PageV12P050
# - رضي الله عنه - قال ذلك بفراسته، ولم يكن ذلك منه رجما بالغيب، فإن ما
~~في الرحم لا يعلم حقيقته إلا الله - تعالى - كما قال الله - تعالى - {:
~~ويعلم ما في الأرحام} [لقمان: 34] . ولهذا قيل: أفرس الناس أبو بكر - رضي
~~الله عنه -؛ حيث تفرس في حبل امرأته: أنها جارية، فكان كما تفرس، وتفرس في
~~عمر - رضي الله عنه - حين استخلفه بعده.
# (وعن) عمر وعثمان - رضي الله عنهما - قالا: إذا وهب الرجل لابنه الصغير
~~هبة فأعلمها فهو جائز، وبه نأخذ؛ فإن حق القبض فيما يوهب: لهذا الصغير إلى
~~الأب - لو كان الواهب أجنبيا - فكذلك إذا كان الواهب يصير قابضا له من نفسه
~~فتتم الهبة بالقبض، ولا بد من الإعلام ليحصل المقصود به؛ فالولد لا يتمكن
~~من المطالبة به ما لم يكن معلوما له، وهو معنى ما روى شريح أنه سئل: ما
~~يجوز للصبي من نحل أبيه؟ قال: المشهود عليه، والمراد: الإعلام؛ فالإشهاد في
~~الهبة ليس بشرط للإتمام، وإنما ذكر ذلك للتوثق حتى يتمكن الولد من إثبات
~~ملكه بالحجة بعد موته على سائر الورثة.
# (وعن) إبراهيم قال: الرجل والمرأة بمنزلة ذي الرحم المحرم إذا وهب أحدهما
~~لصاحبه هبة: لم يكن له أن يرجع فيها، وبه ms3305 نأخذ؛ فإن ما بينهما من الزوجية
~~نظير القرابة القريبة؛ ولهذا يتعلق بها التوارث من الجانبين بغير حجب،
~~ويمتنع قبول شهادة كل واحد منهما لصاحبه؛ وهذا لأن المقصود حصل بالهبة وهو
~~تحقيق ما بينهما من معنى السكن والازدواج، وفي الرجوع إيقاع العداوة فيما
~~بينهما والنفرة. والزوجية بمعنى الألفة والمودة، فلا يجوز لأحدهما الإقدام
~~على ما يضاده، وهذا كان مانعا من الرجوع فيما بين القرابات. (وقال) في
~~الرجل يهب لامرأته أو لبعض ولده، وقد أدرك وهو في عياله أن ذلك جائز إذا
~~أعلمه - وإن لم يقبض ذلك الموهوب له، وبه يأخذ ابن أبي ليلى؛ فيقول: إذا
~~كان الموهوب له في عياله فيده في قبض الهبة كيده كما في الصغار، ولسنا نأخذ
~~بذلك؛ لأنه لا بد من نوع ولاية له؛ ليجعل قبضه بذلك كقبض الموهوب له ولا
~~ولاية له عليهم بعد البلوغ - وإن كان يعولهم -؛ ألا ترى أن الغني يعول بعض
~~المساكين فينفق عليهم، ثم لو تصدق عليهم لا يتم ذلك إلا بالإعلام ما لم
~~يسلمه إليه.
# (وعن) عطاء بن السائب عن شريح رحمهما الله - أنه سأله عن الحبيس فقال:
~~إنما أقضي ولست أفتي، فأعدت عليه المسألة فقال: لا حبيس عن فرائض الله
~~تعالى، وبه يأخذ من يقول: لا ينبغي للقاضي أن يفتي، وهذا فصل تكلم فيه
~~العلماء - رحمهم الله -، فمنهم من يقول: في العبادات لا بأس بأن يفتي، وفي
~~المعاملات لا يفتي لكي لا يقف الخصم على مذهبه؛ فيشتغلوا بالحيل على مذهبه،
~~ومنهم من يقول: لا يفتي في مجلس القضاء، وله أن يفتي في غير مجلس القضاء؛
# PageV12P051
# لأنه لو اشتغل بها في مجلس القضاء - وكل واحد منهما أمر عظيم - فربما
~~يتمكن الخلل في أحدهما، وهو متعين للقضاء فيشتغل بما تعين له ويدع الفتوى
~~لغيره. والأصح عندنا: أنه لا بأس له أن يفتي إذا كان أهلا لذلك، وقد كان
~~الخلفاء الراشدون - رضي الله عنهم - يقضون بين الناس ويفتون، والقضاء في
~~الحقيقة فتوى، إلا أنه فتوى فيه إلزام؛ ولهذا كان القاضي في الصدر الأول ms3306
~~يسمى مفتيا؛ ألا ترى أن شريحا أفتى لما أعاد السؤال بقوله: لا حبيس عن
~~فرائض الله تعالى. فهو دليل أبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه - في أن الوقف
~~لا يتعلق به اللزوم، وقد روي هذا عن ابن مسعود - رضي الله عنه - بيناه في
~~الوقف (وعن) ابن عباس وشريح - رضي الله عنهما - قالا: «جاء محمد - عليه
~~الصلاة والسلام - ببيع الحبيس» وهكذا عن الشعبي، وفيه بيان أنه كان معروفا
~~- فيما بينهم - أن الوقف لا يتعلق به اللزوم (وعن) عمر - رضي الله عنه -
~~قال: ما بال أحدكم يتصدق على ولده بصدقة لا يحوزها ولا يقسمها، يقول: إن
~~أنا مت كانت له، وإن مات هو رجعت إلي، وايم الله: لا يتصدق منكم رجل على
~~ولده بصدقة لم يحزها ولم يقسمها، ثم مات إلا صارت ميراثا لورثته، وهكذا نقل
~~عن عثمان - رضي الله عنه - وفيه دليل أن الصدقة لا تتم إلا بالقبض والقسمة؛
~~لأن المراد بالحيازة المذكورة في هذا الحديث: القبض، فإنها قرنت بالقسمة
~~فلو حملنا الحيازة على القسمة: كانت تكرارا، ولو حملناها على القبض: كنا قد
~~استفدنا بكل لفظ فائدة جديدة
# وفيه دليل أنه إذا مات بعد ما تصدق على ولده قبل أن يسلمها إليه؛ فهو
~~ميراث للورثة، وتأويله: إذا كان الولد بالغا فهو حجة على ابن أبي ليلى؛
~~لأنه لم يفصل بين أن يكون في عيال الأب أو لا يكون - ولو كان المراد الولد
~~الصغير - فإذا لم يقسمها لم يثبت الملك للولد فكان ميراثا عن الأب بعد
~~موته.
# (وعن) علي - رضي الله عنه - قال: إذا وهبت المرأة لزوجها هبة، فإن شاءت
~~رجعت فيها إذا هي ادعت أنه استكرهها، وإن وهب هو لها شيئا، فليس له أن يرجع
~~في الهبة، وليس مراده الفرق بينهما في الرجوع - بحكم الزوجية - وإنما
~~مراده: أن الدعوى من المرأة أنها كانت مكرهة: مسموع، ومن الزوج: لا؛
~~لاعتبار الظاهر، فالظاهر أن الزوج يتمكن من إكراه زوجته، والمرأة لا تتمكن
~~من إكراه زوجها، والظاهر أن المرأة تخاف على نفسها من جهة ms3307 الزوج بما يثبت
~~به الإكراه من الضرب والحبس، والزوج لا يخاف ذلك من جهة امرأته. وفيه دليل
~~أن الهبة من المكره لا تصح؛ لأن شرط صحة الهبة تمام الرضا، والإكراه يعدم
~~الرضا.
# قال: ومن وهب هبة مقسومة لذي رحم محرم، وسلمها إليه؛ فليس له أن يرجع
~~فيها، وإن وهبها لأجنبي، أو لذي
# PageV12P052
# رحم ليس بمحرم فله أن يرجع فيها، وهما فصلان، أحدهما: إذا وهب لأجنبي
~~شيئا، فله أن يرجع في الهبة عندنا - ما لم يعوض منها في الحكم - وإن كان لا
~~يستحب له ذلك بطريق الديانة، وعند الشافعي ليس له أن يرجع فيها؛ لقوله: «-
~~عليه الصلاة والسلام - لا يرجع الواهب في هبته إلا الوالد فيما يهب لولده»
~~، وفي رواية قال: لا يحل، فقد نفى الرجوع أو حرم، ولا يجوز الإقدام على
~~ارتكاب الحرام شرعا، وقال - عليه الصلاة والسلام -: «العائد في هبته
~~كالعائد في قيئه» ، وفي رواية: «كالكلب يقيء ثم يعود في قيئه» ، والعود في
~~القيء حرام، فكذلك الرجوع في الهبة، والمعنى فيه أن: الهبة عقد تمليك
~~فمطلقه لا يقتضي الرجوع فيه كالبيع؛ وهذا لأن الرجوع يضاد المقصود
~~بالتمليك، والعقد لا ينعقد موجبا ما يضاد المقصود به، وإنما يثبت حق الرجوع
~~قبل تمامه كما فيما بين الوالد والولد باعتبار أن الولد كسبه - على ما
~~نبينه - أو أنه بعضه، فلا يتم إخراجه عن ملكه لما جعلها محرزة، وهذا لا
~~يوجد فيما بين الأجانب، وهو معنى قولهم ليس بين الواهب والموهوب له حزونة،
~~فلا يرجع أحدهما فيما يهب لصاحبه كالأخوين، وحجتنا في ذلك: حديث علي - رضي
~~الله عنه - موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قال
~~الواهب أحق بهبته - ما لم يثب» منها -.
# والمراد: حق الرجوع بعد التسليم؛ لأنها لا تكون هبة حقيقية قبل التسليم،
~~وإضافتها إلى الواهب على معنى أنها كانت له كالرجل يقول: أكلنا خبز فلان
~~الخباز، وإن كان قد اشتراه منه؛ ولأنه مد هذا الحق إلى وصول العوض إليه،
~~وذلك في حق الرجوع بعد التسليم، وفي قوله ms3308 تعالى: {فحيوا بأحسن منها أو
~~ردوها} [النساء: 86] ما يدل على ذلك، وقد بينا أن المراد بالتحية: العطية،
~~قال القائل:
# تحيتهم بيض الولائد بينهم
# يريد عطاياهم. وفي حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - عن النبي: - عليه
~~الصلاة والسلام - «من وهب هبة، ثم أراد أن يرجع فيها فليوقف وليعرف قبح
~~فعله» . وفي رواية: حسن فعله فإن أبى يرد عليه، والمراد: حسن فعله في
~~الهبة، وقبح فعله في الرجوع (وعن) فضالة بن عبيد أن رجلين اختصما إليه فقال
~~أحدهما: إني وهبت لهذا بازيا؛ ليثيبني ولم يثبني، فأنا أرجع فيه. فقال
~~فضالة: لا يرجع في الهبة إلا النساء والشرار من الناس؛ اردد (وعن) أبي
~~الدرداء - رضي الله عنه - قال: الواهبون ثلاثة: رجل وهب على وجه الصدقة،
~~فليس له أن يرجع فيها، ورجل استوهب فوهب، فله أن يرجع فيها - ما لم يعوض -
~~ورجل وهب بشرط العوض فهي دين له في حياته، وبعد موته، والمعنى فيه: أنه
~~يمكن الخلل في المقصود بالعقد، فيتمكن العاقد من الفسخ كالمشتري إذا وجد
~~بالمبيع عيبا. وبيان ذلك: أن المقصود من الهبة للأجانب العوض والمكافأة،
~~والمرجع
# PageV12P053
# في ذلك إلى العرف. والعادة الظاهرة أن الإنسان يهدي إلى من فوقه؛ ليصونه
~~بجاهه، وإلى من دونه؛ ليخدمه، وإلى من يساويه؛ ليعوضه، وإليه أشار رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في قوله لوفد ثقيف لما أتوه بشيء أصدقة أم
~~هبة؟ .
# فالصدقة يبتغى بها وجه الله - تعالى - والهبة يبتغى فيها وجه الرسول -
~~صلى الله عليه وسلم -، وقضاء الحاجة. ومنه يقال: للأيادي قروض، وقال
~~القائل:
# وإذا جوزيت قرضا فاجزه ... إنما يجزي الفتى ليس الحمل
# وبهذا يتبين أن حق الرجوع ليس بمقتضى العقد عندنا، بل لتمكن الخلل في
~~المقصود بالعقد على معنى أن المعروف كالمشروط، ولا يقال: إنما يقصد العوض
~~بالتجارات، فأما المقصود بالهبة: إظهار الجود والسخاء، والتودد والتحبب،
~~وقد حصل ذلك؛ وهذا لأن العوض في التجارات مشروط، وفي التبرعات مقصود، ومعنى
~~إظهار الجود أيضا مقصود، فإنما يمكن الخلل في بعض المقصود، وذلك يكفي للفسخ
~~مع أن إظهار ms3309 الجود مقصود كريم الخلق، ولهذا يقول: الراجع في الهبة لا يكون
~~كريم الخلق فأما مقصود طيبة النفس العوض، ومعنى التودد إنما يحصل بالعوض -
~~كما قال: - عليه الصلاة والسلام - «تهادوا تحابوا» . فإن التفاعل يقتضي،
~~وجود الفعل من الجانبين كالمفاعلة فأما الحديث فالمراد به أن لا ينفرد
~~بالرجوع من غير قضاء ولا رضا. إلا الوالد إذا احتاج إلى ذلك فينفرد بالأخذ
~~لحاجته، وسمي ذلك رجوعا باعتبار الظاهر، وإن لم يكن رجوعا في الحكم. كما
~~روي «أن عمر بن الخطاب حمل على فرس في سبيل الله ثم رأى ذلك الفرس يباع
~~فأراد أن يشتريه فسأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك فقال: لا
~~تعد في صدقتك» .
# والشراء لا يكون رجوعا في الصدقة حكما، والمراد: لا يحل الرجوع بطريق
~~الديانة والمروءة، وهو كقوله: - عليه الصلاة والسلام - «لا يحل لرجل يؤمن
~~بالله، واليوم الآخر أن يبيت شبعان، وجاره إلى جنبه طاو. أي:» لا يليق ذلك
~~بالديانة والمروءة، وإن كان جائزا في الحكم إذا لم يكن عليه حق واجب،
~~والمراد بالحديث الآخر: التنبيه في معنى الاستقباح، والاستقذار؛ ألا ترى
~~أنه: شبه بعود الكلب في قيئه، وفعل الكلب يوصف بالقبح لا بالحرمة، وبه
~~نقول، وأنه يستقبح، وقد بينا الفرق بين هذا، وبين الأخوين، والزوجين لحصول
~~ما هو المقصود هناك، وتمكن الخلل فيما هو المقصود هنا؛ ولهذا يحتاج إلى
~~القضاء، أو الرضا في الرجوع؛ لأنه بمنزلة الرد بالعيب بعد القبض من حيث إن
~~السبب تمكن الخلل في المقصود، فلا يتم إلا بقضاء، أو رضا، والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
# (والفصل الثاني) : إذا وهب الوالد لولده فليس له أن يرجع
# PageV12P054
# فيه - عندنا - وقال الشافعي له ذلك - لما روينا من قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «إلا الوالد فيما يهب لولده» ، والاستثناء من النفي إثبات، ومن
~~التحريم إباحة، وفي حديث نعمان بن بشير - رضي الله عنه - قال «نحلني أبي
~~غلاما، وأنا ابن سبع سنين فأبت أمي إلا أن يشهد على ذلك رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فحملني أبي على ms3310 عاتقه إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- وأخبره بذلك فقال: ألك ولد سواه فقال: نعم فقال: - عليه الصلاة والسلام -
~~أوكل ولدك نحلته مثل هذا فقال: لا، فقال: - عليه الصلاة والسلام - هذا جور،
~~وإنا لا نشهد على جور؛ اردد.» فقد أمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالرجوع فيه، وأقل أحوال الأمر أن يفيد الإباحة؛ ولأنه جاد بكسبه على كسبه
~~فيتمكن من الرجوع فيه كما لو وهب لعبده، ومعنى هذا أن الولد كسبه، قيل: في
~~معنى قوله تعالى: {ما أغنى عنه ماله وما كسب} [المسد: 2] : وما ولد وقال -
~~عليه الصلاة والسلام -: «وإن ولده من كسبه» . وتأثيره كما بينا أنه لا
~~يتميز عن ملكه إذا كان الموهوب له كسبا له، كالموهوب به، وإذا كان الموهوب
~~له جزءا منه، فلا يشكل أنه لا يتم خروجه عن ملكه، ولا يبعد أن يختص الوالد
~~بما لا يشاركه الولد فيه كالتملك بالاستيلاد، فإنه يثبت للأب في جارية
~~ابنه، ولا يثبت للابن في جارية أبيه، وحجتنا: ما روينا من حديث عمر - رضي
~~الله عنه -؛ فهو الإمام لنا في المسألتين، ولأن الهبة قد تمت لذي الرحم
~~المحرم ملكا وعقدا، فلا يملك الرجوع فيه، كالابن إذا وهب لأبيه أو الأخ
~~لأخيه؛ وهذا لأن المقصود قد حصل وهو صلة الرحم، ولأن في الرجوع معنى قطيعة
~~الرحم، وهذا موجود في حق الوالد مع ولده؛ لأنه بالرجوع يحمله على العقوق
# وإنما أمر الوالد أن يحمل ولده على بره، ولا يقال: مقصود الوالد أن يخدمه
~~الولد، ولما رجع فالظاهر أنه لم ينل ذلك؛ لأن شفقة الأبوة تمنعه من الرجوع
~~بعد حصول المقصود؛ وهذا لأن هذا المعنى خفي لا ينبني الحكم عليه، وهو موجود
~~في الولد إذا وهب لوالده، فالظاهر أنه قصد أن يخصه بإكرام، وإنما يرجع؛
~~لأنه لم ينل ذلك، ولا معتبر بما ذكر من الكسب، فإنه لو وهب لمكاتبه، أو
~~لمعتقه: لا يرجع فيه، وهو كسبه أيضا؛ وهذا لأن الولد كسبه - لا ملكه -
~~بخلاف عبده، فأما الحديث فقد قيل: معنى قوله ms3311 - عليه الصلاة والسلام - إلا
~~الوالد: ولا الوالد، فإن كلمة (إلا) تذكر بمعنى (ولا) . قال الله تعالى {:
~~إلا الذين ظلموا منهم} [البقرة: 150] أي، ولا الذين ظلموا منهم، وقوله
~~تعالى {: وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطأ} [النساء: 92] أي: ولا خطأ.
~~أو المراد: إلا الوالد؛ فإنه ينفرد بأخذه عند حاجته - على ما قررنا -.
~~وحديث النعمان بن بشير - رضي الله تعالى عنه - قيل:
# PageV12P055
# قوله: وأنا ابن سبع سنين، وقوله: فحملني أبي على عاتقه، لم ينقل في شيء
~~من المشاهير، فيحتمل أنه كان بالغا، ولم يسلمه إليه، وعندنا: في مثله له أن
~~يرجع، ويحتمل أنه كان صغيرا، ولكن كان فوض ذلك إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ليهبه له إن رآه صوابا، ومعنى قوله: - عليه الصلاة والسلام -
~~اردد أي: أمسك مالك، وارجع إلى رحلك، وقيل: كان هذا منه بطريق الوصية بعد
~~موته؛ ألا ترى أنه اعتبر التسوية بين الأولاد، وإنما تجب التسوية في الوصية
~~بعد الموت فأما في الهبة في الصحة، فلا؛ ألا ترى أن أبا بكر - رضي الله
~~تعالى عنه - خص عائشة بالهبة لها في صحته - كما روينا - والدليل عليه: أن
~~النعمان بن بشير - رضي الله عنه - قال فرجع أبي في وصيته، وفي هذا التأويل
~~كلام فالمذهب أنه ينبغي للوالد أن يسوي بين الأولاد في العطية عند محمد -
~~رحمه الله - على سبيل الإرث للذكر مثل حظ الأنثيين، وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله - يسوى بين الذكور والإناث قال: - عليه الصلاة والسلام - «ساووا بين
~~أولادكم حتى في القبل، ولو كنت مفضلا أحدا لفضلت الإناث» .
# والاعتماد: على التأويل الأول. وذو الرحم الذي ليس بمحرم كالأجنبي في حق
~~الهبة؛ لأن ما بينهما من القرابة لا يفترض وصلها؛ ولهذا لا يتعلق بها
~~استحقاق العتق وحرمة النكاح، وكذلك المحرم الذي ليس برحم؛ لأنه لا تأثير
~~للرضاع والمصاهرة في استحقاق الصلة؛ فكانت الهبة بينهما لمقصود العوض فإذا
~~لم ينل كان له أن يرجع فيها إن كانت قائمة لم يزدد خيرا
### | [الموانع من الرجوع في الهبة]
# ، والموانع من الرجوع ms3312 في الهبة: إما أخذ العوض؛ لأن المقصود به قد تم،
~~وفي قوله: ما لم يثب منها، دليل على أنه لا رجوع بعد نيل العوض، وأن يزداد
~~الموهوب في ندمه خيرا، فإن حق الرجوع فيما تتناوله الهبة، وتلك الزيادة لم
~~تتناولها الهبة، ولا يتأتى الرجوع في الأصل بدون الزيادة المتصلة، وهذا
~~بخلاف ما لو زاد في سعره؛ لأن ذلك ليس بزيادة في العين، فإنه عبارة عن كثرة
~~رغبات الناس فيه، فأما العين على حاله كما كان. ومنها أن يخرج الموهوب من
~~ملك الموهوب له؛ لأن تبدل الملك كتبدل العين؛ ولأن حق الرجوع في الملك
~~المستفاد في الهبة على معنى أن بالرجوع ينتهي ذلك الملك، فلا يمكن إثباته
~~في ملك آخر. ومنها أن يموت الواهب فليس لوارثه أن يرجع فيه؛ لأن التمليك
~~بعقد الهبة لم يكن منه، فلا يخلف مورثه فيما لم يكن على ملكه عند موته.
~~ومنها أن يموت الموهوب له، فإن الملك ينتقل من الموهوب إلى وارثه، ولو
~~انتقل الملك في حياته إلى غيره لم يرجع الواهب فيه، وكذلك بعد موته
# . قال: فإن مات أحدهما إما الواهب أو الموهوب له قبل التسليم: بطلت
~~الهبة؛ لأن تمام الهبة بالقبض،
# PageV12P056
# وكان القبض في الهبة كالقبول في البيع من حيث إن الملك يثبت به، فكما أن
~~موت أحدهما بعد الإيجاب قبل القبول يبطل البيع فكذلك الهبة.
# قال: (وإن كان الموهوب حاضرا في المجلس فقبضه الموهوب له بإذن الواهب
~~ملكه، وإن قبضه بغير إذنه في القياس: لا يملكه، وفي الاستحسان: يملكه، نص
~~على ذلك في الزيادات) . وجه القياس: أن العين باقية على ملك الواهب، وليس
~~لأحد أن يقبض ملك غيره بغير إذنه فكان متعديا في القبض - لا متملكا -؛ ولأن
~~إيجاب العقد لا يكون إذنا في القبض كالبيع، فإن المشتري لو قبض المبيع بغير
~~إذن البائع قبل نقد الثمن لم يكن هذا قبضا بإذن، وإن كان المبيع حاضرا حتى
~~لا يسقط حق البائع في الحبس بل أولى؛ فإن هناك قد ملكه المشتري بالعقد،
~~فإنما يقبض ms3313 ملك نفسه، وهنا الموهوب له لم يملك بالعقد، ووجه الاستحسان: أن
~~القبض في الهبة كالقبول في البيع ثم إيجاب البيع يكون إذنا في القبول فكذلك
~~إيجاب الهبة يكون إذنا في القبض؛ لأن مقصود الموجب إتمام تبرعه، وذلك يكون
~~بالقبض فكان في القبض تحصيل مقصوده فلهذا جعلناه مسلطا للموهوب له. على ذلك
~~إذا كان الموهوب حاضرا بخلاف البيع، والقبض هناك لإسقاط حقه في الحبس، ولم
~~يكن ذلك مقصوده بالبيع، وإنما كان مقصوده أن يسلم العوض له فلهذا لا يجعله
~~بإيجاب البيع راضيا بسقوط حقه في الحبس، ولو لم يكن الموهوب حاضرا في
~~المجلس فقبضه الموهوب له بعد ما افترقا بغير إذن الواهب لا يملكه، وإن قبضه
~~بإذن الواهب فقياس الاستحسان الأول أن لا يملكه أيضا؛ لأن القبض هنا بمنزلة
~~القبول في البيع والقبول بعد الافتراق لا يوجب الملك بإذن الموجب كان، أو
~~بغير إذنه فكذلك القبض هنا، وفي الاستحسان: يملكه؛ لأن العقد انعقد لوجود
~~الإيجاب والقبول، والقبض محتاج إلى ذلك ليتقوى به السبب فيكون موجبا للملك،
~~وذلك حاصل بعد الافتراق، وإذنه يحتاج في القبض إلى إذن المالك صريحا، أو
~~دلالة فإذا كان الموهوب غائبا لم يثبت الإذن بقبضه دلالة فلا بد من التصريح
~~بذلك فإذا قبضه بإذنه ملكه
# والأصل فيه ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما نحر هداياه قال:
~~من شاء أن يقتطع فليقتطع. وانصرف» فكان إذنا بالقبض لمجهول يملكه بالقبض
~~فلأن يصح ذلك للمعلوم كان أولى، وله أن يرجع قبل أن يقبضه الموهوب له سواء
~~كان حاضرا أو غائبا أذن له في قبضه، أو لم يأذن له ومراده التفرد بالرجوع،
~~فإن الملك لم يحصل للموهوب له؛ فكان الراجع مستديما لملكه، والمالك ينفرد
~~باستدامة ملكه فأما بعد القبض لا يرجع في الهبة إلا بقضاء أو رضا بمنزلة
~~الأخذ بالشفعة؛
# PageV12P057
# لأن الراجع يعيد إلى نفسه ملكا هو لغيره، فلا ينفرد به من غير قضاء، ولا
~~رضا؛ لأنه إن كان هو يطلب لحقه فالموهوب له يمنع تملكه فكان الفصل بينهما ms3314
~~إلى القاضي كما في الأخذ بالشفعة والفرقة بين العنين وامرأته.
# قال: (وإذا أودع الرجل الرجل شيئا ثم لقيه فوهبه له، وليس الشيء بحضرتهما
~~فالهبة جائزة إذا قال الموهوب له: قبلت ولا يحتاج فيه إلى قبض جديد) ؛ لأن
~~الشيء في يد الموهوب له، واليد مستدامة فاستدامتها كإنشائها بعد قبول
~~الهبة؛ وهذا لأن القبض بحكم الهبة ليس بموجب للضمان؛ فيد الأمانة تنوب عنه
~~- بخلاف الشراء - فإن المودع إذا اشترى الوديعة من المودع، وهي ليست بحاضرة
~~لا يصير قابضا بنفس الشراء، فإن القبض بحكم الشراء قبض ضمان، وقبض الأمانة
~~دون قبض الضمان، والضعيف لا ينوب عن القوي، وكذلك هذا في العارية والإجارة؛
~~لأن قبض المستعير والمستأجر قبض أمانة كقبض المودع أو أقوى منه، قال: (،
~~والنحلى والعمرى، والعطية بمنزلة الهبة فيما ذكرنا) ؛ لأن هذه عبارات عن
~~شيء واحد وهو التمليك بطريق الهبة، وإنما يعتبر المقصود لا العبارة عنه؛
~~ألا ترى أن لفظ الفارسية والعربية فيه سواء، والأصل فيه ما روي أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أجاز العمرى، وأبطل الشرط، يعني: شرط العود إليه بعد
~~موت الموهوب له.
# أما الصدقة إذا تمت بالقبض فليس له أن يرجع فيها سواء كانت لقرابته، أو
~~لأجنبي؛ لأن المطلوب بالصدقة نيل الثواب، وقد حصل ذلك، ولا رجوع بعد حصول
~~المقصود بتمامه؛ ولأن المتصدق يجعل ذلك المال لله تعالى ثم يصرفه إلى
~~الفقير فيكون كفاية له من الله تعالى، ولهذا لم يكن للمعطي فيه منة على
~~القابض، وإنما له حق الرجوع في ملك ذلك المال المتملك من جهته، وقد انعدم
~~ذلك في الصدقة؛ فلهذا لا يرجع فيها.
# ويستوي في الهبة حكم الرجوع إن كان الموهوب له مسلما أو كافرا؛ لأن
~~المقصود لا يختلف بذلك، فإنه إن كان أجنبيا فالمقصود: العوض، وإن كان قريبا
~~له فالمقصود: صلة الرحم، وفي هذا المسلم والكافر سواء.
# قال: (وإذا وهب عبدا لأخيه، ولأجنبي، وقبضاه فله أن يرجع في نصيب الأجنبي
~~اعتبارا للبعض بالكل) ؛ وهذا لأن في نصيب الأجنبي: مقصوده: العوض، ولم ينل
~~ذلك.
# قال: ms3315 (وإن وهب لأخيه هبة، وهو عبد فقبضها فله أن يرجع فيها) ؛ لأن الملك
~~بالهبة وقع للمولى، والعبد ليس من أهل الملك، والمولى أجنبي فعرفنا أن
~~مقصوده العوض والمكافأة، ولم ينل ذلك؛ ولأنه إنما يخاصم في الرجوع المولى
~~باعتبار أن الملك واليد له، فلا يتمكن بينهما قطيعة رحم إذا كان المولى
~~أجنبيا.
# قال: (وإن وهب لعبد أخيه
# PageV12P058
# هبة فله أن يرجع فيها في قول أبي حنيفة) ، وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله ليس له أن يرجع فيها. وجه قولهما: أن الملك بحكم الهبة وقع لذي الرحم
~~المحرم فلا رجوع فيها كما كان وهب للمولى؛ وهذا لأنه، وإن أضاف العقد إلى
~~العبد فالمقصود: المولى، وهو قريبه فعرفنا أن مقصوده صلة الرحم؛ ألا ترى
~~أنه لو أوصى لعبد وارثه، أو لعبد قاتله كان ذلك كالوصية لمولاه حتى لا يصح؛
~~ولأنه في الرجوع يخاصم المالك، وهو قريب له، وفي مخاصمته في الرجوع فيها
~~قطيعة الرحم وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول: الصلة ما تمت لذي الرحم
~~المحرم عقدا، وملكا فيكون له أن يرجع فيها كما لو كان وهب لأخيه، وهو عبد
~~لغيره؛ وهذا لأن الرجوع باعتبار العقد والملك حتى إذا كان العقد معاوضة
~~فليس فيه حق الرجوع، وبعد زوال الملك لا رجوع، والعقد هنا للعبد؛ ألا ترى
~~أن القبول والرد يعتبر منه دون المولى، وأن المعتبر منه: دين العبد حتى إذا
~~كان الموهوب خمرا صحت الهبة إذا كان العبد كافرا - وإن كان مولاه مسلما -
~~والملك بحكم الهبة يقع للعبد على أحد الطريقين؛ لأن الحكم إنما يثبت لمن
~~باشر سببه، ولهذا يقدم فيه حاجة العبد حتى يقضي منه ديونه ثم ينتقل إلى
~~المولى عند استغناء العبد عنه؛ لأنه مالك لرقبته فيخلفه في كسبه خلافة
~~الوارث المورث، وعلى الطريق الآخر: الملك يقع للمولى، ولكن بطريق الخلافة
~~عن العبد؛ لأنه ليس بأهل للملك فيخلف القاتل في ذلك مولاه، وهو نظير
~~الطريقين في الوكيل بالشراء، إذا ثبت هذا فنقول: لما وقع العقد للعبد - وهو
~~أجنبي - فلا ينفك ms3316 هذا العقد عن مقصود العوض فيثبت حق الرجوع فيه إذا لم
~~يعوض.
# (فإن قيل) : فإذا وقع الملك للعبد ثم انتقل منه إلى المولى ينبغي أن لا
~~يثبت حق الرجوع فيه (قلنا) : هذا أن لو كان الثابت له ملكا مستقرا، وهو ليس
~~من أهل ذلك، وعند العقد هذا الانتقال كان معلوما، فلا يكون مانعا من
~~الرجوع، (فإن قيل) : كيف يقصد بالهبة من العبد العوض، وهو ليس من أهل
~~العوض؛ فينبغي أن لا يثبت الرجوع في الهبة من العبد - أصلا - لعلمنا أنه لم
~~يقصد العوض به كما لا يرجع في الهبة من الفقير، (قلنا) : العبد من أهل أن
~~يعوض بمنافعه وخدمته، ومن أهل أن يعوض بكسبه عند إذن المولى فكان المقصود
~~بالهبة منه: ما هو المقصود بالهبة من الحر - وهو العوض - وهذا بخلاف
~~الوصية. فالبطلان هناك لإيثار بعض الورثة، وذلك بالملك لا بالعقد فاعتبرنا
~~من يقع له الملك، وهنا الرجوع لفوات المقصود بالعقد، فإن العوض مقصود بعقد
~~التبرع أيضا، فإنما ينظر إلى من وقع العقد أو الملك له فأيهما كان أجنبيا
~~ثبت حق الرجوع له؛ لأنه لم
# PageV12P059
# ينفك عن قصد العوض، فإن كان المولى والعبد كل واحد منهما ذا رحم محرم منه
~~بأن كان أخوه لأبيه عبدا لأخيه لأمه فقد ذكر الكرخي عن محمد - رحمه الله -
~~أن في قياس قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن لا يرجع فيه أيضا؛ لأنه لا
~~معتبر بقرابة العبد في المنع من الرجوع بدليل الفصل الأول فكان هذا - وما
~~لو كان العبد أجنبيا - سواء، وكان أبو جعفر الهندواني - رحمه الله - يقول:
~~لا يرجع هنا، وهو الصحيح - عندنا -؛ لأنا علمنا أنه لم يقصد العوض بهذا
~~العقد، فإن تخصيصه هذا العبد من بين عبيد مولاه دليل على أنه قصد صلة الرحم
~~دون العوض، وكذلك تخصيصه عند هذا المولى دليل على قصد صلة رحم مولاه، فسواء
~~اعتبرنا العقد أو الملك، أو اعتبرناهما، فالمقصود: صلة الرحم دون العوض.
# قال: (حربي دخل علينا بأمان، وله عندنا أخ مسلم، فوهب أحدهما لصاحبه ms3317
~~شيئا، وسلمه، فلا رجوع له فيه) ؛ لأن المقصود لا يختلف بكون أحدهما مسلما،
~~أو مستأمنا؛ ولأن الرحم مع المحرمية مانع من الرجوع في الهبة، كما أنه موجب
~~العتق عند دخوله في ملكه، ويستوي في ذلك المستأمن والذمي، والمسلم، فكذلك
~~في حق الرجوع، فإن لم يقبض الموهوب له حتى رجع الحربي إلى دار الحرب، بطلت
~~الهبة؛ لأن رجوعه إلى دار الحرب حربيا كموته، فإن من في دار الحرب في حق من
~~هو في دار الإسلام كالميت، وموت الموهوب له قبل القبض يبطل الهبة. وكذلك إن
~~كان الحربي هو الواهب فقد بطلت الهبة، وبقي المال على ملكه فيوقف حتى يحضر
~~هو، أو نائبه فيأخذ، ولا يبعث به إلى دار الحرب بمنزلة مال خلفه في دارنا،
~~وهذا لبقاء حكم الأمان في المال الذي خلفه هنا، فإن كان الحربي أذن للمسلم
~~في قبضه، وقبضه بعد رجوعه إلى دار الحرب: جاز - استحسانا - وفي القياس: لا
~~يجوز؛ لأنه لما صار بمنزلة الميت بطلت الهبة، ولا يبقى حكم إذنه في القبض،
~~كما لو مات حقيقة بعد الإذن في القبض؛ وهذا لأنه أذن له في قبض متمم للهبة،
~~وذلك لا يكون إلا مع بقائه حيا حقيقة وحكما، ووجه الاستحسان: أن إذنه في
~~القبض باق بعد لحاقه؛ لأن ابتداء إذنه في قبض هذا المال بعد لحاقه معتبر،
~~فإنه لو أرسل هذا الرجل ليأخذ ماله يجب تسليمه إليه، فلأن يبقى إذنه كان
~~أولى، وإذا بقي إذنه: يجعل في الحكم كأنه سلمه إليه بنفسه.
# وحقيقة الفرق بين هذا والموت الحقيقي: أن هناك المال صار حقا لوارثه،
~~وليس له إذن معتبر في ملك الغير، وهذا المال بقي موقوفا على حقه، فكان إذنه
~~فيه معتبرا؛ فلهذا يملك بالقبض بإذنه استحسانا.
# قال: (رجل وهب لامرأة هبة ثم تزوجها فله أن يرجع فيها) ؛ لأنها لما كانت
~~أجنبية منه - حين وهب لها - علمنا أن مقصوده العوض، ولم
# PageV12P060
# ينل ذلك (فإن قيل) : بل كان مقصوده أن تزوج نفسها منه - وقد فعلت -؛
~~فينبغي أن لا يرجع في الهبة، ms3318 قلنا: هذا ليس بمقصود شرعي فيما شرعت الهبة
~~له، فلا معتبر به، وبالنكاح، وإن حصل له الملك فقد وجب عليه البدل، فلا
~~يعتبر ذلك في المنع من الرجوع في الهبة.
# قال: (وإن وهب لامرأته هبة، ثم أبانها فليس له أن يرجع فيها) ؛ لأن الهبة
~~لما كانت في حال قيام الزوجية بينهما عرفنا أنه لم يكن مقصوده العوض فلهذا
~~لا يرجع فيها.
# قال: رجل وهب لابنه الكبير عبدا، وهو في عياله، ولم يسلمه إليه أو وهب
~~لزوجته لم تجز الهبة إلا على قول ابن أبي ليلى، فإنه يقول: من في عياله تحت
~~يده فيقوم قبضه لهم مقام قبضهم - كما لو وهب لولده الصغير - والدليل عليه:
~~أن الصغير إذا كان في عيال أجنبي فوهب - هو - له - أو غيره - هبة، وقبضه من
~~يعوله: تمت الهبة، ولا نسب بينهما سوى أنه يعوله، ولكنا نقول لا ولاية له
~~على ولده البالغ ولا على زوجته فيما وراء حقوق النكاح وقبض الهبة ليس من
~~حقوق النكاح في شيء، وكان هو والأجنبي في ذلك سواء؛ ولأنه متبرع بالإنفاق
~~على ولده البالغ، فهو كالغني إذا تبرع بالإنفاق على بعض المساكين ويعولهم،
~~فلا ينوب قبضه عن قبضهم في إتمام الصدقة والهبة، بخلاف الأب في حق ولده
~~الصغير، فإنه وليه، وهكذا نقول فيمن يعول يتيما: إنما يعتبر قبضه له إذا لم
~~يكن لليتيم ولي يقبض له، وهنا الموهوب له ولي نفسه، فلا حاجة إلى قبض من
~~يعوله في حقه، كما إذا كان الصغير في عيال أجنبي، وله أب أو جد، فإنه لا
~~يعتبر قبض من يعوله في إتمام الهبة له قال: وكل شيء وهبه لابنه الصغير
~~وأشهد عليه، وذلك الشيء معلوم: فهو جائز، والقبض فيه بإعلام ما وهبه له،
~~والإشهاد عليه والإشهاد له ليس بشرط، بل الهبة تتم بالإعلام. إلا أنه ذكر
~~الإشهاد احتياطا للتحرز عن جحود سائر الورثة بعد موته، أو عن جحوده بعد
~~إدراك الولد.
# أما إذا اتفقوا على ذلك فالهبة تامة بدون الإشهاد. وكذلك إن كان هذا
~~الولد ms3319 في عيال أمه؛ لأن لها عليه نوع ولاية؛ ألا ترى أنها تحفظه وتحفظ
~~ماله، وهذا القدر من الولاية يكفي لقبض الهبة. والصدقة في قياس الهبة؛ لأن
~~تمام كل واحد منهما بالقبض.
# قال: (وإن كان اليتيم في عيال أمه فوهبت له عبدا، وأشهدت عليه وأبوه ميت،
~~ولا وصي له: جازت الهبة، وقبض الأم بمنزلة الأب لو كان حيا) ؛ لأن في القبض
~~معنى الإحراز - كالحفظ - وللأم ولاية حفظ مال اليتيم، فكانت في قبض الهبة
~~كالأب. قال: (وكذلك إن كان اليتيم في عيال عمه، فقبضه العم له، وإن كان له
~~أخ، أو أم فقبض العم له قبض أيضا) ؛ لأنه يستوي بالأخ في ثبوت ولاية الحفظ
~~له في ماله فكان ذلك محض منفعة له، وبسبب
# PageV12P061
# قرابته القريبة يثبت هذا القدر من الولاية كقرابة العم لقرابة الأخ ثم
~~تأيدت قرابة العم بكون اليتيم في عياله؛ فتتم الهبة له بقبضه قال: وكذلك إن
~~كان له، وصي فوهب له هبة - وهو في عياله - وأشهد على ذلك، وأعلمه: جاز،
~~وقبل مراده وصي الأم أو الأخ فأما وصي الأب والجد فله أن يقبض ما يوهب له -
~~سواء كان في عياله أو لم يكن -؛ لأنه قائم مقام الوصي في الولاية في ماله
~~مطلقا سواء كان هو الواهب له أو غيره.
# قال: (فإن كان رجل أجنبي يعول يتيما، وليس بوصي له، ولا بينهما قرابة،
~~وليس لهذا الوصي أحد سواه: جاز له ما يوهب له - استحسانا -) ، وفي القياس:
~~لا يجوز؛ لأنه لا ولاية له عليه، وهو متبرع في تربيته، والإنفاق عليه فكان
~~كسائر الأجانب فيما ينبني على الولاية، ولكنه استحسن فقال: فيما يتمحض
~~منفعة لليتيم، فمن يعوله خلف عن وليه؛ ألا ترى أنه أحق بحفظه وتربيته. لو
~~أراد أجنبي آخر أن ينتزعه من يده لم يكن له ذلك، وأن يسلمه في تعليم
~~الأعمال فيكون في ذلك بمنزلة وليه، والخلف يعمل عمل الأصل عند عدم الأصل،
~~وإنما أثبتنا هذه الخلافة توفيرا للمنفعة على الصغير؛ لأنه يقرب إلى
~~المنافع، ويبعد عن المضار، وفي قبض ms3320 الهبة محض منفعة له فإذا ثبت أن له أن
~~يقبض هبة الغير له، فكذلك إذا كان هو الواهب فأعملها وأبانها: فهو جائز،
~~وقبضه له قبض، ويستوي إن كان الصبي يعقل أو لا يعقل. وفيه نوع إشكال؛ لأنه
~~إذا كان يعقل فهو من أهل أن يقبض بنفسه؛ فلا حاجة إلى اعتبار الخلف هاهنا
~~ولكن الجواب أن يقول: يقبض لا باعتبار الولاية على نفسه فالصغير تبقى
~~ولايته عن نفسه، ولكن لتوفير المنفعة عليه، وفي اعتبار قبض من يعوله مع ذلك
~~معنى توفير المنفعة أظهر؛ لأنه ينفتح عليه بابان لتحصيل هذه المنفعة بخلاف
~~الولد الكبير؛ لأنه يقبض هناك بولايته على نفسه، وولاية الغير خلف، فلا
~~يظهر عند ظهور الأصل.
# قال: (وكل يتيم في حجر أخ أو عم يعوله فوهب له رجل هبة، فإنما يقبضها
~~الذي يعوله إذا كان هو صغيرا لا يحسن القبض) ، وكذلك إن كان عاقلا يحسن
~~القبض فقبض له من يعوله: جاز - لما بينا - وإن قبض الصغير بنفسه ففي
~~القياس: لا يجوز قبضه - وهو قول الشافعي؛ لأنه لا معتبر قبل البلوغ خصوصا
~~فيما يمكن تحصيله له بغيره، فإن اعتبار عقله: للضرورة، وذلك فيما لا يمكن
~~تحصيله له بغيره، فأما فيما يمكن تحصيله له بغيره، فلا تتحقق الضرورة ولهذا
~~لم يعتبر الشافعي - رحمه الله - عقله في صحة إسلامه واعتبره في وصيته،
~~واختياره أحد الأبوين؛ لأن ذلك لا يمكن تحصيله له بغيره. وجه الاستحسان:
~~أنه إنما لا يعتبر عقله لدفع الضرر عنه،
# PageV12P062
# فالظاهر أنه لا يتم نظره في عواقب الأمور بما له من العقل الناقص قبل
~~بلوغه، وهذا فيما يتردد بين المضرة، والمنفعة فأما فيما يتمحض منفعته لا
~~يتحقق هذا المعنى، وقد بينا أن في اعتبار عقله توفير المنفعة عليه، وإذا
~~كان فيما لا يمكن تحصيله له بغيره إذا كان محض منفعة يعتبر عقله لتوفير
~~المنفعة عليه بطريقتين، ثم العادة الظاهرة بين الناس التصدق على الصبيان من
~~غير نكير منكر، وتعامل الناس من غير نكير منكر أصل من الأصول كبير؛ ولأن
~~حقيقة القبض ms3321 توجد منه - وهو محبوس - فإنما يسقط اعتباره في حق حكمه؛ لحجر
~~شرعي، ولا حجر عليه فيما يتمحض منفعته له.
# قال: والصبية التي دخل بها زوجها، فإن زوجها يقبض الهبة لها؛ لأنه
~~يعولها، (فإن قيل) : الولاية عليها للأب دون الزوج قلنا نعم، ولكن الأب
~~أقام الزوج مقام نفسه في حفظها، وحفظ مالها؛ إذ زفها إلى بيت الزوج، وقبض
~~الهبة من باب الحفظ؛ فيقوم الزوج فيه مقام الأب، ولكن لهذا لا تنعدم ولاية
~~الأب فإذا قبضها الأب صح قبضه لقيام ولايته، وإن قبضت بنفسها: جاز؛ لأنها
~~تعقل القبض، وإن قبض الزوج: جاز - لما بينا - ولا يكون الزوج في هذا بمنزلة
~~ما لو سلم الأب، ولده الصغير إلى من يعوله؛ لأن ذلك لا يثبت به الاستحقاق،
~~فعرفنا أنه لا يقوم فيه مقام الأب والزوج فحكم النكاح يثبت له عليها
~~استحقاق اليد حتى يصير أولى بها من أبيها، وإن كانت لم تزف إلى زوجها لم
~~يعتبر قبض الزوج لها؛ لأن اعتبار ذلك بحكم أنه يعولها، وإن له عليها يدا
~~مستحقة، وذلك لا يوجد قبل. وإن أدركت لم يجز قبض الزوج لها؛ لأن اعتبار ذلك
~~بحكم أنه يعولها؛ لأنها صارت ولية نفسها حين بلغت عاقلة.
# قال: (ولا يجوز قبض الأخ والجد على الصغير إذا كان الأب حيا حاضرا) ؛ لأن
~~من هو الأصل في هذه الولاية حاضرا، فلا حاجة إلى اعتبار من هو خلف في ذلك،
~~فإن كان الأب غائبا غيبة منقطعة فقد خرج الصغير من أن يكون منتفعا برأي
~~الأب؛ فيصير هو كالمعدوم، فتكون ولاية القبض للأخ إذا كان الصغير في عياله،
~~وهذا نظير ولاية التزويج، ونظير حق الحضانة والإنفاق من المال فإنه لا
~~يعتبر مال الجد - ما دام الصغير منتفعا بمال الأب - فإذا انعدم ذلك بغيبة
~~ماله: جعل في حكم المعدوم أصلا؛ ألا ترى أن التيمم لما جعل خلفا عن الماء
~~في حكم الطهارة، فحال عدم الماء وحال نجاسة الماء الموجود في ذلك سواء؛ لأن
~~ما هو المقصود - وهو الطهارة - لا يحصل بالماء النجس، ms3322 فإن كان الأب دفعه
~~إلى غير الأخ وغاب غيبة منقطعة فكان في حجر الرجل، وعياله: جاز له قبض
~~الهبة. ولو قبض الأخ، لم يجز قبضه؛ لأن الأب أقامه مقام نفسه في النظر
# PageV12P063
# له، فكان هو منتفعا برأيه قائما مقامه، ولو كان منتفعا برأيه - بأن كان
~~حاضرا -: لم يجز قبض الأخ، فهذا مثله، وهذا - لما بينا - أن مجرد قرابة
~~الأخ لا تثبت له الولاية بدون اليد.
# وإذا كان في عيال من اختاره الأب، فليس للأخ عليه يد موجودة ولا مستحقة،
~~حتى أنه ليس له أن يسترده ممن يعوله، فكان كالأجنبي ولمن يعوله يد مستحقة -
~~ما لم يحضر الأب - فهو الذي يقبض الهبة له. والله أعلم بالصواب.
### | [باب ما يجوز من الهبة وما لا يجوز]
# قال: (وإذا وهب الرجل للرجل نصيبا مسمى من دار غير مقسومة، وسلمه إليه
~~مشاعا، أو سلم إليه جميع الدار: لم يجز) يعني: لا يقع الملك للموهوب له
~~بالقبض قبل القسمة - عندنا - وقال الشافعي: يقع الملك وتتم الهبة؛ لما روي
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لما دخل المدينة، نظر إلى موضع
~~المسجد، فوجده بين أسعد بن زرارة، وبين رجلين من قومه، فوهب أسعد - رضي
~~الله عنه - نصيبه لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم وهب الرجلان
~~نصيبهما منه - أيضا - فبنى المسجد» «، وقال - عليه الصلاة والسلام - للرجل
~~الذي أتاه بكبة من شعر. فقال: أخذت هذه من الغنيمة؛ لأخيط بها بردعة بعير
~~لي، أما نصيبي منها: فهو لك» . فقد وهب المشاع، (وعن) أنس بن مالك - رضي
~~الله عنه - أنه جوز الهبة في المشاع؛ ولأنه عقد تمليك للمال، فيصح في
~~المشاع كالبيع، وتأثيره: أن الجزء المشاع محل لما هو موجب هذا العقد - وهو
~~الملك - وإنما يشترط في المحل المضاف إليه العقد كونه محلا لحكم العقد، وبه
~~فارق الصوف على ظهر الغنم، فإنه مملوك، وصفا وتبعا لا مقصودا، وموجب الهبة:
~~الملك مقصودا؛ ولهذا لا يجوز إضافة البيع إليه بخلاف الجزء الشائع؛ ولأن
~~الشيوع فيما لا يحتمل القسمة لا يمنع تمام ms3323 الهبة، وما يؤثر فيه الشيوع فيما
~~يحتمل القسمة، وما لا يحتمل القسمة فيه سواء كالرهن - عندكم - والنكاح -
~~عندي -؛ ولأن الهبة عقد تبرع فتكون بمنزلة القرض والوصية.
# والشيوع لا يمنع صحة الوصية، وهي تبرع بعد الموت، فكذلك التبرع في
~~الحياة، ولا يمنع القرض أيضا؛ فإنه لو دفع ألف درهم إلى رجل على أن يكون
~~نصفها قرضا عليه ويعمل في النصف الآخر بشركته: يجوز ذلك، وبفضل القرض يبطل
~~اعتمادكم على اشتراط القبض. فأصل القبض شرط لوقوع الملك في القرض، ثم لا
~~تشترط القسمة. والدليل على أن القبض مع الشيوع يتم: أنه ينتقل الضمان إلى
# PageV12P064
# المشتري بالقبض مع الشيوع، ويملك المشاع عندكم بالبيع الفاسد، والمشاع
~~يصلح أن يكون رأس مال السلم، وبدل الصرف. واعتمادنا في المسألة على إجماع
~~الخلفاء الراشدين - رضي الله عنهم -، فقد روينا في أول الكتاب شرط القسمة
~~عن أبي بكر وعمر وعثمان - رضي الله عنهم -، وعن علي - رضي الله عنه -: من
~~وهب ثلث كذا أو ربع كذا: لا يجوز حتى يقاسم. والمعنى فيه: أن شرط القبض
~~منصوص عليه في الهبة؛ فيراعى وجوده على أكمل الجهات التي تمكن - كشرط
~~استقبال القبلة في الصلاة - لما كان منصوصا عليه، يشترط ذلك فيه - حتى لو
~~استقبل الحطيم لا تجوز صلاته - والحطيم من البيت من وجه دون وجه؛ وهذا لأن
~~الثابت من وجه دون وجه لا يكون ثابتا مطلقا، وبدون الإطلاق لا يثبت الكمال،
~~ثم القبض مع الشيوع ثابت من وجه دون وجه؛ لأن القبض عبارة عن الحيازة، وهو:
~~أن يصير الشيء في حيز القابض، والمشاع في حيزه من وجه، وفي حيز شريكه من
~~وجه؛ لأنه لا يمكن أن يشار إلى شيء منه بعينه. فيقال أنه في يد هذا دون
~~هذا؛ ولأن القسمة من تتمة القبض؛ ألا ترى أن الشفيع لا ينقض قسمة المشتري،
~~كما لا ينقض قبضه، وله نقض تصرفات المشتري، فإن للمشتري أن يطالب البائع
~~بالقسمة بعد الشراء، وإنما يثبت له حق المطالبة بالقبض بالشراء. فعرفنا أن
~~القسمة من تتمة القبض، فبدونها لا ms3324 يتم، ولكن هذا فيما يتأتى فيه القسمة،
~~فأما فيما لا يقسم القسمة: لا يكون حيازة؛ لأن المقصود: الانتفاع. وبالقسمة
~~يتلاشى.
# فعرفنا أن القسمة فيه ليست من تتمة القبض؛ ولأن اشتراط أصل القبض في وقوع
~~الملك هنا لمعنى. ذلك المعنى موجود في القسمة، وهو أن لا يصير عقد التبرع
~~سببا لوجوب الضمان للمتبرع عليه على المتبرع في عين ما تبرع به؛ لأنه لو
~~ملك قبل القبض طالبه بالتسليم إليه، وكذلك لو ملكه قبل القسمة طالبه
~~بالتسليم إليه فكذلك لو ملكه قبل القسمة طالبه بالقسمة؛ فيصير عقد التبرع
~~موجبا ضمان القسمة عليه، وهو خلاف موضوع التبرع بخلاف ما لا يحتمل القسمة،
~~فإنه لا يستوجب به حق المطالبة بالقسمة. (فإن قيل) : يستوجب به المهايأة
~~(قلنا) : المهايأة قسمة المنفعة، وعقد التبرع لاقى العين، فلم يكن ذلك
~~ضمانا في عين ما تبرع به، ولا يرد على هذا ما لو أتلف الواهب الموهوب بعد
~~التسليم ضمن قيمته للموهوب له؛ لأن ذلك الضمان يلزمه بالإتلاف لا بعقد
~~التبرع، وضمان المقاسمة هنا وإن كان بالملك فذلك الملك حكم الهبة، فلا يمنع
~~إضافة الضمان إلى الهبة؛ ألا ترى أن شراء القريب إعتاق، وإن كان العتق بسبب
~~الملك؛ لأن ذلك الملك حكم الشراء، وبه فارق البيع، فإنه عقد ضمان، فيجوز أن
~~يتعلق به ضمان
# PageV12P065
# المقاسمة؛ ولأن أصل القبض هناك لا يشترط لوقوع الملك فذلك ما يتممه، وبه
~~فارق الوصية. فأصل القبض هناك ليس بشرط للملك فكذلك ما يتممه، وكما يستحق
~~هناك ضمان التسليم على المالك يستحق ضمان المقاسمة أيضا. والقرض تبرع - من
~~وجه - ومن وجه: هو عقد الضمان حتى كان المستقرض مضمونا بالمثل فلا يبعد أن
~~يتعلق به ضمان المقاسمة، وشرط القبض هناك ليس بمنصوص ليراعى وجوده على أكمل
~~الجهات، ثم لشبهه بالتبرع شرطنا فيه القبض، ولشبهه بعقد الضمان لا يشترط
~~فيه القسمة، وذلك اعتبار صحيح فيما له سببان.
# وحديث الكبة فإنما قال ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على وجه
~~المبالغة في النهي عن الغلول، أي: لا أملك ms3325 إلا نصيبي. فكيف أطيب لك هذه
~~الكبة من الغنيمة؛ ألا ترى أنه ليس لواحد من الغانمين أن يهب نصيبه قبل
~~القسمة؛ لأنه لا يدري أين يقع نصيبه، أو كان ذلك مما لا يحتمل القسمة،
~~فالكبة من الشعر إذا قسمت على جند عظيم لا يصيب كل واحد منهم ما ينتفع به.
~~وحديث المسجد فذكر الواقدي أن أبا بكر - رضي الله عنه - هو الذي اشترى موضع
~~المسجد باثني عشر دينارا ولئن تثبت الهبة، فيحتمل أن أسعد - رضي الله عنه -
~~وهب نصيبه، ولم يسلم حتى وهب الرجلان نصيبهما ثم سلموا جملة، وعندنا: هذا
~~يجوز؛ فإن المؤثر: الشيوع عند القبض، لا عند العقد حتى لو وهب الكل، وسلم
~~النصف: لا يجوز. ولو وهب النصف ثم النصف وسلم الكل: جاز.
# قال: (ولو وهب أحد الشريكين نصيبه من شريكه مشاعا فيما يحتمل القسمة: لا
~~يجوز - عندنا أيضا -) ، وقال ابن أبي ليلى: يجوز؛ - لقوله تعالى - {: فنصف
~~ما فرضتم إلا أن يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح} [البقرة: 237] .
~~فهذا يقتضي أن الصداق إذا كان عينا يتنصف بالطلاق، فإن المرأة تندب إلى أن
~~تترك الكل للزوج، والزوج يندب إلى أن يسلم الكل إليها، وذلك من كل واحد
~~منهما هبة في المشاع، (وعن) أبي السباع مولى عطاء قال أقرضت ابن عمر - رضي
~~الله عنهما - خمسمائة درهم فقضاني في كيس فوجدته يزيد على حقي ثمانين فقلت
~~في نفسي: لعله جربني بهذا فأتيته، وأخبرته بذلك فقال هو لك فهذا كان منه
~~هبة للمشاع في تلك الزيادة من الشريك؛ ولأن المانع استحقاق ضمان المقاسمة،
~~وذلك لا يجوز في الهبة من الشريك، وحجتنا في ذلك ما بينا أن اشتراط القسمة
~~في الهبة فيما يحتمل القسمة كاشتراط القبض، وفي ذلك يستوي الهبة من الشريك
~~ومن الأجنبي، فكذلك في القسمة؛ وهذا لأن القبض في الهبة لا يتم في الجزء
~~الشائع فقبض الشريك لا يتم باعتبار ما لاقاه في الهبة، وإنما يتم به
~~وبغيره، وهو ما كان مملوكا
# PageV12P066
# له، وما يشترط لإتمام العقد، فإنما يعتبر ثانيا ms3326 فيما تناوله العقد - دون
~~غيره -. فأما الاستدلال بالآية قلنا: العفو حقيقته: إسقاط، وذلك في الدين -
~~دون العين - ثم في العين كل واحد منهما مندوب إلى العفو عندنا، ولكن
~~بطريقة، وذلك في أن يهب نصيبه من صاحبه بعد القسمة، وليس في الآية ما يمنع
~~ذلك، وهو تأويل حديث ابن عمر - رضي الله عنهما - فمن، وجد ما يستوفي أكثر
~~من حقه يميز له الفضل، ويأتي به ليرده فيحتمل أنه فعل ذلك فوهبه له ابن عمر
~~- رضي الله عنهما -، وعندنا: هذا يجوز.
# قال: (ولو وهب دارا لرجلين، وسلمها إليهما فالهبة لا تجوز، في قول أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه -، وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله: يجوز) ؛ لأن
~~العقد والتسليم لاقى مقسوما، فإنه حصل في الدار جملة، فيجوز، كما لو وهبها
~~لرجل واحد؛ وهذا لأن تمكن الشيوع باعتبار تفرق المالك، والملك هنا حكم
~~الهبة، وحكم الشيء يعقبه. فالشيوع الذي ينبني على ملك يقع للموهوب لهما لا
~~يكون مقترنا بالعقد ولا تأثير للشيوع الطارئ في الهبة كما لو رجع الواهب
~~بالنصف؛ ولأن المعنى استحقاق ضمان المقاسمة على المتبرع - وذلك لا يوجد هنا
~~-؛ فالعين تخرج من ملك المتبرع جملة، وإنما ضمان المقاسمة بين الموهوب لهما
~~باعتبار تفرق ملكهما؛ ولأن تأثير الشيوع في الرهن أكثر منه في الهبة حتى لا
~~يجوز الرهن في مشاع لا يحتمل القسمة بخلاف الهبة ثم لو رهن من رجلين: جاز
~~فالهبة أولى، وكذلك الإجارة عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - لا تصح مع
~~الشيوع، ثم إذا أجر داره من رجلين: يجوز، فكذلك الهبة وأبو حنيفة - رضي
~~الله عنه - يقول: قبض كل واحد منهما لاقى جزءا شائعا، وذلك غير موجب للملك
~~فيما يحتمل القسمة بحكم الهبة، كما لو وهب النصف من كل واحد منهما بعقد على
~~حدة؛ وهذا لأن تأثير الشيوع باعتبار أن القبض لا يتم معه وذلك موجود هنا
~~فكل واحد منهما لا يقبض إلا نصيبه، ولا يتم قبضه مع الشيوع، والدليل عليه
~~أن المانع تمكن الشيوع في الملك المستفاد بعقد ms3327 الهبة، حتى لو وهب من رجل
~~النصف ثم النصف، وسلم الكل جملة: يجوز؛ لأنه لا شيوع في الملك المستفاد
~~بعقد الهبة.
# ولو وهب رجلان من واحد: يجوز مع وجود الشيوع في الواهبين، وأنه لا شيوع
~~في الملك المستفاد بالهبة، وإن وهب أحدهما نصيبه من زيد، والآخر نصيبه من
~~عمرو: لا يجوز لتمكن الشيوع في الملك المستفاد بالهبة فثبت أن المانع هذا،
~~وهو موجود في الهبة من رجلين، والدليل على أن المعتبر جانب المتملك دون
~~المملك حكم الشفعة، فإن رجلين لو اشتريا دارا من واحد لم يكن للشفيع أن
~~يأخذ نصيب أحد المشتريين بالشفعة لتفرق الملك
# PageV12P067
# في جانب المتملك فظهر بهذا أن المعتبر جانب المتملك لا جانب المملك، ولا
~~اعتماد عن انتفاء ضمان المقاسمة عن الواهب، فإن رجلين لو وهبا من رجلين على
~~أن يكون نصيب أحدهما لأحدهما بعينه ونصيب الآخر للآخر: لا يجوز، وليس على
~~الواهبين ضمان المقاسمة وليس هذا كالرهن؛ لأن المانع هناك تمكن الشيوع في
~~المحل فإن موجب الرهن الحبس، والحبس في الجزء الشائع لا يتأتى، وفي الرهن
~~من رجلين لا شيوع في الحبس؛ لأن الحبس ثبت لكل واحد منهما في الكل حتى لو
~~قضى دين أحدهما لا يكون له أن يسترد شيئا من الرهن ما لم يقبض دين الآخر؛
~~وهذا لأنه لا مضايقة في الحبس فكما لا يجوز أن يكون الشخص الواحد كله
~~محبوسا بدين زيد وكله محبوسا بدين عمرو فكذلك العين الواحدة، وهنا موجب
~~العقد الملك، ولا يتأتى إثباته بكماله لكل واحد منهما فعرفنا أن كل واحد
~~منهما يتملك جزءا شائعا، وهذا بخلاف الإجارة. فالمانع هناك تعذر استيفاء
~~المنفعة التي تناولها العقد من الجزء الشائع، وذلك لا يوجد في الإجارة من
~~الرجلين، أو المانع استحقاق عود المستأجر إلى يد المؤجر في مدة الإجارة
~~بحكم المهايأة، وذلك لا يوجد، وفي الإجارة من الرجلين، ولهذا: جازت إجارة
~~أحد الشريكين من شريكه بخلاف الهبة ثم قال في الأصل: وكذلك في الصدقة، وهذا
~~يدل على أنه إذا تصدق بما يقسم ms3328 على رجلين أنه لا يجوز عند أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - كالهبة، وفي الجامع الصغير قال لو تصدق بعشرة دراهم على فقيرين:
~~يجوز.
# قال الحاكم - رحمه الله -: يحتمل أن يكون مراده من قوله: وكذلك الصدقة
~~على الغنيين فيكون ذلك بمنزلة الهبة لأن الهبة من الفقير صدقة، والصدقة على
~~الغني تكون هبة، وإلا ظهر أن في المسألة روايتين، وجه رواية الأصل ما بينا
~~أن تمام الصدقة بالقبض كالهبة، وقبض كل واحد منهما يلاقي جزءا شائعا، فلا
~~يتم به الصدقة كما لا تتم به الهبة، ووجه الرواية الأخرى أن المتصدق يجعل
~~ماله لله تعالى خالصا، ولا يملكه الفقير من جهة نفسه، وإنما يملكه الفقير
~~ليكون كفاية له من الله تعالى بعد ما تمت الصدقة من جهته، وإذا تصدق على
~~رجلين فلا شيوع في الصدقة؛ لأنه جعل جميع العين لله - سبحانه وتعالى -
~~خالصا بخلاف الهبة؛ ألا ترى أن الجهالة في المصروف إليه لا تمنع صحة الصدقة
~~حتى إذا أوصى بثلث ماله صدقة على الفقراء: يجوز، بخلاف ما لو أوصى به لقوم
~~يحصون من الأغنياء، وكذلك إذا أوصى بعين للفقراء، أو لفلان، ونصفه لفلان،
~~واعتبر للفقراء سهم واحد بالاعتبار أن الصدقة لله تعالى لا للفقراء.
# قال: (وإن وهب رجل دارا لرجلين لأحدهما ثلثاها، وللآخر ثلثها، وقبضاها لم
~~يجز في قول
# PageV12P068
# أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله، ويجوز عند محمد - رحمه الله -) ، وهذا
~~على أصل أبي حنيفة لا يشكل، فإنه عند الإطلاق: لا يجوز هذا الإطلاق فعند
~~التفصيل أولى، وإنما الخلاف بينهما لو قال على أن يكون النصف لهذا، والنصف
~~لهذا يجوز عندهما ذكره ابن سماعة في نوادره فأبو يوسف - رحمه الله - يقول
~~حالة التفصيل متى كانت لا تخالف حالة الإجمال فالتفصيل لغو، ومتى كانت
~~تخالف حالة الإجمال فلا بد من اعتبار التفصيل؛ لأن كلام العاقل معتبر
~~لفائدته لعينه فإذا لم يكن مفيدا لا يعتبر، وإذا نصف بينهما فالتفصيل لا
~~يخالف الإجمال؛ لأن موجب العقد عند الإجمال أن يملك كل واحد منهما النصف،
~~فلا يعتبر ms3329 تفصيله، وإذا تفاوت بينهما فالتفصيل يخالف الإجمال فيجب اعتباره
~~فإذا اعتبر بتفرق العقد فكأنه أوجب لكل واحد منهما العقد في جزء شائع على
~~حدة، وقاس الرهن، فإنه لو رهن من رجلين مطلقا: يجوز، وإذا فصل: لا يجوز؛
~~لأن بالتفصيل يتفرق العقد إلا أن هناك يستوي إن فصل، أو سوى في التفصيل
~~لمخالفة حالة التفصيل حالة الإجمال في الوجهين، فإن عند الإجمال يثبت حق
~~الحبس لكل واحد منهما في الكل، وعند التفصيل: لا يثبت ومحمد - رحمه الله -
~~يقول: العقد والتسليم من الواهب جملة وإن فصل وفصل: يجوز إذا أطلق أو سوى
~~في التفصيل، وهذا لوجهين: (أحدهما) أن الإطلاق في الهبة كالتفصيل حتى لو
~~وهب لرجلين عينا لا تحتمل القسمة فقبل أحدهما دون الآخر: لا يجوز كما لو
~~فرق العقد. والثاني أن العقد متى كان جملة عند الإطلاق.
# فبالتفصيل لا يتفرق في عقود التملكات كما في البيع، فإن رجلا لو باع
~~ثوبين من رجل بعشرين درهما فقبل المشتري العقد في أحدهما: لا يجوز، ولو قبل
~~فيهما ثم نقد الثمن في أحدهما لا يكون له أن يقبض ما نقد ثمنه، وكذلك لو
~~فصل، وسمى لكل واحد منهما ثمنه، فعرفنا أن بالتفصيل لا يتفرق العقد.
~~فالشيوع باعتباره لا يفرق العقد، وإنما يكون طارئا بعد ملك الموهوب لهما،
~~وذلك غير مؤثر في المنع من الهبة فأما في الرهن فالمانع تمكن الشيوع في
~~المحل فيما هو موجب العقد، وهو الحبس، وذلك يتحقق عند التفصيل، وإن كانت
~~الصفقة واحدة؛ ألا ترى أنه لو وهبه عينا بدينين نصفه بأحد الدينين ونصفه
~~بالدين الآخر: لا يجوز، وقد بينا أن في الهبة عند اتحاد العقد لا يمنع صحته
~~لتمكن الشيوع فيما هو موجب العقد، وهو الملك المستفاد لكل واحد منهما.
# قال: (ولو وهب أحد الشريكين نصيبه من الدار من أجنبي لم يجز) ؛ لأن
~~الإيجاب، والتسليم لاقى جزءا شائعا، وإنما
# PageV12P069
# أورد هذا الإشكال، وهو أن ضمان المقاسمة هنالك لا يستحق على المتبرع إنما
~~يستحق على الشريك، ولكن قد بينا أن هذا ms3330 المعنى لا يتمشى في جميع الفصول
~~كالهبة من الشريك، ويجوز ذلك وإن الحرف الذي يتمشى: أن القبض لا يتم مع
~~الشيوع فيما يحتمل القسمة.
# قال: (وإن وهب رجل لرجلين ألف درهم لأحدهما ستمائة، وللآخر أربعمائة فذلك
~~لا يجوز عند أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله - ويجوز عند محمد - رحمه
~~الله -) . وهذا وما تقدم من هبة الدار إذا فصل وفصل سواء.
# قال: (رجل وهب لرجل دينارا له على رجل، وأمره بقبضه: جاز ذلك - استحسانا
~~-) ، وفي القياس: لا يجوز، وهو قول زفر؛ لأن الدين ليس بمال، حتى أن من حلف
~~ولا مال له، وله دين على إنسان: لا يحنث في يمينه. والهبة عقد مشروع لتمليك
~~المال فإذا أضيف إلى ما ليس بمال لا يصح باعتبار مآله كما لو، وهب مسلم
~~خمرا من مسلم لا يصح باعتبار مآله، وهو التحلل، والدليل عليه: أن بيع الدين
~~من غير من عليه الدين لا يجوز؛ لأنه عقد مشروع لتمليك المال، فالهبة مثله
~~أو أولى؛ لأن الهبة لا تتم إلا بالقبض، وقبض ما في ذمة الغير لا يتصور، ولا
~~وجه لتصحيحه إذا قبضه؛ لأن تمام عقد الهبة بقبض ما أضيف إليه العقد إلى
~~الدين، والمقبوض عين، والعين غير الدين
# ووجه الاستحسان أنه أنابه في القبض مناب نفسه فيجعل قبض الموهوب له كقبض
~~الواهب، ولو قبضه بنفسه ثم وهبه، وسلمه: جاز وكذلك إذا أمر أن يقبضه له ثم
~~لنفسه؛ وهذا لأن في باب الهبة: المعتبر وقت القبض، فإن الملك عنده يثبت،
~~دليل ما بينا من فصل الشيوع، وعند القبض هو مال قابل للتمليك كسائر الأسباب
~~فكذلك بالهبة والمقبوض، وإن كان غير الدين حقيقة جعل في الحكم كأنه هو
~~بدليل جواز القبض في الصرف والسلم مع حرمة الاستبدال فيهما، وليس البيع
~~نظير الهبة، فإنه يوجب الملك بنفسه قبل القبض فكان المعتبر فيه وقت العقد
~~فإذا لم يكن عين مال لم يجز بيعه مع أن الدين في الذمة يقبل التمليك
~~بالعقد، فإنه لو باعه ممن عليه الدين بعوض: جاز ولو، ms3331 وهبه منه: جاز فعرفنا
~~أنه مال قابل للتمليك حكما، ولهذا تجب الزكاة فيه قبل القبض، والشرط في عقد
~~التمليك أن يضاف إلى محل قابل له، وقد وجدتم لزومه قبل القبض، وعند القبض
~~بحكم الهبة هو عين فيتم العقد.
# قال: (رجل رهن عبده من رجل، وسلمه إليه ثم وهبه لابنه الصغير لم يجز) ؛
~~لأنه ليس في يده فاليد بعقد الرهن مستحقة عليه للمرتهن، فلا يكون الأب
~~قابضا لولده ما ليس في يده؛ ولأنه يبطل به حق المرتهن، وهو حق مستحق عليه،
~~فلا يملك إبطاله، وكذلك لو غصب عبده غاصب فوهبه
# PageV12P070
# لابنه؛ لأنه ليس في يد المغصوب منه حقيقة، ولا حكما، فإنه مضمون على
~~الغاصب، وإنما يضمن بتفويت يد المغصوب منه - بخلاف الوديعة إذا وهبها من
~~أبيه -؛ لأن يد المودع في الحكم كيد المودع فيمكن أن يجعل قابضا لولده
~~باليد التي هي قائمة مقام يده، فإن قيل: فقد قلتم إذا وهب الوديعة من
~~المودع: جاز، ولو كانت يده كيد المودع لم يكن قابضا لنفسه بحكم يده (قلنا)
~~: في الحقيقة: اليد للمودع، فباعتبار هذه الحقيقة يجعله قابضا لنفسه، ثم
~~إنما قامت يده مقام يد المودع ما دام هو في الحفظ عاملا للمودع، وذلك قبل
~~التمليك بالهبة فأما بعد ذلك فهو عامل لنفسه، ولو باعه بيعا فاسدا، وسلمه
~~أو باعه بشرط الخيار للمشتري ثم وهبه لابنه الصغير: لا يجوز؛ لأنه خرج من
~~ملكه بتصرفاته، فإنما وهب ما لا يملك، ولأن اليد لغيره حقيقة، وحكما حين
~~كان في ضمان الغير.
### | [هبة المكاتب]
# قال: (ولا يجوز هبة المكاتب كما لا يجوز عتقه؛ لأنه تبرع محض، ولو أجازه
~~المولى فكذلك) ؛ لأن إجازة المولى إنما يعمل فيها بملك المولى أنشأه، وهو
~~لا يملك ذلك في كسب المكاتب.
# قال: (رجل وهب لرجل ما على ظهر غنمه من الصوف، أو ما في ضروع غنمه من
~~اللبن لم يجز ذلك) ؛ لأن الصوف واللبن ما دام متصلا بالحيوان فهو ليس بمال
~~مقصود بنفسه، ولكنه وصف الحيوان، وعقد التمليك - مقصودا - لا يتم فيما ms3332 ليس
~~بمال مقصود، فإن أمره بجز الصوف وحلب اللبن وقبض ذلك: استحسنت أن أجيزه،
~~وهذا لوجهين: إحداهما: أن الصوف على ظهر الغنم واللبن في الضرع محل للتمليك
~~بدليل جواز الوصية به، وجواز الصلح عليه عند أبي يوسف - رحمه الله - في
~~الصوف، وتمام عقد الهبة بالقبض فإذا كان قبضه بعد الجزاز، وهو مال متقوم في
~~هذه الحال يتم فيه الهبة كما بينا في الدين.
# (والثاني) : أن امتناع جواز الهبة لأن الموهوب متصل بما ليس بموهوب من
~~ملك الواهب - مع إمكان الفصل - فيكون ذلك بمنزلة الشائع. وقد بينا أنه لو
~~وهب شيئا مشاعا ثم قسم، وسلم مقسوما: تمت الهبة فهذا مثله، وكذلك ثمر
~~الشجرة والزرع إذا حصده، فهو على القياس والاستحسان الذي ذكرنا،.
### | [هبة العبد المأذون]
# قال: (ولا يجوز هبة العبد المأذون؛ لأنه منفك الحجر عنه في التجارات دون
~~التبرعات، فإن أجازه مولاه، ولا دين عليه: جاز) ؛ لأن كسبه خالص حقه يملك
~~مباشرة الهبة فيه فينفذ بإجازته أيضا وإن كان عليه دين لم يجز ذلك، وإن
~~أجازه المولى والغرماء؛ لأن حق الغرماء في دينهم لا يسقط بإجازة الهبة فلا
~~معتبر بإجازتهم، والمولى لا يملك مباشرة الهبة بنفسه، فلا تعمل إجازته
~~أيضا.
# قال: (ولو وهب له ما يثمر النخيل العام لم يجز) ؛ لأنه معدوم في الحال،
~~والمعدوم ليس بشيء
# PageV12P071
# بنفوذ العتق. وفي الهبة: لو استثنى ما في البطن قصدا لم تبطل الهبة.
~~فكذلك إذا صار مستثنى حكما، وذكر في كتاب العتاق أنه لو دبر ما في بطن
~~جاريته ثم وهب الجارية لم يجز، وقيل: في الفصلين روايتان: في إحدى
~~الروايتين لا يجوز فيهما؛ لأن الموهوب مشغول بما ليس بموهوب فهو كما لو وهب
~~دارا فيها متاع الواهب، وفي الرواية الأخرى: يجوز فيهما؛ لأنه لو استثنى
~~الولد قصدا لم تبطل به الهبة في الأم. فكذلك إذا صار مستثنى حكما، والأصح
~~هو الفرق بينهما، فإن التدبير لا يزيل ملك المدبر، والموهوب متصل بما ليس
~~بموهوب في ملك الواهب فكان ذلك في معنى هبة المشاع فيما ms3333 يحتمل القسمة فأما
~~العتق، فإنه يزيل ملك المعتق فإذا وهب الأم بعد إعتاق الجنين فالموهوب غير
~~متصل بما ليس بموهوب في ملك الواهب فهو كما لو وهب أرضا فيها ابن الواهب
~~واقف، وسلمها إلى الموهوب له تمت الهبة فكذلك هنا.
# قال: (ولا يجوز للأب أن يهب من مال ابنه الصغير شيئا) ؛ لأنه صار نائبا
~~عن الصغير في التصرف في ماله لتوفير المنفعة عليه، وذلك بالتبرع لا يحصل؛
~~فهو كسائر الأجانب كما لو طلق امرأته.
# قال: (عبد مأذون، عليه دين كثير وهبه مولاه لرجل لم تجز هبته، والدين في
~~رقبته يباع فيه إلا أن يؤدي عند مولاه الذي في يده) . ومعنى قوله: لم يجز
~~أن الهبة لا تتم، وللغرماء أن يبطلوا هبته؛ لأن المولى مالك لرقبته، ولكن
~~حق الغرماء سابق على حقه في ماليته، وفي إتمام الهبة إبطال هذا الحق عليهم،
~~ولكن ليس في أصل التمليك إبطال حقهم فيصير مملوكا للموهوب له مشغولا عن
~~الغرماء على الوجه الذي كان في ملك الواهب؛ لأنه أقامه مقام نفسه في ملك
~~الرقبة، وله هذه الولاية فيما هو خالص حقه، ولهذا لو قضى الموهوب له دينه
~~كان سالما له؛ لأن تمكن الغرماء من إبطال ملكه لقيام دينهم، وقد وصل إلى
~~الغريم حقه.
# قال: (فإن ذهب الموهوب له بالعبد، ولم يقدر عليه فللغرماء أن يأخذوا
~~الواهب بقيمته يوم وهب) ؛ لأنه هو الذي أتلف حقهم بالتمليك من الموهوب له
~~والتسليم فيصير ضامنا قيمته لهم كما لو أعتقه.
# قال: (ولو وهب له ما في بطن أمته، وسلطه على قبضه بعد الوضع فقبضه لم
~~يجز) ، وقد بينا الفرق بين هذا وبين هبة الدين، والصوف على ظهر الغنم، وفي
~~الكتاب قال - من قبل -: أنه وهب له ما لم يكن بعد، فإنه وهب له الولد، وقبل
~~الانفصال لا يكون ولدا؛ ألا ترى أنه لو وهب له دهن سمسم قبل أن يعتصر،
~~وسلطه على قبضه إذا عصر أو وهب الزيت في الزيتون، والدقيق في الحنطة قبل
~~الطحن، والسمن في اللبن قبل أن ms3334 يتمخض، فهذا كله باطل؛ لأنه هبة،
# PageV12P072
# وإضافة عقد التمليك إلى غير محله لغو. (فإن قيل) : لا، كذلك فالوصية بما
~~يثمر نخيله العام صحيح (قلنا) : الوصية ليست بعقد تمليك مال، وإنما شرعت
~~للخلافة عن الموصي ثم الملك من ثمراته، ولهذا لا يتوقف ثبوت الملك فيه على
~~القبض، وهنا العقد عقد التمليك؛ فلا بد من إضافته إلى ما هو مملوك ليعتبروا
~~الملك لا يسبق الوجود، وبه فارق ما سبق من الصوف واللبن، فإنه موجود مملوك،
~~وإن كان متصلا بالحيوان، فإنما يمتنع جواز بيعه لتمكن المنازعة بينهما عند
~~التسليم، وذلك لا يوجد في الهبة، ثم الجزاز، والحلب، والقبض في اللبن في
~~وسعه فيمكن أن يجعل فيه نائبا عن الواهب ثم قابضا لنفسه بعد ذلك فأما
~~الإيجاب في الثمار ليس إليه.
# قال: (وكذلك لو وهب له ما في بطن جاريته - وهي حبلى - أو ما في بطن غنمه؛
~~فهو باطل) من أصحابنا - رحمهم الله - من يقول: إن أمره بقبضه بعد الولادة
~~فقبض ينبغي أن يجوز - استحسانا - كما في الصوف واللبن. والأصح أنه: لا
~~يجوز؛ لأن ما في البطن ليس بمال أصلا، ولا يعلم وجوده حقيقة؛ ولأن إخراج
~~الولد من البطن ليس إليه، فلا يمكن أن يجعل في ذلك نائبا عن الواهب بخلاف
~~الجزاز في الصوف، والحلب في اللبن، ومعنى هذا الفرق: أن فيما ليس في وسعه -
~~لو جاز العقد باعتباره - كان تعليقا للهبة بالخطر وذلك غير جائز، وما في
~~وسعه يكون تأخيرا لملكه إلى قبضه لا تعليقا للهبة بالخطر، وذلك جائز.
# قال: (ولو أعتق ما في بطن جاريته ثم وهبها لرجل، وسلمها إليه: جازت الهبة
~~في الأم، فإن باعها لم يجز بيعه) ؛ لأنه لو باع جاريته، واستثنى ما في
~~بطنها لم يجز البيع، ولو وهبها واستثنى ما في بطنها: جازت الهبة في الأم
~~والولد، والاستثناء باطل.
# أما مسألة استثناء ما في البطن تنقسم إلى ثلاثة أقسام (قسم منها) لا يجوز
~~أصل التصرف، وهو البيع والإجارة والرهن؛ لأن موجب إضافة العقد إلى الأمر
~~دخول الولد فيه، ms3335 واستثناء موجب العقد في هذه العقود مبطل للعقد؛ لأنه شرط
~~فاسد، وما يتعلق بالجائز من الشرط فالشرط الفاسد يبطله، (وقسم منها) يجوز
~~التصرف، ويبطل الشرط وهو النكاح والخلع والصلح عن دم العمد والهبة؛ لأن
~~الشرط الفاسد لا يبطل هذه العقود بل العقد صحيح، والشرط باطل. والأصل فيه
~~ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه أجاز العمرى وأبطل الرقبى.
~~(وقسم) يجوز التصرف والاستثناء جميعا، وهو الوصية؛ لأن في حكم الوصية ما في
~~البطن كأنه شخص على حدة حتى يجوز إفراده بالوصية، فيجوز استثناؤه أيضا؛
~~لأنه غير مبني على السراية بخلاف العتق، فإذا عرفنا هذا فنقول في البيع لو
~~استثنى ما في البطن قصدا لم يجز البيع فكذلك إذا صار مستثنى حكما
# PageV12P073
# المعدوم، فإن الدهن حادث بالعصير، والدقيق بالطحن، ولهذا لو فعله الغاصب
~~كان مملوكا له؛ وهذا لأنه قبل الطحن في الحنطة، والدقيق غير الحنطة، وكون
~~الشيء الواحد مثنى في وقت واحد مستحيل؛ فعرفنا أنه أضاف العقد إلى المعدوم،
~~وكان لغوا، بخلاف الوصية، فإن هذا كله يجوز في الوصية؛ لأنه خلافه، وليس
~~بإيجاب للملك، ثم قال في بعض النسخ: وكذلك اللبن في ضرع الشاة، والصوف على
~~ظهرها. وهذا غلط فقد قيل هذا في الصوف واللبن إذا أذن له في الحلب، والجز،
~~وقبض ذلك: جاز - استحسانا - وبما بينا يظهر الفرق بينهما.
# قال: (وإذا وهب الرجل للرجل نصف عبد، أو ثلثه، وسلمه: جاز) ؛ لأنه مما لا
~~يقسم، وقد بينا أن هبة المشاع فيما لا يحتمل القسمة صحيحة فإذا وهب جزءا
~~مسمى، وسلمه بالتخلية: جاز؛ وهذا
# لأن الحاجة تمس إلى إيجاب التبرع فيما لا يحتمل القسمة
# فلو لم يجز ذلك ضاق الأمر على الناس لإبطال هذا النوع من التصرف عليهم
~~فيما لا يحتمل القسمة أصلا بخلاف ما يحتمل القسمة، فإنه يتأخر فيه التصرف
~~إلى القسمة، ولا يبطل أصلا، فلا يتحقق فيه الضرورة.
# قال: (وإن وهب عبده لرجلين أو وهب رجلان لرجل، أو وهب أحدهما نصيبه
~~لشريكه، أو لأجنبي، وسلمه فهو جائز كله) ؛ لأن ms3336 الموهوب معلوم، ولا أثر في
~~الشيوع في المنع من الهبة في هذا المحل، وإن قال أحد الشريكين لرجل: قد
~~وهبت لك نصيبي من هذا العبد فاقبضه، ولم يسمه له، ولم يعلمه إياه: لم يجز؛
~~لجهالة الموهوب، وهذه الجهالة تفضي إلى المنازعة بينه وبين الشريك الآخر،
~~ولأن المجهول لا يجوز تمليكه بشيء من العقود قصدا.
# قال: (ولو وهب رجل لرجلين نصف عبدين، أو نصف ثوبين مختلفين، أو نصف عشرة
~~أثواب مختلفة نمطي، ومروي، وهروي، ونحو ذلك: جاز) ؛ لأن مثل هذه الثياب لا
~~تقسم قسمة واحدة فكان واهبا لنصيبه من نصف كل ثوب، وكل ثوب ليس بمحتمل
~~للقسمة في نفسه، وكذلك الدواب المختلفة على هذا فإن كان ذلك من نوع واحد لم
~~تجز هبته إلا مقسوما؛ لأن الثياب إذا كانت من نوع واحد تقسم قسمة واحدة،
~~والدواب كذلك، فإنما وهب النصف مشاعا فيما يحتمل القسمة، وذلك لا يجوز.
# قال: (وإن وهب نصيبا له في حائط، أو طريق، أو حمام، وسمي وسلطه: فهو
~~جائز) ؛ لأنه غير محتمل للقسمة؛ فإنه إذا قسم لا يمكن الانتفاع به على
~~الوجه الذي ينتفع به قبل القسمة، وهذا هو صفة ما لا يحتمل القسمة.
# قال: (ولو وهب نصف داره لرجل، وسلمها إليه ثم وهب نصفها الآخر لرجل: لم
~~يجز شيء من ذلك) ؛ لأن كل واحد من العقدين لو تم إنما يتم في مشاع يحتمل
~~القسمة، وإن لم
# PageV12P074
# يسلم النصف الأول حتى وهب النصف الثاني للثاني ثم سلم الدار إليهما: جازت
~~الهبة لهما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله بمنزلة ما لو وهب الدار لهما
~~جملة، (وإن وهب لرجل نصفها ثم قسمها، ودفع النصف إليه: جاز) ؛ لأن المعتبر:
~~عند القبض، ولا شيوع عند ذلك، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [باب العوض في الهبة]
# قال: (وإذا عوض الموهوب له الواهب من هبته عوضا، وقبضه الواهب لم يكن
~~للواهب أن يرجع في هبته، ولا للمعوض أن يرجع في عوضه) . والحاصل أن العوض
~~في الهبة نوعان: متعارف ومشروط. فبدأ الباب ببيان ما هو ms3337 متعارف من العوض
~~غير مشروط، والأصل أن المعوض بمنزلة الواهب حتى يشترط في العوض ما يشترط في
~~ابتداء الهبة، فلا يحصل الملك للواهب إلا بالقبض بعد القسمة؛ لأن المعوض
~~متبرع مختار في هذا التمليك - كالواهب - وبعد وصول العوض إلى الواهب لا
~~رجوع له في الهبة لقوله - صلى الله عليه وسلم -: ما لم يثب منها. وحكم ما
~~بعد الغاية بخلاف ما قبله؛ ولأن حق الرجوع له في الهبة كان لخلل في مقصوده،
~~وقد انعدم ذلك؛ لوصول العوض إليه فهو كالمشتري يجد بالمبيع عيبا فيزول
~~العيب قبل أن يرده، ولا يرجع المعوض في عوضه أيضا؛ لأن مقصوده بالتعويض
~~إسقاط حق الواهب في الرجوع، وقد نال هذا المقصود؛ ولأنه مجازى في التعويض،
~~وبقاء جزء الشيء ببقاء أصله فإذا كان الموهوب سالما له فينبغي أن يكون
~~الجزء سالما لصاحبه أيضا.
# قال: (وإن وهب عبدا لرجلين فعوضه أحدهما من حصته: كان له أن يرجع في حصة
~~الآخر) ؛ لأنه لم يصل إليه العوض عن حصة الآخر، والجزء معتبر بالكل،
~~والرجوع في النصف شائعا صحيح بخلاف ابتداء الهبة؛ لأن الراجع ليس يتملك
~~بالرجوع بل يعيده إلى قديم ملكه، والشيوع من ذلك لا يمنع، وبالرجوع في
~~النصف لا تبطل الهبة فيما بقي؛ لأنه شيوع طرأ بعد تمام الهبة، فلا يكون
~~مؤثرا فيه، فإن ما يتمم القبض معتبر بأصل العقد. وعود الموهوب إلى يد
~~الواهب لا يمنع بقاء الهبة، فالشيوع كذلك فإن عوضه أحدهما عن نفسه، وعن
~~صاحبه لم يكن للواهب أن يرجع في شيء من العبد؛ لأنه في نصيب صاحبه أجنبي،
~~والتعويض من الأجنبي صحيح، وإن كان بغير أمر الموهوب له؛ لأنه تصرف في
~~المعوض في ملكه، وإنما يسقط به حق الواهب في الرجوع، ومثل هذا التصرف يصح
~~من الأجنبي كصلح الأجنبي مع صاحب الدين من دينه على مال
# PageV12P075
# نفسه، يجوز، ويسقط به الدين عن المديون فهذا مثله، ولا يكون للمعوض أن
~~يرجع في شيء من العوض؛ لأن مقصوده قد حصل حتى سقط حق الواهب عن الرجوع في ms3338
~~الكل، ولا يرجع على صاحبه أيضا بشيء سواء عوضه بأمره، أو بغير أمره وكذلك
~~لو عوضه أجنبي عن الهبة شيئا أما إذا كان بغير أمره فلا يشكل، وإن كان
~~بأمره فالتعويض لم يكن مستحقا على الموهوب له، فإنما أمره بأن يتبرع بمال
~~نفسه على غيره، وذلك لا يثبت له حق الرجوع عليه من غير ضمان؛ ولأنه مالك
~~للتعويض بدون أمره، فلا معتبر بأمره فيه، وهذا بخلاف الدين، فإنه إذا كان
~~أمر إنسانا بقضاء دينه يرجع عليه بما أدى؛ لأن الدين كان معلوما في ذمته
~~وهو كان مطالبا به فقد أمره أن يسقط عنه المطالبة بمال يستحق عليه، وأمره
~~أن يملكه ما في ذمته بعوض، ولو أمره أن يملكه عينا بعوض رجع عليه بما أدى
~~فيه من ملك نفسه فهذا مثله
# وهنا لم يكن للواهب في ذمة الموهوب له ملك فالمعوض غير مملوك منه، ولا هو
~~مسقط عنه مطالبة مستحقة؛ لأنه ما كان يستحق عليه العوض، إنما كان للواهب حق
~~الرجوع فقط، والموهوب له كان متمكنا من إسقاط حقه بدون التعويض بأن يتصرف
~~فيه؛ فلهذا لا يرجع عليه المعوض بأمره إذا لم يضمن له؛ ألا ترى أنه فيما هو
~~فوق هذا لا يرجع بالأمر بدون الشرط نحو ما إذا قال: كفر يميني من طعامك، أو
~~أد زكاة مالي بمالك، فهذا أولى.
# قال: (إذا عوض الموهوب له الواهب من هبته عوضا فقال: هذا عوض من هبتك، أو
~~ثواب من هبتك، أو بدلها أو مكانها: فهذا كله عوض) ؛ لأن الشرط في التعويض
~~أن يضيف إلى الموهوب ليندفع به الغرر عن الواهب، ويعلم الواهب أنه يعطيه
~~جزاء صنعه، وإتماما لمقصوده، وقد حصل ذلك بهذه الألفاظ، فإنما ينبني الحكم
~~على ما هو المقصود فإذا حصل ذلك فالعبارات فيه سواء، فإن استحقت الهبة كان
~~للمعوض أن يرجع في عوضه؛ لأنه إنما عوضه ليتم سلامة الموهوب له بإسقاط حق
~~الواهب في الرجوع، وقد فات ذلك عليه باستحقاق الموهوب فيتمكن من الرجوع في
~~العوض، أو لأن المعوض كالواهب، ms3339 فإذا استحق الموهوب فلم يبق له - بمقابلة
~~هبته - شيء فكان له أن يرجع بالهبة، وإن كان المعوض هالكا ضمنه قيمته وروى
~~بشر عن أبي يوسف رحمهما الله أنه لا يضمنه شيئا؛ لأن المعوض واهب، وقبض
~~الهبة ليس بقبض ضمان؛ ولأنه تبين أنه بمنزلة الواهب - ابتداء - فيكون حقه
~~في الرجوع مقصورا على العين لحق الواهب ابتداء.
# وجه ظاهر الرواية أن المعوض إنما رضي بالتعويض ليتم له به سلامة الهبة.
~~فإذا استحق فقد
# PageV12P076
# تمكن الخلل في رضاه فيجعل كما لو قبض الواهب بغير رضاه، وهلك في يده
~~فعليه ضمان القيمة؛ ولأن الواهب عاد له في هبة المستحق، ولولا ذلك ما عوضه،
~~وللمغرور أن يدفع الغرر عن نفسه بالرجوع على الغار بما لحقه من الخسران.
~~يوضحه: أن التعويض لا يكون إلا مضافا إلى الهبة، والتمليك مضافا إلى بدل
~~مستحق يكون فاسدا، فتبين أن الواهب قبضه لنفسه بسبب فاسد، وكان مستحق الرد
~~عليه عند قيامه مضمونا بالقيمة بعد هلاكه، وإن استحق العوض كان للواهب أن
~~يرجع في هبته إذا كانت قائمة بعينها لم تزدد خيرا؛ لأن التعويض بطل
~~بالاستحقاق من الأصل فظهر الحكم الذي كان قبل التعويض.
# قال: (وإن استحق نصف الهبة كان للمعوض أن يرجع في نصف العوض - اعتبارا
~~للجزء بالكل - وإن استحق نصف العوض فليس للواهب أن يرجع في شيء من الهبة
~~إلا أن يشاء أن يرد ما بقي من العوض، ويرجع في الهبة فيكون له ذلك) ، وقال
~~زفر: إذا استحق نصف العوض فله أن يرجع في نصف الهبة - اعتبارا للجزء بالكل،
~~واعتبارا للعوض بالهبة - فإنه لو استحق نصف الهبة كان له أن يرجع في نصف
~~العوض، فكذلك إذا استحق نصف العوض؛ وهذا لأن كل واحد منهما يصير مقابلا
~~بالآخر في حكم سلامته لصاحبه فهو كبيع العوض بالعوض إذا استحق نصف أحدهما
~~يكون للمستحق عليه أن يرجع على صاحبه بنصف ما يقابله. وجه قولنا: أن
~~المستحق يخرج من أن يكون عوضا فيصير كأن لم يكن، ولو كان عوضه في الابتداء
~~نصف العبد ms3340 لم يرجع في شيء من الهبة فكذلك هنا؛ وهذا لأن ما بقي يصلح أن
~~يكون عوضا عن الكل، وإنما يتمكن الخلل في رضاء الواهب فكان تأثيره في إثبات
~~الخيار له، فإن شاء رد ما بقي ليدفع الضرر به عن نفسه، وإن شاء أمسك ما
~~بقي، ولم يرجع بشيء.
# (فإن قيل) : في الابتداء يجعل تمليك النصف عوضا له عن جميع الهبة، فأما
~~في الاستحقاق فهو قد يجعل تمليك الكل عوضا عن جميع الهبة فيكون ذلك تنصيصا
~~منه على أن النصف عوض نصف الهبة، فلا يجوز أن يجعل بالاستحقاق النصف عوضا
~~عن الجميع، (قلنا) : هذا مستقيم في المبادلات؛ لأن البعض ينقسم على البعض
~~لتحقق المقابلة، وهذا ليس بمبادلة على سبيل المقابلة، فلا يثبت هذا التقسيم
~~في حقه، ولكن كل جزء من آخر العوض يكون عوضا عن جميع الهبة، فلا يكون له أن
~~يرجع في شيء من الهبة مع سلامة جزء العوض له، ثم الفرق بين استحقاق نصف
~~العوض، ونصف الهبة بهذا الحرف، وهو أن المعوض ملك العوض إلا جزءا فيعتبر
~~حكم المقابلة في حقه فإذا استحق نصف الهبة من يده رجع بنصف العوض فأما
~~الواهب
# PageV12P077
# فقد ملك الهبة ابتداء من غير أن يقابله شيء ثم تأثير العوض في إسقاط حقه
~~في الرجوع، والجزء من العوض في ذلك بمنزلة الكل إذا تم رضاه به، والحاصل أن
~~للعوض شبهين شبه ابتداء الهبة من حيث إن العوض مختار فيه متبرع، وشبه
~~المبادلة له من حيث إنه ملكه مضافا إلى الهبة فتوفر حظه عليهما فنقول لشبهه
~~بالمبادلات إذا استحق الكل رجع في الهبة، ولشبهه بابتداء الهبة إذا استحق
~~النصف لا يرجع في شيء من الهبة إلا أن يرد ما بقي.
# قال: (وسواء كان العوض شيئا قليلا، أو كثيرا من جنس الهبة، أو من غير
~~جنسها) ؛ لأن هذه ليست بمعاوضة محضة، فلا يتحقق فيها الربا، وإنما تأثير
~~العوض في قطع الحق، وفي الرجوع لتحصيل المقصود، ولا فرق في ذلك بين القليل،
~~والكثير إذا بينه للواهب، ورضي الواهب ms3341 به.
# قال: (فإن كانت الهبة ألف درهم، والعوض درهم واحد من تلك الدراهم لم يكن
~~عوضا، وكان للواهب أن يرجع في الهبة) ، وكذلك إن كانت الهبة دارا، والعوض
~~بيت منها، وعن زفر أن هذا يكون عوضا؛ لأن ملك الموهوب له قد تم في الموهوب
~~بالقبض، والتحق المقبوض بسائر أمواله فكما يصلح سائر أمواله عوضا عن الهبة
~~- قل ذلك أو كثر - فكذلك هذا وجه قولنا إن مقصود الواهب بهذا لا يحصل؛ لأنا
~~نعلم يقينا أنه يهبه ألف درهم منه، ما قصد تحصيل درهم من تلك الدراهم
~~لنفسه؛ لأن ذلك كان سالما له، وسقوط حقه في الرجوع باعتبار حصول مقصوده
~~بالهبة؛ ولأنه إنما يجوز أن يجعل عوضا بالتراضي في الانتهاء ما يجوز أن
~~يجعل عوضا شرط في الابتداء، فكذلك لا يستقيم أن يجعل عوضا في الانتهاء
~~بخلاف مال آخر من ملك الموهوب له.
# قال: (ولو أن نصرانيا وهب للمسلم هبة، فعوضه المسلم منها خمرا، أو خنزيرا
~~لم يكن ذلك عوضا) ؛ لما بينا أن هذا لا يصلح عوضا شرط في الابتداء؛ ولأن
~~المعوض مملك ابتداء وتمليك المسلم الخمر، أو الخنزير من النصراني بالعقد
~~باطل، وإذا بطل التعويض كان للنصراني أن يرجع في هبته.
# قال: (عبد مأذون له في التجارة وهب لرجل هبة فعوضه من هبته كان لكل واحد
~~منهما أن يرجع في الذي له) ؛ لأن الهبة من العبد باطلة؛ فإنه غير منفك عنه
~~الحجر بالتبرع، وبالتعويض الهبة الباطلة لا تنقلب صحيحة، وإنما تأثير العوض
~~في إسقاط حق الرجوع في هبة صحيحة وإذا رجع العبد في الهبة - لبطلانها -؛
~~فللمعوض أن يرجع في العوض؛ لأنه عوضه ليسلم له الهبة، ولم يسلم، قال:
~~(وكذلك والد الصغير إذا وهب من مال ابنه شيئا لرجل فعوضه الموهوب له) ؛ لأن
~~هذا تعويض عن هبة باطلة، قال: (فإن كان الواهب هو الرجل فعوضه الأب من مال
~~الصغير: لم يجز
# PageV12P078
# العوض) ؛ لأنه ملك مال الصغير بالتبرع ابتداء، وليس للأب ذلك في مال
~~الولد، وقد بينا أن المعوض كالواهب ابتداء، وإذا لم ms3342 يسلم العوض للواهب، فله
~~أن يرجع في هبته كما قبل التعويض.
# قال: (وإذا تصدق الموهوب له على الواهب بصدقة، أو نحله، أو أعمره فقال:
~~هذا عوض من هبتك فهو عوض) ؛ لأن المقصود قد حصل، ولا معتبر لاختلاف العبارة
~~بعد حصول المقصود فبأي لفظ ملكه العوض، أو أعلمه أنه عوض من هبته فهو عوض.
# قال: (رجل وهب لرجل عبدا على أن يعوضه عوضا يوما، أو اتفقا على ذلك، ولم
~~يقبض واحد منهما حتى امتنع أحدهما منه: فله ذلك، فإن تقابضا: جاز ذلك)
~~بمنزلة البيع، وليس لواحد منهما أن يرجع فيه وهذا مذهبنا فإن الهبة بشرط
~~العوض هبة ابتداء بيع انتهاء، وقال زفر - رحمه الله - ابتداء وانتهاء بيع.
# وفي أحد أقاويل الشافعي - رضي الله عنه -: هو فاسد؛ لأن هذا شرط يخالف
~~مقتضى العقد، فيكون مبطلا للعقد، وبيانه: أن عقد الهبة عقد تبرع، واشتراط
~~العوض فيه يخالف مقتضاه وزفر - رحمه الله تعالى - يقول: هذا تمليك مال بمال
~~شرطا، وكان بيعا فاسدا ابتداء كما لو عقد بلفظ البيع، أو التمليك؛ وهذا لأن
~~في العقود يعتبر المقصود، وعليه ينبني الحكم؛ ألا ترى أنه لو قال اشتريت
~~منك كرا من حنطة صفتها كذا بهذا الثوب، وبين شرائط السلم يكون سلما، وإن لم
~~يذكر لفظ السلم، وأنه لو وهب ابنته من رجل: كان نكاحا، ولو وهب امرأته من
~~نفسها: كان طلاقا، ولو وهب عبده من نفسه: كان عتقا، ولو وهب الدين ممن
~~عليه: كان إبراء، فاللفظ واحد، ثم اختلف العقد لاختلاف المقصود، والدليل
~~عليه: أنه لو قال وهبت منك منفعة هذه الدار شهرا بعشرة دراهم يكون إجارة
~~يلزم بنفسه، وكذلك لو قال: أعرتك، والإعارة تمليك المنفعة بغير عوض فإذا
~~شرط فيه البدل: كان إجارة، فكذلك الهبة تمليك الموهوب بغير عوض فإذا شرط
~~العوض: يكون بيعا، والدليل عليه: أن المكره على الهبة بشرط العوض لو باع:
~~كان مكرها، وكذلك المكره على البيع والتسليم إذا وهب بشرط العوض - ولو لم
~~يكونا في الحكم سواء - لم يكن المكره على أحدهما ms3343 مكرها على الآخر، وحجتنا
~~في ذلك: أن هذا تمليك المال بلفظ يخالف ظاهره معناه، فيكون ابتداؤه معتبرا
~~بلفظه، وانتهاؤه معتبرا بمعناه، كالهبة في المرض؛ فإن ظاهره تمليك في الحال
~~بطريق التبرع، ومعناه معنى الوصية، فيعتبر ابتداؤه بلفظه حتى يبطل بعدم
~~القبض، ولا يتم مع الشيوع فيما يحتمل القسمة، وانتهاؤه معتبر بمعناه حتى
~~يكون من الثلث بعد الدين؛ وهذا لأن الألفاظ قوالب المعاني، فلا يجوز إلغاء
~~اللفظ - وإن وجب
# PageV12P079
# اعتبار المعنى - إلا إذا تعذر الجمع للمنافاة - ولا منافاة هنا - فشرط
~~العوض لا يكون أبلغ من حقيقة التعويض، وبحقيقة التعويض لا ينتفي معنى
~~الهبة، فبشرط العوض أولى بخلاف النكاح، والطلاق، والعتاق؛ فإن هناك بين
~~اللفظ والمعنى منافاة، وقد وجب اعتبار المعنى؛ فيسقط اعتبار اللفظ - لذلك -
~~ثم انعقاد العقد باللفظ، والمقصود هو الحكم، وأوانه بعد تمام العقد.
# فعند الانعقاد اعتبرنا اللفظ؛ لأن العقد به ينعقد، وعند التمام اعتبر
~~المقصود، وما تردد بين أصلين توفر حظه عليهما. فالمكاتب لما كان بمنزلة
~~الحر من وجه، وبمنزلة المملوك من وجه: اعتبر الشبهان. فأما لفظ الإعارة، أو
~~الهبة في المنفعة فقد حكي عن ابن طاهر الدباس قال: كنا في تدبير جواب هذه
~~المسألة فوجدت رواية عن أبي حنيفة: أنه لا يلزم قبل استيفاء المنفعة، وبعد
~~التسليم، يقول: هناك يتعذر اعتبار الجانبين؛ لأن المنفعة لا تبقى وقتين فلا
~~يمكن جعل العقد عليها تبرعا ابتداء، معاوضة انتهاء؛ فجعلناه معاوضة ابتداء
~~- بخلاف العين، على ما قررناه -. وأما مسألة الإكراه: قلنا: المكره مضار
~~متعنت، ومعنى الإضرار في حكم السبب لا في نفسه؛ فلهذا استوفى في حقه البيع
~~والهبة بشرط العوض، ولهذا جعل الإكراه على الهبة إكراها على التسليم، وبعد
~~التسليم البيع، والهبة بشرط العوض سواء، إذا ثبت هذا الأصل، فنقول قبل
~~التقابض: العقد تبرع؛ فإن لكل واحد منهما أن يرجع عنه، ولا يملك كل واحد
~~منهما متاع صاحبه - ما لم يقبضه - ولا يجوز في مشاع يحتمل القسمة، وبعد
~~التقابض هو بمنزلة البيع، فليس لواحد منهما أن يرجع فيه ويجب للشفيع به ms3344
~~الشفعة، ولكل واحد منهما أن يرد ما في يده بعيب - إن وجد فيه، كما هو الحكم
~~في البيع - وإن استحق ما في يد أحدهما يرجع على صاحبه بما في يده إن كان
~~قائما، وبقيمته إن كان هالكا؛ لأنه ما رضي بسقوط حقه عن متاعه إلا بشرط
~~سلامة العوض له فإذا لم يسلم رجع بمتاعه إن كان قائما، وبماليته إن كان
~~هالكا، وكذلك لو كان الاستحقاق بعد موت أحدهما - وهو معنى ما ذكرنا من حديث
~~أبي الدرداء - رضي الله عنه - فهو دين عليه في حياته، وبعد موته.
# قال: (رجل وهب لرجل ثوبا لغيره، وسلمه إليه فأجاز رب الثوب: جازت الهبة)
~~؛ لأن الإجازة في الانتهاء بمنزلة الإذن في الابتداء من حيث إنه يتم رضا
~~المالك بها، ثم العاقد في الهبة يكون معيرا لا يتعلق به حقوق العقد،
~~والمجيز يكون كالمباشر لعقد الهبة؛ فله أن يرجع فيما لا يعوضه الموهوب له،
~~أو يكون ذا رحم محرم منه، وإن عوض الرجل الذي وهب له، أو كان بينهما قرابة
~~لم يمنع ذلك رب الثوب من الرجوع؛ لأن العاقد معتبر كالرسول، فلا معتبر
~~بحاله، وإنما
# PageV12P080
# المعتبر حال المالك. فإذا لم يكن بينهما قرابة عرفنا أن مقصوده العوض ما
~~لم ينل العوض كان له أن يرجع فيه.
# قال: (رجل وهب لرجل خمسة دراهم، وثوبا، وقبض ذلك الموهوب له، ثم عوضه
~~الثوب أو الدراهم من جميع الهبة لم يكن ذلك عوضا؛ لأنها هبة واحدة) ، وقد
~~بينا أن عقد الشيء في عقد واحد لا يكون عوضا ومعوضا، وقد علمنا أن هذا لم
~~يكن مقصود الواهب في الهبة، قال: (وإن كانا في عقدين مختلفين في مجلس، أو
~~مجلسين، فعوضه أحدهما على الأخرى: فهذا عوض نأخذ فيه بالقياس) . وروى بشر
~~عن أبي يوسف رحمهما الله: أنه لا يكون عوضا لأنا نعلم أن الواهب لم يقصد
~~هذا؛ فقد كان مملوكا له. فالعقد الواحد والعقدان في هذا المعنى سواء. وجه
~~ظاهر الرواية أن اختلاف العقد كاختلاف العين، ويستقيم جعل أحدهما عوضا عن
~~الآخر ms3345 شرطا عند اختلاف العقد، فكذلك مقصودا، وقد يقصد الواهب هذا بأن يهب
~~شيئا، ثم يحتاج إليه، فيندم، فيستقبح الرجوع فيه، فيهب منه شيئا آخر - على
~~أن يعوضه الأول - فيحصل منه مقصوده، ويندفع عنه مذمة الرجوع في الهبة.
# أرأيت لو كان الأول منهما صدقة، والآخر هبة فعوضه الصدقة عن الهبة، أما
~~كان ذلك عوضا،، وذكر في اختلاف زفر ويعقوب - رحمهما الله تعالى -: لو وهب
~~نصف داره من رجل، وتصدق عليه بنصفها وسلم الكل: لم يجز في قول زفر؛ لأن
~~اختلاف السبب كتفرق العقد والتسليم فكأنه وهب النصف وسلم، ثم النصف. وقال
~~أبو يوسف - رحمه الله -: التسليم حصل جملة واحدة بعقد هو تبرع كله؛ فيجوز
~~كما لو وهب الكل؛ وهذا لأن الفرق بين الصدقة والهبة: في مقصود العوض. ففي
~~الصدقة، المقصود: الثواب - دون العوض - وفي الهبة، المقصود: العوض. فأما في
~~إخراج العين عن ملكه، وتمليك القابض بطريق التبرع: لا فرق بينهما.
# قال: (وإن وهب له حنطة، فطحن بعضها، وعوض دقيق تلك الحنطة: كان جائزا) ؛
~~لأن الدقيق حادث بالطحن، وهو غير الحنطة، ولهذا يكون مملوكا للغاصب، فكان
~~تعويضه دقيق هذه الحنطة، ودقيق حنطة أخرى سواء؛ ولأن حقه في الرجوع قد
~~انقطع بالطحن، فتعويضه إياه لا يكون رجوعا. فأما قبل الطحن: حق الواهب في
~~الرجوع ثابت، والرد مستحق على الموهوب له، إذا رجع فيه الواهب؛ فيقع فعله
~~على الوجه المستحق. وعلى هذا: لو وهب له ثيابا، فصبغ منها ثوبا بعصفر، أو
~~خاطه قميصا، ثم عوضه، أو كان وهب له سويقا فلت بعضه، ثم عوضه؛ لأن حقه في
~~الرجوع قد انقطع بهذا الصنع، والتحق هذا بسائر أموال الموهوب له. فكما أنه
~~لو عوضه مالا آخر كان ذلك عوضا
# PageV12P081
# فكذلك هذا المال.
# قال: (وإذا وهب للواهب شيئا، ولم يقل: هذا عوض من هبتك، فللواهب أن يرجع
~~في هبته؛ لأنه لما لم يضف تمليكه إلى هبته، كان فعله هبة مبتدأة - لا
~~تعويضا - فلكل واحد منهما أن يرجع فيه؛ ولأن سقوط حق الرجوع لحصول مقصود
~~الواهب، وإنما يعلم ms3346 ذلك إذا بين له أنه عوض، ويرضى به، فأما بدونه لا يحصل
~~المقصود، وإن قال: قد كافيتك هذا من هبتك، أو جازيتك، أو أثبتك: كان عوضا)
~~؛ لأن المقصود يحصل بهذه الألفاظ والغرور يندفع.
# قال: (وإن عوض من نصف الهبة شيئا كان له أن يرجع فيما بقي اعتبارا للبعض
~~بالكل) وهذا؛ لأن التعويض مما يحتمل التحري في الموهوب فإذا أضاف العوض إلى
~~بعض الهبة اقتصر حكمه عليه - بخلاف الطلاق والنكاح؛ فإنه لا يحتمل التحري
~~في المحل - ويجوز أن يثبت حق الرجوع في النصف دون النصف ابتداء، كما لو وهب
~~منه النصف، وتصدق عليه بالنصف. فلأن يجوز ذلك بقاء أولى،.
# قال: (وليس للواهب أن يرجع في هبته عند غير قاض، إلا أن يرد عليه الموهوب
~~له؛ فيجوز) ؛ لما بينا أن الرجوع في الهبة مختلف فيه بين العلماء - رحمهم
~~الله - منهم من رأى، ومنهم من أبى. وفي أصله وهي فيكون الفصل بينهما في
~~القضاء والرضا؛ لأن الواهب إن كان يطالب بحقه فالموهوب له يمنع ملكه،
~~والملك مطلق له ذلك، فلا بد من اعتبار قضاء القاضي بينهما
# قال: (ولو كانت الهبة عبدا، فباعه الموهوب له أو أعتقه، قبل أن يقضي به
~~القاضي للواهب أجاز ما صنع الموهوب له فيه من ذلك) ؛ لأن ملكه قائم، ما لم
~~يقض القاضي عليه بالرجوع، والملك في المحل منفذ للبيع فيه، والعتق إذا صدر
~~من أهله في محله ينفذ، ولا يجوز ذلك إن فعله بعد قضاء القاضي عليه بالرد
~~قبل أن يرده؛ لأن بقضاء القاضي عاد العبد إلى ملك الواهب، وتصرف ذي اليد في
~~ملك الغير لا يكون نافذا، إلا أن يجيز المالك، قال: (وإن مات في يد الموهوب
~~له قبل أن يقبضه الواهب بعد ما قضى القاضي له: لم يكن للواهب أن يضمنه
~~قيمته) ؛ لأن أصل قبضه لم يكن موجبا ضمان المقبوض عليه، واستدامة الشيء
~~معتبر بأصله، وكذلك منعه قبل قضاء القاضي منع بسبب ملكه؛ فلا يكون موجبا
~~للضمان عليه، ولم يوجد بعد القضاء في الموهوب سبب موجب ms3347 للضمان عليه،
~~والضمان لا يجب بدون السبب، إلا أن يكون منعه بعد القضاء، وقد طلب منه
~~الواهب.
# فهذا المنع يتقرر بسبب الضمان - وهو قصر يد المالك عن ملكه بإزالة تمكنه
~~من أخذه - وهو حد الغصب الموجب للضمان.
# قال: (فإن كانت الهبة هالكة، أو مستهلكة، أو خارجة من ملك الموهوب له إلى
~~ولده الصغير أو
# PageV12P082
# إلى أجنبي بهبة، أو غيرها، أو زادت عنده خيرا: فلا رجوع فيها للواهب) .،
~~وقد بينا هذه الموانع، والفرق بين زيادة العين، وزيادة السعر، وبين الزيادة
~~في البدن، والنقصان في حكم الرجوع. قال: (وإن كانت الهبة دارا، أو أرضا
~~فبنى في طائفة منها، أو غرس شجرا، أو كانت جارية صغيرة فكبرت، وازدادت
~~خيرا، أو كان غلاما فصار رجلا، فلا رجوع له في شيء من ذلك) ، وقال ابن أبي
~~ليلى له أن يرجع في جميع ذلك؛ لأن حق الرجوع كان ثابتا في الأصل فيثبت في
~~البيع فإن ثبوت الحكم في البيع بثبوته في الأصل ولا يجوز أن يبطل الحكم
~~الثابت في الأصل بسبب المنع، ولكنا نقول: حق الرجوع للواهب مقصور على
~~الموهوب بعينه، فلا يثبت فيما ليس بموهوب - تبعا كان أو أصلا - وهنا الحق
~~في الأصل ضعيف، وحق صاحب الزيادة في الزيادة قوي. فإذا تعذر التمييز
~~بينهما: رجحنا أقوى الحقين، وجعلنا الضعيف مرفوعا بالقوي. والبناء في بعض
~~الأرض كالبناء في جميعها؛ لأن البناء في جانب من الأرض يعد زيادة في جميع
~~الأرض؛ ألا ترى أنه يزداد به مالية الكل، وهذا إذا كان ما بني بحيث يعد
~~زيادة، فإن كان لا يعد زيادة - كالآري - أو يعد نقصانا - كالتنور في
~~الكاشانة -؛ فإنه لا يمنع الرجوع؛ لانعدام المانع، وهو زيادة مالية الموهوب
~~بزيادة في عينه.
# قال: (وإن كانت الهبة دارا فهدم بناءها: كان له أن يرجع في الأرض) وكذلك
~~في غير الدار إذا استهلك بعض الهبة ببيع، أو غيره، وبقي بعضها كان له أن
~~يرجع في الباقي - اعتبارا للبعض بالكل -؛ وهذا لأن ما فعله من هدم البناء
~~نقصان في الأرض، وليس ms3348 بزيادة.
# قال: (وإن كانت الهبة ثوبا فصبغه أحمر، أو أصفر، وخاطه لم يكن له أن يرجع
~~فيه) ؛ لأن ما فعله زيادة وصف قائم في العين، ولو قطعه، ولم يخطه فله أن
~~يرجع فيه؛ لأن القطع قبل الخياط نقصان، ولم يذكر ما لو صبغه أسود (والجواب)
~~: أن عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - له أن يرجع فيه؛ لأن السواد عنده
~~نقصان، وعندهما: ليس له أن يرجع، وقد بينا المسألة في كتاب الغصب.
# قال: (وإذا وهب دينا له عليه، فقبله: لم يكن له أن يرجع فيه) ؛ لأنه سقط
~~عنه؛ فإنه قابض للدين بذمته، فيملك بالقبول، ومن ملك دينا عليه: سقط ذلك
~~عنه، والساقط يكون متلاشيا، فلا يتحقق الرجوع فيه - كما لو كان عينا فهلك
~~عنده - قال: (فإن قال الموهوب له مكانها: لا أقبلها، فالدين عليه بحاله) ،
~~والحاصل أن هبة الدين ممن عليه الدين لا تتم إلا بالقبول والإبراء يتم من
~~غير قبول، ولكن للمديون حق الرد قبل موته إن شاء الله، وعن زفر - رحمه الله
~~- أنه يسوي بينهما، وقال: تتم الهبة والإبراء قبل القبول بناء على أصله،
~~أنه
# PageV12P083
# يعتبر ما هو المقصود، والمقصود في الوجهين: الإسقاط دون التمليك؛ لأن ما
~~في الذمة ليس بمحل للتمليك، ولكنه مجرد مطالبة يحتمل الإسقاط، ولكن عند زفر
~~- رحمه الله - إن رده المديون صح رده في الوجهين جميعا، وكان ابن شجاع -
~~رحمه الله - يقول: لا يعمل رده؛ لأن الإسقاط يتم بالمسقط، والمسقط يكون
~~متلاشيا فلا يتصور فيه الرد، وقاس ذلك بالطلاق والعتاق، والعفو عن القصاص،
~~ولكنا نقول: الدين مملوك للطالب في ذمة المديون فيكون قابلا للتملك بملك
~~العين، ويجعل ذلك في الحكم كأنه ذلك الدين - خصوصا في السلم والصرف - فإذا
~~ثبت أنه قابل للتمليك - والهبة عقد تمليك - فإذا ذكر لفظ الهبة، وجب اعتبار
~~معنى التمليك فيه، والتمليك لا يتم بالملك قبل قبول الآخر؛ لأن أحدا لا
~~يملك إدخال الشيء في ملك غيره، قصدا من غير قبوله.
# وهو محتمل للإسقاط أيضا؛ لأنه في الحقيقة ليس إلا مجرد حق ms3349 المطالبة،
~~وإبراء إسقاط، إذا ذكر لفظ الإبراء، وكان تصرفه إسقاطا - والإسقاط تصرف من
~~المسقط في خالص حقه -؛ فلهذا يتم بنفسه، ولكنه يتضمن معنى التمليك من وجه؛
~~لما بينا أن الدين مملوك في ذمته؛ فإنما يسقط عنه إذا ملكه، فلاعتبار هذا
~~المعنى قلنا: له إن يرده بخلاف الطلاق، والعتاق؛ فإنه إسقاط محض لا يتضمن
~~معنى التمليك، حتى إن الإبراء لو كان إسقاطا محضا لم يرتد بالرد أيضا، وهو
~~إبراء الكفيل؛ فإنه إسقاط محض لأن الدين يبقى على الأصل على حاله فلا يرتد
~~برد الكفيل - والهبة من الكفيل تمليك منه - حتى يرجع على المكفول عنه، فلا
~~يتم إلا بقبوله. فإن كان الموهوب له غائبا، ولم يعلم بالهبة، حتى مات: جازت
~~الهبة، وبريء مما عليه، وهذا الاستحسان. فأما في القياس: لا يبرأ، فأصله في
~~الموصى له، إذا مات بعد موت الموصي قبل قبوله، في القياس: تبطل الوصية؛
~~لأنه قبل القبول لم يملك وإنما يخلفه وارثه في ملكه بعد موته. وفي
~~الاستحسان: جعل موته بمنزلة القبول، فكذلك هنا في الاستحسان يجعل موت
~~الموهوب له بمنزلة قبوله قال: (وإن وهبه له، وهو معه قائم فسكتا حتى
~~افترقا: جازت الهبة) ، وهذا استحسان أيضا فإن سكوته عن الرد دليل على رضاه
~~بالهبة منه عرفا، ودليل الرضا كصريح الرضا؛ ألا ترى أن السكوت من البكر جعل
~~إجازة لعقد الولي - استحسانا -، فهذا مثله. ومن مشايخنا - رحمهم الله - من
~~بنى الجواب في هذا الفصل على الظاهر، ويقول: هبة الدين ممن عليه الدين
~~بمنزلة الإبراء يتم بنفسه من غير قبول، وإن كان له حق الرد فيها، فالموت
~~قبل الرد يبطل حقه في الرد ويبقى تاما في نفسه، وكذلك بالسكوت حتى افترقا
~~ينعدم الرد فتبقى الهبة تامة ولكن الأول، وهو الفرق بين الهبة والإبراء من
~~حيث المعنى أصح، ويتضح ذلك
# PageV12P084
# في الفرق بين إبراء الكفيل، وبين هبة الدين منه.
# قال: (رجل وهب لرجل هبة، وقبضها الموهوب له، ثم وهبها الموهوب له لآخر
~~وسلمها إليه، ثم رجع فيها، أو ردها عليه الآخر فللواهب ms3350 الأول أن يرجع فيها)
~~. أما إذا رجع فيها بقضاء القاضي فلأن القاضي يفسخ بقضائه العقد الثاني
~~فيعود إلى الأول ملكه المستفاد بالهبة من الأول، وقد كان حق الرجوع ثابتا
~~له في ذلك الملك، وما سقط بزواله تعذر استيفاؤه؛ لانعدام محله فإذا عاد
~~المحل كما كان عاد حقه في الرجوع، وإن رده عليه بغير قضاء القاضي فكذلك
~~عندنا. وقال زفر - رحمه الله -: ليس للأول أن يرجع؛ لأن هذا ملك حادث له
~~ثابت بتراضيهما، فهو بمنزلة ما لو وهبه له ابتداء، أو تصدق به عليه، أو
~~أوصى به له أو مات فورثه، والدليل عليه أنه لو رده في مرضه بغير قضاء، ومات
~~من ذلك المرض اعتبر من ثلثه، والدليل على الفرق بين القضاء والرضا: الرد
~~بالعيب، فإنه إذا كان بقضاء القاضي: كان فسخا، وإن كان بغير قضاء: فهو
~~كالبيع المبتدإ، ولكنا نقول حق بقضاء القاضي كان فسخا، وإن كان بغير قضاء
~~فهو كالبيع المبتدإ، ولكنا نقول: حق الواهب في الرجوع مقصور على العين، وفي
~~مثله القضاء، وغير القضاء سواء كالأخذ بالشفعة، وهذا لأنهما فعلا بدون
~~القاضي عين ما يأمر به القاضي، أن لو رفعا الأمر إليه، وإنما يكون التراضي
~~موجبا ملكا مبتدأ إذا تراضيا على سبب موجب للملك منه: كالهبة، والصدقة،
~~والوصية، وهنا تراضيا على دفع السبب الأول، وذلك لا يصح موجبا ملكا مبتدأ -
~~بخلاف الرد بالعيب - فحق المشتري ليس في عين الرد، بل بالمطالبة في الجزء
~~الثابت؛ ولهذا لو تعذر الرد رجع بحصة العيب من الثمن.
# وهنا حق الواهب في فسخ العقد مقصور على العين. قال: (وإذا رجع في مرض
~~الموهوب له ففيه روايتان - كلاهما في الكتاب -) ، في إحدى الروايتين قال:
~~يعتبر من جميع ماله وذكر ابن سماعة فيه القياس. والاستحسان في القياس:
~~يعتبر من جميع ماله، وفي الاستحسان يعتبر من الثلث؛ لا لأنه تمليك ابتداء،
~~ولكن الراد في مرضه باختياره يتم بالقصد إلى إبطال حق الورثة، كما تعلق
~~حقهم به، فلرد قصده جعل معتبرا من ثلثه.
# قال: (رجل وهب عبدا ms3351 لرجلين: فله أن يرجع في نصيب أحدهما، وكذلك إن جعل
~~نصيب أحدهما هبة، ونصيب الآخر صدقة: كان له أن يرجع في الهبة - اعتبارا
~~للجزء بالكل -) . وهذا في العبد غير مشكل؛ فإن الشيوع فيما لا يحتمل القسمة
~~لا يمنع ابتداء الهبة، فكذلك الرجوع. وفيما يحتمل القسمة كالدار، ونحوها:
~~الجواب كذلك، وهو دليلنا على زفر؛ فإن الرجوع بغير قضاء القاضي لو كان
~~بمنزلة الهبة ابتداء لما صح في مشاع يحتمل القسمة، وحيث صح، عرفنا أنه فسخ،
~~وأن العقد يبقى في النصف الآخر؛ فيكون
# PageV12P085
# ذلك شيوعا طارئا، ولا أثر للشيوع الطارئ في الهبة.
# والدليل عليه: أن بالرد بالتراضي يعود الملك إلى الواهب قبل القبض،
~~وابتداء الهبة لا يوجب الملك إلا بالقبض، وهو الدليل على أن الشيوع لا يمنع
~~منه؛ لأن تأثير الشيوع في المنع من إتمام القبض، فلا يؤثر فيما لا يشترط
~~فيه القبض.
# قال: (فإن وهب لمكاتب رجل هبة، ثم عتق المكاتب أو عجز: فله أن يرجع في
~~الهبة، في قول أبي يوسف) ، وقال محمد: فله أن يرجع فيها إذ أعتق، وليس له
~~أن يرجع فيها إذا عجز، فلا خلاف أن قبل العتق، والعجز له أن يرجع فيها،
~~وفيه نوع إشكال: فالمكاتب فقير، والهبة من الفقير صدقة ولا رجوع فيها، قال:
~~(ولكنا نقول: المكاتب فقير ملكا، ولكنه غني يدا وكسبا؛ فالهبة منه لا تنفك
~~عن قصد العوض، إما بمنافعه، أو كسبه - كالهبة من العبد - فله أن يرجع فيها
~~إذا لم ينل العوض) ، وكذلك بعد العتق؛ لأن حق الرجوع ثبت له في ملك
~~المكاتب، فقد تقرر ذلك بعتقه. فأما إذا عجز: فالأصل عند أبي يوسف إن عجز
~~المكاتب: يقرر ملك المولى في كسبه كما أن عتقه يقرر ملكه؛ لأن لكل واحد
~~منهما حق الملك في الكسب، وعند محمد عجز المكاتب ناقل للملك من كسبه إلى
~~مولاه بمنزلة موت الحر، فكما أن موت الحر الموهوب له يقطع حق الواهب في
~~الرجوع، فكذلك عجز المكاتب.
# والدليل على الفرق: أن المكاتب إذا استبرأ جارية محيضة، ثم ms3352 عتق فليس عليه
~~فيها استبراء جديد، ولو عجز كان على المولى أن يستبرئها. وسنقرر هذا الأصل
~~في كتاب الإجارات - إن شاء الله تعالى -.
# قال: (فإن كان المكاتب أخ الواهب: لم يرجع فيها في حال قيام الكتابة، ولا
~~بعد عتقه) ؛ لأن الحق للمكاتب، والمانع من الرجوع - وهو الأخوة بينهما -
~~قائم، وبعد العجز كذلك عند محمد - رحمه الله -، وعند أبي يوسف يرجع فيها
~~بعد العجز؛ لأنه يقرر الملك للمولى، والمولى أجنبي عنه. وقد بينا أنه لو
~~وهب لأخيه، وهو عبد: كان له أن يرجع فيها والمكاتب بعد العجز بمنزلة العبد.
~~وكان أبو يوسف يعتبر معنى قطيعة الرحم بسبب المنازعة في الرجوع؛ فيقول: قبل
~~العجز خصومته في الرجوع مع المكاتب؛ فيؤدي إلى قطيعة الرحم، وبعد العجز
~~خصومته مع المولى، وليس فيه قطيعة الرحم؛ ولأن هبته تنفك عن قصد العوض ما
~~دام الحق فيها لقريبه، فإذا تقرر الحق لأجنبي: لم ينفك عن قصد العوض.
# قال: (رجل وهب لرجل أرضا فبنى فيها الموهوب له، ثم أراد الرجوع فيها،
~~وخاصمه إلى القاضي فقال له القاضي: ليس لك أن ترجع فيها، ثم هدمها الموهوب
~~له، فعادت كما كانت: فللواهب أن يرجع فيها؛ لزوال المانع - وهو البناء -) .
~~وفرق بين هذا وبين ما إذا اشترى عبدا على أنه بالخيار ثلاثة أيام، فحم
~~العبد في الأيام
# PageV12P086
# الثلاثة، وخاصمه في الرد فأبطل القاضي حقه؛ للحمى، ثم أقلعت قبل مضي
~~الأيام الثلاثة: ليس له أن يرده؛ لأن هناك حقه في الخيار بعرض السقوط، حتى
~~يسقط بإسقاطه؛ فكذلك يسقط بقضاء القاضي. وهنا: حق الواهب في الرجوع ليس
~~بعرض السقوط؛ حتى لا يسقط بإسقاطه، فكذلك القاضي لا يسقط بقضائه حقه في
~~الرجوع، ولكن يكف عن القضاء بالرجوع؛ لتعذر ذلك بسبب البناء، فإذا زال ذلك،
~~فقد زال المانع، وحقه قائم، وكان له الرجوع فيها. يوضحه: أن السبب هناك
~~للفسخ عدم لزوم العقد، فبقضائه يصير لازما؛ لأن صفة اللزوم تليق بالبيع،
~~وهنا: السبب: كون العقد تبرعا، ويمكن الخلل في مقصوده، وهو العوض، وبقضائه
~~لا يرتفع هذا ms3353 السبب، فكان له أن يرجع إذا زال المانع.
# قال: (رجلان وهبا لرجل عبدا، وقبضه، ثم أراد أحدهما أن يرجع في حصته،
~~والآخر غائب: فله ذلك) ؛ لأن كل واحد منهما مباشر للتصرف في نصيب نفسه،
~~فيكون متمكنا من الرجوع فيه - كما لو انفرد بهبة نصيبه -.
# قال: (وإذا أراد الواهب الرجوع في الهبة، وقال الموهوب له: أنا أخوك، أو
~~قال: قد عوضتك، أو قال: إنما تصدقت بها علي، وكذبه الواهب: فالقول قول
~~الواهب) ؛ لأن السبب المثبت لحق الواهب في الرجوع ظاهر، والموهوب له يدعي
~~المانع؛ فالقول فيه قول المنكر، ثم إذا قال: " تصدقت علي " فالتمليك من جهة
~~الواهب اتفاقهما، والقول قول المملك في بيان سبب التمليك، وإذا قال: "
~~عوضتك " فهو يدعي تسليم شيء من ماله إليه، وهو منكر. وإذا قال: أنا أخوك
~~فالأخوة لا تثبت بمجرد دعواه، ولا يتبين به أنه لم يكن قصد الواهب العوض.
# قال: (وإن كانت الهبة خادمة فقال: وهبتها لي، وهي صغيرة، فكبرت عندي،
~~وازدادت خيرا، وكذبه الواهب: فالقول قول الواهب - عندنا -) ، وقال زفر
~~القول قول الموهوب له؛ لأنه مالك لها في الحال، وهو منكر حق الواهب في
~~الزيادة الحادثة فيها، فيكون القول قوله. كما إذا كان الموهوب أرضا، وفيها
~~بناء، أو شجر، وقال الواهب: وهبتها لك، وقال الموهوب له: لم يكن فيها بناء
~~ولا شجر حين وهبتها: فالقول قول الموهوب له. ولكنا نقول: الموهوب له يدعي
~~تاريخا سابقا في الهبة، والهبة حادثة، فمن يدعي فيها تاريخا سابقا: لا يقبل
~~قوله إلا بحجة، ثم ليس فيها زيادة من غيرها، وحق الواهب ثابت في عينها -
~~باتفاقهما - فكأن الموهوب له يدعي انتفاء حقه من الزيادة المتولدة من العين
~~- مثل السمن والكبر - بخلاف البناء والشجر؛ فإنه غير متولد من الأرض، ولكنه
~~ملك مبتدأ للموهوب له في الحال، وهو ينكر تملكه من جهة الواهب، وثبوت حقه
~~فيه يوضح الفرق أن البناء من وجه أصل، حتى يجوز إفراده بالبيع،
# PageV12P087
# فالظاهر فيه شاهد للموهوب له دون الواهب، والسمن والكبر وصف، وهو بيع
~~محض، وثبوت ms3354 الحق في البيع بثبوته في الأصل، فكان الظاهر شاهدا للواهب. وذكر
~~في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله: لو وهب له عبدا، فعلمه الموهوب له
~~الكتابة أو الخبز؛ فليس للواهب أن يرجع فيه، عند أبي يوسف. وقال زفر: له أن
~~يرجع؛ لأنه لا زيادة في عين الموهوب، فهو كزيادة القيمة بتغيير السعر.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله -: تعلم الكتابة والخبز معني في العبد تزداد
~~به ماليته، فهو بمنزلة السمن، بخلاف زيادة السعر؛ فإن ذلك ينبني على كثرة
~~الرغائب فيه، إلا أن يكون معني في العين. والدليل عليه: أن صفة الكتابة
~~والخبز يصير مستحقا للمشتري بالشرط، ويثبت له الخيار عند فواته بمنزلة صفة
~~السلامة عند إطلاق العقد. فبه يتبين أنه وصف في العين، وكل شيء زاد فيه من
~~غيره - نحو الثوب يصبغه، والسويق يلته، والثوب يخيطه - فالقول فيه قول
~~الموهوب له، بمنزلة البناء والغرس. وأما ما كان من حيوان: فالقول فيه قول
~~الواهب بمنزلة الكبر في الخادم.
# قال: (وإذا كانت الهبة جارية فولدت عند الموهوب له - من زوج أو فجور -
~~فللواهب أن يرجع فيها دون الولد) ؛ لأن الولد ليس بموهوب، وحق الرجوع مقصور
~~على عين الموهوب، والولادة في الجارية نقصان. وقد بينا أن النقصان لا يمنع
~~الرجوع، والزيادة المنفصلة ليست كالزيادة المتصلة؛ لأن الأصل هناك لا يتميز
~~عن الزيادة، ليرجع فيها، وهنا: الزيادة منفصلة عن الأصل؛ فله أن يرجع فيه.
~~وهذا بخلاف البيع؛ فإن بعد الزيادة المنفصلة هناك لو رد الأصل ردها بجميع
~~الثمن فيسلم له الولد مجانا بحكم عقد المعاوضة، وذلك في المعاوضات ربا، وفي
~~الهبة يسلم له الولد مجانا، وهذا غير ممتنع في التبرعات، وقد كان الأصل
~~سالما له مجانا. قال: (وإذا أراد الواهب الرجوع، وهي حبلى، فإن كانت قد
~~ازدادت خيرا: فليس له أن يرجع فيها، وإن كانت قد ازدادت شرا: فله أن يرجع
~~فيها) . والجواري في هذا تختلف فمنهن من إذا حبلت سمنت وحسن لونها، فكان
~~ذلك زيادة في عينها فيمنع الرجوع. ومنهن من إذا حبلت اصفر لونها، ms3355 ورق
~~ساقها؛ فيكون ذلك نقصانا فيها؛ فلا يمنع حق الواهب من الرجوع.
# قال: (وإذا وهب جاريتين، فولدت إحداهما، فعوضه الولد عنهما: لم يكن له أن
~~يرجع في واحدة منهما) ؛ لأنه لا حق للواهب في الولد؛ فهو كسائر أملاك
~~الموهوب له في صلاحية العوض. فإذا عوضه عنهما، ورضي به الواهب، فقد تم
~~مقصوده.
# قال: (وإن وهب له حديدا فضرب منه سيفا أو غزلا، فنسجه، أو وهب له دفاتر،
~~فكتب فيها: لم يكن له أن يرجع فيها في شيء من ذلك أبدا) ؛ إما لتبدل العين،
~~أو للزيادة
# PageV12P088
# الحادثة في العين، أو في ماليته بفعله؛ فإن ذلك مانع من الرجوع، والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم بالصواب.
### | [باب الرقبى]
# قال: (رجل حضره الموت فقال: " داري هذه حبيس ": لم تكن حبيسا، وكان ذلك
~~ميراثا) ؛ لأن قوله " حبيس " أي: محبوس، فعيل بمعنى مفعول، كالقتيل بمعنى
~~المقتول، ومعناه: محبوس عن سهام الورثة، وسهام الورثة في ماله بعد موته حكم
~~ثابت بالنص، فلا يتمكن من إبطاله بقوله. وهو معنى قول شريح: لا حبيس عن
~~فرائض الله - تعالى - وجاء محمد - صلى الله عليه وسلم - ببيع الحبيس.
# وكذلك إن قال: داري هذه حبيس على عقبي بعد موتي: فهو باطل؛ لأن معناه
~~محبوس على ملكهم لا يتصرفون فيه بالإزالة، كما يفعله المالك، وهو مخالف
~~لحكم الشرع؛ فكان باطلا. قال: (ولو قال داري هذه لك رقبى: فهو باطل في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وقال أبو يوسف - رحمه الله -: هي هبة صحيحة
~~إذا قبضها، وكذلك لو قال: لك حبيس) ، فأبو يوسف استدل بحديث ابن الزبير عن
~~جابر - رضي الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أجاز العمرى
~~والرقبى.» والمعنى فيه: أن قوله: " داري لك تمليك " صحيح. وقوله: " حبيس أو
~~رقبى " باطل. فكأنه لم يذكر ذلك. يوضحه: أن معنى قوله: داري لك رقبى، ملكتك
~~داري هذه، فأرقب موتك؛ لتعود إلي، فيكون بمنزلة العمرى في معنى الانتظار
~~والتعليق بالعود إليه دون التمليك، فيبقى التمليك في الحال صحيحا. وحجتهما
~~في ذلك: حديث الشعبي عن ms3356 شريح رحمهما الله «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أجاز العمرى، ورد الرقبى» ، والحديثان صحيحان؛ فلا بد من التوفيق بينهما،
~~فنقول: الرقبى قد تكون من الإرقاب، وقد تكون من الترقب، حيث قال: أجاز
~~الرقبى، يعني: إذا كان من الإرقاب، بأن يقول: رقبة داري لك. وحيث قال: رد
~~الرقبى إذا كان من الترقب، وهو أن يقول: أراقب موتك، فراقب موتي، فإن مت
~~فهي لك، وإن مت فهي لي؛ فيكون هذا تعليق التمليك بالخطر، وهو موت المملك
~~قبله، وذلك باطل، ثم لما احتمل المعنيان جميعا، والملك لذي اليد فيها
~~يقينا، فلا يزيله بالشك، وإنما يكون قوله: " داري لك " تمليكا، إذا لم يفسر
~~هذه الإضافة بشيء.
# أما إذا فسرها بقوله: رقبى أو حبيس، يتبين أنه ليس بتمليك، كما لو قال:
~~داري لك سكنى تكون عارية؛ وهذا لأن الكلام المبهم إذا تعقبه تفسير، فالحكم
~~لذلك التفسير.
# قال: (رجل قال لرجلين: عبدي هذا لأطولكما حياة، أو حبيس على أطولكما
~~حياة؛ فهذا باطل) ؛ لأنه لا يراد بهذا اللفظ طول الحياة فيما مضى، حتى لو
~~كان أحدهما شابا والآخر
# PageV12P089
# شيخا لا يتعين الشيخ بالتمليك منه بهذا اللفظ ولكن المراد: طول الحياة في
~~المستقبل. معناه: للذي يبقى منكما بعد موت الآخر، فهو تعليق التمليك
~~بالخطر، وهو معنى الرقبى، من حيث إنه يأمر كل واحد منهما أن يراقب موت
~~صاحبه؛ لتكون الدار له وذلك باطل، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [باب الشهادة في الهبة]
# قال: (وإذا شهد شاهدان على الهبة ومعاينة القبض: جازت الهبة) ؛ لأن
~~الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة، والهبة مع القبض سبب ملك تام، وإن شهدا
~~على إقرار الواهب بالقبض، وهو يجحده لم تجز شهادتهما في قول أبي حنيفة
~~الأول، ثم رجع فقال: الشهادة جائرة، وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله.
# والصدقة والرهن على الخلاف أيضا. وجه قوله الأول: إن تمام هذه العقود
~~بقبض يوجد، وهو فعل لا قول، والإقرار يحتمل الصدق والكذب، والمخبر به إذا
~~كان كذبا، فبالإخبار لا يصير صدقا، وما لم يكن موجودا من القبض، ms3357 فبإقراره
~~لا يصير موجودا، فظهر أن هذه الشهادة ليست بما هو سبب ملك تام. وجه قوله
~~الآخر: أن القبض في هذه العقود لا يكون أقوى من القتل والغصب، ثم فعل القتل
~~والغصب كما يثبت بالشهادة على معاينته، يثبت بالشهادة على الإقرار به؛ وهذا
~~لأن الثابت من الإقرار بالبينة كالمسموع من المقر في مجلس الحكم، ولو أقر
~~الخصم بأنه وهبه وسلمه إليه: قضي بالملك له. فكذلك إذا ثبت إقراره بالبينة.
# قال: (وإن كان العبد في يد الموهوب له، فشهد على إقرار الواهب بالهبة،
~~والقبض: جازت الشهادة، كما لو سمع القاضي إقراره بذلك. وكذلك إن كان العبد
~~في يد الواهب فأقر عند القاضي أنه وهبه منه، وسلمه إليه أخذ بإقراره) ؛ لأن
~~كون العبد في يده لا ينافي ما أقر به من الهبة، وقبض الموهوب والمقر يعامل
~~في حق نفسه كأن ما أقر به حق. وفرق أبو حنيفة - على القول الأول - بين ما
~~إذا أقر بنفسه، وبين ما إذا شهد الشهود على إقراره؛ لأن الإقرار موجب بنفسه
~~من غير قضاء، والشهادة لا توجب إلا بقضاء القاضي، والقاضي لا يقضي إلا أن
~~يشهدوا بسبب ملك تام.
# قال: (وإذا استودع الرجل رجلا وديعة، ثم وهبها له، ثم جحده فشهد بذلك
~~عليه شاهدان، ولم يشهدا بالقبض: فهو جائز) ؛ لأن العقد يثبت بالبينة، وقبضه
~~معلوم بالمعاينة؛ فيتم به سبب الملك. قال: (فإن جحد الواهب أن تكون في يده
~~يومئذ، وقد شهد الشهود على الهبة، ولم يشهدوا على معاينة القبض، ولا على
~~إقرار الواهب، والهبة في يد الموهوب له يوم
# PageV12P090
# تخاصم إلى القاضي: فذلك جائز، إذا كان الواهب حيا) ؛ لأنه في الحال قابض،
~~وقد أثبت عقده بالبينة؛ فيجعل قبضه صادرا عن ذلك العقد؛ لأن القبض حكم
~~العقد، أو متمم للعقد الذي هو سبب الملك، والثابت من العقد بالبينة كالثابت
~~معاينة، فكما يجعل القبض هناك متمما للسبب، فكذلك هنا، ولكن هذا إذا كان
~~الواهب حيا، فإن كان ميتا فشهادتهما باطلة؛ لأن الملك في الحال للوارث، فلا
~~يكون إثبات العقد ms3358 على الواهب بعد موته سببا للملك؛ ألا ترى أنه ما دام
~~الواهب حيا، إذا قبض الموهوب بإذنه تتم الهبة، ويملكه بعد موته لا يملكه
~~بالقبض، وإن كان قد أذن له في ذلك، إلا أن يشهدا على أنها كانت في يده في
~~حياة الواهب، أو على إقرار الواهب بذلك، فحينئذ يثبت الملك للموهوب له؛ لأن
~~الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة.
# قال: (رجل وهب لرجل عبدا، وقبضه الموهوب له، ثم جاء رجل وأقام البينة أنه
~~كان اشتراه من الواهب قبل الهبة والقبض: أبطلت الهبة) ؛ لأنه أثبت الشراء
~~من المالك، والشراء يوجب الملك بنفسه؛ فتبين به أنه وهب، وسلم ما لا يملك،
~~قال: (فإن شهدوا على الشراء، ولم يذكروا أنه كان قبل الهبة: فهو للموهوب
~~له) ؛ لأنه في يده، والاستحقاق له ثابت، باعتبار يده، وليس في هذه الهبة ما
~~يوجب الاستحقاق عليه؛ لأن شراءه محتمل؛ فإنه لو كان قبل الهبة ثبت
~~استحقاقه، وإن كان بعد الهبة لا يثبت، وبالاحتمال لا يثبت الاستحقاق، وكذلك
~~إن أرخ شهود الشراء شهرا أو سنة؛ لأن اليد للموهوب له معاين، وهو دليل سبق
~~عقده؛ فإن تمكنه من القبض دليل يدل على ذلك، والتأريخ في حق الآخر مشهود
~~به، وليس الخبر كالمعاينة، فإن كان العبد في يد الواهب، فأقام الموهوب له
~~البينة أنه وهبه له، وقبضه قبل الشراء، وأقام المشتري البينة أنه اشتراه
~~قبل الهبة وقبضه: فالعبد لصاحب الشراء؛ لأن سبب ملكه أقوى، من حيث إن
~~الشراء يوجب الملك بنفسه، وأنه عقد ضمان، وأنه يوجب الملك في البدلين، وعند
~~المعاوضة يترجح أقوى السببين فإن الضعيف مدفوع بالقوي، ولا يظهر عند
~~المقابلة بالقوي.
# قال: (رجل وهب لرجل متاعا، ثم قال: إنما كنت استودعتك فالقول قول صاحب
~~المتاع مع اليمين) ؛ لأن المستودع يدعي تملك العين عليه بسبب، وهو منكر،
~~فعليه أن يثبت السبب بالبينة، والقول قول المنكر مع اليمين، فإذا حلف أخذ
~~المتاع. وإن وجده هالكا: فإن كان قد هلك بعد ما ادعى المستودع الهبة فهو
~~ضامن للقيمة؛ لأنه بدعوى التملك بالهبة ms3359 يكون جاحدا للوديعة، والمودع يضمن
~~الوديعة بالجحود؛ ولأنه صار مفوتا لليد الحكيمة التي كانت للمودع حين زعم
~~أنه قابض لنفسه متملك فكان ضامنا القيمة؛ لهذا
# PageV12P091
# فإن قيل) : هذا أن لو ثبت الإيداع، (قلنا) : لا حاجة إلى ذلك بقبض مال
~~الغير لنفسه على وجه التملك موجب للضمان إلا أن يثبت تمليك من صاحبه إياه،
~~ولم يثبت ذلك، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [باب الصدقة]
# قال: (الصدقة بمنزلة الهبة في المشاع، وغير المشاع، وحاجتها إلى القبض) ،
~~وقد بينا اختلاف ابن أبي ليلى فيها إلا أنه لا رجوع في الصدقة إذا تمت؛ لأن
~~المقصود بها نيل الثواب - وقد حصل - وإنما الرجوع عند تمكن الخلل فيما هو
~~المقصود، ويستوي إن تصدق على غني، أو فقير في أنه لا رجوع له فيها. ومن
~~أصحابنا - رحمهم الله - من يقول: الصدقة على الغني والهبة سواء إنما يقصد
~~به العوض - دون الثواب -؛ ألا ترى أن في حق الفقير جعل الهبة والصدقة سواء
~~في أن المقصود الثواب، فكذلك في حق الغني: الهبة والصدقة سواء فيما هو
~~المقصود، ثم له أن يرجع في الهبة فكذلك في الصدقة، ولكنا نقول: ذكره لفظ
~~الصدقة يدل على أنه لم يقصد العوض، ومراعاة لفظه أولى من مراعاة حال
~~المتملك. ثم التصدق على الغني يكون قربة يستحق بها الثواب فقد يكون غنيا
~~يملك نصابا، وله عيال كثيرة، والناس يتصدقون على مثل هذا لنيل الثواب؛ ألا
~~ترى أن عند اشتباه الحال يتأدى الواجب من الزكاة بالتصدق عليه ولا رهن ولا
~~رجوع فيه - بالاتفاق - فكذلك عند العلم بحاله: لا يثبت له حق الرجوع عليه.
# قال: (رجل تصدق على رجل بصدقة، وسلمها إليه، ثم مات المتصدق عليه،
~~والمتصدق وارثه فورثه تلك الصدقة، فلا بأس عليه فيها) بلغنا في الأثر عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أن رجلا تصدق بصدقة، ثم مات المتصدق
~~عليه فورثه النبي - صلى الله عليه وسلم - من تلك الصدقة» . والحديث فيه ما
~~روي «أن طلحة - رضي الله تعالى عنه - تصدق على أمه بحديقة، ثم ماتت ms3360 قال -
~~صلى الله عليه وسلم - إن الله تعالى قبل منك صدقتك، ورد عليك حديقتك» . وفي
~~المشهور: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا تحل الصدقة لغني إلا
~~بخمسة، وذكر من جملتها: رجلا تصدق بصدقة، ثم مات المتصدق عليه فورث تلك
~~الصدقة» .
# قال: (رجل قال في صحته: جعلت غلة داري هذه صدقة للمساكين، ثم مات، أو
~~قال: داري هذه صدقة في المساكين، ثم مات، قال: هي ميراث عنه) ؛ لأنها صدقة
~~لم تتصل بهذا القبض؛ ولأن هذا اللفظ منه بمنزلة النذر، سواء التزم الصدقة
~~بعينها، أو بغلتها، والمنذور لا يزول
# PageV12P092
# عن ملكه قبل تنفيذ الصدقة فيه، وإنما عليه الوفاء بنذره حقا لله - تعالى
~~- ولهذا يفتى به، ولا يجبر عليه في الحكم، ومثله لا يمنع الإرث، فلا يبقى
~~بعد الموت، وإن كان حيا، وتصدق بقيمتها: أجزأه؛ لأن ما لزمه من التصدق في
~~عين مال بالتزامه معتبر بما أوجب الله تعالى عليه - وهو الزكاة - والواجب
~~هناك يتأدى بالقيمة، كما يتأدى بالعين، فهذا مثله؛ لأن المقصود في حق
~~المتصدق عليه أغناؤه، وسد خلته.
# قال: (فإن قال جميع ما أملك صدقة في المساكين، فعليه أن يتصدق بجميع ما
~~يملك من الصامت، وأموال السوائم، وأموال الزكاة، ولا يتصدق بالعقار،
~~والرقيق، وغير ذلك - استحسانا -) ، وفي القياس: عليه أن يتصدق بجميع ذلك،
~~وهو قول زفر - رحمه الله -. وزعم بعض مشايخنا - رحمهم الله - أن في قوله: "
~~جميع ما أملك " يتصدق بالكل قياسا، واستحسانا. وإنما القياس، والاستحسان في
~~قوله: مالي صدقة، أو جميع مالي صدقة، والأصح أنهما سواء. وجه القياس: أن
~~اسم الملك حقيقة لكل مملوك له، واسم المال لكل ما يتموله الإنسان، ومال
~~الزكاة في ذلك، وغير مال الزكاة سواء؛ ألا ترى أن في الإرث والوصية بالمال
~~يستوي فيه ذلك كله؛ وهذا لأن اللفظ معمول به في حقيقته - ما أمكن - ولكنه
~~استحسن، فقال: إنما ذكر المال والملك عند ذكر الصدقة، فيختص بمال الزكاة
~~بدليل شرعي، وهو أن ما يوجبه على نفسه معتبر بما أوجب الله - سبحانه وتعالى
~~- عليه، والله ms3361 - تعالى - أوجب الحق في المال؛ ولذلك يختص بمال الزكاة،
~~فكذلك ما يوجبه على نفسه - بخلاف الوصية -؛ وهذا لأن الصدقة - شرعا - إنما
~~تكون عن غنى.
# «قال - صلى الله عليه وسلم -: لا صدقة إلا عن ظهر غنى» . والغني - شرعا -
~~يختص بمال الزكاة، حتى لا يكون مالك العقار والرقيق لغير التجارة غنيا
~~شرعا؛ فلهذا الدليل تركنا اعتبار حقيقة اللفظ، وأوجبنا عليه التصدق بمال
~~الزكاة وبخلاف الوصية والميراث؛ فإن ذلك خلافه والحاجة إليه في مال الزكاة،
~~وغير مال الزكاة سواء، ثم يمسك من ذلك قوته، فإذا أصاب شيئا بعد ذلك تصدق
~~بما أمسك؛ لأن حاجته في هذا القدر مقدمة؛ إذ لو لم يمسك احتاج أن يسأل
~~الناس، ولا يحسن أن يتصدق بماله، ثم يسأل الناس من ساعته، ولم يبين في
~~الكتاب مقدار ما يمسك؛ لأن ذلك يختلف بقلة عياله، وكثرة عياله. وقيل: إن
~~كان محترفا: فإنما يمسك قوت يوم، وإن كان صاحب غلة: أمسك قوت شهر، وإن كان
~~صاحب ضياع: أمسك قوت سنة؛ لأن يد الدهقان إلى ما ينفق إنما تتصل سنة فسنة،
~~ويد صاحب الغلة شهرا فشهرا، ويد العامل يوما فيوما.
# قال: (رجل وهب للمساكين هبة، ودفعها إليهم لم يرجع فيها - استحسانا - وفي
~~القياس: يرجع) ؛ لأنه ملكه بطريق الهبة، وفي أسباب الملك: الغني والفقير
~~سواء
# PageV12P093
# كالبيع وغيره -. ووجه الاستحسان: أن قصده بالهبة من الفقير: الثواب - دون
~~العوض -؛ إذ لو كان قصده العوض لاختار للهبة من يكون أقدر على أداء العوض،
~~ولما اختار الفقير مع عجزه عن أداء العوض، عرفنا أن مقصوده الثواب، وقد نال
~~ذلك. قال: (وكذلك إن أعطى سائلا أو محتاجا على وجه الحاجة) : فإن العطية
~~بمنزلة الهبة، وإنما قصده بفعله سد خلة المحتاج؛ وذلك يفعل لابتغاء مرضاة
~~الله - تعالى - ونبل ثوابه وهو معنى ما روي عن عمر - رضي الله عنه -: من
~~وهب هبة لصلة رحم، أو على وجه الصدقة لم يكن له أن يرجع فيها.
# قال: (رجل جعل في داره مسجدا يصلي فيه الناس، ثم مات. قال: هو ميراث
~~لورثته) ؛ لأنه ms3362 لم يميزه عن ملكه، فيكون هذا بمعنى صدقة المشاع، ثم الأصل
~~في المساجد: المسجد الحرام، وهذا ليس في معنى ذلك؛ لأن ذلك يدخله من شاء من
~~كل جانب، وهذا ملكه محيط بكل جانب منه، فلا يتمكن أحد من الدخول فيه بغير
~~إذنه. فإن كان أخرجه من داره، وعزله وجعله مسجدا، وأظهره للناس، ثم مات:
~~فهو مسجد لا يورث،، وقد بينا تمام هذا الفصل في كتاب الوقف.
# قال: (وإن بنى على منزله مسجدا، وسكن أسفله، أو جعله سردابا، ثم مات: فهو
~~ميراث) . وكذلك إن جعل أسفله مسجدا، وفوقه مسكنا؛ لأن المسجد ما يحرز أصله
~~عن ملك العباد، وانتفاعهم به على قياس المسجد الحرام، وذلك غير موجود فيما
~~اتخذه - حين استثنى العلو أو السفل لمنفعة نفسه -. وعن محمد قال: إن جعل
~~السفل مسجدا: جاز، وإن جعل العلو مسجدا دون السفل: لا يجوز؛ لأن المسجد ما
~~له قرار، وتأبيد في السفل دون العلو. وعن الحسن بن زياد - رحمه الله - أنه
~~إذا دخل العلو مسجدا، والسفل مستغلا للمسجد فهذا يجوز - استحسانا -. وعن
~~أبي يوسف أن ذلك كله جائز، رجع إليه حين قدم بغداد، ورأى ضيق المنازل
~~بأهلها فجوز أن يجعل العلو مسجدا دون السفل والسفل دون العلو، وهو مستقيم
~~على أصله، وقد بينا أنه يوسع في الوقف فكذلك في المسجد.
# قال: (رجل وهب لمسكين درهما، وسماه هبة، ونواه من زكاته: أجزأه) ؛ لما
~~بينا أن في حق المسكين لفظة الهبة كلفظة الصدقة؛ ولأنه لا معتبر باللفظ في
~~أداء الزكاة، إنما المعتبر: الإعطاء بنية الزكاة؛ ألا ترى أنه لو أعطاه،
~~ولم يتكلم بشيء: كان ذلك زكاة له، فلا يتغير ذلك الحكم بذكر الهبة، والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم بالصواب.
### | [باب العطية]
# (وإذا قال الرجل لغيره قد أعمرتك هذه الدار، وسلمها إليه: فهي هبة صحيحة)
~~؛ لحديث ابن
# PageV12P094
# الزبير عن جابر - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~أمسكوا عليكم أموالكم لا، تعمروها، فمن أعمر عمرى فهي للمعمر له ولورثته
~~بعده» . وروى سلمة عن جابر - رضي ms3363 الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قضى بالعمرى للمعمر له ولعقبه بعده، وقال - عليه الصلاة والسلام -:
~~من أعمر عمرى قطع قوله حقه. يعني قطع قوله: وهبت لك عمرك حقه في الرجوع بعد
~~موته» ، والمعنى فيه: أنه ملكه في الحال، والوارث يخلفه في ملكه بعد موته.
~~فشرط الرجوع إليه بعد الموت فاسد، والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة.
# قال: (وكذلك لو قال نحلتك هذا الثوب، أو أعطيتك هذا الثوب عطية فهذه
~~عبارات عن تمليك العين بطريق التبرع؛ وذلك يكون هبة) ، وكذلك لو قال قد
~~كسوتك هذا الثوب فإن هذا اللفظ لتمليك العين، بدليل قوله تعالى: {أو
~~كسوتهم} [المائدة: 89] فالكفارة لا تتأدى إلا بتمليك الثوب من المسكين.
~~ويقال في العرف: كسا الأمير فلانا أي: ملكه. وإن قال: حملتك على هذه
~~الدابة: كانت عارية لأن الحمل على الدابة إركاب، وهو تصرف في منافعها لا في
~~عينها فتكون عارية إلا أن يقول صاحب الدابة: أردت الهبة لأن هذا اللفظ قد
~~يذكر للتمليك. يقال: حمل الأمير فلانا على فرسه، أي: ملكه، فإذا نوى ما
~~يحتمله لفظه، وفيه تشديد عليه عملت نيته، وكذلك لو قال: قد أخدمتك هذه
~~الجارية فهي عارية لأن معناه مكنتك من أن تستخدمها وذلك تصرف في منافعها لا
~~في عينها. وإن قال: قد منحتك هذه الجارية، أو هذه الأرض فهي عارية لأن
~~المنحة بدل المنفعة بغير بدل قال - صلى الله عليه وسلم -: «المنحة مردودة
~~والعارية مؤداة» . فيكون معنى كلامه: جعلت لك منفعة هذه العين وهو نفس
~~العارية. فإن قال: قد أطعمتك هذه الأرض؛ فإنما أطعمه غلتها. والرقبى
~~لصاحبها؛ لأن عينها لا تطعم، فمعناه: أطعمتك ما يحصل منها فيكون تمليكا
~~لمنفعة الأرض - دون عينها - وله أن يأخذها متى شاء. يعني: إذا كانت فارغة.
# فأما بعد الزراعة: إذا أراد أن يستردها، فإن رضي المستعير بأن يقلع زرعها
~~ويردها: فله ذلك، وإن أبى تركت في يده بأجرة مثلها إلى وقت إدراك الغلة؛
~~لأنه محق في زراعتهما غير متعد. فلا بد من مراعاة حقه بخلاف ms3364 الغاصب وإنما
~~يعتدل النظر من الجانبين بأن تترك في يده بأجر إلى إدراك الغلة، وإن قال:
~~قد أطعمتك هذا الطعام فاقبضه، فقبضه: فهذه هبة لأن عين الطعام تطعم فإضافة
~~لفظة الإطعام إلى ما يطعم عينه يكون تصرفا في العين تمليكا بغير عوض؛ وذلك
~~يكون هبة، وكذلك لو قال: جعلت هذه الدار لك، فاقبضها؛ لأن معنى كلامه:
~~ملكتك هذه الدار؛ ألا ترى أن في التمليك ببدل لا فرق بين لفظ الجعل،
~~والتمليك
# PageV12P095
# فكذلك في التمليك بغير بدل. فإن قال: داري لك عمرى سكنى: فهذه عارية؛ لأن
~~قوله: سكنى تفسير لقوله: عمرى. والكلام المبهم إذا تعقبه تفسير فالحكم
~~للتفسير، وبيان هذا وهو أن قوله: لك عمرى، يحتمل تمليك عينها منه عمره،
~~ويحتمل تمليك منفعتها. فكان قوله: سكنى، تفسيرا، أي: لك سكناها عمرك، وكذلك
~~قوله: نحلى سكنى، وقوله: هبة سكنى، أو سكنى هبة، أو سكنى صدقة، فهذا كله
~~عارية؛ لما بينا أن قوله: سكنى، تفسير للمحمل من كلامه؛ ألا ترى أنه لو
~~قال: هي لك فاقبضها: كانت هبة، ولو قال: هي لك سكنى كانت عارية، وجعل قوله:
~~سكنى تفسيرا، وكذلك إذا زاد لفظة العمرى والهبة والصدقة، وإن قال: هي لك
~~هبة عارية، أو هي عارية هبة: فهي عارية. قدم لفظة الهبة، أو أخرها؛ لأنه
~~محتمل لجواز أن يكون مراده هبة العين، ويجوز أن يكون مراده هبة المنفعة.
~~وقوله: عارية، تفسير لذلك المبهم؛ لأنه في نفسه محكم لا يتناول إلا
~~المنفعة، فسواء قدمه أو أخره، فالحكم له وإن قال: هي لك هبة إجارة كل شهر
~~بدرهم أو إجارة هبة فهي إجارة في الوجهين لأن لفظة الإجارة في حق المحل
~~محكم؛ فإنه لا يتناول إلا المنفعة، ولفظة الهبة تحتمل تناول العين تارة،
~~والمنفعة تارة أخرى؛ فكان الحكم للفظ المحكم قدمه، أو أخره، وتمليك المنفعة
~~ببدل معلوم إلى مدة معلومة تكون إجارة.
# وإن قال: داري هذه لك عمرى تسكنها، وسلمها إليه: فهي هبة لأن قوله تسكنها
~~ليس بتفسير لقوله: عمرى، فالفعل لا يصلح تفسيرا للاسم، ولكنه ms3365 مشورة أشار
~~عليه في ملكه فإن شاء: قبل مشورته وسكنها، وإن شاء لم يقبل، وهو بيان
~~لمقصوده أنه ملكه الدار عمره ليسكنها، وهذا معلوم. وإن لم يذكره، فلا يتغير
~~به حكم التمليك بمنزلة قوله: هذا الطعام لك تأكله، أو هذا الثوب لك تلبسه.
# قال: (وإن قال: وهبت لك العبد - حياتك وحياته - وقبضه: فهي هبة جائزة) ؛
~~لأنه ملكه في الحال بقوله: وهبت لك. وقوله: حياتك وحياته، فضل من الكلام
~~غير محتاج إليه؛ فكان لغوا، أو فيه إيهام شرط الرجوع إليه بعد موته، وقد
~~بينا أن هذا الشرط باطل، وكذلك لو قال أعمرتك داري هذه - حياتك - أو
~~أعطيتها - حياتك - أو وهبت لك هذا العبد - حياتك - فإذا مت فهي لي، وإذا مت
~~أنا فهي لورثتي: فهذا كله تمليك صحيح في الحال، وشرط الرجوع إليه أو إلى
~~الورثة باطل. وكذلك لو قال: هي هبة لك، ولعقبك بعدك؛ لأنه ملك العين بأول
~~كلامه، وذكر العقب لغو واشتغال بما لا يفيد؛ فهو يعلم أن عقبه من ورثته
~~يخلفه في ملكه. وإن قال: أسكنتك داري هذه - حياتك - ولعقبك من بعدك: فهذه
~~عارية؛ لأنه صرح بلفظ الإسكان، وهو تصرف في المنفعة - دون العين -.
# وقوله: لعقبتك بعدك، عطف، والعطف: للاشتراك، فمعناه:
# PageV12P096
# سكناها لعقبك من بعدك؛ فهي هبة له، وذكر العقب لغو؛ لأن قوله: هي لك
~~تمليك لعينها منه، وبعد ما هلك عنها منه لا يبقى له ولاية إيجابها لغيره،
~~فكان قوله: " ولعقبك من بعدك " لغو - بخلاف الأول - فإن بعد إيجاب المنفعة
~~له بطريق العارية يبقى له ولاية الإيجاب لغيره، فكان كلامه عارية في حقه
~~وفي حق عقبه بعده، وله أن يأخذها - متى شاء -.
# قال: رجل وهب لرجل عبدا على أن يعتقه ويسلمه إليه: فالهبة جائزة، والشرط
~~باطل؛ لأن شرط العتق عليه بعد تمام ملكه في الموهوب باطل، ولكن الهبة لا
~~تبطل بالشرط - كما قلنا -.
# قال: رجل وهب لرجل عبدا مريضا به جرح، فداواه الموهوب له؛ فبرأ: لم يكن
~~للواهب أن يرجع فيه؛ للزيادة الحاصلة في العين عند الموهوب له. ms3366 وكذلك لو
~~كان أصم أو أعمى، فسمع وأبصر؛ لأنه زوال للعين فزواله يكون بوجود ذلك الجزء
~~والزيادة في العين تمنع الرجوع كما لو كان مهر، ولم يسم.
# قال: مريض وهب عبده لرجل، ولا مال له غيره فتبعه الموهوب له فأعتقه، أو
~~باعه، ثم مات من مرضه، أو فعل ذلك بعد موت المريض قبل أن يقضي القاضي فيه
~~بشيء فعتقه وبيعه جائز؛ لأن تصرف المريض إذا كان على وجه يحتمل النقض بعد
~~صحته فحكم بصحته في الحال؛ لوجود العلة المطلقة للتصرف - وهو الملك - وكون
~~المانع محتملا؛ لأن المانع: مرض الموت وهو ما يتصل به الموت، ولا يدرى أن
~~مرضه هذا يتصل به الموت أم لا، والموهوب لا يعارض المتحقق فحكم بنفوذ تصرفه
~~لهذا، وثبت الملك للموهوب له بالقبض وإنما تصرف في ملكه بالبيع، والعتق
~~وكذلك إن كان تصرفه بعد موت المريض؛ لأن أكثر ما فيه أن الهبة فكت بموته في
~~البعض، أو في الكل، وفساد السبب لا يمنع ابتداء الملك عند القبض، فلا يمنع
~~بقاءه - بطريق الأولى - إلا أن يقضي القاضي عليه بالرد؛ لاستغراق تركة
~~الميت بالعين، فحينئذ يبطل ملكه بقضاء القاضي ولا ينفذ تصرفه بعد ذلك، فأما
~~قبل ذلك إذا نفذ تصرفه، فهو ضامن قيمة العبد إذا كان على الميت دين مستغرق
~~لتركته؛ لأن الهبة في المرض وصية، فيتأخر عن الدين، ولزمه رد العين، لرد
~~الوصية، وقد تعذر رده بإخراجه إياه من ملكه فكان ضامنا قيمته، وإن لم يكن
~~عليه دين، ولكن لا مال للميت سواه، فقد بطلت الوصية في قدر الثلثين منه،
~~فيضمن ثلثي قيمته لورثة الميت، وإن كان الموهوب له معسرا، وقد كان أعتق
~~العبد، فلا سبيل لغرماء الواهب ولا لورثته على العبد؛ لأن القيمة دين في
~~ذمة الموهوب له لزمه باكتساب سببه - وهو الإتلاف - ودين الحر الصحيح في
~~ذمته لا تعلق له بملكه، وإنما يجب على العبد السعاية بعد العتق في دين كان
~~تعلق بماليته قبل العتق.
# PageV12P097
# فإن كان الموهوب له أعتقه وهو مريض، ثم مات ولا ms3367 مال له غيره، وعليه دين،
~~فعلى العبد السعاية في قيمته؛ لأن عتق الموهوب له إياه في مرضه وصية؛ فيجب
~~ردها للدين المستغرق عليه، وقد تعذر رد الرقبة بالعتق، فيجب عليه السعاية
~~في قيمته، وتكون تلك القيمة بين غرماء الموهوب له، وغرماء الواهب يضرب فيه
~~غرماء الموهوب له بديونهم، وغرماء الواهب بقيمة العبد - لا بديونهم -؛ لأن
~~تلك القيمة تركة الموهوب، فيقسم بين غرمائه بحسب ديونهم عليه، ودين غرماء
~~الموهوب له كان عليه، فأما دين غرماء الواهب: أصله كان على الواهب، وإنما
~~استوجبوا على الموهوب له مقدار قيمة العبد لإتلاف مالية الرقبة عليهم؛
~~فلهذا ضربوا بقيمة العبد، وتعلق حق الفريقين بمالية العبد؛ لأن باعتبار مرض
~~الموت له؛ فلهذا: لا يقدم أحدهما على الآخر.
# قال: رجل وهب لرجل عبدا، وسلمه، فدبره: فليس للواهب أن يرجع فيه؛ لأن
~~بالتدبير يجب له حق العتق على وجه لا يمكن نقله من ملك إلى ملك بعد ذلك،
~~فاعتبر ذلك بحقيقة العتق في المنع من الرجوع - وإن كاتبه - ثم عجز فرد
~~رقيقا، فله أن يرجع فيه؛ لأنه عاد قنا - كما كان -. وقد بينا أن بالكتابة
~~لا يبطل حق الرجوع، بل يتعذر لمعنى في المحل، فإذا زال ذلك: صار كأن لم
~~يكن. وإن جنى العبد على الموهوب له: فللواهب أن يرجع فيه، والجناية باطلة؛
~~لأنه حين جنى كان مملوكا للموهوب له، وجناية المملوك على مالكه فيما يوجب
~~المال تكون هدرا. وبالرجوع لا يتبين أنه لم يكن مملوكا له حين جنى، فالرجوع
~~من وجه ينهي الملك المستفاد بالهبة؛ ألا ترى أنه لو وطئها الموهوب له، ثم
~~رجع فيها الواهب، فلا عقر على الموهوب له بعد رجوع الواهب فيها، وإن كان
~~الولد سلم للموهوب له بعد رجوع الواهب فيها، فكذلك لا تعتبر جنايته عليه
~~بعد رجوع الواهب. وكذلك لو أبق العبد عند الموهوب له، فرده راد: فللواهب أن
~~يرجع فيه؛ لأن الإباق عيب، والنقصان لا يمنع الرجوع في الهبة، والجعل على
~~الموهوب له؛ لأنه رد عليه ملكه، وإنما يستوجب الجعل بإحياء ms3368 الملك - بالرد -
~~فإذا أحياه ملك الموهوب له كان الجعل عليه.
# قال رجل وهب لرجل شجرة بأصلها، فقطعها: فله أن يرجع فيها. قال أبو عصمة:
~~هذا غلط، إلا أن يريد بقوله: بأصلها: بعروقها، ويأذن له في قطعها؛ لأن
~~اتصال الموهوب بما ليس بموهوب في ملك الواهب في معنى الشيوع؛ فلا تتم الهبة
~~إلا بعد القطع، وإذا تمت الهبة فيها وهي مقطوعة: فله أن يرجع فيها. فأما
~~إذا كان المراد بقوله: بأصلها: بعروقها من الأرض - وذلك معلوم - مميز،
~~فالهبة تمت في الحال. ثم القطع بعد ذلك يجعل الشجرة في حكم شيء آخر؛ لأنها
~~كانت نامية، وقد
# PageV12P098
# صارت حطبا؛ فليس له أن يرجع فيها؛ ألا ترى أنه قال: لو قطعها فجعلها
~~أبوابا، أو جذوعا، لم يكن له أن يرجع فيها إذا عمل فيها شيئا - قل أو كثر
~~-؛ لأنها الآن ليست بشجرة كما وهبها له، وله أن يرجع في موضعها من الأرض،
~~ولكن ما ذكره في الكتاب أصح؛ لأن مجرد القطع في الشجرة نقصان - وإن كان
~~يزيد في ماليتها -؛ فهو - باعتبار رغائب الناس فيه - بمنزلة الذبح في
~~الشاة، والنقصان في الموهوب لا يمنعه من الرجوع، بخلاف ما إذا جعلها أبوابا
~~أو جذوعا: فذلك زيادة صفة حادثة في الموهوب بفعل الموهوب له؛ فيمنعه من
~~الرجوع فيها.
# قال: ولو وهبها له بغير أصلها وأذن له في قبضها، فقطعها، وقبضها: كان له
~~أن يرجع فيها؛ لأن الهبة جازت وهي مقطوعة، وفي الباب الأول جاز بالهبة وهي
~~شجرة. وهذا إشارة إلى ما ذكره أبو عصمة: أنه بعد القطع لا يكون له أن يرجع
~~فيها إذا تمت الهبة قبل القطع، وإنما يرجع فيها إذا كان تمام الهبة بعد
~~القطع.
# قال: وإن وهب له ثمرة في نخل، وأذن له في قبضها كان له أن يرجع فيها؛ لما
~~بينا: أن تمام الهبة إذا كان معرض الفصل.
# قال: رجل وهب لرجل عبدا، فجنى عبد الموهوب له جناية بلغت قيمته، ففداه
~~الموهوب له: فللواهب أن يرجع في هبته؛ لأن بالفداء يظهر عن الجناية، ms3369 وعاد
~~كما كان قبل الجناية، ولم يتمكن في عينه زيادة، فكان للواهب أن يرجع فيه،
~~ولا يرد على الموهوب له شيئا من الفداء؛ لأنه فدى ملكه باختياره. وقد بينا
~~أن بالرجوع ينتهي ملكه المستفاد بالهبة، وإن رجع قبل أن يفديه كانت الجناية
~~في عتق العبد يدفعه الواهب بها أو يفديه؛ لأن المستحق بالجناية نفس العبد،
~~واستحقاق نفسه بالجناية نقصان فيه، فلا يمنع الواهب من الرجوع، ثم برجوعه
~~بقضاء القاضي ينعدم ملك الموهوب له بغير اختياره، فلا يصير هو مستهلكا، ولا
~~مختارا، ولكن الجناية تبقى في رقبة العبد فيخاطب مالكه بالدفع، أو الفداء،
~~ومالكه: الواهب في الحال، فهو المخاطب بذلك، كما لو مات مولى العبد الجاني،
~~فورثه وارثه.
# قال: ولو وهبه ثوبا، فشقه نصفين، فخاط نصفا قباء، ونصفه الآخر على حاله:
~~كان له أن يرجع في النصف الباقي؛ لأن الشق نقصان في الثوب، وخياطة القباء
~~زيادة في النصف الذي حدثت الزيادة بفعله فيه تعذر الرجوع. وقد بينا أن تعذر
~~الرجوع في النصف لا يمنعه من الرجوع في النصف الباقي. وإن قال: وإن وهب له
~~شاة، فذبحها: كان له أن يرجع فيها؛ لأن الذبح نقصان في العين؛ فإن عمله في
~~إزهاق الحياة. قال: وإن ضحى بها أو ذبحها في هدي المتعة: لم يكن له أن يرجع
~~فيها، في قول أبي يوسف، وقال محمد: يرجع فيها، وتجزئه الأضحية، والمتعة
~~للذابح، ولم يذكر قول أبي حنيفة،
# PageV12P099
# وقيل: قوله: كقول أبي يوسف، أما محمد يقول: ملك الموهوب له لم يزل عن
~~عينها، والذبح نقصان فيها؛ فلا يمنع الرجوع فيما بقي، كالشاة للقصاب؛ وهذا
~~لأن معنى القربة في نيته وفعله دون العين، والموجود في العين قطع الحلقوم
~~والأوداج سواء كان على نية اللحم، أو نية القربة. والذي حدث في العين أنه
~~تعلق به حكم الشرع من حيث التصدق به، وذلك لا يمنع الرجوع كرجوع الزكاة في
~~المال الموهوب في يد الموهوب له، بل أولى؛ لأن التصدق هنا ليس بمتحتم، حتى
~~يكون له أن يأكله ويطعم من ms3370 شاء من الأغنياء - بخلاف الزكاة - وأبو يوسف
~~يقول في التضحية: جعلها الله - تعالى - خالصا، وقد تم ذلك، فلا يرجع الواهب
~~فيه بعد ذلك، كما لو كان الموهوب له أرضا فجعلها مسجدا. وبيان قولنا: أن في
~~التقرب بإراقة الدم، وقد حصل ذلك؛ ألا ترى أنه لو سرق المذبوح، أو هلك: كان
~~مجزئا عنه، وإباحة التناول منه بإذن من له الحق بقوله: تعاليا أفطرا منها.
# ألا ترى أنه يجوز له أن يتصرف فيها على غير الوجه المأذون فيه، وهو بطريق
~~التجارة ويمنع من ذلك، ولو فعله كان ضامنا، فعرفنا أنه تم معنى التقرب به،
~~فيكون نظير هذا من الزكاة: ما إذا أداه إلى الفقير بنية الزكاة، وليس
~~للواهب أن يرجع فيه بعد ذلك. وهذا الفعل في صورة ذبح شاة القصاب ولكن في
~~المعنى والحكم غيره ولا تعتبر الصور، ألا ترى أن الذبح يتحقق من المسلم،
~~والمجوسي، والتضحية لا تتحقق إلا ممن هو أهل، فعرفنا أنه في المعنى غير
~~الذبح. ثم عند محمد: برجوع الواهب لا تبطل التضحية؛ لأن رجوعه في القائم
~~دون ما يلاشى منه، وقد بينا أن الرجوع ينهي ملك الموهوب له؛ فإنما انعدم
~~ملكه بغير اختياره، وهو في حق نظير ما لو هلك بعد الذبح.
# قال: رجل وهب لرجل درهما، فقبضه الموهوب له وجعله صدقة لله تعالى:
~~فللواهب أن يرجع فيه ما لم يقبضه المتصدق عليه؛ لأنه التزم فيه الصدقة
~~بنذره، فلا يكون ذلك أقوى من وجوب الصدقة عليه فيه بإيجاب الله تعالى، وهو
~~الزكاة؛ وذلك لا يمنعه من الرجوع؛ وهذا لأن قبض المتصدق عليه لا يتم معنى
~~العبادة والتقرب فيه، (وكذلك) لو وهب له ناقة، فجعلها الموهوب له بدنة،
~~وقلدها: فللواهب أن يرجع فيها قبل أن ينحرها الموهوب له. وفرق أبو يوسف بين
~~هذا والأول فقال: بالتقليد رأيتم، جعلها لله - تعالى - ألا ترى أنه لو
~~قلدها عن هدي واجب، فهلكت قبل أن ينحرها: فإنه عليه أخرى - بخلاف ما بعد
~~النحر - وإن وهب له أجزاعا، فكسرها، وجعلها حطبا: فله أن ms3371 يرجع فيها؛ لأن
~~هذا نقصان في العين - وإن كان يزيد في المالية، فذلك بزيادة رغائب الناس
~~فيه لا لمعنى في العين - فلهذا كان
# PageV12P100
# له أن يرجع فيها. (وكذلك) لو وهب له لبنها، فجعله طينا: فهذا نقصان، فإن
~~أعاده لبنا لم يرجع فيها؛ لأن هذا اللبن حادث بفعله، أو ضرب اللبن من الطين
~~زيادة في عينه، فإذا كان حادثا في يد الموهوب له؛ منع ذلك الواهب من
~~الرجوع، وإن وهب له نجيحا فجعله خلا: لم يرجع فيه؛ لأن مالية الخل غير
~~مالية النجيح، وهذه مالية حدثت بصنعة حادثة في العين في يد الموهوب له. وإن
~~وهب له سيفا فجعله سكاكين، أو سكينا: لم يكن له أن يرجع فيه؛ لأن السكين
~~غير السيف.
# (وكذلك) إن كسره، فجعل منه سيفا آخر؛ لأن هذا الثاني حادث بعلمه؛ ألا ترى
~~أن الغاصب لو فعل ذلك كان ضامنا قيمة السيف المغصوب منه ويجعل ما ضربه له.
~~قال: وإن وهب له دارا، فبناها على غير ذلك البناء، وترك بعضها على حالها:
~~لم يكن له أن يرجع في شيء منها؛ لأن ما زاد في البناء في جانب منها يكون
~~زيادة في جميعها، كما في الأرض إذا بنى في ناحية منها.
# قال: وإن وهب له حماما فجعله مسكنا، أو وهب له شيئا فجعله حماما: فإن كان
~~البناء على حاله - لم يزد فيه شيء - فله أن يرجع فيه؛ لأن تصرفه في المنفعة
~~- دون العين - والمانع من الرجوع زيادة في العين، وإن كان زاد عليه بناء،
~~أو غلق عليه بابا، أو جصصه، أو أصلحه، أو جعله بصاروج، أو طنية، فليس له أن
~~يرجع فيه؛ لأن هذا كله زيادة في عينها.
# قال: مريض وهب لصحيح عبدا يساوي ألفا، ولا مال له غيره، فعوضه الصحيح منه
~~عوضا، وقبضه المريض، ثم مات، والعوض عنده: فإن كان العوض مثل ثلثي قيمة
~~العبد، أو أكثر؛ فالهبة ماضية، لأن العوض المقبوض بمنزلة المشروط، أو أقوى،
~~والثلث منه كان من خالص حقه، والثلثان حق الورثة، فإذا كان العوض ms3372 مثل ثلثي
~~قيمة العبد، عرفنا أنه لم يبطل شيئا من حق الورثة، بتصرفه، وإنما تصرف فيما
~~هو خالص حقه، فكانت الهبة ماضية، وإن كانت قيمته قيمة العوض نصف قيمة
~~الهبة، يرجع ورثة الواهب في سدس الهبة؛ لأن حقهم في ثلثي العبد، وقد وصل
~~إليهم من العوض بقدر مالية نصف العبد، فإنما تبقى لإتمام حقهم سدس العبد؛
~~فلهذا يرجع الوارث بسدس الهبة، وإن كان العوض شرطا في أصل الهبة، فإن شاء
~~الموهوب له رد الهبة كلها وأخذ العوض، وإن شاء رد سدس الهبة وأمسك الباقي؛
~~لأنه ما رضي بسقوط حقه عن عوضه إلا بأن يسلم له جميع الموهوب، ولم يسلم؛
~~ولأن التبعيض في الملك المجتمع عيب، فاستحقاق جزء من العبد - وإن قل -
~~بتعيب ما بقي منه، وحق الرد بالعيب ثابت بعد التقابض إذا كان العوض مشروطا؛
~~لأن الهبة بشرط العوض تصير بيعا بالقياس؛ فلهذا ثبت له الخيار
# PageV12P101
# في رد ما بقي، فإذا لم يكن العوض مشروطا فإنه لا يصير معاوضة بالتقابض في
~~حكم الرد بالعيب، فيرد سدس الهبة، ولا يكون له أن يسترد العوض؛ لأن ملكه
~~على سبيل الهبة، وقد مات الموهوب له، فلا رجوع له فيه بعد ذلك، والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [باب هبة المريض]
# (قال: ولا يجوز هبة المريض، ولا صدقته إلا مقبوضة فإذا قبضت: جازت) ،
~~وقال ابن أبي ليلى: تجوز غير مقبوضة؛ لأنها وصية بدليل أنها تعتبر من الثلث
~~فالوصية تتأكد بالموت - قبضت أو لم تقبض - ولا تبطل به، فكذلك الهبة في
~~المرض؛ وهذا لأن المرض سبب الموت، وجعل ما يباشره المريض في الحكم كالثابت
~~بعد موته، حتى لو طلق زوجته ثلاثا، ورثته بمنزلة ما لو وقعت الفرقة بينهما
~~بالموت، فهذا مثله، ولكنا نقول: المعنى الذي له ولأجله لا تتم الهبة
~~والصدقة من الصحيح إلا بالقبض موجود في حق المريض، وهو أنه تمليك بعقد
~~تبرع؛ فيكون ضعيفا في نفسه لا يفيد حكمه، حتى ينضم إليه ما يؤيده، وهذا في
~~حق المريض أظهر؛ لأن تصرفه أضعف من تصرف الصحيح. ms3373 واعتباره من الثلث لا يدل
~~على أنه غير ثابت في الحال - ككفالته، فإعتاقه، وهذا بخلاف الوصية؛ فإنها
~~خلافة - ثم الملك من ثمراتها، والخلافة لا تكون إلا بعد الموت، وهذا عقد
~~تمليك، لا يحتمل الإضافة، فإذا لم يتفق قبل الموت تبطل بالموت، كالبيع
~~الموقوف، إذا لم يتصل به الإجازة حتى مات أحدهما. ولا يقول: الطلاق يصير
~~كالمضاف، ولكن تقام العدة عند الموت مقام حقيقة النكاح أنها لحقها في ماله
~~بعد تعلقه، ولهذا اعتبرنا هبته من الثلث هنا، وأن حق الوارث تعلق بثلثي
~~ماله بمرضه، فلإبقاء حقهم جعلنا هبته من الثلث.
# قال فإن كانت الهبة دارا فقبضها، ثم مات ولا مال له غيرها: جازت الهبة في
~~ثلثها ورد الثلثين إلى الورثة. (وكذلك) سائر ما يقسم وما لا يقسم، إلا فيما
~~لا ينقسم فلا إشكال، وأما فيما يقسم؛ فلأن الموهوب له ملك الكل بالقبض، ثم
~~بطل ملكه في الثلثين بعد موته إذا لم تجز الورثة فكان هذا شيوعا طاريا فيما
~~بقي، بخلاف ما إذا استحق نصف الدار؛ فإنه يتبين أنه لا يملك المستحق
~~بالقبض، وقد بطل العقد فيه من الأصل، فلو جاز في الباقي: كان شائعا فيما
~~يحتمل القسمة؛ وذلك يمنع ابتداء الملك بالهبة.
# قال: فإن كانت الهبة جارية، فكاتبها الموهوب له، ثم مات المريض، ولا مال
~~له غيرها، فعلى الموهوب له ثلثا قيمتها للورثة، ولا ترد الكتابة؛ لأن
# PageV12P102
# الكتابة منه صحيحة لازمة، لكونه مالكا لها حين كانت، فما دامت باقية لا
~~تحتمل النقل من ملك إلى ملك؛ ولأن في رد ثلثها على الورثة إبطال الحق
~~الثابت لها في نفسها وكسبها، وذلك لا يجوز، وإن تعذر رد عينها بسبب باشره
~~الموهوب له كان ضامنا للورثة قيمة حصتهم منها، كما لو كان أعتقها أو دبرها،
~~فإن قضى القاضي عليه بثلثي قيمتها، ثم عجزت المكاتبة لم يكن للورثة عليها
~~سبيل؛ لأن القاضي قضى بالقيمة، والسبب الموجب للقضاء به - وهو العجز عن رد
~~العين - يتحقق فانتقل حقهم إلى القيمة، ثم لا يعود في العين بعد ذلك ms3374 بزوال
~~العجز - كالمغصوب إذا عاد من إباقه بعد ما قضى القاضي بقيمته على الغاصب -
~~وإذا عجزت قبل القضاء أخذوا ثلثيها؛ لأن المانع زوال قبل انتقال حقهم من
~~عينها إلى محل آخر، فهو كالمغصوب إذا عاد قبل قضاء القاضي بالقيمة.
# (وكذلك) إن كاتبها بعد موت المريض (فالجواب) على ما تقدم ما لم يقض
~~القاضي بثلثيها للورثة؛ لأن ملك الموهوب له بان ببقاء قبضه، وإذا فسد السبب
~~ما لم يقض القاضي عليه بالرد، فإن قضى القاضي بذلك عاد الملك له في ثلثيها
~~إلى الورثة بقضاء القاضي فإن أعتقها الموهوب له بعد ذلك، فهو بمنزلة عتق
~~أحد الشريكين الجارية المشتركة، وقد بينا ذلك في كتاب العتق.
# قال: مريض وهب لمريض عبدا وسلمه إليه فأعتقه، وليس لواحد منهما مال غيره،
~~ثم مات الواهب، ثم مات الموهوب له، قال: يسعى العبد في ثلثي قيمته لورثة
~~الواهب؛ لأن عتق الموهوب له في مرض موته بمنزلة الوصية، فيتأخر عن الدين،
~~وثلثا قيمته دين لورثة الواهب على الموهوب له؛ فإنه أتلف عليهم حقهم في
~~ثلثي العبد بالإعتاق، فعلى العبد أن يسعى في ذلك لهم، وإنما بقي مال
~~الموهوب له ثلث رقبته فسلم له بطريق الوصية ثلث هذا الثلث، ويسعى في ثلثي
~~هذا الثلث لورثة الموهوب له، وكان جميع ما عليه السعاية في ثمانية أتساع
~~قيمته، وإنما يسلم له التسع، وإن كان على الموهوب له دين ألف درهم، وقيمة
~~العبد ألف درهم سعى العبد في قيمته يضرب فيها غيرها الموهوب له بدينهم،
~~وورثة الواهب بثلثي قيمة العبد؛ لأن دين الموهوب له محيط بتركته، فعلى
~~العبد السعاية في جميع القيمة؛ لرد الوصية، ثم هذه القيمة تركة الموهوب له
~~فيضرب فيها غرماؤه بديونهم، ودين ورثة الواهب عليه ثلثا قيمته، ودين الغريم
~~الآخر ألف، فتقسم التركة بينهما بالحصة.
# قال: مريض وهب لمريض عبدا وهو ثلث ماله، وسلمه إليه، ثم إن الموهوب له
~~قتل الواهب في مرضه: فالهبة مردودة إلى وارثه؛ لأن الهبة في المرض في حكم
~~التنفيذ معتبر بالوصية؛ ولهذا ينفذ من ms3375 الثلث بعد الدين،
# PageV12P103
# ولا وصية للقاتل عند عدم إجازة الورثة، فكذلك الهبة في المرض؛ وهذا لأن
~~بطلان الوصية للقاتل لدفع المعاضلة عن الورثة حتى لا يزاحمهم قاتل أبيهم في
~~مال أبيهم وهذا المعنى موجود فيما وهبه في مرضه.
# قال: رجل وهب لرجل عبدا في مرضه، وقيمته ألف درهم، وسلمه إليه، ولا مال
~~له غيره، ثم إن العبد قتل الواهب يقال للموهوب له: ادفعه، أو افده؛ لأن
~~الموهوب له ملك العبد بالقبض؛ فإنما جنى على الواهب ملكه، وفي جناية
~~المملوك خطأ على غير المالك يخاطب المالك بالدفع، أو الفداء - كما لو جنى
~~على إنسان آخر - ودليل تمام ملك الموهوب له: أنها لو كانت جارية حل له
~~وطؤها بعد الاستبراء فإن اختار الفداء فداؤه بعشرة آلاف؛ لأن الفداء بأرش
~~الجناية، وهو دية النفس، ثم بدل نفس الواهب بمنزلة مال خلفه حتى يقضي منه
~~ديونه، وتنفذ وصاياه فتبين أن ماله عند موته إحدى عشر ألفا، وأن العبد خارج
~~من ثلثه وزيادة، فكانت الهبة صحيحة في جميعه، وإن اختار الدفع دفعه، ولا
~~شيء عليه؛ لأن المولى يتخلص عن عهدة الجناية بدفع الجاني، ولم يبين كيفية
~~الدفع هنا، وإنما بين ذلك في كتاب الدور فقال يدفع نصفه إليهم على وجه رد
~~الهبة ونصفه على وجه الدفع للجناية؛ لأن الهبة تجوز في نصف العبد، وكان
~~ينبغي أن يكون جواز الهبة في ثلث العبد؛ لأنه لا مال للواهب سواه، ولكن
~~لضرورة الدور جوز الهبة في نصف العبد
# وبيان ذلك: إنما يجعل العبد على ثلاثة أسهم، وتجوز الهبة في سهم، وتبطل
~~في سهمين، ثم يدفع الموهوب له هذا السهم بالجناية فيزداد مال الواهب، ويجب
~~بحسابه الزيادة في تنفيذ الهبة، وإذا زدنا في تنفيذ الهبة يزداد ماله
~~بالدفع بالجناية أيضا، فلا يزال يدور هكذا، وسهم الدور ساقط؛ لأنه شاع
~~بالفساد، فالسبيل يقيد، وإنما يطرح هذا السهم من قبل من خرج الدور من
~~جهتهم، وإنما الدور هناك بزيادة ظهرت في نصيب الورثة، فالسبيل أن تطرح من
~~أصل حقهم بينهما، وحق ms3376 الموهوب له في سهم وبه يظهر أن العبد يكون في الأصل
~~على سهمين تنفذ الهبة في أحدهما، وهو النصف، ثم يدفع الموهوب له ذلك السهم
~~بالجناية فسلم للورثة سهمان، وقد نفذ بالوصية في سهم فاستقام الثلث،
~~والثلثان والعبد، وإن كان واحدا في الصورة، ففي الحكم صار بمنزلة عبد ونصف،
~~فكان تنفيذ الوصية في نصف العبد، ولما بطلت الهبة في النصف بالرد سقط حكم
~~الجناية فيه؛ لأن جناية المملوك على مالكه خطأ واعتبر في النصف الآخر، وقد
~~دفعه المالك بالجناية؛ فلهذا لا شيء عليه سواه.
# قال: وإذا رجع الواهب في هبته، والموهوب له مريض، وقد كانت الهبة في
~~الصحة فإن كان بقضاء قاض
# PageV12P104
# فالرجوع فيه صحيح، ولا سبيل لغرماء الموهوب له وورثته بعد موته على
~~الواهب؛ لأن الواهب يستحقه بحق سابق له على حقهم وإن كان ذلك بغير قضاء
~~قاض، كان رد المريض لها حين طلب الواهب فيها بمنزلة هبة جديدة من المريض؛
~~فيكون من الثلث إن لم يكن عليه دين، وإن كان عليه دين يحيط بماله: أبطل ذلك
~~الرجوع، وردت الهبة إلى تركة الميت. وقد تقدم بيان ما في هذه المسألة من
~~اختلاف الروايات، والقياس والاستحسان. ووجهه: أنه بالرد باختياره، ورضاه
~~قصد إبطال حق الغرماء والورثة عنه بعد تعلق حقهم به، يوضحه: أن حق الواهب
~~في الرجوع ضعيف حتى يتمكن الموهوب له من إسقاطه بتصرفه فإذا اتصل قضاء
~~القاضي به يقوى فيقدم على حق غرماء الموهوب له وورثته؛ لقوته، وإذا لم يتصل
~~به القضاء يقدم حق الغرماء والورثة على حقه؛ لقوة حقهم، وضعف حق الواهب.
# قال: مريض له عبد يساوي خمسة آلاف درهم وهبه لرجل، وقبضه الموهوب له، ولا
~~مال له غيره، ثم إن العبد قتل المريض خطأ؛ فإنه يقال للموهوب له: ادفعه، أو
~~افده؛ لما بينا أنه مالك للعبد حين جنى فإن اختار الدفع فقد بينا التخريج،
~~وإن اختار الفداء فداه بالدية، وسلم له العبد كله؛ لأن الدية بدل نفس
~~الواهب بمنزلة مال خلفه فتبين به أن مال خمسة ms3377 عشر ألفا، وقيمة العبد خمسة
~~آلاف، فهو خارج من ثلثه؛ فلهذا تنفذ الهبة في جميعه، وإذا ظهر نفوذ الهبة
~~في جميع العبد ظهر أن على الموهوب له دية كاملة للورثة باختياره فإن كان
~~يساوي ستة آلاف درهم، واختار الفداء؛ فإنه يرد على ورثة الواهب ربعه، ويفدي
~~ما بقي بثلاثة أرباع الدية. وذكر محمد في كتاب الدور طريقا في تخرج هذا
~~الجنس من المسائل - هو أسهل الطرق - قال: ولو كان للواهب سوى ألفي درهم
~~كانت الهبة صحيحة في جميع العبد؛ لأن اختيار الفداء يؤدي الدية عشرة آلاف
~~درهم، فيسلم ذلك للورثة مع الألفين، فيكون اثني عشر ألفا، وقد نفذ بالهبة
~~في العبد، وهو يساوي ستة آلاف، فيسلم للورثة ضعف ما نفذنا فيه الهبة، فإذا
~~عدمنا الألفين تعذر علينا تنفيذ الهبة في جميع العبد، فالسبيل أن يضم ما
~~عدمنا - وهو الألفان - إلى قيمة العبد - وهو ستة آلاف - ثم يبطل من الهبة
~~بقدر ما عدمنا، وتجوز بقدر الموجود، والذي عدمنا من الجملة مقدار الربع،
~~فتبطل الهبة في ربع العبد، ويجوز هنا، وقيمة ذلك أربعة آلاف وخمسمائة، ثم
~~يفدى ذلك بثلاثة أرباع الدية؛ وذلك سبعة آلاف، وخمسمائة فيسلم ذلك للورثة
~~مع ربع العبد - وقيمته ألف وخمسمائة - وجملة ذلك تسعة آلاف، وقد نفذنا
~~الهبة في نصف ذلك أربعة
# PageV12P105
# آلاف وخمسمائة فيستقيم الثلث، والثلثان، فهذا طريق ظاهر من غير دور.
# فأما بيان طريق الدور: أن العبد في الابتداء على ثلاثة أسهم صحت الهبة في
~~سهم منه، ثم على الموهوب له أن يفدي السهم بمثله ومثل ثلثيه، فعرفنا أن كل
~~سهم من العبد يقابله من الدية مثله، ومثل ثلثيه، فإذا فداه بسهم وثلثين
~~ازداد مال الورثة، وجاء الدور من الوجه الذي قررنا، فالسبيل أن يطرح من أصل
~~حق الورثة مقدار الزيادة، وهو سهم، وثلثا سهم، وقد كان حقهم في سهمين فإذا
~~طرحنا سهما، وثلثي سهم بقي حقهم في ثلث سهم وحق الموهوب له في سهم، فيكون
~~العبد على سهم، وثلث انكسر بالإثلاث فأصرفه في ثلثه، وسهم وثلث ms3378 في ثلثه
~~يكون أربعة فتبين أن العبد على أربعة أسهم، وأن الهبة تنفذ في ثلاثة أرباعه
~~فيقدر ذلك بثلاثة أرباع الدية، ثم التخريج إلى آخره كما بينا، وتخرج هذه
~~المسألة على طريق الحساب من الجبر، والمقابلة، وغيرها. ولكن يؤخر بيان ذلك
~~إلى كتاب الدور، وهذه المسألة وأخواتها تعود هناك - إن شاء الله تعالى -.
# قال: وأهل الذمة في حكم الهبة بمنزلة المسلمين؛ لأنهم التزموا أحكام
~~الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات، إلا أنه لا يجوز المعاوضة بالخمر عن
~~الهبة فيما بين المسلم، والذمي، سواء كان المسلم هو المعوض للخمر أو الذمي؛
~~لأن الخمر ليست بمال متقوم في حق المسلم، وهو ممنوع من تمليكه، وتملكها،
~~فهي في حقه - كالميتة والدم - لا تصلح عوضا. قال: وإن صارت الخمر خلا في يد
~~القابض لم تصر معوضا، ويرده إلى صاحبها؛ لأن تمليكها على وجه التعويض باطل،
~~فتثبت على ملك صاحبها فإذا تخللت كان الخل مملوكا له مردودا عليه، وأصل
~~التعويض لما بطل لا ينقلب صحيحا بالتخلل، كما لو باع خمرا من إنسان فتخللت
~~في يد المشتري. وتجوز المعاوضة بالخمر، والخنزير فيما بين الذميين، كما
~~يجوز - ابتداء - المبايعة؛ لأن ذلك مال متقوم في حقهم، ولا يجوز بالميتة
~~والدم؛ لأن ذلك ليس بمال في حقهم، كما في حقنا. وصحة التعويض تختص بمال
~~متقوم.
# قال: مسلم وهب لمرتد هبة فعوضه منها المرتد، ثم قتل، أو لحق بدار الحرب:
~~جازت الهبة، ولم يجز تعويضه في قول أبي حنيفة؛ لأن التعويض تصرف من المرتد
~~في ماله، ومن أصل أبي حنيفة أن تصرف المرتد في ماله يبطل إذا قتل أو مات،
~~أو ألحق بدار الحرب، وأما هبة المسلم من المرتد صحيحة؛ لأن قبول الهبة من
~~المرتد ليس بتصرف في ماله، والحجر بسبب الردة لا يكون فوق الحجر بسبب الرق؛
~~وذلك لا يمنع قبول الهبة، فهذا أولى، إلا أنه إذا كان للواهب حق الرجوع في
~~حال حياة الموهوب له، وقد مات حقيقة، أو حكما - بلحاقه بدار الحرب - فكانت
~~الهبة جائزة، وقد
# PageV12P106
# بطل التعويض، ms3379 وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعويضه صحيح كسائر
~~تصرفاته إلا أن عند أبي يوسف يكون من جميع ماله وعند محمد من ثلثه بمنزلة
~~سائر تصرفات المرتد على وجه التبرع فإن كان المرتد هو الواهب، وقد عوضه
~~الموهوب له من هبته، ثم قتل، أو لحق بدار الحرب؛ فإنه يرد هبته إلى ورثته؛
~~لأنه كان تصرفا منه في ماله، وإذا كان تصرفه في ماله بيعا يبطل عنده إذا
~~مات فتصرفه هبة أولى، فترد هبته إلى ورثته، ويرد عوضه إلى صاحبه إن كان
~~قائما، وإن كان قد استهلكه كان ذلك دينا في مال المرتد؛ لأنه قبضه على وجه
~~العوض، ولم يسلم الموهوب للموهوب له، فلا يسلم العوض له أيضا، ولكن إن كان
~~قائما رده على الموهوب له بعينه، وإن كان مستهلكا فقد تعذر رده مع قيام
~~السبب الموجب للرد، فتجب قيمته دينا في ماله - سواء كان الآخر علم
~~بارتداده، أو لم يعلم -؛ لأن حكم تصرف المرتد لا يختلف بعلم من عامله
~~بردته، وجهله؛ فإن التوقف لحق الورثة، وحقهم ثابت في الحالين.
# قال: وإذا وهب المرتد للنصراني هبة، أو النصراني للمرتد على أن عوضه عنها
~~خمرا: فذلك باطل؛ لأن المرتد في حكم التصرف في الخمر كالمسلم؛ فإنه مجبر
~~على العود إلى الإسلام غير مقر على ما اعتقده فيبطل تصرفه في الخمر تعويضا
~~عن الهبة كما يبطل من المسلم.
# قال: وإذا وهب الحربي المستأمن هبة لمسلم أو وهبها له مسلم فقبضها، ثم
~~رجع إلى دار الحرب، ثم عاد مستأمنا: فلكل واحد منهما أن يرجع في هبته؛
~~لبقاء الملك المستفاد بالهبة، وبقاء العين على حاله؛ فإن المستأمن، وإن كان
~~في دارنا صورة فهو في أهل دار الحرب حكما، فلا يتبدل ملكه بالرجوع إلى دار
~~الحرب، وإن سبي وأخذت الهبة منه: لم يكن للواهب أن يرجع فيها؛ لزوال الملك
~~المستفاد بالهبة؛ فإن نفسه بالسبي قد تبدلت، وخرج هو من أن يكون أهلا
~~للملك، والموهوب صار ملكا للسابي - بمنزلة سائر أمواله - إذا أخذه معه، فلا
~~سبيل ms3380 للواهب عليه، وإن حضر قبل القسمة؛ لأنه إنما يتمكن من أخذ ما بقي،
~~ووقع الظهور عليه من ماله، وهذا مال أزاله عن ملكه باختياره، فلا يأخذه من
~~الغنيمة، وإن حضر قبل القسمة.
# قال: وإن وقع الحربي في سهم رجل فأعتقه، ثم، وصلت تلك الهبة إليه -
~~بشراء، أو غيره - لم يكن للواهب أن يرجع فيها؛ لأن هذا ملك حادث له، وحق
~~الواهب كان في الملك المستفاد بالهبة، فلا يثبت في ملك حدث بسبب آخر، وصار
~~اختلاف سبب الملك كاختلاف العين.
# قال: وإن كان الحربي هو الواهب فسبي ووقع في سهم رجل: لم يكن أن يرجع في
~~هبته؛ لأن نفسه تبدلت بالرق؛ وذلك بمنزلة موته؛ فإن الحرية حياة، والرق
~~تلف، وبموت الواهب يبطل الحق
# PageV12P107
# في الرجوع؛ ولأنه لو رجع كان معيدا للعين إلى ملك مولاه لا إلى ملك نفسه،
~~وبالهبة لم يخرج من ملك مولاه، وكذلك إن أعتق لا يستطيع الرجوع فيها؛ لأن
~~حق الرجوع قد بطل - بتبدل نفسه كما قلنا - والساقط من الحق يكون متلاشيا لا
~~يتصور عوده.
# قال: حربي وهب لحربي هبة، ثم أسلم أهل الدار، أو أسلما جميعا، وخرجا إلى
~~دار الإسلام: فله أن يرجع في هبته لبقاء الملك المستفاد بالهبة؛ فإن
~~بالإسلام يتأكد الملك الذي كان قبله ولا يتبدل، وكذلك العين على حاله في يد
~~الموهوب له فإن كان عوضه من هبته لم يكن له أن يرجع فيها لحصول ما هو
~~المقصود له بالهبة، وهو وصول العوض إليه. تم كتاب الهبة، ولله الحمد
~~والمنة، والله أعلم. قال - رحمه الله -: انتهى شرح الصفار من الفروع من
~~الاستحسان إلى البيوع، بالمؤثر من المعاني مع الخبر المسموع بإملاء الملتمس
~~لرفع الباطل الموضوع، المنفي لأجله المحصور الممنوع عن الأهل والولد
~~والكتاب المجموع الطالب للفرج بالدعاء والخشوع في ظلم الليالي بالبكاء
~~{والدموع} ، مقرونا بالصلاة على سيد أهل الجموع وعلى آله وأصحابه أهل التقى
~~والخضوع
### | [كتاب البيوع]
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي، - رحمه ms3381 الله تعالى -، إملاء: اعلم بأن الله سبحانه وتعالى
~~جعل المال سببا لإقامة مصالح العباد في الدنيا وشرع طريق التجارة لإكسابها؛
~~لأن ما يحتاج إليه كل أحد لا يوجد مباحا في كل موضع، وفي الأخذ على سبيل
~~التغالب فساد، والله لا يحب الفساد. وإلى ذلك أشار الله سبحانه وتعالى في
~~قوله {: يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون
~~تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] . والتجارة نوعان: حلال يسمى في الشرع
~~بيعا وحرام يسمى ربا، كل واحد منهما تجارة، فإن الله أخبر عن الكفرة
~~إنكارهم الفرق بين البيع والربا عقلا، فقال عز وجل: {ذلك بأنهم قالوا إنما
~~البيع مثل الربا} [البقرة: 275] ، ثم فرق بينهما في الحل والحرمة بقوله
~~تعالى: {وأحل الله البيع وحرم الربا} [البقرة: 275] ؛ فعرفنا أن كل واحد
~~منهما تجارة وأن الحلال الجائز منها بيع شرعا. بعث رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - والناس يتعاملونه فأقرهم عليه.
# وانعقاد هذا البيع بلفظين هما عبارة عن الماضي وهو بقوله بعت واشتريت في
~~محلين كل واحد منهما مال
# PageV12P108
# متقوم على طريق الاكتساب حتى أن ما يدخله معنى التبرع كالهبة بشرط العوض
~~لا يكون بيعا ابتداء ولو كان أحد اللفظين عبارة عن المستقبل بأن يقول
~~أحدهما بعني فيقول الآخر بعت أو يقول اشتر فيقول الآخر اشتريت لا ينعقد
~~البيع عندنا بخلاف النكاح والشافعي يسوي بينهما باعتبار أن كل واحد منهما
~~عقد تمليك بعوض من الجانبين والفرق لنا من وجهين (أحدهما) : أن النكاح
~~يتقدمه خطبة عادة فقوله زوجيني نفسك في مجلس العقد لا يجعل خطبة لأن الخطبة
~~قد تقدمته فيجعل أحد شطري العقد، فأما البيع يقع بغتة من غير تقدم استيام؛
~~فيجعل قوله: بعني: استياما. فلا بد من لفظ العقد بعده (والثاني) : أن قوله:
~~زوجيني نفسك تفويض للعقد إليها؛ فيجعل قولها: زوجت: عقدا تاما؛ لأن كلام
~~الواحد يصلح للعقد من الجانبين في النكاح إذا كان مأمورا به، وفي البيع لا
~~يتأتى مثل هذا لأن كلام الواحد لا ينعقد به البيع من الجانبين ms3382 إذا لم يكن
~~أحدهما موليا عليه من الآخر.
### | [أنواع الربا]
# فأما الربا في اللغة: هو الزيادة. يقال: أربى فلان على فلان، أي زاد
~~عليه. ويسمى المكان المرتفع ربوة لزيادة فيه على سائر الأمكنة. وفي
~~الشريعة: الربا: هو الفضل الخالي عن العوض المشروط في البيع؛ لما بينا: أن
~~البيع الحلال مقابلة مال متقوم بمال متقوم فالفضل الخالي عن العوض إذا دخل
~~في البيع كان ضد ما يقتضيه البيع فكان حراما شرعا، واشتراطه في البيع مفسد
~~للبيع، كاشتراط الخمر وغيرها. والدليل على حرمة الربا: الكتاب والسنة. أما
~~الكتاب فقوله تعالى: {وحرم الربا.} [البقرة: 275] وقد ذكر الله تعالى لآكل
~~الربا خمسا من العقوبات (أحدها:) التخبط قال الله تعالى: {لا يقومون إلا
~~كما يقوم الذي يتخبطه الشيطان من المس.} [البقرة: 275] قيل: معناه ينتفخ
~~بطنه يوم القيامة؛ بحيث لا تحمله قدماه، وكلما رام القيام يسقط فيكون
~~بمنزلة الذي أصابه مس من الشيطان؛ فيصير كالمصروع الذي لا يقدر على أن
~~يقوم. وقد ورد بنحوه أثر عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«يملأ بطنه نارا بقدر ما أكل من الربا.» والمراد: أن يفتضح على رءوس
~~الأشهاد. كما أشار إليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في حديث آخر: «أن
~~لواء ينتصب يوم القيامة لأكلة الربا فيجتمعون تحته ثم يساقون إلى النار» .
# (والثاني) : المحق قال الله تعالى: {يمحق الله الربا} [البقرة: 276] .
~~والمراد: الهلاك والاستيصال، وقيل: ذهاب البركة والاستمتاع؛ حتى لا ينتفع
~~هو به ولا ولده بعده. (والثالث) : الحرب. قال الله تعالى: {فأذنوا بحرب من
~~الله ورسوله.} [البقرة: 279] والمعنى من القراءة بالمد: أعلموا الناس أكلة
~~الربا أنكم حرب الله ورسوله بمنزلة قطاع
# PageV12P109
# الطريق. والقراءة بالقصر اعلموا أن أكلة الربا حرب الله ورسوله.
~~(والرابع) : الكفر قال الله تعالى: {وذروا ما بقي من الربا إن كنتم
~~مؤمنين.} [البقرة: 278] وقال تعالى: {والله لا يحب كل كفار أثيم.} [البقرة:
~~276] أي: كفار باستحلال الربا أثيم فاجر بأكل الربا. (والخامس) : الخلود في
~~النار. قال الله تعالى: {ومن عاد فأولئك أصحاب النار هم ms3383 فيها خالدون}
~~[البقرة: 275] . والسنة جاءت بتأييد ما قلنا: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «أكل درهم واحد من الربا أشد من ثلاث وثلاثين زنية يزنيها
~~الرجل. من نبت لحمه من حرام فالنار أولى به» .
# والمقصود من هذا الكتاب بيان الحلال الذي هو بيع شرعا والحرام الذي هو
~~ربا ولهذا قيل لمحمد ألا تصنف في الزهد شيئا قال قد صنفت كتاب البيوع
~~ومراده بينت فيه ما يحل ويحرم وليس الزهد إلا الاجتناب عن الحرام والرغبة
~~في الحلال ولهذا بدأ الكتاب بحديث رواه عن أبي حنيفة عن عطية العوفي عن أبي
~~سعيد الخدري - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الذهب بالذهب مثلا بمثل يدا بيد، والفضل ربا. والفضة بالفضة مثلا بمثل يدا
~~بيد، والفضل ربا. والحنطة بالحنطة مثلا بمثل يدا بيد، والفضل ربا. والملح
~~بالملح مثلا بمثل يدا بيد، والفضل ربا. والشعير بالشعير مثلا بمثل يدا بيد،
~~والفضل ربا. والتمر بالتمر مثلا بمثل يدا بيد، والفضل ربا.» وهذا حديث
~~مشهور تلقته العلماء رحمهم الله تعالى بالقبول والعمل به. ولشهرته بدأ محمد
~~ببعضه كتاب البيوع، وببعضه كتاب الإجارات، وببعضه كتاب الصرف. ومثله حجة في
~~الأحكام تجوز به الزيادة على الكتاب عندنا. ودار هذا الحديث على أربعة من
~~الصحابة - رضوان الله عليهم أجمعين -: عمر بن الخطاب وعبادة بن الصامت وأبي
~~سعيد الخدري ومعاوية بن أبي سفيان، - رضي الله عنهم - مع اختلاف ألفاظهم ثم
~~الحديث يشتمل على تفسير وحكم ومعنى يتعلق به الحكم في الفرع.
# أما تفسير قوله - صلى الله عليه وسلم -: الذهب بالذهب أي: بيع الذهب
~~بالذهب أو بيعوا الذهب بالذهب؛ لأن الباء تصحب الإعواض والإبدال فإنه
~~للإلصاق. فهو دليل فعل مضمر كقولنا: بسم الله وقوله: مثل بمثل روي بالرفع
~~والنصب. فمعنى الرواية بالرفع: بيع الذهب بالذهب مثل بمثل. ومعنى الرواية
~~بالنصب: بيعوا الذهب بالذهب مثلا بمثل والمراد به المماثلة في القدر دون
~~الصفة وإن كان مطلق اسم المماثلة يتناولهما ولكنه ذكر هذا الحديث في أول
~~كتاب الصرف ms3384 وذكر مكان قوله: مثلا بمثل: وزنا بوزن، فبذلك اللفظ يتبين أن
~~المراد من هذا اللفظ المماثلة في الوزن، وبهذا اللفظ يتبين أن المراد: قوله
~~وزنا بوزن المماثلة قدرا لا صفة. وكلام رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يفسر بعضه
# PageV12P110
# بعضا وفي حديث عبادة بن الصامت - رضي الله عنه - قال: تبره وعينه سواء
~~فهذا تنصيص على أن المراد المماثلة في الوزن دون الصفة؛ لأن التبر لا يساوي
~~العين في الصفة وإنما يساويه من حيث المقدار. وقوله: يدا بيد يجوز أن يكون
~~المراد به: عينا بعين؛ لأن التعيين يكون بالإشارة باليد. ويجوز أن يكون
~~المراد قبضا بقبض؛ لأن القبض يكون باليد. وزعم بعض أصحابنا - رحمهم الله -
~~أن المراد به: القبض هنا؛ لبيانه في حديث عمر - رضي الله تعالى عنه - فإنه
~~قال في الصرف: من يدك إلى يده، وإن استنظرك إلى خلف السارية فلا تنتظره،
~~وإن وثب من السطح، فثب معه، ولكن الأصح أن المراد التعيين؛ لأنه لو كان
~~المراد به القبض لقال: من يد إلى يد؛ لأنه يقبض من يد غيره؛ فعرفنا أن
~~المراد: التعيين. إلا أن التعيين في النقود لا يتم بالقبض لأنها لا تتعين
~~في العقود بالإشارة فكان اشتراط القبض لتحقيق التعيين المنصوص عليه. وإليه
~~أشار في حديث عمر - رضي الله تعالى عنه - بقوله ها وها أي: هذا بهذا.
# وقوله: والفضل ربا، يحتمل الفضل في القدر، ويحتمل الفضل في الحال، بأن
~~يكون أحدهما نقدا والآخر نسيئة. وكل واحد منهما مراد باللفظ وقوله: ربا أي
~~حرام، أي: فضل خال عن العوض والمقابلة إما متيقنا به عند فضل القدر أو
~~موهوم الوجود عادة لتفاوت بين النقدين والنسبة في المالية. وكذلك تفسير
~~قوله الفضة بالفضة. فأما قوله: الحنطة بالحنطة مثل بمثل يحتمل المماثلة في
~~الكيل ويحتمل المماثلة في الصفة، ولكنه في كتاب الصرف ذكر مكان قوله مثلا
~~بمثل كيلا بكيل فتبين به أن المراد المماثلة من حيث القدر وفي حديث عبادة
~~بن الصامت - رضي الله تعالى عنه - قال جيدها ورديها سواء. فهو بيان ms3385 أن
~~المراد المماثلة في القدر وقوله يدا بيد معناه عندنا: عين بعين. ولهذا لا
~~يشترط التقابض في بيع الحنطة بالحنطة؛ لأن التعيين فيها يتم بالإشارة
~~وقوله: والفضل ربا يحتمل الفضل في القدر ويحتمل الفضل في الحال وكل واحد
~~منهما مراد. وقد فسر ذلك في حديث عبادة بن الصامت - رضي الله تعالى عنه -
~~فقال: من زاد أو ازداد فقد أربى. وكذلك الشعير والتمر والملح. فأما الحكم
~~ففي الحديث حكمان: حرمة النساء في هذه الأموال عند المبايعة بجنسها وهو
~~متفق عليه، وحرمة التفاضل، وهو قول الجمهور من الصحابة - رضي الله عنهم -
~~إلا البتي روى عن ابن عباس أنه كان يجوز التفاضل في هذه الأموال.
# ولا معتبر بهذا القول؛ فإن الصحابة - رضي الله عنهم - لم يسوغوا له هذا
~~الاجتهاد على ما روي أن أبا سعيد الخدري - رضي الله تعالى عنه -
# PageV12P111
# مشى إليه فقال: يا ابن عباس: إلى متى تؤكل الناس الربا أصحبت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ما لم يصحب؟ أسمعت منه ما لم يسمع؟ فقال: لا، ولكن
~~حدثني أسامة بن زيد - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «لا ربا إلا في النسيئة.» فقال: والله لا أواني وإياك ظل بيت ما دمت
~~على هذا القول وقال جابر بن زيد - رضي الله تعالى عنه -: ما خرج ابن عباس
~~من الدنيا حتى رجع عن قوله في الصرف والمتعة. فإن لم يثبت رجوعه، فإجماع
~~التابعين - رحمهم الله - بعده يرفع قوله. فهذا معنى قولنا: لا يعتد بهذا
~~القول. وتأويل حديث أسامة بن زيد - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «سئل عن مبادلة الحنطة بالشعير والذهب بالفضة فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: لا ربا إلا في النسيئة.» فهذا بناء على ما تقدم من
~~السؤال فكأن الراوي سمع قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ولم يسمع ما
~~تقدم من السؤال أو لم يشتغل بنقله. وأما المعنى فنقول اتفق فقهاء الأمصار -
~~رحمهم الله - على أن حكم الربا غير ms3386 مقصود على الأشياء الستة، وإن فيها معنى
~~يتعدى الحكم بذلك المعنى إلى غيرها من الأموال، إلا داود من المتأخرين
~~وعثمان البتي من المتقدمين. فإن داود يقول: حكم الربا مقصور على هذه
~~الأشياء الستة؛ لأنه يجوز قياس غير المنصوص على المنصوص لإثبات الحكم، وعند
~~فقهاء الأمصار - رحمهم الله -: القياس حجة لتعدية الحكم الثابت بالنص
~~والبتي يقول: بأن القياس حجة ولكن من أصله أنه لا يجوز القياس على الأصول
~~إلا أن يقوم دليل في كل أصل على جواز القياس عليه، ولم يقم ذلك الدليل هنا.
# وعند فقهاء الأمصار - رحمهم الله - يجوز القياس على الأصول إلا أن يقوم
~~دليل يمنع القياس على كل أصل، ثم قد قام الدليل هنا على جواز القياس، فإن
~~مالك بن أنس وإسحاق بن إبراهيم الحنظلي رحمهما الله رويا هذا الحديث وذكر
~~في آخره وكذلك كل ما يكال ويوزن فهو تنصيص على تعدية الحكم إلى سائر
~~الأموال. وفي حديث ابن عمر - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا تبيعوا الدرهم بالدرهمين، ولا الصاع بالصاعين؛ فإني أخشى
~~عليكم الربا» . أي الربا ولم يرد به عين الصاع، وإنما أراد به: ما يدخل تحت
~~الصاع كما يقال خذ هذا الصاع أي: ما فيه ووهبت لفلان صاعا أي: من الطعام.
~~وفي حديث «عامل خيبر - رضي الله تعالى عنه - أنه أهدى إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - تمرا جنيا فقال - صلى الله عليه وسلم -: أوكل تمر خيبر
~~هكذا؟ فقال: لا، ولكني دفعت صاعين من عجوة بصاع من هذا. فقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: أربيت. هلا بعت تمرك
# PageV12P112
# بسلعة، ثم اشتريت بسلعتك تمرا، ثم قال - صلى الله عليه وسلم -: وكذلك
~~الميزان» . يعني: ما يوزن بالميزان. فتبين بهذه الآثار قيام الدليل على
~~تعدية الحكم من الأشياء الستة لا غيرها، وهذا بخلاف قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «خمس فواسق يقتلن في الحل والحرم» . ثم لم يجوز قياس ما سوى هذه
~~الخمس على الخمس لأن التعليل لتعدية حكم النص إلى غير المنصوص، لإبطال ms3387
~~المنصوص. وقد نص في ذلك الحديث على أن الفواسق خمس، فلو اشتغلنا بالتعليل
~~كان أكثر من خمس، فيكون إبطالا للمنصوص.
# وهنا ليس في الحديث أن مال الربا: ستة أشياء، ولكن ذكر حكم الربا في
~~الأشياء الستة. فالاشتغال بالتعليل لا يؤدي إلى إبطال المنصوص عليه. فلهذا
~~جوزنا ذلك. وفائدة تخصيص هذه الأشياء بالذكر أن عامة المعاملات يومئذ كان
~~بها على ما جاء في الحديث: كنا نتبايع في الأسواق بالأوساق، والمراد به ما
~~يدخل تحت الوسق مما يكثر الحاجة إليه وهي الأشياء المذكورة. ثم اختلفوا بعد
~~ذلك في المعنى الذي يتعدى الحكم به إلى سائر الأموال. قال علماؤنا رحمهم
~~الله تعالى: الجنسية والقدر. عرفت الجنسية بقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الذهب بالذهب والحنطة بالحنطة» ، والقدر بقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~مثلا بمثل، ويعني بالقدر الكيل فيما يكال، والوزن فيما يوزن. وظن بعض
~~أصحابنا رحمهم الله تعالى أن العلة مع الجنس الفضل على القدر، وذلك محكي عن
~~الكرخي ولكنه ليس بقوي؛ فإنه لا يجوز إسلام قفيز حنطة في قفيز شعير، ولا
~~تثبت حرمة النساء إلا بوجود أحد الوصفين، ولو كانت العلة هي الفضل لما حرم
~~النساء هنا لانعدام الفضل فعرفنا أن العلة نفس القدر مع الجنس. وقال مالك:
~~العلة الاقتياب والادخار مع الجنس. وقال ابن سيرين: تقارن المنفعة مع
~~الجنس. وقال الشافعي في القديم: العلة في الأشياء الأربعة الكيل والطعم.
~~وقال في: الجديد العلة هي الطعم وفي الذهب والفضة العلة الثمنية، وهو أنهما
~~جوهر الأثمان.
# والجنسية عنده شرط لا تعمل العلة إلا عند وجودها؛ ولهذا لا يجعل للجنسية
~~أثرا في تحريم النساء، فحاصل المسألة أن: بيع كل مكيل أو موزون بجنسه لا
~~يجوز عندنا إلا بعد وجود المخلص وهو المماثلة في القدر، وأن يكون عينا بعين
~~وعنده بيع كل مطعوم بجنسه، وكل ثمن بجنسه حرام إلا عند وجود المخلص وهو:
~~المساواة، في المعيار الشرعي، وأن يكون قبضا بقبض في المجلس. والحاصل أن
~~حرمة البيع في هذه الأموال أصل عنده، والجواز يعارض المساواة في ms3388 المعيار مع
~~القبض في المجلس وعندنا إباحة البيع في هذه الأموال أصل كما في سائر
~~الأموال، والفساد يعارض
# PageV12P113
# انعدام المماثلة بوجود الفضل الخالي عن العوض متيقنا به أو موهوما
~~احتياطا، والمقصود من التعليل عنده منع قياس غير المطعومات وغير الثمن على
~~الثمن بناء على أصله أن التعليل صحيح لإثبات حكم الأصل والمنع من إلحاق
~~غيره به، وعندنا التعليل لتعدية حكم النص إلى غير المنصوص، فالحكم في
~~المنصوص ثابت بالنص لا بالعلة؛ لأن الثابت بالنص مقطوع به، والمنع بظاهر
~~النص ثابت. فالاشتغال بالتعليل يكون لغوا عندنا.
# وبيان هذا الأصل: إذا باع تفاحة بتفاحتين عنده لا يجوز؛ لأن الحرمة هي
~~الأصل في بيعها والحل يثبت بعارض بوجود المساواة في المعيار الشرعي ولم
~~يوجد فلا يجوز، وعندنا يجوز؛ لانعدام الفضل على القدر - وهو المعيار الشرعي
~~- والحرام هو الفضل على القدر ولم يوجد: فيجوز؛ لأن الجواز أصل في البيع،
~~والحرمة تثبت بعارض انعدام المماثلة في القدر - وهو المعيار الشرعي - وهذا
~~لا معيار له؛ فيجوز العقد ولو باع قفيز جبس بقفيزي جص، عندنا: لا يجوز؛
~~لوجود الجنسية والقدر. وعنده: يجوز؛ لعدم الطعم. ولو باع حفنة بحفنتين،
~~عنده: لا يجوز؛ لكونه مطعوما، وقد عدمت المساواة في المعيار الشرعي،
~~وعندنا: يجوز لعدم الكيل مع الجنس ولو باع منا سكر بمنوي سكر، عندنا: لا
~~يجوز لوجود الجنس مع القدر، وعنده: لا يجوز أيضا لوجود الطعم مع الجنس. ولو
~~باع منا قطن بمنوي قطن، عندنا: لا يجوز لوجود الجنسية والقدر، وعنده يجوز
~~لعدم الطعم. وحجة الشافعي لإثبات أصله ما روي: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «نهى عن بيع الطعام بالطعام إلا سواء بسواء» .
# وفي رواية قال: «لا تبيعوا البر بالبر إلا سواء بسواء» ففي هذا بداية
~~ببيان النهي والمنع لو اقتصر على قوله: لا تبيعوا لم يجز بيع أحدهما بالآخر
~~بحال. فبه تبين أن حرمة البيع أصل، وأن الجواز يعارض المساواة. بين ذلك
~~بقوله: إلا سواء بسواء، والمراد المساواة في القدر. ثم اسم الطعام يتناول
~~القليل والكثير، وما ms3389 يكال من الأطعمة وما لا يكال فثبت حرمة البيع في جميع
~~ذلك، وتبين بهذا أن التعليل بالقدر يوجب تخصيص الأصل المعلل، وذلك باطل.
~~وكذلك في الحديث المشهور قال: «الحنطة بالحنطة» . فهذا اللفظ يتناول القليل
~~والكثير. وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «مثلا بمثل» نصب على الحال أي:
~~إنما يكون بيعا في حالة ما يكون مثلا بمثل، والمراد المماثلة في القدر
~~فتبين به أيضا أن الحرمة أصل فيها، وأن الحل يعارض المماثلة في القدر وليس
~~المراد بالربا الزيادة؛ فقد قال عمر: إن آية الربا آخر ما نزل، وقبض رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قبل أن يبين لنا شأنها، وإن من الربا أبوابا
~~لا يكدن يخفين على أحد، منها: السلم في السن. فتبين بهذا أنه علم أن الاسم
~~غير
# PageV12P114
# عما عليه مقتضى اللغة، وأنه ليس المراد من الربا الزيادة؛ فإنه ليس في
~~السلم في السن زيادة خالية عن العوض. وقد جعله من الربا الذي لا يكاد يخفى
~~على أحد ولئن كان المراد الزيادة، فإنما أراد فضلا قائما في الذات لأن
~~المطعوم إذا قوبل بجنسه لا يتساويان في الطعم إلا نادرا ولا ينبني الحكم عن
~~النادر فذلك الفضل القائم في الذات حرام وربا إلا أنه سقط اعتباره شرعا
~~بالمساواة في القدر تيسيرا على الناس، فتبين بهذا أن الحرمة أصل أيضا.
# وفي ذكر الطعام ما يدل على أن العلة هي الطعم؛ لأن الطعام اسم مشتق منه
~~معنى، والحكم إذا علق باسم مشتق من معنى، فالمعنى الذي اشتق منه الاسم هو
~~العلة للحكم، كما في قوله تعالى {: الزانية والزاني} [النور: 2] وفي قوله
~~تعالى {: والسارق والسارقة} [المائدة: 38] ومن حيث الاستدلال وهو أن الشرع
~~شرط لجواز البيع في هذه الأموال شرطين: المساواة واليد باليد؛ فعرفنا أن
~~الموجب لهذين الشرطين معنى في المحل ينبئ عن زيادة شرطين - الولي والشهود -
~~كان ذلك دليلا على أن الموجب للشرطين معنى في المحل ينبئ عن زيادة خطر، وهو
~~أن المستحق به ما في حكم النفوس. ثم هنا المعنى ينبئ عن الخطر في ms3390 الذهب
~~والفضة الثمنية؛ لأنهما خلقا لذلك، وبالثمنية حياة الأموال. والمعنى أن
~~الذي ينبئ عن زيادة الخطر في الأشياء الأربعة الطعم؛ لأن بالطعم حياة
~~النفوس، فعرفنا أن العلة الموجبة لهذين الشرطين الطعم والثمنية؛ ولهذا
~~جعلنا الجنسية شرطا لا علة لأن الحكم يدور مع الشرط وجودا وعدما كما يدور
~~مع العلة، والفرق بينهما بالتأثير، فإذا لم يكن في الجنسية ما ينبئ عن
~~زيادة الخطر ولا يثبت الحكم إلا عند وجوده جعلناه شرطا لا علة. وبهذا تبين
~~فساد التعليل بالقدر، فإنه لا ينبئ عن زيادة خطر في المحل؛ لأن الجص شيء
~~هين، يكال فلا يتعلق به حياة نفس ولا مال، إنما هو معد لتزين البناء. ولأن
~~الشرع ذكر عند بيان حكم الربا جميع الأثمان، وهي: الذهب والفضة، وذكر من
~~المطعومات أنفس كل نوع. فالحنطة أنفس مطعوم بني آدم، والشعير أنفس علف
~~الدواب، والتمر أنفس الفواكه، والملح أنفس التوابل، فلما أراد المبالغة في
~~بيان حكم الربا ولم يمكنه ذكر جميع المطعومات، نص من كل نوع على أعلاه؛
~~ليبين بذلك أن العلة هي الطعم.
# فأما إذا جعل العلة القدر يتمحض ذكر هذه الأشياء تكرارا لأن صفة القدر لا
~~تختلف في الأشياء الأربعة، وحمل كلام صاحب الشرع على ما يفيد أولى. ولهذا
~~قال مالك: العلة: الاقتيات، لأنه خص بالذكر كل مقتات مدخر وقال ابن سيرين:
~~العلة: تقارب المنفعة لوجود ذلك في الأشياء المذكورة، فإن الحنطة مع الشعير
~~تتقارب في المنفعة
# PageV12P115
# فإذا ثبت أن العلة هي الطعم والثمنية؛ امتنع قياس غير المطعوم على
~~المطعومات، وغير الأثمان على الأثمان؛ لانعدام العلة فيها، ولما جعل الشرع
~~القدر معتبرا في الخلاص عن الربا؛ لا يجوز اعتبار ذلك بعينه في الوقوع في
~~الربا؛ لاستحالة أن يتضمن الشيء حكمين متضادين، بل القدر في المقدرات
~~بمنزلة العدد في المعدودات، والزروع في المزروعات. فكما لا يصلح جعل علة
~~ذلك للربا فكذلك القدر. وحجتنا في المسألة ما روينا أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال بعد ذكر الأشياء الستة بصفة الكيل والوزن. فذلك دليل على ms3391
~~أن العلة فيها الكيل والوزن. وإن لم تثبت هذه الزيادة فقوله: الحنطة
~~بالحنطة، معناه: بيع الحنطة بالحنطة. والبيع لا يجري باسم الحنطة؛ فالاسم
~~يتناول الحبة الواحدة ولا يبيعها أحد، وإنما يعرف ماليتها ولو باعها لم
~~يجز؛ لأنها ليست بمال متقوم فعلم ضرورة أن المراد: الحنطة التي هي مال
~~متقوم، ولا يعلم ماليتها إلا بالكيل فصارت صفة الكيل ثابتة بمقتضى النص
~~وكذلك قوله: الذهب بالذهب. فالاسم قائم بالذرة ولا يبيعها أحد، وإنما تعرف
~~ماليتها بالوزن كالشعيرة ونحو ذلك فصارت صفة الوزن ثابتة بمقتضى النص.
~~فكأنه قال: الذهب الموزون بالذهب، والحنطة المكيلة بالحنطة، والصفة من اسم
~~العلم يجري مجرى العلة للحكم كقوله - صلى الله عليه وسلم -: «في خمس من
~~الإبل السائمة شاة» .
# وما ثبت بمقتضى النص فهو كالمنصوص. ألا ترى أنه لو قال: غصبت من فلان
~~شيئا يلزمه أن يبين مالا متقوما؛ لثبوت صفة المالية بمقتضى الغصب وكذلك
~~قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تبيعوا الطعام بالطعام» . ذكر الطعام عند
~~ذكر البيع فلا يتناول إلا الحنطة ودقيقها؛ كمن وكل وكيلا بأن يشتري له
~~طعاما، فاشترى فاكهة يصير مشتريا لنفسه وهذا لأن سوق الطعام الذي يباع فيه
~~الحنطة ودقيقها وبائع الطعام من يبيع الحنطة ودقيقها. وهذا من أبواب الكتاب
~~ليس من فقه الشريعة في شيء.
# وأما الكلام في المسألة من حيث الاستدلال فينبني على معرفة النص فنقول
~~حكم نص الربا؛ وجوب المماثلة في المعيار شرط لجواز العقد ثم ضرورة الفضل؛
~~لعدم تلك المماثلة ربا؛ لوجوب المماثلة لا كما قاله الخصم: إن الحكم حرمة
~~فضل في الذات ثم المماثلة شرط لإزالة فضل حرام. والدليل على ما قلنا أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الحنطة بالحنطة مثلا بمثل» فقد أوجب
~~المماثلة لجواز العقد ثم جعل الفضل بعد تلك المماثلة بقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «والفضل ربا» وفي الحديث الآخر قال: «لا تبيعوا البر بالبر إلا
~~سواء بسواء» . وبالإجماع: المساواة في الكيل فعرفنا أن المراد اشتراط
~~المماثلة لجواز العقد؛ لأن الكلام المقيد بالاستثناء يصير عبارة ms3392 عما وراء
~~المستثنى فيكون
# PageV12P116
# المعنى فساد البيع عند عدم المماثلة التي هي واجبة وإذا ثبت أن الحكم
~~وجوب المماثلة ولا يتصور ثبوت الحكم بدون محله عرفنا أن المحل الذي لا يقبل
~~المماثلة لا يكون مال الربا أصلا والحفنة والتفاحة لا تقبل المماثلة
~~بالاتفاق فلم يكن مال الربا والدليل عليه أن صاحب الشرع - صلى الله عليه
~~وسلم - ما نص على حكم الربا إلا مقرونا بالمخلص فكل علة توجب الحكم في محل
~~لا يقبل المخلص أصلا فهي علة باطلة والطعم بهذه الصفة فإنها توجب الحكم في
~~الرمان والسفرجل ولا يتصور فيه المخلص وكذلك قوله: «لا تبيعوا البر بالبر
~~إلا سواء بسواء» كلام مقيد بالاستثناء والمستثنى من جنس المستثنى منه؛ لأن
~~الاستثناء لإخراج ما لولاه لكان الكلام متناولا له وإن كان المستثنى الكثير
~~القابل للمماثلة لا يتناوله الحديث أصلا.
# فإن قال: هو استثناء مقطوع بمعنى: لكن إن جعلتموه سواء بسواء؛ فبيعوا
~~أحدهما بالآخر قلنا: هذا مجاز ولا يترك العمل بالحقيقة إلا عند قيام الدليل
~~وباعتبار الحقيقة يتبين أن حكم النص وجوب المماثلة فيما يختص بمحل قابل
~~للمماثلة والدليل عليه أنه لو باع قفيز حنطة يملكه بقفيز حنطة رخوة أو قد
~~أكلها السوس يجوز وقد تيقنا بفضل في الذات ومع ذلك جاز العقد لوجود
~~المماثلة في القدر فإن قال: سقط اعتبار الفضل القائم في الذات لوجود
~~المساواة في القدر قلنا هذا جائز ولكن عند قيام الدليل فإذا أمكن أن يجعل
~~الحكم في الذات وجوب المماثلة والفضل الذي هو ربا بعد تلك المماثلة فلا
~~حاجة بنا إلى إسقاط ما هو موجود حقيقة خصوصا فيما إذا بنى أمره على
~~الاحتياط وهو الربا والذي قال: إن الاسم غير عما عليه مقتضى اللغة ممنوع
~~فإنه دعوى المجاز أيضا فلا يمكن إثباته أيضا إلا بدليل فأما حديث عمر فله
~~تأويلان (أحدهما) أن المراد بقوله: وإن من الربا أبوابا لا يكدن يخفين على
~~أحد، منها السلم في السن ما كانوا اعتادوا في الجاهلية أن الواحد منهم يسلم
~~في ابنة مخاض ms3393 فإذا حل الأجل زاده في السن وجعله ابنة لبون ليزيده في الأجل
~~ثم يزيده إلى سن الحقة والجذعة وفي ذلك نزل قوله تعالى: {لا تأكلوا الربا
~~أضعافا مضاعفة} [آل عمران: 130] فتلك الزيادة خالية عن عوض هو مال ولهذا
~~قال: إنه من الربا الذي لا يكاد يخفى على أحد
# (والثاني) أن المراد السلم في الحيوان والحيوان مما يتفاوت والمسلم فيه
~~دين فإنما يصير معلوما بذكر الوصف ورأس المال بمقابلة الأوصاف المذكورة عند
~~العقد ثم عند القبض يتمكن التفاوت في المالية بين المقبوض والموصوف عند
~~العقد لا محالة فتلك الزيادة كأنها خالية عن عوض هو مال ولهذا جعل
# PageV12P117
# من الربا الذي لا يكاد يخفى على أحد وإن سلموا أن حكم النص وجوب المماثلة
~~لا يبقى لهم شيء؛ لأن وجوب المماثلة لا تكون إلا في محل قابل للمماثلة وإن
~~لم يسلموا فالدليل على إثبات هذه القاعدة أن الأموال أنواع ثلاثة متفاوتة
~~في نفسها كالثياب والدواب فلا تجب المماثلة فيها للمبايعة وأمثال متقاربة
~~كالسهام ولا تجب المماثلة فيها أيضا للمبايعة وأمثال متساوية كالفلوس
~~الرابحة وتجب المماثلة فيها حتى إذا باع فلسا بغير عينه بفلسين بغير
~~أعيانهما لا يجوز للرسنة فإن بيع فلس بفلس جائز بل لوجوب المماثلة فإن إحدى
~~الفلسين يبقى بغير شيء لما كانت أمثالا متساوية بصفة الرواج فيكون ذلك ربا
~~وإذا كان كل واحد منهما بعينه فكأن المتعاقدين أعرضا عن الاصطلاح على كونها
~~أمثالا متساوية ولهذا يتعين بالتعيين فتصير أمثالا متقاربة كالجوز والبيض
~~إذا عرفنا هذا فنقول الشرع هنا نص على اشتراط المماثلة في هذه الأموال
~~فعرفنا أنها أمثال متساوية وإنما تكون أمثالا متساوية بالجنس والقدر؛ لأن
~~كل حادث في الدنيا موجود بصورته ومعناه فإنما بطلت المماثلة من هذين
~~الوجهين
# والمماثلة صورة باعتبار القدر؛ لأن المعيار في هذا المقدار كالطول والعرض
~~والمماثلة معني باعتبار الجنسية ولكن هذه المماثلة لا تكون قطعا إلا بشرط
~~وهو سقوط قيمة الجودة منها لجواز أن يكون أحدهما أجود من الآخر وإذا سقطت
~~قيمة الجودة منها صارت أمثالا ms3394 متساوية قطعا فإنما يقابل البعض بالبعض في
~~البيع من حيث الذات فإذا كان في أحد الجانبين فضل كان ذلك الفضل خاليا عن
~~المقابلة والفضل الخالي عن المقابلة ربا فإذا جعل شرطا في العقد فسد به
~~العقد وهكذا في سائر الأموال إلا أن الفضل الخالي عن المقابلة هناك إنما
~~يظهر بالشرط حتى لو باع ثوبا بثوب بشرط أن يسلم له مع ذلك ثوبا آخر لا
~~يجوز؛ لأن هناك الفضل يظهر بالشرط وهنا يظهر شرعا لوجوب المماثلة فثبت بما
~~قررنا أن العلة لهذا الحكم بالتأثير في إيجاب المماثلة وهو الجنس والقدر
~~وإن شرط عمل العلة سقوط قيمة الجودة منها وهذا شرط عرفناه بالنص وهو قوله:
~~- صلى الله عليه وسلم - جيدها ورديها سواء وبدليل مجمع عليه وهو أنه لو باع
~~قفيز حنطة جيدة بقفيز حنطة ردية ودرهم لا يجوز وما كان مالا متقوما يجوز
~~الاعتياض عنه كالبيع وإنما يجوز الاعتياض عما فسد بتقومه شرعا كالخمر ونحو
~~ذلك فلما لم يجز الاعتياض عن الجودة هنا عرفنا أنه لا قيمة للجودة عند
~~المقابلة بالجنس ثم إثبات الحكم بهذا الطريق يكون على موافقة الأصول وعلى
# PageV12P118
# ما يدعيه الخصم أن الحكم حرمة فضل في الذات يكون إثبات الحكم على مخالفة
~~الأصول فالبيع ما شرع إلا لطلب الربح والفضل فالفضل الذي يقابله العوض حلال
~~ككسبه بالبيع فكيف يستقيم أن يجعل حراما بالرأي وإن أردت تحرير النكتة
# قلت التفاح والرمان مال لم يسقط قيمة الجودة منه عند المبايعة فيجوز بيع
~~بعضه ببعض كيف ما كان كالثياب والدواب ثم تقريره من الوجه الذي ذكرنا وبهذا
~~يعلل في القليل من الحنطة كالحفنة ونحوها فإن قيل كيف يستقيم هذا ولو غصب
~~من آخر حفنة من حنطة فنقصت عنده ليس للمغصوب منه أن يضمنه النقصان مع أخذ
~~حنطته ولو كان للجودة منها قيمة لكان له ذلك كما في التفاح والرمان والثياب
~~ونحوها قلنا الواجب على الغاصب ضمان القيمة؛ لأن الحفنة ليست من ذوات
~~الأمثال فإن المماثلة بالمعيار وليس للحفنة معيار أن الواجب هو ms3395 القيمة وقد
~~بينا أن المالية والقيمة في الحنطة لا تعلم إلا بالكيل فلا بد من إظهار
~~قيمة هذا المغصوب من اعتبار الكثير وهو القفيز وعند اعتبار ذلك لا قيمة
~~للجودة فلا يمكن معرفة النقصان ليوجب ذلك على الغاصب ويمكن معرفة القيمة
~~بالحرز فيوجب القيمة ويكون شرط الاستيفاء تسليم العين إلى الغاصب فإذا أراد
~~استرداد العين لم يكن له أن يرجع بشيء كما لو قطع يد عبد عند إنسان فأراد
~~المولى إمساك العبد لم يرجع بشيء على قول أبي حنيفة: وعلى هذا الأصل قلنا:
# لو باع حفنة بقفيز لا يجوز أيضا؛ لأن القفيز لا قيمة للجودة منه فتكون
~~المقابلة باعتبار الذات فيظهر الفضل الخالي عن المقابلة بخلاف الحفنة
~~بالحفنتين فكل واحد منهما يقابل الآخر في البيع والشراء من غير اعتبار
~~القفيز وبدون اعتباره للجودة قيمة فلا يظهر الفضل الخالي عن المقابلة
~~ويتبين بما ذكرنا فساد علة الخصم بالطعم والثمنية فإنها علة قاصرة لا تتعدى
~~إلى الفروع؛ ولأنها تثبت الحكم على مخالفة الأصول؛ ولأن الطعم عبارة عن
~~أعظم وجوه الانتفاع بالمال وكذلك الثمنية فإنها تنبئ عن شدة الحاجة إليه
~~وتأثير الحاجة في الإباحة لا في الحرمة كتناول الميتة تحل باعتبار الضرورة
~~ولا معنى لما قال: إن الشرع ما حرم البيع في هذه الأموال إلا ما حرم في
~~سائر الأموال وهو الفضل الخالي عن المقابلة وهذا لأن هذه الأموال بذلة
~~كسائر الأموال حتى يجوز تناولها بدون الملك بالإباحة وبالملك بغير عوض وهو
~~الهبة بخلاف البضع فإنه مصون عن الابتذال يلحق بالنفوس فيجوز أن يشترط في
~~النكاح زيادة شرط لإظهار خطر المحل وبهذا تبين فساد ما قال: إن الاسم
~~المشتق
# PageV12P119
# من فعل إذا علق به الحكم يصير ذلك الفعل علة؛ لأنه إنما يكون ذلك الفعل
~~علة إذا كان صالحا له كالزنا والسرقة وإذا كانت الثمنية والطعم ينبئان عن
~~شدة الحاجة فلا يصلحان أن يكونا علة للحرمة والذي قال: إن صاحب الشرع نص
~~على الأشياء الأربعة قلنا قد نص على الأشياء الستة وعطف بعضها على ms3396 البعض
~~فينبغي أن تكون العلة في الكل واحدة وذلك الجنس والقدر ثم الكيل والوزن
~~اختلاف عبارة في القدر كالصاع والقفيز ونحوه فأما إذا كانت العلة في النقود
~~الثمنية وفي سائر الأشياء الأربعة الطعم لم يستقم عطف بعضها على البعض إذ
~~لا موافقة بين الثمنية والطعم والذي قال: القدر علة للخلاص لا كذلك قد بينا
~~أن جواز البيع في هذه الأموال أصل فحيث مفسد إنما يفسد لوجود العلة المفسدة
~~لذلك فإما جواز باعتبار الأصل لا باعتبار المخلص ولئن كان هذا مخلصا فهو
~~مخلص في حالة التساوي
# وعلة الربا في حالة الفضل والشيء الواحد يتضمن حكمين في محلين كالنكاح
~~يثبت المحل للمنكوحة والحرمة في أمها وإنما جعلنا القدر مخلصا لأن الخلاص
~~عن الربا بالمساواة في القدر وذلك لا يعرف إلا بالكيل والوزن فكذلك الوقوع
~~في الربا بالفضل على القدر وذلك لا يعرف إلا بالكيل والوزن وربما يقول
~~بعضهم إن الحفنة مقدرة إلا أنه لا يمكن معرفة مقدارها إلا بضم أمثالها
~~إليها ولا تخرج به من أن تكون مقدارا كالصبرة وهذا فاسد فإن المقدر لا يمكن
~~معرفة مقداره فإذا ضم إلى الحفنة أمثالها وكيلت يصير مقدار القفيز معلوما
~~لا مقدار الحفنة بخلاف الصبرة فإنها إذا فرقت أجزاء وكيلت يصير مقدار
~~الصبرة معلوما
# فأما علة ربا النساء أحد هذين الوصفين إما الجنس أو القدر ثبت ذلك بقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - بعد الأشياء الستة -: «وإذا اختلف النوعان فبيعوا
~~كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد» فقد ألغي ربا النساء بعد انعدام الجنسية
~~لبقاء أحد الوصفين والشافعي لا يخالفنا فيما هو العلة عنده أيضا وإنما
~~يخالفنا في الجنسية بناء على أصله أن الجنسية شرط لا علة وسنبين هذا الفضل
~~في الفصل الثاني إن شاء الله تعالى
# وعن إبراهيم قال: أسلم ما يكال فيما يوزن وأسلم ما يوزن فيما يكال ولا
~~تسلم بالوزن فيما يوزن ولا ما يكال فيما يكال وإذا اختلف النوعان مما لا
~~يكال ولا يوزن فلا بأس به واحدا باثنين يدا بيد ولا ms3397 بأس به نسيئة وإن كان
~~من نوع واحد مما لا يكال ولا يوزن فلا بأس به اثنين بواحد يدا بيد ولا خير
~~في نسيئته ونقول أما قوله: أسلم ما يكال فيما يوزن غير مجري على ظاهره بل
~~المراد إذا كان الموزون مما يصلح أن يكون مسلما فيه
# PageV12P120
# بأن يكون مبيعا مضبوطا بالوصف حتى إذا أسلم الحنطة في الذهب والفضة لا
~~يجوز عندنا وللشافعي قول في القديم أن ذلك يجوز بناء على مذهبه أن النقد
~~يصلح أن يكون مبيعا حتى يتعين بالتعين فأما عند الذهب والفضة لا يصلح أن
~~يكون مبيعا حتى يتعين بالتعيين والمسلم فيه مبيع فإذا لم يكن هذا أسلما،
~~قال عيسى بن أبان: يكون هذا عقدا باطلا وكان أبو بكر الأعمش يقول إنه بيع
~~الحنطة بدراهم مؤجلة فيكون صحيحا لأن تحصيل مقصود المتعاقدين بحسب الإمكان
~~واجب وقد قصدا مبادلة الحنطة بالدراهم مؤجلة وما ذكره عيسى أصح؛ لأن
~~المعقود عليه في السلم المسلم فيه فإنما يشتغل بتصحيح العقد في المحل الذي
~~أوجبنا العقد فيه وذلك غير ممكن ولا وجه لتصحيحه في محل آخر؛ لأنهما لم
~~يوجبا العقد فيه وقوله: وأسلم ما يوزن فيما يكال مجري على ظاهره فإن إسلام
~~المكيل في الموزون جائز على كل حال لانعدام الوصفين جميعا إذ الاتفاق بين
~~البدلين في الجنس ولا في القدر والموزون غير المكيل وقوله: ولا تسلم ما
~~يوزن فيما يوزن غير مجري على ظاهره أيضا بل المراد إذا كانا متفقين في
~~المعنى بأن كانا مثمنين كالزعفران مع القطن
# فأما إذا كان مختلفين في المعنى فذلك جائز كما لو أسلم النقود في
~~الزعفران أو الحديد أو القطن فإنه يجوز والعراقيون من مشايخنا - رحمهم الله
~~- يقولون: الجواز للحاجة؛ لأن رأس المال يكون من النقود عادة والحاجة تمس
~~إلى إسلامها في الموزونات والمكيلات جميعا ولكن هذا كلام من يجوز تخصيص
~~العلل الشرعية ولسنا نقول به بل نقول اتفاقهما في الوزن صورة لا معنى وحكما
~~فإن الوزن في النقود ليس نظير الوزن في الزعفران فإن ms3398 الزعفران يوزن بالإناء
~~ويكون مثمنا يتعين في العقود والنقد يوزن بالصنجات ويكون ثمنا لا يتعين في
~~العقد ومن حيث الحكم صفة الوزن يلزم في الزعفران حتى لو اشترى زعفرانا بشرط
~~الوزن ليس له أن يتصرف فيه قبل أن يزنه ولا يلزم في النقود حتى لو باع شيئا
~~بدرهم بشرط الوزن كان له أن يتصرف فيه قبل أن يزنه فما كان هذا إلا نظير
~~الموزون مع المكيل فإنهما استويا من حيث إن كل واحد منهما مقدر صورة ولكن
~~لما اختلفا في المعنى والحكم جوز إسلام أحدهما في الآخر فكذلك النقود مع
~~سائر الموزونات
### | [إسلام المكيل في المكيل]
# وقوله: ولا ما يكال فيما يكال مجري على ظاهره فإن إسلام المكيل في المكيل
~~لا يجوز بحال لاتفاقهما في قدر واحد وقوله: وإذا اختلفا النوعان مما لا
~~يكال ولا يوزن فلا بأس به واحدا باثنين يدا بيد هذا مجري على ظاهره لانعدام
# PageV12P121
# العلة المحرمة للفضل وقوله: ولا بأس به نسيئة هذا غير مجري على ظاهره
~~ولكن المراد إذا كان ما يجعل مسلما فيه يصير مضبوطا بالوصف على وجه يلتحق
~~بذكر الوصف بذوات الأمثال حتى لو أسلم ثوبا في جوهرة أو درة لا يجوز وكذلك
~~في الحيوان عندنا.
# وقوله: وإن كان من نوع واحد مما لا يكال ولا يوزن فلا بأس به اثنان بواحد
~~يدا بيد هذا مجري على ظاهره وهو متفق عليه لقوله: - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا بأس ببيع النجيبة بالإبل والفرس بالأفراس يدا بيد» وقوله: لا خير فيه
~~نسيئة هو قول علمائنا - رحمهم الله - فإن الجنس عندنا يحرم النساء بانفراده
~~حتى لو أسلم ثوبا هرويا في ثوب هروي لا يجوز عندنا وعند الشافعي يجوز وكان
~~مالك - رحمه الله - يقول: إن اختلفا في الصفة يجوز فكأنه يجعل اختلاف الجنس
~~باختلاف الصفة ولو أسلم هرويا في مروي جاز عندنا وعند ابن أبي ليلى لا يجوز
~~فكأنه يجعل اختلاف الجنس باختلاف الأصل فأما إذا اتحد الأصل فالكل عنده جنس
~~واحد أو باعتبار تقارب المنفعة يجعل ms3399 الهروي والمروي جنسا واحدا وقد نقل ذلك
~~عنه في الحنطة والشعير أيضا أنهما من جنس واحد لتقارب المنفعة.
# لكن هذا بعيد فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - عطف الشعير على الحنطة ثم
~~قال: (وإذا اختلفا النوعان فكذلك) بيان أنهما جنسان وكذلك المصنوع من أصل
~~لا يكون جنسا للأصل كالقطن مع الثوب فكيف يكون جنسا لمصنوع آخر على هيئة
~~أخرى من ذلك الأصل فعرفنا أن باتحاد الأصل لا تثبت المجانسة وباختلاف الصفة
~~لا تنعدم المجانسة أيضا كما في الأموال الربوية فالحنطة العفنة مع الحنطة
~~الجيدة جنس واحد وكذلك السقي مع التجنبي والفارسي مع الدقل في التمر جنس
~~واحد مع اختلاف الوصف فأما الشافعي فإنما بنى مذهبه على ما قلنا إن الجنسية
~~عنده شرط وقد بينا فساد ذلك وعلى سبيل الابتداء يحتج بحديث «عبد الله بن
~~عمرو بن العاص - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جهز
~~جيشا ففرت الإبل فأمرني أن أشتري بعيرا ببعيرين إلى أجل» وعن علي أنه باع
~~بعيرا يقال له: عصفور بعشرين بعيرا إلى أجل وعن ابن عمر أنه باع بعيرا
~~بأربعة أبعرة إلى أجل ولأن هذا عقد جمع بين بدلين لو قوبل كل واحد منهما
~~بجنسه عينا حل التفاضل بينهما فيجوز إسلام أحدهما في الآخر كالهروي مع
~~المروي وتأثير هذا الكلام أن باعتبار التأجيل في أحد البدلين يظهر التفاوت
~~في المالية حكما والتفاوت في المالية حقيقة أكثر تأثيرا من التفاوت في
~~المالية حكما فإذا كان التفاوت في المالية في هذه
# PageV12P122
# الأموال حقيقة لا أثر له في المنع من جواز العقد فالتفاوت حكما أولى وهذا
~~لأن حكم الربا في خاص من الأموال وجعل الجنسية علة تؤدي إلى تعميم حكم
~~الربا في كل مال فما من مال إلا وله جنس فما كانت الجنسية إلا نظير المالية
~~ثم لا يجوز جعل المالية علة الربا فكذلك الجنسية وحجتنا في ذلك ما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى عن بيع الحيوان بالحيوان نسيئة» ولا
~~يحمل هذا ms3400 على النسيئة من الجانبين؛ لأن ذلك يستفاد بنهيه - صلى الله عليه
~~وسلم - «عن بيع الكالئ بالكالئ» ؛ ولأنه إذا قيل باع فلان عبده بالحيوان
~~نسيئة فإنما يفهم منه النسيئة في البدل خاصة
# ومطلق الكلام محمول على ما يتفاهمه الناس وتأويل ما رووا من الآثار أنه
~~كان قبل نزول آية الربا وكان ذلك في دار الحرب وعندنا لا يجوز الربا بين
~~المسلم والحربي في دار الحرب فتجهيز الجيش وإن كان في دار الإسلام تقل
~~الآلات كما لو كان في دار الحرب لعزتها في دار الإسلام يومئذ ولأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - سوى بين الجنسية والقدر في أول الحديث ثم، قال: (وإذا
~~اختلفا النوعان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد) فقد أبقى ربا النساء
~~لبقاء ما هو قريبه وهو الجنس فكان ذلك تنصيصا على ثبوت ربا النساء عند وجود
~~الجنسية؛ لأنه متى ثبتت المساواة بين الشيئين بالنص ثم خص جنس أحدهما بحكم
~~كان ذلك تنصيصا على ذلك الحكم في الآخر كالرجل يقول اجعل زيدا وعمرا في
~~العطية سواء ثم يقول أعط زيدا درهما يكون ذلك تنصيصا على أن يعطي عمرا أيضا
~~درهما ولا يستقيم اعتبار ربا النساء بربا الفضل لاتفاقنا على أن ربا النساء
~~أعم حتى يثبت في بيع الحنطة بالشعير وإن كان لا يثبت ربا الفضل وليس الجنس
~~كالمالية؛ لأن جعل المالية علة تؤدي إلى تعميم الربا في البيوع كلها؛ لأن
~~البيع لا يجوز إلا في مال متقوم والشرع فصل بين البيع والربا فعرفنا أن
~~المالية ليست بعلة فيه وليس في جعل الجنسية علة تعميم الربا في العقود كلها
~~والقياس على أصول تنعدم فيها الجنسية باطل؛ لأن انعدام الحكم عند عدم العلة
~~دليل صحة العلة لا دليل فسادها ولأن إسلام الشيء في جنسه يؤدي إلى إخلاء
~~العقد عن الفائدة وإلى أن يكون الشيء الواحد عوضا ومعوضا وإلى فضل خال عن
~~العوض مستحق بالبيع وذلك باطل بيانه أنه إذا أسلم ثوبا هرويا في ثوب هروي
~~فإنه يلزم تسليم رأس المال ms3401 في الحال ثم إذا حل الأجل يرد ذلك الثوب بعينه
~~والمقبوض بحكم السلم في حكم عين ما يتناوله العقد فلو جوزنا هذا العقد لم
~~يكن مفيدا شيئا ويكون الثوب الواحد عوضا ومعوضا وإذا أسلم ثوبا هرويا في
~~ثوبين هرويين لو جوزنا
# PageV12P123
# ذلك لكان إذا حل الأجل أخذ منه ذلك الثوب بعينه وثوبا آخر فالثوب الآخر
~~يكون فضلا خاليا عن العوض مستحقا بالبيع وهو الربا بعينه
# قال: (وإذا أسلم الرجل في الطعام كيلا معلوما وأجلا معلوما وضربا من
~~الطعام وسطا أو رديا أو جيدا واشترط المكان الذي يوفيه فيه فهو جائز) قال:
~~- رحمه الله تعالى - (اعلم بأن السلم أخذ عاجل بآجل وهو نوع بيع لمبادلة
~~المال بالمال اختص باسم) لاختصاصه بحكم يدل الاسم عليه وهو تعجيل أحد
~~البدلين وتأخير الآخر كالصرف وقيل السلم والسلف بمعنى واحد وإنما سمي هذا
~~العقد به لكونه معجلا على وقته فإن أوان البيع ما بعد وجود المعقود عليه في
~~ملك العاقد وإنما يقبل السلم في العادة فيما ليس بموجود في ملكه فلكون
~~العقد معجلا على وقته سمي سلما وسلفا والقياس يأبى جوازه؛ لأنه بيع المعدوم
~~وبيع ما هو موجود غير مملوك للعاقد باطل فبيع المعدوم أولى بالبطلان ولكنا
~~تركنا القياس بالكتاب والسنة أما الكتاب فقوله: - تعالى - {يا أيها الذين
~~آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه} [البقرة: 282] وقال ابن
~~عباس: أشهد أن السلم المؤجل في كتاب الله - تعالى - أنزل فيه أطول آية وتلا
~~هذه الآية والسنة ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع ما
~~ليس عند الإنسان ورخص في السلم» ففي هذا دليل أنه جوزه للحاجة مع قيام
~~السبب المعجز له عن التسليم وهو عدم وجوده في ملكه ولكن بطريق إقامة الأجل
~~مقام الوجود في ملكه رخصة؛ لأن بالوجود في ملكه يقدر على التسليم وبالأجل
~~كذلك فإنه يقدر على التسليم إما بالتكسب في المدة أو مجيء أوان الحصاد في
~~الطعام وفي الحديث عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنه - أن «النبي ms3402 - صلى
~~الله عليه وسلم - دخل المدينة فوجدهم يسلفون في الثمار السنة والسنتين
~~فقال: - صلوات الله تعالى عليه - من أسلم فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم
~~إلى أجل معلوم» فقد قررهم على أصل العقد
### | [شرائط السلم]
# وبين شرائطه فذلك دليل جواز العقد ثم الشرائط التي يحتاج إلى ذكرها في
~~السلم عند أبي حنيفة سبعة (إعلام) الجنس في المسلم فيه (وإعلام النوع)
~~(وإعلام القدر) و (إعلام الصفة) و (إعلام الأجل) و (إعلام المكان) الذي
~~يوفيه فيه فيما له حمل ومؤنة وإعلام قدر رأس المال فيما يتعلق العقد على
~~قدره والأصل في هذه الشرائط الحديث الذي روينا فإن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أمر بإعلام القدر بأن ترك إعلامه يفضي إلى المنازعة التي تمنع
~~البائع عن التسليم والتسلم فدل ذلك عن أن كل جهالة تفضي إلى المنازعة
~~المانعة عن التسليم والتسلم يجب إزالتها بالإعلام وجهالة الجنس تفضي إلى
~~ذلك؛ لأنه إذا أسلم في شيء
# PageV12P124
# فرب السلم يطالبه بإعلام الأشياء والمسلم إليه لا يعطى إلا أدنى الأشياء
~~ويحتج كل واحد منهما على صاحبه بمطلق الاسم فلا بد من إعلام الجنس لقطع هذه
~~المنازعة وكذلك إعلام النوع فإنه إذا أسلم إليه في تمر فالمسلم إليه يعطيه
~~الدقل ورب السلم يطالبه بالفارسي ويحتج كل واحد منهما على صاحبه بمطلق
~~الاسم فلا بد من إعلام النوع لقطع هذه المنازعة وكذلك إعلام الصفة؛ لأنه
~~إذا أسلم إليه في الحنطة فرب السلم يطالبه بحنطة جيدة والمسلم إليه لا يسلم
~~إلا الرديء ويحتج كل واحد منهما باسم الحنطة فلا بد من بيان الصفة لقطع هذه
~~الخصومة وإعلام القدر منصوص عليه في الحديث وجهالته تفضي إلى المنازعة ولأن
~~المقصود بهذا العقد الاسترباح ولا يعرف ذلك إلا بمعرفة مقدار المالية
# والمالية تختلف باختلاف الجنس والنوع والصفة والقدر فلا بد من إعلام ذلك
~~كله ليصير ما هو المقصود لكل واحد منهما معلوما له فأما الأجل فهو من شرائط
~~السلم عندنا وقال الشافعي: الأجل يثبت ترفيها لا شرطا حتى يجوز السلم عندنا
~~حالا ms3403 في الموجود فأما في المعدوم لا يجوز السلم إلا مؤجلا واحتج في ذلك
~~بالحديث ورخص في السلم فأثبت في السلم رخصة مطلقة واشتراط التأجيل فيه لا
~~يكون زيادة على النص.
# والمعنى فيه أنه صار معاوضة مال بمال فيكون الأجل فيه ترفيها لا شرطا
~~كالبيع والإجارة وهذا لأن المسلم فيه دين وشرط جواز العقد القدرة على
~~التسليم وتسليم الدين بالمثل الموجود في العالم والظاهر من حال العاقل أنه
~~لا يقدم على التزام تسليم ما لا يقدر على تسليمه فإذا قيل السلم فيما هو
~~موجود في العالم فالظاهر أنه قادر على تسليمه وذلك يكفي لجواز العقد وإن لم
~~يكن قادرا على التسليم فيما يدخل في ملكه من رأس المال يقدر على التحصيل
~~والتسليم ولهذا أوجبنا تسليم رأس المال على رب السلم أولا قبل قبض المسلم
~~فيه وبهذا فارق الكتابة الحالة، قال: (فإني لا أجوز الكتابة الحالة فإن
~~العبد يخرج من يد مولاه غير مالك لشيء) فلا يكون قادرا على تسليم البدل
~~وربما يدخل في ملكه بالعقد لا يقدر على التحصيل إلا بمدة فلهذا لا أجوزه
~~إلا مؤجلا فأما المسلم إليه حر من أهل الملك قبل العقد فالظاهر قدرته على
~~التسليم إلا أن يكون معدما في العالم فحينئذ لا يقدر على التسليم إلا
~~بوجوده في أوانه فلا يجوز السلم فيه إلا مؤجلا وحجتنا في ذلك قوله: - صلى
~~الله عليه وسلم - «من أسلم فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم»
~~فقد شرط لجواز السلم إعلام الأجل كما شرط إعلام القدر والمراد بيان أن
~~الأجل من شرائط السلم كالرجل يقول من أراد الصلاة فليتوضأ
# PageV12P125
# إلا أن يكون المراد به إذا أسلم مؤجلا ينبغي أن يكون الأجل معلوما وفي
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - رخص في السلم ما يدل على الأجل أيضا؛ لأن
~~الرخصة في الشيء تيسير مع قيام المانع والمانع هو العجز عن التسليم فعرفنا
~~أنه رخص فيه مع قيام العجز عن التسليم بإقامة الأجل مقامه؛ لأن به يقدر على
~~التسليم إما بالتكسب ms3404 أو بمجيء زمان الحصاد وهو كالرخصة في المسح على الخفين
~~فإن إقامة المسح مقام الغسل للتيسير وهو المعنى في قوله في المسألة: فإنا
~~نقول: باع ما لا يقدر على تسليمه عند وجوب التسليم فلا يجوز العقد كما لو
~~قيل السلم في المعدوم حالا وبيان ذلك أن عقد السلم من عقود المفاليس فإنه
~~يكون بدون ثمن المثل ولو كان موجودا في ملكه لكان يبيعه بأوفى الأثمان ولا
~~يقبل السلم فيه بدون القيمة
# ولا يقال: إنه إنما يقبل السلم فيه لإسقاط مؤنة الإحضار والإراءة للمشتري
~~فيه؛ لأن صاحب الشرع استثنى السلم من بيع ما ليس عند الإنسان وبالإجماع
~~المراد بيع ما ليس في ملكه فإن ما في ملكه وإن لم يكن حاضرا يجوز بيعه إذا
~~كان المشتري رآه قبل ذلك وما ليس في ملكه وإن كان حاضرا لا يجوز بيعه
~~فعرفنا أن المراد قبول السلم فيما لا يقدر على تسليمه وبالعقد لا يصير
~~قادرا على التسليم؛ لأن العقد سبب للوجوب عليه لا له فلا تثبت به قدرته على
~~التسليم وإنما تكون قدرته بالاكتساب ويحتاج ذلك إلى مدة فإذا كان مؤجلا لا
~~يظهر المانع وهو عجزه عن التسليم وإذا كان حالا يظهر المانع والدليل عليه
~~أن بالاتفاق يجب تسليم رأس المال أولا فلو جاز أن يكون المسلم فيه حالا لم
~~يجب تسليم رأس المال أولا؛ لأن قيمة المعاوضة التسوية بين المتعاقدين في
~~التمليك والتسليم ويتضح هذا فيما إذا كان رأس المال عينا فإن أول التسلمين
~~في البدل الذي هو دين كالثمن في بيع العين والدليل عليه أن السلم اختص
~~بالدين مع مشاركة العين الدين فيما هو المقصود فما كان ذلك إلا لاختصاصه
~~بحكم يختص به الدين وليس ذلك إلا الأجل وبه يبطل قولهم: إن السلم الحال
~~أبعد عن الغرر من المؤجل؛ لأن السلم في العين أبعد عن الغرر من السلم في
~~الدين ومع ذلك اختص السلم بالدين وهذا بخلاف الكتابة عندنا فإن البدل في
~~الكتابة معقود به لا معقود عليه والقدرة على تسليم ms3405 المعقود به ليس بشرط
~~لجواز العقد كالثمن في المبيع فأما المسلم فيه معقود عليه والقدرة على
~~تسليم المعقود عليه شرط لجواز العقد كما في بيع العين ولأن الكتابة عقد
~~إرفاق فالظاهر أن المولى لا يضيق عليه في المطالبة بالبدل وأما السلم عقد
~~تجارة وهو مبني على الضيق فالظاهر أنه يطالبه بالتسليم عقيب العقد وهو عاجز
~~عن ذلك فلهذا لم يجوزه
# PageV12P126
# إلا مؤجلا
# ولم يبين في الكتاب أدنى الأجل في السلم وذكر أحمد بن أبي عمران من
~~أصحابنا - رحمهم الله تعالى -: أن أدنى الأجل فيه ثلاثة أيام اعتبارا للأجل
~~بالخيار الذي ورد الشرع فيه بالتقدير بثلاثة أيام وكان أبو بكر الرازي يقول
~~أدنى الأجل فيه أن يكون أكثر من نصف يوم؛ لأن المعجل ما كان مقبوضا في
~~المجلس والمؤجل ما يتأخر قبضه عن المجلس ولا يبقى المجلس بينهما في العادة
~~أكثر من نصف يوم ومن مشايخنا - رحمهم الله تعالى - من قال: أدنى الأجل شهر.
~~استدلالا بمسألة كتاب الأيمان إذا حلف المدين ليقضين دينه عاجلا فقضاه قبل
~~تمام الشهر بر في يمينه فإذا كان ما دون الشهر في حكم العاجل كان الشهر فما
~~فوقه في حكم الآجل
# فأما تعجيل رأس المال فنقول إذا كان رأس المال دراهم أو دنانير يكون
~~التعجيل فيه شرطا قياسا واستحسانا؛ لأن الدراهم والدنانير لا يتعينان في
~~العقود فيكون هذا بيع الدين بالدين وذلك لا يجوز لنهي رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «عن بيع الكالئ بالكالئ» يعني: النسيئة بالنسيئة فأما إذا كان
~~رأس المال عروضا هل يكون التعجيل شرطا القياس أن لا يكون شرطا وفي
~~الاستحسان يكون شرطا وجه القياس أن العروض سلعة تتعين في العقود بخلاف
~~الدراهم فلو لم يشترط التعجيل لا يؤدي إلى بيع الدين بالدين وجه الاستحسان
~~أن السلم أخذ عاجل بآجل والمسلم فيه آجل فوجب أن يكون رأس المال عاجلا
~~ليكون حكمه ثابتا على ما يقتضيه الاسم لغة كالصرف والحوالة والكفالة فإن
~~هذه العقود تثبت أحكامها بمقتضيات أساميها لغة ومن علمائنا - رحمهم الله ms3406
~~تعالى - من عبر وقال: شرط جواز السلم إعلام قدر رأس المال وتعجيله وإعلام
~~المسلم فيه وتأجيله وبعضهم عبر بعبارة أخرى شرط جواز السلم أن يكون المسلم
~~فيه مضبوط الوصف معلوم القدر موجودا من وقت العقد إلى وقت التسليم
# فأما بيان مكان الإيفاء فيما له حمل ومؤنة من شرائط جواز السلم في قول
~~أبي حنيفة الآخر وكان يقول أولا ليس بشرط ولكن إن بين مكانا تعين ذلك
~~المكان للإيفاء وإن لم يبين يتعين موضع العقد للإيفاء وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد - رحمهما الله تعالى - وحجتهما في ذلك أن موضع العقد موضع الالتزام
~~فيتعين لإيفاء ما التزمه في ذمته كموضع الاستقراض والاستهلاك وهذا لأن
~~المسلم فيه دين ومحله الذمة فإنما يصير مملوكا لرب السلم في ذلك المكان
~~والتسليم إنما يجب في الموضع الذي ثبت الملك له فيه ألا ترى أن من باع حنطة
~~بعينها بالسواد يجب تسليمها موضع الحنطة؛ لأنه ملكها في ذلك الموضع ولأن
~~أحد البدلين وهو رأس المال يجب
# PageV12P127
# تسليمه في موضع العقد فكذلك البدل الآخر؛ لأن العقد في حكم مكان التسليم
~~مطلق فيقتضي المساواة بين البدلين وبأن جاز تعبيره بالشرط فذلك لا يدل على
~~أنه غير ثابت بمطلق العقد ويجوز تعبيره باشتراط الآجل والمطلق بمطلق البيع
~~ثبت عقيب العقد ويجوز تعبيره بشرط الخيار وتوجه المطالبة بتسليم الثمن ثابت
~~بمطلق العقد عقيبه ثم يجوز تعبيره باشتراط الأجل وأبو حنيفة يقول مكان
~~الإيفاء مجهول وجهالته تفضي إلى المنازعة فيجب التحرز عن ذلك بإعلامه كزمان
~~التسليم وإنما قلنا ذلك؛ لأن موضع الإلزام إنما يتعين للتسليم بسبب يستحق
~~به التسليم بنفس الالتزام كالقرض والغصب والاستهلاك والسلم لا يجوز إلا
~~مؤجلا فعرفنا أنه لا يستحق التسليم عقيب العقد فيه بحال وإنما استحقاق
~~التسليم عند حلول الأجل وعند ذلك لا ندري أنه في أي مكان يكون ثم قال:
~~(أرأيت لو عقد عقد السلم في السفينة في لجة البحر أكان يتعين موضع العقد
~~للتسليم عند حلول الأجل) هذا ما لا يقوله عاقل
# والدليل عليه أن مكان ms3407 العقد لو تعين لتسليم المسلم فيه لم يجز تعبيره
~~بالشرط كمكان البيع في بيع العين فإنه لو باع حنطة في السواد على أن يسلمها
~~في المصر لا يجوز العقد ولما أجاز هنا بيان مكان الإيفاء عرفنا أن موضع
~~العقد غير متعين له وهذا بخلاف رأس المال فإنه لما تعين العقد بتسليمه لم
~~يجز تعبيره بالشرط ثم هناك موضع العقد غير متعين ولكن الشرط تسليم رأس
~~المال قبل الافتراق حتى لو مشيا فرسخا ثم سلم إليه رأس المال قبل أن يفارقه
~~كان صحيحا فأما فيما لا حمل له ولا مؤنة فلا خلاف أن بيان مكان الإيفاء ليس
~~بشرط ولكن عند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - في أظهر الروايتين يجب
~~تسليمه في موضع العقد؛ لأنه موضع الالتزام وفي رواية أخرى عنهما يسلم إليه
~~حيث ما لقيه وهو قول أبي حنيفة سواء بينا المكان أو لم نبين؛ لأن الشرط
~~الذي ليس بمفيد لا يكون معتبرا والمالية فيما لا حمل له ولا مؤنه لا تختلف
~~باختلاف الأمكنة إنما تختلف لعزة الوجود وكثرة الوجود فأما فيما له حمل
~~ومؤنة تختلف ماليته باختلاف المكان فإن الحنطة والحطب موجود في المصر
~~والسواد جميعا ثم يشتري في المصر بأكثر مما يشتري به في السواد وما كان ذلك
~~إلا لاختلاف المكان وقد بينا أن ما يختلف مالية المسلم فيه باختلافه
~~فإعلامه شرط لجواز العقد وهذا الخلاف في فصول أربعة (أحدها) السلم
~~(والثاني) إذا باع عبدا بحنطة موصوفة في الذمة إلى أجل يشترط بيان مكان
~~الإيفاء لجواز العقد عند أبي حنيفة وعندهما لا يشترط بيان مكان الإيفاء
~~(والثالث) إذا استأجر
# PageV12P128
# دارا بما له حمل ومؤنة دينا في ذمته عند أبي حنيفة - رحمه الله - يشترط
~~بيان مكان الإيفاء وعندهما يتعين موضع الدار للاستيفاء لا موضع العقد
~~(والرابع) إذا اقتسما دارا وشرط أحدهما على صاحبه شيئا له حمل ومؤنة فهو
~~على هذا الخلاف ويأتي بيان ذلك في الإجارات والقسمة إن شاء الله تعالى
# فأما إعلام قدر رأس المال فيما يتعلق العقد على ms3408 قدره كالمكيل والموزون
~~فشرط السلم عند أبي حنيفة وعندهما ليس بشرط والإشارة إلى عينه تكفي وكذلك
~~إذا كان رأس المال عدديا متقاربا كالفلوس والجوز والبيض وجه قولهما أن
~~المقصود من إعلام القدر القدرة على التسليم وانقطاع المنازعة وذلك حاصل
~~بالإشارة إلى العين فيغني ذلك عن إعلام القدر كما في الثمن والأجرة وكما في
~~المضاربة لو دفع إليه دراهم غير معلومة المقدار مضاربة بالنصف كان جائزا
~~والدليل عليه أن رأس المال لو كان ثوبا لا يشترط إعلام ذرعانه والذرع في
~~المذروعات للإعلام بمنزلة القدر في المقدرات ألا ترى أن في المسلم فيه كما
~~يشترط إعلام القدر يشترط إعلام الذراع إذا كان ثوبا ثم في رأس المال لا
~~يشترط إعلام الذرع في المذروعات لكونه عينا فكذلك لا يشترط إعلام القدر في
~~المقدرات ومذهب أبي حنيفة مروي عن ابن عمر ذكره في كتاب الصلح وقول الفقيه
~~من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - مقدم على القياس والمعنى فيه أن هذا
~~مقدر يتناوله عقد السلم فلا بد من إعلام قدره كالسلم فيه وتحقيقه أن جهالة
~~قدر رأس المال تؤدي إلى جهالة المسلم فيه؛ لأن المسلم إليه ينفق رأس المال
~~شيئا فشيئا وربما يجد بعد ذلك زيوفا فيرده ولا يستند له في مجلس الرد فيبطل
~~العقد بقدر ما ردوا لا لم يكن مقدار رأس المال معلوما لا يعلم في كم انتقض
~~السلم وفي كم بقي وإذا كان مقدار رأس المال معلوما بوزن المردود فيعلم أنه
~~في كم انتقض العقد
# وما يؤدي إلى جهالة المسلم فيه يجب الاحتراز عنه وإن كان ذلك موهوما ألا
~~ترى أنه لو أسلم في مكيل بمكيال رجل بعينه لا يجوز العقد؛ لأنه يتوهم هلاك
~~ذلك المكيال وهو مخالف لغيره من المكاييل فإذا هلك صار مقدار المسلم فيه
~~مجهولا فكذلك هنا يجب التحرز عن الجهالة بإعلام مقدار رأس المال بخلاف ما
~~إذا كان رأس المال ثوبا؛ لأن الذرعان في الثوب المعين صفة ولهذا لو اشترى
~~ثوبا على أنه عشرة أذرع فوجده أحد عشر ms3409 ذراعا تسلم له الزيادة ولو وجده تسعة
~~أذرع لا يحط عنه شيئا من الثمن فالمسلم فيه لا ينقسم على عدد الذرعان
~~فيشترط فيه إعلامه ثم لا يتصور استحقاق ذرع بعينه من الثوب وإنما يتصور
~~استحقاق
# PageV12P129
# النصف أو الثلث وذلك لا يؤدي إلى جهالة المسلم فيه وإن لم يكن معلوم
~~الذرع بخلاف المقدار على ما بينا وإنما لم يذكر في جملة الشرائط تعجيل رأس
~~المال في المجلس؛ لأنا عددنا الشرائط التي يحتاج إلى ذكرها في العقد وتعجيل
~~رأس المال ليس من ذلك في شيء؛ لأن ذلك شرط بقاء العقد لا شرط انعقاده صحيحا
~~فإن العقد بينهما لازم قبل تعجيل رأس المال ما دام في المجلس فلهذا لم
~~يذكره من جملة الشرائط
# قال: (وإذا شرط طعام قرية بعينها أو أرض خاصة لا يبقى طعامها في أيدي
~~الناس فالسلم فاسد) لما روي أن «زيد بن شعبة أسلم إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في التمر فقال: أسلمت إليك في تمر حائط فلان فقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: أما حائط فلان فلا أسلم إلا في تمر جيد» وفي مثله قال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «أرأيت لو أذهب الله ثمرته بم يستحل أحدكم مال أخيه لا
~~تسلفوا في الثمار حتى يبدو صلاحها» وفي هذا إشارة إلى المعنى وهو أن قدرة
~~العاقد على التسليم عند وجوب التسليم شرط لجواز العقد ولا يعلم قدرته على
~~التسليم عند حلول الأجل إلا بوجود الثمار في تلك النخلة أو الحائط الذي
~~عينه ووجود ذلك موهوم وبالموهوم لا تثبت القدرة على التسليم وكذلك إذا عين
~~أرضا لا يبقى طعامها في أيدي الناس فقدرته على التسليم عند وجوب التسليم
~~موهوم
# قال: (ولا بأس بأن يأخذ بعض رأس ماله وبعض ما أسلم فيه إذا حل الأجل
~~عندنا) وهو قول ابن عباس وكان عبد الله بن عمر لا يجوز ذلك وبه أخذ ابن أبي
~~ليلى قال: (وإذا أخذ بعض رأس ماله فسد العقد ويسترد ما بقي من رأس المال)
~~لقوله: - صلى الله عليه ms3410 وسلم - «لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك» فإذا أخذ
~~بعض كل واحد منهما فلم يأخذ لا هذا ولا ذاك فلا يتمكن منه شرعا؛ ولأنه حين
~~أخذ بعض رأس المال فقد اختار فسخ العقد فينفسخ في الكل وحجتنا في ذلك أن
~~أخذ رأس المال إقالة ولو أقاله في الكل جاز فلذلك إذا أقاله في البعض يجوز
~~أيضا كما في بيع العين وتأويل الحديث أن النهي عن أخذ شيء آخر سوى رأس
~~المال والمسلم فيه وأنه في هذا الموضع ما أخذ غير رأس المال وغير المسلم
~~فيه وإنما يكون ذلك عند الاستبدال وروي عن ابن عباس أنه قال: ذلك المعروف
~~الحسن الجميل وكان يكفيه أن يقول جائز وإنما ذكر هذا اللفظ؛ لأن السلم بدون
~~ثمن المثل يكون عادة والمسلم إليه يندم عند محل الأجل وقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من أقال نادما بيعته أقال الله عثراته يوم القيامة» إلا أنه لو
~~أقاله في الكل فات مقصود رب السلم وهو
# PageV12P130
# الربح فأقاله في البعض انتدابا إلى ما ندب إليه واستوفى بعض المسلم فيه
~~ليحصلا مقصوده في الربح ففيه النظر لهما وهو المعروف الحسن الجميل،
### | [السلم فيما يكال أو يوزن]
# قال: (والسلم جائز فيما يكال أو يوزن مما لا ينقطع من أيدي الناس) والأصل
~~فيه أن كل ما كان مضبوطا بوصفه معلوما بقدره موجودا من وقت عقده إلى حين
~~أجله يجوز السلم فيه وما لا فلا وقيل كل ما يمكن أن يؤتى على حصر متقاربة
~~ويكون مقدور التسليم يجوز السلم فيه وقيل كل ما يمكن معرفة كميته اجتهادا
~~وكيفيته ضرورة يجوز السلم فيه والمكيلات والموزونات بهذه الصفة
# قال: (ولا خير في السلم في الرطبة ولا في الحطب حزما ولا جرزا وأوقارا؛
~~لأن هذا مجهول لا يعرف طوله وعرضه وغلظه فإن الأوقار تختلف وبسبب هذه
~~الجهالة تتمكن المنازعة بينهما وقد بينا أن كل جهالة تفضي إلى المنازعة فهي
~~مفسدة للعقد وإن عرف ذلك فهو جائز) معناه إذا بين طول ما تشد به الحزمة أنه ms3411
~~ذراع أو شبر فإن كان ذلك على وجه لا يتفاوت فحينئذ يجوز السلم لكون المسلم
~~فيه معلوما مقدور التسليم
# قال: (ولا خير في السلم في جلود الإبل والبقر والغنم عندنا)
# وقال مالك بأنه يجوز؛ لأنه مقدور التسليم معلوم المقدار بالوزن والصفة
~~بالذكر ولكنا نقول الجلود لا توزن عادة ولكنها تباع عددا وهي عددية متفاوتة
~~فيها الصغير والكبير فلا يجوز السلم في الحيوان في أبعاض الحيوان فقد قامت
~~الدلالة لنا على أن السلم في الحيوان لا يجوز فكذلك في أبعاض الحيوان ولهذا
~~لا يجوز السلم في الأكارع والرءوس وكذلك لا يجوز السلم في الأدم والورق؛
~~لأنه مجهول فيه الصغير والكبير إلا أن يشترط من الورق والصحف والأدم ضربا
~~معلوم الطول والعرض والجودة فحينئذ يجوز السلم فيه كالثياب وكذلك الأدم إذا
~~كان يباع وزنا فإنه يجوز السلم فيه بذكر الوزن إذا كان على وجه لا تتمكن
~~المنازعة بينهما في التسليم والتسلم قال: (ولا خير في السلم في شيء من
~~الحيوان عندنا) وعند الشافعي يجوز إذا بين الجنس والنوع والصفة والسن واحتج
~~في ذلك بما روينا من الآثار أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «استقرض بكرا
~~وقضاه رباعيا وقال: خيركم أحسنكم قضاء» والسلم أقرب إلى الجواز من
~~الاستقراض فإذا ثبت جواز استقراض الحيوان بهذا الحديث ثبت جواز السلم فيه
~~بطريق الأولى والمعنى فيه أنه مبيع معلوم مقدور التسليم فيجوز السلم فيه
~~كالثياب والمكيلات والموزونات وبيان الوصف أنه يجوز بيعه عينا والدليل على
~~أنه معلوم فإنه إذا سمى الإبل صار الجنس معلوما وإذا قال: حيوان
# PageV12P131
# صار النوع معلوما وإذا قال: جذع أو ثني يصير السن معلوما وإذا قال: ثمين
~~تصير الصفة معلومة وإعلام الشيء من الأعيان بهذه الأشياء وشرط جواز العقد
~~إعلام العين ولا يعتبر بعد ذلك جواز نفع في المالية كما في الذبائح والثياب
~~الفاخرة والدليل عليه أن بني إسرائيل استوصفوا البقرة فوصفها الله تعالى
~~لهم وأدركوها بتلك الصفة حيث قالوا: {الآن جئت بالحق} [البقرة: 71] وقال: -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا يصف الرجل ms3412 الرجل بين يدي امرأته حتى كأنها تنظر
~~إليه» فقد جعل الموصوف من الحيوان كالمرئي
# والدليل عليه أنه يثبت في الذمة مهرا وأن الدعوى والشهادة في الحيوان
~~تسمع بذكر الصفة فدل أنها تصير معلومة بذكر الوصف بخلاف اللآلئ والجواهر
~~فالسلم في الصغار من اللآلئ يجوز وزنا أما الكبار منها فلا يمكن إعلامها
~~لكون المقصود التدوير والصفاء والماء وليس لذلك حد معلوم يوقف عليه فإذا
~~بالغ في بيانه يصير بذلك عديم النظير وفي مثله لا يجوز السلم ولهذا لا يثبت
~~مهرا في الذمة وحجتنا في ذلك حديث ابن عباس - رضي الله تعالى عنه - «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن السلم في الحيوان» وفي الكتاب قال:
~~(بلغنا عن عبد الله بن مسعود) وإنما فسر هذا الحديث في أول كتاب المضاربة
~~أن ابن مسعود دفع مالا مضاربة إلى زيد بن خليدة فأسلمها زيد إلى عتويس بن
~~عرقوب في قلانص معلومة فقال عبد الله بن مسعود اردد مالنا لا نسلم أموالنا
~~في الحيوان وقد روينا عن عمر بن الخطاب أنه قال: إن من الربا أبوابا لا
~~يكدن يخفين على أحد منها السلم في السن وقد بينا تأويل آثارهم وما روي أنه
~~استقرض بكرا فالمراد استعجل في الصدقة ثم لم تجب الزكاة على صاحبها فردها
~~رباعيا أو استقرض لبيت المال وكما يجوز أن يثبت لبيت المال حق مجهول يجوز
~~أن يثبت ذلك على بيت المال أيضا والمعنى فيه أنه أسلم في مجهول فلا يجوز
~~كما لو أسلم في الحلقات أو الجواهر وهذا لأن المسلم فيه مبيع وشرط جواز
~~العقد القدرة على التسليم ولا يوجد ذلك إذا كان المسلم فيه مجهولا وبيان
~~الوصف أن بعد ذكر الأوصاف التي يشترطها الخصم يبقى تفاوت عظيم في المالية
~~فإنك تجد فرسين مستويين في السن والصفة ثم تشتري أحدهما بأضعاف ما تشتري به
~~الآخر لتفاوت بينهما في المعاني الباطنة كالهملجة وشدة العدو وكذلك في
~~البعيرين وهذا في بني آدم لا يخفى فإن العبدين والأمتين يتساويان في السن
~~والصفة ويختلفان ms3413 في المالية لتفاوتهما في الذهن
# PageV12P132
# والكياسة. وفيه يقول القائل:
# رب واحد يعدل ألفا زائدا ... وألوف تراهم لا يساوون واحدا
# وكما أن العين مقصود، فالمالية أيضا مقصودة، بل أكثر لأن المقصود هو
~~الاسترباح وذلك بالمالية يكون.
# فإذا كان الحيوان بذكر الأوصاف لا يلتحق بذوات الأمثال في معنى المالية؛
~~قلنا: لا يجوز السلم فيها بخلاف الثياب فإنها مصنوع بني آدم. فما لم يكن
~~معلوما لهم لا يتمكنون من اتخاذها، والثياب إذا نسجت في منوال واحد على
~~هيئة واحدة لا تتفاوت في المالية إلا يسيرا، ولا معتبر بذلك القدر كالتفاوت
~~بين الجيد والرديء في الحنطة في المالية. فأما الحيوان مصنوع الله تعالى
~~وذلك يكون على ما يريده فقد يكون على وجه لا نظير له ولو بالغ فاستقصى في
~~بيان وصفه يصير عديم النظير، وذلك لا يجوز السلم فيه بالاتفاق ويوضحه أن
~~أقرب الحيوانات إلى الثياب الغنم، وما هو المقصود من الغنم غير مرئي بل هو
~~تحت الجلد، ويقع فيه تفاوت عظيم، وما هو المقصود في الثياب ظاهر مرئي، وقد
~~ذكر عمرو بن أبي عمرو عن محمد رحمهما الله تعالى قال: قلت: له إنما لا يجوز
~~السلم في الحيوان لأنه غير مضبوط بالوصف، قال: (لا فإنا نجوز السلم في
~~الذبائح ولا نجوز في العصافير) ولعل ضبط العصافير بالوصف أهون من ضبط
~~الذبائح؛ ولكنه للسنة. وإنما ذكر الله تعالى لبنى إسرائيل الأوصاف الظاهرة
~~وذلك يمكن إعلامه عندنا ثم كان المقصود التشديد عليهم لما استقصوا في
~~الاستيصاف.
# هكذا قاله ابن عباس وإنما نهى - صلى الله عليه وسلم - عن الاستيصاف لخوف
~~الفتنة وذلك يقع بالأوصاف الظاهرة، وكذلك سماع الدعوى والشهادة لأن الأوصاف
~~الظاهرة منها تصير معلومة، وثبوته في الذمة مهرا لكون النكاح مبنيا على
~~التوسع، فإن المقصود به شيء آخر سوى المالية بخلاف السلم، ولهذا يجوز من
~~غير بيان الوصف هناك
### | [السلم في الثياب]
# قال (ولا بأس بالسلم في الثياب كلها بعد أن يشترط ضربا معلوما، وطولا،
~~وعرضا، بذراع معلوم، وأجلا، وصفة معلومة) لأن مقدار المالية بذكر ms3414 هذه
~~الأوصاف يصير معلوما عادة، والتفاوت الذي يقع بعد هذا يسير واليسير من
~~التفاوت غير معتبر لأنه لا يتمكن بسببه منازعة مانعه من التسليم والتسلم،
~~ولا يشترط الوزن بخلاف الحرير فإنه إذا أسلم في الحرير ينبغي أن يشترط
~~الوزن لأن قيمة الحرير تختلف باختلاف الوزن. وينبغي أن يشترط الطول والعرض
~~مع الوزن لأن المسلم إليه يأتي وقت حلول الأجل يقطع الحرير بذلك الوزن ونحن
~~نعلم يقينا أنه
# PageV12P133
# لم يرد به قطع الحرير.
# قال (وكل شيء ينقطع من أيدي الناس فلا خير في السلم فيه) وهذه المسألة
~~على أربعة أوجه: (أحدهما) أن يكون المسلم فيه موجودا عند العقد منقطعا عن
~~أيدي الناس عند حلول الأجل فلهذا لا يجوز بالاتفاق لأن السلم إليه بالعقد
~~يلتزم التسليم عند حلول الأجل فإذا لم يكن مقدور التسليم عند ذلك لا يجوز
~~العقد (الثاني:) أن يكون منقطعا وقت العقد موجودا في أيدي الناس عند حلول
~~الأجل فهذا لا يجوز عندنا ويجوز عند الشافعي (الثالث:) أن يكون موجودا عند
~~العقد وعند حلول الأجل ولكنه ينقطع عن أيدي الناس فيما بين ذلك فهذا لا
~~يجوز عندنا وعلى قول مالك والشافعي رحمهما الله (الرابع:) أن يكون موجودا
~~من وقت العقد إلى وقت المحل على وجه لا ينقطع فيما بين ذلك فيكون العقد
~~صحيحا بالاتفاق وحجتهم في ذلك حديث عبد الله بن عباس - رضي الله عنهما - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «دخل المدينة فوجدهم يسلفون في الثمار السنة
~~والسنتين - وربما قال: ثلاث سنين - فقال: من أسلم منكم فليسلم في كيل
~~معلوم» ومعلوم أن الثمار الرطبة لا تبقى إلى هذه المدة الطويلة ومع هذا
~~قرهم على السلم فيها والمعنى فيه وهو أن المسلم فيه معلوم مقدور التسليم
~~عند وجوب التسليم فيجوز العقد كما لو كان موجودا من وقت العقد إلى وقت
~~المحل وبيان الوصف أن وجوب التسليم بحكم العقد عند حلول الأجل وعند ذلك هو
~~موجود في العالم والقدرة على تسليم الدين بوجود جنسه في العالم ولا معنى
~~لقول من ms3415 يقول من الجائز أن يموت المسلم إليه عقيب العقد فيحل الأجل لأن هذا
~~موهوم
# ولا يبنى العقد على الموهومات ألا ترى أن اعتبار هذا الموهوم يؤدي إلى
~~الحلول أو جهالة الأجل وذلك مبطل لعقد السلم وإن كان موجودا في الحال فدل
~~أنه لا يعتبر ذلك وكذلك إن كان ينقطع فيما وراء ذلك المحل يجوز العقد وإن
~~كان يتوهم أن يتأخر التسليم إلى أن ينقطع وليس هذا نظير ما لو عين مكيالا
~~أو قيما تخالف ما بين الناس لأن بطلان العقد ليس باعتبار هلاك ما عينه بل
~~باعتبار جهالة قدر المسلم فيه كتعيين المسلم فيه لا لأنه يتوهم أو يصيب
~~ثمار تلك النخلة آفة والدليل أن وجود السلم فيه في مكان العقد ليس بشرط
~~بجواز العقد فكذلك في زمان العقد لا التسليم لا يتأتى إلا بمكان أو زمان
~~فكل يسقط اعتبار وجوده في مكان العقد فكذلك في زمان العقد وحجتنا في ذلك
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تسلفوا في الثمار حتى يبدو صلاحها» وفي
~~الحديث المعروف أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع الثمار حتى
~~يبدو صلاحها» ولم يرد به النهي عن بيعها سلما والمعنى فيه أن قدرة العاقد
# PageV12P134
# على تسليم المعقود عليه شرط لجواز العقد كما في بيع العين وهذا لأن
~~الملتزم للتسليم هو العاقد فيشترط قدرته على التسليم ولا يوجد ذلك إذا كان
~~المسلم فيه معدوما في الحال لأن العاقد لا يقدر على تسليمه إلا بإيصال
~~حياته وأن ذلك الشيء وإيصال حياته بأوان الوجود موهوم وبالموهوم لا تثبت
~~القدرة على التسليم فإن قيل حياته معلومة في الحال
# والأصل بقاؤه حيا إلى ذلك الوقت وإنما الموت موهوم قبله قلنا نعم ولكن
~~بقاؤه حيا إلى ذلك الوقت باستصحاب الحال فيكون معتبرا في إبقاء ماله على
~~ملكه لا في توريثه من مورثه فبهذا الطريق لا تثبت قدرته على التسليم إلا أن
~~يكون موجودا في الحال حتى تكون حياته متصلة بأوان ذلك الشيء ثم عجزه بالموت
~~أو بآخر التسليم إلى ms3416 أن ينقطع موهوم فلا يعتبر ذلك في إفساد العقد يقرره أن
~~ما بعد العقد بمنزلة حالة المحل لأن زمان المحل وقت وجوب التسليم بشرط
~~بقائه حيا إلى ذلك الوقت وذلك موهوم وما بعد العقد وقت وجوب التسليم يشترط
~~موته وذلك موهوم أيضا فاستويا من هذا الوجه ثم يشترط الوجود وقت المحل
~~بالاتفاق فلذلك يشترط الوجود من وقت العقد إلى وقت المحل بخلاف ما وراء
~~المحل لأن ذلك ليس بزمان وجوب التسليم ابتداء وإنما هو زمان بقاء ما وجب من
~~التسليم ولا يعتبر في حالة البقاء ما يعتبر في حالة الابتداء كخلو المحل عن
~~الردة والعدة في النكاح والشهود تعتبر عند ابتداء العقد لا عند البقاء
~~واعتبار الزمان بالمكان ساقط لأنه يتحقق نقله من مكان إلى مكان فبانعدامه
~~في مكان العقد لا تنعدم القدرة على التسليم ولا يتحقق نقله من زمان إلى
~~زمان فتنعدم القدرة على التسليم لعدم الوجود في زمان العقد ألا ترى أنه لا
~~يشترط وجوده في المكان الذي جعلاه محل التسليم ويشترط وجوده في زمان المحل
~~وما افترقا إلا لما قلنا وإذا كان المسلم فيه موجودا من وقت العقد إلى وقت
~~المحل ثم لم يأخذه بعد محل الأجل حتى انقطع فرب السلم بالخيار إن شاء أخذ
~~رأس المال وإن شاء صبر حتى يجيء حينه فيأخذ ما أسلم فيه عند علمائنا
~~الثلاثة رحمهم الله تعالى وقال زفر: يبطل العقد ويسترد رأس المال لأن
~~الانقطاع من أيدي الناس في العجز عن تسليم الدين بمنزلة هلاك العين في
~~العجز عن التسليم
# ولو هلك المبيع في بيع العين قبل التسليم بطل به البيع فكذلك إذا انقطعت
~~من أيدي الناس وقاس بما لو اشترى بفلوس شيئا فكسدت قبل القبض يبطل العقد
~~لهذا المعنى فكذلك إذا انقطع المسلم فيه من أيدي الناس وحجتنا في ذلك أنه
~~يعذر بتسليم المعقود عليه بعارض على شرف الزوال فيتخير فيه
# PageV12P135
# العاقد كما لو أبق العبد المبيع قبل القبض وهذا لأن المعقود عليه دين
~~وبقاء الدين ببقاء محله ومحل ms3417 الدين إنما هو الذمة فكان المعقود عليه باقيا
~~ببقاء الذمة ولكن تأخر تسليمه إلى أوان وجوده وفيه يعتبر شرط العقد فيثبت
~~للعاقد الخيار بين أن يفسخ العقد ويسترد رأس المال وبين أن يصبر حتى يأتي
~~أوانه فيأخذ المسلم فيه وبه فارق هلاك العين فالمعقود عليه هناك يفوت أصلا
~~وكذلك الفلوس إذا كسدت فإن العقد إنما تناول فلوسا هي ثمن فبعد الكساد لا
~~يبقى ثمنا أصلا يوضحه أن ما يكسد من الفلوس لا يروج بعد ذلك أو لا يدرى متى
~~يروج فلم يكن للقدرة فيه على التسليم أوان معلوم فلهذا يبطل العقد هنا
~~لادراك الثمار للقدرة على التسليم أوان معلوم فيخير رب السلم إن شاء رضي
~~بالتأخير وإن شاء فسخ العقد وأخذ رأس ماله
# قال: (ولا خير في السلم في الرمان والسفرجل والبطيخ والقثاء والخيار وما
~~أشبه ذلك مما لا يكال ولا يوزن) لأنه يختلف فيه الصغير والكبير فلا يمكن أن
~~يؤتى على حصر متقاربة وأصل هذا الجنس مروي عن أبي يوسف، قال: (ما يتفاوت
~~آحاده في القيمة فهو عددي متفاوت لا يجوز السلم فيه عددا) وما لا يتفاوت
~~آحاده في القيمة وإن ما يتفاوت أنواعه فهو عددي متفاوت لا يجوز السلم فيه
~~عددا والرمان والبطيخ تتفاوت في المالية آحاده والباذنجان وما أشبه ذلك لا
~~يتفاوت آحاده في المالية وعلى هذا الأصل يجوز السلم في البيض والجوز عددا
~~لأن آحاده في المالية لا تتفاوت فإنك لا ترى جوزة بفلس وجوزة بفلسين وإنما
~~تتفاوت أنواعه في المالية وذلك التفاوت يزول بذكر العد في العدديات كالقدر
~~في المقدورات وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا يجوز السلم
~~في بيض النعام لأنه تتفاوت آحاده في المالية وعلى قول زفر لا يجوز السلم في
~~البيض والجوز عددا لأن فيه الصغير والكبير وتجري فيه المنازعة بينهما في
~~التسليم والتسلم وإنما يجوز السلم في البيض وزنا وفي الجوز كيلا بعد أن
~~يكون بمكيال معروف له ونحن نجوز السلم فيه كيلا أيضا لأنه يكال تارة ms3418 ويعد
~~أخرى فتنقطع فيه المنازعة بينهما بذكر الكيل كما ينقطع بذكر العدد
# قال: (ولا بأس بالسلم في الفلوس عددا لأنه عددي متقارب أو هي أمثال
~~متساوية قطعا ما دامت متساوية قطعا ما دامت متساوية رائجة لسقوط قيمة
~~الجودة منها باصطلاح الناس) وذكر أبو الليث الخوازم عن محمد أنه لا يجوز
~~السلم في الفلوس لأنها ثمن ما دامت رائجة والمسلم فيه مبيع فما ثمن لا يجوز
~~أن يكون مسلما فيه كالذهب والفضة وبعد الكساد هي قطع صغار موزونة فلا يجوز
~~السلم فيها عددا ولكن ما ذكره في الكتاب
# PageV12P136
# أصح لأن صفة الثمنية في الفلوس عارضة باصطلاح الناس والمتعاقدان أعرض عن
~~هذا الاصطلاح حين عقد السلم وما أعرض على الاصطلاح على كونه عدديا ولكن ليس
~~من ضرورة خروجه في حقهما من أن يكون ثمنا خروجه من أن يكون عدديا كالجوز
~~والبيض فأما الذهب والفضة ثمن بأصل الخلقة فلا ينعدم ذلك بجعلهما إياه
~~مبيعا ألا ترى أن الفلوس تروج تارة وتكسد أخرى وتروج في ثمن الخسيس من
~~الأشياء دون النفيس بخلاف النقود
### | [السلم في اللحم]
# ولا خير في السلم في اللحم لأنه مختلف في قول أبي حنيفة ولا بأس به في
~~قول ابن أبي ليلى وقال: أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إذا أسلم في موضع منه
~~معلوم وسمى صفة معلومة فهو جائز وقيل لا خلاف بينهما وبين أبي حنيفة بل
~~جواب أبي حنيفة فيما إذا أطلق السلم في اللحم، وهما لا يجوزان ذلك،
~~وجوابهما فيما إذا بين منه موضعا معلوما. وأبو حنيفة يجوز ذلك والأصح أن
~~الخلاف ثابت، وأن عند أبي حنيفة لا يجوز السلم فيه وإن بين منه موضعا
~~معلوما. وجه قولهما أنه موزون معلوم فيجوز السلم فيه كسائر الموزونات،
~~وبيان الوصف أن الناس اعتادوا بيعه وزنا ويجوز استقراضه وزنا ويجري فيه
~~الربا بعلة الوزن، ثم الموزون المثمن معتبر بالمكيل المثمن ويجوز السلم فيه
~~وإن اشتمل على ما هو مقصود وعلى ما ليس بمقصوده كالتمر، فما فيه من النوى
~~غير مقصود، ولا ms3419 يمنع ذلك جواز السلم. فكذلك ما في اللحم من العظم لأن كل
~~واحد منهما ثابت بأصل الخلقة والدليل عليه جواز السلم في الألية مع ما فيها
~~من العظم، وكذلك يجوز السلم في الشحم لأنه موزون فكذلك في اللحم. ولأبي
~~حنيفة طريقان: (أحدهما:) أن اللحم يشتمل على ما هو المقصود وعلى ما ليس
~~بمقصوده وهو العظم، فيتفاوت ما هو المقصود بتفاوت ما ليس بمقصود منه؛ ألا
~~ترى أنه تجري المماكسة بين البائع والمشتري في ذلك، فالمشتري يطالبه بالنزع
~~والبائع يدسه فيه؟ وهذا نوع من الجهالة والمنازعة بينهما لا ترتفع ببيان
~~الموضع، وذكر الوزن بخلاف النوى الذي في التمر فالمنازعة لا تجري في نزع
~~ذلك، وكذلك العظم الذي في الألية. وعلى هذا الطريق إذا أسلم في لحم منزوع
~~العظم يجوز عند أبي حنيفة وهو اختيار ابن شجاع والطريق الآخر: أن اللحم
~~يشتمل على السمن والهزال ومقاصد الناس في ذلك مختلفة وذلك يختلف باختلاف
~~فصول السنة وبقلة الكلأ وبكثرة الكلأ، والسلم لا يكون إلا مؤجلا، فلا يدرى
~~أن عند حلول الحول على أي صفة تكون وهذه الجهالة لا ترتفع بذكر الوصف فكان
~~السلم في اللحم بمنزلة السلم في الحيوان، وبه فارق الاستقراض.
# فالقرض لا يكون إلا حالا وفي الحال
# PageV12P137
# صفة السمن والهزال معلومة وبخلاف الشحم والألية فالتفاوت فيهما من حيث
~~القلة والكثرة، وبذكر الوزن يزول ذلك وعلى هذا الطريق منزوع العظم سواء،
~~وهو الأصح.
# قال (ولا خير في السلم في السمك الطري في غير حينه،) لأنه ينقطع عن أيدي
~~الناس ولأنه مختلف. فالنكتة الأولى: تدل على أنه إذا أسلم في حينه يجوز.
~~والنكتة الثانية: تمنع من ذلك، وحاصل الجواب أن السلم فيه في غير حينه لا
~~يجوز وزنا ولا عددا، وفي حينه يجوز وزنا ولا يجوز عددا لأن فيه الصغير
~~والكبير إلا أن الناس اعتادوا بيعه وزنا، والتفاوت في المالية ينعدم بذكر
~~الوزن. وأبو حنيفة يفرق بين هذا وبين السلم في اللحم لما بينا أن العظم ليس
~~بمقصود من اللحم حتى تجري المماسكة ms3420 في نزعه، فإنه يشتمل على السمن والهزال
~~وذلك لا يوجد في السمك. وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله أن الكبار من
~~السمك الذي يقطع لا يجوز السلم فيها وزنا بمنزلة السلم في اللحم، فإنه إذا
~~كان يقطع تجري المماكسة في نزع العظم منه وتختلف رغائب الناس باختلاف
~~الموضع منه، فأما السمك المالح فلا بأس بالسلم فيه وزنا معلوما ولا خير فيه
~~عددا، أما الصغار منه فإنه يباع وزنا ولا سمن له وهو مما لا ينقطع عن أيدي
~~الناس فيجوز السلم فيه وزنا وفي الكبار لا يجوز السلم عددا للتفاوت ويجوز
~~وزنا وعن أبي يوسف أنه لا يجوز ذلك بخلاف اللحم فهناك يتمكن من إعلام موضع
~~الخبث أو الطهر ولا يتأتى ذلك في السمك فلا يجوز وزنا
# قال: (وإذا أسلم في الجذوع ضربا معلوما وسمى طوله وغلظه وأجله والمكان
~~الذي يوفيه فيه فهو جائز) لأنه مذروع معلوم كالثياب وكذلك الساج وصنوف
~~العيدان والخشب والقصب وإعلام الغلظ في القصب بإعلام ما يسد به الظن بشبر
~~أو ذراع أو نحو ذلك فعند ذلك لا تجري المنازعة بينهما
# قال: (وإذا استصنع الرجل عند الرجل خفين أو قلنسوة أو طستا أو كوزا أو
~~آنية من أواني النحاس فالقياس أن لا يجوز ذلك) لأن المستصنع فيه مبيع وهو
~~معدوم وبيع المعدوم لا يجوز لنهيه - صلى الله عليه وسلم - عن بيع ما ليس
~~عند الإنسان ثم هذا في حكم بيع العين ولو كان موجودا غير مملوك للعاقد لم
~~يجز بيعه فكذلك إذا كان معدوما بل أولى ولكنا نقول نحن تركنا القياس لتعامل
~~الناس في ذلك فإنهم تعاملوه من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~يومنا هذا من غير نكير منكر وتعامل الناس من غير نكير أصل من الأصول كبير
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن»
~~وقال: - صلى الله عليه وسلم - «لا تجتمع أمتي على ضلالة»
# PageV12P138
# وهو نظير دخول الحمام بأجر فإنه جائز لتعامل الناس وإن كان مقدار ms3421 المكث
~~فيه وما يصب من الماء مجهولا وكذلك شرب الماء من السقا بفلس والحجامة بأجر
~~جائز لتعامل الناس وإن لم يكن له مقدار فما يشترط أن يصنع من الكنة على
~~ظهره غير معلوم وفي الحديث أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «استصنع خاتما
~~واستصنع المنبر» فإذا ثبت هذا يترك كل قياس في مقابلته وكان الحاكم الشهيد
~~يقول: الاستصناع مواعدة وإنما ينعقد العقد بالتعاطي إذا جاء به مفروغا عنه
~~ولهذا ثبت فيه الخيار لكل واحد منهما والأصح أنه معاقدة فإنه أجرى فيه
~~القياس والاستحسان والمواعيد تجوز قياسا واستحسانا ثم كان أبو سعيد البردعي
~~يقول المعقود عليه هو العمل لأن الاستصناع اشتغال من الصنع وهو العمل
~~فتسمية العقد به دليل على أنه هو المعقود عليه والأديم والصرم فيه بمنزلة
~~الآلة للعمل
# والأصح أن المعقود عليه المستصنع فيه وذكر الصنعة لبيان الوصف فإن
~~المعقود هو المستصنع فيه ألا ترى أنه لو جاء به مفروغا عنه لا من صنعته أو
~~من صنعته قبل العقد فأخذه كان جائزا والدليل عليه أن محمدا قال: إذا جاء به
~~مفروغا عنه فللمستصنع الخيار لأنه اشترى شيئا لم يره وخيار الرؤية إنما
~~يثبت في بيع العين فعرفنا أن المبيع هو المستصنع فيه قال: (وإذا عمله
~~الصانع فقبل أن يراه المستصنع باعه يجوز بيعه من غيره) لأن العقد لم يتعين
~~في هذا بعد ولكن إذا أحضره ورآه المستصنع فهو بالخيار لأنه اشترى ما لم يره
~~وقال: - صلى الله عليه وسلم - «من اشترى شيئا لم يره فهو بالخيار إذا رآه»
~~وعن أبي يوسف قال: إذا جاء به كما وصفه له فلا خيار للمستصنع استحسانا لدفع
~~الضرر عن الصانع في إفساد أديمه وآلاته فربما لا يرغب غيره في شرائه على
~~تلك الصفة فلدفع الضرر عنه قلنا بأنه لا يثبت له الخيار وفرق في ظاهر
~~الرواية بين هذا والسلم، وقال: لا فائدة في إثبات الخيار في السلم لأن
~~المسلم فيه دين في الذمة وإذا رد المقبوض عاد دينا كما كان وهنا إثبات
~~الخيار ms3422 مقيد لأنه مبيع عين فبرده ينفسخ العقد ويعود إليه رأس ماله ويوضح
~~الفرق أن إعلام الدين بذكر الصفة إذ لا يتصور فيه المعاينة فقام ذكر الوصف
~~في المسلم فيه مقام الرؤية في بيع العين فأما إعلام العين فتمامه بالرؤية
~~والمستصنع فيه مبيع عين فلهذا يثبت فيه خيار الرؤية
# قال: (فإن ضرب لذلك أجلا وكانت تلك الصناعة معروفة فهو سلم) في قول أبي
~~حنيفة تعتبر فيه شرائط السلم من قبض رأس المال في المجلس ولا خيار فيه لرب
~~السلم إذا أحضره المسلم إليه وهو عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~استصناع على حاله لأنه بدون ذكر الأجل عقد
# PageV12P139
# جائز غير لازم فبذكر الأجل فيه لا يصير لازما لعقد الشركة والمضاربة وهذا
~~لأن ذكر الأجل تيسر فيه وتأخير المطالبة فلا يتغير به العقد من جنس إلى جنس
~~آخر ولو كان الاستصناع بذكر الأجل فيه يصير سلما لصار السلم بحذف الأجل منه
~~استصناعا ولو كان هذا سلما فاسدا لأنه شرط فيه صنعة صانع بعينه وذلك مفسد
~~للسلم وأبو حنيفة يقول هذا مبيع دين والمبيع الدين لا يكون إلا سلما كما لو
~~ذكر لفظة السلم وبيانه ما ذكرنا أن المستصنع فيه مبيع والأجل لا يثبت إلا
~~في الديون فلما ثبت فيه الأجل هنا عرفنا أنه مبيع دين فتأثيره أن المعتبر
~~ما هو المقصود وبه يختلف العقد لا باعتبار اللفظ ألا ترى أنه لو قال: ملكتك
~~هذه العين بعشرة دراهم كان بيعا
# ولو قال: بسكنى هذه الدار شهرا كانت إجارة فعرفنا أن المعتبر ما هو
~~المقصود ثم السلم أقرب إلى الجواز من الاستصناع فإن كل واحد منهما مستحسن
~~ولكن الآثار في السلم مشهورة وهو جائز فيما للناس فيه تعامل وفيما لا تعامل
~~فيه فكان الأصل فيما قصداه السلم إلا إذا تعذر جعله سلما بأن لم يذكرا فيه
~~أجلا فحينئذ جعل استصناعا فأما إذا أمكن جعله سلما بأن ذكر الأجل يجعل سلما
~~ولأن الأجل مؤخر للمطالبة ولا يكون ذلك إلا بعد لزوم العقد واللزوم في ms3423
~~السلم دون الاستصناع فثبوت الأجل فيه دليل على أنه سلم وذكر الصنعة لبيان
~~وصف المسلم فيه ولهذا لو جاء به مفروغا عنه لا من صنعته يجبر على القبول
~~وبهذا تبين فساد قولهم أنه سلم شرط فيه صنعة صانع بعينه وما قالا بأن السلم
~~بحذف الأجل لا يصير استصناعا يشكل بالمتعة فإنه لا يصير نكاحا بحذف المدة
~~عنه ثم النكاح بذكر المدة فيه يصير متعة وهو إذا تزوج امرأة شهرا وهذا إذا
~~كان ذكر المدة على سبيل الاستمهال أما إذا كان على سبيل الاستعجال بأن قال:
~~على أن يفرغ منه غدا أو بعد غد فهذا لا يكون سلما لأن ذكر المدة للفراغ من
~~العمل لا لتأخير المطالبة بالتسليم ألا ترى أنه ذكر أدنى مدة يمكنه الفراغ
~~فيها من العمل ويحكى عن الهندواني. قال: إن كان ذكر المدة من قبل المستصنع
~~فهو للاستعجال ولا يصير به سلما وإن كان الصانع هو الذي ذكر المدة فهو سلم
~~لأنه يذكر على سبيل الاستمهال وقيل إن ذكر أدنى مدة يتمكن فيها من الفراغ
~~من العمل فهو استصناع وإن كان أكثر من ذلك فهو سلم لأن ذلك يختلف باختلاف
~~الأعمال فلا يمكن تقديره بشيء معلوم
# قال: (ولا بأس بالسلم في اللبن في جبنه وزنا أو كيلا معلوما) لأنه يكال
~~تارة ويوزن أخرى فيصير معلوما بذكر كل واحد
# PageV12P140
# منهما على وجه لا يبقى فيه منازعة في التسليم قال: (في الكتاب وهذا قبل
~~انقطاعه وهذا في عرف ديارهم) لأن اللبن ينقطع عن أيدي الناس في بعض الأوقات
~~فأما في ديارنا لا ينقطع وإن كانت تزاد قيمته في بعض الأوقات ولكن لا يعد
~~ذلك انقطاعا فيجوز السلم فيه في كل وقت قال: (ولا بأس بالسلم في اللبن
~~والآجر إذا شرط فيه شيئا معلوما) لأنه عددي متقارب فإن آحاده لا تختلف في
~~المالية وإنما تختلف أنواعه وإنما يكون معلوما بذكر الملبن فملبن كل نوع
~~منه معلوم عند أهل الصنعة وإن كان لا يعرف ذلك فلا خير فيه
# قال: (ولا بأس ms3424 بالسلم في التبن كيلا معلوما وكيمانا معلومة) لأنه مكيل
~~مقدور التسليم وكيله الغرارة إذا كان معلوما وإن كان لا يعرف ذلك فلا خير
~~فيه.
### | [السلم في رءوس الغنم والأكارع]
# قال: (ولا خير في السلم في رءوس الغنم والأكارع) لأنها عددية متفاوتة ألا
~~ترى أن المشتري ينازع البائع فيقول أريد هذا ولا أريد هذا والمقصود ما
~~عليها من اللحم وهي تختلف ثم هذا على قول أبي حنيفة غير مشكل لأنها أبعاض
~~الحيوان كاللحم وهما يقولان اللحم موزون أما الرءوس والأكارع فغير موزونة
~~عادة وبذكر الوزن لا يصير المقصود منها معلوما فلا يجوز السلم فيها
# قال: (ولا خير في السلم في كل شيء مما يكال أو يوزن إذا شرط بمكيال غير
~~معروف أو بإناء بعينه غير معروف أو بوزن حجر غير معروف) لأن مقدار السلم
~~فيه لا بد من أن يكون معلوما عند العقد وبما ذكر لا يصير مقداره بالمكيال
~~المعروف والميزان المعروف معلوما فكان هذا سلما في المجهول ولأن القدرة على
~~التسليم وقت وجوب التسليم شرط وذلك لا يتحقق الإبقاء ما عينه من المكيال
~~إلى وقت حلول الأجل وبقاؤه موهوم فربما يهلك قبل ذلك وإن اشترى بذلك الإناء
~~يدا بيد فلا بأس به لأن في العين يجوز البيع مجازفة فمكيال غير معروف أولى
~~وهذا لأن التسليم عقيب العقد والقدرة على التسليم للحال ثابتة وهذا لأن
~~التسليم عقيب العقد لا بقيام المكيال الذي عينه وعن أبي حنيفة في غير
~~الأصول أنه لا يجوز لأن البيع في المكيلات والموزونات إما أن تكون مجازفة
~~أو يذكر القدر ففي المجازفة والمعقود عليه ما يشار إليه وعند ذكر القدر
~~المعقود عليه ما سمى من القدر ولم يوجد واحد منهما هنا فإنه ليس بمجازفة
~~ولا يشترط فيه الكيل إذا لم يكن المكيال معلوما وعن أبي يوسف قال: في بيع
~~العين إن عين مكيالا لا ينكبس فيه كالزنبيل ونحوه لا يجوز العقد فيه فإنه
~~تتمكن المنازعة بينهما في الكيل وإن كان شيئا لا ينقبض ولا ينبسط كالقصعة
~~ونحوها ms3425 يجوز.
### | [السلم في العصير]
# قال: (ولا بأس بالسلم
# PageV12P141
# في العصير في حينه وزنا أوكيلا) لأنه يوزن أو يكال كالبن وكذلك الخل لا
~~بأس بالسلم فيه كيلا معلوما أو وزنا معلوما لأنه يكال ويوزن وإعلام المقدار
~~بذكر كل واحد منهما محصل والأصل أن ما عرف كونه مكيلا على عهد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فهو مكيل أبدا وإن اعتاد الناس بيعه وزنا وما عرف
~~كونه موزونا في ذلك الوقت فهو موزون أبدا وما لم يعلم كيف كان يعتبر فيه
~~عرف الناس في كل موضع إن تعارفوا فيه الكيل والوزن جميعا فهو مكيل وموزون
~~وعن أبي يوسف إن المعتبر في جميع الأشياء العرف لأنه إنما كان مكيلا في ذلك
~~الوقت أو موزونا في ذلك الوقت باعتبار العرف لا بنص فيه من رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ولكنا نقول تقرير رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إياهم
~~على ما تعارفوه في ذلك الشيء بمنزلة النص منه فلا يتغير بالعرف لأن العرف
~~لا يعارض النص
# قال: (وإن أسلم في تمر ولم يسم فارسيا ولا دقلا لم يجز) لأن التمر أنواع
~~فبدون ذكر النوع لا تنقطع المنازعة فإن اشترط فارسيا فلا بد من أن يشترط
~~جيدا أو وسطا أو رديا لأن كل نوع من التمر يشتمل على هذه الأوصاف الثلاثة
~~والمالية تختلف بجنسها
# قال: (ولا خير في السلم في شيء من الطيور ولا في لحومها) لأن آحادها
~~تختلف في المالية فكانت عددية متفاوتة وهما فرقا بين هذا وبين السلم في
~~اللحم لأن هناك يمكن إعلام المسلم فيه بذكر الموضع ولا يتأتى ذلك في لحوم
~~الطير وعن أبي يوسف قال: ما لا تتفاوت آحاده في المالية كالعصافير ونحوها
~~يجوز السلم في لحومها
# قال: ولا خير في السلم في شيء من الجواهر واللؤلؤ أما الصغار من اللآلئ
~~التي تباع وزنا وتجعل في الأدوية يجوز السلم فيها وزنا وأما الكبار منها
~~تتفاوت آحادها في المالية وهي عددية متفاوتة لا يمكن إعلام ما هو المقصود
~~منها فلا ms3426 يجوز السلم فيها
# قال: (ولا بأس بالسلم في الجص والنورة كيلا) لأنه مكيل معلوم وهو مقدور
~~التسليم في كل وقت،
# قال: (ولا خير في السلم في الزجاج إلا أن يكون مكسورا فيشترط وزنا معلوما
~~وكذلك جوهر الزجاج فإنه موزون معلوم على وجه لا تفاوت فيه أما الأواني
~~المتخذة من الزجاج فهي عددية متفاوتة فلا يجوز السلم فيها بذكر العدد ولا
~~بذكر الوزن) لأن ذلك لا يوزن ولا تعلم ماليته بوزنه إلا أن يكون شيئا
~~معروفا يعلم أنه لا يتفاوت في المالية كالمكاحل والمطابق فإن آحاد ذلك لا
~~تختلف في المالية إنما تختلف أنواعه وكل نوع منه معلوم عند أهل الصنعة
~~فيجوز السلم فيه بذكر العدد
# قال: (وإذا أسلم الرجل إلى رجل ألف درهم في طعام خمسمائة من ذلك كانت
~~دينا عليه وخمسمائة
# PageV12P142
# نقدها إياه جازت حصة العين من ذلك وبطلت حصة الدين) وعن زفر أن العقد في
~~الكل باطل أما في حصة الدين فلنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - «عن بيع
~~الكالئ بالكالئ» يعني الدين بالدين وهذا فساد قوي يمكن في البعض فيفسد به
~~الكل باعتبار أنه جعل قبول العقد في حصة الدين شرطا للقبول في حصة العين
~~وهذا شرط فاسد ومذهبنا مروي عن ابن عباس ثم يعتبر البعض بالكل في الدين
~~والمعنى جميعا وحقيقة المعنى أن العقد انعقد صحيحا في الكل حتى لو نقد جميع
~~الألف في المجلس كان العقد صحيحا وهذا لأنه لا يتعلق العقد بالدين المضاف
~~إليه وإنما يتعلق بجنسه ومثله ولو اشترى بالدين شيئا ممن عليه الدين ثم
~~تصادقا على أن لا دين بقي الشراء صحيحا وإنما فسد العقد هنا بمقدار
~~الخمسمائة بترك القبض في المجلس وهذا فساد طارئ فيقتصر على ما وجدت فيه
~~علته كما لو هلك بعض المعقود عليه قبل التسليم.
# قال: (وإذا أسلم الرجل مائة درهم في كر حنطة وكر شعير ولم يبين رأس مال
~~كل واحد منهما فلا خير فيه عند أبي حنيفة) بلغنا ذلك عن عبد الله بن عمر
~~وهذا بناء ms3427 على ما بينا أن إعلام قدر رأس المال فيما يتعلق العقد على شرطه
~~شرط عنده وهنا المائة التي تنقسم انقسمت على الحنطة والشعير باعتبار القيمة
~~وطريق معرفته الحرز فلا يكون مقدار رأس المال لكل واحد منهما معلوما ولو
~~تتاركا السلم في أحدهما لم يعلم يقينا مقدار ما يرده فلا يجوز العقد
~~وعندهما الإشارة إلى العين تكفي لجواز العقد وقد وجد
### | [السلم إذا كان فيه شرط خيار]
# قال: (ولا يجوز السلم إذا كان فيه شرط خيار) لأن خيار الشرط يعدم الملك
~~ويجعل العقد في حق الحكم كالعتق بشرط سقوط الخيار فكان تأثيره أكثر من
~~تأثير عدم القبض وعدم قبض رأس المال في المجلس مبطل للسلم فاشتراط الخيار
~~فيه أولى وهذا لأن للقبض حكم العقد وقد صار العقد بشرط الخيار في حق الحكم
~~كالمتعلق بالشرط والمتعلق بالشرط معدوم قبله وبهذا تبين أن القبض لا يتم
~~والافتراق قبل تمام القبض مبطل للعقد إلا أن يبطل صاحب الخيار خياره قبل أن
~~يتفرقا فحينئذ ينقلب العقد صحيحا عندنا خلافا لزفر فإن من أصله أن تصحيح
~~العقد الفاسد في استقباله فقط وعندنا المفسد متى زال قبل تقرره جعل كأن لم
~~يكن وتقرر الفساد هنا بالافتراق قبل تمام القبض وقد انعدم ذلك متى أسقطا
~~الخيار قبل أن يتفرقا ولأن حالة المجلس كحالة العقد ولهذا جعل قبض رأس
~~المال في المجلس كالمقترن بالعقد فكذلك لزوم العقد بإسقاط الخيار في المجلس
~~يجعل كالمقترن بالعقد وهذا إذا كان رأس المال قائما في يد المسلم إليه عند
~~إسقاط الخيار وإن كان قد أنفقه
# PageV12P143
# حتى صار دينا عليه لم يصح العقد بإسقاط الخيار ذكره في الجامع لأن ابتداء
~~العقد برأس مال هو دين لا يجوز فكذلك إتمامه بإسقاط الخيار،
# قال: (وإذا أسلم إليه عشرة دراهم أو ثوبا أو عبدا في طعام ثم افترقا قبل
~~قبض رأس المال لم يجز السلم) وقال: مالك يجوز وإن لم يقبض رأس المال يوما
~~أو يومين بعد أن لا يكون مؤجلا بمنزلة الثمن في البيع فإنه لا ms3428 يشترط قبضه
~~في المجلس إلا أن هنا الشرط أن يكون حالا لأن ما يقابله مؤجل والنسيئة
~~بالنسيئة حرام ولا تنعدم صفة الحلول بترك القبض فيه يوما أو يومين ولكنا
~~نقول السلم أخذ عاجل بآجل فيشترط كون أحد البدلين فيه معجلا كما يشترط أن
~~يكون الآخر مؤجلا ليتوفر على هذا العقد مقتضاه والتعجيل إنما يحصل بالقبض
~~في المجلس فكان ينبغي أن يشترط اقتران القبض بالعقد فإنه أتم ما يكون من
~~التعجيل ولكن الشرع جعل ساعات المجلس كحالة العقد تيسيرا كما في عقد الصرف
~~ثم إن كان رأس المال دينا فالعقد يبطله بالافتراق قبل قبض رأس المال قياسا
~~واستحسانا لأنه دين بدين وإن كان رأس المال عينا ففي القياس لا يبطل العقد
~~لأنهما افترقا عن عين بدين وذلك جائز كبيع العين بثمن مؤجل ولكنه استحسن
~~لمراعات اسم هذا العقد ولأن جواز عقد السلم لحاجة المسلم إليه وإنما يتوفر
~~عليه حاجته إذا وصل رأس المال إليه فيشترط وصوله إلى يده مقرونا بالعقد ثم
~~حالة المجلس جعلت كحالة العقد فلهذا يفسد بترك قبض رأس المال في المجلس وإن
~~كان عينا وإن قبض الدراهم ثم افترقا فوجدها زيوفا فإنه يردها وينتقض السلم
~~أما إذا تجوز بها جاز العقد لأن الزيوف من جنس الدراهم ولكن فيه عيب ووجود
~~العيب في الشيء لا يجعله في حكم جنس آخر ثم الزيوف ما زيفه بيت المال ولكن
~~يروج فيما بين التجار والنبهرجة ما تبهرجه التجار وربما تسامح فيه بعضهم
~~وربما يأباه بعضهم لغش فيه وبهذا لا يخرج من أن يكون من جنس الدراهم فقابضه
~~يكون مستوفيا لحقه فإذا تجوز به تجوز بخلاف ما إذا وجد المقبوض ستوقة أو
~~رصاصا فإن ذلك ليس من جنس الدراهم فإن الستوقة فلس مموه بالفضة ومعناه من
~~طاقة
# والرصاص ليس من جنس الدراهم فلا يصير بقبضه مستوفيا لرأس المال فإذا تجوز
~~بها كان مستبدلا لا مستوفيا والاستبدال برأس المال قبل القبض لا يجوز فأما
~~إذا رده في القياس ينتقص السلم سواء استبدل في مجلس ms3429 الرد أو لم يستبدل وصار
~~الكل زيوفا أو البعض وهو قول زفر لأن الرد بعيب الزيافة ينقض القبض من
~~الأصل بدليل أنه يرجع بموجب العقد وهو الجياد والعقد لا يوجب القبض
# PageV12P144
# مرتين فلو لم ينتقض القبض الأول من الأصل لما كان له أن يرجع بموجب العقد
~~وبدليل أنه لو لم يستبدل في مجلس الرد بطل العقد وبقاء القبض ليس بشرط
~~لبقاء العقد وإذا ثبت انتقاض القبض من الأصل صار كأن لم يوجد فيبطل العقد
~~بقدر المردود كما لو وجده مستحقا ولأن رأس المال دين والدين يختلف باختلاف
~~الوصف وإنما يكون الزيوف رأس المال باعتبار إسقاط حقه عن الجودة إذا تجوز
~~به فإذا أتى ذلك بالرد تبين أنه فارقه قبل قبض حقه فبطل العقد كما لو وجد
~~المقبوض ستوقا أو رصاصا واستحسن أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى فقالا:
~~إذا استبدل في مجلس الرد بقي العقد صحيحا سواء وجد الكل زيوفا أو البعض
~~لأنهما افترقا عن قبض صحيح حتى لو تجوز به جاز فإنما انتقض ذلك القبض بالرد
~~وصار العقد عند الرد موجبا قبض الجياد وهما مجتمعان في مجلس الرد فيجعل
~~اجتماعهما في مجلس الرد كاجتماعهما في مجلس العقد فإذا افترقا بعد قبض موجب
~~العقد وهي الجياد بقي العقد صحيحا كما لو زاد في رأس المال وافترقا عن مجلس
~~الزيادة قبل القبض وهذا بخلاف الاستحقاق فقبض المشترى موقوف على إجازة
~~صاحبه ألا ترى أن المسلم إليه لو أراد أن يرضي به لا يتمكن من ذلك والموقوف
~~إذا بطل صار كأنه لم يكن فإذا نفذ بإجازة المستحق التحق بما لو كان نافذا
~~في الابتداء كالمبيع الموقوف فلهذا إذا أجاز المستحق بقي العقد صحيحا وإذا
~~أتى وأخذ دراهمه كان العقد باطلا وأبو حنيفة أخذ بالقياس إذا وجد الكل
~~زيوفا أو كانت الزيوف أكثر وأخذ بالاستحسان إذا قل المردود بعيب الزيافة
~~لأن في القليل بلوى وضرورة فدراهم الناس لا تخلو عن قليل زيف فيذهب على
~~الناقد وإن كان بصيرا وإقامة مجلس الرد مقام مجلس ms3430 العقد لدفع الحرج فإن
~~الموجود في هذا المجلس شرط بوجه المطالب بموجب العقد وهو الرد لا سببه
~~وإقامة الشرط مقام السبب لدفع الحرج وذلك يتحقق فيما تتحقق فيه البلوى وهو
~~القليل دون ما لا بلوى فيه وهو الكثير بل الكثير كالمستحق قل أو كثر لأن
~~دراهم الناس لا تخلو عن المستحق عادة
# وهذا بخلاف الزيادة لأن أصل العقد ما كان موجبا لهذه الزيادة وإنما صار
~~الآن موجبا فكان هذا المجلس في حق الزيادة مجلس السبب بمنزلة مجلس العقد في
~~حق رأس المال وإذا وجد القبض في مجلس الزيادة لم يضرهما الافتراق بعد ذلك
~~ثم اختلفت الروايات عن أبي حنيفة في الفرق بين القليل والكثير ففي كتاب
~~البيوع يقول ما دون النصف قليل والنصف فما فوقه كثير وفي كتاب الصرف يقول
~~النصف فما دونه قليل وفي رواية عن
# PageV12P145
# أبي حنيفة الثلث كثير فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قال: لسعد - رضي
~~الله تعالى عنه - والثلث كثير» فإذا وجد الثلث زيوفا فرده يبطل العقد بقدره
# ووجه هذه الرواية أن قلة الشيء وكثرته تتبين بالمقابلة فإن العشرة
~~بمقابلة الدرهم كثيرة وبمقابلة المائة قليلة فإذا كانت الزيوف دون النصف
~~قلنا إذا قوبلت الزيوف بالجياد فالزيوف قليلة وإن كانت أكثر من النصف فهي
~~كثيرة عند المقابلة بالجياد فإذا كان النصف سواء ففي رواية كتاب البيوع
~~قال: هذا كثير لا يقابله ما هو أكثر منه لتتبين قلته بالمقابلة وفي كتاب
~~الصرف قال: الشرط كثرة المردود ولا تتبين كثرته إذا لم يكن ما يقابله أقل
~~منه وقد كان العقد صحيحا في الكل فلا تنتقض بالشك وكذلك حكم الصرف في ما
~~ذكرنا
# قال: (رجل أسلم إلى رجل في طعام وأخذ منه كفيلا بالمسلم فيه ثم صالح
~~الكفيل على رأس ماله وذلك دين) فالصلح موقوف على إجازة المسلم إليه في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى فإن اختار رد رأس المال جاز وإن رد
~~الصلح بطل واسترد الكفيل دراهمه وطالب رب السلم بطعام السلم أيهما شاء وعند
~~أبي ms3431 يوسف الصلح جائز بين الكفيل ورب السلم ويرجع الكفيل على المسلم إليه
~~بطعام السلم وهذا إذا كان رأس المال دراهم أو دنانير فإن كان رأس المال
~~عروضا لا يجوز الصلح بالاتفاق لأنه إذا كان رأس المال ثوبا فإما أن يصح
~~الصلح عن ذلك الثوب بعينه وهو باطل لأنه ملك المسلم إليه فلا يكون الكفيل
~~قادرا على تسليمه وإما أن يصح على ثوب غيره وهو باطل أيضا لأنه يكون
~~استبدالا برأس المال وكذلك الصلح على قيمة ذلك الثوب يكون استبدالا فلا
~~يجوز فأما إذا كان رأس المال دراهم أو دنانير فالخلاف فيه يتحقق.
# وجه قول أبي يوسف وهو أن صلح الكفيل عن المسلم فيه على رأس المال كالصلح
~~عن سائر الديون على أي بدل كان بدليل جواز ذلك من الأصل ثم الكفيل في سائر
~~الديون لو صالح على بدل جاز صلحه ورجع على المكفول عنه بما كفل عنه فكذلك
~~الكفيل بالسلم إذا صالح على رأس المال وهذا لأن الكفيل مطلوب بالمسلم فيه
~~كالأصيل إذا كان قادرا على تسليم رأس المال إليه وبهذا فارق ما لو كان رأس
~~المال عينا في يد المسلم إليه لأن الكفيل لا يقدر على تسليمه ولو صالح على
~~قيمته كان مستبدلا لا مستردا لرأس المال ولا يقال في هذا الصلح تمليك طعام
~~السلم من الكفيل لأن تمليك الدين من غير من عليه الدين في سائر الديون لا
~~يجوز الصلح أيضا ثم جاز الصلح مع الكفيل في سائر الديون عرفنا أنه ليس
~~بتمليك الدين ولكن يعقد الكفالة كما وجب للطالب على الكفيل
# PageV12P146
# وجب للكفيل على الأصيل إلا أنه مؤخر إلى أن يسقط مطالبة الطالب عن الأصيل
~~وقد سقط ذلك بصلحه على رأس المال كما يسقط بإيفائه فلهذا كان له أن يرجع
~~على المسلم إليه بطعام السلم. وجه قولهما أن الصلح عن المسلم فيه على رأس
~~المال فسخ للعقد بدليل أنه يختص برأس المال وأنه يصح بلفظ المتاركة
~~والإقالة فإنه لو لم يكن فسخا كان هذا استبدالا لبقاء العقد ms3432 الموجب لطعام
~~السلم والاستبدال بالمسلم فيه قبل القبض لا يجوز والكفيل أجنبي من العقد
~~فلا يملك الفسخ كسائر الأجانب والكفيل بالثمن في البيع وهذا لأن الفسخ تصرف
~~في العقد فلا يجوز من العاقد أو ممن قام مقام العاقد أو ممن كان وقع العقد
~~له والكفيل بهذه الصفة وإنما التزم ما التزمه من الكفالة فلا يصير به في
~~حكم العاقد للسلم بخلاف المسلم إليه فإنه عاقد فيجوز صلحه بطريق الفسخ
~~والدليل على الفرق أن رب السلم إذا زاد للمسلم إليه درهما جاز ولو زاد
~~الكفيل في رأس المال درهما كان باطلا وبه فارق سائر الديون فالصلح هناك ليس
~~بتصرف في السبب الموجب للفسخ وإنما هو تصرف في الدين الواجب ولهذا جاز بأي
~~بدل كان والكفيل مطلوب بالدين كالأصيل ولهذا جاز الصلح معه
# قال: (وإذا أسلم الرجلان إلى رجل في طعام فصالحه أحدهما على رأس ماله
~~فالصلح موقوف) عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فإن أجازه الآخر جاز وكان
~~المقبوض من رأس المال مشتركا بينهما وما بقي من طعام السلم مشتركا بينهما
~~وإن لم يجزه فالصلح باطل وعند أبي يوسف الصلح جائز بين المصالح والمسلم
~~إليه لما قلنا في المسألة الأولى أن الصلح عن المسلم فيه على رأس المال
~~كالصلح عن سائر الديون على أي بدل كان عنده ثم أخذ رب الدين إذا صالح عن
~~نصيبه مع المديون على بدل جاز الصلح ويخير الآخر بين أن يشاركه في المقبوض
~~وبين أن يرجع على المديون بنصيبه من الدين كذلك هنا إذا صالح على رأس المال
~~ولأن أكثر ما فيه أن هذا فسخ العقد ولكل واحد من المتعاقدين حق التفرد
~~بالفسخ في نصيب نفسه كما في بيع العين
# لو اشترى رجلان عينا ثم أقال أحدهما البيع في نصيبه مع البائع جاز بدون
~~رضى الآخر فهذا مثله وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قال: في هذا الصلح
~~قسمة الدين قبل القبض وذلك لا يجوز بيانه أنه إن كان صلحه عن نفسه خاصة فلا
~~يتحقق ذلك ms3433 إلا بأن يتميز نصيبه عن نصيب صاحبه وهذا هو القسمة وإن كان صالحه
~~عن النصف من النصيبين جميعا فلا يمكن تصحيحه بدون إجازة الآخر لتناوله
~~نصيبه وفقه هذا الكلام أن وجوب المسلم فيه بعقدهما
# PageV12P147
# إذا هو لم يكن موجودا قبل العقد والعقد منهما واحد فكل واحد منهما في
~~التصرف فيه كشطر العلة وبشطر العلة لا يثبت شيء من الحكم ما لم يتم ذلك
~~بإجازة الآخر كالمعتقة بين رجلين زوجها أحدهما وبه فارق بيع العين فقد كانت
~~العين هناك موجودة قبل العقد محل التصرف كل واحد منهما إلا أن يكون ثبوت
~~ولاية التصرف فيه لكل واحد منهما بالعقد فلهذا كان الفسخ من كل واحد منهما
~~في نصيبه كأنه كان منفردا به وهناك المسلم فيه لم يكن موجودا قبل العقد
~~وجواز التصرف باعتبار وجوبه بالعقد فكان كل واحد منهما فيه كشطر العلة
~~ولأنه لو جاز الصلح من أحدهما هنا يؤدي إلى أن يسقط حق رب السلم عن المسلم
~~فيه ويتقرر في رأس المال ثم يعود في السلم فيه وذلك لا يجوز كما لو تقابلا
~~السلم ثم أراد فسخ الإقالة لم يجز ذلك بخلاف بيع العين وبيان الوصف أن
~~الآخر إذا اختار المشاركة في المقبوض مع المصالح كان ما بقي من طعام السلم
~~مشتركا بينهما
# وقد سقط بالصلح حق المصالح عن المسلم فيه وتقرر في رأس المال فلا يجوز أن
~~يعود حقه بعد ذلك في المسلم فيه وبه فارق سائر الديون إلا أن أبا يوسف يقول
~~إنما لا يجوز أن يعود حقه فيما كان ساقطا لأن الساقط مثلا شيء كما في فصل
~~الإقالة وهنا إنما يعود بحقه فيما هو قائم وهو النصف الباقي من طعام السلم
~~وأما بيان قول أبي يوسف فإنه يقول للآخر الخيار فإن شاء شارك القابض في
~~المقبوض لأن أصل رأس المال كان مشتركا بينهما فلا يسلم لأحدهما منه شيء إلا
~~بتسليم الآخر وإذا شاركه في المقبوض كان الباقي في ذمة المسلم إليه مشتركا
~~بينهما وإن شاء سلم المقبوض للقابض ms3434 ويرجع على المسلم إليه بطعام السلم فإذا
~~فعل ذلك ثم أراد الرجوع عن شريكه لم يكن له ذلك إنه كان مخيرا بين شيئين
~~فإذا اختار أحدهما تعين ذلك عليه كالغاصب مع غاصب الغاصب إذا اختار المغصوب
~~منه تضمين أحدهما فليس له أن يرجع فيضمن للآخر بعد ذلك فإن نوى ما على
~~المسلم إليه كان له أن يرجع على شريكه بنصف المقبوض لأنه إنما سلم له
~~المقبوض بشرط أن يسلم له ما في ذمة المسلم إليه فإذا نوى بطل تسليمه
~~كالمحتال عليه إذا مات مفلسا عاد الدين إلى ذمة المحيل قال: (وهذا بمنزلة
~~رجلين لهما على رجل مائة درهم فصالحه أحدهما من حصته على ثوب وسلم له الآخر
~~واختار اتباع المديون فنوى ما عليه) كان له أن يرجع على صاحب الثوب في
~~الثوب فيأخذ منه نصفه إلا أن يرضى صاحب الثوب أن يرد عليه خمسة وعشرين
~~درهما ولا يعطيه شيئا من الثوب كان له ذلك حينئذ
# والخيار فيه إلى صاحب الثوب كما في
# PageV12P148
# الابتداء لو اختار المشاركة معه كان صاحب الثوب بالخيار بين أن يعطيه
~~خمسة وعشرين درهما وبين أن يعطيه نصف الثوب لأن من حجته أن يقول مبنى الصلح
~~على التجوز بدون الحق إنما توصلت إلى نصيبي لأنى رضيت بدون حقي بخلاف ما
~~إذا اشترى بنصيبه ثوبا وهذا فرق معروف في كتاب الصلح وكذلك لو كان بالسلم
~~كفيل فصالح أحد صاحب السلم مع الكفيل على رأس ماله فهو كالصلح مع الأصيل
~~على الخلاف الذي بينا
# قال: (وإذا أسلم الرجل إلى رجل دراهم في طعام ثم صالحه على رأس ماله ثم
~~أراد أن يشتري برأس ماله شيئا قبل أن يقبضه) في القياس له ذلك وهو قول زفر
~~لأن عقد السلم ارتفع بالفسخ بقي رأس المال في ذمته بحكم القبض لا بحكم
~~العقد وهو دين لا يستحق قبضه في المجلس فيجوز الاستبدال به كسائر الديون
~~ألا ترى أن السلم لو كان فاسدا كان له أن يستبدل برأس المال قبل الاسترداد
~~لهذا المعنى ms3435 واستحسن علماؤنا - رحمهم الله - فقالوا لا يجوز ذلك لحديث أبي
~~سعيد الخدري - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إذا أسلمت في شيء فلا تصرفه في غيره» فلو جوزنا هذا كان صارفا حقه من طعام
~~السلم إلى شيء آخر بهذا الطريق وفي الحديث المعروف «لا تأخذ إلا سلمك أو
~~رأس مالك» وبهذا الطريق نأخذ شيئا آخر غير رأس المال وغير المسلم فيه وذلك
~~غير جائز ثم حال رب السلم مع المسلم إليه بعد الفسخ كحال المسلم إليه مع رب
~~السلم حال قيام العقد قبل قبض رأس المال فكما لا يجوز الاستبدال هناك فكذلك
~~لا يجوز هنا وبه فارق السلم الفاسد من الأصيل لأنه ما كان موجبا تسليم رأس
~~المال ليعتبر الانتهاء بالابتداء وهنا العقد كان موجبا تسليم رأس المال
~~فاعتبرنا حال الفسخ بحال العقد في المنع من الاستبدال
# قال: (وإذا أسلم دراهم ودنانير في طعام وقد علم وزن أحدهما ولم يعلم وزن
~~الآخر فلا خير فيه) عند أبي حنيفة وجائز عندهما لأن إعلام قدر رأس المال
~~عندهما ليس بشرط والإشارة إلى العين تكفي وعند أبي حنيفة إعلام القدر فيما
~~يتعلق العقد على قدره شرط فإذا لم يعلم وزن أحدهما بطل العقد في حصته
~~لانعدام شرط الجواز فيبطل في حصة الآخر أيضا لاتحاد الصفقة أو لجهالة حصة
~~الآخر والسلم في المجهول لا يصح ابتداء
# قال: (وإذا أسلم عشرة دراهم في ثوبين أحدهما هروي والآخر مروي فما لم
~~تتبين حصة كل واحد منهما من رأس المال لا يجوز العقد) عند أبي حنيفة كما في
~~الحنطة والشعير لأن الانقسام باعتبار القيمة وطريق معرفته الحرز فلا يتيقن
~~بحصة كل واحد من الثوبين إلا بالقسمة وإن كانا موصوفين بصفة واحدة ففي
~~القياس كذلك لأن الثياب
# PageV12P149
# ليست من ذوات الأمثال والانقسام على الثوبين باعتبار القيمة كما لو
~~اشتراهما عينا.
# وفي الاستحسان يجوز لأن الموصوفين بصفة واحدة لا يتفاوتان في الظاهر في
~~المالية ما داما في الذمة والانقسام حال كونهما في الذمة فحصة ms3436 كل واحد
~~منهما نصف رأس المال بيقين فيجوز العقد من غير إعلام حصة كل واحد منهما كما
~~لو أسلم عشرة في كرين من حنطة بخلاف ما لو اشتراهما عينا فإنهما يتفاوتان
~~في المالية إذا كانا عينين فلهذا كان انقسام الثمن عليهما باعتبار القيمة
~~فإن قبض الثوبين في السلم ثم أراد أن يبيع أحدهما مرابحة على خمسة دراهم
~~فليس له ذلك عند أبي حنيفة إلا أن يبين وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا
~~بأس بذلك لأن حصة كل واحد منهما من رأس المال معلومة بيقين فبيعه مرابحة
~~على ذلك كالكرين وبيانه ما ذكرنا أن الثمن بمقابلة ما تناوله العقد ولا
~~تفاوت في ذلك ولهذا جاز العقد عند أبي حنيفة والدليل عليه أنهما لو تقايلا
~~السلم في أحدهما يرد من رأس المال خمسة ولو وجد بأحدهما عيبا فرده يرده
~~بخمسة فعرفنا أن حصة كل واحد منهما خمسة بيقين فكأنه سمى ذلك في العقد وأبو
~~حنيفة يقول اشترى الثوبين بثمن واحد فلا يبيع أحدهما مرابحة كما لو
~~اشتراهما عينا بخلاف الكرين فإن هناك لو اشتراهما عينا كان له أن يبيع
~~أحدهما مرابحة وبيان الوصف أن رب السلم مشتر والمسلم فيه مبيع فإذا قبض
~~المسلم فيه كان المقبوض عين ما تناوله العقد لا غيره لأنه إن جعل غيره كان
~~استبدالا بالمسلم فيه وذلك لا يجوز فمن هذا الوجه جعل كأنه عين ما تناوله
~~العقد فأما في الحقيقة هو غيره لأن العقد يتناول دينا في الذمة والعين غير
~~الدين فباعتبار هذه الحقيقة لم يكن المقبوض عين ما تناوله العقد فلا بد من
~~طريق يجعل بذلك الطريق كأنه عين المعقود عليه وذلك الطريق لن يجعل عند
~~القبض كأنهما جددا ذلك العقد على المقبوض وهو معنى قول المتقدمين - رحمهم
~~الله - للقبض في باب السلم حكم عقد جديد.
# والدليل عليه ما قاله في الزيادات لو أسلم إلى رجل مائة درهم في كر حنطة
~~ثم اشترى المسلم إليه من رب السلم كر حنطة بمائتي درهم إلى سنة وقبضه ms3437 فلما
~~حل الطعام في السلم أعطاه ذلك الكر لم يجز لأنه اشترى ما باع بأقل مما باع
~~قبل نقد الثمن وإنما يكون ذلك إذا جعلا عند القبض كأنهما جددا العقد عليه
~~وإذا تقرر هذا فهو وما لو اشتراهما عينا بثمن واحد سواء وقال: في السير
~~الكبير لو أحرز المشركون كر الرجل من المسلمين بدراهم فدخل إليهم مسلم
~~وأسلم إليهم مائة درهم في كر حنطة فأعطوه ذلك الكر فأخرجه فلا سبيل للمالك
~~القديم عليه لأنه أخذه عوضا عن الكر الذي له في ذمتهم فلو
# PageV12P150
# أخذه المالك القديم أخذه بمثله وذلك غير مفيد وفي السلم عند القبض يصير
~~كالمجدد للعقد على ذلك الكر بالمائة فيأخذه المالك القديم بذلك ثم أكثر ما
~~في الباب أن يثبت شبهة تجديد العقد بينهما وإن لم يثبت الحقيقة والشبهة في
~~بيع المرابحة بمنزلة الحقيقة ألا ترى أنه لو اشترى شيئا بثمن مؤجل لا يبيعه
~~مرابحة من غير بيان لشبهة الزيادة بسبب الأجل ولو أخذ عينا صلحا من دين له
~~على إنسان لا يبيعه مرابحة على ذلك الدين لشبهة الحط بسبب الصلح والذي يوضح
~~كلام أبي حنيفة أن الثوبين الموصوفين لا يتفاوتان في الذمة ويتفاوتان بعد
~~التعيين ألا ترى أنه لو قبضهما وباع أحدهما من إنسان ثم استهلك ذلك الثوب
~~على المشتري لا يجب عليه تسليم الثوب الآخر وإنما يجب قيمة المستهلك فدل
~~أنهما لا يتماثلان عينا فجاز العقد في الابتداء في الدين وكذلك الإقالة في
~~أحدهما وأما بيع المرابحة لا يكون إلا بعد التعيين فيعتبر التفاوت في حكم
~~بيع المرابحة فلا يبيع أحدهما مرابحة من غير بيان ولا بأس بأن يبيعهما
~~مرابحة على غيره لأن ثمنهما مسمى معلوم كما لو اشتراهما عينا.
# قال: (ولا بأس بالسلم في المسموح والأكيسة والعبا والجواليق والكرابيس
~~بصفة معلومة عرضا وطولا ورفعة) لما بينا أن إعلامه على وجه لا يبقى فيه
~~تفاوت في المالية ولا يبقى بينهما منازعة في التسليم تمكن
# قال: (ولا بأس بالرهن والكفيل في السلم أما برأس المال يجوز ms3438 أخذ الكفيل
~~والرهن عندنا ولا يجوز عند زفر وله في السلم روايتان) لأن الرهن والكفيل
~~مما يتأخر قبضه وقبض رأس المال مستحق في المجلس فأخذ الكفيل والرهن به لا
~~يفيد ولكنا نقول رأس المال دين واجب على رب السلم فالكفيل يلتزم المطالبة
~~بما هو مضمون على الأصيل وهو شرط صحة الكفالة والرهن للاستيفاء ورأس مال
~~السلم دين يستوفى فإن هلك الرهن في المجلس وفي قيمته وفاء برأس صار مستوفيا
~~به رأس المال فإن افترقا قبل هلاك الرهن بطل السلم لأن الاستيفاء لا يتم
~~إلا بهلاك الرهن والافتراق قبل تمام القبض يبطل السلم وكذا إن نقد الكفيل
~~رأس المال قبل أن يتفرق المتعاقدان ثم العقد وإن افترقا قبل أن ينقد الكفيل
~~بطل العقد ولا معتبر بذهاب الكفيل لأنه ليس بعاقد حتى لو ذهب وجاء برأس
~~المال قبل افتراق المتعاقدين فادى تم العقد وهذه ثلاثة فصول الوكالة
~~والكفالة والحوالة والجواب في الكل واحد إن قبض رأس المال من الوكيل أو
~~المحتال عليه قبل افتراق المتعاقدين تم عقد السلم ولا معتبر بذهاب الوكيل
~~والمحتال عليه وأما أخذ الرهن والكفيل يجوز بالمسلم فيه وهكذا ذكر ابن شجاع
~~عن زفر رحمهما الله تعالى
# PageV12P151
# وذكر الحسن عن زفر رحمهما الله تعالى أنه لا يجوز فعلى رواية ابن شجاع
~~قال: كل دين لا يجوز قبضه في المجلس ويجوز التأجيل فيه فأخذ الرهن والكفيل
~~به صحيح للتوثيق والمسلم فيه بهذه الصفة بخلاف رأس المال وبدل الصرف وعلى
~~الرواية الأخرى قال: كل دين لا يجوز الاستبدال به قبل القبض فأخذ الرهن
~~والكفيل به لا يجوز لأن في الكفالة إقامة ذمة الكفيل مقام ذمة الأصيل فيكون
~~في معنى الاستبدال من حيث المحل والحوالة كذلك وفي الرهن يصير مستوفيا
~~بالهلاك والرهن ليس من جنس الدين فكان هذا استبدالا فعلى هذا لا يجوز الرهن
~~بالمسلم فيه ورأس المال وبدل الصرف وحجتنا في ذلك ما روي عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - «أنه اشترى من يهودي طعاما نسيئة ورهنه درعه» وشراء
~~الطعام ms3439 نسيئة يكون سلما وقد روي عن ابن عباس أنه جوز الرهن بالسلم واستدل
~~فيه بقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين} [البقرة: 282] إلى
~~قوله تعالى {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283]
# والمعنى فيه أن عند هلاك الرهن يصير مستوفيا عين حقه لا مستبدلا فإن عين
~~الرهن لا تكون مملوكة للمرتهن ولهذا لو كان الرهن عبدا فمات كان كفنه على
~~الراهن وإنما يصير مستوفيا دينه من ماليته والأعيان باعتبار صفة المالية
~~جنس واحد ولهذا لو ارتهن أحد الشريكين بنصيبه من الدين فهلك الرهن يرجع
~~شريكه عليه بنصف نصيبه من الدين وإذا ثبت أنه استيفاء لا استبدال جاز الرهن
~~بكل دين يجب استيفاؤه وفي الحوالة والكفالة لا شك فإن المستوفي من الكفيل
~~والمحتال عليه كالمستوفي من الأصيل في أنه عين حق الطالب لا بدله.
# قال: (وإذا أسلم في شيء من الثياب واشترط طوله وعرضه بذراع رجل معروف لم
~~يجز كما في المكيل إذا عين المكيال) وهذا لأن مقدار المسلم فيه بالذراع
~~المعروف وربما يموت ذلك الرجل فيتعذر تسليم المسلم فيه إذا حل الأجل وإذا
~~اشترط كذا وكذا ذراعا فهو جائز وله ذراع وسط لأن مطلق التسمية تنصرف إلى
~~المتعارف كمطلق تسمية الدراهم في الشراء تنصرف إلى نقد البلد والمتعارف
~~الذراع الوسط ويسمى المكسرة وسمي لذلك لأنه كسره من ذراع قبضة الملك وإن
~~الذراع الوسط سبع قبضات وهي تسع مسببات ومعرفة هذا في كتاب العشر والخراج
# قال: (وإذا أسلم في الحرير وزنا ولم يشترط الطول والعرض لم يجز) لأن
~~المالية لا تصير معلومة إلا ببيان الطول والعرض في الثياب ولأنه لو جاز هذا
~~لكان يأتيه بقطاع الحرير بذلك الوزن الذي سمي فيجبر على أخذه ونحن نعلم أنه
~~لم يقصد ذلك فهذا لا يجوز ما لم يبين
# PageV12P152
# الطول والعرض ولا بد من بيان الوزن أيضا فيما تختلف ماليته بالثقل والخفة
~~كالحرير والوذاري وما أشبه ذلك وإن اشترط الطول والعرض بقيمان غير الذراع
~~فإن كان قيمانا معروفا من قيامين التجار فهو جائز لأن المقدار يصير معلوما ms3440
~~بذلك وهو المقصود وكذلك القدرة على التسليم تحصل بتسمية ذلك
# قال: (وإن اشترط الرجل في سلمه ثوبا جيدا ثم جاء به المسلم إليه فقال: رب
~~السلم ليس هذا بجيد وقال: المسلم إليه جيد فإن الحاكم يريه رجلين من أهل
~~تلك الصناعة) لأنه لا علم عنده فيما إذا اختلفا فيه فيرجع إلى من له فيه
~~علم كما لو احتاج إلى معرفة قيمة المستهلك والأصل فيه قوله تعالى {فاسألوا
~~أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون} [النحل: 43] فإذا اجتمعا على أنه جيد مما يقع
~~عليه اسم الجودة وإن كان ليس نهاية في الجودة أجبر رب السلم على أخذه لأن
~~المسلم إليه وفى بما شرط له فالمستحق بالتسمية أدنى ما يتناوله الاسم إذ لا
~~نهاية للأعلى فإنه ما من جيد إلا وفوقه أجود منه ألا ترى أنه لو اشترط في
~~العبد أنه كاتب أو خباز فإنه يستحق به أدنى ما يتناوله الاسم وإنما شرط
~~المثنى لأنه يحتاج إلى فصل الخصومة بينهما، وإنما يمكنه ذلك بحجة تامة وهو
~~قول المثنى
# قال: (وإن كان اشترط وسطا فأتاه المسلم إليه بجيد أجبر رب السلم على
~~قبوله) وعلى قول زفر لا يجبر لأن الجيد غير الوسط وهو متبرع عليه بصفة
~~الجودة ولو تبرع عليه بزيادة قدر كان له أن لا يقبل تبرعه فكذلك إذا تبرع
~~بالجودة ولكنا نقول أوفاه حقه بكماله وأحسن في قضاء الدين قال: - صلى الله
~~عليه وسلم - «خيركم أحسنكم قضاء للدين» وقال: «للوازن زن وأرجح فإنا معاشر
~~الأنبياء هكذا نزن» .
# قال: (فإن أتاه بالثوب الجيد والمشروط عليه ثوب وسط وقال: خذ هذا وزدني
~~درهما فلا بأس بذلك إن فعل) وهذه في الحاصل ثمانية فصول أربعة في الثياب
~~وأربعة في المقدرات أما في الثياب إن أتاه بأزيد وصفا أو بدون وصفا أو
~~بأزيد قدرا أو بأنقص قدرا أما في الثياب إن أتاه بأزيد وصفا أو ذراعا بأن
~~أتاه بأحد عشر ذراعا وقد كان المسلم فيه عشرة أذرع فقال: خذ هذا وزدني
~~درهما يجوز وتكون تلك الزيادة ms3441 بمقابلة صفة الجودة أو الذراع الزائد وذلك
~~مستقيم ألا ترى أنه لو باعه ثوبا جيدا بثوب وسط ودرهم يجوز ولو باعه أحد
~~عشر ذراعا بعشرة أذرع ودرهم يجوز فكذلك القبض بحكم السلم ولو أتاه بأنقص
~~وصفا بأن أتاه بثوب رديء فقال: خذ هذا وأرد عليك درهما لا يجوز لأن هذا
~~منهما إقالة للعقد في الصفة وحصة الصفة من رأس المال غير معلومة فلا تجوز
~~الإقالة فيه وكذلك لو أتاه بتسعة أذرع فقال: خذ هذا
# PageV12P153
# وأرد عليك درهما لأن الذراع في الثوب صفة ولأن رأس المال لا ينقسم على
~~ذرعان الثوب باعتبار الأجزاء فلم تكن حصة الذراع معلومة من رأس المال فلا
~~تجوز الإقالة فيه أما في المقدرات لو أسلم عشرة دراهم في عشرة أقفزة حنطة
~~وسط فأتاه بطعام جيد وقال: خذ هذا وزدني درهما فإنه لا يجوز لأن الدرهم
~~الزائد بمقابلة الجودة ولا قيمة للجودة في الأموال الربوية ألا ترى أنه لو
~~باع قفيز حنطة جيدة بقفيز وسط ودرهم لا يجوز وهذا في معنى ذلك فإنه يأخذ
~~هذا القفيز الجيد عوضا عن الوسط الذي له في ذمته وعن الدرهم الزائد
# ولو أتاه بأحد عشر قفيزا وقال: خذ هذا وزدني درهما جاز لأن الدرهم الزائد
~~بمقابلة القفيز الزائد وهو جائز ولو أتاه بعشرة أقفزة رديئة فقال: خذ هذا
~~وأرد عليك درهما لا يجوز لأنه لا قيمة للصفة فكيف تستقيم الإقالة على
~~القيمة فيه ولو أتاه بتسعة أقفزة وقال: خذ هذا وأرد عليك درهما يجوز بخلاف
~~الثوب لأن رأس المال ينقسم على القفيزين باعتبار الأجزاء فحصة القفيز من
~~رأس المال معلومة بخلاف ذرعان الثوب وعن أبي يوسف أنه يجوز في الفصول كلها
~~ذكر قوله في كتاب الصلح لأن رب السلم يزيد في رأس المال فتلحق الزيادة بأصل
~~العقد أو المسلم إليه يحط شيئا من رأس المال والحط أيضا يلتحق بأصل العقد
~~لا أن يكون بمقابلة الصفة أو يكون فيه إقالة العقد في شيء ثم المسلم إليه
~~أجنبي في قضاء الدين إذا أتى ms3442 بالأجود ورب السلم أحسن إليه حين تجوز بالرديء
~~فإذا أمكن تحصيل مقصودهما بهذا الطريق وجب حمل تصرفهما عليه عملا بقوله
~~تعالى {فبشر عباد} [الزمر: 17] {الذين يستمعون القول فيتبعون أحسنه}
~~[الزمر: 18] ولكنا نقول هذا إذا لم ينصا على النص والمقابلة أما إذا نصا
~~على ذلك لا يمكن حمل فعلهما على التبرع كما لو باع درهما بدرهمين لا يجوز
~~ولا يجعل أحد الدرهمين هبة وذكر أبو سليمان عن أبي يوسف رحمهما الله أن أبا
~~حنيفة جوز ذلك في الثياب ولم يجوزه في الطعام وهذه الرواية تخالف رواية
~~محمد في الثوب إذا أتاه بأردأ مما شرط أو بأنقص مما شرط والاعتماد على
~~رواية محمد.
### | [الاختلاف في السلم]
# قال: (وإذا اختلفا في السلم فقال: الطالب شرطت لي جيدا وقال: المطلوب
~~شرطت لك وسطا أو قال: الطالب أسلمت إليك في حنطة وقال: المطلوب أسلمت إلي
~~في شعير تحالفا وترادا) وحكم التحالف ثابت بالسنة بخلاف القياس فإن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا اختلف المتبايعان تحالفا وترادا» وفي حديث
~~آخر قال: «إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة بعينها فالقول ما يقوله
~~البائع أو يترادان» وسنقرر هذا في باب التحالف إن شاء الله تعالى فنقول
~~الآن إذا اختلفا
# PageV12P154
# في جنس المعقود عليه فتعلق العقد بالمعقود عليه أكثر من تعلقه بالثمن ثم
~~لو اختلفا في جنس الثمن تحالفا ففي جنس المعقود عليه أولى وكذلك إذا اختلفا
~~في الصفة لأن المسلم فيه دين وإنما يعرف الدين بصفته فالجيد منه غير الوسط
~~ألا ترى أنهما لو أحضرا كانا غيرين والاختلاف في الصفة فيما هو دين يكون
~~اختلافا في المعقود عليه فيجري التحالف بينهما بخلاف ما إذا اختلفا في
~~الصفة في بيع العين فإن العين لا تختلف باختلاف صفته فلا يكون ذلك اختلافا
~~بينهما في المعقود عليه
# قال: (والذي يبدأ به في اليمين المطلوب في قول أبي يوسف الأول) لأنه
~~بمنزلة البائع وصاحب الشرع - عليه الصلاة والسلام - قال: فالقول ما يقوله
~~البائع فظاهر هذا يقتضي أن يكتفى بيمينه وقد قام الدليل ms3443 على أنه لا يكتفى
~~بذلك فيبقى هذا الظاهر معتبرا في البداية بيمينه ولأنه أشبه بالمنكرين فإنه
~~ينكر ما ادعاه الطالب من الجنس والصفة لنفسه واليمين على المنكر ثم رجع
~~وقال: يبدأ بيمين الطالب وهو قول محمد لأن أول التسليمين في عقد السلم على
~~الطالب وهو رأس المال فلذلك أول اليمينين عليه ولأنه بنكوله يثبت ما ادعاه
~~المطلوب منه ويقع الاستغناء عن يمينه وبعض مشايخنا - رحمهم الله - يقول
~~القاضي يقرع بينهما ويبدأ بيمين من خرجت قرعته نفيا لتهمة الميل عن نفسه
~~وقيل الرأي في ذلك إلى القاضي وقيل ينظر أيهما سبق بالدعوة يبدأ بيمين خصمه
~~وأيهما نكل عن اليمين لزمه دعوى صاحبه لأن نكوله قائم مقام إقراره
# وإن قامت لهما جميعا بينة أخذت بينة الطالب لأن في بينته زيادة إثبات
~~ولأنه يقيم البينة على حق نفسه فالمطلوب إنما يقيم البينة على حق الطالب
~~وبينة الإنسان على حق نفسه أولى بالقبول وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله وعن محمد إن كان افترقا عن مجلس العقد فكذلك الجواب وإن لم
~~يفترقا عن مجلس العقد يقضي بسلمين عشرة في كر حنطة ببينة رب السلم وعشرة في
~~كر شعير ببينة المسلم إليه ومحمد - رحمه الله - يقول البينات حجج فمهما
~~أمكن العمل بها لا يجوز إبطال شيء منها وهنا العمل بالبينتين يمكن إذ لا
~~منافاة بين العقدين فيجب العمل بهما كحجج الشرع بخلاف ما بعد الافتراق فإنه
~~ما قبض في المجلس إلا عشرة واحدة فلا يمكن القضاء بالعقدين؛ فلهذا رجحنا
~~بينة الطالب وقاس هذا ببيع العين فإنه لو قال: بعت منك هذه الجارية بألف
~~درهم وقال: المشتري بعتني العبد بألف درهم وأقاما جميعا البينة يقضي بالعقد
~~فيهما جميعا بالاتفاق فكذلك في السلم وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله
~~يقولان مع اختلافهما اتفقا على أنه لم يكن بينهما إلا عقد واحد فالقضاء
~~بالعقدين قضاء بما لم
# PageV12P155
# يطلبا وليس للقاضي ذلك يقرره أنه لا مقصود للمطلوب في هذه البينة إثباتا
~~لأن حقه في رأس المال وهو ms3444 سالم له ولا مؤنة عليه في ذمته حنطة كان أو شعيرا
~~فإنما مقصوده نفي بينة الطالب فرجحنا بينة الطالب للإثبات بخلاف بيع العين
~~فالبائع هناك ببينته يثبت إزالة العين عن ملكه ليسقط مؤنته عن نفسه
~~بالتسليم إلى المشتري فكان هو مثبتا كالمشتري فلهذا قضينا بالعقدين ثم نص
~~على الخلاف فيما إذا اختلفا في جنس المسلم فيه ولم يذكر ذلك فيما إذا
~~اختلفا في صفته
# ومن أصحابنا رحمهم الله تعالى من قال: هو على الخلاف أيضا ومنهم من فرق
~~لمحمد بينهما فقال: باختلافهما في الصفة لا يتحقق الخلاف في العقد ألا ترى
~~أنه قد يسلم في الجيد ويأخذ مكانه رديئا ويجوز أن يسلم في الرديء فيعطيه
~~مكانه جيدا فعرفنا أن باختلاف الصفة لا يختلف العقد فلا يمكن القضاء هناك
~~بالعقدين بخلاف الجنس فإن بالسلم بالحنطة لا يجوز أخذ الشعير فكان الاختلاف
~~في ذلك اختلافا في العقد وقد أثبت كل واحد منهما ما ادعى من العقد بالبينة
~~فيقضى بالعقدين فإن لم يكن لهما بينة وتحالفا فسخ القاضي العقد بينهما إذا
~~طلب ذلك أحدهما قطعا للمنازعة لما في امتدادها من الفساد ودفع الضرر عن كل
~~واحد منهما بإعادة رأس ماله إليه وقد بينا في باب اللعان أنه يفرق بينهما
~~بعد التلاعن من غير طلبهما لأن حرمة الاجتماع بين المتلاعنين ما داما مصرين
~~حق الشرع فلا يتوقف التفريق على طلبهما أو طلب أحدهما وهنا فسخ العقد حقهما
~~فيتوقف على طلبهما أو طلب أحدهما
# قال: (فإن لم يختلفا في المسلم فيه ولكن اختلفا في مكان الإيفاء) فقال:
~~الطالب شرطت لي مكان كذا وكذا وقال: المطلوب بل مكان كذا وكذا فإن أقام
~~البينة فالبينة بينة الطالب وإن لم يكن لهما بينة فالقول قول المطلوب مع
~~يمينه وهذا قول أبي حنيفة وإن لم ينص عليه في الكتاب وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى يتحالفان ويترادان السلم وقيل هذا الاختلاف على القلب
~~فإن من مذهب أبي حنيفة أن بيان مكان الإيفاء شرط كالصفة فلا بد من ذكره ms3445
~~فالاختلاف فيه يوجب التحالف عنده وعندهما ليس بمنزلة الصفة بل هو زائد لا
~~يحتاج إلى ذكره والأصح أن الخلاف في موضعه فإن عندهما: متعين مكان الإيفاء
~~موجب العقد ولهذا لا يحتاج إلى ذكره بل يتعين موضع العقد للإيفاء والاختلاف
~~في موجب العقد يوجب التحالف وعند أبي حنيفة هو موجب بالشرط كالأجل
~~والاختلاف فيه لا يوجب التحالف ثم وجه قولهما إن المالية فيما له حمل ومؤنة
~~تختلف باختلاف الأمكنة فالاختلاف فيه كالاختلاف في
# PageV12P156
# الصفة وهذا لأن المقصود بالعقد المالية وأبو حنيفة يقول القياس يمنع
~~التحالف تركنا ذلك بالسنة وإنما جاءت السنة بالتحالف عند الاختلاف فيما هو
~~من صلب العقد وهو البدل فأما المكان ليس من صلب العقد فالاختلاف فيه
~~كالاختلاف في الأجل وهذا لأن المعقود عليه لا يختلف باختلاف مكان تسليمه
~~بخلاف الصفة فالمعقود عليه إذا كان دينا يختلف باختلاف صفته فلهذا فرق
~~بينهما في حكم التحالف
# قال: (وإن اختلفا في الأجل فهو على ثلاثة أوجه إما أن يختلفا في مقدار
~~الأجل أو في مضي الأجل أو في أصل الأجل فإن اختلفا في مقدار الأجل فقال:
~~الطالب كان الأجل شهرا وقال: المطلوب شهرين فالقول قول الطالب مع يمينه)
~~لأن الأجل حق المطلوب قبل الطالب فإن باعتباره تتأخر مطالبته عنه فالمطلوب
~~يدعي زيادة في حقه والطالب ينكر والقول قول المنكر مع يمينه فإن أقاما
~~البينة فالبينة بينة المطلوب لإثباته الزيادة في حقه وإن اختلفا في مضيه
~~فقال: الطالب كان الأجل شهرا وقد مضى وقال: المطلوب إنما عقدنا العقد اليوم
~~والأجل شهر فالقول قول المطلوب إما لأن الطالب يدعي تاريخا سابقا في العقد
~~والمطلوب منكر لذلك أو لأنهما تصادفا على ثبوت الأجل حقا للمطلوب ثم الطالب
~~يدعي إيفاء حقه والمطلوب ينكر فالقول قول المنكر وإن أقام البينة فالبينة
~~بينة المطلوب أيضا لأن المقصود إثبات الأجل وذلك ببينة المطلوب لأنه يثبت
~~قيام الأجل في الحال والطالب ينفي ذلك ببينته فكان القول قوله من وجه
~~والبينة بينة من وجه كالمودع إذا ادعى الوديعة فالقول قوله ms3446 لإنكاره الضمان
~~وإن أقام البينة فالبينة بينته أيضا لإثباته الرد فإن اختلفا في شرط الأجل
~~ففي القياس القول قول من ينكر شرط الأجل والعقد فاسد لأن عقد السلم لا يصح
~~إلا باشتراط الأجل فمن ينكر الأجل فهو منكر للعقد في المعنى فالقول قوله
~~ولأن الأجل شرط زائد فإذا اختلفا فيه كان القول قول من ينكره كالخيار في
~~البيع استحسن أبو حنيفة فقال: القول قول من يدعي الأجل أيهما كان
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى: إذا كان الطالب يدعي الأجل فكذلك
~~وإن كان المطلوب هو الذي يدعي الأجل فالقول قول الطالب لإنكاره قياسا لأن
~~الأجل حق المطلوب قبل الطالب فإذا ادعاه المطلوب وأنكر الطالب فكلاهما خرج
~~مخرج الدعوى والإنكار فكان القول قول المنكر وذا ادعى الطالب الأجل فكلام
~~المطلوب في الإنكار تعنت لأن الطالب أقر له بحقه وهو أنكر ذلك ليفسد العقد
~~ولا يلتفت إلى قول المتعنت فهو كما لو اختلفا المضارب ورب المال فقال: رب
~~المال شرطت لك
# PageV12P157
# نصف الربح إلا عشرة وقال: المضارب بل شرطت لي نصف الربح فالقول قول رب
~~المال لإنكاره الزيادة ولو قال: رب المال شرطت لك نصف الربح وقال: المضارب
~~إلا عشرة فالقول قول رب المال لأن المضارب متعنت في إنكاره بعض ما أقر به
~~ليفسد العقد وأبو حنيفة يقول الأجل من شرائط السلم فاتفاقهما على عقد السلم
~~يكون اتفاقا على شرائطه فكان المنكر منهما للأجل راجعا عما أقر به والرجوع
~~عن الإقرار باطل ألا ترى أن الاختلاف لو وقع بين الزوجين في النكاح أنه كان
~~بشهود أو بغير شهود يجعل القول قول من يدعي أن النكاح بشهود لهذا المعنى
~~وهذا لأن شرط الشيء تبع له ثبوت التبع بثبوت الأصل ألا ترى أن من نذر صلاة
~~تلزمه الطهارة فاتفاقهما على أصل العقد يكون اتفاقا على ما هو من شرائطه
~~فإن أقام البينة فالبينة بينة من يثبت الأجل لأنه يثبت ببينته شرط صحة
~~العقد إذ الأجل شرط زائد كالخيار فمن يثبته بالبينة كانت بينته ms3447 أولى
~~بالقبول.
# قال: (وإذا تتاركا السلم بعد قبض رأس المال ثم اختلفا في رأس المال
~~فالقول قول المطلوب مع يمينه والبينة بينة الطالب) لأنه يثبت الزيادة
~~ببينته والمطلوب ينكر تلك الزيادة فالقول قوله مع يمينه ولا يتحالفان بخلاف
~~بيع العين فإنهما إذا اختلفا هناك في الثمن بعد الإقالة تحالفا وهذا لأن
~~المقصود بالتحالف الفسخ والإقالة كالبيع في احتمال الفسخ ألا ترى أنه لو
~~هلك المبيع بعد الإقالة قبل الرد تنفسخ الإقالة ولو وجد به عيبا فإن حدث
~~عند المشتري يرده بذلك وإقالة السلم لا تحتمل الفسخ حتى لو كان رأس المال
~~عينا لم تنفسخ الإقالة بالهلاك في يد المسلم إليه ولا بالرد بالعيب وهذا
~~لأن المسلم فيه دين وبالإقالة يسقط والساقط متلاشي فلا يتصور فسخ السبب فيه
~~وإنما كان وجوبه بالعقد فلا يبقى بعد انفساخ العقد وبدون بقاء ما تتناوله
~~الإقالة لا يتصور فسخ الإقالة وهناك العقد تناول العين وهو باقي بعد
~~الإقالة
# قال: (وإذا أسلم الرجل عشرة دراهم إلى رجل في طعام فوجد فيها درهما زائفا
~~بعد ما افترقا فأنكر رب السلم أن يكون ذلك من دراهمه فالقول قول المسلم
~~إليه مع يمينه) لأنه ينكر استيفاء حقه لأن حقه في الجياد وهذا بخلاف بيع
~~العين فإن هناك المشتري إذا طعن بعيب وأنكر البائع أن يكون ما أحضره هو
~~المبيع فالقول قول البائع لأن العقد تناول العين وقد تصادقا على قبض
~~المشتري لما هو المعقود عليه ثم المشتري يدعي عليه لنفسه حق الرد والبائع
~~منكر لذلك وهنا حق المسلم إليه يثبت في الجياد دينا وهو منكر لقبض الحياد
~~فالقول قوله وهذا إذا لم يسبق منه إقرار باستيفاء الجياد أو باستيفاء حقه
~~أو باستيفاء رأس المال بأن
# PageV12P158
# كان ساكتا أو أقر بقبض الدراهم فاسم الدراهم يتناول الجياد والزيوف فأما
~~إذا أقر بشيء مما ذكرنا كان هو في دعوى الزيافة بعد ذلك مناقضا فلا يقبل
~~قوله
# قال: (وإذا أسلم إليه مائة درهم في طعام وأعطاه بعضها وأحاله على رجل
~~ببعضها وبقي عنده ms3448 بعضها ثم تفرقا فله من السلم بحساب ما نقده وقد بطل ما
~~سوى ذلك) لافتراقهما قبل قبض رأس المال فإنه بالحوالة لا يصير قابضا بل حقه
~~في ذمة المحال عليه كهو في ذمة المحيل وقد بطلت الحوالة لأنها كانت برأس
~~مال السلم وقد بطل حق المسلم إليه عن ذلك حين افترقا قبل القبض فتبطل
~~الحوالة لذلك ويرجع رب السلم بالدراهم التي أحاله بها على المحتال عليه
~~يريد به إن ذلك كان دينا للمحيل على المحتال عليه فيرجع عليه بدينه كما كان
# قال: (ولا يجوز أن يسلم الحيوان ولا ما لا يكال ولا يوزن فيما يكال
~~ويوزن) لأن رأس المال معجل في هذا العقد يجوز تعينه فكل ما يصلح مبيعا عينا
~~يصلح أن يكون رأس المال وإنما يجوز السلم عند انعدام وصفي علة ربا الفضل
~~الجنسية والقدر وقد وجد ذلك
# قال: ويسلم الثوب الفوهي في الثوب الهروي والمروي وما أشبه ذلك من الثياب
~~المختلفة باختلاف البلدان والصنعة يسلم بعضها في بعض وكذلك الزطي في الهروي
~~والكسا في الطيلسان والطيلسان في الكسا والثوب من الكتان في الثوب من القطن
~~إما لاختلاف الأصول أو لاختلاف الصنعة على وجه يوجب تبديل الاسم والمقصود
~~والوذاري يراد به ما لا يراد به البلدي والزنديجي كذلك وإن كان أصل الكل
~~واحدا وهو القطن وهو كالسعلاطوي مع الخمار الأسود جنسان وإن اتحد الأصل وهو
~~الإبريسم واليعفوري مع الكسا جنسان وإن اتحد الأصل وعند اختلاف الجنس فيما
~~لا يكال ولا يوزن يجوز إسلام البعض في البعض
# قال: (ولا بأس بالسلم في الكتان والقطن والقز والإبريسم) لأنه موزون
~~معلوم مقدور التسليم وإن اشترط أن يوفيه السلم في مدينة كذا وفي مصر كذا
~~فحيث ما دفعه إليه من ذلك المصر أو من تلك المدينة فله ذلك وليس لرب السلم
~~أن يكلفه تسليمه إليه في موضع آخر منه لأن المستحق بالشرط أدنى ما يتناوله
~~الاسم كما بينا في شرط الجيد فحيث ما دفعه إليه في ذلك المصر فقد وفى
~~بالشرط ولأن نواحي ms3449 المصر في المصر كمكان واحد بدليل جواز عقد السلم فإذا لم
~~يعين موضعا من المصر كان له أن يسلم في أي موضع شاء منه فإن (قيل) أليس أنه
~~إذا استأجر دابة إلى مصر كذا فدخلها كان له أن يتبلغ عليها إلى منزله في
~~المصر (قلنا) هذا مستحسن للعرف والعادة فإن الإنسان إذا استأجر دابة إلى
~~مصر من الأمصار أنه لا يستأجر دابة أخرى بعد دخول ذلك المصر
# PageV12P159
# ليتبلغ عليها إلى منزلة فالمستحسن من القياس بالعرف لا يرد نقضا على
~~القياس ولا يعدو الموضع الذي فيه العرف
### | [السلم في المسابق والفرا]
# قال: (ولا خيار في السلم في المسابق والفرا) لأنها تختلف منها الصغيرة
~~والكبيرة والمسبق ما له كمان طويلان كما يكون للأكراد وبعض العرب والفرو ما
~~لا كم له قال: (إلا أن يشترط من ذلك شيئا معروف الطول والعرض والتقطيع
~~والصفة فحينئذ يجوز) لأنه معلوم مقدور التسليم
# قال: (ولا خير في السلم في كل شيء اشترط فيه الأوقار والأحمال) لأن ذلك
~~يختلف فبعضها يكون أثقل من بعض وهذه الجهلة تفضي إلى المنازعة بينهما
# قال: (وإن اشترط على المسلم إليه أن يحمل السلم إلى منزل صاحب السلم بعد
~~ما يوفيه إياه في المكان الذي شرطه فلا خير فيه على هذا الشرط) لأن العقد
~~ينتهي بالإيفاء في المكان المشروط ثم قد شرط لنفسه منفعة بعد انتهاء العقد
~~وهو الحمل وذلك مفسد للعقد كما لو شرط أن يطحنه وإن اشترط أن يوفيه إياه في
~~منزله فلا بأس به استحسانا والقياس فيه مثل الأول من أصحابنا رحمهم الله
~~تعالى من يقول موضع هذا القياس والاستحسان إذا اشترط أن يوفيه في منزله بعد
~~ما يوفيه في مكان كذا ليكون الفصل الثاني على وزان الفصل الأول وفي القياس
~~لا يجوز لاشتراطه منفعة لنفسه بعد ما انتهى العقد نهايته إذ لا يتأتى
~~إيفاؤه في منزله بعد الإيفاء في المكان المشروط إلا بالحمل فلفظ الحمل
~~والإيفاء فيه على السواء وفي الاستحسان قال: (إن اشترط بلفظه الإيفاء
~~فالثاني مثل الأول ms3450 من جنسه فينفسخ به الشرط الأول ويصير كأنه اشترط ابتداء
~~هذا) فأما الحمل ليس من جنس الإيفاء فلا ينفسخ به الشرط الأول وهو نظير ما
~~لو باعه بألف ثم باعه بالفين انفسخ به العقد الأول ولو وهبه لم ينفسخ به
~~العقد الأول وبيان المجانسة أن العقد يقتضي الإيفاء لا محالة ولا يقتضي
~~الحمل ألا ترى أن رب السلم قد يأتي إلى المسلم إليه ليوفيه في منزله فلا
~~يحتاج إلى الحمل فعرفنا أن الحمل ليس من جنس الإيفاء من حيث إن العقد قد
~~يخلو منه
# وقيل بأن القياس والاستحسان فيما إذا اشترط ابتداء أن يوفيه في منزله في
~~القياس لا يجوز لأنه لم يعين منزله وإنما المراد منزله عند حلول الأجل وذلك
~~غير معلوم وقد يكون في هذا المصر وقد يكون في مصر آخر ولكنه استحسن فقال:
~~العادة لم تجر باستبدال المنزل بالمنزل في كل وقت أو الانتقال من المصر إلى
~~المصر للتوطن ومنزله للحال معلوم فباعتبار الظاهر يكون هذا منزله عند حلول
~~الأجل والتعين بالعرف كالتعيين بالنص وقيل بل موضع القياس والاستحسان ما
~~إذا شرط أن يوفيه في منزله ولا يعلم المسلم إليه منزله في المصر
# PageV12P160
# في أي محلة هو ففي القياس لا يجوز للجهالة وفي الاستحسان يجوز لأن نواحي
~~المصر كمكان واحد ولكن في هذين الوجهين لا فرق بين أن يكون بلفظ الحمل أو
~~بلفظ الإيفاء وفي الكتاب قال: نأخذ بالحمل في القياس وفي هذا بالاستحسان
~~فعرفنا أن مراده الوجه الأول.
# قال: (ولا بأس بالسلم بالجبن والمصل) لأنه موزون معلوم وبعض المتأخرين -
~~رحمهم الله - يقولون هذا في مصل ديار خوارزم فإنه لا يخالطه الدقيق فإنا في
~~مصل ديارنا ينبغي أن لا يجوز لأنه يخالطه دقيق الشعير وقد نقل ذلك وقد يكثر
~~وبجنسه تختلف المالية فكان قياس السلم في الناطف الممون والأصح أنه إن كان
~~معلوما عند أهل الصنعة على وجه لا يتفاوت فالسلم صحيح
# قال: (وإذا اختلفا فقال: رب السلم أسلمت إليك في ثوب يهودي وقال: المسلم
~~إليه بل ms3451 هو في زطي يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه) لاختلافهما في جنس
~~المعقود عليه وأيهما أقام البينة وجب قبول بينته وإن أقاما البينة فالبينة
~~بينة الطالب في قول أبي يوسف وفي قول محمد يقضي بسلمين إذا كانا في المجلس
~~وقد بينا هذا وإذا اتفقا على أنه يهودي غير أن الطالب قال: هو ستة أذرع في
~~ثلاثة أذرع وقال: المطلوب خمسة أذرع في ثلاثة أذرع في القياس يتحالفان
~~ويترادان وبالقياس نأخذ وفي الاستحسان القول قول المطلوب لأن المسلم فيه
~~مبيع ولو كان مبيعا عينا واختلفا في طوله وعرضه لا يتحالفان بل القول قول
~~من ينكر الزيادة فكذلك في السلم وهذا لأن زيادة الطول والعرض لا تستحق إلا
~~بالشرط فكان بمنزلة الأجل وقد بينا أنهما إذا اختلفا في الأجل لم يتحالفا
~~فهذا مثله وفي القياس المسلم فيه دين والذرعان لا علامة في المذروعات
~~بمنزلة العقد في المقدورات ولو اختلفا في مقدار المسلم فيه تحالفا ثم أكثر
~~ما في الباب أن الذرعان صفة ولكن المسلم فيه دين فيختلف باختلاف الصفة وقد
~~بينا هذا في الجيد والرديء أنهما إذا اختلفا فيه تحالفا فكذلك في الذرعان
~~ونأخذ بالقياس لقوة جانب القياس والاستحسان قياسان فأيهما كان أثره أقوى
~~يؤخذ به ولم يذكر هذا القياس والاستحسان عند الاختلاف في صفة الجودة
~~والرداءة لتحقق المغايرة بينهما والجيد غير الرديء إذا كان دينا ولا يتحقق
~~مثل تلك المغايرة هنا فالطويل من الثوب قد يصير قصيرا بقطع بعضه والقصير قد
~~يزاد فيه فيصير طويلا فلهذا ذكر القياس والاستحسان هنا ولم يذكر ثمنه
# قال: (وإذا اختلفا في السلم أو في رأس المال ولم يقبضه ولم يتفرقا)
~~فالحاصل إن هذه ثلاثة فصول (أحدها) أن يكون الاختلاف في رأس المال وهو على
~~وجهين إما أن يكون عينا
# PageV12P161
# أو دينا فإن كان عينا فقال: الطالب أسلمت إليك هذا الثوب في كر حنطة
~~وقال: المطلوب بل هذا الثوب الآخر وأقاما البينة فإنه يقضي بالسلمين
~~بالاتفاق لأن كل واحد منهما ببينته يثبت حقه فالطالب يثبت ms3452 إزالة الثوب
~~بالذي عينه عن ملكه بكر حنطة والمطلوب يثبت ملكه في الثوب الآخر فلا بد من
~~القضاء بالعقدين وإن قال: الطالب أسلمت إليك هذا الثوب وقال: المطلوب مع
~~هذا الثوب الآخر وأقاما البينة فالبينة بينة المطلوب بالاتفاق لأن القضاء
~~بالعقدين غير ممكن فالثوب الواحد لا يكون جميع رأس المال في عقد وبعض رأس
~~المال في عقد آخر والمطلوب يثبت الزيادة في حقه ببينته فلهذا قضينا ببينته
~~بإسلام الثوبين في كر حنطة وإن كان رأس المال دينا فإن اختلفا في جنسه
~~فقال: رب السلم عشرة دراهم في كر حنطة وقال: المسلم إليه دينار في كر حنطة
~~وأقاما البينة فلا إشكال على قول محمد أنه يقضي بالعقدين وقيل هكذا ينبغي
~~في القياس على قول أبي يوسف اعتبارا للدين بالعين والدنانير غير الدراهم
~~ولكنه استحسن فقال: يقضى بعقد واحد وتكون البينة بينة المطلوب لأن الطالب
~~لما لم يثبت لنفسه شيئا إذ لا مؤنة عليه فيما في ذمته وحقه في الكر ثابت
~~باتفاقهما والمطلوب يثبت حقه ببينته فكانت بينته أولى
# وإن اختلفا في قدر رأس المال فقال: الطالب عشرة دراهم وقال: المطلوب
~~عشرون وأقاما البينة فهو على هذا الخلاف وكذلك لو كان الاختلاف في المسلم
~~فيه في الجنس والقدر وقد بينا الاختلاف وإن كان الاختلاف فيهما جميعا بأن
~~قال: رب السلم عشرة دراهم في كري حنطة وقال: المسلم عشرون درهما في كر حنطة
~~فعند أبي يوسف تقبل بينة كل واحد منهما على ما يدعي من الزيادة في حقه
~~ويقضي بعقد واحد وهو إسلام عشرين درهما في كري حنطة وعند محمد يقضي بعقدين
~~كما شهد به كل فريق فالحاصل أن عند محمد يقضي بعقدين ما أمكن إلا إذا تعذر
~~فحينئذ يشتغل بالترجيح للضرورة وعند أبي يوسف يقضي بعقد واحد إلا إذا تعذر
~~فحينئذ يقضي بعقدين للضرورة وقول أبي حنيفة كقول أبي يوسف رحمهما الله
# قال: (ولو أسلم عبدا أو ثوبا في حنطة أو شعير ولم يسم رأس مال كل واحد
~~منهما فهو جائز) لما ms3453 بينا أن الثوب والعبد ليس بمقدر فلا يضر ترك تسمية رأس
~~مال كل واحد منهما ولكن ينقسم عليهما باعتبار القيمة كما لو اشترى كر حنطة
~~وكر شعير عينا بثوب واحد أو عبد بعينه فإنه ينقسم باعتبار القيمة للتعارض
~~بينهما وليس أحدهما في تخصيصه بشيء بأولى من الآخر قال: (وإذا باع جارية
~~بألف مثقال ذهب وفضة أو دراهم ودنانير كان
# PageV12P162
# له من كل واحد منهما النصف) لأن الواو للعطف ومطلق العطف يوجب الاشتراك
~~على وجه المساواة بين المعطوف والمعطوف عليه إلا أنه إذا كان قال: ألف
~~مثقال فعليه خمسمائة مثقال ذهب وخمسمائة مثقال فضة لأنه فسر المثاقيل
~~بالذهب والفضة وإن قال: ألف من الدراهم والدنانير فعليه خمسمائة دينار
~~بالمثاقيل وخمسمائة درهم وزن سبعة لأنه هو المتعارف في وزن الدراهم فينصرف
~~إليه وكل ما يصلح أن يكون عوضا في البيع يصلح ذلك في الإجارة أيضا لأن
~~المنافع في حكم الأموال أو بالعقد يثبت لها حكم المالية حتى لا يثبت
~~الحيوان دينا فيه في الذمة لا حالا ولا مؤجلا كما في البيع ويثبت المكيل
~~والموزون حالا ومؤجلا والثياب المرصوفة فيه تثبت مؤجلة لا حالة لأن استقراض
~~الثياب لا يجوز والسلم فيها صحيح والقرض لا يكون إلا حالا والسلم لا يكون
~~إلا مؤجلا فعرفنا أنها تثبت في الذمة مؤجلة لا حالة لأن استقراض الثياب لا
~~يجوز عوضا عما هو مال وأما الحيوان لا يجوز استقراضه ولا السلم فيه فعرفنا
~~أنه لا يثبت في الذمة مؤجلا ولا حالا بدلا عما هو مال.
# قال: (وإذا أسلم إليه عشرة دراهم في عشرين مختوم شعير أو عشرة مخاتيم
~~حنطة بالشك أنه يعطيه أيهما شاء فلا خير فيه) لأن المسلم فيه مبيع وهو
~~مجهول حين أدخل حرف أو بين الحنطة والشعير ومثل هذه الجهالة في بيع العين
~~يمتنع جواز العقد ففي السلم أولى وكذلك لو قال: إن أعطيتني إلى شهر فكذا أو
~~إن أعطيتني إلى شهرين فكذا فهو فاسد لجهالة المعقود عليه عند لزوم العقد
~~إما جنسا وإما قدرا ms3454 لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن صفقتين في
~~صفقة وعن شرطين في بيع وتفسير ذلك هذا ونحوه
# قال: (ولا يستطيع رب السلم أن يبيع ما أسلم فيه قبل القبض) لأن المسلم
~~فيه مبيع وبيع المبيع قبل القبض لا يجوز لحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع ما لم يقبض» ولما «بعث رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - غياث بن أسد - رضي الله عنه - قاضيا وأميرا
~~قال: انههم عن أربعة عن بيع ما لم يقبضوا وعن ربح ما لم يضمنوا وعن شرطين
~~في بيع وعن بيع وسلف» ولأن العين أقبل للتصرف من الدين ثم المبيع العين إذا
~~كان منقولا لا يجوز التصرف فيه قبل القبض لبقاء الغرر في الملك المطلق
~~للتصرف فإذا كان دينا أولى وذلك الغرر هنا قائم فإن الدين ينوى بفوات محله
~~يعني إذا مات المديون مفلسا ولهذا تبطل الحوالة فكما لا يبيع المسلم فيه
~~قبل القبض لا يشرك فيه شريكا ولا يوليه أحدا لأن التولية تمليك ما يملك
~~بمثل ما ملك به والإشراك تمليك مثل ما ملكه بمثل
# PageV12P163
# نصف ما ملك به فكما لا يجوز هذا التصرف منه في الكل لا يجوز منه في البعض
# قال: (رجل قال: لرجل أسلمت إلي عشرة دراهم في كر حنطة ثم قال: بعد ما سكت
~~ولكنى لم أقبض الدراهم منك وقال رب السلم بل قبضتها فالقول قول رب السلم
~~استحسانا وفي القياس القول قول المسلم إليه) وكذلك لو كان رأس المال ثوبا.
~~وجه القياس أن السلم اسم للعقد وإقراره لا يكون إقرارا بالقبض كالبيع فإنه
~~إذا قال: ابتعت منك كذا ثم قال: لم أقبض كان القول قوله في ذلك لأنه منكر
~~للقبض والآخر يدعي عليه التسليم فجعل القول قول المنكر فكذا في السلم ألا
~~ترى أنه لو قال: ذلك موصولا بكلامه كان القول قوله ولو صار بالإقرار بالسلم
~~مقرا بالقبض لكان هذا رجوعا والرجوع لا يعمل موصولا كان أو مفصولا ms3455 ولكنه
~~استحسن فقال: السلم أخذ عاجل بآجل فمطلقه يقتضي الإقرار بالعقد والقبض
~~جميعا فكان قوله لم أقبضه بيانا فيه تغيير لمقتضى مطلق كلامه والبيان
~~المغير للفظه صحيح موصولا بكلامه لا مفصولا وهذا تخصيص للفظه العام
~~والتخصيص ممن لا يملك الإبطال صحيح موصولا لا مفصولا بمنزلة الاستثناء قال:
~~في الأصل وهذا مثل قوله قد أعطيتني عشرة دراهم في كر حنطة أو أسلفتني أو
~~أقرضتني عشرة دراهم برءوسها ثم قال: لم أقبض والقياس والاستحسان في الكل
~~ولكن من عادته الاستشهاد بالأوضح وكذلك لو قال: علي ألف درهم من ثمن جارية
~~بعتنيها ثم قال: لم أقبضها وقال: الآخر قد قبضت فهو غير مصدق في قوله لم
~~أقبضها وصل أم قطع في قول أبي حنيفة وكان أبو يوسف يقول أولا إن وصل يصدق
~~وإن فصل لم يصدق ثم رجع وقال: إذا فصل يسأل المقر له عن جهة المال فإن أقر
~~بجهة البيع وقال: قد قبضتها فالقول قول المقر إني لم أقبضها وإن قال: المال
~~عليه من جهة أخرى فالقول قوله والمال لازم على المقر وهو قول محمد وهذا في
~~الحقيقة ليس برجوع بل تفسير لما أبهمه في الابتداء
# وجه قولهما أنهما تصادقا على البيع فالبائع يدعي تسليم المعقود عليه
~~والمشتري منكر فالقول قول المنكر كما لو قال: ابتعت منك جارية بألف درهم ثم
~~قال: لم أقبضها أو قال: لك علي ألف درهم ثمن هذه الجارية التي بعتها مني
~~ولم أقبضها فالقول قوله في ذلك فإن لم يصدقه المقر له في الجهة فقد أقر
~~بوجوب المال له عليه ثم ادعى ما يسقطه فلا يصدق إذا كان مفصولا لما بينا أن
~~قوله لم أقبضها بيان مغير لموجب إقراره فيصح موصولا لا مفصولا كالاستثناء
~~إذا قال: لفلان علي ألف درهم إلا مائة أو قال: إلا وزن خمسة وأبو حنيفة
~~يقول أقر بالقبض ثم رجع والرجوع باطل موصولا كان أو
# PageV12P164
# مفصولا ومعنى هذا أنه أقر بكون المال دينا في ذمته بقوله له علي ألف درهم
~~ثمن جارية غير ms3456 معينة وثمن الجارية التي هي غير معينة لا يكون واجبا إلا
~~بالقبض لأن التي هي غير معينة في حكم المستهلكة وثمن الجارية المستهلكة لا
~~يكون واجبا إلا بعد القبض فعرفنا أنه أقر بالقبض ثم رجع بخلاف قوله ابتعت
~~فهنالك ما أقر بأن المال واجب في ذمته إنما أقر بالابتياع وذلك لا يكون
~~إقرارا بالقبض وبخلاف قوله ثمن هذه الجارية لأنه إنما أقر بوجوب المال عليه
~~بمقابلة جارية معينة وثمن الجارية المعينة يكون واجبا قبل القبض يوضحه أنه
~~أقر بالمال وادعى لنفسه أجلا غير متناه فإن المشتري لا يلزمه تسليم الثمن
~~إلا بعد إحضار البائع المبيع وما من جارية يحضرها البائع إلا وللمشتري أن
~~يقول المبيعة غيرها ولو ادعى لنفسه أجلا معلوما كشهر أو سنة لم يقبل قوله
~~في ذلك وصل أو فصل فهنا أولى بخلاف الجارية المعينة فإن هناك ما ادعى لنفسه
~~أجلا لأنها حاضرة وإنما أقر على نفسه بالمال بشرط أن يسلم له تلك الجارية
~~ألا ترى أن المقر له لو قال: الجارية جاريتك ما بعتها ولي عليك ألف درهم
~~يلزمه المال ولو قال: الجارية جاريتي ولي عليك المال لم يلزمه شيء لأنه لم
~~يسلم له شرطه
# قال: (وإذا أسلم الرجل إلى رجل في كر حنطة فأعطاه كرا بغير كيل فليس له
~~أن يبيعه ولا يأكله حتى يكتاله) لأن المسلم فيه مبيع وإنما اشتراه رب السلم
~~بذكر الكر فلا يتصرف فيه حتى يكتاله والأصل فيه ما روي أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه صاعان صاع البائع وصاع
~~المشتري» يعني إذا اشتراه بشرط الكيل فليس له أن يكتفي بكيل البائع ولا
~~يتصرف فيه بعد القبض حتى يكيله وهذا لأنه إنما يملك المعقود عليه والمعقود
~~عليه القدر المسمى ولا يعلم ذلك إلا بالكيل ألا ترى أنه لو كاله فوجده أزيد
~~يلزمه رد الزيادة وتصرفه من حيث الأكل والبيع بحكم الملك فما لم يتعين ملكه
~~بمعرفة المقدار لم يكن له أن يتصرف فيه وإن هلك ms3457 عنده وهو مقر بأنه كر واف
~~فهو مستوف لأنه قبضه على وجه التملك بعقد السلم فيصير مضمونا عليه بالقبض
~~وقد هلك عنده فيلزمه مثله وقد أقر أنه كان كرا فيصير مستوفيا بطريق المقاصة
~~لأن ما في المقاصة آخر الدينين قضاء عن أولهما وآخره دين المسلم إليه فيصير
~~رب السلم مقتضيا طعام السلم به ولأن القبض تلاقي العين واستيفاء الدين لا
~~يكون إلا من العين فإذا أقر أنه كان كرا فقد علمنا أنه بقبضه صار مستوفيا
~~لحقه وهذا الحكم في كل مكيل وموزون فأما في المذروعات له أن يتصرف قبل
~~الذرع لأن الذرع
# PageV12P165
# صفة حتى لو وجدوه أزيد يسلم له الزيادة
# ولو وجده أنقص لا يحط شيئا من الثمن فعرفنا أن الملك بالعقد إنما يثبت له
~~في العين وقد تم قبضه في العين وفي العدديات المتقاربة أظهر الروايتين عن
~~أبي حنيفة أنه لا يتصرف قبل العد في العدديات مقدار كالكيل والوزن حتى لو
~~وجده زائدا لا يسلم له الزيادة ولو وجده أنقص يحط حصة النقصان من الثمن وقد
~~روي عنه أنه جوز التصرف فيه قبل العد وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~لأن بصفة العدد لا يصير مال الربا فهو بمنزلة الذرع في المذروعات والزيادة
~~والنقصان لا يتحققان فيه إلا بغلط في العدد بخلاف الكيل والوزن والزيادة
~~والنقصان هناك يظهران باجتهاد من الكيال والوزان من غير أن يتيقن بالخطأ
~~فيه وهنا الزيادة والنقصان لا يظهران إلا بغلط في العد فكان العقد متناولا
~~للعين فيجوز التصرف فيه قبل العد كما في المذروعات وجه قول أبي حنيفة أن
~~المقصود عليه في العدديات العدد لأنه مقدار كالكيل والوزن ألا ترى أنه لو
~~وجده أزيد لا يسلم له الزيادة ولو وجده أنقص يحط بحصة النقصان من الثمن
~~فصار المعقود عليه القدر والقدر لا يصير معلوما إلا بالعد إلا أنه لا يجري
~~فيه الربا لأنه صار عدديا باصطلاح الناس لا بجعل الشرع أمثالا متساوية فإذا
~~باع جوزة بجوزتين فقد أعرضا عن ذلك الاصطلاح وما ثبت ms3458 باصطلاح الناس يبطل
~~باصطلاحهم أيضا بخلاف المكيل والموزون
# قال: (وإن اشترى المسلم إليه من رجل كرا ثم قال: لرب السلم اقبضه قبل أن
~~يكتاله من المشتري فليس ينبغي لرب السلم أن يقبضه حتى يكتاله المشتري) لأن
~~في هذا القبض وكيل المسلم إليه فكما أن المسلم إليه لو قبض بنفسه كان عليه
~~أن يكيله فكذلك إذا قبضه وكيله كان عليه أن يكتاله للمسلم إليه بحكم الشراء
~~ثم يكيله ثانيا للقبض بنفسه بحكم السلم وليس له أن يأخذ بكيله ذلك لأنه في
~~ذلك نائب عن المسلم إليه فكأن المسلم إليه فعله بنفسه ثم سلمه إليه فعليه
~~أن يكتاله لنفسه بحكم السلم وهو المراد من قوله - صلى الله عليه وسلم - حتى
~~يجري فيه الصاعان أي إذا تلقاه البائع من غيره بشرط الكيل ولقاه غيره بشرط
~~الكيل واختلف مشايخنا - رحمهم الله - في فصل وهو ما إذا اشترى طعاما مكايلة
~~فكاله البائع بمحضر من المشتري ثم سلمه إليه فمنهم من يقول ليس للمشتري أن
~~يكتفي بذلك الكيل ولكنه يكيله مرة أخرى استدلالا بهذه المسألة وكيل البائع
~~بحضرته لا يكون أقوى من كيله بنفسه والأصح له أن يكتفي بذلك الكيل لأن
~~استحقاق الكيل بحكم عقده ففعل
# PageV12P166
# البائع بحضرته كفعله بنفسه وفي مسألة السلم استحقاق الأول بالكيل كان
~~بالشراء فلا ينوب ذلك عن الكيل المستحق بالسلم فلهذا يلزمه الكيل مرة أخرى
~~فإن دفع المسلم إليه إلى رب السلم دراهم فقال: اشتر لي بها طعاما فاقبضه لي
~~بكيل ثم كله لنفسك بكيل مستقبل كان جائزا لأنه وكيل المسلم إليه في الشراء
~~له وفعل الوكيل كفعل الموكل فكأنه اشتراه بنفسه ثم أمر رب السلم بقبضه وهي
~~المسألة الأولى
# ولو قال رب السلم للمسلم إليه: كل ما لي عليك من الطعام فاعزله في بيتك
~~أو في غرائرك ففعل ذلك لم يكن رب السلم قابضا بمنزلة قوله اقبضه لي بيسارك
~~من يمينك وهذا لأن المسلم فيه دين على المسلم إليه والمديون لا يصلح أن
~~يكون نائبا عن صاحب الدين في قبض ms3459 الدين من نفسه ولو وكل رب السلم بقبض ذلك
~~غلام المسلم إليه أو ابنه فهو جائز لأنه يصلح نائبا عن رب السلم في قبض حقه
~~وهو في ذلك كأجنبي آخر والإنسان يصير قابضا حقه بيد نائبه كما يصير قابضا
~~بيد نفسه، قال: (ولو دفع إليه غرائره فقال: كل مالي عليك اجعله في غرائري
~~ففعل ذلك ورب السلم ليس بحاضر لم يكن ذلك قبضا) وفرق بين هذا وبين ما إذا
~~اشترى منه طعاما بعينه على أنه كر ثم دفع إليه غرائره وأمره أن يكيله فيها
~~ففعل فإنه يصير قابضا والفرق بينهما إن القبض في باب السلم موجب بملك العين
~~وغرائره لا تصلح نائبة عنه في تملك العين وفي باب الشراء قد ملك العين
~~بالعقد وإنما القبض للإحراز والغرائر تصلح نائبة عنه في الإحراز والثاني أن
~~أمره بالكيل في غرائره غير معتبر بنفسه في السلم لأن المسلم إليه إنما يكيل
~~ملك نفسه وله في ملك نفسه ولاية الكيل من غير إذنه فأما في الشراء إذنه
~~معتبر في الكيل لأنه إنما يكيل ملك المشتري وله في ملك نفسه إذن معتبر فكان
~~كيله في غرائره ككيل المشتري بنفسه ألا ترى أنه لو أمر المسلم إليه بأن
~~يطحن ما عليه من طعام السلم ففعل ذلك كان الدقيق له ولا يكون لرب السلم أن
~~يقبضه لأنه يصير به مستبدلا وفي الشراء لو أمره أن يطحنه ففعل جاز وكان
~~الدقيق للمشتري وكذلك في الشراء لو أمره أن يلقيه في البحر ففعل جاز وكان
~~الثمن مقررا عليه
# ولو أمره بذلك في السلم لم يجز ثم. قال (في الشراء وله أن يبيعه إذا كان
~~له البائع في غرائر المشتري بأمره قبل هذا غلط) لأن الغرائر نائبة عنه في
~~الأحراز لا في معرفة القدر فكأنه قبضه بنفسه فلا يتصرف فيه حتى يكيله ولكن
~~ما ذكره في الكتاب أصح لما بينا أن أمره إياه بالكيل معتبر لمصادفته ملكه
~~فكان البائع في الكيل كالنائب عنه والغرائر في القبض
# PageV12P167
# والإحراز تنوب عنه وفعل ms3460 نائبه كفعله بنفسه وفي السلم إن كان في الغرائر
~~طعام لرب السلم فكاله فيه بأمره فقد قيل لا يصير قابضا لما ذكرنا أن أمره
~~غير معتبر في ملك الغير قال: - رضي الله عنه - والأصح عندي أنه يصير قابضا
~~هنا لأنه أمره بخلط طعام السلم بطعامه على وجه لا يمكن التميز معتبر فيصير
~~بهذا الخلط قابضا وهو مثل ما ذكر في كتاب الصرف لو دفع إلى صائغ نصف درهم
~~فضة وقال: زد من عندك نصف درهم وصغ لي منهما خاتما ففعل ذلك جاز وصار
~~بالخلط قابضا له.
# قال: (وإذا أسلم الرجل في كر حنطة ثم أسلم المسلم إليه إلى رب السلم في
~~كر حنطة وأجلهما واحد وصفتهما واحدة أو مختلفة لم يكن أحدهما قصاصا بالآخر
~~إذا حلا وإن تقاصا) لأن المسلم فيه مبيع فيستحق قبضه بحكم العقد ولا يجوز
~~أن يقضى به دين آخر لأن المستحق بعقد السلم قبض بكيل بعد عقد السلم ولا
~~يحصل ذلك بقضاء دين آخر به فإذا تقاصا منا فلا بد من أن يكون أحدهما قابضا
~~المسلم فيه ويكون دينا عليه وذلك غير جائز، قال: (فإن كان أولهما مسلما
~~والآخر قضاء لا يصير أحدهما قصاصا في الحال من قبل أن القصاص عبارة عن
~~المساواة ولا مساواة بينهما) لأن أحدهما معجل والآخر مؤجل والمعجل خير من
~~المؤجل إلا إذا حل الأجل في السلم فحينئذ يكون أحدهما قصاصا بالآخر ولا بأس
~~بأن يكون قصاصا إذا كان سواء تقاصا أو لم يتقاصا لوجود القبض بكيل بعد عقد
~~السلم وهو قبض المستقرض ألا ترى أن رب السلم لو غصب من المسلم إليه كرا بعد
~~ما حل طعام السلم كان مستوفيا حقه بطريق المقاصة فكذلك إذا استقرض وهذا لأن
~~في باب المقاصة آخر الدينين قضاء من أولهما ولا يكون أول الدينين قضاء عن
~~آخرهما لأن القضاء يتلو الوجوب ولا يسبقه ولهذا في الدين المشترك لو وجب
~~للمدين على أحد الشريكين دين بقدر حصة وصار قصاصا كان للشريك الآخر أن يرجع
~~عليه بنصفه ms3461 لأنه صار مستوفيا حصته ولو كان دين المديون عليه سابقا على
~~دينهما فصار قصاصا لم يكن لشريكه أن يرجع عليه بشيء لأنه صار بنصيبه قابضا
~~دينا عليه لا مقتضيا إذا ثبت هذا فنقول إذا كان آخر الدينين قرضا فالمسلم
~~إليه بما أوجب له من القرض يصير قاضيا طعام السلم ورب السلم يكون مستوفيا
# وإذا كان القرض أولا لم يكن قصاصا وإن تقاضيا به لأن رب السلم يصير قاضيا
~~بطعام السلم ما عليه من القرض ودين السلم يجب قبضه ولا يجوز قضاء دين آخر
~~به فإن كان للمسلم إليه كر حنطة دينا على رجل أو استقرض من
# PageV12P168
# رجل كرا فقال: لصاحب السلم كله فاكتاله رب السلم كيلا واحدا جاز ويصير
~~قابضا لأن القرض لا يشترط فيه الكيل ألا ترى أن المقرض لو استرد ما أقرض
~~ولم يكله كان له أن يتصرف فيه والمستقرض لو قبض ولم يكل كان له أن يتصرف
~~فيه ورب السلم في القبض من المقرض أو المستقرض نائب عن المسلم إليه فكما
~~قبضه تم فيه ملك المسلم إليه قبل أن يكيله ثم إنما يكيله بعد ذلك لنفسه
~~بحكم السلم فلهذا يكفيه كيل واحد بخلاف ما سبق من الشراء فإن المسلم إليه
~~لما اشتراه بشرط الكيل لا يتعين ملكه إلا بالكيل فكان الكيل الأول من رب
~~السلم كتعيين ملك المسلم إليه فلا بد من أن يكيله لنفسه بعد ذلك كيلا
~~مستقبلا
# قال: (وإن تتاركا السلم ورأس المال ثوب فهلك عند المسلم إليه فعليه
~~قيمته) وكذلك لو تتاركا بعد هلاكه وهذه أربعة فصول (أحدهما) أن يشتري عينا
~~بدراهم فتقابضا ثم تقايلا ثم هلك المبيع قبل الرد بطلت الإقالة سواء كان
~~الثمن قائما أو هالكا لأن الإقالة رفع العقد وإنما يرفع الشيء من المحل
~~الوارد عليه ومحل العقد المعقود عليه والمعقود عليه المبيع دون الثمن فإن
~~الثمن معقود به ولهذا شرط قيام الملك في المبيع عند العقد دون الثمن فإن
~~كان المبيع هالكا عند الإقالة فالإقالة باطلة لفوات محلها وكذلك إذا ms3462 هلك
~~بعد الإقالة قبل الرد لأن العارض من هلاك المحل بعد الإقالة قبل الرد
~~كالمقترن بالإقالة ألا ترى أن هلاك المعقود عليه بعد العقد قبل القبض يبطل
~~العقد ويجعل كالمقترن بالعقد (والثاني) لو تبايعا عبدا بجارية وتقابضا ثم
~~تقايلا ثم هلك أحدهما بقيت الإقالة لأن ابتداء الإقالة بعد هلاك أحد
~~العوضين صحيح فإن كل واحد منهما معقود عليه بدليل أنه يشترط قيام الملك في
~~العوضين جميعا للمتعاقدين بخلاف الثمن ألا ترى أن بعد هلاك أحدهما يمكن فسخ
~~العقد برد الآخر بالعيب فكذلك بالإقالة وإذا جاز ابتداء الإقالة بعد هلاك
~~أحدهما فكذلك تبقى الإقالة في القائم وعليه رد قيمة الهالك لأنه تعذر رد
~~العين مع بقاء السبب الموجب للرد فترد القيمة إذ القيمة سميت قيمة لقيامها
~~مقام العين ولو هلكا جميعا بعد الإقالة قبل التراد بطلت الإقالة لأن ابتداء
~~الإقالة بعد هلاكهما باطل إذا لم يبق شيء من المحل الذي تناوله العقد فكذلك
~~لا تبقى الإقالة بعد هلاكهما
# (والثالث) السلم إذا تقايلا ورأس المال عين فهلكت بعد الإقالة لم تبطل
~~الإقالة لأن ابتداء الإقالة بعد هلاك رأس المال صحيح فإن السلم بمنزلة بيع
~~المقابضة لأن المسلم فيه مبيع معقود عليه فجازت الإقالة بعد هلاك ما يقابله
~~وإذا بقيت الإقالة فعليه رد قيمة
# PageV12P169
# رأس المال لتعذر رد العين مع بقاء السبب الموجب له والقول قول المطلوب في
~~مقدار القيمة إذا اختلفا لأن الطالب يدعي عليه زيادة وهو منكر لتلك الزيادة
~~(والرابع) الصرف فإنهما لو تصارفا دينارا بعشرة دراهم وتقابضا وهلك البدلان
~~جميعا ثم تقايلا ثم هلك البدلان قبل التراد جازت الإقالة لأن المعقود عليه
~~ما استوجب كل واحد منهما في ذمة صاحبه ألا ترى أن بعد الإقالة لا يلزمه رد
~~المقبوض بعينه ولكن إن شاء رده وإن شاء رد مثله فلا يكون هلاك المقبوض
~~مانعا من الإقالة هذا هو الصحيح في تخريج هذه المسائل وقع في الأصل تشويش
~~وتقديم وتأخير وألفاظ وذلك كله غلط من الكاتب وقد تكلف لتصحيحه بعض مشايخنا
~~- رحمهم ms3463 الله - فإنه قال: بعد مسألة القرض ألا ترى أنه لو اشتريا جارية
~~بعبد وتقابضا فمات أحدهما في يديه ثم تناقضا أنه جائز ومعنى هذا الاستشهاد
~~أن القرض وإن كان في معنى البيع من حيث إنه تمليك الطعام بمثله فليس ببيع
~~حقيقة فلا يشترط فيه من الكيل ما يشترط في المبيع كما أن الإقالة في حكم
~~البيع ولكن ليس ببيع على الحقيقة فيجوز بعد هلاك أحد العوضين وإن كان لا
~~يجوز ابتداء البيع فإنه لو اشترى عبدا بقيمة جارية هالكة لا يجوز وإليه
~~أشار بقوله وليس هذا بمنزلة شراء الحي قبل أن يموت يعني شراء الحي بقيمة
~~الميت أو شراء الحي بالحي إذا مات أحدهما قبل القبض ولكن هذا تكلف
# ولا يليق هذا اللفظ بفصاحة محمد - رحمه الله - فإن شراء الحي يعلم أنه
~~يكون قبل أن يموت فعرفنا أنه غلط من الكاتب ثم قال: وكذلك السلم لأن السلم
~~بيع يعني أن الإقالة بعد هلاك رأس المال يجوز كما يجوز في بيع المقابضة
~~الإقالة بعد هلاك أحدهما ثم قال ولا يشبه هذا الأثمان الدنانير بالدراهم،
~~يعني أن في عقد الصرف تجوز الإقالة بعد هلاكهما بخلاف بيع المقابضة وفي بعض
~~النسخ قال: الدنانير والدراهم يعني إذا اشتريا عينا بنقد ثم تقايلا فهلك
~~المعقود عليه بطلت الإقالة فإن كان الثمن قائما وقد قررنا هذا الفرق
# قال: (وإذا أسلم الرجل إلى رجل دراهم في كر حنطة فوجد فيها دراهم ستوقة
~~فجاء يردها فقال: المسلم إليه هذا من نصف رأس المال وقد بطل نصف السلم
~~وقال: رب السلم بل هو ثلث رأس المال فالقول قول المسلم إليه) لأن الستوقة
~~ليست من جنس الدراهم فقد علمنا أن المسلم لم يتم في جميع الكر وحاصل
~~الاختلاف بينهما في قبض المسلم إليه مقدار حقه من رأس المال فرب السلم يدعي
~~عليه أنه قبض ثلثي حقه والمسلم إليه ينكر القبض فيما زاد على النصف فكان
~~القول قول المنكر مع يمينه وعلى المدعي أن يثبت ما يدعيه
# PageV12P170
# بالبينة وإذا أسلم عشرة ms3464 دراهم في كر حنطة فأقام رب السلم البينة أنهما
~~تفرقا قبل قبض المسلم إليه رأس المال وأقام المسلم إليه البينة أنه قبض رأس
~~المال قبل أن يفترقا فالسلم جائز ويؤخذ بينة المسلم إليه لأنها تثبت القبض
~~في المجلس وبينة رب السلم تنفي ذلك والبينات تترجح بالإثبات ولم يذكر في
~~الكتاب أنه لو لم يكن لهما بينة فالقول قول من يكون؟ وأورد هذا في اختلاف
~~زفر ويعقوب رحمهما الله وقال: على قول زفر القول قول من يدعي القبض منهما
~~لأن العقد لا يتم إلا بقبض رأس المال فكان اتفاقهما على العقد اتفاقا منهما
~~على قبض رأس المال والذي ينكر القبض في حكم الراجع عن الإقرار وقد قررنا
~~هذا المعنى في الأجل فكذلك في قبض رأس المال وعند أبي يوسف - رحمه الله -
~~القول قول الذي في يده رأس المال لأن الآخر يدعي تملك ما في يده عليه وهو
~~منكر والقول قول المنكر فإن كان رأس المال في يد رب السلم فظاهر لأن المسلم
~~إليه يدعي أنه يملك ما في يده بالقبض وأنه غصبه منه بعد ذلك وإن كان في يد
~~المسلم إليه فرب السلم يدعي أنه غصبه منه والمسلم إليه منكر لذلك فكان
~~القول قول المنكر لذلك فلو كانت الدراهم في يد رب السلم بأعيانها فقال:
~~المسلم إليه أودعتها إياه أو غصبها بعد قبضي لها وقد قامت البينة بالقبض
~~فكان القول قوله ويقضى له بالدراهم لأنه لما أثبت قبضه بالبينة فقد تم ملكه
~~فيها ثم ظهرت في يد غيره بعد ذلك فيؤمر بردها عليه سواء زعم أن وصولها إلى
~~يده الوديعة أو بالغصب
# ولو أسلم فلوسا في طعام يجوز لأن هذا عددي متقارب يصلح أن يكون ثمنا في
~~باب البيع فيصلح أن يكون رأس المال في باب السلم ولا يجوز في الصفر رجل باع
~~عبدا أو ثوبا بشيء مما يكال أو يوزن ثم تفرقا قبل أن يقبض المشتري ما اشترى
~~فالبيع جائز لأنهما تفرقا عن عين بدين وذلك جائز في البيع كما ms3465 لو اشترى
~~شيئا بثمن مؤجل وقبض المشتري وتفرقا أو تفرقا قبل قبض المشتري وقد بينا أن
~~القياس في السلم هكذا ولكنا تركنا القياس هناك لمقتضى اسم السلم وإليه أشار
~~في الفرق فقال: لو باعه ثوبا بحنطة وسمى الكيل ولم يجعل له أجلا كان جائزا
~~ولو أسلم هذا الثوب في كر حنطة موصوفة ولم يجعل له أجلا كان فاسدا ومعنى
~~هذا الاستشهاد أن التأجيل في السلم في المسلم فيه جعل شرطا لتحقق معنى
~~الاسم فكذلك التعجيل في رأس المال مقتضى الاسم بخلاف البيع وقد بينا أن
~~جواز أخذ الرهن بالمسلم فيه وإن بهلاك الرهن يصير المرتهن مستوفيا حقه من
~~مالية الراهن إذا كان فيه وفاء بحقه فسقط حق رب السلم عن المطالبة
# PageV12P171
# بعد هلاك الرهن في يده وقد بينا أيضا جواز التوكيل بدفع رأس المال وأن
~~القبض من الوكيل في مجلس العقد بمنزلة القبض من الموكل ويستوي إن كان
~~الوكيل شريكا لرب السلم أو أجنبيا لأن أداءه قام مقام أداء الموكل بحكم
~~الوكالة إذا قبض المسلم إليه حتى لو تبرع أجنبي بأداء رأس المال وقبضه
~~المسلم إليه قبل أن يفارق رب السلم كان جائزا.
# وإن كان بالمسلم كفيل فاستوفى الكفيل السلم من المسلم إليه على وجه
~~الاقتضاء ثم باعه وربح فيه فذلك حلال له إذا قضى رب السلم طعاما مثله لأن
~~عقد الكفالة كما يوجب لرب السلم على الكفيل يوجب للكفيل على المسلم إليه
~~إلا أن مال الكفيل على المسلم إليه مؤجل إلى وقت أدائه الطعام إلى رب السلم
~~فإذا استوفى قبل الأجل فقد استعجل دينا له مؤجلا والمقبوض بهذا السبب يملك
~~ملكا صحيحا فإنما تصرف وربح في ملك حلال له فلهذا طاب له الربح ولا خلاف في
~~هذا إذا تقرر ملكه بأداء طعام السلم وإنما الخلاف فيما إذا كان السلم إليه
~~هو الذي قضى رب السلم طعام السلم فإنه يرجع على الكفيل بطعام مثل ما دفع
~~إليه لأنه إنما أعطاه في ذلك ليسقط دين رب السلم عنه بأدائه ولم يفعل ms3466 ذلك
~~فكان له أن يرجع عليه بما أدى ثم قال: في هذا الكتاب فما ربح يطيب للكفيل
~~وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله كما حكاه عنهما في الجامع الصغير وذكر
~~عن أبي حنيفة أنه قال: أحب إلي أن يرده على الذي قضاه ولا أجبره عليه في
~~القضاء وفي كتاب الكفالة قال: له أن يتصدق بالفضل ووجه تلك الرواية أن
~~المسلم إليه إنما رضي بقبضه ويملكه بشرط أن يؤدي عنه طعام السلم فإذا لم
~~يفعل لم يتم رضاه وصار هذا كالمقبوض بغير إذنه فإنما حصل له الربح فيه بسبب
~~خبيث شرعا والسبيل في الكسب الخبيث التصدق ووجه رواية الجامع الصغير أن
~~معنى الخبث ليس في معنى السبب بل لخلل في رضا المسلم إليه فإذا رده عليه مع
~~الربح انعدم الخبث فكان هذا أولى الوجهين ولكن لا يجوز عليه في القضاء لأن
~~المتصرف إنما ربح على ملك نصيبه ووجه رواية هذا الكتاب أن المقبوض كان
~~مملوكا له ملكا صحيحا وكان التصرف فيه مطلقا له شرعا فالربح الحاصل به يكون
~~حلالا ألا ترى أنه لو أدى طعام السلم كان الربح طيبا له فإذا لم يؤد فإنما
~~يثبت حق الرجوع للمسلم إليه على الكفيل يكن في ذمته وبان لحقه دين لا يتمكن
~~فيه خبث فيما حصل له من الكسب كما إذا وجب عليه دين آخر بسبب آخر هذا إذا
~~قبضه الكفيل على وجه الاقتضاء
# فأما إذا قبضه على وجه الرسالة بأن يسلم إليه المسلم إليه طعام السلم
~~ليكون رسوله في تبليغه إلى رب السلم فتصرف فيه وربح فالربح لا يطيب له في
~~قول أبي حنيفة
# PageV12P172
# ومحمد رحمهما الله ويطيب له في قول أبي يوسف لأنه أمين فيما قبضه على وجه
~~الرسالة كالمودع وقد بينا الخلاف في المودع إذا تصرف في الوديعة وربح في
~~كتاب الوديعة وإن قضى الكفيل السلم من مال قبل أن يقبضه من المكفول عنه ثم
~~صالح المكفول عنه على دراهم أو غير ذلك مما يكال أو يوزن أو على عروض ms3467 أو
~~حيوان فهو جائز ولا يكون استبدالا لأن الكفيل هنا مقرض معناه أن ما يرجع به
~~الكفيل على المسلم إليه لا يكون مسلما فيه لأن المسلم فيه ما يجب بعقد
~~السلم ووجوب هذا بعقد الكفالة ثم الكفالة توجب طعام السلم على الكفيل لا
~~للكفيل فعرفنا أنه دين آخر بمنزلة سائر الديون فلم يكن استبدالا ولأنه يصير
~~كالمقرض لما أدى من المسلم إليه وإن لم يكن قرضا على الحقيقة حتى لو أجل
~~المكفول عنه فيه لزمه الأجل والأجل في بدل القرض لا يلزم فعرفنا أن مراده
~~أنه دين آخر سوى السلم فيجوز الاستبدال به قبل القبض وإن أكفل رجل لرب
~~السلم برأس ماله قبل أن يترادا فالكفالة باطلة لأن الكفالة بما هو واجب في
~~ذمة الأصيل وقيل الإقالة الواجب في ذمة الأصيل لرب السلم المسلم فيه لا رأس
~~المال وإنما كفل بما ليس بواجب له ولم يضف الكفالة إلى سبب الوجوب فكان
~~باطلا بخلاف ما لو قال: إذا تقايلتما العقد فأنا كفيل برأس المال لك ولأن
~~رأس المال قبل الإقالة حق المسلم إليه فإنما كفل عنه بما هو حقه وذلك ليس
~~من موضوع الكفالة في شيء.
# قال: (وإذا أسلم الرجل في بعض الأدهان المربى بالبنفسج والزئبق والحنا
~~وغيره يجوز) لأنه موزون مضبوط بالوصف مقدور التسليم، من أصحابنا - رحمهم
~~الله - من قال: هذا يجوز في الدهن الصافي أما المربى بالبنفسج وغيره فلا
~~لأن المربى يختلف باختلاف ما يرى به من الأدوية والرياحين والصحيح أنه يجوز
~~لأنه يمكن إعلامه بإعلام قدر ما يؤدى به. قال: (وكل شيء وقع عليه كيل الرطل
~~فهو موزون يريد به الأدهان ونحوها) لأن الرطل إنما يعدل بالوزن إلا أنه يشق
~~عليهم وزن الدهن بالأمناء والسنجات في كل وقت لأنه لا يتمسك إلا في وعاء
~~وفي وزن كل وعاء نوع حرج فاتخذ الرطل لذلك تيسيرا فعرفنا أن ما يقع عليه
~~كيل الرطل فهو موزون فيجوز السلم فيه بذكر الوزن
# وإذا أسلم النصراني إلى النصراني في خمر بكيل معلوم فهو ms3468 جائز وهذا عندنا
~~بناء على الأصل الذي بينا في كتاب الغصب أن الخمر مال متقوم في حقهم بمنزلة
~~الخل والعصير في حقنا فيجوز السلم فيما بينهم بذكر الكيل والوزن وإن أسلم
~~أحدهما قبل قبض خمر السلم بطل السلم ورد المسلم إليه رأس المال لأن الإسلام
# PageV12P173
# وجد الخمر مملوكة بالعقد غير مقبوضة فيجعل وجود إسلام أحدهما عند القبض
~~كوجوده عند العقد وهذا لأن قبض المسلم فيه قبض تملك فإنه بعقد السلم ملك
~~المسلم فيه دينا وإنما يتعين ملكه بالقبض فإن كان رب السلم هو الذي أسلم
~~فالمسلم لا يملك الخمر بحكم عقده فإن كان المسلم إليه هو الذي أسلم فليس له
~~أن يملك الخمر من غيره بعقد فعلمنا أنه تحقق فوات قبض المسلم فيه وذلك مبطل
~~للعقد فإن المسلم فيه مبيع ومتى تحقق فوات قبض المبيع بطل البيع كما إذا
~~تحقق ذلك بالهلاك في بيع العين وإن كان قبض بعضه بطل ما بقي وجاز ما قبض
~~لأن ملكه تم في المقبوض فبإسلامه بعد ذلك لا يبطل ولكن إسلامه يمنع من قبض
~~ما بقي فيبطل العقد فيه لفوات القبض وهذا لأن السبب الطارئ يلاقي المنتهي
~~بالعفو عنه والقائم بالرد قال: الله تعالى {وذروا ما بقي من الربا إن كنتم
~~مؤمنين} [البقرة: 278] فبنزول حكم الربا إنما لزمهم ترك ما لم يقبضوا لا رد
~~ما قبضوا منه فهذا مثله ثم النصراني والمسلم في حكم السلم سواء ما خلا
~~الخمر حتى لا يجوز السلم بينهم في المنقطع لأن فساد ذلك فيما بين المسلمين
~~لعجز العاقد عن تسليم المعقود عليه وهو في ذلك كالمسلمين والسلم بينهم في
~~الخنزير لا يجوز بمنزلة السلم في الشاة بين المسلمين لأن امتناع جواز السلم
~~في الحيوان لمعنى الجهالة وهم يستوون في ذلك بالمسلمين
# وإذا أسلم في طعام جيد من طعام العراق أو الشام فهو جائز بخلاف ما لو
~~أسلم في طعام قرية أو قراح بعينه لأن ذلك يتوهم انقطاعه بآفة فأما طعام
~~ولاية كالعراق والشام لا يتوهم انقطاعه عرفا بآفة ms3469 فإنما أسلم فيما هو مقدور
~~التسليم وقت وجوب التسليم.
# ولا بأس بالسلم في الصوف وزنا لأنه موزون معلوم في نفسه وإن اشترى كذا
~~جزة بغير وزن لم يجز للجهالة لأن مقدار الصوف في كل جزة غير معلوم وذلك
~~يتفاوت على وجه يفضي إلى المنازعة بينهما وإن أسلم في صوف غنم بعينها لم
~~يجز لأن ذلك يتوهم انقطاعه بالهلاك ولأن تعين محل المسلم فيه كتعين المسلم
~~فيه ولأنه لو باع الصوف الذي على ظهر الشاة بعينه لا يجوز فكذلك إذا أسلم
~~فيه وكذلك ألبانها وسمونها لما بينا ولأن هذه الأعيان ما دامت متصلة
~~بالحيوان فهي وصف للحيوان ولا تثبت فيها المالية مقصودا إلا بعد الانفصال
~~فلا تكون قابلة للعقد مقصودا وكذلك إن أسلم في سمن حديث أو زيت حديث في غير
~~حينه وجعل أجله في حينه فلا خير فيه لأنه منقطع في الحال من أيدي الناس
~~وكذلك لا خير في السلم في الحنطة الحديثة لأنها اليوم منقطعة عن أيدي الناس
~~ولا يدرى أيكون في تلك السنة أم
# PageV12P174
# لا فلا يكون مقدور التسليم له وبدون قدرة التسليم لا يجوز العقد
# قال: (وإذا أسلم في حنطة من حنطة هراة خاصة وهي تنقطع من أيدي الناس فلا
~~خير فيه) كما لو أسلم في طعام قراح بعينه قيل لم يرد بهذا هراة خراسان
~~وإنما مراده قرية من العراق تسمى هراة وتلك القرية يتوهم أن يصيبها آفة
~~فأما هراة خراسان لا يتوهم انقطاع طعامها فهو والسلم في طعام العراق سواء.
# ثم قال: (وإن أسلم في ثوب هروي فلا بأس به) من أصحابنا - رحمهم الله - من
~~يقول لأن الثوب الهروي لا يتوهم انقطاعه بخلاف الطعام فالمراد قد يستأصل
~~طعام هراة ولا يستأصل حركة هراة وهذا ضعيف قالوا قد يستأصل حركة هراة أيضا
~~ولكن المعنى الصحيح في الفرق أن نسبة الثوب إلى هراة لبيان جنس المسلم فيه
~~لا لتعين المكان فإن الثوب الهروي ما ينسج على صفة معلومة فسواء نسج على
~~تلك الصفة بهراة أو بغير هراة يسمى ms3470 هرويا بمنزلة الزنديجي والوذاري وإلى
~~هذا أشار في الكتاب فقال: الثوب الهروي من الثياب بمنزلة الحنطة من الحبوب
~~يعني بهذا بيان الجنس بخلاف الحنطة فإن حنطة هراة ما تنبت بأرض هراة حتى أن
~~النابت في موضع آخر لا ينسب إلى هراة وإن كان بتلك الصفة فكان هذا تعيينا
~~منه للمكان ولذلك يتوهم انقطاعه وقال: مشايخنا - رحمهم الله - إن نسب
~~الطعام إلى موضع يعلم أن مراده بذلك بيان الصفة فذلك لا يفسد السلم
~~كالحمراني سحاري فإنه يذكر ذلك لبيان صفة جودة الحنطة فلا يختص به ما يثبت
~~في تلك القرية فكأنه قال: في حنطة جيدة ووقع في الأصل والثوب الهروي لا
~~يصنع بغير تلك البلاد وهو غلط بل الصحيح أن الثوب الهروي يصنع في غير تلك
~~البلاد وعلى ما بينا أنه اسم للمنسوج بصفة فيسمى به وإن نسج في غير هراة
# قال: (ولا بأس بالسلم في البوادي والحصير إذا وصف الطول والعرض والصفة)
~~لأنه مذروع معلوم كالثياب فالحصير ما يتخذ من البردي والحشيش والبوريا ما
~~يتخذ من القصب ولا بأس بالسلم في نصل السيف إذا كان معلوم الطول والعرض
~~والصفة لأن ذلك لا يتفاوت في المالية بعد بيان نوع الحديد الأشياء يسيرا
~~وذلك غير معتبر كما في الثياب والجيد من الطعام
### | [السلم في الطلع]
# ولا خير في السلم في الطلع وهو اسم لأول ما يبدو من النخيل قيل هو شيء
~~أحمر مثل لسان البقر يبدو من النخل ثم يخرج التمر منه وقد يقطع ذلك فيؤكل
~~كما هو أو يطبخ منه المرقة لحموضة فيه وهو عددي متفاوت يختلف فيه الصغير
~~والكبير وتتفاوت آحاده في المالية فلا يجوز السلم فيه كذلك
# قال: (ولا يجوز للشريكين قسمة السلم وغيره من الديون قبل القبض) لأن
~~القسمة للحيازة وذلك
# PageV12P175
# بأن يجعل كل واحد منهما نصيبه في حيزه وفي الدين لا يتحقق ذلك ثم القسمة
~~لتوفير المنفعة على كل واحد منهما في نصيبه وقطع الانتفاع عن نصيبه وذلك لا
~~يتحقق في الدين قبل القبض فإذا كان الشرط ms3471 في عقد السلم أن يوفيه في مكان
~~كذا فقال: المسلم إليه خذه في مكان آخر وخذ مني الكر إلى ذلك المكان فقبضه
~~كان قبضه جائزا لأنه أخذ حقه ولا يجوز أخذ الكرا إلا أنه يملك المقبوض
~~بقبضه وإنما يحمل ملك نفسه والإنسان في حمل ملك نفسه لا يستوجب الأجر على
~~الغير وإنما يستوجب الأجر على الغير بعمل يعمل للغير لا لنفسه فعليه رد ما
~~أخذ من الكرا وهو بالخيار إن شاء رضي بقبضه وإن شاء يرده حتى يوفيه في
~~المكان الذي شرط لأنه إنما رضي بقبضه في غير ذلك المكان بشرط أن يسلم له
~~الكرا فإذا لم يسلم لا يكون راضيا به وبدون رضاه لا يسقط ما كان مستحقا له
~~وهو المطالبة بالإيفاء في المكان المشروط فإن هلك المقبوض في يده فلا شيء
~~له لأنه تم قبضه للمسلم فيه وإنما كان الباقي له مجرد خيار وقد سقط ذلك
~~بهلاك المقبوض في يده والخيار ليس بمال فلا يستوجب حق الرجوع بشيء عند سقوط
~~خياره
# قال: (ولا خير في أن يسلم العروض في تراب المعدن ولا في تراب الصواغين)
~~لأن عين التراب غير مقصود بل ما فيه من الذهب والفضة وقد بينا أن السلم في
~~الذهب والفضة لا يجوز ولأن بذكر وزن التراب لا يصير ما هو المقصود معلوما
~~وقد يخلو بعض التراب منه وقد يقل فيه وقد يكثر فعرفنا أنما هو المقصود
~~مجهول جهالة لا تقبل الإعلام فكان العقد باطلا لذلك.
# ولا بأس بأن يسلم الحنطة وما أشبهها فيما يوزن أو يكال بالرطل لما بينا
~~أن ما يكال بالرطل فهو موزون واسلام المكيل في موزون هو مبيع جائز لأنه لا
~~يجتمع في البدلين أحد الوصفين وهو الجنسية والقدر الواحد وإذا اختلف
~~النوعان مما يكال فلا بأس به اثنان بواحد يدا بيد ولا خير فيه نسيئة وكذلك
~~الموزونات وقد بينا هذه الفصول في أول الكتاب
# ولا بأس بالبنفسج بالحنا والزئبق والورد رطلين برطل فإن الأدهان أجناس
~~مختلفة عندنا وعند الشافعي ما اتحد ms3472 أصله منها جنس واحد وفيما اختلف أصله له
~~قولان لأن الاسم والهيئة واحد وإنما اختلف فيها الرائجة وباختلاف الرائجة
~~لا يختلف الجنس كالمنتن من اللحم مع غير المنتن ولكنا نقول بما حل بكل واحد
~~منهما من الصفة اختلف الأصل والمقصود ومنع عود كل واحد منهما إلى مثل حال
~~صاحبه فيختلف الجنس كالثياب والوذاري مع الزنديجي جنسان مع اتحاد الأصل
~~لاختلاف المقصود وعلى
# PageV12P176
# هذا الزبد مع السمن وكذلك الزيت المطبوخ مع غير المطبوخ والدهن المربى
~~بالبنفسج مع غير المربى يجوز بيع رطل من المطبوخ والمربى برطلين من غير
~~المطبوخ وغير المربى لأن تلك الرائجة بمنزلة زيادة في عينها فكأنه باع رطلا
~~من زيت وبقله برطلين من زيت فيكون المثل بالمثل والباقي بإزاء الزيادة وعن
~~أبي يوسف - رحمه الله - قال: هذا إذا كان المطبوخ ينتقص إذا ذهبت تلك
~~الرائجة منه فإن كان لا ينتقص فقد عرفنا أنه ليس بزيادة في العين فلا يجوز
~~بيعه بغير المطبوخ إلا رطلا برطل بخلاف المربى بالبنفسج مع المربى
~~بالياسمين فهناك كل واحد منهما لا يصير مثل صاحبه بحال وهنا غير المطبوخ من
~~الزيت يطبخ فيكون مثل المطبوخ فتعتبر المماثلة باعتبار المال
# وعلى هذا الألبان فإنها أجناس عندنا وعند الشافعي الكل جنس واحد لبن
~~الإبل والبقر والغنم لاتفاق الاسم والهيئة وتقارب المقصود ولكنا نقول
~~أصولها أجناس واللبن يتولد من العين كالولد فكان اختلاف جنس الأصل دليلا
~~على اختلاف أجناسها ولا تقارب في المقصود أيضا فإن مقصود المسلى يحصل بلبن
~~البقر دون لبن الإبل حتى إن ما يكون أصله جنسا واحدا كالبقر مع الجواميس
~~والعراب مع البخاتي والمعز مع الضأن فلبنهما جنس واحد ودليل اتحاد جنس
~~الأصل تكميل نصاب البعض بالبعض في باب الزكاة وكذلك اللحوم أجناس مختلفة
~~عندنا
# وللشافعي قولان في أحد القولين يقول كذلك لاختلاف الهيئة هنا ألا ترى أنه
~~يمكن تمييز البعض عن البعض برؤية الأعيان بخلاف الأدهان والألبان وفي القول
~~الآخر يقول الكل جنس واحد لاتفاق اسم العين وهو اللحم وتقارب المقصود منها
~~فإن ms3473 كلها يصلح لما هو المقصود وهو اتخاذ المرقة منها وعندنا هي أجناس لأن
~~أصولها أجناس حتى لا يضم البعض إلى البعض في حكم الزكاة وكذلك الأسامي
~~مختلفة لاختلاف الإضافة كدقيق الحنطة مع دقيق الشعير والثوب الهروي مع
~~المروي وكذا لحم البقر والغنم والمقصود أيضا فبعض الناس يرغب في بعض اللحوم
~~دون البعض فربما ينفعه البعض ويضره البعض ولا تفاوت في المقصود أبلغ من هذا
~~ولكن مع اختلاف الجنس هي موزونة كلها فكذلك لا يجوز بيع البعض بالبعض نسيئة
~~ويجوز متفاضلا يدا بيد لانعدام أحد الوصفين.
# قال: (ولا خير في الحنطة بالدقيق متساويا ولا متفاضلا) لأن من الحنطة
~~والدقيق شبهة المجانسة فإن عمل الطحن في الصورة هو تفريق الأجزاء وإن كان
~~في الحكم الدقيق غير الحنطة ويجعل الدقيق حاصلا بالطحن ولهذا كان للغاصب
~~إذا
# PageV12P177
# طحن الحنطة إلا أن الربا مبني على الاحتياط فالشبهة فيه تعمل على الحقيقة
~~وعند وجود حقيقة المجانسة لا يجوز بيع البعض بالبعض إلا متساويا فكذلك إذا
~~وجبت شبهة المجانسة ولا يعرف التساوي في الكيل بين الدقيق والحنطة فالدقيق
~~لا يصير حنطة قط ولكن الحنطة تطحن ولا يدرى أن بعد الطحن يتساويان في
~~المكيال أم لا فإذا كان بالتساوي في المعيار في الحال لا يعلم التساوي
~~بينهما بعد الطحن لا يجوز بيع أحدهما بآخر وكذلك بيع الحنطة بالنخالة
~~والنخالة أجزاء الحنطة كالدقيق إلا أنه جزء خشن والدقيق جزء لين
# فأما بيع الدقيق بالدقيق عندنا كيلا بكيل يجوز وعند الشافعي لا يجوز لأن
~~الدقيق لا يعتدل في الدخول في الكيل فإنه ينكبس بالكبس والكيل عنده لا يكون
~~معيارا شرعا إلا فيما يعتدل في الكيل ولهذا قال: ولا يجوز بيع الباقلاء
~~والرطب بالرطب والمطعوم بالمطعوم إذا قوبل بجنسه فشرط جواز البيع عنده
~~التساوي في المعيار الشرعي وذلك لا يوجد فيما لا يعتدل بالكيل ولكنا نقول
~~الكيل فيما هو مكيل معيار شرعي والدقيق مكيل ومعرفة كونه مكيلا بالرجوع إلى
~~عرف الناس وهم يكيلون الدقيق كالحنطة
# ويجوز السلم في الدقيق كيلا كما ms3474 يجوز في الحنطة فكان الكيل فيه معيارا
~~شرعيا وما يتوهم فيه من التفاوت عند التكلف في كيل الدقيق يتوهم في الحنطة
~~أيضا ثم يسقط اعتباره ووجب بناء الحكم على الوسط من ذلك فكذلك الدقيق
### | [بيع السويق بالدقيق]
# ولا يجوز بيع السويق بالدقيق في قول أبي حنيفة متساويا ولا متفاضلا وقال:
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يجوز البيع تساويا أو تفاضلا بعد أن يكون
~~يدا بيد لأنهما جنسان مختلفان فإن الاسم مختلف والمقصود مختلف لأنه يقصد
~~بالدقيق اتحاد الخبز والعصايد والأطولة منه ولا يحصل شيء من ذلك بالسويق
~~إنما يلت بالسمن والعسل فيؤكل كذلك أو يضرب بالماء فيشرب فكان التفاوت
~~بينهما في المقصود أظهر من التفاوت في الهروي والمروي من الثياب وكذلك كل
~~واحد منهما لا يصير مثل صاحبه بحال فالسويق لا يصير دقيقا والدقيق لا يصير
~~سويقا بحال واختلاف الجنس يعرف بهذا ثم اتحاد الأصل لا يمنع اختلاف الجنس
~~باعتبار هذه المعاني كالأدهان وعن أبي يوسف أنه يجوز البيع متساويا لا
~~متفاضلا لأن الدقيق قد يصير سويقا بأن يرش عليه الماء ثم يقلى فيصير سويقا
~~وببغداد يتخذ السويق بهذه الصفة فتعتبر المساواة بينهما لجواز العقد
~~باعتبار المال ولأبي حنيفة طريقان (أحدهما) أن السويق أجزاء الحنطة المقلية
~~والدقيق أجزاء حنطة غير مقلية وبيع الحنطة المقلية بغير المقلية لا يجوز
~~بحال فكذلك
# PageV12P178
# بيع السويق بالدقيق وتحقيق هذا أنهما إنما جعلا جنسا واحدا بل الطحن
~~فعرفنا أنهما جنس واحد بعد الطحن فيهما عمل بصفة واحدة فلا يوجب اختلاف
~~الجنس وإذا كان جنسا واحدا تعتبر المماثلة على الوجه الذي صار مال الربا
~~وهو قبل القلي والطحن وبتساويهما كيلا في الحال لا تظهر تلك المماثلة فلا
~~يجوز العقد
# والطريق الآخر أن بيع الحنطة بالسويق لا يجوز بالاتفاق وربا الفضل لا
~~يثبت إلا باعتبار المجانسة ولا مجانسة بين الحنطة والسويق صورة فعرفنا أن
~~المجانسة باعتبار ما في الضمن والذي في ضمن الحنطة دقيق فتثبت المجانسة بين
~~السويق والدقيق بعد الطحن كما تثبت المجانسة بين السويق ms3475 والحنطة باعتبار ما
~~في الضمن قبل الطحن يوضحه أن بيع الحنطة بالدقيق ربا وبيع الحنطة بالسويق
~~ربا ومن ضرورة كون كل واحد منهما جنسا للحنطة أن يكون أحدهما جنسا للآخر
~~وإنما اختلف الاسم للصنعة لا اسم العين فكل واحد منهما أجزاء متفرقة فيما
~~كان له لت الحنطة قبل التفريق وليس فيه أكثر من أنه فات بعض المقاصد في
~~السويق وبه لا يختلف الجنس كالحنطة المقلوة بغير المقلوة والعلكة مع الرخوة
~~والتي أكلها السوس فإنها لا تصلح للزراعة واتخاذ الهريسة والكشك منها ولا
~~يوجب ذلك اختلاف الجنس فكذلك الدقيق مع السويق
# ولا خير في الزيت بالزيتون إلا أن يعلم أن ما في الزيتون أقل فحينئذ يجوز
~~والأصل في جنس هذه المسائل أن المجانسة بين الشيئين تكون باعتبار العين
~~تارة وباعتبار ما في الضمن أخرى ففيما وجدت المجانسة عينا لا تعتبر في
~~الضمن حتى يجوز بيع قفيز حنطة علكة بقفيز حنطة أكلها السوس ولا يعتبر ما في
~~الضمن وفي الحنطة بالدقيق تعتبر المجانسة بما في الضمن حقيقة وإن كان ذلك
~~شيئا آخر حكما ثم لا مجانسة بين الزيت والزيتون صورة فإنما تعتبر المجانسة
~~بما في الضمن وهو الزيت الذي في الزيتون وبيع أحدهما بالآخر على أربعة أوجه
~~إن علم أن ما في الزيتون من الزيت أكثر من المنفصل فقد يتحقق الفضل الخالي
~~عن العوض فلا يجوز البيع وكذلك إن علم أنه ميله لأن تفل الزيتون يكون فضلا
~~خاليا عن العوض وإن كان لا يعلم كيف هو لا يجوز العقد عندنا وقال: زفر يجوز
~~لأن الأصل في مقابلة مال بمال متقوم جواز العقد وإنما الفساد بوجود الفضل
~~الخالي عن العوض فما لم يعلم به لا يفسد البيع وعندنا الفضل الذي هو يتوهم
~~الوجود كالمتحقق في باب الربا احتياطا لما روي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «نهى عن الربا والريبة» والريبة شبهة الربا وقال: ابن مسعود كنا ندع
~~تسعة أعشار الحلال مخافة
# PageV12P179
# الحرام فإذا لم تعلم المساواة جعل ذلك لتحقق الفضل احتياطا فيفسد ms3476 العقد
~~وإن علم أن ما في الزيتون من الزيت أقل من المنفصل فالبيع جائز لأن المثل
~~يصير بإزاء المثل والباقي من الزيت بإزاء التفل فلا يظهر الفضل الخالي عن
~~المقابلة بهذا الطريق
# وكذلك دهن السمسم بالسمسم والعصير بالعنب واللبن بالسمن والرطب بالدبس
~~ولا خير في شيء من ذلك نسيئة لوجود الجنسية بينهما باعتبار ما في الضمن.
# ولا بأس بخل الخمر بخل السكر متفاضلا يدا بيد لأنهما جنسان فإن أصلهما
~~جنسان لأن السكر ماء التمر والخمر بالعنب وكما أن العنب مع التمر جنسان
~~فكذلك الخل المتخذ منهما فيجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا ولا خير في ذلك
~~نسيئة لأنه جميعها قدر واحد وهو الكيل والوزن
# وإن اشترى شاة بصوف وعلى ظهرها صوف أو شاة في ضرعها لبن بلبن فإن ذلك لا
~~يجوز إلا بطريق الاعتبار وهو أن يعلم أن اللبن المنفصل أكثر مما في الضرع
~~وأن الصوف المجزوز أكثر مما على ظهر الشاة وذكر الطحاوي أن هذا على الخلاف
~~وجعله نظير بيع لحم الشاة بالشاة فإن عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى يجوز بيع لحم الشاة بالشاة الحية على كل حال وعند محمد لا يجوز إلا
~~بطريق الاعتبار وهو أن يعلم أن اللحم المنفصل أكثر من اللحم الذي في الشاة
~~فيكون المثل بالمثل والباقي بإزاء المسقط وهو القياس لأن المجانسة بين
~~الشاة واللحم ثابتة باعتبار ما في الضمن فلا يجوز البيع إلا بطريق الاعتبار
~~كما في الفصول المتقدمة وبيان ذلك أن اللحم موجود في الشاة وهو المقصود وبه
~~تختلف المالية ألا ترى أن الشاة في الغنيمة من جملة الطعام يباح لكل واحد
~~من الغانمين تناوله وذلك باعتبار ما فيه من اللحم بل وجود اللحم في الشاة
~~أبين وأظهر من وجود الدهن في السمسم فإن ذلك حادث بالعصير حكما ولهذا كان
~~ملكا للغاصب واللحم لا يحدث بالذبح ولهذا لو غصب شاة فذبحها لم يكن اللحم
~~له والذبح نقصان محض بمنزلة القطع في الثوب فلا يحدث به اللحم وهو إزهاق
~~الحياة فيفوت ms3477 به معنى النسل بمنزلة القلي في الحنطة يفوت ما كانت الحنطة
~~باعتباره مثبتة وإذا ثبت أن اللحم موجود قبل الذبح لا يجوز البيع إلا بطريق
~~الاعتبار وجه قولهما أنه باع عدديا متفاوتا بوزني فيجوز كيف ما كان كما لو
~~باع الثوب بالقطن وبيانه الوصف أن الحيوان عددي متفاوت ولهذا لا يجوز السلم
~~فيها
### | [بيع الشاة بالشاتين]
# ويجوز بيع الشاة بالشاتين وتأثيره أن المجانسة باعتبار ما في الضمن إنما
~~تطلب إذا كان كل واحد من البدلين مقدرا فأما إذا لم يكن أحدهما مقدرا لا
~~يشتغل بطلب المجانسة
# PageV12P180
# بينهما وبهذا يقع الفرق بين هذا وبين ما تقدم من الفصول ولكن بهذا
~~التقرير يتضح الفرق في جميع الفصول فإن بيع دهن الجوز بالجوز لا يجوز إلا
~~بطريق الاعتبار والجوز ليس بمقدر ولهذا يجوز بيع جوزة بجوزتين ولكن نقول
~~اللحم في شراء الحيوان غير مقصود وإنما المقصود منه الدر والنسل والإسامة
~~ليزداد عينها بالسمن فأما اللحم آخر المقاصد من الحيوان وإنما تعتبر
~~المجانسة بما في الضمن إذا كان مقصودا والدليل عليه أن المالية في الحيوان
~~لا تختلف باختلاف اللحم فقد نرى فرسين أو نجيبين يتساويان في اللحم
~~ويتفاوتان في القيمة تفاوتا فاحشا والبيع مبادلة مال بمال فإذا كانت مالية
~~الحيوان لا تعرف بمقدار اللحم لا يعتبر ذلك في البيع قبل الذبح بخلاف جميع
~~ما تقدم فالمالية هنا تختلف باختلاف مقدار الدقيق في الحنطة والدهن في
~~السمسم والجوز ونحو ذلك نوضحه أن اللحم في الحيوان وإن كان موجودا حقيقة
~~فهو كالمعدوم حكما حتى لو أخذ بضعة من لحم الحيوان لا يباح تناولها عرفنا
~~أن مقصود اللحم حاصل بالذبح حكما فلا يعتبر قبله وعلى هذا الحرف نقول في
~~مسألة الصوف واللبن الجواب قولهم جميعا فإنه مال موجود قبل الفصل ألا ترى
~~أنه مفصل من الحيوان فيجوز الانتفاع به وهذا لأنه لا حياة في الصوف واللبن
~~فكان الحال فيهما قبل الذبح وبعد الذبح سواء وعلى الطريق الأول هو على
~~الخلاف كما ذكره الطحاوي لأن مالية الشاة لا ms3478 تعرف بما على ظهرها من الصوف
~~ولا بما في ضرعها من اللبن كما لا تعرف مالية الحيوان بمقدار اللحم
# فإن باع لحم شاة بالبقر والإبل جاز عندنا وعلى قول زفر والشافعي رحمهما
~~الله لا يجوز بيع اللحم بالحيوان أصلا لحديث سعيد بن المسيب - رضي الله عنه
~~- أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع اللحم بالحيوان» وروي أن
~~جزورا نحر على عهد أبي بكر فجاء رجل بعناق وقال: أعطوني بهذا العناق قطعة
~~من هذا اللحم فقال: أبو بكر هذا لا يصلح ولكنا نقول هما جنسان مختلفان
~~فيجوز بيع أحدهما بالآخر كيف ما كان يدا بيد كما يجوز بيع الشاة بالبقر
~~والأصل فيه قوله - صلى الله عليه وسلم - «وإذا اختلف النوعان فبيعوا كيف
~~شئتم بعد أن يكون يدا بيد» والمراد بالنهي عن بيع الحيوان إذا كان أحدهما
~~نسيئة فقد ذكر ذلك في بعض الروايات وبه نقول فإن السلم في كل واحد منهما لا
~~يجوز عند أبي حنيفة وتأويل حديث أبي بكر - رضي الله عنه - أن ذلك البعير
~~كان من إبل الصدقة فكره أبو بكر بيع لحمه لأنه إنما نحر ليتصدق به على
~~الفقراء فلهذا قال:
# PageV12P181
# لا يصلح
# وإذا أسلم الرجل حنطة في شعير وزيت كان باطلا في قول أبي حنيفة وقال: أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يجوز في حصة الزيت لأن الفساد بوجود العلة
~~المفسدة وذلك في الشعير خاصة فإن صحة الكيل لما جمع البدلين حرم النساء وفي
~~حصة الزيت لم يوجد ذلك فإن إسلام المكيل في الموزون صحيح وثبوت الحكم بحسب
~~العلة وليس من ضرورة فساد العقد في أحدهما فساد العقد في الآخر كما لو باع
~~عبدا ومدبرا وكما لو باع عبدين فهلك أحدهما قبل القبض لا يفسد العقد في
~~الآخر وأبو حنيفة يقول العلة المفسدة للعقد وجدت في الكل أما في حصة الشعير
~~فظاهر وفي حصة الزيت فقد جعل قبول العقد في الشعير شرطا في قبول العقد في
~~الزيت لأن من جمع بين الشيئين في العقد الواحد ms3479 فإنه يكون شارطا عليه قبول
~~العقد في كل واحد منهما ولهذا لو قبل العقد في أحدهما دون الآخر لا يجوز
~~وهذا شرط فاسد والسلم يفسد بالشرط الفاسد يوضحه أن فساد العقد في الشعير
~~لاشتراط الأجل واشتراط الأجل في العقد والعقد واحد فإذا تمكن فيه الشرط
~~الفاسد فسد العقد كله بخلاف بيع القن والمدبر فالعقد في المدبر ليس بفاسد
~~ولهذا لو أجاز القاضي بيعه جاز ولكنه غير نافذ لحق المدبر وذلك لمعنى فيه
~~لا في العقد فلهذا لا يتعدى إلى الآخر وكذلك لو هلك أحد العبدين فالمفسد
~~فوت القبض وذلك لمعنى في الهالك لا في العقد ونظائر هذه المسألة تذكر في
~~باب البيوع الفاسدة إن شاء الله تعالى وكذلك إن أسلم فوهية في فوهية ومروية
~~لأن الجنس يحرم النساء كالكيل وبهذا يتبين أن الطريق ما قلنا دون ما يقوله
~~بعض مشايخنا - رحمهم الله - لأبي حنيفة إذا كان الفساد قويا مجمعا عليه
~~ويمكن في البعض تعدي إلى ما بقي فإن فساد العقد بسبب الجنسية غير مجمع عليه
~~وقد سوى بين الفصلين فعرفنا أن الطريق ما قلنا
# قال: (ولا بأس بأن يسلم الفلوس فيما يوزن) لأن الفلوس عددية متقاربة
~~فيجوز إسلامها في كل مكيل أو موزون إلا الصفر خاصة فإنه لا يجوز إسلام
~~الفلوس فيه للجنسية فالفلوس صفر فإن قيل إذا كانت الفلوس صفرا والصفر موزون
~~فينبغي أن لا يجوز إسلام الفلوس في الموزونات قلت الصفر موزون في العرف لا
~~بالنص ولا عرف فيه في الفلوس الرائجة ألا ترى أنها لا تتفاوت في المالية
~~بتفاوت الوزن وكذلك لو أسلم سيفا في شيء مما يوزن كان جائزا لأن السيف خرج
~~من أن يكون موزونا عادة إلا في الحديد فإنه لا يجوز إسلام السيف في الحديد
~~للمجانسة وكذلك كل إناء خرج بالصنعة من الوزن فلا بأس بأن يسلمه في
~~الموزونات إلا في نوعه.
# ولا
# PageV12P182
# بأس بأن يبيع إناء مصوغا بإناء مصوغ من نوعه يدا بيد وإن كان أكثر منه في
~~الوزن إذا كان ذلك الإناء ms3480 لا يباع وزنا لأنه عددي متفاوت كالثياب وهذا
~~بخلاف أواني الفضة والذهب فإنه يجري فيها ربا الفضل وإن كانت لا تباع وزنا
~~في العادة لأن صفة الوزن في الذهب والفضة منصوص عليها فلا يتغير ذلك
~~بالصنعة ولا يخرج من أن يكون موزونا بالعادة والعادة لا تعارض النص فأما في
~~الحديد والشبه وما أشبه ذلك صفة الوزن ثابتة في العرف فيخرج من أن يكون
~~موزونا بالصنعة وبالعرف وبتعارف الناس بيع المصوغ منه عددا
# فأما بيع فلس بغير عينه بفلسين بغير أعيانهما لا يجوز لأن الفلوس الرائجة
~~أمثال متساوية قطعا لاصطلاح الناس على سقوط قيمة الجودة فيها ليكون أحد
~~الفلسين فضلا خاليا عن العوض مشروطا في البيع وذلك هو الربا بعينه وإن باع
~~فلسا بعينه بفلس بغير أعيانهما لم يجز أيضا لأنه لو أجاز أمسك الفلس المعين
~~وطالبه بفلسين آخرين أو أسلم إليه الفلس المعين ثم قبض ذلك منه بعينه مع
~~فلس آخر لاستحقاقه فلسين في ذمته فيكون الفلس الآخر فضلا خاليا عن العوض
~~وكذلك لو باع فلسين بأعيانهما بفلس بغير عينه لا يجوز لأنه لو جاز بقبض
~~المشتري الفلسين ثم دفع إليه أحدهما فكان ما استوجب في ذمته فيبقى الآخر له
~~بغير عوض
# فأما إذا باع فلسا بعينه بفلسين بأعيانهما يجوز في قول أبي يوسف وهو قول
~~أبي حنيفة رحمهما الله ولا يجوز في قول محمد وهذأ ينبني على أن الفلوس لا
~~تتعين بالتعيين ما دامت رائجة عند محمد وعلى قولهما تتعين بالتعين إذا
~~قوبلت بجنسها حتى لو هلك أحدهما قبل القبض بطل العقد عندهما ومحمد - رحمه
~~الله - يقول الفلوس الرائجة ثمن والأثمان لا تتعين في العقود بالتعيين
~~كالدراهم والدنانير ألا ترى أنها لو قوبلت بخلاف جنسها لم تتعين حتى لو
~~اشترى بفلوس معينة شيئا فهلكت قبل التسليم لا يبطل العقد ولو اشترى بها جاز
~~فكذلك إذا قوبلت بجنسها لأن ما يتعين بالتعيين فالجنس وغير الجنس فيه سواء
~~كالمكيلات والموزونات وما لا تتعين فالجنس وغير الجنس فيه سواء كالذهب
~~والفضة وهما ms3481 يقولان الفلوس عددي والعددي يتعين بالتعيين فيجوز بيع الواحد
~~منه بالمثنى كما لو باع جوزة بجوزتين بأعيانهما وتحقيقه أن صفة الثمنية في
~~الفلوس ليست بصفة لازمة ولا هو ثابت بأصل الخلقة بل يعارض اصطلاح الناس
~~والعاقد إن قصد تصحيح العقد ولا وجه لتصحيح العقد إلا بأن تتعين الفلوس
~~وتخرج من أن تكون رائجة ثمنا في حقهما فيجعل كأنهما أعرضا عن ذلك الاصطلاح.
# PageV12P183
# والدليل على أن معنى الثمنية في الفلوس بالاصطلاح أنه يصلح ثمن الخسيس من
~~الأشياء دون النفيس وأنه يروج بعض الأشياء دون البعض ويروج في بعض المواضع
~~دون البعض بخلاف الذهب والفضة فإن قيل تحت هذا الكلام فساد فإنه خرج في
~~حقهما من أن يكون ثمنا كان هذا بيع قطعة صفر بقطعتين من صفر وذلك لا يجوز
~~قلنا الاصطلاح في الفلوس على صفة الثمنية والعدد فيهما في هذه المبايعة
~~إعراضا عن اعتبار صفة الثمنية فيها وما أعرض عن اعتبار صفة العدد فيها وليس
~~من ضرورة خروجها من أن تكون ثمنا في حقهما خروجها من أن تكون عددية كالجوز
~~والبيض فهو عددي وليس بثمن فهذا باتفاقهما يصير بهذه الصفة.
# قال: (ولا بأس بأن يشتري شقة خز بشقة خز هي أكثر منها وزنا) لأنها لا
~~توزن وإنما تذرع كسائر الثياب وبيع ما ليس بمكيل أو موزون بجنسه يدا بيد
~~يجوز كيف ما كان
# قال: (ولا بأس بالتمر بالرطب مثلا بمثل وإن كان الرطب ينقص إذا جف) وهذه
~~مسائل (أحدهما) بيع الرطب بالرطب كيلا بكيل جائز عندنا وعند الشافعي - رضي
~~الله عنه - لا يجوز وكذلك الباقلا وعلل في كتابه فقال: لأن بين الباقلتين
~~فضاء ومتسعا معناه أنه لا يعتدل في الدخول في الكيل حتى لا ينضم بعضه إلى
~~بعض بل يتجافى ويتفاوت مقدار التجافي فيه فلا يكون الكيل فيه معيارا شرعيا
~~والمخلص عن الربا يكون بالتساوي في المعيار الشرعي وقاس بيع الحنطة المقلية
~~بغير المقلية فإن المقلية لا تعتدل في الدخول في الكيل لانتفاخ يحدث فيها
~~بالقلي أو صخور فإنها إذا قليت ms3482 رطبة انتفخت وإذا قليت يابسة ضمرت وحجتنا في
~~ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم - «التمر بالتمر كيلا بكيل» والتمر اسم
~~للثمرة الخارجة من النخل من حين ينعقد عليها صورتها إلى أن تدرك فكان الرطب
~~تمرا والدليل عليه قول القائل
# وما العيش إلا نومة وشرق ... وتمر على رءوس النخيل وماء
# والمراد الرطب والمعنى فيه أن الرطب أمثال متساوية بدليل ثبوت حكم الربا
~~فيها وقد بينا أن حكم الربا لا يثبت في المال ما لم يصر أمثالا متساوية
~~وإنما صارت أمثالا متساوية بصفة الكيل فكان الكيل فيها عيارا شرعيا والأصل
~~أنه يراعي وجود المساواة بين المثلين على الوجه الذي صار مال الربا كما في
~~الحنطة وغيرها وبه فارق المقلوة فإن الحنطة لا تخلق كذلك بل تكون في الأصل
~~غير مقلوة وتصير مال الربا بتلك الصفة فتراعى تلك المماثلة وبعد القلي لا
~~تعرف تلك المماثلة وإن تساويا في الكيل فلهذا لا يجوز بيع المقلية بغير
~~المقلية ولا بالمقلية
# فإن قيل
# PageV12P184
# هذا فاسد فقد جوزتم بيع الحنطة الرطبة بالحنطة الرطبة كيلا بكيل والرطوبة
~~صفة حادثة بصنع العباد كالقلي (قلنا) الحنطة في الأصل تخلق رطبة ويكون مال
~~الربا على هذه الصفة فإذا بلت بالماء عادت إلى تلك الصفة فإذا وجدت
~~المماثلة على الوجه الذي صارت مال الربا جاز العقد وهي لا تخلق في الأصل
~~مقلوة حتى يكون هذا إعادة إلى تلك الصفة فيها فأما بيع الرطب بالتمر كيلا
~~بكيل يجوز في قول أبي حنيفة ولا يجوز في قول أبي يوسف ومحمد والشافعي
~~رحمهما الله لحديث سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه - «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - سئل عن بيع الرطب بالتمر فقال: - صلى الله عليه وسلم -
~~أينقص إذا جف قالوا نعم فقال: - عليه الصلاة والسلام - فلا إذا» وفي حديث
~~ابن عمر - رضي الله عنه - أن النبي - عليه السلام - «نهى عن بيع الرطب
~~بالتمر كيلا وعن بيع العنب بالزبيب كيلا» ثم في قوله - عليه السلام - أينقص
~~إذا جف إشارة إلى أنه يشترط لجواز ms3483 العقد المماثلة في أعدل الأحوال وهو ما
~~بعد الجفاف ولا يعرف ذلك بالمساواة في الكيل في الحال فهذا الحديث دليل
~~الشافعي - رضي الله عنه - أيضا في المسألة الأولى من هذا الوجه واعتبار
~~المماثلة في أعدل الأحوال صحيح كما في بيع الحنطة بالدقيق فإنه لا يجوز
~~لتفاوت بينهما بعد الطحن ولأن العقد جمع بين البدلين أحدهما على هيئة
~~الادخار والآخر ليس على هيئة الادخار ولا يتماثلان عند التساوي في الصفة
~~فلا يجوز بيع المقلية بغير المقلية وهذا بخلاف الجودة والرداءة فالرداءة من
~~نوع العيب والرطوبة في الرطب ليس بعيب فإن العيب ما يخلو عنه أصل الفطرة
~~السليمة فأما ما لا يخلو عن أصل الفطرة السليمة لا يكون عيبا كالصغير في
~~الآدمي وانعدام العقل بسببه وهذا بخلاف الحديث مع العتق وكل واحد من
~~البدلين هناك على هيئة الادخار ثم الحديث إذا عتق لا يظهر فيه التفاوت إلا
~~شيء يسير لا يمكن التحرز عنه وذلك عفوا كالتراب في الحنطة
# ودخل أبو حنيفة بغداد فسئل عن هذه المسألة وكانوا أشد يدا عليه لمخالفته
~~الخبر فقال: الرطب لا يخلو إما أن يكون تمرا أو ليس بتمر فإن كان تمرا جاز
~~العقد عليه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «التمر بالتمر» وإن لم يكن تمرا
~~جاز لقوله - صلى الله عليه وسلم - «وإذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم»
~~فأورد عليه حديث سعد - رضي الله تعالى عنه - فقال: مدار هذا الحديث على زيد
~~بن أبي عياش وزيد بن أبي عياش لا يقبل حديثه واستحسن منه أهل الحديث هذا
~~الطعن حتى قال: ابن المبارك كيف يقال أبو حنيفة لا يعرف الحديث وهو يقول
~~زيد بن أبي عياش ممن لا يقبل حديثه وهذا الكلام في المناظرة يحسن لدفع شغب
# PageV12P185
# الخصم ولكن الحجة لا تتم بهذا لجواز أن يكون هنا قسما ثالثا كما في
~~المقلية بغير المقلية ولكن الحجة لأبي حنيفة الاستدلال بقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «التمر بالتمر مثل بمثل يد بيد كيل بكيل» وقد بينا أن التمر
~~اسم للثمرة الخارجة ms3484 من النخيل حين تنعقد صورتها إلى أن تدرك وما يتردد
~~عليها من الأوصاف باعتبار الأحوال لا يوجب تبدل اسم العين كالآدمي يكون
~~صبيا ثم شابا ثم كهلا ثم شيخا
# فإذا ثبت أن الكل تمر يراعى وجود المماثلة حالة العقد على الصفة التي
~~دخلت في العقد لأن اعتبار المماثلة سبب المقابلة وذلك يكون عند العقد وما
~~كان اعتبار المساواة إلا نظير الأجود فكما لا يعتبر التفاوت في ذلك فكذلك
~~في هذا وقد تحققت المساواة بينهما في الكيل في الحال لأن الرطوبة التي في
~~الرطب مقصودة وهي شاغلة للكيل فلا يظهر التفاوت إلا بعد ذهابها بالجفاف فلا
~~يتبين به أن التفاوت كان موجودا وقت العقد بخلاف الحنطة بالدقيق فإن بالطحن
~~تتفرق الأجزاء ولا يفوت جزء شاغل للكيل فتبين بالتفاوت بينهما بعد الطحن
~~أنهما لم يكونا متساويين عند العقد وكذا المقلية بغير المقلية فإن بالقلي
~~لا يفوت جزء شاغل للكيل إنما تنعدم اللطافة التي كانت بها الحنطة منبتة
~~ولما ظهر التفاوت بعد القلي عرفنا أن هذا التفاوت كان موجودا عند العقد ثم
~~صاحب الشرع أسقط اعتبار التفاوت في الجودة بقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~جيدها ورديئها سواء واعتبر التفاوت بين النقد والنسيئة حتى شرط اليد باليد،
~~وصفة الجودة لا تكون حادثة بصنع العباد والتقاوة بين النقد والنسيئة حادث
~~بصنع العباد وهو اشتراط الأجل فصار هذا أصلا إن كل تفاوت ينبني على صنع
~~العباد فذلك مفسد للعقد وفي المقلوة بغير المقلوة والحنطة بالدقيق بهذه
~~الصفة وكل تفاوت ينبني على ما هو ثابت بأصل الخلقة من غير صنع العباد فهو
~~ساقط الاعتبار والتفاوت بين الرطب والتمر بهذه الصفة فلا يكون معتبرا
~~كالتفاوت بين الجيد والرديء قال: (وبيع العنب بالزبيب كبيع الرطب بالتمر) .
# فأما بيع الحنطة المبلولة باليابسة أو الرطبة باليابسة يجوز في قول أبي
~~حنيفة وفي قول محمد لا يجوز وذكر في نسخ أبي حفص قول أبي يوسف كقول أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى وهو قوله الآخر فأما قوله الأول كقول محمد فأبو
~~حنيفة مر ms3485 على أصله وهو اعتبار المساواة في الكيل عند العقد ومحمد مر على
~~أصله وهو اعتبار المماثلة في أعدل الأحوال كما أشار إليه رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في حديث سعد - رضي الله تعالى عنه - وذلك لا يوجد في
~~الحنطة الرطبة والمبلولة بعد الجفوف وأبو يوسف يقول القياس ما قاله أبو
~~حنيفة ولكن تركت القياس في الرطب بالتمر للحديث والمخصوص
# PageV12P186
# من القياس بالأثر لا يلحق به إلا ما كان في معناه من كل وجه والحنطة
~~الرطبة ليست في معنى الرطب من كل وجه فالرطوبة في الرطب مقصودة وفي الحنطة
~~غير مقصودة بل هو عيب فلهذا أخذت فيه بالقياس وأبو حنيفة يقول تأويل الحديث
~~إن صح أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن بيع الرطب بالتمر نسيئة وقد
~~نقل ذلك في بعض الروايات وفائدة قوله - صلى الله عليه وسلم - أينقص إذا جف
~~أن الرطب إذا جف ينقص إلا أن يحل الأجل فلا يكون هذا التصرف مفيدا وكان
~~السائل وصيا ليتيم فلم ير رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ذلك التصرف
~~منفعة لليتيم باعتبار النقصان عند الجفوف فمنع الوصي منه على طريق الإشفاق
~~لا على وجه بيان فساد العقد فأما الحنطة المبلولة بالمبلولة تجوز عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لما قلنا ولا يجوز عند محمد
# وكذلك الزبيب المنقع بالمنقع والتمر المنقع بالمنقع ومحمد يفرق بين هذه
~~الفصول وبين بيع الرطب بالرطب فيقول هناك التفاوت يظهر بعد خروج البدلين عن
~~الاسم الذي عقد به العقد فلا يكون ذلك تفاوتا في المعقود عليه وهذه الفصول
~~تظهر التفاوت بعد الجفوف مع بقاء البدلين على الاسم الذي عقد به العقد
~~فبهذا الحرف يتضح مذهبه في هذه الفصول ثم ذكر بيع الحنطة المقلية بغير
~~المقلية وقد بينا الحكم فيه وأهل الأدب طعنوا عليه في هذا اللفظ فقالوا
~~إنما يقال حنطة مقلوة فأما المقلية المبغضة يقال قلاه يقليه إذا أبغضه
~~ولكنا نقول محمد كان فصيحا في اللغة إلا أنه رأى استعمال العوام هذا ms3486 اللفظ
~~في الحنطة ومقصوده بيان الأحكام لهم فاستعمل فيه اللغة التي هي معروفة
~~عندهم وما كان يخفى عليه هذا الفرق
# ولا يجوز الحنطة بالسويق متساويا ولا متفاضلا إلا أن تكون الحنطة أكثر
~~ومع السويق فضة أو ذهب فيكون ما معه بفضل الحنطة لأن الصحة مقصود
~~المتعاقدين ومتى أمكن تحصيل مقصودهما بطريق جائز شرعا يحمل مطلق كلامهما
~~عليه ويجعل كأنهما صرحا بذلك كما لو باع نصف عبد مشترك بينه وبين غيره يجوز
~~البيع وينصرف تسمية النصف مطلقا إلى نصيبه خاصة وكذا لو قال: لرجل أوصيت لك
~~بثلثي يجوز ويحمل على إيجاب ثلث المال لأنه عرف أنه مقصوده فهذا مثله
~~والأصل فيه قوله تعالى {فبشر عباد} [الزمر: 17] {الذين يستمعون القول
~~فيتبعون أحسنه} [الزمر: 18] وقال: النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا تظنن
~~بكلمة خرجت من فم أخيك المسلم سوءا وأنت تجد لها في الخير محملا» .
# ولو أسلم ثوبا فوهيا في ثوب مروي ويجعل من المسلم إليه فضل دراهم أو متاع
~~جاز لأن ما يخص الدراهم أو المتاع من الثوب الفوهي يكون مبيعا وما
# PageV12P187
# يخص الثوب الهروي منه يكون رأس المال وإسلام الفوهي في المروي جائز وكذلك
~~لو أعطاه ثوبا في حنطة وشعير فجعل بعضه عاجلا وبعضه إلى أجل فهو جائز لأن
~~ما يخص العاجل منه إن كان بعينه فهو متقابضة وإن كان بغير عينه وكان موصوفا
~~فهو ثمن وما يخص الأجل فهو بيع الثوب بثمن مؤجل وهذا لأن الثوب مبيع
~~والمكيل إذا كان بعينه يكون مبيعا وإذا كان بغير عينه وما يقابله مبيع فهو
~~ثمن والبيع بثمن مؤجل صحيح إذا كان معلوم الوصف ولو أعطاه ثوبا فوهيا في
~~ثوب فوهي بنسيئة فهو مردود لأنه لا وجه لتصحيحه بيعا مقابضة فإن أحد
~~البدلين ليس بمعين ولا وجه لتصحيحه سلما لأن البدلين من جنس واحد ولا وجه
~~لتصحيحه قرضا فإن استقراض الثوب لا يجوز فإن زاد فيه درهما مع الثوب الذي
~~عجل أو زاده الآخر مع ثوبه درهما عاجلا كان ذلك كله أو آجلا كان ms3487 ذلك فاسدا
~~لأن الزيادة بيع يقصد بها إخراج العين من العقد وإدخال الرخص فيه وقد تعذر
~~تصحيح الأصل هنا فلا يمكن تصحيح البيع لأن ثبوت البيع بثبوت الأصل وإذا
~~أثبتنا الحكم في البيع بدون الأصل لم يكن بيعا وكذا لو كانت الزيادة دنانير
~~أو ثوبا يهوديا أو كر حنطة أو غير ذلك لأنه بيع للأصل حين أوجبه باسم
~~الزيادة عينا كان أو دينا
# وإن أسلم طعاما في شيء مما يوزن وزاد مع ذلك دراهم أو دنانير أو ثوبا
~~عاجلا فهو جائز لأن العقد في الأصل المؤاجلة بمقابلة بعضه يكون دينا بدين
~~وإن كانت الزيادة صحيحة هنا فيثبت حكمه في الزيادة أيضا وإن جعله مؤجلا لم
~~يجز لأن المسلم فيه دين فالزيادة من الذي عليه السلم دراهم أو دنانير أو
~~ثوبا أو شيئا مما يوزن عاجلا فهو جائز وإن جعله مؤجلا فهو جائز أيضا إذا
~~كان معلوما في نفسه لأن رأس المال عين فلا يخص المسلم فيه من رأس المال
~~يكون عقد السلم فيه صحيحا وما يخص الزيادة يكون بيعا بثمن إلى أجل معلوم
~~وذلك جائز أيضا
# فأما إذا أسلم عشرة دراهم في كر حنطة ثم إن المسلم إليه زاد كرا آخر أو
~~نصف كر لا تجوز الزيادة لأنه لا يمكن جعل الزيادة ثمنا وجعل الدراهم مبيعا
~~فلا بد من أن يجعل زيادة في المسلم فيه والزيادة في المسلم فيه من المسلم
~~إليه على سبيل الالتحاق بأصل العقد لا يجوز لأن عقد السلم جوز بخلاف القياس
~~لحاجة الناس إليه ولا حاجة له إلى الزيادة بل حاجته إلى زيادة رأس المال
~~فلا جرم الزيادة في رأس المال على سبيل الالتحاق بأصل العقد جائزة في
~~المجلس
# قال: (وإن أسلم طعاما في ثياب مختلفة أو في أشياء من الوزنيات مختلفة ولم
~~يسم رأس مال كل صنف منها فهو فاسد) في قول أبي حنيفة - رحمه الله - بناء
~~على أصله في اشتراط إعلام قدر رأس المال فيما
# PageV12P188
# يتعلق العقد على قدره وقد سبق بيانه.
# ولا بأس ms3488 بأن يشتري الرجل الشاة الحية بالشاة المذبوحة يدا بيد لأنه بيع
~~عددي فوري فالشاة الحية لا توزن ولا خير فيه نسيئة لأن النسيئة إن كانت في
~~الشاة الحية فهو سلم في الحيوان وإن كانت في البدل الآخر فهو سلم في اللحم
~~ولو كانتا شاتين مذبوحتين قد سلختا اشتراهما رجل بشاة مذبوحة لم تسلخ كان
~~ذلك جائزا أيضا لأن المثل من لحم الشاة بمقابلة من الشاتين والباقي من لحم
~~الشاتين بإزاء الجلد والسقط فيجوز ذلك ويحمل مطلق كلامهما عليه لتحصيل
~~مقصودهما ولو كانت الشاة ليس معها جلد كان ذلك فاسدا لأن العقد اشتمل على
~~اللحم فقط من الجانبين واللحم موزون فإذا وجدت الجنسية والوزن حرم التفاضل
# قال: (ولا بأس بكر حنطة وكر شعير بثلاثة أكرار حنطة وكر شعير يدا بيد)
~~فتكون حنطة هذا بشعير هذا وشعير هذا بحنطة هذا عندنا استحسانا والقياس أن
~~لا يجوز وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله وكذلك لو باع مد عجوة وزبيب بمدي
~~عجوة وزبيب أو باع دينارا ودرهم بدرهمين ودينارين فأما إذا باع درهما جيدا
~~ودرهما زيفا بدرهمين جيدين يجوز عند أصحابنا - رحمهم الله - وعند الشافعي
~~لا يجوز وكذلك لو باع دينارا نيسابوريا أو دينارا هرويا بدينارين
~~نيسابوريين أو هرويين وهذا بناء على الأصل الذي تقدم فإن عند الشافعي -
~~رحمه الله - للجودة قيمة في الأموال الربوية عند المقابلة بجنسها فإنما
~~ينقسم الدرهمان الجيدان على الجيد والزيف باعتبار القيمة فيصيب الجيد أكثر
~~من وزنه والزيف أقل من وزنه وذلك ربا وعندنا لا قيمة للجودة في الأموال
~~الربوية عند المقابلة بجنسها فالمقابلة باعتبار الأجزاء ويجوز العقد لوجود
~~المساواة في الوزن عملا بقوله - صلى الله عليه وسلم - «الذهب بالذهب مثل
~~بمثل والفضة بالفضة مثل بمثل يد بيد» وبقوله - صلى الله عليه وسلم - «جيدها
~~ورديئها سواء»
# وأما الكلام في الفصل الثاني فوجه القياس فيه أن العقد متى اشتمل على
~~أعواض من أجناس مختلفة ينقسم البعض على البعض باعتبار القيمة كما لو باع
~~عبدا أو ثوبا بجارية وحمار وهذا لأن ms3489 الانقسام يكون على وجه يعتدل فيه النظر
~~من الجانبين حال بقاء العقد وحال انفساخه في البعض يعارض وإنما يكون ذلك في
~~الانقسام باعتبار القيمة وأما في صرف الجنس إلى خلاف الجنس يتضرر أحدهما
~~عند انفساخ العقد في البعض بعارض والدليل عليه أنه باع قفيز تمر بقفيزي تمر
~~لا يجوز ولا يجعل التمر من كل جانب بمقابلة النوى من الجانب الآخر ولو باع
~~منا من لحم بنوى لحم لا يجوز ولا يجعل اللحم من كل جانب بمقابلة العظم من
~~الجانب الآخر حتى يجوز ولو اشترى عبدا بألف
# PageV12P189
# درهم نسيئة ثم باعه من البائع مع آخر بألف وخمسمائة لا يجوز العقد فيما
~~اشتراه لأنه اشترى ما باع بأقل مما باع وتصحيح العقد هنا يمكن بأن يجعل
~~بمقابلة العبد الأول من الثمن الثاني مثل الثمن الأول والباقي بإزاء الآخر
~~ومع ذلك اعتبر الانقسام بالقيمة فهذا مثله يدل عليه أن في الأموال الربوية
~~يصرف الجنس إلى الجنس لا إلى خلاف الجنس فإنه إذا باع ثوبا وعشرة بثوب
~~وعشرة بشرط قبض الدراهم في المجلس لأنه يجعل صرفا في حق الدراهم
# ووجه الاستحسان الاستدلال بقوله - صلى الله عليه وسلم - «فإذا اختلف
~~النوعان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد» وقد اشتمل العقد هنا على
~~نوعين مختلفين فينبغي أن يجوز العقد كيف شاء المتعاقدان والمعنى فيه ما
~~بينا أن تحصيل مقصود المتعاقدين ممكن بطريق شرعي وهو صرف الجنس إلى خلاف
~~الجنس فيجب المصير إليه ويجعل ذلك كالمصرح به وهذا لأن الانقسام في سائر
~~المعاوضات باعتبار القيمة ليس بمقتضى العقد بل للمعاوضة والمساواة إذ ليس
~~صرف البعض أولى من البعض فيصير الانقسام والتوزيع باعتبار القيمة للمعاوضة
~~وذلك غير موجود هنا لأنه لو صرف الجنس إلى الجنس فسد العقد ولو صرف الجنس
~~إلى خلاف الجنس صح العقد ولا معاوضة بين الجائز والفاسد الجائز مشروع بأصله
~~ووصفه والفاسد مشروع بأصله حرام بوصفه فإذا لم تتحقق المعاوضة على وجه
~~المساواة لا يصار إلى الانقسام باعتبار القيمة ولكن يترجح ما هو ms3490 مشروع من
~~كل وجه على ما هو مشروع من وجه دون وجه بخلاف النوى مع التمر فالتمر والنوى
~~كله مكيل من جنس واحد ولو صرح بصرف التمر إلى النوى لم يجز العقد وكذلك
~~العظم مع اللحم لأنه مركب فيه خلقه كالنوى في التمر فإذا كان عند التصحيح
~~لا يصح العقد فعند الإطلاق لا يحمل عليه أيضا فأما مسألة العبدين
# (قلنا) فصل المعاوضة يتحقق هناك لأن جهات الجواز تكثر فإنه إن جعل
~~بمقابلته مثل الثمن الأول يجوز وكذلك إن جعل بمقابلته أكثر من الثمن الأول
~~فلكثرة جهات الجواز يتحقق معنى المعاوضة ويجب المصير إلى الانقسام باعتبار
~~القيمة وهنا لا وجه للجواز إلا واحد وهو صرف الجنس إلى خلاف الجنس يوضحه أن
~~شرط الجواز هناك أن لا يكون الثمن الثاني أقل من الثمن الأول فكأنهما ولو
~~صرحا بهذا لم يصر مقدار الثمن معلوما فلا يجوز العقد فإن قيل المعاوضة هنا
~~تتحقق أيضا فإنه إذا جعل الدراهم بمقابلة الدينارين يجوز وإن جعل نصف درهم
~~والنصف الباقي بمقابلة الدينار ونصف دينار بمقابلة نصف الدينار والباقي
~~بمقابلة درهم ونصف يجوز أيضا (قلنا) نعم
# PageV12P190
# ولكن هذا بطريق صرف الجنس إلى خلاف الجنس ونحن ادعينا أنه لا وجه للجواز
~~هنا إلا هذا الطريق فكيف ما يشتغل به لا يخرج به الطريق من أن يكون عينا
~~وإذا اشترى ثوبا وعشرة بثوب وعشرة (قلنا) هناك العقد صحيح من غير أن يصرف
~~الجنس إلى خلاف الجنس فإن القبض في مجلس شرط بقاء العقد صحيحا لا شرط
~~الانعقاد صحيحا ونحن إنما صححنا هذا التصحيح العقد لا للبقاء صحيحا فلا
~~يلزم
# قال: (وإن اشترى قفيز حنطة بنصف قفيز هو أجود منه فلا خير فيه) لأنه لا
~~قيمة للجودة فنصف القفيز بمقابلة نصف قفيز والنصف الآخر خال عن العوض وبهذه
~~المسألة يتبين أن أدنى ما يكون مال الربا من الحنطة نصف قفيز لما بينا إنها
~~إنما تصير مال الربا لكونها مكيلا والمكيل ما يعرف مقداره بالكيل وذلك يوجد
~~في نصف قفيز ولا يوجد ms3491 فيما دونه
# ولا بأس بأن يشتري الكفرى بما يناسب من التمر يدا بيد لأن الكفرى ليس
~~بتمر ولا يكال أيضا ولا خير فيه إذا كان الكفرى نسيئة لأنه مجهول فيه
~~الصغير والكبير وهو عددي متفاوت فإن آحاده تتفاوت في المالية، قال: (ولا
~~خير في التمر بالبسر اثنان بواحد وإن كان البسر لم يحمر ولم يصفر) لأن
~~البسر تمر على ما بينا أن التمر اسم لثمرة خارجة من النخل من حين تنعقد
~~صورتها إلى أن تدرك فأما في الكفرى قبل انعقاد صورة التمر فلا يكون تمرا
~~وكذلك في كل صنف من صنوف التمر فلا خير في بعضه ببعض إلا مثلا بمثل يدا بيد
~~ولا خير في أن يبتاع حنطة مجازفة بحنطة مجازفة وكذلك كل مكيل أو موزون لأن
~~المساواة في القدر شرط لجواز العقد إذا صارت الأموال أمثالا متساوية وعند
~~البيع مجازفة لا تظهر المساواة في القدر فلا يجوز العقد
# قال: (فإن تبايع صبرة بصبرة مجازفة ثم كلنا بعد ذلك فكانتا متساويين لم
~~يجز العقد عندنا) وقال: زفر يجوز لأن ما هو شرط الجواز وهي المماثلة قد
~~تبين أنه كان موجودا وإن لم يكن معلوما للمتعاقدين فجاز العقد كما لو زوجت
~~امرأة نفسها من رجل وهناك شاهدان يسمعان كلامهما والمتعاقدان لا يعلمان ذلك
~~كان النكاح جائزا وحجتنا في ذلك أن المعتبر لجواز العقد العلم بالمساواة
~~عند العقد لأنه إذا لم يعلم ذلك كان الفضل معدوما موهوما وما هو موهوم
~~الوجود يجعل كالمتحقق فيما بنى أمره على الاحتياط كما في العقوبات التي
~~تندرئ بالشبهات ولأن باب الربا مبني على الاحتياط فالفضل الموهوم فيه
~~كالمتحقق وكذلك لو باع الحنطة بالحنطة وزنا بوزن لا يجوز لأن الحنطة مكيلة
~~فشرط الجواز فيها المماثلة في الكيل وبالمساواة في الوزن لا تعلم المماثلة
~~في الكيل وهذا بخلاف ما لو أسلم في الحنطة وزنا فإنه يجوز على ما ذكره
~~الطحاوي
# PageV12P191
# لأن في المسلم فيه لا تعتبر المماثلة وإنما يعتبر الإعلام على وجه لا
~~يبقى بينهما منازعة في التسليم ms3492 وذلك يحصل بذكر الوزن كما يحصل بذكر الكيل
~~وبهذه المسألة يتبين الجواب عن الإشكال الذي ذكرنا في مسألة علة الربا على
~~من علل في مسألة بيع الحفنة بالحفنتين أنه إنما جاز لأن للجودة من الحفنة
~~فيما عند مقابلتها بجنسها لأن سقوط قيمة الجودة باعتبار كون المال من ذوات
~~الأمثال
# والمماثلة بالمعيار ولا معيار للحفنة بخلاف القفيز فزد على هذا الكلام
~~مسألة الغصب وهو أن يقال لا قيمة للجودة من الحفنة أيضا حتى إذا غصب حفنة
~~من حنطة وذهبت جودتها عنده فاستردها صاحبها لم يكن له أن يضمن الغاصب
~~النقصان لأنا نقول لا قيمة للجودة منها لأنها موزونة لا لأنها مكيلة وكما
~~أن اعتبار الكيل يسقط قيمة الجودة فكذلك باعتبار الوزن إلا أن الشرع أسقط
~~اعتبار الوزن في الحنطة في حكم الربا حيث نص على المماثلة فيه كيلا بقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «الحنطة بالحنطة كيل بكيل» فلذا جوزنا بيع الحفنة
~~بالحفنتين ولم يجعل للجودة من الحفنة قيمة في الغصب كما جوزنا السلم في
~~الحنطة بذكر الوزن
# قال: (ولا خير في شراء التمر على رءوس النخل بالتمر كيلا أو مجازفة
~~عندنا) وقال: الشافعي يجوز شراء التمر على رءوس النخل بتمر مجذوذ على الأرض
~~خرصا فيما دون خمسة أوسق ولا يجوز فيما زاد على خمسة أوسق وله في مقدار
~~خمسة أوسق قولان وحجته في ذلك حديث أبي هريرة «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن المزابنة ورخص في العرايا» وهي أن تباع بخرصها فيما دون خمسة
~~أوسق.
# والدليل على أن المراد بالعراية التي رخص فيها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ما قلنا قول زيد بن ثابت - رضي الله تعالى عنه - فإنه لما سئل ما
~~عراياكم هذه قال: إن الرطب ليأتينا ولم يكن في أيدينا بعد ما نبتاعه به
~~وعندنا فضالات من التمر فرخص لنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~نبتاع بخرصها تمرا فنأكل مع اليابس الرطب ولأن ما على رءوس النخل لا يتأتى
~~فيها الكيل فأقام الشرع الخرص ms3493 فيها مقام الكيل للحاجة تيسيرا بخلاف ما إذا
~~كانا موضوعين على الأرض وهذه الحاجة في القليل دون الكثير والتفاوت مع
~~الخرص ينعدم أو يقل في القليل ويكثر في الكثير.
# والفرق بين التفاوت الكثير واليسير في التبرع أصل حتى إن الزيادة تدخل في
~~الكيلين يجعل عفوا بخلاف ما زاد على ذلك وحجتنا في ذلك قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «التمر بالتمر كيل بكيل» وما على رءوس النخل تمر فلا يجوز بيعه
~~بالتمر إلا كيلا بكيل وهذا الحديث عام متفق على قبوله فيترجح على الخاص
~~المختلف
# PageV12P192
# في قبوله والعمل به ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «عن المحاقلة
~~والمزابنة» فالمحاقلة بيع الحنطة في سنبلها بحنطة والمزابنة بيع التمر على
~~رءوس النخل بالتمر خرصا وأما العرية التي فيها الرخصة بقوله ورخص في
~~العرايا هي العطية دون البيع قال: - صلى الله عليه وسلم - «للخراصين حققوا
~~في الخرص فإن في المال العرية والوصية» والمخروص له لا يستحق التخفيف بسبب
~~البيع بل بسبب العطا وقال: القائل شاعر الأنصار
# ليست بسنهاء ولا رجبية ... ولكن عرايا في السنين الحوائج
# والافتخار بالعطاء دون البيع وتفسير العرية أن يهب الرجل ثمر نخله من
~~بستانه لرجل ثم يشق على المعري دخول المعرى له في بستانه كل يوم لكون أهله
~~في البستان ولا يرضى من نفسه خلف الوعد والرجوع في الهبة فيعطيه مكان ذلك
~~تمرا محدودا بالخرص ليدفع الضرر عن نفسه ولا يكون مخلفا للوعد وهذا عندنا
~~جائز لأن الموهوب لم يصر ملكا للموهوب له ما دام متصلا بملك الواهب فما
~~يعطيه من التمر لا يكون عوضا عنه بل هبة مبتدأة وإنما سمي ذلك بيعا مجازا
~~لأنه في الصورة عوض يعطيه للتحرز عن خلف الوعد واتفق أن ذلك كان فيما دون
~~خمسة أوسق فظن الراوي أن الرخصة مقصورة على هذا فنقل كما وقع عنده والقياس
~~معنى في المسألة لأنه باع مكيلا بمكيل من جنسه فلا يجوز لطريق الخرص كما لو
~~كانا موضوعين على الأرض أو كانا على رءوس النخيل وكما في ms3494 سائر المكيلات من
~~الحنطة والشعير فإنه لو باع الشعير المتحصل بشعير مثله بطريق الخرص لم يجزئ
~~كذلك الحنطة والشافعي لا يجوز ذلك في الحنطة لمعنيين (أحدهما) أن شراء
~~الحنطة في سنبلها بالدراهم عنده لا يجوز لأنه شراء ما لم يره بخلاف الشعير
~~فإنه ظاهر مرئي.
# (والثاني) أنه بيع مطعوم بمطعوم من جنسه لم يعرف التساوي بينهما في
~~المعيار الشرعي
# قال: (ولا بأس بشراء فضل الحنطة بحنطة مجازفة أو كيلا بعد أن يكون بعينه)
~~لأن الفضل ليس بمكيل ولا موزون إنما هو علف الدواب بمنزلة الحشيش ثم بيع
~~الزرع النابت قبل أن يصير منتفعا به لا يجوز سواء باعه بالنقد أو بغيره لأن
~~البيع يختص بعين مال متقوم والزرع في أول ما يبدو قبل أن يصير منتفعا به لا
~~يكون مالا متقوما أما بعد ما صار منتفعا به بحيث يعمل فيه المناجل ومشافر
~~الدواب يجوز بيعه لأنه مال متقوم منتفع به فإن باعه بشرط القطع أو مطلقا
~~جاز لأن مقتضى مطلق البيع تسليم المعقود عليه عقيبه فهو وشرط القطع سواء
~~وإن باعه بشرط الترك في أرضه حتى
# PageV12P193
# يدرك فلا خير فيه لأنه إن كان بمقابلة منفعة الترك بعض البدل فهو إجارة
~~مشروطة في البيع وإن لم يكن بمقابلتها شيء من البدل فهو إعارة مشروطة في
~~العقد وكل واحد منهما مفسد للعقد وإن اشتراه مطلقا ثم تركه إلى وقت الإدراك
~~فإن كان الترك بإذن البائع فالفضل طيب للمشتري لأنه تبرع عليه بمنافع أرضه
~~وإن كان الترك بغير إذن البائع فعليه أن يتصدق بالفضل لأنه حصل له بكسب
~~خبيث فإنه غاصب للأرض والزيادة إنما حصلت بقوة الأرض فكان بمنزلة من غصب
~~أرضا وزرعها فعليه أن يتصدق بالفضل
# قال: (وإن استأجر الأرض مدة معلومة بأجر معلوم ليترك الفضل فيها فذلك
~~جائز) لأن استئجار الأرض صحيح إذا كان المستأجر يتمكن من استيفاء منفعتها
~~والتمكن هنا موجود لاشتغالها بزرعه بمعنى أنه وصلت منفعة الأرض إلى زرعه
~~فصار كأن زرعه استوفى منفعة الأرض وإن استأجرها إلى وقت ms3495 الإدراك فهو فاسد
~~لجهالة المعقود عليه وقد يتقدم الإدراك إذا تعجل الحر وقد يتأخر إذا طال
~~البرد ويلزمه أجر المثل لأنه استوفي في المنفعة بحكم عقد فاسد ولا يجاوز به
~~ما سمى لانعدام المقوم في الزيادة ثم يرفع من الغلة ما غرم فيه ويتصدق
~~بالفضل لأنه حصل بحكم عقد فاسد فتمكن فيه نوع خبيث.
# قال: (ولا بأس بأن يبتاع زرع الحنطة بعد ما أدرك بغير الحنطة عندنا) وعند
~~الشافعي لا يجوز في أحد القولين لأنه اشترى ما لم يره وبيانه يأتي في موضعه
~~إن شاء الله تعالى
# قال: (وإذا كان الشيء مما يكال أو يوزن بين رجلين وهما نوعان فاقتسماه
~~مجازفة فأخذ أحدهما أحد النوعين والآخر النوع الآخر بغير كيل وأخذ كل واحد
~~منهما نصف نوع مجازفة فهو جائز إذا اصطلحا عليه) لأنهما جنسان مختلفان
~~والمعاوضة عند اختلاف الجنس يدا بيد يجوز كيف ما كان وكل واحد منهما يأخذ
~~نصف النوع الذي أخذه بتقديم ملكه والنصف الآخر عوضا عما تركه لصاحبه من
~~نصيبه في النوع الآخر وبيع الحنطة بالشعير مجازفة يجوز.
### | [شراء اللبن في الضرع]
# قال: (ولا يجوز شراء اللبن في الضرع كيلا ولا مجازفة بدراهم أو غير ذلك)
~~لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الغرر ما يكون مستور العاقبة ولا
~~يدرى أن ما في الضرع ريح أو دم أو لبن ولأن البيع يختص بعين مال متقوم
~~بنفسه واللبن في الضرع بمنزلة الصفة في الحيوان ولا يكون مالا متقوما بنفسه
~~قبل الحلب وأوصاف الحيوان لا تقبل البيع كاليد والرجل ولأن اللبن يزداد
~~ساعة فساعة وتلك الزيادة لا يتناولها البيع واختلاط المبيع بما ليس بمبيع
~~من ملك البائع على وجه يتعذر تمييزه مبطل للبيع ثم تتمكن المنازعة بينهما
~~في التسليم
# PageV12P194
# لأن المشتري يستعصي في الحلب والبائع يطالبه بترك داعية اللبن وكذلك بيع
~~أولادها في بطونها لا يجوز لمعنى الغرور وانعدام المالية والتقوم فيه
~~مقصودا قبل الانفصال وعجز البائع عن تسليمه واستدل «بنهي رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن بيع ms3496 حبل الحبلة» منهم من يروي بالكسر الحبلة فيتناول
~~بيع الحمل ومنهم من يروي بالنصب الحبلة فيكون المراد بيع ما يحمل هذا الحمل
~~بأن ولدت الناقة ثم حبلت ولدها فالمراد بيع حمل ولدها وقد كانوا في
~~الجاهلية يعتادون ذلك فأبطل ذلك كله رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«بنهيه عن بيع المضامين والملاقيح وعن بيع حبل الحبلة» قيل المضامين ما
~~تتضمنه الأصلاب والملاقيح ما تتضمنه الأرحام وقيل على عكس هذا المضامين ما
~~تضمه الأرحام والملاقيح ما تضمه الأصلاب وكذلك شراء أصوافها على ظهورها لأن
~~الصوف قبل الجزاز وصف للحيوان وليس بمال متقوم في نفسه ولأن المنازعة بينما
~~يتمكن في التسليم فإن المشتري يستعصي في الجزاز والبائع يمنعه من ذلك وعن
~~أبي يوسف - رحمه الله - أنه جوز ذلك لأن الصوف عين مال ظاهر وقاسه ببيع
~~قوائم الخلاف وذلك جائز والفرق بينهما على ظاهر الرواية أن النمو في أغصان
~~الشجرة يكون من رأسها لا من أصلها فلا يختلط ملك البائع بملك المشتري
# وأما النمو في الصوف يكون من أصله وذلك يتبين فيما إذا حصب الصوف على ظهر
~~الشاة ثم تركه حتى نما فالمحصوب يكون على رأسه لا في أصله فيختلط ملك
~~البائع بملك المشتري مع أن ما يكون متصلا بحيوان فهو وصف محض بخلاف ما يكون
~~متصلا بالشجرة فهو عين مال مقصود من وجه فيجوز بيعه لذلك
# قال: (وكل شيء اشتراه من الثمار على رأس الشجر بصنف من غيره يدا بيد فلا
~~بأس به وشراء الثمار قبل أن تصير منتفعا بها لا يجوز) لأنه إذا كان بحيث لا
~~يصلح لتناول بني آدم أو علف الدواب فهو ليس بمال متقوم فإن صار منتفعا به
~~ولكن لم يبد صلاحه بعد بأن كان لا يأمن العاهة والفساد عليه فاشتراه بشرط
~~القطع يجوز وإن اشتراه بشرط الترك لا يجوز وإن اشتراه مطلقا يجوز عندنا لأن
~~مطلق العقد يقتضي تسليم المعقود عليه في الحال فهو وشرط القطع سواء وعند
~~الشافعي لا يجوز هذا العقد «لنهي النبي - صلى الله ms3497 عليه وسلم - عن بيع
~~الثمار حتى يبدو صلاحها» أو قال: حتى يزهى أو قال: حتى تؤمن العاهة وتأويله
~~عندنا في البيع بشرط الترك بدليل قوله أرأيت لو أذهب الله تعالى الثمرة بما
~~يستحل أحدكم مال أخيه المسلم وإنما يتوهم هذا إذا اشترى بشرط الترك إلى أن
~~يبدو صلاحها أما إذا اشتراها بعد ما بدا صلاحها إلا أنها لم تدرك بعد شرط
~~القطع
# PageV12P195
# يجوز وكذلك مطلقا ويؤمر بأن يقطعها في الحال بمقتضى مطلق العقد
# وعند الشافعي - رحمه الله - يتركها إلى وقت الإدراك لأنه هو المتعارف بين
~~الناس ولو اشتراها بشرط الترك فالعقد فاسد عندنا جائز عند الشافعي - رحمه
~~الله - لأنه متعارف بين الناس ومن الشرائط في العقود ما يجوز العرف كما إذا
~~اشترى نعلا وشراكين بشرط أن يحذوها البائع ولكنا نقول إن كان بمقابلة منفعة
~~الترك شيء من البدل فهذه إجارة مشروطة في البيع وإن لم يكن فهي إعارة
~~مشروطة في البيع وقد ورد الشرع بالنهي عن ذلك حيث نهى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن صفقتين في صفقة وعن بيع وشرط وعن بيع وسلف وكل عرف ورد النص
~~بخلافه فهو غير معتبر ثم إن الثمار على رءوس الأشجار تزداد وهذه الزيادة
~~تحدث من ملك البائع بعد البيع فكأنه ضم المعدوم إلى الموجود واشتراهما فكان
~~باطلا وفصل النعل مستحسن من القياس ولا يتمكن في ذلك الشرط شراء المعدوم
~~فأما إذا تناهى عظم الثمار وصار بحيث لا يزداد ذلك ولكن لم ينضج فإن اشتراه
~~بشرط القطع أو مطلقا يجوز وإن اشتراه بشرط الترك ففي القياس العقد فاسد وهو
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لما قلنا وجوز محمد العقد في هذا
~~الفصل استحسانا لأنه شرط متعارف ومدة الترك يسيرة وقد يتحمل اليسير فيما لا
~~يتحمل فيه الكثير مع أنه لا يؤخذ للزيادة من ملك البائع بعد هذا ولكن الشمس
~~تنضجه بتقدير الله ويأخذ اللون من القمر بتقدير الله والطعم من الكواكب
~~بتقدير الله فلم يبق فيه إلا عمل الشمس والقمر ms3498 والكواكب فلهذا قال محمد
~~استحسن أن أجوزه بخلاف ما قبل أن يتناهى عظمه فإن اشتراه مطلقا ثم تركه إلى
~~وقت الإدراك فهو على قياس ما قدمنا من التفصيل في الفصل إلا في فصلين
~~(أحدهما) أن هناك لو استأجر الأرض مدة معلومة يجوز وهنا لو استأجر الأشجار
~~مدة معلومة لا يجوز بحال لأن استئجار الأرض بالدراهم صحيح واستئجار الأشجار
~~لا يجوز بحال
# (والثاني) أن هناك لو استأجر الأرض إلى وقت الإدراك يلزمه أجر المثل ولا
~~يطيب له الفضل وهنا لا يلزمه شيء من الأجر ويطيب له الفضل لأن استئجار
~~الأشجار لا يجوز له بحال فلا ينعقد العقد عليهما فاسدا أيضا وبدون انعقاد
~~العقد لا يجب الأجر وإذا صار العقد لغوا بقي مجرد الإذن والترك متى كان
~~بإذن البائع فالفضل يطيب له ولم يذكر فصلا آخر في الكتاب وهو ما إذا صار
~~بعض الثمار منتفعا به ولم يخرج البعض بعد أو لم يصر منتفعا به ولم يخرج
~~البعض أو لم يصر منتفعا به
# PageV12P196
# كالتين ونحوه فاشترى الكل فظاهر المذهب أن هذا العقد لا يجوز عندنا خلافا
~~لمالك فإنه يقول وجود صفة المالية والتقوم في شيء مما هو المقصود يجعل
~~كوجوده في الكل للحاجة إلى ذلك كما أن في باب الإجارة يجعل وجود جزء من
~~المنفعة كوجود الكل في حق جواز العقد أو يجعل ما خرج أصلا وما لم يخرج منه
~~جعل تبعا له في حق جواز العقد لتعامل الناس ولكنا نقول جمع في العقد بين
~~المعدوم والموجود والمعدوم لا يقبل البيع وحصة الموجود من البدل غير معلوم
~~فلا يجوز العقد وجعل المعدوم حقيقة موجودا حكما للضرورة وذلك فيما لا يقبل
~~العقد بعد الوجود حقيقة فأما الثمار تقبل العقد بعد الوجود قال: - رضي الله
~~عنه - وكان شيخنا الإمام شمس الأئمة يفتي بجواز هذا البيع في الثمار
~~والباذنجان والبطيخ وغير ذلك وهكذا حكي عن الشيخ الإمام أبي بكر محمد بن
~~الفضل قال: أجعل الموجود أصلا في العقد وما يحدث بعد ذلك تبعا قال: أستحسن ms3499
~~فيه لتعامل الناس فإنهم تعاملوا ببيع ثمار الكرم بهذه الصفة ولهم في ذلك
~~عادة ظاهرة وفي نزع الناس عن عادتهم حرج بين قال: وقد رأيت رواية في هذا عن
~~محمد وهو في بيع الورد على الأشجار فإن الورد مثلا حق ثم جوز البيع في الكل
~~مطلقا بهذا الطريق
# قال: الشيخ الإمام ولكن الأول عندي أصح لأن المصير إلى هذا الطريق عند
~~تحقق الضرورة ولا ضرورة في الباذنجان والبطيخ فإنه يمكنه أن يبيع أصولها
~~حتى يكون ما يحدث من ملك المشتري له وفي الثمار كذلك فإنه يمكنه أن يشتري
~~الموجود المنتفع به ببعض الثمن ثم يؤخر العقد فيما بقي إلى أن يصير منتفعا
~~به أو يشتري الموجود بجميع الثمن ويحل للبائع أن ينتفع بما يحدث فيحصل
~~مقصودهما بهذا الطريق
# قال: (وإن اشترى طعاما بطعام مثله فعجله له وترك الذي اشترى ولم يقبض حتى
~~افترقا فلا بأس به عندنا) وقال: الشافعي يبطل البيع والتقابض في المجلس في
~~بيع الطعام بالطعام من جنسه أو من خلاف جنسه ليس بشرط عندنا وقال الشافعي:
~~هو شرط عندي واستدلوا بقوله - صلى الله عليه وسلم - في الأشياء الأربعة يدا
~~بيد والمراد به القبض ألا ترى أن هذا اللفظ في الذهب والفضة أفاد شرط القبض
~~ثم قال: في آخر الحديث وإذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا
~~بيد وهذا ينصرف إلى جميع ما سبق ثم فهم منه في بيع الذهب والفضة شرط القبض
~~في المجلس فكذلك في الأشياء الأربعة ولأن العقد جمع بين بدلين لو قوبل كل
~~واحد منهما بجنسه عينا يحرم التفاضل بينهما فيشترط القبض فيه في المجلس
~~كبيع الذهب والفضة وهذا
# PageV12P197
# لأن بالاتفاق يحرم النساء هنا مع اختلاف الجنس وليس ذلك للتفاوت في
~~المالية لأن حقيقة التفاضل عند اختلاف الجنس يجوز فعرفنا أن حرمة النساء
~~لوجوب القبض في المجلس ولنا في المسألة طريقان (أحدهما) أن القبض حكم للعقد
~~فلا يشترط اقترانه بالعقد كالملك فإنه يجوز أن يتأخر عن حالة العقد بخيار
~~شرط أو ms3500 نحوه وهذا لأن حكم الشيء يعقبه ولا يقترن به وإنما يقترن بالشيء
~~شرطه والقبض في كل بيع إنما يستحق بالعقد فيكون حكم العقد لا شرطه وساعات
~~المجلس إنما تجعل كحالة العقد فيما هو شرط العقد فأما في الحكم مجلس العقد
~~وما بعده سواء وهذا بخلاف الصرف فالقبض الذي هو حكم العقد لا يشترط هناك
~~عندنا وإنما يشترط التعيين لأن التعين شرط العقد بدليل «نهي النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن الكالئ بالكالئ» والنقود لا تتعين في العقود فكان
~~اشتراط القبض للتعيين وليس أحد البدلين في الصرف بأولى من الآخر بهذا شرطنا
~~القبض فيهما للتعين وفي باب السلم شرطنا القبض في رأس المال للتعيين حتى لا
~~يكون دينا بدين ولكن ما يقابله وهو السلم فيه مؤجل فلا يشترط التعيين فيه
~~بمقتضى العقد ثم يرد عقد الصرف والسلم على ما يتعين بالتعيين إلا أنه يشق
~~على كل تاجر معرفة ما يتعين ومعرفة ما لا يتعين فأقام الشرع اسم الصرف
~~والسلم مقام عدم التعيين في البدلين تيسيرا على الناس
# والطريقة (الثانية) ما علل في الكتاب وقال: لأنه حاضر ليس له أجل ومعنى
~~هذا أن الحرمة باعتبار فضل في المالية حقيقة أو حكما باشتراط الأجل وذلك لا
~~يوجد هنا فالتجار لا يفصلون في المالية بين المقبوض في المجلس وبين غير
~~المقبوض بعد أن يكون حالا وإذا لم يتمكن فضل خال عن المقابلة كان العقد
~~جائزا كما في بيع العبيد والدواب بجنسه أو بغير جنسه وأما الصرف والسلم فقد
~~اختصا باسم شرعا واختصاصهما باسم لاختصاصهما بحكم يقتضيه ذلك الاسم وهو صرف
~~ما في يد كل واحد منهما إلى يد صاحبه بالقبض في المجلس ولهذا شرطنا ذلك مع
~~اختلاف الجنس والسلم أخذ عاجل بآجل فشرطنا التعجيل في أحد البدلين بمقتضى
~~الاسم وقد يؤخذ حكم العقد من اسمه كالكفالة والحوالة والنكاح فأما هذا
~~البيع كسائر البيوع في الاسم وكل واحد من العوضين فيه يتعين بالتعيين فيكون
~~حكم العقد فيه استحقاق التسليم لا وجوب القبض في المجلس كما ms3501 في سائر البيوع
# وقد بينا في أول الكتاب أن المراد من قوله - صلى الله عليه وسلم - يدا
~~بيد أي عينا بعين.
# لأن التعيين بالإشارة باليد كما أن القبض يكون باليد فيصلح ذكر اليد
~~كناية عنهما ولكن لو كان مراده القبض لقال: من يد إلى
# PageV12P198
# يد فلما قال: يدا بيد عرفنا أنه بمنزلة قوله عينا بعين وأما بيع العبد
~~بالعبدين والثوب بالثوبين فجائز بدون القبض في المجلس لأنهما يفترقان عن
~~عين بعين وكذلك بيع العبد والثوب بالنقد لأنهما يفترقان عن عين بدين وذلك
~~جائز ولو شرط فيه أجل يوم في العين كان فاسدا لأن العين لا تقبل الأجل
~~فالمقصود بالأجل أن يحصل في المدة فيسلمه وذلك في العين لا يتحقق ولأنه
~~منفعة في اشتراط الأجل في العين لا يدا بيد لا يسقط بالتعرف بعد أن كان
~~مملوكا لغيره بالعقد لأن الأجل لا يمنع الملك ولكن فيه ضرر على المشتري من
~~حيث قصور يده عن العين إلى مضي الأجل وجواز الشرط في العقد الانتفاع به لا
~~لضرر بغيره
# قال: (وإذا اشترى طعاما بطعام مثله واشترط أحدهما على صاحبه أن يوفيه
~~طعامه في منزله لم يجز) لأن شرط المساواة عند اتحاد الجنس ثابت بالنص وبهذا
~~الشرط متمكن في أحد الجانبين فضل وهو منفعة الحمل إلى منزله ليوفيه فيه
~~فتنعدم به المساواة وإن كان اشتراه بغير جنسه بأن اشتراه خارجا من المصر
~~وشرط أن يوفيه في منزله في المصر فالعقد فاسد أيضا لأن وجوب التسليم بالعقد
~~في الموضوع الذي فيه المعقود عليه فالمشتري يملك بنفس العقد وهو عين فإذا
~~اشترط لنفسه منفعة الحمل على البائع فسد به العقد كما لو شرط أن يطحنه وإن
~~كان اشتراه في المصر وشرط أن يحمله إلى منزله فالعقد فاسد فإن شرط أن يوفيه
~~في منزله ففي القياس العقد فاسد وهو قول محمد وفي الاستحسان هو جائز وهو
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وجه القياس ما بينا أن بنفس
~~العقد صار المبيع مملوكا للمشتري في الموضع ms3502 الذي فيه المعقود عليه ففي
~~اشتراط تسليمه في مكان آخر شرطه منفعة لا يقبضه العقد فإن كان بمقابلتها
~~شيء من البدل فهي إجارة مشروطة في البيع وإلا فهي إعارة مشروطة في البيع
~~وذلك مفسد للبيع كما لو اشتراها خارج المصر أو كان الشرط بلفظ الحمل وإنما
~~استحسن أبو حنيفة وأبو يوسف للعرف فإن الإنسان يشتري الحطب في المصر ولا
~~يكتري دابة أخرى لتحمله إلى منزله ولكن البائع هو الذي يتكلف لذلك وما كان
~~متعارفا وليس في عينه نص يبطله فالقول بجوازه واجب لما في النزع عن العادة
~~من حرج بين ومثل هذه العادة لا توجد خارج المصر بل إذا اشترى الحنطة أو
~~الحطب خارج المصر فالمشتري هو الذي يتكلف الحمل ذلك يوضحه أن نواحي المصر
~~كناحية واحدة حتى أن قيمة ما له حمل ومؤنة لا يختلف في نواحي المصر بخلاف
~~المصر مع القرية فقيمتها في المصر أكثر من قيمتها خارج المصر وما كان ذلك
~~إلا لأن
# PageV12P199
# المشتري هو الذي يتكلف بالنقل ثم هذا الاستحسان عند بعض مشايخنا رحمهم
~~الله تعالى في لفظ الحمل والإيفاء سواء
# وقالوا لا فرق خصوصا في لسان الفارسية بين أن يقول يسار نجاته من أو
~~بيادخانه من أو يرد بخانه من والأصح هو الفرق من قبل أن الإيفاء من مقتضيات
~~العقد فالعقد يوجب إيفاء المعقود عليه لا محالة فكان شرط الإيفاء ملائما
~~لمقتضى العقد فأما الحمل ليس من مقتضيات العقد ألا ترى أن العقد قد يخلو
~~عنه بأن يسلمه إلى المشتري في ذلك المكان وشرط الحمل لا يلائم مقتضى العقد
~~فلهذا أخذنا فيه بالقياس
# قال: (وإن اشترى شعيرا بصوف متفاضلا فلا بأس به) لأنهما جنسان لاختلاف
~~الاسم والهيئة والمقصود وأصلهما وإن كان نوعا واحدا ولكن باختلاف هذه
~~المعاني يختلف الجنس مع اتحاد الأصل كالثياب المتخذة من القطن
# وكذلك القطن بالكتان والمشاقة بالكتان لا بأس به متفاضلا لأنهما جنسان
~~مختلفان إلا في رواية عن أبي يوسف قال: المشاقة والكتان جنس واحد فلا يجوز
~~بيع أحدهما بالآخر إلا ms3503 وزنا بوزن بمنزلة أنواع التمر والحديد والنحاس وكذلك
~~جنسان لا بأس ببيع أحدهما بالآخر متفاضلا ولا خير في أن يسلم هذا في شيء من
~~الموزونات لأن الكل موزون بثمن
# وكذلك الأواني المتخذة من الصفر والنحاس إذا كان يباع وزنا لا يجوز
~~إسلامهما في الموزونات أما أواني الذهب والفضة فيجوز إسلامهما في الموزونات
~~من الزعفران والسكر وغيرهما كما يجوز إسلام الدراهم في هذه الأشياء لأن صفة
~~الثمنية لها ثابتة بأصل الخلقة فلا تتغير بالصفة وعند زفر لا يجوز لأنه
~~موزون مثمن حتى يتعين بالعقد في التعيين فهذا كالمتخذ من الصفر والحديد
# وإذا كان شرط السلم طعاما وسطا فأعطاه أجود أو أردأ فرضي به جاز لأنه إن
~~أعطاه أجود فقد أحسن في قضاء الدين وإن أعطاه أردأ فقد أحسن الآخر إلى
~~أسيره حين رضي منه به وأبرأه من صفة الجودة حين تجوز بدون حقه فجاز ذلك
# وذكر الطحاوي أنه لو أسلم إليه دراهم في حنطة فقبضها رب السلم فوجد بها
~~عيبا وقد تعيب عنده فإن رضي المسلم إليه أن يقبلها مع العيب الحادث رد
~~المقبوض وطالبه رب السلم بحقه وإن أبى أن يرضى لم يرجع رب السلم عليه بشيء
~~في قول أبي حنيفة لأن الفائت وصف ولا قيمة للصفة في الأموال الربوية منفردة
~~عن الأصل وعند محمد رجع بحصة نقصان العيب من رأس المال لأن بقدر ما يرجع
~~يخرج من أن يكون رأس المال بمنزلة ما لو حط بعضه فلا يؤدي إلى الربا إذا
~~رجع بحصة العيب بهذا الطريق وقال: أبو يوسف إن أبى المسلم إليه أن يقبل
~~المعيب غرم
# PageV12P200
# رب السلم طعاما قبل المقبوض ورجع بحقه وهو مستقيم على أصله في رد المثل
~~عند تعذر رد العين لصاحب الدين إذا وجد المقبوض زيوفا وقد هلك في يده وفي
~~اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله
# قال: (لو قال: لآخر اشتريت منك كر حنطة وسط إلى أجل كذا بهذه العشرة
~~دراهم على أن تؤديها إلي في مكان كذا فهو سلم جائز عندنا) وقال: زفر ms3504 لا
~~يجوز لأنه بيع ما ليس عند الإنسان وهو منهي عنه شرعا وإنما الرخصة في السلم
~~خاصة فإذا ذكر لفظ السلم جاز بطريق الرخصة وإلا فهو فاسد ولا كنا نقول قد
~~أتينا بمعنى السلم وذكر شرائطه والعبرة للمعنى دون الألفاظ ألا ترى أنه لو
~~قال: ملكتك هذه العين بعشرة دراهم وقبل الآخر كان بيعا وإن لم يذكرا لفظ
~~البيع وهذا على أصل زفر أظهر فإنه يجعل الهبة بشرط العوض بيعا ابتداء
# ثم ختم الباب بفصل من فصول التحالف وهو ما إذا اشترى عبدين وقبضهما وهلك
~~أحدهما عنده ثم اختلفا في الثمن فعلى قول أبي حنيفة القول قول المشتري ولا
~~يتحالفان لا في القائم ولا في الهالك إلا أن يشاء البائع أن يأخذ الحي ولا
~~يأخذ من ثمن الميت شيئا وعند محمد يتحالفان ويترادان القائم وقيمة الهالك
~~وهذا بناء على ما إذا اختلفا في الثمن بعد هلاك السلعة فإن عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله هلاك السلعة يمنع جريان التحالف بينهما وعند محمد لا
~~يمنع وبيان هذا الفصل يأتي في بابه إن شاء الله فلما كان من أصل محمد أن
~~هلاك جميع السلعة لا يمنع جريان التحالف فكذلك هلاك البعض ثم التحالف فسخ
~~العقد في القائم منهما على العين ممكن فرد العين وفي الهالك رد العين متعذر
~~فيقوم رد القيمة مقام رد العين كما لو كان الكل هالكا عنده والقول في قيمة
~~الهالك قول المشتري مع يمينه لإنكاره الزيادة بمنزلة الغاصب مع المغصوب منه
~~إذا اختلفا في قيمة المغصوب
# وعند أبي يوسف لو كانا قائمين فسخ العقد فيما بينهما بالتحالف ولو كانا
~~هالكين لم يجز التحالف بينهما فإذا مات أحدهما يعتبر كل واحد منهما في نفسه
~~كما في الفسخ بسبب الرد بالعيب ثم تفسير قوله أن المشتري يحلف بالله ما
~~اشتراهما بألفين ثم يحلف البائع بالله ما باعهما بألف كما يدعيه المشتري
~~ولا يفضل أحدهما عن الآخر في اليمين لأنه إذا فضل أحدهما عن الآخر في
~~التحالف يفوت مقصود اليمين ms3505 فكل واحد منهما يكون بارا في يمينه وإن كان
~~الحال كما يدعيه خصمه فلهذا يجمع بينهما في التحالف فإذا تحالفا ترد العين
~~منهما ثم يحلف المشتري في حصة الهالك بالله ما عليه من ثمنه إلا خمسمائة
~~إذا كانت قيمتهما سواء وإن
# PageV12P201
# اختلفا في قيمة الهالك فينبغي أن يكون القول في قيمته قول البائع مع
~~يمينه وإن اختلفا في قيمة الحي لتوزيع الثمن عليهما تحكم قيمته في الحال
~~فإن كانت مثل ما يقوله البائع أو أقل فالقول قول البائع مع يمينه وإن كانت
~~مثل ما يقوله المشتري أو أكثر منه فالقول قول المشتري مع يمينه وإن كانت
~~فيما بين ذلك يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه فإذا حلفا اعتبرت قيمته في
~~الحال لتوزيع الثمن عليهما وأما بيان قول أبي حنيفة فإنه يقول الصفقة صفقة
~~واحدة والمقصود بالتحالف هو الفسخ فإذا تعذر ذلك بهلاك بعض المعقود عليه
~~يجعل بمنزلة ما لو تعذر بهلاك الكل ألا ترى أنهما لو كانا قائمين لم يستقم
~~ثبوت حكم التحالف والفسخ في أحدهم دون الآخر فكذلك بعد هلاك أحدهما بخلاف
~~الرد بالعيب لأن العيب مما لا يمنع تمام الصفقة فإذا هلك أحدهما في يده
~~ووجد بالآخر عيبا فرده يكون هذا تفريقا للصفقة قبل التمام وذلك لم يجز
~~بخلاف ما نحن فيه فإن جهالة الثمن تمنع تمام الصفقة فلو قلنا فإنه يجوز رده
~~يكون القول في الثمن قول المشتري إلا إن شاء البائع أن يأخذ الحي
# ولا يأخذ من ثمن الهالك شيئا فحينئذ يصير الهالك كأن لم يتناوله العقد
~~وكأنه ما اشترى إلا القائم ثم عند ذلك يحلف المشتري بالله ما اشتراهما
~~بألفين ثم يحلف البائع بالله ما باعهما بألف لأن من اشترى شيئين بألفين ثم
~~حلف ما اشترى أحدهما بألف كان صادقا وكذلك من باع شيئين بألف ثم حلف ما باع
~~أحدهما بخمسمائة كان صادقا فلهذا يجمع بينهما في التحالف فإذا تحالفا رد
~~العين ولا شيء للبائع على المشتري في الهالك من ثمن ولا قيمة لأنه ms3506 قد أبرأه
~~من ذلك حين رضي بأن يأخذ الحي فقط والله أعلم
### | [باب الوكالة في السلم]
# قال: (وإذا وكل الرجل الرجل أن يسلم له عشرة دراهم في كر حنطة فأسلمها
~~الوكيل بشروط السلم ودفع الدراهم من عنده فهو جائز) لأن السلم عقد تمليك
~~الآمر بمباشرته بنفسه فيجوز منه توكيل غيره به كبيع العين لأن الوكيل يقوم
~~مقام الموكل في تحصيل مقصوده وهذا عقد يملك المأمور مباشرته لنفسه فيصح منه
~~مباشرته لغيره بأمره كالبيع لأن العاقد باشر العقد بأهليته وولايته الأصلية
~~سواء باشر لنفسه أو لغيره والأصل فيه قوله تعالى {فابعثوا أحدكم
# PageV12P202
# بورقكم هذه إلى المدينة} [الكهف: 19] الآية ومن دفع إلى آخر دراهم ليشتري
~~بها شيئا فإن المدفوع إليه يكون وكيلا من جهة الدافع وروي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «أنه دفع إلى حكيم بن حزام أو إلى عروة البارقي - رضي
~~الله عنهما - دينارا ليشتري له به أضحية» فدل أن التوكيل جائز في البيع
~~فكذلك في السلم لأن السلم نوع بيع على ما عرف وكذلك الناس تعاملوا من لدن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا التوكيل في البيع والسلم
~~جميعا فإذا عرفنا هذا فنقول الوكيل في السلم كالعاقد لنفسه في حقوق العقد
~~حتى تتوجه عليه المطالبة بتسليم رأس المال دون الموكل وكذلك حق قبض المسلم
~~فيه عند حلول الأجل يكون للوكيل دون الموكل وهذا عندنا وعند الشافعي - رحمه
~~الله - ذلك للموكل كله وعليه وأصل المسألة في البيع فإن حقوق العقد في
~~البيع والشراء تتعلق بالوكيل عندنا وعند الشافعي - رحمه الله - بالموكل،
~~قال: (لأن الوكيل سفير ومعبر عنه بمنزلة الرسول فإذا عقد العقد خرج من
~~الوسط وصار في الحكم كأن الموكل عقده بنفسه) ألا ترى أن ما هو حكم العقد
~~وهو الملك يثبت للموكل دون الوكيل فكذلك في سائر أحكامه وشبه هذا بالوكيل
~~بالنكاح فإنه لا يتوجه عليه المطالبة بالصداق ولا يكون له حق قبض المعقود
~~عليه بل ذلك كله للموكل
# والجامع بينهما أن كل واحد منهما عقد ms3507 معاوضة فتتعلق أحكامه بمن قصد
~~تحصيله لنفسه دون من عبر عنه ولنا أن العاقد هو الوكيل وسبب تعلق حقوق
~~العقد بالمرء مباشرته العقد وثبوته الحكم باعتبار السبب فإذا كان هو العاقد
~~حقيقة وحكما تتعلق حقوق العقد به كما لو باشر العقد لنفسه وهذا لأن ولايته
~~مباشرة العقد باعتبار أهليته وباعتبار كون ما هو ركن العقد وهو الكلام من
~~خالص حقه وذلك لا يختلف بمباشرته لنفسه أو لغيره ونفوذه شرعا باعتبار
~~ولايته الأصلية لا أن يثبت له بأمر الموكل إياه ولاية لم تكن ثابتة من قبل
~~هذا لبيان أنه عاقد حقيقة وشرعا ومن حيث الحكم فلأنه مستغن عن إضافة العقد
~~إلى الموكل ولو كان معبرا عنه لم يستغن عن ذكره عند العقد فثبت أنه عاقد
~~حكما مباشر للعقد بخلاف الرسول فإنه عبارة عن مبلغ الأمر إلى من أرسل إليه
~~ولا يستغنى عن الإضافة إليه وكذلك الوكيل بالنكاح فإنه لا يستغنى عن إضافة
~~العقد إلى الموكل حتى لو قال: تزوجتك كان النكاح له دون الموكل
# فأما حكم العقد وهو الملك ففيه طريقان (أحدهما) أنه يثبت للوكيل ثم ينتقل
~~منه إلى الموكل من ساعته كما اتفقا عليه بالتوكيل السابق ومباشرته السبب
~~تستدعي ثبوت الحكم إلا أنه يستقر له فيثبت أولا له
# PageV12P203
# ثم ينتقل منه إلى غيره ولهذا لو كان قريبه لا يعتق عليه ولو كانت زوجته
~~لا يفسد النكاح لأن ذلك يستدعي ملكا مستقرا ولا يثبت ذلك للوكيل وعلى
~~الطريق الآخر وهو الأصح لسبب ينعقد حكمه موجبا للوكيل إلا أن الموكل قام
~~مقامه في ثبوت الملك له بالتوكيل السابق فيثبت للموكل على وجه الخلافة عن
~~الوكيل كالعبد يقبل الهبة والصدقة ويصطاد فيقع الملك فيه لمولاه على وجه
~~الخلافة وإذا ثبت أن الوكيل كالعاقد لنفسه كان هو المطالب بتسليم رأس المال
~~فإذا نقده من عنده رجع بمثله على الأمر لأنه نقد مال نفسه في عقد حصل مقصود
~~ذلك العقد للآمر فأمره إياه بالعقد يكون أمرا بأداء رأس المال من عنده على
~~أن يرجع عليه ms3508 بمثله وكذلك الوكيل هو الذي يقبض الطعام إذا حل الأجل بمنزلة
~~العاقد لنفسه والغنم بمقابلة الغرم فإذا كان هو المطالب بتسليم رأس المال
~~كان حق قبض الطعام إليه أيضا فإذا قبضه كان له حبسه حتى يستوفي الدراهم من
~~الموكل عندنا خلافا لزفر كذلك الوكيل بالشراء إذا نقد الثمن من مال نفسه
~~وقبض السلعة كان له أن يحبسه أما إذا هلك في يده قبل أن يحبسه فإنما يهلك
~~من مال الموكل وللوكيل أن يرجع عليه بما أدى من الدراهم لأنه في أصل القبض
~~عامل له حتى يتعين به ملك الموكل في السلم ويتم ملكه به في المشتري فيكون
~~هلاكه في يد الوكيل كهلاكه في يد الموكل فإن لم يهلك وأراد الوكيل حبسه
~~بالثمن فله ذلك عندنا وقال: زفر ليس له ذلك لأن الموكل صار قابضا بقبض
~~الوكيل بدليل أن هلاكه في يد الوكيل كهلاكه في يد الموكل فكأنه قبض حقيقة
~~ثم دفعه إلى الوكيل وهذا لمعنيين:
# (أحدهما) أن المقبوض أمانة في يد الوكيل والثمن دين له على صاحبه وليس
~~للأمين أن يحبس الأمانة بدينه على صاحبها والثاني أن الوكيل لما قبضه مع
~~علمه أن الموكل يصير به قابضا فقد رضي بقبض الموكل فكان بمنزلة ما لو سلمه
~~إليه ثم أراد أن يسترده منه أو بمنزلة بائع سلم السلعة إلى المشتري ثم أراد
~~أن يستردها للحبس بالثمن ولنا أن الموكل ملك المشتري بعقد باشره الوكيل
~~ببدل استوجبه الوكيل عليه حالا وإلا فكان له أن يحبس العين به كالبائع مع
~~المشتري وهذا لأن الوكيل مع الموكل بمنزلة البائع مع المشتري إما لأن
~~الموكل يتلقى الملك فيه من الوكيل بعوض ولهذا لو اختلف الوكيل والموكل في
~~الثمن تحالفا ولو وجد به الموكل عيبا رده على الوكيل قوله بأن الموكل صار
~~قابضا بقبض الوكيل ففيه طريقتان (أحدهما) أن قبض الوكيل متردد لجواز أن
~~يكون لضم مقصود الوكيل ويجوز أن يكون لأحياء
# PageV12P204
# حق نفسه وإنما يتبين أحدهما عن الآخر بحبسه فكان الأمر فيه موهوما في
~~الابتداء ms3509 إن لم يحبسه عنه عرفنا أنه كان عاملا للموكل وإن حبسه عنه عرفنا
~~أنه كان عاملا لنفسه وإن الموكل لم يصر قابضا بقبضه
# (والثاني) إن هذا قبض لا يمكن التحرز عنه لأن الوكيل لا يتوصل إلى الحبس
~~ما لم يقبض ولا يمكنه أن يقبض على وجه لا يصير الموكل به قابضا وما لا يمكن
~~التحرز عنه فهو عفو فلا يسقط به حقه في الحبس لأن سقوط حقه باعتبار رضاه
~~بتسليمه ولا يتحقق منه الرضا فيما لا طريق له إلا التحرز عنه فإذا حبسه
~~الوكيل وهلك في يده فعلى قول زفر هو غاصب فعليه ضمان مثله وفي قول أبي يوسف
~~يهلك في يده هلاك الرهن مضمونا بالأقل من قيمته ومن الثمن وعند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى يهلك هلاك المبيع مضمونا بالثمن قل أو كثر وهذا
~~الخلاف ذكره في كتاب الوكالة فأبو يوسف يقول إنما كان مضمونا عليه بالحبس
~~بحقه بعد أن لا يكون مضمونا فيكون في معنى المرهون بخلاف المبيع فإنه مضمون
~~بنفس العقد حبسه أو لم يحبسه يوضحه أنه يحبسه ليستوفي ما أدى عنه من الدين
~~والحبس للاستيفاء حكم الرهن ولأن بهلاكه لا ينفسخ أصل البيع بخلاف المبيع
~~إذا هلك في يد البائع وسقوط الثمن هناك لانفساخ البيع وهما يقولان الوكيل
~~مع الموكل كالبائع مع المشتري بدليل ما بينا فكما أن المبيع إذا هلك في يد
~~البائع سقط الثمن قل أو كثر فكذلك هنا ولا نقول العقد لا ينفسخ هنا بل
~~انفسخ فيما بين الموكل والوكيل وإن لم ينفسخ في حق البائع وهو كما لو وجد
~~الموكل بالمشتري عيبا فرده ورضي به الوكيل فإنه يلزم الوكيل وينفسخ العقد
~~فيما بينه وبين الموكل والدليل على أن هذا ليس نظير الرهن أن هذا الحبس ثبت
~~في النصف الشائع فيما يحتمل القسمة والحبس بحكم الرهن لا يثبت في الجزء
~~الشائع فيما يحتمل القسمة وإنما يثبت ذلك بحكم البيع فعرفنا أنه كالمبيع
# قال: (وإن كان الوكيل دفع رأس المال من مال الموكل ms3510 وأخذ بالسلم كفيلا أو
~~رهنا فهو جائز) لأن موجب الرهن بثبوت يد الاستيفاء والوكيل يملك الاستيفاء
~~حقيقة فيملك أخذ الرهن به والكفالة للتوثيق والوكيل هو المطالب بالمسلم فيه
~~فكان له أن يتوثق بأخذ الكفيل به لأنه ملك المطالبة فملك التوثق بالمطالبة
# قال: (فإن حل السلم فأخره الوكيل مدة معلومة فهو جائز في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله ويضمن طعام السلم للموكل) وعلى قول أبي يوسف لا يصح
~~تأخيره وكذلك إن أبرأ المسلم إليه عن طعام السلم وأصل هذا أن طعام السلم
~~أصل يقبل
# PageV12P205
# الإبراء قبل القبض وأصل هذا فيما إذا عقد لنفسه ثم أبرأه عن طعام السلم
~~صح أبراؤه في ظاهر الرواية وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يصح ما لم يقبل
~~المسلم إليه فإذا قبل كان فسخا لعقد السلم لأن المسلم فيه مبيع وتمليك
~~المبيع من البائع قبل القبض لا يجوز ما لم يقبل فإذا قبل انفسخ العقد
~~كالمشترى إذا وهب المبيع من البائع قبل القبض ووجه ظاهر الرواية أن المسلم
~~فيه دين لا يستحق قبضه في المجلس فيصح الإبراء عنه كالثمن في البيع بخلاف
~~بدل الصرف أو رأس مال السلم فإن قبضه في المجلس مستحق وهذا لأن استحقاق
~~القبض في المجلس للتعيين الذي هو شرط العقد والإبراء مفوت لذلك
# وأما الدين الذي لا يستحق قبضه في المجلس فتعيينه ليس شرطا لجواز إسقاط
~~القبض فيه بالإبراء يوضحه أن المسلم فيه من حيث إنه دين يجب بالعقد كان
~~بمنزلة الثمن ومن حيث إن العقد يضاف إليه ويورد عليه كان بمنزلة المبيع
~~فتوفر حظه عليهما فنقول لشبهه بالبيع لا يجوز الاستبدال به قبل القبض
~~ولشبهه بالثمن يجوز إسقاط القبض فيه بالإبراء إذا ثبت هذا فيما إذا كان عقد
~~السلم فنقول لنفسه فكذلك الجواب إذا كان وكيلا يصح أبراؤه ويضمن مثله
~~للموكل في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ولا يصح أبراؤه في قول أبي يوسف
~~وكذلك الخلاف في المتاركة إذا تارك الوكيل السلم مع المسلم إليه وكذلك
~~الخلاف في ms3511 الوكيل بالبيع إذا أبرأ المشتري عن الثمن أو وهبه له أو أجله فيه
~~صح ذلك وضمنه للموكل في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال: أبو يوسف لا
~~يصح شيء من ذلك أستحسن ذلك وأدع القياس فيه قال: محمد بن مقاتل وهذا عجب من
~~أبي يوسف يقول أستحسن والقياس ما قاله لأن الثمن والمسلم فيه ملك الموكل
~~فإنه بدل ملكه وإنما يملك البدل بملك الأصل ألا ترى أن بقبضه يتعين ملك
~~الموكل وإنما يتعين بالقبض ملك من كان مالكا قبله فالوكيل تصرف في ملك
~~الغير بخلاف ما أمره به فلا ينفذ تصرفه كما لو قبضه فوهبه منه ودليل أن
~~تصرفه بخلاف ما أمره به فلا ينفذ تصرفه كما لو قبضه فوهبه منه ودليل أن
~~تصرفه ما أمره به أن الوكيل ضامن عندكم ولا يضمن إلا بالخلاف والدليل على
~~أنه ملك الموكل أن الموكل لو كان هو الذي أبرأه عنه صح ولو قبضه جاز قبضه
~~وكذلك لو اشترى به شيئا أو صالح منه على عين بالثمن صح ولو كان للمشتري على
~~الموكل دين فاشترى من الوكيل شيئا حتى وجب للموكل على المشتري دين أيضا
~~يصير قصاصا بدينه فبه يتبين أن الثمن الذي يجب بعقد الوكيل ملك الموكل
# PageV12P206
# وإن الزكاة في هذا المال تجب على الموكل فعرفنا أن الملك له.
# وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أن الوكيل تصرف في خالص حقه فينفذ
~~تصرفه كما لو كان عاقدا لنفسه وبيان الوصف في التأجيل ظاهر لأنه يؤخر
~~المطالبة ولا يسقط أصل الثمن والمطالبة حق الوكيل حتى ينفرد به على وجه لا
~~يملك أحد عزله عنه وليس لأحد أن يطالب إلا بأمره وكذلك الإبراء فإنه إسقاط
~~حق القبض والقبض خالص حقه لأنه حكم العقد وهو في حكم العقد بمنزلة العاقد
~~لنفسه بدليل أنه لا يعزله أحد عنه وأن المشتري لا يجبر على التسليم إلا
~~إليه وإنما يخلفه الموكل في ملك المال بمقابلة ملكه والمال هو المقبوض دون
~~الدين والدين ليس بمال حتى أن ms3512 من حلف أن لا مال له وله ديون على الناس لا
~~يحنث فعرفنا أن القبض خالص حقه فيصح إسقاطه بالأبراء ثم يتعدى هذا التصرف
~~إلى إبطال حق الموكل في المال باعتبار المال لأنه لو قبض كان المقبوض ملكه
~~وقد فات ذلك بإسقاطه فيكون ضامنا له كالراهن إذا أعتق المرهون ينفذ تصرفه
~~لمصادفة حقه ويضمن قيمة المالية للمرتهن لأنه تلفه بتصرفه ملك المالية
~~وكذلك أحد الشريكين إذا أعتق وهو ميسور وهو مسقط للقبض على وجه يتضمن تمليك
~~الدين ممن عليه فمن حيث إنه إسقاط صح منه وبرئ المشتري ومن حيث إنه تمليك
~~الثمن الذي هو حق الموكل من المشتري صار ضامنا له كالوكيل بالشراء إذا رضي
~~بالعيب وإلى الموكل أن يرضى به فإن رضى الوكيل يعتبر بانقطاع منازعته مع
~~البائع غير معتبر في إلزام الموكل فيختص هو بضرره وهذا لأن الإسقاط أصل في
~~الإبراء ومعنى التمليك بيع ولهذا صح بدون القبول وإن كان يرتد بالرد وأما
~~قبض الثمن فالمقبوض عين ملك الموكل فهبته بعد ذلك تصرف في حق الغير
# وأما فصل المقاصة فهو على ثلاثة أوجه إن كان دين المشتري على الوكيل وهو
~~مثل الثمن يصير قصاصا بدينه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ويضمن
~~للموكل مثله وإن كان دين المشتري على الموكل يصير قصاصا بالاتفاق لأن
~~باعتبار المال الحق للموكل ولهذا لو أسلم إليه المشتري جاز قبضه فيصير
~~قصاصا بدينه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ويضمن الموكل مثله وإن كان
~~دين المشتري على الموكل يصير قصاصا بالاتفاق لأن باعتبار المال الحق للموكل
~~فيصير قصاصا بدينه وإن كان الدين له على كل واحد منهما صار قصاصا بدين
~~الوكيل لأنه لو جعل قصاصا بدين الوكيل كان ضامنا للموكل مثله ثم يحتاج إلى
~~قضاء دينه به وإذا جعل قصاصا بدين الموكل لم يضمن أحد شيئا فرجحنا هذا
~~الجانب لهذا
# والاب والوصي
# PageV12P207
# يصح أبراؤهما وتأجيلهما فيما وجب للصبي بعقدهما عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى وكانا ضامنين له فأما فيما وجب ms3513 لا بعقدهما لا يصح لأنهما
~~ثابتان أمرا بالتصرف في ماله على وجه الأحسن وذلك لا يحصل بالإبراء
# قال: (والتأجيل والمتاركة من الوكيل بالثمن صحيح في حق المسلم إليه بخلاف
~~الوكيل بالشراء فإن إقالته لا تصح) لأن هناك عين المشتري مملوك للموكل
~~فالإقالة تصرف منه في محل هو حق الغير وهنا المسلم فيه دين والثابت به حق
~~القبض ما دام في الذمة وهو حق الوكيل وإن احتال بالمسلم فيه على مليء أو
~~غير مليء جاز عليه خاصة ويضمن للأم طعامه لأنه تصرف في خالص حقه بالتحويل
~~من محل إلى محل فهو على الخلاف الذي بينا في الإبراء ويستوفي في حكم الضمان
~~أن يكون المحتال عليه أعلى أو أسفل بخلاف الأب والوصي فإنهما لو قبلا
~~الحوالة على من هو أعلى لم يضمنا شيئا لأنه تصرف منهما في حق الصبي على وجه
~~الأحسن وهما يملكان المبادلة في حقه بصفة النظر فإذا بادلا ذمة بذمة على
~~وجه النظر لم يضمنا والوكيل لا يملك مثله في حق الموكل فلهذا ضمنه
# قال: (وإن اقتضى الطعام أدون من شرطه فهو جائز) لأنه أبرأه عن صفة الجودة
~~ولو أبرأه عن أصله جاز وضمن للموكل مثل طعامه عندهما فكذلك إذا رضي بدون
~~حقه
# وإذا عقد الوكيل السلم ثم أمر الموكل بأداء رأس المال وذهب الوكيل بطل
~~السلم لأن وجوب قبض رأس المال قبل الافتراق من حقوق العقد فيتعلق بالعاقد
~~وهو الوكيل والموكل فيه كأجنبي آخر فلا معتبر ببقائه في المجلس بعد ذهاب
~~العاقد ولا بذهابه إذا بقي المتعاقدان في المجلس
# فإذا وكله أن يسلم له عشرة دراهم في كر حنطة فأسلمها في قفيز حنطة فهو
~~جائز على الوكيل دون الموكل لأنه وكيل بالشراء فالمسلم فيه مبيع ورب السلم
~~مشتر والوكيل بالشراء لا يملك الشراء في حق الموكل بالغبن الفاحش لما فيه
~~من التهمة أنه باشر التصرف لنفسه ثم لما علم بالغبن أراد أن يلزمه الموكل
~~فإذا نفذ العقد عليه ضمن للموكل كل دراهمه لأنه قضى بدراهمه دين نفسه فإن ms3514
~~أسلمها في حنطة يكون نقصانها عن رأس المال مما يتغابن الناس في مثله جاز
~~على الموكل لأن هنا العذر لا يستطاع الامتناع عنه إلا بحرج فكان عفوا في
~~تصرفه لغيره شراء كان أو بيعا
# قال: (وإذا وكله أن يسلم له عشرة دراهم في طعام فالطعام الدقيق والحنطة
~~عندنا استحسانا وفي القياس هذا التوكيل باطل) لأن اسم الطعام حقيقة لكل
~~مطعوم بدليل ما لو حلف أن لا يأكل طعاما وما أوصى للإنسان بطعامه
~~والمطعومات أجناس مختلفة وجهالة الجنس تمنع صحة الوكالة ولكن
# PageV12P208
# استحسن فقال: السلم بيع والطعام إذا أطلق عند ذكر البيع والشراء يراد به
~~الحنطة ودقيقها فإن سوق الطعام الموضع الذي يباع فيه الحنطة ودقيقها وبائع
~~الطعام من يبيع الحنطة ودقيقها دون من يبيع الفواكه وهذا لأن الشراء لا يتم
~~إلا بالبائع فكل ما يسمي بائعه بائع الطعام يصير هو به مشتريا للطعام بخلاف
~~الأكل فإنه يتم بالآكل والوصية تتم بالموصى فاعتبرنا فيهما حقيقة الاسم
~~قالوا وهذا إذا كانت الدراهم كثيرة فأما إذا كانت قليلة فإنما ينصرف إلى
~~الخبز فأما الدقيق ففيه روايتان وفي رواية هو بمنزلة الحنطة لأنه يذكر كما
~~وهذا القياس والاستحسان ثابت في الوكيل بالشراء وإذا ثبت أن اسم الطعام
~~يتناول الحنطة ودقيقها فالتوكيل صحيح لأنه إن كثرت الدراهم عرفنا أن مراده
~~الحنطة فإذا قلت عرفنا أن مراده الدقيق والمعلوم دلالة كالمعلوم نصا فنقول
~~إذا وكله بأن يسلم له دراهم في طعام فأسلم في شعير أو غيره فهو مخالف
~~وللموكل أن يضمن الوكيل دراهمه لأن عقده نفذ على نفسه ثم قضى بدراهم الآمر
~~دين نفسه وإن شاء الآمر أخذها من المسلم إليه لأن المقبوض من الدراهم عين
~~ملكه فهو أحق به فإن أخذها من المسلم إليه يبطل السلم فيما بينه وبين
~~الوكيل وإن كان قد فارقه لأن رأس المال استحق انتقض القبض فيه من الأصل وإن
~~لم يكن فارقه حتى أعطاه مثلها كان السلم صحيحا بينهما لأن المقبوض لما
~~استحق فكأنه لم يقبض إلى آخر المجلس وعقد ms3515 السلم ما تعلق بعين تلك الدراهم
~~بل تعلق بمثلها في ذمته وإن أخذها من الوكيل يبقى عقد السلم بينهما صحيحا
~~لأنه يملك رأس المال بالضمان
# وإذا وكله بأن يأخذه دراهم في طعام مسمى فأخذها الوكيل ثم دفعها إلى
~~الموكل فالطعام على الوكيل وللوكيل على الموكل دراهم قرض لأن أصل التوكيل
~~باطل فإن المسلم إليه أمره ببيع الطعام في ذمته ولو أمره أن يبيع عين ماله
~~على أن يكون الثمن للآمر كان باطلا فكذلك إذا أمره أن يبيع طعاما في ذمته
~~وهذا لأنه إنما يعتبر أمره فيما لا يملك المأمور بدون أمره وهو في قبول
~~السلم في الطعام مستغن عن أمر الغير وقبول السلم من صنيع المفاليس فالتوكيل
~~به باطل كالتكدي فالحاصل أن التوكيل من المسلم إليه بقبول عقد السلم باطل
~~والتوكيل من رب السلم بإعطاء الدراهم في طعام السلم جائز وإذا بطل التوكيل
~~كان الوكيل عاقدا لنفسه فيجب الطعام في ذمته ورأس المال مملوك له فإذا
~~أسلمه إلى الآمر على وجه التمليك منه كان قرضا له عليه
# قال: (وإذا دفع إليه عشرة دراهم وأمره أن يسلمها في ثوب لم تصح الوكالة
~~حتى تتبين الجنس) لأن الثياب أجناس مختلفة ومع جهالة الجنس
# PageV12P209
# لا يقدر الوكيل على تحصيل مقصود الموكل فيبطل التوكيل فإن الوكيل كان
~~عاقدا لنفسه وروي عن أبي يوسف أنه قال: ينظر الوكيل إلى لباس الموكل فإذا
~~اشترى الوكيل من جنس لباس الموكل يجوز ويلزم الموكل لأن الظاهر أن الإنسان
~~إنما يأمر غيره بشراء الثوب ليلبسه فيعتبر بثيابه فإن سمى الموكل ثوبا
~~يهوديا أو غيره جاز لأن الجنس صار معلوما وإنما بقيت الجهالة في الصفة ولا
~~تأثير لجهالة الصفة في العقود المبنية على التوسع والوكالة بهذه الصفة فإن
~~خالفه الوكيل فأسلم في غيره أو إلى غير الأجل الذي سماه كان عاقدا لنفسه
~~وللموكل أن يضمنه دراهمه فإن ضمنه إياها جاز السلم وإن ضمنها المسلم إليه
~~بطل السلم لانتقاض قبضه في رأس المال بعد الانتقاض من الأصل
# قال: (وإذا دفع الوكيل ms3516 الدراهم سلمها على ما أمره به الآمر ولم يشهد على
~~المسلم إليه بالاستيفاء ثم جاء المسلم إليه بدراهم زيوف يردها عليه فقال:
~~وجدتها فيها فهو مصدق) لأنه ينكر استيفاء حقه فالقول قوله مع يمينه ويقضي
~~له على الوكيل ببدله ويرجع به الوكيل على الموكل لأنه في تصرفه عامل له
~~فيرجع عليه بما يلحقه بالعهدة وإن كان أشهد عليه بالاستيفاء لم يصدق بعد
~~ذلك على ادعائه أنه زيف معناه إذا أقر المسلم إليه باستيفاء الجياد أو
~~باستيفاء حقه أو باستيفاء رأس المال فهو مناقض بعد ذلك في دعواه أنه زيوف
~~فلا يسمع بعد ذلك منه ولا تقبل بينته عليه ولا يتوجه اليمين على خصمه فأما
~~إذا أقر باستيفاء الدراهم فاسم الدراهم يتناول الزيوف والجياد فلا يكون
~~مناقضا في قوله وجدتها زيوفا.
# قال: (واذا وكله بأن يسلم له عشرة دراهم من الدين الذي له عليه في حنطة
~~فأسلمها له فهو عاقد لنفسه حتى يقبض الطعام فيرده إلى الآمر مكان دينه)
~~فحينئذ يسلم للآمر إذا تراضيا عليه في قول أبي حنيفة وقال: أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله هو جائز على الآمر وكذلك لو أمره أن يصرفها له بدنانير أو
~~يشترى له بها شيئا سماه وجه قولهما أن الدين في ذمة المديون ملك صاحب الدين
~~بدليل أن يطالبه بالتسليم وينفرد باستيفاء جنسه من ماله ويشترى منها شيئا
~~فيجوز فإنما أضاف التوكيل إلى ملكه وذلك صحيح كما لو كانت الدراهم وديعة له
~~في يده أو غصبا فوكله أن يشتري له بها والدليل عليه أنه لو عين المسلم إليه
~~بقوله أسلمها في طعام إلى فلان أو عين البائع أو المبيع بقوله اشتر لي بها
~~عبد فلان فإنه يصح فكذلك إذا أطلق لأن تسمية من يعامله الوكيل ليس بشرط
~~لصحة الوكالة يوضحه أنه لو قال: تصدق بما لي عليك على المساكين يجوز بمنزلة
~~ما لو قال: تصدق به على فلان فكذلك إذا أمره بالشراء به ولأبي حنيفة حرفان
~~(أحدهما) أنه
# PageV12P210
# أمره بصرف في الدين إلى من يختاره ms3517 المديون بنفسه وذلك باطل كما لو قال:
~~ادفع ما لي عليك من الدين إلى من يثبت أو ألقه في البحر كان صحيحا والمعنى
~~في الفرق أن المديون إنما يقضي الدين بملك نفسه وهو في تصرفه في ملك نفسه
~~بالدفع إلى الغير لا يحتاج إلى إذن الآمر فكان وجود أمره كعدمه فأما في
~~العين تصرفه في ملك الغير ولا يملك ذلك إلا بإذن من له الحق وهذا بخلاف ما
~~إذا عين المسلم إليه أو البائع لأن من أمره بالصرف إليه هناك معلوما فكان
~~أمره معتبرا في توكيله ذلك الرجل بالقبض له أولا ثم لنفسه وكذلك إذا عين
~~المتاع لأن بتعينه يتعين المالك فالإنسان في العادة يشترى الشيء من مالكه
~~وهنا لا يمكن اعتبار أمره في توكيل القابض بقبضه لأنه توكيل المجهول وذلك
~~باطل وهذا بخلاف قوله تصدق بما لي عليك لأن المتصدق يجعل المال لله تعالى
~~ثم يصرفه إلى الفقير ليكون كفاية له من الله تعالى فلا جهالة فيمن أمره أن
~~يجعل ذلك له فهو بمنزلة ما لو أمره بالدفع إلى آدمي عينه
# (والثاني) أن بعقد السلم يجب رأس المال على الوكيل ثم يجب له مثله على
~~الموكل فإما أن يكون هو مقرضا له في ذمته ليقضي به دينا عليه وذلك لا يجوز
~~أو أمره له بأن يقبض من نفسه ثم يقضي به دينا عليه وذلك لا يجوز يوضحه أن
~~يقيم الوكيل مقام نفسه فيما يأمره به من التصرف وهو بنفسه له أسلم الدين
~~الذي له على زيد إلى عمرو في طعام لا يجوز فكذلك إذا وكل المديون بأن يفعل
~~له ذلك وبه يظهر الفرق بين الدين والعين ولكن الاعتماد على الحرف الأول
# قال: (وإذا وكل الرجل الرجلين إن يسلما له عشرة دراهم في طعام فأسلمها
~~أحدهما لم يجز) لأن عقد السلم يحتاج فيه إلى الرأي والتدبير كبيع العين وهو
~~إنما رضي برأي المثنى ورأي الواحد لا يكون كرأي المثنى فإن أسلماها ثم تارك
~~أحدهما مع المسلم إليه السلم لم يجز ms3518 عندهم جميعا أما عند أبي يوسف لأن
~~الوكيل بالسلم لا يملك المشاركة ولو تاركا لم يجز فكذلك إذا تارك أحدهما
~~وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لأن الوكيلين لو عقدا لأنفسهما ثم تارك
~~أحدهما لم يجز بغير رضى الآخر فإذا كان وكيلين أولى
# قال: (وإذا عقد الوكيل السلم ثم اقتضى الآمر الطعام فهو جائز استحسانا
~~وفي القياس لا يجوز) لأن القبض من حكم العقد والموكل منه كسائر الأجانب ألا
~~ترى أن الإيفاء لم يجب على المسلم إليه بطلبه فكذلك لا يبرأ بالتسليم إليه
~~وجه الاستحسان أن يقبض الوكيل بتعين ملك الموكل فكان الموكل في هذا القبض
~~عاملا لنفسه في تعيين ملكه فهو يكفي
# PageV12P211
# الوكيل مئونة القبض والتسليم إليه ولا يلحق به ضرر في تصرفه يوضحه أنا لو
~~نقضنا قبضه احتجنا إلى إعادته بعينه في الحال لأنه يرده على المسلم إليه
~~فيقبضه الوكيل منه ثم يسلمه إلى الموكل وهذا اشتغال بما لا يفيد والقاضي لا
~~يشتغل بما لا يفيد ولا ينقص شيئا ليعيد وإن تارك السلم إليه مع الموكل جاز
~~لأنه قائم مقام العاقد في ملك المعقود عليه فتصح منه المتاركة كما تصح من
~~وارث رب السلم بعد الموت وإن لم يتاركه فأراد قبض الطعام منه فللمسلم إليه
~~أن يمتنع من دفعه إليه لأن المطالبة بالتسليم تتوجه بالعقد والموكل من
~~العقد أجنبي فمطالبته لا تلزم المسلم إليه الدفع إليه
# ، قال: (وإذا دفع إلى رجل عشرة دراهم ليسلمها في طعام فناول الوكيل رجلا
~~فبايعه فإن أضاف العقد إلى دراهم الآمر كان العقد للآمر وإن أضافه إلى
~~دراهم نفسه كان عاقدا لنفسه) لأن الظاهر يدل على ذلك ولأن فعله محمول على
~~ما يحمل وفيما يعقد لنفسه لا يحل له إضافة العقد إلى دراهم غيره وإن عقد
~~السلم بعشرة مطلقة ثم نواها للآمر فالعقد له وإن لم تحضره نية فإن دفع
~~دراهم نفسه فالعقد له وإن دفع دراهم الآمر فهو للآمر في قول أبي يوسف وقال:
~~محمد هو عاقد لنفسه ما لم ينو عند ms3519 العقد أنه للآمر وإن تكاذبا في النية
~~فقال: الآمر نويته لي وقال: المأمور نويته لنفسي فالطعام للذي نقد دراهمه
~~بالاتفاق فمحمد يقول الأصل أن كل أحد يعمل لنفسه إلا أن يقترن بعمله دليل
~~يدل على أنه يعمل لغيره وذلك بإضافة العقد إلى دراهم الغير أو النية للغير
~~فإذا انعدم ذلك كان عاملا لنفسه ولا يمكن أن يجعل نقد الدراهم دليلا على
~~ذلك لأن نقد الدراهم لا يقترن بالعقد بل يكون بعده وبعد ما أوقع العقد له
~~لا يتحول إلى غيره وإن دراهم الغير وبه فارق التكاذب لأن النقد موجود عند
~~التكاذب فيمكن أن يجعل دليلا من حيث شهادة الظاهر لأحدهما لأن الظاهر أنه
~~فيما عقد لنفسه لا ينقد دراهم الغير فإذا كان المنقود دراهم الآمر فالظاهر
~~يشهد له فكان القول قوله يوضحه أن بقبول الوكالة من الغير لا يحيل ولايته
~~على نفسه وقبل قبول الوكالة كان مطلق عقده لنفسه فكذلك بعد قبول الوكالة
~~لأن تلك الولاية باقية بعد قبول الوكالة كما كانت قبله ولأن موجب العقد
~~وقوع الملك له في الطعام للعاقد إلا أنه إذا نوى للموكل فالموكل يخلفه في
~~ذلك الملك والمصير إلى الخلف عند فوات ما هو الأصل وعند إطلاق العقد ما هو
~~الأصل ممكن الاعتبار فلا يضاف إلى الخلف وأبو يوسف يقول العقد والنقد كشيء
~~واحد حكما لأن النقد وإن كان بعد العقد صورة فهو كالمقترن بالعقد إذ لو لم
# PageV12P212
# يجعل كذلك كان دينا بدين وذلك لا يجوز
# والدليل على أن بعد ما نقد الدراهم لو أراد أن يستردها ليعطي غيرها لم
~~يملك كما لو اقترن التعيين بالعقد بأن أضاف العقد إلى دراهم الآمر ثم أراد
~~أن يدفع غيرها ويجعل العقد لنفسه لم يملك ذلك فإذا صار كشيء واحد فهو دليل
~~ظاهر على من وقع العقد له فيجب تحكمه كما في حالة التكاذب يوضحه أنه بعد
~~قبول الوكالة يعقد للموكل بولايته الأصلية كما يعقد لنفسه ولهذا تعلق به
~~حقوق العقد في الوجهين فإذا استوى الجانبان يصار إلى ms3520 ترجيح أحدهما بالنقد
~~كما يصار إليه عند التكاذب وفرق أبو يوسف بين هذا وبين المأمور بالحج عن
~~الغير إذا أطلق النية عند الإحرام فإنه يكون عاقدا لنفسه فإن الحج عبادة
~~والعبادات لا تتأدى إلا بالنية فكان مأمورا بأن ينوي عن المحجوج عنه ولم
~~يفعل فصار مخالفا بترك ما هو الركن وأما في المعاملات فالنية ليست بركن فلا
~~يصير بترك النية عن الآمر مخالفا فيبقى حكم عقده موقوفا على النقد.
# قال (وإن وكله بثوب يبيعه بدراهم فأسلمه في طعام إلى أجل فهو عاقد لنفسه)
~~لأنه خالف ما أمره به نصا وإن أمره ببيعه ولم يسم له الثمن فأسلمه في طعام
~~جاز على الآمر في قول أبي حنيفة ولم يجز في قولهما
# وهذه فصول (أحدها) أن الوكيل في البيع مطلقا يبيع بالنقد والنسيئة عندنا
~~وقال الشافعي لا يبيع إلا بالنقد لأن مطلق التوكيل بالبيع معتبر بمطلق
~~إيجاب البيع ومطلق إيجاب البيع ينصرف إلى الثمن الحال دون النسيئة فكذلك
~~مطلق التوكيل وهذا لأن الأجل شرط زائد على ما يتم به العقد فلا يثبت الإذن
~~فيه إلا بالتنصيص ولكنا نقول أمره ببيع مطلق فلا يجوز إثبات التقييد فيه من
~~غير دليل والتقييد بالثمن الحال بعدم صفة الإطلاق ولا دلالة عليه في كلامه
~~نصا ولا عرفا فالبيع بالنسيئة معتاد بين التجار كالبيع بالنقد وربما يكون
~~البيع بالنسيئة أقرب إلى تحصيل مقصودهما وهو الربح والدليل عليه أن المضارب
~~والأب والوصي يملكون البيع بالنسيئة وأما مطلق إيجاب البيع فإما يحمله على
~~النقد لتعذر اعتبار الإطلاق فإن البيع يستدعي صفة معينة في الثمن ألا ترى
~~أنه لو بعته منك بالنقد والنسيئة لا يجوز وفي التوكيل لا يوجد مثل هذا
~~فالتوكيل صحيح بدون تعيين أحد الوصفين حتى لو قال بعته بالنقد أو بالنسيئة
~~يجوز ثم قيل على قول أبي حنيفة يجوز بيعه بثمن مؤجل طالت المدة أو قصرت
~~وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يجوز بأجل متعارف ولو أجله مدة غير
~~متعارفة في مثل تلك السلعة لا يجوز بمنزلة ms3521 البيع بالغبن الفحش عندهما وعند
~~أبي يوسف
# قال (إن أمره بالبيع على وجه التجارة فله)
# PageV12P213
# أن يبيعه بالنسيئة أما إذا أمره بالبيع لحاجته إلى النفقة أو إلى قضاء
~~دينه فليس له أن يبيعه بالنسيئة ولو باعه بغبن جاز عند أبي حنيفة سواء كان
~~الغبن يسيرا أو فاحشا وعندهما لا يجوز بيعه بغبن فاحش لأن دليل العرف يفيد
~~مطلق التوكيل حتى يتقيد التوكيل بشراء الأضحية بأيام النحر والتوكيل بشراء
~~الفحم زمان الشتاء والجمد بزمان الصيف فإنه إذا وكله أن يشتري له جمدا في
~~الشتاء يكون مشتريا لنفسه وإن كان التوكيل مطلقا فصح ما ذكرنا والبيع بغبن
~~فاحش ليس بمتعارف فالظاهر إنما يستعين بغيره فيما يعجز عن مباشرته بنفسه
~~وهو لا يعجز عن بيع ما يساوي مائة درهم بعشرة دراهم وقاسا بالوكيل بالشراء
~~فإن شراءه بالغبن الفاحش لا ينفذ على الأمر كذلك الوكيل بالبيع لأن كل واحد
~~منهما أمر بما هو من صنيع التجار وكذلك الأب والوصي لا يملكان بيع مال
~~اليتيم بغبن فاحش لهذا المعنى ولأن المحاباة الفاحشة كالهبة حتى إذا حصلت
~~من المريض تعتبر من الثلث والوكيل بالبيع لا يملك الهبة وأبو حنيفة يقول
~~أمره بمطلق البيع وقد أتى به لأن البيع مبادلة مال بمال شرطا وقد وجد ذلك
~~فما من جزء من المبيع إلا ويقابله جزء من الثمن ألا ترى أن المبيع لو كان
~~دارا يجب للشفيع الشفعة في جميعه وبه يتبين أنه بيع وليس بهبة وبأن اعتبر
~~من الثلث في حق المريض هذا لا يدل على أنه ليس ببيع وإن الوكيل لا يملكه
~~كالبيع بغبن يسير والدليل عليه أن من حلف لا يبيع فباع بغبن فاحش يحنث ولا
~~يحنث إلا بكمال الشرط فعرفنا أنه بيع مطلق فيصير الوكيل به ممتثلا للآمر
~~فإنا لو قيدنا بالبيع بمثل القيمة أبطلنا حكم الإطلاق من كلامه وذلك لا
~~يجوز من غير دليل
# فأما العرف الذي قال قلنا هذا مشترك فالإنسان قد يبيع الشيء تبريا منه
~~ولا يبالي عند ذلك بقلة الثمن وكثرته ms3522 وقد يبيعه لطلب الربح فعند ذلك لا
~~يبيعه بالغبن عادة وبالمشترك لا يبطل حكم الإطلاق ثم البيع بالغبن متعارف
~~فالمقصود من البيع الربح وذلك لا يحصل إلا وأن يصير أحدهما مغبونا والإنسان
~~يرغب في شراء ما يساوي عشرة بدرهم ولكن لا يجد ذلك فإما أن لا يكون متعارفا
~~فلائم العرف لا يعارض النص والإطلاق ثابت بالنص فلا يبطل بالعرف كما في
~~اليمين فإن العرف كما يعتبر في الوكالة يعتبر في اليمين وما ذكر من مسألة
~~الأضحية وغيرها فهي مروية عن أبي يوسف
# فأما عند أبي حنيفة يعتبر الإطلاق في جميع ذلك ودليل التقييد التهمة في
~~الموضع الذي يثبت التقييد فيه ولهذا قال أبو حنيفة الوكيل بالبيع لا يبيع
~~من أبيه وابنه للتهمة ولا تهمة
# PageV12P214
# في بيعه من الأجنبي بقليل القيمة لأن ما يستوفى من الثمن يسلمه إلى الآمر
~~قل أو كثر وبه فارق الوكيل بالشراء فهناك التهمة متمكنة اشتراه لنفسه فلما
~~علم بالغبن أراد أن يلزمه الآمر ولأن الوكيل بالشراء كما يستوجب الثمن في
~~ذمة نفسه يوجب لنفسه مثله في ذمة الآمر والإنسان متهم في حق نفسه فلا يملك
~~أن يلزم ذمة الآمر الثمن ما لم يدخل في ملكه بإزائه ما يعدله ولهذا لو قال
~~اشتريت وقبضت الثمن وهلك في يدي فهات الثمن فإنه لا يقبل قوله بخلاف الوكيل
~~بالبيع فإنه لو قال بعت وقبضت الثمن وهلك عندي كان القول قوله ولأن أمره
~~بالشراء يلاقي ملك الغير وليس للإنسان ولاية مطلقة في ملك الغير فلا يعتبر
~~إطلاق أمره فيه بخلاف البيع فإن أمره يلاقي ملك نفسه وله في ملك نفسه ولاية
~~مطلقة ولأن اعتبار العموم والإطلاق في الوكيل بالشراء غير ممكن لأنه لو
~~اعتبر ذلك اشترى ذلك المتاع بجميع ما يملكه الموكل وبما لا يملكه من المال
~~ونحن نعلم أنه لم يقصد ذلك فحملناه على أخص الخصوص وهو الشراء بالنقد
~~بالغبن اليسير وفي جانب البيع اعتبار العموم والإطلاق ممكن لأنه لا يتسلط
~~به على شيء من ماله سوى المبيع الذي ms3523 رضي بزوال ملكه وهذا بخلاف الأب والوصي
~~لأن ولايتهما مقيدة بالأنظر والأصلح ولا يوجد في البيع بالغبن الفاحش
# وعلى هذا الخلاف لو باعه الوكيل بعرض يجوز عند أبي حنيفة لإطلاق الأمر
~~ولا يجوز عندهما لأن البيع بعرض شراء من وجه فكل واحد منهما في بدل صاحبه
~~مشتر وإنما أمره بالبيع فلا يملك به ما هو متردد بين البيع والشراء وأبو
~~حنيفة يقول فعله فيما يتناوله الآمر بيع من كل وجه لأنه يزيله عن ملكه بعرض
~~هو مال والبيع ليس إلا هذا ثم جانب البيع يترجح علي جانب الشراء في البيع
~~ألا ترى أن أحد المضاربين إذا اشترى بغير إذن صاحبه كان مشتريا لنفسه ولو
~~باع بغير إذن صاحبه شيئا من مال المضاربة يتوقف على إجازة صاحبه فإن باعه
~~بعرض يتوقف أيضا فإن أجاز صاحبه كان تصرفه على المضاربة فعرفنا أن جانب
~~البيع يترجح فيه وعلى هذا لو باعه الوكيل بمكيل أو موزون فعند أبي حنيفة
~~يجوز على الآمر وعندهما لا يجوز إلا أن يبيعه بالنقد إذا عرفنا هذا فنقول
~~إذا أسلم الثوب في طعام إلى أجل فقد أزال الثوب عن ملكه بالطعام وذلك جائز
~~على الأمر عند أبي حنيفة وعندهما لا يجوز لأنه لم يبعه بالنقد والتوكيل
~~انصرف إليه خاصة
# قال (وإذا وكله بالسلم فأدخل الوكيل في العقد شرطا أفسده لم يضمنه الوكيل
~~لأنه لم يخالف وإنما يضمن الوكيل بالخلاف لا بالإفساد)
# PageV12P215
# وهذا لأنا لو ضمناه بإفساد العقد تحرز الناس عن قبول الوكالات فكل أحد لا
~~يكون كأبي حنيفة في العلم بالأحكام والأسباب المقيدة للعقد.
# قال (وأكره توكيل الذمي يعقد له السلم وإن فعله يجوز لأن الذمي لا يتحرز
~~عن الربا وعن مباشرة العقد الفاسد إما لجهله بذلك أو لاعتقاده أو قصده أن
~~يوكل المسلم الحرام فلهذا يكره له أن يأتمنه على ذلك ويجوز له إن فعله) لأن
~~عقد السلم من المعاملات وهم في ذلك يستوون بالمسلمين
# قال (وليس للوكيل بالسلم أن يوكل غيره به) لأن هذا عقد يحتاج فيه ms3524 إلى
~~الرأي والتدبير والموكل رضي برأيه دون رأي غيره بخلاف المضارب يوكل بالسلم
~~فيجوز لأن رب المال قد رضي برأيه وبتوكيله حين فوض إليه الاسترباح عاما
~~وذلك بتجارة حاضرة وغائبة وإذا اشتغل بأحدهما بنفسه فلا يجد بدا من أن
~~يستعين فيه بالآخر بخلاف الوكيل إلا أن يكون الآمر قال له ما صنعت فيه من
~~شيء فهو جائز فيجوز حينئذ لأنه أجاز صنيعه عاما والتوكيل من صنعه فيدخل في
~~عموم إجازته
# ولا يجوز للمسلم عقد بيع ولا يسلم لنفسه على الخمر ولا للكافر لأن الخمر
~~ليس بمال متقوم في حق المسلم وهو العاقد عليها سواء عقده ذلك لنفسه أو
~~لكافر بخلاف المسلم يتوكل عن المجوسي في أن يزوجه مجوسية فيجوز ذلك لأن
~~الوكيل في النكاح معبر لا يستغني عن إضافة العقد إلى الموكل فيعتبر جانب
~~الموكل وفي البيع والسلم هو عاقد لنفسه عن الإضافة في العقد إلى غيره
~~فيعتبر جانبه
# قال (وإن وكل المسلم الذمي بأن يشتري له خمرا أو يسلم له فيها ففعل ذلك
~~مع ذمي جاز على الآمر في قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى هو مشتر لنفسه) لأن المسلم لا يملك هذا العقد لنفسه بنفسه فلا يصح
~~توكيل غيره به كما لو وكل المسلم مجوسيا بأن يزوجه مجوسية وهذا لأنه لو نفد
~~عقده على الآمر ملك المسلم الخمر بالعقد ولا يجوز أن يملك المسلم الخمر
~~بعقد التجارة وهذا منهما نوع استحسان فكأنهما يقولان في البيع والشراء
~~طرفان طرف العقد وطرف الملك فكما أن الكافر إذا وكل به المسلم لا يجوز
~~لاعتبار طرف العقد فكذلك المسلم إذا وكل الكافر به لا يجوز لاعتبار طرف
~~الملك بل أولى لأن العقد سبب الملك والثابت به الملك في المحل وهو المقصود
~~فإذا وجبت مراعاة جانب العقد فلأن تجب مراعاة جانب الملك أولى وأبو حنيفة
~~يقول الذي ولى الصفقة هو الوكيل والخمر مال متقوم في حقه يملك أن يشتريها
~~لنفسه فيملك أن يشتريها لغيره وهذا لأن الممتنع ههنا ms3525 بسبب الإسلام هو العقد
~~على الخمر فالمسلم من أهل أن يملك الخمر ألا ترى
# PageV12P216
# أنه إذا تخمر عصير المسلم يبقى مملوكا له وإذا مات قريبه عن خمر يملكها
~~بالإرث وهنا إن اعتبرنا جانب العقد فالعاقد من أهله وهو في حقوق العقد
~~كالعاقد لنفسه وإن اعتبرنا جانب الملك فللمسلم من أهل ملك الخمر فيصح
~~التوكيل ألا ترى أن في جانب العقد إفساد التوكيل إذا كان الوكيل مسلما
~~يعتبر جانب العقد دون الملك فكذلك في جانب تصح الوكالة وبه فارق النكاح
~~فالوكيل في باب النكاح سفير ومعبر فكان العاقد هو الموكل وقوله بأن الموكل
~~يملك الخمر بالعقد فليس كذلك بل العقد يوجب الملك للعاقد ثم الموكل يخلفه
~~في ذلك على ما قررنا والمسلم من أهل أن يملك الخمر بهذا الطريق كما إذا أذن
~~لعبده الكافر في التجارة فاشترى العبد خمرا فإن المولى يملكها على سبيل
~~الخلافة عنه
# وكذلك المكاتب إذا كان كافرا واشترى خمرا ثم عجز فمولاه المسلم يملكها
~~بطريق الخلافة عنه وفرقهما أن العبد والمكاتب يتصرفان لأنفسهما ولهذا لا
~~يرجعان على المولى بعهدة تصرفهما فلهذا اعتبرنا حالهما فأما الوكيل فيتصرف
~~للموكل حتى يرجع عليه بما يلحقه من العهدة ويكون الموكل في قرار العهدة
~~عليه كأنه باشر التصرف بنفسه فكذلك في عقد الوكيل له على الخمر فإذا تعذر
~~تنفيذ العقد على الآمر نفذ العقد على الوكيل
# قال (وإذا وكل الرجل الرجل بدراهم يسلمها له في طعام فصرفها الوكيل
~~بدراهم غيرها فقد خالف العقد فكان مباشرا العقد لنفسه ضامنا لما صرفه من
~~دراهم الآمر بعد ذلك) وكذلك لو كان المدفوع دينارا فصرفه بدراهم ثم أسلمها
~~في طعام فهو للوكيل لأنه خالف في العقد والبدل ثم أسلم بدراهم نفسه في
~~الطعام فكان الطعام له وهو ضامن للدنانير
# قال (وإذا وكله رجلان أن يسلم لهما في طعام واحد ولكن من غير خلط جاز
~~لأنه حصل مقصود كل واحد منهما بكماله) فلا فرق بين أن يفعل ذلك في عقدة أو
~~عقدتين وإذا خلط الدراهم ثم أسلمها ms3526 كان مخالفا ضامنا لأن دراهم كل واحد
~~منهما في يده أمانة فيصير بالخلط ضامنا متملكا كما هو أصل أبي حنيفة ثم
~~أضاف عقد السلم إلى دراهم نفسه فكان الطعام له بخلاف الأول فلم يوجد هناك
~~خلط موجب للضمان وإنما حصل الاختلاط في المسلم فيه حكما لاتحاد العقد حكما
~~وبمثله لا يصير الأمين ضامنا وإن أسلم دراهم كل واحد منهما عن حدة إلى رجل
~~واحد ثم اقتضى شيئا فادعى كل واحد منهما أي الآمرين أنه من حقه فالقول قول
~~المسلم إليه لأنه هو الملك لما يوفي من الطعام فرجع في بيان ما يتملك إليه
~~فإن كان هو غائبا فالقول قول الوكيل لأنه أحد المتعاقدين ولأن
# PageV12P217
# كل واحد منهما إنما يتملك بعقد باشره الوكيل فعند الاشتباه يرجع في
~~البيان إليه فإذا قدم المسلم إليه وكذب الوكيل فالقول قول المسلم إليه لأنه
~~هو الأصل في هذا البيان وسقط اعتبار الخلف عند ظهور الأصل
# وإن أسلم الوكيل إلى نفسه فهو باطل لأن الواحد في عقد التجارة لا يصلح أن
~~يكون مباشرا للعقد من الجانبين لما فيه من تضاد الأحكام فإنه يكون مملكا
~~متملكا مسلما متسلما مخاصما متخاصما وذلك لا يجوز ولأنه متهم في حق نفسه
~~وقد بينا أن التهمة تخصص الآمر المطلق وكذلك لو أسلم إلى شريك له مفاوض
~~لأنهما بعقد المفاوضة صارا كشخص واحد في عقود التجارة فكل واحد منهما مطالب
~~بما يجب على صاحبه فهو وما لو أسلم إلى نفسه سواء وكذلك إن أسلم إلى عبده
~~لأن كسب العبد لمولاه فهو متهم في ذلك، وكذلك، إلى مكاتبه لأن له حق الملك
~~في كسب المكاتب وينقلب ذلك صحيحا حقيقة ملك يعجزه
# فإن أسلم إلى شريك له عنان جاز إذا لم يكن من تجارتهما لأن كل واحد منهما
~~من صاحبه كسائر الأجانب فيما ليس من تجارتهما حتى تجوز شهادة كل واحد منهما
~~لصاحبه فيما ليس من تجارتهما
# فإن أسلمها إلى ابنه أو إلى أحد أبويه أو زوجته ممن لا تقبل شهادته له لم
~~يجز ms3527 عند أبي حنيفة وهو جائز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأنه ليس
~~لواحد منهما في مال صاحبه ملك ولا حق ملك فكان بمنزلة ما لو أسلم إلى أخيه
~~فإنه يجوز وهذا بخلاف الشهادة لأن ذلك خبر ممثل بين الصدق والكذب فلا يترجح
~~جانب الصدق فيها مع تمكن تهمة الميل وأبو حنيفة يقول مطلق الوكالة تتقيد
~~بالتهمة وكل واحد منهما متهم في حق صاحبه بدليل أنه لا تقبل شهادته له فكان
~~إسلامه إلى عبده ومكاتبه وهذا لأن تصرف الوكيل إنما يكون في حق الغير
~~والظاهر من حال المرء إيثار ولده وزوجته على الأجنبي وسوى هذا في المسألة
~~كلام وخلاف في معاملة الوكيل مع هؤلاء بمثل القيمة أو بالغبن اليسير وقد
~~أملينا تمام ذلك في كتاب الوكالة
# واذا وكل الوكيل بالسلم رجلا بقبض المسلم فيه ممن عليه فقبضه برئ المسلم
~~إليه منه لأن الوكيل في حق القبض كالعاقد لنفسه حتى يختص بالمطالبة به ولو
~~كان عاقدا لنفسه كان قبض وكيله في براءة المسلم كقبضه بنفسه فإن كان الوكيل
~~الثاني عبدا للوكيل الأول أو ابنه في عياله أو أجير له فهو جائز على الآمر
~~حتى لو هلك في يده هلك من مال الآمر والمراد الأجير الخاص الذي استأجره
~~مشاهرة أو مسانهة لأن يد هؤلاء في الحفظ كيده ألا ترى أنه لو قبض بنفسه ثم
~~سلم إلى
# PageV12P218
# واحد من هؤلاء ثم هلك لا يجب الضمان على واحد وإن كان الوكيل الثاني
~~أجنبيا فالوكيل الأول ضامن للطعام إن ضاع في يد وكيله لأن قبض وكيله كقبضه
~~بنفسه ولو قبضه بنفسه ثم دفعه إلى أجنبي كان ضامنا فكذلك هنا وإن لم يذكر
~~أن الوكيل الثاني هل يكون ضامنا في حق رب السلم فعلى قول أبي حنيفة لا يكون
~~ضامنا بمنزلة مودع المودع وقد بينا الخلاف فيه في الوديعة وإن وصل إلى
~~الوكيل الأول برئ هو ووكيله عن ضمانه كما لو قبض الوكيل الأول بنفسه إذ لا
~~فرق بين أن يصل إلى يده من يد ms3528 المسلم إليه أو من يد وكيله فلهذا لا ضمان
~~فيه على أحد
# فإذا أسلم الوكيل الدراهم إلى امرأة جاز، كذلك، لو كان الموكل أو الوكيل
~~امرأة يجوز لأن هذا من باب المعاملات فيستوي فيه الرجال والنساء والله
~~تعالى أعلم.
# PageV12P219
### | [باب البيوع الفاسدة]
# قال وإذا اشترى الرجل عدل زطي أو جراب هروي على أن فيه خمسين ثوبا بألف
~~درهم فوجد فيه تسعة وأربعين ثوبا أو أحدا وخمسين ثوبا فالبيع فاسد؛ لأنه إن
~~وجده أكثر فإنما يدخل في البيع العددي المسمى من الثياب وذلك خمسون وهو
~~مجهول؛ لأنه وجب على المشتري رد هذه الزيادة وهذه الزيادة مجهولة فيصير
~~الباقي مجهولا وفي مثله لا يجوز البيع مع الجهالة ألا ترى أنه لو اشترى مما
~~في العدل خمسين ثوبا لا يجوز؛ لأنها تتفاوت في المالية فالمشتري يطالب
~~بخيار العدل والبائع يعطيه شرار العدل وكل جهالة تفضي إلى المنازعة فهي
~~مفسدة للعقد فإن وجده أقل يفسد العقد لجهالة الثمن؛ لأن المسمى من الثمن
~~بمقابلة خمسين ثوبا فيقسم ذلك على قيمة الموجود والمعدوم ولا يدري صفة
~~المعدوم أنه كيف كان جيدا أو وسطا أو رديئا، وباختلافه تختلف حصة الموجود
~~فيفسد العقد في الموجود لجهالة الثمن فالبيع بالحصة لا ينعقد صحيحا ابتداء
~~فإن كان سمى لكل ثوب عشرة دراهم فوجده أحدا وخمسين ثوبا كان فاسدا أيضا؛
~~لأن العاقد يتناول خمسين ثوبا فعليه رد الثوب الزائد وهو مجهول وبجهالته
~~يصير المبيع مجهولا أيضا، وإن وجده تسعة وأربعين ثوبا وقد قبض أو لم يقبض
~~كان البيع جائزا؛ لأن الموجود معلوم والمسمى بمقابلة الموجود من الثمن
~~معلوم فيجوز البيع.
# ويتخير المشتري لتفرق الصفقة عليه بنقصان ثوب مما سمى، وله في عدد
~~الخمسين مقصود لا يحصل ذلك بما دونه فيتخير إن شاء أخذ كل ثوب بما سمى وإن
~~شاء ترك وأكثر مشايخنا - رحمهم الله - يقولون بأن هذا الجواب قولهما، أما
~~عند أبي حنيفة العقد فاسد كله؛ لأنه فسد بعضه بفساد قوي إذ لا سبب لبطلان
~~البيع أقوى من عدم المعقود عليه ms3529 واستدلوا عليه بما ذكر في الزيادات
# ولو اشترى ثوبين على أنهما هرويان كل واحد منهما بثمن مسمى فوجد أحدهما
~~مرويا فالعقد كله فاسد في قول أبي حنيفة - رحمه الله - فإذا كان في الموضع
~~الذي كان أحد الثوبين بخلاف جنسي ما سمى
# PageV13P002
# يفسد العقد كله ففي الموضع الذي لم يجد أحد ما سمى أصلا أولى أن يفسد
~~العقد كله وهما في المعنى سواء؛ لأن بطلان العقد عند اختلاف الجنس؛ لأنه
~~عدم الجنس الذي سمى، وقد تعلق العقد به كذا هنا قال والأصح عندي أن هذا
~~قولهم جميعا؛ لأن أبا حنيفة - رحمه الله - في نظائر هذه المسألة إنما يفسد
~~العقد في الكل لوجود العلة المفسدة، وهو أنه جعل قبول العقد فيما يفسد فيه
~~العقد شرطا لقبوله في الآخر، وهذا لا يوجد هنا فإنه ما شرط قبول العقد في
~~المعدوم ولا قصد إيراد العقد على المعدم، وإنما قصد إيراده على الموجود فقط
~~ولكنه غلط في العدد بخلاف مسألة الزيادات فإن هناك جعل قبول العقد في كل
~~واحد من الثوبين شرطا في قبوله في الآخر، وهو شرط فاسد وهكذا الجواب في كل
~~عددي يتفاوت نحو ما إذا اشترى قطيعا من الغنم على أنها خمسون فوجده أزيد
~~فالجواب على التقسيم الذي ذكرنا
# وفي المكيلات إذا اشترى صبرة من حنطة على أنها خمسون فإنه يجوز العقد
~~سواء سمى ثمن كل واحد من القفزان أو لم يسم؛ لأن القفزان مما لا تتفاوت في
~~نفسها فكانت حصة كل قفيز من الثمن معلومة وكذلك الوزنيات وكذلك في العدديات
~~المتقاربة نحو ما إذا اشترى عدل جوز على أنه خمسة آلاف فإذا هي أنقص أو
~~أزيد فإنه يجوز العقد لما ذكرنا
# وإذا اشترى الرجل من الرجل عبدين صفقة واحدة بألف درهم فإذا أحدهما حر
~~فالبيع فاسد فيهما فكذا إذا لم يسم لكل واحد منهما ثمنا فظاهر؛ لأن الحر لا
~~يدخل في العقد؛ لأن دخول الشيء في العقد بصفة المالية والتقوم، وذلك لا
~~يوجد في الحر فلو جاز العقد في العبد إنما ms3530 يجوز بالحصة والبيع بالحصة لا
~~ينعقد ابتداء على الصحة لمعنى الجهالة كما لو قال اشتريت منك هذا العبد بما
~~يخصه من الألف إذا قسم على قيمته وقيمة هذا العبد الآخر لجهالة الثمن كذلك
~~هنا فإن كان سمى لكل واحد منهما ثمنا قال اشتريتهما بألف لكل واحد منهما
~~بخمسمائة، فكذلك الجواب عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله -: العقد جائز في العبد بما سمى
~~بمقابلته من الثمن، وكذلك لو اشترى شاتين مسلوختين فإذا أحدهما ميتة أو
~~ذبيحة مجوسي أو ذبيحة مسلم ترك التسمية عليها عمدا فإن ذلك والميتة سواء
~~عندنا، والجواب على التفصيل الذي قلنا، وكذلك إذا اشترى دنين من خل فإذا
~~أحدهما خمر وهذا الجنس نظير ما سبق
# إذا أسلم كر حنطة في شعير وزيت فطريقهما أن الفساد يقتصر على ما وجدت فيه
~~العلة المفسدة وعند تسمية الثمن لكل واحد منهما قد انعدمت العلة المفسدة
~~فيما هو مال متقوم منهما
# PageV13P003
# وهذا؛ لأن أحدهما ينفصل عن الآخر في البيع ابتداء وبقاء فوجود المفسد في
~~أحدهما لا يؤثر في العقد على الآخر؛ لأن تأثيره في العقد على الآخر إما
~~باعتبار التبعية - وأحدهما ليس بتبع للآخر - أو باعتبار أنهما كشيء واحد،
~~وليس كذلك فكل واحد منهما ينفصل عن الآخر في العقد ألا ترى أنه لو هلك
~~أحدهما قبل القبض بقي العقد في الآخر، وذلك فيما إذا كان كل واحد منهما
~~عبدا، وإنما يشترط قبول العقد في أحدهما لقبول العقد في الآخر إذا صح
~~الإيجاب فيهما حتى لا يكون المشتري ملحقا الضرر بالبائع في قبول العقد في
~~أحدهما دون الآخر، وذلك ينعدم إذا لم يصح الإيجاب في أحدهما وصار هذا كما
~~لو اشترى عبدا أو مكاتبا أو مدبرا فالبيع يفسد في المدبر ويبقى العقد على
~~العبد صحيحا كذلك هنا، وأبو حنيفة يقول: البائع لما جمع بينهما في الإيجاب
~~فقد شرط في قبول العقد في كل واحد منهما قبول العقد في الآخر بدليل أن
~~المشتري لا يملك قبول العقد في أحدهما دون الآخر، ms3531 واشتراط قبول العقد في
~~الحر في بيع شرط فاسد.
# والبيع يبطل بالشرط الفاسد وقولهما أن هذا عند صحة الإيجاب قلنا عند صحة
~~الإيجاب فيما يكون هذا شرطا صحيحا، ونحن إنما ندعي الشرط الفاسد وذلك عند
~~فساد الإيجاب؛ لأن هذا الشرط باعتبار جمع البائع بينهما في كلامه لاعتبار
~~وجود المحلية فيهما، وقد ذكر الكرخي رجوع أبي يوسف في فصل من هذا الجنس إلى
~~قول أبي حنيفة وهو مسألة الطوق والجارية إذا باعهما بثمن مؤجل كما بينا في
~~الصرف فاستدلوا برجوعه في تلك المسألة على رجوعه في جميع هذه المسائل؛ لأن
~~الفرق بينهما لا يتضح
# فإذا اشترى عبدين فإذا أحدهما مدبر أو مكاتب أو اشترى جاريتين فإذا
~~أحدهما أم ولد جاز البيع في الآخر سواء سمى لكل واحد منهما ثمنا أو لم يسم
~~وعند زفر لا يجوز؛ لأن الإيجاب في المدبر والمكاتب وأم الولد فاسد لما ثبت
~~لهم من حق العتق، وقد جعل ذلك شرطا لقبول العقد في الفرق بينهما فيفسد
~~العقد كما في مسألة الحر، وجه قولهما أن كل واحد منهما دخل في العقد؛ لأن
~~دخول الآدمي في العقد باعتبار الرق والتقوم، وذلك موجود فيهما ثم استحق
~~أحدهما نفسه فكان بمنزلة ما لو استحقه غيره بأن باع عبدين فاستحق أحدهما
~~فهناك البيع جائز في الآخر سواء سمى لكل واحد منهما ثمنا أو لم يسم يوضحه
~~أن المبيع في المدبر ليس بفاسد على الإطلاق بدليل جواز بيع المدبر من نفسه
~~فإنه إذا باع نفس المدبر من نفسه يجوز، وبدليل أن القاضي إذا قضى بجواز بيع
~~المدبر ينفذ قضاؤه وكذلك المكاتب فإن بيعه من نفسه جائز ولو باعه
# PageV13P004
# من غيره برضاه جاز في أصح الروايتين والذي روي في النوادر عن أبي حنيفة
~~وأبي يوسف - رحمهما الله - بخلاف هذا غير معتمد عليه، وكذلك بيع أم الولد
~~من نفسها جائز ولو قضى القاضي بجواز بيعها نفذ قضاؤه عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف - رحمهما الله - ولم ينفذ عند محمد؛ لأن عنده إجماع التابعين - رحمهم
~~الله - على ms3532 فساد بيعها يرفع الخلاف الذي كان في عهد الصحابة - رضوان الله
~~عليهم - فإن هذه المسألة كان مختلفا فيها في الصدر الأول فكان عمر - رضي
~~الله عنه - يقول بأن بيع أم الولد لا يجوز، وعلي - رضي الله عنه - كان
~~يقول: بأنه يجوز، ثم من بعدهم من السلف - رحمهم الله - اتفقوا على أن بيع
~~أم الولد لا يجوز.
# والحاصل أن الإجماع المتأخر هل يرفع الاختلاف المتقدم عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله لا يرفع، وعند محمد يرفع وقضاء القاضي بخلاف الإجماع لا
~~ينفذ وعندهما ليس لإجماع التابعين - رحمهم الله - من القوة ما يرفع الخلاف
~~الذي كان بين الصحابة - رضوان الله عليهم - فكان هذا قضاء في فصل مجتهد فيه
~~فإذا ثبت أن المحل قابل للبيع حتى نفذ قضاء القاضي فيه، وقضاء القاضي لا
~~ينفذ في غير محله عرفنا أنه دخل في العقد، ثم خرج فصار كما لو خرج بالهلاك
~~قبل القبض فيبقى العقد صحيحا في الآخر حتى إذا كان قبضهما لزم البيع في
~~القن بحصة من الثمن، وكذلك إن كان عالما بذلك وقت البيع وإن لم يكن عالما
~~به وقت البيع ولكن علم بذلك بعد القبض كان له أن يرد القن منهما لتفرق
~~الصفقة قبل التمام فإن خيار تفرق الصفقة بمنزلة خيار العيب فإنما يثبت إذا
~~لم يكن معلوما له
# وإذا نظر إلى إبل أو غنم أو إلى رقيق أو إلى عدل زطي أو جراب هروي فقال:
~~قد أخذت كل واحد من هذا بكذا ولم يسم جماعتها فالعقد فاسد عند أبي حنيفة في
~~الكل وعندهما جائز في الكل، وهذا لأن الأصل عند أبي حنيفة أنه متى أضاف
~~كلمة كل إلى ما لا يعلم منتهاه فإنما يتناول أدناه وهو الواحد كما قال
~~لفلان علي كل درهم يلزمه درهم واحد، قال: وإذا أجر داره كل شهر لزم العقد
~~في شهر واحد عند أبي حنيفة فإذا اشترى صبرة من حنطة كل قفيز بدرهم عند أبي
~~حنيفة يجوز العقد في قفيز واحد وعندهما يجوز في الكل، ms3533 وإذا كفل بنفقة امرأة
~~عن زوجها كل شهر فإنما يلزمه ذلك في شهر واحد عند أبي حنيفة، وعندهما هو
~~كذلك فيما لا يكون منتهاه معلوما بالإشارة إليه، فأما فيما يعلم جملته
~~بالإشارة فالعقد يتناول الكل كما لو كان معلوم الجملة بالتسمية؛ لأن
~~الإشارة أبلغ في التعريف من التسمية إذا عرفنا هذا فنقول هنا: الجملة
~~معلومة بالإشارة فيجوز العقد في الكل عندهما ولا جهالة في ثمن كل واحد
# PageV13P005
# منهما والجهالة في جملة الثمن لا تفضي إلى المنازعة فإنها ترفع بعد
~~المشار إليه، وعند أبي حنيفة لما لم يكن العدد معلوما عند العقد فإنما
~~يتناول العقد واحدا من الجملة
# وبيع شاة من القطيع لا يجوز؛ لأنها متفاوتة وإذا كانت العبرة للإشارة
~~فثمن جميع ما أشار إليه مجهول عند العقد، وجهالة مقدار الثمن تمنع صحة
~~العقد، وما هو شرط العقد إذا انعدم عند العقد يفسد العقد ولا يمكن اعتبار
~~إيجابه في الثاني كشرط الشهود في النكاح، وعلى هذا لو باع صبرة حنطة كل
~~قفيز منها بدرهم ولم يسم عدد الجملة إلا أن أبا حنيفة قال هناك: العقد جائز
~~في قفيز واحد فإنه إذا اشترى قفيزا من الصبرة جاز بالإجماع فإن القفزان لا
~~تتفاوت بخلاف الغنم فإن علم مبلغ الجملة بعد الافتراق لا ينقلب العقد
~~جائزا؛ لأن المفسد قد تقرر بالافتراق عن المجلس قبل إزالته وإن كان ذلك قبل
~~أن يفترقا كان العقد استحسانا؛ لأن حالة المجلس جعلت كحالة العقد ولكن
~~يتخير المشتري لتنكشف الحالة له الآن فإن شاء أخذ الكل بجميع الثمن.
# وإن شاء تركه؛ لأن مقدار ما يلزمه من الثمن إنما يصير معلوما له الآن
~~فيتخير لأجله، وكذلك لو اشترى دارا كل ذراع بدرهم ولم يسم جملة الذرعان فهو
~~على هذا الخلاف فعند أبي حنيفة العقد يفسد في الكل؛ لأن قيمة الذرعان
~~تتفاوت في مقدم الدار ومؤخرها فلا يمكن تصحيح العقد في ذراع منها، وكذلك
~~الثوب والخشب ولو اشترى ذراعا من عشرة أذرع من هذه الدار عند أبي يوسف
~~ومحمد - رحمهما الله ms3534 - يجوز العقد؛ لأن ما سمى عبارة عن عشر الدار بمنزلة
~~قوله سهم من عشرة أسهم أو جزء من عشرة أجزاء وعند أبي حنيفة لا يجوز؛ لأن
~~الذراع اسم لموضع معلوم يقع عليه الذراع، وذلك يتفاوت موضعه من الدار بخلاف
~~السهم والجزء وقد روي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه إذا اشترى ذراعا من
~~هذه الدار بكذا يجوز العقد، وإن لم يقل من كذا ذراعا ثم يذرع الدار فإن
~~كانت عشرة أذرع فله العشر بخلاف ما لو اشترى سهما من الدار، لم يقل من كذا
~~سهما؛ لأن تلك الجهالة لا يمكن إزالتها فسهم من سهمين النصف، وسهم من عشرة
~~أسهم العشر وفي الذراع يمكن إزالة الجهالة بأن يذرع جميع الدار فيصير الجزء
~~المسمى في العقد معلوما به
# وإذا اشترى غنما أو بقرا أوعدل زطي كل اثنين منها بعشرة فهو باطل؛ لأن
~~ثمن كل واحد غير معلوم فإنه يضم إلى كل واحد آخر فيقسم العشر على قيمتها
~~ولا يعرف كيفية الضم أنه يضم الجيد إلى الجيد أو الرديء إلى الرديء أو إلى
~~الوسط فيبقى ثمن كل واحد مجهولا، وهذه الجهالة تفضي إلى المنازعة فإنه إذا
~~وجد بثوب عيبا بعد القبض
# PageV13P006
# يرد المعيب خاصة وتتمكن المنازعة بينهما في ثمنه وكذلك إذا هلك أحدهما
~~قبل القبض واستحق أو تقايلا العقد في ثوب واحد فعرفنا أن هذه الجهالة تفضي
~~إلى المنازعة فيفسد العقد بها
# وإذا اشترى عدل زطي بقيمته فالبيع فاسد لجهالة الثمن عند العقد والقيمة
~~ما تظهر عنده تقويم المقومين، وذلك مجهول عند العقد ويختلف المقومون في
~~التقويم أيضا ثم ما سميا تفسير العقد الفاسد؛ لأن المقبوض بحكم الشراء
~~الفاسد مضمون بالقيمة فقد نصا على ما هو حكم العقد الفاسد، وكذلك إن قال
~~بحكمه؛ لأن ما يحكم به مجهول الجنس والقدر والصفة، ويتمكن بسببه منازعة وله
~~أن يرجع عن تفويض الحكم إليه وإن لم يرجع حتى مات أحدهما بطل ماله من الحكم
~~وبقي الثمن مجهولا، وكذلك لو قال بألف درهم ويحلف يمينه فالبيع فاسد ms3535 قيل
~~معنى هذا أن المشتري كان ساومه بألف فحلف البائع أن لا يبيعه بألف فاشتراه
~~بألف وزيادة بقدر ما يبر به البائع في يمينه وتلك الزيادة مجهولة الجنس
~~والقدر والصفة، وقيل: بل معناه أن البائع كان حنث في يمينه وكان تهمة تكفره
~~فاشتراه منه بألف وما يكفر به البائع يمينه وهذا أيضا مجهول؛ لأن التكفير
~~يكون بالإعتاق تارة وبالكسوة أخرى وبالإطعام تارة، وضم المجهول إلى المعلوم
~~يوجب جهالة الكل وجهالة الثمن مفسدة للبيع
# وإذا اشتراه بألف درهم إلا دينارا أو بمائة دينار إلا درهما أو بألف درهم
~~إلا قفيز حنطة أو إلا شاة فالبيع فاسد؛ لأن المستثنى إذا كان من غير جنس
~~المستثنى منه فإنما يستثنى من المستثنى بالقيمة وطريق معرفة القيمة الحرز
~~والظن فلا يتيقن به وجهالة المستثنى توجب جهالة المستثنى منه يوضحه أن
~~الكلام المقيد بالاستثناء يكون عبارة عما وراء الاستثناء وما وراء المستثنى
~~من الألف مجهول فالبيع بالثمن المجهول فاسد
# وإن قال قد أخذته منك بمثل ما يبيعه الناس كان فاسدا أيضا؛ لأن المستثنى
~~مجهول الجنس والقدر والصفة، والناس في المبايعة يتفاوتون فمن بين مسامح
~~ومستعص وإذا فسد البيع فإن قبضه وهلك عنده فعليه مثله إن كان من ذوات
~~الأمثال وقيمته إن لم يكن من ذوات الأمثال؛ لأن المقبوض بحكم الشراء الفاسد
~~بمنزلة المغصوب أو المقبوض على سوم الشراء في حكم الضمان
# ولو قال أخذته منك بمثل ما أخذ به فلان من الثمن، فإن كان ذلك معلوما
~~عندهما وقت العقد فهو جائز، وإلا كان العقد فاسدا فإن علم ذلك قبل أن
~~يتفرقا جاز العقد ويتخير المشتري؛ لأن حالة المجلس كحالة العقد ولكن إنما
~~يكشف الحال للمشتري إذا علم مقدار ما أخذ به فلان رضاه به قبل ذلك لا يكون
~~تاما فلهذا يتخير بين الأخذ والترك
# وإذا عقد
# PageV13P007
# العقد على أنه إلى أجل كذا بكذا وبالنقد بكذا أو قال إلى شهر بكذا أو إلى
~~شهرين بكذا فهو فاسد؛ لأنه لم يعاطه على ثمن معلوم ولنهي النبي - صلى الله ms3536
~~عليه وسلم - عن شرطين في بيع وهذا هو تفسير الشرطين في بيع ومطلق النهي
~~يوجب الفساد في العقود الشرعية وهذا إذا افترقا على هذا فإن كان يتراضيان
~~بينهما ولم يتفرقا حتى قاطعه على ثمن معلوم، وأتما العقد عليه فهو جائز؛
~~لأنهما ما افترقا إلا بعد تمام شرط صحة العقد
# قال ومن اشترى شيئا فلا يجوز له أن يبيعه قبل أن يقبضه ولا يوليه أحدا
~~ولا يشرك فيه؛ لأن التولية تمليك ما ملك بمثل ما ملك، والإشراك تمليك نصفه
~~بمثل ما ملك به
# والكلام في بيع المبيع قبل القبض في فصول أحدها في الطعام فإنه ليس
~~لمشتري الطعام أن يبيعه قبل أن يقبضه لما روي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «نهى عن بيع الطعام قبل أن يقبض» وكذلك ما سوى الطعام من المنقولات
~~لا يجوز بيعه قبل القبض عندنا، وقال مالك يجوز؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - خص الطعام بالذكر عند النهي فذلك دليل على أن الحكم فيما عداه
~~بخلافه، وإلا فليس لهذا التخصيص فائدة وحجتنا ما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه نهى عن بيع ما لم يقبض، وقال - صلى الله عليه وسلم -
~~«لغياث بن أسد حين وجهه إلى مكة قاضيا وأميرا سر إلى أهل بيت الله وانههم
~~عن بيع ما لم يقبضوا» وكلمة (ما) للتعميم فيما لا يعقل ثم تخصيص الشيء
~~بالذكر عندنا لا يدل على أن الحكم فيما عداه بخلافه قال الله - تعالى -
~~{فلا تظلموا فيهن أنفسكم} [التوبة: 36] وذلك لا يدل على أنه يجوز ذلك في
~~غير الأشهر الحرم كيف وراوي هذا الحديث ابن عباس - رضي الله عنه - وقال بعد
~~روايته: وأحسب كل شيء مثله، والكلام في هذه المسألة ينبني على أصل وهو أن
~~عند مالك فيما سوى الطعام البيع لا يبطل بهلاك المعقود عليه قبل القبض
~~وعندنا يبطل لفوات القبض المستحق بالعقد كما في الطعام فلتوهم الغرر في
~~الملك المطلق للتصرف قلنا: لا يجوز تصرفه قبل القبض أو لعجزه عن التسليم
~~بحبس البائع ms3537 إياه لحقه، والإجارة في ذلك كله كالبيع
# وأما الهبة والصدقة في المبيع قبل القبض لا يجوز عند أبي يوسف وقال محمد
~~- رحمه الله -: كل تصرف لا يتم إلا بالقبض فذلك جائز في المبيع قبل القبض
~~إذا سلطه على قبضه فيقبضه؛ لأن تمام العقد لا يكون إلا بالقبض، والمانع
~~زائد عند ذلك بخلاف البيع والإجارة فإنه ملزم بنفسه وقاس بهبة الدين من غير
~~من عليه الدين فإنه يجوز إذا سلطه على قبضه بخلاف البيع، وأبو يوسف يقول:
~~البيع أسرع نفاذا من الهبة بدليل أن الشيوع فيما يقسم يمنع
# PageV13P008
# تمام الهبة دون البيع ثم بيع المبيع قبل القبض لا يجوز؛ لأنه تمليك لعين
~~مالكه في حال قيام الغرر في ملكه فالهبة أولى؛ لأن الهبة في استدعاء الملك
~~أقوى من البيع حتى يجوز البيع من المأذون والمكاتب دون الهبة ثم المبيع قبل
~~القبض ليس محل التمليك من غيره ألا ترى أنه لا ينفذ البيع فيه وإن أجازه
~~البائع فكان هذا بمنزلة عين مملوكة أيضا كالصيد في الهواء، وذلك لا يجوز
~~إيجاب البيع والهبة فيه فهذا مثله
# وأما بيع العقار قبل القبض يجوز في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر رحمهما
~~الله، ولا يجوز في قوله الأول وهو قول محمد والشافعي رحمهما الله لعموم
~~النهي عن بيع ما لم يقبض ولنهيه - صلى الله عليه وسلم - عن ربح ما لم يضمن
~~وبيع العقار قبل القبض بأكثر مما اشترى فيه ربح ما لم يضمن والمعنى فيه أنه
~~باع المبيع قبل القبض فلا يجوز كما في المنقول وتأثيره أن ملك التصرف
~~يستفاد بالقبض كما أن ملك العين يستفاد بالعقد ثم العقار والمنقول سواء
~~فيما يملك به العين، وهو العقد فكذلك فيما يملك به التصرف أو لأن السبب وهو
~~البيع لا يتم إلا بالقبض، ولهذا جعل الحادث بعد العقد قبل القبض كالموجود
~~وقت العقد والملك إنما يتأكد بتأكد السبب وفي هذا العقد العقار والمنقول
~~سواء يوضحه أن قبل القبض المبيع مضمون بغيره وهو الثمن والعقار في هذا
~~كالمنقول ms3538 حتى إذا استحق أو تصور هلاكه فهلك سقط الثمن، ولأن القدرة على
~~التسليم شرط لجواز البيع في العقار والمنقول جميعا، وذلك بيده أو بيد نائبه
~~ويد البائع الأول ليست بنائبة عن يده فلا تثبت قدرته على التسليم
~~باعتبارها، وأبو حنيفة وأبو يوسف يقولان: بيع العقار قبل القبض في معنى بيع
~~المنقول بعد القبض فيجوز كما يجوز بيع المنقول بعد القبض، وإنما قلنا ذلك؛
~~لأن المطلق للتصرف الملك دون اليد ألا ترى أنه لو باع ملكه وهو في يد مودع
~~أو غاصب وهو مقر له بالملك كان البيع جائزا إلا أنه إذا بقي في الملك
~~المطلق للتصرف غرر يمكن الاحتراز عنه فذلك يمنع جواز التصرف لنهي النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عن بيع الغرر وفي المنقول قبل القبض في الملك غرر؛
~~لأن بهلاكه ينتقض البيع ويبطل ملك المشتري فإذا قبضه انتفى هذا الغرر ولا
~~يبقى إلا معنى الغرر بظهور الاستحقاق.
# ، وذلك لا يمكن الاحتراز عنه، وفي العقار قبل القبض ليس في ملكه إلا غرر
~~الاستحقاق؛ لأنه لا يتصور هلاكه وانفساخ البيع به وانتفاء الغرر لعدم تصور
~~سببه أصلا يكون أبلغ من انتفاء الغرر إذا تصور سببه ولم يعمل، وإنما يتصور
~~الغرر فيه من حيث الاستحقاق، وذلك لا يمكن الاحتراز عنه، والدليل عليه أن
# PageV13P009
# التصرف في الثمن قبل القبض جائز؛ لأنه لا غرر في الملك
# وكذلك التصرف في المهر قبل القبض يجوز عندنا لانعدام الغرر في الملك فإن
~~بالهلاك لا يبطل ملكها ولكن على الزوج قيمته لها وأصحاب الشافعي يختلفون في
~~ذلك فمنهم من يقول: التسمية تبطل بهلاك الصداق قبل القبض فعلى هذا يقولون
~~لا يجوز التصرف لبقاء الغرر في الملك ومنهم من يقول: لا تبطل التسمية وعلى
~~الزوج القيمة، وعلى هذا يقولون: يجوز التصرف في الصداق قبل القبض فعرفنا أن
~~الأصل ما قلنا، والدليل عليه أن التصرف الذي لا يمتنع بالغرر نافذ في
~~المبيع قبل القبض وهو العتق والتزويج، وبه يتبين فساد قولهم أن تأكد الملك
~~بتأكد السبب وذلك بالقبض؛ لأن ms3539 العتق في استدعاء ذلك تام في المحل فوق البيع
~~ثم يجوز في المبيع قبل القبض وما يقولون من أنه يدخل في ضمان المشتري
~~بالقبض قلنا شرط ثبوت الملك بالتصرف في المحل أصل الملك دون الضمان بدليل
~~جواز التصرف في الموهوب بعد القبض، وكذلك القدرة على التسليم كما يثبت بيد
~~غيره إذا لم يمنعه، والحديث عام دخله الخصوص لإجماعنا على جواز التصرف في
~~الثمن والصداق قبل القبض، ومثل هذا العام يجوز تخصيصه بالقياس فنحمله على
~~المنقول بدليل ما قلنا، والدليل عليه أن حق الشفعة يثبت للشفيع قبل القبض،
~~والشفيع يتملك ببدل فلو كان العقار قبل القبض لا يحتمل التملك ببدل لما ثبت
~~للشفيع حق الأخذ قبل القبض إلا أن حق الشفيع مقدم على حق المشتري فلا يمكن
~~أن يجعل قائما مقامه فلهذا يبطل بأخذه ملك المشتري ويكون عهدته على البائع
~~بخلاف المشتري الثاني، يوضحه أن المبيع في مكانه الذي يقبضه فيه يتعين
~~فيجوز تصرفه فيه كما بعد قبضه بالتخلية وبخلاف المنقول فإنه لا يدري في أي
~~مكان يقبضه ما لم يقبضه.
# ولا يدخل على شيء لما ذكرنا أن التصرف في المسلم فيه قبل القبض؛ لأنا بما
~~قررنا أثبتنا الملك المطلق للتصرف دون سائر الشروط فمن الشرائط في المبيع
~~العينية، وجواز السلم رخصة بخلاف القياس ومن الشرائط الكيل فيما اشتراه
~~مكايلة فلا يجوز التصرف فيه قبل أن يكيله وإن كان قبضه
# قال رجل باع عبدا آبقا فهو باطل لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~بيع الغرر وعن بيع العبد الآبق ولأنه عاجز عن تسليمه، والمالية في الآبق
~~ثاوية فهو كالمعدوم حقيقة في المنع من البيع حتى أنه وإن عاد من إباقه لا
~~يتم ذلك العقد؛ لأنه لم يصادف محله بمنزلة ما لو باع الطير في الهواء ثم
~~أخذه إلا رواية عن محمد فإنه يقول: الملك والمالية بعد الإباق باق حقيقة
~~والمانع كان هو العجز عن التسليم فإذا زال صار كأن لم يكن
# PageV13P010
# كالراهن يبيع المرهون ثم يفتكه قبل الخصومة
# قال ولو ms3540 باع جارية كان قد أعتق ما في بطنها أو باعها واستثنى ما في بطنها
~~فهذا فاسد لا يجوز، وقد بينا هذا الفصل في كتاب الهبة
# قال: ولو باع عبدا مغضوبا فالبيع موقوف فإن جحده الغاصب ولم يكن للمغصوب
~~منه بينة لم يجز البيع؛ لأنه عقد غير مقدور التسليم للعاقد ولأن الملك تأوى
~~في حقه وجواز بيعه باعتبار الملك قال، وإن أقر به فإن سلمه إليه تم البيع؛
~~لأن ملكه قائم في المحل بإقرار الغاصب، والقدرة على التسليم ثابتة حين سلمه
~~الغاصب فإن لم يسلمه الغاصب حتى تلف انتقض البيع لفوات القبض المستحق
~~بالعقد بمنزلة ما لو كان في يد البائع فهلك قبل أن يقبضه المشتري، فإن قيل:
~~قد وجبت القيمة على الغاصب والمبيع إذا فات وأخلف بدلا يبقى البيع كما لو
~~قبله أجنبي قبل القبض قلنا هذا إذا وجب البدل بسبب بعد البيع حتى يجعل قيام
~~البدل كقيام الأصل في إبقاء حكم البيع فيه وهنا القيمة تجب في الغصب السابق
~~على البيع بدليل أنه يعتبر قيمته وقت الغصب ولو تعين البيع باعتباره كان
~~هذا إثبات حكم البيع في القيمة ابتداء
# وكذلك لو كان العبد رهنا فباعه الراهن وأبى المرتهن أن يجيزه لم يجز
~~البيع وهو موقوف؛ لأن الراهن عاجز عن التسليم فإن حق المرتهن في الحبس لازم
~~ثم في موضع يقول: بيع المرهون فاسد وفي موضع يقول: جائز، والصحيح ما ذكره
~~هنا أنه موقوف، وتأويل قوله فاسد يفسده القاضي إذا خوصم فيه وطلب المشتري
~~التسليم إليه ومنع المرتهن ذلك فتأويل قوله جائز إذا اجتازه المرتهن وسلمه
~~إليه.
# وإذا لم يجز المرتهن وفسخه ففيه روايتان ففي إحدى الروايتين ينفسخ البيع
~~حتى لو افتكه الراهن فلا سبيل للمشتري عليه؛ لأن حق المرتهن بمنزلة الملك
~~ومن باع ملك الغير فإن أجازه المالك تم البيع وإن فسخ انفسخ فهذا مثله وفي
~~أصح الروايتين لا ينفسخ بفسخه حتى لو صبر المشتري حتى افتكه الراهن كان له
~~أن يأخذه، ولفظ الكتاب يدل عليه فإنه قال بعد ms3541 إباء المرتهن وهو موقوف وهذا؛
~~لأن المرتهن لا حق له في هذا العقد حتى إذا أجازه كان المشتري متملكا على
~~الراهن لا على المرتهن بخلاف المالك، فإن هناك إذا أجاز العقد كان المشتري
~~متملكا عليه فكانت له ولاية الفسخ، وهنا للمرتهن حق دفع الضرر عن نفسه
~~بالحبس إلى أن يصل إليه دينه، وليست له ولاية فسخ العقد، إنما كان ذلك إلى
~~القاضي إذا خوصم وعجز البائع عن التسليم فإنه يفسخ البيع لقطع المنازعة فما
~~لم يوجد ذلك كان البيع موقوفا
# قال رجل باع سمكا محصورا في أجمة فالبيع باطل وقال ابن أبي ليلى: هو جائز
~~إذا كان قد أخذه
# PageV13P011
# ثم أرسله في الأجمة؛ لأن بإرساله لا يزول ملكه وإن كان لا يتمكن من أخذه
~~إلا بالصيد ولكنا نستدل بما روي عن ابن عمر وابن مسعود - رضي الله تعالى
~~عنهما - أنهما قالا لا تبيعوا السمك في الماء فإنه غرر ثم إن كان لم يأخذه
~~فقد باع ما ليس بمملوك له والتمليك لا يسبق الملك فهو كبيع الطير في الهواء
~~وإن كان قد أخذه ثم أرسله فهو آبق في الماء فبيعه كبيع الآبق وأنه لا يقدر
~~على تسليمه إلا باكتساب سبب يثبت ابتداء الملك به وهو الاصطياد فكان هذا في
~~معنى الأول. قال: وإن كان في وعاء أو جب يقدر عليه بغير صيد فبيعه جائز
~~عندنا لبقاء ملكه وقدرته على التسليم من غير صيد، والمشتري بالخيار إذا
~~رآه، وعند الشافعي لا يجوز بيعه وأصله شراء ما لم يره، وبيانه يأتي - إن
~~شاء الله تعالى - قال: وإن كان في بركة يمكن أخذه من غير صيد فإن كان أخذه
~~ثم أرسله فيها فهو كالجب وإن لم يأخذه ولكنه دخل مع الماء فإن سد موضع دخول
~~الماء حتى صار بحيث لا يقدر على الخروج فقد صار آخذ له بمنزلة ما لو وقع في
~~شبكة فيجوز بيعه وإن لم يفعل ذلك لم يجز بيعه؛ لأنه لا يملك السمك بدخوله
~~في البركة ما لم يأخذه ولم يوجد ms3542 منه الأخذ لا حقيقة ولا حكما
# قال: وإذا اشترى فصا على أنه ياقوت فإذا هو غير ذلك فالبيع فاسد، والأصل
~~في هذا الجنس أن من جمع في كلامه بين الإشارة والتسمية فإن كان المشار إليه
~~من خلاف جنس المسمى فالبيع باطل؛ لأن انعقاد العقد بالتسمية فإن ما ينعقد
~~على المسمى وهو معدوم وإن كان المشار إليه من جنس المسمى فالبيع جائز؛ لأن
~~التسمية تتناول ما وقعت الإشارة إليه فكانت الإشارة من يده مؤيدة للتسمية
~~فينعقد العقد بالمشار إليه وهو مال إلا أنه إن كان المشار إليه دون المسمى
~~فللمشتري الخيار لفوات شرطه كما لو اشترط في العبد على أنه كاتب فوجده غير
~~كاتب إذا ثبت هذا فنقول: إن كان المشار إليه زجاجا فالبيع فاسد لانعدام
~~المجانسة وإن استهلكه المشتري فعليه قيمته؛ لأنه استهلك ملك الغير بغير
~~إذنه سمي يقوتا أحمر والمشار إليه أصفر فالبيع جائز وللمشتري الخيار لفوات
~~صفة مشروطة
# وكذلك لو اشترى ثوبا على أنه هروي فإذا هو من صنف آخر فهو فاسد؛ لأن
~~الثياب أجناس مختلفة ولو اشترى شخصا على أنه عبد فإذا هو جارية فالبيع فاسد
~~عندنا.
# وقال زفر: جائز وللمشتري الخيار؛ لأن بني آدم جنس واحد ذكورهم وإناثهم
~~كسائر الحيوان ولو اشترى بقرة على أنها أنثى فإذا هي ثور كان البيع جائزا
~~وكذلك الإبل والبقر والغنم فكما يتفاوت المقصود هنا في بني آدم بين الذكور
~~والإناث يتفاوت هناك، يوضحه
# PageV13P012
# أنه لو اشترى عبدا على أنه تركي فإذا هو رومي أو سندي جاز البيع وبينهما
~~تفاوت فيما هو المقصود وهو المالية وحجتنا في ذلك أن الذكور والإناث من بني
~~آدم في حكم جنسين؛ لأن ما هو المقصود بأحدهما لا يحصل بالآخر فالمقصود
~~بالجارية الاستفراش والاستيلاد وشيء من ذلك لا يحصل بالغلام فكان التفاوت
~~بينهما في المقصود أبلغ من التفاوت بين الحنطة والشعير وبين الهروي والمروي
~~من الثياب وبه فارق سائر الحيوانات؛ لأن ما هو المقصود بالعين فيهما لا
~~يتفاوت في الذكور والإناث وذلك اللحم أو الانتفاع من ms3543 حيث الركوب أو الحمل
~~عليه، وإنما التفاوت في صفة المقصود لا في أصله فكان جنسا واحدا كذلك ذكر
~~في الأصل والله أعلم
### | [باب البيوع إذا كان فيها شرط.]
# قال: إذا اشترى عبدا على أنه لا يبيعه ولا يهبه ولا يتصدق به فالبيع فاسد
~~عندنا وقال ابن أبي ليلى: البيع جائز والشرط باطل وقال ابن سيرين: البيع
~~جائز والشرط صحيح، وحكي عن عبد الوارث بن سعيد قال حججت فدخلت بمكة على أبي
~~حنيفة وسألته عن البيع بالشرط فقال: باطل فخرجت من عنده ودخلت على ابن أبي
~~ليلى وسألته عن ذلك فقال: البيع جائز والشرط باطل فدخلت على ابن سيرين
~~وسألته عن ذلك فقال: البيع جائز والشرط جائز، فقلت: هؤلاء من فقهاء الكوفة
~~وقد اختلفوا علي في هذه المسألة كل الاختلاف فعجزني أن أسأل كل واحد منهم
~~عن حجته فدخلت على أبي حنيفة فأعدت السؤال عليه فأعاد جوابه فقلت: إن
~~صاحبيك يخالفانك فقال لا أدري ما قالا حدثني عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع وشرط فدخلت على ابن أبي ليلى
~~فقلت له مثل ذلك فقال: لا أدري ما قال حدثني هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة
~~أنها «لما أرادت أن تشتري بريرة - رضي الله عنها - أبى مواليها إلا بشرط أن
~~يكون الولاء لهم فذكرت ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال صلوات
~~الله عليه وسلامه اشتري واشترطي لهم الولاء فإن الولاء لمن أعتق ثم خطب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: ما بال أقوام يشترطون شروطا ليست
~~في كتاب الله كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل، كتاب الله أحق وشرط الله
~~أوثق والولاء لمن أعتق» فدخلت على ابن سيرين
# PageV13P013
# وقلت له مثل ذلك فقال: لا أدري ما قالا حدثني محارب بن دثار عن أبي
~~الزبير عن جابر بن عبد الله الأنصاري - رضي الله تعالى عنهم - «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - اشترى منه ناقة في بعض الغزوات ms3544 وشرط له ظهرها إلى
~~المدينة» ، والصحيح ما استدل به أبو حنيفة فإنه حديث مشهور، ومطلق النهي
~~يوجب فساد المنهي عنه، فأما حديث هشام بن عروة فقد. قال أبو يوسف: أوهم
~~هشام بن عروة ما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اشترطي لهم الولاء؛
~~لأن هذا أمر بالغرور ولا يظن برسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذلك ولو صح
~~فتأويله اشترطي الولاء عليهم واللام تذكر بمعنى على قال الله تعالى {أولئك
~~لهم اللعنة ولهم سوء الدار} [الرعد: 25] أو معناه أعلميهم معنى الولاء
~~فالاشتراط في اللغة الأعلام ومنه أشراط الساعة قال القائل
# فأشرط فيها نفسه وهو معصم ... وألقى بأسباب له وتوكلا
# أي جعل نفسه علما لذلك الأمر، وتأويل حديث جابر - رضي الله تعالى عنه -
~~أن ذلك لم يكن شرطا في البيع على أن ما جرى بينهما لم يكن بيعا حقيقة،
~~وإنما كان ذلك من حسن العشرة والصحبة في السفر، والدليل عليه قصة الحديث
~~فإن جابرا - رضي الله تعالى عنه - قال «كانت لي ناقة ثغال فقامت علي في بعض
~~الطريق فأدركني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال ما بالك يا جابر
~~فقلت جرى أن لا يكون لي إلا ناقة ثغال فنزل رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- عن راحلته فدعا بماء ورشه في وجه ناقتي ثم قال اركبها فركبتها فجعلت تسبق
~~كل راحلة - الحديث - إلا أن قال أتبيعني ناقتك بأربعمائة درهم فقلت: هي لك
~~يا رسول الله ولكن من لي بالحمل إلى المدينة فقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~لك ظهرها إلى المدينة فاشتراها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بأربعمائة
~~درهم فلما قدمت المدينة جئت بالناقة إلى باب المسجد ودخلت المسجد فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: أين الناقة قلت: بالباب فقال: جئت لطلب الثمن
~~فسكت فأمر بلالا - رضي الله تعالى عنه - فأعطاني أربع مائة درهم فقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: خذها مع الناقة فيما لك بارك الله لك فيهما» وبهذا يتبين
~~أنه لم يكن بينهما بيع. ثم الشرط في ms3545 البيع على أوجه إما أن يشترط شرطا
~~يقتضه العقد كشرط الملك للمشتري في المبيع أو شرط تسليم الثمن أو تسليم
~~المبيع فالبيع جائز؛ لأن هذا بمطلق العقد يثبت، فالشرط لا يزيده إلا وكادة
~~وإن كان شرطا لا يقتضيه العقد وليس فيه عرف ظاهر فذلك جائز أيضا كما لو
~~اشترى نعلا وشراكا، بشرط أن يحذوه البائع؛ لأن الثابت بالعرف ثابت بدليل
~~شرعي؛ ولأن في النزوع عن
# PageV13P014
# العادة الظاهرة حرجا بينا، وإن كان شرطا لا يقتضيه العقد.
# وليس فيه عرف ظاهر قال: فإن كان فيه منفعة لأحد المتعاقدين فالبيع فاسد؛
~~لأن الشرط باطل في نفسه والمنتفع به غير راض بدونه فتتمكن المطالبة بينهما
~~بهذا الشرط فلهذا فسد له البيع، وكذلك إن كان فيه منفعة للمعقود عليه وذلك
~~نحو ما بينا أنه إذا اشترى عبدا على أنه لا يبيعه فإن العقد يعجبه أن لا
~~تتناوله الأيدي، وتمام العقد بالمعقود عليه حتى لو زعم أنه حر كان البيع
~~باطلا فاشتراط منفعته كاشتراط منفعة أحد المتعاقدين. قال: وإن لم يكن فيه
~~منفعة لأحد فالشرط باطل والبيع صحيح نحو ما إذا اشترى دابة أو ثوبا بشرط أن
~~يبيع؛ لأنه لا مطالب بهذا الشرط فإنه لا منفعة فيه لأحد، وكان لغوا والبيع
~~صحيح إلا في رواية عن أبي يوسف قال: يبطل به البيع نص عليه في آخر
~~المزارعة؛ لأن في هذا الشرط ضررا على المشتري من حيث إنه يتعذر عليه التصرف
~~في ملكه والشرط الذي فيه ضرر كالشرط الذي فيه منفعة لأحد المتعاقدين ولكنا
~~نقول: لا معتبر بعين الشرط بل بالمطالبة به والمطالبة تتوجه بالمنفعة في
~~الشرط دون الضرر
# قال وإذا اشترى عبدا على أنه يعتقه فالبيع فاسد، وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~- رحمهما الله - أن البيع جائز بهذا الشرط وهو قول الشافعي لحديث بريرة -
~~رضي الله عنها - فإنها جاءت إلى عائشة - رضي الله عنها - تستعينها في
~~المكاتبة قالت إن شئت عددتها لأهلك وأعتقك فرضيت بذلك فاشترتها وأعتقتها،
~~وإنما اشترتها بشرط العتق، وقد أجاز ذلك رسول الله ms3546 - صلى الله عليه وسلم -
~~لها ولأن الشراء بشرط الإعتاق متعارف بين الناس؛ لأن بيع العبد سمة متعارف
~~في الوصايا وغيره وتفسيره البيع بشرط العتق ولأن العتق في المبيع قبض حتى
~~إذا أعتق المشتري المبيع قبل القبض صار قابضا، والقبض من أحكام العقد
~~فاشتراطه في العقد يلائم العقد ولا يفسده وحجتنا في ذلك نهي النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن بيع وشرط؛ ولأن في هذا الشرط منفعة للمعقود عليه،
~~والعقد لا يقتضيه فيفسد به العقد كما لو شرط أن لا يبيع يوضحه أنه لو شرط
~~في الجارية أن يستولدها أو في العبد أن يدبره كان العقد فاسدا فإذا كان
~~اشتراط حق العتق لها يفسد البيع فاشتراط حقيقة العتق أولى ودعواه أن هذا
~~الشرط يلائم العقد لا معنى له فإن البيع موجب للملك والعتق مبطل له فكيف
~~يكون بينهما ملاءمة، ثم هذا الشرط يمنع استدامة الملك فيكون ضد ما هو
~~المقصود بالعقد وبيع العبد لسمة
# PageV13P015
# لا يكون بشرط العتق بل يكون ذلك وعدا من المشتري، ثم البيع بعقد مطلقا
~~وهو تأويل حديث عائشة - رضي الله عنها - فإنها اشترت بريرة - رضي الله عنها
~~- مطلقا ووعدت لها أن تعتقها لترضى هي بذلك فإن بيع المكاتبة لا يجوز بغير
~~رضاها فإن استهلكه المشتري فعليه قيمته لأنه قبضه بعقد فاسد فيكون مضمونا
~~بالقيمة عند تعذر رد العين.
# وإن أعتقه فعليه الثمن المسمى في قول أبي حنيفة استحسانا وفي قولهما عليه
~~قيمته وهو القياس؛ لأنه قبضه بعقد فاسد وقد تعذر رده بإعتاقه فيلزمه قيمته
~~كما لو تعذر بيعه أو استهلاكه بوجه آخر يوضحه أنه لو اشتراها بشرط التدبير
~~أو الاستيلاد كانت مضمونة عليه بالقيمة إذا تعذر ردها ثان وفى بذلك الشرط
~~فكذا إذا اشترى بشرط العتق اعتبار الحقيقة الحرمة بحقيقة العتق وأبو حنيفة
~~استحسن فقال: زال المفسد قبل تقرره فيجب الثمن كما لو اشتراه بأجل مجهول ثم
~~أسقطه قبل مضيه، وبيان ذلك أن الحكم بفساد هذا العقد كان لمخافة أن لا يفي
~~المشتري بالعتق وليكون في الإقدام ms3547 على التصرف في ملكه مختارا غير مجبر
~~عليه، وقد زال هذا المعنى حين أقدم على إعتاقه مختارا، وحقيقة المعنى فيه
~~أن هذا الشرط لا يلائم العقد بنفسه ولكن يلائم العقد بحكمه؛ لأن العتق ينهي
~~الملك فإن الملك في بني آدم ثابت إلى العتق فيكون العتق منهيا له وإنهاء
~~الشيء يقرره ولهذا لو اشترى عبدا فأعتقه ثم اطلع على عيب به رجع بنقصان
~~العيب بخلاف ما إذا باعه، والدليل عليه أن شراء القريب إعتاق على معنى أنه
~~متمم عليه العتق وهي الملك فكان هذا الشرط ملائما بحكمه للعقد وبصورته غير
~~ملائم؛ لأن الإنسان لا يجبر على إنهاء ملكه بالعتق.
# وبالشرط يجبر عليه فلا يحكم بفساد العقد على الثبات ولكنه موقوف، فإن
~~استهلكه بوجه آخر يتقرر الفساد لوجود صورة الشرط دون الحكم، وإن أعتقه
~~تتقرر صفة الجواز باعتبار الملاءمة بحكم العقد وهو إنهاء الملك به فيلزمه
~~الثمن المسمى وإنما سماه استحسانا لمعنى التوقف فيه في الابتداء ومخالفة
~~صورته معنى بخلاف شرط الاستيلاد والتدبير فالملك به لا ينتهي، ومعنى
~~الملاءمة باعتبار إنهاء الملك به فلهذا تتعين صفة الفساد هناك وفى بالشرط
~~أو لم يف
# قال: وإذا اشتراه على أن يقرض له قرضا أو يهب له هبة أو يتصدق عليه بصدقة
~~أو على أن يبيعه بكذا وكذا من الثمن فالبيع في جميع ذلك فاسد لنهي النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عن بيع وسلف وعن بيعتين في بيعة وكل شيء فسد فيه
~~البيع فالمشتري إذا استهلكه فهو ضامن لقيمته بالغة ما بلغت؛ لأن الضمان
~~الأصلي في البيع ضمان القيمة ولهذا كان المقبوض على سوم المبيع مضمونا
~~بالقيمة
# PageV13P016
# وقبض الغصب ينوب عن قبض الشراء وإنما يتحول من القيمة إلى المسمى عند صحة
~~السبب وتمامه، فإذا فسد السبب بقي الضمان الأصلي كما إذا كان البيع بالخيار
~~فإن البيع يكون مضمونا على المشتري بالقيمة لعدم تمام السبب
# قال: ولو اشترى ثوبا على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع
~~بينهما فالبيع فاسد في القياس وهو ms3548 قول زفر وفي الاستحسان يجوز وهو قول
~~علمائنا الثلاثة - رحمهم الله تعالى - وجه القياس أنه شرط في البيع إقالة
~~معلقة لخطر عدم النقد، ولو شرط إقالة مطلقة فسد به العقد فإذا شرط إقالة
~~معلقة أولى أن يفسد به العقد وهذا الشرط ليس في معنى شرط الخيار؛ لأن هناك
~~لو سكت حتى مضت المدة تم البيع وهنا لو سكت حتى مضت المدة بطل البيع، وجواز
~~البيع مع شرط الخيار ثابت بالنص بخلاف القياس فلا يلحق به ما ليس في معناه
~~ولكن تركنا هذا القياس لحديث ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - فإنه باشر
~~البيع بهذا الشرط، وقول الواحد من فقهاء الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -
~~مقدم على القياس عندنا؛ لأن قوله بخلاف القياس كروايته عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فإنه لا يظن به أنه قال جزافا، والقياس لا يوافق قوله
~~فعرفنا أنه قال سماعا ثم هذا الشرط من حيث المقصود كشرط الخيار؛ لأنه إنما
~~يشترط الخيار ليتروى النظر فيه، ويكون مخيرا في الأيام الثلاثة بين فسخ
~~العقد وتمامه، بهذا الشرط لا يحصل إلا هذا المقصود والشرع إنما جوز شرط
~~الخيار لهذا المقصود حتى قال لحيان بن منقذ إذا بايعت فقل لا خلابة ولي
~~الخيار ثلاثة أيام
# قال فإن اشتراه على أنه لم ينقده إلى أربعة أيام فلا بيع بينهما فهذا
~~العقد فاسد عند أبي حنيفة كقوله في شرط الخيار فإن عنده شرط الخيار أكثر من
~~ثلاثة أيام يفسد العقد وعند محمد العقد جائز بمنزلة شرط الخيار عنده فإنه
~~يجوز شرط الخيار مدة معلومة طالت المدة أو قصرت ولم يذكر في الكتاب قول أبي
~~يوسف وفي بعض نسخ المأذون ذكر قول أبي يوسف كقول أبي حنيفة - رحمهما الله
~~تعالى - وذكر ابن سماعة في نوادره أن هذا قوله الأول فأما قوله الأخير كقول
~~محمد؛ لأن هذا في معنى شرط الخيار، وقوله كقول محمد في جواز اشتراط الخيار
~~أربعة أيام فكذلك في هذا الشرط، وجه قوله الذي ذكره في المأذون أن القياس ms3549
~~ما قاله زفر فإن هذا الشرط من حيث الحكم ليس نظير شرط الخيار ولكن تركنا
~~القياس في ثلاثة أيام لقول ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - ففيما زاد على
~~ذلك نأخذ بالقياس، وهذا لأن الغرر يزداد بطول المدة وقد يجوز أن يحمل العقد
~~لليسير من الغرر دون الكثير منه ألا ترى أنا نجوز
# PageV13P017
# شراء أحد الثياب الثلاثة على أنه بالخيار فيها ثم لا يجوز ذلك في الأربعة
~~لما ذكرنا
# قال: وكل فاسد رده المشتري على البائع بهبة أو صدقة أو بيع فهو متاركة
~~للبيع ويبرأ المشتري من ضمانه؛ لأن الرد بسبب فساد البيع مستحق في هذا
~~المحل بعينه شرعا فعلى أي وجه أتى به يقع من الوجه المستحق: كرد المغصوب
~~والودائع وهذا؛ لأنه ممنوع من تمليكه من البائع بسبب مبتدإ مأمور برده
~~لفساد البيع ولا معارضة بين المنهي عنه، ويكره المأمور به فيترك جانب
~~المأمور به في رده عليه
# قال: وإن اشترى شيئا وشرط على البائع أن يحمله إلى منزله أو يطحن الحنطة
~~أو يخيط الثوب فهو فاسد؛ لأن فيه منفعة لأحد المتعاقدين والعقد لا يقتضيه؛
~~لأنه إن كان بعض البدل بمقابلة العمل المشروط عليه فهو إجارة مشروطة في
~~العقد، وإن لم يكن بمقابلته شيء من البدل فهو إعارة مشروطة في البيع وهو
~~مفسد للعقد، وكذلك لو اشترى دارا على أن يسكنها البائع شهرا فهذه إعارة
~~مشروطة في البيع وهو مفسد للعقد أو هذا شرط أجل في العين، والعين لا تقبل
~~الأجل
# قال ولو اشترى شيئا على أن يرهنه بالثمن رهنا أو على أن يعطيه كفيلا
~~بنفسه أو بالثمن فهذا العقد فاسد والكلام في هذين الفصلين ينقسم على أربعة
~~أقسام أما في شرط الكفيل سواء سمى الكفيل أو لم يسمه فالعقد فاسد إذا كان
~~الكفيل غائبا عن مجلس العقد؛ لأنه لا يدري أيكفل أم لا فيفسد العقد لمعنى
~~الغرر، ولأن جواز هذا العقد يتعلق بقبول الكفيل الكفالة فمتى شرط قبوله إذا
~~كان غائبا عن مجلس العقد لم يجز العقد، وإن ms3550 قبله بعد المجلس كالمشتري، فإن
~~كان الكفيل حاضرا أو حضر وقبل قبل أن يتفرقا جاز البيع استحسانا وفي القياس
~~لا يجوز وهو قول زفر؛ لأن الكفالة عقد آخر ليس من حقوق العقد في شيء
~~واشتراط هذا عقد آخر في عقد البيع مفسد للعقد إذا كان فيه منفعة لأحد
~~المتعاقدين، وجه الاستحسان أن المقصود بالكفالة التوثق بالثمن في معنى
~~اشتراط زيادة وصف الجودة في الثمن، ولو اشترط في البيع ثمنا جيدا كان البيع
~~جائزا ثم تمام هذا العقد بقبول الكفيل فإنه بقبوله ينتفي معنى الغرر فإذا
~~وجد ذلك في المجلس كان هذا بمنزلة انتفاء الغرر عند العقد، وشرط الحوالة في
~~هذا كشرط الكفالة؛ لأنه لا ينافي وجود أصل الثمن في ذمة المشتري فإن
~~الحوالة تحويل ولا يكون ذلك إلا بعد وجود الثمن في ذمة المشتري بخلاف ما لو
~~شرط وجوب الثمن ابتداء على غير المشتري بالعقد فإن ذلك ينافي وجوب العقد
~~فكان مفسدا للعقد قال: وإن شرط أن يرهنه بالثمن رهنا فإن كان الرهن مجهولا
~~فالعقد فاسد؛ لأن قبول الرهن لا بد
# PageV13P018
# منه عند هذا الشرط وما يشترط قبول العقد فيه لا بد أن يكون معلوما ولكن
~~لو أوفاه الثمن صح العقد؛ لأن المفسد قد زال قبل تقريره؛ لأن شرط الرهن
~~للاستيفاء، وقد استوفاه حقيقة
# وإن شرط أن يرهنه هذا المبتاع بعينه ففي القياس العقد فاسد لما بينا أنه
~~شرط عقد في عقد وفي الاستحسان يجوز هذا العقد؛ لأن المقصود بالرهن
~~الاستيفاء فإن موجبه ثبوت يد الاستيفاء وشرط استيفاء الثمن ملائم للعقد ثم
~~الرهن بالثمن للتوثق بالثمن فاشتراط ما يتوثق به كاشتراط صفة الجودة في
~~الثمن، وكذلك إن سمى مكيلا أو موزونا موصوفا بغير عينه وجعله رهنا بالثمن
~~لأن قبول ذلك في البيع صحيح ألا ترى أنه يصلح أن يكون ثمنا فكذلك يصلح
~~اشتراطه رهنا بالثمن، فإن أبى المشتري أن يرهنه ما سمى لم يجبر عليه؛ لأن
~~تمام الرهن بالقبض ولم يوجد القبض وعلى قول ابن أبي ليلى يجبر عليه؛ لأنه ms3551
~~ثبت في ضمن عقد لازم فيصير الوفاء به مستحقا كالعدل في الرهن إذا سلطه على
~~البيع كان مجبرا عليه، ولا يملك الراهن عزله بخلاف التوكيل بالبيع مقصودا
~~ولكنا نقول عقد الرهن ليس من حقوق البيع فلا بد في إتمامه من اتحاد شرط
~~العقد وإتمامه بالقبض فما لم يوجد لا يلزم حكم الرهن ألا ترى أن يد
~~الاستيفاء لا تثبت له إلا بالقبض فكذا اشتراطه في العقد لا يلزم إلا بالقبض
~~ولكن إن أبى المشتري أن يرهنه فللبائع أن يفسخ العقد؛ لأن رضاه بالبيع كان
~~بهذا الشرط فبدونه لا يكون راضيا، وإذا لم يتم رضاه كان له أن يفسخ
# قال: وإن باع شيئا من الحيوان واستثنى ما في بطنه فالبيع فاسد؛ لأن ما في
~~البطن لا يجوز إيجاب البيع فيه مقصودا فلا يجوز استثناؤه مقصودا كاليد
~~والرجل، وهذا لأن الجنين ما دام متصلا بالأم فهو في حكم الأجزاء ألا ترى
~~أنها تقطع بالمقراض عنها وأجزاء الحيوان لا تقبل العقد مقصودا، ولا يكون
~~مقصودا بالاستثناء، وهذا لأن الجنين في البطن مجهول، ولا يدري أذكر هو أم
~~أنثى واحدا أو مثنى فإذا كان المستثنى مجهولا فالمستثنى منه يصير مجهولا
~~أيضا وجهالة المعقود عليه تمنع جواز العقد، وكذلك إن وقع العقد على عدل بر
~~أو أغنام أو نخيل واشترط أن يرد المشتري أحد العينين أو يأخذ البائع إحداهن
~~بغير عينها فالبيع فاسد؛ لأن المستثنى مجهول وبه يصير المستثنى منه مجهولا
~~أيضا وهذه جهالة تفضي إلى المنازعة؛ لأنها متفاوتة في المالية فيفسد
# قال: وإن اشترى شاة على أنها حامل فالعقد فاسد؛ لأن الحبل في البهائم وهي
~~زيادة مجهولة فإنه لا يدري أن انتفاخ بطنها من ريح أو ولد وأن الولد حي أو
~~ميت ذكرا أو أنثى واحدا أو مثنى والمجهول إذا ضم إلى معلوم يصير الكل
~~مجهولا
# PageV13P019
# وكذلك إن شرط أنها تحلب كذا فالبيع فاسد؛ لأنه لا يدري لعل الشرط باطل
~~يعني أن اشتراط مقدار من البيع ليس في وسع البائع إيجاده ولا طريق إلى ms3552
~~معرفته فكان شرطا باطلا فيفسد به العقد قال: وإن شرط أنها حلوب أو لبون لم
~~يذكر هذا الفصل في الأصل، وقد ذكر الكرخي أن هذا ما لو شرط أنها تحلب كذا
~~وكذا سواء اللبن زيادة مال منفصل ولا يكون لبونا حلوبا إلا به وتلك الزيادة
~~مجهولة على ما مر فصار كما لو اشترى على أنها حامل وذكر الطحاوي أن هذا شرط
~~وصف مرغوب فيه فلا يفسد العقد به كما لو شرط في العبد أنه كاتب أو خباز
~~ولأن هذا يذكر على سبيل بيان الوصف لا على سبيل الشرط؛ لأن هذا وصف مرغوب
~~فيه كما إذا اشترى فرسا على أنها هملاج أو اشترى كلبا على أنه صائد فإنه
~~يجوز كذا هنا وهكذا روى الحسن عن أبي حنيفة - رحمهما الله تعالى - في
~~الحلوب بخلاف ما إذا اشترط أنها تحلب كذا؛ لأن الفساد باشتراط مقدار لبن في
~~الضرع لا طريق إلى معرفته قال: وكذلك إن اشترى سمسما أو زيتونا على أن
~~فيهما من الدهن كذا أو اشترى حنطة بشرط أن يطحن منها كذا مختوم دقيق فهذا
~~شرط باطل لا طريق للبائع إلى معرفته ولا يقدر على الوفاء به فيكون مفسدا
~~للعقد.
# قال ولو باع جارية وتبرأ من الحبل وكان بها حبل أو لم يكن فالبيع جائز؛
~~لأن الحبل في بنات آدم ألا ترى أن للمشتري حق الرد به فإنما تبرأ البائع من
~~العيب وذلك غير مفسد للعقد، قال: وليست البراءة في هذا كالبهائم قيل معناه
~~كالشرط في البهائم فإن الحبل في البهائم زيادة فذكره في العقد شرط زيادة
~~مجهولة وفي الآدمية عيب فذكره يكون تبريئا من العيب ولا يكون شرط زيادة
~~مجهولة، وقيل: معناه إذا ذكر الحبل في الجارية على وجه التبري عرفنا أن
~~مراده العيب فلا يفسد به العقد وإذا ذكره على وجه الشرط عرفنا أن مراده شرط
~~زيادة مجهولة فيفسد به العقد وقد ذكر هشام عن محمد - رحمهما الله - أنه إذا
~~اشترى جارية على أنها حامل فالبيع جائز إلا أن يظهر ms3553 المشتري أنه يريدها
~~للطؤرة فحينئذ يفسد به العقد لعلمنا أنه قصد الحبل بالشرط وهو مجهول، وعلى
~~هذا يحكى عن الهندواني أنه كان يقول إن شرط الحبل إذا وجد من البائع لم
~~يفسد به العقد وإن شرطه المشتري يفسد؛ لأن البائع إنما يذكر الحبل على وجه
~~بيان العيب عادة والمشتري يذكر على وجه اشتراط الزيادة.
# قال: رجل اشترى جارية بجاريتين إلى أجل فالعقد فاسد؛ لأن الحيوان لا يثبت
~~دينا في الذمة بدلا عما هو مال ولأن الجنس بانفراده يحرم النساء فإن قبض
# PageV13P020
# الجارية فذهبت عينها عنده من عمله أو من غير عمله فللبائع أن يأخذها
~~ويضمنه نصف قيمتها؛ لأن العين من الآدمي نصفه وفوات النصف في ضمان المشترى
~~كفوات الكل ولو هلكت كان عليه ضمان قيمتها سواء هلكت بفعله أو بغير فعله
~~فكذلك إذا ذهب نصفها، وهذا لأنها صارت مضمونة بالقبض، والأوصاف تضمن بالقبض
~~ألا ترى أنها تضمن بالغصب فإن الجارية المغصوبة إذا ذهبت عينها عند الغاصب
~~أخذها المغصوب منه مع نصف قيمتها، ولو فقأ عينها غيره فإن البائع يأخذها؛
~~لأن فسخ العقد فيها مستحق شرعا فما دامت قائمة كان على البائع أن يأخذها ثم
~~يتخير في نصف قيمتها فإن شاء ضمن ذلك الفاقئ، وإن شاء ضمن المشتري؛ لأن
~~بالأخذ ينفسخ العقد فيها ويعود إلى قديم ملك البائع فجناية الفاقئ كانت على
~~ملكه فله أن يضمنه نصف قيمتها، وإن شاء ضمن المشتري ذلك؛ لأنها كانت مضمونة
~~عليه بالقبض بجميع أجزائها فكانت كالمغصوبة في هذا الحكم، فإن ضمن المشتري
~~يرجع المشتري بذلك على الفاقئ؛ لأن ملكه تقرر في ذلك الجزء حين ضمن بدله
~~وهو كالغاصب في ذلك.
# وإن ضمن الفاقئ لم يرجع على المشتري بشيء؛ لأنه ضمن بجنايته فأما إذا
~~قتلها في يد المشتري قاتل فللبائع أن يضمن المشتري قيمتها ولا سبيل له على
~~القاتل بخلاف المغصوبة فإن المغصوبة إذا قتلها إنسان في يد الغاصب يتخير
~~المغصوب منه إن شاء ضمن الغاصب قيمتها وإن شاء ضمن القاتل بخلاف المشتراة
~~شراء فاسدا في ms3554 يد المشتري؛ لأن المغصوب على ملك المغصوب منه فالقاتل من
~~القاتل جناية على ملكه فيتخير في التضمين إن شاء ضمن الغاصب بالغصب أو
~~القاتل بالقتل وهنا قد صارت الجارية مملوكة للمشتري بالقبض وبالقتل يتعذر
~~فسخ البيع فيها ولا يعود إلى ملك البائع فلهذا تعين حق البائع في تضمين
~~المشتري وليس له أن يضمن القاتل وفي فقء العين ما تعذر فسخ العقد فيها،
~~وإذا انفسخ العقد فيها بالرد كانت جناية الفاقئ على ملك البائع فلذلك يتخير
~~البائع إن شاء ضمن القاتل بالقتل، وإن شاء ضمن المشتري بالقبض كما في
~~الغصب، ثم إذا ضمن البائع المشتري قيمتها في القتل كان للمشتري أن يضمن
~~القاتل قيمتها؛ لأنه أتلف ملكه فيها بالجناية فكان له أن يضمنه قيمتها قال:
~~فلو كانت الجارية كما هي غير أنها ولدت ولدين فمات أحدهما أخذ البائع
~~الجارية والولد الباقي؛ لأنها في يده كالمغصوبة مستحقة الرد بزوائدها
~~المتصلة والمنفصلة.
# وهذا؛ لأن الولد متولد من العين ووجوب الرد كان حكما متقررا فيها فيسري
~~إلى الولد، ولأن ملك الأصل يسري إلى الولد والثابت للمشتري في الأصل كان
~~ملكا مستحق
# PageV13P021
# الإزالة بالرد على البائع فثبت مثله في الولد، وليس له أن يضمنه قيمة
~~الميت بمنزلة ولد المغصوب إذا مات في يد الغاصب من غير صنعه لم يضمن
~~لانعدام الصنع منه فهذا مثله قال فإن كانت الولادة قد نقصتها وفي الولد
~~الثاني وفاء بجميع ذلك النقصان فلا شيء على المشتري لرده ما ينجبر به
~~النقصان فإن نقصان الولادة يتخير بالولد عندنا، وقد بينا ذلك في المغصوبة،
~~وكذلك في المشتراة شراء فاسدا، والولد الميت صار كأن لم يكن فكأنها ولدت
~~ولدا واحدا قال: وإن لم يكن في الولد الباقي وفاء النقصان فعلى المشتري
~~تمام ذلك؛ لأن انجبار النقصان بالولد لصفة المالية، وإنما ينجبر بقدر مالية
~~الولد وما زاد على ذلك ليس بإزائه ما يجبره فعلى المشتري ضمان ذلك قال وإن
~~كان الميت مات من فعل المشتري أو منعه بعد طلب البائع حتى مات صار المشتري ms3555
~~ضامنا بقيمته يردها مع الأم؛ لأن الولد إنما لم يكن مضمونا عليه لانعدام
~~الصنع الموجب للضمان فيه وقد وجد ذلك بالإتلاف أو المنع بعد الطلب ثم رد
~~قيمة الولد كرد عينه حتى إذا كان فيها وفي مالية الحي وفاء بالنقصان فلا
~~شيء على المشتري.
# وإن لم يكن فيها وفاء بنقصان الولادة فعلى المشتري تمام ذلك؛ لأن
~~الانجبار بقدر المالية على ما مر قال: ولو كانت الأم هي الميتة والولدان
~~حيان أخذ البائع الولدين وقيمة الأم يوم قبضه المشترى، وهكذا القول في كل
~~بيع فاسد؛ لأن حق الاسترداد ثابت للبائع في الولدين فلا يسقط ذلك بهلاك
~~الأم كالمغصوبة إذا ولدت ثم ماتت كذلك هنا، وإن كان ضامنا قيمتها للبائع
~~حين قبضها؛ لأنها دخلت في ضمانه بالقبض وتعذر ردها فيجب ضمان قيمتها والولد
~~تبع فلا يقوم مقام الأصل في حق الرد حتى لا يسقط برد الولدين ضمان قيمة
~~الأم، وإن كان في ماليتهما وفاء بذلك بخلاف نقصان الولادة فالفائت هناك وصف
~~هو بيع ثم الخلافة هناك باتحاد السبب فإن سبب النقصان والزيادة واحدة وهذا
~~لا يوجد هنا فإن موت الأم لم يكن بالولادة ولو كان بالولادة فالولادة من
~~حيث إنها موت لا توجب الزيادة ولدا ولذا لا ينجبر قدر النقصان بالولدين بعد
~~موت الأم حتى يضمن كمال قيمتها؛ لأن هنا لا يحتاج إلى جبر النقصان بعد موت
~~الأم؛ لأن الملك يثبت للمشتري بعد القبض على ما ذكرنا وتقرر القيمة عليه من
~~حين قبضها فإذا مات تبين أن ذلك النقصان حاصل في ملك المشتري فلا تقع
~~الحاجة إلى جبر هذا النقصان بالولد بخلاف ما إذا بقيت الأم؛ لأنه أمكن فسخ
~~العقد فيها بالرد، فإن ردها عادت إلى قديم ملك البائع فتبين أن النقصان حصل
~~فوقعت الحاجة إلى انجبار النقصان بخلف قائم مقامه وهو الولد فلهذا افترقا
# قال والبيع الفاسد ينعقد موجبا للملك إذا
# PageV13P022
# اتصل به القبض عندنا، وعند الشافعي لا ينعقد للملك، وفي الحقيقة هذه
~~المسألة تنبني على مسألة من أصول الفقه وهو ms3556 أن النهي عن العقود الشرعية لا
~~يخرجها من أن تكون مشروعة عندنا فإن ذلك موجب النسخ والنهي عن النسخ وعندنا
~~يخرجها من أن تكون مشروعة بمقتضى النهي فإن صفة القبح من ضرورة النهي كما
~~أن صفة الجنس من ضرورة الأمر، والمشروع ما يكون مرضيا والقبيح ما لا يكون
~~مرضيا فينعدم أصل العقد لضرورة النهي ومقتضاه ولكنا نقول موجب النهي
~~الانتهاء على وجه يكون المنتهى مختارا فيه كما أن موجب الأمر الائتمار على
~~وجه يكون المؤتمر مختارا فيه، فإن استحقاق الثواب والعقاب ينبني على ذلك لا
~~يكون إلا بعد تقرر المشروع مشروعا باعتبار هذا الأصل ثم يخرج المقتضى عليه
~~بحسب الإمكان أولى من إعلام المقضي بالمقتضى وهذه في أصول الفقه فأما
~~التخريج هنا على الأصل المتفق عليه وهو أن النهي متى كان لمعنى في غير
~~المنهى عنه فإنه لا يعدم المشروع كالنهي عن البيع وقت النداء وإن كان
~~المنهي عنه بعدمه كالنهي عن بيع المضامين والملاقيح.
# والشافعي يقول: في البيوع الفاسدة النهي لمعنى في غير المنهي عنه ولهذا
~~أفسد البيع، ويتضح هذا في البيع بالخمر، فالبيع مبادلة مال متقوم بمال
~~متقوم، والخمر ليس بمال متقوم حتى لا يملك بالعقد، وإن قبض فلا ينعقد موجبا
~~حكمه فعرفنا أنه غير منعقد في حق حكمه، وهو الملك، والدليل عليه أن البيع
~~موجب للملك بنفسه ثم الفاسد منه لا يكون موجبا الملك بنفسه فعرفنا أنه ليس
~~ينعقد في حكم الملك وثبوت الضمان بالقبض ليس من حكم انعقاد العقد بالمقبوض
~~على سوم الشراء مضمون بالقيمة ولا عقد، وإن كان منعقدا بصفة الفساد لما
~~منعت ثبوت الملك بالبيع قبل القبض فكذلك بعده؛ لأن الفساد قائم بعده؛ ولأن
~~بالقبض يزداد الفساد والحرمة، وكل ما يمنع ثبوت الملك بالبيع قبل القبض
~~يمنع بعد القبض كخيار الشرط وهذا في معناه؛ لأن مع خيار الشرط لا يتم الرضا
~~من البائع ومع الفساد كذلك فإنه لو صار مملوكا إنما يصير مملوكا بالقيمة،
~~والبائع لم يرض بهذا ولهذا ثبت خيار الفسخ لكل واحد ms3557 منهما؛ ولأن هذا عقد
~~معاوضة فالفاسد منه لا ينعقد موجبا للملك كالنكاح وهذا؛ لأن الملك مشروع
~~محبوب فيستدعي سببا مرضيا شرعيا بخلاف الكتابة الفاسدة حيث انعقد العقد مع
~~صفة الفساد ففيها معنى المعارضة واليمين؛ لأنه تعليق العتق بشرط الأداء،
~~والحرمة لا تمنع صحة التعليق كما لو قال: إن زنيت فأنت حرة فإنما ينزل
~~العتق هناك لمعنى التعليق دون المعاوضة
# PageV13P023
# وحجتنا في ذلك من حيث التخريج على الأصل المجمع عليه أن يقول هذا النهي
~~لمعنى في غير المنهي عنه؛ لأن البيع ينعقد بالإيجاب والقبول في محل قابل له
~~ولا يختل شيء من ذلك بالشرط الفاسد، وانعقاد العقد يوجب ركنه من أهله،
~~والنهي كان للشرط وهو وراء ما يتم العقد به.
# وكذلك النهي عن الربا للفضل الخالي عن المقابلة وهو وراء ما يتم به العقد
~~فلا ينعقد فيه أصل العقد والعقد لا ينعقد شرعا إلا موجبا حكمه؛ لأن الأسباب
~~الشرعية تطلب لأحكامها فإذا كانت خالية عن الحكم تكون لغوا ولكن الحكم متصل
~~بها تارة ويتأخر أخرى كالهبة فإنها عقد تمليك، ثم الملك بها يتأخر إلى
~~القبض. قوله بأن البيع يفسد به قلنا؛ لأن النهي اتصل بوصفه؛ لأن الخيار
~~والأجل لو كان جائزا كان عمله في تغيير وصف العقد لا في تغيير أصله فكذلك
~~إذا كان فاسدا يكون عمله في تغيير وصف العقد حتى يصير العقد فاسدا، وليس من
~~ضرورة انعدام الأصل بل من ضرورته انعقاد الأصل، فالصفة لا تكون بدون
~~الموصوف، وهكذا نقول في النكاح فإنه ينعقد مع الفساد ولهذا يتعلق به وجوب
~~المهر والعدة والنسب عند الدخول إلا أنه يثبت الملك به؛ لأن الحكم يثبت
~~بحسب النسب فالعقد الفاسد إنما يثبت ملكا حراما وليس في النكاح إلا ملك
~~الحل وبين الحل والحرمة منافاة فكان من ضرورة الفساد هناك انتفاء الملك.
# وهنا بالبيع الفاسد إنما يثبت ملك حرام ولهذا لو كانت جارية لا يحل له
~~وطؤها، وليس من ضرورة ثبوت الحرمة انتفاء ملك اليمين كالعصير يتخمر يبقى
~~مملوكا وإن كان حراما، وكشراء ms3558 الرجل أخته من الرضاع فيملكها وإن كانت حراما
~~عليه فأثبتنا الملك لهذا ولكن العقد بصفة الفساد يضعف فيتأخر الحكم إلى
~~انضمام ما يقوم إليه وهو القبض كعقد التبرع؛ ولأنه لو ثبت الملك قبل القبض
~~يثبت بغير عوض فإن المسمى لا يجب للفساد، والضمان لا يجب إلا بالقبض فلهذا
~~تأخر الملك إلى ما بعد القبض، وهكذا نقول في البيع بشرط الخيار فإنه انعقد
~~مفيدا لحكمه ولكنه أخر ثبوت الحكم إلى سقوط الخيار على أن ذلك في معنى
~~المعلق بالشرط؛ لأنه يقول على أني بالخيار والمتعلق بالشرط مقدم قبل الشرط
~~ألا ترى أنه تعذر إعمال التعليق في أصل السبب فيجعل عاملا في الحكم وليس من
~~ضرورة الفساد انعدام العقد شرعا كالإحرام يفسد بالجماع ويبقى أصله، والطلاق
~~في حالة الحيض حرام شرعا، ويكون مفيدا بحكمه والظهار حرام شرعا ثم ينعقد
~~موجبا حكمه، والدليل عليه أن المقبوض يصير مضمونا والضمان إنما يجب بطريق
~~الجبران أو بالعقد، وهنا وجوب الضمان ليس بطريق
# PageV13P024
# الجبر؛ لأنه يقبضه بإذن المالك فعرفنا أن وجوب الضمان بالعقد، وهكذا نقول
~~في المقبوض على سوم البيع أنه مضمون بالعقد ولكن على وجه وهو أن يجعل
~~الموعود من العقد كالمتحقق وليس بينهما عقد موجود هنا فعرفنا أن الضمان
~~باعتبار العقد المتحقق، وإذا ثبت هذا في البيع مع الشرط الفاسد فكذلك في
~~الربا؛ لأن الفساد يكون لمعنى في وصف العقد، فإن بالفضل يصير البيع رابحا،
~~وكذلك في البيع بالخمر فإن ركن العقد المالية في البدلين وبتخمر العصير لا
~~تنعدم المالية وإنما ينعدم التقوم شرعا فإن المالية تكون بكون العين منتفعا
~~بها وقد أثبت الله - تعالى - ذلك في الخمر بقوله تعالى {ومنافع للناس}
~~[البقرة: 219] ولأنه كان مالا متقوما قبل التحريم.
# وإنما ثبت بالنص حرمة التناول ونجاسة العين، وليس من ضرورته انعدام
~~المالية كالسرقين إلا أنه فسد تقومه شرعا لضرورة وجوب الاجتناب عنه بالنص،
~~ولهذا يكون مالا في حق أهل الذمة فانعقد العقد بوجود ركنه في محله بصفة
~~الفساد ولكن الخمر لا يملك بالقبض؛ لأنه غير ms3559 متقوم شرعا فيملك بأدائه
~~لانعقاد العقد موجبا الملك فيه بخلاف البيع بالميتة والدم فذلك ليس بمال في
~~حق أحد فلانعدام ركن العقد في محله لا ينعقد العقد.
# قال: ولو كان المشتري أعتق الجارية التي اشتراها بعقد فاسد بعد قبضه
~~إياها أو باعها أو مهرها أو وهبها وسلمها أو دبرها أو كاتبها أو استولدها
~~جاز جميع ذلك؛ لأنه تصرف في ملكه وهذا التعليل نص عليه محمد في كتاب
~~الشهادات في نظير هذا قال: لأنه مالك رقبتها وهنا قال؛ لأن البائع سلطه
~~عليها وهو إشارة إلى ما قلنا؛ لأن التمليك تسليط على التصرف فصار كما لو
~~سلطه على الإعتاق نصا بأن قال أعتقتها ألا ترى أنه ذكر في كتاب الاستحسان
~~إذا اشترى طعاما حل له أن يتناول من ذلك الطعام؛ لأن البائع سلطه على ذلك
~~فلما كان العقد الجائز يعتبر التسليط في حق تناول الطعام فكذا في حق الفاسد
~~ولهذا قلنا: إنه لا يحل له أن يطأها؛ لأن الوطء مما لا يستباح بصريح
~~التسليط فكذلك لا يستباح به دلالة، ويعود التصرف باعتبار أصل الملك دون صفة
~~الحل وقد ثبت أصل الملك فيثبت التسليط على التصرف ثم قد تعذر رد عينها
~~فيلزمه رد قيمتها، وإنما تعذر الرد باعتبار هذه التصرفات نحو البيع والهبة
~~وما أشبه ذلك؛ لأن المشتري شرى فاسدا لما باع من غيره وسلمه إليه تعلق بهذا
~~العين حق المشتري الثاني وحق الله - تعالى - من حيث فسخ العقد بالرد على
~~البائع الأول وحق الله - تعالى - مع حق العبد إذا اجتمعا تقدم حق العبد لا
~~تهاونا بحق الله - تعالى - ولكن الله تعالى أغنى والعفو منه أرجى بخلاف
~~المشتري من
# PageV13P025
# الغاصب؛ لأنه تعلق به حق المشتري وحق المغصوب منه وكل واحد من الحقين حق
~~العبد فترجح حق المغصوب منه؛ لأنه أسبق.
# قال: وليس عليه في الوطء مهر وفي كتاب السرب يقول وعليه العقر قبل تأويل
~~المسألة إذا لم يستولدها بالوطء حتى ردها على البائع فإن بردها ينفسخ الملك
~~من الأصل فتبين أن الوطء صادف ms3560 ملك الغير فيلزمه العقر بالوطء وهنا قال
~~استولدها وبالاستيلاد يتقرر ملكه فإنما وطئها وهي مملوكة له فلا يلزمه
~~العقد بذلك وقيل: ما ذكر هنا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وما ذكر
~~هناك قول محمد وأصله فيما ذكر هشام أنها لو زادت في يد المشتري في بدنها ثم
~~أعتقها فعليه ضمان قيمتها وقت القبض عند أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله
~~تعالى - وعند محمد وقت العتق فلما كان محمد ثبت حق البائع في الزيادة
~~ويجعلها مضمونة على المشتري بالإتلاف فكذلك المستوفي بالزيادة في حكم زيادة
~~هي ثمرة ومن أصلها أن الزيادة تكون في يد مضمونة على المشترى بالإتلاف
~~فكذلك المستوفي بالوطء فلهذا لا مهر عليه قال: وإن رهنها فعليه قيمتها؛ لأن
~~عقد الرهن إذا اتصل به القبض يكون لازما في حق الراهن فيثبت به عجزه عن رد
~~العين فلهذا لزمته قيمتها وإن افتكها قبل أن يضمنه القاضي قيمتها ردها
~~عليه؛ لأن المانع قد زال قبل تحول حق البائع إلى القيمة.
# وكذلك إن عجزت عن الكتابة؛ لأن المانع حق المكاتب، وقد سقط قبل أن يتحول
~~الحق إلى القيمة فإن التحول إنما يكون بقضاء القاضي فكذلك إن رجع في الهبة
~~بقضاء أو بغير قضاء ردها على البائع؛ لأنه يعود إليه قديم ملكه في الوجهين
~~فكذلك إن رد عليه بعيب قبل أن يقضي القاضي عليه بالقيمة فإن ذلك كله يمنع
~~قضاء القاضي بالقيمة، فإن كان ذلك كله بعد قضاء القاضي بالقيمة فقد تم تحول
~~الحق إلى القيمة فلا يعود في العين بعد ذلك كما لو أبق المغصوب فقضى القاضي
~~بقيمته على الغاصب ثم عاد قال: ولو كان أجرها فله أن ينقض الإجارة ويردها؛
~~لأن الإجارة تنفسخ بالأعذار وقيام حق الشرع في الرد لفساد السبب منه أقوى
~~الأعذار فتنفسخ الإجارة، ألا ترى أن المشتري لو أجر المبيع ثم وجد به عيبا
~~كان له أن ينقض الإجارة ليرده فهذا أولى
# قال وإن اشترى الرجل شيئا إلى الحصاد أو إلى الدياس أو إلى العطاء أو ms3561 إلى
~~جذاذ النخل أو رجوع الحاج فهذا كله باطل بلغنا نحو ذلك عن ابن عباس - رضي
~~الله تعالى عنهما -، وقول ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - في البيع إلى
~~العطاء فإن عائشة كانت تجيز البيع إلى العطاء، وابن عباس - رضي الله تعالى
~~عنهما - كان يفسد ذلك وابن أبي ليلى
# PageV13P026
# - رحمه الله - أخذ بقول عائشة وقال: البيع جائز والمال حال؛ لأن العقد
~~لما لم يكن صالحا للأجل الذي ذكره لغا ذكره فأما عائشة كانت تقول: وقت خروج
~~العطاء معلوم بالعرف لا يتأخر الخروج عنه إلا نادرا فكان هذا بيعا بأجل
~~معلوم، ولكنا أخذنا بقول ابن عباس - رضي الله عنه -؛ لأن العطاء فعل العباد
~~قد يتقدم وقد يتأخر بحسب ما يبدو لهم والآجال بالأوقات دون الأفعال قال
~~الله - تعالى - {قل هي مواقيت للناس والحج} [البقرة: 189] ثم الشرط في
~~البيوع ببدل مؤجل إعلام الأجل كما قال - صلى الله عليه وسلم - في السلم إلى
~~أجل معلوم وإعلام الأجل يكون بما لا يتقدم ولا يتأخر من الأيام والشهور
~~فأما ما يتقدم ويتأخر من أفعال العباد يكون مجهولا وكذلك الحصاد فإنه من
~~أفعالنا، وقد يتقدم أو أنه قد يتعجل الحر وقد يتأخر إذ إبطاء البرد والدياس
~~وجذاذ النخل وكذلك الحصاد ورجوع الحاج فعله قد يتقدم وقد يتأخر
# قال: فإن أبطل المشتري الأجل الفاسد ونقد الثمن في المجلس أو بعد
~~الافتراق عن المجلس جاز البيع عندنا استحسانا وقال زفر والشافعي - رحمهما
~~الله تعالى - لا يجوز البيع؛ لأنه انعقد فاسدا وتصحيح العقد الفاسد في
~~استقباله كالنكاح بغير شهود لا ينقلب صحيحا بالإشهاد والنكاح إلى أجل لا
~~ينقلب صحيحا بإسقاط الأجل، ودليل فساد العقد أن المبيع مضمون على المشتري
~~بالقيمة لو هلك في يده وأن كل واحد منهما يتمكن من فسخ العقد بغير رضاء
~~صاحبه، وأن للبائع أن يسترده بزوائده المتصلة والمنفصلة ولكنا نقول المانع
~~من صحة البيع زال قبل تقرره فيصح البيع كما لو باع فصا في خاتم أو جذعا في
~~سقف ثم نزعه وسلمه إلى المشتري البيع ms3562 كان صحيحا وتحقيق هذا الكلام أن نفس
~~الأجل غير مفسد للبيع، وإنما المفسد جهالة وقت الحصاد، وذلك غير موجود في
~~الحال فالشتاء ليس زمان الحصاد بيقين، ولكنه وصل ذلك الزمان بما قبله في
~~الذكر ولأجله فسد العقد وهذا اتصال يعرض للفصل فإذا أسقطه مجيء أوان الحصاد
~~فقد تحقق الانفصال فبقي العقد صحيحا كما في الجذع فإنه عين مال متقوم ولكن
~~لاتصاله بالسقف وللضرر في نزعه كان لا يصح البيع فإذا نزعه زال ذلك المعنى
~~كذا هذا حتى لو جاءه زمان الحصاد وتحقق الاتصال على وجه لا يمكن فصله بتقرر
~~الفساد، وهذا بخلاف النكاح بغير شهود؛ لأن المفسد هناك انعدام شرط الجواز
~~ولا يزول ذلك بالإشهاد بعد العقد، والنكاح إلى أجل متعة والمتعة عقد آخر
~~سوى النكاح وهذا بخلاف البيع إلى هبوب الريح وإمطار السماء؛ لأن ذلك ليس
~~بأجل فالأجل ما يكون منتظر الوجود، وهبوب الريح وإمطار السماء قد يتصل
~~بكلامه
# PageV13P027
# فعرفنا أنه ليس بأجل بل هو شرط فاسد ولأجله فسد العقد وهذا بخلاف ما إذا
~~باع بألف وبرطل من خمر فإن ذلك العقد ينقلب صحيحا عندنا إذا اتفقا على
~~إسقاط الخمر نص عليه في آخر الصرف إلا أن هناك لا ينفرد به البائع؛ لأنه
~~تصرف في البدل فلا يتم إلا بهما وهنا ينفرد به من له الأجل؛ لأنه خالص حقه
~~فيسقط بإسقاطه.
# قال: وإن اشترى إلى النيروز أو إلى المهرجان فهو فاسد أيضا؛ لأنه ليس من
~~آجال المسلمين ولأنهم لا يعرفون وقت ذلك عادة وإن كان معلوما عند
~~المتعاقدين فهو جائز بمنزلة الأهلة؛ لأن الشرط إعلام المتعاقدين الأجل
~~بينهما وكذلك إلى الميلاد قيل: المراد وقت نتاج البهائم.
# وذلك قد يتقدم وقد يتأخر بمنزلة الحصاد وقبل ولادة امرأة بعينها هي حبلى،
~~وقد يتقدم وقد يتأخر وقبل وقت ولادة عيسى - عليه السلام - وذلك غير معلوم
~~عند المسلمين وكذا إلى صوم النصارى؛ لأن المسلمين لا يعرفون وقت ذلك، وقد
~~يتقدم وقد يتأخر وكذا إلى فطر النصارى قبل أن يشرعوا في صومهم؛ لأن ذلك ms3563 قد
~~يتقدم وقد يتأخر بحسب شروعهم في الصوم إلا أن يكون ذلك معلوما عند
~~المتعاقدين على وجه لا يتقدم ولا يتأخر وإن اشتراه إلى فطر النصارى بعدما
~~شرعوا في الصوم جاز؛ لأن مدة صومهم معلومة بالأيام فإذا شرعوا في الصوم صار
~~وقت فطرهم معلوما
# قال: وإذا اشترى شيئا إلى أجلين وتفرقا عن ذلك لم يجز لنهي النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن الشرطين في بيع وإن ساومه على ذلك ثم قاطعه على أحدهما
~~وأمضى البيع عليه جاز
# ولا بأس بطيلسان كردي بطيلسانين حواريين إلى أجل لأنهما جنسان باختلاف
~~الصنعة والمقصود، وكذا لا بأس بمسح موصلي بمسحين ساريين إلى أجل، وكذلك لا
~~بأس بقطيفة يمانية بقطيفتين كرديتين إلى أجل.
# وهذا مبني على الأصل الذي بينا أن اختلاف الصنعة والمقصود تختلف باختلاف
~~الجنس وإن كان الأصل واحدا وحرمة النساء لا تثبت إلا باعتبار أحد الوصفين
~~والله أعلم
### | [باب الاختلاف في البيوع]
# قال - رحمه الله -: إذا اشترى سمنا أو غيره في زق فوزنه ثم جاء بالزق
~~ليرده فقال البائع: ليس هذا بزقي وقال المشتري: بل هو زقك فالقول قول
~~المشتري مع يمينه؛ لأن الزق أمانة في يد المشتري والقول في تعيين الأمانة
~~قول الأمين، وإن كان مضمونا في يده كان القول في تعيينه أيضا قوله كالمغصوب
~~ولأن حقيقة الاختلاف بينهما في مقدار ما قبض من المعقود
# PageV13P028
# عليه فإن ذلك يختلف باختلاف وزن الزق فالبائع يدعي الزيادة فعليه البينة
~~والمشتري منكر للزيادة فالقول قوله مع يمينه
# قال وإن اشترى عبدين فقبض أحدهما ومات عنه ومات الآخر عند البائع ثم
~~اختلفا في قيمة المقبوض وفي قيمة الآخر فالقول قول المشتري مع يمينه؛ لأن
~~حاصل اختلافهما في مقدار ما قبضه المشتري فالبائع يقول قبضت ثلثي المعقود
~~عليه فإن قيمة المقبوض ألف وقيمة الآخر خمسمائة والمشتري ينكر ذلك ويقول ما
~~قبضت إلا ثلث المعقود عليه فإن قيمة المقبوض خمسمائة وقيمة الآخر ألف
~~فالقول قول المشتري مع يمينه لإنكاره القبض فيما زاد على الثلث، ألا ترى
~~أنه لو ms3564 اشترى كر حنطة فقبض بعضه وهلك الباقي عند البائع فقال المشتري: قبضت
~~منك ثلثه، وقال البائع نصفه كان القول قول المشتري مع يمينه.
# ولو كان المشتري قبض العبدين فمات أحدهما عنده وجاء بالآخر يرده بالعيب
~~فاختلفا في قيمة الميت كان القول قول البائع مع يمينه؛ لأن المشتري هنا قبض
~~جميع المعقود عليه ثم وقع الاختلاف بينهما في مقدار ما رده بالعيب فالمشتري
~~يدعي الزيادة فيه والبائع ينكره فكان القول قول المنكر مع يمينه يوضح
~~الفرق، نحن نعلم أن الثمن كله لم يتقرر على المشتري وإنما الاختلاف بينهما
~~في مقدار ما تقرر من الثمن على المشتري فالبائع يدعي في ذلك زيادة والمشتري
~~منكر ردهما اتفقا أن جميع الثمن متقرر على المشتري بالقبض ثم الاختلاف
~~بينهما في مقدار ما سقط عنه بالرد فالمشتري يدعي زيادة في ذلك والبائع منكر
~~فكان القول قوله مع يمينه ويقسم الثمن على قيمة الذي يريد رده غير معيب
~~وعلى قيمة الميت كما أقر به البائع؛ لأن الانقسام على قيمة المبيع كما دخل
~~في العقد، وقد دخل في العقد غير معيب، ولو أقاما جميعا البينة على قيمة
~~الميت أخذت بينة البائع أيضا؛ لأنها مثبتة الزيادة في المشهود به وهو قيمة
~~الميت والمثبت للزيادة من البينتين يترجح
# قال: وإذا اختلف البائع والمشتري في الثمن والسلعة قائمة في يد البائع أو
~~المشتري فإنهما يتحالفان ويترادان استحسانا، وفي القياس القول قول المشتري؛
~~لأنهما اتفقا على أصل البيع وادعى البائع زيادة في حقه وهو الثمن والمشتري
~~منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «واليمين على
~~من أنكر» ولكن تركنا القياس بالسنة، والمروي في الباب حديثان أحدهما حديث
~~ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إذا اختلفا المتبايعان والسلعة قائمة بعينها فالقول ما يقوله البائع
~~ويترادان» ، والثاني حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «إذا اختلف المتبايعان تحالفا وترادا»
# PageV13P029
# فالحديث صحيح مشهور فيترك كل قياس بمقابلته وكان ms3565 أبو حازم القاضي يقول:
~~إن كانت السلعة في يد البائع فالتحالف بطريق القياس؛ لأن كل واحد منهما
~~يدعي حقا لنفسه على صاحبه فإن البائع يدعي زيادة الثمن والمشتري يدعي وجوب
~~تسليم السلعة إليه عند أداء ما أقر به من الثمن فيحلف كل واحد منهما على
~~دعوى صاحبه قياسا وإن كانت في يد المشتري فالتحالف بخلاف القياس؛ لأن
~~المشتري لا يدعي لنفسه على البائع شيئا فإن المبيع مسلم إليه باتفاقهما،
~~وكان أبو يوسف يقول: أولا يبدأ بيمين البائع وهو قول زفر وإحدى الروايتين
~~عن أبي حنيفة؛ لأن الشرع جعل القول قول البائع وهو يقتضي الاكتفاء بيمينه.
# وإن كان لا يكتفي بيمينه فلا أقل من أن يبدأ بيمينه، ولأن المقصود من
~~الاستحلاف النكول وبنكوله تنقطع المنازعة بنفسه، وبنكول المشتري لا تنقطع
~~المنازعة ولكن يجبر على أداء ما ادعى من الثمن، واليمين تقطع المنازعة
~~فيبدأ بيمين من يكون نكوله أقرب إلى قطع المنازعة ثم رجع فقال يبدأ بيمين
~~المشتري وهو قول محمد وإحدى الروايتين عن أبي حنيفة؛ لأنه أظهرهما إنكارا،
~~واليمين على المنكر ولأن أول التسليمين على المشتري وهو تسليم الثمن فأول
~~اليمينين عليه ولهذا قلنا في بيع المقابضة: القاضي يبدأ بيمين أيهما شاء؛
~~لأنه لا يجب على أحدهما التسليم قبل صاحبه وأيهما نكل عن اليمين لزمه دعوى
~~صاحبه؛ لأن نكوله بدل، أو هو قائم مقام الإقرار، وإن حلفا جميعا معا، ذكر
~~في كتاب الدعوى أن في القياس يكون البيع بينهما بألف درهم؛ لأن الزيادة
~~التي ادعاها البائع انتفت بيمين المشتري وقد تصادقا على صحة البيع بينهما
~~فيقضي بالبيع بما وقع عليه الاتفاق من الثمن، ولكنا تركنا القياس وقلنا:
~~يفسخ البيع بينهما بالسنة وهو قوله - صلى الله عليه وسلم - ويترادان
~~والمراد رد العقد لا رد المقبوض؛ لأن ما يكون على ميزان التفاعل يقتضي
~~وجوده من الجانبين، وأحد البدلين غير مقبوض، وقد بينا في السلم أنه إنما
~~يفسخ العقد إذا طلب ذلك أحدهما وأيهما أقام البينة أوجب قبول بينته، أما
~~البائع فلأنه مدعي حقيقة، ms3566 وقد أثبت الزيادة بالبينة، وأما المشتري فلأنه
~~مدعي صورة؛ لأنه يدعي العقد بألف درهم والدعوى صورة تكفي لقبول البينة
~~كالمودع إذا ادعى رد الوديعة وأقام البينة.
# وإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة البائع لما فيها من إثبات الزيادة
# قال: وإن كانت السلعة قد هلكت في يد المشتري ثم اختلفا في الثمن فعلى قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى - القول قول المشتري مع يمينه،
~~وعند محمد والشافعي - رحمهما الله تعالى - يتحالفان ويترادان العقد لظاهر
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - إذا اختلفا
# PageV13P030
# المتبايعان ترادا ولا يمنعا من الاستدلال لظاهر هذا الحديث الآخر من ظاهر
~~قوله والسلعة قائمة بعينها؛ لأن ذلك مذكور على سبيل التثنية أي تحالفا، وإن
~~كانت السلعة قائمة؛ لأن عند ذلك يتأتى تميز الصادق من الكاذب بتحكيم قيمة
~~السلعة في الحال ولا يتأتى ذلك بعد هلاك السلعة فإذا كان تحري التحالف مع
~~إمكان تميز الصادق من الكاذب فعند عدم الإمكان أولى ولأن التحالف عند قيام
~~السلعة إنما يصار إليه؛ لأن كل واحد منهما يدعي عقدا ينكره صاحبه فالبيع
~~بألف غير البيع بألفين ألا ترى أن شاهدي البيع إذا اختلفا في مقدار الثمن
~~لا تقبل الشهادة، والدليل عليه أنه لو انفرد كل واحد منهما بإقامة البينة
~~وجب قبول بينته فعرفنا أن كل واحد منهما يدعي عقدا ينكره صاحبه فيحلف كل
~~واحد منهما على دعوى صاحبه.
# وهذا المعنى عند هلاك السلعة متحقق فصار كما لو ادعى أحدهما البيع والآخر
~~الهبة، أو كان البيع مقابضة وهلك أحد البدلين ثم اختلفا أو قبل المبيع قبل
~~القبض ثم اختلفا في الثمن فإنهما يتحالفان، ثم إذا حلفا فقد انتفى كل واحد
~~من الثمنين بيمين المنكر منهما فيبقى البيع بلا ثمن والبيع بغير ثمن يكون
~~فاسدا والمقبوض بحكم عقد فاسد يجب رد عينه في حال قيامه ورد قيمته بعد
~~هلاكه، وأبو حنيفة وأبو يوسف - رحمهما الله تعالى - استدلا بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «البينة على من ادعى واليمين على من أنكر» والبائع هو
~~المدعي والمشتري ms3567 منكر فكان القول قوله مع اليمين فأما المشتري لا يدعي
~~لنفسه شيئا على البائع؛ لأن المبيع مملوك له مسلم إليه باتفاقهما وهذا هو
~~القياس حال قيام السلعة أيضا ولكنا تركناه بالنص وهو قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة بعينها تحالفا وترادا» وقوله:
~~والسلعة قائمة مذكورة على وجه الشرط لا على وجه البينة؛ لأن قوله: إذا
~~اختلفا المتبايعان شرط وقوله: والسلعة قائمة بعينها معطوف على الشرط فكان
~~شرطا؛ لأن موجب الاشتراط والمخصوص من القياس بالسنة لا يلحق به إلا ما كان
~~في معناه وحال هلاك السلعة ليس في معنى حال قيام السلعة؛ لأن عند قيام
~~السلعة يندفع الضرر عن كل واحد منهما بالتحالف فإنه ينفسخ العقد فيعود إلى
~~كل واحد منهما رأس ماله بعينه وبعد هلاك السلعة لا يحصل ذلك فالعقد بعد
~~هلاك السلعة لا يحتمل الفسخ ألا ترى أنه لا ينفسخ بالإقالة والرد بالعيب
~~فكذلك بالتحالف وهذا؛ لأن الفسخ لا يراد إلا على ما ورد عليه العقد.
# والمعقود عليه فات لا إلى بدل فإن القيمة قبل الفسخ لا تكون واجبة على
~~المشتري والفسخ على غير محله لا يتأتى بخلاف بيع المقابضة فإن أحد العوضين
~~هناك قائم وهو معقود عليه ولهذا جاز
# PageV13P031
# الفسخ بالإقالة والرد بالعيب، فكذلك بالتحالف، وكذلك إذا قبل المبيع قبل
~~القبض فالقيمة هناك واجبة على القاتل وهي قائمة مقام العين في إمكان فسخ
~~العقد عليها؛ لأن القيمة الواجبة قبل القبض لما ورد عليها القبض المستحق
~~بالعقد كانت في حكم المعقود عليه ولا معنى لقوله: أن كل واحد منهما يدعي
~~عقدا آخر فإن العقد لا يختلف باختلاف الثمن ألا ترى أن الوكيل بالبيع بألف
~~يبيع بألفين وأن البيع بألف قد يصير بألفين بالزيادة في الثمن، والبيع
~~بألفين يصير بألف عند حط بعض الثمن واختلاف الشاهدين في مقدار الثمن إنما
~~يمنع قبول الشهادة لا لاختلاف العقد بل؛ لأن المدعي يكذب أحدهما وقبوله
~~بينة المشتري عند الانفراد؛ لأنه مدعي صورة لا معنى وذلك يكفي لقبول بينته،
~~ولكن ms3568 لا يتوجه به اليمين على خصمه كالمدعي يدعي رد الوديعة فلا يتوجه
~~اليمين على خصمه وإن كانت بينته تقبل عليه، والدليل عليه أن المشتري لو كان
~~جارية حل للمشتري وطؤها، ولو كان الاختلاف في الثمن موجبا اختلاف العقد لما
~~حل له وطؤها كما لو ادعى أحدهما البيع والآخر الهبة ولهذا تبطل دعوى الفساد
~~وهو قوله: إنهما إذا حلفا يبقى العقد بلا ثمن؛ لأنه لو كان هكذا لما حل له
~~وطؤها ولأن القاضي إنما يفسخ البيع عند طلب أحدهما وما لم يفسخ حل للمشتري
~~وطؤها ولو فسد البيع بالتحالف لما حل له وطؤها ولما تأخر حكم الفسخ إلى طلب
~~أحدهما والحديث المطلق فيه ما يدل على قيام السلعة وهو لفظ التراد؛ لأنه إن
~~كان المراد رد المأخوذ حسا وحقيقة فذلك يتأتى عند قيام السلعة وإن كان
~~المراد العقد فقد بينا أن الفسخ إنما يتأتى عند قيام السلعة مع أن المطلق
~~والمقيد في حادثة واحدة في حكم واحد إذا ورد فالمطلق محمول على المقيد
# قال: وإن كان البائع قد مات واختلفت ورثته مع المشتري في الثمن فالقول
~~قول ورثة البائع إن كان المبيع في أيديهم ويجري التحالف بالاتفاق استحسانا؛
~~لأنهم قائمون مقام البائع حتى يطالبون بالثمن ويطالبون بتسليم المبيع، وذلك
~~بحكم العقد، فإذا ثبت في حقهم عرفنا أنهم صاروا كالبائع وإن كان المشتري قد
~~قبض المبيع فالقول قوله مع يمينه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد
~~يتحالفان ويترادان، وكذلك إن مات المشتري وبقي البائع، فإن كانت السلعة لم
~~تقبض جرى التحالف استحسانا؛ لأن ورثة المشتري قاموا مقامه في وثوق العقد
~~فإنه يثبت لهم حق المطالبة بتسليم المبيع، وإن كانت السلعة
# PageV13P032
# مقبوضة فعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله القول قول ورثة المشتري،
~~وعند محمد يتحالفان ويترادان.
# وكذلك إذا ماتا جميعا ثم وقع الاختلاف بين الورثة في الثمن فإن كانت
~~السلعة مقبوضة فعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لا يتحالفان، وعند
~~محمد يتحالفان وإن لم تكن مقبوضة يتحالفان بالإجماع وهذا ms3569 بناء على الفصل
~~الأول فإن الوارث يخلف الميت كما أن القيمة تخلف العين فكما أثبت محمد -
~~رحمه الله - حكم التحالف والفسخ عند هلاك السلعة باعتبار ما يخلفها وهي
~~القيمة فكذلك أثبت حكم التحالف عند موت العاقد باعتبار من يخلفه وهو الوارث
~~إذا كانت السلعة قائمة، وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله فرقا في الأصل
~~بين هلاك السلعة قبل القبض إلى ما يخلفها وهو القيمة بأن قتل قبل القبض ثم
~~اختلفا في الثمن وبين هلاكها بعد القبض في حكم التحالف فكذلك في موت العاقد
~~فرقا بين ما قبل القبض وبين ما بعده؛ لأن هذا حكم ثبت بخلاف القياس بالنص
~~وصاحب الشرع اعتبر اختلاف المتبايعين وقيام السلعة فقبل القبض وارث البائع
~~في معنى البائع حكما؛ لأنه مطالب بتسليم السلعة فيمكن إثبات حكم التحالف
~~فيه بالنص فأما بعد القبض وارث البائع ليس ببائع حقيقة ولا حكما فلم يكن
~~هذا في معنى المنصوص عليه فأخذ فيه بالقياس، وكذلك وارث المشتري على هذا،
~~ولا يقال: الوارث يقوم مقام المورث في الإقالة والرد بالعيب فكذلك في الفسخ
~~بالتحالف؛ لأن صحة ذلك منه باعتبار الخلافة في الملك لا في العقد ألا ترى
~~أن الموكل يملك الإقالة والرد بالعيب باعتبار الملك وإن لم يكن هو عاقدا
~~حقيقة ولا حكما.
# قال: وإن كانت السلعة في يد المشتري وقد ازدادت خيرا ثم اختلفا في الثمن
~~فالقول قول المشتري في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد - رحمهما الله
~~تعالى - يتحالفا فيفسخ العقد على العين؛ لأن الزيادة المتصلة لا عبرة بها
~~في عقود المعارضات عند محمد ولهذا قال: لا يمنع بنصف الصداق في الطلاق،
~~وعند أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى - الزيادة المتصلة تمنع
~~الفسخ كما تمنع بنصف الصداق عندهما، وإذا تعذر الفسخ امتنع التحالف؛ لأنه
~~لا يفسخ العقد إلا فيما ورد عليه العقد، والزيادة الحادثة بعد القبض لم يرد
~~عليها العقد ولا القبض المستحق بالعقد فلا يمكن فسخ العقد فيها فيمتنع
~~الفسخ في الأصل لأجلها كالموهوبة إذا زادت في ms3570 بدنها خيرا لا يملك الواهب
~~الرجوع فيها بعد ذلك لهذا المعنى أنه تعذر فسخ العقد عليه بهلاك العبد في
~~الزيادة فيتعذر في الأصل؛ لأن الزيادة لا تنفصل عن الأصل، وعند محمد تعذر
~~الفسخ في جميع المعقود عليه بهلاكه لا يمنع التحالف ففي البعض أولى، وقد
~~ذكر في المأذون أنهما لو تبايعا عند الجارية وقبض الجارية وازدادت في بدنها
~~ثم هلك العبد قبل القبض أو وجد به المشتري عيبا فرده فإنه يسترد الجارية
~~بزيادتها فهو
# PageV13P033
# دليل محمد في أن الزيادة المتصلة لا تمنع الفسخ عن العين، وقيل: هو قول
~~محمد خاصة وبعد التسليم الفرق بينهما أن هناك سبب الفسخ قد تقرر وهو هلاك
~~العين قبل القبض أو رده بالعيب وبتقرر السبب يثبت الحكم ضرورة في محله وهو
~~أصل الجارية، ومن ضرورة ثبوت حكم الفسخ فيها ثبوته في الزيادة؛ لأن الزيادة
~~المتصلة بيع محض وثبوت الحكم في البيع بثبوته في الأصل وهنا سبب الفسخ
~~التحالف ولم يتقرر لما بينا أن هذا ليس في معنى المنصوص من كل وجه فيمتنع
~~التحالف بطريق القياس فيه، ومن ضرورته أن يجعل القول قول المشتري مع يمينه
~~قال: وإن كانت الزيادة المتصلة غير متولدة في الأصل كالصبغ في الثوب والسمن
~~في التسويق فكذلك الجواب في حكم التحالف أنه على الاختلاف إلا أن عند محمد
~~يفسخ العقد على القيمة هنا أو المثل؛ لأن هذه الزيادة ليست من عين المعقود
~~عليه فلا يثبت فيها حكم العقد قال: وإن كانت الزيادة منفصلة.
# فإن كانت متولدة من العين كالجارية إذا ولدت أو جنى عليها فأخذ المشتري
~~أرشها فحكم التحالف على الاختلاف الذي قلنا إلا أن عند محمد يفسخ العقد على
~~القيمة؛ لأن الزيادة المنفصلة المتولدة من العين تمنع الفسخ بالرد في العيب
~~عنده فكذلك بالتحالف فتكون الجارية كالهالكة وعند الشافعي - رضي الله عنه -
~~الزيادة المنفصلة لا تمنع الرد بالعيب فلا تمنع فسخ العقد على العين
~~بالتحالف، ولكنها ترد ويسلم الولد للمشتري وإن كانت الزيادة المنفصلة غير
~~متولدة كالكسب والعلة فإنها لا ms3571 تمنع التحالف وفسخ العقد على العين
~~بالاتفاق، كما لا يمنع الفسخ بالإقالة والرد بالعيب
# وإن انتقصت السلعة عند المشتري بعيب دخلها فالقول قول المشتري أيضا إلا
~~أن يرضى البائع أن يأخذها ناقصة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله
~~تعالى - لأن حدوث العيب في يد المشتري يمنع الرد بالعيب والإقالة إلا أن
~~يرضى به البائع فكذلك البيع انفسخ بالتحالف، وعند محمد يتحالفان ثم يفسخ
~~العقد على الغير إن رضي به البائع، وإن أبى فعلى المشتري رد القيمة كما لو
~~كانت هالكة
# قال: وإن اختلفا في الثمن وقد خرجت السلعة من ملك المشتري فهو على الخلاف
~~الذي بينا فيما إذا هلكت السلعة، وكذلك إن كانت قد رجعت إليه لوجه غير الذي
~~خرجت به من يده؛ لأن هذا ملك حادث فاختلاف أسباب الملك كاختلاف الأعيان
~~فكما لا يجري التحالف باعتبار رجوع عين آخر إليه فكذلك باعتبار رجوع هذه
~~العين بسبب مستقل
# قال: وإن كان البائع باعها من رجلين فباع أحدهما نصيبه من شريكه ثم
~~اختلفا في الثمن فالقول قول المشتري الذي باع نصيبه لزوال ملكه
# PageV13P034
# المستفاد من جهة البائع، ويجعل في حقه كأنهما باعا ويتحالفان على حصة
~~الآخر لقيام ملكه في النصف الذي استفاده من جهة البائع، وقيل: هذا قول أبي
~~يوسف فأما عند أبي حنيفة لا يجري التحالف إلا أن يرضى البائع؛ لأن أصله إن
~~تعذر الرد في نصيب أحدهما يمنع الفسخ في نصيب الآخر بسبب العيب أو الخيار
~~على ما نبينه في بابه إن شاء الله تعالى فيكون القول قولهما في الكل إلا أن
~~يرضى البائع به فحينئذ يتحالفان على حصة الآخر.
# وعند محمد التحالف يجري في الكل ثم في حصة الذي باع يفسخ العقد على
~~القيمة وفي حصة الذي لم يبع يفسخ العقد على العين
# قال: وإذا اختلفا البائع والمشتري في الأجل فالقول قول البائع ولا
~~يتحالفان عندنا، وقال زفر والشافعي - رحمهما الله تعالى - يتحالفان؛ لأن
~~هذا في معنى الاختلاف في مقدار مالية الثمن فإن المؤجل أنقص من ms3572 الحال في
~~المالية ولكنا نقول: اختلفا في مدة ملحقة بالعقد شرطا فيكون القول قول من
~~ينكرها ولا يجري التحالف كما لو اختلفا في خيار الشرط، وهذا لأن حكم
~~التحالف عرف بالنص، وإنما ورد النص عند الاختلاف فيما يتم به العقد والأجل
~~وراء ما يتم به العقد فلم يكن في معنى المنصوص فأخذنا فيه بالقياس وجعلنا
~~القول قول البائع سواء أنكر زيادة الأجل أو أنكر أصل الأجل، وفرق بين هذا
~~وبين الأجل في باب السلم فإن هناك القول قول من يدعي الأجل عند أبي حنيفة
~~وهنا القول قول من ينكر الأجل من قبل، أن هناك الأجل من شرائط صحة العقد
~~فإقراره بالعقد إقرار به وبما هو من شرائط العقد فإذا أنكر الأجل بعد ذلك
~~فقد رجع عن الإقرار بعدما أقر به فلا يصدق فأما هنا الأجل ليس من شرائط
~~العقد ولا من مقتضياته؛ لأن العقد يقتضي أيضا الثمن والمعقود عليه في
~~المجلس فالمشتري يدعي عليه التأخير وهو منكر فكان القول قول المنكر
# قال: وإن اتفقا على الأجل واختلفا في نصيبه فالقول قول المشتري؛ لأن
~~الأجل حقه وهو منكر استيفاء حقه
# قال: وإن قال البائع بعتك هذه الجارية بمائة دينار، وقال: المشتري
~~بعتنيها مع هذا الوصيف بخمسين دينارا وأقاما البينة فهما جميعا للمشتري
~~بمائة دينار وتقبل البينتان جميعا ويقضي بالعقدين؛ لأن كل واحد منهما يثبت
~~زيادة في حقه فبينة كل واحد منهما على ما أثبت من الزيادة في حقه مقبولة،
~~وقيل: هذا قول أبي حنيفة الآخر فأما في قوله الأول وهو قول زفر يقضي بهما
~~للمشتري بمائة وخمسة وعشرين دينارا إذا استوت قيمتهما، وقد قررنا هذا في
~~نظير هذه المسألة في شرح الإجارات
# قال: ولو قال البائع بعتك هذه الجارية بعبدك هذا وقال المشتري اشتريتها
# PageV13P035
# منك بمائة دينار وأقاما البينة لزمه البيع بالعبد وتقبل بينة البائع دون
~~المشتري؛ لأن حق المشتري في الجارية ثابت باتفاقهما، وإنما الاختلاف في حق
~~البائع فبينته على حقه أولى بالقبول، ولأنه يثبت ببينته الحق لنفسه في
~~العبد، ms3573 والمشتري ينفي ذلك والبينات للإثبات لا للنفي
# قال وإذا اشترى عبدا بثوبين وتقابضا ثم استحق العبد أو وجد به عيبا فرده،
~~وقد هلك أحد الثوبين فإنه يأخذ الباقي وقيمة الهالك؛ لأن العقد انفسخ
~~باستحقاق العبد أو رده بالعيب فعلى قابض الثوبين ردهما؛ لأنه قبضهما بحكم
~~العقد وهو في القائم فيهما القادر على رد العين وفي الهالك عاجز عن رد
~~العين فيلزمه رد قيمته، وكذلك لو هلكا فعليه رد قيمتهما؛ لأنه تعذر رد
~~العين مع تقرر السبب الموجب للرد فتجب القيمة كالمغصوب والقول في القيمة
~~قول الذي كانا في يديه؛ لأن القيمة دين في ذمته فالقول في بيان مقداره قوله
~~قال: ولو كان الثمن جارية فولدت من غير السيد ثم استحق العبد كان لصاحب
~~الجارية أن يأخذها وولدها؛ لأنه باستحقاق العبد يبطل العقد من الأصل فتكون
~~الجارية في يد القابض بمنزلة المقبوضة بحكم عقد فاسد فيجب ردها بزوائدها
~~وإن كان قد دخلها عيب ينقصها أخذ معها النقصان أيضا كما في المشتراة شراء
~~فاسدا؛ وهذا لأنها مضمونة بالقبض والأوصاف تضمن بالتناول قال: ولو كان الذي
~~الجارية في يده أعتقها نفذ عتقه فيها؛ لأنها مملوكة له فإن بدل المستحق
~~مملوك عند القبض بمنزلة المشتراة شراء فاسدا وعليه رد قيمتها مع الولد إن
~~كانت ولدته قبل العتق لتعذر رد عينها بنفوذ العتق فيها، قال: ولو وجد العبد
~~حرا كان عتق البائع في الجارية باطلا؛ لأن بدل الحر لا يملك بالعقد فإن
~~الحر ليس بمال.
# والبيع مبادلة مال بمال فعند انعدام المالية في أحد البدلين لا ينعقد
~~البيع أصلا وبدون انعقاد البيع لا يثبت الملك بالقبض كما في المشتراة بميتة
~~أو دم
# قال: ولو اشترى العبد بثوبين وقبض العبد ثم هلك الثوبان قبل أن يقبضهما
~~فعليه رد العبد لفساد العقد بفوات القبض المستحق بالعقد، فإن أعتقه أو باعه
~~قبل هلاك الثوبين أو بعده قبل أن يقضي القاضي بينهما بشيء فهو جائز؛ لأنه
~~أعتق ملكه، أما قبل هلاك الثوبين فلا إشكال وبعد هلاكهما وإن فسد العقد ms3574 فقد
~~بقي الملك ببقاء القبض؛ لأن فساد العقد لا يمنع ثبوت الملك بالقبض ابتداء
~~فلا يمنع بقاؤه بطريق الأولى ثم عليه قيمته لتعذر رد العين بعدما فسد السبب
~~فيه ولو تقابضا ثم استحق أحد الثوبين فقال الذي كان عنده الثوبان: أستحق
~~أعلاهما ثمنا، وقال الذي باعهما: بل أستحق أرخصهما ثمنا فالقول قول المشتري
~~في الثوبين مع يمينه؛ لأنهما تصادقا
# PageV13P036
# على أنه لم يسلم لبائع الثوبين جميع العبد حين استحق أحد الثوبين، وإنما
~~الاختلاف بينهما في مقدار ما يثبت لبائع الثوبين من العبد وهو يدعي زيادة
~~في ذلك فعليه أن يثبتها بالبينة وإن لم يكن لهما بينة فالقول قول المنكر مع
~~يمينه
# قال وإن قال البائع بعت منك هذا العبد الذي في يدي بألف درهم وقال
~~المشتري بل هذه الجارية بخمسين دينارا فهنا كل واحد منهما مدعي ومنكر
~~حقيقة؛ لأنه يدعي كل واحد منهما العقد في عين آخر فيحلف كل واحد منهما على
~~دعوى صاحبه وإن أقاما البينة قضى بالبيع فيهما بألف وخمسين دينارا وقد بينا
~~هذا في باب السلم. وإن قال المشتري: ابتعت منك هذا العبد الذي في يدي بألف
~~درهم ونقدت الثمن، وقال البائع ما بعتك هذا العبد إنما بعتك جارية بهذه
~~الألف وقبضت الثمن ودفعتها إليك فكل واحد منهما يحلف على دعوى صاحبه، فإن
~~حلف البائع رد عليه العبد؛ لأن العقد قد انتفى بيمينه فيه، وقد أقر ذو اليد
~~أنه كان مملوكا له في الأصل، وإذا حلف الذي كان في يديه العبد ما اشترى
~~الجارية فعلى بائعها رد الألف عليه وإن قامت لهما بينة قضى بالبينتين وعلى
~~المشتري أداء ألف أخرى
# قال رجل اشترى عدل زطي وأقر أنه زطي ولم يره وقبضه ثم جاء بعد ذلك يرده
~~فقال وجدته كرابيس لم يصدق والثمن له لازم؛ لأنه مناقض في دعواه والمناقض
~~لا قول له، ولأن بسبب خيار الرؤية إنما يتمكن من الفسخ إذا أحضر المعقود
~~عليه والذي أحضره كرابيس والمعقود عليه زطي يزعمه فلا يتمكن من فسخ العقد
~~على ms3575 غير المعقود عليه بخيار الرؤية، وإن قال لا أدري أزطي هو أم لا ولكني
~~أخذته على قولك فانظر ثم جاء يرده فقال وجدته كرابيس كان مصدقا في ذلك مع
~~يمينه؛ لأن المشتري ينفرد بفسخ العقد بخيار الرؤية وخيار الشرط، وإذا انفسخ
~~العقد بخيار الرؤية وخيار الشرط بقي المقبوض في يده ملك البائع فالقول قوله
~~في تعيينه ضامنا كان أو أمينا وهذا؛ لأنه غير مناقض في كلامه هنا بل منكر
~~لقبض الزطي فالقول قوله مع يمينه وفي الأول هو مناقض في كلامه؛ لأنه أقر
~~بقبض المعقود عليه وهو الزطي فلا يقبل منه قوله بخلاف قوله ذلك
# قال: ولو اشترى ثوبا فقال البائع هو هروي وقال المشتري: لا أدري وقد رآه
~~ولكني أخذته على ما يقول ثم جاء يرده وقال وجدته يهوديا لم يصدق؛ لأنه كان
~~قد رأى المعقود عليه فليس له خيار الرؤية بعد ذلك بقي دعواه حق الرد لنفسه
~~على البائع في هذه العين والبائع منكر لذلك فلا يقبل قوله كما ادعى المشتري
~~العيب بالمعقود عليه إلا بحجة.
# قال: وإذا نظر إلى العدل مطويا ولم ينشره ثم اشتراه فليس له أن يرده إلا
~~بعيب؛ لأنه
# PageV13P037
# قد رأى طرفا من كل ثوب، ورؤية جزء من المعقود عليه كرؤية الكل في إسقاط
~~خيار الرؤية إلا أن يكون في طي الثوب ما هو مقصود كالطراز والعلم فحينئذ لا
~~يسقط خياره ما لم ير ذلك الموضع؛ لأن مالية المعقود عليه تختلف باختلاف
~~المقصود والمقصود بالرؤية العلم بمقدار المالية
# قال: وإذا اشترى خادمة على أنها خراسانية فوجدها سندية كان له أن يردها
~~فهذا بمنزلة هذا العيب فيها؛ لأن العبيد جنس واحد لاتحاد الأصل وتقارب
~~المقصود إلا أن الخراسانيات أكثر مالية من السنديات فإنما فات زيادة صفة
~~مشروطة وذلك بمنزلة العيب في إثبات حق الرد كما لو اشترى عبدا على أنه كاتب
~~أو خباز فوجده لا يحسن ذلك العمل والله أعلم بالصواب
### | [باب الخيار في البيع]
# قال - رحمه الله -: بلغنا عن رسول الله - صلى الله عليه ms3576 وسلم - أنه قال
~~«من اشترى شاة محفلة فهو يؤخر النظرين ثلاثة أيام» وفي رواية «بخير
~~النظرين» ففيه دليل جواز اشتراط الخيار في البيع.
# والمراد خيار الشرط ولهذا قدره بثلاثة أيام، وذكر التحفيل لبيان السبب
~~الداعي إلى شرط الخيار، والمحفلة التي اجتمع اللبن في ضرعها والمحفل هو
~~المجمع، واجتماع اللبنين في ضرعها قد يكون لغزارة اللبن وقد يكون بتحصيل
~~البائع بأن يسد ضرعها حتى يجتمع اللبن في ضرعها فلا يتبين أحدهما عن الآخر
~~للمشتري إلا بالنظر مدة، وذلك ثلاثة أيام؛ لأنه إذا حلبها في اليوم الأول
~~لا يتبين له شيء، وكذلك في اليوم الثاني فلعل النقصان تعارض فإذا حلبها في
~~اليوم الثالث وكان مثل اليوم الثاني علم أن لبنها هذا القدر وأن الزيادة في
~~اليوم الأول كان للتحفيل فيحتاج إلى أن يشترط الخيار لنفسه ثلاثة أيام حتى
~~يدفع الغرور به عن نفسه فجوز له الشرع ذلك، وجعله يؤخر النظرين ثلاثة أيام،
~~وأما إذا اشتراها بغير شرط خيار فليس له أن يردها بسبب التحفيل عندنا وقال
~~الشافعي - رحمه الله -: له أن يردها ويرد معها صاعا من تمر لأجل اللبن،
~~وكذلك لو اشترى ناقة فوجدها مصراة وهي التي سد البائع ضرعها حتى اجتمع
~~اللبن فيه فصار ضرعها كالصراة وهي الحوض فليس له أن يردها، والتصرية ليست
~~بعيب عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله -: له أن يردها بسبب التصرية
~~والتحفيل، وكذلك لو سود أنامل العبد حتى ظنه المشتري كاتبا أو ألبسه ثياب
~~الخبازين حتى ظنه خبازا وعن أبي يوسف في الشاة المحفلة أخذ بالحديث وأقول
~~يردها وفيما سوى ذلك أخذنا بالقياس، واستدل الشافعي بالحديث وهو
# PageV13P038
# حديث صحيح مشهور، وعن أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «من اشترى شاة محفلة فهو يؤخر النظرين إلى ثلاثة
~~أيام إن رضيها أمسكها وإن سخطها ردها ورد معها صاعا من تمر» وبعدما صح
~~الحديث فكل قياس متروك بمقابلته مع أن الحديث موافق للأصول؛ لأنه أثبت
~~الخيار لغرور كان من البائع، والتدليس والغرور يثبت ms3577 للمشتري حق الرجوع كما
~~لو اشترى صبرة حنطة فوجد في وسطها دكانا أو اشترى قفة من الثمار فوجد في
~~أسفلها حشيشا.
# ثم ذكر الأيام الثلاثة ليس للتوقيت في خيار العيب بل لبيان المدة التي
~~يظهر فيها العيب، وأما رد التمر لمكان اللبن فلأن ما كان موجودا عند العقد
~~من اللبن قد أتلفه المشتري أو فسد في يده ولا يعلم مقداره ليرد مثله فأمره
~~برد التمر مكانه للتحرز عن الربا فالقوت فيهم كان هو التمر واللبن فلهذا
~~أقام أحدهما مقام الآخر وأكثر ما فيه أن هذا مخالف للقياس فيجعل كالمسكوت
~~عنه فيبقى أول الحديث معمولا به واختلف أصحاب الشافعي فيما إذا سقى الدابة
~~وعلفها حتى ظنها المشتري حاملا فمنهم من يقول: له حق الرد إذا تبين أنها
~~ليست بحامل للتدليس والغرور، ومنهم من يقول: ليس له حق الرد هنا؛ لأن
~~اكتساب سبب هذا الغرور يجعل كالشرط فيما يجوز اشتراطه وشرط الحبل في بيع
~~الدابة لا يجوز فلا يجعل ذلك كالمشروط، وأما شرط كون الناقة لبونا والعبد
~~كاتبا أو خبازا يجوز فيجعل البائع إنما اكتسب من السبب كالشارط ذلك للمشتري
~~وحجتنا في ذلك أن مطلق البيع يقتضي سلامة المبيع وبقلة اللبن لا تنعدم صفة
~~السلامة؛ لأن اللبن ثمرة وبعدمها لا تنعدم صفة السلامة فبقلتها أولى، وإذا
~~ثبت صفة السلامة انتفى العيب ضرورة ولا يجوز أن يثبت الخيار للغرور؛ لأن
~~المشتري مغتر لا مغرور، فإن ظنها عزيزة اللبن بالبناء على شيء مثبت فإن
~~انتفاخ الضرع قد يكون بكثرة اللبن في الضرع.
# وقد يكون بالتحفيل وعلى ما ظهر من عادات الناس احتمال التحفيل فيه أظهر
~~فيكون هو مغترا في تباطنه على المحتمل والمحتمل لا يكون حجة، وقد كان
~~متمكنا من أن يسأل البائع ليبني على النص الذي سمع منه فحين لم يفعل كان
~~مغترا ولئن كان مغرورا فلا يمكن أن يجعل هذا الشرط غزارة اللبن عندنا؛ لأن
~~اشتراط ذلك مفسد للبيع كشرط الحمل فأكثر ما في الباب أن يجعل ذلك بمنزلة
~~جبر يجبره البائع ms3578 أنها عزيزة اللبن من غير أن يجعل ذلك مشروطا في العقد،
~~والغرور بالخبر لا يثبت حق الرجوع على الغار كمن أخبر إنسانا بأمن الطريق
~~فسلكها فأخذ اللصوص متاعه، وإنما
# PageV13P039
# يثبت للمغرور حق الرجوع إذا كان مشروطا في عقد الضمان ولم يوجد ذلك بخلاف
~~الصبرة فقد شرط أن جميع الصبرة حنطة وأن جميع ما في القفة عنب فإذا وجده
~~بخلاف ما شرط كان له حق الرد لذلك فأما الحديث قلنا: من مذهبنا أنه إنما
~~يقبل من أحاديث أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - ما لا يخالف القياس فأما
~~ما خالف القياس الصحيح فالقياس مقدم عليه؛ لأنه ظهر تساهله في باب الرواية
~~وقد رد ابن عباس - رضي الله تعالى عنه - بعض رواياته بالقياس نحو حديث
~~الوضوء من حمل الجنازة فقال: أيلزمنا الوضوء من حمل عيدان يابسة، ونحو
~~الوضوء مما مسته النار حيث قال: لو توضأت بما سخن كنت أتوضأ منه وهذا
~~الحديث مخالف للكتاب والسنة والأصول من وجوه: أحدهما أن ضمان المتلفات
~~يتقدر بالمثل بالكتاب والسنة وفيما لا مثل له بالقيمة، فإن كان اللبن من
~~ذوات الأمثال فالواجب المثل والقول قول من عليه في بيان المقدار وإن لم يكن
~~من ذوات الأمثال فالواجب هو القيمة، فأما إيجاب التمر مكان اللبن مخالف لما
~~ثبت بالكتاب والسنة.
# وفيه تسوية بين قليل اللبن وكثيره فيما يجب مكانه وهذا مخالف للأصول؛ لأن
~~الأصل أنه إذا قل المتلف قل الضمان، وإذا كثر المتلف كثر الضمان وهنا
~~الواجب صاع من التمر قل اللبن أو كثر وهو مخالف للأصول من وجه آخر من حيث
~~إن فيه توقيت خيار العيب فوجب رده لذلك ثم يحمله عن تأويل، وإن بعد للتحرز
~~عن الرد فنقول يحتمل أنه اشتراها على أنها عزيزة اللبن فكان العقد فاسدا
~~بالشرط فأمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بردها مع ما حلب من لبنها؛
~~لأن المشتراة شراء فاسدا ترد بزوائدها، وقد كان المشتري أكل اللبن فدعاهما
~~إلى الصلح ورد مكان اللبن صاعا من تمر بطريق الصلح فظن ms3579 الراوي أنه ألزمه
~~ذلك، وقد يقع مثل هذا لمن قل فهمه من الرواة ولهذا لم يرو الحديث أحد من
~~كبار الصحابة المشهورين بالفقه - رضوان الله تعالى عليهم - قال: وبلغنا عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه جعل رجلا من الأنصار بالخيار في كل
~~بيع يشتريه بثلاثة أيام واسم هذا الرجل حبان بن منقد وأبوه منقد بن عمر
~~فالاختلاف في اسمه روى الحديث باللفظ الذي ذكرنا وقد كان يعين في البياعات
~~لمأمومة أصابت رأسه فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا بايعت
~~فقل لا خلابة ولي الخيار ثلاثة أيام وكان ألثغ باللام فكان يقول لا خيابة
~~ففي الحديث دليل جواز البيع مع شرط الخيار والقياس يأبى ذلك؛ لأن شرط
~~الخيار تعلق العقد وعقود المعاوضات لا تحتمل التعليق
# PageV13P040
# ويبقى مقتضى العقد وهو اللزوم وموجبه وهو الملك، ولكنا نقول تركنا هذا
~~القياس للحديث ولحاجة الناس إلى ذلك فالبيع عقد معاينة والمقصود به
~~الاسترباح ولا يمكنه تحصيل ذلك إلا أن ترى النظر فيه ويريه بعض أصدقائه
~~ليحتاج لأجل ذلك إلى شرط الخيار فإذا كان يجوز بعض العقود لحاجة الناس
~~كالإجارة ونحوها فشرط الخيار في العقد أولى ثم أصل العقد لا يتعلق بالشرط؛
~~لأن الخيار صفة في العقد يقال: بيع بات وبيع بخيار وبالصفة لا يتعلق أصل
~~الموصوف، وإنما يدخل الخيار في الحكم فيجعله في معنى المعلق بالشرط؛ لأن
~~الشرط لا يخلو السبب عن الحكم إلا أن يتصل الحكم به فقد يجوز أن يتأخر
~~الحكم عنه لمؤخر كما يتأخر وجوب تسليم الثمن بشرط الأجل ثم خيار الشرط
~~يتقدر بثلاثة أيام وما دونها ولا يجوز أكثر من ذلك في قول أبي حنيفة وزفر -
~~رحمهما الله تعالى -.
# وقد قال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - وابن أبي ليلى: يجوز إذا
~~كانت المدة معلومة طالت أو قصرت لقوله - صلى الله عليه وسلم - «المسلمون
~~عند شروطهم» فإذا شرط الخيار شهرا وجب الوفاء به لظاهر الحديث وعن عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - عنه أنه أجاز الخيار لرجل ms3580 في ناقة شهرين والمعنى فيه
~~أن هذا مدة ملحقة بالعقد شرطا فلا تتقدر بالثلث كالأجل، وهذا لأن ما زاد
~~على الثلث كالثلث في المعنى الذي لأجله جوزنا شرط الخيار ثم يعتبر هذا
~~الخيار بخيار العيب والرؤية أو بنفس هذا العقد على عقد الكفالة فكما يجوز
~~اشتراط الخيار هناك أكثر من ثلاثة أيام فكذلك يجوز هنا، وأبو حنيفة استدل
~~بالحديث فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قدر الخيار بثلاثة أيام،
~~والتقدير الشرعي إما أن يكون لمنع الزيادة والنقصان أو لمنع أحدهما وهذا
~~التقدير ليس لمنع النقصان فاشتراط الخيار دون ثلاثة أيام يجوز فعرفنا أنه
~~لمنع الزيادة إذ لو لم تمنع الزيادة لم يبق لهذا التقدير فائدة، وما نص
~~عليه صاحب الشرع من التقدير لا يجوز إخلاؤه عن الفائدة؛ لأنه ما كان بحازق
~~في بيان الأحكام ثم بسبب اشتراط الخيار يتمكن معنى الغرر وبزيادة المدة
~~يزداد الغرر، وقد كان القياس أن لا يجوز اشتراط الخيار في البيع أصلا وهو
~~قياس يسده الأثر؛ «لأنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الغرر» إلا أنا
~~تركنا القياس في مدة الثلاثة لورود الأثر فيه.
# وجواز العقد مع القليل من الغرر لا يدل على الجواز عند كثرة الغرر وبه
~~فارق الطفالة؛ لأنها تحتمل الغرر والخطر ألا ترى أنه يجوز تعليق أصل
~~الطفالة بأن يقول ما لك على فلان فهو علي وبه فارق خيار العيب والرؤية؛
~~لأنه لا يتمكن الغرر بسببه وفي حديث عمر
# PageV13P041
# - رضي الله تعالى عنه - أنه أجاز الخيار وليس فيه بيان خيار الشرط ولعل
~~المراد خيار الرؤية والعيب، وأنه أجاز الرؤية بعد الشهرين وكما أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال «المسلمون عند شروطهم» فقد قال أيضا «كل شرط ليس
~~في كتاب الله - تعالى - فهو باطل» ثم جواز شرط الخيار لحاجة وهذه الحاجة
~~ترفع بثلاثة أيام ففيما رآه لحاجة
# وإن شرط الخيار أربعة أيام فسد البيع في قول أبي حنيفة وزفر - رحمهما
~~الله تعالى - فإن أسقط من له الخيار خياره قبل مجيء اليوم الرابع ms3581 صح العقد
~~عند أبي حنيفة ولم يصح عند زفر وهو بناء على ما بينا من الشراء بثمن إلى
~~الحصاد، وهذا لأن شرط الخيار غير مفسد للعقد، وإنما المفسد وصل الخيار في
~~اليوم الرابع بالأيام الثلاثة وهو يعرض الفصل قبل مجيء اليوم الرابع فإذا
~~فصل بالإسقاط صار كأن لم يكن، فأما إذا جاء اليوم الرابع قبل إسقاط الخيار
~~فقد تقرر المفسد باتصال جزء من اليوم الرابع بالأيام الثلاثة على وجه لا
~~يقبل الفصل؛ لأن عمل الإسقاط فيما بقي لا فيما مضى فلهذا يتقرر الفساد به
# قال، وإن كان الخيار للمشتري ثلاثة أيام فمات قبل أن يختار فقد انقطع
~~خياره ولزم البيع وكذلك إن كان الخيار للبائع فمات البائع أو كان الخيار
~~لهما جميعا فماتا فقد لزم البيع وأجمعوا أنه إذا مات من عليه الخيار فإن
~~الخيار باق ولا يورث خيار الشرط عندنا، وقال الشافعي: يورث ويقوم وارث من
~~له الخيار مقامه في التصرف بحكم الخيار؛ لأن هذا حق لازم ثبت في عقد بيع
~~فيخلف الوارث فيه المورث كما في ملك المبيع والثمن وحق الكفالة والرهن
~~بخلاف خيار القبول فإنه غير لازم ولا ثابت في بيع منعقد، وبخلاف الأجل فإنه
~~ليس بثابت في البيع، ولكنه صفة الدين ثم الإرث فيما ينتفع به الوارث أو
~~المورث، ولا منفعة لواحد منهما في إبقاء الأجل، فإن ذمة الميت مرتهنة
~~بالدين ما لم يقض عنه فلا نبسط يد الوارث في التركة لقيام الدين على المورث
~~فأما في توريث الخيار فيه منفعة للوارث وللمورث جميعا فإن الضرر والعين
~~يدفع به، وربما يقولون هذا خيار ثابت في عين مبيعة فيخلف الوارث المورث فيه
~~كخيار العيب؛ ولأن البدل الذي من جانب من له الخيار يبقى على ملكه ما بقي
~~خياره، والوارث يخالف المورث فيما كان مملوكا له فإذا كان الملك باقيا
~~للبائع في المبيع إلى وقت موته انتقل إلى وارثه ولا يبطل العقد بهذا
~~الانتقال فمن ضرورة انتقال الملك إلى الوارث مع بقاء العقد انتقال الخيار
~~إليه ليقوم الوارث ms3582 مقام المورث في التصرف بحكمه.
# وحجتنا ما قال في الكتاب إن البيع منعقد مع الخيار، وقد كان الخيار
~~مشيئته
# PageV13P042
# في رده ولا يتحول بالموت مشيئته إلى غيره؛ لأن إرادته ومشيئته صفة فلا
~~يحتمل الانتقال منه إلى غيره، وإنما يورث ما يحتمل الانتقال إلى الوارث
~~فأما ما لا يحتمل الانتقال إلى الوارث لا يورث كملكه في منكوحته وأم ولده،
~~وكذلك العقد لا ينتقل إلى الوارث؛ لأنه إنما يورث ما كان قائما والعقد قول
~~قد مضى ولا يتصور انتقاله إلى الوارث، وإنما يملك الوارث الإقالة لقيامه
~~مقام المورث في الملك لا في العقد فإن الملك يثبت ولاية الإقالة ألا ترى أن
~~إقالة الموكل مع البائع صحيحة والعاقد هو الوكيل دون الموكل، وإنما يخلفه
~~في الملك الباقي بعد موته ولما انقطع خياره بالموت صارت العين مملوكة
~~للمشتري ووارث البائع لا يخلفه في ملك العين.
# وهذا لأن البيع سبب موجب للملك والخيار مانع فإذا سقط صار كأن لم يكن
~~ولهذا ملك المشتري المعقود عليه بزوائده المتصلة والمنفصلة فأما خيار العيب
~~لا يقول بأنه يورث ولكن سبب الخيار يتقرر في حق الوارث وهو استحقاق
~~المطالبة بتسليم الجزء الفائت؛ لأن ذلك جزء من المال مستحق للمشتري بالعقد
~~فإذا طالب البائع بتسليمه وعجز عن التسليم فسخ العقد لأجله، وقد وجد هذا
~~المعنى في حق الوارث؛ لأنه يخلف المشتري في ملك ذلك الجزء، ألا ترى أن
~~الخيار قد يثبت ابتداء للوارث، وإن لم يكن ثابتا للمورث بأن يتغيب المبيع
~~في يد البائع بعد موت المشتري قبل أن يقبضه الوارث بخلاف خيار الشرط فإن
~~السبب وهو الشرط لا يوجد في حق الوارث ولا يمكن التوريث له فيه، ولأن
~~المشروط له الخيار مسلط على الفسخ من جهة صاحبه؛ لأن الخيار يشترط للفسخ لا
~~للإجازة وهو مالك للفسخ في حق نفسه بدون شرط الخيار فإنما يشترط الخيار
~~ليفسخ العقد في حق صاحبه، والمسلط على التصرف في حق الغير لا يقوم وارثه
~~مقامه بعد موته كالوكيل بالبيع إذا مات بخلاف خيار العيب ms3583 فالمقصود هناك ليس
~~هو الفسخ، ولكن المطالبة بتسليم ما هو المستحق بالعقد حتى إذا تعذر الرد
~~بالعيب رجع بحصة البيع من الثمن، والوارث يخلف المورث فيما هو مال ولأن هذه
~~مدة ملحقة بالعقد شرطا فلا تبقى بعد موت من هي له كالأجل فإنه حق لمن عليه
~~الدين قبل من له الدين فيبطل لموته ولا معنى لقوله بأن الأجل صفة الدين؛
~~لأن الدين حق المطالب والأجل حق المطلوب فكيف يكون صفة للدين وفي إبقاء
~~الأجل فائدة، فربما لا يكون في تركته ما بدينه ثم يصير عند حلول الأجل فيها
~~وفاء بالدين يتم بغير السعر أو يتصرف الوارث في التركة؛ لأنه إنما لا يبسط
~~في التركة يده إذا حل الأجل فأما إذا بقي الأجل قام الوارث مقام المورث في
# PageV13P043
# التصرف في التركة ومع هذا لم يبق الأجل فكذلك الخيار.
# وكذلك إذا سكت من له الخيار حتى مضت الثلاثة أو ذهب عقله أو أغمي عليه أو
~~ارتد فقتل أو مات؛ لأنه عجز عن التصرف بحكم الخيار، وقد تقرر ذلك بمضي
~~المدة فلزم البيع، وهذا لأن الخيار المؤقت لا يبقى بعد مضي الوقت والبيع في
~~الأصل لازم، وإنما الخيار كان مانعا من اللزوم فبأي وجه سقط صار كأن لم يكن
# قال وإن كان الخيار للمشتري فهلكت السلعة في يده لزمه الثمن وانقطع
~~الخيار؛ لأنه عجز عن التصرف بحكم الخيار حين أشرفت السلعة على الهلاك فإنها
~~قد تعينت بذلك، وليس له أن يردها بحكم الخيار إلا كما قبضها فإذا عجز عن
~~ذلك سقط خياره، وتم البيع وتقرر عليه الثمن لكونه قابضا للمبيع وكذلك إن
~~أصاب السلعة عيب عنده بفعله أو بفعل أجنبي أو بآفة سماوية أو بفعل المبيع
~~بنفسه؛ لأنه عجز عن رده كما قبض بأي وجه تعيب عنده يسقط خياره، وكذلك إن
~~كانت جارية فوطئها؛ لأن الوطء لا يحل إلا في ملك مستقر فإقدامه على وطئها
~~من أدل الدلائل على الرضا باستقرار ملكه فيها، وذلك لا يكون إلا بعد سقوط
~~الخيار، وكذلك إن عرضها ms3584 للبيع؛ لأنه إنما يعرضها على البيع لبيعها والبيع
~~تصرف منه بحكم الملك، ولا يكون ذلك إلا بعد إسقاط الخيار ورضاه يقرر ملكه
~~فيها.
# وكذلك لو قال: قد رضيتها؛ لأنه بالرضا يسقط حقه في الرد ولا يلزم البائع
~~شيء، فالمبيع لازم في جانب البائع وهو راض بتمامه ولو لم يكن شيء من ذلك
~~ولكنه اختار ردها على البائع بغير محضر منه فليس ذلك بشيء، وله أن يرضى بعد
~~ذلك ما لم يعلم البائع بفسخه في الأيام الثلاثة، فإن علم بعد ذلك تم الفسخ،
~~وليس للمشتري أن يرضى به بعد ذلك وإن لم يعلم بفسخه حتى مضت الأيام الثلاثة
~~بطل ذلك الفسخ وتم البيع في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - وهو
~~قول أبي يوسف الأول ثم رجع فقال رده جائز بغير محضر من البائع وبغير علمه؛
~~لأن تصرفه يلاقي خالص حقه فيكون نافذا كالزوج إذا طلق امرأته ثم راجعها
~~بغير علمها والمعتقة إذا اختارت نفسها بغير علم الزوج كان اختيارها صحيحا،
~~وبيان الوصف أن الخيار خالص حق من له الخيار؛ ولهذا لا يشترط رضا الآخر في
~~تصرف من له الخيار بحكم الخيار فكذلك لا يشترط حضوره واعتبر الفسخ بالإجارة
~~وتقرير كلامه من وجهين أحدهما أن المشروط له الخيار مسلط على الفسخ من جهة
~~صاحبه والمسلط على التصرف ينفذ تصرفه بغير محضر من المسلط كما ينفذ تصرف
~~الوكيل بغير محضر من الموكل، والثاني أن الخيار شرط ليدفع به الضرر عن نفسه
~~فلو لم يكن متمكنا من الفسخ بغير محضر
# PageV13P044
# من صاحبه يفوت مقصوده؛ لأن الآخر يخفي شخصه حتى تمضي مدة الخيار فيلزمه
~~العقد شاء أو أبى.
# ولهذا سقط اعتبار رضاه فكذلك يسقط اعتبار حضوره وهذا بخلاف العيب فإنه
~~غير مؤقت فلو شرطنا حضور البائع فيه للفسخ لا يتضرر به المشتري من حيث سقوط
~~خياره بمضي المدة ثم هناك المشتري غير مسلط على الفسخ، وإنما له حق
~~المطالبة بتسليم الجزء الفائت فإذا تحقق عجز البائع عنه تمكن من الفسخ فلا
~~يتحقق عجزه ms3585 إلا بمحضر منه وأبو حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - قالا:
~~إنه بالفسخ يلزم غيره حقا فلا يبطل تصرفه في حق ذلك الغير ما لم يعلم به
~~كالموكل إذا عزل الوكيل غيبة لا يثبت حكم العزل في حقه ما لم يعلم به،
~~وبيان الوصف أن العقد منعقد مع الخيار وبالفسخ ارتفع الانعقاد في حق الآخر،
~~وحكم الفسخ ضد حكم العقد فعرفنا أن بتصرفه يلزمه غيره حقا وتأثيره أنه لا
~~يتمكن صاحبه من العمل بموجب الفسخ إذا لم يعلم به ولا يثبت حكم الخطاب في
~~حق المخاطب ما لم يعلم به كما في خطاب الشرع يقرره أن البائع لا يطلب
~~لسلعته مشتريا آخر بناء على أن البيع قد تم بمضي المدة فإذا جاء المشتري
~~بعد ذلك فأخبره أنه كان فسخ العقد فلو ثبت حكم الفسخ في حقه لتضرر البائع
~~به وهذا ضرر يلحقه بتصرف المشتري وإذا لم يثبت حكم الفسخ قبل علمه في حقه
~~فالمشتري وإن تضرر ولكن هذا ضرر يلحقه لا من جهة البائع بل لعجز المشتري عن
~~اتحاد شرط صحة الفسخ وهو بمنزلة خيار الرد بالعيب قبل القبض.
# وهذا بخلاف الإجارة فإنه لا يلزم البائع بإجارته شيء وهو نظير الرضى
~~بالعيب من المشتري فإنه يصح بغير علم البائع؛ لأنه لا يلزمه شيء ولأن العقد
~~بشرط الخيار يصير غير لازم في حق من له الخيار فيلتحق بالعقود التي هي غير
~~لازمة كالوكالات والشركات والمضاربات وهو لا يملك فسخ هذه العقود بغير علم
~~من صاحبه، وإن كان يملك فسخها بغير رضا صاحبه، وتقرير هذا الكلام من وجهين
~~أحدهما أن تصرف المشروط له الخيار لا ينعقد في حق صاحبه بتسليطه إياه على
~~ذلك، وكيف يقال هو مسلط على الفسخ من جهة صاحبه وصاحبه لا يملك الفسخ؟ ،
~~ولكن إنما يتمكن من الفسخ؛ لأن العقد غير لازم في حقه وبانعدام صفة اللزوم
~~يتمكن من الفسخ بغير رضا صاحبه ولكن إنما يتمكن من الفسخ بغير علمه كما في
~~الوكالات والشركات والمضاربات وهذا بخلاف الوكيل حيث يتصرف ms3586 بغير علم
~~الموكل؛ لأن الوكيل مسلط على التصرف من جهة الموكل بتسليطه إياه على التصرف
# PageV13P045
# فوق علمه به، يوضحه أن اشتراط الخيار في العقود التي هي غير لازمة
~~كالوكالة والشركة والمضاربة لا يجوز ولو كان اشتراط الخيار ليتمكن به من
~~الفسخ بغير علم صاحبه يصح في هذه العقود لكونه محتاجا إليه فحيث لم يصح
~~عرفنا أن موجب الخيار دفع صفة اللزوم فيسقط، وليس هذا كالطلاق فإن الزوج
~~بإيقاع الطلاق لا يلزمها شيء إنما يرفع الحل الثابت له، وكذلك في الرجعة لا
~~يلزمها شيء؛ لأن النكاح باق بعد الطلاق الرجعي على حاله
# وقيل في خيار المعتقة: إن فسخها لا ينفذ إلا بمحضر من الزوج فلا يسلم على
~~هذا وبعد التسليم هناك ثبوت الخيار لدفع زيادة الملك؛ لأن ملك الزوج يزداد
~~بحرمتها، ودفعها زيادة الملك يكون امتناعا من الالتزام لا إلزام الغير
~~شيئا، ولا يتمكن من الامتناع من هذا الالتزام إلا برفع أصل النكاح فثبت لها
~~ولاية رفع النكاح لضرورة حاجتها إلى دفع الزيادة عن نفسها، ويوضحه أنها
~~مسلطة بتخير الشرع إياها بقوله - صلى الله عليه وسلم - ملكت بضعك فاختاري
~~فيجعل كأن الزوج خيرها، فلهذا صح اختيارها بغير محضر منه، وهنا من له
~~الخيار غير مسلط على الفسخ من جهة صاحبه كما قررنا قال: وإن اختارت ردها
~~عليه فعليه أو الإجازة بقلبه كان باطلا أيهما كان صاحب الخيار؛ لأن ما يكون
~~بالقلب فهو نية والنية بدون العمل لا تثبت الفسخ ولا الإجازة كما لا ينعقد
~~أصل العقد منها، والأصل فيه قوله - صلى الله عليه وسلم - «إن الله تعالى
~~تجاوز لأمتي عن ما حدثت به أنفسهم ما لم يعملوا أو يتكلموا»
# قال: ولو كان الخيار للبائع فما ثبت في يد المشتري فعليه قيمتها وقال ابن
~~أبي ليلى: هو أمين فيها؛ لأنه قبضها بإذن صاحبها ووجوب ضمان القيمة باعتبار
~~تفويت شيء على صاحبها وذلك غير موجود وإن كان القبض برضاه ولكنا نقول:
~~البائع ما رضي بقبضه إلا بجهة العقد والمقبوض بجهة العقد يكون مضمونا ms3587
~~بالقيمة كالمقبوض على سوم البيع، وهذا لأن الضمان الأصلي الثابت بالعقد هو
~~القيمة، وإنما يتحول منه إلى الثمن عند تمام الرضا ولم يوجد ذلك حين شرط
~~البائع الخيار لنفسه فيبقى الضمان الأصلي وهذا بخلاف ما إذا كان الخيار
~~للمشتري؛ لأن هناك لما أشرف على الهلاك سقط خياره بعجزه عن الرد كما قبضه
~~فيتم البيع وهو قائم فلزمه الثمن المسمى، وهنا وإن أشرف على الهلاك فخيار
~~البائع لم يسقط؛ لأنه لم يعجز عن التصرف بحكم الخيار فلو لزم البيع فيه
~~إنما يلزم بعد موته، وذلك لا يجوز فكان مضمونا بالقيمة كذلك قال ولو كانت
~~جارية فأعتقها البائع أو دبرها أو وطأها أو قبلها من شهوة
# PageV13P046
# أو كاتبها أو رهنها وسلمها أو وهبها وسلمها أو أجرها وسلم أو لم يسلم
~~فهذا كله نقض للبيع فأما العتق والتدبير والكتابة فلأنه خرج المحل بتصرفه
~~عن أن يكون محلا لابتداء البيع ولإثبات حكم البيع فيه ومن ضرورته انفساخ
~~العقد.
# وأما الوطء والتقبيل فدليل الرضا بتقرر ملكه ولا يكون ذلك إلا بعد انفساخ
~~البيع؛ لأن هذا تصرف لا يحل إلا في الملك فلو لم ينفسخ البيع به لكان إذا
~~جاز البيع بعد هذا ملك المشتري المبيع من وقت العقد بزوائده فتبين أن وطأه
~~في غير الملك، وذلك لا يحل فأما بالهبة والتسليم فلأنه أزال ملكه عن العين
~~وبالرهن والتسليم أوجب للغير فيه حقا وبالإجارة يوجب للغير فيه حقا، وذلك
~~يمنعه من إلزام البيع ولهذا شرط التسليم في الرهن؛ لأن حق المرتهن لا يثبت
~~بدون القبض ولم يشترط ذلك في الإجارة؛ لأنه يلزم بنفسه ثم فسخ العقد بهذه
~~الأسباب صحيح بغير محضر من المشتري؛ لأن ثبوت الفسخ بطريق الحكم لا بقصد
~~التصرف إلى ذلك فلا يتوقف على العلم كالموكل إذا أعتق العبد الذي وكل ببيعه
~~ينعزل الوكيل وإن لم يعلمه بخلاف ما إذا عزله قصدا
# ولو اختار البائع رد المبيع بغير محضر من المشتري فلا يتوقف على العلم
~~كالموكل فهو على الخلاف الذي بينا وإن اختار لزوم ms3588 البيع والمشتري غائب فهو
~~جائز؛ لأنه لا يلزم المشتري بتصرفه ما لم يلتزم فالبيع لازم في جانب
~~المشتري، وإنما يسقط البائع حق نفسه في الفسخ بالإجارة، وذلك صحيح منه بعد
~~غيبة المشتري فليس له بعد ذلك أن ينقصه كما لو لم يكن في البيع خيار لواحد
~~منهما
# قال: وإذا اشترط أحد المتبايعين الخيار لإنسان من أهله أو من غيرهم فهو
~~جائز عندنا بمنزلة اشتراطه لنفسه وقال زفر: لا يجوز البيع بهذا الشرط؛ لأنه
~~خلاف ما يقتضيه العقد فإن خيار الشرط من حقوق العقد، وحقوق العقد تثبت
~~للعاقد فاشتراطه لغير العاقد خلاف مقتضى العقد فيكون مفسدا للعقد ولأن هذا
~~يتعلق بانفساخ العقد وإبرامه بفعل الغير، والبيع لا يحتمل ذلك واعتبر خيار
~~الشرط بخيار العيب والرؤية فإن ذلك لا يثبت لغير العاقد فكذلك هذا، وحجتنا
~~في ذلك أن هذا في معنى اشتراط الخيار لنفسه منه؛ لأنه يجعل الغير نائبا عنه
~~في التصرف بحكم الخيار، ولا يكون ذلك إلا بعد ثبوت الخيار ولهذا أثبتنا
~~الخيار للشارط بهذا اللفظ
# ولو شرط الخيار لنفسه ثم وكل الغير بالتصرف بحكمه استقام ذلك، وهذا لأن
~~جواز اشتراط الخيار للحاجة إلى دفع العين، وقد يشتري الإنسان شيئا وهو غير
~~مهتد فيه فيحتاج إلى شرط الخيار لمن يكون مهتديا
# PageV13P047
# فيه من صديق أو قريب حتى ينظر إليه فللحاجة إلى ذلك جعلناه كاشتراط
~~الخيار لنفسه
# قال وإذا هلكت السلعة في يد البائع وله الخيار أو للمشتري فلا ضمان على
~~المشتري فقد بطل البيع لفوات القبض المستحق بالعقد كما لو كان البيع باتا
~~وإن كان في البيع خيار للبائع أو للمشتري فجاء به المشتري ليرده فقال
~~البائع ليس هو الذي بعتك فالقول قول المشتري فيه؛ لأنه ينفرد بالفسخ بخياره
~~فيبقى ملك البائع في يده.
# والقول في تعينه قوله أمينا كان أو ضامنا؛ لأن المشتري قابض والأصل أن
~~القول قول القابض في المقبوض أمينا كان أو ضمينا كما في الغاصب، وكذلك إن
~~كان غير مقبوض وأراد البائع أن يلزمه فقال المشتري: ليس ms3589 هذا الذي بعتني
~~فالقول قول المشتري مع يمينه ولا يلزمه البيع إلا أن تقوم عليه بينة أنه هو
~~المبيع فيلزمه إن لم يكن له خيار وإن كان له خيار رده إن شاء لأن البيع إذا
~~كان فيه شرط الخيار للبائع فهو في حكم الملك كالمعلق بالشرط والمعلق بالشرط
~~معدوم قبل الشرط، وكان إلزام المبيع إياه بمنزلة ابتداء التمليك من هذا
~~الوجه، والبائع يدعي ثبوت حق التمليك له في هذه العين والمشتري منكر دعواه
~~ولو أنكر العقد أصلا كان القول قوله فكذلك هنا يوضحه أن البائع لا يملك
~~بحكم خياره إلزام البيع إلا إذا كان المبيع قائما في يده، وقوله في تعيين
~~المبيع ليس بحجة على المشتري في إيجاد الشرط وبدون التعيين لا يملك إيجاب
~~البيع فيه فحال البائع فيه الآن كحال المشتري إذا ادعى الرد بالعيب بعد
~~القبض في أنه لا يقبل قوله في تعيين المبيع وبدون التعيين لا يتمكن من رده
~~بالعيب بعد القبض
# قال: وإن شرط المشتري الخيار لغيره ثم آن زمن الخيار رد المبيع بمحضر من
~~البائع جاز البيع؛ لأنه قائم مقام المشتري في التصرف بحكم الخيار، وكذلك لو
~~كان المشتري هو الذي رده لما بينا أن شرط الخيار لغيره اشتراط منه لنفسه
# وإن قال المشتري: قد أجرته وقال الذي له الخيار: قد رددته، فإن سبق
~~أحدهما فإن تصرف السابق منهما أولى إذا كان ردا كان أو إجازة؛ لأن برد
~~السابق منهما انفسخ العقد والمنفسخ لا تلحقه الإجازة وبإجازة السابق منهما
~~انبرم العقد وبعد انبرامه لا ينفرد أحد المتعاقدين بفسخه، ولو وجد الأمران
~~معا فالفسخ أولى؛ لأن الفسخ يرد على الإجازة والإجازة لا ترد على الفسخ
~~فيترجح الفسخ باعتبار أنه عامل لاحقا كان أو سابقا كنكاح الحرة والأمة إذا
~~اجتمعا يقدم نكاح الحرة
# وكذلك لو كان البائع شرط الخيار لبعض أهله فقال: قد أوجبت البيع وقال
~~الذي له الخيار: لا أرضى فهو جائز وقد أشار في بعض نسخ البيوع إلى أنه إذا
~~أجاز
# PageV13P048
# أحدهما وفسخ الآخر فما ms3590 فعله العاقد أولى ففسخا كان أو إجازة؛ لأن العاقد
~~يتصرف بحكم ملكه والآخر بحكم النيابة عنه وفقه هذا الكلام أن الحاجة إلى
~~الثابت للتصرف عند امتناع المنوب عنه عن التصرف بنفسه، وذلك ينعدم إذا
~~اقترن تصرفه بتصرف النائب ولكن الأول أصح، وقد فسره في المأذون أن الفسخ
~~أولى لما بينا ولأن الخيار مشروط بالفسخ لا للإجازة والفاسخ منهما يتصرف
~~بحكم الخيار تصرفا شرع الخيار لأجله فكان تصرفه أولى قال: وإذا كان الخيار
~~للبائع أو للمشتري فالتقيا فتناقضا البيع ثم هلك عند المشتري قبل أن يقبضه
~~البائع فعلى المشتري الثمن إن كان له الخيار والقيمة إن كان الخيار للبائع؛
~~لأن تمام الفسخ بالرد على البائع كما أن استحكام البيع بالقبض ثم هلاك
~~المعقود عليه بعد العقد قبل القبض يبطل العقد فكذلك هلاكه بعد الفسخ قبل
~~الرد، وإذا بطل الفسخ عاد إلى ملك المشتري وهو في يده هلك فيهلك مضمونا
~~عليه بالثمن إذا كان الخيار للمشتري، وإذا كان الخيار للبائع يكون مضمونا
~~عليه بالقيمة؛ لأن خيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه وبالفسخ يرتفع
~~العقد وبالهلاك في يد المشتري يرتفع الفسخ فيبقى الحال بعد الفسخ كالحال
~~قبله وقبل الفسخ لو هلك في يد المشتري لا يكون مضمونا عليه بالقيمة؛ لأنه
~~مقبوض بجهة العقد فصار كالمقبوض على سوم الشراء، وهذا لأن الفسخ بحكم
~~الخيار يحتمل الفسخ في نفسه حتى لو تفاسخا ثم تراضيا على فسخ الفسخ وعلى
~~إعادة العقد بينهما جاز فينفسخ الفسخ بهلاك محله قبل حصول المقصود به وبعد
~~الفسخ لا يجوز فيه عقد عتق المشتري ولا شيء من عقوده أما إذا كان الخيار
~~للبائع فظاهر؛ لأن العقد على ملكه نفذ فكيف يجوز فيه عتق المشتري.
# وكذلك إذا كان الخيار للمشتري؛ لأنه بفسخ المشتري يعود العبد إلى ملك
~~البائع ولكن يجوز فيه عتق البائع؛ لأنه عاد إلى ملك البائع بمنزلة البيع
~~بعد العقد قبل التسليم لما ذكرنا
# قال وإذا اشترى الرجل عدل زطي برأس ماله ولم يعلم ما هو فالبيع فاسد
~~لجهالة ms3591 الثمن عند العقد، فإن أخبره بذلك فهو بالخيار إن شاء أخذه وإن شاء
~~تركه وقد بينا أن مراده إذا أخبر بذلك في المجلس فإن حال المجلس كحال العقد
~~وكذلك إن اشترى برقمه فهو فاسد، فإن أخبره برقمه فهو بالخيار ليكشف الحال
~~له؛ لأن البيع إنما يظهر كونه رابحا أو خاسرا في حقه إذا علم بالثمن فصار
~~كما لو اشترى شيئا لم يره ثم رآه كذلك ههنا قال وإن استهلكه المشتري قبل أن
~~يجيزه فعليه القيمة؛ لأنه في يده بحكم عقد فاسد فيكون مضمونا بالقيمة عند
~~تعذر الرد وبعد الاستهلاك لا يمكن
# PageV13P049
# تصحيح العقد فيه بإعدام رأس ماله لانعدام المحل فإن تصحيح العقد بإزالة
~~المفسد نظير الإجازة في البيع الموقوف فكما لا ينفذ البيع بالإجازة إلا عند
~~قيام المحل فكذلك لا يصح بإقامة المفسد بعد هلاك المحل.
# قال: وإذا كان البائع والمشتري جميعا بالخيار لم يتم البيع بإجازة أحدهما
~~حتى يجتمعا عليه؛ لأن الذي أجاز منهما أسقط الخيار فصار كما لو لم يشترط
~~الخيار لنفسه في الابتداء فيبقى خيار الآخر وبقاء خيار الآخر يكفي للمنع من
~~انبرام العقد
# قال: وقد بينا أنه إذا اشترى عبدا على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة
~~أيام فلا بيع بينهما أنه جائز استحسانا فرع عليه وقال فإن أعتقه ثم لم ينقد
~~الثمن حتى مضت ثلاثة أيام فالعتق جائز وعليه الثمن؛ لأن هذا في معنى اشتراط
~~خيار المشتري لنفسه وخيار المشتري لا يمنع نفوذ عتقه عندهما؛ لأنه مالك،
~~وعند أبي حنيفة - رضي الله عنه - خيار المشتري يمنع دخوله في ملكه ولا يمنع
~~نفوذ العتق؛ لأنه متمكن من إسقاط خياره بتصرفه فإذا سقط خياره تقرر عليه
~~الثمن المسمى نقده في الأيام الثلاثة أو لم ينقده ولأن امتناعه من أداء
~~الثمن في آخر جزء من الأيام الثلاثة بمنزلة فسخ البيع؛ لأنه نفى البيع عن
~~ذلك بقوله فلا بيع بيننا وبعد الإعتاق هو لا يملك الفسخ فنقده الثمن وعدم
~~نقده في الحكم سواء، قال: وإن كان المشتري اثنين ms3592 وهما بالخيار فاختار
~~أحدهما رده والآخر إمساكه فليس لواحد منهما أن يرد حصته دون الآخر في قول
~~أبي حنيفة - رضي الله عنه - وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي رحمهما الله
~~تعالى -: له ذلك وكذلك الخلاف في الرد بخيار الرؤية وخيار العيب بأن اشتريا
~~شيئا لم يرياه ثم رأياه فأراد أحدهما أن يرده فليس له ذلك عنده وعندهما له
~~ذلك، وكذلك إذا اشتريا شيئا فوجد أحدهما به عيبا فأراد أن يرده فهو على
~~الاختلاف وهما يقولان الراد منهما يرد ما اشترى كما اشترى فيتمكن من ذلك،
~~وإن لم يساعد الآخر عليه كما لو كان العقد في صفقتين وتحقيقه أن الرد يلاقي
~~ملك المشتري، والمبيع في ملك المشتريين متفرق فصار نصيب كل واحد منهما كعقد
~~على حدة وبه فارق القبول؛ لأن القبول يلاقي ملك البائع والقبض يلاقي يد
~~البائع وهو مجتمع في ملكه ويده فلا يكون لأحدهما أن يفرقه عليه وهو نظير
~~الشفعة فإن للشفيع أن يأخذ نصيب أحد المشتريين؛ لأن أخذه يلاقي ملك المشتري
~~ولو كان البائع اثنين والمشتري واحدا لم يمكن للشفيع أن يأخذ نصيب أحد
~~البائعين لهذا المعنى؛ لأن أخذه يلاقي ملك المشتري وملك المشتري مجتمع؛
~~لأنه واحد.
# وإن كان البائع اثنين
# PageV13P050
# وكل واحد منهما شرط الخيار لنفسه ليكون متخيرا مستبدا بالتصرف فيما يرجع
~~إلى دفع الضرر عنه ولو لم يكن له حق الفسخ إذا لم يساعده الآخر على ذلك فات
~~عليه مقصوده، وربما يكون في الإجازة لأحدهما ضرر وللآخر نظر فكما لا يكون
~~للفاسخ أن يلزم شريكه ضرر تصرفه بالفسخ فكذلك لا يكون للمجيز أن يلزم شريكه
~~ضرر تصرفه للإجازة يوضحه أن الراد منهما ما ثبت له الخيار إلا في نصفه ولو
~~اشترى العبد كله على أنه بالخيار في نصفه كان له أن يرد النصف بحكم الخيار
~~فإذا اشترى النصف وما ثبت له الخيار إلا في نصفه فهو أولى وأبو حنيفة يقول:
~~إن الراد منهما يرد نصيبه بعيب لم يكن ذلك عند البائع وليس له حق الرد بعيب
~~حادث ms3593 بسبب الخيار كما لو تعيب في يده، وهذا لأنه بالرد يدفع الضرر عن نفسه
~~ولكن يلحق الضرر بغيره وليس له أن يلحق الضرر بغيره وبيان الوصف أن المبيع
~~خرج من ملك البائع جملة فإذا رد أحدهما النصف فإنما يرد النصف معيبا بعيب
~~الشركة فإن الشركة فيما يضره التبعيض عيب فاحش ولهذا يرد الصداق به.
# والرجوع في معرفة العيب إلى العرف فالأشقاص في العادة لا تشترى بمثل ما
~~يشترى به في الأشخاص فعرفنا أنه يتضرر البائع بالرد عليه، والبائع أوجب
~~العقد لهما جملة، وذلك لم يكن منه رضا بعيب التبعيض بدليل أنه لا يملك
~~أحدهما القبول دون الآخر ولو قبلا ثم نقد أحدهما حصته من الثمن لا يملك قبض
~~حصته من المبيع ولو كان البائع راضيا بعيب التبعيض لملك ذلك أحدهما، وإن
~~كان الملك واليد في جانب البائع مجتمعا لوجود الرضا منه بذلك، ولكن كان
~~راضيا بعيب التبعيض فإنما يرضى به في ملك الغير وذلك لا يدل على أنه رضي به
~~في ملك نفسه ألا ترى أن المشتري لو زوج المبيعة ثم وجد بها عيبا لا يردها؛
~~لأنها تعيبت بعيب النكاح، وقد سلطه البائع على تزويجها وذلك أقوى من الرضا
~~بتصرفه ولكن إنما يرضى به في ملك الغير لا في ملك نفسه ولا يقال بأن هذا
~~العيب حدث في يد البائع؛ لأن تصرف الملك ثبت بالعقد قبل القبض؛ لأنه وإن
~~حدث في يد البائع فإنما حدث بفعل المشتري والمشتري إذا عيب المعقود عليه في
~~يد البائع لم يكن له أن يرده بحكم خياره إلا أن هذا العيب يعرض للزوال بأن
~~يساعده في الرد على الراد.
# وإذا انعدم ذلك ظهر عمله في المنع من الرد ولا معنى لما قالا أن في
~~امتناع الرد ضررا على الراد؛ لأن هذا ضرر يلحقه بعجزه عن إيجاد شرط الرد لا
~~يتصرف من الغير ولأن مراعاة جانب البائع أولى؛ لأن البائع يتضرر بتصرف
~~الراد
# PageV13P051
# والراد لا يتضرر بتصرف باشره البائع ثم هذا في الرد بالعيب يتضح فإن ms3594 في
~~مراعاة جانب المشتري إبطال حق البائع، وليس في مراعاة جانب البائع إبطال حق
~~المشتري؛ لأنه يرجع بحصة العيب من الثمن فلهذا كان اعتبار جانب البائع
~~أولى، وليس هذا كما لو شرط الخيار في نصفه فالبائع هناك رضي بعيب التبعيض
~~حين شرط الخيار في النصف مع علمه أن الخيار يشترط للفسخ وهنا ما رضي بذلك؛
~~لأنه شرط الخيار في الكل، وإنما ثبوت الخيار لكل واحد منهما في النصف
~~بمقتضى قوله، وملكه لا ينتقص من البائع على ذلك وهو نظير ما لو أوجب البيع
~~في النصف صح قبول المشتري في ذلك النصف وإذا أوجب البيع لهما في الكل لا
~~يصح قبول أحدهما في النصف قال: وإن اشترى شيئا على أنه بالخيار إلى الغد أو
~~إلى الليل أو إلى الظهر فله الغد كله والليل كله ووقت الظهر كله في قول أبي
~~حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - له الخيار إلى طلوع
~~الفجر أو إلى أن تغيب الشمس أو إلى أن تزول الشمس ولا تدخل الغاية في
~~الخيار عندهما؛ لأن الغاية حد والحد لا يدخل في الحدود كما لو قال بعت منك
~~من هذا الحائط إلى هذا الحائط لا يدخل الحائطان في البيع، وهذا لأن الحد
~~غاية ومن حكم الغاية أن يكون ما بعده بخلاف ما قبله لكن هذا إنما يتحقق
~~فيما يكون بعضه متصلا بالبعض كما في المساحات والأوقات وهي مسألتنا فأما في
~~الأعداد لا يتحقق هذا؛ لأنه ليس بينهما اتصال ليكون حدا فلهذا جعلنا
~~المعتبر هناك أكثر الأعداد ذكرا حتى إذا.
# قال لامرأته أنت طالق من واحدة إلى ثلاث تطلق ثلاثا، وإذا قال لفلان علي
~~من درهم إلى عشرة يلزمه عشرة فأما الأوقات يتصل بعضها ببعض فيتحقق فيها
~~معنى الغاية بيان ذلك في قوله تعالى {ثم أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة:
~~187] ومن حيث الأحكام إذا باع بثمن مؤجل إلى رمضان أو أجر داره إلى رمضان
~~أو حلف لا يكلم فلانا إلى رمضان لا يدخل الحد فأما الموافق في قوله ms3595 تعالى
~~{وأيديكم إلى المرافق} [المائدة: 6] فإنما عرفنا دخولها بفعل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حين توضأ فأدار الماء على مرافقه وبه يتبين أن (إلى)
~~بمعنى مع ولكنه نوع من المجاز لا يحمل الكلام عليه إلا عند قيام الدليل
~~عليه ولأبي حنيفة في المسألة حرفان أحدهما أن البدل الذي في جانب من له
~~الخيار باق على ملكه سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري والملك الثابت له
~~بيقين لا يزال بالشك وإذا كانت الغاية تدخل في الكلام وفي بعض المواضع ولا
~~تدخل في بعض المواضع فلو لم تدخل الغاية كان فيه إزالة ملكه بالشك يوضحه أن
~~البيع بشرط الخيار في حق الحكم كالمتعلق بالشرط وهو سقوط
# PageV13P052
# الخيار فما لم يتيقن بوجود الشرط لا يثبت ما علق به وفي موضع الغاية شك
~~وعليه تخريج المسائل لأبي حنيفة فإن في وقوع التطليقة الثالثة شكا، وفي
~~وجوب الدرهم العاشر في ذمته شكا، وفي مسألة الأجل البيع موجب ملك اليمين
~~والأجل مانع من توجه المطالبة والمانع بالشك لا يثبت.
# وفي الإجارة ملك الرقبة سبب لحدوث المنفعة على ملكه إلا إذا ثبت الحق فيه
~~لغيره وبالشك لا يثبت الحق للغير فتحدث المنفعة على ملك المؤاجر فسبب ملك
~~الرقبة وفي اليمين إباحة الكلام أصل فلا تثبت الحرمة، والمنع بالشك، والأصل
~~فراغ ذمته عن الكفارة فلا يشغلها بالشك في موضع الغاية والحرف الآخر أن في
~~كل موضع تكون الغاية لمد الحكم إلى موضع الغاية لا تدخل الغاية كما في
~~الصوم لو قال ثم أتموا الصيام إلى الليل اقتضى صوم ساعة فقوله: إلى الليل
~~لمد الحكم إلى موضع الغاية وفي كل موضع ذكر الغاية لإخراج ما وراءها يبقى
~~موضع الغاية داخلا كما في قوله تعالى {وأيديكم إلى المرافق} [المائدة: 6] ؛
~~لأن مطلق الأيدي في الطهارة يتناول الخارجة إلى الآباط، ولهذا فهمت الصحابة
~~- رضوان الله تعالى عليهم - بإطلاق الأيدي في التيمم الأيدي إلى الآباط
~~فكان ذكر الغاية لإخراج ما وراءها فيبقى موضع الغاية داخلا هنا. ولو شرط
~~الخيار مطلقا يثبت الخيار مؤبدا ms3596 ولهذا فسد العقد فكان ذكر الغاية لإخراج ما
~~وراءها فيبقى موضع الغاية داخلا، وفي مسألة الأجل ذكر الغاية لمد الحكم إلى
~~موضع الغاية؛ لأن الأجل للترقية فمطلق الاسم يتناول أدنى ما يحصل به
~~الترقية، وكذلك في الإجارة فإنها عقد تمليك المنفعة بعوض فمطلقها لا يوجب
~~إلا أدنى ما يتناوله الاسم وذلك مجهول ولأجل الجهالة يفسد العقد فكان ذكر
~~الغاية لبيان مقدار المعقود عليه، وذلك لمد الحكم إلى موضع الغاية ولكن
~~يدخل فصل اليمين على هذه الطريقة.
# وقد روى الحسن عن أبي حنيفة أن في اليمين تدخل الغاية فيأخذ في اليمين
~~على هذه الطريقة بتلك الرواية قال وإذا اشترى شيئا لغيره بأمره واشترط
~~الخيار له فقال البائع: رضي الآمر وهو غائب لم يصدق على ذلك؛ لأن البيع غير
~~لازم للخيار المشروط للآمر والبائع يدعي لزومه ولو ادعى أصل البيع لم يصدق
~~على ذلك إلا بحجة فكذلك إذا ادعى صفة اللزوم ولا يمين على المشتري في ذلك؛
~~لأنه لا يدعي عليه الرضا وإنما يدعيه على الآمر فلو استحلف المشتري على ذلك
~~كان بطريق النيابة عن الآمر ولا نيابة في اليمين ولأنه لا يمين له في هذه
~~الدعوة على الآمر لو كان حاضرا فإذا لم يتوجه اليمين على من يدعي عليه
~~الرضا فعلى وكيله أولى، وإنما لم يتوجه اليمين على الآمر؛ لأنه لا خصومة
~~بين
# PageV13P053
# البائع والآمر فإن العقد لم يجر بينهما والاستخلاف ينبني على الدعوى
~~والخصومة، ولأنه لو كان على الآمر يمين لم يكن للوكيل أن يرده حتى يحضر
~~الآمر فيحلف كما في الوكيل بالرد بالعيب إذا ادعى البائع الرضا على الموكل
~~لم يكن للوكيل أن يرده حتى يحضر الموكل فيحلف وهنا للوكيل أن يرده بغير
~~يمين؛ لأن اشتراط الخيار للآمر اشتراط منه لنفسه وما لم يظهر المسقط لنفسه
~~بخياره فهو متمكن من الرد فعرفنا أن بهذه الدعوى لا يتوجه اليمين على أحد،
~~وإذا أقام البائع البينة أن الآمر قد رضي فالبيع لازم للآمر؛ لأنه أثبت ما
~~ادعى من صفة اللزوم بالبينة. ms3597
# والثابت بالبينة كالثابت معاينة، والوكيل خصم في إثبات ذلك عليه؛ لأنه
~~نائب عن الموكل، والإثبات بالبينة على الثابت صحيح، ولأن العقد جرى بينهما
~~فيكون هو خصما في إثبات صفته عليه ألا ترى أنه لو شرط الخيار لنفسه كان
~~خصما في إثبات الرضا عليه فكذلك إذا شرطه للآمر، وإن لم يقم البينة وصدقه
~~المشتري فيه وقال الآمر في الثلث بحضرة البائع قد أبطلت، لزم البيع
~~المشتري؛ لأن إقرار المشتري حجة عليه دون الآمر، وقد أقر بلزوم العقد برضا
~~الآمر فيجعل ما أقر به في حقه كالثابت بالبينة فلا يتمكن من الرد على
~~البائع بعد ذلك وهو في حق الآمر كالمعدوم فإذا قال في الأيام الثلاثة بمحضر
~~من البائع قد أبطلت البيع فقد أقر بما يملك إنشاءه فلا تمكن التهمة في
~~إقراره بخلاف ما إذا قال ذلك بعد مضي المدة؛ لأنه أقر بما لا يملك إنشاءه
~~وما يلزم البيع وهو مضي الأيام قبل ظهور الفسخ معلوم فلا يصدق فيما يدعي من
~~الفسخ في المدة يوضحه أن إقرار الوكيل برضا الآمر بمنزلة مباشرته للعقد في
~~الابتداء بغير خيار ولو أمره بأن يشتري بشرط الخيار له فاشترى ولم يشترط
~~الخيار لزمه دون الآمر فكذلك إذا أقر برضا الآمر بعدما شرط الخيار
# قال: وإذا اشترى عدلا على أنه زطي فيه خمسون ثوبا كل ثوب بكذا أو جماعته
~~بكذا أو شرط الخيار لنفسه ثلاثة أيام فإن أراد أن يرد بعضه دون بعض لم يكن
~~له ذلك؛ لأن خيار الشرط يمنع تمام الصفقة ألا ترى أن البدل الذي من جانب من
~~له الخيار لا يخرج عن ملكه فهو برد البعض يفرق صفة مجتمعة على البائع قبل
~~التمام فليس له ذلك كما لو قبل العقد في الابتداء في البعض دون البعض فكذلك
~~ما اشتراه صفقة واحدة من المكيل والموزون والعروض والحيوان، وما يضره
~~التبعيض وما لا يضره في ذلك سواء؛ لأن في تفريق الصفقة قبل التمام ضررا فإن
~~من عادة الناس ضم الجيد إلى الرديء لترويج الرديء بثمن ms3598 الجيد والمشروط له
~~الخيار
# PageV13P054
# يدفع الضرر عن نفسه ولا يملك إلحاق الضرر بصاحبه
# قال: ولو اشترى ثوبين كل واحد منهما بعشرة دراهم على أنه بالخيار ثلاثة
~~أيام يمسك أيهما شاء ويرد الآخر جاز العقد عندنا استحسانا، وكذلك هذا في
~~ثلاثة أثواب وفيما زاد على الثلاثة العقد فاسد وقال زفر - رحمه الله -: ما
~~زاد على الثلاث وما دون الثلاث فيه سواء فالعقد فاسد وهو القياس في الثلاثة
~~والاثنين؛ لأن المبيع مجهول فإن المبيع أحد الثياب وهي متفاوتة في نفسها
~~وجهالة المبيع فيما يتفاوت يمنع صحة العقد ألا ترى أنه لو لم يسم لكل ثوب
~~ثمنا كان العقد فاسدا لجهالة المبيع، وكذلك لو لم يشترط الخيار لنفسه كان
~~العقد فاسدا فكذلك إذا اشترط الخيار؛ لأن شرط الخيار يزيد في معنى الغرور
~~ولا يزيله، وجه الاستحسان أن هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة؛ لأنه شرط
~~الخيار لنفسه وبحكم خياره يستند بالتعين، والجهالة التي لا تفضي إلى
~~المنازعة لا تمنع صحة العقد كما إذا اشترى قفيزا من الصبرة بخلاف ما إذا لم
~~يشترط الخيار لنفسه فالجهالة هناك تفضي إلى المنازعة وبخلاف ما إذا لم يسم
~~لكل ثوب ثمنا؛ لأن هناك ثمن ما يتناوله العقد مجهول فإنما فسد العقد لجهالة
~~الثمن ثم الجهالة التي تتمكن بسبب عدم تعيين الثمن معتبر بالقدر الذي يتمكن
~~بسبب شرط الخيار، وذلك يتحمل في الثلث وما دونه ولا يتحمل في الزيادة على
~~ذلك فكذا هذا اعتبارا للمحل بالزمان، وهذا لأن احتمال هذه الجهالة لأجل
~~الحاجة فقد يشتري الإنسان لعياله ثوبا ولا يعجبه أن يحمل عياله إلى السوق
~~ولا يرضى البائع بالتسليم إليه ليحمله إلى عياله بغير عقد فيحتاج إلى
~~مباشرة العقد بهذه الصفة وهذه الحاجة مقصورة على الثلاث؛ لأنه نوع يشتمل
~~على أوصاف ثلاثة: جيد ووسط ورديء فإذا حمل الثلاثة إلى أهله تم المقصود
~~فأخذنا فيما زاد على ذلك بالقياس لعدم الحاجة فيه كما فعلنا ذلك في شرط
~~الخيار، ثم نص في هذا الموضع على تقدير الخيار بثلاثة أيام وهو ms3599 الصحيح؛ لأن
~~هذا خيار ثبت بالشرط فلا بد فيه من إعلام المدة، وإن أطلق ذلك في غير هذا
~~الموضع من الكتب قال فإن هلك أحدهما أو دخله عيب لزمه ثلثه ويرد الباقي وهو
~~فيه أمين؛ لأنه عجز عن رد الهالك منهما بحكم الخيار فيتعين البيع فيه وهذا؛
~~لأنه حين أشرف على الهلاك فقد ثبت في يده وعجز عن رده كما قبضه فيلزمه
~~البيع فيه.
# ثم يكون هالكا على ملكه فإذا تعين البيع في الهالك كان هو أمينا في
~~الآخر؛ لأنه قبضهما بإذن البائع على أن يكون المبيع أحدهما دون الآخر فكان
~~أحدهما بغير عينه مبيعا والآخر
# PageV13P055
# أمانة؛ لأنه ما قبض الآخر للشراء فإذا تعين البيع في أحدهما تعين البيع
~~في الهالك كان أمينا في الآخر؛ لأنه قبضهما بإذن البائع على أن يكون تعين
~~الآخر للأمانة وفرق بين هذا وبين ما إذا طلق إحدى امرأتيه أو أعتق أحد
~~عبديه ثم مات أحدهما تتعين الباقية للطلاق دون الهالكة وهنا تتعين الهالكة
~~للبيع قال على القمي لا فرق بين المسألتين في الحاصل؛ لأن في الفصلين ما
~~يهلك على ملكه أما الثوب فلأنه يهلك على ملكه حيث يتعين الباقي للرد وفي
~~الطلاق كذلك يهلك، الهالكة على ملكه حتى تتعين الباقية للطلاق إلا أن
~~الصحيح ما ذكرنا، ووجه الفرق أن الثوب لما أشرف على الهلاك خرج من أن يكون
~~محلا للرد؛ لأنه عجز عن رد ما اشترى كما اشترى فيتعين العقد فيه وتعين
~~الباقي للرد ضرورة، فأما في الطلاق والعتاق حين أشرفت على الهلاك لم يتعين
~~محلا لوقوع الطلاق عليها فلو وقع الطلاق عليها إنما يقع بعد الموت والطلاق
~~لا يقع بعد الموت فتتعين الباقية للطلاق.
# وهذا بخلاف ما إذا اشترى كل واحد منهما بعشرة على أنه بالخيار ثلاثة أيام
~~فهلك إحداهما فإنه لا يرد الباقي؛ لأن العقد يتناولهما جميعا ألا ترى أنه
~~يملك العقد فيهما فبعدما تعذر عليه رد أحدهما لا يتمكن من رد الآخر لما فيه
~~من تفريق الصفقة على البائع قبل التمام، ms3600 وهنا العقد يتناول أحدهما ألا ترى
~~أنه لا يملك إتمام العقد فيهما فبعدما هلك أحدهما وتعيب كان له رد الباقي.
~~قال: وإن هلكا معا فعليه نصف ثمن كل واحد منهما إن كان الثمن متفقا أو
~~مختلفا؛ لأن أحدهما بغير عينه مبيع لزمه ثمنه بالهلاك في يده والآخر أمانة،
~~وليس أحدهما لتعينه مبيعا بأولى من الآخر؛ لأن حالهما قبل الهلاك سواء فبعد
~~الهلاك لا يتحقق تعيين البيع في أحدهما فللمعارضة قلنا فيتبع حكم الأمانة
~~وحكم البيع فيهما فيكون هو أمينا في نصف كل واحد منهما مشتريا نصف كل واحد
~~منهما ولأن كل واحد من الثمنين يلزمه من وجه دون وجه فلهذا يلزمه نصف ثمن
~~كل واحد منهما قال وإن كان قائمين بأعيانهما، وأراد ردهما فله ذلك؛ لأنه
~~أمين في أحدهما فرده بحكم الأمانة وفي الآخر مشتر قد شرط الخيار لنفسه
~~فيتمكن من رده، فإن اختار أحدهما لزمه ثمنه؛ لأنه عين البيع فيه والتزمه
~~باختياره فيلزمه ثمنه، وكان في الآخر أمينا، فإن ضاع عنده بعد ذلك لم يكن
~~عليه فيه ضمان لما ذكرنا
# قال: وإذا اشترى جاريتين أحدهما بألف والأخرى بخمسمائة على أن يأخذ أيهما
~~شاء ويرد الأخرى فأعتقهما في كلمة واحدة فإنه يخير فأيتهما اختار وقع العتق
~~عليها ويرد الأخرى؛ لأن عتقه نفذ في إحداهما وهي المشتراة
# PageV13P056
# منهما فإن إعتاق المشتري في المشتراة بشرط الخيار له صحيح فيسقط الخيار
~~فيها والأخرى كانت أمانة عنده فإعتاقه إياها باطل فإذا عرفنا نفوذ العتق في
~~إحداهما بغير عينها كان البيان في ذلك إليه؛ لأن الإبهام كان منه فإذا عين
~~إحداهما تعينت هي للعتق ورد الأخرى كما لو كانتا مملوكتين له فأعتق إحداهما
~~بغير عينها، قال: ولو لم يعتقها ولكن حدث بهما عيب ولا يدري أيهما أول فقال
~~المشتري حدث العيب بالتي قيمتها خمسمائة أولا فالقول قوله؛ لأنه كان الخيار
~~له، وكان متمكنا من تعيين البيع فيها فإذا زعم أن البيع تعين فيها بأن
~~تعينت في يده أولا وجب قبوله في ذلك ويرد الأخرى ونصف ms3601 قيمة عينها في
~~القياس؛ لأنهما لو هلكتا معا لزمه نصف بدل كل واحدة منهما فإذا تعينتا فقد
~~فات جزء من كل واحدة منهما في الجملة، والجزء معتبر بالجملة ثم كل واحد
~~منهما يتردد بين الضمان والأمانة فللتردد كان نصف ما فات من كل واحد منهما
~~في ضمان المشتري.
# وقوله: في تعين المبيع مقبول ولكن في إسقاط ما لزمه من ضمان العيب في
~~الأخرى غير مقبول فلهذا يرد نصف قيمة عينها وفي الاستحسان لا يرد شيئا من
~~حصة عينها؛ لأن من ضرورة تعيين إحداهما للبيع تعيين الأخرى للأمانة وتعيين
~~الأمانة في يد الأمين لا يوجب عليه شيئا من الضمان، وهذا لأنه بالقبض ما
~~لزمه إلا ضمان ثمن واحدة منهما ألا ترى أنهما لو هلكتا لم يلزمه إلا نصف
~~ثمن كل واحدة منهما، وقد وجب عليه كمال ثمن إحداهما وهي التي عينها للمبيع
~~فلا يلزمه مع ذلك شيء من قيمة الأخرى قال وإن حدث العيب بهما معا رد أيتهما
~~شاء وأمسك الأخرى بخلاف ما إذا هلكتا؛ لأن الهالك ليس بمحل لابتداء البيع
~~فيه فلا يكون محلا لتعيين البيع فيه والمعيب محل لابتداء البيع فيه فيكون
~~محلا لتعيين البيع فيه أيضا فلهذا يبقى خياره بعدما تعينتا معا إذ ليست
~~إحداهما بتعيين البيع فيها بالأولى من الأخرى ولكن ليس له أن يردهما بخلاف
~~ما قبل التعيب؛ لأن العقد قد لزمه في المبيعة منهما بالتعيب وسقط خيار
~~الشرط فيها فلهذا لا يتمكن من ردهما وإذا رد إحداهما في القياس يرد معها
~~نصف قيمة العيب وفي الاستحسان ليس عليه ذلك كما في الفصل الأول قال: وإن
~~حدث بإحداهما عيب آخر بعد ذلك لزمه البيع؛ لأن العيب الأول لما لم يؤثر في
~~التعيين لاستوائهما فيه كان كالمعدوم فكأنه ما تعيب إلا إحداهما الآن وذلك
~~موجب تعيين البيع لعجزه عن ردها كما قبضها.
# وكذلك لو ماتت إحداهما أو جنى عليها المشتري لزمته ورد الأخرى؛ لأن العيب
~~الأول
# PageV13P057
# صار كالمعدوم، ولو ماتت إحداهما في يده أو جنى عليها قبل ms3602 التعيب لزمه
~~البيع فيها ويرد الأخرى فهذا مثله وإن أعتق البائع التي اختار المشتري لم
~~يعتق؛ لأن باختيار المشتري تعين البيع فيها فإنما أعتق البائع مالا يملكه
~~وإن أعتقهما جميعا عتقت التي ترد عليه منهما؛ لأن عتقه نفذ في إحداهما فإن
~~إحداهما مبيعة خارجة عن ملكه، وإن كان للمشتري فيها خيار فلا ينفذ عتقه
~~فيها والأخرى أمانة، وهي باقية على ملكه فينفذ عتقه فيها إلا أن بإعتاقه لا
~~يسقط الخيار الثابت للمشتري؛ لأن البائع غير متمكن من إسقاط خياره فيقال
~~للمشتري اختر أيتهما شئت فإذا اختار إحداهما تعينت الأخرى للرد فينفذ عتق
~~البائع فيها قال: وإن اختار ردهما جميعا، فعتق البائع إنما ينفذ في
~~إحداهما؛ لأن إحداهما ما كانت مملوكة له حين أعتق فلا ينفذ فيها وإن عادت
~~إليه بعد ذلك، وإذا نفذ عتقه في إحداهما بغير عينها كان البيان فيه إلى
~~البائع قال: ولو لم يعتق واحد من الموليين شيئا منهما ولكن المشتري وطئهما
~~فحبلتا ثم مات قبل أن يبين أيتهما اختار، فإن عرفت الموطوءة أولا فهي أم
~~ولده؛ لأن إقدامه على وطئها تعيين للبيع فيها وإسقاط للخيار فإن الوطء لا
~~يحل إلا في الملك فإقدامه عليه دليل تقريره الملك فيها.
# ألا ترى ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه لما خير بريرة قال
~~لها إن وطئك زوجك فلا خيار لك» فقد جعل تمكينها نفسها من الزوج مسقطا
~~لخيارها، وإذا تعين بيعه فيها وقد استولدها كان عليه ثمنها وهي أم ولد له
~~ويرد الأخرى وولدها على البائع ولا يثبت نسبه من المشتري؛ لأنه ليس له في
~~الأخرى ملك ولا شبهة ملك وعليه عقرها، وهذا لأن الحد قد سقط بالشبهة، صورة
~~العقد، والوطء في غير الملك لا ينفك عن حد أو عقر فإذا سقط الحد لزمه عقرها
~~وإن لم يعلم أيتهما وطئت أولا فالقول قول ورثته؛ لأنهم قائمون مقامه وهو لو
~~بين الموطوءة أولا منهما وجب قبول بيانه فكذلك بيان ورثته بعده وهذا؛ لأن
~~ثمن الموطوءة أولا وجب ms3603 على الوارث قضاؤه من التركة والقول قوله في بيان ما
~~لزمه ثمنه فإنهم إن قالوا لا نعلم لزم المشتري نصف ثمن كل واحد منهما ونصف
~~عقرها؛ لأنه ليست إحداهما بتعيين البيع فيها بأولى من الأخرى فيتبع البيع
~~فيهما ويلزمه نصف ثمن كل واحدة منهما وقد لزمه عقر إحداهما بالوطء وليست
~~إحداهما بذلك بأولى من الأخرى فلزمه نصف عقد كل واحدة منهما وتسعى كل واحدة
~~منهما في نصف قيمتها للبائع؛ لأن المبيعة منهما أم ولده وقد عتقت بموته
~~وليست إحداهما بذلك بأولى من الأخرى
# PageV13P058
# فلهذا يعتق نصف كل واحدة منهما وتسعى كل واحدة منهما في نصف قيمتها
~~للبائع؛ لأن حكم أمية الولد لا يثبت فيما هو ملك البائع منهما وكذلك يعتق
~~أحد الولدين على المشتري وليس أحدهما بذلك بأولى من الآخر فيعتق نصف كل
~~واحد منهما ويسعى كل واحد منهما في نصف قيمته للبائع ولا يثبت نسب كل واحد
~~منهما؛ لأن من ثبت نسبه من المشتري منهما مجهول، وإنما يثبت في المجهول ما
~~يحتمل التعليق بالشرط.
# والنسب لا يحتمل التعليق بالشرط فلا يثبت في المجهول قال وإذا وطئها
~~المشتري والبائع جميعا فادعى هو والمشتري ولديهما جميعا فالقول قول المشتري
~~في التي وطئها أولا وهي أم ولده والولد ولده؛ لأن خيار البيان كان للمشتري
~~دون البائع فالمصير إلى قوله بالتعيين أولى من المصير إلى قول البائع ثم
~~عليه عقر الأخرى؛ لأنه وطئها وهي مملوكة للبائع والأخرى وولدها للبائع،
~~ويثبت نسب ولدها من البائع؛ لأنه ظهر أنه استولدها في ملكه وعلى البائع عقر
~~أم ولد المشتري لإقراره بأنه وطئها وقد سقط الحد عنه بالشبهة فلزمه العقر
~~فيجعل العقر بالعقر قصاصا ويترادان الفضل إن كان فيه فضل، وإن مات البائع
~~والمشتري قبل البيان فالقول قول ورثة المشتري؛ لأنهم قائمون مقامه ولأن
~~الثمن يلزمهم، فإن لم يعلموا لم يثبت نسب واحد من الولدين لا من البائع ولا
~~من المشتري؛ لأن الثابت نسبه من كل منهما مجهول والأمتان وولدهما أحرار؛
~~لأن كل واحدة منهما أم ولد ms3604 لأحدهما وقد عتقت بموت مولاها والولدان كذلك
~~وعلى المشتري نصف ثمن كل واحدة منهما لأجل التعارض والتساوي فإن كل واحد من
~~الثمنين يلزمه في حال دون حال وعليه نصف عقر كل واحد منهما وعلى البائع
~~كذلك نصف عقر كل واحد منهما وهذا قصاص؛ لأنه لا فائدة في القبض والرد ولا
~~الجاريتين والولدين بين البائع والمشتري؛ لأن كل واحدة عتقت منهما جميعا
# قال: وإذا اختلف البائع والمشتري في اشتراط الخيار فالقول قول الذي ينفيه
~~منهما؛ لأنه متمسك بمقتضى العقد وهو اللزوم ولأن الخيار مانع لا يثبت إلا
~~بالشرط فالمدعي منهما يدعي شرطا زائدا والآخر ينكر فالقول قول المنكر كما
~~في دعوى الأجل، وإن اختلفا في مقداره فالقول قول المقر بأقصر الوقتين؛ لأن
~~الثابت من الخيار ما وقع الاتفاق عليه واختلافهما في الزيادة على ذلك في
~~هذا الفصل كاختلافهما في أصل الخيار في
# PageV13P059
# الفصل الأول، وإن اختلفا في مضيه فالقول قول الذي ينكر مضيه؛ لأنهما
~~تصادقا على ثبوت الخيار ثم ادعى أحدهما سقوطه بمضي المدة فلا يقبل قوله إلا
~~بحجة كما في الأجل، ولأن البيع حادث فإنما يحال بحدوثه إلى أقرب الأوقات
~~والذي يدعي مضي الخيار يسند البيع إلى ما قبل هذه الساعة بثلاثة أيام فلا
~~يصدق في ذلك إلا بحجة وإذا لم يصدق فإنما يظهر البيع بينهما في الحال فلا
~~يكون مضي مدة الخيار إلا بمضي أيامها
# قال ولو كان المبيع دارا وكان للبائع فيها خيار لم يكن فيها شفعة؛ لأن
~~خيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه فإنه لا يتم رضاه بالسبب مع شرط
~~الخيار، وخروج المبيع عن ملكه يعتمد تمام الرضا به ووجوب الشفعة يعتمد
~~انقطاع حق البائع؛ لأن الشفعة لدفع ضرر سوء مجاورة الجار الحادث، وذلك لا
~~يكون إلا بعد انقطاع حق البائع قال: وإذا كان الخيار للمشتري فللشفيع فيها
~~الشفعة؛ لأن حق البائع قد انقطع فقد تم البيع من جهته ووجوب الشفعة تعتمد
~~لثبوت الملك للمشتري ألا ترى أنه لو قال: كنت بعت هذه الدار من فلان، ms3605 وقال
~~المشتري ما اشتريتها كان للشفيع أن يأخذها بالشفعة ولأن المشتري قد صار أحق
~~بها ملكا أو تصرفا فيتحقق ضرر سوء مجاورة الجار الحادث فكان للشفيع أن يدفع
~~ذلك بالآخر
# قال: وإذا قال الرجل للرجل: اذهب بهذه السلعة فانظر إليها اليوم، فإن
~~رضيتها فهي لك بألف درهم أو قال إن رضيتها اليوم فهي لك بألف درهم فهو جائز
~~على ما اشترطا استحسانا وفي القياس هو باطل وهو قول زفر - رحمه الله -، وجه
~~القياس أنه صرح بتعليق الإيجاب بشرط الرضا، وإيجاب البيع لا يحتمل التعليق
~~بالشرط كما لو قال: إن تكلمت فهي لك بكذا، ووجه الاستحسان أنهما أتيا بمعنى
~~شرط الخيار يوما والمعتبر والمقصود هو المعنى فكأنه قال: بعت منك على أنك
~~بالخيار إلى الليل، وهذا لأن حمل كلامه على الصحة واجب ما أمكن والتقديم
~~والتأخير في الكلام محتمل وتصحيح الكلام بالتقديم والتأخير طريق في الشرع
~~فكأنه قال هي لك بألف، فإن رضيتها اليوم وإلا فردها علي
# قال: وإذا كان المشتري بالخيار فاستخدم الجارية فهو على خياره ثلاثة
~~أيام؛ لأنه إنما يشترط الخيار في شراء الرقيق لهذا حتى يستخدمه في المدة
~~فينظر أيوافقه أو لا وكذلك إن ركب الدابة ينظر إلى سيرها أو لبس القميص
~~ينظر إلى قده عليه فهو على خياره؛ لأنه لا يعرف مقصوده إلا بالامتحان
~~ولأجله يشترط الخيار، والامتحان في الدابة بالركوب والسير وفي الثوب
~~باللبس، فإن لبس بعد ذلك ثانيا فهذا منه رضا؛ لأن معنى الاختيار قد تم
# PageV13P060
# باللبس الأول فالثاني يكون اختيارا، وكذلك إن سافر على الدابة فقد رضيها؛
~~لأن الاختيار لا يكون بالسفر على الدابة ولا يفعل ذلك إلا في الملك عادة
~~فإن الإنسان لا يسافر بدابة الغير عادة من غير كراء، وكذلك إذا سكن الدار
~~فهو على خياره، وإنما اختلف الجواب لاختلاف الموضع فإذا كان ساكنا في الدار
~~قبل الشراء فاستدام السكنى بعد الشراء لا يسقط خياره، فإن انتقل إليها
~~وسكنها بعد الشراء سقط خياره؛ لأنه لا يكون ذلك اختيارا عادة بل يكون رضا ms3606
~~بتقرر الملك
# قال: (وإذا قبل جارية بشهوة ونظر إلى فرجها بشهوة فهو رضا) ؛ لأن هذا
~~الفعل لا يحل إلا في الملك فإقدامه عليه دليل الرضى فتقرر ملكه فيها بمنزلة
~~الغشيان، قال: (وإن كانت الجارية هي التي نظرت إلى فرجه أو قبلته أو مسته
~~بشهوة فأقر المشتري أنها فعلت ذلك بشهوة لزمته الجارية أيضا وحرمت عليه
~~أمها وابنتها) ، وكذلك هذا في الرجعة وهذا قول أبي يوسف وقاسه على قول أبي
~~حنيفة رحمهما الله يعني في الرجعة، وأما في قول محمد فلا يكون ما صنعت
~~الجارية بالمشتري رضا منه؛ لأنه لم يصنع شيئا، والخيار من المشتري إنما
~~يسقط باعتبار صنع أو يوجد دليل الرضا منه وصنعها به لا يكون دليل الرضا من
~~المشتري بها، وإنما هو دليل رضا بكون المشتري مولى لها، ولو صرحت بذلك أو
~~أسقطت الخيار كان ذلك لغوا منها، وليس هذا نظير ما لو جنت على نفسها؛ لأن
~~سقوط خيار المشتري هناك بعجزه عن ردها كما قبضها لا لفعلها ألا ترى أنها
~~وإن تعيبت من غير فعل أحد سقط خياره أيضا، وجه قول أبي يوسف - رحمه الله -
~~أن فعلها به في الحكم كفعله بها بدليل الوطء فإنه لو كان نائما فاستدخلت
~~فرجه فرجها سقط خياره كما لو فعل بها فكذلك دواعي الوطء ألا ترى أن في حرمة
~~المصاهرة يسوى بين الوطء ودواعيه وبين فعلها به وفعله بها.
# وهذا لأن الفعل غير مسقط الخيار بنفسه بل بحكمه، وهو أنه لا يحل إلا في
~~الملك والحل باعتبار الملك يثبت من الجانبين فكما يسقط الخيار باعتبار هذا
~~المعنى عند فعله بها فكذلك عند فعلها به وبعد قيام الدليل الحكمي لا يبقى
~~خياره، وإن انعدم رضاه كما لو تعيبت في يده بفعله أو بغير فعله، وكما عجز
~~هناك عن ردها كما قبض فقد عجز هنا عن ذلك؛ لأنه إذا كان اشتراها من أبيه
~~فقد اشتراها وهي حلال للأب وبعد هذا الفعل يردها وهي حرام عليه فيمتنع الرد
~~كذلك، والدليل عليه الرجعة، فإن المرأة ms3607 إذا صرحت بالرجعة لم يصح ذلك منها
~~ثم جعل فعلها به في حكم ثبوت الرجعة كفعله بها فهذا مثله. قال أبو يوسف -
~~رحمه الله -: وهذا في الخيار أقبح
# PageV13P061
# ولكن الكل قياس واحد يريد أن ملك الحل بسبب النكاح مشترك بين الزوجين ولا
~~شركة بين المشتري والجارية في حقوق عقد الشراء والملك الثابت، ولكن الكل
~~قياس واحد من الوجه الذي قررنا، وإنما يسقط إقرار المشتري أنها فعلت ذلك من
~~شهوة؛ لأن قول الأمة غير مقبول في إسقاط خياره، وإقرار المشتري بذلك حجة
~~عليه ألا ترى أن في حرمة أمها وابنتها عليه يعتبر إقرار المشتري بذلك فكذلك
~~في سقوط خياره وروى بشر عن أبي يوسف - رحمهما الله تعالى - أنها إن اختلست
~~ذلك منه وهو كاره لم يسقط خياره، وإن مكنها من ذلك حينئذ يسقط خياره لوجود
~~دليل الرضا منه لتمكنها من تقبيله أو مسه بشهوة.
# قال: وإذا باع الوكيل خادما واشترط الخيار للآمر بأمره فقال البائع يعني:
~~الوكيل قد رضي الآمر، وقال الآمر ما رضيت فالقول قول الآمر مع يمينه أنه ما
~~رضي؛ لأنه في أصل التوكيل استثنى الرضا حيث أمره باشتراط الخيار له، ولهذا
~~لو باعه ولم يشترط الخيار له لم ينفذ بيعه فعند ذلك الوكيل يدعي عليه أنه
~~ما عرف أنه استثناه لنفسه، والآمر ينكر فالقول قوله مع يمينه بمنزلة ما لو
~~أنكر أصل الأمر بالبيع
# قال: وإن اختلف الآمر والمشتري في الخادم وقد فسخ الآمر العقد بخياره
~~فقال الآمر ليست هذه بخادمي وقال المشتري هي الخادم التي اشتريت منك فالقول
~~قول المشتري؛ لأن الآمر لما فسخ العقد بخياره فالخادم ملكه في يد المشتري،
~~والقول في تعيين الملك قول ذي اليد أمينا كان أو ضامنا كالغاصب قال: وإذا
~~لم يكن للخيار وقت فلصاحب الخيار أن يختار في الثلاث، فإن مضت الثلاث قبل
~~أن يختار البيع فالبيع فاسد في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما
~~الله تعالى - يجوز إن اختار بعد الثلاث، وقال زفر: لا يجوز وإن اختاره في ms3608
~~الأيام الثلاث وهو بناء على ما تقدم أن عند أبي حنيفة اشتراط الخيار لا
~~يجوز أكثر من ثلاثة أيام ومطلق اشتراط الخيار يقتضي التأبيد ألا ترى أن ما
~~لا يتوقت من الخيار كخيار العيب فإنه يثبت على التأبيد، ثم الإسقاط إنما
~~يعمل في المستقبل دون الماضي فإذا أسقط قبل مضي الأيام الثلاثة عمل إسقاطه
~~في المستقبل وما مضى غير مناف لصحة العقد فكان العقد صحيحا عنده، وإذا سقط
~~بعد مجيء اليوم الرابع فما مضى كاف لإفساد العقد وإسقاطه غير ممكن، وعند
~~أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - ما مضى غير معلوم في نفسه وهو غير
~~مناف لصحة العقد وعلى قول زفر العقد متى فسد لا طريق لتصحيحه إلا الاستقبال
~~ومشايخنا - رحمهم الله تعالى - مختلفون في الحكم في هذا العقد في
# PageV13P062
# الابتداء فمنهم من يقول: هو فاسد ثم ينقلب صحيحا بإسقاط الخيار والأوجه
~~أن يقول الحال فيه مراعى وهو عقد غير منبرم في الحال؛ لأن تأثير الخيار في
~~المنع من انبرام العقد لا في إفساد العقد، وإنما المفسد هو الخيار في اليوم
~~الرابع، وذلك لا يتصور إلا بعد مضي الأيام الثلاثة ما لم يتقرر عليه الفساد
~~لا يتعين عليه صفة الفساد للعقد ويستوي إن أسقط المشتري خياره في الأيام
~~الثلاثة أو أعتقه أو مات في يده أو تعيب في أنه يسقط خياره في المستقبل
~~باعتراض هذه المعاني ويجب عليه الثمن المسمى.
# ذكره الكرخي في جامعه الصغير وبهذا يتبين أن العقد غير محكوم بفساده قبل
~~مجيء اليوم الرابع
# قال: وإذا اشترى عبدين أحدهما بألف والآخر بخمسمائة على أن يأخذ أيهما
~~شاء ويرد الآخر فمات فقال البائع مات الذي بألف درهم قبل، وقال المشتري لا
~~بل مات الذي بخمسمائة قبل وكان أبو يوسف يقول أولا لم يصدق واحد منهما على
~~ما قال ويحلف المشتري ما يعلم أنه مات الذي بألف أول مرة ويحلف البائع ما
~~يعلم أنه مات الذي بخمسمائة أولا فأيهما نكل عن اليمين لزمه دعوى صاحبه،
~~فإن حلفا لزمهما نصف ثمن ms3609 كل واحد منهما ثم رجع أبو يوسف بعد ذلك فقال:
~~القول قول المشتري إلا أن يقيم البائع البينة وهو قول محمد، وجه قوله الأول
~~أن كل واحد منهما يدعي على صاحبه العقد في مجلس آخر فيحلف كل واحد منهما
~~على دعوى صاحبه كما لو قال: بعت منك هذا العبد بألف وقال: المشتري إنما
~~اشتريت منك هذا العبد الآخر بخمسمائة وقد بينا فيما سبق أن كل واحد منهما
~~في هذا الفصل مدع ومنكر حقيقة فالهلاك لا يمنع جريان التحالف، وإنما يحلف
~~كل واحد منهما على العلم؛ لأنه استحلاف على ما ليس من صنعه وهو الموت أولا
~~فإذا حلفا فقد انتفتا دعوى كل واحد منهما بيمين صاحبه وقد علمنا يقينا
~~بلزوم البيع في أحدهما ووجوب ثمنه عليه.
# وليس أحدهما بأولى من الآخر فيلزمه نصف ثمن كل واحد منهما أو لم يعلم
~~التاريخ بين موتيهما يجعل كأنهما ماتا معا فيتسع حكم البيع والأمانة فيهما،
~~ووجه قوله الآخر أن حاصل الاختلاف في مقدار ما وجب للبائع على المشتري من
~~الثمن فالبائع يدعي الزيادة فعليه أن يقيم البينة على ذلك والمشتري منكر
~~لتلك الزيادة فالقول قوله مع يمينه، وليس هذا على أصل محمد نظير اختلاف
~~المتبايعين في الثمن بعد هلاك السلعة؛ لأن هناك كل واحد منهما يدعي عقدا
~~آخر فالبيع بألف غير البيع بألفين على ما بينا وهنا هما صادقان على العقد
~~بالثمن المسمى في كل واحد منهما، وإنما يختلفان في مقدار ما لزم المشتري من
# PageV13P063
# الثمن المسمى فالقول قوله لإنكاره الزيادة وإن قامت لهما بينة لزمه ألف
~~درهم؛ لأن بينة البائع تثبت الزيادة وكذلك لو حدث بهما جميعا عيب فاختلفا
~~في الذي أصابه العيب أولا، وأقاما البينة فالبينة بينة البائع لإثبات
~~الزيادة في حقه قبل المشتري
# قال: وإذا اشترى عبدا على أن البائع بالخيار ثلاثة أيام فقطعت يده عند
~~المشتري فالبائع بالخيار إن شاء ألزمه البيع وأخذ منه الثمن وإن شاء أخذ
~~منه عبده؛ لأن التعيب حصل في ضمان المشتري، وذلك لا ينافي خيار ms3610 البائع ومحل
~~الإجازة بعد القطع قائم فيبقى على خياره، فإن اختار أخذ العبد يخير في نصف
~~القيمة بين أن يرجع به على الجاني أو على المشتري؛ لأن خيار البائع يمنع
~~خروج المبيع عن ملكه فالجناية من القاطع حصلت على ملكه ولكن ضمان المشتري
~~بالقبض فيكون له الخيار في التضمين كالعبد المغصوب إذا قطعت يده عند الغاصب
~~فإذا اختار اتباع القاطع لم يرجع القاطع على المشتري؛ لأن القاطع ضمن
~~بجنايته وإن اختار اتباع المشتري فللمشتري أن يرجع به على القاطع؛ لأن ذلك
~~الضمان تقرر عليه بجناية القاطع فيرجع به عليه كالغاصب وإن كان البائع هو
~~الذي قطع يده فهذا منه رد للبيع وليس له أن يلزمه البيع بعد ذلك؛ لأن اليد
~~من الآدمي نصفه فهو قد استرد نصفه بقوله وفي الاسترداد بحكم الخيار العقد
~~لا يتجزأ وفسخه البيع في النصف بالاسترداد يكون فسخا في الكل فلهذا لم يكن
~~له أن يلزمه البيع بعد ذلك
# قال: وإن اشترى جارية على أنه بالخيار فيها ثلاثة أيام فولدت عنده فقد
~~انقطع خياره؛ لأنها تعينت بالولادة وكذلك لو وطئها هو أو غيره بفجور أو غير
~~ذلك؛ لأن وطأه إياها دليل الرضا ووطء الغير إياها بالفجور تعيب لها وقد
~~بينا أن حدوث العيب في ضمان المشتري مسقط لخياره المستوفى بالحكم في حكم
~~جزء من آخر العين؛ لأن المستوفى بالوطء ما يملك بالنكاح والمملوك بالنكاح
~~في حكم العين ولهذا يثبت مؤيدا واستيفاء جزء من العين مسقط لخياره سواء كان
~~المستوفي هو أو غيره
# قال: مسلم اشترى من مسلم عبدا على أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم ارتد
~~المشتري في الثلاثة - والعياذ بالله - فله أن يرد العبد ولا يوجب عليه
~~الإسلام ولا الكفر شيئا؛ لأن مشيئته لا تنقطع بردته ثم عندهما خياره لا
~~يمنع دخول العبد في ملكه فرده بالخيار بمنزلة الإخراج عن ملكه وذلك صحيح من
~~المرتد عندهما وعند أبي حنيفة خياره يمنع دخول العبد في ملكه فهو بالرد
~~يمتنع من التملك إلا أن يملك غيره شيئا وردته ms3611 لا تمنعه من ذلك ثم لا خلاف
~~بين
# PageV13P064
# أصحابنا - رحمهم الله - أن البدل الذي من جانب المشروط له الخيار لا يخرج
~~عن ملكه وللشافعي فيه ثلاثة أقوال في قول مثل هذا.
# وفي قول يخرج ويدخل في ملك الآخر؛ لأن العقد منعقد مع شرط الخيار فيثبت
~~حكمه وهو الملك إذ الخيار لا ينافي ذلك كخيار العيب وفي قول آخر يقول: إنه
~~إذا أسقط الخيار تبين أنه كان خارجا من ملكه إلى ملك صاحبه من وقت العقد
~~بناء على أصله أن الخيار ما يقع بعدما انعقد السبب موجبا للملك فإذا زال
~~بسقوط الخيار تبين أن الملك كان ثابتا من وقت السبب، ووجه قولنا أن العين
~~لا تخرج من ملكه بطريق التجارة إلا بعد تمام رضاه، وباشتراط الخيار ينعدم
~~رضاه به والسبب بدون الشرط لا يكون عاملا في الحكم كاليمين بالطلاق فإنه
~~سبب لوقوع الطلاق عند وجود الشرط فما لم يوجد الشرط لا يثبت الحكم به، وعند
~~وجود الشرط لا يتبين أن الحكم كان ثابتا قبله كما في حكم الطلاق وهذا معنى
~~ما يقول: إن البيع بشرط الخيار في حق الحكم كالمتعلق بسقوط الخيار، وإنما
~~تثبت حقيقة الملك عند سقوط الخيار ولهذا لو كان المشتري أعتقه قبل ذلك لم
~~ينفذ عتقه إلا أن السبب المنعقد في الأصل يسري إلى الزوائد المتصلة
~~والمنفصلة لكونها محلا له فعند وجود الشرط كما يثبت الحكم في الأصل يثبت في
~~الزوائد، وأما البدل الذي من جانب الآخر على قول أبي حنيفة - رضي الله عنه
~~- يخرج في ملكه ولا يدخل في ملك المشروط له الخيار، وعندهما يدخل في ملك
~~المشروط له الخيار؛ لأن البيع لازم في جانب من لا خيار له فيتوفر على البدل
~~الذي في جانبه حكم البيع اللازم وهو الانتقال من ملك أحدهما إلى ملك الآخر،
~~ولهذا خرج من ملكه ولو لم يدخل في ملك صاحبه بقي مملوكا بلا مالك، وذلك لا
~~يجوز.
# وليس من حكم العقد الخروج عن الملك من غير دخول في ملك الغير، والدليل ms3612
~~عليه أن المبيع إذا كان دارا والخيار للمشتري فبيعت دار بجنب هذه الدار كان
~~له حق الشفعة ولو لم يصر مالكا لها لما استحق بها الشفعة كخيار السكنى وأبو
~~حنيفة - رضي الله عنه - يقول من شرط الخيار لنفسه فقد استثنى الرضا فيما هو
~~حكم العقد ودخول بدل صاحبه في ملكه من حكم العقد كما أن خروج البدل الذي من
~~جانبه عن ملكه من حكم العقد، فإذا لم يثبت أحدهما لانعدام الشرط فكذلك
~~الآخر لمعنيين أحدهما أنه دخل العوض في ملكه بحكم العقد، ولم يخرج المعوض
~~عن ملكه اجتمع البدلان في ملك رجل واحد بحكم المعاوضة مع كونها بمحل النقل
~~وذلك لا يجوز، والثاني أنه لو دخل في ملكه من غير أن يخرج
# PageV13P065
# البدل الآخر عن ملكه كان مالكا بغير عوض، وليس هذا بموجب البيع إن ثبت
~~الملك به بغير عوض، وإذا ثبت الملك له بغير عوض فلا يجوز أن يجب عليه العوض
~~بعد ذلك إذن يكون ذلك عوضا يلزمه عن ملك نفسه فالحاصل أنهما بينا مذهبهما
~~على اعتبار حال البدل وأبو حنيفة - رضي الله عنه - بنى مذهبه على اعتبار
~~حال العاقد، وأن الذي شرط الخيار لما استثنى الرضا لم يثبت حكم العقد أصلا
~~في حقه لا في البدل الذي من جانبه ولا في البدل الذي من جانب صاحبه واعتبار
~~هذا الجانب أولى لما قررنا ووجوب الشفعة للمشتري بها؛ لأنه صار أحق بها
~~تصرفا؛ لأنه ملكها بمنزلة العبد المأذون إذا بيعت دار بجنب داره يجب له
~~الشفعة لهذا المعنى، ولهذا لو أعتقه المشتري نفذ عتقه؛ لأنه صار أحق
~~بالتصرف فيه، وإقدامه على الإعتاق إسقاط منه لخياره ويتفرع على الأصل الذي
~~بينا مسائل
# منها أن من اشترى قريبه على أنه بالخيار ثبت خياره عند أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - ولم يعتق عليه؛ لأنه لم يملكه وعندهما عتق عليه؛ لأنه قد ملكه
~~ولا خيار له فيه، وكذلك لو قال إن ملكت هذا العبد فهو حر فاشتراه على أنه
~~بالخيار بخلاف ما إذا قال: ms3613 إن اشتريته فهو حر؛ لأن عند وجود الشرط يصير
~~كالمنشئ للعتق فإذا كان الشرط هو الشراء يجعل بعد الشراء كأنه أعتقه فلهذا
~~يعتق عندهم جميعا، وعلى هذا لو اشترى زوجته على أنه بالخيار ثلاثة أيام لا
~~يفسد النكاح عند أبي حنيفة، ولو وطئها في المدة كان الوطء بحكم النكاح ولا
~~يمنعه من ردها بخياره وعندهما يفسد النكاح، ولو وطئها في المدة لم يكن له
~~أن يردها بحكم خياره
# ومنها أن المسلم إذا اشترى عصيرا على أنه بالخيار ثلاثة أيام فقبضه فتخمر
~~في يده فعلى قولهما يسقط خياره؛ لأنه قد صار مالكا فلا يتمكن من رده بعد
~~التخمر وعند أبي حنيفة - رضي الله عنه - لم يكن مالكا فيفسد البيع بالتخمر؛
~~لأنه لو لم يفسد البيع لكان متملكا بإسقاط الخيار بعدما تخمر، وذلك لا يجوز
~~وقيل في هذا الموضع: تتغير العين من صفة إلى صفة في ضمان المشتري فينبغي أن
~~يسقط الخيار عندهم جميعا، وإنما هذا للاختلاف في ذمي اشترى من ذمي خمرا على
~~أن المشتري بالخيار وقبضها ثم أسلم فعندهما يسقط خياره؛ لأنه كان مالكا فلا
~~يردها بعد إسلامه، وعند أبي حنيفة يبطل البيع؛ لأنه لم يكن مالكا ولو لم
~~يبطل البيع يتملكها عند إسقاط الخيار بحكم العقد بعد إسلامه، وذلك لا يجوز
# ومنها أن من اشترى جارية على أنه بالخيار، وقبضها ثم ردها بحكم الخيار
~~فعند أبي حنيفة - رضي الله عنه - لا يجب على البائع استبراء جديد؛ لأنه لم
# PageV13P066
# يدخل في ملك غيره عنده وعندهما يجب، ولو حاضت عند المشتري في مدة الخيار
~~ثم أسقط خياره عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - لا يجتزى بتلك الحيضة من
~~الاستبراء وعندهما يجتزى بها
# ومنها العبد المأذون إذا اشترى عبدا على أنه بالخيار ثلاثة أيام فأبرأه
~~البائع من الثمن ثم أراد رده بخياره فله ذلك عند أبي حنيفة؛ لأنه لم يكن
~~مالكا له فهو بالرد يمتنع من تملكه، وعندهما كان مالكا، فلو رده بعدما
~~أبرأه عن الثمن يخرج العبد عن ملكه بغير عوض ms3614 والعبد المأذون لا يملك ذلك
# قال: نصراني اشترى من نصراني خمرا فلم يقبضها حتى أسلم أحدهما إما البائع
~~أو المشتري فلا بيع بينهما استحسانا، وفي القياس يبقى البيع بينهما صحيحا؛
~~لأن المشتري ملك الخمر بنفس العقد، والإسلام لا يمنعه من قبضها ألا ترى أنه
~~لو كانت خمرا مغصوبة له في يد غيره كان له أن يقبضها بعد الإسلام فكذلك في
~~البيع، وجه الاستحسان أن الإسلام يمنع القبض هنا؛ لأن هذا القبض مشابه
~~بالعقد من حيث إنه يتأكد به ملك العين، ويستفاد به ملك التصرف فكما أن
~~الإسلام من أحدهما يمنع ابتداء العقد على الخمر فكذلك يمنع القبض بحكم
~~العقد وفوات القبض المستحق بالعقد مبطل للعقد، يوضحه أن الطارئ بعد العقد
~~قبل القبض من الزوائد يجعل كالموجود عند العقد حكما فكذلك الطارئ من إسلام
~~أحدهما يجعل كالموجود عند العقد، وكذلك السلم في الخمر يعين إذا أسلم
~~نصراني إلى نصراني في خمر يجوز، فإن أسلم أحدهما قبل قبض الخمر فهو على هذا
~~القياس والاستحسان، وعن أبي يوسف أنه قال في السلم أخذ بالاستحسان وفي مبيع
~~العين أخذنا بالقياس؛ لأن القبض بحكم السلم يوجب الملك في غير المقبوض وهو
~~نظير العقد في أن إسلام أحد المتعاقدين يمنع على الخمر فأما في بيع العين
~~القبض ناقل للضمان وليس بموجب ملك العين فهو بمنزلة استرداد المغصوب، قال:
~~وإن كان المشتري قبض الخمر، ولم يرد الثمن حتى أسلما أو أسلم أحدهما فالبيع
~~ماض والثمن عليه؛ لأن حكم العقد ينتهي في الحرام بالقبض، والإسلام الطارئ
~~لا يؤثر في المنع من قبض الثمن يقرره أن الإسلام إذا طرأ فإنه يلاقي الحرمة
~~القائمة بالرد والماضية بالعفو كنزول آية الربا على ما نص الله تعالى عليه
~~بقوله {وذروا ما بقي من الربا} [البقرة: 278] أي ما بقي غير مقبوض فعرفنا
~~أن الإسلام المحرم إذا طرأ لا يتعرض للمقبوض
# قال: وإذا اشترى الرجل عبدين بألف درهم على أن أحدهما لازم وهو في الآخر
~~بالخيار فهو فاسد؛ لأن الذي لزمه العقد فيه منهما ms3615 مجهول وإلزام العقد في
~~المجهول لا يجوز وكذلك إن سمى لكل واحد منهما ثمنا، فإن لم
# PageV13P067
# يبين الذي لزمه العقد فيه منهما فهذا فاسد أيضا لما قلنا، وإن بين ذلك
~~فحينئذ يجوز؛ لأن الذي لزمه العقد فيه معلوم، وثمنه مسمى معلوم والذي له
~~الخيار فيه معلوم فكأن العقد في صفقتين متفرقتين، فإن اشترى أحدهما بعينه
~~في صفقة واحدة على أنه بالخيار فيه والآخر في صفقة من غير خيار ولو لم يكن
~~لزمه العقد فيه معيبا وقبضهما وماتا في يده فهو ضامن لقيمتهما؛ لأنه قبضهما
~~بحكم الشراء الفاسد فكل واحد منهما يكون مضمونا عليه بالقيمة والله أعلم
~~بالصواب
### | [باب الخيار بغير الشرط]
# قال - رحمه الله -: وإذا اشترى الرجل جراب هروي أو زيتا في زق أو حنطة في
~~جوالق فلم ير شيئا من ذلك فهو بالخيار إذا رآه عندنا، وقال الشافعي - رحمه
~~الله -: إن لم يكن جنس المبيع معلوما للمشتري فالعقد باطل قولا واحدا وإن
~~كان جنس المبيع معلوما فله فيه قولان احتج في ذلك «بنهي النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن بيع الغرر» والغرر ما يكون مستور العاقبة، وذلك موجود فيما
~~لم يره «وبنهيه - صلى الله عليه وسلم - عن بيع ما ليس عند الإنسان» والمراد
~~ما ليس بحاضر مرئيا للمشتري لإجماعنا على أن المشتري إذا كان رآه فالعقد
~~جائز وإن لم يكن حاضرا عند العقد؛ لأنه لم يعرف من المعقود عليه إلا الاسم
~~فلا يجوز البيع كما لو قال: بعت منك عبدا ولم يشر إليه ولا إلى مكانه ومعنى
~~هذا الكلام أن جميع أوصاف المعقود عليه مجهولة وطريق معرفتها الرؤية دون
~~الخبر ألا ترى أن العقد لا يلزم قبل الرؤية مع سلامة المعقود عليه والرضا
~~بلزومه، ولو كان الوصف طريقا للإعلام هنا لكان العقد يلزم باعتباره، يوضحه
~~أن المقصود هو المالية ومقدار المالية لا يصير معلوما إلا بالرؤية فالجهل
~~بمقدار المالية قبل الرؤية بمنزلة انعدام المالية في إفساد العقد كبيع
~~الآبق فإن المالية في الآبق قائمة حقيقة، ولكن لا يتوصل إليه ms3616 للبعد عن اليد
~~فيجعل ذلك كفوات المالية في المنع من جواز البيع؛ ولهذا لا يجوز بيع الجنين
~~في البطن وبيع اللبن في الضرع ولأن البيع نوعان: بيع عين، وبيع دين وطريق
~~معرفة المبيع فيما هو دين الوصف يعني المسلم فيه وفي ما هو عين المشاهدة ثم
~~ما هي الطريقة لمعرفة المعقود عليه في بيع الدين، وهو الوصف إذا تراخى عن
~~حالة العقد لم يجز العقد فكذلك ما هو الطريق للمعرفة في بيع العين؟ .
# وهو الرؤية
# PageV13P068
# إذا تأخر عن حالة لا يجوز العقد، وحجتنا في ذلك ما روى في المشاهير أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من اشترى شيئا لم يره فهو بالخيار إذا
~~رآه» والهاء في قوله لم يره كناية فينصرف إلى المكنى السابق وهو الشيء
~~المشترى، والمراد خيار لا يثبت إلا بعد تقدم الشراء وذلك الخيار بين فسخ
~~العقد وإلزامه دون خيار الشراء ابتداء وتصريحه بإثبات هذا الخيار له تنصيص
~~على جواز شرائه وهذا الحديث رواه عبد الله بن عباس - رضي الله تعالى عنهما
~~- وعطاء والحسن البصري وسلمة بن المجير - رحمهم الله تعالى - مرسلا عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لشهرته، والمعنى فيه أن المبيع معلوم العين
~~مقدور التسليم فيجوز بيعه كالمرئي وبيان الوصف أنه مشار إلى عينه فإن
~~الخلاف في جارية قائمة بين يديه مبيعة فلا شك أن عينها معلومة بالإشارة
~~إليها، وكذلك إن أشار إلى مكانها وليس في ذلك المكان مسمى بذلك الاسم غيرها
~~فأما كونها جارية وكونها مملوكة فلا طريق إلى معرفة ذلك الأخير التابع له
~~فإنها وإن رفعت النقاب لا يعلم ذلك إلا بقول البائع وقد أخبرته، وهذا لأن
~~خبر الواحد في المعاملات يوجب العلم من حيث الظاهر؛ ولهذا من علم شيئا
~~مملوكا لإنسان ثم رآه في يد غيره يبيعه ويزعم أنه اشتراه من الأول أو أنه
~~وكله ببيعه جاز له أن يشتري منه بناء على خبره فإنما نفي تقدم رؤية وجهها
~~الجهل بصفات الوجه وجواز العقد وفساده لا ينبني على ذلك؛ لأن الجهل ms3617 ببعض
~~أوصافها لا يكون أكثر تأثيرا من فوات بعض الأوصاف بأن كانت محترقة الوجه أو
~~معيبة بعيب آخر.
# وذلك لا يمنع جواز العقد، وإن كان يمنع لزوم العقد فكذلك الجهل لبعض
~~الأوصاف ألا ترى أن عدم المعقود عليه يمنع العقد، والجهل بالمعقود في بعض
~~المواضع لا يمنع العقد، وهو أنه إذا باع قفيزا من الصبرة فإن عين المعقود
~~عليه مجهول، وجاز العقد فدل أن تأثير العدم فوق تأثير الجهل، يوضحه أن
~~الجهالة إنما تفسد العقد إذا كانت تفضي إلى المنازعة كما في شاة من القطيع،
~~فأما إذا لم تفض إلى المنازعة لا تفسد البيع كبيع القفيز من الصبرة، وجهالة
~~الأوصاف بسبب عدم الرؤية لا تفضي إلى المنازعة بعدما صار معلوم العين،
~~وإنما تأثير هذه الجهالة في انعدام تمام الرضا به وذلك شرط انبرام العقد لا
~~شرط جوازه، ألا ترى أن البيع يجوز مع خيار الشرط ولا يلزم لانعدام تمام
~~الرضا، وكذلك في العيب إلا أن هناك السبب المانع من تمام الرضا شرط الخيار
~~منه وهو محتمل
# PageV13P069
# للإسقاط فإذا أسقطه تم الرضا في العيب، والسبب بثبوت الحق المطالبة
~~بالجزء الفائت وهو محتمل للإسقاط فإذا أسقطه تم الرضا به وهنا السبب هو
~~الجهل بأوصاف المعقود عليه وذلك لا ينعدم إلا بالرؤية فلهذا لا يسقط خياره،
~~وإن أسقطه قبل الرؤية، والدليل عليه أن جهالة العين كما تمنع جواز البيع
~~تمنع جواز النكاح حتى لو قال زوجتك إحدى ابنتي أو زوجتك إحدى أمتي لم يصح
~~النكاح ثم عدم الرؤية لا تمنع صحة النكاح فعرفنا أنه لا يوجب جهالة العين
~~إلا أن في النكاح العقد يلزم؛ لأن لزومه لا يعتمد تمام الرضا ولهذا لزم مع
~~اشتراط الخيار.
# والعيب بخلاف البيع وعليه نقيس، لعلة أن هذا عقد معاوضة فعدم رؤية
~~المعقود عليه لا تمنع جوازه كالنكاح، ولأنه ليس في هذا أكثر من أن ما هو
~~المقصود بالعقد مسترد بغيره، وهذا لا يمنع جواز الشراء كما إذا اشترى جوزا
~~أو بيضا أو اشترى قفاعا في كوز يجوز ms3618 فالمقصود بالعقد مسترد بغيره يوضحه أن
~~الشافعي - رحمه الله - لا يجوز بيع اللوز الرطب والجوز الرطب في قشرين
~~ويجوز بيع اليابس منهما؛ لأنه في قشر واحد وفي الوجهين المقصود وهو اللب
~~دون القشر وهو مسترد بما ليس بمقصود، وهذا بخلاف السلم؛ لأن جهالة الوصف
~~هناك تفضي إلى المنازعة المانعة من التسليم ولأن العقد يرد على الأوصاف في
~~باب السلم فإن الدين وصف في الذمة، والبدل بمقابلتها فإذا لم يذكر عند
~~العقد لم يجز العقد لانعدام المعقود عليه، وبيع الآبق إنما لا يجوز للعجز
~~عن التسليم لا لعدم المالية ولهذا جوزنا هبته من ابنه الصغير، وبيعه ممن في
~~يده وبيع الجنين في البطن إنما لا يجوز لانعدام المالية فيه مقصودا فإنه في
~~البطن جزء من أجزاء الأم ألا ترى أنه لا يحتمل التزويج مقصودا فكذلك البيع
~~بخلاف ما نحن فيه وتأويل النهي عن بيع ما ليس عند الإنسان بيع ما ليس في
~~ملكه بدليل قصة الحديث فإن «حكيم بن حزام - رضي الله عنه - قال يا رسول
~~الله إن الرجل يطلب مني سلعة ليست عندي فأبيعها منه ثم أدخل السوق
~~فأستحدثها فأستجيدها فأشتريها فأسلمها إليه فقال - صلى الله عليه وسلم - لا
~~تبع ما ليس عندك» والنهي عن بيع الغرر ينصرف إلى ما لا يكون معلوم العين
~~إذا عرفنا هذا فنقول هنا فصلان
# أحدهما البائع إذا لم ير المبيع قط بأن ورث شيئا فباعه قبل الرؤية فالبيع
~~جائز عندنا، وكان أبو حنيفة - رضي الله عنه - أولا يقول: له الخيار ثم رجع
~~وقال: لا خيار له، وقال الشافعي: لا يجوز بيعه قولا واحدا، والدليل على
~~جوازه ما روي أن عثمان بن عفان - رضي الله تعالى عنه - باع أرضا له بالبصرة
~~من طلحة - رضي الله تعالى عنه - فقيل لطلحة: إنك قد عينت (فقال)
# PageV13P070
# الخيار لي لأني اشتريت ما لم أره فذكر ذلك لعثمان - رضي الله تعالى عنه -
~~فقال لي الخيار لأني بعت ما لم أره فحكما جبير بن مطعم - رضي الله تعالى
~~عنه - في ذلك ms3619 فقضى بالخيار لطلحة - رضي الله تعالى عنه - فقد اتفقوا على
~~جواز الشرط، ولهذا رجع أبو حنيفة حين بلغه الحديث، وقال: لا خيار للبائع،
~~وهذا لأن تمام رضاه باعتبار علمه بما يدخل في ملكه لا بما يخرج عن ملكه،
~~والمبيع يخرج عن ملك البائع، وإنما يدخل في ملكه الثمن وهو طريق إعلامه
~~التسمية دون الرؤية، فأما إذا كان البائع قد رأى المعقود عليه ولم يره
~~المشتري فهو على الخلاف الذي قلنا: وبعد العقد قبل الرؤية للمشتري أن يفسخ
~~العقد؛ لأن تمكنه من الفسخ باعتبار أن العقد غير لازم وما لم يتم الرضا به
~~لا يكون العقد لازما فكان له أن يفسخ العقد قبل الرؤية، وليس له أن يلزم
~~العقد قبل الرؤية؛ لأن اللزوم يعتمد تمام الرضا.
# وإنما يتم رضاه إذا علم بالأوصاف التي هي مقصوده، وإنما يصير ذلك معلوما
~~بالرؤية وهذا بخلاف خيار العيب فإن العلم بالأوصاف قبل رؤية موضع العيب
~~يثبت على الوجه الذي اقتضاه العقد، وهو صفة السلامة فإنما يثبت خيار العيب
~~لثبوت حق المطالبة له بتسليم الجزء الفائت، وذلك يحتمل الإسقاط فلهذا صح
~~الإبراء قبل رؤية العيب يوضحه أن في الرضا قبل الرؤية هنا إبطال حكم ثبت
~~بالنص وهو الخيار للمشتري عند رؤية المعقود عليه؛ لأنه يراه بعد ذلك ولا
~~خيار له، وليس له في الفسخ إبطال حكم ثابت بالنص؛ لأنه يوجد رؤية المعقود
~~عليه خاليا عن الخيار، وقد أثبت الشرع الخيار عند رؤية المعقود عليه بخلاف
~~الفسخ قبل الرؤية؛ لأن بالفسخ خرج من أن يكون معقودا عليه فلا يوجد بعد ذلك
~~رؤية المعقود عليه خاليا عن الخيار ثم يشترط لإسقاط الخيار هنا الرؤية التي
~~توجب إعلام ما هو المقصود، وذلك في بني آدم برؤية الوجه وفي الدواب برؤية
~~وجهها وكفلها ومؤخرها فيما يروى عن أبي يوسف، وفي الغنم يحتاج مع ذلك إلى
~~الجنس، وفيما يكون المقصود منه اللبن يحتاج إلى رؤية الضرع وفيما يعلم
~~بالذوق والشم يحتاج إلى ذلك أيضا؛ لأن العلم بما هو المقصود إنما يحصل ms3620 به
~~فلا يسقط خياره ما لم يرض بعد العلم بما هو المقصود صريحا أو دلالة، وليس
~~للخيار في هذا وقت؛ لأن الحديث ورد بخيار مطلق للمشتري فالتوقيت فيه زيادة
~~على النص ولأن هذا في معنى خيار العيب، وذلك لا يتوقت إلا أن خيار العيب
~~يجوز الصلح عنه على مال بخلاف خيار الرؤية؛ لأن الحق هناك في الجزء الفائت
~~والاصطلاح يكون على رد حصة الجزء الفائت من الثمن ولهذا لو تعذر
# PageV13P071
# الرد رجع بحصة العيب من الثمن، وهنا الخيار للجهل بأوصاف المعقود عليه
~~وذلك ليس بمال فلا يجوز الصلح عنه على مال كخيار الشرط ولهذا قلنا: إن خيار
~~العيب يورث؛ لأن الوارث يقوم مقام المورث فيما هو مال وخيار الرؤية لا يورث
~~كخيار الشرط قال: فإن رأى بعض الثياب فهو فيما بقي منها بالخيار؛ لأن
~~الثياب تتفاوت فلا يستدل برؤية بعضها على رؤية البعض.
# وإذا أراد الرد فليس له أن يرد ما لم يره خاصة ولكن يرد الكل أو يمسك
~~الكل؛ لأن خيار الرؤية يمنع تمام الصفقة كخيار الشرط فإن كل واحد منهما
~~يمنع اللزوم لعدم تمام الرضا فكما أن من له خيار الشرط لا يتمكن من تفريق
~~الصفقة قبل التمام بلزوم العقد.
# فكذلك من له خيار الرؤية ويستوي في ذلك ما قبل القبض وما بعد القبض؛ لأن
~~الصفقة إنما تتم بالقبض باعتبار تمام الرضا، ولا يكون ذلك قبل الرؤية بخلاف
~~خيار العيب فهناك الصفقة تتم بالقبض لتمام الرضا به على ما هو مقتضى العقد
~~وهو صفة السلامة قال ولو تعذر رد البعض الهالك في يد المشتري قبل الرؤية
~~فليس له أن يرد ما بقي؛ لأنه تعذر عليه رد الهالك، وليس له أن يفرق الصفقة
~~في الرد قبل التمام فمن ضرورة تعذر الرد في الهالك تعذر الرد فيما بقي إلا
~~في رواية عن أبي يوسف قال: له أن يرد ما بقي؛ لأنه لو صرح بإلزام العقد قبل
~~الرؤية لم يسقط خياره فبهلاك البعض أولى أن لا يسقط خياره فيما بقي، ولكنه ms3621
~~قبل الهلاك باختياره رد البعض هو فاسد للإضرار بالبائع فيرد عليه قصده،
~~وذلك لا يوجد بعد الهلاك فيتمكن من رد ما بقي وكذلك كل حيوان أو عرض
# فأما السمن والزيت والحنطة فلا خيار له إذا اشتراها بعد رؤية بعضها؛ لأن
~~المكيل أو الموزون من جنس واحد لا يتفاوت فبرؤية البعض تصير صفة ما بقي منه
~~معلوما، والأصل أن كل ما يعرض بالنموذج فرؤية جزء منه يكفي لإسقاط الخيار
~~فيه وما لا يعرض بالنموذج فلا بد من رؤية كل واحد منهما لإسقاط الخيار
~~وفيما يعرض بالنموذج إنما يلزم إذا كان ما لم يره مثل ما رآه أو أجود مما
~~رأى، فإن كان أدنى مما رأى فله الخيار؛ لأنه إنما رضي بالصفة التي رأى فإذا
~~تغير لم يتم الرضا به وإن اختلفا فقال المشتري قد تغير وقال البائع لم
~~يتغير فالقول قول البائع مع يمينه وعلى المشتري البينة؛ لأن دعواه التغير
~~بعد ظهور سبب لزوم العقد وهو رؤية جزء من المعقود عليه بمنزلة دعوى العيب
~~في المشترى، ولو ادعى عيبا بالمبيع فعليه أن يثبت ذلك بالبينة، والقول قول
~~البائع مع يمينه إن لم يكن له بينة فهذا مثله
# قال: وإذا رأى متاعا مطويا، ولم يقسه ولم ينشره فاشتراه على ذلك فلا خيار
~~له؛ لأن في الثوب الواحد يستدل
# PageV13P072
# برؤية طرف منه على ما بقي فلا تتفاوت أطراف الثوب الواحد إلا يسيرا وذلك
~~غير معتبر ولأن رؤية كل جزء منه يتعذر.
# قالوا: وهذا إذا لم يكن في طي الثوب ما هو المقصود، فإن كان في طي الثوب
~~ما هو مقصود كالعلم لم يسقط خياره ما لم ير ذلك الموضع يعني موضع العلم؛
~~لأن المالية تتفاوت بجنسه وهو نظير النظر إلى وجه الآدمي فإنه وإن رأى سائر
~~المواضع من جسده لا يسقط خياره ما لم ير وجهه
# قال: ولو كان رآه قبل الشراء ثم اشتراه فلا خيار له إلا أن يكون قد تغير
~~عن الحال الذي رآه عليه، وإن ادعى المشتري التغير فالقول قول ms3622 البائع مع
~~يمينه لإنكاره وعلى المشتري البينة، وهذا إذا كانت المدة قريبة يعلم أنه لا
~~يتغير في مثل تلك المدة، فأما إذا تطاولت المدة فالقول قول المشتري أرأيت
~~لو كانت جارية شابة ثم اشتراها بعد عشرين سنة فزعم البائع أنها لم تتغير
~~أكان يصدق على ذلك فهذا مما يعرفه كل عاقل فالظاهر يشهد فيه للمشتري فالقول
~~قوله
# قال: وإذا اشترى شيئا ثم أرسل رسولا يقبضه فهو بالخيار إذا رآه ورؤية
~~الرسول وقبضه لا يلزمه المتاع؛ لأن المقصود علم العاقد بأوصاف المعقود عليه
~~ليتم رضاه، وذلك لا يحصل برؤية الرسول فأكثر ما فيه أن قبض رسوله كقبضه
~~بنفسه ولو قبض بنفسه قبل الرؤية كان بالخيار إذا رآه فكذلك إذا أرسل رسولا
~~فقبضه فأما إذا وكل وكيلا يقبضه فرآه الوكيل وقبضه لم يكن للموكل فيه خيار
~~بعد ذلك في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - قال أبو يوسف ومحمد - رحمهما
~~الله -: له الخيار إذا رآه؛ لأن القبض فعل والرسول والوكيل فيه سواء، وكل
~~واحد منهما مأمور بإحراز العين والحمل إليه والنقل إلى ضمانه بفعله ثم
~~خياره لا يسقط برؤية الرسول، فكذلك برؤية الوكيل وكيف يسقط خياره برؤيته
~~وهو لو أسقط الخيار نصا لم يصح ذلك منه؛ لأنه لم يوكله به فكذلك إذا قبض
~~بعد الرؤية وقاسا بخيار الشرط والعيب فإنه لا يسقط بقبض الوكيل ورضاه به،
~~فكذلك خيار الرؤية، وأبو حنيفة - رضي الله عنه - يقول: التوكيل بمطلق القبض
~~يثبت للوكيل، ولأنه إتمام القبض كالتوكيل بمطلق العقد يثبت للوكيل ولأن
~~إتمامه وتمام القبض لا يكون إلا بعد تمام الصفقة والصفقة لا تتم مع بقاء
~~خيار الرؤية فيضمن التوكيل بالقبض إنابة الوكيل مناب نفسه في الرؤية
~~المسقطة لخياره بخلاف الرسول فإن الرسول ليس إليه إلا تبليغ الرسالة، فأما
~~إتمام ما أرسل به ليس إليه كالرسول بالعقد ليس إليه من القبض والتسليم شيء.
# والدليل على الفرق بين الوكالة والرسالة أن الله - تعالى - أثبت صفة
~~الرسالة لنبيه - صلى الله عليه وسلم - وأبقى الوكالة لقوله تعالى {قل ms3623 لست
~~عليكم بوكيل} [الأنعام: 66] وهذا بخلاف خيار العيب
# PageV13P073
# فإن بقاءه لا يمنع تمام الصفقة والقبض، ولهذا ملك بعد القبض رد المعيب
~~خاصة يوضحه أن خيار العيب لثبوت حق المطالبة بتسليم الجزء الفائت، وذلك
~~للموكل، والوكيل لا يملك إسقاطه؛ لأنه فوض إليه الاستيفاء دون الإسقاط فأما
~~خيار الشرط فقد منعه بعض أصحابنا - رحمهم الله - والأصح هو التسليم والفرق
~~بينهما أنا نجعل في الموضعين فعل الوكيل كفعل الموكل، والموكل لو قبض بنفسه
~~بعد الرؤية سقط به خياره فكذلك قبض الوكيل ولم يسقط خيار الشرط بقبض الوكيل
~~بحال، وهذا لأن من شرط الخيار استثنى رضاه نصا فلا بد لسقوط خياره من
~~إسقاطه أو إسقاط نائبه، والوكيل ليس بنائب عنه في إسقاط حصة الذي استثناه
~~لنفسه أو يقول سقوط خيار الرؤية من حقوق العقد لأن الرؤية تكون عند القبض
~~عادة، والوكيل بالشيء فيما هو من حقوقه كالمباشر لنفسه بمنزلة الوكيل
~~بالعقد بخلاف خيار الشرط فإسقاطه لا يكون عند القبض والرؤية بالتأجيل فيه
~~بعد مدة بعيدة ولأن الوكيل بقبض المبيع بمنزلة الوكيل بالعقد؛ لأن القبض
~~مشابه بالعقد من حيث إنه يستفاد به ملك التصرف ثم رؤية الوكيل بالعقد تجعل
~~كرؤية الموكل فكذلك رؤية الوكيل بالقبض بخلاف خيار العيب فرضاء الوكيل
~~بالعيب لا يكون ملزما الموكل.
# ألا ترى أنه بعد الشراء لو وجد بالمبيع عيبا فرضي به الوكيل وأبى الموكل
~~أن يرضى به فله أن لا يرضى بخلاف خيار الشرط فالوكيل بالعقد لا يملك إسقاط
~~خيار الشرط الذي استثناه، الآمر لنفسه نحو ما إذا أمره بأن يشترط له الخيار
~~فكذلك الوكيل بالقبض لا يملك إسقاطه
# قال: وإذا اشترى عدل زطي لم يره ثم باع منه ثوبا ثم نظر إلى ما بقي فلم
~~يرض به لم يكن له أن يرده إلا من عيب يجده فيه؛ لأنه تعذر الرد فيما باع
~~وليس له أن يفرق الصفقة في الرد بخيار الرؤية فإذا عاد إلى ملك البائع ما
~~باع بسبب فهو فسخ من كل وجه فله أن يرد الكل بخيار ms3624 الرؤية لزوال المانع إلا
~~في رواية علي بن الجعد - رحمه الله - عن أبي يوسف أنه يقول: خيار الرؤية
~~كخيار الشرط فلا يعود بعدما سقط، وإن عاد إلى قديم ملكه وإن كان باعه على
~~أنه بالخيار، فإن كان بعد الرؤية فهو دليل الرضا منه فيسقط خياره، وإن كان
~~قبل الرؤية فهو على خياره؛ لأنه لم يتعذر عليه رد الكل بما أحدث من التصرف
~~فلو أسقطنا خياره لأسقطنا بإيجابه البيع في الثوب وذلك لا يكون أقوى من
~~تصريحه بإسقاط خيار الرؤية، ولو صرح بذلك لم يسقط خياره قبل الرؤية فكذلك
~~إذا باعه على أنه بالخيار، فإن كان بعد الرؤية فهو دليل الرضا منه فسقط
~~خياره.
# وإن كان قبل الرؤية
# PageV13P074
# فهو على خياره؛ لأنه لم يتعذر عليه رد الكل بما أحدث من التصرف فلو
~~أسقطنا خياره لأسقطنا بإيجابه البيع في الثوب، وذلك لا يكون أقوى من تصريحه
~~بإسقاط خيار الرؤية، ولو صرح بذلك لم يسقط خياره قبل الرؤية فكذلك إذا باعه
~~على أنه بالخيار، وكذلك لو قطع ثوبا منه وألبسه حتى تغير فقد تعذر عليه رد
~~هذا الثوب كما قبضه وليس له أن يرد ما بقي لما فيه من تفريق الصفقة قبل
~~التمام
# قال، وإذا اشترى عدل زطي بثمن واحد أو كل ثوب بعشرة أو كر حنطة أو خادمين
~~فحدث في شيء من ذلك عيب قبل أن يقبضه أو كان العيب فيه فعلم به فليس له إلا
~~أن يرده كله أو يأخذه كله لما في رد البعض من تفريق الصفقة قبل التمام،
~~ولأن الرد بالعيب قبل القبض بمنزلة الرد بخيار الشرط وخيار الرؤية، ولهذا
~~ينفرد الراد به من غير قضاء ولا رضاء وهذا؛ لأنه لا حصة من الثمن قبل القبض
~~فهو مجرد خيار يثبت له ليدفع به الضرر عن نفسه لا حصة للجزء الفائت من
~~المثمن قبل القبض؛ لأنه وصف فلا يمكن من إلحاق الضرر بالبائع في تفريق
~~الصفقة عليه ولكن يرد الكل أو يمسك الكل والحادث من العيب قبل القبض
~~كالموجود عند ms3625 العقد؛ لأن المبيع في ضمان البائع.
# ولو هلك كان هلاكه على البائع فكذلك إذا فات جزء منه، ولأن الزيادة التي
~~تحدث في العين قبل القبض لما جعلت في حكم الموجود عند العقد فكذلك النقصان
~~الحادث في العين قبل القبض، وكذلك لو قبض أحدهما دون الآخر؛ لأن تمام
~~الصفقة تعلق بالقبض فلا يثبت إلا بعد قبض الجميع كسقوط حق البائع في الجنس
~~لما تعلق بوصول الثمن إليه فما لم يقبض جميع الثمن بقي حقه في الجنس فيستوي
~~في ظاهر الرواية إن وجد العيب بالمقبوض فله أن يرده خاصة، وإن وجد بالذي لم
~~يقبض فليس له إلا أن يردهما؛ لأنه يجعل في حكم ما وجد به العيب كان الآخر
~~بصفته، وأما إذا علم بالعيب بعدما قبضهما فله أن يرد المعيب خاصة، وقد لزمه
~~البيع في الآخر بحصته من الثمن إلا على قول زفر فإنه يقول: يردهما إن شاء
~~لأن ضم الجيد إلى الرديء عادة ظاهرة في البيع فلو رد الرديء بالعيب خاصة
~~تضرر به البائع فلدفع الضرر عنه إما أن يردهما أو يمسكهما كما في الرد
~~بخيار الشرط والرؤية، ولكنا نقول: حق المشتري بعد القبض في المطالبة بتسليم
~~الجزء الفائت ولأجله يتمكن من الرد ولهذا إذا تعذر الرد رجع بحصة العيب من
~~الثمن وهذا المعنى تقتصر على العيب فلا يتعدى حكم الرد إلى محل آخر.
# وهذا لأن الصفقة تتم بالقبض لوجود تمام الرضا من المشتري عند صفة السلامة
~~كما أوجبه العقد وبه فارق خيار الشرط والرؤية، فالمانع من تمام الصفقة هناك
# PageV13P075
# عدم الرضا للجهل بأوصاف المعقود عليه أو بشرط الخيار، وهذا باق وفي رد
~~أحدهما تفريق الصفقة قبل التمام فلهذا لا يتمكن منه
# وأما ما كان من مكيل أو موزون من ضرب واحد فليس له إلا أن يرد كله أو
~~يمسك كله؛ لأن الكل في الحكم واحد ألا ترى أن الكل يسمى باسم واحد وهو الكر
~~فالشيء الواحد لا يرد بعضه بالعيب دون البعض، يوضحه أنه إذا ميز المعيب
~~ازداد عيبه، فالمعيب ms3626 من الحنطة عند الاختلاط بما ليس بمعيب لا يتبين فيه من
~~العيب ما يتبين إذا ميز عما ليس بمعيب، والمشتري لا يتمكن من الرد بعيب
~~أكثر مما خرج من ضمان البائع، وبعض المتأخرين - رحمهم الله تعالى - يقولون:
~~هذا إذا كان الكل في وعاء واحد فأما إذا كان في وعاءين فوجد ما في أحد
~~الوعاءين معيبا فله أن يرد ذلك بالعيب إن شاء بمنزلة الثوبين والجنسين
~~كالحنطة والشعير؛ لأنه يرده على الوجه الذي خرج من ضمان البائع، وإلا ظهر
~~في الجنس الواحد بصفة واحدة أنه كشيء واحد سواء كان في وعاء واحد أو وعاءين
~~فأما أن يرد الكل أو يمسك الكل
# قال: وإذا اشترى ثوبين أو عبدين بثمن واحد وقبضهما ثم استحق أحدهما
~~فالآخر له لازم؛ لأن الاستحقاق لا يمنع تمام الصفقة بالقبض فإن العقد حق
~~العاقد فتمامه يستدعي تمام الرضا من العاقد به وبالاستحقاق ينعدم رضا
~~المالك لا رضا العاقد، ولهذا قلنا في الصرف: ورأس مال السلم لو أجاز
~~المستحق بعدما افترقا يبقى العقد صحيحا فإذا عرفنا تمام الصفقة بالقبض
~~قلنا: يرجع بثمن المستحق؛ لأن ذلك لم يسلم له والبيع لازم له في الآخر؛
~~لأنه سالم واستحقاق أحدهما لا يمكن نقصانا في الآخر وإن استحق أحدهما قبل
~~القبض فله الخيار في الآخر ليفرق الصفقة عليه قبل التمام، وكذلك لو قبض
~~أحدهما ولم يقبض الآخر حتى استحق المقبوض أو الذي لم يقبض فله الخيار في
~~الباقي لما بينا أن تمام الصفقة بقبض جميع ما يتناوله العقد فما بقي شيء
~~منه غير مقبوض لا تكون الصفقة
# تامة ولو كان ثوب واحد أو عبد أو شيء مما لا يتبعض فاستحق بعضه قبل القبض
~~أو بعده فله أن يرد ما بقي بعيب الشركة فالتجار يعدون الشركة فيما يضره
~~التبعيض عيبا فاحشا
# قال: وإذا اشترى شيئا مما يكال أو يوزن فاستحق بعضه قبل القبض أو وجده
~~ناقصا فله أن يترك ما بقي لتفرق الصفقة عليه قبل التمام، وإن استحق البعض
~~بعد القبض فلا خيار له ms3627 فيما بقي؛ لأن هذا لا يضره التبعيض وباستحقاق البعض
~~لا يتعيب ما بقي، وقد تمت الصفقة بالقبض
# قال: ولو اشترى دارا فنظر إلى ظاهرها خارجا منها، ولم يدخلها فليس له أن
~~يردها إلا بعيب عندنا، وقال زفر له أن يردها
# PageV13P076
# وقيل: هذا الجواب بناء على دورهم بالكوفة فإنها تختلف بالسعة والضيق
~~وفيما وراء ذلك يكون بصفة واحدة وهذا يصير معلوما بالنظر إلى جدرانها من
~~خارج، فأما في ديارنا مالية الدور تختلف بقلة المرافق وكثرتها، وذلك لا
~~يصير معلوما إلا بالنظر إليها من داخل، فالجواب على ما قال زفر ومن حقق
~~الخلاف في المسألة فحجة زفر هنا الذي ذكرنا الجواب، وحجتنا أن النظر إلى كل
~~جزء من أجزائها متعذر فإنه يتعذر عليه أو ينظر إلى ما تحت السور وإلى ما
~~بين الحيطان من الجذوع والأسطوانات وإذا سقط شرط رؤية الكل للتعذر أقمنا
~~رؤية جزء منها مقام رؤية الجميع تيسيرا
# قال والأعمى في كل ما اشترى إذا لم يقلب ولم يجس بالخيار فإذا قلب أو جس
~~فهو بمنزلة النظر من الصحيح ولا خيار له إلا أن يجد به عيبا، والكلام في
~~فصول أحدهما جواز العقد عندنا من الأعمى بيعا كان أو شراء، وقال الشافعي -
~~رحمه الله -: إن كان بصيرا فعمي فكذلك الجواب، وإن كان أكمه فلا يجوز بيعه
~~وشراؤه أصلا؛ لأنه لا يعرف لون الأشياء وصفتها، وهذا غلط منه فالناس
~~تعارفوا معاملة العميان من غير نكير منكر، وتعامل الناس من غير نكير منكر
~~أصل في الشرع ثم أصله أن من لا يملك أن يشتري بنفسه لا يملك أن يأمر غيره
~~به فإذا احتاج الأعمى إلى مأكول ولا يتمكن من أن يشتري أو يوكل به مات جوعا
~~وفيه من القبح ما لا يخفى فإذا ثبت جواز شرائه قلنا إن كان المشتري مما
~~يعرف بالجس أو الذوق فهو كالبصير في ذلك، وإن كان مما تعرف صفته بالجس كما
~~تعرف بالرؤية فالمس فيه كالرؤية من البصير حتى لو لمسه، وقال: رضيت به يسقط
~~خياره، وما ms3628 لا يمكن معرفته كالعقارات فإنه يوصف له بأبلغ ما يمكن، فإذا
~~قال: قد رضيت سقط خياره؛ لأن ذكر الوصف يقام مقام الرؤية في موضع من
~~المواضع كما في عقد السلم، والمقصود رفع العين عنه، وذلك يحصل بذكر الوصف
~~وإن كان بالرؤية أتم، وعن أبي يوسف - رحمه الله - قال تعاد إلى ذلك الموضع
~~فإذا كان بحيث لو كان بصيرا رأى فقال: قد رضيت سقط خياره وجعل هذا كتحريك
~~الشفتين من الأخرس فإنه يقام مقام عبارة الناطق في التكبير والقراءة؛ لأن
~~الممكن ذلك القدر، وقال الحسن بن زياد: يوكل بصيرا بالقبض حتى يرى البصير
~~فيقبض وهذا أشبه بقول أبي حنيفة فالوكيل بالقبض عنده يجعل في الرؤية
~~كالموكل، وقال بعض أئمة بلخي - رحمهم الله -: يمس الحيطان والأشجار فإذا
~~قال رضيت يسقط خياره؛ لأن الأعمى إذا كان ذكيا يقف على مقصوده في ذلك
~~بالمس، وحكي أن أعمى اشترى أرضا فقال قيدوني فقادوه إليها فجعل يمس الأرض
~~حتى
# PageV13P077
# انتهى إلى موضع منها فقال أموضع كدس هذا؟ فقالوا لا، فقال هذه الأرض لا
~~تصلح؛ لأنها لا تكسو نفسها فكيف تكسوني فكان كما قال فإذا كان الأعمى بهذه
~~الصفة فرضي بها بعدما مسها سقط خياره والله أعلم بالصواب
### | [باب المرابحة]
# قال - رحمه الله -: وإذا اشترى شيئا بنسيئة فليس له أن يبيعه مرابحة حتى
~~يتبين أنه اشتراه بنسيئة؛ لأن بيع المرابحة بيع أمانة تنفي عنه كل تهمة
~~وجناية، ويتحرز فيه من كل كذب وفي معاريض الكلام شبهة فلا يجوز استعمالها
~~في بيع المرابحة ثم الإنسان في العادة يشتري الشيء بالنسيئة بأكثر مما
~~يشتري بالنقد فإذا أطلق الإخبار بالشراء فإنما يفهم السامع من الشراء
~~بالنقد فكان من هذا الوجه كالمخبر بأكثر مما اشترى به، وذلك جناية في بيع
~~المرابحة يوضحه أن المؤجل نقص في المالية من الحال؛ ولهذا حرم الشرع النساء
~~عند وجود أحد الوصفين للفضل الخالي عن المقابلة حكما فإذا باعه وكتم ذلك
~~فالمشتري بالخيار إذا علم بالتدليس الموجود من البائع، وهذا لأن المشتري
~~إنما التزم ربحا بناء ms3629 على خبره أنه اشتراه لنفسه بكذا من الثمن فلو علم أنه
~~اشتراه بالنسيئة لم يرغب في شرائه بالنقد بذلك القدر من الثمن فضلا من أن
~~يعطيه على ذلك ربحا فلحاجته إلى دفع الضرر أثبتنا له الخيار، كما إذا وجد
~~المعقود عليه دون ما شرط البائع، فإن كان هذا قد استهلك المبيع فالمبيع له
~~لازم، وليس له أن يرد الباقي منه ولا يرجع في شيء من الثمن؛ لأنه تعذر.
# ومجرد الخيار إذا سقط لتعذر الرد بسببه لا يرجع بشيء بمنزلة خيار الرؤية
~~والشرط، وروي عن محمد أنه يرد قيمة المبيع ويرجع بالثمن إن شاء وهو صحيح
~~على أصله فإنه جوز فسخ العقد بسبب التحالف على القيمة بعد هلاك السلعة،
~~وجعل رد القيمة عند تعذر رد العين كرد العين فكان ذلك باعتبار معنى في
~~الثمن فهذا مثله والمعنى في الكل تحقق الحاجة إلى دفع الضرر عن المشتري،
~~وهذا بخلاف خيار العيب على ظاهر الرواية فالمستحق للمشتري هناك المطالبة
~~بتسليم الجزء الفائت ولهذا يرجع بحصة العيب من الثمن إذا تعذر الرد وهنا
~~الثابت له مجرد الخيار والخيار ليس بمال، وكذلك إن استهلك بعضه فليس له أن
~~يرد الباقي منه لما فيه من تفريق الصفقة على البائع ولا يرجع في شيء من
~~الثمن لما قلنا: إن المبيع سلم له كما استحقه بالعقد وإن لم يكن الأجل
~~مشروطا، وإنما كان معتادا كما هو الرسم بين الباعة أن
# PageV13P078
# يودي المشتري الثمن منجما في كل أسبوع نجما فقد اختلف مشايخنا - رحمهم
~~الله تعالى - في هذا الفصل قال: بعضهم له أن يبيعه مرابحة من غير بيان؛ لأن
~~الثمن حال وبأن سامحه البائع واستوفى الثمن منه منجما لا يخرج من أن يكون
~~حالا ومنهم من يقول المعروف كالمشروط بالنص، ولو كان الأجل مشروطا لم يكن
~~له أن يبيعه مرابحة من غير بيان فكذلك إذا كان متعارفا ألا ترى أن الورثة
~~في بعض الأشياء تستحق بالعرف وتجعل كالمشروط فهذا قياسه
# قال: وإذا اشترى خادما فاعورت أو ثوبا أو طعاما فأصابه ms3630 عيب عند المشتري
~~بغير فعل أحد فله أن يبيعه مرابحة على جميع الثمن من غير بيان، وقال زفر:
~~ليس له ذلك ما لم يبين؛ لأن المشتري لو علم أنه اشتراه غير معيب بما سمى من
~~البدل لم يلزم له على ذلك ربحا ما لم يبين بعدما تعيب، وهذا مذهب الشافعي
~~أيضا بناء على مذهبه أن للأوصاف من الثمن حصة وأن التعيب بآفة سماوية وبصنع
~~العباد فيه سواء، ولكنا نقول بأن المشتري غير حابس شيئا من المعقود عليه،
~~فيكون له أن يبيعه مرابحة كما لو تغير السعر، وهذا لأن الفائت وصف فيكون
~~تبعا لا يقابله شيء من البدل إذا فات بغير صنع أحد، وإنما البدل بمقابلة
~~الأصل وهو باق على حاله فيبيعه مرابحة، أرأيت لو اصفر الثوب أو توسخ أو نكس
~~كان له أن يمنعه من المرابحة وفي نوادر هشام ذكر عن محمد - رحمه الله -
~~قال: هذا إذا نقصه العيب شيئا يسيرا، فإن نقصه قدر ما لا يتغابن الناس فيه
~~لم يبعه مرابحة قال: وكذلك إن تعيب بفعل المبيع بنفسه؛ لأن ذلك هدرا، وإن
~~تعيب بفعل المشتري فليس له أن يبيعه مرابحة حتى يتبين؛ لأنه حابس لجزء من
~~المبيع بما أحدث فيه من العيب وما يكون بيعا إذا صار مقصودا بالتناول كان
~~له من الثمن حصة كالبائع إذا أتلف شيئا من أوصاف المعقود عليه يسقط حصته من
~~الثمن بخلاف ما إذا تعيب بغير فعل، وكذلك إن عيبه أجنبي بأمر المشتري أو
~~بغير أمره، فإن فعله بأمر المشتري كفعل المشتري بنفسه وبغير أمره جناة
~~موجبة ضمان النقصان عليه فيكون المشتري حابسا بدل جزء من المعقود عليه،
~~وذلك يمنعه من أن يبيعه مرابحة حتى يبين، فإن باعه ولم يبين كان للمشتري
~~رده إذا علم به، وإن كان قد استهلك شيئا منه لم يكن له رد الباقي ولا
~~الرجوع بشيء من الثمن، فإن لم يصبه عيب ولكنه أصابه من علة الدابة أو الدار
~~أو الخادم شيئا فله أن يبيع المشتري مرابحة على ثمنه؛ لأن ms3631 العلة ليست
~~بمتولدة من العيب فلا يكون حابسا شيئا من المعقود عليه باعتبارها ولأن
~~العلة بدل المنفعة واستيفاء المنفعة لا تمنعه من بيعها مرابحة، وهذا لأنه
~~أنفق عليها بإزاء ما نال
# PageV13P079
# من المنفعة
# قال: وإذا ولدت الجارية أو السائبة أو أثمر النخيل فلا بأس ببيع الأصل مع
~~الزيادة مرابحة؛ لأنه لم يحبس شيئا من المعقود عليه، وإن نقصتها الولادة
~~فهو نقصان بغير فعل أحد وبإزائه ما يجبره وهو الولد وفي مثل هذا النقصان
~~كان له أن يبيعه مرابحة، وإن لم يكن بإزاء النقصان ما يجبره فإذا كان
~~بإزائه ما يجبره أولى، فإن استهلك المشتري الزيادة لم يبع الأصل مرابحة حتى
~~يبين ما أصاب من ذلك؛ لأن ما استهلك متولد من العين ولو استهلك جزء من
~~عينها لم يبعها مرابحة بغير بيان فكذا إذا استهلك ما تولد من العين
# قال، وكذلك ألبان الغنم وأصوافها وسمونها إذا أصاب من ذلك شيئا فلا يبيع
~~الأصل مرابحة حتى يبين ما أصاب منها؛ لأن ما أصاب في حكم جزء من عينها،
~~وعند الشافعي - رحمه الله - له أن يبيعها مرابحة بناء على مذهبه أن الزيادة
~~المنفصلة وإن كانت متولدة من العين فهي بمنزلة الغلة حتى لا يمنع رد الأصل
~~بالعيب وسيأتي بيانه في باب العيوب - إن شاء الله تعالى - قال: فإن كان
~~أنفق عليها ما يساوي ذلك في علفها وما يصلحها فلا بأس بأن يبيعها مرابحة من
~~غير بيان؛ لأن حصول الزيادة باعتبار ما أنفق عليها من ماله، والغنم مقابل
~~بالغرر ولأن في بيع المرابحة يعتبر عرف التجار ومن عاداتهم إذا أنفقوا بقدر
~~ما أصابوا من الزيادة لا يعدون ذلك خيانة في بيع المرابحة، وإن هلكت هذه
~~الزيادة من غير أن ينتفع بها المشتري فله أن يبيعها مرابحة ولا يبين وإن
~~كان قد نقصت الأصول؛ لأن النقصان حصل بغير صنع أحد
# قال: وإذا اشترى متاعا فله أن يحمل عليه ما أنفق في القصارة والخياطة
~~والكراء ويقول: قام على كذا ولا يقول اشتريته بكذا فإنه كذب، وهذا ms3632 لأن عرف
~~التجار معتبر في بيع المرابحة فما جرى العرف بإلحاقه برأس المال يكون له أن
~~يلحقه به وما لا فلا أو يقول: ما أثر في المبيع فتزداد به ماليته صورة أو
~~معنى فله أن يلحق ما أنفق فيه برأس المال، والقصارة والخياطة وصف في العين
~~تزداد به المالية والكراء كذلك معنا؛ لأن مالية ماله حمل ومؤنة تختلف
~~باختلاف الأمكنة فنقله من مكان إلى مكان لا يكون إلا بكرى ولكنه بعد إلحاق
~~ذلك برأس المال لو قال: اشتريته بكذا يكون كذبا فإنه ما اشتراه بذلك فإذا
~~قال قام علي بكذا فهو صادق في ذلك؛ لأن الشيء إنما يقوم عليه بما يغرم فيه
~~وقد غرم فيه القدر المسمى، وإن كان في عقود متفرقة ولم يحمل عليه ما أنفق
~~على نفسه في سفره من طعام ولا كراء ولا مؤنة لانعدام العرف فيه ظاهرا ولأن
# PageV13P080
# بما أنفق على نفسه لا تزداد مالية البيع صورة ولا معنى
# وأما الرقيق فله أن يلحق بهم طعامهم وكسوتهم بالمعروف ثم يقول علي بكذا
~~للعرف الظاهر في ذلك ولأن في هذه النفقة إصلاح مالية الرقيق فإن بقاءهم على
~~هيئتهم لا يكون بدون الإنفاق بالمعروف
# قال: وإذا اشترى طعاما فأكل نصفه فله أن يبيع النصف الباقي مرابحة على
~~نصف الثمن وكذلك كل مكيل أو موزون إذا كان صنفا واحدا؛ لأنه مما لا يتفاوت
~~بحصة كل جزء منه من الثمن يكون معلوما، وبيع المرابحة على ذلك يبنى وإن كان
~~مختلفا لا يبيع الباقي منه مرابحة؛ لأن انقسام الثمن على الأجناس المختلفة
~~باعتبار القيمة، وطريق معرفتها الحزر والظن فلم يكن حصة كل جنس من الثمن
~~معلوما يقينا ليبيعه مرابحة عليه
# وكذلك الثوب الواحد إذا ذهب نصفه أو احترق أو أحرقه إنسان أو باعه أو
~~وهبه فلا يبيع النصف الباقي مرابحة على الثمن الأول؛ لأن المسمى لا ينقسم
~~على ذرعان الثوب باعتبار الأجزاء، والذرع صفة في الثوب وانقسام الثمن لا
~~يكون على الأوصاف فقد تتفاوت أطراف الثوب الواحد إذا ذهب نصفه ألا ms3633 ترى أنه
~~يشتري ذراعا من أحد جانبيه بثمن لا يشتري بمثله من جانب آخر بخلاف القفزان
~~من الصبرة الواحدة، وهكذا الثوبان إذا اشتراهما صفقة واحدة فلا يبيع أحدهما
~~مرابحة دون الآخر، فإن اقتسما الثمن عليهما باعتبار القيمة، وكذلك إن اشترى
~~عدل زطي بألف درهم، وإن كان أخذ كل ثوب بعشرة دراهم فله أن يبيع كل ثوب
~~منها مرابحة على عشرة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد - رحمه الله -
~~تعالى - لا يبيع شيئا من ذلك مرابحة حتى يبين أنه اشتراه مع غيره؛ لأن من
~~عادات التجار ضم الجيد إلى الرديء وبيعهما بثمن واحد مع التفضل فيرغب
~~المشتري في شراء الرديء لما له من المقصود في الجيد ويرغب البائع في بيع
~~الجيد لما له من المقصود في ترويج الرديء فلو جوزنا له أن يبيع أحدهما
~~مرابحة من غير بيان لأمسك الجيد وباع الرديء مرابحة، وإذا علم منه المشتري
~~أنه كان معه في العقد أجود منه لم يعطه ربحا عن ما سمى فيه من الثمن فلأجل
~~هذا العرف استحسن محمد وقال: لا يبيعه مرابحة حتى يبين، والقياس ما قال فإن
~~حصة كل واحد منهما من الثمن مسمى معلوم فله أن يبيعه مرابحة كما لو كان في
~~عقدين ومثل هذا العرف الذي اعتبره محمد يوجد في العقدين أيضا فقد يسامح
~~الإنسان لمن يعامله في ثمن جيد من الترويج عليه رديئا بعده بثمن مثل ذلك
~~الثمن، ثم لم يعتبر ذلك؛ لأن اعتبار العادة عند عدم النص، فأما عند وجود
~~النص فلا يعتبر بالعادة فكذلك هنا بعد التنصيص على ثمن كل واحد منهما
# PageV13P081
# لا يعتبر بالعادة
# قال، وإذا اشترى متاعا بحنطة أو شعير أو شيء مما يكال أو يوزن فلا بأس
~~بأن يبيعه مرابحة على ذلك؛ لأن بيع المرابحة تمليك بثمن ما ملك به من ربح
~~ضمه إليه في بيعه، فإذا كان الثمن مما له مثل في جنسه يتحقق هذا المعنى فيه
~~فله أن يبيعه مرابحة عليه
# قال: وإذا اشترى ثوبا بعشرة دراهم فباعه ms3634 بخمسة عشر درهما ثم اشتراه بعشرة
~~فلا يبيعه مرابحة حتى يطرح ربحه الأول من رأس المال في قول أبي حنيفة، وقال
~~أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى -: يبيعه مرابحة على عشرة دراهم؛ لأنه
~~شراء مستقل فلا يدخل فيه ما قبله من ربح أو وصية ألا ترى أنه لو كان أصله
~~هبة أو ميراثا أو وصية فباعه ثم اشتراه كان له أن يبيعه مرابحة على الثمن
~~الآخر ولا يعتبر بما كان قبله كذا هذا وهذا؛ لأن بالشراء الثاني يتجدد له
~~ملك غير الأول؛ لأن ثبوت الحكم بثبوت سببه فإذا كان السبب متجددا فالملك
~~الثابت به كذلك واختلاف أسباب الملك بمنزلة اختلاف العين ولو كان للمشتري
~~في المرة الثانية عين آخر باعه مرابحة على ما اشتراه به وقاس بما لو استفاد
~~في المرة الثانية زيادة من العين فإن ذلك لا يمنعه من بيع المرابحة في
~~الشراء الثاني فكذلك إذا استفاد ربحا قبل الشراء الثاني وأبو حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - يقول: ما استفاد من الربح إنما يؤكد حقه فيه بالشراء الثاني؛
~~لأن قبل شرائه كان حقه فيه يعرض السقوط بأن يرد عليه بعيب والمؤكد في بعض
~~المواضع كالموجب فكأنه استفاد ذلك بالعقد الثاني وبه فارق الزيادة المتولدة
~~من العين فتأكد حقه فيها لم يكن بالعقد الثاني ولأن مبنى بيع المرابحة على
~~ضم المعقود بعضها إلى بعض، ألا ترى أن ما أنفق في القصارة والقتل والخياطة
~~يلحق برأس المال فإذا كان يضم بعض العقود إلى بعض فيما يوجب زيادة الثمن
~~فلأن يضم المعقود إلى بعض فينظر إلى حاصل ما غرم فيه فيطرح من ذلك بقدر ما
~~رجع إليه ويبيع مرابحة فيما يوجب النقصان من الثمن أولى فإن هذا إلى
~~الاحتياط أقرب ولكن ضم العقود عند اتحاد جنسها فأما عند الاختلاف فلا، ألا
~~ترى أنه لو استعان بخياط حتى خاطه لم يلحق بسببه شيئا من رأس المال، وكذلك
~~إذا كان العقد الأول هبة أو صدقة لا يضم أحدهما إلى الآخر؛ لأن أحد
~~المتعاقدين تبرع والآخر ms3635 تجارة، فأما إذا اتحد جنس العقود يضم بعضها إلى بعض
~~فينظر إلى حاصل ما عزم فيه فيطرح من ذلك بقدر ما رجع إليه، ويبيع مرابحة
~~على ما بقي إن شاء وفي هذه المسألة قد غرم عشرين درهما في دفعتين وعاد إليه
~~خمسة عشر درهما فيبيعه مرابحة على خمسة
# قال: ولو كان اشتراه بعشرة ثم باعه بعشرين ثم اشتراه بعشرة
# PageV13P082
# لم يبعه مرابحة عند أبي حنيفة أصلا؛ لأنه رجع إليه مثل ما غرم فيه فلم
~~يبق له فيه رأس المال ليبيعه مرابحة عليه ولو كان اشتراه بعشرة ثم باعه
~~بوصيف أو بدابة ثم اشتراه بعشرة كان له أن يبيعه مرابحة على عشرة؛ لأن ما
~~عاد إليه ليس من جنس ما غرم فيه فلا يمكن طرحه إلا باعتبار القيمة ولا مدخل
~~لذلك في بيع المرابحة، ولأن الربح لا يظهر ما لم يعد إليه رأس ماله وإذا
~~كان ما عاد إليه من عين جنس ما غرم فيه لا يظهر ربحه فيه فلهذا كان له أن
~~يبيعه مرابحة على الثمن الثاني
# وإذا اشترى نصف عبد بمائة درهم واشترى آخر نصفه بمائتي درهم ثم باعاه
~~مرابحة أو وضيعة أو تولية فالثمن بينهما أثلاثا بخلاف ما لو باعه مساومة
~~فإن في بيع المساومة المسمى بمقابلة الملك ولهذا يستوي فيه المشترى
~~والموهوب وملكهما في العبد سواء بخلاف المرابحة والوضيعة والتولية فإن
~~الثمن الثاني مبني على الأول في هذه العقود؛ لأن التولية تمليك لما ملك
~~والوضيعة بنقصان شيء يسمى عما ملكت به والمرابحة بزيادة معدومة على ما ملكت
~~به ولهذا اختصت هذه العقود بالمشتري دون الموهوب فإذا أثبت أن الثمن الثاني
~~مبني على الثمن الأول، وقد كان الثمن الأول أثلاثا فيقسم الثمن الثاني
~~بينهما كذلك، والأصل في جواز هذه العقود ما روي «أن أبا بكر الصديق - رضي
~~الله عنه - اشترى بعيرين عند قصد الهجرة فقال له رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: ولني أحدهما فقال هو لك بغير شيء فقال: أما بغير شيء فلا»
# قال: وإذا أنفق على ms3636 عبده في تعليم عمل من الأعمال دراهم لم يلحقه برأس
~~المال؛ لأنه ليس فيه عرف ظاهر، وكذلك الشعر والغناء العربي وأجر تعليم
~~القرآن والحساب حتى لو كان في شيء من ذلك عرف ظاهر في موضع بإلحاقه برأس
~~المال كان له أن يلحقه به؛ لأن زيادة المالية باعتبار معنى من المتعلم وهو
~~الذهن والذكاء بما أنفق على المعلم فلم يكن ما أنفق موجبا زيادة في مالية
~~العين وعلى هذا أجر الطبيب والرابص والبيطار والراعي وجعل الآبق والحجام
~~والخباز لا يلحق شيء من ذلك برأس المال لما قلنا، وأما أجر سائق الغنم الذي
~~يسوقها من بلد للعرف الظاهر فيه ولأن هذا بمنزلة الكراء فيما له حمل ومؤنة،
~~وكذلك أجرة السمسار فقد جرى العرف بإلحاقه برأس المال فهو كأجرة القصار
~~وأجرة الراعي ليس نظير أجرة سائق الغنم؛ لأن الراعي لا يستحق الأجر بالنقل
~~ولا يعمل الراعي بل يحفظ الغنم فهو كأجرة البيت الذي تحفظ فيه الغنم، وكذلك
~~جعل الآبق ليس نظير أجر سائق الغنم؛ لأن الإباق نادر وفي إلحاق شيء برأس
~~المال العرف الظاهر
# PageV13P083
# وذلك لا يوجد في النادر.
# قال وإذا باع المتاع مرابحة ثم حط البائع الأول منه شيئا من الثمن فإنه
~~يحط ذلك من المشتري الآخر وحصة من الربح ولو كان ولاية حط ذلك عندنا وعند
~~زفر والشافعي رحمهما الله لا يحط عن الثاني شيء بهذا السبب، وأصل المسألة
~~أن الزيادة في الثمن والمثمن ثبتت على سبيل الالتحاق بالأصل عندنا وعند زفر
~~والشافعي رحمهما الله هو هبة مبتدأة لا تتم إلا بالتسليم، ويستوي إن كانت
~~الزيادة من العاقد أو من أجنبي آخر، وكذلك حط بعض الثمن عندنا يلتحق بأصل
~~العقد ويصير كأن العقد بقي العقد على ما في حق الشفيع والمولى، وعند زفر
~~والشافعي رحمهما الله هو بر مبتدأ في حق من حط عنه خاصة وحجتنا في ذلك أن
~~الثمن لا يستحق بالعقد إلا عوضا، والمبيع كله صار مملوكا للمشتري بالعقد
~~الأول فيبقى ملكه ما بقي ذلك العقد ومع بقاء ملكه ms3637 في المبيع لا يمكن إيجاب
~~الزيادة عليه عوضا إذ يلتزم العوض عن ملك نفسه، وذلك لا يجوز كالمودع يشتري
~~الوديعة من المودع وهذا من حق الأجنبي أظهر فإنه لا يملك شيئا من المبيع
~~فكيف يلتزم الثمن بمقابلة ما لا يملكه.
# ولا يمكنه إثبات الزيادة في وقت العقد، فإن المبيع لو كان هالكا في الحال
~~أو كانت جارية فأعتقها المشتري أو دبرها لم يثبت الزيادة في الثمن، وكذلك
~~في الصداق الزيادة لا تنتصف بالطلاق قبل الدخول فلو ثبتت من وقت لكان حكمها
~~حكم المسمى فإذا ثبت هذا في الزيادة فكذلك في الحط؛ لأن الثمن كله إذا صار
~~مستحقا بالعقد فلا يخرج البعض من أن يكون ثمنا إلا بفسخ العقد في ذلك
~~القدر، والفسخ لا يكون في أحد العوضين دون الآخر مع أن الثمن معقود به وفسخ
~~العقد في المعقود عليه دون المعقود به وقاسا حط البعض بحط الجميع فكما أن
~~ذلك لا يثبت في حق المولى والشفيع، فكذلك حط البعض وحجتنا في ذلك قوله
~~تعالى {ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة} [النساء: 24] أي من
~~فريضة بعد الفريضة فذلك تنصيص على أن حكم الزيادة المفروضة بعد العقد كحكم
~~المفروض في العقد إلا فيما قام الدليل عليه، وقد قام الدليل على أنه لا
~~ينتصف الصداق قبل الدخول إلا ما تأكد بالتسمية في أصل العقد بالنص ففيما
~~سوى ذلك حكم الزيادة حكم الأصل، والمعنى فيه أنهما غيرا العقد بتراضيهما من
~~وصف إلى وصف مشروع له، فيصح ذلك ويجعل ذلك كالمذكور في أصل العقد كما لو
~~كان البيع لخيار لهما فأسقط الخيار أو بغير الخيار فشرطا الخيار لهما أو
~~لأحدهما وبيان الوصف أنهما يجعلان الخاسر عدلا بالزيادة في الثمن أو العدل
~~رابحا، والرابح عدلا أو خاسرا
# PageV13P084
# بالحط وهذا وصف مشروع في البيوع والبيوع أنواع منه: خاسر، ورابح، وعدل
~~فعرفنا أنهما قصدا تعبيره إلى وصف مشروع وتأثيره أن العقد قائم بينهما
~~يملكان التصرف فيه رفعا وإبقاء فيملكان التصرف فيه بالتغيير من وصف إلى ms3638
~~وصف؛ لأن التصرف في صفة الشيء أهون من التصرف في أصله، فإذا كان باتفاقهما
~~يملكان التصرف في أصل العقد ففي صفته أولى فأما قوله أنه يلتزم العوض عن
~~ملكه قلنا: قيام العقد بقيام المعقود عليه.
# والمعقود عليه قائم في يد المشتري على وجه يجوز الاعتياض عنه فيصح منه
~~التزام العوض بمقابلته أيضا؛ لأن الإنسان إنما لا يلتزم العوض عما هو مملوك
~~له أصلا ومقصودا فأما ربحا فقد يلتزم العوض وهذا؛ لأن الأرباح في حكم
~~الصلاة ولهذا لو حصل من المريض كان معتبرا من الثلث، ولأنه بيع والعوض
~~بمقابلة الأصل دون البيع ألا ترى أن أطراف المبيع يستحق بالمعاوضة تبعا ولا
~~يقابلها شيء من الثمن بل العوض بمقابلة الأصل يغني عن اعتبار العوض بمقابلة
~~البيع فكذلك الزيادة بعد هلاك المعقود عليه، وقد روي في غير الأصول عن أبي
~~حنيفة أن الزيادة تصح كما يصح الحط بطريق التغيير لأصل العقد وفي ظاهر
~~الرواية لا تثبت الزيادة؛ لأن المعقود عليه لم يبق على وجه يجوز الاعتياض
~~عنه ولا يمكن إثبات الزيادة عوضا، وكذلك بعد العتاق والتدبير لم يبق على
~~وجه يجوز الاعتياض عنه، وهذا لأنه لا بد لإثبات الزيادة عوضا من اعتبار
~~الحال ثم الاستناد إلى وقت العقد، وقد تعذر إثباتها في الحال فلا يظهر فيها
~~حكم الاستناد كما قلنا في البيع الموقوف أنه لا بد من قيام المعقود عليه
~~عند الإجارة ليثبت الملك مستندا إلى وقت العقد وبالاتفاق في البيع يشترط
~~الخيار على البائع وعلى هذا إن كانت الزيادة من الأجنبي وضمنها؛ لأنه
~~التزمها عوضا، وهذا الالتزام صحيح منه.
# فإن لم يملك بمقابلته شيئا كما لو خالع امرأته مع أجنبي على مال وضمنه
~~الأجنبي أو تصالح مع أجنبي من الدين على مال وضمنه صح الصلح، وإن لم يملك
~~الملتزم بمقابلته شيئا على هذا الحط إلا أن عمل الحط في إخراج قدر المحطوط
~~من أن يكون ثمنا فالشرط فيه قيام الثمن لا قيام المعقود عليه، والثمن باق
~~فثبت الحط على سبيل الالتحاق بأصل ms3639 العقد وقد بينا أنه مغير لوصف العقد وليس
~~بفاسخ للعقد حتى يقال الفسخ في الثمن لا يكون، والدليل عليه الحط بسبب
~~العيب، والحط في مجلس العقد على أحد قولي الشافعي فإنه يثبت ملتحقا بأصل
~~العقد لما قلنا بخلاف حط الجميع فإنه مغير لوصف العقد؛ لأن الإنسان لا يكون
~~مغبونا بجميع الثمن ولو التحق بأصل العقد
# PageV13P085
# فأما أن يفسد به العقد؛ لأنه يبقى بيعا بلا ثمن، وقد علمنا أنهما لم
~~يقصدا ذلك أو يصير ذلك العقد هبة، وقد كان قصدهما التجارة في البيع دون
~~الهبة فأما حط البعض لو التحق بأصل العقد تحقق به مقصودهما وهو التغير
# قال: وإذا باع المتاع مرابحة فخانه فيه فالمشتري بالخيار إذا اطلع عليه
~~إن شاء أخذه بجميع الثمن، وإن شاء ترك وإن استهلك المتاع أو بعضه فالثمن
~~كله لازم له في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - وقال أبو يوسف وابن
~~أبي ليلى - رحمهما الله - يحط عنه الخيانة وحصتها من الربح على كل حال، ولا
~~خيار له في ذلك وإن خان في التولية فعند أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله
~~- يحط عنه مقدار الخيانة، وعند محمد هو بالخيار إن شاء أخذه بجميع الثمن،
~~وإن شاء ترك فأبو يوسف يقول في المرابحة والتولية جميعا يحط عنه مقدار
~~الخيانة وحصتها من الربح؛ لأن العقد الثاني في حق الثمن بناء على الأول،
~~وقدر الخيانة لم يكن ثمنا في العقد الأول فلا يمكن إثباته في العقد الثاني
~~كما في الشفيع فإن المشتري إذا خان الشفيع لا يثبت مقدار الخيانة في حقه
~~فإنه يأخذ بمثل الثمن الأول فلا يمكن إثباته في العقد الثاني كما في الشفيع
~~وهذا؛ لأن السبب الثاني لما أضافه إلى السبب الأول فإنما يؤثر في إيجاب مثل
~~ما وجب بالسبب الأول إلا مقدار ما زاد فيه من الربح ففيما وراء ذلك لا يثبت
~~وبدون السبب لا يثبت الحكم.
# والدليل عليه أنه لو خرج البعض من أن يكون ثمنا في العقد الأول بالحط
~~يخرج ذلك من أن يكون ms3640 ثمنا في العقد الثاني فإذا ثبت أنه لم يكن ثمنا فيه
~~أولى ومحمد يقول فيهما جميعا: لا يحط الثمن عن المشتري الثاني؛ لأنهما
~~باشرا عقدا باختيارهما بثمن سمياه فينعقد بجميع ذلك الثمن كما لو باعاه
~~مساومة، وهذا لأن انعقاد سبب الثاني يعتمد التراضي منهما ولا يتم رضا
~~المشتري الأول إذا لم يجب له جميع الثمن المسمى بخلاف الأخذ بالشفعة فلا
~~معتبر برضا المشتري هناك ثم حق الأخذ للشفيع بالثمن الأول مستحق على
~~المشتري على وجه لا يمكن إبطاله، ولا نعتبره وبالخيانة قصد تغيره فيرد عليه
~~قصده وهنا البيع مرابحة أو تولية لم يكن مستحقا على المشتري الأول فهو في
~~تسمية ما سمي غير قاصد إبطال ما هو مستحق عليه ولكنه يدلس والتدليس يثبت
~~للمشتري الخيار كتدليس العيوب وهذا بخلاف الحط بعد العقد؛ لأن الاستحقاق
~~يثبت للمشتري الثاني بمثل المشتري الأول به فما خرج من أن يكون ثمنا في
~~العقد الأول يخرج من أن يكون ثمنا في العقد الثاني فكان المشتري الثاني
~~بعدما تم استحقاقه بمنزلة الشفيع وأبو حنيفة يفرق بين التولية والمرابحة من
~~وجهين أحدهما
# PageV13P086
# أن التولية بناء على السبب الأول من كل وجه فلا يثبت فيه ما لم يكن ثابتا
~~في العقد الأول كالإقالة لما كانت فسخا عند الأول فما لم يكن ثابتا في
~~العقد لا يمكن إثباته في الإقالة فأما المرابحة فليست تبنى على العقد الأول
~~من كل وجه.
# وإن ثبتت عليه من وجه وهو العيار في الثمن ألا ترى أنهما سميا فيه ما لم
~~يكن مسمى في العقد الأول فيه يتبين أنه سبب مبتدأ باشراه باختيارهما فينعقد
~~بالثمن المسمى فيه يقرره أنه لا حاجة في التولية إلى ذكر الثمن وتسمية
~~مقدار خيانة فيه فيكون لغوا أيضا وفي المرابحة لا بد من تسمية الثمن وتعيين
~~قدر الربح فكان انعقادها بالتسمية الثانية فينعقد بجميع ما سميا فيها، وفرق
~~آخران في إثبات الخيانة في التولية تغير العقد عن موضوع ما صرحا به لأن
~~يصير البيع مرابحة لا تولية وقد صرحا ms3641 بالتولية، وكان ذلك منهما نفيا لمقدار
~~الخيانة،؛ فأما في المرابحة لو أثبتنا جميع المسمى لا يتغير به العقد عن
~~موضوع ما صرحا به فإنما صرحا ببيع المرابحة وهو مرابحة إلا أن الربح فيه
~~أكثر مما ظنه المشتري، والبائع دلس بتسمية بعض ربحه رأس المال فكان ذلك
~~مثبتا الخيار للمشتري، وإذا سقط خياره بهلاك المبيع في يده لزمه جميع الثمن
~~المسمى
# قال: وإذا اشترى ثوبا بعشرة دراهم فليس له أن يبيع منع ذراعا مرابحة لما
~~بينا أن الثمن ينقسم على ذرعان الثوب باعتبار الأجزاء، وله أن يبيع نصفه أو
~~ثلثه مرابحة؛ لأن ثمن النصف معلوم يقينا، وهذا لأن النصف جزء شائع فلا
~~يتفاوت والذراع اسم لموضع معين يقع عليه الذراع، وذلك مختلف في الثوب
# قال ولو اشترى نصف عبد بمائة درهم ثم اشترى النصف الآخر بمائتي درهم فله
~~أن يبيع أي النصفين شاء مرابحة على ما اشتراه؛ لأنه يملك كل نصف بعقد على
~~حدة فيجعل كل نصف بمنزلة عبد على حدة وإن شاء باع كله على ثلثمائة درهم
~~مرابحة؛ لأن العبد قام عليه في العقدين جميعا بثلثمائة وبيع المرابحة بيع
~~بما قام عليه
# قال ولو اشترى عبدا بألف درهم فوهب له البائع الثمن كله فله أن يبيعه
~~مرابحة على الألف، ولو وهب له بعض الثمن أو حط عنه بعضه باعه مرابحة على ما
~~بقي للفرق الذي بينا بينهما في حكم الالتحاق بأصل العقد، وإن باعه بالثمن
~~عرضا أو أعطاه به رهنا فهلك الرهن كان له أن يبيع العبد مرابحة على ألف
~~درهم؛ لأنه صار قاضيا لهذا الثمن بهذا الطريق فكأنه قضاه مشاهدة، ولأنه
~~يبيعه مرابحة على ما يملك، وإنما يملك المسمى عند الشراء ألا ترى أنه قبل
~~أن ينقد الثمن له أن يبيعه مرابحة
# قال: ولو اشترى ثوبا بعشرة دراهم جياد فنقدها زيوفا وتجوز البائع عنه فله
~~أن يبيعه مرابحة على عشرة جياد؛ لأنه يتملكه
# PageV13P087
# بالجياد وبما نقد من الزيوف صار قابضا لما عليه بدليل جواز ذلك في السلم
~~والصرف، وكذلك ms3642 إن اشتراه بعشرة نقد فلم ينقده الثمن شهرا فله أن يبيعه
~~مرابحة على العشرة النقد؛ لأنه يملك بالنقد وإن لم يطالبه البائع بالثمن
~~شهرا لا يخرج الثمن من أن يكون نقدا فلم يجعل تجوز البائع بالزيوف وتركه
~~المطالبة بالثمن مدة بمنزلة الحط؛ لأن هناك القدر المحطوط يلتحق بأصل العقد
~~فيكون مغيرا الوصف، وهنا يترك المطالبة بالثمن زمانا لا يلتحق شيء بأصل
~~العقد، وكذلك بالتجوز بالزيوف؛ لأن الوصف تبع للأصل فإذا لم يخرج شيء من
~~أصل العشرة من أن يكون ثمنا لا يمكن إخراج الوصف من ذلك لئلا يصير البيع
~~مقصودا فيما هو بيع فيه وذلك ممتنع
# قال: فإن وهب الثوب المشتري بعشرة لإنسان ثم رجع فيه فله أن يبيعه مرابحة
~~على عشرة؛ لأن بالرجوع يعود العين إلى قديم ملكه سواء رجع بقضاء أو بغير
~~قضاء، وقد بينا هذا في الهبة وكذلك إن باعه فرد عليه بعيب أو فساد بيع أو
~~خيار أو إقالة فله أن يبيعه مرابحة على عشرة؛ لأنه إن عاد إليه بسبب هو فسخ
~~من كل وجه فقد عاد إليه قديم ملكه وإن عاد إليه بسبب هو متردد كالإقالة
~~فأكثر ما فيه أنه بمنزلة عقد جديد، وقد تملك فيه الثوب بعشرة فبيعه مرابحة
~~عليه، ولو تم البيع فيه رجع إليه بميراث أو هبة لم يكن له أن يبيعه مرابحة؛
~~لأنه ما عاد إليه الملك المستفاد بالشراء الأول فإن ملك الوارث ينبني على
~~ملك المورث فإنما يبقى له ما كان لمورثه فيبيعه مرابحة على ما اشتراه مورثه
~~به لو باعه مرابحة وليس له ذلك؛ لأن الملكية قد تحددت له وإن كان الملك هو
~~الذي كان لمورثه، وأما في الهبة فقد يثبت له ملك جديد بسبب التبرع فلا يكون
~~أن يبيعه مرابحة
# قال: وإذا اشترى شيئا من أبيه أو أمه أو ولده أو مكاتبه أو عبده أو اشترى
~~العبد أو المكاتب من مولاه بثمن قد قام على البائع بأقل منه لم يكن له أن
~~يبيعه مرابحة إلا بالذي قام على ms3643 البائع في العبد والمكاتب بالاتفاق؛ لأن
~~بيع المرابحة على ما يتيقن بخروجه في ملكه بمقابلة هذا العين وهو المدفوع
~~إلى البائع الأول فأما الربح الذي حصل لعبده لم يخرج من ملكه؛ لأن كسب
~~العبد لولاه، وما حصل لمكاتبه من وجه كان له أيضا فللمولى حق الملك في
~~المكاتب وينقلب ذلك حقيقة الملك لعجزه ولأن تهمة المسامحة تتمكن فالإنسان
~~يسامح في المعاملة مع عبده ومكاتبه لعلمه أنه لا يتعذر عنه ما يحصل لهما
~~وبيع المرابحة بيع أمانة ينفي عنه كل تهمة وخيانة فأما في غير المماليك من
~~الآباء والأولاد والأزواج والزوجات فكذلك الجواب عند أبي حنيفة، وقال أبو
~~يوسف
# PageV13P088
# ومحمد - رحمهما الله -: له أن يبيعه مرابحة على ما اشتراه به من هؤلاء
~~لتباين الأملاك بينهما إذ ليس لكل واحد منهما في ملك صاحبه ملك ولا حق ملك
~~فهما في ذلك كالأخوين وأبو حنيفة - رضي الله عنه - يقول: ما يحصله المرء
~~لهؤلاء بمنزلة ما يحصل لنفسه من وجه ولهذا لا تقبل شهادته لهؤلاء فباعتبار
~~هذا الوجه صاروا في حقه كالعبد والمكاتب ولأن مسامحة بعض هؤلاء مع البعض في
~~المعاملة أمر ظاهر، وبيع المرابحة يؤخذ فيه بالاحتياط فلا يبيعه مرابحة إلا
~~على القدر الذي يتيقن بالالتزام فيه لا على وجه المسامحة، وذلك أقل الثمنين
~~كما في العبد والمكاتب
# قال: وإذا اشترى ثوبا بثوب قد قام عليه الأول بعشرة دراهم فليس له أن
~~يبيعه مرابحة على العشرة؛ لأنه ملك هذا الثوب بالعقد الثاني فالعوض ما كان
~~مذكورا فيه ولا مثل للثوب من جنسه فلهذا لا يبيعه مرابحة على ما اشترى به
~~ولا على الثمن الأول؛ لأنه ما التزم ذلك عوضا عن هذا الثوب
# قال: وإذا اشترى الرجلان عدل زطي بألف درهم فاقتسماه فليس لواحد منهما أن
~~يبيع نصيبه مرابحة؛ لأن القسمة فيما تتفاوت يتمكن فيها معنى المعاوضة من
~~حيث إن كل واحد منهما يأخذ ما يصيبه بقديم ملكه ونصفه عوضا عما ترك لصاحبه
~~فيمنعه ذلك من البيع مرابحة، يوضحه أنا لا نتيقن بأن ما ms3644 يصيبه بالقسمة هو
~~النصف، وإنما يعرف ذلك بطريق الحرز وقبل القسمة لو ميزا بعض الثياب وأرادا
~~بيع ذلك مرابحة على ما يخصها من الثمن لم يملكا ذلك فكذلك بعد القسمة وبه
~~فارق المكيل والموزون
# قال: وإذا اشترى عبدا به عيب قد دلس عليه فلما علم به رضي فله أن يبيعه
~~مرابحة؛ لأنه اشتراه بالثمن الذي يبيعه مرابحة عليه، وسبب العين يثبت له
~~الخيار فإسقاطه لا يمنعه من البيع مرابحة كما لو كان فيه خيار الشرط أو
~~رؤية فأسقط، وكذلك لو اشتراه مرابحة فخانه صاحبه فيه كان له أن يبيعه
~~مرابحة على ما أخذه به لما بينا أن الثابت له بسبب هذه الخيانة الخيار فقط
# قال: وإذا ولى رجل رجلا بيعا بما قام عليه ثم اطلع على أنه أخذه بأقل من
~~ذلك بشهادة شهود أو بإقرار البائع الأوسط أو بنكوله عن اليمين فيه، وقد
~~ادعاه المشتري الآخر فإنه يرجع عليه بالفضل وتم له البيع، وقد بينا الخلاف
~~في هذه المسألة ولنا الشبهة في حرف وهو أنه سمع دعوى المشتري الآخر أن
~~الثمن الأول كان أقل مما سمى في التولية منه حتى سمع بينته على ذلك
~~واستحلفه على ذلك خصمه يقضي عليه بنكوله. من أصحابنا - رحمهم الله - يقول:
~~هو مناقض في هذه الدعوى والمناقض لا قول له ولا طريق لظهور ذلك إلا إقرار
~~البائع الأوسط به ومنهم
# PageV13P089
# من يقول بل دعوى الخيانة من المشتري الآخر بمنزلة دعوى العيب أو بمنزلة
~~دعوى الحط، ولو ادعى شيئا من ذلك فأقام البينة قبلت بينته، وإذا لم يكن له
~~بينة يستحلف خصمه فكذلك هنا، وإن كان المولى قد باعه مرابحة قبل أن يرجع
~~على البائع الأول بشيء ثم رجع عليه بقدر الخيانة يرد ذلك القدر وربحه على
~~المشتري منه بمنزلة ما لو حط بائعه عنه بعض الثمن
# قال: وإذا اشترى شيئا من شريك له شركة عنان فلا بأس بأن يبيعه مرابحة؛
~~لأنهما فيما ليس من شركتهما كسائر الأجانب ولهذا قبلت شهادة كل واحد منهما
~~لصاحبه، فإن ms3645 كان للأول فيه حصة فليس له أن يبيعه حصة نفسه مرابحة إلا على
~~ما اشتراه به؛ لأنه حصته بالعقد الأول، وإنما يملك على شريكه بالعقد الثاني
~~حصته فبيع كل حصته مرابحة على ما اشتراه به
# قال: وإن كانت خادم لشريك مفاوض للخدمة فاشتراها شريكه منه للخدمة ثم بدا
~~له أن يبيعها مرابحة فله ذلك؛ لأن هذا ليس من شركتنا، وكل واحد منهما من
~~صاحبه فيه كأجنبي آخر وكل شيء كان لأحدهما خاصة فالحكم فيه كذلك، وكل شيء
~~كان بينهما فلا يبيعه واحد منهما مرابحة إذا اشتراه من صاحبه إلا على الأصل
~~الأول؛ لأن العقد الثاني غير معتبر فإن قبله كانت العين مشتركة بينهما شركة
~~مفاوضة فكذلك بعده بخلاف ما يشتري أحد شريكي العنان من صاحبه للشركة؛ لأن
~~ذلك شراء معتبر فإنه يدخل في شركتهما ما لم يكن داخلا، إلا أن البائع في
~~حصة نفسه إنما يبيعه مرابحة على أقل الثمنين وهو ما اشتراه به؛ لأنه متيقن
~~بخروج ذلك القدر عن ملكه
# قال: عبد بين اثنين قام عليهما بمائة دينار فربح أحدهما صاحبه في حصته
~~دينارا فلا بأس بأن يبيعه مرابحة على مائة دينار ودينار؛ لأنه يملك جميع
~~العبد بهذا القدر وفي شركة الملك شراء أحدهما من صاحبه كشرائه من أجنبي آخر
# قال: وإذا اشترى الرجل متاعا ثم رقمه بأكثر من ثمنه ثم باعه مرابحة على
~~رقمه فهو جائز ولكن لا ينبغي أن يقول قام علي بكذا ولا أخذته بكذا فإن ذلك
~~كذب والكذب لا رخصة فيه ولكن يقول رقمه بكذا وأنا أبيعه مرابحة على ذلك،
~~وعن أبي يوسف قال هذا إذا كان المشتري ممن يعلم عادة التجار أنهم يرقمون
~~السلع بأكثر مما يشترون به، فإن كان لا يعلم ذلك فهذه خيانة وللمشتري حق
~~الرد به إذا علم وهذا منه احتياط، وقد كان يبالغ في الاحتياط في باب
~~المرابحة حتى قال: إذا اشترى شيئا بأكثر من ثمنه مما لا يتغابن الناس في
~~مثله وهو يعلم ذلك فليس له أن يبيعه مرابحة ms3646 من غير بيان، وكذلك لو اشترى
~~بالدين ممن عليه الدين شيئا وهو لا يشتري ذلك الشيء بمثل ذلك
# PageV13P090
# الثمن من غيره فليس له أن يبيعه مرابحة، وإن كان يشتري بمثل ذلك الثمن من
~~غير غريمه فله أن يبيعه مرابحة سواء أخذه بلفظة الشراء أو بلفظة الصلح وفي
~~ظاهر الرواية يفرق بين الصلح والشراء فنقول مبنى الصلح على الحط والتجوز
~~بدون الحق ومبنى الشراء على الاستقصاء والمماكسة، ولو كان أصل الثوب له
~~بميراث أو هبة أو وصية فقومه قيمة ثم باعه مرابحة على تلك القيمة كان جائزا
~~أيضا؛ لأنه ما أخبر المشتري بشيء هو كذب، وإنما قال قيمته كذا أو رقمه كذا
~~وهو صادق في ذلك، فإن صار المشتري مغبونا فيه فذلك من قبل جهله
# قال: وإذا باع الرجل المتاع بربح ده يازده أو بربح أحد عشر فكذلك سواء إن
~~كان المشتري قد علم بالثمن قبل عقده البيع وليس أن يرده؛ لأن مقدار الثمن
~~وربحه معلوم عند العقد، وإن لم يكن عالما بالثمن فهو بالخيار إن شاء أخذه
~~وإن شاء تركه ليكشف الحال له حين يعلم بمقدار الثمن، وكذلك إن باعه له
~~برقمه فللمشتري الخيار إذا علم بالرقم لما بينا
# قال: وإذا اشترى ثوبا بعشرة دراهم ثم باعه بوضيعة ده يازده عن الثمن فإن
~~الثمن يكون تسعة دراهم وجزء من إحدى عشر جزءا من درهم ولو باعه بربح ده
~~يازده كان الربح درهما ثم إذا باعه بوضيعة ده يازده لم يجعل الوضيعة درهما
~~ففي الحقيقة فرق بينهما فإنه إذا باعه بربح ده يازده كان الثمن أحد عشر
~~درهما فالربح جزء من إحدى عشر جزءا من الثمن وذلك بأن تضرب العشرة في إحدى
~~عشر فتكون مائة وعشرة فمقدار الوضيعة جزءا من إحدى عشر جزءا، وذلك عشرة
~~أجزاء يبقى مائة جزء وكل إحدى عشر جزءا درهم، وذلك تسعة دراهم وجزء من إحدى
~~عشر جزءا من درهم
# قال: وإذا اشترى ثوبا بخمسة دراهم واشترى آخر ثوبا بستة دراهم ثم باعاهما
~~بصفقة واحدة مرابحة ومواضعة ms3647 فالثمن بينهما على قدر رأس مالهما؛ لأن الثمن
~~الثاني في هذا النوع من البيع مبني على الثمن الأول
# قال: ولو ولى المشتري رجلا ثم حط البائع الأول عنه جميع الثمن فإنه لا
~~يحط عن الآخر شيئا؛ لأن حط الكل مبتدأ غيره ملتحق بأصل العقد فلا يثبت في
~~حق المولى والله أعلم
### | [باب العيوب في البيوع]
# قال - رحمه الله - وإذا برئ البائع إلى المشتري عند عقده البيع من كل عيب
~~فهو جائز، وإن لم يسم العيوب عندنا، وقال الشافعي: شرط البراءة عن العيوب
~~المجهولة باطل إلا أن يكون
# PageV13P091
# عيبا في باطن الحيوان فله في ذلك قولان وفي البيع بشرط البراءة من كل عيب
~~له قولان في أحد القولين البيع فاسد وفي القول الآخر البيع صحيح والشرط
~~باطل، واحتج بنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الغرر وهذا بيع غرر؛
~~لأنه لا يدري أن المعقود عليه على أي صفة هو؛ ولأن هذا شرط يمنع موجب
~~العقد؛ لأن موجب المعاوضة استحقاق صفة السلامة وهذا الشرط يمنع من ذلك فهو
~~نظير شرط يمنع الملك، ولأن البائع يلتزم تسليم المجهول؛ لأنه يلتزم تسليمه
~~على الصفة التي عليها البيع، وذلك غير معلوم عند المتعاقدين والتزام تسليم
~~المجهول بالبيع لا يصح كبيع ثوب من العدل أو شاة من القطيع بخلاف ما إذا
~~سمى العيب أو أبرأه المشتري فإن ما يلتزم تسليمه بالعقد بعد تسمية العيب
~~معلوم، وما لا يمكن إعلامه نحو عود الجراحة أو يلحق الجرح بإعلامه نحو ما
~~يكون في باطن الحيوان يسقط اعتباره للتعذر، والدليل على الفرق بين المسمى
~~وغير المسمى أن المشتري لو عرض على إنسان وقال: اشتره فإنه لا عيب به ثم
~~وجد به عيبا كان له أن يخاصم فيه بائعه وبمثله لو قال اشتره فإنه ليس بآبق
~~ثم وجد به عيب الإباق لم يكن له أن يخاصم فيه بائعه وحجتنا في ذلك ما روي
~~أن زيد بن ثابت - رضي الله عنه - ابتاع مملوكا من عبد الله بن عمر - رضي
~~الله عنه ms3648 - بشرط البراءة من كل عيب ثم طعن فيه بعيب فاختصما إلى عثمان بن
~~عفان - رضي الله عنه - فحلفه بالله لقد بعته وما به عيب أعلمه وكتمته فنكل
~~عن اليمين فرده عليه فقد اتفقوا على جواز البيع بهذا الشرط، وإنما اختلفوا
~~في صحة الشرط فيستدل باتفاقهم على جواز البيع وبقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «المسلمون عند شروطهم» على صحة الشرط
# والكلام في شرط صحة البراءة من كل عيب ينبني على صحة الإبراء عن الحقوق
~~المجهولة فالشافعي لا يجوز ذلك، وقد قام الدليل على جوازه لنا في ذلك حديث
~~«علي - رضي الله عنه - حين بعثه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليصالح
~~بني جذيمة فواداهم حتى ميلغة الكلب وبقي في يديه مال فقال هذا لكم ما لا
~~تعلمونه ولا يعلمه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فبلغ ذلك رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فسر» فهذا دليل جواز الصلح عن الحقوق المجهولة
~~والمعنى فيه أن هذا إسقاط حق
# PageV13P092
# لا يحتاج فيه إلى التسليم فيصح في المجهول كالطلاق والعتاق، وتأثيره أن
~~نفس الجهالة لا تمنع صحة الالتزام ولكن جهالة تفضي إلى تمكن المنازعة ألا
~~ترى أن التمليكين يصح في هذا وهذا أضيق من الإسقاطات ثم الجهالة التي لا
~~تفضي إلى المنازعة لا تمنع صحة التمليك كجهالة القفيز من الصبرة فلأن لا
~~يمنع صحة الإسقاط أولى فالسقوط يكون متلاشيا لا يحتاج فيه إلى التسليم
~~والجهالة التي لا تفضي إلى المنازعة أولى ولا معنى لقول من يقول إن الإيجاب
~~في المجهول في معنى التعليق بشرط البيان فما لا يحتمل التعليق بالشرط لا
~~يصح إيجابه في المجهول؛ لأن الشرط داخل على نفس السبب حتى يجعله في حكم
~~تصرف آخر هو يمين.
# والجهالة تدخل على حكم السبب فإذا كانت تفضي إلى المنازعة يتعذر إثبات
~~الحكم مع الجهالة وإذا كانت لا تفضي إلى المنازعة لا تتعذر فلا يمنع صحته
~~هذا الشرط ثبت جواز العقد معه؛ لأن هذا الشرط يقرر مقتضى العقد ومقتضى
~~العقد اللزوم، والعقد بهذا الشرط ms3649 يلزم سليما كان المبيع أو معيبا ثم البائع
~~بهذا الشرط يمتنع من التزام ما لا يقدر على تسليمه؛ لأن عند إطلاق العقد
~~يلتزم تسليم المبيع بصفة السلامة وإذا كان معيبا فهو عاجز عن تسليمه سليما
~~وعند هذا الشرط يلتزم التسليم على الصفة التي عليها المبيع وهو قادر على
~~تسليمه بتلك الصفة، والقدرة على التسليم شرط جواز العقد لا أن يكون موجبا
~~فساد العقد ثم لا يتمكن جهالة في المبيع بهذا الشرط؛ لأنه مشار إليه معلوم
~~بالإشارة إلى عينه وإلى مكانه، وليس مقصوده من هذا الشرط الإقرار بالعيوب
~~به فلا يجتمع كل عيب في عيب واحد، وإنما يقصد بذكر هذا الشرط التزام البيع
~~والتزام التسليم على وجه يقدر عليه وهذا من الحكمة؛ ولهذا قلنا: إن المشتري
~~بقوله لا عيب به لا يصير مقرا بإسقاط العيوب عنه بل قصده من ذلك ترويج
~~السلعة بخلاف قوله ليس بآبق ففي تخصيصه هذا العيب بالذكر ما يدل على أن
~~مراده نفي هذا العيب عنه ولئن تمكنت جهالة في وصف المعقود عليه بهذا الشرط
~~فهي جهالة لا تفضي إلى المنازعة فلا يؤثر في العقد كجهالة مقدار العيب
~~المسمى وكان ابن أبي ليلى - رحمه الله - يقول: لا تصح البراءة من العيب مع
~~التسمية ما لم يره المشتري.
# وقد جرت المسألة بينه وبين أبي حنيفة في مجلس الدوانيقي فقال له أبو
~~حنيفة: أرأيت لو أن بعض حرم أمير المؤمنين باع عبدا برأس ذكره برص أكان
~~يلزمها أن يرد ذلك المشتري وما زال به حتى أفحمه وضحك الخليفة مما صنع به
~~فإذا عرفنا جواز العقد لهذا الشرط قلنا: تدخل فيه البراءة من كل عيب موجود
~~به وقت العقد، فإن حدث بيع عيب آخر بعد البيع وقبل التسليم فهو داخل في هذه
~~البراءة أيضا في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - وهو الظاهر من قول أبي
~~يوسف - رحمه الله -، وقال محمد وزفر والحسن - رحمهم الله - لا تدخل البراءة
~~عن العيب الحادث في هذا الشرط وهو رواية عن أبي يوسف؛ لأن ms3650 ذلك مجهول لا
~~يدري أيحدث أم لا وأي مقدار يحدث ولو صرح بالتبري من
# PageV13P093
# العيب الذي يحدث قبل القبض فسد به العقد ولو دخل في هذا الشرط لفسد العقد
~~به أيضا فأبو يوسف - رحمه الله - يقول العيب الحادث قبل القبض لما جعل
~~كالموجود عند العقد في ثبوت حق الرد فكذلك يجعل كالموجود عند العقد في
~~دخوله في شرط البراءة من كل عيب وهذا؛ لأن مقصود البائع إثبات صفة اللزوم
~~للعقد والامتناع من التزام ما لا يقدر على تسليمه، وفي هذا لا فرق بين
~~العيب الموجود والحادث قبل القبض ولا رواية عن أبي يوسف فيما إذا نص على
~~البراءة عن العيب الحادث.
# وقيل: ذلك صحيح عندنا باعتبار أنه يقيم السبب وهو العقد مقام نفس العقد
~~الموجب للرد في صحة الإسقاط، ولئن سلمنا فنقول هنا: ظاهر لفظه يتناول
~~العيوب الموجودة ثم يدخل فيه ما يحدث قبل القبض تبعا؛ لأن ذلك يرجع إلى
~~تقرير مقصودهما، وقد يدخل في التصرف تبعا ما لا يجوز أن يكون مقصودا بذلك
~~التصرف كالشرب في بيع الأرض والمنقولات في وقف القربة، ولو كان شرط البراءة
~~من كل عيب به فهذا يفسد العيب الموجود فلا يتناول الحادث بالاتفاق، وإن
~~اختلفا في عيب فقال المشتري أنه حدث بعد العقد قال البائع بل كان موجودا
~~عند العقد، فإن كان شرط البراءة من كل عيب فالقول قول المشتري، وإن كان شرط
~~البراءة من كل عيب فعلى قول محمد القول في ذلك قول البائع، وعند زفر القول
~~قول المشتري؛ لأنه هو المسقط لحقه فالقول في بيان ما أسقط قوله كما في
~~الفصل الأول، ومحمد يقول: قد ظهر المسقط مطلقا فالمشتري إذا ادعى خروج شيء
~~بعينه من ذلك المطلق لا يقبل قوله في ذلك إلا بحجة كما لو أبرأه عن كل حق
~~له عليه ثم اختلفا في دين أنه كان موجودا وقت الإبراء أو حدث بعده فإنه
~~يجعل القول قول من يدعي دخوله في البراءة المطلقة لهذا المعنى بخلاف ما إذا
~~شرط البراءة من ms3651 كل عيب به؛ لأن المسقط هنا ما ظهر إلا مقيدا بوصف فإذا أنكر
~~المشتري في عيب عينه أنه ما دخل في ذلك الإيجاب المقيد وجب المصير إلى قوله
~~كما في البراءة المقيدة بمكان أو زمان
# قال: وإذا شهد شاهدان على البراءة من كل عيب في خادمة ثم اشتراها أحد
~~الشاهدين بغير براءة فوجد بها عيبا كان له أن يردها؛ لأن البراءة من كل عيب
~~لا تتضمن الإقرار بوجود كل عيب فيها فلا يكون الشاهد راضيا بعيب فيها بعد
~~تلك الشهادة وكذا لو شهدا على البراءة من الإباق ثم اشتراها أحدهما فوجدها
~~آبقة فله أن يردها؛ لأن الإباق مذكور في البراءة مطلقا غير مضاف إليها فلا
~~يكون ذلك إقرارا من الشاهد ولا من المشتري بوجود ذلك فيها بمنزلة البراءة
~~من كل عيب، ولو شهدا أنه تبرأ
# PageV13P094
# من إباقها ثم اشتراها أحد الشاهدين فوجدها آبقة فليس له أن يردها؛ لأن
~~الإباق هنا مضاف إليها بحرف الكتابة وتخصيصه من بين سائر العيوب بالإضافة
~~إليها يكون إخبار بوجوده فيها فالشاهد أقدم على شرائها وهو عالم بعيبها فلا
~~يكون له أن يردها بالعيب
# قال: وإذا اشترى جارية ولم يتبرأ البائع من عيوبها فوطئها المشتري ثم وجد
~~بها عيبا فليس له أن يردها بالعيب - عندنا بكرا كانت أو ثيبا - عندما
~~اشتراها، وقال الشافعي - رحمه الله -: إن كانت بكرا فكذلك الجواب، وإن كانت
~~ثيبا فله أن يردها بالعيب ولا يغرم للوطء شيئا، وقال ابن أبي ليلى يردها
~~بكرا كانت أو ثيبا ويرد معها عقرها، وعقرها عشر قيمتها إن كانت بكرا أو نصف
~~عشر قيمتها إن كانت ثيبا، وجه قول الشافعي أنه قادر على ردها كما قبضها فله
~~أن يردها كما قبل الوطء، وهذا لأن الوطء في الثيب لا يوجب نقصانا في عينها
~~حقيقة ولا حكما وإنما استوفى منها محض منفعة فهو كما لو استخدمها ثم اطلع
~~على عيب بها بل أولى فإن الاستخدام يعيبها والوطء يمنعها بخلاف ما إذا كانت
~~بكرا فالوطء هناك يفوت جزءا منها فإن ms3652 صفة البكارة في الجارية بمنزلة جزء من
~~عين هو مال متقوم ولهذا استحق بالبيع شرطا، والدليل على الفرق أن المشتري
~~بعدما وطئ البكر ليس له أن يبيعها مرابحة من غير بيان وفي الثيب له أن
~~يبيعها مرابحة بعد الوطء من غير بيان، وكذلك لو كانت ذات زوج فوطئها الزوج
~~عند المشتري، فإن كانت بكرا ليس للمشتري أن يردها بعيب النكاح بعد ذلك، وإن
~~كانت ثيبا فله ذلك.
# وكذلك البائع إذا وطئ المبيعة قبل القبض، فإن كانت ثيبا لم يسقط شيئا من
~~الثمن ولا يتخير المشتري به في قول أبي حنيفة بخلاف ما إذا كانت بكرا وبهذه
~~الفصول يتبين أن الوطء في الثيب بمنزلة الاستخدام، وكما أن الوطء لا يحل
~~إلا في الملك فالإجبار على الخدمة لا يحل إلا في الملك ثم لا يمنع نسبة
~~الرد بالعيب وحجتنا في ذلك إجماع الصحابة - رضوان الله عليهم - فقد قال علي
~~وابن مسعود - رضي الله عنهما -: لا يردها بعد الوطء، وقال عمر وزيد بن ثابت
~~- رضي الله عنهما -: يردها ويرد معها عشر قيمتها إن كانت بكرا ونصف عشر
~~قيمتها إن كانت ثيبا فقد اتفقوا على أن الوطء لا يسلم للمشتري مجانا فمن
~~قال يردها ولا يرد معها شيئا فقد خالف أقاويل الصحابة - رضوان الله عليهم
~~أجمعين - وكفى بإجماعهم حجة عليه ثم إنهم مجمعين على أن الوطء بمنزلة
~~الجناية إلا أنه كان من مذهب عمر وزيد - رضوان الله عليهما - أن المشتري
~~إذا جنى عليها ثم علم بعيب يردها ويرد معها الأرش ففي الوطء أجابا نحو ذلك
~~وعلي وابن مسعود
# PageV13P095
# - رضي الله عنهما - كان يقولان: لا يردها بعد الجناية فكذلك بعد الوطء
~~وبالإجماع بيننا وبين الشافعي الجناية تمنع الرد فكذلك الوطء وهو المعنى
~~الفقهي في المسألة أن الوطء يسلك فيه مسلك الجناية فيمنع الرد بمنزلة
~~الجناية عليها بنفسها، والدليل على إثبات هذا الوصف اتفاق الصحابة - رضوان
~~الله عليهم أجمعين - كما بينا.
# والدليل على أن المستوفى بالوطء في حكم جزء من العين فإن المستوفى بالوطء
~~ما يملك ms3653 بالنكاح والمملوك بالنكاح في حكم العين ولهذا لا يملك العقد إلا
~~مؤبدا، والدليل عليه أن استيفاءه في غير الملك لا يخلو عن عقوبة أو غرامة
~~واستيفاء المنفعة تنفك عن ذلك وأن المستوفى بالوطء مصون عن الابتذال حتى لا
~~يجوز استيفاؤه بالبدل بدون الملك والمصون من الآدمي نفسه وأجزاؤه لا
~~منافعه، والمنفعة تتبدل من الآدمي كما تتبدل من غيره فإذا ثبت أنه في حكم
~~جزء من العين فاستيفاؤه كاستيفاء جزئه بالجناية، وذلك يمنعه من الرد
~~بالعيب، والدليل عليه ما إذا كانت بكرا تقرر ما قلنا أن الرد بالعيب فسخ
~~للعقد من الأصل؛ ولهذا لو كان موهوبا كان للواهب أن يرجع فيه، ولو كان
~~مبيعا كان للبائع أن يرده على بائعه ولو لم يتعذر ردها بالعيب لأجل الوطء
~~لكان إذا ردها ويفسخ العقد من الأصل تبين أن وطأه إياها كان في غير الملك،
~~والوطء لا يحل إلا في الملك فللتحرز عن الوطء الحرام قلنا: لا يردها والوطء
~~في غير الملك بمنزلة تناول جزء من العين حتى لا ينفك عن عقوبة أو غرامة،
~~وبهذا فارق حكم بيع المرابحة؛ لأنه لا يتبين بالبيع مرابحة أن وطأه إياها
~~كان في غير الملك ولأن ذلك في حكم جزء من العين أيضا، ولكن هو جزء وهو ثمرة
~~لما لم يتمكن به نقصان في العين، وذلك لا يمنع بيع المرابحة عندنا فإنه لو
~~تناول لبن الشاة وأعلفها بقدره كان له أن يبيعها مرابحة.
# وهذا بخلاف وطء الزوج إياها عند المشتري؛ لأن ذلك حصل بتسليط البائع
~~وإيجابه له بالنكاح فيجعل كفعل البائع بنفسه بخلاف ما إذا كانت بكرا فإنه
~~بالنكاح يوجب الوطء للزوج لا صفة البكارة، فيصير أصل الوقت مضافا إلى
~~البائع ولكن بزوال صفة البكارة لا يصير مضافا إلى البائع فكأنها ذهبت إلى
~~المشتري من غير صنع أحد أو بصنع إنسان بأصبع أو خشبة، وذلك يمنع المشتري من
~~ردها وكذلك وطء البائع قبل التسليم فثبوت الخيار للمشتري وسقوط شيء من
~~الثمن إذا كانت بكرا باعتبار صفة البكارة دون ms3654 الوطء، وهذا لأن المستوفى
~~بالوطء في حكم جزء هو ثمرة كما بينا وذلك لا يوجب الخيار للمشتري كتناول
~~الثمار واللبن إلا أن ذلك مال متقوم فيقابله جزء من الثمن إذا صار مقصودا
~~يتناول البيع وهذا الجزء ليس بمال
# PageV13P096
# متقوم ألا ترى أنه يملك بالنكاح والمملوك بالنكاح ليس بمال فلا يقابله
~~شيء من الثمن ثم المبيعة قبل التسليم في ضمان البائع وفي حكم الوطء إنما
~~تصير مملوكة للمشتري بالقبض فإن الوطء تصرف، وملك التصرف يثبت للمشتري
~~بالقبض ولهذا لا يجتزأ بالحيضة التي توجد قبل القبض من استبراء المشتري
~~فلهذا لم يوجب العقد على البائع إذا وطئها وسنقرر لأبي حنيفة الكلام في
~~موضعه - إن شاء الله تعالى - وهذا بخلاف الاستخدام فالمنفعة ليست في حكم
~~جزء من العين، ولكنها أعراض تحدث شيئا فشيئا وهو يتبدل ويجوز استيفاؤها في
~~عين الملك واستيفاؤها بخلو عن عقوبة أو غرامة فأكثر ما فيه أنه يتبين بالرد
~~أنه استخدمها في غير ملكه.
# وذلك لا يوجب عليه شيئا فلهذا لا يمنع الرد بسبب الاستخدام بخلاف الوطء
~~إذا ثبت أنه لا يمكنه ردها بالعيب قلنا: يرجع بحصة العيب من الثمن؛ لأن
~~الجزء الفائت صار مستحقا بالعقد للمشتري، وقد تعذر تسليمه إليه فيرد حصة من
~~الثمن؛ لأنه صار مقصودا بالمنع فيكون له حصة من الثمن فطريق معرفة ذلك أن
~~يقومها وبها العيب ويقومها ولا عيب بها، فإن كان تفاوت ما بين القيمتين
~~العشر رجع بعشر الثمن، وإن كان نصف العشر رجع بنصف عشر الثمن إلا أن يقول
~~البائع: ردها علي فأنا أرضى بذلك فحينئذ يردها؛ لأن المانع من الرد حقه وقد
~~زال حين رضي به ولو لم يطأها ولكن حدث بها عيب عند المشتري ووجد بها عيبا
~~لم يردها عندنا، وقال ابن أبي ليلى: يردها ويرد معها نقصان العيب الحادث
~~عنده؛ لأن رد البدل عند تعذر رد العين بمنزلة رد العين، ولكنا نقول: حق
~~الرد للمشتري إنما ثبت لدفع الضرر عن نفسه، وإنما يدفع الضرر عن نفسه بطريق
~~لا يلحق الضرر ms3655 فيه بالبائع وبعدما تعيب عنده لو ردها كان في ذلك إلحاق
~~الضرر بالبائع، ولا يقال لا بد من إلحاق الضرر بأحدهما فيترجح جانب المشتري
~~في دفع الضرر عنه؛ لأن البائع دلس له العيب والمشتري صار مغرورا من جهته،
~~وهذا لأن الشرع ينظر لهما جميعا والضرر عن المشتري يندفع إذا أثبتنا له حق
~~الرجوع بحصة العيب من الثمن، فإن لم يندفع فذلك لعجزه عن الرد كما قبض لا
~~لتصرف يباشره البائع ولو رده تضرر البائع بتصرف يباشره المشتري وهو ردها
~~عليه فكان مراعاة جانب البائع أولى من هذا الوجه.
# وإذا لم يردها رجع بنقصان العيب من الثمن كما بينا إلا أن يرضى البائع
~~بأن يردها عليه؛ لأن المانع من الرد حق البائع وقد رضي بالتزام هذا الضرر
# قال، فإن باعها المشتري بعدما رأى العيب بها وقد وطئها
# PageV13P097
# أو تعيبت عنده لم يكن له أن يرجع على البائع بنقصان عيبها؛ لأن البائع
~~يقول أنا أقبلها فإنما تعذر الرد ببيع المشتري إياها بعد العلم بالعيب،
~~وذلك يمنعه من الرجوع بحصة العيب، والأصل في جنس هذا أن في كل موضع يجوز
~~ردها برضا البائع فإذا باعها المشتري لم يكن له أن يرجع بنقصان عيبها وفي
~~كل موضع لم يكن له أن يردها، وإن رضي البائع فبيعه إياها لا يمنعه من
~~الرجوع بنقصان العيب؛ لأن تعذر الرد هنا بمعنى حكمي دون بيع المشتري إياها
~~وفي الأول إنما تعذر الرد ببيع المشتري إياها فكأنه حبسها عنده، وأراد
~~الرجوع بنقصان العيب، وعلى هذا لو اشترى ثوبا فقطعه ولم يخطه حتى رأى به
~~العيب ثم باعه لم يكن له أن يرجع بنقصان العيب؛ لأنه بعد القطع يجوز رده
~~إذا رضي به البائع، وإنما تعذر الرد ببيع المشتري إياه، ولو قطعه وخاطه ثم
~~رأى به العيب فباعه كان له أن يرجع بنقصان العيب؛ لأن الرد كان متعذرا قبل
~~البيع وإن رضي به البائع بصفة الخياطة التي أحدث المشتري فيه.
# وكذلك لو اشترى ثوبا فصبغه بعصفر أو زعفران ثم وجد ms3656 به عيبا فباعه رجع
~~بنقصان العيب؛ لأن الرد كان متعذرا قبل البيع للزيادة الحادثة في الثوب من
~~ملك المشتري ولو صبغه أسود فكذلك الجواب عند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله
~~-؛ لأن السواد عندهما زيادة، وعند أبي حنيفة السواد نقصان كالقطع فإنما
~~تعذر الرد ببيعه إياه فلا يرجع بنقصان العيب، وقد ذكرنا هذا في كتاب الغصب
# قال: ولو وطئها غير المشتري بزنا لم يردها المشتري بالعيب لحدوث العيب
~~بها عنده بالزنا فالزنا عيب في الجارية، ولكنه يرجع بنقصان العيب إلا أن
~~يقول البائع ردها علي وهذا بخلاف ما إذا جنى عليها أجنبي فالجناية توجب
~~الأرش والأرش زيادة منفصلة متولدة من العين حكما، وذلك يمنع ردها بالعيب
~~عندنا، وإن رضي البائع بذلك على ما يذكره، وأما الزنا فلا يوجب إلا الحد
~~ووازن الأرش النكاح فإن المشتري لو زوجها فوطئها الزوج أو لم يطأها ثم وجد
~~بها عيبا لم يكن له أن يردها به لمكان المهر الذي وجب بالنكاح للمشتري،
~~وكذلك لو وطئت بالشبهة وأخذ المشتري العقد لم يردها بالعيب بعد ذلك، وإن
~~رضي البائع به، ولكن يرجع بنقصان العيب؛ لأن الرد قد تعذر فيدفع الضرر عن
~~المشتري برد حصة العيب من الثمن عليه وكل عيب وجده المشتري في السلعة
~~فعرضها بعدما رآه على بيع أو وطئها أو قبلها أو لمسها بشهوة أو أجرها أو
~~رهنها أو كاتبها فذلك رضا منه بالعيب وليس له أن يردها ولا يرجع بنقصان
~~عيبها؛ لأنه يعرضها على البيع لحاجته إلى ثمنها، وذلك دليل الرضا منه بسقوط
~~حقه من
# PageV13P098
# الثمن المدفوع إلى البائع، ودليل الرضا كصريح الرضا، وأما الوطء ودواعيه
~~فلا يحل إلا في الملك المتقرر فإقدامه عليه دليل الرضا بتقرر ملكه فيها،
~~ولو وجد ذلك قبل العلم بالعيب امتنع ردها بالعيب، كان هذا في القياس رضا
~~فبعد العلم بالعيب أولى إلا أن قبل العلم بالعيب لم يصر هو راضيا بالعيب
~~فيرجع بالنقصان وبعد العلم بالعيب يصير هو بالإقدام على هذا الفعل راضيا
~~بالعيب ولا يرجع بالنقصان، وأما ms3657 الإجارة والرهن فلأنه أوجب هذا التصرف
~~للغير فيها حقا لازما.
# وذلك يعجزه عن ردها فالإقدام عليه دليل الرضا بالعيب والكتابة توجب لها
~~حقا لازما في نفسها، وذلك يعجزه عن ردها فالإقدام عليه دليل الرضا بالعيب
~~ودليل الرضا فيما يسقط الخيار كصريح الرضا
# قال: ولو استخدمها بعد العلم بالعيب كان هذا في القياس رضا؛ لأنه
~~يستخدمها لملكه فيها فالإقدام عليه دليل الرضا ويتقرر ملكه وفي الاستحسان
~~هذا لا يكون رضا بالعيب؛ لأن الناس قد يتوسعون في الاستخدام فقد يستخدم
~~الإنسان ملك غيره بأمره وبغير أمره، وإنما يستخدمها للاختبار أنها مع هذا
~~العيب هل تصلح لخدمته أم لا فكان ذلك اختبارا لا اختيارا ولو كان ثوبا
~~فلبسه فهو رضا منه؛ لأنه تصرف بحكم الملك وقلما يفعله الإنسان في ملك غيره
~~فيكون ذلك منه دليل الرضا فيتقرر ملكه وكذلك إن كانت دابة فركبها، غير أني
~~أستحسن إذا ركب الدابة ليعلفها أو ليسقيها أو ليردها أن لا يكون هذا رضا
~~منه؛ لأنه يحتاج في ردها إلى سوقها، وربما لا تنقاد له ما لم يركبها، وكذلك
~~في سقيها وعلفها فالركوب لأجله لا يكون دليل الرضا منه، وإنما دليل الرضا
~~أن يركبها في حاجة نفسه أو يسافر عليها
# قال: وإذا ولدت الجارية عند الرجل أو وطئها ثم باعها وكتم ذلك فليس
~~للمشتري أن يردها؛ لأن هذا ليس بعيب لازم؛ لأن العيب ما يعده التجار عيبا
~~أو يؤثر نقصانا في المالية وصفة الثيوبة لا يعدها التجار عيبا فالجواري
~~عليها في أغلب أحوالهن والبكارة صفة زائدة لا تستحق إلا بالشرط والولادة
~~كذلك، فالنقصان الممكن فيها بسببها يزول بمضي المدة، وبعد زواله لا أثر له
~~في مالية العين فلا يعده التجار عيبا وفي كتاب المضاربة يقول الجارية إذا
~~ولدت فهذا فيها عيب لازم أبدا فللمشتري أن يردها إذا علم بذلك؛ لأنه يدخل
~~عليها بالولادة كسر لا يرتفع ويظهر ذلك في عكن بطنها ولا بأس بأن يبيعها
~~مرابحة بعدما وطئها إن لم يكن الوطء نقصها؛ لأن المعتبر في بيع المرابحة ms3658
~~عرف التجار، وهم لا يعدون هذا من الخيانة ولأن المستوفى بالوطء ليس بمال
~~وبيع المرابحة يلاقي
# PageV13P099
# ماليتها فاستيفاء ما ليس بمال منها إذا كان لا يوجب النقصان في ماليتها
~~لا يعتبر في بيع المرابحة بخلاف ما إذا كانت بكرا فإن الوطء في هذه الحالة
~~يؤثر نقصانا في ماليتها والنقصان فيها إذا كان بفعل المشتري فذلك يمنعه من
~~أن يبيعها مرابحة
# قال: وإذا اشترى جارية فأعتقها أو دبرها أو ولدت له ثم وجد بها عيبا فليس
~~له أن يردها لبطلان ملكه فيها وخروجها من أن يكون محلا للنقل من ملك إلى
~~ملك، وفي القياس ليس له أن يرجع بنقصان العيب؛ لأن تعذر الرد كان بفعل
~~المشتري فهو كما لو قبلها وهذا؛ لأنه لما اكتسب سببا يتعذر الرد فيه كان
~~حابسا لها حكما فكأنها في يده يحبسها ويريد الرجوع بنقصان العيب وفي
~~الاستحسان يرجع بنقصان عيبها؛ لأن ملكه تقرر فيها بما صنع، أما التدبير
~~والاستيلاد فلا يزيل الملك ولكنها تخرج من أن تكون محل النقل من ملك إلى
~~ملك، وأما العتق فهو منه للملك؛ لأن الملك في الآدمي إلى وقت العتق والشيء
~~ينتهي بمضي مدته والمنتهي متقرر في نفسه؛ ولهذا قلنا يثبت الولاء بالعتق،
~~والولاء أثر من آثار الملك فبقاؤه كبقاء أصل الملك فمتى تعذر الرد مع بقاء
~~الملك المستفاد بالشراء حقيقة أو حكما يرجع بنقصان العيب؛ لأنه استحق ذلك
~~الملك بصفة السلامة كما لو تعيب في يده.
# يوضحه أنها لو ماتت عنده رجع بنقصان العيب؛ لأنه بالموت تنتهي مدة حياته
~~والملك فيها لاعتبارها فكذلك بالعتق ينتهي الرق والمالية فيها باعتبارها،
~~وأما إذا قتلها فقد روي عن أبي يوسف أنه يرجع بنقصان العيب أيضا؛ لأن القتل
~~موت بأجل فكأنها ماتت حتف أنفها وفي ظاهر الرواية قال لا يرجع بعد القتل
~~بنقصان العيب؛ لأن القتل فعل مضمون لو باشره في ملك الغير كان موجبا للضمان
~~عليه، وإنما استفاد البراءة عن الضمان هنا لملكه فيها، وذلك في معنى عوض
~~سلم له فكأنه باعها بخلاف ms3659 العتق فإنه ليس بفعل موجب للضمان على الإنسان في
~~ملك الغير على الإطلاق؛ لأن عتقه في ملك الغير لا ينفذ من أحد الشريكين.
# وإن نفذ فلا يتعلق به الضمان مطلقا حتى إذا كان معسرا لم يضمن شيئا فهو
~~لم يستفد عوضا عن ملكه حقيقة وحكما، وكذلك إن ماتت؛ لأنه لم يوجد منه فعل
~~مضمون فيها، أما إذا باعها ثم علم بالعيب فيها لم يرجع بنقصان العيب؛ لأنه
~~لو خاصم إنما يخاصم في عيب ملك الغير؛ ولأنه نال العوض حيث باعها بصفة
~~السلامة؛ ولأن البيع والتسليم فعل مضمن في ملك الغير، فهو بمنزلة القتل
~~والهبة، والصدقة في هذا كالبيع؛ لأنه أوجب الملك فيها باختياره فيكون قاطعا
~~ملكه الذي استفاده من جهة
# PageV13P100
# البائع فكان كالبيع ثم هذا فعل مضمون في ملك الغير فإنما استفاد البراءة
~~عن الضمان باعتبار ملكه فيها قال: ولو باع منها بعضا لم يكن له أن يرد ما
~~بقي عندنا وقال ابن أبي ليلى له ذلك إلا أن يشاء البائع أن يرد عليه نقصان
~~العيب؛ لأنه يتمكن من رد ما بقي ولكنه معيب بعيب الشركة ولو تعيب في يده
~~بعيب آخر كان له أن يرجع بنقصان العيب إلا أن يشاء البائع أن يقبلها معيبة،
~~فهذا مثله ولكنا نقول عجز عن رد الباقي على الوجه الذي قبض؛ لأنه قبض غير
~~معيب وإنما حدث عيب الشركة عنده وذلك يمنعه من الرد وسبب هذا كان بيع النصف
~~ومتى كان تعذر الرد بسبب البيع فليس له أن يرجع بشيء من نقصان العيب كما لو
~~باع الكل وعند زفر له أن يرجع بنقصان العيب في النصف الذي لم يبع اعتبارا
~~للبعض بالكل إذا لم يبع، ولو كاتبها فالكتابة نظير البيع من حيث إنه يوجب
~~لها حقا بعوض يستوجبه المولى عليها فلا يرجع بنقصان العيب بعد ذلك.
# وكذلك لو أعتقها بمال فيما رواه أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله لأنه
~~أزال ملكه عنها بعوض فهو كما لو باعها وفي رواية أخرى يرجع بنقصان العيب؛ ms3660
~~لأن العتق منه للرق سواء كان بعوض أو بغير عوض، ألا ترى أنه يثبت به الولاء
~~في الوضعين جميعا، ولو قتلها أجنبي لم يرجع بنقصان العيب على البائع؛ لأنه
~~أخذ العوض من القاتل فكان ذلك بمنزلة عوض سلم له بالبيع، وكذلك لو كان ثوبا
~~فأحرقه أجنبي أو طعاما فأكله؛ لأنه قد سلم للمشتري العوض من جهته، وكذلك إن
~~كان المشتري هو الذي أحرقه؛ لأنه قد استفاد البراءة عن الضمان بسبب ملكه.
# قال: ولو لبس الثوب حتى تخرق أو أكل الطعام ثم علم بالعيب لم يرجع بشيء
~~في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يرجع بنقصان العيب من
~~الثمن استحسانا؛ لأنه صنع بالمبيع ما يشترى لأجله ويعتاد فعله به فلا يمنعه
~~من الرجوع بنقصان العيب كما لو أعتق العبد وأبو حنيفة يقول تعذر الرد بفعل
~~مضمون منه في المبيع فلا يرجع بنقصان العيب كالإحراق والقتل؛ وهذا لأن
~~اللبس والأكل موجب للضمان عليه في ملك الغير وإنما استفاد البراءة باعتبار
~~ملكه في المحل فذلك بمنزلة عوض سلم إليه وكما أن الأكل واللبس مقصودان
~~بالشراء فالبيع مقصود بالشراء ثم لا يعتبر ذلك المعنى في إثبات حق الرجوع
~~له بنقصان العيب لسلامة العوض له فكذلك الأكل، وإن أكل بعض الطعام ثم علم
~~بالعيب فكذلك الجواب عند أبي حنيفة بمنزلة ما لو باع البعض؛ لأن الطعام في
~~الحكم كشيء واحد
# PageV13P101
# فلا يرد بعضه بالعيب دون البعض وعن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله روايتان
~~فيما إذا أكل البعض في إحدى الروايتين يرجع بنقصان العيب في الكل؛ لأن
~~الطعام في حكم شيء واحد يرد بعضه بالعيب وأكل الكل عندهما لا يمنعه من
~~الرجوع بنقصان العيب فأكل البعض أولى وفي الرواية الأخرى يرد ما بقي؛ لأن
~~هذا مما لا يضره التبعيض، وهو قادر على الرد كما قبضه ويرجع بنقصان العيب
~~فيما أكله وبعد بيع البعض عنهما روايتان أيضا ففي إحدى الروايتين لا يرجع
~~بشيء كما هو قول أبي حنيفة؛ لأن الطعام في حكم شيء واحد ms3661 فبيع البعض فيه
~~كبيع الكل وفي الرواية الأخرى يرد ما بقي؛ لأنه لا يضره التبعيض ولكنه لا
~~يرجع بنقصان العيب فيما إذا باع اعتبارا للبعض بالكل
# قال وإذا طحن الحنطة أو لت السويق ثم علم بعيب به كان له أن يرجع بنقصان
~~العيب؛ لأن الملك المستفاد له بالشراء باق وإنما تعذر الرد لمكان الزيادة
~~التي هي غير متولدة من العين بمنزلة الثوب إذا قطعه وخاطه أو صبغه فله أن
~~يرجع بنقصان العيب.
# قال وإذا اشترى خفين أو نعلين أو مصراعي باب فوجد في أحدهما عيبا فله أن
~~يردهما جميعا؛ لأنهما في الصورة شيئان وفي المنفعة والمعنى كشيء واحد، فإنه
~~لا يتأتى الانتفاع المقصود بأحدهما دون الأخرى والمعتبر هو المعنى وفي
~~الشيء الواحد وجود العيب بجزء منه ممكن من رد الكل؛ لأنه لو رد المعيب خاصة
~~لعاد إلى البائع بعيب حادث لأن التفريق بينهما يمنع الانتفاع وذلك عيب في
~~كل واحد منهما فإن كان قد باع الذي ليس به عيب لم يكن له أن يرد ما بقي ولا
~~يرجع بشيء كما في الشيء الواحد حقيقة إذا باع بعضه، أما إذا اشترى ثوبين أو
~~عبدين وقبضهما ثم وجد بأحدهما عيبا رد المعيب خاصة عند علمائنا الثلاثة -
~~رحمهم الله - وقال زفر له أن يردهما جميعا، وليس له أن يرد أحدهما؛ لأن
~~الصفقة واحدة وضم الجيد إلى الرديء عادة معروفة، ولو رد المعيب تضرر البائع
~~بذلك فليس له ذلك إلا أن يردهما جميعا كما في الفصل الأول، ألا ترى أنه في
~~الرد بخيار الشرط والرؤية ليس له أن يفرق بينهما، وكذلك في الرد بالعيب قبل
~~القبض فكذلك بعد القبض ولكنا نقول الصفقة قد تمت بالقبض؛ لأن العيب لا يمنع
~~تمام الصفقة ثم علة الرد العيب وذلك وجد في أحدهما والحكم إنما يثبت بحسب
~~العلة، ألا ترى أنه لو استحق أحدهما بعد القبض لن يتخير في الآخر فكذلك إذا
~~وجد العيب في أحدهما بخلاف النعلين
# PageV13P102
# فهناك لو استحق أحدهما كان له أن يرد الآخر لاتصال ms3662 أحدهما بالآخر انتفاعا
~~وبخلاف خيار الشرط والرؤية؛ لأن ذلك يمنع تمام الصفقة بالقبض، وكذلك خيار
~~العيب قبل القبض؛ لأن الصفقة لا تتم قبل القبض وتفريق الصفقة قبل التمام لا
~~يجوز ثم إن تضرر البائع هنا من الوجه الذي ذكره زفر فكذلك من قبل تدليسه
~~فلا يعتبر في حق المشتري وليس من ضرورة ثبوت الخيار له في أحدهما ثبوته في
~~الآخر كما لو سمى لكل واحد منهما ثمنا وشرط الخيار لنفسه في أحدهما بعينه.
# قال وإذا اشترى عبدا ثم باعه فرد عليه بعيب بغير قضاء قاض فليس له أن
~~يرده على بائعه بالعيب؛ لأن هذا بمنزلة الإقالة فإنه حصل بتراضيهما
~~والإقالة في حق البائع الأول بمنزلة بيع مبتدإ فلم يعد إليه الملك المستفاد
~~من جهة البائع الأول في حقه فلهذا لا يخاصمه في عينه قال ولو قبله بقضاء
~~قاض ببينة قامت عليه أو بإباء اليمين أو بإقرار عند القاضي أنه باعه والعيب
~~به، وهو لا يعلم به كان له أن يرده على الأول إن كان له على العيب بينة
~~وإلا استحلفه؛ لأن الرد عليه بقضاء القاضي فسخ فإن للقاضي ولاية الفسخ بسبب
~~دون ابتداء البيع فيعود إليه الملك المستفاد من جهة البائع فهو على خصومته
~~في العيب معه بمنزلة ما لو وهبه ثم رجع في الهبة إلا أن في الرجوع في الهبة
~~القضاء وغير القضاء سواء بخلاف الرد بالعيب وقد قررنا هذا الفرق في كتاب
~~الهبة.
# قال: ولو اشترى جارية ولها زوج أو عبدا وله امرأة فله أن يردهما بالعيب؛
~~لأن النكاح مما يعده التجار عيبا في الغلام والجارية جميعا ولأن المقصود
~~بملك الجارية الاستفراش وهذا المقصود يختل إذا ظهر أنها منكوحة الغير وفي
~~العبد بسبب النكاح يلزمه نفقة امرأته وذلك ينقص من ماليته فلهذا كان النكاح
~~عيبا فيهما جميعا.
# وإذا اشترى شاة أو بقرة فحلبها وشرب اللبن ثم علم بعيبها لم يكن له أن
~~يردها بالعيب ولكنه يرجع بنقصان العيب عندنا وقال الشافعي يردها بالعيب
~~بجميع الثمن.
# والأصل أن الزيادة ms3663 نوعان: متصلة: ومنفصلة والمتصلة نوعان: زيادة غير
~~متولدة من العين كالصبغ في الثوب والسمن والعسل في السويق وهي تمنع الرد
~~بالعيب بالاتفاق لمراعاة حق المشتري في مالية الزيادة والزيادة المتصلة
~~التي هي متولدة من الأصل كالسمن وانجلاء البياض من العين، وثياب للبس لا
~~يمنع الرد بالعيب في ظاهر الرواية؛ لأنه لا معتبر بها في عقود المعاوضات،
~~ألا ترى أنها إذا حدثت قبل القبض لا يتغير حكم انقسام الثمن بسببها وقيل
# PageV13P103
# على قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله هذه الزيادة تمنع الرد بالعيب
~~وعند محمد لا تمنع على قياس مسألة التحالف وقد تقدم بيانها وأما الزيادة
~~المنفصلة فهي نوعان: عين متولدة من الأصل كالكسب والغلة فلا تمنع الرد
~~بالعيب ولكن الزيادة تسلم للمشتري به ورد الأثر عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال الخراج بالضمان ثم الكسب والغلة بدل المنفعة وسلامة
~~المنفعة للمشتري لا تمنع رد الأصل بالعيب بجميع الثمن فكذلك سلامة بدل
~~المنفعة، وأما الزيادة المنفصلة التي هي متولدة من الأصل كاللبن والثمار
~~والولد، العقد إذا وطئت الجارية بالشبهة والأرش إذا جنى عليها بعدما قبضها
~~المشتري فهو يمنع رد الأصل بالعيب عندنا.
# وعند الشافعي لا يمنع ولكن يرد الأصل بجميع الثمن والزيادة تسلم للمشتري؛
~~لأن هذه زيادة تملك بسبب ملك الأصل فلا يمنع رد الأصل بالعيب كالكسب والغلة
~~وتأثيره أنه لا يقابل هذه الزيادة شيء من الثمن؛ لأنها لم تكن موجودة لا
~~عند العقد ولا عند القبض فكان جميع الثمن بمقابلة الأصل ألا ترى أن هذه
~~الزيادة إذا هلكت من غير صنع أحد كان له أن يرد الأصل بالعيب بجميع الثمن
~~فكذلك إذا كانت قائمة في يد المشتري أو استهلكها هو أو غيره وبهذا يتبين أن
~~هذه الزيادة ليست بمبيعة؛ لأن المبيع ما يقابله الثمن فلو صارت هذه الزيادة
~~مبيعة لقابلها شيء من الثمن كما قلتم في الزيادة الحادثة قبل القبض إذا
~~قبضها المشتري مع الأصل والدليل عليه أنه لا يرد هذه الزيادة بعيب إذا وجد
~~بها ms3664 فلو صارت مبيعة لثبت فيها حكم الرد بالعيب ويجوز فسخ سبب الملك في
~~الأصل مع بقاء الزيادة سالمة للمتملك كالموهوبة إذا زادت زيادة منفصلة ثم
~~رجع الواهب فيها تبقى الزيادة سالمة للموهوب له وحجتنا في ذلك أن تملك
~~المشتري في هذه الزيادة تملك مبيع فلو رد الأصل بجميع الثمن لبقيت الزيادة
~~له مبيعا بلا ثمن وذلك ربا وبيان هذا أنه لا سبيل لملك الزيادة سوى التولد
~~من الأصل وإنما يسري إليها الملك الثابت في الأصل وملكه في الأصل ملك مبيع؛
~~لأن هذا الملك يثبت له بالشراء وما ثبت فهو باق من غير دليل منفي حتى يقوم
~~الدليل والدليل عليه أن باعتبار قيام ذلك الملك التصرف في العقد بالإقالة
~~وإذا ثبت أن ملكه في الأصل ملك مبيع فذلك الملك يسري إلى الزيادة؛ لأن
~~المتولد من عين الشيء يكون بصفته.
# ألا ترى أن ولد المكاتبة وولد أم الولد من غير السيد يكون الملك فيه بصفة
~~الملك في الأصل وبه
# PageV13P104
# فارق الكسب والغلة؛ لأنه ملكه بسبب مبتدإ وما سرى إليه ملك الأصل، ألا
~~ترى أن كسب المكاتب لا يثبت فيه حكم الكتابة، فإذا ثبت أن هذه الزيادة في
~~حكم المبيع قلنا ليس بمقابلتها شيء من الثمن؛ لأنها بيع محض والثمن بمقابلة
~~الأصل دون البيع كأطراف المبيع لا يقابلها شيء من الثمن إلا أن يصير مقصودا
~~بالتناول فكذلك الزيادة إن حدثت قبل القبض ثم قبضها المشتري مع الأصل صارت
~~مقصودة بالتناول فيقابلها جزء من الثمن ومن ضرورة ذلك استحقاق صفة السلامة
~~فيها، فإذا وجد بها عيبا كان له أن يردها بذلك وقبل القبض لما كان لا
~~يقابلها شيء من الثمن كان ردها مقصودا، ولكن يردها مع الأصل تبعا وأما
~~الزيادة الحادثة بعد القبض فلم تصر مقصودة بالتناول والقبض بحكم العقد فلا
~~يقابلها ثمن فلهذا لا يكون له أن يردها ولا يرد الأصل دونها بجميع الثمن؛
~~لأنها تبقى مبيعة سالمة للمشتري بغير عوض والربا ليس إلا هذا ولهذا لا يملك
~~ردها، وإن رضي البائع؛ لأن ms3665 تعذر الرد لحق الشرع؛ ولهذا رجع بالنقصان.
# وإن باعها بعد العلم بالعيب؛ لأن الرد ممتنع لمكان الزيادة سواء رضي
~~البائع بذلك أو لم يرض ولا يقال قبل رد الأصل الزيادة تسلم للمشتري مبيعا
~~بلا ثمن فكذلك بعد رد الأصل؛ لأن رد الأصل الزيادة تبع فتكون الزيادة
~~بمقابلة الأصل يعني عن اعتبار الثمن بمقابلة المبيع، فإذا تعذر رد الأصل
~~بالعيب فقد انفسخ العقد فيه فالزيادة بعد ذلك لا تكون تبعا للأصل وإذا صارت
~~مقصودة ولا يقابلها ثمن كانت ربا؛ ولهذا يرد الأصل بالعيب بعد هلاك
~~الزيادة؛ لأن المانع زيادة كانت تبقى للمشتري مبيعا بلا ثمن وقد انعدم ذلك
~~إذا هلك من غير صنع أحد، وإن استهلكها أجنبي غرم بدلها فسلامة البدل
~~للمشتري كسلامة الأصل، وإن كان المشتري هو الذي استهلكها فلأنه حابس لها
~~باستهلاكه أو لأنه استفاد البراءة عن الضمان بملكه فيها، وذلك بمعنى عوض
~~سلم إليه منها فمنفعة ذلك من ردها بالعيب بخلاف الموهوبة؛ لأن بعد الرجوع
~~في الأصل هناك الزيادة تبقى للموهوب له بغير عوض والأصل كان سالما موهوبا
~~بغير عوض ولم يكن له ذلك ربا فكذلك الزيادة وهذا؛ لأن حكم الربا إنما يثبت
~~في المعاوضات دون التبرعات.
# قال وإذا اشترى عبدا فوجده مخنثا أو سارقا أو كافرا له أن يرده والأصل أن
~~مطلق العقد يقتضي سلامة المعقود عليه عن العيب لما روي أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «اشترى من العداء بن خالد عبدا وكتب في عهدته هذا ما اشترى
~~محمد رسول الله من
# PageV13P105
# العداء بن خالد بن هوذة عبدا لا داء ولا غائلة ولا خبثة بيع المسلم من
~~المسلم» ففي هذا تنصيص على أن البيع يقتضي سلامة المبيع عن العيب وتفسير
~~الداء فيما رواه الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله المرض في الجوف والكبد قال
~~المرض ما يكون في سائر البدن والداء ما يكون في الجوف والكبد والرئة وفيما
~~روي عن أبي يوسف قال الداء المرض والغائلة لا تكون من قبل الأفعال كالإباق
~~والسرقة والخبثة هو الاستحقاق ms3666 وقيل الجنون ثم المرجع في معرفة العيوب إلى
~~عرف التجار وفي كل شيء إنما يرجع إلى أهل تلك الصنعة فما يعدونه عيبا فهو
~~عيب يرد به أو ما ينقص المالية فهو عيب؛ لأن المقصود بالبيع الاسترباح،
~~وذلك بالمالية فما ينقص المالية فهو يمكن خللا في المقصود وذلك عيب يرد به
~~وإذا وجد العبد مخنثا، فهذا مما يعده التجار عيبا فيمكن نقصانا في ماليته
~~وفيما هو المقصود بملك العبد، وهو الاستعمال في الأعمال الشاقة، وكذلك إن
~~وجده سارقا فإن ذلك يخل بمقصوده؛ لأنه لا يمكنه استخدامه إذ لا يأتمنه على
~~ماله ويشق عليه حفظ ماله عليه آناء الليل والنهار، وإن سرق مال الغير يقطع
~~بسببه، وكذلك إن وجده كافرا كان له أن يرده إذ لا عيب تبلغ درجته درجة
~~الكفر؛ وهذا لأنه ربما يحتاج إلى استخدامه في الأمور الدينية نحو اتخاذ
~~الماء لطهوره وحمل المصحف إليه والكافر نجس لا يؤدي الأمانة في الأمور
~~الدينية، ولو اشتراه بشرط أنه كافر فوجده مسلما لم يكن له أن يرده عندنا
~~وقال الشافعي له أن يرده؛ لأنه وجده بخلاف شرطه وله في هذا الشرط غرض فربما
~~قصد أن يستخدمه في المحقرات من الأمور ولا يستخير من نفسه أن يستخدم المسلم
~~في مثله، فإذا فات عليه مقصوده يمكن من رده وأصحابنا - رحمهم الله - قالوا
~~الكفر عيب فذكره في العقد لا يكون على وجه الشرط بل على وجه التبري من
~~العيب فكأنه اشتراه على أنه معيب، فإذا هو سليم؛ وهذا لأنه وجده أزيد مما
~~شرط وثبوت حق الرد لدفع الضرر، فإذا وجده أزيد مما شرط فلا حاجة إلى دفع
~~الضرر عن نفسه بإثبات حق الرد له.
# قال وإن وجد الغلام زانيا لم يكن له أن يرده بالعيب عندنا وقال الشافعي:
~~له أن يرده؛ لأن عيب الزنا كعيب السرقة أو فوقه ألا ترى أن في الجارية كل
~~واحد منها عيب فكذلك في الغلام ولكنا نقول اشتراه على أنه فحل فوجده أفحل
~~ثم الذي به ليس إلا تمني الزنا ms3667 فإن تمني الزنا معدوم في حقه فإن فعل الزنا
~~لا يتهيأ للعبد إلا بمال ولا مال له بخلاف الجارية ثم المقصود من العبد
# PageV13P106
# الاستخدام في أمور خارج البيت وزناه لا يخل بمقصود المولى، وأما في
~~الجارية فالمقصود هو الاستفراش وزناها يخل بهذا المقصود فإنها تلوث عليه
~~فراشه وقيل في الغلام إذا صار ذلك عادة له بحيث لا يصبر عنه فله أن يرده؛
~~لأنه يتمكن الخلل في مقصوده فكلما يوجهه في حاجته ذهب في متابعة هواه فهو
~~كالسرقة فإنها تخل بالاستخدام من الوجه الذي قلنا، وكذلك إن وجد العبد ولد
~~زنا لم يكن له أن يرده؛ لأن هذا لا يخل بمقصوده من الاستخدام؛ ولأن أكثر
~~المماليك بهذه الصفة لا تعرف أنسابهم فأما الجارية إذا كانت ولد زنا فله أن
~~يردها؛ لأن ذلك يخل بمقصودة منها، وهو الاستيلاد فإن ولده يعير بأمه إذا
~~كانت ولد زنا وعلى هذا الغلام إذا لم يكن مختونا أو الجارية إذا لم تكن
~~مخفوضة ففي الحلية من دار الحرب هذا لا يكون عيبا لأنا لا نعلم أنهم يفعلون
~~ذلك وفي المولد لا يكون عيبا في الصغير أيضا ويكون عيبا بعد البلوغ؛ لأن
~~المولد في دار الإسلام لا يترك كذلك حتى يبلغ والتجار يعدون ذلك عيبا في
~~المولد.
# قال: والثؤلول عيب إذا كان ينقص الثمن، وإن كان لا ينقصه فليس بعيب؛ لأنه
~~لا يخل بالمقصود فيعتبر نقصان المالية بسببه والخال كذلك فقد يكون الخال
~~رتبة لا تنقص من المالية، وهو إذا كان على الخد وقد يشينه إذا كان على رأس
~~الأرنبة وذلك ينقص من المالية فلهذا يعتبر فيه أن ينقصه من الثمن.
# قال والصهوبة في الشعر عيب؛ لأن التجار يعدونه عيبا وكذلك الشمط فإن
~~الشمط في أوانه من الهرم والهرم عيب وفي غير أوانه ومن داء في الباطن، وهو
~~عيب ثم اللون المستوي للشعر السواد فما سوى ذلك إذا كان ينقص من الثمن
~~ويعده التجار عيبا ثبت به حق الرد.
# قال والبخر عيب في الجارية وليس بعيب في ms3668 الغلام إلا أن يكون من داء، وهو
~~نتن في الفم وهذا يخل بما هو المقصود من الجارية، وهو الاستفراش ولا يخل
~~بما هو المقصود من الغلام لأنه يستخدمه بالبعد من نفسه إلا أن يكون من داء
~~فالداء نفسه عيب قال والذفر كذلك، وهو نتن الإبط، وهو يخل بالمقصود من
~~الجارية دون الغلام إلا أن يكون فاحشا لا يكون في الناس مثله، فهذا يكون
~~لداء في البدن، وهو ينقص الثمن.
# قال والبجر عيب، وهو انتفاخ تحت السرة وبه سمي بعض الناس أبجر، وهو يكون
~~لداء في البدن ويعده التجار عيبا والأدرة عيب، وهي عظم الخصيتين وإنما يكون
~~ذلك لداء في البدن وفي بعض النسخ الآذن عيب، وهو الذي يسيل من منخره الماء
~~ومنه قول القائل
# PageV13P107
# وترى الذنين على منخارهم ... يوم الهياج كمارن النمل
# وذلك يستقذر ولا يكون إلا لداء في الدماغ.
# واليسر عيب، وهو الذي يعمل بيساره ولا يستطيع أن يعمل بيمينه إلا أن يكون
~~أعسر يسر، وهو الأضبط الذي يعمل باليدين وقد كان عمر - رضي الله عنه - بهذه
~~الصفة فحينئذ يكون زيادة، وليس بعيب.
# قال والعشى عيب، وهو ضعف البصر حتى لا يبصر من شدة الظلمة أو شدة الضوء
~~ومنه يسمى الأعشى والعسم عيب، وهو يبوسة وتشنج في الأعصاب منه أصل العرج.
# والسن السوداء عيب؛ لأنه لا ينتفع به، وهو يشين صاحبه والسواد في السن
~~دليل موت السن عند من يقول في السن حياة، وكذلك السن الساقطة عيب ضرسا كان
~~أو غيره؛ لأنه ينقص من الثمن ويعده التجار عيبا ثم سقوط السن فيما لا يبدو
~~منها كالطواحين ينقص من المنفعة وفيما يبدو منها كالضواحك وفي الأصل
~~كالنواجذ ينقص من الجمال ولهذا وجب الأرش إذا قلع من الغير وأفسد المنبت.
# قال والظفر الأسود عيب إذا كان ينقص الثمن؛ لأنه ينقص من الجمال والسواد
~~في الظفر دليل موته كما في السن وإنما يشترط هذه الزيادة؛ لأن ذلك قد لا
~~ينقص من الثمن فيمن هو أسود اللون كالحبشي وإنما ينقص فيمن هو أبيض ms3669 اللون
~~كالأتراك وإذا كان بحيث لا ينقص الثمن لا يثبت حق الرد به.
# والإباق مرة واحدة عيب من الصغير ما دام صغيرا، فإذا بلغ فليس ذلك بعيب
~~إلا أن يأبق بعد الكبر، وهذا إذا كان بحيث يميز، أما في الصغير جدا، فهذا
~~لا يكون عيبا؛ لأنه يضل ولا يأبق والإباق يكون عن قصد منه، وهو ليس من أهله
~~ولكنه لا يهتدي إلى بيت مولاه فيضل كالدابة، فأما إذا كان مميزا فالإباق
~~والقصد إلى ذلك يتحقق منه، وهو عيب فيه ما لم يبلغ، فإذا بلغ زال ذلك، وإن
~~أبق بعد البلوغ مرة فهو عيب لازم أبدا والسرقة كذلك قال والبول في الفراش
~~كذلك في حق الصغير جدا لا يكون عيبا؛ لأنه يكون من أمثاله عادة وأما الجنون
~~إذا وجد مرة فهو عيب لازم أبدا سواء وجد في حالة الصغر أو بعد البلوغ
~~والفرق أن سبب الجنون واحد لا يختلف بالصغر والكبر، وهو آفة في العقل، فإذا
~~وجد مرة فأثره يبقى فيه ما عاش، وذلك يظهر في حماليق عينيه بمعرفة أهل
~~البصر فيه وأما سبب الإباق والسرقة والبول في الفراش في حالة الصغر فمخالف
~~لسبب هذه العيوب بعد البلوغ؛ لأن الإباق في الصغر سببه سوء الأدب وحب اللعب
~~وسببه بعد البلوغ التمرد وقلة المبالاة بالمولى، وكذلك السرقة سببها
# PageV13P108
# قبل البلوغ قلة التأمل في عواقب الأمور بسبب الصغر وبعد البلوغ سببها
~~التمرد؛ ولهذا لا يجب بها على الصبي ما يجب بها على البالغ وسبب البول في
~~الفراش قبل البلوغ استرخاء في المثانة بسبب الصغر وسببه في البلوغ آفة في
~~الآلة الماسكة، فإذا وجد في حالة الصغر فهو عيب ما دام صغيرا، فإذا بلغ زال
~~ذلك السبب فزال الحكم أيضا، فإذا وجد بعد البلوغ، فهو عيب لازم أبدا؛ لأن
~~التجار يعدونه عيبا فهو ينقص من المالية والإباق سوى المالية فيه حكما فكان
~~من أفحش العيوب.
# قال والحبل في بنات آدم عيب؛ لأنه ينقص المالية ويخل بالمقصود وليس بعيب
~~في البهائم؛ لأنه يزيد في المالية ms3670 قال والقرن عيب، وهو عظم في المأتى يمنع
~~الوصول إليها وبه قصد شريح - رحمه الله - قال أقعدوها فإن أصاب الأرض فهو
~~عيب والرتق عيب، وهو لحم في المأتى يمنع وصول الواطئ إليها والعفل عيب، وهو
~~أن يكون في المأتى شبه الكيس لا يتلذذ الواطئ بوطئها وهذا كله يخل
~~بالمقصود.
# قال والبرص عيب، وهو معلوم يعده التجار عيبا فينقص من المالية قال
~~والجذام عيب، وهو قبيح تحت الجلد يوجد نتنه من بعد وربما تنقطع الأعضاء به،
~~وهو أفحش العيوب قال - صلى الله عليه وسلم - «فر من المجذوم فرارك من
~~الأسد» قال والفتق عيب، وهو ريح في المثانة ربما يهيج بالمرء فيقتله ولا
~~يكون ذلك إلا لداء في البدن قال والسلعة عيب، وهو القروح التي تكون في
~~العنق ويسمى بالفارسية خوك وذلك لا يكون إلا لداء في بدنه وربما يتلف بسببه
~~وكل شيء ينقص الثمن في الرقيق والدواب فهو عيب؛ لأن المقصود في البيع
~~الاسترباح فما ينقص من الثمن يكون خللا في المقصود.
# قال والكي عيب؛ لأنه إنما يفعل ذلك لداء في البدن إلا أن يكون سمة في بعض
~~الدواب فإن من ذلك شيء لا يعده التجار عيبا لا يرد به قال والفدع عيب، وهو
~~في الكف زيغ في الرسغ بينه وبين الساعد وفي القدم كذلك زيغ بينه وبين عظم
~~الساق وفي الفرس هو التواء الرسغ عن عرضه الوحشي، وهو الجانب الأيمن قال
~~والفحج عيب، وهو في الفرس تباعد ما بين الكعبين والأفحج من الآدمي الذي
~~تتدانى صدور قدميه وتتباعد عقباه وتنفحج ساقاه والدحس عيب، وهو ورم يكون في
~~أطراف حافر الفرس قال والصكك عيب، وهو أن يصطك ركبتاه قال أبو عمر وأبو
~~عبيد - رحمهم الله - الصكك في الرجلين في الكعبين قال والحنف عيب، وهو
~~إقبال كل واحد من الإبهامين إلى صاحبه وذلك ينقص من قوة المشي وقال ابن
~~الأعرابي: الأحنف الذي يمشي على ظهر قدميه قال
# PageV13P109
# والصدف عيب، وهو التواء في أصل العنق.
# قال والشدق عيب، وهو وسع مفرط في الفم ms3671 وفيه الحديث «نهى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن التشدق في الكلام» ، وهو مما يعده التجار عيبا
### | [العيوب التي يطعن المشتري بها]
# ثم العيوب التي يطعن المشتري بها أنواع أربعة نوع منها يكون ظاهرا في
~~موضع يراه القاضي وغيره ولا تسمع الخصومة في ذلك ما لم يره العيب؛ لأن قيام
~~العيب عند الخصومة شرط لتوجه الخصومة وحقيقة معرفة ذلك بالمعرفة ممكن، فإذا
~~رآه القاضي فإن كان عيبا لا يحدث مثله في مثل تلك المدة وقد علم القاضي
~~وجوده عند البائع فيقضي بالرد إلا أن يدعي البائع أن المشتري علم به عند
~~العقد ورضي به فحينئذ يحلف المشتري على ذلك ثم يرده وإن كان شيئا مما يحدث
~~مثله في مثل تلك المدة فالقول قول البائع أن العيب لم يكن عنده؛ لأن
~~الحوادث إنما يحال بحدوثها على أقرب الأوقات ومن ادعى تاريخا سابقا فعليه
~~أن يثبته بالبينة فإن أقام المشتري البينة على أن العيب كان عند البائع قضي
~~بالرد، وإن لم يكن له بينة يحلف البائع ألبتة بالله لقد باعه وسلمه وما به
~~هذا العيب وإنما يذكر التسليم لجواز أن يكون العيب حدث بعد العقد قبل
~~التسليم إلا أنهم قالوا النظر للمشتري لجواز إذا استحلفه بهذه الصفة فإن
~~العيب لو كان حادثا بعد العقد وقبل التسليم كان للمشتري حق الرد والبائع
~~بار في يمينه بأن العيب لم يكن موجودا عند العقد فالأحوط أن يحلفه بالله
~~لقد سلمه بحكم هذا العقد إليه ولم يكن به هذا العيب قال الشيخ الإمام عندي
~~الأول أصح؛ لأن البائع ينفي العيب عند البيع وعند التسليم ولا يكون بارا في
~~يمينه إذا لم يكن العيب منتفيا في الحالين جميعا وإنما يستحلف على الثبات؛
~~لأن استحلافه على فعل نفسه، وهو التسليم كما لو التزمه بالعقد فإن نكل عن
~~اليمين فنكوله كإقراره.
# وإن حلف انقطعت المنازعة بينهما ونوع من ذلك عيب لا يعرفه إلا الأطباء
~~فعلى القاضي أن يريه مسلمين عدلين من الأطباء؛ لأن علم ذلك عندهم، وإنما
~~يرجع ms3672 إلى معرفة كل شيء إلى من له بصر في ذلك الباب كما في معرفة القيمة
~~والأصل فيه قوله تعالى {فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون} [النحل: 43]
~~ولا بد من العدد في ذلك؛ لأنه قول ملزم كالشهادة، فإذا قالا العيب موجود
~~فيه وقالا هو مما لا يحدث في مثل هذه المدة حكم بالرد بقولهما، وإن قالا قد
~~يحدث ذلك حينئذ يحلف البائع كما بينا في الفصل الأول إلا أن يقيم المشتري
~~البينة على إقرار البائع أن العيب كان عنده ونوع منه لا يعرفه إلا النساء
~~بأن يكون في موضع لا يطلع عليه الرجال فالقاضي
# PageV13P110
# يريها النساء؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أجاز شهادة النساء فيما
~~لا يطلع عليه الرجال والمرأة الواحدة تكفي لذلك بعد أن تكون حرة مسلمة فإن
~~كانتا اثنتين فهو أحوط وهذه المسألة معرفة في الطلاق والشهادات فإن أخبرت
~~بوجود العيب توجهت الخصومة لظهور السبب في الحال بقولها ولكن لا يثبت الرد
~~بقول النساء.
# وإن كان ذلك مما لا يحدث في مثل تلك المدة؛ لأن هذه الزيادة يمكن الوقوف
~~عليها لا من جهة النساء فلا يعتبر قول النساء فيها؛ ولأن شهادة النساء حجة
~~ضعيفة لا يفصل الحكم بها ما لم تتأيد بمؤيد، وذلك بنكول البائع فيستحلف حتى
~~إذا انضم نكول البائع إلى شهادة النساء فسخ البيع وعن أبي يوسف أنه يقضي
~~بالرد بقول النساء؛ لأن شهادتهن فيما لا يطلع عليه الرجال كشهادة الرجال
~~فيما يطلعون عليه وقاس بالعينين إذا ثبتت البكارة بقول النساء بعد مضي
~~السنة، فإنه يفرق بينهما وقد بينا الفرق بين الفصلين في كتاب النكاح وعن
~~محمد قال إن كانت الخصومة قبل القبض يفسخ العقد بقول النساء، وإن كان بعد
~~القبض لا يفسخ؛ لأن الحاجة إلى نقل الضمان من المشتري إلى البائع وشهادة
~~النساء في ذلك ليست بحجة تامة ونوع من ذلك ما هو حكمي كالإباق والسرقة
~~والبول في الفراش فإن القاضي لا يسمع خصومة المشتري في ذلك ما لم تقم
~~البينة على وجود العيب ms3673 عنده؛ لأن قيام العيب في الحال شرط لتوجه الخصومة
~~ولا طريق لمعرفة ذلك إلا بالبينة فإن طلب المشتري يمين البائع على وجود ذلك
~~العيب عنده فقد ذكر في الجامع أن على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~يستحلف البائع بالله ما يعلم أنه أبق عند المشتري أو سرق أو بال في الفراش
~~وقد بينا هذا الفصل فيما أمليناه من شرح الجامع الكبير وإن يثبت وجود العيب
~~عند المشتري فإن كان اشتراه وقبضه، وهو صغير والخصومة بعد البلوغ لم تسمع
~~الخصومة في ذلك؛ لأن العيب الذي كان عند البائع قد زال، وهذا عيب حادث عند
~~المشتري قال وإن كانت الخصومة في الصغر أو كان الشراء بعد البلوغ فالآن
~~تسمع خصومة المشتري ويحتاج إلى إقامة البينة على الذي كان أبق عنده بعدما
~~بلغ قبل شرائه فإن لم يكن له بينة يستحلف البائع بالله لقد باعه وقبضه
~~المشتري وما أبق ولا سرق ولا بال في الفراش منذ بلغ مبلغ الرجال.
# وهذا استحلاف على الثبات؛ لأنه على التسليم الذي التزمه واليمين الأولى
~~على العلم؛ لأنها على فعل الغير وفي ظاهر الرواية الجنون كذلك إلا أن في
~~الجنون يستحلف بالله لقد باعه وسلمه، ما جن قط لما بينا أن الجنون إذا وجد
~~مرة في
# PageV13P111
# الصغر أو الكبر فهو عيب لازم أبدا وبعض المتأخرين من مشايخنا - رحمهم
~~الله - قالوا في الجنون لا يشترط عوده عند المشتري لتوجه الخصومة؛ لأن أثر
~~ذلك الذي كان قائم فيه على ما بينا فالجنون بعد انقلاعه يعقب أثرا يظهر ذلك
~~في حماليق عينيه وذلك يكفي لتوجه الخصومة بخلاف الإباق والسرقة والبول في
~~الفراش، فإنه ليس لما قد كان أثر في العين فلا بد من عوده عند المشتري
~~لتوجه الخصومة.
# قال وإن طلب البائع يمين المشتري بالله ما رضي بالعيب منذ علم به ولا
~~عرضه على بيع حلفه على ذلك؛ لأنه ادعى عليه ما لو أقر به لزمه، فإذا أنكر
~~يستحلف عليه لرجاء نكوله.
# قال والعزل عيب وهو أن يعزل ذنبه في ms3674 أحد الجانبين وذلك يكون عادة لا خلقة
~~وإنما يفعل ذلك إذا راث وربما يحول الذنب من جانب إلى جانب حتى يلطخ وركيه
~~بالروث وذلك ليتقذر ويعد عيبا يرد به.
# قال والمشش عيب وهو شيء يشخص في وظيفته حتى يكون له حجم ليس له صلابة
~~العظم قال الوظيف مستدق الساق قال والحرد عيب، وهو كل ما حدث في عرقوبه من
~~تزيد أو انتفاخ عصب قال والزوائد عيب، وهو أطراف عصب يتفرق عند العجانة
~~وينقطع عندها ويلصق بها والحرن عيب فمنهم من يقول الخزر، وهو ضيق مفرط في
~~العين والأظهر هو الحرن فإنه ذكر في جملة عيوب الفرس، وهو أن لا تنقاد
~~للراكب عند العطف والسير، وهو نوع من الجمح والجمح عيب يخل بالمقصود وخلع
~~الرأس عيب، وهو أن يكون به حيلة يخلع رأسه من العذار، وإن شد عليه، وهو مما
~~يعد عيبا وربما بطل سببه وبل المخلاة عيب إذا كان ينقص الثمن، وهو أن يسيل
~~لعاب الفرس على وجه تبتل المخلاة به إذا جعلت على رأسه وفيها علفه وقيل أن
~~يأخذ المخلاة بشفتيه فيرمي بها، وهذا نوع من الجمح فهو عيب إذا كان ينقص
~~الثمن والمهقوع عيب والهقعة دائرة في عرض زوره يعد عيبا ويتشاءم به ومنه
~~يقال اتق الخيل المهقوع والانتشار عيب، وهو انتفاخ العصب عند التعب والعصب
~~الذي ينشر هي العجانة وتحرك السطا كانتشار العصب غير أن الفرس لانتشار
~~العصب أشد احتمالا منه لتحرك السطا والغرب عيب، وهو ورم في المآقي وربما
~~يسيل منه شيء حتى قال محمد إذا كان ذلك سائلا فصاحبه في حكم الطهارة كصاحب
~~الجرح السائل.
# والشتر عيب، وهو انقلاب في الأجفان وبه كان يسمى الشتر وهذا يمكن ضعفا في
~~البصر والحول عيب فإنه يمكن ضعفا في البصر حتى يرى الأحول الشيء الواحد
~~شيئين والحوص والفتل عيب، وهو نوع من الحول إلا أنه إذا كان يميل إنسان
# PageV13P112
# العين إلى الجانب المقدم يسمى فتلا وإذا كان إلى الجانب المؤخر فهو الحوص
~~والطفر عيب وهو بياض يبدو في ms3675 إنسان العين يسمى بالفارسية باحسه وذلك يمكن
~~ضعفا في البصر وربما يمنع البصر أصلا والشعر في جوف العين يكون عيبا؛ لأنه
~~يضعف البصر.
# والجرب عيب سواء كان في العين أو في غير العين؛ لأن الجرب في العين ضعفا
~~في البصر وفي غير العين يكون لداء في البدن، وكذلك الماء في العين عيب؛
~~لأنه يضعف البصر وريح السبل عيب فإنه يضعف البصر وربما يذهب به. والسعال
~~القديم عيب إذا كان من داء، أما القدر المعتاد منه فلا يعد عيبا، فإذا كان
~~قديما فذلك من داء في البدن والداء نفسه عيب والاستحاضة عيب؛ لأن الاستحاضة
~~لداء في البدن ثم سيلان الدم إذا كان مستداما فربما يصيبها ويقتلها والتي
~~يرتفع حيضها زمانا عيب؛ لأن ذلك لا يكون إلا من داء في البدن ومنه يكون
~~مواد المرض للمرأة فإن الرطوبة إذا كانت تسيل منها في وقتها تكون صحيحة
~~البدن وإذا لم تسل اصفر لونها ولأنها إذا كانت لا تحيض فإنها لا تحبل أيضا
~~فعرفنا أنه يخل بما هو المقصود منها.
# وإذا اشترى عبدا عليه دين لم يعلم به ثم علم بذلك فله أن يرده؛ لأن قيام
~~الدين عليه مما يعده التجار عيبا وتكون ماليته مشغولة بحق الغرماء فهو عيب
~~حكمي كعيب النكاح إلا أن يقضي عنه البائع دينه أو يبرئه الغرماء منه فبذلك
~~يزول العيب وزوال العيب قبل الخصومة يسقط حق المشتري في الرد، أما إذا علم
~~بالدين ثم اشتراه هل له أن يرده عند محمد لا استدلالا بسائر العيوب وعند
~~أبي يوسف له أن يرده كما إذا كان مستحقا، وهو عالم به له أن يرده كذلك هنا.
# وإذا اشترى جارية فوجدها محرمة فليس ذلك بعيب؛ لأن له أن يحللها عندنا
~~وقال زفر ليس له أن يحللها ولكنه يردها بالعيب؛ لأنها دخلت في ملكه، وهي
~~بهذه الصفة فلا يكون له أن يحللها كما لو اشتراها، وهي منكوحة لا يكون له
~~أن يفسخ النكاح ولكنه يردها بالعيب ولكنا نقول المشتري قائم فيها مقام
~~البائع وقد ms3676 كان للبائع أن يحللها، فإذا كانت أحرمت بغير إذنه حللها من غير
~~كراهة وإذا كانت أحرمت بإذنه فله أن يحللها، وإن كان ذلك مكروها لما فيه من
~~خلف الوعد فكذلك المشتري ولا يكره ذلك للمشتري؛ لأن خلف الوعد لا يوجد منه
~~بهذا وبه فارق النكاح فهناك لم يكن للبائع أن يفرق بينهما بعد صحة النكاح
~~فكذلك للمشتري، وهذا لأن لزوم النكاح لحق الزوج، وقد كان مقدما على حق
~~المشتري فأما
# PageV13P113
# لزوم الإحرام فلحق الشرع وحق الآدمي في المحل مقدم؛ فلهذا كان للمشتري أن
~~يحللها وإذا تمكن من إزالة العيب فليس له أن يردها به، وإن كانت في عدة من
~~زوج فإن كان الطلاق رجعيا وله أن يردها كان النكاح قائما والزوج يستند
~~بالرجعة إلا إذا انقضت العدة قبل الخصومة فحينئذ لا يردها لزوال العيب، وإن
~~كانت العدة من طلاق بائن أو موت فليس هذا بعيب؛ لأن هذا مما لا يعده التجار
~~عيبا فالعيب هو النكاح وقد انقطع والحرمة بهذا السبب نظير الحرمة بسبب
~~الحيض كما أن ذلك لا يكون عيبا، فهذا مثله.
# وإذا وجد بالجارية عيبا فأراد أن يردها فقال البائع: ما هذه بجاريتي
~~فالقول قوله مع يمينه؛ لأن العيب لا يمنع تمام القبض والرد بحكمه لا ينفرد
~~المشتري به من غير قضاء ولا رضا فالمشتري يدعي ثبوت حق الرد له في هذا
~~المحل والبائع ينكر والقول قوله مع يمينه بخلاف ما سبق من خيار الشرط
~~والرؤية.
# وإن اشتراها على أنها بكر فقال وجدتها ثيبا لا يصدق على ذلك إلا ببينة؛
~~لأن البكارة في النساء أصل فالمشتري يدعي عارضا ليثبت لنفسه حق الرد به فهو
~~بمنزلة دعوى العيب فلا يصدق عليه إلا ببينة.
# قال وإذا اشترى جوزا أو بيضا فوجده فاسدا كله وقد كسره فله أن يرده ويأخذ
~~الثمن كله، أما البيض فالفاسد منه ليس بمال متقوم إذ هو غير منتفع به ولا
~~قيمة لقشره فتبين أن أصل البيع كان باطلا وأما الجوز فالمقصود منه اللب دون
~~القشر ولا قيمة ms3677 لقشره في المواضع التي يكثر فيها الحطب وفي المواضع التي
~~يندر فيه الحطب فإن كان لقشره قيمة لكن مالية الجوز قبل الكسر باعتبار اللب
~~دون القشر، فإذا كان حادثا أن منتن اللب لا يصلح للانتفاع به فكان البيع
~~باطلا فأما إذا كان قليل اللب أو أسود اللب، فهذا بمنزلة العيب، فإذا وجده
~~كذلك بعد الكسر رجع بنقصان العيب من الثمن عندنا وقال الشافعي: يرده، وكذلك
~~البطيخ والقرع والفاكهة إذا وجدها فاسدة كلها بعدما يكسرها فإن كانت لا
~~تساوي شيئا رجع جميع الثمن؛ لأنه تبين بطلان البيع، وإن كانت بحيث يأكلها
~~بعض الناس أو تصلح لعلف الدواب يرجع بحصة العيب من الثمن عندنا وقال
~~الشافعي: له أن يرده؛ لأنه لا يتمكن من الرد إلا بعد العلم بالعيب ولا طريق
~~له إلى معرفة العيب سوى الكسر ولا يصير ذلك مانعا حقه في الرد وهذا لأن دفع
~~الضرر عن المشتري واجب بحسب الإمكان والبائع هو الذي سلطه على الكسر فكأنه
~~فعل ذلك بنفسه ولكنا نقول الكسر عيب حادث بفعل المشتري
# PageV13P114
# وذلك يمنعه من الرد كما لو تعيب المبيع بعيب آخر وهذا؛ لأن الرد لدفع
~~الضرر عن المشتري، وإنما يتمكن منه على وجه لا يلحق الضرر بالبائع ثم
~~مراعاة جانب البائع أولى فإن حق المشتري لا يبطل أصلا ولكن يرجع بنقصان
~~العيب من الثمن والضرر الذي يلحق البائع بالرد لا يمكن دفعه بعوض؛ فلهذا
~~رجحنا جانبه وهذا إذا وجد الكل فاسدا فإن وجد البعض بهذه الصفة فالكلام في
~~حصة ذلك كالكل إذا وجده فاسدا إلا أن في الجوز إذا كان الفاسد منه مقدار ما
~~لا يخلو الجوز منه عادة كالواحدة والاثنين في كل مائة فليس له أن يخاصم
~~البائع لأجله؛ لأنه عند الإقدام على الشراء راض به على الوجه المعتاد
~~والجوز في العادة لا يخلو عن هذا فلا يخاصم فيه لأجل ذلك.
# قال وإذا اشترى عبدا قد حل دمه بقصاص أو ردة فقتل عند المشتري رجع على
~~البائع بالثمن كله في قول أبي حنيفة ms3678 وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يقوم
~~حلال الدم وحرام الدم فيرجع بتفاوت ما بين القيمتين من الثمن؛ لأن العبد
~~بعدما حل دمه مال متقوم وحل الدم عيب فيه ومن اشترى شيئا معيبا وتعذر عليه
~~رده بعدما قبضه رجع بحصة العيب من الثمن كما لو كان زانيا فجلد عند المشتري
~~ومات وبيان الوصف أن بيع حلال الدم صحيح وبالقبض ينتقل إلى ضمان المشتري
~~بدليل أنه لو مات كان الثمن متقررا على المشتري، ولو تصرف فيه المشتري نفذ
~~تصرفه فيه، ولو كان عالما حين اشتراه أنه حلال الدم لم يرجع بشيء فعرفنا أن
~~حل الدم عيب فيه يوضحه أن البيع يرد على محل غير مستحق بسبب حل الدم
~~فالمستحق به النفس وإنما يملك بالبيع المالية ومحل الدم لا يعدم المالية
~~ولا يصير يستحقه وإنما تلفت المالية باستيفاء القتل، وذلك فعل أنسأه
~~المستوفي باختياره بعد ما دخل المبيع في ضمان المشتري بخلاف ما إذا استحق
~~المبيع بملك أو حق رهن أو دين؛ لأن المستحق هناك ما تناوله البيع فينقص به
~~قبض المشتري من الأصل وفي الكتاب استدل بما لو اشترى حاملا وقبضها فولدت
~~وماتت في نفاسها لم يرجع بجميع الثمن، وإن كان أصل السبب في يد البائع
~~وعذركم أن الغالب في الولادة السلامة يشكل على أصل أبي حنيفة بالجارية
~~المغصوبة إذا حبلت ثم ردها الغاصب فماتت في نفاسها يرجع المغصوب منه على
~~الغاصب بقيمتها وفي هذا الفرق نوع تناقض.
# وأبو حنيفة يقول زالت يد المشتري عن البيع كسبب الإزالة مستحقة في يد
~~البائع فيرجع بالثمن كما لو استحقه مالك أو مرتهن أو صاحب دين؛ وهذا لأن
~~الإزالة
# PageV13P115
# لما كانت مستحقة قبل قبض المشتري ينتقض بها قبض المشتري من الأصل فكأنه
~~لم يقبضه وإنما قلنا ذلك؛ لأن القتل بسبب الردة مستحق لا يجوز تركه وبسبب
~~القصاص مستحق في حق من عليه إلا أن ينشئ من هو له عفوا باختياره، والبيع
~~وإن كان يرد على المالية ولكن استحقاق النفس بسبب القتل والقتل متلف
~~للمالية ms3679 في هذا المحل فكان في معنى علة العلة وعلة العلة تقام مقام العلة
~~في الحكم فمن هذا الوجه المستحق كأنه المالية ولا تصور لبقاء المالية في
~~هذا المحل بدون النفسية والنفسية مستحقة بالسبب الذي كان عند البائع فيجعل
~~ذلك بمنزلة استحقاق المالية؛ لأن ما لا ينفصل عن الشيء بحال فكأنه هو ولا
~~تصور لبقاء المالية في هذا المحل بدون النفسية إلا أن استحقاق النفسية في
~~حكم الاستيفاء فقط وانعقاد البيع صحيحا وراء ذلك وإذا مات في يد المشتري
~~فلم يتم الاستحقاق في حكم الاستيفاء فلهذا هلك في ضمان المشتري وإذا قبل
~~فقد تم ذلك الاستحقاق ولا يبعد أن يظهر الاستحقاق في حكم الاستيفاء دون
~~غيره كملك الزوج في زوجته وملك من له القصاص في نفس من عليه القصاص لا يظهر
~~إلا في الاستيفاء حتى إذا وطئت المنكوحة بالشبهة كان المهر لها وإذا قتل من
~~عليه القصاص إنسان فالدية تكون لورثته دون من له القصاص.
# وهذا بخلاف الزنا وزنا العبد لا يصير نفسه مستحقة وإنما المستحق عليه ضرب
~~مؤلم واستيفاء ذلك لا ينافي المالية في المحل وإذا اشتراه، وهو يعلم محل
~~دمه ففي أصح الروايتين عن أبي حنيفة يرجع بالثمن أيضا إذا قتل عنده؛ لأن
~~هذا بمنزلة الاستحقاق، وفي الرواية الأخرى لا يرجع؛ لأن حل الدم من وجه
~~كالاستحقاق ومن وجه كالعيب حتى لا يمنع صحة المبيع فلشبهه بالاستحقاق قلنا
~~عند الجهل به يرجع بجميع الثمن ولشبهه بالعيب قلنا لا يرجع عند العلم بشيء؛
~~لأنه إنما جعل هذا كالاستحقاق لدفع الضرر عن المشتري وقد اندفع حين علم به،
~~وأما الحامل فهناك السبب الذي كان عند البائع يوجب انفصال الولد لا موت
~~الأم بل الغالب عند الولادة السلامة فهو نظير الزاني إذا جلد وليس هذا
~~كالغصب؛ لأن الواجب على الغاصب فسخ فعله، وهو أن يرد المغصوب كما غصب ولم
~~يوجد ذلك حين ردها حاملا، وهنا الواجب على البائع تسليم المبيع كما أوجبه
~~العقد وقد وجد ذلك ثم إن تلف بسبب كان الهلاك ms3680 مستحقا به عند البائع ينتقض
~~قبض المشتري فيه، وإن لم يكن مستحقا لا ينتقض قبضه فيه.
# وعلى هذا الأصل لو كان العبد سارقا فقطعت يده عند
# PageV13P116
# المشتري رجع بحصة العيب من الثمن عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله بأن
~~يقوم سارقا وغير سارق وعند أبي حنيفة يرجع بنصف الثمن؛ لأن قطع اليد كان
~~مستحقا عليه بسبب كان عند البائع واليد من الآدمي نصفه فينتقض قبض المشتري
~~في النصف فيكون المشتري بالخيار إن شاء رجع بنصف الثمن، وإن شاء رد ما بقي
~~ويرجع بجميع الثمن على البائع كما لو قطعت يده عند البائع، وإن مات العبد
~~من ذلك قبل أن يرده لم يرجع إلا في نصف الثمن؛ لأن النفس ما كانت مستحقة في
~~يد البائع، ألا ترى أن على الإمام أن يتحرز عن السراية بأن لا يقطع في
~~البرد الشديد ولا في الحر الشديد وأن يحسم بعد القطع فقبض المشتري لا ينتقض
~~في النصف الباقي، وإن سرى.
# قال: وإن اشترى جارية وعبدا فزوجهما ثم وجد بهما عيبا لم يكن له أن
~~يردهما؛ لأن النكاح فيهما عيب حادث عنده فإن أبانها ولم يكن دخل بها كان له
~~أن يردهما لزوال العيب الحادث عنده ولم يجب المهر بهذا النكاح فإن المولى
~~لا يستوجب على عبده دينا.
# قال وإذا شهد شاهد أنه اشترى هذا العبد وهذا العيب به وشهد آخر على إقرار
~~البائع به لم تجز الشهادة لاختلاف الشاهدين في المشهود به فأحدهما يشهد
~~بقول والآخر بعيب معاين وليس على واحد من الأمرين شهادة شاهدين.
# ولو باع عبده من نفسه بجارية ثم وجد بها عيبا كان له أن يردها ويأخذ منه
~~قيمة نفسه في قول أبي حنيفة الآخر، وهو قول أبي يوسف رحمهما الله وكان يقول
~~أو لا يرجع بقيمة الجارية، وهو قول محمد، وكذلك لو ماتت قبل أن يقبضها
~~المولى واستحقت، وكذلك لو حدث بها عيب عند المولى حتى تعذر ردها بالعيب ففي
~~قوله الآخر يرجع بحصة العيب من قيمة العبد وفي قوله ms3681 الأول من قيمة الجارية.
# وجه قوله الأول أن هذا مبادلة مال بما ليس بمال فعند الاستحقاق والرد
~~بالعيب يكون رجوعه بقيمة ما هو بدل له كما في النكاح والخلع والصلح من دم
~~العمد إذا استحق البدل وكان بعينه رجع بقيمته وبيان الوصف أن الذي من جهة
~~المولى في هذا العقد الإعتاق فإن بيع العبد من نفسه إعتاق، وذلك ليس بمال
~~والدليل عليه أن الحيوان يثبت دينا في الذمة بمقابلته فإن العبد يعتق على
~~ملك المولى حتى يكون الولاء له وإن الوكيل من جانب المولى في هذا العقد لا
~~يكون له قبض البدل ولا يبطل بقيامه عن المجلس قبل قبول العبد أنه لا يملك
~~الرجوع عنه والأجل إلى الحصاد ونحوه يثبت في بدله وأن البدل لا يرد إلا
~~بالعيب الفاحش عرفنا
# PageV13P117
# أنه في حكم مبادلة مال بما ليس بمال وتأثيره وهو أن استحقاق الجارية
~~لورودها بالعيب لا ينفسخ العقد فكيف ينفسخ وقد عتق العبد، فإذا لم ينفسخ
~~فقد تعذر تسليم الجارية مع قيام السبب الموجب للتسليم فتجب قيمتها واستدل
~~بالكتابة فإنه لو كاتبه على جارية بغير عينها فأداها وعتق ثم وجد المولى
~~بها عيبا ردها وأخذ مثلها صحيحة فإن حدث بها عيب عند المولى رجع بنقصان
~~العيب من قيمة الجارية.
# وكذلك في بيع العبد من نفسه بجارية ووجه قوله الآخر أن المولى أزال عن
~~ملكه مالا بإزاء مال، فإذا لم يسلم ما بذل له رجع بقيمة ما بذل كما لو باعه
~~من فرسه بجارية فعتق على القريب ثم استحقت الجارية رجع المولى بقيمة العبد
~~وبيان الوصف أن يقول تصرف المولى باعتبار ملكه وليس له في العبد إلا ملك
~~المالية إلا أن إزالة ملك المالية إذا لم تكن إلى مالك يكون موجبا عتق
~~العبد فأما تصرف المولى من حيث الإزالة ملك فتلاقي ملكه.
# وملكه ملك المالية وتحقيق هذا الكلام أن في حق ما يسلم للعبد في هذا في
~~معنى مبادلة المال بما ليس بمال؛ لأن الذي سلم للعبد العتق، وهو ليس بمال ms3682
~~وفيما يزيله المولى عن ملكه هذا مبادلة المال بالمال فعند الاستحقاق والرد
~~بالعيب مراعاة جانب المولى أولى؛ لأن الحاجة في دفع الضرر عن المولى فأما
~~العتق فسالم للعبد بكل حال ولأن العتق للعبد يبنى على إزالة المولى ملكه
~~فيعتبر ما هو الأصل وباعتباره هذا مبادلة مال بمال، ألا ترى أنه إذا أعتق
~~عبدا على خمر يجب على العبد قيمة نفسه وما كان ذلك إلا بالطريق الذي قلنا
~~فكذلك إذا استحق البدل أو هلك قبل التسليم وقوله إن السبب لم ينفسخ على
~~إحدى الطريقتين يقول في حق المولى قد انفسخ السبب ولأن في حقه مبادلة المال
~~بالمال ولكن يتعذر عليه استرداد العبد لنفوذ العتق فيجب رد قيمته كالمدبر
~~إذا مات المولى وعليه دين مستغرق أو قتله مولاه تبطل وصيته ولكن يتعذر رده
~~إلى الرق فيجب عليه السعاية في قيمته وعلى الطريق الآخر يقول لا ينفسخ
~~السبب ولكن لم يسلم للمولى العوض فيرجع بمثله ومثل الجارية بحكم هذا العقد
~~ما هو عوضها وهو مالية العبد فإنما يرجع بقيمة العبد بهذا بخلاف النكاح فإن
~~عوض الصداق هناك ليس بمال متقوم ليكون الرجوع بماليته فلهذا صرنا إلى قيمة
~~الصداق هناك.
# وفي الكتاب قيل الجواب قول محمد فإن من عادته الاستشهاد بالمختلف لإيضاح
~~الكلام ولئن سلمنا فنقول: بدل الكتابة ليس لمقابلة رقبة المكاتب بل بمقابلة
~~ما يسلم للمكاتب
# PageV13P118
# لعقد الكتابة، وهو كونه أحق بنفسه ومكاسبه، وذلك ليس بمال؛ فلهذا كان فيه
~~بمنزلة الحكم في النكاح وهنا بدل الجارية مالية العبد في حق المولى، فإذا
~~لم يسلم له الجارية كان رجوعه بمالية العبد، وهو قيمته.
# وإذا باع رجل جارية رجل بأمره ثم خوصم في عيب فقتلها بغير قضاء قاض فإنها
~~تلزم البائع دون الآمر؛ لأن هذا بمنزلة الإقالة في أنه يعتمد تراضيهما
~~فالإقالة في حق الموكل كالبيع الجديد فكأن الوكيل اشتراها ابتداء قال إلا
~~أن يعلم أن مثله لا يحدث فيلزم الآمر؛ لأنا تيقنا بوجود العيب عند الآمر،
~~وإنما لم يشتغل الوكيل بالخصومة؛ لأنه لم ير ms3683 فيها فائدة، وفي كتاب الوكالة
~~والمأذون قال لا يلزم الآمر على كل حال، وهو الأصح لما قلنا إن هذا بمنزلة
~~الإقالة وفي هذا المعنى لا فرق بين العيب الذي يحدث مثله أو لا يحدث وإن
~~أبى البائع أن يقبلها فخاصمه المشتري إلى القاضي فأقر عنده بالعيب كان
~~إقراره عند القاضي وعند غيره سواء، لا يلزم الآمر إلا في عيب لا يحدث مثله
~~ومعنى هذا الكلام أن في العيب الذي لا يحدث مثله رد القاضي بإقرار الوكيل
~~وبالبينة سواء في أنه يلزم الآمر؛ لأن الرد بقضاء القاضي فسخ وقد تيقنا
~~بوجود سببه عند الآمر، وإن كان العيب يحدث مثله فإقرار الوكيل لا يكون حجة
~~على الآمر ولكن يحتاج إلى أن يثبت على الآمر بالبينة أن العيب كان عنده
~~ليردها عليه، وإن لم يكن له بينة فعلى الآمر اليمين على ذلك وإن ردها
~~القاضي على الوكيل ببينة أقامها المشتري فالبينة حجة على الآمر فيلزم الآمر
~~فإن ردها بإباء اليمين من الوكيل، فإنها تلزم الآمر عندنا وقال زفر هذا،
~~والإقرار سواء؛ لأن النكول بدل عن الإقرار، وهو بمنزلة البدل فلا يكون حجة
~~على الآمر ولكن الوكيل على خصومته مع الآمر كما في الإقرار، ألا ترى أن
~~المشتري لو باع الجارية من غيره ثم ردت عليه بعيب بنكوله جعل هذا وما لو
~~ردت عليه بإقراره سواء في حق البائع الأول فكذلك في حق الوكيل ولكنا نقول
~~الوكيل مضطر في هذا النكول؛ لأنه لا يمكن أن يحلف كاذبا إذا كان عالما
~~بالعيب وإنما اضطر إلى ذلك في عمل باشره للآمر فيرجع عليه بما يلحقه من
~~العهدة بخلاف ما إذا أقر، فإنه غير مضطر إلى الإقرار؛ لأنه يمكنه أن يسكت
~~حتى يعرض عليه الثمن ويقضي عليه بالنكول فيكون هو في الإقرار مختارا لا
~~مضطرا وبخلاف المشتري الأول فإنه مضطر في النكول ولكن في عمله باشره لنفسه
~~فلا يرجع بعهدة عمله على غيره فإن أنكر الآمر أن تكون الجارية التي باعها
~~فالقول
# PageV13P119
# قوله مع يمينه؛ لأن الوكيل ms3684 يدعي لنفسه حق الرجوع على الآمر بما يلحق من
~~العهدة في هذا المحل والموكل منكر فالقول قوله مع يمينه إلا أن يقيم البائع
~~البينة أنها هي الجارية التي باعها فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت بإقرار
~~الخصم.
# وإذا اشترى الرجل جارية لرجل بأمره ثم وجد بها عيبا فله أن يردها بالعيب
~~قبل أن يدفعها إلى الآمر من غير أمر الآمر عندنا وقال ابن أبي ليلى: ليس له
~~ذلك؛ لأنها مملوكة للآمر فلا يملك إخراجها عن ملكه بغير أمره ولأنها أمانة
~~في يد الوكيل ويد الأمين كيد صاحبها، ولو كان سلمها إلى الآمر لم يردها
~~بالعيب إلا بأمره وجه قولنا أن الرد بالعيب من حقوق العقد؛ ولهذا اختص به
~~الوكيل والعاقد في حقوق العقد مستبد به، وإن كان قد عقده لغيره؛ ولأنه في
~~الحقوق كالعاقد لنفسه، ألا ترى أن في الرد بخيار الشرط والرؤية لا تحتاج
~~إلى استطلاع رأي الآمر فكذلك في الرد بخيار العيب بخلاف ما بعد التسليم إلى
~~الآمر؛ لأنه لا يتمكن من ردها إلا بإعادتها إلى يده، وليس له ولاية إثبات
~~اليد عليها بغير رضا بعدما سلمها إليه فأما قبل التسليم فهو لا يحتاج إلى
~~ذلك، ألا ترى أن المضارب يرد ما اشترى بالعيب، وإن كان رب المال غائبا
~~والعبد المأذون يرد ما اشترى بالعيب، وإن كان مولاه غائبا فإن ادعى البائع
~~أن الآمر قد رضي بالعيب فطلب يمين الآمر أو يمين المأمور ما رضي بذلك الآمر
~~لم يكن على واحد منهما في ذلك يمين عندنا وقال ابن أبي ليلى لا يردها
~~الوكيل ولا المضارب حتى يحضر الآمر أو رب المال فيحلف ما رضي بالعيب؛ لأن
~~رضى الآمر ورب المال يسقط حق الوكيل في الرد بدليل أن البائع لو أقام
~~البينة على ذلك، وأقر به الوكيل لم يكن له أن يردها، فإذا ادعى البائع سببا
~~مسقطا لحقه في الرد استحق اليمين على من يدعي ذلك عليه كما لو ادعى الوكيل
~~أنه قد رضي به وجه قولنا أنه لا يمين على ms3685 الوكيل في هذه الدعوى؛ لأنه لا
~~يدعي البائع عليه الرضا فلو استحلف كان بطريق النيابة ولا نيابة في اليمين
~~ولا يمين على الآمر؛ لأن الاستحلاف يترتب على دعوى وخصومة ولم يجر بين
~~البائع والآمر معاملة فلا يكون هو خصما له في دعوى الرضا بخلاف ما إذا أقام
~~البينة فإن الوكيل خصم للبائع وإن كان نائبا عن الآمر وإثبات الحق بالبينة
~~على خصم هو ثابت صحيح وإذا أقر الوكيل فرضي الآمر بإقراره لا يثبت ولكن
~~إقراره حجة عليه وقد زعم أنه لا خصومة له مع البائع في هذا العيب فباعتبار
~~زعمه تنقطع الخصومة، ولو أقر الوكيل على نفسه أنه رضي بهذا العيب، فذلك منه
~~صحيح في حق
# PageV13P120
# نفسه دون الآمر لو أقر أن الآمر رضي بالعيب فالجارية تلزمه إلا أن يقر
~~الآمر بذلك أو تقوم بينة على ذلك أو يرضى بما رضي به الوكيل.
# قال وإذا اشترى الرجلان جارية فوجدا بها عيبا فرضي أحدهما فهو على الخلاف
~~الذي ذكرنا في خيار الرؤية والشرط وقول ابن أبي ليلى كقول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله في أن له ذلك.
# قال وإذا اشترى عبدا بجارية وتقابضا ثم وجد بالعبد عيبا ومات عنده فإنه
~~يرجع بحصة العيب من الجارية فيقوم العبد صحيحا ويقوم وبه العيب فإن كان ذلك
~~ينقصه العشر رجع بعشر الجارية؛ لأن بدل العبد الجارية، ألا ترى أنه لو كان
~~قائما بعينه رده وأخذ الجارية والرجوع بحصة العيب من البدل يكون، وكذلك
~~الحيوان والعروض كلها إذا استحق أحد العوضين أو رد بالعيب فقد انفسخ العقد
~~فيرجع بالبدل إن كان قائما وبقيمته إن كان هالكا؛ لأنه تعذر استرداده مع
~~قيام السبب الموجب للرد، وكذلك ما يكال أو يوزن إن كان بعينه فإن فوات
~~القبض فيه مبطل للعقد كما في العروض.
# ولو أقر المشتري به لإنسان ولم يقم عليه بينة لم يرجع على البائع بشيء؛
~~لأن إقراره حجة في حقه دون البائع فهو في حق البائع متلف للسلعة بإقراره،
~~وإن استحق ببينة فقال البائع ليس ms3686 هو عبدي الذي بعتك فالقول قوله مع يمينه؛
~~لأنه ينكر البيع في هذا العبد، ولو أنكر جريان البيع بينهما أصلا كان القول
~~قوله مع يمينه وكان على المشتري إثبات العقد بالبينة فكذلك إذا أنكر العقد
~~في هذا المحل.
# قال وإذا اشترى خادما بكر حنطة وليس الكر عنده لم يجز؛ لأنه إن عين الكر،
~~وهو ملك غيره، فهذا بيع ما ليس عند الإنسان، وإن لم يعين فهو مجهول الصفة
~~وهذه جهالة تفضي إلى المنازعة فإن قال بكر حنطة جيدة أو وسط ففي القياس لا
~~يجوز هذا أيضا؛ لأنه في جانب الكر بائع.
# وبيع ما ليس عند الإنسان لا يجوز إلا بشرائط السلم لما روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم»
~~وفي الاستحسان يجوز هذا العقد لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~«اشترى جزورا بكري تمر ثم استقرضه فأعطاه إياه» ولأن المكيل أو الموزون إذا
~~لم يكن بعينه فهو يثبت في الذمة ثمنا فكان شراء بثمن ليس عنده، وذلك صحيح
~~كالشراء بالدراهم، والدليل على أنه ثمن جواز الاستبدال به قبل القبض
~~والاستبدال بالمبيع قبل القبض لا يجوز عينا كان أو دينا فإن وجد بالجارية
~~عيبا وقد استهلك البائع الكر ردها وأخذ كرا مثل كره، وكذلك لو كان ذلك الكر
~~عند البائع بعينه كان له أن يرد كرا مثله؛ لأن
# PageV13P121
# حال المشتري مع البائع عند الفسخ كحال البائع معه عند العقد، وقد كان
~~للبائع على المشتري كر في ذمته يعطيه المشتري من أي موضع شاء فكذلك البائع
~~يفعله عند الفسخ.
# وكل ما يكال أو يوزن أو يعد في هذا الحكم سواء لما قلنا قال: ولو اشترى
~~جارية بثوب ليس عنده لم يجز؛ لأن الثياب لا تثبت دينا في الذمة إلا موصوفة
~~ومؤجلة ذلك، وإن كان الثوب بعينه فوجد بالجارية عيبا وقد استهلك البائع
~~الثوب ردها وأخذ قيمة الثوب لأن الثوب ليس من ذوات الأمثال وقد لزمه رد
~~عينه حين ms3687 رد عليه الجارية، فإذا تعذر رده بالاستهلاك يلزمه قيمته كما في
~~المغصوب وإذا باع رجل شيئا بنقد أو نسيئة فلم يستوف ثمنه حتى اشتراه بمثل
~~ذلك الثمن أو أكثر منه جاز.
# وإن اشتراه بأقل من ذلك الثمن لم يجز ذلك في قول علمائنا - رحمهم الله -
~~استحسانا وفي القياس يجوز ذلك، وهو قول الشافعي؛ لأن ملك المشتري قد تأكد
~~في المبيع بالقبض فيصح بيعه بعد ذلك بأي مقدار من الثمن باعه كما لو باعه
~~من غير البائع، ألا ترى أنه لو وهبه من البائع جاز ذلك فكذلك إذا باعه منه
~~بثمن يسير؛ ولأنه لو باعه من إنسان آخر ثم باعه ذلك الرجل من البائع الأول
~~بأقل من الثمن الأول جاز.
# فكذلك إذا باعه المشتري منه إلا أنا استحسنا لحديث عائشة - رضي الله عنها
~~- فإن امرأة دخلت عليها وقالت إني بعت من زيد بن أرقم جارية لي بثمانمائة
~~درهم إلى العطاء ثم اشتريتها منه بستمائة درهم قبل محل الأجل فقالت عائشة -
~~رضي الله عنها - بئسما شريت وبئسما اشتريت أبلغي زيد بن أرقم أن الله تعالى
~~أبطل حجه وجهاده مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن لم يتب فأتاها زيد
~~بن أرقم معتذرا فتلت قوله تعالى {فمن جاءه موعظة من ربه فانتهى فله ما سلف}
~~[البقرة: 275] ، فهذا دليل على أن فساد هذا العقد كان معروفا بينهم وأنها
~~سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن أجزية الجرائم لا تعرف
~~بالرأي وقد جعلت جزاءه على مباشرة هذا العقد بطلان الحج والجهاد فعرفنا أن
~~ذلك كالمسموع من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - واعتذار زيد - رضي الله
~~عنه - إليها دليل ذلك؛ لأن في المجتهدات كان يخالف بعضهم بعضا وما كان
~~يعتذر أحدهم إلى صاحبه فيها ولا يجوز أن يقال إنما ألحقت الوعيد به للأجل
~~إلى العطاء فإن مذهب عائشة - رضي الله عنها - جواز البيع إلى العطاء وقد
~~كرهت العقد الثاني بقولها بئسما اشتريت وليس فيه هذا المعنى عرفنا أنها
~~إنما كرهت لما قلنا. ms3688
# وإنما كرهت العقد الأول؛ لأنهما يطرقان به إلى الثاني والمعنى فيه
# PageV13P122
# أنه اشترى على ما ليس في ضمانه «ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن ربح ما لم يضمن» وبيان ذلك أن الثمن لا يدخل في ضمانه قبل القبض.
# فإذا عاد إليه الملك الذي زال عنه بعينه وبقي له بعض الثمن، فهذا ربح حصل
~~لا على ضمانه ولا يوجد هذا المعنى فيما إذا اشتراه بمثل الثمن الأول أو
~~أكثر فالربح هناك يحصل للمشتري والمبيع قد دخل في ضمانه ولا كذلك فيما إذا
~~باعه من غيره؛ لأنه لا يحصل للمشتري هناك ربح إلا على ضمانه، وكذلك إذا
~~اشتراه البائع الأول من المشتري الثاني؛ لأنه لم يعد إليه الملك المستفاد
~~من جهته؛ لأن اختلاف أسباب الملك بمنزلة اختلاف أسباب الأعيان وقد قررنا
~~هذا.
# وكذلك لو دخل في المبيع عيب ثم اشتراه البائع بأقل من الثمن الأول؛ لأن
~~الملك لم يعد إليه على الهيئة التي خرج عن ملكه فلا يتحقق فيه ربح ما لم
~~يضمن ولكن يجعل النقصان بمقابلة الجزء الذي احتبس عند المشتري سواء كان
~~النقصان بقدر ذلك أو دونه حتى إذا كان النقصان نقصان السعر فهو غير معتبر
~~في العقود؛ لأنه فتور في رغبات الناس وليس فيه فوات جزء من العين فباعتباره
~~لا يجوز شراؤه بأقل من الثمن الأول، وكذلك لو اشتراه بجنس آخر غير جنس
~~الثمن الأول فذلك جائز؛ لأن الربح لا يظهر عند اختلاف الجنس فالفضل إنما
~~يظهر في التقويم والبيع لا يوجب ذلك بخلاف ما إذا اشتراه بجنس الثمن الأول
~~والفضل يظهر هناك من غير تقويم.
# ولو كان العقد الأول بالدراهم فاشتراه بالدنانير وقيمتها أقل من الثمن
~~الأول فهو جائز في القياس، وهو قول زفر؛ لأن الدراهم والدنانير جنسان بدليل
~~أنه لا يجري الربا بينهما، وفي الاستحسان هذا لا يجوز، وهو مذهبنا؛ لأنهما
~~جنسان صورة وجنس واحد معنى فالمقصود منهما واحد، وهو الثمنية؛ ولهذا جعلا
~~في أغلب الأحكام كجنس واحد فباعتبار أنهما جنسان صورة يصح هذا العقد ms3689
~~وباعتبار أنهما جنس واحد معنى لا يجوز هذا العقد، وعند اجتماع المعنى
~~الموجب للحل والموجب للحرمة يغلب الموجب للحرمة بقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «ما اجتمع الحرام والحلال في شيء إلا وقد غلب الحرام الحلال» ولأن ثبوت
~~هذه الحرمة لأجل الربا وباب الربا مبني على الاحتياط، وكذلك لو اشتراه
~~مملوك البائع الأول عبده أو مكاتبه بأقل من الثمن الأول؛ لأن تصرف المملوك
~~لمالكه من وجه فكسب العبد لمولاه وللمولى في كسب مكاتبه حق الملك فهو كشراء
~~البائع بنفسه لمكان حقه في المقصود بالعقدين ومن اشتراه ولده أو والده أو
~~زوجته فكذلك في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
# PageV13P123
# يجوز؛ لأن الأملاك بينهما متباينة فليس للولد في مال الوالد ملك ولا حق
~~ملك فهو قياس ما لو اشترى أخوه وأبو حنيفة يقول إن كل واحد منهما يجعل
~~بمنزلة صاحبه فيما يرجع إلى ملك العين، ألا ترى أن شهادة أحدهما لصاحبه
~~تجعل كشهادة لنفسه فكذلك شراء ابن البائع وأبيه كشراء البائع بنفسه، وهو
~~نظير الخلاف الذي سبق أن الوكيل بالبيع عند أبي حنيفة لا يبيع ممن لا تجوز
~~شهادته له كما لا يبيع من نفسه ومملوكه.
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يجوز بيعه منه كما يجوز من أخيه وغيره
~~من القرابات.
# قال وإن اشترى وكيل البائع بأقل من الثمن الأول جاز في قول أبي حنيفة ولا
~~يجوز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله، وهو بناء على ما تقدم أن المسلم
~~إذا وكل ذميا بشراء خمر له أو بيعها عند أبي حنيفة يجوز وينزل الوكيل في
~~ذلك منزلة العاقد لنفسه فكذلك هنا الوكيل عنده كالعاقد لنفسه ثم الملك
~~ينتقل إلى الموكل حكما فهو كما لو اشتراه لنفسه ثم مات فورثه البائع منه.
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله هناك يعتبر حال الموكل ويجعل عقد الوكيل
~~له كعقده لنفسه فهنا أيضا يجعل كذلك والموكل هنا بائع لا يجوز شراؤه بأقل
~~من الثمن الأول فكذلك شراء الوكيل له إلا أن ms3690 أبا يوسف يسوي بين الفصلين
~~ويقول هناك التوكيل باطل والوكيل يصير في الشراء عاقدا لنفسه فهنا أيضا
~~يصير الوكيل مشتريا لنفسه شراء صحيحا ومحمد يفرق بينهما فيقول هناك الوكيل
~~يصير مشتريا لنفسه وهنا يصير مشتريا للموكل شراء فاسدا حتى يصير بقبض
~~الوكيل مضمونا بالقيمة على الموكل؛ لأن المسلم ليس من أهل العقد على الخمر
~~حتى لو اشترى الخمر لنفسه لا يملك، وإن قبض فكذلك توكيله بالشراء باطل أما
~~البائع هنا فمن أهل مباشرة هذا العقد حتى لو اشتراه بنفسه انعقد شراؤه
~~فاسدا، فكذلك إذا وكل غيره فيه؛ لأن التوكيل بالشراء الفاسد صحيح كالتوكيل
~~بالشراء إلى الحصاد والدياس وبعد صحة الوكالة، وبعد صحة الوكالة شراء
~~الوكيل كشراء الموكل وقبض الوكيل للموكل فيصير مضمونا عليه بالقيمة ولكن
~~أبو يوسف يقول متى أمكن تصحيح العقد لا يجوز إفساده لا معارضة بين الفاسد
~~والصحيح وهنا لو جعلناه مشتريا لنفسه كان الشراء صحيحا، ولو جعلناه مشتريا
~~للآمر كان الشراء فاسدا فينبغي أن يجعل مشتريا لنفسه شراء صحيحا.
# وفيه شبهة على مذهب أبي حنيفة قال إن البائع أو ابنه لا يشتريه لنفسه وما
~~تحصل للبائع من الملك بشراء
# PageV13P124
# الوكيل فوق ما تحصل بشراء ابنه لنفسه، وإن جعل هذا نظير الخمر في الوكالة
~~فكذلك ينبغي أن يجعل في شراء ابن البائع ومملوك البائع فإن المسلم إذا كان
~~له عبد مكاتب أو عبد مأذون كافر فاشترى خمرا جاز شراؤه، وكذلك لو كان له أب
~~كافر فاشترى خمرا يجوز شراؤه فمن هذا الوجه يشكل مذهب أبي حنيفة قال الشيخ
~~الإمام: الأصح عندي في إزالة هذا الإشكال أن المنع هنا لأجل العقد لا لأجل
~~المعقود عليه بدليل أن أحد العقدين لو كان هبة كان كل واحد من العقدين
~~صحيحا وكل من له الحق في العقدين جميعا لا يجوز منه الشراء كالبائع، وليس
~~للوكيل حق في العقد الأول؛ فلهذا صح منه العقد الثاني وإن كان حكمه يثبت
~~للبائع فأما الأب والابن فلهما حق في العقدين فنزلا منزلة البائع في ذلك
~~بخلاف ms3691 مسألة الخمر فهناك المنع لانعدام صفة المالية والتقوم في الخمر وإنما
~~يعتبر ذلك في حق العاقد خاصة، فإذا كان العاقد كافرا صح العقد سواء ثبت به
~~حق الملك أو حقيقة الملك أو شبهة الملك لمسلم؛ لأن ذلك يثبت بطريق الحكم.
# قال: ولو كان البائع والمشتري وكيلين في البيع الأول لم يجز للبائع أن
~~يشتري بأقل من الثمن الأول قبل النقد لا من المشتري ولا من موكله؛ لأن هذا
~~المنع باعتبار العقد والعاقد لغيره في حقوق العقد بمنزلة العاقد لنفسه،
~~وكذلك ليس لموكل البائع أن يشتريه من المشتري ولا من موكله؛ لأن وكيله إنما
~~باع له فهو بمنزلة بيعه بنفسه في المنع من الشراء، ألا ترى أن من باع أو
~~بيع له لا يثبت له حق الأخذ بالشفعة فكذلك لا يجوز شراؤه بأقل من الثمن
~~الأول قبل النقد، وهذا لأن الربح لا على ضمانه الذي يحصل له.
# قال وإذا باع بألف درهم نسيئة سنة ثم اشتراه بألف درهم بنسيئة سنتين قبل
~~قبض الثمن لم يجز؛ لأن هذا في معنى شراء ما باع بأقل مما باع فإن الزيادة
~~في الأجل تمكن نقصانا في مالية الثمن، ألا ترى أن أصل الأجل يمكن نقصانا في
~~المالية حتى يكون المؤجل أنقص من الحال ولهذا يثبت ربا النسإ شرعا فكذلك
~~بزيادة الأجل يزداد النقصان في المالية فإن زاد على الثمن درهما أو أكثر
~~جاز لأن الزائد في الثمن الثاني بمقابلة النقصان المتمكن بزيادة الأجل
~~فينعدم النقصان به معنى، والممتنع شراء ما باع بأقل مما باع، فإذا لم يعلم
~~أن الثمن الثاني أقل من الثمن الأول كان الشراء جائزا.
# قال وإذا باع الرجل طعاما بدراهم فلا بأس بأن يشتري بالثمن قبل أن يقبضه
~~من المشتري ما بدا له من العروض أو الطعام يدا بيد سواء كان أكثر من طعامه
~~أو أقل إذا لم يكن طعامه بعينه لأن
# PageV13P125
# الثمن دين لا يستحق قبضه في المجلس ويجوز الإبراء عنه فيجوز الاستبدال به
~~أيضا كبدل العروض والأصل في جواز الاستبدال ms3692 بالثمن حديث «عبد الله بن عمر -
~~رضي الله عنهما - حيث سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال إني أبيع
~~الإبل بالنقيع وربما أبيعه بالدراهم وآخذ مكانها دنانير فقال - صلى الله
~~عليه وسلم - لا بأس إن افترقتما وليس بينكما عمل» .
# قال وإذا كان لرجل على رجل دين إلى أجل، وهو من ثمن مبيع فحط عنه شيئا
~~على أن يعجل له ما بقي فلا خير فيه ولكن يرد ما أخذ والمال كله إلى أجله،
~~وهو مذهب عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - وكان زيد بن ثابت - رضي الله
~~عنه - يجوز ذلك ولسنا نأخذ بقوله؛ لأن هذا مقابلة الأجل بالدراهم ومقابلة
~~الأجل بالدراهم ربا، ألا ترى أن في الدين الحال لو زاده في المال ليؤجله لم
~~يجز فكذلك في المؤجل إذا حط عنه البعض ليعجل له ما بقي والذي روي أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «لما أجلى بني النضير فقالوا إن لنا ديونا على
~~الناس فقال - صلى الله عليه وسلم - ضعوا وتعجلوا» فتأويل ذلك ضعوا وتعجلوا
~~من غير شرط أو كان ذلك قبل نزول حرمة الربا، وهذا بخلاف المولى إذا صالح مع
~~مكاتبه من الألف المؤجلة على خمسمائة على أن يعجلها له فذلك يجوز لأن
~~المكاتب ملكه ولا ربا بين المملوك وسيده فما فيه شبهة الربا لا يعتبر بين
~~المملوك والسيد وإن كان يعتبر حقيقة الربا بينهما حتى لا يجوز بيع الدراهم
~~بالدرهمين بينهما يوضحه أن المولى يقصد بالكتابة الرفق بالمكاتب فكذلك في
~~حط بعض البدل مقصوده الرفق به لا مبادلة الأجل بالدراهم وكذا لو زاده في
~~بدل الكتابة ليزيده في الأجل جاز وينعدم هذا المعنى فيما بين الحرين.
# قال وإذا باع عبدا بنسيئة فباعه المشتري من رجل أو رهنه أو أوصى له به ثم
~~اشتراه البائع من ذلك الرجل بأقل من الثمن الأول جاز؛ لأن هذا ملك متجدد
~~ثبت للثاني بسبب جديد فهو كعين آخر يشتريه بأقل من الثمن الأول منه وفرق
~~بين الموصى له وبين الوارث فإن البائع ms3693 لو اشتراه من وارث المشتري بأقل من
~~الثمن الأول لا يجوز ذلك؛ لأن الوراثة خلافة وإنما ينتقل إلى الوارث الملك
~~الذي كان للمورث؛ ولهذا يرده بالعيب ويصير مغرورا فيما اشتراه مورثه ويجوز
~~إقالة الوارث مع البائع أما الموصى له فثبت له ملك بسبب متجدد؛ ولهذا لا
~~يرده بالعيب ولا يقبل العقد مع بائع الموصي ولا يصير مغرورا فيما اشتراه
~~الموصي؛ فلهذا جاز شراؤه منه بأقل من الثمن الأول وفرق بين ما إذا اشتراه
~~له وارث البائع من المشتري بعد
# PageV13P126
# موت البائع وبين ما إذا اشتراه البائع من وارث المشتري وأبو يوسف يسوي
~~بين الفصلين ويقول لا يجوز فيهما؛ لأن وارث البائع يقوم مقامه بعده كوارث
~~المشتري ووجه الفرق على ظاهر الرواية أن الوارث يقوم مقام المورث فيما كان
~~للمورث وقد كان الملك في المبيع للمشتري فيخلفه وارثه فيه وما كان ملكه
~~للوارث فيخلفه وارثه في ذلك ولكن هذا ملك يحصل لوارث البائع باكتسابه، وهو
~~ليس يخلف عن البائع في ذلك فيجعل شراؤه بعد موت البائع كشرائه في حياة
~~البائع قال: وإن اشتراه البائع من المشتري مع عبد آخر بثمن حصته منه أقل من
~~الثمن الذي باعه لم يجز الشراء فيه كما لو اشتراه وحده بأقل من الثمن
~~الأول، ويجوز في العبد الآخر بحصته؛ لأنه لا مفسد للعقد في حصة العبد الآخر
~~وقد بينا عذر أبي حنيفة في الخلافيات أن هذا فساد ضعيف خفي؛ ولهذا خفي على
~~زيد بن أرقم - رضي الله عنه - فلا يعد وحكمه محله بخلاف ما إذا كان الفساد
~~ظاهرا بسبب الربا أو غيره ولا يقال ينبغي أن يجعل بمقابلة ما باع مثل الثمن
~~الأول احتيالا لتصحيح العقد؛ لأن هذا الوجه غير متعين للتصحيح فإنه وإن جعل
~~بمقابلة أكثر من الأول يجوز العقد أيضا ولا يقال قد جعل قبول العقد في ذلك
~~شرطا لقبول العقد في الآخر، وهو شرط فاسد فينبغي أن يفسد به العقد في
~~الثاني كما هو مذهب أبي حنيفة في نظائر هذا؛ لأن قبول العقد ms3694 في ذلك ليس
~~بشرط فاسد ألا ترى أن ثمنه لو كان مثل الثمن الأول أو خلاف جنس الثمن الأول
~~صحيحا وإنما الفساد لأجل الربح الحاصل لا على ضمانه.
# وهذا المعنى يقتصر على العبد الذي باعه ولا يتعدى إلى العقد في العبد
~~الثاني، وإن اشتراه البائع مع رجل آخر جاز شراء الأجنبي في نصفه كما يجوز
~~شراؤه في الكل إذا اشتراه لنفسه واعتبار البعض بالكل اعتبار صحيح.
# وإن كانت جارية فولدت عند المشتري ثم اشتراها منه بأقل من الثمن الأول
~~جاز إن كانت الولادة نقصتها كما لو دخلها عيب آخر عند المشتري بسبب آخر ولا
~~يجوز إن لم ينقصها؛ لأن ما دخل في ملك المشتري على هيئته كما كان، فإذا
~~اشتراها البائع بأقل من الثمن الأول يحصل له ربح لا على ضمانه.
# قال وإذا اشترى الرجل جارية فولدت عنده لأقل من ستة أشهر من يوم شرائها
~~فادعى الولد وكذبه المشتري في ذلك لم تصح دعواه في القياس، وهو قول زفر
~~وصحت دعوته في الاستحسان، وهو قول علمائنا الثلاثة - رحمهم الله -
# PageV13P127
# وجه القياس فيه أن البائع بهذه الدعوى يسعى في نقص ما تم به فلا يقبل ذلك
~~منه كما لو زعم أنه كان أعتقها قبل البيع وكما لو جاءت بالولد لستة أشهر
~~فصاعدا وكما لو مات الولد أو أعتق المشتري الولد ثم ادعى نسبه، وهذا لأنه
~~مناقض في كلامه فإقدامه على بيعها إقرار منه أنها ليست بأم ولد له، فإذا
~~زعم بعد ذلك أن الولد ولده وأنها أم ولد له كان مناقضا في ذلك.
# والدليل عليه أن البائع لو ادعى نسب هذا الولد لم تصح دعواه باتفاق فلو
~~جعل الحال بعد بيعها كالحال قبله في دعوى البائع فكذلك ينبغي أن يجعل في
~~دعوى أبيه، وجه الاستحسان أنا تيقنا أن العلوق حصل في ملكه لأن أدنى مدة
~~الحبل ستة أشهر فلما وضعته لأقل من ستة أشهر عرفنا أن العلوق كان حاصلا قبل
~~البيع وحصول العلوق في ملكه يثبت له حق استحقاق النسب بالدعوى ms3695 وحق استلحاق
~~النسب لا يحتمل الفسخ بحقيقة النسب فلا يبطل ذلك بالبيع وإذا لم يبطل كانت
~~دعواه بعد البيع كدعواه قبله؛ وهذا لأن الشيء لا ينقصه ما هو دونه وإنما
~~ينقصه ما هو مثله أو فوقه والملك الثابت للمشتري دون حق استلحاق النسب
~~للبائع، فهذا يحتمل لرفعه وذلك لا يحتمل فلا ينتقض به بخلاف ما إذا وضعته
~~لستة أشهر فصاعدا فإنا لا نتيقن هناك بحصول العلوق في ملك البائع وثبوت حق
~~استلحاق النسب له والملك للمشتري متيقن به والمتيقن به أقوى مما لا يتيقن
~~فيه وبخلاف ما إذا أعتق المشتري الولد؛ لأن ولاءه يثبت للمشتري بالعتق
~~والولاء لا يحتمل النقض لحق استلحاق النسب فينتقض به ما كان من حق استلحاق
~~النسب؛ لأن هذا مثله أو فوقه بخلاف ما إذا مات الولد؛ لأن حق استلحاق النسب
~~لمنفعة الولد وحاجته إلى النسب، وهو بالموت قد استغنى عن ذلك، وهو بخلاف ما
~~لو ادعاه أبو البائع؛ لأنه بمجرد حصول العلوق في ملك البائع لا يثبت لابنه
~~حق استلحاق النسب إلا بشرط، وهو ولاية نقلها إلى نفسه.
# ألا ترى أن حق الدعوى لا يثبت للجد حال حياة الأب ويثبت له بعد موت الأب؛
~~لأن ولايته بعد موت الأب، وهذا الشرط لا يوجد فيه بعد البيع؛ لأنها صارت
~~مملوكة للمشتري فليس للأب ولاية نقلها إلى نفسه بالدعوى؛ فلهذا تصح دعواه
~~ثم التناقض لا يمنع صحة استلحاق النسب، ألا ترى أن الملاعن إذا كذب نفسه
~~يثبت النسب منه، وهو مناقض في ذلك، وهو لخفاء أثر العلوق وقد يظن في
~~الابتداء أنها لم تعلق منه فيبيعها ثم يتبين أنها علقت منه فيستدرك ذلك
~~بدعوى النسب وحكم الحاكم باللعان وقطع النسب أقوى منه في بيعه إياها، فإذا
# PageV13P128
# جاز إبطال حكم الحاكم بدعوى النسب وإن كان هو ساعيا في نقض ما تم به فلأن
~~يجوز إبطال البيع أولى، وإن ادعاه المشتري أولا ثم ادعاه البائع لم تصح
~~دعوى البائع؛ لأن نسبه قد ثبت من المشتري فاستغنى به الولد عن ms3696 النسب؛ ولأن
~~النسب الذي يثبت من المشتري لا يحمل النقض فهو أقوى من الولاء الثابت له
~~بالعتق، وقد بينا أن اعتبار الولاء يبطل حق الاستلحاق الثابت للبائع
~~فاعتبار النسب أولى.
# وإن ادعياه معا فإنه يثبت نسبه من البائع وتصير أم ولد للبائع وينتقض
~~البيع فيها عندنا قال إبراهيم النخعي يثبت نسبه من المشتري؛ لأن للمشتري
~~فيها حقية الملك وللبائع حق الملك وصاحب حقية الملك يترجح في الدعوى كما لو
~~ولدت جارية رجل فادعى الولد هو وأبوه صحت دعوى المولى دون أبيه لهذا المعنى
~~ولكنا نقول دعوى البائع سابقة معنى؛ لأنها تستند إلى وقت العلوق فإن العلوق
~~حصل في ملكه ودعوى المشتري لا تستند إلى تلك الحالة؛ لأنه يملكها بعد ذلك،
~~ولو سبق البائع بالدعوى كان النسب ثابتا منه فكذلك إذا سبقت معنى بخلاف
~~مسألة الأب لأن دعوى كل واحد منهما هناك تستند إلى ما تستند إليه دعوى
~~الآخر إلا أن شرط دعوى الأب نقلها إليه ولا يمكن اتحاد هذا الشرط إذا
~~اقترنت دعوى المولى بدعواه، يوضح ما قلنا أن دعوى المشتري دعوى التحرير؛
~~لأن العلوق لم يكن حاصلا في ملكه ودعوى التحرير كالإعتاق أما دعوى البائع
~~فدعوى استيلاء ولأن العلوق كان في ملكه فيجعل هذا بمنزلة ما لو ادعاه
~~وأعتقه المشتري معا فتكون دعوى البائع أولى وأما إذا ولدته لأكثر من ستة
~~أشهر فادعياه معا فدعوى المشتري أولى لأنا لن نتيقن بحصول العلوق في ملك
~~البائع هنا، ولو انفرد بالدعوى لم يصح إذا لم يصدقه المشتري، فإذا اقترنت
~~دعوى المشتري بدعوى البائع فأولى أن لا تصح دعوى البائع.
# قال: ولو أعتق المشتري الأم ثم ادعى البائع الولد وقد جاءت به لأقل من
~~ستة أشهر فنسبه يثبت من البائع؛ لأنه يحتاج إلى النسب فحل له بعد عتق الأم
~~ولكن لا ينقض عتق المشتري في الأم للولاء الذي لم يثبت له عليها، وهو مما
~~لا يحتمل النقض وقد يجوز أن يثبت نسب الولد، وإن كانت لا تثبت حق أمية
~~الولد للأم كما ms3697 في ولد المغرور، وهذا بخلاف ما لو أعتق الولد فإن هناك دعوى
~~البائع لا تصح في حق الأم لأن الولد هو المقصود، والأم تبع، فإذا لم يمكن
~~تصحيح دعواه فيما هو الأصل لا يشتغل بتصحيحه في البيع فأما حق الأم في
~~الاستيلاد فبيع
# PageV13P129
# وتعذر ثبوت الحكم في البيع لا يمنع ثبوت الحكم في الأصل؛ فلهذا يثبت نسب
~~الولد منه ويقسم الثمن على قيمتها وقيمة ولدها فيرد البائع حصة الابن من
~~الثمن وإنما لهذا الولد حصة من الثمن، وإن انفصل بعد القبض؛ لأنه صار
~~مقصودا بنقض العقد فيه فيكون بمنزلة الولد المقصود بالقبض فيكون له حصة من
~~الثمن ولذلك لو كانت ولدت قبل أن يبيعها ثم ادعى النسب بعدما باعها، فهذا
~~وما سبق سواء، ولو اشتراها ثم باعها ثم ادعى المشتري الأول نسب الولد لم
~~تصح دعواه؛ لأن أصل العلوق لم يكن في ملكه فدعواه فيه كدعوى التحرير ولا
~~يعمل بعد زوال الملك، ولو ادعاه البائع الأول صحت دعواه لأن العلوق كان في
~~ملكه والبيع الثاني في احتمال النقض كالأول فباعتبار الدعوى ينقض العقدان
~~جميعا.
# ولو ولدت عنده ولدين في بطن واحد ثم باع أحدهما وأعتقه المشتري ثم ادعى
~~البائع الولد الذي عنده ثبت نسبهما منه لحاجتهما إلى النسب وبقي أحد
~~الولدين في ملكه على حاله ثم ينتقض عتق المشتري في الولد الآخر حكما؛
~~لأنهما توأم خلقا من ماء واحد فمن ضرورة حرية الأصل لأحدهما حرية الأصل
~~للآخر ومن ضرورة ثبوت حرية الأصل فيه انتقاض العتق والولاء الثابت للمشتري
~~بخلاف ما سبق فيما إذا أعتق المشتري الأم؛ لأنه ليس من ضرورة ثبوت النسب
~~وحرية الأصل للولد انتقاض عتق المشتري الأم يوضحه أن هناك لو نقض عتق
~~المشتري عادت أم ولد للبائع فيطؤها بالملك بعدما حكم بحريتها، وذلك لا يجوز
~~أما هنا لو نقضنا عتق المشتري في الولد أثبتنا فيه ما هو أقوى، وهو حرية
~~الأصل، فهذا هو الفرق بينهما والله أعلم.
### | [باب بيوع أهل الذمة]
# قال وإذا اشترى الذمي مملوكا مسلما ms3698 صغيرا أو كبيرا ذكرا أو أنثى من مسلم
~~أو ذمي جاز شراؤه في قول علمائنا الثلاثة - رحمهم الله - وقال الشافعي لا
~~يجوز شراؤه لقول الله تعالى {ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا}
~~[النساء: 141] وفي إثبات الملك للكافر على المسلم سبب يكسبه إثبات أقوى
~~السبيل له عليه والمعنى فيه أن الكافر لا يقر على تحصيل مقصود هذا العقد
~~لحرمة الإسلام فلا يصح استدامته كنكاح المسلمة وبيان الوصف أن المقصود
~~استدامة الملك ولهذا لا يصح البيع إلا مؤبدا، وهو ممنوع من استدامة الملك
~~على المسلم؛ لأنه يجبر
# PageV13P130
# على بيعه.
# فإذا لم يصح منه استدامة الملك على المسلم لا يصح مباشرة سبب الملك
~~الدليل عليه أن إسلام المملوك مع كفر المالك يمنع استدامة الملك إذا طرأ
~~فيمتنع ثبوت الملك إذا اقترن بالسبب كما في النكاح، وهذا؛ لأن الكافر ممنوع
~~من استذلال المسلم وفي إثبات الملك له عليه استذلال المسلم ولهذا لا يسترق
~~الكافر المسلم فكذلك لا يشتريه؛ لأن الثابت بالشراء له ملك متجدد بتجدد
~~سببه ولهذا لا يرد بالعيب على بائعه فيكون هذا في المعنى كالاسترقاق بخلاف
~~الإرث فإنه يبقى للوارث الملك الذي كان للمورث ولهذا يرث المسلم الخمر ولا
~~يملك الخمر بالشراء وبخلاف البيع؛ لأنه بالبيع يزول ملكه وذله على المسلم
~~واكتساب سبب إزالة الذل غير ممنوع منه إنما الممنوع منه اكتساب سبب الذل،
~~وهذا النهي لمعنى في المنهي عنه فيكون مفسدا للعقد، ألا ترى أن الكافر يطلق
~~امرأته المسلمة ولا يصح عقد النكاح من الكافر على المسلمة، وهذا بخلاف
~~الولد يشتري والده يجوز، وإن كان الولد ممنوعا عن إذلال والده؛ لأن بالشراء
~~هناك تتم علة العتق فيتخلص به عن ذل الرق والأمور بعواقبها فباعتبار المآل
~~يصير هذا الشراء إكراما الا إذلالا؛ ولهذا قلنا الابن الكافر إذا اشترى
~~أباه المسلم يجوز.
# وكذلك إذا قال الكافر لمسلم أعتق عبدك هذا على ألف درهم يجوز ويتملكه
~~الكافر ثم يعتق عليه، وهو نظير الفصد فهو جرح لا يجوز الإقدام عليه من غير
~~حاجة وعند ms3699 الحاجة يكون دواء، والذي يحقق ما قلنا أنه بالشراء يتمكن من قبضه
~~وفي إثبات اليد للكافر على المسلم على وجه يستفيد به ملك التصرف معنى الذل
~~ولا يوجد ذلك في حق من يعتق عليه وإن قلتم إنه يمتنع من قبضه فيقول ما لا
~~يتأتى فيه القبض بحكم الشراء لا يجوز شراؤه كالعبد الآبق؛ وهذا لأن فوات
~~القبض إذا طرأ بهلاك المعقود عليه قبل التسليم كان مبطلا للعقد، فإذا اقترن
~~بالعقد منع انعقاد العقد والدليل عليه المحرم إذا اشترى طيبا لا يملكه؛
~~لأنه ممنوع من إثبات اليد عليه، وكذا على الصيد لإحرامه فلا يملكه بالشراء
~~كما لا يملكه بالاصطياد فكذلك الكافر في العبد المسلم وحجتنا في ذلك
~~العمومات المجوزة للبيع من الكتاب والسنة والمعنى فيه أن الكافر يملك بيع
~~عبده المسلم فيملك شراءه كالمسلم، وهذا؛ لأن صحة التصرف باعتبار أهلية
~~التصرف وكون المحل قابلا للتصرف وما يصير به أهلا للتصرف يستوي فيه الكافر
~~والمسلم وإنما يكون المحل محلا للتصرف لكونه مالا متقوما والعبد المسلم مال
~~متقوم في حق المسلم والكافر جميعا
# PageV13P131
# ألا ترى أن البيع يستدعي محلا هو مال متقوم كالشراء فنفوذ بيعه دليل على
~~أنه مال متقوم في حقه وفي تصحيح البيع إظهار سلطان مالكيته ولم يكن في عينه
~~من معنى الاستذلال شيء حتى يؤمر به شرعا فكذلك في تصحيح الشراء إثبات سلطان
~~الملكية.
# ولا يكون في عينه من معنى الإذلال شيء وبهذا يتبين أن النهي ليس لمعنى في
~~عين الشراء بل لمعنى في قصده، وهو الاستخدام قهرا بملك اليمين ولا يمنع صحة
~~الشراء كالنهي عن الشراء وقت النداء؛ ولهذا ندب الولد إلى شراء أبيه مع أنه
~~ممنوع من إذلاله؛ لأنه لا يقصد بشرائه الاستخدام، ولو كان إثبات الملك
~~بطريق الشراء عينه إذلالا لكان القريب ممنوعا عنه في قريبه؛ لأن كل طاعة لا
~~تصل إليها إلا بمعصية لا يجوز الإقدام عليها ثم تحقيق هذا الكلام أن
~~بالشراء لا تتبدل صفة المحل؛ لأنه كان مملوكا قبل شرائه وبقي مملوكا بعد
~~شرائه ms3700 وإنما تتحول الإضافة من المسلم إلى الكافر، وهي إضافة مشروعة، ألا
~~ترى أنه يرث الكافر العبد المسلم وبالإرث تتجدد الإضافة في حق الوارث ولكن
~~لا يتبدل وصف المحل فلا يكون عينه إذلالا بخلاف الاسترقاق فيه تتبدل صفة
~~المحل فيصير مملوكا بعد أن كان مالكا والمملوكية إذا قوبلت بالملكية كانت
~~المملوكية في غاية الذل والهوان وهذا غير مشروع للكافر على المسلم.
# وكذلك النكاح؛ لأن بعقد النكاح يتجدد ثبوت المملوكية في المحل وكان ينبغي
~~أن لا يثبت للمسلم على المسلمة إلا أنه لضرورة الحاجة إلى قضاء الشهوة
~~وإقامة النسل أثبت الشرع ذلك للمسلم على المسلمة فيبقى في حق الكافر إذلالا
~~فلا يكون مشروعا للكافر على المسلمة ألا ترى أن ملك النكاح يبقى للكافر على
~~المسلمة؛ لأنه ليس في إبقاء الملك تبديل صفة المحل فصار الشراء هنا في معنى
~~الإذلال بمنزلة البقاء في ملك النكاح ويوضحه أن المحلية للنكاح باعتبار صفة
~~المحل ولهذا لا يجوز للمسلم نكاح المجوسية والمرتدة والأخت من الرضاعة
~~والمسلمة ليست بمتحللة في حق الكافر فلانعدام المحل لا ينعقد النكاح ولكن
~~يبقى؛ لأن فوات المحل عارض على شرف الزوال فيمنع ابتداء النكاح ولا يمنع
~~البقاء كالفوات بسبب العدة، وكذلك القبض الذي يتم به العقد ليس فيه معنى
~~الإذلال؛ لأن ذلك يحصل بالتخلية، وليس هذا نظير المحرم يشتري صيدا؛ لأن
~~الصيد في حق المحرم محرم العين قال الله تعالى {وحرم عليكم صيد البر ما
~~دمتم حرما} [المائدة: 96] فلم يكن مالا متقوما كالخمر في حق المسلم ولهذا
~~لا يجوز بيعه
# PageV13P132
# عندنا فكذلك شراؤه فإنما بطل ذلك التصرف لانعدام المحل بخلاف ما نحن فيه
~~ولسنا نقول بأنه لا يقر على مقصود هذا العقد بل يقر على مقصوده إذا أسلم ثم
~~موجب الشراء إثبات الملك فأما استدامة الملك فليس من موجبات العقد ولا يمنع
~~صحة الشراء لكونه ممنوعا من استدامة الملك فيه كالمسلم يشتري عبدا مرتدا
~~فيصح شراؤه، وإن كان ممنوعا من استدامة الملك فيه وعند التأمل في تصحيح هذا
~~الشراء إظهار ذل الكافر ms3701 دون المسلم؛ لأن العبد المسلم يتسلط به على الكافر
~~فيخاصمه ويجره إلى باب القاضي يجبره على بيعه شاء أو أبى.
# ولهذا يتبين أن هذا النوع من التصرف لم يدخل تحت قوله {ولن يجعل الله
~~للكافرين على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141] مع أن المراد بالآية أحكام
~~الآخرة بدليل قوله تعالى {فالله يحكم بينكم يوم القيامة} [النساء: 141]
~~وعلى هذا الخلاف الكافر إذا اشترى مصحفا لا يصح الشراء عند الشافعي؛ لأنه
~~يستخف به فيرجع ذلك إلى إذلال المسلمين وعندنا يصح شراؤه؛ لأنه ليس في عين
~~الشراء من إذلال المسلمين شيء وكلامنا في هذا الفصل أظهر فالكافر لا يستخف
~~بالمصحف؛ لأنه يعتقد أنه كلام فصيح وحكمة بالغة، وإن كان لا يعتقد أنه كلام
~~الله عز وجل فلا يستخف به ثم يجبر على بيع العبد من المسلمين؛ لأنه لو ترك
~~في ملكه استخدمه قهرا بملك اليمين وفيه ذل فيجبر على إزالة هذا الذل، وذلك
~~ببيعه من المسلمين ولا يترك ليبيعه من كافر آخر، وإن كان لو باعه جاز ولكن
~~المقصود لا يحصل به فلا يمكن منه، وكذلك يجبر على بيع المصحف؛ لأنه لا
~~يعظمه كما يجب تعظيمه وإذا ترك في ملكه يمسه، وهو نجس وقال الله تعالى
~~{إنما المشركون نجس} [التوبة: 28] وقال الله تعالى في القرآن {لا يمسه إلا
~~المطهرون} [الواقعة: 79] فلهذا يجبر على بيعه من المسلمين.
# وكذلك إن أسلم مملوك الذمي فإنه يجبر على بيعه من المسلمين وذلك بعد أن
~~يعرض عليه الإسلام فلعله يسلم فيترك العبد في ملكه فإن أبى ذلك أجبر على
~~بيعه كالكافر إذا أسلمت امرأته يعرض عليه الإسلام فإن أبي فرق بينهما إلا
~~أن ملك النكاح ليس بمال متقوم فيجوز إزالته مجانا عند إبانة الإسلام وملك
~~اليمين مال متقوم محترم بعقد الذمة فلا يجوز إبطاله عليه بالعتق مجانا ولا
~~بد من إزالة ملكه عن المسلم فيجبر على بيعه بقيمته ليستوفي المالية ويحصل
~~المقصود.
# وإن كان للذمي عبد وامرأة له أمة قد ولدت منه فأسلم العبد وولده منها
~~صغير فإنه يجبر على ms3702 بيع العبد وولده؛ لأن الولد الصغير يصير مسلما بإسلام
~~أبيه فيجبر على بيعه، وإن كان ذلك
# PageV13P133
# تفريقا بينه وبين أمه؛ لأن هذا تفريق بحق وجب فيه فهو كما لو جنى الابن
~~الصغير جناية فدفع بها أو لزمه دين فبيع فيه يجوز ذلك، وإن كان تفريق بين
~~الولد والأم ولكن لما كان بحق لزم ذلك في الولد خاصة واستقام ذلك، فهذا
~~مثله وعن أبي يوسف أن في كل موضع يجب بيع الولد تباع الأم معه؛ لأنه لا
~~ضرورة في التفريق بينهما إذا كان كل واحد منهما محلا للبيع.
# قال وإذا أسلم العبد، وهو بين مسلم وكافر أجبر الكافر على بيع حصته منه
~~اعتبارا للبعض بالكل، وإن أسلم عبد الذمي فكاتبه جازت الكتابة؛ لأن ملكه
~~فيه باق بعد إسلامه ونفوذ عقد الكتابة منه باعتبار ملكه ثم ما هو المقصود
~~يحصل بالكتابة في الحال، وهو إزالة ذلة منه؛ لأنه يصير بمنزلة الحر في حق
~~اليد والمكاتب ولا يبقى له ولاية الاستخدام عليه قهرا بملك اليمين وربما
~~يؤدي بدل الكتابة فيعتق ويتم المقصود به فإن عجز أجبر على بيعه؛ لأن
~~الكتابة انفسخت حين تحقق عجزه فظهر الحكم الذي كان قبل الكتابة، وهو
~~الإجبار على البيع، وإن لم يكاتبه ولكنه رهنه عند مسلم أو كافر أجبر المولى
~~على بيعه؛ لأن المقصود بعقد الرهن لم يحصل فالراهن يستخدم المرهون بإذن
~~الراهن ثم بعد الرهن هو محل للبيع فيبقى فيه حكمه، وهو الإجبار على البيع
~~فأما بعد الكتابة فلا يكون محلا للبيع ما بقيت الكتابة وإذا بيع المرهون
~~فيكون ثمنه رهنا مكانه؛ لأن عقد الرهن قد صح باعتبار ملكه في المحل فيتحول
~~حكمه إلى بدله كما إذا قبل المرهون وأخذ المرتهن قيمته، وكذلك لو آجره من
~~مسلم أو كافر فالمقصود، وهو إزالة اليد عن المسلم لا يحصل بالإجارة بل
~~يتحقق فيه معنى الإذلال.
# ويبقى هو محلا للبيع بعد الإجارة فيجبر على بيعه ثم تبطل به الإجارة
~~بخلاف الرهن، ألا ترى أن المؤجر إذا باع المؤاجر برضى المستأجر ms3703 بطلت
~~الإجارة والراهن إذا باع المرهون برضى المرتهن كان الثمن رهنا، ولو كان
~~رهنه أو أجره، وهو كافر ثم أسلم في يد المرتهن أو المستأجر أجبرته على بيعه
~~ولم أتركه يكون في ملك الكافر، وهو مسلم كما بينا أن الإذلال هنا يتقرر إذا
~~ترك في ملكه فيجب إزالته بالإجبار على بيعه.
# وإن كانت جارية فدبرها أو استولدها قبل الإسلام أو بعده جعلت عليها أن
~~تسعى في قيمتها؛ لأن بيعها متعذر لما يقر فيها من حق العتق فيجب إخراجها عن
~~ملك الكافر بالاستسعاء في قيمتها وهي بمنزلة المكاتبة ما دامت تسعى وعند
~~زفر هي حرة والسعاية دين عليها وعند الشافعي يجبر
# PageV13P134
# على بيع المدبرة وأم الولد بخارج وقد تقدم بيان هذا في كتاب العتاق.
# وإذا باع الكافر عبدا على أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم أسلم العبد فهو على
~~خياره؛ لأن إسلامه لا يمنع ابتداء البيع ولا يمنع بقاؤه بطريق الأولى فإن
~~نقض البيع أجبر على بيعه؛ لأن الأول صار كأن لم يكن، وإن أمضاه لكافر مثله
~~أجزأه وأجبر ذلك الكافر على بيعه كما لو باعه منه ابتداء بعدما أسلم العبد،
~~وكذلك إن كان الخيار للمشتري فإن فسخ العقد أجبر على بيعه إذا كان كافرا،
~~وإن أمضى العقد والمشتري مسلم فهو سالم له.
# قال وإذا اشترى الكافر عبدا مسلما شراء فاسدا وقبضه فإنه يجبر على رده
~~على البائع سواء كان البائع مسلما أو كافرا ثم يجبر البائع على بيعه إن كان
~~كافرا لأن فسخ البيع الفاسد مستحق شرعا ولا يفوت به ما يثبت من الحق للعبد
~~بإسلامه فإن البائع يجبر على بيعه إذا كان كافرا ومع إمكان استيفاء الحقين
~~لا يجوز ترك أحدهما فإن كان البائع غائبا فرفع العبد المشتري إلى القاضي
~~أجبره على البيع إن كان شراء يجوز في مثله البيع منه؛ لأنه مالك له وقد
~~تعذر فسخ العقد لغيبة البائع ولا يجوز أن يترك المسلم في ملك الكافر فيجبر
~~على بيعه، وهذا لأن في التأخير إلى أن يحضر البائع إضرارا ms3704 بالعبد وابقاء له
~~في ذل الكافر وذلك ممتنع في الشرع، وإن كان شراء يجوز في مثله البيع فهو
~~غير مالك له ولا يمكن إجباره على بيعه ولكنه ملك الغير مضمون في يده أو
~~أمانة بمنزلة المغصوب أو الوديعة.
# مسلم اشترى عبدا مسلما من كافر شراء فاسدا أجبرته على رده على الكافر
~~لفساد العقد ثم يجبر الكافر على بيعه؛ لأن استيفاء الحقين ممكن، وإن كان
~~الكافر غائبا فهو على حالة عند المسلم؛ لأنه ليس في إبقاء المسلم في ملك
~~المسلم معنى الإذلال.
# ولو أن مسلما وهب عبدا مسلما لكافر أو تصدق به عليه جاز وأجبر الكافر على
~~بيعه كما لو ملكه بسبب آخر، ولو أراد المسلم أن يرجع في هبته كان له ذلك ما
~~لم يبعه الكافر أو يعوض المسلم منه والكافر في حكم الهبة بمنزلة المسلم،
~~وكذلك لو كان الكافر هو الواهب للعبد المسلم من المسلم ثم رجع في هبته كان
~~له ذلك؛ لأن حقه في الرجوع كان ثابتا ما لم يصل إليه العوض فلا يبطل بإسلام
~~العبد ولكن إذا رجع فيه أجبر على بيعه.
# وإذا أسلم عبد النصراني فأجبره القاضي على بيعه فباعه ثم استحقه نصراني
~~آخر ببينة مسلمين وقد أعتقه المشتري فإن عتقه باطل؛ لأن بالاستحقاق قد ظهر
~~أن المشتري لم يملك وإن عتقه لم ينفذ؛ لأن بائعه لم يكن مالكا فيأخذه
~~المستحق ويجبر على بيعه ولا يقال ينبغي أن ينفذ
# PageV13P135
# البيع بإجبار القاضي عليه في حق المستحق إذا كان نصرانيا؛ لأن القاضي
~~إنما أجبر عليه المالك الظاهر له حين أبى أن يسلم فلا يتعدى ذلك إلى
~~المستحق؛ لأنه لم يكن ظاهرا يومئذ ولعله يسلم لو عرض عليه الإسلام.
# ولو أن نصرانية تحت مسلم لها مملوك مسلم فأجبرت على بيعه فباعته من زوجها
~~واشتراه زوجها لولد له صغيرا فذلك جائز؛ لأن المقصود قد حصل، وهو إزالة ذل
~~الكافر عن المسلم بخروجه من ملكها.
# قال: ولو أن يتامى من النصارى أسلم عبد لهم أجبروا على بيعه لتقرر السبب،
~~وهو ms3705 ملك الكافر في العبد المسلم فإن كان لهم وصي باعه الوصي؛ لأنه قائم
~~مقامهم في البيع الذي ليس بمستحق ففي البيع المستحق أولى، وإن لم يكن لهم
~~وصي جعل القاضي لهم وصيا فباعه لهم؛ لأنه إذا جاز للقاضي نصب الوصي نظرا
~~منه لليتامى فلأن يجوز ذلك منه نظرا لليتامى ومراعاة لحرمة الإسلام أولى.
# قال وإذا كان للمسلم عبد نصراني تاجر فاشترى عبدا نصرانيا فأسلم ولا دين
~~على العبد التاجر لم أجبره على بيعه؛ لأن كسب العبد الذي لا دين عليه مملوك
~~لمولاه، وهو مسلم وإن كان عليه دين أجبرته على بيعه؛ لأن المولى لا يملك من
~~كسبه ما لم يقض عنه الدين كالأجنبي والعبد هو المستبد بالتصرف، وهو نصراني
~~فيجبر على بيعه كمكاتب نصراني لمسلم أسلم عبده.
# قال وإذا اشترى النصراني عبدا مسلما فوجد به عيبا فقال أرده تركته حتى
~~يرده؛ لأنه يستوفي بالرد حقه ويدفع به الضرر عن نفسه وأكثر ما فيه أن يكون
~~رده إياه بمنزلة البيع منه وذلك صحيح، وإن وكل وكيلا يخاصم عنه في العيب
~~جاز حتى يبلغ اليمين بالله ما رأى ولا رضي، فإذا بلغ ذلك لم يستطع رده حتى
~~يحضر الموكل فيحلف وفي هذا الحكم يستوي الكافر والمسلم ثم في ظاهر الرواية
~~القاضي يحلف المشتري بهذه الصفة ما رأى ولا رضي طلب البائع ذلك أو لم يطلب
~~ومن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول لا يحلف إلا بطلب البائع؛ لأنه نصب
~~لفصل الخصومة لا لإنشائها ولكنا نقول هو مأمور بأن يصون قضاءه عن أسباب
~~الخطأ وليس كل خصم يهتدي إلى ذلك ليسأل أو يتجاسر على ذلك مع حشمة القاضي
~~فيحتاط القاضي بذلك ويحلفه بالله ما رأى العيب ولا رضي به وفي موضع آخر قال
~~ولا عرضه على بيع ثم يقضي بالرد فإن أقر الوكيل عند القاضي أن المشتري قد
~~رضي بالعيب جاز ذلك على المشتري، وإن وكل البائع وكيلا بالخصومة فإقرار
~~وكيله عليه جائز في مجلس القاضي؛ لأنه قائم مقام الموكل في جواب الخصم
# PageV13P136
# ولا ms3706 يحلف الوكيل؛ لأن النيابة في اليمين لا تجزئ ولكن يحضر الموكل فيحلف
~~بالله لقد باعه وما هذا به وقد قررنا هذا في كتاب العيوب.
# قال ولا يجوز بين أهل الذمة شيء من بيوع الصرف والسلم وغيرهما إلا ما
~~يجوز بين أهل الإسلام ما خلا الخمر والخنزير فإني أجيز ذلك بينهم وأستحسن
~~ذلك؛ لأنهما أموال متقومة في حقهم والأثر الذي جاء فيه عن عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - حيث قال ولوهم بيعها وخذوا العشر من أثمانها وقد تقدم بيان
~~هذا الفصل في كتاب الغصب وأوضحنا الفرق بين الربا والتصرف في الخمر
~~والخنزير باعتبار أن ذلك مستثنى من عقد الذمة ونذكر هنا حرفا آخر للفرق
~~بينهما فنقول لما بقي الخمر والخنزير مالا متقوما في حقهم فلو لم نجز
~~تصرفهم فيهما بالبيع والشراء لم تظهر فائدة المالية والتقوم فيكون إضرارا
~~بهم، ولو منعناهم عن عقود الربا لأدى ذلك إلى إبطال فائدة المالية والتقوم؛
~~لأنهم قد لا يتمكنون من التصرف في ذلك المحل إلا بطريق الربا.
# قال ولا يحل للمسلم بيع الخمر ولا أكل ثمنها بلغنا ذلك عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وفيه حديثان أحدهما قوله - صلى الله عليه وسلم - لعن
~~الله في الخمر عشرة وذكر في الجملة بائعها والثاني قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن الذي حرم شربها حرم بيعها وأكل ثمنها وفي حديث آخر قال - صلى
~~الله عليه وسلم - «لعن الله اليهود حرمت عليه الشحوم فجملوها وباعوها
~~وأكلوا ثمنها» والله تعالى إذا حرم شيئا حرم بيعه وأكل ثمنه وبهذه الآثار
~~تبين أن الخمر ليست بمال متقوم في حق المسلم فلا يجوز بيعه إياها.
# قال وإذا اشترى المسلم عصيرا فلم يقبضه حتى صار خمرا فالبيع فاسد؛ لأنه
~~تعذر قبضه بعد التخمر وبالقبض يتأكد الملك المستفاد بالعقد ويستفاد بملك
~~التصرف وكما لا يجوز ابتداء العقد على الخمر من المسلم فكذلك لا يجوز قبض
~~الخمر بحكم العقد فإن صارت خلا قبل أن يترافعا إلى السلطان فالمشتري
~~بالخيار إن شاء أخذه وإن شاء ms3707 تركه، وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله أما عند محمد فالبيع باطل هكذا ذكر الكرخي؛ لأن العقد فسد بالتخمر فلا
~~يمكن تصحيحه على الخل إلا بالاستقبال؛ وهذا لأن التخمر قبل القبض كالموجود
~~عند العقد، ولو اشترى المسلم خمرا فتخللت لا يصح العقد وجه قولهما أن أصل
~~العقد صحيحا ثم بالتخمر فات القبض المستحق بالعقد العارض على شرف الزوال،
~~وهو انعدام المالية والتقوم، فإذا زال صار كأن لم يكن كما لو أبق المبيع
~~قبل القبض ثم عاد من إباقه إلا أن المشتري هنا مخير لتغيير صفة المبيع، وهو
~~في ضمان البائع؛ ولهذا لو
# PageV13P137
# خاصمه فيها قبل أن يصير خلا فأبطل القاضي البيع ثم صارت خلا بعد ذلك لم
~~يكن له عليها سبيل؛ لأن العقد انفسخ بقضاء القاضي كما في الإباق إذا عاد
~~بعدما فسخ القاضي البيع بينهما وبه فارق ما لو كانت خمرا في الابتداء فإن
~~هناك البيع ما انعقد صحيحا، ألا ترى أنه لو باع العبد.
# وهو آبق ثم رجع من إباقه لم يصح البيع وعلى هذا النصراني لو اشترى من
~~نصراني خمرا ثم صارت خلا ثم أسلما فالمشتري بالخيار إن شاء أخذ وإن شاء ترك
~~لتغير صفة المبيع، وإن أسلما ثم صارت خلا فهو على هذا الخلاف الذي ذكرنا ثم
~~ذكر مسألة إقراض النصراني نصرانيا خمرا وقد تقدم بيان ذلك في كتاب الغصب.
# قال وإذا اشترى النصراني من النصراني خمرا أو خنزيرا على أنه بالخيار
~~ثلاثة أيام ثم أسلم المشتري قبل أن يختار وقد قبض كان البيع باطلا في قول
~~أبي حنيفة ويتم البيع في قول صاحبيه بناء على اختلافهما في وقوع الملك
~~للمشتري مع اشتراط الخيار وقد تقدم بيانه بفصوله، ولو كان الخيار للبائع
~~فأسلما أو أسلم البائع بطل البيع؛ لأن خيار البائع يمنع خروج المبيع عن
~~ملكه فلا يمكن من إخراجه عن ملكه بالإجازة بعد إسلامه، وإن أسلم المشتري
~~وقد قبض ما اشترى لم يفسد البيع؛ لأن البيع قد تم من قبله والبائع على
~~خياره ms3708 فإن أجاز البيع ملك المشتري الخمر حكما من غير عقد باشره بعد إسلامه
~~وإسلامه لا يمنعه من ذلك.
# وإذا ارتهن نصراني من نصراني خمرا بدين له عليه فأسلم المرتهن بطل الرهن؛
~~لأن المقصود بالرهن الاستيفاء ولا يتم ذلك إلا بهلاك الرهن فالإسلام الطارئ
~~بعد العقد قبل حصول المقصود يجعل بمنزلة المقترن بالعقد فإن كان المرتهن هو
~~الذي أسلم بقي مضمونا عليه حتى إذا هلك هلك على الراهن؛ لأن خمر الكافر
~~يجوز أن تكون مضمونة على المسلم بالغصب فكذلك بالقبض بحكم الرهن فإن كان
~~الراهن هو الذي أسلم ثم هلك الرهن لم ينتقص من حق المرتهن شيء؛ لأن خمر
~~المسلم لا تكون مضمونة على الذمي بالغصب فكذلك بالقبض بحكم الرهن، وهذا
~~لانعدام المالية والتقوم في حق المالك هنا بخلاف الأول.
# قال وإذا وكل المسلم نصرانيا ببيع الخمر فباعها جاز في قول أبي حنيفة؛
~~لأن العاقد نصراني ولم يجز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله؛ لأن من وقع
~~له العقد مسلم وقد تقدم بيان هذا الفصل.
# وإذا كان للذمي عبدان أخوان لم أكره له أن يفرق بينهما في البيع؛ لأن ما
~~فيه من الشرك أعظم من التفريق يعني أن المنع من التفريق لحق الشرع والكفار
~~لا يخاطبون من حقوق الشرع بما هو أعظم من كراهة التفريق نحو العبادات فكذلك
~~لا يظهر في حقهم حكم كراهة التفريق
# PageV13P138
# في البيع والله أعلم
### | [باب بيوع ذوي الأرحام.]
# قال ليس ينبغي للرجل أن يفرق بين الجارية وولدها في البيع ولا في الهبة
~~ولا في الصدقة ولا في الوصية إذا كان صغيرا لما روي أن «زيد بن حارثة - رضي
~~الله عنه - قدم بسبايا فخرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يتصفحهم فرأى
~~جارية والهة فسأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن شأنها فقال زيد -
~~رضي الله عنه - احتجنا إلى نفقة فبعنا ولدها فقال - صلى الله عليه وسلم -
~~أدرك أدرك لا توله والدة بولدها وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - من فرق
~~بين والدة وولدها فرق ms3709 الله تعالى بينه وبين الجنة وفي رواية فرق الله تعالى
~~بينه وبين أحبته يوم القيامة» وكذلك كل ذي رحم محرم والحاصل أنه إذا اجتمع
~~في ملكه شخصان بينهما قرابة محرمة للنكاح وهما صغيران أو أحدهما صغير فليس
~~له أن يفرق بينهما في الإخراج عن ملكه بالبيع عندنا.
# وقال الشافعي في الوالدين والمولودين كذلك وفيما سوى ذلك لا بأس بالتفريق
~~بناء على مذهبه في عتق أحدهما على الآخر عند دخوله في ملكه وحجتنا في ذلك
~~ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهب لعلي كرم الله وجهه أخوين
~~صغيرين ثم لقيه بعد ذلك فقال ما فعل الغلامان فقال بعت أحدهما فقال أدرك»
~~والمعنى فيه أن الصغير يستأنس بالكبير والكبير يشفق على الصغير ويقوم
~~بحوائجه ففي التفريق بينهما إيحاشهما وترك الترحم عليهما وقد قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «من لم يرحم صغيرنا ولم يوقر كبيرنا فليس منا»
~~والكافر والمسلم في ذلك سواء لاستوائهما في الشفقة التي تنبني على القرابة
~~ثم تمتد هذه الكراهة إلى البلوغ عندنا وقال الشافعي إلى أن يستغني الصغير
~~عن الكبير في التربية واعتمادنا في ذلك ما ذكره الدارقطني في مسنده
~~بالإسناد عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «لا تجمعوا عليهم بين
~~السبي والتفريق ما لم يبلغ الغلام وتحض الجارية» وقد قال بعض مشايخنا -
~~رحمهم الله - إذا راهق الصغير ورضيا أن يفرق بينهما فلا بأس بالتفريق
~~بينهما؛ لأن كل واحد منهما من أهل النظر لنفسه وربما يريان مصلحة في ذلك
~~فلا بأس بالتفريق عند ذلك برضاهما فأما بعد البلوغ فلا بأس بالتفريق
~~بينهما؛ لأن كل واحد منهما يقوم بحوائجه، وربما لا يستأنس بعضهم ببعض بل
~~يستوحش بعضهم من بعض إذا اجتمعوا في ملك رجل واحد حتى يؤدي إلى قطيعة الرحم
~~ولهذا حرم
# PageV13P139
# الجمع بين الأختين نكاحا.
# ولو كان مملوكا لرجل وولده الصغير مملوك لابن الرجل، وهو صغير في حجره
~~كان له أن يفرق بينهما بالبيع؛ لأنهما ما اجتمعا في ملك رجل واحد والأب في ms3710
~~التصرف في ملك ولده قائم مقام الولد لو كان بالغا، وكذلك إن كان كل واحد
~~منهما لولد من أولاده، ولو اشتراهما جميعا فوجد بأحدهما عيبا كان له أن
~~يرده ويمسك الباقي وعن أبي يوسف قال يردهما أو يمسكهما؛ لأن في معنى كراهة
~~التفريق بينهما أنها كشخص واحد وقاس بما لو اشترى مصراعي باب فوجد بأحدهما
~~عيبا كان له أن يردهما أو يمسكهما وجه ظاهر الرواية أن المثبت لحق الرد له
~~هو العيب، وهو مقصور على المعيب حقيقة وحكما ولا يتمكن من رد الآخر بعد
~~تمام الصفقة ثم هذا تفريق بحق مستحق في أحدهما فيجوز كالدفع بالجناية
~~والبيع بالدين، ولو كان له من كل واحد منهما شقص لم أكره له أن يبيع شقصه
~~من أحدهما دون الآخر؛ لأنهما ما أجتمعا في ملكه وكراهة التفريق بناء على
~~اجتماعهما في ملكه.
# ولو كانا مملوكين له فباع أحدهما دون الآخر كان مسيئا والبيع جائز في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف أستحسن إبطال البيع في الوالدين
~~والمولودين ولا أبطله في الأخوين، وهو قول الشافعي وروى الحسن عن أبي يوسف
~~رحمهما الله أن البيع في جميع ذلك باطل لما روينا أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لعلي بن أبي طالب - رضي الله عنه - أدرك أدرك وقال - صلى الله
~~عليه وسلم - ذلك لزيد بن حارثة - رضي الله عنه - وإنما يتمكن من الإدراك
~~بالاسترداد لفساد البيع ففي إحدى الروايتين فيهما جميعا قال البيع فاسد،
~~وفي الرواية الأخرى فرق لقوة الولادة وضعف القرابة المتجردة عن الولادة
~~وحمل قوله - صلى الله عليه وسلم - لعلي بن أبي طالب - رضي الله عنه - أدرك
~~على طلب الإقالة أو بيع الآخر ممن باع منه أحدهما، وهو تأويل الحديثين عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله والقياس لهما فإن النهي عن بيع أحدهما لمعنى
~~في غير البيع غير متصل بالبيع، وهو الوحشة، وذلك ليس من البيع في شيء
~~والنهي متى كان لمعنى في غير المنهي عنه لا يفسد البيع كالنهي عن ms3711 البيع وقت
~~النداء.
# قال ولا بأس بأن يكاتب أحدهما دون الآخر؛ لأن عقد الكتابة مآله العتق فهو
~~كالإعتاق ولا بأس بأن يعتق أحدهما فكذلك يكاتبه؛ لأنه لا تفريق بينهما في
~~هذا التصرف بل يزداد الاستئناس ويمكن الكبير من القيام بحوائج الصغير إذا
~~كوتب أو أعتق وربما يتمكن من شرائه بعد ذلك فيعتق عليه
# PageV13P140
# وكذلك لا بأس بأن يبيع أحدهما نسمة للعتق ويمسك الآخر وعن محمد أنه يكره
~~له ذلك.
# وهذا لأن بيع نسمة ليس ببيع بشرط العتق فإن البيع بهذا الشرط لا يجوز
~~ولكنه ميعاد بينهما فربما يفي به المشتري وربما لا يفي فيبقى التفريق
~~بينهما متحققا في الحال وجه ظاهر الرواية أن الظاهر من حال من يشتري النسمة
~~للعتق الوفاء بما يعد وإنما ينبني الحكم على الظاهر ما لم يتبين خلافه فبيع
~~أحدهما نسمة كبيعه من قريبه ليعتق عليه، وذلك غير مكروه.
# قال وإذا اجتمع في ملكه أختان فدبر إحداهما أو استولدها والأخرى صغيرة لم
~~أكره له بيع الصغيرة، وكذلك إن كاتب إحداهما؛ لأن كراهة التفريق عند تمكنه
~~من بيعها فإن عند ذلك يكون التفريق محالا على اختياره وهنا هو غير متمكن من
~~بيع إحداهما فيجوز له بيع الأخرى، وعن أبي يوسف أن في التدبير والاستيلاد
~~ليس له أن يبيع الأخرى؛ لأن ملكه في المدبرة وأم الولد مطلق فيتحقق
~~اجتماعهما في ملكه فيكره التفريق وفي الكتابة لا يكره؛ لأن ملكه في المكاتب
~~ثابت من وجه دون وجه فلم يجتمعا في ملك مطلق له فلا بأس بأن يبيع أحدهما.
# قال وإذا كان أحد المملوكين له والآخر لزوجته أو لمكاتبه فلا بأس
~~بالتفريق بينهما؛ لأنهما ما اجتمعا في ملك رجل واحد ولأنه غير متمكن من
~~بيعهما من واحد إذ ليس له حق التصرف في كسب مكاتبه وملك زوجته، وكذلك إن
~~كانت إحداهما لعبد له تاجر وعليه دين؛ لأنه غير متمكن من بيعها فإن تصرفه
~~في كسب العبد المديون لا ينفذه وعن أبي حنيفة هو لا يملك كسبه فلم يجتمعا
~~في ملكه، ms3712 وإن لم يكن على العبد دين فليس له أن يفرق بينهما؛ لأنهما اجتمعا
~~في ملكه، وهو متمكن من بيعهما وإن كانت إحداهما لمضاربه فلا بأس بأن يبيع
~~المضارب ما عنده منهما؛ لأن المضارب غير مالك لهما ولا هو متمكن من بيعهما
~~فله أن يبيع ما كان عنده منهما.
# قال وإذا كان للرجل أمة فباعها على أن له الخيار ثلاثة أيام ثم اشترى
~~ابنها كرهت له أن يوجب البيع في الأمة؛ لأن خيار البائع يمنع خروج المبيع
~~عن ملكه فقد اجتمعا في ملكه، وهو متمكن من أن لا يفرق بينهما بأن يفسخ
~~البيع ثم يبيعهما معا، فإذا أوجب البيع في الأمة كان مفرقا بينهما باختياره
~~وذلك مكروه، وكذلك إن سكت حتى مضت المدة؛ لأن سكوته عن الفسخ إلى مضي المدة
~~كاختياره إمضاء البيع، وإن كان الخيار للمشتري فلا بأس بأن يستوجبها؛ لأن
~~الأمة خرجت من ملك البائع مع خيار المشتري فلم يجتمعا في
# PageV13P141
# ملك رجل واحد، ولو كان عنده ابن لها فاختار ردها لم يكن بذلك بأس أما عند
~~أبي حنيفة فلأنهما لم يجتمعا في ملكه فإن خيار المشتري يمنع وقوع الملك له
~~وعندهما؛ لأن هذا التفريق لحق له في إحداهما فكان بمنزلة الرد بخيار العيب.
# قال ويكره للمكاتب والعبد التاجر من التفريق ما يكره للحر؛ لأنهما
~~مخاطبان وفي التمكن من بيعهما معا بمنزلة الحرين وكراهة التفريق لحق الشرع
~~فيستوي فيه المملوك والحر.
# ولا يكره التفريق من ذي محرم من غير النسب كالرضاع والمصاهرة لحديث عبد
~~الله بن مسعود - رضي الله عنهما - أن رجلا سأله فقال أبيع جارية لي قد
~~أرضعت ولدي فقال قل من يشتري أم ولدي، وهذا لأن الرضاع والمصاهرة بمنزلة
~~النسب في حرمة النكاح خاصة وأما الأحكام المتعلقة بالقرابة سوى الحرمة لا
~~يثبت شيء منها بالرضاع والمصاهرة.
# قال ولا بأس بالتفريق بين المملوكين الزوجين؛ لأنه لا قرابة بينهما، وعلى
~~ذلك تنبني كراهية التفريق.
# قال وإذا اجتمع أخوان في ملك رجل لا ينبغي له أن يبيع أحدهما من ابن ms3713 صغير
~~له في عياله؛ لأن هذا تفريق بينهما في البيع والملك، ولو جاز هذا لجاز الذي
~~باعه من ابنه الصغير بعد ذلك فيتحقق التفريق بهذا الطريق، فإذا دخل الحربي
~~دار الإسلام بغلامين أخوين صغيرين بأمان فأراد أن يبيع أحدهما فلا بأس
~~بشرائه منه.
# وإن كان فيه تفريق لأني إن لم أشتره منه لأعاده إلى دار الحرب ويتمكن من
~~ذلك فشراؤه منه أقرب إلى النظر من مراعاة التفريق، ولو كان قد اشتراهما في
~~دار الإسلام كرهت للمسلم أن يشتري منه أحدهما؛ لأنه يجبر على بيعهما ولا
~~يمكن أن يدخل بهما في دار الحرب؛ لأنه اشتراهما من أهل الإسلام أو من أهل
~~الذمة، وهو إن لم يكن مخاطبا بحرمة التفريق فالمسلم المشتري مخاطب بالتحرز
~~عن اكتساب سبب التفريق إلا أن يكون اشتراهما في دار الإسلام من حربي مستأمن
~~فلا بأس حينئذ بشراء أحدهما منه؛ لأنه غير مجبر على بيعهما بل هو ممكن من
~~أن يدخلهما دار الحرب كما كان البائع متمكنا من ذلك ولم يذكر في الكتاب ما
~~إذا اجتمع في ملكه مع الصغير كبيران.
# والجواب في ذلك أن الكبيرين إذا استويا في القرابة من الصغير وكان ذلك من
~~جهة واحدة كالأخوين والخالين والعمين فلا بأس بأن يبيع أحد الكبيرين
~~استحسانا وفي القياس يكره ذلك، وهو رواية عن أبي يوسف؛ لأن الصغير يستأنس
~~بكل واحد منهما في حقه كالمنفرد به وفي الاستحسان قال هذا
# PageV13P142
# يمنع لحق الصغير وحقه مراعى إذا ترك معه أحد الكبيرين فإنه يستأنس به
~~ويقوم الكبير بحوائجه فلا بأس ببيع الآخر، وإن كانت قرابتهما إليه من جهتين
~~كالأب والأم فليس له أن يفرق بينهما وبينه ولا يبيع واحدا منهما؛ لأن كل
~~واحد منهما له نوع شفقة ليس للآخر وله بكل واحد منهما نوع استئناس لا يحصل
~~ذلك بالآخر فإن كان أحدهما أبعد والآخر أقرب إليه في القرابة كالأم مع الجد
~~في ظاهر الرواية لا بأس ببيع الأبعد ويمسك الأقرب مع الصغير؛ لأن مقصود
~~الصغير يحصل إذا أمسك الأقرب معه ms3714 وشفقة الأقرب عليه أظهر والقرابة البعيدة
~~عند المقابلة بالقريبة تكون البعيدة كالمعدومة.
# وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله أنه يكره له أن يبيع واحدا منهما؛ لأنه
~~يستأنس بكل واحد منهما نوع استئناس كما إذا استويا في الدرجة
### | [باب بيع الأمة الحامل]
# قال - رضي الله عنه - اعلم أنه أورد هذا الباب في كتاب الدعوى وقد بينا
~~شرح مسائله هناك، وهو بكتاب الدعوى أشبه وقد بينا بعض المسائل فيما تقدم
~~هنا أيضا فمما زاد على ما تقدم بيانه أن الجارية المبيعة إذا ولدت ولدين
~~أحدهما لأقل من ستة أشهر والآخر لأكثر من ستة أشهر فادعاهما البائع فإنه
~~يرد البيع؛ لأنا تيقنا حصول العلوق بالتي ولدت لأقل من ستة أشهر في ملكه
~~وهما توائم فمن ضرورة التيقن بعلوق أحدهما في ملكه التيقن بعلوق الآخر فهو
~~كما لو ولدتهما لأقل من ستة أشهر وقد بينا أن بعد موت الولد لا تصح دعوى
~~البائع، وإن كان الولد خلف ولدا بخلاف ولد الملاعنة فإنه إذا مات عن ولد ثم
~~أكذب الملاعن نفسه فإنه يثبت النسب منه.
# وهذا؛ لأن نسب ولد الملاعنة كان ثابتا من الزوج بالفراش وبقي بعد اللعان
~~موقوفا على حقه حتى لا تنفذ دعوة الغير فيه فيظهر ذلك بالإكذاب إذا كان
~~مقيدا وتقام حاجة ولده إلى ذلك مقام حاجته فأما نسب ولد الجارية المبيعة
~~فلم يكن ثابتا منه قبل الدعوى وإنما تصح دعواه لحاجة الولد إلى النسب وقد
~~استغنى عن ذلك بالموت فلا يمكن إقامة ولده مقامه في إثبات نسبه ابتداء
~~فلهذا لا تصح دعواه.
# وإن كان في يده صبي لا ينطق فزعم أنه عبده ثم أعتقه ثم زعم أنه ابنه فهو
~~غير مصدق في ذلك في القياس؛ لأنه مناقض في كلامه ويصدق في الاستحسان ويثبت
~~نسبه منه؛ لأن الإنسان قد يشتبه عليه هذا في الابتداء ثم يتبين له
# PageV13P143
# في الانتهاء فيريد أن يتدارك وقد بينا أن لخفاء أمر العلوق يعذر في
~~التناقض فيه ثم لا منافاة بين الولاء الثابت له عليه وبين ms3715 النسب ألا ترى
~~أنه يشتري ابنه فيعتق عليه ويجتمع له ولاؤه ونسبه.
# ولو كان عبدا كبيرا أعتقه ثم ادعاه ومثله يولد لمثله لم تجز دعوته إلا أن
~~يصدقه؛ لأنه بالعتق صار في يد نفسه فالتحق بسائر الأحرار فالدعوى من المولى
~~بعد ذلك ومن غيره سواء لا تنفذ إلا بتصديقه بخلاف الصغير الذي لا يعبر عن
~~نفسه؛ لأنه في يد مولاه إذ هو ليس بمحل أن يعبر عن نفسه قال في الكتاب
~~أستحسن في الصغير كما أستحسن في المدبر يكون بين اثنين إذا جاءا بولد
~~فادعاه أحدهما وقد تقدم بيان هذه المسألة في كتاب العتاق.
# قال وإذا ولدت الأمة ولدين في بطن واحد فباع المولى الأم مع أحدهما ثم
~~ادعى المشتري الذي اشترى نسبه فإنه يثبت منه؛ لأنه ادعى مملوكه في حال
~~حاجته إلى النسب ثم يثبت منه نسب الذي عند البائع؛ لأنه توأم ومن ضرورة
~~ثبوت نسب أحدهما منه ثبوت نسب الآخر، وهو عند البائع على حاله؛ لأن العلوق
~~لم يكن في ملك المشتري فدعواه دعوى التحرير والتوأم ينفصل أحدهما عن الآخر
~~في التحرير كما لو أعتق أحدهما، وإن كان البائع ادعى الولد الذي عنده ثبت
~~نسبهما منه وانتقض البيع في الآخر، وإن كان أعتقه المشتري؛ لأن أصل العلوق
~~كان في ملك البائع فدعواه توجب حرية الأصل الذي بقي عنده والتوأمان خلقا من
~~ماء واحد ولا يفصل أحدهما عن الآخر في حرية الأصل وقد بينا أنه يجوز نقص
~~عتق المشتري لضرورة إثبات حرية الأصل له.
# قال وإذا باع أمة حاملا فخاف المشتري أن يدعي البائع حملها وأراد أن
~~يتحرز عن ذلك فإنه يشهد عليه أن هذا الحمل من عبد له كان زوجا لها وليس هذا
~~بتعليم للكذب ولا أمر به فإنه لا رخصة في الكذب ولكنه بيان لحكم أن البائع
~~أقر بذلك كيف يكون الحكم فيه وقد بينا بقية هذه المسألة في كتاب الإعتاق أن
~~المقر له إن صدقه أو لم يظهر منه تصديق ولا تكذيب فليس للبائع أن يدعيه ms3716
~~لنفسه، وإن كذبه فكذلك عند أبي حنيفة؛ لأن لإقراره حكمين إخراج نفسه عن نسب
~~هذا الولد واثبات من المقر له فإنما يبطل بتكذيب المقر له ما كان من حقه
~~فأما ما هو من خالص حق المقر فإن إقراره فيه لا يبطل بتكذيب المقر له خصوصا
~~فيما لا يحتمل الإبطال، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله الإقرار بتكذيب
~~المقر له يبطل من أصله فله أن يدعيه لنفسه بعد ذلك وقاسا النسب بالولاء فإن
~~من اشترى جارية ثم زعم أن البائع كان
# PageV13P144
# أعتقها فكذبه البائع كان له أن يدعي ولاءها لنفسه بعد ذلك إلا أن أبا
~~حنيفة يفرق بينهما فيقول الولاء قابل للتحول من شخص إلى شخص، ألا ترى أن
~~ولاء الولد يثبت لمولى الأم إذا كان الأب عبدا، فإذا عتق الأب تحول ولاؤه
~~إليه والنسب لا يحتمل التحول من شخص إلى شخص فعندما أخرج نفسه من نسب هذا
~~الولد لا يصح دعواه لنفسه.
# قال أمة بين اثنين باع أحدهما نصيبه من صاحبه ثم ولدت لأقل من ستة أشهر
~~فادعاه البائع صحت دعواه وبطل البيع فيكون هذا كحكم الجارية المشتركة
~~استولدها أحدهما، ولو ادعياه معا ثبت نسبه منهما وبطل البيع؛ لأن العلوق
~~حصل في ملكيهما جميعا، ولو ادعاه البائع وأعتقه المشتري فدعوى البائع تستند
~~إلى وقت العلوق ويثبت به حرية الأصل للولد فيكون عتق المشتري فيه باطلا،
~~ولو باع أحدهما نصيبه من رجل، وهي حامل فادعى المشتري الحبل وادعاه البائع
~~والذي لم يبع فإن ولدت لأقل من ستة أشهر فالبيع باطل ويثبت نسبه من البائع
~~ومن شريكه؛ لأن دعواهما تستند إلى وقت العلوق فالعلوق حصل في ملكها ويأخذ
~~المشتري ما نقد من الثمن ويرد على الذي لم يبع نصف العقد لإقراره بالوطء
~~قال الحاكم أبو الفضل قوله ويرد على الذي لم يبع نصف العقد ليس بسديد
~~والصواب أن يرد جميع العقد على الشريكين جميعا وهكذا في رواية أبي سليمان؛
~~لأن إقراره بوطئها لا بد أن يكون سابقا على الشراء.
# وقد حصل ذلك ms3717 في ضمن دعوى النسب فيكون عليه جميع العقد للشريكين، وإن جاءت
~~به لأكثر من ستة أشهر ثبت نسبه من المشتري ومن الذي لم يبع؛ لأنا لم نتيقن
~~بحصول العلوق قبل البيع فلا يصح دعوى البائع ولكن على البائع نصف العقد
~~للذي لم يبع؛ لأنه أقر بوطئها وذلك يلزمه نصف العقد للذي لم يبع سواء كان
~~وطؤه إياها قبل البيع أو بعد البيع بشبهة وليس للبائع على المشتري عقد؛
~~لأنه ما أقر بوطئها قبل شرائه وإنما زعم أنه وطئها بعد شرائه في ضمن دعوى
~~النسب؛ فلهذا لا يغرم له شيئا من العقد والله أعلم
### | [باب الاستبراء]
# قال - رضي الله عنه - الأصل في وجوب الاستبراء قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في سبايا أوطاس ألا لا توطأ الحبالى من الفيء حتى يضعن حملهن ولا
~~الحيالى حتى يستبرأن بحيضة، وهذا خطاب للموالي فيفيد وجوب الاستبراء على
~~المولى فإنه إذا قيل لا تضرب فلانا يكون
# PageV13P145
# ذلك نهيا للضارب عن الضرب لا خطابا للمضروب والمعنى في المسبية حدوث ملك
~~الحل فيها لمن وقعت في سهمه بسبب ملك الرقبة فبهذه العلة يتعدى الحكم من
~~المنصوص عليه إلى غير المنصوص عليه، وهي المشتراة أو الموهوبة ووجوب
~~الاستبراء في المشتراة مروي عن علي وابن عمر - رضي الله عنهما - والحكمة في
~~ذلك تعرف براءة الرحم وصيانة ماء نفسه عن الخلط بماء غيره والتحرز عن أن
~~يصير ماؤه ساقيا زرع غيره ولكن الحكم يثبت بثبوت علته؛ ولهذا قلنا إذا
~~اشتراها من امرأة أو صبي باعها أبوه أو اشتراها، وهي بكر أو اشتراها من
~~مملوك لزمه الاستبراء لوجود العلة الموجبة، وهي حدوث ملك الحل بسبب ملك
~~الرقبة وعن أبي يوسف قال إذا تيقن فراغ رحمها من ماء البائع فليس عليه فيها
~~استبراء واجب؛ لأن الاستبراء كاسمه تبين فراغ الرحم وقاس بالمطلقة قبل
~~الدخول أنه لا يلزمها العدة؛ لأن المقصود من العدة في حال الدخول تبين فراغ
~~الرحم ولكنا نقول هذه حكمة الاستبراء والحكم متعلق بالعلة لا بالحكمة ثم
~~اشتغال رحمها بالماء ms3718 عند الشراء لا يمكن معرفته حقيقة فيتعلق الحكم شرعا
~~بالعيب الظاهر.
# وهو حدوث ملك الحل بسبب ملك الرقبة فدار الحكم معه وجودا وعدما للتيسير
~~على الناس، وكذلك لا يقبلها ولا يباشرها ولا ينظر منها إلى عورة حتى
~~يستبرئها؛ لأن من الجائز أنها حملت من البائع وأن البيع فيها باطل وهذه
~~التصرفات لا تحل إلا في الملك كالوطء؛ ولأن الوطء حرام في مدة الاستبراء،
~~وهذا من دواعي الوطء فيحرم بحرمة الوطء كما إذا ظاهر من امرأته، لما حرم
~~عليه وطؤها حرم عليه دواعيه بخلاف الحيض فإن المحرم بسبب الحيض استعمال
~~الأذى كما وقعت إليه الإشارة بالنص ولا يوجد ذلك في التقبيل والمس ثم
~~الدواعي هناك لا توقعه في ارتكاب الحرام لنفرة في طبعه عنها بسبب الأذى
~~والدواعي هنا موقعة في ارتكاب الحرام، وهو الوطء؛ لأنه راغب فيها غاية
~~الرغبة ما لم يحصل مقصوده منها.
# فإن كانت لا تحيض من صغر أو كبر فاستبراؤها بشهر؛ لأن الشهر قائم مقام
~~الحيض والطهر شرعا فكل شهر يشتمل على حيض وطهر عادة، ألا ترى أن الله تعالى
~~أقام ثلاثة أشهر في حق الآيسة والصغيرة مقام ثلاثة قروء في العدة ومدة
~~الاستبراء ثلث مدة العدة فيتقدر بشهر وإن كانت حاملا فاستبراؤها بوضع الحمل
~~للنص كما روينا؛ ولأن مدة الحمل لا تحتمل التحري لتعذر الاستبراء ببعضها،
~~فإذا وجب اعتبار جزء منها وجب اعتبار الكل والمقصود تبين فراغ الرحم ولا
~~يحصل شيء من هذا المقصود قبل الوضع بل يزداد معنى الاشتغال بمضي
# PageV13P146
# بعض المدة فلهذا قدرنا الاستبراء في حقها بوضع الحمل.
# وإذا ارتفع حيضها وهي ممن تحيض تركها حتى إذا استبان له أنها ليست بحامل
~~وقع عليها؛ لأن المقصود تبين فراغ الرحم من ماء البائع ليتيقن بصحة البيع
~~ووقوع الملك للمشتري فيها وقد حصل ذلك إذ مضى من المدة ما لو كانت حبلى
~~لظهر ذلك بها وليس في ذلك تقدير بشيء فيما يروى عن أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله إلا أن مشايخنا - رحمهم الله - قالوا يتبين ذلك ms3719 بشهرين أو
~~بثلاثة أشهر وكان محمد - رحمه الله - يقول أولا يستبرئها بأربعة أشهر وعشر
~~اعتبارا بأكثر العدة، وهي عدة الوفاة في حق الحرة ثم رجع وقال يستبرئها
~~بشهرين وخمسة أيام؛ لأن أطول مدة العدة في حق الأمة هذا، فإذا كان بأقوى
~~السببين.
# وهو النكاح لا يجب على الأمة الاعتداد إلا بهذه المدة ففي أضعف السببين،
~~وهو الملك أولى أن لا يجب في استبرائها زيادة على هذه المدة وقال زفر
~~يستبرئها بحولين أكثر مدة الحمل وكان أبو مطيع البلخي يقول يستبرئها بتسعة
~~أشهر؛ لأنها مدة الحبل في النساء عادة قال والأول أصح؛ لأن نصب المقادير
~~بالرأي لا يكون وليس في ذلك نص.
# ولو ملكها بهبة أو صدقة أو وصية أوميراث أو جناية وجبت عليه أو جعل كتابة
~~أو خلع فعليه الاستبراء فيها لحدوث ملك الحل له بسبب ملك الرقبة، وكذلك لو
~~كان له في جارية شقص فملك الباقي منها بوجه من الوجوه؛ لأن حدوث ملك الحل
~~بسبب ملك الرقبة يكون بعد ملكه جميع رقبتها فعند ذلك يلزمه الاستبراء؛ وهذا
~~لأن بعض الرقبة بمنزلة بعض العلة وثبوت الحكم عند كمال العلة وأما ببعض
~~العلة فلا يثبت شيء من الحكم.
# قال وإذا اشتراها، وهي حائض لم يحتسب بتلك الحيضة عليه أن يستبرئها بحيضة
~~أخرى وعن أبي يوسف أنها كما طهرت من هذه الحيضة فله أن يطأها لتبين فراغ
~~رحمها بناء على أصله ولكنا نقول الشرع ألزمه الاستبراء بحيضة والحيضة لا
~~تتجزأ وقد تعذر الاحتساب من الاستبراء بما مضى منها قبل الشراء فلا يحتسب
~~بجميعها منه كما لو طلق امرأته في حالة الحيض لا يحتسب بهذه الحيضة من
~~العدة ولأنه كان يحتسب بما بقي من الحيضة بعد الشراء من الاستبراء فعليه
~~إكمالها من حيضة أخرى، فإذا وجب جزء من الحيضة الثانية وجبت كلها، وكذلك إن
~~كانت حاضت حيضة مستقبلة بعد الشراء قبل القبض لم يحتسب بتلك الحيضة من
~~الاستبراء إلا على رواية أبي يوسف - رحمه الله - فإنه يقول تبين فراغ الرحم
~~يحصل بالحيضة التي ms3720 توجد في يد البائع كما يحصل بالحيضة التي توجد في يد
~~المشتري ولكنا نقول ملك الوطء بسبب تلك الرقبة
# PageV13P147
# إنما يستفيده المشتري بالقبض؛ لأن الوطء تصرف وملك التصرف يحصل للمشتري
~~بالقبض فالحيضة التي توجد قبل هذا لا يحتسب بها ولكن الموجود بعد العقد قبل
~~القبض كالمقترن بالعقد والموجود قبله بمنزلة الزوائد الحادثة والتخمر في
~~العصير، وكذلك إن وضعت على يدي عدل حتى ينقد الثمن فحاضت عنده لأن يد العدل
~~فيها كيد البائع، ألا ترى أنها لو هلكت انفسخ البيع وهلكت من مال البائع.
# قال وإذا باع جارية ولم يسلمها حتى تاركه المشتري البيع فيها ففي القياس
~~على البائع أن يستبرئها بحيضة وذكر أبو يوسف في الأمالي أن أبا حنيفة كان
~~يقول أولا بالقياس ثم رجع إلى الاستحسان فقال ليس عليه أن يستبرئها.
# وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وجه القياس أنها بالبيع خرجت عن ملكه
~~ثم عادت إليه بالإقالة فقد حدث له فيها ملك الحل بسبب ملك الرقبة، وهي
~~العلة الموجبة للاستبراء، ووجه الاستحسان أنها في ضمان ملكه ما بقيت يده
~~عليها بدليل أنها لو هلكت هلكت على ملكه فيجعل بقاؤه فيها كبقاء الملك فأما
~~إذا سلمها إلى المشتري ثم تقايلا فعلى البائع أن يستبرئها في ظاهر الرواية؛
~~لأنها خرجت من ملكه ويده وثبت ملك الحل فيها لغيره، وهو المشتري، فإذا عادت
~~إليه لزمه استبراء جديد كما لو استبرأها ابتداء بخلاف ما قبل التسليم وعن
~~أبي يوسف قال إذا لم يكن البائع فارق حتى تقايلا فليس عليه فيها استراء؛
~~لأنه تيقن بفراغ رحمها من ماء غيره.
# قال وإذا اشترى جارية لا تحيض فاستبرأها بعشرين يوما ثم حاضت بطل
~~الاستبراء بالأيام؛ لأن الشهر بدل عن الحيض وإكمال البدل بالأصل غير ممكن
~~ولكن القدرة على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل يسقط اعتبار البدل كالمعتدة
~~بالأشهر إذا حاضت وإذا حاضت عند المشتري حيضة ثم وجد بها عيبا فردها لم
~~يقربها البائع حتى تحيض عنده حيضة؛ لأنها عادت إليه بعدما حدث ملك الحل ms3721
~~فيها لغيره بسبب ملك الرقبة فعليه أن يستبرئها سواء كان عودها إليه بسبب هو
~~فسخ أو بمنزلة عقد جديد، وكذلك لو باع شقصا منها ثم استقاله البيع فيها أو
~~اشتراها؛ لأن بيع البعض كبيع الكل في زوال ملك الحل في حق البائع وفي
~~الوجهين تجدد الحل بعد زوال ملكه ويده فلزمه استبراء جديد.
# قال وإذا رجعت الآبقة أو ردت المغصوبة أو فكت المرهونة أو ردت عليه
~~المؤجرة للخدمة قبل انقضاء العدة فليس عليه أن يستبرئها؛ لأن ملك الحل ما
~~زال عنه بما عرض من الأسباب فإن سببه ملك الرقبة ولم يختل ملك الرقبة بهذه
~~الأسباب فبارتفاعها لا يتجدد ملك الحل له، وكذلك لو كاتب أمته
# PageV13P148
# ثم عجزت فليس عليه أن يستبرئها عندنا وقال الشافعي عليه أن يستبرئها؛
~~لأنها بالكتابة صارت كالخارجة عن ملكه حتى يغرم بوطئها العقد لها ويغرم
~~الأرش لها لو جنى عليها يوضحه أنها صارت بمنزلة الحرة يدا فتكون مملوكة له
~~من وجه دون وجه فهو كما لو باع نصفها ثم اشترى الباقي والدليل عليه أنه لو
~~زوجها من إنسان ثم فارقها الزوج وجب عليه أن يستبرئها؛ لأن ملك المنفعة زال
~~عنه بالتزويج فكذلك بالكتابة وجه قولنا أنها بعد الكتابة باقية على ملكه
~~فقد قال - صلى الله عليه وسلم - «المكاتب عبد ما بقي عليه درهم» والعبد
~~يكون مملوكا لمولاه فكيف يقال زال ملكه وانحل وإنما كاتبه ليعتق على ملكه
~~إلا أن بعقد الكتابة يثبت لها ملك اليد في منافعها ومكاسبها وملك الحل لا
~~ينبني على ذلك وإنما ينبني على ملك الرقبة وبسبب الكتابة لا يختل ملك
~~الرقبة فلا يلزمه الاستبراء وإنما يغرم الأرش والعقد؛ لأن ذلك بمنزلة الكسب
~~وقد جعلها أحق بكسبها، فإذا عجزت فإنما تقرر له الملك الذي كان باقيا فلم
~~يحدث ملك الحل بسبب ملك الرقبة فلا يلزمه الاستبراء فأما الزوجة إذا فارقها
~~زوجها.
# فإن كانت الفرقة بسبب يوجب عليها العدة فالعدة أقوى من الاستبراء، وهو حق
~~النكاح لا حق ملك اليمين، وإن طلقها الزوج قبل ms3722 الدخول ففيه روايتان أشار
~~إليهما في هذا الكتاب في إحدى الروايتين يلزمه الاستبراء؛ لأنها حلت لغيره،
~~فإذا حلت له كان ذلك حلا متجددا وفي الكتابة ما حلت لغيره حتى يجعل ذلك حلا
~~متجددا له وفي الرواية الأخرى ليس له أن يستبرئها، وهو الأصح؛ لأنه لو لزمه
~~الاستبراء لكان ذلك بسبب ملك النكاح الثابت للزوج والوظيفة في النكاح العدة
~~دون الاستبراء، فإذا لم يجب عند الطلاق قبل الدخول ما هو وظيفة النكاح فلأن
~~لا يجب أولى، ألا ترى أن المطلقة قبل الدخول إذا كانت حرة كان لها أن تتزوج
~~عقيب الطلاق ويطؤها زوجها بالنكاح فكذلك للمولى أن يطأ أمته بعد الطلاق
~~بالملك.
# ولو وهبها لولد له صغير ذكر أو أنثى ثم اشتراها لنفسه منه كان عليه أن
~~يستبرئها لحدوث ملك الحل له بسبب تجدد ملك الرقبة، ولو باعها على أنه
~~بالخيار ثم نقض البيع لم يكن عليه أن يستبرئها؛ لأنه لم يحدث ملك الحل له؛
~~لأنها باقية على ملكه والحل الذي كان له باق في مدة خياره فبفسخ البيع لم
~~يتجدد له ملك الحل فإن كان الخيار للمشتري فردها بعد القبض فليس على البائع
~~أن يستبرئها في قول أبي حنيفة؛ لأن المشتري لم يملكها مع بقاء خياره عنده
~~وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أن يستبرئها؛ لأن المشتري قد ملكها ثم
~~ردها بخيار الشرط كردها بخيار
# PageV13P149
# العيب والرؤية بعد القبض.
# وإذا قبضها المشتري على شراء فاسد ثم ردها القاضي على البائع بفساد البيع
~~فعليه أن يستبرئها؛ لأن المشتري ملك رقبتها بالقبض فيحدث الحل للبائع بما
~~عاد إليه من الملك.
# قال وإذا غصب جارية فباعها من رجل وقبضها المشتري فوطئها ثم خاصم مولاها
~~الأول فقضى القاضي له بها فعليه أن يستبرئها بحيضة استحسانا وفي القياس لا
~~يلزمه الاستبراء؛ لأن المشتري من الغاصب غاصب كالأول وقد بينا أن المغصوبة
~~منه إذا استرد المغصوب فليس عليه فيها استبراء ولكنه استحسن فقال عليه أن
~~يستبرئها؛ لأنها حلت للمشتري حين اشتراها ومعنى هذا الكلام أن المشتري ms3723 ما
~~كان يعلم أن البائع غاصب وإنما قدم على شرائها باعتبار أن البائع مالك
~~فيثبت له الحل من حيث الظاهر وإن لم يثبت له الحل فيها باطنا فلثبوت الحل
~~له ظاهرا قلنا إذا وطئها ثم استردها البائع كان عليه أن يستبرئها ولعدم
~~ثبوت الحل فيها باطنا قلنا إذا لم يطأها فليس على البائع استبراء وهذا؛ لأن
~~الوطء بشبهة النكاح في حكم العدة بمنزلة الوطء بحقيقة النكاح فكذلك الوطء
~~بشبهة ملك اليمين بمنزلة الوطء بحقيقة الملك في حق وجوب الاستبراء على
~~المالك وإن كان المشتري يعلم أن البائع غاصب فليس على المولى أن يستبرئها
~~إذا استردها؛ لأن الحل للمشتري لم يثبت فيها ظاهرا ولا باطنا، ألا ترى أنه
~~لا يثبت نسب الولد منه هنا.
# وإن ادعى ذلك بعد وطئها وفي الأول يثبت نسب الولد منه وسقوط الحد عنه
~~باعتبار صورة العقد الموقوف لا بثبوت الحل له فيها فلا يجب على المالك لأجل
~~ذلك استبراء كما لو لم يطأها المشتري.
# قال وإذا زوج الرجل أمته وطلقها الزوج قبل الدخول كان للمولى أن يقربها
~~بعدما يستبرئها بحيضة. هذا في إحدى الروايتين في هذه المسألة وقد بينا وجه
~~الروايتين وإن كانت تزوجت بغير إذنه ففرق بينهما قبل الدخول لم يكن عليه أن
~~يستبرئها؛ لأنها ما حلت لغيره والأمة لا تملك أن تزوج نفسها بغير إذن
~~مولاها وإن فرق بينهما بعد الدخول لم يكن له أن يقربها حتى تنقضي عدتها؛
~~لأنه دخل بها بنكاح فاسد فيجب عليها العدة بسببه والعدة أقوى من الاستبراء.
# قال وإذا وطئ جارية ولده ولم تعلق منه ثم اشتراها فعليه أن يستبرئها؛ لأن
~~ملك الحل له فيها حدث بالشراء ووطؤه إياها قبل الشراء كان حراما وارتكاب
~~المحرم لا يمنع وجوب الاستبراء إذا تقرر سببه.
# وكذلك إن اشترى جارية من أبيه أو أمة مكاتبه فعليه أن يستبرئها لحدوث ملك
~~الحل له بسبب ملك الرقبة قال: وإن اشتراها من عبد تاجر له فلا استبراء عليه
~~إن
# PageV13P150
# كانت قد حاضت حيضة بعد ما اشتراها ms3724 العبد ولا دين عليه؛ لأن المولى ملك
~~رقبتها من وقت شراء العبد وقد حاضت بعد ذلك حيضة فيكفيه ذلك عن الاستبراء
~~كما لو اشتراها له وكيله فحاضت في يد الوكيل حيضة وإن كان على العبد دين
~~يحيط برقبته وبما في يده فكذلك الجواب عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله؛ لأن
~~عندهما دين العبد لا يمنع ملك المولى في كسبه ولهذا لو أعتقها جاز عتقه
~~فأما عند أبي حنيفة فالقياس كذلك؛ لأن العبد ليس أهلا أن يثبت له عليها ملك
~~الحل بسبب ملك الرقبة ولا يثبت ذلك للغرماء أيضا بسبب دينهم والمولى أحق
~~بها حتى يملك استخلاصها لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر، فإذا حاضت بعدما
~~صار المولى أحق بها يجتزئ بتلك الحيضة من الاستبراء ولكنه استحسن فقال عليه
~~أن يستبرئها بعدما يشتريها من العبد؛ لأن قبل الشراء كان لا يملك رقبتها
~~عنده حتى إذا أعتقها لم ينفذ عتقه فإنما حدث له ملك الحل بسبب ملك الرقبة
~~حين اشتراها فعليه أن يستبرئها.
# قال: وإن وهب جاريته لرجل وسلمها ثم رجع في الهبة فعليه أن يستبرئها؛
~~لأنها حلت للموهوب له فتجدد للواهب ملك الحل فيها بالرجوع بعدما حلت لغيره،
~~وكذلك إذا أصاب المأسورة قبل القسمة أو بعدها؛ لأن العدو قد كانوا ملكوها
~~بالإحراز، ألا ترى أنهم لو أسلموا عليها كانت لهم فتجدد له فيها ملك الحل
~~حين استردها، وإن أبقت إلى دار الحرب فأخذوها فكذلك الجواب عند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله؛ لأنهم ملكوها وعند أبي حنيفة - رحمه الله - الآبق إذا
~~دخل دار الحرب لا يملك بالأخذ، فإذا ردت على المولى بغير شيء فهي باقية على
~~ملكه كما كانت فلا يلزمه أن يستبرئها.
# قال وإذا باع أم ولده أو مدبرته وقبضها المشتري ثم ردها عليه فليس عليه
~~أن يستبرئها؛ لأن المشتري لم يملكها فإن حق الحرية الثابتة فيها كحقيقة
~~الحرية في المنع من تملكها بالشراء، ألا ترى أنها لو كانت امرأته لم يفسد
~~نكاحها، ولو أعتقها لم يجز عتقه فيها، ولو ولدت ms3725 عند المشتري لم يثبت نسب
~~الولد من المشتري وإن ادعاه فإذا لم يثبت فيها ملك الحل لغيره لا يلزمه
~~استبراء جديد.
# قال: وإذا أراد الرجل أن يبيع أمته وقد كان يطؤها فليس ينبغي له أن
~~يبيعها حتى يستبرئها بحيضة هكذا روي عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما -
~~وهذا الاستبراء في حق البائع مستحب عندنا وقال مالك واجب؛ لأنه يخرجها عن
~~ملكه بعد وجوب السبب الشاغل لرحمها بمائه وهو الوطء فهو نظير ما لو طلق
~~امرأته بعد الدخول فهناك العدة واجبة لا مستحبة فكذلك الاستبراء هنا
# PageV13P151
# وإن كان عند الشراء يجب عليه الاستبراء لتوهم سبب اشتغال الرحم فلأن يجب
~~عند البيع وقد تقرر بسبب اشتغال رحمها أولى ولكنا نقول الاستبراء في ملك
~~اليمين نظير العدة في النكاح ثم وجوب العدة يختص بأحد الطرفين فكذلك وجوب
~~الاستبراء عند حدوث الملك فلو أوجبنا عليه الاستبراء عند إزالة الملك
~~لأوجبنا عليه الاستبراء في الطرفين جميعا يوضحه أن الاستبراء على المولى
~~لصيانة ماء نفسه من أن يسقي به زرع غيره وإنما يتحقق هذا عند الشراء فأما
~~عند البيع فلا يتحقق هذا في حق البائع ومعنى صيانة مائه يحصل بإيجاب
~~الاستبراء على المشتري إلا أنه لا يأمن أن لا يستبرئها المشتري فيستحب له
~~أن يستبرئها احتياطا وإذا فعل ذلك ثم باعها فليس للمشتري أن يجتزئ بذلك إلا
~~في رواية شاذة عن أبي يوسف بناء على أصله في أن تبين فراغ رحمها يحصل به
~~ولكنا نقول حدث ملك الحل فيها للمشتري بالشراء فعليه أن يستبرئها.
# ولو أراد البائع أن يزوجها لم يكن له أن يزوجها حتى يستبرئها ومن أصحابنا
~~- رحمهم الله - من يقول لا فرق بين البيع والتزويج بل في الموضعين جميعا
~~يستحب للمولى أن يستبرئها من غير أن يكون واجبا عليه، ألا ترى أنه لو زوجها
~~قبل أن يستبرئها جاز كما لو باعها قبل أن يستبرئها وإلا ظهر أن عليه أن
~~يستبرئها إن أراد أن يزوجها بعدما وطئها صيانة لمائه؛ لأنه لا يجب على ms3726
~~الزوج أن يستبرئها ليحصل معنى الصيانة له بخلاف البيع فهناك يجب على
~~المشتري أن يستبرئها فيحصل معنى الصيانة وإن زوجها قبل أن يستبرئها جاز؛
~~لأن وجوب الاستبراء على المولى لا على الأمة ولا يمنع صحة تزويجها والأحسن
~~للزوج أن لا يقربها حتى تحيض حيضة وليس ذلك بواجب عليه في القضاء وفي
~~الجامع الصغير قال للزوج أن يطأها قبل أن يستبرئها عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله وقال محمد: أحب إلي أن لا يطأها حتى يستبرئها كي لا يؤدي إلى
~~اجتماع رجلين على امرأة واحدة في طهر واحد؛ لأن ذلك حرام قال - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا يحل لرجلين يؤمنان بالله واليوم الآخر أن يجتمعا على امرأة
~~واحدة في طهر واحد» وجه قولهما أن الاستبراء وظيفة ملك اليمين كما أن العدة
~~وظيفة ملك النكاح فكما لا ينقل وظيفة النكاح إلى ملك اليمين فكذلك لا ينقل
~~وظيفة ملك اليمين إلى النكاح، وكذلك إن أراد أن يزوج أم ولده أو مدبرته فهي
~~في ذلك كالأمة.
# قال: وإذا زنت أمة الرجل فليس عليه أن يستبرئها بحيضة؛ لأنه لا حرمة لماء
~~الزنا والشرع ما جعل للزاني إلا الحجر وليس في الزنا استبراء ولا عدة وقال
~~زفر عليه أن يستبرئها بحيضة صيانة لماء نفسه عن الخلط
# PageV13P152
# بماء غيره وفي الجامع الصغير ذكر عن محمد قال: أحب إلي أن لا يطأها حتى
~~يستبرئها بحيضة فإن حبلت من الزنا لم يقربها حتى تضع حملها؛ لأنه لو وطئها
~~كان ساقيا ماءه زرع غيره وقال - عليه الصلاة والسلام - «من كان يؤمن بالله
~~واليوم الآخر فلا يسقين ماءه زرع غيره» .
# قال أمة بين رجلين باع أحدهما كلها وسلم الآخر البيع بعدما حاضت عند
~~المشتري حيضة فعليه أن يستبرئها بعد جواز البيع كله؛ لأن ملك الحل لا يثبت
~~له ما لم يملك جميع رقبتها وذلك بعد إجازة البيع، وكذلك لو باع أمة رجل
~~بغير إذنه فقبضها المشتري وحاضت عنده حيضة ثم أجاز المولى البيع كان عليه
~~أن يستبرئها؛ لأن ملك الحل ms3727 إنما يثبت له بعد إجازة المالك البيع عندنا،
~~وأصل المسألة أن بيع الفضولي يتوقف على إجازة المالك عندنا ويجعل إجازته في
~~الانتهاء كالإذن في الابتداء.
# وعند الشافعي لا يتوقف بل يلغو بيع مال الغير بغير إذن المالك، وكذلك كل
~~ماله مجيز حال وقوعه من العقود والفسخ والنكاح والطلاق فهو على هذا الخلاف
~~واحتج الشافعي بنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع ما ليس عند
~~الإنسان ومطلق النهي يوجب فساد المنهي عنه والفاسد من العقود عنده غير
~~مشروع «ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع ما لم يقبض» فكون بيع
~~ما يقبض ولم يملك منهيا عنه أولى والمعنى فيه أن تصرفه صادف محلا لا ولاية
~~له على ذلك المحل فيلغو كبيع الطير في الهواء والسمك في الماء فإنه لا
~~ينعقد وإن أخذه بعد ذلك وهذا لأن انعقاد العقد يستدعي محلا ويختص بمحل
~~للعاقد عليه ولاية، فإذا انعدمت الولاية على المحل ينزل ذلك منزلة انعدام
~~الأهلية في المتصرف عند العقد وذلك يوجب إلغاءه كالصبي والمجنون إذا طلق
~~امرأته يلغو ذلك ولا ينعقد وإن أجازه بعد البلوغ فكذلك هذا وهذا بخلاف قول
~~المشتري قبل إيجاب البائع قد اشتريت منك بكذا فإن ذلك تصرف في ذمة نفسه
~~بالتزام الثمن إذا أوجب البائع البيع وهو محل ولايته والدليل عليه أن
~~المشتري إذا باع المبيع قبل القبض ثم قبضه لا ينفذ ذلك البيع، وكذلك له
~~إجازة البائع لانعدام ولاية العاقد على المحل يدا، وكذلك لو باع الآبق ثم
~~رجع من إباقه لم ينفذ ذلك البيع، فإذا انعدمت ولايته ملكا ويدا على المحل
~~أولى، وكذلك لو باع مال الغير ثم اشتراه من المالك أو ورثه يبطل البيع ولا
~~ينفذ فإذا لم يجز أن ينفذ هذا العقد من جهة العاقد باعتبار ملكه فلأن لا
~~ينفذ من جهة غيره بإجازته أولى وحجتنا في ذلك ما روي أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «دفع إلى حكيم بن حزام
# PageV13P153
# دينارا وأمره أن يشتري له أضحية فاشترى شاة ثم ms3728 باعها بدينارين ثم اشترى
~~شاة بدينار وجاء بالشاة والدينار إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فأخبره بذلك فقال بارك الله لك في صفقتك فأما الشاة فضح بها وأما الدينار
~~فتصدق به» فقد باع ما اشترى له بغير أمره ثم أجاز رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بيعه ولا يجوز أن يقال كان هو وكيلا مطلقا بالبيع والشراء؛ لأن
~~هذا شيء لا يمكن إثباته بغير نقل، ولو كان النقل على سبيل المدح له
~~فالمنقول أمره أن يشتري له أضحية وبهذا لا يصير وكيلا بمطلق التصرف.
# «ودفع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دينارا إلى عروة البارقي - رضي
~~الله عنه - وأمره أن يشتري أضحية فاشترى بالدينار شاتين ثم باع إحداهما
~~بدينار وجاء بالأخرى مع الدينار إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فجوز -
~~عليه الصلاة والسلام - ذلك ودعا له بالخير» ، ولو لم يكن البيع موقوفا على
~~إجازته لأمره بالاسترداد والمعنى فيه أن هذا تصرف صدر من أهله في محله فلا
~~يلغو كما لو حصل من المالك وكالوصية بالمال ممن عليه الدين وبأكثر من الثلث
~~ممن لا دين عليه؛ وهذا لأن التصرف كلام وهو فعل اللسان فحده ما هو حد سائر
~~الأفعال وتحقيق الفعل ينتقل من فاعل في محل ينفعل فيه فهذا يكون حد التصرف
~~باللسان، وإذا صدر من أهله في محله تحقق به وجوده ثم قد يمتنع نفوذه شرعا
~~لمانع فيتوقف على زوال ذلك المانع وبالإجارة يزول المانع وهو عدم رضى
~~المالك به وبيان الأهلية في التصرف أن التصرف كلام والأهلية للكلام حقيقة
~~بالتميز واعتباره شرعا بالخطاب وبيان المحلية أن البيع تمليك مال بمال
~~فالمحل إنما يكون محلا بكونه مالا متقوما وبانعدام الملك للعاقد في المحل
~~لا تنعدم المالية والتقوم ألا ترى أنه لو باعه بإذن المالك جاز وما ليس
~~بمحل فبالإذن لا يصير محلا، ولو باعه المالك بنفسه جاز والمحلية لا تختلف
~~بكون المتصرف مالكا أو غير مالك.
# فإذا قبل اعتبار التصرف شرعا لحكمه لا لعينه والمراد بالأسباب الشرعية
~~أحكامها واشتراط ms3729 الملك في المحل لأجل الحكم فالتمليك لا يتحقق إلا من
~~المالك، فإذا لم يكن المتصرف مالكا لغا تصرفه لانعدام حكمه ففي الجواب عن
~~هذا السؤال طريقان: أحدهما: أن نقول لا نسلم أن الحكم لا يثبت لهذا التصرف
~~بل يثبت حكم يليق بالسبب فإنه يثبت بالسبب الموقوف ملك الموقوف كما يثبت
~~بالسبب البات ملك بات ولهذا لو أعتق المشتري ثم أجاز المالك البيع نفذ عتقه
~~وهذا؛ لأنه لا ضرر على المالك في إثبات ملك موقوف بهذا السبب كما لا ضرر
~~عليه في انعقاد السبب وإنما الضرر في زوال ملكه وبالملك الموقوف لا يزول
~~ملكه
# PageV13P154
# البات، والثاني: أن السبب إنما يلغو إذا خلا عن الحكم شرعا فأما إذا تأخر
~~عنه الحكم فلا؛ لأن الحكم تارة يتصل بالسبب وتارة يتأخر كما في البيع بشرط
~~الخيار وهنا الحكم يتأخر إلى إجازة المالك ولا ينعدم أصلا؛ لأن انعدام
~~الحكم في الحال لرفع الضرر عن المالك وفي تأخير الحكم إلى وجود الإجازة
~~توفر المنفعة عليه فإنه إذا صار مستندا بالنظر إن شاء أجاز البيع وإن شاء
~~أبطله فيكون فيه محض منفعة له فلهذا انعقد السبب في الحال على أن يجعل
~~إجازته في الانتهاء كإذنه في الابتداء بخلاف بيع الطير في الهواء والسمك في
~~الماء فهناك لغا العقد لانعدام محله والمحل غير مملوك أصلا ولا يكون قابلا
~~للتمليك، وكذلك طلاق الصبي امرأته إنما لغا لانعدام الأهلية في المتصرف فإن
~~اعتبار عقل الصبي وتميزه لتوفير المنفعة.
# وما يتمحض ضررا ينعدم فيه هذا المعنى ولا يجعل أهلا باعتباره ودليل أن
~~الطلاق يتمحض ضررا أن الولي لا يملك عليه هذا التصرف وإنما لغا لانعدام
~~حكمه أصلا فامرأة الصبي ليست بمحل لوقوع الطلاق بالإيقاع، ألا ترى أنه لا
~~يقع عليها بإذن الولي ولا بإيقاعه فأما مال الغير فمحل الحكم البيع حتى
~~يثبت فيه حكم البيع عند إذن المالك أو مباشرته بنفسه وهذا بخلاف بيع الآبق
~~والمبيع قبل القبض فإن ذلك لا يصير لغوا بل ينعقد فاسدا لانعدام شرط الصحة
~~وهو قدرة ms3730 العاقد على تسليم المعقود عليه وبخلاف ما إذا اشترى العاقد ما
~~باعه؛ لأن حكم ذلك السبب لا يمكن إثباته باعتبار الملك الحادث له فحكم
~~السبب ثبوت الملك المشترى من وقت العقد وإنما يتأتى ذلك باعتبار ملك من كان
~~مالكا وقت العقد وقد زال ذلك بإزالته فلو نفذ باعتبار الملك الحادث نفذ
~~مقصودا على الحال وحكم السبب ليس هذا فأما عند الإجازة فيثبت الملك للمشتري
~~من وقت العقد ولهذا يستحق المبيع بزوائده المتصلة والمنفصلة وهذا هو تأويل
~~النهي عن بيع ما ليس عند الإنسان أن المراد إذا باعه ثم اشتراه وأراد
~~تسليمه بحكم ذلك العقد بدليل قصة الحديث فإن «حكيم بن حزام - رضي الله عنه
~~- قال يا رسول الله إن الرجل ليأتيني فيطلب مني سلعة ليست عندي فأبيعها منه
~~ثم أدخل السوق فأشتريها فأسلمها فقال - صلى الله عليه وسلم - لا تبع ما ليس
~~عندك» إذا عرفنا هذا في بيان مسألة الاستبراء فالملك النافذ للمشتري لا
~~يكون إلا بعد الإجازة والحل يبني على ذلك ولا يحتسب بالحيضة التي توجد قبل
~~الإجازة من الاستبراء فتلك دون الحيضة الموجودة في يد البائع بعد تمام
~~البيع، فإذا كان لا يحتسب بها من الاستبراء فهذا أولى.
# ولو كان البائع هو المالك لها فسلمها وحاضت
# PageV13P155
# بعدما قبضها المشتري قبل أن يتفرقا عن مجلس العقد فإنه يحتسب بهذه الحيضة
~~من الاستبراء عندنا خلافا للشافعي وهو بناء على خيار المجلس فإن عندنا
~~البيع يلزم بنفسه ويتم الملك للمشتري بالقبض وليس لواحد منهما أن ينفرد
~~بالفسخ قبل الافتراق عن المجلس ولا بعده وعند الشافعي خيار ثابت لكل واحد
~~منهما فما لم يفترقا فكل واحد منهما ينفرد بالفسخ إلا أن يقول أحدهما
~~لصاحبه اختر ويرضى به صاحبه وله في وقوع الملك للمشتري قولان واحتج بحديث
~~مالك عن نافع عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا» ولا يكونا متبايعين إلا
~~بعد الإيجاب والقبول وقد نص على إثبات الخيار لكل ms3731 واحد منهما ما لم يتفرقا،
~~والمراد التفرق عن المجلس بدليل ما ذكره في رواية أخرى «المتبايعان كل واحد
~~منهما على صاحبه بالخيار ما لم يتفرقا عن مكانهما الذي تبايعا فيه» وراوي
~~الحديث ابن عمر - رضي الله عنهما - وقد فهم منه الافتراق عن المجلس على ما
~~يروى أنه كان إذا أراد أن يوجب البيع مشى هنية والمعنى فيه أن هذا عقد
~~تمليك المال فلا يلزم بنفسه ما لم ينضم إليه ما يتأيد به كعقد الهبة فإنه
~~لا يوجب الملك بنفسه ما لم ينضم إليه القبض.
# وتأثيره أن المال مبتذل تكثر المعاملة فيه ويقع العقد عليه بعينه من غير
~~نظر وروية والمقصود به الاسترباح ولا يحصل هذا المقصود إلا بعد نظر وروية
~~فأثبت الشرع الخيار لكل واحد منهما به ما داما في المجلس ليتحقق به ما هو
~~المقصود لكل واحد منهما بخلاف النكاح فإنه في العادة لا يقع بغتة وإنما
~~يكون بعد تقدم الخطبة والمراودة ثم إنما تقدر هذا الخيار بالمجلس؛ لأن حال
~~المجلس جعل كحالة العقد، ألا ترى أن في الصرف والسلم القبض الموجود في
~~المجلس كالقبض المقترن بالعقد ثم حالة العقد وهو ما بعد الإيجاب قبل القبول
~~يثبت الخيار لكل واحد منهما فكذلك يثبت ما داما في المجلس إلا أن يقول
~~أحدهما لصاحبه: اختر فيستدل بهذا اللفظ على تمام النظر والرواية فيسقط به
~~الخيار وحجتنا في ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم - «المسلمون عند شروطهم»
~~وقد شرط إمضاء العقد بينهما فيلزمهما الوفاء بظاهر الحديث وقال عمر - رضي
~~الله عنه - البيع صفقة أو خيار والصفقة هي النافذة اللازمة فتبين أن البيع
~~نوعان لازم وغير لازم بشرط الخيار فيه فمن قال بأن الخيار يثبت في كل بيع
~~فقد خالف هذا الحديث والمعنى فيه أن البيع عقد معاوضة فمطلقه يوجب اللزوم
~~بنفسه كالنكاح وتأثير هذا الكلام أن العقد يتقوى بصفة المعاوضة.
# وإنما يظهر فوته في حكمه حتى لا ينفرد
# PageV13P156
# أحدهما برفعه وبه فارق التبرع فهو ضعيف لخلوه عن العوض ولهذا لا يثبت
~~الحكم ms3732 به إلا بالقبض ثم لزوم هذه المعاوضة تعتمد تمام الرضا من المتعاقدين
~~وبه يلزم بعد المجلس فكذلك في المجلس؛ لأنه لا أثر لبقائهما في المجلس في
~~المنع من تمام الرضا والدليل عليه أنه لو قال أحدهما لصاحبه: اختر فإنه
~~يلزم العقد مع بقائهما في المجلس لوجود الرضا وإيجاب العقد مطلقا أدل على
~~الرضا من هذه الكلمة ثم الشرع مكن كل واحد منهما من دفع العين عن نفسه بشرط
~~الخيار، فإذا لم يفعل فهو الذي ترك النظر لنفسه ومن لم ينظر لنفسه لا ينظر
~~له ثم الفسخ ضد العقد فما هو المقصود بالعقد لا يحصل بالفسخ بل هو متعين في
~~إمضاء العقد فهذا يقتضي أن لا يثبت حق الفسخ لواحد منهما بحال إلا أن الشرع
~~مكن كل واحد منهما من اشتراط الخيار لنفسه ليتمكن به من الفسخ إذا ظهر أن
~~منفعته فيه، فإذا لم يشترط الخيار عرفنا أنه إنما قصد تحصيل ما هو المطلوب
~~بالعقد وهو الملك في البدل وفي لزوم العقد بنفسه يحصل هذا المقصود لا
~~تفويته فأما الحديث فرواية مالك - رحمه الله - ومن مذهبه أنه لا يثبت خيار
~~المجلس وفتوى الراوي بخلاف الحديث دليل ضعفه ثم المراد بالحديث إن صح
~~المتساومان فإن حقيقة اسم المتبايعين لهما حالة التشاغل بالعقد لا بعد
~~الفراغ منه كالمقابلين والمناظرين وبه نقول: إن لكل واحد من المتساومين
~~الخيار.
# أو المراد بالتفرق التفرق بالقول دون المكان يعني أنهما جميعا بالخيار إن
~~شاءا فسخا البيع بالإقالة ما لم يتفرق رأيهما في ذلك وذكر أبو يوسف في
~~الأمالي أن تأويل هذا الحديث إذا قال لغيره: بعني هذه السلعة بكذا فيقول
~~الآخر: بعت وبه يتأول أن هذا الكلام قبل قول المشتري اشتريت لكل واحد منهما
~~الخيار ما لم يتفرقا عن ذلك المجلس وهذا صحيح فهما متبايعان في هذه الحالة
~~لوجود التكلم بالبيع منهما وعلى أصل الشافعي بهذا اللفظ ينعقد البيع بينهما
~~ثم يثبت الخيار لكل واحد منهما ما لم يتفرقا عن المجلس إن شاء قال المشتري:
~~اشتريت حتى ms3733 يتم البيع وإن شاء رجع البائع أو قام من المجلس قبل أن يقول
~~المشتري: اشتريت.
# قال: وإذا ارتدت أمة لرجل ثم تابت لم يكن عليه أن يستبرئها؛ لأنها لم
~~تخرج عن ملكه ولم تحل لغيره إنما حرمت عليه لعارض الردة ثم زال ذلك بالتوبة
~~فهو بمنزلة ما لو حرمت عليه بالحيض.
# قال: وإذا اشترى أمة لها زوج ولم يدخل بها وطلقها قبل أن يقبضها المشتري
~~فعلى المشتري أن يستبرئها؛ لأن وقت وجوب الاستبراء على المشتري وقت القبض
~~وهي فارغة عن حق الغير عند القبض
# PageV13P157
# فوجود النكاح عند العقد وعدمه سواء وإن طلقها الزوج بعدما قبضها المشتري
~~فليس عليه أن يستبرئها؛ لأنه حين قبضها لم يلزمه الاستبراء لكونها مشغولة
~~بحق الزوج فحقه يمنع ثبوت ملك الحل له بملك الرقبة وإذا لم يلزمه الاستبراء
~~عند القبض لا يلزمه بعد ذلك؛ لأنه لو لزمه الاستبراء إنما يلزمه بالطلاق
~~قبل الدخول والطلاق لا يوجب الاستبراء وهذه هي الرواية الأخرى في أن الزوج
~~إذا طلقها قبل الدخول لا يجب على المولى به الاستبراء.
# ولو استبرأها وقبضها ثم زوجها فإن مات عنها زوجها واعتدت عدة الوفاة ولم
~~تحض ولا بأس بأن يطأها لما بينا أن العدة أقوى من الاستبراء فعند ظهور
~~العدة لا يظهر حكم الاستبراء وإن طلقها الزوج قبل أن يدخل بها وقبل أن تحيض
~~عنده لم يطأها المشتري حتى يستبرئها بحيضة؛ لأن الاستبراء قد وجب هنا حين
~~قبضها وهي فارغة وبالطلاق قبل الدخول ارتفع النكاح لا إلى أثر فيظهر ما كان
~~من الحكم قبل النكاح والطلاق وهو الاستبراء الواجب على المشتري، وإن كانت
~~قد حاضت حيضة عند الزوج قبل الطلاق أجزأت تلك الحيضة عن الاستبراء؛ لأنها
~~حاضتها بعدما وجب الاستبراء على المشتري بالقبض وبتلك الحيضة يتبين فراغ
~~رحمها من ماء البائع فيجتزئ بها من الاستبراء؛ لأنها حاضتها بعدما وجب
~~الاستبراء بالقبض وفي كتاب الحيل قال: إن زوجها المشتري عبدا له قبل أن
~~يقبضها ثم قبضها ثم طلقها العبد قبل أن يدخل بها وقبل أن ms3734 تحيض فللمشتري أن
~~يطأها من غير استبراء وهو صحيح فتزويجه إياها قبل القبض صحيح كالإعتاق؛ لأن
~~النكاح لا يمنع صحته بسبب الغرر أو أن وجوب الاستبراء بعد القبض وقد قبضها
~~وهي مشغولة بالنكاح فلم يلزمه الاستبراء عند ذلك ولا بالطلاق بعد ذلك وهذه
~~هي الحيلة لإسقاط الاستبراء في حق من كان تحته حرة؛ لأنه لا يمكنه أن
~~يتزوجها بنفسه وإن لم يكن تحته حرة فالحيلة أن يتزوجها قبل الشراء ثم
~~يشتريها فيقبضها فلا يلزمه الاستبراء؛ لأن بالنكاح يثبت له عليها الفراش
~~فإنما اشتراها وهي فراشه وقيام الفراش له عليها دليل على تبين فراغ رحمها
~~من ماء الغير شرعا ثم الحل لم يتجدد له بملك الرقبة.
# لأنها كانت حلالا له بالنكاح قبل ذلك ولا بأس بالاحتيال لإسقاط الاستبراء
~~بهذه الصفة إذا علم أن البائع لم يكن وطئها في هذا الطهر وفي قول أبي يوسف
~~وقال محمد يكره ذلك وهو نظير ما تقدم من الحيلة لإسقاط الزكاة فعند أبي
~~يوسف هو يمتنع من التزام حكم مخافة أن لا يتمكن من الوفاء به إذا لزمه
~~ومحمد يقول الفرار من الأحكام الشرعية ليس من
# PageV13P158
# أخلاق المؤمنين فيكره له اكتساب سبب الفرار وهكذا الخلاف في الحيلة
~~لإسقاط الشفعة والله أعلم
### | [باب الاستبراء في الأختين]
# قال: وإذا وطئ الرجل أمة ثم اشترى أختها كان له أن يطأ الأولى وليس له أن
~~يطأ الثانية؛ لأنه إذا وطئ الثانية يصير جامعا بين الأختين وطئا بملك
~~اليمين وذلك لا يحل لظاهر قوله تعالى {وأن تجمعوا بين الأختين} [النساء:
~~23] وكان في هذا الفصل اختلاف بين عثمان وعلي - رضي الله عنهما - فكان
~~عثمان - رضي الله عنه - يقول: أحلتها آية يعني قوله تعالى {أو ما ملكت
~~أيمانكم} [النساء: 3] وحرمتهما آية يعني قوله تعالى {وأن تجمعوا بين
~~الأختين} [النساء: 23] فكان يتوقف فيه وكان علي - رضي الله عنه - يرجح آية
~~التحريم؛ لأنه إن كان المراد الجمع بينهما وطئا فهو نص خاص، وإن كان المراد
~~الجمع بينهما نكاحا فالنكاح سبب مشروع للوطء فحرمة الجمع بينهما ms3735 نكاحا دليل
~~على حرمة الجمع بينهما وطئا وأخذنا بقول علي - رضي الله عنه - احتياطا
~~لتغليب الحرمة على الحل والإباحة ولذا «قال - صلى الله عليه وسلم - ما
~~اجتمع الحلال والحرام في شيء إلا غلب الحرام الحلال» .
# وإن لم يكن وطئ الأولى حتى اشترى الثانية أو اشتراهما معا فله أن يطأ
~~أيتهما شاء؛ لأن كل واحدة منهما مملوكة له وبوطء إحداهما لا يصير مرتكبا
~~لما هو المحرم وهو الجمع بينهما وطئا فله أن يطأ أيتهما شاء فإن وطئ
~~إحداهما لم يكن له أن يطأ الأخرى؛ لأنه لو وطئ الأخرى صار جامعا بينهما
~~وطئا، فإن وطئهما جميعا أو قبلهما أو نظر إلى فرجيهما بشهوة فقد أساء
~~بارتكاب الجمع المحرم فكما يحرم الجمع بينهما في دواعي الوطء والتقبيل
~~والنظر إلى الفرج بشهوة من جملة الدواعي كالنكاح ولهذا تثبت به حرمة
~~المصاهرة كما تثبت بالوطء ثم ليس له أن يطأ واحدة منهما حتى يحرم على نفسه
~~إحداهما ببيع أو نكاح أو تبرع؛ لأنه إذا أراد أن يطأ إحداهما، والآخرة
~~موطوءته ولهذا لو كانت موطوءته على الخصوص لم يكن أن يطأ أختها بالملك حتى
~~يحرمها على نفسه فكذلك هذا الحكم بعدما وطئهما فإن زوج إحداهما فله أن يطأ
~~الباقية منهما؛ لأن المنكوحة صارت فراشا للزوج وثبوت الفراش الصحيح للزوج
~~ينعدم أثر وطء المولى حكما ولهذا لو جاءت بالولد بعد ذلك لا يثبت النسب من
~~المولى وإن ادعاه فيكون هذا بمنزلة الطلاق قبل الدخول.
# ولو طلق إحدى الأختين قبل الدخول كان له أن يتزوج بالأخرى من ساعته فهنا
~~أيضا له أن
# PageV13P159
# يجامع الأخرى غير أني لا أحب له أن يجامعها حتى تحيض أختها حيضة لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا يحل لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر أن يجمع ماءه
~~في رحم أختين» ، وكذلك الزوج يستحب له أن لا يقرب التي تزوج حتى تحيض حيضة
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا ينبغي لرجلين يؤمنان بالله واليوم الآخر
~~أن يجتمعا على امرأة في طهر واحد» فإن طلقها الزوج وانقضت ms3736 عدتها لم ينبغ
~~للمولى أن يطأ واحدة منهما حتى يزوج إحداهما أو يبيع؛ لأن حق الزوج يسقط
~~عنها بالطلاق ولم يبق له أثر بعد انقضاء العدة فعاد الحكم الذي كان قبل
~~التزويج، وكذلك لو باع إحداهما وسلم ثم اشتراها أو ردت عليه بعيب فليس له
~~أن يطأ واحدة منهما حتى يحرم إحداهما على نفسه هكذا روي عن ابن عمر - رضي
~~الله عنهما - وهذا لأنهما اجتمعا في ملكه وكل واحدة منهما موطوءته فكانت
~~هذه الحالة كحاله قبل البيع في المنع.
# قال وإذا ارتدت إحداهما عن الإسلام والعياذ بالله لم يحل له أن يطأ
~~الأخرى؛ لأن المرتدة في ملكه بعد ولم يثبت فيها حل لغيره وحرمتها عليه
~~بالردة كحرمتها بالحيض، وكذلك الرهن والإجارة والتدبير فمباشرته في إحداهما
~~لا يخرجها عن ملكه ولا يحرمها عليه ولا يحل له أن يطأ الأخرى باعتباره،
~~وكذلك إن لحق إحداهما دين أو جناية فإنها لم تخرج من ملكه ما لم تدفع أو
~~تبع، فإذا دفعت أو بيعت في الدين فقد خرجت من ملكه وحل له وطء الأخرى عند
~~ذلك.
# قال: ولو كاتب إحداهما أو أعتق بعضهما فقضى عليها بالسعاية أو لم يقض حل
~~له أن يطأ الأخرى أما في معتقة البعض فهو غير مشكل؛ لأن ملكه زال عنها بقدر
~~ما أعتق وزوال ملكه عن بعضها في حكم الحرمة كزوال ملكه عن جميعها وفي
~~الكتابة الجواب مشكل فقد ذكرنا في الباب المتقدم أنها بالكتابة لا تخرج عن
~~ملك المولى حتى لا يلزمه استبراء جديد بعد العجز ولم يحل فرجها لغيره وكان
~~ينبغي أن لا يحل له وطء الأخرى ولكن قال ملك المولى يزول بالكتابة ولهذا
~~يلزمه العقد بوطئها وجعل وطأه إياها وطئا في غير ملك حتى لا ينفك عن عقوبة
~~أو غرامة وقد سقطت العقوبة فتجب الغرامة فيجعل زوال ملك الحل عنها بالكتابة
~~كزواله بتزويجها أو بيع بعضها فيحل له أن يطأ الأخرى، وكذلك لو وهب إحداهما
~~أو وهب شقصا منها وسلم فهو والبيع سواء.
# وكذلك لو أسرها ms3737 العدو وأحرزوها بدارهم؛ لأنهم ملكوها بالإحراز، ولو أبقت
~~إليهم لم يحل له وطء الباقية في قول أبي حنيفة؛ لأنهم لم يملكوا الآبق
~~بالأخذ فهي باقية على ملكه وعند أبي يوسف
# PageV13P160
# ومحمد رحمهما الله إذا أخذوها ملكوها بالإحراز فيحل له وطء الأخرى.
# قال: ولو زوج إحداهما نكاحا فاسدا فوطئها زوجها ثم فرق بينهما فله أن يطأ
~~أختها؛ لأن العدة وجبت على التي زوجها والعدة بمنزلة النكاح في حرمتها بها
~~على المولى فيحل له أن يطأ أختها وإن كانت عند الزوج لم يفرق بينهما ولم
~~يدخل بها أو فرق بينهما قبل الدخول لم يكن له أن يقرب الأخت؛ لأن النكاح
~~الفاسد لا يحرمها على المولى ولا يثبت للزوج عليها فراش فوجوده وعدمه سواء
~~وإن باع إحداهما بيعا فاسدا وقبضها المشتري حل له وطء الأخرى؛ لأن المشتري
~~ملكها بالقبض وإن كان لا يحل له وطؤها لفساد البيع وبخروج إحداهما عن ملكه
~~يحل له وطء الأخرى؛ لأن المشتري ملكها بالقبض فإن ترادا البيع فليس له أن
~~يطأ واحدة منهما حتى يحرم إحداهما عليه، فإن باع التي لم يبع لم يقرب التي
~~ردت عليه حتى يستبرئها بحيضة لخروجها عن يده وملكه بالتسليم بحكم البيع
~~الفاسد.
# قال: وإذا تزوج أخت جاريته التي وطئها لم يقرب واحدة منهما حتى يملك فرج
~~أمته غيره؛ لأن التي تزوجها صارت فراشا له بنفس النكاح حتى لو جاءت بالولد
~~يثبت النسب منه فكانت كالموطوءة حكما فلهذا لا يقرب أمته ولا يقرب
~~المنكوحة؛ لأنه وطئ أختها بالملك فيصير بهذا الفعل جامعا بين الأختين وطئا
~~وذلك حرام وقال مالك له أن يطأ أمته كما كان يطؤها قبل النكاح وجعل نكاحه
~~أختها بمنزلة شرائه أختها والفرق بينهما ما ذكرنا فإنها بنفس الشراء ما
~~صارت فراشا له حتى لو جاءت بالولد لا يثبت النسب، ولو اشترى أخت امرأته وهي
~~أمة كان له أن يطأ الأولى وهي المنكوحة؛ لأن الثانية بنفس الشراء ما صارت
~~فراشا له ويستوي إن كان وطئ المنكوحة أو لم يطأها؛ لأن بالنكاح ms3738 صارت فراشا
~~له والتحقت بالموطوءة.
# ولو اشترى عمة أمته التي وطئها أو خالتها أو بنت أختها أو بنت أخيها من
~~نسب أو رضاع فهو بمنزلة شراء الأخت؛ لأن الجمع بين هاتين في النكاح حرام
~~فكذلك يحرم الجمع بينهما وطئا بملك اليمين.
# قال: وإذا اشترى جارية وقبضها وعليها عدة من زوج من طلاق أو وفاة يوم أو
~~أكثر من ذلك فليس عليه بعد مضي تلك المدة استبراء استحسانا؛ لأن العدة من
~~حقوق النكاح فتعمل عمل أصل النكاح في المنع من وجوب الاستبراء، ولو كانت
~~منكوحة عند القبض بالشراء لم يجب على المشتري فيها استبراء فكذلك إذا كانت
~~معتدة، ألا ترى أنها لو كانت حاملا فولدت بعدما قبضها المشتري لم يلزمه
~~استبراء آخر فكذلك إذا انقضت عدتها بغير ولد.
# قال وإذا اشترى جارية لها زوج
# PageV13P161
# وقبضها ثم طلقها الزوج قبل أن يدخل بها وقد كان البائع وطئها قبل أن
~~يزوجها لم ينبغ للمشتري أن يقربها حتى تحيض حيضة استحسانا؛ لأنه لو قربها
~~أدى إلى اجتماع الرجلين على امرأة واحدة في طهر واحد وقيل هنا الاستبراء
~~مستحب لا واجب كما يستحب للزوج أن يستبرئها قبل أن يطأها إذا علم أن المولى
~~وطئها في هذا الطهر فكذلك حال المشتري بعد طلاق الزوج مثله وقيل بل في حق
~~المشتري الاستبراء واجب وهو إحدى الروايتين في أن الطلاق قبل الدخول يوجب
~~الاستبراء على المشتري فإن كانت قد حاضت حيضة بعد وطء البائع فلا بأس بأن
~~يقربها المشتري ولا يستبرئها فبهذا تبين أن المنع في الفصل الأول لكي لا
~~يؤدي إلى اجتماع رجلين على امرأة واحدة في طهر واحد لا لوجوب الاستبراء على
~~المشتري عند الطلاق.
# قال وإذا اشترى المكاتب جارية وقبضها فحاضت عنده ثم عتق حل له أن يطأها؛
~~لأن المكاتب في حكم ملك التصرف بمنزلة الحر وبالشراء يثبت له حق الملك
~~فتأكد ذلك بالعتق وبالحيضة التي توجد في يده بعد ذلك يتبين له فراغ رحمها
~~من ماء الغير فيحتسب بها من استبرائه قال: ألا ترى ms3739 أن مولاه إذا اشتراها
~~منه قبل أن يعتق كان عليه أن يستبرئها بحيضة يعني أن المولى في كسب مكاتبه
~~كالأجنبي والمعتبر ملك المكاتب فيها قبل العجز لا ملك المولى فإن عجز
~~المكاتب لم يطأها المولى حتى يستبرئها بحيضة؛ لأن المولى إنما ملكها بعد
~~عجز المكاتب وهذا؛ لأن ملك الحل بمنزلة ملك التصرف والمكاتب هو المستبد
~~بالتصرف في ملكه قبل العجز وإنما يملك المولى التصرف بعد عجز المكاتب
~~فيلزمه استبراء جديد، ألا ترى أن المشتراة قبل القبض إذا حاضت ثم قبضها
~~يلزمه استبراء جديد وإن كان هو قبل القبض مالكا رقبتها فهذا أولى فإن كانت
~~أم المكاتب أو ابنته لم يكن على المولى أن يستبرئها؛ لأنها تتكاتب عليه وكل
~~من دخل في كتابته فهو مملوك المولى حتى ينفذ عتقه فيه كما ينفذ في المكاتبة
~~فكما أن المكاتبة إذا عجزت لا يجب على المولى أن يستبرئها فكذلك لا يجب
~~عليه الاستبراء متى صارت مكاتبة معه، ولو كانت أخت المكاتب أو ذات رحم محرم
~~منه فكذلك الجواب عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله؛ لأنها قد تكاتبت عليه
~~وعند أبي حنيفة لا يتكاتب ما سوى الوالدين والمولودين فيجب على المولى فيها
~~الاستبراء بعد العجز كما في الأجنبية.
# ألا ترى أن المولى لو أعتقها لم ينفذ عتقه فيها عنده ولا يمتنع عليه
~~بيعها.
# قال: ولو اشترى النصراني جارية فليس عليه أن يستبرئها؛ لأن ما فيه من
~~الشرك أعظم من ترك الاستبراء معناه أن وجوب الاستبراء لحق الشرع والكافر لا
~~يخاطب
# PageV13P162
# بما هو أهم من الاستبراء كالعبادات، فإن أسلم قبل أن يطأها وقبل أن تحيض
~~حيضة ففي القياس ليس عليه أن يستبرئها؛ لأن أوان وجوب الاستبراء عند القبض
~~ولم يلزمه عند ذلك فلا يجب من بعد كما لو كانت منكوحة أو معتدة حين قبضها
~~وفي الاستحسان عليه أن يستبرئها بحيضة؛ لأن وقت الاستبراء من حين يقبضها
~~إلى أن تحيض حيضة، فإذا أسلم وقد بقي شيء من وقت الاستبراء يجعل ذلك لوجود
~~الإسلام في أول الوقت كالكافر ms3740 إذا أسلم في آخر وقت الصلاة يلزمه تلك الصلاة
~~لهذا المعنى فإن وطئها قبل إسلامه ثم أسلم لم يكن عليه أن يستبرئها؛ لأن
~~وقت الاستبراء ما قبل الوطء؛ لأنه يستبرئ رحمها من ماء غيره لا من ماء نفسه
~~وبعد الوطء لو استبرأها إنما يستبرئها من ماء نفسه.
# قال: وإذا اشترى جارية مجوسية فحاضت عنده حيضة ثم أسلمت حل له أن يطأها؛
~~لأن تلك الحيضة وجدت بعد تمام الملك له فيها فيجتزئ بها من الاستبراء،
~~وكذلك إن كانت محرمة فحاضت في إحرامها ثم حلت.
# قال: وإذا اشترى جارية هي أخت البائع من الرضاع أو كانت حراما عليه بوجه
~~من الوجوه فعلى المشتري أن يستبرئها؛ لأنه حدث له فيها ملك الحل بسبب ملك
~~الرقبة فهو كما لو اشتراها من امرأة.
# قال: وإن اشترى جارية فلم يقبضها حتى ردها بخيار أو عيب فليس على البائع
~~أن يستبرئها؛ لأنها لم تخرج من ضمان ملكه حين عادت إليه والله أعلم
### | [باب آخر من الخيار]
# قال وإذا رأى رجل عند رجل جارية فساومه عليها ولم يشترها ثم رآها بعد ذلك
~~متنقبة فاشتراها بثمن مسمى ولم يعلم أنها تلك الجارية ولم يقع بينهما منطق
~~يستدل به أنه قد عرفها فهو بالخيار إذا كشفت نقابها وهذا بمنزلة من اشترى
~~شيئا لم يره لأن الرؤية السابقة لم تفد له العلم بأوصاف المعقود عليه لما
~~لم يعلم أنها تلك الجارية وثبوت خيار الرؤية للجهل بأوصاف المعقود عليه
~~فإنما ليسقط خياره برؤية تفيده العلم بأوصاف المعقود عليه فما لم يفده
~~بأوصاف المعقود عليه فوجوده كعدمه أرأيت لو رآها عنده ثم رآها متنقبة عند
~~آخر ولا يعلم أنها تلك الجارية فاشتراها أما كان له الخيار إذا كشفت نقابها
~~فكذلك إذا اشتراها من الأول.
# قال: ولو نظر إلى جراب هروي فقلبه ثم إن صاحب الجراب قطع منه ثوبا ثم
~~أخبره أنه قطع منه ثوبا ولم يره إياه ثانية حتى اشتراه فهو بالخيار إذا
~~رآه؛ لأن الثياب عدد متفاوت ولذا لا يجوز
# PageV13P163
# شراء ثوب ms3741 من الجراب بغير عينه، فإذا لم يكن ما قطع منه معلوما عند
~~المشتري لم يكن ما يتناوله العقد أيضا معلوم الوصف عنده فثبت له الخيار عند
~~الرؤية، ألا ترى أنه لو اشترى الجراب إلا ثوبا منها بغير عينه لم يجز
~~الشراء فكذلك إذا كان لا يعلم ما قطع البائع منها بعد رؤيته فلعله قطع
~~أجودها والمشتري يظن أنه قطع أردأها فلهذا كان له الخيار إذا رآه.
# قال: ولو عرض رجل على رجل ثوبين فلم يشترهما ثم لف أحدهما في منديل ثم
~~اشتراه منه ولم يره ولم يعلم أيهما هو فهو بالخيار إذا رآه؛ لأن الرؤية
~~المتقدمة لا تفيده العلم بأوصاف المعقود عليه فلعل المشتري يظن أنه أجودهما
~~وهو أردؤهما، ولو أتاه بالثوبين جميعا وقد لف كل واحد منهما في منديل فقال:
~~هذان الثوبان اللذان قد عرضت عليك أمس فقال: أخذت هذا لأحدهما بعشرين درهما
~~وهذا بعشرة في صفقتين أو صفقة ولم يرهما في هذه المدة فأوجبهما له فهو
~~بالخيار؛ لأنه لما خالف بينهما في الثمن فما هو المقصود لا يحصل له ما لم
~~يعلم بأوصاف كل واحد منهما بعينه لجواز أن يظن أن الذي اشتراه بعشرين درهما
~~أجودهما والذي اشتراه بعشرة أردؤهما والحال بخلاف ذلك فربما يهلك أحدهما أو
~~يجد به عيبا يحتاج إلى رده فلا يندفع الغبن عنه ما لم يعرف كل واحد منهما
~~بعينه، ولو قال قد أخذت كل واحد منهما بعشرة أو عشرين جاز ذلك ولا خيار له؛
~~لأنه أخذهما صفقة واحدة ولم يفصل أحدهما في الثمن وقد كانا معلومي الوصف
~~عنده بالرؤية المتقدمة فلأجله لا يثبت له خيار الرؤية فيهما.
# قال رجل اشترى ثوبا ولم يره حتى رهنه أو أجره يوما أو باعه والمشتري
~~بالخيار فهذا اختيار منه له وليس له أن يرده؛ لأنه أوجب للغير فيه حقا
~~لازما وذلك بعجزه عن الرد فإن البيع بشرط الخيار للمشتري لازم في جانب
~~البائع واكتسابه ما يعجزه عن الرد مسقط لخياره حكما كما لو كان المبيع عبدا
~~فدبره ms3742 أو باعه والبائع بالخيار فنقض البيع كان له أن يرده لأن خيار البائع
~~يمنع زوال ملكه والبيع بهذه الصفة لا يعجزه عن الرد فلا يكون مسقطا لخياره
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه يسقط خياره بهذا البيع وقيل تلك
~~الرواية أصح؛ لأن البيع بشرط الخيار للبائع أقوى في إسقاط الخيار من العرض
~~على المبيع، ولو عرضه على المبيع سقط خياره، فإذا باعه بشرط الخيار أولى
~~ووجه ظاهر الرواية أن البيع تصرف من جهة القول، فإذا كان بحيث لا يعجزه عن
~~الرد ولا يكون إسقاطا لخياره حكما ولكنه بمنزلة إسقاط خيار الرؤية بالقول
~~قصدا وذلك لا يصح قبل الرؤية فكذلك إيجاب البيع بشرط الخيار له.
# قال: ولو اشترى عبدا لم يره
# PageV13P164
# فكاتبه ثم عجز فرآه لم يكن له أن يرده بالخيار، وكذلك خيار الشرط في ذلك؛
~~لأن عقد الاكتساب لازم في جانب المولى وهو يعجزه عن الرد بحكم الخيار
~~فمباشرته تتضمن سقوط خياره حكما فخيار الشرط والرؤية في ذلك سواء، ولو حم
~~العبد ثم ذهبت الحمى عنه كان له أن يرده بخيار الرؤية والشرط؛ لأن الحمى
~~عنده بمنزلة عيب حادث وذلك غير مسقط لخياره وإنما يمنعه عن الرد بغير رضى
~~البائع لدفع الضرر عن البائع، فإذا أقلعت الحمى عنه فقد زال معنى الضرر
~~فكان هو على خياره في الرد بخلاف ما تقدم فإن عجزه عن الرد هناك لإيجابه
~~حقا لازما للغير فيه وذلك مسقط لخياره حكما، ولو أشهد على نقض البيع في
~~الثلاثة بحضرة البائع والعبد محموم وله خيار الشرط ثم ذهبت الحمى قبل مضي
~~الثلاثة ولم يحدث ردا حتى مضت الثلاثة الأيام كان له أن يرده بذلك الرد؛
~~لأن نقضه البيع بحضرة البائع صحيح في حقه وإنما امتنع ثبوت حكمه في حق
~~البائع لدفع الضرر عنه، فإذا ذهبت الحمى قبل مضي الثلاثة فقد انعدم معنى
~~الضرر فتم البيع في حق البائع أيضا فلهذا كان له أن يرده بعد مضي الأيام
~~الثلاثة؛ وهذا لأن الحمى حين ذهبت مع بقاء ms3743 مدة الخيار تجعل المشتري كالمجدد
~~للفسخ في هذه الحالة؛ لأنه مصر على الفسخ الذي كان منه كأنه جدده بعد زوال
~~المانع.
# ولو تمادت به الحمى عشرة أيام ليس له بذلك الرد ولا بغيره؛ لأن مدة
~~الخيار ذهبت والمانع قائم فبطل حكم الرد لاستغراق المانع في جميع المدة
~~ولأنه حين أقلعت الحمى عنه يصير كالمجدد للفسخ وهو لا يملك الرد به بعد مضي
~~مدة الخيار وإنما يملك ذلك في مدة الخيار، ولو خاصمه في الثلاثة إلى القاضي
~~فرده المشتري وأبى البائع أن يقبله وهو محموم فإن القاضي يجيز البيع ويبطل
~~الرد؛ لأنه يرده بعيب حادث عنده وإنما كان تمكنه من الرد بحكم الخيار له
~~لدفع الضرر عن نفسه لا لإلحاق الضرر بالبائع، فإذا أدى ذلك إلى الإضرار
~~بالبائع أبطل القاضي رده ولزمه البيع بقضاء القاضي فإن صح العقد في الثلاث
~~لم يكن له أن يرده؛ لأن إلزام القاضي إياه أقوى من التزامه إسقاط الخيار،
~~ولو أسقط خياره لم يكن له أن يرده بعد ذلك، فإذا ألزمه القاضي كان أولى،
~~وكذلك هذا في خيار الرؤية؛ لأن قضاء القاضي ببطلان رده مسقط لخياره حكما
~~وذلك حاصل قبل الرؤية وهذا بخلاف الرجوع في الهبة فإن الموهوبة له إذا بنى
~~في الدار الموهوبة ثم رجع الواهب فأبطل القاضي رجوعه ثم رفع الموهوب له
~~بناءه كان للواهب أن يرجع فيها؛ لأن حق الواهب في الرجوع لا يحتمل الإسقاط
~~حتى لو أسقطه بنفسه كان إسقاطه باطلا
# PageV13P165
# فالقاضي إنما يمنع رجوعه بقضائه لأجل البناء لا أن يسقط حقه في الرجوع.
# فإذا زال المانع كان له أن يرجع وهنا القاضي مسقط لخياره؛ لأن خياره
~~محتمل للسقوط فبعدما سقط خياره بقضاء القاضي لا يمكن من الرد بحكمه قال،
~~ولو أشهد على رده في الثلاثة بحضرة البائع وهو صحيح ثم حم قبل أن يقبضه
~~البائع ثم أقلعت عنه الحمى وعاد إلى الصحة في الثلاثة أو بعدها فهو لازم
~~للبائع ولا خيار له فيه؛ لأن المشتري فسخ البيع وهو صحيح فعاد فسخه ms3744 إلى ذلك
~~البائع ثم بحدوث العيب في ضمان المشتري يثبت للبائع الخيار، فإذا أقلعت
~~الحمى فقد زال ذلك العيب وسقط ما كان من الخيار للبائع كما لو حدث بالمبيع
~~عيب في يد البائع ثم زال العيب قبل أن يقبضه المشتري كان لازما للمشتري ولا
~~خيار له فيه فهذا مثله، وكذلك خيار الرؤية، ولو خاصمه والحمى به فأبطل
~~القاضي الرد وألزمه المشتري العبد فليس له أن يرده بعد ذلك؛ لأن ذلك الفسخ
~~بطل بقضاء القاضي بمنزلة البيع إذا أبطله القاضي للعيب الحادث عند البائع
~~ثم زال العيب.
# قال: ولو جرح العبد عند المشتري جرحا له أرش أو جرحه هو أو كانت أمة
~~فوطئها هو أو غيره لم يكن له أن يردها بخيار الرؤية ولا بخيار الشرط أما
~~إذا جرحها هو فلأن إقدامه على ذلك الفعل اكتساب منه للسبب المسقط لخياره؛
~~لأنه يعجزه عن ردها كما قبضها وإن جرحها غيره فلما حدث من الزيادة المنفصلة
~~وهو الأرش، وكذلك إن وطئها غيره فإن وطئها هو فإقدامه على الوطء يكون رضا
~~منه بتقرر ملكه فيها وذلك مسقط لخياره، وكذلك إذا ولدت فمات ولدها أو لم
~~يمت لم يكن له أن يردها بخيار الرؤية ولا بخيار الشرط أما إذا بقي الولد
~~فللزيادة المنفصلة وأما إذا مات الولد فللنقصان الحادث في يده بالولادة،
~~ولو كانت دابة أو شاة فولدت لم يكن له أن يردها لا بخيار الشرط ولا بخيار
~~الرؤية للزيادة المنفصلة، وكذلك لو قتل ولدها هو أو غيره؛ لأنه بالقتل حابس
~~للزيادة فكأنها قائمة في يده وإذا كان القاتل غيره فقد وجب على القاتل قيمة
~~الولد وبقاء قيمته في يده كبقاء عينه، ولو مات موتا كان له أن يردها؛ لأن
~~الزيادة لما هلكت بغير صنع أحد صارت كأن لم تكن والولادة لا تكون عيبا فيها
~~فإن الولادة في البهائم لا تكون نقصانا فلهذا كان له أن يردها.
# قال: ولو أن البائع جرحها عند المشتري أو قتلها وجب البيع على المشتري
~~وعلى البائع القيمة في خيار ms3745 الشرط والرؤية أما في القتل فلأن المشتري عجز
~~عن ردها بعدما قتلت وقد صار البائع منها كأجنبي آخر فكما أنه لو قتلها
~~أجنبي آخر يسقط خيار المشتري ويكون له على القاتل قيمتها
# PageV13P166
# فكذلك إذا قتلها البائع وأما إذا جرحها البائع عند المشتري فكذلك الجواب
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو قول أبي يوسف الأول وهو القياس وفي
~~قول أبي يوسف الآخر للمشتري أن يردها بخياره ذكر قوله في كتاب الشرب وذكر
~~محمد بن سماعة في نوادره في خيار الشرط والرؤية وخيار العيب جميعا وجه قوله
~~إن الخيار مستحق للمشتري على البائع ومن عليه الحق لا يملك اكتساب سبب
~~إسقاط الحق المستحق عليه إلا بطريق الإبقاء يوضحه أن حدوث العيب في يد
~~المشتري إنما يمنع الرد لدفع الضرر عن البائع ولا يتحقق ذلك في جناية
~~البائع عليه؛ لأنه راض بفعله ولأنه يجعل مستردا لذلك الجزء لجنايته ولما
~~بقي برد المشتري عليه فيعود إليه حكما كما خرج من يده بخلاف ما إذا كان
~~الجاني غيره.
# وجه قولهما: إن البيع لازم في جانب البائع وهو بعد التسليم فيها كأجنبي
~~آخر بدليل مسألة القتل، ولو كان الجاني أجنبيا آخر فوجد الأرش لم يتمكن
~~المشتري بعد ذلك من ردها فكذلك إذا كان هو البائع ولا يملك إسقاط خيار
~~المشتري فالأجنبي لا يملك إسقاط خياره والبائع إنما رضي بالنقصان الحادث
~~بجنايته في ملك المشتري فلا يكون راضيا في ملك نفسه، ولو جعل جنايته
~~استردادا في ذلك الجزء لكان قتله استردادا في الكل وهذا؛ لأن البيع لازم من
~~جهته فلا يتمكن هو من الاسترداد، ولو استودعها المشتري البائع بعدما قبضها
~~فماتت عند البائع قبل أن يرضى المشتري ففي خيار الرؤية هي من مال المشتري
~~وعليه الثمن؛ لأنها مملوكة للمشتري أمانة في يد البائع فهلاكها في يد
~~الأمين كهلاكها في يد المشتري وفي خيار الشرط كذلك الجواب عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله؛ لأن خيار الشرط عندهما لا يمنع ملك المشتري وعند أبي
~~حنيفة في القياس ms3746 كذلك؛ لأن البيع لازم في جانب البائع والمبيع خارج من ملكه
~~فإيداع المشتري إياه كإيداعه أجنبيا آخر، فإذا هلك في يده هلك من مال
~~المشتري وفي الاستحسان يهلك من مال البائع؛ لأن خيار المشتري يمنع ملكه عند
~~أبي حنيفة فتسليمه إياها إلى البائع لا يكون إيداعا فيه ملك نفسه ولكنه فسخ
~~للقبض فكأنها هلكت في يد البائع قبل أن يقبضها المشتري فيهلك من مال البائع
### | [باب بيع النخل وفيه ثمر أو لم يكن فيه ثمر]
# قال وإذا اشترى الرجل أرضا ونخلا بألف درهم والأرض تساوي ألفا والنخل
~~يساوي
# PageV13P167
# ألفا فأثمر النخيل بعد ذلك في يد البائع مرة أو مرتين كل مرة تساوي
~~الثمرة ألفا فأكله البائع كله ثم جاء المشتري يطلب بيعه فالأصل في تخريج
~~هذه المسألة أن الثمار الحادثة زيادة في الأرض والنخل في قول أبي حنيفة
~~ومحمد وهو قول أبي يوسف الأول - رحمهم الله - وفي قوله الآخر هو زيادة في
~~النخل خاصة؛ وجه قوله الآخر أن الثمار يخرجه النخيل دون الأرض فيكون زيادة
~~فيهما يقسم الثمن على قيمة الأرض والنخل أولا ثم حصة النخيل تقسم على
~~قيمتها وقيمة الثمار بمنزلة ما لو اشترى جاريتين فولدت إحداهما قبل القبض
~~ثم قبضها فإنه يقسم الثمن على قيمة الجاريتين أولا ثم ما أصاب التي ولدت
~~يقسم على قيمتها وقيمة ولدها يوم يقبض المشتري الولد لهذا المعنى أن الولد
~~انفصل عنها فتكون زيادة فيها خاصة؛ وجه قولهما أن النخيل في هذا البيع بيع
~~بدليل أنها تدخل في البيع من غير ذكر والبيع لا يقع له فتكون الثمار
~~الحادثة زيادة في الأصل بمنزلة ما لو اشترى جارية فولدت ابنة قبل القبض ثم
~~كبرت الابنة وولدت ولدا فيجعل الولد الثاني زيادة في الجارية حتى يقسم
~~الثمن على قيمتها وقيمة الولدين؛ لأن الابنة تابعة في العقد فلا يكون ولدها
~~تبعا لها فهذا مثله والثمار في الصورة يخرجها النخيل وفي المعنى زيادة في
~~الأرض؛ لأن النخيل تتشرب بعروقها من الأرض، ألا ترى أن بقوة الأرض تزداد ms3747
~~الثمار جودة فعرفنا أن من حيث المعنى الأصل هو الأرض للثمار وللنخيل جميعا
~~فلهذا يقسم الثمن على قيمة الكل قسمة واحدة ثم يعتبر في القسمة قيمة الثمار
~~حين أكلها البائع؛ لأنها عند ذلك صارت مقصودة فالزيادة الحادثة إنما تصير
~~لها خاصة من الثمن إذا صارت مقصودة بالتناول.
# ألا ترى أن المشتري إذا قبضها يعتبر في الانقسام قيمتها وقت القبض فكذلك
~~إذا أكلها البائع فإن كانت أثمرت مرة واحدة فأكلها البائع وقيمتها ألف درهم
~~انقسم الثمن أثلاثا: ثلثه بإزاء الأرض وثلثه بإزاء النخيل وثلثه بإزاء
~~الثمار ويسقط عن المشتري حصة الثمار من الثمن ويأخذ الأرض والنخيل بثلثي
~~الثمن وفي قول أبي يوسف الآخر يقسم الثمن أولا على قيمة الأرض والنخيل
~~نصفين ثم حصة النخيل تقسم على قيمتها وقيمة الثمار نصفين فيسقط عن المشتري
~~ربع الثمن ويأخذ الأرض والنخيل بثلاثة أرباع الثمن وإن كانت أثمرت النخيل
~~مرتين أخذ المشتري الأرض والنخيل بنصف الثمن؛ لأن القيم لما استوت فحصة ما
~~تناول البائع من الثمار نصف الثمن الأول وقال أبو يوسف يأخذ بثلثي الثمن؛
~~لأن نصف الثمن بمقابلة الأرض والنصف الذي يقابله النخيل يقسم
# PageV13P168
# أثلاثا ثلثه يسقط عن المشتري بتناول البائع الثمار مرتين وثلث النصف حصة
~~النخيل يتقرر على المشتري مع حصة الأرض فيأخذها بثلثي الثمن وإن كانت أثمرت
~~مرات أخذ الأرض والنخيل بخمسي الثمن وسقط عنه ثلاثة أخماس الثمن حصة لثمن
~~ثلاث مرات وعند أبي يوسف يأخذ الأرض والنخيل بخمسة أثمان الثمن نصف الثمن
~~حصة الأرض وربع النصف الآخر حصة النخيل ويسقط عن المشتري ثلاثة أثمان الثمن
~~وإن أثمرت أربع مرات فعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله يأخذ الأرض والنخيل
~~بثلث الثمن؛ لأن الثمن ينقسم على ستة أسهم: حصة الأرض والنخل سهمان وهو
~~الثلث وعند أبي يوسف يأخذهما بثلاثة أخماس الثمن نصف الثمن حصة الأرض وخمس
~~النصف الآخر حصة النخل فذلك ستة أجزاء من عشرة من جميع الثمن.
# وإن أثمرت خمس مرات أخذ الأرض والنخل عندهما سبع الثمن؛ لأن القسمة على
~~الأسباع عندهما ms3748 فيسقط حصة الثمار خمسة أسباع الثمن ويأخذ الأرض والنخل
~~بسبعة أجزاء من اثني عشر جزءا من الثمن حصة الأرض نصف الثمن وحصة النخل سدس
~~النصف الباقي وفي جميع ذلك الخيار للمشتري إن شاء أخذ الأرض والنخل وإن شاء
~~فسخ البيع فيهما وهذا قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فأما عند أبي حنيفة
~~فلا خيار للمشتري في ذلك وإنما نص على الاختلاف في الباب الذي بعد هذا في
~~الولد الحادث قبل القبض إذا أتلفه البائع ولا فرق بين الولد في الشاة وبين
~~الثمار؛ وجه قولهما أن الزيادة الحادثة قبل القبض لما صارت مقصودة تتناول
~~البائع ثبت وكان لها حصة من الثمن فالتحقت بالموجود عند العقد.
# ولو كانت موجودة فأتلفها البائع ثبت الخيار للمشتري فيما بقي لتفرق
~~الصفقة عليه قبل الثمار فكذلك هنا وأبو حنيفة يقول المشتري عند القبض رضي
~~بأخذ الأرض والنخيل بجميع الثمن فهو بأخذهما ببعض الثمن أرضى، وثبوت الخيار
~~لتمكن الخلل في رضى المشتري، فإذا علمنا تمام الرضا هنا فلا معنى لإثبات
~~الخيار له يوضحه أن هذه الزيادة لو هلكت من غير صنع البائع أخذ المشتري
~~الأرض والنخل بجميع الثمن ولا خيار له ولأن يلزم الأرض والنخل ببعض الثمن
~~عند إتلاف البائع كان أولى بخلاف الموجود عند العقد فإنه لو هلك من غير صنع
~~البائع يخير المشتري فكذلك بصنع البائع وبهذا يتبين أن تفريق الصفقة إنما
~~يحصل بهلاك الموجود عند العقد لا بهلاك الحادث بعد القبض.
# فإن كان في النخل ثمرة تساوي ألفا يوم اشترى الأرض والنخل وقد اشتراهما
~~معا فإن الثمار لا تدخل
# PageV13P169
# في البيع إلا بالذكر؛ لأنه يعرض الفضل فهو والموضوعة في الأرض سواء بخلاف
~~النخيل فإنها تابعة للأرض كالبناء فيدخل في البيع من غير ذكر، فإذا أكلها
~~البائع ثم أثمرت بعد ذلك مرارا فأكله البائع فالأصل في تخريج هذه المسألة
~~أن ثلث الثمن يسقط من المشتري بأكل البائع الثمار الموجودة؛ لأن الثمار
~~الحادثة بعد ذلك ليست بزيادة في الثمار الموجودة وهي مقصودة لا تدخل في
~~العقد ms3749 إلا بالذكر فيقسم الثمن أولا على قيمة الأرض وعلى قيمة النخل وقيمة
~~الثمار الموجودة وقت العقد.
# وقد استوت القيم فتقسم أثلاثا ويسقط عن المشتري ثلث الثمن حصة الثمار
~~الموجودة وأما ثلثا الثمن حصة الأرض والنخيل في هذه المسألة فبمنزلة جميع
~~الثمن في المسألة الأولى في حكم الانقسام على قيمتها وقيمة ما أكل البائع
~~من الثمار الحادثة على نحو ما خرجنا في المسألة الأولى قال: فإن كانت
~~الثمرة التي حدثت بعد البيع لم يأكلها البائع ولكن أصابتها آفة من السماء
~~فذهبت لها ونقصت تلك النخل فالمشتري بالخيار إن شاء أخذهما بجميع الثمن وإن
~~شاء تركها؛ لأن الثمار الحادثة لما فاتت من غير صنع أحد لم يكن لها حصة من
~~الثمن وصارت كأن لم تكن فنفى النقصان المتمكن فيتخير المشتري لأجل ذلك وإن
~~لم ينقص النخل لم يكن للمشتري في البيع خيار وهو لازم له بجميع الثمن؛ لأن
~~الثمار الحادثة لما هلكت بغير صنع أحد صارت كأن لم تكن وأما الثمار
~~الموجودة عند العقد فسواء هلكت بغير صنع أحد أو تناولها البائع سقط عن
~~المشتري حصتها من الثمن؛ لأنها كانت مقصودة بالعقد وقد فات القبض المستحق
~~بهلاكها فينفسخ البيع فيها ويسقط عن المشتري حصتها من الثمن وله الخيار في
~~أخذ الأرض والنخل سواء هلكت من صنع أحد أو تناولها البائع لتفرق الصفقة
~~عليه قبل التمام بمنزلة ما لو اشترى جاريتين فهلكت إحداهما قبل القبض والله
~~أعلم.
### | [باب جناية البائع والمشتري على المبيع]
# قبل القبض قال رجل اشترى من رجل عبدا بألف درهم فلم يقبضه حتى قطع البائع
~~يده فالمشتري بالخيار إن شاء أخذ العبد بنصف الثمن وإن شاء تركه؛ لأن
~~المبيع تغير في ضمان البائع وتعيب بصنعه فتفرقت الصفقة على المشتري قبل
~~التمام بفوات النصف فإن اليد من الآدمي نصفه وذلك مثبت الخيار له فإن اختار
~~فسخ العقد سقط عنه جميع الثمن وإن اختار أخذ الأقطع فعليه
# PageV13P170
# نصف الثمن عندنا وقال الشافعي عليه جميع الثمن ويضمن البائع نصف القيمة،
~~وكذلك لو قتله ms3750 البائع قبل القبض سقط الثمن عن المشتري عندنا وعند الشافعي
~~يغرم البائع القيمة إذا اختار المشتري إمضاء العقد؛ لأن المبيع صار مملوكا
~~للمشتري بالعقد قبل القبض والقاطع في الجناية عليه كأجنبي آخر وباعتبار أن
~~اليد للبائع يثبت له حق الفسخ وبهذا لا يخرج من أن يكون مضمونا عليه
~~بالقيمة إذا جنى عليه كالمرهون إذا جنى عليه المرتهن، وحجتنا في ذلك أن
~~المبيع مضمون بالثمن على البائع وضمان الثمن مع ضمان القيمة لا يلتقيان
~~وهذا لأنه لو وجب بالجناية ضمان القيمة على البائع لزمه تسليمها بحكم العقد
~~ولا يجوز أن يجب على البائع القيمة في ذمته على وجه يلزمه تسليمها بحكم
~~العقد ولأن المبيع في ضمان ملك البائع حتى لو هلك كان هلاكه على ملكه فينزل
~~ذلك منزلة المملوك له حقيقة في المبيع من وجوب ضمان القيمة عليه بالجناية
~~كما لو كانا في مجلس العقد أو كان البائع شرط الخيار لنفسه.
# فإذا لم يلزمه ضمان القيمة سقط عنه من الثمن حصة ما أتلفه بجنايته؛ لأن
~~ذلك صار مقصودا بالتناول فيقابله حصة من الثمن وقد فات القبض المستحق فيه
~~باستهلاك البائع فينفسخ العقد فيه في ذلك القدر، وإن كانت يد العبد شلت من
~~غير فعل أحد كان المشتري بالخيار إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء تركه
~~لتغير المعقود عليه في ضمان البائع، فإن اختار الأخذ فعليه جميع الثمن هنا
~~بخلاف الأول والشافعي يسوي بينهما فيقول في الموضعين جميعا على البائع ضمان
~~نصف القيمة؛ لأن المبيع في ضمانه قبل التسليم فلا فرق بين أن يفوت جزء منه
~~بفعل الضامن أو بغير فعله كالمغصوب وقاس بما لو اشترى عبدين فتلف أحدهما
~~قبل القبض بفعل البائع أو بغير فعله كان الجواب في ذلك سواء فهذا مثله
~~ولكنا نقول الطرف من العبيد وصف، ألا ترى أنه يدخل في البيع تبعا من غير
~~ذكر ولا يجوز استثناؤه من العقد واسم العبد لا يتغير بفواته وبقائه والبيع
~~يلاقي العين والثمن يكون بمقابلة الأصل دون الوصف، فإذا كان ms3751 الفائت وصفا
~~قلنا إن فات بغير صنع أحد فقد فات تبعا لا مقصودا فلا يقابله شيء من الثمن
~~وإن فات بجناية البائع فقد صار مقصودا بالجنس وفسخ العقد فيه فيقابله بعض
~~الثمن لا محالة بخلاف العبدين وكل واحد منهما هناك يدخل في العقد مقصودا
~~يوضحه أن الوصف لا يفرد بالعقد فلا يفرد بضمان العقد أيضا.
# والثابت ببقاء يد البائع ضمان العقد فلا يظهر ذلك في الوصف إذا فات من
~~غير صنعه بخلاف المغصوب فهو مضمون بالتناول، والوصف يفرد بالتناول
# PageV13P171
# فيفرد أيضا بضمان التناول، وكذلك إن كان البائع هو الذي جنى عليه فسقوط
~~حصته من الثمن هنا باعتبار تناول البائع إياه وحبسه إياه والوصف يفرد بذلك،
~~وكذلك إن قطع العبد يد نفسه فهو كما لو شلت يده بغير فعل أحد؛ لأن فعله
~~بنفسه هدر
# وإن قطع أجنبي يد العبد فالمشتري بالخيار فإن اختار إمضاء العقد فعليه
~~جميع الثمن واتبع القاطع بنصف القيمة؛ لأن جناية القاطع على ملكه والقيمة
~~الواجبة عليه تقوم مقام الفائت فباعتبارها يبقى جميع الثمن على المشتري
~~وهذا لأن وجوب ضمان القيمة على الجاني ليس بحكم العقد بل بسبب الجناية، ألا
~~ترى أنه يبقى عليه وإن فسخ المشتري العقد بالرد بخلاف ما إذا كان الجاني هو
~~البائع فإنه لو لزمه ضمان القيمة إنما يلزمه بحكم العقد ألا ترى أنه لا
~~يبقى بعد فسخ العقد بالرد فلا يجوز استحقاق القيمة في الذمة بحكم البيع،
~~فإذا أخذ من القاطع نصف القيمة تصدق بما زاد على نصف القيمة على نصف الثمن؛
~~لأن هذا ربح حصل في ضمان غيره لا على ضمانه «ونهى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن ربح ما لم يضمن» وعند الشافعي لا يلزمه التصدق بشيء.
# وأصل الخلاف في القتل فإن العبد المبيع لو قتله أجنبي وقيمته ألفا درهم
~~وقد اشتراه بألف درهم فاختار المشتري إمضاء العقد وأخذ القيمة من القاتل
~~فعليه أن يتصدق بالفضل عندنا؛ لأنه ربح حصل لا على ضمانه ولأن القبض له
~~مشابهة بالعقد من حيث ms3752 إنه يستفاد به ملك التصرف ومبادلة الألف بالألفين ربا
~~فقبض الألفين بحكم العقد بمقابلة الألف يتمكن من شبهة الربا فيلزمه التصدق،
~~وعند الشافعي لا يلزمه ذلك؛ لأن حكم الربا عنده إنما يثبت باعتبار الشرط في
~~العقد، فإذا لم يكن مشروطا في العقد لا يتمكن باعتباره الربا والمشتري إنما
~~يعطي الثمن بمقابلة العبد لا بمقابلة القيمة وإنما استوفى في القيمة
~~باعتبار أنه بدل ملكه فهو كما لو قتل بعد قبضه وإن اختار المشتري فسخ البيع
~~فإن البائع يتبع الجاني بنصف القيمة أيضا؛ لأن العقد انفسخ برد المشتري من
~~الأصل فيبقى جناية القاطع على ملك البائع ورجع عليه بنصف القيمة ويتصدق
~~أيضا بما زاد من نصف القيمة على نصف الثمن؛ لأن أصل الجناية حصل لا على ملك
~~البائع، وإن كان باعتبار المال يجعل كالحاصل على ملكه وتأثير الملك في
~~سلامة الربح أكثر من تأثير الضمان، فإذا كان يلزمه التصدق بالربح الحاصل
~~على ملكه دون ضمان فلأن يلزمه التصدق بالربح الحاصل لا على ملكه أولى.
# ولو كان المشتري هو الذي قطع يد العبد صار قابضا لجميع العبد؛ لأنه أتلف
~~نصفه بقطع اليد وفي الإتلاف قبض وزيادة وغير ما بقي بفعله والمشتري بصنع
~~معين للمعقود
# PageV13P172
# عليه يصير قابضا يوضحه أنه لو تخلى به كان قابضا له وبقطع يده يكون
~~متخليا بما بقي منه وزيادة فإن هلك العبد في يد البائع من القطع أو من غيره
~~قبل أن يمنعه البائع من المشتري فعلى المشتري جميع الثمن؛ لأنه صار قابضا
~~لجميع العبد وبالقبض يتحول المبيع إلى ضمانه، فإذا هلك قبل أن يمنعه البائع
~~كان هالكا في ضمان المشتري فيتقرر عليه جميع الثمن سواء هلك بسراية القطع
~~أو بسبب آخر وإن كان البائع منعه ثم مات من القطع فعلى المشتري جميع الثمن
~~أيضا؛ لأن القطع إذا اتصلت به السراية فهو قتل حكما ومنع البائع إياه لا
~~يقطع السراية عن الجناية؛ لأن هذا المنع لا يتبدل المالك، والمستحق إنما
~~يفوت يد المشتري وإذا كان حكم الجناية يثبت بدون ms3753 يده فلأن يبقى بدون يده
~~أولى وإن مات من غير القطع فعلى المشتري نصف الثمن؛ لأن البائع لما منع
~~الباقي بالثمن فقد صار مستردا له بحق فاسخا لقبض المشتري فيه.
# ولو قبضه المشتري حقيقة قبل نقد الثمن فاسترده البائع وحبسه بالثمن انتقض
~~به حكم المشتري فكذلك إذا صار قابضا لما بقي منه باعتبار الجناية وإذا
~~انفسخ قبض المشتري فيه كان هالكا في ضمان البائع فسقط حصته من الثمن وهو
~~النصف فأما نصف الثمن فقد تقرر على المشتري بقطع اليد؛ لأن اليد من الآدمي
~~نصفه ولا يتصور الاسترداد في الجزء الفائت.
# فإن قطع البائع أولا يده ثم قطع المشتري رجله من خلاف ثم برئ منهما جميعا
~~فالعبد لازم للمشتري بنصف الثمن ولا خيار له فيه؛ لأن البائع بقطع اليد فوت
~~نصفه فسقط نصف الثمن وثبت الخيار للمشتري بنصف الثمن فلما قطع المشتري رجله
~~فقد صار مسقطا لخياره؛ لأنه قابض لجميع ما بقي متلف لبعضه، ومجرد قبضه بعد
~~العلم بالعيب يسقط خياره فقبضه مع الإتلاف أولى أن يكون مسقطا لخياره.
# ولو كان المشتري هو الذي قطع يده أولا ثم قطع البائع رجله من خلاف فبرئ
~~منهما كان المشتري بالخيار إن شاء أخذ العبد وأعطى ثلاثة أرباع الثمن وإن
~~شاء تركه وعليه نصف الثمن؛ لأن بقطع اليد تقرر على المشتري نصف الثمن ثم
~~البائع بقطع الرجل بعد ذلك صار مفوتا قبض المشتري في الباقي متلفا لنصف ما
~~بقي فيسقط عن المشتري نصف ما بقي من الثمن وهو ربع جميع الثمن ويثبت له
~~الخيار فيما بقي من العبد؛ لأنه تغير المقصود عليه في ضمان البائع بفعله
~~ولم يوجد من المشتري بعد ذلك ما يكون دليل الرضا منه.
# فإن شاء فسخ العقد فيما بقي منه وعليه نصف الثمن بقطع اليد، وإن شاء أخذ
~~ما بقي وعليه نصف الثمن بقطع اليد وربعه بمقابلة ما بقي من العبد.
# ولو كان المشتري نقد الثمن ولم يقبض
# PageV13P173
# العبد حتى قطع المشتري يده وقطع البائع رجله من خلاف فبرئ منهما ms3754 فالعبد
~~للمشتري ولا خيار له فيه؛ لأن المشتري صار قابضا لجميع العبد بإتلاف النصف
~~بقطع اليد ثم بقطع البائع رجله لا ينتقض قبض المشتري في شيء؛ لأن الثمن قد
~~سلم للبائع وليس له بعد استيفاء الثمن حق نقض قبض المشتري فلهذا لا يجعل
~~قطعه الرجل ناقضا قبض المشتري بخلاف ما تقدم في البائع. هناك لم يستوف
~~الثمن وله أن ينقض قبض المشتري ما لم يصل إليه الثمن وإذا بقي حكم قبض
~~المشتري كان البائع في قطع الرجل كأجنبي آخر فعليه نصف قيمة قطع اليد وعلى
~~المشتري جميع الثمن لبقاء حكم قبضه في جميع العبد ولا خيار للمشتري؛ لأن
~~المعقود عليه إنما تغير لعدم تمام قبض المشتري.
# قال: ولو كان البائع أولا قطع يده ثم قطع المشتري رجله فالعبد لازم
~~للمشتري بنصف الثمن؛ لأن بقطع البائع يده يسقط نصف الثمن ويتخير المشتري
~~إلا أن خياره يسقط بقطعه رجله فكان العبد لازما له بنصف الثمن ويرجع على
~~البائع بنصف الثمن الذي أعطاه.
# قال: وإذا اشترى عبدا بألف درهم ولم ينقده الثمن حتى قطع البائع يده ثم
~~قطع المشتري رجله من خلاف فمات من ذلك كله في يد البائع فعلى المشتري ثلاثة
~~أثمان الثمن؛ لأن البائع بقطع اليد صار متلفا نصفه ثم المشتري بقطع رجله
~~صار متلفا نصف ما بقي وهو الربع تلف بسراية الجنايتين فنصفه يكون هالكا
~~بسراية جناية البائع وإنما تعتبر السراية في الحكم بأصل الجناية وحكم أصل
~~جناية البائع سقوط الثمن بحصة ما تلف به فكذلك حكم سراية جنايته وحكم أصل
~~جناية المشتري تقرر الثمن عليه فكذلك حكم ما تلف بسراية جنايته فيحتاج إلى
~~حساب، تقسم ربعه نصفين وذلك ثمانية فقد تلف بأصل جناية البائع أربعة
~~وبسراية جنايته سهم فلهذا سقط عن المشتري خمسة أثمان الثمن وتلف بجناية
~~المشتري سهمان وبالسراية سهم فعليه ثلاثة أثمان الثمن، فإن قيل فأين ذهب
~~قولكم إن المشتري بجناية يصير قابضا لما أتلف ولما بقي منه قلنا هو كذلك
~~ولكن للبائع حق الاسترداد فيما بقي ms3755 ما لم يصل إليه الثمن فيكون مستردا لما
~~تلف بسراية جنايته؛ لأن تأثير سراية جنايته فوق تأثير حبسه وقد بينا أنه لو
~~حبسه بعد جناية المشتري انتقض به قبض المشتري إلا فيما تلف بسراية جناية
~~المشتري فلأن ينتقض حكم قبض المشتري فيما تلف بسراية جناية البائع كان
~~أولى، ولو كان المشتري هو الذي قطع يده أولا ثم قطع البائع رجله من خلاف
~~فمات من ذلك فعلى المشتري خمسة أثمان الثمن وبطل عنه ثلاثة أثمان الثمن؛
~~لأنه
# PageV13P174
# تلف بجناية المشتري النصف وهو أربعة من ثمانية وبسراية جنايته سهم فيلزمه
~~خمسة أثمان الثمن وتلف بجناية البائع سهمان وبسراية جنايته سهم فكما انتقض
~~قبض المشتري فيما تلف بجناية البائع فكذلك ينقض فيما تلف بسراية جنايته
~~فلهذا سقط عنه ثلاثة أثمان الثمن وإن كان الثمن منقودا والمشتري هو البادئ
~~بالجناية فعليه جميع الثمن؛ لأنه بقطع اليد صار قابضا لجميع العبد ولم
~~ينتقض قبضه في شيء بجناية البائع؛ لأنه لا حق للبائع في نقض قبضه بعد وصول
~~الثمن إليه.
# فلهذا كان عليه جميع الثمن وعلى البائع ثلاثة أثمان قيمته صحيحا؛ لأنه
~~تلف بأصل جنايته نصف ما بقي منه وهو ربع العبد وبسراية جنايته ربع ما بقي
~~منه وذلك ثلاثة أثمان جميع العبد فيلزمه ثلاثة أثمان قيمته صحيحا والبائع
~~في هذه الحالة كأجنبي آخر فإن كان البائع هو البادئ بالقطع رد البائع على
~~المشتري نصف الثمن الذي أعطاه؛ لأنه بقطع اليد أتلف نصفه قبل أن يصير
~~المشتري قابضا له فينفسخ البيع في ذلك النصف ويجب عليه رد نصف الثمن ثم
~~المشتري بقطع الرجل صار قابضا جميع ما بقي قبضا تاما فيتقرر عليه نصف الثمن
~~إلا أن نصف ما بقي تلف بجناية المشتري والنصف بسراية الجنايتين فما تلف
~~بسراية جناية البائع وهو الثمن فعلى البائع حصة ذلك من قيمة العبد؛ لأن
~~التالف بسراية الجناية كالتالف بأصل الجناية، ولو تلف بجنايته بعدما تم قبض
~~المشتري فيه كان الواجب عليه ضمان القيمة فكذلك ما تلف بسراية جنايته فلهذا
~~ألزمه ms3756 ثمن قيمة العبد للمشتري فإن قيل قد قلتم: إن للقبض مشابهة بالعقد
~~وإذا كان بأصل العقد بعد الجناية ينقطع حكم السراية فإن قطع يد عبد نفسه ثم
~~باعه فكذلك بقبض المشتري بعد جناية البائع ينبغي أن ينقطع حكم السراية قلنا
~~عيب المبيع لا يقطع حكم السراية ولكن تبدل المستحق سبب للبيع وهو القاطع
~~للسراية؛ لأن المستحق هو المالك وقد انتقل إلى ملك المشتري بالبيع وهذا
~~المعنى لا يوجد في القبض وبه لا يتبدل المالك والمستحق فإن قيل معنى التبدل
~~هنا يحصل حكما أيضا فإن ما تلف بأصل الجناية قبل القبض يتلف على ملك البائع
~~وما تلف بسراية جنايته يتلف على ملك المشتري.
# ويتبين ذلك بالموجب فإن باعتبار ما تلف بجناية البائع سقط الثمن عن
~~المشتري وباعتبار ما تلف بجنايته يوجب القيمة على البائع قلنا لا كذلك بل
~~العبد بنفس العقد صار مملوكا للمشتري فجناية البائع تصادف ملك المشتري وهو
~~سبب لضمان المتلف للمشتري عليه إلا أن قبض المشتري يفوت فيما تلف بأصل
~~جنايته ومن ضرورة فوات قبضه انفساخ البيع فيه فيسقط حصته من الثمن
# PageV13P175
# بذلك فأما ما تلف بسراية فلم يفت قبض المشتري فيه فلهذا كان مضمونا
~~بالقيمة على البائع وتبين بهذا أن اختلاف الحكم لأجل فوت قبض المشتري؛ لأن
~~حكم السراية مخالف لحكم أصل العقد في حكم الضمان، وهذا هو الجواب عن
~~الإشكال الذي يرد على أبي حنيفة في مسألة سراية القصاص أن القطع مع السراية
~~لا يكون قتلا من أصله إذا كان حكم أصل الفعل مخالفا لحكم السراية بدليل هذه
~~المسألة.
# ولو كان المشتري حين اشتراه نقد الثمن أو لم ينقده حتى قطع البائع يده ثم
~~قبضه المشتري بإذن البائع أو بغير إذنه فمات في يد المشتري من جناية البائع
~~عليه بطل على المشتري نصف الثمن بقطع البائع يده ولا ضمان على البائع فيما
~~هلك في يد المشتري بجناية البائع؛ لأن المشتري بإقدامه على القبض صار راضيا
~~بما بقي منه وذلك قاطع لحكم سراية جناية البائع بمنزلة الرد ms3757 فلهذا كان على
~~المشتري نصف الثمن ولأن القبض مشابه بالعقد.
# ولو اشتراه بعد قطع البائع يده انقطع به حكم السراية؛ لأن المشتري صار
~~راضيا بقبضه بحكم الشراء فكذلك في هذا الموضع ولا يشبه قبض المشتري في هذا
~~الوجه قبضه في الوجه الأول بالجناية عليه أو بعيب يحدثه فيه وكل شيء يحدثه
~~من جناية البائع بعدما يحدث المشتري فيه جناية، فإن كان الثمن غير منقود
~~بطل عن المشتري من الثمن بحساب ما هلك منه بجناية البائع وإذا كان الثمن
~~منقودا فعلى البائع فيه القيمة وإذا كان القبض بعد جناية البائع بأخذ
~~المشتري إياه فلا ضمان على البائع فيما هلك من جناية في يد المشتري من
~~القيمة ولا يبطل عنه شيء من الثمن باعتباره؛ لأن القبض بالجناية حكمي فإنما
~~يظهر أثره فيما تلف به ولا تنقطع السراية التي انعقد سببها بجناية البائع
~~فأما القبض بالأخذ فحتى يظهر في جميع ما بقي من العبد وله مشابهة بالعقد
~~فينقطع به حكم سراية جناية البائع وهذا لأن بالقبض حسا يجعل راضيا بما بقي
~~من العبد بعد جناية البائع وبالجناية لا يكون راضيا بتقرر ملكه فيما بقي بل
~~هو متلف فإنما ينقطع حكم سراية جناية البائع فيما يتلف بجناية المشتري أو
~~بسراية جنايته ضرورة، ألا ترى أن رجلا لو قطع يد عبده ثم غصبه منه غاصب
~~فمات في يده من جناية المولى كان على الغاصب قيمته يوم غصبه، ولو لم يغصبه
~~ولكنه جنى عليه فمات العبد من الجنايتين كان على الجاني ضمان ما تلف
~~بجنايته وسراية جنايته، ولو لم يكن عليه ضمان ما تلف بسراية جناية المالك
~~فيه يتضح مما سبق من الفرق بين القبض حسا وبين القبض بحكم الجناية.
# قال: وإذا اشترى الرجل عبدا من رجل فلم ينقده الثمن حتى قبض بغير
# PageV13P176
# إذن البائع فقطع البائع يده في يد المشتري ولم يأخذه حتى مات العبد من
~~قطع اليد أو غير ذلك في يد المشتري فإن كان مات من قطع اليد فقد بطل البيع
~~ولا شيء ms3758 على المشتري فيه؛ لأن حق البائع في الحبس لم يسقط بقبض المشتري
~~إياه بغير إذنه، والسراية إذا اتصلت بالجناية كانت قتلا من أصله فكأن
~~البائع قتله في هذه الحالة في يد المشتري فيصير مستردا له ينفسخ العقد فيه
~~فيسقط الثمن عن المشتري وإذا مات من غير قطعه فعلى المشتري نصف الثمن؛ لأن
~~البائع إنما صار مستردا لنصفه بقطع اليد فإنما انتقض قبض المشتري في ذلك
~~النصف وبقي النصف الآخر هالكا في ضمان المشتري، وهذا بخلاف ما تقدم إذا قطع
~~المشتري يده في يد البائع ثم هلك لا من ذلك القطع ولم يحدث البائع فيه منعا
~~فعلى المشتري جميع الثمن ويجعل قابضا لجميع المعقود عليه بإتلاف نصفه وهنا
~~لم يجعل البائع مستردا لجميع العبد بإتلاف نصفه؛ لأن في الوجهين جميعا بقطع
~~اليد يتمكن من قبض ما بقي منه فيجعل بمنزلة التخلي به والمشتري بالتخلية
~~يصير قابضا فبالجناية أيضا يصير قابضا والبائع بالتخلي بالمبيع لا يصير
~~مستردا فكذلك بالجناية لا يصير مستردا لما بقي منه.
# وهذا لأن الملك للمشتري والملك ممكن له من القبض فيمكن أن يجعل قابضا
~~للبعض بالإتلاف ولما بقي منه بالتخلي به لكونه مملوكا له فأما البائع فليس
~~بمالك وإنما حقه في الحبس باعتبار يده ألا ترى أنه لو سلم المعقود عليه لم
~~يكن له بعد ذلك أن يحبسه فكذلك استرداده لا يظهر إلا فيما ظهر فيه عمله
~~بيده وذلك فيما يتلف بجنايته أو بسراية جنايته.
# وإذا اشتراه ولم ينقده الثمن حتى أحدث المشتري فيه عيبا ينقصه من الثمن
~~فهذا بمنزلة قطعه يده في أنه بصير قابضا لجميعه ويتقرر عليه جميع الثمن إن
~~تلف بعد ذلك بآفة سماوية، ولو باعه المشتري بعدما أحدث فيه وقبضه الذي
~~اشتراه منه كان بيعه جائزا وبه تبين أنه صار قابضا لجميع العبد بما أحدث
~~وهو إشارة إلى ما ذكرنا أنه مالك للعبد والملك مطلق له حق القبض والتصرف.
# قال: وإذا اشترى جارية فلم يقبضها حتى زوجها رجلا كان النكاح جائزا؛ لأن
~~ولاية التزويج ms3759 تثبت بملك الرقبة، والملك حصل للمشتري بنفس العقد والتزويج
~~من التصرفات التي لا يمتنع صحتها لأجل الغرر ألا ترى أن تزويج الآبقة
~~والرضيعة يجوز فكان التزويج نظير العتق وإعتاق المشتري قبل القبض صحيح
~~فكذلك تزويجه ولهذا يجوز من الراهن تزويج الجارية المرهونة كما ينفذ عتقه
~~ثم في القياس يصير المشتري قابضا بنفس التزويج وهو رواية عن أبي يوسف حتى
~~إذا هلكت بعد ذلك فهو من مال المشتري؛ لأن التزويج عيب فيها والمشتري إذا
# PageV13P177
# عيب المعقود عليه يصير به قابضا أو يجعل التزويج كالإعتاق أو التدبير
~~فكما يصير المشتري قابضا بذلك فكذلك بالتزويج ولكنه استحسن فقال لا يكون
~~قابضا لها بنفس التزويج حتى إذا هلكت فهي من مال البائع؛ لأنه لم يتصل من
~~المشتري فعل بها وإنما التزويج عيب من طريق الحكم على معنى أنه تقل رغائب
~~الناس فيها وينتقص لأجله الثمن فهو في معنى نقصان السعر أو التزويج لما كان
~~عيبا من طريق الحكم فهو نظير الإقرار عليه بالدين.
# والمشتري لو أقر عليها بدين لا يصير قابضا لها بخلاف العيب الحسي فذلك
~~باعتبار فعل يتصل من المشتري بعينها وهو إتلاف لجزء من عينها فأما أن يصير
~~قابضا لما بقي بالتخلي بها أو لأن المشتري لا يتمكن من قبض البعض دون البعض
~~فمن ضرورة كونه قابضا لما أتلف أن يكون قابضا لما بقي منه وبه يفرق بين قبض
~~المشتري واسترداد البائع فالبائع يملك استرداد البعض ليحبسه بالثمن دون
~~القبض فلا يجعل بتفويت البعض مستردا لما بقي وهذا بخلاف الإعتاق؛ لأنه
~~إنهاء للملك وإتلاف للمالية ولهذا يثبت به الولاء فمن ضرورته أن يصير قابضا
~~والتدبير نظير العتق في استحقاق الولاء وثبوت حق الحرية للمدبرة فإن وطئها
~~الزوج ثم ماتت بعد ذلك ماتت من مال المشتري إن نقصها الوطء أو لم ينقصها؛
~~لأن الزوج إنما وطئها بتسليط المشتري إياه على ذلك فيكون فعله كفعل
~~المشتري، ولو كان المشتري هو الذي وطئها بنفسه ثم ماتت فعليه جميع ثمنها؛
~~لأنه بالوطء قد تخلى بها والوطء ms3760 بمنزلة إتلاف جزء منها فكذلك إذا وطئها
~~الزوج بتسليط المشتري وإن كان البائع منعها من المشتري بعد وطء المشتري أو
~~الزوج إياها ولم ينقصها الوطء شيئا ثم ماتت فلا شيء على المشتري من الثمن
~~ولا من العقر؛ لأن البائع صار مستردا لها بحبسه إياها بالثمن ومنع المشتري
~~منها ولم يتلف بالوطء شيئا من ماليتها؛ لأن المستوفي بالوطء وإن كان في حكم
~~جزء من عينها فذلك جزء ليس بمال والثمن بمقابلة ما هو مال فلهذا لا يتقرر
~~على المشتري شيء من الثمن ولا عقر عليه؛ لأنه وطئها في ملكه ووطء الإنسان
~~في ملك نفسه لا يلزمه العقر.
# وإن كانت بكرا أو كان الوطء نقصها لم ينظر إلى العقر ولكن ينظر إلى ما
~~ينقصها الوطء فيكون عليه حصة من الثمن؛ لأنه فات جزء من ماليتها بفعل
~~المشتري فيتقرر عليه حصة ذلك من الثمن كما لو فقأ المشتري عينها ثم استردها
~~البائع فهلكت؛ وهذا لأن البكارة في حكم جزء من المالية ولهذا يصير مستحقا
~~بالبيع إذا اشترط فبوطء المشتري إن
# PageV13P178
# كانت بكرا يفوت جزء من المالية وقد بينا أن الوصف الذي هو مال يقابله حصة
~~من الثمن إذا صار مقصودا بالتناول وإذا كان البائع هو الواطئ لم ينظر إلى
~~العقر ولكنه ينظر إلى النقصان فإن كان لم ينقصها شيئا أخذها المشتري بجميع
~~الثمن وإن كان نقصها شيئا حط عنه حصة النقصان وأخذها بما بقي من الثمن في
~~قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إذا لم ينقصها الوطء يقسم
~~الثمن على العقر والقيمة فيسقط حصة العقر من الثمن عن المشتري فإن نقصها
~~الوطء ينظر إلى الأكثر من العقر ومن النقصان فيقسم الثمن عليه وعلى قيمتها
~~ويبطل على المشتري حصة ذلك الثمن ويأخذها بحصة القيمة من الثمن؛ لأنها
~~بالعقر صارت مملوكة للمشتري فوطء البائع حصل في ملك الغير والوطء في ملك
~~الغير لا ينفك عن حد أو عقر وقد سقط الحد للشبهة فيجب العقر.
# ولكن لا يمكن استيفاء العقر من البائع؛ لأنها ms3761 في ضمانه بالثمن فيعتبر
~~العقر لإسقاط حصته من الثمن وهذا؛ لأن الوطء في ملك الغير بمنزلة الجناية
~~فكما أن جناية البائع عليها قبل التسليم تعتبر في إسقاط حصة من الثمن لا في
~~إيجاب الضمان فكذلك وطؤه إياها إلا أنها إذا كانت بكرا فالممكن هنا اعتبار
~~معنى نقصان البكارة والعقر بسبب الوطء ولكن يتعذر الجمع بينهما بسبب فعل
~~واحد فيدخل الأقل في الأكثر ويعتبر الانقسام على القيمة وعلى الأكثر منهما
~~وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: الجارية قبل التسليم في ضمان البائع وقد
~~جعل ذلك في حكم ضمان الفعل بمنزلة حقيقة الملك، ألا ترى أنه لا يلزمه
~~بالجناية أرش ولا بالوطء عقر يستوفى منه فكما أن وطأه إياها لو حصل في حال
~~قيام ملكه فيها لم يكن موجبا للعقر أصلا فكذلك إذا حصل في ضمان ملكه؛ وهذا
~~لأن المستوفى بالوطء في حكم جزء من العين كما قال ولكنه جزء ليس بمال، فإذا
~~لم يمكن نقصانا في ماليتها، والثمن بمقابلة المالية لا يمكن إسقاط شيء من
~~الثمن باعتباره وبه فارق الجناية فإنه يمكنه نقصانا في المالية نقول: إنه
~~يسقط بحصة ذلك النقصان من الثمن يوضحه أن الجارية في حكم الوطء إنما تصير
~~مملوكة للمشتري بالقبض وقبل القبض هي كالمملوكة للبائع في حكم ضمان الوطء
~~ولهذا لا يحتسب بالحيضة التي توجد في يد البائع من استبراء المشتري وأن
~~المشتري لو زوجها ثم قبضها لم يكن عليه أن يستبرئها إذا طلقها الزوج فوطء
~~البائع إياها قبل التسليم من هذا الوجه بمنزلة وطئه إياها قبل البيع وبهذا
~~الطريق.
# قال أبو حنيفة لا خيار للمشتري أيضا بمنزلة ما لو وطئها البائع قبل
# PageV13P179
# القبض ولم ينقصها الوطء ثم علم المشتري بذلك لم يكن له فيها خيار وإن
~~كانت بكرا فنقصها الوطء ثبت الخيار للمشتري لفوات جزء من المالية بمنزلة ما
~~لو ذهبت البكارة من غير صنع أحد يوضحه أن المستوفي بالوطء في حكم جزء هو
~~ثمرة؛ لأنه من حيث الصورة استيفاء منفعة والمنفعة تحدث شيئا فشيئا فإتلاف
~~البائع ms3762 جزءا مما هو ثمرة لا يثبت الخيار للمشتري عند أبي حنيفة إذا لم
~~يتمكن نقصان في مالية العين كإتلاف ولد الشاة وثمرة الأشجار، فإذا لم يمكن
~~نقصانا في العين ثبت الخيار للمشتري لأجله كما لو ولدت الجارية فأتلف
~~البائع ولدها وذكر ابن سماعة عن محمد رحمهما الله فيما إذا كانت بكرا
~~تخريجا هو ألطف من هذا فقال ينظر إلى نقصان البكارة من الثمن أولا على
~~نقصان البكارة وعلى قيمتها فيسقط نقصان البكارة من الثمن ثم يقسم ما بقي من
~~الثمن على قيمتها وعلى ما بقي من العقر فسقط حصة العقر من الثمن وبيانه إذا
~~اشتراها بمائة وقيمتها مائة ونقصان البكارة عشرون والعقر أربعون فإنه يسقط
~~أولا باعتبار نقصان البكارة عشرين درهما ثم يقسم ما بقي من الثمن وذلك
~~ثمانون درهما على قيمتها وهي ثمانون وعلى ما بقي من العقر وهو عشرون فيقسم
~~أخماسا بأن يجعل كل عشرين سهما فيسقط عنه خمس ما بقي وذلك ستة عشر درهما
~~وإنما يأخذها بما بقي وذلك أربعة وستون درهما.
# قال: وإذا اشترى عبدا بألف فلم يقبضه ولم ينقد الثمن حتى قطع البائع يده
~~ثم قطع المشتري وأجنبي رجله من خلاف فعلى المشتري ثلاثة أثمان الثمن وثلث
~~ثمن الثمن حصة جنايته وجناية الأجنبي ويبطل عنه جناية البائع أربعة أثمان
~~الثمن وثلث الثمن؛ لأن البائع بقطع اليد أتلف نصفه والمشتري مع الأجنبي
~~بقطع الرجل أتلف نصف ما بقي ثم ما بقي وهو الربع تلف بجناية ثلثه فيكون ثلث
~~ذلك الربع هالكا بجناية كل واحد منهم وأصل السهام من ثمانية ثم انكسر
~~بالأثلاث فيضرب ثمانية في ثلاثة فيكون أربعة وعشرون ثم انكسر بالأنصاف؛ لأن
~~ما تلف بجناية المشتري والأجنبي يكون نصفين بينهما فتضعف أربعة وعشرون
~~للكسر بالأنصاف فيكون ثمانية وأربعين التالف بجناية البائع أربعة وعشرون
~~وبسراية جنايته أربعة فذلك ثمانية وعشرون وذلك أربعة أثمان العبد وثلثا
~~ثمنه؛ لأن سهام العبد ثمانية وأربعون كل ثمن ستة فأربعة وعشرون أربعة أثمان
~~وأربعة ثلثا الثمن وجنايته موجبة سقوط الثمن فلهذا ms3763 سقط أربعة أثمان الثمن
~~وثلثا الثمن ويتقرر على المشتري ثلاثة أثمان الثمن وثلث الثمن حصة ما تلف
~~بجنايته وحصة
# PageV13P180
# ما تلف بجناية الأجنبي؛ لأن الأجنبي ضامن للقيمة فيبقى البيع فيما تلف
~~بجناية الأجنبي تبعا لبدله والتالف بجنايتهما وسراية جنايتهما في الحاصل
~~عشرون وذلك ثلاثة أثمان العبد وثلث ثمنه ويرجع المشتري على الأجنبي بثمن
~~القيمة وثلثي ثمنها؛ لأن التالف بجناية الأجنبي نصف العشرون وهو عشرة وذلك
~~ثمن العبد وثلثا ثمنه فيرجع المشتري عليه بثمن القيمة وثلثي ثمن القيمة ولا
~~يتصدق بشيء منه وإن كان فيه فضل على حصة من الثمن؛ لأن المشتري بجنايته
~~يصير قابضا وجناية الأجنبي اقترنت بجناية المشتري ووجوب القيمة عليه بعد
~~الجناية فعرفنا أن الوجوب على الأجنبي بعد قبض المشتري فكان ذلك ربحا على
~~ملكه وضمانه.
# ولو كان البائع والأجنبي هما اللذان قطعا اليد أولا ثم قطع المشتري رجله
~~من خلاف فمات من ذلك كله فهو على ما ذكرنا من التخريج يرتفع سهام العبد إلى
~~ثمانية وأربعين والفائت بجناية البائع والأجنبي أربعة وعشرون وبسراية
~~جنايتهما ثمانية وذلك اثنان وثلاثون بينهما نصفان فيكون الفائت بفعل كل
~~واحد منهما ستة عشر وبجناية المشتري اثني عشر وبسراية جنايته أربعة فذلك
~~ستة عشر فأما ما تلف بفعل البائع فيسقط ثمنه عن المشتري وذلك ثمنا الثمن
~~وثلثا ثمنه كل ثمن ستة وما سوى ذلك قيمته واجبة على المشتري أما حصة ما تلف
~~بجنايته فغير مشكل، وكذلك حصة ما تلف بجناية الأجنبي؛ لأنه قد وجب عليه
~~بدله وهو القيمة فعرفنا أنه يقرر على المشتري خمسة أثمان الثمن وثلث ثمن
~~الثمن ويرجع المشتري على الأجنبي بثمن القيمة وثلثي ثمن القيمة فيكون ذلك
~~على عاقلته في ثلاث سنين؛ لأن الجناية على طرف المملوك إذا اتصلت بالنفس
~~تتحملها العاقلة وكما أن بدل النفس كله يكون مؤجلا في ثلاث سنين فكذلك كل
~~جزء من بدل النفس فعرفنا أنها على الأجنبي وذلك ثمنا القيمة وثلثا ثمنها
~~يؤخذ من عاقلته في ثلاث سنين في كل سنة ثلث ذلك، فإذا قبض ms3764 المشتري ذلك فإنه
~~يقابل مقدار ربع القيمة بربع الثمن فإن كان فيه فضل تصدق بالفضل؛ لأن مقدار
~~الربع وجب بأصل جناية الأجنبي وقد كان ذلك قبل قبض المشتري فهذا ربح حصل لا
~~في ضمانه فيتصدق به بالفضل وأما ثلثا ثمن القيمة فهو سالم للمشتري لا يتصدق
~~بشيء منه؛ لأن وجوب ذلك على المشتري بسراية جنايته وقد كان ذلك بعد ما صار
~~المشتري قابضا له بالجناية فهو ربح حصل في ضمانه، ألا ترى أن رجلا لو اشترى
~~عبدا فلم يقبضه حتى قطع أجنبي يده ثم قبضه على ذلك ورضيه فمات في يده من
~~جناية الأجنبي عليه فعلى عاقلة الأجنبي قيمة
# PageV13P181
# العبد في ثلاث سنين، فإذا قبضها وفيها فضل تصدق بنصف الفضل؛ لأن ذلك ربح
~~ما لم يضمن واليد قطعت قبل دخول العبد في ضمانه ولا يتصدق بنصف الفضل؛ لأن
~~السراية كانت بعد دخول العبد في ضمان المشتري بالقبض.
# قال: ولو قطع المشتري وأجنبي يده معا ثم قطع البائع رجله من خلاف فمات من
~~ذلك كله فالمشتري بالخيار لوجود الجناية من البائع بعد جناية المشتري فقد
~~انتقص قبض المشتري فيما تلف بجناية البائع وصار ذلك كجنايته قبل قبض
~~المشتري وذلك يثبت الخيار للمشتري للتغير ولم يوجد من المشتري ما يكون دليل
~~الرضا منه فلهذا يخير بين فسخ البيع وإمضائه فإن اختار البيع فعليه من
~~الثمن خمسة أثمانه وثلث ثمنه وسقط عنه ثمنا الثمن وثلثا ثمنه حصة ما تلف
~~بجناية البائع وبسراية جنايته وقد بينا على التخريج الأول أن التالف بجناية
~~البائع اثنا عشر من ثمانية وأربعين وبسراية جنايته أربعة فذلك ستة عشر وهو
~~ثمنا العبد وثلثا ثمنه ثم يرجع المشتري على الأجنبي بثمن القيمة وثلثي ثمن
~~القيمة؛ لأن التالف بجنايتهما أربعة وعشرون، وسراية جنايتهما ثمانية فيكون
~~اثنين وثلاثين نصف ذلك على الأجنبي وذلك ستة عشر فلهذا يرجع عليه بثمن
~~القيمة وثلثي ثمن القيمة ولا يتصدق بالفضل إن كان في ذلك؛ لأن جناية
~~الأجنبي كانت مع قبض المشتري على ما بينا أن المشتري ms3765 بجنايته يصير قابضا
~~وإن اختار المشتري نقض البيع لزمه من الثمن حصة ما تلف بجنايته وسراية
~~جنايته وذلك ثمنا الثمن وثلثا ثمن الثمن ويسقط عنه ما سوى ذلك لانفساخ
~~البيع فيه ويرجع البائع على الأجنبي بثمن القيمة وثلثي ثمن القيمة؛ لأنه
~~ظهر أن جناية الأجنبي حصلت على ملك البائع حين انفسخ البيع فما تلف بجنايته
~~وسراية جنايته يقابل ذلك بما يخصه من الثمن فإن كان فيه فضل يتصدق بالفضل؛
~~لأنه ربح حصل لا على ملكه لما بينا أن أصل الجناية لم تكن على ملكه.
# قال: وإذا اشترى الرجل من الرجلين عبدا بألف درهم فلم ينقدهما الثمن حتى
~~قطع أحد البائعان يد العبد ثم قطع الآخر رجله من خلاف ثم فقأ المشتري إحدى
~~عينيه فمات من ذلك كله في يد البائعين فالمشتري مختار للبيع بجنايته بعد
~~جناية البائعين؛ لأن جنايتهما أوجبت الخيار له ولكن جنايته بعد جنايتهما
~~تكون دليل الرضا منه والإسقاط لخياره فيكون عليه من الثمن للقاطع الأول ثمن
~~الثمن وخمسة أسداس ثمن الثمن؛ لأن للقاطع الثاني ثمنا الثمن وخمسة أسداس
~~الثمن؛ لأن القاطع الأول بجنايته أتلف النصف وذلك أربعة وعشرون من ثمانية
~~وأربعين والقاطع الثاني بجنايته أتلف نصف ما بقي
# PageV13P182
# وذلك اثنا عشر ثم المشتري بفقء العين أتلف نصف ما بقي وهو ستة وما بقي
~~وهو ستة تلف بثلاث جنايات فيكون على كل واحد منهم ثلث ذلك فكان حاصل ما تلف
~~بجناية القاطع الأول وسراية جنايته ستة وعشرين نصف ذلك مما باع هو ونصف مما
~~باع شريكه ففي حصة ما باع هو بقسط من الثمن وذلك ثلاثة عشر وكل ثمن ستة
~~فالثلاثة عشر تكون ثمن الثمن وسدس الثمن وقد كان للقاطع الأول أربعة أثمان
~~الثمن، فإذا سقط ثمناه وسدس ثمنه بقي له ثمن الثمن وخمسة أسداس ثمنه فلهذا
~~يغرم المشتري له ذلك والتالف بجناية القاطع الثاني وسراية جنايته أربعة عشر
~~نصف ذلك مما باعه هو فيسقط بحصته من الثمن، ونصفه فيما باع شريكه كالأجنبي
~~فعرفنا أن الساقط من حقه ms3766 ثمن الثمن وسدس ثمن الثمن بقي له ثمنا الثمن وخمسة
~~أسداس ثمن الثمن فيغرم له المشتري ذلك ثم يرجع المشتري على القاطع الأول
~~بثمني القيمة وسدس ثمن القيمة وذلك ثلاثة عشر سهما من ثمانية وأربعين سهما
~~حصة ما تلف بجنايته وسراية جنايته مما باعه شريكه؛ لأنه في الجناية على ذلك
~~كأجنبي آخر فيلزمه القيمة ويكون ذلك على عاقلته في ثلاث سنين وعلى عاقلة
~~القاطع الثاني ثمن قيمة العبد وسدس ثمن قيمة حصة ما تلف بجنايته وسراية
~~جنايته مما باعه القاطع الأول وذلك سبعة أسهم ويكون ذلك في ثلاث سنين؛ لأنه
~~جزء من بدل النفس فيكون في حكم التأجيل يعتبر الجميع بدل النفس ويتصدق
~~المشتري بما زاد من ذلك كله على ما غرم من الثمن، الأفضل سدس ثمن قيمة
~~العبد على ما كان بمقابلته من الثمن فإن ذلك يطيب له؛ لأن ما وجب بأصل
~~جناية كل واحد من البائعين إنما وجب قبل قبض المشتري فيلزمه التصدق بالفضل
~~فيه، وأما ما تلف بسراية جناية كل واحد منهما فإنما تلف بعد ما صار المشتري
~~قابضا له فيطيب له الفضل في ذلك القدر.
# قال وإذا اشترى الرجلان من رجل عبدا فلم ينقده الثمن حتى قطع أحد
~~المشتريين يده ثم قطع الآخر رجله من خلاف فمات العبد من ذلك كله فالبيع
~~لازم للمشتريين بالثمن كله؛ لأن المبيع تلف بفعلهما وذلك قبض منهما وزيادة
~~ويرجع القاطع الأول على القاطع الثاني بثمن القيمة ونصف ثمن قيمته ويرجع
~~القاطع الثاني على القاطع الأول بثمن قيمته ونصف من قيمته فيكون ذلك على
~~عاقلة كل واحد منهما في ثلاث سنين؛ لأن القاطع الأول بجنايته أتلف النصف
~~والقاطع الثاني أتلف نصف ما بقي ثم تلف ما بقي بسراية جنايتهما فيكون نصفه
~~على واحد منهما
# PageV13P183
# فحاصل ما تلف بجناية القاطع الأول أربعة وعشرون وسراية جنايته ستة فذلك
~~ثلاثون نصف ذلك مما اشتراه هو ونصفه مما اشتراه صاحبه فيجب عليه قيمة ذلك
~~لصاحبه وذلك خمسة عشر سهما وخمسة عشر من ثمانية وأربعين ثمناه ms3767 ونصف ثمنه
~~فلهذا يجب على عاقلة القاطع الأول ثمنا القيمة ونصف ثمنها والتالف بجناية
~~القاطع الثاني وبسراية جنايته ثمانية عشر نصفه مما اشتراه صاحبه وهو تسعة
~~وذلك ثمن ونصف ثمن فلهذا يجب على عاقلة القاطع الثاني ثمن القيمة ونصف ثمن
~~القيمة فإن كان البائع فقأ عينه بعد جنايتهما فمات من ذلك كله فللمشتريين
~~الخيار لوجود الجناية من البائع ولم يوجد بعدها منهما ما يكون دليل الرضا
~~فإن اختار أنقض البيع فللبائع على القاطع الأول ثمنا الثمن وسدس ثمنه وعلى
~~الثاني ثمن الثمن وسدس ثمنه؛ لأن التالف بجناية القاطع الأول أربعة وعشرون
~~وبسراية جنايته سهمان ثلث ما بقي بعد جناية البائع فذلك ستة وعشرون نصف ذلك
~~ثلاثة عشر مما اشتراه هو فيقرر عليه حصة من الثمن.
# وذلك ثمنا الثمن وسدس ثمنه ونصف ذلك مما اشتراه شريكه فقد انفسخ البيع
~~فيه بفسخه فيغرم للبائع ثمن القيمة وسدس ثمن القيمة؛ لأنه فيما اشترى شريكه
~~كالأجنبي والتالف بجناية القاطع الثاني اثنا عشر وبسراية جنايته سهمان نصف
~~ذلك وهو سبعة مما اشتراه فلزمه حصة من الثمن وهو ثمن الثمن وسدس ثمن الثمن
~~ونصفه مما اشتراه شريكه فينفسخ البيع فيه بفسخه ويغرم للبائع حصة من
~~القيمة، وذلك ثمن القيمة وسدس ثمنها، فإن اختار إمضاء البيع كان على كل
~~واحد منهما ثلاثة أثمان الثمن وثلث ثمنه؛ لأنه إنما سقط من الثمن ما تلف
~~بجناية البائع وسراية جنايته والتالف بجنايته ستة وبسراية جنايته سهمان
~~فذلك ثمن وثلث ثمن والباقي عليهما من الثمن ستة أثمان الثمن وثلثا ثمن على
~~كل واحد منهما ثلاثة أثمان الثمن وثلث ثمنه ويرجع القاطع الثاني على الأول
~~بثمني القيمة وسدس ثمنها لما بينا أن التالف بفعله مما اشتراه القاطع
~~الثاني ثلاثة عشر سهما فيلزمه قيمة ذلك ثمنا القيمة وسدس ثمنها؛ لأنه تلف
~~بفعل الثاني مما اشتراه الأول سبعة أسهم وذلك ثمن وسدس ثمن فلا تقع المقاصة
~~بينهما فيه؛ لأن ما يجب على كل واحد منهما من ذلك يكون على عاقلته في ثلاث
~~سنين فلا ms3768 تقع المقاصة فيه مع اختلاف من يجب عليه.
# قال: وإذا اشترى عبدا بألف درهم ولم ينقده الثمن حتى قطع البائع يده ثم
~~قطع المشتري يده الأخرى أو قطع رجله التي في جانب اليد المقطوعة فمات من
~~ذلك كله فقد بطل على المشتري بقطع البائع يد العبد نصف الثمن؛ لأن اليد من
~~الآدمي
# PageV13P184
# نصفه ثم ينظر إلى ما نقص العبد من جناية المشتري عليه في قطع يده أو رجله
~~بخلاف ما سبق وهو ما إذا قطع رجله من خلاف؛ لأن فعله هناك ليس باستهلاك
~~فإنه غير مفوت لجنس المنفعة فلهذا يجعل التالف بفعله نصف ما بقي وهنا فعله
~~استهلاك حكما؛ لأنه إن قطع اليد الأخرى فقد فوت منفعة البطش، وتفويت منفعة
~~الجنس يكون استهلاكا من طريق الحكم ولهذا لا يستحق ذلك في السرقة ولا يجوز
~~إعتاق مقطوع اليدين في الكفارة فإن قطع الرجل التي من جانب اليد المقطوعة
~~فقد فوت عليه منفعة المشي؛ لأنه لا يمكنه أن يمشي بعصا بخلاف ما إذا قطع
~~الرجل من خلاف فعرفنا أن هذا استهلاك وأن النقصان فيه أكثر فلهذا اعتبرنا
~~النقصان، فإن كانت هذه الجناية نقصته أربعة أخماس ما بقي بأن كانت قيمته
~~بعد قطع اليد ألف درهم وتراجعت قيمته بجناية المشتري إلى مائتي درهم فقد
~~تقرر على المشتري أربعة أخماس نصف الثمن ثم الباقي وهو خمس النصف تلف
~~بجنايتهما فيكون نصف ذلك على المشتري فصار حاصل ما على المشتري من الثمن
~~أربعة أعشار الثمن ونصف عشر الثمن وسقط عنه بجناية البائع وسراية جنايته
~~خمسة أعشار ونصف عشر.
# قال: فإن بدأ المشتري فقطع يده ثم قطع البائع رجله من خلاف ثم مات من غير
~~ذلك ولم يحدث البائع فيه منعا فعلى المشتري ثلاثة أرباع الثمن؛ لأنه بقطع
~~اليد صار قابضا لجميع العبد ثم إنما ينتقض حكم قبضه فيما تلف بفعل البائع
~~خاصة والتالف بفعل البائع نصف ما بقي منه وهو ربع العبد فيسقط عن المشتري
~~ربع الثمن ويلزمه ثلاثة أرباع الثمن نصف الثمن حصة ما ms3769 تلف بجنايته وربع
~~الثمن حصة ما بقي من العبد؛ لأن حكم قبض المشتري بقي فيه وقد تلف لا بسراية
~~جناية البائع فيتقرر ثمنه على المشتري، ولو لم يمت العبد وبرئ كان المشتري
~~بالخيار؛ لأن حكم قبضه انتقض فيما تلف بجناية البائع وذلك يثبت الخيار
~~للمشتري ولم يوجد منه بعد ذلك ما يدل على الرضا فكان على خياره إن شاء أخذه
~~وأعطاه ثلاثة أرباع الثمن، نصف الثمن حصة ما تلف بقطعه اليد، وربع الثمن
~~حصة الباقي من العبد، وإن شاء تركه وأعطى نصف الثمن حصة ما تلف بقطعه اليد،
~~ولو أراد المشتري أخذه فمنعه البائع حتى يعطيه ثلاثة أرباع الثمن فمات في
~~يده من غير جنايتهما فليس على المشتري إلا نصف الثمن؛ لأن حكم قبضه انتقض
~~فيما بقي حين منعه البائع فإنما تلف ما بقي في ضمان البائع فلهذا لا يجب
~~على المشتري من الثمن إلا حصة اليد وذلك نصف الثمن والله أعلم
# PageV13P185
### | [باب زيادة المبيع ونقصانه]
# قبل القبض قال: وإذا اشترى الرجل جارية بألف درهم وقيمتها ألف درهم فولدت
~~عند البائع بنتا تساوي ألف درهم ونقصت الولادة الأم فالمشتري بالخيار إن
~~شاء أخذهما بجميع الثمن، وإن شاء تركهما؛ لأنها تعيبت في ضمان البائع،
~~والعيب الحادث قبل القبض فيها يجعل كالمقترن بالعقد ونقصان الولادة وإن كان
~~منجبرا بالولد فالخيار يثبت للتغير كما لو قطعت يدها وأخذ البائع الأرش،
~~فإن اختار المشتري أخذهما فلم يأخذهما حتى ولدت البنت بنتا تساوي ألفا وقد
~~نقصتها الولادة فالمشتري أيضا بالخيار؛ لأن الزيادة الحادثة قبل القبض
~~كالموجودة عند العقد حتى يصير بمقابلتها حصة من الثمن إذا قبضت وأنه يثبت
~~للمشتري فيها حق القبض كما يثبت في الأصل فكما أنه يستحق سلامة الأصل عن
~~العيب ويثبت له الخيار إذا لم يسلم فكذلك يثبت الخيار للنقصان المتمكن في
~~الزيادة بسبب الولادة؛ لأنه إنما رضي بنقصانها على أن يسلم له الزيادة
~~سليمة عن النقصان، فإذا لم يسلم كان هو على خياره، فإذا زادت الوسطى حتى
~~صارت تساوي ألفين فقبضهن ms3770 جميعا والأم قد رجعت قيمتها إلى خمسمائة ثم وجد
~~بالأم عيبا ردها بربع الثمن؛ وهذا لأن الوسطى والسفلى كلاهما زيادة في الأم
~~فإن الوسطى تبع الأم في العقد ولا تبع للتبع، فإذا لم يمكن جعل السفلى تبعا
~~للوسطى جعلناهما كولدين للأم ثم الأصل في قسمة الثمن أنه يعتبر قيمة الأم
~~وقت العقد وقيمة الولد وقت القبض لأن الزيادة إنما تصير مقصودة بالقبض
~~وإنما يكون لها حصة من الثمن إذا صارت مقصودة فأما البيع فلا حصة له من
~~الثمن ما لم يصر مقصودا كأطراف المبيع، وقيمة الأم عند العقد ألف درهم
~~وقيمة الوسطى عند القبض ألفان وقيمة السفلى ألف فجعلنا كل ألف سهما وإذا
~~جعلنا كل ألف سهما انقسم الثمن على أربعة أسهم سهم بإزاء الأم فيردها بذلك
~~إذا وجد العيب بها وسهمان بإزاء الوسطى فيردها بالعيب بنصف الثمن وسهم
~~بإزاء السفلى فيردها بالعيب بربع الثمن؛ لأن كل واحدة منهن لما صارت مقصودة
~~بالقبض التحقت بالموجود عند العقد في استحقاق المشتري صفة السلامة فيها
~~وعند وجود العيب إنما يرد المعيب خاصة بعد القبض وقد بينا هذا فيما سبق.
# قال: وإذا اشترى أمتين بألف درهم قيمة إحداهما خمسمائة وقيمة الأخرى ألف
~~درهم فولدت كل واحدة منهما ولدا يساوي ألفا ثم اعورت التي كانت تساوي
# PageV13P186
# ألفا فاختار المشتري أخذ ذلك كله بالثمن فقبضهن جميعا ودفع الثمن ثم وجد
~~بالعوراء عيبا وقيمتها خمسمائة ردها بثلثمائة وثلاثة وثلاثين وثلث؛ لأن ولد
~~كل واحدة منهما يتبعها فيما يخصها من الثمن والانقسام أولا على قيمة
~~الأمتين؛ لأنهما مقصودتان بالعقد، وولد كل واحدة منهما زيادة فيها دون
~~الأخرى فيقسم الثمن على قيمة الجاريتين وقت العقد وقيمة العوراء وقت العقد
~~ألف درهم وقيمة الأخرى خمسمائة فكان ثلثا الثمن حصة العوراء ثم ينقسم حصتها
~~من الثمن على قيمتها وقت العقد وقيمة ولدها وقت القبض وذلك ألف فانقسم
~~نصفان نصفه حصة ولدها ونصفه حصة العوراء وذلك ثلث الألف فبذلك يردها
~~بالعيب، ولو وجد العيب بالأمة الأخرى ردها بمائة وأحد عشر درهما ms3771 وتسع درهم؛
~~لأن حصتها ثلث الثمن فانقسم ذلك على قيمتها وقت العقد وهو خمسمائة وقيمة
~~ولدها وقت القبض وهو ألف درهم فيردها بذلك.
# قال: وإذا اشترى شاة فولدت قبل القبض فليس للمشتري أن يترك البيع؛ لأن
~~الولادة زيادة في البهائم فلا يتمكن بها نقصان في الأصل فالمشتري يجبر على
~~قبضها؛ لأنه لما كان راضيا بلزوم العقد قبل حدوث الزيادة فهو راض بلزومه
~~بعد حدوثها، فإن وجد بالأم عيبا قبل القبض فهو بالخيار إن شاء أخذهما بجميع
~~الثمن وإن شاء تركهما جميعا وليس له أن يأخذ إحداهما دون الأخرى؛ لأن
~~الزيادة قبل القبض تبع في العقد لا حصة لها من الثمن، وثبوت الحكم في التبع
~~بثبوته في الأصل ولأنه لو رد الأصل وحدها ردها بجميع الثمن إذ لا حصة للولد
~~ما لم يصر مقصودا بالقبض وبعدما ردها بجميع الثمن لو بقي العقد في الولد
~~أخذه بغير شيء فيكون فضلا خاليا عن المقابلة مستحقا بالتبع مقبوضا به وهو
~~الربا بعينه وإن وجد بالولد عيبا فلا خيار له فيه وهما لازمان له؛ لأن
~~بوجود العيب يظهر فوات جزء من الولد، ولو مات الولد قبل القبض أخذ الأم
~~بجميع الثمن ولا خيار له فيها فكذلك إذا فات جزء من الولد؛ وهذا لأن
~~الزيادة لما فاتت من غير صنع أحد صارت كأن لم تكن وقبل حدوثها كان العقد
~~لازما له في الأصل بجميع الثمن فكذلك بعد فواتها وهذا بخلاف ما إذا وجد
~~العيب بالولد بعدما قبضهما؛ لأن الولد بالقبض صار مقصودا فصار له حصة من
~~الثمن فباعتبار العوض بمقابلته يستحق المشتري صفة السلامة فيه، فإذا وجد
~~المشتري به عيبا رده فأما قبل القبض فلا حصة له من الثمن واستحقاق صفة
~~السلامة عن العيب باعتبار العوض، ألا ترى أنه لا يستحق ذلك في الموهوب وإن
~~كان البائع هو الذي
# PageV13P187
# قتل الولد فقد صار الولد مقصودا بإتلاف البائع إياه ولو صار مقصودا بقبض
~~المشتري إياه كان له حصة من الثمن فكذلك إذا صار مقصودا بإتلاف البائع وقد ms3772
~~قررنا هذا في طرف المبيع أنه إذا فات من غير صنع أحد لا يسقط شيء من الثمن،
~~وإذا أتلفه البائع يسقط حصته من الثمن فكذلك هذا في الولد الذي هو تبع
~~فيقسم الثمن على قيمة الأم وقت البيع وعلى قيمة الولد يوم قتله البائع فما
~~أصاب الولد بطل عن المشتري وأخذ الأم بما بقي ولا خيار له في ذلك عند أبي
~~حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله له الخيار وهذه هي الخلافية التي
~~ذكرناها في الثمار وتنصيصه على الخلاف هنا يكون تنصيصا ثمة إذ لا فرق
~~بينهما.
# قال: وإذا اشترى الرجل من الرجل جارية بألف درهم وإحدى عينيها بيضاء
~~وقيمتها ألف درهم فولدت ولدا يساوي ألفا ثم ذهب البياض من عينيها فصارت
~~تساوي ألفين ثم إن البائع ضرب العين التي كانت في الأصل صحيحة فابيضت ورجعت
~~قيمتها ألف درهم وبياض العين ينقصها أربعة أخماس القيمة الأولى لو كانت
~~العين الأولى بيضاء على حالها فإني لست ألتفت إلى الزيادة لكي أنظر كم كان
~~ينقصها البياض لو كان بياض العين الأولى على حاله، فإذا كان ينقصها أربعة
~~أخماس القيمة الأولى وذلك ثمانمائة درهم فالمشتري بالخيار إن شاء أخذها
~~بستة أعشار الثمن وإن شاء تركها أما ثبوت الخيار فلأنها تغيرت في ضمان
~~البائع بفعله ثم ذهاب البياض عن العين الأولى زيادة متصلة ولا معتبر
~~بالزيادة المتصلة في عقود المعارضات لما بينا أن المعتبر في الانقسام
~~قيمتها وقت العقد فوجود هذه الزيادة كعدمها، ولو لم يذهب البياض عن عينها
~~حتى ضرب البائع العين الصحيحة فابيضت فإنه يعتبر فيه النقصان فيها؛ لأنها
~~عميت بفعله وذلك استهلاك حكما فيكون المعتبر فيه النقصان فلهذا قال ينظر
~~إلى ما نقصها القيمة الأولى ثم الثمن ينقسم على قيمتها وقت العقد وقيمة
~~ولدها وقت القبض وهما سواء فانقسم نصفان نصف الثمن حصة الولد ونصفه حصة
~~الأم، فإذا كان النقصان أربعة أخماس القيمة الأولى سقط عن المشتري أربعة
~~أخماس النصف وتبين أن جميع الثمن صار على عشرة أسهم نصفه وهو ms3773 خمسة حصة
~~الولد وسهم واحد حصة ما بقي من الأم.
# فإذا قبضهما ثم وجد بالأم عيبا ردها بحصتها من الثمن وهو سدس ما أخذهما
~~به، ولو وجد العيب بالولد رده بحصته وهو خمسة أسداس ما أخذهما به، ولو لم
~~يكن البائع ضرب العين الصحيحة ولكنه ضرب العين التي كان بها البياض بعد ما
~~ذهب البياض فعاد إلى الحالة الأولى فالمشتري بالخيار في
# PageV13P188
# قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إن شاء أخذهما بثلثي الثمن وإن شاء
~~تركهما ولأن ذهاب البياض كان زيادة متصلة فقد انفصلت بفعل البائع فهي
~~كزيادة متصلة أتلفها البائع بأن ولدت ولدا آخر قيمته ألف فقتله البائع، ولو
~~كان كذلك لكان يقسم الثمن على قيمة الأم وقت العقد وقيمة الولد من حين يصير
~~كل واحد منهما مقصودا والقيمة سواء فيقسم الثلث أثلاثا وحصة ما أتلف البائع
~~ثلث الثمن فيسقط ذلك عن المشتري ويتخير فيما بقي عندهما، وعند أبي حنيفة لا
~~خيار له بمنزلة الزيادة المنفصلة في البهائم إذا أتلفها البائع؛ لأن تلك
~~الزيادة لا تمكن نقصانا في الأصل وهذه الزيادة مثل تلك، فإن أخذهما ثم وجد
~~بأحدهما عيبا رده بنصف ما أخذهما به لما بينا أن حصة كل واحد منهما ثلث
~~الثمن وهذا بخلاف الأول وهو ما إذا كانت جناية البائع على العين الصحيحة؛
~~لأن الزيادة هناك لم تزايل البدن فلا معتبر بها وهنا الزيادة زايلت البدن
~~بصنع البائع فوجب اعتبارها.
# قال: وإذا اشترى جارية بألف وقيمتها ألف وإحدى عينيها بيضاء فذهب البياض
~~فصارت تساوي ألفين ثم إن عبدا لأجنبي ضرب تلك العين فعاد بياضها ودفعه
~~مولاه وقيمته خمسمائة درهم فأخذهما المشتري بجميع الثمن ثم إنه وجد بالعبد
~~عيبا فإنه يرد بثلث الثمن؛ لأن العبد المدفوع بالعين قائم مقامها وذهاب
~~البياض عن تلك العين كان زيادة متصلة وقد انفصلت فيجعل كولد ولدته الجارية
~~وإنما ينقسم الثمن على قيمتها وقت العقد وقيمة الولد وقت القبض فكذلك يعتبر
~~قيمة العبد المدفوع في الانقسام وقت القبض بحكم العقد لا وقت الدفع ms3774
~~بالجناية؛ لأن ذلك ليس من حكم العقد في شيء وقيمته وقت القبض خمسمائة
~~فانقسم الثمن أثلاثا ثلثه بإزاء العبد يرده بذلك إن وجد به عيبا وثلثاه
~~بإزاء الجارية إن وجد العيب بها يردها بذلك وإن كان المشتري لم يقبض العبد
~~حتى زاد في يد البائع فصار يساوي ألف درهم ثم قبضهما المشتري فوجد بأحدهما
~~عيبا رده بنصف الثمن لما بينا أن المعتبر قيمة العبد وقت القبض بحكم العقد
~~وهي مساوية لقيمة الأمة وقت العقد فانقسم الثمن عليهما نصفين.
# قال: وإذا اشترى جارية تساوي ألفا ففقأ البائع عينها ثم ولدت بعد الفقء
~~ولدا يساوي ألفا أخذهما المشتري بنصف الثمن؛ لأن البائع لما فقأ عينها فقد
~~سقط عن المشتري نصف الثمن؛ لأن العين من الآدمي نصفه ثم لما ولدت انقسم ما
~~بقي من الثمن على قيمتها وقيمة ولدها فإن كان الفقء بعد الولادة أخذهما إن
~~شاء بثلاثة أرباع الثمن؛ لأنها حين ولدت وهي صحيحة فقد انقسم جميع الثمن
~~على قيمتها وقيمة الولد
# PageV13P189
# بشرط بقاء الولد على هذه القيمة وقت القبض وقد بقي فظهر أن نصف الثمن كان
~~بمقابلة الولد ونصفه حصة الأم فلما فقأ البائع العين فإنما يسقط نصف حصتها
~~من الثمن وذلك ربع الثمن فأما إذا كان الفقء قبل الولادة فقد كان جميع
~~الثمن فيها حين فقأ البائع عينيها فلهذا يسقط نصف الثمن قال: ولا يشبه
~~الرهن في هذا البيع يعني في الرهن في هذه الصورة لا فرق بين الولادة قبل
~~ذهاب العين وبين الولادة بعد ذهاب العين ويكون الساقط ربع الدين في
~~الموضعين جميعا وبالولادة بعد ذهاب العين هناك يعود بعض ما كان ساقطا وفي
~~البيع لا يعود والفرق بينهما أن سقوط الثمن بفقء البائع العين إنما كان
~~بطريق انفساخ العقد فيما أتلفه البائع والبيع بعدما انفسخ لا يعود بحدوث
~~الزيادة وأما في الرهن فسقوط الدين بطريق المرتهن صار مستوفيا والاستيفاء
~~بقرار الدين ولا يسقطه، فإذا حدثت الزيادة فقد حدثت في حال قيام الدين كله
~~لكونه منتهيا بالاستيفاء فلهذا يعود ms3775 باعتبار أن الزيادة بعض ما كان ساقطا
~~وتجعل الزيادة الحادثة بعد ذهاب العين كالزيادة قبل ذهاب العين، ألا ترى
~~أنه لو اشترى شاة فماتت قبل القبض ثم دبغ البائع جلدها لا يعود العقد في
~~حصة الجلد، ولو أن الشاة المرهونة ماتت وحكم بسقوط الدين ثم دبغ المرتهن
~~جلدها عاد من الدين ما يخص الجلد وكان الفرق ما ذكرنا وتحقيقه من حيث
~~المعنى أن الفسخ ضد ما هو مقصود بالعقد فإنما يسقط بعض الثمن عن المشتري
~~بما هو ضد المقصود بالعقد فلا يجعل العقد فيه كالقائم حكما وأما سقوط الدين
~~بهلاك بعض المرهون فيحقق ما هو المقصود بالعقد؛ لأن المقصود بعقد الرهن
~~الاستيفاء أو إنما يتم ذلك بهلاك الرهن فلهذا يجعل كأن العقد في الكل قائم
~~حكما حين حدثت الزيادة فيسقط نصف ما يخص الأم وذلك ربع الدين ثم الرهن
~~والبيع يفترقان من وجه آخر وهو أن البيع إذا ذهبت العين من غير صنع أحد لا
~~يسقط شيء من الثمن وفي الرهن بذهاب العين من غير صنع أحد يسقط نصف الدين؛
~~لأن ضمان الرهن يثبت بالقبض والأوصاف تصير مضمونة بالقبض وإذا فاتت من غير
~~صنع أحد وذلك كأوصاف المغصوبة وفي البيع الضمان بالعقد، فإذا فاتت من غير
~~صنع أحد قلنا: لا يسقط شيء من الثمن بفواتها.
# قال: وإذا اشترى جارية بألف درهم تساوي ألفا وهي بيضاء إحدى العينين ففقأ
~~البائع العين الباقية فصارت تساوي مائة درهم أخذها المشتري بمائة درهم إن
~~شاء؛ لأن فعل البائع استهلاك لها حكما ويعتبر نقصان القيمة فيما يسقط من
~~الثمن به، فإذا لم يأخذها حتى ذهب
# PageV13P190
# بياض عينها الأولى فصارت تساوي ألفا فالمشتري على خياره إن شاء أخذها
~~بمائة درهم وإن شاء تركها؛ لأن ذهاب البياض عن العين الأخرى زيادة متصلة
~~ولا معتبر بها في حكم البيع فإن ضرب عبد هذه العين التي برئت فعاد بياضها
~~فمولى العبد بالخيار إن شاء دفعه بالجناية وإن شاء فداه الجناية وهو
~~ثمانمائة درهم فإن دفعه وقيمته خمسمائة درهم أخذها ms3776 المشتري بمائتي درهم لما
~~بينا أن العقد انفسخ في أربعة أخماسها بفقء البائع عينها وكما لا يعود شيء
~~من ذلك بولد تلده فكذلك لا يعود بالعبد المدفوع بالجناية؛ لأنه قائم مقام
~~الزيادة المتصلة وقد صارت منفصلة فهو كولد ولدته فلهذا يأخذهما المشتري
~~بمائتي درهم إن شاء فإن قبضهما فوجد بالجارية عيبا ردها بسبعي الثمن الذي
~~نقد وهو مائتا درهم وإن وجد بالعبد عيبا رده بخمسة أسباعه؛ لأن ما بقي من
~~الثمن وهو مائتا درهم انقسم على قيمة ما بقي منها وذلك مائتان وعلى قيمة
~~العبد وقت القبض وهو خمسمائة درهم، فإذا جعلت كل مائة سهما كانت القسمة
~~أسباعا: خمسة أسباعه حصة العبد فيرده به وسبعاه حصة الجارية فيردها بذلك
~~وإنما اعتبرنا في الانقسام قيمة ما بقي منها ولم نعتبر قيمتها وقت العقد؛
~~لأن العقد قد انفسخ في أربعة أخماسها وإنما يعتبر في الانقسام قيمة ما بقي
~~حكم العقد فيه لا قيمة ما انفسخ العقد فيه.
# ولو كان البائع لم يفقأ عينها حتى ذهب بياض عينها فصارت تساوي ألف درهم
~~ثم إن عبدا ضرب العين التي برئت فعاد بياضها ثم إن البائع فقأ العين
~~الباقية فصارت تساوي مائتي درهم فمولى العبد بالخيار إن شاء دفعه وإن شاء
~~فداه بألف درهم؛ لأن الفداء يكون بأرش الجناية وأرش الجناية هنا ألف درهم
~~فقد كانت قيمتها عند الجنابة ألفي درهم فمات بذهاب العين نصفها وتراجعت
~~قيمتها إلى ألف درهم فإن دفعه وقيمته خمسمائة أخذها المشتري إن شاء بخمسي
~~الثمن وثلث خمس الثمن ويبطل عنه بفقء البائع عين الجارية خمسا الثمن وثلثا
~~خمس الثمن؛ لأن العبد مدفوع بما فوته من الزيادة المتصلة فهو بمنزلة ولد
~~ولدته يساوي خمسمائة وعند ظهوره جميع العقد فيها قائم فانقسم الثمن على
~~قيمتها وقت العقد وقيمة العبد وقت القبض أثلاثا ثلثه بإزاء العبد وثلثاه
~~بإزاء الجارية ثم بفقء البائع عينها سقط أربعة أخماس ما فيها وبقي الخمس،
~~فإذا أردت تصحيح ذلك فالسبيل أن تضرب ثلاثة في خمسة فتكون خمسة عشر ms3777 حصة
~~الأم من ذلك عشرة والساقط ثمانية من هذه العشرة وثمانية من خمسة عشر خمساه
~~وثلثا خمسه؛ لأن كل خمس ثلاثة فخمساه ستة وثلثا خمسه سهمان
# PageV13P191
# فيسقط ذلك عن المشتري ويأخذهما بما بقي وهو سبعة من خمسة عشر وذلك خمساه
~~وثلث خمسه والله أعلم
### | [باب قبض المشتري بإذن البائع أو بغير إذنه]
# قال وإذا اشترى الرجل من الرجل عبدا بألف درهم حالة فليس للمشتري أن يقبض
~~العبد حتى يعطي الثمن عندنا وهو أحد أقاويل الشافعي وقال في قول على البائع
~~تسليم المبيع أولا؛ لأن ملك المشتري ثبت بالعقد في العين وملك البائع دينا
~~في ذمة المشتري والملك في العين أقوى ووجوب التسليم بحكم الملك وفي قول آخر
~~يسلم كل واحد منهما بيد ويقبض بيد؛ لأن قبضه لمعاوضة التسوية فكما اقترن
~~ثبوت الملك لأحدهما بثبوت الملك للآخر فكذلك القبض كما في بيع المقابضة
~~ولكنا نقول المعاوضة التسوية وقد عين البائع حق المشتري في المبيع فعلى
~~البائع أن يعين حق البائع في الثمن ولا يتعين الثمن إلا بالقبض فلهذا كان
~~أول التسليمين على المشتري بخلاف بيع المقابضة فهناك حق كل واحد منهما
~~متعين وهذا هو الجواب عن قوله: إن ملك المشتري أقوى فإنا إنما نوجب عليه
~~تسليم الثمن أولا لهذا المعنى وهو أنه لما يقوى ملكه في المبيع فعليه أن
~~يسوي جانب البائع في ملك الثمن بجانب نفسه ولا يكون ذلك إلا بالتسليم،
~~وكذلك نقده الثمن إلا درهما؛ لأن سقوط حق البائع في الجنس متعلق بوصول
~~الثمن إليه فما لم يصل إليه جميع الثمن لا يتم الشرط ويبقى حق البائع في
~~الحبس إلا أن يكون الثمن مؤجلا فحينئذ ليس للبائع أن يحبس المبيع قبل الأجل
~~ولا بعده؛ لأن قبل حلول الأجل ليس له أن يطالب بالثمن وإنما يحبس المبيع
~~بما له أن يطالبه من الثمن وأما بعد حلول الأجل فلأن حق الحبس لم يثبت له
~~بأصل العقد فلا يثبت بعد ذلك تبعا بهذا الحق ما كان له من استحقاق اليد قبل
~~البيع، ms3778 فإذا لم يبق ذلك بعد العقد لا يثبت ابتداء بحلول الأجل.
# وذكر هاشم عن محمد رحمهما الله في نوادره أنه إذا أجله في الثمن شهرا ثم
~~لم يسلم البائع المبيع إلى المشتري حتى مضى شهر فعلى قول أبي حنيفة إن كان
~~الأجل شهرا بعينه فيمضيه بحل الثمن وإن كان شهرا بغير عينه فعلى البائع أن
~~يسلم المبيع وليس له أن يطالب بالثمن حتى يمضي شهر بعد التسليم وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله له أن يطالب بالثمن في الوجهين جميعا؛ لأن مطلق
~~الشهر في الأجل ينصرف إلى الشهر
# PageV13P192
# الذي يعقب عيناه أو لم يعيناه كما في الإجارات والأيمان هذا هو القياس
~~الظاهر وما ذهب إليه أبو حنيفة نوع استحسان بناء على مقصودهما فالمقصود أن
~~يتصرف المشتري في المبيع في الشهر ويؤدي الثمن عند مضيه ويستفصل لنفسه ولا
~~يحصل هذا المقصود إذا لم يسلم المبيع إليه فلهذا قال في الشهر المطلق يكون
~~ابتداؤه من حين يسلم إليه المبيع.
# فإن نقد المشتري الثمن وهو حال ولم يقبض المبيع حتى وجد البائع الدراهم
~~زيوفا أو نبهرجة أو ستوقا أو رصاصا أواستحقت من يده فللبائع أن يمنع
~~المشتري من قبض العبد حتى يعطيه الثمن مثل شرطه؛ لأن الرد بهذه الأسباب
~~ينقض القبض من الأصل فيلتحق بما لم ينقد الثمن، وكذلك لو وجد بعض الثمن
~~بهذه الصفة وإن كان ذلك درهما واحدا؛ لأن القبض قد انتقض في ذلك المردود
~~فكأنه لم يقبض ذلك القدر، وإن كان المشتري قبض العبد من البائع بإذنه ثم إن
~~البائع وجد الثمن أو بعضه على ما وصفنا فإن كان الذي وجد ستوقا أو رصاصا
~~كان له أن يأخذ العبد حتى يدفع إليه المشتري مكان الذي وجد من ذلك جيادا
~~على ما شرطه؛ لأن المقبوض ليس من جنس الدراهم حتى لو تجوز به في الصرف
~~والسلم لم يجز وإنما لم يسلم البائع المبيع إليه على أن المقبوض ثمن، فإذا
~~تبين أنه لم يكن ثمنا لم يكن هو راضيا بالتسليم فكأن المشتري ms3779 قبضه بغير
~~إذنه، وكذلك إن استحق المقبوض من يده؛ لأن المستحق وإن كان من جنس الدراهم
~~ولكن البائع إنما رضي بالتسليم بشرط أن يسلم له المقبوض، فإذا لم يسلم كان
~~هو على حقه في الحبس وإن كان وجد الثمن أو بعضه زيوفا أو نبهرجة استبدلها
~~من المشتري؛ لأن المستحق له بمطلق التسمية الدراهم الجياد فإن المعاملات
~~عرفا بين الناس بالجياد وبمطلق عقد المعاوضة تستحق صفة السلامة عن العيب.
# والزيافة عيب في الدراهم فكان له أن يستبدل الزيوف بالجياد وليس له أن
~~يسترد العبد فيحبسه بالثمن عندنا وقال زفر له ذلك وهو رواية عن أبي يوسف؛
~~لأنه إنما سلم المبيع على أن المقبوض من الثمن حقه وقد تبين أنه لم يكن حقا
~~له؛ لأن حقه في الجياد والمقبوض زيوف والثمن دين في الذمة فيختلف باختلاف
~~الأوصاف وإذا لم يكن المقبوض حقه لم يتم رضاه بالتسليم فهو والستوق سواء
~~يوضحه أن الرد بالعيب الزيافة ينقض القبض من الأصل ولهذا ينفرد به الراد
~~ويرجع بموجب العقد لا بموجب تسليم الثمن مرتين فلا يتمكن من الرجوع بموجب
~~العقد ما لم ينتقض القبض من الأصل وإذا انتقض عاد حقه في المجلس كما كان
~~قبل استيفاء الثمن وجه قولنا أنه سلم المبيع قبل قبض الثمن فصح
# PageV13P193
# تسليمه وبعد صحة التسليم لا يعود حق البائع في الحبس؛ لأن من ضرورة صحة
~~التسليم سقوط حقه في الحبس والمسقط يكون مثلا شيئا لا يتصور عوده لهذا
~~قلنا: لو أعار المبيع من المشتري أو أودعه منه سقط حقه في الحبس، وكذلك لو
~~أجله في الثمن سقط حقه في الحبس ثم لا يعود بحلول الأجل وبيان لوصف أن
~~الزيوف والنبهرجة من جنس الدراهم إلا أن بها عيبا والعيب بالشيء لا يبدل
~~جنسه.
# ولهذا لو تجوز به في الصرف والسلم جاز وكان مستوفيا لا مستبدلا فكان
~~البائع بقبضها قابضا للثمن، وتسليم المبيع بعد قبض الثمن صحيح ثم بالرد
~~ينتقض قبضه من الأصل كما قال ولكن في الحكم الذي يحتمل النقض بعد الثبوت ms3780
~~دون ما لا يحتمل ذلك، ألا ترى أن المولى إذا قبض بدل الكتابة فوجده زيوفا
~~فرده لا يبطل العتق، وكذلك لو حلف لا يفارق غريمه حتى يستوفي حقه فاستوفى
~~حقه ثم وجد المقبوض زيوفا فرده لا يبطل به حكم البر في اليمين فقد بينا أن
~~حق البائع في الحبس بعدما سقط لا يتصور عوده فلا يعود بانتقاض القبض بالرد
~~أيضا بخلاف الستوق والرصاص فهناك يتبين أنه لم يقبض الثمن وأن تسليمه لم
~~يكن صحيحا وبخلاف المستحق لأن قبض المستحق موقوف على إجازة المستحق
~~فالتسليم الذي ينبني عليه يكون موقوفا أيضا ولأن يكون صحيحا مطلقا وإن لم
~~يرتجع البائع من المشتري العبد ولم يجد في الثمن شيئا مما ذكرنا حتى باع
~~المشتري العبد أو وهبه وسلمه أو رهنه وسلمه أو أجره ثم وجد البائع في الثمن
~~بعض ما ذكرنا فجميع ما صنع المشتري في العبد جائز لا يقدر البائع على رده
~~ولا سبيل له على العبد؛ لأن المشتري تصرف فيه بعد القبض وإنما تصرف فيه
~~بتسليط البائع فالبيع والتسليم تسليط له على التصرف، ألا ترى أن في البيع
~~الفاسد لا يتمكن البائع من نقض تصرفه فلما حصل بتسليط صحيح كان أولى، ولو
~~كان المشتري قبض العبد بغير إذنه ثم صنع فيه بعض ما ذكرنا ثم وجد البائع
~~بعض الثمن على ما ذكرنا كان له أن ينقض جميع ما صنع المشتري فيه ويسترده
~~حتى يوفيه المشتري الثمن؛ لأن تصرف المشتري حصل لا بتسليط من البائع فالقبض
~~منه كان بغير إذن وذلك لا يسقط حق البائع في الحبس ولما ظهر أن الثمن كان
~~على ما وصفنا فقد ظهر أن حق البائع باق في الحبس لم يسقط حكما بوصول حقه
~~ولا أسقطه باختياره بتسليم المبيع إلى المشتري فكان له أن ينقض جميع ما
~~تصرف فيه المشتري إذا كان محتملا للقبض بأن كان البائع لما علم بقبض
~~المشتري العبد سلم ذلك ورضي به.
# والمسألة على حالها كان هذا مثل إذنه له في القبض؛ لأنه أجاز ms3781 قبضه في
~~الانتهاء وتأثير إجازته
# PageV13P194
# في إسقاط حقه كتأثير إذنه في الابتداء.
# قال: ولو كان لرجل على رجل ألف درهم فرهنه بها عبدا يساوي ألفا فقبضه
~~المرتهن ثم قضاه لراهن دراهمه ولم يقبض الرهن حتى وجد المرتهن الدراهم أو
~~بعضها زيوفا أو نبهرجة أو ستوقا أو رصاصا أو استحق من يده فاعلم أن الجواب
~~في الرهن في جميع ما ذكرنا كالجواب في البيع؛ لأن المرهون محبوس بالدين كما
~~أن المبيع محبوس بالثمن إلا في خصلة واحدة وهي ما إذا وجد المرتهن المقبوض
~~زيوفا فرده وقد كان الراهن قبض الرهن بإذنه فللمرتهن أن يسترده ويحبسه
~~بالدين بخلاف البيع وزفر يستدل في الخلافية به والفرق أن تسليم المرتهن
~~العين إلى الراهن ليس بمسقط حقه في الحبس، وإن كان صحيحا في نفسه، ألا ترى
~~أنه لو سلم المرهون إلى الراهن على طريق العارية أو الوديعة كان له أن
~~يسترده فكذلك إذا سلمه بعد قبض الزيوف فإنما المسقط لحقه كمال وصول حقه
~~إليه ولم يوجد بخلاف المبيع فالتسليم الصحيح من البائع مسقط حقه في الحبس
~~وهذا؛ لأن الثابت للمرتهن بعقد الرهن بدل الاستيفاء فيبقى حقه ما لم يستوف
~~حقه وقد تبين أنه لم يستوف حقه، ألا ترى أن مع التأجيل في الدين يكون له أن
~~يحبس الرهن فأما في البيع فحق الحبس للبائع باعتبار توجه المطالبة له
~~بالثمن حتى لو أجله في الثمن لم يبق حقه من الحبس وبعد قبض الزيوف ليس له
~~حق المطالبة بالثمن ما لم يرد المقبوض فلهذا سقط حقه في الحبس إذا سلم
~~المبيع قبل أن يرد المقبوض.
# قال: وإذا اشترى الرجل من الرجل عبدا بألف درهم فلم يقبضه حتى وكل رجلا
~~يقبضه الوكيل بغير أمر البائع ولم ينقد البائع الثمن فهلك العبد في يد
~~الوكيل فللبائع أن يضمن الوكيل قيمة العبد فيكون في يده حتى يعطيه المشتري
~~الثمن؛ لأنه بالبيع المبيع صار مملوكا للمشتري ولكنه محبوس في يد البائع ما
~~لم يصل إليه الثمن فقبض الوكيل في حق البائع ms3782 جناية بمنزلة الغصب، ولو غصبه
~~منه غاصب فهلك في يده كان للبائع أن يضمنه القيمة وهذا نظير المرهون إذا
~~قبضه وكيل الراهن بغير رضى المرتهن فهلك في يده يكون ضامنا حقا للمرتهن
~~وهذا بخلاف ما لو كان المشتري قبضه بنفسه فهلك عنده فإنه لا يكون ضامنا
~~للقيمة؛ لأن قبض المشتري يقرر عليه ضمان الثمن فلا يوجب عليه ضمان القيمة
~~إذ لا يجوز أن يجتمع الضمانان على واحد بسبب قبض واحد فأما قبض الوكيل فلا
~~يوجب عليه ضمان الثمن فيكون موجبا ضمان القيمة لحق البائع ثم استرداد
~~البائع القيمة منه كاسترداد العبد لو كان باقيا إذ القيمة تقوم مقام العين
~~وإنما سميت قيمة لقيامها مقام العين
# PageV13P195
# فإذا أعطاه الثمن رجعت القيمة إلى الوكيل؛ لأن الوكيل في حق المشتري كان
~~أمينا ممتثلا لأمره وإنما كان ضمان القيمة عليه لحق البائع، فإذا سقط حقه
~~رجعت القيمة إلى الوكيل كما لو أوفى المشتري الثمن قبل أن يضمن البائع
~~الوكيل، ولو نويت القيمة عند البائع سقط الثمن عن المشتري؛ لأن استرداد
~~القيمة كاسترداد العين ولو استرد العين فهلك عنده انفسخ البيع وسقط الثمن
~~فكذلك إذا استرد القيمة ثم يتبع الوكيل المشتري في القيمة؛ لأنه في القبض
~~كان عاملا له بأمره وقد لحقه فيه ضمان فيرجع به عليه، ولو كان المشتري أعتق
~~المبيع قبل القبض لم يكن عليه ضمان القيمة؛ لأن إعتاقه إياه بمنزلة القبض،
~~ولو قبضه فهلك في يده لم يكن عليه ضمان القيمة فكذلك إذا أعتقه، ولو كان
~~الوكيل هو الذي قبض العبد بإذن المشتري ثم أعتقه المشتري فهذا وموت العبد
~~في يد الوكيل سواء في حق البائع؛ لأنه تعذر عليه استرداده بهذا السبب فهو
~~كتعذر الاسترداد بالموت في يده وهذا لأن أمر المشتري الوكيل بالقبض غير
~~معتبر في حقه؛ لأنه لا يملك قبضه بنفسه لحق البائع في الحبس فكذلك لا يملك
~~أن يأمر غيره به.
# قال: ولو أن المشتري أمر رجلا بعتق العبد وهو في يد البائع فأعتقه
~~المأمور ففي قول أبي يوسف ms3783 الأول هذا وأمره بالقبض سواء في جميع ما ذكرنا من
~~التفريع؛ لأن إعتاق المبيع بمنزلة القبض فكذلك إذا وكل الغير به فهو
~~والوكيل بالقبض سواء ألا ترى أن المشتري لو باشره بنفسه كان ذلك بمنزلة
~~قبضه فكذلك إذا وكل الغير به فهو والوكيل بالقبض سواء ثم رجع، وقال: لا
~~ضمان على الوكيل في هذا الفصل ولكن يرجع البائع على المشتري بالثمن وهو قول
~~محمد وهو رواية عن أبي حنيفة ووجه ذلك أن الوكيل بالإعتاق معبر عن المشتري
~~فيكون ذلك كإعتاق المشتري بنفسه وذلك يقرر عليه الثمن فلا يوجب ضمان القيمة
~~كما لو أعتقه بنفسه وتقرير هذا أنه بكلمة الإعتاق إذا جعله مقصورا عليه لا
~~يحصل به الإتلاف ولا يبطل به حق البائع وإنما يحصل به الإتلاف إذا انتقلت
~~عبارته إلى المشتري ألا ترى أنه لو أعتقه بغير إذن المشتري كان إعتاقه
~~باطلا ولا يجب على المعتق له ضمان وإذا نقلنا عبارته إلى المشتري كان هذا
~~مقررا للثمن عليه فلا يكون موجبا ضمان القيمة فأما القبض ففعل محسوس يوجب
~~الحكم على القابض إذا جعل مقصورا عليه، ألا ترى أنه لو قبضه بغير إذن
~~المشتري كان موجبا عليه ضمانه فكذلك إذا قبضه بإذنه؛ لأنه لا معتبر بإذنه
~~في حق البائع وإذا اقتصر حكم القبض على القابض في حق البائع كان هو ضامنا
~~للقيمة، ولو
# PageV13P196
# أعتق المشتري المبيع قبل القبض وهو معسر فليس للبائع أن يستسعي العبد في
~~شيء رجع أبو يوسف عن هذا وقال له أن يستسعي العبد في الأقل من قيمته من
~~الثمن وذكر هذا القول في نوادر هشام وجعله قياس المرهون إذا أعتقه الراهن
~~وهو معسر ووجه الفرق بينهما على ظاهر الرواية أن بعقد الرهن يتثبت للمرتهن
~~حق الاستيفاء من مالية الرهن وتلك المالية احتبست عند العبد بإعتاق الراهن
~~إياه فكان له أن يستسعي العبد إذا تعذر عليه الوصول إلى حقه لعسرة الراهن
~~فأما البائع فما كان له حق استيفاء الثمن من مالية المبيع ولكن كان له ملك
~~العين واليد ms3784 فأزال ملك العين بالبيع وبقي له اليد إلى أن يصل إليه الثمن
~~وبإعتاق المشتري العبد فات محله ومجرد اليد ليس يقوم على العبد فلا يستسعيه
~~لأجل ذلك يوضحه أن حق البائع في الحبس ضعيف ولهذا يسقط بإعارة المبيع من
~~المشتري بخلاف حق المرتهن ثم يعود تصرف المشتري بتسليط البائع إياه على ذلك
~~فيمتنع هذا التسليط بثبوت حقه في استسعاء العبد بخلاف تصرف الراهن في
~~المرهون.
# فإن لم يعتقه المشتري ولكنه أفلس بالثمن فإن لم يكن البائع سلم المبيع
~~إليه فله أن يحبسه إلى أن يستوفي الثمن وإن كان سلم المبيع إليه فله أن
~~يسترده ولكنه أسوة غرماء المشتري فيه وليس له أن يفسخ البيع عندنا وقال
~~الشافعي: إذا أفلس المشتري بالثمن فللبائع أن يفسخ البيع وهو أحق بالمبيع
~~إن كان سلمه بفسخ العقد ويعيده إلى ملكه ويؤيده حديث أبي هريرة أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال «أيما رجل أفلس بالثمن فوجد رجل متاعه عنده بعينه
~~فهو أحق به» والمعنى فيه أن البيع عقد معاوضة فمطلقه يقتضي التسوية بين
~~المتعاقدين ثم لو تعذر على المشتري قبض المبيع بالإباق ثبت للمشتري حق
~~الفسخ فكذلك إذا تعذر على البائع قبض الثمن لإفلاس المشتري، وكما أن
~~المالية في الآبق كالثاوي حكما فكذلك الدين في ذمة المفلس بمنزلة الثاوي
~~حكما لاستبداد طريق الوصول إليه ولا فرق بين المبيع والثمن إلا من حيث إن
~~الثمن دين والمبيع عين وكما أن تعذر القبض في العين يثبت حق الحبس فكذلك
~~تعذر القبض في الدين، ألا ترى أن المسلم فيه دين، فإذا تعذر قبضه بانقطاعه
~~من أيدي الناس يثبت لرب السلم حق الفسخ فكذلك الثمن ولا فرق بينهما سوى أن
~~الثمن مفقود والمسلم به والمسلم فيه معقود عليه ولكن حق الفسخ يثبت بتعذر
~~قبض المعقود به كما ثبت بتعذر قبض المعقود عليه، ألا ترى أن المكاتب إذا
~~عجز عن أداء بدل الكتابة تمكن المولى من فسخ العقد، وبدل الكتابة معقود به
~~كالثمن، والدليل عليه
# PageV13P197
# أن هلاك الثمن قبل ms3785 القبض يوجب انفساخ العقد كهلاك المبيع.
# فإن من اشترى بفلوس شيئا فكسدت قبل القبض بطل العقد؛ لأن الثمن فلوس
~~رائجة، فإذا كسدت الفلوس فقد هلك الثمن وما ينقص العقد بهلاك إذا تعذر قبضه
~~ثبت للعاقد حق الفسخ كالمبيع وحجتنا في ذلك قوله تعالى {وإن كان ذو عسرة
~~فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] والمشتري حين أفلس بالثمن قد استحق النظرة
~~شرعا، ولو أجله البائع لم يكن له أن يفسخ العقد قبل مضي الأجل، فإذا صار
~~منظرا بإنظار الله تعالى أولى أن يتمكن البائع من فسخ العقد وأما الحديث
~~الذي استدلوا به فقد ذكر الخصاص بإسناده أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «أيما رجل أفلس فوجد رجل عنده متاعه فهو في ماله بين غرمائه أو قال
~~فهو أسوة غرمائه فيه» وتأويل الرواية الأخرى أن المشتري كان قد قبضه بغير
~~إذن البائع أو مع شرط الخيار للبائع وبه نقول: إن في هذا الموضع للبائع حق
~~الاسترداد والمعنى فيه إن لم يتعين على البائع شرط عقده فلا يتمكن من فسخ
~~العقد كما لو كان المشتري مليا وبيان ذلك أن موجب العقد ملك اليمين فإن
~~اليمين يجب بالعقد ويملك به وإنما يملك بالعقد دينا في الذمة وبقاء الدين
~~ببقاء محله والذمة بعد الإفلاس على ما كانت عليه قبل الإفلاس محل صالح
~~لوجوب الدين عليه فأما حق الاستيفاء فثابت للبائع بسبب ملكه لا بحكم العقد،
~~ألا ترى أنه يجوز إسقاطه بالإبراء وبالاستبدال وقبض البدل إذا صار مستحقا
~~بالبيع لا يجوز إسقاطه بالاستبدال وقبض البدل إذا صار مستحقا بالبيع لا
~~يجوز إسقاطه بالاستبدال كما في البيع عينا كان أو دينا فعرفنا أن حق قبض
~~الثمن له بحكم الملك لا أن يكون موجب العقد فبتعذره لا يتغير شرط العقد،
~~والدليل على هذا أن قدرة المشتري على تسليم الثمن عند العقد ليس بشرط لجواز
~~العقد فلو كان تسليم الثمن يستحق بالعقد لكانت القدرة على تسليمه شرطا
~~لجواز العقد كما في جانب المبيع فإنه إذا كان عينا لا يجوز العقد ms3786 إلا أن
~~يكون مقدور التسليم للبائع وإن كان دينا كالتسليم لا يجوز العقد إلا على
~~وجه تثبت القدرة على التسليم به للعاقد وهو الأجل ولما جاز الشراء بالدرهم
~~حالا وإن لم يكن في ملكه عرفنا أن وجوب تسليم الثمن ليس من حكم العقد وبهذا
~~الحرف يستدل في المسألة ابتداء فإن العجز عن تسليم الثمن إذا طرأ بالإفلاس
~~لا يكون أقوى من العجز عن تسليم الثمن إذا اقترن بالعقد.
# والمفلس إذا اشترى شيئا والبائع يعلم أنه مفلس صح العقد ولزم فبالإفلاس
~~الطارئ لأن لا ترتفع صفة اللزوم أولى بخلاف جانب المبيع فهناك ابتداء العقد
~~مع العجز عن التسليم لإباق العبد لا يجوز فإن رضي به المشتري فكذلك
# PageV13P198
# إذا طرأ العجز فإنه يثبت للمشتري حق الفسخ فإن قيل كيف يستقيم هذا وقد
~~قلتم إن أول التسليمين على المشتري فلو لم يكن تسليم الثمن مستحقا بالعقد
~~لم يتأخر حقه في قبض المبيع إلا أن يؤدي الثمن قلنا وجوب أول التسليمين
~~عليه لتحقيق معنى التسوية بينهما؛ لأن ذلك موجب العقد على ما قررنا أن
~~العقد عقد تمليك فيقتضي التسوية بين المتعاقدين في الملك وقد حصل الملك لكل
~~واحد منهما بالعقد إلا أن الملك في العين أكمل منه في الدين فعلى المشتري
~~تسليم الثمن أولا ليتقوى به ملك البائع فكان ذلك من حكم الملك لا أن يكون
~~موجب العقد ولئن سلمنا أنه من حكم العقد لاقتضى التسوية ولكن هذا المعنى قد
~~انعدم بتسليم البائع لما بيع طوعا فهو كما لو انعدم بالتأجيل في الثمن فلا
~~يبقى له بعد ذلك حق فسخ البيع وإن تعذر عليه استيفاء الثمن لإفلاس المشتري
~~وهذا بخلاف الفلوس إذا كسدت؛ لأنه تغير هناك موجب العقد فيتغير فموجب العقد
~~ملك فلوس هي ثمن وبعد الكساد لا يبقى له في ذمة المشتري فلوس بهذه الصفة
~~فأما بعد إفلاس المشتري فيبقى الثمن في ذمته مملوكا للبائع كما استحقه
~~بالعقد وهذا بخلاف الكتابة؛ لأن هناك يعجز المكاتب بغير موجب العقد فموجب
~~ملك المولى بدل الكتابة ms3787 عند حلول الأجل ولا يملكه إلا بالقبض؛ لأن المكاتب
~~عبد له والمولى لا يستوجب دينا في ذمة عبده ولهذا لو كفل له إنسان ببدل
~~الكتابة عن المكاتب لم تصح الكفالة وللمكاتب أن يعجز نفسه، فإذا لم يكن له
~~ذلك دينا حقيقة قلنا الملك للمولى إنما يثبت بالقبض وإذا عجز المكاتب عن
~~الأداء فقد تغير ما هو موجب العقد عليه فلهذا من فسخ العقد وهنا بإفلاس
~~المشتري لا يتغير ملك البائع في الثمن فإنه مملوك دينا في ذمة المشتري
~~ولسنا نسلم أن الدين في ذمة المفلس ثاو فإن المديون إذا كان مقرا بالدين
~~فهو قائم حقيقة وحكما مفلسا كان أو مليا ولهذا قال أبو حنيفة يجب على صاحب
~~الدين الزكاة بمعنى إذا قبضه، فإذا لم يتغير موجب العقد لا يتمكن من فسخ
~~العقد، والله أعلم.
# PageV13P199
### | [كتاب الصرف]
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة، وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي إملاء: الصرف اسم لنوع بيع؛ وهو مبادلة الأثمان بعضها
~~ببعض، والأموال أنواع ثلاثة: نوع منها في العقد ثمن على كل حال، وهو
~~الدراهم والدنانير، صحبها حرف الباء أو لم يصحبها سواء كان ما يقابلها من
~~جنسها، أو من غير جنسها، ونوع منها ما هو مبيع على كل حال، وهو ما ليس من
~~ذوات الأمثال من العروض كالثياب والدواب، والمماليك، ونوع هو ثمن من وجه،
~~مبيع من وجه؛ كالمكيل والموزون فإنها إذا كانت معينة في العقد تكون مبيعة،
~~وإن لم تكن معينة فإن صحبها حرف الباء وقابلها مبيع فهو ثمن، وإن لم يصحبها
~~حرف الباء، وقابلها ثمن فهي مبيعة، وهذا لأن الثمن ما يثبت دينا في الذمة
~~قال الله تعالى: {وشروه بثمن بخس دراهم معدودة} [يوسف: 20] قال الفراء في
~~معناه: الثمن عند العرب ما يثبت دينا في الذمة، والنقود لا تستحق بالعقد
~~إلا دينا في الذمة؛ ولهذا قلنا: إنها لا تتعين بالتعين، وكان ثمنها على كل
~~حال، والعروض لا تستحق بالعقد إلا عينا فكانت مبيعة، والسلم في بعضها رخصة ms3788
~~شرعية لا تخرج به من أن تكون مبيعة، والمكيل والموزون يستحق عينا بالعقد
~~تارة، ودينا أخرى فيكون ثمنا في حال مبيعا في حال، والثمن في العرف ما هو
~~المعقود به، وهو ما يصحبه حرف الباء فإذا صحبه حرف الباء، وكان دينا في
~~الذمة، وقابله مبيع عرفنا أنه ثمن، وإذا كان عينا قابله ثمن كان مبيعا؛
~~لأنه يجوز أن يكون مبيعا يحال بخلاف ما هو ثمن بكل حال.
# ومن حكم الثمن أن وجوده في ملك العاقد عند العقد ليس بشرط لصحة العقد،
~~وإنما يشترط ذلك في المبيع، وكذلك فوات التسليم فيما هو ثمن لا يبطل العقد
~~بخلاف المبيع، والاستبدال بالثمن قبل القبض جائز بخلاف المبيع، والأصل فيه
~~«حديث ابن عمر - رضي الله عنه - حيث سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: إني أبيع الإبل بالبقيع فربما أبيعه بالدنانير، وآخذ مكانها الدراهم،
~~أو على عكس ذلك فقال
# PageV14P002
# - صلى الله عليه وسلم - لا بأس إذا افترقتما، وليس بينكما عمل» ، وإذا
~~ثبت جواز الاستبدال بالثمن قبل القبض ثبت أن فوات التسليم فيه لا يبطل
~~العقد؛ لأن في الاستبدال تفويت التسليم فيما استحق بالعقد، وبهذا ثبت أن
~~ملكه عند العقد ليس بشرط؛ لأن اشتراط الملك عند العقد إما لتمليك العين،
~~والثمن دين في الذمة، أو للقدرة على التسليم، ولا أثر للعجز عن تسليم الثمن
~~في العقد، والحكم الذي يختص به الصرف من بين سائر البيوع وجوب قبض البدلين
~~في المجلس، وأنه لا يكون فيه شرط خيار، أو أجل، وذلك ثابت بالحديث الذي
~~رويناه فإنه قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا بأس إذا افترقتما وليس
~~بينكما عمل» أي مطالبة بالتسليم؛ لوجود القبض قبل الافتراق ولأن هذا العقد
~~اختص باسم فيختص بحكم يقتضيه ذلك الاسم، وليس ذلك صرف ما في ملك كل واحد
~~منهما لملك صاحبه؛ لأن البدل من الجانبين يجب ابتداء بهذا العقد لا أن يكون
~~مملوكا لكل واحد منهما قبله، ولأن ذلك ثابت في سائر البيوع عرفنا أنه يسمى
~~صرفا لما فيه من ms3789 صرف ما في يد كل واحد منهما إلى يد صاحبه، ولم يسم به
~~لوجوب التسليم مطلقا لأن ذلك يثبت في سائر البيوع عرفنا أنه إنما سمي به
~~لاستحقاق قبض البدلين في المجلس، ولأن هذا العقد مبادلة الثمن بالثمن،
~~والثمن يثبت بالعقد دينا في الذمة، والدين بالدين حرام في الشرع لنهي النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - عن بيع الكالئ بالكالئ فما يحصل به التعيين، وهو
~~القبض لا بد منه في هذا العقد، وكان ينبغي أن يشترط مقرونا بالعقد؛ لأن
~~حالة المجلس تقام مقام حالة العقد شرعا للتيسير.
# وإذا وجد التعيين بالقبض في المجلس يجعل ذلك كالموجود عند العقد، وليس
~~أحد البدلين في ذلك بأولى من الآخر فشرطنا القبض فيهما لهذا المعنى، ولسنا
~~نعني بالمجلس موضع جلوسهما بل المعتبر وجود القبض قبل أن يتفرقا حتى لو
~~قاما أو مشيا فرسخا، ثم تقابضا قبل أن يتفرقا أي يفارق أحدهما صاحبه حال
~~العقد، وكذلك لو ناما في المجلس، أو أغمي عليهما، ثم تقابضا قبل الافتراق.
~~روى ذلك بشر عن أبي يوسف، ولهذا لا يجوز شرط الخيار في هذا العقد؛ لأن
~~الخيار بعدم الملك فيكون أكثر تأثيرا من عدم القبض قبل الافتراق. وبشرط
~~الخيار يمتنع استحقاق ما به يحصل التعيين، وهو القبض ما بقي الخيار، وكذلك
~~شرط الأجل ينعدم استحقاق القبض الذي يثبت به التعيين فلهذا كان مبطلا لهذا
~~العقد، وقد دل ما قلنا على الأخبار التي بدئ الكتاب بها، فمنها حديث أبي
~~سعيد الخدري - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الفضة بالفضة، وزن بوزن يد بيد، والفضل ربا» إلى
# PageV14P003
# آخره، وقد بدأ بهذا الحديث كتاب البيوع، وبينا تمام شرحه في كتاب البيوع،
~~ومن ذلك حديث أنس بن مالك - رضي الله عنه - قال: أتي عمر بن الخطاب - رضي
~~الله عنه - بإناء خسرواني قد أحكمت صنعته فبعثني به لأبيعه فأعطيت به وزنه
~~وزيادة، فذكرت ذلك لعمر - رضي الله عنه - فقال: أما الزيادة، فلا. وهذا
~~الإناء كان من ذهب أو فضة
# وفيه ms3790 دليل على أنه لا قيمة للصنعة في الذهب والفضة عند المقابلة بجنسها؛
~~لأنه لا يجوز الاعتياض عنها، وما كان مالا متقوما شرعا فالاعتياض عنه جائز
~~فعرفنا أنه إنما لم يجوز؛ لأنه لا قيمة للصنعة في هذه الحالة شرعا كما لا
~~قيمة للصنعة في المعازف، والملاهي شرعا، وفيه دليل أن الذهب، والفضة
~~بالصنعة لا تخرج من أن تكون وزنية، وإن اعتاد الناس بيعها بغير وزن بخلاف
~~سائر الموزونات؛ لأن صنعة الوزن فيها ثابتة بالنص، فلا تتغير بالعرف بخلاف
~~سائر الأشياء، وإلى ذلك أشار ابن سيرين حين سئل عن بيع إناء من حديد
~~بإناءين فقال قد كانوا يبيعون الدرع بالأدرع يعني أن ما لا يعتاد الناس
~~وزنه من هذا الجنس لا يكون موزونا، ثم ذلك الإناء كان لبيت المال، وإنما
~~قصد عمر - رضي الله عنه - ببيعه أن يصرف الثمن إلى حاجة المسلمين، ثم وكل
~~به أنس بن مالك - رضي الله عنه -، وفيه دليل على جواز التوكيل بالصرف.
# وعن أبي جبلة قال سألت عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - فقلت: إنا
~~نقدم أرض الشام ومعنا الورق الثقال النافقة، وعندهم الورق الخفاف الكاسدة
~~أفنبتاع ورقهم العشرة بتسعة ونصف؟ فقال: لا تفعل، ولكن بع، ورقك بذهب،
~~واشتر ورقهم بالذهب، ولا تفارقه حتى تستوفي، وإن وثب من سطح فثب معه، وفيه
~~دليل رجوع ابن عمر - رضي الله عنه - عن قوله في جواز التفاضل كما هو مذهب
~~ابن عباس - رضي الله عنهما -، وأنه لا قيمة للجودة في النقود، وأن المفتي
~~إذا تبين جواب ما سئل عنه فلا بأس أن يبين للسائل الطريق الذي يحصل به
~~مقصوده مع التحرز عن الحرام، ولا يكون هذا مما هو مذموم من تعليم الحيل بل
~~هو اقتداء برسول الله - صلى الله عليه وسلم - حيث «قال لعامل خيبر: هلا بعت
~~تمرك بسلعة، ثم اشتريت بسلعتك هذا التمر» ، وفيه دليل أن القليل من الفضل،
~~والكثير في كونه ربا سواء لظاهر قوله - صلى الله عليه وسلم -: والفضل ربا،
~~وأن التقابض قبل الافتراق في الصرف ms3791 مستحق، وأن القيام عن المجلس من غير
~~افتراق لا يمنع بقاء العقد فإنه قال: وإن وثب من سطح فثب معه؛ للتحرز عن
~~مفارقة أحدهما صاحبه قبل القبض، وعليه دل حديث كليب بن وائل قال: سألت ابن
~~عمر - رضي الله عنهما - عن الصرف فقال: من هذه إلى هذه يعني من يدك إلى
# PageV14P004
# يده، وإن استنظرك إلى خلف هذه السارية فلا تفعل، وإنما كنى بهذا اللفظ عن
~~مفارقة أحدهما صاحبه قبل القبض؛ لأن بالمفارقة يغيب عن بصره، وبالاستتار
~~بالسارية يغيب عن بصره أيضا فذكر ذلك على وجه الكتابة عن المفارقة لا أن
~~يكون حقيقة السارية بينهما موجبا للافتراق فإن ابتداء العقد بينهما صحيح في
~~هذه الحالة، وكون السارية بينهما لا يعد افتراقا عرفا
# وعن محمد بن سيرين أنه كان يكره أن يباع السيف المحلى بالفضة بالنقرة
~~مخافة أن تكون الفضة التي أعطى أقل مما فيه، ويكره أن يبيعه بالنسيئة، ولا
~~يرى بأسا بأن يبيعه بالذهب، وبه نأخذ فنقول: بيعه بالذهب جائز بالنقد لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إذا اختلفت النوعان فبيعوا كيف شئتم» بعد أن يكون
~~يدا بيد ولا يجوز بيعه بالنسيئة سواء باعه بالذهب أو الفضة؛ لأن العقد في
~~حصة الحلية صرف فاشتراط الأجل فيه مفسد، ولا ينزع الحلية من السيف إلا بضرر
~~ففساد العقد فيها يفسد في الكل دفعا للضرر، أما بيعها بالفضة فعلى أربعة
~~أوجه: إن كان يعلم أن فضة الحلية أكثر فهو فاسد، وكذلك إن كانت الحلية مثل
~~النقد في الوزن لأن الجفن والحمائل فضل خال عن العوض فإن مقابلة الفضة
~~بالفضة في البيع تكون بالإجزاء، وإن كان يعلم أن الفضة في الحلية أقل جاز
~~العقد على أن يجعل المثل بالمثل، والباقي بإزاء الجفن والحمائل عندنا خلافا
~~للشافعي وإن كان لا يدري أيهما أقل فالبيع فاسد عندنا؛ لعدم العلم
~~بالمساواة عند العقد وتوهم الفضل
# وعند زفر هذا يجوز فإن الأصل الجواز، والمفسد هو الفضل الخالي عن العوض
~~فما لم يعلم به يكون العقد مملوكا بجوازه، وقد بينا هذا ms3792 في البيوع عن «أبي
~~بصرة قال: سألت ابن عمر - رضي الله عنهما - عن الصرف قال: لا بأس به يدا
~~بيد، وسألت ابن عباس - رضي الله عنهما - فقال مثل ذلك فقعدت في حلقة فيها
~~أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه - فأمرني رجل فقال: سله عن الصرف، فقلت: إن
~~هذا يأمرني أن أسألك عن الصرف، فقال لي: الفضل ربا، فقال: سله أمن قبل رأيه
~~يقول، أو شيء سمعه من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟ فذكرت ذلك له فقال
~~أبو سعيد - رضي الله عنه -: سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أتاه رجل يكون في نخله برطب طيب فقال - صلى الله عليه وسلم -: من أين هذا؟
~~فقال: أعطيت صاعين من تمر رديء وأخذت هذا، فقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~أربيت، فقال: إن سعر هذا في السوق كذا، وسعر هذا كذا، فقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: أربيت، ثم قال صلوات الله عليه: هلا بعته بسلعة ثم ابتعت بسلعتك
~~تمرا» فقال أبو سعيد - رضي الله عنه -: الفضل في التمر ربا
# PageV14P005
# والدراهم مثله، فقال أبو بصرة فلقيت بعد ذلك ابن عمر - رضي الله عنهما -
~~فقال: لا خير فيه، وأمرت أبا الصهباء فسأل ابن عباس - رضي الله عنهما - عن
~~الصرف فقال: لا خير فيه، وفي هذا دليل رجوع ابن عمر وابن عباس - رضي الله
~~عنهما - عن فتواهما بجواز التفاضل
# وقد روي أن عليا - رضي الله عنه - لما سمع هذه الفتوى عن ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - فقال: إنك رجل تائه، وعن الشعبي قال: حدثني بضعة عشر نفرا من
~~أصحاب ابن عباس - رضي الله عنهما - الخبر فالخبر أنه رجع عن فتواه فقال:
~~الفضل حرام، وقال جابر بن زيد - رضي الله عنه - ما خرج ابن عباس - رضي الله
~~عنه - من الدنيا حتى رجع عن قوله في الصرف والمتعة فعلم أن حرمة التفاضل
~~مجمع عليه في الصدر الأول، وأن قضاء القاضي بخلافه باطل، وفيه دليل أنهم
~~كانوا يسمعون حكما في حادثة فيلحقون بها ما في معناها فإن أبا ms3793 سعيد - رضي
~~الله عنه - ذكر أنه سمعه من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ثم روى
~~الحديث في التمر وبين أن الدراهم مثله، وفيه دليل على أن النص في شيء يكون
~~نصا فيما هو في معناه من كل وجه، لأنه لو كان هذا قياسا فالقياس استنباط
~~بالرأي، وما كان يقول بل سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وفيه
~~دليل أنه لا بأس للمستفتي أن يطالب المفتي بالدليل إذا كان أهلا لذلك فإن
~~أبا سعيد - رضي الله عنه - لم ينكر عليه ذلك، وأنه لا بأس للإنسان أن يأمر
~~غيره بالاستفتاء، وإن كان هو المحتاج إليه كما فعله هذا الرجل، وإن كان
~~احتشم أبا سعيد - رضي الله عنه - فلم يسأله بنفسه كما روي أن الصحابة -
~~رضوان الله عليهم - كانوا يجلسون حول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كأن
~~على رءوسهم الطير، وكان يعجبهم أن يدخل أعرابي ليسأله ليستفيدوا بسؤاله، أو
~~علم هذا الرجل بقول ابن عمر وابن عباس - رضي الله عنهما -، ولم يعجبه أن
~~يظهر الإنكار عليهما فأمر غيره حتى سأل أبا سعيد الخدري - رضي الله عنه -
~~فيطالبه بالدليل ليتبين ما هو الصواب فيحصل المقصود من غير أن يستوحش أحد،
~~وهذا أقرب إلى حسن العشرة.
# ، وعن شريح أن رجلا باع طوق ذهب مفضض بمائة دينار فاختصما إلى شريح - رضي
~~الله عنه - فأفسد البيع، وهذا عندنا؛ لأنه لم يكن يدري مقدار الذهب الذي في
~~الطوق، أو علم أنه مائة مثقال أو أكثر أما إذا علم أنه دون مائة مثقال
~~فالبيع جائز على أن تكون الزيادة بمقابلة الفضة إلا أن تكون الفضة تمويها
~~فيه بحيث لا يستخلص فحينئذ لا يعتبر ذلك، ولا يحصل بمقابلتها شيء فيكون
~~بمقابلة الصنعة، ولا قيمة للصنعة عند اتحاد الجنس.
# وعن عبد الله بن أبي سلمة - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بعث يوم خيبر سعد بن سعد بن مالك
# PageV14P006
# وسعدا آخر - رضي الله عنهما - ليبيعا غنائم بذهب فباعاها كل أربعة مثاقيل
~~ذهب تبرا بثلاث ms3794 مثاقيل عينا فقال لهما رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أربيتما فردا» ، وفيه دليل أن للإمام ولاية بيع الغنائم، وقسمة الثمن بين
~~الغانمين إذا رأى النظر فيه، وأن له أن يوكل غيره في ذلك وأن التفاضل حرام
~~في بيع الغنائم، ومال بيت المال كغيرها، وأن العقد الفاسد يستحق فسخه ورده
~~لأن مباشرته معصية والإصرار على المعصية معصية فلهذا قال - صلى الله عليه
~~وسلم - أربيتما فردا، ولم يعاتبهما على ما صنعا؛ لأن نزول تحريم الربا كان
~~يومئذ لم يكن اشتهر بعد فعذرهما بالجهل به.
# ، وعن سليمان بن بشير قال: أتاني الأسود بن يزيد فصرفت له الدراهم وافية
~~بدنانير، ثم دخل المسجد فصلى ركعتين فيما أظن، ثم جاءني فقال: اشتر بها غلة
~~فجعلت أطلب الرجل الذي صرفت عنده فقال لا عليك أن لا تجده، وإن وجدته فلا
~~أبالي، وفيه دليل جواز التوكيل بالصرف، وأن التفاضل حرام عند اتفاق الجنس
~~لأنه كان مقصود الأسود أن يشتري بالدراهم الجياد الغلة، وعلم أن الفضل حرام
~~فأمره أن يشتري بها دنانير، ثم أمره بأن يشتري بالدنانير الغلة، وكان هذا
~~الوكيل اشتغل بطلب ذلك الرجل لأنه ظهر عنده أمانته، ومسامحته في المعاملة،
~~وبين له الأسود أنه كغيره فيما هو مقصود فلا يتكلف في طلبه.
# وعن أبان بن عباس عن أنس بن مالك - رضي الله عنه - قال: بعت جام فضة بورق
~~بأقل من ثمنه فبلغ ذلك عمر - رضي الله عنه - فقال: ما حملك على ذلك قلت
~~الحاجة قال: رد الورق إلى أهلها، وخذ إناءك وعارض به، ففيه دليل حرمة
~~الفضل، ووجوب الرد عند فساد العقد، وأن بسبب الحاجة لا يحل الربا لأن
~~الحاجة ترتفع من غير ارتكاب الحرام كما هداه عمر - رضي الله عنه - بقوله:
~~وخذ إناءك وعارض به، ولكنه عذره للحاجة، ولم يؤدبه، وكان قصده بالسؤال في
~~الابتداء أن يعلم سبب إقدامه على هذا العقد حتى إذا باشره مع العلم به من
~~غير حاجة أدبه عليه، وقد كان مؤدبا يؤدب على ما هو دون ذلك.
# وعن أبي ms3795 رافع قال: سألت عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - عن الصوغ أصوغه
~~فأبيعه قال وزنا بوزن فقلت: إني أبيعه وزنا بوزن، ولكن آخذ فيه أجر عمل
~~فقال: إنما عملك لنفسك، ولا تردد شيئا فإن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- نهانا أن نبيع الفضة إلا وزنا بوزن» ، ثم قال يا أبا رافع إن الآخذ
~~والمعطي والشاهد والكاتب شركاء، وفيه دليل حرمة الفضل، وأنه لا قيمة للصنعة
~~فيما هو مال الربا فإن عمر - رضي الله عنه - بين له أنه في الابتداء عمل
~~لنفسه فلا يستوجب الأجر به على غيره، ثم ما يأخذ من الزيادة عوضا عن الصنعة
# PageV14P007
# ولا قيمة للصنعة في البيع، ثم بين شدة الحرمة في الربا بقوله: الآخذ
~~والمعطي والكاتب والشاهد فيه سواء أي في المأثم، وهو نظير ما روي عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «لعن الله في الخمر عشرة» ، وقال - صلى الله عليه
~~وسلم - «الراشي والمرتشي والرايش في النار، ولعن الله من أعان الظلمة، أو
~~كتب لهم» والأصل في الكل قوله {ولا تعاونوا على الإثم والعدوان} [المائدة:
~~2]
# وعن أبي الوداك عن أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - قال: قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «الذهب بالذهب، الكفة بالكفة، والفضة بالفضة،
~~الكفة بالكفة، ولا خير فيما بينهما فقلت إني سمعت ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - يقول: ليس في يد بيد ربا فمشى إليه أبو سعيد - رضي الله عنه - وأنا
~~معه فقال له: أسمعت من النبي - صلى الله عليه وسلم - ما لم نسمع؟ فقال: لا،
~~فحدثه أبو سعيد - رضي الله عنه - الحديث، فقال ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~لا أفتي به أبدا» ، وفيه دليل على أن بيع الذهب والفضة بجنسهما إذا اعتدل
~~البدلان في كفة الميزان جاز البيع، وإن لم يعلم مقدار كل واحد منهما
~~لتيقننا بالمماثلة وزنا، والمماثلة إذا وزن أحدهما بصاحبه أظهر منه إذا وزن
~~كل واحد منهما بالصنجات، وفيه دليل رجوع عبد الله بن عباس - رضي الله عنهما
~~- عن فتواه في إباحة التفاضل، وأن الحديث ms3796 صحيح عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقد انقاد لهم ابن عباس - رضي الله عنهما -، وهذا لأن أبا سعيد
~~- رضي الله عنه - كان من كبار الصحابة - رضوان الله عليهم - معروفا بينهم
~~بالعدالة والورع، وإنما مشى إلى ابن عباس - رضي الله عنهما - بطريق الخشية
~~لإظهار الشفقة، وإن كان لو دعاه إلى نفسه لأتاه، وهذا هو الأحسن للكبير في
~~معاملة من هو أصغر منه وعن عمر - رضي الله عنه - قال: لا تبيعوا الدرهم
~~بالدرهمين فإني أخاف عليكم الربا، وقد نقل هذا اللفظ بعينه عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فإني أخاف عليكم الإرباء.
# ، وعن ابن مسعود - رضي الله عنهما - أنه كان يبيع بقايا بيت المال يدا
~~بيد بفضل فخرج خرجة إلى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - فسأله عن ذلك فقال:
~~هو ربا، وكان ابن مسعود - رضي الله عنه - استخلف على بيت المال عبد الله بن
~~سخبرة الأسدي فلما قدم ابن مسعود - رضي الله عنه - نهاه عن بيع الدراهم
~~بالدراهم بينهما فضل، وكان ابن مسعود - رضي الله عنه - عامل عمر - رضي الله
~~عنه - بالكوفة على بيت المال فكان من مذهبه في الابتداء أن اختلاف الصنعة
~~كاختلاف النوع، وكان يجعل البقاية مع الجيد نوعين فيجوز التفاضل بينهما
~~عملا بقوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم بعد
~~أن يكون يدا بيد» ، ثم سأل عمر - رضي الله عنه - فبين له أن الكل نوع واحد
~~فإن الكل فضة
# PageV14P008
# وقال: - صلى الله عليه وسلم - «الفضة بالفضة مثل بمثل يد بيد والفضل ربا»
~~فرجع ابن مسعود إلى قوله؛ لأنه بين له الحق في مقالته، ومن هذا يقال: عالم
~~الكوفة كان يحتاج إلى عالم المدينة يراد به ابن مسعود - رضي الله عنهما -.
# ، وقد نقل نحو هذا عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - فإن أبا صالح
~~السمان يقول سألت عليا - رضي الله عنه - عن الدراهم تكون معي لا تنفق في
~~حاجتي فأشتري بها دراهم تنفق في حاجتي، وأهضم منها قال: لا، ولكن ms3797 بع دراهمك
~~بدنانير، ثم اشتر بالدنانير دراهم تنفق في حاجتك، وفيه دليل على أن الجياد
~~والزيوف نوع واحد فحرم التفاضل بينهما، وهذا؛ لأنه لا قيمة للجودة هنا مع
~~قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «جيدها ورديئها سواء» ، فلا يجوز
~~الاعتياض عنها.
# وعن القاسم بن صفوان قال أكريت عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - إبلا
~~بدنانير فأتيته أتقاضاه وبين يديه دراهم فقال لمولى له: انطلق معه إلى
~~السوق فإذا قامت على سعر فإن أحب أن يأخذ، وإلا فاشتر له دنانير فأعطها
~~إياه فقلت: يا أبا عبد الرحمن أيصلح هذا؟ قال: نعم لا بأس بهذا، إنك ولدت
~~وأنت صغير، وفيه دليل جواز استبدال الأجر قبل القبض الآخر كالثمن وقد بينا
~~أن ابن عمر - رضي الله عنه - سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~استبدال الثمن قبل القبض فجوز له ذلك فلهذا جوز ابن عمر الاستبدال بالأجر،
~~ولكن بشرط أن يرضى به صاحب الحق، ولكن لما أشكل على صاحب الحق سأله بقوله:
~~أيصلح هذا؟ فقال: نعم إنك ولدت وأنت صغير؛ أي جاهل لا تعلم حتى تعلم. وهكذا
~~حال كل واحد منا فإنه لا يعلم حتى يعلم فكأنه مازحه بهذه الكلمة، وكنى
~~بالصغر عن الجهل، ثم ذلك حديث عبادة بن الصامت - رضي الله عنه - في الربا
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الأشياء الستة، وقال في آخره «إذا
~~اشتريتم بعضه ببعض فاشتروه كيف شئتم يدا بيد» يعني بذلك إذا اختلف النوعان،
~~وقال معاوية - رضي الله عنه - ما بال أقوام يحدثون عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أحاديث لم نسمعها فقال عبادة - رضي الله عنه -: أشهد إني سمعت
~~هذا من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم أعاد الحديث ثم قال: لأحدثن به
~~وإن رغم أنف معاوية، وكان معاوية - رضي الله عنه - ممن يجوز التفاضل في
~~الابتداء، ثم رجع إلى الحديث؛ فلهذا قال ما قال، وقيل: إنه أراد أن يستثبته
~~في روايته، ومعاوية - رضي الله عنه - من رواة حديث ms3798 الربا فيحتمل أن يكون
~~مراده بقوله: " أحاديث لم نسمعها " ما ذكره في آخر الحديث، وإن اشتريتم
~~بعضه ببعض فأكد عبادة - رضي الله عنه - روايته بيمينه فإن قوله " أشهد "
~~بمعنى أحلف، قال: " لأحدثن به "؛ لأني أتيقن بسماعه من
# PageV14P009
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وقد أمرنا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بالتبليغ فلا أدعه بقول معاوية - رضي الله عنه - بل أحدث به وإن رغم
~~أنف معاوية.
# وعن أبي الأشعث الصنعاني قال: خطبنا عبادة بن الصامت - رضي الله عنه -
~~بالشام فقال: أيها الناس إنكم أحدثتم بيوعا لا يدرى ما هي، ألا وإن الذهب
~~بالذهب، وزنا بوزن تبره وعينه، ألا وإن الفضة بالفضة تبرها وعينها سواء،
~~ولا بأس ببيع الذهب بالفضة يدا بيد، والفضة أكثر، ولا يصلح نسيئة، ألا وإن
~~الحنطة بالحنطة مدين بمدين، ألا وإن الشعير بالشعير مدين بمدين، ولا بأس
~~ببيع الشعير بالحنطة يدا بيد، والشعير أكثرهما، ولا يصلح نسيئة، ثم ذكر في
~~التمر والملح مثل ذلك، ثم قال: من زاد أو استزاد فقد أربى، وفيه دليل أن
~~الفاسد بيع فإنه قال: إنكم أحدثتم بيوعا، ومراده ما كانوا يباشرونه من عقود
~~الربا، وفيه دليل على أن ما يجري فيه الربا من الأشياء المكيلة نصف صاع؛
~~لأن قوله " مدين بمدين " عبارة عن ذلك، وفيه دليل أنه كما يحرم أخذ الربا
~~يحرم إعطاؤه فالمستزيد آخذ، والزائد معطي، وقد سوى بينهما في الوعيد.
# وعن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: الذهب بالذهب مثل بمثل، والورق بالورق
~~مثل بمثل لا تفضلوا بعضها على بعض لا يباع منها غائب بناجز فإني أخاف عليكم
~~الرما، والرما هو الربا، وإن استنظرك إلى أن تدخل بيته، فلا تنتظره، ومعنى
~~قوله: " لا يباع غائب بناجز " أي نسيئة بنقد، وفيه دليل الربا كما يثبت
~~بالتفاوت في البدلين في القدر يثبت بتفاوتهما بالنقد والنسيئة، وأن القبض
~~قبل الافتراق لا بد منه في عقد الصرف وكنى عنه بقوله: " فإن استنظرك إلى أن
~~يدخل بيته ".
# وعن الشعبي - رضي الله عنه - قال: لا بأس ms3799 ببيع السيف المحلى بالدراهم؛
~~لأن فيه حمائله وجفنه ونصله ومراده إذا كان وزن الحلية أقل من وزن الدراهم
~~ليكون الفضل بإزاء الجفن والحمائل. وعن الحسن أن أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ورضي الله عنهم كانوا يتبايعون فيما بينهم السيف المحلى،
~~والمنطقة المفضضة، وبه نأخذ فنقول: يجوز بيع ذلك بالعروض وبالنقد بخلاف
~~الجنس بشرط قبض حصة الحلية في المجلس، وبالنقد من جنس الحلية بشرط أن يكون
~~وزنه أكثر من وزن الحلية. وعن إبراهيم قال: الإقالة بيع، وهكذا عن شريح؛
~~معناه كالبيع في الحكم، وبه نأخذ فنقول: الإقالة في الصرف كالبيع يعني:
~~يشترط التقابض من الجانبين قبل الافتراق كما في عقد الصرف، وهو معنى قول
~~علمائنا - رحمهم الله - إن الإقالة فسخ في حق المتعاقدين بيع جديد في حق
~~غيرهما، ووجوب التقابض في المجلس من حق الشرع؛ فالإقالة فيه كالبيع.
# وعن عبد الرحمن بن أبي ليلى قال:
# PageV14P010
# سمعت عمر - رضي الله عنه - على المنبر يقول: أيها الناس لا تبيعوا الدرهم
~~بالدرهمين فإن ذلك ربا العجلان، ولكن من كان عنده سحق درهم فليخرج به إلى
~~السوق وليقل: من يبتاع سحق هذا الدرهم فليبتع به ما شاء، والمراد بقوله: "
~~فإن ذلك ربا العجلان " أي ربا النقد وهو إشارة إلى أن الربا نوعان في
~~النقد، والنسيئة، والمراد بقوله: " سحق درهم " البقاية التي لا تنفق في
~~حاجة، يقال: ثوب سحق أي خلق، وفيه دليل أنه لا بأس بالشراء بالزيوف، ولكن
~~بعد بيان عينها لينتفي الغرر والتدليس كما ذكره عمر - رضي الله عنه -.
# وعن إبراهيم أنه لم يكن يرى بأسا باقتضاء الورق من الذهب، والذهب من
~~الورق بيعا كان أو قرضا، أو كان بسعر يومه، وبه نأخذ فيجوز الاستبدال بثمن
~~المبيع وفي بدل القرض قبل القبض، وذكر الطحاوي أن الاستبدال قبل القبض لا
~~يجوز وكأنه ذهب بذلك إلى أنه لما كان لا يثبت فيه الأجل فهو بمنزلة ما لا
~~يجوز الاستبدال به قبل القبض، وبمنزلة دين لا يقبل الأجل كبدل الصرف، وهو
~~وهم منه فإن القرض ms3800 إنما لا يقبل الأجل؛ لأنه بمنزلة العارية وما يسترد في
~~حكم عين المقبوض على ما نبينه في بابه.
# والاستبدال بالمستعار قبل الاسترداد جائز، وعن إبراهيم أنه كان يكره أن
~~يشتري الرجل الثوب بدينار إلا درهم، وبه نأخذ فإن الدرهم إنما يستثنى من
~~الدينار بالقيمة، وطريق معرفة القيمة الحزر والظن فكان المستثنى مجهولا،
~~وبجهالته يصير المستثنى منه مجهولا أيضا، والبيع بثمن مجهول لا يجوز، وإذا
~~اشترى الرجل الدراهم بدراهم أجود منها، ولا يصلح له إلا وزنا بوزن جيدها
~~ورديئها، ومصوغها وتبرها، وأبيضها وأسودها في ذلك سواء؛ للأحاديث التي
~~رويناها؛ فقد ذكر فيها صاحب الشرع - صلى الله عليه وسلم - مقابلة الفضة
~~بالفضة، واسم الفضة يتناول كل ذلك، وكذلك الذهب بالذهب جيده ورديئه، وتبره
~~ومصوغه نافقه وغير نافقه في ذلك سواء؛ لأنه لا قيمة للجودة والصنعة فيها
~~عند مقابلتها بجنسها، فوجود ذلك كعدمه، ولا يجوز فيه شيء من الأجل؛ لما
~~بينا أن التقابض واجب في مجلس العقد، وترك أحد البدلين في المجلس مبطل
~~للعقد فالتأجيل مناف لما هو مقتضى هذا العقد، واشتراط ما ينافي مقتضى العقد
~~مبطل له.
# ، وإذا اشترى فضة بيضاء جيدة بفضة سوداء بأكثر منها، ومع البيضاء ذهب أو
~~فلوس أو عروض فهو جائز عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - لا يجوز؛ لأن
~~الانقسام على مذهبه باعتبار القيمة فيصيب البيضاء أكثر من وزنها من الفضة
~~السوداء، وعندنا يجعل من السوداء بإزاء البيضاء مثل وزنها، والباقي بإزاء
~~ما زاد ترجيحا لجهة الجواز على جهة الفساد، وقد
# PageV14P011
# قررنا هذا الفصل في البيوع.
# وعلى هذا لو اشترى منطقة، أو سيفا محلى بدراهم أكثر منها وزنا يجوز
~~عندنا، ولا يجوز عند الشافعي، واستدل فيه بحديث «فضالة بن عبيد قال: أصبت
~~قلادة يوم خيبر فيها خرز وذهب فبعتها باثني عشر دينارا، ثم سألت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال: لا حتى يفصل» وتأويل ذلك عندنا إذا كان يعلم
~~أيهما أكثر وزنا، أو يعلم أن وزن الذهب الذي في القلادة أكثر أو مثل
~~المنفصل، وفي هذه الوجوه ms3801 عندنا لا يجوز العقد.
# وإذا اشترى لجاما مموها بفضة بدراهم بأقل مما فيه أو أكثر فهو جائز؛ لأن
~~التمويه لون الفضة وليس بعين الفضة، ألا ترى أنه لا يتخلص منه شيء فلا يجري
~~الربا باعتباره.
# وعلى هذا لو اشترى دارا مموهة بالذهب بثمن مؤجل فإنه يجوز، وإن كان
~~بسقوفها من التمويه بالذهب أكثر من الفضة أو الذهب؛ لأنه لا يتخلص منه شيء،
~~فلا يعتبر ذلك في حكم الربا، ولا في وجوب التقابض في المجلس.
# وإذا اشترى الرجل عشرة دراهم بدينار من رجل فانتقد أحدهما وأخذ الآخر
~~رهنا بحقه فيه فهلك الرهن قبل الافتراق فهو جائز، والرهن بما فيه؛ لأن عقد
~~الرهن يثبت يد الاستيفاء، ويتم ذلك بهلاك الرهن من المالية دون العين حتى
~~كانت العين هالكة على ملك الراهن فيجعل استيفاؤه قبل الافتراق بهلاك الرهن
~~بمنزلة الاستيفاء حقيقة، وقد بينا في السلم الاختلاف في الرهن والكفالة
~~برأس المال فهو كذلك يبدل في الصرف.
# وإذا كان على ذهب فيه لؤلؤ، وجوهر لا يستطيع أن يخلصه منه إلا بضرر
~~فاشتراه رجل بدينار لم يجز حتى يعلم أن الدينار فيه أكثر مما فيه من الذهب.
~~وعلى قول زفر إذا لم يعلم أيهما أكثر فالعقد جائز أيضا، وقد بينا نظيره في
~~السيف المحلى فإن باعه بدينار نسيئة لم يجز فإن في حصة الحلية العقد صرف
~~فيفسد شرط الأجل، واللؤلؤ والجوهر لا يمكن تخليصه وتسليمه إلا بضرر، فإذا
~~فسد العقد في بعضه فسد في كله.
# ولا يجوز شراء الفضة بالفضة مجازفة لا يعرف وزنها أو وزن أحدهما لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «الفضة بالفضة مثل بمثل» والمراد المماثلة في الوزن؛
~~فإما أن يكون المراد أن يكون مثلا بمثل عند الله، أو عند المتعاقدين، ونحن
~~نعلم أن الأول ليس بمراد فالأحكام لا تبنى على ما لا طريق لنا إلى معرفته
~~عرفنا أن المراد العلم بالمماثلة عند المتعاقدين، فصار هذا شرط جواز العقد،
~~وما هو شرط جواز العقد إذا لم يقترن بالعقد يفسد العقد فإن وزنا بعد ms3802 العقد
~~وكانا متساويين فإن كانا بعد في مجلس العقد فجواز العقد استحسانا؛ لأن مجلس
~~العقد جعل كحالة العقد، ألا ترى أن انعدام الدينية في البدلين شرط جواز
~~العقد، ثم إذا
# PageV14P012
# انعدم ذلك بالتقابض في المجلس جعل كالمقترن بالعقد فكذلك العلم
~~بالمماثلة، وإن وزنا بعد الافتراق عن المجلس جعل كالمقترن بالعقد فكذلك
~~العلم بالمماثلة فالعقد فاسد عندنا. وقال زفر إن كانا متساويين فالعقد
~~جائز؛ لأنه قد تبين أن شرط الجواز - وهو المماثلة - كان موجودا عند العقد
~~فإنه لا تأثير للوزن في إحداث المماثلة، وإنما يظهر به مماثلة كانت موجودة
~~وعلم المتعاقدين بوجود شرط جواز العقد ليس بشرط لصحة العقد، كما لو تزوج
~~امرأة بمحضر من الشاهدين، ولا يعلم بهما المتعاقدان، ولكنا نقول: قد بينا
~~أن العلم بالمماثلة شرط الجواز هنا، وذلك لا يحصل إلا بالوزن فيصير الوزن
~~الذي هو فعل المتعاقدين من شرط جواز العقد كالإيجاب والقبول شرط انعقاد
~~العقد، فكما يفصل هناك بين المجلس وما بعده فكذلك يفصل هنا، ثم الفصل
~~موهوم، والموهوم فيما يبنى على الاحتياط كالمتحقق، وتأثير الفضل في إفساد
~~العقد كتأثير عدم القبض وأقوى، فكما أن ترك القبض حتى افترقا مفسد لهذا
~~العقد فكذلك توهم الفضل بترك الوزن حتى افترقا يكون مفسدا.
# وإن اشترى سيفا محلى بفضة بدراهم بأكثر مما فيه ثم تفرقا قبل التقابض فسد
~~البيع كله؛ لأنه شيء واحد لا يتبعض، معناه أن العقد فسد في حصة الحلية بترك
~~التقابض، ولا يمكن إبقاؤه صحيحا في حصة الجفن والحمائل كما لا يجوز ابتداء
~~البيع في الجفن والحمائل والنصل دون الفضة فإن قبض السيف ونقد من الثمن حصة
~~الحلية في المجلس جاز؛ لأن قبض حصة الحلية في المجلس مستحق، وقبض حصة الجفن
~~والحمائل غير مستحق فيصرف المقبوض إلى ما كان القبض فيه مستحقا؛ لأن ما ليس
~~بمستحق لا يعارض المستحق، وإذا انصرف إليه فإنما وجد الافتراق بعد التقابض
~~فيما هو صرف، وكذلك إن أجل البقية إلى أجل معلوم فهو جائز؛ لأنه ثمن مبيع
~~لا يشترط فيه القبض ms3803 في المجلس فيصح التأجيل فيه.
# وإذا اشترى عشرة دراهم بدينار فتقابضا ثم وجد فيها درهما ستوقا، أو رصاصا
~~فإن كانا لم يتفرقا استبدله؛ لأن المقبوض ليس من جنس حقه فكأنه لم يقبضه
~~أصلا، وتأخير القبض إلى آخر المجلس لا يصير، وإن كانا قد افترقا فليس له أن
~~يتجوز به؛ لأن الستوق والرصاص ليسا من جنس الدراهم فيكون مستبدلا به لا
~~مستوفيا ولكن يرده، وكان شريكا في الدينار بحصته؛ لأنه تبين أنه كان قبض في
~~المجلس تسعة دراهم، ولم يقبض درهما حتى افترقا، طعن عيسى في هذا اللفظ فقال
~~قوله: " كان شريكا في الدينار بحصته " غلط، والصحيح أنه شريك في مثل ذلك
~~الدينار بالعشر؛ لأن النقود عندنا لا تتعين في العقود والفسوخ، ألا ترى
~~أنهما بعد التقابض لو
# PageV14P013
# تفاسخا العقد لم يجب على واحد منهما رد المقبوض من النقد بعينه ولكن إن
~~شاء رده، وإن شاء رد مثله فكذلك هنا لا يصير شريكا في عين ذلك، وإنما له
~~عشر الدينار دينا في ذمته إلا أن يتراضيا على أن يرد عليه عشر ذلك الدينار،
~~ولكن ما ذكره في الكتاب أصح؛ لأن بالافتراق قبل القبض يفسد العقد من الأصل
~~لوجود شرط الفساد، وهو الدينية؛ لأن الدين بالدين حرام، ولكن إذا وجد القبض
~~في المجلس جعل كالموجود عند العقد فإذا لم يوجد كان العقد فاسدا من أصله
~~فتبين أن حصته من الدينار مقبوضة بحكم عقد فاسد فيجب رده بعينه؛ لأن وجوب
~~الرد من حكم القبض هنا لا من حكم العقد، والنقود تتعين بالقبض كما في القبض
~~بحكم الهبة.
# وإذا اشترى الرجل من الرجل ألف درهم بمائة دينار وليس عند كل واحد منهما
~~درهم ولا دينار، ثم استقرض كل واحد منهما مثل ما سمى ودفعه إلى صاحبه قبل
~~أن يتفرقا جاز؛ لأن كل واحد منهما يلتزم المسمى في ذمته بالعقد، وذمته
~~صالحة للالتزام فصح العقد، ثم الشرط التقابض قبل الافتراق وقد وجده، قال:
~~ولا يشبه هذا العروض والحيوان، وحقيقة المعنى في الفرق أن السلع مستحقة ms3804
~~بالعقد مبيعا، وحكم البيع في المبيع وجوب الملك والتسليم فما لم يكن موجودا
~~في ملكه لا يمكن إثبات حكم البيع فيه، وإضافة السبب إلى محل لا يفيد حكمه
~~لا يجوز، وأما النقود فمستحقة بالعقد، وحكم العقد في الثمن وجوبه ووجوده به
~~معا، وذلك متحقق بالذمة الصالحة للالتزام، وإن لم يكن موجودا في ملكه عينا
~~فلهذا كان العقد صحيحا، قال: وليس هذا مثل بيع الرجل ما ليس عنده؛ لأن
~~الدراهم والدنانير ثمن، وهو إشارة إلى ما بينا، وفيه بيان أيضا أن المنهي
~~عنه بيع ما ليس عند الإنسان فالبيع محله المبيع، وذلك في السلع دون
~~الأثمان؛ فلذلك جوزنا الشراء بثمن ليس عنده، وكل واحد من المتعاقدين بهذه
~~الصفة.
# وكذلك شراء تبر الذهب بتبر الفضة، أو تبر الفضة بتبر الذهب، وليس ذلك عند
~~واحد منهما، ثم استقرضه كل واحد منهما ودفعه إلى صاحبه فهو جائز لأن الذهب
~~والفضة ثمن بأصل الخلقة، فالتبر والمضروب في كونه ثمنا سواء، وهذا إذا كان
~~التبر يروج بين الناس رواج النقود، وقد بينا الكلام في الشركة بالتبر في
~~كتاب الشركة.
# ولو اشترى إناء مصوغا، أو قلب فضة بذهب، أو بفضة تبر، ثم استحق الإناء أو
~~القلب بطل البيع، وإن كانا في المجلس، بخلاف الدراهم والدنانير فإنها إذا
~~استحقت قبل الفرقة فعليه أن يعطي مشتريها مثلها، ولا يبطل الصرف؛ لأن القلب
~~يتعين بالتعين، والدراهم والدنانير لا تتعين فباستحقاق المقبوض من
# PageV14P014
# الدراهم والدنانير ينعدم القبض، وترك القبض إلى آخر المجلس لا يضر، أما
~~استحقاق القبض فينعدم بتسليم المعقود عليه، وذلك مبطل للعقد، ألا ترى أن
~~حكم العقد في القلب وجوب الملك؛ ولهذا يشترط وجوده في ملك العاقد عند العقد
~~وقدرته على التسليم، فعرفنا أنه مبيع فباستحقاقه يبطل البيع بخلاف النقود
~~على ما نبينه، وهذا إذا لم يجز المستحق العقد أما إذا أجازه جاز العقد؛ لأن
~~الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء. وعن أبي يوسف قال: إن قال المستحق
~~أثبت ملكي لأجيز العقد فله أن يجيزه، وإن لم يقل ذلك ms3805 فاستحقاقه إبطال منه
~~للبيع؛ لأنه يطلب من القاضي أن يقضي له بملك متقرر، وذلك مناف لسبب الإزالة
~~فليس له أن يجيز العقد بعد ذلك.
# والنقود لا تتعين في عقود المعاوضات بالتعيين عندنا، ويتعين عند زفر
~~والشافعي حتى لو اشترى شيئا بدراهم معينة فحبسها وأعطى البائع مثلها فليس
~~له أن يأتي ذلك عندنا، ولو هلكت تلك الدراهم، أو استحقت لا يبطل البيع
~~عندنا، ويبطل عند زفر والشافعي - رحمهما الله - لأن هذا تصرف صدر من أهله
~~في محله فيصح به التعين كما في السلع، وهذا بدل في عقد معاوضة فيتعين
~~بالتعين كالمبيع، وبيان الوصف أن النقود تملك أعيانها، وموجب عقد المعاوضة
~~الملك فيما يملك عينه من المال فيكون محلا لموجب العقد وكان هذا التعيين
~~مصادفا محله، والدليل عليه أن النقود تتعين بالقبض حتى إن الغاصب لو أراد
~~حبس الدراهم المغصوبة، ورد مثلها لم يكن له ذلك، وكذلك في الهبة تتعين حتى
~~يكون للواهب الرجوع في عينها، وفي الصدقة والوصية كذلك، وكذلك في عقود
~~المعاوضات، وهذا لأن في التعيين فائدة لهما أما للبائع فلأنه إذا ملك العين
~~كان أحق به من سائر غرماء المشتري بعد موته، ولا يملك المشتري إبطال حقه
~~بالتصرف فيه وربما يكون ذلك من كسب حلال فيرغب فيه ما لا يرغب في غيره،
~~وأما منفعة المشتري فمن حيث إنه لا يطالب بشيء آخر إذا هلكت تلك العين في
~~يده، وأن تكون ذمته خالية عن الدين، وبهذا الطريق تتعين الدراهم في الوكالة
~~حتى لو دفع إليه الدراهم ليشتري بها شيئا فهلكت بطلت الوكالة، ويتعين في
~~النذر أيضا، والدليل على أنها تتعين في البيع أن الغاصب إذا اشترى بالدراهم
~~المغصوبة بعينها طعاما، ونقدها لا يباح له تناولها، ولو لم تتعين لحل له
~~ذلك كما لو اشترى بدراهم مطلقة ثم نقد تلك الدراهم، وقال في الجامع: إذا
~~قال إن بعت هذا العبد بهذا الألف، وبهذا الكر فيهما صدقة فباعه بهما يلزمه
~~التصدق بالكر فلو لم تتعين تلك الدراهم لما لزمه التصدق كما لو ms3806 باعه بألف
~~مرسلة وبذلك الكر
# ولأجل هذه المسألة كان الكرخي يقول
# PageV14P015
# : النقود تتعين في العقود جوازا لا استحقاقا حتى لا يملك عينها بالعقد،
~~ولهذا لا يلزمه التصدق بالدراهم، وتعتبر بعينها حتى يتصدق بالكر، وحجتنا في
~~ذلك أن الاستبدال بالنقود قبل القبض يجوز وإن عينت، ولو تعينت حتى ملك
~~عينها لصار قبضها مستحقا، وفي الاستبدال تفويت القبض المستحق بالعقد فلا
~~يجوز ذلك كما في السلع، ولو كان العقد يبطل بهلاكها بعد التعيين لم يجز
~~الصرف فيها قبل القبض لبقاء الغرر في الملك المطلق كما في السلع فإن منع
~~الشافعي هذا الفصل يستدل بحديث «ابن عمر - رضي الله عنهما - حيث قال لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: إنا نبيع الإبل بالبقيع فربما نبيعها
~~بالدراهم ونأخذ مكانها دنانير فقال - صلى الله عليه وسلم -: لا بأس إذا
~~افترقتما، وليس بينكما عمل» ولم يستفسره أنهم يبيعون بالدراهم المعينة أو
~~غير المعينة، وفيه طريقتان من حيث المعنى أحدهما أن تعيين النقد غير مقيد
~~فيما هو المقصود بالعقد فيكون لغوا كتعيين الصنجات والمكيال، وهذا لأنه
~~إنما يراعي في العقد ما يكون مفيدا، ألا ترى أن أصل العقد إذا لم يكن مقيدا
~~لا يعتبر فكذلك الشرط في العقد، وبيان الوصف أن التعيين لا يفيد جواز العقد
~~فإن العقد جائز بتسمية الدراهم المطلقة من غير تعيين، والمقصود بالعقد
~~الربح، وذلك بقدر الدراهم لا بعينها، وليس في غير الدراهم والدنانير مقصود،
~~إنما المقصود المالية، وما وراء ذلك هي والأحجار سواء، والمالية باعتبار
~~الرواج في الأسواق، ومثلها وعينها لا يختلف في هذا المعنى فعرفنا أن
~~التعيين غير مفيد فيما هو المطلوب بالعقد، وبه فارق المكيل والموزون
~~فالتعيين هناك مفيد لجواز العقد؛ لأن بدون التعيين لا يجوز العقد إلا بذكر
~~الوصف، وربما يعجز عن إعلام الوصف فيسقط ذلك عن نفسه بالتعيين، ولأن
~~أعيانها مقصودة، وهي تتفاوت في الربح فكان تعيينها مفيدا في الجملة أما ما
~~ذكر من الفوائد فليس من مقاصد العقد
# وإنما يطلب فائدة التعيين فيما هو المقصود بالعقد، وفيما هو ms3807 المقصود؛ وهو
~~ملك المال، الدين أكمل من العين؛ لأن بدون التعيين لا ينتقض العقد،
~~وبالتعيين ينتقض فإنه إذا استحق المعنى أو هلك بطل ملكه فيه، وإذا ثبت دينا
~~في الذمة لا يتصور هلاكه، ولا بطلان الملك فيه بالاستحقاق، والطريق الآخر،
~~وهو أن التعيين لو اعتبر في النقد يبطل به العقد، وبالإجماع العقد صحيح
~~فعرفنا أن التعيين لغو، وبيان هذا من وجهين: أحدهما: وهو أن النقود لا
~~تستحق في عقود المعاوضات إلا ثمنا، والثمن ما يكون في الذمة كما قاله
~~الفراء فإذا اعتبر ثبوت التعيين امتنع ثبوت المسمى في الذمة ثمنا، وذلك
~~ينافي موجب العقد فيكون مبطلا للعقد، والثاني: هو أن حكم العقد في الثمن
~~وجوبه
# PageV14P016
# ووجوده معا بالعقد بخلاف السلع فحكم العقد فيها وجوب الملك للمشتري فيما
~~كان مملوكا للبائع، ولهذا يشترط للعقد على السلع قيامها في ملك البائع إلا
~~في موضع الرخصة؛ وهو السلم، فلا يشترط ذلك في السلم حتى يجوز الشراء بثمن
~~ليس عنده من غير ضرورة ولا يتعين إلا في موضع الرخصة؛ وهو السلم، فهناك
~~يتعين بالقبض دون التعيين حتى لو افترقا بعد تعيين رأس المال قبل القبض لا
~~يجوز ولا ينجبر ذلك النقص بقبض ما يقابله في المجلس، وهو المسلم فيه فعرفنا
~~أن تعيين الدراهم هناك بالقبض باعتبار الضرورة، وأن ذلك لا يثبت بالتعيين
~~فكذلك في باب الصرف بعد التعيين من الجانبين يبطل بالافتراق قبل القبض،
~~وأظهر من هذا كله جواز الاستبدال برأس مال السلم قبل القبض بخلاف المبيع،
~~عينا كان أو دينا فكان التعيين في الثمن إبطالا لحكمه، وجعلا لما هو الحكم
~~شرطا، وهذا تغيير محض فيكون مبطلا للعقد، وبالإجماع العقد صحيح فعرفنا أن
~~التعيين لغو، وبهذا ظهر الجواب عن قوله: إن التعيين يصرف في محله
# والفرق بين الثمن والسلعة، واعتبار العقد بالقبض ساقط؛ لأن القبض لا يرد
~~إلا على العين فكان التعيين ركنا فيه، والعقد لا يرد على الثمن إنما يجب
~~الثمن بالعقد ولا يتحقق ذلك إلا إذا كان دينا في الذمة، وفي الوكالة ms3808 عندنا
~~لا يتعين حتى لو اشترى الوكيل بمثل تلك الدراهم في ذمته كان مشتريا للموكل،
~~ولو هلك بعد الشراء رجع على الموكل بمثلها أما قبل الشراء إذا هلكت فإنما
~~بطلت الوكالة عندنا لأنها غير لازمة في نفسها، والموكل لم يرض بكون الثمن
~~في ذمته عند الشراء فلو بقيت الوكالة لاستوجب الوكيل بالشراء الدين في ذمة
~~الموكل، وهو لم يرض به، وفي مسألة الشراء بالدراهم المغصوبة لا تتعين تلك
~~الدراهم حتى لو أخذها المغصوب منه كان على الغاصب مثلها دينا، ولكنه استعان
~~في العقد والنقد بما هو حرام فيتمكن فيه الخبث فلهذا لا يحل له تناوله، وفي
~~مسألة الجامع لم تتعين الدراهم أيضا بدليل أنه لا يلزمه التصدق بها، ولكنه
~~لما أضاف النذر إليهما مع أن الدراهم لا تتعين في عقود المعاوضات صار تقدير
~~كلامه كأنه قال: إن سميت هذه الدراهم، وهذا الكر في بيع هذا العبد فهما
~~صدقة، وقد وجد ذلك، وملك الكر بنفس العقد، والشروط في الأثمان تعتبر بحسب
~~الإمكان.
# قال: وإذا اشترى الرجل ألف درهم بعينها بمائة دينار، والدراهم بيض فأعطاه
~~مكانها سودا، ورضي بها البائع جاز ذلك؛ لأن هذا ليس باستبدال، والسود
~~والبيض من الدراهم جنس واحد، وإنما أبرأه عن الصفة حتى يجوز بالسود فكان
~~مستوفيا بهذا الطريق لا مستبدلا، ومراده من السود: المضروب
# PageV14P017
# من النقرة السوداء إلا الدراهم التجارية حتى إنه لو باع دينارا بدراهم
~~بيض، وقبض مكان الدراهم البيض التجارية فإنه لا يجوز؛ لأنه يكون استبدالا
~~لاختلاف الجنس.
# وكذلك لو قبض الدراهم فأراد أن يعطيه ضربا آخر من الدنانير سوى ما عينه
~~لم يجز ذلك إلا برضاه فإن رضي به كان مستوفيا لا مستبدلا لكون الجنس واحدا،
~~وقد بينا أن ما عينه لم يتعين، وإنما استوجب كل واحد منهما في ذمة صاحبه
~~مثل المسمى، وقيل هذا إذا أعطاه ضربا هو دون المسمى فإن أعطاه ضربا هو فوق
~~المسمى فلا حاجة إلى رضا مشتري الدنانير به؛ لأنه أوفاه حقه، وزيادة إلا
~~على قول زفر فإنه يقول ms3809 هو متبرع عليه بزيادة صفة فله أن لا يقبل تبرعه، وقد
~~بينا هذا في السلم.
# ولو اشترى ألف درهم بمائة دينار، ولم يسم كل واحد منها شيئا فلكل واحد
~~منهما نقد الناس في ذلك البلد؛ لأن المتعارف فيما بين الناس هي المعاملة
~~بالنقد الغالب، وإليه ينصرف مطلق التسمية، والتعيين بالعرف كالتعيين بالنص
~~يقول: وإذا كان بالكوفة فهو على دنانير كوفية؛ لأن الدراهم والدنانير في
~~البلدان تختلف وتتفاوت في العيار، والظاهر أن في كل بلدة إنما يتصرف
~~الإنسان بما هو النقد المعروف فيها فإذا كان ببلد نقد مختلف متفاضل فالبيع
~~فاسد إلا أن يسمي ضربا من ذلك معلوما، والضرب المعلوم أن يذكر من الدينار
~~نيسابوريا، أو كوفيا ونحوه، ومن الدراهم عطربعثيا، أو مؤيديا، ونحوه إذا
~~كانت النقود في الرواج سواء؛ لأنه لا يمكن ترجيح بعضه عند إطلاق التسمية
~~فيبقى المسمى مجهولا، وهذه الجهالة تفضي إلى المنازعة فالمطالب يطالب بأعلى
~~النقود، والمطلوب بأدنى النقود، وكل واحد منهما يحتج بمطلق التسمية فلهذا
~~فسد العقد إذا لم يسميا ضربا معلوما، وإن كان نقدا من ذلك معروفا، وشرطا في
~~العقد نقدا آخر فالعقد ينعقد على النقد المشروط؛ لأن تعيين النقد الغالب
~~بالعرف، ويسقط اعتبار العرف عند التنصيص بخلافه، ألا ترى أن تقديم المائدة
~~بين يدي الإنسان إذن بالتناول للعرف، ثم يسقط اعتباره إذا قال لا تأكل فإن
~~اختلفا فقال أحدهما: شرطت لي كذا؛ لشيء أفضل من النقد المعروف، وقال الآخر:
~~لم أشترط لك ذلك فعليهما الثمن لأن اختلافهما في صفة الثمن كاختلافهما في
~~مقداره لأن الثمن دين، والدين يعرف بصفته، والجيد منه غير الرديء حتى إذا
~~حضرا كان أحدهما غير الآخر، واختلاف المتبايعين في الثمن يوجب التحالف
~~بالنص فأيهما نكل لزمه دعوى صاحبه؛ لأن نكوله كإقراره، وإن تحالفا ترادا،
~~وإن قامت لهما البينة أخذت بينة الذي يدعي الفضل منهما لإثبات الزيادة
~~فيها.
# قال: وإذا ابتاع الرجل سيفا محلى بفضة بعشرة دنانير
# PageV14P018
# فقبض السيف ولم ينقد الدنانير لم يتفرقا حتى باع المشتري السيف من آخر،
~~وقبضه ms3810 المشتري الآخر، ولم ينقد الثمن حتى افترقوا فإنه يرد السيف إلى
~~المشتري الأول؛ لأن كل واحد من العقدين صرف فيبطل بالافتراق قبل القبض،
~~وإذا بطل العقد الثاني رجع السيف إلى المشتري الأول على الملك الذي كان له
~~قبل البيع، وقد فسد شراؤه أيضا فلزمه رد المقبوض إلى البائع، ولو لم يفارق
~~الآخر الأوسط حتى فارق الأول نقده الآخر جاز بيع الأوسط في السيف؛ لأنه
~~باعه بعدم تمام ملكه بعد القبض، وقد تم العقد الثاني بالتقابض قبل
~~الافتراق، وفسد العقد الأول فوجب على الأوسط رد السيف، وقد عجز عن رده
~~بإخراجه عن ملكه فيضمن قيمته للبائع، وإن فارقه الأول، ثم إن الأوسط باع
~~السيف من الآخر جاز بيعه أيضا؛ لأن العقد وإن فسد بالافتراق فقد بقي ملكه
~~ببقاء القبض؛ لأن فساد السبب لا يمنع ابتداء الملك عند القبض فلا يمنع
~~بقاؤه بطريق الأولى، ثم بتقرر بيعه عجز عن رده فيكون ضامنا قيمة السيف
~~لصاحبه، وإن باع الأوسط نصف السيف ثم فارقه الأول ثم قبض من الآخر الثمن،
~~ودفع إليه نصف السيف، أو لم يدفع حتى جاء الأول وخاصمهم فإنه يدفع إلى
~~الأول نصفه؛ لأن ملكه باق في نصف السيف، وقد فسد السبب فيه فعليه رده، وقد
~~جاز البيع في نصفه فيضمن الأوسط نصف قيمة السيف للأول من الذهب كي لا يؤدي
~~إلى الربا إذا ضمن قيمته من الدراهم.
# قال: وإذا اشترى ألف درهم بمائة دينار فنقد الدنانير وقال الآخر: اجعل
~~الدراهم قصاصا بالدراهم التي لي عليك فهو جائز، وإن أبى لم يجبر على ذلك،
~~ولم يكن قصاصا، والحاصل أن المقاصة بدل الصرف بدين سبق وجوبه على عقد الصرف
~~يجوز عندنا - استحسانا - إذا اتفقنا عليه، وفي القياس لا تجوز، وهو قول
~~زفر؛ لأن بالعقد المطلق يصير قبض البدلين في المجلس مستحقا، وفي المقاصة
~~تفويت القبض المستحق بالعقد، فلا يجوز بتراضيهما كما لا يجوز الإبراء عن
~~بدل الصرف، والاستبدال به، وهذا لأن في المقاصة يكون آخر الدينين قضاء عن
~~أولهما، ولا يكون أولهما ms3811 قضاء عن آخرهما؛ لأن القضاء يتلو الوجوب ولا يسبقه
~~فلو جوزنا هذه المقاصة صار قاضيا ببدل الصرف الدين الذي كان واجبا، وبدل
~~الصرف يجب قبضه ولا يجوز قضاء دين آخر به، والدليل عليه رأس مال السلم
~~فإنهما لو جعلاه قصاصا بدين سبق وجوبه لم يجز فكذلك بدل الصرف لأن كل واحد
~~منهما دين مستحق قبضه في المجلس، ووجه الاستحسان أنهما لما اتفقا فقد حولا
~~عقد الصرف إلى ذلك الدين، ولو أضافا العقد
# PageV14P019
# إليه في الابتداء جاز بأن يشتري بالعشرة التي عليه دينارا ويقبض الدينار
~~في المجلس فكذلك إذا حولا العقد إليه في الانتهاء؛ لأنهما قصدا تصحيح هذه
~~المقاصة، فلا طريق له سوى هذا، وما لا يتوصل إلى المقصود إلا به يكون مقصود
~~الكل واحدا، ولهذا شرطنا تراضيهما على المقاصة، وإن كان في سائر الديون
~~المقاصة تقع بدون التراضي؛ لأن هذا تحويل العقد إلى ذلك الدين، والعقد قد
~~تم بهما فالتصرف به بالتحويل لا يكون إلا بتراضيهما، وعند التراضي العقد
~~القائم بينهما حقهما، ويملكان استدامته ورفعه فيملكان التصرف فيه بالتحويل
~~من محل إلى محل
# وهذا خير مما يقوله العراقيون - رحمهم الله - إن عند اتفاقهما على
~~المقاصة يجعل كأنهما فسخا العقد الأول، ثم جدداه مضافا إلى ذلك الدين؛ لأنه
~~لو كان الطريق هذا لم يجز؛ لأنه بالإقالة يصير رد المقبوض مستحقا في
~~المجلس، والدليل عليه أنهما لو جعلا بدل الصرف قصاصا بدين تأخر وجوبه عن
~~عقد الصرف لا يجوز في ظاهر الرواية، ولو كان التصحيح بطريق الفسخ للعقد
~~الأول لجاز، والدين المتقدم والمتأخر في ذلك سواء، وإنما الفرق بينهما على
~~الطريق الأول أنهما يملكان تحويل العقد إلى ما كان يصلح منهما إضافة العقد
~~إليه في الابتداء، وذلك في الدين الذي سبق وجوبه على عقد الصرف دون ما تأخر
~~وجوبه عنه.
# وأشار في الزيادات إلى أن المقاصة أيضا تقع بالدين المتأخر عن عقد الصرف،
~~وذكر في رواية أبي سليمان مثل ما ذكر في الزيادات، ولكن المعتمد هو الأول،
~~وبهذا فارق رأس المال السلم ms3812 فإنهما لو أضافا عقد السلم إلى رأس مال هو دين
~~على المسلم إليه لم يجز ذلك إذا افترقا قبل قبض رأس المال فكذلك إذا حولا
~~العقد إليه في الانتهاء بخلاف عقد الصرف، وهذا لأن ما يقابل رأس المال هناك
~~دين، وبالمقاصة لا يتعين رأس المال فيكون دينا بدين، وهنا ما يقابل الدين
~~غير مقبوض في المجلس، والافتراق عن عين بدين جائز فإن أدى بعض الدراهم، ثم
~~فارقه قبل أن يؤدي البقية انتقص من الصرف بقدر ما بقي اعتبارا للبعض بالكل
~~والفساد لمعنى طارئ في بعض العقد لا يتعدى إلى ما بقي، ولو وكل أحدهما
~~وكيلا بالدفع والقبض جاز بعد أن يقبض الوكيل قبل أن يفترق المتعاقدان، ولا
~~معتبر بذهاب الوكيل؛ لأن القبض من حقوق العقد فيتعلق بالمتعاقدين، وفعل
~~وكيل أحدهما له كفعله بنفسه، وليس لواحد منهما أن يشتري من صاحبه شيئا بثمن
~~الصرف قبل أن يقبضه لما في الاستبدال من تفويت القبض المستحق بالعقد في
~~المجلس، ولأن القبض معتبر التعيين، ولا يحصل ذلك فيما يتناوله عقد الصرف
~~بطريق الاستبدال
# PageV14P020
# وكذلك لا يشتري به من غيره شيئا؛ لأن التصرف في الدين مع من عليه أقرب
~~إلى النقود منه مع غيره فإذا لم يجز الاستبدال ببدل الصرف مع من عليه الدين
~~فمع غير من عليه الدين أولى أن لا يجوز
# وإذا اشترى إبريق فضة وزنه ألف درهم بألف درهم، ونقد خمسمائة وقبض
~~الإبريق ثم افترقا فإنه يلزم نصف الإبريق، ويبطل نصفه اعتبارا للبعض بالكل
~~ولا يتخير في الرد بسبب عيب التبعيض لأنه حصل بفعله حين لم ينقد بعض البدل
~~بخلاف ما إذا استحق نصف الإبريق فإنه يتخير فيما بقي منه؛ لأن التبعيض في
~~الأملاك المجتمعة عيب فإن تقاصا قبل الافتراق ثم وجد بالإبريق عيبا كثيرا
~~أو هشيما غير نافذ فله أن يرده بالعيب؛ لأنه بمطلق العقد استحق صفة
~~السلامة، وقد فات ذلك بوجود العيب. والقلب والطوق والمنطقة والسيف المحلى
~~بمنزلة الإبريق في جميع ما ذكرنا، وإن كان حين وجد العيب بالإبريق لم ms3813 يرده
~~حتى انكسر عنده لم يستطع رده؛ لأنه بالرد يدفع الضرر عن نفسه، وليس له أن
~~يلحق الضرر بالبائع، وفي الرد بعد حدوث العيب إلحاق الضرر به، ولا يرجع
~~بنقصان العيب أيضا؛ لأن نقصان العيب من الثمن، فإذا رجع به يصير العقد ربا؛
~~لأنه يبقى بمقابلة الإبريق أقل من وزنه من الفضة إلا أن يكون الثمن دنانير
~~فيرجع بنقصان العيب؛ لأنه لا ربا عند اختلاف الجنس، وإن لم يجد به عيبا
~~ولكنه استحق نصفه ولم يرد النصف الباقي على البائع حتى انكسر الإبريق لزمه
~~النصف الباقي بالعيب الحادث عنده فيه، ورجع بنصف الثمن؛ لأن العقد في النصف
~~المستحق قد بطل.
# وإذا اشترى الرجل عشرة دراهم بدينار، ونقده الدينار، ثم اشترى منه ثوبا
~~بعشرة دراهم فتراضيا على أن تكون العشرة قصاصا ببدل الصرف لا يجوز لأن هذا
~~دين تأخر وجوبه عن عقد الصرف، ولأنه في معنى الاستبدال.
# وإن استقرض عشرة دراهم من بائع الدينار، ثم قضاها إياه بعد ما قبضها جاز
~~ذلك؛ لأن المقرض صار مملوكا له بالقبض، وصار كسائر أمواله فهو كما لو
~~استقرض من غيره سواء؛ لأن الافتراق عن مجلس عقد الصرف قد حصل بعد قبض
~~البدلين، وإنما الباقي لأحدهما على صاحبه بدل القرض.
# وإذا اشترى عشرة دراهم بدينار وتقابضا إلا درهما واحدا بقي من العشرة
~~فأراد الذي اشترى منه الدراهم أن يأخذ منه عشر الدينار حين لم يكن عند
~~الآخر الدرهم فله ذلك؛ لأن العقد فسد في عشر الدينار بالافتراق قبل قبض
~~الدرهم، وهذه مطعونة عيسى وقد بيناها، فإن اشترى منه بعشر الدينار فلوسا أو
~~عرضا مسمى جاز؛ لأن عقد الصرف لما فسد فيه بقي ملكا له في يد صاحبه أو دينا
~~له على صاحبه واجبا بسبب القبض دون عقد
# PageV14P021
# الصرف فيجوز الاستبدال به كبدل القرض، وإن كان قبل الافتراق فالدراهم
~~مستحقة له بعقد الصرف، والاستبدال ببدل الصرف قبل القبض لا يجوز.
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم من قرض أو غيره فباع دينه من رجل آخر ms3814
~~بمائة دينار وقبض الدنانير لم يجز وعليه أن يرد الدنانير؛ لأن البيع لا يرد
~~إلا على مال متقوم، وما في ذمة زيد لا يكون مالا متقوما في حق عمرو فلا
~~يجوز بيعه منه، ولأن البائع لا يقدر على تسليمه حتى يستوفي، ولا يدري متى
~~يستوفي، وهذا على قول من يقول النقد المضاف إليه يتعين في العقد، وكذلك بيع
~~الدين من غير من عليه الدين، والشراء بالدين من غير من عليه الدين سواء كل
~~ذلك باطل، وعلى قول زفر الشراء بالدين من غير من عليه الدين صحيح كما يصح
~~ممن عليه الدين؛ لأن الشراء لا يتعلق بالدين المضاف إليه ألا ترى أنه لو
~~اشترى بالدين المظنون شيئا ثم تصادقا على أن لا دين كان الشراء صحيحا بمثل
~~ذلك الثمن في ذمته فكذلك هنا يصح الشراء بمثل ذلك الدين في ذمة المشتري،
~~وهذا لأنه إذا أضاف العقد إلى عين فإنه إنما يتعين ذلك لتتميم الملك فيه،
~~ولا يحصل هذا المقصود عند إضافة الشراء إلى الدين، ولكنا نقول: ملك الدين
~~من غير من عليه الدين بالبدل، وإذا ملك بغير بدل لم يجز فإذا ملكه ببدل
~~أولى ثم للفساد هنا طريقتان: أحدهما: أنه بإضافة الشراء إلى ذلك الدين يصير
~~كأنه شرط لنفسه الأجل إلى أن يخرج ذلك الدين فيتمكن من أداء الثمن، ولا
~~يدري متى يخرج، وشرط الأجل المجهول مفسد للبيع، والثاني: أنه شرط أن يكون
~~ثمن المشتري في ذمة غير المشتري مستحقا بالشراء، وذلك لا يجوز، وبه فارق ما
~~إذا اشترى بالدين ممن عليه أو اشترى بالدين المظنون شيئا.
# وإذا كانت الدراهم أو الدنانير وديعة عند رجل فباع الدراهم بالدنانير، أو
~~الدنانير بالدراهم، وتقابضا فجاء صاحبها فأخذها من البائع فإن كانا لم
~~يتفرقا كان له عليه مثلها؛ لأن المقبوض استحق فكأنهما لم يتقابضا إلى آخر
~~المجلس، وإنما انعقد العقد بمثل ما عينه دينا في ذمته، وإن كانا قد افترقا
~~يبطل الصرف إذا أخذها المستحق لانتقاض القبض بالاستحقاق من الأصل، وإن لم
~~يقبضها المستحق ms3815 ولكنه أجاز البيع جاز ذلك عندنا، وكان له مثلها على المودع،
~~وقال زفر: الصرف باطل لأن الافتراق حصل قبل الملك فإن المستحق لا يملك قبل
~~الإجازة وقبل تمام القبض فإن الموقوف لا يكون تاما، فلا ينفذ العقد بعد ذلك
~~بالإجازة، كما لو افترقا ولأحدهما شرط خيار، ثم أسقط الخيار، ولكنا نقول:
~~افترقا بعد تمام السبب وبعد تمام القبض؛ لأن العقد الموقوف سبب ملك تام
# PageV14P022
# فالقبض الذي ينبني عليه يكون تاما أيضا، وإنما فيه خيار حكمي للمستحق،
~~وذلك لا يمنع تمام العقد والقبض كخيار الرؤية والعيب فإذا أسقط هذا الخيار
~~بالإجازة تبين أن الافتراق حصل عن قبض تام فالإجازة في الانتهاء كالإذن في
~~الابتداء بخلاف شرط الخيار فإنه يجعل العقد في حق الحكم كالمتعلق بالشرط
~~على ما بينه في بابه إن شاء الله.
# وإن كانت الوديعة إبريق فضة فباعه بمائة دينار، وتقابضا فأجاز صاحبه
~~البيع كان الثمن له؛ لأن المودع هنا بائع الإبريق فإنه بمنزلة العروض، ومن
~~باع ملك الغير بغير أمره فأجاز صاحبه كان الثمن له، وفي الأول المودع مشتري
~~الدنانير لنفسه بالدراهم، ثم نقد دراهم الوديعة دينا عليه فكان مستقرضا
~~فإذا أجازه صاحبه كان له عليه مثل دراهمه.
# وإن اشترى رجل عشرة دراهم ودينارا باثني عشر درهما فهو جائز عندنا على أن
~~تكون العشرة بالعشرة، والفضل بالدينار.
# ولو اشترى دينارا أو درهما بدينارين أو درهمين فهو جائز عندنا - استحسانا
~~- على أن يصرف الجنس إلى خلاف الجنس، وقد بيناه في السلم، والله أعلم.
### | [باب الخيار في الصرف]
# قال: وإذا اشترى الرجل من الرجل ألف درهم بمائة دينار، واشترط الخيار فيه
~~يوما فإن بطل الخيار قبل أن يتفرقا جاز البيع، وإن تفرقا قبل أن يبطله، وقد
~~تقابضا فالبيع فاسد؛ لأنهما تفرقا قبل تمام القبض، وهذا لأن الخيار يدخل
~~على حكم العقد فيجعله متعلقا بالشرط؛ لأن قوله: " على أني بالخيار " شرط،
~~ولا يمكن إدخاله على نفس السبب فالبيع لا يحتمل التعليق بالشرط فيجعل داخلا
~~على الحكم، ولو دخل على السبب كان داخلا ms3816 على الحكم أيضا، ومعنى الغرر أن
~~إدخاله على الحكم دون السبب أقل، والقبض من حكم العقد، والحكم المتعلق
~~بالشرط معدوم قبله فإذا سقط الخيار قبل أن يتفرقا فإنما افترقا بعد قبض
~~تام، وإذا افترقا قبل إسقاط الخيار فإنما افترقا قبل تمام القبض، وهذا بناء
~~على أصلنا أن المفسد إذا زال قبل تقرره يصير كأنه لم يكن، خلافا لزفر، وقد
~~بيناه في البيوع، وكذلك إن كان الخيار للبائع أو لهما طالت المدة أو قصرت،
~~وكذلك الإناء بالمصوغ، والسيف المحلى والطوق من الذهب فيه لؤلؤ، وجوهر لا
~~يتخلص إلا بكسر الطوق؛ لأن العقد في حصة الطوق يفسد بشرط الخيار فيفسد في
~~الكل؛ لأنه لا ينفصل البعض عن البعض في التسليم إلا بضرر فأما اللجام
~~المموه وما أشبهه فإن شرط
# PageV14P023
# الخيار في بيعه صحيح؛ لأن التمويه لا يتخلص، ولا يكون العقد باعتباره
~~صرفا، واشتراط الخيار فيما سوى الصرف والسلم من البيوع صحيح.
# وإذا اشترى جارية وطوق ذهب فيه خمسون دينارا بألف درهم، واشترط الخيار
~~فيهما يوما فالعقد فاسد كله عند أبي حنيفة، وعندهما يجوز في الجارية بحصتها
~~من الثمن؛ لأن فساد العقد عندهما في بعض ما تناوله العقد لا يتعدى إلى ما
~~بقي بل يقتصر على ما وجد فيه العلة المفسدة، وعند أبي حنيفة يتعدى إلى ما
~~بقي؛ لأن قبول العقد فيما فسد فيه العقد شرط لقبوله فيما بقي، وهذا شرط
~~فاسد، وقد بينا هذا الأصل في البيوع، وهما يفرقان بين هذا والأول فيقولان
~~هناك يتعذر تصحيح العقد في حصة المبيع لما في تميز البعض من البعض من
~~الضرر، ولا يوجد ذلك هنا؛ لأنه لا ضرر في تمييز الجارية من الطوق في
~~التسليم، وكذلك لو اشتراهما بمائة دينار وشرط الأجل فاشتراط الأجل هنا
~~كاشتراط الخيار وأبو حنيفة فرق بين هذا وبين ما إذا ترك التقابض حتى افترقا
~~فإنه يبطل العقد في حصة الطوق دون الجارية؛ لأن المقيد هناك طارئ، وقد وجد
~~في البعض؛ وهو حصة الصرف فلا يتعدى إلى ما بقي، وعند اشتراط ms3817 الخيار، أو
~~الأجل المفسد مقارن للعقد، وقد تقرر في الكل معنى " من " حيث إن قبول العقد
~~في البعض يكون شرطا لقبوله في الباقي، وإن اشتراهما بحنطة أو عرض واشترط
~~الخيار فهو جائز؛ لأن العقد بينهما بيع، وليس بصرف.
# وكذلك لو اشترى رطلا من نحاس بدرهم واشترط الخيار فيه فهو جائز؛ لأنه ليس
~~بصرف، والخيار جائز في كل ما ليس بصرف يعني: كل بيع لا يشترط فيه القبض في
~~المجلس، فالصرف مبادلة الأثمان بعضها ببعض، اتفق الجنس أو اختلف، وقد بينا
~~هذا، والله أعلم.
### | [باب البيع بالفلوس]
# وإذا اشترى الرجل فلوسا بدراهم ونقد الثمن، ولم تكن الفلوس عند البائع
~~فالبيع جائز؛ لأن الفلوس الرابحة ثمن كالنقود، وقد بينا أن حكم العقد في
~~الثمن وجوبها ووجودها معا، ولا يشترط قيامها في ملك بائعها لصحة العقد كما
~~يشترط ذلك في الدراهم والدنانير.
# وإن استقرض الفلوس من رجل ودفع إليه قبل الافتراق أو بعده فهو جائز إذا
~~كان قد قبض الدراهم في المجلس لأنهما قد افترقا عن عين بدين، وذلك جائز في
~~عين الصرف، وإنما يجب التقابض في الصرف بمقتضى اسم العقد، وبيع الفلوس
~~بالدراهم ليس بصرف، وكذلك لو افترقا بعد قبض
# PageV14P024
# الفلوس قبل قبض الدراهم، وعلى ما ذكر ابن شجاع عن زفر - رحمهما الله - لا
~~يجوز هذا العقد أصلا؛ لأن من أصل زفر أن الفلوس الرائجة بمنزلة المكيل
~~والموزون تتعين في العقد إذا عينت، وإذا كانت بغير عينها فإن لم يصحبها حرف
~~الباء لا يجوز العقد؛ لأنه بيع ما ليس عند الإنسان، وإن صحبها حرف الباء،
~~وبمقابلتها عوض يجوز العقد؛ لأنها ثمن، وإن كان بمقابلتها النقد - لا يجوز
~~العقد؛ لأنها تكون مبيعة إذا قابلها ما لا يكون إلا ثمنا أما عندنا فالفلوس
~~الرائجة بمنزلة الأثمان؛ لاصطلاح الناس على كونها ثمنا للأشياء فإنما يتعلق
~~العقد بالقدر المسمى منها في الذمة، ويكون ثمنا، عين أو لم يعين كما في
~~الدراهم والدنانير، وإن لم يتقابضا حتى افترقا بطل العقد؛ لأنه دين بدين،
~~والدين بالدين لا يكون ms3818 عقدا بعد الافتراق.
# وذكر في الإملاء عن محمد لو اشترى مائة فلس بدرهم على أنهما بالخيار،
~~وتفرقا بعد القبض فالبيع باطل؛ لأن العقد لا يتم مع اشتراط الخيار فكأنهما
~~تفرقا قبل التقابض.
# وإذا كان الخيار مشروطا لأحدهما فتفرقا بعد التقابض فالبيع جائز؛ لأن
~~التسليم يتم ممن لم يشترط الخيار في البدل الذي من جانبه، وقبض أحد البدلين
~~هنا يكفي بخلاف الصرف، ولكن هذا التفريع إنما يستقيم على قول من يقول:
~~المشروط له الخيار يملك عرض صاحبه، أما عند أبي حنيفة فالمشروط له الخيار
~~كما لا يملك عليه البدل الذي من جانبه لا يملك البدل من جانب صاحبه،
~~فاشتراط الخيار لأحدهما يمنع تمام القبض فيهما جميعا.
# وإن اشترى خاتم فضة أو خاتم ذهب فيه فص، أو ليس فيه فص بكذا فلسا، وليست
~~الفلوس عنده فهو جائز إن تقابضا قبل التفرق أو لم يتقابضا؛ لأن هذا بيع،
~~وليس بصرف فإنما افترقا عن عين بدين؛ لأن الخاتم يتعين بالتعين بخلاف ما
~~سبق فإن الدراهم والدنانير لا تتعين بالتعيين؛ فلهذا شرط هناك قبض أحد
~~البدلين في المجلس، ولم يشترط هنا، وكذلك ما اشترى من العروض بالفلوس لو
~~اشترى بها فاكهة أو لحما أو غير ذلك بعد أن يكون المبيع بعينه؛ لأن الفلوس
~~ثمن كالدراهم.
# ولو اشترى عينا بدرهم جاز العقد، وإن تفرقا قبل القبض فهذا مثله وسواء
~~قال اشتريت مثل كذا فلسا بدرهم، أو درهما بكذا فلسا؛ لأن الفلوس الرائجة
~~ثمن كالنقد عندنا، صحبها حرف الباء أو لم يصحبها، وقيام الملك في الثمن عند
~~العقد ليس بشرط.
# وإن اشترى متاعا بعشرة أفلس بعينها فله أن يعطي غيرها مما يجوز بين
~~الناس، وإن أعطاها بعينها فوجد فيها فلسا لا ينفق استبدله كما يستبدل الزيف
~~في الدراهم؛ لأنه ما دام ثمنا فإنما يثبت في الذمة، فلا يتعين بالتعيين، ثم
~~ذكر بيع فلس بعينه بفلسين بأعيانهما، وقد تقدم بيان هذه الفصول في البيوع
~~إلا
# PageV14P025
# أنه هناك ذكر قول أبي يوسف - رحمه الله - وهنا ذكر قول أبي حنيفة ms3819 - رحمه
~~الله - وقول أبي يوسف، وعلل لهما فقال: لا يوزن معناه أنه مصنوع من النحاس
~~لا يعتاد وزنه فيكون بمنزلة الأواني التي لا تباع وزنا، وبيع قمقمة بعينها
~~بقمقمتين بأعيانهما يجوز فكذلك الفلوس.
# وإذا اشترى مائة فلس بدرهم فنقد الدرهم، وقبض من الفلوس خمسين، وكسدت
~~الفلوس بطل البيع في الخمسين النافقة؛ لأنها لو كسدت قبل أن يقبض منها شيئا
~~بطل العقد في الكل فكذلك إذا كسدت قبل أن يقبض بعضها اعتبارا للبعض بالكل،
~~وعلى قول زفر إذا كانت معينة حتى جاز العقد لا يبطل العقد بالكساد؛ لأن
~~العقد يتناول عينها، والعين باقية بعد الكساد، وهو مقدور التسليم، ولكنا
~~نقول: العقد تناولها بصفة الثمنية لما بينا أنها ما دامت رائجة فهي تثبت في
~~الذمة ثمنا، وبالكساد تنعدم منها صفة الثمنية ففي حصة ما لم يقبض انعدام
~~أحد العوضين، وذلك مفسد للعقد قبل القبض، وكان صفة الثمنية في الفلوس كصفة
~~المالية في الأعيان، ولو انعدمت المالية بهلاك المبيع قبل القبض، أو بتخمير
~~العصير فسد العقد فهذا مثله، ثم يرد البائع النصف درهم الذي قبضه لفساد
~~العقد فيه، وللمشتري أن يشتري منه بذلك النصف الدرهم ما أحب؛ لأنه دين له
~~في ذمته، وجب بسبب القبض فكان مثل بدل القرض، ولو لم تكسد، ولكنها رخصت، أو
~~غلت لم يفسد البيع؛ لأن صفة الثمنية في الفلوس، وإنما تعتبر رغائب الناس
~~فيها، وبذلك لا يفوت البدل، ولا يتعيب، وللمشتري ما بقي من الفلوس، ولا
~~خيار له في ذلك.
# ولو اشترى مائة فلس بدرهم فلم يقبضها حتى باعها من آخر بدرهم لم يجز؛
~~لأنه استحق الفلوس دينا فإنما باع الدين من غير من عليه، وقد بينا أن
~~المبادلة بالدين من غير من عليه لا يجوز، وكذا لو باع الآخر الدرهم قبل أن
~~يقبضه من رجل بفلوس، أو غيرها لم يجز لهذا المعنى.
# قال: وإذا اشترى مائة فلس بدرهم فلم يقبضها حتى باع من رجل تسعين فلسا
~~بدرهم، ثم قبض تلك الفلوس، ونقد منها تسعين، واستفصل عشرة فهو ms3820 جائز مستقيم
~~كما لو قبض المائة، وهذا؛ لأنه بالعقد الثاني يلتزم الفلوس في ذمته، ولا
~~يضيف العقد إلى دين في ذمة غيره فيكون صحيحا، والربح إنما يحصل له على
~~ملكه، وضمانه فيكون طيبا له. .
# وإن اشترى فاكهة، أو غيرها بدانق فلوس، أو بقيراط فلوس فهو جائز؛ لأن ذلك
~~معلوم، ولو اشترى شيئا من ذلك بدرهم فلوس، كان مثل ذلك في القياس، وهو في
~~الدرهم أفحش، ولم ينص على حكم الجواز، والفساد هنا، وروى هشام عن محمد فيما
~~دون الدرهم أنه يجوز، وإن قال بدرهم فلوس، أو بدرهمين لا يجوز، وهو اختيار
~~الشيخ الإمام أبي بكر محمد بن الفضل البخاري، وعن أبي يوسف أنه يجوز في
~~الكل
# PageV14P026
# وعند زفر لا يجوز ما لم يبين عدد الفلوس؛ لأن العقد لا يتعلق بالدانق،
~~ولا بالدراهم، وإنما يتعلق بالفلوس، فلا بد من أن تكون معلومة العدد، ولا
~~يحصل ذلك بتسمية الدانق، والدراهم؛ لأن الناس قد يستقصون في بيع الفلوس،
~~وقد يتسامحون؛ ولأن الدانق، والدرهم ذكر للوزن، والفلوس عددي فيلغو اعتبار
~~ذكر الوزن فيه بنفي ذكر الفلوس، فلا يجوز العقد إلا ببيان العدد، ولا يحصل
~~ذلك بتسمية الدانق، والدراهم وأبو يوسف يقول بذكر الدانق والدرهم يصير عدد
~~الفلوس معلوما؛ لأن قدر ما يوجد بالدرهم من الفلوس معلوم في السوق فتسمية
~~الدرهم كتسمية ذلك العدد في الإعلام على وجه لا تمكن المنازعة فيه بينهما
~~ومحمد يقول: فيما دون الدرهم يكثر الاستعمال بين الناس للعبارة عما يوجد به
~~من عدد الفلوس فيقام مقام تسمية ذلك العدد، وفي الدرهم، وما زاد على ذلك
~~قلما يستعمل هذا اللفظ - يوضح الفرق أن الدانق، والدانقين لا يكون معلوم
~~الجنس - إلا بالإضافة، وقد يكون ذلك من الذهب، والفضة، وغيرهما من
~~الموزونات فإنما يصير معلوما بذكر الفلوس فأقمنا ذلك مقام تسمية العدد،
~~وأما الدرهم فمعلوم بنفسه غير مضاف إلى شيء، فلا يجعل عبارة عن العدد من
~~الفلوس؛ فلهذا قال: هو في الدرهم أفحش.
# رجل أعطى لرجل درهما فقال: أعطني بنصفه كذا فلسا، وأعطني ms3821 بنصفه درهما
~~صغيرا، وزنه نصف درهم جائز؛ لأنه جمع بين عقدين يصح كل واحد منهما
~~بالانفراد، قال: فإن افترقا قبل أن يقبض الفلوس، والدرهم الصغير بطل في
~~الدرهم الصغير؛ لأن العقد فيه صرف، وقد افترقا قبل قبض أحد البدلين، ولم
~~يبطل العقد في الفلوس؛ لأن العقد فيه بيع، وإن افترقا قبل قبض أحد البدلين،
~~ولم ينقد الثمن حتى افترقا بطل الكل؛ لأنهما افترقا عن دين بدين، وإن كان
~~دفع إليه الدرهم، وقال: أعطني بنصفه كذا فلسا، وأعطني درهما صغيرا يكون فيه
~~نصف درهم إلا حبة ففي قياس قول أبي حنيفة: يفسد البيع كله، وفي قول أبي
~~يوسف ومحمد - رحمهما الله -: يجوز في الفلوس ويبطل في حصة الصرف؛ لأن العقد
~~في الدرهم الصغير يفسد لمعنى الربا، فإن مقابلة نصف الدرهم بنصف درهم إلا
~~حبة يكون ربا، وعند أبي حنيفة إذا فسد العقد في البعض لمعنى الربا يفسد في
~~الكل، وقد بيناه في البيوع قال: - رضي الله عنه - الأصح عندي أن العقد يجوز
~~في حصة الفلوس عندهم جميعا على ما وضع عليه المسألة في الأصل فإنه قال:
~~وأعطني بنصفه الباقي درهما، وإذا تكرر الإعطاء يتفرق العقد به، وفساد أحد
~~العقدين لا يوجب فساد الآخر، ألا ترى أن على هذا الوضع لا يكون قبول العقد
~~في أحدهما شرطا للقبول في الآخر،
# PageV14P027
# إلا أن يكون وضع المسألة على ما ذكر الحاكم في المختصر، وفي النصف الباقي
~~درهم صغير فحينئذ يكون العقد واحدا؛ لأنه لم يتكرر ما به ينعقد العقد، وهو
~~قوله: أعطني.
# ولو قال: أعطني كذا فلسا، ودرهما صغيرا وزنه نصف درهم إلا قيراطا كان
~~جائزا كله إذا تقابضا قبل أن يتفرقا؛ لأنه قابل الدرهم هنا بما سمى من
~~الفلوس، ونصف درهم إلا قيراطا فيكون مثل وزن الدرهم الصغير من الدرهم
~~بمقابلته، والباقي كله بإزاء الفلوس.
# رجل باع درهما زائفا لا ينفق من رجل قد علم عيبه بخمسة دوانيق فلس فهو
~~جائز؛ لأن خمسة دوانيق فلس اسم لمائة فلس؛ إذ كان كل عشرين بدانق، ms3822 وبيع
~~الدرهم بمائة فلس صحيح، وكذلك إن باعه بنصف درهم فلوس، ودرهم صغير، وزنه
~~دانقان إذا تقابضا قبل التفرق؛ لأنه يقابل الدرهم الصغير من الدرهم الزيف
~~مثل وزنه، والباقي كله بإزاء الفلوس، وإن باعه إياه بخمسة دوانق فضة، أو
~~بدرهم غير قيراط فضة لم يجز؛ لأنه باع الفضة بالفضة متفاضلا في النبهرجة،
~~والزيوف من جنس الفضة بخلاف الستوق. .
# ولو قال: بعني بهذه الفضة كذا فلسا فهو جائز؛ لأنهما نوعان مختلفان، وإن
~~باعه إياه بخمسة أسداس درهم أو بنصف درهم لم يجز؛ لأن حقيقة ما سمي يقع على
~~الفضة دون الفلوس، وإن كان قد يراد به الفلوس مجازا، ولكن ذاك لا يثبت إلا
~~بالتنصيص على الفلوس؛ لأن المجاز لا يعارض الحقيقة، وعلى هذا لو اشترى شيئا
~~بدانق، أو بدانقين، أو بنصف درهم فهذا كله يقع على الفضة إلا أن يقرن
~~بكلامه ذكر الفلوس فحينئذ تكون عبارة عن عدد من الفلوس مجازا.
# وإن اشترى بدرهم فلوسا وقبضها، ولم ينقد الدرهم حتى كسدت الفلوس فالبيع
~~جائز، والدرهم دين عليه؛ لأن العقد في الفلوس قد انتهى بالقبض، وصفة الدرهم
~~لم تتغير بكساد الفلوس فبقي دينا على حاله، وإن نقد الدرهم ولم يقبض الفلوس
~~حتى كسدت في القياس هو جائز أيضا؛ لأن بالكساد لا تتغير عينها، ولا يتعذر
~~تسليمها إلا بالعقد، وفي الاستحسان بطل العقد لفوات صفة الثمنية في الفلوس
~~قبل القبض وعليه أن يرد الدرهم؛ لأنه مقبوض في يده بسبب فاسد، وكذلك لو
~~اشترى فاكهة بالفلوس، وقبض ما اشترى، ثم كسدت الفلوس قبل أن ينقدها فالبيع
~~ينتقض - استحسانا؛ لأنها تبدلت معنى حين خرجت عن أن تكون ثمنا وماليتها
~~كانت بصفة الثمنية ما دامت رائجة فبفوتها تفوت المالية؛ فلهذا يبطل العقد،
~~ويرد ما قبضه إن كان قائما، أو قيمته إن كان هالكا، وبعض المتأخرين - رحمهم
~~الله - يقول: معنى قوله: البيع ينتقض أنه يخرج من أن يكون لازما، ويتخير
~~البائع في نقضه لما عليه من الضرر عند كساد الفلوس، وقد حصل ذلك
# PageV14P028
# قبل قبضه فيخير، أما ms3823 أصل المالية فلا ينعدم بالكساد، فيبقى العقد كذلك،
~~والأول أصح؛ لأن انعقاد هذا العقد لم يكن باعتبار مالية قائمة بعين الفلوس،
~~وإنما كان باعتبار مالية قائمة بصفة الثمنية فيها، وقد انعدم ذلك، وعن أبي
~~يوسف: أن هنا البيع لا ينتقض بخلاف ما إذا اشترى بدرهم فلوسا؛ لأن هناك بعد
~~الكساد لا يجوز ابتداء ذلك العقد؛ لأنها بالكساد تصير مبيعة، وبيع ما ليس
~~عند الإنسان لا يجوز، وهنا ابتداء البيع بعد الكساد يجوز؛ لأن ما يقابلها
~~من الفاكهة مبيع، فالفلوس الكاسدة بمقابلة المبيع يجوز أن تجعل ثمنا
~~باعتبار أنه عددي متقارب كالجوز، وغيره.
# وإن اشترى فاكهة بدانق فلس، والدانق عشرون فلسا فلم يرد الفلوس حتى غلت،
~~أو رخصت فعليه عشرون فلسا؛ لأن بالغلاء، والرخص لا ينعدم صفة الثمنية، وصار
~~هو عند العقد بتسمية الدوانق مسميا ما يوجد به من الفلوس، وذلك عشرون، ولو
~~صرح بذلك القدر لم يتغير العدد بعد ذلك بغلاء السعر، ورخصه فهذا مثله.
# وإن اشترى فلوسا بدرهم، فوجد فيها فلسا لا ينفق، وقد نقد الدرهم فإنه
~~يستبدله؛ لأنه بمطلق العقد استحق فلوسا نافقة، وإن لم يستبدله حتى افترقا
~~لم يبطل العقد فيه؛ لأن ما بإزائه من الدرهم مقبوض كما في الصرف؛ لأنه لو
~~اشترى دينارا بعشرة دراهم، ثم وجد بعض الدراهم زيوفا قبل الافتراق كان له
~~أن يستبدله، وإن لم يستبدله حتى تفرقا لم يبطل العقد، فهذا قياسه، وإن لم
~~يكن نقد الدراهم استبدله أيضا ما لم يتفرقا؛ لأن الدينية إلى آخر المجلس في
~~البدلين عفو، وإن كانا قد تفرقا - وهو فلس لا يجوز مع الفلوس - رجع بحصته
~~من الدراهم كما في الصرف، وإذا، وجد بعض البدل ستوقا بعد الافتراق ينتقض
~~القبض فيه من الأصل، وما بإزائه غير مقبوض فكان دينا بدين بعد المجلس، وإن
~~كان يجوز معها في حال، ولا يجوز في حال استبداله في المجلس قبل أن يتفرقا؛
~~لأنه بمنزلة الزيوف في الدراهم، وقد بينا في الصرف، والسلم أنه إذا وجد
~~القليل زيوفا فاستبدل به في ms3824 مجلس الرد جاز العقد فجعل اجتماعهما في مجلس
~~الرد كاجتماعهما في مجلس العقد، فهذا قياسه، وإن استحق منها شيء رجع بحصته
~~من الدرهم يعني؛ إذا كان نقد الدرهم بعد الافتراق؛ لأنه بالاستحقاق ينتقض
~~القبض فيه من الأصل فتبين أن الافتراق في ذلك القدر كان عن دين بدين.
# وإن استقرض عشرة أفلس ثم كسدت تلك الفلوس لم يكن عليه إلا مثلها في قول
~~أبي حنيفة قياسا، وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله -: قيمتها من الفضة -
~~استحسانا -؛ لأن الواجب عليه بالاستقراض مثل المقبوض، والمقبوض فلوس هي
~~ثمن، وبعد الكساد يفوت صفة الثمنية بدليل مسألة البيع فيتحقق عجزه عن رد
~~مثل ما التزم
# PageV14P029
# فيلزمه قيمته كما لو استقرض شيئا من ذوات الأمثال، فانقطع المثل عن أيدي
~~الناس، بخلاف ما إذا غلت، أو رخصت؛ لأن صفة الثمنية لا تنعدم بذلك، ولكن
~~تتغير بتغير رغائب الناس فيها، وذلك غير معتبر، كما في البيع وأبو حنيفة
~~يقول: الواجب في ذمته مثل ما قبض من الفلوس، وهو قادر على تسليمه، فلا
~~يلزمه رد شيء كما إذا غلت، أو رخصت، وهذا؛ لأن جواز الاستقراض في الفلوس لم
~~يكن باعتبار صفة الثمنية بل لكونها من ذوات الأمثال، ألا ترى أن الاستقراض
~~جائز في كل مكيل، أو موزون أو عددي متقارب كالجوز، والبيض، وبالكساد لم
~~يخرج من أن يكون من ذوات الأمثال، بخلاف البيع فقد بينا، أن دخولها في
~~العقد هناك باعتبار صفة الثمنية، وقد فات ذلك بالكساد. يوضحه: أن بدل القرض
~~في الحكم كأنه عين المقبوض؛ إذ لو لم يجعل كذلك كان مبادلة الشيء بجنسه
~~نسيئة، وذلك لا يجوز، فيصير من هذا الوجه غصب منه فلوسا فكسدت، وهناك برئ
~~برد عينها، فهنا أيضا يبرأ برد مثلها، ثم عند أبي يوسف: إذا وجبت القيمة
~~فإنما تعتبر قيمتها من الفضة من وقت القبض، وعند محمد، إذا وجبت القيمة
~~فإنما يعتبر قيمتها بآخر يوم كانت فيه رائجة فكسدت، وهذا بناء على ما إذا
~~أتلف شيئا من ذوات الأمثال، فانقطع المثل عن أيدي ms3825 الناس فهناك عن أبي يوسف
~~يعتبر قيمته وقت الإتلاف، وعند محمد بآخر يوم كان موجودا فيه فانقطع، وقد
~~بينا هذا في كتاب الغصب.
# وإن استقرض دانقا فلوسا، أو نصف درهم فلوس فرخصت، أو غلت لم يكن عليه إلا
~~مثل عدد الذي أخذ؛ لأن الضمان يلزمه بالقبض، والمقبوض على وجه القرض مضمون
~~بمثله، وكذلك لو قال: أقرضني دانق حنطة فأقرضه ربع حنطة فعليه أن يرد مثله
~~باعتبار القبض، ولا معتبر بتسمية الدانق.
# وكذلك لو قال: أقرضني عشرة دراهم بدينار، فأعطاه عشرة دراهم فعليه مثلها،
~~ولا ينظر إلى غلاء الدراهم، ولا إلى رخصها، وكذلك كل ما يكال، أو يوزن
~~فالحاصل، وهو أن المقبوض على وجه القرض مضمون بالمثل، وكل ما كان من ذوات
~~الأمثال يجوز فيه الاستقراض، والقرض لا يتعلق بالجائز من الشروط فالفاسد من
~~الشروط لا يبطله، ولكن يلغو شرط رد شيء آخر فعليه أن يرد مثل المقبوض،
~~وكذلك ما يعد من الجوز، والبيض، وإن اقترض الجوز بالكيل فهو جائز؛ لأنه
~~يكال تارة، ويعد أخرى، وقد بينا جواز السلم في الجوز كيلا وعددا، وما فيه
~~من خلاف زفر فكذلك حكم القرض فيه، والإقراض جائز مندوب إليه؛ لقوله: - صلى
~~الله عليه وسلم - «القرض مرتين، والصدقة مرة» ، وقال - صلى الله عليه وسلم
~~- «الصدقة بعشر أمثالها، والقرض بثمانية عشر» ، وقيل: معناه أنه لا
# PageV14P030
# يستقرض إلا المحتاج، وقد يتصدق على غير المحتاج، ثم الأصل فيه أن ما يكون
~~مضمونا بالمثل على الغاصب، والمستهلك له يجوز استقراضه؛ لأن المقبوض بحكم
~~القرض مضمون بالمثل من غير احتمال الزيادة، والنقصان، وما يكون مضمونا
~~بالقيمة لا يجوز الاستقراض فيه؛ لأن طريق معرفة القيمة الحزر والظن، فلا
~~تثبت به المماثلة المعتبرة في القرض كما لا تثبت به المماثلة المشروطة في
~~مال الربا، وأصل آخر، وهو أن القرض في معنى العارية؛ لأن ما يسترده المقرض
~~في الحكم كأنه عين ما دفع؛ إذ لو لم يجعل كذلك كان مبادلة الشيء بجنسه
~~نسيئة، وذلك حرام فكل ما يحتمل حقيقة الإعارة مما ينتفع به ms3826 مع بقاء عينه لا
~~يجوز إقراضه؛ لأن إعارته لا تؤثر في عينه حتى لا تملك به العين، ولا يستحق
~~استدامة اليد فيه، فكذلك إقراضه لا يثبت ملكا صحيحا في عينه، وكل ما يتأتى
~~فيه الإعارة حقيقة مما لا ينتفع به إلا مع بقاء عينه، فإقراضه وإعارته
~~سواء؛ لأن منافعه لا تنفصل عن عينه فإقراضه وإعارته تمليك لعينه.
# وإذا ثبت هذا فنقول: الإقراض جائز في كل مكيل، أو موزون، وكذلك في
~~العدديات المتقاربة كالجوز، والبيض؛ لأنها مضمونة بالمثل، وإنما يختلفون في
~~إقراض الخبز فالمروي عن أبي حنيفة: أن ذلك لا يجوز وزنا، ولا عددا، وعن أبي
~~يوسف: يجوز وزنا، ولا يجوز عددا، وعند محمد أنه يجوز عددا قال هشام: فقلت
~~له وزنا فرأيته نفر من ذلك، واستعظمه، وقال من يفعل ذلك؟ وأما السلم في
~~الخبز، فلا يجوز عند أبي حنيفة، ولا يحفظ عنهما خلاف ذلك، ومن أصحابنا -
~~رحمهم الله - من يقول: يجوز عندهما على قياس السلم في اللحم، ومنهم من
~~يقول: لا يجوز لما علل به في النوادر عند أبي حنيفة قال: لأنه لا يوقف على
~~حده معناه أنه يتفاوت بالعجن والنضج عند الخبز، ويكون منه الخفيف، والثقيل،
~~وفي كل نوع عرف. لا يحصل ذلك بالآخر، وما لا يوقف على حده لا يجوز السلم
~~فيه، ثم لهذه العلة أفسد أبو حنيفة الاستقراض فيه؛ لأن السلم أوسع من القرض
~~حتى يجوز السلم في الثياب، ولا يجوز الاستقراض فإذا لم يجز السلم في الخبز
~~لهذا المعنى؛ فلأن لا يجوز الاستقراض أولى وأبو يوسف يقول: الخبز موزون
~~عادة، والاستقراض في الموزونات، وزنا يجوز، وقد بينا في البيوع أن استقراض
~~اللحم وزنا يجوز فكذلك الخبز، ولا يجوز عددا؛ لأنه متفاوت، فيه الكبير،
~~والصغير ومحمد جوز استقراضه عددا؛ لأنه صنع الناس، وقد اعتادوه، وقد نقل
~~ذلك عن إبراهيم أنه سئل عمن استقرض رغيفا فرد أصغر منه، أو أكبر قال: لا
~~بأس به، وهو عمل الناس قال الكرخي: وإنما استعظم محمد قول
# PageV14P031
# من يقول: لا يجوز استقراضه ms3827 إلا وزنا؛ لأنه لا يجوز الاستقراض فيه، وزنا،
~~وهذا؛ لأن إعلامه بالوزن أبلغ من إعلامه بذكر العدد فإذا جاز عنده
~~الاستقراض فيه عددا فلأن يجوز وزنا أولى، ومن أصحابنا - رحمهم الله - من
~~قال: بل أستعظم جواز استقراضه وزنا؛ لأن القياس فيه ما قاله أبو حنيفة إنه
~~لا يوقف على حده، وإنما ترك هذا القياس محمد لتعارف الناس وذلك في استقراضه
~~عددا فبقي استقراضه وزنا على أصل القياس.
# ، وأما الحيوان، فلا يجوز استقراض شيء منه عندنا، وقال الشافعي يجوز ذلك
~~إلا في الجواري؛ لما روي «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه استقرض
~~بكرا، ورد رباعيا وقال: خيركم أحسنكم قضاء» ؛ ولأن الحيوان مما يثبت دينا
~~في الذمة، أما عندي في السلم، وعند الكل في النكاح، والخلع، والصلح في دم
~~العمد فيجوز استقراضه كالمكيل، والموزون، وهذا؛ لأن القرض موجبه ملك
~~المقبوض بعينه وثبوت مثله في الذمة، والحيوان محتمل فلما كان ذلك محلا
~~لموجب القرض كان الاستقراض جائز، إلا أن الجواري لا أجوز الاستقراض كما لا
~~أجوز السلم على أحد القولين، وعلى القول الذي يجوز السلم فيه الفرق، أن
~~المقصود في الجواري ملك المتعة، وعقد المعاوضة مشروع لإثبات ملك المتعة،
~~وأما القرض فبذل بطريق التبرع، وملك المتعة لا يثبت بطريق التبرع، ولا مدخل
~~للتبرع فيه؛ فلهذا لا يجوز فيه الاستقراض، بخلاف سائر الحيوانات، فإنما هو
~~المقصود لما يعمل فيه البدل، ويثبت بطريق التبرع فيجوز استقراضه، وحجتنا في
~~ذلك أن هذا غير مضمون بالقيمة على مستهلكه، فلا يجوز استقراضه كالجواري،
~~ولهذا تبين أنه لا يمكن إثبات الحيوان دينا في الذمة بمقابلة ما هو مال، مع
~~اعتبار المعادلة في المالية؛ لأنه لا يصار في المستهلكات إلى القيمة إلا
~~عند تعذر إيجاب المثل، وموجب القرض ثبوت المثل في الذمة بشرط المعادلة في
~~المماثلة، فإذا تعذر ذلك في الحيوان لم يجز استقراضه، وبه فارق ثبوت
~~الحيوان في الذمة بدلا عما ليس بمال؛ لأن ذلك ليس شرط المعادلة في
~~المماثلة، مع أنه لا يثبت في الذمة ثبوتا صحيحا ms3828 حتى لو أتاها بالقيمة أجبرت
~~على قبوله، ولا مدخل لذلك في القرض ابتداء
# وعذره في الجواري فاسد؛ لأن المقصود ملك العين والمالية، وذلك يعمل فيه
~~البدل، ويثبت بطريق التبرع، ألا ترى أن ملك العين والمالية يثبت فيها بدون
~~ملك المنفعة، وهو ما إذا كانت أخته من الرضاعة، أو منكوحة الغير؛ ولأن
~~الحيوان تنفصل منفعته عن عينه، والاستقراض لا يجوز في مثله كالحر، وتحقيقه
~~ما قلنا: إن الإقراض بمنزلة الإعارة، ففيما تنفصل المنفعة فيه عن العين
~~تتأتى حقيقة الإعارة، فلا حاجة إلى تصحيح
# PageV14P032
# الإقراض فيه، وأما الحديث فإنما استقرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لبيت المال حتى روي أنه قضاه من إبل الصدقة، وما كان يقضي ما استقرضه لنفسه
~~من إبل الصدقة، وبيت المال يثبت له، وعليه حقوق مجهولة، وقيل: كان استسلف
~~في الصدقة بكرا فإن الاستسلاف، والاستقراض يتفاوت، ثم لم تجب الزكاة على
~~صاحب المال فرده بعد ما صار رباعيا، وقيل: هذا كان وقت كان الحيوان مضمونا
~~بالمثل، ثم انتسخ ذلك كما بيناه في أول الغصب فإن قبض الحيوان بحكم القرض
~~وجب عليه رده، ولو باعه نفذ بيعه، وعليه ضمان قيمته؛ لأن المقبوض بحكم قرض
~~فاسد بمنزلة المقبوض بحكم بيع فاسد؛ إذ الفاسد معتبر بالجائز؛ لأنه لا
~~يمكنه أن يجعل الفاسد أصلا في معرفة حله؛ لأن الشرع لا يرد به فلا بد من
~~اعتباره بالجائز، وكذلك العقار، والثياب الاستقراض فيها كالاستقراض في
~~الحيوان، وفرق علماؤنا - رحمهم الله - بين السلم، والقرض في الثياب فقالوا:
~~الثياب لا تثبت في الذمة ثبوتا صحيحا إلا مؤجلا، والقرض لا يكون إلا حالا،
~~وحقيقة المعنى فيه أن المعتبر في المسلم فيه إعلام المالية على وجه لا يبقى
~~فيه تفاوت إلا يسيرا ليكون المقصود بالعقد معلوما للعاقد، وذلك في الثياب
~~بذكر الوصف ممكن أما في باب القرض فالشرط اعتبار المماثلة في العين
~~المقبوضة وصفة المالية، وذلك لا يوجد في الثياب بدليل أنها لا تضمن بالمثل
~~عند الاستهلاك؛ فلهذا لا يجوز الاستقراض فيها. .
# وكذلك لا يجوز إقراض ms3829 الخشب، والحطب، والقصب والرياحين الرطبة، والبقول؛
~~لأنها مضمونة بالقيمة عند الاستهلاك فأما الحناء، والوسمة، والرياحين
~~اليابسة التي تكال لا بأس باستقراضها؛ لأنها مضمونة بالمثل عند الاستهلاك.
# ولا يجوز الأجل في القرض معناه: أنه لو أجله عند الإقراض مدة معلومة، أو
~~بعد الإقراض لا يثبت الأجل، وله أن يطالبه به في الحال، وعند مالك يثبت
~~الأجل في القرض؛ لأنه دين لا يستحق قبضه في المجلس فيجوز التأجيل فيه
~~كالثمن والأجرة، يدل عليه أن التأجيل إسقاط المطالبة إلى مدة، وإسقاط
~~المطالبة ببدل القرض لا إلى غاية بالإبراء صحيح، فالتأجيل فيه أولى أن يصح،
~~ولنا فيه طريقان: أحدهما: أن المقرض متبرع؛ ولهذا لا يصح الإقراض ممن لا
~~يملك التبرع كالعبد، والمكاتب فلو لزم الأجل فيه لصار التبرع ملزما المتبرع
~~شيئا، وهو الكف عن المطالبة إلى مضي الأجل، وذلك يناقض موضوع التبرع، وشرط
~~ما يناقض موضوع العقد به لا يصح، وكذلك إلحاقه به لا يصح؛ فلهذا لا يلزم
~~الأجل، وإن ذكر بعد العقد. والثاني: أن القرض بمنزلة العارية على ما قررنا،
~~والتوقيت في العارية لا يلزم حتى إن
# PageV14P033
# المعير، وإن وقته سنة فله أن يسترده من ساعته، فكذلك الأجل في القرض، وبه
~~يتبين الجواب عن قوله هو دين؛ لأن بدل القرض في الحكم عين المقبوض؛ إذ لو
~~جعل دينا على الحقيقة كان بدلا عن المقبوض في الحكم، فيكون مبادلة الشيء
~~بجنسه نسيئة، وهذا بخلاف الإبراء؛ لأنه بالإبراء يزيل ملكه، وإزالة الملك
~~بالتبرع صحيح. فأما بالقرض فلا يزيل ملكه فلو لزم الأجل فيه لكان يلزمه
~~الكف عن المطالبة بملكه إلى مضي الأجل، وهو مخالف لموضوع التبرع.
# فأما التأجيل في بدل الغصب والمستهلك فيجوز عندنا، ولا يجوز عند زفر
~~والشافعي - رحمهما الله - أما مع الشافعي فالكلام ينبني على أصل، وهو أن
~~عنده الأجل لا يثبت في شيء من الديون إلا بالشرط في عقد المعارضة، حتى قال:
~~لو أجله في الثمن بعد البيع لا يثبت الأجل لأن الشرط إنما يعتبر في ضمن
~~العقد اللازم أما منفردا عن ms3830 العقد، فلا يتعلق به اللزوم، ولكنا نقول: ما
~~كان دينا على الحقيقة إذا لم يكن مستحق القبض في المجلس فإسقاط القبض فيه
~~بالإبراء صحيح فكذلك بالتأجيل أما زفر فهو يقول: المستهلك مضمون بالمثل
~~كالمستقرض، فكما لا يلزم الأجل في القرض فكذلك في بدل الغصب، وهذا؛ لأن
~~المعتبر فيهما المعادلة في صفة المالية، وبين الحال والمؤجل تفاوت في
~~المالية معنى، فالتأجيل فيه بمنزلة التزام رد أجود مما قبض، أو أزيف، أو
~~أردأ منه، وذلك لا يكون ملزما
# وجه قولنا: إن بدل المستهلك دين في الذمة على الحقيقة، فاشتراط الأجل فيه
~~يلزم كسائر الديون، بخلاف المستقرض فإنه في حكم العين، والقرض بمنزلة
~~العارية كما بينا؛ ولهذا قال أبو يوسف: إن الملك لا يثبت للمستقرض في العين
~~بنفس القبض، والمقرض أحق باسترداده ما لم يخرجه المستقرض عن ملكه ولكنا
~~نقول: المستقرض يملك العين بالقبض؛ لأنه يملك المنفعة، ومنفعة المكيل،
~~والموزون لا تنفصل عن العين؛ فإذا يملك العين التحق بسائر أملاكه، وكان
~~الخيار في تعيين ما يرده إلى المستقرض، وهذا؛ لأنه دين في ذمته صورة، وقد
~~جعل كالعين حكما؛ فلاعتبار أنه دين صورة جعلنا اختيار محل القضاء إلى من في
~~ذمته؛ ولاعتبار أنه عين حكما قلنا: لا يلزم فيه الأجل، وعارية الدراهم
~~والدنانير قرض للأصل الذي قلنا: إن القرض بمنزلة العارية، والعارية في كل
~~ما لا يمكن الانتفاع به إلا باستهلاك لعينه يكون قرضا، وهذا؛ لأن المعير
~~مسلط المستعير على الانتفاع بالمستعار على أن يرده عليه، وفيما يجوز فيه
~~القرض المنفعة لا تنفصل عن العين فيكون بالإعارة مسلطا له على استهلاك
~~العين في حاجته على أن يرد عليه مثله، وذلك إقراض. قال: ألا ترى أن
~~المستعير للدراهم لو اشترى جارية كانت له
# PageV14P034
# وعليه مثلها، وهو إشارة لما بينا، فإنه إذا اشترى جارية وجب ثمنها في
~~ذمته، وقد جوز له المعير الانتفاع بتلك الدراهم في حاجته، وقضاء الدين من
~~حاجته، فكان له أن يقضي الدين بها، على أن يضمن مثلها. .
# فأما الأواني من الذهب، والفضة، ms3831 والجواهر وغيرها فليست بقرض، ولكنها
~~عوار؛ لأن منافعها تنفصل عن عينها، ولا يتعذر حكم الإعارة فيها حتى لو
~~باعها المستعير لم يجز بيعه فيها.
# وكذلك اللآلئ، والأكارع، والرءوس لا يجوز إقراضها والله أعلم.
### | [باب القرض والصرف فيه]
# قال - رحمه الله - روي: «عن زينب امرأة عبد الله بن مسعود - رضي الله
~~عنهما - قالت: أعطاني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أحدا وخمسين وسقا
~~من تمر خيبر وعشرين وسقا من شعير» فقال لي عاصم بن عدي: أعطيك تمرا هنا
~~وآخذ تمرك بخيبر فقلت: لا حتى أسأل عن ذلك فسألت عمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه - فنهاني عنه وقال: كيف بالضمان فيما بين ذلك؟ وبه نأخذ فإن هذا إن كان
~~بطريق البيع فاشتراط إيفاء بدل له حمل ومؤنة في مكان آخر مبطل للبيع وهو
~~مبادلة التمر بالتمر نسيئة وذلك لا يجوز وإن كان بطريق الاستقراض فهذا قرض
~~جر منفعة وهو إسقاط خطر الطريق عن نفسه ومؤنة الحمل.
# «ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن قرض جر منفعة» وسماه ربا وعن
~~محمد بن سيرين قال: أقرض عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أبي بن كعب - رضي
~~الله عنه - عشرة آلاف درهم وكانت لأبي - رضي الله عنه - نخل بعجل فأهدى أبي
~~بن كعب - رضي الله عنه - رطبا لعمر - رضي الله عنه - فرده عليه فلقيه أبي
~~فقال: أظننت أني أهديت إليك لأجل مالك؟ ابعث إلى مالك فخذه فقال عمر لأبي -
~~رضي الله عنهما - رد علينا هديتنا. وبه نأخذ فإن عمر - رضي الله عنه - إنما
~~رد الهدية مع أنه كان يقبل الهدايا لأنه ظن أنه أهدى إليه لأجل ماله فكان
~~ذلك منفعة القرض فلما أعلمه أبي - رضي الله عنه - أنه ما أهدى إليه لأجل
~~ماله قبل الهدية منه وهذا هو الأصل؛ ولهذا قلنا: إن المنفعة إذا كانت
~~مشروطة في الإقراض فهو قرض جر منفعة وإن لم تكن مشروطة فلا بأس به حتى لو
~~رد المستقرض أجود مما قبضه فإن كان ذلك عن شرط لم يحل؛ لأنه ms3832 منفعة القرض
~~وإن لم يكن ذلك عن شرط فلا بأس به؛ لأنه أحسن في قضاء الدين وهو مندوب
~~إليه. بيانه في حديث عطاء قال: «استقرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~من رجل دراهم فقضاه وأرجح له فقالوا: أرجحت فقال: - صلى الله عليه وسلم -
# PageV14P035
# إنا كذلك نزن.» فإذا جاز الرجحان له من غير شرط فكذلك صفة الجودة قالوا:
~~وإنما يحل ذلك عند عدم الشرط؛ إذا لم يكن فيه عرف ظاهر أما إذا كان يعرف
~~أنه فعل ذلك لأجل القرض فالتحرز عنه أولى؛ لأن المعروف كالمشروط والذي يحكى
~~أنه كان لأبي حنيفة على رجل مال فأتاه ليطالبه فلم يقف في ظل جداره ووقف في
~~الشمس لا أصل له؛ لأن أبا حنيفة كان أفقه من ذلك فإن الوقوف في ظل جدار
~~الغير لا يكون انتفاعا بملكه كيف؟ ولم يكن مشروطا، ولا مطلوبا، وذكر عن
~~الشعبي أنه كان يكره أن يقول الرجل للرجل: أقرضني فيقول: لا حتى أبيعك
~~وإنما أراد بهذا إثبات كراهة العينة وهو أن يبيعه ما يساوي عشرة بخمسة عشر
~~ليبيعه المستقرض بعشرة فيحصل للمقرض زيادة وهذا في معنى قرض جر منفعة. .
# والإقراض مندوب إليه في الشرع والغرر حرام إلا أن البخلاء من الناس
~~تطرقوا بهذا إلى الامتناع مما يدنوا إليه والإقدام على ما نهوا عنه من
~~الغرور وبنحوه ورد الأثر «إذا تبايعتم بالعين واتبعتم أذناب البقر ذللتم
~~حتى يطمع فيكم.» .
# وعن ابن عمر والحسن - رضي الله عنهما - قال: في الرجل يكون له على الرجل
~~دراهم فيعطيه دنانير يأخذها بقيمتها في السوق وهذا؛ لأن عند اختلاف الجنس
~~لا يظهر الربا بخلاف ما إذا كان الجنس واحدا كما ذكر ذلك عن الشعبي وعن عبد
~~الله بن عمر - رضي الله عنهما - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعث
~~عتاب بن أسيد - رضي الله عنه - إلى مكة وقال: انههم عن شرطين في بيع وعن
~~بيع وسلف وعن بيع ما لم يقبض وعن ربح ما لم يضمن» وبه نأخذ، وصفة الشرطين
~~في البيع أن ms3833 يقول بالنقد بكذا وبالنسيئة بكذا وذلك غير جائز والبيع مع
~~السلف أن يبيع منه شيئا ليقرضه أو يؤجله في الثمن ليعطيه على ذلك ربحا وبيع
~~ما لم يقبض عام دخله الخصوص في غير المبيع من الصداق وغيره وظهر أن المراد:
~~النهي عن البيع مع بقاء الغرور في الملك المطلق للتصرف وذلك في المنقول دون
~~العقار وقد بيناه في البيع وعن ربح ما لم يضمن هو في معنى هذا فإن المبيع
~~قبل القبض ليس في ضمان المشتري فما يحصل فيه من الربح لا يطيب له وزاد في
~~بعض الروايات عن بيع ما ليس عنده يعني ما ليس في ملكه بيانه في حديث «حكيم
~~بن حزام - رضي الله عنه - أنه قال لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إني
~~ربما أدخل السوق فأستجيد السلعة ثم أذهب فأبيعها ثم أبتاعها فقال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: لا تبع ما ليس عندك.» وعن الشعبي قال: أقرض عبد
~~الله بن مسعود - رضي الله عنه - رجلا دراهم فقضاه الرجل من جيد عطائه فكره
~~ذلك ابن مسعود - رضي الله عنه - فقال: لا إلا من عرضه مثل دراهمي وعن عامر
# PageV14P036
# - رحمه الله - لا بأس بأن يقضي أجود من دراهمه إذا لم يشترط ذلك عليه وقد
~~روي أن ابن عمر - رضي الله عنهما - كان يفعله وبه نأخذ وتأويل كراهة ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - أن الرجل إنما فعل ذلك لأجل القرض؛ فلهذا كرهه وقد
~~رد عمر - رضي الله عنه - الهدية بمثل هذا.
# وعن صلة بن زفر قال: جاء إلي ابن مسعود - رضي الله عنه - على فرس بلقاء
~~فقال: إنه أوصي إلي في يتيم فقال عبد الله - رضي الله عنه -: لا تشتر من
~~ماله شيئا ولا تستقرض منه شيئا، وبه نأخذ فنقول: ليس للوصي أن يستقرض من
~~مال اليتيم؛ لأنه لا يقرض غيره فكيف يستقرضه لنفسه؟ وهذا؛ لأن الإقراض تبرع
~~فلا يحتمله مال اليتيم، وبظاهر الحديث يأخذ محمد - رحمه الله - فيقول: إذا
~~اشترى الوصي من مال اليتيم لنفسه شيئا لا ms3834 يجوز ولكن أبا حنيفة يقول: مراده؛
~~إذا اشترى بمثل القيمة أو بأقل على وجه لا يكون فيه منفعة ظاهرة لليتيم؛
~~لأن مقصوده من هذا الأمر أن ينفي التهمة عن نفسه.
# وعن عطاء - رحمه الله - أن ابن الزبير - رضي الله عنه - كان يأخذ بمكة
~~الورق من التجار فيكتب لهم إلى البصرة وإلى الكوفة فيأخذون أجود من ورقهم.
~~قال عطاء: فسألت ابن عباس - رضي الله عنه - عن أخذهم أجود من ورقهم فقال:
~~لا بأس بذلك ما لم يكن شرطا، وبه نأخذ فنقول: المنهي عنه هي المنفعة
~~المشروطة أما إذا لم تكن مشروطة فذلك جائز؛ لأنه مقابلة الإحسان بالإحسان
~~وإنما جزاء الإحسان الإحسان، وكذلك قبول هديته وإجابة دعوته لا بأس به إذا
~~لم يكن مشروطا وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه كان يأخذ الورق بمكة
~~على أن يكتب لهم إلى الكوفة بها وتأويل هذا عندنا أنه كان عن غير الشرط
~~فأما إذا كان مشروطا فذلك مكروه والسفاتج التي تتعامله الناس على هذا إن
~~أقرضه بغير شرط وكتب له سفتجة بذلك فلا بأس به وإن شرط في القرض ذلك فهو
~~مكروه؛ لأنه يسقط بذلك خطر الطريق عن نفسه فهو قرض جر منفعة.
# رجل باع من رجل عبدا بثمن مسمى إلى شهر على أن يوفيه إياه بمصر آخر عينه
~~فالبيع جائز؛ لأن الثمن معلوم والأجل معلوم بالمدة إلا أن فيما لا حمل له
~~ولا مؤنة يطالبه بالتسليم حيث يجده بعد مضي الأجل وفيما له حمل ومؤنة لا
~~يطالبه به إلا في الموضع المشروط؛ لأن الشرط معتبر إذا كان مقيدا غير
~~معتبر؛ إذا لم يكن مقيدا وهذا بخلاف القرض فإن المستقرض مضمون بالمثل فلا
~~يجوز فيه شرط الإيفاء في مكان آخر؛ ولأن اشتراط مكان التسليم كاشتراط زمان
~~التسليم؛ لأن التسليم لا يتأتى إلا بمكان وزمان، وشرط الزمان في القرض
~~للتسليم لا يلزم، وهو الأجل فكذلك
# PageV14P037
# شرط المكان بخلاف البيع فإن لم يبين في البيع مدة الأجل والمسألة بحالها
~~ففيما له حمل ومؤنة العقد فاسد، وصورته ms3835 أن يبيعه العبد بحنطة موصوفة
~~بالكوفة على أن يسلمها بالبصرة فهذا شرط أجل مجهول؛ لأن تعيين مكان التسليم
~~فيما له حمل ومؤنة معتبر، ولا يلزمه التسليم ما لم يأتيا ذلك المكان، وأما
~~ما لا حمل له، ولا مؤنة فكذلك الجواب في ظاهر الرواية لاشتراطه الأجل
~~المجهول لنفسه إلا أن يأتي ذلك المكان وعن أبي يوسف: أنه يجوز العقد
~~ويطالبه بالتسليم في الحال لنفسه؛ لأن التسليم فيما لا حمل له، ولا مؤنة لا
~~يتقيد بالمكان المذكور، ومعنى الأجل في ضمنه فإذا لم يثبت كان الثمن حالا.
# وإذا أقرض الرجل الرجل الدراهم ثم صالحه منها على أقل من وزنها فهو جائز؛
~~لأنه قبض البعض وأبرأه عن البعض وكل واحد منهما صحيح في الكل فكذلك في
~~البعض فإن فارقه قبل أن يعطيها لم يبطل الصلح؛ لأنه لا يتمكن في هذا التصرف
~~معنى المبادلة وصحة الإبراء لا تستدعي القبض، وهذا بخلاف ما لو صالحه على
~~أن أجله فيها شهرا؛ لأن التأجيل بعد الإقراض كالمقرون بالإقراض والمعنى
~~الذي لأجله لا يلزم الأجل إذا اقترن بالإقراض أنه بمنزلة العارية فهو موجود
~~في التأجيل بعد الإقراض وإن صالحه على عشرة دنانير فهو جائز؛ إذا كان يدا
~~بيد لتمكن معنى المبادلة في هذا الصلح بسبب اختلاف الجنس فإن افترقا قبل
~~قبض الدنانير بطل الصلح، وإن افترقا بعد ما قبض بعضها يبرأ من حصة المقبوض،
~~وعليه رد ما بقي من الدراهم اعتبارا للبعض بالكل وإن صالحه منها على ذهب
~~تبر أو مصوغ لا يعلم وزنه جاز إن قبضه قبل الافتراق؛ لأن ربا الفضل ينعدم
~~عند اختلاف الجنس بخلاف ما إذا صالحه على فضة لا يعلم وزنها؛ فهناك لاتحاد
~~الجنس ربا الفضل يجري وتوهم الفضل كتحققه فيما ينبني أمره على الاحتياط
~~ووقع في بعض نسخ الأصل: لو صالحه على ذهب تبر جزافا بعينه أو ورق قيل:
~~قوله: أو ورق زيادة من الكاتب وقيل: بل هو صحيح؛ لأن في لفظ الصلح ما يدل
~~على أن ما وقع عليه الصلح من الورق ms3836 أقل من الدين؛ لأن مبنى الصلح على
~~التجوز بدور الحق فيجوز إلا أن يعلم أنه أكثر من حقه وزنا.
# وإن أقرضه درهما ثم اشترى به فلوسا بعينها أو بغير عينها فهو جائز إن
~~قبضها قبل أن يتفرقا؛ لأن الفلوس الرائجة لا تتعين عند المقابلة بخلاف
~~جنسها فإن فارقه قبل القبض بطل؛ لأنه دين بدين فإن قيل: ليس كذلك؛ لأنه
~~قابض للدرهم بذمته؛ ولهذا يسقط عنه فكان هذا عينا بدين وقد بينا في بيع
~~الفلوس بالدراهم أن قبض أحد البدلين قبل الافتراق يكفي قلنا: نعم صار قابضا
~~له بذمته ولكن دينا لا عينا
# PageV14P038
# لأن الدين لا يتعين إلا بقبض مال عين وذلك لا يحصل بالقبض بالذمة فلا
~~يخرج به من أن يكون دينا بدين فيكون هذا افتراقا عن دين بدين.
# وإن أقرضه ألف درهم فأخذ بها كفيلا ثم صالح الكفيل الطالب على عشرة
~~دنانير وقبضها جاز؛ لأن الكفيل قائم مقام الأصل ويثبت في ذمته ما هو في ذمة
~~الأصيل وصلحه مع الأصيل جائز على الدنانير بشرط القبض في المجلس فكذلك مع
~~الكفيل ثم الكفيل يرجع على الأصيل بالدراهم؛ لأنه بالصلح ملك ما في ذمته
~~ولو ملكه بالأداء أو بالهبة رجع به على الأصل فكذلك إذا ملكه بالصلح، ولو
~~صالحه على مائة درهم لم يرجع على المكفول عنه إلا بمائة درهم؛ لأن الطالب
~~هنا يتبرأ عما زاد على مائة والكفيل لا يتملك المكفول به بالإبراء فلا يرجع
~~إلا بقدر ما أدى، والطالب له أن يرجع بتسعمائة على المكفول عنه.
# (قال الشيخ الإمام الأجل أبو بكر محمد بن الفضل) : لم يذكر فضل رجوع
~~الطالب على المطلوب هنا وإنما ذكره في موضع آخر ووجه ذلك: أن الصلح مع
~~الكفيل على مائة درهم بمنزلة إبراء الطالب عن الباقي، وبراءة الكفيل لا
~~توجب براءة الأصيل فكان للطالب أن يرجع بالتسعمائة الباقية لهذا بخلاف
~~الأول ففي الصلح هناك معنى المبادلة لاختلاف الجنس فيصير به متملكا جميع
~~الألف ولا مبادلة هنا فإن مبادلة المائة بالألف ربا قال: ولو ms3837 أن المكفول
~~عنه صالح الكفيل قبل أن يؤدي الكفيل المال إلى الطالب على عشرة دنانير
~~ودفعها إليه كان جائزا؛ ولأن بالكفالة كما وجب المال للطالب على الكفيل وجب
~~للكفيل على الأصيل، ولكنه مؤجل إلى أن يؤدى.
# والصلح عن الدراهم المؤجلة على دنانير صحيح بشرط القبض في المجلس فإن أدى
~~المكفول عنه الدراهم بعد ذلك رجع به على الكفيل إلا أن يشاء الكفيل أن يرد
~~الدنانير التي أخذ. لأنه إنما أعطاه ليسقط مطالبة الطالب عنه ولم تسقط فله
~~أن يرجع به عليه كما لو أعطاه جنس المال ثم الكفيل صار مستوفيا منه الدراهم
~~بطريق الصلح، ومبنى الصلح على الإغماض والتجوز بدون الحق؛ فإذا من لزمه
~~الرد تخير بين أن يرد المقبوض بعينه وبين أن يرد ما صار مستوفيا بالمقاصة
~~من الدراهم، ولو كان صالحه على مائة درهم؛ لم يرجع عليه إلا بها؛ لأن ما
~~زاد على المائة الكفيل مبرئ للأصيل، وفي المائة مستوف فلا يلزمه إلا رد ما
~~استوفى.
# وإذا أقرض الرجل الرجل ألف درهم وقبضها منه وأمره أن يصرفها له فصرفها له
~~بالدنانير فلا يجوز على الطالب؛ لأنه لا دين عليه فإن رضي الطالب أن يأخذ
~~الدنانير ففعل ذلك فهو جائز كما لو استبدل معه دراهم القرض بالدنانير هكذا
# PageV14P039
# في رواية أبي سليمان من غير تنصيص على الخلاف فيه، وفي رواية أبي حفص
~~قال: هذا قول أبي حنيفة: أما على قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - فهو
~~جائز على الطالب سواء صرف الدراهم بالدنانير أو الدنانير بالدراهم وسواء
~~قبضه الطالب في المجلس أو بعده، وهو الصحيح والمسألة تنبني على ما بينا في
~~كتاب البيوع وإذا قال الطالب للمطلوب: أسلم مالي عليك في كر حنطة، وقد
~~قررنا الخلاف في تلك المسألة فكذلك في هذه؛ إذ لا فرق بين أن يأمره بالصرف
~~مع غير المعين، أو السلم عندهما يصح في الوجهين جميعا باعتبار أنه أضاف
~~الوكالة إلى ملكه فالدين في ذمة المديون ملك الطالب، وعند أبي حنيفة لا
~~يجوز في الوجهين؛ لأنه ms3838 أمره بدفع الدين إلى من يختاره لنفسه.
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فدفع المطلوب إلى الطالب دنانير وقال:
~~اصرفها وخذ منها فقبضها فهلكت قبل أن يصرفها هلكت من مال الدافع، والمدفوع
~~إليه مؤتمن؛ لأنه قبض الدنانير بحكم الوكالة، والوكيل أمين فيما دفعه
~~الموكل إليه من ماله فإن صرفها، وقبض الدراهم فهلكت قبل أن يأخذ منها حقه
~~هلكت من مال الدافع أيضا؛ لأنه في القبض بحكم العقد عامل للآمر فهلاكه في
~~يده كهلاكه في يد الآمر حتى يأخذ حقه فإذا أخذ حقه وضاع ما أخذه فهو من
~~ماله؛ لأنه في هذا عامل لنفسه وإنما يصير آخذا حقه بإحداث القبض فيه لأجل
~~نفسه، ولو دفعه إليه المطلوب قضاء كان داخلا في ضمانه فكذلك إذا قبضه
~~بأمره، وإن قال: بعها بحقك فباعها بدراهم مثل حقه، وأخذها فهو من ماله؛
~~لأنه بالبيع ممتثل أمره، وإنما يكون ذلك؛ إذا كان في القبض عاملا لنفسه حتى
~~يتحقق كونه تابعا بحقه بخلاف الأول فإن هناك أمره بالبيع للأمر، فكان في
~~القبض عاملا للآمر ما لم يستوف حقه من المقبوض.
# وإذا اشترى بيعا على أن يقرضه فهذا فاسد لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- عن بيع وسلف ولنهيه - صلى الله عليه وسلم - عن بيع وشرط. والمراد شرط فيه
~~منفعة لأحد المتعاقدين لا يقتضيه العقد وقد وجد ذلك.
# وإذا أقرض المرتد أو استقرض فقتل على ردته فقرضه الذي عليه دين في ماله
~~إما؛ لأن تصرفه قد بطل فبقي هو قابضا مال الغير على وجه التملك وذلك موجب
~~الضمان عليه أو لأن تصرفه من حيث الاستقراض صحيح فإن توقف تصرفه لحق الورثة
~~واستقراضه لا يلاقي محلا فيه حق الورثة فإن قيل: أليس العبد المحجور إذا
~~استقرض واستهلك لم يلزمه ضمانه عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - ما لم
~~يعتق؟ فكذلك المحجور بسبب الردة ينبغي أن لا يكون ضامنا ما استقرض في ماله
~~الذي هو حق الورثة.
# PageV14P040
# قلنا: العبد يصح منه التزام الضمان بالاستقراض في حق نفسه حتى يؤاخذ ms3839 به
~~بعد العتق فكذلك من المرتد يصح الالتزام في حق نفسه ثم حقه في المال يقدم
~~على حق الورثة؛ ولهذا يقضي سائر الديون من ماله فكذلك هذا الدين وما أقرضه
~~المرتد فهو دين على صاحبه؛ لأنه قبضه بشرط الضمان وذلك موجب عليه في حق
~~المرتد وفي حق ورثته.
# وإقراض المرتدة واستقراضها جائز كما يجوز سائر تصرفاتها.
# ولا يجوز إقراض العبد التاجر والمكاتب والصبي والمعتوه؛ لأنه تبرع وهؤلاء
~~لا يملكون التبرع.
# وإذا أقرض الرجل صبيا أو معتوها فاستهلكه لا ضمان عليه هكذا أطلق في نسخ
~~أبي حفص وفي نسخ أبي سليمان قال: وهذا قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله -
~~أما في قول أبي يوسف فهو ضامن لما استهلك وهو الصحيح؛ لأنه بمنزلة الوديعة؛
~~لأنه سلطه على الاستهلاك بشرط الضمان، وتسليط الصبي على الاستهلاك صحيح،
~~وشرط الضمان عليه باطل وقد قررنا هذه الطريقة في كتاب الوديعة فهي في القرض
~~أظهر، وإن أقرض عبدا محجورا عليه فاستهلكه لم يأخذه به حتى يعتق وهو على
~~الخلاف الذي بينا - وإن لم ينص عليه - وعند أبي يوسف يؤاخذ به في الحال كما
~~في الوديعة وإن وجد المقرض ماله بعينه عند واحد من هؤلاء فهو أحق به؛ لأنه
~~عين ملكه.
# وإذا باع الرجل دراهم بدراهم إلى أجل وقبض فهو فاسد لوجود المجانسة
~~والقدر، والنسا حرام عند وجود أحد الوصفين فعند وجودهما أولى، والمقبوض
~~بمنزلة القرض حال عليه فإن وجد دراهمه بعينها فللآخر أن يعطيه غيرها؛ لأنه
~~قرض عليه واختيار محل قضاء بدل القرض إلى من عليه، وقد بينا فيه خلاف أبي
~~يوسف وفي نسخة أبي سليمان ليس للآخر أن يعطيه غيرها وهذا هو الأصح؛ لأنها
~~مقبوضة بحكم عقد فاسد فيجب ردها بعينها على ما بينا أن الدراهم تتعين
~~بالقبض وإن كانت لا تتعين بالعقد والله أعلم بالصواب.
### | [باب الرهن في الصرف]
# قال - رحمه الله -: وإذا اشترى عشرة دراهم بدنانير ونقده الدنانير وأخذ
~~بالعشرة رهنا يساويها فهلك الرهن في يده قبل أن يتفرقا فهو بما فيه وقد
~~بينا ms3840 في البيوع حكم الرهن برأس مال السلم فبدل الصرف فيه مثله ثم بقبض
~~الرهن تثبت له يد الاستيفاء ويتم ذلك بهلاك الرهن ويصير بهلاك الرهن
~~مستوفيا عين حقه من مالية الرهن لا مستبدلا؛ فلهذا بقي عقد
# PageV14P041
# الصرف كذلك لو اشترى سيفا محلى بدنانير أو بمائة درهم وقبض السيف وأخذ
~~ثمنه رهنا، فيه وفاء فهلك قبل أن يتفرقا ولو نقده الثمن وأخذ رهنا بالسيف،
~~وفيه وفاء فهلك الرهن عنده قبل أن يتفرقا؛ فإنه يقضى له بالسيف؛ لأن أخذ
~~الرهن بالأعيان لا يجوز؛ لأن موجب عقد الرهن ثبوت يد الاستيفاء، واستيفاء
~~العين من العين غير ممكن فيبقى السيف على ملكه بعد هلاك الرهن ويقضى عليه
~~بالأقل من قيمة السيف ومن قيمة الرهن؛ لأنه قبض الرهن على جهة الاستيفاء،
~~والمقبوض على جهة الشيء كالمقبوض على حقيقته في حكم الضمان، وكذلك لو كان
~~مكان السيف منطقة أو سرج مفضض أو إناء مصوغ أو فضة تبر، وهذا دليل على أن
~~التبر يتعين بالتعيين في العقد في أنه جعله كالسيف في أنه لا يجوز أخذ
~~الرهن بعينه فإن هلك الرهن بعد ما تفرقا قبل القبض فقد بطل عقد الصرف
~~بالافتراق؛ لأن تمام الاستيفاء بهلاك الرهن فالافتراق قبله مبطل لعقد الصرف
~~ولكن المرتهن ضامن الأقل من قيمة الرهن ومما رهن به سواء كان رهنا بالثمن
~~أو بالمثمن؛ لأن الضمان حكم يثبت بالقبض، والقبض باق بعد ما بطل عقد الصرف
~~بالافتراق فعند هلاك الرهن يتم الاستيفاء فيما انعقد ضمانه بالقبض، وقد بطل
~~العقد الموجب للاستيفاء فيلزمه رد المستوفى كما لو استوفاه حقيقة، والله
~~أعلم.
### | [باب الصرف في المعادن وتراب الصواغين]
# قال - رحمه الله -: ذكر حديث «أبي هريرة - رضي الله عنه - قال: كان أهل
~~الجاهلية إذا هلك الرجل في البئر جعلوها عقله وإذا جرحته دابة جعلوها عقله
~~وإذا وقع عليه معدن جعلوه عقله فسألوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~ذلك فقال: العجماء جرحها جبار والبئر جبار والمعدن جبار وفي الركاز الخمس
~~قالوا: وما الركاز قال: الذهب الذي ms3841 خلقه الله - تعالى - في الأرض يوم
~~خلقها» والمراد بالعجماء الدابة لأنها بهيمة لا تنطق ألا ترى أن الذي لا
~~يفصح يسمى أعجميا، والجبار الهدر وفيه دليل أن فعل الدابة هدر؛ لأنه غير
~~صالح بأن يكون موجبا على صاحبها، ولا ذمة لها في نفسها وفي بعض الروايات
~~قال: والرجل جبار والمراد أن الدابة إذا رمحت برجلها فلا ضمان فيه على
~~السائق والقائد؛ لأن ذلك لا يستطاع الامتناع منه. بخلاف ما لو كدمت الدابة
~~أو ضربت باليد حيث يضمن؛ لأن في وسع الراكب أن يمنعه بأن يرد لجامه. وأما
~~البئر والمعدن فجبار؛ لأن سقوطه بعمل من يعالجه فيكون كالجاني على نفسه
~~وفيه دليل لنا على وجوب الخمس في المعدن.
# PageV14P042
# فقد أوجب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الخمس في الركاز ثم فسر
~~الركاز بالمعدن، وهو الذهب المخلوق في الأرض حين خلقت؛ فإن الكنز موضوع
~~للعباد. واسم الركاز يتناولهما؛ لأن الركز هو الإثبات يقال: ركز رمحه في
~~الأرض وكل واحد منهما مثبت في الأرض خلقة أو وضعا. .
# وعن عامر - رحمه الله - قال: وجد رجل ألف درهم وخمسمائة درهم في قرية
~~خربة فقال علي: - رضي الله عنه - سأقضي فيها قضاء بينا، إن كنت وجدتها في
~~قرية يؤدي خراجها قوم فهم أحق بها منك، وإن كنت وجدتها في قرية ليس يؤدي
~~خراجها أحد فخمسها لبيت المال وبقيتها لك، وسنتمها لك فجعل الكل له وفيه
~~دليل لأبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - على أن واجد الكنز في ملك الغير لا
~~يملكه، ولكن يردها على صاحب الخطة، وهو أول مالك كان لهذه الأرض بعد ما
~~افتتحت، وفيه دليل وجوب الخمس في الكنز وأن للإمام أن يضع ذلك في الواجد
~~إذا رآه محتاجا إليه وله أن يضع ذلك في بيت المال كما رواه عن علي - رضي
~~الله عنه - في الحديث الآخر قال: إن كانت قرية خربت على عهد فارس فهم أحق
~~به وإن كانت عادية خربت قبل ذلك فهو للذي وجده فوجدوها كذلك فأدخل خمسه بيت
~~المال وأعطى الرجل ms3842 بقيته وعن مسروق أن رجلا وجد كنزا بالمدائن فدفعه إلى
~~عامله فأخذه كله فبلغ ذلك عائشة - رضي الله عنها - فقالت: بفيه الكثكث -
~~يعني التراب - فهلا أخذ أربعة أخماس المال، ودفع إليه خمسه. وهذا مثل في
~~العرب معروف للجانب المخطئ في عمله، وهو مراد عائشة - رضي الله عنها - بما
~~قالت - يعني أنه خاب وخسر لخطئه فيما صنع في دفعه الكل إلى العامل فقد كان
~~له أن يخفي مقدار حقه في ذلك، ولا يدفع إلى العامل الأقدر الخمس. .
# وعن جبلة بن حميد عن رجل منهم خرج في يوم مطير إلى دير خربة فوقعت فيه
~~ثلمة فإذا ستوقة أو جرة فيها أربعة آلاف مثقال ذهب قال: فأتيت بها عليا -
~~رضي الله عنه - فقال: أربعة أخماسها لك، والخمس الباقي منه اقسمه في فقراء
~~أهلك وهذا دليل على جواز وضع الخمس في قرابة الواحد وأن للإمام أن يفوض ذلك
~~إليه كما له أن يفعله بنفسه؛ لأن خمس الركاز في معنى خمس الغنيمة، ووضع ذلك
~~في قرابة الغانمين جائز إذا كانوا محتاجين إليه.
# وعن الحارث الأزدي قال: وجد رجل ركازا فاشتراه منه أبي بمائة شاة تبيع
~~فلامته أمي، وقالت: اشتريته بثلاثمائة أنفسها مائة، وأولادها مائة وكفايتها
~~مائة فندم الرجل فاستقاله فأبى أن يقيله فقال: لك عشر شياه فأبى فقال: لك
~~عشرة أخرى فأبى فعالج الركاز فخرج منه قيمة ألف شاة فأتاه الآخر فقال خذ
~~غنمك وأعطني مالي فأبى عليه فقال:
# PageV14P043
# لأضرنك فأتى عليا - رضي الله عنه - فذكر ذلك فقال: علي - رضي الله عنه -
~~أد خمس ما وجدت للذي وجد الركاز، فأما هذا فإنما أخذ ثمن غنمه وفيه دليل
~~على أن بيع المعدن بالعروض جائز وقوله بمائة شاة تبيع أي: كل شاة يتبعها
~~ولدها، وهي حامل بأخرى، وهذا معنى ملامها إياه حيث قالت: اشتريتها
~~بثلاثمائة والمراد بقولها: وكفايتها: حملها، وقيل: المراد لبنها، وفيه دليل
~~على أن المتصرف لا ينبغي له أن يبني تصرفه على رأي زوجته فإنه ندم بناء على
~~رأيها ثم خرج له منه قيمة ألف ms3843 شاة، وهو معنى قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«شاوروهن وخالفوهن» ، وفيه دليل على أن خمس الركاز على الواجد دون المشتري
~~وأن بيع الواجد قبل أداء الخمس جائز في الكل فيكون دليلا لنا على جواز بيع
~~مال الزكاة بعد وجوب الزكاة فيه وفيه دليل على أنه لا ينبغي للمرء أن يقصد
~~الإضرار بالغير فيكون ذلك سببا للحوق الضرر به كما ابتلي به هذا الرجل،
~~وهذا معنى ما يقال من حفر مهواة وقع فيها ويقال: المحسن يجزى بإحسانه
~~والمسيء ستلقيه مساويه. .
# وعن الشعبي قال: لا خير في بيع تراب الصواغين وهو غرر مثل السمك في الماء
~~وبه نأخذ فالمقصود ما في التراب من الذهب والفضة لا عين التراب فإنه ليس
~~بمتقوم وما فيه ليس بمعلوم الوجود والصفة والقدر فكان هذا بيع الغرر. «ونهى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع فيه غرر» ولكن هذا إذا لم يعلم هل
~~فيه شيء من الذهب والفضة أم لا؟ فإن علم وجود ذلك فبيع شيء منه معين
~~بالعروض جائز على ما بينه إن شاء الله.
# وعن «عبد الله بن عمر - رضي الله عنه - قال: سمعت رجلا من مزينة يسأل
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عما يوجد في الطريق العام فقال صلوات
~~الله عليه: عرفها حولا فإن جاء صاحبها وإلا فهي لك» وفيه دليل على أن
~~الملتقط عليه التعريف في اللقطة. وبظاهره يستدل الشافعي ويقول: له أن
~~يتملكها بعد التعريف، وإن كان غنيا ولكنا نقول: مراده فاصرفها إلى حاجتك؛
~~لأنه - صلى الله عليه وسلم - علمه محتاجا. وعندنا للفقير أن ينتفع باللقطة
~~بعد التعريف.
# قال فإن وجدها في الخرب العادي ففيها وفي الركاز الخمس، والمراد بالركاز
~~المعدن؛ لأنه عطفه على الكنز، وإنما يعطف الشيء على غيره لا على نفسه، وكل
~~من احتفر من المعدن، فعليه خمس ما وجد، وله أربعة أخماسه؛ لما روينا من
~~الأثر قال: وأكره أن تتقاسمونه التراب، ولا أجيزه، وإن فعلوا حتى تخلص،
~~تقاسموه على ما يخلص من ذلك، لما بينا أن المقصود ms3844 ما في التراب، وحقهم في
~~ذلك سواء، وعند قسمة التراب لا يعلم مقدار ما يصل من المقصود إلى كل واحد
~~منهم فهم في معنى قسمة الذهب، والفضة مجازفة،
# PageV14P044
# وذلك لا يجوز كما لا يجوز البيع فيه مجازفة بجنسه.
# ولو اشترى معدن فضة بفضة لم يجز؛ لأنه لا يدري أن ما في تراب المعدن من
~~الفضة مثل الفضة الأخرى، أو أقل، أو أكثر، والأخذ بالاحتياط في باب الربا
~~واجب. قال ابن مسعود - رضي الله عنه -: كنا ندع تسعة أعشار الحلال مخافة
~~الحرام، وقال - صلى الله عليه وسلم - «ما اجتمع الحلال والحرام في شيء إلا
~~وقد غلب الحرام الحلال» ، وقال: في الربا «من لم يأكله أصابه من غباره»
~~وكذلك إن اشتراه بذهب، أو فضة فلعل ما في التراب من الفضة مثل المنفصل
~~فيكون الذهب ربا؛ لأنه فضل خال عن العوض فالتراب ليس بمتقوم إن اشتراه بذهب
~~جاز؛ لأن ربا الفضل لا يجوز عند اختلاف الجنس، وكان بالخيار إذا خلص ذلك
~~منه، ورأى ما فيه؛ لأنه إنما كشف له الحال الآن، ولا يتم رضاه بذلك، فكان
~~الخيار إليه، كمن اشترى شيئا لم يره، وكذلك لو اشتراه بعرض.
# وكذلك تراب معدن من الذهب إذا اشتراه بذهب لم يجز. وإن اشتراه بفضة، أو
~~عرض جاز لانعدام الربا بسبب اختلاف الجنس
# وإذا احتفر موضعا من المعدن، ثم باع تلك الحفرة، فإن بيعه باطل؛ لأنه باع
~~ما لا يملك، فإن تلك الحفرة لم يملكها بمجرد الحفر؛ لأن الملك إنما يثبت
~~بالإحراز، وهو لم يحرزه، فإن إحرازه فيما رفع من التراب، دون الباقي في
~~مكانه، فهو كبيع صخرة من الجبل قبل أن يحرزها، ويخرجها، وتأويل حديث علي -
~~رضي الله عنه - أن الرجل كان أحرز بعضها، فباع ذلك المحرز بمائة شاة، وباع
~~له الباقي، ولهذا قال علي - رضي الله عنه -: أد خمس ما وجدت من الركاز،
~~يعني ما أحرزته، وكذلك إن أعطاها رجلا على أن يعوضه منها عوضا، فهو باطل؛
~~لأنه ملك ما لا يملك، واشترط العوض عليه في ms3845 إخراج المباح، وذلك باطل، فرجع
~~في عوضه
# وما احتفر الرجل من الحفرة فأحرزه، فهو له بالإحراز، وعليه الخمس في ذلك،
~~وإن استأجر الرجل الأجير يعمل معه بتراب معدن معروف فهو جائز؛ إذا كان يعلم
~~أن فيه شيئا من الذهب، أو الفضة؛ لأن جهالة مقداره لا تفضي إلى المنازعة
~~لما كان التراب معينا معروفا، وله الخيار إذا رأى ما فيه، كمن أجر نفسه
~~بعوض لم يره فهو بالخيار إذا رآه.
# وإن استأجره بوزن من التراب مسمى بغير عينه، لم يجز؛ لأن المقصود ما في
~~التراب، وذلك لا يصير معلوما بذكر وزن التراب فقد يكثر ذلك في البعض، ويقل
~~في البعض الآخر، وينعدم في البعض، وهذه الجهالة تفضي إلى المنازعة، وكذلك
~~لو اشترى عرضا بوزن من التراب بغير عينه، فهو باطل لما قلنا
# وإن كان لرجل على رجل دين، فأعطاه به ترابا بعينه يدا بيد، فإن كان الدين
~~فضة، فأعطاه تراب فضة لم يجز؛ لتوهم الفضل فيما أعطاه، وإن
# PageV14P045
# أعطاه تراب ذهب، جاز لاختلاف الجنس، وهو بالخيار إذا رأى ما فيه
# وإذا استقرض الرجل من الرجل تراب ذهب أو تراب فضة، فإنما عليه مثل ما
~~يخرج من ذلك التراب من الذهب، والفضة بوزنه؛ لأن المقصود ما فيه، واستقراضه
~~جائز فيكون مضمونا بالمثل والقول فيه قول المستقرض؛ لأنه منكر للزيادة التي
~~يدعيها المقرض، وإن كان استقراض التراب على أن يعطيه ترابا مثله لم يجز،
~~معناه أن الشرط لا يجوز؛ لأن في هذا الشرط زيادة، أو نقصانا فيما استقرضه
~~مما هو المقصود، ومثل هذا الشرط في القرض باطل، وكذلك لو اشتراه شراء فاسدا
~~واستهلك التراب، فعليه مثل ما فيه من ذهب، أو فضة، والقول في مقداره قول
~~الضامن؛ لأن العقد لا يتناول عين التراب؛ لأنه ليس بمتقوم، وإنما يتناول ما
~~فيه
# وإن اشترى تراب فضة بتراب فضة، أو تراب ذهب بتراب ذهب لم يجز تساويا، أو
~~تفاضلا؛ لأن المعقود عليه ما في التراب وبالمساواة في وزن التراب لا تحصل
~~المماثلة فيما هو المقصود، وهو ms3846 شرط جواز العقد
# وإن اشترى تراب ذهب بتراب فضة جاز كما يجوز بيع الذهب بالفضة مجازفة وكل
~~واحد منهما بالخيار إذا رأى ما فيه؛ لأن المقصود صار معلوما له الآن، والله
~~أعلم.
### | [باب صرف القاضي]
# قال - رحمه الله -: وحكم القاضي في الصرف، وحكم وكيله وأمينه كحكم سائر
~~الناس؛ لأنه فيما يباشر من العقود ليس بقاض، وإن كان قاضيا فمباشرة العقد
~~على وجه القضاء، تستدعي من الشرائط ما تستدعيه مباشرته لا على وجه القضاء
# وإن كان لليتيم دراهم فصرفها الوصي بدنانير من نفسه بسعر السوق لم يجز؛
~~لأنه ليس في هذا الصرف منفعة ظاهرة لليتيم، وهو شرط نفوذ تصرف الوصي فيما
~~يعامل نفسه.
# وكذلك لو كان في حجره يتيمان لأحدهما دراهم، وللآخر دنانير فصرفها الوصي
~~بينهما لم يجز؛ لأنه إن نفع أحدهما فقد أضر بالآخر، وهو لا ينفرد بالتصرف
~~إلا بشرط منفعة ظاهرة
# ، وإذا اشترى من مال اليتيم شيئا لنفسه نظرت فيه فإذا كان خيرا لليتيم
~~أمضيت البيع فيه، وإلا فهو باطل، وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر -
~~رحمهما الله - وفي قوله الأول، وهو قول محمد لا يجوز أصلا للأثر الذي روينا
~~عن ابن مسعود - رضي الله عنه -، والمسألة مذكورة في كتاب الوصايا، أما أبو
~~الصبي، أو جده أبو أبيه بعد موت الأب، فلا يملك التصرف مع نفسه بمثل
~~القيمة؛ لأن شفقته تحمله على أن لا يترك
# PageV14P046
# النظر له، فلا حاجة فيه إلى المنفعة الظاهرة لليتيم بخلاف الوصي
# وإن اشترى تراب الصواغين بذهب، أو فضة، أو بذهب وفضة، فلا خير فيه؛ لأنه
~~لا يدري لعل فيه من أحد النقدين خاصة مثل الذي بمقابلته من ذلك النوع،
~~فيكون النوع الآخر ربا، وإن اشتراه بغير الفضة والذهب جاز، وله الخيار إذا
~~رآه، وعلم ما فيه؛ لأن المقصود الآن صار معلوما له، وكذلك إذا كان يعلم أن
~~فيه ذهبا وفضة فاشتراه بذهب، وفضة، يجوز على أن يصرف الجنس إلى خلاف الجنس،
~~وقد بينا نظيره في بيع الجنسين بجنسين، وإن اشتراه بسيف محلى، أو ms3847 منطقة
~~مفضضة، أو قلادة فيها ذهب، ولؤلؤ، وجوهر، فلا خير فيه؛ لأن من الجائز أن ما
~~في التراب مثل الحلية فيبقى السيف ربا، وإن علم أن فيه ذهبا وفضة، فلا بأس
~~بأن يشتريه بفضة، وجوهر أو بذهب، وعرض من العروض على ما بينا أن تصحيح
~~العقد هنا ممكن، بأن يصرف المثل إلى المثل، والباقي بإزاء العروض، والحكم
~~في تراب معدن فضة، ومعدن ذهب يشتريهما رجل جميعا على ما بينا في تراب
~~الصواغين؛ لاشتمال التراب على الذهب والفضة جميعا، وشرط الخيار في ذلك كله
~~مفسد للبيع، وكذلك التفرق قبل القبض؛ لأن العقد صرف باعتبار المقصود، وهو
~~ما في التراب لو اشترى ذهبا، وفضة لا يعلم وزنهما بفضة، وذهب لا يعلم
~~وزنهما جاز بطريق صرف الجنس إلى خلاف الجنس
# ، ولا يجوز بيع العطاء والرزق، فالرزق اسم لما يخرج للجند من بيت المال
~~عند رأس كل شهر، والعطاء اسم لما يخرج له في السنة مرة، أو مرتين، وكل صلة
~~يخرج له، فلا يملكها قبل الوصول إليه، وبيع ما لا يملك المرء لا يجوز،
~~وكذلك إن زيد في عطائه، فباع تلك الزيادة بالعروض، أو غيرها فهو باطل، وهو
~~قول الشعبي، وبه نأخذ، وكان شريح يجوز بيع زيادة العطاء بالعروض، ولسنا
~~نأخذ بهذا؛ لأن زيادة العطاء كأصله في أنه لا يملكه قبل القبض، ولو كان
~~مملوكا له كان دينا، وبيع الدين من غير من عليه الدين لا يجوز، فإذا لم يجز
~~هذا فيما هو دين حقيقة، فكيف يجوز في العطاء، ولكن ذكر عن إبراهيم وشريح -
~~رحمهما الله - أنهما كانا يجوزان الشراء بالدين من غير من عليه الدين، وقد
~~بينا أن زفر أخذ بقولهما في ذلك، والله أعلم
### | [باب الإجارة في الصياغة]
# قال: - رحمه الله - وإن استأجر أجيرا بذهب، أو فضة يعمل له في فضة معلومة
~~يصوغها صياغة معلومة، فهو جائز، وكذلك الحلي، والآنية، وحلية السيف
~~والمناطق وغيرها؛ لأنه استأجره لعمل
# PageV14P047
# معلوم ببدل معلوم، فلا تشترط المساواة بين الأجرة، وبين ما يعمل فيه من
~~الفضة في ms3848 الوزن؛ لأن ما يشترط له من الأجرة بمقابلة العمل لا بمقابلة محل
~~العمل، وكذلك إذا استأجره ليخلص له ذهبا، أو فضة من تراب الصواغين، أو تراب
~~المعادن؛ إذا اشترط من ذلك شيئا معلوما؛ لأن مقدار عمله بعد تعيين المحل
~~معلوم عند أهل الصنعة، على وجه لا تمكن فيه منازعة.
# وكذلك إن استأجره ليفضض له حليا، أو ينقش بنقش معروف فذلك جائز؛ لأن
~~العمل معلوم، والبدل بمقابلته معلوم، وكذلك إن استأجره ليموه له لجاما، فإن
~~اشترط ذهب التمويه على الذي يأخذ الأجر، فلا خير فيه؛ لأن مقدار ما يحتاج
~~إليه من الذهب للتمويه غير معلوم؛ ولأن العقد في ذلك صرف، فلا بد من
~~التقابض في المجلس، ولم يوجد.
# وإن استأجره بدراهم ليموه له حرزا بقيراط ذهب؛ فهذا باطل إلا أن يقبض
~~الدراهم، ويقبض ذلك القيراط، ثم يرده إليه، ويقول: موه به، وكذلك إن
~~استأجره بذهب أكثر من ذلك؛ فإنه لا يجوز إلا أن يتقابضا؛ لأن العقد في
~~الذهب صرف
# ولو استأجره بعرض، أو بشيء من المكيل أو الموزون بعينه على أن يموه له
~~ذلك بذهب، أو فضة مسمى فهو جائز؛ لأن بعض العرض بمقابلة الذهب المسمى يكون
~~تبعا، والقبض في المجلس ليس بشرط في بيع العين بالدين، وبعضه بمقابلة
~~العمل، وهي إجارة صحيحة، فإن عمله فقال المستأجر: لم يدخل فيه ما شرطت لي،
~~وقال الآخر: قد فعلت فالقول قول المستأجر مع يمينه؛ لإنكاره القبض في بعض
~~ما استحقه بالبيع، ثم يعطي المموه قيمة ما زاد التمويه في متاعه، إلا أن
~~يرضى أن يأخذ بقوله؛ لأنه أقام أصل العمل، ولكنه غيره عن الصفة المشروطة،
~~عليه فإن رضي بأن يأخذ بقوله فقد وجد إبقاء المشروط، وإلا فعليه قيمة ما
~~زاد التمويه في متاعه، وقد بينا نظائره في باب الاستصناع من كتاب الإجارات
~~في مسألة الصياغ
# وإن استأجره يحمل له مالا من أرض إلى أرض، أو ذهبا، أو فضة مسماة، فهو
~~جائز، وكذلك تراب المعادن أو تراب الصياغة؛ لأنه عمل معلوم ببيان المسافة،
~~والمحمول، ms3849 وكذلك لو استأجره يبيع له شهرا فالمعقود عليه منافعه، وهي معلومة
~~ببيان المدة، بخلاف ما لو استأجره ليبيع هذا العبد بعينه، حيث لا يجوز؛ لأن
~~الإجارة، وردت على البيع، والبيع ليس في وسعه فهو بمنزلة ما لو استأجر
~~إنسانا للتذرية، ولم يبين المدة حيث لا يجوز.
# ولو استأجره يحفر له في هذا المعدن عشرة أذرع بكذا فهو جائز.
# ولو استأجره لينقي تراب المعدن أو تراب الصياغة بنصف ما يخرج منه، كان
~~فاسدا؛ لأن الأجر مجهول، ووجوده على خطر، وهو استئجار ببعض ما يخرج من
~~عمله، فيكون
# PageV14P048
# بمعنى قفيز الطحان، فله أجر مثله؛ لأنه أوفى المنفعة بعقد فاسد.
# وإن استأجر إناء فضة أو حلي ذهب يوما بذهب، أو فضة جاز؛ لأن المستأجر
~~منتفع به، لبسا أو استعمالا، والبدل بمقابلة المنفعة دون العين، فلا يتحقق
~~الربا فيه.
# ولو استأجر منه ألف درهم، أو مائة دينار بدرهم أو ثوب لم يجز، قال: لأنه
~~ليس بإناء يريد أنه لا ينتفع به مع بقاء عينه، ومثله لا يكون محلا للإجارة،
~~وإنما يرد عقد الإجارة على ما ينتفع به مع بقاء عينه، وقد بينا أن الإعارة
~~في الدراهم، والدنانير لا تتحقق، ويكون ذلك قرضا، فكذلك الإجارة.
# ولو استأجر سيفا محلى أو منطقة، أو سرجا مدة معلومة بدراهم أكثر مما فيه،
~~أو أقل؛ فهو جائز؛ لأن الانتفاع بهذه الأعيان مع بقاء العين ممكن، والبدل
~~بمقابلة المنفعة دون الحلية.
# ولو استأجر صائغا يصوغ له طوق ذهب بقدر معلوم، وقال: زد في هذا الذهب
~~عشرة مثاقيل؛ فهو جائز؛ لأنه استقرض منه تلك الزيادة، وأمره أن يخلطه بملكه
~~فيصير قابضا كذلك، ثم استأجره في إقامة عمل معلوم في ذهب له؛ ولأن هذا
~~معتاد فقد يقول الصائغ لمن يستعمله: إن ذهبك لا يكفي لمن تطلبه، فيأمره أن
~~يزيد من عنده، وإذا كان أصل الاستصناع يجوز فيما فيه التعامل، فكذلك
~~الزيادة، فإن قال: قد زدت فيه عشرة مثاقيل، وقال رب الطوق: إنما زدت فيه
~~خمسة، فإن لم يكن محشوا بوزن الطوق ليظهر ms3850 به الصادق منهما فإن كان محشوا
~~فالقول قول رب الطوق مع يمينه؛ لإنكاره القبض في الزيادة على خمس مثاقيل
~~إلا أن يشاء الصائغ أن يرد عليه مثل ذهبه، ويكون الطوق للصائغ؛ لأن الطوق
~~في يده، وهو غير راض بإزالة يده عنه؛ ما لم يعطه عشرة مثاقيل، وقد تعذر ذلك
~~بيمين رب الطوق، فكان للصائغ أن يمسك الطوق، ويرد عليه مثل ذهبه، قال: وهذا
~~لا يشبه الأول، يريد به مسألة الحرز، فقد بينا هناك أن الخيار لصاحب الحرز؛
~~لأن ذهب التمويه صار مستهلكا لا يتخلص من الحرز بمنزلة الصبغ في الثوب،
~~فكان الخيار لصاحب الحرز، وهنا عين ما زاد من الذهب قائم في الطوق، فالصائغ
~~فيه كالبائع، فيكون له أن يمتنع من تسليمه ما لم يصل إليه كمال العوض.
# وإن أمر الصائغ أن يصوغ له خاتم فضة فيه درهم بنصف درهم وأراه القدر
~~وقال: لتكون الفضة علي قرضا من عندك.
# لم يجز؛ لأن الفضة للصائغ كلها، والمستقرض لا يصير قابضا لها فيبقى
~~الصائغ عاملا في ملك نفسه، ثم بائعا منه الفضة بأكثر من وزنها، وذلك لا
~~يجوز بخلاف الأول، فهناك المستقرض يصير قابضا للذهب يخلطه بملكه، فإنما
~~يكون الصائغ عاملا له في ملكه؛ فلهذا يستوجب الأجر عليه، وفي مسألة الخاتم
~~يفسد أيضا لعلة أخرى، وهو أنه صرف بالنسيئة، وذلك لا يجوز سواء كان
# PageV14P049
# بمثل وزنه، أو أكثر، والله أعلم.
### | [باب الغصب في ذلك]
# قال: - رحمه الله - رجل غصب رجلا قلب فضة، أو ذهب فاستهلكه فعليه قيمته
~~مصوغا من خلاف جنسه عندنا، وعند الشافعي عليه قيمته من جنسه بالغة ما بلغت؛
~~لأن من أصله أن للجودة، والصنعة في الذهب، والفضة قيمة، وإن قوبلت بجنسها،
~~وعندنا لا قيمة للجودة، والصنعة عند مقابلتها بجنسها، فلو ضمن قيمتها من
~~جنسها بالغة ما بلغت أدى إلى الربا، وإن ضمن مثل وزنها ففيه إبطال حقه في
~~الصنعة، فلمراعاة الجانبين قلنا: يعتبر قيمتها من خلاف جنسها، وعند الشافعي
~~- رحمه الله - يضمن قيمتها من جنسها بالغة ما بلغت؛ لأن ms3851 للصنعة عنده قيمة،
~~وإن قوبلت بجنسها، والربا إنما يكون شرطا في العقد، فأما في ضمان المغصوب،
~~والمستهلكات، فلا يتمكن الربا بناء على أصله، أن ضمان الغصب لا يوجب الملك
~~في المضمون، وعندنا يوجب الملك، وقد تقدم بيان الأصلين في كتاب البيوع،
~~والغصب، والقول في الوزن، والقيمة قول الغاصب مع يمينه؛ لأنه منكر للزيادة،
~~والطالب مدع لذلك فعليه البينة، وكذلك الرجل يكسر إناء فضة، أو ذهب لرجل
~~فعليه قيمته من خلاف جنسه سواء قل النقصان بالكسر، أو كثر؛ لأن إيجاب ضمان
~~النقصان عليه متعذر فإن الوزن باق بعد الكسر، ولا قيمة للصنعة بانفرادها،
~~ولو رجع بضمان النقصان، كان آخذا عين ماله وزنا، وتلك الزيادة ربا،
~~فلمراعاة حقه في الصنعة قلنا: يضمنه القيمة من خلاف جنسه، ويدفع المكسور
~~إليه بالضمان، وإن شاء أمسك المكسور، ولم يرجع بشيء؛ لأن شرط التضمين تضمين
~~المكسور إليه، فإذا أتى ذلك كان مبرئا له، بخلاف الثوب إذا أحرقه فهناك
~~بالحرق اليسير يضمنه النقصان فقط
# وفي الحرق الفاحش له أن يمسك الثوب، ويضمنه النقصان؛ لأن الثوب ليس بمال
~~الربا، فكانت الصنعة فيه متقومة، فإيجاب ضمان النقصان فيه لا يؤدي إلى
~~الربا، فإن قضى القاضي عليه بالقيمة، وافترقا قبل أن يقبضها فذلك لا يضر
~~عندنا، وعلى قول زفر - رحمه الله - يبطل قضاء القاضي بافتراقهما قبل القبض؛
~~لأن ما جرى بينهما صرف؛ فإن تمليك الفضة المكسوة بالذهب، والتقابض في
~~المجلس شرط في الصرف، ولأجله يثبت حكم الربا فيه، حتى لا يقوم بجنسه فكذلك
~~يثبت حكم التقابض، وبأن كان يجبر عليه في الحكم لا ينعدم معنى الصرف فيه في
~~حكم التقابض في المجلس، كمن اشترى دارا بعبد، وفي الدار
# PageV14P050
# صفائح من ذهب، ثم حضر الشفيع، وقضى القاضي له بالشفعة بقيمة العبد، يشترط
~~قبض حصة الصفائح في المجلس؛ لأن العقد فيه صرف
# وحجتنا في ذلك أن استرداد القيمة عند تعذر رد العين، كاسترداد العين، فإن
~~القيمة سميت قيمة لقيامها مقام العين، ولو قضى القاضي على الغاصب برد عين
~~القلب، لا يشترط القبض ms3852 في المجلس، فكذلك إذا قضى برد القيمة عند تعذر رد
~~العين، وهذا؛ لأن الغصب ليس بسبب موجب للملك، وإنما هو موجب للضمان، ثم
~~ثبوت الملك في المضمون شرطا لتقرر حقه في القيمة، وشرط الشيء يتبعه، وإذا
~~كان باعتبار ما هو الأصل لا يجب التقابض، فكذلك باعتبار البيع بخلاف البيع
~~فإنه سبب الملك في البدلين، وهو نظير ما لو قال لغيره: أعتق عبدك عني على
~~ألف درهم فقال: أعتقت، لا يشترط القبول فيه، وإن كان ذلك شرطا في البيع -
~~إن كان مقصودا -؛ لأن اندراج البيع هنا بطريق أنه شرط للعتق، وبه فارق
~~الشفعة، فالشفيع يتملك الدار ابتداء بما يعطي من قيمة العبد بدل الدار، في
~~حقه فلوجود المبادلة مقصودا شرطنا قبض حصة الصفائح في المجلس، يوضح ما
~~قلنا: أن اشتراط القبض في الصرف، للتعيين من حيث إن كل واحد من العوضين فيه
~~يجوز أن يكون غير معين في الابتداء، وهذا لا يوجد في الغصب فالغصب،
~~والاستهلاك لا يردان إلا على معين، فلا معنى لاشتراط القبض هنا للتعيين،
~~ومعنى المبادلة فيه غير مقصود، يوضحه أنه لو انتقض القضاء بالافتراق عن
~~المجلس، احتاج القاضي إلى إعادته بعينه من ساعته، فيكون اشتغالا بما لا
~~يفيد، وكذلك إن اصطلحا على القيمة فهو على الخلاف؛ لأنهما فعلا بدون القاضي
~~عين ما يأمر به القاضي، أو رفعا الأمر إليه
# ولو أجل القيمة عنه شهرا، جاز ذلك أيضا عندنا خلافا لزفر، وقد بينا هذا
~~الخلاف في التأجيل في الغصوب، والمستهلكات، أنه يلزمه عندنا خلافا لزفر
~~فعنده هذا التأجيل باطل لمعنيين: أحدهما: أن قبض القيمة في المجلس عنده
~~واجب. والثاني: أن بدل المغصوب، والمستهلك عنده كبدل القرض، فلا يثبت فيه
~~الأجل، وعندنا قبض القيمة في المجلس ليس بواجب، والقيمة دين حقيقة وحكما،
~~فبالتأجيل يلزم كالثمن في البيع. .
# وإذا استهلك إناء من نحاس، أو حديد، أو رصاص كان ضامنا لقيمته دراهم، أو
~~دنانير؛ لأن الإناء ليس من ذوات الأمثال، بخلاف تبر الحديد، والنحاس، فهو
~~موزون من ذوات الأمثال، فيكون مضمونا ms3853 بالمثل على المستهلك، وفي الآنية يقضي
~~القاضي بالقيمة إن شاء من الدراهم، وإن شاء من الدنانير؛ لأن الأشياء بهما
~~تقوم، وبأيهما قوم هنا لا يؤدي إلى الربا، ولكنه ينظر إن كان يباع ذلك
~~بالدراهم يقضي بقيمته
# PageV14P051
# دراهم، وإن كان بالدنانير فبالدنانير، وكذلك السيف والسلاح وكذلك لو
~~كسره، أو هشمه هشما يفسده، فإن كان هشما لا يفسده ضمنه النقصان إن كان لا
~~يباع، وزنا؛ لأنه ليس بمال الربا، حتى يجوز بيع الواحد منه بالاثنين يدا
~~بيد فكان كالثوب، وقد بينا الفرق بين هذا، أو الأواني المتخذة من الذهب،
~~والفضة أن بالصنعة هناك لا تخرج من أن تكون موزونة باعتبار النص فيهما،
~~والمعتبر فيما سواهما العرف.
# وإذا كسر إناء فضة لرجل، واستهلكه صاحبه قبل أن يعطيه إياه، فلا شيء
~~لصاحبه على الذي كسره؛ لأن شرط التضمين تسليم المكسور إليه، وقد فوته
~~بالاستهلاك.
# ولو غصب إناء فضة فكسره، وصاغه شيئا آخر فللمغصوب منه أن يأخذه عند أبي
~~حنيفة، وعندهما لا يأخذه، ولكن يضمنه قيمة الأول مصوغا، وقد بينا المسألة
~~في كتاب الغصب.
# وإن غصبه دراهم، أو دنانير فأذابها كان لصاحبها أن يأخذها إن شاء، وإن
~~شاء ضمن الغاصب مثل ما غصبه؛ لأنه بالإذابة ما أحدث فيها صنعة، وإنما فوت
~~الصنعة، وبه لا يملك المغصوب كما لو قطع الثوب، ولم يخطه.
# وإذا غصب درهما فألقاه في دراهم له فعليه؛ لأنه خلط المغصوب بماله خلطا
~~يتعذر على صاحبه الوصول إلى عينه، فيكون مستهلكا ضامنا لمثله، والمخلوط
~~يصير مملوكا له عند أبي حنيفة، وعندهما لصاحبه الخيار بين التضمين،
~~والشركة، وكذلك الخلاف في كل ما يخلط، وقد بيناه في الغصب.
# وإن غصب فضة، وسبكها في فضة له حتى اختلطا فعليه مثل ما غصب.
# وكذلك لو غصب دراهم لرجل، ودراهم لآخر فخلطهما خلطا لا يمكن تمييزه، أو
~~سبك ذلك كله، فهو ضامن لمال كل واحد منهما، والمخلوط له بالضمان، وعندهما
~~لكل واحد منهما الخيار بين التضمين، والشركة.
# ولو غصب دراهم أو دنانير، فجعلها عروة في قلادة، فهذا استهلاك، ms3854 وعلى
~~الغاصب مثلها؛ لأنه صيرها وصفا من أوصاف ملكه حتى يدخل بيع ملكه من غير
~~ذكر، وقد غصبها - مقصودا - بنفسه، فإذا صار ذلك مستهلكا بفعله وجب عليه
~~ضمان المثل، فهو نظير الساحة إذا أدخلها الغاصب في بنائه.
# وإذا رد الغاصب أجود مما غصب، أو أردأ منه، ورضي به المغصوب منه جاز؛
~~لأنه أبرأه من صفة الجودة حين رضي بالأردأ، ولو أبرأه عن بعض القدر جاز؛
~~فكذلك عن الصفة، وفي الأجود أحسن الغاصب في قضاء ما عليه، وذلك مندوب إليه،
~~كما لو أرجح، ولا يشترط رضا المغصوب منه بالأجود إلا على قول زفر، وقد
~~بيناه في البيوع.
# وإن غصبه ألف درهم، ثم اشتراها منه بمائة دينار، ونقده الدنانير،
~~والدراهم قائمة في منزل الغاصب، أو مستهلكة، فهو سواء، وهو جائز، أما بعد
~~الاستهلاك فلأنه قابض لبدل الدنانير
# PageV14P052
# بذمته، وفي حال قيام العين هو قابض لها بيده؛ لأنها مضمونة في يده
~~بنفسها، وهذا القبض ينوب عن قبض الشراء، وكذلك لو كان الذي غصبه إناء فضة،
~~وكذلك لو صالحه عنه على مثل وزنه من جنسه، وأعطاه جاز، وكذلك لو كان الإناء
~~مستهلكا؛ لأن ما أشرنا إليه من المعنى يعم المفصول، فإن صالحه من الفضة على
~~ذهب بتأخير، أو على فضة مثلها بتأخير كان جائزا عندنا، خلافا لزفر، وقد
~~بينا أنه فرق بين، قضاء القاضي بالقيمة عليه، وبين تراضيهما عليه بالصلح،
~~وهذا؛ لأن المغصوب في حكم المستهلك إذا كان لا يتوصل إلى عينه، فما يقع
~~الصلح عليه يكون بدل المغصوب المستهلك، وليس هذا كالشيء القائم بعينه يبيعه
~~إياه، يعني لو كان قائما بعينه قد أظهره فباعه منه، كان هذا صرفا، ولا يجوز
~~إلا يدا بيد؛ لأن حقه في استرداد العين إذا كان قائما بعينه فيبيعه منه،
~~بخلاف الجنس يكون معاوضة مبتدأة، وإن كان الإناء غائبا عنه فقال: اشتريته
~~منك بنسيئة فإني أكره ذلك إذا وقع عليه اسم البيع كرهت منه ما أكره من
~~الصرف؛ لأن البيع: مبادلة مال بمال قائم، فلفظهما دليل على كون الإناء ms3855
~~قائما، فلا يختلف الجواب بكونه حاضرا، أو غائبا، والقياس في الصلح هكذا،
~~إلا أني أستحسن في الصلح إذا كان الإناء مغيبا عنه؛ لأنه ليس في نفس الصلح
~~ما يدل على قيامه، وما لا يتوصل إلى عينه فهو مستهلك حكما أما إذا كان
~~ظاهرا، أو هو مقر به فإني أكره الصلح، والبيع في ذلك إلا على ما يجوز في
~~الصرف، فإن ما يجري بينهما صرف بزعمهما فيؤاخذان بأحكام الصرف فيه، والله
~~أعلم.
### | [باب الصرف في الوديعة]
# قال - رحمه الله -: وإذا استودع رجل رجلا ألف درهم فوضعها في بيته، ثم
~~التقيا في السوق فاشتراها منه بمائة دينار، ونقد الدنانير، لم يجز إن فارقه
~~قبل أن يقبض الوديعة من بيته؛ لأن الوديعة أمانة في بيته، والقبض المستحق
~~بالعقد: قبض ضمان. فقبض الأمانة لا ينوب عنه؛ لأنه دونه بخلاف قبض الغصب؛
~~ولأن يد المودع كيد المودع ألا ترى أن هلاكها في يد المودع كهلاكها في يد
~~المودع، فإذا لم يحدد القبض فيها لنفسه حتى افترقا، فإنما افترقا، قبل قبض
~~البدلين.
# وإن أودعه سيفا محلى فوضعه في بيته، ثم التقيا في السوق فاشتراه منه
~~بثوب، وعشرة دراهم، ودفع إليه العشرة، والثوب، ثم افترقا انتقض البيع كله؛
~~لأن السيف في حكم شيء واحد، وقد انتفض العقد في حصة الحلية بترك القبض في
~~المجلس؛ لأنه صرف فينتقض في الكل، لما في
# PageV14P053
# تمييز البعض من البعض في التسليم من الضرر، وكذلك لو، اشتراه بسيف محلى
~~فدفعه إليه ولم يقبض الوديعة من بيته حتى افترقا، فإن حلية السيف بحلية
~~السيف لا يجوز؛ لأنه صرف، وقد انتقض ذلك كله؛ لأنه شيء واحد قال: وكان
~~ينبغي أن يكون نصل السيف، وحمائله، وجفنه بنصل الآخر، وحمائله، وجفنه، فإن
~~كان في حلية أحدهما فضل أضيف ذلك إلى النصل، والحمائل، وكان ذلك كله بحمائل
~~هذا، ونصله، ولكن دع هذا، وأفسد البيع كله، وحاصل هذا الكلام أن: الحلية
~~بمثل وزنها من الحلية، ولا تجعل الحلية بمقابلة النصل في العقد؛ لأن العقد
~~في الوجهين صحيح، وصرف ms3856 الجنس إلى خلاف الجنس؛ لترجيح جهة الجواز على جهة
~~الفساد، وإذا جاز العقد في الوجهين فإنما يقابل الفضة مثل وزنها، وهنا
~~العقد جائز، ولكن بالافتراق قبل القبض يفسد، وإنما يحتال لتصحيح العقود لا
~~لإلغائها بعد صحتها، وإذا فسد العقد في حصة الصرف، يفسد فيما بقي أيضا؛ لما
~~يكون على كل واحد منهما من الضرر، في تمييز البعض من البعض في التسليم
# ولو قبض كل واحد منهما قبل أن يفترقا، كان جائزا، وتكون فضة كل واحد
~~منهما بفضة الآخر، وحمائل كل واحد منهما، ونصله بحمائل الآخر ونصله، فإن
~~كان في الحلية فضل أضيف الفضل إلى الحمائل من الجانب الآخر، والنصل، وهذا
~~مثل رجل باع لرجل ثوبا، ونقرة فضة بثوب، ونقرة فضة فالثوب بالثوب، والفضة
~~بالفضة؛ لأن الفضة يقابلها في العقد مثل وزنها من الفضة، وذلك حكم ثابت
~~بالنص فيكون أقوى من شرط المتعاقدين، فإن كان فيه فضل من أحد الجانبين فهو
~~مع الثوب بالثوب الآخر، كرجل اشترى نقرة وزن عشرة دراهم، وثوبا بشاة، وأحد
~~عشر درهما فعشرة بعشرة ودرهم، ومساواة بالثوب، فإن تفرقا قبل القبض انتقض
~~من ذلك عشرة بعشرة، وجاز في الشاة والدراهم، والثوب؛ لأن العقد في ذلك ليس
~~بصرف، وتمييز البعض عن البعض ممكن من غير ضرر، فالفساد لمعنى طارئ في البعض
~~لا يتعدى إلى ما بقي.
# ولو باع ثوبا، ودينارا بثوب، ودرهم فالثوب بحصة من الثوب، والدرهم والثوب
~~الآخر بحصة من الثوب، والدينار؛ لأنهما جنسان قوبلا بجنسين فليس صرف البعض
~~إلى البعض بأولى من البعض، فللمعاوضة يثبت الانقسام باعتبار القيمة؛ فإذا
~~افترقا قبل التقابض بطلت حصة الذهب من الفضة، وحصة الفضة من الذهب؛ لأن
~~العقد في ذلك الجزء صرف، وجاز البيع في كل واحد من الثوبين بصاحبه، بالحصة
~~التي سميت له ولا خيار له في ذلك؛ لأن عيب التبعيض بفعل كل واحد منهما، وهو
~~ترك القبض، والتسليم في بدل الصرف فيكون كل واحد منهما
# PageV14P054
# راضيا بعيب التبعيض؛ فلهذا لا خيار لهما في ذلك والله أعلم بالصواب.
### | [باب الصرف ms3857 في الوزنيان]
# قال - رحمه الله -: رجل اشترى من رجل درهما معه، لا يعلم وزنه بدرهم مثل
~~وزنه أجود منه أو أردأ منه، فهو جائز؛ لأن شرط الجواز: المساواة في الوزن
~~دون العلم بمقدار الوزن، ولا معتبر بالجودة، والرداءة في المساواة المشروطة
~~في العقد، وكذلك لو قال: بعني بهذا الدرهم فضة مثل وزنه؛ لأن الفضة تثبت
~~دينا في الذمة، وشرط جواز العقد، وهو المساواة وزنا موجود. .
# ولو اشترى مثقالي فضة، ومثقالي نحاس بمثقال فضة، وثلاثة مثاقيل حديد، كان
~~جائزا بطريق أن الفضة بمثلها وزنا، وما بقي من الفضة، والنحاس بالحديد، فلا
~~يمكن فيه الربا، وكذلك مثقال صفر ومثقال حديد بمثقال صفر، ومثقال رصاص
~~فالصفر بمثله، والرصاص بما بقي؛ لأن الصفر موزون، وقد بينا أن الحكم في مال
~~الربا، أنه يقابل الشيء مثله من جنسه فالحاصل أن: حكم الربا في الفروع يثبت
~~على الوجه الذي يثبت في الأصل؛ لأنه إنما يتعدى إلى الفرع حكم الأصل، فكما
~~أن في الذهب، والفضة تثبت المقابلة بهذه الصفة عند إطلاق العقد، فكذلك في
~~الفروع
# وعلى هذا نقول: الحديد كله نوع، واحد، ما يصلح أن يصنع منه السيف، وما لا
~~يصلح كذلك، ولا يجوز إلا وزنا بوزن؛ لأن الحكم في الفرع يثبت على الوجه
~~الذي ثبت في الأصل، وفي الذهب والفضة تجعل أنواع النقرة جنسا واحدا،
~~البيضاء، والسوداء في ذلك سواء، وأنواع الذهب كذلك فكذلك الحديد، وإن
~~افترقا قبل التقابض لم يبطل البيع؛ لأن الحديد يتعين بالتعيين بخلاف الذهب،
~~والفضة، وقد بينا في البيوع الفرق بين الصرف وغيره، من البيوع في الأموال
~~الربوية، في اشتراط القبض، وكذلك الرصاص القلعي بالأسرب، فهذا رصاص كله
~~يوزن، ولكن بعضه أجود من بعض، وبالجودة، والرداءة لا يختلف الجنس، ولا بأس
~~بالنحاس الأحمر بالشبه، والشبه واحد، والنحاس اثنان يدا بيد من قبيل، أن
~~الشبه قد زاد فيه الصبغ، فيجعل زيادة النحاس من أحد الجانبين بزيادة الصبغ
~~الذي في الشبة قال: ولا خير فيه نسيئة؛ لأنه نوع واحد، وبزيادة الصبغ في
~~الشبه لا ms3858 يتبدل الجنس؛ ولأنه موزون متفق في المعنى، والوزن بهذه الصفة يحرم
~~النساء،، ولا بأس بالشبه بالصفر الأبيض يدا بيد، الشبه واحد، والصفر اثنان،
~~لما في الشبه من الصبغ، ولا خير فيه نسيئة؛ لأنه موزون متفق في المعنى،
~~وكذلك
# PageV14P055
# الصفر الأبيض لا بأس به، واحدا منه باثنين من النحاس الأحمر؛ لأن الصفر
~~الأبيض فيه رصاص قد اختلط به فباعتباره يجوز العقد، ولا خير فيه نسيئة؛
~~لأنه موزون كله وإن افترقا في جميع ذلك، وهو قائم بعينه، ولم يتقابضا لم
~~يفسد البيع؛ لأنهما افترقا عن عين بعين، وكل ما لا يخرج بالصنعة من الوزن
~~في المعاملات، لم يبع بجنسه إلا وزنا بوزن سواء؛ لأن المصوغ الذي يباع وزنا
~~بمنزلة التبر.
# وإن اشترى إناء من نحاس برطل من حديد بغير عينه، ولم يضرب له أجلا، وقبض
~~الإناء فهو جائز، إن دفع إليه الحديد قبل أن يتفرقا؛ لأن الحديد موزون فإذا
~~صحبه حرف الباء، وبمقابلته عين كان ثمنا، وترك التعيين في الثمن عند العقد
~~لا يضر، وإن تفرقا قبل أن يدفع إليه الحديد، فإن كان ذلك الإناء لا يباع في
~~العادة وزنا، فلا بأس به؛ لأنهما افترقا عن عين بدين، وإن كان الإناء بوزن،
~~فلا خير فيه؛ لأنه بيع موزون بموزون، والدينية فيه عفو في المجلس لا بعده،
~~وإذا افترقا وأحد العوضين دين، فسد العقد كما لو كان أحدهما مؤجلا، فلو قبض
~~الحديد في المجلس، ولم يقبض الإناء حتى افترقا لم يفسد العقد؛ لأن ما كان
~~دينا قد تعين بالقبض قبل الافتراق، والإناء عين، فترك القبض في المجلس فيه
~~لا يضر.
# وكذلك إن اشترى رطلا من حديد بعينه، برطلين من رصاص جيد بغير عينه،
~~فالعقد فاسد تقابضا في المجلس، أو لم يتقابضا؛ لأن أحد العوضين مبيع، وهو
~~ما لم يصحبه حرف الباء، فيكون بائعا ما ليس عنده، لا على وجه السلم «، ونهى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع ما ليس عند الإنسان» ، ومطلق
~~النهي يوجب الفساد، والله أعلم.
### | [باب الصرف في دار ms3859 الحرب]
# " باب الصرف في دار الحرب " قال - رحمه الله -: ذكر عن مكحول عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا ربا بين المسلمين، وبين أهل دار
~~الحرب في دار الحرب» ، وهذا الحديث، وإن كان مرسلا فمكحول فقيه ثقة،
~~والمرسل من مثله مقبول، وهو دليل لأبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - في جواز
~~بيع المسلم الدرهم بالدرهمين من الحربي في دار الحرب،، وعند أبي يوسف
~~والشافعي - رحمهما الله - لا يجوز، وكذلك لو باعهم ميتة، أو قامرهم، وأخذ
~~منهم مالا بالقمار، فذلك المال طيب له عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله -
~~خلافا لأبي يوسف والشافعي - رحمهما الله -، وحجتهما حديث ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - أنه وقع للمشركين جيفة في الخندق فأعطوا بذلك للمسلمين مالا
~~فنهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV14P056
# عن ذلك، ولا معنى لقول من يقول: كان موضع الخندق من دار الإسلام؛ لأنا
~~نقول: عندكم هذا يجوز بين المسلم، والحربي الذي لا أمان له سواء كان في دار
~~الإسلام، أو في دار الحرب، والمعنى فيه: أن المسلم من أهل دار الإسلام فهو
~~ممنوع من الربا بحكم الإسلام حيث كان، ولا يجوز أن يحمل فعله على أخذ مال
~~الكافر بطيبة نفسه؛ لأنه قد أخذه بحكم العقد؛ ولأن الكافر غير راض بأخذ هذا
~~المال منه إلا بطريق العقد منه، ولو جاز هذا في دار الحرب، لجاز مثله في
~~دار الإسلام بين المسلمين، على أن يجعل الدرهم بالدرهم والدرهم الآخر هبة،
~~وحجتنا في ذلك ما روينا، وما ذكر عن ابن عباس - رضي الله عنه - وغيره أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال في خطبته: «كل ربا كان في الجاهلية
~~فهو موضوع، وأول ربا يوضع ربا العباس بن عبد المطلب» ، وهذا؛ لأن العباس -
~~رضي الله عنه - بعد ما أسلم رجع إلى مكة، وكان يربي، وكان يخفي فعله عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فما لم ينهه عنه دل أن ذلك جائز، وإنما
~~جعل الموضوع من ذلك ما لم يقبض حتى جاء الفتح، ms3860 وبه نقول
# وفيه نزل قوله تعالى: {، وذروا ما بقي من الربا} [البقرة: 278] قال محمد:
~~وبلغنا «أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - قبل الهجرة حين أنزل الله
~~تعالى {الم} [الروم: 1] {غلبت الروم} [الروم: 2] قال له مشركو قريش: يرون
~~أن الروم تغلب فارس فقال نعم، فقالوا: هل لك أن تخاطرنا على أن نضع بيننا
~~وبينك خطرا، فإن غلبت الروم أخذت خطرنا، وإن غلبت فارس أخذنا خطرك فخاطرهم
~~أبو بكر - رضي الله عنه - على ذلك، ثم أتى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأخبره فقال: اذهب إليهم فزد في الخطر، وأبعد في الأجل، ففعل أبو بكر - رضي
~~الله عنه - وظهرت الروم على فارس، فبعث إلى أبي بكر - رضي الله عنه - أن
~~تعال فخذ خطرك، فذهب، وأخذه فأتى النبي - صلى الله عليه وسلم - به فأمره
~~بأكله، وهذا القمار لا يحل بين أهل الإسلام، وقد أجازه رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بين أبي بكر - رضي الله عنه -، وهو مسلم، وبين مشركي
~~قريش؛ لأنه كان بمكة في دار الشرك، حيث لا يجري أحكام المسلمين» «ولقي رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ركانة بأعلى مكة فقال له ركانة: هل لك أن
~~تصارعني على ثلث غنمي فقال: - صلى الله عليه وسلم - نعم، وصارعه فصرعه»
~~الحديث. إلى أن أخذ منه جميع غنمه، ثم ردها عليه تكرما، وهذا دليل على جواز
~~مثله في دار الحرب بين المسلم والحربي، وهذا؛ لأن مال الحربي مباح، ولكن
~~المسلم بالاستئمان ضمن لهم أن لا يخونهم، وأن لا يأخذ منهم شيئا إلا بطيبة
~~أنفسهم، فهو يتحرز عن الغدر بهذه الأسباب، ثم يتملك المال عليهم بالأخذ لا
~~بهذه الأسباب، وهذا؛ لأن فعل المسلم يجب حمله على أحسن
# PageV14P057
# الوجوه ما أمكن، وأحسن الوجوه ما قلنا. والعراقيون يعبرون عن هذا الكلام،
~~ويقولون حل لنا دماؤهم طلق لنا أموالهم فما عدا عذر الأمان يضرب سبعا في
~~ثمان، وتأويل حديث ابن عباس أنه نهاهم عن ذلك لما رأى فيه من الكبت، والغيظ
~~للمشركين، ولئلا يظنوا بنا أنا نقاتلهم لطمع ms3861 المال.
# وأما التاجران من المسلمين في دار الحرب، فلا يجوز بينهما إلا ما يجوز في
~~دار الإسلام؛ لأن مال كل واحد منهما معصوم متقوم، وأن ذلك يثبت بالإحراز
~~بدار الإسلام، ولا ينعدم معنى الإحراز بالاستئمان إليهم، ولهذا يضمن كل
~~واحد منهما مال صاحبه إذا أتلفه، وإنما يتملك كل واحد منهما على صاحبه
~~بالعقد الذي باشره، ولا يجوز إثبات عقد لم يباشراه بينهما من هبة، أو
~~غيرها، وإن كان أسلما، ولم يخرجا حتى تبايعا بالربا، كرهته لهما، ولم أرده
~~له، وهو قول أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله - يرده، والحكم
~~فيها كالحكم في التاجرين أما على أصل أبي يوسف فقط فظاهر؛ لأنه لا يجوز هذا
~~العقد بين المسلم، والحربي فكيف يجوز بين المسلمين ومحمد يقول: مال كل،
~~واحد منهما معصوم عن التملك بالأخذ، ألا ترى أن المسلمين لو ظهروا على
~~الدار لا يملكون مالهما بطريق الغنيمة، وإنما يتملك أحدهما مال صاحبه
~~بالعقد بخلاف مال الحربي وأبو حنيفة يقول: بالإسلام قبل الإحراز تثبت
~~العصمة في حق الإمام دون الأحكام، ألا ترى أن أحدهما لو أتلف مال صاحبه، أو
~~نفسه لم يضمن، وهو آثم في ذلك، وإنما تثبت العصمة في حق الأحكام بالإحراز،
~~والإحراز بالدار لا بالدين؛ لأن الدين مانع لمن يعتقده حقا للشرع دون من لا
~~يعتقده وبقوة الدار يمنع عن ماله من يعتقد حرمته، ومن لم يعتقده؛ فلثبوت
~~العصمة في حق الآثم قلنا: يكره لهما هذا الصنيع، ولعدم العصمة في حق الحكم
~~قلنا: لا يؤمر أن يرد ما أخذه؛ لأن كل واحد منهما إنما يملك مال صاحبه
~~بالأخذ فأما إذا ظهر المسلمون على الدار، فإنما لا يملكون مال الذي أسلم؛
~~لأنه صار محرزا ماله بيده، ويده أسبق إليه من يد الغانمين.
# فإن دخل تجار أهل الحرب دار الإسلام بأمان فاشترى أحدهم من صاحبه درهما
~~بدرهمين، لم أجز ذلك إلا ما أجيزه بين أهل الإسلام، وكذلك أهل الذمة إذا
~~فعلوا ذلك؛ لأن مال كل واحد منهم معصوم متقوم ولا يتملكه ms3862 صاحبه إلا بجهة
~~العقد، وحرمة الربا ثابتة في حقهم، وهو مستثنى من العهد، فإن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كتب إلى نصارى نجران من أربى فليس بيننا وبينه عهد، وكتب
~~إلى مجوس هجر إما أن تدعوا الربا أو تأذنوا بحرب من الله، ورسوله» فالتعرض
~~لهم في ذلك بالمنع، لا يكون غدرا بالأمان، وهذا؛ لأنه يثبت
# PageV14P058
# عندنا أنهم نهوا عن الربا، قال الله تعالى: {، وأخذهم الربا وقد نهوا
~~عنه} [النساء: 161] فمباشرتهم ذلك لا تكون عن تدين، بل لفسق في الاعتقاد،
~~والتعاطي فيمنعون من ذلك كما يمنع المسلم.
# وإذا تبايع أهل الحرب بالربا في دار الحرب، ثم خرجوا فأسلموا، أو صاروا
~~ذمة، قبل أن يتقابضوا، أو يقبض أحدهما، ثم اختصموا في ذلك أبطلته، لأن
~~العصمة الثابتة بالإحراز كما تمنع ابتداء العقد، تمنع القبض بحكم العقد،
~~وفوات القبض المستحق بالعقد مبطل للعقد،، والأصل فيه قوله تعالى {: وذروا
~~ما بقي من الربا} [البقرة: 278] ، وسببه مروي عن مكحول قال «أسلم ثقيف بشرط
~~أن لا يدعوا الربا، وكان بنو عمرو بن عوف يأخذوا الربا من بني المغيرة،
~~وبنو المغيرة يربون ذلك، فلما كان بعد الفتح بعث رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عتاب بن أسيد - رضي الله عنه - إلى مكة أميرا فطلب بنو عمرو بن عوف
~~ما بقي لهم من الربا، وأبى ذلك بنو المغيرة فاختصموا إلى عتاب - رضي الله
~~عنه -، فكتب فيه إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأنزل الله الآية،
~~وكتب بها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى عتاب - رضي الله عنه -،
~~وأمره أن يأمرهم بأن يدعوا لهم ما بقي من الربا أو يستعدوا للحرب» فعرفنا
~~أن الإسلام يمنع القبض، كما يمنع ابتداء العقد، وكذلك لو اختصموا بعد
~~التقابض في دار الإسلام، فإنهم يؤمرون برد ذلك؛ لأن التقابض بعد العصمة
~~بالإحراز كان باطلا شرعا، وكذلك المسلم يبايع الحربي بذلك في دار الحرب، ثم
~~أسلم الحربي، وخرج إلى دارنا قبل التقابض فإن خاصمه في ذلك إلى القاضي
~~أبطله، وإن كانا تقابضا في دار ms3863 الحرب، ثم اختصما لم أنظر فيه، ويستوي إن
~~كان المسلم أخذ الدرهمين بالدرهم، أو الدرهم بالدرهمين؛ لأنه طيب نفس
~~الكافر بما أعطاه، قل ذلك، أو كثر، وأخذ ماله بطريق الإباحة كما قررنا،
~~والله أعلم.
### | [باب الصرف بين المولى، وعبده]
# قال - رحمه الله -: وليس بين المولى وعبده ربا لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا ربا بين العبد وسيده؛» ، ولأن هذا ليس ببيع؛ لأن كسب العبد
~~لمولاه، والبيع: مبادلة ملك بملك غيره فأما جعل بعض ماله في بعض فلا يكون
~~بيعا، فإن كان على العبد دين فليس بينهما ربا أيضا، ولكن على المولى أن يرد
~~ما أخذه على العبد؛ لأن كسبه مشغول بحق غرمائه، ولا يسلم له ما لم يفرغ من
~~دينه، كما لو أخذه لا بجهة العقد، وسواء كان اشترى منه درهما بدرهمين، أو
~~درهمين بدرهم؛ لأن ما أعطى ليس بعوض سواء كان أقل، أو أكثر فعليه رد ما قبض
~~لحق
# PageV14P059
# الغرماء، وكذلك أم الولد والمدبر؛ لأن كسبهما للمولى، ولا يجوز أن يشتري
~~من مكاتبه إلا مثل ما يجوز له مع مكاتب غيره؛ لأن المكاتب أحق بمكاسبه، وقد
~~صار بعقد الكتابة كالحر يدا، وتصرفا في كسبه، فيجري الربا بينه، وبين مولاه
~~كما يجري بينه، وبين غيره الوالدان، والولد، والزوجان، والقرابة، وشريك
~~العنان فيما ليس من تجارتهما، والوصي في الربا بمنزلة الأجانب؛ لأن
~~المبايعة تتحقق بين هؤلاء، والمماليك بمنزلة الأحرار في ذلك؛ لأنهم يخاطبون
~~بذلك كما يخاطب الأحرار، فأما المتفاوضان، إذا اشترى أحدهما درهما بدرهمين
~~من صاحبه؛ فليس ذلك منهما بيعا، وهو مالهما كما كان قبل هذا البيع؛ لأنهما
~~كشخص واحد في التجارة، كما يجري بينهما لا يكون بيعا، والله أعلم.
### | [باب الوكالة في الصرف]
# قال - رحمه الله - وإذا تصارف الوكيلان لم ينبغ لهما أن يفترقا حتى
~~يتقابضا كما لو باشرا العقد لأنفسهما؛ لأن حقوق العقد تتعلق بالعاقد، ولا
~~يختلف في ذلك مباشرته لغيره، ومباشرته لنفسه، ألا ترى أنه يستغني عن إضافة
~~العقد إلى غيره، ولا يضرهما غيبة الموكلين؛ لأنهما من حقوق ms3864 العقد كسائر
~~الأجانب. وإن، وكل رجل رجلين بالصرف لم يكن لأحدهما أن ينفرد به؛ لأنه فوض
~~إليهما ما يحتاج فيه إلى الرأي، ورأي الواحد لا يكون كرأي المثنى، فإن عقدا
~~جميعا، ثم ذهب أحدهما قبل القبض بطلت حصته، وحصة الباقي جائزة كما لو باشرا
~~العقد لأنفسهما.
# وإن، وكلا جميعا رب المال بالقبض، أو الأداء، وذهبا بطل الصرف؛ لوجود
~~الافتراق من العاقدين قبل التقابض، ورب المال في حقوق العقد كأجنبي آخر.
# وإن وكله في أن يصرف له دراهم بدنانير فصرفها، وتقابضا، وأقر الذي قبض
~~الدراهم بالاستيفاء، ثم وجد فيها درهما زائفا فقبله الوكيل، وأقر أنه من
~~دراهمه، وجحده الموكل، فهو لازم للموكل؛ لأنه لا قول للقابض فيما يدعي من
~~الزيافة بعد ما أقر باستيفاء حقه، وإنما يرده على الوكيل بإقراره، وإقراره
~~لا يكون حجة على الموكل؛ فلهذا كان لازما للوكيل، قال: وإن رده القاضي على
~~الوكيل ببينة، أو بأداء يمين، ولم يكن القابض أقر بالاستيفاء لزم الآمر،
~~وفي هذا نظر، فإن القابض إذا لم يقر باستيفاء حقه، ولا باستيفاء الجياد
~~فالقول قوله فيما يدعي، أنه زيوف؛ لأنه ينكر قبض حقه، ولا حاجة له إلى
~~إقامة البينة، ولا يمين على الوكيل الذي عاقده إنما اليمين عليه، فإن من
~~جعل القول قوله شرعا، يتوجه عليه اليمين، وإنما يرد إذا حلف لا إذا أتى
~~اليمين فعرفنا أن هذا الجواب مختل،
# PageV14P060
# والصحيح أنه إذا حلف، ورده على الوكيل فهو لازم للآمر؛ لأنه رده عليه
~~بغير اختياره فيما هو حجة في حق الآمر، وإذا وكله بأن يصرف له هذه الدراهم
~~بدنانير فصرفها، فليس للوكيل أن يتصرف في الدنانير؛ لأن الوكالة قد انتهت،
~~والدنانير المقبوضة أمانة في يده للموكل، فلا يتصرف فيها بغير أمر.
# وإن، وكله أن يشتري له إبريق فضة بعينه من رجل، فاشتراه بدراهم، أو
~~دنانير، جاز على الآمر، وجاز إن نواه لنفسه؛ لأن مطلق التوكيل بالشراء
~~ينصرف إلى الشراء بالنقد، فهو بنيته قصد عزل نفسه في موافقة أمر الآمر،
~~وليس له أن يخرج نفسه ms3865 من الوكالة، إلا بمحضر من الآمر، وإن اشتراه بشيء مما
~~يكال، أو يوزن بعينه، أو بغير عينه لم يجز على الآمر؛ لأن مطلق التوكيل
~~بالشراء يتقيد بالشراء بالنقد،، وقد بينا ذلك في البيوع فإذا اشتراه بشيء
~~آخر كان مخالفا، وكان مشتريا لنفسه.
# فإن وكله بفضة له بيعها، ولم يسم له الثمن فباعها بفضة أكثر منها، لم يجز
~~كما لو باعها الموكل بنفسه، ولا يضمن الوكيل؛ لأنه لم يخالف، والوكيل إنما
~~يضمن بالخلاف لا بفساد العقد، والموكل أحق بهذه الفضة من الوكيل يقبض منها
~~وزن فضته؛ لأن فضته صارت دينا على القابض، وقد ظفر بجنس حقه من مال المديون
~~فكان له أن يأخذ من ذلك مقدار حقه، والباقي في يد الوكيل حتى يرده إلى
~~صاحبه.
# وإذا وكل الرجل رجلا ببيع تراب فضة فباعه بفضة، لم يجز؛ لأنه يقوم مقام
~~الموكل في ذلك، فبيعه كبيع الموكل فإن علم المشتري أن الفضة في التراب مثل
~~الثمن وزنا فرضيه قبل أن يفترقا جاز ذلك؛ لأنه لا قيمة للتراب، والعلم
~~بالمساواة وزنا في المجلس كالعلم به عند العقد، وله الخيار في ذلك لينكشف
~~الحال له كمن اشترى شيئا لم يره، ثم رآه فإن رده بغير حكم جاز على الآمر،
~~بمنزلة الرد بخيار الشرط، والرؤية. وإن تفرقا قبل أن يعلم ذلك فالبيع فاسد؛
~~لأن العلم بالمساواة شرط هذا العقد كالقبض، وكما أن القبض بعد الافتراق لا
~~يصلح العقد فكذلك العلم بالمساواة.
# ولو وكله أن يزوجه امرأة على هذا التراب، وهو تراب معدن فزوجه به، كان
~~جائزا إن كان فيه عشرة دراهم فضة، أو أكثر، وكذلك إن كان تراب ذهب، وفيه
~~قيمة عشرة دراهم، أو أكثر، وإن لم يكن فيه عشرة، يكمل لها عشرة كما لو فعل
~~الموكل ذلك بنفسه، وهذا؛ لأن أدنى الصداق عندنا عشرة دراهم
# وإن وكله بأن يبيع له سيفا محلى، فباعه بنسيئة، فالبيع فاسد؛ للأجل
~~المشروط في الصرف، ولا ضمان على الوكيل؛ لأنه لم يخالف، فالبيع عادة يكون
~~بالنقد والنسيئة، وإنما يضمن الوكيل ms3866 بالخلاف لا بالفساد، وكذلك إن شرط فيه
~~الخيار، وباعه بأقل مما فيه نقدا
# PageV14P061
# فهو فاسد كما لو باعه الموكل بنفسه، ولا ضمان على الوكيل؛ لأنه لم
~~يخالفه.
# ولو وكله بحلي ذهب فيه لؤلؤ وياقوت يبيعه له فباعه بدراهم، ثم تفرقا قبل
~~قبض الثمن، فإن كان اللؤلؤ، والياقوت ينزع منه بغير ضرر، يبطل البيع في حصة
~~الصرف؛ لعدم القبض في المجلس، وجاز في حصة اللؤلؤ؛ لتمكن التسليم فيه من
~~غير ضرر والبيع في حقه بيع عين بدين، ولا يشترط فيه القبض في المجلس، وإن
~~كان لا ينزع إلا بضرر لم يجز شيء منه؛ لتعذر تسليم المبيع بغير ضرر، ألا
~~ترى أن بيعه ابتداء في هذا الفصل لا يجوز، فكذلك لا يبقى بخلاف الأول.
# وإن وكله أن يشتري له فلوسا بدرهم فاشتراها، وقبضها فكسدت قبل أن يسلمها
~~إلى الآمر، فهي للآمر؛ لأنه بقبض الوكيل صار قابضا، فإن الوكيل في القبض
~~عامل له، وبالقبض ينتهي حكم العقد فيه، فالكساد بعده لا يؤثر فيه، ولو كسدت
~~قبل أن يقبضها الوكيل كان الوكيل بالخيار إن شاء أخذها، وإن شاء ردها، وقد
~~ذكر قبل هذا أن العقد يفسد بكساد الفلوس قبل القبض - استحسانا - فقبل
~~التفريع المذكور هنا على جواب القياس، وقيل مراده من قوله هناك: إن العقد
~~يفسد، أنه: لا يجبر على قبض الفلوس الكاسدة، فأما إذا اختار الأخذ فله ذلك
~~كما فسره هنا فقال: الوكيل بالخيار، فإذا أخذها فهي لازمة له دون الآمر،
~~إلا أن يشاء الآمر من قبل أنها ليست بفلوس حتى كسدت، إنما هي الآن صفر،
~~معناه: ليست بفلوس رائجة هي ثمن، وذلك مقصود الآمر.
# وإن وكله أن يشتري له عبدا بعينه فاشتراه، ثم وجد به عيبا قبل أن يقبضه
~~الوكيل، فللوكيل أن يرده؛ لأن الرد بالعيب من حقوق العقد، والوكيل فيه
~~كالعاقد لنفسه فما دامت العين في يده فهو متمكن من ردها بدون استطلاع رأي
~~الموكل، فإن أخذه ورضيه، وكان العيب غير مستهلك له فهو لازم للآمر، وإن كان
~~العيب فاحشا يستهلك ms3867 العبد فيه، لزم الوكيل دون الآمر استحسن ذلك إلا أن
~~يشاء الآمر، وذكر في السير الكبير أن على قول أبي حنيفة: - رضي الله عنه -
~~العيب اليسير، والفاحش فيه سواء، وهو لازم للآمر إن اشتراه بمثل قيمته؛ لأن
~~أخذه مع العلم بالعيب كشرائه ابتداء مع العلم بالعيب، ومن أصل أبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - أن العيب المستهلك لا يمنع الوكيل من الشراء للآمر بمثل
~~قيمته، فكذلك لا يمنعه من القبض، والرضا به عند الأخذ، ومن أصلهما أن ذلك
~~يمنع شراءه للآمر ابتداء؛ لأن الموكل لم يقصد ذلك، وهو معلوم عرفا فكذلك
~~رضاه عند الأخذ، وهذه مسألة كتاب الوكالة، وقد بينا هناك، ولئن كانت
~~المسألة في قولهم كما أطلق في الكتاب، فوجهه: أن الرضا بالعيب اليسير
# PageV14P062
# من الوكيل بالشراء، ملزم للآمر بخلاف العيب الفاحش، فكذلك الرضا بالعيب
~~اليسير يكون ملزما للآمر بخلاف الرضا بالعيب الفاحش، إلا أن يشاء الآمر،
~~وإن لم يجد بالعبد عيبا، ولكنه قتل عند البائع، فالوكيل بالخيار إن شاء فسخ
~~البيع، وإن شاء أجازه، كما لو اشتراه لنفسه، وهذا؛ لأن المبيع تحول من جنس
~~إلى جنس، وتأثير ذلك في إثبات الخيار فوق تأثير العيب، فإن أجازه كانت
~~القيمة له دون الآمر؛ لأن مقصود الآمر تحصيل العبد له، ولا يحصل ذلك
~~بالقيمة فرضا الوكيل، بها لا يلزم الآمر إلا أن يشاء أخذ ذلك فيكون أحق به
~~من المشتري لأنها بدل ملكه فالملك في العبد بالشراء، وقع له فإذا رضي أن
~~يأخذه فهو أحق به.
# وإذا وكله بطوق ذهب يبيعه فباعه، ونقد الثمن، وقبض الطوق، ثم قال
~~المشتري، وجدته صغيرا مموها بالذهب، فأقر به الوكيل، لزم الوكيل؛ لأن
~~المشتري غير مقبول القول فيما يدعي من غير حجة، فإنه قبض عين ما يتناوله
~~العقد، ثم ادعى بعد ذلك فساد العقد لسبب لا يعرف في مثله لا يقبل قوله إلا
~~بحجة، وإقرار الوكيل حجة في حقه دون الآمر، غير أن له أن يستحلف الآمر؛ لأن
~~الآمر لو أقر بذلك لزمه، فإذا أنكر كان ms3868 له أن يحلفه عليه، وإن أنكر الوكيل
~~فرده عليه القاضي بالبينة لزم الآمر؛ لأن البينة حجة في حق الآمر، وكذلك إن
~~رد عليه بإباء اليمين عندنا خلافا لزفر فإنه يجعل إباء الوكيل اليمين
~~كإقراره بذلك، ولكنا نقول: الوكيل مضطر في هذا؛ لأنه لا يمكنه أن يحلف
~~كاذبا، وهذه الضرورة له يعمل بها للموكل، وكان له أن يرجع به عليه، فإن
~~وكله أن يشتري له به طوق ذهب بعينه فيه مائة دينار فاشتراه بألف درهم ونقد
~~الثمن، ولم يقبض الطوق حتى كسره رجل قبل أن يتفرقا، فإجبار الوكيل تضمين
~~الكاسر قيمته مصوغا من الفضة؛ جاز ذلك على الوكيل؛ لأن المعقود عليه فات،
~~واختلف بدلا، والوكيل في اختيار قبض البدل كالعاقد لنفسه في حقه، ولا يجوز
~~ذلك على الآمر؛ لأن المقصود للآمر تحصيل الطوق له، ولا يحصل ذلك بالقيمة،
~~وتصرف الوكيل على الآمر إنما ينفذ فيما يرجع إلى تحصيل مقصوده، قال: ويبرأ
~~منه بائع الطوق؛ لأنه حقه تعين في ضمان القيمة في ذمة الكاسر، فإذا أخذ
~~الوكيل الضمان من الكاسر يصدق بالفضل إن كان فيه؛ لأنه غرم في الثمن حسن ما
~~عاد إليه، فيظهر الربح، وهو ربح حصل لا على ضمانه فيلزمه التصدق به.
# وأكره للمسلم توكيل الذمي أو الحربي، بأن يصرف له دراهم، أو دنانير،
~~وأجيزه إن فعل؛ لأن مباشرة هذا العقد منه تصح لنفسه فكذلك لغيره بأمره،
~~ولكنه لا يتحرز
# PageV14P063
# عن الحرام، إما لاستحلاله ذلك، أو لجهله به، أو قصده إلى توكيل المسلم
~~حراما؛ فلهذا أكره له ذلك.
# وإذا وكله أن يصرف له الدراهم فصرفها مع عبد الموكل، والوكيل يعلم، أو لا
~~يعلم، فلا ضمان على الوكيل سواء كان على العبد دين، أو لم يكن؛ لأنه مال
~~الموكل، صرف بعضه في بعض، ولا يكون الوكيل بتصرفه مفوتا على الموكل شيئا.
# وإذا وكله بألف درهم يصرفها له، فباعها بدنانير، وحط عنه ما لا يتغابن في
~~مثله، لم يجز على الآمر؛ لأنه في معنى الوكيل بالشراء، وكل واحد من
~~المتصارفين في العوض ms3869 الذي من جهة صاحبه مشتر، ولأن تصرف الوكيل بالشراء
~~بالمعين إنما لا ينفذ على الموكل للتهمة، فإنه من الجائز أنه عقد لنفسه،
~~فلما علم بالعين أراد أن يلزم ذلك الموكل، وهذا المعنى موجود هنا، فإن
~~الوكيل يملك عقد الصرف لنفسه، وإن صرفها بسعرها عند مفاوض للوكيل، أو شريك
~~له في الصرف، أو مضارب له من المضاربة لم يجز؛ لكونه متهما في ذلك، كما لو
~~صرفها مع نفسه، فإن من يحصل بتصرف من عامله يكون مشتركا بينهما، وإن صرفها
~~عند تفاوض الآمر لم يجز، كما لو صرفها الآمر بنفسه، وهذا؛ لأنه لا فائدة في
~~هذا العقد فما يقبض، ويعطي يكون مشتركا بينهما، وإن صرفها عند شريك الآمر
~~في الصرف غير مفاوض فهو جائز، وكذلك مضاربه؛ لأن الآمر لو فعل ذلك بنفسه
~~جاز؛ لكونه مفيدا، وهو أنه يدخل به في الشركة، والمضاربة ما لم يكن فيه،
~~ويخرج به منه ما كان فيه، فكذلك الوكيل إذا فعل ذلك.
# وإذا وكله بألف درهم يصرفها له، وهما في الكوفة، ولم يسم له مكانا، ففي
~~أي ناحية من الكوفة صرفها، فهو جائز؛ لأن نواحي المصر في حكم مكان واحد،
~~ومقصوده أن التوكيل لا يتقيد بالسوق؛ لأن المقصود سعر الكوفة، لا سوق
~~الكوفة، وكذلك لو خرج بها إلى الحيرة أو إلى البصرة، أو إلى الشام فصرفها
~~هناك جاز، ولا ضمان عليه؛ لأن الآمر مطلق، ولا يتقيد بمكان إلا بدليل يفيده
~~به، وفيما لا حمل له، ولا مؤنة، ولا يوجد دليل المقيد؛ لأن ماليته لا تختلف
~~باختلاف الأمكنة، ففي أي مكان صرفها له كان ممتثلا أمره.
# ولو وكله ببيع عبد له، أو عرض له حمل ومؤنة فاستأجر، وخرج بها من الكوفة
~~إلى مكة، فباعها هناك؛ أجزت البيع؛ لأن الآمر بالبيع مطلق، ففي أي موضع
~~باعه فهو ممتثل، ولا ألزم الآمر من الآخر شيئا؛ لأنه لم يأمر بالاستئجار،
~~فهو متبرع فيما التزم من ذلك، وقال في رواية أبي حفص: أجزت البيع إذا باعه
~~بمثل ثمنه في الموضع الذي أمره ms3870 ببيعه فيه، وهذا مستقيم على أصل أبي يوسف
~~ومحمد - رحمهما الله -؛ لأن عندهما التوكيل بالبيع مطلقا، يتقيد بالبيع
~~بمثل القيمة، لو باعه في ذلك الموضع، فكذلك في موضع
# PageV14P064
# آخر، وعند أبي حنيفة لا يتقيد بذلك إذا باعه في ذلك الموضع، فكذلك في
~~موضع آخر، وأعاد هذه المسألة في كتاب الوكالة، وقال في جوابها: لم أجز
~~البيع؛ لأنه لم يأمره بالخروج به، اتفق على ذلك رواية أبي سليمان، ورواية
~~أبي حفص وهو الأصح؛ لأنه لو اعتبر مطلق الأمر حتى يجوز بيعه في مكان آخر؛
~~لكانت مؤنة النقل إلى ذلك المكان على الموكل، كما لو أمره بالبيع في ذلك
~~المكان؛ وهذا لأن إحضار السلعة على البائع؛ ليستوفي الثمن، ويسلم المبيع،
~~ولا يمكن إيجاب هذه المؤنة عليه، وربما يبلغ ذلك ثمن السلعة، أو يزيد عليه،
~~فهذا دليل مقيد لمطلق الأمر بالمصر الذي يباع فيه المتاع؛ فلهذا لا يجوز
~~بيعه في مكان آخر، بخلاف ما لا حمل له، ولا مؤنة، وبمثل هذا قال في
~~الكتابين: لو ضاع، أو سرق قبل أن يبيعه فهو ضامن له، وبهذا تبين أنه: لا
~~يكون مأذونا من جهته في الإخراج إلى ذلك الموضع، وكذلك لو خرج به، ولم يتفق
~~له بيعه، كانت مؤنة الرد عليه دون الآمر، فعرفنا أنه كالغاصب في غير ذلك
~~الموضع.
# وإن دفع إليه دراهم يشتري بها ثوبا سماه، ولم يسم له المكان فاشتراه بغير
~~الكوفة؛ كان جائزا؛ إذا لم يكن له حمل، ولا مؤنة؛ لأن الأمر بالشراء وجد
~~طلقا.
# فإن وكله بألف درهم يصرفها له، ثم إن الموكل صرف تلك الألف فجاء الوكيل
~~إلى بيت الموكل، فأخذ ألفا غيرها فصرفها، فهو جائز؛ لأن التوكيل إنما حصل
~~بالصرف بدراهم في الذمة؛ إذ النقود لا تتعين في العقود، ألا ترى أنه لو صرف
~~تلك الدراهم كان للموكل أن يمنعها، ويعطي غيرها، فصرف الموكل تلك الألف
~~بنفسه، لا يكون تصرفا منه، فيما تتناوله الوكالة، فلا يوجب عزل الوكيل،
~~وكذلك لو كانت الأولى باقية، وأخذ الوكيل غيرها فصرفها؛ لأن ms3871 الصرف انعقد
~~بدراهم في ذمته سواء أضافه إلى تلك الألف، أو غيرها فيكون ممتثلا أمره في
~~ذلك، وكذلك الدنانير، والفلوس، فإن قيل: أليس أن تلك الألف لو هلكت بعد
~~التسليم إلى الوكيل، قبل أن يصرفها بطلت الوكالة؟ ولو لم تتعلق الوكالة بها
~~لما بطلت الوكالة بهلاكها، قلنا: الوكالة لا تتعلق بعينها حتى لو صرفها، ثم
~~هلكت قبل التسليم، كان له أن يطالب الموكل بألف أخرى، فأما إذا هلكت قبل أن
~~يصرفها، إنما بطلت الوكالة لمعنى دفع الضرر عن الموكل فربما يشق عليه أداء
~~ألف أخرى بعد هلاك تلك الألف، ولا ضرر على الوكيل في إبطال الوكالة؛ إذا
~~هلكت قبل أن يصرفها، وهذا لا يوجد إذا كانت قائمة في يد الموكل، أو صارف
~~بها؛ لأنه لا ضرر عليه في إبقاء الوكالة على الوجه الذي انعقدت في
~~الابتداء، وهو الصرف بدراهم في الذمة، ولو أمره ببيع فضة بعينها، أو ذهب
~~بعينه، أو عرض من عروض، فباع غيره، لم يجز له؛ لأن
# PageV14P065
# الوكالة تعلقت بتلك العين، فإنها أضيفت إليه بعينه، وهو مما يتعين
~~بالتعيين في العقد.
# وإذا وكله بألف درهم يصرفها له بدنانير فصرفها الوكيل بدنانير كوفية، فهو
~~جائز في قول أبي حنيفة؛ لأن وزن الكوفية كوفية، وقال أبو يوسف ومحمد -
~~رحمهما الله -: أما اليوم فإن صرفها بكوفية مقطعة لم يجز؛ لأن وزن الكوفية
~~اليوم على الشامية الثقال، وإنما جاز قبل اليوم، فإن صرفها بكوفية مقطعة لم
~~يجز؛ لأن وزن الكوفية كان على الكوفية المقطعة النقص، وهذا اختلاف عصرنا،
~~فأبو حنيفة أفتى بما كانت عليه المعاملة في عصره، وهما كذلك، والحاصل أنه:
~~يعتبر في كل مكان وزمان ما هو المتعارف؛ لأنه يعلم أن مقصود الموكل ذلك
~~بغالب الرأي.
# ولو قال اشتر لي بهذه الدنانير غلة، ولم يسم له غلة الكوفة، أو بغداد
~~فاشترى له غلة الكوفة جاز، وإن اشترى له غير ذلك من غلة البصرة، أو بغداد
~~أو دراهم غير الغلة، لا يجوز إلا أن يكون مثل غلة الكوفة؛ لأن الوكيل إنما
~~يصير ms3872 ممتثلا إذا حصل مقصود الموكل، ومقصوده غلة الكوفة، فإن كان ما اشترى
~~مثل غلة الكوفة فقد حصل مقصوده.
# وإن قال له: بع هذه الألف درهم بدنانير شامية فباعها بالكوفية، فإن كانت
~~الكوفية غير مقطعة، وكان وزنها شامية فهو جائز على الآمر؛ لحصول مقصوده
~~قال: وليس الدنانير في هذا كالدراهم فإن مقصوده من شراء الغلة الإنفاق في
~~حوائجه، وإنما يحصل ذلك بغلة الكوفة، أو مثلها، ومقصوده من الدنانير الربح،
~~وذلك يختلف باختلاف الوزن فإن كان وزن الكوفية مثل وزن الشامية؛ فقد حصل
~~مقصوده، ولو قال: بعها بدنانير عتق فباعها بالشامية، لا يجوز على الآمر؛
~~لأن المقصود لا يحصل بهذا لما للعتق من الصرف على الشامية، والله تعالى
~~أعلم.
### | [باب العيب في الصرف]
# قال - رحمه الله -: وإذا اشترى سيفا محلى بدراهم أكثر مما فيه، وتقابضا،
~~وتفرقا، ثم وجد بالسيف عيبا في نصله، أو جفنه، أو حمائله، أو حليته، فله أن
~~يرده لفوات وصف السلامة المستحقة له بمطلق العقد، فإن رده، وقبله منه صاحبه
~~بغير قضاء قاض، فلا ينبغي له أن يفارقه حتى يقبض الثمن؛ لأن الرد بعد القبض
~~بغير قضاء قاض كالإقالة، من حيث إنه يعتمد التراضي، والإقالة في الصرف
~~بمنزلة البيع الجديد، في وجوب التقابض به في المجلس؛ لأن الإقالة: فسخ في
~~حق المتعاقدين بيع جديد في غيرهما، فكان بمنزلة البيع الجديد في حق الشرع،
~~واستحقاق
# PageV14P066
# القبض في الصرف من حق الشرع، فإذا فارقه قبل التقابض انتقض الرد في حصة
~~الحلية؛ لأنه صرف، وفيما وراء ذلك؛ لأن في تمييز البعض من البعض ضررا، وله
~~أن يرده عليه بالعيب، كما له ذلك قبل الرد؛ لأن ما كان منه ليس بدليل الرضا
~~بالعيب، ولو رده بقضاء قاض، لم يضره أن يفارقه قبل قبض الثمن؛ لأن الرد
~~بالقضاء فسخ من الأصل، فإن للقاضي ولاية الفسخ بسبب العيب، وليس له ولاية
~~العقد المبتدأ، فهو بمنزلة الرد بخيار الرؤية، ولا يضره أن يفارقه قبل قبض
~~الثمن، ألا ترى: أن البائع لو كان اشتراه من غيره؛ كان ms3873 له أن يرده على
~~بائعه في هذا الفصل دون الأول، قال: وله أن يؤاجره بالثمن؛ لأنه دين له في
~~ذمته بسبب القبض، فإن عقد الصرف قد انفسخ، والتأجيل صحيح في مثله كبدل
~~الغصب، والمستهلك بخلاف بدل القرض، فإنه في حكم العين، فإن كان حلي ذهب فيه
~~جوهر مفضض فوجد بالجوهر عيبا، فإن أراد أن يرده دون الحلي، لم يكن له ذلك
~~إلا أن يرده كله، أو يأخذه كله؛ لأن الكل كشيء واحد لما في تمييز البعض من
~~البعض من الضرر؛ ولأن الانتفاع بالبعض متصل بالبعض، فهو نظير ما لو اشترى
~~زوج خف فوجد بإحداهما عيبا،، وهناك ليس له إلا أن يردهما، أو يمسكهما،
~~وكذلك لو اشترى خاتم فضة، فيه فص ياقوت فوجد بالفص، أو الفضة عيبا.
# ولو اشترى إبريق فضة فيه ألف درهم بألف درهم، أو بمائة دينار، وتقابضا،
~~وتفرقا، ثم وجدت الدراهم رصاصا، أو ستوقة. فردها عليه، كان له أن يفارقه
~~قبل قبض الثمن، وقبل استرداد الإبريق؛ لأن العقد قد انتقض من الأصل، حين
~~تبين افتراقهما قبل قبض أحد البدلين، فإن الستوقة، والرصاص ليسا من جنس
~~الدراهم، وكذلك الزيوف في قول أبي حنيفة؛ لأن عنده إذا رد الكبير بعيب
~~الزيافة ينتقض القبض فيه من الأصل،، وقد بينا ذلك في السلم، وعندهما في
~~الزيوف يستبدله قبل أن يتفرقا من مجلس الرد.
# وذكر عن المسور بن مخرمة قال: وجدت في المغنم يوم القادسية طشتا لا أدري
~~أشبة هي، أو ذهب فابتعتها بألف درهم، فأعطاني بها تجار الحيرة ألفي درهم،
~~فدعاني سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه - فقال: لا تلمني، ورد الطشت، فقلت:
~~لو كان سهاما قبلتها مني، فقال: إني أخاف أن يسمع عمر - رضي الله عنه - أني
~~بعتك طشتا بألف درهم فأعطيت بها ألفي درهم فيرى أني قد صانعتك فيها، قال:
~~فأخذها مني فأتيت عمر - رضي الله عنه - فذكرت له فرفع يديه، وقال: الحمد
~~لله الذي جعل رعيتي تخافني في آفاق الأرض، وما زادني على هذا، وفيه دليل
~~أن: لصاحب ms3874 الجيش ولاية بيع المغانم، وأنه ليس له أن يبيع بغبن فاحش، وأن
~~تصرفه فيه
# PageV14P067
# كتصرف الأب، والوصي في مال الصغير، ولهذا استرده سعد - رضي الله عنه -
~~لما ظهر أنه باع بغبن فاحش، وفيه دليل على، أن الإمام إذا بلغه عن عامله ما
~~رضي به من عدل، أو هيبة فعله، فإنه ينبغي له أن يشكر الله - تعالى - على
~~ذلك، فإن ذلك نعمة له من الله - تعالى - وكان عمر - رضي الله عنه - بهذه
~~الصفة: تهابه عماله في آفاق الأرض، وذلك لحسن سريرته على ما جاء في الحديث،
~~«من خاف الله خاف منه كل شيء» .
# وإذا اشترى الرجل طشتا أو إناء لا يدري ما هو، ولم يشترط له صاحبه شيئا؛
~~فهو جائز؛ لأن العقد تناول العين، والمشار إليه: معلوم العين مقدور
~~التسليم، فيجوز بيعه، ودل على صحة هذا حديث المسور بن مخرمة
# وإذا اشترى إناء فضة فإذا هو غير فضة، فلا بيع بينهما؛ لأن المشار إليه
~~ليس من جنس المسمى، والعقد إنما يتعلق بالمسمى؛ لأن انعقاده بالتسمية،
~~والمسمى معدوم، فلا بيع بينهم، ولو كانت فضة سوداء، أو حمراء فيها رصاص، أو
~~صفر، وهو الذي أفسدها فهو بالخيار، إن شاء أخذها، وإن شاء ردها؛ لأن المشار
~~إليه ليس من جنس المسمى، فإن مثله يسمى إناء فضة في الناس، إلا أنه معيب
~~لما فيه من الغش، فيجوز العقد على المشار إليه بالتسمية، ويتخير المشتري
~~للعيب، وإن كانت رديئة من غير غش فيها؛ لم يكن له أن يردها؛ لأن الرداءة
~~ليست بعيب، فالعيب ما يخلو عنه أصل الفطرة السليمة، وصفة الرداءة بأصل
~~الخلقة، ألا ترى أن بالرداءة تنعدم صفة الجودة، وبمطلق العقد لا يستحق صفة
~~الجودة، وإنما تستحق السلامة.
# ولو اشترى سيفا محلى على أن فيه مائة درهم بمائة درهم وتقابضا، وتفرقا،
~~فإذا في السيف مائتا درهم، فإنه يرد السيف؛ لفساد العقد بالفضل الخالي عن
~~المقابلة، وهو الجفن والحمائل.
# وإن اشترى إبريق فضة بألف درهم على أن فيه ألف درهم وتقابضا، وتفرقا،
~~فإذا فيه ألفا درهم ms3875 كان الخيار للمشتري، إن شاء قبض نصفه بألف درهم؛ لأنه
~~إنما يكون مشتريا مقدار ما سمي منه، وقد تبين أن ذلك نصف الإبريق، ولا يمكن
~~أن يجعل مشتريا للكل بألف درهم؛ لأنه ربا، ولا بألفين؛ لأنه ما التزم إلا
~~ألف درهم، فجعلناه مشتريا نصفه بالألف، وأثبتنا له الخيار؛ لتبعيض الملك
~~عليه فيما يضره التبعيض، بخلاف السيف، فهناك لا يمكن تصحيح العقد في نصف
~~الحلية مع السيف؛ لأنه لو صرح بذلك لم يجز العقد؛ لأن الحلية صفة، لا يجوز
~~بيع بعضها دون البعض بخلاف الإبريق، ولو كان اشترى الإبريق بمائة دينار كان
~~جائزا له كله بالدنانير؛ لأن الربا ينعدم عند اختلاف الجنس، والإبريق مما
~~يضره التبعيض فيكون الوزن فيه صفة فإنما يتعلق العقد بعينه؛ إذا أمكن دون
~~الوزن المذكور.
# وإن اشترى
# PageV14P068
# نقرة فضة بمائة درهم على أن فيها مائة درهم، وتقابضا، فإذا فيها مائتا
~~درهم، كان للمشتري نصفها، لا خيار له فيها، وكذلك لو اشتراها بعشرة دنانير؛
~~لأن النقرة لا يضرها التبعيض، فالوزن فيها يكون قدرا لا صفة، فإنما ينعقد
~~العقد على القدر المسمى من وزنها بخلاف الإبريق، فإنه يضر التبعيض فالوزن
~~يكون صفة فيه، ألا ترى أن باختلاف الوزن تختلف صفته فيكون أثقل تارة، وأخف
~~تارة، ولا يتبدل اسم العين، وهو الإبريق، فكان ذلك كالذرع في الثوب، يكون
~~صفة، والبيع يتعلق بالعين دون الذرعان المذكورة،، وعن أبي رافع قال: خرجت
~~بخلخال فضة لامرأتي أبيعه فلقيني أبو بكر - رضي الله عنه -، فاشتراه مني
~~فوضعته في كفة الميزان، ووضع أبو بكر - رضي الله عنه - دراهمه في كفة
~~الميزان، وكان الخلخال أثقل منها قليلا، فدعا بمقراض ليقطعه، فقلت: يا
~~خليفة رسول الله هو لك، فقال: يا أبا رافع، إني سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «الذهب بالذهب، وزنا بوزن، والزائد، والمستزيد في النار»
~~، وفيه دليل تحريم الفضل عند اتحاد الجنس، وأن القليل من الفضل والكثير
~~فيما يضره التبعيض، أو لا يضره سواء،، وفيه دليل أن مبادلة الفضة بالفضة
~~الكفة بالكفة تجوز، ms3876 وإن لم يعلم مقدارهما؛ لوجود المساواة في الوزن، وإذا
~~اشترى الرجل عشرة دراهم فضة بعشرة دراهم، فزادت عليها دانقا فوهبه له هبة،
~~ولم يدخله في البيع، فهو جائز؛ لأن المحرم الفضل الخالي عن المقابلة؛ إذا
~~كان مستحقا بالبيع، وهذا مستحق بعقد التبرع، وهو غير مشروط في البيع، ولا
~~يؤثر في البيع، فإن قيل: فلماذا لم يقبله أبو بكر - رضي الله عنه -؟ قلنا:
~~كأنه احتاط في ذلك أو علم أن أبا رافع - رضي الله عنه - كان وكيلا في بيع
~~الخلخال، والوكيل بالبيع لا يملك الهبة.
# وإن كان السيف المحلى بين رجلين، فباع أحدهما نصيبه، وهو النصف بدينار من
~~شريكه، أو غيره، وتقابضا فهو جائز؛ لأن عقد البيع على خالص ملكه، وإن كان
~~باعه من شريكه، ونقده الدينار، والسيف في البيت ثم افترقا قبل أن يقبض
~~السيف انتقض البيع؛ لأن البيع في حصة الحلية صرف وقد افترقا قبل التقابض؛
~~لأن حصة البائع ما كان في يد المشتري، فلا يصير قابضا له بالشراء ما لم
~~يسلمها إليه.
# ولا بأس ببيع الفضة جزافا بالذهب، أو بالفلوس، أو بالعروض؛ لانعدام الربا
~~بسبب اختلاف الجنس.
# وإذا اشترى سيفا محلى فضته خمسون درهما بمائة درهم، وقبض السيف ونقده من
~~الثمن خمسين درهما ثم افترقا، فالبيع جائز؛ لأن المنقود ثمن الفضة خاصة،
~~فإن قبض حصة الحلية في المجلس مستحق، وقبض حصة الجفن غير مستحق، والمعاوضة
~~لا تقع بين المستحق وغير المستحق، بل يجعل النقود ثمن المستحق خاصة،
~~فالافتراق
# PageV14P069
# وجد بعد التقابض في المجلس في حصة الصرف، وكذلك لو أجله في الخمسين
~~الباقية إلى شهر؛ لأنه ثمن مبيع لو أبرأه عنه جاز، فكذلك إذا أجله فيه،
~~وكذلك لو كان الثمن عشرة دنانير، فنقد منها حصة الحلية، وصالحه من الباقي
~~على دراهم، أو على ثوب وتقابضا، فهو جائز؛ لأن الباقي ثمن المبيع،
~~والاستبدال بالثمن قبل القبض جائز، والله أعلم.
### | [باب الصلح في الصرف]
# قال - رحمه الله -: رجل اشترى عبدا بمائة دينار، وتقابضا، وتفرقا، ثم وجد
~~بالعبد عيبا فأقر البائع به، ms3877 أو أنكره، ثم صالحه على دينار، وتفرقا قبل
~~القبض، فالصلح جائز؛ لأن ما وقع عليه الصلح حصة الجزء الفائت بالعيب، وإنما
~~استرده؛ لفساد العقد فيه بفوات ما يقابله، والقبض في المجلس ليس بشرط في
~~مثله، وإن كان الدينار أكثر من قيمة العيب، أو أقل فهو فاسد؛ لأنهما قدرا
~~حصة العيب به، وإليهما ذلك التقدير، كما كان التقدير في أصل بدل العبد
~~إليهما؛ ولأنه لما صالحه على دينار فكان بائع العبد حط من ثمن العبد
~~الدينار، فإن الفائت بالعيب وصف والثمن لا يقابل الوصف، والحط تارة يكون
~~بسبب العيب، وتارة يكون لا بسبب العيب يثبت على سبيل الالتحاق بأصل العقد،
~~ويلزمه رد قدر المحطوط دينا في ذمته، ولا يضرهما ترك القبض فيه في المجلس،
~~ويصح التأجيل فيه إن أجله، ولو صالحه على دراهم مسماة، وقبضها قبل أن
~~يتفرقا جاز وإن افترقا قبل القبض، انتقض الصلح، أما على الطريق الأول فما
~~وقع عليه الصلح من الدراهم، يكون بدلا عن حصة العيب، وذلك من الدنانير
~~ومبادلة الدراهم بالدنانير يكون صرفا، وعلى الطريق الثاني إنما يصح بطريق
~~الحط، والحط من الثمن، وهو الدنانير، فالدراهم بدل عنه، ثم ما وقع عنه
~~الصلح كان دينا، فإذا لم يقبض بدله حتى افترقا، كان دينا بدين، فإذا بطل
~~الصلح استقبل الخصومة في العيب، كما كان عليه قبل الصلح؛ لأن الصلح مع
~~الإنكار لا يتضمن الإقرار بالعيب، وكذلك إن ضرب للدراهم أجلا، ثم فارقه قبل
~~أن يقبضها، أو اشترطا في الصلح خيارا، ثم افترقا قبل أن يبطل صاحب الخيار
~~خياره.
# وإذا ادعى على رجل مائة درهم فأنكره، أو أقر به، ثم صالحه منها على عشرة
~~دراهم حالة، أو إلى أجل أو بشرط خيار، ثم افترقا، فالصلح جائز؛ لأن صحة هذا
~~العقد بطريق الإبراء دون المبادلة، فيكون في الإبراء محسنا من وجهين بترك
~~ما زاد على العشرة، وبالتأجيل في العشرة، وإن صالحه على خمسة دنانير، ثم
~~افترقا قبل أن
# PageV14P070
# يقبضها انتقض الصلح؛ لأن صحة هذا الصلح باعتبار المبادلة؛ لأن ما ms3878 وقع
~~عليه الصلح ليس من جنس الدين، ومبادلة الدراهم بالدنانير صحيحة بشرط القبض
~~في المجلس، فيبطل بالافتراق قبل القبض، وكذلك إن كانت إلى أجل، أو فيها شرط
~~خيار، وافترقا على ذلك فهو فاسد؛ لأن العقد صرف أما عند إقرار المدعى عليه،
~~فلا إشكال، وكذلك عند جحوده؛ لأن صحة الصلح مع الإنكار بناء على زعم
~~المدعي.
# وإذا ماتت المرأة، وتركت ميراثا من رقيق، وعروض، وحلي، وذهب، وتركت
~~أباها، وزوجها، وميراثها عند أبيها، فصالح زوجها من ذلك على مائة دينار،
~~ولا يعلم مقدار نصيبه من الذهب؛ فالصلح باطل؛ لجواز أن يكون نصيبه من الذهب
~~هذا المقدار، أو أكثر فيبقى نصيبه من سائر الأشياء خاليا عن المقابلة،
~~وكذلك لو صالح على خمسمائة درهم، ولا يعلم أن نصيبه من الفضة أكثر منها، أو
~~أقل، وإن صالحه على خمسمائة درهم، وخمسين دينارا، وتقابضا قبل أن يفترقا
~~جاز؛ لأنه وإن كان نصيبه في كل واحد من النقدين فوق هذا المقدار فتصحيح
~~العقد ممكن، بأن يجعل ما أخذ من الذهب بالفضة، وحصته من العروض، وما أخذ من
~~الفضة بالذهب، وحصته من العروض، وإن تفرقا قبل أن يقبض شيئا انتفض الصلح
~~لوجود الافتراق، والميراث قبل القبض في عقد الصرف، فإن قبض الزوج الدراهم،
~~والدنانير، ثم افترقا، والميراث في منزل الأب، انتقض من الصلح حصة الذهب؛
~~لأن الأب بيده السابقة لا يصير قابضا ما كان حصة الزوج من الذهب، والفضة؛
~~لأن يده كانت يد أمانة، والعقد فيها صرف، فيبطل بالافتراق قبل القبض، وفيما
~~سوى ذلك العقد بيع، فلا يبطل بترك قبض المعقود عليه في المجلس بقدر المجلس،
~~وإن قبض الأب ذلك، وقبض الزوج بعض الدراهم، والدنانير، فإن كان ما قبض بقدر
~~حصة الذهب، والفضة فالصلح ماض لما بينا، أن المقبوض مما كان قبضه مستحقا في
~~المجلس، وهو حصة الذهب، والفضة، وإن كان النقد أقل من ذلك بطل من الذهب،
~~والفضة حصة ما لم ينقد، وجاز في حصة ما انتقض اعتبارا للبعض بالكل، وجاز ما
~~سوى ذلك من غير الحلي؛ ms3879 لأن العقد فيه بيع لا صرف.
# وإذا ادعى الرجل سيفا محلى بفضة في يد رجل، فصالحه منه على عشرة دنانير،
~~وقبض منها خمسة دنانير، ثم افترقا، أو اشترى بالباقي منه ثوبا قبل أن
~~يتفرقا، وقبضه فإن كان نقد من الدنانير بقدر الحلية، وحصتها؛ فالصلح ماض؛
~~لأن النقود حصة الحلية، فإن قبضه مستحق في المجلس، والباقي حصة السيف، وترك
~~القبض فيه لا يضر، والاستبدال به قبل القبض صحيح، وإن كان نقد أقل من حصة
~~الحلية، فالصلح فاسد؛ لأن بقدر ما لم ينقد من
# PageV14P071
# ثمن الحلية، يبطل فيه، والكل في حكم شيء واحد، فإذا بطل العقد في بعضه
~~بطل في كله، وشراء الثوب فاسد أيضا؛ لأنه دخل بعض ثمن الحلية فيه،
~~والاستبدال ببدل الصرف قبل القبض لا يجوز، فإذا بطل في ذلك الجزء بطل في
~~الكل، وهذا على الأصل الذي قلنا: إن الصلح على الإنكار مبني على زعم
~~المدعي.
# وإذا اشترى الرجل إبريق فضة فيه ألف درهم بمائة دينار، وتقابضا ثم وجد
~~بالإبريق عيبا، فله أن يرده؛ لفوات ما صار له مستحقا بعقد المعاوضة، وهو
~~السلامة عن العيب فإن صالحه البائع على دينار، وقبض فهو جائز، وإن كان
~~الدينار أقل، أو أكثر من قيمة العيب في قول أبي حنيفة. وقال أبو يوسف ومحمد
~~- رحمهما الله -: إذا كان الفضل مما لا يتغابن الناس في مثله، فهو غير
~~جائز، وهذا بناء على مسألة كتاب الصلح عن المغصوب المستهلك على أكثر من
~~قيمته، يجوز عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -، ولا يجوز عندهما؛ لأن عندهما
~~الحق في القيمة، وهي مقدرة شرعا، فالفضل على ذلك يكون ربا، إلا أنه لا
~~يتيقن بالفضل فيما يتغابن الناس في مثله؛ لأن ذلك يدخل من تقويم المقومين،
~~فهنا أيضا حقه في بدل الجزء الفائت، فإذا صالحه على أكثر من ذلك القدر،
~~ربما لا يتغابن الناس في مثله، كان الفضل ربا، وعند أبي حنيفة - رضي الله
~~عنه - يصح الصلح على أن يكون المقبوض عوضا عن أصل ملكه، وإن كان مستهلكا،
~~فكذلك ms3880 هنا يصح الصلح على أن يكون المقبوض عوضا عن الجزء الفائت الذي استحقه
~~بالعقد، ولا ربا بين الدراهم، والدنانير؛ ولأنه يصح الصلح بطريق الحط، وهو
~~أن يجعل كأنه حط من ثمن الإبريق هذا المقدار، ولكن الأول أصح؛ لأن القبض في
~~المجلس شرط، وإنما يشترط ذلك إذا جعلنا بدل الصلح عوضا عن الجزء الفائت،
~~حتى لا يكون دينا بدين، وإن صالحه على عشرة دراهم فهو جائز، وإن كانت
~~الدراهم أكثر من قيمة العيب عندهم جميعا؛ لأن حصة العيب من الذهب ولا ربا
~~بين الدراهم، والدنانير، وهذا على قولهما ظاهر، وكذلك عند أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه -؛ لأنه في الفصل الأول إنما يجعل بدل الصلح عوضا عن الجزء الفائت
~~لتصحيح العقد، وتصحيح العقد هنا في أن يجعل عوضا عما يخص الجزء الفائت من
~~الذهب، والفضة، ويشترط القبض فيه قبل الافتراق، فإن افترقا قبل القبض، أو
~~على شرط أجل، أو خيار بطل الصلح لكون العقد صرفا بينهما.
# وإن ادعى على رجل عشرة دراهم، وعشرة دنانير فأنكر ذلك المدعى عليه، أو
~~أقر، ثم صالحه على خمسة دراهم نقدا، أو نسيئة فهو جائز؛ لأن صحة هذا العقد
~~بطريق الإبراء، وهو أنه أبرأه عن جميع الدنانير
# PageV14P072
# ونصف الدراهم، ثم أجله في الباقي من الدراهم، فيكون الإحسان كله من
~~جانبه، وذلك جائز.
# قال وإن اشترى قلب ذهب فيه عشرة دنانير بمائة درهم، وتقابضا، واستهلك
~~القلب، أو لم يستهلكه، ووجد به، عيبا، قد كان دلسه له، فصالحه على عشرة
~~دنانير نسيئة، فهو جائز؛ لأن صحة هذا الصلح بطريق الحط، أو بطريق أن ما وقع
~~عليه الصلح حصة العيب فيكون ذلك دينا على البائع، واجبا بالقبض دون عقد
~~الصرف، والتأجيل صحيح في مثله، ولو صالحه على دينار؛ لم يجز إلا أن يقبضه
~~قبل التفرق؛ لأن الدينار عوض عن حصة العيب، وذلك من الدراهم، فيكون صرفا،
~~فيشترط القبض فيه قبل التفرق.
# وإن اشترى قلب فضة فيه عشرة دراهم بدينار، وتقابضا، ثم وجد في القلب هشما
~~ينقصه، فصالح من ذلك على ms3881 قيراطي ذهب من الدينار، على أن زاده مشتري القلب
~~ربع حنطة، وتقابضا فهو جائز؛ لأن ما زاد مشتري القلب، يلتحق بأصل العقد،
~~وما زاد الآخر من القيراطين يكون حط بعض البدل، وذلك جائز من كل منهما،
~~ويجعل بعض القيراطين ثمن الحنطة وبعضه بحصة العيب، وذلك جائز، وإن كانت
~~الحنطة بعينها، وتفرقا قبل التقابض، فهو جائز أيضا؛ لأن في حصة الحنطة
~~افترقا عن عين بدين، وفي حصة العيب وجوب الرد بحكم القبض دون العقد، فلا
~~يضرهما ترك القبض في المجلس، وإن تقابضا، ثم وجد في الحنطة عيبا ردها، ورجع
~~بثمنها، ومعرفة ذلك أن يقسم القيراطان على قيمة الحنطة، وقيمة العيب، فما
~~يخص قيمة الحنطة فهو ثمن الحنطة يرجع به، والله أعلم.
### | [باب الصرف في المرض]
# قال - رحمه الله -: مريض باع من أبيه دينارا بألف درهم، وتقابضا، قال: لا
~~يجوز ذلك عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -؛ لأن نفس البيع من وارثه، وصية له
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - ولا وصية للوارث، وعندهما مضي الوصية في الحط،
~~لا في نفس البيع كما في حق الأجنبي، فإذا كان البيع بمثل القيمة، أو أكثر
~~فلا وصية فيه، ولا تهمة، وبيان هذا يأتي في كتاب الشفعة إن شاء الله -
~~تعالى.
# ولو اشترى من أبيه ألف درهم بمائتي دينار، فإن أجاز ذلك بقية الورثة، فهو
~~جائز؛ لأن المانع من الوصية للوارث حق الورثة، فإن أجازوا ذلك جاز، وإن
~~ردوا فهو مردود كله في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعند أبي يوسف ومحمد
~~- رحمهما الله - إن شاء الابن أخذ مثل الدراهم من الدنانير وإن شاء نقض
~~البيع؛ لأن الوصية عندهما بالمحاباة، فيبطل
# PageV14P073
# ذلك بالرد من جهة الورثة، ويتخير الابن؛ لأنه ما رضي بزوال ملكه في
~~الدراهم، حتى يسلم له الدنانير كلها، فإذا لم يسلم تغير عليه عقده، فإن شاء
~~رضي به وإن شاء نقض البيع، وسوى هذا رواية أخرى عنهما أن أصل العقد يبطل
~~إذا حابى المريض وارثه بشيء، ويأتي بيان ذلك في الشفعة إن شاء ms3882 الله تعالى.
~~.
# وإذا باع المريض ألف درهم بدينار، وتقابضا، ثم مات المريض والدينار عنده،
~~ولا مال له غير ذلك فللورثة أن يردوا ما زاد على الثلث؛ لأن المحاباة في
~~المرض تبرع بماله بمنزلة الوصية، فإنما يجوز من ثلثه، ولا يزيد على الثلث
~~فيبطل ذلك إذا لم تجز الورثة، ثم يتخير المشتري، فإن شاء أخذ ثلث الألف
~~كاملا بطريق الوصية، وما بقي قيمة الدينار بطريق المعاوضة؛ لأن الدينار في
~~يد الورثة، ويرد عليهم ما بقي من الألف، وإن شاء أخذ ديناره، ويرد ألفا؛
~~لأنه ما رضي أن يتملك عليه ديناره حتى يسلم له جميع الألف، ولم يسلم، وإذا
~~اختار أخذ ديناره، فلا شيء له من الألف بطريق الوصية؛ لأن الوصية بالمحاباة
~~كانت في ضمن عقد الصرف، وقد بطل العقد فيبطل به ما في قيمته أيضا، وإن كان
~~المريض قد استهلك الدينار، كان للمشتري أن يأخذ قيمة الدينار من الألف بجهة
~~المعاوضة، وثلث ما بقي من الألف بطريق الوصية ولم يجزه هنا؛ لأن الدينار
~~مستهلك، فلا فائدة في إثبات الخيار له؛ لأنه لا يعود إليه ما خرج من ملكه
~~بعينه، وكذلك لم يعطه بالوصية ثلث الألف كاملا، هنا بخلاف الأول؛ لأن هناك
~~الدينار مستهلك فلو أعطيناه بالوصية ثلث الألف كاملا، لا يسلم للورثة ضعف
~~ذلك، فلهذا قال: يأخذ قيمة الدينار من الألف أولا، ثم له بالوصية ثلث ما
~~بقي
# وكذلك إذا باع المريض سيفا قيمته مائة درهم، وفيه من الفضة مائة درهم،
~~وقيمة ذلك كله عشرون دينارا بدينار، وتقابضا فأبت الورثة أن يجيزوا كان
~~للمشتري الخيار، إن شاء أخذ قدر قيمة الدينار من السيف، وحليته، وثلث السيف
~~تاما بعد ذلك، وإن شاء رد كله، وأخذ ديناره؛ لأن المريض حاباه بأكثر من ثلث
~~ماله، وهذا، وما سبق في التخريج سواء، وما تختص به هذه المسألة قيمة
~~الدينار له من السيف، والحلية جميعا؛ لأن الكل كشيء واحد، لا يتأتى إثبات
~~المعاوضة في أحدهما دون الآخر، وإن كان المريض قد استهلك الدينار كان
~~المشتري بالخيار ms3883 هنا، إن شاء أخذ دينارا مثل ديناره ورد البيع، فيكون ذلك
~~دينا في تركة الميت، ويباع السيف حتى ينقد الدينار، وإن شاء كان له من
~~السيف، وحليته قيمة الدينار، وثلث ما بقي؛ لأن السيف مما يضره التبعيض،
~~فيثبت الخيار لما لحقه من عيب التبعيض، وإن كان الدينار مستهلكا؛ لأن
~~المعقود عليه، وهو السيف قائم، يمكن
# PageV14P074
# فسخ العقد فيه بخلاف الأول؛ فالتبعيض في الألف الأول ليس بعيب؛ فلهذا لم
~~يجعل له الخيار بعد ما استهلك الدينار، وإن كان المشتري أيضا قد استهلك ما
~~قبضه، جاز له منه قيمة الدينار، وثلث الباقي، وغرم ثلثي الباقي للورثة؛ لأن
~~فسخ العقد تعذر باستهلاك المعقود عليه، فعليه ضمان حصة الورثة من ذلك، وهو
~~قيمة ثلثي؛ الباقي وغرم ثلثي الباقي بعد قيمة الدينار؛ لأنه لو كان قائما
~~كان لهم حق استرداد ذلك منه؛ فإذا كان مستهلكا، فهو غارم قيمة ذلك لهم.
# مريض له تسعمائة درهم، ولا مال له غيرها فباعها بدينار، وقبضه، وقبض
~~الآخر مائة درهم، وتسعمائة، ثم افترقا، ومات المريض، والمال قائم، والدينار
~~قيمته تسعة فإجازة الورثة وردهم هنا سواء، وله المائة، الدرهم بتسع
~~الدينار، ويرد عليه ثمانية أتساع الدينار؛ لأن عقد الصرف قد بطل في ثمانية
~~أتساع الدينار بترك قبض ما يقابله في المجلس، وإنما بقي العقد في مقدار
~~المائة، والوصية بالمحاباة كانت في ضمن العقد، فإنما يبقى فيما بقي فيه
~~العقد، وهو المائة، وذلك دون ثلث مال الميت، فلا حاجة فيه إلى إجازة
~~الورثة، فإن لم يكن قبض شيئا؛ رد عليه ديناره بعينه؛ لأن العقد قد بطل
~~بالافتراق قبل التقابض، فيرد عليه ديناره، ولا شيء له من الوصية؛ لأنها
~~بطلت ببطلان العقد، وإن لم يتفرقا حتى زاد المشتري تسعة وخمسين دينارا،
~~وتقابضا فهو جائز كله؛ لأن ما زاد يلتحق بأصل العقد، فيصير كأنه في
~~الابتداء إنما باعه بستين دينارا فتكون المحاباة بقدر الثلث من ماله، وذلك
~~جائز.
# قال الحاكم - رحمه الله -: وإنما صح جواب هذه المسألة، إذا زيد في
~~سؤالها، أن قيمة الدينار ms3884 عشرة دراهم، وهو كما قال، فإن حق الورثة في ستمائة
~~درهم؛ لأن جملة مال المريض تسعمائة، وإنما تكون المحاباة بقدر الثلث؛ إذا
~~كانت قيمة كل دينار عشرة.
# وإن كان المريض وكل وكيلا فباعها من هذا الرجل بدينار، ثم مات المريض قبل
~~أن يتقابضا، فقال المشتري: أنا آخذ تسعمائة بتسعين دينارا، قبل أن يتفرقا
~~فله ذلك؛ لأن البيع قد وجب له قبل موت الميت، ولم يتفرقا، فلم يبطل بموت
~~الموكل بعد ذلك، والمعتبر بقاء المتعاقدين في المجلس، فإذا أراد المشتري
~~إلى تمام تسعين دينارا للحق ذلك بأصل العقد، وانعدمت المحاباة، وكان ذلك
~~سالما له.
# وإذا اشترى من المريض ألف درهم بمائة درهم، وتقابضا، ثم مات المريض من
~~مرضه، فهذا ربا، وهو باطل من الصحيح والمريض جميعا، وللذي أعطى المائة أن
~~يمسك المائة من الألف بمائة، ويرد الفضل؛ لأن حقه في المائة التي أعطى، وقد
~~صار دينا، والذي في يده مال الميت، فيكون له أن يمسك من ذلك مقدار حقه،
~~ويرد الفضل، ولا وصية له هنا؛ لأن الوصية
# PageV14P075
# في ضمن العقد، والعقد باطل.
# وإن كان أعطى من المائة ثوبا، أو دينارا كان ذلك بيعا صحيحا، على أن تكون
~~المائة بمائة، والباقي بإزاء الثوب، والدينار، وإن مات المريض، وأبت الورثة
~~أن يجيزوا، يخير صاحب الدينار، والثوب، فإن شاء نقض البيع لتغيير شرط عليه،
~~وإن شاء كان له من الألف مائة مكان مائة، وقيمة الدينار، أو العرض بطريق
~~المعاوضة، وثلث الألف بطريق الوصية؛ إذا كان الدينار، والألف قائمة في يد
~~الورثة كما بينا.
# وإذا كان للمريض إبريق فضة فيه مائة درهم وقيمته عشرون دينارا، فباعه
~~بمائة درهم، وقيمتها عشرة دنانير، ثم مات، وأبت الورثة أن يجيزوا، فالمشتري
~~بالخيار إن شاء رده لتغير شرط عقده عليه، وإن شاء أخذ ثلثي الإبريق بثلثي
~~المائة، وثلثه للورثة؛ لأن الوصية بالمحاباة إنما تنفذ في مقدار الثلث،
~~ويتعذر هنا جعل شيء من الإبريق له بطريق الوصية، واعتبار المفاوضة فيما
~~بقي؛ لأن ذلك يؤدي إلى الربا؛ لأن مبادلة الدراهم بجنسها ms3885 لا يجوز إلا وزنا
~~بوزن، ولا قيمة للصنعة، والجودة في هذه المبادلة، إلا أنها متقومة في حق
~~الورثة؛ لأن لها قيمة تبعا للأصل، ولا يملك المريض إسقاط حق الورثة عنها
~~مجانا فإذا تعذر الوجهان كان الطريق ما قال؛ لأن حق الورثة في ثلثي مال
~~المريض، وماله عشرون دينارا، وثلثاه ثلاثة عشر وثلث، فإذا أخذ الورثة ثلث
~~الإبريق، وقيمة ذلك ستة دنانير، وثلثا دينار، وأخذوا ثلثي المائة، وقيمة
~~ذلك ستة دنانير، وثلثا دينار؛ حصل لهم ثلاثة عشر دينارا، وثلث كمال حقهم،
~~وسلم للمشتري ثلثا الإبريق، وقيمته ثلاثة عشر دينارا، وثلث بثلثي المائة،
~~وقيمته ستة وثلثان، فيسلم له بطريق الوصية ثلث مال المريض، ستة دنانير
~~وثلثا دينار، وقد سلم للورثة ضعف ذلك فيستقيم الثلث، والثلثان والله أعلم.
### | [باب الإجارة في عمل التمويه]
# قال - رحمه الله -: وإذا دفع لجاما، أو حرزا إلى رجل ليموهه له بفضة
~~وزنا، معلوما، يكون قرضا على الدافع، ويعطيه أجرا معلوما فهو جائز، ويلزمه
~~الأجر، والقرض؛ لأنه استقرض منه الفضة، وأمره بأن يصرفها إلى ملكه، فيصير
~~قابضا لها بإبطاله تملكه، وعليه مثلها، ثم استأجره لعمل معلوم ببدل معلوم،
~~وقد أوفى العمل فله الأجر، وإن اختلفا في مقدار ما صنع من الفضة؛ فالقول
~~قول رب اللجام مع يمينه؛ لأن الصانع يدعي زيادة فيما أقرضه، وهو ينكر ذلك،
~~ويحلف على عمله؛ لأنه استحلاف على فعل الغير.
# فإن قال موهه بمائة درهم فضة على أن أعطيك منها
# PageV14P076
# أجر عملك ذهبا، عشرة دنانير بذلك كله وتفرقا، على ذلك كله فهو فاسد؛ لأن
~~العقد في حصة الفضة صرف، ولم يوجد القبض في المجلس؛ فكان فاسدا، فإن عمله
~~كان له فضة مثل وزنها؛ لأنه صار قابضا الفضة، حين اتصلت بملكه بإذنه؛ بسبب
~~عقد فاسد، وقد تعذر رد عينها فعليه رد مثلها، وكان له أجر مثل عمله من
~~الدنانير، لا يجاوز به ما سمي، أي تقسم الدنانير على أجر مثله، وعلى المائة
~~الدرهم، فتعتبر حصة أجر مثله من الدنانير؛ لأن العقد واحد، ولما فسد في حصة ms3886
~~الصرف فسد في الإجارة أيضا، ويلزمه أجر مثله، وعلى المائة الدرهم فيعتبر
~~حصة أجر مثله، هكذا ذكر الحاكم - رحمه الله -. وهو مشكل؛ لأن فساد العقد في
~~حصة الصرف طارئ بالافتراق قبل القبض، وذلك لا يوجب فساد الإجارة، قال - رضي
~~الله عنه -: وقد تأملت في الأصل فوجدته يعتبر أجر المثل؛ لبيان الحصة فإنه
~~يقول: وكان له مقدار أجره من الدنانير؛ لأنه إذا قسمت الدنانير على أجر
~~مثله، وعلى المائة درهم، فعلمت أنه حكم بصحة العقد في حصة الإجارة، واعتبر
~~أجر المثل للانقسام، ثم جعل له بمقابلة العمل المسمى لصحة العقد.
# وإن دفع إليه ثوبا يكتب عليه كتابا بذهب معلوم، بأجر معلوم من الفضة في
~~ذلك فهو فاسد؛ لأن العقد في حصة الذهب صرف، وكذلك لو شرط عليه أجرة، وثمنه
~~ذهبا فإن ذهب الكتابة يكون مبيعا لا مستقرضا؛ لأنه سمى ما يقابله ثمنا،
~~فيكون العقد فيه صرفا أيضا، فإن قال أقرضني مثقال ذهب، واكتب به على هذا
~~الثوب كذا، وكذا على أن أعطيك أجرك نصف درهم، أو قيراط ذهب فهو جائز؛ لأنه
~~مستقرض للدينار، وهو قابض له؛ لاتصاله بملكه فكأنه قبضه بيده، ثم استأجره
~~لعمل معلوم ببدل معلوم. .
# وإذا دفع إليه عشرة دراهم فضة، وقال اخلط فيها خمسة دراهم فضة ثم صغها
~~قلبا، ولك كذا ففعل فهو جائز؛ لأنه استقرض منه قدر خمسة دراهم فضة، وقد صار
~~قابضا لها بالاختلاط بملكه، ألا ترى أنها لو هلكت بعد الخلط هلكت من مال
~~الآمر، ثم استأجره للعمل في ملكه ببدل معلوم، وهذا بخلاف ما إذا لم يدفع
~~إليه فضة، وقال: صغ لي من عندك عشرة دراهم فضة قلبا، على أن أعطيك أجر كذا
~~فهو باطل؛ لأن فضة العامل في يده، ألا ترى أنها لو هلكت تكون من ماله،
~~فيكون فيه عاملا لنفسه، ولو اختلفا فقال الدافع: كانت فضتي اثني عشر درهما،
~~وأمرتك أن تزيد فيها ثلاثة، فقال المدفوع إليه: بل كانت عشرة، وأمرتني فزدت
~~خمسة، وفي القلب خمسة عشر؛ فالقول قول المدفوع إليه، أنه ms3887 زاد خمسة؛ لأن
~~الخلاف في مقدار ما دفع إليه من الفضة، فالدافع يدعي عليه الزيادة
# PageV14P077
# والمدفوع إليه ينكر، فالقول قوله مع يمينه، ثم المدفوع إليه يدعي أنه
~~أمره أن يزيد فيها خمسة، والدافع ينكر الأمر فيما زاد على الثلاثة، فالقول
~~قوله مع يمينه، فتبين أنه زاد درهمين فوق ما أمره به، فكان مخالفا لأمره،
~~ضامنا للدافع مثل فضته، فيكون له ذلك؛ لأنه أقام العمل المشروط عليه وزاد؛
~~فإذا رضي بالزيادة استوجب العامل كمال أجره، ولو كان القلب محشوا لا يعلم،
~~وزنه، ولا يعرف، واتفقا أنه أعطاه عشرة، وأمره أن يزيد فيه خمسة، فقال
~~الدافع: لم تزد فيه شيئا، وقال العامل: قد زدت فيه خمسة؛ فالقول قول
~~الدافع؛ لأنه ينكر القبض بحكم القرض، فإن شاء العامل سلم القلب له، وأعطاه
~~الآمر من الأجر بحساب ذلك، وإن شاء أعطاه فضة مثل فضته؛ لأن اليد له فيه
~~فله أن لا يخرج القلب من يده؛ إذا كان ما زاد فيه، وهو الخمسة بزعمه لا تصل
~~إليه؛ فإذا احتبس عنده ضمن للدافع فضة مثل فضته، بعد أن يحلف الآخر ما يعلم
~~أنه زاد فيه خمسة؛ لأنه لو أقر بذلك لزمه؛ فإذا أنكر فيستحلف عليه
# ولو اتفقا على أنه زاد فيه خمسة، فقال الآمر: كانت فضتي بيضاء، وأمرتك أن
~~تزيد فيها فضة بيضاء، وقال العامل: كانت سوداء، وأمرتني أن أزيد فيها فضة
~~سوداء فالقول قول العامل؛ لأن الاختلاف في صفة المدفوع إليه، ولو اختلفا في
~~مقداره؛ فالقول قوله، فكذلك في صفته، وإن اختلفا في الأجر: في المقدار، بأن
~~قال الدافع: عملته بغير أجر فالقول قول الدافع؛ لإنكاره وجوب الأجر في
~~ذمته، أو الزيادة على ما أقر به.
# رجل اشترى من رجل عشرة دراهم بدينار، وتقابضا، ثم وجدها زيوفا بعد ما
~~تفرقا، فاستبدلها منه، ثم استحق تلك الدراهم الزيوف، لم يبطل العقد؛ لأنه
~~حين استبدلها بالجياد قبل أن يستحق، فإنما استقر حكم العقد على الجياد دون
~~الزيوف المردودة، واستحقاق ما ليس فيه حكم العقد، لا يؤثر في ms3888 العقد، وهذا
~~إنما يتأتى على قولهما، وكذلك عند أبي حنيفة إن كان الرد بعيب الزيافة،
~~والاستبدال به قبل افتراقهما عن مجلس العقد أو بعد الافتراق، والمردود
~~قليل.
# رجل استقرض من رجل كر حنطة، وقال: اطحنها لي بدرهم، فطحنها قبل أن
~~يقبضها؛ كان هذا باطلا، ولا أجر له؛ لأن المستقرض لم يصر قابضا، وإنما طحن
~~صاحب الحنطة حنطة نفسه، فلا يستوجب الأجر على غيره، ولكن إن أعطاه الدقيق
~~فعليه دقيق مثله؛ لأنه إنما أقرضه الدقيق، ولو دفع إليه كر حنطة، وقال:
~~أقرضني نصف كر، واخلطه به ثم اطحنها لي بنصف درهم، كان هذا جائزا؛ لأنه صار
~~قابضا لما استقرضه بالاختلاط يملكه بأمره، فيكون الطحان عاملا في حنطته،
~~فيستوجب الأجر.
# ولو دفع إليه لجاما، وذهبا فقال: موهه به، وما
# PageV14P078
# فضل فهو لك أجر، لم يجز؛ لجهالة مقدار الأجر، فإن عمله كان له أجر مثله
~~لاستيفاء المنفعة بعقد فاسد، وما بقي من الذهب فهو مردود على صاحبه. .
# ولو اشترى قلب فضة بدينار، ودفع الدينار، ثم إن رجلا أحرق القلب في
~~المجلس؛ فللمشتري الخيار لتغير المعقود عليه، فإن اختار إمضاء العقد،
~~واتباع المحرق بقيمة القلب من الذهب، فإن قبضه منه قبل أن يفارق المشتري
~~البائع فهو جائز؛ لأن قبض بدل القلب في المجلس كقبض عينه، ويتصدق بالفضل
~~على الدينار، وإن كان فيه؛ لأنه ربح حصل لا على ضمانه، وإن تفرقا قبل أن
~~يقبض القيمة بطل الصرف، وعلى البائع رد الدينار، واتباع المحرق بقيمة القلب
~~في قول محمد، وهو قول أبي يوسف الأول، ثم رجع وقال: لا يبطل الصرف
~~بافتراقهما، بعد اختيار المشتري تضمين المحرق قبل القبض منه، وهو، وقول أبي
~~حنيفة كقول أبي يوسف الآخر - رحمهما الله - وإن لم يذكره هنا، فقد نص عليه
~~في نظيره في الجامع إذا قتل المبيع قبل القبض، فإن اختار المشتري تضمين
~~القاتل في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر - رحمهما الله - يصير قابضا بنفس
~~الاختيار، حتى لو نوى ذلك على القاتل، يكون من مال المشتري، وفي قول أبي ms3889
~~يوسف الأول، وهو قول محمد - رحمهما الله - لا يصير قابضا بنفس الاختيار
# ووجه هذا القول أن قبض بدل الصرف لا يكون إلا بعين تصل إلى يده، وكذلك
~~قبض المبيع إذا كان عينا وباختياره تضمين المحرق، والقاتل لا تصل يده إلى
~~شيء، فلا يصير قابضا؛ لأن عين القلب لم تقبض، وقيمته دين في ذمة المحرق،
~~ولا يتصور أن يكون قابضا لما في ذمة غيره، وليس في اختياره أكثر من أن
~~تتوجه له المطالبة على المحرق ببدل الصرف، وهذه المطالبة نظير المطالبة
~~التي تتوجه بالعقد على من عامله فكما لا يصير قابضا هناك بتوجه المطالبة
~~له، فكذلك هنا، وصار هذا كما لو أحاله ببدل الصرف، على إنسان في المجلس
~~فقبل الحوالة لا يصير قابضا، وإن توجهت له المطالبة على المحتال عليه،
~~وتحول بدل الصرف إلى ذمته وجه قوله الآخر: إن المحرق قابض متلف، والمشتري
~~حين اختار تضمينه قد صار راضيا بقبضه، ملزما إياه الضمان بإتلافه، ولو كان
~~أمره بالقبض في الابتداء، كان يتم عقد الصرف بقبضه، فكذلك إذا رضي بقبضه في
~~الانتهاء، بخلاف الحوالة، فالمحتال عليه هناك لم يقبض شيئا، حتى يجعل قبضه
~~كقبض الطالب، والإشكال على هذا الحرف أن على المشتري أن يتصدق بالفضل، ولو
~~كانت طريق هذا، لم يلزمه التصدق بالفضل؛ لأن وجوب الضمان بالإتلاف بعد
~~القبض، فيكون ربحا على ضمانه ولكن أبو يوسف يقول: إنما يصير قبضه له
~~باختياره تضمينه،
# PageV14P079
# وذلك بعد الإتلاف، وبعد ما وجب التصدق بالفضل، فلا يظهر في إبطال حق
~~الفقراء مع أن باب التصدق مبني على الاحتياط، وهذا شيء يقدر اعتبارا لإتمام
~~قبضه، فيظهر في حقه لا في حق الفقراء؛ ولأن قيمة المبيع صارت دينا على
~~المتلف، ولا يتصور أن تكون قيمة المبيع دينا للمشتري على الأجنبي إلا بعد
~~القبض، فلا بد من إدراج القبض في هذا الاختيار، يقرره أنه لا يمكن أن يجعل
~~ذمة المتلف قائمة مقام ذمة البائع في إيجاب ضمان المبيع فيها، فإن قيمة
~~المبيع لا تجب على البائع قبل القبض بحال، ms3890 ألا ترى أنه لو أتلف المبيع قبل
~~القبض لا يلزمه قيمته، فعرفنا أنه واجب للمشتري ابتداء في ذمة المتلف، ولا
~~يكون ذلك إلا بعد القبض بخلاف الحوالة، فذمة المحتال عليه هناك تقوم مقام
~~ذمة المحيل فيما كان ثابتا فيه من بدل الصرف.
# وإن اشترى سيفا محلى فيه خمسون دينارا بمائة درهم، أو بعشرة دنانير فنقد
~~الثمن، ولم يقبض السيف حتى أفسد رجل شيئا من حمائله، أو جفنه، فاختار
~~المشتري أخذ السيف، وتضمين المفسد قيمة ما أفسده فله ذلك؛ لأنه جني على
~~ملكه، فإن قبض السيف ثم فارق البائع قبل أن يقبض من المفسد ضمان ما أفسده
~~لم يضره ذلك في البيع؛ لأن الواجب على المفسد بدل المبيع، والقبض فيه ليس
~~بشرط في المجلس، إنما ذلك في الصرف خاصة، وهذا بمنزلة ثوب اشتراه فأحرقه
~~إنسان قبل القبض، فاختار المشتري إمضاء العقد، واتباع المحرق، لا يشترط قبض
~~ذلك في المجلس، وإن كان المفسد أفسد السيف كله، واختار المشتري إمضاء
~~العقد، وتضمين المفسد، ونقد البائع الثمن، ثم فارقهم المفسد قبل أن يؤدي
~~القيمة لم يفسد البيع؛ لأن المفسد ليس من العقد في شيء لا يضرهما ذهابه
~~كالمحتال عليه، وإن فارق البائع المشتري قبل القيمة فهو على الخلاف عند أبي
~~يوسف آخرا لا يبطل الصرف، وهو قول أبي حنيفة، وعند محمد ينتقض البيع كله في
~~حصة الحلية للافتراق قبل القبض، وفي حصة السيف؛ لأن الكل شيء واحد.
# ولو أسلم ثوبا في كر حنطة، أو باع قلبا بدينار فهشم رجل القلب، وشق الثوب
~~باثنين، فاختار مشتري القلب والمسلم إليه أخذ الثوب، والقلب، وقال: يتبع
~~المفسد بضمان ذلك، وتقابضا قبل أن يفترقا فذلك جائز، وإن لم يقبض القيمة
~~حتى تفرقا، فإنه قبض القلب بعينه، وقبض رأس المال بعينه، فلا يضرهما عدم
~~قبض النقصان من الهاشم في المجلس؛ لأن ذلك مقابلة الوصف، والمعقود عليه
~~العين، وإنما يشترط قبض المعقود عليه في المجلس.
# رجل اشترى سيفا محلى فيه خمسون درهما فضة بمائة درهم فأحرق رجل بكرة من
~~حليته ms3891 فاختار المشتري إمضاء البيع، وتضمين المحرق فنقد، وقبض
# PageV14P080
# السيف، ثم فارق البائع قبل أن يقبض قيمة البكرة؛ فالبيع ينتقض في البكرة
~~خاصة دون السيف عند محمد؛ لأنه باختيار تضمين المحرق لا يصير قابضا فالبكرة
~~قد زايلت السيف، فانتقاض العقد فيها بالافتراق قبل القبض، لا يوجب الانتقاض
~~فيما بقي وفي قول أبي يوسف الآخر لا ينتقض البيع في البكرة أيضا؛ لأنه صار
~~قابضا باختياره تضمين المحرق، وكذلك القول في السلم إذا استهلك الرجل رأس
~~المال قبل التسليم فاختار المسلم إليه تضمين المستهلك، ثم فارق رب السلم
~~قبل القبض، بطل البيع في قول محمد، ولم يبطل في قول أبي يوسف وهو بناء على
~~الأصل الذي بينا.
# وإن اشترى سيفا محلى بمائة درهم، وحليته خمسون درهما، وتقابضا، ثم باعه
~~المشتري مرابحة بربح عشرين درهما، أو بربح ده يازده، أو بربح ثوب بعينه، أو
~~بوصفه نحو ذلك لم يجز؛ لأن للحلية في السيف حصة من الربح، والخسران، فيكون
~~بمقابلتها أكثر من وزنها من الفضة، أو أقل، وذلك ربا، وبفساد العقد في
~~الحلية يفسد في جميع السيف، فإن قيل: كان ينبغي أن يجعل مثل وزن الحلية من
~~الثمن بمقابلتها، والباقي كله بمقابلة السيف، كما لو لم يذكر المرابحة،
~~قلنا: لا يجوز أن يصح العقد على غير الوجه الذي صرح به المتعاقدان، وقد
~~صرحا بأن العقد في حصة الحلية مرابحة، أو وضيعة، وذلك ينعدم إذا جعل
~~بمقابلتها مثل وزنها؛ ولأنهما جعلا الربح في ثمن السيف ده دوازده؛ فإذا
~~جعلنا جميع الربح بإزاء السيف يكون الربح في ده دوازده، ولا يمكن أن يقال:
~~تثبت حصة السيف من الربح، وتبطل حصة الحلية؛ لأن البائع لم يرض أن يملك
~~عليه السيف حتى يسلم له جميع ما سمي من الربح، وأن البيع حينئذ يكون تولية
~~في الحلية ولم يقصدا ذلك، وإن رابحه فيما سوى الفضة جاز؛ لأنهما صرحا بكون
~~العقد تولية في حصة الحلية مرابحة في حصة السيف، وذلك مستقيم فأما اللجام
~~المموه، فلا بأس بالمرابحة فيه؛ لأن التمويه لا ms3892 يتخلص فلا يتمكن فيه الربا
~~باعتباره.
# وإن اشترى قلب فضة، فيه عشرة دراهم بدينار، وتقابضا، ثم باعه مرابحة بربح
~~نصف دينار، أو بربح درهم، فلا بأس بذلك، أما إذا باعه بربح نصف دينار، فإن
~~الجنس مختلف فيه، والفضل لا يظهر عند اختلاف الجنس، فيكون تابع القلب
~~بدينار، ونصف درهم، وذلك جائز، وإن باعه بربح درهم فكذلك الجواب في ظاهر
~~الرواية؛ لأنه يصير تابع القلب بدينار، ودرهم، وذلك جائز، وعن أبي يوسف لا
~~يجوز؛ لأن الدرهم يقابله مثل وزنه من القلب على ما عليه الأصل، فإن الفضة
~~بمثل وزنها - مقابلة - ثابتة شرعا، ولو جوزنا هذا كان الدينار بمقابلة تسعة
~~أعشار القلب، والدرهم بمقابلة عشر القلب، فيكون بعض ما سمياه رأس المال
~~ربحا،
# PageV14P081
# فيه تسعة أعشار القلب، وبعض ما سمياه ربحا رأس المال في عشر القلب، وذلك
~~تصحيح على غير الوجه الذي صرح به المتعاقدان، ولو كان قام عليه بعشرة دراهم
~~فباعه بربح درهم لم يجز؛ لأنه بيع العشرة بأحد عشر، ولو ضم معه ثوبا قد قام
~~معه بعشرة دراهم، وقال: قد قام علي هذا بعشرين درهما فباعها بربح درهم، أو
~~بربح ده يازده، فعلى قول أبي حنيفة: العقد يفسد كله؛ لأنه فسد في حصة
~~القلب؛ لأجل الربا أو العقد صفقة واحدة، وعندهما يجوز في حصة الثوب؛ لأن
~~أحدهما منفصل عن الآخر، وبفساد العقد في أحدهما لا يتمكن المفسد في الآخر.
# وكذلك لو اشترى جارية، وطوق فضة عليها فيه مائة درهم بألف درهم، وتقابضا،
~~ثم باعها مرابحة بربح مائة درهم، أو بربح ده يازده، فالعقد فاسد في قول أبي
~~حنيفة، وعندهما يجوز في الجارية دون الطوق؛ لأن أحدهما يتميز عن الآخر بغير
~~ضرر، وقد ذكر الكرخي - رحمه الله - رجوع أبي يوسف - رحمه الله - إلى قول
~~أبي حنيفة - رضي الله عنه - في مسألة الطوق، فاستدلوا به على رجوعه في
~~نظائره، وقد ذكرنا هذا في كتاب البيوع.
# ولو اشترى سيفا محلى بمائة درهم، وحليته خمسون درهما، وتقابضا، ثم حط
~~عنه، درهما، فهو جائز؛ لأن ms3893 الحط ليس من ثمن الفضة، فإنه يثبت على سبيل
~~الالتحاق بأصل العقد، ويخرج قدر المحطوط من أن يكون ثمنا، فكأنه في
~~الابتداء اشترى السيف بتسعة وتسعين درهما، فيكون بمقابلة الحلية مثل وزنها،
~~والباقي بمقابلة السيف. .
# ولو ابتاع قلب فضة وزنه عشرة بعشرة دراهم، وتقابضا ثم حط عنه درهما، وقبل
~~الحط، وقبضه بعد ما افترقا من مقام البيع، أو قبل أن يفترقا؛ فسد البيع كله
~~في قول أبي حنيفة، وفي قول أبي يوسف: الحط باطل، ويرد الدرهم عليه، والعقد
~~الأول صحيح، وفي قول محمد - رحمه الله -: العقد الأول صحيح، والحط بمنزلة
~~الهبة المبتدأة، له أن يمتنع منه ما لم يسلمه، ولو زاده في الثمن درهما،
~~وسلمه إليه فسد العقد في قول أبي حنيفة، وفي قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما
~~الله -: الزيادة باطلة، والعقد الأول صحيح، وكذلك لو شرطا بعد العقد
~~لأحدهما خيارا أو أجلا، يفسد به العقد في قول أبي حنيفة، وعندهما يبطل هذا
~~الشرط، والعقد الأول صحيح، وكذلك في البيع إذا ذكر فيه شرطا فاسدا بعد
~~العقد، وعند أبي حنيفة يلتحق ذلك بأصل العقد حتى يفسد العقد، وعندهما يبطل
~~هذا الشرط، وحجتهما في ذلك: أن الشرط، والزيادة بيع في العقد، ولا يجوز أن
~~يكون البيع في الشيء مبطلا لأصله؛ ولأن في إثبات الزيادة، والشرط المذكور
~~إبطاله؛ لأن صحة ذلك بصحة العقد؛ فإذا أثبتنا ذلك على سبيل الالتحاق بأصل
~~العقد يبطل العقد به، وببطلان العقد، تبطل
# PageV14P082
# الزيادة، فيكون هذا اشتغالا بما لا يفيد، وأبو حنيفة يقول: المعنى الذي
~~لأجله يلتحق الشرط الصحيح والزيادة بأصل العقد موجود هنا، وذلك المعنى هو:
~~أنهما قصدا تغيير وصف العقد، يجعل الخاسر رابحا، واللازم غير لازم، والتصرف
~~في العقد إليهما، ألا ترى أنهما يملكان فسخه وإبقاءه، فكذلك يملكان تغيير
~~وصفه؛ لأن صفة الشيء تملك بملك أصله
# وهذا المعنى موجود هنا، فإنهما غيرا وصف العقد من الجواز إلى الفساد،
~~وإليهما ذلك، فما وقع عليه الاتفاق بعد العقد، يجعل كالمذكور في أصل العقد،
~~ولو ذكر في أصل العقد ms3894 ثبت، وإن فسد به العقد، فكذلك إذا ذكر بعد العقد، ألا
~~ترى أن أحد المتصارفين إذا وهب بدل الصرف قبل القبض من صاحبه، وقبل فإنه
~~يفسد به العقد، بالطريق الذي قلنا: فكذلك إذا رده في بدل الصرف، ومحمد فرق
~~بين الحط، والزيادة فقال في الحط: إيفاء العقد الأول مع أن تصحيح الحط
~~ممكن؛ بأن يجعل ذلك هبة مبتدأة، فيصار إليه، كما لو اشترى ثوبا بعشرة فحط
~~البائع عنه الثمن كله بعد القبض، وقبله، فإنه يصح الحط بطريق الهبة
~~المبتدأة، ويجعل البيع صحيحا بخلاف الزيادة؛ لأنه لا وجه إلى ذلك فصرف إلى
~~إلغاء الزيادة، وتصحيح العقد الأول، ولكن هذا ليس بصحيح؛ فإن حط جميع الثمن
~~يتعذر إلحاقه بأصل العقد؛ لأنه يخرج به العقد من أن يكون بيعا، ويصير هبة،
~~ولم يقصد المتعاقدان ذلك بأصل السبب؛ فلهذا جعلناه هبة، وهنا لو ثبت حط
~~البعض على وجه الالتحاق بأصل العقد، لم يخرج العقد به من أن يكون صرفا كما
~~باشراه، وإنما يفسد به العقد، والفاسد من جنس الزائد، ألا ترى أن الوكيل لا
~~يضمن بالفساد، والوكيل بالبيع إذا وهب كان ضامنا، يوضح الفرق أن الحط
~~لإخراج العين من العقد، أو لإدخال الرخص فيه، والإنسان لا يصير مغبونا
~~بجميع الثمن؛ فعرفنا أنه بحط الجميع قصد البر المبتدأ فجعلناه هبة كذلك وهو
~~يصير مغبونا ببعض الثمن في عقد الصرف، كما يصير مغبونا في عقد البيع، فيكون
~~الحط لإدخال الرخص فيه، ولا يحصل ذلك بجعله هبة مبتدأة؛ فلهذا التحق بأصل
~~العقد، إلا أنه يشترط قبول الآخر هنا، بخلاف الحط في سائر البيوع؛ لأن في
~~صحة هذا الحط إفساد هذا العقد، ولا ينفرد أحد المتعاقدين بإفساد العقد،
~~وهناك في تصحيح الحط إسقاط ذلك القدر من الثمن، والإسقاط يتم بالمسقط،
~~وحده.
# ولو اشترى قلب فضة، وثوبا بعشرين درهما، وفي القلب عشرة دراهم، وتقابضا،
~~ثم حط عنه درهما من ثمنها جميعا، فإن نصف الحط في الثوب، وينتقض البيع في
~~القلب، في قول أبي حنيفة؛ لأنه يثبت الحط فيهما جميعا، ms3895 فإنه نص على ذلك
# PageV14P083
# بقوله: حططت عنك درهما من ثمنهما جميعا، فيفسد العقد في حصة القلب؛ لأنه
~~يكون بمقابلته أقل من وزنه، ولكن هذا فساد طارئ، فلا يفسد به العقد في حصة
~~الثوب بخلاف المقترن بالعقد، وهذا بخلاف الأول عند أبي حنيفة، فإن الحط
~~هناك لما ثبت على سبيل الالتحاق بأصل العقد، يظهر الفضل الخالي عن المقابلة
~~في الكل، وهنا إنما يظهر الفضل الخالي عن المقابلة في القلب دون الثوب؛
~~فلهذا جاز البيع في الثوب مع نصف الحط، ولو كان المبيع سيفا محلى بمائة
~~درهم، وحليته خمسون درهما، فحط عنه من ثمنه درهما أجزت ذلك، وجعلت الحط على
~~غير الفضة؛ لأن الحط يلتحق بأصل العقد، ويخرج القدر المحطوط من أن يكون
~~ثمنا، فيكون البيع: كان في الابتداء بتسعة، وتسعين درهما، وهذا بخلاف
~~الأول، فإن القلب مع الثوب شيئان مختلفان، وقد جعل الحط من ثمنهما، والسيف
~~مع الحلية كشيء واحد وقد جعل الحط من ثمنه، فلو جعلنا ذلك في حصة السيف
~~خاصة؛ لا يكون في هذا تغيير ما نص عليه المتصرف.
# ولو باع قلب فضة بعشرين دينارا وتقابضا، ثم حط عنه بعد ما افترقا عشرة
~~دنانير فهو جائز، سواء قبضها، أو فارقه قبل الحط؛ لأنه بالتحاق القبض بأصل
~~العقد لا يظهر الربا هنا؛ لاختلاف الجنس، والقدر المحطوط يخرج من أن يكون
~~ثمنا، فيجب رده باعتبار أنه قبض فوق حقه، وترك القبض في المجلس في مثله لا
~~يضر، وعلى هذا لو زاد أحدهما صاحبه في البدل الذي من قبله فعند اتحاد الجنس
~~يبطل العقد عند أبي حنيفة؛ إذا قبل الآخر الزيادة، وعندهما الزيادة تبطل،
~~وعند اختلاف الجنس الزيادة تثبت على سبيل الالتحاق بأصل العقد؛ لأنه ليس في
~~إثبات الزيادة في هذا الموضع إفساد أصل العقد؛ لأن الزيادة إن كانت ثوبا
~~فتفرقا قبل قبضه لم يضرهما شيئا كما لو كان مذكورا في أصل العقد؛ لأن العقد
~~فيه بيع، وإن كانت الزيادة من النقود يشترط قبضها في المجلس؛ لأنه وجب في
~~هذا المجلس، والتحق ms3896 بأصل العقد فكان بدل الصرف، فشرط قبضه في المجلس، إلا
~~أن اجتماعهما في مجلس العقد في أصل بدل الصرف، وإن افترقا قبل قبض الزيادة
~~بطل العقد في حصة الزيادة خاصة كما لو كان مذكورا في أصل العقد، ولم يقبض
~~حتى افترقا.
# ولو اشترى سيفا محلى بمائة درهم، وحليته خمسون درهما، وتقابضا، ثم زاد
~~مشتري السيف درهما، أو دينارا فهو جائز، وإن تفرقا قبل القبض؛ لأن الزيادة
~~ليست في الحلية إنما هي في ثمن السيف، فإن الزيادة تلتحق بأصل العقد، ولو
~~كانت مذكورة في العقد، كانت بمقابلة السيف دون الحلية، ولو كان بائع السيف
~~زاده دينارا
# PageV14P084
# أو قبضه قبل الافتراق جاز، وإن فارقه قبل أن يقبض انتقض من الثمن بحصة
~~الدينار؛ لأن الزيادة تلتحق بأصل العقد فيصير كأنه صارف سيفا محلى، ودينارا
~~بمائة درهم، فخمسون درهما من الثمن بمقابلة الحلية، وتقسم الخمسون الباقية
~~على قيمة الدينار، وقيمة السيف بغير حلية، فما يخص الدينار يجب رده؛ لأن
~~العقد قد يبطل فيه بترك قبض الدينار في المجلس.
# ولو اشترى قلب فضة فيه عشرة دراهم بعشرة، واشترى هو، أو غيره ثوبا بعشرة،
~~ثم باعها بربح ده يازده، أو بوضيعة عشر أحد عشر جازت حصة الثوب، ولا تجوز
~~حصة القلب لمعنى الربا، وهذا قولهما، أما عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~فيفسد العقد كله؛ لاتحاد الصفقة، ولو قال أبيعكهما بوضيعة درهم من عشرين،
~~أو بزيادة درهم على عشرين درهما كان جائزا، وكانت الفضة بمثلها، والثوب بما
~~بقي؛ لأنه لم ينسب العشرين إلى رأس المال، ولا إلى ما قام عليه به فكان هذا
~~بيع مساومة، وفي بيع المساومة يقابل الفضة مثل وزنها، والباقي بمقابل الثوب
~~بخلاف الأول فهناك نص على بيع المرابحة فيهما، وفي بيع المرابحة لا بد من
~~اعتبار الثمن الأول، وذلك يمنع من أن يجعل جميع الربح بمقابلة الثوب.
# ولو اشترى فضة بخمسين درهما، وزنها كذلك، واشترى شيئا بخمسين درهما وزنها
~~كذلك، واشترى سيفا بخمسين درهما بجفنه وحمائله، ثم أنفق عليه خمسة دراهم،
~~وعلى ms3897 الصياغة خمسة دراهم، ثم قال: يقوم علي بمائة، وعشرة، فباعه مرابحة على
~~ذلك بربح عشرة أحد عشر أو بربح عشرين درهما كان ذلك كله فاسدا؛ لأنه صرح
~~بجعل بعض الربح بمقابلة الفضة، والكل في حكم شيء واحد، فإذا فسد العقد في
~~بعضه، فسد في كله، ولو كان الثمن، والنفقة دنانير جاز؛ لأن عند اختلاف
~~الجنس لا يظهر الفضل الخالي عن المقابلة.
# ولو اشترى فلسا بعشرة دراهم، وفيه عشرة دراهم، وقبض القلب، وغصبه الآخر
~~عشرة دراهم، أو استقرض منه ذلك، ثم افترقا؛ فهو ضامن ثمن القلب؛ لأن شرط
~~بقاء العقد قبض البدل في المجلس، وقد وجد، فإنه مستوف لحقه، وإن أخذ على
~~سبيل الغصب، والقرض؛ لأنه ظفر من جنس حقه من مال غريمه، فيكون بالقبض
~~مستوفيا لحقه لا مستقرضا، ولا قابضا، ولا يشترط اتفاقهما على المقاصة هنا،
~~بخلاف الدين الواجب قبل عقد الصرف إذا جعلا بدل الصرف قصاصا به، وقد بيناه.
# ولو اشترى القلب مع ثوب بعشرين درهما، وقبض القلب، ونقد عشرة دراهم، ثم
~~افترقا، كان المنقود من القلب خاصة - استحسانا -؛ لأن قبضه مستحق في
~~المجلس، وقبض ثمن الثوب ليس بمستحق، وفي سائر البيوع إنما يجعل المنقود من
~~ثمنهما؛ لأجل المعاوضة، والمساواة ولا معاوضة بين المستحق، وبين ما ليس
~~بمستحق؛ ولأن في
# PageV14P085
# جعل ذلك من ثمنهما هنا نقض البيع في نصف القلب، ولما كان يستحسن لتصحيح
~~العقد فيه في الابتداء فالاستحسان للتحرز عن فساده بعد الصحة أولى، ولو
~~نقده العشرة، وقال: هي من ثمنهما جميعا فهو مثل الأول؛ لأن الشيء يضاف إلى
~~الشيئين، والمراد أحدهما قال الله - تعالى - {: يخرج منهما اللؤلؤ
~~والمرجان} [الرحمن: 22] ، والمراد أحدهما، وهو المالح، وقال - تعالى: {يا
~~معشر الجن والإنس ألم يأتكم رسل منكم} [الأنعام: 130] فالمراد به الإنس
~~خاصة، فهنا وإن قال: هو من ثمنهما فقد قصد إيفاء الحق المستحق عليه، وإيفاء
~~ثمن القلب في مجلس العقد مستحق بخلاف ثمن الثوب فيصرف ذلك إلى ثمن القلب،
~~وإن قال: هي من ثمن الثوب خاصة، وقال الآخر: نعم، أو قال: ms3898 لا، وتفرقا على
~~ذلك انتقض البيع في القلب؛ لأن الترجيح بالاستحقاق عند المساواة في العقد،
~~أو الإضافة، ولا مساواة بعد تصريح الدافع؛ بكون المدفوع من ثمن الثوب خاصة،
~~والقول في ذلك قوله؛ لأنه هو المالك فالقول في بيان جهته.
# قوله: ولو كان اشترى سيفا محلى بمائة درهم وحليته خمسون درهما، وقبض
~~السيف، ونقده خمسين، وقال هي من ثمن السيف دون الحلية ورضي بذلك القابض، أو
~~لم يرض فهو سواء، وفي القياس: هو لما صرح به يبطل العقد بافتراقهما كما في
~~الفصل الأول، ولكنه استحسن فجعل المنقود من الجاهلية هنا؛ لأنا لو جعلنا
~~المنقود ثمن الحلية يصح القبض، والدفع، ولو جعلناه ثمن السيف يبطل ذلك كله؛
~~لأن العقد في حصة الحلية يبطل بالافتراق قبل القبض، ويبطل العقد ببطلانه في
~~حصة السيف فيجب رد المقبوض فكان هذا تصريحا بما لا يفيد فيسقط اعتباره
~~بخلاف الثوب، فإن هناك لو جعلنا المنقود من ثمن الثوب سلم للقابض بذلك
~~الطريق، يوضحه: أن الحلية والسيف شيء واحد، وفي الشيء الواحد لا يعتبر
~~تعيينه في المنقود أنه ثمن هذا الجانب دون الجانب الآخر بخلاف القلب،
~~والثوب، وكذلك لو كان الثمن دنانير.
# ولو اشترى فضة بخمسة دنانير، واشترى سيفا، وجفنا، وحمائل بخمسة دنانير،
~~وأنفق على صناعته، وتركيبه دينارا، ثم باعه مرابحة على ذلك بربح ده يازده،
~~وتقابضا كان ذلك جائزا؛ لأن الجنس مختلف لا يظهر الفضل الخالي عن المقابلة،
~~وكذلك لو كان قلب فضة يقوم عليه بدينار، وثوب لآخر يقوم بدينارين فباعاهما
~~مرابحة بربح دينار، أو بربح ده يازده، فإن الربح بينهما على قدر رأس كل
~~واحد منهما؛ لأن الثمن الباقي في بيع المرابحة مقسوم على الثمن الأول، وقد
~~كان الثمن الأول بينهما أثلاثا، وإن كان قلب فضة لرجل، وعشرة دراهم، وثوب
~~لآخر قيمته عشرة دراهم، فباعاه من رجل بعشرين درهما باع كل واحد منهما الذي
~~له إلا أن
# PageV14P086
# البيع صفقة واحدة، ثم نقد المشتري صاحب القلب عشرة، فهي له خاصة؛ لأن كل
~~واحد منهما تولى بيع ملكه ms3899 بنفسه فإليه قبض ثمنه، ولا شركة بينهما في
~~المقبوض؛ لأنه لم يكن بينهما شركة في المبيع، ولا ينتقض البيع إن تفرقا قبل
~~أن ينقد الباقي؛ لأن الباقي ثمن الثوب، ولو باعا جميعا الثوب، وباعا جميعا
~~القلب فنقد صاحب القلب عشرة ثم تفرقا انتقض البيع في نصف القلب، بخلاف ما
~~تقدم إذا كان بائعهما، واحدا؛ لأن هناك جعلنا المنقود - استحسانا - لعدم
~~التسوية بين المستحق، وغير المستحق، وهذا لا يوجد هنا؛ لأن كل واحد منهما
~~استحق قبض نصف ثمن القلب، فإن استحقاق القبض للعاقد سواء باشره لنفسه، أو
~~لغيره، وقد باعا جميعا القلب، والقابض أحدهما، فلا يمكن جعل نصف المنقود
~~عوض ما باعه الآخر من ثمن القلب، فإن قالا كذلك فإن قبض الموكل من القلب
~~كقبض الوكيل فصاحب القلب إذا قبض ثمن القلب، وهو في النصف عاقد، وفي النصف
~~موكل أمكن جعل المنقود كله ثمن القلب قلنا: نعم، ولكن الترجيح باعتبار
~~الاستحقاق، وقبض الموكل غير مستحق له بالعقد، فانعدم المعنى الذي لأجله
~~رجحنا ثمن القلب.
# ولو باع لؤلؤة بمائة دينار على أن فيها مثقالا، فإذا فيها مثقالان كان
~~البيع جائزا؛ لأن الوزن في اللؤلؤ صفة والعقد إنما ينعقد على عينه لا على
~~صفته
# وكذلك لو باع دارا بألف درهم على أنها ألف ذراع فإذا هي ألف، وخمسمائة
~~ذراع كان البيع جائزا على جميعها لأن الذرعان في الدار صفة، ألا ترى أن
~~باختلافها تختلف صفة العين في الضيق، والسعة، ولا يتبدل الاسم، ولو كان
~~باعها على أنها ألف ذراع كل ذراع بدرهم كان بالخيار إن شاء أخذها بألف،
~~وخمسمائة وإن شاء ترك؛ لأنه صرح بجعل كل درهم بمقابلة كل ذراع، وقد تغير
~~على المشتري شرط عقده، فإنه اشتراها على أن تسلم له بألف درهم، والآن لا
~~تسلم له إلا بألف، وخمسمائة، فلزمه زيادة في الثمن، ولم يرض بالتزامه فيثبت
~~له الخيار.
# وكذلك قلب فضة اشتراه بعشرة دراهم على أن فيه عشرة، فإذا فيه عشرون
~~درهما، فهذا كله درهم بدرهم سواء قال درهم بدرهم ms3900 أو لم يقل، فلم يأخذه
~~بعشرين درهما إن لم يكن تفرقا عن المجلس، وإن شاء تركه عندنا، وقال الحسن
~~بن زياد وزفر - رحمهما الله - البيع باطل؛ لأنهما نصا على عقد الربا بتسمية
~~العشرة بمقابلة قلب، وزنه عشرون درهما، ولكنا نقول مثل وزنها في البيع،
~~وذلك حكم ثابت بالشرع فيكون بمقابلة كل درهم درهما صرحا بذلك، أو لم يصرحا،
~~وعند التصريح بذلك جاز البيع في جميع القلب بمثل وزنه، فكذلك عند الإطلاق؛
~~لأن المستحق شرعا يكون أقوى من
# PageV14P087
# تنصيص المتعاقدين عليه بخلاف الذرعان في الدار، ثم إن لم يتفرقا يخير؛
~~لأنه لزمه زيادة في ثمن القلب لم يرض بها، فإن كان تفرقا جاز له نصف القلب؛
~~لأنه ما قبض إلا ثمن نصف القلب، فكأنه باعه القلب بعشرين درهما، ونقد في
~~المجلس عشرة، ولهذا لا يتخير؛ لأن العيب بفعله، وهي المفارقة قبل أن يقبض
~~بعض الثمن فإن كان اشتراه بدينار فهو كله بدينار؛ لأن المسمى هنا بمقابلة
~~عين القلب، والوزن في القلب صفة فإن القلب مما يضره التبعيض، وفيما يضره
~~التبعيض الوزن صفة، فإن باختلاف الوزن تختلف صفته فيكون أثقل، أو أخف، ولكن
~~لا يتبدل اسم العين، ولو كان قال: كل درهم بعشر دينار، أخذه بدينارين إن
~~شاء؛ لأنه أعقب منهم كلامه تفسيرا فيكون الحكم لذلك التفسير، ويصير بائعا
~~كل درهم من القلب بعشر دينار فيتخير المشتري لما يلزمه من الزيادة، وعلى
~~هذا لو كان القلب أنقص وزنا في الفصلين جميعا، وثبوت الجواز هنا، وإن انتقص
~~عنه الثمن لتغير شرط عقده، وقد يرغب الإنسان في قلب وزنه عشرة مثاقيل، ولا
~~يرغب فيما إذا كان وزنه خمسة مثاقيل.
# ولو باع قلب فضة فيه عشرة، وثوبا بعشرين درهما فنقده منها عشرة، وقال:
~~نصفها من ثمن القلب، ونصفها من ثمن الثوب، وتفرقا، انتقض البيع في نصف
~~القلب؛ لأنه نص على أن نصف المنقود من ثمن الثوب، ولو نص على أن جميع
~~المنقود من ثمن الثوب جعل من ثمنه خاصة، فكذلك نصفه، وهذا بخلاف ما لو ms3901 قال:
~~المنقود من ثمنهما جميعا فإنه يجعل كله من ثمن القلب؛ لأن هناك ما صرح به
~~بقي فيه بعض الاحتمال فقد يضاف الشيء إلى شيئين، والمراد أحدهما كما في -
~~قوله تعالى -: {يخرج منهما اللؤلؤ، والمرجان} [الرحمن: 22] ، - وقوله تعالى
~~-: {ألم يأتكم رسل منكم،} [الأنعام: 130] أما هنا بعد التصريح على التنصيف
~~لا يبقى احتمال جعل الكل بمقابلة القلب، وأما في السيف إذا سمي فقال: نصفها
~~من ثمن الحلية، ونصفها من ثمن السيف، ثم تفرقا لم يفسد البيع؛ لأنه لو صرح
~~بأن الكل بمقابلة السيف لم يعتبر تصريحه: إما؛ لأن السيف مع الحلية شيء
~~واحد وتصريحه على أن المنقود عوض جانب منه دون جانب غير معتبر، أو لأن
~~المقبوض لا يسلم له بالطريق الذي نص عليه؛ لأن العقد يبطل في السيف ببطلانه
~~في الحلية، أو في بعضها، ونحن نعلم أن قصدهما أن يسلم المقبوض للقابض، ولا
~~وجه لذلك إلا أن يجعل بمقابلة الحلية.
# ولو قال: أبيعك السيف بمائة درهم، وخمسين نقدا من ثمن السيف، والحلية،
~~وخمسين نسيئة من ثمن السيف، والحلية، ثم تفرقا، كان البيع فاسدا؛ لأنه شرط
~~الأجل في بعض ثمن الحلية، وذلك مفسد للعقد، والسيف شيء واحد، فإذا فسد
~~العقد في بعضه فسد في كله، ولو كان هذا في القلب
# PageV14P088
# والثوب فسد البيع أيضا، في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعندهما يجوز
~~في الثوب، وقد تقدم نظائره.
# ولو اشترى سيفا بمائة درهم على أن حليته خمسون درهما، وتقابضا فإذا حليته
~~ستون درهما، ولم يتفرقا، فالمشتري بالخيار إن شاء زاده عشرة دراهم، وأخذ
~~السيف، وإن شاء نقض البيع؛ لأنه لما سمى وزن الحلية خمسين درهما، فقد صرح
~~بتسمية الخمسين بمقابلة السيف، فإذا ظهر أن الحلية ستون درهما، وبمقابلة كل
~~درهم درهم شرعا، ظهر أن ثمن الحلية ستون درهما، ويكون ثمنها مائة، وعشرة،
~~ويتخير المشتري؛ لأنه لزمه زيادة في الثمن، وإن كانا تفرقا فالبيع منتقض؛
~~لأن ثمن سدس الحلية لم يقبض في المجلس، وبانتقاض العقد في الحلية ينتقض في
~~جميع السيف، وكذلك ms3902 لو كان في حلية السيف مائة درهم، فإن لم يتفرقا فإن شاء
~~زاده خمسين درهما، وأخذ السيف، وإن شاء ترك؛ لأن بمقابلة السيف خمسين،
~~وبمقابلة الحلية مثل وزنها، وهذا بخلاف الإبريق؛ لأن بيع نصف الإبريق جائز
~~فيمكن إيفاء العقد في نصف الإبريق بعد الافتراق، وبيع نصف الحلية لا يجوز،
~~وكذلك بيع السيف مع نصف الحلية لا يجوز؛ لأن فيه ضررا في التسليم، فإذا بطل
~~العقد في البعض بطل في الكل.
# ولو اشترى سيفا محلى، وزن حليته خمسون درهما بعشرة دنانير، وتقابضا
~~وافترقا، فإذا في السيف مائة درهم، فالبيع جائز؛ لأنه يصير بتسمية وزن
~~الحلية مسميا بمقابلة خمسة دنانير، وبمقابلة الحلية خمسة دنانير، فلا يضره
~~زيادة وزن الحلية بعد ذلك، وقد بينا في القلب نظيره.
# ولو اشترى قلب فضة بدينار على أن فيه عشرة دراهم، فإذا فيه عشرون درهما،
~~كان البيع جائزا في الكل، ولو كان مكان القلب نقرة؛ رد نصفها؛ لأن النقرة
~~لا يضرها التبعيض، والعقد إنما يتعلق بالمسمى من الوزن، ألا ترى أنه لو
~~قال: بعت منك وزن عشرة دراهم من هذه النقرة يجوز، ولو قال: من هذا القلب لا
~~يجوز.
# ولو باع قلب فضة لرجل، وكله ببيعه، ووكله آخر ببيع الثوب، فباعهما جميعا
~~صفقة واحدة بدينار، أو عشرة دراهم، على أن ثمن الثوب الدينار، وثمن القلب
~~الدراهم كان جائزا، وإن دفع القلب، وقبض ثمنه فهو جائز، ولا يشركه صاحب
~~الثوب في ثمن القلب؛ لأن كل واحد منهما مسمى على حدة، وبيع الوكيل بثمن
~~منفصل، كبيع الموكل بنفسه، وكذلك لو كان الثمن عشرين درهما، عشرة بيض ثمن
~~القلب، وعشرة سود ثمن الثوب فهذا التفصيل، وتفصيل العشرة، والدينار سواء،
~~ولو باعهما بعشرين درهما صفقة واحدة، ولم يبين أحدهما من صاحبه، ثم نقده
~~عشرة دراهم كان المنقود ثمن القلب؛ لأن البائع واحد، وهو
# PageV14P089
# المستحق بقبض جميع الثمن، فهذا وما لو باعهما لنفسه سواء، وإذا كان
~~المنقود من ثمن القلب شرعا، كان ذلك لصاحب القلب؛ لأن اليد تملك الأصل، ولا
~~يشركه صاحب ms3903 الثوب فيها؛ لانعدام الشركة بينهما في أصل القلب، ألا ترى أنه
~~لو كان البيع بعشرين درهما عشرة نقدا، وعشرة نسيئة، فقبض النقد، وقبض الثوب
~~والقلب، كان جائزا، وكان المنقود من القلب خاصة، والنسيئة في ثمن الثوب،
~~فكذلك إذا قبض البعض في المجلس دون البعض، والله أعلم بالصواب
### | [كتاب الشفعة]
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء: الشفعة مأخوذة من الشفع الذي هو ضد
~~الوتر؛ لما فيه من ضم عدد إلى عدد، أو شيء إلى شيء ومنه شفاعة النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - للمذنبين فإنه يضمهم بها إلى العابدين، وكذلك الشفيع
~~بأخذه يضم المأخوذ إلى ملكه، فيسمى لذلك شفعة، وزعم بعض أصحابنا - رحمهم
~~الله - أن القياس يأبى ثبوت حق الشفعة؛ لأنه يتملك على المشتري ملكا صحيحا
~~له بغير رضاه، وذلك لا يجوز فإنه من نوع الأكل بالباطل وتأيد هذا بقوله: -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا يحل مال امرئ مسلم، إلا بطيب نفس منه» ؛ ولأنه
~~بالأخذ يدفع الضرر عن نفسه على وجه يلحق الضرر بالمشتري في إبطال ملكه
~~عليه، وليس لأحد أن يدفع الضرر عن نفسه بالإضرار بغيره ولكنا نقول تركنا
~~هذا القياس بالأخبار المشهورة في الباب، والأصح أن نقول الشفعة أصل في
~~الشرع، فلا يجوز أن يقال: إنه مستحسن من القياس، بل هو ثابت، وقد دلت على
~~ثبوته الأحاديث المشهورة عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعن أصحابه -
~~رضوان الله عليهم -. من ذلك ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «الشفعة في كل شيء عقارا وربعا» ، ومن ذلك ما بدأ محمد بن الحسن
~~الكتاب به ورواه عن المسور بن مخرمة عن رافع بن خديج أن سعد بن مالك - رضي
~~الله عنه - عرض بيتا له على جار له، فقال خذه بأربعمائة، أما إني قد أعطيت
~~به ثمانمائة، ولكني أعطيكه بأربعمائة لأني سمعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقول: «الجار أحق بصقبه» ، وفيه دليل على أن ms3904 من أراد بيع ملكه فإنه
~~ينبغي له أن يعرضه على جاره لمراعاة حق المجاورة قال: - صلى الله عليه وسلم
~~- «ما زال جبريل يوصيني بالجار حتى ظننت أنه سيورثه» ؛ ولأنه أقرب إلى حسن
~~العشرة، والتحرز عن الخصومة، والمنازعة؛ فلهذا فعله سعد - رضي الله عنه -
~~وحط
# PageV14P090
# عنه نصف الثمن لتحقيق هذا المعنى وقيل لإتمام الإحسان، وإن تمام الإحسان
~~أن يحط الشطر؛ لما روي أن الحسن بن علي - رضي الله عنه - كان له دين على
~~إنسان فطالب غريمه، فقال: أحسن إلي يا ابن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، فقال: وهبت لك النصف فقيل له: النصف كثير، فقال: وأين ذهب قوله تعالى
~~{وأحسنوا إن الله يحب المحسنين} [البقرة: 195] سمعت جدي رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: «من تمام الإحسان أن يحط الشطر» . فأما قوله: - صلى
~~الله عليه وسلم - «الجار أحق بسقبه» ، فقد روي هذا الحديث بالسين، والمراد
~~القرب، وبالصاد، والمراد الأخذ، والانتزاع، يعني: لما جعله الشرع أحق
~~بالأخذ بعد البيع، فهو أحق بالعرض عليه قبل البيع أيضا، وهو دليل لنا على
~~أن الشفعة تستحق بالجوار، فإنه ذكر اسما مشتقا من معنى، والحكم متى علق
~~باسم مشتق، فذلك المعنى هو الموجب للحكم خصوصا إذا كان مؤثرا فيه كما في
~~قوله تعالى {الزانية والزاني} [النور: 2] ، وقوله تعالى {والسارق والسارقة}
~~[المائدة: 38] وهذا المعنى مؤثر؛ لأن الأخذ بالشفعة لدفع الضرر، فإن الضرر
~~مدفوع؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا ضرر ولا ضرار» في الإسلام، وذلك
~~يتحقق بالمجاورة، يعني: الضرر البادي إلى سوء المجاورة على الدوام من حيث
~~إبعاد النار وإعلاء الجدار وإثارة الغبار ومنع ضوء النهار والشافعي يقول:
~~المراد بالجار الشريك، فقد يطلق اسم الجار على الشريك قال الأعشى
# أيا جارتي بيني فإنك طالق ... كذاك أمور الناس عاد وطارقة
# والمراد زوجته، وهي شريكته في الفراش، ولكنا نقول في هذا ترك الحقيقة إلى
~~المجاز من غير دليل، ثم الزوجة تسمى جارة؛ لأنها مجاورة في الفراش تتصرف
~~عنه لا؛ لأنها تشاركه وفي الحديث ما يدل على بطلان هذا ms3905 التأويل، وإن سعدا -
~~رضي الله عنه - عرض بيتا له على جار له وروى الحديث، فذلك دليل على أن جميع
~~البيت كان له، وإنه فهم من الحديث الجار دون الشريك حين استعمل الحديث فيه.
# وعن الحسن في الشفعة لليتيم قال: وصيه بمنزلة أبيه إن شاء أخذوا الغائب
~~على شفعته وفيه دليل أن الشفعة تثبت للصغير، وأن وليه يقوم مقامه في الأخذ
~~له؛ لأنه أخذ بطريق التجارة، وفيه دفع الضرر عن اليتامى وتوفير المنفعة
~~عليهم؛ ولهذا المقصود أقام الشرع وليه مقامه، وفيه دليل أن الشفعة تثبت
~~للغائب؛ لأن السبب المثبت لحقه قائم مع غيبته ولا تأثير للغيبة في إبطال حق
~~تقرر سببه، فإذا حضر وعلم به كان على شفعته؛ لأن الحق بعد ما يثبت لا يسقط،
~~إلا بإسقاطه، والرضا بسقوطه صريحا، أو دلالة وبترك الطلب عند الجهل به،
~~والغيبة لا يتحقق هذا المعنى لانعدام تمكنه عن الطلب.
# وعن أبي سعيد الخدري أن النبي
# PageV14P091
# - صلى الله عليه وسلم - قال: «الخليط أحق من الشفيع، والشفيع أحق من
~~غيره» ، والخليط هو الشريك في نفس المبيع، والشفيع هو الشريك في حقوق
~~المبيع كالشرب، والطريق وقيل على عكس ذلك، فقد روى بعض الرواة أن الشريك
~~أحق من الخليط، والخليط أحق من الشفيع فالشريك يكون في نفس المبيع، والخليط
~~يكون في حقوق المبيع سمي خليطا لاختلاط بينهما فيما يتأتى به الانتفاع مع
~~تميز الملك، والشفيع هو الجار وفيه دليل أن حق الشفعة على مراتب، وأن البعض
~~مقدم على البعض بقوة سببه وهذا إنما يتأتى على مذهبنا فأما الشافعي، فلا
~~يوجب الشفعة، إلا للشريك، فلا يتأتى هذا الترتيب على مذهبه، والحديث يدل
~~عليه وعن عبد الملك بن مروان عن عطاء عن جابر - رضي الله عنهما - عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الجار أحق بصقبه» ينتظر بها، وإن كان
~~غائبا إذا كان طريقهما واحدا، وهذا من أقوى ما يستدل به، فإنه لا شبهة في
~~صحة هذا الحديث؛ لأن عبد الملك بن مروان كان من أهل الحديث وعطاء بن ms3906 أبي
~~رباح إمام مطلق في الحديث وجابر - رضي الله عنه - من كبار الصحابة - رضوان
~~الله عليهم -، فلا طعن في إسناد هذا الحديث، ولا وجه بحمل الحديث على
~~الشريك، فإنه إذا حمل على الشريك كان هذا لغوا، وإنما يكون مفيدا إذا كان
~~المراد جارا هو شريك في الطريق قال: كان شيخنا الإمام يقول: العجب منهم
~~يزعمون أنهم من أصحاب الحديث، ثم يتركون العمل بمثل هذا الحديث مع شهرته،
~~فلا يبقى بعد هذا الحديث لهذا اللقب معنى سوى أنهم يتركون العمل بمثل هذا
~~الحديث فلأجله سموا أصحاب الحديث لا لعلمهم بالحديث. وعن الشعبي قال: من
~~بيعت شفعته، وهو حاضر فلم يطلب، فلا شفعة له، وبه نأخذ؛ لأن سكوته عن الطلب
~~بعد علمه وتمكنه من الطلب دليل الرضا منه بمجاورة الجار الحادث فيلتحق
~~بالجار القديم باعتبار رضاه، وذلك يبطل شفعته ضرورة وعليه دل قول رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - «الشفعة لمن واثبها» أي لم يقعد عن طلبها وقال -
~~صلى الله عليه وسلم - «الشفعة كحل العقال» فكنى بهذا عن سرعة سقوطها. وعن
~~شريح قال: الشريك أحق من الخليط، والخليط أحق من الجار، والجار أحق من
~~غيره، وهو الصحيح على التفسير الذي قلنا إن الشريك في نفس المبيع، والخليط
~~في حقوق المبيع.
# وعن عمرو بن الشريد عن أبيه الشريد بن سويد - رضي الله عنهما - قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الجار أحق بشفعته ما كان.» ، والشريد
~~هذا ممن صحب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في بعض أسفاره، ثم روي عنه
~~أنه قال: «أتيت رسول الله
# PageV14P092
# - صلى الله عليه وسلم - فاستنشدني من أشعار الجاهلية، فكلما أنشدت شيئا
~~قال: - صلى الله عليه وسلم - إيه حتى أنشدت مائة بيت.» وأهل الحديث يرون
~~حديثه هذا في الشفعة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن أرض بيعت ليس
~~لأحد فيها شركة، ولا قسم، إلا الجوار، فقال: - صلى الله عليه وسلم - الجار
~~أحق بشفعته ما كان.» فهذا يدل على أن المراد حقيقته؛ لأنه نفى الشركة في ms3907
~~السؤال وأثبت الجوار، فقال: - صلى الله عليه وسلم - ما كان وله معنيان
~~أحدهما أن المراد من كان، فإن " ما " تذكر بمعنى " من " قال الله تعالى:
~~{والسماء وما بناها} [الشمس: 5] ، فهو دليل على أن الشفعة للذكر، والأنثى،
~~والحر، والمملوك، والصغير، والكبير، والمسلم، والذمي، والثاني أن المراد
~~بقوله ما كان أي ما كان أي يحتمل القسمة، أو لا يحتمل القسمة، فيكون دليلا
~~لنا على الشافعي حيث يقول: لا تثبت الشفعة، إلا فيما يحتمل القسمة. وبظاهره
~~يستدل من أوجب الشفعة في بعض المنقولات كالسفن ونحوها، وهو قول أصحاب
~~الظواهر، ولكن ما روينا من قوله: - صلى الله عليه وسلم - «الشفعة في كل
~~ربع، أو عقار» تبين أن المراد بقوله ما كان العقار دون المنقول.
# وعن شريح أنه قضى للنصراني بالشفعة وكتب في ذلك إلى عمر بن الخطاب - رضي
~~الله عنه - فأجازها، وبهذا نأخذ دون ما رواه بعد هذا عن شريح أنه قال: لا
~~شفعة ليهودي، ولا لنصراني، ولا لمجوسي وبقوله الثاني كان يأخذ ابن أبي ليلى
~~فيقول: الأخذ بالشفعة رفق شرعي، فلا يثبت لمن هو منكر لهذه الشريعة، ولكنا
~~نأخذ بما قضى به شريح، فقد تأيد ذلك بإمضاء عمر - رضي الله عنه -، ثم أهل
~~الذمة التزموا أحكام الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات، والأخذ بالشفعة من
~~المعاملات، وهو مشروع لدفع الضرر، والضرر مدفوع عنهم كما هو مدفوع عن
~~المسلمين.
# وعن الحسن - رضي الله عنه - قال: «قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالشفعة، والجوار» وفي بعض الروايات بالجوار، وهو دليل لنا على استحقاق
~~الشفعة بسبب الجوار فأما معنى اللفظ الآخر «أن الجار كان منازعا، فقضى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - له بالجوار وبالشفعة» ، فهو دليل على أن
~~الجوار يستحق به الشفعة حتى سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيه
~~الخصومة فقضى به وبالشفعة، وعن الحسن قال: إذا اقتسم القوم الأرضين ورفعوا
~~سربا بينهم فهم شفعاء، وبه نأخذ، فنقول: الشركة في السرب تستحق به الشفعة؛
~~لأنها شركة في حقوق المبيع فيثبت باعتباره حق الشفعة ms3908 كالشركة في نفس
~~المبيع؛ لأن الحاجة إلى دفع الضرر البادي لسوء المجاورة يتحقق في الموضعين
~~جميعا، وعن شريح قال: الشفعة بالأبواب، فأقرب الأبواب إلى الدار أحق
~~بالشفعة ولسنا نأخذ بهذا، وإنما الشفعة عندنا
# PageV14P093
# للجار الملاصق فأما الجار المحاذي، فلا شفعة له بالمجاورة سواء كان أقرب
~~بابا، أو أبعد، وإنما يعتبر قرب الباب في التقديم في الشفعة على ما روي «أن
~~رجلا جاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال: إن لي جارين فإلى
~~أيهما أبر قال: - صلى الله عليه وسلم - إلى أقربهما منك بابا.» ، وهذا؛ لأن
~~اطلاعه واطلاع أولاده على ما يدخل منزله من النعمة أكثر، فهو بالهدية أحق،
~~وهذا تأويل ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يقول في الهدايا:
~~ابدءوا بجارنا اليهودي.» فأما في الشفعة، فالمعتبر هو القرب واتصال أحد
~~الملكين بالآخر، وذلك في الجار الملاصق دون الجار المحاذي، فإن بين الملكين
~~طريقا نافذا، وذكر عن علي وابن عباس - رضي الله عنهما - قالا: لا شفعة، إلا
~~لشريك لم يقاسم، وهذا قول أهل المدينة، وليس يأخذ به أهل الكوفة، إلا أنه
~~قد رجع إليه ابن أبي ليلى، فإنه كان في الابتداء يقضي بالشفعة للجار حتى
~~كتب إليه أبو العباس المهدي يأمره بأن لا يقضي بالشفعة، إلا لشريك لم يقاسم
~~فأخذ بذلك؛ لأنه كان عاملا له ونحن أخذنا بقول عمر - رضي الله عنه -، فقد
~~أثبت الشفعة للجار حين قال: لبني عذرة أنتم شفعاؤنا في أموال اليهود في
~~حديث طويل وأخذنا بالآثار المشهورة عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~فإن الحديث متى صح عنه كان حجة على كل صحابي - رضوان الله عليهم -.
# (والحاصل) أن الشفعة عندنا على مراتب يقدم الشريك فيها في نفس المبيع، ثم
~~الشريك في حقوق المبيع بعده، ثم الجار الملاصق بعدهما، وعن ابن أبي ليلى،
~~والشافعي لا تجب الشفعة، إلا للشريك في نفس المبيع لحديث أبي هريرة - رضي
~~الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى بالشفعة فيما لم يقسم،
~~فإذا وقعت الحدود ms3909 وصرفت الطرق، فلا شفعة» وحديث أبي موسى - رضي الله عنه -
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الشفعة فيما لم يقسم» وإدخال الألف،
~~واللام في الكلام للعهود، فإن لم يكن فللجنس، وليس هنا معهود ينصرف إليه
~~فكان للجنس فيقتضي أن جنس الشفعة فيما لم يقسم وفي رواية «إنما الشفعة فيما
~~لم يقسم» ، وإنما لتقرير المذكور ونفيه عما عداه قال الله تعالى {إنما الله
~~إله واحد} [النساء: 171] ، فهو تنصيص على نفي الشفعة بعد القسمة، والمعنى
~~فيه أن هذا تملك المال بغير رضا المتملك عليه فيختص به الشريك دون الجار
~~كالمتملك بالاستيلاد وملك أحد الجارين متميز عن ملك الآخر، فلا يستحق
~~أحدهما ملك الآخر بالشفعة كالجار المقابل وهذا؛ لأن حق الأخذ بالشفعة لدفع
~~ضرر مؤنة القسمة؛ لأنه لو لم يأخذ طالبه المشتري بالقسمة فيلحقه بسببه مؤنة
~~القسمة، فالشرع مكنه من الأخذ بالشفعة؛ ليدفع به ضرر مؤنة القسمة فيما لا
~~طريق له لدفع ذلك، إلا بأن يخرج عن ملكه
# PageV14P094
# بالأخذ بالاستيفاء، والملك فيه، وهذا لا يوجد في حق الجار؛ ولهذا لا يوجب
~~الشفعة فيما لا يحتمل القسمة؛ لأنه لا يدفع بالأخذ مؤنة القسمة عن نفسه؛
~~ولهذا لا يوجب الشفعة في المنقولات أيضا؛ لأنه متمكن من دفع مؤنة القسمة
~~هناك ببيع نصيبه، والبيع، والشراء في المنقول معتاد في كل وقت
# فأما العقار فيتخذ لاستيفاء الملك فيه؛ وليبق ميراثا بالعاقبة، فهو يحتاج
~~إلى الأخذ بالشفعة لدفع ضرر مؤنة المقاسمة عن نفسه، وحجتنا في ذلك ما روينا
~~من الأخبار، ولا يعارضها ما رووا، ففيها بيان أن للشريك شفعة ونحن نقول به
~~وتخصيص الشيء بالذكر عندنا لا يدل على أن الحكم فيما عداه بخلافه، ثم
~~المراد بالشفعة بسبب الشركة فيما لم يقسم، والمراد بيان أن مع الشريك الذي
~~لم يقاسم لا مزاحمة لأحد في الشفعة، بل هو مقدم، وبه نقول، واللفظ المذكور
~~في حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - «، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق»
~~دليلنا أنه علق نفي الشفعة بالأمرين جميعا، فذلك دليل على أنه إذا وقعت ms3910
~~الحدود ولم تصرف الطرق بأن كان الطريق واحدا أن تجب الشفعة عندكم لا تجب،
~~ثم معنى هذا اللفظ، فلا شفعة بوقوع الحدود وصرف الطرق وكان الموضع موضع
~~إشكال؛ لأن في القسمة معنى المبادلة فربما يشكل أنه هل يستحق بها الشفعة
~~فبين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه لا يستحق الشفعة بالقسمة،
~~والمعنى فيه أنه متصل بالملك اتصال تأبيد وقرار فيثبت له حق الأخذ بالشفعة
~~كالشريك.
# وتحقيق هذا الكلام أن استحقاق الشفعة بالمجاورة دون الشركة، فإن الشركة
~~تتحقق في المنقولات، ثم لا تجب الشفعة، إلا في العقار، فلا بد من معنى يظهر
~~به الفرق بينهما، وليس ذلك، إلا أن الشركة في العقار تفضي إلى المجاورة؛
~~لأنهما إذا اقتسما كانا جارين، والشركة في المنقولات لا تفضي إلى المجاورة؛
~~لأنهما إذا اقتسما لا يبقى بينهما مجاورة في الملك، فإذا كان باعتبار
~~الشركة التي تفضي إلى المجاورة يستحق الشفعة فتحقيقه المجاورة أولى، وهذا؛
~~لأن المقصود دفع ضرر المتأذي بسوء المجاورة على الدوام؛ ولهذا لا يثبت لجار
~~السكنى كالمستأجر، أو المستعير؛ لأن جواره ليس بمستدام؛ ولهذا لا يثبت في
~~المنقول وضرر التأذي بسوء المجاورة على الدوام باتصال أحد الملكين بالآخر
~~على وجه لا يتأتى الفصل فيه، والناس يتفاوتون في المجاورة حتى يرغب في
~~مجاورة بعض الناس لحسن خلقه، وعن جوار البعض لسوء خلقه فلإمكان أنه يتأذى
~~بالجار الحادث يثبت له حق الأخذ بالشفعة لا لدفع ضرر مؤنة المقاسمة، فإن
~~ذلك لا يحتاج إليه في المنقولات.
# ، ولا شفعة فيما إذا باع أحد الشركاء نصيبه، وهنا بالأخذ تزداد مؤنة
~~المقاسمة على الباقين، وإنما يندفع عنهم
# PageV14P095
# سوء مجاورة المشتري؛ ولهذا لا تثبت للجار المقابل؛ لأن سوء المجاورة لا
~~يتحقق إذا لم يكن ملك أحدهما متصلا بملك الآخر، ولا شركة بينهما في حقوق
~~الملك على أنا نقول حق الأخذ بالشفعة له؛ ليترفق به من حيث توسع الملك،
~~والمرافق، وهذا في الجار الملاصق يتحقق؛ لإمكان جعل إحدى الدارين من مرافق
~~الدار الأخرى، أو لا يتحقق ذلك في الجار المقابل؛ ms3911 لعدم إمكان جعل إحدى
~~الدارين من مرافق الدار الأخرى بطريق نافذ بينهما حتى إذا كانتا في سكة غير
~~نافذة تثبت الشفعة للكل؛ لإمكان جعل بعضها من مرافق البعض بأن تجعل الدور
~~كلها دارا واحدة، ولكن مع هذا، الشريك مقدم عندنا؛ لأن سبب الاستحقاق
~~القرب، والاتصال، وذلك في حقه أقوى لوجود الاتصال بكل جزء من المبيع بجزء
~~من ملكه، ثم بعده للشريك في الطريق لزيادة الاتصال في حقه على الجار وقوة
~~السبب توجب الترجيح؛ ولأن الشريك يدفع بالأخذ ضرر سوء المجاورة ومؤنة
~~المقاسمة عن نفسه
# وقد بينا أن الحاجة إلى دفع ضرر مؤنة المقاسمة لا يصلح علة للاستحقاق
~~فتكون علة للترجيح؛ لأن الترجيح أبدا بما لا يكون علة الاستحقاق ألا ترى أن
~~الأخ لأب وأم مع الأخ لأب إذا اجتمعا يترجح الأخ لأب وأم في العصوبة بسبب
~~قرابة الأم، والعصوبة لا تستحق بقرابة الأم، ثم الترجيح يقع بها فهذا مثله
~~وتفسير ما قلنا في منزل مشترك بين اثنين في دار هي في سكة غير نافذة إذا
~~باع أحد الشريكين نصيبه من المنزل، فالشريك في المنزل أحق بالشفعة، فإذا
~~سلم، فالشركاء في الدار أحق بالشفعة من الشركاء في السكة؛ لأنهم أميز قربا
~~للشركة بينهم في صحن الدار، فإن سلموا فأهل السكة أحق بالشفعة في الشركة في
~~الطريق، فإن سلموا، فالجار الملاصق، وهذا الذي على ظهر هذا المنزل وباب
~~داره في سكة أخرى، وقد روي عن أبي يوسف أن مع وجود الشريك لا شفعة لأحد
~~سواء سلم أو استوفى؛ لأنهم محجوبون لحق الشريك، وقد ثبت حقه سواء استوفى،
~~أو سلم، ولكن في ظاهر الرواية الشريك مقدم، وقد ثبت حق الجار مع الشريك
~~لتقرر السبب في حقه، إلا أن حق الشريك كان مقدما، فإذا سلم كان للجار أن
~~يستوفي كحق غرماء الصحة مع غرماء المرض في التركة، فإنه إذا استحق أسقط
~~حقهم بالإبراء كانت التركة لغرماء المرض بديونهم؛ لأن سبب استحقاقهم ثابت؛
~~ولهذا قلنا ينبغي للجار أن يطلب الشفعة إذا علم بالبيع مع الشريك ms3912 تمكن من
~~أخذه، فإن لم يطلب بعد علمه حتى يسلم الشريك، فلا حق له بعد ذلك، وإن كان
~~فناء منفرج من الطريق الأعظم راجعا عن الطريق، أو زقاق، أو درب غير نافذ
# PageV14P096
# فيه دور فبيعت دار منها فأصحاب الدور شفعاء جميعا؛ لأنهم شركاء في
~~الفناء، والطريق، فإن سلم هؤلاء الشفعة، فالجار الملاصق أحق منهم بالشفعة،
~~وقد قال بعض أصحابنا: فناء الدار مملوك لصاحب الدار، والأصح أنه حقه، وليس
~~بمملوك له؛ لأن ملكه في الدار، والدار ما أدير عليه الحائط، والفناء اسم
~~لصحن وراء ذلك يكون معدا لإيقاف الدواب وكسر الحطب وغير ذلك، فإن كان ذلك
~~في سكة غير نافذة، فهو حق أصحاب السكة بمنزلة الطريق الخاصة لهم، أو ملك
~~مشترك بينهم وفي هذه الشركة الجار الملاصق، والمقابل سواء.
# ولهذا كانت الشفعة عندنا على عدد الرءوس دون مقادير الأنصباء، والدور.
~~وقال الشافعي على مقدار النصب، وبيانه: في دار بين ثلاثة نفر لأحدهم نصفها
~~ولآخر ثلثها ولآخر سدسها باع صاحب النصف نصيبه وطلب الآخران الشفعة قضي
~~بالشفعة في المبيع بينهما نصفين عندنا. وعند الشافعي - رحمه الله - أثلاثا
~~بقدر ملكيهما، وإن باع صاحب السدس ملكه وطلب الآخران الشفعة قضي بينهما
~~أخماسا عنده، وإن باع صاحب الثلث نصيبه قضي به بين الآخرين أرباعا عنده
~~بقدر ملكيهما وعندنا يقضى به نصفين فكذلك على أصلنا إذا بيعت دار ولها
~~جاران أحدهما جار من ثلاث جوانب، والآخر من جانب آخر واحد وطلبا الشفعة،
~~فهي بينهما نصفين، فالشافعي - رحمه الله - استدل «بحديث عمر - رضي الله عنه
~~- لما أجلى يهود من وادي القرى قال لبني عذرة: أنتم شفعاؤنا في أموال
~~اليهود» الحديث، إلى أن جعل الوادي بين بني عذرة وبين الإمارة نصفين، فقد
~~اعتبر مقدار النصيب، ولم يقسم بين المسلمين وبين بني عذرة، وإن هذا رفق من
~~مرافق الملك، فيكون على قدر الملك كالربح أو ثمرة تستحق بالملك، فيكون على
~~قدر الملك كالأولاد، والألبان، والأثمار في الأشجار المشتركة يوضحه المنفعة
~~أن التي تستحق بسبب الملك يعتبر بالغرم الذي يلحق ms3913 المالك بسبب الملك، وذلك
~~بقدر الملك، فإذا كان الحائط مشتركا بين اثنين، أو ثلاثا وأشهد عليهما فيه
~~فسقط وأصاب مالا، أو نفسا كان الضمان عليهما أثلاثا بقدر الملك فهذا مثله
# وهذا على أصله مستقيم، فإن حق الشفعة عنده لدفع ضرر مؤنة المقاسمة وحاجة
~~صاحب الكثير إلى ذلك أكثر من حاجة صاحب القليل؛ لأن مؤنة القسمة عنده على
~~الشركاء بقدر الملك فكذلك ما شرع لدفع هذه المؤنة وجه قولنا إنهما استويا
~~في سبب الاستحقاق فيستويان في الاستحقاق وبيان ذلك أن سبب استحقاق الشفعة
~~إما الجوار، أو الشركة، وقد استويا في أصل ذلك، فإن صاحب القليل شريك كصاحب
~~الكثير، وجاز لاتصال ملكه بالمبيع كصاحب الكثير (ثم تحقيق
# PageV14P097
# هذا الكلام) أن علة الاستحقاق أصل الملك لا قدر الملك، ألا ترى أن صاحب
~~الكثير لو باع نصيبه كان لصاحب القليل أن يأخذ الكل بالشفعة كما لو باع
~~صاحب القليل نصيبه كان لصاحب الكثير أن يأخذ جميع المبيع فملك كل جزء علة
~~تامة؛ لاستحقاق المبيع بالشفعة، فإذا اجتمع في حق صاحب الكثير علل وفي حق
~~صاحب القليل علة واحدة، والمساواة لا تتحقق بين العلة الواحدة، والعلل ألا
~~ترى أن أحد المدعيين لو أقام شاهدين وأقام الآخر عشرة من الشهداء تثبت
~~المعارضة، والمشاركة بينهما.
# وكذلك لو أن رجلا جرح رجلا جراحة واحدة، وجرحه آخر جراحات فمات من ذلك
~~استويا في حكم ذلك القتل، وهذا؛ لأن الترجيح بقوة العلة لا بكثرة العلة
~~وعند ظهور العلة الترجيح المرجوح مدفوع بالراجح، وهنا لا يبطل حق صاحب
~~القليل أصلا، فعرفنا أنه لا ترجيح في جانبه من حيث قوة العلة، وكثرة العلة
~~لا توجب الترجيح؛ لأن ما يصلح بانفراده علة لا يصلح مرجحا، وملك كل جزء
~~بانفراده علة، فمن هذا الطريق تتحقق المساواة بينهما بخلاف الغرماء في
~~التركة، فإن حق كل واحد منهم في دينه في ذمة المديون، ألا ترى أن عند
~~الانفراد لا يستحق من التركة، إلا قدر دينه، فإذا ظهر التفاوت بينهما في
~~مقدار الدين وعليه يترتب استحقاق التركة ms3914 قلنا كل واحد منهم يستحق بقدر
~~دينه، وكذلك الربح، فإنه إنما يحصل بقدر المال، ألا ترى أن عند الانفراد
~~يحصل الربح لكل واحد منهما بقدر ماله، وكذلك الولد، واللبن، والثمار، فإنها
~~متولدة من العين، فإن ما تتولد بقدر الملك والشافعي - رحمه الله - غلط في
~~اعتبار حكم العلة بالمتولد من العلة وقسمة الحكم على أجزاء العلة، فأما
~~الحائط المائل إذا مات من وقع عليه الحائط، فإن جرحه الحائط، فالضمان
~~عليهما نصفين لاستوائهما في العلة، وإن مات بنقل الحائط، فالضمان عليهما
~~أثلاثا؛ لأن التساوي بينهما في العلة لم يوجد، فإن نقل نصيب صاحب القليل لا
~~يكون كنقل نصيب صاحب الكثير، ولا يدخل على شيء مما ذكرنا الفارس مع الراجل
~~في الغنيمة؛ لأن تفصيل الفارس بفرسه حكم عرف شرعا بخلاف القياس مع أن الفرس
~~بانفراده لا يكون علة للاستحقاق فيصلح مرجحا في استحقاق بعض الغنيمة، وهنا
~~ملك كل جزء علة كاملة لاستحقاق الجميع، فلا تصلح مرجحة.
# ، ولا شفعة، إلا في الأرضين، والدور؛ لأنها عرفت شرعا، وقد نص الشرع على
~~الشفعة في العقار خاصة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الشفعة في كل عقار،
~~أو ربع» .
# ، والصغير كالكبير في استحقاق الشفعة، إلا على قول ابن أبي ليلى، فإنه
~~كان يقول: لا شفعة للصغير؛ لأن وجوبها لدفع التأذي بسوء المجاورة
# PageV14P098
# وذلك من الكبير دون الصغير في الجوار تبع، فهو في معنى المعير،
~~والمستأجر، ولكنا نقول سبب الاستحقاق متحقق في حق الصغير، وهو الشركة أو
~~الجوار من حيث اتصال حق ملكه بالمبيع على وجه التأبيد، فيكون مساويا للكبير
~~في الاستحقاق به أيضا، ثم هو محتاج إلى الأخذ لدفع الضرر في الآتي عن نفسه،
~~وإن لم يكن محتاجا إلى ذلك في الحال وبمثل هذه الحاجة جاز للمولى تزويج
~~الصغير، والصغيرة فكذلك يثبت له حق الشفعة، ثم يقوم بالطلب من يقوم مقامه
~~شرعا في استيفاء حقوقه، وهو أبوه، ثم وصي أبيه، ثم جده أبو أبيه، ثم وصي
~~الجد، ثم وصي نصبه القاضي، فإن لم يكن له أحد من هؤلاء، ms3915 فهو على شفعته إذا
~~أدرك؛ لأن الحق قد يثبت له، ولا يتمكن من استيفائه قبل الإدراك لأن
~~الاستيفاء يبنى على طلب ملزم، ولا يكون طلبه ملزما قبل الإدراك فتركه الطلب
~~قبل الإدراك؛ لعدم تمكنه من ذلك لا يكون مسقطا حقه كالبائع إذا ترك الطلب؛
~~لأنه لم يعلم به، والغائب على شفعته إذا علم لهذا المعنى، فإنه لا يتمكن من
~~الطلب ما لم يعلم به وترك الطلب إنما يكون دليلا على الرضا، أو التسليم بعد
~~التمكن منه لا قبله.
# ، والذكر، والأنثى، والحر، والمملوك، والمسلم، والكافر في حق الشفعة
~~سواء؛ لأنه من المعاملات، وإنما ينبني الاستحقاق على سبب متصور في حق هؤلاء
~~وثبوت الحكم بثبوت سببه.
# وإذا اشترى الرجل دارا وقبضها ونقد الثمن واختلف الشفيع، والمشتري في
~~الثمن، فالقول قول المشتري مع يمينه؛ لأن الشفيع يتملك الدار على المشتري
~~كما أن المشتري يتملكها على البائع. ولو كان الاختلاف بين البائع، والمشتري
~~في الثمن كان القول قول البائع كما قال: - صلى الله عليه وسلم - «إذا اختلف
~~المتبايعان، فالقول ما يقوله البائع» فكذلك المشتري مع الشفيع؛ ولأن الشفيع
~~يدعي على المشتري وجوب تسليم الدار إليه عند إحضار الألف، والمشتري منكر
~~لذلك، فالقول قوله مع يمينه وأيهما أقام البينة قبلت بينته؛ لأنه يؤيد
~~دعواه بالحجة، وليس في معارضة حجته سوى مجرد الدعوى من الآخر، والدعوى لا
~~تعارض الحجة، ثم الشفيع إن أقام البينة، فقد أثبت ما ادعى من وجوب تسليم
~~الدار إليه عند أداء الألف، والمشتري إن أقام البينة، فقد أثبت زيادة في
~~الثمن ببينته، وإن أقاما جميعا البينة، فالبينة بينة الشفيع في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف البينة بينة المشتري؛ لأنه يثبت
~~زيادة في الثمن ببينته، والشفيع ينفي تلك الزيادة، والمثبت للزيادة من
~~البينتين أولى بالعمل بها كما لو اختلف البائع، والمشتري في مقدار الثمن
~~وأقاما البينة كانت بينة البائع أولى بالقبول؛ لما فيها من إثبات الزيادة.
# PageV14P099
# وكذلك لو اختلف البائع، والمشتري، والشفيع، فقال البائع: ثلاثة آلاف وقال
~~المشتري: ألفان، ms3916 وقال الشفيع: ألف، وأقاموا البينة كانت بينة البائع
~~بالقبول، وكذلك الوكيل بالشراء مع الموكل إذا اختلفا في مقدار الثمن وأقاما
~~البينة كانت البينة بينة الوكيل؛ لأنها تثبت الزيادة. وأظهر من هذا كله
~~المشتري من العدو مع المولى القديم إذا اختلفا في ثمن العبد المأسور وأقاما
~~البينة كانت البينة بينة المشتري من العدو؛ لما فيها من إثبات الزيادة
~~ولأبي حنيفة طريقتان: إحداهما: حكاها محمد عنه، والأخرى: حكاها أبو يوسف،
~~فالتي حكاها محمد أن المشتري صدر منه إقرار أن أحدهما له، والآخر عليه فكان
~~للشفيع أن يأخذ بما عليه كما لو أقر عند القاضي بالأمرين جميعا.
# وبيان ذلك أن الشفيع أثبت ببينته إقرار المشتري بالشراء بألف وهذا عليه،
~~والمشتري أثبت ببينته إقراره بالشراء بألفين وهذا له، وبه فارق البائع مع
~~المشتري؛ لأن هناك كل واحد منهما صدر منه إقرار أن أحدهما ما أثبته ببينة،
~~وهو له، والآخر ما أثبته صاحبه، وهو عليه فاستويا من هذا الوجه؛ فلهذا صرنا
~~إلى الترجيح بالزيادة، والأولى أن نقرر هذا الكلام من وجه آخر، فنقول: لا
~~تنافي بين البينتين في حق الشفيع، ألا ترى أنه لو اشترى مرتين مرة بألف
~~ومرة بألفين كان للشفيع أن يأخذ بأيهما شاء، فعرفنا أنه لا تنافي بينهما في
~~حقه، والاشتغال بالترجيح عند تعذر العمل بهما أولى، فأما مع إمكان العمل
~~بالبينتين، فلا معنى للمصير إلى الترجيح فيجعل في حق الشفيع كأن الشراءين
~~جميعا ثابتان فله أن يأخذ بأيهما شاء، وهو نظير المولى مع العبد إذا
~~اختلفا، فقال المولى: قلت لك: إذا أديت إلي ألفين فأنت حر وقال العبد قلت
~~لي إذا أديت إلى ألفا فأنت حر وأقاما البينة، فإن البينة بينة العبد بهذا
~~الطريق، وهو أنه لا منافاة بينهما في حقه فيجعل كأن الكلامين صدرا من
~~المولى ويعتق العبد بأداء أي المالين شاء بخلاف البائع مع المشتري إذا
~~اختلفا؛ لأن هناك العمل بالبينتين غير ممكن، فالعقد الثاني في حقهما ناسخ
~~للأول؛ فلهذا صرنا إلى الترجيح بالزيادة، وكذلك إن اختلفوا جميعا؛ لأنه ms3917 ما
~~دام الاختلاف قائما بين البائع، والمشتري، فلا معتبر باختلاف الشفيع
# وأما الوكيل مع الموكل إذا اختفى، فقد روى ابن سماعة عن محمد أن البينة
~~بينة الموكل؛ لأن الوكيل صدر منه إقراران كما بينا في ظاهر الرواية،
~~فالوكيل مع الموكل كالبائع مع المشتري؛ ولهذا يجري التحالف بينهما عند
~~الاختلاف في الثمن، وقد بينا العذر فيما إذا كان الاختلاف بين البائع،
~~والمشتري، فأما المولى القديم مع المشتري من العدو إذا اختلفا، فقد نص في
~~السير الكبير
# PageV14P100
# على أن البينة بينة المولى القديم ولم يذكر فيه قول أبي يوسف؛ لما بينهما
~~من الوحشة حين نص السير ولئن سلمنا فهناك العمل بالبينتين غير ممكن في حق
~~المولى القديم؛ لأن الشراء الثاني ناسخ للأول فصرنا إلى الترجيح بالزيادة؛
~~لهذا، والطريقة التي حكاها أبو يوسف أن بينة الشفيع ملزمة وبينة المشتري
~~غير ملزمة، والبينتان للإلزام، فالملزم من البينتين يترجح كما في بينة
~~العبد مع بينة المولى في مسألة التعليق وبيان هذا أنه إذا قبلت بينة الشفيع
~~وجب على المشتري تسليم الدار إليه بألف شاء، أو أبى، وإذا قبلت بينة
~~المشتري لا يجب على الشفيع شيء، ولكنه يتخير بين أن يأخذ، أو يترك، وبه
~~فارق بينة البائع، والمشتري؛ لأن كل واحدة من البينتين هناك ملزمة، وكذلك
~~بينة الوكيل مع الموكل كل واحدة منهما ملزمة؛ فلهذا صرنا إلى الترجيح
~~بالزيادة وفي مسألة المشتري مع العبد من العدو ويقول: على هذه الطريقة
~~البينة بينة المولى القديم؛ لأنها ملزمة وبينة المشتري غير ملزمة.
# وإذا أخذ الشفيع الدار من المشتري فعهدته وضمان ماله على المشتري؛ لأنه
~~يتملك الدار عليه ويدفع الثمن إليه، فهو في حقه بمنزلة البائع مع المشتري،
~~فإن قيل حق الشفيع مقدم على حق المشتري شرعا فينبغي أن يجعل أخذ الشفيع من
~~يده بمنزلة الاستحقاق عليه؛ لأنه يأخذ بحق مقدم على حقه قلنا نعم حقه مقدم،
~~ولكن ثبوت حقه بالسبب الذي يثبت به حق المشتري، وهو الشراء إذ بأخذه لا
~~يبطل ذلك السبب بخلاف الاستحقاق بدعوى الملك، فإذا ms3918 بقي السبب وتأكد بقبض
~~المشتري لم يمكن أن يجعل الشفيع متملكا على البائع؛ لأنه لا ملك له، ولا يد
~~حتى قضي له بالشفعة، فلا بد أن يجعل متملكا على المشتري مستحقا عليه يده؛
~~فلهذا كانت عهدته على المشتري كما لو اشتراها ابتداء منه وإن أخذها من
~~البائع ودفع الثمن إليه فعهدته وضمان ماله على البائع عندنا.
# وقال ابن أبي ليلى: عهدته على البائع في الوجهين جميعا؛ لأن الشفيع لما
~~تقدم على المشتري قام مقامه، ثم عهدة المشتري على البائع فكذلك عهدة الشفيع
~~وللشافعي قولان في أحد القولين ليس للشفيع أن يأخذ من البائع، ولكن البائع
~~يسلمه إلى المشتري وعهدته عليه؛ لأنه يتملك على المشتري بعوض، والمبيع قبل
~~القبض عنده لا يحتمل التملك على المشتري بعوض عقارا كان أو منقولا وعلى
~~القول الآخر يأخذ من يد البائع وعهدته على المشتري وإليه يدفع الثمن، وهو
~~رواية عن أبي يوسف؛ لأن حق الشفعة يثبت بالشراء فكان من حقوق الشراء وما
~~يكون من حقوق الشيء لا يكون ناسخا له وكيف يكون أخذ الشفيع ناسخا للبيع،
~~وهو مبطل حقه كما لو ظهر
# PageV14P101
# بطلان البيع من الأصل وإذا نفى الشراء كان الشفيع متملكا على المشتري
~~فعهدته عليه كما لو أخذ من يده.
# وعن أبي يوسف قال إن كان المشتري نقد البائع الثمن، فالشفيع يدفع الثمن
~~إلى المشتري وعهدته عليه؛ لأن البائع لا يتمكن من استيفاء الثمن مرتين، وإن
~~لم يكن المشتري نقد البائع الثمن، فالشفيع يدفع الثمن إلى البائع ويسقط حق
~~البائع من الثمن قبل المشتري وعهدة الشفيع على البائع، فأما وجه ظاهر
~~الرواية، فهو أن حق الشفيع ثبت بالبيع قبل ملك المشتري ويده، ألا ترى أنه
~~لو قال: كنت بعت هذه الدار من فلان وقال فلان ما اشتريت كان للشفيع أن يأخذ
~~بالشفعة لثبوت البيع بإقرار البائع وإن لم يثبت ملك المشتري لإنكاره، فإذا
~~ثبت تمكنه من الأخذ قبل ملك المشتري فقبل قبضه أولى وإذا أخذ بالشفعة فات
~~بأخذه الشفعة القبض المستحق بالعقد في حق ms3919 المشتري، وذلك يوجب انفساخ البيع
~~كما لو هلك المبيع قبل القبض.
# وهذا؛ لأن يد الشفيع لا يمكن جعلها نائبة عن يد المشتري لتقدم حقه على حق
~~المشتري بخلاف ما إذا باعها المشتري من غيره؛ لأن يد الثاني هناك يمكن
~~جعلها نائبة عن يد الأول، فلا يفوت قبض المشتري الأول معنى، ثم إن حضر
~~الشفيع، والدار في يد المشتري، فهو الخصم للشفيع يأخذه من يده، ولا يشترط
~~حضرة البائع؛ لأن حكم العقد في حق البائع قد انتهى بالتسليم إلى المشتري
~~وصار هو كأجنبي آخر، فالشفيع بعد ذلك يستحق على المشتري ملكه ويده وكان هو
~~الخصم، وإن كانت الدار في يد البائع، فلا بد من حضرة البائع، والمشتري
~~جميعا لخصومة الشفيع في الأخذ؛ لأن الملك للمشتري، واليد للبائع، والشفيع
~~يريد استحقاقهما جميعا فيشترط حضورهما لذلك؛ ولأنه لا بد من حضور البائع؛
~~لأن الدار في يده، والشفيع لا يأخذ بالشفعة من غير من في يده واحدة من يد
~~البائع موجب انفساخ العقد بين البائع، والمشتري، وذلك لا يتم، إلا بمحضر من
~~المشتري فيشترط حضورهما لذلك.
# وإذا أخذ الشفيع من المشتري الدار بالشفعة وأراد أن يكتب عليه كتب عليه
~~نحو ما ذكره في الكتاب، والمقصود من الكتاب التوثق، والاحتياط، فالسبيل أن
~~يكتب على أحوط الوجوه؛ ولهذا قال: يكتب على إقراره كتابا أنه كان اشتراها،
~~وأن هذا كان شفيعها فطلب أخذها بالشفعة فسلمها إليه لشفعته فيها وقبض منه
~~الثمن ودفع إليه الدار وضمن له الدرك وأشهد عليه الشهود ويأخذ أيضا من
~~المشتري كتاب الشراء الذي عنده، فذلك أحوط له، فإن أبى أن يعطيه فله ذلك؛
~~لأن القابض ملكه، ثم الاحتياط للشفيع أن يشهد على شهادة الشهود فيه حتى إذا
~~جحد البائع البيع يتمكن هو من إثبات حقه
# PageV14P102
# بالحجة، وإن أخذ الدار من البائع كتب أيضا عليه نحو ذلك وزاد فيه، وقد
~~سلم فلان بن فلان المشتري جميع ما في هذا الكتاب وأجازه وأقر أنه لا حق له
~~في هذه الدار، ولا في ثمنها، وإن شاء ms3920 كتب الكتاب عليهما بتسليم الدار
~~بالشفعة إليه وقبض البائع الثمن برضاهما، وضمان البائع الدرك؛ لأنه في
~~الأخذ من يد البائع يحتاج إلى حضرتهما وكل واحد منهما يصير مقتضيا عليه من
~~وجه، فأما أن يكتب الكتاب عليهما، أو على البائع ويذكر فيه تسليم المشتري
~~أيضا؛ ليكون ذلك أحوط للشفيع.
# وإذا اشترى دارا بألف درهم إلى سنة وطلبها الشفيع إلى ذلك الأجل لم يكن
~~له ذلك عندنا. وقال زفر والشافعي له ذلك؛ لأن الأجل صفة الدين يقال دين
~~مؤجل ودين حال وللشفيع حق الأخذ بالثمن الذي يملك به المشتري بصفته كما لو
~~اشتراه بألف زيوف، ولكنا نقول الأجل مدة يلحقه بالشرط بالعقد شرط، فلا يثبت
~~في حق الشفيع كالخيار وهذا؛ لأن تأثير الأجل في تأخير المطالبة، وبه تبين
~~أنه ليس بصفة للمال؛ لأن الثمن للبائع، والأجل حق للمشتري على البائع فكيف
~~يكون صفة للثمن، ثم الناس يتفاوتون في ملاة الذمة فبرضا البائع يكون ماله
~~في ذمة المشتري لا يكون رضا منه بكونه في ذمة الشفيع؛ ولأن الشفيع يتملك
~~بمثل ما يتملك به المشتري من المال، فلا يثبت الأجل في حقه من غير ذكر
~~كالمولى، فإن من اشترى شيئا بثمن مؤجل، ثم ولاه غيره لا يثبت الأجل في حق
~~المولى بدون الذكر إذا ثبت هذا، فنقول: الشفيع بالخيار إن شاء أخذها بالثمن
~~حالا وإن شاء انتظر حلول الأجل فإذا حل أخذها بالثمن حالا وإذا اختار
~~الانتظار فعليه أن يطلب الشفعة في الحال حتى إذا لم يطلب لم يكن له أن
~~يأخذها بعد حلول الأجل في قول أبي حنيفة ومحمد وذكر ابن أبي مالك أن أبا
~~يوسف كان يقول هكذا أولا، ثم رجع، فقال: له: أن يأخذها وجه ظاهر الرواية أن
~~حقه في الشفعة قد ثبت بدليل أنه لو أخذه بثمن حال كان له ذلك، والسكوت عن
~~الطلب بعد ثبوت حقه يبطل شفعته ووجه قول أبي يوسف الآخر أن الطلب غير مقصود
~~لعينه، بل للآخذ، وهو في الحال لا يتمكن من الأخذ على الوجه ms3921 الذي يطلبه؛
~~لأنه إنما يريد الأخذ بعد حلول الأجل، أو بثمن مؤجل في الحال، ولا يتمكن من
~~ذلك، فلا فائدة في طلبه في الحال وسكوته؛ لأنه لم ير فيه فائدة لا لإعراضه
~~عن الأخذ، وإن اختار أخذها من يد المشتري ودفع إليه الثمن في الحال كان
~~الثمن للبائع على المشتري إلى أجله لتقرر العقد بينهما.
# وإذا كان للدار شفيعان فسلم أحدهما لم يكن للآخر، إلا أن يأخذها كلها، أو
~~يدعها؛ لأن مزاحمة المسلم قد زالت فكأنه لم يكن الشفيع في حقه، إلا واحدا
# PageV14P103
# ، وليس للشفيع أن يأخذ البعض دون البعض؛ لما في الأخذ من تفريق الصفقة،
~~والإضرار بالمشتري في تبعيض الملك عليه، والشفيع بالأخذ يدفع الضرر عن
~~نفسه، فلا يتمكن من الأخذ على وجه يكون فيه إلحاق الضرر بغيره، ثم حق كل
~~واحد من الشفيعين ثابت في جميع المبيع لتكامل العلة في حق كل واحد منهما،
~~إلا أنهما إذا طلبا قضى القاضي لكل واحد منهما بالنصف للمزاحمة ونفي الضيق
~~في المحل، فإذا سلم أحدهما قبل القضاء بقي حق الآخر في الكل كما لو قتل
~~رجلين عمدا فعفا عنه ولي أحدهما كان للآخر أن يقتص منه لهذا المعنى. وإذا
~~كان البائع اثنين في صفقة واحدة، والمشتري واحدا لم يكن للشفيع أن يأخذ
~~بعضها دون بعض، وإن كان البائع واحدا، والمشتري اثنين فله أن يأخذ حصة
~~أحدهما دون الآخر؛ لأنه يأخذ ملك المشتري بالشفعة فإن كان المشتري واحدا لو
~~تمكن من أخذ البعض تضرر به المشتري من حيث إنه يتبعض عليه المال وإذا كان
~~المشتري اثنين، فإنما ملك كل واحد منهما النصف، وليس في أخذ الشفيع نصيب
~~أحدهما إضرار بالآخر يوضحه أن أخذه لدفع ضرر الجار الحادث وبأخذ البعض عند
~~اتحاد المشتري لا يندفع ضرر مجاورته، فعرفنا أنه لم يقصد، إلا الإضرار به.
# وإن كان المشتري اثنين، فقد يكون أحدهما ممن ينتفع بجواره، والآخر ممن
~~يتضرر بجواره، فهو يقصد دفع ضرر جار السوء بأخذ نصيب أحدهما وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة قال ms3922 إذا كان البائع اثنين فأراد الشفيع الأخذ قبل قبض المشتري
~~فله أن يأخذ نصيب أحد البائعين؛ لأنه بالأخذ يتملك على البائع؛ ولهذا كانت
~~عهدته على البائع، والملك في حق البائعين متفرق وبعد القبض إنما يتملك على
~~المشتري، والملك في حقه مجتمع، وإن كان البائع واحدا، والمشتري اثنين فقبل
~~القبض ليس له أن يأخذ نصيب أحد المشتريين لاجتماع الملك في حق البائع وبعد
~~القبض له ذلك، ولكن هذا قوله الأول، فأما قوله الآخر كما ذكر في الكتاب،
~~فإن المعتبر جانب المشتري قبل القبض وبعد القبض ويستوي إن كان اشتراه
~~لنفسه، أو لغيره فسره هشام عن محمد أن الواحد إذا اشترى دار الرجلين فليس
~~للشفيع أن يأخذ نصيب أحد الأمرين ولو اشترى رجلان لواحد كان للشفيع أن يأخذ
~~بالشفعة النصف؛ لأن المشتري اثنان، والعاقد لغيره في باب الشراء بمنزلة
~~العاقد لنفسه في أحكام العقد، وإن كان البائع اثنين، والمشتري واحدا فطلب
~~نصيب أحد البائعين لم تبطل بذلك شفعته وله أن يأخذها كلها مقسومة كانت أو
~~غير مقسومة؛ لأنه ما أعرض عن الطلب، ولكنه أظهر الطلب، والرغبة، ثم اشتغل
~~بتقسيم لم
# PageV14P104
# يجعل الشرع له ذلك فيبطل تقسيمه ويبقى حقه في جميع الدار ويأخذه إن شاء
~~ولو أخبر الشفيع أن المشتري فلان، فقال: قد سلمت له، فإذا المشتري غيره،
~~فهو على شفعته؛ لما بينا أن الناس يتفاوتون في المجاورة فرضاه بمجاورة
~~إنسان لا يكون رضا منه بمجاورة غيره وهذا التقيد منه مفيد كأنه قال: إن كان
~~المشتري فلانا، فقد سلمت الشفعة
# فإذا تبين أن المشتري غيره، فهو على حقه، وإن تبين أنه اشتراه فلان وآخر
~~معه صح تسليمه في نصيب فلان، وهو على شفعته في نصيب الآخر؛ لأنه رضي
~~بمجاورة أحدهما، فلا يكون ذلك منه رضا بمجاورة الآخر، والبعض معتبر بالكل
~~ولو أخبر أن الثمن بألف درهم فسلم الشفعة، فإن كان أكثر من ألف فتسليمه
~~صحيح، وإن كان أقل فله الشفعة عندنا وقال ابن أبي ليلى لا شفعة له في
~~الوجهين؛ لأنه أسقط حقه ms3923 بعد ما وجبت له الشفعة ورضي بمجاورة هذا المشتري،
~~فلا يكون له أن يأتي ذلك بعد الرضا به، ولكنا نقول إنما أسقط حقه بشرط أن
~~يكون الثمن ألف درهم؛ لأنه بنى تسليمه على ما أخبر به، والخطاب السابق
~~كالمعاد فيما بني عليه من الجواب فكأنه قال: سلمت إن كان الثمن ألفا، وإنما
~~أقدم على هذا التسليم لغلاء الثمن، أو؛ لأنه لم يكن متمكنا من تحصيل الألف،
~~ولا يزول هذا المعنى إذا كان الثمن أكثر من ألف، بل يزداد، فأما إذا كان
~~الثمن أقل من الألف، فقد انعدم المعنى الذي كان لأجله رضي بالتسليم، فيكون
~~على حقه وهذا؛ لأن الأخذ بالشفعة شراء، وقد يرغب المرء في شراء شيء عند قلة
~~الثمن، ولا يرغب فيه عند كثرة الثمن ولو سلم الشفعة قبل الشراء كان ذلك
~~باطلا؛ لأن وجوب حقه بالشراء، والإسقاط قبل وجود سبب الوجود يكون لغوا
~~كالإبراء عن الثمن قبل البيع ولو أخبر أن الثمن شيء مما يكال، أو يوزن فسلم
~~الشفعة، فإذا الثمن من صنف آخر أقل مما يسمى له، أو أكثر، فهو على شفعته؛
~~لأن الإنسان قد يتيسر عليه جنس دون جنس وكان هذا التقييد مفيدا في حقه
~~فكأنه قال: سلمت إن كان الثمن كرا من شعير، فإذا ظهر أن الثمن كر من حنطة،
~~فهو على حقه لو أخبر أن الثمن عبد، أو ثوب، أو دابة، ثم ظهر أنه كان مكيلا
~~أو موزونا، فهو شفعته؛ لأن ما له مثل من جنسه الشفيع يأخذ بمثل ما اشتراه
~~المشتري وفيما لا مثل له يأخذ بقيمته دراهم، وقد يتيسر عليه تحصيل جنس من
~~المكيل، والموزون ويتعذر عليه تحصيل الدراهم فكان هذا التقييد مفيدا في حقه
# ولو أخبر أن الثمن ألف درهم فسلم، ثم تبين له أن الثمن مائة دينار قيمتها
~~ألف درهم، أو أقل، أو أكثر فعندنا هو على شفعته إن كان قيمتها أقل من الألف
~~وإلا فتسليمه
# PageV14P105
# صحيح وعلى قول زفر هو على شفعته على كل حال؛ لأن الدراهم، والدنانير
~~جنسان؛ ms3924 ولهذا حل التفاضل بينهما فكأنه قال: سلمت إن كان الثمن ألف درهم،
~~فإذا تبين أن الثمن دنانير، فهو على شفعته كما في المكيلات، والموزونات،
~~ولكنا نقول: الدراهم، والدنانير جنسان صورة، ولكنهما جنس واحد في المعنى،
~~والمقصود هو المالية والثمنية ومبادلة أحد النقدين بالآخر يتيسر في العادة،
~~فلا يتقيد رضاه بالصورة، وإنما يتقيد بالمعنى وهو مقدار المالية، فيكون
~~تسليمه صحيحا إذا كانت مالية الثمن أقل مما أخبر به وهذا؛ لأن من لا يرغب
~~في شراء الشيء بألف درهم لا يرغب في شرائه أيضا بمائة دينار قيمتها ألف
~~درهم وما لا يكون مقيدا من التقييد لا يعتبر ولو قيل له اشتراها بعبد، أو
~~ثياب قيمته ألف درهم فسلم، فإذا الثمن دراهم، أو دنانير، فهو على شفعته؛
~~لأن هذا التقييد مفيد في حقه؛ لأنه، وإن كان يأخذها بالقيمة، فقد يصير
~~مغبونا في ذلك؛ لأن تقويم الشيء بالظن يكون قائما أقدم على التسليم لهذا
~~وينعدم هذا المعنى إذا كان الثمن دراهم ولو قيل له إنه اشتراها بعبد قيمته
~~ألف درهم فسلم الشفعة، فإذا قيمة العبد أكثر من ذلك، فلا شفعة له، وإن كانت
~~قيمته أقل من ألف درهم فله الشفة؛ لأن الثمن إذا كان مما لا مثل له من
~~جنسه، فإنما يأخذ الشفيع بقيمته فكان هذا في حقه بمنزلة البيع بتلك القيمة،
~~فإذا كان لثمن أقل مما أخبر به لم يكن هو راضيا بسقوط حقه.
# وإذا كانت الدار بين ثلاثة رجال، إلا موضع بئر، أو طريق فيها فباع الشريك
~~في الجميع نصيبه من جميع الدار، فالشريك الذي له في جميع الدار نصيب أحق من
~~الآخر الذي له في بعض الدار نصيب؛ لأن شركته أعم، وقد بينا أن من يكون أقوى
~~سببا، فهو مقدم في الاستحقاق؛ ولأن الموضع الذي هو مشترك بين البائع وبينه
~~لا حق للثالث فيه، وهو موضع البئر، أو الطريق لا بد أن يكون هو أحق في ذلك
~~الموضع بالأخذ بالشفعة، وذلك في حكم شيء واحد، فإذا صار أحدهم أحق بالتبعيض
~~كان ms3925 أحق بالجميع وإن اختلفا البائع، والمشتري، والشفيع في الثمن قبل نقد
~~الثمن، والدار مقبوضة، أو غير مقبوضة، فالقول قول البائع في الثمن ويثبت
~~حكم التحالف بين البائع، والمشتري بالنص وللشفيع أن يأخذ بما قال البائع إن
~~شاء؛ لأن الشرع لما جعل القول قول البائع ظهر مقدار الثمن في حقه بخبره،
~~وإنما لم يظهر في إلزام المشتري، وليس في جانب الشفيع إلزام، بل هو مخير
~~فيأخذه بما قال البائع إن شاء، وإن كانت الدار في يد المشتري، فقال البائع:
~~بعتها بألف درهم واستوفيت الثمن وقال المشتري اشتريتها بألفين فللشفيع أن
~~يأخذ بألف درهم ولو قال
# PageV14P106
# البائع بعتها إياه واستوفيت الثمن، وهو ألف درهم وقال المشتري اشتريتها
~~بألفين ونقدته الثمن لم يأخذها الشفيع، إلا بألفين؛ لأن حكم البيع في حق
~~البائع ينتهي بوصول الثمن إليه، فإذا بدأ فأقر بجميع قبض الثمن قبل أن يبين
~~مقداره، فقد انتهى حكم العقد في حقه وصار هو كأجنبي آخر، فلا قول له بعد
~~ذلك في بيان مقدار الثمن وبقي الاختلاف بين الشفيع، والمشتري، فيكون القول
~~قول المشتري
# فأما إذا بدأ ببيان مقدار الثمن قبل أن يقر بقبضه، فقد ظهر أن الثمن ذلك
~~القدر بخبره؛ لأن الشرع جعل القول قوله ما لم يصل إليه الثمن وثبت للشفيع
~~حق الأخذ بذلك الثمن، فلا يبطل ذلك عليه بإقرار البائع بقبض الثمن بعد ذلك،
~~وهو نظير ما لو قال الوصي استوفيت جميع ما للميت على غريمه فلان، وهو ألف
~~درهم وقال الغريم، بل كان علي ألف درهم، وقد أوفيتك جميع ذلك، فالوصي ضامن
~~للألفين، ولا شيء له على الغريم ولو قال: استوفيت من الغريم ألف درهم، وهو
~~جميع مال الميت عليه، فقال فلان: كان علي ألفا درهم، وقد أوفيتك الكل
~~فللوصي أن يرجع عليه بألف أخرى، والفرق ما بينا وفرع أبو يوسف - رحمه الله
~~- في الأمالي على هذا، فقال: لو كانت الدار في يد البائع، فقال: بعتها إياه
~~بألف درهم واستوفيت الثمن وأخذها الشفيع من يده بألف، فالمشتري على حجته ms3926
~~فيما بينه وبين البائع يرجع عليه بألفين إن أثبت أن الثمن ألفا درهم، وهو
~~صحيح؛ لأن البيع انفسخ فيما بين البائع، والمشتري فيرجع بما أوفاه من الثمن
~~ولو قال البائع بعتها بألفين ولم أنقد، إلا ألف درهم ولم يأخذها المشتري،
~~ولا الشفيع، إلا بألفين؛ لأن القول في إثبات مقدار الثمن قول البائع ما لم
~~يصل إليه كمال الثمن وإذا كان البيع بألف درهم فحط البائع عن المشتري
~~تسعمائة فللشفيع أن يأخذها بمائة درهم عندنا وعند الشافعي لا يأخذها، إلا
~~بالألف وأصل المسألة في كتاب البيوع أن الزيادة، والحط في بعض الثمن يثبت
~~على سبيل الالتحاق بأصل العقد عندنا وعند الشافعي هو بمنزلة الهبة
~~المبتدأة، فإذا كان عندنا الحط يلتحق بأصل العقد، فالمحطوط خرج من أن يكون
~~ثمنا، وإنما ثمن الدار ما بقي فيأخذه الشفيع بذلك ولو كان الشفيع أخذها
~~بألف، ثم حط البائع عن المشتري تسعمائة، فإنه ينحط ذلك القدر عن الشفيع
~~أيضا حتى يرجع بذلك القدر على المشتري؛ لأنه ظهر منه أنه أخذ منه فوق حقه
# وعلى هذا قالوا لو أخبر أن الثمن ألف درهم فسلم الشفعة، ثم حط البائع عن
~~المشتري مائة، فهو على شفعته؛ لأن المحطوط خرج من أن يكون ثمنا، فهو بمنزلة
~~ما لو تبين أن الثمن كان أقل من ألف ولو وهب البائع الثمن كله للمشتري قبل
# PageV14P107
# قبضه، أو بعده لم يحط المشتري عن الشفيع شيئا؛ لأن هبة جميع الثمن لا
~~تلتحق بأصل العقد، فإن التحاق الحط بأصل العقد؛ ليدفع العين ويعتبر صفة
~~العقد فيه؛ ليصير عدلا بعد أن كان رابحا، أو خاسرا، وهذا لا يتحقق في هبة
~~جميع الثمن؛ لأن الإنسان لا يصير مغبونا بجميع الثمن، فعرفنا أنه مبتدأ
~~يوضحه إن حط جميع الثمن لو التحق بأصل العقد فإما أن يصير العقد هبة، ولا
~~شفعة للشفيع في الهبة، أو يصير بيعا بغير ثمن، فيكون فاسدا، ولا شفعة في
~~البيع الفاسد، فعرفنا أنه لا يمكن إلحاق الجميع بأصل العقد في حق الشفيع
~~بخلاف حط البعض، ms3927 فإن زاد البائع المشتري في الثمن زيادة بعد العقد أخذ
~~الشفيع الدار بالثمن الأول؛ لأنه قد استحق أخذها بالثمن الأول قبل الزيادة،
~~والمشتري لا يملك إبطال الحق الثابت له، فلا يملك غيره أيضا يوضحه أن بهذه
~~الزيادة يلزم نفسه شيئا للبائع ويلزم الشفيع مثل ذلك وله الولاية على نفسه
~~دون الشفيع فيعمل التزامه في حقه، ولا يعمل في حق الشفيع ألا ترى أنه لو
~~وجد بيعا مع البائع بأكثر من الثمن الأول صح ذلك في حقه وكان للشفيع أن
~~يأخذ بالثمن الأول، فقد فرق بين الزيادة، والحط في حق الشفيع وسوى بينهما
~~في بيع المرابحة غير مستحق على المشتري فليس في التزامه الزيادة في حكم بيع
~~المرابحة إبطال حق مستحق عليه بخلاف الشفعة
# ولو باعها المشتري من آخر بثمن أكثر من الثمن الأول كان للشفيع الخيار؛
~~لأن كل واحد من العقدين سبب تام لثبوت حق الآخذ له بالشفعة، فإن اختار
~~الأخذ بالشراء الثاني يأخذها من يد المشتري الثاني، ولا يشترط حضرة المشتري
~~الأول، وإن اختار الأخذ بالثمن الأول بحكم الشراء الأول كان ذلك له؛ لأن
~~المشتري الأول يتمكن من إبطال حق الشفيع بتصرفه وإذا أخذها بالشراء الأول
~~دفع الثمن إلى المشتري الأول وعهدته عليه ويرجع المشتري الثاني على المشتري
~~الأول، وإنما أوفاه من الثمن؛ لأن البيع الثاني قد انفسخ، فإن الشفيع أخذها
~~بحق مقدم على البيع الثاني ولم يشترط حضرة المشتري الأول إذا أراد أخذها
~~بالثمن الأول في قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف لا يشترط، وكذلك لو كان
~~المشتري وهبها من إنسان، ثم حضر الشفيع، فلا خصومة بينه وبين الموهوب له في
~~قول أبي حنيفة ومحمد حتى يحضر المشتري وعند أبي يوسف هو خصم؛ لأنه يدعي حقه
~~في العين الذي يزعم ذو اليد أنه ملكه، فيكون هو خصما له في ذلك كما إذا
~~ادعى ملك العين لنفسه وهما يقولان الشفيع لا يدعي حقا على الموهوب له، ولا
~~في ملكه، وإنما يدعي حقه على المشتري الأول
# PageV14P108
# في ملكه فما ms3928 لم يعد ملكه لا يتبين محل حقه، وإنما يعود ملكه إذا انفسخ
~~العقد الثاني وفسخ العقد عليه لا يجوز، إلا بحضرته وتمام بيان هذه المسألة
~~في المأذون، وكذلك لو تصرف المشتري في الدار تصرفا آخر بأن رهنها، أو تزوج
~~عليها فللشفيع أن يبطل ذلك كله ويأخذها بالشفعة الأولى، وليس لأحد من هؤلاء
~~على الشفيع شيء من الثمن إنما الثمن للمشتري الأول، ولا يأخذ الشفيع الدار
~~حتى ينقد الثمن كما لا يأخذ المشتري الدار من البائع حتى ينقده ثمنها، ثم
~~قد يبطل الرهن، والهبة بالاستحقاق وترجع المرأة على الزوج بقيمة الدار؛ لأن
~~المسمى من الصداق قد استحق
# فإذا اشترى الرجل شقصا من دار فقاسم شريكه بحكم، أو بغير حكم، ثم حضر
~~الشفيع كان له أن يأخذ ما أصاب المشتري بالقسمة، أو يتركه، وليس له فسخ
~~القسمة؛ لأن القسمة من تتمة القبض، فالمقصود من القبض الحيازة وتمام
~~الحيازة تكون بالقسمة، وليس للشفيع أن ينقض قبل المشتري فكذلك لا يكون له
~~أن ينقض قسمته؛ ولأنه لو نقض القسمة احتاج إلى إعادتها في الحال؛ لأن
~~البائع مطالب بالقسمة، ولا يشتغل بنقض شيء يحتاج إلى إعادته في الحال وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - قال: هذا إذا قسم بأمر القاضي، فإن
~~كانت القسمة بينهما بالتراضي فللشفيع أن ينقض تلك القسمة؛ لأن في القسمة
~~بالتراضي معنى المبادلة، فهي كتصرف آخر من المشتري فللشفيع أن ينقضه، وقد
~~يفيده هذا النقض فربما يقع نصيبه في القسمة الثانية فيما يجاوز ملكه، فأما
~~إذا كان القاضي هو الذي قسم فليس في هذه القسمة معنى المبادلة، ولكنه تعين
~~المبيع بقضاء القاضي، وهو ما سلمه إلى المشتري فيأخذ الشفيع ذلك من يده إن
~~شاء، وإن شاء ترك.
# وإذا قضى القاضي للشفيع بالشفعة بثمن مسمى، فهي لازمة لا يتخلص منها، إلا
~~برضا المشتري، أو يحدث في الدار عيب؛ لأن بقضاء القاضي ثبت الملك للشفيع
~~بالثمن المسمى ويؤكد، فيكون حاله مع المشتري بمنزلة حال المشتري مع البائع
~~وبعد البيع ليس للمشتري أن ms3929 يتخلص منها، إلا بالإقالة برضاء البائع، أو بعيب
~~يجده في الدار فكذلك حال الشفيع، فإن كانت في يد البائع فقضى القاضي بها
~~عليه، ثم سأل البائع أن يقيله فأقاله جازت الإقالة وهي للبائع، وقد برئ
~~منها الشفيع، والمشتري أما المشتري فلأن البيع انفسخ بينه وبين البائع حين
~~قضى القاضي بها للشفيع على البائع وأما الشفيع فلأنه قام مقام المشتري بعد
~~ما قضى القاضي له بها بذلك البيع وإقالة المشتري مع البائع كانت تصح قبل
~~أخذ الشفيع فكذلك إقالة الشفيع مع البائع توضيحه أن الشفيع لما تقدم على
~~المشتري في ثبوت الملك له بالعقد الذي باشره المشتري
# PageV14P109
# صار المشتري في معنى الوكيل له وإقالة الموكل مع البائع صحيحة فكذلك
~~إقالة الشفيع مع البائع
# وكذلك لو كانت في يدي المشتري فقضى بها عليه، ثم ردها الشفيع على البائع،
~~فهو جائز، والشفيع، والمشتري بريئان منه في قول أبي حنيفة أما على الطريق
~~الثاني قد بينا أن الشفيع كالموكل وإقالة الموكل مع البائع صحيحة في حق
~~براءة المشتري فكذلك إقالة الشفيع مع البائع، وإن كان أخذها من يد المشتري
~~وأما على الطريق الأول ففيه بعض الإشكال؛ لأن أخذ الشفيع من يد المشتري
~~بمنزلة عقد مبتدإ فيما بينهما؛ ولهذا كانت عهدته على المشتري فينبغي أن لا
~~يجوز إقالة الشفيع مع البائع في حق براءة المشتري حتى قال بعض مشايخنا هذه
~~الإقالة بينهما في حكم البيع المبتدإ فيجوز في قول أبي حنيفة - رضي الله
~~عنه - هذه الإقالة بينهما في حكم البيع المبتدإ فيجوز في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف الآخر وفي قول محمد وأبي يوسف الأول لا يجوز بناء على اختلافهم
~~في بيع العقار قبل القبض وبتلك المسألة استشهد في الكتاب، وقد بيناها في
~~كتاب البيوع ومنهم من يقول: بل إقالة الشفيع مع البائع صحيحة في حق الكل؛
~~لأن عند اتفاقهم على هذه الإقالة يتبعض حق المشتري ويصير كأن الشفيع أخذها
~~من يد البائع؛ ولأن حق الشفيع يثبت سابقا على ملك المشتري عنده، فإذا قضى
~~القاضي ms3930 بحقه فملكه لا ينبني على ملك المشتري، بل هو يقوم مقام المشتري في
~~الإقالة مع البائع وملك الإقالة بملك المبيع لا بالعقد، ألا ترى أن الوارث
~~يملك الإقالة بعد موت المورث؛ لأنه يخلفه في ملكه، فإذا قام الشفيع مقام
~~المشتري في الملك بقضاء القاضي ملك الإقالة مع البائع غير أن المشتري لا
~~يخرجها من يده حتى يرد عليه البائع الثمن كما لو كان هو الذي أقاله بنفسه
~~وهذا؛ لأنه بعد ما انفسخ عقده يكون حاله في الحبس كحال البائع عند العقد،
~~وقد كان للبائع أن يحبس المبيع حتى يستوفي الثمن فكذلك المشتري بعد الفسخ
~~حتى يرد عليه الثمن.
# وإذا اشترى دارا لرجل غائب فللشفيع أن يأخذها منه بالشفعة؛ لأنها في يده،
~~وهو نائب عن الموكل فيها، ثم العاقد لغيره فيما هو من حقوق العقد بمنزلة
~~العاقد لنفسه، وكذلك إن كان البائع وكيلا لغائب، فهو بمنزلة العاقد لنفسه
~~فللشفيع أن يأخذ الدار منه بالشفعة إذا كانت في يده، وكذلك إن كان البائع
~~وصيا للميت؛ لأن الورثة إذا كانوا كبارا كلهم، وليس على الميت دين ولم يوص
~~بشيء تباع فيه الدار حتى ينقد ذلك لم يجز بيع الوصي؛ لأن الملك للورثة وهم
~~متمكنون من النظر بأنفسهم، وإن كان فيهم صبي صغير جاز بيع الوصي في جميع
~~الدار، وكذلك إن كان عليه دين، أو أوصى بوصية من ثمن الدار، وهو
# PageV14P110
# استحسان ذهب إليه أبو حنيفة (وفي القياس) لا يجوز بيعه، إلا في نصيب
~~الصغير خاصة، أو بقدر الدين، والوصية اعتبار للبعض بالكل (ولكن استحسن) أبو
~~حنيفة، فقال: الولاية بالوصاية لا تتجزأ، فإذا ثبت في بعض الدار ثبت في
~~كلها وفي بيع الكل منفعة لجميع الورثة، فالجمل يشترى بما لا يشترى به
~~الأشقاص وإذا بلغ الشفيع شراء نصف الدار فسلم الشفعة، ثم علم أنه اشترى
~~جميعها كان له الشفعة؛ لأنه سلم النصف وكان حقه في أخذ الكل، والكل غير
~~النصف، فلا يكون إسقاط النصف إسقاطا للكل ولو أخبر بيع الكل فسلم، ثم علم
~~أنه ms3931 إنما اشترى النصف، فلا شفعة له؛ لأن من ضرورة تسليم الكل تسليم النصف
~~الذي هو حقه يوضح الفرق أن الأشقاص لا يرغب فيها كما يرغب في الجمل، وإنما
~~سلم حين أخبر بشراء النصف؛ لأنه لم يرغب فيه مع عيب الشركة، فهو على حقه
~~إذا تبين له أنه لم يكن معيبا
# فأما إذا سلم ولم يرغب في الأخذ بدون عيب الشركة فأولى أن لا يكون راغبا
~~فيه مع عيب الشركة وذكر عن أبي يوسف على ضد هذا، فقال: إذا أخبر بشراء
~~النصف فسلم، ثم علم أنه اشترى الجميع، فلا شفعة له وإذا أخبر بشراء الجميع،
~~ثم علم أنه اشترى النصف فله الشفعة؛ لأنه قد يتمكن من تحصيل ثمن النصف، ولا
~~يتمكن من تحصيل ثمن الجميع، وقد يكون له حاجة إلى النصف ليتم به مرافق
~~ملكه، ولا يحتاج إلى الجميع.
# وإذا اشترى الرجل دارا فعلم الشفيع وقال قد سلمتها أو سلمت نصف الشفعة
~~كان مسلما لجميعها أما إذا سلم الكل فلأنه أسقط الحق بعد الوجوب وأما إذا
~~سلم النصف فلأن حق الشفعة لا يتجزأ ثبوتا واستيفاء، فلا يتجزأ إسقاطا أيضا
~~وما لا يتجزأ فذكر بعضه كذكر كله كما لو طلق نصف امرأته، وعن أبي يوسف أن
~~تسليم النصف لا يصح؛ لأنه لا حق له في أخذ النصف، وإنما يعتبر إسقاطه فيما
~~له حق الاستيفاء فيه؛ ولأن هذا منه إظهار لرغبة فيما يحتاج إليه من الدار
~~وهو النصف، وإنما يسقط شفعته بأعراضه عن الطلب لا بإظهار الرغبة فيه، ولكن
~~هذه الرواية فيما إذا كان طلب أولا، ثم سلم النصف أما إذا قال كما سمع سلمت
~~نصف الشفعة، فلا شك أنه تسقط شفعته كما لو سكت عن الطلب.
# وإذا اشترى الرجل دارا فغرق بناؤها، أو احترق وبقيت الأرض لم يكن للشفيع
~~أن يأخذها، إلا بجميع الثمن ولو أحرق البناء بيده فللشفيع أن يأخذ الأرض
~~بحصتها من الثمن إذا قسم الثمن على قيمة الأرض وقيمة البناء وقت العقد
~~وللشافعي في الفصلين جميعا قولان في أحد ms3932 القولين لا يأخذ، إلا بجميع الثمن
~~وفي القول الآخر يأخذ الأرض بحصتها في الوجهين وأصل المسألة
# PageV14P111
# في البيوع، فإن المذهب عندنا أن الثمن بمقابلة الأصل دون الأوصاف حتى إن
~~فوات الوصف في يد البائع من غير صنع أحد لا يسقط شيئا من الثمن وعند
~~الشافعي يسقط في أحد القولين فكذلك فوات الوصف في يد المشتري من غير صنع
~~أحد لا يمنعه من البيع مرابحة على جميع الثمن عندنا وعند الشافعي يمنعه من
~~ذلك، ثم البناء وصف وبيع؛ ولهذا دخل في بيع الأرض من غير ذكر وهذا؛ لأن
~~قيام البناء بالأرض كقيام الوصف بالموصوف، فإذا فات البناء من غير صنع أحد،
~~فقد فاته ما هو بيع، فلا يسقط شيء من الثمن، فإذا فوته المشتري، فقد صار
~~مقصودا يتناوله، فلا بد من أن يكون بعض الثمن بمقابلته كما لو فوت البائع
~~طرف المبيع قبل التسليم فيسقط حقه من الثمن عن الشفيع قال: ألا ترى أنه لو
~~احترق منها جذع، أو باب، أو، وهي منها حائط كان له أن يبيعها مرابحة فكذلك
~~للشفيع أن يأخذها بجميع الثمن إن شاء
# وإن هدم البناء بيده، ثم جاء الشفيع قسم الثمن على قيمة الأرض وقيمة
~~البناء يوم وقع الشراء فيأخذ الأرض بحصتها من الثمن، ولا حق له في البناء؛
~~لأنه قد زايل الأرض، وهو في نفسه منقول لا يستحق بالشفعة، وإنما كان ثبوت
~~حقه فيه لاتصاله بالأرض، فإذا زال ذلك لم يكن له في البناء حق ولو انهدم
~~البناء بنفسه، فإنه يقسم الثمن على قيمة الأرض يوم وقع العقد وقيمة النقص؛
~~لأن الانهدام لم يكن بصنع المشتري، فالمعتبر هو الاحتباس عنده، والمحتبس هو
~~النقص؛ لأنه زايل البناء بخلاف الأول فهناك المشتري هو الذي قسم البناء؛
~~فلهذا قسمنا الثمن على قيمة الأرض وقيمة البناء يوم وقع الشراء حتى لو كانت
~~الدار تساوي ألفا، والثمن ألف وقيمة النقص مائة وقيمة الأرض خمسمائة وقيمة
~~التأليف أربعمائة ففي الانهدام يسقط عنه قيمة النقص وفي الهدم يأخذ بحصة
~~الأرض لا غير، ms3933 وذلك خمسمائة، وكذلك إن كان المشتري قد استهلك البناء.
# وكذلك لو استهلكه أجنبي فأخذ المشتري قيمته، فإن سلامة بدل البناء
~~للمشتري بمنزلة سلامة البناء له أن لو هدم بيده ولم يذكر ما إذا نوى القيمة
~~على الذي هدم البناء وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الشفيع يأخذ الدار بجميع
~~الثمن إن شاء كما لو احترق البناء من غير صنع أحد فإن خرج بعد ذلك ما على
~~الذي هدم البناء من القيمة رجع الشفيع على المشتري بحصة البناء من الثمن،
~~فإن اختلفا في قيمته، فالقول قول المشتري؛ لأن الشفيع يدعي عليه حقا بملك
~~الأرض بثلث الثمن، والمشتري ينكر ذلك ويزعم أن له حق التملك بنصف الثمن،
~~والقول في مثل هذا قول المشتري مع يمينه كما لو اختلفا في مقدار الثمن، فإن
~~أقاما البينة فعلى قول أبي يوسف البينة
# PageV14P112
# بينة المشتري لإثبات الزيادة في قيمة البناء كما هو مذهبه فيما إذا
~~اختلفا في مقدار الثمن وعلى الطريقة التي حكاها أبو يوسف عن أبي حنيفة هناك
~~البينة بينة الشفيع هنا؛ لأنها ملزمة دون بينة المشتري وعلى الطريقة التي
~~حكاها محمد هناك البينة بينة المشتري، وهو قول محمد؛ لأن هناك إنما جعلنا
~~البينة بينة الشفيع باعتبار أن المشتري صدر منه إقراران، ولا يوجد ذلك
~~المعنى هنا فبقي الاختلاف بينهما في قيمة البناء وفي بينة المشتري إثبات
~~الزيادة فكانت أولى كذلك، وإن اختلفا في قيمة الأرض يوم وقع الشراء نظر إلى
~~قيمته اليوم فيقسم الثمن عليهما؛ لأن الظاهر شاهد لمن يوافق قوله القيمة في
~~الحال؛ ولأن تمييز الصادق من الكاذب بالرجوع إلى قيمته في الحال ممكن
~~فيستدل بقيمتها في الحال على قيمتها فيما مضى.
# وإذا اشترى دارا فوهب بناءها لرجل، أو باعها منه، أو تزوج عليها وهدم لم
~~يكن للشفيع على البناء سبيل؛ لأنه زايل الأرض، وهو في نفسه منقول، فلا
~~يستحق بالشفعة، ولكن يأخذ الأرض بحصتها من الثمن؛ لأن هدم البناء كان
~~بتسليط من المشتري، فهو كما لو هدم بنفسه، وإن كان لم يهدم ms3934 فله أن يبطل
~~تصرف المشتري ويأخذ الدار كلها بجميع الثمن؛ لأن حقه في البناء ما دام
~~متصلا بالأرض ثابت وللشفيع حق نقض تصرفات المشتري، ألا ترى أنه لو تصرف في
~~الأصل، والهبة كان للشفيع أن ينقض ذلك ويأخذ بالشفعة فكذلك إذا تصرف في
~~البناء؛ ولأنه يأخذ الكل بالشفعة بحق تقدم ثبوت تصرف المشتري، فهو بمنزلة
~~الاستحقاق في إبطال تصرف المشتري فيه وإذا سلم الشفيع الشفعة للمشتري، وهو
~~لا يعلم بالشراء، فهو تسليم، وإن صدقه المشتري أنه لم يعلم؛ لأنه صرح
~~بإسقاط حقه بعد الوجوب وعلمه بحقه ليس بشرط في صحة الإسقاط باللفظ الموضوع
~~له كالإبراء عن الدين وإيقاع الطلاق، والعتاق، والعفو عن القصاص، وهذا
~~بخلاف ما إذا ساومه، وهو لا يعلم أنه اشتراه (لأن المساومة) غير موضوعة
~~لإسقاط الشفعة، وإنما تسقط الشفعة بها؛ لما فيها من دليل الرضا من الشفيع،
~~ولا يتحقق ذلك إذا لم يعلم الشفيع به.
# وإذا اتخذ المشتري الدار مسجدا، ثم حضر الشفيع كان له أن ينقض المسجد
~~ويأخذ الدار بالشفعة (وروى الحسن) عن أبي حنيفة أنه ليس له ذلك وهو مذهب
~~الحسن ووجهه أن المسجد يتحرر عن حقوق العباد، فيكون بمنزلة إعتاق العبد وحق
~~الشفيع لا يكون أقوى من حق المرتهن في المرهون، ثم حق المرتهن لا يمنع حق
~~الراهن فكذلك حق الشفيع لا يمنع صحة جعل الدار مسجدا ووجه ظاهر الرواية أن
~~للشفيع في هذه البقعة حقا مقدما على حق المشتري، وذلك يمنع صحة جعله مسجدا؛
~~لأن
# PageV14P113
# المسجد يكون لله تعالى خالصا، ألا ترى أنه لو جعل جزءا شائعا من داره
~~مسجدا، أو جعل وسط داره مسجدا لم يجز ذلك؛ لأنه لم يصر خالصا لله تعالى
~~فكذلك ما فيه حق الشفعة إذا جعله مسجدا وهذا؛ لأنه في معنى مسجد الضرار؛
~~لأنه قصد الإضرار بالشفيع من حيث إبطال حقه، فإذا لم يصح ذلك كان للشفيع أن
~~يأخذ الدار بالشفعة، ويرفع المشتري بناءه المحدث.
# ولو اشترى دارا فهدم بناءها، ثم بنى فأعظم المنفعة، فإن الشفيع يأخذها
~~بالشفعة ms3935 ويقسم الثمن على قيمة الأرض، والبناء الذي كان فيها يوم اشترى
~~وتسقط حصة البناء؛ لأن المشتري هو الذي هدم البناء وينقض المشتري بناءه
~~المحدث عندنا وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أن الشفيع لا ينقض بناء
~~المشتري، ولكنه يأخذ بالثمن وقيمة البناء مبنيا إن شاء، وهو قول الشافعي
~~وجه قولهما أن المشتري بنى في ملك صحيح له، فلا ينقض بناؤه لحق الغير
~~كالموهوب له إذا بنى في الأرض الموهوبة وتأثير هذا الكلام أنه محق في أصل
~~البناء فيستحق قرار البناء إذ ليس في إبقاء بنائه إبطال حق الشفيع، فإنه
~~يتمكن من أخذه مبنيا بالشفعة ولو نقضنا بناءه تضرر المشتري بإبطال ملكه ولو
~~لم ينقض لا يتضرر الشفيع بإبطال حقه، وإن لزم الشفيع زيادة ثمن قيمة
~~فبمقابلته يدخل في ملكه ما يعدله، والضرر ببدل أهون من الضرر الذي يلحقه
~~بغير بدل فكان مراعاة جانب المشتري أولى، ألا ترى أنه لو زرع الأرض لم يكن
~~للشفيع أن يقلع زرعه لهذا، والبناء تبع للأرض بمنزلة الصبغ في الثوب
# ومن صبغ ثوب إنسان فأراد صاحب الثوب أن يأخذ ثوبه كان عليه أن يعطي
~~الصباغ ما زاد الصبغ فيه، وهذا بخلاف سائر تصرفات المشتري؛ لأن في إبقائها
~~إبطال حق الشفيع؛ فلذلك يمكن من نقضها وحجتنا في ذلك أنه بنى في بقعة غيره
~~أحق بها منه من غير تسليط من له الحق، فينتقض عليه بناؤه، كالراهن إذا بنى
~~في المرهون وبيان الوصف أن حق الشفيع في هذه البقعة حق قوي متأكد، وهو
~~متقدم على حق المشتري وتصرف المشتري فيما يرجع إلى الإضرار بالشفيع يكون
~~باطلا لمراعاة حق الشفيع ويجعل ذلك لتصرفه في غير ملكه ألا ترى أن تصرفه
~~بالبيع، والهبة ينقض هذا المعنى فكذلك بناؤه وفي البناء هو مضر بالشفيع من
~~حيث إنه يلزمه زيادة في الثمن لم يرض هو بالتزامها، وهو مبطل للحق الثابت
~~له، يعني: حق الأخذ بأصل الثمن، فلا ينفذ ذلك منه كما لا ينفذ سائر
~~التصرفات، وهذا بخلاف المشتري شراء فاسدا إذا ms3936 بنى؛ لأنه بنى هناك بتسليط من
~~له الحق، ثم حق البائع في الاسترداد ضعيف لا يبقى بعد البناء، ألا ترى أنه
# PageV14P114
# لا يبقى بعد تصرف آخر من المشتري بخلاف حق الشفيع، وكذلك حق الواهب ضعيف
~~لا يبقى بعد تصرف الموهوب له بخلاف حق الشفيع، والاشتغال بالترجيح لدفع
~~أعظم الضررين بالأهون إنما يكون بعد المساواة في أصل الحق، ولا مساواة فحق
~~الشفيع مقدم على حق المشتري، ثم البناء الذي يدخل في ملك الشفيع ربما لا
~~يكون موافقا له فيحتاج إلى مؤنة ذلك لرفع البناء، ثم يبني على الوجه الذي
~~يوافقه وفي الزرع قياس واستحسان في القياس بقلع زرعه وفي الاستحسان لا
~~يقلع؛ لأن لإدراكه نهاية معلومة، وليس في الانتظار كثير ضرر على المشتري
~~بخلاف الغراس، والبناء وأصله في المستعير يقلع بناؤه وغرسه لحق المعير، ولا
~~يقلع زرعه استحسانا.
# وإذا اشترى دارا فغرق نصفها فصار مثل الفرات يجري فيه الماء، ولا يستطاع
~~رد ذلك عنها فللشفيع أن يأخذ الباقي بحصته من الثمن إن شاء؛ لأن حقه ثابت
~~في الكل، وقد تمكن من أخذ البعض فيأخذه بحصته من الثمن اعتبارا للبعض بالكل
~~والشافعي في كتابة يدعي المناقضة علينا في هذا الفصل ويقول: إنهم زعموا أنه
~~إذا احترق البناء لم يسقط شيء من الثمن عن الشفيع وإذا غرق بعض الأرض سقط
~~حصته من الثمن فكأنهم اعتبروا فعل الماء دون النار، وإنما قال ذلك لقلة
~~الفقه، والتأمل، فإن البناء وصف وتبع، وليس بمقابلة الوصف شيء من الثمن إذا
~~فات من غير صنع أحد، فأما بعض الأرض ليس بتبع للأرض، فلا بد من إسقاط حصة
~~ما غرق من الثمن عن الشفيع، أو تأخر ذلك إلى أن يتمكن من أخذه، والانتفاع
~~به، فإن قال المشتري ذهب منها الثلث وقال الشفيع ذهب النصف، فالقول قول
~~المشتري ويأخذها الشفيع بثلثي الثمن إن شاء، فإن أقاما البينة فهذا ومسألة
~~قيمة البناء سواء في التخريج على ما بينا
# وكذلك لو استحق رجل بعضها وسلم الشفعة وطلبها الجار بالشفعة أخذ ما بقي ms3937
~~بحصته من الثمن، والقول قول المشتري في مقدار المستحق من الباقي؛ لأن
~~الشفيع يدعي حق التملك عليه في الباقي بثمن ينكره المشتري، ولا شفعة في
~~الشراء الفاسد؛ لأن وجوب الشفعة تعتمد انقطاع حق البائع وعند فساد البيع حق
~~البائع لم ينقطع؛ ولأن في إثبات حق الأخذ للشفيع تقرير للبيع الفاسد، وهو
~~معصية، والتقرير على المعصية معصية، فإن سلمها المشتري للشفيع بالثمن الذي
~~أخذها به وسماه له جاز ذلك؛ لأن التسليم بالشفعة سمي بغير قضاء في حكم
~~البيع المبتدأ ولو باعه المشتري ابتداء جاز بيعه وكان عليه قيمة الدار
~~فكذلك إذا سلمها للشفيع، ألا ترى أنه لو ورث دارا فسلمها للشفيع بألف درهم
~~كان ذلك بيعا منه ولو اشترى بيعا منقولا
# PageV14P115
# فطلب الشفيع بالشفعة فسلم كان ذلك بيعا مبتدأ فهذا مثله وإذا مات الشفيع
~~بعد البيع قبل أن يأخذ بالشفعة لم يكن لوارثه حق الأخذ بالشفعة عندنا وعند
~~الشافعي له ذلك، والكلام في هذه المسألة نظير الكلام في خيار الشرط، وقد
~~بيناه في البيوع، فإن عنده كما تورث الأملاك فكذلك تورث الحقوق اللازمة ما
~~يعتاض عنها بالمال وما لا يعتاض في ذلك سواء بطريق أن الوارث يقوم مقام
~~المورث، وإن حاجة الوارث كحاجة المورث ونحن نقول مجرد الرأي، والمشيئة لا
~~يتصور فيه الإرث؛ لأنه لا يبقى بعد موته؛ ليخلفه الوارث فيه، والثابت له
~~بالشفعة مجرد المشيئة بين أن يأخذ، أو يترك، ثم السبب الذي به كان يأخذ
~~بالشفعة تزول بموته، وهو ملكه وقيام السبب إلى وقت الأخذ شرط لثبوت حق
~~الأخذ له، ألا ترى أنه لو أزاله باختياره بأن باع ملكه قبل أن يأخذ البعض
~~المشفوع لم يكن له أن يأخذ بالشفعة فكذلك إذا زال بموته، والثابت للوارث
~~جوازا، أو شركة حادثة بعد البيع، فلا يستحق به الشفعة وهذا؛ لأن استحقاق
~~الشفعة بسبب ينبني على صفة الملكية؛ ولهذا لا يثبت حق الأخذ بالشفعة لجار
~~السكنى وصفة الملكية تتجدد للوارث بانتقال ملك المورث إليه، فلا يجوز أن
~~يستحق الشفعة بهذا السبب ولو ms3938 كان بيع الدار بعد موته كان له فيها الشفعة؛
~~لأن الملك انتقل بالموت إلى الوارث بسبب الاستحقاق، وهو الجوار عند بيع
~~الدار كان للوارث
# والمعتبر قيام السبب عند البيع لا قبله وإذا مات المشتري، والشفيع حي فله
~~الشفعة؛ لأن المستحق باق وبموت المستحق عليه لم يتغير سبب الاستحقاق ولم
~~يبع في دينه ووصيته؛ لأن حق الشفيع مقدم على حقه، فيكون مقدما على حق من
~~ثبت حقه من جهته أيضا، وهو الغريم، والموصى له، فإن باعها القاضي، أو الوصي
~~في دين الميت فللشفيع أن يبطل البيع ويأخذها بالشفعة كما لو باعها المشتري
~~في حياته، ولا يقال بيع القاضي حكم منه فكيف ينقضه الشفيع؛ لأن القاضي إنما
~~باعها إما لجهله بحق الشفيع، أو بناء على أنه ربما لا يطلب الشفعة، فإذا
~~طلبها كان بيعه باطلا؛ ولأن هذا منه قضاء بخلاف الإجماع، فقد أجمعوا على أن
~~للشفيع حق نقض تصرف المشتري، وإنما يبيعه القاضي في دين المشتري ووصيته
~~بطريق النيابة عنه، وكذلك لو أوصى فيه بوصية أخذها الشفيع وبطلت الوصية؛
~~لأنه لو تبرع بها في حياته بالهبة كان للشفيع أن يبطل ذلك كله فكذلك إذا
~~تبرع بها بعد موته بالوصية.
# وإذا علم الشفيع بالبيع فلم يطلب مكانه، فلا شفعة له وفي هذا اللفظ إشارة
~~إلى أن طلب الشفعة يتوقت بمجلس علم الشفيع به، وهو اختيار الكرخي وذكر ابن
~~رستم في نوادره عن
# PageV14P116
# محمد أنه إذا سكت عن الطلب بعد ما علم بالبيع يبطل شفعته وعلى هذا عامة
~~مشايخنا، إلا أن هشاما ذكر في نوادره أنه إذا سكت هنيهة، ثم طلب، فهو على
~~شفعته ما لم يتطاول سكوته، وكذلك قال: كما إن سمع سبحان الله، أو قال: الله
~~أكبر، أو قال خلصني الله من فلان، ثم طلب الشفعة، فهو على شفعته، وكذلك إذا
~~قال: بكم باعها، أو متى باعها، أو متى اشتراها بهذا القدر من الكلام لا
~~تبطل شفعته، وهو على حقه إذا طلب وقال ابن أبي ليلى: إن طالت إلى ثلاثة
~~أيام فله ms3939 الشفعة.
# وقال سفيان: له مهلة يوم من حين سمع وقال شريك: هو على شفعته ما لم
~~يبطلها صريحا، أو دلالة بمنزلة سائر الحقوق المستحقة له وابن أبي ليلى كان
~~يقول: يحتاج الشفيع إلى النظر، والتأمل حتى يعلم أنه ينتفع بجوار هذا
~~الجار، فلا يطلب الشفعة، أو يتضرر به وبطلت الشفعة ومثل هذا لا يوقف عليه،
~~إلا بالتأمل فيه مدة فيجعل له من المدة ثلاثة أيام بمنزلة خيار الشرط؛
~~فلهذا قدرها سفيان بيوم واستدل علماؤنا في ذلك بقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «الشفعة لمن وثبها» وفي رواية «الشفعة كنشطة العقال إن أخذ بها ثبتت وإلا
~~ذهبت» ؛ ولأنه إذا سكت عن الطلب، فذلك منه دليل الرضا بمجاورة الجار الحادث
~~ودليل الرضا كصريح الرضا ولو لم يجعل هذا منه دليل الرضا تضرر به المشتري؛
~~فإنه يسكت حتى يتصرف المشتري فيه، ثم يبطل تصرفه عليه، وفيه من الضرر ما لا
~~يخفى، إلا أن الكرخي جعل له المجلس في ذلك لحاجته إلى الرأي، والتأمل، فهو
~~كالمخيرة لها الخيار ما دامت في مجلسها؛ ولأن الشرع أوجب له حق التملك ببدل
~~ولو أوجب البائع له ذلك بإيجاب البيع كان له خيار القبول ما دام في مجلسه
~~فهذا مثله ولفظة الطلب لم يذكرها في الكتب، والظاهر أنه بأي لفظ طلب، فهو
~~صحيح منه كسائر الحقوق، إلا أنه روي عن أبي يوسف أنه يذكر في طلبه البيع،
~~والسبب الذي يطلب به الشفعة من جوار، أو شركة.
# فإن طلبها فأبى المشتري أن يدفعها إليه وخاصمه وأشهد الشفيع شهودا على
~~طلبه الشفعة كان على شفعته؛ لأنه أظهر بطلبه رغبته في الأخذ لدفع الضرر عن
~~نفسه، فإذا علم بالبيع، وهو بمحضر من المشتري، فالجواب واضح، وكذلك.
# إن كان بمحضر من الشهود ينبغي له أن يشهدهم على طلبه ثم يتوجه إلى من في
~~يده الدار، أو إلى موضع الدار فيشهد على الطلب أيضا على ما نبينه إن شاء
~~الله تعالى، وكذلك لو لم يكن بحضرته أحد حين سمع ينبغي له أن يطلب الشفعة، ms3940
~~فالطلب صحيح من غير إشهاد، والإشهاد لمخافة الجحود فينبغي له أن يطلب حتى
~~إذا حلفه المشتري أمكنه أن يحلف أنه طلبها كما سمع، ثم يأتي إلى موضع
~~الشهود فيشهدهم على الطلب ويسمى
# PageV14P117
# هذا طلب المواثبة، ثم يأتي إلى من في يده الدار فيشهد على الطلب عنده
~~أيضا ويسمى هذا طلب التقرير، وهو على حقه بعد هذا، وإن طالت الخصومة بينهما
~~وإن أثبت ذلك في ديوان القاضي، فهو أبلغ في العذر، فإن شغله شيء، أو عرض له
~~سفر بعد إشهاده على طلب التقرير، فهو على شفعته، وهذا قول أبي حنيفة وهو
~~القياس؛ لأن حقه قد تقرر بالطلب، فلا يسقط بعد ذلك، إلا بإسقاطه صريحا، أو
~~دلالة، وعن محمد أنه إذا ترك ذلك شهرا بطلت شفعته استحسانا؛ لأنه لو لم
~~يسقط حقه تضرر به المشتري، فإنه يتعذر عليه التصرف مخافة أن ينقض الشفيع
~~تصرفه، والضرر مدفوع، وإنما قدر ذلك بالشهر؛ لأن الشهر في حكم الأجل وما
~~دونه عاجل بدليل مسألة اليمين لتقصير حقه عاجلا فقضاؤه فيما دون الشهر بر
~~في يمينه
# وعن أبي يوسف إذا ترك الخصومة في مجلس من مجالس القاضي تبطل شفعته حتى إن
~~كان القاضي يجلس في كل ثلاثة أيام، فإذا مضى مجلس من مجالسه ولم يخاصم
~~الشفيع فيه اختيارا بطلت شفعته، وإن سلم الشفعة على مال، فالتسليم جائز
~~ويرد المال على صاحبه؛ لأنه أسقط حقه مختارا ورضي بجواره، ولكنه طمع في غير
~~مطمع وهو المال، فإنه لا يستحق المال، إلا بمقابلة ملك له وحق الشفعة ليس
~~بملك له، فلا يستوجب بمقابلة إسقاطه المال وتسليم الشفعة لا تتعلق بالشرط،
~~فالشرط الفاسد وهو المال فيه لا يمنع صحة التسليم أيضا، وكذلك لو باع شفعته
~~بمال؛ لأن البيع تمليك مال بمال وحق الشفعة لا يحتمل التمليك فيصير كلامه
~~عبارة عن الإسقاط مجازا كبيع الزوج زوجته من نفسها وفي الكتاب لا، بل لا
~~قيمة للشفعة على كل حال، ولا يجوز أن يؤخذ عنها مال بمنزلة الكفالة بالنفس،
~~وقد بيناه في شرح كتاب ms3941 الكفالة أنه لو أبرأ الكفيل بالنفس على مال لا يجب
~~المال وفي براءة الكفيل هناك روايتان وإنما استشهد بالكفالة لبيان أنه لا
~~يستحق العوض عن الحق الذي ليس بملك متقوم (وهذا بخلاف) الاعتياض عن ملك
~~النكاح في زوجته بالخلع، وعن القصاص بالصلح، وعن إسقاط الرق بالعتق (فذلك
~~كله ملك) متقرر له في المحل شرعا وكما يجوز أن يلتزم العوض ليثبت الملك له
~~يجوز أن يأخذ العوض ليبطل ملكه، فأما الشفيع ليس يتملك على المشتري شيئا
~~قبل الأخذ فتسلمه الشفعة ترك التعرض منه للمالك في ملكه، وليس فيه إبطال
~~ملك ثابت، فلا يستحق بمقابلته عوضا عليه، ثم هذا على ثلاثة أوجه أحدها أن
~~يسلم على مال سمي، والثاني أن يصالح المشتري على أن يأخذ منه نصف الدار
~~بنصف الثمن فهذا صحيح ويكون مسقطا لحقه فيما زاد على النصف؛ لأنه أخذ بعض
~~حقه بما يخصه من البدل، وذلك جائز اعتبارا
# PageV14P118
# للبعض بالكل، والثالث لو صالحه على بيت بعينه من الدار بحصته من الثمن
~~فهذا الصلح باطل؛ لأن حصة البيت من الثمن غير معلومة، وهو على شفعته؛ لأنه
~~ما رضي بإسقاط حقه، وإنما أظهر الرغبة في أخذ مقدار ما يحتاج إليه من الدار
~~فكان على شفعته في جميع الدار.
# ولو قضى القاضي للشفيع بالدار لشفعته، ثم مات قبل نقد الثمن وقبض الدار،
~~فالبيع لازم لورثته؛ لأن الشفيع يملكها ببدل بقضاء القاضي فكان حكمه كحكم
~~ما لو اشترى بنفسه وفي هذا إشارة إلى أن القاضي يقضي له بشفعة قبل أن يحضر
~~الثمن، وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف، فأما محمد لا يقضي له بالشفعة حتى
~~يحضر الثمن؛ لأن تمكنه من الأخذ إذا أدى الثمن، فلا يقضي القاضي له بالملك
~~قبل ذلك دفعا للضرر عن المشتري، ولكنا نقول ما لم يجب الثمن عاجلا لا يطالب
~~بإحضاره ووجوب الثمن عليه بقضاء القاضي له بالدار، فالقاضي يقضي له بحقه
~~قبل إحضار الثمن ويجعل المشتري أحق بإمساكها إلى أن يستوفي الثمن فيدفع
~~الدار إليه كما هو الحكم فيما ms3942 بين البائع، والمشتري.
# وإذا اشترى دارا، والشفيع غائب فعلم بالشراء فله من الأجل بعد العلم على
~~قدر المسير ومعنى هذا أنه كما علم بالبيع ينبغي له أن يطلب الشفعة ويشهد
~~على الطلب، والغيبة لا تمنع صحة الإشهاد على الطلب كما لا يمنع ثبوت حقه،
~~ثم بعد الإشهاد حاله كحال الحاضر فكما أن هناك عليه أن يتوجه إلى من في يده
~~الدار من غير تأخير؛ ليطلب عنده فهنا عليه أن يتوجه أو يبعث نائبا عنه من
~~غير تأخير، ولكن لبعد المسافة يحتاج إلى مهلة هنا؛ فلهذا جعل له الأخذ بقدر
~~المشترى وكما يتمكن من استيفاء حقه بنفسه يتمكن من ذلك بنائبه وربما لا
~~يتمكن من أن يتوجه بنفسه لعذر له في ذلك، فيكون له أن يبعث من يطلب، فإذا
~~مضى ذلك الأجل قبل أن يطلب، أو يبعث من يطلب، فلا شفعة له، فإن قدم فطلب
~~فتغيب المشتري عنه، أو خرج من البلد فأشهد على طلب الشفعة، فهو على شفعته
~~وإن طالت مدة ذلك؛ لأنه أتى بما كان مستحقا عليه في طلب التقرير إذ ليس في
~~وسعه أن يتبع المشتري فربما لا يظفر به، أو يلحقه ضرر عظيم فيه، فإذا ظهر
~~المشتري ببلد ليس فيه الدار فليس على الشفيع أن يطلبه في غير البلد الذي
~~فيه الدار؛ لأنه لا فائدة في إتباعه، فإنه لا يتمكن من الأخذ، إلا في البلد
~~الذي فيه الدار، فإذا حضر هذا البلد، فقد أتى بما كان يحق عليه، ثم المشتري
~~قصد أن يلحقه زيادة ضرر حين هرب منه فرد عليه قصده ويكون الشفيع على حقه
~~إذا رجع المشتري وإذا اشترى من امرأة فأراد أن يشهد عليها فلم يجد من
~~يعرفها، إلا من لهم الشفعة، فإن شهادتهم لا تجوز عليها إن أنكرت ذلك بعد أن
# PageV14P119
# يطلبوا الشفعة، وإن سلموا الشفعة جازت شهادتهم عليها؛ لأن في إثبات البيع
~~عليها إثبات حقهم ما لم يسلموا الشفعة وكانوا خصما في ذلك، والخصم في
~~الحادثة لا يكون شاهدا فيها.
# وإذا اشترى دارا، ms3943 والقاضي شفيعها، أو ابنه، أو أبوه أو زوجته، فإن قضاءه
~~لا يجوز لأحد من هؤلاء؛ لأن ولاية القضاء فوق ولاية الشهادة، فإذا لم تجز
~~شهادته لنفسه، أو لأحد من هؤلاء فكذلك قضاؤه وإذا قضى القاضي للشفيع
~~بالشفعة فسأله المشتري أن يردها عليه على أن يزيده في الثمن كذا ففعل ذلك
~~فردها عليه، فإن ذلك رد لا يكون له الزيادة؛ لأن هذا بمنزلة الإقالة، ومن
~~أصل أبي حنيفة أن الإقالة فسخ بالثمن الأول وما سمي فيها من زيادة، أو جنس
~~آخر من الثمن، فهو باطل؛ لأن الإقالة لا تتعلق بالجائز من الشروط، وهو
~~تسمية الثمن، فالفاسد من الشرط في الثمن لا يبطله وعلى قول محمد الإقالة
~~فسخ إذا كان بالثمن الأول، أو أقل منه، فإن كان بأكثر من الثمن الأول، أو
~~بجنس آخر سوى الثمن الأول، فهو بيع مبتدأ إذا أمكن وإذا تعذر الإمكان كان
~~فسخا بالثمن الأول، ولا إمكان ههنا بجعل الإقالة بيعا مبتدأ مع تسميتها
~~زيادة في الثمن؛ لأن الشفيع لم يقبض الدار بعد ومن أصل محمد أن بيع المبيع
~~قبل القبض لا يجوز من البائع، ولا من غيره العقار، والمنقول في ذلك سواء،
~~وكذلك في قول أبي يوسف الأول، فأما على قول الآخر بيع العقار قبل القبض
~~جائز، ومن أصله أن الإقالة بمنزلة البيع المبتدأ إذا أمكن، وهنا يمكن جعله
~~بيعا مبتدأ، وإن لم يكن قبض؛ فلهذا كان له الزيادة عند أبي يوسف والذي يقول
~~في الكتاب إذا كان قد قبض قبل المناقضة بناء على قوله الأول، فأما على قوله
~~الآخر لا يعتبر بهذا الشرط، وكذلك لو طلب إليه المشتري أن يسلمه للبائع على
~~أن يرد عليه من الثمن شيئا مسمى؛ لأنه إقالة، وقد بينا أن إقالة الشفيع كما
~~تجوز مع المشتري تجوز مع البائع؛ لأنه قام مقام المشتري بعد ما قضى القاضي
~~له بالشفعة والله تعالى أعلم بالصواب.
### | [باب الشهادة في الشفعة]
# قال: - رحمه الله -، ولا تجوز شهادة الشفيعين بالبيع على البائع الجاحد
~~إن طلبا الشفعة؛ لأنهما ms3944 يشهدان لأنفسهما فبثبوت البيع ثبت حقهما في الشفعة،
~~وإن سلماها جازت شهادتهما للمشتري لانتفاء التهمة عن شهادتهما بعد تسليم
~~الشفيع، فإنهما يثبتان سبب الملك للمشتري، ولا شفعة لهما في ذلك بعد ما
~~سلما الشفعة، وإن جحد المشتري الشراء وادعاه البائع لم تجز شهادتهما أيضا
# PageV14P120
# إن طلبا الشفعة؛ لأنهما يثبتان لأنفسهما حق الأخذ على المشتري وإلزام
~~العهدة إياه إذا أخذا من يده، فلا تقبل شهادتهما، غير أنهما يأخذانها
~~بإقرار البائع؛ لأن إقراره بالبيع موجب حق الشفعة للشفيع، وإن جحده المشتري
~~كما لو قال: كنت بعت هذه الدار من فلان وجحد المشتري وحلف كان للشفيع أن
~~يأخذها بالشفعة ولو شهد ابنا الشفيع، أو أبوه، أو امرأته بذلك كانت الشهادة
~~باطلة؛ لأنه يثبت بشهادته الحق للشفيع وهو متهم في حقه بالولادة أو
~~الزوجية، فيكون كالمتهم في حق نفسه، وإن شهد ولد الشفيع ووالده على الشفيع
~~بالتسليم جازت شهادتهما لانتفاء التهمة، فإنهما أسقطا حق الشفيع بهذه
~~الشهادة، ولا يتهم الإنسان بالإضرار بولده أو، والده، والقصد إسقاط حقه.
# وكذلك شهادة المولى على مكاتبه وعبده المأذون بالتسليم جائزة لانتفاء
~~التهمة من وجه كشهادته على نفسه وشهادة المرء على نفسه من أصدق الشهادات،
~~وإن شهد المولى على البيع، والعبد، والمكاتب يطلبان الشفعة لم تجز شهادته؛
~~لأن كسب العبد لمولاه وله في كسب مكاتبه حق الملك فشهادته بما يوجب الشفعة
~~لعبده أو مكاتبه بمنزلة شهادته لنفسه فكذلك شهادة ولد المولى ووالده؛ لما
~~فيها من الحق للولي.
# وإذا كانت الدار لثلاثة نفر فشهد اثنان منهم أنهم جميعا باعوها من فلان
~~وادعى ذلك فلان وجحد الشريك لم تجز شهادتهم على الشريك؛ لأنهما بهذه
~~الشهادة يثبتان صفة اللزوم في بيعهما، فإن للمشتري حق الفسخ إذا لم يثبت
~~البيع في نصيب الثالث؛ لأنهما يشهدان على فعل باشراه، فإنهم باشروا البيع
~~صفقة واحدة وهم في ذلك كشخص واحد، والإنسان فيما يباشر يكون خصما لا شاهدا
~~وللشفيع أن يأخذ ثلثي الدار بالشفعة؛ لأن البيع في نصيبهما ثبت بإقرارهما
~~وإن أنكر المشتري الشراء وأقر به ms3945 الشركاء جميعا فشهادتهم أيضا باطلة؛ لأنهم
~~يشهدون على فعل أنفسهم ويثبتون الثمن لهم في ذمة المشتري وللشفيع أن يأخذ
~~الدار كلها بالشفعة لثبوت البيع في جميعها عند إقرارهم بذلك، ولا شفعة
~~للوكيل فيما باع؛ لأن البائع لغيره في حكم العقد، كالبائع لنفسه، ولا شفعة
~~للبائع، فإن أخذه بالشفعة يكون سعيا في نقض ما قد تم به وهو الملك، واليد
~~للمشتري
# ومن سعى في نقض ما قد تم به يبطل سعيه؛ ولأنه لو ثبت له حق الشفعة امتنع
~~من تسليمها إلى المشتري بعد ما التزم ذلك بالعقد يكون حق الشفيع مقدما،
~~وكذلك لا شفعة لمن بيع له، وهو الموكل؛ لأن تمام البيع به، فإنه لولا
~~توكيله ما جاز البيع، فإن شهد الآمر بالبيع مع أجنبي أن المشتري ردها على
~~البائع بالشفعة لم تجز شهادة الآمر في ذلك لكونه متهما في شهادته، فالمشتري
~~قبل هذا
# PageV14P121
# إذا وجد بها عيبا ردها على الوكيل وكان ذلك ردا على الموكل ويمتنع ذلك
~~إذا قبلت شهادته على أنه ردها على البائع بالشفعة، فيكون في هذا تبعيد
~~الخصومة عنه؛ لأن البائع لما لم يكن له الشفعة فيردها عليه كابتداء البيع
~~منه وشهادة الآمر بالبيع على المشتري أنه باعها من غيره لا تقبل، فأما
~~الوكيل بالشراء له أن يأخذ ما اشترى بالشفعة؛ لأن شراءه لغيره كشرائه لنفسه
~~وشراؤه لنفسه لا يكون إبطالا للشفعة حتى إن أحد الشفعاء إذا اشترى الدار،
~~فهو على شفعته فيها يظهر ذلك عند مزاحمة الآخرين فكذلك شراؤه لغيره، وهذا؛
~~لأن الشفعة إنما تبطل بإظهار الشفيع الرغبة عن الدار لا بإظهار الرغبة
~~فيها، والشراء إظهار الرغبة في المشترى، فلا يكون إبطالا للشفعة؛ ولأن
~~البائع يلتزم العهدة بالبيع فلو أخذ بالشفعة كان مبطلا ما التزم به من
~~العهدة، والمشتري يلتزم الثمن بالشراء، وهو بالأخذ بالشفعة يقرر ما التزم
~~بالشراء ولو شهد ابنا الشفيع أنه قد سلم الشفعة لم تجز شهادتهما؛ لأنهما
~~يشهدان لأبيهما بتقرر الملك، واليد فيها.
# وإذا باع الرجل دارا وله عبد تاجر هو شفيعها، ms3946 فإن كان عليه دين فله
~~الشفعة، وإن لم يكن عليه دين، فلا شفعة له؛ لأن ماله لمولاه إذا لم يكن
~~عليه دين وكما أن البائع لا يأخذ ما باع بالشفعة فكذلك عبده لا يأخذ وإذا
~~كان عليه دين، فالغرماء أحق بكسبه وللغرماء حق الأخذ بالشفعة في هذه الدار
~~فكذلك للعبد أن يأخذ بالشفعة يوضحه أن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء وشراء
~~العبد من مولاه إذا لم يكن عليه دين باطل بخلاف ما إذا كان عليه دين فكذلك
~~حكم الأخذ بالشفعة وعلى هذا لو باع العبد ومولاه شفيعها، فإن لم يكن عليه
~~دين، فلا شفعة للمولى؛ لأن بيع العبد وقع له، وإن كان عليه دين فله الشفعة؛
~~لأن بيعه كان لغرمائه، والمولى من كسب عبده المديون كسائر الأجانب، فإن شهد
~~ابنا المولى على العبد أنه سلم الدار للمولى بالشفعة فشهادتهما باطلة؛
~~لأنهما يشهدان لأبيهما بالملك، واليد في الدار (قال: وكذلك لو شهدا عليه
~~بتسليم الشفعة في الوجه الأول، والدار في يد المولى البائع) ؛ لأن للعبد حق
~~الأخذ بالشفعة من يده فهما يشهدان بما يسقط حقه عن أبيهما فكانا متهمين في
~~ذلك.
# وإذا باع المولى داره ومكاتبه شفيعها فله الشفعة؛ لأنه لا حق للمكاتب في
~~ملك مولاه، وهو في البيع الذي باشره مولاه كأجنبي آخر، وإن شهد ابنا المولى
~~أن المكاتب سلم الشفعة للمشتري فشهادتهما باطلة؛ لأنهما لو شهدا عليه
~~بتسليم الشفعة حين كانت الدار في يد المولى لم تكن شهادتهما مقبولة فكذلك
~~إذا شهدا به بعد ما سلمها إلى المشتري وقيل تأويل هذه المسألة أن الدار في
~~يد البائع بعد فشهدا على المكاتب بأنه سلم
# PageV14P122
# الشفعة للمشتري؛ ليسقط حقه به في الأخذ من أبيهما، فأما إذا كانت الدار
~~في يد المشتري، فالشهادة تقبل لخلوها عن التهمة، فقد خرج أبوهما من خصومة
~~الشفيع بتسليمها إلى المشتري، وإن كان البائع المكاتب ومولاه شفيعها،
~~والدار في يد البائع كان له الشفعة؛ لأنه من كسب مكاتبه أبعد منه من كسب
~~العبد المديون، وقد بينا هناك أنه ms3947 يستحقها بالشفعة فهنا أولى، فإن شهد ابنا
~~المولى أنه سلم الشفعة للمشتري جازت شهادتهما؛ لأنهما يشهدان على أبيهما
~~بإسقاط حقه، فإن قيل الدار في يد المكاتب فهما يشهدان في المعنى لمكاتب
~~أبيهما وشهادتهما لمكاتب أبيهما وعبد أبيهما لا تقبل قلنا نعم، ولكن هذا
~~إذا لم يكن المشهود عليه الأب، فأما إذا كان المشهود عليه الأب، فلا تتمكن
~~التهمة في شهادتهما، ألا ترى أن شهادتهما لمكاتب أبيهما بدين على أبيهما
~~تقبل وعلى الأجنبي لا تقبل، وهذا؛ لأنهما يؤثران مكاتب أبيهما على الأجنبي
~~لا على أبيهما.
# وإذا باع الرجل دارا فشهد ابنا البائع أن الشفيع سلم الشفعة للمشتري
~~فشهادتهما باطلة؛ لأن أباهما خصم فيه ما دامت الدار في يده وللشفيع أن
~~يأخذها منه ويلزمه العهدة فهما يشهدان لأبيهما، وإن كان المشتري قد قبض
~~الدار فخاصمه الشفيع، ثم شهد الابنان بذلك جازت شهادتهما؛ لأن الأب خرج من
~~هذه الخصومة بتسليمها إلى المشتري فهما يشهدان للمولى على الشفيع فإن قيل
~~أليس أن البائع لو يشهد على الشفيع بذلك بعد ما سلمها إلى المشتري لم تقبل
~~شهادته كما قبل التسليم فكذلك ابنا البائع قلنا امتناع قبول شهادته يكون
~~خصما فيه، ومن كان خصما في حادثة مرة لا تقبل شهادته فيها، وإن خرج من
~~الخصومة، فأما امتناع قبول شهادة الابنين لمنفعة أبيهما في المشهود به،
~~وذلك قبل أن يسلمها إلى المشتري، فأما بعد التسليم، فلا منفعة لأبيهما
~~فقبلت شهادتهما بذلك.
# وكذلك العبد، والمكاتب إذا باعا دارا وقبضها المشتري، ثم شهد ابنا المولى
~~على الشفيع بالتسليم، فهو جائز؛ لأن الأب لو كان هو البائع كانت شهادتهما
~~مقبولة، فإذا كان العبد، والمكاتب هو البائع أولى أن تقبل الشهادة، وبهذه
~~المسألة يتضح ما بينا من التأويل في المسألة الأولى.
# وإذا شهد رجلان للبائع، والمشتري على الشفيع أنه قد سلم الشفعة وشهد
~~رجلان للشفيع أن البائع، والمشتري سلما الدار قضيت بها للذي هي في يده وهذا
~~بمنزلة رجلين اختصما في دار كل واحد منهما يدعي أنه اشتراها من صاحبه بألف ms3948
~~درهم ونقد الثمن فإني أقضي بها للذي هي في يده وهذه مسألة التهاتر، وقد
~~بينا في كتاب الدعوى أن عند أبي حنيفة وأبي يوسف تتهاتر البينتان وعند محمد
~~يقضي بالبينتين بحسب الإمكان، فمن أصحابنا من يقول: مسألة الشفعة
# PageV14P123
# على الخلاف أيضا، وإن لم ينص عليه؛ لأن كل واحد منهما يثبت بينة الملك
~~لنفسه على صاحبه بسبب يصرح به شهوده
# قال الشيخ الإمام: والأصح عندي أن جواب مسألة الشفعة قولهم جميعا، وأن
~~هذا ليس نظير مسألة التهاتر، فإن هناك محمدا يقضي بالبينتين بتاريخ بينة
~~بين الشراءين، واليد دليل ذلك التاريخ، ولا يتأتى مثل ذلك هنا وأبو حنيفة
~~وأبو يوسف يقولان بالتهاتر؛ لأن كل واحد منهما يثبت إقرار صاحبه بالملك له
~~وكل بائع مقر بوقوع الملك للمشتري، وذلك لا يوجد هنا، فالشفيع بتسليم
~~الشفعة لا يصير مقرا بالملك للبائع، ولا للمشتري، ولكن وجه هذه المسألة أن
~~تسليم المشتري الدار بالشفعة للشفيع يحتمل الفسخ وتسليم الشفيع الشفعة لا
~~يحتمل الفسخ بحال، فإنه بعد ما سلم الشفعة لا يعود حقه، وإن اتفقا عليه،
~~والبينتان متى تعارضتا وإحداهما تحتمل الفسخ، والأخرى لا تحتمل الفسخ فما
~~لا يحتمل الفسخ يترجح كما لو أقام البينة على أنه اشترى هذا العبد من مولاه
~~وأقام العبد البينة أن مولاه أعتقه يوضحه إنما يجعل كأن الأمرين كانا، فإن
~~كان الشفيع سلم الشفعة أولا، ثم سلمها المشتري له فما لم يخرجه من يده لا
~~يتم التسليم وبعد الإخراج يكون هذا بمنزلة البيع المبتدإ فيقضى بها للشفيع
~~إذا كانت في يديه، وإن كان المشتري سلمها إلى الشفيع أولا وقبضها الشفيع،
~~ثم سلم شفعته فتسليمه باطل؛ لأن استيفاء حقه قد تم؛ فلهذا قضي بالدار لذي
~~اليد، وإن كان المشتري قد قبض الدار فشهد ابنا البائع أن المشتري قد سلمها
~~للشفيع، وهي في يدي المشتري وشهدا أجنبيان أن الشفيع قد سلمها للمشتري فإني
~~أسلمها للمشتري واختيار شهادة الشهود على تسليم الشفعة لوجهين أحدهما ما
~~بينا أن تسليم الشفعة لا يحتمل الفسخ بخلاف تسليم الدار ms3949 إلى الشفيع،
~~والثاني أن بني البائع يتهمان في شهادتهما بتبعيد الخصومة، والعهدة عن
~~أبيهما؛ لأن المشتري يخاصم أباهما في عيب يجده بالدار قبل أن يسلمها إلى
~~الشفيع، ولا يخاصمه في ذلك بعد ما سلمها بالشفعة إلى الشفيع؛ فلهذا لا تقبل
~~شهادة ابني البائع هنا.
# وإذا سلم الشفيع الشفعة، ثم وجد المشتري بالدار عيبا بعد ما قبضها فردها
~~بغير قضاء قاض، أو قال: البائع البيع في الدار بغير عيب كان للشفيع أن
~~يأخذها بالشفعة قبل القبض وبعده عندنا (وقال) زفر ليس له أن يأخذها؛ لأنه
~~سلمها ولم يتجدد حقه بما أخذنا من السبب؛ لأن وجوب الشفعة يختص بمعارضة مال
~~بمال ابتداء، والرد بالعيب، والإقالة فسخ للعقد، وليس بمعاوضة مبتدأة، ولا
~~يجوز أن يقال يجعل ذلك كبيع مبتدإ؛ لأن التصرف إنما يصح على قصد المتصرف
~~وهما قصدا الفسخ لا العقد، ولكنا نقول الإقالة، والرد بالعيب بغير قضاء
~~القاضي
# PageV14P124
# بمنزلة البيع المبتدإ في حق غيرهما؛ لأنه تم بتراضيهما في محلين كل واحد
~~منهما مال متقوم، ولا صورة للمعارضة، إلا هذا غير أنهما سمياه فسخا ولهما
~~الولاية على أنفسهما فكان فسخا في حقهما، ولا ولاية لهما على غيرهما فكان
~~بمنزلة ابتداء المعارضة في حق غيرهما فيتجدد به حق الشفيع، وإن كان ردها
~~بالعيب بقضاء قاض لم يكن للشفيع فيها شفعة؛ لأن قضاء القاضي بالرد فسخ،
~~وليس بعقد، فإن للقاضي ولاية فسخ العقد الذي جرى بينهما لا إنشاء العقد،
~~وكذلك إن لم يكن قبضها المشتري حتى ردها بالعيب بقضاء، أو بغير قضاء، فلا
~~شفعة فيها؛ لأن الرد قبل القبض فسخ من كل وجه، ألا ترى أن الراد ينفرد به
~~من غير أن يحتاج إلى رضاء، أو قضاء القاضي، فهو نظير الرد بخيار الرؤية، أو
~~خيار الشرط، والحرف الذي تدور عليه هذه المسائل أنه متى عاد بالرد إلى قديم
~~ملك البائع لا يتجدد للشفيع الشفعة؛ لأن حقه لم يكن ثابتا في قديم ملكه
~~وإذا لم يعد إلى قديم ملكه كان هذا في معنى ملك حدث له ms3950 بسبب مبتدإ فيتجدد
~~به حق الشفيع، والرد بعد القبض بالعيب أو بالإقالة بهذه الصفة حتى لو كان
~~موهوبا لا يرجع فيه الواهب ولو كان مشترى شراء فاسدا لا يسترده البائع
~~بخلاف الرد بخيار الشرط، والرؤية قبل القبض، أو بعده بقضاء القاضي.
# وإذا كان لرجل على رجل دين يقر به أو يجحده فصالحه من ذلك على دار، أو
~~اشترى منه دارا وقبضها فللشفيع فيها الشفعة أما في الشراء فلأنه صار مقرا
~~بالدين حين أقدم على الشراء به وفي الصلح المذهب عندنا أن الصلح على
~~الإنكار مبني على زعم المدعى في حقه وفي زعمه أنه ملك الدار بعوض هو مال
~~فللشفيع أن يأخذها بالشفعة بناء على زعم المدعي فإن اختلف هو، والشفيع في
~~مبلغ ذلك الدين وحبسه، فهو بمنزلة اختلاف المشتري، والشفيع في الثمن، وقد
~~بينا ذلك، ولا يلتفت إلى قول الذي كان عليه الحق؛ لأنه صار قابضا؛ لما عليه
~~بدينه، وقد بينا أن البائع بعد ما قبض الثمن لا قول له في بيان المقدار.
# وإذا أقر الرجل أنه اشترى دارا بألف درهم فأخذها الشفيع بذلك، ثم ادعى
~~البائع أن الثمن ألفان وأقام البينة، فإنه يؤخذ ببينته؛ لأنه يثبت بها حقه
~~ويرجع الشفيع على المشتري بألف أخرى؛ لأن الشفيع إنما يأخذها بالألف الذي
~~سلمت به للمشتري، وقد تبين أنها سلمت له بألفين، ولا معتبر بإقرار المشتري
~~أن الثمن كان ألف درهم؛ لأنه صار مكذبا في إقراره بقضاء القاضي فيسقط
~~اعتبار إقراره كمن أقر بعين لإنسان واشتراه منه، ثم استحق من يده ما أثبته
~~يرجع على البائع بالثمن، وكذلك لو ادعى البائع أنه باعها إياه بمائتي
~~دينار، أو عرض بعينه قيمته أكثر من ألف درهم وأقام البينة، فإنه يقضي له
~~بذلك
# PageV14P125
# على المشتري ويسلم الدار للشفيع بذلك فيحسب له المشتري بقدر ما قبض منه
~~ويرجع بالفضل عليه وإن كان قيمته أقل من ألف رجع الشفيع على المشتري بالفضل
~~على قيمة العرض؛ لأن الواجب للمشتري على الشفيع قيمة العرض الذي وقع الشراء
~~به، وقد ms3951 تبين أنه أخذ منه أكثر من ذلك فيلزمه رد الفضل
# وإذا اختلف البائع، والمشتري في ثمن الدار تحالفا ويبدأ باليمين على
~~المشتري، وقد بينا هذا في البيوع فأيهما نكل عن اليمين وجب البيع بذلك
~~الثمن ويأخذها الشفيع به، وإن اختلفا تراد البيع وأخذها الشفيع بما قال
~~البائع إن شاء؛ لأنهما اتفقا على صحة البيع بينهما وثبوت حق الأخذ للشفيع،
~~فلا يبطل ذلك بفسخ البيع بينهما بالتحالف، ألا ترى أن المشتري بعد التحالف
~~لو صدق البائع كان أحق بالدار بما ادعاه البائع من الثمن فكذلك الشفيع إذا
~~صدق البائع، وإن أقاما جميعا البينة كانت البينة بينة البائع ويأخذها
~~الشفيع به، وقد بينا فرق أبي حنيفة ومحمد بين هذا وبين ما إذا كان الاختلاف
~~بين المشتري، والشفيع، وكذلك لو ما ادعى البائع أن الثمن كانت هذه الدار،
~~فقال المشتري: بل اشتريتها بهذا العرض وأقاما البينة فبينة البائع أولى
~~بالقبول؛ لأنه يثبت به حق نفسه فإن كان الشفيع شفيعا للدارين جميعا أخذ كل
~~واحدة منهما بقيمة الأخرى؛ لأن المعارضة في الدارين تثبت بقضاء القاضي، فهو
~~كالثابت بالمعاينة ولو كان لكل واحد منهما شفع أخذها بقيمة الأخرى فكذلك
~~إذا اتخذ شفيعهما.
# وإن كان للدار شفيعان فشهد شاهدان أن إحداهما قد سلم الشفعة، ولا يدريان
~~أيهما هو فشهادتهما باطلة؛ لأن المشهود عليه مجهول، ولا يتمكن القاضي من
~~القضاء على المجهول؛ ولأنهما ضيعا شهادتهما، فإنهما عند التحمل إنما تحملا
~~الشهادة على معلوم، فإذا لم يعرفاه كان ذلك منهما تضييعا للشهادة، وإن كان
~~أحد الشفيعين غائبا كان للحاضر أن يأخذ جميع الدار؛ لأن حق كل واحد منهما
~~ثابت في جميع الدار؛ ولأن حق الحاضر قد تأكد بالطلب، ولا ندري أن الغائب
~~يطلب حقه، أو لا يطلب، فلا يجوز أن يتأخر حق الحاضر بغيبة الآخر، ولا يتمكن
~~من أخذ البعض؛ لما فيه من الإضرار بالمشتري من حيث تبعيض الملك عليه فقلنا
~~بأنه يأخذ، أو يدع وإذا أراد أن يأخذ النصف ورضي المشتري بذلك فله ذلك؛ لأن
~~المانع حق ms3952 المشتري، وإن قال المشتري لا أعطيك، إلا النصف كان له أن يأخذ
~~الكل؛ لما بينا أن حقه ثابت في جميع الدار وأكثر ما في الباب أن الغائب قد
~~سلم له شفعته فللحاضر أن يأخذ الكل.
# وإذا كفل للمشتري كفيل بالدرك فأخذ الشفيع الدار منه بالشفعة ونوى الثمن
~~عليه لم يكن للمشتري على كفيل الدرك سبيل؛ لأن
# PageV14P126
# المشتري ما لحقه فيها درك، فالدرك هو الاستحقاق بحق متقدم على البيع،
~~وذلك لا يوجد عند أخذ الشفيع بالشفعة وإن لحق الشفيع درك لم يكن له على
~~الذي كفل للمشتري بالدرك سبيل؛ لأنه ضمن للمشتري الدرك، والشفيع غير
~~المشتري، والضامن لإنسان شيئا لا يكون ضامنا لغيره، والدليل على أن الأخذ
~~بالشفعة ليس بدرك أن المشتري لو كان بنى فيها فنقض الشفيع بناءه لم يكن له
~~أن يرجع على البائع بقيمة البناء بخلاف ما إذا استحقها مستحق.
# وإذا كفل رجلان للمشتري بالدرك، ثم شهدا عليه بتسليم الدار إلى الشفيع
~~بالشفعة فشهادتهما باطلة؛ لأن الكفيل بالدرك بمنزلة البائع، وقد بينا أن
~~شهادة البائع بذلك غير مقبولة، ولا شهادة ابنيه فكذلك شهادة الكفيلين
~~بالدرك وشهادة ابنيهما، وهذا؛ لأنهما ينقلان العهدة عن أنفسهما بهذه
~~الشهادة، وكذلك إن شهدا أن الشفيع سلم الشفعة فهما بمنزلة البائعين في ذلك
~~لا تقبل شهادتهما؛ لأن صحة الشراء وتمام الملك للمشتري كان بقبولهما ضمان
~~الدرك فهما بهذه الشهادة يقران ما يصح بهما وإذا أشهد الشفيع شهودا أنه
~~يأخذها بالشفعة ولم يجئ إلى المشتري، ولا البائع، ولا إلى الدار ولم
~~يطلبها، فلا شفعة له؛ لأنه ترك الطلب المقرر لحقه بعد ما تمكن منه ولو ترك
~~طلب المواثبة بعد ما تمكن منه سقط حقه فهنا أولى
# فإن شهد على الطلب قبلهما ولم يسم له الثمن، فهو بالخيار إذا علم للثمن؛
~~ليكشف الحال له عند ذلك؛ ولأن بمجرد الطلب لا يتم الأخذ، وهو على خياره ما
~~لم يتم أخذه بالشفعة وإذا شهد البائعان على المشتري أن الشفيع قد طلب
~~الشفعة حين علم بالشراء، والشفيع مقر أنه ms3953 علم به منذ أيام وقال المشتري: ما
~~طلب الشفعة، فشهادة البائعين باطلة، وكذلك شهادة أولادهما كما لو شهدا على
~~المشتري بتسليم الدار إلى الشفيع، وهذا؛ لأنهما يقرران حق الشفيع في الأخذ،
~~وفيه تنفيذ العهدة، والخصومة عنهما، وإن قال الشفيع لم أعلم بالشراء، إلا
~~الساعة، فالقول قوله مع يمينه؛ لأن علمه بالشراء حادث فعلى من ادعى تاريخا
~~سابقا فيه أن يثبته بالبينة وهو منكر للتاريخ، فالقول قوله مع يمينه، فإن
~~شهد البائعان أنه علم منذ أيام فشهادتهما باطلة إن كانت الدار في أيديهما،
~~أو في يد المشتري؛ لأن هذا في المعنى شهادة على الشفيع بتسليم الشفعة، وقد
~~بينا أن البائع لا يكون شاهدا في هذا إما؛ لأنه خصم فيه، أو؛ لأنه كان خصما
~~فيه في وقت وإذا كان الشفعاء ثلاثة فشهد اثنان منهم على أحدهم أنه قد سلم
~~الشفعة، فإن قال قد سلمناها معه فشهادتهما جائزة لخلوها عن التهمة فيها،
~~وإن قال: نحن نطلب فشهادتهما باطلة؛ لأنهما متهمان فيها، وإنما يدفعان
~~بشهادتهما مزاحمة الثالث معهما
# PageV14P127
# وإن قالا: قد سلمناها معه ولابن أحدهما شفعة، أو لابنه، أو لمكاتبه أو
~~لزوجته فشهادتهما باطلة؛ لأنه متهم في حق هؤلاء كما في حق نفسه وكما لا
~~تقبل شهادته إذا أزال بها المزاحمة عن نفسه فكذلك لا تقبل إذا أزال
~~المزاحمة عن مكاتبه، أو ابنه؛ لأنه يجر إليهما بشهادته منفعة. والله أعلم.
### | [باب الشفعة بالعروض]
# قال: - رحمه الله - (وإذا اشترى دارا بعبد بعينه فللشفيع أن يأخذها
~~بالشفعة بقيمة العبد عندنا. وقال أهل المدينة: يأخذها بقيمة الدار) ؛ لأن
~~المبيع مضمون بنفسه أو بما يقابله من المسمى، وقد تعذر هنا إيجاب المسمى في
~~حق الشفيع؛ لأنه لا مثل له من جنسه فوجب المصير إلى الضمان الأصلي، وهو
~~قيمة نفسه؛ ولأن دفع الضرر من الجانبين واجب، وإنما يندفع الضرر عن المشتري
~~بوصول قيمة ملكه إليه. وملكه عند الأخذ رقبة الدار وحجتنا في ذلك أن الشفيع
~~يتملك بمثل ما يملك به المشتري، والمثل إما أن يكون من حيث الصورة، أو ms3954 في
~~معنى المالية، فإذا كان الثمن مما له مثل من جنسه يأخذه بمثله صورة وإن كان
~~مما لا مثل له من جنسه يأخذه بمثله في صفة المالية، وهو القيمة، كالغاصب
~~عند تعذر رد العين برد المثل فيما له مثل، والقيمة فيما لا مثل له توضيحه
~~أنه إن أخذها من المشتري، فقد صار متقدما عليه في تملكها بهذا السبب وفي
~~معنى التلف على المشتري ما غرم، فإن ما يأخذها بما غرم من الثمن، وإن أخذها
~~من البائع، فقد صار متلفا حقه فيما استوجب قبل المشتري من الثمن ولو أتلف
~~ذلك حقيقة ضمن المثل فيما له مثل، والقيمة فيما لا مثل له فكذلك هنا، فإن
~~مات العبد قبل أن يقبضه البائع انتقض الشراء لفوات القبض المستحق بالعقد،
~~فإن العبد معقود عليه، وقد هلك قبل التسليم وللشفيع أن يأخذها بقيمة العبد
~~عندنا
# و (قال) : زفر ليس له أن يأخذها بالشفعة؛ لأن العقد انتقض من الأصل بهلاك
~~العبد قبل التسليم، فيكون بمنزلة ما لو انتقض من استحقاقه وهذا؛ لأنه لو
~~كان العقد فاسدا في الابتداء لم يجب فيها للشفيع فكذلك إذا فسد بهلاك
~~المعقود عليه قبل التسليم؛ ولأن المقصود بالأخذ دفع ضرر الجار الحادث، وقد
~~اندفع ضرره حين بطل البيع وحجتنا في ذلك أن بدل الدار في حق الشفيع قيمة
~~العبد، وهو قادر على أخذها به بعد هلاك العبد كما قبله، وليس في هلاك
~~العبد، إلا انفساخ البيع بين البائع، والمشتري، وذلك لا يمنع بقاء حق
~~الشفيع على ما بينا أنه يتمكن من أخذها من البائع وأن يضمن ذلك فسخ البيع
~~بينه وبين المشتري وهذا؛ لأن البيع مثبت
# PageV14P128
# حق الشفيع وبقاؤه ليس بشرط لبقاء حق الشفيع، ألا ترى أنهما لو تقابلا لا
~~يبطل به حق الشفيع، وهذا بخلاف الاستحقاق، فإنه يتبين به أن أصل البيع لم
~~يكن صحيحا، وأن حقه لم يثبت، وكذلك إذا تبين فساد البيع من أصله
# فأما هاهنا بهلاك العبد لا يتبين أن حق الشفيع لم يكن ثابتا، ولا يتعذر
~~عليه ms3955 الأخذ بما هو البدل في حقه، وكذلك إن أبطل البائع البيع بعيب وجده
~~بالعبد وإن لم يكن شيء من ذلك وأخذ الشفيع الدار من البائع أخذها بقيمة
~~العبد، والعبد لصاحبه لا سبيل للبائع عليه؛ لأن العقد قد انفسخ بين البائع،
~~والمشتري بأخذ الشفيع من يد البائع فيبقى العبد على ملكه؛ لأن خروجه عن
~~ملكه كان بحكم البيع؛ ولأن بدل الدار وهو قيمة العبد قد سلم للبائع من جهة
~~الشفيع، فلا يبطل حقه في بدل آخر، فإنه لا يستوجب بدلين عن ملك واحد، وإن
~~أخذها من المشتري بقيمة العبد بقضاء، أو بغير قضاء، ثم مات العبد قبل القبض
~~أو دخله عيب، فإن القيمة للبائع وعلى قول زفر إن كان أخذها بقضاء القاضي،
~~فالدار ترد على البائع وقيمة العبد على الشفيع، وإن كان أخذها بغير قضاء
~~فعلى المشتري قيمة الدار للبائع؛ لأن بموت العبد قبل القبض انفسخ العقد بين
~~البائع، والمشتري فبقيت الدار في يد المشتري بحكم عقد فاسد، وقد تعذر عليه
~~رد عينها حين أخرجها من ملكه باختياره فيلزمه قيمتها، كالمشتراة شراء
~~فاسدا، ولكنا نقول لما مات العبد قبل القبض وجب على المشتري رد الدار على
~~البائع، وقد تعذر ردها فيجب رد مثلها، ومثلها بحكم العقد قيمة العبد يوضحه:
~~أن حق البائع بالعقد كان في العبد، أو في قيمته بدليل أن الشفيع يأخذها من
~~البائع بقيمته، وقد قدر المشتري على تسليم القيمة التي هي حقه عند أخذ
~~الشفيع، فلا يلزمه شيء آخر وهذا؛ لأن دفع الضرر عن المشتري واجب وربما تكون
~~الدار قيمتها عشرة آلاف وقيمة العبد ألف، فإن ما سلم للمشتري مقدار الألف
~~درهم، فإذا لزمه للبائع عشرة آلاف كان عليه في ذلك من الضرر ما لا يخفى
~~وتسليمها بالشفعة إلى الشفيع لا يكون بمنزلة البيع منه
# ألا ترى أنه فعل بدون القاضي غير ما يأمر به القاضي لو رفع الأمر إليه
~~فكما لا يجعل بيعا مبتدأ إذا أخذ ما كان واجبا له من الشفعة بقضاء القاضي
~~فكذلك إذا أخذ ms3956 بغير قضاء ولو استحق العبد بطلت الشفعة؛ لأن بالاستحقاق
~~يتبين بطلان البيع من الأصل ويأخذ البائع الدار من الشفيع إن كان المشتري
~~دفعها إليه بقضاء قاض، وإن كان دفعها بغير قضاء فقضاء قاض بقيمة العبد
~~وسماها وقبضها الشفيع، فهذا بمنزلة البيع فيما بينهما، وهي جائزة للشفيع
~~بتلك القيمة؛ لأن بدل المستحق يملك بالقبض، وتصرف المشتري
# PageV14P129
# فيه باعتبار ملكه نافذ، وقد بينا أن في الموضع الذي لا تكون الشفعة واجبة
~~يجعل التسليم بغير قضاء بمنزلة المبيع المبتدإ بخلاف ما تقدم، فقد كانت
~~الشفعة هناك واجبة حين أخذها الشفيع؛ فلهذا جعلنا القضاء وغير القضاء هناك
~~سواء وفرقنا بينهما هنا، ثم على المشتري للبائع قيمة الدار؛ لأنه لما استحق
~~العبد وجب عليه رد ما قبض من الدار، وقد تعذر ردها بإخراجه إياها عن ملكه
~~باختياره فيلزمه قيمتها، وكذلك لو كان المشتري باع الدار ووهبها وقبضها
~~الموهوب له أو تزوج عليها، ثم استحق العبد ضمن قيمة الدار؛ لأنه كان مالكا
~~للدار حين التصرف فنفذ تصرفه، ثم لزمه رد عينها حين استحق العبد، وقد تعذر
~~عليه ذلك فيلزمه رد قيمتها.
# وإذا اشترى دارا بعرض بعينه وتقابضا فاختلف الشفيع، والمشتري في قيمة
~~العرض، فإن كان قائما بعينه يقوم في الحال فيتبين بقيمته في الحال قيمته
~~عند العقد وإن كان هالكا، فالقول فيها قول المشتري؛ لأنهما اختلفا في مقدار
~~ما يلزم الشفيع من الثمن، وإن أقاما البينة فعلى طريقة أبي يوسف عن أبي
~~حنيفة البينة بينة الشفيع؛ لأنها ملزمة وبينة المشتري غير ملزمة وعلى قياس
~~طريقة محمد عن أبي حنيفة البينة بينة المشتري في هذه المسألة، وهو قول أبي
~~يوسف ومحمد؛ لأن ما صدر من المشتري ههنا إقراران، وهذا نظير ما إذا اختلفا
~~في قيمة البناء الذي أحرقه المشتري، وإن اشتراها بشيء مما يكال أو يوزن
~~أخذها الشفيع بمثله من جنسه؛ لأن الشفيع يأخذ بمثل الثمن الأول، وللمكيل،
~~والموزون مثل من جنسه كما في ضمان الإتلاف.
# وإن اشترى دارا بعبد، ثم وجد بالعبد عيبا فرده أخذها الشفيع ms3957 بقيمة العبد
~~صحيحا؛ لأن العبد دخل في العقد بصفة السلامة، وإنما يقوم في حق الشفيع على
~~الوجه الذي صار مستحقا بالعقد ولو اشترى عبدا بدار فهذا وشراء الدار بالعبد
~~سواء؛ لأن كل واحد منهما معقود عليه، فلا فرق بين أن يضيف العقد إلى العبد،
~~أو إلى الدار.
# وإذا اشترى بناء دار على أن يعلقه، فلا شفعة فيه من قبل أنه لم يشتر معه
~~الأرض، والبناء بدون الأرض منقولا، ولا يستحق المنقول بالشفعة وهذا؛ لأن حق
~~الشفيع يثبت لدفع الضرر البادي بسوء المجاورة على الدوام، وذلك لا يتحقق في
~~شراء البناء بدون الأرض، فإن اتصال أحد الملكين بالآخر لا يكون اتصال تأييد
~~وقرار، والدليل عليه أنه إنما يستحق بالشفعة ما يستحق به الشفعة وبملك
~~البناء بدون الأرض لا يستحق بالشفعة، فأما من له بناء على أرض موقوفة إذا
~~بيعت دار بحبسه لا يستحق الشفعة فكذلك لا يستحق البناء بالشفعة، إلا تبعا
~~للأرض، وكذلك لو اشترى نصيب البائع من البناء، وهو النصف، فلا شفعة في هذا
# PageV14P130
# والبيع فيه فاسد؛ لأنه يريد أن ينقضه، والشريك يتضرر به، فإن قسمته لا
~~تتأتى ما لم ينقض الكل، وفيه من الضرر على الشريك ما لا يخفى، وكذلك لو كان
~~البناء كله لإنسان فباع نصفه؛ لأنه لا يقدر على التسليم، إلا بضرر يلحقه
~~فيما ليس بمبيع، وذلك مفسد للبيع كما لو باع جذعا في سقف.
# وإذا أراد أن يشتري دارا بخادم فخاف عليها الشفيع وقيمة الخادم ألف درهم
~~فباع الخادم بألفين من رب الدار، ثم اشترى الدار بالألفين لم يأخذها
~~الشفيع، إلا بالألفين؛ لأن المشتري يملك الدار بألفين فبذلك يأخذها الشفيع
~~إن شاء (وهذا نوع حيلة) لتقليل رغبة الشفيع في الأخذ لسبب كثرة الثمن، ومن
~~ذلك أن يشتري الدار بألفين، ثم يعطيه بها خمسين دينارا، أو يعطيه ألف درهم
~~وثوبا لا يساوي الألف، فلا يتمكن الشفيع من أخذها، إلا بألفين وقل ما يرغب
~~في ذلك إذا كان ثمنها ألف درهم. ومن هذا النوع يحتال لتقليل رغبة الجار ms3958 بأن
~~يباع عشر الدار أولا بتسعة أعشار الثمن، ثم تسعة أعشارها بعشر الثمن، فلا
~~يرغب الجار في أخذ العشر لكثرة الثمن، ولا حق له فيما بقي؛ لأن المشتري صار
~~شريكا، والشريك مقدم على الجار، ومن الحيلة لإبطال حقه أن يتصدق البائع
~~بقطعة من الدار صغيرة وطريقها إلى باب الدار عليه فيسلمها إليه، ثم يشتري
~~منه بقية الدار، فلا شفعة للجار؛ لأن المشتري شريك في الطريق وهو مقدم على
~~الجار، أو يهب منه قدر ذراع من الجانب الذي هو متصل بملك الجار، ثم يبيع ما
~~بقي منه، فلا يجب للجار شفعة؛ لأن ملكه لا يلازق المبيع، أو يوكل الشفيع
~~ببيعها، فإذا باعها لم يكن له فيها شفعة، أو يبيعها بشرط الخيار ثلاثة أيام
~~للشفيع، فلا شفعة له قبل إسقاط الخيار وإذا سقط الخيار بطلت شفعته، أو
~~يبيعها بشرط أن يضمن الشفيع الدرك، فإذا ضمن بطلت شفعته، أو يقول: المشتري
~~للشفيع أنا أبيعها منك بأقل من هذا الثمن، فإذا رضي بذلك وساومه بطلت
~~شفعته، والاشتغال بهذه الحيل لإبطال حق الشفيع لا بأس به أما قبل وجوب
~~الشفعة، فلا إشكال فيه، وكذلك بعد الوجوب إذا لم يكن قصد المشتري الإضرار
~~به، وإنما كان قصده الدفع عن ملك نفسه وقيل هذا قول أبي يوسف، فأما عند
~~محمد يكره ذلك على قياس اختلافهم في الاحتيال لإسقاط الإبراء وللمنع من
~~وجوب الزكاة، وقد بينا ذلك في البيوع، والزكاة.
# وإن اشترى دارا بعبد فاستحقه مستحق وأجاز الشراء كان للشفيع الشفعة؛ لأن
~~الإجازة في الانتهاء، كالإذن في الابتداء، ولو وجد العبد حرا، فلا شفعة
~~فيها؛ لأن البيع كان باطلا، والحر ليس بمال متقوم، والبيع بمبادلة مال بمال
~~فانعدام المالية في أحد البدلين يمنع.
# PageV14P131
# انعقاد العقد.
# وإذا اشترى دارا بدار ولكل واحدة منهما شفيع فلكل شفيع أن يأخذ الدار
~~بقيمة الأخرى؛ لأنه لا مثل للدار من جنسها، فيكون الواجب على كل شفيع
~~بمقابلة ما يأخذ قيمة الدار الأخرى، فإن كان أحد الرجلين شفيعا أيضا، يعني:
~~أحد المشتريين أخذ الشفيع ms3959 نصف الدار بنصف القيمة؛ لأن إقدامه على الشراء لا
~~يسقط شفعته، بل ذلك منه بمنزلة الأخذ بالشفعة، فلا يكون للشفيع الآخر أن
~~يأخذ منه، إلا مقدار حصته.
# وإذا اشترى بيتا من دار علوه لآخر وطريق البيت الذي اشترى في دار أخرى،
~~فإنما الشفعة للذي في داره الطريق؛ لأنه شريك في البقعة بالطريق، والشريك
~~مقدم على الجار وصاحب العلو إنما له الشفعة بالجوار، فإن سلم صاحب الدار
~~فحينئذ لصاحب العلو الشفعة بالجوار، وعن أبي يوسف في الأمالي أن هذا
~~استحسان وفي القياس لا شفعة لصاحب العلو، وكذلك إذا بيع العلو، فلا شفعة
~~لصاحب السفل في القياس، ولا لصاحب علو آخر بجنبه؛ لأن العلو بناء، وقد بينا
~~أن بالبناء لا يستحق بالشفعة إذا لم يكن معه أرض، والأرض وسقف السفل كله
~~لصاحب السفل ووجه الاستحسان أن لصاحب العلو حق قرار البناء، وبه يستحق
~~اتصال أحد الملكين بالآخر على وجه التأبيد والقرار فكانا بمنزلة جارين
~~بخلاف ملك البناء على الأراضي الموقوفة، فإن الاتصال هناك غير متأيد، ألا
~~ترى أن عند انقضاء مدة الإجارة يؤمر برفع البناء، وهنا ليس لصاحب السفل أن
~~يكلف صاحب العلو رفع البناء بحال واتصال أحد الملكين بالآخر بهذه الصفة
~~يثبت للشفيع الشفعة والله أعلم
### | [باب الشفعة في الأرضين والأنهار]
# (قال - رحمه الله -، والشريك في الأرض أحق بالشفعة من الشريك في الشرب
~~كما أن الشريك في نفس المنزل أحق بالشفعة من الشريك في الطريق) لقول علي
~~وابن عباس - رضي الله عنهما - لا منفعة، إلا لشريك لم يقاسم، يعني: عند
~~وجوده لا شفعة، إلا له، ثم الشرب من حقوق المبيع، كالطريق، وقد جاء الحديث
~~في استحقاق الشفعة بالشريك في الطريق قال «- صلى الله عليه وسلم - إذا كان
~~طريقهما واحدا» فكذلك يستحق بالشركة في الشرب، والشريك في الشرب أحق
~~بالشفعة من الجار، كالشريك في الطريق.
# قال، والشركاء في النهر الصغير كل من له شرب أحق من الجار الملاصق، وإن
~~كان نهرا كبيرا تجري فيه السفن، فالجار أحق؛ لأن هؤلاء ليسوا شركاء في ms3960
~~الشرب، معنى هذا القول أن الشركة في الشرب بمنزلة الشركة في الطريق ففي
# PageV14P132
# النهر الصغير الشركة خاصة بمنزلة سكة غير نافذة وفي النهر الكبير الشركة
~~عامة بمنزلة الطريق النافذ لا يستحق الشفعة باعتباره. والمروي عن أبي يوسف
~~في حد النهر الصغير أن يستقي منه قراحين، أو ثلاثة، فإن جاوز ذلك، فهو
~~النهر الكبير، والمذهب عند أبي حنيفة ومحمد أن النهر الكبير بمنزلة الدجلة،
~~والفرات تجري فيه السفن، وكل ماء يجري فيه السفن من الأنهار في معنى ذلك
~~وما لا يجري فيه السفن، فهو في حكم النهر الصغير حتى روى ابن سماعة عن محمد
~~أن الشركاء في النهر وإن كانوا مائة، أو أكثر، فإن كان بحيث لا تجري فيه
~~السفن يستحق الشفعة باعتباره ومنهم من يقدر بعدد الأربعين، أو بعدد
~~الخمسين، ولا معنى للمصير فيه إلى التقدير من حيث العدد؛ لأن المقادير
~~بالرأي لا تستدرك، وليس في ذلك نص، فالمعتبر ما قلنا أن يكون بحيث تجري فيه
~~السفن.
# وإذا زرع المشتري الأرض، ثم جاء الشفيع فله أن يأخذها بالشفعة ويقلع
~~الزرع في القياس؛ لأنه زرع في أرض غيره، فهو أحق بها منه، فهو، كالغاصب إذا
~~زرع الأرض المغصوبة؛ ولأن المشتري كما لا يتمكن من إبطال حق الشفيع لا
~~يتمكن من تأخير حقه؛ لأن التأخير من وجه إبطال وفي الاستحسان لا يأخذها
~~بالشفعة حتى يحصد الزرع، ثم يأخذها؛ لأن المشتري زرع في ملك نفسه وما كان
~~يتيقن بأن الشفيع يطلب الشفعة قبل إدراك زرعه، فلا يكون متعديا فيما صنع
~~بخلاف الغاصب؛ ولأن لإدراك الزرع نهاية معلومة فلو انتظر ذلك لم يبطل حق
~~الشفيع، وإن تأخر قليلا، وإذا قلع زرع المشتري تضرر بإبطال ملكه وماليته
~~وضرر التأخير دون ضرر الإبطال، فإن كان غرس فيها كرما، أو شجرا، أو رطبة
~~فله أن يقلع ذلك ويأخذ الأرض؛ لأنه ليس لفراغ الأرض منها نهاية معلومة، وقد
~~بينا في البناء نظيره يوضحه أنه قد يتأخر حق الشفيع لدفع الضرر عن المشتري
~~حتى إذا طلب الشفعة تأخر التسليم ms3961 إليه إلى إحضار الثمن فيجوز أن يتأخر أيضا
~~للدفع عن المشتري في زرعه، ولكن لا يجوز إبطال حق الشفيع لدفع الضرر عن
~~المشتري وفي التأخير لا إلى غاية معلومة إبطال.
# وإذا اشترى نخلا؛ ليقطعه، فلا شفعة فيه، وكذلك إذا اشتراه مطلقا؛ لأن
~~الأرض لا تدخل في هذا الشراء، والنخل بدون الأرض، كالبناء لا يستحق
~~بالشفعة، فإن اشتراها بأصولها ومواضعها من الأرض ففيها الشفعة؛ لأنها تابعة
~~للأرض في هذا الحال، وكذلك إن اشترى زرعا أو رطبة؛ ليجزها لم يكن في ذلك
~~شفعة، وإن اشتراها مع الأرض وجبت الشفعة في الكل استحسانا وفي القياس لا
~~شفعة في الزرع؛ لأنه ليس من حقوق الأرض وتوابعها؛ ولهذا لا يدخل في البيع،
~~إلا بالذكر، فهو، كالمتاع
# PageV14P133
# الموضوع في الأرض لا يستحق بالشفعة، وإن اشتري مع الأرض، ووجه الاستحسان
~~أن الزرع متصل بالأرض ما لم يحصد وما كان من المنقول متصلا بالعقار يستحق
~~بالشفعة تبعا، كالأبواب، والشرب المركبة يوضحه: أن الشفيع يقدم على المشتري
~~شرعا وقبل الحصاد يمكنه أخذ الكل من الوجه الذي أوجبه العقد للمشتري بخلاف
~~ما إذا لم يحصد حتى حصد الزرع؛ لأنه لا يمكنه أخذ الزرع بعد الحصاد على
~~الوجه الذي أوجبه العقد للمشتري فلو أخذه كان أخذا للمنقول بالشفعة مقصودا،
~~وذلك ممتنع.
# وإذا اشترى أرضا فيها نخل ليس فيها ثمر فأثمرت في يده فأكلها سنين، ثم
~~جاء الشفيع أن يأخذها بالشفعة بجميع الثمن إن شاء وكان أبو يوسف يقول: أولا
~~يحط من الثمن حصة ما أكل المشتري من الثمر؛ لأن حال المشتري مع الشفيع كحال
~~البائع مع المشتري قبل التسليم إليه، ولو أكل البائع الثمار الحادثة بعد
~~العقد يحط عن المشتري حصتها من الثمن كما يحط حصة الثمرة الموجودة عند
~~العقد فكذلك في حق الشفيع يوضحه أن تناول الثمار الحادثة تمنع المشتري من
~~بيعها مرابحة حتى يبين، وهي في ذلك، كالثمار الموجودة فكذلك في حق الشفيع،
~~فأما وجه ظاهر الرواية، وهو الذي رجع إليه أبو يوسف أن المشتري يملك الأرض،
~~والنخل بجميع ms3962 الثمن، والشفيع إنما يأخذها بمثل ما يملك به المشتري، وهذا؛
~~لأن الحادث من الثمار بعد القبض لا حصة له من الثمن، فإنه لم يكن موجودا
~~عند العقد، ولا عند القبض
# وانقسام الثمن يكون باعتبارها ولو كانت قائمة في يد المشتري بعد الجذاذ
~~لا يثبت حق الشفيع فيها فتناوله إياها لا يحل لها حصة من الثمن أيضا بخلاف
~~بيع المرابحة، فالمتولد من العين هناك لو كان قائما في يد المشتري كان
~~يضمنه إلى الأصل ويبيع الكل مرابحة، فإذا تناول ذلك لم يكن له أن يبيعه
~~مرابحة من غير بيان، إلا أن يكون أنفق عليه مثل ما أكل، وقد بينا هذا في
~~البيوع، وهذا بخلاف الثمار الموجودة عند العقد إذا أخذها المشتري فللثمار
~~الموجودة حصة من الثمن، ولا حق للشفيع فيها بعد الجذاذ فيطرح عن الشفيع
~~حصتها من الثمن، ألا ترى أن الثمار الموجودة عند العقد لو بلغت عنده من غير
~~صنع أحد سقط عن المشتري حصتها من الثمن بخلاف الثمار الحادثة فكذلك في حق
~~الشفيع، وإن حضر الشفيع قبل أن يجذها المشتري أخذها مع الأشجار بجميع الثمن
~~استحسانا، وهذا، والزرع سواء وبعد الجذاذ هنا، والحصاد في الزرع عند أبي
~~يوسف يقسم الثمن على قيمة الأرض وعلى قيمة الثمار، والزرع وقت العقد؛ لأن
~~انقسام الثمن عليهما بالعقد فتعتبر القيمة عند ذلك وعند محمد تقوم الأرض
~~مزروعة وغير مزروعة
# PageV14P134
# والأشجار مثمرة وغير مثمرة، فربما لا يكون للزرع، والثمر في ذلك الوقت
~~قيمة، إلا شيئا يسيرا فلو اعتبرنا قيمته محصودا تضرر به الشفيع فلدفع الضرر
~~قال: أقسم الثمن على قيمة الأرض مزروعة وغير مزروعة فما يختص قيمتها غير
~~مزروعة، فهو حصة الأرض يأخذها الشفيع بذلك.
# وإذا اشترى أرضا فيها شجر صغار فكبرت فأثمرت، أو كان فيها زرع فأدرك
~~فللشفيع أن يأخذ جميع ذلك بالثمن؛ لأن حقه ثبت فيها بطريق الاتصال بالأرض،
~~والشجر بيع ما بقي الاتصال.
# وإذا اشترى بيتا ورحى ماء فيه ونهرها ومتاعها فللشفيع الشفعة في ذلك كله،
~~إلا ما كان من متاعها ms3963 ليس بمركب في البناء؛ لأن ما كان مركبا متصلا بالأرض،
~~فهو بمنزلة البناء فيستحق بالشفعة تبعا، ألا ترى أن الحمام يباع ويأخذه
~~الشفيع بقدر الحمام؛ لأنه في البناء فكذلك الرحى، واستحقاق الشفعة في
~~الحمام، والرحى: قولنا، فأما عند الشافعي ما لا يحتمل القسمة لا يستحق
~~الشفعة؛ لأن من أصله أن الأخذ بالشفعة لدفع ضرر مؤنة المقاسمة، وذلك لا
~~يتحقق فيما لا يحتمل القسمة، وعندنا لدفع ضرر البادي بسوء المجاورة على
~~الدوام، وذلك فيما لا يحتمل القسمة موجود لاتصال أحد الملكين بالآخر على
~~وجه التأبيد والقرار، وحجتنا في ذلك ما روينا من حديث جابر - رضي الله عنه
~~- أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الشفعة في كل شيء ربع، أو حائط» ؛
~~ولأن الحمام لو كان مهدوما فباع أحد الشريكين نصيبه كان للشريك الشفعة وما
~~يستحق بالشفعة مهدوما يستحق بالشفعة مثبتا، كالشقص من الدار، وبهذا يتبين
~~أن مؤنة المقاسمة إن كانت لا تلحقه في الحال، فقد تلحقه في الثاني، وهو ما
~~بعد الانهدام إذا طلب أحدهما قسمة الأرض بينهما.
# ولو اشترى أجمة فيها قصب وسمك يؤخذ بغير صيد أخذ الأجمة، والقصب بالشفعة
~~ولم يأخذ السمك؛ لأن القصب متصل بالأرض، فأما السمك، فلا اتصال له بالأرض،
~~بل هو، كالمتاع الموضوع في الدار، والأرض، فلا يستحق بالشفعة.
# وإذا اشترى عينا أو نهرا، أو بئرا بأصلها فللشفيع فيها الشفعة لاتصال
~~ملكه بالمبيع على وجه التأييد، وكذلك إن كانت عين قير، أو نفط، أو موضع ملح
~~أخذ جميع ذلك بالشفعة لوجود الاتصال معنى، فإنه يبيع من ذلك الموضع بمنزلة
~~ما يتولد منه بخلاف السمك، إلا أن يكون المشتري قد حمل ذلك من موضعه، فلا
~~يأخذ ما حمل منه بمنزلة الزرع، والتمر بعد الحصاد، والجذاذ.
# وإن اشترى شربا من نهر بغير أرض، ولا أصل من نهر، فلا شفعة فيه؛ لأن بيع
~~الشرب فاسد، فإنه من حقوق المبيع بمنزلة الأوصاف، فلا ينفرد بالبيع، ثم هو
~~مجهول في نفسه غير مقدور التسليم؛ لأن البائع لا يدري أيجري الماء أم ms3964 لا،
~~وليس في وسعه إجراؤه
# PageV14P135
# قال: وكان شيخنا الإمام يحكي عن أستاذه أنه كان يفتي بجواز بيع الشرب
~~بدون الأرض ويقول: فيه عرف ظاهر في ديارنا بنسف، فإنهم يبيعون الماء)
~~فللعرف الظاهر كان يفتي بجوازه، ولكن العرف إنما يعتبر فيما لا نص بخلافه،
~~والنهي عن بيع الغرر نص بخلاف هذا العرف، فلا يعتبر.
# وإذا اشترى الرجل أرضا فله ما فيها من نخل، أو شجر؛ لأنها بمنزلة البناء
~~متصلة بالأرض للقرار، وليس له ما فيها من زرع، أو تمر؛ لأن الاتصال فيها
~~ليس للتأبيد، والقرار، بل للإدراك، فهو اتصال يعرض الفصل، فيكون بمعنى
~~المتاع الموضوع فيها لا تدخل في البيع، إلا بالذكر، والأصل فيه قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «من اشترى أرضا فيها نخل، فالثمر للبائع، إلا أن يشترط
~~المتاع» ولو اشترى الأرض بكل قليل أو كثير هو فيها، أو منها فله الثمر،
~~والزرع وفي غير هذا الموضع يقول: لا يدخل الثمر، والزرع بهذا اللفظ وتأويل
~~ما قال هناك إذا اشتراها بكل قليل، أو كثير هو فيها، أو منها بحقوقها فعند
~~هذا التقييد لا تدخل الثمرة، والزرع؛ لأنهما ليسا من حقوقها وتأويل ما ذكر
~~هنا أنه لم يقيد بقوله من حقوقها وعند الإطلاق يتناول لفظ الثمر، والزرع؛
~~لأنهما من القليل، والكثير الذي هو فيها، أو منها لاتصاله في الحال،
~~والأمتعة الموضوعة تدخل بهذا اللفظ أيضا إن كان قال: أو منها؛ لأنها من
~~القليل، أو الكثير الذي فيها وإن كان قال: ومنها لم تدخل؛ لأنها ليست من
~~الأرض وأما ما لا يدخل في البيع، كالزوجة، والولد للبائع إذا كان فيها في
~~القياس يدخل ويفسد البيع وفي الاستحسان لا يدخل لعلمنا أنهما لم يقصدا ذلك،
~~وإذا اشتراها بكل حق هو لها بمرافقها لم يدخل فيها الثمر، والزرع؛ لأنهما
~~ليسا من حقوق الأرض ومرافقها، فإنما يطلق هذا اللفظ على ما به يتأتى
~~الانتفاع بالأرض، كالشرب، والطريق الخاص في ملك إنسان، فذلك الذي يدخل في
~~الشراء عند ذكر هذا اللفظ، والثمر، والزرع ليسا من هذا ms3965 في شيء، فلا يدخل
~~بذكر الحقوق، والمرافق.
# وإذا اشترى دارا فله البناء سواء اشترط كل حق هو لها، أو لم يشترط وهذه
~~ثلاثة فصول الدار، والمنزل، والبيت، فإذا عقد العقد باسم الدار يدخل فيه
~~العلو، والسفل، والكنيف، والشارع، وإن لم يقل بكل حق هو له؛ لأن الدار هو
~~اسم؛ لما أدير عليه الحائط، والعلو، والسفل مما أدير عليه الحائط، ولا يدخل
~~الطريق الخاص في ملك إنسان، إلا أن يقول بكل حق هو لها؛ لأن الطريق خارج
~~مما أدير عليه الحائط ويكون من حقوق الدار، فالانتفاع بالدار يتأتى به،
~~فإنما يدخل عند ذكر الحقوق، والمرافق، فأما الظلة التي على ظهر الطريق
~~عليها منزل إلى الدار لا يدخل عند أبي حنيفة، إلا أن يشترط الحقوق،
~~والمرافق فحينئذ تدخل إذا كان مفتحها إلى الدار وعند
# PageV14P136
# أبي يوسف ومحمد تدخل إذا كان مفتحها إلى الدار وإن لم يشترط الحقوق،
~~والمرافق؛ لأنها من بناء الدار بمنزلة العلو، والكنيف، والشارع وأبو حنيفة
~~يقول: هي خارجة مما أدير عليه الحائط، ولكنها من مرافق الدار إذا كان
~~مفتحها إلى الدار، فإنما تدخل بذكر الحقوق، والمرافق، والطريق الخاص وهذا؛
~~لأن أحد جانبي الظلة على حائط الجار المحاذي
# والجانب الآخر على بناء الدار وكانت من جملة الدار من وجه دون وجه، فلا
~~تدخل عند إطلاق اسم الدار بخلاف كنيف الشارع، فإنه متصل ببناء الدار لا
~~اتصال له بشيء آخر، فيكون داخلا فيما أدير عليه الحائط من البناء وإن كان
~~اشترى بيتا وعليه علو لم يدخل العلو في البيت سواء ذكر الحقوق، والمرافق،
~~أو لم يذكر ما لم ينص على العلو؛ لأن البيت اسم لما يبات فيه، والعلو في
~~هذا كالسفل وكان نظير بيتين أحدهما بجنب الآخر، وهذا؛ لأن الشيء لا يكون من
~~حقوق مثله، فأما إذا اشترى منزلا لم يكن له علوه، إلا أن يقول بكل حق هو
~~له، أو بمرافقه فيدخل العلو فيه؛ لأن العلو من حقوق المنزل فيدخل عنه ذكر
~~الحقوق، والبيت اسم لمسقف واحد له دهليز، والمنزل ms3966 اسم؛ لما يشتمل على بيوت
~~وصحن مسقف ومطبخ؛ ليسكنها الرجل بعياله، والدار اسم؛ لما يشتمل على بيوت
~~ومنازل وصحن غير مسقف فكان المنزل فوق البيت ودون الدار فلكونه فوق البيت
~~قلنا يدخل العلو عند ذكر الحقوق، والمرافق ولكونه دون الدار قلنا لا يدخل
~~العلو فيه إذا لم يذكر الحقوق، والمرافق ومشتري المنزل من الدار، وإن ذكر
~~الحقوق، والمرافق لا حق له في الدار، إلا الطريق ومسيل الماء، فإن ذلك من
~~حقوق المنزل، فأما المخرج، والمربط، والمطبخ وبئر الماء، فلا حق له فيها،
~~إلا أن يسمي شيئا من ذلك؛ لأن ذلك من حقوق الدار ومرافقها ليس من حقوق
~~المنزل، فالانتفاع بالمنزل يتأتى بدونه بخلاف الطريق، والمسيل وفي شراء
~~الدار إذا كان لها طريقان أحدهما في السكة، والآخر في دار، فإن اشترط
~~الحقوق، والمرافق استحق ذلك كله وإن لم يشترط لم يستحق الطريق الذي في
~~الدار الأخرى؛ لأن ذلك خارج مما أدير عليه الحائط
# والقرية مثل الدار، وإن كان في الدار، أو في القرية باب موضوع، أو خشب،
~~أو آجر، أو جص لم يدخل ذلك في البيع بذكر الحقوق، والمرافق، وإن اشترط كل
~~قليل وكثير هو فيها، أو منها أو اشترط كل حق هو لها؛ لأن الانتفاع يتأتى
~~بدون هذه الأشياء، وهي بمنزلة متاع موضوع فيها.
# وإذا اشترى الرجل أرضا فاستأجرها الشفيع منه، أو أخذها مزارعة أو كان
~~فيها نخيل فأخذها معاملة بعد علمه بالشراء، أو ساوم بها، فقد بطلت شفعته؛
~~لأن إقدامه على
# PageV14P137
# هذه التصرفات دليل الرضا بتقرر ملك المشتري فيها ودليل الرضا كصريح
~~الرضا، والاستيام دليل إبطال حق الشفعة؛ لأنه طلب التملك منه بسبب يباشره
~~باختياره ابتداء، وذلك يتضمن تقرره على مباشرة هذا السبب، فيكون إسقاطا
~~للشفعة دلالة.
# وإذا اشترى نخلا ليقطعه، ثم اشترى بعد ذلك الأرض وترك النخيل فيها، فلا
~~شفعة للشفيع في النخيل؛ لأنها كانت مقصودة بالعقد، وهي من النقليات لا
~~تستحق بالشفعة.
# وكذلك لو اشترى الثمرة؛ ليجذها، والبناء؛ ليهدمه، ثم اشترى الأرض لم يكن
~~للشفيع، إلا في ms3967 الأرض خاصة؛ لأن استحقاق البناء بالشفعة لمعنى التبعية
~~للأرض، وذلك لا يتحقق إذا ملكه بسبب غير السبب الذي ملك الأرض به.
# وإذا اشترى قرية فيها بيوت ونخيل وأشجار، ثم باع المشتري شجرها ونخلها
~~ليقطع، ثم جاء الشفيع، وقد قطع بعضها فله أن يأخذ الأرض وما لم يقطع من
~~الشجر بحصته من الثمن، وليس له أن يأخذ ما قطع من ذلك وللشافعي قول أن حق
~~الشفيع متى كان ثابتا في البناء، والشجر فله أن يأخذ ذلك بعد القطع، والهدم
~~اعتبارا للحق بالملك فكما لا يبطل ملك المالك بالقطع فكذلك حق الشفيع،
~~ولكنا نقول ثبوت حقه في الأخذ كان لمعنى الاتصال بالأرض، فإذا زال ذلك قبل
~~الأخذ لا يكون له فيه حق الأخذ كما لو زال جوازه، ولكن يطرح حصته من الثمن
~~عن الشفيع؛ لأنه صار مقصودا بالحبس، والتناول، فيكون له حصته من الثمن يطرح
~~عن الشفيع.
# وإذا اشترى الرجل نهرا بأصله ولرجل أرض في أعلاه إلى جنبه ولآخر أرض في
~~أسفله إلى جنبه فلهما جميعا الشفعة في جميع النهر من أعلاه إلى أسفله؛ لأن
~~ملك كل واحد منهما متصل بالمبيع اتصال تأبيد وقرار فلكل واحد منهما الشفعة
~~بالجوار، وكذلك القناة، والعين، والبئر، فهي من العقارات يستحق فيها الشفعة
~~بالجوار، وكذلك القناة يكون مفتحها في أرض ويظهر ماؤها في أرض أخرى
~~فجيرانها من مفتحها إلى مصبها شركاء في الشفعة لاتصال ملك كل واحد منهما
~~بالمبيع وبالاتصال في جانب واحد يتحقق الجوار وصاحب النصيب في النهر أولى
~~بالشفعة ممن يجري النهر في أرضه؛ لأنه جار باتصال أرضه بالنهر، والشريك في
~~المبيع مقدم على الجار.
# وإذا كان نهر أعلاه لرجل وأسفله لآخر ومجراه في أرض رجل آخر فاشترى رجل
~~نصيب صاحب أعلى النهر فطلب صاحب النهر وصاحب الأرض وصاحب أسفل النهر
~~الشفعة، فالشفعة لهم جميعا بالجوار؛ لأنهم استووا في سبب الاستحقاق فملك كل
~~واحد منهم متصل بالمبيع، إلا أن اتصال صاحب الأسفل بمقدار عرض النهر واتصال
~~صاحب الأرض بمقدار طول النهر من
# PageV14P138
# أرضه، ولا ms3968 عبرة بزيادة الجوار كما لا عبرة بزيادة الشركة، وليس لصاحب
~~مسيل الماء حق لمسيل الماء، يعني: أن صاحب أسفل النهر له في المبيع حق سيل
~~الماء فما لم يسل الماء في أعلى النهر لا ينتهي إليه، ولكن لا يصير به
~~شريكا لرقبة النهر، ولا في حقوقه، وإنما يترجح على الجار الشريك في نفس
~~المبيع أو في حقوقه، وكذلك لو اشترى رجل نصيب صاحب أسفل النهر، فالشفعة
~~لصاحب الأعلى بالجوار لاتصال ملكه بالمبيع، وكذلك لو كانت قناة مفتحها بين
~~رجلين إلى مكان معلوم وأسفل من ذلك لأحدهما فباع صاحب الأسفل ذلك الأسفل،
~~فالشريك، والجيران فيه سواء؛ لأن بالشركة في أعلى القناة لا يكون شريكا في
~~المبيع، فإن المبيع أسفل القناة، وذلك كان ملكا خالصا للبائع؛ فلهذا كان
~~شريكه في أعلى القناة، والجيران في الشفعة سواء.
# وإذا كان نهر لرجل فطلب إليه رجل ليكري منه النهر إلى أرضه، ثم بيع النهر
~~الأول ومجراه في أرض رجل آخر فصاحب الأرض أولى بالشفعة؛ لأن الآخر مستعير،
~~ولا حق للمستعير في الشفعة إذ لا ملك له متصل بالمبيع على وجه التأبيد،
~~والقرار.
# وإذا كان نهر لرجل في أرض لرجل عليه رحى ماء في بيت فباع صاحب النهر
~~النهر، أو الرحى، والبيت فطلب صاحب الأرض الشفعة في ذلك كله فله الشفعة
~~لاتصال ملكه بالمبيع، وإن كان بين أرضه وبين موضع الرحى أرض لرجل آخر وكان
~~جانب النهر الآخر لرجل آخر فطلبا الشفعة فلهما أن يأخذا ذلك بالشفعة؛
~~لأنهما سواء في الجوار من النهر وإن كان بعضهم أقرب إلى الرحى؛ لأن الرحى
~~لا تستقيم، إلا بالنهر، فهو الآن شيء واحد ألا ترى أن موضع الرحاء لو كان
~~أرضا لها في ذلك النهر شرب فبيعت كان الشركاء في الشرب سواء في الشفعة، ولا
~~يكون أقربهم إليها أولى بالشفعة، وهذا إشارة إلى أن باعتبار ملك الرحاء
~~تثبت الشركة في الشرب؛ لأن الانتفاع بالرحى لا يتأتى، إلا بالماء كما لا
~~يتأتى في الانتفاع بالأرض، إلا بالماء.
# وإذا كان نهر لرجل ms3969 خالصا له عليه أرض ولآخر عليه أراض، ولا شرب لهم فيه
~~فباع رب الأرض النهر خاصة فهم شركاء في الشفعة فيه لاتصال ملكهم بالمبيع،
~~وإن باع الأرض خاصة دون النهر، فالملازق للأرض أولاهم بالشفعة؛ لأنه لا
~~شركة بينهم في النهر، والمبيع الأرض وهم جيران المبيع، يعني: من يلازق أرضه
~~الأرض المبيعة، فالشفعة للجار الملازق خاصة، وإن باع النهر، والأرض جميعا
~~كانوا شفعاء في النهر لاتصال ملك كل واحد منهم بالنهر وكان الذي هو ملازق
~~الأرض أولاهم بالشفعة في الأرض لاتصال ملكه بالأرض بمنزلة طريق في دار لرجل
~~فباع الطريق
# PageV14P139
# والطريق خالص له فجار الطريق أولى به من جار الأرض دون الطريق وهذان
~~بمنزلة دارين؛ ليميز أحدهما عن الآخر؛ لأن جوار هذا غير جوار هذا، ولو كان
~~شريكا في الطريق أخذ شفعته من الدار؛ لأن الشريك مقدم على الجار فكذلك إن
~~كان شريكا في النهر أخذ بحصته من الأرض وكان أحق بهما جميعا من جيران
~~الأرض، والطريق والنهر سواء في كل شيء، وقد بينا ذلك في أول الباب. والله
~~أعلم.
### | [باب الشفعة في الهبة]
# قال: - رحمه الله - اعلم بأن الموهوب لا يستحق بالشفعة، إلا على قول ابن
~~أبي ليلى، فإنه يقول: يستحق بالشفعة إذا كان مما لا يقسم ويأخذه الشفيع
~~بقيمة نفسه إن لم يعوض الموهوب له الواهب، وإن عوضه فقيمة العوض، وكذلك إذا
~~عوض الغير من هبته شقصا من غير شرط، وفي استحقاقه بالشفعة خلاف على ما
~~بينا. هو يقول: ثبوت حق الشفعة لحاجته إلى دفع ضرر البادي بسوء مجاورة
~~الجار الحادث، وذلك لا يختلف باختلاف سبب الملك فتجب له الشفعة متى تجدد
~~الملك للجار الحادث بأي سبب كان من هبة، أو صدقة أو وصية، إلا الميراث،
~~فالملك لا يتجدد به، وإنما يبقى الوارث ما كان ثابتا للمورث، ثم يدفع الضرر
~~عن نفسه بالأخذ على وجه لا يلحق الضرر بالمتملك فإن كان المتملك دفع
~~بمقابلته عوضا فعليه قيمة ذلك العوض، وإن لم يدفع بمقابلته عوضا فعليه قيمة
~~ما يأخذ؛ لأن ms3970 الضرر بذلك يندفع عنه، ولكنا نقول حق الشفعة إنما يثبت له إذا
~~تمكن من الأخذ بمثل السبب الذي به يملك المتملك، فأما إذا عجز عن ذلك لا
~~يثبت له حق الشفعة، كالميراث، وفي الهبة لا يقدر على أن يأخذ بمثل ذلك
~~السبب؛ لأن الموهوب له يملكه بطريق التبرع، وإنما يأخذها الشفيع بطريق
~~المعارضة، فيكون هذا إنشاء سبب آخر وبحق الشفعة لا تثبت هذه الولاية، يوضحه
~~أن الشرع قدم الشفيع على المشتري في حكم السبب الذي باشره، وذلك يتأتى في
~~المعاوضات، ولا يتأتى في التبرع؛ لأن الملك الذي يثبت للشفيع لا يكون حكم
~~التبرع؛ ولأن الشفيع في المعارضة كان أحق بالعرض عليه قبل البيع، فإذا لم
~~يفعل ذلك البائع جعله الشرع أحق بالأخذ؛ ليندفع الضرر عنه وهذا لا يوجد في
~~التبرع، فإن من أراد أن يهب ملكه من إنسان فليس عليه أن يعرض بيعه أولا على
~~جاره، ولا أن يهبه من جاره؛ فلهذا لا يستحق الشفعة بهذا السبب.
# فإن وهب لرجل دارا على أن يهبه الآخر
# PageV14P140
# ألف درهم شرطا، فلا شفعة للشفيع فيه ما لم يتقابضا، وبعض التقابض يجب
~~للشفيع فيه الشفعة، وعلى قول زفر تجب الشفعة قبل التقابض، وهو بناء على ما
~~بينا في كتاب الهبة أن الهبة بشرط العوض عنده بيع ابتداء وانتهاء وعندنا
~~ابتداء، وهو بمنزلة البيع إذا اتصل به القبض من الجانبين، فأما الوصية على
~~هذا الشرط إذا قبل الموصى له، ثم مات الموصي، فهو بيع لازم له، وإن لم
~~يقبض؛ لأن الملك في الوصية بعد القبول يحصل بالموت، ألا ترى أنه لو كان
~~بغير شرط العوض يملك قبل القبض فكذلك إذا كان بشرط العوض، فهو على وجهين إن
~~قال: قد أوصيت بداري بيعا لفلان بألف درهم ومات الموصي، فقال الموصى له: قد
~~قبلت فللشفيع الشفعة، وإن قال أوصيت له بأن يوهب له على عوض ألف درهم فهذا
~~وما لو باشر الهبة بنفسه بشرط العوض سواء في الحكم.
# وإن وهب نصيبا من دار مسمى بشرط العوض وتقابضا ms3971 لم يجز ولم يكن فيه الشفعة
~~عندنا؛ لأنه بر ابتداء، والشيوع فيما يحتمل القسمة يمنع صحته وتأثير الشيوع
~~كتأثير عدم القبض فيه، وكذلك إن كان الشيوع في العوض فيما يقسم.
# وإن وهب دار الرجل على أن إبراءه من دين له عليه ولم يسمه وقبض كان
~~للشفيع فيها الشفعة؛ لأن المديون قابض للدين بدينه فبقبض الدار تتم
~~المعارضة بينهما فيجب للشفيع فيها الشفعة، والقول في مقدار العوض قول الذي
~~عوض؛ لأن الشفيع يملك الدار عليه، وقد بينا أن القول في مقدار الثمن قوله،
~~وكذلك لو وهبها بشرط الإبراء مما يدعي في هذه الدار الأخرى وقبضها، فهو مثل
~~ذلك في الاستحقاق بالشفعة؛ لأن التملك فيها يتم بجهة المعارضة.
# وإذا وهب الرجل دار ابنه الصغير لرجل على عوض مثل قيمتها وتقابضا، فهو
~~جائز وللشفيع فيها الشفعة في قول أبي يوسف الأول، وهو قول محمد وفي قول أبي
~~يوسف الآخر لا يجوز، ولا شفعة فيها، وكذلك الوصي، والعبد، والمأذون،
~~والمكاتب، والمضارب في قول أبي يوسف الأول كل من يملك البيع يملك الهبة
~~بشرط العوض إذا لم يكن فيه محاباة، وهو قول محمد وفي قوله الآخر كل من لا
~~تجوز هبته بغير عوض لا تجوز هبته بشرط العوض، وجه قوله الأول أن هذا تمليك
~~مال بمال يعادله شرطا فيصح من الأب، والوصي كما لو كان بلفظ البيع، أو بلفظ
~~التمليك وتحقيقه أن حق الصبي في المال لا في اللفظ وتصرف الأب، والوصي مقيد
~~شرعا بالأحسن، والأصلح لليتيم، وذلك في أن يتوفر عليه المالية لا في لفظ
~~المعاوضة، ألا ترى أن البيع منهما لما لم يجز بالتعاطي من غير لفظ، فإذا
~~أسقط اعتبار اللفظ قلنا توفير المالية عليه في الهبة بشرط العوض كما في
~~البيع، بل
# PageV14P141
# أظهر؛ لأن في الهبة بشرط العوض لا يزول المال عن ملكه ما لم يصل العوض
~~إلى يد ثانية وبالبيع تزول العين عن ملكه قبل وصول العوض إليه، وبهذا
~~التحقيق يظهر أن الهبة بشرط العوض من الأب، والوصي بمنزلة الكتابة وهما ms3972
~~يملكان الكتابة في غير الصبي بخلاف العتق على مال، فالملك هنا يزول بنفس
~~القبول
# والبدل في ذمة مفلسة لا يدري أيصل إليه أم لا بمنزلة التأدي. وجه قوله
~~الآخر أن الهبة عقد تبرع، وليس للأب، والوصي ولاية التبرع في مال اليتيم
~~فباشتراط العوض لا تثبت له هذه الولاية، كالعتق، فإنه لو أعتق عبده بمال هو
~~أضعاف قيمته وتبرع إنسان بأدائه لم يجز، وبه يبطل ما اعتبر محمد من توفير
~~المالية عليه، وتحقيق هذا الكلام أنه لما لم يكن من أهل التبرع، وهذا العقد
~~عقد تبرع باعتبار أصله، فهو عقد صدر من غير أهله وكما يلغو السبب إذا حصل
~~في غير محله فكذلك إذا صدر من غير أهله، وحكم المعارضة ينبني على صحة السبب
~~عند اتصال القبض به من الجانبين، فإذا لم يصح أصل السبب؛ لما قلنا لا ينقلب
~~بالتقابض بيعا صحيحا ألا ترى أنه لو حصل ذلك في مشاع يحتمل القسمة لا يصير
~~بيعا صحيحا بالتقابض فكذلك إذا حصل ممن لا يمكن الهبة بغير عوض لا يصير
~~بيعا صحيحا بالتقابض، فلا تجب فيه الشفعة والله أعلم
### | [باب الخيار في الشفعة]
# (قال: - رحمه الله - وإذا كان المشتري شرط الخيار لنفسه ثلاثا في الشراء
~~فللشفيع الشفعة) أما عند أبي يوسف ومحمد؛ لأنه صار مالكا للدار وعندهما
~~خيار الشرط كخيار الرؤية، والعيب للمشتري، فلا يمنع وجوب الشفعة، وعند أبي
~~حنيفة المشتري إن لم يملك الدار بشرط الخيار، فقد خرجت الدار من ملك البائع
~~وانقطع حقه عنها لكون البيع باقيا في جانبه ووجوب الشفعة تعتمد انقطاع حق
~~البائع لا ثبوت الملك للمشتري حتى إذا أقر بالبيع وأنكر المشتري يجب للشفيع
~~فيه الشفعة؛ ولأن المشتري صار أحق بالتصرف فيها فباعتباره يتحقق الضرر
~~المحوج للشفيع إلى الدفع عن نفسه
# وإذا اشترى المرتد دارا فللشفيع فيها الشفعة إن قبل على الردة، أو أسلم
~~في قول أبي يوسف ومحمد؛ لأن الشراء من المرتد صحيح عندهما وعند أبي حنيفة؛
~~لأن البيع قد تم في جانب البائع وصار المشتري أحق ms3973 بها لو أسلم فكان للشفيع
~~حق الشفعة، وهو بمنزلة خيار ثابت للمشتري، ولو كان المشتري بالخيار أبدا لم
~~يكن للشفيع فيها الشفعة؛ لأن البيع فاسد وفي البيع الفاسد حق البائع في
~~الاسترداد ثابت وما لم ينقطع حق
# PageV14P142
# البائع في الاسترداد لا يجب للشفيع الشفعة، فإن أبطل المشتري خياره وأوجب
~~البيع قبل مضي الأيام الثلاثة وجبت الشفعة لزوال المفسد قبل تقرره، وكذلك
~~عندهما بعد مضي الأيام الثلاثة؛ لأن العقد عندهما ينقلب صحيحا متى أسقط
~~خياره، وهذا إذا شرط الخيار أبدا، فإن كان شرط الخيار شهرا فعندهما هذا
~~البيع صحيح لازم وللشفيع حق الأخذ بالشفعة، وقد بينا المسألة في البيوع،
~~وإن كان الخيار ثلاثة فأخذها الشفيع من البائع في الثلاثة، فقد وجب البيع،
~~وليس للشفيع من الخيار ما كان للمشتري؛ لأن خيار الشرط كاسمه لا يثبت، إلا
~~لمن شرط له، والشرط كان للمشتري دون الشفيع وإذا كان الخيار للبائع، فلا
~~شفعة فيها حتى يوجب البيع؛ لأن خيار البائع يمنع خروج المبيع من ملكه وبقاء
~~حق البائع يمنع ثبوت حق الشفيع فبقاء ملكه أولى، فإن بيعت دار إلى جنبها
~~فللبائع فيها الشفعة دون المشتري؛ لأن الملك في الدار المبيعة عندهما في
~~هذا البيع للبائع وإذا أخذها بالشفعة فهذا نقض منه للبيع؛ لأنه قرر ملكه
~~وجواره حين أخذ المبيعة بالشفعة باعتباره فإقدام البائع على ما يقرر ملكه
~~في مدة الخيار يكون نقضا للبيع، وهذا؛ لأنه لو لم يجعل ناقضا لكان إذا أجاز
~~البيع فيها ملكها المشتري من وقت العقد حتى يستحق بزوائدها المتصلة،
~~والمنفصلة فتبين أنه أخذها بالشفعة من غير حق له.
# وإن كان الخيار للمشتري فبيعت دار بجنب هذه الدار كان له فيها الشفعة؛
~~لأنه صار أحق بها مع خياره، وذلك يكفي لثبوت حق الشفعة له، كالمأذون،
~~والمكاتب إذا بيعت دار بجنب داره وكان البلخي يدعي بهذا الفصل المناقضة على
~~أبي حنيفة فيقول: أنه إذا كان من أصله أنه لا يملك المبيع في مدة خياره
~~واستحقاق الشفعة باعتبار الملك؛ ولهذا لا يستحق المستأجر، ms3974 والمستعير فكيف
~~تثبت للمشتري الشفعة في هذه الدار، ولكن عذره ما بينا، فإذا أخذها بالشفعة
~~كان هذا منه إجازة للبيع بوجود دليل الرضا لتقرر ملكه فيها وهذا يؤيد كلام
~~البلخي، فإنه لو لم يكن الملك معتبرا في استحقاق الشفعة لما صار مخيرا
~~للبيع بأخذها بالشفعة، ولكنا نقول لو لم يسقط خياره بذلك لما كان إذا فسخ
~~البيع انعدم السبب في حقه من الأصل فتبين أنه أخذها بالشفعة من غير حق له
~~فللتحرز عن ذلك جعلناه مخيرا للبيع، فإذا جاء الشفيع وأخذ منه الدار الأولى
~~بالشفعة لم يكن له على الثانية سبيل؛ لأنه إنما يتملكها الآن، فلا يصير بها
~~جارا للدار الأخرى من وقت العقد، إلا أن يكون له دار إلى جنبها، والدار
~~الثانية سالمة للمشتري؛ لأن أخذ الشفيع من يده لا ينفي ملكه من الأصل؛
~~ولهذا كانت عهدة الشفيع عليه، فلا يتبين
# PageV14P143
# به انعدام السبب في حقه من الأصل حين أخذ بالشفعة.
# وإذا اشترى دارا بعبد واشترط الخيار ثلاثا لمشتري الدار فللشفيع فيها
~~الشفعة، فإن أخذها من يد مشتريها، فقد وجب البيع له؛ لأنه عجز عن ردها،
~~وذلك موجب له البيع فيها، فإن سلم المشتري البيع وأبطل خياره سلم العبد
~~للبائع، فإن أبى أن يسلم البيع أخذ عبده ودفع قيمة العبد الذي أخذها من
~~الشفيع إلى البائع، ولا يكون أخذ الشفيع الدار بالشفعة اختيارا من المشتري
~~للبيع وإسقاطا لخياره في العبد بخلاف ما إذا باعها المشتري، فذلك اختيار
~~منه؛ لأن البيع تصرف ببينته واختياره، فيكون دليل الرضا به وإسقاط خياره
# فأما أخذ الشفيع من يده يكون بغير رضاه واختياره، وإنما يأخذها الشفيع
~~بحق يثبت له قبل قبض المشتري، ألا ترى أنه كان له حق الأخذ من البائع، فلا
~~يكون ذلك اختيارا من المشتري، وهذا بخلاف ما لو حدث بها عيب عنده، أو عرفت؛
~~لأن تعذر الرد عليه في هذه المواضع بسبب حادث بعد قبضه فيجعل ذلك بمنزلة
~~اختياره، فأما عند أخذ الشفيع تعذر الرد عليه بحق كان سابقا على قبضه؛ ms3975
~~فلهذا لا يجعل ذلك اختيارا منه ويبقى هو في العبد على خياره، فإذا فسخ
~~العقد في العبد يجعل هذا بمنزلة ما لو انفسخ العقد فيه بالهلاك في يده قبل
~~القبض فعليه أن يدفع إلى البائع القيمة المقبوضة من الشفيع؛ لأنها هي التي
~~سلمت له بسبب يده على الدار فيردها على البائع كما يرد الدار لو كانت في
~~يده
# ولو كانت الدار في يد البائع كان للشفيع أن يأخذها منه بقيمة العبد ويسلم
~~العبد للمشتري لانتقاض البيع بينهما حين أخذها الشفيع من يد البائع، ولو
~~كانت الدار في يد المشتري فهلك العبد في يد البائع انتقض البيع ورد المشتري
~~الدار وللشفيع أن يأخذها بقيمة العوض؛ لما بينا أن حق الشفعة ثبت له بقيمة
~~العوض، وهو قادر على أداء ذلك بعد هلاك العوض في يد مشتري الدار، ولو كان
~~الخيار لبائع الدار فيها، أو في العبد لم يكن للشفيع فيها شفعة حتى يوجب
~~البيع؛ لأن أحد المتعاقدين إذا شرط الخيار لنفسه في أحد العوضين، فذلك منه
~~شرط للخيار في العوض الآخر، وإن كان الخيار أربعة أيام، فالبيع فاسد في قول
~~أبي حنيفة، ولا شفعة في ذلك، إلا أن يسقط خياره قبل مضي ثلاثة أيام وعند
~~أبي يوسف ومحمد البيع جائز، ولكن بخيار البائع لا تجب الشفعة حتى يسقط
~~خياره، أو يسقط ذلك بمضي المدة فحينئذ يجب للشفيع فيه الشفعة والله أعلم
~~بالصواب
### | [باب ما لا تجب فيه الشفعة من النكاح وغيره]
# قال: - رحمه الله - قال: قد بينا في النكاح أن المهور لا تستحق بالشفعة
~~عندنا وتستحق عند.
# PageV14P144
# الشافعي، والحاصل عندنا أن الشفعة تختص بمقابلة مال بمال مطلقا؛ لأن
~~الشفيع لا يتمكن من الأخذ، إلا بمثل السبب الذي يملك به الجار الحادث،
~~وأخذه لا يكون إلا مبادلة مال بمال مطلقا، وعلى هذا الأصل لا شفعة في
~~المجعول بدلا في الخلع، والصلح في القصاص في نفس، أو عضو؛ لأن الشفيع لا
~~يتمكن من الأخذ بمثل ذلك السبب، ولا يمكن إقامته مقام المتملك في حكم ms3976 ذلك
~~السبب، فهو نظير الموهوب لا يستحق بالشفعة، وكذلك لو استأجر إبلا بدار؛ لأن
~~الأجرة غير مملوكة بإزاء مال مطلقا؛ لأن الشفعة ليست بمال في الحقيقة،
~~وإنما يجعل لها حكم المالية في جواز العقد عليها للحاجة، ثم قد بينا في
~~كتاب النكاح ما إذا تزوج امرأة على دار على أن ردت عليها ألفا، وذكرنا أن
~~عند أبي يوسف ومحمد تجب الشفعة في حصة الألف بمنزلة ما لو أفرد كل واحد من
~~العقدين، وعند أبي حنيفة لا تجب الشفعة في شيء؛ لأن البيع هنا بيع للنكاح
# (وإذا تعذر إيجاب) الشفعة فيما هو الأصل لا يوجب فيما هو بيع، ولو تزوج
~~امرأة بغير مهر، ثم فرض لها داره مهرا، أو صالحها على أن يجعلها مهرا لها
~~أو أعطاها إياها مهرا لم يكن فيها شفعة؛ لأن هذا منه تعيين لمهر المثل ومهر
~~المثل مملوك لها بمقابلة ما ليس بمال، فلا يستحق بالشفعة؛ ولأن أكثر ما فيه
~~أن يجعل المفروض بعد العقد، كالمسمى في العقد، وهذا بخلاف ما لو باعها بمهر
~~مثلها دارا؛ لأن البيع اسم خاص لمبادلة مال بمال ففي لفظ البيع دليل على
~~أنه ملكها الدار عوضا عن مهر المثل، وكذلك إن صالحها من مهرها على الدار،
~~أو مما وجب لها من المهر على الدار فللشفيع فيها الشفعة؛ لأن في لفظهما ما
~~يدل على أنهما لم يقصدا تعيين مهر المثل بالدار، فإنه ملكها ذلك عوضا عن
~~المهر الذي استوجب عليه والذي استوجب عليه من المهر مال فكان مبادلة مال
~~بمال، وكذلك لو تزوجها على مهر مسمى فباعها به هذه الدار أخذها الشفيع
~~بالشفعة، وكذلك لو فرض القاضي لها مهرا، ثم اشترى به الدار أخذها الشفيع
~~بالشفعة بخلاف ما لو أعطاها الدار مهرا، فإن هناك لو طلقها قبل الدخول وجب
~~عليها أن ترد الدار وتطالبه بالمتعة، وهنا لو طلقها قبل الدخول لم يلزمها
~~رد شيء من الدار على الزوج، وإنما لزمها من الدار ما فرض القاضي مهرا لها
~~يحسب من ذلك مقدار المتعة ms3977 ويعطيه الفضل على ذلك وفي المسمى في العقد يعطيه
~~نصف المسمى.
# وإذا صالح من دم عمد على دار على أن يرد عليه صاحب الدم ألف درهم، فلا
~~شفعة في الدار في قول أبي حنيفة؛ لأن الأصل فيه الصلح وما يقابل من دم
~~العمد بالدار لا يستحق بالشفعة فكذلك ما يتبعه وعند أبي يوسف ومحمد يأخذ
~~منها جزءا من أحد عشر جزء بألف درهم؛ لأن الدار
# PageV14P145
# تقسم على الألف وعلى دم العمد وقيمة الدية، ألا ترى أنه إذا تعذر استيفاء
~~القود يجب المصير إلى الدية، والدية عشرة آلاف، فإذا جعلت كل ألف جزءا كانت
~~حصة الدم من الدار عشرة أجزاء من أحد عشر جزءا، وحصة الألف: جزءا من أحد
~~عشر جزءا فيأخذ الشفيع ذلك بالشفعة، وكذلك الصلح من شجاج العمد التي فيها
~~القود، وإن صالحه من موضحتين إحداهما عمد، والأخرى خطأ على دار، فلا شفعة
~~فيها في قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف ومحمد يأخذ الشفيع نصفها بخمسمائة؛
~~لأن موجب موضحة الخطأ خمسمائة درهم وموجب العمد القود، فإذا صالح عنهما على
~~دار كان نصفها بدلا عن القود ونصفها بدلا عن الخمسمائة، وأبو حنيفة يقول:
~~المقصود بهذا الصلح القود؛ لأن المال لا يعارض النفس ألا ترى أن موجب موضحة
~~العمد وهو القود على صاحب الدار خاصة، وأن موجب الخطأ عليه وعلى عواقله
~~وإذا لم تجب الشفعة فيما هو الأصل لا تجب في البيع أيضا إما؛ لأنه صار
~~شريكا بما هو الأصل، أو قياسا على المضارب إذا باع دارا من مال المضاربة
~~ورب المال شفيعها بدار له وفي المال ربح، فإنه لا يأخذ بالشفعة نصيب
~~المضارب من الربح؛ لأن الشفعة لم تجب له فيما هو الأصل باعتبار أن البيع
~~كان له، فلا تجب الشفعة في البيع أيضا.
# وإن صالح من كفالة بنفس رجل على دار، فلا شفعة فيها؛ لأن هذا الصلح باطل،
~~فإنه بإسقاط حقه عن الكفالة بالنفس لا يملك الكفيل شيئا، فلا يستحق عليه
~~عوضا، وإن كان هذا الصلح صحيحا لم ms3978 يجب فيها الشفعة؛ لأن الدار ملكت بإزاء
~~ما ليس بمال، فالكفالة بالنفس ليست بمال وسواء كانت الكفالة بنفس رجل في
~~قصاص واحد، أو مال ففي حكم الشفعة، وبطلان الصلح في الكل سواء ولو صالحه من
~~المال الذي يطلب به، فإن قال: على أن يبرأ فلان من المال كله، فهو جائز
~~وللشفيع فيها الشفعة؛ لأن صلح الأجنبي عن الدين على ملكه صحيح كصلح المديون
~~ولو كان المديون هو الذي صالح على ذلك جاز الصلح ووجب للشفيع فيها الشفعة
~~فكذلك إذا فعله أجنبي هو كفيل بالنفس، وإن قال أقبضتكما عنه، فالصلح باطل؛
~~لأنه ملكه الدار بمقدار قيمتها من الدين فقضاء الدين بالدار يكون بهذه
~~الصفة، وذلك مجهول؛ لأنه يعلم أنه جميع الدين، أو بعضه فكان الصلح فاسدا،
~~ولا شفعة في العوض في الصلح الفاسد في البيع كما لا شفعة في البيع الفاسد.
# وإذا زوج الرجل ابنته، وهي صغيرة على دار فطلبها الشفيع بالشفعة فسلمها
~~الأب له بثمن مسمى معلوم بمهر مثلها، أو بقيمة الدار فهذا بيع وللشفيع فيها
~~الشفعة؛ لأن الصداق لا يستحق بالشفعة بالتسليم فيه إلى الشفيع سمحا بغير
~~قضاء بمنزلة الشفيع
# PageV14P146
# المبتدئ وللأب ولاية البيع في دار ابنته الصغيرة، وهو بيع صحيح؛ لأن
~~الثمن فيه مسمى معلوما، وكذلك لو كانت الابنة كبيرة فسلمت، فهو بيع وللشفيع
~~فيها الشفعة، ولا شفعة في البيع الفاسد إن قبضها المشتري، أو لم يقبضها أما
~~قبل القبض فلبقاء ملك البائع فيها وأما بعد القبض فلبقاء حقه في استردادها.
~~ووجوب الشفعة بغير انقطاع حق البائع عن الدار، فإن كان قد قبضها فبيعت دار
~~إلى جنبها فللمشتري أن يأخذها بالشفعة؛ لأنه ملكها بالقبض، فهو جار للدار
~~المبيعة حين بيعت بملك هذه الدار وقيام حق البائع في الاسترداد لا يمنع
~~وجوب هذه الشفعة لها كقيام حق المرتهن في الدار المرهونة لا يمنع وجوب
~~الشفعة للراهن إذا بيعت دار بجنبها، فإن لم يأخذها حتى رد هذه الدار بطلت
~~شفعته في تلك الدار؛ لأنه زال جواره قبل أن يأخذها بالشفعة ms3979 وقيام السبب له
~~إلى وقت الأخذ بالشفعة شرط للقضاء له بالأخذ، ولا شفعة للبائع فيها؛ لأنه
~~لم يكن جارا حين بيعت هذه الدار، وهو بمنزلة ما لو باع الشفيع داره التي
~~يطلب بها الشفعة قبل أن يخاصم بالشفعة، فإنه لا يستحق المبيعة بالشفعة؛
~~لأنه زال جواره، ولا المشتري منه؛ لأن جواره حادث بعد ملكه الدار.
# وإذا اشترى دارا شراء فاسدا وقبضها وبناها فللبائع قيمتها وينقطع حقه في
~~الاسترداد عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا ينقطع حقه في الاسترداد،
~~ولكن يهدم بناء المشتري فيرد الدار على البائع؛ لأنه بنى في بقعة غيره أحق
~~بتملكها منه فينقض بناءه للرد على صاحب الحق، كالمشتري إذا بنى في الشقص
~~المشفوع وهذا؛ لأن البناء بيع لحق الثابت في الأصل بصفة التأكيد لا يبطل
~~بمعنى في البيع، ثم حق البائع في الاسترداد أقوى من حق الشفيع، ألا ترى أنه
~~لا يبطل بالسكوت، ولا يسقط بإسقاط البائع، وإن ذلك مستحق له وعليه شرعا، ثم
~~بناء المشتري في ملكه ينقض لحق الشفيع مع ضعفه فلأن ينقض بحق البائع في
~~الاسترداد كان أولى أرأيت لو هدم المشتري بناءه ألم يكن للبائع أن يسترده،
~~وهذا لا وجه لمنعه، فالمشتري إذا وجد بها عيبا بعد ما رفع بناءه كان له أن
~~يردها بالعيب فلأن يردها بفساد البيع كان أولى، وهذا بخلاف حق الواهب في
~~الرجوع، فهو حق ضعيف فيسقط بمعنى في البيع كما يسقط بحدوث الزيادة المتصلة
~~وبموت أحدهما وأبو حنيفة يقول: بنى في ملك نفسه بتسليط من له الحق، فلا
~~ينقض بناؤه لحقه، كالموهوب له يبني في الدار الموهوبة وبيان الوصف أن الحق
~~في الاسترداد للبائع، فهو الذي سلط المشتري على هذا البناء بإيجاب الملك له
~~فيها
# والبيع، وإن فسد شرعا، فالتسليط من البائع بقي معتبرا في حقه، والدليل
~~عليه أن سائر تصرفات
# PageV14P147
# المشتري من البيع، والهبة، والصدقة لا تنقض لحق البائع في الاسترداد وما
~~كان ذلك إلا باعتبار تسليطه إياه على ذلك، وبه فارق الشفيع، فإنه لم ms3980 يوجد
~~منه تسليط المشتري على التصرف؛ ولهذا ينقض سائر تصرفات المشتري لحق الشفيع
~~فكذلك ينقض بناؤه وإذا عرفنا هذا، فنقول: عندهما لا يجب للشفيع فيها الشفعة
~~لبقاء حق البائع في الاسترداد وعند أبي حنيفة يجب للشفيع فيها الشفعة؛ لأن
~~حق البائع في الاسترداد قد انقطع فيأخذها الشفيع بقيمتها وينقض بناء
~~المشتري لحق الشفيع وهما بهذا الحرف يستدلان على أبي حنيفة فيقولان: لا
~~قرار لهذا البناء بالاتفاق، بل رفعه مستحق إما لحق البائع، أو لحق الشفيع
~~وأبو حنيفة يقول: لهذا البناء قرار في حق البائع، فإنه حصل بتسليط فينقطع
~~به حق البائع في الاسترداد، ولكن لا قرار له في حق الشفيع، فيكون له أن
~~ينقضه للأخذ بالشفعة، وهو بمنزلة تصرف آخر من المشتري فيها، كالبيع،
~~والهبة، والصدقة، فإنه يقطع حق البائع في الاسترداد، ثم ينقض ذلك التصرف
~~لحق الشفيع يقول: فإن باعها المشتري بيعا صحيحا فللشفيع الخيار إن شاء
~~أخذها بالبيع الثاني بالثمن المسمى، وإن شاء أبطل البيع الثاني وأخذها
~~بالبيع الأول بالقيمة لاجتماع سببين فيها لثبوت حق الأخذ له، فيأخذ بأي
~~السببين شاء، وهما يفرقان بين هذا وبين البناء ويقولان: تصرف المشتري هنا
~~حصل في غير ما هو مملوك له بالعقد الفاسد وفي البناء حقه في البيع؛ لأن
~~البناء بيع للأصل وفي هذا القول إشكال، فالشفيع إذا نقض البيع الثاني، فقد
~~صار ذلك كأن لم يكن وقيل البيع الثاني يرد على البائع الأول، ولا شفعة فيها
~~فكذلك بعد ما انتقض البيع الثاني من الأصل، ولكن الجواب عنه أن البيع
~~الثاني من الأصل الثاني صحيح مزيل لملك المشتري، وإنما ينقض لحق الشفيع فما
~~يكون من مقتضيات حق الشفيع لا يصلح أن يكون مبطلا حقه في الأخذ بالشفعة،
~~وإن اشتراها شراء فاسدا ولم يقبضها حتى بيعت دار إلى جنبها فللبائع أن يأخذ
~~هذه الدار بالشفعة؛ لأن الأول في ملكه بعد، فيكون جارا بملكه الدار الأخرى،
~~فإن سلمها إلى المشتري بطلت شفعته؛ لأنه أزال جواره باختياره قبل الأخذ
~~بالشفعة، ولا شفعة فيها للمشتري؛ ms3981 لأن جواره محدث بعد بيع تلك الدار.
# وإن اشتراها بخمر، أو خنزير، والمتعاقدان مسلمان، أو أحدهما وشفيعها
~~نصراني، فلا شفعة فيه؛ لأن البيع فاسد، والخمر والخنزير ليسا بمال متقوم في
~~حق المسلم منهما وفي البيع الفاسد لا تجب الشفعة لمسلم، ولا كافر، وإن
~~اشتراها كافر من كافر وشفيعها مسلم، فالبيع صحيح؛ لأن الخمر، والخنزير في
~~حقهم مال متقوم، كالبعير
# PageV14P148
# والشاة في حق المسلمين، فإن كان شفيعها نصرانيا أخذها بمثل الخمر المشترى
~~بها أو بقيمة الخنزير؛ لأن الخمر من ذوات الأمثال فيأخذها الشفيع بمثل ما
~~يملك به المشترى صورة ومعنى، وفي الخنزير يأخذها بقيمته ولو كان الشفيع
~~مسلما أخذها بقيمة الخمر، والخنزير؛ لأن المسلم عاجز عن تمليك الخمر قصدا
~~فعليه قيمتها وهو معتبر بالاستهلاك، فإن خمر النصراني عند الاستهلاك مضمون
~~على النصراني بالمثل وعلى المسلم بالقيمة فكذلك في حق الشفيع، وطريق معرفة
~~القيمة والرجوع فيها إلى من أسلم من أهل الذمة، أو من تاب من فسقة
~~المسلمين، فإن وقع الاختلاف في ذلك، فالقول قول المشتري بمنزلة ما إذا
~~اختلف الشفيع، والمشتري في مقدار الثمن.
# وإذا اشترى أرضا شراء فاسدا فزرعها وغرس فيها الشجر فنقضها ذلك، ثم جاء
~~الشفيع، والبائع فللشفيع أن يأخذها بقيمتها في قياس قول أبي حنيفة؛ لأن
~~الغرس، كالبناء فكما لا ينقض بناء المشتري لحق البائع عنده فكذلك لا تقلع
~~أشجاره وإذا انقطع حق البائع في الاسترداد وجب للشفيع فيها الشفعة بقيمتها،
~~إلا أنه يطرح عنه من ذلك بقدر ما نقض الأرض من عمل المشتري؛ لأنه في معنى
~~المتلف لجزء منها، وقد بينا أن لما يتلفه المشتري حصة من الثمن في حق
~~الشفيع يطرح عنه بقدره، كالبناء إذا أحرقه وعند أبي يوسف ومحمد يقلع الشجر
~~كما يهدم البناء ويرد على البائع، ولا شفعة فيها، وكذلك إن اتخذها مسجدا،
~~ثم خاصمه البائع فيها فله القيمة في قياس قول أبي حنيفة؛ لأن تصرف المشتري
~~بتسليط البائع، فلا ينقض لحقه وعندهما يرد على البائع كما لو بنى فيها
~~المشتري بناء آخر وذكر ms3982 هلال هناك في كتاب الوقف أن حق البائع في القيمة
~~عندهم جميعا؛ لأن المسجد يتحرر عن حق العباد ويصير خالصا لله تعالى، فهو
~~نظير العتق في العبد الذي اشتراه شراء فاسدا، ثم هذا تصرف من المشتري في
~~عين ما يملكه بالعقد الفاسد ولو تصرف فيه بنقل الملك إلى غيره لم ينقض
~~تصرفه لحق البائع في الاسترداد، فإذا تصرف فيه بإبطال الملك أولى، فإن باع
~~نصفها بيعا صحيحا يرد النصف الثاني على البائع اعتبارا للبعض بالكل ويأخذ
~~الشفيع النصف الآخر بالثمن الآخر هكذا قال، والصحيح أنه يتخير بين أن يأخذ
~~النصف بنصف القيمة بحكم البيع الأول لما انقطع حق البائع في الاسترداد فيه
~~وبين أن يأخذه بالبيع بالثمن المسمى اعتبارا للبعض بالكل وإذا أخذه بالثمن
~~الآخر يصدق المشتري بفضل نصف الثمن على نصف القيمة، فإنه إنما يغرم للبائع
~~نصف القيمة، فالفضل حصل له بكسب خبيث فيؤمر بالتصدق به. والله أعلم.
# PageV14P149
### | [باب الشفعة في المريض]
# (قال: - رحمه الله - مريض باع دارا بألفي درهم وقيمتها ثلاثة آلاف درهم،
~~ولا مال له غيرها، ثم مات وابنه شفيع الدار، فلا شفعة للابن فيها) ؛ لأنه
~~لو باعها من أبيه بهذا الثمن لم يجز، وقد بينا أن الشفيع يتقدم على المشتري
~~شرعا في ثبوت الملك له بالسبب الذي يملك به المشتري، وقد تعذر ذلك في هذا
~~الموضع. يوضحه: إما أن يأخذها بألفين كما أخذها المشتري، فيكون ذلك وصية من
~~المريض لوارثه خصوصا إذا أخذها من يد البائع، ولا وصية لوارث، أو يأخذها
~~بثلاثة آلاف، وذلك لا يستقيم؛ لما فيه من إثبات ثمن في حق الشفيع ليس ذلك
~~بثابت في حق المشتري، فإذا تعذر الوجهان قلنا لا شفعة له أصلا. وذكر في
~~كتاب الوصايا: أن على قولهما له أن يأخذها بقيمتها إن شاء، والأصح ما ذكرنا
~~هنا، فإنه نص في الجامع على أنه قولهم جميعا ولو كان الابن هو المشتري
~~للدار من أبيه وأجنبي شفيعها، فإن كان اشتراها بمثل القيمة، فلا شفعة
~~للشفيع فيها في قول أبي حنيفة ms3983 وفي قولهما للشفيع فيها الشفعة، وهذا بناء
~~على أن بيع المريض من وارثه بمثل قيمته لا يجوز في قول أبي حنيفة ويجوز في
~~قولهما؛ لأنه ليس في تصرفه إبطال حق الورثة عن شيء مما تعلق حقهم به وهو
~~المالية، والوارث والأجنبي في مثل هذا التصرف سواء كما لو أعانه ببدنه.
# يوضحه: أنه ممنوع من الوصية للوارث كما أنه ممنوع من الوصية بما زاد على
~~الثلث للأجنبي، ثم البيع بمثل القيمة من المريض صحيح في حق الأجنبي في جميع
~~ماله، ولا يكون ذلك وصية بشيء، فكذلك مع الوارث يوضحه أنه إذا كان عليه دين
~~مستغرق فباع بعض ماله من آخر بمثل قيمته يجوز، وهو ممنوع في هذه الحال من
~~الوصية بشيء من ماله، ثم لم يجعل بيعه بمثل قيمته وصية منه فكذلك في حق
~~الوارث وأبو حنيفة يقول: آثر بعض ورثته بعين من أعيان ماله بقوله، وهو
~~محجور عن ذلك لحق سائر الورثة كما لو أوصى بأن يعطى أحد ورثته هذه الدار
~~بنصيبه من الميراث وهذا؛ لأن حق الورثة يتعلق بالعين فيما بينهم كما يتعلق
~~بالمالية وعلى هذا لو أراد بعضهم أن يجعل شيئا لنفسه بنصيبه من الميراث لا
~~يملك ذلك، إلا برضا سائر الورثة فكما أنه لو قصد إيثار البعض بشيء من ماله
~~رد عليه قصده فكذلك إذا قصد إيثاره بالعين وهذا؛ لأن للناس في الأعيان
~~أغراضا، فقد يفتخر الإنسان بخطه إياه فوق ما يفتخر بكثرة ماله، وإنما نفى
~~الشرع وصية المريض لبعض الورثة دفعا للغضاضة عن سائر الورثة، وذلك المعنى
# PageV14P150
# يتحقق هنا؛ فلهذا يمتنع ببيعه منه بمثل قيمته وبأكثر بخلاف الأجنبي، فإنه
~~غير ممنوع من التصرف مع الأجنبي فيما يرجع إلى العين
# وإنما يمنع من إبطال حق الورثة عن ثلثي ماله، وليس في البيع بمثل القيمة
~~من الأجنبي إبطال حق الورثة عن شيء من ماله، والدليل على الفرق أن إقرار
~~المريض للأجنبي بالدين، أو بالعين وإقراره باستيفاء الدين منه صحيح في حق
~~الورثة، وشيء من ذلك لا يصح مع ms3984 الوارث ويجعل وصية منه فكذلك البيع بمثل
~~القيمة، وهذا بخلاف بيعه من الأجنبي إذا كان عليه دين مستغرق؛ لأن المنع
~~لحق الغرماء، وحقهم في ديونهم لا في عين مال المريض، ألا ترى أن للوارث أن
~~يستخلص العين لنفسه بقضاء الدين من مال آخر، فإذا لم يكن في البيع بمثل
~~القيمة إبطال حقهم عن شيء مما تعلق به حقهم كان صحيحا بخلاف ما نحن فيه،
~~والدليل على الفرق أنه لو باع عينا في صحته من أجنبي، ثم أقر باستيفاء
~~الثمن منه في مرضه صح إقراره في حق الغرماء وبمثله لو باعه من دار به لم
~~يصح إقراره باستيفاء الثمن منه في مرضه في حق سائر الورثة، والفرق ما
~~ذكرنا، إذا عرفنا هذا، فنقول: عند أبي حنيفة لا شفعة للشفيع؛ لأن البيع
~~فاسد.
# وعند أبي يوسف ومحمد لما صح البيع كان للشفيع أن يأخذها بالشفعة ولو كان
~~باعها من ابنه بألفي درهم وقيمتها ثلاثة آلاف، فلا إشكال عند أبي حنيفة أن
~~البيع فاسد، ولا شفعة للشفيع وعندهما للشفيع أن يأخذها بثلاثة آلاف درهم إن
~~شاء في رواية كتاب الشفعة؛ لأن الشفيع قائم مقام المشتري، وقد كان للابن أن
~~يزيل المحاباة ويأخذها بثلاثة آلاف إن شاء فكذلك للشفيع أن يأخذها بذلك
~~وذكر في موضع آخر أن الشفيع لا يأخذها بالشفعة هنا؛ لأن عندهما بيع المريض
~~من وارثه إنما يجوز باعتبار أنه لا وصية في تصرفه وفي البيع بالمحاباة
~~وصية، ألا ترى أنه لو حصل مع أجنبي آخر كان معتبرا من الثلث، ولا وصية
~~لوارث فكان البيع فاسدا، ولا شفعة في البيع الفاسد وبأن كان المشتري يتمكن
~~من إزالة المفسد، فذلك لا يوجب الشفعة للشفيع كما لو اشتراها بشرط أجل
~~فاسد، أو خيار فاسد، وقد روي عن أبي يوسف أن للشفيع أن يأخذها بالقيمة؛
~~لأنه يتقدم على المشتري شرعا فيجعل كأن البيع من المريض كان منه بهذا
~~الثمن، والأصح ما ذهب إليه أبو حنيفة، فإن نفس البيع وصية، ألا ترى أنه لو
~~أوصى بأن ms3985 تباع داره من فلان بمثل قيمتها يجب تنفيذ الوصية بعد موته إذا طلب
~~الموصى له، وإن الموصى له بالبيع يزاحم سائر أصحاب الوصايا، فإذا ثبت أن
~~نفس البيع وصية، وقد نفى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الوصية للوارث
~~قلنا لا يجوز منه البيع أصلا.
# وإذا اشترى
# PageV14P151
# المريض دارا بألفي درهم وقيمتها ألف درهم وله سوى ذلك ألف درهم، ثم مات،
~~فالبيع جائز وللشفيع فيها الشفعة؛ لأنه إنما حاباه بقدر الثلث، وذلك صحيح
~~منه في حق الأجنبي فيجب للشفيع فيها الشفعة ولو كان باع دارا بقيمتها، أو
~~أكثر ووارثه شفيعها، فلا شفعة له في قول أبي حنيفة؛ لأن بيعه من الوارث لا
~~يجوز عند أبي حنيفة، وكذلك بيعه من الأجنبي لا يكون مثبتا حق الأخذ بالشفعة
~~للوارث وعند أبي يوسف ومحمد للوارث أن يأخذها بالشفعة؛ لأنه لو باعها منه
~~بذلك الثمن جاز البيع فكذلك إذا باعها من أجنبي آخر والوارث شفيعها؛ لأن
~~الشفيع يتقدم على المشتري في تملكها بالسبب الذي باشره المشتري إذا أخذها
~~بالشفعة، وإن باعها بألفين وقيمتها ثلاثة آلاف درهم وشفيعها أجنبي فله أن
~~يأخذها بألفين؛ لأن المحاباة بقدر الثلث، وذلك صحيح منه في حق الأجنبي، فإن
~~قيل كيف يأخذها الشفيع بألفين، والوصية كانت منه للمشتري دون الشفيع، ومن
~~أوصى لإنسان بشيء من ماله لا يجوز تنفيذ الوصية لغير من أوصى له به قلنا هو
~~كذلك في وصية مقصودة، فالوصية هنا لم تكن مقصودة، وإنما كانت في ضمن البيع،
~~ألا ترى أنها لا تبقى بعد ما بطل البيع وفي حق البيع الشفيع صار مقدما على
~~المشتري شرعا فكذلك فيما هو من متضمنات البيع، ولما أوجب البيع له بما سمي
~~من الثمن مع علمه أن الشفيع يتمكن من الأخذ بمثل ما اشترى به المشتري فكأنه
~~أوجب الوصية بالمحاباة للمشتري إن سلم الشفيع له وللشفيع أن يأخذها بالشفعة
# وإن كان للدار شفيعان أحدهما وارث، فلا شفعة للوارث؛ لأنه لو لم يكن لها
~~شفيع سواه لم يستحقها بالشفعة في هذا البيع، ms3986 فإذا كان معه شفيع آخر أولى أن
~~لا يستحقها، وإذا انعدمت مزاحمته كان للأجنبي أن يأخذ الكل بالشفعة بمنزلة
~~ما لو سلم أحد الشفيعين شفعته، وإن باعها بألف درهم وهي تساوي ألفين، وليس
~~له مال غيرها قيل للمشتري إن شئت فخذها بثلثي الألفين، وإن شئت فدع؛ لأنه
~~حاباه بنصف ماله، ولا يمكن تنفيذ المحاباة، إلا في مقدار الثلث، والمشتري
~~يتمكن من إزالة المانع بأن يلتزم إلى تمام ثلثي الألفين، إلا أنه يتخير في
~~ذلك؛ لأنه يلزمه زيادة في الثمن لم يرض بالتزامها، فإن شاء فسخ البيع
~~لأجله، ولا شيء له؛ لأن الوصية كانت في ضمن البيع، وقد بطل البيع، وإن شاء
~~التزم ذلك فيسلم له الوصية بقدر الثلث كما لو كان اشتراها في الابتداء
~~بثلثي الألفين وأي ذلك فعل كان للشفيع فيها الشفعة أما عند إمضاء البيع،
~~فلا إشكال وأما عند الرد فلأن البيع كان صحيحا موجبا للشفعة حتى إذا ظهر
~~للميت مال آخر، فالبيع سالم للمشتري وباعتبار صحة البيع
# PageV14P152
# وجبت الشفعة للشفيع، ثم الرد من المشتري يعمل في إبطال حقه لا في إبطال
~~حق الشفيع كما لو تفاسخا البيع، ولكن الشفيع يأخذها بثلثي الألفين؛ لأنها
~~ما كانت تسلم للمشتري إلا بهذا القدر من الثمن فكذلك الشفيع.
# وإن باعها بألفين إلى أجل وقيمتها ثلاثة آلاف، فالأجل باطل؛ لأن المحاباة
~~بالقدر استغرقت ثلث المال، فلا يمكن تنفيذ الوصية بالأجل في شيء، ولكن
~~يتخير المشتري بين أن يفسخ البيع أو يؤدي الألفين حالة؛ ليصل إلى الورثة
~~كمال حقهم وأي ذلك فعل فللشفيع أن يأخذها بالشفعة؛ لأنه قائم مقام المشتري
~~في حكم هذا البيع كما في الفصل الأول وهذا أظهر من ذلك، فالأجل في الثمن لا
~~يثبت في حق الشفيع، وقد بينا أن خيار المشتري لا يمنع وجوب الشفعة للشفيع،
~~وإن باعها بثلاثة آلاف إلى سنة وقيمتها ألفان قيل للمشتري: إن شئت فعجل
~~ألفين، وإن شئت فدع في قول أبي يوسف، وهو قياس قول أبي حنيفة وقال محمد: إن
~~شاء عجل ثلثي قيمتها ms3987 ويكون الباقي عليه إلى أجل، وإن شاء تركه، وقد تقدم
~~بيان نظير هذه المسألة في كتاب العتاق وذكرنا أن من أصل محمد أن تأجيل
~~المريض صحيح مطلقا فيما له أن لا يتملكه أصلا كما في الصداق وبدل الصلح عن
~~القصاص.
# وعند أبي يوسف: جميع المسمى مملوك بإزاء مال تعلق به حق الورثة، فلا يصح
~~تأجيله فيه، إلا بقدر الثلث؛ لأن التأجيل بمنزلة الإسقاط من حيث إن
~~الحيلولة تقع بين الورثة وبين المال في الحال بسبب الأجل؛ ولهذا لو رجع
~~شهود التأجيل ضمنوا كما تضمن شهود الإبراء فعلى ذلك الأصل تنبني هذه
~~المسألة، وقد قررنا هذا الكلام فيما أمليناه من شرح الجامع في هذه المسألة
~~بعينها وأما الشفيع، فالأجل لا يثبت في حقه، ولكنه بالخيار إن شاء عجل
~~المال كله وأخذ الدار كلها، وإن شاء كف حتى يحل المال، وقد بينا هذا في
~~الصحيح ببيع داره بثمن مؤجل أن الأجل لا يثبت في حق الشفيع، فهو مثله في حق
~~المريض وإذا باع المريض دارا، أو حابى فيها، ثم برئ من مرضه، والشفيع
~~وارثه، فإن لم يكن علم بالبيع حتى الآن فله أن يأخذها بالشفعة؛ لأن المرض
~~إذا تعقبه برء، فهو بمنزلة حال الصحة، وإن كان قد علم بالبيع، وقد بطلت
~~الشفعة حتى برئ من مرضه، فلا شفعة له؛ لأن السبب الموجب للشفعة له البيع،
~~وقد سكت عن الطلب بعد ما علم بالسبب فتبطل شفعته به، وإن لم يكن متمكنا من
~~الأخذ عند ذلك، كالجار إذا سكت عن الطلب بعد علمه بالبيع لمكان الشريك، ثم
~~سلم الشريك لم يكن له أن يأخذ بالشفعة فهذا مثله. والله أعلم بالصواب.
# PageV14P153
### | [باب تسليم الشفعة]
# (قال: - رحمه الله - وإذا سلم الشفيع الشفعة بعد وقوع البيع، والمشتري
~~حاضر، أو غائب فتسليمه جائز) ؛ لأنه أسقط الحق الواجب له، والإسقاط يتم
~~بالمسقط، وأنه تصرف منه على نفسه، ولا يتعدى تصرفه إلى محل هو حق غيره؛
~~ولهذا لا يشترط القبول فيه من غيره، وكذلك إن ساوم الشفيع المشتري بالدار؛
~~لأنه ms3988 ساومه بها؛ ليشتريها منه ابتداء، وذلك الرضا بتقرر ملكه فيها، وكذلك
~~لو سأله أن يوليها إياه؛ لأن حاجته إلى ذلك بعد سقوط حقه في الأخذ بالشفعة،
~~فالتماسه دليل إسقاط شفعته ودليل الإسقاط كصريحه، وكذلك إن قال المشتري
~~للشفيع أنفقت عليها كذا في بنائها وإني أوليكها بذلك وبالثمن، فقال: نعم،
~~فهو تسليم منه؛ لأن قوله نعم في موضع الجواب فيصير ما تقدم من الخطاب
~~كالمعاد فيه ومعناه ولني بذلك وإذا وكل وكيلا بطلب الشفعة فسلم الوكيل
~~الشفعة، أو أقر بأن موكله قد سلم الشفعة، فنقول: أما عند أبي حنيفة يصح ذلك
~~منه في مجلس القضاء، ولا يصح في غير مجلس القضاء وكان أبو يوسف يقول: أولا
~~لا يصح ذلك منه في مجلس القضاء وفي غير مجلس القضاء، وهو قول زفر، ثم رجع،
~~فقال: إقراره على الموكل بالتسليم صحيح في مجلس القضاء ومحمد يقول في
~~إقراره على الموكل بالتسليم بقول أبي حنيفة وقال يجوز تسليم الشفعة في مجلس
~~القضاء، ولا يجوز في غير مجلس القضاء ذكر قوله هذا في كتاب الوكالة، ولا
~~يحفظ جواب أبي يوسف الآخر فيما إذا أسلم الوكيل الشفعة وقيل ذلك صحيح منه
~~كما يصح إقراره على الموكل بالتسليم
# وأصل المسألة في كتاب الوكالة، فإن الوكيل بالخصومة إذا أقر على موكله في
~~القياس لا يجوز إقراره، وهو قول زفر وأبي يوسف وفي الاستحسان يجوز إقراره
~~في مجلس القاضي وهو قول أبي حنيفة ومحمد وفي قول أبي يوسف الآخر إقراره
~~صحيح في غير مجلس القاضي وفي مجلس القاضي كإقرار الموكل، فالوكيل بطلب
~~الشفعة وكيل الخصومة، فإذا أقر على موكله بالتسليم كان على هذا الخلاف،
~~فأما إذا سلم بنفسه، فمن أصل أبي حنيفة وأبي يوسف أن من ملك طلب الشفعة
~~والخصومة فيها يصح تسليمه، إلا أن الوكيل قائم مقام الموكل في الخصومة
~~ومجلس الخصومة مجلس القاضي فيصح تسليمه في مجلس القاضي عند أبي حنيفة وفي
~~قول أبي يوسف الوكيل قائم مقام الموكل فيصح منه التسليم في مجلس القاضي
~~وغير مجلس القاضي ms3989
# وعند محمد وزفر لا يصح منه التسليم أصلا؛ لأن ذلك ضد ما فوض إليه، فإنه
~~أمر باستيفاء الحق لا بإسقاطه الحق
# PageV14P154
# وأصل هذه المسألة في الأب والوصي إذا سلما شفعة الصبي جاز ذلك عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، وليس للصبي أن يطالب بحقه بعد البلوغ؛ لأنهما قاما مقامه
~~في استيفاء حقه، والإسقاط ضد الاستيفاء، فلا يثبت لهما الولاية في الإسقاط،
~~كالإبراء عن الدين، والعفو عن القصاص الواجب له، وهذا؛ لأن تصرفهما مقيد
~~بالنظر، وليس في إسقاط حق الصبي معنى النظر له؛ ولأن حق الأخذ بالشفعة يثبت
~~شرعا لدفع الضر فيها بالإسقاط كأنهما يلزمانه الضرر وأبو حنيفة وأبو يوسف
~~قالا: تسليم الشفعة ترك الشراء. والأب، والوصي كما يجوز منهما الشراء على
~~الصبي يجوز ترك الشراء، ألا ترى أنه لو أوجب صاحب الدار البيع فيها من
~~الصغير فرده الأب، والوصي صح ذلك منهما. وبيان الوصف: أن الشفيع بالأخذ
~~يتملك العين بالثمن، وهذا هو الشراء. وتأثيره أن في تسليم الشفعة يبقى أحد
~~العوضين على ملك الصبي، وهو الثمن، فإن كان فيه إسقاط حقه، فهو إسقاط بعوض
~~يعد له، فلا يعد ذلك ضررا كبيع ماله بخلاف الإبراء عن الدين وإسقاط القود
~~يوضحه أنه لو أخذها بالشفعة، ثم باعها من هذا الرجل بعينه جاز ذلك فكذلك
~~إذا سلمها إليه، بل أولى؛ لأنه إذا أخذها، ثم باعها منه تتوجه العهدة فيها
~~على الصغير وفي التسليم لا تتوجه عليه العهدة وإذا ثبت هذا قلنا سكوت من
~~يملك التسليم عن الطلب بمنزلة التسليم، فإذا سكت الأب، والوصي عن طلب
~~الشفعة من الأجنبي، فذلك مبطل لحق الصبي في قول أبي حنيفة وأبي يوسف بمنزلة
~~تسليمها وفي قول محمد وزفر لا يبطل حق الصبي.
# ولو اشترى الأب للصبي دارا، وهو شفيعها فله أن يأخذها بالشفعة عندنا وقال
~~زفر ليس له ذلك، وهو بناء على شراء الأب مال الصبي لنفسه، وإن كان مكان
~~الأب وصي لم يملك أخذها لنفسه بالشفعة؛ لأن ذلك بمنزلة الشراء منه، والوصي
~~لا يشتري مال اليتيم لنفسه ms3990 بمثل القيمة ولو اشترى الأب لنفسه دارا، والصبي
~~شفيعها فليس للصبي إذا بلغ أن يأخذها بالشفعة؛ لأن الأب متمكن من الأخذ
~~فسكوته يكون مبطلا شفعة الصبي بخلاف ما إذا باع الأب دارا، والصبي شفيعها؛
~~لأن البائع لا يملك الأخذ بالشفعة، والسكوت عن الطلب ممن يملك الأخذ يكون
~~مبطلا للشفعة، فأما ممن لا يملك الأخذ لا يكون مبطلا ولو كان المشتري اشترى
~~الدار بأكثر من قيمتها بما لا يتغابن الناس في مثله، والصبي شفيعها فسلم
~~الأب ذلك من أصحابنا من قال: يصح التسليم هنا عند محمد وزفر؛ لما فيه من
~~النظر للصبي، والأصح أنه لا يصح التسليم عندهم جميعا؛ لأنه لا يملك الأخذ
~~لكثرة الثمن وسكوته عن الطلب وتسليمه إنما يصح إذا كان مالكا للأخذ
# PageV14P155
# فيبقى الصبي على حقه إذا بلغ.
# وتسليم أحد المتعاوضين شفعة صاحبه في دار له خاصة من ميراث جائز؛ لأن
~~الأخذ بالشفعة شراء، والمتعاوضان في ذلك كشخص واحد؛ لأن كل واحد منهما في
~~ذلك قائم مقام صاحبه، فيصح تسليمه، ألا ترى أنه لو أخذ بالشفعة كانت الدار
~~بينهما وكان الثمن عليهما فكما يجعل أخذ أحدهما في الحكم كأحدهما فكذلك
~~التسليم.
# ولو كان المضارب هو الشفيع بدار من المضاربة فيها ربح، وليس في يده من
~~مال المضاربة غيرها فسلم المضارب الشفعة كان لرب المال أن يأخذها لنفسه،
~~وإن سلم رب المال كان للمضارب أن يأخذها لنفسه؛ لأن المضارب لا يأخذها
~~بالشفعة للمضاربة، فإنه يكون ذلك استدانة على المضاربة، والمضارب لا يملك
~~ذلك فيبقى حق كل واحد منهما في الأخذ لنفسه بحكم الجوار؛ لأن المضارب شريك
~~في دار المضاربة إذا كان فيها ربح وإذا بيعت دار بجنب الدار المشتركة فلكل
~~واحد من الشريكين فيها الشفعة وتسليم أحدهما يصح في حق نفسه دون حق شريكه
~~ولو باع المضارب دارا من المضاربة ورب المال شفيعها، فلا شفعة له؛ لأن
~~المضارب في بيعها عامل لرب المال ألا ترى أنه لو لحقه في ذلك عهدة رجع على
~~رب المال، ولا شفعة لمن وقع ms3991 البيع له، وكذلك لو باعها رب المال، وهي من
~~المضاربة وفي يد المضارب دار أخرى من المضاربة، وهو شفيعها لم يكن له فيها
~~شفعة؛ لأنه لو أخذها أخذها لرب المال، فإن الأصل في مال المضاربة حق رب
~~المال ورب المال بائع لا يملك الأخذ بالشفعة فكذلك لا يأخذ غيره له بالشفعة
~~ولو باع المضارب دارا من غير المضاربة كان لرب المال أن يأخذها بالشفعة
~~بدار من المضاربة وتكون له خاصة دون المضارب؛ لأن المضارب في بيع داره من
~~غير المضاربة عامل لنفسه لا لرب المال، فهو في ذلك كأجنبي آخر وباعتبار دار
~~المضاربة رب المال جار للدار فله أن يأخذها بالشفعة، والأخذ بمنزلة الشراء
~~ولو اشتراها كانت له خاصة دون المضاربة ولو باع رب المال دارا له خاصة،
~~والمضارب شفيعها بدار من المضاربة، فإن كان فيها ربح فله أن يأخذها لنفسه؛
~~لأنه جار باعتبار شركته في الربح، وهو في الأخذ لنفسه غير عامل لرب المال،
~~فيكون في ذلك كأجنبي آخر، وإن لم يكن فيها ربح لم يأخذها؛ لأنه لو أخذها
~~أخذها للمضاربة ففي مال المضاربة حق رب المال هو الأصل ورب المال هو البائع
~~فكما لا يثبت للبائع حق الأخذ بالشفعة فكذلك لا يأخذ الغير له.
# وإذا باع المفاوض دارا له خاصة من ميراث وشريكه شفيعها بدار له خاصة من
~~ميراث، فلا شفعة له فيها؛ لأنه لو أخذها كانت بينهما بمنزلة ما لو اشتراها
# PageV14P156
# وإذا كان بائعها شريكه لو ثبت لواحد منهما فيها شفعة كانت ثابتة للبائع؛
~~لأنهما فيما يأخذان بالشفعة كشخص واحد.
# وإذا وجبت الشفعة للعبد المأذون فسلمها، فهو جائز إن كان عليه دين، أو لم
~~يكن عليه دين؛ لأن هذا بدل الشراء، وهو من صنيع التجار، ثم هو إسقاط حق
~~بعوض يعد له، فإن الثمن يبقى كسبا له، وإن سلمها مولاه جاز إن لم يكن عليه
~~دين؛ لأن العبد لو أخذها تصير مملوكة للمولى، وهو من هذا الوجه كالنائب عنه
~~فيصح التسليم من المولى كما يصح من الموكل ms3992 وإن كان عليه دين لم يجز تسليم
~~المولى عليه؛ لأن العبد في الأخذ عامل لغرمائه للمولى، والمولى من كسب عبده
~~المديون كسائر الأجانب، ألا ترى أنه بعد الأخذ لو باعها المولى جاز بيعه
~~إذا لم يكن عليه دين ولم يجز بيعه إذا كان على العبد دين فكذلك تسليمه.
# وتسليم المكاتب شفعته جائز؛ لأنه منفك الحجر عنه فيما هو من صنيع التجار،
~~وقد بينا أن تسليم الشفعة من صنيع التجار كالأخذ بالشفعة.
# وتسليم المرتد شفعته جائز أيضا، وذكر في بعض نسخ الأصل إذا مات، أو قتل
~~على ردته، أو لحق بدار الحرب، فهو باطل في قياس قول أبي حنيفة، وهذا لا
~~معنى له؛ لأن الشفعة لا تورث، فلا يقوم وارثه مقامه في الأخذ بالشفعة بهذا
~~الطريق يقول: لا يتوقف فيه تسليم الشفعة بخلاف سائر التصرفات؛ لأنه لا
~~فائدة في هذا التوقف إن أسلم فتسليمه صحيح، وإن مات، فالشفعة لا تورث، إلا
~~أن يكون موضوع هذا فيما إذا كان اشترى المرتد دارا فطلبها الشفيع بالشفعة
~~فسلمها إليه فهذا يتوقف منه عند أبي حنيفة بمنزلة بيعه.
# وإذا اشترى دارا بعبد وسلم الشفيع الشفعة، ثم رأى صاحب الدار العبد فلم
~~يرضه ورده وأخذ داره، وقد كان دفعها، أو لم يدفعها، فلا شفعة للشفيع في
~~ذلك؛ لأن الرد بخيار الرؤية فسخ من الأصل؛ ولهذا ينفرد به الراد من غير
~~قضاء، ولا رضاء، والشفعة تجب بالعقود لا بالفسوخ وما كان وجب له بالعقد،
~~فقد أسقطه.
# ولو اشترى دارا لم يرها، ثم بيعت دار بجنبها فأخذها بالشفعة لم يسقط به
~~خيار رؤيته في الدار المشتراة بخلاف خيار الشرط؛ لأنه أخذه إياها بالشفعة
~~بمنزلة التصريح بإسقاط خياره، والتصريح بإسقاط خيار الشرط صحيح من المشتري
~~وبإسقاط خيار الرؤية باطل قبل أن يراها فكذلك إذا أخذ دارا بالشفعة بيعت
~~بجنبها.
# وإذا اشترى المضارب دارين بمال المضاربة، وهو ألف درهم تساوي كل واحدة
~~منهما ألف درهم فبيعت دار إلى جنب إحداهما، فلا شفعة للضارب فيها، فالشفعة
~~لرب المال؛ لأن كل واحدة ms3993 منهما مشغولة برأس المال، والمضارب شريك في الربح،
~~ولا ربح في واحدة منهما، فلا يأخذها
# PageV14P157
# المضارب بالشفعة، وهذا؛ لأن الدور لا تقسم قسمة واحدة؛ لما فيها من
~~التفاوت في المنفعة فتعتبر كل واحدة منهما على الانفراد، ألا ترى أنه لو
~~كان مكان الدارين عبدان لم ينفذ عتق المضارب في واحد منهما ولو كان في
~~أحديهما ربح كان له الشفعة مع رب المال؛ لأنه شريك فيها بحصته من الربح.
# وإذا سلم الشفيع الشفعة على أن يعطي نصف الدار بنصف الثمن، فهو جائز على
~~ما اشترط؛ لأنه أسقط بعض حقه واستوفى البعض، وذلك صحيح عند تراضيهما
~~اعتبارا للبعض بالكل، وإن اشترط بيتا بعينه لنفسه فهذا باطل لجهالة حصة
~~البيت من الثمن ويأخذ الدار كلها، أو يدع؛ لأنه بما صنع غير مسلم شفعته، بل
~~هو مظهر رغبته فيما يحتاج إليه منها، فيكون على شفعته فيها.
# وإذا شهد شاهدان على تسليم الشفعة واختلفا في الوقت، والمكان، فالشهادة
~~جائزة؛ لأن تسليم الشفعة قول يعاد ويكرر فاختلاف الشاهدين في المكان،
~~والزمان لا يوجب اختلافا بينهما في المشهود به.
# وإذا سلم الشفعة في منزل، وهو شريك في الطريق على أن يأخذ نصف المنزل
~~بنصف الثمن، فذلك جائز؛ لما بينا أنه أسقط بعض حقه واستوفى البعض، وذلك
~~جائز بتراضيهما وللجار أن يأخذ النصف الآخر بالشفعة؛ لأن حق الجار كان
~~ثابتا في جميع المنزل، إلا أن الشريك في الطريق كان مقدما عليه ففيما أسقط
~~الشريك حقه زال المانع فللجار أن يأخذه كما لو سلم في جميع المنزل.
# وإذا اشترى الرجل دارا فسلم الشفيع الشفعة، ثم أقر المشتري أن البيع كان
~~يلجئه لم يكن للشفيع في ذلك شفعة؛ لأن هذا إقرار منه بفساد البيع الأول من
~~الأصل بخلاف الإقالة، فإنه يتضمن معنى المبادلة ابتداء وباعتباره تجب
~~الشفعة، ألا ترى أنه لو فسخ البيع من الأصل بخيار الرؤية، أو الشرط لم
~~يتجدد به حق الشفيع بعد ما سلم الشفعة، فإذا أقر بفساد البيع من الأصل أولى
~~وإذا سلم الشفيع الشفعة في ms3994 هبة بعوض بعد التقابض، ثم أقر البائع والمشتري
~~أنها كانت بيعا بذلك العوض لم يكن للشفيع فيها الشفعة؛ لأن الهبة بشرط
~~العوض بعد التقابض بمنزلة البيع في حق الشفعة فكان التسليم صحيحا من الشفيع
~~سواء أقر في البيع أنه كان هبة بعوض، أو في الهبة بشرط العوض أنه كان بيعا،
~~وإن سلمها في هبة بغير عوض، ثم تصادقا أنها كانت بشرط عوض أو كانت بيعا
~~فللشفيع أن يأخذها بالشفعة؛ لأنه لم يوجد منه الرضا بسقوط حقه ولكنه ترك
~~الطلب، أو سلم بناء على أن الشفعة لم تجب له، فإذا ظهر أنها كانت واجبة له،
~~فهو على حقه في الشفعة.
# وإذا وهب الرجل دارا على عوض بألف درهم فقبض أحد العوضين دون الآخر، ثم
~~سلم الشفيع الشفعة، فهو
# PageV14P158
# باطل حتى إذا قبض العوض الآخر كان له أن يأخذ الدار بالشفعة؛ لأنه أسقط
~~حقه قبل الوجوب، فالهبة بشرط العوض إنما تصير، كالبيع بعد التقابض. وتسليم
~~الشفعة قبل تقرر سبب الوجوب باطل كما لو سلمها قبل البيع.
# وإذا وهب الرجل لرجلين دارا على عوض ألف درهم وتقابضوا، فذلك باطل في قول
~~أبي حنيفة، جائز في قولهما؛ لأن الشيوع في الهبة بشرط العوض كهو في الهبة
~~بغير عوض، وقد بينا هذا الخلاف في الهبة من رجلين بغير عوض في كتاب الهبة
~~(فكذلك في) الهبة بشرط العوض.
# ولو وهب رجلان من رجل دارا على ألف درهم وقبضا منه الألف مقسومة بينهما
~~وسلما إليه الدار جاز ذلك وللشفيع فيها الشفعة لانعدام الشيوع في الدار،
~~فالملك فيها واحد وانعدام الشيوع في الألف حين قبض كل واحد منهما نصيبه
~~مقسوما، ولو كانت الألف غير مقسومة لم يجز في قول أبي حنيفة؛ لأن الشيوع
~~فيما يحتمل القسمة يمنع صحة التعويض كما يمنع صحة الهبة، والألف محتمل
~~للقسمة.
# وإذا اشترى الرجل دارين صفقة واحدة وشفيعهما واحد فأراد أخذ إحداهما دون
~~الأخرى فليس له ذلك، وكذلك لو كانت أرضين، أو قرية وأرضها، أو قريتين
~~وأرضيهما، وهو شفيع ذلك كله بأرض واحدة، ms3995 أو بأرضين، أو بدار واحدة، أو
~~بدور، فإنما له أن يأخذ ذلك كله، أو يدع وقال زفر له أن يأخذ إحداهما دون
~~الأخرى، والدور المتلازقة وغير المتلازقة في مصر واحد أو مصرين في ذلك سواء
~~بعد أن يكون ذلك صفقة واحدة فزفر يقول: يثبت له حق الأخذ في كل واحدة
~~منهما، وليس في أخذ إحداهما ضرر على المشتري؛ لأن إحداهما تنفصل عن الأخرى،
~~فهو كما لو كان العقد في كل واحدة منهما صفقة على حدة، ولكنا نقول المشتري
~~ملكهما صفقة واحدة وفي أخذ إحداهما تفريق الصفقة عليه وكما لا يملك المشتري
~~في حق البائع تفريق الصفقة بقبول العقد في إحداهما دون الأخرى فكذلك لا
~~يملك الشفيع ذلك في حق المشتري بخلاف ما إذا كان العقد في صفقتين، وهذا؛
~~لأن الإنسان قد يشتري دارين ورغبته ومنفعته في إحداهما، فإذا أخذ الشفيع
~~تلك دون الأخرى تضرر المشتري باختيار الشفيع، والشفيع لا يملك إلحاق الضرر
~~بالمشتري فيما يأخذ بالشفعة ولم يذكر في الكتاب أنه إذا كان شفيعا لإحداهما
~~دون الأخرى فكان أبو حنيفة أولا يقول في هذه المسألة: له أن يأخذهما جميعا،
~~أو يدع؛ لأن الشفعة تثبت له في إحداهما ولو أخذها وحدها تفرقت الصفقة على
~~المشتري فيثبت حقه في الأخرى حكما لدفع الضرر عن المشتري، ثم رجع، فقال: لا
~~يأخذ
# PageV14P159
# واحدة منهما؛ لأنه لا يمكن إثبات الشفعة له في إحداهما بدون السبب، وفي
~~الأخرى؛ لما فيه من تفريق الصفقة على المشتري، ثم رجع، فقال: يأخذ الذي هو
~~شفيعها خاصة، وهو قول أبي يوسف ومحمد بمنزلة ما لو اشترى عبدا ودارا صفقة
~~واحدة كان للشفيع أن يأخذ الدار بالشفعة دون العبد، وهذا؛ لأن تفرق الصفقة
~~هنا لم يكن باختيار الشفيع، بل هو بمعنى حكمي، وهو أنه لم يتمكن من إحداهما
~~لانعدام السبب في إحداهما بخلاف ما إذا كان شفيعا لهما جميعا. والله أعلم
~~بالصواب.
### | [باب شفعة أهل البغي]
# (قال: - رحمه الله - الباغي، والعادل في استحقاق الشفعة وتسليمها سواء) ؛
~~لأن أهل البغي مسلمون وهم ms3996 من جملة أهل دار الإسلام، وقد بينا أن لأهل الذمة
~~الشفعة في دار الإسلام، وأنهم في ذلك، كالمسلمين فأهل البغي في ذلك أولى،
~~إلا أن العادل في عسكر أهل العدل، والباغي في عسكر أهل البغي فكان بمنزلة
~~الغائب إن علم فلم يبعث وكيلا بطلت شفعة، وإن لم يعلم حتى اصطلحوا، فهو على
~~شفعته إذا علم وإذا كان الشفيع في غير المصر الذي فيه الدار المبيعة فجاء
~~إلى هذا المصر فطلب الشفعة وأشهد عليها ولم يقصد البلد الذي فيه البائع
~~والمشتري، فهو على شفعته؛ لأنه أتى بما يحق عليه، وهو عاجز عن اتباعهما مع
~~أنه لا فائدة له في ذلك؛ لأنه إنما يتمكن من الأخذ في الموضع الذي فيه
~~المبيع، وكذلك إن قصد المصر الذي فيه البائع، والمشتري، فطلب الشفعة وأشهد
~~ولم يقصد المصر الذي فيه الدار، فهو على شفعته. وحاصل الكلام أنه بعد طلب
~~المواثبة عليه أن يأتي بطلب التقرير، وذلك بالإشهاد عند الدار وعند
~~المشتري، أو البائع إن كانت الدار في يده، وإن كان قد سلمها، فقد خرج
~~البائع من الوسط، ثم عند اختلاف الأمصار، والقرى عليه أن يأتي أقرب الثلاثة
~~منهم فيشهد فإن ترك الأقرب وجاء إلى الأبعد بطلت شفعته كما لو ترك الطلب
~~بعد العلم بالبيع حتى قام عن مجلسه وإذا كانوا في مصر واحد، فإن ترك الأقرب
~~وأتى الأبعد فأشهد عنده ففي القياس كذلك تبطل شفعته؛ لأن القليل من
~~الأعراض، والكثير في الحكم سواء وفي الاستحسان لا تبطل شفعته؛ لأن المصر في
~~حكم مكان واحد؛ ولهذا لو شرط في السلم التسليم في المصر يكفي وإذا اتخذ
~~المكان حكما، فلا معتبر بالأقرب والأبعد في ذلك.
# وإذا اشترى رجل من أهل البغي دارا من
# PageV14P160
# رجل في عسكره، والشفيع في عسكر أهل العدل لا يستطيع أن يدخل في عسكر
~~البغي فلم يطلب بعد العلم بالشراء، أو لم يبعث وكيلا، فلا شفعة له؛ لأنه
~~كان متمكنا من أن يبعث وكيلا، فإن كان لا يقدر على أن يبعث الوكيل، أو على ms3997
~~أن يدخل فله الشفعة؛ لأنه ما ترك الطلب بعد التمكن منه، فهو بمنزلة ترك
~~الطلب قبل أن يعلم بالبيع، ألا ترى أنهم لو كانوا في غير عسكر، ولا حرب غير
~~أن الشفيع في بلد آخر وبينهما قوم محاربون فلم يقدم، وهو يقدر على أن يبعث
~~وكيلا يأخذ الشفعة أبطلت شفعته أرأيت لو كان بينهما نهر مخوف، أو أرض مسبعة
~~كنت أجعله على شفعته، وقد ترك الطلب بعد ما تمكن من ذلك بنفسه، أو بوكيل
~~يبعثه، في هذا كله تبطل شفعته بالإعراض عن الطلب. والله أعلم بالصواب.
### | [باب الوكالة في الشفعة]
# (قال: - رحمه الله - ويجوز للشفيع أن يوكل بطلب الشفعة والخصومة فيها
~~وكيلا كما يجوز أن يوكل بطلب سائر حقوقه، فقد يحتاج إلى التوكيل في ذلك
~~لقلة هدايته في الخصومات، أو لكثرة اشتغاله، ولا يقبل من وكيله البينة على
~~الوكالة، إلا وخصمه معه) ؛ لأنه يقيم البينة؛ ليقضي له بالوكالة، ولا يقضي
~~ببينة قامت لا على خصم حاضر وإذا أقر المشتري بشراء الدار، وهي في يده وجبت
~~الشفعة للشفيع فيها وخصمه الوكيل، ولا أقبل من المشتري بينة أنه اشتراها من
~~صاحبها إذا كان صاحبها غائبا؛ لأن القضاء عليه بالشفعة بإقراره لا يكون
~~قضاء على الغائب بالبيع، فإن من في يده عين إذا أقر بحق فيه لغيره قضي عليه
~~بإقراره، والوكيل الذي حضر ليس بخصم عن صاحب الدار، فالقضاء على الغائب
~~بالبينة لا يجوز، إلا بمحضر من الخصم حتى إذا أجرت الدار فأنكر ذلك أبطلت
~~البيع، والشفعة، وردت الدار عليه لتصادقهم على أن أصل الملك كان له بعد أن
~~يحلف بالله ما باعه، إلا أن تقوم عليه بينة بمحضر منه وهذه البينة مقبولة
~~من الشفيع، والمشتري جميعا؛ لأن المشتري يثبت عقده بالبينة، والشفيع يثبت
~~حقه في الشفعة
# وإذا طلب وكيل الشفيع له الشفعة، فقال المشتري: أريد يمين الشفيع ما سلم
~~لي، فإنه يقضى عليه بالدار بهذا ويقال له انطلق فاطلب يمين الآمر، وعن أبي
~~يوسف قال: لا يقضي بها حتى يحضر الشفيع ويحلف ms3998 وهذه ثلاثة فصول (أحدها) ما
~~بينا (والثاني) وكيل صاحب الدين إذا طالب المديون بإيفاء الدين وقال
~~المديون أريد يمين الموكل ما أبرأني، فإنه يقضى عليه بالمال ويقال له انطلق
# PageV14P161
# فاطلب يمين الطالب (والثالث) وكيل المشتري إذا أراد الرد بالعيب، فقال
~~البائع: أريد يمين الموكل ما رضي بالعيب فله ذلك، ولا يرد حتى يحضر المشتري
~~فيحلف فأبو يوسف يجعل مسألة الشفعة نظير مسألة العيب؛ لأن في فصل الشفعة
~~قضاء بالملك، والعقد، فإن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء كما أن الرد بالعيب
~~قضاء بفسخ العقد وإعادة المبيع إلى ملك البائع. وفي ظاهر الرواية سوى بين
~~الشفعة وقضاء الدين؛ لأن بالتسليم سقط الحق بعد الوجوب، ولا ينعدم السبب
~~كما في الإبراء عن الدين بخلاف الرد بالعيب فهناك ينعدم السبب المثبت لحق
~~الرد، وهو حق المشتري في المطالبة بتسليم الجزء الفائت، يوضح الفرق: أن
~~هناك لو فسخ العقد نفذ قضاؤه بالفسخ لقيام السبب، وهو العيب فيتضرر به
~~البائع ضررا لا يمكنه دفعه عن نفسه؛ لأنه لا يطالب المشتري باليمين بعد ذلك
~~لخلوه عن الفائدة، فإنه، وإن نكل لا يعود العقد وفي مسألة قضاء الدين لو
~~أمر المديون بقضاء الدين لا يتضرر بذلك ضرر إبطال حقه في اليمين، بل هو على
~~حقه من استحلاف الطالب ومتى نكل رد عليه المال، وكذلك في مسألة الشفعة،
~~فالمشتري لا يتضرر بالقضاء بالشفعة من حيث إبطال حقه في اليمين، بل هو على
~~حقه في استحلاف الشفيع وإذا نكل رد عليه الدار؛ فلهذا لا يتأخر القضاء
~~بالشفعة لأجل يمين الموكل.
# وإذا قضى القاضي للوكيل بالشفعة فأبى المشتري أن يكتب له كتابا كتب
~~القاضي بقضائه كتابا وأشهد عليه الشهود كما أنه يقضي له بالشفعة، وإن كان
~~المشتري ممتنعا من التسليم، والانقياد له فكذلك يكتب له حجة بقضائه ويشهد
~~على ذلك نظرا له وإذا كان في سائر الخصومات يعطي القاضي المقضي له سجلا إذا
~~التمس ذلك؛ ليكون حجة له فكذلك في القضاء بالشفعة يعطيه ذلك وإذا أقر
~~المشتري بالشراء وقال ليس لفلان فيها ms3999 شفعة سألت الوكيل البينة عن الحق الذي
~~وجبت له الشفعة من شركة أو جوار؛ لأنه لا يتوصل إلى إثبات حق الموكل، إلا
~~بإثبات سببه، فإذا أقامها قضيت له بالشفعة، وذلك بأن يقيم البينة على أن
~~الدار التي إلى جنب الدار المبيعة ملك لموكله فلان، فإذا أقام البينة أن
~~الدار التي إلى جنب الدار المبيعة في يد موكله لم أقبل ذلك منه؛ لأن الملك
~~لا يثبت له فيها بهذه البينة، فالأيدي تتنوع ولو علم القاضي أنها في يده لم
~~يقض له بالشفعة بذلك فكذلك إذا أثبت اليد بالبينة وأصل هذه المسألة أن
~~المشتري أنكر كون الدار التي في يد الشفيع ملكا له ففي ظاهر الرواية لا
~~يقضي القاضي للشفيع بالشفعة حتى يثبت ملكه بالبينة
# وعن أبي يوسف أن القول قول الشفيع في ذلك فيقضي له بالشفعة، وهو قول زفر؛
~~لأن طريق معرفة الملك اليد؛ ولهذا تجوز
# PageV14P162
# الشهادة بالملك لذي اليد باعتبار يده وكما أن القاضي لا يقضي، إلا بعلم،
~~فالشاهد لا يجوز أن يشهد، إلا بعلم، ثم باعتبار ظاهر اليد يجوز للشاهد أن
~~يشهد بالملك فكذلك يجوز للقاضي أن يقضي بالملك لذي اليد وبقضائه بهذا يظهر
~~استحقاق الشفعة وإذا كان يقضي لذي اليد بالملك إذا حلف مع وجود خصم ينازعه
~~فيها ويدعيها لنفسه فلأن يجوز له القضاء بذلك في موضع ليس هناك خصم يدعيها
~~لنفسه أولى. وجه ظاهر الرواية أن الملك باعتبار اليد يثبت من حيث الظاهر،
~~والظاهر حجة لدفع الاستحقاق لا للاستحقاق على الغير؛ ولهذا جعلنا اليد حجة
~~للمدعي عليه؛ ليدفع بها استحقاق المدعي وحجة في حق الشاهد؛ ليدفع بها
~~استحقاق من ينازعه، وحاجة ذي اليد هنا إلى إثبات الاستحقاق فيما في يد
~~الغير، والظاهر لا يكفي لذلك، فلا بد من أن يثبت الملك بالبينة، وهو نظير
~~ما لو طعن المشهود عليه في الشاهد أنه عبد يحتاج إلى إقامة البينة على
~~الحرية؛ لأن ثبوت حريته باعتبار الظاهر، فلا يصلح للإلزام وإذا وجد قتيل في
~~دار إنسان فأنكر على عاقلته كون ms4000 الدار له يحتاج إلى إثبات الملك بالبينة؛
~~ليقضي بالدية على عاقلته فهذا نظيره (قال: ولا أقبل في ذلك شهادة ابني
~~الوكيل وأبويه وزوجته، ولا شهادة ابني الموكل وأبويه وزوجته، ولا شهادة
~~المولى إذا كان الوكيل، والموكل عبدا له، أو مكاتبا) ؛ لأنهم متهمون في
~~ذلك، فإنهم يشهدون لحق الموكل ويثبتون حق الأخذ للوكيل؛ فلهذا لا تقبل في
~~ذلك شهادة الفريقين.
# وإن أقام البينة أن لفلان نصيبا من الدار ولم يبين كم هو لم أقض له
~~بالشفعة؛ لأن القاضي لا يتمكن من القضاء بالمجهول، فالنصيب المشهود به
~~مجهول وما لم يقض له بالملك في الدار، أو في بعضها لا يتمكن من القضاء
~~بالشفعة، فإن قال المشتري حلف الوكيل ما يعلم أن صاحبه سلم الشفعة، فلا
~~يمين عليه؛ لأن التسليم مدعى على الموكل، ولو استحلف الوكيل في ذلك كان
~~بطريق النيابة، ولا نيابة في الأيمان، وكذلك لو قال: حلفه ما سلم هو؛ لأن
~~تسليمه عند غير القاضي باطل، فلا معنى للاستحلاف في دعوى تسليم باطل.
# ولو شهد رجلان على الوكيل أنه سلم عند غير القاضي، ثم عزل قبل أن يقضي
~~عليه لم يجز ذلك؛ لأنهم شهدوا بتسليم باطل، فإن تسليم الوكيل الشفعة عند
~~محمد باطل وعند أبي حنيفة لا في مجلس القضاء باطل وما يختص بمجلس القضاء
~~إذا عزل القاضي قبل أن يقضي به، فهو باطل، وهو ما لو وجد في غير مجلس
~~القاضي في الحكم سواء كرجوع الشاهد عن الشهادة، فإنه كما لا يصح في غير
~~مجلس القاضي فكذلك لا يصح إذا وجد في مجلس القاضي وعزل قبل أن يقضي به ولو
~~أقر هذا الوكيل في مجلس هذا القاضي أنه سلم
# PageV14P163
# عند فلان القاضي، ثم عزل أو أنه سلم عند غير القاضي جاز ذلك عليه بمنزلة
~~الرجوع عن الشهادة في قول أبي حنيفة ومحمد لأن هذا يجعل بمنزلة ابتداء
~~التسليم منه، فإن كان من أقر بشيء يملك إنشاءه يجعل كالمنشئ لذلك، ومراده
~~من ذكر قول محمد مسألة الرجوع لا مسألة تسليم الشفعة، ms4001 فقد بينا أن عند محمد
~~تسليم الوكيل باطل.
# وإذا شهد ابنا الوكيل أو ابنا الموكل أن الوكيل قد سلم الشفعة أجزت
~~شهادتهما لأنهما يشهدان على أبيهما، ولا يجوز شهادة ابني الموكل على
~~الوكالة، ولا شهادة ابني الوكيل لأن ابني الوكيل يثبتان صدق أبيهما في دعوى
~~الوكالة ويثبتان له حق الأخذ بالشفعة وابني الموكل ينصبان نائبا عن أبيهما؛
~~ليأخذ الدار بالشفعة وليس للوكيل بطلب شفعته في دار أن يخاصم في غيرها لأن
~~الوكالة تنفذ بالتقييد وقد بينا قيد الوكالة بالدار التي عينها وهو يثبت
~~الوكيل فيه مناب نفسه وقد يرضى الإنسان بكون الغير نائبا عنه في بعض
~~الخصومات دون البعض ولو وكله بالخصومة في كل شفعة تكون له كان ذلك جائزا
~~لأنه عمم التوكيل والوكالة تقبل التعميم وله أن يخاصم في كل شفعة تحدث له
~~كما يخاصم في كل شفعة واجبة له لعموم الوكالة بمنزلة التوكيل بقبض غلاته،
~~ولا يخاصم بدين، ولا حق سوى الشفعة لتقييد الوكالة بالشفعة، إلا في تثبيت
~~الوكيل الحق الذي يطلب به الشفعة لأنه لا يتوكل إلى الخصومة بالشفعة، إلا
~~بذلك فتتعدى الوكالة إليه ضرورة.
# وإذا وكل رجل رجلا يأخذ له دارا بالشفعة ولم يعلم الثمن فأخذها الوكيل
~~بثمن كثير لا يتغابن الناس فيه بقضاء قاض أو بغير قضاء قاض، فهو للموكل أما
~~إعلام الثمن ليس بشرط في صحة التوكيل بالشراء مع أن ذلك لا بد منه في
~~الشراء فلأن لا يشترط ذلك في التوكيل بالأخذ بالشفعة وهو ليس بشرط في الأخذ
~~بالشفعة أولى ثم الشفيع إنما يأخذ بالثمن الذي يملك المشتري الدار به،
~~فالتوكيل بالأخذ بمنزلة التنصيص على ذلك والوكيل ممتثل سواء كان بقضاء أو
~~بغير قضاء قل الثمن أو كثر يوضحه أن الوكيل بالشراء إذا اشترى بأكثر من
~~قيمته إنما لا ينفذ شراؤه على الموكل لتمكن التهمة، فمن الجائز أنه اشترى
~~لنفسه فلما علم بغلاء الثمن أراد أن يلزم الأمر وهذا المعنى لا يوجد في حق
~~الوكيل بالأخذ بالشفعة لأنه لا يملك أن يأخذها لنفسه. ms4002
# وإذا وكل رجل غير الشفيع أن يأخذ الدار له بالشفعة فأظهر الشفيع ذلك فليس
~~له أن يأخذها لنفسه، وإذا وكل رجل غير الشفيع طلبه لغيره تسليم منه للشفعة
~~كأنما يطلب البيع من الموكل، ولو طلب البيع لنفسه كان به مسلما لشفعته،
~~فإذا طلبها لغيره أولى ولما كان إظهاره بذلك بمنزلة التسليم للشفعة
# PageV14P164
# استوى فيه أن يكون المشتري حاضرا أو غير حاضر، فإن أسر ذلك حتى أخذها ثم
~~علم بذلك، فإن كان المشتري سلمها إليه بغير حكم، فهو جائز وهي للأمر لأنه
~~ظهر أنه كان مسلما شفعته، ولكن تسليم المشتري إليه سمحا بغير قضاء بمنزلة
~~البيع المبتدإ فكأنه اشتراها للأمر بعد ما سلم الشفعة وإن كان القاضي قضى
~~بها، فإنها ترد على المشتري الأول لأنه لما ظهر أنه كان مسلما شفعته تبين
~~أن القاضي قضى على المشتري الأول بغير سبب، فيكون قضاؤه باطلا فيرد الدار
~~عليه.
# وإذا كان للدار شفيعان فوكل رجلا واحدا يأخذها لهما فسلم شفعة أحدهما عند
~~القاضي وأخذها كلها للآخر، فهو جائز لأن كل واحد منهما أقامه مقام نفسه
~~فتسليمه شفعة أحدهما عند القاضي كتسليم الموكل وبعد ما سقط حق أحدهما يبقى
~~حق الآخر في جميع الدار، فإذا أخذها الوكيل له جاز وإن قال عند القاضي قد
~~سلمت شفعة أحدهما ولم يبين أيهما هو أو قال: إنما أطلب شفعة الآخر لم يكن
~~له ذلك حتى يبين أيهما سلم نصيبه ولأيهما يأخذ أما تسليمه شفعة أحدهما له
~~صحيح لأن تسليم الشفعة إسقاط مبني على التوسع، فالجهالة المحصورة في مثله
~~لا تمنع الصحة، ولكنه لا يتمكن من أخذها للمجهول منهما لأن بالأخذ ثبت
~~الملك للموكل والقضاء بالملك للمجهول لا يجوز فلهذا لا بد للوكيل من أن
~~يبين لأيهما يأخذ.
# وإذا وكل الشفيع المشتري بالأخذ بالشفعة لم يكن له وكيلا في ذلك لأن
~~الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء والإنسان لا يكون وكيلا عن غيره في الشراء من
~~نفسه؛ لما فيه من تضاد أحكام الأحكام ولو وكل البائع بالأخذ بالشفعة جاز
~~ذلك في ms4003 القياس لأن البائع بتسليم الدار إلى المشتري قد خرج من هذه الخصومة
~~والتحق بأجنبي آخر وفي الاستحسان لا يجوز ذلك لأن البائع لا يأخذ الشفعة
~~لنفسه ومن لا يملك شراء شيء لنفسه لا يملك ذلك لغيره، وهذا لأنه توكيل في
~~بعض ما قد تم به وهو البيع.
# وإذا وكل الذمي المسلم بطلب الشفعة لم تقبل شهادة أهل الذمة على الوكيل
~~المسلم بتسليم الشفعة لأنهم يشهدون على المسلم بقول منه وهو منكر لذلك
~~وشهادة أهل الذمة لا تكون حجة على المسلم وإن كان الذمي هو الوكيل وقد أجاز
~~الشفيع ما صنع الوكيل قبلت شهادتهما وأبطلت الشفعة لأن الوكيل لو أقر بذلك
~~جاز إقراره، فإن الموكل أجاز صنعه على العموم مطلقا فكذلك إذا شهد عليه
~~بذلك أهل الذمة لأن شهادتهم على الذمي في إثبات كلامه حجة.
# وإذا وكل رجل رجلا بطلب شفعة له فأخذها ثم جاء مدع يدعي في الدار شيئا،
~~فالوكيل ليس بخصم له لأن الوكالة قد انتهت بالأخذ بالشفعة فبقيت الدار في
~~يده أمانة والأمين لا يكون خصما للمدعي
# PageV14P165
# ولو وجد بالدار عيبا كان له أن يردها به، ولا ينظر في ذلك إلى غيبة الذي
~~وكله لأن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء وما دام المبيع في يد الوكيل
~~بالشراء، فهو في حكم الرد بالعيب، كالمشتري لنفسه وإذا قال: قد وكلتك بطلب
~~الشفعة بكذا درهما وأخذه، فإن كان الشراء وقع بذلك أو بأقل، فهو وكيل وإن
~~كان بأكثر فليس بوكيل لأن الأخذ بالشفعة يكون بالثمن الذي وقع الشراء به
~~والوكيل بشراء عين بعشرة يملك الشراء بأقل من عشرة، ولا يملك الشراء بأكثر
~~من عشرة للموكل، فإذا كان الثمن أكثر مما سمي، فقد وكله بما لا يقدر عليه
~~وعلى الوكيل القيام به فيصح التوكيل وكذلك إن قال: وكلتك بطلبها إن كان
~~فلان اشتراها لأن هذا مقيد، فالإنسان قد يتمكن من الخصومة مع شخص، ولا
~~يتمكن من الخصومة مع غيره وقد يرغب الشفيع في الأخذ إذا كان المشتري إنسانا
~~بعينه، ولا يرغب إذا كان ms4004 المشتري غيره؛ فلهذا اعتبرنا تقييده وإذا كانت
~~الشفعة لورثة منهم الصغير والكبير والحمل الذي لم يولد بعد فهم في الشفعة
~~سواء؛ لأن الجنين من أهل الملك بالإرث فباعتبار الملك يتحقق سبب استحقاق
~~الشفعة من جوار أو شركة وإذا وضعت الحبلى حملها وقد ثبت نسبه من الميت
~~شاركتهم في الشفعة وإن كان الوضع بعد البيع لأكثر من ستة أشهر؛ لأنا لما
~~حكمنا بثبوت نسبه من الميت، فقد حكمنا بالإرث له وبكونه موجودا عند البيع،
~~فهو بمنزلة ما لو كان بعض الشركاء في الدار غائبا أخذ الحاضر الدار المبيعة
~~ثم حضر الغائب فله أن يأخذ حصته في ذلك.
# وإن اشترى دارا بجارية وتقابضا ثم ولدت الجارية لأقل من ستة أشهر بعد
~~الشراء وادعاه البائع أبطلت البيع والشفعة وإن كتب قد وصيت بها قبل ذلك؛
~~لأن حصول العلوق من ملك بائعها يثبت له حق استحقاق النسب وذلك ينزل منزلة
~~البينة في إبطال ما يحتمل النقض والقضاء بالشفعة يحتمل النقض كنفس البيع ثم
~~بدعوى النسب يتبين أن البيع كان فاسدا من الأصل؛ لأنه باعها بأم الولد
~~وبالبيع الفاسد لا يستحق الشفعة وقد بينا في الاستحقاق نظيره فكذلك إذا
~~أثبت الولد لأمته.
# وإذا وكل الرجل رجلا بطلب كل دين له بالخصومة فيه فله أن يتقاضى ما كان
~~له من دين وما حدث له بعد ذلك؛ لأن مطلق التوكيل ينصرف إلى المتعارف وفي
~~العرف يراد جميع ذلك، ألا ترى أنه لو وكله بتقاضي كل علة له أو يبتعها دخل
~~فيه ما يحدث وكذلك لو وكله بالخصومة في كل ميراث له وإذا وكله بماله ولم
~~يرد على هذا ففي القياس التوكيل باطل؛ لأن ما وكله به مجهول جهالة مستديمة
~~له والوكيل يعجز عن تحصيل مقصود الموكل في ذلك وفي الاستحسان
# PageV14P166
# هذا توكيل بالحفظ؛ لأن هذا القدر متيقن به؛ لأن المال محفوظ عند كل مالك،
~~فإذا أطلق المال عند ذكر التوكيل علمنا أن مراده الحفظ فيما وراء ذلك من
~~الخصومة، والبيع وتقاضي الدين شك بلا بينة وإن قال: ms4005 تقاض ديني؛ أو أرسله
~~يتقاضاه أو وكله، فهو سواء؛ لأن التوكيل بالتقاضي معبر عن موكله، ولا يلحقه
~~في ذلك عهدة، كالرسول وله أن يتقاضاه، ولا يشتري به شيئا، ولا يوكل بقبضه
~~أحدا من غير عياله؛ لأنه تصرف فيه سواء أمره به وله أن يوكل به عبده أو
~~ابنه أو أجيره الذي هو في عياله بمنزلة ما لو قبض بنفسه ثم دفع إلى أحد من
~~هؤلاء، وهذا؛ لأنه أمين فيما يقبض، كالمودع في الوديعة.
# وإذا وكله بتقاضي دين له على رجل بعينه وسمى له ما عليه لم يكن له أن
~~يطالبه بما يحدث له عليه؛ لأنه قيد التوكيل بما سمى له وهو تقييد مقيد، فقد
~~يأتمن الإنسان غيره على القليل من ماله دون الكثير وإذا وكله بتسليم شفعته
~~له فجاء الوكيل وقد غرق بناء الدار أو احترق نخل الأرض فأخذ بجميع الثمن
~~فلم يرض به الموكل، فهو جائز على الموكل لا يستطيع رده؛ لأنه ممتثل أمره،
~~فإنه لا يتمكن من الأخذ بعد ما احترق البناء، إلا بجميع الثمن، فيكون فعله
~~في الأخذ كفعل الموكل؛ ولأنه غير متهم في هذا إذ لا يتمكن من أخذها لنفسه
~~بالشفعة، وبه يستدل أبو حنيفة في الوكيل بشراء شيء بعينه إذا اشتراه بأكثر
~~من قيمته وكذلك لو جعله حرا أو وصيا في الخصومة في حياته وطلب الشفعة فهذه
~~عبارات عن الوكالة
# والمعتبر المعنى دون العبارة فله أن يقبضها وينفذ الثمن ويرجع به على
~~الموكل وإذا وكل رجلين بالشفعة فلأحدهما أن يخاصم بمنزلة الوكيلين
~~بالخصومة؛ لأنهما لو حضرا مجلس القاضي لم يتكلم، إلا أحدهما، فإنهما لو
~~تكلما جميعا لم يفهم القاضي كلامهما، ولا يأخذ أحدهما دون الآخر منزلة
~~الوكيلين بالشراء وإذا سلم أحدهما الشفعة عند القاضي جاز على الموكل؛ لأن
~~صحة التسليم من الوكيلين بطريق أنه من الخصومة معنى؛ ولهذا اختص بمجلس
~~القاضي وكل واحد منهما وكيل تام في الخصومة كأنه ليس معه غيره وإذا وكله
~~بغيره بطلب الشفعة لم يكن له أن يوكل غيره، إلا أن ms4006 يكون الأمر أجاز له ما
~~صنع بمنزلة ما لو وكله بالشراء وإن كان قال له ذلك، فالتوكيل من صنعه فإن
~~وكل وكيلا وقال له مثل ذلك لم يكن للوكيل الثاني أن يوكل غيره؛ لأن الموكل
~~أجاز صنع الوكيل الأول ولم يجز صنع الوكيل الثاني، وهذا اللفظ يعتبر في
~~تصحيح التوكيل من الوكيل الأول؛ لأن ذلك من صنعه، ولا يعتبر في تنفيذ إجازة
~~الأول ما صنع الوكيل الثاني على الأمر؛ لأن ذلك وراء إجازة ما صنع الوكيل
~~الأول والحاصل أن الإنسان في حق الغير لا يسوي غيره
# PageV14P167
# بنفسه؛ ولهذا لا يوكل عند إطلاق التوكيل فلو جوزنا من الأول إجازته ما
~~صنع الثاني كان مسويا له بنفسه في حق الغير وذلك لا يجوز.
# وإذا طلب المشتري من الوكيل أن يكف عنه شهرا أو سنة على أنه على خصومته
~~وعلى شفعته ففعل الوكيل ذلك لم تبطل به شفعة صاحبه؛ لأنه لو طلب هذا من
~~الموكل فأجابه إليه لم تبطل به شفعته وهذا؛ لأن التأخير إنما جعله محمد
~~مبطلا للشفعة لدفع الضرر عن المشتري وينعدم ذلك عند التماس المشتري بطلبه
~~وإن مات الوكيل قبل الأجل ولم يعلم صاحبه بموته، فهو على شفعته، فإذا مضى
~~الأجل وعلم بموته فلم يطلب أو يبعث وكيلا آخر يطلب له، فلا شفعة له كما كان
~~الحكم في الابتداء قبل أن يبعث هذا الوكيل ومقدار المدة له في ذلك مقدار
~~المشتري من حيث هو على سير الناس؛ لأنه لا يتمكن من الطلب، إلا بذلك وإنما
~~يلزمه الطلب بحسب الإمكان والله أعلم
### | [باب شفعة أهل الكفر]
# (قال: - رحمه الله - وإذا اشترى الكافر دارا بخمر أو خنزير وشفيعها كافر
~~أخذها بخمر بمثل تلك الخمر وبقيمة الخنزير) ؛ لأن الخمر والخنزير مال متقوم
~~في حقهم، فالبيع بهما صحيح بينهم ثم الشفيع يأخذ بمثل ما يملك به المشتري
~~صورة ومعنى فيما له مثل، فالخمر بهذه الصفة، فهي مكيلة أو موزونة وبالمثل
~~معنى فيما لا مثل له من جنسه والخنزير من هذه الصفة، فإنه حيوان ليس ms4007 من
~~ذوات الأمثال فيأخذها بقيمته وإن اشتراها بميتة أو دم، فلا شفعة فيها؛
~~لأنها ليست بمال متقوم في حقهم، فالشراء بها يكون باطلا وبالعقد الباطل لا
~~تجب الشفعة وإن اشتراها بخمر وشفيعها مسلم وكافر فهما سواء في الشفعة؛ لأن
~~الأخذ بالشفعة من المعاملات وهم في ذلك يستوون بالمسلمين والمقصود دفع ضرر
~~سوء المجاورة وحاجة الذمي إلى ذلك كحاجة المسلم فيأخذ الذمي نصفها بمثل نصف
~~الخمر والمسلم نصفها بنصف قيمة الخمر اعتبارا للبعض بالكل، وهذا؛ لأنه يعجز
~~المسلم عن تمليك عين الخمر وقدر الكافر على ذلك
# فإن أسلم الشفيع الكافر قبل أن يأخذها لم تبطل شفعته؛ لأن الإسلام سبب
~~لتأكد حقه لا لإبطاله، ولكن يأخذ بقيمة الخمر؛ لأنه قد عجز عن تمليك عين
~~الخمر بعد إسلامه فيأخذ بالقيمة كما لو كان مسلما عند العقد، ألا ترى أن
~~المسلم لو اشترى دارا بكر من رطب فجاء الشفيع بعد ما انقطع الرطب من أيدي
~~الناس، فإنه يأخذها بقيمة الرطب بهذا المعنى وإذا أسلم أحد المتبايعين
~~والخمر غير
# PageV14P168
# مقبوضة والدار مقبوضة أو غير مقبوضة انتقض البيع لفوات القبض المستحق
~~بالعقد، فالإسلام يمنع قبض الخمر بحكم البيع كما يمنع العقد على الخمر،
~~ولكن لا يبطل حق الشفيع في الشفعة؛ لأن وجوب الشفعة بأصل البيع وقد كان
~~صحيحا وبقاؤه ليس بشرط لبقاء حق الشفيع في الشفعة كما لو اشترى دارا بعبد
~~فمات العبد قبل التسليم في الخمر بينه وبين الآخر بسبب إسلامه وبذلك انتقض
~~البيع ولم يبطل به حق الشفيع فيأخذها الشفيع بقيمة الخمر إن كان هو مسلما
~~أو كان المأخوذ منه مسلما لتعذر تمليك عين الخمر بينهما وإن كانا كافرين
~~أخذها بمثل تلك الخمر؛ لأن من أسلم من المتعاقدين قد تعذر القبض والتسليم
~~في الخمر بينه وبين الآخر بسبب إسلامه وذلك غير موجود بين الشفيع والمأخوذ
~~منه ولو كانا كافرين وإذا كان إسلام أحد المتعاقدين بعد قبض الخمر قبل قبض
~~الدار، فالبيع بينهما يبقى صحيحا؛ لأن حكم العقد في الخمر ينتهي بالقبض
~~والإسلام لا يمنع ms4008 قبض الدار، فإذا اشترى الدار بيعة أو كنيسة أو بيت نار ثم
~~حضر الشفيع فله أن يأخذها بالشفعة؛ لأن حقه مقدم على حق المشتري وهو متمكن
~~من بعض ما للمشتري وتصرفه، ألا ترى أن المسلم لو كان جعل الدار مسجدا ثم
~~حضر الشفيع كان له أن يأخذها بالشفعة فهذا أولى؛ لأن اتخاذ البيعة معصية
~~ليس فيها معنى الطاعة ولو مات المشتري فبيعت الدار في دينه ثم حضر الشفيع
~~كان له أن يأخذها بالبيع الأول ويبطل البيع الثاني كما لو كان المشتري هو
~~الذي باعها بنفسه ولو كان المشتري للدار بالخمر ذميا فأسلم وارثه بعد موته
~~كان للشفيع أن يأخذها بقيمة الخمر كما لو كان المشتري هو الذي أسلم بنفسه.
# وإذا اشترى الذمي من الذمي دارا بخمر وتقابضا ثم صارت خلا وأسلم البائع
~~والمشتري ثم استحق نصف الدار، فنقول: إن كان المشتري هو الذي أسلم ولم يسلم
~~البائع أو أسلم البائع بعد إسلام المشتري أو أسلما معا بقي النصف المستحق
~~ويأخذ المشتري نصف الخل فقط؛ لأن بالاستحقاق ينتقض العقد من الأصل وخمر
~~المسلم لا يكون مضمونا على الكافر، فهو كما لو غصب من مسلم خمرا فتخللت،
~~فإنه يأخذ الخل، ولا شيء له غيره، فأما في النصف الذي لم يستحق المشتري
~~بالخيار لبعض الملك عليه، فإن اختار فسخ العقد رجع بنصف الخل؛ لما بينا أن
~~الخمر لا تكون مضمونة له على أحد، وهذا إذا كانت الخمر بعينها
# فإن كانت بغير عينها، فلا خيار له في النصف الباقي؛ لأنه لو ردها ردها
~~بغير شيء، ولا سبيل له على الخل؛ لأن العقد ما يتناول هذا بعينه وإنما
~~تناول خمرا في الذمة فعند الفسخ يعود حقه في ذلك والخمر لا يجوز أن يكون
~~دينا للمسلم على آخر، فأما
# PageV14P169
# إذا كان البائع هو الذي أسلم دون المشتري أو أسلم البائع أولا ثم المشتري
~~فكذلك الجواب عند أبي يوسف، فأما على ما رواه زفر وعاقبه عن أبي حنيفة من
~~الفرق بين إسلام الطالب والمطلوب، فنقول: في النصف ms4009 المستحق بالخيار إن شاء
~~أخذ نصف الخل وإن شاء ضمن البائع نصف الخمر؛ لأنه يتبين أن البيع في هذا
~~النصف كان باطلا والخمر تكون مضمونة للكافر على المسلم وقد تغير المقبوض في
~~يده حين تخللت، فإن شاء رضي بالتغير وبأخذ نصف الخل وإن شاء ضمنه نصف قيمة
~~الخمر وفي النصف الذي لم يستحق يتخير لبعض الملك، فإن فسخ العقد وكانت
~~الخمر بعينها تخير بين أن يأخذ بنصف الخل وبين أن يرجع بنصف قيمة الخمر
~~للتغير في ضمان البائع وإن كان الخمر بغير عينها، فإذا فسخ العقد رجع بنصف
~~قيمة الخمر لا غير؛ لأن العقد ما يتناول هذا العين وعند الفسخ إنما يرجع
~~بما يتناوله العقد فلهذا يرجع بنصف قيمة الخمر، فإن كان البائع قد استهلك
~~الخل ففي المعين له أن يرجع عليه بمثله؛ لأن الخل من ذوات الأمثال وإن لم
~~يقدر على مثله، فالرجوع بقيمته وهو على التخريج الذي بينا.
# وإذا باع الذمي كنيسة أو بيعة أو بيت نار، فالبيع جائز وللشفيع فيها
~~الشفعة؛ لأنهم أعدوا هذه البقعة للمعصية، فلا تزول عن ملكهم بذلك وجواز
~~البيع فيها كجوازه في دراهم بخلاف المساجد في حق المسلمين، فالمسجد يتجرد
~~عن حقوق العباد ويصير لله تعالى خالصا وهذا؛ لأن صيرورة البقعة لله تعالى
~~يجعلها معدة لطاعة الله تعالى فيها لا للشرك والمعصية.
# (قال: وصاحب الطريق أولى بالشفعة من صاحب مسيل الماء) ؛ لأن عين الطريق
~~مملوك لصاحبه وصاحب الطريق شريك في حقوق المبيع، فأما صاحب المسيل له حق
~~سيل الماء في ملك الغير، ولا شيء له من ملك ذلك الموضع والشفعة لا تستحق
~~بمثله كجار السكنى وصاحب المسيل باعتبار ملكه جار لا تصار ملكه بالدار
~~المبيعة والشريك في حقوق المبيع مقدم على الجار وكذلك صاحب العلو والسفل
~~إذا لم يكن طريقه في الدار فكل واحد منهما جار لصاحبه بمنزلة بيتين
~~متجاورين على الأرض وقد تقدم بيان الكلام في استحقاق العلو بالشفعة وصاحب
~~الجذع في حائط من حيطان الدار أو الهوادي بمنزلة الدار؛ لأنه في ms4010 معنى
~~المستعير بوضع الهوادي على ملك الغير، فلا تستحق الشفعة باعتباره وقد بينا
~~الفرق بينه وبين الشريك في أصل الحائط، فإن الشريك في أصل الحائط شركته في
~~نفس المبيع، فهو أولى من الشريك في الطريق؛ لأن شركته في حقوق المبيع.
# وإذا اشترى مسلم من مسلم أرض عشر ولها شفعاء ثلاثة مسلم وذمي وثعلبي
~~فأخذوها بالشفعة فعلى
# PageV14P170
# المسلم العشر في حصته ويضاعف على الثعلبي العشر ويؤخذ من الذمي الخراج في
~~حصته عند أبي حنيفة بمنزلة ما لو اشترى كل واحد منهم مقدار نصيبه ابتداء
~~وهذا على ما بينا على ما تقدم بيانه في كتاب الزكاة أن الذمي إذا اشترى أرض
~~عشر، فإنها تصير خراجية عند أبي حنيفة، ولكن هذا إذا انقطع حق المسلمين
~~عنها حتى لو كان البيع فاسدا أو كان شفيعها سلمها فأخذها بالشفعة، فهي
~~عشرية كما كانت، فأما إذا انقطع حق المسلم عنها، فإنها تكون خراجية وفي
~~الكتاب نقول سواء وضع عليها الخراج أو لم يوضع حتى إذا وجد بها عيبا ليس له
~~أن يردها وفي غير هذا الموضع ذكر أنه إن وضع عليها الخراج فليس له أن يردها
~~بالعيب؛ لأن الخراج في الأرض عيب وإنما يتقرر فيها بالوضع، فإذا وضع فهذا
~~عيب حدث فيها في يد، كما انقطع المشتري إذا لم يوضع عليها الخراج فله أن
~~يردها بالعيب وتكون عشرية كما كانت، فأما في هذه الرواية كما انقطع حق
~~المسلم عنها صارت خراجية؛ لأن الأراضي في دار الإسلام إما أن تكون عشرية أو
~~خراجية وهي في ملك الكافر لا تكون عشرية فتكون خراجية سواء وضع عليها
~~الخراج أو لم يوضع فليس له أن يردها، ولكن يرجع بنقصان العيب بخلاف ما إذا
~~كان البيع فاسدا أو كان لمسلم فيها شفعة؛ لأنها بقيت عشرية لبقاء حق المسلم
~~فيها والحق، كالملك في بعض الفصول.
# وإذا اشترى الرجل أرضا أو دارا فوجد فيها حائطا واهيا أو جذعا منكسرا أو
~~نخلة منكسرة أو عيبا ينقص الثمن فردها كان الشفيع على شفعته؛ لأن أصل ms4011 البيع
~~كان صحيحا واستحقاق الشفعة به وقد بينا أن بقاء المبيع ليس بشرط لبقاء حق
~~الشفيع، ألا ترى أن البيع قد ينفسخ بأخذ الشفيع وهو ما إذا أخذوها من يد
~~البائع وقال أبو يوسف إذا اشترى الذمي أرض عشر فعليه العشر مضاعفا وإن وجد
~~بها عيبا ردها لأن التضعيف فيها ليس بلازم ألا ترى أنه لو باعها من مسلم
~~عادت إلى عشر واحد بمنزلة الثعلبي يشتري سائمة، فالتضعيف لا يكون لازما
~~فيها وإذا كان بالرد يعود إلى عشر واحد كما كان لا يمتنع الرد بالعيب؛
~~ولهذا قال: لو باعها من مسلم عادت إلى عشر واحد بخلاف قول أبي حنيفة في
~~الخراج، فإن صفة الخراج في الأرض تلزم على وجه لا يتبدل بتبدل المالك بعد
~~ذلك، فإذا باع المرتد دارا فقتل أو مات أو لحق بدار الحرب بطل البيع ولم
~~يلزمه فيه الشفعة في قول أبي حنيفة بخلاف ما إذا اشترى المرتد دارا؛ لأن
~~توقف العقد عنده لحق المرتد فإذا كان المرتد هو البائع فهذا في معنى بيع
~~بشرط الخيار للبائع، فلا تجب به الشفعة وإذا كان المرتد هو المشتري فهذا في
~~معنى بيع بشرط الخيار للمشتري فتجب الشفعة فيه
# PageV14P171
# للشفيع سواء نقض البيع أو تم وإن أسلم المرتد البائع قبل أن يلحق بدار
~~الحرب جاز بيعه وللشفيع فيها الشفعة لأن البيع تم وخياره وسقط بإسلامه ولو
~~كان إسلامه بعد ما لحق بدار الحرب وبعد قسمة ماله لم يكن للشفيع فيها شفعة
~~لأن انتقاض البيع تأكد بقضاء القاضي وعند أبي يوسف ومحمد بيعه جائز وللشفيع
~~فيها الشفعة أسلم أو لحق بدار الحرب.
# وإذا اشترى المسلم دارا والمرتد شفيعها وقتل في ردته أو مات أو لحق بدار
~~الحرب فلا شفعة فيها له، ولا لورثته لأن لحاقه كموته والشفعة لا تورث ولو
~~كانت امرأة مرتدة وجبت لها الشفعة فلحقت بدار الحرب بطلت شفعتها؛ لأن لحاقه
~~كموتها من حيث إنه لا تستحق نفسها بإلحاق حتى يسترق وإن كانت لا تقبل وإن
~~كانت المرتدة بائعة ms4012 للدار فللشفيع الشفعة؛ لأن بيعها صحيح لازم أسلمت أو
~~ماتت وإن كان الشفيع مرتدا أو مرتدة فسلم الشفعة جاز أما في المرتدة فظاهر
~~ولا المرتد، لا فائدة في توقف تسليم الشفعة؛ لأنه إن أسلم فتسليمه صحيح وإن
~~مات، فالشفعة لا تورث وإنما يوقف من تصرفاته ما يكون في توقفه ولو لم يسلم
~~وطلب أخذ الدار بالشفعة لم يقض له القاضي بذلك، إلا أن يسلم؛ لأن هذا منه
~~إصرار على الردة، إلا أن يقضي له بالشفعة وليس للإمام أن يقره على الردة في
~~شيء من الأوقات ثم القضاء بالشفعة لدفع الضرر عن الشفيع والمرتد يلحق به كل
~~ضرر، فلا يشتغل القاضي بدفع الضرر عنه ما لم يسلم
# فإن أبطل القاضي شفعته ثم أسلم فلا شفعة له؛ لأن الإبطال من القاضي صحيح
~~على وجه الإضرار به وحرمانه الرفق الشرعي فيكون ذلك لتسليمه بنفسه أو أقوى
~~منه وإن وقفه القاضي حتى ينظر ثم أسلم، فهو على شفعته؛ لأن القاضي لم يبطل
~~حقه وإنما امتنع من القضاء له بها، فإذا أسلم، فهو على حقه، وهذا إذا كان
~~طلب الشفعة حين علم بالشراء، فإن لم يكن طلب إلى أن أسلم، فلا شفعة له
~~لتركه طلب المواثبة بعد علمه بالشراء ولو لحق المرتد بدار الحرب ثم بيعت
~~الدار قبل قسمة الميراث ثم قسم ميراثه كان لورثته الشفعة؛ لأن الملك لهم في
~~الميراث من حين لحق المرتد؛ ولهذا يعتبر قيام الوارث في ذلك الوقت حتى أن
~~من مات من ورثته بعد لحاقه يكون نصيبه ميراثا عنه ومن أسلم من أولاده بعد
~~لحاقه لم يكن له ميراث، فعرفنا أن الميراث له من حين لحق المرتد والبيع وجد
~~بعد ذلك، فالشفعة فيها للوارث بمنزلة التركة المستغرقة بالدين إذا بيعت دار
~~بجنب دار منها ثم سقط الدين كان للوارث فيها الشفعة.
# وإذا اشترى المرتد دارا من مسلم أو ذمي بخمر، فالبيع باطل، ولا شفعة
~~فيها؛ لأن المرتد مجبر على العود إلى الإسلام
# PageV14P172
# فهو في التصرف في الخمر، كالمسلم، فإن نفوذ ms4013 تصرف الكافر في الخمر باعتبار
~~البناء على اعتقاده والمرتد غير مقر على ما اعتقده، فلا ينفذ تصرفه فيها
~~والحربي المستأمن في وجوب الشفعة له وعليه في دار الإسلام سواء بمنزلة
~~الذمي؛ لأنه من جملة المعاملات وهو قد التزم حكم المعاملات مدة مقامه في
~~دارنا، فيكون بمنزلة الذمي في ذلك، فإن اشترى المستأمن من دار الحرب أو لحق
~~بدار الحرب، فالشفيع على شفعته متى لحقه بدار الحرب؛ لأن لحاقه بدار الحرب
~~كموته وموت المشتري لا يبطل شفعة الشفيع، فإن كان وكل بالدار من يحفظها
~~ويقوم عليها، فلا خصومة بينه وبين الشفيع؛ لأنه أمين فيها والأمين لا يكون
~~خصما لمن يدعي حقا في الأمانة كما لا يكون خصما لمن يدعي رقبتها
# وإذا اشترى المسلم في دار الحرب دارا وشفيعها مسلم بدار له ثم أسلم أهل
~~الدار، فلا شفعة للشفيع لأن حق الشفعة من أحكام الإسلام وحكم الإسلام لا
~~يجري في دار الحرب؛ ولأن المشتري مستول عليه واستيلاؤه على ملك المسلم في
~~دار الحرب يزيل ملك المسلم فعلى حقه أولى أن يكون مبطلا حق المسلم.
# وإذا اشترى المسلم في دار الإسلام دارا وشفيعها حربي مستأمن فلحق بدار
~~الحرب بطلت شفعته؛ لأن لحوقه بدار الحرب كموته كمن هو من أهل دار الحرب في
~~حق من هو في دار الإسلام، كالميت وبموته تبطل شفعته علم بالشراء أو لم
~~يعلم؛ ولأن تباين الدارين يقطع العصمة ويبطل من الحقوق المتأكدة ما هو أقوى
~~من الشفعة، كالنكاح ثم المسلم المشتري مستول على الدار ولو استولى على ملك
~~الحربي بطل به ملكه فلأن يبطل به حقه أولى.
# وإذا اشترى الحربي المستأمن دارا وشفيعها حربي مستأمن فلحقا جميعا بدار
~~الحرب، فلا شفعة للشفيع فيها؛ لأن لحاق الشفيع بدار الحرب كموته فيما هو في
~~دار الإسلام وإن كان المشتري مع الشفيع في دار الحرب، فإن كان الشفيع مسلما
~~أو ذميا فدخل دار الحرب، فهو على شفعته إذا علم لأن المسلم والذمي من أهل
~~دار الإسلام فدخوله دار الحرب غيبة منه وغيبة ms4014 الشفيع لا تبطل شفعته إذا لم
~~يكن عالما بها، فإن دخل وهو يعلم فلم يطلب حتى غاب بطلت شفعته لتركه الطلب
~~بعد ما تمكن منه لا لدخوله دار الحرب وإذا بطلت الشفعة ثم عرض له سفر إلى
~~دار الحرب أو إلى غيرها، فهو على شفعته إذا كان على طلبه لأن حقه قد تقرر
~~بالطلب وقد بينا اختلاف الرواية في هذا الفصل، فإن كان المشتري أخره مدة
~~معلومة، فهو على شفعته عندهم جميعا؛ لأن عند محمد بمضي شهر إنما تبطل شفعته
~~لدفع الضرر عن المشتري، فإذا كان هو الذي أخره، فقد رضي بهذا الضرر
# PageV14P173
# وإن كان الشفيع حربيا مستأمنا فوكل بطلب الشفعة ولحق بدار الحرب، فلا
~~شفعة له كما لو مات بعد التوكيل بطلب الشفعة وإن كان الشفيع مسلما أو ذميا
~~فوكل مستأمنا من أهل الحرب ثم دخل الوكيل دار الحرب بطلت وكالته والشفيع
~~على شفعته لأن لحاق الوكيل بدار الحرب كموته وموت الوكيل يبطل الوكالة ولا
~~يبطل شفعة الموكل فكذلك لحاقه والله أعلم
### | [باب الشفعة في الصلح]
# قال: - رحمه الله - وإذا ادعى الرجل في دار دعوى من ميراث أو غيره فصالحه
~~بعض أهل الدار على صلح على إن جعل ذلك له خاصة فطلب بقية أهل الدار بالشفعة
~~فإن كان الصلح على إقرار فلهم الشفعة في ذلك؛ لأن المعطي في المال متملك في
~~نصيب المدعي بما أعطى من العوضين، فهو كما لو تملكه بالشراء فتجب عليه
~~الشفعة فيه للشركاء وإن كان الصلح على الإنكار، فلا شفعة فيه؛ لأن في زعم
~~المعطي للمال أنه رشاه؛ ليدفع عنه أذاه ولم يتملك عليه شيئا من الدار بهذا
~~الصلح وفيما في يده ينبني الحكم على زعمه وهو بالإقدام على الصلح لا يصير
~~مقرا بثبوت الملك للمدعي في المدعى ولو صالحه بغير إقرار سئل المصالح بينة
~~على دعوى الذي صالحه، فإن أقامها، فالثابت بالبينة، كالثابت بالإقرار فيأخذ
~~المعطي للمال نصيب المدعي ويكون للشركاء أن يطلبوا بحصتهم من الشفعة وهذا؛
~~لأن المعطي للمال يقوم مقام المدعي وقد ms4015 كان المدعي متمكنا من إثبات نصيبه
~~بالبينة، فالمعطي للمال يتمكن من ذلك أيضا ولو صالحه على سكنى دار له أخرى
~~سنين مسماة لم يكن للشفيع في ذلك شفعة لأن المصالح عليه منفعة والدار
~~المملوكة عوضا عن المنفعة بلفظ الشراء لا تستحق بالشفعة فبلفظ الصلح أولى،
~~وهذا لما بينا أن الشفعة لا تجب إلا بمعارضة مال بمال مطلقا والمنفعة ليست
~~بمال مطلقا.
# وإذا ادعى حقا في دار فصالحه منه على دار فللشفيع فيها الشفعة؛ لأن في
~~زعم المدعي أنه يملك هذه الدار عوضا عن ملكه في الدار الأخرى بالصلح والصلح
~~على الإنكار مبني على زعم المدعي في حقه فللشفيع فيها الشفعة بقيمة حقه في
~~الدار الأخرى والقول فيه قول المصالح الذي أخذ الدار بمنزلة ما إذا اختلف
~~الشفيع والمشتري في مقدار الثمن، فإن القول في ذلك قول المشتري ولو كان
~~ادعى دينا أو وديعة أو جراحة خطأ فصالحه على دار أو حائط من دار فللشفيع
~~فيها الشفعة باعتبار البناء على زعم المدعي وإذا صالح من سكنى دار أوصى له
~~بها أو من خدمة عبد على بيت فلا شفعة
# PageV14P174
# فيه؛ لأن أصل المدعى لم يكن مالا، فهو كما لو صالح عن القصاص على البيت.
# وإذا ادعى على رجل مالا فصالحه على أن يضع جذوعه على حائط أو يكون له
~~موضعها أبدا وسنين معلومة ففي القياس هذا جائز؛ لأن ما وقع عليه الصلح
~~معلوم عينا كان أو منفعة، ولكن ترك هذا القياس فقال الصلح باطل ولا شفعة
~~للشفيع فيها؛ لأن المصالح عليه ليس برقبة الحائط، ولا منفعة معلومة، فالضرر
~~على الحائط يختلف باختلاف الجذوع في الغلظ والدقة في مدة المنفعة لا تستحق
~~بالإجارة فإن استئجار الحائط مدة معلومة أو أبدا لوضع الجذوع عليه لا يجوز
~~فكذلك إذا وقع الصلح عليه أرأيت لو صالحه على أن يضع عليها هوادي أو على أن
~~يضع جذعا له في حائط أكان يكون فيه الشفعة لا شفعة في شيء من ذلك وكذلك لو
~~صالحه على أن يصرف مسيل ms4016 مائه إلى دار لم يكن لجار الدار أن يأخذ مسيل مائه
~~بالشفعة؛ لأنه ما ملكه بالصلح شيئا من العين وإنما أثبت له حق مسيل الماء
~~في ملكه وذلك لا يستحق بعقد مقصود؛ ولهذا لا يجوز استئجاره، فلا يكون
~~للشفيع فيها الشفعة وفي الكتاب أشار إلى حرف آخر قال، ألا ترى أن المسيل لا
~~يحول عن حاله ولو أخذها الشفيع بالشفعة لم يستفد به شيئا؛ لأنه لا يستطيع
~~أن يسيل فيه ما أراده، فإنه لا يسيل فيه، إلا من حيث وجب أول مرة وقد كان
~~ينبغي في القياس أن يأخذه بالشفعة، ولكنا نقول تركنا القياس وأبطلنا الصلح
~~والشفعة لما قلنا ولو صالحه على طريق محدود معروف في دار كان للجار الملاصق
~~أن يأخذ ذلك بالشفعة وليس الطريق فيها كمسيل الماء؛ لأن عين الطريق تملك،
~~فيكون شريكا بالطريق، ولا يكون شريكا بوضع الجذع في الحائط والهوادي ومسيل
~~الماء والقياس في الكل سواء وعلى معنى الاستحسان قد أوضحنا الفرق بينهما.
# وإذا ادعى الرجل على الرجل ألف درهم فصالحه منها على دار بعد الإقرار أو
~~الإنكار فسلم الشفيع الشفعة ثم تصادقا على أنه لم يكن عليه شيء فرد الدار
~~عليه بحكم أو بغير حكم، فلا شفعة فيها؛ لأن ما وجب له من الشفعة بالصلح قد
~~أبطله بالتسليم والرد بهذا التصادق ليس بعقد، فلا تتجدد به الشفعة كما لو
~~تصادقا على أن البيع كان تلجئة بينهما أو رهنا بمال وقد سلم الشفيع الشفعة
~~وإن لم يكن الشفيع سلم الشفعة فله أن يأخذها، ولا يصدقان على إبطال حقه،
~~إلا على قول زفر وهو رواية عن أبي يوسف وأصله فيما لو تصادقا فإن البيع كان
~~تلجئة أو بخيار البائع ففسخ البيع وجه قول زفر أنهما ينكران وجوب الشفعة
~~للشفيع وإنما يستحق الشفيع الشفعة عليهما، فإذا أنكراه كان القول في ذلك
~~قولهما كما لو أنكر البيع
# PageV14P175
# ووجه ظاهر الرواية أن السبب الموجب للشفعة قد ظهر وثبت حق الشفيع باعتبار
~~الظاهر على وجه لا يملكان إبطاله فتصادقا عما يكون ms4017 معتبرا في حقهما، ولا
~~يكون معتبرا في إبطال حق الشفيع ولو كان باعه بالمال المدعى دارا ثم تصادقا
~~على أنه لم يكن له عليه شيء لم يرد الدار على البائع، ولكن المشتري يضمن له
~~الثمن؛ لأن البيع لا يتعلق بالدين المضاف إليه بل بمثله دينا في الذمة
~~بخلاف الصلح إلا أنه كان بيع المقاصة به فإذا تصادقا على أن لا دين لم تقع
~~المقاصة فبقي الثمن للبائع على المشتري والشفيع على شفعته إن لم يكن سلمها
~~وهذا ظاهر؛ لأن البيع لم يبطل بهذا التصادق هنا وفي الأول بطل الصلح في
~~حقهما ثم كان الشفيع هناك على شفعته فهنا أولى والله أعلم
### | [باب شفعة اللقيط]
# (قال: - رحمه الله - وليس للملتقط أن يطالب بشفعة واجبة للقيط) ؛ لأن
~~الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء وليس له عليه ولاية الشراء، إلا أن يكون
~~القاضي جعله قيما له في البيع والشراء، فيكون بمنزلة الوصي حينئذ في طلب
~~الشفعة لوكيل اليتيم وتسليمه وإن اشترى الملتقط للقيط دارا بماله فللشفيع
~~فيها الشفعة؛ لأن شراء الملتقط صحيح لنفسه وهو ضامن لما أدى فيه من مال
~~الملتقط، فإن أدرك اللقيط، فلا سبيل له على الدار، إلا أن يكون شفيعها بدار
~~أخرى له فيأخذها بالشفعة حينئذ فإن كان الملتقط اشترى الدار بعين من أعيان
~~مال اللقيط، فلا شفعة للشفيع فيها لفساد شرائه والإشهاد على الملتقط في
~~الحائط المائل للقيط باطل؛ لأنه غير متمكن من الهدم وإن أشهد على اللقيط
~~بعد ما أدرك فلم يهدمه حتى سقط وأصاب إنسانا، فإن ذلك على بيت المال؛ لأن
~~عاقلته بيت المال كما في جنايته بيده وإن لم يسقط حتى أخذ الشفيع منه الدار
~~بالشفعة ثم سقط فلا ضمان على أحد؛ لأن تمكنه من الهدم قد زال ولم يوجد
~~الإشهاد على الشفيع وإن أخذ الشفيع نصف الدار بأن كان اللقيط معه شفيعا في
~~هذه الدار فحكم الإشهاد يبطل في النصف دون النصف اعتبارا للجزء بالكل والله
~~أعلم
### | [باب الشفعة في البناء وغيره]
# قال: (- رحمه الله - وإذا اشترى ms4018 الرجل دارا بألف درهم ثم اختلف الشفيع
~~والمشتري فقال المشتري أحدثت فيها هذا البناء وكذبه الشفيع، فالقول قول
~~المشتري) لإنكاره الشراء في البناء
# PageV14P176
# ولو أنكر الشراء في أصل الدار كان القول قوله فكذلك في البناء وإن أقاما
~~البينة فالبينة بينة الشفيع؛ لأنه ثبت حقه في البناء بسبب ثبوت حقه فيها
~~وهو الشراء؛ ولأن الشفيع يثبت إقرار المشتري بأنه اشترى البناء وذلك إكذاب
~~منه لشهوده وعلى هذا اختلافهما في شجر الأرض، ولكن إنما يقبل قول المشتري
~~إذا كان محتملا حتى إذا قال: أحدثت فيها هذه الأشجار أمس لم يصدق على ذلك
~~لأن كل أحد يعلم أنه كاذب فيما يقول وكذلك فيما أشبه من البناء وغيره وإن
~~قال اشتريتها منذ عشر سنين وأحدثت فيها هذا، فالقول قوله؛ لأن خبره محتمل
~~وهو منكر لثبوت حق الشفيع فيما زعم أنه أحدثه ولا قول للبائع في شيء من ذلك
~~لأنه بالتسليم خرج من الوسط والتحق بأجنبي آخر
# وإن قال المشتري اشتريت البناء بخمسمائة ثم اشتريت الأرض بعد ذلك
~~بخمسمائة أو قال الشفيع اشتريتهما معا ففي القياس القول للمشتري اشتريت
~~البناء بخمسمائة ثم اشتريت الأرض بعد ذلك بخمسمائة أو قال: اشتريت الأرض
~~بغير بناء بخمسمائة ثم اشتريت البناء بعد ذلك، فلا شفعة لك في البناء وقال
~~الشفيع اشتريتهما معا ففي القياس القول قول المشتري؛ لأنه ينكر ثبوت حق
~~الشفيع في البناء، ألا ترى أنه لو قال: وهب لي البناء واشتريت الأرض كان
~~القول في ذلك قوله فكذلك هنا، ولكنه استحسن فقال القول قول الشفيع هنا؛ لأن
~~المشتري أقر بالسبب المثبت لحق الشفيع في الأرض والبناء وهو الشراء ثم ادعى
~~تفريق الصفقة ليسقط به حقه في البناء وذلك حادث يدعيه فلا يقبل قوله في
~~ذلك، ولكن القول قول الشفيع لإنكاره، ولا قول للبائع في شيء من ذلك.
# فأما في الهبة هو لم يقر بالسبب المثبت لحق الشفيع فالسائل الشفيع يدعي
~~ذلك وهو منكر، فالقول قوله ويأخذ الشفيع الأرض بغير بناء وإن قال البائع لم
~~أهب لك البناء، ms4019 فالقول قوله مع يمينه ويأخذ بناءه وإن قال قد وهبته لك كانت
~~الهبة جائزة وكذلك لو قال: اشتريت النصف ثم النصف وقال الجار اشتريت الكل
~~بعقد واحد فالقول قول الشفيع استحسانا لما قلنا، فإن أقاما جميعا البينة
~~فعلى قول أبي يوسف البينة بينة المشتري؛ لأنه هو المحتاج إليها لإثبات
~~تفريق الصفقة وإثبات شيء بخلاف الظاهر وعند محمد البينة بينة الشفيع؛ لأنه
~~يثبت استحقاق جميع الدار؛ ولأنا نجعل كأن الأمرين كانا إذ لا تنافي بينهما
~~ولو اشترى النصف ثم النصف ثم اشترى الكل أو على عكس ذلك كان للشفيع أن يأخذ
~~الكل بالشفعة فكذلك هنا وإن ادعى المشتري أنه اشترى جميع ذلك معا وادعى
~~الشفيع أنه اشتراه متفرقا فالقول قول المشتري لإنكاره تفريق الصفقة وإنكاره
# PageV14P177
# ما ادعى الشفيع من ثبوت حق الأخذ له في النصف دون النصف، فإن قال المشتري
~~وهب لي هذا البيت بطريقه إلى باب الدار وباعني ما بقي من الدار بألف درهم
~~وقال الشفيع بل اشتريت الدار كلها بألف درهم، فالقول قول المشتري في البيت
~~لإنكاره سبب ثبوت حق الشفيع فيه ويأخذ الشفيع الدار كلها غير البيت وطريقها
~~إن شاء؛ لأن المشتري أقر بوجود السبب الموجب لحق الشفيع فيما سوى البيت
~~وادعى لنفسه حق التقدم عليه بالشركة في الطريق، فلا يثبت ما ادعاه بغير حجة
~~فلهذا كان للشفيع أن يأخذ ما سوى البيت وإن جحد البائع هبة البيت فالقول
~~قوله مع يمينه وإن أقر بها، فالبيت للموهوب له، ولكن لا يصدقان على إبطال
~~شفعة الشفيع في سائر الدار؛ لأن شركته في الطريق سابقا على الشراء لا يظهر
~~بقولهما حق الشفيع، إلا أن تقوم البينة على الهبة قبل الشراء فحينئذ الثابت
~~بالبينة، كالثابت بإقرار الخصم فيصير هو أولى بالدار من الجار.
# ولو ادعى الشفيع أن المشتري هدم طائفة من بناء الدار وكذبه المشتري،
~~فالقول قول المشتري؛ لأن الشفيع يدعي سببا مسقطا لبعض الثمن عنه بعد أخذه
~~الدار والمشتري منكر لذلك والبينة بينة الشفيع لأنه يثبت ببينته سقوط بعض
~~الثمن ms4020 عنه.
# رجل أقام البينة أنه اشترى هذه الدار من فلان بألف درهم وأقام آخر البينة
~~أنه اشترى منه هذا البيت بطريقه بمائة درهم منذ شهر قضيت بالبيت لصاحب
~~الشهر لأن الشراء حادث وإنما يحال بشرائه بحدوثه على أقرب الأوقات ما لم
~~يصرح الشهود بسبق التاريخ وقد صرح به شهود صاحب البيت فيقضى له بالبيت
~~لتقدم عقده فيه ثم له الشفعة فيما بقي من الدار؛ لأن شركته في الطريق تثبت
~~قبل ثبوت شراء الآخر فيما بقي من الدار، فهو مقدم على الجار ولو لم يوقت
~~شهود صاحب البيت قضيت بالبيت بينهما نصفين لاستواء الدعوى والحجة منهما في
~~البيت وقضيت ببقية الدار للذي أقام البينة على أنه اشترى كلها؛ لأنه أثبت
~~شراءه بالبينة، ولا مزاحم له في بقية الدار، ولا شفعة لواحد منهما قبل
~~صاحبه؛ لأنه لم يثبت سبق شراء أحدهما وكلا الأمرين ظهرا ولا يعرف تاريخ
~~بينهما فيجعل كأنهما وقعا معا.
# ولو كانت الداران متلازقتين فأقام رجل البينة أنه اشترى إحداهما منذ شهر
~~بألف درهم وأقام آخر البينة أنه اشترى الأخرى منذ شهرين قضيت له بشراء هذه
~~الدار منذ شهرين، فمن وقت شهوده جعلت له الشفعة في الدار الأخرى؛ لأنه يثبت
~~جواره سابقا على بيع الدار الأخرى ولو لم يوقتا قضيت لكل واحد منهما بداره
~~ولم أقض بالشفعة له؛ لأنه لما لم يثبت تاريخ في الشراءين يجعل كأنهما وقعا
~~معا وكذلك لو كان أحدهما قبض الدار ولم يقبض
# PageV14P178
# الآخر؛ لأن القبض يصلح حجة لدفع الاستحقاق إذا زاحمه غيره فيما هو في
~~يده، ولا يكون حجة لإثبات الاستحقاق في الدار الأخرى ولو وقت أحدهما ولم
~~يوقت الآخر قضيت لصاحب الوقت بالشفعة؛ لأن شراء الآخر حادث، فإنما يحال
~~بحدوثه إلى أقرب الأوقات وكذلك لو ادعى هبة مقبوضة مؤقتة فالهبة مع القبض
~~في إفادة الملك، كالشراء.
# وإذا كان درب غير نافذ، وفيه دور لقوم فباع رجل من أرباب تلك الدور بيتا
~~شارعا في السكة العظمى، ولا طريق له في الدار فلأصحاب الدرب أن يأخذوا ms4021
~~البيت بالشفعة لشركتهم في الطريق فإن سلموها ثم باع المشتري البيت بعد ذلك،
~~فلا شفعة لأهل الدرب فيه؛ لأنه لا طريق للبيت في الدرب فبالبيع الأول قد
~~انقطعت شركة الطريق لصاحب البيت مع أصحاب الدرب وإنما الشفعة في البيت
~~للجار الملاصق وكذلك لو باع قطعة من الدار بغير طريق لها فلهم الشفعة لقيام
~~شركتهم في الطريق وقت البيع، فإن سلموها ثم باع المشتري، فلا شفعة فيها،
~~إلا لمن يجاورها لانقطاع الشركة في الطريق عند البيع الثاني وإذا كان الدرب
~~غير نافذ وفي أقصاه مسجد خطبة وباب المسجد في الدرب وظهر المسجد وجانبه
~~الآخر إلى الطريق الأعظم فباع رجل من أهل الدرب داره فلا شفعة لأهل الدرب
~~فيها، إلا لمن يجاورها بالجوار؛ لأن المسجد بمنزلة الطريق النافذ، ألا ترى
~~أن موضع المسجد ليس بمملوك لأهل الدرب وأن أهل الطريق الأعظم لو أرادوا أن
~~يكون لهذا المسجد باب إلى الطريق الأعظم ليدخلوه للصلاة كان لهم ذلك إذا لم
~~يضر ذلك بأهل الدرب ولهم أن يدخلوا في ذلك الدرب ليصلوا في المسجد ثم
~~يخرجوا من جانب الطريق الأعظم فعرفنا أنه بمنزلة الطريق الأعظم النافذ، فلا
~~تستحق الشفعة، إلا بالجوار وعلى هذا حكم السكك التي في أقصاها الوادي
~~المجتاز ولو كان حول المسجد دور يحول بينه وبين الطريق الأعظم كان لأهل
~~الدرب الشفعة بالشركة؛ لأن المسجد الآن ليس بطريق نافذ ألا ترى أنه لو رفع
~~بناء المسجد؛ لم يصر الطريق نافذا بخلاف الأول فإنه لو رفع بناء المسجد؛
~~صار الدرب طريقا نافذا إلى الطريق الأعظم وفي الموضعين جميعا يجعل المسجد
~~بمنزلة فناء ولو كان في أقصى الدرب باب نافذ إلى السكة العظمى كان ذلك
~~طريقا نافذا وإن كان الفناء إلى دور قوم لم تكن سكة نافذة
# ولو كان موضع المسجد دارا فيها طريق إلى الدرب يخرج من باب آخر منها إلى
~~الطريق الأعظم، فإن كان طريقا للناس ليس لأهل الدرب أن يمنعوه، فلا شفعة
~~لأهل الدرب إلا بالجواز وإن كان طريقا لأهل الدار خاصة ms4022 فأهل الدار شفعاء
~~بالشركة
# PageV14P179
# في الطريق لأن الطريق الذي لهم خاصة ملك لهم وإن أرادوا سده لم يكن لأحد
~~أن يمنعهم من ذلك وفي الأول الطريق للعامة ولو أراد أهل الدرب سده منعوا من
~~ذلك فلهذا لا يستحقون الشفعة بالشركة في الطريق.
# وإن كان درب غير نافذ ليس فيه مسجد فاشترى أهل الدرب من رجل من أهله دارا
~~وظهرها إلى الطريق الأعظم فاتخذوها مسجدا وجعلوا بابه في الدرب ولم يجعلوا
~~له إلى الطريق الأعظم بابا أو جعلوا ثم باع رجل من أهل الدرب داره فلأهل
~~الدرب الشفعة بالشركة في الطريق؛ لأن قبل بناء المسجد كان الطريق مملوكا
~~لهم وكانت شركتهم فيها شركة خاصة فباتخاذ المسجد لا ينتقض حقهم وشركتهم في
~~الطريق بخلاف مسجد الخطبة، فذلك الموضع لم يكن مملوكا لهم قط بل كان ذلك
~~مصلى لجماعة المسلمين فيمنع ذلك ثبوت الشركة الخاصة لهم في الدرب، وهذا؛
~~لأن صاحب هذا الموضع قبل بناء المسجد كان شريكا في الطريق شركة خاصة فبناء
~~المسجد لا يغير ما كان من الحق في الطريق لهذا الموضع بخلاف مسجد الخطبة
~~وإذا اشترى دارا هو شفيعها ولها شفيع آخر غائب ثم إن المشتري تصدق ببيت
~~منها وطريقه على رجل وسلمه إليه ثم باعه ما بقي ثم قدم الشفيع الغائب فطلب
~~الشفعة، فإنه تنتقض الصدقة والبيع الآخر ويأخذ نصف جميع الدار بالبيع
~~الأول؛ لأن حق الشفيع مقدم على حق المشتري فباعتبار حقه يتمكن من نقض تصرف
~~المشتري وحقه في النصف لأن المشتري شفيع معه، فإذا أخذ نصف جميع الدار
~~بالشفعة كان النصف الباقي للمشتري الأول بمنزلة دار بين رجلين باع أحدهما
~~منها موضعا مقسوما أو وهب لم يجز ذلك لما في تصرفه من الضرر على الشريك،
~~فإنه يحتاج إلى قسمتين وربما يتفرق نصيبه في موضعين وإن لم يخاصم حين باع
~~ما بقي من الدار من المشتري الأول جاز بيعه في نصيبه كما لو باعها صفقة
~~واحدة يجوز البيع في نصيبه وإن باع من غيره، فالبيع الأول والثاني باطل ms4023
~~لدفع الضرر عن الشريك على ما بينا وشبه هذا بما لو باع جذعا في حائط على أن
~~يقلعه ويسلمه، فالبيع باطل؛ لما على البائع من الضرر في التسليم، فإن سلمه
~~للمشتري جاز البيع لزوال المانع فكذلك البيع الأول في المشترك لم يجز لدفع
~~الضرر عن الشريك، فإذا باع ما بقي من المشتري الأول، فقد زال ذلك المعنى.
# وإذا كانت دار لرجل إلى جنبها دار فتصدق بالحائط الذي يلي دار جاره على
~~رجل وسلمه إليه ثم باعه ما بقي من الدار فلا شفعة فيها للجار؛ لأن ملكه غير
~~متصل بالمبيع فالحائط الموهوب حائل بين المبيع وبين ملك الجار ولو اشترى
~~رجل حائطا بأصله كان للشفيع فيه الشفعة لأن ملكه متصل
# PageV14P180
# بالمبيع اتصال تأبيد فموضع الحائط من الأرض داخل في البيع.
# وإذا كان منزل لرجل في دار إلى جنبه في تلك الدار منزل آخر لرجل آخر
~~وحائط المنزلين بين الرجلين نصفان وفي الدار منازل سوى هذين المنزلين
~~وللمنازل كلها طريق في الدار إلى باب الدار الأعظم والدار في درب غير نافذ
~~وفي الدرب دور أخر غير هذه الدار فباع رب أحد المنزلين منزله، فالشريك في
~~الحائط أحق بالشفعة في جميع المنزل؛ لأن شركته أعم، فهو شريك في نفس
~~المبيع؛ لأن حصة البائع من الحائط دخل في البيع وعن زفر أنه قال: هو أحق
~~بالشفعة في الحائط سوى ذلك من المنزل هو وأهل الدار سواء وكذلك روي عن أبي
~~يوسف لأن شركته في موضع معين وليس بشريك في جميع المبيع فإنما يترجح هو
~~بالشركة في ذلك الموضع خاصة، ألا ترى أنه لو جمع في البيع بين نصيبه من دار
~~ودار أخرى كان شريكه في تلك الدار أحق بالشفعة في تلك الدار خاصة دون
~~الأخرى وجه ظاهر الرواية أن الشركة في الحائط أظهر من الشركة في الطريق
~~وإذا كان بالشركة في الطريق يتقدم الشريك على الجار فبالشركة في الحائط
~~أولى وهذا لأن الحائط من مرافق جميع المنزل بخلاف الدارين المتفرقتين، فإن
~~سلم هو الشفعة، ms4024 فالشركاء في الطريق الذي في الدار أحق لشركة بينهم في
~~الدار؛ لأن نصيب البائع من الصحن صار مبيعا، ولا شركة لأهل الدرب في صحن
~~الدار فإن سلموا، فالشركاء الملاصقون في الطريق الذي قلنا أحق لوجود الشركة
~~بينهم في طريق خاص في درب غير نافذ فإن سلموا، فالجيران الملازقون للدار
~~إلى هذا المنزل فيه شركاء في شفعة هذا المنزل والملاصق منهم لهذا المنزل
~~والملاصق لأقصى الدار سواء؛ لأن ملك كل واحد منهم متصل بالمبيع فحصة البائع
~~من صحن الدار داخل في البيع فقيام الاتصال في طريق واحد يكفي للجوار فلهذا
~~استووا في استحقاق الشفعة
# وقال أبو حنيفة في السكة التي ليس لها منفذ باع رجل منهم دارا فهم جميعا
~~شفعاء فيها للشركة بينهم في طريق خاص في الطريق، فإن كان زقاقا فيه عطف
~~بدور فكذلك أيضا وإن كان العطف مربعا فباع رجل فيه دارا، فالشفعة لأصحاب
~~العطف دون أصحاب السكة؛ لأن موضع العطف المربع لأصحاب العطف خاصة دون أصحاب
~~السكة وفي العطف المدور حقهم جميعا في ذلك الصحن ثابت؛ ولأن المربع من
~~العطف بمنزلة سكة في سكة ولو كانت سكة في سكة فبيعت دار في السكة الأقصى
~~فأصحاب تلك السكة أحق بالشفعة من أصحاب السكة الأولى وإن بيعت دار في السكة
~~الأولى كانت
# PageV14P181
# الشفعة لأصحاب السكتين جميعا للشركة الخاصة بينهم في طريق السكة الأولى
~~واختصاص أصحاب السكة الأولى بالطريق في السكة الأقصى.
# وإذا أقر البائع ببيع داره من هذا الرجل وأنه قد قبض منه ثمنها أو لم
~~يقبض الثمن فللشفيع أن يأخذها بالشفعة من البائع لإقراره بثبوت حق الشفيع
~~وإن قال بعتها منه وسلمتها إليه ثم أودعتها فللشفيع أن يأخذها بالشفعة؛
~~لأنه أقر بثبوت حق الشفيع، فإن كان خصما له ثم ادعى بعد ذلك ما يخرجه من
~~الخصومة وهو التسليم ثم الإيداع، فلا يقبل قوله فيما ادعى وللشفيع أن
~~يأخذها وإن جحد المشتري الشراء وإن كان أقر أنه باعها من رجل غائب بألف
~~درهم، فلا خصومة بين الشفيع وبينه حتى يحضر ms4025 المشتري؛ لأن الشفيع مصدق فيما
~~أقر له به والدار وإن كانت في يد البائع، فهي مملوكة للمشتري فلا يأخذها
~~الشفيع، إلا بمحضر منها.
# رجل ادعى أنه باع من هذه الأرض خمسين جرينا من رجل فلم يدع الشفيع الشفعة
~~ثم خاصم فيها إلى القاضي فأبطل شفعته لتركه الطلب ثم اختصم البائع والمشتري
~~في مقدار المبيع وقضى القاضي بينهما بالبينة ثم ادعى الشفيع شفعته قال: إن
~~وقع القضاء على ما كان بلغ الشفيع أو أقل منه فلا شفعة له وإن وقع على أكثر
~~منه فله الشفعة؛ لأن تسليمه خمسين جرينا بالثمن الذي بلغه تسليم فيما دون
~~ذلك بطريق الأولى، ولا يكون تسليما في أكثر من ذلك، فقد يرغب الإنسان في
~~الأخذ عند الكثرة بما لا يرغب فيه عند القلة.
# وإذا اشترى قوم أرضا فاقتسموها دورا وتركوا منها سكة ممشى لهم وهي سكة
~~ممدودة غير نافذة فبيعت دار من أقصاها فهم جميعا شركاء في شفعتها للشركة
~~الخاصة بينهم في الطريق الذي رفعوه بينهم ومن كانت داره أسفل من الدار
~~المبيعة أو أعلى في الشفعة هنا سواء؛ لأن شركتهم في الطريق من أول السكة
~~إلى آخرها وليس لبعضهم أن يمنع البعض من الانتفاع بشيء من السكة فلهذا
~~كانوا في الشفعة سواء وكذلك إن كانوا ورثوا الدور عن آبائهم، ولا يعرفون
~~كيف كان أصلها فهذا والأول سواء لأنهم شركاء في الفناء وهو الطريق الذي في
~~السكة فيستوون في استحقاق الشفعة قال في الكتاب والشريك في الفناء أحق من
~~الجار، فإن كان مراده فناء مملوكا لهم ملكا خاصا، فهو ظاهر وإن كان المراد
~~فناء غير مملوك فمع ذلك هم أخص بالانتفاع بذلك الفناء ولهم أن يمنعوا غيرهم
~~من الانتفاع به فهو بمنزلة الطريق الخاص بينهم في استحقاق الشفعة.
# رجل باع دارا فرضي الشفيع ثم جاء يدعي أنه لم يعلم أن حدها إلى موضع كذا
~~أو ظن أنها أبعد أو أقرب
# PageV14P182
# ويدعي شفعته حين علم فلا شفعة له علم أو لم يعلم لأنه أسقط حقه بعد
~~الوجوب ms4026 وجهله بوجوب حقه لا يمنع صحة تسليمه فجهله بمقدار حقه أولى.
# رجل أقام البينة أنه اشترى من رجل كل حق هو له في هذه الدار، فإن كان
~~المشتري يعلم كم نصيب البائع من الدار جاز البيع علم البائع أو لم يعلم،
~~إلا في رواية عن أبي حنيفة قال: ما لم يعلما جميعا كم نصيب البائع لا يجوز
~~البيع؛ لأن البيع مشروع للاسترباح وجهل البائع بمقدار نصيبه ربما يفوت
~~مقصوده من البيع كجهل المشتري وفي ظاهر الرواية قال المشتري يتملك بالشراء،
~~فلا بد من أن يعلم بمقدار ما يتملكه؛ لأنه يحتاج إلى القبض، فإذا لم يكن
~~معلوما له لا يتمكن من القبض وأما البائع إنما تملك الثمن ويقبض بحكم العقد
~~الثمن ومقداره معلوم له، فلا يضر جهله بمقدار نصيبه، ألا ترى أن عدم الرؤية
~~من المشتري يثبت الخيار له ومن البائع لا يثبت الخيار له وإن لم يعلم
~~المشتري كم نصيب البائع وعلم البائع ذلك أو لم يعلم فالبيع فاسد في قول أبي
~~حنيفة جائز في قول أبي يوسف والمشتري بالخيار إذا علم وقول محمد مضطرب فيه
~~ذكره في بعض النسخ مع أبي يوسف وفي البعض مع أبي حنيفة
# وجه قوله قول أبي يوسف إن انعقاد البيع يكون المبيع مالا متقوما وهما
~~يعلمان أن نصيب البائع من الدار مال متقوم قل ذلك أو كثر فيجوز البيع يوضحه
~~أن قلة نصيبه وكثرته يؤثر في الشفعة من حيث الشفعة والجهل بأوصاف المبيع لا
~~يمنع صحة البيع، ولكن يثبت الخيار للمشتري إذا علم به ويجب للشفيع فيه
~~الشفعة وجه قول أبي حنيفة أن هذه جهالة تفضي إلى تمكن المنازعة بينهما أما
~~في الحال إن احتاج المشتري إلى قبض المبيع أو في ثاني الحال إن تقايلا
~~البيع أو رده بالعيب أو أخذه الشفيع والجهالة في المعقود عليه إذا كانت
~~تفضي إلى المنازعة تمنع صحة العقد كبيع شاة من القطيع وإذا أخذ الشفيع
~~الدار بالشفعة فله أن يردها بخيار الرؤية وبخيار العيب على من أخذها منه ms4027
~~وإن كان المشتري قد رآها ويبرأ من عيوبها عند الشراء؛ لأن الأخذ بالشفعة
~~بمنزلة الشراء والمشتري لم يكن نائبا عن الشفيع فرؤيته ورضاه بالعيب لا
~~تعتبر في حق الشفيع وإذا بنى الشفيع في الدار ثم استحقت من مدة رجع الشفيع
~~بالثمن على من كانت عهدته عليه ولم يرجع بقيمة البناء بخلاف المشتري إذا
~~بنى ثم استحقت الدار ونقض بناؤه فإنه يرجع بقيمة البناء على البائع؛ لأن
~~المشتري مغرور فالبائع أوجب له العقد باختياره وضمن له السلامة من عيب
~~الاستحقاق، فإذا ظهر الاستحقاق كان له أن يرجع على البائع بحكم الغرور،
~~فأما الشفيع لم يصر مغرورا من جهة أحد؛ لأنه أجبر
# PageV14P183
# المأخوذ منه على تسليم الدار إليه، فلا يصير مغرورا يوضح الفرق أن البائع
~~بإيجاب البيع مسلط للمشتري على البناء والمأخوذ منه بالشفعة غير مسلط
~~للشفيع على شيء بل هو مجبر على تسليمها إليه فلا يرجع بقيمة البناء عليه،
~~ولكنه يهدم بناءه وينقله إلى حيث أحب
# ونظير هذا الفرق من اشترى جارية واستولدها ثم استحقت فالمشتري يرجع
~~بالثمن وبقيمة الولد على البائع للغرور وبمثله الجارية المأسورة إذا وقعت
~~في سهم رجل فأخذها مولاها بالقيمة واستولدها ثم أقام رجل البينة أنها
~~جاريته دبرها قبل أن تؤسر ردت عليه؛ لأن المدبرة لا تملك بالإحراز فيضمن
~~الواطئ عقرها وقيمة الولد؛ لأنه وطئها بشبهة ثم يرجع على الذي وقع في سهمه
~~بالقيمة التي أعطاها إياها، ولا يرجع بالعقر، ولا بقيمة الولد لأنه لم يصر
~~مغرورا من جهته فقد كان من وقعت في سهمه مجبرا على تسليمها إليه بالقيمة
~~والغرور ينعدم بهذا ويعوض الذي كانت وقعت في سهمه قيمتها من بيت المال؛ لأن
~~نصيبه من القسمة استحق فيثبت له حق الرجوع على شركائه ويتعذر ذلك عليها
~~لتصرفهم فيعوض له من بيت المال؛ لأنه لو تعذر قسمة شيء بين الغانمين،
~~كالدرة النفيسة يجعل ذلك في بيت المال فكذلك إذا لحقه غرم يجعل ذلك على بيت
~~المال؛ لأن الغنم بمقابلة الغرم وإن لم يشهد شهود المدعي بالتدبير لم ms4028 يكن
~~له على الجارية سبيل؛ لأن المشركين ملكوها بالإحراز وقد ملكها من وقعت في
~~سهمه ثم تسليمها بالقيمة إلى المدعي بمنزلة البيع المبتدإ فكأنه اشتراها
~~واستولدها ثم حضر المأسور منه وفي هذا لا سبيل له عليها بخلاف المدبرة
~~فإنها لا تملك بالإحراز لثبوت حق العتق لها بالتدبير والله أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب.
# PageV14P184
### | [كتاب القسمة]
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب القسمة (قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس
~~الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي: إملاء القسمة من
~~الحقوق اللازمة في المحل المحتمل لها عند طلب بعض الشركاء وجوازها بالكتاب
~~والسنة) أما الكتاب فقوله تعالى {ونبئهم أن الماء قسمة بينهم} [القمر: 28]
~~والسنة ما اشتهر من «قسمة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الغنائم بين
~~الصحابة - رضوان الله عليهم -» وقسمة المواريث وغير ذلك والناس يعاملون من
~~لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا وإنما تجب بعد طلب بعض
~~الشركاء؛ لأن كل واحد من الشريكين قبل القسمة منتفع بنصيب صاحبه فالطالب
~~للقسمة يسأل القاضي أي يخصه بالانتفاع بنصيبه ويمنع الغير من الانتفاع
~~بملكه فيجب على القاضي إجابته إلى ذلك.
# وفي القسمة شيئان: المعادلة في المنفعة وتمييز نصيب أحدهما من نصيب الآخر
~~وهي تتنوع نوعين: أحدهما تمييز محض وهو القسمة في المكيلات والموزونات؛
~~ولهذا ينفرد بعض الشركاء حتى أن المكيل والموزون من جنس واحد إذا كان
~~مشتركا بين اثنين وأحدهما غائب كان للحاضر أن يتناول من ذلك من مقدار نصيبه
~~وبعد ما اقتسما نصيب كل واحد منهما عين ما كان مملوكا له قبل القسمة؛ ولهذا
~~يبيعه مرابحة على نصف الثمن ونوع هو تمييز فيه معنى المبادلة كالقسمة فيما
~~يتفاوت من الثياب والحيوانات فإنما يتميز عند اتحاد الجنس وتقارب المنفعة؛
~~ولهذا يجبر القاضي عليها عند طلب بعض الشركاء وفيها معنى المبادلة على معنى
~~أن ما يصيب كل واحد منهما مما يصفه كان مملوكا له ونصفه عوض عما أخذه صاحبه
~~من نصيبه؛ ولهذا لا ينفرد به أحد الشريكين ولا يبيع ms4029 أحدهما نصيبه مرابحة
~~إذا عرفنا هذا فنقول: بدأ الكتاب بحديث يسير بن يسار عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «أنه قسم جبريل على ستة وثلاثين سهما جمع ثمانية عشر
~~للمسلمين، وسهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - معهم وثمانية عشر سهما
~~فيها أرزاق أزواج رسول الله
# PageV15P002
# - صلى الله عليه وسلم - ونوائبه» واعلم أن خيبر كانت ستة حصون الشق
~~والنطاة والكيبة والسلالم والغموض والوطيحة إلا أن الأموال والمزارع كانت
~~في ثلاثة حصون منها: النسق والنطاة والكيبة وقد افتتح بعض الحصون منها عنوة
~~وقهرا وبعضها صلحا على ما روي أن «كنانة بن أبي الحقيق مع قومه صالح على
~~النزول، وذلك معروف في المغازي فما افتتح منها كان لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - خالصا؛ فإنهم إنما خرجوا؛ لما وقع في قلوبهم من الرعب» وقد خص
~~الله سبحانه وتعالى رسوله - صلى الله عليه وسلم - بالنصرة بإلقاء الرعب في
~~قلوب أعدائه «قال: - صلى الله عليه وسلم - نصرت بالرعب مسيرة شهر» وإلى ذلك
~~أشار الله تعالى في قوله {: وما أفاء الله على رسوله منهم} [الحشر: 6] .
~~إلى قوله {: ولكن الله يسلط رسله على من يشاء:} [الحشر: 6]
# «فجمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تلك الحصة مع الخمس في الشطر
~~وقسم الشطر بين الغانمين» وقد فسر ذلك محمد بن إسحاق والكلبي على ما ذكر
~~بعد هذا عنهما «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم خيبر على ثمانية عشر
~~سهما جميعا وكانت الرجال ألفا وأربعمائة والخيل مائتي فرس، وكان على كل
~~مائة رجل، فكان علي - رضي الله عنه - على مائة وكان عبيد السها على مائة
~~وكان عاصم بن عدي - رضي الله عنه - على مائة وكان القاسم في النسق والنطاة
~~وكانت النسق الثلاثة عشر سهما والنطاة خمسة أسهم وكانت الكتيبة فيها خمس
~~الله وطعام أزواج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعطاياه وكان أول سهم
~~خرج من النسق سهم عاصم - رضي الله عنه - وفيه سهم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -» . الحديث إلى آخره. فهذا الحديث يبين معنى ms4030 الحديث الأول ففي
~~الحديث الأول ذكر الشطرين وأن أصل القسمة كانت على ستة وثلاثين سهما وفي
~~الحديث الآخر ذكر مقدار ما قسم بين الغانمين أنه قسم على ثمانية عشر سهما
~~وفيه دليل على أن للإمام في المغانم قسمين على العرفاء وأصحاب الرايات
~~وقسمة أخرى على الرءوس الذين هم تحت كل راية وإنما يفعل ذلك؛ لأن اعتبار
~~المعادلة بهذا الطريق أيسر؛ فإنه لو قسم ابتداء على الرءوس ربما يتعذر عليه
~~اعتبار المعادلة، ثم «لم يجعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - باسم نفسه
~~سهما ولكن كان سهمه مع سهم ابن عاصم بن عدي - رضي الله عنه -» فقيل إنه
~~تواضع بذلك وقيل إنما فعل ذلك؛ لأنه ما كان يساوي اسمه اسم في المزاحمة عند
~~خروج القرعة؛ ولهذا خرج سهم عاصم بن عدي - رضي الله عنه - أولا؛ لأن فيه
~~سهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهذا أولى مما يقوله بعض مشايخنا إن
~~العرافة مذمومة في الجملة فيتحرز من ذلك فإن في الجهاد وقسمة الغنائم
~~العرافة غير مذمومة.
# (ألا ترى) أنه
# PageV15P003
# اختار لذلك الكبار من الصحابة كعلي وطلحة والزبير وعبد الرحمن بن عوف -
~~رضي الله عنهم -، ثم بظاهر الحديث استدل أبو يوسف ومحمد في أن سهم الفرس
~~ضعف سهم الرجل؛ لأنه قال: وكانت الرجال ألفا وأربعمائة والخيل أربعمائة فرس
~~فعرفنا أنه كان لكل مائة من الرجال سهم وعرفنا أنه كان لكل مائة من الرجال
~~سهم ولكل مائة من الخيل سهمان ولكن أبو حنيفة يقول: المراد بالرجال الرجالة
~~قال الله تعالى {: يأتوك رجالا وعلى كل ضامر} [الحج: 27] . والمراد بالخيل
~~الفرسان يقال: غارت الخيل قال الله {: وأجلب عليهم بخيلك ورجلك} [الإسراء:
~~64] . أي بفرسانك ورجالتك فهذا يتبين أن الرجال كانوا ألفا وستمائة وأنه
~~أعطى الفارس سهمين والراجل سهما.
# وفيه دليل أنه لا بأس باستعمال القرعة في القسمة فقد «استعمل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ذلك في قسمة الغنيمة مع نهيه صلوات الله عليه عن
~~القمار» فدل أن استعماله ليس من القمار وذكر عن مسروق - رحمه ms4031 الله - أنه لم
~~يأخذ عن القضاء رزقا ففيه دليل أنه من ابتلي بالقضاء وكان صاحب يسار
~~فالأولى له أن يحتسب ولا يأخذ كفايته من مال بيت المال، وإن كان لو أخذ جاز
~~له وبيانه بما روي عن عمر - رضي الله عنه - فيه قال: ما أحب أن يأخذ قاضي
~~المسلمين أجرا ولا الذي على الغنائم ولا الذي على المقاسم ولم يرد به حقيقة
~~الأجر فالاستئجار على القضاء لا يجوز ولا يستوجب الأجر على القضاء، وإن شرط
~~ولكن مراده الكفالة التي يأخذها القاضي من بيت المال فالمستحب له عند
~~الاستغناء أن لا يأخذ ذلك قال الله تعالى {ومن كان غنيا فليستعفف} [النساء:
~~6] وقد بينا الكلام في هذا الفصل فيما أمليناه من شرح أدب القاضي والذي على
~~الغنائم يحفظها والذي على المقاسم من وجد كالقاضي؛ لأنه عامل للمسلمين
~~ولكنه ليس بمنزلة القاضي في الحكم حتى يجوز استئجاره على ذلك إن لم يكن له
~~فيه نصيب وتأويل الحديث إذا كان له نصيب في ذلك فاستئجار أحد الشركاء على
~~العمل في المال المشترك لا يجوز كما لا يجوز استئجار القاضي على القضاء ذكر
~~عن يحيى بن جزار أن عبد الله بن يحيى كان يقسم لعلي - رضي الله عنه - عنه
~~الدور والأرضين ويأخذ على ذلك الأجر وقد بينا فوائد هذا الحديث في أدب
~~القاضي وجواز الاستئجار لعمل القسمة بخلاف عمل القضاء
# وعن عامر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعث عليا - رضي الله عنه -
~~إلى اليمن فأتى بركاز منه فأخذ منه الخمس وترك أربعة أخماسه للواجد وأتاه
~~ثلاثة يدعون غلاما كل واحد يقول: ابني فأقرع بينهم وقضى بالغلام للذي خرجت
~~قرعته وجعل عليه الدية لصاحبيه قال الراوي فقلت لعامر: هل رفع عنه بحصته؟
~~قال: لا أدري، أما حكم الخمس في الركاز فقد بيناه
# PageV15P004
# في كتاب الزكاة وأما حكم القرعة فالشافعي - رحمه الله - يستدل بظاهر هذا
~~الحديث في المصر على القرعة في دعوى النسب عند الاشتباه ولسنا نأخذ بذلك أن
~~فعله هذا كان بعد حرمة القمار ms4032 أم قبله، وأنه عرض ذلك على رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فرضي به أو لم يرض عليه، ثم لعل القضاء له بحجة أقامها
~~وكان استعماله القرعة ليطيب القلوب وإنما رجحه في القضاء لترجيح في حجته من
~~يد أو غيره
# وقوله: فقضى للذي خرجت قرعته مذكور على سبيل التعريف لا لأن الاستحقاق
~~كان بالقرعة كما يقال قضى القاضي لصاحب الطيلسان وما ذكر في آخره من أنه
~~جعل عليه الدية لصاحبيه مشكل لا يتضح فالحي الحر لا يتقوم بالدية، وإن كان
~~هذا الغلام مملوكا لهم أو من جارية مشتركة بينهم فإقرار كل واحد منهم أنه
~~ابنه يوجب حرية نصيبه ويسقط حقه في التضمين، وكذلك ما أشكل على السائل حيث
~~قال: هل رفع عنه بحصته فإن الدية اسم يجمع بدل النفس وقد كان في ذلك حصة
~~الذي قرع فلا بد من أن يرفع عنه بحصته في الموضع الذي يجب كأحد الشركاء في
~~العبد إذا قبله إلا أن عامرا لم يحارف ألم يرد ما سمع؟ فقال: لا أدري فكأنه
~~لم يتكلف لذلك لعلمه إن هذا ليس بحكم مأخوذ به فبهذا يتبين ضعف هذا الحديث
~~في استعمال القرعة في النسب وعن إسماعيل بن إبراهيم قال: خاصمت أخي إلى
~~الشعبي في دار صغيرة أريد قسمتها ويأبى ذلك فقال الشعبي - رضي الله عنه -
~~لو كانت مثل هذه فخط بيده مقدار آجرة قسمتها بينكم فقال: وخطها على أربع
~~قطع وفيه دليل على أن القاضي يقسم المشترك عند طلب بعض الشركاء، وإن أبى
~~ذلك بعضهم؛ لأن الذي طلب القسمة متظلم من صاحبه أنه يشفع بملكه ولا ينصفه
~~في الانتفاع والذي يتعنت وإنما يبني القاضي قضاءه على التماس المتظلم
~~الطالب للإنصاف دون المتعنت؛ ولهذا لا تجب القسمة فيما لا يحتملها عند طلب
~~بعض الشركاء؛ لأن الطالب هنا متعنت؛ فإنه قبل القسمة ينتفع بنصيبه وبالقسمة
~~تنقطع عنه المنفعة وأما قول الشعبي في مقدار آجرة خطها على الأرض قسمتها
~~بينكم على وجه التمثيل دون التحقيق للمبالغة في دار الذي يأتي القسمة ms4033 منهما
~~فيما يحتمل؛ لأن مقدار الآجرة يحتمل القسمة وهو نظير قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من بنى مسجدا لله كمفحص قطاة بنى الله له بيتا في الجنة» والمسجد
~~لا يكون كمفحص القطاة وإنما قال: ذلك للمبالغة في بيان المثل، وقال أبو
~~حنيفة - رحمه الله -.
# أجرة القسام إذا استأجره الشركاء للقسمة بينهم على عدد الرءوس لا على
~~مقدار الأنصباء، وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي - رحمهم الله - على مقدار
~~الأنصباء ويستوي في ذلك قاسم القاضي وغيره وهو رواية عن أبي حنيفة
# PageV15P005
# - رحمه الله - وجه قولهم أن هذه مؤنة تلحق الشركاء بسبب الملك فيكون
~~بينهم على وجه النفقة على قدر الملك كالنفقة وأجرة الكيال والوزان إن
~~استأجروه ليفعل ذلك فيما هو مشترك بينهم وهذا؛ لأن المقصود هنا بالقسمة أن
~~يتوصل كل واحد منهم إلى الانتفاع بنصيبه ومنفعة نصيب صاحب الكبير أكبر من
~~منفعة نصيب صاحب القليل أو لأن الغرم مقابل بالغنم، ثم الغنم بين الشركاء
~~على قدر الملك يعني الثمار والأولاد، فكذلك الغرم عليهم بقدر الملك ولأبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - أن عمله لهم سواء وإنما يستحق الأجر بذلك فيكون
~~الأجر عليهم بالتسوية كما إذا استوت الأنصباء وبيان الوصف أن القسام لا
~~يستحق الأجر بالمساحة ومد الأطناب والمشي على الحدود؛ فإنه لو استعان في
~~ذلك بأرباب الملك استوجب كمال الأجر إذا قسم بنفسه فعرفنا أنه لا يستوجب
~~الأجر بالقسمة وهي تمييز نصيب كل واحد منهم ولا تفاوت بينهم في ذلك فكما
~~يتميز نصيب صاحب الكبير بعمله عن نصيب صاحب القليل يتميز نصيب صاحب القليل
~~عن نصيب صاحب الكبير وربما يكون عمله في نصيب صاحب القليل أكبر والحساب لا
~~يدق إذا استوت الأنصباء وإنما يدق عند تفاوت الأنصباء وتزداد دقته بقلة بعض
~~الأنصباء فلعل تمييز نصيب صاحب القليل أسوأ من تمييز نصيب الكبير ولكن لا
~~يعتبر ذلك؛ لأن التمييز حصل بعمل واحد وهما في ذلك العمل سواء بخلاف
~~الزوائد فإنها تتولد من الملك فإنما تتولد بقدر الملك وبخلاف النفقة فإنها
~~لإبقاء الملك وحاجة الكبير ms4034 إلى ذلك أكثر من حاجة صاحب القليل ولا معنى لما
~~قال: إن منفعة صاحب الكثير هنا أكثر؛ لأن ذلك لكثرة نصيبه لا للعمل الذي
~~استوجب الأجر به فأما أجر الكيال والوزان فقد قال بعض مشايخنا هو على
~~الخلاف فإن المكيل والموزون يقسم بذلك والكيال والوزان بمنزلة القسام
# والأصح أن أبا حنيفة - رضي الله عنه - يفرق بينهما فنقول هنا: إنما لا
~~يستوجب الأجر بعمله في الكيل والوزن، ألا ترى أنه لو استعان في ذلك
~~بالشركاء لم يستوجب الأجر وعمله في ذلك بالشركاء لم يستوجب الأجر وعمله في
~~ذلك لصاحب الكثير أكثر فكل عاقل يعرف أن كيل مائة قفيز يكون أكثر من كيل
~~عشرة أقفزة؛ فلهذا كانت الأجرة عليهما بقدر الملك بخلاف القسام فذكر أن
~~الأولى أن يجعل لقاسم الأرضين رزقا من بيت المال حتى لا يأخذ من الناس
~~شيئا، وإن لم يجعل رزقا له فقسم بالأجر فهو جائز؛ لأن القسمة ليست كعمل
~~القضاء فالقضاء فرض هو عبادة والقاضي في ذلك نائب عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -
# والقسمة
# PageV15P006
# ليست من ذلك في شيء ولكنها تتصل بالقضاء؛ لأن تمام انقطاع المنازعة يكون
~~بالقسمة فمن هذا الوجه القسام نائب عن القاضي فالأولى أن يجعل كفايته في
~~مال بيت المال ومن حيث إن عمله ليس من القضاء في شيء يجوز له أخذ الأجر على
~~ذلك والقسام بمنزلة الكاتب للقاضي في ذلك وقد قررنا هذا في أدب القاضي،
~~وكذلك ما ذكر بعده من حديث شريح - رحمه الله -: ومالي لا أرتزق أستوفي منهم
~~وأوفيهم أصبر لهم نفسي في المجلس وأعدل بينهم في القضاء، فقد بينا أن شريحا
~~- رحمه الله - كان يأخذ كفايته من بيت المال على ما روي أن عمر - رضي الله
~~عنه - كان يرزقه مائة درهم على القضاء فزاده علي - رضي الله عنه -، وذلك
~~لكثرة عياله حتى جعل له في كل شهر خمسمائة درهم ولعل عاتبه بعض أصدقائه على
~~أخذ الأجر، وقال له احتسب فقال شريح في جوابه ما قال ومراده إني فرغت نفسي ms4035
~~عن أشغالي لعمل المسلمين فآخذ كفايتي من مال المسلمين وكأنه بهذا الكلام
~~أشار إلى الاستدلال بما جعل الله تعالى من النصيب في الصدقات للعاملين
~~عليها؛ فإنهم لما فرغوا أنفسهم لعمل الفقراء استحقوا الكفاية في مال
~~الفقراء وذكر عن محمد بن إسحاق والكلبي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- كان إذا سافر أقرع بين نسائه» قالت عائشة - رضي الله عنها - فأصابتني
~~القرعة في السفرة التي أصابني فيها ما أصابني تريد به حديث الإفك واعلم بأن
~~المرأة لا حق لها في القسم عند سفر الزوج فكان لرسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن لا يسافر بواحدة منهن وأن يسافر بمن شاء منهن من غير قرعة ولكنه
~~«كان يقرع بينهن تطبيبا لقلوبهن» فاستعمال القرعة في مثل هذا الموضع جائز
~~عند العلماء أجمع - رحمهم الله -.
# وبهذا الحديث قلنا: إذا تزوج أربع نسوة فله أن يقرع بينهن لإبدائه
~~بالقسم؛ لأن له أن يبدأ بمن شاء منهن فيقرع بينهن تطييبا لقلوبهن ونفيا
~~لتهمة الميل عن نفسه وإنما أورد الحديث للحكم المذكور بعده أنه لا بأس
~~للقسام أن يستعجل القرعة في القسمة بين الشركاء قاسم القاضي وغيره في ذلك
~~سواء وهو استحسان وفي القياس هذا لا يستقيم؛ لأنه في معنى القمار؛ فإنه
~~تعليق الاستحقاق بخروج القرعة والقمار حرام؛ ولهذا لم يجوز علماؤنا استعمال
~~القرعة في دعوى النسب ودعوى الملك وتعيين العتق، ثم هذا في معنى الاستقسام
~~بالأزلام الذي كان بعبادة أهل الجاهلية وقد حرم الله تعالى ذلك ونص على ذلك
~~أنه رجس وفسق ولكنا تركنا بالسنة والتعامل الظاهر فيه من لدن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا من غير نكير منكر، ثم هذا ليس في معنى
~~القمار ففي القمار أصل الاستحقاق يتعلق بما يستعمل فيه وفي هذا
# PageV15P007
# الموضع أصل الاستحقاق بكل واحد منهم لا يتعلق بخروج القرعة، ثم القاسم لو
~~قال: عدلت أنا في القسمة فخذ أنت هذا الجانب وأنت هذا الجانب كان مستقيما
~~إلا أنه ربما يتهم في ذلك فيستعمل القرعة لتطبيب ms4036 قلوب الشركاء ونفي تهمة
~~الميل عن نفسه، وذلك جائز، ألا ترى أن يونس - عليه السلام - في مثل هذا
~~استعمل هذه القرعة مع أصحاب السفينة كما قال الله تعالى {: فساهم فكان من
~~المدحضين} [الصافات: 141] . وهذا؛ لأنه علم أنه هو المقصود ولكن لو ألقى
~~نفسه في الماء ربما ينسب إلى ما لا يليق بالأنبياء - عليهم السلام -
~~فاستعمل القرعة لذلك وكذلك زكريا - عليه السلام - استعمل القرعة مع الأحبار
~~في ضم مريم - عليها السلام - إلى نفسه وقد كان علم أنه أحق بها منهم؛ لأن
~~خالتها كانت تحته ولكن استعمل القرعة تطبيبا لقلوبهم قال الله تعالى {إذ
~~يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم} [آل عمران: 44] .
# ثم إن كان القاضي هو الذي يقسم بالقرعة أو نائبه فليس لبعض الشركاء أن
~~يأتي ذلك بعد خروج بعض السهام كما لا يلتفت إلى إباء بعض الشركاء قبل خروج
~~القرعة، وإن كان القاسم يقسم بينهم بالتراضي فرجع بعضهم بعد خروج بعض
~~السهام كان له ذلك إلا إذا خرجت السهام كلها إلا واحدا؛ لأن التمييز هنا
~~يعتمد التراضي بينهم فلكل واحد منهم أن يرجع قبل أن يتم وبخروج بعض السهام
~~لا يتم فكان هذا كالرجوع عن الإيجاب قبل قول المشتري فأما إذا خرج جميع
~~السهام إلا واحدا فقد تمت القسمة؛ لأن نصيب ذلك الواحد تعين خرج أو لم يخرج
~~فلا يملك بعضهم الرجوع بعد تمام القسمة.
# دار بين ورثة اقتسموها وفضلوا بعضا على بعض بفضل قيمة البناء وعلى بعض
~~بفضل قيمة البناء والموضع فهو جائز؛ لأنه يعتبر في القسمة المعادلة في
~~المالية والمنفعة ولا يتأتى ذلك في المساواة في الزرع والبناء يكون في جانب
~~دون جانب وبعض العرصة تكون أفضل قيمة من البعض وأكثر منفعة فإن مقدم الدار
~~يرغب فيه ما لا يرغب في مؤخره وفي اعتبار هذه المعادلة لا بد من تفضيل
~~البعض على البعض في المساحة، وإن اقتسموا الأرض مساحة والبناء والقيمة قيمة
~~بقيمة عدل فهو جائز عند التراضي لا يشكل، وكذلك إذا قضى القاضي به؛ لأن
~~المعادلة في الأرض ms4037 باعتبار المساحة تتسر وقد يتعذر ذلك في البناء؛ لما بين
~~الأبنية من التفاوت العظيم في القيمة فقسمة البناء بالتقويم تكون أعدل وإذا
~~جاز قسمة الكل باعتبار القيمة فقسمة البعض كذلك، وإن كان البناء حين
~~اقتسموا الأرض غير معروف القسمة فهذا في القياس لا يكون؛ لأن البناء والأرض
~~تتناولهما قسمة واحدة وإذا لم تعرف قيمة البناء فقد تعذر تصحيح القسمة في
~~البناء للجهالة فلا تصح القسمة في الأرض أيضا كما هو الأصل في العقد
# PageV15P008
# الواحد إذا فسد في بعض المعقود عليه فسد في الكل ولكنا استحسنا وجوزنا
~~هذا لمعنيين (أحدهما) أنهم ميزوا البناء عن الأرض في هذه القسمة حين خالفوا
~~بينهما في طريق القسمة فاعتبروا في الأرض المعادلة في المساحة وفي البناء
~~المعادلة في القيمة فصار بمنزلة أرضين يقسم كل واحدة منهما قسمة على حدة
~~وفي ذلك تصح القسمة في أحديهما قبل ظهور المساحة في الأخرى، فكذلك هنا تجوز
~~القسمة في الأرض قبل أن يظهر قيمة البناء (والثاني) أن حكم القسمة في الأرض
~~لا يتم بالمساحة ولكن يتوقف تمام القسمة فيها على معرفة قيمة البناء
~~وقسمتها بالقيمة لا تتم القسمة إلا بعد ظهور المعادلة في الكل ومعرفة كل
~~واحد من الشركاء نصيبه وإنما يعتبر حال تمام العقد وإذا كان يتم في المعلوم
~~لم تضرهم الجهالة في الابتداء كما لو اشترى أحد الثياب الثلاثة على أنه
~~بالخيار يأخذ أيهما شاء ويسمي لكل واحد ثمنا.
# وإذا كانت الدار ميراثا بين قوم حضور كبار تصادقوا عند القاضي عليها
~~وأرادوا القسمة بها فإن فعلوا ذلك عن تراض منهم لم يمنعهم القاضي من ذلك؛
~~لأن هذا تصرف منهم فيما بقي في أيديهم بطريق مشروع ولو تصرفوا في ذلك ببيع
~~أو هبة لم يمنعوا منه، فكذلك بالقسمة، وإن سألوا القاضي أن يقسمها بينهم
~~فإن أبا حنيفة قال القاضي لا يقسم العقار بينهم بإقرارهم حتى تقوم البينة
~~على أصل الميراث، وقال أبو يوسف ومحمد يقسمها بينهم ويشهد أنه قسمها
~~بإقرارهم وقضى بذلك عليهم دون غيرهم؛ لأن اليد فيها ms4038 لهم ومن في يده شيء
~~فقوله: مقبول فيه ما لم يحضر خصم ينازعه في ذلك وليس هنا خصم ينازعهم فلا
~~حاجة لهم إلى إقامة البينة لإثبات ملكهم فيها وإذا كان الملك ثابتا لهم
~~بقولهم إنما سألوا القاضي أن يقسم بينهم ملكهم فعليه أن يجيبهم إلى ذلك كما
~~لو زعموا أن الدار مملوكة لهم ولم يذكروا ميراثا ولا غيره وسألوه أن يقسمها
~~بينهم قسمهم القاضي بطلبهم وأشهدوا أنه قضى بذلك عليهم دون غيرهم نظرا منه
~~لغائب عسى يحضر فيدعي لنفسه فيها حقا، فكذلك هنا والدليل عليه أنه لو كانت
~~في أيديهم عروض أو منقول سوى العقار فأقروا أنها ميراث بينهم وطلبوا قسمتها
~~قسمها القاضي بإقرارهم وأشهد على أنه قسمها بإقرارهم لاعتبار يدهم، فكذلك
~~في العقار؛ لأن اليد تثبت على العقار كما تثبت على المنقول.
# وكذلك لو كان في أيديهم دار فأقروا أنها دارهم اشتروها من فلان الغائب
~~وسألوا القاضي قسمتها أجابهم القاضي إلى ذلك بهذا الطريق، فكذلك في الميراث
~~إذ لا فرق بينهما؛ لأنهم في الموضعين أقروا بأصل الملك لغيرهم، ثم أخبروا
~~بانتقال الملك إليهم بسبب محتمل مشروع فإذا جاز له أن يعتمد القسمة
# PageV15P009
# على قولهم، فكذلك في الشراء، وكذلك في الميراث ولأبي حنيفة - رحمه الله -
~~طريقان أحدهما على قولهم في أن قضاء القاضي هنا يتناول الميت ويصير هو
~~مقضيا عليه بقسمة القاضي وقولهم ليس بحجة عليه فلا بد لهم من إقامة البينة
~~ليثبت بها حجة القضاء على الميت وبيانه من وجهين (أحدهما) أن التركة قبل
~~القسمة مبقاة على ملك الميت بدليل أن حقه يثبت في الزوائد التي تحدث حتى
~~يقضي منه ديونه وينفذ وصاياه وبالقسمة ينقطع حق الميت عن التركة حتى لا
~~يثبت حقه فيما يحدث بعد ذلك من الزوائد فكان فيه قضاء على الميت يقطع حقه
# (والثاني) أن القاضي يثبت له الولاية على الميت في تركته فيما يرجع إلى
~~النظر وينفذ تصرفه إليه إذا كان فيه نظر للميت فبم يخبرون القاضي بثبوت
~~ولايته على الميت ليلزم الميت قضاؤه فيما ms4039 يرجع إلى النظر، وذلك أمر وراء ما
~~في أيديهم فلا يكون قولهم في ذلك حجة فيكلفهم إقامة البينة على ذلك وتقبل
~~هذه البينة من غير خصم؛ لأنها تقوم لإثبات ولاية النظر للقاضي في حق من هو
~~عاجز عن النظر لنفسه وهذا بخلاف ما إذا اقتسموا بأنفسهم؛ لأن فعلهم لا يلزم
~~الميت شيئا وبخلاف العروض؛ لأن معنى النظر للميت هناك في القسمة من وجهين
~~(أحدهما) أن العروض يخشى عليها النوى والتلف وفي القسمة تحصين وحفظا لها
~~فأما العقار محصنة بنفسها لا يخشى عليها التلف ففي القسمة قضاء على الميت
~~يقطع حقه عنها
# (والثاني) أن في العروض ما يأخذه كل واحد منهم بعد القسمة يصير مضمونا
~~عليه بالقبض في حق غيرهم ففي ذلك مضمونا عليهم معنى النظر للميت، وذلك لا
~~يوجد في العقار فإنها لا تصير مضمونة على من أثبت يده فيها عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وهذا بخلاف ما زعموا أنها مملوكة لهم؛ لأن القضاء بالقسمة هناك
~~لا يقتصر عليهم ولا يتعدى إلى غيرهم إذ لم يثبت فيها أصل الملك لغيرهم فأما
~~في الشراء فقد روي عن أبي حنيفة - رحمه الله - في غير الأصول أن القاضي لا
~~يقسمها بينهم وسوى؛ بين الشراء والميراث ولكن على هذا الطريق نسلم كما هو
~~ظاهر الرواية فنقول قضاؤه بالقسمة في المشترى لا يتضمن قطع حق البائع؛ لأن
~~بعد البيع والتسليم لا يبقى المبيع على حكم ملك البائع بخلاف الميراث ولأنه
~~لا يثبت للقاضي الولاية على الغائب بالتصرف في أمواله فهم ما أخبروا القاضي
~~بثبوت ولايته على البائع الغائب بخلاف الميراث على ما قررنا والطريق الآخر
~~لأبي حنيفة أنه لا يتمكن من القضاء بالقسمة حتى يقضي بموت المورث ويتعلق
~~بموته أحكام غير مقصودة على ما في أيديهم من وقوع التفريق بينه وبين زوجته
~~وعتق أمهات أولاده ومدبراته وحلول آجاله.
# وقولهم ليس بحجة في شيء
# PageV15P010
# من ذلك فلا يشتغل القاضي بالقسمة حتى تقوم البينة عنده على الموت وأصل
~~الميراث بخلاف العروض فالقسمة فيها للتحصين لا لتحصيل الملك. ms4040
# (ألا ترى) أن القسمة في العروض تجرى بين المودعين للحفظ فلا يتضمن القضاء
~~بموته فأما في العقار القسمة لتحصيل الملك ولا يكون ذلك إلا بعد القضاء
~~بموته وعلى هذا الطريق يأخذ في مسألة الشراء برواية النوادر؛ لأنه لا يتمكن
~~من القضاء بالقسمة حتى يقضي بالبيع وزوال ملك البائع وقولهم ليس بحجة عليه
~~ولئن سلمنا فنقول الحكم المتعلق بالبيع هناك مقصود على ما في أيديهم
~~فيستقيم أن يجعل ذلك نائبا في حقهم بإقرارهم بخلاف الميراث وإذا كان في
~~الورثة صغير أو كبير غائب والدار في أيدي الكبار الحضور، فكذلك الجواب عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - لا يقسمها القاضي بينهم حتى تقوم البينة على أصول
~~المواريث؛ لأنها لما لم يقسم في الفصل الأول مع أن الورثة كلهم كبار حضور
~~ففي هذا الفصل أولى أن لا يقسم؛ لأن في قسمته قضاء على الغائب والصغير
~~بقولهم وعلى قول أبي يوسف ومحمد يقسمها بينهم ويعزل حق الغائب والصغير
~~ويشهد أنه قسمها بإقرار الحضور الكبار وأن الغائب والصغير على حجتهما كما
~~في الفصل الأول؛ لأن الدار كلها في يد الكبار الحضور وليس في هذه القسمة
~~قضاء على الصغير والغائب بإخراج شيء من يدهما بل فيها نظر لهما بظهور
~~نصيبهما مما في يد الغير؛ فإنه بالقسمة يعزل نصيب الغائب والصغير وكان هذا
~~محض نظر في حق الغائب والصغير وللقاضي هذه الولاية، وإن كان شيء من العقار
~~في يد الصغير أو الغائب لم أقسمها بإقرار الحضور حتى تقوم البينة على أصل
~~الميراث؛ لأن في هذه القسمة قضاء على الغائب والصغير بإخراج شيء مما كان في
~~يده عن يده
# وكذلك إن كان الكبير أودع ما كان في يده منها رجلا حين غاب؛ لأن المودع
~~أمين فلا يكون خصما في ذلك ولا يجوز للقاضي أن يقضي على الغائب بحضور
~~أمينه؛ فلهذا لا يقسم حتى تقوم البينة فإذا قامت البينة قبلها القاضي؛
~~لأنها تقوم لإثبات ولاية القاضي في تركة الميت ولأن الورثة يخلفون الميت في
~~الميراث فينتصبون خصما عنه وينصب بعضهم ms4041 خصما عن بعض فقل ما تخلو تركة عن
~~هذا فإن الورثة يكثرون وقل ما يحضرون فلو لم يقبل القاضي البينة ولم يقسمها
~~لمكان غائب أو صغير أدى إلى الضرر، والضرر مدفوع، وكذلك إذا حضر القاضي
~~اثنان من الورثة والعقار في أيديهما وأقاما البينة على أصل الميراث فإن
~~القاضي يقسمها بينهم ويوكل بنصيب الغائب والصغير من يحفظه؛ لأنه يجعل أحد
~~الحاضرين خصما عن الميت وعن الصغير والغائب والآخر خصما عن نفسه
# PageV15P011
# فيتمكن من قبول هذه البينة والعمل بها بحضور مدع ومدعى عليه وإذا كان
~~الحاضر واحدا لم يقسمها القاضي ولم يقبل منه البينة؛ لأنه ليس معه خصم فإن
~~الحاضر لو كان خصما عن نفسه فليس هنا خصما عن الميت وعن الغائب، وإن كان
~~هذا الحاضر خصما عنهما فليس هنا من يخاصم عن نفسه ليقيم البينة عليه بذلك
~~بخلاف ما إذا كان الحاضر اثنين من الورثة والثاني أن الحاضر إذا كان واحدا
~~فهو غير متظلم في طلب القسمة ولا طالب للإنصاف إذ ليس معه من ينتفع بملكه
~~حتى يقول للقاضي أقسمها بيننا لكي لا ينتفع بملكي غيري فإذا حضر اثنان فكل
~~واحد منهما يطلب القسمة ليسأل القاضي أن يمنع صاحبه من الانتفاع بنصيبه،
~~وذلك مستقيم، وإن كان فيهم خصم صغير جعل له القاضي وصيا؛ لأن للقاضي ولاية
~~النظر للصبي في نصيب الوصي
# ووصي الصغير قائم مقام الصغير فكأنه بالغ حاضر فتقبل البينة حينئذ ويأمر
~~بالقسمة باعتبار أنه يجعل أحدهما مدعيا والآخر مدعى عليه وأحدهما خصما عن
~~نفسه والآخر عن الميت والغائب، وإن كان العقار شراء بينهم ومنهم غائب لم
~~أقسمها بينهم، وإن أقاموا البينة على الشراء حتى يحضر الغائب؛ لأن في
~~الميراث إنما قسمها عند حضور جماعة منهم لتعذر اشتراط حضورهم عند القسمة
~~بطريق العادة وهذا لا يوجد في الشراء فقد كانوا حاضرين عند الشراء فتيسر
~~اشتراط حضورهم عند القسمة أيضا ولأن الحاضر من المسيرين لا ينتصب خصما عن
~~الغائب؛ لأن النائب بالشراء لكل واحد منهم ملك جديد بسبب باشره في نصيبه ms4042
~~ولا يجوز القضاء على الغائب بالبينة إذا لم يكن عنه خصم حاضر فأما في
~~الميراث لا يثبت للورثة ملك متجدد بسبب حادث وإنما ينسب إليهم ما كان من
~~الملك للمورث بطريق الخلافة؛ ولهذا يثبت لهم حق الرد بالعيب على بائع
~~المورث ويصح إقالتهم معه فيستقيم أن يجعل بعضهم خصما عن البعض في ذلك
~~لاتحاد السبب في حقهم وهو الخلافة عن الميت.
# وإذا كانت الدار ميراثا وفيها وصية بالثلث وبعض الورثة غائب وبعضهم شاهد
~~فأراد الموصى له بالثلث القسمة وأقام البينة على المواريث والوصية فإن
~~الدار تقسم على ذلك؛ لأن من حضر من الورثة ينتصب خصما عن الميت وعن سائر
~~الورثة فتقبل بينة الموصى له بذلك عليهم وإذا قبلت بينته قسمت الدار بينهم
~~على ذلك.
# ولو أن بيتا في دار بين رجلين أراد أحدهما قسمته وامتنع الآخر وهو صغير
~~لا ينتفع واحد منهما بنصيبه إذا قسم لم يقسمه القاضي بينهما؛ لأن الطالب
~~للقسمة بينهما متعنت فإن قبل القسمة يتمكن كل واحد منهما من الانتفاع
~~بنصيبه وبالقسمة يفوت ذلك فالطالب
# PageV15P012
# منهما إنما يقصد التعنت والإضرار بشريكه فلا يجيبه القاضي إلى ذلك، وكذلك
~~لا يقسم الحائط والحمام بين رجلين؛ لأن في قسمته ضررا والمقصود بالقسمة
~~اتصال منفعة الملك إلى كل واحد من الشركاء وفي الحائط والحمام تفوت المنفعة
~~بالقسمة؛ لأن كل واحد منهما لا ينتفع بنصيبه بعد القسمة كما كان ينتفع قبل
~~القسمة فلا يقسمه القاضي بينهم؛ لأنه لا يشتغل؛ لما لا يفيده ولا بما فيه
~~إضرار ولو اقتسموا بينهم بالتراضي لم يمنعهم من ذلك؛ لأنهم لو أقدموا على
~~إتلاف الملك لم يمنعهم من ذلك في الحكم، فكذلك إذا تراضوا القسمة فيما
~~بينهم فإن كانت دار بين رجلين ولأحدهما فيها بعض قليل لا ينتفع به إذا قسم
~~فأراد صاحب الكثير القسمة قسمها بينهم، وإن أبى ذلك صاحب القليل عندنا
~~(وقال) ابن أبي ليلى - رحمه الله - لا يقسمها، وكذلك إن كان سائر الشركاء
~~لا ينتفعون بأنصبائهم إلا هذا الواحد الطالب للقسمة؛ فإنه يقسمها بينهم، ms4043
~~وإن كان الطالب صاحب القليل لم يقسمها إذا كان هو لا ينتفع بنصيبه بعد
~~القسمة وعلى قول ابن أبي ليلى - رحمه الله - لا يقسمها عند إباء بعضهم إلا
~~إذا كان كل واحد منهم ينتفع بنصيبه بعد القسمة؛ لأن المقصود بالقسمة تحصيل
~~المنفعة لا تفويتها والمعتبر في القسمة المعادلة بين الشركاء في المنفعة
~~فإذا كان بعضهم لا ينتفع بنصيبه بعد القسمة فهذه قسمة تقع على ضرر
# والقاضي لا يجبر الشركاء على مثله كما لو كان الطالب من لا ينتفع بنصيبه
~~بعد القسمة ولنا أن الطالب للقسمة يطلب الإنصاف من القاضي ولا يتعنت؛ لأنه
~~يطلب منه أن يخصه بالانتفاع بملكه ويمنع غيره من الانتفاع بملكه وهذا منه
~~طلب للإنصاف فعلى القاضي أن يجيبه إلى ذلك بخلاف ما إذا كان الطالب للقسمة
~~من لا ينتفع بنصيبه؛ لأنه متعنت في طلب القسمة والقاضي يجيب المتعنت بالرد
~~يوضحه أن بعد القسمة، وإن تعذر على صاحب القليل الانتفاع بنصيبه فذلك لقلة
~~نصيبه لا لمعنى من جهة صاحب الأكبر، وذلك لا يعتبر في حق صاحب الكبير فيصير
~~هذا في حقه وما إذا كان كل واحد منهما ينتفع بنصيبه بعد القسمة سواء
~~والحاكم في المختصر (قال:) إذا كان الضرر على أحدهما دون الآخر قسمتها
~~أيهما طلب القسمة وهذا غير صحيح والصحيح أنه إنما يقسم إذا طلب ذلك صاحب
~~الكبير خاصة ومنهم من صحح ما ذكره الحاكم - رحمه الله -، وقال صاحب القليل
~~رضي بالضرر حين طلب القسمة وصاحب الكبير منتفع بالقسمة فيقسمه القاضي بينهم
~~لهذا ولكن الأول أصح؛ لأن رضاه بالتزام الضرر لا يلزم القاضي شيئا وإنما
~~الملزم طلبه الإنصاف من القاضي واتصاله إلى منفعة ملكه، وذلك لا يوجد عند
~~طلب صاحب القليل
# PageV15P013
# ألا ترى أن كل واحد منهما إذا كان بحيث لا ينتفع بنصيبه بعد القسمة وطلبا
~~جميعا القسمة من القاضي لم يقسمها القاضي بينهما، فكذلك إذا كان الطالب من
~~لا ينتفع بنصيبه بعد القسمة والرجال والنساء والحر والمملوك وأهل الإسلام
~~وأهل الذمة في القسمة سواء؛ لأنها من ms4044 حقوق الملك والمقصود التوصل بها إلى
~~منفعة الملك وهم في ذلك سواء.
# وإذا اقتسم الرجلان دارا ورفعا بينهما طريقا فهو جائز؛ لأنهما قسما بعض
~~المشترك وبقيا شركتهما في البعض وهو موضع الطريق فيجوز ذلك اعتبارا للبعض
~~بالكل ولأن المقصود بالقسمة أن ينتفع كل واحد منهما بنصيبه وإنما يتم ذلك
~~إذا رفعا طريقا بينهما وما يرجع إلى تتميم المقصود بالقسمة لا يكون مانعا
~~صحتها، وإن كان نصيب أحدهما أكثر من نصيب الآخر ينبغي أن يبين ذلك في كتاب
~~القسمة ويذكر كيف الطريق بينهما؛ لأنه بقي في موضع الطريق ما كان لهما من
~~الشركة في جميع الدار وقد كانت شركتهما فيها على التفاوت فإنما يحصل التوثق
~~أن يبين ذلك في كتاب القسمة؛ لأنهما إذا لم يبينا فربما يدعي صاحب الأقل
~~المساواة بينهما في رقبة الطريق ويحتج على ذلك بأنه مساو في استعماله
~~بالتطرق فيه وإنما يكتب الكتاب بينهما للتوثق فينبغي أن يكتب على وجه يحصل
~~به معنى التوثق لهما.
# وإذا كانت الدار بين رجلين وفيها صفة فيها بيت وباب البيت في الصفة ومسيل
~~ماء ظهر البيت على ظهر الصفة فاقتسما فأصاب الصفة أحدهما وقطعه من الساحة
~~ولم يذكر طريقا ولا مسيل ماء وصاحب البيت يقدر أن يفتح بابه فيما أصابه من
~~الساحة ويسيل ماءه في ذلك فأراد أن يمر في الصفة على حاله ويسيل ماءه على
~~ما كان فليس له ذلك سواء اشترط كل واحد منهما أن له ما أصابه بكل حق له أو
~~لم يشترط ذلك والقسمة في هذا بخلاف البيع؛ فإنه لو باع البيت وذكر في البيع
~~الحقوق والمرافق دخل الطريق ومسيل الماء وإن لم يذكر الحقوق والفرق أن
~~المقصود بالبيع إيجاب الملك وقصد المشتري أن يتمكن من الانتفاع، وذلك يتم
~~بالطريق والمسيل لا أن ذلك خارج من المحدود فلا يدخل في البيع بمطلق
~~التسمية للبيت إلا بذكر الحقوق والمرافق فالمقصود بالقسمة تمييز أحد
~~الملكين من الآخر وأن يختص كل واحد منهما بالانتفاع بنصيبه على وجه لا
~~يشاركه الآخر فيه ms4045 وإنما يتم هذا المقصود إذا لم يدخل الطريق والمسيل لتمييز
~~نصيب أحدهما عن الآخر من كل وجه؛ فلهذا لا يدخل مع ذكر الحقوق والمرافق
~~توضيح الفرق أن المقصود بالبيع الاسترباح، وذلك باعتبار المالية والمالية
~~تختلف بدخول الطريق والمسيل في البيع
# PageV15P014
# فعند ذكر الحقوق والمرافق عرفنا أنهما قصدا ذلك فأما في القسمة المقصود
~~التميز دون الاسترباح فبذكر الحقوق والمرافق لا يتبين أنهما لم يقصدا
~~التمييز في أن لا يبقى لأحدهما في نصيب الآخر طريق مسيل ماء ولو لم يكن له
~~مفتتح للطريق ولا مسيل ماء؛ فإذا ذكر في كتاب القسمة أن لكل واحد منهما ما
~~أصابه بكل حق له جازت القسمة وكان طريقه في الصفة ومسيل مائه على طريق سطحه
~~كما كان قبل القسمة، وإن لم يذكر الحقوق والمرافق فالقسمة فاسدة بخلاف
~~البيع؛ فإنه يكون صحيحا، وإن لم يذكر الحقوق والمرافق؛ لأن المقصود بالبيع
~~ملك العين وهذا المقصود يتم للمشتري
# وإن كان يتعذر عليه الانتفاع لعدم الطريق والمسيل له كمن اشترى مهرا
~~صغيرا أو أرضا سبخة فإنه يجوز، وإن كان لا ينتفع بالمشترى وهذا؛ لأنه ترك
~~النظر لنفسه حين لم يذكر الحقوق والمرافق ليدخل الطريق والمسيل فلا يشتغل
~~بالنظر له فأما في القسمة المقصودة اتصال كل واحد منهما إلى الانتفاع
~~بنصيبه فإذا لم يكن له مفتتحا إلى الطريق ولا مسيل ماء فهذه قسمة وقعت على
~~ضرر فلا يجوز إلا أن يذكر الحقوق والمرافق فيستدل بذلك على أنهما قصدا
~~إدخال الطريق والمسيل لتصحيح القسمة لعلمها أن القسمة لا تصح بدونهما في
~~هذا الموضع بخلاف ما سبق توضيحه أن المعتبر في القسمة المعادلة في المنفعة.
# وإذا لم يكن له طريق ولا مسيل ماء لا يحصل معنى المعادلة في المنفعة فلا
~~تصح القسمة كما لو استأجر مهرا صغيرا أو أرضا سبخة للزراعة لم يجز لفوات ما
~~هو المقصود وهو المنفعة فإن قيل فعلى هذا ينبغي أن يدخل الطريق والمسيل،
~~وإن لم يذكر الحقوق والمرافق لتصحيح القسمة كما إذا استأجر أرضا دخل الشرب
~~والطريق، وإن ms4046 لم يذكر الحقوق والمرافق لتحصيل المنفعة قلنا هناك موضع الشرب
~~والطريق ليس مما تتناوله الإجارة ولكن يتوصل به إلى الانتفاع بالمستأجر
~~والأجير إنما يستوجب الأجرة إذا تمكن المستأجر من الانتفاع ففي إدخال الشرب
~~توفير المنفعة عليهما وأما هنا موضع الطريق والمسيل داخل في القسمة وموجب
~~القسمة اختصاص كل واحد منهما بما هو نصيبه فلو أثبتنا لأحدهما حقا في نصيب
~~الآخر تضرر به الآخر ولا يجوز إلحاق الضرر به بدون رضاه وإنما دليل الرضا
~~اشتراطه الحقوق والمرافق؛ فلهذا لا يدخل الطريق والمسيل بدون ذكره الحقوق
~~والمرافق ولو رفعا طريقا بينهما وكان على الطريق ظلة وكان طريق أحدهما على
~~تلك الظلة وهو يستطيع أن يتخذ طريقا آخر فأراد صاحبه أن يمنعه من المرور
~~على ظهر الظلة لم يكن له ذلك؛ لأن أصل الطريق
# PageV15P015
# مشترك بينهما وكما أن أسفله ممر لهما، فكذلك أعلاه فهو لا يريد بهذا أن
~~يحدث لنفسه حقا في نصيب شريكه وإنما يريد أن يستوفي حقه فلا يمنع من ذلك
~~بخلاف ما تقدم فهناك إنما يريد اتخاذ طريق ومسيل لنفسه في ملك خص به صاحبه
~~وليس له ذلك وكان أبو حنيفة - رحمه الله - يقول في العلو الذي لا سفل له
~~وفي السفل الذي لا علو له يحسب في القسمة ذراع من السفل بذراعين من العلو
# وقال أبو يوسف - رحمه الله - يحسب العلو بالنصف والسفل بالنصف، ثم ينظر
~~كم جملة ذرع كل واحد منهما فيطرح من ذلك النصف، وقال محمد - رحمه الله -
~~يقسم ذلك على القيمة قيمة العلو أو قيمة السفل وقيل أن أبا حنيفة - رحمه
~~الله - أجاب بناء على ما شاهد من عادة أهل الكوفة في اختيار السفل على
~~العلو وأبو يوسف - رحمه الله - أجاب بناء على ما شاهده من عادة أهل بغداد
~~في التسوية بين العلو والسفل في منفعة السكنى ومحمد شاهد اختلاف العادات في
~~البلدان فقال: إنما يقسم على القيمة وقيل بل هو بناء على أصل آخر وهو أن
~~عند محمد - رحمه الله - وعند أبي حنيفة - رضي الله ms4047 عنه - لصاحب السفل
~~منفعتان منفعة السكنى ومنفعة البناء؛ فإنه لو أراد أن يحفر في سفله سردابا
~~لم يكن لصاحب العلو منعه من ذلك فلصاحب العلو منفعة واحدة وهي منفعة
~~السكنى؛ فإنه لو أراد أن يبني على علوه علوا آخر كان لصاحب السفل منعه من
~~ذلك والمعتبر في القسمة المعادلة في المنفعة؛ فلهذا جعل بمقابلة ذراع من
~~السفل ذراعين من العلو وأبو يوسف - رحمه الله - يقول: لصاحب العلو أن يبني
~~على علوه إذا كان ذلك لا يضر بالسفل كما أن لصاحب السفل أن يحفر سردابا في
~~السفل إذا كان لا يضر بصاحب العلو فاستويا في المنفعة فيحصل ذراع من السفل
~~بذراع من العلو وحجته لإثبات هذا الأصل أن صاحب العلو يبني على ملكه كما أن
~~صاحب السفل يتصرف في ملكه واتصال العلو بالسفل كاتصال بيتين متجاورين فلكل
~~واحد منهما أن يتصرف في ملكه على وجه لا يلتحق الضرر لصاحبه
# وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: صاحب السفل بحفر السرداب يتصرف في الأرض
~~وهي خالص ملكه وصاحب العلو يحمل ما يبني على حائط السفل أيضا وهو مملوك
~~لصاحب السفل وزيادة البناء تصير بحائط صاحب السفل لا محالة ويتبين ذلك في
~~الثاني إن كان لا يتبين في الحال ولا يكون له أن يفعل ذلك بدون رضاء صاحب
~~السفل ومحمد في هذا الفصل وافق أبا يوسف ولكن في القسمة يقول: تعتبر
~~القيمة؛ لأن العلو والسفل بناء والمعادلة في قسمة البناء تتيسر ولأن في بعض
~~البلدان تكون قيمة العلو أكثر من قيمة السفل وهو كذلك
# PageV15P016
# بمكة وبمصر وفي بعض البلدان قيمة السفل أكثر من قيمة العلو كما هو
~~بالكوفة قيل في كل موضع تكثر النداوة في الأرض يختار العلو عن السفل وفي كل
~~موضع يشتد البرد ويكثر الريح يختار السفل على العلو وربما يختلف ذلك أيضا
~~باختلاف الأوقات فلا يمكن اعتبار المعادلة إلا بالقيمة فاستحسن القسمة في
~~العلو والسفل باعتبار القيمة، ثم تفسير المسألة في فصلين أحدهما أن يكون
~~بينهما سفل علوه لغيرهما وعلو سفله لغيرهما ms4048 فأراد القسمة فعلى قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - يجعل بمقابلة كل ذراع ذراع والثاني أن يكون المشترك
~~بين الشركاء بيتا لسفله علو وسفل لا علو له بأن كان العلو لغيرهم وعلو لا
~~سفل له فعند أبي حنيفة - رحمه الله - يجعل بإزاء مائة ذراع من العلو الذي
~~لا سفل له ثلاثة وثلاثين ذراعا وثلثا من البيت الكامل وبإزاء مائة ذراع من
~~السفل الذي لا علو له ستة وستين ذراعا وثلثي ذراع من البيت الكامل؛ لأن
~~العلو عنده مثل نصف السفل كما في الفصل الأول وعند أبي يوسف - رحمه الله -
~~يجعل بإزاء خمسين ذراعا من البيت الكامل مائة ذراع من السفل الذي لا علو له
~~ومائة ذراع من العلو الذي لا سفل له؛ لأن السفل والعلو عنده سواء فخمسون
~~ذراعا من البيت الكامل بمنزلة مائة ذراع خمسون منها سفل وخمسون منها علو
~~ومحمد - رحمه الله - في ذلك كله يعتبر المعادلة بالقيمة وعليه الفتوى.
# واذا كانت الدور بين قوم فأراد أحدهم أن يجمع نصيبه منها في دار واحدة
~~وأبي ذلك بعضهم قسم القاضي كل دار بينهم على حدة ولم يضم بعض أنصبائهم إلى
~~بعض إلا أن يصطلحوا على ذلك في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله الرأي في ذلك إلى القاضي وينبغي أن ينظر في ذلك فإن كانت
~~أنصباء أحدهم إذا جمعت في دار كان أعدل للقسمة جمع ذلك؛ لأن المعتبر في
~~القسمة المعادلة في المنفعة والمالية والمقصود دفع الضرر وإذا قسم كل دار
~~على حدة ربما يتضرر كل واحد منهم لتفرق نصيبه وإذا قسم الكل قسمة واحدة
~~يجتمع نصيب كل واحد منهم في دار وينتفع بذلك والقاضي نصب ناظرا فيمضي قضاؤه
~~على وجه يرى النظر فيه كما يمضي قضاؤه في المجتهدات على ما يؤدي إليه
~~اجتهاده ولأن الدور في حكم جنس واحد لاتحاد المقصود بها وهو السكنى والجنس
~~الواحد يقسم بين الشركاء قسمة واحدة كالغنم والثياب الهروية إلا أنها
~~تتفاوت منفعة السكنى باختلاف البلدان وباختلاف المحال فمن ms4049 هذا الوجه نسبة
~~البلدان والأجناس المختلفة فعند تعارض الأدلة الرأي للقاضي فيرجح بعضها
~~بطريق النظر وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: الدور أجناس مختلفة بدليل أنها
~~لا تثبت صداقا بمطلق التسمية حتى إذا تزوج امرأة على دار فهو
# PageV15P017
# بمنزلة ما لو تزوجها على ثوب
# (وكذلك) لو وكل وكيلا بشراء دار لم يصح التوكيل وبعد إعلام الجنس جهالة
~~الوصف لا تمنع صحة الوكالة فعرفنا أنها أجناس مختلفة والأجناس المختلفة لا
~~تقسم قسمة واحدة إلا باصطلاح الشركاء على ذلك؛ وهذا لأن في الأجناس
~~المختلفة معنى المعاوضة يغلب على معنى التمييز والمعاوضة تعتمد التراضي وفي
~~الجنس الواحد معنى التمييز يغلب، وذلك داخل تحت ولاية القاضي ففي الدور
~~معنى المعاوضة يغلب؛ لأن قبل القسمة يتيقن بأن نصيب كل واحد منهم في أمكنة
~~متفرقة فإذا جمعها في مكان واحد يكون ذلك بطريق المعاوضة وإذا قسم كل ذراع
~~على حدة فمعنى التمييز فيه يغلب؛ لأن نصيب كل واحد منهم يكون في أمكنة
~~متفرقة بعد القسمة كما كان قبلها، ثم المقصود بالقسمة تمكين كل واحد منهم
~~من الانتفاع بملكه فلا بد من اعتبار المعادلة في المنفعة والتفاوت في
~~المنفعة في الدور تفاوت عظيم فإنما يختلف باختلاف البلدان وباختلاف المحال
~~وباختلاف الجيران وبالقرب من الماء وبالبعد عنه وبالقرب من الربط والبعد
~~عنه والظاهر أنه يتعذر عليه اعتبار المعادلة في المنفعة إذا قسمها قسمة
~~واحدة وأن قسمة كل دار على حدة أعدل، ثم هي ثلاثة فصول عنده الدور والبيوت
~~والمنازل فالدور سواء كانت متفرقة أو متلازقة لا يقسم عنده قسمة واحدة إلا
~~برضاء الشركاء والبيوت تقسم قسمة واحدة سواء كانت متفرقة أو مجتمعة في مكان
~~واحد؛ لأنها تتفاوت في منفعة السكنى فالبيت اسم لمسقف واحد له دهليز فلا
~~يتفاوت في المنفعة عادة.
# (ألا ترى) أنها تؤجر بأجر واحد في كل محلة فتقسم قسمة واحدة
# والمنازل إن كانت مجتمعة في دار واحدة متلازقة بعضها ببعض تقسم قسمة
~~واحدة، وإن كانت متفرقة تقسم كل منزلة على حدة سواء كانت في محال أو ms4050 في دار
~~واحدة بعضها في أقصاها وبعضها في أدناها؛ لأن المنزل فوق البيت ودون الدار
~~فالمنازل تتفاوت في منفعة معنى السكنى ولكن التفاوت فيها دون التفاوت في
~~الدور فهي تشبه البيوت من وجه والدور من وجه فلشبهها بالبيوت قلنا: إذا
~~كانت متلازقة تقسم قسمة واحدة؛ لأن التفاوت فيها يقل في مكان واحد ولشبهها
~~بالدور قلنا: إذا كانت في أمكنة متفرقة لا تقسم قسمة وهما في الفصول كلها
~~يقولان ينظر القاضي إلى أعدل الوجوه فتمضي القسمة على ذلك ولو اختلفوا في
~~قيمة البناء فقال بعضهم يجعل البناء بذرع من الأرض، وقال بعضهم يجعلها على
~~الدراهم والصحيح أن القاضي يجعلها على الذرع إذا تيسر عليه ذلك؛ لأن
~~الدراهم ليست من الميراث والثابت لقاضي ولاية قسمة الميراث بينهم فإذا جعل
~~على ذلك الذرع كان ذلك تصرفا في
# PageV15P018
# محل ولايته وإذا جعل ذلك على الدراهم كان ذلك تصرفا منه وراء محل ولايته
~~وربما لا يقدر كل أحد على تحصيل الدراهم وأدائها فليس للقاضي أن يكلفه ذلك
~~توضيحه أنه إذا جعل ذلك على الدراهم فالذي وقع البناء في نصيبه الدرهم دين
~~عليه وربما ينوي ذلك عليه، وإن كان يخرج فنفس القسمة يتعجل نصيب من وقع
~~البناء في نصيبه ويتأخر نصيب الآخر إلى خروج الدين منه فتنعدم المعادلة
~~بذلك وإذا جعل ذلك على الذرع يتعجل وصول نصيب كل واحد منهم إليه ويتم
~~القسمة ولا حق لبعضهم على بعض فهذا أولى الوجهين وإذا تعذر عليه اعتبار
~~المعادلة على الذرع فله أن يقسم على الدراهم عندنا
# (وقال) مالك - رحمه الله - ليس له ذلك إلا أن يصطلحوا عليه أو تكون
~~الدراهم يسيرة؛ لأن في القسمة على الدراهم محض المعاوضة وهو بيع نصيب
~~أحدهما من البناء بما يوجب له من الدراهم على صاحبه وليس للقاضي ولاية
~~المعاوضة إلا عند تراضي الخصمين عليه إلا أن اليسير من الدراهم ربما يتحقق
~~فيه الحاجة والضرورة فيتعدى إليه حكم ولايته للحاجة وأصحابنا - رحمهم الله
~~- يقولون هذه الحاجة تتحقق في الكثير كما تتحقق في القليل؛ ms4051 لأن قيمة نصيب
~~أحدهما من البناء ربما يكون أضعاف جميع قيمة الأرض فتتعذر عليه القسمة
~~بطريق مقابلة قيمة البناء بالذرع من الأرض أو يقع جميع الساحة لأحدهما فلا
~~يتمكن صاحب البيت من الانتفاع بالبناء بدون الأرض وإذا كلف نقل البناء
~~تنقطع المنفعة عنه؛ فلهذا قلنا عند الضرورة يجوز له أن يجعل القسمة في
~~البناء على الدراهم وهذا لأن ولاية القسمة تثبت له فلا يتعدى فيتعدى ولايته
~~إلى ما لا يتأتى له القسمة إلا به كالجد مع موصى الأب يصح منه تسمية الصداق
~~في النكاح، وإن كان التصرف في المال إلى الوصي دون الجد، وكذلك الأخ ليس له
~~ولاية التصرف في المال، ثم له ولاية التسمية في الصداق باعتبار ثبوت
~~الولاية في التزويج.
# ولو اختلفوا في الطريق فقال بعضهم يرفع طريقا بيننا، وقال بعضهم لا يرفع
~~نظر فيه الحاكم فإن كان يستقيم لكل واحد منهم طريقا يفتحه في نصيبه قسمه
~~بينهم بغير طريق يرفع كما بين عنهم، وإن كان لا يستقيم ذلك رفع طريقا
~~بينهم؛ لأن المقصود بالقسمة توفير المنفعة على كل واحد منهم، ثم موضع
~~الطريق مشترك بينهم كغيره فإذا كان يستقيم لكل واحد منهم طريق يفتحه في
~~نصيبه فالذي يقول: لا يرفع طريقا بطلب القسمة في جميع المشترك، وذلك ممكن
~~مع اعتبار المعادلة في المنفعة فيجيبه القاضي إلى ما التمس وإذا كان لا
~~يستقيم ذلك ففي قسمة موضع الطريق قطع المنفعة عنهم، وذلك ضد ما هو المقصود
~~بالقسمة
# PageV15P019
# والقائل لا يرفع طريقا في هذا الموضع متعنت توضيحه أنه لو كان المشترك
~~بينهم موضع الطريق فقط فطلب بعضهم قسمته وفيه ضرر على كل واحد منهم لم يجبه
~~القاضي إلى ذلك، وإن كان فيه منفعة للطالب أجابه القاضي إلى ذلك، فكذلك إذا
~~كان المشترك موضع الطريق وغيره.
# ولو اختلفوا في سعة الطريق وضيقه جعل الطريق بينهم على عرض باب الدار
~~وطوله على أدنى ما يكفيهم؛ لأن باب الدار متفق عليه والمختلف فيه يرد إلى
~~المتفق عليه، ثم لا فائدة في جعل ms4052 الطريق أعرض من باب الدار؛ لأنه ما لم
~~يدخل الحمل من باب الدار لا يحمله في ذلك الطريق وإذا جعل الطريق أضيق من
~~باب الدار يتضرر به الشركاء ومقصود كل واحد منهم أن يحمل إلى مسكنه في ذلك
~~الطريق ما يدخله في باب الدار؛ فلهذا يجعل الطريق بينهم على عرض الدار
~~وطوله.
# وإذا وقع الحائط لأحد القسمين وعليه جذوع للآخر ووقعت القسمة على أن يكون
~~هكذا أو لم يذكرا ذلك في القسمة؛ فإنه يترك على حاله؛ لأنه وجد كذلك عند
~~تمام القسمة ويجوز أن يكون ملك الحائط لأحدهما وللآخر عليه حق وضع الجذوع
~~فيترك على حاله إلا أن يشترط قلع الجذوع عنه فحينئذ يجب الوفاء به للحديث:
~~«الشرط أملك» ، وكذلك لو كان أزج وقع على حائط على هذه الصفة أو درجة،
~~وكذلك أسطوانة وقع عليها جذوع، وكذلك روشن وقع على صاحب العلو مشرف على
~~نصيب الآخر فأراد صاحب السفل أن يقطع الروشن ليس له ذلك إلا أن يشترط قطعه؛
~~لأن حق قرار هذه الأشياء تجوز أن تكون مستحقا لإنسان في حائط غيره فإذا تمت
~~القسمة بينهما على هذه الصفة يجب تركها كذلك.
# (ألا ترى) أنه لو أصاب أحدهما ثبت علو والآخر السفل لم يكن لصاحب السفل
~~أن يهدم العلو فأما إذا وقعت الساحة لأحدهما وللآخر أطراف جذوع شاخصة فيها
~~فأراد صاحب الساحة قطع تلك الجذوع فإن كانت أطراف الجذوع بحيث يمكن البناء
~~عليها فليس له أن يقطع ذلك؛ لأن هذا لجواز أن يكون قراره مستحقا لإنسان في
~~ساحة غيره، وإن كان بحيث لا يمكن البناء عليها فلصاحب الساحة أن يجبره على
~~قطع ذلك أو تفريغ هواء الساحة عنه بما يقدر عليه؛ لأن ذلك لا يجوز أن يكون
~~حقا مستحقا له في ملك الغير إذ هو لا ينتفع به من حيث البناء عليه.
# ولو وقعت شجرة في نصيب أحدهما وأغصانها متدلية إلى نصيب الآخر فقد ذكرني
~~رستم عن محمد - رحمه الله - أن له أن يجبره على قطع تلك الأغصان وهذا مما ms4053
~~لا يستحق إقراره في ملك الغير بسبب من الأسباب وذكرني سماعة عن محمد - رحمه
~~الله - أنه يترك كذلك؛ لأنه بالقسمة استحق
# PageV15P020
# الشجرة بأغصانها فترك الأغصان على ما كانت عليه عند تمام القسمة بمنزلة
~~الأزج والدرجة.
# وإذا أصاب رجلا مقصورة من الدار وأصاب الآخر منزل طريق علو هذا المنزل في
~~هذه المقصورة ولم يذكروا ذلك عند القسمة فلا طريق له في المقصورة؛ لأنه
~~يقدر على أن يجعل طريقه في حقه من غير ضرر والقسمة لتمييز نصيب أحدهما من
~~نصيب الآخر وتمام التمييز إذا لم يبق لأحدهما حق في نصيب الآخر فإذا أمكن
~~ذلك من غير ضرر يجب إمضاء القسمة عليه.
# وإذا أصاب أحدهما قسمة ساحة في القسمة فأراد أن يبني فيها ويرفع بناء
~~وأراد الآخر منعه، وقال: إنك تسد علي الريح والشمس فله أن يرفع بناء ما بدا
~~له؛ لأن الساحة ملكه والساحة حق خالص له وللإنسان أن يتصرف في ملك نفسه بما
~~يبدو له وليس للجار أن يمنعه عن ذلك وله أن يتخذ فيها حماما أو تنورا أو
~~مخرجا؛ لأنه يتصرف في خالص ملكه أرأيت لو أراد أن يجعل فيها رحى أو حدادا
~~أو قصارا كان للآخر أن يمنعه من ذلك
# والحاصل أن من تصرف في خالص ملكه لم يمنع منه في الحكم، وإن كان يؤدي إلى
~~إلحاق الضرر بالغير.
# (ألا ترى) أن من اتجر في حانوته نوع تجارة لم يمنع من ذلك، وإن كانت تكسد
~~بسببه تجارة وأن أصحاب الحوانيت يتأذون بغبار سنابك الدواب المارة وأن
~~يتأذى المارة بدخان نيرانهم التي يوقدونها في حوانيتهم، ثم ليس للبعض منع
~~البعض من ذلك وللإنسان أن يسقي أرضه وليس لجاره أن يمنعه من ذلك مخافة أن
~~يقل ماء بئره فعرفنا أن المالك مطلق التصرف فيما هو خالص حقه، وإن كف عما
~~يؤذي جاره كان أحسن له «قال: - صلى الله عليه وسلم - ما زال جبريل - عليه
~~السلام - يوصي بالجار حتى ظننت أنه سيورثه» والتحرز عن سوء المجاورة مستحق
~~دينا ولكنه لا يجبر على ms4054 ذلك في الحكم
# والحيلة للجار أن يتصرف في ملك على وجه يدفع به ضررا عن نفسه ويحول بينه
~~وبين مقصوده على ما حكي أن رجلا جاء إلى أبي حنيفة - رضي الله عنه - فقال:
~~إن جاري اتخذ مجمدة بجنب حائطي فقال: اتخذ أنت أتونا بجنب الحائط ليذيب هو
~~ما يجمع من الجمد وعلى هذا قال في الكتاب لو فتح صاحب البناء في علو بنائه
~~بابا أو كوة فتأذى بذلك صاحب الساحة فليس له أن يمنعه من ذلك؛ لأن اتخاذ
~~الباب والكوة يرفع نقص الحائط ولو رفع جميع البناء لم يكن للآخر أن يمنعه
~~منه؛ فلهذا أولى ولكنه يبني في ملكه ما يستره إن شاء وليس لصاحب الكوة أن
~~يمنعه عن ذلك، وكذلك هذا الحكم في الدارين والجارين ولو اتخذ رجل بئرا في
~~ملكه كرياسا أو بالوعة أو بئر ماء فنز منها حائط جاره وطلب
# PageV15P021
# تحويل ذلك لم يجبر على تحويله؛ لأن تصرفه في خالص ملكه، وإن سقط الحائط
~~من ذلك لم يلزمه ضمانه؛ لأنه غير متعد في هذا السبب والمسبب إذا كان غير
~~متعد في تسببه فهو غير ضامن؛ لما تلف به كما لو سقط إنسان في بئره هذا.
# وإذا قسم رجلان دارا فأخذ أحدهما حيزا والآخر حيزا فوقع لأحدهما حائط
~~للظاهر منه على آجرتين وأسه على أربع وقد دخل في نصيب صاحبه من ذلك آجرة
~~فقال صاحب الحائط أنا آخذ من نصيبك ما دخل فيه من أس حائطي لم يكن له ذلك
~~وإنما له ما ظهر من الحائط على وجه الأرض؛ لأنه بالقسمة استحق الحائط
~~والحائط اسم للبناء المرتفع من وجه الأرض فأما الأس الذي ليس عليه بناء
~~مرتفع عن وجه الأرض فهو أرض لا حائط والأرض واقع في قسم الآخر فلو استحقه
~~صاحب الحائط إنما يستحقه حريما لحائطه وليس للحائط حريم.
# وإذا قسم الشريكان دارا أو دارين بينهما لم يكن للجار في ذلك شفعة؛ لأن
~~كل واحد منهما شريك لصاحبه والشريك مقدم على الجار.
# (ألا ترى) أن أحدهما لو ms4055 باع نصيبه من صاحبه لم يكن للجار فيه الشفعة، ثم
~~في دار واحدة معنى التمييز في القسمة تغلب على معنى المعاوضة والشفعة تختص
~~بمعاوضة مال بمال.
# وإذا اقتسم الرجلان دارا ورفعا طريقا بينهما، ثم أراد قسمة الطريق بعد
~~ذلك فإن كانت قسمته تستقيم بغير ضرر قسمته بينهما، وإن كانت لا تستقيم ولا
~~يكون لأحدهما طريق لم أقسمه، ثم؛ لأن في القسمة هنا معنى الضرر والمقصود
~~بالقسمة توفير المنفعة على كل واحد منهما لا تفويتها.
# وإذا اصطلح الرجلان في القسمة على إن أخذ أحدهما دارا والآخر منزلا في
~~دار أخرى أو على أن أخذ أحدهما دارا والآخر نصف دار أخرى أو على أن أجر كل
~~واحد منهما سهاما معلومة من دار على حدة أو على أن أخذ أحدهما دارا والآخر
~~عبدا أو ما أشبه ذلك من الاصطلاح في الأجناس المختلفة فذلك جائز؛ لأن هذه
~~معاوضة تجري بينهما بالتراضي ولا ربا في شيء مما تناوله تصرفه ولو اصطلحا
~~في دار واحدة على أن يأخذ أحدهما الأرض كلها والآخر البناء كله فهو جائز
~~للتراضي فإن الأرض والبناء كل واحد منهما مال متقوم مبادلة نصيب أحدهما من
~~الأرض بنصيب الآخر من البناء صحيح، فإن شرط على أن يكون البناء له ينقضه
~~وتكون الأرض للآخر فهو جائز، وإن اشترط أن لا يقلع بناءه فهذا فاسد؛ لأن
~~صاحب الأرض لا يتوصل بهذه القسمة إلى الانتفاع بالأرض ولأن هذا في معنى بيع
~~شرط فيه إعارة أو إجارة فإن صاحب البناء لما شرط ترك البناء في أرض الآخر
~~فإن كان بمقابلة هذا الترك شيء من العوض.
# PageV15P022
# فهو إجارة فاسدة شرطت في بيع، وإن لم يكن بمقابلتها شيء من العوض فهو
~~إعارة مشروطة في البيع.
# وإذا كانت الدار في طريق ليس بنافذ لها فيه باب فاقتسمها أهلها على أن
~~يفتح كل إنسان منهم في ذلك الزقاق لنفسه فهو جائز وليس لأهل الزقاق منعهم
~~من ذلك؛ لأن كل واحد منهم يفتح الباب برفع بعض الحائط ولو رفعوا جميع
~~الحائط لم ms4056 يكن لأهل الزقاق منعهم عن ذلك ولأن لكل واحد من الشركاء حق
~~المرور في هذا الطريق إلى أن يتوصل إلى ملكه وكل واحد منهم يفتح الباب يريد
~~أن يستوفي حق نفسه ولا يريد الزيادة على ذلك.
# ولو كانت مقصورة بين ورثة بابها في دار مشتركة ليس لأهل المقصورة فيها
~~إلا طريقهم فاقتسموا المقصورة على أن يفتح كل واحد منهم بابا من نصيبه في
~~الدار العظمى لم يكن لهم ذلك؛ لأن لهم طريقا واحدا في موضع معلوم من عرصة
~~الدار فهم يريدون هذه الزيادة في ذلك بأن يجعلوا جميع صحن الدار ممرا فيكون
~~لأهل الدار منعهم من ذلك ومن أصحابنا من يقول: لا يمنعون من فتح الباب؛ لأن
~~ذلك رفع الحائط والحائط خالص حقهم وإنما يمنعون من التطرق في غير الموضع
~~المعروف طريقا لهم في صحن الدار ولكن في ظاهر الجواب قال: يمنعون من فتح
~~الأبواب؛ لأنهم إذا تمكنوا من ذلك فربما يدعي كل واحد منهم بعد تقادم
~~الزمان لهم طريقا خاصا في صحن الدار ويستدل على ذلك بالباب المركب وقد
~~يعتمد ذلك بعض القضاة فيفصل الحكم به؛ فلهذا منعوا من فتح الأبواب ولأهل
~~الدار أن يبنوا ما بدا لهم في صحن الدار بعد أن يتركوا لهم طريقا واحدا
~~بقدر عرض باب الدار العظمى؛ لأن ذلك القدر من حقهم متفق فيرد عليه ما وراء
~~ذلك الموضع وما سوى ذلك من صحن الدار فهو ملك خاص لأهل الدار فلهم أن يبنوا
~~فيها ما أحبوا ويفتح أهل المقصورة ما بدا لهم من الأبواب في ذلك الموضع؛
~~لأنهم بفتح هذه الأبواب لا يبنون لأنفسهم زيادة على مقدار حقهم، وإن كان
~~لأهل هذه المقصورة دارا أخرى إلى جنب هذه المقصورة فوقعت هذه الدار في قسم
~~رجل منهم فأراد أن يفتح بابا في هذه الطرق المرفوع بينهم فليس له ذلك؛ لأنه
~~لا طريق لهذه الدار فيها فساكنها يريد إثبات طريق لنفسه في طريق مشترك
~~الشركة فيها خاصة والطريق الخاص بمنزلة الملك فكما لا يمكن من إحداث ms4057 طريق
~~لنفسه في ملك الغير، فكذلك في الطريق الخاص
# وإن اشترى الذي أصابته المقصورة هذه الدار فأراد أن يجعل طريقها في
# PageV15P023
# مقصورته، ثم يمر في ذلك الطريق المشترك فله إذا كان الدار والمقصورة
~~واحدا؛ لأن الكل في حكم منزل واحد، وإن كان ساكن المقصورة غير ساكن الدار
~~لم يكن له ذلك؛ لأنهما منزلان وكما أنه ليس لساكن الدار أن يتطرق في هذا
~~الطريق من داره، فكذلك لا يكون له أن يتطرق فيه من المقصورة؛ لأن لصاحب
~~المقصورة أن يرضى بتطرقه فما هو خالص ملكه وهو المقصورة ولا يعتبر رضاه
~~بذلك في ملك الغير وهو الطريق وفرق بين هذا وبين الشرب فإن من له أرض بجنب
~~نهر شربها من ذلك النهر إذا اشترى بجنب أرضه أرضا أخرى وأراد أن يسقي الأرض
~~الأخرى من هذا النهر بإجراء الماء في أرضه لم يكن له ذلك وفي الطريق له ذلك
~~إذا كان ساكن الدار والمقصورة واحدا؛ لأن هناك يستوفي من الماء فوق حقه فإن
~~حقه في هذا النهر مقدار ما يسقي به أرضه فإذا سقى به أرضين فهو يستوفي أكثر
~~من حقه فيمنع من ذلك وفي الطريق هو الذي يتطرق سواء دخل المقصورة فقط أو
~~يحول من المقصورة إلى الدار؛ فلهذا لا يمنع من ذلك إذا كان ساكن الدار
~~والمقصورة واحدا.
# وإذا اقتسم الرجلان دارا فأخذ أحدهما طائفة وفي نصيب الآخر ظلة على
~~الطريق وكنيف شارع فالقسمة في هذا كالبيع وقد بينا في كتاب الشفعة أن كنيف
~~الشارع يدخل في بيع الدار سواء ذكر الحقوق والمرافق أو لم يذكر والظلة عند
~~أبي حنيفة لا يدخل إلا بذكر الحقوق والمرافق وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله يدخل إذا كان مفتحها في الدار سواء ذكر الحقوق والمرافق أو لم يذكر،
~~فكذلك في القسمة فإن هدم أهل الطريق تلك الظلة لم تنتقض القسمة؛ لأنه إنما
~~استحق البناء بالقسمة، أما الأرض من طريق المسلمين وإنما يستحق بالقسمة ما
~~كان مشتركا بينهم قبل القسمة والمشترك البناء دون الأرض ولا ms4058 يرجع على شريكه
~~بشيء؛ لأنهما كانا يعلمان أن الظلة على الطريق فإن لهم منها نفس البناء لا
~~حق القرار، وذلك سالم له.
# وإذا اقتسما دارا فلما وقعت الحدود بينهما إذا أحدهما لا طريق له ولا
~~يقدر على طريق فالقسمة مردودة؛ لأنها وقعت على الضرر والمقصود تحصين كل
~~واحد منهما بالانتفاع بملكه لا قطع ملك المنفعة عنه وقد تبين أن في هذه
~~القسمة قطع منفعة الملك عن أحدهما فكانت مردودة، وإن كان له حائط يقدر على
~~أن يفتح بابا يمر فيه رجل ولا تمر فيه الحمولة فالقسمة جائزة لتمكنه من
~~الانتفاع بنصيبه بالتطرق إليه من هذا الجانب فالأصل في الطريق مرور الناس
~~فيه فأما مرور الحمولة فيه لا يكون إلا نادرا وبتعذر ذلك لا يمتنع عليه
~~استيفاء ما هو المقصود، وإن كانت بحيث لا يمر فيه رجل فليس هذا بطريق ولا
~~تجوز القسمة
# PageV15P024
# لما فيها من قطع منفعة الملك عن أحدهما.
# وإن كان اقتسما على أن لا طريق لفلان وهو يعلم أنه لا طريق له فهو جائز
~~بتراضيهما؛ لأنه رضي بذلك لنفسه وإنما لم تصح القسمة لدفع الضرر عنه فإذا
~~رضي بالتزام الضرر سقط اعتبار ذلك الضرر.
# وإذا اقتسما دارا على أن يستوفي أحدهما من الآخر دارا له بألف درهم
~~فالقسمة على هذا الشرط باطلة؛ لأن فيها معنى البيع واشتراط هذا في البيع
~~مبطل له لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن صفقتين في صفقة، وكذلك كل
~~قسمة على شرط هبة أو صدقة فهي فاسدة كالبيع، وكذلك كل شراء على شرط قسمته
~~فهو باطل؛ لأن اشتراط القسمة في الشراء كاشتراط الشراء في القسمة وإذا كانت
~~القسمة على أن يزيد شيئا معروفا فهو جائز؛ لأنه لو شرط في البيع زيادة في
~~الثمن مقدارا مسمى أو زيادة في المبيع شيئا بعينه جاز ذلك، فكذلك في القسمة
~~والله أعلم
### | [باب قسمة الدور بالدراهم يريدها]
# (قال - رحمه الله - أحدهما وإذا كانت الدار بين رجلين فاقتسماها على أن
~~يرد أحدهما على الآخر دراهم مسماة فهو جائز) ms4059 ؛ لأن في حصة الدراهم المشروطة
~~العقد بيع وقد تراضيا عليه وجواز البيع يعتمد المراضاة وقد بينا أن
~~الشريكين عند القسمة يحتاجان إلى ذلك عادة إلا أن القاضي لا يفعله إلا عند
~~الضرورة فأما إذا تراضيا على القسمة فذلك مستقيم منهما، ثم كل ما يصلح أن
~~يكون عوضا مستحقا بالبيع يجوز اشتراطه في هذه القسمة عند تراضيهما عليه
~~فالنقود حالة كانت أو مؤجلة والمكيل والموزون معينا أو موصوفا مؤجلا أو
~~حالا يجوز استحقاقه عوضا في البيع، فكذلك في القسمة فإن كان لشيء من ذلك
~~حمل ومؤنة فلا بد من بيان مكان الإيفاء فيه عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~كما في السلم والإجارة وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إن بينا للتسليم
~~مكانا جاز ذلك، وإن لم يبينا جازت القسمة ويتعين للتسليم موضع الدار وكان
~~ينبغي في القياس أن يتعين موضع العقد كما في السلم عندهما ولكنهما استحسنا
~~فقالا تمام القسمة يكون عند الدار وإنما يجب عند تمام القسمة فيتعين موضع
~~الوجوب فيه للتسليم كما في الإجارة عندهما يتعين موضع الدار لا موضع العقد؛
~~لأن وجوب الآخر باستيفاء المنفعة، وذلك عند الدار يكون.
# وإن كانت الزيادة شيئا من الحيوان بعينه فهو جائز، وإن كان بغير عينه لم
~~يجز موصوفا كان أو غير موصوف مؤجلا كان أو حالا؛ لأن الحيوان لا يستحق في
~~الذمة عوضا عما هو مال، وإن كان بعينه
# PageV15P025
# وشرط أن لا يسلمه إلى شهر فهو فاسد؛ لأنه شرط الأجل في العين، وذلك مفسد
~~للبيع لكونه غير منتفع به بل فيه ضرر على المتملك للعين بالعقد من غير
~~منفعة للآخر فيه، فكذلك في القسمة.
# ولو كانت الزيادة ثيابا موصوفة إلى أجل معلوم فهو جائز، وإن لم يضرب له
~~أجلا لم يجز كما في البيع وهذا؛ لأن الثياب تثبت في الذمة سلما ولا تثبت في
~~الذمة قرضا والسلم لا يكون إلا مؤجلا والقرض لا يكون إلا حالا فعرفنا بذلك
~~أنها تثبت في الذمة مؤجلا ثبوتا صحيحا ولا تثبت حالا.
# وإذا كان ميراث ms4060 بين رجلين في دار وميراث في دار أخرى فاصطلحا على أن
~~لأحدهما ما في هذه الدار وللآخر ما في تلك وزاد مع ذلك دراهم مسماة فإن
~~كانا سميا سهاما كم هي سهم من كل دار جاز؛ لأن ما يستحقه كل واحد منهما
~~بالقسمة والبيع معلوم له، وإن لم يسميا ذلك لم يجز لجهالة ما يستحقه كل
~~واحد منهما وهذه جهالة تفضي إلى تمكن المنازعة بينهما في الثاني وإن سميا
~~مكان السهام أذرعا مسماة مكسرة جاز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ولم
~~يجز في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وأصل الخلاف فيما ذكرنا في البيوع إذا
~~باع ذراعا في عشرة أذرع من هذه الدار فالقسمة نظير البيع في ذلك.
# داران بين ثلاثة نفر اقتسموها على أن يأخذ أحدهما إحدى الدارين والثاني
~~الدار الأخرى على أن يرد الذي أخذ الدار الكبرى على الذي لم يأخذ شيئا
~~دراهم مسماة فهو جائز؛ لأنه اشترى نصيب الشريك الثالث بما أعطاه من الدراهم
~~ولو اشترى نصيب الشريكين جميعا بالدراهم جاز، فكذا إذا اشترى نصيب أحدهما،
~~ثم قاسم الشريك الآخر على قدر ملكها في الدارين، وذلك مستقيم أيضا فقد بينا
~~أن الدور تقسم قسمة واحدة بالتراضي، وكذلك إن أخذ الدار الكبرى اثنان منهم
~~وأخذ الثالث الدار الصغرى وإذا كانت دارا واحدة بينهم وأخذها اثنان منهم كل
~~واحد منهما طائفة معلومة على أن يردا على الثالث دراهم معلومة فهو جائز؛
~~لأنهما اشتريا نصيبه بما نفذا له من الداهم، وكذلك إن اشترطوا على أحدهما
~~ثلثي الدراهم لفضل في منزله فذلك جائز؛ لأنه يكون مشتريا ثلثي نصيب الثالث
~~وصاحبه الثلث.
# وكذلك دار بين شريكين اقتسماها نصفين على أن يرد أحدهما على الآخر عبدا
~~بعينه على أن زاده الآخر مائة درهم فهو جائز؛ لأن بعض العبد عوض عن المائة
~~الدراهم وبعضه عوض عما أخذ مالك العبد من نصيب صاحبه بالقسمة من الدار،
~~وذلك مستقيم، وكذلك لو اقتسماها على أن يأخذ أحدهما البناء وأخذ آخر الخراب
~~على أن يرد صاحب ms4061 البناء على الآخر دراهم مسماة فذلك جائز؛ لأن بعض ما أخذ
~~من البناء عوض مستحق له بالقسمة وبعضه مبيع له بما
# PageV15P026
# نقد من الدراهم، وكذلك لو أخذ أحدهما السفل والآخر العلو واشترط أحدهما
~~على صاحبه دراهم مسماة؛ لأن السفل مع العلو كالبيتين المتجاورين يجوز بيع
~~كل واحد منهما، فكذلك يجوز اشتراط فضل الدراهم على أحدهما في قسمة العلو
~~والسفل شرط ذلك على صاحب العلو أو على صاحب السفل والله أعلم.
### | [باب قسمة الدور بتفضيل بعضها على البعض بغير دراهم]
# (قال: - رحمه الله - وإذا كانت الدار بين رجلين فاقتسماها فأخذ أحدهما
~~مقدمها وهو الثلث والآخر أخذ مؤخرها وهو الثلثان جاز ذلك) ؛ لأن المعتبر في
~~القسمة المعادلة في المالية والمنفعة والظاهر أن ذلك لا يتأتى مع اعتبار
~~المساواة في المساحة ومالية مقدم الدار فوق مالية مؤخرها لكثرة الرغبة في
~~المقدم دون المؤخر وتتفاوت المنفعة بحسب ذلك فالقسمة لا تخلو في العادة عن
~~التفاوت في المساحة ولا يعد ذلك ضررا وإنما الضرر بالتفاوت في المنفعة
~~والمالية ففي ذلك تعتبر المعادلة بينهما فإن كانت الدار بينهما أثلاثا فأخذ
~~صاحب الثلث نصيبه ما بقي من الدار وهو أكثر من حقه فهو جائز بمنزلة البيع
~~لوجود التراضي منهما وقد بينا أن المال الذي لا يجري فيه الربا يعتبر لجواز
~~المبايعة فيه المراضاة، فكذلك إن كان الذي وقع في قسم الآخر ليست له غلة
~~فهو جائز؛ لأنه رضي به لغرض له وهو غير متهم في النظر لنفسه فيه ولو اشتراه
~~بمال عظيم جاز شراؤه، فكذلك إذا اختار أحدهما أخذه في القسمة بقسمه
# وإذا اقتسما دارا بينهما على أن لكل واحد منهما طائفة من الدار على أن
~~رفعا طريقا بينهما ولأحدهما ثلثه وللآخر ثلثاه فهذا جائز، وإن كانت الدار
~~في الأصل بينهما نصفين؛ لأن رقبة الطريق ملك لهما محل للمعاوضة فقد شرط
~~أحدهما لنفسه بعض نصيب صاحبه من الطريق عوضا عن بعض ما سلم إليه من نصيبه
~~في المنزل الذي أخذه صاحبه بالقسمة، وذلك جائز، وإن أخذهما طائفة ms4062 منهما
~~يكون قدر الثلث وأخذ الآخر طائفة تكون قدر النصف ورفعا طريقا بينهما يكون
~~مقدار السدس فهو جائز؛ لأنهما نفيا شركتهما في موضع الطريق وقسما ما وراء
~~ذلك على الأخماس فأخذ أحدهما ثلاثة أخماسه والآخر خمسه ولو قسما الكل
~~بينهما بهذه الصفة جاز، فكذلك إذا اقتسما البعض وبقيا شركتهما في البعض
~~ليكون ذلك طريقا لهما ولو اشترطا أن يكون الطريق بينهما على قدر مساحة ما
~~في أيديهما فهو جائز؛ لأنهما لو قسما الكل على هذه المساحة
# PageV15P027
# جاز، فكذلك إذا اشترطا أن يتركاه مشتركا للطريق بينهما على قدر هذه
~~المساحة، وكذلك إن شرطا أن يكون الطريق لصاحب الأقل ويكون للآخر ممره فيه
~~فهو جائز؛ لأن عين الطريق مملوك لهما فقد حصل أحدهما نصيبه من عين الطريق
~~لصاحبه عوضا عن بعض ما أخذه من نصيب صاحبه بالقسمة ولكن بقي لنفسه حق الممر
~~في ذلك جائز بالشرط كمن باع طريقا مملوكا له من غيره على أن يكون له حق
~~الممر فإن ذلك جائز بمثله بيع السفل على أن يكون حق القرار العلو له عليه،
~~وإن لم يشترطا شيئا من ذلك فالطريق بينهما على قدر ما ورثا؛ لأنهما نفيا
~~شركتهما في قدر الطريق فيبقى في هذا الجزء عين ما كان لهما من الشركة في
~~الكل.
# وإذا كانت دار بين رجلين وبينهما شقص من دار أخرى فاقتسماها على أن يأخذ
~~أحدهما الدار والآخر الشقص ولم يسميا سهام الشقص لم يجز ذلك للجهالة فإن
~~أقرا أنهما كان يعرفان كم هو يوم اقتسما فهو جائز؛ لأن عين التسمية في
~~العقد غير مقصودة بل المقصود إعلام المتعاقدين بها وقد تصادقا على أنه كان
~~معلوما لهما، وإن عرف ذلك أحدهما وجهله الآخر فالقسمة مردودة وقد بينا في
~~كتاب الشفعة أنه إذا اشترى نصيب فلان من الدار فإن كان المشتري يعلم كم
~~نصيبه جاز البيع، وإن كان البائع يعلم ذلك دون المشتري لم يجز في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله ويجوز في قول أبي يوسف الآخر - رحمه الله - وينبغي ms4063
~~أن يكون الجواب في القسمة على ذلك التفصيل أيضا وقيل بل هذا الجواب صحيح في
~~القسمة وهو قولهم جميعا؛ لأن المعتبر في القسمة المعادلة في المنفعة
~~والمالية ولا يصير ذلك معلوما لكل واحد منهما إلا إذا كان الشقص معلوما لكل
~~واحد منهما؛ فلهذا قلنا إذا جهل أحدهما ذلك فالقسمة مردودة فأما البيع عقد
~~معاينة يقصد للاسترباح والمشتري هو الذي يقبض المبيع فيشترط أن يكون مقداره
~~معلوما له فأما حق البائع في الثمن معلوم فلتحقيق هذا المعنى يظهر الفرق.
# وإذا اقتسم الرجلان دارا على أن أخذ أحدهما الثلث من مؤخرها بجميع حقه
~~وأخذ الثلثين من مقدمها بحقه فهو جائز، وإن كان فيه غبن؛ لأنهما تراضيا
~~عليه والقسمة نظير البيع فلا يمتنع جوازها بسبب الغبن عند تمام التراضي من
~~المتعاقدين عليه وما لم تقع الحدود بينهما والتراضي بعد القسمة فلكل واحد
~~منهما أن يرجع كما في البيع قبل تمام العقد بالإيجاب والقبول لكل واحد
~~منهما أن يرجع، فكذلك في القسمة وتمام القسمة بوقوع الحدود بينهما وإذا
~~كانت أقرحة الأرض متفرقة بين رجلين فهي كالدور عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~يقسم كل قراح بينهما
# PageV15P028
# على حدة إلا إذا تراضيا على أن يقسما الكل قسمة واحدة وفي قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله ينظر القاضي في ذلك فيقسمها بينهم على أعدل الوجهين كما
~~هو مذهبهما في الدور وهذا؛ لأن الأراضي المتفرقة تتفاوت فيما هو المقصود
~~منهما في العلة والصلاحية للرطبة والكرم وغير ذلك بمنزلة تفاوت الدور
~~المتفرقة تتفاوت فيما هو المقصود منها أو أكبر من ذلك فكما أن هناك لتعذر
~~المعادلة في المنفعة قال أبو حنيفة - رحمه الله - تقسم كل دار على حدة،
~~فكذلك الجواب في الأقرحة.
# وإذا كانت القرية ميراثا بين قوم اقتسموها فأصاب أحدهم قراح وغلات في
~~قراح وأصاب الآخر قرحا كرم فهو جائز؛ لأن هذا النوع من القسمة يعتمد الرضا
~~وما أصاب كل واحد منهما غير مال متقوم يجوز بيعه فيجوز استحقاقه بالقسمة
~~أيضا واذا أصاب بعضهم بستان وكرم وبيوت وكتبوا ms4064 في القسمة بكل حق هو لها أو
~~لم يكتبوا ذلك فله ما فيها من الشجر والبناء ولا يدخل في ذلك الثمر والزرع
~~وقد بينا هذا في كتاب الشفعة في البيع فهو كذلك في القسمة، وإن كتبوا بكل
~~قليل وكثير هو فيها أو منها دخل ذلك في القسمة وفي كتاب المزارعة قال: لا
~~يدخل الزرع والثمر بهذا اللفظ ولكن قال هناك بكل قليل وكثير هو فيها ومنها
~~من حقوقها فيما ذكر في آخره يتبين أن المراد إدخال الطريق والشرب دون الزرع
~~والثمر وهناك أطلق بكل قليل وكثير هو فيها أو منها والثمر والزرع من هذه
~~الجملة فعند إطلاق اللفظ تدخل في القسمة ومن جعل المسألة على روايتين فقد
~~بينا وجه الروايتين في كتاب الشفعة.
# وإذا اقتسم نفر بينهم أرضا على أن لا طريق لهم ولا شرب ورضوا بذلك فهو
~~جائز لوجود التراضي منهم على التزام الضرر إلا أنهم قالوا: القاضي لا يشتغل
~~بهذه القسمة، وإن تراضوا عليه؛ لأن القاضي لا يشتغل بما لا يفيد ولكن إن
~~فعلوا ذلك لم يمنعهم من ذلك كما لو طلبوا من القاضي قسمة الحمام بينهم لا
~~يفعل ذلك، وإن فعل بتراضيهم لم يمنعهم من ذلك.
# وإن كانت أرض بين قوم لهم نخل في غير أرضهم فاقتسموا على أن يأخذ اثنان
~~منهم الأرض وأخذ الثالث النخيل بأصولها فهذا جائز؛ لأن النخلة بمنزلة
~~الحائط منها ولو شرط لأحدهم في القسمة حائطا ينصبه جاز، فكذلك النخلة، وإن
~~شرطوا أن لفلان هذه القطعة وهذه النخلة وهو في غير تلك القطعة وللآخر قطعة
~~وللثالث القطعة التي فيها تلك النخلة فأراد أن يقطع النخلة فليس له ذلك
~~والنخلة لصاحبها بأصلها؛ لما بينا أن النخلة كالحائط وتسمية الحائط في
~~القسمة يستحقه بأصله، فكذلك تسمية النخلة وهذا؛ لأنها نخلة ما لم تقطع فأما
~~بعد القطع هو جذع فمن ضرورة
# PageV15P029
# استحقاق النخلة استحقاق أصلها.
# وكذلك على هذا لو أقر لإنسان بنخلة استحقها بأصلها وذكر في النوادر في
~~البيع اختلافا بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ms4065 قال عند أبي يوسف - رحمه
~~الله - يستحقها بأصلها وعند محمد - رحمه الله - لا يستحق بأصلها إلا بالذكر
~~فقيل الجواب في الإقرار كالجواب في البيع على الخلاف فأبو يوسف - رحمه الله
~~- يسوي بين القسمة والبيع ومحمد - رحمه الله - يفرق بينهما فنقول في القسمة
~~بعض نصيب أحدهما باعتبار أصله ملكه وأصل ملكه فيها نخلة وإنما تكون نخلة
~~قبل القطع فمن ضرورة استحقاقه البعض بأصله استحقاق جميع النخلة بأصلها،
~~وكذلك في الإقرار فهو إخبار بملك النخلة له وإنما تكون نخلة بأصلها فأما
~~البيع إيجاب ملك مبتدأ فلا يستحق به إلا المسمى فيه والنخلة اسم؛ لما ارتفع
~~من الأرض لا الأرض فلا يجوز أن يثبت له الملك ابتداء في شيء من الأرض
~~بتسمية النخلة في البيع؛ فلهذا يشترط فيه ذكر الأصل فإن قطعها فله أن يغرس
~~مكانها ما بدا له؛ لأنه قد استحق له ذلك من الأرض فكما كان له أن يبقي
~~الأولى فيها قبل القطع، فكذلك له أن يغرس مكانها أخرى فإن أراد أن يمر
~~إليها فمنعه صاحب الأرض فالقسمة فاسدة؛ لأنها وقعت على الضرر فلا طريق له
~~إلى نخلته وقد بينا أن القسمة متى وقعت على ضرر فهي فاسدة وأن الطريق الخاص
~~لا يدخل إلا بذكر الحقوق والمرافق فإن كانوا ذكروا في القسمة بكل حق هو لها
~~فالقسمة جائزة وله الطريق إلى نخلته؛ لأنه نص على شرط الحقوق والمرافق ولا
~~يقصد بهذا اللفظ إلا شرط الطريق فكأنه شرط الطريق إلى نخلته أيضا.
# وإذا كانت قرية وأرض ورحا ماء بين نفر فاقتسموها فأصاب رجل الرحاء وأصاب
~~الآخر أقرحة معلومة وأصاب الآخر بيوتا وأقرحة فاقتسموها بكل حق هو فأراد
~~صاحب النهر أن يمر إلى نهره في أرض قسمة فمنعه ذلك ليس له أن يمنعه وله
~~الطريق إلى نهره إذا كان نهره في وسط أرض هذا ولا يخلص إليه إلا بذلك؛ لأنه
~~لا يتمكن من الانتفاع بنهره ما لم يخلص إليه ولا طريق له إلى ذلك إلا في
~~أرض قسيمه وقد اشترط في القسمة كل ms4066 حق هو لها فعرفنا أنه إنما شرط ذلك لأجل
~~هذا الطريق والطريق بالشرط يصير مستحقا له في نصيب قسيمه، وإن كان النهر
~~منعرجا مع حد الأرض له طريق إليه في غير الأرض لم يكن له أن يمر في أرض
~~هذا؛ لأن القسمة لتمييز ملك أحدهما من ملك الآخر وتمام ذلك بأن لا يبقى
~~لأحدهما حق في نصيب الآخر وإتمام القسمة في هذا الفصل ممكن بهذه الصفة فلا
~~يستحق الطريق بذكر الحقوق والمرافق وفي الأول
# PageV15P030
# لا يمكن إتمام القسمة بينهما بهذه الصفة فيجعل الطريق مستحقا له بذكر
~~الحقوق وقد تقدم بيان هذا الفرق في البيت والصفة، وإن كان في وسط أرض هذا
~~ولم يشترطوا المرافق والطريق ولا كل حق هو لها ولا كل قليل وكثير هو فيها
~~أو منها فلا طريق له في أرض هذا؛ لما بينا أنه لا يستحق في نصيب قسيمه حقا
~~من غير لفظ يدل عليه في القسمة والقسمة فاسدة؛ لأنها وقعت على ضرر إلا أن
~~يقدر على أن يمر في بطن النهر بأن انكشف الماء عن موضع من النهر فإن قدر
~~على هذا فالقسمة جائزة وطريقه في بطن النهر ليمكنه من الانتفاع بنصيبه بهذه
~~الصفة وطريقه لا في بطن النهر زيادة منفعة له ولم يشترط ذلك لنفسه فلا
~~يستحقه ولا تبطل القسمة لأجله مع تمكنه من الانتفاع بنصيبه؛ لأن حرمانه هذه
~~الزيادة بتركه النظر لنفسه عند القسمة
# وإن كان للنهر مسناة من جانبيه يكون طريقه عليها فهو جائز وطريقه عليها
~~دون أرض صاحبه، وإن ذكر الحقوق في القسمة لتمكنه من الانتفاع بالنهر
~~بالتطرق على مسناته، وإن لم يذكروا المسناة في القسمة فاختلف صاحب النهر
~~والأرض فيها فهي لصاحب النهر لملتقى طينه وطريقه في قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله، وقال أبو حنيفة - رحمه الله - هو لصاحب الأرض وهذا بناء على
~~مسألة كتاب الشرب أن عند أبي حنيفة - رحمه الله - لا حريم للنهر وعندهما
~~للنهر حريم من جانبيه مثل عرض بطن النهر فإذا كان عندهما للنهر حريم كان ms4067
~~اشتراط النهر لأحدهما في القسمة اشتراطا لحريمه له فهو أولى به وعند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - لا حريم للنهر وقد جعلا في القسمة النهر حدا لملك
~~صاحبه والمسناة من جنس الأرض يصلح؛ لما يصلح له الأرض من الغرس والزراعة
~~ولا يصلح؛ لما يصلح له من إجراء الماء فيه فيكون صاحب الأرض أولى به
# وإن لم يكن للنهر طريق إلا في أرض لقسيمه واشترطوا عليه أن لا طريق له في
~~هذه الأرض فهو جائز ولا طريق له إذا علم يومئذ أنه لا طريق له؛ لأن فساد
~~القسمة لدفع الضرر عنه وقد رضي هو بالتزام الضرر، والشرط أملك، وكذلك
~~النخلة والشجرة نصبت إحداهما في أرض الآخر واشترطا أن لا طريق له في أرض
~~صاحبه فهو والنهر سواء ولو كان نهر يصب في أجمه كان لصاحبه ذلك المصب على
~~حاله؛ لأنه محتاج إليه مستعجل له وقد وقعت القسمة على هذه الصفة فيترك على
~~ذلك لما بينا في جذوع لأحدهما على حائط الآخر فالمصب يجوز أن يكون مستحقا
~~لصاحب النهر في ملك الغير كالجذوع وإذا كان نهر لرجل يمر في ملك رجل آخر
~~فاختلفا في مسناة على النهر فهي لرب الأرض في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وعندهما المسناة لصاحب النهر وهذا بناء على مسألة
# PageV15P031
# حريم النهر وعلى سبيل الابتداء هما يقولان لصاحب النهر في المسناة يد من
~~حيث الاستعمال؛ فإنه بالمسناة من الجانبين يجري ماؤه في النهر مستويا
~~والاستعمال يد وعند المنازعة القول قول ذي اليد ولأبي حنيفة أن الظاهر يشهد
~~لرب الأرض؛ لأن المسناة من جنس الأرض يصلح؛ لما يصلح له الأرض وملك الآخر
~~في النهر وهو العمق الذي يجري فيه الماء وما وراء ذلك يكون لصاحب الأرض
~~باعتبار الظاهر حيث يثبت للآخر استحقاقه بالحجة إلا أنه ليس له أن يهدمها
~~فإن ذلك يضر بالنهر؛ لأن الماء يفيض عدم المسناة فهو مملوك لصاحب الأرض
~~ولصاحب النهر فيه حق استمساك الماء به فلا يهدمها لحقه كحائط لإنسان عليه
~~جذوع لآخر ليس لصاحب النهر ms4068 أن يهدمه ولكن لصاحب الأرض أن يغرس على المسناة
~~ما بدا له؛ لأنه يتصرف في ملكه
# وليس فيه إبطال حق صاحب النهر فهو بمنزلة حائط سفله لرجل وعلوه لآخر
~~ولصاحب العلو أن يحدث على علوه ما بدا له ما لم يضر بالسفل.
# وإذا كانت القرية والأرض بين قوم اقتسموا الأرض مساحة على أن من أصابه
~~شجر أو بيوت في أرضه فهي عليه بقيمتها دراهم فهو جائز وهذا استحسان بمنزلة
~~رجلين يقتسمان دارا على أن لكل واحد منهما ما أصابه من البناء بالقيمة فهو
~~جائز، وإن لم يسميا ذلك استحسانا وقد بيناه قال: ألا ترى أنه لو كانت دار
~~بين رجلين فيها ساحة وبناء لهما ولآخر فاقتسماها على أن أخذ أحدهما الساحة
~~وأخذ الآخر موضع البناء على أن البناء بينهم على حاله، ثم أراد الذي أصابه
~~الساحة أن يأخذ نصيبه من البناء لم يكن له ذلك؛ لأن فيه ضررا على صاحبه
~~ولكن له قيمة حقه من ذلك أجبره عليه فإذا كنت أجبره على أخذ القيمة بغير
~~شرط فهي إذا كان بشرط أجوز، وإن لم يسميا ذلك ومعنى هذا أن البناء وصف
~~للساحة وتبع لها فإذا استويا في ملك البيع وتفرد أحدهما بملك الأصل كان
~~لصاحب الأصل أن يتملك على شريكه من الوصف بالقيمة.
# (ألا ترى) أن صبغ الغير لو اتصل بثوب الغير كان لصاحب الثوب أن يتملك
~~الصبغ على صاحبه باعتبار أنه وصف لملكه وهذا بخلاف ما إذا كان البناء كله
~~لإنسان في ساحة الغير؛ لأن هناك صاحب البناء يتمكن من رفع بنائه من غير
~~إضرار بصاحب الساحة فلا يكون لصاحب الساحة حق تملك البناء عليه بغير رضاه
~~وأما إذا كان البناء مشتركا فهو لا يتمكن من رفع نصيبه من البناء بدون
~~الإضرار بصاحب الساحة؛ لأنه ما لم يرفع جميع البناء لا يمكن قسمته بينهما؛
~~فلهذا كان لصاحب الأصل أن يرفع الضرر عن نفسه ويتملك نصيبه عليه بضمان
~~القيمة توضيحه أن البناء تبع من وجه حتى يدخل في
# PageV15P032
# بيع الأصل من ms4069 غير ذكر كالصبغ في الثوب وهو أصل من وجه حتى يجوز بيعه على
~~الانفراد فيوفر حظه على الشبهين فلشبهه بما هو أصل لا يكون لصاحب الأرض أن
~~يتملك على صاحب البناء جميع البناء بغير رضاه ولشبهه بالبيع يكون له عليه
~~أن يتملك نصيبه من البناء إذا كان مشتركا بينهما
# وإن اشترطوا ذلك بدنانير فالدنانير كالدراهم في أنها لا تستحق إلا ثمنا
~~في الذمة، وكذلك إن اشترطوا مكيلا أو موزونا موصوفا في الذمة فذلك ثمن
~~بمقابلة العين، والبناء عين فاشتراط المكيل والموزون في الذمة بمقابلة
~~البناء بمنزلة اشتراط الثمن فهو كاشتراط الدراهم والدنانير، وإن شرطوا شيئا
~~من ذلك بعينه أو من غير ذلك من العروض والحيوان فذلك باطل؛ لأنه مبيع يرد
~~عليه العقد مقصودا فجهالته عند العقد تكون مبطلة للعقد وهذا؛ لأن الثمن
~~معقود به.
# (ألا ترى) أن قيامه في ملك المشتري عند العقد ليس بشرط لصحة العقد، فكذلك
~~ترك تسمية المقدار فيه عند ابتداء القسمة لا يمنع جواز القسمة إذا كان
~~معلوم المقدار عند تمام القسمة فأما العين يكون معقودا عليه ويشترط وجوده
~~في ملك العاقد وقدرته على تسليمه عند العقد، فكذلك يشترط أن يكون معلوما
~~بالتسمية عند العقد أو بالإشارة إلى عينه وهذا؛ لأنه إذا لم يكن معلوما فهو
~~يكون مشتريا للعين بقيمته، وذلك لا يجوز وفي الثمن هنا يقتسمان المشترك
~~بعضه بالمساحة وبعضه بالقيمة، وذلك جائز والفضة والذهب التبر والأواني
~~المصوغة في هذا بمنزلة المكيل والموزون بعينه وهذا دليل على أنه يتعين
~~التبر وأنه يستحق مبيعا وقد تقدم الكلام فيه في كتاب الشركة والصرف.
# ولو أقامت الورثة البينة على المواريث وسألوا القاضي قسمته وعلى الميت
~~دين وصاحب الدين غائب لم يقسم شيئا من أجناس التركة؛ لأن الدين مقدم على
~~الميراث، والقسمة ليتوصل كل واحد من الشركاء إلى الانتفاع بنفسه، وذلك
~~للورثة بعد قضاء الدين قال الله تعالى {من بعد وصية يوصى بها أو دين}
~~[النساء: 12] فلا يشتغل القاضي بالقسمة قبل قضاء الدين كما لا يشتغل به في
~~حياة ms4070 المورث فإن كان الدين أقل من التركة فسألوه أن يوقف منها قدر الدين
~~ويقسم الباقي؛ فعل ذلك استحسانا وفي القياس لا يفعل؛ لأن الدين شاغل لكل
~~جزء من أجزاء التركة حتى لو هلك جميع التركة إلا مقدار الدين كان ذلك لصاحب
~~الدين وهذا القياس قول أبي حنيفة الأول ولكنه استحسن، وقال: قل ما تخلو
~~التركة عن دين يسير ويقبح أن يوقف عشرة آلاف درهم بدين عشرة دراهم فالأحسن
~~أن ينظر الفريقين جميعا فيقف من التركة قدر الدين لحق الغرماء ويقسم ما زاد
~~على ذلك بين
# PageV15P033
# الورثة مراعاة لحقهم وفيه نظر للميت أيضا من حيث إن وارثه يقوم بحفظ ما
~~يصيبه من ذلك ويكون ذلك مضمونا عليه ما لم يصل إلى صاحب الدين حقه ولا يأخذ
~~كفيلا بشيء من ذلك أرأيت لو لم يجد الوارث من يكفل عنه أو لم يجد الغريم من
~~يكفل عنه أيسع القاضي إمساك حقه وهو يعرف أنه حقه وإنما يطلب الكفيل بشيء
~~لم يلحقه بعد ولكنه يخاف ذلك وعسى لا يلحقه شيء وهذا قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله -
# وفي الجامع الصغير قال هذا شيء احتاطه القضاة وهو جور أي مائل عن طريق
~~القصد فقد بينا المسألة في كتاب الدعوى، وإن لم يعلم القاضي بالدين سألهم
~~هل هي دين أم لا؟ فإن لا، فالقول قولهم ويقسم المال بينهم لتمسكهم بالأصل
~~وهو فراغ ذمة الميت عن الدين ولأن المال في أيديهم فقد زعموا أنه خالص حقهم
~~فيقبل فيه قولهم ما لم يحضر خصم ينازعهم فإن ظهر دين بعد ذلك نقض القسمة
~~بينهم؛ لأنه لو كان الدين معلوما لم يشتغل بالقسمة، فكذلك إذا ظهر بعد
~~القسمة؛ لأنه تبين أن القسمة كانت قبل أوانها فإن أوان القسمة بعد قضاء
~~الدين، وكذلك لو قسم قبل أن يسألهم عن الدين إلا أن يقضوا الدين الذي ظهر
~~قبل أن تنقض القسمة فحينئذ لا ينقضها لارتفاع الموجب لنقضها كما لا ينقض
~~سائر تصرفات الوارث إذا قضى الدين من موضع آخر، وكذلك لو لحق وارث ms4071 آخر لم
~~يعرفه الشهود ولم يشهدوا عليه؛ لأن القسمة تنتقض في كلها؛ لأنه تبين أنها
~~وقعت بغير محضر من بعض الشركاء ولو لم تنقض القسمة تضرر به هذا الوارث؛
~~لأنه يحتاج إلى أن يستوفي مما وصل إلى كل واحد منهم مقدار نصيبه فيتفرق
~~نصيبه في مواضع؛ فلهذا تنتقض القسمة ويستقبل بينهم، وإن أقر أحدهم لرجل
~~بدين وجحد ذلك بعضهم قسمت التركة بينهم على المواريث؛ لأن الدين المانع من
~~ذلك لا يظهر في حق الجاحدين، ثم يؤمر المقر بقضاء الدين من نصيبه إذا كان
~~في نصيبه وفاء بذلك عندنا وعند الشافعي - رحمه الله - يقضي من نصيبه بقدر
~~حصته وقد بينا المسألة في الإقرار.
# ولو قسم القاضي التركة بينهم، ثم أقام رجل البينة أن الميت أوصى له بألف
~~درهم وهي تخرج من ثلثه فالقسمة تبطل؛ لأن الوصية بالمال المرسل إذا كان
~~يخرج من الثلث يستحق سابقا على الميراث كالدين فظهور هذه الوصية بعد القسمة
~~كظهور الدين فإن غرم الوارث هذه الألف من مالهم مضت القسمة لوصول حق الموصى
~~له بكماله إليه كما لو قضوا الدين، وكذلك لو قضى ذلك واحد منهم على أن لا
~~يرجع عليهم بشيء وهو سواء في الدين والوصية، وإن أراد أن يرجع عليهم لم تجز
~~القسمة؛ لأن قيام حقه في التركة كقيام حق صاحب الدين والموصى له
# PageV15P034
# قبل أن يقضيه في المنع من القسمة إلا أن يقضوه بالحصص فإن فعلوا ذلك قبل
~~نقض القسمة فالقسمة ما فيه ولو كان صاحب الوصية أقام البينة على أنه أوصى
~~له بالثلث أبطلت القسمة؛ لأن الموصى له بالثلث شريك الورثة في التركة حتى
~~تزداد حصته بزيادة التركة وتنقص بنقصان التركة فثبوت وصيته بالبينة كظهور
~~وارث آخر لم يكن معلوما وقت القسمة فتنتقض القسمة لحقه
# وإذا كانت القرية وأرضها بين رجلين بالشراء فمات أحدهما وترك نصيبه
~~ميراثا فأقام ورثته البينة على الميراث وعلى الأصل وشريك أبيهم غائب لم
~~يقسم حتى يحضر الغائب؛ لأن حضور ورثة الميت كحضور الميت ولو كان حيا وقد
~~بينا ms4072 في الشركة في المشتراة أن غيبة بعض الشركاء يمنع القاضي من القسمة،
~~وإن قامت البينة على الشراء فهذا مثله ولو حضر الغائب وغاب بعض الورثة
~~قسمتها بينهم؛ لأن من حضر من الورثة قائم مقام الميت وحضوره كحضور الميت لو
~~كان حيا ولأن بعض الورثة في التركة خصم عن البعض وحضور بعضهم كحضور جماعة
~~أما وارث الميت لا يكون خصما عن شريكه المشتري معه؛ فلهذا لا يشتغل بالقسمة
~~عند غيبة الشريك.
# ولو كان الأصل بين رجلين ميراثا من أبيهما فمات أحدهما وترك نصيبه ميراثا
~~بين ورثته فحضروا وغاب عنهم وأقاموا البينة على أصول ميراث الجد قسمتها
~~بينهم ويعزل نصيب عمهم، وكذلك لو كان عمهم حاضرا وغاب بعض بني أخيه؛ لأن
~~الأصل ميراث هنا وفي الميراث بعض الورثة يكون خصما عن البعض فيجعل حضور
~~بعضهم كحضور جماعتهم للقسمة عند إقامة البينة ويعزل نصيب كل غائب من ذلك
~~كما لو كانت الشركة بالميراث بينهم من رجل واحد.
# وإذا اقتسم القوم القرية وهي ميراث بغير قضاء قاض وفيهم صغير ليس له وصي
~~أو غائب ليس له وكيل لم تجز القسمة؛ لأنه لا ولاية لهم على الغائب والصغير
~~والظاهر أن نظرهم لأنفسهم في هذه القسمة فوق نظرهم للغائب والصغير بخلاف
~~القاضي إذا قسم بينهم فله ولاية النظر على الصبي والغائب، والظاهر أنه ينظر
~~له شفقة لحق الدين بعجزه عن النظر لنفسه، وكذلك لو اقتسموها بأمر صاحب
~~الشرط أو عامل غير القاضي كالعامل على الرستاق أو الطسوج على الخراج أو على
~~المعونة؛ لأنه لا ولاية لهؤلاء على الغائب والصغير فوجود أمرهم كعدمه،
~~وكذلك لو رضوا بحكم بعض الفقهاء فسمع من بينهم على الأصل والميراث، ثم
~~قسمها بينهم بالعدل وفيهم صغير لا وصي له أو غائب لا وكيل له لم تجز؛ لأن
~~الحكم لا ولاية له على الغائب والصبي؛ فإنه صار حكما بتراضي الخصوم فيقتصر
~~ولايته على من وجد منه الرضا بحكمه فإن أجاز الغائب أو
# PageV15P035
# كبر الصبي فأجاز فهو جائز؛ لأن هذا العقد مجيزا حال وقوعه. ms4073
# (ألا ترى) أن القاضي لو أجاز جاز وهو نظير ما لو باع إنسان مال الصبي
~~فكبر الصبي وأجاز ذلك، وإن مات الغائب أو الصغير فأجاز وارثه لم يجز في
~~القياس وهو قول محمد - رحمه الله -؛ لأن الملك حادث للورثة فلا تعمل إجازة
~~الوارث كما لو باع إنسان ماله وأجاز وارثه بعد موته البيع لم يجز ذلك لهذا
~~المعنى وفي الاستحسان يجوز وهو قولهما؛ لأن الوارث يخلف المورث فإجازته بعد
~~موته كإجازة المورث في حياته وحرف الاستحسان وبه يتضح الفرق بين هذا وبين
~~سائر التصرفات أن الحاجة إلى القسمة قائمة بعد موت المورث كما كان في حياته
~~فلو نقضت تلك القسمة احتيج إلى إعادتها في الحال بتلك الصفة
# وإنما تكون إعادتها برضى الوارث فلا فائدة في نقضها مع وجود الإجازة منه
~~لتعاد برضاه بخلاف البيع فإنا لو نقضنا ذلك البيع عند الموت لا تقع الحاجة
~~إلى إعادته فالبيع لا يكون مستحقا في كل عين لا محالة؛ فلهذا لا يعمل إجازة
~~الوارث فيه بعد تعين جهة البطلان فيه بموت المورث والله أعلم.
### | [باب قسمة الحيوان والعروض]
# (قال: - رحمه الله - وإذا كانت الغنم بين قوم ميراثا أو شراء فأراد بعضهم
~~قسمتها وكره ذلك بعضهم وقامت البينة على الأصل فإن القاضي يقسمها بينهم) ؛
~~لأن اعتبار المعادلة في المنفعة والمالية عند اتحاد جنس الحيوان ممكن
~~للتقارب في المقصود فيغلب معنى التمييز في هذه القسمة على معنى المعاوضة
~~وبمعنى التمييز يثبت للقاضي ولاية إجبار بعض الشركاء عليه، وكذلك كل صنف من
~~الحيوان أو غيره من الثياب أو ما يكال أو يوزن فعند اتحاد الجنس يجبر
~~القاضي على القسمة عند طلب بعض الشركاء إلا في الرقيق فإن أبا حنيفة - رحمه
~~الله - يقول: لا يقسم الرقيق بينهم إذا كره ذلك بعضهم، وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله يقسم ذلك بينهم بطلب بعضهم؛ لأن الرقيق جنس واحد إذا كانوا
~~ذكورا أو إناثا ومراعاة المعادلة في المنفعة ممكن لتقارب المقصود فيقسمها
~~بينهم عند طلب بعضهم كما في سائر الحيوانات (ألا ms4074 ترى) أن الرقيق كسائر
~~الحيوانات في سائر العقود من حيث إنها تثبت في الذمة مهرا ولا تثبت سلما،
~~فكذلك في القسمة يجعل الرقيق كسائر الحيوانات والدليل عليه أن الرقيق يقسم
~~في الغنيمة كسائر الأموال، فكذلك في القسمة بين الشركاء وأبو حنيفة - رحمه
~~الله - يقول: التفاوت في الرقيق أظهر منه في الأجناس المختلفة فإن الأجناس.
# PageV15P036
# المختلفة قد تتفاوت في المالية والرقيق يتفاوت تفاوتا فاحشا، ثم قسمة
~~الجبر لا تجري في الأجناس المختلفة، فكذلك في الرقيق وهذا؛ لأن المعتبر
~~المعادلة في المالية والمنفعة، وذلك يتفاوت في الآدمي باعتبار معان باطلة
~~لا يوقف عليها حقيقة كالدهن والكتابة وقد يرى الإنسان من نفسه ما ليس فيه
~~حقيقة أو أكثر مما هو فيه فيتعذر اعتبار المعادلة في المالية وبترجح معنى
~~المعاوضة في هذه القسمة على معنى التمييز فلا يجوز إلا بالتراضي والدليل
~~على الفرق بين الرقيق وسائر الحيوانات أن الذكور والإناث في سائر الحيوانات
~~جنس واحد وفي الرقيق هما جنسان حتى إذا اشترى شخصا على أنه عبد فإذا هي
~~جارية لم يجز الشراء بخلاف سائر الحيوانات وما كان ذلك إلا باعتبار معنى
~~التفاوت وهذا بخلاف قسمة الغنيمة فإنها تجري في الأجناس المختلفة وكان
~~المعنى فيه أن حق الغانمين في معنى المالية دون العين حتى كان للإمام بيع
~~المغانم وقسمة الثمن فإنما يعتبر اتصال مقدار من المالية إلى كل واحد منهم
~~فأما في الشركة الملك حق الشركاء في العين والمالية فللإمام حق التمييز
~~بالقسمة على طريق المعادلة وليس له ولاية المعاوضة فإذا كان يتعذر اعتبار
~~المعادلة هنا بطريق التمييز لا يثبت للقاضي ولاية الإجبار على القسمة إلا
~~أن يكون مع الرقيق شيء آخر من غنم أو ثياب أو متاع فحينئذ يقسم ذلك كله
~~وكان أبو بكر الرازي - رحمه الله - يقول: تأويل هذه المسألة أنه يقسم ذلك
~~برضاء الشركاء فأما مع كراهة بعضهم القاضي لا يقسم؛ لأنه إذا كان عند اتحاد
~~الجنس في الرقيق لا يقسم قسمة الجبر عند أبي حنيفة - رحمه الله - فعند
~~اختلاف الجنس أولى ms4075 والأظهر أن قسمة الجبر هنا تجري عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - باعتبار أن الجنس الآخر الذي هو مع الرقيق يجعل أصلا في القسمة وحكم
~~القسمة جبرا يثبت فيه فيثبت في الرقيق أيضا تبعا وقد يثبت حكم العقد في
~~الشيء تبعا، وإن كان لا يجوز إثباته فيه مقصودا كالشرب والطريق في البيع
~~والمنقولات في الوقت وكأنه استحسن ذلك؛ لأنه قل ما تخلو تركة يحتاج فيها
~~إلى قسمة القاضي عن الرقيق وإذا كان مع الرقيق شيء آخر فباعتبار المعادلة
~~في المالية يتيسر بخلاف ما إذا كان الكل رقيقا فعند مقابلة الرقيق بالرقيق
~~يعظم الغبن والتفاوت وعند مقابلة الرقيق بمال آخر يقل التفاوت.
# وإن كان الذي بين الشركاء ثوب زطي وثوب هروي وبساط ووسادة لم يقسمه إلا
~~برضاهم؛ لأن في الأجناس المختلفة القسمة تكون بطريق المعاوضة فإن كل واحد
~~من الشريكين يتملك على شريكه نصيبه من الجنس الذي يأخذ عوضا عما يملكه من
~~نصيب نفسه من الجنس الآخر وفي المعاوضات لا بد من
# PageV15P037
# التراضي فإن كان في الميراث بينهم رقيق وثياب وغنم ودور وضياع فاقتسموها
~~بينهم وأخذ كل واحد منهم صنفا جاز ذلك لوجود التراضي منهم على إنشاء
~~المعاوضة، وإن رفعوا إلى القاضي قسم كل صنف بينهم على حدة ولا يضيف بعضها
~~إلى بعض؛ لأن للقاضي ولاية التمييز بالقسمة وإنما يغلب معنى التمييز إذا
~~قسم كل واحد من صنف على حدة ولأن القاضي يعتبر المعادلة في كل ما يتهيأ له
~~اعتباره، وقسمة كل صنف على حدة أقرب إلى المعادلة فأما اتفاقهم على القسمة
~~يعتمد التراضي دون المعادلة وإذا تمت بتراضيهم بعد ذلك كيف وقعت القسمة.
# وإذا كانت الغنم بين رجلين فقسماها نصفين، ثم أقرعا فأصاب هذا طائفة، ثم
~~ندم أحدهما وأراد الرجوع فليس له ذلك؛ لأن القسمة قد تمت بخروج السهام،
~~وكذلك لو رضيا برجل قسمها ولم يألوا أن يعدل في ذلك، ثم أقرع بينهما فهو
~~جائز عليهما؛ لأن فعله بتراضيهما كفعلهما، وإن تساهموا عليها قبل أن
~~يقسموها فأيهم خرج سهمه عدوا له ms4076 الأول فالأول فهذا يجوز؛ لأنه مجهول لا
~~يعرف ما يصيب كل واحد منهم بالقسمة وفي القسمة معنى البيع فالجهالة التي
~~تفضي إلى المنازعة تفسدها كما تفسد البيع.
# وإن كان في الميراث إبل وبقر وغنم فجعلوا الإبل قسما والغنم قسما والبقر
~~قسما، ثم تساهموا عليها وأقرعوا على أن من أصابه الإبل رد كذا درهما على
~~صاحبيه نصفين فهو جائز؛ لأن القسمة لا تتم بينهم إلا بخروج القرعة وعند ذلك
~~من وجب عليه الدراهم ومن وجب له معلوم بخلاف الأول فهناك عند خروج القرعة
~~ما يأخذه كل واحد ممن خرجت القرعة باسمه مجهول فيما يتفاوت فإن ندم أحدهم
~~بعد ما وقعت السهام لم يستطع نقض ذلك؛ لأن القسمة تمت بالتراضي فإن رجع عن
~~ذلك قبل أن يقع السهام فله ذلك؛ لأن القسمة لم تتم بعد، ونفوذ هذه القسمة
~~باعتبار المراضاة فيعمل الرجوع من كل واحد منهم قبل تمامها كما في البيع
~~يصح الرجوع بعد الإيجاب قبل القبول، وكذلك إن وقع سهم وبقي سهمان فرجع عن
~~ذلك جاز رجوعه، وإن وقعت السهام كلها إلا سهما واحدا لم يكن لبعضهم أن يرجع
~~بعد ذلك؛ لأن القسمة قد تمت فبخروج سائر السهام يتعين ما يصيب السهم الباقي
~~خرج أو لم يخرج.
# وإن كان الثوب بين رجلين فأراد أحدهما قسمته لم يقسم؛ لأن في قسمته ضررا؛
~~فإنه يحتاج إلى قطع الثوب بينهما وفي قطعه إتلاف جزء منه فلا يفعله القاضي
~~مع كراهة بعض الشركاء فإن رضيا بذلك جميعا قسمه بينهما لوجود الرضا منهما
~~بالتزام هذا الضرر وقد قال بعض مشايخنا القاضي لا يفعل ذلك، وإن تراضيا
~~عليه ولكن إن اقتسما فيما بينهما لم يمنعهما من ذلك؛ لأن في هذه
# PageV15P038
# القسمة إتلاف جزء والقاضي بقضائه يحصل ولا يتلف وقد تقدم نظيره فيما لا
~~يحتمل القسمة كالحمام وغيره فإن اقتسماه فشقاه طولا أو عرضا بتراض منهما
~~فهو جائز وليس لواحد منهما أن يرجع بعد تمام القسمة، وإن كانت الثياب بين
~~قوم إن اقتسموها لم يصب كل واحد منهم ms4077 ثوب تام فإن القاضي لا يقسمها بينهم؛
~~لأنها تحتاج إلى القطع وفيه إتلاف جزء، وإن تراضوا بينهم على شيء جاز ذلك.
# ولو كانت ثلاثة أثواب بين رجلين فأراد أحدهما قسمتها وأبى الآخر فإني
~~أنظر في ذلك إن كانت قسمتها تستقيم من غير قطع بأن تكون قيمة ثوبين مثل
~~قيمة الثالث فإن القاضي يقسمها بينهما فيعطي أحدهما ثوبين والآخر ثوبا، وإن
~~كان لا يستقيم لم أقسمها بينهم إلا إن تراضوا فيما بينهم على شيء هكذا قال
~~في الكتاب والأصح أن يقال: إن استوت القيمة وكان نصيب كل واحد منهما ثوبا
~~ونصفا؛ فإنه يقسم الثوبين بينهما ويدع الثالث مشتركا، وكذلك إن استقام أن
~~يجعل أحد القسمين ثوبا وثلثي الآخر والقسم الآخر ثوبا وثلث الآخر أو أحد
~~القسمين ثوبا وربعا والآخر ثوبا وثلاثة أرباع؛ فإنه يقسم بينهم ويترك الثوب
~~الثالث مشتركا؛ لأنه تيسر عليه التمييز في بعض المشترك ولو تيسر ذلك في
~~الكل كان يقسم الكل عند طلب بعض الشركاء، فكذلك إذا تيسر ذلك في البعض
~~والله أعلم بالصواب.
### | [باب الخيار في القسمة]
# (قال: - رحمه الله - وإذا اقتسما الشريكان عقارا أو حيوانا أو متاعا ولم
~~ير أحدهما قسمه الذي وقع له، ثم رآه فهو بالخيار إن شاء رد القسمة، وإن شاء
~~أمضاها) واعلم بأن هذه المسائل في قسمة يتفقان عليها دون ما يفعله القاضي
~~فله ولاية إجبار الشركاء عند طلب بعضهم فلا معنى لإثبات خيار الرؤية فأما
~~فيما لا يتفقان عليه القسمة تعتمد التراضي كالبيع فكما أن في البيع الرضا
~~لا يتم إلا برؤية العين الذي يدخل في ملكه، فكذلك في القسمة والمكيل
~~والموزون والذهب التبر وأواني الذهب والفضة والجواهر في ذلك كله سواء.
# وإذا كانت ألفا درهم بين رجلين كل ألف في كيس فاقتسما على أن أخذ أحدهما
~~كيسا والآخر أخذ الكيس الآخر وقد رأى أحدهما المال كله ولم يره الآخر
~~فالقسمة جائزة على الذي رآه وعلى الذي لم يره ولا خيار لواحد منهما في ذلك
~~على قياس البيع فإن عدم الرؤية ms4078 في الثمن لا يثبت الخيار للبائع، فكذلك في
~~القسمة والمعنى أن الدراهم والدنانير أثمان محضة ولا مقصود في عينها إنما
~~المقصود الثمنية وبمعرفة المقدار
# PageV15P039
# يصير المقصود معلوما على وجه لا يتفاوت ضم الرضا به قبل الرؤية بخلاف
~~سائر الأعيان إلا أن يكون قسم الذي لم ير المال شرهما فيكون له الخيار؛
~~لأنه إنما رضي بقسمه على أن يكون في الصفة مثل ما أخذه صاحبه فإذا كان دون
~~ذلك لم يتم رضاه فيخير في ذلك كما لو رأى عند الشراء جزءا من المكيل أو
~~الموزون، ثم كان ما بقي شرا مما رأى؛ فإنه يثبت له الخيار.
# فإذا اقتسم الرجلان دارا وقد رأى كل واحد منهما ظاهر الدار وظاهر المنزل
~~الذي أصابه ولم يرجو فيه فلا خيار لهما إلا على قول زفر - رحمه الله - وقد
~~بينا المسألة في البيوع أن برؤية الظاهر من حيطان الدار المشتراة يسقط خيار
~~الرؤية عندنا ولا يسقط عند زفر - رحمه الله - ما لم يدخلها، فكذلك القسمة،
~~وكذلك إن اقتسما بستانا وكرما فأصاب أحدهما البستان والآخر الكرم ولم ير
~~واحد منهما الذي أصابه ولا رأى جوفه ولا نخله ولا شجره ولكنه رأى الحائط من
~~ظاهره فلا خيار لواحد منهما ورؤية الظاهر مثل رؤية الباطن وبه يتبين أن قول
~~من يقول جوابه في الدار بناء على دور الكوفة فإنها لا تتفاوت إلا في السعة
~~والضيق ضعيف جدا ففي البستان المقصود يتفاوت بتفاوت الأشجار والنخيل ولم
~~يشترط رؤية شيء من ذلك عرفنا أن المعنى فيه أن ما يتعذر الاستقصاء برؤية كل
~~جزء منه مقام رؤية الجميع في إسقاط خيار الرؤية، وكذلك في الثياب المطوية
~~يجعل رؤية جزء من ظاهر كل ثوب كرؤية الجميع في إسقاط الخيار.
# واشتراط الخيار في القسمة جائز فهو في البيع؛ لأنها في اعتبار تمام الرضا
~~كالبيع وفي احتمال الفسخ كذلك والخيار بعدم تمام الرضا فإنما يشترط الفسخ
~~أو لئلا يثبت صفة اللزوم مع بقاء الخيار في جانب من شرط الخيار لنفسه فإن
~~مضت الثلاثة، ثم ادعى ms4079 أحدهما الرد بالخيار في الثلاثة وادعى الآخر الإجازة
~~فالقول قول مدعي الإجازة؛ لأن مضي المدة قبل ظهور الفسخ متمم فمن يدعي
~~الإجازة يتمسك بما يشهد له الظاهر به، وإن أقاما البينة فالبينة بينة من
~~يدعي الرد؛ لأن بينته تثبت الفسخ وهو المحتاج إلى الإثبات دون صاحبه وسكنى
~~الدار التي وقعت في سهم صاحب الخيار رضا منه بها وإبطال للخيار وقد بينا
~~اختلاف الروايات في هذه المسألة في البيوع وأن مراده حيث يقول ذلك رضا منه
~~إذا تحول إليها وسكنها بعد القسمة وحيث يقول: لا يكون رضا إذا كان ساكنا
~~فيها فاستدام السكنى، وكذلك إن بنى أو هدم فيها شيئا أو جصصها أو طين فيها
~~حائطا أو ذرع الأرض أو سقاها أو قطف الثمرة أو غرس الشجر أو لقح النخل أو
~~كسح الكرم فهو كله رضا؛ لأنه تصرف لا يفعل عادة إلا في الملك ومباشرته دليل
~~الرضا بملكه في ذلك المحل ودليل
# PageV15P040
# الرضا كصريح الرضا في سقوط الخيار به.
# ويجوز قسمة الأب على الصغير والمعتوه في كل شيء ما لم يكن عليهما فيه غبن
~~فاحش؛ لأن له ولاية البيع عليهما ما لم يكن فيه غبن فاحش ويجعل رضاه في ذلك
~~كرضاهما أن لو كانا من أهل الرضا، فكذلك في القسمة، وكذلك وصي الأب في ذلك
~~قائم مقام الأب بعد موته، فكذلك الجد أب الأب إذا لم يكن وصيا ويجوز قسمة
~~وصي الأم إذا لم يكن أحد من هؤلاء فيما سوى العقار من تركة الأم؛ لأنه قائم
~~مقام الأم في ذلك وتصرفها في ملك ولدها الصغير بالبيع صحيح فيما سوى
~~العقار، فكذلك تصرف وصيها بعدها وهذا؛ لأن لها ولاية الحفظ والبيع والقسمة
~~فيما سوى العقار فيه معنى الحفظ ولا يوجد ذلك في العقار، وكذلك وصي الأخ
~~والعم وابن العم في ميراثه منهم ولا يجوز فيه قسمته في ميراثه من غيرهم؛
~~لأن الوصي قائم مقام الموصي فيثبت له ولاية الحفظ عليه فيما ورث منه ولأن
~~في حفظ ذلك منفعة للموصي؛ فإنه إذا ظهر ms4080 عليه دين يباع ذلك في دينه وليس له
~~ولاية الحفظ فيما ورث من غيره كما لم يكن للموصي فيه ولاية وهذا ليس في
~~حفظه معنى النظر للموصي إنما فيه معنى النظر لليتيم ولا ولاية لوصي العم
~~وابن العم على اليتيم وهذا بخلاف وصي الأب فقد كان للأب ولاية على الصغير
~~في جميع ذلك ووصيه بعده يقوم مقامه وإذا كان له أب أو وصي أو جد لم تجز
~~قسمة وصي هؤلاء فيما سوى العقار في تركتهم عليه؛ لأن الأب قائم مقامه أن لو
~~كان حاضرا بالغا وعند ذلك لا يكون لوصي هؤلاء عليه ولاية القسمة في شيء من
~~ذلك، فكذلك إذا كان له أب يقوم مقامه وهذا؛ لأن نظر الأب له يكون عن شفقة
~~وافرة وولاية كاملة كنظره لنفسه ولا حاجة مع وجوده إلى اعتبار نظر وصي العم
~~له بخلاف حال عدم الأب والوصي ويجوز قسمة وصي الأب على الابن الكبير الغائب
~~فيما سوى العقار؛ لأنه قائم مقام الأب فيما يرجع إلى حفظ تركته والقسمة
~~فيما سوى العقار ترجع إلى حفظ التركة.
# ولا تجوز قسمة الأم والعم والأخ والزوج على امرأته الصغيرة والكبير
~~الغائب، وإن لم يكن لأحد منهم أب ولا وصي أب لا ولاية لأحد من هؤلاء على
~~الصغير فلا ينفذ تصرفه من حيث القسمة والبيع عليه وقد بينا أنه إنما ينفذ
~~عليه من قسمة هؤلاء فيما يرجع إلى الحفظ من تركة الموصي خاصة دون غيره فأما
~~في سائر أموال الصغير هم ووصيهم كالأجانب.
# ولا يجوز قسمة الكافر والمملوك والمكاتب على ابنه الحر الصغير المسلم؛
~~لأنه لا ولاية له عليه فالكفر والرق يخرجه من الأهلية للولاية على المسلم.
# ولا تجوز قسمة الملتقط على اللقيط، وإن كان يعوله؛ لأنه لا ولاية له
# PageV15P041
# عليه في التصرف في ماله بيعا وشراء فالقسمة مثله والوصي الذي يقيمه
~~القاضي في أمر اليتيم بمنزلة وصي الأب إذا جعله وصيا في كل شيء؛ لأن له
~~ولاية كاملة على الصغير تعم المال والنفس جميعا كولاية الأب فوصيه أيضا ms4081
~~كوصي الأب، وإن جعله وصيا في النفقة خاصة أو في حفظ شيء عنده لم تجز قسمته؛
~~لأن تنصيب القاضي إياه وصيا قضاء منه والقضاء يقبل التخصيص وهذا بخلاف ما
~~إذا جعله الأب وصيا في شيء خاص؛ لأن إيصاء الأب إليه إثبات الولاية بعد
~~موته والولاية لا تحتمل التجزيء والمعنى في الفرق أن قسم القاضي يتصرف مع
~~بقاء رأي القاضي فلا حاجة إلى إثبات ولايته من غير ما أمر القاضي به لتمكن
~~القاضي من النظر في ذلك بنفسه له فيكون من هذا الوجه نصيب القيم بمنزلة
~~الوكيل فأما وصي الأب إنما يتصرف بعد موت الأب وزوال تمكنه من النظر لنفسه
~~فالحاجة تمس إلى تعميم ولايته فيما يحتاج الصبي إلى من ينظر فيه له ومن وجد
~~من الشركاء بنصيبه عيبا بعد تمام القسمة كان له أن يرده بالعيب وينقض
~~القسمة إن كان شيئا واحدا أو كان مكيلا أو موزونا كما ينقض البيع بالرد
~~بالعيب وسواء كانت القسمة باصطلاحهما أو بحكم الحاكم؛ لأن الحاكم إنما يميز
~~نصيب كل واحد منهما فيما أعطاه على أنه سليم من العيب فيثبت لكل واحد منهما
~~استحقاق السلامة عن العيب سواء كانت القسمة بالتراضي أو بقضاء القاضي
~~فبوجود العيب يفوت ما كان مستحقا له فيتخير لذلك.
# (قال: وإن كان الذي أصابه عدد من الغنم أو الثياب رد الذي به العيب خاصة
~~بعد القبض كما هو في البيع؛ فإنه لو اشترى شاتين وقبضهما، ثم وجد بأحديهما
~~عيبا رد المعيب خاصة فهذا مثله ويكون المردود بينه وبين أصحابه لانتقاض
~~القسمة فيه بالرد ويرجع في جميع ما أصابهم بقدر ذلك) ؛ لأن عند الرد بالعيب
~~يكون رجوعه بعوض المردود والعوض حصته هنا مما أصابهم فيرجع عليهم بقدر ذلك
~~كما يرجع في البيع بالثمن إذا رد المبيع بالعيب.
# وإن أصابه دار أو خادم فسكن الدار بعد ما رأى العيب أو استخدام الجارية
~~لم يكن هذا رضا بالعيب استحسانا وفي القياس هو رضا؛ لأنه تصرف لا يفعله
~~الإنسان إلا في ملكه عادة فإقدامه عليه ms4082 دليل الرضا بتقرير ملكه وهو كالعرض
~~على البيع أو زراعة الأرض أو طحن الطعام أو قطع الثوب بعد العلم بالعيب
~~ولكنه استحسن فقال الاستخدام والسكنى قد يفعله الإنسان في ملك الغير عادة
~~بإذن المالك وبغير إذن المالك فلا يكون ذلك دليل الرضا ولأنه بفعل ذلك على
~~سبيل الاختيار لينظر أن هذا العيب هل يمكن نقصانا في مقصوده أولا فلا يجعل
~~ذلك دليل الرضا منه وقيل جوابه هنا في السكنى
# PageV15P042
# بناء على إحدى الروايتين في السكنى مدة خيار الشرط إذ لا فرق بين الفصلين
~~ومنهم من فرق فقال حقه هنا في المطالبة بالجزء الفائت وفي إسقاط حقه إضرار
~~به ومجرد السكنى منه لا يكون رضا بالتزام الضرر فأما في خيار الشرط حقه في
~~الفسخ فقط وفي جعل السكنى بمنزلة الرضا إسقاط لحقه في الفسخ ولكن ليس في
~~ذلك كثير ضرر.
# (ألا ترى) أنه إذا تعذر رده بخيار الشرط لا يرجع بشيء، وإن تعذر رده
~~بالعيب رجع بحصته من الثمن.
# وإذا ركب الدابة أو لبس الثوب أو سقى الزرع فهذا رضاء بالعيب؛ لأنه تصرف
~~لا يفعله الإنسان إلا في ملكه عادة، وإن لبس الثوب لينظر إلى قده أو قال:
~~قدره فهذا رضاء بالعيب وليس برضا في الخيار؛ لأنه إنما يشترط الخيار لهذا
~~حتى ينظر أنه صالح له أم لا ولا يعرف ذلك إلا باللبس؛ فلهذا لا يجعل ذلك
~~دليل الرضا منه بسقوط الخيار وفي العيب ثبوت الخيار له لفوات صفة السلامة
~~وتمكن النقصان في المالية ولا تأثير للبس في معرفة ذلك فكأن لبسه الثوب بعد
~~العلم بالعيب دليل الرضا بملكه.
# وإذا باع ما أصابه بالقسمة من الدار ولا يعلم بالعيب فرد المشترى عليه
~~بذلك العيب فإن قبله بغير قضاء القاضي فليس له أن ينقض القسمة؛ لأن هذا
~~بمنزلة الإقالة والإقالة في حق شريكه كالشراء المبتدأ، وإن قبله بقضاء قاض
~~فله أن ينقض القسمة والبينة في ذلك وإباء اليمين سواء؛ لأنه فسخ لبيعه من
~~الأصل فعاد من الحكم ما كان قبله، وإن كان ms4083 المشتري هدم من الدار شيئا قبل
~~أن يعلم بالعيب لم يكن له أن يردها ولكن يرجع على البائع بنقصان العيب ولا
~~يرجع البائع على شريكه بشيء؛ لأنه تعذر الرد عليه باعتبار إخراجه نصيبه من
~~ملكه وفي نظيره في البيع اختلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه - رحمهم الله - موضع
~~بيانه كتاب الصلح فينبغي أن يكون الجواب في القسمة كذلك، وإن كان الشريك هو
~~الذي هدم شيئا منه ولم يبعه، ثم وجد به عيبا رجع بنقصان العيب في أنصباء
~~شركائه إلا أن يرضوا بنقض القسمة ورده بعينه مهدوما؛ لأنه تعذر الرد لدفع
~~الضرر عنهم فإذا رضوا بذلك رد عليهم وإذا أبوا أن يرضوا به فكما يجب النظر
~~لهم يجب النظر لمن وقع في سهمه؛ فلهذا يثبت له حق الرجوع بنقصان العيب على
~~شركائه في أنصبائهم والله أعلم.
### | [باب الاستحقاق في القسمة]
# قال: - رحمه الله - وإذا كانت الدار بين رجلين نصفين فاقتسماها فأخذ
~~أحدهما الثلث من
# PageV15P043
# مقدمها وقيمته ستمائة وأخذ الآخر الثلثين من مؤخرها وقيمته ستمائة وهي
~~ميراث بينهما أو شراء، ثم استحق نصف ما في يدي صاحب المقدم فإن أبا حنيفة -
~~رحمه الله - قال في هذا يرجع صاحب المقدم على صاحب المؤخر بربع ما في يده
~~وقيمة ذلك مائة وخمسون درهما إن شاء، وإن شاء نقص القيمة، وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله يرد ما في يده وتبطل القسمة فيكون ما بقي في أيديهما
~~بينهما نصفين وفي رواية أبي حفص - رحمه الله - ذكر محمد مع أبي حنيفة وهو
~~الأصح فقد ذكر ابن سماعة أنه كتب إلى محمد يسأله عن قوله في هذه المسألة
~~فكتب إليه أن قوله كقول أبي حنيفة - رحمه الله - وجه قول أبي يوسف - رحمه
~~الله - أن استحقاق نصف ما في يد صاحب المقدم شائعا ظهر لهما شريك ثالث في
~~الدار والدار المشتركة بين ثلاثة نفر إذا اقتسمها اثنان منهم لا تصح القسمة
~~كما لو استحق المستحق ربع الدار شائعا يوضحه أن استحقاقه الدار، وإن كان من
~~نصيب صاحب المقدم خاصة ms4084 فذلك يؤدي إلى الشيوع في الكل؛ لأنه إذا أخذ المستحق
~~نصف ما في يد صاحب المقدم رجع بحصته ذلك فيما في يد صاحب المؤخر فيكون ذلك
~~بمنزلة ما لو كان المستحق جزءا شائعا في الكل وجه قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله أن القسمة في معنى البيع واستحقاق بعض المبيع لا يبطل البيع
~~فيما بقي ولكن يثبت الخيار للمشتري بين نقض البيع في الباقي وبين الرجوع
~~بعوض المستحق كما لو اشترى نصف داره فاستحق ذلك النصف، فكذلك في القسمة
~~ولئن كان بطريق التمييز فهو أبعد عن الانتقاض فيما بقي باستحقاق بعضه وهذا؛
~~لأن ما تبين بالاستحقاق لا يمنع ابتداء القسمة.
# ؛ فإنه لو كان مؤخر الدار بين شريكين ولهما شريك ثالث في نصف المقدم
~~بنصفه فاقتسما على أن أخذ أحدهما نصيبهما من النصف المقدم مع ربع النصف
~~المؤخر وأخذ الآخر ما بقي كان ذلك جائزا وما لا يمنع ابتداء القسمة لا يمنع
~~بقاءها بطريق الأولى بخلاف ما إذا كان المستحق جزءا شائعا في جميع الدار؛
~~لأن استحقاق ذلك لو كان ظاهرا لم تجز القسمة بينهما ابتداء، فكذلك لا يبقى
~~وبهذا تبين أن هذا بمنزلة ما لو استحق من المقدم بيت بعينه فكما أن هناك لا
~~تبطل القسمة فيما بقي، فكذلك هنا وإنما يرجع صاحب المقدم على شريكه بربع ما
~~في يده إذا اختار إمضاء القسمة؛ لأنه لو استحق جميع المقدم رجع على شريكه
~~بنصف ما في يده فإذا كان المستحق نصفه يرجع عليه بنصف نصف ما في يده يوضحه
~~أن جميع قيمة الدار ألف ومائتا درهم وباستحقاق نصف المقدم يتبين أن المشترك
~~بينهما تسعمائة فحق كل واحد منهما في أربعمائة وخمسين والذي بقي في يد
# PageV15P044
# صاحب المقدم يساوي ثلثمائة وما في يد صاحب المؤخر يساوي ستمائة فيرجع
~~عليه بربع ما في يده وقيمته مائة وخمسون حتى يسلم لكل واحد منهما ما يساوي
~~أربعمائة وخمسين فلو كان صاحب المقدم باع نصف ما في يده واستحق النصف
~~الباقي؛ فإنه يرجع في قول أبي ms4085 حنيفة - رحمه الله - على صاحبه بربع ما في
~~يده إن كان الذي باع بألف درهم أو بعشرة دراهم وعند أبي يوسف - رحمه الله -
~~يرجع فيما في يد صاحبه من الدار فيكون بينهما نصفين ويضمن نصف قيمة ما باع
~~لصاحبه وفي قول محمد - رحمه الله - اضطراب كما بينا وهذا بناء على الفصل
~~الأول عند أبي يوسف - رحمه الله - يتبين بالاستحقاق أن القسمة كانت فاسدة
~~والمقبوض بالقسمة الفاسدة ينفذ البيع فيه كالمقبوض بالشراء الفاسد ويكون
~~مضمونا بالقيمة؛ فلهذا يضمن نصف قيمة ما باع لشريكه وما في يد صاحب المؤخر
~~بينهما نصفان وعند أبي حنيفة - رحمه الله - القسمة كانت صحيحة فيما بقي
~~وكان له الخيار في بعض القسمة فبالبيع سقط خياره ويتعين حقه في الرجوع بعوض
~~المستحق، وذلك ربع ما في يد صاحب المؤخر كما بينا.
# وكذلك أرض بين رجلين نصفان وهي مائة جريب فاقتسما على أن أخذ أحدهما بحقه
~~عشرة أجربة تساوي ألف درهم، ثم باع كل واحد منهما الذي أصابه بأقل من قيمته
~~أو أكثر، ثم استحق جريب من العشرة الأجربة فرد المشتري ما بقي منهما على
~~البائع ففي قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - يرجع على صاحب التسعين جريبا
~~بخمسين درهما وفي قول أبي يوسف - رحمه الله - تكون التسعة الأجربة بينهما
~~نصفين ويضمن صاحب التسعين جريبا خمسمائة درهم لصاحبه؛ لأن عند أبي يوسف -
~~رحمه الله - يتبين فساد القسمة باستحقاق مقدار جريب من العشرة شائعا وبيع
~~صاحب العشرة الأجربة قد انفسخ من الأصل يرد الباقي عليه بعيب التبعيض وكأنه
~~لم يبع ذلك فهي بينهما نصفين وصاحب التسعين جريبا قد باع ما قبضه بقسمة
~~فاسدة فينفذ بيعه ويضمن نصف قيمته لصاحبه بقدر حصته، وذلك خمسمائة درهم
~~وعند أبي حنيفة - رحمه الله - القسمة كانت صحيحة وتبين بالاستحقاق أن
~~المشترك بينهما ما يساوي ألفا وتسعمائة لكل واحد منهما تسعمائة وخمسون
~~والسالم للذي أخذ عشرة أجربة تسعمائة ولصاحبه ألف فيرجع على صاحبه بخمسين
~~درهما؛ لأنه قد باع ما في يده وإذا رجع بذلك سلم لكل ms4086 واحد منهما تسعمائة
~~وخمسون.
# وإذا كانت مائة شاة بين رجلين فاقتسماها على أن أخذ أحدهما أربعين منها
~~ما تساوي خمسمائة وأخذ الآخر منها ستين تساوي خمسمائة فاستحقت شاة من
~~الأربعين تساوي عشرة دراهم؛ فإنه يرجع بخمسة
# PageV15P045
# دراهم في الستين شاة عندهم جميعا. وأبو يوسف - رحمه الله - يفرق بين هذا
~~وبين ما سبق باعتبار أن المستحق شاة بعينها فلا يوجب ذلك نقض القسمة فيما
~~بقي وتبين أن المشترك بينهما تسعمائة وتسعون درهما والذي سلم لأخذ الأربعين
~~ما يساوي أربعمائة وتسعين ولصاحب الستين ما يساوي خمسمائة فيرجع عليه
~~بمقدار الخمسة لتكون حصة كل واحد منهما ما يساوي أربعمائة وخمسة وتسعين
~~وإنما يرجع بذلك في الستين شاة؛ لأنها باقية في يده فيضرب هو في الستين
~~بخمسة دراهم وصاحبه بأربعمائة وخمسة وتسعين فالسبيل أن يجعل كل خمسة بينهما
~~فيكون الستين سهما على مائة سهم: للمستحق عليه سهم ولصاحب الكثير تسعة
~~وتسعون سهما منها، وفي ظاهر الرواية ليس للمستحق عليه أن ينقض القسمة فيما
~~بقي كما لو اشترى عددا من الغنم فاستحق واحد منها بعد القبض وفي رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله - أن ينقض القسمة فيما بقي وهكذا في البيع
~~ليفرق الصفقة عليه فالعقد في المستحق يبطل من الأصل فلا فرق بينهما بعد
~~القبض وقبله
# وإذا كان كر حنطة بين رجلين نصفين عشرة أقفزة منها طعام جيد على حدة
~~وثلاثون قفيزا رديء على حدة فأراد أحدهما أن يأخذ العشرة بحقه ويأخذ شريكه
~~الثلثين بحقه لم يصح ذلك؛ لأن في هذه القسمة معنى البيع ومبادلة الحنطة
~~بجنسها متفاضلا ربا فإن رد الذي أخذ الثلاثين قفيزا ثوبا بعينه على صاحبه
~~واقتسما على ذلك جاز بناء على أصلنا أن الفصل يجعل بمقابلة الثوب احتيالا
~~لتصحيح العقد، وإن استحق من الثلاثين عشرة مخاتيم؛ فإنه يرجع عليه بنصف
~~الثوب وفي زيادات الزيادات (قال) في هذه المسألة يرجع بثلث الثوب وسدس
~~الطعام الجيد وقيل ما ذكر ثمة جواب القياس وما ذكر في كتاب القسمة جواب
~~الاستحسان وجه القياس أنه ms4087 لو استحق جميع الطعام الرديء يرجع على صاحبه
~~بجميع الثوب ونصف الطعام الجيد والعشرة ثلث الثلاثين فعند استحقاق العشرة
~~يرجع بثلث ذلك اعتبارا للبعض بالكل وبيان المعنى فيه أن عشرة من الثلاثين
~~أخذها باعتبار ملكه وعشرة بالمقاسمة بمقابلة العشرة التي أخذها صاحبه وعشرة
~~عوضا عن الثوب والعشرة المستحقة شائعة في الكل ثلثها فيما أخذ بقديم ملكه
~~فلا يرجع فيه على أحد بشيء والثلث مما أخذه عوضا عن الثوب فيرجع بعوضه وهو
~~ثلث الثوب والثلث مما أخذه بالمقاسمة فيرجع بما يقابله من الطعام الجيد
~~بقدر حصته، وذلك قفيز وثلثا قفيز؛ لأن العشرة كلها لو استحقت رجع عليه
~~بخمسة أقفزة فإذا استحق الثلث رجع عليه بثلث الخمسة وثلثها قفيز وثلث قفيز
~~سدس الطعام الجيد
# PageV15P046
# ووجه الاستحسان أن المستحق إنما يجعل شائعا في الكل إذا استوت الجهالة
~~فأما إذا تفاوتت فلا كما إذا باع ثوبا وقلبا وزنه عشرة دراهم بعشرين درهما
~~وتقابضا، ثم استحقت عشرة من العشرين فإن المستحق يجعل من ثمن الثوب خاصة؛
~~لأنه لو جعل بعضه من ثمن القلب بطل العقد في القلب بقدره ولو جعل من ثمن
~~الثوب لم يبطل العقد في شيء من القلب فيجعل ذلك من ثمن الثوب لإبقاء العقد
~~صحيحا حين لم تثبت المساواة فهناك كذلك؛ لأن المقصود بالقسمة التمييز،
~~والمعاوضة فيها بيع ولا مساواة بين المقصود والبيع فلا يجعل شيء من المستحق
~~مما أخذه بالمقاسمة لإبقاء معنى التمييز بحسب الإمكان ولو جعل شيء من
~~المستحق بمقابلة العشرة التي أخذها بالقسمة تنتقض القسمة فيحتاج إلى
~~إعادتها ثانية فلا يجعل شيء بمقابلة كي لا ينتقض وإذا جعلنا المستحق ما
~~وراء العشرة المقسومة يكون النصف من العشرة المشتراة والنصف العشرة
~~الموزونة لم - يرجع به على أحد وما أخذ من العشرة المأخوذة على وجه الشراء
~~رجع بحصته من الثمن وثمنه نصف الثوب؛ فلهذا يرجع عليه بنصف الثوب ولكن يجعل
~~المستحق نصف العشرين الذي أخذه بمقابلة الثوب وعشرة من تلك العشرين أخذها
~~بقديم ملكه وعشرة عوضا عن الثوب فنصف المستحق مما ms4088 كان بمقابلة الثوب؛ فلهذا
~~يرجع بنصف الثوب خاصة.
# وإذا كان كر حنطة وكر شعير بين رجلين فاقتسماه فأخذ أحدهما ثلاثين مختوما
~~حنطة رديئة وعشرة مخاتيم شعيرا جيدة وأخذ الآخر عشرة مخاتيم حنطة جيدة
~~وثلاثين مختوما شعيرا رديئا، ثم استحق نصف الشعير الرديء؛ فإنه يرجع عليه
~~بربع عشرة مخاتيم حنطة وهذا غلط بين فإن العشرة المخاتيم حنطة جيدة في يد
~~المستحق عليه فكيف يرجع بربعه؟ ، والصحيح ما في النسخ العتيقة أنه يرجع
~~بربع المخاتيم حنطة يعني بثلاثين مختوما حنطة رديئة التي أخذها صاحبه يرجع
~~بربع ذلك وهو سبعة أقفزة ونصف وهو جواب الاستحسان وفي القياس على ما ذكره
~~في زيادات الزيادات يرجع عليه بخمسة أقفزة حنطة رديئة وقفيزين ونصف شعير
~~جيد وجه القياس أنه لو استحق جميع الشعير الرديء من يده رجع على صاحبه بثلث
~~الحنطة الرديئة عشرة أقفزة ونصف الشعير الجيد خمسة أقفزة فإن استحق نصف
~~الشعير الرديء يرجع بنصف كل واحد منهما وبيانه من حيث المعنى أنه أخذ
~~الثلاثين قفيزا شعيرا رديئا عشرة بقديم ملكه وعشرة بالمقاسمة فقد أخذ صاحبه
~~عشرة أقفزة شعيرا جيدا وعشرة بالمعاوضة وعوضه عشرة أقفزة من الحنطة الرديئة
~~التي أخذها صاحبه من نصيبه فإذا استحق النصف كان ثلث المستحق
# PageV15P047
# مما أخذه بقديم ملكه فلا يرجع باعتباره على أحد بشيء وثلثه مما أخذه
~~صاحبه بالمعاوضة فيرجع بعوضه على صاحبه، وذلك خمسة أقفزة من الحنطة الرديئة
~~وثلثه مما أخذه بالمقاسمة فيرجع على صاحبه بنصف ذلك قدر حصته من الشعير
~~الجيد، وذلك قفيزان ونصف ووجه الاستحسان ما بينا أن المستحق لا يجعل شيء
~~منه من المأخوذ بالمقاسمة لإبقاء معنى التمييز وإنما يجعل نصفه من المأخوذ
~~بقديم ملكه ونصفه من المأخوذ بالمعاوضة فيرجع بعوض ذلك على صاحبه، وذلك
~~سبعة أقفزة ونصف من الطعام الرديء وربع الثلاثين قفيزا يكون سبعة أقفزة
~~ونصفا؛ فلهذا قال: يرجع بربع المخاتيم حنطة.
# وإذا كانت الدار بين رجلين نصفين فاقتسماها وأخذ أحدهما النصف المقدم
~~وقيمته ستمائة وأخذ الآخر النصف المؤخر وقيمته أربعمائة على أن يرد ms4089 عليه
~~صاحب النصف المقدم مائة درهم، ثم باع كل واحد منهما ما أصابه، ثم استحق نصف
~~النصف المقدم ورجع المشتري على بائعه بحصة ذلك من الثمن وأنفذ البيع في
~~البقية فإن صاحب المقدم يرجع على صاحب المؤخر بمائة وخمسين درهما خمسون
~~منها نصف المائة التي نقده ومائة منهما ربع قيمة النصف المؤخر؛ لأنه لو
~~استحق جميع المقدم رجع على شريكه بالمائة التي أعطاها وبقيمة نصف النصف
~~المؤخر، وذلك مائتا درهم فإذا استحق نصف ذلك يرجع بنصف الثلثمائة، وذلك
~~مائة وخمسون وهذا؛ لأن في حصة المائة كان هو مشتريا وقد استحق نصف المبيع
~~فيرجع بنصف الثمن وتبين أن المشترك بينهما ما يساوي سبعمائة وأن حق كل واحد
~~منهما من ذلك ثلثمائة وخمسون فصاحب المؤخر أخذ أربعمائة والسالم لصاحب
~~المقدم ما يساوي مائتين وخمسين بالمقاسمة فيرجع على شريكه بربع ما أخذ،
~~وذلك مائة درهم فعند ذلك يصل إلى كل واحد منهما ما يساوي ثلثمائة وخمسين
~~كمال حقه ولو كان مكان المائة ثوب قائم بعينه رجع بنصف الثوب وبمائة درهم؛
~~لأن المستحق مما أخذه عوضا عن الثوب نصفه فيرجع بعوضه، وذلك نصف الثوب.
# وإذا كانت أرض ودار بين رجلين فاقتسماهما فأخذ أحدهما الدار والآخر الأرض
~~على أن يرد صاحب الأرض على صاحب الدار عبدا قيمته ألف درهم وقيمة الدار ألف
~~درهم وقيمة الأرض ألفان وقبضه، ثم أن صاحب الدار باع الدار فاستحق إنسان
~~منها علو بيت يكون ذلك البيت والسفل عشر الدار فلما استحق العلو ذهب نصف
~~العشر ورجع المشتري على البائع بحصة ذلك من الثمن وأمسك الباقي من الدار
~~فإن صاحب الدار يرجع بستة عشر وأربع دوانق من قيمة الأرض على صاحب الأرض في
~~قياس قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وفي قياس قول
# PageV15P048
# أبي يوسف - رحمه الله - يرجع بذلك في رقبتها ويكون شريكا به في الأرض
# وقيل لا خلاف بينهم في الحقيقة وتأويل قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه
~~لا ينتفع بذلك اليسير من الأرض؛ فلهذا جعل له حق الرجوع بذلك ms4090 القدر من
~~القيمة حتى إذا رضي هو بالرجوع في رقبة الأرض بذلك القدر يكون له ذلك وإنما
~~كان رجوعه بهذا المقدار؛ لأن نصف الأرض بمقابلة العبد ونصفها أخذه
~~بالمقاسمة مع الدار وقد كان قيمة الدار ألف درهم فلما استحق منها ما يساوي
~~نصف العشر، وذلك خمسون درهما تبين أن المشترك ما يساوي ألف درهم وتسعمائة
~~وخمسين وأن حق كل واحد منهما فيما يساوي ألفا وأربعمائة وخمسة وسبعين وقد
~~أخذ صاحب الأرض ألفي درهم، ألف بمقابلة ما أدى من العبد وألف بالمقاسمة
~~وأخذ الآخر تسعمائة وخمسين فيرجع على صاحبه بستة عشر درهما وأربع دوانيق في
~~الأرض حتى يكون السالم له بالمقاسمة تسعمائة وستة وستين وثلثان ولصاحبه مثل
~~ذلك بالمقاسمة قال أبو عصمة وفي هذا الجواب نظر بل ينبغي أن يكون رجوعه بما
~~يساوي خمسة وعشرين؛ لأن نصيب كل واحد منهما ألف وأربعمائة وخمسة وسبعون كما
~~بينا ولكنا نقول هذا بناء على الأصل الذي بينا لأبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~العلو مثل نصف السفل حتى قال في القسمة يحسب ذراع من السفل بذراعين من
~~العلو فإذا استحق علو بيت يكون ذلك العلو مع السفل عشر الدار عرفنا أن
~~المستحق ثلث العشر، وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث فإنما يرجع على شريكه بنصف
~~ذلك، وذلك ستة عشر وثلثان فيستقيم الجواب بناء على ذلك الأصل.
# وإذا وقعت القسمة في دار واحدة أو أرض واحدة وبناء أحدهما في نصيبه، ثم
~~استحق ذلك الموضع من نصيبه فرد القسمة وأراد أن يرجع بقيمة بنائه على شريكه
~~لم يكن له ذلك؛ لأن الرجوع بقيمة البناء في الشراء لأجل الغرور ولا غرور في
~~القسمة فإن الشريك مجبر على القسمة عند طلب شريكه فلا يصير عادى الشريك
~~فيما يجبره القاضي عليه؛ فلهذا لا يرجع شريكه عليه بقيمة البناء بمنزلة
~~الشفيع إذا أخذ الدار بالشفعة وبنى فيها، ثم استحقت ونقض بناءه لم يرجع على
~~المشتري بقيمة البناء وقد بينا في آخر الشفعة نظيره في الجارية المأسورة
~~ومن نظائره أيضا أحد الشريكين في الجارية ms4091 إذا استولدها، ثم استحقت وضمن
~~قيمة الولد لم يرجع على شريكه بشيء من ذلك
# وكذلك إذا استولد جارية ابنه، ثم استحقت وضمن قيمة الولد لم يرجع بذلك
~~على الابن لانعدام معنى الغرور منه وهذا بخلاف الغاصب فإن المغصوب منه إذا
~~ضمن قيمة الجارية، ثم استولدها الغاصب، ثم استحقت وضمن
# PageV15P049
# الغاصب قيمة الولد رجع به على المغصوب منه رواية عن أبي يوسف ولم يرو عن
~~غيره خلافه؛ لأن المغصوب منه في تضمين القيمة هناك مختار؛ فإنه كان متمكنا
~~من أن يصبر حتى تطهر الجارية فيتحقق الغرور من جهته حين ملكها من الغاصب
~~بضمان القيمة
# ولو وقعت القسمة في دارين أو أرضين وأخذ كل واحد منهما أحدهما، ثم استحقت
~~إحداهما بعد ما بنى فيها صاحبها رجع على صاحبه بنصف قيمة البناء قيل: هذا
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - بناء على أصله أن قسمة الجبر لا تجري في الدور
~~والأراضي بهذه الصفة وعلى قولهما تجري قسمة الجبر فيها فهذا والدار الواحدة
~~عندهما سواء (قال:) - رحمه الله - والأصح عندي أن هذا قولهم جميعا؛ لأنهما
~~ما أطلقا الجواب في قسمة الجبر في الدور ولكن قال:
# إن رأى القاضي المصلحة
# في أن يقسمها قسمة واحدة فله ذلك وهما أقدما على القسمة قبل أن يرى
~~القاضي المصلحة في ذلك فيكون هذا معاوضة بينهما عن اختيار منهما والغرور
~~بمثله يثبت فيرجع على صاحبه بنصف قيمة البناء؛ لأن نصف الموضع الذي بنى فيه
~~أخذه بقديم ملكه ونصفه بالمعاوضة.
# وكذلك إن اقتسما جاريتين فوطئ أحدهما الجارية التي أخذها فولدت له، ثم
~~استحقت وضمن قيمة الولد رجع على صاحبه بنصف قيمة الولد وهذا قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله -؛ لأن قسمة الجبر عنده لا تجري في الرقيق فتكون هذه معاوضة
~~بينهما عن اختيار فأما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله قسمة الجبر تجري في
~~الرقيق فلا يتحقق معنى الغرور ولا يرجع على صاحبه بشيء من قيمة الولد ويكون
~~له نصف الجارية التي في يد شريكه؛ لأن القسمة قد بطلت باستحقاق نصيب أحدهما ms4092
~~فإن كان باعها ضمنه نصف قيمتها؛ لأنها كانت مقبوضة بقسمة فاسدة فنفذ بيعه
~~فيها ويضمن لصاحبه قيمة حصته منها، وذلك النصف.
# وكذلك إذا اقتسما منزلين متفرقين في دار واحدة فقد بينا أن المنازل
~~المتفرقة في حكم القسمة كالدور المتفرقة فإن كان القاضي قسم الدور المختلفة
~~بين الشركاء وجمع نصيب كل واحد منهم في دار على حدة وأجبرهم على ذلك فبنى
~~أحدهم في الدار التي أصابته، ثم استحقت وهدم بناؤه لم يرجع على شركائه
~~بقيمة البناء؛ لأن القاضي حين رأى جمعها في القسمة صارت كدار واحدة فإن
~~معنى الغرور في الدار الواحدة إنما ينعدم باعتبار أن القاضي يجبر الشركاء
~~على ذلك وقد تحقق ذلك هنا بما رآه القاضي فينعدم الغرور به؛ فلهذا لا يرجع
~~على شركائه بشيء من قيمة البناء.
# وإذا اقتسما الرجلان دارين فأخذ أحدهما دارا والآخر دارا فبنى أحدهما في
~~الدار التي أخذها وهدم وأنفق، ثم استحق من الأخرى موضع جذع في حائط أو مسيل
~~ماء
# PageV15P050
# أو طريق أو حائط بأصله أو بناء بيت فالذي استحق ذلك من يده بالخيار إن
~~شاء نقض القسمة كلها وهدم ما أحدث هذا من البناء وضمنه قيمة ما هدم، وإن
~~شاء لم ينقض القسمة ولم يرجع بشيء ورضي بما في يده وقيل هذا الجواب قولهما
~~فأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - لا يكون له أن ينقض بناء شريكه على ما
~~قال في الجامع الصغير المشتري شراء فاسدا إذا بنى في الدار المشتراة انقطع
~~به حق البائع في الاسترداد عند أبي حنيفة - رحمه الله - وليس له أن ينتقض
~~بناء المشتري وعندهما له أن ينقض بناءه فهنا إذا اختار نقض القسمة تبين أن
~~صاحبه أخذ الدار بقسمة فاسدة فهي كالمأخوذة بالشراء الفاسد قال الحاكم -
~~رحمه الله - ويحتمل أن هذا الجواب على مذهبهم جميعا تخريجا على ما هو
~~الصحيح عند أبي يوسف من مذهب أبي حنيفة رحمهما الله إذا بنى المشتري في
~~الدار المشتراة شراء فاسدا؛ فإنه ذكر في الجامع الصغير شكا في رواية أبي
~~يوسف ms4093 عن أبي حنيفة رحمهما الله أن الدار تترك للمشتري شراء فاسدا من أجل
~~بنائه حيث قال: فيما أعلم وقيل هذه من إحدى المسائل التي جرت فيها المحاورة
~~بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله في رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله - وقوله
~~لا يرجع بشيء يحتمل أن يكون جوابا في استحقاق موضع الجذع ومسيل الماء خاصة؛
~~لأن؛ لما سواهما حصة من الدرك فعند الاستحقاق لا بد أن يرجع بذلك أو بقيمته
~~إن تعذر الرجوع بعينه لأجل البناء.
# ولو أخذ أحدهما دارا وأخذ الآخر دارين قيمتهما سواء فاستحقت إحداهما لم
~~يكن له أن ينقض القسمة وكانت له الدار الباقية ويرجع بربع الدار التي أخذ
~~الآخر بمنزلة ما لو اشترى دارين وقبضهما فاستحقت إحداهما فلا خيار له في
~~الأخرى وإنما يرجع بحصة المستحق من الثمن فهنا أيضا لا خيار له في الباقية
~~فيرجع بعوض المستحق، وذلك ربع الدار المستحق، وذلك ربع الدار التي أخذها
~~الآخر؛ لأن الدارين كليهما لو استحقتا رجع عليه بنصف الدار التي في يده
~~فإذا استحقت إحداهما وقيمتهما سواء رجع بنصف النصف وهو الربع كما قررنا،
~~والله أعلم.
### | [باب ما لا يقسم]
# (قال: - رحمه الله - ولا يقسم الحمام والحائط وما أشبه ذلك بين الشركاء
~~لما فيها من الضرر والمقصود بالقسمة توفير المنفعة فإذا أدى إلى الضرر وقطع
~~المنفعة عن كل واحد منهما على الوجه الذي كان قبل القسمة لم يجبر القاضي
~~عليه) فإن رضوا به جميعا قسمه لوجود التراضي
# PageV15P051
# منهم بالتزام الضرر ومن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول هذا في الحمام
~~فكل واحد منهما ينتفع بنصيبه بجهة أخرى بأن يجعله بيتا وربما كان ذلك مقصود
~~كل واحد منهم فأما في الحائط إن رضوا بالقسمة لينتفع كل واحد منهم من غير
~~هدم، فكذلك الجواب، وإن رضوا بالهدم وقسمة الأسهم لم يباشر القاضي ذلك؛ لما
~~فيه من إتلاف الملك ولكن إن فعلوا ذلك فيما بينهم لم يمنعهم من ذلك وفي
~~البيت الصغير لا يقسمه القاضي بينهم إذا كره ذلك بعضهم ولأن نصيب ms4094 كل واحد
~~منهم بعد القسمة ما ينتفع به إلا أن تتفاوت أنصباؤهم وكان صاحب الكبير
~~ينتفع بنصيبه بعد القسمة وهو الطالب للقسمة فحينئذ يقسمه القاضي؛ لأنه
~~متظلم يطلب من القاضي أن يمنع الغير من الانتفاع بملكه.
# ولو كان بناء بين رجلين في أرض رجل قد بنيا بإذنه، ثم أراد قسمة البناء
~~وصاحب الأرض غائب فلهما ذلك بالتراضي، وإن امتنع أحدهما لم يجبر عليه؛ لأن
~~كل واحد منهما بعد القسمة لا يتمكن من إبقاء نصيبه من البناء والانتفاع به
~~فالأرض لغيرهما بطريق العارية أو الإجارة في أيديهما وكل جزء منه كذلك
~~بينهما ولكل واحد منهما أن يمنع صاحبه من الاختصاص بالانتفاع بما هو مستعار
~~له أو مستأجر فكان لكل واحد منهما أن يكلف صاحبه رفع البناء لو صحت القسمة
~~وفيه ضرر عليهما فلا يفعل القاضي ذلك إذا أتى أحدهما، وإن كان أراد هدم
~~البناء ففي هذه القسمة إتلاف الملك وقد بينا أن القاضي لا يفعل ذلك ولكن إن
~~أرادا فعله لم يمنعهما عن ذلك، وإن أخرجهما صاحب الأرض هدماه؛ لأن صاحب
~~الأرض له عارية في أيديهما وللمعير في العارية حق الاسترداد متى شاء
~~فيكلفهما هدم البناء، ثم النقض يحتمل القسمة بينهما فيفعله القاضي عند طلب
~~بعض الشركاء.
# وإذا كان طريق بين قوم إن اقتسموه لم يكن لبعضهم طريق ولا منفذ فأراد
~~بعضهم قسمته لم أقسمه؛ لما في القسمة من الضرر على بعض الشركاء بقطع منفعة
~~ملكه عنه ويستوي إن كره صاحب الكثير أو صاحب القليل؛ لأنه كان لكل واحد
~~منهما حق التطرق إلى ملكه في هذا الطريق قبل القسمة وصاحب القليل من ذلك
~~مستو بصاحب الكثير وفي القسمة تفويت هذا الحق عليه بخلاف البيت فهناك
~~الانتفاع بعين البيت وصاحب الكثير فيه غير مستو بصاحب القليل وانقطاع
~~المنفعة عنه لقلة نصيبه لا لأجل القسمة؛ فلهذا قسم القاضي هناك بطلب صاحب
~~الكثير وهنا لا يقسم إذا كان في قسمته ضرر على بعضهم دون بعض في صغر أو أنه
~~لا يجد طريقا إلا أن ms4095 يتراضوا جميعا، وإن كان لكل واحد منهم طريق نافذ قسمته
~~إذا طلب ذلك أحدهم؛ لأنه ليس في القسمة
# PageV15P052
# تفويت لمنفعة على بعضهم بل فيها تخصيص كل واحد منهم بالانتفاع في ملكه
~~ورقبة الطريق مشتركة بينهم بمنزلة الأرض فتقسيمها بطلب بعضهم.
# وإن كان طريق بين رجلين إن اقتسماه لم يكن لواحد منهما فيه ممر وكل واحد
~~منهما يقدر أن يفتح في منزله بابا ويجعل طريقه من وجه آخر فأراد أحدهما
~~قسمته وأبى الآخر قسمته بينهما؛ لأنه لا ضرر على واحد منهما في القسمة فكل
~~واحد منهما يتمكن من التطرق إلى ملكه من جانب آخر ولا فرق في حقه بين
~~التطرق من هذا الجانب وبينه من الجانب الآخر.
# وإذا كان مسيل ماء بين الرجلين أراد أحدهما قسمة ذلك وأبى الآخر فإن كان
~~فيه موضع يسيل فيه ماؤه سوى هذا قسمته، وإن لم يكن له موضع إلا بضرر لم
~~أقسمه وهذا والطريق سواء فالمقصود هنا الانتفاع بتسييل الماء وهناك بالتطرق
~~ولا فرق في حق كل واحد منهما بين أن يسيل ماؤه من هذا الجانب أو من جانب
~~آخر إذا كان يتيسر له ذلك من غير ضرر وإنما شرط هذه الزيادة؛ لأن التصويب
~~قد يكون من جانب ولا يمكن جعل ذلك في جانب آخر بلا ضرر.
# وإن كانت أرض صغيرة بين قوم إن اقتسموها لم يصب كل واحد منهم شيء ينتفع
~~به فأراد بعضهم قسمتها لم أقسمها وهو وما تقدم من البيت الصغير سواء.
# وإن كان حانوت في السوق يبيعان فيه أو يعملان بأيديهما سواء، فأراد
~~أحدهما قسمته، فإني أنظر في ذلك فإن كان يصيب كل واحد منهما موضع يعمل فيه
~~قسمته بينهما، وإن كان لم يصبه ذلك لم أقسمه بينهما لمعنى الضرر.
# وإن كان الزرع بين ورثة في أرض لغيرهم فأرادوا قسمة الزرع فإن كان قد
~~أدرك لم أقسمه بينهم حتى يحصد لا بالتراضي ولا بغير التراضي؛ لأن الحنطة
~~مال الربا فلا يجوز قسمته مجازفة إلا بكيل ولا يمكن قسمته بالكيل قبل
~~الحصاد، ms4096 وإن كان بقلا لم أقسمه؛ لما في ذلك من الضرر على كل واحد منهم؛
~~فإنه لا يتمكن بعد القسمة من ترك نصيبه بغير رضاء أصحابه؛ لأن موضعه من
~~الأرض عارية لهم جميعا إلا أن يشترطوا في البقل أنه يجز كل واحد منهم ما
~~أصابه فإذا اقتسموها على هذا بتراضيهم أجزته؛ لما بينا أن في هذه القسمة
~~إتلاف جزء فلا يباشره القاضي ولا يمنع الشركاء منه إن تراضوا عليه.
# ولو كانت أرض بين رجلين فأرادا أن يقتسما زرعها دون الأرض لم يجز ذلك إن
~~اشترطا تركه في الأرض إلى وقت الادراك، وإن اشترطا جز ذلك واجتمعا عليه
~~أجزته والقسمة في هذا كالبيع فكما لا يجوز شراء الزرع قبل الادراك بشرط
~~الترك ويجوز بشرط القطع، فكذلك القسمة.
# وكذلك طلع في نخل بين قوم إن اقتسموا الطلع على أن يتركوا على النخل لم
~~يجز، وإن اقتسموه على أن
# PageV15P053
# يقطع كل واحد منهم ما أصابه أجزت ذلك بمنزلة الشراء فإن استأذن رجل منهم
~~أصحابه بعد القسمة في ترك ما أصابه فأذنوا له فأدرك وبلغ طاب له الفضل، وإن
~~تركه بغير رضاهم يصدق بالفضل بمنزلة المشتري للثمار على رءوس النخيل قبل
~~الإدراك إن ترك بإذن البائع طاب الفضل.
# وكل شيء يحتاج في قسمته إلى كسر أو قطع لم أقسمه بينهم؛ لما في ذلك من
~~إتلاف الجزء إلا أن يرضى جميع الشركاء فإن رضوا قسمته فالمراد أني لا
~~أمنعهم من أن يفعلوا ذلك بالتراضي فأما أن يباشر القاضي ذلك فلا.
# وإن أوصى بصوف على ظهر غنمه لرجلين فأراد قسمته قبل الجز لم أقسمه، وكذلك
~~اللبن في الضرع؛ لأن ذلك مال الربا؛ فإنه موزون أو مكيل فلا يمكن قسمته إلا
~~بوزن أو كيل، وذلك بعد الحلب والجز فأما الولد في البطن فلا يجوز شركته بين
~~الشركاء بحال لمضي الضرر والجهالة ولأن المقصود بالقسمة الحيازة، وذلك فيما
~~في البطن لا يتصور؛ لأن كل واحد منهما لا يتمكن من إثبات اليد على نصيبه
~~قبل الانفصال، وكذلك لو قسما ذلك ms4097 بينهما بالتراضي لم يجز، وإن كانت قوصرة
~~تمر بينهما أو دن خل فأراد أحدهما قسمته؛ لأن هذا مما يتأتى فيه الكيل
~~والوزن والقسمة فيه تمييز محض لكل واحد من الشريكين أن ينفرد به، فكذلك
~~يفعله القاضي عند طلب بعض الشركاء.
# وإن كانت خشبة أو باب أو رحاء أو دابة بين رجلين فأراد أحدهما قسمتها لم
~~تقسم؛ لأنها لا تحتمل القسمة من غير ضرر، وكذلك اللؤلؤة والياقوتة لا يمكن
~~قسمتها إلا بضرر ويقسم اللؤلؤ واليواقيت بين الشريكين إذا أراد ذلك أحدهما؛
~~لأن التعديل في المنفعة والمالية ممكن إذا كانت بأعيانها.
# وإن كانت جنة بين رجلين فأراد أحدهما قسمتها وأبى الآخر فإن كان في قطعها
~~ضرر على واحد منهما لم أقسمها، وإن لم يكن في ذلك ضرر قسمتها وقطعتها
~~بمنزلة الثوب الواحد، وإن كان حبا كثيرا قسمته بينهما؛ لأنه لا حاجة إلى
~~القطع هنا في القسمة وهو نظير الثياب إذا كانت من نوع واحد وتقسم نقرة
~~الفضة والذهب وما أشبه ذلك مما ليس بمصوغ من الحديد والصفر والنحاس؛ لأنه
~~لا ضرر في قطع ذلك على واحد منهما.
# وكذلك علو بين رجلين نصيب كل واحد منهما ما ينتفع به والسفل لغيرهما أو
~~سفل بينهما والعلو لغيرهما، فكذلك كله يقسم إذا طلب بعض الشركاء؛ لأن العلو
~~والسفل كل واحد منهما مسكن وفي القسمة توفير المنفعة على كل واحد منهما.
# وإذا كان بين رجلين بئر وعين أو قناة أو نهر لا أرض مع ذلك بينهما فأراد
~~أحدهما قسمة ذلك وأبى الآخر فإني لا أقسم ذلك بينهما؛ لأنه غير محتمل
~~للقسمة وفيه ضرر على كل واحد منهما
# PageV15P054
# فإن كان مع ذلك أرض ليس لها شرب إلا من ذلك قسمت الأرض بينهما وتركت
~~القناة والبئر والنهر على حالها لكل واحد منهما شربه منها، وإن كان كل واحد
~~منهما يقدر على أن يجعل لأرضه شربا من مكان آخر أو كانت أرضين وأنهارا
~~متفرقة أو آبارا قسمت ذلك كله فيما بينهم؛ لأنه لا ضرر على واحد منهم في
~~هذه ms4098 القسمة أو قسمة النهر والعين هنا تبع لقسمة الأراضي فهو بمنزلة البيع
~~فالشرب يدخل في بيع الأرض تبعا، وإن كان البيع لا يجوز فيه مقصودا، فكذلك
~~في القسمة، وقال أبو حنيفة - رحمه الله - لا أجبر واحدا منهما على البيع في
~~شيء مما سميناه في هذا الكتاب، وإن طلب ذلك شريكه وكان مالك - رحمه الله -
~~يقول إذا كان المشترك بحيث لا يحتمل القسمة بين الشريكين فإن القاضي يجبر
~~أحدهما على بيع نصيبه إذا طلب الآخر ذلك أو يبيع ذلك بنفسه ويقسم الثمن
~~بينهما؛ لأنه لا طريق لتوفير المنفعة على كل واحد منهما إلا هذا وإذا ثبت
~~له ولاية الإجبار على القسمة لتوفير المنفعة على كل واحد منهما، فكذلك يثبت
~~له ولاية الإجبار على البيع في كل موضع تتعذر القسمة ولا يقال كل واحد
~~منهما يقدر على بيع نصيبه وحده؛ لأنه يتضرر بذلك فالأشقاص لا تشترى إلا
~~بثمن وكس فينبغي أن تثبت له ولاية الإجبار على البيع لدفع الضرر وحجتنا في
~~ذلك أن في الإجبار على البيع معنى الحجر على الحد، وذلك غير جائز عندنا، ثم
~~كل واحد منهما متمكن من بيع نصيبه وحده فلا حاجة إلى إجبار الشريك على ذلك
~~لنفوذ تصرفه في نصيبه تبعا قوله بأن لا يشتري منه إلا بوكس
# قلنا: إنه لا يملك نصيبه إلا مشتركا ويتوفر عليه نصيبه مشتركا إنما يحصل
~~له زيادة على ذلك فلا حق له في الزيادة توضيحه أن ولاية الإجبار لمعنى
~~الإحراز وتحصيل الملك كما في القسمة وفي الإجبار هنا إزالة الملك وللناس في
~~أعيان الملك أغراض.
# (ألا ترى) أنه ليس لواحد منهما أن يجبر صاحبه على بيع نصيبه منه فلأن لا
~~يكون له أن يجبره على بيع نصيبه من غيره كان أولى والله أعلم بالصواب.
### | [باب قسمة الدار فيها طريق لغير أهلها]
# (قال: - رحمه الله - ذكر عن عكرمة - رضي الله عنه - «عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: أذرعوا الطريق سبعة أذرع، ثم ابنوا» وبظاهر هذا
~~الحديث يأخذ بعض العلماء ms4099 - رحمهم الله - فيقول عند المنازعة بين الشركاء في
~~الطريق ينبغي أن يقدر الطريق سبعة أذرع ولسنا نأخذ
# PageV15P055
# بذلك) ؛ لأن هذا خبر واحد فيما تعم به البلوى وقد ظهر عمل الناس فيه
~~بخلافه فإنا نرى الطرق التي اتخذها الناس في الأمصار متفاوتة في الذرع ولو
~~كان الحديث صحيحا لما اجتمع الناس على ترك العمل به؛ لأن المقدار الثابت
~~بالشرع لا يجوز لأحد أن يتجاوزه إلى ما هو أكثر منه أو أقل، ثم يحمل الحديث
~~على تأويل وهو أنه كان ذلك في حادثة بعينها وراء حاجة الشركاء إلى ذلك
~~القدر من الطريق فأمرهم أن يتركوا ذلك القدر ويبنوا فيما وراء ذلك لبيان
~~المصلحة لهم في ذلك لا لنصيب مقدار في الطريق شرعا.
# وإذا كانت الدار بين رجلين فأراد قسمتها وفيها طريق لغيرهما فأراد صاحب
~~الطريق أن يمنعهما من القسمة ليس له ذلك ويترك الطريق عرضه عرض باب الدار
~~الأعظم وطوله من باب الدار إلى باب الذي له الطريق ويقسم بقية الدار بين
~~الرجلين على حقوقهما؛ لأنه لا حق لصاحب الطريق في بقية الدار ويترك الطريق
~~بينهما نصفين على ما كان عليه جميع الدار بينهما قبل القسمة فإن رقبة
~~الطريق ملكهما ولم يباشر فيه قسمة فيبقى على ما كان بينهما قبل القسمة
~~ولصاحب الطريق ممره في ذلك وإنما جعل الطريق بعرض باب الدار؛ لأن ذلك طريق
~~متفق عليه فإليه يرد المتنازع فيه ولأنه لا فائدة له في الزيادة على ذلك؛
~~لأنه إنما يحمل في هذا الطريق ما يدخله من باب الدار إلى باب داره فيكفيه
~~لذلك طريق عرضه عرض باب الدار الأعظم وطوله إلى باب داره وليس لهم قسمة هذا
~~الطريق إلا أن يتراضوا بينهم جميعا؛ لأن حق التطرق فيه مستحق لصاحب الطريق
~~فكما لا يكون لصاحبي الدار أن يفوتا ذلك عليه بالبناء، فكذلك لا يكون لهما
~~أن يفوتا ذلك عليه بالقسمة
# وإن باعوا هذه الدار وهذا الطريق برضا منهم جميعا اقتسموا الثمن يضرب فيه
~~صاحب الأرض بثلث الطريق وصاحب الممر بالثلث؛ لأن ms4100 المقصود بالطريق المرور
~~فيه وصاحب الممر في ذلك مساوي للشريكين في رقبة الطريق بحق مستحق له
~~فساواهم أيضا في ثمن حصة الطريق وكان الكرخي - رحمه الله - يقول: تأويل هذه
~~المسألة إذا كان هو شريكا في أصل الطريق فأما إذا كان له حق الممر ولا شركة
~~له في أصل الطريق فلا حصة له من أصل الثمن؛ لأن الثمن بمقابلة العين دون
~~المنفعة فيختص به مالك العين وقد كان لصاحب الممر حق في المنفعة دون العين
~~فإن رضي بالبيع كان ذلك منه رضا بسقوط حقه فلا يكون له في الثمن شركة (ألا
~~ترى) أن بيع الممر وحده بدون رقبة الطريق لا يجوز فتبين بهذا أن شيئا من
~~الثمن لا يقابل ما هو حق صاحب الممر وقد روي عن محمد - رحمه الله - أنه قال
~~لصاحب الممر مقدار حقه من الثمن وبيان ذلك أن الطريق بين
# PageV15P056
# الشريكين إذا كان فيه حق الممر لآخر يكون قيمة ملكهما أنقص منه إذا لم
~~يكن لغيرهما حق الممر فيه فقد رد ذلك النقصان حق صاحب الممر بقيمة الطريق
~~مع ذلك النقصان بين الشريكين نصفين فيضرب كل واحد منهم في الثمن عند البيع
~~بمقدار حقه والأصح ما ذكر في ظاهر الرواية؛ لأنه لا مقصود في الطريق إلا
~~الممر والمالية والتقوم باعتبار المقصود ولأجله يجوز البيع فإذا استووا في
~~ذلك كان حق كل واحد منهم مستحقا على سبيل التأبيد ولا يتم البيع إلا
~~برضاهم؛ فلهذا قلنا بأنهم يستوون في الثمن.
# وإن كان في الدار مسيل ماء لرجل فأراد أصحابها قسمتها لم يكن لصاحب
~~المسيل منعهم من القسمة ولكن يتركون له مسيله وهذا والطريق سواء فيما بينا
~~من المعنى، وإن كان فيها طريق لرجل وطريق لآخر من ناحية أخرى؛ فإنه يعزل
~~طريق واحد عرضه عرض باب الدار إلى باب كل واحد منهما ويقسم ما بقي من الدار
~~بين أهلها؛ لأن مقصود كل واحد من صاحبي الطريق التطرق فيه إلى ملكه ويتوفر
~~هذا المقصود على كل واحد منهما بطريق واحد من باب ms4101 الدار عرضه باب الدار إلى
~~الموضع الذي يتفرق فيه طريق كل واحد منهما إلى باب داره فكل واحد منهما في
~~المطالبة بطريق له خاص من باب الدار الأعظم يكون متعنتا فلا يلتفت إلى
~~تعنته ولكن إلى الموضع الذي يفترق الطريق بهما يترك لهما طريقا واحدا، ثم
~~من ذلك الموضع لكل واحد منهما الطريق إلى باب داره، وإن كان باب صاحب الدار
~~أعظم من باب الدار الأعظم لم يكن له من عرض الطريق إلا بمقدار عرض باب
~~الدار؛ لأن ما لا يدخل في باب الدار الأعظم لا يتمكن هو من حمله في هذا
~~الطريق فإن كان أوسع من باب الدار الأعظم، وكذلك إن كانت صفة لرجل في دار
~~رجل وطريقها إلى باب الدار لم يكن على أهل باب الدار أن يتركوا له من
~~الطريق إلا قدر عرض باب الدار دون عرض باب الصفة.
# ولو كان له منزل بطريقه في الدار فقسمت الدار وترك له الطريق فأراد أن
~~يفتح من منزله إلى هذا الطريق بابين أو ثلاثة كان له ذلك؛ لأن فتح الباب
~~هدم بعض الحائط ولو أراد أن يرفع جميع الحائط لم يكن لأحد أن يمنعه من ذلك،
~~فكذا إذا أراد أن يفتح فيه بابين أو ثلاثة وهذا؛ لأنه هو الذي يتطرق في هذا
~~الطريق من أي باب دخل منه في منزله ولا يستحق ببابين إلا ما يستحقه بباب
~~واحد فهو بهذا التصرف لم يزد على مقدار حقه فيما يستوفيه ولو كان هذا
~~المنزل بين اثنين فقسماه بينهما وفتح كل واحد منهما بابا إلى الطريق كان
~~لهما ذلك؛ لأن لهما حق التطرق في هذا الطريق إلى منزلهما فلا فرق بين أن
~~يتطرقا فيه من باب أو بابين.
# وإن كان صاحب المنزل
# PageV15P057
# واحدا فاشترى دارا من وراء هذا المنزل وفتحها إليه واتخذ لها طريقا في
~~هذا المنزل وفي هذا الطريق فإن كان ساكن الدار والمنزل واحدا فله أن يمر من
~~الدار في المنزل وفي الطريق المرفوع بينهم؛ لأن له حق التطرق في ms4102 هذا الطريق
~~إلى منزله وبعد ما دخل منزله فلا يمنعه أحد من أن يدخل داره؛ لأنه ينتقل من
~~ناحية من ملكه إلى ناحية أخرى ولأنه لا ضرر على أهل الطريق إذا كان ساكن
~~الدار والمنزل واحدا، وإن كان للدار ساكن آخر لم يكن له أن يمر في هذا
~~الطريق؛ لأنه ما كان لصاحب الدار حق التطرق في هذا الطريق فليس له أن يحدث
~~لنفسه فيه حقا وصاحب الممر يريد أن يستوفي من ملك الغير أكثر من حقه وليس
~~له ذلك بخلاف ما إذا كان صاحب المنزل والدار واحدا وقد بينا الفرق بين
~~الطريق والشرب في هذا.
# ولو اختصم أهل الطريق في الطريق وادعى كل واحد منهم أنه له فهو بينهم
~~بالسوية إذا لم يعرف أصله لاستوائهم في اليد على الطريق والاستعمال له ولا
~~يجعل على قدر ما في أيديهم من ذرع الدار والمنزل؛ لأن حاجة صاحب المنزل
~~الصغير إلى الطريق كحاجة صاحب الدار الكبيرة وهذا بخلاف الشرب فإن عند
~~اختلاف الشركاء فيه يجعل الشرب بينهم على قدر أراضيهم؛ لأن الحاجة هناك
~~تختلف بكثرة الأراضي وقلتها فيجعل ذلك بينهم على قدر حاجتهم عند اشتباه
~~الأمر لاعتبار الظاهر وهنا حاجتهم إلى التطرق في الطريق سواء؛ فلهذا يجعل
~~الطريق بينهم سواء وبهذا تبين ما أشرنا إليه في المسألة الأولى أن صاحب
~~المنزل بإضافة الدار المشتراة إلى منزله لا يثبت لنفسه زيادة حق في الطريق
~~ولو كان يعتبر في قسمة الطريق ذرع ملك كل واحد منهم عند الاشتباه لم يكن
~~لصاحب المنزل أن يضيف الدار المشتراة إلى منزله، وإن عرف أصل الطريق كيف
~~كان بينهم جعلته بينهم على ذلك؛ لأن ما اعتبرناه نوعا من الظاهر فإنما يصار
~~إليه إذا لم تعلم حقيقة الحال بخلافه.
# فإن كانت دار لرجل ولآخر فيها طريق ومات صاحب الدار واقتسم ورثته الدار
~~بينهم ورفعوا الطريق لصاحب الطريق ولهم، ثم باعوه فأرادوا قسمة ثمنه فلصاحب
~~الطريق نصفه وللورثة نصفه؛ لأن الورثة قائمون مقام المورث ولو كان هو حيا
~~فباعاه كان ms4103 الثمن بينهما نصفين فبموته وكثرة ورثته لا يزداد نصيبه ولا ينقص
~~نصيب صاحب الطريق، وإن لم يعرف أن أصل الدار بينهم ميراث وجحدوا ذلك قسم
~~ذلك على عدد رءوسهم ورأس صاحب الطريق؛ لأنهم مستوون في الحق في الطريق وقد
~~بينا أن البناء على الظاهر واجب ما لم يعلم خلافه وكل واحد منهما في الظاهر
~~أصل في نصيب نفسه فيعتبر هذا الظاهر في قسمة ثمن الطريق بينهم.
# وإذا
# PageV15P058
# كان في يد رجل بيت من الدار وفي يد آخر بيتان وفي يد آخر منزل عظيم وكل
~~واحد منهم يدعي جميع الدار فلكل واحد منهم ما في يده؛ لأن الظاهر يشهد له
~~فيما في يده وساحة الدار بينهم أثلاثا لاستوائهم في اليد عليها فإن كل واحد
~~منهم مستعمل للساحة بكسر الحطب فيها وغير ذلك من وجوه الانتفاع بالساحات،
~~وإن مات أحدهم عن ورثة كان لورثته ثلث الساحة؛ لأنهم قائمون مقامه في ذلك،
~~وإن اقتسموا دارا ورفعوا طريقا بينهم صغيرا أو عظيما أو مسيل ماء لذلك فهو
~~جائز؛ لأنه صلح جرى بينهم عن تراض.
# وإذا اقتسم القوم دارا وفيها كنيف شارع على الطريق الأعظم أو ظلة فليس
~~يحسب ذرع الظلة والكنيف في ذرع الدار؛ لأن ما تحت ذلك طريق هو حق لجماعة
~~المسلمين فكيف يذرع ذلك في قسمة الدار بينهم.
# (ألا ترى) أن عند أبي حنيفة - رحمه الله - لكل واحد من المسلمين أن يخاصم
~~في رفع ذلك البناء وعندهما رحمهما الله إذا كان فيه ضرر للمسلمين، فكذلك
~~فعرفنا أنه لا حق للشركاء فيه إلا في نقض البناء فيعتبر قيمة ذلك في القسمة
~~بينهم فأما أن يذرع مع ذرع الدار فلا ولو كانت الظلة على طريق غير نافذ قد
~~كان ذرعها يحسب في ذرع الدار؛ لأن حق قرار الظلة على ذلك الطريق مستحق لهم
~~مشترك فهو بمنزلة علو في الدار سفله لغيرهم وقد بينا الاختلاف في كيفية
~~القسمة في العلو والسفل بالذرع بين الشركاء والله أعلم.
### | [باب قسمة الدار للميت وعليه دين أو وصية]
# (قال: ms4104 - رحمه الله - وإذا اقتسم الورثة دارا لميت وعليه دين ردت القسمة
~~قليلا كان الدين أو كثيرا أما إذا كان الدين مستغرقا للتركة؛ فلأن الورثة
~~لا يملكون التركة ولا ينفذ تصرفهم فيها والقسمة تصرف بحكم الملك وأما إذا
~~قل الدين؛ فلأنه شاغل لكل جزء من التركة ولأن القسمة للإحراز ولا يسلم
~~للوارث شيء من التركة إلا بعد قضاء الدين فهذه قسمة قبل أوانها فهو كقسمتهم
~~في حياة الميت فإن كان للميت مال سوى ذلك بعته في الدين ونفذت القسمة) ؛
~~لأن كل مال الميت محل لقضاء الدين والمانع للقسمة قيام حق الغريم فإذا وصل
~~إليه حقه من محله زال المانع من نفوذ القسمة، وكذلك إن لم يكن للميت مال
~~سوى ذلك فأدى الورثة الدين من أموالهم على قدر مواريثهم أو إبراء الغريم
~~الميت من الدين جازت القسمة لزوال المانع إما بوصول حقه إليه أو بسقوط دينه
~~بالإبراء وكما أن سائر تصرفات الورثة في التركة تنفذ إذا
# PageV15P059
# وصل إلى الغريم حقه، فكذلك القسمة وإذا كان فيه وصية بالثلث لم تجز قسمة
~~الوصي والورثة على الموصى له الغائب بغير قضاء قاض؛ لأن الموصى له بالثلث
~~شريك الورثة في عين التركة حتى لو أراد إيفاء حقه من محل آخر لم يملكوا ذلك
~~فإن كان هو غائبا وليس عنده خصم حاضر لم تجز القسمة والوصي لا يكون خصما عن
~~الموصى له؛ لأنه قائم مقام الميت والملك الثابت للموصى له ملك متجدد والوصي
~~إنما ينتصب خصما عمن يكون خلف الميت في الملك الذي كان ثابتا للميت؛ فلهذا
~~يجوز قسمة الوصي مع الموصى له على الورثة ولا تجوز قسمته مع الورثة على
~~الموصى له وإنما تنظر القسمة بغير قضاء قاض؛ لأن القاضي إذا كان هو الذي
~~قسم بعد قضائه لمصادفته موضع الاجتهاد وثبوت الولاية له على الموصى له
~~الغائب فيما يرجع إلى النظر له.
# وإذا اقتسم الورثة دارا وفيهم وارث غائب وليس للميت وصي ولا للغائب وكيل،
~~ثم قدم الغائب فله أن يبطل القسمة، وكذلك الصغير إذا كبر؛ ms4105 لأنه لا ولاية
~~للحضور مع الورثة على الغائب والصغير خصوصا في تصرفهم مع أنفسهم والقسمة
~~بهذه الصفة وما ينقل وما لا ينقل في ذلك سواء، وإن كان شيء من ذلك ميراثا
~~بين قوم ولا دين على الميت ولا وصية، ثم مات بعض الورثة وترك عليه دينا أو
~~أوصى بوصية أو كان له وارث غائب أو صغير ولا وصي له فاقتسم الورثة الدار
~~بغير قضاء قاض فللغرماء أن يبطلوا القسمة، وكذلك أهل الوصية والوارث الغائب
~~والصغير؛ لأن لهم شركة فيما اقتسموا من التركة إما في العين أو في المالية
~~ولم يكن عنهم خصم حاضر ولأنهم قائمون مقام الميت الثاني في حصته ولو كان هو
~~حيا غائبا لم تنفذ قسمتهم عليه إن لم يحضر عنه خصم، فكذلك بعد موته.
# وإذا اقتسم الورثة دارا بينهم وأشهدوا على أنفسهم بالقسمة، ثم ادعت امرأة
~~الميت مهرها وأقامت عليه البينة فلها أن تنقض القسمة ولا يكون قسمتها
~~وإقرارها بالميراث خروجا من دينها؛ لأن دين الوارث كدين أجنبي آخر وللورثة
~~أن يقضوا الدين من مال آخر لهم فيستخلصوا التركة لأنفسهم فهي إنما وافقت
~~معهم في القسمة على أن يقضوا مهرها من محل آخر فلا يكون ذلك منها إبراء
~~للميت عن المهر ولا إقرارا بأنه لا دين لها ويكون لها أن تنقض القسمة؛ لأن
~~القسمة لا تنفذ إلا بشرط قضاء الدين وإجازة الغريم القسمة قبل أن يصل إليه
~~الدين لا يكون معتبرا بل وجود ذلك كعدمه؛ لأن تقديم قضاء الدين لحق الميت
~~لا لحق الغريم خاصة فإذا لم يقضوا دينها كان لها أن تنقض القسمة، وكذلك لو
~~ادعى وارث آخر دينا على الميت فهو والمهر سواء ولو أن
# PageV15P060
# وارثا ادعى وصية لابن له صغير له الثلث وأقام البينة وقسموا الدار فإن
~~هذه القسمة لا تبطل حق ابنه في الوصية؛ لأن الأب لو أراد أن يرد هذه الوصية
~~أو يبطل حق ابنه عنها بعد موت الموصي لا يملك ذلك، فكذلك مساعد الورثة على
~~القسمة لا يبطل حق ابنه في ms4106 الوصية إلا أن الأب ليس له أن يطلب وصية ابنه
~~ولا أن يبطل القسمة لأن القسمة تمت به ومن سعى في نقض ما قد تم ضل سعيه
~~وإقدامه على القسمة معهم إقرار بأنه لا وصية لابنه؛ لما بينا أن الموصى له
~~بالثلث شريك الورثة في العين فالقسمة لا تصح بدون تميز حقه فيكون إقدامه
~~على القسمة مع الورثة إقرارا بأنه لا وصية لابنه بخلاف الدين فإن قضاء حق
~~الغريم من محل آخر جائز ولا يصير هو بدعوى الدين بعد القسمة مناقضا أو
~~ساعيا في نقض ما قد تم به ويصير بدعوى الوصية لابنه مناقضا في كلامه فلا
~~تسمع دعواه وللابن إذا كبر أن يطلب حقه ويرد القسمة.
# وإذا كانت الدار ميراثا بين قوم فاقتسموها على قدر ميراثهم من أبيهم، ثم
~~ادعى أحدهم أن أخا له من أبيه وأمه قد ورثاه معهم وأنه مات بعد ابنه فورثه
~~هو وأراد ميراثه منه، وقال: إنما قسمتهم لي ميراث من أبي ولم يكتبوا في
~~القسمة أنه لا حق لبعضهم فيما أصاب البعض وأقام البينة على ذلك لم تقبل
~~بينته ولم تنقض القسمة؛ لأنه لما ساعدهم على القسمة وقد أقر أن جميع الدار
~~ميراث بينهم من الأب فيكون في دعواه أن بعض الدار لأخيه مناقضا وهو بهذا
~~الكلام يسعى في نقض ما قد تم به؛ لأن تمام القسمة كان برضاه، وإن كانوا
~~كتبوا في القسمة أنه لا حق لبعضهم فيما أصاب البعض فهو أبقى لدعواه ومراده
~~من قوله ولم يكتبوا إزالة الأشكال وبيان التسوية في الفصلين في الجواب،
~~فكذلك لو أقام البينة أنه اشتراها من ابنه في حياته أو أنه وهبها له وقبضها
~~منه أو أنها كانت لأمه ورثها منها لم تقبل بينته؛ لأنه مناقض في كلامه شارع
~~في نقض ما قد تم به.
# وإذا كانت القرية ميراثا بين ثلاثة نفر من أبيهم فمات أحدهم وترك ابنا
~~كبيرا فاقتسم هو وعماه القرية على ميراث الجد وقبض كل واحد منهم حصته، ثم
~~إن ابن الابن أقام ms4107 البينة على أن الجد أوصى له بالثلث لم تقبل بينته؛ لأنه
~~لما ساعدهم على القسمة فقد أقر أنه لا وصية له فيها فكان هو في دعوى الوصية
~~بعد ذلك مناقضا ولو ادعى لنفسه دينا على ابنه وأقام البينة على هذا الدين
~~كان له أن يبطل القسمة؛ لما بينا أن مساعدته إياهم على القسمة لا تكون
~~إقرارا على أنه لا دين على ابنه وإنما ساعدهم على القسمة ليتبين نصيب الابن
~~فيستوفى دينه منه.
# (ألا ترى) أن الدين لو كان لغيره فأجاز الغريم
# PageV15P061
# القسمة كان ذلك باطلا وكان له أن يبطل القسمة، فكذلك الوارث إذا كان هو
~~الغريم ومعنى هذا أنه لا معتبر بإجازة الغريم في القسمة؛ لأن المانع من
~~نفوذها قيام دينه، وذلك لا يختلف بإجازته وعدم إجازته فلا يكون هو في دعوى
~~الدين ساعيا في نقض ما قد تم به بخلاف ما إذا ادعى الشركة في العين بالوصية
~~بالثلث فالقسمة هناك تتم برضاه كما لو كان الموصى له أجنبيا آخر فيكون هو
~~في دعوى الوصية ساعيا في نقض ما قد تم به.
# وإذا ادعى الوارث أنه كان اشترى نصيب أبيه منه في حياته بثمن مسمى ونقده
~~الثمن وأقام البينة على ذلك فهو جائز ولا يبطل ذلك بالقسمة؛ لأنه خصم في
~~نصيبه سواء كان شراء أو ميراثا وقد تمت القسمة بحضرته ورضاه.
# وإذا كانت الأرض ميراثا بين قوم فاقتسموها وتقابضوا، ثم إن أحدهم اشترى
~~من الآخر قسمه وقبضه، ثم قامت البينة بدين على الأب فإن القسمة والشراء
~~جميعا يبطلان، وكذلك لو اشتراه غير وارث؛ لأن القسمة والشراء كليهما تصرف
~~من الوارث في التركة فلا ينفذ مع قيام الدين.
# وإذا ورث ثلاثة نفر عن أبيهم دارا فاقتسموها أثلاثا وتقابضوا، ثم إن رجلا
~~غريبا اشترى من أحدهم قسمه وقبضه، ثم جاء أحد الباقين فقال: أنا لم أقسم
~~فاشترى منه الثلث من جميع الدار، ثم جاء الثالث فقال: قد اقتسمناها وأقام
~~البينة على ذلك وصدقه البائع الأول وكذبه الثاني، وقال المشتري لا أدري
~~أقسمتم ms4108 أم لا فالقسمة جائزة؛ لأنها تثبت بحجة أقامها من هو خصم والثابت
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة، ثم القسمة بعد تمامها لا تبطل بجحود بعض
~~الشركاء ويتبين أن الأول باع نصيب نفسه خاصة فكان بيعه صحيحا وأما الثاني
~~إنما باع ثلث الدار شائعا ثلث ذلك من قسمه وثلثا ذلك من نصيب غيره وإنما
~~ينفذ بيعه في نصيبه خاصة ويتخير المشتري فيه إن شاء أخذ ثلث قسمه بثلث
~~الثمن، وإن شاء ترك لتفرق الصفقة عليه ولا يقال ينبغي أن ينصرف بيعه إلى
~~نصيبه خاصة لتصحيح عقده؛ لأنه ملكه في منزل معين وهو إنما باع ثلث الدار
~~شائعا فلا يمكن تنفيذ ذلك البيع في منزل معين بخلاف ما قبل القسمة؛ فإنه
~~إذا باع ثلث الدار؛ فإنه ينصرف بيعه إلى نصيبه؛ لأن نصيبه ثلث شائع في جميع
~~الدار كما باعه
# ولو كان المشتري أقر في الشراء الأول بالقسمة وأقر في الشراء الآخر أنها
~~لم تقسم والمسألة على حالها كان القضاء بينهم على ما وصفته؛ لأن في إثبات
~~القسمة بينهم هم الخصماء ولا قول للمشتري في ذلك ولأن المشتري في كلامه
~~الثاني مناقض وقول المناقض غير معتبر في حق غيره ولكنه معتبر في حقه حتى
~~إذا رد البيع الثاني؛ فإنه يرد عليه من نصيب الأول
# PageV15P062
# ثلثه؛ لأنه أقر به له وكأنه جحده في الكلام الأول ولكن الإقرار بعد
~~الجحود صحيح، وإن أمضى البيع لزمه ثلثا الثمن بثلث نصيب الأول وثلث نصيب
~~الثاني؛ لأن زعمه معتبر في حقه فبقدر ما يسلم له بزعمه يلزمه ثلثه وقد سلم
~~له بزعمه ثلثا ما اشتراه من الثاني ويرجع بثلث الثمن حصة نصيب الثالث؛ لأن
~~ذلك لم يسلم له ويبقى في يد البائع الثاني ثلثا قسمه الذي أصابه؛ لأن
~~المشتري منه ما سلم إليه ذلك القسم إلا الثلث.
# وإذا أقر الرجل أن فلانا مات وترك هذه الأرض وهذه الدار ميراثا، ثم ادعى
~~بعد ذلك أنه أوصى له بالثلث فإني أقبل منه البينة على ذلك ولا يخرجه قوله:
~~هذا من وصيته، وكذلك ms4109 لو ادعى دينا قبله؛ لأن محل الدين والوصية التركة وبعد
~~الموت توصف التركة بأنها ميراث، وإن كان فيها دين أو وصية على معنى أنه كان
~~ملكا للميت إلى وقت موته وأنه ميراث لورثته إذا سقط الدين أو رد الموصى له
~~فلا يكون هو في دعوى الدين والوصية مناقضا في كلامه بخلاف ما إذا ادعى شراء
~~من الميت أو هبة أو صدقة؛ فإنه لا يسمع دعواه ولا تقبل بينته على ذلك؛ لأنه
~~مناقض في كلامه فإن التركة اسم لما كان ملكا للمورث إلى وقت موته والمشتري
~~منه في حياته لا يكون مملوكا عند موته، وكذلك لو أقر أنها ميراث من غير
~~أبيه فذلك غير مسموع منه للتناقض.
# وإذا اقتسما القوم دارا ميراثا عن الميت والمرأة مقرة بذلك وأصابها الثمن
~~وعزل لها على حدة، ثم ادعت أنه أصدقها إياها وأنه اشتراها بصداقها؛ فإنه لا
~~يقبل ذلك منها؛ لأنها لما ساعدتهم على القسمة فقد أقرت أنها كانت للزوج عند
~~موته وصار ميراثا فيما بينهم فهي مناقضة في هذه الدعوى بعد ذلك، وكذلك إذا
~~اقتسموا فأصاب كل إنسان طائفة بجميع ميراثه عن أبيه، ثم ادعى أحدهم في قسم
~~الآخر بناء أو نخلا زعم أنه هو الذي بناه أو غرسه وأقام البينة بذلك لم
~~يقبل منه؛ لأنه قد سبق منه الإقرار أن جميع ذلك ميراث لهم من الأب؛ لأن هذا
~~القسم صار ميراثا لأخيه من أبيه، وذلك يمنعه من دعوى الملك لنفسه لا من جهة
~~أبيه.
# ولو اقتسموا دارا أو أرضا فيها زرع ونخيل حامل ولم يذكروا الحمل في
~~القسمة وإنما أشهدوا بما أصاب كل واحد منهم بميراثه من أبيه فإن الزرع
~~والثمار لا يدخلان في هذه القسمة حتى كان لكل واحد منهم أن يطلب نصيبه
~~منها؛ لأن القسمة في هذا كالبيع وقد بينا أن الثمار والزرع لا يدخلان في
~~البيع إن لم يشترط بكل قليل وكثير هو منه أو فيه، فكذلك لا يدخلان في
~~القسمة.
# ولو كانت للدار والأرض غلة من إجارة كانت أو ms4110 من ثمن ثمرة دين على رجل لم
~~يدخل ذلك في القسمة؛ لأنه غير متصل بما جرت القسمة بينهم فيه.
# PageV15P063
# وبقي ذلك بينهم على المواريث ولو شرطوا ذلك في قسم رجل كانت القسمة
~~فاسدة؛ لأن كل واحد منهم يصير مملكا نصيبه من ذلك الدين ممن شرط له بما
~~يملك عليه من نصيبه من العين وتمليك الدين من غير من عليه الدين بعوض لا
~~يجوز ولو اقتسموا على إن ضمن أحدهم دينا على الميت مسمى كان هذا باطلا إذا
~~كان في أصل القسمة؛ لأن القسمة كالبيع ولو شرط على المشتري في البيع أن
~~يضمن دينا على البائع كان باطلا، فكذلك إذا شرط في القسمة، وإن ضمنه بغير
~~شرط في القسمة على أن لا يبيع الوارث الميت ولا ميراثه بشيء من ذلك وعلى أن
~~يبرئ الغرماء الميت كان هذا جائزا إن رضي الغرماء بضمانه كما لو ضمنه أجنبي
~~آخر بشرط براءة الميت ورضي الغرماء بذلك وهذا لأن المانع من القسمة قيام
~~الدين على الميت وقد زال ذلك فإن أبى الغرماء أن يقبلوا ضمانه فلهم نقض
~~القسمة لقيام دينهم على الميت وهو مانع من نفوذ القسمة، وإن تراضوا بضمانه
~~وأبرءوا الميت، ثم نوى المال عليه رجعوا في مال الميت حيث كان؛ لأنهم
~~أبرءوه بشرط وهو أن يسلم لهم دينهم من جهة الضامن فإذا لم يسلم كانوا على
~~حقهم في اتباع تركة الميت بمنزلة المحتال عليه إذا مات مفلسا فإن الدين
~~يعود إلى ذمة المحيل والله أعلم بالصواب.
### | [باب دعوى الغلط في القسمة]
# (قال: - رحمه الله - وإذا اقتسم القوم أرضا ميراثا بينهم أو شراء
~~وتقابضوا، ثم ادعى أحدهم غلطا في القسمة؛ فإنه لا يشتغل بإعادة القسمة
~~بمجرد دعواه) ؛ لأن القسمة بعد تمامها عقد لازم فمدعي الغلط يدعي لنفسه حق
~~الفسخ بعد ما ظهر سبب لزوم العقد وقوله في ذلك غير مقبول كالمشتري إذا ادعى
~~لنفسه خيارا بسبب العيب أو الشرط ولكن إن أقام البينة على ذلك فقد أثبت
~~دعواه بالحجة فتعاد القسمة بينهم حتى يستوفي ms4111 كل ذي حق حقه؛ لأن المعتبر في
~~القسمة المعادلة وقد ثبت بالحجة أن المعادلة بينهم لم توجد كما لو ثبت
~~المشتري العيب بالبينة، وإن لم يكن له بينة وأراد أن يستحلفهم على الغلط
~~فله ذلك؛ لأنهم لو أقروا بذلك لزمهم فإذا أنكروا استحلفوا عليهم لرجاء
~~النكول فمن حلف منهم لم يكن له عليه سبيل ومن نكل عن اليمين جمع نصيبه إلى
~~نصيبه، ثم يقسم ذلك بينهما على قدر نصيبهما؛ لأن الناكل كالمقر وإقراره حجة
~~عليه دون غيره ففيما في يده يجعل كان ما أقر به حق فيقسم بينهما على قدر
~~نصيبهما
# وكذلك
# PageV15P064
# كل ما يقسم فهو على هذا لا يعاد ذرع شيء من ذلك ولا مساحته ولا كيله ولا
~~وزنه إلا بحجة؛ لأن الظاهر أن القسمة وقعت على سبيل المعادلة وأنه وصل إلى
~~كل ذي حق حقه والبناء على الظاهر واجب ما لم يثبت خلافه
# وإذا اقتسم رجلان دارين وأخذ أحدهما دارا والآخر دارا، ثم ادعى أحدهما
~~غلطا وجاء بالبينة أن له كذا ذراعا في الدار التي في يد صاحبه وفصلا في
~~قسمة؛ فإنه يقضي له بذلك الذرع ولا تعاد القسمة وليس هذا كالدار الواحدة في
~~قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وأما في قول أبي حنيفة فالقسمة فاسدة
~~والداران بينهما نصفان؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت باتفاق الخصمين ومن أصل
~~أبي حنيفة - رحمه الله - أن هذه القسمة بمنزلة البيع حتى لا تجوز إلا
~~بالتراضي وبيع كذا كذا ذراعا من الدار التي في يد الغير لا يجوز في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وقد بيناه في البيوع، فكذلك إذا شرط ذلك لأحدهما في
~~دار صاحبه في القسمة كانت القسمة فاسدة وأما على قول أبي يوسف ومحمد - رحمه
~~الله - هذا بمنزلة البيع أيضا لما بينا أن قسمة الخبر في الدار إنما تجري
~~عندهما إذا رأى القاضي المصلحة فيه فأما بدون ذلك فهو كالبيع ولكن من
~~أصلهما أن بيع كذا كذا ذراعا من الدار جائز، فكذلك اشتراط ذلك في القسمة
~~لأحدهما لا يمنع ms4112 صحة القسمة وبه فارق الدار الواحدة؛ لأن معنى التمييز هناك
~~يغلب على المعاوضة في القسمة؛ ولهذا لا يجبر عليه بعض الشركاء عند طلب
~~البعض فإذا شرط لأحدهما كذا كذا ذراعا في نصيب صاحبه لا يحصل التمييز بهذه
~~القسمة بل الشرط والشيوع يبقى بذلك القدر فلا تصح القسمة بخلاف الدارين
~~فمعنى المعاوضة هناك يغلب على ما بينا وتتحقق المعاوضة مع شرط كذا كذا
~~ذراعا لأحدهما في دار صاحبه.
# وإذا اقتسما أقرحة فأصاب أحدهما قراحان والآخر أربعة أقرحة، ثم ادعى صاحب
~~القراحين أحد الأقرحة التي في يد الآخر وأقام البينة أنه له فأصابه في
~~قسمة؛ فإنه يقضي له به؛ لأنه أثبت الملك لنفسه في تلك العين بالقسمة وأثبت
~~أنه لم يقبضه واستولى عليه شريكه بغير حق فيقضي له بذلك كما لو ثبت ذلك
~~بإقرار صاحبه، وكذلك هذا في الأثواب فإن لم يكن للمدعي بينة كان له أن
~~يستحلف الذي في يده الثوب؛ لأن ذا اليد مستحق له باعتبار يده ظاهرا ولكن لو
~~أقر بما ادعى حق صاحبه أمر بتسليمه إليه فإذا أنكر استحلف على ذلك.
# وإن أقام البينة على ثوب بعينه مما في يد صاحبه أنه أصابه في قسمة وجاء
~~الآخر ببينة أنه أصابه في قسمة فالبينة بينة الذي ليس الثوب في يده؛ لأن
~~دعواهما في الثوب دعوى الملك وبينة الخارج فيه تترجح على بينة ذي اليد؛
~~لأنه هو المحتاج
# PageV15P065
# إلى إقامة البينة وهو المثبت على صاحبه لما يدعيه بالبينة، وكذلك هذا
~~الاختلاف في بيوت الدار.
# وإن اقتسما مائة شاة فأصاب أحدهما خمس وخمسون شاة وأصاب الآخر خمس
~~وأربعون شاة، ثم ادعى صاحب الأوكس غلطا في التقويم لم تقبل بينته على ذلك
~~وهذه المسألة في الحاصل على ثلاثة أوجه أحدها أن يدعي الغلط في التقويم،
~~وذلك غير مسموع منه، وإن أقام البينة على ذلك؛ لأنه شاع في نقض ما قد تم به
~~والقيمة تعرف بالاجتهاد، وذلك يختلف باختلاف المقومين واختلاف الأوقات
~~والأمكنة ولأنه بهذه البينة لا يثبت شيئا في ذمة غيره إنما ms4113 يثبت قيمة ما
~~تناوله فعل القسمة وفعل القسمة لاقى العين دون القيمة، وذلك يختلف باختلاف
~~مقدار القيمة بخلاف الغصب فإن بينة المغصوب منه على مقدار قيمته تقبل؛ لأنه
~~يثبت ذلك دينا في ذمة الغاصب فالمغصوب مضمون بالقيمة دينا في ذمة الغاصب
~~توضيحه أن القسمة في معنى البيع ومع بقاء عقد البيع لا تقبل البينة على
~~قيمة المبيع من أحد المتعاقدين على صاحبه، فكذلك في القسمة والثاني أن تكون
~~الدعوى في عدد ما أخذ كل واحد منهما بأن قال أحدهما لصاحبه أحدث إحدى
~~وخمسين غلطا أو أحدث أنا تسعة وأربعين، وقال الآخر ما أحدث أنا إلا خمسين
~~فالقول قوله مع يمينه وعلى المدعي البينة؛ لأن الاختلاف بينهما في مقدار
~~المقبوض فالقول قول المنكر للزيادة وعلى من يدعي الزيادة فيما قبض صاحبه
~~إثباته بالبينة ولأنه يدعي شاة مما في يد صاحبه أنها ملكه أصابته في القسمة
~~وصاحبه ينكر ذلك فالقول قوله مع يمينه والثالث إن قال: أخطأنا في العدد
~~وأصاب كل واحد منا خمسين خمسين وهذه الخمسين خطأ كان منا، وقال الآخر قد
~~اقتسمنا على هذا لك خمس وأربعون ولي خمس وخمسون وليس بينهما بينة والغنم
~~قائمة بعينها تحالفا وترادا؛ لأن القسمة في معنى البيع واختلاف المتبايعين
~~في البيع حال قيام السلعة توجب التحالف والتراد، فكذلك في القسمة؛ لأنه عقد
~~محتمل للفسخ بعد لزومه بالتراضي فيفسخ بالتحالف أيضا، وإن أقام كل واحد
~~منهما بينة على ذلك ردت بالقسمة؛ لأن صاحب الخمس وأربعين هو المدعي وهو
~~المثبت ببينته فيترجح كذلك بينته ويصير كأن خصمه صدقه فيما قال: فتبطل
~~القسمة ويستقبلانها على وجه المعادلة.
# وإذا اقتسما دارا ولم يشهدا على القسمة حتى اختلفا فقال: هذا أصابني هذه
~~الناحية وهذا البيت فيها، وقال الذي هي في يديه أصابني هذا كله تحالفا
~~وترادا؛ لأن الاختلاف بينهما في المعقود عليه في الحاصل، وإن كانت لهما
~~بينة على القسمة أنفذت بينتهما على ما شهد به الشهود كما لو اتفق الخصمان
~~عليه وهذا؛ لأن ما أصاب
# PageV15P066
# كل واحد منهما ms4114 معلوم بحدة وقد تحقق التمييز بينهما بهذه القسمة بخلاف ما
~~تقدم فهناك أبتت بينة صاحب الخمس وأربعين أنه بقي من حقه خمس شائعة فيما
~~أخذه صاحبه؛ فلهذا تبطل القسمة.
# وإن اختلفا في الحد فيما بينهما فقال أحدهما هذا الحد لي قد دخل في نصيب
~~صاحبه، وقال الآخر هذا الحد لي قد دخل في نصيب صاحبه فإن قامت لهما بينة
~~أحدث بينة هذا وبينة هذا؛ لأن كل واحد منهما ثبت الملك لنفسه في جزء مما في
~~يد صاحبه بعينه واجتمع ذلك الجزء بينة الخارج وبينة ذي اليد فيترجح بينة
~~الخارج، وإن لم يقم لهما بينة استحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه وجعل
~~لكل واحد منهما يدعي لنفسه جزءا معينا في يد صاحبه، وإن أراد أحدهما أن يرد
~~القسمة ردها بعد ما يتحالفان؛ لما بينا أن الاختلاف بينهما في المعقود عليه
~~وفي مقدار ما حصل لكل واحد منهما بالقسمة، وذلك موجب للتحالف وبعد التحالف
~~ترد القسمة إذا طلب ذلك أحدهما كما في البيع.
# رجل مات وترك دارا وابنين فاقتسما الدار وأخذ كل واحد منهما النصف وأشهد
~~على القسمة والقبض والوفاء، ثم ادعى أحدهما بيتا في يد صاحبه لم يصدق على
~~ذلك إلا أن يقر به صاحبه من قبل أن قد أشهد على الوفاء يعني أنه أقر
~~باستيفاء كمال حقه فبعد ذلك هو مناقض فيما يدعيه في يد صاحبه فلا تقبل
~~بينته على ذلك ولكن إن أقر به صاحبه فإقراره ملزم إياه والمناقض إذا صدقه
~~خصمه فيما يدعي ثبت الاستحقاق له ولو لم يكن له أشهد بالوفاء ولم يسمع منه
~~إقرار بالقسمة حتى قال: اقتسمنا فأصابني في هذه الناحية وهذا البيت
~~والناحية في يده والبيت في يد صاحبه، وقال شريكه بل أصابني البيت وما في
~~يدي كله فإني أسأل المدعي عن البيت أكان في يد صاحبه قبل القسمة فلم يدفعه
~~إليه أو غصب منه بعد القسمة فإن قال: كان في يدي بعد القسمة فغصبناه وأعرته
~~أو أجرته لم أنقض القسمة لتصادقهما على ms4115 شريكه بقبض كل واحد منهما جميع
~~نصيبه وبقي دعواه أن البيت وصل إلى يد صاحبه من يده وصاحبه جاحد لذلك
~~فالقول قوله مع يمينه، وإن كان قال: في يد صاحبي قبل القسمة فلم يسلمه إلي
~~تحالفا ويراد أن الاختلاف بينهما في مقدار ما أصاب كل واحد منهما بالقسمة
~~وقد بينا أن الاختلاف في المعقود عليه يوجب التحالف في القسمة، فكذلك
~~الاختلاف في الحد وعلى هذه القسمة في جميع أجناس الأموال يكون الجواب على
~~التقسيم الذي قلنا.
# إذا ادعى أحدهما شيئا في يد صاحبه ولو ادعى غلطا في الذرع فقال: أصابني
~~ألف وأصابك ألف فصار في يدك ألف ومائة وفي يدي تسعمائة، وقال الآخر أصابك
~~ألف وأصابني ألف فقبضتها
# PageV15P067
# ولم أزد فالقول قول الذي يدعي قبله الغلط مع يمينه؛ لأن صاحبه يدعي عليه
~~أنه قبض زيادة على حقه وهو منكر لذلك، وإن قال أصابني ألف ومائة وأصابك ألف
~~ومائة، وقال الآخر أصابني ألف وأصابك ألف فقبضت أنت ألفا ومائة وقبضت
~~تسعمائة تحالفا وتراضيا؛ لأنهما تصادقا على أن المدعى عليه قبض ألفا ومائة
~~وإنما الاختلاف بينهما في مقدار نصيبه بالقسمة فالمدعي يقول: نصيبك ألف
~~والمدعى عليه يقول: نصيبي ألف ومائة والاختلاف في المعقود عليه يوجب
~~التحالف بينهما ولأن المدعي لم يقر بقبض المائة هنا والمدعى عليه يدعي ذلك
~~فلا بد من استحلافه وقد توجهت اليمين على المدعى عليه لما بينا؛ فلهذا
~~تحالفا وترادا ولو قال: كنت قبضتها فقبضتها لم أنقض القسمة وأحلف المدعي
~~قبله الفضل؛ لأنهما تصادقا على انتهاء القسمة بقبض كل واحد منهما تمام
~~نصيبه، ثم ادعى أحدهما الغصب على صاحبه وهذا هو الحرف الذي تدور عليه هذه
~~الفصول أن القسمة حيازة وتمامها بالقبض فإذا تصادقا على قبض كل واحد منهما
~~تمام نصيبه بالقسمة لم يكن الاختلاف بينهما بعد ذلك اختلافا في المعقود
~~عليه وإذا اختلفا في مقدار ما قبضه كل واحد منهما كان ذلك اختلافا في
~~المعقود عليه فيثبت حكم التحالف بينهما.
# ولو اقتسما مائة شاة فصار في يد أحدهما ms4116 ستون وفي يد الآخر أربعون فقال
~~الذي في يده الأربعون: أصاب كل واحد منا خمسون وتقابضنا، ثم غصبني عشرا
~~بأعيانها وخلطتهما بغنمك فهي لا تعرف وجحد ذلك الآخر الغصب، وقال: بل
~~أصابني ستون وأنت أربعون فالقول قوله مع يمينه لتصادقهما على أن كل واحد
~~منهما قبض كمال حقه بالقسمة، ثم ادعى أحدهما الغصب على صاحبه وأنكر صاحبه
~~ذلك فالقول قوله مع يمينه فلو قال الأول أصابني خمسون فدفعت إلي أربعين
~~وبقي في يدك عشرة لم تدفعها إلي، وقال الآخر أصابني ستون وأصابك أربعون
~~تحالفا وترادا؛ لأن الاختلاف بينهما في مقدار ما أصاب كل واحد منهما ولو
~~كان أشهد عليه بالوفاء قبل هذه المقالة كان القول قول الذي في يده ستون
~~لإقرار صاحبه باستيفاء كمال حقه ولا يمين عليه؛ لأن صاحبه مناقض في الدعوى
~~بعد ذلك الإقرار وبالدعوى مع التناقض لا يستحق اليمين على الخصم
# فإن ادعى الغصب بعد القبض حلف المنكر عليه؛ لأن دعوى الغصب منه دعوى
~~صحيحة ولا تناقض فيها فيستوجب فيها اليمين على المنكر، وإن لم يشهد بالوفاء
~~فقال الذي في يده الأربعون كانت غنم والدي مائة شاة فأصابني خمسون وأصابك
~~خمسون وتقابضنا، ثم غصبني عشرا وهي هذه، وقال الذي في يده الستون بل كانت
# PageV15P068
# غنم والدي مائة وعشرين فأصابني ستون وأنت ستون ولم أغصبك وقد تقابضنا فإن
~~هذا قد أقر بفصل عشر من الغنم ليس فيها قسمة؛ لأن الآخر إنما أقر بقسمة
~~المائة وهو منكر للقسمة فما زاد على المائة وقد أقر ذو اليد أن هذه العشرة
~~زيادة على المائة وادعى القسمة فيها ووصول مثلها إلى صاحبه وصاحبه منكر
~~فالقول قوله مع يمينه وإذا حلف بقيت هذه العشرة في يده غير مقسومة فيردها
~~ليقسم بينهما فإن لم يقر بفصل على مائة، وقال: كانت مائة فأصابني ستون وأنت
~~أربعون فالقول قوله مع يمينه على الغصب الذي ادعاه صاحبه قبله من قبل أن
~~شريكه قد أبرأه من حصة المائة ولم يبرأ من حصته من الفضل عليها فإن كانت
~~قائمة ms4117 بعينها اقتسماها نصفين وإلا أفسدت القسمة لجهالة العشرة التي لم
~~تتناولها القسمة فالغنم تتفاوت وبجهالة ما لم تتناوله القسمة يصير ما
~~تناولته القسمة مجهولا فالسبيل أن ترد الستون والأربعون وتستقبل القسمة
~~فيما بينهما لفساد القسمة الأولى والله أعلم.
### | [باب قسمة الوصي على أهل الوصية والورثة]
# (قال: - رحمه الله - وإذا كان في الميراث دين على الناس فأدخلوه في
~~القسمة لم يجز؛ لما بينا أن من وقع الدين في نصيبه يكون متملكا على أصحابه
~~نصيبهم من الدين بعوض وتمليك الدين من غير من عليه الدين بعوض لا يجوز)
~~وكذلك لو اقتسموا الدين فأخذ كل واحد منهم من حقه فيها دينا على رجل خاصة
~~لم يجز؛ لأن كل واحد منهم مملك نصيبه مما في ذمة زيد من صاحبه لم يتملك
~~عليه من نصيبه مما في ذمة عمر وإذا كان تمليك الدين من غير من عليه الدين
~~لا يجوز بعوض عين فلان لا يجوز بعوض دين أولى، وكذلك إن كان الدين كله على
~~رجل واحد فقسمتهم فيه قبل القبض باطلة؛ لأن القسمة حيازة ولا يتحقق ذلك
~~فيما في الذمة ولا تجوز قسمة وصي الأب بين الصغير؛ لأن القسمة في معنى
~~المعاوضة وليس للوصي ولاية بيع مال أحد القسمين من صاحبه؛ لأنه لا ينفرد
~~بالتصرف إلا عند منفعة ظاهرة لليتيم وفي هذا التصرف أن تقع أحدهما أضر
~~بالآخر، وإن كان معهم ورثة كبار فإن قسم نصيب الصغيرين معا جاز ذلك؛ لأن
~~المعاوضة في مال الصغيرين مع الوارث الكبير جائزة، فكذلك قسمة نصيب
~~الصغيرين معا مع الوارث الكبير (قال) في الأصل، وكذلك الأب ومراده هذا
~~الفصل لا ما قبله فقسمة الأب مع ابنيه الصغيرين جائزة؛ لأنه يملك بيع مال
~~أحدهما من صاحبه بخلاف الوصي فيفرده
# PageV15P069
# بالتصرف ولا يتقيد بشرط منفعة ظاهرة للصبي
# ولا تجوز قسمة وصي الميت على الكبار وهم كارهون؛ لأنه لا ولاية له عليهم
~~في المعاوضة والتصرف في مالهم إذا كانوا حضورا فإن كان فيهم غائب فقاسم
~~الوصي عليه لم يجز في العقار وجاز ms4118 في غيره؛ لأن القسمة في العروض من الحفظ
~~وللوصي ولاية الحفظ في نصيب الكبير الغائب فكان له في نصيبه من القسمة ما
~~يرجع إلى الحفظ فأما العقار فحصته بنفسها وليس في قسمتها معنى الحفظ بل هو
~~مطلق التصرف ولا ولاية له في نصيب الكبير الغائب في مطلق التصرف، وإن كان
~~فيهم صغير وكبير غائب وكبير حاضر فعزل الوصي نصيب الكبير الغائب مع نصيب
~~الصغير وقاسم الكبار الحضور فهو جائز في العقار وغيرها في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - ولا يجوز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله على الكبير الغائب
~~في العقار وهذه تنبني على ما بيناه في كتاب الشفعة أن عند أبي حنيفة بثبوت
~~ولايته في نصيب الصغير يملك بيع جميع التركة من العقار وغيره وعندهما لا
~~يملك البيع إلا في نصيب الصغير، فكذلك القسمة؛ لأن فيها معنى البيع، وكذلك
~~الحكم في وصي الذمي؛ لأنه في ملك التصرف كوصي المسلم فإن كان الوصي ذميا
~~والميت ورثته مسلمون؛ فإنه يخرج من الوصية؛ لأن في الوصية نوع ولاية ولا
~~ولاية للكافر على المسلم، وإن قاسم على الصغير قبل أن يخرج جازت قسمته مثل
~~قسمة الوصي المسلم؛ لأن القسمة تصرف كسائر التصرفات والإنابة في التصرف بعد
~~الموت كالإنابة في الحياة بالوكالة ولو وكل المسلم ذميا بالتصرف نفذ تصرفه
~~عليه، فكذلك إذا جعله وصيا في التصرف بعد موته قلنا ينفذ تصرفه بطريق
~~النيابة ما لم يخرج من الوصاية لاعتبار معنى الولاية، وكذلك لو كان الوصي
~~عبدا لغير الميت فهو وصي نافذ التصرف بطريق النيابة بمنزلة ما لو وكله في
~~حياته حتى يخرجه القاضي من الولاية فالرقيق ليس من أهل أن تثبت له الولاية
~~على غيره؛ لأنه لا ولاية له على نفسه وإنما يتعدى إلى الغير عند وجود شرط
~~التعدي ما كان للمرء من الولاية على نفسه.
# ولا تجوز قسمة الكافر والمملوك على الولد الصغير الحر المسلم كما لا تجرى
~~عليه سائر تصرفاته؛ لأنه لا ولاية له عليه وهو ليس بنائب عن الصغير في ms4119
~~التصرف لينفذ بطريق النيابة ويجعل كتصرف المنوب عنه.
# ولا يجوز قسمة الحربي المستأمن على ابن صغير له ذمي؛ لأن الذمي من أهل
~~دارنا ولا ولاية للحربي على من هو من أهل دارنا ويجوز على ابن له مثله
~~لثبوت ولايته عليه قال الله تعالى {والذين كفروا بعضهم أولياء بعض}
~~[الأنفال: 73] الآية.
# ولا تجوز قسمة المرتد إذا قتل على ردته على ولد له صغير مثله مرتد
# PageV15P070
# لأنه لا ولاية له عليه ولأنه لا ولاية له على التصرف في ماله إذا قتل على
~~ردته حتى تبطل قسمته لنفسه وسائر تصرفاته إذا قتل على الردة في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - ففي حق ولده الصغير أولى والمعتوه المغلوب بمنزلة
~~الصغير في جميع ما وصفنا؛ لأنه لا ولاية له على نفسه وهو محتاج إلى تصرف
~~الولي له كالصغير وأما المبرسم والمغمى عليه والذي يجن ويفيق فلا تجوز عليه
~~القسمة إلا برضاه أو وكالته في حال إفاقته؛ لأن بهذه العوارض لا تزول
~~ولايته عن نفسه فلا يصير موليا عليه وإذا كان يجوز تنفيذ التصرف له وعليه
~~برأيه في حال إفاقته بطريق التوكيل فلا حاجة إلى إقامة رأي الولي مقام رأيه
~~بخلاف الصغير والمعتوه؛ فإنه لا يمكن تنفيذ التصرف له وعليه باعتبار رأيه
~~في ذلك فأقمنا رأي الولي مقام رأيه لتحقق الحاجة وأهل الذمة في القسمة
~~بمنزلة أهل الإسلام إلا في الخمر والخنزير يكون بينهم فأراد بعضهم قسمتها
~~وأبى بعضهم فإني أجبرهم على القسمة كما أجبرهم على قسمة غيرها؛ لأن الخمر
~~والخنزير مال متقوم في حقهم كالخل والغنم في حق المسلمين، وإن اقتسموا فيما
~~بينهم خمرا وفضل بعضهم بعضا في كيلها لم يجز الفضل في ذلك فيما بينهم؛ لأنه
~~مال الربا؛ فإنه مكيل أو موزون وفي حكم الربا هم يستوون بالمسلمين فهو
~~مستثنى من عقد الذمة
# وإذا كان وصي الذمي مسلما كرهت له مقاسمة الخمر والخنزير ولكنه يوكل من
~~يثق به من أهل الذمة فيقاسم الصغير ويبيع ذلك بعد القسمة؛ لأن المسلم ممنوع
~~من التصرف في الخمر ms4120 والخنزير والقسمة نوع تصرف فينبغي أن يفوض ذلك إلى ذمي
~~ولا يشكل جواز ذلك على أصل أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه يجوز للمسلم أن
~~يوكل الذمي بالتصرف له في الخمر والخنزير، وكذلك على قولهما هنا؛ لأن
~~الوكيل نائب عن الصغير وحكم تصرفه يثبت للصغير.
# (ألا ترى) أنه يرجع بما يلحقه من العهدة في مال الصغير والوصي فيما يأمر
~~من ذلك كالقاضي وأمر القاضي الذمي بالبيع والقسمة في خمور يتامى أهل الذمة
~~صحيح، فكذلك أمر الوصي به، وإن وكل الذمي المسلم بقسمة ميراث فيه خمر
~~وخنزير لم يجز ذلك من المسلم كما لا يجوز بيعه وشراؤه في الخمر والخنزير؛
~~لأنه إنما يتصرف للغير بوكالته في مال يجوز له أن يتصرف فيه لنفسه لو كان
~~مملوكا له وليس للمسلم الوكيل أن يوكل بقسمة ذلك غيره؛ لأن الموكل لم يرض
~~برأي غيره فيه فإن فوض ذلك إليه فوكل ذميا به جاز.
# وإذا أسلم أحد الورثة فوكل ذميا بمقاسمة الخمر والخنزير مع سائر الورثة
~~جاز في قول أبي حنيفة - رحمه الله - ولم يجز في قولهما؛ لأن في القسمة معنى
~~البيع فهو كالمسلم يوكل الذمي ببيع الخمر والخنزير ولو أخذ نصيبه من الخمر
~~فجعله خلا كان المسلم ضامنا
# PageV15P071
# لحصة شركائه من الخمر التي خللها؛ لأن القسمة لم تصح عندهما كما لو باشر
~~بنفسه فإنما قبض نصيب شركائه من الخمر بحكم عقد فاسد وقد خللها فيكون ضامنا
~~لنصيبهم من القيمة ويكون الخل له.
# وإذا كان في تركة الذمي خمر وخنزير وغرماؤه مسلمون وليس له وصي فإن
~~القاضي يوكل ببيع ذلك رجلا من أهل الذمة فيبيعه ويقضي به دين الميت؛ لأن من
~~يأمره القاضي يكون نائبا عن الميت؛ ولهذا يرجع بما يلحقه من العهدة في مال
~~الميت والميت كافر فيجوز بيع الذمي خمرة على سبيل النيابة عنه والغرماء
~~إنما يقبضون الثمن بدينهم لا أن يكون بيع قيم القاضي واقعا لهم والمكاتب
~~كالحر في القسمة؛ لأنه من صنيع التجار وفيها معنى المعاوضة كالبيع، وإن عجز
~~بعد القسمة لم ms4121 يكن لمولاه فسخها؛ لأن القسمة تمت في حال قيام الكتابة فهو
~~كبيع أو شراء أتمه المكاتب ومقاسمته مع مولاه جائزة؛ لأنه في التصرف مع
~~المولى بيعا أو شراء كأجنبي آخر، فكذلك المقاسمة.
# ولا تجوز مقاسمة المولى على المكاتب بغير رضاه سواء كان المكاتب حاضرا أو
~~غائبا؛ لأنه في حكم التصرف في كسبه كأجنبي آخر فإن فعل ذلك، ثم عجز المكاتب
~~وصار ذلك لمولاه لم تجز تلك القسمة كما لا ينفذ سائر تصرفاته بعجز المكاتب؛
~~لأنه حين تصرف كان هو من كسب المكاتب كالأجنبي.
# وإن وكل المكاتب بالقسمة وكيلا، ثم عجز أو مات لم يجز لوكيله أن يقاسم
~~بعد ذلك؛ لأن الوكيل نائب عن الموكل وقد زالت ولاية الموكل بعجزه وبموته
~~حتى لا ينفذ منه هذا التصرف بعد العجز لو باشره لنفسه، فكذلك من وكيله، وإن
~~أعتق فهو على وكالته؛ لأن ولايته بالعتق ازدادت قوة فتصرف الوكيل له بعد
~~عتقه كتصرفه بنفسه، وإن أوصى المكاتب عند موته إلى وصي فقاسم الوصي ورثة
~~المكاتب الكبار لولده الصغير وقد ترك وفاء فإن قسمته في هذا جائزة على ما
~~تجوز عليه قسمة وصي الحر؛ لأنه يؤدي كتابته ويحكم بحريته حال حياته وكأنه
~~أدى الكتابة بنفسه، ثم مات فيكون وصيه في التصرف على ولده الصغير كوصي الحر
# وقال: في الزيادات وصيه بمنزلة وصي الحر في حق الابن الكبير الغائب حتى
~~يجوز قسمته فيما سوى العقار وما ذكر هناك أصح؛ لأنه لا يثبت للمكاتب على
~~ولده الصغير ولاية مطلقة، وإن استندت حريته إلى حال حياته؛ لأنه في تلك
~~الحال مشغول بنفسه لا يمكنه أن ينظر إلى الولد فلا تثبت له الولاية وإنما
~~تثبت الولاية المطلقة للوصي إذا كان للموصي ولاية مطلقة.
# (ألا ترى) أن وصي الأخ والعم لا يثبت له من الولاية إلا قدر ما كان
~~للموصي فهنا أيضا كان للموصي على ولده الصغير المولود في الكتابة من
~~الولاية ما يرجع إلى الحفظ ولا ولاية له
# PageV15P072
# عليه فوق ذلك، فكذلك وصيه بعد موته وما زاد على ms4122 هذا من البيان قد ذكرناه
~~في إملاء شرح الزيادات، وإن لم يترك وفاء فقاسم الوصي الولد الكبير للولد
~~الصغير وقد سعوا في المكاتبة لم يجز؛ لأنه لا ولاية له على الولد الصغير؛
~~فإنه مكاتب للمولى إذا اختار المضي على الكتابة فإن أدوا المكاتبة قبل أن
~~يردوا القسمة أجزت القسمة؛ لأنهم لما أدوا الكتابة حكم بعتق المكاتب وكان
~~وصيه كوصي الحر على هذه الرواية حتى يملك استئناف القسمة، فكذلك تنفذ تلك
~~القسمة منه؛ لأنه لا فائدة في الاشتغال بنقض قسمة يحتاج إلى سعادتها والعبد
~~التاجر بمنزلة الحر في القسمة؛ لأنه من صنيع التجار وهو نظير البيع فإذا
~~قاسم العبد التاجر عبدا تاجرا مثله وهما لرجل واحد جاز ذلك إن كان عليهما
~~دين أو على أحدهما، وإن لم يكن على واحد منهما دين فقسمتهما باطلة بمنزلة
~~البيع والشراء وهذا؛ لأن كسبهما لمالك واحد والقسمة في مال هو خالص لمالك
~~واحد لا تتحقق ولأن مقاسمة كل واحد منهما مع عبد مولاه كمقاسمته مع مولاه
~~ولو كانا مكاتبين لرجل واحد جازت قسمتهما؛ لأن كل واحد من المكاتبين في
~~كسبه بمنزلة الحر في التصرف ولا ملك للمولى في كسب واحد منهما.
# فإن قاسم العبد التاجر مولاه دارا وعليه دين جازت القسمة، وإن لم يكن
~~عليه دين لم تجز القسمة؛ لأن المولى من كسب عبده المديون بمنزلة الأجنبي في
~~التصرف، وإن تصرف العبد لغرمائه، وكذلك لو كانت الدار بين العبد ورجل آخر
~~فقاسم مولى العبد الشريك بغير رضاء العبد فإن لم يكن على العبد دين فهو
~~جائز، وإن كان عليه دين قليل أو كثير لم يجز إلا أن يسلمه العبد بمنزلة
~~سائر تصرفات المولى في كسبه.
# وإن قاسم العبد التاجر رجلا أجنبيا دارا بغير أمر مولاه وعليه دين أو لا
~~دين عليه فهو جائز؛ لأنه من نوع التجارة وقد استفاده بمطلق الإذن في
~~التجارة.
# ولا تجوز قسمة العبد المحجور عليه بغير أمر من المولى والحاصل أن القسمة
~~تصرف كالبيع والشراء فإنما تصح ممن يملك البيع والشراء ms4123 في ذلك المحل.
# ولو كان عبد بين رجلين أذن له أحدهما في التجارة فاشترى هو ورجل آخر دارا
~~جاز ذلك في حصة الذي أذن له؛ لأن الإذن فك الحجر وقد ثبت ذلك في نصيب الذي
~~أذن له فينفذ تصرفه باعتباره في حصته كما لو كاتب أحد الشريكين نصيبه من
~~العبد، وإن قاسم العبد شريكه فهو جائز كما لو باع نصيبه من شريكه أو من
~~غيره جاز ذلك لثبوت حكم انفكاك الحجر في نصيب الإذن منه.
# ولو كانت دار بينه وبين مولاه الذي لم يأذن له فقاسمها إياه جاز ذلك؛ لأن
~~نفوذ تصرفه مع الأجنبي بسبب انفكاك الحجر عنه في نصيب
# PageV15P073
# الإذن والمولى الذي لم يأذن له من نصيب الإذن كالأجنبي وهو نظير ما لو
~~كاتبه أحد الموليين على نصيبه بإذن شريكه؛ فإنه تجوز قسمته وسائر تصرفاته
~~باعتبار هذا الفك مع الأجنبي ومع المولى الآخر، فكذلك بعد الإذن من أحدهما
~~له في التجارة والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب الإجارات]
# (قال: الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي إملاء: اعلم أن الإجارة عقد على المنفعة بعوض هو مال
~~والعقد على المنافع شرعا نوعان أحدهما: بغير عوض كالعارية والوصية بالخدمة
~~والآخر: بعوض وهو الإجارة وجواز هذا العقد عرف بالكتاب والسنة) أما الكتاب
~~فقوله تعالى {ورفعنا بعضهم فوق بعض درجات ليتخذ بعضهم بعضا سخريا} [الزخرف:
~~32] أي في العمل بأجر وقال: الله تعالى حكاية عن شعيب - عليه السلام - {على
~~أن تأجرني ثماني حجج فإن أتممت عشرا فمن عندك} [القصص: 27] ، وما ثبت شريعة
~~لمن قبلنا فهو لازم لنا ما لم يقم الدليل على انفساخه وقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف عرقه» فالأمر بإعطاء الأجر دليل صحة
~~العقد، وبعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والناس يؤاجرون ويستأجرون
~~فأقرهم على ذلك وبين أحكامه وزعم بعض مشايخنا - رحمهم الله - أن القياس
~~يأبى جواز هذا العقد؛ لأنه يرد على المعدوم وهي المنفعة التي توجد في مدة
~~الإجارة ms4124 والمعدوم ليس بمحل للعقد؛ لأنه ليس بشيء فيستحيل وصفه بأنه معقود
~~عليه ولأنه ملك المعقود عليه بعد الوجود لا بد منه لانعقاد العقد والمعدوم
~~لا يوصف بأنه مملوك ولا يمكن جعل العقد مضافا؛ لأن المعاوضات لا تحتمل
~~الإضافة كالبيع والنكاح (قال:) - رضي الله عنه - وهذا عندي ليس بقوي
~~واشتراط الوجود والملك فيما يضاف إليه العقد لعينه بل للقدرة على التسليم،
~~وذلك لا يتحقق في المانع فإن الوجود يعجزه عن التسليم بحكم العقد هنا؛ لأن
~~المنافع أعراض لا تبقى وقتين والتسليم حكم العقد والحكم يعقب السبب فلا
~~يتصور بقاء الموجود من المنفعة عند العقد إلى وقت التسليم فإذا كان بالوجود
~~يتحقق العجز عن التسليم عند وجوب التسليم فلا معنى لاشتراط الوجود عند
~~العقد ولكن تقام العين المنتفع بها موجودة في ملك العقد مقام المنفعة في
~~حكم جواز العقد ولزومه كما تقام المرأة مقام ما هو المقصود بالنكاح في حكم
~~العقد والتسليم
# وتقام الذمة التي هي محل المسلم فيه مقام ملك المعقود عليه في حكم جواز
~~السلم، أو
# PageV15P074
# يجعل العقد مضافا للانعقاد إلى وقت وجود المنفعة ليقترن الانعقاد
~~بالاستيفاء فيتحقق بهذا الطريق التمكن من استيفاء المعقود عليه وهو معنى
~~قول مشايخنا - رحمهم الله -: إن الإجارة عقود متفرقة يتجدد انعقادها بحسب
~~ما يحدث من المنفعة وإنما يفعل كذلك
# لحاجة الناس
# فالفقير محتاج إلى مال الغني والغني محتاج إلى عمل الفقير وحاجة الناس
~~أصل في شرع العقود فيشرع على وجه ترتفع به الحاجة ويكون موافقا لأصول
~~الشرع، ثم يرد هذا العقد تارة على المنفعة وعلى العمل أخرى وفي الوجهين لا
~~بد من إعلام ما يرد عليه العقد على وجه تنقطع به المنازعة فإعلام المنفعة
~~ببيان المدة، أو المسافة، وذكر المدة لبيان مقدار العقود عليه لا للتوقيت
~~في العقد فإن المنافع لما كانت تحدث شيئا فشيئا فمقدارها يصير معلوما ببيان
~~المدة بمنزلة الكيل والوزن في المقدرات، أو ببيان المسافة فإن مقدار السير
~~والمشي يصير به معلوما وإعلام العمل ببيان محله والمعقود عليه فيه وصف
~~يحدثه ms4125 في المحل من قصارة، أو دباغة، أو خياطة فيختلف مقداره باختلاف المحل؛
~~ولهذا لا يتعين عليه إقامة العمل بيده إلا أن يشترط عليه ذلك فحينئذ يجب
~~الوفاء بالشرط؛ لأنه مفيد فبين الناس تفاوت في إقامة العمل بأيديهم وكما
~~يجب إعلام ما يرد عليه العقد يجب إعلام البدل لقطع المنازعة وقد دل عليه
~~الحديث الذي بدأ به الكتاب ورواه عن أبي هريرة وأبي سعيد - رضي الله عنهما
~~- أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يستام الرجل على سوم أخيه ولا
~~ينكح على خطبته وقال: لا تناجشوا ولا تبيعوا بإلقاء الحجر ومن استأجر أجيرا
~~فليعلمه أجره» .
# وهذا حديث طويل بدأ ببعضه كتاب النكاح وببعضه كتاب الإجارات وهو مشهور
~~تلقته العلماء - رحمهم الله - بالقبول وبالعمل به وفيه دليل على أنه لا يحل
~~الاستيام على سوم الغير.
# وهذا اللفظ يروى بروايتين بكسر الميم فيكون نهيا والنهي مجزوم ولكن
~~المجزوم إذا حرك لاستقبال الألف واللام حرك بالكسر، وبرفع الميم وهو نهي
~~بصيغة الخبر وأبلغ ما يكون من النهي هذا كالأمر فإن أبلغ الأمر ما يكون
~~بصيغة الخبر
# قال سفيان بن عيينة - رحمه الله - بظاهر الحديث إذا استام على سوم الغير
~~واشترى، أو نكح على خطبة الغير فالعقد باطل؛ لأن النهي يوجب فساد المنهي
~~عنه ولكنا نقول هذا نهي لمعنى في غير المنهي عنه غير متصل به وهو الأذى
~~والوحشة الذي يلحق صاحبه، وذلك ليس من العقد في شيء فيوجب الاستياء ولا
~~يفسد العقد كالنهي عن الصلاة في الأرض المغصوبة، ثم هذا النهي بعد ما ركن
~~أحدهما إلى صاحبه، فأما إذا ساومه بشيء ولم يركن أحدهما إلى صاحبه فلا بأس
~~للغير أن يساومه ويشتريه
# PageV15P075
# على ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر بعبد فساومه ولم يشتره
~~فاشتراه آخر فأعتقه.» الحديث، وهذا؛ لأن بيع المزايدة لا بأس به على ما روي
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - باع قعبا وحلسا ببيع من يزيد» وصفة بيع
~~المزايدة أن ينادي الرجل على سلعته بنفسه، أو بنائبه ms4126 ويزيد الناس بعضهم على
~~بعض فما لم يكف عن النداء فلا بأس للغير أن يزيد وإذا ساومه إنسان بشيء فكف
~~عن النداء ورضي بذلك فحينئذ يكره للغير أن يزيد ويكون هذا استياما على سوم
~~الغير، وكذلك إذا خطب امرأة ولم تركن إليه فلا بأس للغير أن يخطبها على ما
~~روي «أن امرأة جاءت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالت إن معاوية
~~يخطبني، وإن أبا الجهم يخطبني فقال: - صلى الله عليه وسلم - أما معاوية
~~فرجل صعلوك لا مال له وأما أبو الجهم فهو لا يرفع العصا عن أهله انكحي
~~أسامة بن زيد فإنك تجدين فيه خيرا كثيرا» ، فأما بعد ما ركن أحدهما إلى
~~صاحبه لا يحل لأحد أن يخطبها؛ لأن معنى الأذى إنما يتحقق في هذه الحال
~~والمراد بالنجش الإثارة ومنه سمي الصياد ناجشا؛ لأنه ينثر الصيد عن أوكارها
~~فالمراد أن يطلب السلعة بثمن يعلم أنها لا تساوي ذلك ولا يقصد شراءها وإنما
~~يقصد أن يرغب الغير في شرائها به وهذا من باب الخداع والغرور
# وقوله: «ولا تبيعوا بإلقاء الحجر» وفي بعض الروايات «ولا تنابذوا» وهو
~~عبارة عن هذا المعنى أيضا فالنبذ هو الطرح وهذه أنواع بيوع كانوا تعارفوها
~~في الجاهلية وهي أن يرمي الحجر إلى سلعة إنسان فإن أصابها وجب البيع
~~بينهما، أو يطلب سلعة من إنسان فإن طرح إليه صاحبها وجب البيع بينهما، ثم
~~نهى الشرع عن ذلك؛ لما فيه من الغرر كما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «نهى عن بيع الغرر» ومقصوده آخر الحديث «ومن استأجر أجيرا فليعلمه أجره»
~~وهذا دليل جواز الإجارة وجواز استئجار الحر للعمل ووجوب إعلام الأجر وأنه
~~لا يجب تسليم الأجر بنفس العقد؛ لأنه أمر بالإعلام ولو كان التسليم يجب
~~بنفس العقد لكان الأولى أن يقول فليؤته أجره وفي قوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف عرقه» دليل على ذلك أيضا فإنه أمر
~~بالمسارعة إلى أداء الأجرة وجعل أول أوقات المسارعة ما بعد الفراغ من العمل ms4127
~~قبل جفوف العرق فدل أن أول وقت الوجوب هذا وعن أبي أمامة قال: «قلت لعبد
~~الله بن عمر - رضي الله عنهما - إني أكري إبلي إلى مكة أفتجزيني من حجتي؟
~~فقال: ألست تلبي وتقف وترمي الجمار؟ قلت: بلى قال: سأل رجل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عما سألتني عنه فلم يجبه حتى أنزل الله تعالى {ليس عليكم
~~جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة: 198] فقال: - صلى الله عليه وسلم -
~~أنتم حاج» .
# PageV15P076
# وفي هذا دليل جواز الإجارة وجواز كراء الإبل إلى مكة شرفها الله من غير
~~بيان المدة؛ لأن ذكر المسافة في الإعلام كبيان المدة، ثم أشكل على السائل
~~حال حجه؛ لأن خروجه كان لتعاهد إبله واكتساب الكراء لنفسه وهو موضع الإشكال
~~فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل من أشراط الساعة اكتساب الدنيا بعمل
~~الآخرة فأزال ابن عمر - رضي الله عنهما - إشكاله بما ذكر له من مباشرة
~~أعمال الحج وهذا بيان له أن بالذهاب لا يتأدى الحج وإنما يتأدى بالإحرام
~~والوقوف والطواف والرمي وهو بهذه الأعمال لا يبتغي عرض الدنيا وهذا جواب
~~تام لو اقتصر عليه ولكنه أحب أن يزيده وضوحا فروى الحديث؛ لأن الأول دليل
~~يستدرك بالتأمل وقد شبه ذلك بالسراج والخبر دليل واضح وهو مشبه بالشمس وكم
~~من عين لا تبصر بضوء السراج وتبصر إذا بزغ الضياء الوهاج
# ثم فيه دليل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان ينتظر نزول الوحي في
~~بعض ما يسأل عنه؛ فإنه أخر جواب هذا السائل حتى نزلت الآية، ثم بين له أنه
~~لا نقصان في الحج وأهل الحديث يروون أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~سئل عن التجارة في طريق الحج ولما كان إكراء الإبل في معناه روى ابن عمر -
~~رضي الله عنهما - الحديث فيه وعلى هذا قلنا الرستاقي إذا دخل المصر يوم
~~الجمعة لشراء الدهن واللحم وشهد الجمعة فهو في الثواب، والذي لا شغل له سوى
~~إقامة الجمعة سواء؛ لأن مقصود المسلم إقامة العبادة فيما سوى ذلك يكون تبعا
~~له ms4128 ولا يتمكن نقصان في ثواب العبادة وإن سعيد بن جبير - رضي الله عنه -
~~قال: أتى رجل إلى ابن عباس - رضي الله عنهما - فقال: إني أجرت نفسي من قوم
~~وحططت لهم من أجري أفيجزيني من حجتي؟ فقال ابن عباس - رضي الله عنهما - هذا
~~من الدين قال الله تعالى {ليس عليكم جناح} [البقرة: 198] الآية وإنما أشكل
~~على هذا السائل ما أشكل على الأول وكأنه بلغه الحديث الذي قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - للذي استؤجر بدينارين للخروج مع المجاهد «وإنما لك
~~دينارك في الدنيا والآخرة» فظن مثله في الحج وحط بعض الأجر به ليرتفع به
~~نقصان حجه فإن الحط إحسان وانتداب إلى ما ندب في الشرع ومثله مشروع جبر
~~النقصان الفرائض كالنوافل فأزال ابن عباس - رضي الله عنهما - إشكاله وبين
~~أنه لا نقصان في حجه ولم يأمره بالكف عن حط الأجر، وإن كان حجه بدونه
~~تماما؛ لأن المنع من البر والإحسان لا يحسن، وهو على ما أفتى به ابن عباس -
~~رضي الله عنهما - بخلاف حال من استؤجر للخروج مع المجاهد؛ فإنه خرج ليخدم
~~غيره لا ليباشر الجهاد وهذا خرج ليباشر أعمال الحج ويخدم في الطريق غيره
~~فكان هذا تبعا لا يتمكن به نقصان
# PageV15P077
# في الأصل.
# وعن رافع بن خديج - رضي الله عنه - عنه قال: «مر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - على حائط فأعجبه فقال: لمن هذا الحائط فقلت لي استأجرته فقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: لا تستأجره بشيء منه» وفيه دليل أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يعجبه من الدنيا ما يعجب غيره ولكنه كان لا يركن إليه
~~كما قال الله تعالى {: ولا تمدن عينيك إلى ما متعنا به} [طه: 131] . الآية
# وهذا القدر من الإعجاب لا يضر أحدا بخلاف ما يقوله جهال المتعسفة أن من
~~أعجبه شيء من الدنيا ينتقص من الإيمان بقدره فكيف يستقيم هذا وقد قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «حبب إلي من دنياكم ثلاث النساء والطيب وجعلت
~~قرة عيني في الصلاة» فلما أعجبه ms4129 قال: - صلى الله عليه وسلم - لمن هذا وفيه
~~بيان أن هذا ليس من جملة ما لا يعني المرء فرسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- ما كان يتكلم بما لا يعنيه ولكنه من باب الاستئناس وحسن الصحبة وفي قول
~~رافع - رضي الله عنه - لي استأجرته دليل على أن الشيء يضاف إلى المرء، وإن
~~كان لا يملكه حقيقة فإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم ينكر ذلك
~~عليه؛ ولهذا قلنا: من حلف أن لا يدخل دار فلان فدخل دارا يسكنها فلان
~~بإجارة، أو عارية حنث
# وفي الحديث دليل جواز الاستئجار للأراضي ودليل فساد عقد المزارعة ففي
~~المزارعة استئجار الأرض ببعض ما تخرجه ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- رافع بن خديج - رضي الله عنه - عن استئجار الأرض بشيء منه فهو حجة أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - على من أجازه وعن الشعبي - رحمه الله - في رجل
~~استأجر بيتا وأجره بأكثر مما استأجره به أنه لا بأس بذلك إذا كان يفتح بابه
~~ويغلقه ويخرج متاعه فلا بأس بالفضل وفيه دليل أن للمستأجر أن يؤجر من غيره
~~وبه يقول: فجواز هذا العقد من المالك قبل وجود المنفعة كان بالطريق الذي
~~قلنا وهو موجود في حق المستأجر ولأن المالك ما كان يتمكن من مباشرة العقد
~~عليها بعد الوجود؛ لأنها لا تبقى، فكذلك المستأجر، ثم بين أنه إنما يجوز له
~~أن يستفضل إذا كان يعمل فيه عملا نحو فتح الباب وإخراج المتاع فيكون الفضل
~~له بإزاء عمله وهذا فضل اختلف فيه السلف - رحمهم الله - كان عطاء - رحمه
~~الله - لا يرى بالفضل بأسا ويعجب من قوله أهل الكوفة - رحمهم الله - حيث
~~كرهوا الفضل، وبقوله أخذ الشافعي - رضي الله عنه -، وكان إبراهيم - رحمه
~~الله - يكره الفضل إلا أن يزيد فيه شيئا فإن زاد فيه شيئا طاب له الفضل
~~وأخذنا بقول إبراهيم - رحمه الله - وقلنا إذا أصلح في البيت شيئا، أو طين
~~البيت، أو جصص، أو زاد فيه لوحا فالفضل حلال؛ لأن الزيادة بمقابلة ما زاد
~~من عنده ms4130 حملا لأمره على الصلاح، وإن لم يزد فيه شيئا لا يطيب له فضل لنهي
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV15P078
# عن ربح ما لم يضمن، والمنفعة بالعقد لم تدخل في ضمان المستأجر فيكون هذا
~~استرباحا على ما لم يضمنه فعليه أن يتصدق به للنهي عنه، وكنس البيت ليس
~~بزيادة فيه إنما هو إخراج التراب منه فلا يطيب الفضل باعتباره، وكذلك فتح
~~الباب وإخراج المتاع ليس بزيادة في البيت فلا يطيب الفضل باعتباره إلا أن
~~يكون شرط له من ذلك شيئا معلوما في العقد فحينئذ يكون الفضل بمقابلته ويطيب
~~له وهو تأويل حديث الشعبي - رضي الله عنه -
# وعن إبراهيم - رحمه الله - أنه كان يعجبهم إذا أبضعوا بضاعة أن يعطوا
~~صاحبها أجرا كي يضمنها وهذا منه إشارة إلا أنه قول من كان قبله من الصحابة
~~والتابعين - رضي الله عنهم - فيكون دليلا لمن يضحي الأجير المشترك؛ لأن
~~المستبضع إذا أخذ أجرا فهو أجير على الحفظ وهو أجير مشترك ولكن أبو حنيفة -
~~رحمه الله - يقول: ليس فيه بيان السبب الذي به يضمنها فيحتمل أن يكون
~~المراد كي يضمن ما يتلف بعمله مما يكون قصد به الإصلاح دون الإفساد وبه
~~نقول، فالأجير المشترك ضامن؛ لما جنت يده وعن شريح - رحمه الله - أنه خاصم
~~إليه يقال: قد أجره رجل بيتا فألقى فيه مفتاحه في وسط الشهر فقال شريح -
~~رحمه الله - هو بريء من البيت وكان هذا مذهب شريح في الإجارة أنه لا يتعلق
~~بها اللزوم فلكل واحد منهما أن ينفرد بفسخه؛ لأنه عقد على المعدوم بمنزلة
~~العارية ولأن الجواز للحاجة ولا حاجة إلى إثبات صفة اللزوم ولسنا نأخذ في
~~هذا بقوله فالإجارة عقد معاوضة واللزوم أصل في المعاوضات ولأن في المعاوضات
~~يجب النظر من الجانبين ولا يعتدل النظر بدون صفة اللزوم.
# ثم أخذ أبو حنيفة - رحمه الله - بحديث شريح - رضي الله عنه - من وجه
~~فقال: إن ألقى إليه المفتاح بعذر له فهو بريء من البيت والعذر أن يريد
~~سفرا، أو يمرض فيقوم، أو يفلس فيقوم من السوق ms4131 وما أشبه ذلك وهذا؛ لأن شريحا
~~- رحمه الله - أفتى بضعف هذا العقد ولكن جعله في الضعف نهاية؛ حيث قال
~~ينفرد بالفسخ سواء كان له عذر، أو لم يكن ومن يقول: لا ينفرد بالفسخ مع
~~وجود العذر فقد جعله نهاية في القوة وفي الجانبين معنى الضرر فإنما يعتدل
~~النظر ويندفع الضرر بما قلنا؛ لأن عند الفسخ تعذر بقصد دفع الضرر عن نفسه
~~وعند الفسخ بغير عذر يقصد الإضرار بالغير ولأن العقد معاوضة وهو دليل قوته
~~وعدم ما يضاف إليه العقد عند العقد دليل ضعفه وما يجاذبه دليلان يوفر حظه
~~عليهما فدليل القوة قلنا لا ينفسخ بغير عذر ولدليل الضعف قلنا ينفسخ
~~بالعذر؛ لأن صفة المعاوضة لا تمنع الفسخ عند الحاجة إلى دفع الضرر كالمشتري
~~يرد المبيع بالعيب، وظاهر ما يقوله في الكتاب أنه ينفسخ العقد عن العذر
~~بفعل المشتري، ولكن
# PageV15P079
# الأصح ما ذكره في الزيادات أن القاضي هو الذي يفسخ العقد بينهما إذا أثبت
~~العذر عندهما في الرد بالعيب وجه هذه الرواية أن المستأجر غير قابض للمنفعة
~~حتى لم يدخل في ضمانه فيكون هذا بمنزلة الرد بالعيب قبل القبض ينفرد به من
~~غير قضاء
# وجه تلك الرواية أن عين الحانوت أقيم مقام المعقود عليه في حكم انعقاد
~~العقد، فكذلك في حكم الفسخ وهو قابض للحانوت فكان هذا نظير الرد بالعيب بعد
~~القبض؛ فلهذا لا يتم إلا بالقضاء وعن إبراهيم - رحمه الله - أنه كان لا
~~يضمن الأجير ولا غيره، وفسر الأجير المشترك في الكتاب بالقصار والخياط
~~والإسكاف وكل من يقبل الأعمال من غير واحد وأجير الواحد أن يستأجر الرجل
~~الرجل ليخدمه شهرا، أو ليخرج معه إلى مكة وما أشبه ذلك مما لا يستطيع
~~الأجير أن يؤجر فيه نفسه من غيره والحاصل أن أجير الواحد من يكون العقد
~~واردا على منافعه ولا تصير منافعه معلومة إلا بذكر المدة، أو بذكر المسافة
~~ومنافعه في حكم العين فإن صارت مستحقة بعقد المعاوضة لا يتمكن من إيجابها
~~لغيره
# والأجير المشترك من يكون عقده واردا على عمل ms4132 هو معلوم ببيان محله؛ لأن
~~المعقود عليه في حقه الوصف الذي يحدث في العين بعمله، فلا يحتاج إلى ذكر
~~المدة، ولا يمتنع عليه بعمل مثل ذلك العمل من غيره؛ لأن ما استحقه الأول في
~~حكم الدين في ذمته، وهو نظير السلم مع بيع العين فإن المسلم فيه لما كان
~~دينا في ذمته لا يتعذر عليه به قبول السلم من غيره والبيع لما كان يلاقي
~~العين فبعد ما باعه من إنسان لا يملك بيعه من غيره؛ ولهذا سمي هذا مشتركا
~~والأول أجير الوحدة، ثم أخذ أبو حنيفة - رحمه الله - بقول إبراهيم - رضي
~~الله عنه - إذا تلفت العين بغير صنعه فلا ضمان عليه سواء كان أجيرا واحدا،
~~أو مشتركا تلف بما يمكن الاحتراز عنه، أو بما لا يمكن وأخذ به أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله في أجير الواحد أيضا وفي الأجير المشترك أخذ بقول شريح -
~~رحمه الله - على ما روي عنه بعد هذا أنه كان يضمن الأجير المشترك
# والاختلاف فيه بين الصحابة - رضوان الله عليهم أجمعين - فقد روي عن عمر
~~وعلي - رضي الله عنهما - أنهما كانا يضمنان الأجير المشترك ما ضاع على يده
# وعن علي - رضي الله عنه - أنه كان لا يضمن القصار والصباغ ونحوهما فلأجل
~~الاختلاف اختار المتأخرون - رحمهم الله - الفتوى بالصلح على النصف، وسنقرر
~~هذه المسائل بطريق المعنى في مواضعها إن شاء الله تعالى، وذكر شريح - رحمه
~~الله - أنه كان يضمن الملاح كل شيء إلا الغرق والحرق، والملاح أجير مشترك
~~وقد بينا أن من مذهب شريح - رحمه الله - أن الأجير المشترك ضامن.
# PageV15P080
# إلا ما لا يمكن التحرز عنه والذي لا يمكن التحرز عنه هو الحرق الغالب، أو
~~الغرق الغالب، وكان أبو حنيفة - رحمه الله - يقول: إن غرقت من مده، أو
~~معالجته فهو ضامن؛ لأن التلف بفعله والأجير المشترك ضامن؛ لما جنت يده، وإن
~~احترقت من نار أدخلها السفينة لجاجة له من خبز، أو طبخ، أو غيره فلا ضمان
~~عليه؛ لأن السفينة كالبيت فلا يكون هو متعديا في إدخال النار السفينة ms4133
~~لحاجته، وإذا كان التلف غير مضاف إليه تسببا ولا مباشرة لم يكن ضامنا
# وكان ابن أبي ليلى - رحمه الله - يضمن الأجير المشترك ولكنه كان يقول: لا
~~ضمان على الملاح في الماء خاصة، وإن غرقت السفينة من مده؛ لأن الغرق غالب
~~لا يمكن الاحتراز عنه فهو كالحرق الغالب والغارة الغالبة ولكنا نقول:
~~الاحتراز ممكن بمنع السفينة عند المد والمعالجة من موضع الغرق فإذا حصل
~~التلف بعمله كان ضامنا وعن شريح - رحمه الله - أنه أتاه رجل بصباغ فقال:
~~إني أعطيت هذا ثوبي ليصبغه فاحترق بيته فقال له شريح - رحمه الله -: اضمن
~~له ثوبه، فقال الصباغ: كيف أضمن له ثوبه وقد احترق بيتي فقال له شريح:
~~أرأيت لو احترق بيته أكنت تدع له أجرك؟ وكان هذا الحرق لم يكن غالبا وكان
~~من مذهب شريح - رحمه الله - تضمين الأجير المشترك فيما يمكن التحرز عنه
~~فكأنه عرف إمكان التحرز عنه بإخراج الثوب من البيت أو بإمكان إطفاء النار
~~ولكنه تهاون فلم يفعل؛ فلهذا قال له: اضمن له ثوبه، ثم احتج عليه الصباغ
~~وقال: كيف أضمن له وقد احترق بيتي؟ وكأنه ادعى بهذا أن الحرق كان غالبا ولم
~~يصدقه شريح - رحمه الله - لعلمه بخلاف قوله، ثم قال: أرأيت لو احترق بيته
~~كنت تدع له أجرك؟ ومعنى استدلاله هذا أن الحفظ مستحق له عليك والأجر لك
~~عليه فكما لا يسقط ما هو مستحق لك باحتراق بيته، فكذلك لا يسقط ما هو مستحق
~~له باحتراق بيتك ولو كان هذا الصباغ فقيها لبين الفرق ويقول له: أيها
~~القاضي قياسك فاسد؛ فالأجر لي في ذمته وباحتراق بيته لا يفوت محل حقي، وحقه
~~في عين الثوب وباحتراق بيتي يفوت محل حقه ولكن لم يحضره هذا الفرق أو
~~احتشمه فلم يعارضه والتزم حكمه وعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله - إن احترق
~~بيته بعمل هو متعد فيه فهو ضامن، وإن كان بغير عمله فلا ضامن عليه ولا ضمان
~~على أجير الواحد إلا إذا خالف ما أمر به وذكر عن أبي جعفر أن عليا ms4134 - رضي
~~الله عنه - كان يضمن الخياط والقصار وغيرهما من الصناع احتياطا للناس أن لا
~~يضيعوا متاعهم
# وعن أبي جعفر أيضا أن عليا - رضي الله عنه - لم يكن يضمن القصار في
~~الرواية والصباغ والصائغ، ونحو ذلك عن بكير بن الأشج
# PageV15P081
# قال: كان عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - يضمن الصياغ ما أفسدوا من متاع
~~الناس، أو ضاع على أيديهم وقد بينا اختلافهم فيما إذا حصل التلف بغير صنع
~~الأجير وفي هذا دليل على اجتماعهما على تضمين الأجير المشترك؛ لما جنت يده؛
~~لأن قوله: ما أفسدوا من متاع الناس عبارة عن التلف بعلمهم فهو دليل على زفر
~~والشافعي رحمهما الله لنا؛ فإنهما يقولان: لا يضمن ما جنت يده وسيأتيك بيان
~~المسألة في موضعه إن شاء الله تعالى وعن إبراهيم بن أبي الهيثم - رحمه الله
~~- اتبعت كاذيا من السفن فحملت خوابي منها حمالا فانكسرت الخابية فخاصمته
~~إلى شريح - رحمه الله -، فقال الحمال: زاحمني الناس في السوق فانكسرت قال
~~شريح - رحمه الله - إنما استأجرك لتبلغها أهله فضمنه أياها، والكاذي دهن
~~تحمل من الهند في السفن إلى العراق وقيل: هو اسم؛ لما يتخذه راكب السفينة
~~من الأواني كالأمتعة لحاجته فيسع ذلك إذا خرج من السفينة
# وقد بينا أنه كان من مذهب شريح - رحمه الله - تضمين الأجير المشترك بما
~~يمكن التحرز عنه من الأسباب والحمال أجير مشترك وكثرة الزحام مما يمكن
~~التحرز عنه بأن يصبر حتى يقل الزحام؛ فلهذا ضمنه، وعلى قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - لا ضمان على الحمال فيما تلف في يده بفعل غيره وهو ضامن إذا
~~تعثر، أو زلقت رجله؛ لأن ذلك من فعله والقول قوله بعد أن يحلف؛ لأنه أمين
~~عنده فإذا أنكر السبب الموجب للضمان عليه كان القول قوله مع يمينه، وعن ابن
~~سيرين - رحمه الله - قال: كان شريح - رحمه الله - إذا أتاه حائك بثوب قد
~~أفسده قال: رد عليه مثل غزله وخذ الثوب، وإن لم ير فسادا قال علي بشاهدي
~~عدل على شرط لم يوفك به وفيه دليل على أن ms4135 الأجير المشترك إذا أفسد كان
~~ضامنا لصاحب المال مثل ماله فيما هو من ذوات الأمثال والغزل من ذوات
~~الأمثال وإن أداء الضمان يوجب الملك له في المضمون وبآخر الحديث أخذ ابن
~~أبي ليلى - رحمه الله - فيقول: إذا اختلفا في الشرط القول قول الحائك، وعلى
~~رب الثوب البينة أنه خالف شرطه وعندنا القول قول رب الثوب؛ لأن الإذن
~~مستفاد من جهته فالقول قوله في صفته.
# وعن عامر - رحمه الله - قال: «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة ومن كنت خصمه خصمته رجل باع حرا وأكل ثمنه
~~واسترق الحر ورجل استأجر أجيرا واستوفى عمله ومنعه أجره ورجل أعطى بي، ثم
~~غدر» واللفظ الذي ذكر في هذا الحديث أبلغ ما يكون من الوعيد فرسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - شفيع لأمته وكل مؤمن يرجو النجاة بشفاعته فإذا صار
~~الشفيع خصما يشتد الأمر وهو معنى قوله: ومن كنت خصمه خصمته
# PageV15P082
# أي ألزمته وحججته
# فأما قوله: رجل باع حرا وأكل ثمنه فالمراد صورة البيع لا حقيقته فالحر
~~ليس بمحل لحقيقة البيع وببيع الحر يرتكب الكبيرة ولكن باستعمال صورة البيع
~~فسمي فعله بيعا وما يقبض بمقابلته ثمنا مجازا ومن يفعل ذلك بحر فقد استذله
~~والمؤمن عزيز عند الله ورسوله فرسول الله - صلى الله عليه وسلم - خصم لمن
~~يستذله وإنما يتمكن من ذلك بقوته وضعف ذلك الحر ورسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - خصم عن كل ضعيف، وهو يظلمه باسترقاقه، ورسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يذب عن كل مظلوم حتى ينتصف من ظالمه وهو معنى قوله: - صلى الله عليه
~~وسلم - «ورجلا استأجر أجيرا فاستوفى عمله ومنعه أجره» ؛ لأنه استذله بالعمل
~~واستزبنه بمنع الأجر وظلمه فبين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه يذب
~~عنه وفيه دليل جواز استئجار الأجير، وأن الأجر لا يملك بنفس العقد؛ لأنه
~~ألحق الوعيد به بمنع الأجر بعد العمل فلو كان الأجر يجب تسليمه بنفس العقد
~~لما اشترط استيفاء العمل لذكر الوعيد على منع الأجر
# وقوله: - صلى ms4136 الله عليه وسلم -: «ورجل أعطى بي، ثم غدر» أي أعطى كافرا
~~أمان الله، وأمان رسوله، ثم غدر وهو معنى ما روي عنه - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه كان يقول: في وصيته لأمراء السرايا، وإن أرادوكم أن تعطوهم ذمة الله
~~وذمة رسوله فلا تعطوهم وهذا يرجع إلى ما بينا من المعنى، فالمستأمن يكون
~~مستذلا في ديارنا فإذا غدره واستحقره بعد إعطاء الأمان بالله ورسوله فقد
~~ظلمه، وعن أبي نعيم - رحمه الله - عن بعض أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ورضي عنهم أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن عسب التيس وكسب
~~الحجام وقفيز الطحان» والمراد بعسب التيس أخذ المال على الضراب وهو إنزاء
~~الفحول على الإناث، وذلك حرام؛ فإنه يأخذ المال بمقابلة الماء وهو مهين لا
~~قيمة له والعقد عليه باطل؛ لأنه يلتزم ما لا يقدر على الوفاء به وهو
~~الإحبال فإن ذلك ليس في وسعه وهو ينبني على نشاط الفحل أيضا، وكذلك قفيز
~~الطحان وهو أن يستأجر طحانا ليطحن له حنطة معلومة بقفيز منها، أو من دقيقها
~~وذلك حرام؛ لأن العقد فاسد؛ فإنه لو صح كان شريكا بأول جزء من العمل،
~~والعامل فيما هو شريك فيه لا يوجب الأجر، ثم الأجر إما أن يلتزمه في الذمة،
~~أو في عين موجود وهو ما التزمه في الذمة ودقيق تلك الحنطة غير موجود وقت
~~العقد.
# فأما كسب الحجام فأصحاب الظواهر يأخذون بظاهر هذا الحديث ويقولون كسب
~~الحجام حرام؛ لأنه يأخذه بمقابلة ما استخرج من الدم، أو ما يشترط فهو مجهول
~~فيكون محرما وقد دل عليه حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - أن رسول
# PageV15P083
# الله - صلى الله عليه وسلم - قال من السحت عسب التيس ومهر البغي وكسب
~~الحجام، والمراد بمهر البغي ما تأخذ الزانية شرطا على الزنا فقد كانوا
~~يؤاجرون الإماء لذلك وفيه نزل قوله تعالى {ولا تكرهوا فتياتكم على البغاء}
~~[النور: 33] الآية؛ لما قرن بين ذلك وكسب الحجام عرفنا أن كسب الحجام حرام
~~ولكنا: نقول هذا النهي في كسب الحجام قد ms4137 انتسخ بدليل ما ذكره في آخر حديث
~~أبي هريرة - رضي الله عنه - قال: «فأتاه رجل من الأنصار وقال إن لي حجاما
~~وناضحا أفأعلف ناضحي من كسبه؟ قال: نعم، وأتاه آخر فقال: إن لي عيالا
~~وحجاما أفأطعم عيالي من كسبه؟ قال: نعم» فالرخصة بعد النهي دليل انتساخ
~~الحرمة ودل عليه أيضا حديث ابن عباس - رضي الله عنهما - قال: «احتجم رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وأعطى الحجام أجره» ولو كان حراما لم يعطه؛
~~لأنه كما لا يحل أكل الحرام لا يحل إيكاله قال: - صلى الله عليه وسلم -
~~«لعن الله آكل الربا وموكله» وقال: - صلى الله عليه وسلم - «لعن الله
~~الراشي والمرتشي» ومن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول: هذا النهي في كسب
~~الحجامة ما كان على سبيل التحريم بل على سبيل الإشفاق فإن ذلك يدنى المرء
~~به ويخسسه وقال: - صلى الله عليه وسلم - «إن الله يحب معالي الأمور ويبغض
~~سفسافها» ونحن نقول به فالأولى للمؤمن أن يكتسب بما لا يدينه، وقد دل عليه
~~حديث عثمان - رضي الله عنه - حين سأل بعض مواليه عن كسبه فذكر أنه حجام
~~فقال: إن كسبك لوسخ وذكر عن عطاء ومجاهد وطاوس - رحمهم الله - قال: لا ضمان
~~على الأجير الراعي، وإن اشترطوا ذلك عليه وبه يقول: إن كان أجيرا واحدا فهو
~~أمين كالمودع واشتراط الضمان على الأمين باطل، وإن كان الراعي مشتركا فلا
~~ضمان عليه فيما تلف بغير فعله عن أبي حنيفة - رحمه الله - عليه شرط ذلك
~~عليه، أو لم يشترط وهو ضامن لما تلف من فعله شرط ذلك، أو لم يشترط وعندهما
~~ما تلف بما لا يمكن التحرز عنه فلا ضمان عليه فيه شرط، أو لم يشترط فاشتراط
~~الضمان عليه باطل على اختلاف الأصلين، والله أعلم بالصواب.
### | [باب كل الرجل يستصنع الشيء]
# (قال:) - رحمه الله - اعلم بأن البيوع أنواع أربعة، بيع عين بثمن، وبيع
~~دين في الذمة بثمن وهو السلم، وبيع عمل العين فيه تبع وهو الاستئجار
~~للصناعة ونحوهما فالمعقود عليه الوصف الذي يحدث في المحل بعمل ms4138 العامل
~~والعين هو الصبغ بيع فيه، وبيع عين شرط فيه العمل وهو الاستصناع
# PageV15P084
# فالمستصنع فيه مبيع عين ولهذا يثبت فيه خيار الرؤية والعمل مشروط فيه
~~وهذا؛ لأن هذا النوع من العمل اختص باسم فلا بد من اختصاصه بمعنى يقتضيه
~~ذلك الاسم، والاستصناع استفعال من الصنع فعرفنا أن العمل مشروط فيه، ثم
~~أحكام ما للناس فيه تعامل من الاستصناع قد بيناه في شرح البيوع فبذلك بدأ
~~الباب هنا وبين الفرق بينه وبين ما إذا أسلم حديدا إلى حداد ليصنعه إناء
~~مسمى بأجر مسمى؛ فإنه جائز ولا خيار له فيه إذا كان مثل ما سمى؛ لأن ثبوت
~~الخيار للفسخ حتى يعود إليه رأس ماله فيندفع الضرر به ذلك لا يتأتى هنا فإن
~~بعد اتصال عمله بالحديد لا وجه لفسخ العقد فيه، فأما في الاستصناع المعقود
~~عليه العين وفسخ العقد فيه ممكن؛ فلهذا ثبت خيار الرؤية فيه؛ ولأن الحداد
~~هنا يلتزم العمل بالعقد في ذمته ولا يثبت خيار الرؤية فيما يكون محله الذمة
~~كالمسلم فيه، فأما في الاستصناع المقصود هو العين والعقد يرد عليه حتى لو
~~صار دينا بذكر الأجل عند أبي حنيفة - رحمه الله - لم يثبت فيه خيار الرؤية
~~بعد ذلك، وإن أفسده الحداد فله أن يضمنه حديدا مثل حديده ويصير الإناء
~~للعامل، وإن شاء رضي به وأعطاه الأجر؛ لأن العامل مخالف له من وجه حيث أفسد
~~عمله، وموافق من وجه وهو إقامة أصل العمل
# وإن شاء مال إلى جهة الخلاف وجعله كالغاصب ومن غصب حديدا وضربه إناء فهو
~~ضامن حديدا مثله والإناء له بالضمان، وإن شاء مال إلى جهة الوفاق ورضي به
~~متغير الصفة فأخذ الإناء وأعطاه الأجر كالمشتري، وإذا وجد بالبيع عيبا إلا
~~أنه يعطيه أجر مثله لا يجاوز به المسمى؛ لأنه إنما التزم جميع المسمى
~~بمقابلة عمل صالح ولم يأت به ولكن قدر ما أقام من العمل سلم له بحكم العقد
~~فعليه أجر المثل ولا يجاوز به المسمى؛ لأن المنفعة إنما تتقوم بالعقد
~~والتسمية ولم يوجد ذلك فيما زاد ms4139 على المسمى ولأنه؛ لما رضي بالمسمى بمقابلة
~~عمل صالح يكون أرضى به بمقابلة عمل فاسد وهذا بخلاف المشتري؛ فإنه لو رضي
~~بالعيب يلزمه جميع الثمن؛ لأن الثمن بمقابلة العين دون الأوصاف، والفائت
~~بالعيب وصف وهنا البدل بمقابلة العمل المشروط وبالإفساد ينعدم ذلك العمل؛
~~فلهذا لا يلزمه جميع المسمى، وإن رضي به، وكذلك كل ما يسلمه إلى عامل ليصنع
~~له شيئا مسمى، كالجلد يسلمه إلى الإسكاف ليصنعه خفين والغزل يسلمه إلى حائك
~~لينسجه، فلو استصنع عند حائك ثوبا موصوف الطول والعرض والرفعة والجنس ينسجه
~~من غزل الحائك كان هذا في القياس مثل الخف وغيره ويريد به قياس الاستحسان
~~في مسألة الخف ولكن هذا لا يعمل به الناس
# وإنما جوزنا الاستصناع فيما فيه
# PageV15P085
# تعامل ففيما لا تعامل نأخذ بأصل القياس ونقول: إنه لا يجوز ولو ضرب لهذا
~~الثوب أجلا وتعجل الثمن كان جائزا وكان سلما لا خيار له فيه، وإن فارقه قبل
~~أن يعجل الثمن فهو فاسد قيل: هذا قول أبي حنيفة - رحمه الله -، فأما عندهما
~~لما كان الاستصناع الجائز بذكر الأجل فيه لا يصير سلما فالاستصناع الفاسد
~~بذكر الأجل كيف يكون سلما صحيحا فإن الأجل لتأخير المطالبة ولا مطالبة عند
~~فساد العقد فذكر الأجل فيه يكون لغوا والأصح أنه قولهم جميعا والعذر لهما
~~أن تحصيل مقصود المتعاقدين بحسب الإمكان واجب ففيما للناس فيه تعامل أمكن
~~تحصيل مقصودهما على الوجه الذي صرح به وفيما لا تعامل فيه ذلك غير ممكن
~~فيصار إلى تحصيل مقصودهما بالطريق الممكن وهو أن يجعل ذلك سلما توضيحه أن
~~فيما فيه التعامل المستصنع فيه مبيع شرط فيه العمل فذكر المدة لإقامة العمل
~~فيها فلا يخرج به من أن يكون مبيعا عينا، فأما فيما لا تعامل فيه فليس هنا
~~مبيع عين ليكون ذكر المدة لإقامة العمل في العين بل ذكر العمل لبيان الوصف
~~فيما يلتزمه دينا وذكر المدة لتأخير المطالبة وهذا هو معنى السلم فيجعله
~~سلما لذلك
# ولو أسلم غزلا إلى حائك لينسج له سبعا في أربع فحاكه أكثر ms4140 من ذلك، أو
~~أصغر فهو بالخيار إن شاء ضمنه مثل غزله وسلم له الثوب، وإن شاء أخذ ثوبه
~~وأعطاه الأجر إلا في النقصان؛ فإنه يعطيه الأجر بحساب ذلك ولا يجاوز به ما
~~سمى له، أما ثبوت الخيار له فلتغيير شرط العقد؛ لأنه إن حاكه أكثر مما سمي
~~فهو أرق مما سمي، وإن حاكه أصغر مما سمي فهو أصفق مما سمي هذا إذا كان قدر
~~له الغزل، وإن لم يكن قدره له فإذا حاكه أكثر مما سمى فقد زاد فيما استعمله
~~من غزله على ما سمى، وإن كان أصغر من ذلك فقد نقص عن ذلك فلتغير شرط العقد
~~ثبت له الخيار إن شاء مال إلى جهة الخلاف وجعله كالغاصب فضمنه غزلا مثل
~~غزله والثوب للحائك ولا أجر له عند ذلك بمنزلة من غصب غزلا ونسجه، وإن شاء
~~رضي بعمله لكونه موافقا له في أصله، وإن خالف في صفته وأعطاه الأجر إلا في
~~النقصان
# فأما إذا أراد فقد أتى بالعمل المشروط وزيادة فيعطيه الأجر المسمى وفي
~~الزيادة لم يوجد ما يقومه وهو التسمية فلا يطالبه بشيء من ذلك وأما في
~~النقصان قال: يعطيه من الأجر بحساب ذلك ومعنى هذا الكلام أنه ينظر إلى
~~تكسير ما شرط عليه وتكسير ما جاء به فالمشروط عليه سبع في أربعة فذلك
~~ثمانية وعشرون ذراعا والذي جاء به سبع في ثلاثة فذلك أحد وعشرون ذراعا
~~فعرفت أنه أقام ثلاثة أرباع العمل المشروط فعليه ثلاثة أرباع الأجر، وقال
~~كثير من مشايخنا - رضي الله عنهم - يعطيه ثلاثة
# PageV15P086
# أرباع المسمى؛ لأن جميع المسمى بمقابلة ثمانية وعشرين ذراعا فإحدى وعشرون
~~يقابله ثلاثة أرباع المسمى كما لو استأجره ليضرب له ثمانية وعشرين لبنة
~~بأجر مسمى فضرب إحدى وعشرين؛ فإنه يستوجب ثلاثة أرباع المسمى قال: - رضي
~~الله عنه - والأصح عندي أنه يعطيه أجر مثله لا يجاوز به ثلاثة أرباع
~~المسمى؛ لأن مالية الثوب تتفاوت بالطول والعرض وربما تنقص زيادة الطول في
~~المالية وزيادة العرض تزيد فيه كما في الملاءة وربما تزيد في ماليته ms4141 زيادة
~~الطول دون العرض كما في العمامة فلا يمكن توزيع المسمى على الذرعان بهذه
~~الصفة بخلاف اللبن فالبعض هناك غير متصل بالبعض في معنى المالية
# وإذا تقرر هذا عرفنا أن التوزيع هنا على الذرعان غير ممكن فيعطيه أجر مثل
~~عمله ولكن لا يجاوز به ثلاثة أرباع المسمى؛ لأنه لو جاء بالثوب مثل ما سمى
~~كان حصته ثلاثة أرباعه من الأجر ثلاثة أرباع المسمى، فإذا تم رضاه بذلك
~~القدر عند الموافقة يكون أرضى به عند الخلاف فلهذا أوجبنا عليه أجر مثل
~~عمله لا يجاوز به ثلاثة أرباع المسمى وكأنه أشار إلى هذا بقوله: ولا تجاوز
~~به إلا ما سمي له بمقابلة ما جاء به، وكذلك لو شرط عليه صفيقا فحاكه رقيقا
~~ولو شرط عليه رقيقا فحاكه صفيقا كان له أجر مثله لا يجاوز به ما سمي؛ لأنه
~~إنما ضمن جميع الأجر بمقابلة الوصف الذي شرط عليه ولم يأت به فإن مالية
~~الثوب تختلف بالرقة والصفاقة وربما يختار الصفيق في بعض الأوقات والرقيق في
~~بعض الأوقات؛ فلهذا وجب المصير إلى أجر المثل ولا تجاوز به ما سمي؛ لانعدام
~~المقوم فيما زاد عليه؛ ولوجود الرضا من الحائك بالمسمى من الأجر ولو أمره
~~أن يزيد في الغزل رطلا من غزله وقال: قد زدته وقال: رب الغزل لم تزده
~~فالقول قول رب الغزل مع يمينه، أما جواز هذا العقد؛ فلأنه استقرض منه ما
~~أمره أن يزيد فيه من الغزل ويصير المستقرض قابضا باتصاله بملكه فالحائك
~~يقيم العمل في غزل رب الثوب بخلاف ما إذا كان جميع الغزل من الحائك فإن
~~المستصنع هناك لا يمكن أن يجعل مستقرضا للغزل قابضا فيكون الحائك عاملا في
~~غزل نفسه، ثم الحائك يدعي أنه أقرضه رطلا من غزله وسلمه إليه ورب الثوب
~~منكر لذلك فالقول قول المنكر مع يمينه وعلى الحائك البينة لحاجته إلى إثبات
~~ما يدعي من التسليم إليه بحكم القرض وما يدعي من الدين لنفسه في ذمته فإن
~~أقام البينة أخذ من رب الثوب مثل غزله؛ لأن الثابت ms4142 بالبينة كالثابت بإقرار
~~الخصم، وإن لم تكن له بينة فاليمين على رب الثوب على علمه؛ لأنه إنما
~~يستحلف على فعل الغير فإن حلف برئ، وإن نكل عن اليمين فنكوله كإقراره.
# وإذا سلم إليه غزلا ينسجه ثوبا وأمره أن يزيد من عنده
# PageV15P087
# غزلا مسمى مثل غزله على أن يعطيه ثمن الغزل وأجر الثوب دراهم مسماة جاز
~~وهذا استحسان وفي القياس لا يجوز؛ لأنه اشترى منه ما سماه من الغزل وهو غير
~~معين ولا مشروط في ذمته دينا ولكنه يستحسن للتعامل في هذا المقدار فقد يدفع
~~الإنسان غزلا إلى حائك فيقول له الحائك هذا لا يكفي؛ لما تطلبه فيأمره أن
~~يزيد من عنده بقدر ما يحتاج إليه ليعطيه ثمن ذلك وإنما لا يجوز الاستصناع
~~في الثوب لعدم التعامل، فإذا وجد التعامل في هذا يجوزه اعتبارا بالاستصناع
~~فيما فيه التعامل، ثم الطول والعرض في الثوب وصف ورأينا جواز استئجار
~~الأجير لإحداث وصف في الثوب بملكه وهو الصباغ فيجوز هنا أيضا اشتراط زيادة
~~الطول والعرض عليه بغزل نفسه بالقياس على الصباغ، فإن أتاه كما شرط واتفقا
~~على أنه زاد أعطاه ممن غزله؛ لأنه صار قابضا للمشتري باتصاله بملكه وأجر
~~المسمى؛ لأنه وفاء بما شرط له، وإن قال رب الثوب لم يزد فيه شيئا وكان وزن
~~غزل منا وقال النساج قد كان وزن غزلك منا وقد زدت فيه رطلا فوزنوا الثوب
~~فوجدوه منوين فقال رب الثوب إنما زاد؛ لما فيه من الدقيق وقال النساج هو من
~~الغزل والدقيق فالقول قول الحائك مع يمينه؛ لأن الظاهر شاهد له وعند
~~المنازعة القول قول من يشهد له الظاهر
# وينبغي للقاضي أن يرجع إلى العلماء من الحوكة فإن قالوا: الدقيق لا يزيد
~~فيه هذا المقدار فالقول قول الحائك مع يمينه، وإن قالوا يزيد فيه فالقول
~~قول رب الثوب؛ لأنه ما اشتبه على القاضي؛ فإنه ما يرجع في معرفته إلى من له
~~بصر في ذلك الباب كما في قيم المتلفات ومتى كان القول قول الحائك وحلف بخبر
~~صاحبه على أن ms4143 يعطيه ما سمى له ومتى كان القول قول رب الثوب بأن كان يعلم أن
~~الدقيق يزيد فيه هذا المقدار؛ فإنه يتخير صاحب الثوب؛ لأنه تغير عليه شرط
~~عقده؛ فإنه لما أمره بأن يزيد فيه فقد أمر بثوب هو أطول، أو أعرض مما جاء
~~به، وإن شاء مال إلى جهة الخلاف وضمنه مثل غزله، وإن شاء مال إلى الموافقة
~~في أصل العمل وأعطاه من الأجر بحساب ما أقام من العمل؛ لأنه جعل جميع
~~المسمى بمقابلة عمله في من ونصف من الغزل وإنما أقامه في من فيعطيه بحسابه
~~من الأجر وفيه طريقان باعتبار المسمى وأجر المثل كما بينا (ولو) (كان
~~الثوب) مستهلكا وقد استهلكه صاحبه قبل أن يعلم ورثته كان القول قول رب
~~الثوب مع يمينه على عمله؛ لأن الحائك يدعي عليه تسليم مانعه من الغزل،
~~ووجوب ثمنه في ذمته وهو منكر لذلك وإنما يمينه على فعل الغير فكان على
~~العلم وإذا حلف فعليه أجر الثوب وليس عليه ثمن الغزل فيقسم الأجر على عمل
~~ثوب مثله وقيمة رطل من
# PageV15P088
# غزله، فيطرح عنه ما أصاب قيمة الغزل ولم يزد على هذا في الأصل قال الحاكم
~~- رحمه الله -: وصواب هذا الجواب أن يطرح عنه أيضا حصة ما تركه من زيادة
~~العمل في النسيج؛ لما بينا أن المسمى بمقابلة عمله في ثلاثة أرطال غزل
~~وإنما أقام العمل في رطلين من غزل وهذا التقسيم والمصير إلى معرفة وزن
~~الثوب لم يذكره في المسألة الأولى؛ لأن موضوع المسألة هناك فيما إذا لم يكن
~~مقدار غزل الدافع معلوما ولا يعرف الصادق من الكاذب بالمصير إلى وزن الثوب،
~~وهنا وضع المسألة فيما إذا كان وزن غزل الدافع معلوما؛ فلهذا وجب المصير
~~إلى وزن الثوب ليعرف به الصادق من الكاذب.
# (قال:) وإذا أسلم الرجل حنطة إلى طحان ليطحنها بدرهم وبربع دقيق منها
~~فهذا فاسد وهو تفسير الحديث في النهي عن قفيز الطحان، ثم الحكم متى ثبت في
~~حادثة بالنص وعرف المعنى فيه تعدى الحكم بذلك المعنى إلى الفرع ومن فرع ms4144 هذا
~~لو دفع سمسما إلى الرجل على أن يعصره له برطل من دهنه فهو فاسد أيضا وكذلك
~~لو استأجر رجلا ليذبح له شاة بدرهم ورطل من لحمها فذلك فاسد وفي الكتاب
~~قال: وكيف يستأجر بلحم شاة حية وقد ورد الحديث بالنهي عن بيع المضامين
~~والملاقيح وحبل الحبلة يريد به أن الأجرة متى كانت معينة فهي بمنزلة المبيع
~~المعين وما في مضمون خلقة حيوان لا يجوز بيعه عينا وتفسير الملاقيح عند
~~بعضهم ما تضمنه الأصلاب والمضامين ما تضمنه الأرحام وعند بعضهم على عكس هذا
~~فالملاقيح ما تضمنه الأرحام بإلقاح الفحول واستدلوا بقول القائل شعر
# وعدة العام وعام قابل ... ملقوحة في بطن ناب حابل
# وحبل الحبلة هو بيع ما يحمل حبل هذه الناقة وكانوا يعتادون ذلك في
~~الجاهلية، أبطل الشرع ذلك كله بالنهي عن بيع الغرر واستدل أيضا بالنهي عن
~~بيع اللبن في الضرع وعن بيع الصوف على ظهورها
# فعرفنا أن ما كان في مضمون خلقه حيوان لا يجوز تمليكه بعقد المعاوضة فإن
~~عمله بهذا الشرط كان له أجر مثله؛ لأن بفساد العقد لم يملك شيئا مما أقام
~~العمل فيه فكان عاملا لغيره فيما لا شركة له فيه بعقد فاسد فيستوجب أجر
~~المثل لا يجاوز به ما سمي لانعدام التسمية فيما زاد عليه، ولوجود الرضى منه
~~بالمسمى فإن المسمى متى كان معلوما يتم الرضى به، وإن شرط مع الدرهم ربع
~~قفيز دقيق جيد ولم يقل منها كان جائزا؛ لأن الدقيق مكيل معلوم يصلح أن يكون
~~ثمنا في البيع فيصلح أن يكون أجرة أيضا ولو دفع غزلا إلى حائك لينسجه بذراع
~~من ذلك الثوب، أو بجزء شائع مسمى فذلك لا يجوز في ظاهر المذهب أيضا؛ لأنه
~~في معنى قفيز
# PageV15P089
# الطحان (قال:) - رضي الله عنه - وكان شيخنا الإمام يحكي عن أستاذه رحمهما
~~الله أنه كان يفتي بجواز هذا ويقول: فيه عرف ظاهر عندنا بنسف ولو لم يجوزه
~~إنما يجوزه بالقياس على المنصوص والقياس يترك بالعرف كما في الاستصناع، ثم
~~فيه منفعة فإن النساج يعجل ms4145 بالنسيج ويجد فيه إذا كان له في الثوب نصيب.
# قال: ولو دفع سمسما إلى رجل فقال: قشره وربه ببنفسج فاعصره على أن أعطيك
~~أجره درهما كان هذا فاسدا؛ لأنه لا يعرف ما شرط من البنفسج وجهالة ذلك تفضي
~~إلى المنازعة وهذا بخلاف ما لو دفع إلى صباغ ثوبا ليصبغه بصبغ من عنده؛ لأن
~~مقدار الصبغ في كل الثوب معلوم عند أهل الصنعة المصبغ منه وغير المصبغ ولا
~~تتمكن المنازعة بينهما؛ لأن اللون في الثوب محسوس، فأما الرائحة في الدهن
~~المربى غير محسوس ويتفاوت ذلك بتفاوت ما يربى به من البنفسج فتتمكن
~~المنازعة بينهما يوضح الفرق أن إعلام مقدار الصبغ يتعذر على الصباغ؛ لأنه
~~يجمع الثياب ويصبغ الكل جملة واحدة فيسقط اعتباره لذلك، فأما القشار لا
~~يخلط سمسم الناس ولو فعل ذلك صار ضامنا ولكنه يربي سمسم كل إنسان على حدة
~~فلا يتعذر عليه إعلام مقدار البنفسج؛ فلهذا شرط ذلك، وإن قال: على أن تربيه
~~بقفيز من بنفسج فهذا جائز، وكذلك إن كان البنفسج الذي يدخل في مثل هذا
~~السمسم معروفا عند التجار فهو جائز؛ لأن المعلوم بالعرف كالمعلوم بالشرط
~~ولا تتمكن المنازعة بينهما إذا كان ذلك معلوما؛ فلهذا جوزناه، ثم تبين بعد
~~هذا ما يجوز فيه الاستصناع وحاصل ذلك أن المعتبر فيه العرف وكل ما تعارف
~~الناس الاستصناع فيه فهو جائز فإذا جاء به الصانع مفروغا عنه واختار
~~المستصنع أخذه فليس للصانع أن يمنع؛ لأن البيع قد لزم فيه باتفاقهما عليه
~~إلا أنه إن كان لم يستوف الثمن حبسه بالثمن، وإن باعه الصانع قبل أن يراه
~~المستصنع فبيعه جائز؛ لأنه باع ملك نفسه فالعقد لا يتعين في هذا المصنوع
~~قبل أن يراه المستصنع وإذا نفذ بيعه صار مملوكا للمشتري فلا سبيل للمستصنع
~~عليه بعد ذلك
# وإذا دفع إلى إسكاف جلدا واستأجره بأجر مسمى على أن يخرزه له خفين بصفة
~~معلومة على أن يفعله الإسكاف ويبطنه ووصف له البطانة والنعل فهو جائز؛ لأنه
~~متعارف وإذا جاز الاستصناع في الخف لكونه متعارفا ms4146 ففي البطانة والنعل أجوز،
~~ولا خيار لصاحب الأديم إذا عمله عملا مقارنا لا فساد فيه وكان ينبغي أن
~~يثبت له الخيار والبطانة والنعل؛ لأنه اشترى ما لم يره لكنه قال لا خيار له
~~في أصل الأديم؛ لأنه ملكه ولا يتأتى الرد في البطانة والنعل منفردا عن
~~الأصل، ثم البطانة والنعل بيع في هذا العقد
# PageV15P090
# والمقصود هو العمل.
# (ألا ترى) أن بالبطانة والنعل يصير الخف أحكم وأن الخف ينسب إلى الأديم
~~دون البطانة والنعل ولا خيار له فيما هو المقصود وهو العمل وفيما هو الأصل
~~وهو الأديم، فكذلك في البيع، وإن جاء به فاسدا ضمنه قيمة الجلد إن شاء؛
~~لأنه إنما طلب منه العمل الصالح دون الفاسد فكان هو في إقامة أصل العمل
~~موافقا وباعتبار صفة الفساد في العمل مخالفا فإن شاء مال إلى الخلاف وجعله
~~كالغاضب فيضمنه قيمة جلده، وإن شاء مال إلى الموافقة في أصل العمل ورضي به
~~مع تغيير الوصف فأخذ الخفين وأعطاه أجر مثل عمله وقيمة ما زاد فيه ولا
~~يجاوز به ما سمي له، أما أجر مثل العمل؛ لما بينا أن المسمى بإزاء العمل
~~الصالح فعند الفساد يجب أجر المثل وقيمة ما زاد فيه؛ لأنه مشتر له وقد تم
~~قبضه باتصاله بملكه، ومن أصحابنا - رحمهم الله - من قال قوله ولا يجاوز به
~~ما سمى، ينصرف إلى الأجر خاصة دون قيمة ما زاد فيه فإن المشترى شراء فاسدا
~~مضمون بالقيمة بالغة ما بلغت؛ لأن الأعيان متقومة بنفسها بخلاف المنافع
# واستدلوا على هذا بما ذكر في آخر الباب في مسألة الجبة ولا يجاوز به ما
~~سمى في أجر عمله خاصة وقالوا: بيانه في فصل يكون بينا في جميع الفصول ولكن
~~الأصح أن قوله ولا يجاوز به ما سمي له في هذا الموضع ينصرف إليهما؛ لأن
~~البطانة والنعل تابع للعمل؛ ولهذا يجوز العقد هنا فإنه لو كان مقصودا ما
~~جاز العقد فيه وإذا لم يكن معينا والتبع معتبر بالأصل فإذا كان الأصل لا
~~يجاوز به ما سمي له، فكذلك ms4147 في التبع وسنقرر هذا الفرق في مسألة الجبة إن
~~شاء الله تعالى وكذلك إن سلم خرقة إلى صانع ليصنعها قلنسوة ويبطنها ويحشوها
~~فهو مثل ذلك؛ لأن البطانة والحشو في القلنسوة تبع.
# (ألا ترى) أن القلنسوة تنسب إلى الظهارة وأنها بالبطانة والحشو تصير أحكم
~~واسم القلنسوة يتناوله بدون البطانة والحشو كالخف فالجواب فيهما سواء
~~وبجميع هؤلاء الصناع إذا رضي المستصنع العمل وأجازه أن لا يدفعه له حتى
~~يأخذ منه الأجر إلا أن يكون مؤجلا فلا يكون له منع المتاع حينئذ؛ لأن
~~الأجرة في الإجارات كالثمن في البيع، والمبيع يحبس بالثمن إذا كان البيع
~~حالا ولا يحبس به إذا كان مؤجلا وعلى قول زفر - رحمه الله - ليس للصانع حق
~~الحبس بالأجرة إذا كان الأصل ملكا للمستأجر؛ لأنه صار مسلما المعقود عليه
~~باتصاله بملكه وهذا؛ لأن المعقود عليه الوصف الذي أحدثه بعمله وقد اتصل ذلك
~~بملك المستأجر باختيار العامل ورضاه وبعد ما سلم المعقود عليه لا يكون له
~~حق الحبس ولكنا نقول هذا تسليم لا يمكن التحرز عنه؛ فإنه لا يتصور منه
~~إقامة العمل بدون أن يتصل
# PageV15P091
# ذلك بملكه وما لا يمكن التحرز عنه يجعل عفوا فلا يصير هو به راضيا بسقوط
~~حقه في الحبس وربما يقول زفر - رحمه الله -: البدل ليس بمقابلة الأصل وإنما
~~يحبس المبدل بالبدل فإذ لم يثبت له حق الحبس فيما هو الأصل لا يثبت في
~~البيع ولكنا نقول حق الحبس يثبت له في المعقود عليه ولا يتأدى ذلك إلا بحبس
~~الأصل فثبت حقه في حبس الأصل كمن أجر عينا يلزمه تسليم العين وهو إنما عقد
~~على المنفعة ولكن لما كان تسليم المنفعة لا يتأدى بدون العين لزمه تسليم
~~العين فهذا مثله.
# (قال) في الأصل إن كان الأجل ميعادا من غير شرط فله أن لا يدفعه حتى يقبض
~~أجره؛ لأن المواعيد لا يتعلق بها اللزوم وهذا يصير رواية في فصل بيع
~~المرابحة وهو أنه إذا اشترى عينا من بياع وواعده أن يستوفي الثمن منجما في
~~كل سبت فللمشتري أن ms4148 يبيعه مرابحة من غير بيان في الصحيح من الجواب؛ لأنه
~~مشتر بثمن حال، والميعاد لا يكون لازما بدليل هذه المسألة
# وإذا دفع الرجل إلى صباغ ثوبا يصبغه له بأجر مسمى ووصف له الصبغ فهو
~~جائز؛ لأنه إذا وصف له الصبغ وسماه من زعفران، أو عصفور، أو بقم فقد صار
~~المقصود معلوما لا تتمكن المنازعة بينهما فإن خالفه بصبغه على غير ما سمى
~~له إلا أنه من ذلك الصبغ فلصاحب الثوب أن يضمنه قيمة ثوب أبيض، وإن شاء أخذ
~~الثوب وأعطاه أجر مثله ولا يجاوز به ما سمى له، أما ثبوت الخيار؛ فلأنه في
~~أصل الصبغ موافق وفي الصفة مخالف وإذا اختار الأخذ أعطاه أجر مثله ولا
~~يجاوز به ما سمي له؛ لأنه رضي بالمسمى وهذا بخلاف مسألة الخف والقلنسوة فقد
~~قال: هناك يعطيه أجرا مثل عمله وقيمة ما زاد فيه وهنا لم يذكر قيمة ما زاد
~~الصبغ فيه وروى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله التسوية بينهما ووجه الفرق
~~على ظاهر الرواية أن الصبغ آلة العمل المستحق على الصباغ بمنزلة الحرض
~~والصابون في عمل الغسال فلا يصير صاحب الثوب مشتريا للصبغ حتى تعتبر القيمة
~~عند فساد السبب بخلاف ما سبق وهذا؛ لأن القائم بالثوب لون الصبغ لا عينه
~~وإنما يصير مشتريا؛ لما يتصل بملكه واللون لا يمكن أن يجعل مشترى بخلاف
~~البطانة والنعل فذاك يتصل بعمله بملكه وهو عين مال (ألا ترى) أنه يتأدى
~~بفعله فلهذا تعتبر قيمة ما زاد فيه، ووجه رواية محمد - رحمه الله - أن
~~الصبغ في الثوب بمنزلة عين مال قائم حكما حتى لو انصبغ ثوب إنسان بصبغ
~~الغير واتفقا على بيعه فإن صاحب الثوب يضرب في الثوب بقيمة ثوبه أبيض وصاحب
~~الصبغ بقيمة الصبغ ولو لم يكن الصبغ المتصل بالثوب في حكم عين قابل للبيع؛
~~لما كان من الثمن حصة ولكن ما ذكره في الكتاب أصح؛ لأن الصبغ بعد ما اتصل
~~بالثوب
# PageV15P092
# لا يتصور تمييزه عنه فإنما يكون في حكم مال متقوم مع الثوب لا وحده ms4149 وهنا
~~لا يجب عليه قيمة الثوب فلا يجب عليه قيمة ما زاد الصبغ فيه، وفي مسألة
~~الخف البطانة والنعل لما كان بعرض الفصل كان مالا متقوما منفردا عن الخف؛
~~فلهذا اعتبر قيمة ما زاد فيه.
# ، وإن اختلف الصباغ ورب الثوب فيما أمره أن يصبغه به بأن صبغه بعصفر
~~فقال: رب الثوب أمرتك بالزعفران فالقول قول رب الثوب مع يمينه عندنا وقال
~~ابن أبي ليلى - رحمه الله -: القول قول الصباغ؛ لأنهما اتفقا على الإذن في
~~الصبغ، ثم رب الثوب يدعي عليه خلافا ليضمنه، أو ليثبت الخيار لنفسه وهو
~~منكر لذلك، فالقول قول المنكر ولكنا نقول: الإذن يستفاد من جهة رب الثوب
~~ولو أنكر الإذن له في الصبغ أصلا كان القول قوله، فكذا إذا أنكر الإذن فيما
~~صبغه به، وإذا استصنع الرجل عند الرجل خفين فلما فرغ منه قال المستصنع ليس
~~هكذا أمرتك وقال الإسكاف بهذا أمرتني فالقول قول المستصنع؛ لما بينا أن
~~الإذن يستفاد من جهته ولا يمين عليه؛ لأن توجه اليمين ينبني على دعوى تلزمه
~~الجواب، وذلك لا يوجد هنا فإن للمستصنع أن يأبى، وإن لم يكن الصانع مخالفا
~~فلا فائدة في استحلافه، وكذلك لو أقام العامل البينة لم يلزم الأمر؛ لأن
~~الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم
# ولو قال المستصنع: بهذا أمرتك ولكن لا أريده كان له ذلك؛ لما بينا أن
~~الخيار ثابت للمستصنع بسبب عدم الرؤية ولو أسلم إليه خفه بنعله بأجر مسمى
~~فهو جائز للعرف الظاهر فإذا نعله بنعل لا ينعل بمثله الخفاف فصاحب الخف
~~بالخيار إن شاء ضمنه قيمة الخف بغير نعل، وإن شاء أخذه وأعطاه أجر مثله
~~وقيمة النعل لا يجاوز به ما سمى لما بينا أنه في أصل العمل موافق وفي الصفة
~~مخالف، وإن كان ينعل بمثله الخفاف فهو لازم عليه، وإن لم يكن جيدا؛ لأن
~~المستحق بمطلق العقد صفة السلامة، فأما صفة الجودة لا تستحق إلا بالشرط كما
~~في بيع العين ولو شرط عليه جيدا فنعله بنعل غير جيد فلصاحب الخف الخيار؛
~~لأن فوات ms4150 الوصف المشروط بمنزلة العيب في إثبات الخيار، كما إذا اشترى عبدا
~~بشرط أنه كاتب فوجده لا يحسن الكتابة يثبت له الخيار بمنزلة ما لو وجد
~~العيب في المعقود عليه فهذا مثله ولو اختلفا في الأجر وقد عمله عملا على ما
~~وصفه له فإن أقاما البينة فالبينة بينة العامل؛ لأنه يثبت الزيادة في حقه
~~وهو الأجر فتترجح بينته بذلك
# وإن قال رب الخف عملته لي بغير أجر وقال العامل عملته بدرهم ولا بينة
~~بينهما فعلى رب الخف اليمين لله ما شارطه على درهم؛ لأن العامل يدعي عليه
~~الدرهم دينا في الذمة وهو منكر فالقول قول المنكر مع اليمين فإذا حلف غرم
~~له ما زاد النعل
# PageV15P093
# في خفه بعد أن يحلف العامل على دعواه أنه عمل له بغير - أجر؛ لأن رب الخف
~~يدعي عليه هبة النعل وهو لو أقر به لزمه فإذا أنكر يحلف عليه وإذا حلف
~~انتفى ما ادعى كل واحد منهما من العقد يبقى نعله متصلا بخف الغير بإذن صاحب
~~الخف فتجب قيمته لاحتباس ملك الغير عنده ولا يجب أجر المثل؛ لأن المنفعة لا
~~تتقوم إلا بالعقد والتسمية وقد انتفى ذلك، فأما العين متقوم بنفسه ولو
~~أقاما البينة أخذت بينة العامل لإثباته الزيادة ولو عمل الخف كله من عنده،
~~ثم اختلفا في الأجر فالقول قول الإسكاف ولا يمين على المستصنع ولكنه
~~بالخيار إن شاء أخذه بما قال الإسكاف، وإن شاء تركه لما بينا أن العقد غير
~~لازم في حق كل واحد منهما والذي جاء به عين ملك الإسكاف فلا يستحق عليه إلا
~~بما رضي به من الثمن.
# ولو أسلم ثوبا إلى صباغ فصبغه أحمر على ما أمره به فقال الصباغ: صبغته
~~بدرهم وقال رب الثوب: بدانقين وإني أنظر إلى ما زاد الصبغ فيه فإن زاد
~~درهما، أو أكثر فله درهم بعد أن يحلف الصباغ ما صبغه بدانقين، وإن كان
~~دانقين، أو أقل؛ فإنه يعطيه دانقين بعد أن يحلف رب الثوب ما صبغه بدرهم كما
~~يدعيه الصباغ؛ لأن الأصل في باب ms4151 الخصومات أن القول قول من يشهد له الظاهر
~~والظاهر أن الصباغ لا يجعل في ثوب إنسان صبغا يساوي درهما بدانقين إذن يخسر
~~وهو ما جلس لهذا والظاهر أن الإنسان لا يلتزم درهما بإزاء صبغ يساوي دانقين
~~إذن يغبن والمغبون لا محمود ولا مأجور، فإذا كان قيمة الصبغ درهما، أو أكثر
~~فله فالظاهر شاهد للصباغ فيجعل القول قوله مع يمينه على دعوى خصمه، وإذا
~~كانت قيمة الصبغ أقل من دانقين فالظاهر شاهد لرب الثوب فيكون القول قوله مع
~~يمينه على دعوى خصمه، وإن كان أكثر من دانقين وأقل من درهم أعطيت الصباغ
~~ذلك بعد أن يحلف ما صبغه بدانقين وبعض مشايخنا - رحمهم الله - يقول: هنا
~~يتحالفان؛ لأن الظاهر لا يشهد لكل واحد منهما فيحلف كل واحد منهما على دعوى
~~صاحبه على قياس اختلاف الزوجين في المهر إذا كان مهر المثل لا يشهد لقول
~~واحد منهما
# قال: - رضي الله عنه - والأصح عندي أنه لا تخالف هنا بل اليمين على
~~الصباغ خاصة؛ لأن المبتغى بالتحالف الفسخ وبعد اتصال الصبغ بالثوب لا تصور
~~لفسخ العقد فلا معنى للتحالف بخلاف النكاح؛ فإنه محتمل للفسخ ببعض الأسباب
~~وإذا لم يجب التحالف هنا كان على رب الثوب قيمة الصبغ؛ لأن لاتصال الصبغ
~~بالثوب موجبا وهو قيمته على رب الثوب كالغاضب إذا صبغ ثوب إنسان وأراد رب
~~الثوب أخذه أعطاه قيمة الصبغ إلا أن رب الثوب هنا يدعي براءته عن بعض
~~القيمة برضاء الصباغ بدانقين والصباغ منكر
# PageV15P094
# لذلك فيحلف على دعواه لهذا المعنى، وإن كان الصبغ سوادا فالقول قول رب
~~الثوب مع يمينه؛ لما بينا فيما سبق أن السواد نقصان فلا يمكن تحكيم قيمة
~~الصبغ بنفي ظاهر الدعوى والإنكار، والصباغ يدعي زيادة في حقه ورب الثوب
~~منكر لذلك فيحلف على دعواه لهذا المعنى ولو قال رب الثوب صبغته لي بغير أجر
~~فالقول قوله، وكذلك كل صبغ ينقص الثوب، فأما كل صبغ يزيد في الثوب قال رب
~~الثوب صبغته لي بغير أجر وقال الصباغ صبغته بدرهم فعلى كل واحد ms4152 منهما
~~اليمين على دعوى صاحبه وليس هذا بتحالف للاختلاف في بدل العقد، ولكن الصباغ
~~يدعي لنفسه درهما على رب الثوب ورب الثوب منكر فعليه اليمين، ورب الثوب
~~يدعي على الصباغ أنه وهب الصبغ منه وقد تمت الهبة باتصاله بملكه والصباغ
~~منكر لذلك فيحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه، ثم يضمن رب الثوب ما زاد
~~الصبغ في ثوبه؛ لأن ما ادعاه كل واحد منهما انتفى بيمين صاحبه يبقى صبغ
~~الغير متصلا بثوبه بإذنه وعليه قيمته ولا يجاوز به درهما؛ لأن الصباغ لا
~~يدعي أكثر من درهم فهو بهذه الدعوى يصير مبرئا له عن الزيادة على درهم.
# ولو اختلف القصار ورب الثوب في مقدار الأجرة فإن لم يكن أخذ في العمل
~~تحالفا وتراد؛ لأن الإجارة نوع بيع وقد ورد النص بالتحالف عند اختلاف
~~المتبايعين في البدل فيعم ذلك أنواع البيوع، ثم التحالف مشروع لدفع الضرر
~~عند كل واحد منهما بطريق الفسخ حتى يعود إليه رأس ماله وعقد الإجارة محتمل
~~للفسخ قبل إقامة العمل كالبيع؛ فلهذا يجب التحالف بينهما، وإن كان قد فرغ
~~من العمل فالقول قول رب الثوب؛ لأنه لا تصور للفسخ بعد الفراغ من العمل فلا
~~معنى للتحالف بينهما ولكن القصار يدعي زيادة في حقه ورب الثوب منكر لذلك
~~فالقول قوله مع يمينه
# وهذا ظاهر على أصل أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله؛ فإن هلاك السلعة
~~عندهما يمنع التحالف في البيع، فكذلك في الإجارة ومحمد - رحمه الله - يفرق
~~بينهما فيقول التحالف هناك مفيد؛ لأن المبيع عين مال متقوم بنفسه فيمكن
~~إيجاب قيمته بعد انتفاء العقد بالتحالف وهنا المنافع لا تتقوم إلا بالعقد
~~فلو تحالفا هنا انتفى العقد بالتحالف فلا يمكن إيجاب شيء للقصار فكان جعل
~~القول قول رب الثوب مع يمينه أنفع للقصار؛ فلهذا لا يصار إلى التحالف هنا
~~ولو كان الاختلاف بينهما بعد ما أقام بعض العمل ففي حصة ما أقام القول قول
~~رب الثوب مع يمينه وفي حصة ما بقي يتحالفان اعتبارا للبعض بالكل وهذا؛ لأن
~~فسخ العقد ms4153 في الباقي ممكن وفي حصة ما بقي يتحالفان اعتبارا وفيم أقام من
# PageV15P095
# العمل متعذر وفرق أبو حنيفة - رحمه الله - بين هذا وبين ما إذا اشترى
~~عبدين فهلك أحدهما، ثم اختلفا في الثمن فقال: هناك لا يتحالفان؛ لأن العقد
~~فيهما واحد فإذا تعذر فسخه في البعض بالهلاك يتعذر فسخه فيما بقي وهنا عقد
~~لإجارة في حكم عقود متفرقة يتجدد انعقادها بحسب ما يقيم عليه من العمل فإن
~~تعذر فسخه في البعض لا يمنع الفسخ فيما بقي، وكذلك لو قال: عملته لي بغير
~~أجر فالقول قوله مع يمينه؛ لما بينا أنه ينكر وجوب الأجر عليه وعلى قول ابن
~~أبي ليلى - رحمه الله - القول قول الأجير إلى أجر مثله كما في مسألة الصباغ
~~وقد أشرنا إلى الفرق بينهما فهناك الصبغ عين مال قائم في الثوب وهو متقوم
~~بنفسه وهنا لا قيمة للمنفعة بدون التسمية وقد أنكر رب الثوب التسمية فالقول
~~قوله مع يمينه.
# ولو شارط قصارا على أن يقصر له عشرة أثواب بدرهم ولم يره الثياب ولم تكن
~~عنده كان فاسدا؛ لأن المعقود عليه مجهول؛ فإنه الوصف الذي يحدث في الثوب
~~بعمله، وذلك يختلف باختلاف الثياب في الطول والعرض والصفاقة والرقة والجودة
~~والرداءة وعمله يتفاضل بحسب ذلك، وإن كان أراه الثياب كان جائزا؛ لأن برؤية
~~المحل يصير مقدار العمل فيه معلوما، ولو مسمى له جنسا من الثياب كان مثل
~~ذلك ما لم يرها إياه؛ لأن بتسمية الجنس لا يصير مقدار العمل فيه معلوما فإن
~~بالغ في بيان الصفة على وجه يصير مقدار عمله معلوما فهو وإراءته الثياب
~~سواء.
# ولو أسلم ثوبا إلى خياط وأمره أن يخيطه قميصا بدرهم فخاطه قباء فلصاحب
~~الثوب أن يضمنه قيمة ثوبه، وإن شاء أخذ القباء وأعطاه أجر مثله لا يجاوز به
~~ما سمي له؛ لأنه في أصل الخياطة موافق وفي الهيئة والصفة مخالف وبعض
~~مشايخنا - رحمهم الله - يقولون القباء والقميص تتفاوتان في الاستعمال، وإن
~~كان لا يتفق فلم يكن في أصل مقصوده مخالفا وإنما خالفه في تتميم المقصود ms4154
~~حتى لو خاطه سراويلا كان غاضبا ضامنا ولا خيار لصاحب الثوب؛ لأنه لا مقاربة
~~بين القميص والسراويل في الاستعمال، والأصح أن الجواب في الفصلين واحد وقد
~~روى هشام عن محمد رحمهما الله أنه لو دفع إليه شبها ليضرب له طستا فضربه
~~كوزا فهو بالخيار ولا مقاربة في الاستعمال هنا ولكنه موافق في أصل الصنعة
~~مخالف في الهيئة والصفة، فكذلك في مسألة الثوب، وإن خاطه سراويل فهو في أصل
~~الخياطة موافق وفي الهيئة مخالف فإن قال رب الثوب أمرتك بقميص وقال الخياط
~~أمرتني بقباء فالقول قول رب الثوب مع يمينه عندنا وقال ابن أبي ليلى - رحمه
~~الله -: القول قول الخياط لإنكاره الخلاف والضمان والشافعي - رحمه الله -
~~يقول: إنهما يتحالفان؛ لأنهما اختلفا في المعقود عليه ولو اختلفا في البدل
~~تحالفا إذا كان
# PageV15P096
# قبل إقامة العمل فكذلك في المعقود عليه ولكن هذا لا معنى له هنا؛ لأن رب
~~الثوب يدعي عليه ضمان قيمة الثوب والخياط ينكر ذلك ويدعي الأجر دينا في ذمة
~~رب الثوب فلا يكون هذا في معنى ما ورد الأثر بالتحالف فيه مع أن المقصود
~~بالتحالف الفسخ وبعد إقامة العمل لا وجه للفسخ، وإن أقاما البينة فالبينة
~~بينة الخياط؛ لأنه هو المدعي الإذن في خياطة القباء والوفاء بالمعقود عليه
~~وتقرر الأجر في ذمة صاحب الثوب
# وإن اختلفا في الأجر فالقول قول رب الثوب؛ لأنه منكر للزيادة والبينة
~~بينة الخياط؛ لأنها تثبت الزيادة، وكذلك لو قال صاحب الثوب: خيطه لي بغير
~~أجر فالقول قوله مع يمينه على قياس ما بينا في القصارة؛ لأن عمل الخياطة
~~المتصل بالثوب غير متقوم بنفسه ولم يذكر في الكتاب ما إذا اتفقا على أنه لم
~~يشارطه على شيء في هذه الفصول وفي النوادر عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه
~~لا أجر له؛ لأن المنافع لا تتقوم إلا بعقد ضمان، أو بتسمية عوض وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله - قال: أستحسن إذا كان خيط له فأوجب الأجر له؛ لأن
~~الخياطة التي بينهما دليل على أنه طلب منه إقامة العمل ms4155 بأجره فقام ذلك مقام
~~الشرط وعن محمد - رحمه الله - قال: إن كان العامل معروفا بذلك العمل بالأجر
~~فتح الحانوت لأجله فذلك ينزل منزل شرط الأجر ويقضى له بالأجر استحسانا.
# ولو أعطى صباغا ثوبا ليصبغه بعصفر بربع الهاشمي بدرهم فصبغه بقفيز عصفر
~~وأقر رب الثوب بذلك فرب الثوب بالخيار إن شاء ضمنه قيمة الثوب، وإن شاء أخذ
~~الثوب وأعطاه ما زاد العصفر في قيمة الثوب مع الأجر ومعنى هذه المسألة أن
~~الربع الهاشمي هو الصاع وهو ربع قفيز فكأنه أمره بأن يصبغه صبغا غير مشبع
~~وقد صبغ صبغا مشبعا فكان في أصل العمل موافقا، وفي الصفة مخالفا فيجبر صاحب
~~الثوب لذلك، ثم أطلق الجواب في الكتاب
# ومشايخنا - رحمهم الله - قالوا يقسم الجواب فيه فإما أن يصبغه بربع
~~الهاشمي، أو لا ثم بالزيادة إلى تمام القفيز، أو يصبغه بالقفيز دفعة واحدة
~~فإن كان صبغه بربع الهاشمي أولا فصاحب الثوب بالخيار إن شاء ضمنه قيمة ثوبه
~~أبيض، وإن شاء ضمنه قيمة ثوبه مصبوغا بربع الهاشمي وأعطاه الأجر؛ لأنه أقام
~~العمل المشروط وصار ذلك من وجه كالمسلم إلى صاحب الثوب لاتصاله بالثوب، ثم
~~غيره قبل تمام التسليم فإن شاء لم يرض به متغيرا وضمنه قيمة ثوبه أبيض، وإن
~~شاء رضي به متغيرا وضمنه قيمته مصبوغا بربع الهاشمي وأعطاه الأجر، وإن شاء
~~أخذ الثوب وأعطاه الأجر مع قيمة ما زاد من العصفر فيه وهو ثلاثة أرباع
~~قفيز؛ لأنه بمنزلة من غصب ثوبا
# PageV15P097
# مصبوغا بربع قفيز فصبغه بثلاثة أرباع قفيز.
# أما إذا صبغه بقفيز دفعة واحدة فصاحب الثوب بالخيار إن شاء ضمنه قيمة
~~ثوبه أبيض، وإن شاء أخذ الثوب وأعطاه قيمة الصبغ ولا أجر له؛ لأنه ما أقام
~~العمل المشروط ولكنه خالف في هيئة العمل في الابتداء ولأنه لا بد من اعتبار
~~قيمة الصبغ فلا يعتبر الأجر؛ لأن أحدهما تبع للآخر فلا يجمع بينهما.
# (ألا ترى) أن في الموضع الذي يجب الأجر لا ينظر إلى قيمة الصبغ فهنا لما
~~وجب قيمة الصبغ بسبب ما زاد من ms4156 الصبغ فيه سقط اعتبار الأجر والحاكم - رحمه
~~الله - في المنتقى ذكر هذا التقسيم عن أبي يوسف - رحمه الله - وروى ابن
~~سماعة عن محمد رحمهما الله أنه إذا دفع ثوبا ليصبغه بمن عصفر بدرهم فصبغه
~~بمنوين دفعة واحدة فصاحب الثوب بالخيار إن شاء ضمنه قيمة ثوبه أبيض، وإن
~~شاء أعطاه الأجر درهما مع قيمة من الصبغ قال: (قلت) لمحمد - رحمه الله - لم
~~لا يضمن له قيمة منوين من الصبغ قال: لأن صاحب الثوب يقول: أنا خادعته حتى
~~رضي بدرهم من قيمة من الصبغ وربما تكون قيمته خمسة فبعد وجود الرضى منه
~~بهذا المقدار ليس له أن يضمن زيادة عليه؛ فلهذا أعطاه الأجر مع قيمة من
~~الصبغ، وإن كان ما روي عن محمد - رحمه الله - هو الأصح ولأنه، وإن صبغه
~~جملة فإنما يتشرب فيه الصبغ شيئا فشيئا فإذا تشرب فيه المقدار المشروط وجب
~~الأجر فكان هذا وما لو صبغه بدفعتين سواء ولو قال رب الثوب لم تصبغه إلا
~~بربع عصفر فإن كان مثل ذلك الصبغ يكون بربع الهاشمي فالقول قوله مع يمينه
~~على علمه؛ لأن الظاهر شاهد له وهو ينكر وجوب قيمة الصبغ عليه والاستحلاف
~~على العلم؛ لأنه على فعل الغير إلا أن يقيم الصباغ بينة، وإن كان مثل ذلك
~~لا يكون بربع عصفر وكان ذلك يعرف فالقول قول الصباغ؛ لأن الظاهر شاهد له
~~والجواب فيه كالجواب في المسألة الأولى.
# ولو قال لخياط: انظر إلى هذا الثوب فإن كفاني قميصا فاقطعه بدرهم وخطه
~~فقال: نعم، ثم قال بعد ما قطعه: إنه لا يكفيك فالخياط ضامن لقيمة الثوب؛
~~لأنه علق الإذن بالشرط والمتعلق بالشرط معدوم قبل الشرط فإذا لم يكفه قميصا
~~فإنما قطعه بغير إذنه ومن قطع ثوب الغير بغير إذنه فهو ضامن لقيمته ولو قال
~~له: انظر أيكفيني قميصا فقال: نعم، فقال: اقطعه فإذا هو لا يكفيه لم يضمن؛
~~لأنه قطعه بإذنه فإن قوله اقطعه إذن مطلق ولا يقال قد غره بقوله يكفيك؛ لأن
~~الغرور بمجرد الخبر إذا لم يكن في ضمن ms4157 عقد ضمان لا يوجب الضمان على الغار
~~كما لو قال: هذا الطريق آمن فسلك فيه فأخذ اللصوص متاعه بخلاف الأول
~~فانعدام الإذن هناك بما صرح في لفظه من الشرط حتى لو
# PageV15P098
# كان في لفظه هنا ما يدل على الشرط بأن يقول: فاقطعه، أو اقطعه إذا فهو
~~ضامن إذا لم يكفه؛ لأن الفاء للوصل فبذكره تبين أنه شارط للكفاية في الإذن
~~وقوله إذا إشارة إلى ما سبق فكأنه قال: اقطعه إذا كان يكفيني؛ لأن هذا شرط
~~إلا أنه أوجز كلامه، ولو سلم ثوبا إلى خياط فقطعه له قباء فقال: بطنه من
~~عندك واحشه على أن لك من الأجر كذا، وكذا فهو مثل الخف الذي أمره أن يبطنه
~~وينعله في القياس، ولكن لا أجيز هذا استحسانا؛ لأن ذلك مستحسن في القياس
~~بالتعامل وهذا لا تعامل فيه فيستحسن العود إلى أصل القياس فيه
# ويقال إنه مشترى لمعدوم، أو لمجهول فلا يجوز ولأن هذا ليس في معنى ذلك؛
~~لأن الخف بدون النعل والبطانة يسمى خفا ولكن بالنعل والبطانة يصير أحكم فما
~~شرط عليه يمكن أن يجعل تبعا للعمل، فأما القباء والجبة لا تكون بدون
~~البطانة والحشو وإذا كان ما التمس منه لا ينطلق عليه الاسم إلا بما شرط
~~عليه لم يكن ذلك تبعا للعمل وإنما هو استصناع لا تعامل فيه فلا يجوز ذلك
~~فإن أتاه بالقباء مبطنا محشوا فللخياط قيمة بطانته وحشوه وأجر خياطته ولا
~~تجاوز به ما سمى له في أجر خياطته خاصة؛ لأنه استوفى منافعه بحكم عقد فاسد،
~~فكذلك استوفى غير ملكه بحكم عقد فاسد وتعذر عليه رده فيلزمه قيمة المشترى
~~بالغا ما بلغ وأجر مثل عمله لا يجاوز به ما سمي له وبهذا اللفظ يستدل بعض
~~أصحابنا - رحمهم الله - ممن يقول في الفصول المتقدمة إن قوله لا يجاوز به
~~ما سمي له من الأجر خاصة دون قيمة ما زاد فيه والأصح هو الفرق؛ لأن الحشو
~~والبطانة هنا لم تكن في العقد تبعا في العمل ولذلك فسد العقد في الأصل وإذا
~~وجب ms4158 اعتبارهما مقصودا بقيمتها بالغة ما بلغت وفيما سبق النعل والبطانة في
~~الخف، والحشو والبطانة في القلنسوة جعل تبعا للعمل في العقد ولذلك جاز
~~العقد فكما أن في أصل العمل لا يجاوز بالبدل ما سمي له، فكذلك فيما هو تبع
~~له.
# ولو أعطاه ثوبا وبطانة وقطنا وأمره أن يقطعه جبة ويحشوها ويندف القطن
~~عليها وسمى الأجر له فهو جائز؛ لأنه استأجره لعمل معلوم ببدل معلوم.
# ولو شرط على خياط أن يقطع له عشر قمص كل قميص بدرهم ولم يسم له قدرها
~~وجنسها لم يجز لجهالة المعقود عليه من العمل فعمل الخياط يختلف باختلاف جنس
~~الثياب وباختلاف القميص في الطول والقصر ولو قال: الثياب هروية ومقداره على
~~هذا الشيء معروف فهو جائز؛ لأن مقدار العمل بما سمي يصير معلوما على وجه لا
~~يبقي بينهما منازعة.
# ولو دفع إليه ثوبا ليقطعه قميصا واشترط عليه إن خاطه اليوم فله درهم، وإن
~~لم يفرغ منه اليوم فله نصف درهم، عند أبي حنيفة - رحمه الله - إن خاطه
~~اليوم فله درهم
# PageV15P099
# وإن لم يفرغ منه اليوم فله أجر مثله لا ينقص عن نصف درهم ولا يجاوز به
~~درهما وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: هو على ما اشترط إذا فرغ منه اليوم
~~فله درهم، وإن فرغ منه بعد ذلك فله نصف درهم وقال زفر - رحمه الله -: العقد
~~فاسد كله وهو قول الشافعي - رحمه الله - وهذه فصول (أحدها) أن يقول إن خطته
~~اليوم فلك درهم، وإن خطته غدا فلا شيء لك وهو فاسد بالاتفاق؛ لأن هذه
~~مخاطرة؛ فإنه شرط له على نفسه درهما إن خاطه اليوم ولنفسه عليه العمل إن لم
~~يخطه اليوم وهو صورة القمار فكان فاسدا ولأنه يصير تقدير كلامه كأنه قال:
~~لك أجر درهم على خياطتك، أو لا شيء ولو قال ذلك كان العقد فاسدا وكان له
~~أجر مثله لا يجاوز درهما فهذا مثله (والفصل) الثاني أن يقول إن خطت خياطة
~~رومية فلك درهم، وإن خطته خياطة فارسية فلك نصف درهم، أو يقول إن خطته ms4159 قباء
~~فلك درهم، وإن خطته قميصا فلك نصف درهم فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~الأول العقد فاسد كله، وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله وهو القياس، ثم
~~رجع أبو حنيفة فقال الشرطان جائزان وهو قول أبي يوسف ومحمد وجه قوله الأول:
~~أن العقد عليه مجهول عند العقد والبدل مجهول وجهالة أحدهما في المعارضة
~~تكون مفسدة للعقد فجهالتهما أولى كما لو قال: بعت منك هذا العبد بألف درهم،
~~أو هذه الجارية بمائة دينار أو زوجتك أمتي هذه بمائة درهم، أو ابنتي هذه
~~بمائة دينار فقال: قبلت كان باطلا وهذا؛ لأن عقد الإجارة يلزم بنفسه وإذا
~~لم يعين عليه نوعا من العمل عند العقد لا يدري بماذا يطالبه فكان العقد
~~فاسدا ووجه قوله الآخر أنه خيره بين نوعين من العمل كل واحد منهما معلوم في
~~نفسه
# والبدل بمقابلة كل واحد منهما مسمى معلوم فيجوز العقد، كما لو اشترى
~~ثوبين على أن له الخيار يأخذ أيهما شاء ويرد الآخر وسمى لكل واحد منهما
~~ثمنا وهذا؛ لأن الأجر لا يجب بنفس العقد وإنما يجب بالعمل وعند العمل ما
~~يلزمه من البدل معلوم، وكذلك عقد الإجارة في حق المعقود عليه كالمضاف وإنما
~~ينعقد عند إقامة العمل وعند ذلك لا جهالة في المعقود عليه بخلاف النكاح
~~والبيع فالعقد هناك ينعقد لازما في الحال والبدل يستحق بنفس العقد فإذا لم
~~يكن معلوما عند العقد كان العقد فاسدا (والفصل) الثالث أن يقول إن خطته
~~اليوم فلك درهم، وإن خطته غدا فلك نصف درهم فعند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~الشرط الأول جائز والثاني فاسد وعندهما الشرطان جائزان وفي القياس يفسد
~~الشرطان وهو قول زفر - رحمه الله - كما في الفصل الأول.
# (ألا ترى) أنه لو قال: في البيع إن أعطيت لي الثمن إلى شهر فعشرة دراهم
# PageV15P100
# وإن أعطيته إلى شهرين فخمسة عشر درهما كان العقد كله فاسدا للتردد بين
~~التسميتين؛ ولهذا التردد أفسد أبو حنيفة - رحمه الله - الشرط الثاني فكذلك
~~يفسد الشرط الأول وهما اعتبرا هذا في الفصل الثاني ms4160 قالا: إنه سمى عملين
~~وسمى بمقابلة كل واحد منهما بدلا معلوما فيجوز العقد كما في الفصل الثاني
~~وهذا؛ لأن عمله في الغد غير عمله في اليوم ولصاحب الثوب في إقامة العمل وفي
~~كل وقت غرض صحيح وإنما يجب الأجر عند إقامة العمل ولا جهالة عند ذلك بخلاف
~~الفصل الأول فهناك إنما أفسدنا العقد لمعنى القمار، وذلك غير موجود هنا؛
~~لأنه في اليومين شرط الأجر له على نفسه
# وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: علق البراءة عن بعض الأجر بشرط فوات
~~منفعة التعجيل بقوله إن لم تفرغ منه اليوم فلك نصف درهم، ولو علق البراءة
~~عن جميع الأجر بهذا الشرط لم يصح بأن قال: وإن لم تفرغ منه اليوم فلا شيء
~~لك، فكذلك إذا علق البراءة عن بعض الأجر به اعتبارا للبعض بالكل ولأن
~~البراءة لا تحتمل التعليق بالشرط وهذا؛ لأن الخياطة في اليومين بصفة واحدة
~~وإنما تفوت منفعة التعجيل بتأخير العمل إلى الغد بخلاف الخياطة الرومية
~~والفارسية؛ فإنهما مختلفان فلا يكون ذلك تعليق البراءة عن بعض الأجر حتى لو
~~قال هناك، وإن خطته فارسيا فلا أجر لك كان ذلك استعانة صحيحة في خياطة
~~الفارسية، واختلفت الروايات فيما إذا قال له خط هذا الثوب اليوم بدرهم
~~فخاطه غدا ماذا يجب له ففي إحدى الروايتين يجب المسمى بمنزلة قوله خطه
~~بدرهم وفي الرواية الأخرى يجب أجر المثل لا يجاوز به درهما؛ لأنه رضي
~~بالدرهم بشرط منفعة التعجيل فإذا فاته ذلك يلزمه أجر المثل فعلى الرواية
~~الأولى يقول: اجتمع في اليوم الثاني تسميتان درهم ونصف درهم فكان العقد
~~فاسدا كما لو قال: خطه بدرهم، أو بنصف درهم وبيان ذلك أن موجب التسمية
~~الأولى عند الخياطة غدا الدرهم لو اقتصر عليه فهو بالتسمية الثانية يضم
~~الشرط الثاني إلى الأول في الغد مع بقاء الأول فتجتمع تسميتان بخلاف اليوم
~~الأول فليس فيه إلا تسمية واحدة وهو الدرهم؛ لأن تسمية نصف درهم في الغد لا
~~موجب له في اليوم حتى إذا قال: استأجرتك غدا لتخيطه بنصف درهم ms4161 فخاطه اليوم
~~فلا أجر له؛ فلهذا صح الشرط الأول دون الثاني بخلاف الخياطة الرومية
~~والفارسية؛ لأنه لا تجتمع تسميتان في واحد من العملين حتى لو قال: خطه
~~خياطة رومية بدرهم فخاطه خياطة فارسية كان مخالفا
# وعلى الرواية الأخرى يقول: التسمية الأولى لها موجب في اليوم الثاني وهو
~~أجر المثل فهو بتسمية نصف درهم قصد تغيير
# PageV15P101
# موجب تلك التسمية مع بقائها وذلك فاسد كما في قوله، وإن خطته غدا فلا شيء
~~لك بخلاف الخياطة الرومية والفارسية؛ لأنه ليس لأحد العقدين موجب في العمل
~~الآخر فكانا عقدين مختلفين كل واحد منهما ببدل مسمى معلوم فيها فلهذا
~~افترقا.
# وإذا اشترى نعلا بدرهم وشراكا معها على أن يحذوها البائع فهو جائز
~~استحسانا لكونه متعارفا بين الناس وإذا كان أصل العقد يجوز للعرف فالشرط في
~~العقد إذا كان متعارفا للجواز أولى.
# وإن اشترى ثوبا على أن يخيطه البائع بعشرة فهو فاسد؛ لأنه بيع شرط فيه
~~إجارة؛ فإنه إن كان بعض البدل بمقابلة الخياطة فهي إجارة مشروطة في بيع،
~~وإن لم يكن بمقابلتها شيء من البدل فهي إعانة مشروطة في البيع، وذلك مفسد
~~للعقد وهذا ومسألة النعل في القياس سواء غير أن هناك استحسانا للعرف ولا
~~عرف هنا فيؤخذ به بالقياس.
# ولو جاء إلى حذاء بشراكين ونعلين استأجره على أن يحذوهما له بأجر مسمى
~~جاز، وإن اشترط عليه الشراكين فأراهما إياه ورضيه، ثم حذاهما له كان جائزا
~~أيضا استحسانا وفي الخف ينعل ويرقع كذلك الجواب بخلاف ما لو شرط في الجبة
~~والقباء البطانة والحشو على العامل والفرق بالعرف، ثم شرط هنا أن يريه
~~الشراك والنعل، والصحيح أنه لا يشترط إراءته إياه ولكن إن أعلمه على وجه لا
~~يبقي بينهما فيه منازعة فذلك كاف لما في شرط الإراءة من بعض الحرج.
# ولو شرط على الخياط أن يكون كم القميص من عنده كان فاسدا لانعدام العرف
~~فيه، وكذلك لو اشترط على البناء أن يكون الآجر والجص من عنده وكل شيء من
~~هذا الجنس يشترط فيه على العامل شيئا ms4162 من قبله بغير عينه فهو فاسد إلا فيما
~~بينا للعرف فإذا عمله فالعمل لصاحب المتاع وللعامل أجر مثله مع قيمة ما
~~زاد؛ لأنه صار قابضا لما اشتراه بعقد فاسد وتعذر رده حين صار وصفا من أوصاف
~~ملكه واستوفى عمله بعقد فاسد فكان له أجر مثله.
# وإذا رد القصار على صاحب الثوب ثوبا غيره خطأ، أو عمدا فقطعه وخاطه، ثم
~~جاء صاحبه فهو بالخيار يضمن أيهما شاء؛ لأن القصار جان في تسليم ثوبه إلى
~~الغير، والقابض في قبضه وقطعه وخياطته، فيضمن أيهما شاء فإن ضمن القصار فقد
~~ملك القصار الثوب بالضمان وتبين أن القاطع قطع ثوبه وخاطه بغير أمره فيرجع
~~عليه بقيمته ويعامل بما يعامل به الغاصب، وإن ضمن القاطع لم يرجع القاطع
~~بهذه القيمة على القصار؛ لأنه ضمن بسبب عمل باشره لنفسه وفي الوجهين يرجع
~~على القصار بثوبه؛ لأنه عين ملكه وقد بقي في يد القصار فيأخذه منه، والله
~~أعلم.
# PageV15P102
### | [باب متى يجب للعامل الأجر]
# (قال: - رحمه الله - وإذا هلك الثوب عند القصار بعد الفراغ من العمل فلا
~~أجر له ولا ضمان عليه في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وهو قول زفر والحسن
~~بن زياد - رحمهم الله - وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: هو ضامن إلا إذا
~~تلف بأمر لا يمكن الاحتراز عنه كالحرق الغالب) وكذلك الخلاف في كل أجير
~~مشترك كالأجير المشترك في حفظ الثياب وغيره والمشترك من يستوجب الأجر
~~بالعمل ويعمل لغير واحد ولهذا يسمى مشتركا ولا خلاف أن أجير الواحد لا يكون
~~ضامنا؛ لما تلف في يده من غير صنعه وهو الذي يستوجب البدل بمقابلة منافعه
~~حتى إذا سلم النفس استوجب الأجر، وإن لم يستعمله صاحبه ولا يملك أن يؤجر
~~نفسه من آخر في تلك المدة وجه قولهما أنه خالف بموجب العقد فكان ضامنا كما
~~إذا دق الثوب وتخرق، وبيان ذلك أن المعقود عليه هو الحفظ وعقد المعاوضة
~~يقتضي سلامة المعقود عليه عن العيب فيكون المستحق بالعقد حفظا سليما فإذا
~~سرق تبين أنه لم يأت بالحفظ السليم ms4163 فكان مخالفا موجب العقد كما قلنا في
~~الدق فالمستحق بالعقد وفي سليما عن عيب التخرق فإذا تخرق كان ضامنا وهذا في
~~الأجير بالحفظ ظاهر، وكذلك في القصار فإنه لا يتوصل إلى إقامة العمل إلا
~~بالحفظ، والعمل مستحق عليه وما لا يتوصل إلى المستحق إلا به يكون مستحقا
# والمستحق بالمعاوضة السليم دون المعيب والبدل، وإن لم يكن بمقابلة الحفظ
~~هنا لكن لما كان مستحقا بعقد المعاوضة تعتبر فيه صفة السلامة كأوصاف المبيع
~~إلا أن ما لا يمكن التحرز عنه يكون عفوا كما في السراية في حق النزاع فإنه
~~عفو؛ لأنه لا يستطاع الامتناع منه والقياس ما قاله أبو حنيفة - رحمه الله
~~-؛ لأنه قبض العين بإذن المالك لمنفعته وهو إقامة العمل له فيه فلا يكون
~~مضمونا عليه كالمودع وأجير الواحد وهذا؛ لأن الضمان إما أن يكون ضمان عقد،
~~أو ضمان جبران والعقد وارد على العمل لا على العين فلا تصير العين به
~~مضمونة والجبران للفوات وهو ما فوت على المالك شيئا حين قبضه بإذنه وبهذا
~~الطريق لا يضمن أجير الواحد، فكذلك المشترك وهما يقولان يستحسن فنضمن
~~المشترك احتياطا بخلاف الخاص فالعين هناك في يد صاحبه؛ لأن أجير الخاص يعمل
~~له في بيته ولأن البدل هناك ليس بمقابلة العمل فلا يشترط فيه السلامة عن
~~العيب ولكن أبو حنيفة - رحمه الله - يقول: هذا نظر فيه ضرر في حق الأجير
~~وهو أن يلزمه ما لم يلتزمه ونظر الشرع
# PageV15P103
# للكل فمن النظر للأجير أن لا يكون مضمونا عليه
# ولما تساوى الجانبان لم يجب الضمان بالشك وما قال: إنما يستقيم أن لو كان
~~التلف يتولد من الحفظ كما يتولد من العمل ولا يتصور تولد التلف من الحفظ
~~إلا أن يضيع بترك الحفظ وعند ذلك هو ضامن لا أجر عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~-؛ لأن المعقود عليه الوصف الحادث في الثوب بعمله وقد فات قبل تمام التسليم
~~على صاحبه فلا أجر له بخلاف أجير الواحد فالمعقود عليه هناك منافعه في
~~المدة وقد تم التسليم فيه فبهلاك العين عنده ms4164 لا يبطل الأجر وأما عندهما رب
~~الثوب بالخيار إن شاء ضمنه قيمة الثوب قصورا وأعطاه الأجر، وإن شاء ضمنه
~~قيمته غير مقصور ولا أجر له؛ لأن المعقود عليه صار مسلما من وجه باتصاله
~~بالثوب إلا أنه لم يتم التسليم حتى تغير إلى البدل وهو ضمان القيمة فيتخير
~~صاحب الثوب إن شاء رضي به متغيرا فضمنه قيمته مقصورا وأعطاه الأجر، وإن شاء
~~لم يرض بالتغير وفسخ العقد فيه فيضمنه قيمة ثوبه أبيض بمنزلة ما لو قبل
~~المبيع قبل القبض؛ فإنه يتخير المشتري، فأما إذا تلف بعمله بأن دق الثوب
~~فتخرق فهو ضامن عندنا.
# وقال زفر - رحمه الله - لا ضمان عليه إن لم يجاوز الحد المعتاد وللشافعي
~~- رحمه الله - فيه قولان في أحد القولين يقول: هو ضامن سواء تلف بفعله أو
~~بغير فعله وفي قوله الآخر يقول: لا ضمان عليه سواء تلف بفعله، أو بغير
~~فعله، وجه قول زفر - رحمه الله - أنه عمل مأذون فيه فما تلف بسببه لا يكون
~~مضمونا عليه كالمعين في الدق وأجير الواحد، وبيانه أنه استأجره ليدق الثوب،
~~والدق عمل معلوم بحده وهو إرسال المدقة على المحل من غير عنف وقد أتى بتلك
~~الصفة فكان مأذونا فيه، ثم التخرق إنما كان لو هاء في الثوب وليس في وسع
~~العامل التحرز من ذلك، فهو نظير البزاغ والفصاد والحجام والختان إذا سرى
~~إلى النفس لا يجب الضمان عليهم لهذا المعنى وهذا؛ لأن العمل مستحق عليه
~~بعقد المعاوضة وما يستحق على المرء لا يبعد بما ليس في وسعه وبه فارق المشي
~~في الطريق والرمي إلى الهدف؛ فإنه مباح غير مستحق عليه فقيد بشرط السلامة
~~والدليل عليه أن أجير القصار إذا دق فتخرق الثوب لم يجب الضمان على الأجير،
~~وعندكم يجب الضمان على الأستاذ فإن كان هذا العمل مأذونا فيه لم يجب الضمان
~~على أحد، وإن لم يكن مأذونا فيه فهو موجب للضمان على من باشره فأما أن
~~يقال: من باشره لا يضمن وغيره يضمن بسببه فهو بعيد جدا وحجتنا في ذلك ms4165 أن
~~التلف حصل بفعل غير مأذون فيه فيكون مأذونا كما لو دق الثوب بغير أمره
# وبيان ذلك أن الإذن ثابت بمقتضى العقد، والمعقود عليه عمل في الذمة،
~~والعقد عقد
# PageV15P104
# معاوضة فمطلقه يقتضي سلامة المعقود عليه عن العيب كعقد البيع وما في
~~الذمة يعرف بصفته والموصوف بأنه سليم غير الموصوف بأنه معيب فإذا ثبت أن
~~المعقود عليه العمل السليم المزين للثوب عرفنا أن المعيب المخرق للثوب غير
~~المعقود عليه فلا يكون مأذونا فيه وبه فارق أجير الواحد ومن أصحابنا -
~~رحمهم الله - من يقول: هناك البدل ليس بمقابلة السليم بل بمقابلة تسليم
~~النفس دون العمل وصفة السلامة في العمل بمقتضى عقد المعاوضة إلا أن هذا ليس
~~بقوي فالمعقود عليه في الموضعين العمل والبدل بمقابلة المقصود إلا أن هناك
~~يقام تسليم النفس مقام العمل دفعا للضرر عن الأجير لتضيق مدة التسليم عليه
# وهذا لا يدل على أنه إذا وجد ما هو المقصود لا يكون البدل بمقابلته كما
~~يقام تسليم النفس في النكاح مقام ما هو المقصود، ثم إذا وجد ما هو المقصود
~~وهو الوطء كان البدل بمقابلته فالصحيح أن يقول: المعقود عليه في حق أجير
~~الواحد منافعه ولهذا يشترط إعلامه ببيان المدة ومنافعه عين والعين لا تختلف
~~بكونه سليما، أو معيبا كما في بيع العين؛ فإنه، وإن وجد بالمعقود عليه عيبا
~~لا يخرج العقد به من أن يكون متناولا له فعرفنا أن الإذن متناول للعمل
~~معيبا كان، أو سليما وهنا المعقود عليه عمل في الذمة بمنزلة المسلم فيه
~~وعقد السلم إذا تناول الجيد لا يكون الرديء معقودا عليه ما لم يسقط حقه في
~~الجودة بالرضاء به، فهنا ما دام العمل السليم معقودا عليه لا يكون المعيب
~~معقودا عليه إلا أن يرضى به، وهذا بخلاف المعين؛ فإنه واهب للعمل والهبة لا
~~تقتضي السلامة عن العيب فبالتخرق لا يخرج العمل من أن يكون مأذونا فيه،
~~وبخلاف البزاغ والفصاد والحجام فهناك العمل معلوم بحده لا بصفته؛ لأنه حرج
~~والحرج الذي هو غير سار ليس في وسع ms4166 البشر فإنما يلتزم بعقد المعاوضة ما
~~يقدر على تسليمه دون ما لا يقدر، فأما التحرز عن التخرق ففي وسع القصار في
~~الجملة إلا أنه ربما يلحقه الحرج فيه، وذلك لا يمنع صحة التزامه بعقد
~~المعاوضة يوضحه أن التخرق إما أن يكون لشيء في طي الثوب، أو لرقة في الثوب،
~~أو لحدة في المدقة وكل هذا يمكن الوقوف عليه عند التأمل، فأما السراية
~~فلضعف الطبيعة عن دفع أثر الجناية، ولا طريق للوقوف بحال
# يوضحه أن التلف هناك لا يحصل في حال العمل وإنما يكون بعد الفراغ منه
~~بمدة والعمل مضمون عليه؛ لأنه يقابله بدل مضمون فما يقابل المضمون يكون
~~مضمونا إلا أنه بالفراغ منه يصير مسلما إلى صاحبه فإنما حصل التلف بعد
~~خروجه من ضمان العاقد، وهنا التخرق يحصل في حال العمل لا بعد الفراغ من
~~العمل وفي حال العمل التسليم لم يوجد بعد وهو عمل مضمون عليه؛ لأنه يقابله
# PageV15P105
# بدل مضمون والمتولد من المضمون يكون مضمونا، فأما أجير القصار فهو أجير
~~واحد والبدل في حقه بمقابلة منافعه فلهذا لا يكون ضامنا، ثم عمله للأستاذ
~~كعمل الأستاذ بنفسه وهو لو قام بالثوب بنفسه فخرق الثوب كان ضامنا، فكذلك
~~إذا عمل له أجيره إذا عرفنا هذا فنقول: لصاحب الثوب الخيار إن شاء ضمنه
~~قيمته مقصورا وأعطاه الأجر، وإن شاء ضمنه قيمته غير مقصور ولا أجر له (قال)
~~بشر بن غياث - رحمه الله - وهذا الجواب صحيح على أصل أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله؛ لأن عندهما قبضه قبض ضمان فله أن يضمنه قيمته وقت القبض غير مقصور،
~~فأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - فهو خطأ؛ لأن عنده قبل قبض القصار قبض
~~أمانة، وإنما الموجب للضمان عليه العمل فيكون له أن يضمنه قيمته معمولا ولا
~~خيار له في ذلك ولكن الأصح ما قلنا فإنا لا نقول نضمنه قيمته بالقبض ولكنه
~~يضمنه قيمته بالإتلاف إن شاء معمولا، وإن شاء غير معمول؛ لأن العمل يصير
~~مسلما من وجه باتصاله بالثوب، وذلك العمل يجوز أن يكون معقودا عليه ms4167 عند
~~الرضاء به كالرديء في باب السلم مكان الجيد يكون معقودا عليه عند التجوز به
~~فإذا وقع التغير في العمل كان له الخيار إن شاء رضي به متغيرا فضمنه قيمته
~~معمولا وأعطاه الأجر، وإن شاء لم يرض به فيخرج العمل به من أن يكون معقودا
~~عليه ويضمنه قيمته غير معمول ولا أجر له، وإن لم يهلك الثوب، وأراد صاحبه
~~أخذه كان للقصار أن يمنعه حتى يستوفي الأجر
# وقد بينا خلاف زفر - رحمه الله - في هذا والحاصل أن كل أجير يكون أثر
~~عمله قائما في المعمول كالنساج والقصار والصباغ والفتال فله حق الحبس؛ لأن
~~المعقود عليه الوصف الذي أحدثه في الثوب وهو قائم فيكون له أن يحبسه ببدله
~~وكل من ليس لعمله أثر في المعمول كالحمال؛ فإنه لا يستوجب الحبس؛ لأن
~~المعقود عليه نفس العمل ولم يبق بعد الفراغ منه فلا يكون له أن يحبس فإن
~~(قيل) في القصار: عمله في إزالة الدرن والوسخ لا في إحداث البياض في الثوب
~~فالبياض للقطن صفة أصيلة (قلنا) نعم ولكن لما غلب الدرن والوسخ حتى استتر
~~به صار في حكم المعدوم وحين أظهره القصار بعمله جعل ظهوره مضافا إلى عمله
~~فيكون أثر عمله قائما في المعمول فإن منعه فهلك فالجواب على ما بينا؛ لأن
~~المنع كان بحق فلا يكون سببا موجبا للضمان فيما ليس بمضمون؛ فلهذا يستوي
~~الهلاك بعد المنع وقبله وعلى قول زفر - رحمه الله - ليس له حق الحبس، فإذا
~~حبسه كان غاصبا ضامنا للقيمة، وإن أراد أن يأخذ الثوب قبل تمام العمل بغير
~~إذنه، ويعطيه من الأجر بمقدار ما عمل لم يكن له ذلك حتى يفرغ منه؛ لأن
~~العقد لازم
# PageV15P106
# من الجانبين لكونه معاوضة فما ليس للقصار أن يفرق الصفقة على صاحب الثوب
~~فيمتنع من إقامة بعض العمل بغير إذنه، فكذلك لا يكون ذلك لرب الثوب وكما أن
~~إقامة العمل مستحق على القصار فإمساك العين إلى أن يفرغ من العمل مستحق له؛
~~ولهذا لا يأخذه منه صاحبه.
# ، وإن استأجر حمالا ليحمل له ms4168 شيئا على ظهره، أو على دابته إلى موضع معلوم
~~فحمله وصاحبه يمشي معه، أو ليس معه فانكسر في بعض الطريق، أو عثر فانكسرت
~~الدابة فانكسر المتاع (قال:) - رضي الله عنه - اعلم بأن الحمال أجير مشترك
~~بمنزلة القصار، وإن تلف في يده بغير فعله بأن زحمه الناس ففي وجوب الضمان
~~عليه خلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه - رحمهم الله - كما بينا، وإن تلف بفعله
~~بأن تعثر فانكسر المتاع فهو ضامن عندنا خلافا لزفر - رحمه الله - فإن التلف
~~حصل بجناية يده، ثم عندنا لصاحب المتاع الخيار إن شاء ضمنه قيمته محمولا
~~إلى الموضع الذي سقط وأعطاه من الأجر بحصته، وإن شاء ضمنه قيمته غير محمول
~~ولا أجر له، وهذا؛ لأن العمل صار مسلما إن كان صاحبه يمشي معه فلا يشكل،
~~وكذلك إن كان لا يمشي معه فإنه يصير مسلما باتصاله بملكه، ثم تغير قبل تمام
~~التسليم فيثبت الخيار لهذا وكان أبو بكر الرازي - رحمه الله - يقول: الصفقة
~~قد تفرقت عليه فيما لم يحصل المقصود إلا بجملته فإن مقصود صاحب المتاع لا
~~يحصل إلا بوصول المتاع إلى موضع حاجته فإذا انكسر في بعض الطريق فقد انفسخ
~~العقد فيما بقي للفوات فعرفنا أن الصفقة قد تفرقت فإن شاء رضي بهذا التفرق
~~وقرر العقد فيما استوفى من العمل وأعطاه من الأجر بحصته، وإن شاء أبى ذلك
~~وفسخ العقد في الكل فيضمنه قيمته غير محمول ولا أجر له؛ ولهذا كان الخيار
~~لصاحب المتاع ولو هلك في نصف الطريق بغير فعله لم يضمن شيئا عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - وكان له نصف الأجر بخلاف ما سبق العمل من القصار؛ لأن
~~المعقود عليه هنا صار مسلما بنفسه؛ ولهذا لا يستوجب الحبس إذا فرغ من العمل
~~فكان هو في هذا الحكم كأجير الواحد بخلاف القصار فالتسليم هناك لا يتم
~~بإقامة العمل بدليل أن له أن يحبس لاستيفاء الأجر
# وهذا الفصل يوهن طريقة الرازي - رحمه الله - في الفصل الأول، ويتبين به
~~أن الصحيح ما قلنا أولا من أن ثبوت الخيار للتغير ms4169 إلى البدل وقيام البدل
~~مقام الأصل في فسخ العقد فيه حتى أن في هذا الموضع؛ لما لم يجب البدل وهو
~~الضمان لا يمكن فسخ العقد فيما أقام من العمل فكان له من الأجر بحصة ذلك
~~وكان أبو حنيفة - رحمه الله - يقول في الكراء إلى مكة لا يعطى شيئا من
~~كرائه حتى يرجع من مكة، وكذلك
# PageV15P107
# كأن يقول في جميع من يحمل الحمولة على ظهره، أو على دابته، أو سفينة، ثم
~~رجع عن ذلك فقال: كل ما صار مسيرا له من الأجر شيء معروف فله أن يأخذه بذلك
~~وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وسواء كان الأجر دراهم، أو ثوبا، أو
~~عبدا أو غير ذلك وأصل المسألة أن الأجرة لا تملك بنفس العقد ولا يجب
~~تسليمها به عندنا عينا كان، أو دينا وإنما تملك بأحد معان ثلاثة إما
~~التعجيل، أو شرط التعجيل، أو استيفاء ما يقابله وعند الشافعي - رحمه الله -
~~تملك بنفس العقد ويجب تسليمها عند تسليم الدار، أو الدابة إلى المستأجر
~~وحجته في ذلك أن هذا عقد معاوضة فمطلقه يوجب ملك البدل بنفسه كعقد البيع
~~والنكاح وهذا؛ لأن ما هو المعقود عليه المنفعة ومنفعة العين فكما يملك
~~البدل في العقد الوارد على العين بنفسه، فكذلك في العقد الوارد على المنفعة
# والدليل على أن المنفعة في حكم العين صحة الاستئجار بأجرة مؤجلة وما ليس
~~بعين فهو دين والدين بالدين حرام في الشرع وهذا؛ لأن المنفعة، وإن كانت
~~معدومة عند العقد حقيقة فقد جعلت كالموجودة حكما بدليل جواز العقد ولزومه
~~وعقد المعاوضة على المعدوم لا ينعقد ولا يلتزم وللشرع ولاية أن يجعل
~~المعدوم حقيقة موجودا حكما لحاجة الناس إليه كما جعل النطفة في الرحم ولا
~~حياة فيها كالحي حكما في حق الإرث والعتق والوصية وكما جعل الحي حقيقة
~~كالميت حكما والمرتد اللاحق بدار الحرب وإذا صارت موجودة حكما التحقت
~~بالموجود حقيقة فتصير مملوكة بالعقد وكما يصير مملوكا بالعقد حكما يصير
~~مسلما بتسليم الدار بدليل أن المستأجر يملك التصرف فيه بالإجارة من ms4170 الغير
~~وأنه لو استأجر دارين فانهدمت إحداهما بالقبض لم يكن له خيار في رد الأخرى
~~لتفرق الصفقة بعد التمام بخلاف ما قبل القبض وأنه لو تزوج امرأة على سكنى
~~دار سنة فسلم الدار إليها لم يكن لها أن تحبس نفسها لاستيفاء المنفعة بخلاف
~~ما قبل تسليم الدار إليها ولا يدخل على هذا ما إذا انهدمت الدار فإن
~~المنفعة لا تتلف في ضمان المستأجر؛ لأنا جعلناها كالموجودة المسلمة باعتبار
~~عرضية الوجود في المدة وقد زال ذلك بانهدام الدار وهو كما لو جعلنا النطفة
~~في الرحم كالحي لكونها معدة لذلك فإن زال ذلك بالانفصال ميتا بطل حكم العتق
~~والإرث والوصية له لانعدام المعنى الذي لأجله جعل كالموجود
# والدليل عليه أن الأجرة تملك بشرط التعجيل ولو كان مقتضى مطلق العقد تأخر
~~الملك في الأجر أو لم تجعل المنفعة كالموجودة حكما؛ لما وجب الأجر بالشرط
~~كما قلتم في الإجارة المضافة إلى وقت في المستقبل ولأن أكثر ما في الباب أن
~~تقام عين الدار مقام المعقود عليه في
# PageV15P108
# حق انعقاد العقد، فكذلك في ملك البدل كعقد السلم فإن الذمة لما أقيمت
~~مقام المعقود عليه هناك في انعقاد العقد ولزومه ملك البدل به بنفس العقد
~~وحجتنا في ذلك أن هذا عقد معاوضة فيقتضي تقابل البدلين في الملك والتسليم
~~كعقد البيع، ثم أحد البدلين وهو المنفعة لم تصر مملوكة بنفس العقد، فكذلك
~~الأجرة وهذا؛ لأنه معدوم في نفسه، والملك من صفات الموجودات فالمعدوم لا
~~يوصف بشيء سوى أنه معدوم والملك عبارة عن القدرة فلا يتحقق ذلك على المعدوم
~~وإذا لم يملك المعقود عليه في الحال فلو ملك البدل بغير عوض، وذلك ليس
~~بقضية المعاوضة، ثم عند الحدوث تملك المنفعة بعقد المعاوضة بغير عوض؛ لأن
~~العوض كان مملوكا له من قبل وملكه لا يكون عوضا عن ملكه ولا وجه أن يقال إن
~~المنافع التي تحدث في المدة تجعل موجودة حكما؛ لأنه إنما يقدر الشيء حكما
~~إذا كان يتصور حقيقة كما فيما استشهدوا به فإن الحي يتصور فيه الموت ms4171 والميت
~~يتصور فيه الحياة ولا تصور لوجود المنافع التي تحدث في المدة جملة فلا يجوز
~~أن يقدر حكما، فأما جواز العقد ليس باعتبار أن المنفعة تجعل موجودة حكما
# وكيف يقال هذا والموجود من المنفعة حقيقة لا يقبل العقد فإن المنفعة عرض
~~لا يتصور بقاؤها وقتين والتسليم بحكم العقد يكون عقيبه والجزء الموجود
~~حقيقة لا بقاء له ليسلم عقيب العقد وما لا يتصور فيه التسليم بحكم العقد لا
~~يكون محلا لعقود المعاوضة، فلو جعلناها كالموجودة حقيقة لم تقبل العقد
~~فبهذا تبين أن جواز العقد لم يكن بالطريق الذي قاله الخصم بل بأحد الطريقين
~~إما بإقامة عين الدار المنتفع بها مقام المنفعة في حق صحة الإيجاب، ثم
~~انعقاد العقد حق المعقود عليه في حكم المضاف إلى وقت الحدوث وهو معنى ما
~~قلنا إن عقد الإجارة في حكم عقود متفرقة يتجدد انعقادها بحسب ما يحدث من
~~المنفعة وهذا؛ لأن الإيجاب بعد الوجود لا يتحقق، وحكم الانعقاد بعد الإيجاب
~~يحتمل التأخير في حكم المحل كالطلاق المضاف والعتق المضاف والوصية
~~والمزارعة على أصل الخصم والمضاربة بالاتفاق، أو باعتبار أنه لما تعذر
~~الإيجاب بعد وجود المنفعة سقط اعتبار الوجود فيه شرعا لانعقاد العقد تيسيرا
~~ولكن عرضية الوجود بكون العين منتفعا بها تكفي لانعقاد العقد كما لو تزوج
~~رضيعة صح النكاح باعتبار أن عرضية الوجود فيما هو المعقود عليه وهو ملك
~~الحل يقام مقام الوجود وعلى الطريقين جميعا إقامة الشيء مقام غيره تكون
~~بطريق الضرورة فتقدر بقدر الضرورة ولا ضرورة في ملك البدل بنفس العقد؛ لأن
~~الملك حكم السبب والحكم قد يتأخر عن السبب وإنما الشرط أن لا يخلو السبب عن
~~الحكم، فأما أن يقترن.
# PageV15P109
# به فلا وفي حكم ملك البدل لا ضرورة فاعتبرنا ما هو الأصل وهو أن يتأخر
~~إلى وجود الملك فيما يقابله والدليل عليه أن قبل تسليم الدار لا يجب تسليم
~~الأجر ولو جعلت المنفعة كالعين لكان أول التسليمين على المستأجر كالثمن في
~~بيع العين ولا يقول: إن المنفعة دين فإن الدين محله الذمة ms4172 وهو لا يلتزم
~~المنفعة في الذمة فكيف نقول ذلك
# وإنما يتحقق العدم عند العقد فما يكون دينا فهو في حكم الموجود بوجود
~~محله ولهذا جعلنا المسلم فيه مملوكا بنفس العقد وجعلنا بدله مملوكا حتى وجب
~~على رب السلم تسليمه بنفس العقد وهذا بخلاف النكاح فالمعقود عليه هناك
~~العين والملك في باب النكاح لا يحتمل التأخر عن السبب فلهذه الضرورة جعلناه
~~كالموجود في حكم الملك
# فأما إذا شرط التعجيل فنقول امتناع الملك بنفس العقد كان بمقتضى مطلق
~~المعاوضة، وذلك يتغير بالشرط بمنزلة البيع فإن مقتضى مطلق العقد ملك المبيع
~~بنفس العقد، ثم يتأخر بشرط الخيار ومقتضى مطلق البيع وجوب تسليم الثمن بنفس
~~العقد، ثم يتعين شرط الأجل بخلاف الإجارة المضافة فإن امتناع ثبوت الملك
~~هنا ليس بمقتضى العقد بل بالتصريح بالإضافة إلى وقت في المستقبل والمضاف
~~إلى وقت لا يكون موجودا قبل ذلك الوقت فلا يتغير هذا المعنى بالشرط، وإذا
~~ثبت أنه يملك بشرط التعجيل ثبت أنه يملك بالتعجيل أيضا؛ لأنه فوق اشتراط
~~التعجيل، وذلك؛ لأن الملك يثبت بالقبض وللقبض تأثير في إثبات الملك فيما لم
~~يملك بنفس العقد كما في الهبة، ونفقة الزوجة تملك بالقبض لمدة في المستقبل
~~ولا يملك بنفس العقد، ثم كما لا ضرورة في الملك لا ضرورة في التسليم؛ لأنه
~~قد يتأخر التسليم عن العقد فلا يجعل مسلما بتسليم الدار وهذا؛ لأن تأثير
~~التسليم بحكم المعاوضة في نقل الضمان
# ولما لم ينتقل إلى ضمان المستأجر عرفنا أنه لم يصر مسلما إليه وجواز
~~تصرفه من الوجه الذي يجوز فيه تصرف الآخر لعجزه عن التصرف بعد الوجود حقيقة
~~كما بينا، وكذلك في حكم تفرق الصفقة؛ فإنه لا يمكن إثبات ذلك عند القبض
~~حقيقة فتقام الدار فيه مقامه كما في حكم التصرف وصحة تسمية المنفعة صداقا؛
~~لأنه ليس من ضرورة صحة العقد ملك المسمى بنفس العقد؛ فإنه في حكم البيع
~~عندنا ولهذا لو تزوج امرأة على عبد الغير صحت التسمية ويتأخر الملك إلا أن
~~يحصل الزوج ملك العقد لنفسه وإنما ms4173 يعتبر مجرد تسليم الدار في سقوط حقها في
~~الحبس لوجود الرضاء منها بذلك فإنها لما جعلت الصداق المنافع التي توجد في
~~المدة مع علمها أنه لا يتصور تسليمها جملة فقد صارت راضية بسقوط حقها في
~~الحبس عند تسليم الدار إليها لتحدث المنفعة على ملكها بمنزلة ما لو زوجت
~~نفسها
# PageV15P110
# بمهر منجم وكان أبو حنيفة - رحمه الله - يقول أولا في الكراء إلى مكة لا
~~يعطيه شيئا من الكراء حتى يرجع من مكة وهو قول زفر - رحمه الله -؛ لأن
~~مقصوده لا يتم إلا به، ووجوب تسليم الأجر بعد حصول المقصود كما لو استأجر
~~خياطا ليخيط له ثوبا لا يلزمه إيفاء الأجر ما لم يفرغ من العمل، ثم رجع
~~فقال: كلما سار مسيرا له من الأجر شيء معروف فله أن يأخذه بذلك وهو قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله؛ لأن العمل بحسبه يصير مسلما وإنما يجب تسليم الأجر
~~عند تسليم ما يقابله وكان ينبغي في القياس أنه كلما سار شيئا ولو خطوة يجب
~~تسليم ما يقابله من الأجر ولكن ذلك القدر لا يعرف فلو أخذنا بالقياس لم
~~نتفرغ إلى شغل آخر بل يسلم الأجر في كل ساعة بقدر ما يستوفي من العمل وذلك
~~بعيد وكان الكرخي - رحمه الله - يقول: كلما سار مرحلة أوفى حصته من الأجر
~~وعن أبي يوسف - رحمه الله - قال: إذا سار ثلث الطريق طالب بحصته من الأجر؛
~~لأن هذا القدر من الطريق قد يكتري المرء فيه دابة، ثم ينتقل إلى أخرى
# وعلى هذا لو استأجر دارا مدة معلومة ففي قوله الأول ما لم تنته المدة لا
~~يجب تسليم الأجر وفي قوله الآخر إذا مضى من المدة ما له حصة معلومة من
~~الأجر يجب إيفاء الأجر بحسابه فالكرخي - رحمه الله - قدر ذلك بيوم، وإن عجل
~~الأجر كله فهو جائز؛ لأنه أخذ بالفضل وأوفى قبل وجوب الإيفاء فهو كمن عليه
~~الدين المؤجل إذا عجله وليس له أن يرجع فيما عجل من الأجر؛ لأن المستأجر
~~ملك ذلك بالقبض بعد انعقاد العقد فلا يرجع ms4174 فيه حال بقاء العقد، وإن أشرط في
~~العقد أن لا يسلم الأجر حتى يرجع، أو حتى تنتهي المدة فهو جائز أما في قوله
~~الأول فهذا شرط يوافق مقتضى العقد وفي قوله الآخر هذا اشتراط الأجل في
~~الأجر والأجر قياس الثمن يثبت الأجل فيه إذا كان دينا ولا يصح التأجيل فيه
~~إذا كان عينا
# ولو أبرأه عن جميع الأجر، أو وهبه له فإن كان ذلك دينا لم يصح ذلك في قول
~~أبي يوسف الآخر - رحمه الله - وصح في قوله الأول وهو قول محمد - رحمه الله
~~- ولا تبطل به الإجارة، وإن كان عينا لم يصح حتى يقبل الآخر فإن قبل بطلت
~~الإجارة؛ لأن المعين من الأجر كالمبيع، والمشتري إذا وهب المبيع من البائع
~~قبل القبض لا تصح الهبة ما لم يقبل فإذا قبل انفسخ العقد، فأما إذا كان
~~دينا فمن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول في قول أبي يوسف الأول وهو قول
~~محمد رحمهما الله يجب الأجر بالعقد مؤجلا والإبراء عن الدين المؤجل صحيح
~~وفي قوله الآخر لا يجب بنفس العقد عينا كان، أو دينا والإبراء قبل الوجوب
~~لا يصح وعلى هذا الأصل
# PageV15P111
# بنوا مسألة المصارفة على هذا ولكن هذا شيء لا يروى عن محمد - رحمه الله -
~~نصا وفي الجامع بنى المسائل على أن الأجر لا يجب بنفس العقد عينا كان، أو
~~دينا ولكن وجه قوله الأول أن سبب الوجوب هو العقد، والعقد منعقد إلا أن
~~الوجوب تأخر لتأخر ما يقابله والإبراء بعد وجوب سبب الوجوب صحيح، كالإبراء
~~عن نفقة العدة مشروطا في الخلع وهذا؛ لأن السبب لما اعتبر في جواز أداء
~~الواجب وأقيم مقام الوجوب فكذلك في الإسقاط وجه قوله الآخر أن الإبراء
~~إسقاط وإسقاط ما ليس بواجب لا يتحقق والهبة تمليك وتمليك ما ليس بمملوك لا
~~يصح
# ولو جاز الإبراء وبقي العقد بملك المستأجر المنفعة عند الاستيفاء بغير
~~عوض وهذا يخالف قضية الإجارة فإنه من حكم الإعارة، ولا خلاف بينهما أن
~~الإبراء عن بعض الأجرة قبل استيفاء شيء من المنفعة ms4175 صحيح؛ لأن هذا بمنزلة
~~الحط فيلتحق بأصل العقد، ويصير كأنه عقد في الابتداء بما بقي ولو باعه
~~بالأجر متاعا وسلمه إليه فهو جائز؛ لأن الشراء لا يتعلق بالدين المضاف إليه
~~بل بمثله دينا في الذمة.
# (ألا ترى) أنه لو اشترى بالدين المظنون شيئا، ثم تصادقا على أن لا دين
~~بقي الشراء صحيحا، ثم لما اتفقا على المقاصة بالأجر مع علمهما بأنه لا يجب
~~بنفس العقد فكأنهما شرطا تعجيل الأجر ويجعل ذلك مضمرا في كلامهما لتحصيل
~~مقصودهما كما إذا قال: اعتق عبدك عني على ألف درهم يجعل التمليك مضمرا
~~لتحصيل مقصودهما فيصير الأجر بالثمن قصاصا بهذا الطريق ولا يكون للبائع حق
~~حبس المبيع باستيفاء الثمن، فإن لم يوفه العمل لعذر رجع عليه بالدراهم دون
~~المتاع؛ لأنه لما انفسخ العقد بعدما صار مستوفيا للأجر بالمقاصة وجب رد ما
~~استوفى كما لو استوفاه حقيقة
# أو لما انفسخ العقد ظهر أن الأجر غير واجب وأن المقاصة لا تقع به ولكن
~~أصل الشراء بقي صحيحا بثمن في ذمته فيطالبه بالثمن.
# وإن باعه المستأجر بالدراهم دنانير ودفعها إليه قبل استيفاء المنفعة فهو
~~جائز في قول أبي يوسف - رحمه الله - الأول وهو قول محمد - رحمه الله - وفي
~~قوله الآخر الصرف باطل فإذا افترقا قبل إيفاء العمل فوجه قوله الأول أنهما
~~لما أضافا عقد الصرف إلى الأجرة فقد قصدا المقاصة بها ولا وجه لتحصيل
~~مقصودهما إلا بتقديم اشتراط التعجيل فيقدم ذلك لتحصيل مقصودهما، ثم المضمر
~~كالمصرح به
# ولو صرح باشتراط التعجيل، ثم صارف به دينارا وقبضه لم يبطل العقد
~~بالافتراق، فكذلك إذا ثبت ذلك ضمنا في كل منهما وهو نظير الشراء، والدليل
~~عليه أن من كفل عن غيره عشرة دراهم بأمره، ثم صارف به مع المكفول عنه
~~دينارا قبل أن يؤدي جاز ذلك لوجود السبب، وإن لم يجب دينه على المكفول عنه
~~ما لم
# PageV15P112
# يؤد مثله
# وجه قوله الآخر أن وجوب العشرة مقترن بعقد الصرف وما يجب بعقد الصرف إذا
~~لم يقبض حتى افترقا بطل العقد كما لو ms4176 تصارفا دينارا بعشرة دراهم مطلقا
~~وبيان ذلك أن الأجر لم يجب بعقد الإجارة بالاتفاق قبل استيفاء العمل ولا
~~سبب للوجوب بعده سوى الصرف فعرفنا أنه واجب بعقد الصرف والذي قال: من أنه
~~يقدم اشتراط التعجيل ليس بقوي؛ لأن الحاجة إلى اشتراط التعجيل للمقاصة به
~~لا لصحة عقد الصرف فعقد الصرف صحيح بدراهم في ذمته وأوان المقاصة بعد عقد
~~الصرف فهب أن شرط التعجيل يثبت مقدما على المقاصة فإنما يكون ذلك بعد عقد
~~الصرف، أو معه وبدل الصرف لا يجوز أن يكون قصاصا بدين يجب بعده فإن (قيل:)
~~يجعل شرط التعجيل مقدما على عقد الصرف؛ لأنه لا يمكن تحصيل مقصودهما وهو
~~المقاصة إلا به (قلنا) : إنما يقدم على العقد بطريق الإجبار ما هو من شرائط
~~العقد، ووجوب الأجر ليس من شرائط عقد الصرف بدليل أنه لو نقد العشرة في
~~المجلس كان العقد صحيحا، ثم لا يشتغل بالاحتيال لبقاء العقد صحيحا (ألا
~~ترى) أنه لو باعه عشرة وثوبا بعشرة وثوب وافترقا قبل القبض بطل العقد في
~~الدراهم ولو صرفنا الجنس إلى خلاف الجنس لم يبطل ولكن قيل: يحتال للتصحيح
~~في الابتداء ولا يحتال للبقاء على الصحة والدليل عليه أن الأجرة إذا كانت
~~بقرة بعينها فصارف بها دينارا وافترقا قبل قبض البقرة لم يصح ولو كان
~~اشتراط التعجيل معتبرا في إبقاء العقد صحيحا لاستوى فيه العين والدين وأما
~~مسألة الكفيل فبالكفالة كما وجب للطالب على الكفيل وجب للكفيل على الأصيل
~~ولكنه مؤجل إلى أدائه، والمصارفة بالدين المؤجل صحيح وقد بينا هاهنا أن
~~الأجر لا يجب بنفس العقد عينا كان أو دينا فيبطل عقد الصرف بالافتراق قبل
~~قبض الدراهم
# وإن مات قبل أن يوفيه العمل وقد حمله بعض الطريق أو لم يحمله فإنه يرد
~~عليه من الدراهم بقدر ما لم يوفه من العمل وفي قوله الأول؛ لأنه صار
~~مستوفيا للأجر بطريق المقاصة فبقدر ما ينفسخ العقد فيه يلزمه رده، وفي قوله
~~الآخر الصرف باطل فعليه رد دينار، وإن شرط في الأجل مدة معلومة فذلك ms4177 صحيح
~~واعتبار الأجل من حين يجب الأجر؛ لأن الأجل يؤخر المطالبة ولا يتحقق ذلك
~~قبل الوجوب، وإن كان الأجر شيئا له حمل ومؤنة فلم يشترط له مكان الإيفاء في
~~قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - العقد فاسد وفي قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله هو جائز وهو نظير اختلافهم في المسلم فيه وقد بيناه في البيوع
~~فإن قيل: أليس أن الأجر بمنزلة الثمن في البيع، ولو كان الثمن
# PageV15P113
# شيئا له حمل ومؤنة لا يشترط فيه بيان مكان الإيفاء فكيف يشترط ذلك في
~~الأجر عند أبي يوسف - رحمه الله -
# (قلنا) : في الثمن إن لم يكن مؤجلا فالإيفاء يجب بنفس العقد ويتعين موضع
~~العقد لإيفائه؛ لأنه مكان وجوب التسليم، وإن كان مؤجلا ففيه روايتان عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله -: إحداهما أنه لا بد من بيان مكان الإيفاء كما في
~~السلم؛ لأن وجوب التسليم الآن عند حلول الأجل ولا يدري في أي مكان يكون عند
~~ذلك فلا يصح العقد إلا ببيان مكان الإيفاء وفي الرواية الأخرى يجوز؛ لأن
~~البيع في الأصل يوجب تسليم الثمن بنفسه وباعتبار هذا المعنى يتعين موضع
~~العقد للتسليم؛ لأن في ذلك إمكان وجوب التسليم وإنما تأخر بعارض شرط الأجل؛
~~لأن شرط الأجل معتبر في تأخير المطالبة لا في نفي الوجوب فبقي مكان العقد
~~متعينا للتسليم بمقتضى العقد، فأما السلم فلا يوجب تسليم المسلم فيه عقيب
~~العقد بحال
# وإنما يوجب ذلك عند سقوط الأجل فلا يتعين مكان العقد فيه للتسليم
~~والإجارة نظير السلم؛ لأن مطلق العقد لا يوجب تسليم الأجر عليه عقيبه بحال
~~فلا يتعين موضع العقد لإيفائه، ولا بد من بيان مكان الإيفاء؛ لأن بدون بيان
~~المكان تتمكن فيه جهالة تفضي إلى المنازعة، فأما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله فالعقد صحيح هنا كما في السلم إلا أن هناك عندهما يتعين موضع العقد
~~للتسليم؛ لأن وجوب التسليم فيه بنفس العقد، وهنا في إجارة الأرض والدار
~~تعين موضع الأرض والدار للإيفاء؛ لأن وجوب الأجر هنا باستيفاء المنفعة لا
~~بنفس العقد ms4178 والاستيفاء يكون عند الدار فيجب تسليم الأجر في ذلك الموضع وفي
~~الحمولة حيثما وجب له ذلك وفي العمل بيده حيث يوفيه العمل فإن طالبه به وفي
~~بلد آخر لم يكلف حمله إليه ولكن يستوثق له منه حتى يوفيه في موضعه؛ لأنه
~~يطالب بإيفاء ما لزمه ولم يلزمه الحمل إلى مكان آخر ولكن يستوثق منه؛
~~مراعاة لجانب الطالب وله أن يأخذه في الدراهم والدنانير حيث شاء؛ لأنه صار
~~دينا في ذمته وليس له حمل ومؤنة فيطالبه بالإيفاء حيثما لقيه، والله أعلم.
### | [باب السمسار]
# (قال - رحمه الله - ذكر حديث قيس بن أبي غرزة الكناني قال: «كنا نبتاع
~~الأوساق بالمدينة ونسمي أنفسنا السماسرة فخرج علينا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فسمانا باسم هو أحسن من اسمنا قال: - صلى الله عليه وسلم - يا
~~معشر التجار إن البيع يحضره اللغو والحلف فشوبوه
# PageV15P114
# بالصدقة» والسمسار اسم لمن يعمل للغير بالأجر بيعا وشراء ومقصوده من
~~إيراد الحديث بيان جواز ذلك؛ ولهذا بين في الباب طريق الجواز، ثم ذكر أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - سماهم بما هو أحسن مما كانوا يسمون به أنفسهم
~~وهو الأليق بكرم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وحسن معاملته مع الناس
~~وإنما كان اسم التجار أحسن)
# ؛ لأن ذلك يطلق في العبادات قال الله تعالى {هل أدلكم على تجارة تنجيكم
~~من عذاب أليم} [الصف: 10] وفيه دليل على أن التاجر يندب له إلى أن يستكثر
~~من الصدقة؛ لما أشار صلوات الله عليه في قوله إن البيع يحضره اللغو والحلف
~~معناه أنه قد يبالغ في وصف سلعته حتى يتكلم بما هو لغو وقد يجازف في الحلف
~~لترويج سلعته فيندب إلى الصدقة ليمحو أثر ذلك كما قال الله تعالى {إن
~~الحسنات يذهبن السيئات} [هود: 114] وقال: - صلى الله عليه وسلم - «أتبع
~~السيئة الحسنة تمحها» وإذا دفع الرجل إلى سمسار ألف درهم وقال اشتر بها
~~زطيا لي بأجر عشرة دراهم فهذا فاسد؛ لأنه استأجره لعمل مجهول فالشراء قد
~~يتم بكلمة واحدة وقد لا يتم بعشر كلمات، ثم ms4179 استأجره على عمل لا يقدر على
~~إقامته بنفسه فإن الشراء لا يتم ما لم يساعده البائع على البيع
# وكذلك إن سمى له عدد الثياب، أو استأجره لبيع طعام، أو شراء طعام وجعل
~~أجره على ذلك من النقود، أو غيرها فهذا كله فاسد، وكذلك لو شرط له على كل
~~ثوب يشتريه درهما، أو على كر من حنطة يبيعه درهما فهو فاسد؛ لما بينا
# وإن استأجره يوما إلى الليل بأجر معلوم ليبيع له، أو ليشتري له فهذا
~~جائز؛ لأن العقد يتناول منافعه هنا وهو معلوم ببيان المدة والأجير قادر على
~~إيفاء المعقود عليه.
# (ألا ترى) أنه لو سلم إليه نفسه في جميع اليوم استوجب الأجر، وإن لم يتفق
~~له بيع، أو شراء بخلاف الأول فالمعقود عليه هناك البيع والشراء حتى لا يجب
~~الأجر بتسليم النفس إذا لم يعمل به، ثم فيما كان من ذلك فاسدا إذا اشترى
~~وباع فله أجر مثله، ولا يجاوز به ما سمى له؛ لأنه استوفى المعقود عليه بحكم
~~إجارة فاسدة وقال: أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: إن شاء أمره بالبيع والشراء
~~ولم يشترط له أجرا فيكون وكيلا معينا له، ثم يعوضه بعد الفراغ من العمل مثل
~~الأجر وأبو حنيفة - رحمه الله - في هذا لا يخالفهما فإن التعويض في هبة
~~الأعيان مندوب إليه عن الكل، فكذلك في هبة المنافع وقد أحسن إليه بالإعانة
~~وإنما جزاء الإحسان الإحسان.
# وإن قال بع المتاع ولك الدرهم، أو اشتر لي هذا المتاع ولك الدرهم ففعل
~~فله أجر مثله ولا يجاوز به ما سمى؛ لأنه استأجره للعمل الذي سماه بدرهم،
~~فإن جواب الأمر بحرف الواو كجواب الشرط بحرف الفاء
# ولو قال: إن بعت هذا
# PageV15P115
# المتاع لي فلك درهم كان استئجارا، فكذلك إذا قال: بعه ولك درهم، ثم قد
~~استوفى المعقود عليه بحكم إجارة فاسدة فيلزمه أجر مثله والله أعلم بالصواب.
### | [باب الكفالة بالأجر]
# قال: - رحمه الله - ولا تجوز الكفالة والحوالة في جميع الإجارات بالأجرة
~~في عاجلها وآجلها؛ لأن الأجرة، وإن لم تجب بنفس العقد ms4180 فالسبب الموجب قد وجد
~~والكفالة بعد وجود السبب صحيحة كالكفالة بالدرك وهذا؛ لأن المقصود به
~~التوثق وكما يحتاج إلى التوثق فيما هو واجب فكذلك فيما هو يعرض للوجوب، ثم
~~الكفالة بدين سيجب صحيحة كالكفالة بما يدور له على فلان والرهن بالأجر
~~صحيح؛ لأن موجب الرهن ثبوت يد الاستيفاء واستيفاء الأجر قبل الوجوب صحيح
~~فالرهن به كذلك، وإذا ثبت جواز الرهن به ثبت جواز الكفالة بطريق الأولى، ثم
~~يجب على الكفيل نحو ما على المكفول عنه إن لم يشترط خلافه في تعجيل أو
~~تأخير؛ لأن الكفالة للضم فتنضم به ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل فيما هو ثابت
~~فيه بصفقته، ثم الكفيل يلتزم المطالبة التي هي على الأصيل؛ ولهذا لا تصح
~~الكفالة إلا بمضمون يطالب به الأصيل وليس للكفيل أن يأخذ المستأجر بالأجر
~~حتى يؤديه ولكنه إن ألزمه به صاحبه فله أن يلزم المكفول عنه حتى يفكه
~~ويؤديه عنه؛ لأن ما استوجب الكفيل على الأصيل مؤخر إلى وقت أدائه فإنه
~~بالكفالة أقرض ذمته من الأصيل فيجب له مثل ما التزمه في ذمة الأصيل
~~وبالأداء يصير مقرضا ماله منه حين أسقط دين الطالب عنه فيرجع عليه بمثله
# والحاصل أنه يعامل الأصيل بحسب ما يعامل إن طولب طالب، وإن لوزم لازم،
~~وإن حبس حبس، وإن أدى رجع، وإن عجل الكفيل الأجر من عنده قبل الوقت الذي
~~يتمكن صاحبه من مطالبة المستأجر لم يرجع به الكفيل على المستأجر حتى يجيء
~~ذلك الوقت؛ لأن الكفيل متبرع للأداء قبل حلول الأجل وتبرعه لا يسقط حق
~~الأصيل في الأجل الذي كان ثابتا له وكما أن الطالب لا يتمكن من الرجوع على
~~الأصيل قبل حلول الأجل، فكذلك الكفيل، وإن اختلفا في مقدار الأجر فالقول
~~قول المستأجر مع يمينه؛ لأنه منكر للزيادة، فإن أقر الكفيل بفضل على ذلك
~~لزمه من عنده ولم يرجع به عليه؛ لأن إقراره حجة عليه دون الأصيل، وإن
~~أقاموا البينة فالبينة بينة الأجير لإثباته الزيادة وله الخيار في استيفاء
~~ما أثبته بين أن يطالب به الكفيل، ms4181 أو
# PageV15P116
# الأصيل.
# وإن استأجر دارا بثوب بعينه وكفل به رجل فهو جائز؛ لأن تسليم العين مستحق
~~على المستأجر بسبب العقد عند استيفاء العمل فإنما التزم الكفيل تسليما
~~مستحقا على الأصيل وهو مما تجري فيه النيابة، والكفالة بمثله صحيحة عندنا
~~بمنزلة الكفالة بالنفس فإن استكمل السكنى وهلك الثوب عند صاحبه برئ الكفيل؛
~~لأن الكفيل التزم تسليم الثوب وقد برئ الأصيل عن تسليم الثوب بالهلاك فيبرأ
~~الكفيل كما لو مات المكفول بنفسه بخلاف الكفالة بالعين المغصوبة فهناك
~~الغاصب لا يبرأ عن تسليم الثوب بالهلاك ولهذا يلزمه قيمته، والقيمة تقوم
~~مقام العين وهنا المستأجر برئ عن تسليم الثوب حتى لا تلزمه قيمته ولكن
~~انفسخ العقد بهلاك الثوب قبل التسليم فيلزمه أجر مثل الدار؛ لأنه استوفى
~~المنفعة بحكم عقد فاسد والكفيل ما التزم من أجر مثل الدار شيئا؛ فلهذا برئ
~~من الكفالة.
# وإن استأجر الدار بخدمة عبد شهرا وكفل رجل بالخدمة لم يجز؛ لأنه التزم ما
~~لا يقدر على إيفائه فخدمة عبد بعينه لا يمكن إيفاؤها من محل آخر، وإن كفل
~~بنفس العبد؛ فإنه يؤخذ به؛ لأن تسليم نفس العبد بالعقد يستحق على المؤاجر،
~~وهو مما تجري فيه النيابة فتصح الكفالة به ويطالب الكفيل بتسليمه فإذا مضى
~~الشهر وأقر المكفول له أنه كان حقه قبل خدمة الشهر الماضي برئ الكفيل من
~~ذلك؛ لأن المطالبة بتسليم العبد تسقط عن الأصيل بمضي الشهر وفوات المعقود
~~عليه فبرئ الكفيل وله أجر مثل الدار على المستأجر؛ لأن منفعة الدار بقيت
~~مستوفاة وقد انفسخ العقد بفوات ما يقابلها قبل الاستيفاء فيجب رد المستوفى
~~ورد المنفعة برد أجر المثل ولا شيء على الكفيل من ذلك.
# وإذا استأجر محملا أو زاملة إلى مكة، وكفل بها رجل بالحمولة فهو جائز؛
~~لأنه كفل بما هو مضمون في ذمة الأصيل وتجري النيابة في إيفائه؛ لأن الحمولة
~~إذا لم تكن معينة فالكفيل يقدر على إيفائه كما يقدر الأصيل؛ فلهذا يؤخذ
~~الكفيل بالحمولة كما يؤخذ المؤاجر، فكذلك إذا استأجر منه إبلا بغير أعيانها
~~يحمل عليها متاعا ms4182 مسمى إلى بلد معلوم وكفل له رجل بالحمولة جاز للمعنى الذي
~~ذكرنا ولو استأجر إبلا بعيانها وكفل رجل بالحمولة لم تجز الكفالة؛ لأن
~~الكفيل لا يقدر على إيفاء المكفول به من مال نفسه فإن غير ما عين لا يقوم
~~مقام المعين في الإيفاء فهو بمنزلة ما لو كفل بمال بشرط أن يؤدي ذلك من مال
~~نفسه الأصيل، وذلك باطل ولو استأجر دارا ليسكنها، أو أرضا ليزرعها، أو رجلا
~~ليخدمه وكفل له رجل بالوفاء بذلك كله فهو باطل؛ لأن الكفيل عاجز عن إيفاء
~~ما التزم بماله ونفسه بنفس الكفالة
# PageV15P117
# لا تثبت له الولاية على مال الأصيل ليوفي ما التزم منه وكل شيء أبطلنا
~~فيه الكفالة من هذا فالإجارة جائزة نافذة إذا لم تكن الكفالة شرطا في
~~الإجارة؛ لأنهما عقدان مختلفان ففساد أحدهما لا يوجب فساد الآخر، وإن كانت
~~الكفالة شرطا في الإجارة فعقد الإجارة نظير البيع في أنه يبطل بالشرط
~~الفاسد، وإن عجل له الأجر وكفل له الكفيل فالأجر إن لم يوفه الخدمة والسكنى
~~والزراعة فهذا جائز؛ لأنه كفل بدين مضاف إلى سبب وجوبه.
# وإن أسلم ثوبا إلى خياط ليخيطه له بأجر مسمى وأخذ منه كفيلا بالخياطة فهو
~~جائز؛ لأنه كفل بمضمون تجري فيه النيابة فإن المستحق على الخياط العمل في
~~ذمته إن شاء إن شاء أقامه بنفسه وإن شاء أقامه بنائبه فتمكن الكفيل من
~~إيفاء هذا العمل أيضا فلهذا كان لصاحب الثوب أن يطالب أيهما شاء فإن خاطه
~~الكفيل رجع على المكفول عنه بأجر مثل ذلك العمل بالغا ما بلغ؛ لأنه أوفى
~~عنه ما التزم بأمره فيرجع عليه بمثله وبمثل الخياطة أجر المثل، وإن كان
~~صاحب الثوب اشترط على الخياط أن يخيطه بيده فهذا شرط مفيد معتبر لتفاوت
~~الناس في عمل الخياط، وإذا ثبت أن المستحق عليه إقامة العمل بيده لم تصح
~~الكفالة له به؛ لأن الكفيل عاجز عن إيفائه بنفسه وبالكفالة لا تثبت له
~~الولاية على يد الأصيل ليوفي ما التزمه بيده؛ فلهذا يطلب الكفالة، وكذلك
~~سائر الأعمال، والله ms4183 أعلم.
### | [باب إجارة الظئر]
# قال: - رحمه الله - الاستئجار للظئورة جائز لقوله تعالى {فإن أرضعن لكم
~~فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] والمراد بعد الطلاق وقال الله تعالى {، وإن
~~تعاسرتم فسترضع له أخرى} [الطلاق: 6] يعني بأجر وبعث رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - والناس يتعاملونه فأقرهم عليه وكانوا عليه في الجاهلية وقد
~~استؤجر لإرضاع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حليمة وبالناس إليه حاجة؛
~~لأن الصغار لا يتربون إلا بلبن الآدمية والأم قد تعجز عن الإرضاع لمرض، أو
~~موت، أو تأبى الإرضاع فلا طريق إلى تحصيل المقصود سوى استئجار الظئر جوز
~~ذلك للحاجة، وزعم بعض المتأخرين - رحمهم الله - أن المعقود عليه المنفعة،
~~وهو القيام بخدمة الصبي وما يحتاج إليه وأما اللبن فتبع فيه؛ لأن اللبن عين
~~والعين لا تستحق بعقد الإجارة كلبن الأنعام، والأصح أن العقد يرد على
~~اللبن؛ لأنه هو المقصود وما سوى ذلك من القيام بمصالحه تبع والمعقود عليه
~~هو منفعة الثدي
# PageV15P118
# فمنفعة كل عضو على حسب ما يليق به وهكذا ذكر ابن سماعة عن محمد رحمهما
~~الله؛ فإنه قال: استحقاق لبن الآدمية بعقد الإجارة دليل على أنه لا يجوز
~~بيعه وجواز بيع لبن الأنعام دليل على أنه لا يجوز استحقاقه بعقد الإجارة
# وقد ذكر في كتاب أنها، لو ربت الصغير بلبن الأنعام، لا تستحق الأجر وقد
~~قامت بمصالحه فلو كان اللبن تبعا ولم يكن الأجر بمقابلته لاستوجبت الأجر،
~~ثم بدأ الباب بحديث زيد بن علي قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~ترضع لكم الحمقاء فإن اللبن يفسد» وهو كما قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فإن اللبن في حكم جزء من عينها؛ لأنه يتولد منها فتؤثر فيه حماقتها
~~ويظهر أثر في ذلك الرضيع لما للغذاء من الأثر، ونظيره ما روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا ترضع لكم سيئة الخلق» .
# وإذا استأجر ظئرا ترضع صبيا له سنتين حتى تفطمه بأجر معلوم فهو جائز؛
~~لأنه استأجرها بعمل معلوم ببدل معلوم وطعامها وكسوتها على نفسها؛ لأنها
~~شرطت ms4184 عليهم الأجر المسمى بمقابلة عملها ففيما سوى ذلك حالها بعد العقد كما
~~قبل العقد، وترضعه في بيتها إن شاءت وليس عليها أن ترضعه في بيت أبيه؛
~~لأنها بالعقد التزمت فعل الإرضاع وما التزمت المقام في بيتهم وهي تقدر على
~~إيفاء ما التزمت في بيت نفسها فإن اشترطت كسوتها كل سنة ثلاثة أثواب زطية
~~واشترطت عند الفطام دراهم مسماة، وقطيفة، ومسحا، وفراشا فذلك جائز استحسانا
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - في هذا الموضع خاصة دون سائر الإجارات، وفي
~~قول أبي يوسف ومحمد والشافعي - رحمهم الله - لا يجوز وهو القياس، وكذلك إن
~~اشترطت عليهم طعاما فهو على هذا الخلاف
# وجه القياس أن هذا عقد إجارة فلا يصح إلا بإعلام الأجرة كما في سائر
~~الإجارات، والطعام مجهول الجنس والمقدار والصفة، والكسوة كذلك هنا، وهذه
~~الجهالة تمنع صحة التسمية كما في سائر الإجارات؛ لأنها تفضي إلى المنازعة
~~فكذلك هنا، وهذا قياس يشده الأثر وهو قوله: - صلى الله عليه وسلم - «من
~~استأجر أجيرا فليعلمه أجره» فإن أقامت العمل فلها أجر مثلها؛ لأنها وفت
~~المعقود عليه بحكم عقد فاسد، إلا أن يسموا لها ثيابا معلومة الجنس والطول
~~والعرض والرقعة ويضربوا لذلك أجلا ويسموا لها كل يوم كيلا من الدقيق معلوما
~~فحينئذ يجوز كما في سائر الإجارات والبيوع وأبو حنيفة - رحمه الله - استدل
~~بقوله تعالى {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] يعني
~~أجرا على الإرضاع بعد الطلاق.
# (ألا ترى) أنه قال: {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] ، وذلك أجر
~~الرضاع لا نفقة النكاح ولأن الناس تعارفوا بهذا العقد بهذه الصفة وليس
# PageV15P119
# في عينه نص يبطله وفي النزوع عن هذه العادة حرج؛ لأنهم لا يعدون الظئر من
~~أهل بيتهم فالظاهر أنهم يستنكفون عن تقدير طعامها وكسوتها كما يستنكفون عن
~~تقدير طعام الزوجات وكسوتهن، ثم إنما لم يجوز هذا في سائر الإجارات لتمكن
~~المنازعة في الثاني، وذلك لا يوجد هنا؛ لأنهم لا يمنعون الظئر كفايتها من
~~الطعام؛ لأن منفعة ذلك ترجع إلى ولدهم وربما يكلفونها أن تأكل فوق الشبع ms4185
~~ليكثر لبنها، وكذلك لا يمنعونها كفايتها من الكسوة لكون ولدهم في حجرها، ثم
~~أحد العوضين في هذا العقد يتوسع فيه ما لا يتوسع في سائر العقود حتى أن
~~اللبن الذي هو عين حقيقة يستحق بهذه الإجارة دون غيرها، فكذلك يتوسع في
~~العوض الآخر في هذا العقد ما لا يتوسع في غيره
# وإذا جاز العقد عنده كان لها الوسط من المتاع والثياب المسماة؛ لأنها لا
~~تستحق ذلك بمطلق التسمية في عقد المعاوضة فينصرف إلى الوسط كما في الصداق
~~إذا سمى لها عبدا، أو ثوبا هرويا وهذا؛ لأن في تعيين الوسط نظر من الجانبين
~~ولو اشترطوا عليها أن ترضع الصبي في منزلهم فهو جائز كما في سائر الإجارات
~~إذا اشترط المستأجر على الأجير إقامة العمل في بيته وهذا؛ لأنهم ينتفعون
~~بهذا الشرط فإنها تتعاهد الصبي في بيتهم ما لا تتعاهده في بيت نفسها، وربما
~~لا يتحمل قلبهما غيبة الولد عنهما
# والشرط المفيد في العقد معتبر، فإن كان لها زوج فأجرت نفسها للظئرة بغير
~~إذنه فللزوج أن يبطل عقد الإجارة قيل: هذا إذا كان الزوج مما يشينه أن تكون
~~زوجته ظئرا
# فلدفع الضرر
# عن نفسه يكون له أن يفسخ العقد، فأما إذا كان ممن لا يشينه ذلك لا يكون
~~له أن يفسخ والأصح أن له ذلك في الوجهين؛ لأنها إن كانت ترضعه في بيت أبويه
~~فللزوج أن يمنعها من الخروج من منزله، وإن كانت ترضعه في بيت نفسها فللزوج
~~أن يمنعها من إدخال صبي الغير منزله؛ ولأنها في الإرضاع والسهر بالليل تتعب
~~نفسها، وذلك ينقص من جمالها، وجمالها حق الزوج فكان له أن يمنعها من
~~الإضرار به في حقه كما يمنعها من التطوعات، وهذا إذا كان زوجها معروفا، فإن
~~كان مجهولا لا تعرف أنها امرأته إلا بقولها فليس له أن ينقض الإجارة لأن
~~العقد قد لزمها، وقولها غير مقبول في حق من استأجرها ولأنه تتمكن تهمة
~~المراضعة مع هذا الرجل بأن يقر له بالنكاح ليفسخ الإجارة، وهو نظير
~~المنكوحة إذا كانت مجهولة الحال ms4186 فأقرت بالرق على نفسها فإنها لا تصدق في
~~إبطال النكاح فإن هلك الصبي بعد سنة فلها أجر ما مضى ولها مما اشترطت من
~~الكسوة والدراهم عند الفطام بحساب ذلك؛ لأنها أوفت المعقود عليه في المدة
~~الماضية فتقرر حقها فيما
# PageV15P120
# يقابل ذلك من البدل، ثم يتحقق فوات المقصود فيما بقي فلا يجب ما يخصه من
~~البدل
# ولو ضاع الصبي من يدها، أو وقع فمات، أو سرق من حلي الصبي، أو من ثيابه
~~شيء لم تضمن الظئر شيئا؛ لأنها بمنزلة الأجير الخاص فإن العقد ورد على
~~منافعها في المدة.
# (ألا ترى) أنه ليس لها أن تشغل نفسها في المدة عن رضاع الصبي، ولا تؤاجر
~~نفسها من غيرهم لمثل ذلك العمل والأجير الخاص أمين فيما في يده بخلاف
~~الأجير المشترك على قول من يضمنه وليس عليها من عمل أبوي الصبي شيء إن
~~كلفوها عجنا، أو طبخا، أو خبزا؛ لأنها التزمت بالعقد الظئورة، وهذه الأعمال
~~لا تتصل بالظئورة فلا يلزمها إلا أن تتطوع به، فأما عمل الصبي وغسل ثيابه
~~وما يصلحه مما يعالج به الصبيان من الدهن والريحان فهو على الظئر؛ لأن هذا
~~من عمل الظئورة، وإن كان الصبي يأكل الطعام فليس على الظئر أن تشتري له
~~الطعام؛ لأنها التزمت تربيته بلبنها دون الطعام ولكن ذلك كله على أهله
~~وعليها أن تهيئه له؛ لأن ذلك من عمل الظئورة فقد جعل الدهن والريحان عليها،
~~بخلاف الطعام وهذا بناء على عادة أهل الكوفة والمرجع في ذلك إلى العرف في
~~كل موضع وهو أصل كبير في الإجارة فإن ما يكون من التوابع غير مشروط في
~~العقد يعتبر فيه العرف في كل بلدة حتى قيل: في استئجار اللبان: إن الزنبيل
~~والملبن على صاحب اللبن بناء على عرفهم، والسلك والإبرة على الخياط باعتبار
~~العرف والدقيق على صاحب الثوب دون الحائك فإن كان عرف أهل البلدة بخلاف ذلك
~~فهو على ما يتعارفون، وحثي التراب على الحفار في القبر باعتبار العرف،
~~وإخراج الخبز من التنور على الخباز وغرف المرقة في القصاع ms4187 على الطباخ إذا
~~استؤجر لطبخ عرس
# وإن استؤجر لطبخ قدر خاص فليس ذلك عليه لانعدام العرف فيه، وإدخال الجمل
~~المنزل على الحمال إذا حمله على ظهره وليس عليه أن يصعد به على السطح، أو
~~الغرفة للعرف، وإذا استأجر دابة ليحمل عليها حملا إلى منزله فإنزال الحمل
~~عن ظهر الدابة على المكاري وفي إدخاله المنزل يعتبر العرف، والإكاف على
~~صاحب الدابة وفي الجواليف والحبل يعتبر العرف وكذلك في السرج واللجام يعتبر
~~العرف فهو الأصل، أما التوابع التي لا تشترط عند العقد يعتبر العرف فيها
~~وبه يفصل عند المنازعة وإذا أراد أهل الصبي أن يخرجوا الظئر قبل الأجل فليس
~~لهم ذلك إلا من عذر؛ لأن العقد لازم من الجانبين إلا أن الإجارة تنفسخ
~~بالعذر عندنا على ما نبينه في بابه، ثم العذر لهم في ذلك أن لا يأخذ الصبي
~~من لبنها فيفوت به ما هو المقصود ولا عذر أبين من ذلك، وكذلك إذا تقايأ
~~لبنها؛ لأن ذلك يضر بالصبي عادة
# PageV15P121
# فالحاجة إلى دفع الضرر عنه عذر
# في فسخ الإجارة، وكذلك إذا حبلت؛ لأن لبنها يفسد بذلك ويضر بالصبي فإذا
~~خافوا على الصبي من ذلك كان لهم عذر وكذلك إن كانت سارقة؛ فإنهم يخافون على
~~متاعهم إن كانت في بيتهم وعلى متاع الصبي وحليته إذا كان معها، وكذلك إن
~~كانت فاجرة بينة فجورها فيخافون على أنفسهم فهذا عذر؛ لأنها تشتغل بالفجور
~~وبسببه ينقص من قيامها بمصالح الصبي وربما تحمل من الفجور فيفسد ذلك لبنها
~~وهذا بخلاف ما إذا كانت كافرة؛ لأن كفرها في اعتقادها ولا يضر ذلك بالصبي،
~~ولا يبعد أن يقال: عيب الفجور في هذا فوق عيب الكفر.
# (ألا ترى) أنه قد كان في بعض نساء الرسل كافرة كامرأة نوح ولوط - عليهما
~~السلام - «وما بغت امرأة نبي قط هكذا قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-» ، وكذلك إذا أرادوا سفرا فتأبى أن تخرج معهم فهذا عذر؛ لأنه لا يتعذر
~~الخروج للسفر عند الحاجة لما عليهم من ذلك من الضرر ولا تجبر هي ms4188 على الخروج
~~معهم؛ لأنها ما التزمت تحمل ضرر السفر ولا يمكنهم ترك الصبي عندها؛ لأن
~~غيبتهم عن الولد توحشهم
# فلدفع الضرر
# يكون لهم أن يفسخوا الإجارة
# وليس للظئر أن تخرج من عندهم إلا من عذر، وعذرها من مرض يصيبها لا تستطيع
~~معه الرضاع؛ لأنها تتضرر بذلك وربما يصيبه انضمام تعب الرضاع إلى المرض
~~ولهم أن يخرجوها إذا مرضت؛ لأنها تعجز بالمرض عما هو مقصودهم وهو الإرضاع
~~فربما يقل بسببه لبنها أو يفسد، وكذلك إن لم يكن زوجها سلم الإجارة فله أن
~~يخرجها لما بينا، وكذلك إن لم تكن معروفة بالظئورة فلها أن تفسخ؛ لأنها
~~ربما لا تعرف عند ابتداء العقد ما تبتلى به من المقاساة والسهر، فإذا جربت
~~ذلك تضررت ولأنها تغيرت من هذا العمل على ما قيل: تجوع الحرة ولا تأكل
~~بثدييها، وما كانت تعرف ما يلحقها من الذل، إذا لم تكن معروفة بذلك فإذا
~~عملت كان لها أن تفسخ العقد، وإن كان أهل الصبي يؤذونها بألسنتهم كفوا؛ لأن
~~ذلك ظلم منهم، والكف عن الظلم واجب، وإن ساءوا أخلاقهم معها كفوا عنها؛ لأن
~~سوء الخلق مذموم، فإذا لم يكفوا عنها كان لها أن تخرج؛ لأنها تتضرر بالصبر
~~على الأذى وسوء الخلق
# ولو كان زوجها قد سلم الإجارة فأرادوا منعه من غشيانها مخافة الحبل وأن
~~يضر ذلك بالصبي، فلهم أن يمنعوه ذلك في منزلهم؛ لأن المنزل لهم فلا يكون له
~~أن يدخله إلا بإذنهم، وإن لقيها في منزله فله أن يغشاها؛ لأن ذلك مستحق له
~~بالنكاح، وبتسليم الإجارة لا يسقط حقه عما كان مستحقا له فلا تستطيع الظئر
~~أن تمنع نفسها ولا يسع أهل الصبي أن يمنعوها عن ذلك، ولا يسع الظئر أن تطعم
~~أحدا من طعامهم بغير أمرهم
# PageV15P122
# لأنها في ذلك كغيرها من الأجنبيات فإن زارها أحد من ولدها فلهم أن يمنعوه
~~من الكينونة عندها؛ لأن المنزل لهم، ولهم أن يمنعوها من الزيارة إذا كانت
~~تضر بالصبي دفعا للضرر عنه؛ لأنها قد التزمت ما يرجع إلى إصلاح الصبي ودفع ms4189
~~الضرر عنه، وما كان من ذلك لا يضر بالصبي فليس لهم منعها؛ لأنها حرة مالكة
~~أمر نفسها فيما وراء ما التزمت لهم.
# ويجوز للأمة التاجرة أن تؤاجر نفسها ظئرا كما أن لها أن تؤاجر نفسها لعمل
~~آخر؛ لأن رأس مالها بتجارتها منافعها، وكذلك المكاتبة، وكذلك العبد التاجر،
~~أو المكاتب يؤاجر أمته ظئرا، أو يستأجر ظئرا لصبي له؛ لأن الإجارة من عقود
~~التجارة ولأن التدبير فيما يرجع إلى إصلاح كسبه إليه، فكما يشتري لصبي له
~~طعاما، فكذلك يستأجر له الظئر لترضعه، وكما يبيع أمته، فكذلك له أن يؤاجرها
~~فإن رد في الرق بعد الاستئجار انتقضت الإجارة فإن كان هو أجر أمته لم تنتقض
~~الإجارة في قول أبي يوسف - رحمه الله - وقال محمد تنتقض وجه قول محمد -
~~رحمه الله - أن المنافع بالإجارة استحقت على المكاتب وبعجزه بطل حقه، وصار
~~الحق في المنافع للمولى فتبطل الإجارة كما لو مات وهذا؛ لأن المكاتب صار
~~بمنزلة الحر في ملك التصرف والكسب حتى يختص هو بالتصرف دون المولى فعجزه
~~يكون ناقلا الحق منه إلى المولى بمنزلة موت الحر وبهذا الطريق يبطل
~~استئجاره، وبه فارق العبد المأذون فإن الكسب كان مملوكا للمولى وكان متمكنا
~~من التصرف فيه فالحجر عليه لا يكون ناقلا الحق إلى مولاه (ألا ترى) أن
~~استئجاره لا يبطل فكذلك إجارته وهذا بخلاف ما إذا أعتق المكاتب؛ لأن بالعتق
~~يتقرر حقه في ملك الكسب والتصرف
# والدليل على الفرق أن المكاتب إذا استبرأ أمته، ثم عتق فليس عليه استبراء
~~جديد ولو عجز كان على المولى فيها استبراء جديد وأن المكاتب لو اشترى قريب
~~نفسه من والد، أو ولد امتنع بيعه ولو اشترى قريب المولى لا يمتنع عليه بيعه
~~وأنه يجوز دفع الزكاة إلى المكاتب وإن كان مولاه غنيا فعرفنا أن الكسب له
~~ما دام مكاتبا فبالعجز ينتقل إلى مولاه
# والدليل عليه أنه لو مات عاجزا بطلت الإجارة فكذلك إذا عجز وأبو يوسف -
~~رحمه الله - يقول: بعجزه انقلب حق الملك حقيقة الملك فلا تبطل الإجارة كما
~~إذا ms4190 عتق، وتقريره أن الكسب دائر بين المكاتب والمولى لكل واحد منهما فيه حق
~~الملك لا حقيقة الملك ولهذا لو اشترى المكاتب امرأة مولاه، أو امرأة نفسه
~~لا يفسد النكاح، ولو تزوج المولى أمة من كسب مكاتبه لم يجز، كما لو تزوج
~~المكاتب أمة من كسبه فعرفنا أن لكل واحد منهما حق الملك وجانب المولى في
~~حقيقة الملك يترجح على جانب المكاتب؛ لأنه أهل لذلك
# PageV15P123
# والمكاتب ليس بأهل
# ولو أدى مكاتب المكاتب البدل كان الولاء لمولى الأول، ولو أعتق المولى من
~~يكاتب على المكاتب من أقربائه نفذ عتقه فيه ولا ينفذ عتق المكاتب فعرفنا أن
~~في حقيقة الملك يترجح جانب المولى، ثم إذا تحقق الملك للمكاتب بالعتق لا
~~تبطل الإجارة فإذا تحقق للمولى بالعجز أولى وهذا؛ لأنه لم يتبدل من استحق
~~عليه المنفعة بعقد الإجارة بخلاف ما إذا مات الحر وقد قبل الاستئجار على
~~الخلاف أيضا والأصح أن أبا يوسف - رحمه الله - يفرق بينهما فيقول استئجار
~~المكاتب كان لحاجته دون حاجة مولاه وقد سقطت حاجته بعجزه
# فأما إجارته كانت لتحصيل الأجرة وفيه حق للمولى كما للمكاتب، فبعجزه لا
~~ينعدم ما لأجله لزمت الإجارة، ثم يسلم أن المكاتب منفرد بالتصرف؛ لأن
~~المولى حجر على نفسه من التصرف في كسبه ولكن بطلان الإجارة باعتبار انتقال
~~الملك دون تبدل المنصرف (ألا ترى) أن العبد المأذون المديون يتصرف في كسبه
~~دون المولى، ثم بالحجر وسقوط الدين يتبدل المتصرف ولا تبطل به الإجارة
~~لانعدام انتقال الملك، وكذلك لا يبطل الاستئجار هناك؛ لأنها وقعت لحاجة
~~المولى فهو أحق بكسبه إذا قضى الدين من موضع آخر فيما يرجع إلى إصلاح ملكه
~~يكون من حاجته، والصحيح أنه إذا مات المكاتب عاجزا فالإجارة لا تنفسخ عند
~~أبي يوسف - رحمه الله - كما لو عجز في حياته، فأما فصل الاستبراء فذلك
~~ينبني على ملك اليد والتصرف دون حقيقة الملك.
# (ألا ترى) أن المبيعة إذا حاضت قبل القبض فليس للمشتري أن يجتزئ بتلك
~~الحيضة، ونحن نسلم أن ملك اليد والتصرف للمكاتب، وكذلك امتناع ms4191 البيع ينبني
~~على ملك اليد والتصرف للمكاتب فإن المكاتب لما كان يملك الكتابة في كسبه
~~يتكاتب عليه قريبه، ولما كان لا يملك العتق في كسبه لا يعتق عليه قريبه،
~~فأما المولى فلا يملك الكتابة في كسبه ولا العتق؛ فلهذا لا يتكاتب قريب
~~المولى إذا اشتراه المكاتب، وكذلك حل الصدقة ينبني على انعدام ملك اليد
~~والتصرف.
# (ألا ترى) أن ابن السبيل يحل له أخذ الصدقة والمولى، وإن كان غنيا فلا يد
~~له في كسب المكاتب فلهذا جاز صرف الزكاة إلى مكاتب الغني، فأما بطلان
~~الإجارة فينبني على انتقال ملك العين من المؤاجر إلى غيره كما قررنا فإن
~~مات أب الصبي الحر لم تنتقض إجارة الظئر؛ لأنها وقعت لحاجة الصبي والأب فيه
~~كالنائب عنه ولهذا يؤدي الأجر من مال الصبي إذا كان له مال
# وأجر الظئر بعد موت الأب في ميراث الصبي؛ لأنه ماله ولو كان له في حياة
~~أبيه مالا كان للأب أن يؤدي أجر الظئر منه، فكذلك يؤدي معنى ميراثه بعده.
# ولو استأجروها أن
# PageV15P124
# ترضع صبيين لهم كل شهر بكذا فمات أحدهما رفع عنهم نصف الأجر؛ لأن جميع
~~الأجر بمقابلة إرضاع الصبيين فيتوزع عليهما نصفين؛ لأن التفاوت يقل في عمل
~~الإرضاع أو ينعدم وقد بطل العقد في حق الميت منهما؛ فلهذا يرفع عنهم نصف
~~الأجر.
# ولو استأجروا ظئرين يرضعان صبيا واحدا فذلك جائز ويتوزع الأجر بينهما على
~~لبنهما فإن كان لبنهما واحدا فالأجر بينهما نصفان، وإن كان متفاوتا فبحسب
~~ذلك وبهذا تبين أن المعقود عليه اللبن وأن البدل بمقابلته فإن ماتت إحداهما
~~بطل العقد في حقها لفوات المعقود عليه وللأخرى حصتها من الأجر
# ولا يجوز بيع لبن بني آدم على وجه من الوجوه عندنا ولا يضمن متلفه أيضا
~~وقال الشافعي - رحمه الله - يجوز بيعه ويضمن متلفه؛ لأن هذا لبن طاهر أو
~~مشروب طاهر كلبن الأنعام ولأنه غذاء للعالم فيجوز بيعه كسائر الأغذية وبهذا
~~يتبين أنه مال متقوم فإن المالية والتقوم بكون العين منتفعا به شرعا وعرفا
~~والدليل عليه أنه عين ms4192 يجوز استحقاقه بعقد الإجارة فيجوز بيعه ويكون مالا
~~متقوما كالصبغ في عمل الصباغة والحبر في الوراقة والحرض والصابون في غسيل
~~الثياب بل أولى؛ لأن العين للبيع أقبل منه للإجارة.
# (وحجتنا) في ذلك أن لبن الآدمية ليس بمال متقوم فلا يجوز بيعه ولا يضمن
~~متلفه كالبزاق والمخاط والعرق وبيان الوصف أن المال اسم؛ لما هو مخلوق
~~لإقامة مصالحنا به مما هو غيرنا، فأما الآدمي خلق مالكا للمال وبين كونه
~~مالا وبين كونه مالكا للمال منافاة وإليه أشار الله تعالى في قوله {هو الذي
~~خلق لكم ما في الأرض جميعا} [البقرة: 29] ، ثم لأجزاء الآدمي من الحكم ما
~~لعينه.
# (ألا ترى) أن شعر الآدمي لا ينتفع به إكراما للآدمي بخلاف سائر الحيوانات
~~وأن غائط الآدمي يدفن وما ينفصل من سائر الحيوانات ينتفع به واللبن جزء
~~متولد من عين الآدمي.
# (ألا ترى) أن الحرمة تثبت باعتباره وهي حرمة الرضاع كما تثبت حرمة
~~المصاهرة بالماء الذي هو أصل الآدمي والمتولد من الأصل يكون بصفة الأصل
~~فإذا لم يكن الآدمي مالا في الأصل، فكذلك ما يتولد منه من اللبن بمنزلة
~~الولد.
# (ألا ترى) أن ولد الأضحية يثبت فيه الحكم تبعا وأن لبن الأضحية إذا حلبت
~~يتصدق به ولهذا روي عن أبي يوسف - رحمه الله - قال: يجوز بيع لبن الأمة دون
~~لبن الحرة اعتبارا للبن الولد ولكن هذا ليس بقوي؛ لأن جواز بيع الولد بصفة
~~الرق، فأما الآدمي بدون هذا الوصف لا يكون محلا للبيع ولا رق في اللبن؛ لأن
~~الرق فيما تحله الحياة؛ فإنه عبارة عن الضعف ولا حياة في اللبن والدليل
~~عليه أن الصحابة - رضوان الله عليهم - في المغرور لم يوجبوا قيمة اللبن فلو
~~كان اللبن مالا
# PageV15P125
# متقوما كان ذلك للمستحق وكان له القيمة للإتلاف في يد المغرور، ولا يدخل
~~على شيء مما ذكر المنافع فإنها تقبل العقد من الحر؛ لأن المنافع لا تتولد
~~من العين ولكنها أعراض تحدث في العين شيئا فشيئا، فكانت غير الآدمي، ثم نحن
~~نجعل اللبن كالمنفعة إلا أن عندنا المنفعة ms4193 لا تضمن بالإتلاف وتستحق
~~بالإجارة دون البيع، فكذلك لبن الآدمي وبهذا تبين أن اللبن ليس بمال متقوم
~~مقصود؛ لأنه عين والعين الذي هو مال مقصود لا يستحق بالإجارة كلبن الأنعام
~~بخلاف الصبغ فصاحب الثوب هناك لا يستحق بالإجارة عين الصبغ بل ما يحدث في
~~الثوب من اللون وكذلك الخبز
# وكذلك الحرض والصابون المستحق لصاحب الثوب إزالة الدرن والوسخ عن الثوب
~~حتى أن القصار بأي شيء أزال ذلك استحق الأجر وهنا المستحق بالإجارة عين
~~اللبن حتى لو ربت الصبي بلبن الأنعام لا تستحق الأجر ولا نسلم أن اللبن
~~غذاء على الإطلاق وإنما هو غذاء في تربية الصبيان لأجل الضرورة فهم لا
~~يتربون إلا بلبن الجنس عادة كالميتة تكون غذاء عند الضرورة ولا يدل على
~~أنها مال متقوم وهذا نظير النكاح فإن البضع يتملك بالعقد للحاجة إلى اقتضاء
~~الشهوة وإقامة النسل، ولا يحصل ذلك إلا بالجنس، ثم ذلك لا يدل على أنه مال
~~متقوم مع أن الغذاء ما في الثدي من اللبن، وذلك لا يحتمل البيع بالاتفاق،
~~فأما ما يحلب القوارير قل ما يحصل به غذاء الصبي وفي تجويز ذلك فساد؛ لأنه
~~يؤجر به الصبيان فتثبت به حرمة الرضاع بينهم وبين من كان اللبن منها ولا
~~يعلم ذلك فإن قيل سائر أجزاء الآدمي متقوم حتى يضمن بإتلاف، فكذلك هذا
~~الجزء قلنا قد بينا أن الآدمي في الأصل ليس بمال متقوم ولا نقول يضمن
~~بالإتلاف أجزاء الآدمي بل يجب الضمان بالنقصان المتمكن في الأصل حتى لو
~~اندملت الجراحة بالبرء ونبتت السن بعد القلع لا يجب شيء؛ لأنه لا نقصان في
~~الأصل، فكذلك الإتلاف في اللبن لا يتمكن نقصان في الأصل؛ ولهذا لا يجب
~~الضمان فإن قيل لا كذلك فالمستوفى بالوطء في حكم جزء لم يضمن بالإتلاف عند
~~الشبهة، وإن لم يتمكن نقصان في الأصل قلنا المستوفى بالوطء في حكم النفس من
~~وجه؛ ولهذا لا يجعل البدل في إسقاط الواجب بإتلافه واللبن ليس نظيره.
# (ألا ترى) أنه لا يضمن بالإتلاف بعد البدل ومثله لا ms4194 يضمن إذا لم يكن
~~متقوما وقد بينا أنه ليس بمال متقوم ولا بأس بأن يستعطي الرجل بلبن المرأة
~~ويشربه للدواء؛ لأنه موضع الحاجة والضرورة ولو أصاب ثوبا لم ينجسه؛ لأن
~~الآدمي طاهر في الأصل فما تولد منه يكون طاهرا إلا ما قام الدليل الشرعي
~~على نجاسته.
# (ألا ترى) أن عرقه
# PageV15P126
# وبزاقه يكون طاهرا ولأن المنفصل من أجزاء الحي إنما يتنجس باعتبار الموت
~~ولا حياة في اللبن ولا يحله الموت ولأن المستحيل من الغذاء إلى فساد ونتن
~~رائحة يكون نجسا واللبن ليس بهذه الصفة؛ فلهذا كان طاهرا.
# وإن أجرت الظئر نفسها من قوم آخرين ترضع لهم صبيا ولا يعلم أهلها الأولون
~~بذلك فأرضعت حتى فرغت فإنها قد أثمت وهذه جناية منها؛ لأن منافعها صارت
~~مستحقة للأولين فإنها بمنزلة الأجير الخاص فصرف تلك المنافع إلى الآخرين
~~يكون جناية منها ولها الأجر كاملا على الفريقين؛ لأنها حصلت مقصود الفريقين
~~ولا تتصدق بشيء منه؛ لأن ما أخذت من كل فريق إنما أخذته عوضا عن ملكها فإن
~~منافعها مملوكة لها.
# ولا بأس بأن يستأجر المسلم الظئر الكافرة أو التي قد ولدت من الفجور؛ لأن
~~خبث الكفر في اعتقادها دون لبنها والأنبياء - عليهم السلام - والرسل -
~~صلوات الله عليهم - فيهم من أرضع بلبن الكوافر، وكذلك فجورها لا يؤثر في
~~لبنها.
# فإن استأجرها ترضع صبيا له في بيتها فدفعته إلى خادمها فأرضعته حتى انقضى
~~الأجل ولم ترضعه بنفسها فلها أجرها؛ لأنها التزمت فعل الإرضاع فلا يتعين
~~عليها مباشرته بنفسها فسواء أقامت بنفسها أو بخادمها فقد حصل مقصود أهل
~~الصبي وكذلك لو أرضعته حولا، ثم يبس لبنها فأرضعت خادمها حولا آخر فلها
~~الأجر كاملا، وكذلك لو كانت ترضعه هي وخادمها فلها الأجر تاما ولا شيء
~~لخادمها؛ لأن المنافع لا تتقوم إلا بالتسمية ففيما زاد على المشروط لا
~~تسمية في حقها ولا في حق خادمها، ولو يبس لبنها فاستأجرت له ظئرا كان عليه
~~الأجر المشروط ولها الأجر كاملا استحسانا، وفي القياس لا أجر لها؛ لأنها
~~بمنزلة أجير الخاص وليس للأجير ms4195 الخاص أن يستأجر غيره لإقامة العمل وفي
~~الاستحسان لها الأجر؛ لأن المقصود تربية الصبي بلبن الجنس وقد حصل، ولأن
~~مدة الرضاع تطول فلما استأجروها مع علمهم أنها قد تمرض أو ييبس لبنها في
~~بعض المدة فقد رضوا منها بالاستئجار لتحصيل مقصودهم وتتصدق بالفضل؛ لأن هذا
~~ربح حصل لا على ضمانها «ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ربح ما
~~لم يضمن» .
# وإذا استأجر امرأته على إرضاع ولده منها فلا أجر لها عندنا وقال الشافعي
~~- رحمه الله - لها الأجر؛ لأنه استأجرها لعمل غير مستحق عليها بالنكاح حتى
~~لا تطالب به ولا تجبر عليه إذا امتنعت فيصح الاستئجار كالخياطة وغيرها من
~~الأعمال والنفقة مستحقة لها بالنكاح لا بمقابلة الإرضاع بدليل أنها، وإن
~~أبت الإرضاع كان لها النفقة فهو نظير نفقة الأقارب لا تكون مانعة من صحة
~~الاستئجار على الإرضاع.
# (وحجتنا) في ذلك
# PageV15P127
# قوله تعالى {والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين} [البقرة: 233] معناه
~~ليرضعن فهو أمر بصيغة الخبر والأمر يفيد الوجوب فظاهره يقتضي أن يكون
~~الإرضاع واجبا عليها شرعا والاستئجار على مثل هذا العمل لا يجوز وإليه أشار
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بقوله: «مثل الذين يغزون من أمتي ويأخذون
~~الأجر كمثل أم موسى - عليه السلام - كانت ترضع ولدها وتأخذ الأجر من فرعون»
~~، ثم قال الله تعالى {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة:
~~233] والمراد النفقة ففي هذا العطف إشارة إلى أن النفقة لها بمقابلة
~~الإرضاع وقد دل عليه قوله تعالى {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233]
~~والمراد ما يكون بمقابلة الإرضاع فإذا استوجب عوضا بمقابلة الإرضاع لا
~~يستوجب عوضا آخر بالشرط والمعنى فيه: أن هذا العمل مستحق عليها دينا، وإن
~~لم يكن مستحقا عليها دينا فإنها تطالب به فتوى ولا تجبر عليه كرها
~~والاستئجار على مثله لا يجوز كالاستئجار على كنس البيت والتقبيل واللمس وما
~~أشبه ذلك وهذا؛ لأن بعقد النكاح يثبت الاتحاد بينهما فيما هو المقصود من
~~النكاح والولد مقصود بالنكاح فكانت هي في الإرضاع عاملة لنفسها معنى فلا
~~تستوجب الأجر على ms4196 الزوج بالشرط كما في التقبيل واللمس والمجامعة وهكذا نقول
~~في سائر أعمال البيت من الطبخ والخبز والغسل وما يرجع منفعته إليهما فهو لا
~~يستوجب عليه الأجر بالشرط وما يكون لتجارة الزوج فهو ليس بمستحق عليها دينا
~~ولا يرجع منفعته إليها
# وكذلك لو استأجرها بعد الطلاق الرجعي؛ لأن النكاح باق بينهما ببقاء العدة
~~فمعنى الاتحاد قائم، فأما بعد انقضاء العدة الاستئجار صحيح لأنها صارت
~~أجنبية منه وإرضاع الولد على الأب كنفقته بعد الفطام، وكذلك في العدة من
~~طلاق بائن لو استأجرها جاز عندنا وعند الحسن بن زياد - رحمه الله - لا
~~يجوز؛ لأنها في نفقته فكانت هذه الحال كما قبل الطلاق ولكنا نقول معنى
~~الاتحاد الذي كان بالنكاح قد زال بالطلاق البائن والإرضاع بعد هذا لا يكون
~~مستحقا عليها دينا بمنزلة سائر أعمال البيت فيجوز استئجارها عليه وذكر ابن
~~رستم عن محمد رحمهما الله أنه كان للرضيع مال استأجرها في حال قيام النكاح
~~بمال الرضيع يجوز؛ لأن نفقتها ليس في مال الرضيع فيجوز أن يستوجب الأجر في
~~ماله بمقابلة الإرضاع بالشرط بخلاف مال الزوج فإن نفقتها عليه وهو إنما
~~التزم نفقتها لهذه الأعمال فلا تستوجب عليه عوضا آخر، وكذلك إذا استأجر
~~خادمها لذلك لأن منفعة خادمها ملكها وبدلها كمنفعة نفسها، وإن استأجر
~~مكاتبها كان لها الأجر؛ لأن المكاتبة كالحرة في منافعها ومكاسبها يوضحه أنه
~~كما تجب على الزوج نفقتها تجب نفقة خادمها ولا تجب عليه نفقة مكاتبتها
# ولو
# PageV15P128
# استأجرها ترضع صبيا له من غيرها جاز وعليه الأجر لأن هذا العمل غير مستحق
~~عليها دينا حتى لا تؤمر به فتوى وهو ليس من مقاصد النكاح القائم بينهما
~~بخلاف ولده منها.
# ولو استأجر أمه أو ابنته أو أخته ترضع صبيا له كان جائزا وعليه الأجر،
~~وكذلك كل ذات رحم محرم منه؛ لأن الإرضاع غير مستحق على واحدة دينا حتى لا
~~تؤمر به فتوى فيجوز استئجارها عليه فإن استأجرها، ثم أبت بعد ذلك وقد ألفها
~~الصبي لا يأخذ إلا منها فإن كانت معروفة بذلك لم ms4197 يكن لها أن تترك الإجارة
~~إلا من عذر، وإن كانت لا تعرف بذلك فلها أن تأبى وقد بينا هذا في الأجنبيات
~~أنها إذا لم تعرف بذلك العمل فإنما تأبى لدفع الضرر عن نفسها فيكون ذلك
~~عذرا لها، فكذلك في المحارم.
# ولو استأجر ظئرا لترضع له صبيا في بيتها فجعلت تؤجر لبن الغنم وتغذوه بكل
~~ما يصلحه حتى استكمل الحولين ولها لبن أو ليس لها لبن فلا أجر لها؛ لأن
~~البدل بمقابلة الإرضاع وهي لم ترضعه إلا بما سقته لبن الغنم ولأن مقصودهم
~~عمل مصلح للصبي وما أتت به مفسد فالآدمي لا يتربى تربية صالحة إلا بلبن
~~الجنس، وإن جحدت ذلك وقالت قد أرضعته فالقول قولها مع يمينها؛ لأن الظاهر
~~شاهد لها فصلاح الولد دليل على أنها أرضعته لبن الآدمية، وإن أقام أهل
~~الصبي البينة على ما ادعوا فلا أجر لها؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بإقرار
~~الخصم، وإن أقاموا جميعا البينة أخذت بينتها؛ لأنها تثبت الأجر دينا في ذمة
~~من استأجرها ويثبت إيفاء العمل المشروط والمثبت من البينتين يترجح على
~~الباقي.
# وإذا التقط الرجل لقيطا فاستأجر له ظئرا فهو جائز؛ لأنه هو الذي يقوم
~~بإصلاحه واستئجار الظئر من إصلاحه وعليه الأجر؛ لأنه التزمه بالعقد وهو
~~متطوع في ذلك؛ لأنه لا ولاية له عليه في إلزام الدين في ذمة اللقيط وكل
~~يتيم ليس له أم لترضعه فعلى أوليائه كل ذي رحم محرم أن يستأجروا له ظئرا
~~على قدر مواريثهم؛ لأن أجر الظئر كالنفقة بعد الفطام والنفقة عليهم بقدر
~~الميراث كما قال الله تعالى {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] وفي قوله
~~وليس له أم ترضعه إشارة إلى أن الإرضاع عليها إذا كانت حية ولها لبن دون
~~سائر الأقارب؛ لأنها مؤسرة في حكم الإرضاع وسائر القرابات بمنزلة المعسر في
~~ذلك فكان عليها دونهم بخلاف النفقة فإن كان لا ولي له فأجرة الظئر على بيت
~~المال بمنزلة نفقته بعد الفطام والله أعلم.
### | [باب إجارة الدور والبيوت]
# . باب إجارة الدور والبيوت (قال: - رحمه الله - وإذا استأجر ms4198 الرجل من
~~الرجل دارا سنة بكذا ولم يسم الذي يريدها
# PageV15P129
# له فهو جائز) ؛ لأن المقصود معلوم بالعرف فإنما يستأجر الدار للسكنى
~~ويبنى لذلك.
# (ألا ترى) أنها تسمى مسكنا والمعلوم بالعرف كالمشروط بالنص وله أن يسكنها
~~ويسكنها من شاء؛ لأن السكنى لا تتفاوت فيها الناس ولأن سكناه لا تكون إلا
~~بعياله وأولاده ومن يعولهم من قريب أو أجنبي وكثرة المساكن في الدار لا تضر
~~بها بل تزيد في عمارتها؛ لأن خراب المسكن بأن لا يسكنه أحد وله أن يضع فيها
~~ما بدا له من الثياب والمتاع والحيوان؛ لأن سكناه لا تتم إلا بذلك فإن ذلك
~~معلوم بالعرف ويعمل فيها ما بدا له من الأعمال يعني الوضوء وغسل الثياب
~~وكسر الحطب ونحو ذلك؛ لأن سكناه لا تخلو عن هذه الأعمال عادة فهي من توابع
~~السكنى والمعتاد منه لا يضر بالبناء ما خلا الرحا أن ينصب فيه أو الحداد أو
~~القصار فإن هذا يضر بالبناء فليس له أن يفعله إلا برضاء صاحب البيت ويشترط
~~عليه في الإجارة والمراد رحا الماء أو رحا الثور، فأما رحا اليد فلا يمنع
~~من أن ينصبه فيه؛ لأن هذا لا يضر بالبناء وهو من توابع السكنى في العادة،
~~والحاصل أن كل عمل يفسد البناء أو يوهنه فذلك لا يصير مستحقا للمستأجر
~~بمطلق العقد إلا أن يشترطه وما لا يفسد البناء فهو مستحق له بمطلق العقد؛
~~لأن السكنى التي لا توهن البناء بمنزلة صفة السلامة في المبيع فيستحقه
~~بمطلق العقد وما يوهن البناء بمنزلة صفة الجودة أو الكتبة أو الخبز في
~~المبيع فلا يصير مستحقا إلا بالشرط، وعلى هذا كسر الحطب بالقدر المعتاد منه
~~لا يوهن البناء فإن زاد على ذلك وكان بحيث يوهن البناء فليس له أن يفعله
~~إلا برضاء صاحب الدار.
# ، وإن استأجرها للسكنى كل شهر بكذا فله أن يربط فيه دابته وبعيره وشاته
~~وهذا إذا كان في الدار موضع معد لذلك وهو المربط فإن لم يكن فليس له اتخاذ
~~المربط في ديارنا؛ لأن المنازل ببخارى تضيق ms4199 عن سكنى الناس فكيف تتسع لإدخال
~~الدواب فيها وإنما هذا الجواب بناء على عرفهم في الكوفة لما في المنازل بها
~~من السعة وله أن يسكنها من أحب؛ لأنه قد يأتيه ضيف فيسكن معه أياما وقد
~~يحتاج إلى أن يسكنها صديقا له بأجر أو بغير أجر، وقد بينا أن ذلك لا يضر
~~بالبناء فلا يمنع منه، فإن أجرها بأكثر مما استأجرها به تصدق بالفضل إلا أن
~~يكون أصلح منها بناء أو زاد فيها شيئا فحينئذ يطيب له الفضل وعلى قول
~~الشافعي - رحمه الله - يطيب له الفضل على كل حال بناء على أصله أن المنافع
~~كالأعيان الموجودة حكما فتصير مملوكة له بالعقد مسلمة إليه بتسليم الدار
~~فكان بمنزلة من اشترى شيئا وقبضه، ثم باعه وربح فيه فالربح يطيب له؛ لأنه
~~ربح على ملك حلال له، ولكنا نقول: المنافع لم تدخل في ضمانه، وإن قبض
~~الدار؛ بدليل أنها
# PageV15P130
# لو انهدمت لم يلزمه الأجر فهذا ربح حصل لا على ضمانه «ونهى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن ربح ما لم يضمن» ، ثم المنافع في حكم الاعتياض
~~إنما تأخذ حكم المالية والتقوم بالتسمية بدليل أن المستعير لا يؤاجر وهو
~~مالك للمنفعة فإن المعير يقول له ملكتك منفعتها وجعلت لك منفعتها
# ولو أضاف الإعارة إلى ما بعد الموت يثبت ملك المنفعة للموصى له فكذلك إذا
~~أوجبها له في حياته ومع ذلك يؤاجر؛ لأنه ليس بمقابلتها تسمية فكذلك هنا
~~وفيما زاد على المسمى في العقد الأول لا تسمية بمقابلة المنفعة في قصده فلا
~~يكون له أن يستفضل، وبهذا تبين أنها ليست كالعين فإن من يملك العين بالهبة
~~يجوز له أخذ العوض بالبيع إلا أن يكون زاد فيه شيئا فحينئذ يجعل الفضل
~~بمقابلة تلك الزيادة فلا يظهر الفضل الخالي عن المقابلة، وكذلك إذا أجره
~~بجنس آخر؛ لأن الفضل عند اختلاف الجنس لا يظهر إلا بالتقوم والعقد لا يوجب
~~ذلك، فأما عند اتحاد الجنس يعود إليه ما غرم فيه بعينه ويتيقن بالفضل فعليه
~~أن يتصدق به لأنه حصل ms4200 له بكسب خبيث بمنزلة المستعير إذا أجر فعليه أن يتصدق
~~بالأجر.
# وإن كان استأجرها كل شهر فلكل واحد منهما أن ينقض الإجارة عند رأس الشهر
~~لأن كلمة كل متى أضيفت إلى ما لا يعلم منتهاه تتناول الأدنى، فإنما لزم
~~العقد في شهر واحد فإذا تم كان لكل واحد منهما أن ينقض الإجارة فإن سكنها
~~من الشهر الثاني يوما أو يومين لم يكن لكل واحد منهما أن يترك الإجارة إلى
~~تمام الشهر إلا من عذر؛ لأن التراضي منهما بالعقد في الشهر الثاني يتم إذا
~~سكنها يوما أو يومين فيلزم العقد فيه بتراضيهما كما لزم في الشهر الأول وفي
~~ظاهر الرواية الخيار لكل واحد منهما في الليلة الأولى من الشهر الداخل
~~ويومها؛ لأن ذلك رأس الشهر وبعض المتأخرين - رحمهم الله - يقول: الخيار لكل
~~واحد منهما حين يهل الهلال حتى إذا مضى ساعة فالعقد يلزمهما وهذا هو
~~القياس، ولكنه فيه نوع حرج فلدفع الحرج قال: الخيار لكل واحد منهما في
~~اليوم الأول من الشهر.
# وإذا استأجرها كل شهر بكذا ولم يسم أول الشهر فهو من الوقت الذي استأجرها
~~عندنا وقال الشافعي لا يصح الاستئجار إلا أن يتصل ابتداء المدة بالعقد ولا
~~يتصل إلا بالشرط؛ لأنه إذا أطلق ذكر الشهر فليس بعض الشهور لتعيينه للعقد
~~بأولى من بعض وجهالة المدة مفسدة لعقد الإجارة وهذا؛ لأنه نكر الشهر والشهر
~~المتصل بالعقد معين فلا يتعين باسم النكرة.
# (ألا ترى) أنه لو قال لله علي أن أصوم شهرا لا يتعين الشهر الذي يعقب
~~نذره ما لم يعينه، ولكنا نقول: الأوقات كلها في حكم الإجارة سواء وفي مثله
~~يتعين الزمان الذي يعقب السبب كما في الآجال
# PageV15P131
# والأيمان إذا حلف لا يكلم فلانا شهرا وهذا؛ لأن التأخير عن السبب الموجب
~~لا يكون إلا بمؤخر، والمؤخر ينعدم فيما تستوي فيه الأوقات بخلاف الصوم؛
~~فإنه يختص الشروع فيه ببعض الأوقات حتى أن الليل لا يصلح لذلك، وكذلك يوم
~~العيدين وأيام التشريق يوضحه أن الشروع في الصوم لا يكون إلا بعزيمة منه ms4201
~~وربما لا يقترن ذلك بالسبب، فأما دخول المنفعة في العقد لا يستدعي معنى من
~~جهته سوى العقد فما يحدث بعد العقد يكون داخلا في العقد إلا أن يمنع منه
~~مانع، ثم إن كان العقد في اليوم الأول من الشهر فله شهر بالهلال تم أو نقص،
~~وإن كان ذلك اليوم في بعض الشهر فله ثلاثون يوما لأن الأهلة أصل في الشهور
~~قال الله تعالى {يسألونك عن الأهلة} [البقرة: 189] والأيام تدل على الأهلة
~~وإليه أشار النبي - صلى الله عليه وسلم - بقوله: «صوموا لرؤيته وأفطروا
~~لرؤيته فإن غم عليكم فأكملوا شعبان ثلاثين يوما» وإنما يصار إلى البدل إذا
~~تعذر اعتبار الأصل فإن كان استأجرها شهرا حين أهل الهلال فاعتبار الأصل هنا
~~ممكن فكان له أن يسكنها إلى أن يهل الهلال من الشهر الداخل وإذا كان في بعض
~~الشهر فقد تعذر اعتباره بالأهلة فيعتبر بالأيام ثلاثين يوما.
# ، وإن استأجرها أكثر من شهر فالمذهب عندنا أنه إذا استأجرها مدة معلومة
~~صح الاستئجار طالت أو قصرت وفي قول الشافعي - رحمه الله - لا يجوز
~~الاستئجار أكثر من سنة واحدة وفي قول آخر يجوز إلى ثلاثين سنة ولا يجوز
~~أكثر من ذلك وفي قول آخر يجوز أبدا، وجه قوله الأول أن جواز الاستئجار
~~للحاجة والحاجة في بعض الأشياء لا تتم إلا بسنة كما في الأراضي ونحوها
~~وفيما وراء ذلك لا حاجة وعلى القول الثاني يقول: العادة أن الإنسان قل ما
~~يسكن بالإجارة أكثر من ثلاثين سنة؛ فإنه يتخذ المسكن ملكا إذا كان قصده
~~الزيادة على ذلك وعلى القول الآخر يقول: المنافع كالأعيان القائمة فالعقد
~~على العين يجوز من غير التوقيت، فكذلك العقد على المنفعة وحجتنا في ذلك أن
~~إعلام المعقود عليه لا بد منه، والمنفعة لا تصير معلومة إلا ببيان المدة
~~فإنها تحدث شيئا فشيئا فكانت المدة للمنفعة، فالكيل والوزن فيما هو مقدر
~~فكما لا يصير المقدار هنا معلوما إلا بذكر الكيل والوزن لا يصير المقدار
~~هنا معلوما إلا بذكر المدة، وبعد إعلام المدة العقد جائز قل المعقود ms4202 عليه
~~أو كثر، وقد دل على ذلك جواز الاستئجار أكثر من سنة قوله تعالى {على أن
~~تأجرني ثماني حجج فإن أتممت عشرا فمن عندك} [القصص: 27] ولأن كل مدة تصلح
~~أجلا للبيع فإنها تصلح مشروطة في عقد الإجارة كالسنة وما دونها والمعنى فيه
~~وهو أن الشرط الإعلام فيها على وجه لا يبقى بينهما منازعة.
# فإن استأجرها
# PageV15P132
# سنة مستقبلة وذلك حين يهل الهلال تعتبر سنة بالأهلة اثني عشر شهرا، وإن
~~كان ذلك في بعض الشهر يعتبر سنة بالأيام ثلثمائة وستين يوما في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وهو رواية عن أبي يوسف - رحمه الله - وعند محمد يعتبر
~~شهرا بالأيام وإحدى عشر شهرا بالأهلة وهو رواية عن أبي يوسف - رحمه الله -
~~ووجه هذا القول أن الأهلة أصل والأيام بدل ففي الشهر الواحد تقدر الأهلة
~~وفي إحدى عشر شهرا اعتبار ما هو أصل ممكن فلا معنى للمصير إلى البدل، وجه
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن ابتداء المدة يعتبر بالأيام بالاتفاق،
~~فكذلك جميع المدة؛ لأن ثبوت الكل بتسمية واحدة وهذا؛ لأنه ما لم يتم الشهر
~~الأول لا يدخل الشهر الثاني فإذا كان ابتداء الشهر الأول في بعض فتمامه في
~~بعض الشهر الداخل أيضا وإنما يدخل الشهر الثاني في بعض الشهر فيجب اعتباره
~~بالأيام، وكذلك في كل شهر وقد ذكر في كتاب الطلاق في باب العدة أنها تعتبر
~~بالأيام فعلى قول أبي حنيفة وإحدى الروايتين عن أبي يوسف رحمهما الله لا
~~حاجة إلى الفرق وهو قول محمد وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف رحمهما الله
~~الفرق بين الأصلين أن الإجارة عقود متفرقة فإذا أهل الهلال يتجدد العقد عند
~~ذلك فيجعل ذلك كأنهما جددا العقد في هذه الحالة؛ فلهذا تعتبر أحد عشر شهرا
~~بالهلال ولا يوجد مثل ذلك في العدة؛ لأن الكل في حكم شيء واحد فتغير كلها
~~بالأيام، ثم قال إذا استأجرها سنة أولها هذا اليوم وهو رابع عشرة مضين من
~~الشهر فإنه يسكنها بقية هذا الشهر وإحدى عشر شهرا بالأهلة وستة عشر يوما من ms4203
~~الشهر الباقي وهذا غلط والصحيح ما ذكر في بعض الروايات استأجرها لأربع عشرة
~~بقين من الشهر؛ لأنه إذا كان الماضي من الشهر الأول أربع عشرة فقد سكنها
~~بعد العقد ستة عشر يوما في ذلك الشهر فلا يسكنها في آخر المدة أربعة عشر
~~يوما لتمام ثلاثين يوما وقد قال يسكنها ستة عشر يوما فعرفنا أن الصحيح
~~لأربع عشرة بقين من الشهر.
# وإذا استأجر بيتا في علو دار ومنزلا على ظلة على ظهر طريق فهو جائز؛ لأنه
~~مسكن معد للانتفاع به من حيث السكنى ولو استأجر بيتا على أن يقعد فيه قصارا
~~فأراد أن يقعد فيه حدادا فله ذلك إن كانت مضرتهما واحدة أو كانت مضرة
~~الحداد أقل، وإن كانت أكثر مضرة لم يكن له ذلك، وكذلك الرحالان التقييد إذا
~~كان مفيدا يعتبر، وإن كان غير مفيد لا يعتبر، والفائدة في حق صاحب الدار
~~بأن ما لا يوهن بناءه ولا يفسده فلا تكون مضرته مثل المشروط أو أقل منه فقد
~~علمنا أنه لا ضرر فيه على صاحب الدار والمنفعة صارت مملوكة للمستأجر
~~وللإنسان أن يتصرف في
# PageV15P133
# ملك نفسه على وجه لا يضر بغيره كيف شاء، وإن كان أكثر مضرة فهو يريد أن
~~يلحق به ضررا لم يرض به صاحب الدار فيمنع من ذلك. والمسلم والذمي والحربي
~~والمستأمن والحر والمملوك التاجر والمكاتب كلهم سواء في الإجارة لأنها من
~~عقود التجارة وهم في ذلك سواء.
# وإن استأجر الذمي دارا سنة بالكوفة بكذا درهما من مسلم فإن اتخذ فيها
~~مصلى لنفسه دون الجماعة لم يكن لرب الدار أن يمنعه من ذلك؛ لأنه استحق
~~سكناها وهذا من توابع السكنى، وإن أراد أن يتخذ فيها مصلى للعامة ويضرب
~~فيها بالناقوس فلرب الدار أن يمنعه من ذلك وليس ذلك من قبل أنه يملك الدار
~~ولكن على سبيل النهي عن المنكر؛ فإنهم يمنعون من إحداث الكنائس في أمصار
~~المسلمين فلكل مسلم أن يمنعه من ذلك كما يمنعه رب الدار وهذا؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «، لا خصاء في الإسلام ms4204 ولا كنيسة» والمراد نفي إحداث
~~الكنائس في أمصار المسلمين، وفي الخصاء تأويلان.
# (أحدهما) خصاء بني آدم فذلك منهي عنه وهو من جملة ما يأمر به الشيطان قال
~~الله تعالى {ولآمرنهم فليغيرن خلق الله} [النساء: 119] ، والامتناع من صحبة
~~النساء على قصد التبتل والترهب والحاصل أنهم لا يمنعون من السكنى في أمصار
~~المسلمين فيجوز بيع الدور وإجارتها منهم للسكنى إلا أن يكثروا على وجه تقل
~~بسببه جماعات المسلمين فحينئذ يؤمرون بأن يسكنوا ناحية من المصر غير الموضع
~~الذي يسكنه المسلمون على وجه يأمنون اللصوص ولا يظهر الخلل في جماعات
~~المسلمين، ويمنعون من إحداث البيع والكنائس في أمصار المسلمين فإذا أراد أن
~~يتخذ مصلى العامة فهذا منه إحداث الكنيسة وكذلك يمنعون من إظهار بيع الخمور
~~في أمصار المسلمين؛ لأن ذلك يرجع إلى الاستخفاف بالمسلمين وما أعطيناهم
~~الذمة على أن يظهروا ذلك فكان الإظهار فسقا منهم في التعاطي فلكل مسلم أن
~~يمنعهم من ذلك صاحب الدار وغيره فيه سواء، وكذلك يمنعون من إظهار شرب الخمر
~~وضرب المعازف والخروج سكارى في أمصار المسلمين؛ لما فيه من الاستخفاف
~~بالمسلمين أيضا ولو كان هذا في دار بالسواد أو بالجبل كان للمستأجر أن يصنع
~~فيها ما شاء، كان أبو القاسم الصفار - رحمه الله - يقول: هذا الجواب في
~~سواد الكوفة فإن عامة من يسكنها من اليهود والروافض - لعنهم الله - فأما في
~~ديارنا يمنعون من إحداث ذلك في السواد كما يمنعون في المصر؛ لأن عامة من
~~يسكن القرى في ديارنا مسلمون وفيها الجماعة والدرس ومجلس الوعظ كما في
~~الأمصار، فأما وجه ظاهر الرواية أن الأمصار موضع إعلام الدين نحو إقامة
~~الجماعات وإقامة الحدود وتنفيذ الأحكام في إحداث البيع في الأمصار معنى
~~المقابلة
# PageV15P134
# للمسلمين، فأما القرى فليست بمواضع أعلام الدين فلا يمنعون من إحداث ذلك
~~في القرى.
# (قال:) - رضي الله عنه - والقول الأول عندي أصح فإن المنع من ذلك في
~~الأمصار لا يفتتن به بعض جهال المسلمين.
# (ألا ترى) أنهم إذا لم يظهروا لم يمنعوا من أن يضعوا من ذلك بينهم ms4205 ما
~~شاءوا، وخوف الفتنة في إظهار ذلك في القرى أكثر فإن الجهل على أهل القرى
~~أغلب وإليه أشار النبي - صلى الله عليه وسلم - في قوله «أهل القبور هم أهل
~~الكفور» والدليل على أن المعنى ما قلنا قوله: - صلى الله عليه وسلم - «أنا
~~بريء من كل مسلم مع مشرك لا ترائى ناراهما» وقوله: - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا تستضيئوا بنار المشركين» .
# ولو كان المستأجر مسلما فظهر منه فسق في الدار أو دعارة أو كان يجمع فيها
~~على الشرب منعه رب الدار من ذلك كله لا لملكه الدار بل على سبيل النهي عن
~~المنكر فإنه فرض على كل مسلم صاحب الدار وغيره فيه سواء، وليس لرب الدار أن
~~يخرجه من الدار من أجل ذلك مسلما كان أو ذميا؛ لأن عقد الإجارة لازم لا
~~يفسخ إلا بعذر والعذر ضرر يزول بفسخ الإجارة وهذا ليس من تلك الجملة فلا
~~تفسخ الإجارة لأجله أرأيت لو كان باعه الدار كان يفسخ البيع؛ لما ظهر منه
~~لا سبيل له إلى ذلك، فكذلك الإجارة، وإذا سقط حائط من الدار فأراد المستأجر
~~ترك الإجارة نظر من ذلك فإن كان لا يضر بالسكنى فليس له أن يخرج؛ لأن
~~المستحق بالعقد منفعة السكنى ولم يتغير بما حدث فهو كما لو استأجر عبدا
~~للخدمة فاعور العبد، وذلك لا ينقص من خدمته، وإن كان يضر ذلك بالسكنى فله
~~أن يخرج لتمكن الخلل في مقصوده والعيب الحادث في المعقود عليه للسكنى
~~بمنزلة العبد المستأجر للخدمة إذا مرض وهذا؛ لما تقدم أن بقبض الدار لا
~~تدخل المنفعة في ضمان المستأجر فحدوث المغير بعد قبض الدار وقبله سواء إلا
~~أن ينتبه صاحب الدار قبل فسخ المستأجر العقد فحينئذ لا يكون للمستأجر أن
~~يفسخ لزوال العيب وارتفاع المغير كالعبد إذا برأ وإنما يكون له حق الفسخ
~~بحضرة رب الدار فإن كان غائبا فليس له أن يفسخ لأن هذا بمنزلة الرد بالعيب
~~فلا يكون إلا بمحضر من الآجر؛ لما فيه من إلزام حكم الرد الآخر فيستوي في
~~ذلك ms4206 ما قبل القبض وما بعده كما في رد المبيع بالعيب.
# ولو خرج في حال غيبة رب الدار فالأجر واجب عليه كما لو سكن؛ لأن العقد
~~وهو متمكن من استيفاء المنفعة مع التغير فلزمه الأجر، وكذلك إن سكن مع حضرة
~~رب الدار؛ لأن التغير في وصف المعقود عليه فإذا رضي به لا يحط شيء من الأجر
~~كالمشتري إذا رضي بالعيب.
# وإن سقطت الدار كلها فله أن يخرج شاهدا كان صاحب الدار أو غائبا وفيه
# PageV15P135
# طريقان لمشايخنا - رحمهم الله -.
# أحدهما أن العقد انفسخ بسقوط جميع البناء لفوات المعقود عليه وهو منفعة
~~السكنى؛ فإنه بالبناء كان مسكنا بخلاف الأول فهناك دخل المعقود عليه تغير.
# (ألا ترى) أن استئجار الحراب للسكنى لا يجوز ابتداء، فكذلك لا يبقى العقد
~~وإذا انفسخ العقد سقط الأجر سواء كان رب الدار شاهدا أو غائبا؛ لأن اشتراط
~~حضوره للفسخ قصدا لا للانفساخ حكما.
# (وطريق) آخر وهو الأصح أن العقد لا ينفسخ بالانهدام وقد نص عليه كتاب
~~الصلح.
# (قال:) ولو صالح على سكنى دار فانهدمت الدار لا يبطل الصلح وروى هشام عن
~~محمد قال استأجر بيتا فانهدم فبناه المؤاجر وأراد المستأجر أن يسكنه في
~~بقية المدة فليس للمؤجر منعه من ذلك فهذا دليل على أن العقد لم ينفسخ ولأن
~~أصل الموضع مسكن بعد انهدام البناء يتأتى فيه السكنى بنصب الفسطاط والخيمة
~~فيبقى العقد لهذا ولكن لا أجر على المستأجر لانعدام تمكنه من الانتفاع على
~~الوجه الذي قصده بالاستئجار فإن التمكن من الانتفاع شرط لوجوب الأجر.
# (ألا ترى) أنه لو منعه غاصب من السكنى لا يجب عليه الأجر، فكذلك إذا
~~انهدم البناء بخلاف ما إذا سقط حائط منها فالتمكن من الانتفاع هناك على
~~الوجه الذي قصده بالعقد قائم فيلزمه الأجر ما لم يفسخ العقد بمحضر من رب
~~الدار.
# وإذا استأجر دارا سنة فلم يسلمها إليه حتى مضى الشهر وقد طلب التسليم أو
~~لم يطلب، ثم تحاكما لم يكن للمستأجر أن يمتنع من القبض في باقي السنة عندنا
~~ولا للمؤاجر أن يمنعه ms4207 من ذلك وقال الشافعي - رحمه الله - للمستأجر حق فسخ
~~العقد فيما بقي وهو بناء على الأصل الذي بينا أن عنده المنافع في حكم
~~الأعيان القائمة فإذا فات بعض ما تناوله العقد قبل القبض يجبر فيما بقي
~~لاتحاد الصفقة فإنها إذا تفرقت عليه قبل القبض تخير فيما بقي لاتحاد الصفقة
~~فإنها تفرقت عليه قبل التمام، وذلك مثبت حق الفسخ كما لو اشترى شيئين فهلك
~~أحدهما قبل القبض يوضحه أن الإنسان قد يستأجر دارا وحانوتا سنة ومقصوده من
~~ذلك شهرا واحدا كالحاج بمكة في أيام الموسم فإذا منعه في المدة التي كانت
~~مقصودة له لو قلنا يلزمه التسليم بعد ذلك تضرر به فلدفع الضرر أثبتنا له حق
~~الفسخ، وعندنا عقد الإجارة في حكم عقود متفرقة حتى يتجدد انعقادهما بحسب ما
~~يحدث من المنفعة على ما بينا، فلا يتمكن تفرق الصفقة مع تفرق العقود وفوات
~~المعقود عليه في عقد لا يؤثر في عقد آخر بخلاف البيع يوضحه أنه لو استأجر
~~دارين وقبضهما فانهدمت إحداهما لا يتخير في الآخر، والمنافع بقبض الدار لم
~~تدخل في ضمانه فقد تفرقت الصفقة عليه قبل التمام؛ لأن تمام الصفقة
# PageV15P136
# بدخول المعقود عليه في ضمانه ومع ذلك لا يثبت له حق الفسخ، فكذلك إذا كان
~~الانهدام قبل القبض، وإن سلمها إليه إلا بيتا كان مشغولا بمتاع المؤاجر رفع
~~منه من الأجر بحساب ذلك؛ لأن الأجر إنما يجب باستيفاء المنفعة، فإنما يلزم
~~بقدر ما استوفى، وكذلك لو سلمها إليه كلها، ثم انتزع منها بيتا؛ لأنه زال
~~تمكنه من استيفاء منفعة السكنى في البيت حين انتزع منه فكأنه لم يسلمه إليه
~~في الابتداء.
# (ألا ترى) أنه لو انتزع الكل منه لم يجب عليه الأجر فالجزء معتبر بالكل،
~~ولو غصب الدار من المستأجر الأجنبي سقط عنه الأجر في مدة الغصب لزوال تمكن
~~المستأجر من استيفاء المعقود عليه.
# ويجوز استئجار الدار بالموصوف من المكيل والموزون شرط له أجلا أو لم
~~يشترطه وهذا؛ لأن الأجرة بمنزلة الثمن في البيع فإن الإجارة نوع بيع فما ms4208
~~يصلح بدلا في البيع يصلح في الإجارة، والمكيل والموزون يصلح بدلا في البيع
~~موصوفا حالا كان أو مؤجلا والثياب لا تصلح موصوفة إلا مؤجلة والحيوان لا
~~يصلح إلا أن يكون معينا، فكذلك في الإجارة وهذا على الطريق الذي يقول:
~~المنفعة مال، وإن كان دون العين ظاهرا؛ لأن الحيوان لا يثبت دينا في الذمة
~~بدلا عوضا عما هو مال وعلى الطريق الذي يقول: ليس بمال فالحيوان إنما يثبت
~~في الذمة بدلا عما ليس بمال في العقود المبينة على التوسع في البدل، وهو ما
~~لم يشرع في الأصل لتحصيل المال، فأما الإجارة مبينة على الاستقصاء في البدل
~~مشروعة لتحصيل المال كالبيع والحيوان بغير عينه يكون مجهول مقدار المالية؛
~~فلهذا لا يثبت في الإجارة.
# وإن استأجر دارا بعبد بعينه فأعتقه رب الدار قبل أن يتقابضا لم يجز عتقه؛
~~لما بينا أن الأجرة إذا كانت عينا لا تملك بنفس العقد وعتق الإنسان فيما لا
~~يملك باطل، فإن كان المستأجر دفع إليه العبد ولم يقبض الدار حتى أعتقه رب
~~الدار فعتقه جائز؛ لأن الأجرة تملك بالتعجيل فإن قبض الدار وتمت السكنى فلا
~~شيء عليه، وإن انفسخ العقد باستحقاق الدار أو موت أحدهما أو غرق الدار أو
~~انعدم التمكن من الانتفاع بالهدم فعلى المعتق قيمة العبد؛ لأن العقد لما
~~انفسخ وجب عليه رد العبد، وقد تعذر رد العبد لنفوذ العتق فيه فيلزمه قيمته
~~وهذا؛ لأن عتقه لا يبطل بما حدث؛ لأن المستأجر سلط عليه وملكه إياه
~~بالتسليم إليه حال قيام العقد فنفذ عتقه والعتق بعد ما نفذ لا يمكن نقضه،
~~ولو لم يقبض العبد حتى سكن الدار شهرا، ثم أعتقا جميعا العبد وهو في يد
~~المستأجر، فإنه يجوز عتق رب الدار بقدر أجر الشهر، ويجوز عتق المستأجر فيما
~~بقي منه؛ لأن رب الدار ملك منه حصة ما استوفى المستأجر من المنفعة فكان
~~العبد مشتركا
# PageV15P137
# بينهما فإذا أعتقاه عتق، وتنتقض الإجارة فيما بقي؛ لأن جوازها باعتبار
~~مالية العبد وقد فات بالعقد فهو كما لو مات العبد قبل ms4209 التسليم إلا أن في
~~الموت على المستأجر أجر مثل الدار بقدر ما سكن؛ لأن العقد انتقض بهلاك
~~المعقود عليه قبل التسليم فبقيت المنفعة في تلك المدة مستوفاة بعقد فاسد
~~فعليه رد بدلها وهو أجر المثل، وفيما أعتقاه لا يلزمه ذلك لأن رب الدار صار
~~قابضا؛ لما يخص المستوفي من المنفعة من العبد، ولو استكمل السكنى، ثم مات
~~العبد قبل أن يدفعه إليه أو استحق كان عليه أجر مثلها؛ لأنه استوفى المنفعة
~~بحكم عقد فاسد، ولو كان المستأجر دفع العبد ولم يسكن الدار حتى أعتقه فعتقه
~~باطل؛ لأن العبد خرج من ملكه بالتسليم إلى رب الدار فإنما أعتق مالا يملكه.
# ولو استأجر دارا سنة فسكنها، ثم استحقت فالأجر للمؤاجر دون المستحق
~~عندنا؛ لأنه تبين أنه كان غاصبا وقد بينا في كتاب الغصب أن الغاصب إذا أجر
~~المغصوب فالأجر له؛ لأنه وجب بعقده وهو الذي ضمن تسليم المعقود وعليه أن
~~يتصدق به لأنه حصل له بكسب خبيث، وفي قياس قول أبي يوسف الأول لا يتصدق؛
~~لأنه كان يقول: العقار يضمن بالغصب، ومن مذهبه أن من استربح على ضمانه لا
~~يلزمه التصدق به كما في المودع إذا تصرف في الوديعة، ولو انهدمت من السكنى
~~ضمن الساكن؛ لأنه متلف والعقار يضمن بالإتلاف ويرجع به على المؤاجر؛ لأنه
~~مغرور من جهته بعقد معاوضة وقد كان ضمن سلامة المعقود عليه عن عيب
~~الاستحقاق فإذا لم يسلم رجع كما يغرم بسببه.
# ولو أجر داره من رجل فامي سنة بدراهم معلومة، ثم استقرض رجل من رب الدار
~~شهرين فأمر الفامي أن يعطيه ذلك فكان الرجل يشتري به من الفامي الدقيق
~~والزيت وغيره حتى استوفى أجر الشهرين فهو جائز؛ لأن رب الدار أقامه مقام
~~نفسه وهو بنفسه لو عامل الفامي بذلك يجوز، وليس للفامي على المستقرض شيء؛
~~لأنه قائم مقام رب الدار فتسليمه إليه كتسليمه إلى رب، الدار ولكنه قرض لرب
~~الدار على المستقرض بمنزلة ما لو قبض بنفسه، ثم أقرضه منه، وكذلك لو أخذ
~~دينارا فيما أخذ وقد ms4210 بينا اختلافهم في المصارفة في الأجر مع رب البيت فكذلك
~~مع من قام مقامه وهو المستقرض، ولو كان للفامي على الرجل دينار أو أجر
~~البيت عشرة دراهم في كل شهر فمضى شهران، ثم أمر رب الدار الفامي أن يدفع
~~أجر الشهرين إلى المستقرض وقاصه بالدينار الذي له عليه، وأخذ بالفضل شيئا
~~فهو جائز بمنزلة ما لو فعله رب البيت فإن أجر الشهرين قد وجب والمقاصة
~~بالدينار بعد وجوبها تجوز بالتراضي وليس هذا
# PageV15P138
# تصرف فيما بين رب البيت والمستقرض ولكنه صرف فيما بين المستقرض والفامي
~~حتى يرجع رب البيت على المستقرض بالدراهم بمنزلة ما لو كان اشترى به الفامي
~~شيئا ولو كان رب البيت أقرض الدراهم على أن يرد عليه دينارا بعشرة دراهم لم
~~يجز؛ لأن القرض مضمون بالمثل وشرط شيء آخر مكانه باطل
# وإن أحاله على هذا الوجه بالدراهم فقاصه بالدينار فإنما للمقرض على
~~المستقرض عشرون درهما؛ لأن ما جرى بينهما من الشرط كان صرفا بالنسيئة وهو
~~باطل، ولو كان أقرضه أجر الشهرين قبل أن يسكن شيئا وأمره أن يجعله وطابت
~~نفس الفامي بذلك وأعطاه به دقيقا أو زيتا أو دينارا بعشرة دراهم منها، ثم
~~مات رب البيت قبل السكنى أو انهدم البيت أو استحق لم يرجع الفامي على
~~المستقرض بشيء؛ لما بينا أنه قائم مقام رب البيت فيما قبضه منه ولكنه يرجع
~~على رب البيت بالدراهم ورب البيت على المستقرض بالدراهم، وقال أبو يوسف -
~~رحمه الله - أخيرا في حصة البيت هكذا، فأما في حصة الدينار فإنه يرجع
~~بالدينار بعينه على الذي كان عليه الأصل؛ لأن المصارفة كانت قبل وجوب الأجر
~~وقد بطلت بالافتراق قبل التقابض فيرجع عليه بالدينار كما كان في ذمته، فإن
~~قيل كيف يستقيم هذا وقد وجب الأجر على الفامي بشرط التعجيل فإنه قال: وأمره
~~أن يعجله قلنا: شرط التعجيل إنما يعتبر إذا كان مذكورا في العقد وقوله:
~~وأمره أن يعجله على سبيل الالتماس لا على سبيل الشرط. (ألا ترى) أنه كان
~~قال: وطابت نفس الفامي بذلك. ms4211
# ولا يجوز استئجار السكنى بالسكنى والخدمة بالخدمة ويجوز استئجار السكنى
~~بالخدمة والركوب عندنا وقال الشافعي - رحمه الله - يجوز على كل حال اتفقت
~~جنس المنفعة أو اختلفت بناء على أصله أن المنافع كالأعيان القائمة، ومبادلة
~~العين بالعين من جنسه أو من خلاف جنسه صحيح عند المساواة على كل حال وعند
~~التفاوت في غير الأموال الربوية، والمنافع ليست بمال الربا فيجوز مبادلة
~~بعضها بالبعض، وإن جاز الاعتياض عن كل واحد منهما بالدراهم جاز معاوضة على
~~كل واحد منهما بالآخر كما إذا اختلف جنس المنفعة، ولنا فيه طريقان.
# (أحدهما) منقول عن محمد - رحمه الله - قال: مبادلة السكنى بالسكنى كبيع
~~القوهي بالقوهي نسأة ومعنى هذا أن المعقود عليه ما يحدث من المنفعة، وذلك
~~غير موجود في الحال فإذا اتحد الجنس كان هذا مبادلة الشيء بجنسه يحرم نسيئة
~~وبالجنس يحرم النسأ عندنا بخلاف ما إذا اختلف الجنس، فإن قيل النسأ ما يكون
~~عن شرط في العقد والأجل هنا غير مشروط كيف والمنافع في حكم الأعيان دون
~~الديون؛ لأنها لو كانت في حكم الدين لم يجز مع اختلاف الجنس فالدين بالدين
~~حرام، وإن اختلف الجنس
# PageV15P139
# قلنا: لما كان المعقود عليه مما يحدث في المدة لا يتصور حدوثه جملة بل
~~يكون شيئا فشيئا فهذا بمنزلة اشتراط الأجل أو أبلغ منه، فإن المطالبة
~~بالتسليم تتأخر بالأجل، فكذلك المطالبة بتسليم جميع المعقود عليه لا تثبت
~~في الحال بل تتأخر إلى حدوث المنفعة، وهذا أبلغ من ذلك؛ لأن بالأجل لا
~~يتأخر انعقاد العقد وهنا يتأخر انعقاد العقد في حق المعقود عليه ولكن ليس
~~بدين على الحقيقة؛ لأن الدين ما يثبت في الذمة والمنافع لا تثبت في الذمة
~~والمحرم الدين بالدين فلكون المنفعة ليست بدين جوزنا العقد عند اختلاف
~~الجنس وللجنسية أفسدنا العقد عند اتفاق الجنس، والطريق الآخر أن جواز عقد
~~الإجارة للحاجة فإنما يجوز على وجه ترتفع به الحاجة وفي مبادلة المنفعة
~~بجنسها لا يتحقق ذلك؛ لأنه كان متمكنا من السكنى قبل العقد ولا يحصل له
~~بالعقد إلا ما كان ms4212 متمكنا منه باعتبار ملكه، فأما عند اختلاف جنس المنفعة
~~الحاجة متحققة وبالعقد يحصل له ما لم يكن حاصلا قبله فصاحب السكنى قد تكون
~~حاجته إلى خدمة العبد أو ركوب الدابة، ثم إن عند اتحاد الجنس إذا استوفى
~~أحدهما المنفعة فعليه أجر المثل في ظاهر الرواية.
# وذكر الكرخي عن أبي يوسف رحمهما الله أنه لا شيء عليه؛ لأن تقوم المنفعة
~~بالتسمية والمسمى بمقابلة المستوفى من المنفعة والمنفعة ليست بمال متقوم في
~~نفسها، وجه ظاهر الرواية أنه استوفى المنفعة بحكم عقد فاسد فعليه أجر المثل
~~كما لو استأجر دارا ولم يسم الأجر وسكنها وهذا؛ لأن الفاسد من العقد معتبر
~~بالجائز فكما أن المنفعة تتقوم بالعقد الجائز، فكذلك بالعقد الفاسد.
# وإذا أجر داره من رجل شهرا بثوب بعينه فسكنها لم يكن له أن يبيع الثوب من
~~المستأجر ولا من غيره قبل القبض؛ لأن الأجرة إذا كانت ثوبا بعينه فهو
~~كالمبيع وبيع المبيع قبل القبض لا يجوز من البائع ولا من غيره قال.
# (ألا ترى) أنه لو هلك كان على المستأجر أجر مثلها وهذا إشارة إلى بقاء
~~الغرر، والمكيل في الملك المطلق للتصرف وكذلك كل شيء بعينه من العروض
~~والحيوان أو الموزون وتبر الذهب والفضة، وفي هذا إشارة إلى أن التبر يتعين
~~بالتعيين وقد بينا اختلاف الروايات في كتاب الشركة، وإن كان الأجر شيئا من
~~المكيل والموزون بغير عينه موصوفا كان له أن يبيعه من المستأجر قبل أن
~~يقبضه منه؛ لأن المكيل والموزون يثبت في الذمة ثمنا والاستبدال بالثمن قبل
~~القبض جائز، فكذلك بالأجر فإن ابتاع به منه شيئا بعينه جاز إن قبضه في
~~المجلس أو لم يقبضه لأنهما افترقا عن عين بدين، وإن ابتاع منه شيئا بغير
~~عينه فلا يفارقه حتى يقبض منه فإن فارقه قبل أن يقبضه انتقض البيع؛ لأنهما
~~افترقا عن دين بدين وهو الحكم
# PageV15P140
# في ثمن البيع، وليس له أن يبيعه من غيره فإن بيع الدين من غير من عليه
~~الدين لا يجوز إلا على قول مالك - رحمه الله - وهو ms4213 يقول: كما يجوز بيعه ممن
~~عليه، فكذلك من غيره، ولكنا نقول إذا باعه منه يصير قابضا له بذمته وإذا
~~باعه من غيره فهو لا يقدر على تسليمه ما لم يستوف ولا يدري متى يستوفي
~~فإنما يبيع ما لا يقدر على تسليمه وقد شرط للتسليم أجلا مجهولا وهو إلى أن
~~يخرج، وذلك مبطل للبيع ولو استأجر بيتا بثوب فأجره بدراهم أكثر من قيمة
~~الثوب طاب له الفضل لأن عند اختلاف الجنس لا يظهر الفضل إلا بالتقويم،
~~والعقد لا يوجب ذلك، وكذلك كل ما اختلف الجنس فيه حتى لو استأجره بعشرة
~~دراهم وأجره بدينارين طاب له الفضل أيضا؛ لأنه لا يظهر الفضل بين الدنانير
~~والدراهم إلا بالتقويم.
# (ألا ترى) أن مبادلة عشرة دراهم بدينارين تجوز في عقد واحد ولا يظهر
~~بينهما الفضل الخالي عن المقابلة ففي عقدين أولى، وإذا كان أجر الدار عشرة
~~دراهم أو قفيز حنطة موصوفة وأشهد المؤاجر أنه قبض من المستأجر عشرة دراهم
~~أو قفيز حنطة، ثم ادعى أن الدراهم نبهرجة وأن الطعام معيب فالقول قوله؛
~~لأنه منكر استيفاء حقه فإن ما في الذمة يعرف بالصفة ويختلف باختلاف الصفة
~~ولا مناقضة في كلامه فاسم الدراهم يتناول النبهرجة واسم الحنطة يتناول
~~المعيب، وإن كان حين أشهد قال: قد قبضت من أجر الدار عشرة دراهم أو قفيز
~~حنطة لم يصدق بعد ذلك على ادعاء العيب والزيف، وكذلك لو قال: استوفيت أجر
~~الدار، ثم قال: وجدته زيوفا لم يصدق ببينة ولا غيرها؛ لأنه قد سبق منه
~~الإقرار بقبض الجياد فإن أجر الدار من الجياد فيكون هو مناقضا في قوله
~~وجدته زيوفا والمناقض لا قول له ولا تقبل بينته، ولو كان الأجر ثوبا بعينه
~~فقبضه، ثم جاء يرده بعيب فقال المستأجر ليس هذا ثوبي فالقول قول المستأجر؛
~~لأنهما تصادقا على أنه قبض المعقود عليه؛ فإنه كان شيئا بعينه، ثم ادعى
~~الآخر لنفسه حق الرد والمستأجر منكر لذلك فالقول قوله، فإن أقام رب الدار
~~البينة على العيب رده سواء كان العيب يسيرا أو فاحشا ms4214 على قياس المبيع، ثم
~~ينفسخ العقد برده لفوات القبض المستحق بالعقد فيأخذ منه قيمة السكنى وهو
~~أجر مثل الدار لأن العقد لما فسد لزمه رد المستوفى من السكنى ورد السكن برد
~~أجر المثل، وإن كان حدث به عيب لم يستطع رده رجع بحصة العيب من أجر مثل
~~الدار؛ لأن الرجوع بحصة العيب عند تعذر الرد يكون من البدل كما في البيع.
# وإذا خرج المستأجر من الدار وفيها تراب ورماد من كناسة فعلى المستأجر
~~إخراجه؛ لأنه اجتمع بفعله وهو الذي شغل ملك الغير به فعليه تفريغه إذا خرج
~~من
# PageV15P141
# الدار ولكن ما أشبه ذلك مما هو ظاهر على وجه الأرض، فأما البالوعة وما
~~أشبهها فليس على المستأجر تنظيفها استحسانا وفي القياس هذا كالأول؛ لأنه
~~اجتمع بفعل المستأجر وللاستحسان وجهان.
# (أحدهما) العرف فإن الناس لم يتعارفوا تكليف المستأجر تنظيف البالوعة إذا
~~خرج من المنزل وقد بينا أن العرف معتبر في الإجارة.
# (والثاني) أن البالوعة مطوية فتحتاج للتنظيف وإلى الحفر، وذلك تصرف من
~~المستأجر فيما لا يملكه فلا يلزمه ذلك، فأما ما كان ظاهرا فهو لا يحتاج في
~~التفريغ إلى نقض بناء وحفر فعليه إخراج ذلك، وإن اختلفا في التراب الظاهر
~~فالقول قول المستأجر أنه استأجرها وهو فيها؛ لأن رب الدار يدعي لنفسه حقا
~~قبله وهو تفريغ ذلك الموضع ويدعي إحداث شغل ملكه والمستأجر منكر فالقول
~~قوله، فأما مسيل ماء الحمام ظاهرا كان أو مسقفا فعلى المستأجر كنسه إذا
~~امتلأ هو المتعارف بين الناس ولأنه ظاهر على وجه الأرض وإنما يسقف لكي لا
~~يتأذى الناس برائحته ولأنه لا يملأ ليترك بل ليفرغ إذا امتلأ وكان التفريغ
~~على من ملأه بخلاف البالوعة فقضاء الحاجة في بئر البالوعة لا يكون لقصد
~~النقل والتفريغ بل يترك ذلك عادة؛ فلهذا لا يجب على المستأجر.
# ولو اشترط رب الدار على المستأجر حين أجره إخراج ما أحدثه فيها من تراب
~~أو سرجين كان جائزا؛ لأن ذلك عليه بدون الشرط فالشرط لا يزيده إلا وكادة. .
# وإذا استأجر فامي من رجل ms4215 بيتا فباع فيه زمانا، ثم خرج منه واختلفا فيما
~~فيه من الأواني والرفوف والتحاتح التي قد بنى عليه البناء فقال المستأجر
~~أنا أحدثتها وقال رب البيت كانت فيه حين أجرته فالقول قول المستأجر لأن
~~الظاهر شاهد له فهو الذي يتخذ ذلك عادة لحاجته إليه فرب البيت مستغن عن
~~ذلك؛ فإنه يبني البيت ليؤاجره ممن يستأجر منه، ثم كل عامل يتخذ فيه ما يكون
~~من أداة عمله، وعند المنازعة القول قول من يشهد له الظاهر ولأن هذه الأشياء
~~موضوعة في البيت وفي الموضوع القول قول المستأجر كسائر الأمتعة وكذلك
~~الطحان إذا خرج من البيت فأراد أن يأخذ من متاع الرحى وما تحتها من بنائها
~~وخشبها التي فيها وأسطواناتها فذلك كله للطحان؛ لأنه من أداء عمله، وكذلك
~~القصاب والقلاء والحداد وما أشبهه من الأوعية والأداة التي تكون للصانع،
~~ولو استأجر أرضا ليطبخ فيها الآجر والفخار، ثم اختلفا في الأتون التي يطبخ
~~فيها الآجر ففي القياس القول قول رب الأرض؛ لأنه بناء كسائر الأبنية وفي
~~البناء القول قول رب الأرض لأنه تبع لأرضه وفي الاستحسان القول قول
~~المستأجر قال: لأني رأيت المستأجر هو الذي بنى وإنما يبنى الحكم على ما
~~يعرف عند المنازعة
# PageV15P142
# ثم هذا البناء لحاجة المستأجر ليس لحاجة رب الأرض بخلاف سائر الأبنية.
# (ألا ترى) أن كل عامل من هذا الجنس يبني الأتون على الوجه الذي يتخذه أهل
~~صنعته، ولو اختلفا في بناء سوى ما ذكرنا أو في باب أو خشبة أدخلت السقف
~~فالقول قول رب الدار أنه أجرها وهي كذلك، وكذلك الآجر المفروش والغلق
~~والميزاب فالظاهر أن رب الدار هو الذي يتخذ ذلك؛ لأن الساكن به يتمكن من
~~السكنى في الدار وعلى رب الدار تمكين المستأجر من الانتفاع فهو الذي يحدث
~~ما به ليتم تمكنه من الانتفاع به، وما كان في الدار من لبن موضوع أو آجر أو
~~جص أو جذع أو باب موضوع فهو للمستأجر؛ لأنه بمنزلة المتاع الموضوع غير مركب
~~في البناء ولا هو تبع للأرض والبناء، فإن ms4216 أقاما البينة ففي كل شيء جعلنا
~~القول فيه قول المستأجر فالبينة بينة رب الدار؛ لأنها مثبتة لحقه.
# ولو كان في الدار بئر ماء مطوية أو بالوعة محفورة فقال المستأجر أنا
~~أحدثتها وأنا أقلعها فالقول قول رب الدار؛ لأن هذا من توابع البناء ومما لا
~~يتأتى بدونه السكنى ولأنه يحتاج في قلعها إلى نقض البناء والمستأجر لا يملك
~~ذلك إلا بحجة وهي البينة، وكذلك الخص والسترة والخشب المبني في بناء والدرج
~~فالمراد من الدرج ما يكون مبنيا منه، فأما ما يكون موضوعا فيه كالسلم
~~فالقول قول المستأجر؛ لأنه لا يحتاج في رفعه إلى قلع البناء وهو موضوع
~~كالأمتعة.
# (قال) وكذلك التنور، وكذلك الأتون التي يطبخ فيها الآجر أن القول قول
~~المستأجر وفي التنور القول قول رب الدار ولا فرق بينهما إلا بالعرف، ثم
~~التنور من توابع البناء في الدار فيحتاج إليه كل ساكن، فأما الأتون فإنما
~~يحتاج إليه من يطبخ الآجر دون من يعمل في الأرض عملا آخر، فالظاهر هناك أن
~~المستأجر هو الذي بناه والظاهر هنا أن رب الدار هو الذي يبني التنور، ولو
~~كان في الدار كوارت نحل أو حمامات فذلك كله للمستأجر كالمتاع الموضوع، ولو
~~أقر رب الدار أن المستأجر خصصها أو فرشها بالآجر أو ركب فيها بابا أو غلقا
~~كان للمستأجر أن يقلع من ذلك ما لا يضر قلعه بالدار؛ لأنه عين ملكه، فأما
~~ما يضر بها فليس له أن يقلعه دفعا للضرر عن رب الدار.
# (ألا ترى) أن رب الدار لو فعل ذلك غصبا لم يكن لمالك ذلك العين أن يقلعه
~~فإذا فعله المالك أولى ولكن قيمة ذلك على رب الدار يوم يختصمون؛ لأن ذلك
~~العين احتبس عنده فيغرم قيمته كما لو انصبغ ثوب إنسان بصبغ الغير فأراد
~~صاحب الثوب أن يأخذه وإنما اعتبر قيمته عند الخصومة؛ لأنه عند ذلك تملكه
~~على صاحبه، ولو انهدم بيت من الدار فاختلفا في نقضه فإن كان يعرف أنه من
~~بيت انهدم فهو لرب الدار؛ لأنهما لو اختلفا قبل الانهدام ms4217 كان القول
# PageV15P143
# قول رب الدار فكذلك بعده، وإن لم يعرف ذلك وقال المستأجر هو لي فالقول
~~فيه قوله؛ لأنه موضوع كسائر الأمتعة ولو كان رب الدار أمره بالبناء في
~~الدار على أن يحبسه له من الأجر فاتفقا على البناء واختلفا في مقدار النفقة
~~فالقول قول رب الدار والبينة بينة المستأجر؛ لأن حاصل اختلافهما فيما صار
~~المستأجر موفيا من الأجر فهو يدعي الزيادة فالبينة بينته ورب الدار ينكرها
~~فالقول قوله، وكذلك لو قال رب الدار لم تبن أو بنيت بغير إذني؛ لأن
~~المستأجر يدعي عليه الأمر وبه يصير موفيا الأجر عند البناء فالقول قول رب
~~الدار لإنكاره، ولو كان على باب منها مصراعان فسقط أحدهما وقال المستأجر
~~هما لي أو قال: هذا الساقط لي ويعرف أنه أخو المغلق فالقول قول رب الدار؛
~~لأن الظاهر شاهد له، أما في المغلق غير مشكل
# والساقط إذا كان أخ المغلق فهما كشيء واحد مضى في معنى الانتفاع حتى لا
~~ينتفع بأحدهما دون الآخر، والبينة بينة المستأجر؛ لأنه هو المحتاج إلى
~~إقامتها، وكذلك لو كان فيها بيت مصور بجذوع مصورة فسقط جذع منها فكان في
~~البيت مطروحا فقال رب الدار هو من سقف هذا البيت وقال المستأجر بل هو لي
~~ويعرف أن تصاويره موافق لتصاوير البيت فالقول في ذلك قول رب الدار لشهادة
~~الظاهر له، وهو نظيره ما لو اختلفا الزوجان في متاع البيت فما يصلح للرجال
~~يجعل القول قول الزوج وما يصلح للنساء فهو للمرأة لشهادة الظاهر لها، ثم
~~موافقة التصاوير وكون موضع ذلك الجذع من السقف ظاهرا دليل فوق اليد، وإذا
~~جعل القول قول ذي اليد لشهادة الظاهر له فهذا أولى، وعمارة الدار وتطيينها
~~وإصلاح الميزاب وما وهي من بنائها على رب الدار؛ لأن به يتمكن المستأجر من
~~سكنى الدار، وكذلك كل سترة يضر تركها بالسكنى؛ لأن المستأجر بمطلق العقد
~~استحق المعقود عليه بصفة السلامة فإن أبى أن يفعل فللمستأجر أن يخرج منها
~~لوجود العيب بالمعقود عليه إلا أن يكون استأجرها وهي كذلك وقد ms4218 رآها فحينئذ
~~هو راض بالعيب فلا يردها لأجله، وإصلاح بئر الماء والبالوعة والمخرج على رب
~~الدار، وإن كان امتلأ من فعل المستأجر؛ لما بينا أنه يحتاج في ذلك إلى هدم
~~البناء، ولكن لا يجبر رب الدار على ذلك ولا المستأجر، وإن شاء المستأجر أن
~~يصلح ذلك فعل ولا يحتسب له من الأجر، وإن شاء خرج إذا أبى رب الدار أن
~~يفعله؛ لأن الإنسان لا يجبر على إصلاح ملكه ولكن العيب في عقود المعاوضات
~~يثبت للعاقد حق الفسخ فيما يعتمد لزومه تمام الرضاء.
# ولو استأجر من رجل نصف أرض غير مقصود أو نصف عبد أو نصف دابة فالعقد فاسد
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -
# PageV15P144
# والشيوع فيما يحتمل القسمة وما لا يحتمل القسمة سواء عنده في إفساد
~~الإجارة وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي - رحمهم الله - جائز ويتهايآن فيه،
~~وحجتهم في ذلك أن هذا معاوضة مال بمال فتلزم في المشاع كالبيع وهذا؛ لأن
~~موجب الإجارة ملك المنفعة وللجزء الشائع منفعة.
# (ألا ترى) أنه لو أجر من شريكه يجوز العقد لهذا المعنى ولو أجر من رجلين
~~تجوز العقود وكل واحد من المستأجرين يملك منفعة النصف شائعا والدليل عليه
~~أنه لو أعار نصف داره من إنسان جاز ذلك وتأثير الشيوع في المنع من عقد
~~التبرع أكثر منه في المنع من المعاوضة كما في الهبة مع البيع فإذا جاز
~~تمليك منفعة نصف الدار بطريق التبرع فبطريق المعاوضة أولى وأبو حنيفة -
~~رحمه الله - يقول: التزم بعقد المعاوضة تسليم ما لا يقدر على تسليمه فلا
~~يجوز كما لو باع الآبق أو أجره وبيان ذلك أن عقد الإجارة يرد على المنفعة
~~وتسليم المنفعة يكون باستيفاء المستأجر ولا يتحقق استيفاء المنفعة من النصف
~~شائعا إنما يتحقق من جزء معين؛ فإنهما إن تهايآ على المكان فإنما يسكن كل
~~واحد منهما ناحية بعينها، وإن تهايآ على الزمان فإنما يسكن كل واحد منهما
~~جميع الدار في بعض المدة فعرفنا أن استيفاء المنفعة في الجزء الشائع لا
~~يتحقق فكان بإضافة العقد إلى جزء شائع ms4219 ملتزما تسليم ما لا يقدر على تسليمه
~~ويحكى عن أبي طاهر الدباس - رحمه الله - أنه كان يقول إذا أجر أحد الشريكين
~~نصيبه من أجنبي يصح عند أبي حنيفة - رحمه الله - وإذا أجر المالك نصف أرضه
~~لا يصح وكان يفرق فيقول: يحتاجان إلى المهايأة، فإما أن يعود إلى يد الأجير
~~جميع المستأجر في بعض المدة إذا تهايآ على الزمان أو بعض المستأجر في جميع
~~المدة إذا تهايآ على المكان وعود المستأجر إلى يد الأجير يمنع استيفاء
~~المنفعة بحكم الإجارة كما لو أعاره المستأجر من الأجير أو أجره منه
~~فاستحقاق ذلك بسبب يقترن بالعقد يبطل الإجارة
# فأما إذا أجر أحدهما نصيبه من أجنبي فالمهايأة تكون بين المستأجر والشريك
~~فلا يعود المستأجر إلى يد الأجير وإنما يعود إلى يد أجنبي وذلك جائز في
~~الإجارة كما لو أعاره المستأجر أو أجره من أجنبي والأصح أنه لا فرق بينهما
~~عنده والعقد فاسد؛ لما بينا ولأن استيفاء المعقود عليه لا يتأدى إلا
~~بالمهايأة والمهايأة عقد آخر ليس من حقوق عقد الإجارة فبدونه لا تثبت
~~القدرة على قبض المعقود عليه وذلك مانع من جواز العقد، فإن استوفى المنفعة
~~مع الفساد استوجب أجر المثل؛ لأنه استوفى المعقود عليه بحكم عقد فاسد وهذا؛
~~لأن العجز عن التسليم يفسد العقد ولا يمنع انعقاده كما في بيع الآبق فإذا
~~استوفى فقد تحقق الاستيفاء بعد انعقاد.
# PageV15P145
# العقد وهذا بخلاف البيع؛ لأن التسليم هناك بالتخلية يتم، وذلك في الجزء
~~الشائع يتم، فأما إذا أجره من شريكه فقد روي عن أبي حنيفة - رحمه الله -
~~أنه لا يجوز ذلك وجعله كالرهن في هذه الرواية؛ لأن استيفاء المنفعة التي
~~يتناولها العقد لا يتأتى إلا بغيرها وهو منفعة نصيبه، وذلك مفسد لعقد
~~الإجارة كمن استأجر أحد زوجي المقراض لمنفعة قرض الثياب لا يجوز؛ لأن
~~استيفاء المعقود عليه مما يتناوله العقد لا يمكن إلا بما لم يتناوله العقد
# وفي ظاهر الرواية يجوز؛ لأن استيفاء المعقود عليه على الوجه الذي استحقه
~~بالعقد يتأتى هنا؛ فإنه يسكن جميع الدار فيصير ms4220 مستوفيا منفعة نصيبه بملكه
~~ومنفعة المستأجر بحكم الإجارة بخلاف ما إذا أجره من غير شريكه فهناك يتعذر
~~الاستيفاء على الوجه الذي أوجبه العقد وهو نظير بيع الآبق ممن هو في يده
~~يجوز بكون التسليم مقدورا عليه بيده ومن غير من في يده لا يجوز لعجزه عن
~~التسليم وهذا بخلاف الرهن فبالشيوع هناك ينعدم المعقود عليه؛ لأن المعقود
~~عليه هو الحبس المستدام ولا تصور لذلك في الشائع وفي هذا الشريك والأجنبي
~~سواء، فأما هنا بالشيوع لا ينعدم المعقود عليه وهو المنفعة إنما ينعدم
~~التسليم، وذلك لا يوجد في حق الشريك وبه فارق الهبة أيضا فالشيوع فيما
~~يحتمل القسمة يمنع تمام القبض الذي به يقع الملك، والهبة من الشريك ومن
~~غيره في ذلك سواء
# وأما إذا أجر من رجلين فتسليم المعقود عليه كما أوجبه العقد مقدور عليه
~~للمؤاجر، ثم المهايأة بعد ذلك تكون بين المستأجرين بحكم ملكيهما وهو نظير
~~الراهن من رجلين فهو جائز لوجود المعقود عليه باعتبار ما أوجبه الراهن لهما
~~فإن مات أحد المستأجرين حتى بطل العقد في نصيبه فقد ذكر الطحطاوي عن خالد
~~بن صبيح عن أبي حنيفة - رحمهم الله - أنه يفسد العقد في النصف الآخر؛ لأن
~~الإجارة يتجدد انعقادها بحسب ما يحدث من المنفعة فكان هذا في معنى شيوع
~~يقترن بالعقد، وفي ظاهر الرواية يبقى العقد في حق الآخر؛ لأن تجدد الانعقاد
~~في حق المعقود عليه، فأما أصل العقد فمنعقد لازم في الحال وباعتبار هذا
~~المعنى الشيوع طارئ والطارئ من الشيوع ليس نظير المقارن كما في الهبة إذا
~~وهب له جميع الدار وسلمها، ثم رجع في نصفها وهذا بخلاف الإعارة؛ لأنه لا
~~يتحقق بها استحقاق التسليم والمؤثر العجز عن التسليم فإنما يؤثر في العقد
~~الذي يتعلق به استحقاق التسليم.
# رجل تكارى دارا من رجل على أن جعل أجرها أن يكسوه ثلاثة أثواب فهذا فاسد؛
~~لأن المسمى مجهول الجنس والصفة، والثياب بمطلق التسمية لا تصلح عوضا في
~~البيع فلا تصلح أجرة وعليه أجر مثلها فيما سكن لأنه استوفى المنفعة ms4221 بحكم
~~عقد فاسد.
# PageV15P146
# ولو تكارى منزلا كل شهر بدرهم فخلى بينه وبين المنزل ولم يفتح له الباب
~~فجاء رأس الشهر وطلب الأجر فقال المستأجر لم يفتحه ولم أنزله، فإن كان يقدر
~~على فتحه فالكراء واجب عليه لتمكنه من استيفاء المعقود؛ فإنه في الامتناع
~~بعد التمكن قاصد إلى الإضرار بالأخير فيرد عليه قصده، وإن كان لا يقدر على
~~فتحه فلا أجر له عليه لأنه ما تمكن من الاستيفاء وعلى المؤاجر أن يمكنه من
~~استيفاء المعقود فلا يستوجب الأجر بدونه إذا لم يستوف.
# ولو تكارى منزلا في دار وفي الدار سكان فخلى بينه وبين المنزل فلما جاء
~~رأس الشهر طلب الأجر فقال: ما سكنته حال بيني وبين المنزل فيه فلان الساكن،
~~والساكن مقر بذلك أو جاحد؛ فإنه بحكم الحال فإنه كان المستأجر فيه في الحال
~~فالأجر عليه وإذا كان الغاصب فيه فلا أجر عليه، والقول فيه قوله؛ لأن
~~الاختلاف وقع بينهما فيما مضى والحال معلوم فيرد المجهول إلى المعلوم ويحكم
~~فيه الحال كالمستأجر مع رب الرحا إذا اختلفا في انقطاع الماء في المدة بحكم
~~الحال فيه، وإن لم يكن في المنزل ساكن في الحال فالمستأجر ضامن الأجر لأنه
~~متمكن من استيفاء المنفعة في الحال فذلك دليل على أنه كان متمكنا فيما مضى
~~فيلزمه الأجر والمانع لا يثبت بمجرد قوله من غير حجة
# ولو تكارى بيتا ولم يسم ما يعمل فيه فهو جائز؛ لأن المعقود عليه معلوم
~~بالعرف وهو السكنى في البيت، وذلك لا يتفاوت فلا حاجة إلى تسمية، وليس له
~~أن يعمل فيه القصارة ونظائرها؛ لأن ذلك يضر بالبناء وقد بينا أنه لا يستحقه
~~بمطلق العقد فإن عملها فانهدم البيت فهو ضامن؛ لما انهدم من عمله؛ لأنه
~~متلف متعد ولا أجر عليه فيما ضمن لأن الأجر والضمان لا يجتمعان؛ فإنه يتملك
~~المضمون بالضمان مستندا إلى وقت وجوب الضمان، فلا يجب عليه الأجر فيما
~~استوفى من منفعة ملك نفسه، وإن سلم فعليه الأجر استحسانا وفي القياس لا أجر
~~عليه؛ لأنه غاصب فيما صنع؛ ms4222 ولهذا كان ضامنا، ولا أجر على الغاصب في المنفعة
~~وجه الاستحسان أنه استوفى المعقود عليه وزيادة وإنما كان ضامنا باعتبار تلك
~~الزيادة فإذا سلم سقط اعتبار تلك الزيادة حكما فيلزمه الأجر باستيفاء
~~المعقود عليه وإذا انهدم فقد وجب اعتبار تلك الزيادة لإيجاب الضمان عليه؛
~~فلهذا لا يلزمه الأجر.
# وإن قال المستأجر: استأجرته منك لأعمل فيه القصارة وقال رب البيت: أكريتك
~~لغير ذلك فالقول قول رب البيت؛ لأنه هو الموجب ولو أنكر الإيجاب والإذن
~~أصلا كان القول قوله إذا أقر بشيء دون شيء ولأن المستأجر يدعي زيادة فيما
~~استحقه بالعقد فعليه أن يثبت ذلك بالبينة ورب الدار منكر لذلك فالقول قوله
~~مع يمينه، وإن سكنه وأسكن
# PageV15P147
# فيه معه غيره فانهدم من سكنى غيره لم يضمن لأنه غير متعد فيما صنع وكثرة
~~الساكنين في الدار لا توهن البناء ولكنها تزيد في عمارة الدار.
# وإذا طلب رب البيت أجر ما سكن فقال الساكن أسكنتنيه بغير أجر فالقول قوله
~~والبينة بينة رب الدار لأنه يدعي الأجر في ذمة الساكن فعليه إثباته
~~بالبينة، والساكن منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه وهذا بخلاف العين إذا
~~قال: بعته منك وقال الآخر وهبته لي وقد هلك في يده لأن العين متقوم في نفسه
~~ولا تسقط قيمته إلا بالإيجاب بطريق التبرع ولم يوجد، فأما المنفعة لا تتقوم
~~إلا بشرط البدل ولم يثبت ذلك، وإن قال الساكن الدار لي أو قال: هي دار فلان
~~وكلني بالقيام عليها فالقول قول الساكن؛ لأن اليد له والبينة بينة الطالب
~~لأنه يثبت ملكه والساكن خصم له لظهورها في يده فلا تندفع الخصومة عنه بمجرد
~~قوله هي دار فلان ولأن الطالب يدعي عليه فعلا وهو استيفاؤها منه بحكم
~~الإجارة، وإن قال الساكن وهبتها لي لم يصدق على الهبة؛ لأنه أقر بالملك له
~~وادعى تمليكها عليه ولا أجر عليه لأنه في حق الآخر منكر والبينة بينته إن
~~أقامها؛ لأنه يثبت سبب الملك لنفسه هنا وهو الهبة فإن أقر بأصل الكراء
~~وادعى الهبة فدعواه باطل والكراء لازم ms4223 لإقراره له بالسبب الموجب له إلا أن
~~يقيم البينة على ما ادعى من الهبة.
# رجل تكارى من رجلين منزلا بعشرة دراهم كل سنة فخرج الرجل منه وعمد أهله
~~فأكروا من المنزل بيتا وأنزلوا إنسانا بغير أجر فانهدم المنزل الذي سكنوه
~~فلا ضمان على الآخر؛ لأن أكثر ما فيه أنه غاصب والعقار لا يضمن بالغصب ولا
~~ضمان على المستأجر الثاني إلا أن ينهدم من عمله فحينئذ يكون متلفا وإذا
~~انهدم من عمله وضمنه رجع به على الذي أجره؛ لأنه صار مغرورا من جهته بعقد
~~ضمان باشره.
# رجل تكارى منزلا كل شهر بدرهم، ثم طلق امرأته وذهب من المصر فلا كراء على
~~المرأة؛ لأنها لم تستأجر ولم تلتزم شيئا من الأجر والكراء على الزوج؛
~~لتمكنه من الاستيفاء بمن أقامه مقام نفسه في السكنى في المنزل ولا تخرج من
~~المنزل حتى يهل الهلال؛ لأن العقد في الشهر الواحد لزم بهذا اللفظ فلا
~~ينفرد أحدهما بالفسخ، فإن تكارى على أن ينزله وحده لا ينزله غيره، وتزوج
~~امرأة أو امرأتين فله أن ينزلها معه وليس الشرط بشيء؛ لأنه غير مفيد، فكلما
~~كان السكان في الدار أكثر كان ذلك أعمر لها.
# وإن حفر المستأجر في الدار بئرا للماء أو الوضوء فعطب فيها إنسان أو دابة
~~فإن حفر بإذن رب الدار فلا ضمان عليه، وإن حفر بغير إذنه فهو ضامن؛ لأن
~~المسبب إنما يضمن إذا كان متعديا في السبب وهو في الحفر بغير إذنه متعد،
~~فأما في الحفر بإذنه لا يكون
# PageV15P148
# متعديا ولكن يجعل فعله كفعل رب الدار.
# وإن تكارى دارا كل شهر بعشرة على أن يعمرها ويعطي أجر حارسها ونوابها
~~فهذا فاسد؛ لأن ما يعمر به الدار على رب الدار والثانية كذلك عليه فهي
~~الجباية بمنزلة الخراج فهي مجهولة فقد شرط لنفسه شيئا مجهولا مع العشرة وضم
~~المجهول إلى المعلوم يجعل الكل مجهولا، فأما أجر الحارس فهو على الساكن؛
~~لأنه هو المنتفع بعمله وإذا سكن الدار فعليه أجر مثلها بالغا ما بلغ؛ لأنه
~~استوفى المنفعة بعقد ms4224 فاسد ورب الدار ما رضي بالمسمى حين ضم إليه شيئا آخر
~~لنفسه؛ فلهذا لزمه أجر المثل بالغا ما بلغ والإشهاد على المرتهن والمستأجر
~~والمستعير في الحائط الواهي باطل؛ لأن الإشهاد إنما يصح على من يتمكن من
~~هدم الحائط؛ فإنه يطالبه بتفريغ ما اشتغل من الهواء بالحائط المائل، وهؤلاء
~~لا يتمكنون من التفريغ بالهدم فلا تتوجه عليهم المطالبة.
# رجل تكارى منزلا في دار وفي الدار سكان غيره فأدخل دابة في الدار وأوقفها
~~على بابه فضربت إنسانا فمات، أو هدمت حائطا، أو دخل ضيف له على دابة فوطئ
~~إنسانا من السكان فلا ضمان على الساكن ولا على الضيف؛ لأنه غير متعد في
~~إدخال الدابة وإيقافها في الدار، فإن للساكن أن يربط دابته فيها إلا أن
~~يكون هو على الدابة حين أوطأت إنسانا فحينئذ يضمن؛ لأنه مباشر للإتلاف، وإن
~~تكاراها سنة وقبضها لم يكن لرب الدار أن يربط فيها دابته من غير رضى
~~الساكن؛ لأن الساكن فيما يرجع إلى الانتفاع كالمالك، والمالك كالأجنبي فإن
~~فعل فهو ضامن لما أصابت لكونه متعديا في التسبب ولو تكارى دارا يسكنها شهرا
~~بخدمة عبد شهرا فإن كان العبد بغير عينه فالإجارة فاسدة لجهالة أحد
~~العوضين، وإن كان بعينه فالإجارة جائزة لاختلاف جنس المنفعة فإن مات العبد
~~قبل أن يخدم وسكن الدار فعليه أجر مثل الدار؛ لأن بموت العبد فات المعقود
~~عليه من الخدمة قبل الاستيفاء فيفسد العقد في حق السكنى وبقيت السكنى
~~مستوفاة بعقد فاسد وكان على المستوفي أجر المثل.
# رجل تكارى دارا سنة بمائة درهم على أن لا يسكنها ولا ينزل فيها فالإجارة
~~فاسدة؛ لأنه نفى موجب العقد بالشرط، ومثل هذا الشرط لا يلائم العقد فإن
~~سكنها فعليه أجر مثلها ولا ينقص مما سمى؛ لأن المستأجر التزم المسمى بدون
~~أن يسكنها فالتزامه لها إذا سكن أظهر، ورب الدار إنما رضي بالمسمى إذا لم
~~يسكنها فعند السكنى لا يكون راضيا بها؛ فلهذا أعطاه أجر مثلها بالغا ما بلغ
~~فإن تكاراها على أن يسكنها فلم يسكنها ولكنه جعل ms4225 فيها حيوانا وقال رب الدار
~~ردها علي.
# (قال:) هذا يخربها فليس له ذلك حتى تنقضي المدة؛ لأن ما فعل من السكنى.
# (ألا ترى) أنه لو سكنها كان له أن يجعل فيها من الحبوب مع
# PageV15P149
# نفسه ما يحتاج إليه فهذا مما صار مستحقا بعقد الإجارة فلا يمنعه رب الدار
~~منه ولا يفسخ العقد لأجله، وإذا أنزل المستأجر زوج ابنته معه في الدار فلما
~~انقضت المدة طالبه بالأجر فليس له ولا لرب الدار أن يأخذ الزوج بشيء من
~~ذلك؛ لأن العقد لم يجر بينه وبين رب الدار، والمستأجر أسكنه من غير أن يشرط
~~عليه أجرا ولو أسكنه ملكه لم يطالبه بالأجر، فكذلك إذا أسكنه دارا يكتريها
~~فإن تكارى منزلا في دار فيها سكان فأمره صاحب المنزل أن يكنس البئر التي في
~~الدار ففعل وطرح ترابها في الدار فعطب بذلك إنسان فلا ضمان عليه؛ لأن فعله
~~بأمر رب الدار كفعل رب الدار بنفسه وكذلك إن فعله بغير أمر رب الدار؛ لأن
~~هذا من توابع السكنى فإن الساكن مرتفق بالبئر ولا يتأتى له ذلك إلا بالكنس
~~فلم يكن متعديا فيما صنع؛ فلهذا لا يضمن، إلا أن يخرج التراب إلى الطريق
~~فحينئذ هو متعد في إلقاء التراب في الطريق فكان ضامنا.
# رجل تكارى دارا سنة على أنه فيها بالخيار ثلاثة أيام فهو جائز عندنا وفي
~~أحد قول الشافعي - رحمه الله - لا يجوز بناء على الأصل الذي بينا أن جواز
~~الإجارة بطريق أن المنافع جعلت كالأعيان القائمة وإنما يكون ذلك إذا اتصل
~~ابتداء المدة بالعقد وباشتراط الخيار ينعدم ذلك؛ لأن ابتداء المدة من حين
~~سقط الخيار، وإن جعل ابتداء المدة من وقت العقد فشرط الخيار فيه غير ممكن
~~أيضا؛ لأن الخيار مشروط للفسخ فلا بد من أن يتلف شيء من المعقود عليه في
~~مدة الخيار، وذلك مانع من الفسخ، ثم شرط الخيار في البيع ثابت بالنص بخلاف
~~القياس والإجارة ليست في معناه فلا يجوز شرط الخيار فيها؛ ولهذا لم يجز شرط
~~الخيار في النكاح، فكذلك في ms4226 الإجارة والجامع بينهما أنه عقد معاوضة يقصد به
~~استيفاء المنفعة وحجتنا في ذلك أن هذا عقد معاوضة مال بمال فيجوز شرط
~~الخيار فيه كالبيع وتأثيره أنه لما كان المقصود المال وقد يقع نفيه قبل أن
~~يروي المرء النظر فيه فهو محتاج إلى شرط الخيار فيه؛ ليدفع الغبن عن نفسه
~~والإجارة في هذا كالبيع.
# (ألا ترى) أنه في الرد بالعيب يجعل كالبيع، فكذلك في الرد بخيار الشرط
~~وأنه يحتمل الفسخ بالإقالة كالبيع ويعتمد لزومه تمام الرضا بخلاف النكاح،
~~ثم إن كان ابتداء المدة من وقت العقد فالمنفعة لا تدخل في ضمان المستأجر
~~إلا بالاستيفاء وما يتلف قبل ذلك يتلف على ضمانه فلا يمنعه من الفسخ، وإن
~~اشتغل بالاستيفاء سقط خياره عندنا والحقيقة أن ابتداء المدة من حين يتم
~~رضاه بالعقد، وذلك عند اشتغاله باستيفاء المنفعة أو عند مضي مدة الخيار،
~~فإن سكنها في المدة فقد تم رضاه باشتغاله بالتصرف فيسقط خياره والله أعلم،
~~وإن كان شرط لنفسه الخيار
# PageV15P150
# ثلاثة أيام فإن رضيها أخذها بمائة درهم وإن لم يرضها أخذها بخمسين
~~فالإجارة فاسدة؛ لجهالة الأجرة، وإن سكنها فعليه أجر مثلها ولا ضمان عليه
~~فيما انهدم منها اعتبارا للعقد الفاسد بالجائز وإذا أجر الوصي دار اليتيم
~~مدة طويلة جازت الإجارة؛ لأنه قائم مقامه لو كان بالغا في كل عقد نظرا له
~~إلا أن ينتقص من أجر مثلها ما لا يتغابن الناس فيه فلا يجوز اعتبارا
~~للإجارة بالبيع وهذا؛ لأنه مأمور بقربان ماله بالأحسن وبما يكون أصلح له
~~قال الله تعالى {: قل إصلاح لهم خير} [البقرة: 220] ويجوز لوكيل الكبير أن
~~يؤاجرها بما قل وكثر في قول أبي حنيفة - رحمه الله - ولا يجوز في قول أبي
~~يوسف ومحمد - رحمه الله - إلا بما يتغابن الناس في مثله وهو نظير البيع في
~~ذلك. .
# رجل تزوج امرأة وهي في منزل بكراء فمكث معها سنة فيه، ثم طلب صاحب المنزل
~~الكراء، وقد أخبرت المرأة الزوج أن المنزل معها بكراء أو لم تخبره فالإجارة
~~على المرأة دون الرجل؛ لأنها هي ms4227 التي باشرت سبب وجوب الأجر وهو العقد فإن
~~كان قال لها لك علي مع نفقتك أجر المنزل كذا، وكذا وضمنه لرب المنزل فهو
~~عليه؛ لأنه يضمن دينا واجبا لرب المنزل، وإن أشهد لها به ولم يضمنه لرب
~~المنزل، ثم لم يعطها فله ذلك؛ لأن الأجر عليها لا لها فلا يكون هو ضامنا
~~لها ذلك بل هذا بمنزلة الهبة منه فإن شاء أعطى، وإن شاء لم يعط.
# ، وإذا تكارى دارا لم يرها فله الخيار إذا رآها؛ لأن الإجارة كالبيع
~~يعتمد تمام الرضا فكما لا يتم الرضا في البيع قبل الرؤية، فكذلك في
~~الإجارة، ورؤية المعقود عليه وهو المنفعة لا تتأتى ولكن يصير ذلك معلوما
~~برؤية الدار فإن منفعة السكنى تختلف باختلاف الدار في الضيق والسعة؛ ولهذا
~~لو كان رآها قبل ذلك فلا خيار له فيها إلا أن يكون انهدم منها شيء يضر
~~بالسكنى فحينئذ يتخير للتغير وإذا استأجر دارا سنة كل شهر بمائة درهم لم
~~يكن لواحد منهما أن يفسخ الإجارة قبل كمال السنة؛ لأن الصفقة واحدة باتحاد
~~العاقدين فبالتفصيل في ذكر البدل لا تتفرق الصفقة ولكن هذا التفصيل وجوده
~~كعدمه فيكون العقد لازما في جميع السنة لا يفسخه أحدهما إلا بعذر، وإن قال
~~المستأجر استأجرتها شهرا فالقول قوله؛ لأنه ينكر الإجارة فيما زاد على
~~الشهر ولو أنكر أصل العقد كان القول قوله مع يمينه فكذلك إذا أنكر الزيادة
~~والبينة بينة المؤاجر؛ لأنها تثبت الزيادة، وإن استأجرها شهرا بدرهم فسكنها
~~شهرين فعليه كراء الشهر الأول ولا كراء عليه في الشهر الثاني؛ لأنه غاصب في
~~السكنى، والمنافع لا تتقوم إلا بالعقد وعند ابن أبي ليلى - رحمه الله -
~~عليه أجر مثلها في الشهر الثاني وقد بينا نظيره في العارية فإن انهدمت من
~~سكناه فقال: إنما انهدمت في
# PageV15P151
# الشهر الأول فالقول قوله لإنكاره وجوب الضمان والبينة بينة رب الدار؛
~~لأنه يثبت السبب الموجب للضمان عليه، وكذلك إن زاد على الشهر يوما أو
~~يومين؛ لأنه غاصب فيما زاد فيستوي فيه قليل المدة وكثيرها.
# وإذا أجر ms4228 البيت من رجل وسلم إليه المفتاح فلما انقضت المدة قال المستأجر
~~لم أقدر على فتحه ولم أسكنه فالقول قول صاحب البيت والبينة بينته أيضا، أما
~~جعل القول قوله لشهادة الظاهر له فالمفتاح ما اتخذ إلا لفتح الباب، والظاهر
~~أنه من وصل إليه المفتاح يتمكن من فتح الباب إما بنفسه أو بمن يعينه وأما
~~ترجيح بينته؛ فلأنه يثبت الأجر في ذمة المستأجر بإثباته السبب الموجب وهو
~~التمكن من استيفاء المنفعة بعد العقد والمستأجر ينفي ذلك.
# وإذا تكارى دارا شهرا فأقام معه صاحب الدار فيها إلى آخر الشهر فقال
~~المستأجر لا أعطيك الأجر لأنك لم تحل بيني وبين الدار (قال:) عليه من الأجر
~~بحساب ما كان في يده؛ لأنه استوفى بعض المعقود عليه وهو منفعة المنزل الذي
~~في يده فليلزمه الأجر بقدره اعتبارا للجزء بالكل.
# رجلان استأجرا حانوتا يعملان فيه بأنفسهما فعمد أحدهما فاستأجر خفيرا
~~فأقعده في الحانوت وأبى الآخر أن يدعه.
# (قال:) له أن يقعد في نصيبه من شاء ما لم يدخل على شريكه في نصفه ضررا
~~بينا؛ لأن لكل واحد منهما ملك منفعة النصف فله أن يتصرف فيما يملكه كيف شاء
~~إلا أنه إذا أدخل ضررا على شريكه فحينئذ يمنع من ذلك؛ لأن تصرفه متعد إلى
~~نصيب شريكه وفيه ضرر عليه، وكذلك إن كان أحدهما أكثر متاعا من الآخر، وإن
~~أراد أحدهما أن يبني وسط الحانوت حائطا لم يكن له ذلك لأن البناء تصرف في
~~العين فإن ما يملك مالك الرقبة وهما يملكان المنفعة دون الرقبة، فإن تكارى
~~بيتا ودكانا على بابه كل شهر بدرهم والدكان في طريق المسلمين فحيل بينه
~~وبين أن يترفق بالدكان فالكراء جائز في الدار ويرفع عنه بحساب الدكان لأنه
~~أضاف العقد فيهما إلى محله وهو عين منتفع به.
# (ألا ترى) أنه لو لم يتعرض له إنسان حتى استوفى منفعتهما سنة كان عليه
~~الأجر كاملا فأحيل بينه وبين الترفق بالدكان فيرفع عنه بحسابه من الأجر كما
~~كانا بيتين فغصب أحدهما غاصب.
# رجلان استأجرا منزلا واشترطا فيما ms4229 بينهما أن ينزل أحدهما في أقصاه والآخر
~~في مقدمه ولم يشترطا ذلك في أصل الإجارة فالإجارة جائرة ولصاحب الأقصى أن
~~ينزل في مقدمه مع صاحبه؛ لأن المواضعة التي بينهما بعدما ملك المنفعة
~~بالإجارة بمنزلة المهايأة والمهايأة لا تكون واجبة فلا يكون أحدهما أحق
~~بالانتفاع بالمقدم من الآخر وإذا تكارى دارا لينزلها بنفسه وأهله فلم
~~ينزلها ولكن أنزل فيها دواب وبقرا
# PageV15P152
# فانهدمت من عملهم فلا ضمان عليه لأن هذا ليس بخلاف منه فإن ما فعل من
~~توابع السكنى وعليه الأجر وقيل هذا إذا كان منزلا تدخل الدواب مثل ذلك
~~المنزل عادة، فإن كان بخلاف ذلك فهو غاصب ضامن؛ لما ينهدم بعمله وإذا مات
~~أحد المكاريين انتقضت الإجارة عندنا وقال الشافعي: لا تنتقض بموتهما ولا
~~بموت أحدهما إلا في خصلة واحدة وهي إذا شرط على الخياط أنه يخيط بنفسه فمات
~~الخياط بناء على أصله أن المنافع جعلت كالأعيان القائمة، ثم العقد على
~~العين لا يبطل بموت أحد المتعاقدين فكذلك العقد على المنفعة وهذا؛ لأنه لما
~~جعل كالعين فقد تم الاستحقاق في الكل فبموت الأجير لا يتغير ذلك؛ لأن وارثه
~~يخلفه فيما كان مستحقا له وقاس بالأرض المستأجرة إذا زرعها المستأجر ثم مات
~~فإن الإجارة لا تنتقض بالإنفاق بل يخلفه وارثه في تربية الزرع فيها إلى وقت
~~الإدراك ولأن هذا عقد معاوضة يقصد به استيفاء المنفعة فلا يبطل بموت العاقد
~~إلا أن يتضمن هذا المعقود عليه كالنكاح فإن زوج أمته، ثم مات المولى لا
~~يبطل العقد وبموت أحد الزوجين يرتفع العقد لتضمنه فوات المعقود عليه؛ ولهذا
~~تبطل الإجارة بموت الخياط إذا شرط عليه العمل بيده لفوات المعقود عليه
~~وتبطل الكتابة بموت المكاتب عنده لفوات المعقود عليه ولا تبطل بموت المولى
~~بالاتفاق ولنا طريقان.
# (أحدهما) في موت الأجير فنقول المستحق بالعقد المنافع التي تحدث على ملك
~~الأجير وقد فات ذلك بموته فتبطل الإجارة لفوات المعقود عليه وبيان ذلك أن
~~رقبة الدار تنتقل إلى الوارث والمنفعة تحدث على ملك صاحب الرقبة.
# (ألا ترى) أنه لو ms4230 باع الدار برضاء المستأجر بطلت الإجارة لانتقال الملك
~~فيها إلى غيره توضيحه أنه فيما يحدث فيها من المنفعة بعد الموت هو مضيف
~~للعقد إلى الغير وليس له ولاية إلزام العقد في ملك الغير وهذا؛ لأن الإجارة
~~تتجدد في ملك المعقود عليه بحسب ما يحدث من المنفعة فإن.
# (قيل) فعلى هذا ينبغي أن تعمل الإجارة فيها من المورث.
# (قلنا) إنما لا تعمل إجارته لأنه لم يتوقف على حقه عند العقد فما كان
~~يعلم عند ذلك أن العقد مضاف إلى محل حقه وهذا بخلاف النكاح؛ لأن ملك النكاح
~~في حكم ملك العين فلا يثبت للوارث بملك رقبة الأمة حق فيما هو حق الزوج كما
~~لو باعها المولى لا يبطل النكاح والطريق الآخر في موت المستأجر وهو أنه لو
~~بقي العقد بعد موته إنما يبقى على أن يخلفه الوارث والمنفعة المجردة لا
~~تورث.
# (ألا ترى) أن المستعير إذا مات لا يخلفه وارثه في المنفعة وقد بينا أن
# PageV15P153
# المستعير مالك للمنفعة وفي حكم التوريث لا فرق بين الملك ببدل وبغير بدل
~~كالعين؛ ولهذا لو مات الموصى له بالخدمة تبطل الوصية؛ لأن المنفعة لا تورث
~~والدليل عليه لو أوصى برقبة عبده لإنسان وبخدمته لآخر فرد الموصى له
~~بالخدمة الوصية كانت الخدمة لصاحب الرقبة دون ورثة الموصي لأن المنفعة
~~المجردة لا تورث وهذا لأن الوراثة خلافة فلا يتصور ذلك إلا فيما يبقى ليكون
~~ملك المورث في الوقت الأول ويخلفه الوارث فيه في الوقت الثاني والمنفعة
~~الموجودة في حياة المستأجر لا تبقى والتي لا تحدث لا تبقى لتورث والتي تحدث
~~بعد موته لم تكن مملوكة له ليخلفه الوارث فيها فالملك لا يسبق الوجود، وإذا
~~ثبت انتفاء الإرث تعين بطلان العقد فيه كعقد النكاح يرتفع بموت الزوج؛ لأن
~~وارثه لا يخلفه فيه وفصل الأرض المزروعة، والسفينة إذا كانت في لجة البحر
~~فمات صاحب السفينة في القياس تبطل الإجارة فيهما ولكن في الاستحسان لا تبطل
~~للحاجة إلى دفع الضرر فإن مثل هذه الحاجة لا تعتبر لإثبات عقد الإجارة
~~ابتداء ms4231 حتى لو مضت والزرع بقل بعقد بينهما عقدت الإجارة إلى وقت الإدراك
~~لدفع الضرر فلأن يجوز إبقاء العقد لدفع هذا الضرر أولى والمستحسن من القياس
~~لا يورد نقضا على القياس إذا عرفنا هذا فنقول رجلان أجرا دارا، ثم مات
~~أحدهما فالعقد ينتقض في حصته فإن رضي الوارث وهو كبير أن تكون حصته على
~~الإجارة ورضي به المستأجر فهو جائز؛ لأن هذا عقد بينهما في حصته بالتراضي،
~~وذلك جائز، وإن كان مشاعا؛ لأنه يؤاجر من شريكه ففي نصيب الحي منهما العقد
~~باق؛ لما بينا أن الشيوع الطارئ لا يرفع الإجارة إلا زفر - رحمه الله -؛
~~فإنه سوى بين الشيوع الطارئ والمقارن فقال بموت: أحدهما تبطل الإجارة
~~فيهما، وكذلك لو مات أحد المستأجرين فبطلان العقد في نصيب الآخر بيننا وبين
~~زفر - رحمه الله - على الخلاف وقد بينا رواية فيه عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~- كقول زفر - رحمه الله -.
# فإن تكارى دارا سنة على أن يجعل له الأجر فسكن الدار شهرا فقال رب المنزل
~~عجل لي الأجر كما شرطت عليك فأبى أن يعطيه فأراد أن يخرجه قبل السنة.
# (قال:) يأخذه بالأجر حتى يعجله وليس له أن يخرجه حتى تمضي السنة؛ لأن
~~العقد لازم كالبيع والمشتري إذا امتنع من إيفاء الثمن فالبائع يطالبه به
~~ولا يتمكن من فسخ البيع لأجله، فكذلك في الإجارة بعد شرط التعجيل يطالبه
~~بالأجرة ولا يتمكن من فسخ الإجارة لأجله، وإذا بنى المستأجر في الدار تنورا
~~يخبز فيه بإذن رب الدار أو بغير إذنه فاحترق بيت بعض الجيران من تنوره أو
~~بعض بيوت الدار فلا ضمان عليه؛ لأنه غير متعد في هذا التسبب فإن
# PageV15P154
# اتخاذ التنور من توابع السكنى وللساكن أن يضعه في موضعه بغير إذن رب
~~الدار ففعله في ذلك كفعل رب الدار.
# فإن تكارى منزلا شهرا بدرهم فسكنه أياما، ثم خرج وتركه ولم يخبر رب
~~المنزل حتى مضى الشهر فإن خرج بعذر فعليه أجر بحساب ما سكن، وإن خرج من غير
~~عذر فعليه أجر الشهر كله؛ لأن بخروجه بغير ms4232 عذر لا تنفسخ الإجارة فبقي تمكنه
~~من استيفاء المنفعة مع قيام العقد، وإن خرج بعذر فقد انفسخت الإجارة فلا
~~أجر عليه إلا لما مضى وهذا على رواية هذا الكتاب أن عند العذر ينفرد أحدهما
~~بالفسخ من غير قضاء القاضي؛ لأن هذا في المعنى امتناع من التزام على ما
~~بينا أن عقد الإجارة في حكم المتجدد في كل ساعة، فأما على رواية الزيادات
~~لا ينفسخ إلا بقضاء القاضي بمنزلة الرد بالعيب بعد القبض فعلى تلك الرواية
~~عليه الأجر إذا خرج ما لم يقض القاضي بالفسخ إلا أن يساعده رب الدار على
~~ذلك بأن يسكن الدار بنفسه.
# رجل وكل رجلا أن يؤاجر منزله فأجره من ابن الموكل، أو أبيه، أو عبده، أو
~~مكاتبه فلما مضت الإجارة وطالبهم الوكيل بالأجر أبوا أن يعطوه فالأجر واجب
~~عليهم إلا عند الموكل؛ فإنه لا أجر عليه؛ لأن عقد الوكيل مع هؤلاء كعقد
~~الموكل بنفسه وهو يستوجب الأجر لو عقد معهم بنفسه إلا في عبده خاصة فإن
~~المولى لا يستوجب على عبده دينا، فكذلك إذا عقد وكيله، وإن كان المولى هو
~~المستأجر ورب الدار عبده فلا أجر عليه أيضا إذا لم يكن على العبد دين لأن
~~كسبه لمولاه، وإن كان عليه دين فعلى المولى الأجر؛ لأن كسبه الآن لغرمائه،
~~وحقهم فيه مقدم على حق المولى فالمولى فيه كأجنبي آخر ما لم يسقط الدين،
~~وإن كان المستأجر ابن الوكيل أو أباه ففي قول أبي حنيفة - رحمه الله - لا
~~يجوز الإجارة وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله الإجارة جائزة والوكيل
~~يطالب بالأجر وهذا نظير الوكيل بالبيع يبيع ممن لا تجوز شهادته له وقد
~~بيناه في البيوع، وإن أجره الوكيل من أجنبي إجارة فاسدة فلا ضمان عليه لأن
~~الوكيل يضمن بالخلاف لا بفساد العقد فليس كل واحد كأبي حنيفة - رحمه الله -
~~يعرف الأسباب المفسدة للعقد وعلى المستأجر أجر مثل الدار؛ لأن الوكيل فيما
~~باشره قائم مقام الموكل فكأن الموكل باشر العقد الفاسد بنفسه والوكيل هو
~~الذي يستوفي؛ لأنه وجب ms4233 بعقده. .
# رجل دفع داره إلى رجل يسكنها ويرمها ولا أجر لها فأجرها من رجل فانهدمت
~~الدار من سكنى الآجر (قال:) يضمن رب الدار المستأجر ويرجع المستأجر بذلك
~~على الذي آجره؛ لأن رب الدار أعارها من المدفوع إليه وليس للمستعير أن
~~يؤاجر فكان
# PageV15P155
# المستأجر غاصبا لها ضامنا؛ لما انهدمت من سكناه ويرجع به على الذي آجره
~~لأنه مغرور من جهته بمباشرة عقد الضمان ولا يكون لرب الدار أن يضمن المؤاجر
~~إلا في قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد رحمهما الله بناء على غصب العقار.
# رجل وكل رجلا بأن يؤاجر منزلا له فوهبه الوكيل لرجل أو أعاره إياه فسكنه
~~سنين، ثم جاء صاحبه فلا أجر له على الوكيل ولا على الساكن؛ لأن كل واحد
~~منهما غاصب فالوكيل في الهبة والإعارة مخالف ولكن المنفعة لا تتقوم على
~~الغاصب من غير عقد.
# رجل استأجر منزلا والمنزل مقفل فقال له رب المنزل خذ المفتاح وافتحه
~~واسكنه ففتح الرجل المنزل وأعطى أجر الحداد لفتح القفل نصف درهم فليس له أن
~~يرجع بما أعطى الحداد على رب المنزل؛ لأنه هو الذي التزمه بعقد الإجارة ولم
~~يكن فيه مأمورا من جهة رب المنزل، وإن انكسر القفل من معالجة الحداد
~~فالحداد ضامن لقيمته؛ لأنه بمنزلة الأجير المشترك فيكون ضامنا؛ لما جنت يده
~~ولا يضمن المستأجر القفل إذا عالجه بما يعالج مثله؛ لأن صاحب القفل قد أذن
~~له في فتحه وليس له عوض بمقابلة عمله في فتح القفل، وكذلك إن عالجه الحداد
~~علاجا خفيفا فانكسر يريد به إذا كان يعلم أن الانكسار لم يكن بفعله وهذا؛
~~لأن الأجير المشترك لا يضمن بما يتلف لا بعمله والله أعلم.
### | [باب إجارة الحمامات]
# (قال: - رحمه الله - ذكر عن عمارة بن عقبة قال: قدمت إلى عثمان بن عفان -
~~رضي الله عنه - وسألني عن مالي فأخبرته أن لي غلمانا حجامين لهم غلة وحماما
~~له غلة فكره لي غلة الحجامين وغلة الحمام وقد تقدم الكلام في كسب الحجام،
~~فأما غلة الحمام فقد كرهه بعض العلماء ms4234 - رحمهم الله - أخذا بظاهر الحديث)
~~قالوا الحمام بيت الشيطان فسماه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «شر بيت،
~~تكشف فيه العورات، وتصب فيه الغسالات والنجاسات» ، ومنهم من فصل بين حمام
~~الرجال وحمام النساء فقالوا: يكره اتخاذ حمام النساء لأنهن منعن من الخروج
~~وأمرن بالقرار في البيوت، واجتماعهن قلما يخلو عن فتنة وقد روي أن نساء
~~دخلن على عائشة - رضي الله عنها - فقالت: أنتن من اللاتي يدخلن الحمام
~~وأمرت بإخراجهن، والصحيح عندنا أنه لا بأس باتخاذ الحمام للرجال والنساء
~~جميعا للحاجة إلى ذلك خصوصا في ديارنا والحاجة في حق النساء أظهر لأن
~~المرأة تحتاج إلى الاغتسال من الحيض والنفاس والجنابة ولا تتمكن من ذلك إلا
~~في الأنهار
# PageV15P156
# والحياض كما يتمكن منه الرجل ولأن المطلوب به معنى الزينة بإزالة الدرن
~~وحاجة النساء فيما يرجع إلى الزينة أكثر وقد صح في الحديث أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «دخل حمام الجحفة» وتأويل ما روي من كراهة الدخول إذا كان
~~مكشوف العورة، فأما بعد الستر فلا بأس بدخول الحمام ولا كراهة في غلة
~~الحمام كما لا كراهة في غلة الدور والحوانيت.
# وإذا استأجر الرجل حماما مدة معلومة بأجر معلوم فهو جائز؛ لأنه عين منتفع
~~به على وجه مباح شرعا فإن كان حماما للرجال وحماما للنساء وقد جددهما جميعا
~~فسمي في كتاب الإجارة حماما فهو فاسد في القياس؛ لأنه إنما استأجر حماما
~~واحدا فإن النكرة في موضع الإثبات تخص ولا يدري أيهما استأجر وهما يتفاوتان
~~في المقصود فتتمكن المنازعة بسبب هذه الجهالة، ولكني أدعي القياس وأجيز له
~~الحمامين جميعا لعرف اللسان؛ فإنه يقال: حمام فلان وهما حمامان والمعروف
~~بالعرف كالمشروط بالنص وعمارة الحمام في صاروجه وحوضه ومسيل مائه وإصلاح
~~قدره على رب الحمام؛ لأن المنفعة المقصودة بالحمام لا تتم إلا بهذه الأشياء
~~وعلى المؤاجر أن يمكن المستأجر من الانتفاع بما أجره على الوجه الذي هو
~~مقصوده ولأن المرجع في هذا إلى العرف وفي العرف صاحب الحمام هو الذي يحصل
~~هذه الأعمال فإن اشترط المرمة على ms4235 المستأجر فسدت الإجارة؛ لأن المرمة على
~~الآخر فهذا شرط مخالف لمقتضى العقد، ثم المشروط على المستأجر من ذلك أجره
~~وهو مجهول المقدار والجنس والصفة وجهالة الأجرة تفسد الإجارة
# ولو اشترط عليه رب الحمام عشرة دراهم في كل شهر لمرمته مع الأجرة وأذن له
~~أن ينفقها عليه فهو جائز؛ لأنه معلوم المقدار، وقد جعله نائبا عن نفسه في
~~إنفاقه على ملكه فبهذا يستدل أبو يوسف ومحمد رحمهما الله على أبي حنيفة -
~~رحمه الله - في مسألة كتاب البيوع إذا قال لمدينه أسلم مالي عليك فإن هناك
~~لم يبين له من يشتري منه ما يرم به الحمام ومن يستأجره لذلك ومع هذا جوز
~~التوكيل، وكذلك ذكر بعد هذا في إجارة الدواب لو أمره بإنفاق بعض الأجرة على
~~الدابة على علفها جاز ذلك وهما سواء حتى زعم بعض مشايخنا - رحمهم الله - أن
~~الجواب قولهما وفي القياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - لا يجوز ذلك والأصح
~~أنه قول الكل.
# وإنما استحسن هنا أبو حنيفة - رحمه الله - للتيسير فالمستأجر للحمام
~~يلحقه الحرج باستطلاع رأي صاحب الحمام عند كل مرة والمستأجر للدابة كذلك،
~~ثم قد عين له المحل الذي أمره بصرف الدين إليه فنزل ذلك منزلة تعيين من
~~يعامله كما لو أمر المدين بأن ينفق على عياله من الدين الذي له عليه بخلاف
# PageV15P157
# مسألة السلم فإن قال المستأجر قد أنفقتها عليه لم يصدق إلا ببينته لأن
~~الأجر دين في ذمته، والمدين إذا ادعى قضاء الدين لا يقبل ذلك منه إلا بحجة
~~ويستحلف رب الحمام على عمله؛ لأنه لو أقر به لزمه فإذا أنكر يستحلف لرجاء
~~نكوله، ولكن الاستحلاف على فعل الغير يكون على العلم، وكذلك لو اشترط عليه
~~أنه أمين في هذه النفقة وأن القول قوله فيها لم يكن القول قوله؛ لأن المدين
~~ضامن ما في ذمته واشتراط كون الضامن أمينا مخالف لحكم الشرع فكان باطلا،
~~ولو جعلا بينهما رجلا يقبضها ونفقتها على الحمام فقال المستأجر: دفعتها
~~إليه وكذبه رب الحمام فإن أقر العدل بقبضها برئ المستأجر؛ ms4236 لأنه وكيل رب
~~الحمام في القبض فيصح منه الإقرار بالقبض ويجعل كإقرار الموكل بذلك فإن رب
~~الحمام حين سلطه على القبض فقد سلطه على الإخبار به، ثم العدل أمين فيما
~~يصل إليه فيكون القول قوله فيما يدعي من ضياع أو نفقة مع يمينه كالمودع،
~~وإن كان العدل كفيلا بالأجر كان مثل المستأجر غير مؤتمن ولا يصدق؛ لأن
~~الكفيل ضامن؛ لما التزمه في ذمته كالأصيل وليس لرب الحمام أن يمنعه بئر
~~الماء ومسيل ماء الحمام أو موضع سرقينه، وإن لم يشترط؛ لأن هذا من مرافقه
~~ومجامعه، ولا يتم الانتفاع إلا به فكان بيعا والبيع يصير مذكورا بذكر الأصل
~~فهو بمنزلة مدخل الحمام وفنائه يدخل في العقد من غير شرط ولو اختلفا في قدر
~~الحمام فهي لرب الحمام؛ لأنها مركبة في بنائه؛ ولأن الظاهر فيها يشهد لرب
~~الحمام فإن اتخاذ القدر وإصلاحه عليه.
# ولو أراد رب الحمام أن يقعد مع المستأجر أمينا يقبض عليه يوما بيوم لم
~~يكن له ذلك؛ لأن المستأجر صار أحق بالانتفاع بتلك النفقة فليس لأحد أن يقعد
~~معه في ذلك الموضع بغير إذنه؛ لأنه ليس لرب الحمام من غلة الحمام شيء إنما
~~له أجر مسمى في ذمة المستأجر، فأما في الغلة فهو وأجنبي آخر سواء.
# ولو انقضت مدة الإجارة وفي الحمام سرقين كثير وادعاه كل واحد منهما فهو
~~للمستأجر؛ لأنه منقول كسائر الأمتعة ولأن الظاهر فيه يشهد للمستأجر؛ لأن
~~ذلك عليه دون رب الحمام ويؤمر بنقله لأن موضعه مملوك لرب الحمام ولم يبق
~~للمستأجر فيه حق فعليه أن يفرغ ملك الغير عن متاعه، وكذلك في الرماد إذا
~~كان منتفعا به فقال كل واحد منهما هو لي وأنا أنتفع به فالقول قول المستأجر
~~فإن أنكر المستأجر أن يكون الرماد من عمله فالقول قوله؛ لأن رب الحمام يدعي
~~لنفسه قبله حقا وهو نقل ذلك الرماد ويفرغ ذلك الموضع منه فعليه أن يبينه
~~بالبينة والقول قول المستأجر مع يمينه ولو اشترط عليه في الإجارة نقل
~~الرماد والسرقين والغسالة لم يفسد ذلك ms4237 الإجارة
# PageV15P158
# لأن ذلك مستحق عليه بمطلق العقد سواء كان مسيل الماء ظاهرا أو مسقفا
~~بخلاف البالوعة والكرباس وقد بينا الفرق وإذا كان عليه بدون الشرط فلا يزيد
~~بالشرط إلا وكادة، وإن اشترط شيئا من ذلك على رب الحمام في الإجارة فسدت
~~الإجارة؛ لأنه شرط مفيد لأحد المتعاقدين ولا ينقضه العقد، وذلك مفسد للبيع،
~~فكذلك الإجارة.
# ولو قال رب الحمام للمستأجر قد تركت لك أجر شهرين لمرمة الحمام فهذا لا
~~يفسد الإجارة لأنه وكله بأن ينفق ذلك القدر من دينه على حمامه فإن قال: قد
~~أنفقتها لم يصدق إلا ببينة وهو نظير ما بينا من العشرة في كل شهر.
# وإذا استأجر حمامين شهورا مسماة كل شهر بكذا فانهدم أحدهما قبل قبضهما
~~فله أن يترك الباقي، وإن انهدم بعد قبضهما فالباقي له لازم بحصته من الأجر؛
~~لأن تمام الصفقة بقبض الحمام على ما بينا أن العين المنتفع بها تقام مقام
~~المنفعة في إضافة العقد إليه، فكذلك في إتمام الصفقة في قبضه وتفريق الصفقة
~~قبل التمام يثبت الخيار للعاقد وبعد التمام لا يثبت كما لو اشترى عبدين
~~فهلك أحدهما قبل القبض أو استحق كان له الخيار في الباقي بخلاف ما بعد
~~القبض، ولو استأجر بيتين فانهدم أحدهما بعد القبض فلا خيار له في الباقي
~~بخلاف ما قبل القبض.
# ولو شرط عليه رب الحمام كل شهر عشرة طلاءات فالإجارة فاسدة؛ لأن النورة
~~التي اشترط مجهولة لا يعرف مقدارها ولا مقدار ثمنها في كل وقت، وضم المجهول
~~إلى المعلوم يوجب جهالة الكل.
# ولو استأجر حماما وعبدا وقبضهما فمات العبد لزمه الحمام بحصته؛ لأن
~~المقصود هو الانتفاع بالحمام وبموت العبد لا يتمكن فيه نقصان وقد بينا أن
~~تفرق الصفقة بعد التمام لا يثبت للعاقد حق الفسخ، وإن انهدم الحمام وإنما
~~استأجر العبد ليقوم على الحمام في عمله فله أن يترك العبد إن شاء؛ لأن
~~استئجار العبد لم يكن مقصودا لعينه وإنما كان لعمل الحمام وقد تعذر بانهدام
~~الحمام فيكون ذلك عذرا له في فسخ الإجارة في ms4238 العبد كما استأجر الرحا مع
~~الثور ليطحن به فانهدم الرحا؛ فإنه يكون له الخيار في الثور؛ لما قلنا
~~بخلاف ما إذا استأجر حمامين فانهدم أحدهما بعد القبض؛ لأن الانتفاع بكل
~~واحد منهما مقصود، ومنفعة أحدهما بعد القبض لأن الانتفاع بكل واحد منهما إذ
~~منفعة أحدهما غير متصلة بمنفعة الآخر وإذا استأجر حماما واحدا فانهدم منه
~~بيت قبل القبض أو بعده فله أن يتركه؛ لأن منفعة بعض بيوت الحمام متصل
~~بالبعض وبعد ما انهدم بعض البيوت لا يتمكن من الانتفاع بالباقي من الوجه
~~الذي كان متمكنا من قبل
# ولو أن رجلا دخل الحمام بأجر وأعطى ثيابه لصاحب الحمام يحفظها له فضاعت
~~لم يكن عليه ضمانها هكذا
# PageV15P159
# روي عن شريح - رحمه الله - وهذا؛ لأن صاحب الحمام في الثياب أمين كالمودع
~~فإن ما يأخذه ليس بأجر على حفظ الثياب ولكنه غلة الحمام وإنما حبس لجمع
~~الغلة لا لحفظ ثياب الناس فلا يكون ضامنا، فأما الثيابي وهو الذي يحفظ ثياب
~~الناس بأجر فهو بمنزلة الأجير المشترك في الحفظ فلا ضمان عليه فيما سرق عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يضمن، وإن لبس إنسان ثوب الغير بمرأى
~~العين منه فلم يمنعه؛ لأن ظنه صاحب الثوب فهو ضامن بالاتفاق ولأنه مضيع
~~تارك للحفظ ولا معتبر بظنه ولو دخل الحمام بدانق على أن ينوره صاحب الحمام
~~فهو فاسد في القياس؛ لجهالة قدر ما شرط عليه في النورة؛ لأن ذلك يختلف
~~باختلاف أحوال الناس ولكنه ترك القياس فيه؛ لأنه عمل الناس، وكذلك لو أعطاه
~~فلسا على أن يدخل الحمام فيغتسل فهو فاسد في القياس لجهالة مقدار مكثه
~~ومقدار ما يصب من الماء لكنه استحسن وجوزه؛ لأنه عمل الناس وقد استحسنوه
~~وقد قال: - صلى الله عليه وسلم - ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن
~~ولأن في اشتراط إعلام مقدار ذلك حرجا والحرج مدفوع شرعا. .
# رجل استأجر حماما سنة بغير قدر واستأجر القدر من غيره فانكسرت القدر ولم
~~يعمل في الحمام شهرا فلصاحب الحمام أجرة؛ لأنه سلم الحمام إليه ms4239 كما التزمه
~~بعقد الإجارة والمستأجر متمكن من الانتفاع بأن يستأجر قدرا آخر فعليه الأجر
~~لرب الحمام بخلاف ما إذا كانت القدر لرب الحمام فانكسرت فإن هناك المستأجر
~~لا يتمكن من الانتفاع كما استحقه بعقد الإجارة ما لم يصلح رب الحمام قدره
~~ولا أجر لصاحب القدر من يوم انكسرت لزوال تمكنه من الانتفاع بالقدر ولا
~~ضمان عليه في ذلك سواء انكسرت من عمله أو من غير عمله المعتاد، ولأنه أمين
~~في القدر مسلط على الاستعمال من جهة صاحب القدر والله أعلم.
### | [باب إجارة الراعي]
# (قال: - رحمه الله - وإذا استأجر راعيا يرعى له غنما معلوما مدة معلومة
~~فهو جائز؛ لأن المعقود عليه معلوم مقدور التسليم، ثم الراعي قد يكون أجير
~~واحد وقد يكون مشتركا فإن شرط عليه رب الغنم أن لا يرعى غنمه مع غنم غيره
~~فهو جائز) لأنه يجعله بهذا الشرط أجير واحد وتبين أن المعقود عليه منافعه
~~في المدة، والشرط الذي يبين المعقود عليه لا يزيد العقد إلا وكادة فإن مات
~~منها شاة لم يضمنها؛ لأنه أمين فيما في يده من الغنم ولا ينقص من أجره
~~بحسابها
# PageV15P160
# لأن المعقود عليه منافعه وبهلاك بعض الغنم لا يتمكن النقصان من منافعه
~~ولا في تسليمها وليس له أن يرعى معها شيئا؛ لأن منافعه صارت مستحقة للأول
~~فلا يملك إيجاب الحق فيها لغيره؛ لأن ذلك تصرف منه في ملك الغير
# ولو ضرب منها شاة ففقأ عينها كان ضامنا؛ لأنه لم يأذن له صاحبها بضربها
~~فهو كما لو قتلها بضربته ولو سقاها من نهر فغرقت شاة منها لم يضمن؛ لأنه
~~مأذون في سقيها وما تلف بالعمل المأذون فيه لا يضمن أجير الواحد كما في
~~الدق وكذلك لو عطبت منها شاة في المرعى أو أكلها سبع وهو مصدق فيما هلك مع
~~يمينه؛ لأنه أمين فيما في يده والقول قول الأمين مع اليمين ولو هلك من
~~الغنم نصفها أو أكثر كان له الأجر تاما ما دام يرعاها؛ لأن استحقاق الأجر
~~بتسليم نفسه لذلك العمل؛ ولهذا لو كان ms4240 الراعي مشتركا يرعى لمن شاء على قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وهو ضامن؛ لما يهلك بفعله من سباق أو سقي أو غير
~~ذلك؛ لأن الأجير المشترك ضامن لما جنت يده، وإن لم يخالف في إقامة العمل
~~ظاهرا كما في القصار إذا دق الثوب فتخرق وما هلك من غير فعله بموت أو سرقة
~~من غير تضييع أو أكل سباع فلا ضمان عليه، وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله هو ضامن بجميع ذلك إلا الموت لأنه لا يمكن الاحتراز عنه، ولكنه لا
~~يصدق على ما يدعيه من الموت إلا ببينة تقام له على ذلك؛ لأن على أصلهما
~~القبض في حق الأجير المشترك يوجبه ضمان العين عليه فدعواه الموت بعد ذلك
~~بمنزلة دعوى الرد من حيث إنه يدعي ما يسقط الضمان به عن نفسه فلا يصدق من
~~ذلك إلا بحجة كالغاصب ولو شرط عليه في الإجارة ضمان ما هلك من فعله لم يفسد
~~ذلك الإجارة؛ لأن ذلك عليه من غير شرط فلا يزيده الشرط وإلا وكادة، وإن شرط
~~عليه ضمان ما مات فالإجارة فاسدة لأن هذا الشرط مخالف لحكم الشرع ولأنه
~~يلتزم بهذا الشرط ما ليس في وسعه وهو الحفظ عن الموت واشتراط ما ليس في وسع
~~العاقد في العقد مفسد للعقد
# وإن شرط عليه الضمان فيما سرق من غير عمله أو يأكله السبع فعند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - يفسد العقد؛ لأنه شرط مخالف لحكم الشرع وعندهما؛ لأن ذلك
~~عليه من غير شرط وإذا كان الراعي أجير واحد فاشتراط هذا عليه مفسد للعقد؛
~~لأنه لا ضمان عليه بدون الخلاف واشتراط الضمان على الأمين باطل وببطلان
~~الشرط يبطل عقد الإجارة، وإذا أتى الراعي المشترك بالغنم إلى أهلها فأكل
~~السبع منها شاة وهي في موضعها فلا ضمان عليه؛ لأنه بتسليمها إلى أهلها يخرج
~~من عهدتها ولأن عليه عمل الرعي وقد انتهى ذلك حين أتى بها إلى أهلها فلا
~~ضمان عليه فيما يعطب
# PageV15P161
# بعد ذلك وله أن يبعث الغنم مع غلامه وأجيره وولده بعد أن ms4241 يكون كبيرا في
~~عياله سواء كان مشتركا أو خاصا؛ لأن يد هؤلاء في الحفظ والرعي أكيدة، وكذلك
~~في الرد وهذا بالعرف فإن الراعي يلتزم حفظ الغنم على الوجه الذي يحفظ غنم
~~نفسه، وذلك بيده تارة وبيد من في عياله تارة
# وإذا استأجر راعيا شهرا ليرعى له فأراد الراعي أن يرعى لغيره بأجر فلرب
~~الغنم أن يمنعه من ذلك؛ لأنه بدأ بذكر المدة وذكر المدة لتقدير المنفعة فيه
~~فتبين أن المعقود عليه منافعه فيكون أجيرا له خاصا فإن لم يعلم رب الغنم
~~بما فعله حتى رعى لغيره فله الأجر على الثاني ويطيب له ذلك ولا ينقص من أجر
~~الأول شيء؛ لأنه قد حصل مقصود الأول بكماله وتحمل زيادة مشقة في الرعي
~~لغيره فما يأخذ من الثاني عوض عمله فيكون طيبا له وقد تقدم نظيره في الظئر
~~ولو كان يبطل من الشهر يوما أو يومين لا يرعاها حوسب بذلك من أجره سواء كان
~~من مرض أو بطالة؛ لأنه يستحق الأجر بتسليم منافعه، وذلك ينعدم في مدة
~~البطالة سواء كان بعذر أو بغير عذر.
# ولو سأل راعيا أن يرعى غنمه هذه بدراهم في الشهر أو قال: شهرا فهو جائز
~~وهو مشترك له أن يرعى لغيره؛ لأنه لما بدأ بذكر العمل بين مقدار عمله ببيان
~~محله وهو الغنم عرفنا أن المعقود عليه العمل دون منافعه فيكون مشتركا سواء
~~رعى لغيره أو لم يرع، وإن شرط عليه أن لا يرعى معها شيئا غيرها كان جائزا
~~وكان بمنزلة الباب الأول في أنه أجير واحد لأنا إنما جعلناه مشتركا
~~استدلالا بالبداية بذكر العمل وسقط اعتبار هذا الاستدلال إذا صرح بخلافه
~~بالشرط ولو دفع إليه غنمه يرعاها على أن أجره ألبانها وأصوافها فهو فاسد؛
~~لأنه مجهول وإعلام الأجر لا بد منه لصحة الإجارة، وإن اشترط عليه جبنا
~~معلوما وسمنا لنفسه وما بقي بعد ذلك للراعي فهو كله فاسد، والراعي ضامن؛
~~لما أصاب من ذلك لأنه يتناول ملك الغير فإن الزيادة المنفصلة تملك بملك
~~الأصل وله أجر مثله؛ لأنه ms4242 أقام العمل بعقد فاسد، ولو أن راعيا مشتركا خلط
~~غنما للناس بعضا ببعض ولم يعرف ذلك أهلها فالقول فيه قول الراعي مع يمينه؛
~~لأنها في يده، والقول في تعيين المقبوض قول القابض أمينا كان أو ضمينا
~~كالمودع مع الغاصب فإن قال: لا أعرفها فهو ضامن لقيمة الغنم كلها لأهلها؛
~~لأن الخلط على وجه يتعذر معه التميز استهلاك فإن كل واحد منهم لا يقدر على
~~الوصول إلى عين ملكه وبمثل هذا الخلط يكون الراعي ضامنا وتكون الغنم له
~~بالضمان والقول قوله في قيمتها يوم خلطها؛ لأن الضمان عليه فالقول في
~~مقداره قوله مع يمينه كالغاصب
# وإن كان الراعي مشتركا يرعى في الجبال فاشترط عليه صاحب الغنم أن يأتيه.
# PageV15P162
# بسمة ما يموت منها وإلا فهو ضامن فهذا الشرط غير معتبر؛ لأنها قد تموت في
~~موضع لا يمكنه أن يأتي بسمتها وقد يفتعل فيما يأتي من السمة بأن يأكل بعض
~~الغنم، ثم يأتي بسمته ويقول: قد مات فإن السمة لا تختلف بالذبح والموت
~~فعرفنا أن هذا الشرط غير مفيد، ثم على قول أبي حنيفة - رحمه الله - القول
~~قوله، وإن لم يأت بالسمة؛ لأنه أمين في العين عنده وعندهما هو ضامن، وإن
~~أتى بالسمة إلا أن يقيم البينة على الموت ولا يسع المصدق أن يصدق غنما مع
~~الراعي حتى يحضر صاحبها؛ لأن المصدق يأخذ الزكاة، والزكاة تجب على المالك
~~ويتأدى بأدائه ونيته والراعي في ذلك ليس بنائب عنه فإن أخذ المصدق الزكاة
~~من الراعي فلا ضمان على الراعي في ذلك؛ لأن الراعي لا يتمكن من أن يمنع
~~المصدق من ذلك فهو في حقه بمنزلة الموت، وإن خاف الراعي على شاة منها
~~فذبحها فهو ضامن لقيمتها يوم ذبحها؛ لأن صاحبها لم يأمره بذبحها بل منعه من
~~ذلك، وإن اختلفا في عدة ما سلمه إلى الراعي فالقول قول الراعي لإنكاره قبض
~~الزيادة والبينة بينة صاحب الغنم لإثباته الزيادة ببينته، ثم يكون ضامنا
~~للفضل بجحوده وليس للراعي أن يسقي من ألبان الغنم ولا يأكل ولا يبيع ولا ms4243
~~يقرض؛ لأنه مأمور بالرعي وهذا ليس من عمل الرعي فهو فيه كسائر الأجانب
~~فيكون ضامنا إن فعل شيئا من ذلك ولو أن رب الغنم باع نصف غنمه، فإن كان
~~استأجر الراعي شهرا على أن يرعى له لم يحطه من الأجر شيئا؛ لأن المعقود
~~عليه منافعه وإنما يستوجب الأجر بتسليم نفسه في المدة ولو أراد رب الغنم أن
~~يزيد في الغنم ما يطيق الراعي كان له ذلك؛ لأنه مالك لمنافعه في المدة فهو
~~بمنزلة عبده في ذلك يستعمله في ذلك العمل بقدر طاقته
# وإن استأجر شهرا يرعى له هذه الغنم بأعيانها لم يكن له أن يزيد فيها
~~بالقياس؛ لأن التعيين إذا كان مفيدا يجب اعتباره، والتعيين في حق الراعي
~~مفيد؛ لأن المشقة عليه تختلف باختلاف عدد الغنم فهو ما التزم إلا رعي ما
~~عينه عند العقد فلا يكون لرب الغنم أن يكلفه شيئا آخر كما لا يكون له أن
~~يكلفه عملا آخر ولكنه استحسن فقال: له أن يكلفه من ذلك بقدر طاقته؛ لأن
~~المعقود عليه منافعه؛ فإنه بدأ بذكر المدة وتعيينه الأغنام لبيان ما قصد من
~~تملك منافعه بالإجارة لا لقصر حكم العقد عليه فإذا بقيت منافعه بعد هذا
~~التعيين مستحقة لرب الغنم كان له أن يكلفه في ذلك بقدر طاقته ولكن لا يكلف
~~عملا آخر؛ لأنه تبين مقصوده عند العقد وهو الرعي فما ليس من عمل الرعي لا
~~يكون داخلا في حكم العقد، ثم قال: أرأيت لو ولدت الغنم أما كان عليه أن
~~يرعى أولادها معها والقياس والاستحسان فيهما؛ لأن الولد بعد الانفصال
# PageV15P163
# كشاة أخرى ولكن من عادته الاستشهاد بالأوضح فالأوضح ولو لم يستأجره شهرا
~~ولكنه دفع إليه غنما مسماة على أن يرعى له كل شهر بدرهم لم يكن له أن يزيد
~~فيها شاة؛ لأن المعقود عليه هنا عمل الرعي وإنما التزم إقامة الكل في المحل
~~الذي عينه فليس له أن يكلفه فوق ذلك، وإن باع منها طائفة فإنه ينقصه من
~~الأجر بحساب ذلك؛ لأن المعقود عليه لما كان هو ms4244 العمل فإنما يستوجب الأجر
~~بقدر ما يقيم من العمل كالخياط والقصار
# وإذا ولدت الغنم لم يكن له عليه أن يرعى أولادها معها؛ لأن الولد بعد
~~الانفصال في عمل الرعي كشاة أخرى فإن كان اشترط عليه حين دفع الغنم إليه أن
~~يولدها ويرعى أولادها معها فهو فاسد في القياس؛ لأن المعقود عليه هو العمل
~~فلا بد من إعلامه، وإعلامه ببيان محله وهنا محل العمل مجهول؛ لأنه لا يدري
~~ما تلد منها وكم تلد وجهالة المعقود عليه مفسدة للعقد ولكنه استحسن ذلك
~~فأجازه؛ لأنه عمل الناس ولأن هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة بينهما،
~~والجهالة بعينها لا تفسد العقد فكل جهالة لا تفضي إلى المنازعة فهي لا تؤثر
~~في العقد والإبل والبقر والخيل والحمير والبغال في جميع ما ذكرنا كالغنم،
~~وليس للراعي أن ينزي على شيء منها بغير أمر ربها؛ لأن ذلك ليس من عمل
~~الراعي فهو فيه كالأجنبي ضامن؛ لما يعطب منها إن فعله ولو لم يفعله الراعي
~~ولكن الفحل الذي فيها نزا على بعضها فعطب فلا ضمان على الراعي في ذلك؛ لأن
~~صاحب الغنم قد رضي بذلك حين خلط الفحل بالإناث من غنمه والراعي لا يمكنه
~~المنع من ذلك فلا ضمان عليه في ذلك، ولو ندت واحدة منها فخاف الراعي إن باع
~~ما ند منها أن يضيع ما بقي فهو في سعة في ترك ما ند منها؛ لأنه ابتلي
~~ببليتين فيختار أهونهما، ولأنه لو باع ما ند منها كان مضيعا؛ لما بقي ولا
~~يعلم أنه هل يقدر على أخذ ما ند أو لا يقدر وليس له أن يضيع ما في يده
~~فلهذا كان في سعة من ذلك ولا ضمان عليه فيما ند في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله -؛ لأنه ضاع بغير فعله وهو في ترك اتباعه مقبل على حفظ ما بقي وليس
~~بمضيع؛ لما ند وهو ضامن في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله؛ لأنه تلف بما
~~يمكن التحرز عنه في الجملة، وإن استأجر من يجيء بتلك الواحدة فهو متطوع ms4245 في
~~ذلك كغيره من الناس؛ لأن صاحبها لم يأمره بالاستئجار
# وكذلك إن تفرقت فرقا فلم يقدر على اتباعها كلها فأقبل على فرقة منها وترك
~~ما سواها فهو في سعة من ذلك؛ لأنه إقبال على حفظ ما هو متمكن من حفظه فهذا
~~وما تقدم سواء فإن كان الراعي أجيرا مشتركا فرعاها في بلد فعطبت فقال:
~~صاحبها إنما اشترطت عليك أن ترعاها في موضع غير ذلك وقال الراعي بل شرطت
~~علي هذا الموضع فالقول قول رب السائمة؛ لأن الإذن يستفاد
# PageV15P164
# من جهته ولو أنكره أصلا كان القول قوله مع يمينه، والبينة بينة الراعي؛
~~لأنه يثبت الإذن في هذا الموضع ببينته، ثم لا يضمن في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وفي قولهما هو ضامن إلا أن يقيم البينة على الموت، وإن كان أجيرا
~~خاصا لم يضمن في قولهم جميعا إلا أن يخالف ولا أجر للراعي إذا خالف بعد أن
~~تعطب الغنم؛ لأنه غاصب ضامن وبالضمان يتملك المضمون من وقت وجوب الضمان
~~فيتبين أنه في الرعي كان عاملا لنفسه فلا يستوجب الأجر على غيره، فإن سلمت
~~الغنم استحسنت أن أجعل له الأجر لحصول مقصود رب الغنم وهو الرعي مع سلامة
~~أغنامه وهو بتعيين ذلك المكان ما قصد إلا هذا فإذا حصل له هذا بعينه في
~~مكان وجب عليه الأجر والله أعلم
### | [باب إجارة المتاع]
# (قال: - رحمه الله - وإذا استأجر ثوبا ليلبسه يوما إلى الليل بأجر مسمى
~~فهو جائز لأنه عين منتفع به بطريق مباح وليس له أن يلبسه غيره) ؛ لأن
~~المعقود عليه لبسه بنفسه وهذا؛ لأن التعيين متى أفاد اعتبر وهذا تعيين
~~مفيد؛ لأن الناس يتفاوتون في لبس الثياب فلبس الدباغ والقصار لا يكون كلبس
~~العطار بخلاف سكنى الدار فالناس لا يتفاوتون في ذلك فإن أعطاه غيره فلبسه
~~ذلك اليوم ضمنه إن أصابه شيء؛ لأنه غاصب في إلباسه غيره، وإن لم يصبه شيء
~~فلا أجر له لأن المعقود عليه ما يصير مستوفى بلبسه فما يكون مستوفى بلبس
~~غيره ولا يكون معقودا عليه واستيفاء غير ms4246 المعقود عليه لا يوجب البدل.
# (ألا ترى) أنه لو استأجر ثوبا بعينه، ثم غصب منه ثوبا آخر ولبسه لم يلزمه
~~الأجر، فكذلك إذا ألبس ذلك الثوب غيره؛ لأن تعيين اللابس كتعيين الملبوس.
# (فإن قيل) هو قد يتمكن من استيفاء المعقود عليه وذلك يكفي لوجوب الأجر
~~عليه كما لو وضعه في بيته ولم يلبسه.
# (قلنا) تمكنه من الاستيفاء باعتبار يده وإذا وضعه في بيته فيده عليه
~~معتبرة ولذا لو هلك لم يضمن، فأما إذا ألبسه غيره فيده عليه معتبرة حكما.
# (ألا ترى) أنه ضامن، وإن هلك من غير اللبس وإن يد اللابس عليه يد معتبرة
~~حتى يكون لصاحبه أن يضمن غير اللابس ولا يكون إلا بطريق تفويت يده حكما؛
~~فلهذا لا يلزمه الأجر، وإن سلم، وإن استأجره ليلبس يوما إلى الليل ولم يسم
~~من يلبسه فالعقد فاسد لجهالة المعقود عليه فإن اللبس يختلف باختلاف اللابس
~~وباختلاف الملبوس فكما أن ترك التعيين في الملبوس عند العقد يفسد العقد،
~~فكذلك ترك تعيين اللابس.
# (وهذه جهالة) تفضي إلى المنازعة لأن صاحب
# PageV15P165
# الثوب يطالبه بإلباس أرفق الناس في اللبس وصيانة الملبوس وهو يأبى أن
~~يلبس إلا أخشن الناس في ذلك ويحتج كل واحد منهما بمطلق التسمية ولا تصح
~~التسمية مع فساد العقد، وإن اختصما فيه قبل اللبس فسدت الإجارة، وإن لبسه
~~هو وأعطاه غيره فلبسه إلى الليل فهو جائز وعليه الأجر استحسانا وفي القياس
~~عليه أجر المثل وكذلك لو استأجر دابة للركوب ولم يبين من يركبها أو للعمل
~~ولم يسم ما يعمل عليها فعمل عليها إلى الليل فعليه المسمى استحسانا وفي
~~القياس عليه أجر المثل؛ لأنه استوفى المنفعة بحكم عقد فاسد ووجوب المسمى
~~باعتبار صحة التسمية ولا تصح التسمية مع فساد العقد وجه الاستحسان أن
~~المفسد وهو الجهالة التي تفضي إلى المنازعة قد زال وبانعدام العلة المفسدة
~~ينعدم الفساد وهذا؛ لأن الجهالة في المعقود عليه وعقد الإجارة في حق
~~المعقود عليه كالمضاف فإنما يتجدد انعقادها عند الاستيفاء ولا جهالة عند
~~ذلك ووجوب الأجر عند ذلك ms4247 أيضا فلهذا أوجبنا المسمى وجعلنا التعيين في
~~الانتهاء كالتعيين في الابتداء، ولا ضمان عليه إن ضاع منه؛ لأنه غير مخالف
~~سواء لبس بنفسه أو ألبس غيره بخلاف الأول فقد عين هناك لبسه عند العقد
~~فيصير مخالفا بإلباس غيره
# وإذا استأجر قميصا ليلبسه يوما إلى الليل فوضعه في منزله حتى جاء الليل
~~فعليه الأجر كاملا؛ لأن صاحبه مكنه من استيفاء المعقود عليه بتسليم الثوب
~~إليه وما زاد على ذلك ليس في وسعه وليس له أن يلبسه بعد ذلك لأن العقد
~~انتهى بمضي المدة والإذن في اللبس كان بحكم العقد فلا يبقى بعد انتهاء
~~العقد، وإن ارتدى به يوما إلى الليل كان عليه الأجر كاملا؛ لأن هذا لبس
~~ولكنه غير تام فإن المقصود بالقميص ستر البدن به وبهذا الطريق يحصل بعض
~~الستر، وإن اتزر به إلى الليل فهو ضامن إن تخرق؛ لأن الاتزار بالقميص غير
~~معتاد وبمطلق التسمية إنما يتمكن من اللبس المعتاد فكان غاصبا إذا اتزر به
~~ضامنا إن تخرق بخلاف ما إذا ارتدى به فإن ذلك معتاد في بعض الأوقات توضيحه
~~أن الاتزار مفسد للقميص فما أتى به أضر بالثوب مما يتناوله العقد والاتزار
~~غير مفسد بل ضرره كضرر اللبس أو دونه، وإن سلم فعليه الأجر استحسانا وفي
~~القياس لا أجر عليه لأنه مخالف ضامن والضمان والأجر لا يجتمعان كما لو
~~ألبسه غيره وجه الاستحسان أنه متمكن من استيفاء المعقود عليه باعتبار يده
~~وإنما كان ضامنا بزيادة ضرر مفسد للثوب فيبقى الأجر عليه لتمكنه من استيفاء
~~المعقود عليه بخلاف ما إذا تخرق فهناك لما تقرر عليه الضمان ملك الثوب من
~~حين ضمنه ولا يجب الأجر عليه في ملك نفسه وإذا سلم فهو لم يملك
# PageV15P166
# الثوب فيلزمه الأجر لتمكنه من الاستيفاء.
# وإذا استأجرت المرأة درعا لتلبسه ثلاثة أيام فلها أن تلبسه بالنهار وفي
~~أول الليل وآخره ما يلبس الناس؛ لأن مطلق التسمية ينصرف إلى المعتاد في لبس
~~ثوب الصيانة بالنهار ومن أول الليل إلى وقت النوم ومن آخر الليل أيضا فقد ms4248
~~يبكرون خصوصا عند طول الليالي، وإن لبست الليل كله فهي ضامنة؛ لأنها خالفت
~~فإن ثوب الصيانة لا ينام فيه عادة وهو مفسد للثوب فتكون ضامنة إن تخرق
~~بالليل، وإن تخرق من لبسها في غير الليل فلا ضمان عليها؛ لأن الخلاف قد
~~ارتفع بمجيء النهار وإنما كانت ضامنة بالخلاف لا بالإمساك فإن لها أن تمسك
~~الثوب إلى انتهاء المدة والأمين إذا ضمن بالخلاف عاد أمينا بترك الخلاف
~~كالمودع إذا خالف، ثم عاد إلى الوفاق فإن تخرق من لبسها بالليل فهي ضامنة
~~وليس عليها أجر في تلك الساعة التي تخرق فيها الثوب وعليها الأجر فيما كان
~~قبل ذلك وبعده؛ لأنها مستوفية للمعقود عليه
# وإن سلم ولم يتخرق فعليها الأجر كله لاستيفاء جميع المعقود عليه وهذا؛
~~لأن الضمان لا ينافي العقد ابتداء وبقاء وإذا بقي العقد تحقق منها استيفاء
~~المعقود عليه فعليها الأجر إلا في الساعة التي ضمنت بالتخرق لأنها في تلك
~~الساعة غاصبة عاملة لنفسها ولهذا تقرر عليها الضمان، وإن كان الدرع ليس
~~بدرع الصيانة إنما هو درع بذلة ينام في مثله فلا ضمان عليه إن نامت فيه
~~وعليها الأجر؛ لأن بمطلق العقد يستحق ما هو المعتاد والنوم في مثله معتاد
~~فلا تكون به مخالفة، وإن كانت استأجرته لمخرج تخرج فيه يوما بدرهم فلبسته
~~في بيتها فعليها الأجر لأنها استوفت المعقود عليه ولبسها في بيتها ولبسها
~~إذا خرجت سواء وربما يكون لبسها في بيتها أخف، وكذلك لو لم تلبس ولم تخرج؛
~~لأنها تمكنت من استيفاء المعقود عليه ولو ضاع الدرع منها ذلك اليوم، ثم
~~وجدته بعد ذلك فلا أجر عليها إذا صدقها رب الثوب؛ لأنها لم تكن متمكنة من
~~اللبس بعد ما ضاع الدرع منها، وإن لبسته في اليوم الثاني ضمنته لانتهاء
~~العقد بمضي المدة.
# وإن كذبها رب الدرع فإن كان الثوب في يدها حين اختلفا فالقول قول رب
~~الدرع؛ لأن تمكنها من اللبس في الحال دليل على أنها كانت متمكنة منه فيما
~~مضى ولأن تسليمه الثوب إليها تمكين لها من لبسه، ms4249 وذلك أمر ظاهر وما تدعيه
~~من الضياع عارض غير ظاهر فعليها أن تبينه بالبينة والقول قول رب الدرع
~~لإنكاره مع يمينه على علمه؛ لأنه يحلف على الضياع من يد غيره ولا طريق له
~~إلا معرفة حقيقة ذلك فيحلف على علمه، وإن سرق منها أو تخرق من لبسها فلا
~~ضمان عليها، وكذلك لو أصابه قرض فأر وحرق نار أو لحس
# PageV15P167
# سوس والحاصل أن المستأجر في العين أمين؛ لأن يده كيد المالك؛ فإنه يتقرر
~~حق المالك في الأجر باعتبار يده ولهذا لو أصابه عهده رجع به على الآخر فكان
~~أمينا فيه كالمودع بخلاف الأجير المشترك على قول من يضمنه؛ فإنه في الحفظ
~~عامل لنفسه؛ فإنه يتمكن به ما تقرر حقه في الأجر فكان ضامنا ولو أمرت
~~خادمها أو ابنتها فلبسته فتخرق كانت ضامنة كما لو ألبست أجنبية أخرى ولا
~~أجر عليها وإن سلم الثوب بعد أن صدقها رب الثوب، وإن كذبها فالقول قول رب
~~الثوب مع يمينه على علمه، وإن أجرته ممن تلبسه بفضل أو نقصان فهي ضامنة
~~للخلاف والأجر لها بالضمان وعليها التصدق به إلا عند أبي يوسف - رحمه الله
~~- وقد بيناه ولو لبسه خادمها أو ابنتها بغير أمرها فلا ضمان عليها بمنزلة
~~ما لو غصبه إنسان والأجر عليها ولا ضمان عليها؛ لأنها لم تخالف ولو تخرق من
~~لبس الخادم كان الضمان في عنق الخادم؛ لأنها غاصبة وضمان الغصب يجب دينا في
~~عنق المملوك.
# ولو استأجر قبة لينصبها في بيته ويبيت فيها شهرا فهو جائز لأن القبة من
~~المساكن فإن قيل لا يمكن استيفاء المعقود عليه إلا بما لم يتناوله العقد
~~وهو الأرض التي ينصب فيها القبة، وذلك يمنع الإجارة كما لو استأجر أحد زوجي
~~المقراض لقرض الثياب قلنا المعتبر كون العين منتفعا به وأن يتمكن المستأجر
~~من استيفاء المعقود عليه، وذلك موجود فالإنسان لا يعدم الأرض لينصب فيها
~~القبة ولأن المقصود بالقبة الاستظلال ودفع أذى الحر والبرد والمطر، وذلك
~~بالمعقود عليه دون الأرض، وإن لم يسم البيوت التي ينصبها فيها ms4250 فالعقد جائز
~~أيضا؛ لأن ذلك لا يختلف باختلاف البيوت وترك تعيين غير المفيد لا يفسد
~~العقد، وإن سمى بيتا فنصبها من غيره فهو جائز وعليه الأجر؛ لأن هذا تعيين
~~غير مفيد فالضرر لا يختلف باختلاف البيوت فإن نصبها في الشمس أو المطر كان
~~عليها في ذلك ضرر فهو ضامن؛ لما أصابها من ذلك؛ لأنه مخالف فالشمس تحرقها
~~والمطر يفسدها وإنما رضي صاحبها بنصبها في البيت ليأمن من ذلك وإذا وجب
~~عليه الضمان بطل الأجر؛ لأن الأجر والضمان لا يجتمعان ولأنه تملكها بالضمان
~~من حين ضمن، وإن سلمت القبة كان عليه الأجر استحسانا؛ لأنه استوفى المعقود
~~عليه حين استظل بالقبة وإنما كان ضامنا باعتبار زيادة الضرر فإذا سلمت سقط
~~اعتبار تلك الزيادة فيلزمه الأجر باستيفاء المعقود عليه، ولو شرط أن ينصبها
~~في داره فنصبها في دار في قبيلة أخرى في ذلك المصر فعليه الأجر ولا ضمان
~~عليه؛ لأن هذا تعيين غير مفيد وليس له أن يخرجها من المصر لأن فيه إلزام
~~مؤنة على صاحبها وهو مؤنة الرد وهو لم يلتزم ذلك فإن أخرجها إلى السواد
~~فنصبها فسلمت أو انكسرت
# PageV15P168
# فلا أجر عليه لأنه غاصب حين أخرجها من المصر (ألا ترى) أنه لو وجب الأجر
~~كان مؤنة الرد على صاحب القبة وهو غير ملتزم لذلك فجعلناه غاصبا ضامنا
~~لتكون مؤنة الرد عليه؛ فلهذا لا أجر عليه.
# وإذا استأجر رحا يطحن عليه فحمله فذهب به إلى منزله فلما فرغ منه فمؤنة
~~الرد على صاحب الرحا ولو كانت ذلك عارية كانت مؤنة الرد على المستعير؛ لأن
~~الرد فسخ لعمل النقل فإنما تجب المؤنة على من حصل له منفعة النقل ومنفعة
~~النقل في العارية للمستعير فمؤنة الرد عليه وفي الإجارة على رب الرحا؛ لأن
~~بالنقل يتمكن المستأجر من استيفاء المعقود عليه وبه يجب الأجر لرب الرحا
~~فلهذا كانت مؤنة الرد عليه وإذا استأجر منه عيدان حجلة أو كسوتها مدة
~~معلومة جاز؛ لأنه عين منتفع به والحاصل أن كل عين منتفع به معتاد الاستئجار
~~فيه صحيح ms4251 وعلى هذا استئجار البسط والوسائد والصناديق والسرر والقدور
~~والقصاع ولو استأجر منه قدورا بغير عينها لم يجز؛ لأن المعقود عليه مجهول
~~فإن القدور مختلفة في الصغر والكبر والانتفاع بها بحسبها فإن جاءه بقدر
~~فقبله على الكراء الأول فهو جائز والأجر له لازم إما لأن التعيين في
~~الانتهاء كالتعيين في الابتداء أو؛ لأن الإجارة تنعقد بالتعاطي كالبيع،
~~وكذلك لو استأجر منه ستورا يعلقها على بابه وقتا معلوما
# ولو كفل كفيل بشيء من هذه الأمتعة الأجر عن المستأجر فالكفالة باطلة؛ لأن
~~العين أمانة في يد المستأجر والكفالة بالأمانات لا تصح والإجارة جائزة؛ لأن
~~الكفالة لم تكن مشروطة فيه، وإن أعطاه بالأجر كفيلا فهو جائز؛ لأنه مضمون
~~في ذمة المستأجر وعلى هذا لو استأجر ميزانا ليزن به والسنجات والقبان
~~والمكاييل فهذا كله متعارف جائز
# وإن استأجر سرجا ليركبه شهرا فأعطاه غيره فركبه فهو ضامن؛ لأن هذا مما
~~يختلف فيه الناس فمن يحسن الركوب على السرج لا يضر به ركوبه ومن لا يحسن
~~الركوب عليه يضر به ركوبه وإذا اعتبر التعيين كان ضامنا بالخلاف ولا أجر
~~عليه وإذا استأجر إكافا ينقل عليه حنطته شهرا فهو جائز وحنطته وحنطة غيره
~~سواء والجوالق كذلك؛ لأن هنا تعيين غير مفيد، وكذلك استئجار المحمل إلى
~~مكة، وكذلك الرحل يستأجره ليركب عليه فهو جائز وليس له أن يحمل غيره عليه
~~فإن فعل فهو ضامن إن أصابه شيء للتفاوت بين الناس في الإضرار بالرحل عند
~~الركوب عليه.
# وكذلك الفسطاط يستأجره ليخرج به إلى مكة فإن أسرج في الخيمة أو الفسطاط
~~أو القبة أو علق فيه القنديل فلا ضمان عليه؛ لأن ذلك معتاد وقد بينا أنه
~~يستحق بمطلق العقد الاستعمال المعتاد، وإن اتخذ فيه مطبخا فهو ضامن؛ لأنه
~~غير معتاد إلا أن يكون ذلك معدا لذلك العمل وذكر عن الحسن
# PageV15P169
# - رحمه الله - قال: لا بأس بأن يستأجر الرجل حلي الذهب بالذهب وحلي الفضة
~~بالفضة وبه نأخذ فإن البدل بمقابلة منفعة الحلي دون العين ولا ربا بين
~~المنفعة وبين الذهب والفضة، ثم ms4252 الحلي عين منتفع به واستئجاره معتاد فيجوز
~~وإذا شرطت أن تلبسه فألبست غيرها ضمنت ولا أجر عليها كما في الثياب؛ لأن
~~الضرر على الحلي عند اللبس يختلف باختلاف اللابس، وإن قال رب الحلي أنت
~~لبستيه وقد هلك الحلي فقد أبرأها من الضمان والضمان واجب له فقوله مقبول في
~~إسقاطه ويكون له عليها الأجر لأن الظاهر شاهد لرب الحلي وقد أقرت هي أن
~~الحلي كان عندها، وذلك يوجب الأجر عليها ولو استأجرته يوما إلى الليل فإن
~~بدا لها فحبسته فلم ترده عشرة أيام فالإجارة على هذا الشرط فاسدة في القياس
~~لجهالة المعقود عليه أو لتعلق العقد بالخطر فيما بعد اليوم وهو أن يبدو لها
~~وتعليق الإجارة بالخطر لا يجوز ولكني أستحسن وأجيزها وأجعل عليها الأجر كل
~~يوم بحسابه؛ لأن هذا الشرط متعارف محتاج إليه فإنها إذا خرجت إلى وليمة أو
~~عرس لا تدري كم تبقى هناك فتحتاج إلى هذا الشرط لدفع الضرر والضمان عن
~~نفسها، ثم قد بينا أن وجوب الأجر عليها عند الاستعمال والخطر قبل ذلك فيزول
~~ذلك عند استعمالها؛ فلهذا يلزمها الأجر لكل يوم تحسبه فيه والله أعلم
### | [باب إجارة الدواب]
# (قال: - رحمه الله - وإذا استأجر دابة ليركبها إلى مكان معلوم بأجر مسمى
~~فهو جائز وليس له أن يحمل عليها غيره) ؛ لأن هذا تعيين مفيد فالناس
~~يتفاوتون في ركوب الدابة وليس ذلك من قبل الثقل والخفة بل من قبل العلم
~~والجهل فالثقيل الذي يحسن ركوب الدابة يروضها ركوبه، والخفيف الذي لا يحسن
~~ركوبها يعقرها ركوبه، فإن حمل عليها غيره فهو ضامن ولا أجر عليه؛ لأنه غاصب
~~غير مستوف للمعقود عليه على ما قررنا في الثوب، وإن ركب وحمل معه آخر فسلمت
~~فعليه الكراء كله؛ لأنه استوفى المعقود عليه بكماله وزاد فإذا سلمت سقط
~~اعتبار الزيادة فعليه كمال الأجر لاستيفاء المعقود عليه، وإن عطبت بعد
~~بلوغها المكان من ذلك الوقت فعليه الأجر كله لاستيفاء المعقود عليه فإن
~~ركوبه لا يختلف بأن يردف معه غيره أو لا يردف ووجوب الأجر باعتبار ms4253 ركوبه
~~وعليه ضمان نصف القيمة؛ لأنه خالف حين أردف وشغل نصف الدابة بغيره فبحسب
~~ذلك يكون ضامنا وهذا إذا كانت الدابة تطيق اثنين فإن كان
# PageV15P170
# يعلم أنها لا تطيق ذلك فهو ضامن لجميع قيمتها؛ لأنه متلف لها وأما إذا
~~كانت تطيق فالتلف حصل بركوبه وهو مأذون فيه وبركوب غيره وهو غير مأذون فيه
~~فيتوزع الضمان على ذلك نصفين وسواء كان الرجل الآخر أثقل منه أو أخف.
~~(قال:) ؛ لأنه لا يوزن الرجل في القبان في هذا أرأيت لو كان يوزن أيوزن قبل
~~الطعام أو بعده أو قبل الخلاء أو بعده والمعنى ما بينا أن الضرر على الدابة
~~ليس من ثقل الراكب وخفته؛ فلهذا يوزع الضمان نصفين. (فإن قيل) حين تقرر
~~عليه ضمان نصف القيمة فقد ملك نصف الدابة من حين ضمن فينبغي أن لا يلزمه
~~نصف الأجر.
# (قلنا) هو بهذا الضمان لا يملك شيئا مما يشغله بركوب نفسه وجميع المسمى
~~بمقابلة ذلك وإنما يضمن ما شغله بركوب الغير ولا أجر بمقابلة ذلك ليسقط عنه
~~وإذا استأجرها إلى الجبانة أو الجنازة أو ليشيع عليها رجلا أو يتلقاه فهو
~~فاسد إلا أن يسمي موضعا معلوما؛ لأن المعقود عليه منفعة الركوب، وذلك
~~تتفاوت بحسب المسافة فإذا سمى موضعا معلوما صار مقدار المعقود عليه به
~~معلوما وإلا فهو مجهول لا يصير معلوما ما ذكره من التشييع أو التلقي، وإن
~~تكاراها من بلد إلى الكوفة ليركبها فله أن يبلغ عليها منزله بالكوفة
~~استحسانا وفي القياس ليس له ذلك؛ لأنه لما دخل انتهى العقد لوجود الغاية
~~فليس له أن يركبها بعد ذلك بدون إذن صاحبها ولكنه استحسن للعرف فالظاهر أنه
~~يتبلغ المستأجر على الدابة التي تكاراها في الطريق إلى منزله ولا يتكارى
~~لذلك دابة أخرى والمعلوم بالعرف كالمشروط بالنص.
# (ألا ترى) أن الورام المعتاد في بعض الأشياء يسمى بالعرف، فكذلك هذه
~~الزيادة ورام الطريق في الإجارة فيستحق بالعرف، وكذلك لو استأجرها ليحمل
~~متاعا فإن حط المتاع في ناحية من الكوفة وقال: هذا منزلي فإذا هو أخطأ
~~فأراد ms4254 أن يحمله ثانية إلى منزله فليس له ذلك؛ لأن المستحق بالعرف قد انتهى
~~حين حط رحله وقال: هذا منزلي فبعد ذلك هو مدع في قوله قد أخطأت فلا يقبل
~~قوله ولأن الورام كان مستحقا له لكي لا يحتاج إلى حط رحله ونقله إلى دابة
~~أخرى وقد زال ذلك المعنى حين حط رحله، وكذلك لو تكارى حمارا من الكوفة
~~يركبه إلى الحيرة ذاهبا وجائيا فله أن يبلغ عليه إلى أهله بالكوفة إذا رجع
~~كما لو تكارى من الكوفة إلى الحيرة، فأما إذا تكارى دابة بالكوفة من موضع
~~كانت فيه الدابة إلى الكناسة ذاهبا وجائيا فأراد أن يبتلغ في رجعته إلى
~~أهله لم يكن له ذلك وإنما له أن يرجع إلى الموضع الذي تكارى عند الدابة؛
~~لأن الاستحسان في الفصل الأول كان للعرف ولا عرف فيما تكاراها في المصر من
~~موضع إلى موضع فيؤخذ
# PageV15P171
# فيه بالقياس وربما يكون من ذلك الموضع إلى منزله من المسافة مثل ما سمى
~~أو أكثر ولا يستحق على سبيل الورام مثل المسمى في العقد أو فوقه فيقال له
~~كما اكتريت من هذا الموضع إلى الموضع الذي سميت فاكتر الدابة من هذا الموضع
~~إلى منزلك، وإن استأجرها إلى مكان معلوم ولم يسم ما يحمل عليها فإن اختصموا
~~رددت الإجارة لجهالة المعقود عليه، وإن حمل عليها أو ركبها إلى ذلك المكان
~~فعليه المسمى استحسانا لأن التعيين في الانتهاء كالتعيين في الابتداء وقد
~~قررنا هذا في الثوب، وكذلك لو استأجر عبدا ولم يسم ما استأجره له.
# وإذا سمى ما يحمل على الدابة فحمل عليها غير ذلك فهذه المسألة على أربعة
~~أوجه وقد بيناها في كتاب العارية فالإجارة في ذلك كله قياس العارية إلا أن
~~في كل موضع ذكرنا هناك أنه لا يصير ضامنا فالأجر واجب عليه هنا وفي كل موضع
~~ذكرنا هناك أنه يكون ضامنا فلا أجر عليه هنا؛ لأنه غاصب غير مستوف للمعقود
~~عليه فإن المقصود عليه يختلف باختلاف المحمول، وإن اختلفا فقال رب الدابة
~~أكريتك من الكوفة إلى ms4255 القصر بعشرة دراهم وقال المستأجر بل إلى بغداد بعشرة
~~دراهم ولم يركبها تحالفا وترادا؛ لأن الإجارة في احتمال الفسخ قبل استيفاء
~~المنفعة كالبيع فالنص الوارد بالتحالف في البيع يكون واردا في الإجارة، وإن
~~أقام البينة ففي قول أبي حنيفة الأول - رحمه الله - يقضي بالكوفة إلى بغداد
~~بخمسة عشر درهما وهو قول زفر - رحمه الله -، ثم رجع وقال إلى بغداد بعشرة
~~دراهم وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وجه قوله الأول أن رب الدابة
~~أثبت ببينته العقد من الكوفة إلى القصر بعشرة دراهم فوجب القضاء بذلك
~~ببينته والمستأجر ببينته أثبت العقد من القصر إلى بغداد بخمسة دراهم فوجب
~~قبول بينته على ذلك فإذا عملنا بالبينتين كانت له من الكوفة إلى بغداد
~~بخمسة عشر درهما وجه قوله الآخر أنهما اتفقا على مقدار الأجر وإنما اختلفا
~~في مقدار المعقود عليه فالمستأجر يثبت الزيادة في ذلك فكانت بينته أولى
~~بالقبول كما لو أقام المستأجر البينة أنه زاده عقبه الأجير في الكراء إلى
~~مكة.
# وإن تكارى دابة بسرج ليركب عليها فحمل عليها إكافا فركبها فهو ضامن بقدر
~~ما زاد وفي الجامع الصغير قال هو ضامن جميع قيمتها في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وفي قولهما يضمن بقدر ما زاد وجه قولهما أن الحمار يركب تارة بسرج
~~وتارة بإكاف والتفاوت بينهما من حيث الثقل والخفة ما كان في كل واحد منهما
~~عادة وفي مثله الضمان بقدر الزيادة كما لو استأجرها ليحمل عليها عشرة
~~مخاتيم حنطة فحمل عليها أحد عشر مختوما وأبو حنيفة - رحمه الله -.
# PageV15P172
# يقول: الاختلاف هنا في الجنس من حيث إن الإكاف يأخذ من ظهر الحمار الموضع
~~الذي لا يأخذه السرج فهو نظير ما لو استأجر دابة ليحمل عليها حنطة فحمل
~~عليها تبنا أو حطبا توضيحه أن التفاوت ليس من حيث الثقل والخفة ولكن؛ لأن
~~الحمار الذي لا يألف الإكاف يضره الركوب بإكاف وربما يجرحه ذلك فيكون
~~مخالفا في الكل كما لو حمل عليها مثل وزن الحنطة حديدا، وكذلك لو نزغ عن
~~الحمار سرجه ms4256 وأسرجه بسرج برذون لا تسرج بمثله الحمير فهو بمنزلة الإكاف،
~~وإن أسرجه بسرج مثله أو أخف لم يضمن؛ لأن التعيين إذا لم يكن مفيدا فلا
~~يعتبر، وكذلك إن استأجره بإكاف فأوكفه بإكاف مثله أو أسرجه مكان الإكاف؛
~~لأن السرج أخف على الحمار من الإكاف فلا يكون خلافا منه.
# ولو تكارى حمارا عريانا فأسرجه، ثم ركبه فهو ضامن له؛ لأنه حمل عليه
~~السرج بغير إذن صاحبه فكان مخالفا في ذلك قال مشايخنا - رحمهم الله - وهذا
~~على أوجه فإن استأجره من بلد إلى بلد لم يضمن إذا أسرجه؛ لأن الحمار لا
~~يركب من بلد إلى بلد عادة إلا بسرج أو إكاف والثابت بالعرف كالثابت بالشرط،
~~وإن استأجره ليركبه في المصر فإن كان من ذوي الهيئات، فكذلك الجواب؛ لأن
~~مثله لا يركب في المصر عريانا، وإن كان من العوام الذين يركبون الحمار في
~~المصر عريانا فحينئذ يكون ضامنا إذا أسرجه بغير شرط.
# وإذا استأجر دابة ليركبها إلى مكان معلوم فجاوز بها ذلك المكان، ثم رجع
~~فعطبت الدابة فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة الأول - رحمه الله -، ثم رجع
~~فقال: هو ضامن ما لم يدفعها إلى صاحبها وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~وجه قوله الأول أنه كان أمينا فيها فإذا ضمن بالخلاف، ثم عاد إلى الوفاق
~~عاد أمينا كالمودع وجه قوله الآخر أنه بعد ما صار ضامنا بالخلاف لا يبرأ
~~إلا بالرد على المالك أو على من قامت يده مقام يد المالك ويد المستأجر يد
~~نفسه؛ لأنه يمسكها لمنفعة نفسه كالمستعير فلا تكون يده قائمة مقام يد
~~المالك فلا تبرأ عن الضمان، وإن عاد إلى ذلك المكان؛ لأنه ينتفع بها لنفسه
~~في ذلك المكان بخلاف المودع فهناك يده قائمة مقام يد المالك وقد طعن عيسى -
~~رحمه الله - في هذا فقال: يد المستأجر كيد المالك بدليل أنه يرجع بما يلحقه
~~من الضمان على المالك كالمودع بخلاف المستعير وبدليل أن مؤنة الرد على
~~المالك في الإجارة دون العارية ولكنا نقول: رجوعه بالضمان للغرر ms4257 المتمكن
~~بسبب عقد المعاوضة، وذلك لا يدل على أن يده ليست بيد نفسه كالمشتري يرجع
~~بضمان الغرور، فكذلك مؤنة الرد عليه لما له من المنفعة في النقل
# فأما يد المستأجر يد نفسه والإشكال على هذا الكلام ما تقدم أن المرأة إذا
~~استأجرت
# PageV15P173
# ثوب صيانة لتلبسه أياما فلبسته بالليل كانت ضامنة، ثم إذا جاء النهار
~~برئت من الضمان ويدها يد نفسها ولكنا نقول هناك الضمان عليها باللبس لا
~~بالإمساك؛ لأن له حق الإمساك ليلا ونهارا واللبس الذي لم يتناوله العقد لم
~~يبق إذا جاء النهار وهنا الضمان على المستأجر بالإمساك في غير المكان
~~المشروط.
# (ألا ترى) أنه لو جاوز بها ذلك المكان ولم يركبها كان ضامنا ولو حبسها في
~~المصر أياما ولم يركبها كان ضامنا والإمساك لا ينعدم، وإن عاد إلى ذلك
~~المكان ما دام يمسكها لمنفعة نفسه، ثم الكلام في التفصيل بينما إذا
~~استأجرها ذاهبا وجائيا أو ذاهبا لا جائيا قد تقدم في العارية فهو مثله في
~~الإجارة ولو لم يجاوز المكان ولكنه ضربها في السير أو كبحها باللجام فعطبت
~~فهو ضامن إلا أن يأذن له صاحبها في ذلك في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يستحسن أن لا يضمنه إذا لم يتعد في ذلك
~~وضرب كما يضرب الناس الحمار في موضعه؛ لأنه بمطلق العقد يستفيد الإذن فيما
~~هو معتاد والضرب والكبح باللجام في السير معتاد وربما لا تنقاد الدابة إلا
~~به فيكون الإذن فيه ثابتا بالعرف ولو أذن فيه نصا لم يضمن المستأجر به،
~~فكذلك إذا كان متعارفا والقياس ما قاله أبو حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه
~~ضربها بغير إذن مالكها، وذلك تعد موجب للضمان وبيان أن المستحق له بالعقد
~~سير الدابة لا صفة الجودة فيه وهو لا يحتاج إلى الضرب والكبح في أصل تسيير
~~الدابة وإنما يستخرج بذلك منها نهاية السير والجودة في ذلك وثبوت الإذن
~~بمقتضى العقد فيفتقر على المستحق بالعقد توضيحه أنه، وإن أبيح له الضرب
~~فإنما أبيح لمنفعة نفسه فإن حق ms4258 المالك في الآخر يتقرر بدونه ومثله يقيد
~~بشرط السلامة كتعزير الزوج زوجته ورمي الرجل إلى الصيد ومشيه في الطريق
~~مباح شرعا، ثم يتقيد بشرط السلامة بخلاف ما إذا أذن له المالك فيها نصا فإن
~~بعد الإذن فعله كفعل المالك.
# وإن استأجرها ليحمل عليها متاعا سماه إلى موضع معلوم فأجرها بمثل ذلك
~~بأكثر مما استأجرها لم يطب له الفضل إلا أن يزيد معها حبلا أو جوالق أو
~~لجاما فحينئذ يجعل زيادة الأجر بإزاء ما زاد ولو علفها لم يطب له الفضل؛
~~لأن العلف ليس بعين ينتفع به المستأجر لنجعل الزيادة بمقابلته.
# وإن استأجرها بغير لجام فألجمها أو بلجام فنزعه وأبدله بلجام آخر مثله
~~فلا ضمان عليه؛ لأن اللجام لا يضر بالدابة وإنما ينفعها من حيث إن السير
~~يخفف به عليها فلم يكن هذا خلافا من المستأجر إلا إذا ألجمها بلجام لا يلجم
~~مثلها به فحينئذ يكون مخالفا ضامنا.
# وإذا استأجر دابة لحمولة فساق رب الدابة فعثرت فسقطت الحمولة وفسدت وصاحب
# PageV15P174
# المتاع يمشي مع رب الدابة أو ليس معه فالمكارى ضامن؛ لأن المكارى أجير
~~مشترك والتلف حصل بجناية يده، وكذلك لو انقطع حبله فسقط الحمل فهذا من
~~جناية يده؛ لأنه لما شده بحبل لا يحتمله كان هو المسقط للحمل ولو مطرت
~~السماء ففسد الحمل أو أصابته الشمس ففسد أو سرق من ظهر الدابة فلا ضمان
~~عليه في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وهو ضامن في قول من يضمن الأجير؛ لأن
~~التلف حصل لا بفعله على وجه يمكن التحرز عنه وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما
~~الله قال: إذا كان صاحب الحمل معه فسرق لم يضمن المكارى؛ لأن الحمل في يد
~~صاحبه والأجير المشترك إنما يصير ضامنا عندهما باعتبار يده فما دام المتاع
~~في يد صاحبه لم يضمن الأجير إذا تلف بغير فعله فإن حمل عليها عبدا صغيرا
~~فساق به رب الدابة فعثرت وعطب العبد فلا ضمان عليه؛ لأن هذا جناية ولا يشبه
~~هذا المتاع ومعنى هذا الكلام أن ما يجب من الضمان ms4259 بإتلاف النفوس ضمان
~~الجناية وضمان الجناية ليس من جنس ضمان العقد. (ألا ترى) أنه يجب على
~~العاقلة مؤجلا ووجوب الضمان على الأجير المشترك فيما جنت يده باعتبار العقد
~~فلا يلزمه ما ليس من جنس ضمان العقد، فأما ضمان المتاع من جنس ضمان العقد
~~حتى يكون عليه حالا دون العاقلة وبيان هذا الكلام أن على أحد الطريقين يقيد
~~العمل بصفة السلامة بمقتضى عقد المعاوضة وعلى الطريق الآخر العمل مضمون
~~عليه؛ لأنه يقابله بدل مضمون فعرفنا أن الضمان على الطريقين باعتبار العقد،
~~وكذلك لو حمل عليها صاحب المتاع متاعه وركبها فساقها رب الدابة فعثرت فعطب
~~الرجل وأفسد المتاع لم يضمن رب الدابة شيئا إما لأنه لا يضمن نفس صاحب
~~المتاع؛ لأن ذلك ضمان الجناية ولا يضمن المتاع؛ لأن متاعه في يده معناه أن
~~العمل فيه يصير مسلما بنفسه فيخرج من ضمان رب الدابة.
# وإذا تكارى من رجل دابة شهرا بعشرة دراهم على أنه متى ما بدا له من ليل
~~أو نهار حاجة ركبها لا يمنعه منها فإن كان سمى بالكوفة ناحية من نواحيها
~~فهو جائز، وإن لم يكن سمى مكانا فالإجارة فاسدة؛ لأن المعقود عليه لا يصير
~~معلوما ببيان المدة إذا لم يكن الركوب مستغرقا بجميع المدة وإنما يصير
~~معلوما ببيان المكان فما لم يبين ذلك لا يجوز، وإن تكاراها يوما يقضي
~~حوائجه في المصر فهو جائز؛ لأن الركوب هنا مستدام في المدة المذكورة ولأن
~~نواحي المصر في حكم مكان واحد؛ ولهذا جاز عقد السلم إذا شرط الإيفاء في
~~المصر وأن يبين موضعا منه فإذا كان نواحي المصر كمكان واحد كان له أن يركب
~~إلى أي نواحي المصر شاء وإلى الجنازة ونحوها؛ لأن المقابر من فناء المصر
~~وليس له أن يسافر عليها؛ لأنه
# PageV15P175
# استأجرها للركوب في المصر، وإن تكاراها إلى واسط يعلفها ذاهبا وجائيا
~~فركبها حتى أتى واسط فلما رجع حمل عليها رجلا معه فعطبت فعليه أجر مثلها في
~~الذهاب؛ لأن الاستئجار بعلفها فاسد لجهالة الأجر وقد استوفى منفعتها بعقد
~~فاسد فعليه ms4260 أجر مثلها في الذهاب ونصف أجر مثلها في الرجوع؛ لأنه استوفى في
~~الرجوع منفعة نصفها وهو ما شغلها بركوب نفسه فلذلك يلزمه نصف أجر المثل وقد
~~ذكر قبل هذا في الإجارة الصحيحة أنه إذا ركبها وأردف فعليه جميع المسمى ومن
~~أصحابنا - رحمه الله - من يقول: لأن في الإجارة الصحيحة يجب الأجر بمجرد
~~التمكن وفي الفاسد لا يجب الأجر إلا باستيفاء المنفعة ولهذا يلزمه بقدر ما
~~استوفى.
# (قال:) - رضي الله عنه - وهذا ليس بقوي عندي في الموضعين جميعا فبالتمكن
~~من الاستيفاء يوجب أجر المثل وفي العقد الصحيح لا يعتبر التمكن فيما شغله
~~بركوب غيره ولكن الصحيح أنه لا فرق في الحقيقة إنما يجب أجر المثل بحسب ما
~~استوفى من المنفعة فيتضاعف أجر مثلها إذا أردف فإذا أوجبنا عليه نصف أجر
~~مثلها فقد أوجبنا من أجر المثل جميع ما يخص ركوبه، وكذلك عند صحة العقد فإن
~~جميع المسمى هناك بمقابلة ركوبه فهو نظير نصف أجر المثل هنا، ثم يكون ضامنا
~~نصف قيمة الدابة، وإن حمل عليها متاعا معه فهو ضامن بقدر ما زاد؛ لأنه
~~مخالف له في ذلك ويحسب ما علفها به لأنه علفها بإذن صاحبها فيستوجب الرجوع
~~به عليه ويكون قصاصا بما استوجب عليه صاحبها من الأجر.
# وإن تكارى دابة عشرة أيام كل يوم بدرهم فحبسها ولم يركبها حتى ردها يوم
~~العاشر قال: يسع صاحبها أن يأخذ الكراء، وإن كان يعلم أنه لم يركبها لأنه
~~أتى بما يستحقها بما هو المستحق عليه بالعقد وهو تسليم الدابة إليه وتمكينه
~~من ركوبها في المدة فيطيب له الأجر كالمرأة إذا سلمت نفسها إلى زوجها طاب
~~لها جميع الصداق، وإن كانت تعلم أن زوجها لم يطأها.
# وإن تكاراها يوما واحدا فلا أجر عليه فيما حبسها بعد ذلك، وإن أنفق عليها
~~فهو متطوع في ذلك إلا أن يكون بأمر صاحبها.
# ولو تكارى دابة لعروس تزف عليها إلى بيت زوجها فحبس الدابة حتى أصبح، ثم
~~ردها ولم يركب فلا كراء عليه؛ لأنه لم يوجد تسليم المعقود عليه ms4261 فالمعقود
~~عليه خطوات الدابة في الطريق لنقل العروس، وذلك لا يوجد عند حبس الدابة في
~~البيت، وإن حملوا عليها غير العروس فإن تكاراها لعروس بعينها فهو ضامن ولا
~~كراء عليه؛ لأنه غاصب مخالف، وإن تكاراها لعروس بغير عينها فلا ضمان عليه
~~وعليه الكراء استحسانا؛ لأن المستحق بالعقد قد استوفي والتعيين في الانتهاء
~~كالتعيين في الابتداء، وإن تكاراها على
# PageV15P176
# أن يركب مع فلان يشيعه فحبسها من غدوة إلى انتصاف النهار، ثم بدا للرجل
~~أن لا يخرج فرد الدابة عند الظهر فإن كان حبسها قدر ما يحبس الناس فلا ضمان
~~عليه، وإن حبسها أكثر من ذلك فهو ضامن لإمساكه إياها في غير المكان المشروط
~~إلا أن قدر ما يحبس الناس صار مستثنى له بالعرف ولا أجر عليه في الوجهين؛
~~لأنه لم يستوف المعقود عليه فالمعقود عليه خطوات الدابة في الطريق ولا يوجد
~~ذلك إذا حبسها في المصر ولأن صاحب الدابة متمكن من أن تسير الدابة معه إلى
~~الطريق، وإن ركبها بعد الحبس فلا أجر عليه أيضا؛ لأنه صار ضامنا بالخلاف
~~فيكون كالغاصب لا يلزمه الأجر إذا عطبت لاستناد ملكه فيها إلى وقت وجوب
~~الضمان عليه.
# وإن تكارى دابة بغير عينها إلى حلوان فنتجت في الطريق وضعفت من حمل الرجل
~~لأجل الولادة فعلى المكاري أن يأتي بدابة أخرى تحمله ومتاعه؛ لأنه التزم
~~بالعقد العمل في ذمته فعليه الوفاء بما التزم.
# (ألا ترى) أن هذه الدابة لو هلكت كان عليه أن يأتي بأخرى، فكذلك إذا ضعفت
~~إلا أن يكون الكراء وقع على هذه بعينها فحينئذ المعقود عليه منافعها ولا
~~يتأتى استيفاء ذلك من دابة أخرى بل يكون عذرا في فسخ الإجارة.
# وإن تكارى ثلاث دواب، ثم إن رب الدواب أجر دابة من غيره وأعار أخرى ووهب
~~أخرى أو باع فوجد المستكري الدواب في أيديهم فإن كان باع من عذر فبيعه جائز
~~وانتقضت الإجارة على رواية هذا الكتاب وقد بيناه، وإن باع من غير عذر
~~فالبيع مردود والمستكري أحق بالدواب لتقدم عقده وثبوت استحقاق المنافع ms4262 له
~~واليد في العين بذلك العقد إلا أن ما وجده في يد المستعير فلا خصومة بينهما
~~حتى يحضر رب الدواب؛ لأن يد المستعير ليست بيد الخصومة وما وجده في يد
~~الموهوب له فهو خصم فيها؛ لأنه يدعي ملك عينها فيكون خصما لمن يدعي حقا
~~فيها وأما الإجارة فالمستأجر أحق بها حتى يستوفي الإجارة وهذا جواب منهم؛
~~فإنه لم يبين أي المستأجرين أحق بها فمن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول:
~~مراده الأول والثاني يكون خصما له؛ لأن الأول يدعي ما يزعم الثاني أنه له
~~فيكون خصما له في ملكه ولكن الأصح أن المستأجر الثاني لا يكون خصما للأول
~~حتى يحضر رب الدابة بمنزلة المستعير؛ لأنه لا يدعي ملك عينها لنفسه.
# ولو تكارى غلاما ودابة إلى البصرة بعشرة دراهم ذاهبا وجائيا وقد شرط لهم
~~درهما إلى الكوفة فأبق الغلام ونفقت الدابة فعليه من الأجر بحساب ما أصاب
~~من خدمة الغلام وركوب الدابة؛ لأنه استوفى المعقود عليه بذلك القدر، ثم
~~انعدم تمكنه من استيفاء ما بقي بالهلاك والإباق وقد
# PageV15P177
# كان أمينا فيهما ولا ضمان عليه.
# وإن استأجر الدابة وحدها وقال: المكاري استأجر غلاما عني كي نتبعك ونتبع
~~الدابة وأجره علي وأعطاه نفقة ينفق على الدابة ففعل المستأجر وسرقت النفقة
~~من الغلام فإن أقام المستأجر البينة أنه استأجر الغلام وأقر الغلام بالقبض
~~لزم المكارى النفقة ضاعت أو لم تضع وإلا فلا شيء عليه؛ لأنه في استئجار
~~الغلام وكيل صاحب الدابة وقد أثبته بالبينة فيجعل كأن صاحب الدابة. استأجره
~~بنفسه ثم الغلام وكيل المكاري في قبض النفقة منه فإقراره بالقبض كإقرار
~~صاحب الدابة ولو تكاراها إلى بغداد بعشرة دراهم وأعطاه الأجر فلما بلغ
~~بغداد رد عليه بعض الدراهم وقال: هي زيوف أو ستوقة فالقول قول رب الدابة في
~~ذلك إن لم يكن أقر بشيء؛ لأنه ينكر استيفاء حقه، وإن أقر بقبض الدراهم
~~فالقول قوله فيما يزعم أنه زيوف؛ لأن الزيوف من جنس الدراهم فلا يصير به
~~مناقضا ولا يقبل قوله فيما زعم أنه ستوق؛ لأنه ms4263 مناقض في كلامه فالستوق ليس
~~من جنس الدراهم، وإن كان أقر باستيفاء الأجرة أو باستيفاء حقه أو باستيفاء
~~الجياد فلا قول له بعد ذلك فيما يدعي لكونه متناقضا.
# وإذا مات المكارى في الطريق فاستأجر المستكري رجلا يقوم على الدابة
~~فالأجر عليه وهو متطوع في ذلك فهو كما لو أنفق على الدابة، وإن نفقت الدابة
~~في الطريق فعليه من الكراء بقدر ما ساروا والقول في ذلك قوله؛ لأنهما
~~تصادقا على أنه لم يستوف جميع المعقود عليه وإنما اختلفا في مقدار ما
~~استوفى أو في مقدار ما لزمه من الأجر فرب الدابة يدعي الزيادة والمستكري
~~منكر لذلك.
# وإن تكارى دابتين إحداهما إلى بغداد والأخرى إلى حلوان فإن كانت التي إلى
~~بغداد بعينها والتي إلى حلوان بعينها جاز العقد؛ لأن المعقود عليه معلوم،
~~وإن كانت بغير عينها لم يجز لجهالة في المعقود عليه على وجه يفضي إلى
~~المنازعة وعليه فيما ركب أجر مثله ولا ضمان عليه اعتبارا للعقد الفاسد
~~بالجائز.
# وإن تكارى بغلا إلى بغداد فأراد المكاري أن يحمل متاعا له أو لغيره بكراء
~~مع متاع فللمستكري أن يمنعه من ذلك؛ لأن بالعقد استحق منافعه وقام هو في
~~ذلك مقام المالك والمالك مقام الأجنبي فإن حمله وبلغ الدابة بغداد لم يكن
~~للمستكري أن يحبس عنه شيئا من الأجر لذلك؛ لأنه حصل مقصوده بكماله واستوفى
~~ما استحقه بالعقد فإذا اختلف المؤاجران في مقدار الكراء فالقول قول
~~المستأجر؛ لأنهما يدعيان عليه الزيادة وبعد استيفاء المنفعة عقد الإجارة لا
~~يحتمل الفسخ فكان القول قول المنكر للزيادة، وإن أقام المؤاجران البينة
~~فلكل واحد منهما نصف ما شهد به شهوده؛ لأن.
# PageV15P178
# كل واحد منهما يثبت حق نفسه وحق صاحبه وبينة كل واحد منهما على إثبات حقه
~~أولى بالقبول ولأن كل واحد منهما مكذب ببينة صاحبه فلا تكون تلك البينة حجة
~~في نصيبه، وإن تكاراها على أنه بالخيار ساعة من نهار فركبها على ذلك فعطبت
~~فعليه الأجر ولا ضمان عليه؛ لأن ركوبه إياها في مدة خياره دليل الرضا منه ms4264
~~بسقوط الخيار؛ فإنه مستوف للمعقود عليه متلف فلزمه الأجر بقدر ما استوفى
~~ولا ضمان عليه كما لو لم يكن في العقد خياره، وإن كان الخيار لصاحب الدابة
~~فالمستكري ضامن لها ولا أجر عليه؛ لأنه غاصب في ركوبها قبل أن يتم رضى
~~صاحبها به فإذا شرط الخيار يعدم تمام الرضاء.
# ولو تكارى حمارا يطحن عليه فأوثقه في الرحا وساقه الأجير فتعسف عليه
~~الأجير حتى عطب من عمله فالأجير ضامن؛ لأنه متلف له بالتعسف في سيره ولم
~~يكن مأمورا بذلك من جهة المستأجر لينتقل فعله إليه فلهذا لا شيء على
~~المستأجر منه
# وإن استأجر ثورا يطحن عليه كل يوم عشرة أقفزة فوجده لا يطحن إلا خمسة
~~أقفزة فالمستأجر بالخيار؛ لأنه يغير عليه شرط عقده فإذا شاء أبطل الإجارة
~~عليه فيما بقي عليه وفيما عمل من الطحن بحساب ما عمل من الأيام ولا يحط عنه
~~من ذلك شيئا؛ لأن المعقود عليه منفعة الثور في المدة وقد استوفى ذلك
~~واشتراط عشرة أقفزة في كل يوم ليس لإيراد العقد على العمل بل لبيان جلادة
~~الثور في عمل الطحن؛ فلهذا لا ينتقض عنه شيء من الأجر فيما عمل من الأيام.
# ولو تكارى دابة إلى بغداد فوجدها لا تبصر بالليل أو جموحا أو عثورا أو
~~تعض فإن كانت الدابة بعينها فله الخيار لتغيير شرط العقد عليه وعليه من
~~الأجر بحساب ما سار؛ لأنه استوفى المعقود عليه بقدره، وإن كانت بغير عينها
~~فله أن يبلغه إلى بغداد على دابة غيرها لأنه التزم العمل في ذمته وهذا إذا
~~قامت البينة على عيب هذه الدابة؛ لأن دعوى المستأجر العيب غير مقبول إلا
~~بحجة.
# ولو تكارى بعيرا ليعمل عليه عملا على النصف (قال:) كان أبو حنيفة - رحمه
~~الله - يقول إذا كان ينقل الحمل على البعير فالأجر كله لصاحب البعير؛ لأنه
~~بدل منفعة بعيره والمدفوع إليه نائب عنه في الإكراء وللذي يعمل عليه أجر
~~مثله على صاحب البعير؛ لأنه ابتغى عن منافعه عوضا وقد سلمت منافعه لصاحب
~~البعير ولم يسلم له العوض ms4265 بمقابلته فعليه أجر المثل له، وإن كان الرجل يحمل
~~عليه المتاع ليبيعه فما اكتسب عليه من شيء فهو له؛ لأنه عامل لنفسه فيما
~~اكتسب بالبيع والشراء وعليه أجر مثل البعير؛ لأن صاحب البعير ابتغى عن
~~منافع بعيره عوضا ولم يسلم له ذلك.
# رجل تكارى غلاما ليذهب له بكتاب إلى بغداد فقال الغلام قد
# PageV15P179
# ذهبت بالكتاب وقال الذي أرسل إليه الكتاب لم يأتني به فعلى الغلام البينة
~~على ما يدعي؛ لأنه يدعي إبقاء المعقود عليه، وإن أقام البينة أنه قد دفع
~~الكتاب إليه كان الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم وله الأجر على المرسل
~~دون من حمل الكتاب إليه، وإن قال المرسل إليه أعطيته أجرة عشرة دراهم فعليه
~~البينة على ذلك كما لو كان المرسل هو الذي يدعي إيفاء الأجر، وإن أقام
~~الغلام البينة أنه قد أتى بغداد بالكتاب فلم يجد الرجل فله الأجر؛ لأنه أتى
~~بما استحق عليه وهو قطع المسافة إلى بغداد مع الكتاب كما أمر به، ثم إن كان
~~استأجره ليذهب بالكتاب ويأتي بالجواب فله أجر حصة الذهاب دون الرجوع لأنه
~~في الرجوع غير ممتثل أمره ولا عامل له حين لم يكن الجواب معه
# وإذا عاد بالكتاب حين لم يجد الرجل فلا أجر له في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله وقال محمد - رحمه الله -: له ما يخص الذهاب من الأجر؛
~~لأنه في الذهاب عامل له كما أمر به فتقرر حقه في الأجر بقدره كما لو ترك
~~الكتاب هناك عند أهل من أرسل إليه وهذا بخلاف ما إذا استأجره ليحمل طعاما
~~إلى بغداد فحمله، ثم عاد به؛ لأن استحقاق الأجر هناك بنقل الطعام من مكان
~~وقد نقص ذلك حين عاد بالطعام فلم يبق تسليم شيء من المعقود عليه وهنا الأجر
~~له بقطع المسافة إذ ليس للكتاب حمل ومؤنة فلا يصير بالرجوع ناقصا عمله سواء
~~عاد بالكتاب أو لم يعد وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله يقولان شيء من
~~مقصود الأمر لم يحصل بعمله فلا يستوجب الأجر عليه كما ms4266 لو ذهب من جانب آخر
~~وبيان ذلك أن مقصود الأمر أن يصل الكتاب إلى المرسل إليه ويصل الجواب إليه
~~وحين عاد بالكتاب صار الحال كما قبل ذهابه من حيث إن شيئا من مقصود الأمر
~~غير حاصل، فأما إذا ترك الكتاب هناك فبعض مقصوده حاصل؛ لأن المكتوب إليه
~~إذا حضر وقف على ما في الكتاب ويبعث بالجواب على يد غيره فلحصول بعض
~~المقصود هناك ألزمناه حصة الذهاب من الأجر.
# رجل تكارى دابة إلى مكان معلوم ولم يقل أركبها بسرج ولا إكاف فجاء بها
~~المكاري عريانة فركبه بسرج أو إكاف فعطبت (قال:) إن كان يركب في ذلك الطريق
~~مثل تلك الدابة بإكاف أو بسرج فلا ضمان عليه، وإن كانت لا تركب إلا بسرج
~~فركب بإكاف فهو ضامن؛ لأنه بمطلق العقد يستحق استيفاء المعقود عليه على
~~الوجه المتعارف فإذا خالف ذلك صار ضامنا.
# ولو تكارى من الفرات إلى جعفي (وجعفي) قبيلتان بالكوفة ولم يسم أي
~~القبيلتين هي أو إلى الكناسة ولم يسم أي الكناستين أو إلى بجيلة ولم يسم
~~أيهما هي الظاهرة أو الباطنة فعليه
# PageV15P180
# أجر مثلها؛ لأن المعقود عليه مجهول فكان العقد فاسدا واستيفاء المنفعة
~~بحكم العقد الفاسد يوجب أجر المثل ومثله بحارا إذا تكاراها إلى السهلة ولم
~~يبين أي السهلتين هي سهلة قوت أو سهلة أمير أو تكاراها إلى حسون ولم يبين
~~أي القريتين.
# ولو تكارى عبدا مأذونا أو غير مأذون بنصف ما يكتسبه على هذه الدابة
~~فالإجارة فاسدة لجهالة الأجر ولأنه جعل الأجر بعض ما يحصل بعمله فالإجارة
~~فاسدة وله أجر مثله فيما عمل له إن كان مأذونا أو استأجره من مولاه، وإن
~~كان غير مأذون ولم يستأجره من مولاه فإن عطب الغلام كان ضامنا لقيمته؛ لأنه
~~غاصب له حين استعمله بغير إذن مولاه ولا أجر عليه؛ لأنه ملكه بالضمان من
~~حين وجب عليه الضمان، وإن سلم فعليه الأجر استحسانا وفي القياس لا أجر
~~عليه؛ لأنه غاصب له ضامن، وجه الاستحسان أن العقد الذي باشره العبد بتمحض
~~منفعة إذا سلم ms4267 من العمل؛ لأنه إن اعتبر وجب الأجر، وإن لم يعتبر لم يجب شيء
~~والعبد المحجور عليه غير ممنوع عما يتمحض منفعة قبول الهبة والصدقة ولأن
~~العقد اكتساب محض إذا سلم من العمل فهو كالاحتطاب والاصطياد إذا باشره
~~العبد بغير إذن مولاه وهذا؛ لأن الحجر لدفع الضرر عن المولى وفيما لا ضرر
~~عليه لا حجر.
# وإن تكاراها إلى بغداد على إن بلغه إليها فله رضاه فبلغه إليها فقال:
~~رضائي عشرون درهما فله أجر مثلها لجهالة الأجر عند العقد واستيفاء المنفعة
~~بعقد فاسد إلا أن يكون أجر المثل أكثر من عشرين درهما فلا يزاد عليه؛ لأنه
~~رضي بهذا المقدار وأبرأه عن الزيادة، وإن تكاراها بمثل ما يكاري به أصحابه
~~أو بمثل ما يتكارى به الناس فعليه أجر مثلها؛ لأن المسمى مجهول فالناس
~~يتفاوتون في ذلك فمن بين مسامح ومستقض.
# وإن تكارى دابة من الكوفة إلى مكان معلوم من فارس بدراهم أو دنانير فعليه
~~نقد الكوفة ووزنها؛ لأن السبب الموجب للأجر هو النقد، وإن تأخر الوجوب إلى
~~استيفاء المعقود عليه والعقد كان بالكوفة فينصرف مطلق التسمية إلى وزن
~~الكوفة ونقدها وهذا؛ لأن عمل العرف في تقييد مطلق التسمية والتسمية عند
~~العقد لا عند استيفاء المنفعة؛ فلهذا يعتبر مكان العقد فيه، وإن تكاراها
~~إلى فارس ولم يسم مكانا معلوما منها فالعقد فاسد لجهالة المعقود عليه فقد
~~سمي ولاية مشتملة على الأمصار والقرى فإذا لم يبين موضعا منها فالمنازعة
~~تتمكن بينهما من حيث إن المكاري يطالبه بالركوب إلى أدنى ذلك الموضوع وهو
~~يريد الركوب إلى أقصى تلك الولاية ويحتج كل واحد منهما بمطلق التسمية ومثله
~~في ديارنا إذا تكارى دابة إلى فرغانة أو إلى سعد.
# وإن تكارى إلى الري ولم يسم
# PageV15P181
# مدينتها ولا رستاقا بعينه فالعقد فاسد أيضا وروى هشام عن محمد رحمهما
~~الله أن العقد جائز وجعل الري اسما للمدينة خاصة بمنزلة ما لو تكاراها إلى
~~سمرقند أو أوزجند ولكن في ظاهر الرواية قال: اسم الري يتناول المدينة
~~ونواحيها فإذا لم يبين المقصد يمكن ms4268 جهالة فيه تفضي إلى المنازعة فإن ركبها
~~إلى أدنى الري فله أجر مثلها لا يزاد على ما سمى؛ لأن المكاري رضي بالمسمى
~~إلى أدنى الري فإن ركبها إلى أقصى الري فله أجر مثلها لا ينتقض ما ما سمى
~~لأن المستكري قد التزم المسمى إلى أقصى الري فلا ينتقص عنه ويزاد عليه إذا
~~كان أجر المثل أكثر من ذلك؛ لأن المكاري إذا رضي بالمسمى إلى أدنى الري فلا
~~يصير راضيا إلى أقصى الري ومثله في ديارنا إذا استأجرها إلى بخارى فهو اسم
~~للبلدة بنواحيها فأول حدود بخارى كرمينية وآخره فربر وبينهما مسافة بعيدة
~~فالتخريج فيه كتخريج مسألة الري.
# وإن تكاراها من الكوفة إلى بغداد وعلى أنه أدخله بغداد في يومين فله عشرة
~~وإلا فله درهم فهذا من الجنس الذي تقدم بيانه أن عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- التسمية الأولى صحيحة والثانية فاسدة وعندهما تصح التسميتان وقد بينا ذلك
~~في الخياط.
# رجل تكارى دابة من رجل بالكوفة من الغداة إلى العشي.
# (قال:) يردها عند زوال الشمس لأن ما بعد الزوال عشي قيل في تفسير قوله
~~تعالى {أن سبحوا بكرة وعشيا} [مريم: 11] : قبل الزوال، وكذلك في قوله تعالى
~~{ولا تطرد الذين يدعون ربهم بالغداة والعشي} [الأنعام: 52] : إن الغداة قبل
~~الزوال، والعشي ما بعده وفي الحديث أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «صلى
~~أحد صلاتي العشاء إما الظهر أو العصر» إذا ثبت هذا فنقول جعل العشي غاية
~~والغاية لا تدخل في الإجارة فإن ركبها بعد الزوال ضمنها؛ لأن العقد انتهى
~~بزوال الشمس فهو غاصب في الركوب بعد ذلك، وإن تكاراها يوما ركبها من طلوع
~~الفجر الثاني إلى غروب الشمس؛ لأن اليوم اسم لهذا الوقت.
# (ألا ترى) أن الصوم يقدر باليوم شرعا وكان من طلوع الفجر إلى غروب الشمس،
~~وكذلك القياس فيما إذا استأجر أجيرا يوما إلا أن الأجير ما لم يفرغ من
~~الصلاة لا يشتغل بالعمل عادة فتركنا القياس فيه لهذا ولا يوجد هذا المعنى
~~في استئجار الدابة، وإن تكاراها ليلة ركبها عند غروب ms4269 الشمس فيردها عند طلوع
~~الفجر فإن بغروب الشمس يدخل الليل بدليل حكم الفطر ولم يذكر إذا تكاراها
~~نهارا وبعض مشايخنا - رحمهم الله - يقول: إنما يركبها من طلوع الشمس إلى
~~غروب الشمس فإن النهار اسم الوقت من طلوع الشمس «قال: - صلى الله عليه وسلم
~~- صلاة النهار عجما» فلا يدخل في ذلك الفجر ولا المغرب
# PageV15P182
# وإنما سمي نهارا لجريان الشمس فيه كالنهر يسمى نهرا لجريان الماء فيه
~~ولكن هذا إذا كان من أهل اللغة يعرف الفرق بين اليوم والنهار فإن العوام لا
~~يعرفون ذلك ويستعملون اللفظين استعمالا واحدا فالجواب في النهار كالجواب في
~~اليوم، وإن تكاراها بدرهم يذهب عليها إلى حاجته لم يجز العقد إلا أن يبين
~~المكان؛ لأن المعقود عليه لا يصير معلوما إلا بذكر المكان ولا ضمان على
~~المستأجر في الدابة إذا هلكت وهي في يده على إجارة فاسدة؛ لأن الفاسد من
~~العقد معتبر بالجائز ولأنه في الوجهين مستعمل للدابة بإذن المالك، وإن
~~استحقت الدابة من يد المستأجر وقد هلكت عنده فضمن قيمتها رجع على الذي
~~أجرها منه؛ لأنه مغرور من جهته بمباشرة عقد الضمان فيرجع عليه بما يلحقه من
~~الضمان بسببه ولا يملكها المستأجر بضمان القيمة؛ لأن الملك في المضمون يقع
~~لمن يتقرر عليه الضمان وهو الأجر ولا أجر للمستحق على أحد لأن وجوب الأجر
~~بعقد باشره الأجر فيكون الأجر له خاصة.
# وإن تكارى دابة يطحن عليها كل شهر بعشرة دراهم ولم يسم كم يطحن عليها كل
~~يوم فالإجارة جائزة؛ لأن المعقود عليه منفعة الدابة في المدة، وذلك معلوم
~~ولا يضمن إن عطبت من العمل إلا أن يكون شيئا فاحشا؛ لأن المستحق بمطلق
~~العقد استيفاء المعقود عليه على الوجه المتعارف فإذا جاوز ذلك كان مخالفا
~~ضامنا.
# وإن تكاراها إلى بغداد وركبها وخالف المكان الذي استأجرها إليه.
# (قال:) الكراء لازم له في مسيره قبل الخلاف؛ لأنه استوفى المعقود عليه في
~~ذلك القدر كما أوجبه العقد وهو ضامن للدابة فيما خالف ولا أجر عليه بعد ما
~~صار ضامنا لها.
# وإن تكاراها ms4270 ليحمل عليها إنسانا فحمل امرأة يقيلها برحل أو بسرج فعطبت
~~الدابة فلا ضمان عليه ولا على المرأة؛ لأنه مستوف للمعقود عليه فالمسمى في
~~العقد إنسان وهي إنسان، وإن كانت ثقيلة إلا أن يكون أن مثل تلك الدابة لا
~~يطيق حملها فحينئذ يكون إتلافا موجبا للضمان وقد تطرف في العبارة حيث وضع
~~هذه المسألة في النساء دون الرجال لأن النقل بهذه الصفة في الرجال مذموم
~~وفي النساء محمود.
# وإن تكارى يوما إلى الليل بدرهم فأراه الدابة على أريها وقال: اركبها إذا
~~شئت فلما جاء الليل تنازعا في الكراء والركوب فإن كانت الدابة دفعت إلى
~~المستأجر فعليه الأجر؛ لأن الآجر سلم المعقود عليه فيتمكن المستأجر من
~~الاستيفاء، وإن كان لم يدفعها فلا أجر عليه؛ لأنه لم يسلم المعقود عليه
~~إليه وعلى رب الدابة البينة أنه قد ركبها؛ لأنه يدعي استيفاء المعقود عليه
~~ووجوب الأجر فعليه أن يثبت ذلك بالبينة.
# وإن تكاراها إلى الحيرة في حاجة له فقال: دونك الدابة
# PageV15P183
# فاركبها كان في قدر ما يرجع من الحيرة فقال: لم أركبها ولم أنطلق إلى
~~الحيرة.
# (قال:) إذا حسبها في قدر ما يذهب إلى الحيرة ويرجع فلا أجر عليه إذا لم
~~يذهب؛ لما بينا أن المعقود عليه خطوات الدابة في طريق الحيرة ولا يتصور
~~وجود ذلك إذا كانت الدابة على أريها في البيت، وإن دفعها إليه وقال: لم
~~أذهب بها إن علم أنه توجه إلى الحيرة فقال: رجعت ولم أذهب لم يصدق؛ لأنه
~~لما علم توجهه إلى الحيرة ومضى من الزمان بعد ذلك مقدار ما يذهب ويجيء
~~فالظاهر أنه قد أتى الحيرة فهو في قوله رجعت يدعي خلاف ما يشهد به الظاهر،
~~وإن ردها من ساعة فلا أجر عليه؛ لأن الظاهر شاهد له فإن قيل كيف يستحق رب
~~الدابة الأجر بالظاهر والظاهر حجة لدفع الاستحقاق لا للاستحقاق قلنا
~~استحقاقه بالعقد عند تمكن المستأجر من استيفاء المعقود عليه فإنما يثبت
~~بالظاهر؛ لأنه يتمكن، وذلك لا يكون استحقاقا بالظاهر ولأنه بهذا الظاهر
~~يدفع قول المستأجر إني ms4271 رجعت قبل أن آتي الحيرة.
# ولو تكارى دابة من رجل إلى بغداد على أن يعطيه الأجر إذا رجع من بغداد
~~فمات المستأجر ببغداد فالأجر إلى بغداد دين في ماله لأنه استوفى المعقود
~~عليه في ذلك القدر، ثم انتقضت الإجارة بموته وسقط الأجل أيضا فكان أجر ذلك
~~المقدار دينا في تركته كسائر الديون والله أعلم
# PageV15P184
### | [باب انتقاض الإجارة]
# (قال - رحمه الله - ذكر عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه قال حين
~~وضع رجله في الغرز إن الناس قائلون غدا ماذا قال عمر، وإن البيع عن صفقة،
~~أو خيار والمسلمون عند شروطهم) ، وفي هذا الحديث دليل أن الإجارة يتعلق بها
~~اللزوم إذا لم يشترط فيها الخيار كالبيع بخلاف ما يقوله شريح - رحمه الله -
~~إن الإجارة من المواعيد لا تكون لازمة، وقد بيناه، وفيه دليل على أن البيع
~~نوعان لازم بنفسه وغير لازم إذا شرط فيه الخيار فإن الصفقة هي اللازمة
~~النافذة يقال هذه صفقة لم يشهدها خاطب إذا أنفذ أمر دون رأي رجل فيكون حجة
~~على الشافعي - رحمه الله -؛ لأنه يثبت خيار المجلس في كل بيع، وفيه دليل
~~وجوب الوفاء بالمشروط إذا كان الشرط صحيحا شرعا فلا خلاف بيننا. فالشافعي -
~~رحمه الله - يقول عقد الإجارة إذا أطلقت فهي لازمة كالبيع إلا أن عندنا قد
~~يفسخ الإجارة بالعذر، وعنده لا يفسخ إلا بالعيب وهو بناء على أصله أن
~~المنافع كالأعيان الموجودة حكما فإن العقد عليها كالعقد على العين فكما لا
~~يفسخ البيع إلا بعيب. فكذلك الإجارة، وعندنا جواز هذا العقد للحاجة ولزومه
~~لتوفير المنفعة على المتعاقدين. فإذا آل الأمر إلى الضرر أخذنا فيه بالقياس
~~وقلنا العقد في حكم المضاف في حق المعقود عليه والإضافة في عقود التمليكات
~~تمنع اللزوم في الحال كالوصية، ثم الفسخ بسبب العيب لدفع الضرر لا لعين
~~العيب. فإذا تحقق الضرر في إيفاء العقد يكون ذلك عذرا في الفسخ.
# وإن لم يتحقق العيب في المعقود عليه (ألا ترى) أن من استأجر أجيرا ليقلع
~~ضرسه فسكن ما به من الوجع ms4272 كان ذلك عذرا في فسخ الإجارة، أو استأجره ليقطع
~~يده للآكلة، ثم بدا له في ذلك، أو استأجره ليهدم بناء له، ثم بدا له في
~~ذلك؛ لأنه لا يتمكن من إيفاء العقد إلا بضرر يلحقه في نفسه، أو ماله من حيث
~~إتلاف شيء من بدنه أو إتلاف ما له وجواز الاستئجار للمنفعة لا للضرر، وقد
~~يرى
# PageV16P002
# الإنسان المنفعة في شيء، ثم يتبين له الضرر في ذلك.
# وكذلك لو استأجره ليتخذ له وليمة، ثم بدا له في ذلك فليس للأجير أن يلزمه
~~اتحاد الوليمة شاء أو أبى؛ لأن في ذلك عليه من الضرر في إتلاف ماله وجواز
~~الاستئجار للمنفعة لا لضرر إذا عرف هذا فنقول من العذر في استئجار البيت أن
~~ينهدم البيت، أو يهدم منه ما لا يستطيع أن يسكن فيه، وهذا من نوع العيب في
~~المعقود عليه وثبوت حق الفسخ به مجمع عليه؛ لأن تقبض الدار المنافع لا تدخل
~~في ضمانه فحصول هذا العارض في يد المستأجر كحصوله في يد الآجر فإن أراد
~~صاحب البيت أن يبيعه فليس هذا بعذر؛ لأنه لا ضرر عليه في إيفاء العقد إلا
~~قدر ما التزمه عند العقد وهو الحجر على نفسه عن التصرف في المستأجر إلى
~~انتهاء المدة، وإن باعه فبيعه باطل لا يجوز لعجزه عن التسليم.
# وقد بينا في البيوع أن الصحيح من الرواية أن البيع موقوف على سقوط حق
~~المستأجر، وليس للمستأجر أن يفسخ البيع، وإن كان على المؤاجر دين فحبس في
~~دينه فباعه فهذا عذر؛ لأن علته في إيفاء العقد ضرر لم يلتزم ذلك بالعقد وهو
~~الحبس على سقوط حق المستأجر عن العين فإن بعقد الإجارة لا يزول ملكه عن
~~العين ولا يثبت للمستأجر حق في ماليته فيكون المديون مجبورا على قضاء الدين
~~من ماليته محبوسا لأجله إذا امتنع؛ فلهذا كان ذلك عذرا له في الفسخ، ثم
~~ظاهر ما يقول هنا يدل على أنه يبيعه بنفسه فيجوز.
# وقد ذكر في الزيادات أنه يرفع الأمر إلى القاضي ليكون هو الذي يفسخ ms4273
~~الإجارة وبيعه وهو الأصح؛ لأن هذا فصل مجتهد فيه فيتوقف على إمضاء القاضي
~~كالرجوع في الهبة.
# وإن انهدم منزل المؤاجر ولم يكن له منزل آخر فأراد أن يسكنه لم يكن له أن
~~ينقض الإجارة؛ لأنه لا ضرر عليه فوق ما التزمه بالعقد فإنه يتمكن من أن
~~يكتري منزلا آخر أو يشتري، وكذلك إن أراد التحول من المصر؛ لأنه لا يخرج
~~المنزل مع نفسه فلا يلحقه ضرر فوق ما التزمه بالعقد وهو ترك المنزل في يد
~~المستأجر إلى هذه المدة، وإن كان هذا بيتا في السوق يبيع فيه ويشتري فلحق
~~المستأجر دين، أو أفلس فقام من السوق فهذا عذر وله أن ينقض الإجارة؛ لأنه
~~استأجره للانتفاع وهو يتضرر بإيفاء العقد بعد ما ترك تلك التجارة، أو أفلس
~~ضررا لم يلزمه بنفس العقد، وكذلك إذا أراد التحول من بلد إلى بلد؛ لأنه لو
~~لزمه الامتناع من السفر تضرر به ضررا لم يلتزمه بالعقد، وبعد خروجه لا
~~يتمكن من الانتفاع بالبيت فإن قال رب البيت إنه يتعلل ولا يريد الخروج حلف
~~القاضي المستأجر على ذلك؛ لأن الظاهر شاهد له فالظاهر أنه لا يترك ما كان
~~عزم عليه من التجارة في الحانوت إلا إذا أراد
# PageV16P003
# التحول من بلد إلى بلد فالقول قوله مع يمينه.
# وقيل بحكم القاضي حاله في ذلك فإن رآه قد استعد للسفر قبل قوله قال الله
~~تعالى {، ولو أرادوا الخروج لأعدوا له عدة} [التوبة: 46] وقيل يقول له مع
~~من يخرج فالإنسان لا يسافر إلا مع رفقة، ثم يسأل رفقاءه عن ذلك، وإن فسخ
~~العقد وخرج الرجل، ثم رجع وقال قد بدا لي في ذلك وخاصمه صاحب البيت فإن
~~القاضي يحلف المستأجر بالله إنه كان في خروجه قاصدا للسفر؛ لأن رب البيت
~~يدعي بطلان الفسخ لعدم العذر، وذلك ينبني، وما في ضميره في ضمير المستأجر
~~لا يعلمه غيره فكان القول قوله مع يمينه.
# وكذلك إن أراد التحول من تلك التجارة إلى تجارة أخرى فهذا عذر؛ لأن في
~~إيفاء العقد ضررا لم يلتزمه ms4274 بالعقد، وقد تروج نوع التجارة في وقت وتبور في
~~وقت آخر، وإن لم يكن هذا، ولكن وجد بيتا هو أرخص منه لم يكن عذرا، وكذلك لو
~~اشترى منزلا وأراد التحول إليه؛ لأنه لا يلحقه ضرر إلا ما التزمه بالعقد
~~وهو التزام الأجر عند استيفاء المنفعة، وإنما يقصد بالفسخ هنا الربح لا دفع
~~الضرر.
# وإن استأجر دابة بعينها إلى بغداد فبدا للمستأجر أن لا يخرج فهذا عذر؛
~~لأن عليه ضررا في إيفاء العقد وهو تحمل مشقة السفر. وقال ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - لولا قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «السفر قطعة من
~~العذاب» لقلت العذاب قطعة من السفر، ولو قال رب الدابة أنه يتعلل فالسبيل
~~للقاضي أن يقول له اصبر فإن خرج فقاد الدابة معه؛ لأن المعقود عليه خطوات
~~الدابة. فإذا قادها معه فقد تمكن من استيفاء المعقود عليه فيلزمه الأجر،
~~وإن لم يركب، وكذلك لو أراد الخروج في طلب غريم له، أو عبد آبق فرجع، وكذلك
~~لو مرض، أو لزمه غرم، أو خاف أمرا، أو عثرت الدابة، أو أصابها شيء لا
~~يستطاع الركوب معه فبعض هذا عيب في المعقود عليه وبعضه عذر للمستأجر في
~~التخلف عن الخروج ولا فائدة للمؤاجر في إيفاء العقد إذا لم يخرج المستأجر.
# وإن عرض لصاحب الدابة مرض لا يستطيع الشخوص مع دابته لم يكن له أن ينقض
~~الإجارة؛ لأن بامتناعه من الخروج لا يتعذر تسليم المعقود عليه فيؤمر بتسليم
~~الدابة، وأنه يرسل معه رسولا يتبع الدابة.
# وكذلك لو حبسه غريمه وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله قال إذا امتنع رب
~~الدابة من الخروج فيكون هذا عذرا، وإن مرض فهو عذر له؛ لأنه يقول غيري لا
~~يشفق على دابتي ولا يقوم بتعاهدها كقيامي. فإذا تعذر عليه الخروج لمرض
~~يلحقه في إيفاء العقد ضرر لم يلتزمه بالعقد.
# وروى هشام عن أبي يوسف رحمهما الله قال إذا اكترت المرأة إبلا إلى مكة
~~للذهاب والرجوع فلما كان في يوم النحر ولدت قبل أن تطوف
# PageV16P004
# للزيارة فهذا ms4275 عذر للمكاري؛ لأنها تحبس إلى مضي مدة النفاس، وهذا ضرر لم
~~يلتزمه المكاري بالعقد؛ لأنه غير معتاد، وإن كانت قد ولدت قبل ذلك فإن كان
~~الباقي مدة النفاس بعد يوم النحر عشرة أيام، أو أقل فهذا ليس بعذر للمكاري؛
~~لأن ما بقي مثل مدة الحيض، وذلك معلوم وقوعه عادة وكان المكاري ملتزما ضرر
~~التأخير بقدره، وإن عطبت الدابة فهذا عذر، وهذا؛ لأن المعقود عليه فات ولا
~~سبب للفسخ أقوى من هلاك المعقود عليه.
# وإن كانت الدابة بغير عينها لم يكن هذا عذر؛ لأن المكاري التزم العمل في
~~ذمته وهو قادر على الوفاء به بدابة أخرى يحمله عليها.
# ولو مات المستأجر في بعض الطريق كان عليه من الأجر بحساب ما سار ويبطل
~~عنه بحساب ما بقي لانفساخ العقد بموت أحد المتكاريين، وقد بينا ذلك.
# وإن مات رب الإبل في بعض الطريق فللمستأجر أن يركبها على حالة حتى يأتي
~~مكة وذكر في كتاب الشروط أن هذا إذا كان في مفازة بحيث لا يقدر به على
~~سلطان وخاف أن يقطع به وهو الصحيح؛ لأنه كما يجوز نقض الإجارة عند العذر
~~لدفع الضرر يجوز إيفاؤها بعد ظهور سبب الانتقاض لدفع الضر. وإذا كان في
~~المفازة لو قلنا بانتقاض العقد يتعذر عليه الركوب فيتضرر به؛ لأنه عاجز عن
~~المشي ولا يقدر على دابة أخرى. فأما إذا كان في مصر فهو لا يتضرر بانتقاض
~~العقد وموت أحد المتكاريين موجب انتقاض العقد.
# فإذا بقي العقد لم يضمن إن عطبت من ركوبه وعليه الأجر المسمى وهو
~~استحسان؛ لأن العقد لما بقي للتعذر صار الحال بعد موت المكاري كالحال قبله.
~~فإذا أتى مكة دفع ذلك إلى القاضي؛ لأن ما به من العذر قد زال وبقيت الدابة
~~في يده ملكا للورثة وهو عيب فدفعها إلى القاضي فإن سلم له القاضي الكراء
~~إلى الكوفة فهو جائز إما؛ لأنه أمضى فصلا مجتهدا فيه باجتهاده، أو؛ لأنه
~~يرى النظر في ذلك؛ لأنه لو أخذها منه أجرها من غيره ليردها إلى الكوفة
~~وصاحبها رضي ms4276 بكونها في يده فالأولى له إذا كان المستأجر ثقة أن ينفذ له
~~الكراء إلى الكوفة، وإن رأى النظر في بيعها فهو جائز؛ لأن البعث بثمنها إلى
~~الورثة ربما يكون أنفع وأيسر لهم فإن الثمن لا يحتاج إلى النفقة، وإن كان
~~أنفق المستأجر عليها شيئا لم يحسب له ذلك؛ لأنه متطوع في ذلك بالإنفاق على
~~ملك الغير بغير أمره إلا أن يكون بأمر القاضي فيحسب له إذا أقام البينة
~~عليه؛ لأن للقاضي ولاية النظر في حق الغائب فالإنفاق بأمره كالإنفاق بأمر
~~صاحب الدابة، ولكنه غير مقبول القول فيما يدعي من الإنفاق.
# فإذا أقام البينة رد ذلك عليه من الثمن، وكذلك إن أقام البينة على توفية
~~الكراء رد عليه بحساب ما بقي؛ لأنه أثبت
# PageV16P005
# دينه في تركة الميت، وهذا مال الميت، ولأن الإبل محبوسة في يده إلى أن
~~يرد عليه ما أنفق بأمر القاضي أو بما عجل من الكراء فلا يتمكن القاضي من
~~أخذها وبيعها حتى يرد عليه ما بقي له فلهذا قبل بينته على ذلك ونفذ قضاؤه
~~على الورثة مع غيبتهم.
# وإن استأجر أرضا فغلب عليها الماء أو أصابها نز لا تصلح معه الزراعة فهذا
~~عذر؛ لأنه تعذر استيفاء المعقود عليه، وكذلك إن أراد أن يترك الزرع أو
~~افتقر حتى لا يقدر على ما يزرع فهذا عذر؛ لأن الزارع في الحال متلف لبذره
~~ولا يدري أيحصل الخارج، أو لا، وقد بينا أنه إذا كان لا يتمكن من إيفاء
~~العقد إلا بإتلاف ماله فهو عذر له، وإن وجد أرضا أرخص منها، أو أجود لم يكن
~~هذا عذرا؛ لأنه بالفسخ يقصد هنا تحصيل الربح لا دفع الضرر.
# وإن مرض المستأجر فإن كان هو الذي يعمل بنفسه فهذا عذر؛ لأنه تعذر عليه
~~استيفاء المعقود عليه، وإن كان إنما يعمل أجراؤه فليس هذا عذرا البقاء
~~يمكنه من استيفاء المعقود عليه كما قصده بالعقد.
# وإن كانت الأرض ليتيم أجرها وصيه فكبر اليتيم لم يكن له أن يفسخ الإجارة؛
~~لأن عقد الوصي على ماله كعقده على نفسه ms4277 ولا ضرر عليه في إيفاء الإجارة بعد
~~بلوغه بخلاف ما إذا كان أجر نفسه فإن ذلك كد وتعب وهو يتضرر بإيفاء العقد
~~بعد بلوغه.
# وإذا استأجر عبدا لخدمة أو لعمل آخر فمرض العبد فهذا عذر في جانب
~~المستأجر، ولأنه يتعذر عليه استيفاء المعقود عليه، وإن أراد رب العبد ذلك
~~لم يكن له ذلك؛ لأنه لا ضرر عليه في إيفاء العقد فالمستأجر لا يكلفه من
~~إيفاء العمل إلا بقدر طاقته وهو يرضى بذلك، وإن كان ذلك دون حقه، وإن لم
~~يفسخها واحد منهما حتى برئ العبد فالإجارة جائزة لازمة لزوال العذر ويطرح
~~عنه من الأجر بحساب ذلك وهو ما يتعطل، وكذلك إن أبق العبد، أو كان سارقا
~~فللمستأجر أن يفسخ الإجارة إما لتعذر استيفاء المعقود عليه أو لضرر يلحقه
~~في ذلك، وليس لمولى العبد فسخها؛ لأنه لا ضرر عليه في إيفاء العقد فوق ما
~~التزمه بالعقد، ولو أراد المستأجر أن يسافر ويترك ذلك العمل فهو عذر؛ لأنه
~~لا يتعذر عليه الخروج إلى السفر لحاجته ولا يمكنه أن يستصحب العبد إذا خرج.
# وإن أراد رب العبد أن يسافر به لم يكن له هذا عذرا؛ لأنه لا يلحقه من
~~الضرر فوق ما التزمه بالعبد وهو ترك العبد في يد المستأجر إلى انتهاء
~~المدة، وإن وجد المستأجر أجيرا أرخص منه لم يكن هذا عذرا؛ لأن في هذا تحصيل
~~الربح لا دفع الضرر، وإن كان العبد غير حاذق بذلك العمل لم يكن للمستأجر أن
~~يفسخ الإجارة؛ لأن صفة الجودة لا تستحق بمطلق العقد إلا أن يكون عمله فاسدا
~~فله أن يفسخ حينئذ؛ لأن صفة السلامة عن
# PageV16P006
# العيب تستحق بمطلق المعاوضة، وإن مات العبد انتقضت الإجارة لفوات المعقود
~~عليه.
# وإن كان المستأجر رجلين فمات أحدهما انتقضت حصته، وكذلك إن مات أحد
~~المؤجرين اعتبارا لموت أحدهما بموتهما في حق الميت منهما.
# وإن ارتد الآجر والمستأجر والعياذ بالله ولحق بدار الحرب انتقضت الإجارة؛
~~لأن القاضي بموته حكم حين يقضى بلحاقه فهو كما لو مات حقيقة، وإن لم يختصما ms4278
~~في ذلك حتى رجع مسلما، وقد بقي من المدة شيء فالإجارة لازمة فيما بقي
~~منهما؛ لأن اللحاق بدار الحرب إذا لم يتصل قضاء القاضي به بمنزلة الغيبة
~~فلا يوجب انفساخ العقد، ولكنه كان بمنزلة العذر. فإذا زال برجوعه كانت
~~الإجارة لازمة فيما بقي من المدة والله أعلم.
### | [باب الشهادة في الإجارة]
# قال - رحمه الله - وإذا اختلف شاهدا الإجارة في مبلغ الأجر المسمى في
~~العقد والمدعي هو المؤاجر أو المستأجر فشهد أحدهما بمثل ما ادعاه المدعي
~~والآخر بأقل، أو أكثر لا تقبل الشهادة؛ لأن المدعي كذب أحد الشاهدين ومن
~~أصحابنا - رحمهم الله - من يقول هذا قبل استيفاء المنفعة؛ لأن الحاجة إلى
~~القضاء بالعقد ومع اختلاف الشاهدين في البدل لا يتمكن القاضي من ذلك. فأما
~~بعد استيفاء المنفعة فالحاجة إلى القضاء بالمال فينبغي أن تكون المسألة على
~~الخلاف عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تقضى بالأقل كما في دعوى الدين إذا
~~ادعى المدعي ستة وشهد بها أحد الشاهدين والآخر بخمسة (قال) - رحمه الله -
~~والأصح عندي أن الشهادة لا تقبل عندهم جميعا هنا؛ لأن الأجرة بدل في عقد
~~المعاوضة كالثمن في البيع ولا بد أن يكون المدعي مكذبا أحد شاهديه فيمنع
~~ذلك قبول شهادته له، وإن لم يكن لهما بينة، وقد تصادقا على الإجارة واختلفا
~~في الأجرة قبل استيفاء المنفعة تحالفا، أو ترادا لاحتمال العقد الفسخ،
~~وكذلك إن كانت دابة فقال المستكري من الكوفة إلى بغداد بخمسة، وقال رب
~~الدابة إلى الصراة والصراة المنصف تحالفا، وبعدما حلفا أن قامت البينة
~~لأحدهما أخذت بينته؛ لأن البينة العادلة أحق بالعمل بها من اليمين الفاجرة،
~~وإن قامت لهما بينة أخذت ببينة رب الدابة على الآجر وبينة المستأجر على فضل
~~المسير على قول أبي حنيفة - رحمه الله - وكان يقول أولا إلى بغداد باثني
~~عشر ونصف وهو قول زفر - رحمه الله -، وقد بينا نظيره، وإن اتفقا على المكان
~~واختلفا في جنس الأجر فالبينة بينة رب الدابة؛ لأنه يثبت حقه بالبينة،
~~ولأنه يثبت دعواه بالبينة والأجر يثبت بإقراره، وإنما ms4279 تثبت بالبينة
# PageV16P007
# الدعوى دون الإقرار.
# وإن كان قد ركبها إلى بغداد فقال قد أعرتني الدابة وقال صاحبها بل
~~اكتريتها منك بدرهم ونصف فالقول قول الراكب ولا ضمان عليه ولا - أجر أما
~~الضمان فلأنهما تصادقا على أنه ركبها بأمر صاحبها، وأما - الأجر فلأن
~~المستأجر منكر لعقد الإجارة فالقول في ذلك قوله مع يمينه فإن أقام المؤاجر
~~شاهدين فشهد أحدهما بدرهم والآخر بدرهم ونصف فإنه يقضى له بدرهم؛ لأنهما
~~اجتمعا على الدرهم لفظا ومعنى والمقصود إثبات المال؛ لأن العقد منتهى فيقضى
~~بما اتفق عليه الشاهدان، وهذا يؤيد قول من يقول في مسألة أول الباب أنه
~~يقضى بالأقل عندهما، ولكنا نقول هناك الشاهدان ما اتفق على شيء لفظا
~~فالخمسة غير الستة وعندهما القضاء بالأقل باعتبار الموافقة في المعنى
~~وباعتبار المعنى المدعي مكذب أحدهما وهنا اتفقا الشاهدان على الدرهم لفظا
~~فالمدعي يدعي ذلك، ولكنه يدعي شيئا آخر مع ذلك وهو نصف درهم وأحد الشاهدين
~~لم يسمع ذلك فلم يشهد به؛ ولهذا لا يصير المدعي مكذبا له؛ فلهذا أقضينا له
~~بالدرهم.
# ولو ركب رجلا دابة رجل إلى الحيرة فقال رب الدابة اكتريتها إلى الجباية
~~بدرهم فجاوزت ذلك وقال الذي ركب أعرتنيها وحلف على ذلك فهو بريء من الأجر؛
~~لأنه منكر لعقد الإجارة فإن أقام رب الدابة شاهدين أنه أكراه إلى الحيرة
~~بدرهم لم يقبل ذلك؛ لأن دعواه إكذاب منه لشهوده فإنه ادعى الإكراء إلى
~~الجباية.
# وإن ادعى رب الدابة أنه أكراها إلى السالحين بدرهم ونصف وشهد له شاهد
~~بذلك وآخر شهد أنه أكراها إلى السالحين بدرهم فإنه يقضى له عليه بدرهم إذا
~~كان قد ركبها؛ لأن الشاهدين اتفقا على ذلك القدر لفظا والمدعي يدعيه أيضا.
# ولو قال المستأجر تكاريتها منك إلى القادسية بدرهم. وقال رب الدابة بل
~~إلى موضع كذا في السواد في غير ذلك الطريق بدرهم، وقد ركبها إلى القادسية
~~فلا كراء عليه؛ لأنه خالف فصار ضامنا معناه أن رب الدابة ينكر الإذن له في
~~الركوب في طريق القادسية، وقد ركب فصار ضامنا، وإنما ms4280 ادعى رب الدابة العقد
~~على الركوب في طريق آخر ولم يركب المستأجر في ذلك الطريق فلا أجر عليه
~~لذلك.
# ولو ادعى أنه أكراه دابتين بأعيانهما إلى بغداد بعشرة. وقال رب الدابتين
~~بل هذه منهما بعينها إلى بغداد بعشرة وأقام البينة ففي قول أبي حنيفة الأول
~~- رحمه الله - هما له إلى بغداد بخمسة عشر إذا كان أجر مثلهما سواء، وفي
~~قوله الآخر هما له إلى بغداد بعشرة؛ لأن المستأجر هو المدعي والمثبت بينة
~~الزيادة في حقه.
# وكذلك إن كان رب الدابتين ادعى أنه أكراه أحديهما بعينها بدينار وأقام
~~البينة وأقام المستأجر البينة أنه
# PageV16P008
# استكراهما جميعا بعشرة دراهم فله دابتان بدينار وخمسة دراهم؛ لأن جنس
~~الأجر هنا مختلف فكل واحد منهما يثبت ببينته حقه فلا بد من قبول بينة قول
~~كل واحد منهما بخلاف الأول فهناك جنس الأجر متحد، وقد اتفق الشهود عليه فلا
~~حاجة لرب الدابة إلى الإثبات، ولكن المستأجر هو المحتاج إلى إثبات العقد في
~~الدابة الأخرى وبينته تثبت ذلك وبينة رب الدابة تنفي فالمثبت أولى.
# وإن ادعى المستأجر دابة واحدة، وإن تكاراها إلى بغداد بدينار وأقام
~~البينة وأقام صاحبها البينة أنه أكراها إياه إلى البصرة بعشرين درهما، وقد
~~ركبها إلى بغداد قضيت عليه بعشرين درهما ونصف دينار؛ لأن جنس الأجر لما
~~اختلف فلا بد من العمل بالبينتين، وقد أثبت رب الدابة ببينة إلى البصرة
~~بعشرين درهما وأثبت المستأجر ببينة العقد من البصرة إلى بغداد بنصف دينار؛
~~فلهذا قضي بهما.
# وإن ادعى المستأجر الإجارة وجحدها صاحب الدابة فشهد شاهد أنه استأجرها
~~ليركبها إلى بغداد وشهد الآخر أنه استأجرها ليركبها ويحمل عليها هذا المتاع
~~والمستأجر يدعي كذلك لم تجز الشهادة لاختلاف الشاهدين في مقدار المعقود
~~عليه وإكذاب المدعي أحد شاهديه فإن (قيل) أليس أن الشاهدين اتفقا على
~~الركوب لفظا ومعنى ويفرد أحدهما بالزيادة وهو حمل المتاع فينبغي أن يقضى
~~بما اتفق عليه الشاهدان قلنا المعقود عليه منفعة الدابة لا عين الركوب
~~فالركوب فعل الراكب وحمل المتاع كذلك فعله والمعقود عليه ملك ms4281 رب الدابة،
~~وذلك يختلف باختلاف الشاهدين فيما شهد به فلا تتحقق الموافقة بينهما لفظا
~~بخلاف الدرهم ونصف مع أن هذا إنما يكون قبل استيفاء المنفعة وقبل استيفاء
~~المنفعة الحاجة إلى القضاء بالعقد فلا يتمكن منه مع اختلافهما، وكذلك إن
~~اختلفا في حمولتين؛ لأن المدعي يكون مكذبا أحدهما لا محالة.
# ولو ادعى أنه سلم ثوبا إلى صباغ وجحد الصباغ ذلك فشهد شاهد أنه دفع إليه
~~ليصبغه أحمر بدرهم. وقال الآخر ليصبغه أصفر فقد اختلفت الشهادة لاختلاف
~~الشاهدين في المعقود عليه هو الوصف الذي يحدثه في الثوب والأصفر منه غير
~~الأحمر فيكون المدعي مكذبا أحد الشاهدين، والله أعلم بالصواب.
### | [باب ما يضمن فيه الأجير]
# قال - رحمه الله - رجل سلم إلى قصار ثوبا فدقه بأجر مسمى فتخرق، أو عصره
~~فتخرق، أو جعل فيه النورة، أو وسمه فاخترق فهو ضامن لذلك كله؛ لأن هذا من
~~جناية يده، وقد بينا أن
# PageV16P009
# الأجير المشترك ضامن لما جنت يده فإن كان أجير المشترك القصار فعل ذلك
~~غير متعمد له فالضمان على القصار دون الأجير؛ لأن الأجير له أجير خاص فلا
~~يضمن إلا بالخلاف ولم يخالف، ثم عمله كعمل الأستاذ.
# (ألا ترى) أن الأستاذ يستوجب به الأجر فيكون الضمان عليه.
# وإن هلك الثوب عند القصار، أو سرق فلا ضمان عليه عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - خلافا لهما، وقد بينا.
# وروي عن محمد - رحمه الله - قال إذا وضع القصار السراج في الحانوت فاحترق
~~به الثوب من غير فعله فهو ضامن؛ لأن هذا مما يمكن التحرز عنه في الجملة،
~~وإنما الذي لا يضمن به الحرق الغالب الذي لا يمكن التحرز عنه ولا يتمكن هو
~~من إطفائه.
# و (قال) في الصباغ يصبغ الثوب أحمر فيقول رب الثوب أمرتك بأصفر فالقول
~~قول رب الثوب؛ لأن الإذن يستفاد من قبله وله أن يضمنه قيمة ثوبه أبيض، وإن
~~شاء أخذ ثوبه وضمن للصباغ ما زاد على العصفر في ثوبه؛ لأنه بمنزلة الغاصب
~~فيما صبغه به حين لم يثبت إذن صاحب الثوب له في ذلك، ms4282 وإن كان صبغه أسود
~~فاختار أخذ الثوب لم يكن للصباغ عليه شيء عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~خلافا لهما، وقد بينا ذلك في الغصب.
# قال أبو حنيفة - رحمه الله - في الملاح إذا أخذ الأجر فإن غرقت السفينة
~~من ريح، أو موج، أو شيء وقع عليها أو جبل صدمته فلا ضمان على الملاح؛ لأن
~~التلف حصل من عمله، وإن غرقت من مده، أو معالجته أو جذفه فهو ضامن؛ لأن هذا
~~من جناية يده والملاح أجير مشترك، وإن كان على الملاح الطعام وخلي بينه
~~وبين الطعام فنقض فلا ضمان على الملاح عنده بعد أن يحلف؛ لأنه أمين فالقول
~~قوله مع يمينه ولا يضمن ما تلف بغير فعله، وإن انكسرت السفينة فدخل الماء
~~فيها فأسده.
# فإن كان ذلك من عمل الملاح فهو ضامن له وإلا فلا شيء عليه عند أبي حنيفة،
~~وإن كان رب الطعام في السفينة أو وكيله فلا ضمان على الملاح في شيء من ذلك
~~إلا أن يخالف ما أمر به ويصنع شيئا مما يتعمد فيه الفساد؛ لأن المتاع في يد
~~صاحبه والعمل يصير مسلما إليه بنفسه فيخرج من ضمان الملاح بخلاف ماذا لم
~~يكن صاحب الطعام معه فالعمل هناك لا يصير مسلما وعلى هذا قالوا لو رد الموج
~~السفينة إلى الموضع الذي حمل الطعام منه فإن لم يكن رب الطعام معه فلا أجر
~~للملاح، وإن كان رب الطعام معه في السفينة فله الأجر بقدر ما صار؛ لأن
~~العمل قد صار مسلما بنفسه ويقرر الأجر بحبسه. فأما إذا خالف ما أمره به
~~فهذا العمل لا يصير مسلما إلى صاحب الطعام بل يكون العامل فيه متعديا خاصا
~~فيكون ضامنا لذلك.
# وإذا حجم الحجام بأجر، أو بزغ البيطار، أو حقن الحاقن بأجر حرا، أو عبدا
~~بأمره أو بطأ قرحه فمات من ذلك فلا ضمان
# PageV16P010
# عليه بخلاف القصار إذا دق فخرق؛ لأن المستحق عليه هناك العمل السليم عن
~~العيب، وذلك في مقدور البشر يصح التزامه بالعقد وهنا المستحق عليه عمل
~~معلوم بجده لا عمل ms4283 غير ساري؛ لأن ذلك ليس في مقدور البشر فالجرح فتح باب
~~الروح والبرء بعده بقوة الطبيعة على دفع أثر الجراحة، وليس ذلك في مقدور
~~البشر فلا يجوز التزامه بعقد المعاوضة، وإنما الذي في وسعه إقامة العمل
~~بجده، وقد أتى به فلا يضمن إلا أن يخالف لمجاوزة الحد أو يفعل بغير أمره
~~فيكون ضامنا حينئذ، توضيح الفرق أن السراية لا تقترن بالجرح، ولكنه يكون
~~بعدها بزمان ضعف الطبيعة عن دفع أثر الجراحة وتوالي الآلام على المجروح.
# وهذا كله بعد أن يصير العمل مسلما إلى صاحبه ويخرج من ضمان العمل. فأما
~~بخرق الثوب يكون مقترنا بالدق قبل أن يخرج العمل من ضمان القصار؛ فلهذا كان
~~ضامنا لما يتلف بعمله؛ لأن عمله مضمون بما يقابله من البدل، ولو وطئا
~~الأجير الخاص للقصار على الثوب مما لا يوطأ عليه في دقه فكان الضمان عليه
~~خاصة؛ لأنه غير مأذون من جهة الأستاذ في الوطء على هذا الثوب فكان متعديا
~~فيما صنع، وإن كان مما يوطأ عليه فلا ضمان عليه؛ لأنه مأذون في الوطء عليه
~~فيكون فعله كفعل الأستاذ، وإن كان الثوب وديعة عند القصار فالأجير ضامن،
~~وإن كان ذلك مما يوطأ عليه؛ لأنه غير مأذون في بسطه والوطء عليه من جهة
~~الأستاذ فإنه إنما أذن له في العمل في بيان القصارة دون ودائع الناس عنده.
# ولو حمل الإنسان حملا في بيت القصار من ثياب القصارة فعثر وسقط فتخرق
~~بعضها كان ضمان ذلك على القصار دون الأجير؛ لأنه مأذون في هذا العمل من جهة
~~الأستاذ
# ولو دخل بنار السراج بأمر القصار فوقعت شرارة على ثوب من القصارة، أو وقع
~~السراج من يده فأصاب دهنه ثوبا من القصارة فالضمان على الأستاذ دون الغلام؛
~~لأنه مأذون من جهته في إدخال النار بالسراج، وكذلك أجير لرجل يخدمه إن وقع
~~من يده شيء فتكسر وأفسد متاعا مما يختلف في خدمة صاحبه فلا ضمان عليه إذا
~~كان في ملك صاحبه؛ لأنه استأجره لهذه الأعمال.
# ولو أن غلام القصار انفلتت منه المدقة ms4284 فيما يدق من الثياب فوقعت على ثوب
~~من القصارة فخرقته فالضمان على القصار دون الغلام؛ لأنه مأذون من جهة
~~الأستاذ في دق الثوبين جميعا، ولو وقع على ثوب إنسان من غير القصارة كان
~~ضمان ذلك على الغلام دون القصار؛ لأنه غير مأذون في دق ذلك الثوب فيكون هو
~~جانيا في ذلك الثوب، وإن كان مخطئا وتعذر الخطأ لا يسقط عنه ضمان المحل،
~~وإن وقعت المدقة على موضوعها، ثم وقعت على شيء بعدها فلا ضمان على الأجير؛
~~لأنها كما لو وقعت على المحل
# PageV16P011
# المأذون فيه صار العمل مسلما وخرج من عهدة الأجير فلا ضمان عليه بعد ذلك،
~~وإنما الضمان على الأستاذ، وإن أصاب إنسانا فقتله كان الغلام ضامنا، وقد
~~بينا الفرق بين الجناية في بني آدم، وما سوى ذلك من الأموال فيما سبق.
# وكذلك لو مر بشيء من متاعه فيما يحمله فوقع على إنسان في البيت فقتله كان
~~الضمان على الغلام؛ لأن الجناية في بني آدم موجبة الأرش على العاقلة فلا
~~يمكن اعتبار العقد فيه بخلاف ما سوى ذلك من الأموال، وكذلك إن انكسر شيء من
~~أدوات القصار بعمل الغلام مما يدق به أو يدق عليه فلا ضمان عليه؛ لأنه
~~مأذون من جهة الأستاذ، وإن كان مما لا يدق به ولا يدق عليه فهو ضامن.
# وعلى هذا لو دعا رجل قوما إلى منزله فمشوا على بساطه فتخرق، أو جلسوا على
~~وسادة فتخرقت، وإن كان الضيف متقلدا سيفا فلما جلس شق السيف بساطا أو وسادة
~~فلا ضمان عليه؛ لأنه مأذون فيما فعل من المشي والجلوس وتقلد السيف، ولو وطئ
~~على آنية من أوانيه، أو ثوبا لا يبسط مثله ولا يوطأ فهو ضامن؛ لأنه غير
~~مأذون في الوطء والجلوس على مثله.
# وإن حمل الأجير شيئا في خدمة أستاذه فسقط ففسد لم يضمن، ولو سقط على
~~وديعة عنده فأفسدها كان ضامنا لها، وكذلك لو عثر فسقط عليها فإن كان بساطا
~~أو وسادة استعاره للبسط فلا ضمان في ذلك على رب البيت ولا على أجيره؛ ms4285 لأنه
~~مأذون في بسطه من جهة صاحبه.
# وإذا جفف القصار ثوبا على حبل فمرت به حمولة في الطريق فخرقته فلا ضمان
~~على القصار؛ لأنه متلف لا بعمله والضمان على سائق الحمولة؛ لأنه مسبب وهو
~~متعدي في ذلك فسوق الدابة في الطريق يتقيد عليه بشرط السلامة. فإذا لم يسلم
~~كان ضامنا.
# ولو تكارى دابة ليحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة فحمل عليها خمسة عشر مختوما
~~فلما بلغ المقصد عطبت الدابة فعليه الأجر كاملا لاستيفاء المعقود عليه
~~بكماله وهو ضامن ثلث قيمتها بقدر ما زاد، وقد بينا هذا في العارية وذكرنا
~~الفرق بينه وبين الجناية في بني آدم أن المعتبر هناك عدد الجناة في حق ضمان
~~النفس وأوضح الفرق بما ذكرنا فقال لو أن حائطا مائلا لرجل ثلثاه وللآخر
~~ثلثه يقدم إليهما فيه فوقع على رجل فجرحه وقتله كان على كل واحد منهما نصف
~~الدية، ولو لم يجرحه، ولكنه قتله نقل الحائط كانت الدية عليهما بقدر الملك؛
~~لأن نقل ملك صاحب الثلثين ضعف نقل ملك صاحب الثلث، وفي الجرح المعتبر أصل
~~الجراحة وكل واحد منهما خارج له بملكه فكان بمنزلة الجارح بيده. فكذلك في
~~مسألة الدابة يضمن باعتبار نقل الزيادة، وفي مسألة الشجاج في العبد يكون
~~ضمان النفس على كل واحد منهما باعتبار أصل الجرح لا مقداره وعدده وعلى هذا
~~لو أمر
# PageV16P012
# رجلا أن يضرب عبده عشرة أسواط فضرب أحد عشر سوطا فهو متعدي في السوط
~~الحادي عشر فيضمن نقصان ذلك العبد من قيمته مضروبا عشرة أسواط ونصف ما بقي
~~من قيمته إذا مات من ذلك؛ لأنه في ضرب عشرة أسواط عامل لصاحبه بأمره فكأنه
~~فعل ذلك هذا بنفسه، وقد مات العبد من السياط كلها فتوزع بدل نفسه نصفين
~~باعتبار عدد الحياة لا عدد الجنايات
# وإذا سلم الرجل عبده أو أمته إلى مكتب، أو عمل آخر فضربه الأستاذ فهو
~~ضامن لما أصابه من ذلك، وإن أذن له في ذلك فلا ضمان عليه؛ لأن فعله بإذنه
~~كفعل المولى بنفسه فلا يكون تعديا منه وفعله ms4286 بغير أمره يكون تعديا منه وفرق
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله بين هذا وبين ما إذا ضرب الدابة التي استأجرها
~~ضربا معتادا فقالا الضرب معتاد هناك عند السير متعارف فيجعل كالمأذون فيه
~~وهنا الضرب عند التعليم غير متعارف، وإنما الضرب عند سوء الأدب يكون ذلك
~~ليس من التعليم في شيء فالعقد المعقود على التعليم لا يثبت الإذن في الضرب؛
~~فلهذا يكون ضامنا إلا أن يأذن له فيه نصا، وكذلك إن سلم ابنه في عمل إلى
~~رجل فإن ضربه بغير إذن الأب فلا إشكال في أنه يكون ضامنا، وإن ضربه بإذن
~~الأب فلا ضمان عليه في ذلك؛ لأنه غير متعدي في ضربه بإذن الأب، ولو كان
~~الأب هو الذي ضربه بنفسه فمات كان ضامنا في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~ولا ضمان عليه في قول أبو يوسف ومحمد رحمهما الله وهما يدعيان المناقضة على
~~أبي حنيفة - رحمه الله - في هذه المسألة فيقولان إذا كان الأستاذ لا يضمن
~~باعتبار إذن الأب فكيف يكون الأب ضامنا إذا ضربه بنفسه، ولكن أبو حنيفة -
~~رحمه الله - يقول ضرب الأستاذ لمنفعة الصبي لا لمنفعة نفسه فلا يوجب الضمان
~~عليه إذا كان يأذن وليه.
# فأما ضرب الأب إياه لمنفعة نفسه فإنه بغير سوء أدب ولده فيتقيد بشرط
~~السلامة كضرب الزوج زوجته لما كان لمنفعة نفسه يقيد بشرط السلامة.
# وإذا توهن راعي الرمكة رمكة منها فوقع الوهن في عنقها فجذبها فعطبت فهو
~~ضامن؛ لأنه من جناية يده، وإن كان صاحبها أمره بالتوهن فلا ضمان عليه؛ لأن
~~فعله بأمر صاحبها كفعل صاحبها، وهذا؛ لأن التوهن ليس من عمل الراعي في شيء
~~ولا يدل في مقابلته فلا يتقيد على المأمور بشرط السلامة بخلاف الدق من
~~القصار.
# ولو أمر رجلا أن يختن عبده، أو ابنه فأخطأ فقطع الحشفة كان ضامنا لما
~~بينا أن عمل الختان معلوم بمحله. فإذا جاوز ذلك كان ضامنا ولم يبين في
~~الكتاب ماذا يضمن وهو مروي عن محمد - رحمه الله - في النوادر قال إن برأ
~~فعليه كمال ms4287 بدل نفسه فإن مات فعليه نصف بدل نفسه؛ لأنه إذا برأ
# PageV16P013
# فعليه ضمان الحشفة وهو عضو مقصود لا يتأتى له في البدن فيتقدر بدله ببدل
~~النفس. وإذا مات فقد حصل تلف النفس بفعلين أحدهما مأذون فيه وهو قطع الجلدة
~~والآخر غير مأذون فيه وهو قطع الحشفة فكان ضامنا نصف بدل النفس.
# ولو أمر رجلا أن يقطع أصبعه لوجع أصابه فيها فقطعها فمات منها لم يكن على
~~القاطع شيء إلا في رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله فإنه يقول يضمن
~~الدية اعتبارا بما لو قال ذلك اقتلني فقتله وجه ظاهر الرواية أن الإذن صح
~~هنا؛ لأن للآذن أن يفعل ذلك بنفسه فينتقل عمل المأذون إليه ويصير كأنه فعله
~~بنفسه بخلاف قوله اقتلني فالإذن هناك غير صحيح؛ لأن الآذن ليس له أن يفعل
~~ذلك بنفسه، وكذلك لو أمر أن يفعل ذلك بابن له صغير، أو بعبد له فهذا، وما
~~لو أمره بنفسه سواء.
# ولو أمر حجاما ليقطع سنا ففعل فقال أمرتك أن تقلع سنا غير هذا فالقول
~~قوله والحجام ضامن؛ لأن الإذن يستفاد من جهته ولو أنكره كان القول قوله.
~~فكذلك إذا أنكر الإذن في السن الذي قلعه
# ولو تكارى دابة يحمل عليها عشرة مخاتيم فجعل في جوالق عشرين مختوما، ثم
~~أمر رب الدابة فكان هو الذي وضعها على الدابة فلا ضمان عليه؛ لأن صاحب
~~الدابة هو المباشر بحمل الزيادة على دابته وأكثر ما فيه أنه مغرور من جهة
~~المستأجر، ولكن الغرور إذا لم يكن مشروطا في عقد ضمان لا يكون مثبتا الرجوع
~~للمغرور على الغار، وإن حملاها جميعا ووضعاها على الدابة ضمن المستأجر ربع
~~قيمة الدابة؛ لأن نصف المحمول مستحقا بالعقد ونصفه غير مستحق وفعل كل واحد
~~منهما في الحمل شائع في النصفين فباعتبار النصف الذي حمله على الدابة لا
~~ضمان على أحد وباعتبار النصف الذي حمله المستأجر لا ضمان عليه في نصفه؛
~~لأنه يستحق بالنصف وعليه الضمان في النصف الآخر؛ لأنه متعدي فيه فكان ضامنا
~~ربع قيمتها.
# وإن كان ms4288 الحمل في عدلين فرفع كل واحد منهما عدلا فوضعاهما جميعا على
~~الدابة لم يضمن المستأجر شيئا؛ لأن المستأجر استحق بالعقد حمل عشرة مخاتيم
~~حنطة، وقد حمل هذا المقدار فيجعل حمله مما كان مستحقا بالعقد والزيادة إنما
~~حملها رب الدابة.
# وذكر في النوادر لو أن القصار استعان بصاحب الثوب حتى دق الثوب معه فتخرق
~~ولا يدري من أي الفعلين تخرق فعلى قول أبي يوسف - رحمه الله - القصار ضامن
~~نصف القيمة باعتبار الاحتمال وعلى قول محمد - رحمه الله - هو ضامن جميع
~~القيمة؛ لأن الثوب في يده فباعتبار اليد هو ضامن ما لم يصل إلى صاحبه سواء
~~تلف بعمله، أو بغير عمله فما لم يعلم أن التلف بعمل صاحب الثوب كان القصار
~~ضامنا
# . وإذا ساق الراعي الغنم، أو البقر فتناطحت
# PageV16P014
# فقتل بعضها بعضا، أو وطئ بعضها بعضا من سياقته وهو غير مشترك وهي لإنسان
~~واحد فلا ضمان عليه؛ لأنه مأذون في السوق، وقد بينا أن الأجير الخاص لا
~~يكون ضامنا فيما يتلف بعمل المأذون فيه، وإن كانت لقوم شتى فهو ضامن مشتركا
~~كان أو غير مشترك أما المشترك فلأن هذا من جناية يده وأما غير المشترك
~~فلأنه سائق الدابة التي وطئت والسائق ضامن بالسبب وكل من وقع عليه الضمان
~~فلا أجر له فيه؛ لأنه ملك المضمون بالضمان فلا يكون مسلما إلى صاحبه.
# . وإذا ساق الراعي الماشية فعطبت واحدة أو وقعت في نهر فعطبت فهو ضامن؛
~~لأنه أجير مشترك والتلف حصل بعمله
# ولو استأجر دابة ليركبها فلبس من الثياب أكثر مما كان عليه حين استأجرها
~~فإن لبس من ذلك مثل ما يلبس الناس إذا ركبوا لم يضمن، وإن كان أكثر من ذلك
~~ضمن بقدر ما زاد؛ لأن المستحق بمطلق العقد ما هو المتعارف.
# وإن تكارى ناقة ليحمل عليها امرأة فولدت المرأة فحملها هي وولدها على
~~الناقة بغير أمر صاحبها فعطبت الناقة فهو ضامن بحساب ما زاد عليها للولد؛
~~لأن الولد مقصود بالحمل بعد الانفصال وهو في مقداره مخالف فيضمن بحساب ما
~~يخالف كما لو ms4289 زاد متاعا معها، ولو نتجت الناقة فحمل ولد الناقة مع المرأة
~~فهو ضامن أيضا؛ لأنه مخالف لما قلنا، وإن تكارى بغير المحمل فحمل عليه
~~زاملة فهو ضامن؛ لأنه مخالف فيما صنع فالزاملة أضر بالبعير من المحمل، وإن
~~حمل عليه رجلا مكان المحمل فلا ضمان عليه فلا يكون فعله ذلك خلافا، وقد
~~بينا نظيره في السرج مع الإكاف والله تعالى أعلم بالصواب.
### | [باب إجارة رحا الماء]
# (قال - رحمه الله - وإذا استأجر رجل رحا ماء والبيت الذي هو فيه وهو
~~متاعها كل شهر بأجر مسمى فهو جائز) ؛ لأنه غير منتفع به واستئجاره متعارف
~~فإن انقطع الماء عنها فلم يعمل رفع عنه الأجر بحساب ذلك لزوال تمكنه من
~~الانتفاع على الوجه الذي استأجره فإنه إنما استأجره ليطحن فيها بالماء دون
~~الثور وبانقطاع المال زال تمكنه من ذلك وبدون التمكن من الانتفاع لا يجب
~~الأجر فله أن ينقض الإجارة لتغير شرط العقد عليه فإن لم ينقضها حتى عاد
~~الماء لزمته الإجارة فيما بقي من الشهر، وإن كان قد بقي واحد فلم يكن له أن
~~ينقضها لزوال العذر وتمكنه من الانتفاع فيما بقي من المدة، ولأن هذه
~~الإجارة في حكم عقود متفرقة لا يثبت الخيار لتفرق الصفقة، وإن اختلفا في
~~مقدار ما كان الماء منقطعا فالقول قول المستأجر؛ لأنهما يتفقان أنه لم
# PageV16P015
# يستوف جميع المعقود عليه، وإنما اختلفا في مقدار ما استوفى فرب الرحا
~~يدعي زيادة في ذلك والمستأجر منكر ذلك، ولو قال المؤاجر لم ينقطع الماء
~~فإنه بحكم الحال فيه فإن كان الماء منقطعا في الحال فالقول قول المستأجر،
~~وإن كان جاريا فالقول قول المؤاجر مع يمينه على عمله؛ لأنه إذا كان منقطعا
~~في الحال فالظاهر أنه كان منقطعا فيما مضى.
# وإن كان جاريا في الحال فالظاهر أنه كان جاريا فيما مضى، وفي الخصومات
~~القول قول من يشهد له الظاهر توضيحه إنا قد عرفنا الماء جاريا عند العقد
~~والبناء على الظاهر واستصحاب الحال أصل ما لم يعلم خلافه. فإذا علمنا
~~انقطاع الماء في الحال ms4290 بقدر استصحاب الحال فاعتبرنا الدعوى والإنكار فرب
~~الرحا يدعي تسليم المعقود عليه والمستأجر منكر فالقول قوله.
# فأما إذا كان جاريا في الحال فاستصحاب الحال ممكن فجعلنا رب الرحا مسلما
~~للمعقود عليه بهذا الطريق؛ ولهذا كان القول قوله مع يمينه على عمله؛ لأن
~~الاستحلاف على ما لم يكن في يده ولا من عمله فيكون على العلم، وإن كان
~~استأجر جميع ذلك بعشرة دراهم كل شهر فطحن فيها في الشهر بثلاثين درهما فربح
~~عشرين درهما فإن كان المستأجر هو الذي يقوم على الرحا والطعام، أو أجيره،
~~أو عبده فالربح له طيب؛ لأن الفضل بمقابلة منافعه، وإن كان رب الطعام هو
~~الذي يلي ذلك لم يطلب الربح للمستأجر إلا أن يكون قد عمله فيها عملا تنتفع
~~بها الرحا من كري النهر، أو نقر الرحا وغير ذلك فحينئذ يجعل الفضل بمقابلة
~~عمله فيطيب له فقد جعل نقر الرحا معتبرا بجعل الفضل بمقابلته ولم يجعل كنس
~~البيت فيما سبق معتبرا في ذلك؛ لأن كنس البيت ليس بزيادة في البيت، ولأن
~~التمكن من الانتفاع باعتباره.
# فأما نقر الرحا وكري النهر بعد زيادة المستأجر، وبه يتمكن من الانتفاع.
~~وإذا استأجر موضعا على نهر ليبني عليه بناء ويتخذ عليه رحا ماء على أن
~~الحجارة والمتاع والحديد والبناء من عند المستأجر فهو جائز؛ لأنه استأجر
~~الأرض لمنفعة معلومة فإن انقطع ماء النهر فلم يطحن ولم يفسخ الإجارة فالأجر
~~لازم له؛ لأن المعقود عليه منفعة الأرض وهي باقية بعد انقطاع الماء
~~والمستأجر مستوفي بما يشغل الأرض بمتاعه بخلاف الأول فهناك المعقود عليه
~~منفعة الرحا لعمل الطحن والتمكن منه يزول بانقطاع الماء إلا أن هنا له أن
~~يفسخ الإجارة للعذر فإن مقصوده استيفاء منفعة لا يتم ذلك بدون جريان الماء.
~~وفي إلزام العقد إياه بعد انقطاع الماء ضرر فيكون ذلك عذرا له في الفسخ.
# ولو استأجر رحا ماء بمتاعها فانقطع الماء شهرا فلا أجر عليه في ذلك الشهر
~~لما قلنا، وإن قل الماء حتى أضر به في الطحن وهو يطحن مع ms4291 ذلك فإن كان ضررا
~~فاحشا فهو عيب فيما هو المقصود فيتمكن
# PageV16P016
# لأجله من فسخ العقد، وإن لم يفسخ كان الأجر واجبا عليه لبقاء تمكنه من
~~الانتفاع ورضاه بالعيب، وإن كان غير فاحش فالإجارة لازمة له؛ لأنه لما
~~استأجر الرحا في الابتداء مع علمه أن الماء يزداد تارة وينتقص أخرى فقد صار
~~راضيا بالنقصان اليسير، ولأن ما لم يمكن التحرز عنه عفو.
# وإذا خاف رب الرحا أن ينقطع الماء فتفسخ الإجارة فأكرى البيت والحجرين
~~والمتاع خاصة فهو جائز؛ لأنه عين منتفع به فإن انقطع الماء فللمستأجر أن
~~يترك الإجارة؛ لأن استئجار هذه الأعيان كان لمقصود معلوم، وقد فات ذلك
~~بانقطاع الماء، وفي إيفاء العقد بعد انقطاع الماء ضرر عليه، وهذا ضرر لم
~~يلزمه بأصل العقد فيكون عذرا له في الفسخ كما لو استأجر الرحا يطحن بجمله
~~فينفق جمله ولم يكن عنده ما يشتري به جملا كان له أن يترك الإجارة.
# ولو استأجر رحا ماء فانكسر أحد الحجرين أو الدوارة، أو البيت فله أن يفسخ
~~الإجارة لزوال تمكنه من الانتفاع فإن أصلح ذلك رب الرحا قبل الفسخ لم يكن
~~للمستأجر أن يفسخ بعد ذلك لزوال العذر في بقية المدة، ولكن يرفع عنه من
~~الأجر بقدر ذلك لانعدام تمكنه من الانتفاع به والقول قول المستأجر في مقدار
~~العطلة لاتفاقهما على أنه لم يسلم جميع المعقود عليه إلا أن ينكر المؤاجر
~~البطالة أصلا فكان القول قوله باعتبار استصحاب الماء؛ لأنا عرفنا تمكن
~~المستأجر من الانتفاع عند تسليم الرحا، ثم يدعي هو عارضا مانعا فلا يقبل
~~قوله في ذلك إلا بحجة كما لو ادعى أن غاصبا حال بينه وبين الانتفاع بالرحا.
# وإن استأجر رحا ماء على أن يطحن فيها الحنطة ولا يطحن غيرها فطحن فيها
~~شعيرا، أو شيئا من الحبوب سوى الحنطة فإن كان ذلك لا يضر بالرحا فلا ضمان
~~عليه، وإن كان أضر عليها من الحنطة ضمنه ما نقصها؛ لأن التقيد معتبر إذا
~~كان مفيدا والخلاف إلى ما هو أضر عدوان منه فيلزمه ضمان ms4292 النقصان ولا أجر
~~عليه في ذلك الوقت؛ لأنه غاصب ضامن من النقصان ولا يجتمع الأجر والضمان.
# وإذا استأجر الرجل رحا وبيتا من أجير وبعيرا من آخر صفقة واحدة كل شهر
~~بأجر معلوم فهو جائز؛ لأن استئجار كل عين من هذه الأعيان على الانفراد
~~صحيح، ثم يقتسمون الأجر بينهم على قدر ذلك؛ لأن المسمى بمقابلة الكل فيتوزع
~~عليها بالحصة، ولو اشترك أرباب هذه الأشياء على أن يعملوا للناس بأجر فما
~~طحنوا فالأجر بينهم أثلاثا فإن أجروا الجمل بعينه فطحن فأجر ذلك لصاحب
~~الجمل؛ لأنه سمى بمقابلته منفعة الجمل وللآخرين أجر مثلهما لنفسهما
~~ومتاعهما على صاحب الجمل؛ لأن سلامة الأجر له بذلك كله فيكون هو مستوفيا
~~لمنافعهما، وقد شرط بمقابلة ذلك أجر ولم
# PageV16P017
# يسلم لهما ذلك الأجر فإن قبلوا الطعام على أن يطحنوه بأجر معلوم ولم يؤجر
~~وإلا الجمل بعينه فما اكتسبوه صار أثلاثا بينهم؛ لأنهم اشتركوا في تقبل
~~العمل وبذلك استوجبوا الأجر.
# وإن كان لرجل بيت على نهر قد كان فيه رحا ماء فذهب وجاء آخر برحا آخر
~~ومتاعها فنصبها في البيت واشتركا على أن يتقبلا من الناس الحنطة والشعير
~~فطحناه فما كسبا فهو بينهما نصفان فهو جائز وما طحناه، وما تقبلاه فأجره
~~بينهما نصفان لاستوائهما في تقبل العمل في ذمتها، وليس للرحا ولا للبيت
~~أجرة؛ لأن كل واحد منهما ما ابتغى عن متاعه أجرا سوى ما قال (ألا ترى) أن
~~قصارين لو اشتركا على أن يعملا في بيت أحدهما بأداة الآخر فما كسبا فهو
~~بينهما نصفان كان جائزا ولم يكن لواحد منهما أن يطالب صاحبه بأجر أداته.
# ولو أجر الرحا بأجر معلوم على طعام معلوم كان الأجر كله لصاحب الرحا؛
~~لأنه مسمى بمقابلة منفعة ملكه ولصاحب البيت أجر مثل بيته ونفسه على صاحب
~~الرحا إذا كان قد عمل في ذلك؛ لأن منفعة بيته ونفسه سلمت لصاحب الرحا ولم
~~يسلم له بمقابلته ما شرط له من الأجر (قال) ولا أجاوز به نصف أجر مثل الرحا
~~في قول أبي يوسف - رحمه الله ms4293 -، وقد بينا نظيره في كتاب الشركة.
# ولو انكسر الحجر الأعلى من الرحا فنصب رجل مكانه حجرا بغير أمر صاحبه
~~وجعل يتقبل الطعام ويطحن فهو مسيء في ذلك ضامن لما أفسد من الحجر الأسفل
~~ومتاعه؛ لأنه غاصب والأجر له؛ لأنه وجب بعقده، وإن كان وضع الحجر الأعلى
~~برضاء صاحبه على أن الكسب بينهما نصفان فهو كما شرط وهو نظير ما سبق إذا
~~كان يتقبلان الطعام فالأجر بينهما كما شرط.
# ولو بنى على نهر بيتا ونصب فيها رحا ماء بغير رضى صاحب النهر، ثم يقبل
~~الطعام فكسب في ذلك مالا كان له في الكسب وكان ضامنا لمناقص البيت وساحته
~~وموضعه والنهر؛ لأنه متلف لذلك بفعله ولا يضمن شيئا من الماء؛ لأن الماء
~~غير مملوك، ولأنه لم يفسد شيئا من الماء بعمله.
# ولو أن رجلا له نهر اشترك هو ورجلان على إن جاء أحدهما برحا والآخر
~~بمتاعها على أن يبنوا البيت جميعا من أموالهم على أن ما كسبوا من شيء فهو
~~بينهم فهو جائز، وهذا مثل المسألة الأولى إذا كانوا يتقبلون الطعام فالأجر
~~بينهم أثلاثا والله أعلم بالصواب.
### | [باب الكراء إلى مكة]
# قال - رحمه الله -. وإذا استأجر بعيرين من الكوفة إلى مكة فحمل على
~~أحدهما محملا فيه
# PageV16P018
# رجلان، وما يصلحهما من الوطء والدثر وإحداهما زاملة يحمل عليه كذا مختوما
~~والسويق، وما يصلحهما من الخل والزيت والمعاليق، وقد رأى الرجلين ولم ير
~~الوطء والدثر ولم يبين ذلك وشرط حمل ما يكفيه من الماء ولم يبين ذلك فهذا
~~كله فاسد في القياس لجهالة وزن الوطء والدثر وجهالة مقدار الماء والخل
~~والزيت والمعاليق وهذه جهالة تفضي إلى المنازعة فإن الضرر على الإبل تختلف
~~بقلة ذلك وكثرته.
# وفي الاستحسان يجوز؛ لأنه متعارف، وفي اشتراط إعلام وزن كل شيء من ذلك
~~بعض الحرج، ثم المقصود على أحد الحملين الرجلان، وقد رآهما الحمال وعلى
~~الحمال الآخر الدقيق والسويق، وما سوى ذلك تبع إذا صار ما هو الأصل معلوما
~~فالجهل في البيع عفو ومقدار البيع يصير معلوما أيضا بطريق العرف ms4294 وعلى هذا
~~لو اشترط عليه أن يحمل له من هدايا مكة من صالح ما يحمل الناس فهو جائز
~~أيضا؛ لأنه متعارف معلوم المقدار عرفا، ولو بين وزن المعاليق والهدايا كان
~~أحب إلينا؛ لأنه أبعد من المنازعة.
# وإذا أرادا الاحتياط في ذلك فينبغي أن يسمى لكل محمل قربتين من ماء أو
~~إداوتين من أعظم ما يكون من ذلك ويكتب في الكتاب أن الحمال قد رأى الوطء
~~والدثر والقربتين والإداوتين والخيمة والقبة فإن ذلك أوثق، وإنما يكتب
~~الكتاب على أوثق الوجوه، وإن اشترط عليه عقبة الأجير فهو جائز ويكتب، وقد
~~رأى الحمال الأجير، وفي تفسير عقبة الأجير قولان أحدهما أن المستأجر ينزل
~~في كل يوم عند الصباح والمساء فذلك معلوم فيركب أجيره في ذلك الوقت وسمي
~~ذلك عقبة الأجير والثاني أن يركب أجيره في كل مرحلة فرسخا، أو نحوه مما هو
~~متعارف على خشبة خلف المحمل ويسمى ذلك عقبة الأجير.
# وفي كتاب الشروط قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يرى أن يشترط من هدايا
~~مكة كذا وكذا منا؛ لأن ذلك أبعد من المنازعة والمحمول من الهدايا يختلف في
~~الضرر على الدابة باختلاف مقدار الوزن.
# وإن تكارى شق محمل، أو شق زاملة فاختلفا فقال الحمال إنما عينت عيدان
~~المحمل. وقال المستكري بل عينت الإبل فإن كان الكراء كما يتكارى به لإبل
~~إلى مكة فهو على الإبل، وإن كان كما يتكارى به شق محمل خشب فالقول قول
~~الحمال مع يمينه؛ لأنه إذا كان كما يتكارى به الأول فالظاهر يشهد للمستكري،
~~وإن كان شيئا يسيرا كما يتكارى به الخشب فالظاهر يشهد للحمال، وعند
~~المنازعة يجعل القول قول من يشهد له الظاهر كما لو اشترى قربة ماء بدانق
~~فقال إنما اشتريت القربة دون الماء لا يصدق، ولو اشتراها بعشرين درهما قال
~~السقاء بعت الماء دون القربة، وكذلك لو اشترى مبطخة، ثم قال المشتري اشتريت
~~الأرض. وقال البائع إنما بعت البطيخ
# PageV16P019
# فإنه بحكم الثمن في ذلك فيجعل القول قول من يشهد له الظاهر.
# وإذا تكارى من الكوفة ms4295 إلى مكة إبلا مسماة بغير أعيانها فقال الحمال أخرجك
~~في عشر ذي القعدة فقال المستكري أخرجني في خمس مضين أو على عكس ذلك فإنه
~~يخرجه في خمس مضين في الوجهين جميعا؛ لأنه لا يخاف الفوت إذا خرج بعد خمس
~~مضين فإن أراد الحمال أن يخرجه قبل ذلك فهو يريد أن يلزمه ضرر السفر من غير
~~حاجة إليه فيسقط عن نفسه مؤنة العلف فلا يمكن من ذلك. وإذا طلب المستكري في
~~عشر ذي القعدة وهو يريد أن يلزم الحمال ضرر السفر من غير حاجة ليكون هو
~~مترفها في نفسه؛ فلهذا لا يمكن من ذلك، ولأن بمطلق العقد إنما يثبت
~~المتعارف والمتعارف الخروج من الكوفة بخمس مضين.
# فإذا أراد الحمال أن يتأخر إلى نصف ذي القعدة وأبى ذلك المستكري فليس
~~للحمال ذلك؛ لأنه يخاف الفوت في هذا التأخير ويلحق المستكري مشقة عظيمة
~~باستدامة السفر، وإن قال المستأجر أخرجني للنصف من ذي القعدة. وقال الحمال
~~أخرجك بخمس مضين فإنه يرتكب مؤنة العلف فإني أؤخره لعشر مضين من ذي القعدة
~~ولا أؤخره لأكثر من ذلك؛ لأن الغالب إدراك الحج إذا خرج بعشرة مضين والغالب
~~هو الفوات إذا أخر الخروج أكثر من ذلك والمستحق بمطلق العقد صفة السلامة لا
~~نهاية الجودة، وإن كان بينهما شرطا حملهما على ذلك لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «الشرط أملك» : أي يوفى به ولا بأس بأن يسلف في كراء مكة قبل الحج
~~سنة أو بأشهر؛ لأن وقت الحج معلوم لا يجهل، وهذا بناء على مذهبنا إن
~~الإجارة المضافة إلى وقت في المستقبل تصح.
# (وعلى قول) الشافعي - رحمه الله - لا تصح الدار والحانوت والدواب وغير
~~ذلك فيه سواء، وهذا بناء على أصله إن جواز العقد باعتبار أن المنافع جعلت
~~كالأعيان القائمة فإنما يتحقق ذلك إذا اتصل المعقود عليه بالعقد في الإجارة
~~المضافة ولا يوجد ذلك، ثم الإضافة إلى وقت في المستقبل كالتعليق بالشرط حتى
~~أن ما يتحمل التعليق بالشرط يجوز إضافته إلى وقت في المستقبل كالطلاق
~~والعتاق، وما لا فلا كالإجارة ms4296 والبيع، ثم الإجارة لا تحتمل التعليق بالشرط
~~فلا تحتمل الإضافة إلى وقت في المستقبل والدليل عليه أنه لا يتعلق به
~~اللزوم ولا يملك الأجر بنفس العقد.
# وإن شرط التعجيل فلو انعقد العقد صحيحا لانعقد بصفة اللزوم ويملك الأجر
~~به إذا شرط التعجيل فإن ذلك موجب العقد وحجتنا في ذلك أن جواز عقد الإجارة
~~لحاجة الناس، وقد تمس الحاجة إلى الاستئجار مضافا إلى وقت في المستقبل؛ لأن
~~في وقت حاجته ربما لا يجد ذلك، أو لا يجده بأجر المثل فيحتاج إلى أن يسلف
~~فيه قبل ذلك
# PageV16P020
# ثم قد بينا أنه وإن أطلق العقد فهو في معنى المضاف في حق المعقود عليه؛
~~لأنه يتجدد انعقاده بحسب ما يحدث من المنفعة، أو تقام العين المنتفع بها
~~مقام المعقود عليه في هذا العقد.
# ولا فرق في هذا بين المضاف إلى وقت في المستقبل وبين المعقود عليه في
~~الحال، وهذا؛ لأن ذكر المدة لبيان مقدار المعقود عليه كالكيل فيما يكال،
~~وذلك لا يختلف به، وبه فارق التعليق بالشرط فإن التعليق يمنع انعقاد العقد
~~في الحال والإضافة لا تمنع من ذلك، وفي لزوم الإجارة المضافة روايتان وأصح
~~الروايتين أنه يلزم، وليس لأحدهما أن يفسخ إلا بعذر فإن الأجر لا يملك بشرط
~~التعجيل، وقد بينا الفرق بين هذا وبين ما إذا شرط التعجيل في عقد الإجارة
~~في الحال؛ لأن هناك تأخر الملك بقضية المساواة فيحتمل التغير بالشرط وهنا
~~تأخر الملك لنصيبهما على التأخير بإضافة العقد إلى وقت في المستقبل فلا
~~يتغير ذلك بالشرط.
# ولو تكارى إبلا إلى مكة بشيء من المكيل أو الموزون معلوم القدر والصفة
~~وجعل له أجلا مسمى فهو جائز، وإن لم يسم الموضع الذي يوفيه فيه، وقد نص على
~~الخلاف فيما تقدم أن على قول أبي حنيفة - رحمه الله - لا بد من بيان المكان
~~فتبين بذلك أن هذا الجواب قولهما، وإن حل الأجل بمكة وأراد أخذه هناك وأبى
~~المستأجر فإن استوثق من المستأجر على أن يوفيه بالكوفة حيث تكارى، وقد
~~ذكرنا على قولهما أن ms4297 في إجارة الدار يتعين للإيفاء موضع الدار وهنا ذلك غير
~~ممكن؛ لأن الأجر يجب شيئا فشيئا بحسب سير الدابة في الطريق فيتعذر تعيين
~~موضع استيفاء المعقود عليه للإيفاء وربما يتعين للتسليم موضع السبب وهو
~~العقد، وإن كان الأجر شيئا بعينه مما له حمل ومؤنة فإنما يتعين لإيفائه
~~الموضع الذي فيه ذلك العين؛ لأنه ملك في ذلك الموضع بعينه كالمبيع بخلاف ما
~~لا حمل له ولا مؤنة فإنه يسلم إليه بعد الوجوب حيث ما لقيه، وقد بينا الفرق
~~بينهما في البيوع.
# ولو تكارى منه حملا وزاملة وشرط حملا معلوما على الزاملة فما أكل من ذلك
~~الحمل أو نقص من الكيل والوزن كان له أن يتم ذلك في كل منزل ذاهبا وجائيا؛
~~لأنه استحق بالعقد حملا مسمى على البعير في جميع الطريق فيكون له أن يستوفي
~~ما استحقه بالشرط، وليس للحمال أن يمنعه من ذلك بخلاف المحمل فإنه إذا شرط
~~فيه إنسانين معلومين فليس له أن يحمل غيرهما إلا برضاء الحمال؛ لأن الضرر
~~على الدابة يختلف باختلاف الراكب، وإن خرج بالبعيرين يقودهما ولا يركبهما
~~ولم يحمل عليهما جائيا فعليه الأجر كاملا لتمكنه من استيفاء المعقود عليه.
# وكذلك لو بعث بهما مع عبده يقودهما لما بينا أن المعقود عليه خطوات
~~الدابة في الطريق، وقد صار مسلما إلى
# PageV16P021
# المستأجر نقود الدابة معه في الطريق. وإذا مات الرجل بعد ما قضى المناسك
~~ورجع إلى مكة فإنما عليه من الأجر بحساب ذلك؛ لأن العقد فيما بقي قد بطل
~~بموته فيسقط الأجر بحسابه ويجب في تركته بحساب ما استوفى، ثم بين فقال
~~يلزمه من الكراء خمسة أعشار ونصف ويبطل عنه أربعة أعشار ونصف وبيان تخريج
~~هذه المسألة أن من الكوفة إلى مكة سبعا وعشرين مرحلة فذلك للذهاب والرجوع
~~كذلك وقضاء المناسك تكون في ستة أيام في يوم التروية يخرج إلى منى، وفي يوم
~~عرفة يخرج إلى عرفات، وفي يوم النحر يعود إلى مكة لطواف الزيارة وثلاثة
~~أيام بعده للرمي فيحسب لكل يوم مرحلة.
# فإذا جمع ذلك كله ms4298 كان ستين مرحلة كل سنة من ذلك عشر. فإذا مات بعد قضاء
~~المناسك والرجوع إلى مكة فقد تقرر عليه ثلاثة وثلاثون جزءا من ستين جزءا من
~~الأجر سبعة وعشرون جزءا للذهاب إلى مكة وستة أجزاء لقضاء المناسك، وذلك
~~خمسة أعشار ونصف عشر كل عشر ستة وربما يشترط الممر على المدينة فيزداد به
~~ثلاثة مراحل فإن من الكوفة إلى مكة على طريق المدينة ثلاثين مرحلة فإن كان
~~شرط ذلك في الذهاب تكون القسمة على ثلاثة وستين جزءا ويتقرر عليه ستة
~~وثلاثون جزءا من ثلاثة وستين جزءا من الأجر ثلاثون للذهاب وستة لقضاء
~~المناسك، وإن كان الشرط الممر على المدينة في الرجوع فعليه ثلاثة وثلاثون
~~جزءا من ثلاثة وستين جزءا من الأجر سبعة وعشرون للذهاب ولقضاء المناسك ستة
~~أجزاء، وإن كان الشرط بينهما أن الذهاب من طريق المدينة والرجوع كذلك
~~فالقسمة على ستة وستين جزءا.
# وإنما يتقرر عليه ستة وثلاثون جزءا من ستة وستين للذهاب ثلاثون ولقضاء
~~المناسك ستة أجزاء فحاصل ما يتقرر عليه ستة أجزاء من إحدى عشر جزءا من
~~الأجر وحرف هذه المسألة أنه لم يعتبر السهولة والوعورة في المراحل لقسمة
~~الكراء عليها؛ لأن ذلك لا يملك ضبطه والكراء لا يتفاوت باعتباره عادة،
~~وإنما يتفاوت بالقرب والبعد؛ فلهذا قسمه على المراحل بالسوية كما بينا.
# وإن تكارى قوم مشاة بعير إلى مكة واشترطوا على المكاري أن يحمل من مرض
~~لهم أو أعيا فهذا فاسد للجهالة وربما تفضي هذه الجهالة إلى المنازعة، ولو
~~اشترطوا عليه عقبة لكل واحد منهم كان جائزا؛ لأن ذلك معلوم لا تمكن بعده
~~المنازعة.
# وإذا أراد المستأجر أن يبدل محمله ليحمل محملا غيره فإن لم يكن في ذلك
~~ضرر فله ذلك لما بينا أن التعيين الذي ليس بمفيد لا يكون معتبرا، وإن أراد
~~أن ينصب على المحمل كنيسة، أو قبة فليس له ذلك إلا برضاء من المكاري لما في
~~ذلك من زيادة الضرر على البعير، وذلك لا يستحق إلا بالشرط، وإن اشترط
# PageV16P022
# عليه كنيسة بعينها فأراد أن يحمل ms4299 كنيسة أعظم منها، أو قبة فليس له ذلك؛
~~لأن هذا تعيين مفيد، وفي التبديل زيادة ضرر على دابته، وإن أراد أن يحمل
~~كنيسة دونها فله ذلك؛ لأنها أخف على البعير من المشروط، وإن أراد الحمال أن
~~لا يخرج إلى مكة فليس له عذر؛ لأنه يتمكن من تسلم المعقود عليه من غير أن
~~يخرج بأن يبعث بالإبل مع أجيره، أو مع غلامه، وإن أراد المستأجر أن لا يخرج
~~من عامة ذلك فهذا عذر؛ لأنه لا يتمكن من الاستيفاء إلا بتحمل مشقة السفر،
~~وفيه من الضرر ما لا يخفى، وكذلك لو كان اكترى الإبل لحمل الطعام إلى مكة
~~فبلغه كساد أو خوف، أو بدا له ترك التجارة في الطعام فهذا عذر له؛ لأنه لا
~~يتمكن من استيفاء المعقود عليه إلا بضرر لم يلتزمه بأصل العقد، وذلك عذر
~~لفسخ الإجارة والله أعلم بالصواب.
### | [باب من استأجر أجيرا يعمل له في بيته]
# (قال - رحمه الله - وإذا استأجر أجيرا يعمل له في بيته عملا مسمى ففرغ
~~الأجير من العمل في بيت المستأجر ولم يضعه من يده حتى فسد العمل، أو هلك
~~وله الأجر) ؛ لأن عمله صار مسلما إلى المستأجر؛ لأن محمل العمل في يد
~~المستأجر؛ لأنه في بيته والبيت مع ما فيه في يد صاحب البيت فكما صار مسلما
~~تقرر الأجر في ذمته ولا ضمان على الآجر فيما هلك من غير فعله؛ لأن مال
~~صاحبه هلك في يده، وكذلك لو استأجره يخيط له في بيت المستأجر قميصا وخاط
~~بعضه، ثم سرق منه الثوب فله الأجر بقدر ما خاط فإن كل جزء من العمل يصير
~~مسلما إلى صاحب الثوب بالفراغ منه ولا يتوقف التسليم في ذلك الجزء عند حصول
~~كمال المقصود فلو كان استأجره ليخيط في بيت الأجير لم يكن له شيء من الأجر؛
~~لأنه لا يصير عمله مسلما إلى صاحب الثوب فإن الثوب في يد الأجير؛ لأنه في
~~بيته ولا يقال قد اتصل عمله بملك صاحب الثوب؛ لأن اتصال العمل بملكه يوجب
~~الملك له فيما ms4300 اتصل به، ولكن لما لم يكن أصل الثوب في يده فيده لا تثبت على
~~ما اتصل به أيضا وخروجه من ضمان العامل وتعذر الأجر على المستأجر باعتبار
~~ثبوت اليد له على المعول.
# واستشهد بما قال إنه لو استأجره يبني له حائطا فبنى بعضه، أو كله، ثم
~~انهدم فله أجر ما بنى؛ لأنه في ملك صاحب البناء، وكذلك حفر البئر.
# وكذلك الرجل يستأجر الخباز ليخبز له في بيته دقيقا معلوما بأجر معلوم
~~فخبزه، ثم سرق فله الأجر تاما، وإن سرق قبل أن يفرغ فله من الأجر بحساب ما
~~عمل، وإن كان يخبز في بيت الخباز لم يكن له من الأجر شيء
# PageV16P023
# ولا ضمان عليه فيما سرق في قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه أجير مشترك
~~فلا يضمن ما هلك في يده بغير فعله، وإن احترق الخبز في التنور قبل أن يخرجه
~~فهو ضامن؛ لأن هذا من جناية يده ويتخير صاحب الخبز إن شاء ضمنه قيمته
~~مخبوزا وأعطاه الأجر، وإن شاء ضمنه دقيقا ولم يكن له أجر، وقد بينا نظيره
~~في القصار.
# وإن استأجر رجلا يحمل له طعاما إلى موضع معلوم فسرق منه في بعض الطريق
~~فله الأجر بقدر ما تحمل؛ لأن المعقود عليه ههنا منافعه لإحداث وصف في المحل
~~فبقدر ما تحمل يصير المعقود عليه مسلما إلى صاحبه فكان له من الأجر بقدره
~~بخلاف ما تقدم فالمعقود عليه هناك الوصف الذي يحدث في المحل بعمله وثبوت
~~اليد على الوصف بثبوته على الموصوف فما لم تثبت يد المستأجر على محل العمل
~~لا يصير مسلما العمل فلا يتقرر الأجر وعلى هذا قلنا في كل موضع إذا هلك لم
~~يكن له فيه أجر فله أن يحبسه حتى يأخذ الأجر كالخياط والقصار في بيت نفسه،
~~وفي كل موضع لو هلك كان له الأجر فليس له أن يحبسه كالحمال والخياط والخباز
~~في بيت صاحب العمل فإن حبسه وهلك عنده فهو ضامن؛ لأنه غاصب في الحبس حين لم
~~يكن له حق الحبس.
# والعمال الذين يعملون في بيت ms4301 المستأجر ضامنون لما جنت أيديهم مثل ما
~~يضمنون ما عملوا في بيوتهم؛ لأن العامل أجير مشترك سواء عمل في بيت نفسه،
~~أو في بيت المستأجر فيكون المعقود عليه العمل وعقد المعاوضة تقتضي سلامة
~~المعقود عليه فالعمل المعيب لا يكون معقودا عليه، وهذا بخلاف ما إذا
~~استأجره يوما ليخيط له ثوبا في بيته فإنه لا يضمن ما جنت يده؛ لأن المعقود
~~عليه منافعه.
# (ألا ترى) أنه ليس له أن يعمل ذلك في غير يومه، وأنه يستوجب الأجر بتسليم
~~النفس، وإن لم يستعمله.
# ولو استأجر طباخا يصنع له طعاما في وليمة فأفسد الطعام فأحرقه ولم ينضجه
~~فهو ضامن؛ لأنه أجير مشترك، وهذا من جناية يده، ولو لم يفسد الطباخ، ولكن
~~رب الدار اشترى راوية من ماء فأمر صاحب البعير فأدخلها الدار فساق البعير
~~فعطب فخر على القدور فكسرها فأفسد الطعام فلا ضمان على صاحب البعير؛ لأنه
~~ساقها بأمر رب الدار وفعله كفعل رب الدار وسوق الإنسان الدابة في ملك نفسه
~~لا يكون تعديا موجبا للضمان كحفر البئر ووضع الحجر في ملك نفسه.
# ولا ضمان على الطباخ فيما عمل من الطعام؛ لأن التلف حصل بغير فعله بل
~~بفعل مضاف إلى صاحب الدار حكما، وكذلك لو كان البعير سقط على ابن رب الدار
~~وهو صبي فقتله، أو على عبده فلا ضمان عليه؛ لأن التسبب إذا لم يكن تعديا لا
~~يكون موجبا للضمان على أحد، ولو أدخل الطباخ النار ليطبخ بها فوقعت شرارة
# PageV16P024
# واحترقت الدار فلا ضمان عليه؛ لأن له أن يدخل النار ويعمل بها فعمله لا
~~يتأتى بدونها ولا ضمان على رب الدار فيما احترق للسكان؛ لأنه أدخل النار في
~~ملكه ومن أوقد النار في ملكه لا يكون متعديا فيه. فكذلك إذا فعل غيره بأمره
~~والله أعلم بالصدق والصواب.
### | [باب إجارة الفسطاط]
# (قال - رحمه الله - وإذا استأجر فسطاطا يخرج به إلى مكة ذاهبا وجائيا
~~ويحج ويخرج من الكوفة في هلال ذي القعدة فهو جائز) ؛ لأنه استأجر عينا
~~منتفعا به وهو معتاد استئجاره والفسطاط من ms4302 المساكن فاستئجاره كاستئجار
~~البيت، وكذلك الخيمة والكنيسة والرواق والسرادق والمحمل والجرب والجوالق
~~والحبال والقرب والبسط فذلك كله منتفع به معتاد استئجاره فإن تكارى شيئا من
~~ذلك ليخرج به إلى مكة ذاهبا وجائيا ولم يسم متى يخرج به فهو فاسد في
~~القياس؛ لأن وجوب التسليم إليه حين يخرج به إذا لم يكن معلوما فربما تتمكن
~~بينهما منازعة فيه والناس يتفاوتون فيه بالخروج إلى مكة فمن بين مستعجل
~~ومؤخر، ولكنه استحسن فقال وقت الخروج للحج من الكوفة معلوم بالعرف.
# والمتعارف كالمشروط، وهذا؛ لأن المعتبر الوقت الذي تخرج فيه القافلة مع
~~جماعة الناس ولا معتبر بالإقرار، وذلك الوقت معلوم، وإن تخرق الفسطاط من
~~غير خلاف ولا عنف لم يضمن المستأجر؛ لأن العين في يده أمانة فإن نقيضه يقرر
~~حق صاحبه في الأجر وهو مأذون في استيفاء المنفعة على الوجه المعتاد فلا
~~يكون ضامنا لما يتخرق منه إذا لم يجاوز ذلك، وإن ذهب به ورجع فقال استغنيت
~~عنه فلم أستعمله فالأجر واجب عليه؛ لأنه تمكن من الانتفاع به، وذلك يقوم
~~مقام الانتفاع به في تقرر الأجر عليه ولو انقطعت أطنابه وانكسر عموده فلم
~~يستطع نصبه لم يكن عليه أجر؛ لأنه لم يكن متمكنا من الانتفاع به والأجر لا
~~يلزمه بدونه فالقول فيه قول المستأجر مع يمينه؛ لأنهما اتفقا أنه لم يتمكن
~~من استيفاء جميع المعقود عليه.
# وإن الصفقة قد تفرقت عليه فالقول قول المستأجر في مقدار ما استوفى، وكذلك
~~لو احترق فقال المستأجر لم أستعمله إلا يوما واحدا فالقول قوله، وليس عليه
~~الكراء إلا مقدار ذلك؛ لأنه منكر للزيادة.
# ولو أسرج المستأجر في الفسطاط أو في الخيمة حتى اسود من الدخان، أو احترق
~~أو علق فيه قنديلا فإن كان صنع كما يصنع الناس فلا ضمان عليه، وإن كان تعدى
~~فيه، أو اتخذه مطبخا، أو أوقد فيه نارا حتى صار بمنزلة المطبخ من
# PageV16P025
# السواد فهو ضامن لما أفسد؛ لأن بمطلق العقد يثبت له حق استيفاء المنفعة
~~على الوجه المتعارف. فإذا لم يجاوز ذلك لا يكون ms4303 ضامنا، وهذا؛ لأن الفسطاط
~~من المساكن وإدخال السراج والقنديل وإيقاد النار في المسكن متعارف لا بد
~~للساكن منه، ولكن إذا جاوز الحد المتعارف فهو متعدي فيما صنع فيكون ضامنا
~~لما أفسد وكان عليه الكراء إذا كان ما بقي منه شيئا ينافي السكنى فيه فإن
~~كان دون ذلك فلا كراء عليه منذ يوم لزمه الضمان لانعدام تمكنه من الانتفاع
~~به في بقية المدة، وإن اشترط عليه صاحبه أن لا يوقد فيه ولا يسرج فليس له
~~أن يوقد فيه ولا يسرج؛ لأن هذا أضر من السكنى فيه من غير إسراج، وقد
~~استثناه صاحبه بالشرط والتقييد متى كان مفيدا فهو معتبر فإن فعل ذلك ضمن؛
~~لأنه جاوز ما استحقه بالعقد وعليه الأجر؛ لأنه استوفى المعقود عليه، وإنما
~~ضمن باعتبار الزيادة فلا يمنع ذلك تقرر الأجر باستيفاء المعقود عليه
~~كالمستأجر للدابة إلى مكان إذا جاوز. وإذا استأجر قبة تركية بالكوفة كل شهر
~~بأجر معلوم ليستوقد فيها ويبيت فهو جائز ولا ضمان عليه إن احترقت من
~~الوقود؛ لأن الإيقاد فيها معتاد فلا يكون هو متعديا بالإيقاد فيها فإن بات
~~فيها عبده، أو ضيفه فلا ضمان؛ لأنها من المساكن، وقد بينا أن له أن يسكن
~~ضيفه وعبده فيما سكن فيه هو، وهذا؛ لأنه لا ضرر على القبة بكثرة من يسكنها.
# وإذا استأجر فسطاطا يخرج به إلى مكة فقعد وأعطاه أخاه فحج ونصب واستظل به
~~فهو ضامن ولا أجر عليه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله. وقال محمد
~~لا ضمان عليه وعليه الأجر؛ لأن الفسطاط من المساكن، وفي المسكن لا يتعين
~~سكناه بنفسه؛ لأن سكناه وسكنى غيره في الضرر على الفسطاط سواء فهو كتسليم
~~البيوت (ألا ترى) أنه لو أخرج الفسطاط فيه بنفسه، ثم أسكن فيه غيره لم يضمن
~~فكذلك إذا دفعه إلى غيره حتى يخرج به وهو نظير ما لو استأجر عبدا يخدمه في
~~طريق مكة فأجره من غيره بخدمة لم يضمن وتفاوت الناس في الاستخدام والأضرار
~~على الغلام أبين من التفاوت في السكنى ms4304 في الفسطاط، ثم لما لم يتعين هناك
~~المستأجر للاستخدام فهذا أولى.
# وجه قولهما أن الفسطاط يحول من موضع إلى موضع والضرر عليه يتفاوت بتفاوت
~~مواضع النصب فإن نصبه في مهب الريح يخرقه ونصبه من موضع الندوة والنز
~~يفسده. فإذا كان هذا مما يتفاوت فيه الناس وبحبسه يختلف الضرر فكان التعيين
~~معتبرا بمنزلة الدابة استأجرها ليركبها، أو الثوب يستأجره ليلبسه هو. فإذا
~~دفعه إلى غيره صار مخالفا ضامنا ولا أجر عليه؛ لأنه لم يستوف المعقود عليه،
~~وهذا بخلاف المسكن فإنه لا يحول من
# PageV16P026
# موضع إلى موضع بخلاف العبد؛ لأن الاستخدام له حد معلوم بالعرف. فإذا كلفه
~~فوق ذلك امتنع العبد منه سواء كان المستأجر هو الذي يستخدمه، أو غيره فلا
~~فائدة في التعيين هناك بخلاف ما إذا أخرج بنفسه؛ لأنه هو الذي يختار موضع
~~النصب للفسطاط.
# وإذا كان ذلك برأيه كما أوجبه العقد فسكناه وسكنى غيره بعد ذلك سواء.
~~فأما إذا دفعه إلى غيره ليخرج به فاختيار موضع نصب الفسطاط لا يكون برأيه
~~بل يكون برأي الذي خرج به، وذلك خلاف موجب العقد وعلى هذا قالوا لو لم يبين
~~عند الاستئجار من يخرج به فالعقد فاسد في قول أبي يوسف - رحمه الله - كما
~~لو لم يبين من يلبس الثوب عند الاستئجار، وعند محمد - رحمه الله - العقد
~~جائز كما في خدمة العبد وسكنى الدار ولو انقطعت أطناب الفسطاط كلها فصنعها
~~المستأجر من عنده، ثم نصب الفسطاط حتى رجع فعليه الأجر كله؛ لأنه استوفى
~~المعقود عليه فالمعقود عليه منفعة الفسطاط لا منفعة الأطناب. فإذا تمكن من
~~استيفاء المعقود عليه بأطناب نفسه لزمه الأجر كما في استئجار الرحا إذا
~~انقطع الماء فطحن المستأجر بجمله وجب عليه الأجر، ثم يمسك أطنابه؛ لأنه
~~ملكه فيمسكه إذا رد الفسطاط.
# ولو لم تعلق عليه الأطناب لم يكن عليه الكراء؛ لأنه لم يكن متمكنا من
~~استيفاء المعقود عليه بملك صاحب الفسطاط ولا يعتبر تمكنه من الاستيفاء بملك
~~نفسه؛ لأن ذلك ليس مما أوجبه العقد، وكذلك لو انكسر عمود الفسطاط. ms4305 فأما إذا
~~انكسرت أوتاده فلم يضر به حتى رجع كان عليه الكراء كاملا، وليس الأوتاد مثل
~~الأطناب والعمود؛ لأن الأوتاد من قبل المستأجر والأطناب والعمود من قبل
~~صاحب الفسطاط ومن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول إنه بنى هذا الجواب على
~~عرف ديارهم. فأما في عرف ديارنا الأوتاد من قبل صاحب الفسطاط والأصح أن
~~يقول من الأوتاد ما يتيسر وجوده في كل موضع ولا يتكلف بحمل مثله من موضع
~~إلى موضع فهذا على المستأجر ومنه ما يكون متخذا من حديد، وذلك لا يوجد في
~~كل موضع فمثله يكون على صاحب الفسطاط كالعمود فمراده مما قال الأوتاد التي
~~توجد في كل موضع فبانكسارها لا يزول تمكنه من استيفاء المعقود عليه فيكون
~~الأجر عليه بخلاف العمود والأطناب.
# وإن تكارى فسطاطا يخرجه إلى مكة فخلفه بالكوفة حتى رجع فهو ضامن؛ لأنه
~~أمسكه في غير الموضع المأذون فيه فإن صاحبه إنما أذن له في الإمساك في
~~الطريق ليقرر حقه في الأجر ويفوت عليه هذا المقصود إذا أمسكه بالكوفة
~~وإمساك الغير بغير إذن مالكه موجب الضمان عليه ولا كراء عليه؛ لأنه ما تمكن
~~من استيفاء المعقود عليه فالمعقود عليه نصبها
# PageV16P027
# وسكناها في الطريق، وذلك لا يتأتى إذا خلفها بالكوفة والقول قوله مع
~~يمينه بالله ما أخرجه؛ لأنه ينكر التمكن من استيفاء المعقود عليه ووجوب
~~الأجر عليه فهو كما لو أنكر قبض الفسطاط أصلا، وكذلك لو أقام بالكوفة ولم
~~يخرج ولم يدفع الفسطاط إلى صاحبه فهو مثل الأول لوجود الإمساك لا على الوجه
~~الذي أذن له فيه صاحبه.
# وكذلك لو خرج ودفع الفسطاط إلى غلامه فقال ادفعه إلى صاحبه فلم يدفع حتى
~~رجع المولى فهو مثل الأول؛ لأنه لم يصل إلى صاحبه وكونه في يد غلامه وما لو
~~خلفه في بيته بالكوفة سواء، وكذلك لو دفعه إلى آخر وأمره أن يرده إلى صاحبه
~~فلم يفعله؛ لأنه مخالف بالإمساك في غير الموضع المأذون فيه وبالتسليم إلى
~~الأجنبي أيضا، ولو حمله الرجل إلى صاحب الفسطاط فأبى أن يقبله برئ ms4306 المستأجر
~~والرجل من الضمان ولا أجر عليه؛ لأن صاحب الفسطاط تمكن من فسطاطه حين رد
~~عليه وفعل مأمور المستأجر كفعل المستأجر بنفسه ولو رده بنفسه لم يكن لصاحبه
~~أن يمتنع من قبوله؛ لأن هذا عذر له؛ لأنه يحتاج إلى مؤنة في إخراج الفسطاط
~~وله أن يلتزم تلك المؤنة. فكذلك إذا رده ثانية لم يكن له أن يمتنع من
~~قبوله.
# ولو هلك الفسطاط عند هذا الآخر قبل أن يحمله إلى صاحبه فلصاحب الفسطاط أن
~~يضمن أيهما شاء؛ لأن كل واحد منهما متعد في حقه غاصب فإن ضمن الوكيل رجع به
~~على المستأجر؛ لأنه ضمن في عمل باشره له بأمره، وإن ضمن المستأجر لم يرجع
~~به على الوكيل؛ لأنه لو رجع عليه رجع الوكيل به أيضا، ولأن يد الوكيل قائمة
~~مقام يد المستأجر فهلاكه في يد الوكيل كهلاكه في يد المستأجر.
# وإن ذهب بالفسطاط إلى مكة ورجع به فقال المؤاجر للمستأجر احمله إلى منزلي
~~فليس له ذلك على المستأجر، ولكنه على رب المتاع لما بينا أن منفعة النقل
~~حصل لرب المتاع من حيث إنه تقرر حقه في الأجر فكانت مؤنة الرد عليه بخلاف
~~المستعير، وإن لم يخرج بالفسطاط وخلفه بالكوفة فضمنه وسقط عنه الأجر
~~فالحمولة على المستأجر؛ لأنه بمنزلة الغاصب وهو الذي ينتفع بالرد من حيث
~~إنه برأ نفسه عن الضمان، وإن استأجر دابة إلى بلدة أخرى فقبضها وذهب صاحب
~~الدابة فإن حبسها بالكوفة على قدر ما يحبسها الناس إلى أن يرتحل فلا ضمان
~~عليه، وإن حبسها مما لا يحبس الناس مثله يومين أو ثلاثة فهو ضامن لها ولا
~~كراء عليه؛ لأنه أمسكها في غير الموضع الذي أذن له صاحبها في الإمساك، وفي
~~هذا الخلاف ضرر على صاحبها فإن حقه في الأجر لا يتقرر بإمساكها في هذا
~~الموضع؛ فلهذا كان ضامنا إلا أن المقدار المتعارف من الإمساك يصير مستحقا
~~له بالعرف فيجعل كالمشروط بالنص.
# وإذا استأجر الرجلان
# PageV16P028
# فسطاطا من الكوفة إلى مكة ذاهبا وجائيا فقال أحدهما إني أريد أن آتي
~~بالبصرة. وقال ms4307 الآخر إني أريد أن أرجع إلى الكوفة وأراد كل واحد منهما أن
~~يأخذ الفسطاط من صاحبه فالمسألة على ثلاثة أوجه إما أن يدفع الكوفي إلى
~~البصري، أو البصري إلى الكوفي، أو يختصما فيه إلى القاضي بمكة. فأما إذا
~~دفعه الكوفي إلى البصري فذهب به إلى البصرة واستعمله فلرب الفسطاط أن يضمن
~~البصري قيمته إن هلك؛ لأنه غاصب مستعمل في غير الموضع الذي أذن له صاحبه
~~فيه.
# وكذلك إن لم ينصبه فهو بالإمساك في غير الموضع الذي أذن له صاحبه فيه
~~يكون ضامنا قيمته إن هلك وعليهما حصة الذهاب من الأجر ولا أجر على واحد
~~منهما في الرجوع أما البصري فلأنه ما رجع من الكوفة، وقد تقرر عليه ضمان
~~القيمة وأما الكوفي فلأنه لا يكون متمكنا من استيفاء المعقود عليه في
~~الرجوع حين ذهب البصري بالفسطاط، وإن أراد صاحبه أن يضمن الكوفي فإن أقر
~~أنه أمره أن يذهب به إلى البصرة كان له أن يضمنه نصف قيمته؛ لأن النصف كان
~~أمانة في يده، وقد تعدى بالتسليم إلى صاحبه ليمسكه على خلاف ما رضي به
~~صاحبه فكان له أن يضمنه ويضمن البصري نصف قيمته.
# وإن قال الكوفي لم آمره أن يذهب به إلى البصرة، ولكني دفعته إليه ليمسكه
~~حتى يرتحل فلا ضمان عليه؛ لأن الفسطاط مما لا يحتمل القسمة فلكل واحد من
~~المستأجرين أن يتركه في يد صاحبه ولا يكون تسليمه إلى صاحبه ليمسكه في
~~الموضع الذي تناول الإذن موجب الضمان عليه والقول قوله في ذلك مع يمينه؛
~~لأنه ينكر سبب وجوب الضمان عليه وصاحب الفسطاط يدعي ذلك عليه، وإن دفعه
~~البصري إلى الكوفي فرجع به إلى الكوفة فالكراء عليهما جميعا على البصري
~~نصفه وعلى الكوفي نصفه؛ لأن الكوفي استوفى المعقود عليه في الرجوع في نصيب
~~نفسه باعتبار ملكه، وفي نصيب البصري بتسليطه إياه على ذلك.
# وذلك ينزل منزلة استيفائه بنفسه فيجب الكراء عليهما ولا ضمان على واحد
~~منهما إن هلك قيل هذا قول محمد - رحمه الله -. فأما عند أبي يوسف - رحمه ms4308
~~الله - ينبغي أن يكون البصري ضامنا ولا كراء عليه في الرجوع كما لو دفعه
~~إلى أجنبي آخر، وقد بيناه والأصح أنه قولهم جميعا؛ لأن صاحب الفسطاط هنا قد
~~رضي برأي كل واحد منهما في النصب واختيار الموضع لذلك بخلاف الأجنبي فصاحب
~~الفسطاط هناك لم يرض برأيه في اختيار موضع النصب، وإن غصبه الكوفي فعلى
~~الكوفي حصته من الأجر ذاهبا وجائيا؛ لأنه استوفى المعقود عليه وعلى البصري
~~أجره ذاهبا، وليس عليه أجر في الرجوع؛ لأن نصيبه كان في يد الغاصب ولم يكن
~~هو متمكنا من استيفاء المعقود عليه
# PageV16P029
# حين ذهب من طريق البصرة، ويكون الكوفي ضامنا لنصف قيمته إن هلك؛ لأنه
~~غاصب للنصف من البصري فيكون ضامنا.
# وإن ارتفعا إلى القاضي بمكة فللقاضي في ذلك رأي فإن شاء لم ينظر فيما
~~يقولان حتى يقيما عنده البينة؛ لأن صاحب الفسطاط غائب وهما يدعيان على
~~القاضي وجوب النظر عليه في حق الغائب في ماله فلا يلتفت إلى ذلك إذا لم
~~يعرف سببه فإن فعل القاضي بذلك ولم يجدا بينة فدفعه البصري إلى الكوفي فهو
~~على الجواب الأول الذي قلنا إذا لم يرتفعا إلى القاضي. وإذا أقام البينة
~~عنده على ما ادعيا قبلت البينة؛ لأنهما أثبتا سبب وجوب ولايته في هذا المال
~~ووجوب النظر للغائب وهذه بينة تكشف الحال فتقبل من غير الخصم أو القاضي
~~كأنه الخصم في موجب هذه البينة، ثم يحلف البصري على ما يريد من الرجعة إلى
~~البصرة؛ لأنه يدعي العذر الذي به يفسخ الإجارة في نصيبه، وذلك شيء في ضميره
~~لا يقف عليه غيره فيقبل قوله فيه مع يمينه، وإن شاء نظر في حالهما من غير
~~إقامة البينة احتياطا في حق الغائب.
# وإذا حلف البصري فالقاضي يخرج الفسطاط من يده؛ لأنها ليس من النظر للغائب
~~ترك الفسطاط في يده ليذهب به إلى البصرة، ولكنه يؤاجر نصيبه من كوفي مع
~~الكوفي الأول ليتوصل صاحب الفسطاط إلى غير ملكه ويتوفر عليه الكراء بجميع
~~الفسطاط في الرجوع، وإن أراد الكوفي أن يستأجر نصيب ms4309 البصري فهو أولى
~~الوجوه؛ لأن صاحب الفسطاط كان راضيا بكون الفسطاط في يده، ولأن إجارته منه
~~تجوز بالاتفاق؛ لأنه إجارة المشاع من الشريك.
# وذلك جائز وفعل القاضي فيما يرجع إلى النظر للغائب كفعل الغائب بنفسه،
~~وإن لم يرغب فيه حينئذ يؤاجره من كوفي آخر فيجوز ذلك على قول من يجوز إجارة
~~المشاع وعلى قول من لا يجوز ذلك فهذا فصل مجتهد فيه. فإذا أمضاه القاضي
~~باجتهاده نفذ ذلك منه، وإن لم يجد من يستأجره من أهل الكوفة يدفع الفسطاط
~~إلى الكوفي. وقال نصفه معك بالإجارة الأولى ونصفه معك وديعة حتى يبلغ صاحبه
~~فهو جائز لما فيه من معنى النظر للغائب باتصال عين ملكه إليه وعلى الكوفي
~~نصف الأجر في الرجوع؛ لأنه استوفى المعقود عليه والشيوع طارئ فلا يمنع بقاء
~~الإجارة ولا أجر على البصري في الرجعة؛ لأنه استوفى المعقود عليه فسخ العقد
~~بعذر عند القاضي ولا ضمان عليه أيضا؛ لأن تسليمه إلى القاضي كتسليمه إلى
~~صاحبه فالقاضي نائب عنه فيما يرجع عليه لذلك.
# وإن تكارى فسطاطا من الكوفة إلى مكة ذاهبا وجائيا وخرج إلى مكة فخلفه
~~بمكة ورجع إلى الكوفة فعليه الكراء ذاهبا وهو ضامن لقيمة الفسطاط يوم خلفه؛
~~لأنه تركه في غير
# PageV16P030
# الموضع الذي رضي صاحبه بتركه فيه، وإن لم يختصما حتى حج من قابل فرجع
~~بالفسطاط فلا أجر عليه في الرجعة؛ لأنه كان استأجره في العام الماضي، وقد
~~انتهى العقد بمضي ذلك الوقت فيكون غاصبا ضامنا في استعماله في العام الثاني
~~وكل من استأجر فسطاطا، أو متاعا، أو حيوانا إذا فسد ذلك حتى لا ينتفع به،
~~أو غصبه غاصب فلا أجر على المستأجر منذ يوم كان ذلك لانعدام تمكنه من
~~استيفاء المعقود عليه وعليه أجر ما قبله والقول قول المستأجر إذا اختصما
~~يوم اختصما وهو على ما وصفنا من الفساد، أو الغصب مع يمينه؛ لأن انعدام
~~تمكنه من الاستيفاء في الحال يمنع البناء على استصحاب الحال فيما مضى
~~والبينة بينة المؤاجر؛ لأنه يثبت حقه ببينته ولا تقبل بينة ms4310 المستأجر على
~~خلاف ذلك؛ لأنه ينفي ببينته ما يثبته الآخر من الأجر.
# رجل تكارى دابتين من رجل صفقة واحدة بعشرة دراهم ليحمل عليهما عشرين
~~مختوما فحمل على كل واحدة منهما عشرة مخاتيم فإنما يقسم الأجر على أجر مثل
~~كل واحدة منهما، وذلك لصاحبها؛ لأن المسمى بمقابلة منفعة دابتين، ولو كان
~~بمقابلة عينهما بأن يتبعا وجب قيمته على قيمتهما. فكذلك إذا كان بمقابلة
~~منفعتها وقيمة المنفعة أجر المثل؛ فلهذا يقسم على ذلك ولا ينظر إلى ما حمل
~~على كل دابة (ألا ترى) أنه لو ساقهما ولم يحمل عليهما شيئا وجب الأجر عليه
~~والله أعلم.
### | [باب الإجارة الفاسدة]
# (قال - رحمه الله - رجل استأجر من رجل ألف درهم بدرهم كل شهر يعمل بها
~~فهو فاسد، وكذلك الدنانير وكل موزون، أو مكيل) ؛ لأن الانتفاع بها لا يكون
~~إلا باستهلاك عينها ولا يجوز أن يستحق بالإجارة استهلاك العين ولا أجر
~~عليه؛ لأن العقد لم ينعقد أصلا لانعدام محله فمحل الإجارة منفعة تنفصل عن
~~العين بالاستيفاء، وليس لهذه الأموال منفعة مقصودة تنفصل عن العين وبدون
~~المحل لا ينعقد العقد وهو ضامن للمال؛ لأن العقد لما صار لغوا بقي مجرد
~~الإذن فكأنه أعاره إياه، وقد بينا أن العارية في المكيل والموزون قرض.
# وإذا استأجر ألف درهم ليزن بها يوما إلى الليل بأجرة مسماة فهو جائز،
~~وكذلك لو استأجر حنطة مسماة يعير بها مكاييل له يوما إلى الليل فهو جائز
~~وذكر الكرخي - رحمه الله - في مختصره أنه لا يجوز قيل ما رواه الكرخي -
~~رحمه الله - محمول على ما إذا استأجرها ليعير بها مكيالا بغير عينها، وما
~~ذكر في الكتاب محمول على ما إذا استأجرها ليعير بها مكيلا لا بعينه فيكون
~~المعقود عليه معلوما
# PageV16P031
# وقيل بل فيه روايتان وجه ما قال الكرخي - رحمه الله - إن هذا النوع من
~~الانتفاع غير مقصود بهذه الأعيان. وإذا كان لا يجوز استئجارها للمنفعة التي
~~هي مقصودة منها فلأن لا يجوز استئجارها للمنفعة التي هي غير مقصودة منها
~~أولى وجه ظاهر الرواية أن ما ms4311 سمي عملا يعمل بالمستأجر مع بقاء عينه فإن
~~الوزن بالدراهم عمل مقصود كالوزن بالحجر، ولو استأجر حجرا ليزن به يوما
~~جاز. فكذلك الدراهم، وهذا؛ لأن المنافع عند إطلاق العقد كونه متضمنا
~~استهلاك العين لو صح، وقد انعدم ذلك بتسمية منفعة تستوفى مع بقاء العين وهو
~~مقصود في الناس، أو كالإناء يستأجره ليعمل به أو الثوب ليلبسه.
# وإن استأجر نصيبا في أرض غير مسماة لم يجز، وكذلك العبد والدابة في قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله، ثم رجع أبو يوسف - رحمه الله -. وقال هو
~~جائز وهو بالخيار إذا علم النصيب وهو قول محمد - رحمه الله -، وقد ذكر في
~~آخر الشفعة أنه لو باع نصيبه من الدار والمشتري لا يعلم كم نصيبه لم يجز في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو قول أبي يوسف الأول - رحمه الله -، ثم
~~رجع أبو يوسف. وقال يجوز فأبو حنيفة استمر على مذهبه في الفصلين حيث لم
~~يجوز البيع والإجارة في النصيب المجهول ومسألة الإجارة له أيضا بناء على
~~إجارة المشاع فإنه لا يجوز الإجارة في النصيب الشائع، وإن كان معلوما. فإذا
~~كان مجهولا أولى وأبو يوسف - رحمه الله - استمر على مذهبه أيضا فإنه جوز
~~البيع والإجارة في نصيب العاقد، وإن لم يكن ذلك معلوما للأجير عند العقد؛
~~لأن إعلامه ممكن بالرجوع إلى قول الموجب ومن أصله أيضا جواز الإجارة في
~~الجزء الشائع ومحمد - رحمه الله - فرق بين البيع والإجارة. وقال في البيع
~~الثمن يجب بنفس العقد فلو صح العقد وجب الثمن بمقابلة مجهول، وفي الإجارة
~~لا يجب إلا عند استيفاء المنفعة، وعند ذلك نصيب المؤاجر معلوم فإنما يجب
~~البدل بمقابلة المعلوم ومن أصله جواز الإجارة في المشاع.
# وإن استأجر مائة ذراع مكسرة من هذه الدار، أو أجر مائتين من هذه الأرض
~~فإنه لا يجوز في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وهو جائز في قولهما وهو بناء
~~على ما ذكرنا في البيوع إذا باع مائة ذراع من هذه الدار عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - لا ms4312 يجوز؛ لأن الذراع اسم لبقعة معلومة يقع عليها الذرع، وذلك
~~يتفاوت في الدار فكما لا ينعقد البيع صحيحا بهذا اللفظ. فكذلك الإجارة
~~وعندهما ذكر الذراع كذكر السهم حتى ينعقد به البيع صحيحا. فكذلك الإجارة
~~وهو بناء على اختلافهم أيضا في إجارة المشاع ولا يجوز إجارة الشجر والكرم
~~بأجرة معلومة على أن تكون الثمرة للمستأجر؛ لأن الثمرة عين لا يجوز
~~استحقاقها
# PageV16P032
# بعقد الإجارة فإنه يجوز بيعه بعد الوجود، وإنما يستحق بقدر الإجارة مما
~~لا يجوز بيعه بعد الوجود، ولأن محل الإجارة المنفعة وهي عرض لا يقوم بنفسه
~~ولا يتصور بقاؤها والثمرة تقوم بنفسها كالشجرة فكما لا يجوز أن يتملك
~~الشجرة بعقد الإجارة. فكذلك الثمرة، ولأن المؤاجر يلتزم ما لا يقدر على
~~إبقائه فربما تصيب الثمرة آفة، وليس في وسع البشر اتخاذها، وكذلك ألبان
~~الغنم وصوفها وسمنها وولدها كل ذلك عين يجوز بيعه فلا يتملك بعقد الإجارة.
# وإن استأجر أرضا فيها زرع ورطبة، أو شجر، أو قصب، أو كرم، أو ما يمنع من
~~الزراعة فالإجارة فاسدة؛ لأن استئجار الأرض لمنفعة الزراعة وهذه المنفعة لا
~~يمكن استيفاؤها مع هذه الموانع فقد التزم بالعقد تسليم ما لا يقدر على
~~تسليمه، وإن كان مقصود المستأجر ما فيها فهو عين لا يجوز استحقاقه
~~بالإجارة.
# ولا يجوز إجارة الآجام والأنهار للسمك ولا لغيره؛ لأن المقصود استحقاق
~~العين، ولأن السمك صيد مباح فكل من أخذه فهو أحق به، وإنما يستحق على
~~المؤاجر بالإجارة ما كان مستحقا له، ولأن المؤاجر يلتزم ما لا يقدر على
~~إيفائه به فإن أجرها للزراعة فهي ليست بصالحة لذلك، وإن أجرها للسمك فربما
~~يجده المستأجر، وليس في وسع الآخر أن يمكنه من تحصيل ذلك.
# ولو استأجر بئرا شهرين ليسقي منها أرضه وغنمه لم يجز، وكذلك النهر
~~والعين؛ لأن المقصود هو الماء وهو عين لا يجوز أن يتملك بعقد الإجارة، ولأن
~~الماء أصل الإباحة ما لم يحرزه الإنسان بإنائه وهو مشترك بين الناس كافة
~~قال - صلى الله عليه وسلم - «الناس شركاء في الثلاث في الماء ms4313 والكلأ
~~والنار» فالمستأجر فيه والآخر سواء؛ فلهذا لا يستوجب عليه أجر بسببه.
# وإن استأجر نهرا ليجري فيه شربا له إلى أرضه روي عن أبي يوسف - رحمه الله
~~- إن ذلك لا يجوز قال أرأيت لو استأجر مسيل ماء على سطح ليسيل ما أسطحه فيه
~~أكان يجوز ذلك فهذا كله فاسد وهكذا ذكره محمد في ظاهر الرواية وروى هشام عن
~~محمد رحمهما الله أنه إن استأجر موضعا معينا معلوما لذلك فهو جائز؛ لأن
~~الجهالة تزول بتعيين الموضع وهي منفعة مقصودة فالاستئجار لأجله يصح وجه
~~ظاهر الرواية أنه مجهول في نفسه فإن الضرر يتفاوت بقلة الماء وكثرته وإعلام
~~مقدار الماء غير ممكن فربما لا يأخذ الماء جميع الموضع الذي عينه وربما
~~يزداد عليه فللجهالة قلنا لا يجوز الاستئجار.
# ولو استأجر عبدا بأجر معلوم كل شهر بطعامه لم يجز؛ لأن طعامه مجهول وهو
~~على رب العبد. فإذا شرطه على المستأجر كان فاسدا والمجهول متى ضم إلى
~~المعلوم يصير الكل مجهولا به، وكذلك استئجار الدابة بأجر مسمى وعلفها،
~~وكذلك كل إجارة
# PageV16P033
# فيها رزق، أو علف فهي فاسدة إلا في استئجار الظئر بطعامها وكسوتها، وإن
~~أبا حنيفة - رحمه الله - قال أستحسن جواز ذلك، وقد بيناه.
# واشتراط تطيين الدار ومرمتها أو غلق باب عليها، أو إدخال جذع في سقفها
~~على المستأجر مفسد للإجارة؛ لأنه مجهول فقد شرط الأجر لنفسه على المستأجر،
~~وكذلك استئجار الأرض بأجر مسمى واشتراط كري نهرها أو ضرب مسناة عليها، أو
~~حفر بئر فيها، أو أن يسرقها المستأجر فهذا كله مفسد للإجارة؛ لأن أثر هذه
~~الأعمال تبقى بعد انتهاء مدة الإجارة ويسلم ذلك للآجر فيكون في معنى شرط
~~أجرة مجهولة على المستأجر لنفسه، وكذلك لو اشترط عليه رب الأرض أنه يكون له
~~ما فيها من زرع إذا انقضت الإجارة، وأن يردها عليه مكروبة فهذا كله مجهول
~~ضمه إلى المعلوم وشرطه لنفسه يفسد العقد به.
# رجل دفع أرضه إلى رجل يغرس فيها شجرا على أن تكون الأرض والشجر بين رب
~~الأرض والغارس نصفين لم يجز ms4314 ذلك؛ لأنه يكون مشتريا نصف الغراس منه بنصف
~~الأرض والغراس مجهول فلا يصح ذلك هكذا ذكره بعض مشايخنا - رحمهم الله -.
~~فأما الحاكم - رحمه الله - في المختصر يقول تأويل المسألة عندي أنه جعل نصف
~~الأرض عوضا عن جميع الغراس ونصف الخارج عوضا لعمله فعلى هذا الطريق يقول
~~اشترى العامل نصف الأرض بجميع الغراس وهي مجهولة فكان العقد فاسدا فإن فعل
~~فالشجر لرب الأرض؛ لأن العقد في الشجر كان فاسدا ومذرعته في أرضه بأمره
~~فكأن صاحب الأرض فعل ذلك بنفسه فيصير قابضا للغراس باتصاله بأرضه مستهلكا
~~بالعلوق فيجب عليه قيمة الشجر وأجر ما عمل؛ لأنه ابتغى من عمله عوضا وهو
~~نصف الخارج ولم ينل ذلك فكان عليه أجر مثله.
# فإن (قيل) كان ينبغي على قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن يكون نصف الأرض
~~للعامل؛ لأنه اشترى نصف الأرض شراء فاسدا ومن اشترى نصف الأرض شراء فاسدا
~~غرس فيها أشجارا فإنه ينقطع فيها حق البائع في الاسترداد عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - (قلنا) هذا أنه لو غرس الأشجار لنفسه وهنا العامل في الغرس
~~يقوم مقام رب الأرض ويعمل له بالأجر فكأن رب الأرض عمل ذلك بنفسه؛ فلهذا لا
~~يملك العامل شيئا من الأرض، وإنما اختار هذا التأويل لإمكان إيجاب أجر
~~العمل فإنه لو جعل مشتريا نصف الغرس كان عاملا فيما هو شريك فيه فلا يستوجب
~~الأجر فلذلك ألزمه قيمة الغرس حين علقت، ولو كان مشتريا للنصف لكان يلزمه
~~نصف قيمة الغرس حين علقت ونصف قيمة الشجر وقت الخصومة؛ لأنها أشجار مشتركة
~~بينهما في أرض أحدهما.
# فإنما يتملك صاحب الأرض نصيب صاحبه عليه
# PageV16P034
# بالقيمة في الحال، ثم قال ولا آمره بقلع الأشجار لما يدخل به من الفساد
~~عليهما وبظاهر هذا يتمسك من يختار الطريقة الأولى أنه يكون مشتريا نصف
~~الغرس؛ لأنه أشار إلى أن الأشجار تكون مشتركة، ولكنه لا يقلع لما يدخل به
~~من الفساد عليهما.
# قال الحاكم - رحمه الله - تأويل هذا اللفظ فساد القلع على رب الأرض وضياع
~~عمل الأجير بالقلع وبطلان حقه ms4315 في الأجر، ولو كان قد أكل الغلة على هذا حسب
~~على الغارس ما أكل من أجره؛ لأن الشجرة ملك رب الأرض، وإنما يملك الثمر
~~بملك الشجر فما أكله العامل من ذلك يكون محسوبا عليه من أجره.
# (قال) - رضي الله عنه - والأصح عندي أن يقال في تقليل هذه المسألة إن
~~صاحب الأرض استأجره ليجعل أرضه بستانا بآلات نفسه على أن يكون أجره بعض ما
~~يحصل بعمله وهو نصف البستان فهو كما لو استأجر صباغا ليصبغ ثوبه بصبغ نفسه
~~على أن يكون نصف المصبوغ للصباغ، وذلك فاسد؛ لأنه في معنى قفير الطحان ونهى
~~عنه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وهذا؛ لأن الغرس آلة تصير الأرض بها
~~بستانا كالصبغ للثوب. فإذا فسد العقد بقيت الآلة متصلة بملك صاحب الأرض وهي
~~متقومة فيلزمه قيمتها كما يجب على صاحب الثوب قيمة ما زاد الصبغ في ثوبه
~~إلا أن الغراس أعيان تقوم بنفسها فلا يدخل أجر العمل في قيمتها فيلزمه مع
~~قيمة الأشجار أجر مثل عمله؛ لأنه أبقى من عمله عوضا ولم يسلم له ذلك
~~فيستوجب أجر المثل، ولو دفع الغزل إلى حائك لينسجه بالنصف فهو فاسد؛ لأنه
~~في معنى قفيز الطحان، وقد بينا اختلاف المشايخ - رحمهم الله - فيه، وكذلك
~~حمل الطعام في سفينة، أو على دابة بنصفه غير جائز، وهذا؛ لأنه لو جاز صار
~~شريكا بأول جزء من العمل يقع على العامل فيما هو شريك فيه لا يستوجب الأجر.
~~فإذا لم يصح العقد لم يملك شيئا من المعمول فبقي عمله مسلما إلى صاحبه بعقد
~~فاسد فله أجر مثله لا يجاوز به نصف ذلك لتمام رضاه بذلك القدر.
# ولو كان طعاما بين رجلين استأجر أحدهما صاحبه ليحمله أو يطحنه لم يجز ذلك
~~عندنا وهو جائز عند الشافعي - رحمه الله -؛ لأن هذا العمل في نصيب شريكه
~~غير مستحق عليه فاستئجاره على ذلك كاستئجاره أجنبيا آخر وشركته في المحل لا
~~تمنع صحة الاستئجار كما لو استأجر أحد الشريكين من صاحبه بيتا ليحفظ فيه
~~الطعام المشترك، أو دابة ms4316 لينقل عليها الطعام المشترك صح الاستئجار فهذا
~~مثله (وحجتنا) الحديث المشهور في النهي عن قفيز الطحان، وقد بينا أن معنى
~~النهي أنه لو جاز صار شريكا فذلك دليل على أن تقدم الشركة في المحل يمنع
~~صحة الإجارة، وهذا؛ لأدن العقد يلاقي العمل وهو عامل لنفسه
# PageV16P035
# من وجه وبين كونه عاملا لنفسه وبين كونه عاملا لغيره منافاة والأجير من
~~يكون عاملا لغيره.
# وفيما يكون عاملا لنفسه لا يصلح أن يكون أجيرا بخلاف البيت والدابة
~~فالعقد هناك يرد على المنفعة والبدل بمقابلتها ولا شركة له في ذلك (ألا
~~ترى) أنه لا يتعين عليه حفظ الطعام المشترك في البيت ولو سلم البيت إليه في
~~المدة استوجب الأجر، وإن لم يحفظ فيه شيئا بخلاف ما نحن فيه فالعقد هنا يرد
~~على العمل في المشترك حتى لا يستوجب الأجر بدون العمل ولا يعمله في محل
~~آخر، ثم هنا، وإن أقام العمل فلا أجر له بخلاف مذهب أبي حنيفة - رحمه الله
~~- في إجارة المشاع فإن هناك باستيفاء المنفعة يجب أجر المثل، وإن كان العقد
~~فاسدا؛ لأن فساد العقد هناك للعجز عن استيفاء المعقود عليه على الوجه الذي
~~أوجبه العقد لا لانعدام الاستيفاء أصلا. فإذا تحقق استيفاء المعقود عليه
~~وجب الأجر وهنا بطلان العقد لتعذر استيفاء المعقود عليه أصلا من حيث إنه في
~~المحل المشترك عامل لنفسه وهو في العمل الواحد لا يكون عاملا لنفسه ولغيره
~~في حالة واحدة وبدون الاستيفاء لا يجب الأجر في العقد الفاسد وعلى هذا نسج
~~الغزل ورعي الغنم التي تكون بينهما فكل من يستوجب الأجر بالعمل فهو داخل في
~~هذا الخلاف.
# ولو استأجر رحا ماء على أنه إن انقطع الماء عنها فالأجر عليه لم يجز؛ لأن
~~هذا الشرط مخالف موجب العقد فهو فاسد مفسد للعقد؛ لأن موجب العقد أن لا يجب
~~الأجر إلا بالتمكن من استيفاء المعقود عليه وكل شرط يخالف موجب العقد مفسد
~~للعقد، ولأن عقد الإجارة لا يتناول وقت انقطاع الماء حتى لا يجب الأجر فيه،
~~وإن لم يفسخ فكأنه ms4317 جعل جميع المسمى بمقابلة منفعة الرحا في وقت جريان الماء
~~ولا يدري في كم يكون الماء جاريا وجهالة المنع تمنع صحة الإجارة.
# ولو استأجر كتبا ليقرأ فيها شعرا أو فقها، أو غير ذلك لم يجز؛ لأن
~~المعقود عليه فعل القارئ والنظر في الكتاب والتأمل فيه ليفهم المكتوب فإن
~~فعله أيضا فلا يجوز أن يجب عليه أجر بمقابلة فعله، ولأن فهم ما في الكتاب
~~ليس في وسع صاحب الكتاب ولا يحصل ذلك بالكتاب، ولكن لمعنى في الباطن من حدة
~~الخاطر ونحو ذلك وكأن صاحب الكتاب يوجب له ما لا يقدر على إيفائه فليس في
~~عين الكتاب منفعة مقصودة ليوجب الأجر بمقابلة ذلك فكان العقد باطلا سمى
~~المدة أو لم يسم ولا أجر له، وإن قرأ، وكذلك إجارة المصحف والكلام فيه أبين
~~فإن قراءة القرآن من المصحف والنظر فيه طاعة وكان هذا كله نظيره ما لو
~~استأجر كرما ليفتح له بابه فينظر فيه للاستيفاء من غير أن يدخله، أو استأجر
~~مليحا لينظر إلى وجهه فيستأنس بذلك، أو استأجر جبا مملوءا من
# PageV16P036
# الماء لينظر فيه إذا سوى عمامته فهذا كله باطل لا أجر عليه بحكم هذه
~~العقود. فكذلك فيما سبق.
# ولا يجوز أن يستأجر رجلا ليعلم ولده القرآن أو الفقه، أو الفرائض عندنا.
~~وقال الشافعي - رحمه الله - يجوز ذلك فالمذهب عندنا أن كل طاعة يختص بها
~~المسلم فالاستئجار عليها باطل وعلى قول الشافعي كل ما لا يتعين على الأجير
~~إقامته فالاستئجار عليه صحيح، وقد بينا الكلام فيه في كتاب المناسك في
~~الاستئجار على الحج والدليل على أنه لا يجوز الاستئجار على تعليم القرآن
~~حديث عبد الرحمن بن شبل الأنصاري - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «اقرءوا القرآن ولا تأكلوا به» «. وقال - صلى الله عليه
~~وسلم - لمدرس العلم إياك والخبز الرقاق والشرط على كتاب الله تعالى» ولما
~~أقرأ أبي بن كعب - رضي الله عنه - رجلا سورة من القرآن أعطاه على ذلك قوسا
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أتحب ms4318 أن يقوسك الله بقوس من نار
~~فقال لا قال - صلى الله عليه وسلم - رد عليه قوسه» .
# ولأن من يعلم غيره القرآن فهو خليفة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فيما يعمل فإنه بعث معلما وهو ما كان يطمع في أجر على التعليم. فكذلك من
~~يخلفه وعمله ذلك قربة ومنفعة عمل يحصل له فذلك يمنعه من التسليم إلى غيره
~~وبدون التسليم لا يجب الأجر وبعض أئمة بلخي - رحمهم الله - اختاروا قول أهل
~~المدينة - رحمهم الله - وقالوا إن المتقدمين من أصحابنا - رحمهم الله -
~~بنوا هذا الجواب على ما شاهدوا في عصرهم من رغبة الناس في التعليم بطريق
~~الحسبة ومروءة المتعلمين في مجازات الإحسان بالإحسان من غير شرط.
# فأما في زماننا فقد انعدم المعنيان جميعا فنقول يجوز الاستئجار لئلا
~~يتعطل هذا الباب ولا يبعد أن يختلف الحكم باختلاف الأوقات (ألا ترى) أن
~~النساء كن يخرجن إلى الجماعات في زمن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وأبي بكر - رضي الله عنه - حين منعهن من ذلك عمر - رضي الله عنه - وكان ما
~~رواه من ذلك صوابا ولو استأجروا من يؤمهم في رمضان، أو غيره لم يجز؛ لأن
~~المصلي عامل لنفسه فلا يستوجب الأجر على غيره. وكذلك إن استأجروا من يؤذن
~~لهم فالمؤذن خليفة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الدعاء إلى الله
~~تعالى ومنفعة عمله تحصل له؛ لأن بكثرة الجماعة يزداد ثوابه على أداء الصلاة
~~والأصل فيه ما ذكر من حديث عثمان بن أبي العاص - رضي الله عنه - قال «كان
~~من آخر ما عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن قال صل بالقوم صلاة
~~أضعفهم، وإن اتخذت مؤذنا فلا تأخذ على الأذان أجرا» وجاء رجل إلى عمر - رضي
~~الله عنه - فقال إني أحبك فقال عمر - رضي الله عنه - إني أبغضك في الله قال
~~ولم يا أمير المؤمنين قال بلغني أنك تأخذ على الأذان أجرا.
# PageV16P037
# ولا تجوز الإجارة على شيء من الغناء والنوح والمزامير والطبل وشيء من
~~اللهو؛ لأنه معصية والاستئجار على المعاصي باطل ms4319 فإن بعقد الإجارة يستحق
~~تسليم المعقود عليه شرعا ولا يجوز أن يستحق على المرء فعل به يكون عاصيا
~~شرعا، وكذلك الاستئجار على الحداء، وكذلك الاستئجار لقراءة الشعر؛ لأن هذا
~~ليس من إجارة الناس والمعتبر في الإجارة عرف الناس، ولأن ما هو المقصود
~~إنما يحصل بمضي في المستأجر وهو السماع والتأمل والتفهم فلا يكون ذلك موجبا
~~للأجر عليه.
# وإن أعطى المستأجر شيئا من اللهو يلهو به فضاع، أو انكسر فلا ضمان عليه؛
~~لأنه قبضه واستعمله بإذن صاحبه فإن العقد، وإن بطل فالإذن في الاستعمال
~~باق.
# وإذا استأجر الذمي من المسلم بيعة يصلي فيها لم يجز؛ لأنه معصية، وكذلك
~~إذا استأجرها ذمي من ذمي، وكذلك الكنيسة وبيت النار فإنهم يعتقدون في هذه
~~البقاع ما يعتقده في المساجد واستئجار المسلم من المسلم مسجدا يصلي فيه
~~مكتوبة أو نافلة لا يجوز. فكذلك لا يمكن تصحيح هذا العقد فيما بينهم بناء
~~على اعتقادهم، وفي اعتقادنا هذا منهم معصية وشرك فالاستئجار عليه باطل، ثم
~~استئجار المسجد من المسلم للصلاة فيه كاستئجار مسلم يصلي له، وقد بينا إن
~~ذلك باطل؛ لأنه استئجار على الطاعة فهذا مثله وعلى هذا لو استأجر أهل الذمة
~~ذميا ليصلي بهم، أو ليضرب لهم الناقوس فهو باطل؛ لأنه معصية.
# . وإذا استأجر الذمي من المسلم بيتا ليبيع فيه الخمر لم يجز؛ لأنه معصية
~~فلا ينعقد العقد عليه ولا أجر له عندهما، وعند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~يجوز والشافعي - رحمه الله - يجوز هذا العقد؛ لأن العقد يرد على منفعة
~~البيت ولا يتعين عليه بيع الخمر فيه فله أن يبيع فيه شيئا آخر يجوز العقد
~~لهذا، ولكنا نقول تصريحهما بالمقصود لا يجوز اعتبار معنى آخر فيه، وما صرحا
~~به معصية، وكذلك لو أن ذميا استأجر مسلما يحمل له خمرا فهو على هذا عند أبي
~~يوسف ومحمد - رحمهم الله - لا يجوزان العقد؛ لأن الخمر يحمل للشرب وهو
~~معصية والاستئجار على المعصية لا تجوز والأصل فيه قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لعن الله في الخمر عشرا» وذكر في ms4320 الجملة حاملها والمحمولة إليه
~~وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول يجوز الاستئجار وهو قول الشافعي - رحمه الله
~~-؛ لأنه لا يتعين عليه حمل الخمر فلو كلفه بأن يحمل عليه مثل ذلك فلا
~~يستوجب الأجر، ولأن حمل الخمر قد يكون للإراقة وللصب في الخل ليتخلل فهو
~~نظير ما لو استأجره ليحمل ميتة، وذلك صحيح فهذا مثله إلا أنهما يفرقان
~~فيقولان الميتة تحمل عادة للطرح وإماطة الأذى. فأما الخمر يحمل عادة للشرب
~~والمعصية.
# وذكر هشام عن محمد رحمهما الله قال ابتلينا بمسألة وهو أن مسلما استؤجر
~~على أن ينقل جيفة ميتة
# PageV16P038
# من المشركين من بلد إلى بلد. فكذلك قال أبو يوسف - رحمه الله - لا أجر
~~له؛ لأنه إنما يحمل حمل الجيفة إلى المقبرة لإماطة الأذى. فأما حملهما من
~~بلد إلى بلد فهو معصية لا يجوز الاستئجار عليه (وقلت) أنا إن كان الأجير
~~عالما بما أمر بحمله فلا أجر له أيضا، وإن لم يعلم بذلك فله الأجر لمعنى
~~الغرور واستئجار الذمي الدابة من المسلم، أو السفينة لينقل عليها خمرا على
~~الخلاف الذي بينا، وإن استأجر ذمي ذميا لشيء من ذلك فهو جائز، وكذلك لو
~~استأجره يرعى له خنازير؛ لأن الخمر والخنزير مال متقوم في حقهم بمنزلة
~~الشاة والبعير في حقنا، وإن استأجره ليبيع له ميتة، أو دما لم يجز؛ لأن هذا
~~ليس بمال في حق أحد فحكمهم فيها كحكم المسلمين ولا بأس بأن يؤاجر المسلم
~~دارا من الذمي ليسكنها فإن شرب فيها الخمر، أو عبد فيها الصليب، أو أدخل
~~فيها الخنازير لم يلحق المسلم إثم في شيء من ذلك؛ لأنه لم يؤاجرها لذلك
~~والمعصية في فعل المستأجر وفعله دون قصد رب الدار فلا إثم على رب الدار في
~~ذلك كمن باع غلاما ممن يقصد الفاحشة به، أو باع جارية ممن لا يشتريها، أو
~~يأتيها في غير المأتى لم يلحق البائع إثم في شيء من هذه الأفعال التي يأتي
~~بها المشتري، وكذلك لو اتخذ فيها بيعة، أو كنيسة أو باع فيها الخمر بعد أن
~~يكون ذلك ms4321 في السواد ويمنعون من إحداث ذلك في الأمصار، وقد بينا ذلك الكلام
~~في هذا الفصل فيما سبق واستدل بحديث ثوبة بن نمر أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «لا إخصاء ولا كنيسة في الإسلام» ولحديث مكحول أن أبا
~~عبيدة بن الجراح - رضي الله عنه - صالحهم بالشام على أن يحصل عن كنائسهم
~~القديمة وعلى أن لا يحدثوا كنيسة في مصر من أمصار المسلمين.
# وإن استأجر المسلم من المسلم بيتا ليصلي فيه المكتوبة، أو التراويح لم
~~يجز ولا أجر له لما بينا أن العقد إقامة الطاعة، ثم يحق على كل مسلم دينا
~~تمكين المسلم من موضع يصلي فيه عند الحاجة فلا يجوز أن يأخذ على ذلك أجرا
~~فلو استأجر رجلا ليقتل له رجلا أو يشجه، أو يضربه ظالما لم يجز ولا أجر له
~~لما بينا أن العقد إقامة الطاعة، ثم يحق على كل؛ لأنه استئجار على المعصية،
~~ولو جاز العقد لصار إقامة العمل مستحقا عليه وفعل ما هو ظلم لا يكون مستحقا
~~على أحد شرعا، ولو أعطاه سلاحا لذلك فضاع أو انكسر لم يضمن؛ لأنه قبضه بإذن
~~صاحبه
# ، ولو أن قاضيا استأجر رجلا ليضرب حدا قد لزمه، أو ليقبض من رجل، أو
~~ليقطع يد رجل أو ليقوم عليه في مجلس القضاء شهرا بأجر معلوم فالإجارة جائزة
~~وله الأجر؛ لأن المعقود عليه منافعه في المدة حتى يستوجب الأجر بتسلم النفس
~~وهو معلوم، ثم يحكم أنه ملك منافعه ليستعمله في إقامة الحدود وغير
# PageV16P039
# ذلك، وإن استأجره لإقامة الحدود، أو القصاص خاصة لم يجز ذلك؛ لأنه مجهول
~~في نفسه، وإن فعل شيئا من ذلك كان له أجر مثله؛ لأنه استوفى منافعه بعقد
~~فاسد فإن (قيل) إقامة الحد طاعة فكيف يستوجب الأجر على إقامته عند فساد
~~العقد (قلنا) معنى الطاعة فيه غير مقصود؛ ولهذا صح من الكافر والمسلم كبناء
~~المسجد ونحوه ولو استصحبه على أن يجعل له رزقا كل شهر فهو جائز أما إن بين
~~مقدار ما يعطيه فالعقد جائز؛ لأن المعقود عليه منافعه ms4322 وهو معلوم، وإن لم
~~يبين مقدار ذلك فهو في هذا كالقاضي وللقاضي أن يأخذ رزقا بقدر كفايته من
~~بيت المال، وكذلك من ينوب عن القاضي في شيء من عمله، وكذلك قسام القاضي إذا
~~استأجره ليقسم كل شهر بأجر مسمى فهو جائز، وفي حديث علي - رضي الله عنه -
~~فإنه كان له قاسم يقسم بالأجر، ولأنه لم يتعين إقامة هذا العمل على أحد
~~دينا فيجوز الاستئجار عليه.
# ولو قضي لرجل بالقصاص في قتل فاستأجر رجلا يقتل له لم أجعل له أجرا، وفي
~~السير الكبير قال إذا استأجر رجلا يقتل مرتدا، أو حربيا أسيرا لم يجز عند
~~أصحابنا - رحمهم الله -، ولو استأجره ليقطع طريقا جاز وأما أنا فلا أفرق
~~بينهما وأجوز العقد فيهما ومراده بقوله عند أصحابنا أبو حنيفة وأبو يوسف
~~رحمهما الله فالحاصل أن عند محمد يجوز الاستئجار على ذلك كله؛ لأنه عمل
~~معلوم بمحله وإقامته جائز شرعا فيجوز الاستئجار عليه كذبح الشاة وقطع الطرق
~~وكسر الحطب، وما أشبه ذلك ولأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله (حرفان) أشار
~~إلى أحدهما في الكتاب فقال ما قيل إن هذا ليس بعمل يعني أن القتل إزهاق
~~الروح، وذلك ليس بصنع العباد كما أن إدخال الروح ليس من صنع العباد ولا
~~يتصور الاستئجار عليه. فكذلك الإزهاق بخلاف الذبح فهو عبارة عن تسييل الدم
~~النجس ليتميز به الطاهر من النجس، وذلك بقطع الحلقوم والأوداج وهو من صنع
~~العباد والقطع كذلك فإنه إبانة الجزء من الجملة، وذلك يحصل بصنع العبد،
~~ولأن القتل إيقاع الفعل في المحل مع التجافي ومثله منه ما يحل شرعا ومنه ما
~~يحرم كالمثلة ولا يدري كيف يكون منه إيقاع الفعل والمقصود يتم بضربة أو
~~بضربتين فللجهالة والتردد بين الحل والحرمة لم يجز الاستئجار عليه بخلاف
~~القطع والذبح فإنه يكون بإمرار السلاح على المحل لا بصفة التجافي عنه وكسر
~~الحطب بإيقاع الفعل على المحل بالتجافي، ولكن الكل فيه سواء في صفة الحل
~~شرعا؛ فلهذا جاز الاستئجار عليه
# ولو استأجر رجلا يغزو عنه لم يجز ذلك؛ ms4323 لأن الغزو طاعة فهو سنام الدين
~~ولما حضر القتال افترض عليه الذب عن المسلمين وقتال المشركين فلا يجوز له
~~أخذ الأجر على إقامة
# PageV16P040
# ما هو فرض عليه قال - صلى الله عليه وسلم - «مثل الذين يغزون من أمتي
~~ويأخذون على ذلك أجرا كمثل أم موسى - عليه السلام - كانت ترضع ولدها وتأخذ
~~الأجر من فرعون» .
# ولو شارط كحالا أن يكحل عينه شهرا بدرهم جاز ذلك، وكذلك الدواء في كل
~~داء؛ لأنه عمل معلوم عند أهل الصنعة والاستئجار عليه متعارف بين الناس
# . وإذا استأجر فحلا لينزيه لم يجز للأثر الذي جاء به النهي عن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - عن التيس، ولأن المقصود الماء ولا قيمة له وصاحب
~~الفحل يلتزم إيفاء ما لا يقدر على تسليمه ولا تجوز الإجارة على تعليم
~~الغناء والنوح؛ لأن ذلك معصية
# وإن سلم غلاما إلى معلم ليعلمه عملا وشرط عليه أن يحذقه فهذا فاسد؛ لأن
~~التحذيق مجهول إذ ليس لذلك غاية معلومة وهذه جهالة تفضي إلى المنازعة
~~بينهما، وكذلك لو شرط في ذلك أشهرا مسماة؛ لأنه يلتزم إيفاء ما لا يقدر
~~عليه فالتحذيق ليس في وسع المعلم بل ذلك باعتبار شيء في خلقة المتعلم، ثم
~~فيما سمي من المدة لا يدري أنه هل يقدر على أن يحذقه كما شرط أم لا والتزام
~~تسليم ما لا يقدر عليه بعقد المعاوضة لا يجوز.
# ، ولو أجر أرضه بدراهم وشرط خراجها على المستأجر فهذا فاسد؛ لأن الخراج
~~مجهول لا يعرف من أصحابنا - رحمهم الله - من يقول مراده في الأراضي الصلحية
~~فالمال في ذلك يقسم على الجماجم والأراضي فتزداد حصة الأراضي إذا قلت
~~الجماجم وتنقص بكثرة الجماجم. فأما في جراح الوظيفة لا جهالة في المقدار
~~وقيل أن مراده من هذا إن ولاة الظلمة ألحقوا بالخراج روادف يزداد ذلك تارة
~~ويتنقص أخرى فيكون مجهولا وقيل معناه أن الخراج بحسب الطاقة وريع الأرض كما
~~أشار إليه عمر - رضي الله عنه - في قوله لعلكما حملتما الأرض ما لا تطيق،
~~وكذلك لو أعطاه بغير أجر إلا ms4324 أن يشترط عليه أن يؤدي خراجها فإن الخراج على
~~صاحب الأرض. فإذا شرطه على المزارع يكون ذلك أجرة وجهالة الأجرة تفسد
~~الإجارة وهذا؛ لأن الواجب في كل جريب درهم وقفيز مما يخرجه، وذلك مجهول
~~الجنس في الصفة، ولو أجرها وشرط العشر على المستأجر فالعقد فاسد عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -؛ لأن العشر عنده على المؤاجر.
# فإذا شرطه على المستأجر كأن أجره وهو مجهول الجنس والقدر وعندهما العشر
~~على المستأجر فلا يصير اشتراط ذلك عليه وخراج المقاسمة نظير العشر فيما
~~ذكرنا. وإذا كان الأجر كذا درهما ودينارا، أو فلسا فهو جائز وله نقد البلد
~~ووزنهم فإن كان وزنهم مختلفا فهو فاسد حتى يبين الوزن بمنزلة الثمن في
~~البيع، وقد بيناه.
# وإن جعل الأجر دراهم مسماة عددا بغير وزن وبغير عينها فهو فاسد ومراده في
~~الدراهم
# PageV16P041
# الموزونة فإنها تتفاوت في الوزن. فأما ما يعد ولا يوزن كالعطر يفي. فإذا
~~سمي العدد فيه جاز كما في الفلوس، وإن أشار إلى دراهم بعينها جازت الإجارة،
~~وإن لم تكن معلومة القدر كالثمن في البيع بخلاف السلم عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -، وقد بينا الفرق في البيوع فإن قال مائة درهم عددا مما يدخل في
~~المائة خمسة كان جائزا؛ لأنه قد سمي الوزن بما ذكر معناه فيما يزن خمسة
~~وتسعين درهما فكأنه قال مائة إلا خمسة
# ولو استأجر رجلا يكتب له مصحفا، أو فقها معلوما كان جائزا؛ لأن الكتابة
~~عمل معلوم وهو يتحقق من المسلم والكافر، ثم الاستئجار عليه متعارف وقيل
~~الاستئجار على الكتابة كالاستئجار على الصياغة؛ لأن بعمله يحدث لون الحبر
~~في البياض أو كالاستئجار على النقش، وذلك جائز إذا كان معلوما عند أهل
~~الصنعة.
# (قال) الشيخ الإمام - رحمه الله - الأصح عندي أن المقصود هنا يحصل بعمل
~~الأجير وهي الكتابة بخلاف التعليم فالمقصود هناك لا يحصل إلا بمعنى في
~~المتعلم وإيجاد ذلك ليس في وسع المعلم بينهما.
# ولو استأجر رجلا يعمل عملا فلا أجر له في ذلك بخلاف ما لو استأجر نصيبه
~~من دار بينهما، ms4325 وقد بينا هذا.
# ولو استأجر الوصي نفسه، أو عبده يعمل لليتيم لم يجز أما عند محمد - رحمه
~~الله - فلأن الوصي لا ينفرد بالعقد لليتيم مع نفسه بحال كما في البيع، وعند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لا يجوز ذلك إلا بمنفعة ظاهرة ولا منفعة
~~هنا؛ لأن من جهة الوصي مما ليس بمتقوم لنفسه ويشترط على اليتيم بمقابلته
~~مالا متقوما فهذا لا يجوز ولم يذكر أنه لو استأجر اليتيم، أو عبد اليتيم
~~بمال نفسه ليعمل له هل يجوز أم لا قالوا وينبغي أن يجوز ذلك عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله لما فيه من المنفعة الظاهرة لليتيم فإنه يدخل في
~~ملكه مالا بإزاء ما ليس بمال والأب يستأجر نفسه، أو عبده لعمل يعمله لولده
~~فيجوز ذلك ويستوجب الأجر؛ لأن شفقة الأبوة تمنعه من ترك النظر له فيجوز
~~عقده مع نفسه من غير اشتراط منفعة ظاهرة لولده فيه.
# ولو استأجر الوصي من نفسه عبدا لليتيم ليعمل ليتيم آخر من حجرة وهو
~~وصيهما فهذا لا يجوز؛ لأنه إن نفع أحدهما أضر بالآخر وهو لا ينفرد بالتصرف
~~إلا بمنفعة ظاهرة ولا يجوز للصبي أن يؤاجر نفسه؛ لأنه عقد معاوضة كالبيع
~~فلا يملكه المحجور عليه، وإنما ذلك إلى وليه وله الأجر إن عمل استحسانا،
~~وفي القياس لا أجر له؛ لأن العقد باطل ووجوب الأجر باعتباره. فإذا بطل لم
~~يجب الأجر، وفي الاستحسان يجب الأجر؛ لأن هذا العقد منه تمحض منفعة بعد
~~إقامة العمل فإنا لو اعتبرنا العقد استوجب الأجر، ولو لم يعتبره لم يجب له
~~الأجر والصبي لا يكون محجورا عما يتمحض منفعة له
# PageV16P042
# كقبول الهبة والصدقة.
# وكذلك العبد المحجور عليه لا يؤاجر نفسه فإن فعل وسلم من العمل وجب له
~~الأجر استحسانا لما قلنا فإن مات من العمل تقرر الضمان على المستأجر؛ لأنه
~~غاصب له، ثم الأجر له؛ لأنه ملكه بالضمان من حين وجب عليه الضمان بخلاف
~~الصبي الحر فإنه، وإن هلك في العمل فله الأجر بقدر ما أقام من العمل؛ لأن ms4326
~~الحر لا يملك بالضمان. وإذا أخذ العبد الأجر فهو لمولاه؛ لأنه كسب عبده فإن
~~أخذه الغاصب من يده فاستهلكه لا ضمان عليه عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛
~~لأن إتلاف بدل منفعة كإتلاف منافعه، وقد بينا هذا في الغصب
# . وإذا استأجر نهرا يابسا ليجري فيه الماء بأرضه، أو إلى رحا ماء فهذا
~~فاسد؛ لأن موضع النهر لا يصلح للسكنى وإجراء الماء فيه ليس في وسعه ومقدار
~~ما يجري من الماء مجهول والضرر يختلف بقلته وكثرته، وكذلك لو استأجر بالوعة
~~ليصب فيها وضوءه وبوله، أو مسيل ماء ليسيل فيه ماء ميزابه فهذا مجهول
~~والضرر يختلف بقلته وكثرته، وكذلك لو استأجر بئرا ليسقي منها غنمه، وإن
~~أراد الحيلة في ذلك فالوجه أن يؤاجره من حريم النهر والبئر موضعا معلوما
~~ليكون عطنا لمواشيه ويبيح له سقي المواشي من البئر، وكذلك إجارة المرعى لا
~~تجوز والحيلة فيه أن يؤاجره موضعا معلوما ليضرب فيه خيمة فيسكن ويبيح له
~~الانتفاع بالمرعى، ولو أجره بكرة وحبلا ودلوا يسقي بها غنمه فهو فاسد
~~للجهالة إلا أن يسمي وقتا فيجوز؛ لأن العقد يرد على منفعة العين في المدة.
# فإن استأجر من رجل موضع جذع يضعه على حائطه لم يجز عندنا وجاز عند
~~الشافعي - رحمه الله -؛ لأنه موضع استأجره لمنفعة معلومة ولو استعاره لذلك
~~جاز. فكذلك إذا استأجره، ولكنا أفسدناه للجهالة؛ لأن الضرر يتفاوت بثقل
~~الجذع وخفته وكثرة ما يبني وقلته، وكذلك لو استأجر حائطا ليبني عليه سترة
~~فهو فاسد في قول أبي حنيفة - رحمه الله - للجهالة، وقد يفضي إلى المنازعة.
# وإن استأجر طريقا في دار ليمر فيه كل شهر بأجر مسمى فهو فاسد، وفي قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - لجهالة الموضع الذي يتطرق فيه وللشيوع فإن عنده
~~استئجار جزء من الدار شائعا لا يجوز. فكذلك الطريق وعندهما استئجار جزء
~~شائع صحيح. فكذلك الطريق وهو معلوم بالعرف على وجه لا يكون فيه منازعة.
# ولو استأجر علو منزل ليبني عليه لم يجز في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وجاز في قولهما؛ لأن ms4327 مقدار بناء العلو معلوم بالعرف وسطح السفل حق صاحب
~~السفل كالأرض.
# ولو استأجر أرضا ليبني عليه بيتا جاز. فكذلك إذا استأجر سطح السفل ليبني
~~عليه وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول هذا استئجار الهواء والهواء ليس بمملوك
~~لأحد
# PageV16P043
# ثم مقدار ما يبني مجهول والضرر على حيطان السفل يتفاوت بقلة ذلك وكثرته
~~وربما تفضي هذه الجهالة إلى المنازعة بخلاف الأرض فالضرر على الأرض لا
~~يختلف بخفة البناء وثقله.
# ولو استأجر موضع كوة ينقبها في حائط له يدخل عليه منها الضوء لم يجز؛ لأن
~~هذا ليس من إجارة الناس، ولأن المقصود الانتفاع بما ليس من ملك المؤاجر وهو
~~ضوء الشمس. فكذلك لو استأجر موضعا ليمتد في حائط يعلق عليه شيئا فإنه لا
~~يجوز من قبل أنه ليس معه أرض وبهذا اللفظ يستدل من لا يجوز من أصحابنا -
~~رحمهم الله - استئجار البناء بدون الأرض ففي تأمله تنصيص على هذا، ثم الضرر
~~على الحائط يختلف بخفة ما يعلقه على الوتد أو بثقله فهو مجهول على وجه لا
~~يمكن إعلامه، وكذلك لو استأجر موضع ميزاب في حائط لأن الضرر على الحائط
~~يتفاوت بقلة الماء الذي يسيل وكثرته فأما إذا استأجر ميزابا مدة معلومة
~~لينصبه في حائط يسيل فيه ماؤه فهذا جائز؛ لأنه عين منتفع به استأجره لمنفعة
~~معلومة.
# . وإذا استأجر رجلا ليعمل له عمل اليوم إلى الليل بدرهم خياطة أو صباغة،
~~أو خبزا، أو غير ذلك فالإجارة فاسدة عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وفي
~~قولهما يجوز استحسانا، ويكون العقد على العمل دون اليوم حتى إذا فرغ منه
~~نصف النهار فله الأجر كاملا، وإن لم يفرغ في اليوم فله أن يعمله في الغد؛
~~لأن المقصود العمل وهو معلوم مسمى وذكر الوقت للاستعجال لا لتعليق العقد به
~~فكأنه استأجره للعمل على أن يفرغ منه في أسرع أوقات الإمكان، وهذا؛ لأن
~~المستأجر إنما يلتزم البدل بمقابلة ما هو مقصود له، وذلك العمل دون المدة
~~وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول جمع في العقدتين تسمية العمل والمدة وحكمهما
~~مخالف فموجب تسمية ms4328 المدة استحقاق منافعه في جميع المدة بالعقد وموجب تسمية
~~العمل أن يكون المعقود عليه الوصف الذي يحدثه في المعمول لا منافعه ويتعذر
~~الجمع بينهما اعتبارا، وليس أحدهما بالاعتبار بأولى من الآخر فيفسد العقد
~~بجهالة المعقود عليه، وقد تفضي هذه الجهالة إلى المنازعة فإنه إذا فرغ من
~~العمل قبل مضي اليوم فللمستأجر أن يقول منافعك في بقية اليوم حقي باعتبار
~~تسمية الوقت، وأنا أستعملك. وإذا لم يفرغ من العمل في اليوم فللأجير أن
~~يقول عند مضي اليوم قد انتهى العقد بانتهاء المدة، وإن كان العمل مقصود
~~المستأجر فالمدة مقصود الأجير فليس البناء على مقصود أحدهما بأولى من
~~البناء على مقصود الآخر، ولأن الأجير يلتزم ما لا يقدر عليه وهو إقامة جميع
~~العمل المسمى في الوقت المسمى.
# وروى محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه لو استأجره ليخيط له هذا القميص
~~لا يجوز، ولو قال في اليوم يجوز؛ لأن بحرف في
# PageV16P044
# يظهر أن مراده من ذكر المدة الاستعجال لا تسمية المقدار المعقود عليه من
~~المنفعة وحرف في للظرف والمظروف، وقد يشغل جزءا من الظرف لا جميعه وعلى هذا
~~الخلاف لو استأجر دابة من الكوفة إلى بغداد ثلاثة أيام بأجر مسمى فذكر
~~المدة والمسافة والعمل، وكذلك لو استأجره ينقل له طعاما معلوما من موضع إلى
~~موضع من اليوم إلى الليل فهو على الخلاف الذي بينا.
# وإن استأجر عبدا شهرا بأجر مسمى على أنه إن مرض فعليه أن يعمل بقدر
~~الأيام التي مرض فيها من الشهر الداخل فهذا فاسد لجهالة مدة الإجارة فلا
~~يدري في أي مقدار من الشهر يمرض ليدخل في العقد بقدر ذلك من الشهر الداخل،
~~ثم هذا الشهر يخالف مقتضى العقد؛ لأن مقتضى العقد انتهاؤه بمضي المدة تمكن
~~من استيفاء المعقود عليه، أو لم يتمكن، وهذا الشرط يخالف ذلك.
# وإن استأجر بيتا شهرا بعشرة دراهم على أنه إن سكنه يوما، ثم خرج عليه
~~عشرة دراهم فهذا فاسد؛ لأن هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد؛ لأن مقتضى العقد
~~أنه متى خرج بعذر لا ms4329 يلزمه الأجر، ثم مقدار أجر منفعة البيت في اليوم الأول
~~مجهول أنه ثلاثة دراهم، أو عشرة دراهم، وكذلك إن استأجر دابة بعشرة دراهم
~~إلى بغداد على أنه إن بلغ قرية كذا، ثم بدا له أن يرجع فله الأجر كاملا
~~فهذا فاسد لجهالة مقدار الأجر إلى الموضع الذي سمى، ولأن الشرط يخالف مقتضى
~~العقد.
# وإن استأجر دابة ليحمل عليها حمل كذا بأجر معلوم إلى موضع كذا على أنه إن
~~حمل عليها كذا من الحمل فحمل غير ذلك إلى ذلك المكان ولم يحمل الأول فأجرها
~~كذا فهو فاسد في قول أبي حنيفة - رحمه الله - الأول وهو قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله وهو جائز في قوله الآخر على ما شرطا، وكذلك لو استأجر أرضا
~~ليزرعها حنطة بخمسين درهما، وإن زرعها سمسما فأجرها مائة درهم فهو على هذا
~~الخلاف، وكذلك إن استأجر بيتا على أنه إن أسكنه بزازا فأجره خمسة، وإن
~~أسكنه قصارا فأجره عشرة وجه قوله الأول أن المعقود عليه مجهول والبدل
~~بمقابلته مجهول فالضرر يختلف بسكن القصار والبزاز وهما عقدان في عقد «ونهى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيعين في بيع» أرأيت لو سلم إليه
~~البيت فلم يسكنه أصلا حتى مضت المدة فماذا يوجب عليه خمسة أو عشرة ووجه
~~قوله الآخر أن كل نوع من المنفعة معلوم بالتسمية والبدل بمقابلته معلوم
~~فيصح العقد، وهذا؛ لأن الأجر لا يجب بنفس العقد، وإنما يجب باستيفاء
~~المنفعة، وعند ذلك لا جهالة في المعقود عليه ولا في البدل.
# فأما إذا لم يسكنها فقال بعض مشايخنا - رحمهم الله - ينبغي على قياس قوله
~~الآخر أن يلزمه نصف
# PageV16P045
# كل واحد من التسميتين؛ لأن وجوب الأجر التمكن من الاستيفاء هنا، وقد تمكن
~~من استيفاء المنفعتين جميعا، وليس أحد البدلين بالإيجاب عليه بأولى من
~~الآخر فيلزمه نصف كل واحد منهما والأصح أنه لا يلزمه إلا خمسة؛ لأن أصل
~~البدل بمقابلة منفعة البيت خمسة، ثم التزم زيادة البدل بزيادة الضرر. وإذا
~~سكنه قصارا؛ لأن ذلك يوهن البناء. فإذا لم ms4330 يسكنها أحدا فقد انعدم ذلك
~~الضرر.
# (ألا ترى) أنه لو أسكن بزازا لا يلزمه إلا خمسة، وقد كان متمكنا من أن
~~يسكنه قصارا. فإذا لم يسكنه أصلا أولى أن لا يلزمه إلا خمسة.
# رجل استأجر دارا سنة بمائة درهم على أن لا يسكنها ولا ينزل فيها
~~فالإيجارة فاسدة؛ لأنه نفى موجب العقد بالشرط، وذلك يضاد العقد، وإن لم
~~يسكنها فلا أجر عليه، وفي هذا اللفظ تنصيص على أن الإجارة الفاسدة بالتمكن
~~من الاستيفاء لا يوجب الأجر ما لم يوجب الاستيفاء حقيقة كما في النكاح
~~الفاسد، وإنما يتكلفون من الفرق بينهما غير معتمد، وإن سكنها فعليه بأجر
~~مثلها لا ينقص مما سمى؛ لأنه إنما رضي بالمسمى بشرط أن لا يسكن فعند السكنى
~~لا يكون راضيا به فيلزمه أجر مثلها بالغا ما بلغت.
# وإن جعلت أجر الدار أن يؤذن لهم سنة، أو يوما فالإجارة فاسدة وعليه أجر
~~مثل الدار إن سكنها؛ لأنه استوفى منافعها بعقد فاسد فإنما سمى إذا كان لا
~~يصلح بدلا فهو في الحكم كما لو أجرها ولم يسم الأجر ولا أجر له في الأذان
~~والإمامة؛ لأن الإجارة لا تنعقد على هذا العمل لا صحيحا ولا فاسدا، ولأنه
~~عامل لنفسه فلا يكون مسلما عمله إلى غيره.
# وإن تكارى برذونا ليتعرض عليه فإن جاز فعليه عشرة دراهم، وإن لم يجز
~~فعليه خمسة فالإجارة فاسدة ومعنى المسألة أن المستأجر من أصحاب الديوان
~~اسمه في ديوان الفرسان، وقد يفق فرسه فطلب السلطان العرض فاستأجر الفرس على
~~أنه إن لم يوقف على ضيعة فالأجر عشرة، وإن وقف على ذلك فالأجر خمسة فهذا
~~فاسد لجهالة الأجر فلا يدري الجواز ولا يجوز وعليه أجر مثلها فيما استوفى
~~من المنفعة ولا ضمان عليه أن يفق في ركوبه أو أخذه السلطان؛ لأن المقبوض
~~بحكم إجارة فاسدة في حكم الضمان كالمقبوض بحكم إجارة صحيحة.
# وإن تكارى بغلا على أنه كلما ركب الأمير ركب معه فالإجارة فاسدة لجهالة
~~المعقود عليه وعليه من كل ركبة أجر مثله؛ لأن أجر المثل بعقد ms4331 فاسد بقدر
~~المستوفى من المنفعة
# وإن تكارى دابة إلى بغداد على أنه إن رزقه الله تعالى من بغداد شيئا، أو
~~من فلان شيئا أعطاه نصف ذلك فهذا فاسد لجهالة الأجر والغرر المتمكن بسبب
~~الشرط في أصل الأجر وعليه أجر مثلها فيما يركب، وإن تكاراها إلى بغداد على
~~أنها إن بلغته
# PageV16P046
# إلى بغداد فله أجر عشرة دراهم وإلا فلا شيء له فالإجارة فاسدة وعليه أجر
~~مثلها بقدر ما سار عليها لمعنى المخاطرة والضمان، وقد تقدم نظيره في مسألة
~~الخياطة والله أعلم بالصواب.
### | [باب إجارة حفر الآبار والقبور]
# (قال - رحمه الله -. وإذا استأجر حفارا ليحفر له بئرا في داره ولم يسم
~~موضعا ولم يصفها فهو فاسد) لجهالة المعقود عليه فعمل الحفر يختلف باختلاف
~~الموضع في الصلابة والرخاوة والسهولة والصعوبة ويختلف باختلافه البئر في
~~العرض والعمق، ولو سمى عشرة أذرع في الأرض ومما يدير هكذا ذراعا بأجر مسمى
~~جاز؛ لأن العمل صار معلوما بتسمية الذرعان عند أهل الصنعة والموضع معلوم
~~بتسمية داره فإن حفر ثلاثة أذرع، ثم وجد جبلا أشد عملا وأشد مؤنة فأراد ترك
~~ذلك فليس له ترك ذلك ويجبر على الحفر إذا كان يطاق؛ لأنه إن التزم العمل مع
~~عمله على أن أطباق الأرض تختلف فليس في إبقاء العقد عليه ضرر فوق ما التزم
~~بالعقد فلا يكون ذلك عذرا في الفسخ.
# وفي الكتاب (قال) إذا كان يطاق، وما من موضع إلا ويطاق فيه حفرا، ولكن
~~مراده من هذا اللفظ إذا كان يطاق حفرا بآلة الحفارين ولا يحتاج الأجير إلى
~~اتخاذ آلة أخرى لذلك؛ لأنه إنما التزم إقامة العمل بآلة الحفارين. فإذا كان
~~يحتاج إلى اتخاذ آلة أخرى لذلك فهذا ضرر لم يلتزمه بالعقد فيكون عذرا له في
~~الفسخ، وإن شرط عليه أن كل ذراع في سهل، أو طين بدرهم وكل ذراع في جبل أو
~~ماء بدرهمين وسمى طول البئر خمسة عشر ذراعا فهو جائز؛ لأنه ذكر نوعين من
~~العمل وسمى بمقابلة كل واحد منهما بدلا معلوما ولا يبقى بعد ذلك للتسمية ms4332
~~جهالة تفضي إلى المنازعة؛ لأن وجوب الأجر عند الحفر، وعند ذلك ما يلزمه من
~~الأجر معلوم القدر.
# ولو استأجره ليحفر له بئرا عشرة أذرع في جبل مروة فحفر ذراعا، ثم استقبل
~~جبلا صما صفا فإن كان يطاق حفره فهو عليه والمروة اللين من الحجر الذي يضرب
~~إلى الخضرة والصفا ما يضرب إلى الحمرة، وقد بينا أنه التزم الحفر بآلة
~~الحفارين. فإذا كان بحيث يطاق الحفرة بتلك الآلة فلا عذر له في الترك، وإن
~~كان لا يطاق فله أن لا يترك الإجارة وله من الأجر بحساب ما حفر، وكذلك
~~النهر والقناة والسرداب والبالوعة إذا ظهر الماء فيه قبل أن يبلغ ما شرط
~~عليه فإن كان لا يستطاع الحفر معه فهذا عذر؛ لأن في إيفاء العقد يلحقه
~~الضرر لم يلتزمه بالعقد.
# ولو استأجره ليحفر له بئرا في داره فحفرها، ثم انهارت قبل أن يفرغ منها
~~فله من
# PageV16P047
# الأجر بحساب ما حفر؛ لأنه يقيم العمل في ملك المستأجر فيصير عمله مسلما
~~إليه بقدر ما يفرغ منه ويتقرر حقه في الأجر فلا يسقط حقه بالتلف بعد ما
~~يخرج من ضمانه.
# ولو كانت بئر ماء فشرط عليه مع حفرها طيها بالآجر والجص ففعل وفرغ منها،
~~ثم انهارت فله الأجر كاملا، وإن انهارت قبل أن يطويها بالأجر فله الأجر
~~بحساب ذلك؛ لأن بنفس العمل يجب له الأجر ويصير العمل مسلما إلى صاحبه
~~فيطالبه بالأجر بحساب ما أقام من العمل.
# ولو استأجره ليحفرها في الجبانة في غير ملكه ولا في فنائه فحفرها فانهارت
~~فلا أجر له حتى يسلمها إلى صاحبها بمنزلة العامل من الخياط والقصار في بيت
~~نفسه، وهذا؛ لأن عمله ما اتصل بملك المستأجر ليصير المستأجر بذلك قابضا ولا
~~بد لدخول العمل في ضمانه من أن يثبت يده عليه، وذلك لا يكون إلا بالتسليم
~~إليه، وفي هذا اللفظ دليل على أن الفناء حق المرء، ولكنه غير مملوك له.
# (ألا ترى) أنه قال في غير ملكه ولا في فنائه والفناء في يده لكونه أحق
~~بالانتفاع به. فإذا ms4333 كان الحفر فيه يصير العمل مسلما إليه بمنزلة الحفر في
~~ملكه، وكذلك لو استأجره ليحفر له قبرا، ثم دفن فيه إنسان قبل أن يأتي
~~المستأجر بجنازته لم يكن على المستأجر أجر؛ لأنه حفر القبر في غير ملك
~~المستأجر فلما لم يسلم إليه لا يتقرر حقه في الأجر، وإن جاء المستأجر فحال
~~الأجير بينه وبين القبر فانهار بعد ذلك، أو دفنوا فيه إنسانا آخر فله الأجر
~~كاملا؛ لأنه قد سلم المعقود عليه إلى صاحبه، وإن دفن فيه المستأجر ميتة، ثم
~~قال للأجير احث التراب عليه فأبى الأجير في القياس لا يلزمه ذلك؛ لأنه
~~التزم عمل الحفر وحثي التراب كنس، وليس بحفر وهو ضد ما التزمه بعقد
~~الإجارة، ولكني أنظر إلى ما يضع أهل ملك البلاد فإن كان الأجير هو الذي
~~يحثي التراب خيرته في ذلك، وذلك يعمل بالكوفة، وإن كان الأجير لم يفعل ذلك
~~في تلك البلدة لم أجبره عليه، وهذا؛ لأن بمطلق العقد يستحق ما هو المتعارف
~~والمعروف في كل موضع يجعل كالمشروط.
# وإن أراد أهل الميت أن يكون الأجير هو الذي يضع الميت في لحده وهو ينصب
~~اللبن عليه لم يجبر الأجير على ذلك؛ لأن هذا غير متعارف بل العرف إن أقرباء
~~الميت وأصدقاءهم الذين يضعونه في لحده وترك ذلك إلى الأجير يعد من
~~الاستخفاف به فإن وصف له موضع يحفر فيه فوافق فيه جبلا هو أشد من وجه الأرض
~~فحفره لم يزد على أجره؛ لأنه قد التزم عمل الحفر مع عمله باختلاف أطباق
~~الأرض في الصلابة والرخاوة.
# وإن استأجره بالكوفة يحفر قبرا ولم يسم له في أي المقابر يحفر فالعقد
~~فاسد في القياس للجهالة التي تفضي إلى المنازعة، ولكن أستحسن إذا حفر في
~~الناحية
# PageV16P048
# التي يدفن فيها أهل ذلك الموضع أجعل له الأجر، وهذا بناء على عادة أهل
~~الكوفة فإن لكل درب فيهم مقبرة على حدة لأهلها. فأما في ديارنا فلو انتقل
~~من محلة إلى محلة فلا بد من تسمية المقبرة بناء على عرف ديارنا، وإن سمى له ms4334
~~موضعا معلوما فحفر في موضع آخر فلا أجر له إلا أن يدفنوا في حفرته فإن
~~فعلوا ذلك فله الأجر حينئذ، وكذلك إن أمروه بحفر القبر ولم يسموا موضعا
~~فحفر في غير مقبرة أهل تلك البلدة، أو تلك الناحية فلا أجر له إلا أن
~~يدفنوا في حفرته فحينئذ يستوجب الأجر لوجود الرضاء منهم بعمله حين دفنوا
~~الميتة فيه.
# وإن أرادوا منه تطيين القبر، أو تجصيصه فليس ذلك عليه؛ لأنه التزم عمل
~~الحفر والتجصيص ليس من ذلك في شيء، وفي العادة الذي يطين القبر غير الذي
~~يحفره، وإن استأجروه ليحفر لهم القبر ولم يسموا له طوله ولا عرضه ولا عمقه
~~في الأرض فهو فاسد في القياس؛ لأن القبور تختلف في الطول والعرض والعمق
~~والعمل بحسبه يتفاوت، ولكني أستحسن فأجبره فأقدره بوسط ما يعمل الناس؛ لأن
~~ذلك معلوم بالعرف فهو كالشروط بالنص وبمطلق العقد يستحق الوسط في المعاوضات
~~فإنه فوق الوكس ودون الشطط وخير الأمور أوسطها، وإن وصفوا له موضعا فوجد
~~وجه الأرض لينا فلما حفر ذراعا وجد جبلا أجبره على أن يحفر إن كان ذلك مما
~~يحفر الناس؛ لأنه التزمه بمطلق العقد، وإن لم يسموا له لحدا ولا شقا فهو
~~عادة أهل تلك الناحية فإن كان بالكوفة فعظم عملهم على اللحد، وإن كان في
~~بلد عظم عملهم على الشق فهو على الشق؛ لأن بمطلق العقد يستحق المتعارف
~~والمتعارف ما عليه عظم العمل.
# ولو استأجره ليكري له نهرا، أو قناة فأراه مفتحها ومصبها وعرضها وسمى له
~~كم يمكن في الأرض فهو جائز، وإن اشترط طيها بالأجر والجص من عند الأجير فهو
~~فاسد؛ لأنه مشتر للآجر والجص فهذا بيع شرط في الإجارة، وذلك مفسد للعقد،
~~وإن شرط الآجر والجص من عند المستأجر ولم يسم عدد الآجر فهو في القياس فاسد
~~لجهالة ما شرط عليه من العمل، وذلك يتفاوت بتفاوت الآجر، وفي الاستحسان هو
~~جائز على ما يعمل الناس؛ لأن عدد ما يحتاج الناس إليه لذلك العمل من الآجر
~~معلوم عند أهل الصنعة فيكون كالمشروط، ms4335 وإن سمى عدد الآجر وكيل الجص وعرض
~~الطي وطوله في السماء فهو أوثق؛ لأنه عن المنازعة أبعد.
# وإن استأجر قوما يحفرون له سردابا لم يجز حتى يسمي طوله وعرضه وقعره في
~~الأرض فالمعقود عليه لا يصير معلوما إلا بذلك، وبعد الإعلام إذا عمل بعضهم
~~أكثر من غيره فالأجر بينهم على عدد الرءوس؛ لأن
# PageV16P049
# استحقاق الأجر يقبل العمل، وقد استووا في ذلك، ولأنه اشتركوا مع عملهم
~~أنه لا بد من تفاوت في عملهم فكان ذلك رضاء منهم بترك اعتبار ذلك التفاوت،
~~وإن لم يعمل واحد منهم لمرض أو عذر فإن كان بينهم شركة في الأصل فله الأجر
~~معهم بعقد الشركة بينهم، وإن لم يكن بينهم شركة فلا أجر له؛ لأن استحقاق
~~الأجر بالعمل لا يستحقه من لم يعمل سواء ترك العمل بعذر أو بغير عذر ويرفع
~~عنهم من الأجر بحساب حصته، ويكون عملهم في حصته تطوعا؛ لأن كل واحد منهم
~~يستحق الأجر عند العمل بالتسمية فإنما يستحق بقدر ما سمى له، وإن زاد عمله
~~على ما التزم بالعقد فهو متطوع في تلك الزيادة.
# رجل تكارى رجلا يحفر له بئرا عشرة أذرع طولا في عرض معلوم بعشرة دراهم
~~وزعم الحفار أنه شرط أن يحفرها خمسة أذرع طولا ولم يعمل شيئا بعد فإنهما
~~يتحالفان لاختلافهما في مقدار المعقود عليه في حال قيام العقد واحتماله
~~للفسخ، وإن كان قد حفر خمسة أذرع فالقول قول المستأجر مع يمينه ويعطيه من
~~الأجر بحساب ما قال؛ لأن الأجير يدعي عليه الزيادة وهو منكر ويحلف الأجير
~~على دعوى المستأجر؛ لأنه يدعي عليه حفر خمسة أذرع أخرى مما التزمه بالعقد
~~وهو منكر فيحلف على ذلك ويتشاركان فيما بقي
# ولو قال احفر لي في هذا المكان فحفر فانتهى إلى جبل لا يطاق أي لا يطاق
~~بآلة الحفارين فالأجير بالخيار لما يلحقه من الضرر فوق ما التزمه بالعقد
~~والله أعلم بالصواب.
### | [باب إجارة البناء]
# (قال - رحمه الله -. وإذا استأجر الرجل رجلا يبني له حائطا بالجص والآجر
~~وأعلمه طوله وعرضه وعمقه وارتفاعه ms4336 في السماء فهو جائز) ؛ لأنه عمل معلوم
~~يستأجر عليه عرفا ويقدر الأجير على إيفائه، وإن سمى كذا كذا ألف آجرة من
~~هذا الآجر وكذا كذا من الجص ولم يسم الطول والعرض فهو في القياس فاسد
~~لجهالة المعقود عليه؛ لأن المعقود عليه العمل دون الآجر والجص والعمل يختلف
~~باختلاف صفة الحائط في الطول والعرض، وفي أسفل الحائط يكون العمل أسهل وكل
~~ما يرتفع من وجه الأرض كان العمل أشق، ولكنه استحسن (فقال) هذه الجهالة لا
~~تفضي إلى المنازعة وبنيان مقدار الآجر والجص يصير الطول والعرض في الحائط
~~الذي يبني عليه معلوم عند أهل الصنعة فلو سمى مع ذلك الطول والعرض كان
~~أجود؛ لأنه عن الجهالة أبعد، وإن سمى كذا كذا آجرا ولبنا ولم يسم الملبن
~~ولم يره إياه فهو فاسد في القياس للجهالة، ولكنه
# PageV16P050
# استحسن فقال إن كان ملبن ذلك البلد الآجر واللبن واحد معلوم فالمعلوم
~~بالعرف كالمشروط بالنص، وإن كان مختلفا فحينئذ يفسد العقد إذا لم يبين فهو
~~قياس النقد في ذلك.
# وإذا استأجر بناء ليبني له دارا الأساس والسراديب والسفل والعلو بالطاقات
~~والأساطين والحيطان على مثل ما يبني بالكوفة كل ألف آجرة وأربعة أكرار جص
~~بكذا فهو في القياس فاسد؛ لأن الأساس والسفل أهون من العلو والطاقات أشد من
~~الحائط المستطيل فكان المعقود عليه مجهولا وربما تفضي هذه الجهالة إلى
~~المنازعة فالبناء عند العقد لا يعرف مراد صاحب البناء، ولكنه استحسن (فقال)
~~صفة البناء معلوم بطريق الظاهر والإنسان إنما يبني داره على عادة أهل بلده
~~وأهل محلته، وإن كان يتكلف التفاوت فهو يسير لا تجزئ المنازعة باعتبار
~~العادة (قال) واجعل الزنابيل والدلاء وآنية الماء على رب الدار للعرف، ولأن
~~البناء التزم بالعقد العمل وهذه الأشياء ليس من العمل في شيء فيكون على رب
~~الدار كالآجر والجص ولا طعام على رب الدار في هذه الإجارة؛ لأنه بالعقد
~~التزم الأجر والطعام وراء الأجر، ولأنه غير معتاد في تقبل العمل، وإنما هو
~~معتاد في استئجار العامل يوما بيوم، وإن اشترط رب الدار ms4337 الزنبيل وآنية
~~الماء على المستقبل فهو عليه؛ لأنه التزمه، وقد استأجره للعمل بإرادة نفسه،
~~وذلك جائز كاستئجار الخياط ليخيط بإبرة نفسه وأما الماء فهو على رب الدار
~~بمنزلة الآجر والجص، ولكن على المستقبل أن يسقيه إن كانت في الدار بئر، أو
~~كانت البئر قريبة من الدار باعتبار العرف، ولكن المرء على المستقبل ولا فرق
~~بين المرء والزنبيل من حيث المعنى، ولكن العرف معتبر فيها وإلى ذلك أشار
~~بقوله؛ لأن عمل الناس بالكوفة على ذلك.
# وإن تكارى رجلا يعمل له يوما إلى الليل فهو جائز فيعمل له من حين يصلي
~~الغداة إلى غروب الشمس؛ لأنه تكاراه يوما وأول اليوم من طلوع الفجر الثاني
~~إلا أن ما قبل الفراغ من الصلاة صار مستثنى، ولأنه يشتغل بالصلاة قبل أن
~~يأخذ في العمل وآخر اليوم غروب الشمس بدليل امتداد الصوم إليه (قال)
~~والعمال بالكوفة يعملون إلى العصر، وليس لهم ذلك إلا أن يشترطوه؛ لأن العرف
~~لا يعارض النص، وقد نص عند العقد على يوم ولا يكون له أن يترك العمل قبل
~~غروب الشمس إلا عن شرط، ولو اشترط رب الدار على وضع الجذوع والهوادي وكنس
~~السطوح وتطيينها وسمى ذلك فهو جائز؛ لأنه معلوم عند أهل الصنعة.
# وإن استأجره ليبني له باللبن فعلى البناء بل الطين ونقله إلى الحائط إلا
~~أن يكون مكانا بعيدا فيكون بالخيار إذا علم ذلك؛ لأنه يلحقه زيادة ضرر لم
~~يلتزمه بالعقد فإن كان أراه المكان فلا خيار له
# PageV16P051
# لالتزامه ذلك القدر من الضرر
# . وإن استأجره ليبني له حائطا بالرهص وشرط عليه الطول والعرض والارتفاع
~~فهو جائز؛ لأن العمل بما سمى يصير معلوما عند أهل الصنعة على وجه لا يتفاوت
~~والله أعلم بالصواب.
### | [باب إجارة الرقيق في الخدمة وغيرها]
# (قال - رحمه الله - وإذ استأجر عبدا للخدمة كل شهر بأجر مسمى فهو جائز) ؛
~~لأنه عقد متعارف، وقد كانت الصحابة - رضوان الله عليهم - يباشروا ذلك فهو
~~عمل مباح معلوم في نفسه فيجوز الاستئجار عليه وله أن يستخدمه من السحر إلا
~~أن تنام الناس ms4338 بعد العشاء الأخيرة؛ لأن بمطلق التسمية يستحق ما هو المتعارف
~~وابتداء الاستخدام من وقت السحر متعارف فمن يبتكر يحتاج إلى أن يسرج الخادم
~~ويهيأ أمر طهوره ويرفع فراش نومه ويبسط ثوب تعبده، وكذلك إلى ما بعد العشاء
~~الأخيرة قد يجلسون ساعة خصوصا في زمن طول الليالي، ثم يحتاج إلى خادم يبسط
~~فراش نومه ويطوي ثيابه ويطفئ السراج؛ فلهذا كان له أن يستخدمه إلى هذا
~~الوقت، وإنما يخدمه كما يفعل الناس فما يكون أعمال الخدمة معلوما عند الناس
~~يطلبون ذلك من المماليك والخدم ولا يكلفونهم فوق ذلك. فكذلك في وسط الليل
~~الاستخدام غير متعارف ولا يكون له أن يكلفه ذلك ويكره له أن يستأجر امرأة
~~حرة أو أمة يستخدمها ويخلو بها لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يخلون رجل
~~بامرأة ليس منها بسبيل فإن ثالثهما الشيطان» ، ولأنه لا يأمن من الفتنة على
~~نفسه، أو عليها إذا خلا بها، ولكن هذا النهي لمعنى في غير العقد فلا يمنع
~~صحة الإجارة ووجوب الأجر إذا عمل كالنهي عن البيع وقت النداء. وإذا استأجر
~~العبد كل شهر بكذا ففي قول أبي حنيفة - رحمه الله - الأول يطالبه بالأجر
~~شهرا فشهرا، وفي قوله الآخر يوما بيوم، وقد بينا نظيره.
# وإن دفع عبده إلى رجل يقوم عليه أشهرا مسماة في تعليم النسخ على أن يعطيه
~~المولى كل شهر شيئا مسمى فهو جائز؛ لأنه استأجره ليتعلم عنده وتعليم
~~الأعمال معلوم عند أهل الصنعة فيصح الاستئجار عليه عند بيان المدة، وإن كان
~~الأستاذ هو الذي شرط للمولى أن يعطيه ذلك ويقوم على غلامه في تعليم ذلك فهو
~~جائز؛ لأنه يستخدم الغلام ويستعمله في حوائجه واستأجره مدة معلومة بما سمى
~~من البدل وتعليم العمل وكل واحد منهما يصلح عوضا عند الانفراد. فكذلك عند
~~الجمع بينهما، وكذلك تعليم سائر الأعمال وتعليم الخط والهجاء والحساب
# PageV16P052
# فإن شرط عليه أن يحذقه في ذلك فهو غير جائز؛ لأن التحذيق ليس في وسع
~~المعلم فالحاذقة لمعنى في المتعلم دون المعلم، وإن أراد أن يدفع عبده إلى ms4339
~~عامل بأجر مسمى سنة فأراد رب العبد أن يستوثق من الأستاذ فإنه يؤاجر الشهر
~~الأول بجميع الأجرة إلا درهما وباقي السنة بنفسه حتى إذا أراد الأستاذ فسخ
~~العقد بعد مضي الشهر لا يتضرر مولى العبد بذلك ويمتنع الأستاذ من ذلك لما
~~لحقه من زيادة الأجر.
# (قال) وإن أراد الأستاذ أن يستوثق جعل السنة كلها إلا الشهر الأخير بدرهم
~~والشهر الأخير ببقية الأجر، وهذا العقد جائز؛ لأنهما عقدا عقدين كل واحد
~~منهما في مدة معلومة ببدل معلوم. وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يخالف
~~الأجرين فيجعل أحدهما دنانير والآخر دراهم فهذا أقرب إلى التوثق، وإنما
~~قصدا بهذا التحرز عن جهل بعض الحكام كي لا يجعلوا عقدا واحدا لاتصال المدة
~~بعضها ببعض واتحاد جنس الأجر.
# وإذا دفع غلامه إلى عامل ليعلمه عملا ولم يشترط واحد منهما على صاحبه
~~أجرا، أو دفعه على وجه الإجارة فلما علمه العمل قال الأستاذ لي الأجر. وقال
~~رب العبد لي الأجر فإني أنظر إلى ما تصنع أهل تلك البلاد في ذلك العمل فإن
~~كان المولى هو الذي يعطى الأجر جعلت عليه أجر مثله للأستاذ، وإن كان
~~الأستاذ هو الذي يعطى الأجر جعلت على الأستاذ أجر مثله للمولى؛ لأن العقد
~~كان مطلقا بينهما فيجب حمله على المتعارف، ولأن الظاهر شاهد لمن يوافق
~~العرف قوله والبناء على الظاهر واجب حتى يتبين خلافه.
# (قال) - رضي الله عنه - كان شيخنا الإمام - رحمه الله - يقول العمل الذي
~~يشترط للأستاذ فيه الأجر في ديارنا عمل المغازل فإنه يفسد الحسب حتى يتعلم،
~~وكذلك الذي ينقب الجواهر، وما أشبه ذلك من الأعمال الذي يفسد المتعلم بعض
~~ما هو متقوم حتى يتعلم. فإذا كان بهذه الصفة فالأجر للأستاذ ولو لم يكن
~~الأجر مسمى عند العقد فيصار إلى أجر المثل. فإذا استأجر الرجل غلاما في عمل
~~مسمى كل شهر بكذا فالعقد لازم على كل شهر واحد؛ لأنه أضاف كلمة كل إلى ما
~~لا يعرف منتهاه فيتناول أدناه وكل شهر يستعمله فيه بعد ذلك فله الأجر. فإذا
~~دخل ms4340 من الشهر الثاني يوم واحد واستعمله فيه فقد لزمته الإجارة في ذلك لوجود
~~الرضى منهما دلالة، وبعد لزوم العقد لا يكون له أن يخرجه إلا من عذر. وإذا
~~أبق العبد من المستأجر فله أن يفسخ الإجارة لتعذر استيفاء المعقود عليه فإن
~~لم يفسخها حتى رجع العبد فالإجارة لازمة له فيما بقي من المدة لزوال العذر،
~~وقد بينا أن الإجارة في حكم عقود متفرقة فيما يفسخ العقد في بعض المدة
~~لفوات المعقود عليه فذلك لا يمنع لزومه فيما بقي من المدة.
# وإذا استأجر
# PageV16P053
# عبدا شهرين شهرا بخمسة وشهرا بستة فهو جائز؛ لأن كل واحد من العقدين
~~يتناول مدة معلومة ببدل معلوم، ثم الشهر الأول يجب فيه من البدل ما ذكر
~~أولا إن كان ذكر الخمسة أولا ففي الشهر الأول يجب خمسة؛ لأنه لو اقتصر على
~~المذكور أولا يتعين له الشهر الأول فلا بد من أن يصرف المذكور آخرا إلى
~~الشهر الثاني، وإن استأجر ثلاثة أشهر شهرين بدرهم وشهرا بخمسة فالشهران
~~الأولان بدرهم؛ لأن الكلام المبهم إذا تعقبه تفسير فالحكم لذلك التفسير،
~~وإنما بدأ بتفسيره بالشهرين الأولين بدرهم، وإن استأجره للخدمة بالكوفة
~~فليس له أن يسافر به؛ لأن خدمة السفر أشق من خدمة الحضر فليس له أن يكلفه
~~فوق ما التزم؛ لأن السفر شقة من العذاب فليس له أن يكلفه بمطلق العقد فإن
~~(قيل) هو في ملك منافعه ينزل منزلة المولى في منافع عبده وللمولى أن يسافر
~~بعبده فلماذا لا يكون له أن يسافر بأجيره للخدمة (قلنا) إنما يسافر المولى
~~في منافعه بعبده؛ لأنه يملك رقبته وهو لا يملك رقبة أجيره، وإنما يملك
~~منافعه بالعقد والمسمى في العقد استخدامه في الكوفة فلا يكون له أن يجاوز
~~ذلك.
# (ألا ترى) أنه يزوج عبده لملكه رقبته ولا يدل ذلك أن له أن يزوج أجيره،
~~وإن سافر به فهو ضامن لمولاه؛ لأنه صار غاصبا له بالإخراج والاستخدام لا
~~على الوجه المستحق بالعقد ولا أجر عليه؛ لأن الأجر والضمان لا يجتمعان،
~~ولأن المعقود عليه منافع العبد ms4341 بالكوفة ولا يتصور وجود ذلك بعد إخراجه من
~~الكوفة.
# وإن استأجره بالكوفة ليستخدمه كل شهر بأجر مسمى ولم يشترط الخدمة بالكوفة
~~فهو على الخدمة بالكوفة أيضا، وليس له أن يسافر به؛ لأن مطلق العقد ينصرف
~~إلى المتعارف، ولأنه بالعقد يستحق الاستخدام فقط والسفر به وراء الاستخدام
~~وهو يلزم مولاه مؤنة الرد فلا يكون ذلك إلا عن شرط فإن سافر به بغير إذن
~~مولاه فهو ضامن ولا أجر عليه لما قلنا، وليس له أن يضرب العبد فإن ضربه
~~بغير إذن صاحبه فعطب فهو ضامن، ثم على قول أبي حنيفة - رحمه الله - ظاهر
~~فقد بيناه في الدابة إن استأجرها إنه لو ضربها فعطبت ضمن عنده ففي العبد
~~أولى وهما يفرقان فيقولان العبد مخاطب يؤمر وينهى فيفهم ذلك ولا يحتاج إلى
~~ضربه عند الاستخدام عادة فلا يصير مأذونا فيه بمطلق العقد بخلاف الدابة
~~فإنها لا تفهم الأمر والنهي ولا تتفاوت في السير إلا بالضرب فيكون له أن
~~يضربها ضربا متعارفا.
# وإن دفع الأجر عند غرة الشهر الأول إلى العبد فإن كان المولى هو الذي
~~أجره لم يبرأ من الأجر؛ لأن حقوق العقد في الإجارة تتعلق بالعاقد والعبد
~~ليس بعاقد ولا مالك للأجر فالدفع إليه كالدفع
# PageV16P054
# إلى أجنبي آخر، وإن كان العبد هو الذي أجر نفسه فهو بريء من الأجر؛ لأنه
~~هو العاقد وإليه قبض البدل بحكم العقد وله أن يكلفه كل شيء من خدمة البيت
~~وبأمره أن يغسل ثوبه، وأن يخيط ويخبز ويعجن إذا كان يحسن ذلك ويعلق على
~~دابته وينزل بمتاعه من ظهر بيت، أو يرقى به إليه ويحلب شاته ويستقي له من
~~ماء البئر فهذا كله يعد من الخدمة وما يكون من الخدمة معلوم عند الناس
~~باعتبار العادة، وفي اشتراط تسمية كل ذلك عند العقد حرج والحرج مدفوع، وليس
~~له أن يقعده خياطا ولا في صناعة من الصناعات، وإن كان حاذقا في ذلك؛ لأنه
~~استأجره للخدمة، وهذا العمل من التجارة ليس من الخدمة في شيء، وليس على
~~المستأجر إطعامه إلا أن ms4342 يتطوع بذلك، أو يكون فيه عرفا ظاهرا فله أن يأمره
~~بخدمة أضيافه؛ لأن ذلك من خدمته فالإنسان يستأجر الخادم لينوب عنه فيما هو
~~من حوائجه وخدمة أضيافه من جملة حوائجه وله أن يؤاجره من غيره للخدمة؛ لأن
~~هذا مما لا يتفاوت الناس فيه عادة كسكنى الدار ونحوه، ولأن العبد عاقل لا
~~ينقاد إذا كلف فوق طاقته، وبعد الطاقة لا فرق بين أن يستخدمه المستأجر
~~الأول والثاني.
# وإن تزوج المستأجر امرأة فقال لها اخدميني وعيالي فله ذلك؛ لأن خدمة
~~العيال من حوائجه، وإنما يستأجر الخادم في العادة لذلك، وكذلك المرأة إن
~~كانت هي المستأجرة فتزوجت فقالت اخدمني وزوجي فلها ذلك؛ لأنه من حوائجها
~~وهو أظهر فخدمة الزوج عليها فإنما استأجرته لينوب عنها فيما يحق عليها
# وإن استأجرت امرأة رجلا ليخدمها فهو جائز وأكره أن يخلو بها حرا كان، أو
~~عبدا لما فيه من خوف الفتنة.
# وإذا استأجر الرجل امرأته0 لتخدمه كل شهر بأجر مسمى لم يجز؛ لأن خدمة
~~البيت مستحقة عليها دينا ومطلوب منها بالنكاح عرفا على ما روي «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لما زوج فاطمة من علي - رضي الله عنهما - جعل أمور
~~داخل البيت عليها وأمور خارج البيت عليه» ، ولأن الشرع ألزمه نفقتها لتقوم
~~بخدمة بيته فلا تستحق مع ذلك أجرا آخر، وإن سمى.
# وإن استأجرها لترضع ولدا له من غيرها، أو لترعى دوابه، أو تعمل عملا سوى
~~خدمة البيت فهو جائز؛ لأن هذا العمل غير مستحق عليها ولا مطلوب بالنكاح
~~منها.
# وإن استأجرت المرأة زوجها ليخدمها فهو جائز؛ لأن خدمتها غير مستحقة على
~~الزوج. وقال في كتاب الآثار له أن يمتنع من الخدمة؛ لأنه يلحقه مذلة بأن
~~يخدم زوجته، وذلك عذر في فسخ الإجارة كالحرة إذا أجرت نفسها للظئورة ولم
~~تكن معروفة بذلك، ولو خدمها كان له الأجر عليها، وكذلك لو استأجرته يرعى
~~غنمها، أو يقوم على عمل لها فإنه في ذلك كأجنبي آخر.
# وإن استأجر الرجل ابنه
# PageV16P055
# ليخدمه في بيته لم يجز ولا أجر عليه؛ لأن ms4343 خدمة الأب مستحق على الابن دينا
~~وهو مطالب به عرفا فلا يأخذ عليه أجرا ويعد من العقوق أن يأخذ الولد الأجر
~~على خدمة أبيه والعقوق حرام، وكذلك إن استأجرته الأم؛ لأن خدمتها أوجب عليه
~~فإنها أحوج إلى ذلك وأشفق عليه، وإن كان أحدهما استأجره ليرعيه غنما، أو
~~يعمل غير الخدمة جاز فإن ذلك غير مستحق عليه ولا هو مطلوب في العرف.
# وإن استأجر الابن أباه، أو أمه أو جده، أو جدته لخدمته لم يجز؛ لأنه منهي
~~عن استخدام هؤلاء لما فيه من الإذلال فلا يجوز أن يصير ذلك مستحقا له قبلهم
~~بعقد الإجارة وكيف يستحق هو ولا يترك هو ليستخدم والده ولا الوالدة تخدمه،
~~ولكن إن عمل شيئا من ذلك فله الأجر؛ لأن بعد الاستخدام لو لم يوجب عليه
~~الأجر كان معنى الإذلال فيه أكبر، ولأنا لم نحكم بصحة العقد في الابتداء
~~لكن لا تصير خدمته مستحقة عليه، وقد زال هذا المعنى حتى أقام العمل.
# وإن كان الابن مكاتبا فاستأجره أبوه لخدمته وأبوه حر غني عن خدمته، أو
~~محتاج إليها فهو جائز؛ لأن المملوك لا يلزمه خدمة أحد من أقاربه سوى مولاه
~~فهو في ذلك كأجنبي آخر، ولأن خدمته لمولاه ولا سبب بين المولى وبين
~~المستأجر والمكاتب بمنزلة العبد مملوك حتى لا تلزمه نفقة أبيه الحر، وإن
~~كان محتاجا. فكذلك لا تلزمه خدمته، وإن كان الأب عبدا والابن حرا فاستأجره
~~من مولاه ليخدمه بطل ذلك ولم يجز؛ لأن الابن ممنوع من إذلال أبيه، وإن كان
~~عبدا؛ ولهذا يعتق عليه إذا ملكه، وفي استخدامه إذلاله ولا يلحقه الذل في أن
~~يخدم ابنه، وليس للمرء أن يذل نفسه فإن عمل جعلت له الأجر لما قلنا.
# فإن كان الأب كافرا والابن مسلما أو الابن كافرا والأب مسلما فاستأجره
~~لخدمته لم يجز؛ لأن خدمة الأب مستحقة على الابن دينا مع اختلاف الدين.
# (ألا ترى) أنه يلزمه نفقته فهو كاستئجار ابنه للخدمة إذا كان موافقا له
~~في الدين ويجوز الاستئجار للخدمة بين الإخوة وسائر الأقارب ms4344 كما يجوز بين
~~الأجانب بخلاف الاستخدام بملك اليمين فإن ذلك يثبت بطريق القهر من غير أن
~~يرضى به الخادم والقرابة القريبة تصان عن مثله. فأما هذا عقد يعتمد
~~المراضاة والاستخدام عن تراض لا يكون سببا لقطيعة الرحم بينهما.
# فإن استأجر الذمي أو المستأمن مسلما لخدمته حرا، أو عبدا فهو جائز، ولكن
~~يكره للمسلم خدمة الكافر لما فيه من معنى الذل، وليس للمؤمن أن يذل نفسه،
~~ولكن هذا النهي لمعنى وراء ما به يتم العقد.
# وإن استأجر المسلم ذميا، أو مستأمنا لخدمته كان جائزا، ولكن لا ينبغي أن
~~يستخدمه في أمور دينه من أمر الطهور ونحوه فربما لا يؤدي الأمانة
# PageV16P056
# فيه قال الله تعالى {لا تتخذوا بطانة من دونكم لا يألونكم خبالا} [آل
~~عمران: 118] أي لا يقصرون في الإفساد من دينكم والله أعلم بالصواب.
### | [باب الاستئجار على ضرب اللبن وغيره]
# (قال - رحمه الله -. وإذا استأجر الرجل رجلا ليضرب له لبنا في داره فإن
~~كان الملبن معلوما فهو جائز) ؛ لأن العمل يتفاوت بحسب الملبن. فإذا كان
~~مجهولا فهذه الجهالة تفضي إلى المنازعة، وبعد ما كان معلوما فلا منازعة
~~بينهما فإن أسد لبنه المطر قبل أن يرفعه أو انكسر فلا أجر عليه؛ لأنه لا
~~يصير العمل مسلما إلى المستأجر ما لم يصر لبنا فما دام على الأرض فهو طين
~~لم يصر لبنا بعد.
# (ألا ترى) أنه لو ترك كذلك فسد وصار وجه الأرض فإن أقامه فهو بريء منه
~~اللبان في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وله الأجر، وإن فسد بعد ذلك وعندهما
~~لا حتى يجف. فإذا جف وأشرح فحينئذ له الأجر ومذهبهما استحسان اعتبرا فيه
~~العرف واللبان هو الذي يتكلف لذلك في العادة ومثل هذا يصير مستحقا بمطلق
~~العقد كإخراج الخبز من التنور وغرف القدور في القصاع يكون مستحقا على
~~الطباخ عند الاستئجار في الوليمة وأبو حنيفة - رحمه الله - أخذ بالقياس
~~فقال المستحق عليه يصير الطين لبنا، وقد فعل فإنه لما أقام من وجه الأرض
~~عرفنا أنه صار لبنا وخرج من أن يكون ms4345 طينا فالطين ينتشر على وجه الأرض، ولأن
~~الإقامة لتسوية أطرافه، وذلك من عمل اللبان.
# فأما بعد ذلك الجفاف ليس من عمل اللبان والتشريح كذلك فإنه جمع اللبن،
~~وليس بعمل ليخدمه في العين فهو كالنقل إلى موضع البناء، وذلك لا يستحق على
~~اللبان توضيحه أن المستأجر قد ينقل اللبن إلى موضع العمل قبل أن يشرحه فلم
~~يكن التشريح من المقاصد لا محالة بخلاف الإقامة فإنه لا ينقله إلى موضع
~~العمل قبل الإقامة فصار ذلك مستحقا له على اللبان لما عرف من مقصود
~~المستأجر، وهذا كله إذا كان يقيم العمل في ملك المستأجر. فأما في غير ملكه
~~ما لم يشرحه ويسلمه إلى المستأجر لا يخرجه من ضمانه حتى إذا فسد قبل أن
~~يسلمه إليه لم يكن له الأجر إلا على قول زفر - رحمه الله -، وقد بينا نظيره
~~في الخياط والفرق بينهما إذا كان يعمل في بيت نفسه، أو في بيت المستأجر.
# ولو تكارى خبازا يخبز له لم يجب له الأجر حتى يخرجه من التنور، وهذا على
~~مذهبهما ظاهر وأبو حنيفة - رحمه الله - يفرق بين هذا وبين ما سبق فيقول لا
~~بد من إخراج الخبز من التنور فالمستأجر لا يفعل ذلك
# PageV16P057
# بنفسه عادة ولا يستأجر لأجله غيره بخلاف التشريح بعد إقامة العمل فليس
~~ذلك بمطلوب لا محالة لجواز أن ينقله إلى موضع العمل قبل التشريح توضيحه أن
~~الخبز لو ترك في التنور يفسد، وما يرجع إلى الإصلاح صار مستحقا على الخباز،
~~وذلك في الإخراج من التنور ووزانة الإقامة في اللبن. فأما اللبن بعد
~~الإقامة لو ترك ولم يفسد فلا يستحق التشريح على اللبان إلا بالشرط، وإن
~~استأجره يضرب له لبنا بملبن معلوم ويطبخ له آجرا على أن الحطب من عند رب
~~اللبن فهو جائز؛ لأنه استأجره لعمل معلوم من عند العامل بآلات المستأجر،
~~وإن أفسد اللبن بعد ما أدخله الأتون وتكسر لم يكن له الأجر؛ لأنه لم يفرغ
~~منه بعد فإنه ما لم يخرجه من الأتون لم يتم عمله في طبخ الآجر فما ms4346 لم يفرغ
~~من العمل لا يصير مسلما إلى صاحبه، ولو طبخه حتى يصح، ثم كف النار عنه
~~فاختلف هو وصاحبه في الإخراج فإخراجه على الأجير بمنزلة إخراج الخبز من
~~التنور؛ لأنه لو تركه كذلك فسد.
# وإن انكسر قبل أن يخرجه فلا أجر له؛ لأن العمل لا يخرجه من ضمانه ما لم
~~يفرغ منه، وإن أخرجه من الأتون والأرض في ملك رب اللبن وجب له الأجر ويبرأ
~~من ضمانه لوقوع الفراغ من العمل وتحصيل مقصود المستأجر بكماله، وإن كان
~~الأتون في ملك اللبان فلا أجر له حتى يدفعه إلى صاحبه؛ لأنه ما اتصل عمله
~~بملك المستأجر فلا بد من التسليم إليه حقيقة ليخرج من ضمانه.
# . وإذا شق رجل رواية رجل فهو ضامن لما شق منها ولما عطب بما سال منها لم
~~يستوعبها صاحبها؛ لأن المائع لا يستمسك إلا بوعاء فشق الرواية بمنزلة صب ما
~~فيها.
# (ألا ترى) أن قطع حبل القنديل بمنزلة مباشرة الإلقاء والكسر في إيجاب
~~الضمان، ولو صب ما فيها كان متلفا ضامنا لها ولما عطب بما سال منها؛ لأنه
~~تسبب هو فيه متعديا بمنزلة حفر البئر وإلقاء الحجر في الطريق، وكذلك إن كان
~~شيئا يحمله رجل فشقه آخر فإن حمله صاحبه وهو ينظر إليه فهذا رضاء بما صنع
~~استحسانا؛ لأنه بعد العلم به لا يترك استئنافه إلا راضيا بصنعه والرضاء
~~بدلالة العرف يثبت كسكوت البكر عند العلم بالعقد ومن باع مجهول الحال، ثم
~~قال له اذهب مع مولاك وهو ساكت والصغير والكبير في هذا سواء؛ لأن وجوب هذا
~~الضمان بمباشرة الإتلاف والصبي فيما يؤاخذ به من الأفعال كالبالغ.
# وإذا شق رواية رجل فلم يسل ما فيها، ثم مال الجانب الآخر فوقع وانخرق
~~أيضا فهو ضامن لهما جميعا؛ لأنه بمنزلة المباشر بصب ما في الرواية حين شقها
~~وصب ما في إحدى الروايتين يكون إيقاعا للأخرى بطريق إزالة ما به كان
~~الاستمساك وهو تسبب منه لإلقاء الأخرى وهو متعد
# PageV16P058
# في هذا السبب فيكون ضامنا إلا أن يكون صاحبه قد مضى ms4347 وساق بعيره مع ذلك
~~فيكون ذلك منه دليل الرضى بفعله فلا ضمان عليه فيما يحدث بعد ذلك كما لو
~~أمره في الابتداء حين فعل (قال) أرأيت لو شق فيه ثقبا صغيرا فقال صاحبها
~~بئسما صنعت، ثم مضى وساقها فزلق رجل بما سال منه أكان يكون على الأول ضمان
~~ذلك فلا شيء عليه من ذلك لوجود الرضا من صاحبها حين ساق بعيره، ولأن فعل
~~الأول قد انتسخ بما أخذ به الثاني من سوق البعير ونحوه وهذه المسألة ليست
~~من مسألة الإجارات ولعل محمدا - رحمه الله - عند فراغه من هذا الكتاب ذكر
~~هذه المسألة قياسا في هذا الموضع كي لا يفوت، وقد جعل مثله في كتاب البحر
~~حين ذكر بابا من الإجارات في آخر التجزؤ، وقد بينا شرح ذلك، ثم ذكر في نسخ
~~أبي حفص - رحمه الله - زيادة مثله هنا.
# (قال) إذا استأجر الرجل رجلا كل شهر بدرهم على أن يطحن له كل يوم قفيزا
~~إلى الليل فهذا باطل إلا أن يسمي له قفيزا، ولكن يقول على أن يطحن لي يوما
~~إلى الليل فحينئذ يجوز وأضاف هذا الجواب إلى أبي يوسف ومحمد رحمهما الله،
~~وقد بينا قبل هذا في الكتاب أنه متى جمع بين المدة والعمل فالعقد فاسد عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وجائز عندهما، وقد جمع هنا بين المدة والعمل، ثم
~~أجاب بفساد العقد عندهما فاستدلوا بهذا على رجوعهما إلى قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وقيل بل اختلف الجواب على قولهما باختلاف الموضوع فهناك ذكر ما
~~هو المقصود من العمل بكماله فعرفنا أن ذكر المدة للاستعجال لا لتعليق العقد
~~به فيبقى العقد على العمل سواء فرغ من العمل في تلك المدة، أو لم يفرغ وهنا
~~لم يذكر جميع مقصوده في العمل، وإنما استأجره مدة معلومة وشرط عليه في كل
~~يوم من أيامه عملا لا يدري أيقدر على الوفاء به، أو لا يقدر فلا بد من
~~اعتبار المدة لتعليق العقد بها والعمل مقصود لا بد من اعتباره أيضا، وعند
~~اعتبارهما يصير المستحق ms4348 بالعقد مجهولا على ما قررنا؛ لأن باعتبار المدة
~~المستحق هو الوصف الذي يجد به في المعمول وجهالة المستحق بالعقد مفسد
~~للعقد، والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب أدب القاضي]
# (قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء: اعلم بأن القضاء بالحق من أقوى
~~الفرائض بعد الإيمان بالله تعالى وهو من أشرف العبادات لأجله أثبت الله
~~تعالى لآدم - عليه السلام - اسم الخلافة فقال
# PageV16P059
# جل جلاله {إني جاعل في الأرض خليفة} [البقرة: 30] وأثبت ذلك لداود فقال
~~عز وجل {يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض} [ص: 26] ، وبه أمر كل نبي مرسل
~~حتى خاتم الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام - قال الله تعالى {إنا أنزلنا
~~التوراة فيها هدى ونور يحكم بها النبيون} [المائدة: 44] . وقال الله تعالى
~~{، وأن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم} [المائدة: 49] ، وهذا
~~لأن في القضاء بالحق إظهار العدل وبالعدل قامت السموات والأرض ورفع الظلم
~~وهو ما يدعو إليه عقل كل عاقل، وإنصاف المظلوم من الظالم واتصال الحق إلى
~~المستحق وأمرا بالمعروف ونهيا عن المنكر ولأجله بعث الأنبياء والرسل -
~~رضوان الله عليهم -، وبه اشتغل الخلفاء الراشدون - رضوان الله عليهم -.
# وقد دل على جميع ما قلنا الحديث الذي بدأ به محمد - رحمه الله - الكتاب
~~ورواه عن أبي بكر الهذلي عن أبي المليح عن أسامة الهذلي أن عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - كتب إلى أبي موسى الأشعري - رضي الله عنه - أما بعد فإن
~~القضاء فريضة محكمة وسنة متبعة، وما كتب عمر إلى أبي موسى - رضي الله عنهما
~~- عند الناس يسمونه كتاب سياسة القضاء وتدبير الحكم وقوله أما بعد أي بعد
~~الثناء على الله تعالى والصلاة على رسوله وهذه الكلمة علامة بها يعرف تحول
~~الكاتب إلى بيان مقصوده من الكتاب وعد من فصل الخطاب قيل في تأويل قوله
~~تعالى {وآتيناه الحكمة وفصل الخطاب} [ص: 20] الحكمة النبوة وفصل الخطاب أما
~~بعد. وقال قتادة الحكمة الفقه وفصل الخطاب البينة على المدعي واليمين على
~~من أنكر وقوله ms4349 فإن القضاء فريضة محكمة أي مقطوع بها ليس فيها احتمال نسخ
~~ولا تخصيص ولا تأويل فتفسير المحكم هذا بيانه في قوله تعالى {آيات محكمات
~~هن أم الكتاب} [آل عمران: 7] ومنه يقال بناء محكم والفرض هو التقدير والقطع
~~قال الله تعالى {سورة أنزلناها وفرضناها} [النور: 1] وقوله سنة متبعة أي
~~طريقة مسلوكة في الدين يجب اتباعها على كل حال فالسنة في اللغة الطريقة،
~~وما يكون متبعا منها فأخذها هدى وتركها ضلالة (قال) فافهم إذا أدلى إليك
~~الخصمان والإدلاء رفع الخصومة إلى الحاكم والفهم إصابة الحق فمعناه عليك
~~ببذل المجهود في إصابة الحق إذا أدلى إليك وقيل معناه اسمع كلام كل واحد من
~~الخصمين وافهم مراده وبهذا يؤمر كل قاض؛ لأنه لا يتمكن من تمييز الحق من
~~المبطل إلا بذلك وربما يجري على لسان أحد الخصمين ما يكون فيه إقرار بالحق
~~لخصمه. فإذا فهم القاضي ذلك أنفذه. وإذا لم يفهم ضاع وإليه أشار في قوله
~~فإنه لا ينفع تكلم بحق ولا نفاذ له وقيل المراد استمع إلى كلام الشهود
~~وافهم مرادهم فإنهم يتكلمون بالحق بين يديك.
# وإنما يظهر منفعة ذلك لتنفيذ القاضي
# PageV16P060
# إياه، ثم قال أس بين الناس معناه سو بين الخصمين فالتأسي في اللغة
~~التسوية قال قائلهم:
# فلولا كثرة الباكين حولي ... على إخوانهم لقتلت نفسي
# وما يبكون مثل أخي ولكن ... أعز النفس عنهم بالتأسي
# وفيه دليل أن على القاضي أن يسوي بين الخصوم إذا تقدموا إليه اتفقت مللهم
~~أو اختلفت فاسم الناس يتناول الكل، وإنما يسوى بينهم فيما أشار إليه في
~~الحديث فقال في وجهك ومجلسك وعدلك يعني في النظر إلى الخصمين والإقبال
~~عليهما في جلوسهما بين يديه حتى لا يقدم أحدهما على الآخر، وفي عدله بينهما
~~وبالعدل أمر وحكي أن أبا يوسف - رحمه الله - قال في مناجاته عند موته اللهم
~~إن كنت تعلم أني ما تركت العدل بين الخصمين إلا في حادثة واحدة فاغفرها لي
~~قيل وما تلك الحادثة قال ادعى نصراني على أمير المؤمنين دعوى فلم يمكني أن
~~آمر الخليفة ms4350 بالقيام من مجلسه والمحاباة مع خصمه، ولكني رفعت النصراني إلى
~~جانب البساط بقدر ما أمكنني، ثم سمعت الخصومة قبل أن أسوي بينهما في المجلس
~~فهذا كان جوري ليعلم أن هذا من أهم ما ينبغي للقاضي أن ينصرف إليه في
~~العناية لما أشار إليه في الحديث فقال لا يطمع شريف في حيفك ولا يخاف ضعيف
~~من جورك والحيف هو الظلم قال الله تعالى {أم يخافون أن يحيف الله عليهم
~~ورسوله} [النور: 50] .
# فإذا قدم الشريف طمع في ظلمه وانكسر بهذا التقديم قلب خصمه الضعيف فيخاف
~~الجور، وربما يتمكن للشريف عند هذا التقديم من التلبس ويعجز الضعيف عن
~~إثبات حقه بالحجة والقاضي هو المسبب لذلك بإقباله على أحدهما وتركه التسوية
~~بينهما في المجلس ويصير به متهما بالميل أيضا وهو مأمور بالتحرز عن ذلك
~~بأقصى ما يمكنه (قال) «البينة على المدعي واليمين على من أنكر» ، وهذا
~~اللفظ مروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعد من جوامع الكلم على ما
~~قال صلوات الله وسلامه «أوتيت جوامع الكلم واختصر لي اختصارا» ، وقد أملينا
~~فوائد هذين الحديثين في شرح كتاب الدعوى.
# (قال) «والصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما» ، وهذا أيضا مروي
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وفيه دليل جواز الصلح وإشارة إلى أن
~~القاضي مأمور بدعاء الخصمين إلى الصلح قد وصف الله تعالى الصلح بأنه خير
~~فقال عز وجل {والصلح خير} [النساء: 128] ، وذلك دليل النهاية في الخيرية
~~ويستدل الشافعي - رحمه الله - بظاهر الاستثناء في إبطال الصلح مع الإنكار
~~(قال) هو صلح حرم حلالا وأحل حراما؛ لأن المدعي إذا كان مبطلا فأخذ المال
~~كان حراما عليه والصلح يحل له ذلك
# PageV16P061
# وإن كان محقا فالصلح يكون على بعض الحق عادة وما زاد على ذلك إلى تمام
~~حقه كان أخذه حلالا قبل الصلح حرم عليه ذلك بالصلح وكان حراما على الخصم
~~منعه قبل الصلح أحل له ذلك بالصلح، ولكنا نقول ليس المراد هذا، ولكن المراد
~~تحليل محرم العين أو تحريم ما هو حلال العين ms4351 بأن وقع الصلح على خمر، أو
~~خنزير، أو في الخصومة بين الزوجات صالح إحدى المرأتين على أن لا يطأ
~~الأخرى، أو صالح زوجته على أن يحرم أمته على نفسه فهذا هو الصلح الذي حرم
~~حلالا، أو أحل حراما، وهذا باطل عندنا.
# (قال) ولا يمنعك قضاء قضيت بالأمس راجعت فيه نفسك وهديت لرشدك أن تراجع
~~الحق فإن الحق قديم ومراجعة الحق خير من التمادي في الباطل، وفيه دليل أنه
~~إذا تبين للقاضي الخطأ في قضائه بأن خالف قضاؤه النص أو الإجماع فعليه أن
~~ينقضه ولا ينبغي أن يمنعه الاستحياء من الناس من ذلك فإن مراقبة الله تعالى
~~في ذلك خير له وإلى ذلك أشار عمر - رضي الله عنه - حين ابتلي بالحديث في
~~الصلاة، الحديث إلى أن قال - كدت أن أمضي في صلاتي استحياء منكم، ثم قلت
~~لأن أراقب الله تعالى خير من أن أراقبكم فمن ابتلي بشيء من ذلك فليراقب
~~الله تعالى، وهذا ليس في القاضي خاصة بل هو في كل من يبين لغيره شيئا من
~~أمور الدين الواعظ والمفتي والقاضي في ذلك سواء إذا تبين له أنه زل فليظهر
~~رجوعه عن ذلك فزلة العالم سبب لفتنة الناس كما قيل إن زل العالم زل بزلته
~~العالم، ولكن هذا في حق القاضي أوجب؛ لأن القضاء ملزم وقوله الحق قديم يعني
~~هو الأصل المطلوب، ولأنه لا تنكتم زلة من زل بل يظهر لا محالة. فإذا كان هو
~~الذي يظهره على نفسه كان أحسن حالا عند العقلاء من أن تظهر ذلك عليه مع
~~إصراره على الباطل.
# ثم (قال) الفهم مما يتلجلج في صدرك، وقد بينا تفسير هذا اللفظ، وفي
~~تكراره مرة بعد مرة بيان أنه ينبغي للقاضي أن يصرف العناية إلى ذلك خصوصا
~~إذا تمكن الاستيفاء في قلبه فإنه عند ذلك مأمور بالتثبت ممنوع عن المجازفة
~~خصوصا فيما لا نص فيه من الحوادث وإليه أشار في قوله ما لم يبلغك في القرآن
~~والحديث، وفيه بيان أنه لا ينبغي للمرء أن يتقلد القضاء مختارا إلا ms4352 إذا كان
~~مجتهدا وأقرب ما قيل في حق المجتهد أن يكون قد حوى علم الكتاب ووجوه معانيه
~~وعلم السنة بطرقها ومتونها ووجوه معانيها، وأن يكون مصيبا في القياس عالما
~~بعرف الناس ومع هذا قد ابتلي بحادثة لا يجد لها في الكتاب والسنة ذكرا
~~فالنصوص معدودة والحوادث ممدودة فعند ذلك لا يجد بدا من التأمل وطريق تأمله
~~ما أشار إليه في الحديث فقال اعرف الأمثال والأشباه
# PageV16P062
# وقس الأمور عند ذلك فهو دليل جمهور الفقهاء - رحمهم الله - على أن القياس
~~حجة فإن الحوادث كلها لا توجد في الكتاب والسنة بخلاف ما يقوله أصحاب
~~الظواهر. ثم (قال) واعمد إلى أحبها إلى الله وأشبهها بالحق فيما ترى، وهذا
~~هو طريق القياس أن ترد حكم الحادثة إلى أقرب الأشياء معنى، ولكن إنما تعتبر
~~السنة في المعنى الذي هو صالح لإثبات ذلك الحكم به
# ثم (قال) اجعل للمدعي أمدا ينتهي إليه فإن أحضر بينة آخذ بحقه وإلا وجهت
~~القضاء عليه فإن ذلك أجلى للعمى وأبلغ في العذر، وفيه دليل على أن القاضي
~~عليه أن يمهل كل واحد من الخصمين بقدر ما يتمكن من إقامة الحجة فيه حتى إذا
~~قال المدعي بينتي حاضرة أمهله ليأتي بهم فربما لم يأت بهم في المجلس الأول
~~بناء على أن الخصم لا ينكر حقه لوضوحه فيحتاج إلى مدة ليأتي بهم، وبعد ما
~~أقام البينة إذا ادعى الخصم الدفع أمهله القاضي ليأتي بدفعه فإنه مأمور
~~بالتسوية بينهما في عدله وليكن إمهاله على وجه لا يضر بخصمه فإن الاستعجال
~~إضرار بمدعي الدفع، وفي تطويل مدة إمهاله إضرار بمن أثبت حقه وخير الأمور
~~أوسطها وقوله فإن أحضر بينته آخذ بحقه وإلا وجهت القضاء عليه إن كان مراده
~~دعوى الدفع فهو أوضح؛ لأنه إذا عجز عن إثبات ما ادعى من الدفع وجه القاضي
~~إليه القضاء ببينة المدعي، وما لم يظهر عجزه عن ذلك لا يوجه القضاء عليه؛
~~لأن الحجة إنما تقوم عليه إذ ظهر عجزه عن الدفع بالطعن والمعارضة، وإن كان
~~مراده جانب المدعي فمعنى ms4353 قوله وجهت القضاء عليه ألزمته الكف عن أذى الناس
~~والخصومة من غير حجة وقوله فإن ذلك أجلى للعمى لإزالة الاشتباه وأبلغ في
~~العذر للقاضي عند من توجه القضاء عليه؛ لأنه إذا وجه القضاء عليه بعد ما
~~أمهله حتى يظهر عجزه عن الدفع انصرف من مجلسه شاكرا له ساكتا. وإذا لم
~~يمهله انصرف شاكيا منه يقول مال إلى خصمي ولم يستمع حجتي ولم يمكني من
~~إثبات الدفع عنده.
# ثم قال «والمسلمون عدول بعضهم على بعض» ، وقد نقل هذا اللفظ عن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وهو دليل لأبي حنيفة - رحمه الله - على جواز القضاء
~~بشهادة المستور قبل السؤال عنه إذا لم يطعن الخصم، وصفة العدالة ثابتة لكل
~~مسلم باعتبار اعتقاده فإن دينه يمنعه من الإقدام على ما نعتقد الحرمة فيه
~~فيدل على أنه صادق في شهادته فالكذب في الشهادة محرم في اعتقاد كل مسلم
~~«قال - صلى الله عليه وسلم - في خطبته عدلت شهادة الزور بالإشراك بالله
~~تعالى، ثم قرأ {فاجتنبوا الرجس من الأوثان واجتنبوا قول الزور} [الحج: 30]
~~، ثم قال إلا مجلودا حدا» قيل المراد من ظهر عليه ارتكاب كبيرة بإقامة حد
~~تلك الكبيرة عليه فالحدود مشروعة في ارتكاب الكبائر وبظهور ذلك عليه
# PageV16P063
# تنعدم العدالة الثابتة ما لم تظهر توبته وانزجاره عنه وقيل المراد
~~المحدود في القذف، وقد ذكره في بعض الروايات إلا مجلودا حدا في قذف فهو
~~دليل لنا على أن المحدود في القذف لا تقبل شهادته، وإن تاب، وإن العدالة
~~المعتبرة لأداء الشهادة تنعدم بإقامة حد القذف عليه كما أشار الله تعالى
~~إليه في قوله {ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا} [النور: 4] ، ثم قال، أو محرما
~~عليه شهادة زور فإنه إذا عرف منه شهادة الزور فقد ظهر منه الجناية في هذه
~~الأمانة ومن ظهرت جنايته في شيء لا يؤتمن على ذلك، ولأنه ظهر منه ارتكاب
~~الكبيرة على ما روي أن النبي قال «أكبر الكبائر الإشراك بالله تعالى وعقوق
~~الوالدين ألا وقول الزور فما زال يقول ذلك حتى قلنا ليته سكت.» ms4354
# ثم (قال) لو ظننا في ولاء، أو قرابة أي منهما بسبب قرابة أو ولاء وهو
~~الموالاة فهو دليل على أن شهادة الوالد لولده لا تكون مقبولة وهو دليل لنا
~~على أن شهادة أحد الزوجين لصاحبه لا تقبل فالزوجية من أقوى أسباب الموالاة
~~وهو مما يجعل كل واحد منهما مائلا إلى صاحبه، وقد أشار إلى نفس الولاء
~~والقرابة أنهما لا يقدحان في العدالة، ولكن إذا تمكنت التهمة حينئذ يمتنع
~~العمل بالشهادة حتى قيل في معناه إذا ظهر منه الميل إلى مولاه وقرابته في
~~كل حق وباطل حتى يؤثره على غيره وهو تفسير القانع بأهل البيت كما ذكره في
~~الحديث المرفوع.
# ثم (قال) فإن الله تعالى تولى منكم السرائر يعني أن المحق والمبطل ليس
~~للقاضي طريق إلى معرفته حقيقة فإن ذلك غيب ولا يعلم الغيب إلا الله تعالى،
~~ولكن الطريق للقاضي العمل بما يظهر عنده من الحجة وإليه أشار في قوله ودرأ
~~عنكم بالبينات يعني درأ عنكم اللوم في الدنيا والإثم والعقوبة في الآخرة
~~وهو معنى الحديث المروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «القضاء
~~جمرة فادفع الجمر عنك بعودين» يعني شهادة الشاهدين، ثم قال إياك والضجر
~~والقلق وهما نوعان من إظهار الغضب فالقلق الحدة، والضجر رفع الصوت في
~~الكلام فوق ما يحتاج إليه والقاضي منهي عن ذلك؛ لأنه يكسر قلب الخصم به
~~ويمنعه من إقامة حجته ويشتبه على القاضي بسببه طريق الإصابة وربما لا يفهم
~~كلام أحد الخصمين عند ذلك (قال) والبادي بالناس يعني إظهار البادين بكثرة
~~الخصوم بين يديه وإظهار الملال منهم والمراد البادي بما يسمع من بعض الخصوم
~~مما لا حاجة به إليه فقد يطول أحد الخصمين كلامه، ولكن لا ينبغي للقاضي أن
~~يظهر البادي بذلك ما لم يجاوز الحد. فإذا تكلم بما يرجع إلى الاستخفاف
~~بالقاضي أو يذهب به حشمة مجلس القضاء فحينئذ يمنعه عن ذلك ويؤدبه عليه
# . ثم (قال) والتنكر للخصوم وهو أن يقطب وجهه إذا تقدم إليه
# PageV16P064
# خصمان فإن فعل مع أحدهما فهو جور ms4355 منه، وإن فعله معهما ربما عجز المحق عن
~~إظهار حقه فذهب وترك حقه.
# (ألا ترى) إلى قوله تعالى {ولو كنت فظا غليظ القلب لانفضوا من حولك} [آل
~~عمران: 159] ، ثم قال في مواطن الحق التي يوجب الله تعالى بها الأجر ويحث
~~بها على الذخر يعني في مجالس الحكم فالحلم وترك الضجر والقلق وإظهار البشر
~~مع الناس محمود في كل موضع، وفي مجلس القضاء البشر وطلاقة الوجه أولى بعد
~~أن يكون فعله ذلك لوجه الله تعالى كما قال فإنه من يخلص نيته فيما بينه
~~وبين الله تعالى، ولو على نفسه يكفه الله ما بينه وبين الناس وإلى نحوه
~~أشار - صلى الله عليه وسلم - في قوله «من أخلص سريرته أخلص الله علانيته» ،
~~ثم قال: ومن يتزين للناس بما يعلم الله منه خلافه يسبه الله يعني إذا راءى
~~بعمله والمراءاة مذمومة حرام على كل أحد وهو في حق القاضي آكد؛ لأنه غير
~~محتاج إلى ذلك، وإنما يفعل المرء ذلك عند حاجته، ولأنه يقلد القضاء ليكون
~~خليفة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيما يحكم به بين الناس فينبغي أن
~~يكون أشبه برسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو كان أبعد الناس عن
~~المراءاة والنفاق وقوله يسبه الله أي يفضحه الله تعالى على رءوس الأشهاد
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «من راءى راءى الله به ومن سمع سمع الله
~~به» ، ثم قال فما ظنك بثواب غير الله في عاجل رزقه وخزائن رحمته معناه أي
~~أن المرائي بعمله يقصد اكتساب محمد، أو منال شيء مما في أيدي الناس، وما
~~يفوته به إذا ترك الإخلاص من ثواب الله تعالى فالعاقل إذا قابل ما هو موعود
~~له من الله تعالى عند التقوى والإخلاص بما يطمع فيه من جهة الناس ترجح ما
~~عند الله تعالى لا محالة، وذلك عاجل الرزق كما قال الله تعالى {ومن يتق
~~الله يجعل له مخرجا} [الطلاق: 2] {ويرزقه من حيث لا يحتسب} [الطلاق: 3]
~~والمغفرة والرحمة كما قال الله تعالى {إن رحمت الله قريب من ms4356 المحسنين}
~~[الأعراف: 56] أي المتقين المخلصين فالحديث من أوله إلى آخره دليل على أن
~~للقاضي أن يستشعر التقوى فيما يفعل فهو ملاك الأمر قال - صلى الله عليه
~~وسلم - «ملاك دينكم الورع» .
# وقال «التقي ملجم» وعن عامر قال كتب عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - إلى
~~معاوية - رضي الله عنه - أما بعد فإنني كتبت كتابا في القضاء ما لم آلك
~~ونفسي فيه خيرا، وفيه دليل أن الإمام ينبغي له أن يكتب إلى عماله في كل وقت
~~يوصيهم، وقد كان معاوية - رضي الله عنه - عامله بالشام فكتب إليه في القضاء
~~بهذا الكتاب وبين أنه لم يقصر بل بالغ في اكتساب الخير لنفسه وله، ثم إن
~~عمر - رضي الله عنه - قال الزم خمس خصال يسلم لك دينك وتأخذ فيه بأفضل خطك
~~إذا تقدم إليك الخصمان فعليك بالبينة العادلة واليمين القاطعة فهو الطريق
~~للقاضي الذي لا يعلم الغيب فمن تمسك
# PageV16P065
# به سلم له دينه ونال أفضل الحظ من المحمدة في الدنيا والثواب في الآخرة
~~فمعنى اليمين القاطعة للخصومة والمنازعة.
# ثم قال وأدن الضعيف حتى يشتد قلبه وينبسط لسانه ولم يرد بهذا الأمر تقديم
~~الضعيف على القوي، وإنما أراد الأمر بالمساواة؛ لأن القوي يدنو بنفسه لقوته
~~والضعيف لا يتجاسر على ذلك والقوي يتكلم بحجته، وربما يعجز الضعيف عن ذلك
~~فعلى القاضي أن يدني الضعيف ليساويه بخصمه حتى يقوى قلبه وينبسط لسانه
~~فيتكلم بحجته، ثم قال وتعاهد الغريب فإنك إن لم تعاهده ترك حقه ورجع إلى
~~أهله فربما ضيع حقه من لم يرفع به رأسه قيل هذا أمر بتقديم الغرباء عند
~~الازدحام في مجلس القضاء فإن الغريب قلبه مع أهله فينبغي للقاضي أن يقدمه
~~في سماع الخصومة ليرجع إلى أهله، وقد كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يأمر بتعاهد الغرباء وقيل مراده أن الغريب منكسر القلب. فإذا لم يخصه
~~القاضي بالتعاهد عجز عن إظهار حجته فيترك حقه ويرجع إلى أهله والقاضي هو
~~المسبب لتضييع حقه حين لم يرفع به رأسه.
# ثم قال: وعليك بالصلح بين الناس ms4357 ما لم يستبن لك فصل القضاء، وفيه دليل أن
~~القاضي مندوب إليه أن يدعو الخصم إلى الصلح خصوصا في موضع اشتباه الأمر،
~~وبه كان يأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيقول «ردوا الخصوم كي
~~يصطلحوا فإن فصل القضاء يورث بينهم الضغائن» وعن شريح - رحمه الله - أن عمر
~~- رضي الله عنه - كتب إليه أن لا يشار ولا يضار ولا يبيع ولا يبتاع في مجلس
~~القضاء ولا ترتشي ولا تقضي بين اثنين وأنت غضبان
# أما قوله لا يشار منهم من يروي بالشين قالوا المراد المشورة أنه لا ينبغي
~~للقاضي في مجلس القضاء أن يشتغل بالمشورة وليكن ذلك في مجلس آخر فإنه إذا
~~اشتغل بالمشورة في مجلس القضاء ربما يشتبه طريق الفصل عليه وربما يظن جاهل
~~أنه لا يعرف حتى يسأل غيره فيزدري به، وقد وقع مثل هذا لعمر - رضي الله عنه
~~- في حادثة بيناها في المناسك والأظهر بالشين لا يشار معناه لا يشار أحد
~~الخصمين؛ لأن ذلك يكسر قلب الخصم الآخر ويلحق به تهمة الميل من حيث إن خصمه
~~يظن أنه فيما يشار بصابعه على رشوة ولذلك لا يشار غير الخصمين في مجلس
~~القضاء؛ لأن مجلس القضاء يجمع الناس ومشارة الاثنين في مثل هذا المجلس تؤدي
~~إلى فتنة الآخرين قال - صلى الله عليه وسلم - «إذا كان القوم ثلاثة فلا
~~يتناجى اثنان دون الثالث فإن ذلك يحزنه» وقوله لا يضار من الضرر أي لا يقصد
~~الإضرار بالخصوم في تأخير الخروج ولا ينغص الخصوم في استعجاله ليعجز عن
~~إقامته حجته، وفي رفع الصوت عليه أو في أخذه يسقط من كلامه إن زل فلمجالس
~~القضاء من المهابة والحشمة ما يعجز كل
# PageV16P066
# أحد عن مراعاة جميع الحدود في الكلام. فإذا لم يعرض القاضي عن بعض ما
~~يسمع كان ذلك منه مضارة والقاضي منهي عن ذلك، وفيه دليل على أنه لا يشتغل
~~بالبيع والشراء في مجلس القضاء؛ لأن بذلك ينقص حشمة مجلس القضاء، ولأنه
~~مجلس إظهار الحق وبيان أحكام الدين فلا ينبغي أن يخلط به شيئا ms4358 من عمل
~~الدنيا وقوله لا يرتشي المراد الرشوة في الحكم وهو حرام قال - صلى الله
~~عليه وسلم - «الراشي والمرتشي في النار» ولما قيل لابن مسعود - رضي الله
~~عنه - الرشوة في الحكم سحت قال ذلك الكفر إنما السحت أن ترشو من تحتاج إليه
~~أمام حاجتك.
# وفي قوله ولا تقضي بين اثنين، وأنت غضبان دليل على أن القاضي ينبغي أن لا
~~يشتغل بالقضاء في حال غضبه، ولكنه يصبر حتى يسكن ما به فإنه مأمور بأن يقضي
~~عند اعتدال حاله؛ ولهذا ينهى عن القضاء إذا كان جائعا، أو كظيظا من الطعام،
~~أو كان يدافع الأخبثين؛ لأنه ينعدم به اعتدال الحال. فكذلك بالغضب ينعدم
~~اعتدال الحال وربما يجري على لسانه في غضبه ما لا ينبغي أن يسمع الناس ذلك
~~منه وربما يتغير لونه على وجه لا ينبغي أن يراه الناس على تلك الصفة أو إذا
~~ظهر به الغضب عجز صاحب الحق عن إظهار حقه بالحجة خوفا منه؛ ولهذا قلنا
~~يقوم، أو ينحي الناس عن قربه حتى يسكن ما به، وهذا إذا كان يعتريه ذلك في
~~بعض الأوقات فإن كان ذلك من عادته، وذلك نوع من الحدة التي قال فيها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إنها تعتري خيار أمتي فلا يكف عند ذلك عن
~~القضاء؛ لأنه يلتبس به عقله ويشتبه عليه وجه القضاء بخلاف ما يعتريه من
~~الغضب في بعض الأوقات.
# وعن عمر - رضي الله عنه - أنه دعا قاضيا كان بالشام حديث السن فقال له بم
~~تقضي قال أقضي بما في كتاب الله تعالى قال. فإذا لم تجد في كتاب الله تعالى
~~قال أقضي بما قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الحديث، وفيه دليل على
~~أنه يجوز أن يقلد القضاء من هو حديث السن إذا كان عالما فقد كان عمر - رضي
~~الله عنه - أكثر الناس نظرا في ذلك، ثم قلده مع حداثة سنه «وبعث رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - عتاب بن أسيد - رضي الله عنه - إلى مكة قاضيا
~~وأميرا وكان حديث السن» ms4359 ويحكى أن المأمون قلد يحيى بن أكثم قضاء البصرة
~~وكان ابن ثمان عشرة سنة فطعن بعض الناس في ذلك لحداثة سنه فكتب إليه
~~المأمون كم سن القاضي فكتب في جوابه أنا على سن عتاب بن أسيد حين ولاه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وكان عمر - رضي الله عنه - بلغه مثل هذا الطعن
~~في مثل هذا القاضي لحداثة سنه فامتحنه بالعلم فقال بم تقضي قال أقضي بما في
~~كتاب الله تعالى وأصاب في ذلك؛ لأن كتاب الله تعالى إمام
# PageV16P067
# المتقين أنزل للعمل به قال: فإذا لم تجد في كتاب الله قال أقضي بما قضى
~~به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأصاب في ذلك أيضا فلنا في رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أسوة حسنة، وقد أمرنا باتباعه والاقتداء به قال.
~~فإذا لم تجد ذلك فيما قضى به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال أقضي
~~بما قضى به أبو بكر وعمر - رضي الله عنهما -، وقد أصاب في ذلك أيضا فقد
~~أمرنا بالاقتداء بهما بعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «اقتدوا
~~باللذين من بعدي أبي بكر وعمر» - رضي الله عنهما -. وقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «عليكم بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين من بعدي عضوا عليها
~~بالنواجذ» .
# قال: فإذا لم تجد في قضائهم قال أجتهد رأيي وأصاب في ذلك فالقاضي مأمور
~~بأن يجتهد رأيه فيما لا نص فيه وهو دليلنا على جواز العمل بالقياس فيما لا
~~نص فيه فاجتهاد الرأي هو القياس يرد حكم الحادثة إلى أشباهها مما هو منصوص.
~~وإذا جاز اجتهاد الرأي في باب القبلة عند الاشتباه وانقطاع الأدلة، وفي
~~المعاملات من الحروب وغير ذلك. فكذلك في القضاء فلما أصاب في جميع ما أجاب
~~قال له عمر - رضي الله عنه - أنت قاضيها أي إني لا أعزلك عن القضاء ما دمت
~~على هذه الطريقة، وفيه دليل أن الإمام إذا علم من حال من قلده أنه صالح
~~لذلك ينبغي أن يقرره على العمل ولا يعزله بطعن بعض المتعنتين ما لم ms4360 يتبين
~~له شيء مما لا يحمد من السيرة منه وعن ابن مسعود قال أتى علينا زمان لسنا
~~نسأل ولسنا هنالك، ثم قضى الله تعالى أن بلغنا من الأمر ما يرون قيل هذا
~~إشارة منه إلى زمن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقد كان الوحي ينزل
~~وكان - عليه الصلاة والسلام - يبين لهم فكانوا لا يحتاجون فيه إلى ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - وغيره وقيل بل مراده الإشارة إلى زمن أبي بكر وعمر
~~- رضي الله عنهما - فقد كانت الصحابة - رضوان الله عليهم - متوافرين في ذلك
~~الوقت، وما كان يحتاج إلى ابن مسعود - رضي الله عنه - وقيل هذا منه إشارة
~~إلى حال صغره وجهله، وإنما قصد بهذا التحدث بنعمة الله تعالى حيث رفعه من
~~تلك الدرجة إلى ما بلغه إليه؛ لأنه قال هذا حين كان بالكوفة وله أربعة آلاف
~~تلميذ يتعلمون بين يديه حتى روي أنه لما قدم علي - رضي الله عنه - الكوفة
~~وخرج إليه ابن مسعود - رضي الله عنه - مع أصحابه حتى سدوا الأفق فلما رآهم
~~علي - رضي الله عنه - قال ملأت هذه القرية علما وفقها.
# قال فمن ابتلي منكم بقضاء فليقض بما في كتاب الله تعالى، وفي هذا إشارة
~~إلى أن التحرز عن تقلد القضاء أولى فقد عده ابن مسعود - رضي الله عنه - من
~~البلوى بقوله فمن ابتلي منكم وهو اختيار أبي حنيفة - رحمه الله - فإنه تحرز
# PageV16P068
# عن تقلد القضاء بعد ما حبس وضرب لأجله مرارا حتى قال بعض أصحابه - رحمهم
~~الله - لو تقلدت نفعت الناس فنظر إليه شبه المغضب.
# وقال لو أمرت أن أقطع البحر سباحة لكنت أقدر على ذلك وكأني بك قاضيا
# ومن اختار تقلد القضاء قال هذا اللفظ من البلاء الذي هو نعمة قال الله
~~تعالى {وليبلي المؤمنين منه بلاء حسنا} [الأنفال: 17] ، وإنما أراد من أنعم
~~الله تعالى عليه بهذه الدرجة فليقض بما في كتاب الله تعالى وبذلك كان يأمر
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيقول «إني تارك فيكم الثقلين كتاب الله
~~تعالى وعترتي» وقيل أهل ms4361 بيته الأقربون والأبعدون فإن تمسكتم بهما لم تضلوا
~~قال فإن لم يجد ذلك في كتاب الله تعالى فليقض بما قضى به رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وبذلك كان يأمرهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين
~~«قال لأبي رواحة - رضي الله عنه - في حادثة أما كان لك في أسوة فقال أنت
~~تسعى في رقبة قد فكت، وأنا أسعى في رقبة لم يعرف فكاكها فقال - صلى الله
~~عليه وسلم - إني لأرجو أن أكون أخشاكم لله» قال فإن لم يجد ذلك فيما قضى به
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فليقض بما قضى الصالحون يعني أبي بكر
~~وعمر - رضي الله عنهما - كما جاء في الحديث «إذا ذكر الصالحون صنفحيهلا
~~بعمر» قال فإن لم يجد فليجتهد رأيه ولا يقولن إني أرى، وإني أخاف، وفيه
~~دليل على أن للقاضي أن يجتهد فيما لا نص فيه، وأنه لا ينبغي أن لا يدع
~~الاجتهاد في موضعه لخوف الخطأ فإن ترك الاجتهاد في موضعه بمنزلة الاجتهاد
~~في غير موضعه فكما لا ينبغي له أن يشتغل بالاجتهاد مع النص لا ينبغي له أن
~~يدع الاجتهاد فيما لا نص فيه، ثم بين طريق الحق في ذلك بقوله «فإن الحلال
~~بين والحرام بين وبين ذلك أمور مشتبهات فدع ما يريبك إلى مالا يريبك» ،
~~وهذا اللفظ مروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رواه الحسن - رحمه
~~الله -، وفيه بيان أن المجتهد إذا لم يترك الاحتياط في موضع الريبة فهو مؤد
~~لما كلف أصاب المطلوب باجتهاده، أو أخطأ وهو ما نقل عن أبي حنيفة - رحمه
~~الله - كل مجتهد مصيب والحق عند الله واحد أي مصيب في طريق الاجتهاد
~~ابتداء، وقد يخطئ انتهاء فيما هو المطلوب بالاجتهاد، ولكنه معذور في ذلك
~~لما أتى بما في وسعه.
# وذكر عن معاذ بن جبل - رضي الله عنه - قال «قال لي رسول الله حين بعثني
~~إلى اليمن بم تقضي يا معاذ قلت بما في كتاب الله تعالى قال - عليه الصلاة
~~والسلام - فإن لم تجد ذلك ms4362 في كتاب الله تعالى قلت أقضي بما قضى به رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال - صلى الله عليه وسلم - فإن لم تجد ذلك
~~فيما قضى به قلت أجتهد رأيي فقال صلوات الله عليه وسلامه
# PageV16P069
# الحمد لله الذي وفق رسول رسوله» ، وفيه دليل على أن الإمام إذا أراد أن
~~يقلد الإنسان القضاء ينبغي له أن يجربه فإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- لما فعل ذلك بمعاذ - رضي الله عنه - مع أنه كان معصوما فغيره بذلك أولى
~~فكان هذا منه على وجه التعليم لأمته، ثم حمد الله تعالى حين ظهر من التجربة
~~كما تفرس فيه وهكذا ينبغي للإمام إذا بلغه عن عامل له ما يرضى به أن يعد
~~ذلك نعمة من نعم الله تعالى عليه فليقابلها بالشكر، وفيه دليل جواز اجتهاد
~~الرأي والعمل بالقياس فيما لا نص فيه، من العلماء - رحمهم الله - من يقول
~~جواز العمل بالقياس والاجتهاد بعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وما
~~كان يجوز ذلك في حياته؛ لأن الوحي كان ينزل وهو كان يبين لهم ما كانوا
~~يحتاجون إلى الاستنباط في ذلك الوقت والحكم يثبت بالنص مقطوعا به فلا يصار
~~إليه في غير موضع الضرورة والصحيح عندنا إن كان ذلك جائزا لهم في حياته -
~~صلى الله عليه وسلم - كما بعده وحديث معاذ - رضي الله عنه - يدل عليه فإن
~~لم ينكر عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في قوله بين يديه أجتهد
~~رأيي ولما «قال لعمرو بن العاص - رضي الله عنه - اقض بين هذين قال أقضي،
~~وأنت حاضر، أو جالس قال - صلى الله عليه وسلم - على أنك إن اجتهدت فأصبت
~~فلك أجران، وإن أخطأت فلك أجر واحد» فقد جوز له - صلى الله عليه وسلم -
~~الاجتهاد بحضرته.
# وقد كان يشاورهم (ألا ترى) أنه شاورهم في أسارى بدر وأشار أبو بكر - رضي
~~الله عنه - بالفداء وأخذ به رسول الله وشاور السعدين - رضي الله عنهما -
~~يوم الأحزاب في صلح بني فزارة على بعض ثمار المدينة وأخذ بما أشارا به ms4363 ولما
~~أشار إليه أسيد بن حضير في النزول عند الماء يوم بدر أخذ برأيه في ذلك وكان
~~صوابا وينبني على هذا الفصل الاختلاف بين العلماء - رحمهم الله - في أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - هل كان يجتهد فيما لم يوح إليه فيه فمنهم من يقول كان
~~ينتظر الوحي، وما كان يفصل بالاجتهاد والصحيح عندنا أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يجتهد، وما كان يقر على الخطأ بيانه أنه «لما شاور أبا بكر وعمر
~~- رضي الله عنهما - في حادثة قال - صلى الله عليه وسلم - قولا فإني فيما لم
~~يوح إلي مثلكما» . «وقال - صلى الله عليه وسلم - للخثعمية أرأيت لو كان على
~~أبيك دين أكنت تقضيه فقالت نعم قال - صلى الله عليه وسلم - فدين الله أحق»
~~، وهذا قول بالاجتهاد.
# وقال - عليه السلام - لعمر - رضي الله عنه - في القبلة «أرأيت لو تمضمضت
~~بماء، ثم مججته أكان يضرك» . وقال - صلى الله عليه وسلم - في بيان حرمة
~~الصدقة على بني هاشم «أرأيت لو تمضمضت بماء أكنت شاربه» فهذا ونحوه دليل
~~أنه كان يقضي باجتهاده، وما كان يقر على الخطأ فقضاؤه يكون
# PageV16P070
# شريعة والخطأ لا يجوز أن يكون أصل الشريعة فعرفنا أنه ما كان يقر على
~~الخطأ وبيان ذلك في قوله تعالى {عفا الله عنك لم أذنت لهم} [التوبة: 43]
~~الآية وعن عمر بن عبد العزيز - رحمه الله - قال إذا كان في القاضي خمس خصال
~~فقد كمل، وإن كان فيه أربع ولم يكن فيه واحدة ففيه وصمة، وإن كان فيه ثلاث
~~ولم يكن فيه اثنين ففيه وصمتان، وهذا عبارة عن النقصان والوصم كسر يسير
~~وفوقه القصم ونظيره القنص بالأنامل وفوقه القبض باليد وفوقه الأخذ وهو
~~التناول قال فقال قائل ما هي يا أمير المؤمنين قال علم بما كان قبله وهو
~~إشارة إلى ما بينا في حق المجتهد.
# قال ونزهة عن الطمع وهو مأخوذ من النزاهة فمن يتحرز عن شيء يقال هو يتنزه
~~عن كذا والأظهر وتزهد عن الطمع من الزهادة فكل الفتنة للقاضي في طمعه فيما
~~في أيدي ms4364 الناس ولما امتحن علي - رضي الله عنه - قاضيا قال له بم صلاح هذا
~~الأمر قال بالورع قال فبما فساده قال بالطمع قال حق لك أن تقضي فينبغي
~~للقاضي أن يكون منزها عن الطمع ليأمن الفتنة ويخلص عمله لله تعالى قال وحكم
~~عن الخصم يعني أن يحكم في بعض ما يسمع من الخصوم مع قدرته على منعه وهو
~~معنى قول عمر - رضي الله عنه - لا يصلح لهذا الأمر إلا اللين من غير ضعف
~~القوي من غير عنف
# قال واستخفاف باللائمة معناه لا ينبغي للقاضي فيما يفصل من القضاء أن
~~يخاف اللائمة من الناس فإنه إذا خاف ذلك يتعذر عليه القضاء بالحق وإلى ذلك
~~أشار الله تعالى في قوله {ولا يخافون لومة لائم} [المائدة: 54] ، وهذا؛
~~لأنه لا بد أن ينصرف أحد الخصمين من مجلسه شاكيا يلوم القاضي مع أصدقائه
~~على ما كان منه وإليه أشار شريح - رحمه الله - حيث قيل له كيف أصبحت قال
~~أصبحت وشطر الناس علي غضبان. فإذا تفكر القاضي واشتغل بالتحرز عن اللائمة
~~يتعذر عليه فصل القضاء.
# قال ومشاورة أولي الرأي، وفيه دليل على أن القاضي، وإن كان عالما فينبغي
~~له أن لا يدع مشاورة العلماء، وقد كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أكثر الناس مشاورة لأصحابه - رضي الله عنهم - يستشيرهم حتى في قوت أهله
~~وإدامهم «قال المشورة تلقح العقول» . وقال «- صلى الله عليه وسلم - ما هلك
~~قوم عن مشورة قط» وكان عمر - رضي الله عنه - يستشير الصحابة - رضوان الله
~~عليهم - مع فقهه حتى كان إذا رفعت إليه حادثة قال ادعوا إلي عليا وادعوا
~~إلي زيد بن أبي كعب - رضي الله عنهم - فكان يستشيرهم، ثم يفصل بما اتفقوا
~~عليه فعرفنا أنه لا ينبغي للقاضي أن لا يدع المشاورة، وإن كان فقيها، ولكن
~~في غير مجلس القضاء على ما بينا أن الاشتغال بالمشورة في مجلس القضاء ربما
~~يحول بينه وبين
# PageV16P071
# فصل القضاء، ويكون سببا لازدراء بعض الجهال به وعن مسروق قال لأن أقضي
~~يوما بالحق أحب إلي من أن ms4365 أرابط سنة فإن مسروقا ممن يقدم تقلد القضاء على
~~الامتناع عنه، وقد كان السلف - رحمهم الله - في ذلك مختلفين وابتلي مسروق
~~بالقضاء ومن دخل في شيء فإنما يروي محاسن ذلك الشيء، وقد بينا طريق أبي
~~حنيفة - رحمه الله - في إيثار التحرز عن تقلد القضاء، وإنما قال مسروق إن
~~القضاء يوما بالحق أحب إلي من أن أرابط سنة لما في إظهار الحق من المنفعة
~~للناس ودفع الظلم عن المظلوم واتصال الحق إلى المستحق ومنع الظالم عن الظلم
~~وإليه أشار النبي - صلى الله عليه وسلم - في قوله «عدل ساعة خير من عبادة
~~سنة» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «لأن يقام حد في أرض خير من أن تمطر السماء
~~فيها أربعين صباحا» وعن علي - رضي الله عنه - عنه قال القضاة ثلاثة فاثنان
~~في النار وواحد في الجنة. فأما اللذان في النار فرجل علم علما فقضى بخلافه
~~ورجل جاهل يقضي بغير علم وأما الآخر آتاه الله علما فقضى به فذلك في الجنة
~~ولا شبهة في حق من قضى بخلاف ما علم فإنه أقدم على النار عن بصيرة وكتم ما
~~علم من الحق فكان فعله كفعل رؤساء اليهود، وفيه نزل قوله تعالى عز وجل {إن
~~الذين يكتمون ما أنزلنا من البينات} [البقرة: 159] .
# وقال الله تعالى {وإن فريقا منهم ليكتمون الحق وهم يعلمون} [البقرة: 146]
~~وأما الجاهل فما كان ينبغي له أن يتقلد القضاء ويلتزم أداء هذه الأمانة؛
~~لأنه لا يقدر على أدائها إلا بالعلم ففي التزام ما لا يقدر على القيام به
~~ظلم نفسه، وبعد التقلد لا ضرورة له إلى القضاء بغير علم لتمكنه من أن
~~يتعلم، أو يسأل العلماء ويقضي بفتواتهم؛ فلهذا جعله في النار حين قضى بغير
~~علم والذي قضى بعلمه أظهر الحق بحكمه، وأنصف المظلوم من خصمه فهو في الجنة
~~ومثل هذا لا يعرف إلا بالرأي فإنما يحمل على أن عليا - رضي الله عنه - كان
~~سمعه من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ولكنهم فيما يسمعون ربما يرفعون
~~وربما يرسلون وعن ابن مسعود ms4366 - رضي الله عنه - قال يجاء بالقاضي يوم القيامة
~~وملك آخذ بقفاه، ثم يلتفت. فإذا أقبل دفعه دفعة في مهواة أربعين خريفا
# وأهل الحديث يروون هذا الحديث (يجاء بالقاضي العدل يوم القيامة) ليعلم أن
~~حال من يعدل إذا كان بهذه الصفة فما ظنك في حال من يجور في قوله وملك آخذ
~~بقفاه إشارة إلى ما يلقى من الذل يوم القيامة، وإن كان عادلا في قضائه في
~~الدنيا فإنما يفهم من الأخذ بالقفاء في عرف الناس الاستخفاف والذل وقيل في
~~تأويله أنه، وإن كان عادلا فقد نال بعض الوجاهة في الدنيا بسبب تقلد القضاء
~~فهذا له في الآخرة لما نال من الجاه في الدنيا بطريق هو طريق العمل للآخرة
~~ومعنى قوله دفعه في مهواة أربعين خريفا أي
# PageV16P072
# دفعه على وجهه في النار كما قال الله تعالى {يوم يسحبون في النار على
~~وجوههم} [القمر: 48] وكأن المراد من هذا أن من نافق وأظهر ما يعلم الله منه
~~خلافه فقد كان قصده من ذلك حفظ ماء وجهه يلقى في النار على وجهه ولا يستقر
~~إلا في قعر جهنم هو المراد من قوله في مهواة أربعين خريفا، وهذا بيان في
~~قوله تعالى {إن المنافقين في الدرك الأسفل من النار} [النساء: 145] قال
~~وبلغنا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من ابتلي أن يقضي بين
~~اثنين فكأنما يذبح نفسه بغير سكين» والحصاف يروي هذا «من ابتلي بالقضاء
~~فكأنما ذبح بغير سكين» ، وفيه بيان التحريز عن طلب القضاء والتحرز عن
~~التقلد فكل عاقل ممتنع من أن يذبح نفسه بغير سكين فينبغي أن يكون تحرزه عن
~~طلب القضاء بتلك الصفة فذكر المثل من النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~للتقريب من الفهم.
# (قال) - رحمه الله - وكان شيخنا الإمام - رحمه الله - يقول لا ينبغي لأحد
~~أن يزدري بهذا اللفظ كي لا يصيبه ما أصاب ذلك القاضي فقد حكي أن قاضيا روي
~~له هذا الحديث فازدرى به. وقال كيف يكون هذا، ثم دعا في مجلسه بمن يسوي
~~شعره فجعل ms4367 الحلاق بعض الشعر من تحت ذقنه إذ عطس فأصابه الموسى فألقى رأسه
~~بين يديه
# قال ومن ابتلي أن يقضي بين اثنين فلينصفهما في الكلام والنظر ولا ينبغي
~~له أن يرفع صوته على أحدهما ما لا يرفع على الآخر، وقد بينا فائدة هذا
~~اللفظ، وما يؤمر به القاضي من التسوية وعن عامر أن أبي بن كعب وعمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنهما - اختصما في شيء فحكما زيد بن ثابت - رضي الله عنه
~~- فأتياه في منزله قال زيد - رضي الله عنه - هلا أرسلت إلي يا أمير
~~المؤمنين قال عمر - رضي الله عنه - في بيته يؤتى الحكم، وفي هذا بيان أنه
~~كان يقع بينهم منازعة وخصومة ولا يظن كل واحد منهم سوى الجميل، وإنما كان
~~يقع ذلك عند اشتباه حكم الحادثة عليهم ويتقدمون إلى القاضي لطلب البيان لا
~~للقصد إلى التلبيس والإنكار؛ ولهذا كان القاضي يدعى مفتيا، وفيه دليل جواز
~~التحكيم فقد حكما زيد بن ثابت - رضي الله عنه -، وإنما حكماه لفقهه فقد كان
~~مقداما معروفا فيهم بذلك حتى روي أن ابن عباس - رضي الله عنهما - كان يختلف
~~إليه وأخذ بركابه لما أراد أن يركب. وقال هكذا أمرنا أن نصنع بفقهائنا فقبل
~~زيد - رضي الله عنه - يده. وقال هكذا أمرنا أن نصنع بأشرافنا.
# وفيه دليل على أن الإمام لا يكون قاضيا في حق نفسه فعمر - رضي الله عنه -
~~في خصومة حكم زيد بن ثابت - رضي الله عنه -، وفيه دليل على أن من احتاج إلى
~~العلم ينبغي له أن يأتي العالم في منزله، وإن كان وجيها في الناس ولا يدعوه
~~إلى نفسه فإن وجاهته بسبب الدين فيبقى ذلك له إذا عظم الدين، والذهاب
# PageV16P073
# إلى منزل العالم عند الحاجة إلى علمه من تعظيم الدين ولما استعظم ذلك زيد
~~- رضي الله عنه - قال هلا أرسلت إلي يا أمير المؤمنين قال في بيته يؤتى
~~الحكم وتأويل استعظام زيد - رضي الله عنه - أنه خاف فتنة على نفسه بسبب
~~الوجاهة حين أتاه عمر - رضي الله عنه - في منزله وظن ms4368 أنه أتاه زائرا، وما
~~أتاه محكما له راغبا في علمه؛ فلهذا استعظم ذلك.
# (ألا ترى) أن عمر - رضي الله عنه - بين له أنه أتاه للتحكيم فقال في بيته
~~يؤتى الحكم فأتى زيد لعمر - رضي الله عنهما - بوسادة وكان هذا منه امتثالا
~~لما ندب إليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في قوله «إذا أتاكم كريم
~~قوم فأكرموه» ، وقد بسط رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لعدي بن حاتم
~~رداءه حين أتاه
# ولكن عمر - رضي الله عنه - لم يستحسن ذلك منه في هذا الوقت فقال هذا أول
~~جورك، وفيه دليل وجوب التسوية بين الخصمين في كل ما يتمكن القاضي منه، وما
~~كان ذلك يخفى على زيد - رضي الله عنه -، ولكن وقع عنده أن الحكم في هذا ليس
~~كالقاضي، وإن الخليفة في هذا ليس كغيره فبين له عمر - رضي الله عنه - أن
~~الحكم في حق الخصمين كالقاضي (قال) وكانت اليمين على عمر - رضي الله عنه -
~~فقال لأبي بن كعب - رضي الله عنه - لو أعفيت أمير المؤمنين من اليمين فقال
~~عمر - رضي الله عنه - لا، ولكن أحلف فترك له أبي - رضي الله عنه - ذلك وأهل
~~الحديث يروون أن عمر - رضي الله عنه - قال لزيد - رضي الله عنه -، وهذا
~~أيضا يبين أن على الحاكم أن يتحرز عن الميل إلى أحد الخصمين صريحا ودلالة،
~~وأن مجلس الشفاعة غير مجلس الحكومة، ثم فيه دليل على أنه لا بأس للمرء أن
~~يحلف إذا كان صادقا فقد رغب عمر - رضي الله عنه - في ذلك مع صلابته في
~~الدين، وإن تحرز عن ذلك فهو واسع له أيضا كما روي أن عثمان امتنع عن ذلك.
~~وقال أخشى أن يوافق قدر يميني فيقال أصبت بذلك ففيه دليل أن اليمين حق
~~المدعي قبل المدعى عليه يستوفي بطلبه ويترك إذا ترك.
# (ألا ترى) أن أبيا - رضي الله عنه - ترك له ذلك وبيان هذا فيما «قاله
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - للمدعي ألك بينة فقال لا فقال - صلى الله
~~عليه وسلم - ألك يمين» ms4369 وعن ابن مسعود - رضي الله عنه - قال لا أحسد إلا في
~~اثنين رجل أتاه الله مالا فهو ينفقه في طاعة الله ورجل أتاه الله علما فهو
~~يعلمه ويقضي به - رضي الله عنه - ومعناه الحسد يضر إلا في الاثنين فيكون في
~~ذلك بيان أن الحسد مذموم يضر الحاسد إلا فيما استثناه فهو محمود في ذلك،
~~وهذا ليس بحسد في الحقيقة بل هو غبطة والغبطة محمودة فمعنى الحسد هو أن
~~يتمنى الحاسد أن تذهب نعمة المحسود عنه ويتكلف لذلك ومعنى الغبطة أن يتمنى
~~لنفسه مثل ذلك من غير أن يتكلف ويتمنى ذهاب ذلك عنه.
# وهذا في أمر الدنيا غير مذموم ففي أمر الدين
# PageV16P074
# أولى أن يكون محمودا والذي ينفق ماله في طاعة الله تعالى يكتسب الآخرة
~~بدنياه والذي يعلم ويقضي به بالحق يكتسب المحمدة في الدنيا والثواب في
~~الآخرة فمن يتمنى لنفسه مثل ذلك يكون محمودا على هذا المعنى. فأما الحسد
~~المذموم فهو ما قيل الحاسد جاحد لقضاء الواحد فهو أن يتكلف لذهاب ذلك عنه
~~ويعتقد أن تلك نعمة في غير موضعها وإليه أشار رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في قوله «لا ينجو أحدكم من الحسد والظن والطيرة قيل، وما المخلص من
~~ذلك فقال - صلى الله عليه وسلم - إذا حسدت فلا تبغ أي لا تتكلف لإزالة
~~النعمة عن المنعم عليه. وإذا ظننت فلا تحقق وإذا نظرت فلا ترجع»
# وعن سوار بن سعيد قال شهدت أنا ورجل عند شريح - رحمه الله تعالى - بشهادة
~~ففيه صاحبي عن حجته أي عجز عن إظهار حجته وغفل عن ذلك فقلت له أتفسد شهادتي
~~إن أعربت عنه فقال لا فأعربت عنه فقضى له، وإنما قال هذا؛ لأن من يكون خصما
~~في حادثة لا تقبل شهادته في تلك الحادثة فخاف إن أظهر حجة صاحبه أن يجعله
~~خصما ويفسد شهادته فبين له شريح - رحمه الله تعالى - أنه لا يصير خصما بهذا
~~القدر إذا لم يوكله صاحبه به بل هو متبرع فيما يظهر من حجة صاحبه، وليس فيه
~~أكثر من ms4370 أن يعين المدعي، وما حضر مجلس القاضي إلا لتعيين المدعي وتوصله إلى
~~حقه فلا يفسد به شهادته
# وعن سوار قال اختصم قوم عند شريح - رحمه الله تعالى - فذكرت له ذلك فقال
~~ما أراه فهم وسأذكر ذلك له الليلة فذكرت ذلك له فقال ما فهمت فمرهم أن
~~يرجعوا لي فرجعوا إليه فقضى لهم، وفيه دليل على أنه ينبغي لمن وقف على خطأ
~~القاضي في قضائه أن ينبهه ولا يجاهره بذلك مراعاة لحشمته، ولكنه يأمر أقرب
~~الناس منه ليخبره بذلك في حال خلوته، وفيه دليل أن القاضي إذا تبين له خطأ
~~في قضائه ينبغي له أن يظهر رجوعه عن ذلك ولا يمنعه الاستيحاء عن الناس من
~~ذلك ولا الخوف فالله تعالى يحفظه من الناس والناس لا يحفظونه من عذاب الله
~~تعالى وعن مكحول قال لأن أكون قاضيا أحب إلي من أن أكون خازنا يعني أن خازن
~~بيت المال عامل للمسلمين والقاضي كذلك إلا أن الخازن يحفظ على المسلمين
~~مالهم والقاضي يحفظ عليهم دينهم وتمكن الخازن من المال خوف الفتنة على نفسه
~~بسببه أكثر من تمكن القاضي؛ فلهذا آثر القضاء، وقد بينا أن المتقدمين فيهم
~~من كان يؤثر تقلد القضاء على الامتناع منه وعن شريح - رحمه الله تعالى -
~~قال ما شددت على لهواة خصم أي ما منعته من إظهار حجته، وما قويت أحد
~~الخصمين على الآخر بتلقين شيء قط؛ ولهذا بقي في القضاء مدة طويلة.
# وعن علي - رضي الله عنه - أنه أضاف رجلا فلما مكث أياما
# PageV16P075
# قرب إليه في خصومة فقال له علي - رضي الله عنه - أخصم أنت فقال نعم «فقال
~~علي - رضي الله عنه - إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهانا أن نضيف
~~الخصم إلا أن يكون خصمه معه» ، وفيه دليل أنه لا بأس للإمام أن يخص بعض
~~الناس بالضيافة إذا لم يكن له خصومة، وأنه لا ينبغي له أن يضيف أحد الخصمين
~~دون الآخر؛ لأن ذلك يكسر قلب الخصم الآخر ويلحق به تهمة الميل ولا بأس بأن
~~يضيفهما جميعا؛ لأن ms4371 تهمة الميل تنتفي عنه إذا سوى بينهما
# وعن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - قال «قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لعمرو بن العاص - رضي الله عنه - اقض بين هذين قال أأقضي، وأنت
~~حاضر، أو جالس قال صلوات الله عليه وسلامه نعم قال على ماذا أقضي قال سلام
~~الله عليه على أنك إن اجتهدت فأصبت فلك عشر حسنات، وإن أخطأت فلك حسنة» ،
~~وفيه دليل لأهل السنة - رحمهم الله - المجتهد يصيب ويخطئ وعليه دل قوله
~~تعالى {ففهمناها سليمان} [الأنبياء: 79] والفهم هو إصابة الحق فقد خصه بذلك
~~ففيه دليل على أنه معذور، وإن أخطأ، وهذا إذا لم يكن طريق الإصابة بينا وهو
~~مثاب على اجتهاده فإن أصاب المطلوب بالاجتهاد فله ثواب الاجتهاد وثواب
~~إظهار الحق بجهده وهو معنى قوله - صلى الله عليه وسلم - فلك عشر حسنات، وإن
~~أخطأ فله حسنة على اجتهاده إذا كان مصيبا في طريق الاجتهاد، وإن لم يصب
~~المطلوب بالاجتهاد وعن عمران بن حصين - رضي الله عنه - قال قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - «إن الله تعالى مع القاضي ما لم يخف عملا يشدده للحق
~~ما لم يرد غيره» ، وهذا في كل عامل يبتغي بعمله وجه الله تعالى فالله تعالى
~~يعينه على ذلك ويوفقه قال الله تعالى {والذين جاهدوا فينا لنهدينهم سبلنا}
~~[العنكبوت: 69] «. وقال - صلى الله عليه وسلم - لعبد الرحمن بن سمرة - رضي
~~الله عنه - لا تسأل الإمارة فإنك إن أعطيتها عن مسألة وكلت إليها، وإن
~~أعطيتها عن غير مسألة أعنت عليها» ، ثم هذا الوعد للقاضي ما لم يظلم عمدا
~~فالحيف هو الظلم. فإذا اشتغل به وكله الله إلى نفسه، وكذلك إذا أراد بعمله
~~غير الله تعالى «قال - صلى الله عليه وسلم - فيما يؤثر عن الله عز وجل أنا
~~أغنى الشركاء عن الشرك فمن عمل لي عملا وأشرك فيه غيري فهو كل لذلك الشريك،
~~وأنا منه بريء.»
# قال وينبغي للقاضي أن ينصف الخصمين في مجلسهما، وفي النظر إليهما، وفي
~~المنطق أي يسوي بينهما فالإنصاف عبارة عن ms4372 التسوية مأخوذ من المناصفة ففي كل
~~ما يتمكن من مراعاة التسوية فيه فعليه أن يسوي بينهما في ذلك إلا ما لا
~~يكون في وسعه الامتناع منه من النهي فعليه أن يظهر حجة أحدهما فهو غير
~~مؤاخذ بذلك لما روي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يسوي في القسم
~~بين نسائه، ثم يقول اللهم هذا في
# PageV16P076
# ما أملك فلا تؤاخذني فيما لا أملك» يعني من الميل بالقلب إلى عائشة - رضي
~~الله عنها - ولا ينبغي أن يرفع صوته على أحدهما ما لا يرفعه على الآخر؛ لأن
~~التسوية بينهما في ذلك ممكنة وتخصيص أحدهما برفع الصوت عليه تجر تهمة إليه
~~وهو مكسر لقلب من يرفع صوته عليه ولا ينطلق بوجهه إلى أحدهما في شيء من
~~المنطق ما لا يفعله بالآخر؛ لأنه يزداد به قوة وجراءة على الخصم ويطمع أن
~~يميل بالرشوة إليه ولا ينبغي له أن يشد على عضد أحدهما ولا يلقنه حجته فإن
~~ذلك نوع من الخصومة وبين كونه قاضيا وخصما منافاة وهو مكسر لقلب الخصم وسبب
~~لجر تهمة الميل إليه وهو إنشاء الخصومة، وإنما جلس لفصل الخصومة لا
~~لإنشائها.
# وينبغي له أن لا يشتري شيئا ولا يبتع في مجلس القضاء لنفسه؛ لأنه جلس
~~للقضاء فلا يخلط به ما ليس من القضاء ومعاملته لنفسه في شيء، ولأن الإنسان
~~فيما يبيع ويشتري يماكس عادة، وذلك يذهب حشمة مجلس القضاء ويضع من جاهه بين
~~الناس، وفي قوله لنفسه إشارة إلى أنه لا بأس بأن يفعل ذلك في مجلس القضاء
~~ليتيم، أو ميت مديون فإن ذلك من عمل القضاء، وإنما جلس لأجله ومباشرة ذلك
~~في مجلس القضاء يكون أبعد عن التهمة منه إذا باشره في غير مجلس القضاء ولا
~~بأس بأن يبيع ويشتري لنفسه في غير مجلس القضاء عندنا ومن العلماء - رحمهم
~~الله - من كره ذلك للقاضي ويروون في ذلك حديثا أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «قال لا يبيع القاضي ولا يبتاع» ، ولأن العادة أن الناس يسامحون في
~~المعاملة مع القضاء بين أيديهم ms4373 خوفا منهم، أو طمعا فيهم فيكون من هذا الوجه
~~في معنى من يأكل بدينه والمقصود يحصل إذا فوض ذلك إلى غيره ليباشر على وجه
~~لا يعلم أنه يباشر، ولكن نقول نستدل بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «اشترى سراويل بدرهمين» الحديث فقد باشر رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- الشراء لنفسه وكان رؤساء القضاء والخلفاء الراشدون - رضوان الله عليهم -
~~كانوا يباشرون ذلك بأنفسهم حتى أن أبا بكر - رضي الله عنه - بعد ما استخلف
~~حمل متاعا من متاع أهله إلى السوق ليبيعه، ولأنه بعد تقلد القضاء يحتاج
~~لنفسه وعياله إلى ما كان محتاجا إليه قبل التقلد وبأن تقلد هذه الأمانة لا
~~يمتنع عليه معنى النظر لنفسه والقيام بمصالح عياله وتهمة المسامحة موهومة،
~~أو هو نادر فلا يمتنع عليه التصرف لأجله، ولأن ذلك إذا لم تكن مباشرة هذا
~~التصرف من عادة القاضي في كل وقت.
# فأما إذا كان ذلك من عادته فقلما يسامح في ذلك فوق ما يسامح به غيره
~~وتأويل النهي إن صح في مجلس القضاء ولا يسار أحد الخصمين بشيء؛ لأن ذلك يجر
~~إليه تهمة الميل وينكسر بسببه قلب الآخر
# PageV16P077
# وبه ينتقص حشمة مجلس القضاء فلا ينبغي أن يشتغل به.
# . وإذا تقدم إليه الخصمان فهو بالخيار إن شاء ابتدأهما فقال مالكما، وإن
~~شاء تركهما حتى يبتدئاه بالمنطق وبعض القضاة يختار السكوت ليكون الخصم هو
~~الذي يبتدئ بالكلام؛ لأن القاضي إذا ابتدأهما كان ذلك منه تهيجا للخصومة،
~~وإنما جلس لفصل الخصومة لا لتهيجها، ولكنا نقول الرأي في ذلك إليه فحشمة
~~مجلس القضاء قد تمنعهما من الكلام ما لم يبتدئ القاضي بالكلام. فإذا كان
~~بهذه الصفة كان له أن يبتدئ فيقول مالكما، وما تقدم إليه إلا بعد المنازعة
~~والخصومة بينهما فلا يكون هذا اللفظ منه تهيجا للخصومة، ولكن لا يكلمهم
~~بشيء آخر سوى ما تقدم لأجله فإن ذلك يذهب حشمة مجلس القضاء؛ ولهذا لا
~~يسلمان عليه إذا تقدم بين يديه مع أن السلام سنة
# فإن تكلم صاحب الدعوى أسكت الآخر ms4374 واستمع من صاحب الدعوى حتى يفهم حجته؛
~~لأنه إذا تكلما معا لا يتمكن من أن يفهم كلام كل واحد منهما قال الله تعالى
~~{ما جعل الله لرجل من قلبين في جوفه} [الأحزاب: 4] ، ولأن تكلمهما معا نوع
~~شغب، وبه ينتقص حشمة مجلس القضاء قال، ثم يأمره بالسكوت بعد ذلك ويستنطق
~~الآخر وظاهر هذا اللفظ يدل على أنه يستنطق الآخر، وإن لم يسأل المدعي ذلك
~~واختيار بعض القضاة أنه لا يفعل ذلك إلا عند سؤال المدعي، ولكنه إذا نظر في
~~دعواه فإن لم تكن صحيحة يقول له قم فصحح دعواك؛ لأن بالدعوى الفاسدة لا
~~يستحق الجواب، وإن صحت الدعوى قال أخبرتني فماذا أصنع فإن قال أريد جوابه
~~فسأله عن ذلك حينئذ يستنطق الآخر والأصح عندنا أنه يستنطق الآخر، وإن لم
~~يلتمس المدعي ذلك؛ لأنه ما تقدم بين يديه وما أحضر خصمه إلا ملتمسا لذلك
~~فلا يحتاج بعد ذلك إلى التماس الآخر فإن سأله فأقر بحقه أمره بالخروج من
~~حقه، وإن أنكر قال للمدعي سمعت إنكاره، أو هو منكر فما نقول. فإذا قال حلفه
~~يطلب المدعي بعد أن سأله بينة ولا يسأله ذلك ما لم يطلب يمينه؛ لأنه نوع
~~تلقين ولا ينبغي للقاضي أن يلقن أحد الخصمين حجته، ولكن إذا طلب يمينه
~~فحينئذ جاء أوان الاستحلاف إذا لم يكن للمدعي بينة حاضرة فسأله عند ذلك ألك
~~بينة.
# ولا ينبغي للقاضي أن يقضي إلا وهو مقبل على الحجج مفرغ نفسه لذلك؛ لأن
~~القضاء أمر مهم فلا يتمكن من النظر فيه ومباشرته لما التزم ما لم يفرغ نفسه
~~لذلك عن سائر الأشغال. فإذا دخله هم، أو غضب أو نعاس كف عن ذلك حتى يذهب
~~ذلك؛ لأن اعتدال حاله زال بما دخله فالهم يغلب على القلب حتى لا يجد شيئا
~~آخر معه فيه مساغا والغضب كذلك والنعاس كذلك فالناعس لا يفهم بعض ما يذكر
~~عنده (ألا ترى) أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV16P078
# قال «إذا نعس أحدكم في صلاته فليرقد فلا يدري لعله يريد أن يدعو ms4375 فيسب
~~نفسه» ، ثم يقبل على القضاء وهو متفرغ له مستمع غير معجل للخصوم عن حجتهم؛
~~لأن الاستعجال يضر بالخصم كما أن ترك النظر فيما يقيم من الحجة يضر به فكل
~~واحد منهما من نوع الشر والإضرار، وقد روينا أن القاضي لا يشار ولا يضار
~~قال ولا يخوفهم فإن الخوف مما يقطع حجة الرجل يعني أن الخائف يعجز عن إظهار
~~حجته
# وينبغي أن يكون القاضي مهيبا يحتشم منه، ولكن لا ينبغي أن يكون مخيفا
~~للناس يخافونه فإن ذلك يمنعهم من إظهار الحق بالحجة والأصل في ذلك ما روي
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «صلى صلاة الفجر بمسجد الخيف فرأى رجلين
~~لم يصليا معه فقال علي بهما فأتي بهما وفرائصهما ترتعد فقال - صلى الله
~~عليه وسلم - لا تخافا فإنما أنا ابن امرأة من قريش كانت تأكل القديد»
~~الحديث فإن (قيل) أليس أنه ذكر في سيرة عمر - رضي الله عنه - أن الناس
~~كانوا يهابونه حتى قيل لابن عباس - رضي الله عنهما - لم لم يذكر قولك في
~~القول لعمر فقال كان رجلا مهيبا فهبته، أو قال خفت درته (قلنا) هذا لا يكاد
~~يصح فإن عمر - رضي الله عنه - كان ألين من غيره في قبول الحق وكان يشاورهم
~~وربما كان يقدم قول ابن عباس - رضي الله عنهما - في الأخذ عند الشورى على
~~قول بعض الكبار من الصحابة - رضوان الله عليهم -، ثم كون القاضي مهيبا غير
~~مذموم عندنا، وإنما المذموم أن يتكلف لتخويف الخصوم إذا تقدموا بين يديه
~~ولم ينقل ذلك عن عمر - رضي الله عنه - ولا عن غيره، وإن كان خيرا للقاضي أن
~~يقعد عنده أهل الفقه فقعدوا عنده فربما يحتاج إلى أن يستشيرهم، وقد روينا
~~أن عمر - رضي الله عنه - كان يفعل ذلك وربما يخفى عليه بعض ما يقف عليه
~~غيره من أهل الفقه فينبهه عليه وربما يحتاج إلى أن يشهدهم فيكون أهل الفقه
~~والصلاح عنده من نوع الاحتياط فإن دخله حصر في قعودهم عنده، أو شغله ذلك عن
~~شيء من أمور المسلمين ms4376 جلس وحده؛ لأن طباع الناس في هذا تختلف فمنهم من
~~يمنعه حشمة الفقهاء مما يريده من فصل القضاء ومنهم من يزداد قوة على ذلك
~~والمقصود هو النظر للمسلمين. فإذا كان هو ممن يدخله حصر بحضرة الفقهاء جلس
~~وحده، ولكن إنما يتمكن من ذلك إذا كان معروفا بالفقه والعدالة فبالفقه يؤمن
~~غلطه وبالعدالة يؤمن جوره.
# ولا ينبغي للقاضي أن يتعب نفسه في طول الجلوس؛ لأن بذلك يزول اعتدال
~~الحال، وقد بينا أنه لا ينظر في الحجج إلا عند اعتدال الحال قال فإني أتخوف
~~عليه أن يضر ذلك بنظره في الحجج والخصوم يعني إذا أتعب نفسه ربما لا يفهم
~~بعض كلام الخصوم وربما يضجر بسببه على بعض
# PageV16P079
# الخصوم، وهذا أيضا في المدرس كذلك وإليه أشار النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- في قوله «إن النفس تمل كما تمل الأبدان فابتغوا لها ظرائف الحكمة» ، وإن
~~ابن عباس - رضي الله عنهما - كان إذا مل من بيان أنواع العلم قال لأصحابه
~~اخصموا أي خوضوا في ديوان العرب فتذكروا شيئا من الملح قال، ولكنه يقعد في
~~طرفي النهار، أو ما أطاق من ذلك؛ لأن عمل القضاء عبادة فالأولى أن يجلس له
~~في طرفي النهار قال الله تعالى {وأقم الصلاة طرفي النهار} [هود: 114] ،
~~ولأن اعتدال حال المرء يكون في طرفي النهار عادة، أو ما أطاق من ذلك؛ لأن
~~الطاعة بحسب الطاقة، ولكن لا ينبغي أن يتبكر للخصومة قبل طلوع الشمس فقد
~~كان شريح - رحمه الله - إذا ابتكروا قبل حضوره قال أتتظلمون بالليل فعرفنا
~~أن ذلك غير محمود للقاضي
# (قال) وينبغي للقاضي أن يقدم النساء على حدة والرجال على حدة؛ لأن الناس
~~يزدحمون في مجلسه، وفي اختلاط النساء مع الرجال عند الزحمة من الفتنة
~~والقبح ما لا يخفى، ولكن هذا في خصومة يكون بين النساء. فأما الخصومة التي
~~تكون بين الرجال والنساء لا يجد بدا من أن يقدمهن مع الرجال، وأن يجعل لكل
~~فريق يوما على قدر ما يرى من كثرة الخصوم فلا بأس بذلك؛ لأنه إذا تركهم
~~يزدحمون ms4377 على بابه وربما يقتتلون على ذلك، وفيه من الفتنة ما لا يخفى فيجعل
~~ذلك مناوبة بينهم بالأيام ليعرف كل واحد يوم نوبته فيحضر عند ذلك والخصاف -
~~رحمه الله - ذكر في أدب القاضي أن الأولى أن يجعل ذلك على الرقاع فيجزئ
~~الخصوم أجزاء ويكتب باسم كل فريق رقعة، ثم يخرج الرقاع على الأيام للسبت
~~والأحد إلى آخره، وذلك حسن، ولكن محمدا - رحمه الله - اختار في الكتاب أن
~~يقدم الناس على منازلهم الأول فالأول ولا يبتدئ بأحد جاء قبله غيره وإلى
~~هذا أشار النبي - صلى الله عليه وسلم - في قوله «سبقك بها عكاشة» ، وهذا؛
~~لأن الذي جاء أولا استحق النظر في حجته أن لو كان القاضي جالسا عند ذلك
~~فتأخر جلوس القاضي لا يغير استحقاقه ولا يبطل بحضور غيره؛ فلهذا تقدمه عملا
~~بقوله تعالى {ويؤت كل ذي فضل فضله} [هود: 3] قال ويضع على ذلك أمينا من
~~قبله يقدمهم إليه؛ لأنه لا يتمكن من تعرف ذلك بنفسه لكثرة أشغاله، وفيما
~~يعجل القاضي عن مباشرته يستعين بأمين من أمنائه وينبغي أن يبتكر ذلك الأمين
~~إلى باب مجلس القاضي ليعلم منازل الناس في الحضور فلعلهم يكذبون في ذلك، أو
~~أن يلبسون عليه، وإنما يجعل على ذلك أمينا لا يطمع ولا يرتشي فإن ذلك من
~~عمل القضاة فكما لا يطمع هو فيما يقضي. فكذلك
# PageV16P080
# ينبغي أن يكون أمينه.
# قال - رحمه الله - وكان شيخنا الإمام - رحمه الله - يقول قد جرى الرسم في
~~زماننا أن البواب على باب مجلس القضاء يأخذ من كل خصم قطعة ليمكنه من
~~الدخول والقاضي يعلم ذلك ولا يمنعه منه، وفيه فساد عظيم فليس لأحد أن يمنع
~~أحدا من دخول المسجد ولا من أن يتقدم إلى القاضي في حاجته فهو يرتشي ليكف
~~ظلمه عنه ويمكنه مما هو مستحق له والقاضي يعلم ذلك ولا يمنع منه فهو بمنزلة
~~ما لو علم أن أمينه يشرب الخمر، أو يزني على بابه فلا يمنعه عن ذلك، وإن
~~رأى أن يجعل الغرباء مع أهل المصر فعل، وإن رأى أن ms4378 يبدأ بهم فلا يضره ذلك
~~بعد أن تكون الغرباء غير كثير فإن كثروا في كل يوم فشغلوه عن أهل المصر
~~قدمهم على منازلهم مع الناس، وقد بينا أن الغريب على جناح السفر فربما يضر
~~التأخير به وقلبه مع أهله. فإذا لم يقدمه القاضي ربما ترك حقه ورجع إلى
~~أهله، وقد أمر بتعاهد الغريب تعظيما لحق غربة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -؛ فلهذا كان له أن يقدم الغرباء، ولكن بشرط أن لا يضر بأهل المصر
~~ضررا فإنهم جيرانه، وإنما يقلد القضاء لينظر في حوائجه.
# فإذا كان تقديم الغرباء يضر بأهل المصر قدمهم على منازلهم عملا بقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا ضرر ولا ضرار في الإسلام»
# ولا بأس بأن يشهد القاضي الجنازة ويعود المريض فقد كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - والخلفاء الراشدون - رضوان الله عليهم - بعده يفعلون ذلك، ولأن
~~هذا من حق المسلم على المسلم قال - صلى الله عليه وسلم - «للمسلم على
~~المسلم ستة حقوق» وذكر في الجملة «أن يشيع جنازته ويعوده إذا مرض» ولا
~~يمتنع عليه القيام بحقوق الناس عليه بسبب تقلده القضاء ولا بأس بأن يجيب
~~الدعوة الجامعة فذلك من السنة قال - صلى الله عليه وسلم - «من لم يجب
~~الدعوة فقد عصى أبا القاسم» قال ولا تجب الدعوة الخاصة الخمسة والعشرة في
~~مكان؛ لأن ذلك يجر إليه تهمة الميل بأن يقول أحد الخصمين إن فلانا في دعوة
~~فلان كلم القاضي وهو نائب عن خصمي وصانعه على رشوة، ولأن إجابة الدعوة
~~الخاصة مما يطمع الناس به في القاضي فعليه أن يحترز عن ذلك وأصح ما قيل في
~~الفرق بين الدعوة الجامعة والخاصة أن كل ما يمتنع صاحب الدعوة من إيجاده
~~إذا علم أن القاضي لا يجيبه فهو الدعوة الخاصة، وإن كان لا يمتنع من إيجاده
~~لذلك فهو الدعوة العامة؛ لأنه عند ذلك يعلم أن القاضي لم يكن مقصودا بتلك
~~الدعوة، وإنما يمتنع من إجابة الدعوة الخاصة إذا لم يكن صاحب الدعوة ممن
~~اعتاد إيجاد الدعوة له قبل أن ms4379 يتقلد القضاء فإن كان ذلك من عادته قبل هذا
~~فلا بأس بأن يجيب دعوته وإليه أشار في قوله ولا
# PageV16P081
# بأس بأن يجيب دعوة ذي القرابة؛ لأن هذا بين القرابات ليس من جوالب القضاء
~~عادة ولا صدق في ذلك كالأقارب إذا كان ذلك معروفا بينهم قبل تقلد القضاء
~~ولا ينبغي له أن يضيف أحد الخصمين إلا أن يكون خصمه معه لما روينا من نهي
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك.
# (قال) ولا يقبل الهدية وقبول الهدية في الشرع مندوب إليه قال «- صلى الله
~~عليه وسلم - نعم الشيء الهدية إذا دخلت الباب ضحكت الأسكفة» . وقال - صلى
~~الله عليه وسلم - «الهدية تذهب وجر الصدر، أو وغر الصدر» . وقال - صلى الله
~~عليه وسلم - «تهادوا تحابوا» ، ولكن هذا في حق من لم يتعين لعمل من أعمال
~~المسلمين. فأما من تعين لذلك كالقضاة والولاة فعليه التحرز عن قبول الهدية
~~خصوصا ممن كان لا يهدي إليه قبل ذلك؛ لأنه من جوالب القضاء وهو نوع من
~~الرشوة والسحت والأصل فيه ما روي أن النبي «- صلى الله عليه وسلم - استعمل
~~ابن اللتبية على الصدقات فجاء بمال فقال هذا لكم، وهذا مما أهدي إلي فقال -
~~صلى الله عليه وسلم - في خطبته ما بال قوم نستعملهم فيقدموا بمال ويقولون
~~هذا لكم، وهذا مما أهدي إلي فهلا جلس أحدكم عند حفش أمه فينظر أيهدى إليه
~~أم لا» واستعمل عمر - رضي الله عنه - أبا هريرة - رضي الله عنه - فقدم بمال
~~فقال من أين لك هذا قال تناتجت الخيول وتلاحقت الهدايا قال أي عدو الله هلا
~~قعدت في بيتك فنظرت أيهدى إليك أم لا فأخذ ذلك منه وجعله في بيت المال
~~فعرفنا أن قبول الهدية من الرشوة إذا كان بهذه الصفة ومن جملة الأكل
~~بالقضاء ومما يدخل به عليه التهمة ويطمع فيه الناس فليتحرز من ذلك إلا من
~~ذي رحم محرم منه فقد كان التهادي بينهم قبل ذلك عادة، ولأنه من جوالب
~~القرابة وهو مندوب إلى صلة الرحم، وفي الرد معنى قطيعة الرحم ms4380 وقطيعة الرحم
~~من الملاعن. فأما في حق الأجانب قبول القاضي الهدية من جملة ما يقال إذا
~~دخلت الهدية من الباب خرجت الأمانة من الكوة.
# ولا ينبغي له أن يخلو في منزله مع أحد الخصمين كما لا يسار أحد الخصمين
~~ولا بأس بأن يقضي في منزله وحيث أحب؛ لأن عمل القضاء لا يختص بمكان، ولأنه
~~في كونه طاعة لا يكون فوق الصلاة، وقد قال - صلى الله عليه وسلم - «جعلت لي
~~الأرض مسجدا وطهورا» فأحسن ذلك وأحب إلي أن يقضي حيث تقام جماعة الناس يعني
~~في المسجد الجامع، أو غيره من مساجد الجماعات؛ لأن ذلك يكون أبعد عن
~~التهمة، ولأنه يتمكن كل واحد من أن يحضر مجلسه عند حاجته ولا يشتبه عليه
~~موضعه ولا يحتاج إلى من يهديه إلى ذلك من الغرباء كان أو من أهل المصر
# ولا يقضي وهو يمشي ويسير على الدابة فإني أتخوف عليه من
# PageV16P082
# ذلك الزلل؛ لأنه عند ذلك لا يكون معتدل الحال فيكون قلبه مشغولا بما هو
~~فيه من المشي أو السير فلا يتفرغ بالنظر في الحجج، ولأنه نوع من الاستخفاف
~~وهو مأمور بأن يصون قضاءه عن أسباب الاستخفاف ظاهرا وباطنا
# ولا بأس بأن يقضي وهو متكئ؛ لأن التكأة نوع جلسة كالتربع ونحوه وطباع
~~الناس في الجلوس تختلف فمنهم من يكون اتكاؤه أروح له واعتدال حاله عند ذلك
~~أظهر والأصل فيه حديث أم سلمة - رضي الله عنها - في الرجلين اللذين اختصما
~~بين يدي النبي - صلى الله عليه وسلم - الحديث إلى أن قال وكان متكئا فاستوى
~~جالسا فقد نظر في خصومتهما حين كان متكئا فعرفنا أنه لا بأس بذلك
# وينبغي له أن يقضي بما في كتاب الله فإن أتاه شيء لم يجده فيه قضى فيه
~~بما أتاه عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإن لم يجده فيه نظر فيما
~~أتاه عن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي عنهم فقضى، وقد بينا
~~هذا فيما سبق والحاصل أنه إذا صح له قول عن واحد من المعروفين من ms4381 الصحابة -
~~رضي الله عنهم - قضى به وقدمه على القياس لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«أصحابي كالنجوم بأيهم اقتديتم اهتديتم» ، ولأن فيما يبلغه عن الصحابي -
~~رضي الله عنه - احتمال السماع فقد كانوا يسمعون من رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، ثم يفتون به تارة ويرون أخرى، وفيه أيضا احتمال ترجيح الإصابة
~~في نفس الرأي فقد وفقوا لما لم يوفق غيرهم بعدهم فإن كانوا اختلفوا فيه
~~تخير من أقاويلهم أحسنها في نفسه، وليس له أن يخالفهم جميعا ويبتدع شيئا من
~~رأيه؛ لأنهم لو اجتمعوا على قول لم يجز لأحد أن يخالفهم. فإذا اختلفوا على
~~أقاويل محصورة فذلك إجماع منهم على أن الحق لا يعدو مما قالوا فلا يجوز
~~لأحد أن يخالفهم ويبتدع شيئا من رأيه، ولكنه يختار أحسن الأقاويل في نفسه؛
~~لأنهم لما اختلفوا ولم تجر المحاجة بينهم بالرواية فقد انقطع احتمال السماع
~~وتعين القول بالرأي فتعارض أقاويلهم كتعارض الأقيسة، وعند ذلك على القاضي
~~أن يصير إلى الترجيح ويعمل بما ظهر الرجحان فيه. فكذلك عند اختلاف الصحابة
~~- رضوان الله عليهم - يصير إلى الترجيح فإن لم يبن له وجه الترجيح فله أن
~~يعمل بأي الأقاويل شاء؛ لأن بالتعارض لا تنعدم الحجة في أقاويلهم فينبغي أن
~~يعمل بأحسنها في نفسه، ويكون ذلك عملا منه بالحجة فإن لم يجده في ما جاءه
~~عن أحد منهم اجتهد رأيه في ذلك وقاسه بما جاء منه، ثم قضى بالذي يجتمع رأيه
~~عليه من ذلك ويرى أنه الحق؛ لأنه مأمور بفصل القضاء.
# والتكليف بحسب الوسع والذي في وسعه اجتهاد الرأي عند انقطاع سائر الأدلة
~~عنه فيشتغل به إذ كان من أهله كمن اشتبه عليه القبلة عند انقطاع الأدلة
~~والأصل فيه قوله تعالى
# PageV16P083
# {فاعتبروا يا أولي الأبصار} [الحشر: 2] والاعتبار رد الشيء إلى نظيره
~~فالعبرة هو البيان قال الله تعالى {إن كنتم للرؤيا تعبرون} [يوسف: 43]
~~والبيان يرد الشيء إلى نظيره.
# فإن أشكل عليه شاور رهطا من أهل الفقه فيه، وكذلك إن لم يكن من أهل
~~الاجتهاد فعليه أن يشاور الفقهاء؛ لأنه ms4382 يحتاج إلى معرفة الحكم ليقضي به،
~~وقد عجز عن إدراكه بنفسه فليرجع إلى من يعرف ذلك كما إذا احتاج معرفة قيمة
~~شيء فإن اختلفوا فيه نظر إلى أحسن أقاويلهم وأشبهها بالحق فأخذ به كما بينا
~~عند اختلاف الصحابة - رضوان الله عليهم - إلا أن هنا إن رأى خلاف رأيهم فإن
~~استحسن وأشبه الحق قضى بذلك؛ لأن إجماعهم لا ينعقد بدون رأيه وهو واحد
~~منهم، ولأن رأيه أقوى في حقه من رأي غيره فلو قضى برأيه كان قاضيا بما هو
~~الصواب عنده. وإذا قضى برأي غيره كان قاضيا بما عنده أنه خطأ وقضاؤه بما
~~عنده أنه هو الصواب أولى، وإن لم يكن من أهل اجتهاد الرأي ليختار بعض
~~الأقاويل نظر إلى أفقههم عنده وأورعهم فقضى بفتواه فهذا اجتهاد مثله ولا
~~يعجل بالحكم إذا لم يبن له الأمر حتى يتفكر فيه ويشاور أهل الفقه؛ لأنه
~~مأمور بالقضاء بالحق ولا يستدرك ذلك إلا بالتأمل والمشورة.
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «التأني من الله والعجلة من الشيطان» والأصل
~~في الباب حديث الشعبي - رضي الله عنه - قال كانت القضية ترفع إلى عمر - رضي
~~الله عنه - وربما يتأمل في ذلك شهرا ويستشير أصحابه واليوم يفصل في المجلس
~~ما به قضية وحديث ابن مسعود - رضي الله عنه - في المفوضة معروف فإنه ردهم
~~شهرا، ثم قال أقول فيه برأيي فإن يك صوابا فمن الله ورسوله، وإن يك خطأ
~~فمني ومن الشيطان الحديث فعرفنا أنه ينبغي للقاضي أن يتأنى ويشاور عند
~~اشتباه الأمر.
# وإذا قضى بقضاء، ثم بدا له أن يرجع عنه فإن كان الذي قضى به خطأ لا يختلف
~~فيه رده وأبطله يعني إذا كان مخالفا لنص، أو لإجماع فالقضاء بخلاف النص
~~والإجماع باطل وهو جهل من القاضي، وفي الحديث «ردوا الجهالات إلى السنة»
~~فإن كان خطأ مما يختلف فيه أمضاه على حاله وقضى فيما يستقبل بالذي أدى إليه
~~اجتهاده ويرى أنه أفضل؛ لأن القضاء الأول حصل في موضع الاجتهاد فنفذ ولزم
~~على وجه لا يجوز إبطاله والأصل فيه ms4383 ما روي أن عمر - رضي الله عنه - كان
~~يقضي في حادثة بقضية، ثم ترفع إليه تلك الحادثة فيقضي بخلافها فكان إذا قيل
~~له في ذلك قال تلك كما قضينا وهذه كما يقضى وقال الشعبي - رحمه الله - حفظت
~~من عمر - رضي الله عنه - في الحد سبعين قضية لا يشبه بعضها بعضا وبهذا
~~يتبين أن الاجتهاد لا ينقض باجتهاد مثله، ولكنه فيما يستقبل يقضي بما أدى
~~إليه اجتهاده وأصله في التحري للقبلة وذكر عن شريح
# PageV16P084
# - رحمه الله - أنه كان يقضي بالقضاء، ثم يبدو له فيرجع عنه ولا يرجع فيما
~~كان قضى به يعني في المجتهدات كان إذا تحول رأيه بني فيما يستقبل على ما
~~أدى إليه اجتهاده ولم ينقض ما كان قضى به، وفيه دليل أن التابعي إذا أدرك
~~من الصحابة - رضي الله عنهم - وسوغوا له الاجتهاد معهم فإن رأيه يعارض
~~رأيهم؛ لأن شريحا - رحمه الله - كان قاضيا في زمن عمر وعلي - رضي الله
~~عنهما -، ثم كان يبني القضاء على رأيه ولا يرجع إليهما فيما كان يبدو له،
~~وقد سوغوا له ذلك حتى كان عليا - رضي الله عنه - يقول له قل لي يا أيها
~~العبد ألا تنظر، وقد رجع ابن عباس - رضي الله عنهما - إلى قول مسروق - رحمه
~~الله - في مسألة نحر الولد وعن عامر قال «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقضي بالقضاء فينزل عليه القرآن بخلافه فيمضي ما قضى به ويستأنف
~~القضاء» ، وفي هذا دليل على أنه كان يقضي باجتهاده في ما لم يوح إليه فيه،
~~وقد بينا أنه كان لا يعجل بذلك، ولكن كان ينتظر الوحي.
# فإذا انقطع طمعه عن الوحي فيه قضى باجتهاده وصار ذلك شريعة، ثم ينزل
~~القرآن بخلافه بعد ذلك فيكون ناسخا له ونسخ السنة بالكتاب جائز عندنا
~~ونظيره أمر القبلة فإنه - صلى الله عليه وسلم - بعد ما قدم المدينة كان
~~يصلي إلى بيت المقدس ستة عشر شهرا، ثم انتسخ ذلك بالأمر بالتوجه إلى الكعبة
~~وكان يستأنف القضاء بالناسخ ولا يبطل ما قضى به؛ لأن ms4384 النسخ ينهي مدة الحكم
~~ولا يبين أنه لم يكن حقا قبل نزول الناسخ واستدل بهذا الحديث على ما تقدم
~~من المجتهدات فإنه لا ينقض ما كان قضى به إلا أنهما يفترقان من حيث إن
~~الرأي لا ينسخ الرأي وعن أم سلمة - رضي الله عنها - عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال «إنكم تختصمون إلي ولعل بعضكم ألحن بحجته من بعض فمن
~~قضيت له بشيء من مال أخيه بغير حق فإنما أقضي له بقطعة من النار» معنى قوله
~~ألحن أفطن وأقدر على البيان فاللحن في اللغة هو الفطنة، وفيه دليل لمن يقول
~~إن بقضاء القاضي لا يحل ما كان حراما فيكون حجة لمحمد - رحمه الله - في
~~مسألة قضاء القاضي في العقود والفسوخ وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول المراد
~~الأملاك المرسلة والمراد بيان الوعيد لمن يدعي الباطل ويقيم عليه شهود
~~الزور فالوعيد يلحقه بذلك عندنا، وإن كان الملك يثبت له بقضاء القاضي بسببه
# قال وأكره للقاضي أن يفتي للخصوم في القضاء كراهة أن تعلم الخصوم قوله
~~فتحترز منه بالباطل لحديث شريح - رحمه الله - حين سئل عن مسألة الحبس قال
~~إنما أقضي ولست أفتي، وقد كره بعض الناس للقاضي أن يفتي في المعاملات أصلا
~~وقالوا يفتي في العبادات وكره بعضهم أن يفتي في مجلس القضاء وقالوا لا بأس
~~به في
# PageV16P085
# غير مجلس القضاء؛ لأن كل واحد من الأمرين مهم. فإذا جمع بينهما في مجلس
~~يخاف الخلل فيهما والأصح أنه لا بأس بأن يفتي في المعاملات والعبادات في
~~مجلس القضاء، وفي غير مجلس القضاء فقد كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يفتي ويقضي والخلفاء - رضي الله عنهم - بعده كذلك وللقضاء فتوى في
~~الحقيقة إلا أنه ملزم، وإنما الذي يكره له أن يفتي للخصم فيما خاصم فيه
~~إليه لما قيل إن الخصم إذا وقف على رأيه ربما اشتغل بالتلبيس للتحرز عن ذلك
~~فلا يفتي له في ذلك حتى تنقضي الخصومة وعن أبي هريرة - رضي الله عنه - قال
~~«اختصم رجلان إلى رسول الله - صلى ms4385 الله عليه وسلم - وأحدهما عالم بالخصومة
~~والآخر جاهل بها فلم يلبسه العالم أن قضى له رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقام المقضي له وقعد المقضي عليه فقال يا رسول الله عليك السلام
~~والله الذي لا إله غيره إن حقي لحق فقال - صلى الله عليه وسلم - علي بالرجل
~~فأتى به فأخبره بالذي حلف عليه فقال يا رسول الله إن شئت عاودته الخصومة
~~فقال - صلى الله عليه وسلم - عاوده فعاوده فلم يلبسه أن قضى له فقام المقضي
~~له وقعد المقضي عليه فقال والله الذي لا إله إلا هو الرحمن الرحيم الذي
~~أنزل عليك الكتاب بالحق إن حقي لحق يعلم ذلك نفسه فقال - صلى الله عليه
~~وسلم - علي بالرجل فأتى به فأخبره فقال إن شئت عاودته فقال - عليه السلام -
~~لا، ولكن اعلم أن من اقتطع بخصومته وجدله حق امرئ مسلم فإنما يقتطع قطعة من
~~نار فقال الرجل الحق حقه فكان النبي - صلى الله عليه وسلم - متكئا فجلس.
~~وقال من اقتطع بخصومته وجدله حق امرئ مسلم فليتبوأ مقعده من النار»
# قال أبو هريرة فكانت هذه أشد من الأولى، وفيه دليل على أنه لا ينبغي
~~للقاضي أن يكف عن القضاء مخافة تلبيس بعض الخصوم عليه فقد كانوا يفعلون ذلك
~~عند من كان ينزل عليه الوحي وهو معصوم، وفيه دليل أنه لا بأس للمرء أن يحلف
~~مختارا فقد حلف الرجل مرتين من غير أن يطلب ذلك منه ولم ينكر عليه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ذلك، وفيه دليل على أن القاضي إذا ارتاب في
~~شيء من قضائه ينبغي له أن يتثبت في ذلك ويحتاط.
# (ألا ترى) أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمره بالمعاودة حين حلف
~~المقضي عليه أن حقه حق وكان ذلك احتياطا منه، وفيه دليل أن مال الغير لا
~~يحل للغير بقضاء القاضي فقد ذكر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اللفظين
~~في الوعيد الثاني أشد من الأول كما قاله أبو هريرة - رضي الله عنه -، وهذا؛
~~لأن حرمة مال المسلم كحرمة نفسه ms4386 قال - صلى الله عليه وسلم - «سباب المسلم
~~فسق وقتاله كفر وحرمة ماله كحرمة نفسه» فكما أن من قصد قتل
# PageV16P086
# المسلم بغير حق فجزاؤه ما قال الله تعالى {فجزاؤه جهنم خالدا فيها}
~~[النساء: 93] . فكذلك إذا قصد أخذ ماله بالباطل والتلبيس.
# (قال) وينبغي للقاضي أن لا يلقن الشاهد، ولكن يدعه حتى يشهد بما عنده فإن
~~كانت شهادته جائزة قبلها، وإن كانت غير جائزة ردها ولا يقول له اشهد بكذا
~~فإن هذا تلقين وهو قول أبي حنيفة - رحمه الله - ومحمد. وقال أبو يوسف -
~~رحمه الله - لا أرى بأسا أن يقول أتشهدا بكذا وكذا، وإنما قال هذا حين
~~ابتلي بالقضاء فرأى ما بالشهود من الخبر عند أداء الشهادة بالحق فإن لمجلس
~~القضاء هيبة وللقاضي حشمة ومن لم يعتد التكلم في مثل هذا المجلس يتعذر عليه
~~البيان إذا لم يعنه القاضي على ذلك وأداء الشهادة بالحق من باب البر قال
~~الله تعالى {وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2] وأمرنا بإكرام الشهود
~~قال - صلى الله عليه وسلم - «أكرموا الشهود فإن الله تعالى يحيي بهم
~~الحقوق» ، وهذا القدر من التلقين يرجع إلى إكرامه بأن يذكر ما يسمع منه
~~فيقول أتشهد بكذا لما لم يسمع منه فهو التلقين المكروه، وفي مذهبه نوع رخصة
~~والعزيمة فيما ذهب إليه أبو حنيفة ومحمد؛ لأن القاضي منهي عن اكتساب ما يجر
~~إليه تهمة الميل، وما يكون فيه إعانة أحد الخصمين إما صورة، أو معنى وتلقين
~~الشاهد لا يخلو من ذلك. وإذا لم يجز له أن يلقن المدعي مع أن الدعوى لا
~~تكون ملزمة فلأن لا يجوز له أن يلقن الشاهد أولى، ولأن عادة بعض الناس أن
~~المحتشم إذا لقن أحدهم شيئا ترك ما كان قصد التكلم به وتكلم بما لقنه
~~تعظيما له فلا يأمر القاضي أن يفعل الشاهد مثل ذلك فيدع ما كان عنده من
~~الشهادة ويتكلم بما لقنه القاضي والتلقين تعليم والقاضي إنما جلس لسماع
~~الشهادة وفصل القضاء بالشهادة لا لتعليم الشاهد؛ فلهذا أكره له أن يلقنه.
# ولا يضر القاضي أن يقدم ms4387 الشهود جميعا، أو واحدا واحدا؛ لأن الثابت بالنص
~~اشتراط العدد والعدالة في الشهود وبذلك يظهر جانب رجحان الصدق فالتفريق
~~بينهم في المجلس يكون زيادة والقاضي لا يتكلف لها إلا أن يرتاب في أمرهم
~~فعند ذلك عليه أن يحتاط لقوله - صلى الله عليه وسلم - «دع ما يريبك إلى ما
~~لا يريبك» ومن الاحتياط أن يفرق بينهم إلا أنه لا ينبغي له أن يتعنت معهم
~~فإن التعنت يخلط على الرجل عقله، وإن كان صحيحا في شهادته، ولأن الشاهد
~~أمين فيما يؤدي من الشهادة ولم يظهر خيانته للقاضي فلا يتعنت معهم، وقد
~~أمرنا بإكرامهم إلا أنه إذا اتهمهم وفرق بينهم فلا بأس أن يسأل كل واحد
~~منهم أين كان هذا وكيف ومتى كان فهو من باب الاحتياط ودفع الريبة لا من باب
~~التعنت، وإن اختلفوا في ذلك اختلافا يفسد الشهادة أبطلها، وإن كان لا
~~يفسدها أجازها ولا يطرحها بالتهمة والظن فإن الظن لا يغني من الحق شيئا.
# PageV16P087
# قال - صلى الله عليه وسلم - «إذا ظننت فلا تحقق» فما لم يعلم منهم سواء،
~~أو يسمع منهم عند السؤال اختلافا مفسدا لشهادتهم لم يمنع من القضاء
~~بالشهادة بمجرد الظن
# وإذا لم يطعن الخصم في الشاهد فلا ينبغي أن يسأل عنه في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله -، ولكنه يقضي بظاهر العدالة إلا أن يطعن الخصم. وقال أبو يوسف
~~ومحمد يسأل عنهم، وإن لم يطعن الخصم وقيل هذا اختلاف عصر وزمان فقد كان أبو
~~حنيفة - رحمه الله - يفتي في القرن الثالث، وقد شهد فيه رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بالصدق والخيرية بقوله - صلى الله عليه وسلم - «خير الناس
~~قرني» الحديث وكانت الغلبة للعدول في ذلك الوقت؛ فلهذا كان يكتفي بظاهر
~~العدالة وهما أفتيا بعد ذلك في القرن الذي شهد رسول الله على أهله بالكذب
~~بقوله - صلى الله عليه وسلم - «، ثم يفشو الكذب حتى يشهد الرجل قبل أن
~~يستشهد» وكانت الغلبة في ذلك الوقت لغير العدول فقال لا بد للقاضي أن يسأل
~~عن الشهود وحجتهما أن اشتراط العدالة ms4388 في الشاهد للقضاء بشهادته ثابت بالنص
~~قال الله تعالى {اثنان ذوا عدل منكم} [المائدة: 106] وقيل السؤال عنهما صفة
~~العدالة محتملة فيهما والشرط لا يثبت بما هو محتمل توضيحه أن على القاضي أن
~~يصون نفسه عن القضاء بشهادة الفاسق فقد أمر بالتثبت في خبر الفاسق فإنما
~~يسأل عن الشهود صيانة لقضائه فلا يتوقف ذلك على طلب الخصم ولئن كان ذلك لحق
~~الخصم فليس لكل خصم يبصر حجته فربما يهاب الخصم الشهود فلا يجاهر بالطعن
~~فيهم والقاضي مأمور بالنظر لكل من عجز عن النظر لنفسه.
# (ألا ترى) أن في الحدود يسأل عن الشهود، وإن لم يطعن الخصم لهذا المعنى.
# فكذلك في الأموال وأبو حنيفة - رحمه الله - استدل بظاهر الحديث «المسلمون
~~عدول بعضهم على بعض» فهذا من صاحب الشرع تعديل لكل مسلم فتعديل صاحب الشرع
~~أقوى من تعديل المزكي، ثم العدالة هي الاستقامة يقال للجادة طريق عدل
~~وللبيان طريق عدل جائز، وقد علم القاضي منهم الاستقامة واعتقد، وذلك يحمله
~~على الاستقامة في التعاطي فعليه أن يتمسك به ما لم يظهر خلافه فهذا دليل
~~شرعي فوق خبر مزكى، وإنما يعتمد هذا الدليل إذا لم يطعن الخصم. فأما بعد
~~طعنه يقع التعارض؛ لأن الخصم مسلم ودينه يمنعه من أن يجازف بالطعن فيهم
~~فللتعارض وجب على القاضي أن يسأل حتى يظهر المرجح لأحد الجانبين بخبر
~~المزكي. فأما في الحدود يسأل، وإن لم يطعن الخصم احتيالا للدرء، وقد أمر
~~بدرء الحدود؛ لأن الحدود إن وقع فيها غلط لا يمكن تداركه وبظاهر العدالة لا
~~تنتفي الشبهة ففيما يندرئ بالشبهات لا يكتفى بذلك. فأما المال مما يثبت مع
# PageV16P088
# الشبهات. وإذا وقع الغلط فيه أمكنه التدارك فيكتفي بظاهر العدالة في ذلك
~~ما لم يطعن الخصم. وإذا سأل عن الشهود لم يقض بشهادتهم حتى تأتي مسألته
~~مزكاة يعني أن المزكي إن كتب في جوابه أنهم عدول لا يكتفي بذلك فالعدل قد
~~لا يكون من أهل الشهادة كالعبد عدل في روايته، وكذلك إن كتب عدول أحرار
~~فالمحدود في القذف بعد التوبة حر ms4389 عدل، وكذلك إن كتب أنه نفذ فقد بطل هذا
~~اللفظ على المستور الذي لا يعرف حاله فإن كتب أنه مزكى فهو تنصيص على وجوب
~~العمل بشهادته، ولأن القاضي إنما طلب من المزكي التزكية فينبغي أن يجيبه
~~إلى ما طلب بلفظه كما أنه طلب من الشاهد أن يشهد فما لم يأت بلفظة الشهادة
~~لا تقبل شهادته
# وإذا اختصم إلى القاضي قوم يتكلمون بغير العربية وهو لا يفقه لسانهم فإنه
~~ينبغي له أن يترجم عنهم له رجل مسلم ثقة واتخاذ الترجمان للحاجة قد كان
~~عليه الناس في الجاهلية، وبعد الإسلام ولما جاء سلمان - رضي الله عنه - إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ليسلم ترجم يهودي كلامه لرسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فخان في ذلك حتى نزل الوحي حديث فيه طول وأمر رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - زيد بن ثابت - رضي الله عنه - أن يتعلم العبرانية
~~وكان يترجم لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - عمن كان يتكلم بين يديه بتلك
~~اللغة، ثم لا خلاف أنه يشترط في المترجم أن يكون عدلا مسلما؛ لأن نفس الخبر
~~محتمل للصدق والكذب فإنما يترجح جانب الصدق بالعدالة ويشترط الإسلام أيضا؛
~~لأن الكفار معادون للمسلمين فالظاهر أنهم يقصدون الجناية في مثل هذا قال
~~الله تعالى {لا تتخذوا بطانة من دونكم لا يألونكم خبالا} [آل عمران: 118]
~~أي لا يقصرون في إفساد أموركم؛ فلهذا لا يقبل القاضي الترجمة إلا من مسلم
~~عدل والواحد لذلك يكفي والمثنى أحوط في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله.
# وقال محمد - رحمه الله - يشترط في المترجم لكلام الخصم أو لشهود الشاهدين
~~ما يشترط في الشهادة من العدد، وذلك رجلان، أو رجل وامرأتان، وكذلك الخلاف
~~في التزكية عندهما تزكية الواحد يكفي والمثنى أحوط، وعند محمد - رحمه الله
~~- لا بد من عدد الشهادة في ذلك، وكذلك الخلاف في رسول القاضي إلى المزكي
~~فمحمد - رحمه الله - يقول ما لم يفهم القاضي فكأنه لم يسمعه ومعنى هذا وهو
~~أنه إنما يسمع من المترجم؛ لأنه يفهم قول ms4390 المترجم وعليه ينبني الحكم فكانت
~~الترجمة في حقه بمنزلة الشهادة.
# (ألا ترى) أنه يعتبر فيها ما يعتبر في الشهادة من الحرية والإسلام
~~والعدالة. فكذلك العدد وهذا؛ لأنه يلزم على القاضي القضاء، وهذا آكد ما
~~يكون من الإلزام فيشترط العدد فيه لطمأنينة القلب كالشهادة إلا أنه لا
~~يشترط
# PageV16P089
# لفظة الشهادة؛ لأن اشتراط ذلك في الشهادة ليس لمعنى الإلزام بل هو ثابت
~~بالنص بخلاف القياس أو لمعنى الزجر عن الشهادة بالباطل فقوله أشهد بمنزلة
~~قوله أحلف؛ ولهذا أعظم الوزر في شهادة الزور كما في اليمين الغموس والمدعي
~~هو الذي يأتي بالشهود فلمكان احتمال المواضعة والتلبيس بينهم شرطنا لفظة
~~الشهادة وأما المترجم بحيازة القاضي فينعدم في حقه مثل تلك التهمة؛ فلهذا
~~لا يشترط في حقه لفظة الشهادة وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله قال
~~المترجم مخير غير ملزم وخبر الواحد مقبول بشرط العدالة والإسلام، وإن كان
~~ملزما كما في رواية الأخبار وكما في الشهادة على رؤية هلال رمضان والدليل
~~عليه أنه لا يعتبر لفظة الشهادة فيه، ولو كان هذا في معنى الشهادة لاستوى
~~فيما اختص به الشهادة كاختصاص الشهادة من بين سائر الأخبار بلفظ الشهادة.
~~فإذا لم يجعل هذا الخبر بمنزلة الشهادة فيه ففي العدد أولى واشتراط الإسلام
~~والعدالة هنا بمنزلة اشتراط ذلك في رواية الأخبار واشتراط الحرية؛ لأنه
~~يلزم الغير ابتداء من غير أن يلتزم شيئا فكان من باب الولاية والرق تبقى
~~الولاية على الغير بخلاف رواية الأخبار والشهادة على هلال رمضان فإنه يلتزم
~~ذلك بنفسه، ثم يتعدى إلى غيره فلا تشترط الحرية فيه لذلك ومع أن الواحد
~~يكفي لذلك كما في رواية الأخبار، ولكن رجل وامرأتان أوثق؛ لأنه في الاحتياط
~~أقرب.
# قال وينبغي للقاضي أن يتخذ كاتبا من أهل العفاف والصلاح؛ لأنه محتاج إلى
~~أن يكتب ما جرى في مجلسه وربما يعجز عن مباشرة جميع ذلك بنفسه فيتخذ كاتبا
~~لذلك والكاتب نائبه فينبغي أن يشبهه في العفاف والصلاح والكاتب من أقوى ما
~~يعتمد عليه القاضي فلا يفوضه إلا إلى من هو ms4391 معروف بالصلاح والعفاف حتى لا
~~يخدع بالرشوة، ثم لم يقعده حيث يرى ما يكتب وما يصنع أما لأنه يحتاج إلى
~~الرجوع إلى ما في يده من المكتوب في كل حادثة فليكن بمرأى العين منه، أو
~~لأنه لا يأمن عليه من أن يخدعه بعض الخصوم بالرشوة إذا لم يكن بمرأى العين
~~من القاضي، ثم يكتب خصومة كل خصمين، وما بينهما من الشهادة في صحيفة بيضاء
~~وحدها، ثم يطويها ويخرمها ويختمها بخاتمه للتوثق كي لا يزاد فيها، ثم يكتب
~~عليها خصومة فلان بن فلان وفلان بن فلان في شهر كذا في سنة كذا حتى يتيسر
~~عليه تمييزها من سائر الصحائف إذا اختلفت بها ولا يحتاج في ذلك إلى فتح
~~الخاتم فقد يشق عليه ذلك في كل وقت ويجعل خصومة كل شهر في قطمر على حدة لا
~~يخالطها شيء آخر والقطمر اسم لخريطة القاضي، وفيه لغتان قمطرة وقطمر، وإنما
~~يتخذ لخصومة كل شهر خريطة على حدة ليتيسر عليه وجودها
# PageV16P090
# عند الحاجة إليها ويجدها بأدنى طلب ويكتب التاريخ؛ لأنه قد يحتاج إليه
~~عند منازعة الخصوم والأصل في كتاب التاريخ ما روي أن عمر - رضي الله عنه -
~~لما أراد أن يكتب إلى الآفاق قيل له إن الملوك لا يقبلون الكتاب إذا لم يكن
~~مؤرخا فجمع الصحابة وشاورهم في التاريخ، ثم اتفقوا على أن جعلوا التاريخ من
~~وقت الهجرة وبقي ذلك إلى يومنا هذا قال وليباشر هو بنفسه مسائل الشهود
~~فيكتبها، أو يكتب بين يديه، ثم يبعث بها في السر إلى أهل الثقة عنده
~~والعفاف والصلاح فيبعث كل مسألة مع رجلين كل واحد منهما ثقة ولا يطلع واحد
~~منهما على ما يبعث به مع صاحبه؛ لأن قضاءه ينبني على الشهادة فلا يدع في
~~بابها أقصى ما في وسعه من الاحتياط والمباشرة بنفسه.
# وقد كانت التزكية في الابتداء علانية، ثم أحدث شريح - رحمه الله - تزكية
~~السر فقيل له أحدثت يا أبا أمية فقال أحدثتم فأحدثنا فكان يجمع بين تزكية
~~السر وتزكية العلانية فيسأل عن حال الشهود في ms4392 السر، ثم يحضر الشهود
~~والمزكون ليزكوهم علانية فيقول هؤلاء الذين زكيناهم وهو أتم ما يكون من
~~الاحتياط غير أن القضاة تركوا بعد ذلك تزكية العلانية واكتفوا بتزكية السر
~~إبقاء للستر على الناس وتحرزا عن الغيبة التي تقع بين المزكين وبعض الشهود
~~في تزكية العلانية إذا ميزوا المجروح؛ فلهذا يكتفى بتزكية السر في زماننا،
~~وإنما لا يطلع واحدا من الرسولين على ما يبعث به مع صاحبه كي لا يتواضعا
~~بينهما على شيء
# وإن استطاع أن لا يعرف له صاحب مسألة فليفعل؛ لأنه إذا كان معروفا فيرجع
~~إليه بعض الخصوم فيخدعه بالرشوة أو تخوفه بعض الشهود فيزكي المجروح لذلك
~~ويلبس على القاضي فكان الاحتياط أن لا يعرف له صاحب مسألة، ولكن في زماننا
~~اتخذوا التزكية عملا فيشتهر المزكي لذلك لا محالة والاحتياط للقاضي أن يسأل
~~عنه وعن غيره من العدول وأهل الصلاح ممن يقف عليه القاضي ولا يعرفه الخصوم.
~~وإذا أتاه تزكية رجل من ثقة وأتاه من ثقة آخر أنه غير عدل أعاد المسألة
~~لوقوع التعارض بين الخبرين فإن النافي معارض للمثبت فيما طريقه الخبر، وقد
~~بينا في كتاب الاستحسان وذكرنا هناك أنه إذا اتفق رجلان على التزكية عمل
~~بقولهما ولم يعمل بقول الواحد الذي خرج؛ لأن المثنى حجة في الأحكام فلا
~~يعارضه خبر الوحد. وإذا اجتمع رهط على التزكية ورجلان عدلان على الجرح أخذ
~~بقولهما؛ لأن الذين زكوا اعتمدوا ظاهر الحال وخفي عليهم ما عرفه اللذان
~~جرحا من العارض الموجب للجرح فيه، وقد ثبت ذلك بحجة كاملة فإن خبر المثنى
~~حجة في إثبات الحكم
# (قال) وينبغي أن يكتب الشاهد اسمه ونسبه وحليته ومنزله في دار نفسه
# PageV16P091
# أو في دار غيره؛ لأنه ما لم يصر معلوما عند من يسأل عن حاله لا يمكنه أن
~~يسأل، وإنما يصير معلوما بما ذكرنا، وإنما يكتب منزله؛ لأن أعرف الناس بحال
~~المرء جيرانه (ألا ترى) أن ذلك «الرجل لما قال يا رسول الله عليك السلام
~~كيف أنا قال - صلى الله عليه وسلم - سل جيرانك» ، وإنما لا ms4393 يتمكن من أن
~~يسأل جيرانه عن حاله إلا إذا عرف منزله، ولأنه قد يتسمى رجل باسم غيره
~~للتلبيس على القاضي فيتحرز عن ذلك بأن يكتب منزله ويسأل عن التزكية في
~~العلانية بعد التزكية في السر؛ لأنه ربما يشتبه على المزكي، أو يلتبس عليه
~~فيزكي غير من شهد وينعدم هذا الوهم عند تزكية العلانية إلا أنه استحسن ترك
~~ذلك في زماننا للتحرز عن الفتنة.
# وإذا وجد القاضي في ديوانه صحيفة فيها شهادة شهود لا يحفظ أنهم شهدوا
~~عنده بذلك فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن يتفكر في ذلك حتى يتذكر،
~~وليس له أن يقضي بذلك إن لم يتذكر، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إذا
~~وجد ذلك في قمطرة تحت خاتمه فعليه أن يقضي به، وإن لم يتذكر، وهذا منهما
~~نوع رخصة فالقاضي لكثرة اشتغاله يعجز أن يحفظ كل حادثة؛ ولهذا يكتب، وإنما
~~يحصل المقصود بالكتاب إذا جاز له أن يعتمد على الكتاب عند النسيان فإن
~~الآدمي ليس في وسعه التحرز عند النسيان.
# (ألا ترى) إلى ما ذكر الله تعالى في حق من هو معصوم فقال الله تعالى
~~{سنقرئك فلا تنسى} [الأعلى: 6] {إلا ما شاء الله} [الأعلى: 7] ، وفي تخصيصه
~~بذلك بيان أن غيره ينسى وسمي الإنسان إنسانا؛ لأنه ينسى قال الله تعالى {.
~~ولقد عهدنا إلى آدم من قبل فنسي ولم نجد له عزما} [طه: 115] فلو لم يجز له
~~الاعتماد على كتابه عند نسيانه أدى إلى الحرج والحرج مدفوع، ثم ما كان في
~~قمطرة تحت خاتمه فالظاهر أنه حق، وإن لم يصل إليه يد معتبرة ولا زائدة فيه
~~والقاضي مأمور باتباع الظاهر ومذهب أبي حنيفة - رحمه الله - هو العزيمة
~~فالمقصود من الكتاب أن يتذكر إذا نظر فيه؛ لأن الكتاب للقلب كالمرآة للعين،
~~وإنما تعتبر المرآة ليحصل الإدراك بالعين. فإذا لم يحصل كان وجوده كعدمه.
# فكذلك الكتاب للتذكر بالقلب عند النظر فيه فإذ لم يتذكر كان وجوده كعدمه،
~~وهذا؛ لأن الكتاب قد يزور ويفتعل به والخط يشبه الخط والخاتم يشبه الخاتم،
~~وليس ms4394 للقاضي أن يقضي إلا بعلم وبوجود الكتاب لا يستفيد العلم مع احتمال
~~التزوير والافتعال فيه وهذه ثلاثة فصول أحدهما ما بينا والثاني في الشاهد
~~إذا وجد شهادته في صك وعلم أنه خطه وهو معروف، ولكن لم يتذكر الحادثة
~~والثالث إذا سمع الحديث فوجده مكتوبا بخطه ووجد سماعه مكتوبا غيره وهو خط
~~معروف، ولكنه لم يذكر في الفصول الثلاثة عند أبي حنيفة - رحمه الله - ليس
~~له أن يعتمد الكتاب؛ ولهذا قلت له
# PageV16P092
# روايته؛ لأنه كان يشترط في الرواية الحفظ من حين سمع إلى أن يروي وإليه
~~أشار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في قوله «نضر الله امرأ سمع منا
~~مقالة فوعاها كما سمعها، ثم أداها إلى من يسمعها» ومحمد - رحمه الله - في
~~الفصول الثلاثة أخذ بالرخصة للتيسير على الناس.
# وقال يعتمد خطه إذا كان معروفا وأبو يوسف - رحمه الله - في مسألة القاضي
~~ورواية الحديث أخذ بالرخصة؛ لأن المكتوب كان في يده، وفي مسألة الشهادة أخذ
~~بالعزيمة فقال الصك الذي فيه الشهادة كان في يد الخصم فلا يأمن الشاهد
~~التغيير والتبديل فيه فلا يعتمد خطه في الشهادة ما لم يتذكر الحادثة، وإن
~~وجد القاضي سجلا في خريطته ولم يتذكر الحاجة فهو على الخلاف الذي بينا، وإن
~~نسي قضاءه ولم يكن سجل فشهد عنده شاهد أنك قضيت بكذا لهذا على هذا فإن تذكر
~~أمضاه، وإن لم يتذكر فلا إشكال أن على قول أبي حنيفة - رحمه الله - لا يقضي
~~بذلك وقيل على قول أبي يوسف - رحمه الله - لا يعتمد ذلك، وعند محمد - رحمه
~~الله - يعتمد ذلك فيقضي به وعلى هذا من سمع من غيره حديثا، ثم نسي ذلك راوي
~~الأصل فسمعه ممن يروي عنده فعند أبي يوسف - رحمه الله - ليس له أن يعتمد
~~رواية الغير عنه كما لا يفعل ذلك شاهد الأصل إذا شهد عنده شاهد الفرع على
~~شهادته، وعند محمد - رحمه الله - له أن يعتمد ذلك للتيسير من الوجه الذي
~~قلنا وعلى هذه المسائل التي اختلف فيها أبو يوسف ومحمد - رحمهم الله ms4395 - في
~~الرواية في الجامع الصغير وهي ثلاث مسائل سمعها محمد من أبي يوسف رحمهما
~~الله، ثم نسي ذلك أبو يوسف - رحمه الله - فكان لا يعتمد رواية محمد - رحمه
~~الله - بناء على مذهبه في ذلك ومحمد - رحمه الله - كان لا يدع الرواية مع
~~ذلك بناء على مذهبه فحال القاضي كذلك.
# وما وجد في ديوان القاضي بعد أن يعدل من شهادة، أو قضاء، أو إقرار فهو
~~غير مأخوذ به ولا مقبول إلا أن تقوم بينة أنه قضى به، وأنفذه وهو قاض
~~يومئذ؛ لأن القاضي الثاني لا يعلم حقيقة شيء من ذلك وولاية القاضي فوق
~~ولاية الشهادة. فإذا كان لا يجوز للمرء أن يشهد بما لا يعلم فلئلا يجوز له
~~أن يقضي بما لا يعلمه أولى والأصل فيه قوله تعالى {إلا من شهد بالحق وهم
~~يعلمون} [الزخرف: 86] .
# وقال - صلى الله عليه وسلم - للشاهد «إذا رأيت مثل هذه الشمس فاشهد وإلا
~~فدع» ، ثم طريق إثباته عند القاضي إقامة البينة ويشترط أن يشهدوا أنه كان
~~قاضيا حين قضى بهذا فلعله أنفذه بعد العزل والقضاء منه بعد العزل لا يكون
~~نافذا
# ولا ينبغي للقاضي أن يتخذ كاتبا من أهل الذمة بلغنا أن أبا موسى الأشعري
~~قدم على عمر - رضي الله عنهما - فسأله عن كاتبه فقال هو رجل من أهل الذمة
~~فغضب عمر - رضي الله عنه - من ذلك
# PageV16P093
# وقال لا تستعينوا بهم في شيء وأبعدوهم وأذلوهم فاتخذ أبو موسى كاتبا
~~غيره، ولأن ما يقوم به كاتب القاضي من أمر الدين وهم يخونون المسلمين في
~~أمور الدين ليفسدوه عليهم (قال) الله تعالى {لا تتخذوا بطانة} [آل عمران:
~~118] الآية، وإن عمر - رضي الله عنه - أعتق عبدا له نصرانيا يدعى بحنس.
~~وقال لو كنت على ديننا لاستعنا بك في شيء من أمورنا، ولأن كاتب القاضي يعظم
~~في الناس، وقد نهينا عن تعظيمهم قال - صلى الله عليه وسلم - «أذلوهم ولا
~~تظلموهم ولا تتخذوا كاتبا مملوكا ولا محدودا في قذف ولا أحدا ممن لا تجوز
~~شهادته» ؛ لأن الكاتب ينوب عن القاضي فيما ms4396 هو من أهم أعماله فلا يختار لذلك
~~إلا من يصلح للقضاء وربما يحتاج القاضي إلى الاعتماد على شهادته في بعض
~~الأمور، أو يحتاج بعض الخصوم إلى شهادته فلا يختار إلا من يصلح للشهادة
# ولا بأس بأن يكلف القاضي الطالب صحيفة يكتب فيها حجته وشهادة شهوده؛ لأن
~~منفعة ذلك له والذي يحق على القاضي مباشرة القضاء. فأما الكتابة ليست عليه
~~فلا يلزمه اتخاذ الصحائف لذلك من مال نفسه، ولكن لو كان في بيت المال سعة
~~فرأى أن يجعل ذلك من بيت المال فلا بأس بذلك؛ لأنه يتصل بعمله وكفايته في
~~مال بيت المال فما يتصل به لا بأس بأن يجعل في مال بيت المال
# وعلى هذا أجر كاتب القاضي فإنه إن جعل كفايته في بيت المال لكفاية القاضي
~~ليحتسب في عمله فهو حسن، وإن رأى أن يجعل ذلك على الخصوم فلا بأس به؛ لأنه
~~يعمل لهم عملا لا يستحق على القاضي مباشرته، وكذلك أجر قاسم القاضي.
# وإذا هلك ذكر شهادة الشهود من ديوان القاضي فشهد عنده كاتبان له أن شهوده
~~فلان وفلان، وقد شهدوا عنده بكذا وكذا لم يقبل ذلك؛ لأنه ما أشهد الكاتبين
~~على شهادتهما ولا يقبل شهادة الإنسان على شهادة غيره. وإذا لم يشهده على
~~شهادته
# وينبغي للقاضي أن يكتب شهادة الشاهدين بمحضر المشهود عليه، أو وكيله حتى
~~لا يغير شيئا من موضعه؛ لأن الشهود إن زادوا، أو حرفوه طعن فيه وخاصم ورفع
~~ذلك إلى القاضي نائبه وكون الكاتب بمحضر منه أقرب إلى النظر له وإلى نفي
~~التهمة عن القاضي، وإن كتبها بغير محضر منه لم يضره ذلك؛ لأنه يكتب ما سمع
~~وهو أمين في ذلك ما لم تظهر خيانته.
# وينبغي للقاضي أن يعرض كتاب الشهادة بعد ما يكتبها على الشاهد حتى يعرف
~~هل زاد شيئا، أو حرفه عن موضعه؛ لأن حجة القضاء شهادة الشهود فيستقصي في
~~الاحتياط فيه، وذلك في العرض على الشاهد بعد ما يكتب؛ ولهذا قيل إذا لم يكن
~~ماهرا في العربية ينبغي له أن يكتب ms4397 شهادة الشهود بلفظه ولا يحوله إلى لغة
~~أخرى مخافة الزيادة والنقصان والله أعلم بالصواب.
# PageV16P094
### | [باب كتاب القاضي إلى القاضي]
# قال - رحمه الله - اعلم بأن القياس يأبى جواز العمل بكتاب القاضي إلى
~~القاضي؛ لأن كتابه لا يكون أقوى من عبارته، ولو حضر بنفسه مجلس القضاء
~~المكتوب إليه وعبر بلسانه عما في الكتاب لم يعمل به القاضي. فكذلك إذا كتب
~~به إليه، ولأن الكتاب قد يزور ويفتعل والخط يشبه الخط والخاتم يشبه الخاتم
~~فكان محتملا والمحتمل لا يصلح حجة للقضاء، ولكنا جوزنا العمل بكتاب القاضي
~~إلى القاضي فيما يثبت مع الشبهات لحديث علي - رضي الله عنه - أنه جوز ذلك
~~ولحاجة الناس إلى ذلك فقد يكون الشاهد للمرء في حقه على بلدة وخصمه في بلدة
~~أخرى فيتعذر عليه الجمع بينهما وربما لا يتمكن من أن يشهد في شهادتهما
~~وأكثر الناس يعجزون عن أداء الشهادة على الشهادة على وجهها، ثم يحتاج بعد
~~ذلك إلى معرفة عدالة الأصول ويتعذر معرفة ذلك في تلك البلدة فتقع الحاجة
~~إلى نقل شهادتهم بالكتاب إلى مجلس ذلك القاضي ليتعرف القاضي من الكتاب
~~عدالتهم ويكتب ذلك إلى القاضي المكتوب إليه فللتيسير جوزنا ذلك، ولكن فيما
~~يثبت مع الشبهات؛ لأنه لا ينفك عن شبهته كما أشرنا إليه في وجه القياس فلا
~~يكون حجة فيما يندرئ بالشبهات، ولأن ذلك نادر لا تعم البلوى به فلما جعل
~~هذا حجة للحاجة اقتصر على ما تعم البلوى به؛ لأن الحاجة تمشي إلى ذلك.
# فإذا أتى القاضي كتاب قاض سأل الذي جاء به البينة على أنه كتابه وخاتمه؛
~~لأنه غاب عن القاضي علمه فلا يثبت إلا بشهادة شاهدين، ثم يقرؤه عليهم
~~ويشهدون على ما فيه فمن أصل أبي حنيفة - رحمه الله - أن علم الشهود بما في
~~الكتاب شرط لجواز القضاء بذلك وهو قول أبي يوسف الأول، ثم رجع فقال إذا
~~شهدوا أنه خاتمه وكتابه قبله، وإن لم يعرف ما فيه وهو قول ابن أبي ليلى -
~~رحمه الله -؛ لأن كتاب القاضي إلى القاضي قد يستعمل على شيء ms4398 لا يعجبهما أن
~~يقف عليه غيرهما؛ ولهذا يختم الكتاب ومعنى الاحتياط يحصل إذا شهدوا أنه
~~كتابه وخاتمه، ولكنا نقول ما هو المقصود لا بد من أن يكون معلوما للشاهد
~~والمقصود ما في الكتاب لا عين الكتاب والختم وكتب الخصومات لا يستعمل على
~~شيء سوى الخصومة فللتيسير يطلب كتابا آخر على حدة.
# فأما ما يبعث على يد الخصم لا يشتمل إلا على ذكر الخصومة ولفظ الشهادة
~~(قال) ولا يفتح الكتاب إلا بمحضر من الخصم؛ لأن ذلك في معنى الشهادة على
~~الشهادة فإن الكاتب ينقل
# PageV16P095
# ألفاظ الشهادة كتابة إلى القاضي المكتوب إليه كما أن شاهد الفرع ينقل
~~شهادة شاهد الأصل بعبارته، ثم لا تسمع الشهادة على الشهادة إلا بمحضر من
~~الخصم. فكذلك لا يفتح الكتاب إلا بمحضر من الخصم. فإذا قرأه عليه وعلم ما
~~فيه فإنه ينبغي له أن يخرمه ويختمه لكي لا يغير شيئا منه ويكتب عليه اسم
~~صاحبه ليتسير عليه وجوده في قمطره عند الحاجة إليه.
# وإذا وصل الكتاب إلى هذا القاضي بعد ما مات الكاتب، أو عزل لم يعمل به؛
~~لأنه ما أتاه كتاب القاضي؛ لأن الكاتب قد انعزل حين عزل، أو مات فإنما أتاه
~~كتاب واحد من الرعايا، وذلك لا يصلح حجة للقضاء، وإن مات ذلك، أو عزل بعد
~~ما وصل الكتاب إلى هذا القاضي وقرأ ما فيه فإنه يعمل به؛ لأن الذي أتاه
~~كتاب القاضي، وقد بينا أن الكتاب في معنى الشهادة على الشهادة والشاهد على
~~الشهادة إذا مات بعد أداء الشهادة يجوز العمل بشهادته بخلاف ما إذا مات قبل
~~الأداء. فكذلك كتاب القاضي إلى القاضي؛ لأن وصول الكتاب إليه وقراءته في
~~معنى أداء الشهادة في مجلسه، وإن مات المكتوب إليه، أو عزل قبل أن يصل إليه
~~الكتاب، ثم وصل إلى الذي ولي بعده لم يعمل به؛ لأن الكتاب إلى غيره فلا
~~يكون حجة للقضاء في حقه، وكذلك لو وصل إليه وقرأه، ثم مات قبل أن يقضي به
~~لم يعمل به من بعده بمنزلة ما لو شهد ms4399 الشهود في مجلسه فمات قبل أن ينفذه
~~إلا أن يكون الكتاب إلى كل من يصل إليه من حكام المسلمين فقد جوز ذلك مع
~~جهالة المكتوب إليه لحاجة الناس إلى ذلك استحسانا إلا أنه يكلف الخصم إعادة
~~البينة على الكتاب والختم بين يديه؛ لأن ما قام من البينة في المجلس الأول
~~قد بطل بموته قبل تنفيذه
# وإن كتب القاضي إلى قاض في حق لرجل شهادة شهود شهدوا عنده عليه فإنه
~~ينبغي له أن يسمي الشهود في الكتاب وينسبهم إلى آبائهم وقبائلهم والأصل أن
~~الغائب عن مجلس القضاء يجب تعريفه بأقصى ما يمكن (ألا ترى) أنه لا يعرف
~~المحدودات إلا بذكر الحدود فيعرف الآدمي بالنسب والاسم؛ لأن ذلك أقصى ما
~~يمكن في تعريفه إذا تعذر إحضاره وتمام ذلك بذكر اسمه واسم أبيه واسم جده
~~فالمقصود تمييزه عن غيره والتمييز يحصل بهذا فقل ما يتفق رجلان في الاسم
~~والنسب بهذه الصفة ولإن كان فهو نادر ويذكر قبيلته أيضا، ولو اكتفى بذكر
~~اسمه واسم أبيه واسم قبيلته جاز أيضا فقل ما يتفق رجلان في قبيلة واحدة
~~باسمهما واسم أبيهما ويقام ذكر القبيلة مقام ذكر الجد فهو الجد الأعلى، وإن
~~ذكر اسمه واسم أبيه فقد روي عن أبي يوسف - رحمه الله - أن ذلك يكفي إذا
~~عرفه بصناعة وهو معروف بها، وعند أبي حنيفة
# PageV16P096
# - رحمه الله - لا يكفي؛ لأن ذكر الصناعة ليس بشيء فقد يتحول الإنسان من
~~صناعة إلى صناعة فإن كان قد عرفهم بالصلاح كتب بذلك، وإن لم يعرفهم وأخبر
~~بذلك عنهم كتب به؛ لأن المقصود إعلام عدالتهم للقاضي المكتوب إليه ليتمكن
~~من القضاء فالقضاء يقع بشهادتهم.
# وإن حلاهم فحسن، وإن ترك التحلية لم يضر؛ لأن المقصود وهو التعريف قد حصل
~~بذكر الاسم والنسب إلا أنه إذا كان من رأي الكاتب أن يذكر التحلية فينبغي
~~أن يذكر من ذلك ما لا يشينه ولا يعير به في الناس فيتحرز عن ذكر ما يشينه
~~فذلك نوع غيبة فإن أراد الذي جاء به من المكتوب إليه أن يكتب ms4400 به إلى قاض
~~آخر فعله؛ لأن شهادة الشهود تثبت عنده بالكتاب فكأنه تثبت بسماعه منهم وكما
~~جوزنا الكتاب من القاضي الأول للحاجة. فكذلك نجوزه من الثاني؛ لأن الخصم قد
~~يهرب إلى بلدة أخرى قبل قضاء المكتوب إليه بذلك عليه. وإذا سمع القاضي
~~شهادة الشهود وكتب بها إلى قاض آخر فلم يخرج الكتاب من يده حتى حضر المدعى
~~عليه لم يحكم بذلك عليه؛ لأن سماعه الأول كان للنقل فلا يستفيد به ولاية
~~القضاء كشاهد الفرع إذا استقصى بعد ما شهد الأصليان عنده وأشهداه على
~~شهادتهما لم يجز له أن يقضي بذلك وهذا؛ لأن جواز القضاء بالبينة والذي سمع
~~شهادة لا بينة فالبينة ما يحصل البيان بها ولا يكون ذلك إلا بمحضر من الخصم
~~بعد إنكاره أو سكوته القائم مقام إنكاره فإن أعاد المدعي تلك البينة بمحضر
~~من الخصم فالآن يقضي له بها؛ لأن شرط قبول البينة للقضاء إنكار الخصم، وقد
~~وجد ذلك حين أعادها، وما تقدم من الأداء وجوده كعدمه.
# وإذا وصل الكتاب إلى المكتوب إليه وقرأه بحضرة الخصم وشهد الشهود على
~~الختم، وما فيه وهو مما يختلف فيه الفقهاء لم ينفذه المكتوب إليه إلا أن
~~يكون من رأيه؛ لأن الأول لم يحكم به، وإنما نقل الشهادة بكتابه إلى مجلسه
~~فلا يحكم به إلا إذا كان ذلك من رأيه كما إذا شهد الفروع عنده على شهادة
~~الأصول، وهذا بخلاف ما إذا كان الأول قد قضى به وأعطى الخصم سجلا فالثاني
~~ينفذ ذلك، وإن لم يكن من رأيه؛ لأن قضاء القاضي في المجتهدات نافذ.
# (ألا ترى) أنه ليس للأول أن يبطل قضاءه، وإن تحول رأيه. فكذلك ليس للثاني
~~أن يبطل ذلك.
# فأما في الكتاب الأول ما قضى بشيء (ألا ترى) أن له أن يبطل كتابه قبل أن
~~يبعث به إلى الثاني، وأن الخصم لو حضر مجلسه لم يلزمه من ذلك شيء. فكذلك
~~الثاني لا ينفذ كتابه إلا أن يكون ذلك من رأيه
# ولا يقبل كتاب القاضي في شيء من الحدود والقصاص؛ لأن ms4401 ذلك مما يندرئ
~~بالشبهات
# PageV16P097
# وللشافعي - رحمه الله - قول أن ذلك مقبول إلا في الحدود التي هي لله
~~تعالى خالصا وأصل ذلك في الشهادة على الشهادة وسيأتيك بيانه في كتاب
~~الشهادات إن شاء الله تعالى.
# ولا يقبل كتاب قاضي رستاق ولا قرية ولا كتاب عاملها؛ لأن المعمول به كتاب
~~القاضي والقاضي الرستاق متوسط، وليس بقاض فالمصر من شرائط القضاء في ظاهر
~~الرواية؛ لأن القضاء من أعلام الدين كالجمع والأعياد فيكون مختصا بالمصر،
~~وذلك في بعض النوادر أن قاضي القرية إذا قضى بشيء بعد تقليد مطلق فقضاؤه
~~نافذ فعلى هذا إذا كان قاضي الرستاق بهذه الصفة يقبل كتابه وعلى هذا قالوا
~~إذا خرج قاضي المصر إلى قرية وهي خارجة من فناء المصر فقضى هناك بالحجة لا
~~ينفذ قضاؤه في ظاهر الرواية لانعدام شرط القضاء وهو المصر وعلى رواية
~~النوادر ينفذ قضاؤه وكثير من المتأخرين - رحمهم الله - أخذوا بذلك قالوا
~~أرأيت لو كانت الخصومة في ضيعة في بعض القرى فرأى القاضي الأحوط أن يحضر
~~ذلك الموضع ليسمع الدعوى والمشاهدة ويحكم عند الضيعة أما كان ينفذ حكمه
~~بذلك ومن قال بهذا قال تأويل ما قال في الكتاب أنه لا حاجة إلى قبول كتاب
~~القاضي الرستاق فإنه يتيسر إحضار الخصم مع الشهود في مجلس القضاء في المصر،
~~ولكن هذا بعيد فقد ذكر بعده أنه لا يقبل إلا كتاب قاضي مدينة فيها منبر
~~وجماعة، أو كتاب الأمير الذي استعمل القاضي لا له بما كفل كتاب من تلك
~~تنفيذ القضاء والأمير الذي استعمل القاضي لو نفذ القضاء بنفسه جاز ذلك منه
~~وكيف لا يجوز، وإنما ينفذ قضاء القاضي بأمره.
# فكذلك قاضي المدينة ينفذ قضاؤه لو قضى بنفسه فيقبل كتابه بخلاف قاضي
~~الرستاق
# ولا تجوز شهادة أهل الذمة على كتاب قاضي المسلمين لذمي على ذمي ولا على
~~قضائه؛ لأنهم يشهدون على فعل المسلم وشهادة أهل الذمة لا تكون حجة في إثبات
~~فعل المسلم، وهذا؛ لأن قبول شهادة بعضهم على بعض كان للحاجة والضرورة فقل
~~ما يحضر المسلمون معاملاتهم ms4402 خصوصا الأنكحة والوصايا، وهذا لا يتحقق في قضاء
~~قاضي المسلمين وكتابه وخاتمه؛ لأن الإشهاد على ذلك منه في مجلسه ومجلس قاضي
~~المسلمين يحضره المسلمون دون أهل الذمة.
# . وإذا جاء بكتاب القاضي أن لفلان علي كذا وكذا من الدين لم يجز حتى
~~ينسبه إلى أبيه وإلى فخذه التي هو بها أو ينسبه إلى تجارة يعرف بها مشهورة،
~~وقد بينا قول أبي حنيفة - رحمه الله - في النسبة إلى التجارة؛ لأنها لا
~~تقوم مقام النسبة إلى الفخذ إلا أن يكون شيئا مشهورا لا يخفى على أحد، وإن
~~كان في تلك الفخذ، أو إلى التجارة اثنان
# PageV16P098
# كذلك لم يجز حتى ينسب إلى شيء يعرف به من الآخر؛ لأنه لا بد من تميز
~~المشهود عليه من غيره.
# (ألا ترى) أنهما لو شهدا على أحد الرجلين بحضرتهما لم يقبل ذلك بدون
~~التعيين. فكذلك في حق الغائب لا بد من تمييز المشهود عليه من الآخر على وجه
~~لا يبقى فيه شبهة، وإن لم يكن كذلك إلا واحدا فأقام الخصم البينة أنه قد
~~كان فيهم رجل على ذلك الاسم والنسب، وأنه قد مات لم يقبل ذلك منه إذا كان
~~موته قبل تاريخ الكتاب، وإن كان بعده قبلته وأبطلت الكتاب الذي جاء به
~~المدعي؛ لأن الثابت بالبينة بمنزلة المعلوم للقاضي، ولو كان معلوما عند
~~القاضي وجوده وموته قبل تاريخ الكتاب لم يمتنع لأجله من العمل بالكتاب؛ لأن
~~في الكتاب ذكر الاسم والنسب مطلقا فإنما ينصرف ذلك إلى الحي دون الميت؛
~~لأنه إذا كان المقصود الميت يذكر في الكتاب فلان الميت وأما إذا كان موته
~~بعد تاريخ الكتاب فكل واحد منهما كان حيا حين كتب القاضي، وليس في الكتاب
~~ما يميز أحدهما عن الآخر أرأيت لو ادعى هذه الدعوى على ورثة الميت واحتج
~~ورثة الميت بالحي أكان يتمكن القاضي من القضاء على ورثة الميت بشيء، وليس
~~في الكتاب ما يميز مورثهم من الآخر إلا أن يكون في الكتاب فلان بن فلان
~~لفلان، وقد مات فيعلم بذلك أن المشهود عليه الميت ms4403 منهما دون الحي، وإن كان
~~نسبه في ذلك الكتاب إلى أبيه وإلى بكر بن وائل، أو إلى تميم أو همدان لم
~~أجزه حتى ينسبه إلى فخذه التي هو منها أدناها إليه بعد أن يقول قبيلته
~~عليها العرافة؛ لأن المقصود التعريف، وذلك لا يحصل إلا بنسبته إلى أدنى
~~الأفخاذ أرأيت لو قالوا فلان بن فلان العربي أو نسبوه إلى آدم - صلى الله
~~عليه وسلم - أكان يحصل التعريف بذلك
# (قال) إلا أن يكون رجلا مشهورا أشهر من القبيلة فيقبل ذلك إذا نسبه إلى
~~تلك الشهرة فالتمييز بينه وبين غيره يحصل بالشهرة فيقوم ذلك مقام ذكر الاسم
~~والنسب.
# ، ولو جاء بكتاب قاض بشهادة شهود على دار ليس فيها حدود لم يجز ذلك كما
~~لو شهدوا به في مجلسه، وهذا؛ لأن المشهود به مجهول ففيما لا يمكن إحضاره
~~مجلس القاضي التعريف بذكر الحدود فيبقى مجهولا بدونه، وكذلك لو كانوا حدوها
~~بحدين إلا في رواية عن أبي يوسف - رحمه الله - قال إذا ذكروا أحد حدي الطول
~~وأحد حد العرض يجوز للقاضي أن يقضي ويكتفي به، وهذا ليس بصحيح؛ لأن بذكر
~~الحدين لا يصير مقدار المشهود به معلوما فإن حدوها بثلاثة حدود جاز عندنا
~~استحسانا وعلى قول زفر - رحمه الله - لا يجوز لبقاء بعض الجهالة حين لم
~~يذكروا الحد الرابع وقياس هذا بما لو ذكروا الحدود الأربعة وغلطوا في
~~أحدها، ولكنا نقول
# PageV16P099
# قد ذكروا أكثر الحدود وإقامة الأكثر مقام الكل أصل في الشرع، ثم مقدار
~~الطول بذكر الحدين صار معلوما ومقدار العرض بذكر أحد الحدين بعد إعلام
~~الطول يصير معلوما أيضا، وقد تكون الأرض مثلثة لها ثلاثة حدود. فإذا كانت
~~بهذه الصفة فلا خلاف أنه يكتفى بذكر الحدود الثلاثة، وهذا بخلاف ما إذا
~~غلطوا في ذكر أحد الحدود؛ لأن المشهود به بما ذكروا صار شيئا آخر
# والفرق ظاهر بين المسكوت عنه، وما إذا خالفوا في ذكره كما إذا ادعى شراء
~~شيء بثمن منقود فإن الشهادة على ذلك تقبل، وإن سكت الشهود عن ذكر جنس
~~الثمن، ولو ms4404 ذكروا ذلك واختلفوا فيه لم تقبل الشهادة فهذا مثله، وإن لم
~~يحدوها ونسبوها إلى اسم معروف لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وجاز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله؛ لأن التعريف بالشهرة كالتعريف
~~بذكر الحدود، أو أبلغ وذكر الحدود في العقارات كذكر الاسم والنسب في
~~الآدمي، ثم هناك الشهرة تغني عن ذكر الاسم والنسب فهذا مثله وأبو حنيفة -
~~رحمه الله - يقول بالشهرة يصير موضع الأصل معلوما. فأما مقدار المشهود به
~~لا يصير معلوما إلا بذكر الحدود وجهالة المقدار تمنع من القضاء ومعنى هذا
~~أن الدار المشهودة قد يزاد فيها وينقص منها ولا تتغير الشهرة بذلك بخلاف
~~الآدمي فإنه لا يزاد فيه ولا ينقص منه والحاجة هناك إلى إعلام أصله
~~وبالشهرة يصير معلوما
# ولو جاء بكتاب قاض أن لفلان على فلان الذي عند فلان بن فلان الفلاني كذا
~~كذا أجزته؛ لأن المملوك يعرف بالنسبة إلى مالكه فالنسبة إلى الأب والقبيلة
~~تتعطل بالرق، وإنما ينسب إلى مالكه.
# (ألا ترى) أن الولاية على المملوك لمالكه دون أبيه. فإذا نسبه إلى مالك
~~معروف بالشهرة، أو بذكر الاسم والنسب فقد تم تعريفه بذلك، وكذلك إن نسب
~~العبد إلى عمل أو تجارة يعرف بها فالتعريف في الحر يحصل بذلك في ظاهر
~~الرواية. فكذلك في العبد، وإن جاء بالكتاب أن العبد له لم يجز ذلك وهما في
~~القياس سواء، وقد بينا هذه المسألة في كتاب الآبق ما يقبل فيه كتاب القاضي،
~~وما لا يقبل.
# (قال) وقال محمد - رحمه الله - لا يجوز عندنا كتاب القضاة في شيء بعينه
~~إلا في العقار فإنه لا يتحول عن موضعه. فأما فيما سوى ذلك من الأعيان لا
~~يقبل كتاب القاضي إلى القاضي؛ لأن الإشارة إلى عينه عند الدعوى والشهادة
~~شرط؛ ولهذا لا بد من إحضاره بمجلس القضاء
# . وإذا أتى كتاب القاضي إلى القاضي، وليس عليه عنوان وهو مختوم بخاتمه
~~فشهدت الشهود أنه كتابه إليه وخاتمه فإنه يفتحه؛ لأنه لو كان على ظهره
~~عنوان فيه لا يصير معلوما محكوما ms4405 أنه كتاب القاضي إليه، وإنما يصير معلوما
# PageV16P100
# بشهادة الشهود. فكذلك إذا لم يكن عليه عنوان، وقد ترك بعض القضاة كتبه
~~العنوان على ظاهر الكتاب لغرض له في ذلك، وليس على عنوان الظاهر اعتماد
~~فإنه ليس يجب الختم فإن فتح الكتاب فلم يكن في داخله اسم الكاتب والمكتوب
~~إليه، أو كان فيه اسمهما دون اسم أبيهما لم يقبله؛ لأنه إنما يقبل كتاب
~~القاضي إليه ولا يصير ذلك معلوما إلا بالعنوان في داخله على وجه يحصل به
~~تعريف الكاتب والمكتوب إليه. فإذا لم يكن ذلك لا يقبله
# والحاصل أن العنوان الداخل عليه الاعتماد؛ لأنه تحت الختم يؤمن فيه تغيير
~~ذلك. فإذا كان فيه تعريفا تاما يقبل الكتاب وإلا فلا، وإن كان فيه أسماؤهما
~~وأسماء آبائهما قبله إذا شهدت الشهود على ما في جوفه في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله، وإن كان فيه كنايتهما دون أسمائهما لم يقبله فالتعريف
~~لا يحصل بذلك على ما قيل المكني بأكنى إلا أن يكون مشهورا كشهرة أبي حنيفة
~~- رحمه الله - فحينئذ يقبل ذلك للشهرة، وإن كان فيه من فلان إلى ابن فلان
~~لم يجز؛ لأنه لا يصير معلوما بهذا فقد ينسب الفلان إلى الأب الأدنى، وقد
~~ينسب إلى من فوقه، وقد يكون لابنه بنون سواه فإن كان مشهورا مثل ابن أبي
~~ليلى وابن شبرمة رحمهما الله جاز ذلك لحصول المقصود بذكر ما هو مشهور، ولو
~~كتب اسم القاضي ونسبه إلى جده ولم ينسبه إلى أبيه لم يجز؛ لأن التعريف يحصل
~~بالنسبة إلى الأب الأدنى فالنسبة إليه حقيقة وإلى الجد مجازا.
# (ألا ترى) أنه ينفى عنه بإثبات غيره، ولو كان على عنوانه أسماؤهما وأسماء
~~آبائهما لم يجز ذلك إلا أن يكون ذلك في داخله؛ لأن العنوان الظاهر ليس تحت
~~الختم فوجوده وعدمه سواء.
# ولو كتب القاضي إلى الأمير الذي استعمله وهو في المصر معه أصلح الله
~~الأمير، ثم اقتص القصة وجاء بكتابه معه فعرفه الأمير ففي القياس لا يقبل
~~ذلك؛ لأن كتاب القاضي لا يثبت عند الأمير ms4406 موجبا للقضاء إلا بشهادة شاهدين
~~كالمكتوب من مصر إلى مصر وكذا لا بد من ذكر اسم الكاتب واسم أبيه واسم
~~المكتوب إليه واسم أبيه ولم يوجد ذلك، ولأنه لا حاجة في المصر إلى هذا فإنه
~~يتيسر عليه أن يحضر بنفسه فيخبر الأمير بما يريد إعلامه، ولكن في الاستحسان
~~يجوز للأمير أن يمضي هذا؛ لأنه متعارف ويشق على القاضي أن يأتي الأمير
~~بنفسه في كل حادثة ليخبر بها، ولأنه لو أرسل إليه بذلك رسولا ثقة كان عبارة
~~رسوله كعبارته في حق جواز العمل به.
# فكذلك إذا كتب إليه بذلك رقعة ولم يجر الرسم بمثله في الكتاب من مصر إلى
~~مصر آخر فشرطنا هناك شرائط كتاب القاضي إلى القاضي ويجوز على كتاب القاضي
~~الشهادة على الشهادة وشهادة امرأتين مع رجل
# PageV16P101
# لأنه مما يثبت مع الشبهات والشهادة على الشهادة وشهادة النساء مع الرجال،
~~حجة القضاء فيما يثبت مع الشبهات
# وذكر عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه كان يرزق سليمان بن ربيعة
~~الباهلي عن القضاء كل شهر خمسمائة درهم، وفيه دليل على أن الإمام يعطي
~~القاضي كفايته من مال بيت المال، وأنه لا بأس للقاضي أن يأخذ ذلك؛ لأنه فرغ
~~نفسه لعمل المسلمين فيكون كفايته وكفاية عياله في مال المسلمين، وإن كان
~~صاحب ثروة فإن لم يأخذ واحتسب في عمل القضاء فهو خير له والأصل فيه قوله
~~تعالى {ومن كان غنيا فليستعفف ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف} [النساء: 6]
~~والآية في الوصي وهو يعمل لليتيم كما أن القاضي يعمل للمسلمين، وإن الصحابة
~~- رضوان الله عليهم - فرضوا لأبي بكر - رضي الله عنه - مقدار كفايته من مال
~~المسلمين إلا أنه أوصى إلى عائشة - رضي الله عنها - أن ترد جميع ذلك حتى
~~قال عمر - رضي الله عنه - يرحمك الله لقد أتعبت من بعدك وعمر - رضي الله
~~عنه - كان يأخذ كفايته من مال بيت المال وعلي - رضي الله عنه - كذلك كان
~~يأخذ كما قال إن لي من مالكم كل يوم قصعة ثريد وعثمان - رضي الله عنه - كان ms4407
~~لا يأخذ لثروته، ثم ذكر عن شريح - رحمه الله - أنه قال مالي لا أرتزق
~~وأستوفي منه وأوفيهم أصبر لهم نفسي في المجلس وأعدل بينهم في القضاء، وإن
~~شريحا - رحمه الله - كان قاضيا في زمن عمر وعلي - رضي الله عنهما - وعمر -
~~رضي الله عنه - كان يرزقه كل شهر مائة درهم وعلي - رضي الله عنه - كان
~~يرزقه كل شهر خمسمائة درهم، وذلك لقلة عياله في زمن عمر - رضي الله عنه -
~~ورخص سعر الطعام وكثرة عياله في زمن علي - رضي الله عنه - وغلاء سعر الطعام
~~فإن رزق القاضي لا يتقدر بشيء؛ لأن ذلك ليس بأجر فالاستئجار على القضاء لا
~~يجوز، وإنما يعطى كفايته وكفاية عياله وكان بعض أصدقاء شريح - رحمه الله -
~~عاتبه في ذلك. وقال لو احتسبت قال في جوابه ومالي لا أرتزق فبين أنه فرغ
~~نفسه لعمل القضاء ولا بد له من الكفاية. فإذا لم يرتزق احتاج إلى الرشوة
~~ففيه بيان أن القاضي إذا كان محتاجا ينبغي له أن يأخذ مقدار كفايته لكي لا
~~يطمع في أموال الناس.
# وذكر عبد الله بن يحيى الكندي كان يقسم لعلي - رضي الله عنه - الدور
~~والأرضين ويأخذ على ذلك أجرا، وفيه دليل أن القاضي يتخذ قاسما؛ لأنه يحتاج
~~إلى ذلك فإنه في المواريث إذا بين الإبصار بما يطالب بالقسمة ليتم بها
~~انقطاع المنازعة وهو لكثرة أشغاله لا يتفرغ لذلك فيتخذ قاسما يستعين به عند
~~الحاجة كما يتخذ كاتبا الأولى أن يجعل كفاية قاسم القاضي في بيت المال
~~ككفاية القاضي؛ لأن عمله من تتمة ما انتصب القاضي له فإن لم يقدر على ذلك
~~أمر الذين يريدون القسمة أن يستأجروه بأجر
# PageV16P102
# معلوم، وذلك صحيح؛ لأنه يعمل لهم عملا معلوما، وذلك العمل غير مستحق عليه
~~ولا على القاضي فالقضاء يتم ببيان نصيب كل واحد من الشركاء والقسمة عمل بعد
~~ذلك فلا بأس بالاستئجار عليه كالكتابة ولا ينبغي له أن يكره الناس على
~~قسامه خاصة؛ لأن ذلك يلحق به تهمة المواضعة مع قسامه، ولأنه إذا أكره الناس
~~على ذلك يتحكم ms4408 قسامه على الناس في الأجر، وفيه ضرر عليهم وأيما قوم اصطلحوا
~~على قسمة قاسم آخر جاز بينهم بعد أن لا يكون فيهم صغير ولا غائب؛ لأن الحق
~~لهم وهم قادرون على النظر لأنفسهم فاصطلاحهم على قاسم آخر من جملة النظر
~~منهم لأنفسهم، وإن كان فيهم صغير، أو غائب فهم يحتاجون إلى رأي القاضي في
~~ذلك؛ لأن الصغير والغائب عاجزان عن النظر لأنفسهما والقاضي ناظر لكل من عجز
~~عن النظر لنفسه فإن أمرهم بالقسمة، وفيهم صغير أو غائب فاستأجروا قساما غير
~~قاسمه بأرخص من ذلك بعد أن يكون عدلا يعرفه القاضي جاز ويأمره أن يقسم
~~بينهم؛ لأنه إن لم يفعل هذا وألزمهم استئجار قاسمه يحكم عليهم في الأجر.
# ثم أجر القاسم على الصغير والكبير والذكر والأنثى وصاحب النصيب القليل
~~والكثير سواء في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما الأجر عليهم على قدر
~~الأنصباء وهذه مسألة كتاب القسمة
# وإن اتخذ القاضي جماعة من القسامين فذلك حسن، ولكن الأولى أن لا يشرك
~~بينهم فإنه أجدر أن لا يتحكموا على الناس؛ لأنه إذا أشرك بينهم تواضعوا على
~~شيء فتحكموا على الناس، ولأنه إذا لم يشرك بينهم يؤمن عليهم الميل إلى
~~الرشوة؛ لأنه إن فعل ذلك أحدهم أظهره عليه صاحبه. وإذا أشرك بينهم يفوت هذا
~~المقصود، وإن قاطعوا رجلا منهم على شيء بعينه لم يدخل بقسم معه في ذلك؛
~~لأنه لا شركة بينهم
# إذا شهد قاسمان على قسمة قسماها بين قوم بأمره بأن كل إنسان قد استوفى
~~نصيبه جازت شهادتهما في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر رحمهما الله، وفي
~~قوله الأول لا تجوز شهادتهما وهو قول محمد - رحمه الله -؛ لأنهما يشهدان
~~على فعل أنفسهما، ولأنهما في الحقيقة يدعيان إيفاء العمل الذي استؤجر عليه
~~وأداء الأمانة في ذلك بإيصال نصيب كل واحد منهم إليه والدعوى غير الشهادة
~~وجه قولهما أنهما لا يجران بهذه الشهادة إلى أنفسهما شيئا؛ لأن الخصوم
~~متفقون على أنهما قد وفيا العمل، وإن العقد انتهى بينهم وبينهما، ثم لا
~~يشهدان على عمل ms4409 أنفسهما؛ لأن عملهما التمييز والمشهود به استيفاء كل إنسان
~~نصيبه، وذلك فعل المستوفي.
# ولو شهد قاسم واحد على القسمة لم يجز؛ لأن القاسم ليس بقاض والقاضي هو
~~المخصوص بأن يكتفى بقوله في الإلزام. فأما القاسم فيما يشهد به
# PageV16P103
# كغيره فلا تتم الحجة بقول الواحد، وكذلك أمين القاضي إذا أمره القاضي أن
~~يدفع مالا فقال قد دفعته، وأنكر المدفوع إليه فالأمين يصدق في نزاهة نفسه؛
~~لأنه يذكر وجوب الضمان عليه ولا يصدق على الآخر أنه قبض؛ لأنه ليس بقاض
~~فالحجة لا تتم بقوله
# وأيما رجل ادعى غلطا في القسمة فإنه لا تعاد له القسمة، ولكنه يسأل
~~البينة على ما يدعي من الغلط؛ لأن الأصل هو المعادلة في القسمة والظاهر أن
~~القاسم يؤدي الأمانة في ذلك فمن ادعى خلاف ذلك لم يصدق إلا بحجة
# ولا ينبغي للقاضي أن يتخذ قاسما ذميا ولا مملوكا ولا محدودا في قذف ولا
~~أعمى ولا فاسقا ولا أحدا ممن لا تجوز شهادته، وقد بينا هذا في الكاتب.
~~فكذلك في القاسم؛ لأن كل واحد منهما ينوب عن القاضي فيما يكون من تتمة
~~عمله، وقد تحتاج الخصوم إلى شهادة القاسم فلا يختار لذلك الأمر إلا من يكون
~~أهلا لأداء الشهادة؛ لأنه إذا كان بخلاف ذلك ولم يرد القاضي شهادته وجد
~~الناس لذلك مقالا في القاضي يقولون لم اخترته إذا كنت لا تعتمد قوله
# . وإذا رأى القاضي وهو في مجلس القضاء، أو غيره رجلا يزني أو يسرق، أو
~~يشرب الخمر، ثم رفع إليه فله أن يقيم عليه الحد في القياس؛ لأنه تيقن
~~باكتسابه السبب الموجب للحد عليه والعلم الذي استفاده بمعاينة السبب فوق
~~العلم الذي يحصل له بشهادة الشهود؛ لأن ذلك محتمل الصدق والكذب، وفي
~~الاستحسان لا يقيم عليه الحد حتى لو شهد الشهود عنده بذلك عليه، أو يقر
~~بذلك لما روي أن عمر - رضي الله عنه - قال لعبد الرحمن بن عوف - رضي الله
~~عنه - لو رأيت رجلا على حد، ثم وليت هل تقيمه عليه قال لا حتى يشهد معي ms4410
~~غيري فقال أصبت وعن الزهري عن أبي بكر - رضي الله عنه - يجوز ذلك، ولأن
~~الحدود التي هي من خالص حق الله تعالى يستوفيها الإمام على سبيل النيابة من
~~غير أن يكون هناك خصم يطالب به من العباد فلو اكتفى بعلم نفسه في الإقامة
~~ربما يتهمه بعض الناس بالجور والإقامة بغير حق وهو مأمور بأن يصون نفسه عن
~~ذلك، وهذا بخلاف القصاص وحد القذف وغير ذلك من حقوق الناس؛ لأن هناك خصم
~~يطالب به من العباد وبوجوده تنتفي التهمة عن القاضي فكان مصدقا فيما زعم
~~أنه رأى ذلك توضيح الفرق أن المقر بالحدود التي هي من حقوق الله تعالى إذا
~~رجع صح رجوعه ولم يكن للقاضي ولاية الإقامة لوقوع التعارض بين خبريه. فكذلك
~~إذا أخبر القاضي أنه رأى ذلك، وأنكره الرجل لم يكن له أن يقيمه للتعارض بين
~~الخبرين فكل مسلم أمين فيما يخبر به من حق الله تعالى؛ ولهذا ضمنه في
~~السرقة؛ لأن ذلك حق المسروق منه ولا يعمل الرجوع فيه عن الإقرار
# PageV16P104
# فأما حد القذف والقصاص وغير ذلك من حقوق الناس والرجوع فيه بعد الإقرار
~~باطل وللقاضي أن يلزمه ذلك بإقراره. فكذلك له أن يلزمه بمعاينته سبب ذلك؛
~~لأن معاينته السبب أقوى في إفادة العلم من إقرار المقر به، وهذا إذا رأى
~~ذلك في مصره الذي هو قاض فيه بعد ما قلد القضاء. فأما إذا كان رأى ذلك قبل
~~أن يتقلد القضاء، ثم استقصى فليس له أن يقضي بعلمه في ذلك عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله -. وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله له أن يقضي بعلمه في ذلك؛
~~لأن علمه بمعاينة السبب لا يختلف بما بعد أن يستقصي وقبله وهو أقوى من
~~العلم الذي يحصل له بشهادة الشهود فإن معاينة السبب تفيده علم اليقين
~~وشهادة الشهود لا تفيده ذلك.
# فإذا جاز له أن يقضي بشهادة الشهود عنده فلأن يجوز له أن يقضي بعلم نفسه
~~أولى ومذهب أبي حنيفة - رحمه الله - مروي عن الشعبي وشريح - رحمه الله -
~~سئل عن هذه ms4411 المسألة فقال أتى شريح - رحمه الله - مثلها، وأنا شاهد فقال أنت
~~الأمير حتى أشهد لك فقال أنشدك بالله أن يذهب حقي، وأنت تعلم فقال أنت
~~الأمير حتى أشهد لك والمعنى فيه أنه حين عاين السبب فقد استفاد به علم
~~الشهادة وبأن استقصى بعد ذلك لا يزداد علمه بذلك وعلم القضاء فوق علم
~~الشهادة فإن علم القضاء ملزم والشهادة بدون القضاء لا تكون ملزمة بخلاف ما
~~إذا رأى وهو قاض؛ لأنه استفاد علم القضاء هناك بمعاينة السبب والدليل على
~~الفرق أن ما يستفيد من العلم بمعاينة السبب وما يستفيده بشهادة الشهود عنده
~~في الحكم سواء، ثم شهادة الشهود عنده بعد ما استقصى تفيده علم القضاء وقبل
~~أن يستقصي لا تفيد له ذلك حتى لو استقصى شاهد الفرع لم يكن له أن يقضي بما
~~كان من شهادة الأصول عنده ما لم يشهدوا بذلك بعد ما استقصى.
# فكذلك عند معاينة السبب وعلى هذا الخلاف لو عاين السبب بعد ما استقصى،
~~ولكن في غير مصره، ثم لما انتهى إلى مصره خوصم في ذلك؛ لأنه حين عاين السبب
~~لم يكن له أن يقضي به في ذلك الموضع فهو، وما لو علم قبل أن يستقصي سواء،
~~ولو عاين ذلك في مصره وهو قاض، ثم عزل، ثم أعيد على القضاء فلا شك أن
~~عندهما له أن يقضي بعلمه ومن أصحابنا - رحمهم الله - من قال عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - أيضا له أن يقضي بعلمه؛ لأنه استفاد علم القضاء بمعاينة
~~السبب حتى لو قضى به في ذلك الوقت جاز ذلك. فكذلك إذا قضى به بعد ما قلد
~~ثانيا والأصح أنه على الخلاف؛ لأنه بعد ما عزل لم يبق له في تلك الحادثة
~~إلا علم الشهادة فهو، وما لو علم به بعد ما عزل سواء.
# توضيحه أنه لو سمع شهادة الشهود فلم يقض بها حتى عزل، ثم أعيد على القضاء
~~لم يقض بتلك الشهادة بخلاف ما قبل العزل. فكذلك إذا عاين
# PageV16P105
# السبب وكان ابن أبي ليلى - رحمه الله - يقول ms4412 إذا علم قبل أن يستقصي، ثم
~~استقصى فشهد عنده رجل وأخذ بذلك قضى به، وذلك مروي عن شريح - رحمه الله -
~~أنه قضى بشهادة رجل واحد، وقد كان علم منها علما، ولكنا نقول علمه بمعاينة
~~السبب ليس من جنس ما يحصل له من العلم بشهادة الشهود عنده وإكمال أحدهما
~~بالآخر لا يمكن والقاضي لا يتمكن من القضاء إلا بحجة فالطريق في ذلك أن
~~يشهد مع الرجل الآخر لصاحب الحق عند الإمام الذي فوقه حتى يقضي هو بذلك.
# . وإذا دفع القاضي مال اليتيم إلى تاجر فجحده التاجر فالقاضي مصدق في ذلك
~~على التاجر يقضي عليه بالمال؛ لأنه قاض فيما يفعله في مال اليتيم، وفيما
~~يخبر به من القضاء هو مصدق؛ لأنه يخبر بما يملك الإنسان، وكذلك لو باع مال
~~ميت في دينه فلا عهدة على القاضي في ذلك؛ لأن فعله ذلك من القضاء وهو فيما
~~يلحقه من العهدة يكون خصما لا قاضيا. وإذا انتفت التهمة عنه كانت العهدة
~~على من وقع عمله لهم فإن جحد المشتري منه البيع قاضاه عليه وأخذ منه
~~اليمين؛ لأنه علم أنه كاذب في ذلك فهو الذي باشر السبب، وكذلك هو مصدق فيما
~~ذكر أنه قضى به من قصاص، أو مال، أو طلاق، أو عتاق، أو غير ذلك من حقوق
~~الناس سواء أقر بذلك عندي، أو قامت به بينة ويسع للذي سمع من القاضي ذلك أن
~~يعتمد قوله حتى في الرجم والنفس وما دونها، وما يندرئ بالشبهات، وما لا
~~يندرئ بالشبهات في ذلك سواء وذكر ابن سماعة عن محمد - رحمه الله تعالى -
~~أنه رجع عن هذا القول. وقال في الحدود التي تندرئ بالشبهات لا يسع السامع
~~إقامة ذلك بمجرد قول القاضي ما لم يخبره بذلك غيره؛ لأن القاضي غير معصوم
~~عن الكذب فإن ذلك درجة الأنبياء - صلوات الله عليهم - ولا تبلغ درجة القاضي
~~درجة الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام - وحرمة النفس عظيمة والغلط فيها لا
~~يمكن تداركه فلا يسع الإقدام عليه بمجرد قول القاضي وجه ظاهر الرواية أن
~~مجرد ms4413 قول القاضي ملزم.
# (ألا ترى) أن مباشرته القضاء قول ملزم. فكذلك إخباره بالقضاء والدليل
~~عليه أنه لا يستقصي في كل بلدة أكثر من واحد فلو كانت الحجة لا تتم بمجرد
~~خبر القاضي به لجرى الرسم بإيجاد القاضين في كل بلدة لصيانة الحقوق كما جرى
~~الرسم به في الشهود، وفي الاكتفاء بقاض واحد في كل بلدة دليل الإجماع من
~~المسلمين على أن مجرد قول القاضي حجة تامة.
# ولو عزل عن القضاء فخاصمه المقضي عليه في جميع ذلك فقال إنما قضيت به
~~عليك كان مصدقا في ذلك غير مسئول ببينة ولا مستحلف يمينا؛ لأنه أضاف إلى
~~حالة معهودة تنافي في تلك الحالة الخصومة والضمان عنه فيجب
# PageV16P106
# قبول قوله في ذلك كما لو أخبر به قبل أن يعزل قال مشايخنا - رحمهم الله
~~-، وإنما يجوز اعتماد قول القاضي في ذلك من غير أن يستفسر إذا كان فقيها
~~ورعا فالورع يؤمننا من جوره وميله إلى الرشوة وفقهه يؤمننا من أن يغلط في
~~ذلك. فأما إذا لم يكن فقيها لا بد من أن يستفسر، وإن كان ورعا؛ لأنه ربما
~~يغلط لقلة فهمه، وكذلك إن كان فقيها ولم يكن ورعا فلا بد من أن يستفسر؛
~~لأنه لقلة ورعه ربما جار في ذلك
# ولا ينبغي للقاضي أن يضرب في المسجد حدا ولا تعزيرا ولا يقتص لأحد من أحد
~~عندنا (وقال) الشافعي - رحمه الله - لا بأس بذلك بشرط أن لا يلوث المسجد؛
~~لأن فعل الإقامة قربة وطاعة والمساجد أعدت لذلك، ثم هو من تتمة قضائه. وإذا
~~كان له أن يجلس في المسجد للقضاء كان له أن يتم القضاء بإقامة الحدود فيها
~~وحجتنا في ذلك ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «لا تقام
~~الحدود في المساجد» ، وفي حديث مكحول أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال «جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم ورفع أصواتكم وخصوماتكم وإقامة
~~حدودكم وسل سيوفكم وبيعكم وشراءكم وطهروها في الجمع واجعلوا على أبوابها
~~المطاهر» وروي أن عمر أمر بأن يعذر رجل. وقال للذي ms4414 أمره بذلك أخرجه من
~~المسجد، ثم اضربه ولم ينقل أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر بإقامة
~~حد على أحد في المسجد بين يديه، وهذا؛ لأنه لا يؤمن تلويث المسجد ورفع صوت
~~المضروب بالأنين عند الضرب والمسجد يتنحى عن ذلك فإما أن يخرج القاضي ليقام
~~بين يديه، أو يبعث نائبا، أو يجلس عند باب المسجد ويأمر بالإقامة بين يديه
~~خارجا من المسجد وهو يرى ذلك
# ولو أن قاضيا باع لنفسه شيئا، أو اشترى لم يقبل قوله في شيء منه على خصمه
~~وهو كغيره من الناس في هذا؛ لأنه فيما يعمل لنفسه لا يكون قاضيا، وفيما
~~يفعله على غير سبيل الحكم هو كسائر الرعايا.
# (ألا ترى) أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - حين أنكر الأعرابي استيفاء
~~ثمن الناقة منه. وقال هلم شاهدا قال لم يشهد لي حتى شهد خزيمة - رضي الله
~~عنه -» الحديث إذا كان هذا في حق من هو معصوم عن الكذب فما ظنك في القاضي
~~ولا يجوز قضاؤه بشيء لنفسه ولا لولده ونوافله من قبل الرجال والنساء ولا
~~لأبويه وأجداده من قبلهما ولا لزوجته ولا لمكاتبه ومماليكه؛ لأن ولاية
~~القضاء فوق ولاية الشهادة. وإذا لم يجز شهادته لهؤلاء فلئلا يجوز قضاؤه لهم
~~أولى وأما من سوى هؤلاء من القرابة وغيرهم فقضاؤه لهم جائز كما تجوز شهادته
~~لهم
# وإذا عزل عن القضاء، ثم قال كنت قضيت لهذا على هذا بكذا وكذا لم يقبل
~~قوله في ذلك؛ لأنه أخبر بما لا يملك استئناءه، وهذا قول ملزم وهو
# PageV16P107
# بعد العزل كغيره من الرعايا فلا يكون قولا ملزما، وإن شهد مع آخر لم تقبل
~~شهادته في ذلك؛ لأنه يشهد على فعل نفسه ولا شهادة للإنسان فيما يخبر به من
~~فعل نفسه فلا بد من أن يشهد على قضائه شاهدان سواه ليتمكن المولى بعده من
~~إمضائه
# وإذا رفع قضاء القاضي بعد موته، أو عزله إلى قاض يرى خلاف رأيه فإن كان
~~مما يختلف فيه الفقهاء أمضاه لإجماع الناس على نفوذ قضاء القاضي في ms4415
~~المجتهدات فلو أبطله القاضي الثاني كان هذا منه قضاء بخلاف الإجماع، وإن
~~كان القضاء الأول خطأ لا يختلف فيه الفقهاء أبطله؛ لأنه بخلاف الإجماع، أو
~~النص.
# (ألا ترى) أن الأول لو وقف على ذلك من قضاء نفسه أبطله بخلاف ما إذا تحول
~~رأيه في المجتهدات. فكذلك يفعله المولى بعد موته.
# ولا ينبغي للقاضي أن يكون فظا غليظا جبارا عنيدا؛ لأنه خليفة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في القضاء بين الناس فينبغي أن يتحرز عن ما هو منتف
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وقد «قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إن الله تعالى لم يجعلني جبارا عنيدا» ، وفي صفته في التوراة ليس
~~بفظ ولا غليظ ولا صخاب في الأسواق فصلوات الله عليه، ولأن هذه أوصاف مذمومة
~~فعلى القاضي أن يتحرز عنها وهو سبب لنفرة الناس عنه قال الله تعالى {، ولو
~~كنت فظا غليظ القلب} [آل عمران: 159] الآية والقاضي مندوب إلى اكتساب ما هو
~~سبب لميل القلوب إليه والاجتماع إليه في حوائجهم وينبغي له أن يشتد حتى
~~يستنطق الحق فلا يدع من حق الله تعالى شيئا من غير جبر به، وأن يلين حيث
~~ينبغي ذلك في غير ضعف ولا يترك شيئا من الحق لما روينا عن عمر - رضي الله
~~عنه - قال لا يصلح لهذا الأمر إلا اللين من غير ضعف القوي من غير عنف وكان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يلين في الأمور ويرفق حتى ينتهك شيء من
~~محارم الله فيكون من أشدهم في ذلك وينبغي له أن يتعذر إلى كل من يخاف أن
~~يقع في نفسه عليه شيء إذا قضى عليه، وأن يفسر للخصم ويبين له حتى يعلم أنه
~~قد فهم عنه حجته وقضى عليه بعد ما فهم وبذلك تنتفي عنه تهمة الميل وينقطع
~~عنه طمع الخصم والعالة فيه، ولأنه يصون بذلك الخصوم عن الفتنة والشكاية منه
~~وهو مندوب إلا أن لا يترك جهده في ذلك، وإن كان لا يطمع في أمانته إلا
~~نادرا فيتقدم القاضي ms4416 إلى أعوانه والقوام عليه في ترك الحق والشدة على الناس
~~ويأمرهم بالرفق واللين من غير أن يضعوا فيقصروا عن شيء مما ينبغي؛ لأنهم
~~ينوبون عنه فيما فوض إليهم فكما يفعل ذلك في حق نفسه يأمر به أعوانه ليكون
~~ذلك سبب تأليف القلوب واجتماع الكلمة عليه.
# ولا ينبغي أن يستعمل على القضاء إلا الموثوق به في
# PageV16P108
# عفافه وصلاحه وعقله وفهمه وعلمه بالسنة والآثار ووجوه الفقه التي يأخذ
~~منها الكلام فإنه لا يستقيم أن يكون صاحب رأي ليس له علم بالسنة والأحاديث
~~فمثله يضل الناس كما ورد به الأثر إياكم وأصحاب الرأي أعيتهم أن يحفظوها
~~فيسألوا فأفتوا بغير علم فضلوا وأضلوا ولا صاحب حديث ليس له علم بالفقه فقد
~~شرط رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على صاحب الحديث أن يعي ما سمعه، أو
~~لا يقوله قال صلوات الله عليه وسلامه «نضر الله امرأ سمع منا مقالة فوعاها
~~كما سمعها، ثم أداها إلى من لم يسمعها فرب حامل فقه إلى غير فقيه ورب حامل
~~فقه إلى من هو أفقه منه» فعرفنا أنه لا يستقيم واحد منهما إلا بصاحبه
~~والإمام مأمور بأن لا يقلد أحدا شيئا من عمل المسلمين إلا إذا علم صلاحه
~~لذلك قال - صلى الله عليه وسلم - «من قلد غيره عملا، وفي رعيته من هو أولى
~~به منه فقد خان الله ورسوله وخان جماعة المسلمين» وعمل القضاء من أهم أمور
~~الدين وأعمال المسلمين فلا يختار له إلا من يعلم أنه صالح لذلك مؤدي
~~الأمانة فيه، وذلك عند اجتماع الخصال المذكورة فيه.
# وإذا كان لا يؤتمن على شيء من المال من لا يعرف بالأمانة أو يعجز عن
~~أدائها فلئلا يؤتمن على أمر الدين أولى فكما لا يختار للقضاء إلا من يجتمع
~~فيه هذه الشرائط. فكذلك للفتوى فإن القاضي يفتي، وقد كان القاضي في الصدر
~~الأول يسمى مفتيا فلا ينبغي لأحد أن يفتي إلا من كان هكذا إلا أن يفتي شيئا
~~قد سمعه فيكون حاكيا ما سمع من غيره بمنزلة الراوي لحديث سمعه ms4417 يشترط فيه ما
~~يشترط في الراوي من العقل والضبط والعدالة والإسلام؛ لأن الخبر كلام فلا
~~يتحقق بصورته ومعناه في الراوي من غير العاقل، وما من موجود في الدنيا إلا
~~وهو معتبر لصورته ومعناه. فإذا كان المعنى المطلوب من الكلام البيان ولا
~~يحصل ذلك إلا بالعقل عرفنا أن العقل في المخبر شرط والضبط كذلك؛ لأن قبول
~~الخبر منه باعتبار رجحان جانب الصدق فيه ولا يحصل ذلك الضبط والفهم
~~والعدالة إلا بذلك فرجحان جانب الصدق بالعدالة يكون؛ لأنه إذا لم ينزجر عما
~~يعتقده حراما في دينه لا ينزجر عن الكذب أيضا واشتراط الإسلام؛ لأن الكفر
~~ينافي رجحان جانب الصدق في خبره؛ لأن هذا من باب الدين وهم يعادون الدين
~~الحق ويسعون في هدمه بما يقدرون عليه فشرطنا الإسلام لذلك، وبعد ما استجمع
~~في القاضي هذه الشرائط لا يولى القضاء ما لم يكن له علم بالقضاء والمراد من
~~هذا اللفظ العلم المتعارف بين الناس ولسانهم من استعمال الحقيقة والمجاز
~~فالقاضي لا يستغني عن ذلك ويتعذر عليه تنفيذ بعض القضاء إذا لم يكن عالما
~~بذلك
# ولا يولى القضاء أعمى ولا محدود في قذف
# PageV16P109
# ولا مكاتب ولا عبد يسعى في شيء من قيمته؛ لأن شهادة هؤلاء لا تقبل
~~والقضاء أعظم من الشهادة ولا يولى أحد من أهل الذمة شيئا من أمر القضاء
~~كتابة ولا مسائله لظهور الخيانة منهم في أمور الدين والسعي في إفساده على
~~المسلمين.
# ولا ينبغي للقاضي إذا سافر، أو مرض أن يستخلف إلا بأمر الإمام الذي هو
~~فوقه؛ لأن من قلده إنما رضي برأيه والناس يتفاوتون في الرأي والقضاء لا بد
~~له من الرأي فلا يستخلف إلا بأمر من قلده كالوكيل لا يوكل غيره إلا بأمر
~~الموكل والفرق بين القاضي والمأمور بإقامة الجمعة في الاستخلاف قد بيناه في
~~كتاب الصلاة. فإذا استخلف بغير أمر الإمام لم يجز قضاء خليفته إلا أن ينفذ
~~هو قضاء خليفته فحينئذ ينفذه كما لو قضى به بنفسه؛ لأن نفوذه برأيه.
# (ألا ترى) أن الوكيل إذا وكل غيره ms4418 حتى باشر التصرف، ثم أجاز الوكيل الأول
~~نفذ ذلك منه وجعل إجازته كإنشائه، وكذلك لو حكم حكما بين خصمين فهذا
~~والاستخلاف سواء وقيل هذا كله إذا فعله خليفته لا بحضرته فإن فعله بحضرته
~~جاز استحسانا؛ لأن تمامه برأيه يكون بمنزلة الوكيل إذا وكل غيره حتى باع
~~بحضرته، وإن التبس عليه القضاء فاستشار فيه رجلا من أهل الصلاح والعفة وأخذ
~~بقوله فأنفذه بين الخصمين فهو جائز لما بينا أن القاضي فيما يعجز عنه
~~يستعين بغيره ممن علم ذلك.
# وإن طمع القاضي في أن يصلح الخصمين فلا بأس بأن يردهما ويؤخر تنفيذ الحكم
~~بينهما لعلهما أن يصطلحا لحديث عمر - رضي الله عنه - قال ردوا الخصوم حتى
~~يصطلحوا فإن فصل القضاء يورث بين القوم الضغائن، وفي رواية ردوا الخصوم من
~~ذوي الأرحام ولا ينبغي له أن يردهم أكثر من مرة، أو مرتين إن طمع في الصلح؛
~~لأن في الزيادة على ذلك إضرار بصاحب الحق، وإن لم يطمع في الصلح أنفذ
~~القضاء بينهم؛ لأنه انتصب لذلك، وإن أنفذ القضاء بينهم من قبل أن يردهم فهو
~~في سعة من ذلك، وليس بواجب عليه ردهم إنما الواجب عليه ما قلد من العمل وهو
~~القضاء بالحجة، وقد أتى بذلك
# وليس ينبغي للقاضي أن يسمع من رجل واحد حجتين أو أكثر من حجتين في مجلس
~~واحد؛ لأنه مأمور بين الناس بالتسوية. وإذا سمع في مجلس واحد من رجل واحد
~~حجتين، أو ثلاثا أضر بذلك بسائر الناس إلا أن يكون الناس قليلا ولا يشغله
~~ذلك عنهم وكان يفرغ من حوائجهم قبل أن يقوم فلا بأس به حينئذ؛ لأنه لا ضرر
~~فيه على أحد ممن حضر مجلسه
# ولا ينبغي للقاضي أن يقدم رجلا قد جاء رجل غيره قبله لفضل منزلته
~~وسلطانه، ولكن يقدمهم على منازلهم؛ لأن الذي سبق بالحضور قد استحق النظر في
~~حاجته فلا
# PageV16P110
# يبطل حقه بحضور غيره كيف، وقد قال - صلى الله عليه وسلم - «من تواضع لغني
~~لغناه ذهب ثلثا دينه» ، ولأن القاضي خليفة رسول الله - صلى الله ms4419 عليه وسلم
~~- والله تعالى أمر رسوله - عليه الصلاة والسلام - بما قال {واصبر نفسك مع
~~الذين يدعون ربهم} [الكهف: 28] الآية ونظر القاضي لهم بسبب الدين، وفي ذلك
~~السلطان وغيره سواء فإنما يقدمهم على منازلهم بما ذكر في بعض النسخ من أصل
~~بعض مسائل التحكيم وتمام ذلك في كتاب الصلح فنذكر هنا مقدار ما ذكر فنقول
~~الحكم فيما بين الخصمين بمنزلة الحاكم المولى حتى يشترط فيه الأهلية
~~للشهادة. فإذا كان أعمى، أو محدودا في قذف، أو عبدا، أو مكاتبا لم يجز حكمه
~~بين المسلمين، وما يحكم به بمنزلة اصطلاح الخصمين عليه؛ لأنه بتراضيهما صار
~~حكما حتى أن لكل واحد منهما أن يرجع فيها ما لم يمض فيه الحكم والحكومة.
~~فإذا أمضاها فليس لواحد منهما أن يرجع فيها كما في الصلح.
# ولو دفع حكم الحاكم إلى القاضي فإن وافق الحق ووافق رأيه أمضاه؛ لأنه لو
~~نقضه احتاج إلى إعادته في الحال، وإن كان لا يوافق الحق أبطل، وكذلك إن كان
~~رأيه لا يوافق رأيه في المجتهدات فإنه يبطله بمنزلة إصلاح الخصمين؛ لأن
~~رضاهما بحكمه لا يكون حجة الإلزام في حق القاضي.
# وإن حكما رجلين فحكم أحدهما دون الآخر فإن ذلك لا يجوز؛ لأنهما رضيا
~~برأيهما ورأي الواحد لا يكون كرأي المثنى ولا يصدقان على ذلك الحكم بعد
~~القيام من مجلس الحكومة حتى يشهد على ذلك غيرهما؛ لأنهما كسائر الرعايا بعد
~~القيام من مجلس الحكومة فلا تقبل شهادتهما على فعل باشراه.
# وليس ينبغي للحكم أن يقضي في إقامة حد، أو تلاعن بين الزوجين؛ لأن اصطلاح
~~الخصمين على ذلك غير معتبر، وما يحكم به بمنزلة اصطلاح الخصمين عليه، وهذا؛
~~لأن إقامة الحدود واللعان بين الزوجين في حق الشرع فلا يستحق فيه إلا من
~~يعين ثانيا وعليه استيفاء حقوق الله تعالى وهم القضاة والأئمة.
# (ألا ترى) أن من عليه الحد لا يقيمه على نفسه. فكذلك ليس للحكم أن يقيم
~~شيئا من ذلك؛ لأنه ما تعين نائبا في استيفاء حقوق الله تعالى والله تعالى
~~أعلم بالصواب.
### | [كتاب ms4420 الشهادات]
# (قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء: اعلم بأن اشتقاق الشهادة من المشاهدة
~~وهي المعاينة فمن حيث إن
# PageV16P111
# السبب المطلق للأداء المعاينة سمي الأداء شهادة وإليه أشار النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في قوله للشاهد «إذا رأيت مثل هذه الشمس فاشهد وإلا فدع»
~~وقيل هي مشتقة من معنى الحضور يقول الرجل شهدت مجلس فلان أي حضرت قال الله
~~تعالى {وهم على ما يفعلون بالمؤمنين شهود} [البروج: 7] ومن حيث إنه يحضر
~~مجلس القاضي للأداء يسمى شاهدا وتسمى أداء شهادة، ثم القياس يأبى كون
~~الشهادة حجة في الأحكام) ؛ لأنه خبر محتمل للصدق والكذب والمحتمل لا يكون
~~حجة ملزمة، ولأن خبر الواحد لا يوجب العلم والقضاء ملزم فيستدعي سببا موجبا
~~للعلم وهو المعاينة فالقضاء أولى. ولكنا تركنا ذلك بالنصوص التي فيها أمر
~~للأحكام بالعمل بالشهادة من ذلك قول الله تعالى {واستشهدوا شهيدين من
~~رجالكم} [البقرة: 282] . وقال الله تعالى {اثنان ذوا عدل منكم} [المائدة:
~~106] «. وقال - صلى الله عليه وسلم - البينة على المدعي» ، وفيه معنيان
~~أحدهما حاجة الناس إلى ذلك؛ لأن المنازعات والخصومات تكثر بين الناس وتتعذر
~~إقامة الحجة الموجبة للعلم في كل خصومة والتكليف بحسب الوسع والثاني معنى
~~إلزام الشهود حيث جعل الشرع شهادتهم حجة لإيجاب القضاء مع احتمال الكذب إذا
~~ظهر رجحان جانب الصدق وإليه أشار النبي - صلى الله عليه وسلم - في قوله
~~«أكرموا الشهود فإن الله تعالى يحيي الحقوق بهم» ولما خص الله تعالى هذه
~~الأمة بالكرامات وصفهم بكونهم شهداء على الناس في القيامة قال الله تعالى
~~{، وكذلك جعلناكم أمة وسطا لتكونوا شهداء على الناس} [البقرة: 143] ، وقد
~~يجب العمل بما لا يوجب علم اليقين كالقياس في الأحكام بغالب الرأي في موضع
~~الاجتهاد. ثم القياس بعد هذا أن يكتفى بشهادة الواحد؛ لأن رجحان جانب الصدق
~~يظهر في خبر الواحد بصفة العدالة؛ ولهذا كان خبر الواحد العدل موجبا للعمل
~~وكما لا يثبت علم اليقين بخبر الواحد لا يثبت بخبر العدد ما ms4421 لم يبلغوا حد
~~التواتر فلا معنى لاشتراط العدد، ولكن تركنا ذلك بالنصوص ففيها بيان العدد
~~في الشهادات المطلقة كما لو تلونا من الآيات قال الله تعالى {وأشهدوا ذوي
~~عدل منكم} [الطلاق: 2] . وقال الله تعالى {فاستشهدوا عليهن أربعة منكم}
~~[النساء: 15] . وقال - صلى الله عليه وسلم - «للمدعي ليس لك إلا شاهد
~~شاهداك أو يمينه» فإن (قيل) هذه النصوص بيان جواز العمل بشهادة العدد، وليس
~~فيها بيان نفي ذلك بدون العدد (قلنا) لا كذلك فالمقادير في الشرع إما لمنع
~~الزيادة والنقصان دون الزيادة كأقل مدة الحيض والسفر، أو لمنع الزيادة دون
~~النقصان كأكثر مدة الحيض وهنا التقدير ليس لمنع الزيادة فلو لم يفد منع
~~النقصان لم يبق لهذا التقدير فائدة وحاشا أن يكون التقدير المنصوص خاليا عن
~~الفائدة، ثم فيه معنى طمأنينة القلب، وذلك عند إخبار العدد أظهر
# PageV16P112
# منه في خبر الواحد. وفي الشهادة محض الإلزام وخبر الواحد لا يكفي لذلك
~~بخلاف الديانات فإن في الديانات التزام السامع باعتقاده والمخبر يلزم نفسه،
~~ثم يتعدى إلى غيره فلم يكن ذلك إلزاما محضا؛ فلهذا لا يشترط فيه العدد
~~بخلاف الشهادة، وفيه معنى التوكيد فالتزوير والتلبيس في الخصومات يكثر
~~فيشترط العدد في الشهادات صيانة للحقوق المعصومة، ثم يشترط فيها ما يشترط
~~في الخبر من العقل والضبط والعدالة؛ لأن البيان لا يحصل إلا باعتبار عقل
~~المتكلم والشهادة بينة. ومعرفة عقل المرء باختياره فيما يأتي. ويذر وحسن
~~نظره في عاقبة أمره والمطلق من الشيء ينصرف إلى الكامل منه إلا أنه لا حد
~~يرجع إليه في كمال معرفة العقل سوى ما جعله الشرع حدا وهو البلوغ والعقل
~~تيسيرا للأمر على الناس؛ ولهذا لم يكن الصبي والمعتوه أهلا للشهادة ومعنى
~~الضبط حسن السماع والفهم والحفظ إلى وقت الأداء وتعتبر صفة الكمال فيه أيضا
~~لما في النقصان من شبهة العدم؛ ولهذا لم يجعل من اشتدت غفلته، أو مجازفته
~~فيما يقول ويسمع من أهل الشهادة إذا كان ذلك ظاهرا عند الناس وأما معرفة
~~العدالة فلرجحان جانب الصدق. فالحجة الخبر الذي هو صدق ms4422 ولا طريق لمعرفة
~~الصدق في خبر من هو غير معصوم عن الكذب إلا العدالة. والعدالة هي
~~الاستقامة، وليس لكمالها نهاية فإنما يعتبر منه القدر الممكن وهو انزجاره
~~عما يعتقده حراما في دينه، ولكن هذا شرط العمل بالشهادة لا شرط الأهلية
~~للشهادة وباعتبار هذا المعنى لا يجعل المحدود في القذف أهلا لأداء الشهادة؛
~~لأنه محكوم بكذبه شرعا فلا يظهر رجحان جانب الصدق في خبره بعد الحكم بكذبه
~~شرعا ولم يشترط الإسلام في الأهلية للشهادة؛ لأن رجحان جانب الصدق يظهر في
~~خبره مع كفره إذا كان منزجرا عما يعتقده حراما في دينه غير أن خبره لا يقبل
~~في أمر الدين؛ لأنه متهم في ذلك فإنه يعتقد السعي في هدمه؛ ولهذا لا يجعل
~~من أهل الشهادة في حق المسلمين؛ لأنه يعتقد عداوة المسلمين وينعدم فيما
~~بينهم فيكون بعضهم أهلا للشهادة في حق البعض وسوى هذا.
# يشترط في الشهادة أهلية للولاية حتى لا يكون المملوك أهلا للشهادة، وإن
~~كان خبره في الديانات مقبولا لما في الشهادات من محض الإلزام وإلزام الغير
~~لا يكون إلا عن ولاية فشرطنا الأهلية للولاية في الشهادة كما شرطنا العدد
~~وجعلنا النساء أحط رتبة في الشهادة من الرجال لنقصان الولاية بسبب الأنوثة
~~وبيان ذلك في الحديث الذي بدأ به الكتاب ورواه عن شريح - رحمه الله - قال
~~لا تجوز شهادة النساء في الحدود وذكر بعد هذا عن الزهري قال «مضت
# PageV16P113
# السنة من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والخليفتين من بعده أن لا
~~تجوز شهادة النساء في الحدود» ، وبه نأخذ؛ لأن في شهادة النساء ضربا من
~~الشبهة فإن الضلال والنسيان يغلب عليهن ويقل معهن معنى الضبط والفهم
~~بالأنوثة إلى ذلك أشار الله تعالى في قوله عز وجل {أن تضل إحداهما فتذكر
~~إحداهما الأخرى} [البقرة: 282] ووصف رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~النساء بنقصان العقل والدين.
# والحدود تندرئ بالشبهات وما يندرئ بالشبهات لا يثبت بحجة فيها شبهة
~~تيسيرا للتحرز عنها ولا يقال فالشبهة في شهادة الرجال قائمة ما لم يبلغوا
~~حد ms4423 التواتر؛ ولهذا لا يثبت علم اليقين بخبرهم؛ لأن تلك الشبهة لا يمكن
~~التحرز عنها بجنس الشهود فسقط اعتبارها
# ولا يجوز أقل من شاهدين في الحقوق بين الناس ولا في الجراحات يعني عند
~~إمكان اشتراط العدد من غير جرح، وذلك فيما يطلع عليه الرجال للإناث التي
~~بلونا في اشتراط العدد في الشهود قال، ولو كان يجوز شهادة رجل واحد لم يكن
~~لخزيمة بن ثابت - رضي الله عنه - فضل في شهادته، وقد جعل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - شهادته شهادة رجلين خصه بذلك وقصة هذا الحديث ما روي «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - اشترى ناقة من أعرابي وأوفاه الثمن، ثم جحد
~~الأعرابي استيفاء الثمن وجعل يقول واغدراه هلم به شهيدا فقال - صلى الله
~~عليه وسلم - من يشهد لي فقال خزيمة بن ثابت - رضي الله عنه - أنا أشهد لك
~~يا رسول الله أنك أوفيت الأعرابي ثمن الناقة فقال - صلى الله عليه وسلم -
~~كيف تشهد لي ولم تحضرنا فقال يا رسول الله إنا نصدقك فيما تأتينا به من خبر
~~السماء أفلا نصدقك فيما تخبر به من أداء ثمن الناقة فقال - صلى الله عليه
~~وسلم - من شهد له خزيمة فحسبه»
# ثم هذا النوع من الشهادة ينقسم ثلاثة أقسام في اشتراط العدد فقسم يشترط
~~فيه عدد الأربعة في الشهود وهو الزنا الموجب للحد ثبت ذلك بقوله تعالى
~~{فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15] وقوله تعالى، {ثم لم يأتوا
~~بأربعة شهداء} [النور: 4] ولا يشترط عدد الأربعة فيما سوى الزنا العقوبات
~~وغير العقوبات في ذلك سواء، وليس في ذلك معنى سوى أن الله تعالى يحب الستر
~~على العباد ولا يرضى بإشاعة الفاحشة فلذلك شرط في الزنى زيادة العدد في
~~الشهود؛ ولهذا جعل النسبة إلى هذه الفاحشة في الأجانب موجبا للحد، وفي
~~الزوجات موجبا للعان بخلاف سائر الفواحش لستر العباد بعضهم على بعض وبيان
~~ذلك في حديث ماعز - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~لعمه هلا سترته بثوبك، وفي بعض الروايات شين والي اليتيم ms4424 أنت، وفي قسم
~~يشترط فيه شهادة رجلين وهو القصاص والعقوبات التي تندرئ بالشبهات.
# وقسم يشترط
# PageV16P114
# فيه شهادة رجلين، أو رجل وامرأتين، وذلك فيما يثبت مع الشبهات بيانه في
~~قوله تعالى {فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان} [البقرة: 282] معناه فإن لم
~~يكن الشهيدان رجلين فرجل وامرأتان شهيدان ليكون تفسير لقوله تعالى
~~{واستشهدوا شهيدين} [البقرة: 282] والآية في المداينات، ولكن ذلك مما لا
~~يندرئ بالشبهات فيكون ذلك دليلا على جواز العمل بشهادة رجل وامرأتين فيما
~~لا يندرئ بالشبهات والنكاح والطلاق والعتاق والنسب من هذه الجملة عندنا.
~~وقال الشافعي - رحمه الله - المعنى في المداينات كثرة المعاملات فيما بين
~~الناس فإنما يجعل شهادة النساء مع الرجال حجة في ذلك خاصة وهي الأموال
~~وحقوقها. فأما فيما سوى ذلك فلا بد من شهادة رجلين، وقد بينا المسألة في
~~كتاب النكاح.
# والشهادة على الشهادة جائزة في كل شيء ما خلا القصاص والحدود، وذلك مروي
~~عن إبراهيم - رحمه الله -، وهذا؛ لأن الشهادة على الشهادة فيها ضرر شبهة
~~ينعدم ذلك بجنس الشهود من حيث إن الخبر إذا تداولته الألسنة يمكن فيه زيادة
~~ونقصان فهو بمنزلة شهادة الرجال مع النساء تكون حجة فيما يثبت مع الشبهات
~~دون ما يندرئ بالشبهات بل أولى فإن الشهادة على الشهادة حلف حقيقة حتى لا
~~يصار إليها إلا عند العجز عن شهادة الأصول وشهادة النساء مع الرجال في صورة
~~الحلف قال الله تعالى {فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان} [البقرة: 282] ،
~~وليس بحلف حقيقة حتى يجوز العمل بشهادة رجل وامرأتين مع القدرة على استشهاد
~~رجلين عرفنا أن ذلك أقوى من الشهادة على الشهادة، ولأنا نتيقن أن شاهد
~~الفرع لم يعاين السبب ولا يتيقن في ذلك شهادة النساء إنما فيه تهمة الضلال
~~والنسيان.
# فإذا لم تكن شهادة النساء مع الرجال حجة في الحدود والقصاص فالشهادة على
~~الشهادة أولى والشافعي - رحمه الله - يجعل الشهادة على الشهادة حجة في حقوق
~~العباد أجمع. العقوبات وغير العقوبات في ذلك سواء؛ لأنه حجة أصلية فيما هو
~~المشهور به وهو شهادة الأصول فإثبات ذلك ms4425 بشهادتهم في مجلس القضاء كثبوته
~~بأدائهم لو حضروا بأنفسهم بخلاف شهادة النساء مع الرجال فشهادة النساء حجة
~~ضرورية؛ لأن النساء لا يحضرن محافل الرجال عادة فلا تجعل حجة إلا فيما تكثر
~~فيه المعاملة؛ لأن الضرورة تتحقق في ذلك، وفي الحدود التي هي لله تعالى له
~~قولان في أحد القولين يقول الشهادة على الشهادة لا تكون حجة في ذلك؛ لأن
~~شهادتهم على شهادة الأصول بمنزلة شهادتهم على إقرار المقر، وذلك غير مقبول
~~في الحدود التي هي لله تعالى ومقبول في حقوق العباد. فكذلك الشهادة على
~~الشهادة، وهذا لتحقيق الحاجة والضرورة للعباد، وذلك ينعدم فيما هو لله
~~تعالى، وفي قول آخر يقول
# PageV16P115
# الشهادة على الشهادة حجة في ذلك إلا في الرجم فالشاهد على الزنا في جملة
~~من يرجم يشترط حضوره لا محالة، وفيما سوى ذلك من الحدود الإمام هو الذي
~~يقيم إذا ظهر السبب عنده وظهر بالشهادة على الشهادة؛ لأنها حجة أصلية،
~~وفيما ذكرنا جواب عن كلامه إذا تأملت.
# ولا يجوز في شيء شهادة من لم يعاين ولم يسمع؛ لأنه لا علم له بالشهود به
~~وبدون العلم لا يجوز له أن يشهد قال الله تعالى {إلا من شهد بالحق وهم
~~يعلمون} [الزخرف: 86] . وقال الله تعالى {وما شهدنا إلا بما علمنا} [يوسف:
~~81] وهذا؛ لأن الشاهد يعلم القاضي حقيقة الحال ويميز الصادق المخبر من
~~الكاذب ولا يتحقق ذلك منه إذا لم يعلم به وطريق العمل المعاينة إذا كان
~~المشهود به مما يعاين والسماع إذا كان ذلك مما يسمع كإقرار المقر والله
~~أعلم بالصواب.
### | [باب الاستحلاف]
# (قال - رحمه الله - اعلم بأن المدعى عليه يستحلف في الخصومات ثبت ذلك
~~بقوله - صلى الله عليه وسلم - «واليمين على ما أنكر» إلا أنه لا يستحلف إلا
~~بطلب المدعي) ؛ لأن اليمين حقه «قال - صلى الله عليه وسلم - للمدعي لك
~~يمينه» وكما لا يستحضر ولا يطلب الجواب إلا بطلب المدعي. فكذلك لا يستحلف
~~إلا بطلبه ومعنى جعل الشرع اليمين حقا للمدعي قبل المدعى عليه أن الغموس من
~~اليمين مهلكة على ما ms4426 روي في حديث أبي أمامة - رضي الله عنه - أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال «من اقتطع بيمينه وجدله مال امرئ مسلم حرم الله
~~تعالى عليه الجنة قيل فإن كان شيئا يسيرا يا رسول الله قال - صلوات الله
~~وسلامه عليه -، وإن كان قضيبا من أراك» وعن ابن مسعود - رضي الله عنه - «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال من حلف يمينا فاجرة ليقتطع بها مال امرئ
~~مسلم لقي الله تعالى وهو عليه غضبان» فعرفنا أنه يمين مهلكة والمدعي يزعم
~~أن المنكر أتلف حقه بجحوده فجعل له الشرع يمينه حتى تكون مهلكة له إن كان
~~كما زعم المدعي فالإهلاك بمقابلة الإهلاك جزاء مشروع كالقصاص، وإن كان كما
~~زعم المدعى عليه فلا يضره اليمين الصادقة فهذا تحقيق معنى العدل في شرع
~~اليمين حقا للمدعي قبل المدعى عليه، ثم له رأي في تأخير الاستحلاف فربما
~~يرجو أن يحضر شهوده ولا يأمن أن تكون خصومته عند قاض لا يرى قبول البينة
~~بعد الاستحلاف فيؤخر استحلافه لذلك؛ فلهذا لا يحلف إلا بطلب المدعي. ولأن
~~من أصل أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لا يحلف الخصم إذا زعم المدعي أن شهوده
~~حضور وعندهما إذا كان الشهود في مجلس القضاء والمدعي
# PageV16P116
# هو الذي يعرف ذلك؛ فلهذا لا يستحلف إلا بطلبه، ثم شرط أبو حنيفة - رحمه
~~الله - للاستحلاف أن لا يكون للمدعي شهود حضور لظاهر «قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - للمدعي ألك بينة فقال لا فقال - صلى الله عليه وسلم - إذن لك يمينه»
~~، ولأن المنكر إنما يكون متلفا حق المدعي بإنكاره إذا لم يكن له شهود حضور
# ولو استحلف القاضي الخصم مع حضور الشهود لكان في ذلك افتضاح المسلم إذا
~~أقام المدعي البينة بعد ذلك وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله قالا إذا كان
~~الشهود في مجلس الحكم. فكذلك يتمكن المدعي من إثبات حقه بالشهادة في الحال.
~~فأما إذا لم يكونوا في مجلس الحكم فله غرض صحيح في الاستحلاف وهو أن يقتصر
~~المؤنة والمسافة عليه بإقرار المدعى عليه أو نكوله ms4427 عن اليمين فيتوصل إلى
~~حقه في الحال فكان له أن يطلب يمينه، ثم قد بينا في كتاب الدعوى أن المقصود
~~نكول المدعى عليه، وأن الاستحلاف في كل ما يجوز فيه القضاء بالنكول؛ ولهذا
~~لا يستحلف في الحدود؛ لأنه لا يقضى فيها بالنكول والنكول قائم مقام
~~الإقرار، وفي الحدود التي هي لله تعالى خالصا لا يجوز إقامتها بالإقرار بعد
~~الرجوع فكيف يقام بالنكول والنكول قائم مقام الإقرار، وفي حد القذف النكول
~~قائم مقام الإقرار ولا يجوز إقامته بما هو قائم مقام الغير كما لا يقام
~~بالشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي إلا أنه يستحلف في السرقة
~~ليقضي عند النكول بالمال دون القطع، وهذا؛ لأن المدعي يدعي أخذ المال بجهة
~~السرقة فيستحلف الخصم في الأخذ، وعند نكوله يقضي بذلك لا بجهة السرقة كما
~~لو أقر بالسرقة، ثم رجع وكما في الشهادة على الشهادة وشهادة الرجال مع
~~النساء في السرقة فإنه يثبت بها الأخذ الموجب للضمان دون السرقة الموجبة
~~للقطع. فكذلك في النكول؛ ولهذا لا يستحلف في النكاح والرجعة والفيء في
~~الإتلاف والرق والنسب والولاء في قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه لا
~~يجوز القضاء فيها بالنكول والنكول عنده بمنزلة البدل وهما يقولان يستحلف في
~~هذه الأشياء ويقضى بالنكول فالنكول عندهما قائم مقام الإقرار، وقد بينا هذا
~~في الدعوى، وفي دعوى القصاص يستحلف لا للقضاء بالنكول بل لتعظيم حرمة
~~النفوس.
# (ألا ترى) أن الأيمان في القسامة شرعت مكررة لذلك، وإن كلمات اللعان
~~أيمان مشروعة لتعظيم حرمة النسبة إلى الفاحشة.
# ولهذا قال أبو حنيفة - رحمه الله - إذا امتنع عن اليمين في دعوى النفس
~~حبس حتى يحلف أو يقر، وفيما دون النفس يستحلف للقضاء بالنكول؛ لأن البدل
~~عامل في الأطراف كهو في الأموال. فإذا كان مفيدا يعمل في الإباحة. وإذا كان
~~غير مفيد يعمل في إسقاط الضمان فعند النكول يقضى بالقصاص الذي
# PageV16P117
# هو عين المدعى كما يقضى بالمال وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله قال النفس،
~~وما دونها سواء إذا نكل عن اليمين قضينا عليه ms4428 بالأرش وهو قول أبي حنيفة
~~الأول - رحمه الله -، وقد بينا هذا في كتاب الدعوى أيضا.
# (قال) ولا يستحلف الرجل مع شهادة شاهدين لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«واليمين على من أنكر» والألف واللام للجنس فقد جعل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - جنس اليمين في جانب المدعى عليه فلم يبق يمين في جانب المدعي، ولأن
~~شرع اليمين في جانب المنكر لمعنى الإهلاك كما بينا ولا يتحقق ذلك في جانب
~~المدعي، ولأنها مشروعة للحاجة إلى قطع المنازعة ولا حاجة إلى ذلك بعد إقامة
~~المدعي البينة، ولأنها مشروعة في جانب المنكر للنفي والمدعي محتاج إلى
~~الإثبات وإلى هذا أشار في الأصل فقال لا نرد اليمين ولا نحولها عن موضعها،
~~وقد قررنا هذا المعنى في كتاب الدعوى في مسألة رد اليمين ومسألة القضاء
~~بشاهد ويمين وكان علي - رضي الله عنه - يرى استحلاف المدعي مع شهادة شاهدين
~~ويرى استحلاف الشاهد واستحلاف الراوي إذا روى حديثا كما روي عنه أنه قال ما
~~روى لي أحد حديثا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلا حلفته غير أبي
~~بكر - رضي الله عنه - فإنه حدثني أبو بكر - رضي الله عنه - ولم أحلفه ولم
~~نأخذ بقوله في هذا لما فيه من الزيادة على النص ففي النصوص أمر الحكام
~~بالتماس شاهدين من المدعي فاليمين بعد ذلك زيادة على النص، وذلك بمنزلة
~~النسخ، ثم الحق قد ثبت بما أقام من الحجة فالبينة سميت بينة؛ لأن البيان
~~يحصل بها، ولو ثبت حقه بإقرار الخصم لم يجز استحلافه مع ذلك. فإذا ثبت
~~بالبينة فهو مثل ذلك، أو أقوى.
# فإن كانت اليمين على الرجل فإن القاضي يحلفه بالله الذي لا إله إلا هو
~~عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية،
~~وإن اكتفى بالأول أجزأه؛ لأن المشروع اليمين بالله تعالى قال الله تعالى
~~{يحلفون بالله لكم ليرضوكم} [التوبة: 62] . وقال الله تعالى {يحلفون بالله
~~ما قالوا} [التوبة: 74] فعرفنا أن المشروع في بيعه نصرة الحق والإنكارات
~~اليمين بالله تعالى إلا أن ms4429 المقصود في المظالم والخصومات هو النكول وأحوال
~~الناس تختلف فمنهم من يمتنع إذا غلظ عليه اليمين ويتجاسر إذا حلف بالله
~~فقط. وإذا كان كذلك فالرأي في ذلك إلى القاضي إن شاء اكتفى باليمين بالله،
~~وإن شاء غلظ بذكر الصفات والأصل فيه حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - «أن
~~الذي حلف بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال والله الذي لا إله
~~إلا هو الرحمن الرحيم الذي أنزل عليك الكتاب» ، وقد بينا ذلك في آداب
~~القاضي ولم ينكر عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فعرفنا أن تغليظ
~~اليمين بذكر الصفات حسن بعد أن لا يحلفه أكثر من
# PageV16P118
# يمين واحدة؛ ولهذا لم يذكر حرف العطف عند ذكر الصفات.
# ولا يحلفه بغير الله تعالى؛ لأن ذلك منهي عنه قال - صلى الله عليه وسلم -
~~«من كان حالفا فليحلف بالله أو ليذر» . وقال - صلى الله عليه وسلم - «من
~~حلف بغير الله فقد أشرك» ولا يستقبل به القبلة ولا يدخله المسجد وحيثما
~~يحلفه فهو مستقيم؛ لأن المقصود تعظيم المقسم به، وذلك حاصل سواء حلفه في
~~المسجد، أو في غير المسجد استقبل به القبلة، أو لم يستقبل والشافعي - رحمه
~~الله - يقول في المال العظيم يستحلف بمكة عند البيت وبالمدينة بين الروضة
~~والمنبر، وفي بيت المقدس عند الصخرة، وفي سائر البلاد في الجوامع لحديث عبد
~~الرحمن بن عوف - رضي الله عنه - فإنه رأى قوما يستحلفون عند البيت قال أعلى
~~دم أم أمر عظيم من المال لقد خفت أن يتهيأ الناس لهذا البيت، وهذا نوع
~~مبالغة للاحتياط فقد يمتنع الإنسان من اليمين في هذا الموضع ما لا يمتنع
~~منها في سائر المواضع ولسنا نأخذ بهذا لما فيه من الزيادة على النصوص
~~الظاهرة وهي تعدل النسخ عندنا، وقد ظهر عمل الناس بخلافه من لدن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا، وفيه أيضا بعض الحرج على القاضي
# فإن حلف المدعى عليه فقد انقطعت المنازعة؛ لأنه لا حجة للمدعي فحجته
~~البينة أو إقرار الخصم أو نكوله، ms4430 وقد انعدم ذلك كله، وليس له أن يخاصم بغير
~~حجة يقول فإن أبرأه القاضي أي منعه من أن يخاصمه بغير حجة لا أن يسقط حق
~~الطالب عنه بقضائه، ثم إن أقام الطالب البينة عليه بالحق فإنه يأخذه منه
~~وبعض القضاة من السلف - رحمهم الله - كان لا يسمعون البينة بعد يمين الخصم
~~وكانوا يقولون كما يترجح جانب الصدق في جانب المدعي بالبينة ويتعين ذلك حتى
~~لا ينظر إلى يمين المنكر بعده. فكذلك يتعين الصدق في جانب المدعى عليه إذا
~~حلف فلا يلتفت إلى بينة المدعي بعد ذلك ولسنا نأخذ بذلك، وإنما نأخذ فيه
~~بقول عمر - رضي الله عنه - فقد جوز قبول البينة من المدعي بعد يمين المدعى
~~عليه ويقول عمر - رضي الله عنه - حيث قال اليمين الفاجرة أحق أن يرد من
~~البينة العادلة ولسنا نقول بيمين المدعى عليه يتعين معنى الصدق في إنكاره،
~~ولكن المدعي لا يخاصمه بعد ذلك؛ لأنه لا حجة له. فإذا وجد الحجة كان له أن
~~يثبت حقه بها ولا يحلف الشاهد إلا بأمرنا لإكرام الشهود، وليس من إكرامه
~~استحلافه، ثم الاستحلاف ينبني على الخصومة ولا خصم للشاهد وكما يستحلف
~~المسلم في الخصومات تستحلف أهل الذمة؛ لأن المقصود النكول وهم يمتنعون عن
~~اليمين الكاذبة ويعتقدون حرمة ذلك كالمسلمين.
# (قال) ويحلف النصراني بالله الذي أنزل الأنجيل على عيسى - عليه السلام -
~~واليهود بالله الذي أنزل التوراة على
# PageV16P119
# موسى - عليه السلام - والأصل فيه حديث رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في قصة الرجم حيث «قال لابن صوريا الأعور أنشدك الله الذي أنزل التوراة على
~~موسى أن حكم الزنا في كتابكم هذا، وهذا» ؛ لأنه قد يمتنع من اليمين عند
~~التغليظ بهذه الصفة ما لا يمتنع بدونه.
# وذكر عن محمد - رحمه الله - أنه يستحلف المجوسي بالله الذي خلق النار؛
~~لأنهم يعظمون النار، وليس عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله خلاف ذلك في
~~الظاهر إلا أنه روى عن أبي حنيفة - رحمه الله - في النوادر قال لا يستحلف
~~أحد إلا بالله خالصا؛ فلهذا قال ms4431 بعض مشايخنا لا ينبغي أن يذكر النار عند
~~اليمين؛ لأن المقصود تعظيم المقسم به والنار كغيرها من المخلوقات فكما لا
~~يستحلف المسلم بالله الذي خلق الشمس. فكذلك لا يستحلف المجوسي بالله الذي
~~خلق النار وكأنه وقع عند محمد - رحمه الله - أنهم يعظمون النار تعظيم
~~العبادة فالمقصود النكول قال بذكر ذلك في اليمين. فأما المسلمون لا يعظمون
~~شيئا من المخلوقات تعظيم العبادة؛ فلهذا لا يذكر شيء من ذلك في استحلاف
~~المسلم وغير هؤلاء من أهل الشرك يحلفون بالله فإنهم يعظمون الله تعالى كما
~~قال عز وجل {ولئن سألتهم من خلقهم ليقولن الله} [الزخرف: 87] ، وإنما
~~يعبدون الأصنام تقربا إلى الله تعالى بزعمهم قال الله تعالى {ما نعبدهم إلا
~~ليقربونا إلى الله زلفى} [الزمر: 3] فيمتنعون من الحلف بالله كاذبا ويحصل
~~به المقصود وهو النكول ولا يستحلف المجوسي في بيت النار؛ لأن الاستحلاف عند
~~القاضي والقاضي ممنوع من أن يدخل ذلك الموضع، وفي ذلك معنى تعظيم النار.
~~وإذا كان لا يدخله المسجد مع أنا أمرنا بتعظيم هذه البقعة فلئلا يدخل
~~المجوسي بيت النار عند الاستحلاف، وقد نهينا عن تعظيمها أولى والحر
# والمملوك والرجل والمرأة في اليمين سواء؛ لأن المقصود هو القضاء بالنكول
~~وهؤلاء في اعتقاد الحرمة في اليمين الكاذبة سواء.
# وإذا أرادت المرأة أن تحلف زوجها على الدخول بها لتؤاخذه بالمهر. وقالت
~~تزوجني وطلقني بعد الدخول، أو قالت تزوجني وطلقني قبل الدخول فعليه نصف
~~المهر أستحلفه بالله على ذلك فإن نكل عن اليمين لزمه المال ولا يثبت النكاح
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنها تدعي المال والعقد والبدل يعمل في
~~المال ولا يعمل في النكاح فيستحلف لدعوى المال، وعند النكول يقضى بذلك دون
~~النكاح، وقد بينا نظيره في دعوى السرقة والله أعلم بالصواب.
### | [باب من لا تجوز شهادته]
# قال الشيخ الإمام - رحمه الله - الأصل أن الشهادة ترد بالتهمة لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «
# PageV16P120
# لا شهادة لمتهم» ، ولأنه خبر محتمل للصدق والكذب فإنما يكون حجة إذا ترجح
~~جانب الصدق فيه، وعند ظهور سبب التهمة ms4432 لا يترجح جانب الصدق، ثم التهمة تارة
~~تكون لمعنى في الشاهد وهو الفسق؛ لأنه لما لم ينزجر عن ارتكاب محظور دينه
~~مع اعتقاده حرمته متهم بأنه لا ينزجر عن شهادة الزور، وقد بينا أن العدالة
~~شرط للعمل بالشهادة والعدالة هي الاستقامة، وذلك بالإسلام واعتدال العقل،
~~ولكن يعارضهما هوى يضله، أو يصده، وليس لهذه الاستقامة حد يوقف على معرفته؛
~~لأنه بمشيئة الله تعالى تتفاوت أحوال الناس فيها فجعل الحد في ذلك ما لا
~~يلحق الحرج في الوقوف عليه وقيل كل من ارتكب كبيرة يستوجب بها عقوبة مقدرة
~~فهو لا يكون عدلا في شهادته ففي غير الكبائر إذا أصر على ارتكاب شيء مما هو
~~حرام في دينه يخرج من أن يكون عدلا، وإن ابتلى بشيء من غير الكبائر ولم
~~يظهر منه الإصرار على ذلك فهو عدل في الشهادة؛ لأنه إذا أصر على ذلك فقد
~~أظهر رجحان الهوى والشهوة على ما هو المانع وهو عقله ودينه. وإذا ابتلى
~~بذلك من غير إصرار عليه فإنما ظهر رجحان دينه وعقله على الهوى والشهوة، وقد
~~تكون التهمة لمعنى في المشهود له وهو وصله خاصة بينه وبين الشاهد يدل على
~~إيثاره على المشهود عليه، وذلك شيء يعرف بالعادة فقد ظهر من عادة الناس
~~العدول منهم وغير العدول الميل إلى الأقارب وأبنائهم على الأجانب فتتمكن
~~تهمة الكذب بهذا الطريق في الشهادة، وقد يكون ذلك في الشاهد لا يقدح في
~~عدالته وولايته وهو العمى فليس للأعمى آلة التمييز بين الناس حقيقة، وذلك
~~تمكن تهمة الغلط في الشهادة وتهمة الغلط وتهمة الكذب سواء، وقد تكون تهمة
~~الكذب مع قيام العدالة بدليل شرعي وهو في حق المحدود في القذف بعد التوبة
~~فقد جعل الله تعالى عجزه عن الإتيان بأربعة من الشهداء دليل كذبه بقوله عز
~~وجل {فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون.} [النور: 13]
# إذا عرفنا هذا فنقول ذكر عن شريح - رحمه الله - قال لا تجوز شهادة الوالد
~~لولده والولد لوالده ولا المرأة لزوجها ولا الزوج للمرأة ولا العبد ms4433 لسيده
~~وبذلك نأخذ ويخالفنا في الولد والوالد مالك - رحمه الله - فهو يجوز شهادة
~~كل واحد منهما لصاحبه بالقياس على شهادة كل واحد منهما على صاحبه، وهذا؛
~~لأن دليل رجحان الصدق في خبره انزجاره عما يعتقد حرمته ولا فرق في هذا بين
~~الأجانب والأقارب وحرمة شهادة الزور بسبب الدين يتناول الموضعين؛ ولهذا
~~قبلت شهادة الأخ لأخيه. فكذلك شهادة الوالد لولده ولا معتبر بالميل إليه
~~طبعا بعدما قام دليل الزجر شرعا، ولكنا نستدل
# PageV16P121
# بحديث هشام بن عروة عن أبي عن عائشة - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «قال لا تقبل شهادة خائن ولا خائنة ولا ذي غمرة على أخيه
~~المسلم ولا شهادة الولد لوالده ولا شهادة الوالد لولده» ، وكذلك رواه عمر
~~بن شعيب عن أخيه عن جده زاد فيه «ولا شهادة المرأة لزوجها ولا شهادة الزوج
~~لامرأته» ، وفي الحديثين ذكر «ولا مجلود حد يعني في القذف» وروي أن الحسن
~~شهد لعلي - رضي الله عنهما - مع قنبر عند شريح - رحمه الله - بدرع له قال
~~شريح - رحمه الله - ائت بشاهد آخر فقال علي - رضي الله عنه - مكان الحسن،
~~أو مكان قنبر قال لا بل مكان الحسن - رضي الله عنه - قال علي - رضي الله
~~عنه - أما «سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول للحسن والحسين هما
~~سيدا شباب أهل الجنة» فقال قد سمعت، ولكن ائت بشاهد آخر فعزله عن القضاء،
~~ثم أعاده عليه وزاد في رزقه
# فدل أنه كان ظاهرا فيما بينهم أن شهادة الولد لوالده لا تقبل إلا أنه وقع
~~لعلي - رضي الله عنه - في الابتداء أن للحسن - رضي الله عنه - خصوصية في
~~ذلك لما خصه به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من السيادة ووقع عند شريح
~~- رحمه الله - أن السبب المانع وهو الولاد قائم في حقه ولا طريق لمعرفة
~~الصدق والكذب حقيقة في حق من هو غير معصوم عن الكذب فيبني الحكم على السبب
~~الظاهر وهو كما وقع عند شريح - رحمه الله - وإليه رجع علي - رضي الله عنه ms4434 -
~~والمعنى فيه تمكن تهمة الكذب فإن العدالة تدل على رجحان جانب الصدق عند
~~استواء الخصمين في حقه ولا تدل على ذلك عند عدم الاستواء.
# (ألا ترى) أن في شهادة المرء لنفسه، أو فيما له فيه منفعة لا يظهر رجحان
~~جانب الصدق باعتبار العدالة لظهور ما يمنع من ذلك بطريق العادة. فكذلك في
~~حق الآباء والأولاد إما لشبهة البعضية بينهما، أو لمنفعة الشاهد في المشهود
~~به والمنافع بين الآباء والأولاد متصلة قال الله تعالى {آباؤكم وأبناؤكم لا
~~تدرون أيهم أقرب لكم نفعا} [النساء: 11] بخلاف الإخوة وسائر القرابات فدليل
~~العادة هناك مشترك متعارض فقد تكون القرابة سببا للتحاسد والعداوة وأول ما
~~يقع من ذلك إنما يقع بين الإخوة بيانه في قوله تعالى {قال لأقتلنك}
~~[المائدة: 27] وبيان ذلك في حال يوسف - عليه السلام - وإخوته فمكان التعارض
~~يظهر رجحان جانب الصدق في الشهادة له بظهور عدالته ومثل هذه المعارضة لا
~~توجد في الآباء والأولاد ولا يشكل هذا على من نظر في أحوال الناس عن إنصاف.
# فأما في شهادة أحد الزوجين لصاحبه يخالفنا الشافعي - رحمه الله - فيقول
~~تقبل شهادة كل واحد منهما لصاحبه؛ لأنه ليس بينهما بعضية والزوجية قد تكون
~~سببا للتنافر والعداوة، وقد تكون سببا للميل والإيثار فهي نظير الإخوة
# PageV16P122
# أو دون الأخوة فإنها تحتمل القطع والأخوة لا تحتمل ودليل هذا الوصف جريان
~~القصاص بينهما في الطريقين في النفس، وأن كل واحد منهما لا يعتق على صاحبه
~~إذا ملكه، ولأن هذه وصلة بينهما باعتبار عقد لا يؤثر في المنع من قبول
~~الشهادة كالصداق والإظهار والأختان، وهذا؛ لأن عقد النكاح يثبت أحكاما
~~مشتركة بينهما ففيما وراء ذلك ينزل كل واحد منهما من صاحبه منزلة الأجنبي
~~كشريكي العنان وحجتنا في ذلك أن ما بينهما من وصلة الزوجية يمكن تهمة في
~~شهادة كل واحد منهما لصاحبه.
# وبيان ذلك من وجوه أحدها أن عقد النكاح مشروع لهذا وهو أن يألف كل واحد
~~منهما بصاحبه ويميل إليه ويؤثره على غيره وإليه أشار الله تعالى في قوله
~~{خلق لكم من ms4435 أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها} [الروم: 21] وهو مشروع لمعنى
~~الاتحاد في القيام بمصالح المعيشة؛ ولهذا «جعل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أمور داخل البيت على فاطمة - رضي الله عنها - وأمور خارج البيت على
~~علي - رضي الله عنه -» ، وبهما تقوم مصالح المعيشة فكان في ذلك كشخص واحد
~~ولا يقال هذا الاتحاد بينهما في حقوق النكاح خاصة؛ لأن معنى الاتحاد في
~~حقوق النكاح مستحق شرعا، وفيما وراء ذلك ثابت عرفا فالظاهر ميل كل واحد
~~منهما إلى صاحبه وإيثاره على غيره كما في الآباء والأولاد بل أظهر فإن
~~الإنسان قد يعادي والديه لترضى زوجته، وقد تأخذ المرأة من مال أبيها فتدفعه
~~إلى زوجها والدليل عليه أن كل واحد منهما يعد منفعة صاحبه منفعته ويعد
~~الزوج غنيا بمال الزوجة قيل في تأويل قوله تعالى {ووجدك عائلا فأغنى}
~~[الضحى: 8] أي غنى بمال خديجة - رضي الله عنها - ولما جاء إلى عمر - رضي
~~الله عنه - رجل فقال إن عبدي سرق مرآة امرأتي فقال مالك سرق بعضه بعضا
~~والدليل على أن الزوجة بمنزلة الأولاد حكما استحقاق الإرث بها من غير حجب
~~بمن هو أقرب.
# توضيح الفرق ما قلنا إن الزوجة بمنزلة الأصل للولاد فإن الولاد تنشأ من
~~الزوجية والحكم الثابت للفرع يثبت في الأصل، وإن انعدم ذلك المعنى فيه.
# (ألا ترى) أن المحرم إذا كسر بيض الصيد يلزمه الجزاء، وليس في البيض معنى
~~الصيدية، ولكنه أصل الصيد فيثبت فيه من الحكم ما يثبت في الصيد إلا أن هذا
~~الأصل إنما يلحق بالولاد في حكم يتصور قيام الزوجية عند ثبوت ذلك الحكم دون
~~ما لا يتصور كالقصاص فإنه يجب بعد القتل ولا زوجية بعد قتل أحدهما صاحبه
~~والعتق إنما يثبت بعد الملك ولا زوجية بعد الملك. فأما حكم الشهادة يكون في
~~حال قيام الزوجية فيلحق الزوجية فيه بالولاد وكان سفيان الثوري - رحمه الله
~~- يقول شهادة الزوج لزوجته تقبل وشهادة المرأة لزوجها لا تقبل؛ لأنها في
# PageV16P123
# حكم المملوك له المقهور تحت يده فيتمكن تهمة الكذب في شهادتها له، وذلك
~~تنعدم ms4436 في شهادته لها واعتمد فيه حديث علي - رضي الله عنه - فإنه شهد لفاطمة
~~- رضي الله عنها - في دعوى فدك مع امرأة بين يدي أبي بكر - رضي الله عنه -
~~فقال لها أبو بكر - رضي الله عنه - ضمي إلى الرجل رجلا أو إلى المرأة امرأة
~~فهذا اتفاق منهما على جواز شهادة الزوج لزوجته.
# ولكنا نقول دليل التهمة تعم الجانبين من الوجه الذي قررنا فربما يكون ذلك
~~في جانب الزوج أظهر؛ لأنها لما كانت في يده فما لها في يده من وجه أيضا فهو
~~يثبت اليد لنفسه في المشهود به، وكذلك بكثرة مالها تزداد قيمة ملكه فإن
~~قيمة المملوك بالنكاح تختلف بقلة مالها وكثرة مالها. بيان ذلك في مهر المثل
~~فمن هذا الوجه يكون الزوج شاهدا لنفسه ولا حجة في حديث علي - رضي الله عنه
~~-؛ لأن أبا بكر - رضي الله عنه - لم يعمل بتلك الشهادة بل ردها وكان للرد
~~طريقان الزوجية ونقصان العدد فأشار إلى أبعد الوجهين تحرزا عن الوحشة،
~~وكذلك علي - رضي الله عنه - علم أن أبا بكر - رضي الله عنه - لا يعمل بتلك
~~الشهادة لنقصان العدد وكره انحسامها بالامتناع من أداء الشهادة؛ فلهذا شهد
~~لها، وقد قيل إن شهادة علي - رضي الله عنه - لها لم تشتهر، وإنما المشهور
~~أنه شهد لها رجل وامرأة.
# وأما قول شريح ولا العبد لسيده فهو مجمع عليه؛ لأن شهادة العبد لا تقبل
~~لسيده ولا لغير سيده وحكي عن محمد بن سلمة - رضي الله عنه - قال كان يحيى
~~بن أكثم - رحمه الله - أعلم الناس باختلاف العلماء - رحمهم الله - وكان إذا
~~قال في شيء اتفق العلماء - رحمهم الله - على كذا نزل أهل العراق على قوله،
~~وقد قال اتفق العلماء على أن العبد لا شهادة له، وقد يروى أن عليا وزيدا -
~~رضي الله تعالى عنهما - اختلفا في المكاتب إذا أدى بعض بدل الكتابة فقال
~~علي - رضي الله عنه - يعتق بقدر ما أدى منه. وقال زيد - رضي الله عنه - لا
~~يعتق ما بقي عليه درهم فقال زيد لعلي - رضي الله ms4437 تعالى عنهما - أرأيت لو
~~شهد أكان تقبل بعض شهادته دون البعض فهذا دليل الاتفاق منهما على أن لا
~~شهادة للعبد واختلف عمر وعثمان - رضي الله تعالى عنهما - في العبد إذا شهد
~~في حادثة فردت شهادته، ثم أعتق فأعادها فقال عثمان - رضي الله عنه - لا
~~تقبل. وقال عمر - رضي الله عنه - تقبل فذلك اتفاق منهما على أنه لا شهادة
~~للعبد وعن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - قال لا شهادة للعبد، وهذا؛
~~لأن في الشهادة معنى الولاية فإنه قول ملزم على الغير ابتداء، وليس معنى
~~الولاية إلا هذا والرق يبقي الولاية فالأصل ولاية المرء على نفسه. فإذا كان
~~الرق يخرجه من أن يكون أهلا للولاية على نفسه فعلى غيره أولى، وقد استدلوا
~~في الكتاب على أن العبد ليس من أهل الشهادة بقوله تعالى {ولا يأب الشهداء
~~إذا ما
# PageV16P124
# دعوا} [البقرة: 282] والعبد لا يدخل في هذا الخطاب؛ لأن خدمته ومنفعته
~~لمولاه فلا يجب عليه الحضور لأداء الشهادة، وإن دعي إلى ذلك بل لا يحل له
~~ذلك؛ لأن منافعه في هذا الزمان غير مستثنى من حق المولى.
# وذكر عن شريح - رحمه الله - أنه قبل شهادة الأخ لأخيه، وقد بينا الفرق
~~بين هذا وبين شهادة الولد لوالده واستدل في الكتاب بقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «أنت ومالك لأبيك» فمطلق هذه الإضافة يدل على أن الولد كالمملوك
~~لوالده، وإن مال الولد لوالده، وقد دل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«إن أطيب ما يأكل الرجل من كسبه، وإن ولده من كسبه» ومثل ذلك لا يوجد في
~~الإخوة وسائر القرابات
# . ويجوز شهادة الرجل لوالده من الرضاعة ووالدته؛ لأن الرضاع تأثيره في
~~الحرمة خاصة، وفيما وراء ذلك كل واحد منهما من صاحبه كالأجنبي.
# (ألا ترى) أنه لا يتعلق به استحقاق الإرث واستحقاق النفقة حالة اليسار
~~والعسرة، وبه يفرق بين الإخوة والولاد فالإخوة لا يتعلق بها استحقاق النفقة
~~عند عدم اليسار بخلاف الولادة والزوجية فإنه يتعلق بهما استحقاق حالتي
~~اليسار والعسرة
# . ويجوز شهادة الرجل لأم امرأته ولزوج ابنته؛ ms4438 لأن المصاهرة التي بينهما
~~تأثيرها في حرمة النكاح فقط. فأما ما سوى ذلك لا تأثير للمصاهرة فهي بمنزلة
~~الرضاع أو دونه.
# وعن إبراهيم - رحمه الله - قال لا تجوز شهادة المحدود في القذف، وإن تاب
~~إنما توبته فيما بينه وبين الله تعالى وعن شريح - رحمه الله - مثله وبذلك
~~يأخذ علماؤنا - رحمهم الله - وهو قول ابن عباس - رضي الله عنهما - فإنه كان
~~يقول إنما يؤتيه فيما بينه وبين الله تعالى. فأما نحن فلا نقبل شهادته.
~~وقال الشافعي - رحمه الله - تقبل شهادته بعد التوبة وهو قول عمر - رضي الله
~~عنه -، وقد كان يقول لأبي بكرة تب تقبل شهادتك واستدل الشافعي - رحمه الله
~~- بظاهر الآية فإن الله تعالى قال {إلا الذين تابوا} [النور: 5] والاستثناء
~~متى يعقب كلمات منسوقة بعضها على البعض ينصرف إلى جميع ما تقدم إلا ما قام
~~الدليل عليه كقول القائل امرأته طالق وعبده حر وعليه حجة إلا أن يدخل
~~الدار، ثم قام الدليل من حيث الإجماع على أن الاستثناء لا ينصرف إلى الجلد
~~فيبقى ما سواه على هذا الظاهر مع أن عندنا الاستثناء ينصرف إلى الجلد أيضا
~~إلا أن الجلد حق المقذوف فتوبته في ذلك أن يستعفيه فلا جرم إذا استعفاه
~~فعفي عنه سقط الجلد والمعنى فيه أن الموجب لرد الشهادة فسقه، وقد ارتفع
~~بالتوبة، وإنما قلنا ذلك؛ لأن الموجب لرد شهادته إما أن يكون نفس القذف، أو
~~إقامة الحد عليه، أو سمة الفسق لا جائز أن يكون الموجب لرد شهادته نفس
~~القذف؛ لأنه خبر متمثل بين الصدق والكذب فباعتبار الصدق لا يكون موجبا رد
~~الشهادة ولا ترد
# PageV16P125
# الشهادة على التأبيد
# وكذلك باعتبار الكذب فلا تأثير للكذب في رد الشهادة على التأبيد، ولأن
~~هذا افتراء منه على عبد من عباد الله فلا يكون أعظم من افترائه على الله
~~تعالى وهو الكفر، وذلك لا يوجب رد الشهادة على التأبيد، ولأنه نسبة الغير
~~إلى الزنا فلا يكون أقوى من مباشرة فعل الزنا، وذلك لا يوجب رد الشهادة على
~~التأبيد، وهذا على أصلكم أظهر ms4439 فإنكم تقولون قبل إقامة الحد عليه تقبل
~~شهادته، وإن لم يتب وبالاتفاق إذا تاب قبل إقامة الحد عليه تقبل شهادته ولا
~~جائزة أن يكون الموجب لرد الشهادة إقامة الحد عليه فإن ذلك فعل الغير به
~~وتعتبر إقامة هذا الحد بإقامة سائر الحدود، وهذا؛ لأن الحد من وجه يقام
~~تطهيرا قال - صلى الله عليه وسلم - الحدود كفارات لأهلها فلا يصلح أن تكون
~~سببا لرد شهادته على التأبيد وحاله إذا تاب بعد إقامة الحد عليه أحسن من
~~حاله قبل إقامة الحد عليه. فإذا بطل الوجهان صح أن الموجب لرد شهادته سمة
~~الفسق، وقد ارتفع ذلك بالتوبة بدليل قبول خبره في الديانات؛ ولهذا قلت قبل
~~إقامة الحد عليه لا تقبل شهادته عليه إذا لم يتب؛ لأن الفسق ثبت بنفس القذف
~~لما فيه من هتك ستر العفة على المسلم؛ ولهذا لزمه الحد به والحد لا يجب إلا
~~بارتكاب جريمة موجبة للفسق، ولأن هذا محدود في قذف حسنت توبته فتقبل شهادته
~~كالذمي إذا أسلم بعد إقامة الحد عليه
# وحجتنا في ذلك من حيث الظاهر قوله تعالى {ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا}
~~[النور: 4] والأبد ما لا نهاية له فالتنصيص عليه في بيان رد شهادته دليل
~~على أنه يتناول الشهادة على التأبيد ومعنى قوله لهم أي للمحدود في القذف
~~وبالتوبة لا يخرج من أن يكون محدودا في قذف بخلاف قوله تعالى {ولا تصل على
~~أحد منهم مات أبدا} [التوبة: 84] ومعناه من المنافقين وبالتوبة يخرج من أن
~~يكون منافقا والمراد بالآية شهادته في الحوادث لا ما يأتي به من الشهود على
~~صدق مقالته فالصحيح من المذهب عندنا أنه إذا أقام المحدود أربعة من الشهداء
~~على صدق مقالته بعد إقامة الحد عليه تقبل ويصير هو مقبول الشهادة وقوله
~~تعالى لهم شهادة بمنزلة قوله شهادتهم كما يقال هذه دارك وهذه دار لك، وفي
~~التنكير ما يدل على أن المراد ما قلنا دون أربعة يشهدون له فإنه لو كان
~~المراد ذاك لقال ولا تقبلوا لهم الشهادة فإن المنكر إذا أعيد يعاد ms4440 معرفا
~~قال الله تعالى {كما أرسلنا إلى فرعون رسولا} [المزمل: 15] {فعصى فرعون
~~الرسول} [المزمل: 16]
# ولا كلام في المسألة من طريق القياس فإن مقادير الحدود لا تعرف بالقياس،
~~ولكن الكلام على طريق الاستدلال بالمنصوص فنقول إن رد الشهادة من تمام حده
~~وأصل الحد لا يسقط بالتوبة فما هو متمم له لا يسقط
# PageV16P126
# أيضا وبيان هذا أن نفس القذف لا يكون موجبا للحد كما قاله الخصم، ولأن
~~القذف متمثل بين الصدق والكذب وربما يكون حسبه من القاذف إذا علم إضراره
~~ووجد أربعة من الشهداء ليقيم عليه الحد؛ ولهذا يتمكن من إثباته بالبينة،
~~ولكن وجوب الحد عليه بالقذف مع عجزه عن الإتيان بأربعة من الشهداء وإليه
~~أشار الله تعالى في قوله عز وجل {، ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4]
~~فالمعطوف على الشرط شرط، ثم العجز عن ذلك يظهر بما يظهر به العجز عن الدفع
~~في سائر الحوادث فعند ذلك يصير القذف موجبا جلدا مؤلما محرما لقبول
~~الشهادة، وذلك منصوص عليه في قوله تعالى {فاجلدوهم} [النور: 4] والفاء
~~للتعقيب وقوله تعالى {ولا تقبلوا لهم} [النور: 4] معطوف على الجلد والعطف
~~للاشتراك بين المعطوف والمعطوف عليه.
# فإذا كان المعطوف عليه حدا كان المعطوف من تمام الحد كما قال الشافعي -
~~رحمه الله - في قوله - صلى الله عليه وسلم - وتغريب عام إنه من تمام حد
~~البكر، ولكن نقول هناك التغريب لا يصلح أن يكون حدا لما فيه من الإغراء على
~~ارتكاب الفاحشة دون الزجر وهنا رد الشهادة صالح لتتميم الحد؛ لأنه مؤلم
~~قلبه كما أن الجلد مؤلم بدنه ففيه معنى الزجر، ثم حرمة القاذف باللسان ورد
~~شهادته حد في المحل الذي حصل به الجريمة، وذلك مشروع كحد السرقة والمقصود
~~من هذا الحد دفع الشين عن المقذوف، وذلك في إهدار قوله أظهر منه في إقامة
~~الحد عليه؛ فلهذا جعلنا رد الشهادة متمما للحد، وهذا بخلاف قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - للسارق «اقطعوه، ثم احسموا» فإن الحسم لا يكون متمما للحد؛
~~لأنه دواء فلا يصلح أن يكون متمما للحد، ثم حرف ms4441 النفي في قوله تعالى {ولا
~~تقبلوا لهم شهادة} [النور: 4] لا يمنع العطف فقد يعطف النهي على الأمر كما
~~يقول لغيره اجلس ولا تتكلم وأما قوله تعالى {وأولئك هم الفاسقون} [النور:
~~4] ليس بعطف بل هو ابتداء بحرف الواو، وقد يكون ذلك لحسن نظم الكلام كقوله
~~تعالى {والراسخون في العلم} [آل عمران: 7] وقوله تعالى {ولباس التقوى}
~~[الأعراف: 26] وقوله تعالى {ويمح الله الباطل} [الشورى: 24] وبيان أنه ليس
~~بعطف أن قوله تعالى {فاجلدوهم} [النور: 4] أمر بفعل وهو خطاب الأمة وقوله
~~تعالى {ولا تقبلوا لهم} [النور: 4] نهي عن فعل وهو خطاب الأمة أيضا
# وقوله تعالى {وأولئك هم الفاسقون} [النور: 4] إثبات وصف لهم فكيف تتحقق
~~المشاركة بينه وبين ما تقدم ليكون عطفا، ولأن قوله تعالى {وأولئك هم
~~الفاسقون} [النور: 4] بيان لجريمتهم وإزالة الإشكال أنهم لما أدى استوجبوا
~~هذه العقوبة، وما تقدم بيان الواجب بالجريمة ولا يتحقق عطف الجريمة على
~~الواجب بها والدليل عليه أنه لو كان هذا عطفا لكان من الحد أيضا فينبغي أن
~~لا يرتفع بالتوبة كما لا يرتفع بالحد فلا تأثير للتوبة في الحد
# PageV16P127
# وإنما يسقط عنده بعفو المقذوف ويستوي في ذلك إن تاب القاذف، أو لم يتب
~~وكان ينبغي أن يقال إذا تاب حتى حرم بفسقه أن لا يقام عليه الحد؛ لأن الحد
~~لا يحتمل الوصف بالتحري والذي يوضح ما قلنا أن الثابت بالنص هو التوقف في
~~خبر الفاسق كما قال الله تعالى {فتبينوا} [الحجرات: 6] والمنصوص عليه هنا
~~حكم آخر وهو الرد دون التوقف فعرفنا أنه ليس بسبب الفسق بل هو متمم للحد
~~كما قررنا، ولو كان رد الشهادة بسبب الفسق لكان في الآية عطف العلة على
~~الحكم، وذلك لا يحسن في البيان؛ ولهذا الأصل قلنا بقبول شهادته قبل إقامة
~~الحد عليه، وإن لم يتب؛ لأنه من تمام حده، أو أنه بعد إقامة الحد، وهذا؛
~~لأن بإقامة الحد يصير محكوما بكذبه والمتهم بالكذب لا شهادة له فالمحكوم
~~بالكذب أولى ويستدل بهذا في تعيين المسألة فإنه بعد إقامة الحد عليه في
~~جميع الحوادث بمنزلة ms4442 الفاسق إذا شهد في حادثة فردت شهادته فتلك الشهادة لا
~~تقبل منه بعد ذلك، وإن تاب؛ لأنه صار محكوما بكذبه فيها.
# فكذلك المحدود في جميع الشهادة وبيان ما قلنا فيما روي أن هلال بن أمية
~~لما قذف امرأته بشريك ابن سحماء قال المسلمون الآن يجلد هلال فتبطل شهادته
~~في المسلمين فذلك دليل على أنه لا تبطل شهادته قبل إقامة الحد، وأن بطلان
~~الشهادة من تمام الحد وتأويل قول عمر - رضي الله عنه - لأبي بكرة تقبل
~~شهادتك في الديانات.
# (ألا ترى) أن ما روي أن أبا بكرة كان إذا استشهد في شيء قال وكيف تشهدني،
~~وقد أبطل المسلمون شهادتي وهو أعلم بحاله من غيره. فأما الذمي إذا أقيم
~~عليه حد القذف سقطت شهادته وتم به حده؛ لأنه كان من أهل الشهادة، ثم
~~بالإسلام استفاد شهادة لم تكن موجودة عند إقامة الحد وهذه الشهادة لم تصر
~~مردودة، وبه فارق العبد إذا أقيم عليه الحد، ثم عتق؛ لأن العبد لم يكن أهلا
~~للشهادة وتمام الحد يرد الشهادة فيتوقف على ما بعد العتق فإن عتق الآن، ثم
~~حده ترد شهادته، وهذا الفرق على الرواية التي يقول إن خبر المحدود في القذف
~~في الديانات تقبل وأما على الرواية التي يقول لا يقبل خبره في الديانات وهو
~~رواية المنتقى فوجه الفرق بينهما أن الكافر بالإسلام استفاد عدالة لم تكن
~~موجودة عند إقامة الحد وهذه العدالة لم تصر مجروحة بخلاف العبد فهو بالعتق
~~لا يستفيد عدالة لم تكن موجودة من قبل، وقد صارت عدالته مجروحة بإقامة الحد
~~عليه فلا تقبل شهادته بحال فإن (قال) القاذف عندي لا يكون أهلا للشهادة عند
~~إقامة الحد عليه؛ لأنه فاسق، وإنما يستفيد الأهلية بعد ذلك بالتوبة
# (قلنا) لا كذلك فقد قامت الدلالة لنا على أن الفاسق من أهل الشهادة، وفي
~~قوله تعالى {ولا تقبلوا لهم شهادة} [النور: 4] ما يدل
# PageV16P128
# على ذلك، ثم مذهبه هذا من أقوى دليل لنا عليه فإن عنده قبل التوبة لا
~~شهادة له فلا تتصور رد شهادته ويتبين ms4443 بهذا أن المراد من قوله تعالى {ولا
~~تقبلوا لهم شهادة} [النور: 4] رد لشهادته بعد وجودها بالأهلية، وذلك بعد
~~التوبة.
# وعن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - أنه شهد عنده أعمى فقالت أخت
~~المشهود عليه إنه أعمى فذكر ذلك لعلي - رضي الله عنه - فرد شهادته، وبه
~~نأخذ وكان مالك - رحمه الله - يقول إن شهادة الأعمى مقبولة؛ لأن الأعمى لا
~~يقدح في الولاية والعدالة فباعتبارهما يجب قبول الشهادة بيانه أنه من أهل
~~الولاية على نفسه فتتعدى ولايته إلى غيره عند وجود سبب التعدي وهو أهل
~~للعدالة لانزجاره عما يعتقده حراما في دينه؛ ولهذا قبلت رواية الأعمى فقد
~~كان في الصحابة - رضوان الله عليهم - من هو أعمى، وقد كان في الأنبياء -
~~عليهم السلام - من ابتلى بذلك فدل أن الأعمى لا يقدح في العدالة وفوات
~~العينين كفوات الرجلين واليدين فلا يؤثر في المنع من قبول شهادته ونحن نسلم
~~هذا كله، ولكن نقول يحتاج في تحمل الشهادة وأدائها إلى التمييز بين من له
~~الحق وبين من عليه، وقد عدم آلة التمييز حقيقة؛ لأن الأعمى لا يميز بين
~~الناس إلا بالصوت والنغمة فتتمكن من شهادته شبهة يمكن التحرز عنها بجنس
~~المشهود، وذلك مانع من قبول الشهادة. وقال زفر - رحمه الله - فيما لا يجوز
~~الشهادة عليه إلا بالمعاينة لا شهادة للأعمى. فأما فيما تجوز الشهادة فيه
~~بالتسامع تقبل شهادة الأعمى؛ لأنه في السماع كالبصير، وإنما عدم آلة
~~العينين، ولكنا نقول في أداء الشهادة هو محتاج إلى الإشارة إلى المشهود له
~~والمشهود عليه ولا يتمكن من ذلك إلا بدليل مشتبه وهو الصوت والنغمة وعلى
~~هذا الأصل قال أبو يوسف والشافعي - رضي الله عنهما - إذا تحمل الشهادة وهو
~~بصير، ثم أداها وهو أعمى تقبل شهادته؛ لأن تحمله قد صح بطريق ثبت له العلم
~~به، وبعد صحة العلم إنما يحتاج إلى الحفظ والأعمى في ذلك كالبصير ويحتاج
~~إلى الأداء باللسان والأعمى في ذلك كالبصير فتعريف المشهود له والمشهود
~~عليه بذكر الاسم والنسب والإشارة إليهما بالطريق الذي يعلم أنه مصيب ms4444 في ذلك
~~يكفي لأداء الشهادة
# (ألا ترى) أن الأعمى يباح له وطء زوجته وجاريته ولا يميزهما من غيرهما
~~إلا بالصوت والنغمة، وأن البصير إذا شهد على ميت أو غائب يقام ذكر الاسم
~~والنسب مقام الإشارة إلى العين في صحة أداء الشهادة فهذا مثله وأبو حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله قالا لا تقبل شهادته لحديث علي - رضي الله عنه - فإنه لا
~~يستفسر أنه وقت التحمل كان بصيرا، أو أعمى، وفي هذا الحديث دليل أن ذلك
~~معروفا بينهم حتى لم يخف على النساء، ولكن أبو يوسف - رحمه الله - يقول
~~يحتمل
# PageV16P129
# أن ذلك كان في الحد، وأنا أقول في الحدود إذا عمى قبل الأداء، أو بعد
~~الأداء قبل الإمضاء فإنه لا تعمل بشهادته؛ لأن الحدود تندرئ بالشبهات
~~والصوت والنغمة في حق الأعمى تقام مقام المعاينة في حق البصير والحدود لا
~~تقام بما يقوم مقام الغير بخلاف الأموال والمعنى فيه أن في شهادة الأعمى
~~تهمة يمكن التحرز عنها بجنس الشهود، وذلك يمنع قبول الشهادة كما في شهادة
~~الأب لولده وبيان الوصف أنه يحتاج عند أداء الشهادة إلى التمييز بين
~~المشهود له والمشهود عليه والإشارة إليهما وإلى المشهود به فيما يجب إحضاره
~~وآلة هذا التمييز البصير، وقد عدم الأعمى ذلك المعنى، وإنما يميز بالصوت
~~والنغمة، أو بخبر الغير فكما لا يجوز له ولا للبصير أن يشهد بخبر الغير.
# فكذلك لا تقبل شهادته إذا كان تمييزه بخبر الغير والأعمى في أداء الشهادة
~~كالبصير إذا شهد من وراء الحجاب، وهذا بخلاف الوطء فإنه يجوز أن يعتمد فيه
~~على خبر الواحد إذا أخبره أن هذه امرأته، وقد زفت إليه، وهذا؛ لأن الضرورة
~~تتحقق فيه فالأعمى يحتاج إلى قضاء الشهوة والنسل كالبصير ولا ضرورة هنا ففي
~~الشهود كثرة، وهذا بخلاف الموت فإن ذلك لا يمكن التحرز عنه بجنس الشهود
~~فالمدعي، وإن استكثر من الشهود يحتاج إلى إقامة الاسم والنسبة مقام الإشارة
~~عند موت المشهود عليه أو غيبته على أن هناك الإشارة تقع إلى وكيل الغائب
~~ووصي الميت وهو في ذلك ms4445 قائم مقامه ولا يقال بأنه ما كان يعلم عند الاستشهاد
~~أن الشاهد يبتلى بالعمى؛ لأن هذا المعنى يضعف بما إذا فسق الشاهد بعد
~~التحمل فإن شهادته لا تقبل والمدعي ما كان يعلم أن الشاهد يفسق بعد التحمل،
~~ثم هذا في القصاص والحدود التي فيها حق العباد موجود وكم يعتبر مع عظم
~~حرمتها فلأن لا يعتبر في الأموال مع خفة حرمتها أولى، ثم بماذا يعرف أنه
~~كان بصيرا وقت التحمل فإن قول الشاهد في ذلك غير مقبول وقول المدعي كذلك
~~والمدعى عليه منكر للمشهود به أصلا (قال) ويتصور هذا فيما إذا جاء وهو بصير
~~ليؤدي الشهادة فلم يتفرغ القاضي لسماع شهادته حتى عمى، أو كان القاضي يعرف
~~الوقت الذي عمى هو فيه وتاريخ المدعي سابق على ذلك.
# ولا تجوز شهادة الأخرس؛ لأن أداء الشهادة يختص بلفظ الشهادة حتى إذا قال
~~الشاهد أخبر وأعلم لا يقبل ذلك منه ولفظ الشهادة لا يتحقق من الأخرس، ثم
~~شهادة الأخرس مشتبه فإنه يستدل بإشارته على مراده بطريق غير موجب للعلم
~~فتتمكن في شهادته تهمة يمكن التحرز عنها بجنس الشهود ولا تكون إشارته أقوى
~~من عبارة الناطق لو قال أخبر.
# ولا تقبل شهادة الفاسق؛ لأن الله تعالى أمر بالتوقف في خبر الفاسق بقوله
~~تعالى {يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبإ
# PageV16P130
# فتبينوا أن تصيبوا} [الحجرات: 6] والأمر بالتوقف يمنع العمل بالشهادة،
~~وهذا؛ لأن رجحان جانب الصدق لا يظهر في شهادة الفاسق؛ لأن اعتبار اعتقاده
~~يدل على صدقه واعتبار تعاطيه يدل أنه كاذب في شهادته فلتعارض الأدلة يجب
~~التوقف، ثم لما لم ينزجر عن ارتكاب محظور دينه مع اعتقاده حرمته فالظاهر
~~أنه لا ينزجر عن شهادة الزور مع اعتقاده حرمته وعن أبي يوسف - رحمه الله -
~~يقول إذا كان وجيها في الناس ذا مروءة تقبل شهادته؛ لأنه لا تتمكن تهمة
~~الكذب في شهادته فلوجاهته لا يتجاسر أحد من استئجاره لأداء الشهادة
~~ولمروءته يمتنع من الكذب من غير منفعة له في ذلك.
# والأصح أن شهادته لا تقبل؛ لأن قبول ms4446 الشهادة في العمل بها لإكرام الشهود
~~كما قال - صلى الله عليه وسلم - «أكرموا الشهود فإن الله تعالى يحيي الحقوق
~~بهم» ، وفي حق الفاسق أمر بخلاف ذلك قال - صلى الله عليه وسلم - إذا لقيت
~~الفاسق فألقه بوجه مكفهر ومن يكون معلنا للفسق فلا مروءة له شرعا؛ فلهذا لا
~~تقبل شهادته ولا شهادة آكل الربا المشهور بذلك والمعروف به المقيم عليه
~~فإنه فاسق محارب قال الله تعالى {فإن لم تفعلوا فأذنوا بحرب من الله
~~ورسوله} [البقرة: 279] ، ولكنه شرط أن يكون مشهورا به مقيما عليه؛ لأن
~~العقود الفاسدة كلها ربا قال الله تعالى {وأحل الله البيع وحرم الربا}
~~[البقرة: 275] والإنسان في العادة لا يمكنه أن يتحرز عن الأسباب المفسدة
~~للعقد في جميع معاملاته فقد لا يهتدي إلى بعض ذلك؛ فلهذا لا تسقط عدالته
~~إذا لم يكن مشهورا بأكل الربا مصرا عليه ولا شهادة مدمن الخمر ولا مدمن
~~السكر؛ لأنه مرتكب للكبيرة مستوجب للحد على ذلك.
# وذلك تسقط عدالته، وإنما شرط الإدمان ليكون ذلك ظاهرا منه فإن من يتهم
~~بالشرب، ولكن لا يظهر ذلك لا يخرج من أن يكون عدلا، وإنما تسقط عدالته إذا
~~كان يظهر ذلك أو يخرج سكران يسخر منه الصبيان فلا مروءة لمثله ولا يبالي من
~~الكذب عادة ولا شهادة المخنث؛ لأنه فاسق ومراده إذا كان مخنثا في الردي من
~~أفعاله. فأما إذا كان في كلامه لين، وفي أعضائه تكسر ولم يشتهر بشيء من
~~الأفعال الردية فهذا عدل مقبول الشهادة.
# (ألا ترى) أن «هبت المخنث كان يدخل بيوت أزواج رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ورضي عنهن حتى سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - منه كلمة شنيعة
~~أمر بإخراجه» ولا شهادة من يلعب بالحمام يطيرهن لشدة غفلته فالظاهر أن يكون
~~قلبه مع ذلك في عامة أحواله، وأنه يقل نظره في سائر الأمور، ثم هو مصر على
~~نوع لعب. وقال - صلى الله عليه وسلم - «ما أنا من در ولا الدر مني» والغالب
~~أنه ينظر إلى العورات في السطوح وغيرها، وذلك فسق. ms4447 فأما إذا كان يمسك
~~الحمام في بيته يستأنس بها ولا
# PageV16P131
# يطيرها عادة فهو عدل مقبول الشهادة؛ لأن إمساك الحمام في البيوت مباح.
# (ألا ترى) أن الناس يتخذون بروج الحمامات ولم يمنع من ذلك أحد ولا شهادة
~~صاحب الغناء الذي يخادن عليه ويجمعهم والنائحة؛ لأنه مصر على نوع فسق
~~ويستخف به عند الصلحاء من الناس ولا يمتنع من المحازقة والإقدام على الكذب
~~عادة؛ فلهذا لا تقبل شهادته.
# وأما المحدود في الخمر والزنا والسرقة إذا تابوا فإن شهادتهم مقبولة
~~لحديث شريح - رحمه الله - أنه أجاز شهادة أقطع من بني أسد فقال أتجيز
~~شهادتي فقال نعم وأراك لذلك أهلا وكان أقطع في سرقة، وهذا؛ لأن التوقف في
~~شهادته كان لفسقه، وقد زال ذلك بالتوبة والتائب من الذنب كمن لا ذنب له،
~~وليس هذا كالمحدود في القذف؛ لأن رد الشهادة هناك من تمام الحد فلو جعلنا
~~رد الشهادة هنا من تمام الحد كان بطريق القياس ولا مدخل للقياس في مقادير
~~الحدود والزيادة على النص بالقياس لا تجوز مع أن هذا الحد ليس في معنى ذلك
~~الحد؛ لأن بإقامة حد القذف تتحقق جريمته وجريمة هؤلاء تتحقق قبل إقامة الحد
~~فإقامة الحد في حقهم تكون تطهيرا إذا انضم إليه التوبة، وقد قال الله تعالى
~~{فمن تاب من بعد ظلمه وأصلح} [المائدة: 39] الآية، وقد قال - صلى الله عليه
~~وسلم - «التائب من الذنب كمن لا ذنب له.»
# وإذا أعمى الشاهد، أو خرس، أو ذهب عقله، أو ارتد عن الإسلام والعياذ
~~بالله بعد ما شهد قبل أن يقضي القاضي بشهادته فإن القاضي لا يقضي بشهادته؛
~~لأن اقتران هذه الحوادث بأداء الشهادة تمنع العمل بها. فكذلك اعتراضها بعد
~~الأداء قبل القضاء؛ لأن الشهادة لا توجب شيئا بدون القضاء والقاضي لا يقضي
~~إلا بحجة فاعتراض هذه المعاني قبل القضاء يخرج شهادته من أن تكون حجة بخلاف
~~الموت فإن اقترانه بالأداء لا يمنع العمل بشهادته.
# (ألا ترى) أن شاهد الفرع إذا شهد بعد موت الأصول يقبل والقضاء يكون
~~بشهادة الأصول. فكذلك اعتراض ms4448 الموت لا يمنع القضاء بشهادته.
# وقال أبو حنيفة وابن أبي ليلى رحمهما الله شهادة أصحاب الأهواء جائزة وهو
~~مذهب جميع أصحابنا - رحمهم الله -. وقال الشافعي - رحمه الله - لا تقبل
~~شهادة أهل الأهواء ومنهم من يفصل بين من يكفر في هواه وبين من لا يكفر في
~~هواه؛ لأنهم فسقة ولا شهادة للفاسق والفسق من حيث الاعتقاد أغلظ من الفسق
~~من حيث التعاطي.
# (ألا ترى) أن أخبار أهل الأهواء في الديانات لا يقبل وهو أوسع من الشهادة
~~فلأن لا تقبل شهادتهم أولى، وفي الكتاب استدل بما كان من الفتنة بين
~~الصحابة - رضي الله عنهم - فإنهم اختلفوا واقتتلوا وقتل بعضهم بعضا ولا شك
~~أن شهادة بعضهم على بعض كانت جائزة
# PageV16P132
# مقبولة، وليس بين أصحاب الأهواء من الاختلاف أشد مما كان بينهم من
~~القتال، وفي موضع آخر علل فقال إنهم للتعمق في الذين ضلوا عن سواء السبيل
~~ووقعوا في الهوى، وذلك لا يلحق تهمة الكذب بهم في الشهادة فمن أهل الأهواء
~~من يعظم الذنب حتى يجعله كفرا فلا يتهم باعتبار هذه الاعتقاد أن يشهد
~~بالكذب ومنهم من يقول بالفسق يخرج من الإيمان فاعتقاده هذا يحمله على
~~التحرز عن الكذب الموجب لفسقه، وقد بينا أن شهادة الفاسق إنما لا تقبل
~~لتهمة الكذب والفسق من حيث الاعتقاد لا يدل على ذلك فهو نظير شرب المثلث
~~معتقدا إباحته أو يتناول متروك التسمية عمدا معتقدا إباحة ذلك فإنه لا يصير
~~به مردود الشهادة إلا الخطابية من أهل الأهواء وهم صنف من الروافض يستجبرون
~~أن يشهدوا للمدعي إذا حلف عندهم أنه محق ويقولون المسلم لا يحلف كاذبا
~~فاعتقاده هذا يمكن تهمة الكذب في شهادته.
# قالوا، وكذلك من يعتقد أن الإلهام حجة موجبة للعلم لا تقبل شهادته؛ لأن
~~اعتقاده ذلك يمكن تهمة الكذب فربما أقدم على أداء الشهادة بهذا الطريق.
~~فأما رواية الأخبار عن أهل الأهواء فقد اختلف فيه مشايخنا - رحمهم الله -
~~والأصح عندي أنه لا تقبل؛ لأن المعتقد للهوى يدعو الناس إلى اعتقاده ومتهم
~~بالنقول على رسول الله - صلى ms4449 الله عليه وسلم - لإتمام مراده فلا تقبل
~~روايته لهذا ولا يوجد مثل ذلك منه في الشهادة في المعاملات.
# وعلى هذا شهادة العدو على عدوه لا تقبل عند الشافعي - رحمه الله -؛ لأن
~~العداوة بينهما تحمله على التقول عليه؛ ولهذا لم يجوز شهادة أهل الأهواء
~~على أهل الحق. فأما عندنا إذا كانت العداوة بينهما بسبب شيء من أمر الدين
~~فشهادة بعضهم على بعض تقبل لخلوها عن تهمة الكذب. فأما الكذب. فأما من
~~يعادي غيره لمجاوزته حد الدين يمتنع من الشهادة بالزور، وإن كان يعاديه
~~بسبب شيء من أمر الدنيا أمر موجب فسقه فلا تقبل شهادته عليه إذا ظهر ذلك
~~منه
# . وشهادة أهل الإسلام جائزة على أهل الشرك كلهم؛ لأن الله تعالى أثبت
~~للمؤمنين شهادة على الناس بقوله عز وجل {لتكونوا شهداء على الناس} [البقرة:
~~143] ولما قبلت شهادة المسلم على المسلم فعلى الكافر أولى ومن عرف منهم
~~بالخيانة لم تجز شهادته أهل الأهواء وغير أهل الأهواء في ذلك سواء فالمجون
~~نوع جنون قال القائل في هذا المعنى
# إن شرخ الشباب والشعر الأسود ... ما لم يعاص كان جنونا
# ، ثم لما جن تشتد غفلته على وجه ينعدم به الضبط، أو يقل وتظهر منه
~~المجازفة فيما يقول ويفعل فيتهم بالمجازفة في الشهادة أيضا.
# وشهادة أهل الشرك بينهم جائزة بعضهم على بعض عندنا. وقال
# PageV16P133
# مالك والشافعي رحمهما الله لا شهادة لهم على أحد وكان ابن أبي ليلى -
~~رحمه الله - يقول إذا اتفقت مللهم تقبل شهادة بعضهم على بعض، وإن اختلفت لا
~~تقبل لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا شهادة لأهل ملة على ملة أخرى إلا
~~المسلمين فشهادتهم مقبولة على أهل الملل كلها» ، ولأن عند اختلاف الملة
~~يعادي بعضهم بعضا، وذلك يمنع من قبول الشهادة كما لا تقبل شهادتهم على
~~المسلمين وعلى هذا كان ينبغي أن لا تقبل شهادة المسلمين عليهم إلا أنا
~~تركنا ذلك لعلو حال الإسلام قال - صلى الله عليه وسلم - «الإسلام يعلو ولا
~~يعلى عليه» ، ولأنهم يعادون أهل الشرك بسبب المسلمون فيه محقون وهو إصرارهم ms4450
~~على الشرك فلا يقدح ذلك في شهادتهم بخلاف أهل الملل فاليهود يعادون النصارى
~~والنصارى يعادون اليهود بسبب هم فيه غير محقين قال الله تعالى {. وقالت
~~اليهود ليست النصارى على شيء. وقالت النصارى ليست اليهود على شيء.}
~~[البقرة: 113]
# وقال الشافعي - رحمه الله - الكافر فاسق ولا تقبل شهادته كالفاسق المسلم
~~وبيان قوله تعالى {أفمن كان مؤمنا كمن كان فاسقا} [السجدة: 18] . وقال الله
~~تعالى والكافرون هم الفاسقون والفسق عبارة عن الخروج يقال فسقت الرطبة إذا
~~خرجت من قشرها وسميت الفأرة فويسقة لخروجها من جحرها وسمي المسلم بذلك
~~لخروجه عن حد الدين تعاطيا والكافر لخروجه عن حد الدين اعتقادا. فإذا ثبت
~~أنه فاسق وجب التوقف في خبره بالنص والشرط في الشاهد بالنص أن يكون مرضيا
~~قال الله تعالى {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] والكافر لا يكون
~~مرضيا والدليل عليه أن شهادته على المسلمين لا تقبل وكل من لا يكون من أهل
~~الشهادة على المسلمين لا يكون من أهل الشهادة على أحد كالعبيد والصبيان بل
~~أولى فالعبد المسلم أحسن حالا من الكافر.
# (ألا ترى) أن خبره في الديانات يقبل ولا يقبل خبر الكافر.
# ولأن الرق من آثار الكفر. فإذا كان أثر الكفر يخرجه من الأهلية للشهادة
~~فأصل الكفر أولى وقاس بالمرتد واستدل ببطلان شهادته على قضاء قاضي المسلمين
~~وعلى شهادة المسلم فلو كان من أهل الشهادة لقبلت شهادته في هذا إذا كان
~~الخصم كافرا وحجتنا في ذلك قوله تعالى {، أو آخران من غيركم} [المائدة:
~~106] أي من غير دينكم وهو بناء على قوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا شهادة
~~بينكم إذا حضر أحدكم} [المائدة: 106] إلى قوله {، أو آخران من غيركم}
~~[المائدة: 106] ففيه تنصيص على جواز شهادتهم على وصية المسلم ومن ضرورة
~~جواز شهادتهم على وصية المسلم جوازها على وصية الكافر، وما يثبت بضرورة
~~النص فهو كالمنصوص، ثم انتسخ في لك في حق المسلم بانتساخ حكم ولايتهم على
~~المسلمين فبقي حكم الشهادة فيما بينهم على ما ثبت بضرورة النص فليس من
~~ضرورة
# PageV16P134
# انتساخ شهادتهم على المسلمين انتساخ ms4451 شهادة بعضهم على بعض كالولاية «ورجم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يهوديين دينا بشهادة أربعة منهم» .
# وعن أبي موسى - رضي الله عنه - أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أجاز
~~شهادة النصارى بعضهم على بعض» وعن عمر وعلي - رضي الله عنهما - في ذميين
~~دينا قالا يدفعان إلى أهل دينهما ليحكم بينهما ومن ضرورة جواز حكم بعضهم
~~على بعض والسلف - رحمهم الله - كانوا مجمعين على هذا حتى قال يحيى بن أكثم
~~- رحمه الله - تتبعت أقاويل السلف فلم أجد أحدا منهم لم يجوز شهادة أهل
~~الذمة بعضهم على بعض إلا أني رأيت لربيعة فيه قولين والمعنى فيه أن الكافر
~~من أهل الولاية فيكون من أهل الشهادة كالمسلم وبيان الوصف في قوله تعالى
~~{والذين كفروا بعضهم أولياء بعض} [الأنفال: 73] والمراد منه الولاية دون
~~الموالاة فإنه معطوف على قوله تعالى {ما لكم من ولايتهم من شيء} [الأنفال:
~~72] والدليل عليه أنها تصح الأنكحة فيما بينهم ولا نكاح إلا بولي والمسلم
~~إذا خطب إلى كتابي ابنته الصغيرة فزوجها منه جاز النكاح.
# ولأن الكافر من أهل الولاية على نفسه وماله على الإطلاق فيكون من أهل
~~الولاية على غيره عند وجود شرط تعدي ولايته إلى الغير والشهادة نوع ولاية.
~~فإذا ثبتت الأهلية للولاية تثبتت الأهلية للشهادة، ثم المقبول يترجح جانب
~~الصدق، وذلك في انزجاره عما يعتقده حراما في دينه والكافر منزجر عن ذلك
~~فتقبل شهادته واسم العدالة والرضاء ثبت في حق الكافر في المعملات بصفة
~~الأمانة فقد وصفه الله تعالى بذلك في قوله عز وجل {ومن أهل الكتاب من إن
~~تأمنه بقنطار} [آل عمران: 75] ولا يقال إنهم أظهروا الكفر عنادا كما قال
~~الله تعالى {وجحدوا بها واستيقنتها أنفسهم ظلما وعلوا} [النمل: 14] ؛ لأن
~~هذا كان في الأحبار الذين كانوا على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~حتى تواطئوا على كتمان بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ونبوته فلا
~~شهادة لأولئك عندنا. فأما من سواهم يعتقدون الكفر؛ لأن عندهم أن الحق ما هم
~~عليه قال الله تعالى {ومنهم ms4452 أميون لا يعلمون الكتاب إلا أماني} [البقرة:
~~78] . وقال عز وجل {، وإن فريقا منهم ليكتمون الحق} [البقرة: 146] وبهذا
~~التحقيق يتبين أن فسقهم فسق اعتقاد، وقد بينا أن هذا لا يمكن تهمة الكذب في
~~الشهادة، وإنما لا تقبل شهادتهم على المسلمين لانقطاع ولايتهم عن المسلمين.
# وإنما لا تقبل شهادة العبد والصبي لانعدام الأهلية والولاية، وبه يتبين
~~أن أثر الرق فوق تأثير الكفر في حكم الولاية، ثم هم يعادون المسلمين بسبب
~~باطل فيحملهم ذلك على التقوي على المسلمين؛ فلهذا لا تقبل شهادتهم على
~~المسلمين وأما المرتد فلا ولاية له على أحد ومن أصحابنا - رحمهم الله - من
~~يقول في قبول شهادة بعضهم على البعض ضرورة، ولأن
# PageV16P135
# المسلمين قل ما يحضرون معاملات أهل الذمة خصوصا الأنكحة والوصايا فلو لم
~~تجز شهادة بعضهم على البعض في ذلك أدى إلى إبطال حقوقهم، وقد أمرنا بمراعات
~~حقوقهم ودفع ظلم بعضهم عن بعض فلهذه الضرورة قبلنا شهادة بعضهم على بعض كما
~~قبلنا شهادة النساء فيما لا يطلع عليه الرجال ولا تتحقق هذه الضرورة في
~~شهادتهم على المسلمين ولا في شهادتهم على شهادة المسلم، أو على قضاء قاض
~~مسلم، وهذا على أصل مالك - رحمه الله - أظهر فإنه يجوز شهادة الصبيان في
~~الجراحات وتمزيق الثياب التي بينهم في الملاعب فقل أن يتفرقوا
# (قال) ؛ لأن العدول لا يحضرون ذلك الموضع، وبعد التفرق لا تقبل؛ لأن
~~الظاهر أنهم يلقنون الكذب، وقد أمرنا أن لا نمكنهم من الاجتماع للعب فيحصل
~~المقصود بالزجر عن ذلك فلا حاجة إلى قبول شهادة الصبيان في ذلك، وكذلك
~~جراحات النساء في الحمامات؛ لأنا أمرنا بمنعهن من الاجتماع لما في اجتماع
~~النساء من الفتنة، وكذلك الفسقة من أصحاب السجون؛ لأنهم حبسوا بأسباب منع
~~الشرع من ذلك فيحصل المقصود بالمنع.
# فأما هنا فقد أمرنا بمراعاة حقوق أهل الذمة، وأن نجعل دماءهم كدمائنا
~~وأموالهم كأموالنا مع أن أصحاب السجون لا يخلون عن أمناء السلطان عادة
~~وبناء الأحكام معلى عرف الشريعة دون عادة الظلمة ولا حجة لابن أبي ليلى -
~~رحمه الله - في الحديث؛ ms4453 لأن عندنا الكفر كله ملة واحدة قال الله تعالى
~~{هذان خصمان اختصموا في ربهم} [الحج: 19] . وقال الله تعالى {لكم دينكم ولي
~~دين} [الكافرون: 6] فعابد الحجر وعابد الوثن أهل ملة واحدة، وإن اختلفت
~~نحلهم كالمسلمين هم أهل ملة واحدة، وإن اختلفت مذاهبهم، ثم اليهود يعادون
~~النصارى بسبب هم فيه محقون وهو دعواهم الولد لله تعالى والنصارى يعادون
~~اليهود بسبب هم فيه محقون وهو إنكارهم نبوة عيسى - عليه السلام - والفريقان
~~يعادون المجوس بسبب هم فيه محقون وهو إنكارهم التوحيد ظاهرا ودعواهم
~~الاثنين فشهادة بعضهم على البعض كشهادة المسلمين على الكفار ولإن كان بعضهم
~~يعادي البعض بسبب باطل فلم يصر بعضهم مقهور بعض ليحملهم ذلك على التقول
~~بخلاف الكفار فقد صاروا مقهورين من جهة المسلمين، وذلك يحملهم على التقول
~~عليهم؛ فلهذا لا تقبل شهادتهم على المسلمين. فأما شهادة العبيد فقد بينا
~~الإجماع فيها بين الفقهاء - رحمهم الله - وأما شهادة المكاتب والمدبر وأم
~~الولد لقيام الرق فيهم ومعتق البعض كذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه
~~بمنزلة المكاتب
# ولا يجوز شهادة المولى لأحد من هؤلاء؛ لأن شهادته لملكه كشهادته لنفسه
~~باعتبار قيام الملك والحق له في المشهود به، وكذلك شهادة أبي المولى وابنه
~~وامرأته لهؤلاء بمنزلة شهادته
# PageV16P136
# للمولى.
# وكذلك شهادة الزوج لامرأته الأمة وشهادة المرأة لزوجها المملوك؛ لأن وصلة
~~الزوجة كوصلة الولاد في المنع من قبول الشهادة. وإذا شهد المكاتب أو العبد،
~~أو الصبي عند القاضي بشهادة فردها، ثم شهد بها بعد العتق والكبر جازت
~~شهادته؛ لأن المردود لم يكن شهادة فالشهادة لا تتحقق إلا ممن هو أهل بخلاف
~~الفاسق إذا شهد في حادثة فردت شهادته، ثم أعادها بعد التوبة فإنها لا تقبل؛
~~لأن المردود كان شهادة والفسق لا يخرجه من أن يكون أهلا للولاية فلا يخرجه
~~من أن يكون أهلا للشهادة، وإنما لا تقبل شهادته لتهمة الكذب. فإذا كان
~~المردود شهادة فهي شهادة حكم الحاكم ببطلانها بدليل شرعي فليس له أن يصحها
~~بعد ذلك وبعضهم يشير إلى فرق آخر فيقول لعل الفاسق قصد ms4454 بالتوبة ترويج
~~شهادته فلا يوجد ذلك في الرقيق والصغير فإنه ليس إليه إزالة الرق والصغر،
~~ولكن هذا ليس بقوي فالكافر إذا شهد على مسلم فردت شهادته، ثم ادعاها بعد
~~الإسلام تقبل، وهذا المعنى موجود فيه فعرفنا أن الاعتماد على كون المؤدى
~~شهادة كما قررنا. وإذا تحمل المملوك شهادة لمولاه فلم يؤدها حتى عتق، ثم
~~شهد بها جاز؛ لأن التحمل بالمعاينة والسماع والرق لا ينافي ذلك، وعند
~~الأداء هو أهل لشهادته ولا تهمة في شهادته فهو نظير الصبي إذا تحمل وشهد
~~بعد البلوغ، وكذلك الزوج إذا أبان امرأته، ثم أدى الشهادة لها جازت شهادته؛
~~لأن التحمل كان صحيحا مع قيام الزوجية، وعند الأداء ليس بينهما سبب التهمة.
# ولو شهد الحر لامرأته بشهادة فردها القاضي، ثم أبانها ونكحت غيره، ثم شهد
~~لها تلك الشهادة لم يجز؛ لأن المردود شهادة فالزوج أهل للشهادة في حق
~~زوجته، وكذلك لو شهدت المرأة لزوجها، ولو شهد العبد لمولاه فرده القاضي، ثم
~~شهد له بها بعد العتق جازت شهادته؛ لأن المردود لم يكن شهادة فالعبد ليس
~~بأهل للشهادة في حق أحد. وإذا شهد المولى لعبده بنكاح فردت شهادته، ثم شهد
~~له بها بعد العتق لم يجز؛ لأن المردود كان شهادة فالمولى من أهل الشهادة،
~~ولو شهد كافر على مسلم فردها القاضي بها، ثم أسلم فشهد بها جازت شهادته؛
~~لأن المردود لم يكن شهادة بخلاف ما إذا شهد كافر لكافر فردها القاضي لتهمة،
~~ثم ادعاها بعد ما أسلم؛ لأن هناك المردود شهادة، وإنما ردها لتهمة الكذب
~~فبعد ما ترجح جانب الكذب في تلك الشهادة بحكم الحاكم لا يجوز العمل بها قط
~~كما في شهادة الفاسق من المسلمين والله أعلم بالصواب.
### | [باب الشهادة على الشهادة]
# الشهادة على الشهادة (قال - رحمه الله - ولا يجوز على شهادة رجل، أو
~~امرأة أقل من شهادة رجلين، أو رجل
# PageV16P137
# وامرأتين عندنا. وقال مالك - رحمه الله - تجوز شهادة الواحد على شهادة
~~الواحد) ؛ لأن الفرع قائم مقام الأصلي معبر عنه بمنزلة رسول في اتصال
~~شهادته إلى ms4455 مجلس القاضي وكأنه حضر وشهد بنفسه واعتبر هذا برواية الأخبار
~~فإن رواية الواحد على الواحد مقبولة ومذهبنا مروي عن علي - رضي الله عنه -
~~والمعنى فيه أن شهادة الأصلي غابت عن مجلس القاضي فلا يثبت عنده إلا بشهادة
~~شاهدين كإقرار المقر، وهذا؛ لأنها شهادة ملزمة فيما يجب على القاضي القضاء
~~بشهادة الأصول والعدد شرط في هذه الشهادة إذا كان متمكنا بخلاف رواية
~~الأخبار.
# وإن شهد رجلان على شهادة رجلين جاز عندنا. وقال الشافعي - رحمه الله - لا
~~يجوز إلا أن يشهد رجلان على شهادة كل واحد منهما؛ لأن الفرعين يقومان مقام
~~أصل واحد فلا تتم حجة القضاء بهما كالمرأتين لما قامتا مقام رجل واحد لم
~~تتم حجة القضاء بشهادتهما والدليل عليه أن أحد الفرعين لو كان أصليا فشهد
~~على شهادة نفسه وعلى شهادة صاحبه مع غيره لا تتم الحجة بالاتفاق. فكذلك إذا
~~شهدا جميعا على شهادة الأصلين وحجتنا في ذلك أنهما يشهدان جميعا على شهادة
~~كل واحد منهما وكما يثبت قول الواحد في مجلس القاضي بشهادة شاهدين يثبت قول
~~الجماعة كالإقرار، وهذا؛ لأن الفرعين عدد تام لنصاب الشهادة وهما يشهدان
~~على شهادة الأصول إلا على أصل الحق. فإذا شهدا على شهادة أحدهما تثبت
~~شهادته في مجلس القضاء كما لو حضر فشهد بنفسه، ثم إذا شهد على شهادة الآخر
~~تثبت شهادته أيضا في مجلس القضاء إذ لا فرق بين شهادتهما على شهادته وبين
~~شهادة رجلين آخرين بذلك بخلاف شهادة المرأتين فذاك ليس بنصاب تام للشهادة،
~~ولكن كل امرأة بمنزلة شطر العلة والمرأتان شاهد واحد وبالشاهد الواحد لا
~~يتم نصاب الشهادة، وليس هذا كما لو شهد أحدهما على شهادة نفسه؛ لأن الشاهد
~~على شهادة نفسه لا يصلح أن يكون شاهد الفرع في تلك الحادثة لمعنيين أحدهما
~~أنه عنده علم المعاينة في هذه الحادثة فلا يستفيد شيئا بإشهاد الآخر إياه
~~على شهادته في الثاني أن شهادة الفرع في حكم البدل؛ ولهذا لا يصار إليه إلا
~~عند العجز عن حضور الأصل بموته أو مرضه، أو غيبته ms4456 والشخص الواحد في الشهادة
~~لا يكون أصلا وبدلا في حادثة واحدة توضيحه أن شهادة الأصلي تثبت نصف الحق
~~فلو جوزنا مع ذلك شهادته وشهادة الآخر لكان فيه إثبات ثلاثة أرباع الحق
~~بشهادة الواحد، وذلك لا يجوز. فأما إذا شهدا جميعا على شهادة الأصلين فلا
~~يثبت في الحاصل بشهادة كل واحد منهما إلا نصف الحق، وذلك جائز والشهادة على
~~الشهادة في كتب
# PageV16P138
# القضاة جائزة؛ لأن ذلك يثبت مع الشبهات وتقبل فيه شهادة النساء مع
~~الرجال. فكذلك الشهادة على الشهادة.
# وإن شهد شاهدان على شهادة شاهدين أن قاضي كذا ضرب فلانا حدا في قذف فهو
~~جائز؛ لأن المشهود به فعل القاضي لا نفس الحد وفعل القاضي مما يثبت مع
~~الشبهات، وإنما الذي يندرئ بالشبهات الأسباب الموجبة للعقوبة وإقامة القاضي
~~حد القذف ليست بسبب موجب للعقوبة فإن (قيل) أليس إن إقامة الحد مسقطة
~~لشهادته عندكم بطريق العقوبة (قلنا) ، ولكن رد شهادته من تمام حده فيكون
~~سببه هو السبب الموجب للحد وهو القذف إلا أنه ترتب عليه ليكون متمما له فلا
~~يظهر قبله. فأما في الحقيقة القذف مع العجز عن أربعة من الشهداء يوجب جلدا
~~مؤلما ويبطل شهادته بناء عليه
# وإذا شهد شاهدان على شهادة شاهد، وقد خرس المشهود على شهادته أو عمى، أو
~~ارتد أو فسق، أو ذهب عقله لم تجز الشهادة على شهادته، وإن كان الفرعيان
~~عدلين؛ لأن القضاء إنما يكون بشهادة الأصول. فأما الفرعي ينقل إلى مجلس
~~القاضي بعبارته شهادة الأصول فكأن الأصلي حضر بنفسه وشهد، ثم ابتلى بشيء من
~~ذلك قبل قضاء القاضي فكما لا يجوز للقاضي أن يقضي بشهادته هناك؛ لأنه لو
~~قضى بها كان قضاء بغير حجة. فكذلك هنا وشهادة أهل الذمة على المستأمنين
~~جائزة بخلاف شهادة المستأمنين على أهل الذمة؛ لأن الذمي من أهل دارنا حتى
~~لا يتمكن من الرجوع إلى دار الحرب بخلاف المستأمن فشهادة الذمي على
~~المستأمن كشهادة المسلم على الذمي وشهادة المستأمن على الذمي كشهادة الذمي
~~على المسلم وشهادة المستأمنين بعضهم على بعض تقبل ms4457 إذا كانوا من أهل دار
~~واحدة، وإن كانوا من أهل دارين كالرومي والتركي لا تقبل؛ لأن الولاية فيما
~~بينهم تنقطع بخلاف المنعتين؛ ولهذا لا يجري التوارث بينهم بخلاف دار
~~الإسلام فإنها دار حكم فيه اختلاف المنعة لا يختلف بالدار. فأما دار الحرب
~~ليس بدار أحكام فيه اختلاف المنعت تختلف بالدار، وهذا بخلاف أهل الذمة
~~فإنهم صاروا من أهل دارنا فتقبل شهادة بعضهم على بعض، وإن كانوا من منعاة
~~مختلفة. فأما المستأمنون ما صاروا من أهل دارنا؛ ولهذا يمكنون من الرجوع
~~إلى دار الحرب ولا يمكنون من إطالة المقام في دار الإسلام.
# (قال) ومن ترك من المسلمين الصلوات في الجماعة والجمع مجانة لم تقبل
~~شهادته؛ لأنه مرتكب لما يفسق به، ولأن الجماعة من أعلام الدين فتركها ضلالة
~~(ألا ترى) أن عمر - رضي الله عنه - قال يوما لأصحابه قد خرج من بيننا من
~~كان ينزل عليه الوحي وخلف فيما بيننا علامة يميز بها المخلص من المنافق وهي
~~الجماعة فكل من لقيناه في
# PageV16P139
# جماعة المسلمين شهدنا بإيمانه ومن لقيناه يتخلف عن الجماعة شهدنا بأنه
~~منافق، وإن كان ترك ذلك سهوا وهي لا تتم شهادته أجزت شهادته؛ لأن ترك
~~الجماعة سهوا لا يوجب فسقه؛ لأن الساهي معذور في بعض الفرائض دونه أولى.
# وإذا شهد كافران على شهادة مسلمين لكافر على كافر بحق، أو على قضاء قاضي
~~المسلمين على كافر لمسلم، أو كافر لم تجز شهادتهما؛ لأن المشهود به فعل
~~المسلم ولا حاجة إلى فعل بيان المسلم بشهادة الكافر؛ لأن فعل المسلم يتيسر
~~إثباته بشهادة المسلمين.
# وشهادة العبد والأمة في هلال رمضان جائزة عندنا خلافا للشافعي - رحمه
~~الله - وحجتنا فيه حديث الأعرابي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فما
~~اعتبر في ذلك إلا الإيمان حيث قال «أتشهد أن لا إله إلا الله» الحديث، وقد
~~بينا في كتاب الصوم الفرق بين هذا وبين الشهادة على هلال الفطر والأضحى،
~~وإن الشهادة على هلال رمضان ليست بإلزام للغير ابتداء بل هو التزام والتزام
~~المسلم الصوم في رمضان ms4458 بإيمانه فبهذه الشهادة تبين الوقت ولا يكون الالتزام
~~فيها ابتداء.
# ولو شهد مسلمان على شهادة كافر جازت الشهادة؛ لأنه إذا كان يثبت بشهادة
~~المسلمين شهادة المسلم فلأن يثبت بشهادتهما شهادة الكافر وهي دون شهادة
~~المسلم أولى، وإن كان كافرا في يده أمة اشتراها من مسلم فشهد عليه كافران
~~أنها لكافر أو مسلم لم تجز شهادتهما، وكذلك لو كانت في يده بهيمة من مسلم،
~~أو صدقة، وهذا في قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف الأول - رحمهم الله
~~-، ثم رجع فقال أقضي بها على الكافر خاصة ولا أقضي بها على غيره وهو قول
~~ابن أبي ليلى - رحمه الله -؛ لأن الملك في هذا للكافر في الحال وشهادة
~~الكافر حجة في استحقاق الملك عليه، وليس من ضرورة استحقاق الملك عليه
~~الاستحقاق على البائع، أو بطلان البيع كما لو أقر المشتري بها لإنسان فإن
~~الملك يستحق عليه بقراره ولا يبطل به البيع ولا فرق بينهما فإن القضاء بحسب
~~الحجة والإقرار حجة على المقر دون غيره. فكذلك شهادة الكافر حجة على الكافر
~~دون المسلم ولأبي حنيفة ومحمد - رحمهم الله - طريقان أحدهما أن الملك بحجة
~~البينة يستحق من الأصل؛ فلهذا يستحق بزوائده ويرجع الباعة بعضهم على بعض
~~باليمين. وإذا كان أصل الملك للمسلم فهذه الشهادة إنما تقوم على استحقاق
~~الملك على المسلم وشهادة الكافر ليست بحجة في ذلك كما قيل التمليك من غيره،
~~وهذا؛ لأن القاضي لا يتمكن من القضاء بملك حادث بعد شراء الكافر؛ لأنه لا
~~بد للملك الحادث من سبب حادث ولم يثبت عنده ولا يتمكن من القضاء بالملك من
~~الأصل؛ لأن هذه الشهادة ليست بحجة فيه بخلاف الإقرار فإن
# PageV16P140
# الإقرار يجعل في الحكم بمنزلة إيجاب الملك للمقر له ابتداء؛ ولهذا لا
~~تستحق به الزوائد المنفصلة فيتمكن القاضي من القضاء بملك حادث بعد الشراء.
# والثاني أن هذه البينة تقوم على إبطال تصرف المسلم من البيع والهبة (ألا
~~ترى) أن الشهود لو كانوا مسلمين بطل بها تصرف البائع والواهب
# وشهادة الكفار على إبطال تصرف ms4459 المسلم لا تقبل بخلاف الإقرار فإنه لا
~~يتضمن إبطال تصرف المالك، ولكن المقر يصير مبلغا بإقراره وإتلافه لا يتضمن
~~انتقاض قبضه وبطلان تصرف البائع. فأما هنا بهذه البينة تصير يد الكافر
~~مستحقة من الأصل وبهذا الاستحقاق يفوت قبضه ضرورة وفوات القبض المستحق
~~بالعقد يبطل التصرف.
# ولو مات كافر وترك اثنين وألفي درهم فاقتسماها، ثم أسلم أحدهما فشهد
~~كافران على أبيهما بدين أخرت ذلك في حصة الكافر خاصة؛ لأن شهادة الكافر حجة
~~على الكافر دون المسلم وبثبوت الدين على الميت يستحق تركته وتركته مال
~~الاثنين في الحال فيثبت الدين بهذه الحجة في استحقاق نصيب الكافر من التركة
~~دون نصيب المسلم كما لو أقر أحد الاثنين بالدين على الأب وجحد الآخر.
# ولو مات كافر فادعى مسلم وكافر دينا عليه وأقام كل واحد منهما بينة من
~~أهل الكفر أخذت ببينة المسلم وأعطيته حقه فإن بقي شيء كان للكافر وروى
~~الحسن بن زياد عن أبي يوسف رحمهما الله أن التركة تقسم بينهما على مقدار
~~دينهما؛ لأن كل واحد منهما يثبت ببينته دينه على الميت فإن أقام كل واحد
~~منهما حجة على الميت فكأن الدينين يثبت بإقرار الميت بخلاف ما تقدم فإن
~~الوارث مستحق عليه باعتبار الحال. فأما كل واحد من الفرعين لا يستحق على
~~صاحبه شيئا، وإنما يستحق كل واحد منهما على الميت وعلى ورثته ووجه ظاهر
~~الرواية أن دين المسلم ثبت في حق الميت، وفي حق غريم الكافر ودين الكافر
~~ثبت في حق الميت ولم يثبت في حق الغريم المسلم؛ لأن بينته ليست بحجة في حقه
~~والمزاحمة بينهما لا تكون إلا عند المساواة ولا مساواة بينهما إذا كان دين
~~أحدهما ثابتا في حق الآخر ودين الآخر ليس بثابت في حقه فهو بمنزلة الدين
~~المقر به في الصحة مع الدين المقر به في المرض تقدم دين الصحة فإن فضل شيء
~~فهو للمقر له في المرض فهذا مثله.
# ولو مات الكافر فأوصى إلى رجل مسلم فادعى رجل على الميت دينا وأقام شهودا
~~من أهل الكفر ms4460 جازت شهادتهم استحسانا، وفي القياس لا تقبل؛ لأنها لا تقوم
~~على المسلم في إلزام قضاء الدين فالوصي يلزمه قضاء الدين والتركة في يده في
~~الحال فبهذه البينة تستحق عليه يده وشهادة الكفار في ذلك ليست بحجة كما لو
~~كان الوارث مسلما ووجه
# PageV16P141
# الاستحسان أن الثابت بهذه الشهادة تصرف وليه الكافر وشهادة الكفار حجة في
~~ذلك والوصي نائب عنه بعد موته فيكون بمنزلة الوكيل في حياته.
# ولو وكل كافر مسلما بخصومة فشهد عليه كافران بالدين قبلت البينة يوضحه أن
~~قضاء الدين من حق الميت وهو إنما نصب الصبي ليتدارك به ما فرط في حياته،
~~وإنما يتم له هذا المقصود إذا اعتبرنا فيما يقام عليه من الحجة لا حال
~~الوصي.
# فكذلك تجوز شهادة الكافر على المكاتب الكافر والعبد المأذون الكافر، وإن
~~كان مولاه مسلما يتصرفان لأنفسهما؛ ولهذا لا يرجعان بعهدة التصرف على أحد
~~فالاستحقاق بهذه الشهادة يقتصر عليهما، ثم المولى بالإذن وإيجاب الكتابة
~~فقد صار راضيا بالاستحقاق عليهما بشهادة الكفار لما باشر العقد مع علمه
~~بحالهما كما صار راضيا باستحقاق الكسب بإقرارهما.
# ولو كان العبد المأذون له مسلما ومولاه كافرا لم تجز شهادة الكفار على
~~العبد؛ لأنه يقوم الاستحقاق على المسلم
# ولو وكل كافر مسلما بشراء، أو بيع لم يجز على الوكيل في ذلك شهادة
~~الكفار؛ لأن الوكيل بالشراء والبيع في حقوق العقد كالعاقد لنفسه فإنما تقوم
~~هذه البينة على المسلم، ولو وكل مسلم كافرا بذلك جازت شهادة الكفار على
~~الوكيل؛ لأنه بمنزلة العاقد بنفسه، ثم إيجابه العقد كلامه فيثبت بهذه
~~الشهادة كإقراره، ولو شهد على إقراره بذلك قبلت الشهادة وجعلت بمنزلة ما لو
~~ثبت إقراره بالمعاينة. فكذلك إذا شهد على العقد والله أعلم بالصواب.
### | [باب شهادة النساء]
# (قال - رحمه الله - ولا تجوز شهادة النساء وحدهن إلا فيما ينظر إليه
~~الرجال الولادة والعيب يكون في موضع لا ينظر إليه إلا النساء) ؛ لأن الأصل
~~أن لا شهادة له للنساء فإنهن ناقصات العقل والدين كما وصفهن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وبالنقصان يثبت ms4461 شبهة العدم، ثم الضلال والنسيان غلب
~~عليهن وسرعة الانخداع والميل إلى الهوى ظاهر فيهن، وذلك يمكن تهمة في
~~الشهادة وهي تهمة يمكن التحرز عنها بجنس الشهود فلا تكون شهادتهن على
~~الانفراد حجة تامة لذلك، ولكنا تركنا القياس فيما لا يطلع عليه الرجال
~~بالأثر وهو حديث مجاهد وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير وعطاء بن أبي رباح
~~وطاوس - رضي الله عنهم - قالوا قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«شهادة النساء جائزة فيما لا يستطيع الرجال النظر إليه» ، ولأن الضرورة
~~تتحقق
# PageV16P142
# في هذا الموضع فإنه يتعلق به أحكام يحتاج إلى بيانه في مجلس القاضي
~~ويتعذر إثباته بشهادة الرجال؛ لأنهم لا يطلعون عليه فلا بد من قبول شهادة
~~النساء فيه؛ لأن الحجة لإثبات الحقوق مشروعة بحسب الإمكان.
# ثم يثبت ذلك بشهادة امرأة واحدة إذا كانت حرة مسلمة عدلا عندنا والمثنى
~~والثلاث أحوط، وعند الشافعي لا تثبت إلا بشهادة أربع نسوة، وعند ابن أبي
~~ليلى شهادة امرأتين فالشافعي يقول كل امرأتين يقومان مقام رجل واحد في
~~الشهادة كما في المذكورات فشهادة أربع نسوة بمنزلة شهادة رجلين فيما يطلع
~~عليه الرجال توضيحه أن حال الرجال في الشهادة أقوى من حال النساء. وإذا كان
~~لا يجوز إثبات شيء مما يطلع عليه الرجال بشهادة رجل واحد لمعنى الإلزام
~~فلأن لا يجوز إثباته بشهادة امرأة واحدة أولى ولا معنى لقول من يقول أن هذا
~~خبر، وليس بشهادة.
# فإن الحرية فيه شرط بالاتفاق قال في الكتاب لو شهدت أمة أو كافرة لا
~~تقبل، وكذلك لفظ الشهادة لا بد منه فعرفنا أنه بمنزلة الشهادة في الحقوق
~~وبهذا يستدل ابن أبي ليلى - رحمه الله - أيضا إلا أنه يقول المعتبر في
~~الشهادات شيئان العدد والذكورة، وقد تعذر اعتبار أحدهما وهو الذكورة هنا
~~ولو لم يتعذر اعتبار العدد فيبقى معتبرا كافي سائر الشهادات ولا معنى لقول
~~من يقول إن نظر الواحدة أحق من نظر المثنى؛ لأنه بالاتفاق المثنى والثلاث
~~أحوط فلو كان معتبرا لما جاز النظر إلا لامرأة واحدة وحجتنا في ذلك ms4462 حديث
~~حذيفة - رضي الله عنه - أن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أجاز شهادة
~~القابلة على الولادة. وقال شهادة النساء جائزة فيما لا يطلع عليه الرجال»
~~والنساء اسم جنس فيدخل فيه أدنى ما يتناوله الاسم والمعنى فيه أن هذا خبر
~~لا يشترط في قبوله الذكورة ولا يشترط فيه العدد كرواية الأخبار.
# وحقيقة المعنى فيه أن نظر الرجال إلى هذا الموضع غير متعذر ولا ممتنع،
~~ولكن نظر الجنس إلى الجنس أحق. فإذا أمكن تحصيل المقصود بشهادة النساء سقط
~~اعتبار صفة الذكورية لهذا المعنى، وهذا موجود في العدد فإن نظر الواحدة أحق
~~من نظر الجماعة فسقط اعتبار العدد بالمعنى الذي يسقط اعتبار الذكورة؛ ولهذا
~~لا يسقط اعتبار الحرية فيه؛ لأن نظر المملوكة ليس بأخف من نظر الحرة؛ ولهذا
~~لا يسقط اعتبار الإسلام فيه؛ لأن نظر الكافرة ليس بأخف من نظر المسلمة
~~فينعدم من الشرائط ما يمكن اعتباره ولا يعتبر ما لا يمكن اعتباره فعلى هذا
~~الحرف نسلم أنه شهادة، ولكن يدعي أنه سقط اعتبار العدد فيه بالمعنى الذي
~~يسقط اعتبار الذكورة.
# وفي الحاصل هذا أحد شبهها من الأصلين من الشهادة لمعنى الإلزام ومعنى
~~الإخبار؛ لأن صفة الذكورة
# PageV16P143
# فيه لا تشترط فوفرنا خطه على الشبهين وقلنا لشبهه بالإخبار يسقط اعتبار
~~العدد فيه شرطا ويبقى معتبرا احتياطا كما في رواية الإخبار الواحد يكفي
~~والمثنى والثلاث أحوط لزيادة طمأنينة القلب ولاعتباره بالشهادات فيه شرطنا
~~الحرية والإسلام ولفظ الشهادة، وهذا؛ لأنه مختص بمجلس القاضي.
# فلهذا يشترط فيه لفظ الشهادة ولم يذكر في الكتاب أنه لو شهد بذلك رجل بأن
~~قال فأجأتها فاتفق نظري إليها والجواب أنه لا يمنع قبول الشهادة إذا كان
~~عدلا في هذا الموضع، ثم الصحيح أنه لا يشترط العدد؛ لأن شهادة الرجل أقوى
~~من شهادة المرأة. فإذا كان ثبت المشهود به هنا بشهادة امرأة واحدة فشهادة
~~رجل واحد أولى، وقد قال بعض مشايخنا - رحمهم الله - أنه قال، وإن قال تعمدت
~~النظر تقبل شهادته في ذلك كما في الزنا واستدلوا عليه بقول أبي حنيفة ms4463 -
~~رحمه الله - أن النسب لا يثبت إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين على
~~الولادة إن لم يكن هناك حبل ظاهر ولا فراش قائم ولا إقرار الزوج بالحبل،
~~وقد بينا هذا في كتاب الطلاق.
# فأما الاستهلاك فإني لا أقبل فيه شهادة النساء عليه إلا في الصلاة عليه.
~~فأما في الميراث فلا أقبل في ذلك أقل من رجلين أو رجل وامرأتين في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله -. وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهم الله - تقبل في ذلك
~~شهادة امرأة واحدة حرة مسلمة عدل لحديث علي - رضي الله عنه - أنه أجاز
~~شهادة القابلة في الاستهلال والمعنى فيه أن استهلال الصبي يكون عند الولادة
~~وتلك حالة لا يطلع عليها الرجال، وفي صوته عند ذلك من الضعف ما لا يسمعه
~~إلا من شهد تلك الحالة وشهادة النساء فيما لا يطلع عليه الرجل كشهادة
~~الرجال فيما يطلعون عليه؛ ولهذا يصلى عليه بشهادة النساء. فكذلك يرث وأبو
~~حنيفة - رحمه الله - يقول الاستهلال صوت مسموع، وفي السماع من رجال يشاركون
~~النساء.
# فإذا كان المشهود به مما يطلع عليه الرجال لا تكون شهادة النساء فيه حجة
~~تامة، وإن وقع ذلك في حالة لا يحضرها الرجال كالشهادة على جراحات النساء في
~~الحمامات بخلاف الولادة فهو انفصال الولد من الأم والرجال لا يشاركون
~~النساء في الاطلاع عليه وحديث علي - رضي الله عنه - محمول على قبول شهادة
~~النساء في الصلاة، وإنما قبلنا ذلك في حق الصلاة عليه؛ لأن ذلك من أمر
~~الدين وخبر المرأة الواحدة حجة تامة في ذلك كشهادتهما على رؤية هلال رمضان
~~بخلاف الميراث فإنه من حقوق العباد فلا يثبت بشهادة النساء في موضع يكون
~~المشهود به مما يطلع عليه الرجال والله أعلم.
# PageV16P144
### | [باب شهادة الزور وغيرها]
# (قال - رحمه الله - ذكر عن شريح - رحمه الله - أنه كان إذا أخذ شاهد
~~الزور بعث به إلى أهل سوقه إن كان سوقيا وإلى قومه إن كان غير سوقي بعد
~~العصر أجمع ما كانوا فيقول إن شريحا - رحمه الله - يقرئكم السلام ويقول أنا
~~وجدنا هذا ms4464 شاهد زور فاحذروه وحذروه الناس) وبهذا أخذ أبو حنيفة - رحمه الله
~~- فقال القاضي يكتفى في شهادة الزور بالتشهير ولا يعزره. وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله يعاقبه بالتعزير والحبس على قدر ما يرى حتى يظهر توبته
~~ولا يبلغ بالتعزيرات سبعين سوطا. وقال أبو يوسف بعد ذلك يبلغ بالتعزير خمسة
~~وسبعين سوطا، وقد بينا الكلام في مقدار التعزير في كتاب الحدود. فأما
~~الكلام في التعزير في حق شاهد الزور فهما استدلا بحديث عمر - رضي الله عنه
~~- حيث قال في شاهد الزور يضرب أربعين سوطا ويسخم وجهه ويطاف به إلا أن
~~الدليل قد قام على انتساخ حكم التسخيم للوجه فإن ذلك مثلة «ونهى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - عن المثلة، ولو بالكلب العقور» .
# فبقي حكم التعزير والتشهير بأن يطاف به، ثم التشهير لإعلام الناس حتى لا
~~يعتمد وإشهاده بعد ذلك والتعزير لارتكابه كبيرة فشهادة الزور من أعظم
~~الكبائر فإنها عدلت بالشرك بالله تعالى قال الله تعالى {فاجتنبوا الرجس من
~~الأوثان واجتنبوا قول الزور} [الحج: 30] ، وفيه إشارة إلى عظم حرمة المسلم
~~فقد جعل الله تعالى الشهادة عليه بالزور كالشهادة على نفسه بالزور. وإذا
~~ثبت أنه مرتكب للكبيرة قلنا يعزر على ذلك وأبو حنيفة - رحمه الله - أخذ
~~بقول شريح - رحمه الله - فإنه كان قاضيا في زمن عمر وعلي - رضي الله عنهما
~~- فما يشتهر من قضاياه كالمروي عنهما، ثم التشهير لمعنى النظر للمسلمين،
~~وذلك من حقهم. فأما التعزير لحق الله تعالى، وذلك يسقط بالتوبة وشاهد الزور
~~من يقر على نفسه بذلك وإقراره على نفسه بذلك دليل توبته؛ فلهذا لا يعزر
~~ويكتفى بالتشهير.
# ثم في التشهير نوع تعزير وهو تعزير لائق بجريمته؛ لأن بالشهادة لا يحصل
~~له سوى ماء الوجه وبالتشهير يذهب ماء وجهه عند الناس فكان هذا تعزيرا لائقا
~~بجريمته فيكتفى به، وما نقل عن عمر - رضي الله عنه - محمول على معنى
~~السياسة إذا علم الإمام أنه لا ينزجر إلا به.
# (ألا ترى) أنه ذكر تسخيم الوجه، وذلك بالاتفاق بطريق السياسة إذا علم
~~المصلحة ms4465 فيه. فكذلك التقرير (قال) وشاهد الزور عندنا المقر على نفسه بذلك؛
~~لأنه لا تتمكن تهمة الكذب في إقراره على نفسه فلا طريق إلى ثبات ذلك
~~بالبينة عليه؛ لأنه نفي لشهادته والبينة حجة للإثبات دون النفي، وكذلك من
~~ردت شهادته
# PageV16P145
# لتهمة أو للدفع عن نفسه أو بالاختلاف في الشهادة، أو بتكذيب الذي شهد له
~~فإنه لا يكون شاهد الزور فيما ذكرنا من الحكم؛ لأني لا أدري أيهما الصادق
~~المشهود له أو الشاهد فلعل المشهود له أراد بالشاهد العقوبة والتهمة فقصر
~~في دعواه عما شهد به شاهده، وكذلك من ردت شهادته للتهمة فلعله صادق في
~~شهادته.
# وإذا اختلف الشاهدان في الشهادة فلا يعرف الكاذب منهما؛ فلهذا لا يعزر
~~واحد من هؤلاء والرجال والنساء وأهل الذمة في شهادة الزور سواء لقيام
~~الأهلية في حقهم جميعا فيما تعلق بشهادة الزور
# . وإذا شهد أحد الشاهدين على قتل، أو جراحة عمدا أو خطأ وشهد الآخر على
~~الإقرار بذلك لم تجز شهادتهما لاختلاف المشهود به فأحدهما يشهد بفعل معاين
~~والآخر بقول مسموع والقول غير الفعل، وكذلك لو اختلفا في الوقت، أو في
~~المكان الذي كان به القتل. فأما في البيع اختلاف الشهود في المكان والزمان
~~والإنشاء والإقرار لا يمنع قبول الشهادة إلا على قول زفر - رحمه الله -
~~فإنه يقول لا تقبل لاختلافهما في المشهود به فالموجود في مكان غير الموجود
~~في مكان آخر كالأفعال، ولكنا نقول القول يعاد ويكرر، ويكون الثاني هو الأول
~~في الحكم فبهذا الاختلاف لا يتحقق بينهما اختلاف في المشهود به. وكذلك صيغة
~~الإقرار والإنشاء في البيع واحدة بخلاف الأفعال فإنها لا تحتمل التكرار.
# ولو شهد أحدهما في قرض مائة درهم وشهد الآخر على الإقرار بذلك جاز كما في
~~البيع؛ لأن البيع والقرض كلام كله. وقال بعضهم هنا الجواب في القرض غلط فإن
~~الإقراض فعل فإنه لا يتحقق إلا بتسليم المال والقبض بحكم القرض موجب ضمان
~~المثل كالغصب وكما أن اختلاف الشهود في الغصب في الإقرار والإنشاء يمنع
~~قبول الشهادة. فكذلك في القرض، ولكن ms4466 ما ذكره في الكتاب أصح؛ لأن حكم القرض
~~إنما يثبت بقوله أقرضتك لا بتسليم المال إليه فإن تسليم المال إليه بدون
~~هذا القول يكون إيداعا وقوله أقرضتك صيغة الإقرار والإنشاء فيه واحد كما في
~~البيع
# ولو شهد أحدهما على مائة والآخر على خمسين لم تقبل هذه الشهادة في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - لاختلاف الشاهدين في المشهود به لفظا، وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تقبل على الأقل إذا كان المدعي يدعي الأكثر حتى لا
~~يصير مكذبا أحد شاهديه، وقد بينا في كتاب الطلاق في التطليقة والتطليقتين.
# ولا يجوز شهادة دافع عن نفسه مغرما، أو جار إليها مغنما؛ لأنه متهم في
~~شهادته. وقال - صلى الله عليه وسلم - «لا شهادة لمتهم» ، ولأنه في معنى
~~الشاهد لنفسه وشهادة المرء لنفسه دعوى.
# ولا تجوز شهادة المفاوض لشريكه في شيء ما خلا
# PageV16P146
# الحدود والقصاص والنكاح فذلك ليس من شركة ما بينهما فنزل كل واحد منهما
~~في المشهود به من صاحبه منزلة الأجنبي وأما في الأموال هما بعقد المفاوضة
~~صار في ذلك كشخص واحد فكل واحد منهما فيما يشهد به لصاحبه بمنزلة الشاهد
~~لنفسه.
# وشهادة الشريك لشريكه، وإن كانا غير متفاوضين لا تجوز في تجارتهما
~~للتهمة؛ لأن فيما يكون من تجارتهما الشاهد يثبت الحق لنفسه وصاحبه كالوكيل
~~عنه فهو كشهادة الموكل لوكيله فيما وكله به. فأما فيما ليس من تجارتهما فهو
~~كسائر الأجانب؛ لأن تهمة الميل بسبب عقد الشركة لا تتمكن عند ظهور العدالة
~~فإن بسبب الشركة يحصل بينهما الصداقة والصديق إذا كان عدلا عاقلا يمنع
~~صديقه من أكل الحرام ولا يحمله على ذلك بالشهادة، وكذلك شهادة أجير أحد
~~الشريكين للشريك الآخر وشهادة الأجير لأستاذه لا تجوز في شيء، وإن كان عدلا
~~أخذ في ذلك بالثقة واستحسن لما بلغنا في ذلك عن شريح - رحمه الله -
# ولحالة الناس التي هم عليها
# اليوم والمراد الإشارة إلى التهمة فالأجير هنا هو التلميذ الخاص، وقد ظهر
~~مثله إلى أستاذه وإيثاره على غيره فكان بمنزلة الزوجية في المنع من قبول ms4467
~~الشهادة، ولأنه هو الذي يقبض ما يجب لأستاذه فكأنه يثبت حق القبض لنفسه
~~بشهادته، وقد ورد الحديث بأن لا شهادة للقانع بأهل بيته ومعنى ذلك أنه يعد
~~خيرهم خير نفسه وشرهم شر نفسه والأجير في حق أستاذه بهذه الصفة وقيل مراده
~~أجيرا استأجره مسانهة، أو مشاهرة فإنما يستوجب الأجر بتسليم نفسه، وفي
~~الزمان الذي يسلم نفسه لأداء الشهادة له يستوجب الأجر فكان بمنزلة من
~~استؤجر على أداء الشهادة؛ فلهذا لا تقبل شهادته لأستاذه في شيء.
# ولو أن رجلا كان عليه مال فشهد ابناه أن الطالب أبرأ أباهما واحتال به
~~على فلان والطالب منكر لم تجز شهادتهما؛ لأنهما يسقطان بشهادتهما مطالبة
~~الطالب عن أبيهما فدفعهما عن أبيهما كدفعهما عن أنفسهما، ولو كان المال على
~~غير أبيهما فشهدا أن الطالب احتال به على أبيهما والطالب ينكر والمطلوب
~~يدعي الحوالة والبراءة جازت شهادتهما؛ لأنهما يشهدان على أبيهما بالمال
~~ويلزمانه المطالبة بشهادتهما، وإنما يسقطان بها مطالبة الطالب عن المطلوب
~~وهو أجنبي عنهما؛ فلهذا قبلنا شهادتهما.
# ولو شهد رجلان أن لهما ولفلان على فلان كذا لم تجز شهادتهما؛ لأنهما
~~شاهدان لأنفسهما، وهذا؛ لأنهما يشهدان بدين مشترك أو ينصرف واحد يثبت به
~~المال لهما ولفلان. فإذا لم تقبل شهادتهما في حق أنفسهما وكان مدعيين في
~~ذلك. فكذلك في حق الثالث كما لو شهدا أنه قذف هذا وأمنا في كلمة واحدة،
~~وكذلك لو شهدا أن فلانا أبرأهما
# PageV16P147
# وفلانا من مال كان له عليهما وعليه؛ لأن المشهود به كلام واحد وهو في
~~حقهما دعوى لا شهادة وبين الدعوى والشهادة مغايرة. فإذا كان كلامهما دعوى
~~في البعض لا تكون شهادة معتبرة في الباقي، وكذلك شهادة ولدهما؛ لأنهما في
~~البعض يشهدان لوالديهما ولا يجوز شهادة الأجير لمعلمه يريد به التلميذ، وقد
~~بينا المعنى فيه.
# وإذا ادعى رجل دابة في يد رجل فقال هي دابة فلان دفعها إلي وديعة فردها
~~عليه وجاء أحد الورثة فخاصمه في ذلك. وقال هي دابتي تصدق بها علي أبي فجاء
~~الذي كانت في يده أولا وشهد ms4468 أنها دابته (قال) إن كان يعلم أن هذا أودعها
~~أباه، ثم ردها عليه فشهادته جائزة وإلا فلا تجوز شهادته؛ لأن هذا دافع
~~مغرم، ومعنى هذا أنه إذا علم أنه هو الذي أودعها إياه، وأنه قد ردها عليه
~~فقد خرج من ضمانها بيقين؛ لأن المستودع يستفيد البراءة بالرد على من أودعه
~~غاصبا كان، أو مالكا فلا تتمكن تهمة في شهادته بالملك للمدعي بعد ذلك وأما
~~إذا لم يعلم ذلك فقد صار هو مقرا على نفسه بثبوت يده عليها، وذلك موجب
~~للضمان عليه لمالكها ما لم تصل يده إليها فهو بهذه الشهادة يريد اتصالها
~~إلى يده ليبرئ نفسه عن ضمانها فتتمكن تهمة في شهادته (قال) وكذلك الدار قيل
~~هذا على قول من يقول العقار يضمن بالغصب وقيل بل هو قول الكل؛ لأنه يخاف أن
~~يرفع إلى قاض يرى العقار كالمنقول في إيجاب الضمان على مثبت اليد عليها
~~فيقضي عليه بالضمان فهو بهذه الشهادة يدفع المغرم على نفسه أيضا.
# رجل معه شاة فمر رجل فقال اذبحها فذبحها، ثم جاء رجل فأقام البينة أن هذا
~~أغصبها منه وأقام شاهدين أحدهما الذابح لم تجز شهادة الذابح؛ لأنه دافع
~~المغرم عن نفسه فالمدعي إذا ثبت ملكه يتمكن من تضمين الذابح والذابح
~~بشهادته يصير مقرا بالضمان له عن نفسه فإنما يقصد بإخراج الكلام مخرج
~~الشهادة دفع المغرم عن نفسه بأن يتوصل صاحبها إلى حقه في تضمين الغاصب،
~~ولأن ضمان الغصب إذا تقرر أوجب الملك للغاصب فهو بهذه الشهادة يريد أن يقرر
~~الضمان على من أمره بالذبح ليثبت الملك له فيعتبر عند ذلك أمره في إسقاط
~~الضمان عن الذابح فكان دافع المغرم من هذا الوجه والثاني يحتمل أن المالك
~~غيره وغيره يضمنه وهو لا يضمنه باعتبار أن بينهما محبة ومودة فقد تمكنت
~~التهمة في هذه الشهادة.
# (قال) ومن التهاتر أن يشهد الشاهدان أن هذا الشيء لم يكن له؛ لأن هذا نفي
~~والشهادة للإثبات دون النفي فإن النفي مما لا يعرف؛ لأن الإنسان ما لم يصحب
~~غيره أناء الليل ms4469 وأطراف النهار لا يعلم أن هذا الشيء ليس له وهو، وإن صحبه
~~لا يعلم ذلك أيضا فقد لا يعرف الإنسان ذلك من نفسه بأن يكون ورث شيئا فيكون
# PageV16P148
# مملوكا له وهو لا يعلم بذلك. فإذا كان لا يعرف هذا من نفسه فكيف يعرف
~~غيره منه، وكذلك لو شهد أنه لم يكن لفلان على فلان دين؛ لأنه لا طريق إلى
~~معرفة ما شهد به من نفي الدين عن ذمته، وكذلك كل شهادة هكذا أنها لم تكن،
~~وإن فلانا لم يصنع كذا، وأنه لم يحضر مكان كذا، وإن كان بمكان كذا فهو كله
~~باطل؛ لأن القاضي يعلم أنه مجازف في شهادته إذ لا طريق له إلى معرفة ذلك
~~حقيقة. فإذا علم الحاكم أن الشاهد كاذب أو مجازف في شهادته لا تقبل شهادته،
~~وكذلك قولهم أنه لم يحضر يومئذ ذلك المكان فهذا نفي، وكذلك قولهم إنه كان
~~يومئذ بمكان كذا وكذا؛ لأن المقصود ليس هو إثبات كونه في ذلك المكان، وإنما
~~المقصود نفي كونه في المكان الذي يدعيه المدعي يومئذ والمعتبر ما هو
~~المقصود، أو من التهاتر أن يقيم الرجل البينة على حق فيقضى له به فيقول
~~المقضي عليه أنا أقيم بينة أنه لي فهذا لا يقبل منه؛ لأنه يقيم البينة
~~لإبطال قضاء القاضي عليه ودعواه ذلك غير مسموع فكيف تقبل بينة عليه وهذه
~~البينة لو كانت قائمة له عند القضاء يمتنع القاضي من القضاء للمدعي فلأن لا
~~يبطل القضاء بها أولى.
# (قال) ولو قبلت مثل هذا لقبلت من الآخر مثلها فيؤدي إلى ما لا يتناهى
~~وذكر في الأصل المسألة التي بيناها في كتاب الحدود إذا شهد أربعة على شهود
~~الزنا أنهم التزماه، وقد بيناها ثمة والله أعلم.
### | [باب الشهادة في النسب وغيره]
# (قال - رحمه الله -. وإذا شهد شاهدان على رجل أنه فلان ابن فلان الفلاني،
~~وإن الميت فلان ابن فلان ابن عمه وورثته لا يعلمون له وارثا غيره ولفلان
~~ذلك الميت دار في يد رجل وهو مقر أنها له غير أنه لا ms4470 يعرف له وارثا فأنا
~~أجيز شهادة هؤلاء على النسب وأدفع إليه الدار، وإن كانوا لم يذكروا أباه
~~استحسانا) وهذه فصول أربعة النسب والنكاح والقضاء والموت، وفي القياس لا
~~تجوز الشهادة في شيء منها بالتسامع؛ لأن الشهادة لا تجوز إلا بعلم، وإنما
~~يستفيد العلم بمعاينة السبب، أو بالخبر المتواتر. فأما بالتسامع لا يستفيد
~~العلم. وقال الله تعالى {ولا تقف ما ليس لك به علم} [الإسراء: 36] وحكم
~~المال أخف من حكم النكاح. فإذا كانت الشهادة على المال بالتسامع لا تجوز
~~ففي النكاح أولى، وفي التسامع القاضي والشاهد سواء، ثم لا يجوز للقاضي أن
~~يقضي بالتسامع. فكذلك لا يجوز للشاهد إلا أنا استحسنا جواز الشهادة على هذه
~~الأشياء الأربعة لتعامل الناس في ذلك
# PageV16P149
# واستحسانهم.
# (ألا ترى) أنا نشهد أن عمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب - رضي الله عنهما
~~- ماتا ولم ندرك شيئا من ذلك ونشهد أن فاطمة - رضي الله عنها - زوجة علي -
~~رضي الله عنه -، وأن أسماء بنت أبي بكر - رضي الله عنه - ونشهد أن شريحا -
~~رضي الله عنه - كان قاضيا ونشهد أنهم قد ماتوا ولم ندرك شيئا من ذلك، ثم
~~هذه أسباب يقضون بها على ما يشتهر فإن النسب يشتهر فيها بالتهنئة والموت
~~بالتعزية والنكاح بالشهود والوليمة والقضاء بقراءة المنشور فنزلت الشهرة
~~منزلة العيان في إفادة العلم بخلاف الأموال وغيرها.
# يوضحه أن هذه الأمور قل ما يعاين سببها حقيقة فسبب النسب الولاة ولا
~~يحضرها إلا القابلة وسبب القضاء تقليد السلطان ولا يعاين ذلك إلا الخواص من
~~الناس والميت أيضا قل ما يعاينه كل أحد والنكاح كذلك إنما يحضره الخواص من
~~الناس فلو لم تجز الشهادة عليها بالتسامع أدى إلى الحرج بخلاف البيوع
~~وغيرها فإنه كلام يسمعه كل واحد وسبب الملك هو اليد وهو ما يعاينه كل أحد
~~والنكاح كذلك إنما يحضره الخواص؛ فلهذا لا تجوز الشهادة عليها بالتسامع، ثم
~~الأحكام التي تتعلق بهذه الأشياء الأربعة تبقى بعد انقضاء قرون فلو لم تجز
~~الشهادة عليها بالتسامع لتعطلت تلك الأحكام بانقضاء تلك القرون؛ ms4471 ولهذا قلنا
~~في الصحيح من الجواب إن الشهادة على أصل الوقف بالتسامع جائزة، ولكن على
~~شرائط الوقف لا تجوز الشهادة بالتسامع؛ لأن أصل الوقف يشتهر.
# فأما شرائطه لا تشتهر ولا بد للشاهد من نوع علم ليشهد فإن كان الشاهد لا
~~يعرف الرجل إلا أن المدعي أخبره بذلك، أو شهد به عنده رجل ما ينبغي له أن
~~يشهد حتى يكون النسب مشهورا، أو شهد به عنده رجلان عدلان لئلا يقول المدعي
~~بشهادة رجل واحد عنده لا يحصل الاشتهار ولا يتم شرعا، وإنما ثبت له العلم
~~هنا بالاشتهار عرفا أو شرعا فالاشتهار عرفا بأن يعلمه أكثر الناس والاشتهار
~~شرعا بشهادة رجلين (ألا ترى) أن الإعلان في النكاح شرط، ويكون ذلك شرعا
~~بشهادة رجلين إلا أن فيما يتردد بين الصدق والكذب لا بد من عدالة الرجلين
~~كما في الشهادة عند القاضي. فإذا شهد بذلك عنده رجلان فقد وجد الإشهاد عنده
~~شرعا وولاية الشهادة دون ولاية القضاء. فإذا كان يجوز للقاضي أن يقضي
~~بشهادة رجلين عنده فلأن لا يجوز له إذا شهد عنده به رجلان عدلان أولى ولو
~~قدم عليه رجل من بلد آخر وانتسب له وأقام معه دهرا لم يسعه أن يشهد على
~~نسبه حتى يلقى من أهل بلده رجلين عدلين ممن يعرفه يشهدان له على ذلك، ثم
~~يسعه الشهادة عليه؛ لأنه يحصل له بذلك نوع علم، وذلك كاف فيما لا يشترط
# PageV16P150
# عليه معاينة السبب ولو نظر إلى رجل مشهود باسمه ونسبه غير أنه لم يخالطه
~~ولم يتكلم معه وسعه أن يشهد أنه فلان ابن فلان لحصول نوع علم له بالاشتهار،
~~وكذلك إذا رأى إنسانا في مجلس القضاء يقضي بين المسلمين فهو في سعة من
~~الشهادة على أنه قاضيا لحصول العلم له بذلك الإشهاد والشهادة إنما تجب عليه
~~بالعلم لا بالتكلم والمخالطة. فإذا حصل العلم له بالإشهاد حل له أداء
~~الشهادة.
# ولو مات رجل فأقام آخر البينة أن الميت فلان ابن فلان، وأنه فلان ابن
~~فلان حتى يلتقوا إلى أب واحد وهو عصبته ms4472 وأقاربه لا يعلمون له وارثا غيره
~~قضيت له بالميراث؛ لأنه أثبت سبب الوراثة مفسرا بالحجة فإن جاء آخر وأقام
~~البينة أن الميت ابنه ولد على فراشه، وإن هذا أبوه لا وارث له غيره جعلت
~~الميراث لهذا وأبطلت القضاء للأول؛ لأن البينة الثابتة طاعنة في البينة
~~الأولى دافعة لها فإنه يتبين بها أن الأول لم يكن خصما في إثبات نسب الميت،
~~وأنه كان محجوبا عن الميراث بمن هو أقرب منه ولا تقبل البينة من غير خصم؛
~~فلهذا يبطل القضاء الأول.
# وإن أقام الثاني البينة أن الميت فلان ابن فلان ونسبه إلى أب آخر وقبيلة
~~أخرى، وأنه فلان ابن فلان عمه إلى أب واحد لا وارث له غيره لم أحول النسب
~~بعد أن يثبت من فخذ ومن أب إلى أن يجيء من هو أقرب من الذي جعلت له
~~الميراث؛ لأن البينة الثانية ليست بطاعنة في الأولى، ولكنها معارضة للأولى،
~~وعند المعارضة الأولى ترجح الأولى لاتصال القضاء بها فلا تقبل البينة
~~الثانية؛ لأن الجمع بينهما متعذر والقضاء النافذ لا يجوز إبطاله بدليل
~~مشتبه وهو كمن ادعى دابة في يد إنسان أنها له، ثم أقام البينة فقضى القاضي
~~بها له، ثم أقام ذو اليد البينة أنها له لم يقبل ذلك منه ولو أقام البينة
~~على النتاج قبل ذلك منه؛ لأن هذه البينة طاعنة في البينة الأولى دافعة لها،
~~وكذلك إن أقام رجل البينة على نكاح امرأة بتاريخ وقضى القاضي له بذلك، ثم
~~أقام آخر البينة على نكاحه بذلك التاريخ أيضا لم تقبل ولو أقام البينة على
~~النكاح بتاريخ سابق قبلت بينته؛ لأنها طاعنة في البينة الأولى
# . وإذا شهد شاهد أن هذا أعتق فلانا، وأنه مولاه وعصبته لا وارث له غيره
~~فإن كان قد أدرك المعتق وسمع العتق منه فشهادتهما جائزة، وإن كان لم يدركاه
~~ولم يسمعا العتق منه لم تجز شهادتهما في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وفي
~~رواية أبي حفص - رحمه الله - فلا، وهذا قول أبي يوسف الأول رحمهما الله، ثم
~~رجع أبو ms4473 يوسف - رحمه الله - فقال إذا شهدوا على ولاء مشهور فهو كشهادتهم
~~بالنسب، وإن لم يسمعوا ذلك منه ولم يدركوه؛ لأن الولاء كالنسب، ثم الشهادة
~~على النسب بطريق التسامع والشهرة
# PageV16P151
# جائزة. فكذلك على الولاء؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قرن
~~بينهما فقال «الولاء لحمة كلحمة النسب» (ألا ترى) أنا نشهد أن قنبرا مولى
~~علي - رضي الله عنه - وعكرمة مولى ابن عباس - رضي الله عنهما -، وإن لم
~~ندرك ذلك.
# ثم الحكم المتعلق بالولاء يبقى بعد مضي قرن كالحكم المتعلق بالنسب فلو لم
~~تجز الشهادة عليه بالتسامع تعطلت الأحكام المتعلقة بالولاء والشرع جعل
~~الولاء كالنسب في حق وجوب الانتماء فقال - صلى الله عليه وسلم - «من انتسب
~~إلى غير أبيه، أو انتمى إلى غير مواليه فعليه لعنة الله والملائكة والناس
~~أجمعين لا يقبل الله منه صرفا ولا عدلا» وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله أن العتق إزالة ملك اليمين بالقول فلا تجوز الشهادة عليه بالتسامع
~~كالبيع وبيانه فيما قررنا أن العتق كلام يسمعه الناس كالبيع، وليس كالولادة
~~فلا حاجة إلى إقامة التسامع فيه مقام البينة، ثم لا يقترن لسبب الولاء ما
~~يشتهر به فالإنسان يعتق عبده ولا يعلم به غيره فكان هذا دون البيع؛ لأن
~~البيع لا ينعقد ما لم يعلم به المشتري والعتق نافذ، وإن لم يعلم المعتق
~~بخلاف الطلاق وما تقدم؛ لأنه مقترن بأسبابها ما يشتهر من الوجه الذي قررنا.
# وكذلك لو شهدوا أن فلانا أعتق أبا فلان، وأن فلان ابن فلان عصبة فلان
~~الذي أعتق وعصبة فلان المعتق فإني لا أجيز شهادتهما حتى ينسبا الذي أعتق
~~وعصبته إلى أب واحد يلتقيان إليه، وإن لم يدركا ذلك لم يضرهما بعد أن يشهدا
~~على سماع العتق من المعتق، ثم أن المعتق مات وترك ابنه، ثم مات ابنه ولا
~~يعلمان له وارثا غيره، وأنه لا ينسب له ولا ولاء سواه فحينئذ تقبل شهادتهم؛
~~لأن القاضي لا يقضي بالميراث ما لم يفسروا بنسب الوراثة، وإنما يسير مفسرا
~~معلوما عنده بما ذكر غير ms4474 أن في النسب شهادتهم بالتسامع مقبولة، وفي الولاء
~~لا تقبل شهادتهم ما لم يسمعوا العتق من المعتق إلا عند أبي يوسف - رحمه
~~الله - كما بينا قال ولست أكلفهم في المواريث أنه لا وارث له غيره.
# وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله - ما لم يشهدوا بذلك لا يقضي القاضي
~~بالميراث له؛ لأن سبب استحقاقه لا يصير معلوما للقاضي إلا به لجواز أن يكون
~~هناك من يزاحم أو يترجح عليه فلا يكون هو وارثا مع ثبوت ما فسر الشهود من
~~السبب، ولكنا نقول قولهم لا وارث له غيره نفي لا طريق لهم إلى معرفة ذلك
~~فلو كلفهم القاضي أن يشهدوا بذلك لكلفهم على ذلك شططا وحملهم على الكذب
~~وإليه أشار في الكتاب (فقال) من قبل أن هذا عيب يحملهم القاضي عليه، أو قال
~~عنت يحملهم القاضي عليه وهو يعلم أنهم يشهدون بما لا يعلمون، وإن قالوا لا
~~نعلم له وارثا غيره فهذا يكفي وعلى قول ابن أبي ليلى - رحمه الله - لا
~~يكفي؛ لأن هذا ليس من الشهادة في
# PageV16P152
# شيء فإنهم يشهدون بما يعلمون لا بما لا يعلمون وكما أنهم لا يعلمون ذلك
~~فالقاضي لا يعلم ونحن نسلم أن المشهود به لا يثبت به بهذا اللفظ، ولكن
~~استحقاق الميراث له بالسبب الذي أثبته الشهود مفسرا إلا أنهم إذا لم يذكروا
~~هذه الزيادة كان على القاضي أن يتلوم فربما يظهر وارث آخر مزاحم له أو مقدم
~~عليه فهم بهذا اللفظ كفوا القاضي مؤنة التلوم.
# ونظروا في ذلك لأنفسهم فتحرزوا عن الكذب والمجازفة؛ لأنهم لو قالوا لا
~~وارث له غيره كانوا مجازفين في ذلك فتحرزوا بقولهم لا نعلم له وارثا غيره،
~~وفي الحقيقة مرادهم هو الأول فما يكون من سباب التحرز عن الكذب لا يكون
~~قدحا في شهادتهم، ولو شهدوا أنهم لا يعلمون له وارثا بأرض كذا وكذا غير
~~فلان جاز ذلك في قول أبي حنيفة - رحمه الله - ولم يجز ذلك في قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله حتى يقولوا مبهمة لا نعلم له وارثا ms4475 غيره؛ لأن في تخصيصهم
~~مكانا إيهاما أنهم يعلمون له وارثا في غير ذلك المكان أرأيت لو قالوا لا
~~نعلم له وارثا سواه في هذا المجلس أكان يقتضي بالميراث لهم وأبو حنيفة يقول
~~هذا اللفظ مبهم للمبالغة في بيان أنه لا وارث له غيره ومعناه أن بلده كذا
~~ومولده كذا ومسقط رأسه كذا ولا نعلم له بها وارثا غيره فأحرى أن لا يكون له
~~وارثا آخر في مكان آخر، ثم تخصيصهم هذا المكان بالذكر في هذا اللفظ لغو؛
~~لأن ما لا يعلم المرء لا يختص بمكان دون مكان فهو، وما لو أطلقوا سواء.
# وقولهما أن هذا إيهام فلان كان كذلك فهو مفهوم والمفهوم لا يقابل المنطوق
~~والأصل في ذلك ما روي «أن ثابت بن الدحداح لما مات قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لأهل قبيلته هل تعرفون له فيكم نسبا قالوا لا إلا أن ابن
~~أخت له فجعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ميراثه لأبن أخته ابن لبانة
~~بن عبد المنذر - رضي الله عنه -» فقد ذكروا أنهم لا يعرفون له فيهم وارثا
~~ونسبا ولم يكلفهم أكثر من ذلك.
# ولو ادعى رجلان ولاء رجل واحد فأقام كل واحد منهما بينة أنه أعتقه وهو
~~يملكه ولا يعلمون له وارثا غيره جعلت الولاء بينهما والميراث؛ لأنهما
~~استويا في سبب الاستحقاق والولاء إما أن يعتبر بالنسب ولو أقاما البينة على
~~نسبه كان الميراث بينهما لاستوائهما في النسب، أو يجعل الولاء كالملك؛ لأنه
~~أثر من آثار الملك. وإذا استويا في إقامة البينة على الملك يقضى بالملك
~~بينهما نصفان فإن أقام أحدهما بينة قبل صاحبه وقضيت له، ثم أقام الآخر بعد
~~ذلك بينة لم تقبل منه ولم يشارك الأول؛ لأن الولاء كالنسب من حيث إنه لا
~~يحتمل النقض والفسخ ولا يحتمل النقل من شخص إلى شخص، ثم في النسب إذا ترجحت
~~البينة الأولى بالقضاء لم تقبل الثانية بعد ذلك. فكذلك
# PageV16P153
# في الولاء.
# ولو شهد رجل على رجل أن مولاه أعتق أمه، ثم ولدت بعد العتق ms4476 لستة أشهر من
~~فلان وهو عبد لفلان فقضى القاضي له بالولاء، ثم جاء مولى العبد وأقام
~~البينة أنه كان أعتق أباه فلانا قبل موته وهو لا وارث له غيره جعلت له
~~الميراث والولاء؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو عاينا ذلك
~~حكمنا بجر الولاء إلى قوم الأب. فكذلك إذا ثبت بالبينة، وهذا؛ لأنه ليس في
~~هذه البينة إبطال القضاء الأول فإن القضاء الأول كان قضاء بالولاء لمعتق
~~الأم؛ لأنه لا ولاء له من قبل الأب وهو صحيح، ثم بقي ذلك الولاء عند الموت
~~لعدم الدليل المحول لا لوجود الدليل المنفي. فإذا أثبت الثاني الدليل
~~المحول ببينته وجب القضاء بالولاء والميراث له بخلاف الأول فهناك البينة
~~الثانية تقوم لإبطال القضاء الأول بطريق المعارضة، وقد بينا أن عند
~~المعارضة الأولى يترجح بالقضاء فإن نقض القضاء بدليل محتمل لا يجوز
# وإذا شهدا على موت رجل وأقر أنهما لم يعاينا ذلك لم تجز إلا أن يكون
~~مشهور الموت؛ لأنه إذ لم يكن مشهورا وأقر أنهما لم يعانيا فقد أقر أنهما
~~يشهدان بغير علم. وإذا كان مشهور الموت فإنما يشهدان بما يعلمانه بالشهرة،
~~وإن قالا نشهد بأنه مات أجزت ذلك وإلا استفسرهما؛ لأن مطلق الشهادة يجب
~~حملها على سبب صحيح كما لو شهد بمطلق الملك قبلت شهادتهما ولا يستفسران
~~أنهما يشهدان بذلك بظاهر اليد، أو غيره، وكذلك إن قال نحن دفناه، أو شهدنا
~~جنازته فهذا منهما شهادة بموته؛ لأن الحي لا يدفن ولا يصلى على جنازته.
~~وإذا أخبر الرجل المديون به، أو المرأة أنه عاين موت فلان فالذي انتهى إليه
~~الخبر في سعة من يشهد على موته قيل معنى هذا إذا اشتهر عند الناس حتى سمعه
~~الشاهد من واحد بعد واحد. فأما إذا لم يسمعه إلا من هذا الواحد فإنه لا
~~يجوز له أن يشهد بموته كما في النسب والنكاح، وقد بينا وقيل بل في الموت
~~يسعه ذلك إذا كان المخبر ثقة موثوقا به؛ لأن أمر الناس هكذا يكون فالميت
~~إنما يعاينه من يغسله، ثم ms4477 يخبر الناس بذلك فيعتمدون خبره ويعلمون أنه صادق
~~في مقالته فيجوز له أن يعتمد هذا الخبر في الشهادة على موته.
# وإذا جاء موت الرجل من أرض أخرى فصنع أهله ما يصنعون على الميت فإنه لا
~~يسع أحد أن يشهد على موته حتى يخبر به من شهده ممن يثق به؛ لأن مثل هذا
~~الخبر قد يكون حقا، وقد يكون باطلا والغالب عند بعد المسافة أنه باطل فلا
~~يعتمده حتى يخبره من يثق به عن معاينة. فإذا أخبره بذلك وسعه أن يشهد (ألا
~~ترى) أنه لو مات ميت فأخرجت جنازته حتى يدفن وسع الجيران أن يشهدوا بموته،
~~وإن لم يعاينوا ذلك؛ لأنهم سمعوا
# PageV16P154
# ذلك مما عاين. وإذا تزوج امرأة نكاحا ظاهرا ودخل بها علانية وأقام معها
~~أياما، ثم ماتت فإنه يسع الجيران أن يشهدوا على أنها امرأته، وإن لم يشهدوا
~~النكاح؛ لأنه اقترن بالنكاح ما أوجب تشهيره أرأيت لو كان بينهما ولد أما
~~كان يسعهم أن يشهدوا أنه ولدهما، وإن لم يعاينوا الولادة. فإذا كان يجوز
~~هذا فيما ينبني على النكاح. فكذلك في النكاح.
# وإذا شهد شاهدان أن فلانا مات وترك هذه الدار ميراثا لفلان ابنه هذا لا
~~يعلمون له وارثا غيره ولم يدركوا فلانا الميت فشهادتهم باطلة؛ لأنهم يشهدون
~~بالملك للميت فإن الوراثة خلافة فما لم يثبت الملك للميت لا يخلفه وارثه
~~فيه ولا تجوز الشهادة على الملك بالتسامع. وإذا كان القاضي يعلم أنهم لم
~~يدركوا فلانا الميت فقد علم أنهم جازفوا في هذه الشهادة وبهذا يستدل أبو
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله في مسألة الولاء فيقولان إن الولاء بالعتق لا يثبت
~~للعتق إلا أن يكون مالكا فهم يشهدون بالملك له أولا ولا تجوز الشهادة على
~~الملك بالتسامع؛ ولهذا قال كثير من مشايخنا - رحمهم الله - في الوقف إن
~~الشهادة عليه بالتسامع ممن لا يدرك الواقف لا تقبل؛ لأنه ما لم يثبت الملك
~~للواقف لا يثبت الوقف من جهته والشهادة على الملك بالتسامع لا تجوز إلا أن
~~أكثرهم على جواز ذلك في الوقف ms4478 استحسانا للضرورة الداعية إلى ذلك وتحقيق
~~مقصود الواقف وهو التأبيد في صدقته.
# ولو شهدوا على دار في يدي رجل أنها دار جد هذا المدعي وخطته، وقد أدركوا
~~الحد لم تجز شهادتهما حتى يجيزوا المواريث؛ لأن المدعي يحتاج إلى إثبات سبب
~~انتقال الملك إليه من الجد وبثبوت الملك للجد لا يحصل هذا المقصود ولا
~~يتمكن القاضي من القضاء له حتى يجيزوا المواريث، ولو شهد على إقرار الذي في
~~يديه أنها دار جد هذا أجزت ذلك وجعلتها له إن لم يكن له وارث غيره؛ لأن
~~الثابت من إقراره بالبينة كالثابت بالمعاينة، وهذا؛ لأن الإقرار موجب بنفسه
~~قبل أن يتصل به القضاء بخلاف الشهادة فإنها لا توجب شيئا إلا بقضاء القاضي
~~ولا يتمكن القاضي من القضاء إلا بسبب ثابت عنده.
# ونظير هذه المسألة ما بينا في كتاب الدعوى أنهم إذا شهدوا أنها كانت
~~لابنه، وقد مات أبوه لا يقضى له بشيء إلا في قول أبي يوسف الآخر بخلاف ما
~~إذا شهدوا على إقرار ذي اليد بأنها كانت لابنه، وكذلك لو شهدوا أنها كانت
~~من يد المدعي لا يستحق بهذا شيئا بخلاف ما إذا شهدوا على إقرار ذي اليد
~~أنها كانت في يد المدعي، وفي الكتاب أشار إلى الفرق. وقال إذا أقر ذو اليد
~~بهذا فقد أخرجها من نصيبه فيخرجها من يده إلا أن يأتي ببينة بحق له فيها.
~~وإذا أخرجناها من يده فلا مستحق لها سوى المدعي فتدفع
# PageV16P155
# إليه. وإذا شهد الشهود بغير إقرار فهم لم يثبتوا للمدعي شيئا إذا لم
~~يجيزوا المواريث إليه، وهذا في الحقيقة إشارة إلى ما ذكرنا أن الإقرار موجب
~~بنفسه والشهادة لا توجب شيئا بدون قضاء القاضي
# وإذا كانت الدار في يد رجل فأقام ابن أخيه البينة أنها دار جده مات
~~وتركها ميراثا لابن الابن وعمه ولا يعلمون له وارثا غيرهما، وإن أباه مات
~~وترك نصيبه منها ميراثا له لا يعلمون له وارثا غيره، وإن أقام الآخر البينة
~~أن أخاه مات قبل أبيه، وإن أباه قد ورث منه ms4479 السدس، ثم مات أبوه فورثه هذا
~~فإني أقبل شهادة شهود ابن الأخ؛ لأنه هو المدعي ومعنى هذا أنه هو يثبت
~~الملك لنفسه في نصف الدار ببينته وذو اليد لا يثبت لنفسه شيئا عليه، ولكن
~~يبقى ببينته ما أثبت هو من نصف الدار لنفسه والبينات للإثبات لا للنفي.
# يوضحه أنا إذا قبلنا بينة ابن الأخ صار ذو اليد بها مقضيا عليه في نصف
~~الدار. وإذا قبلنا بينة ذي اليد لا يصير ابن الأخ مقضيا عليه في شيء
~~والقضاء يستدعي مقضيا عليه وكانت بينة ابن الأخ أولى بذلك فإن كان لأب
~~الغلام ميراث من تركة سوى الدار لم أقبل بينة واحد منهما على صاحبه؛ لأن كل
~~واحد منهما هنا يثبت لنفسه ببينته شيئا في يد ابن الأخ وهو نصف الدار
~~والآخر سدس تركة أخيه التي كانت في يد أبيه بطريق الميراث له من أبيه وكل
~~واحد منهما يصير مقضيا عليه لو قبلنا بينة صاحبه عليه فاستويا من هذا الوجه
~~والأصل أن كل أمرين ظهرا ولا يعرف التاريخ بينهما يجعل كأنهما وقعا معا.
# (ألا ترى) أن الأب والابن إذا غرقا جميعا في سفينة أو وقع عليهما بيت ولا
~~يعلم أيهما مات أولا لم يرث واحد منهما صاحبه. فكذلك هنا لما تحققت
~~المساواة بينهما في التاريخ جعلا كأنهما ماتا معا فيكون ميراث كل واحد
~~منهما لابنه فلا يرث كل واحد منهما من صاحبه.
# ولو أقام رجل البينة على ميراث رجل أنه مات يوم كذا وهو ابنه لا وارث له
~~غيره وأقامت امرأة البينة أنه تزوجها يوم كذا بعد ذلك اليوم، ثم مات بعد
~~ذلك فإني آخذ ببينة المرأة؛ لأنها تثبت المهر والميراث فلا بد من قبول
~~بينتها على ذلك طاعنة في بينة الابن على تاريخ الموت فمن ضرورة الحكم بصحة
~~النكاح منه بعد ذلك الحكم بحياته، ولو أقامت امرأة أخرى البينة بعد ما قضيت
~~بموته في يوم وورثت امرأته أنه تزوجها بعد ذلك الوقت الذي ذكروا فيه موته
~~قبلت ذلك أيضا؛ لأن هذه الأخرى ms4480 مدعية مثبتة المهر والميراث لنفسها، ثم
~~بينتها طاعنة في البينة الأخرى على تاريخ الموت ولو كان الوارث أقام البينة
~~أن فلانا قتل أباه يوم كذا قضيت بذلك، ثم أقامت المرأة البينة أنه تزوجها
~~بعد ذلك اليوم، ثم التفت إلى بينتها
# PageV16P156
# قال؛ لأن القتل حق لازم والموت ليس فيه حق لازم.
# ومعنى هذا الكلام أن الابن بإثبات فعل القتل على القاتل يثبت لنفسه موجبه
~~من قصاص، أو دية فكانت بينته مثبتة وبينة المرأة على النكاح أيضا مثبتة
~~للمهر والميراث لها فلما استويا في الإثبات وترجحت بينة الابن باتصال
~~القضاء بها لم تقبل بينة المرأة بعد ذلك؛ لأن القضاء النافذ لا يجوز إبطاله
~~بطريق المعارضة. فأما في الموت الابن لا يثبت لنفسه في إقامة البينة على
~~تاريخ الموت حقا فإن الميراث مستحق له بالموت لا بالتاريخ فإنما بقي هو
~~بتلك البينة النكاح بعده وبينة المرأة تثبت، وقد بينا أن النافي من
~~البينتين لا يعارض المثبت فيترجح بينتها ويتبين به بطلان الطلاق الأول كما
~~إذا أثبتت سبب إرث مقدم على ما قضى القاضي به.
# يوضح الفرق أن القتل فعل يتعلق به حكم شرعا والفعل لا يتحقق من العبد إلا
~~في زمان فكان الابن متمكنا من إثبات الفعل عليه في ذلك الزمان بالبينة
~~لإثبات حكمه. فأما الموت ليس بفعل من العبد يتعلق به حكم ليتمكن الابن من
~~إثباته في زمان بالبينة، وإنما يمكنه من إثبات الخلافة لنفسه بعد موته، وفي
~~ذلك لا فرق بين موته في وقت دون وقت، ثم الأصل أن بعد المساواة في الإثبات
~~إذا تيقن القاضي بالكذب في إحدى البينتين، وقد اتصل القضاء بأحدهما فإنه
~~يعين الكذب في الأخرى.
# (ألا ترى) أنه لو قامت عليه بينة أنه تزوج هذه المرأة يوم النحر بملكه
~~فقضى القاضي بها، ثم شهد شاهدان آخران أنه تزوج هذه الأخرى يوم النحر في
~~ذلك اليوم بخراسان لم تجز الشهادة الثانية؛ لأنا نتيقن بكذب أحد الفريقين،
~~وقد ترجح جانب الصدق في البينة الأولى باتصال القضاء بها فيتعين الكذب ms4481 في
~~البينة الثانية. فكذلك فيما تقدم من مسألة القتل والله أعلم.
### | [باب طعن الخصم في الشاهد]
# (قال - رحمه الله -. وإذا شهد شاهد أن لرجل حقا من الحقوق فقال المشهود
~~عليه هما عبدان فإني لا أقبل شهادتهما حتى أعلم أنهما حران) ؛ لأن الناس
~~أحرار إلا في أربعة الشهادة والحدود والقصاص والعقل كذا مروي عن علي - رضي
~~الله عنه - وتفسيره في الشهادة هذا، وفي الحي إذا قذف إنسان، ثم زعم القاذف
~~أن المقذوف عبد فإنه لا يحد القاذف حتى يثبت المقذوف حريته بالحجة، وفي
~~القصاص إذا قطع يد إنسان، ثم زعم القاطع أن المقطوعة يد عبد فإنه لا يقضى
~~بالقصاص حتى يثبت حريته بالحجة، وفي القتل إذا قتل إنسان خطأ وزعمت العاقلة
~~أنه عبد فلان فإنه لا
# PageV16P157
# يقضي عليهم بالدية حتى تقوم البينة على حريته وهذا؛ لأن ثبوت الحرية لكل
~~أحد باعتبار الظاهر إما؛ لأن الدار دار حرية أو؛ لأن الأصل في الناس الحرية
~~فإنهم أولاد آدم وحواء - عليهما السلام -، وقد كان حرين إلا أن الظاهر يدفع
~~به الاستحقاق، ولكن لا يثبت به الاستحقاق؛ لأن الاستحقاق لا يثبت إلا بدليل
~~موجب له ويقال ما عرف ثبوته ليس بدليل منفي بل لعدم الدليل المزيل والدليل
~~عليه أن ظاهر اليد يدفع به استحقاق المدعي ولا يستحق به حتى إذا كانت في
~~يده جارية ولها ولد في يد غيره لا يستحق ولدها باعتبار يده فيها إذا عرفنا
~~هذا فنقول في الشهادة إثبات الاستحقاق على المشهود عليه بقول الشاهد الظاهر
~~ولا يكفي لذلك.
# وكذلك في القذف إلزام الحد على القاذف في القصاص وإيجاب العقوبة على
~~القاطع، وفي العقل إيجاب الدية على العاقلة، وذلك لا يكون إلا باعتبار
~~الحرية فما لم تثبت الحرية بالحجة لا يجوز القضاء بشيء من ذلك فإن قال
~~الشهود نحن أحرار لم نملك قط لم يقبل قولهما حتى يأتيا بالبينة على ذلك،
~~وإنما أراد به أنه لا تقبل شهادتهما. فأما في قولهما إنا أحرار لم نملك
~~مصدقان في حقهما بطريق الظاهر، ولكن لا ms4482 نقضي بشهادتهما حتى يقيم البينة على
~~حريتهما، وإن سأل القاضي عنهما فأخبر أنهما حران فقبل ذلك وأجاز شهادتهما
~~كان حسنا؛ لأن حريتهما من الأسباب التي تعمل شهادتهما إلا بها بمنزلة
~~العدالة فكما أن العدالة تصير معلومة عند القاضي بهذا الطريق. فكذلك الحرية
~~قال والباب الأول أحب إلي وأحسن يعني الإثبات بالبينة؛ لأن الأهلية للشهادة
~~لا تثبت بدون الحرية وتثبت بدون العدالة، ولأن الحرية والرق من حقوق العباد
~~تجري فيهما الخصومة وطريق الإثبات في مثله البينة. .
# فأما العدالة لا تجري فيها الخصومة فيمكن معرفتها بالسؤال عن حاله
~~والحاصل أن الحرية في هذه الحالة أخذت شبهين من أصلين من العدالة؛ لأنها من
~~أسباب قبول الشهادة ومن الملك؛ لأنها لا تجري فيها الخصومة، وفيها حق
~~العباد فيوفر حظه عليهما فلشبهها بالعدالة تصير معلومة بالسؤال ولشبهها
~~بالملك تصير معلومة بالبينة، وهذا الوجه أقوى وأحسن؛ لأن الحرية تصير مقضيا
~~بها، ولو قالا قد كنا عبدين فأعتقنا المولى لم نصدقهما إلا ببينة؛ لأن
~~الملك يثبت للمولى عليهما بإقرارهما وإزالة الملك الثابت لا يكون إلا بحجة
~~البينة فإن جاء بالبينة على ذلك قبلت ذلك وأعتقهما، وإن كان المولى غائبا؛
~~لأن المشهود عليه انتصب خصما عن المولى فإنه لا يتمكن من دفع المشهود به عن
~~نفسه إلا بإنكار حريتهما.
# والأصل أن حق الحاضر متى كان متصلا بحق الغائب فإن الحاضر ينتصب خصما عن
~~الغائب ومتى
# PageV16P158
# قضى القاضي بالبينة على خصم حاضر فذلك قضاء على من انتصب لهذا الحاضر
~~خصما عنه. فإذا جاء المولى، وأنكر ذلك لم يلتفت إلى إنكاره وكان من القضاء
~~بالعتق ماضيا؛ لأن الحاضر بمنزلة الوكيل عن الغائب، وهذا عندنا. وقال زفر -
~~رحمه الله - لا يقضي بالعتق حتى يحضر المولى ويقام عليه البينة؛ لأن المعتق
~~مدعى عليه واستدل على زفر - رحمه الله - بما قال أرأيت لو ادعى قتل رجل أنه
~~قطع يده عمدا، أو ادعى عليه قذفا وميراثا وأقام البينة أن مولاه أعتقه، وأن
~~هذا قطع يده بعد ذلك، أو قدمه ألم أحكم عليه بما حكم ms4483 به الحر على الحر
~~فيكون ذلك قضاء على مولاه، وإن كان غائبا، وكذلك لو أقام رجل البينة على
~~عبد أن مولاه أعتقه، وأنه قطع يده بعد ذلك لو استدان منه دينا، أو باعه
~~أجزت ذلك، وإن جاء المولى فأنكر عتقه لم أكلفه إعادة البينة وزفر - رحمه
~~الله - في هذا كله مخالف إلا أن من عادة محمد - رحمه الله - الاستشهاد
~~بالمختلف على المختلف لإيضاح الكلام والله أعلم بالصواب.
### | [باب الشهادة في الشراء والبيع]
# (قال - رحمه الله -. وإذا ادعى رجل شراء دار في يد رجل وشهد شاهدان، وإن
~~لم يسميا الثمن والبائع ينكر ذلك فشهادتهما باطلة) ؛ لأن الدعوى إن كانت
~~بصفة الشهادة فهي فاسدة، وإن كانت مع تسمية الثمن فالشهود لم تشهد بما
~~ادعاه المدعي، ثم القاضي يحتاج إلى القضاء بالعقد ويتعذر عليه القضاء
~~بالعقد إذا لم يكن الثمن مسمى؛ لأنه كما لا يصح البيع ابتداء بدون تسمية
~~الثمن. فكذلك لا يظهر بالقضاء بدون تسمية الثمن ولا يمكنه أن يقضي بالثمن
~~حين لم تشهد به الشهود، وكذلك لو سمى الثمن واختلفا في جنسه، أو في مقداره؛
~~لأن المدعي يكذب أحدهما لا محالة، ولأن كل واحد منهما يشهد بعقد غير ما
~~يشهد به صاحبه فالبيع بالدنانير غير البيع بالدراهم ولا يتمكن القاضي من
~~القضاء بواحد من العقدين لانعدام شهادة شاهدين عليه، وكذلك إذا شهد أحدهما
~~بالبيع بألف والآخر بالبيع بألف وخمسمائة ويستوي إن كان البائع هو المدعي
~~للبيع، أو الشراء، وفي الخلع إن كانت المرأة هي التي تدعي. فكذلك الجواب؛
~~لأنها تكذب أحد الشاهدين، وإن كان الزوج هنا المدعي في الخلع فشهد أحد
~~الشاهدين على ألف والآخر على ألف وخمسمائة فشهادتهما مقبولة في مقدار
~~الألف؛ لأن الفرقة وقعت بإقرار الزوج، وهذا منه دعوى الدين عليها في
~~الحاصل، وقد اتفق الشاهدان على الألف لفظا
# PageV16P159
# ومعنى.
# وفي النكاح لو كان الزوج هو المدعي للعقد فالشهادة لا تقبل؛ لأن النكاح
~~بألف غير النكاح بألف وخمسمائة والزوج يكذب أحد شاهديه، وإن كانت المرأة هي
~~التي تدعي النكاح ms4484 بألف وخمسمائة فعند أبي حنيفة - رحمه الله - تقبل
~~شهادتهما على مقدار الألف؛ لأن دعواها دعوى المال، وقد اتفق الشاهدان إلى
~~الألف لفظا ومعنى كما في الخلع، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا تقبل
~~الشهادة؛ لأن عقد النكاح معاوضة المرأة بالمال كالبيع فكما أن اختلاف
~~الشاهدين في مقدار البدل في البيع يمنع قبول الشهادة. فكذلك في النكاح وفرق
~~أبو حنيفة - رحمه الله - بينهما وهو أن صحة النكاح تستغني عن تسمية المهر
~~بخلاف البيع فمن هذا الوجه المال كالزائد في النكاح ودعواها فيه دعوى الدين
~~وتمام بيان هذا الفصل في الجامع الصغير، وإن اتفق في جميع ذلك غير أنهما
~~اختلفا في المكان والوقت في البيع، أو في الإقرار والإنشاء فشهادتهما
~~جائزة، وقد بينا هذا.
# وإن شهدا على إقرار البائع بالبيع ولم يسميا ثمنا ولم يشهدا بقبض الثمن
~~فالشهادة باطلة؛ لأن حاجة القاضي إلى القضاء بالعقد ولا يتمكن من ذلك إذا
~~لم يكن الثمن مسمى، وإن قال أقر عندنا أنه باعها منه واستوفى الثمن ولم يسم
~~الثمن فهو جائز؛ لأن الحاجة إلى القضاء بالعقد بالملك للمدعي دون القضاء
~~فقد انتهى حكم العقد باستيفاء الثمن، ولأن الجهالة إنما تؤثر؛ لأنها تقضي
~~إلى منازعة مانعة عن التسليم والتسلم (ألا ترى) أن ما لا يحتاج إلى قبضه
~~فجهالته لا تضر وهو المصالح عنه بخلاف ما يحتاج إلى قبضه وهو المصالح عليه.
~~فإذا أقر باستيفاء الثمن فلا حاجة هنا إلى تسليم الثمن فجهالته لا تمنع
~~القاضي من القضاء بحكم الإقرار. وإذا لم يقبض الثمن لا يجب على البائع
~~تسليم البيع ما لم يصل إليه الثمن فجهالة الثمن في هذه الحالة تمنع القضاء
~~بموجب إقراره، وفي الموضعين جميعا الثابت من الإقرار بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة، ولو قال بعتها منه ولم استوف الثمن لم يؤمر بتسليمها إليه، ولو
~~قال بعتها منه واستوفيت الثمن أمر بتسليمها إليه. فكذلك إذا ثبت بالبينة.
# وإذا ادعى شراء دار وأقام شاهدين عليها غير أنهما لا يعرفان الدار
~~والحدود ولم يسميا شيئا من ذلك فهو ms4485 باطل؛ لأن المشهود به مجهول، ولأن
~~المدعي غير المشهود به فالمدعى شراء دار معينة معلومة والمشهود به شراء دار
~~مجهولة فإن قالا قد سمى البائع والمشتري موضع الدار وحددوها، ثم وصفوا ذلك
~~وسموه فهو جائز؛ لأنهم شهدوا بمعلوم وهو الشراء في دار معلومة بذكر الحدود
~~والموضع غير أني أسأل المدعي البينة على ما سمى الشهود من موضع الدار
~~والحدود؛ لأن القاضي يقول للمدعي قد يثبت عندي أنك اشتريت
# PageV16P160
# منه دارا حدودها ما سمى الشهود، ولكن لا أدري أن هذه الدار المعينة التي
~~يدعيها هي تلك الدار، وإن حدودها ما سمى الشهود فثبت ذلك عندي بالبينة.
~~فإذا أقام البينة على ذلك حينئذ يتمكن القاضي من القضاء له بالمدعي له
~~بالبينة السابقة، وكذلك لو حددوها بثلاثة حدود فقد بينا في أدب القاضي أن
~~ذكر أكثر الحدود وذكر الجميع عندنا سواء استحسانا، وإن الشهرة لا تقوم مقام
~~ذكر الحدود في العقار عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وكذلك لو ادعى البائع
~~وجحد المشتري في جميع هذه الوجوه؛ لأن الحاجة إلى القضاء بالعقد لا فرق بين
~~أن يكون المدعي هو البائع، أو المشتري.
# دار في يد رجل فأقام رجل عليها شاهدين أنها داره اشتراها من فلان وأقام
~~ذو اليد البينة أنها داره اشتراها من فلان ذلك أيضا فهي للذي في يده؛
~~لأنهما تصادقا على أن أصل الملك فيهما كان للبائع وادعى كل واحد منهما سبب
~~انتقال الملك إليه وسبب ذي اليد أقوى؛ لأن الشراء مع القبض أقوى من الشراء
~~بدون القبض، ولأن تمكنه من القبض دليل سبق عقده فهو أولى إلا أن يؤرخا
~~وتاريخ الخارج أسبق فحينئذ يقضي بها له؛ لأنه أثبت الشراء في وقت لا ينازعه
~~الآخر فيه، ولو أقام كل واحد منهما البينة على الشراء من رجل آخر قضيت بها
~~للمدعي؛ لأن كل واحد منهما هنا يحتاج إلى إثبات الملك لبائعه أولا فكأن
~~البائعين حضرا وادعيا الملك المطلق وبينة الخارج في ذلك أولى عندنا. فأما
~~في الأول الملك ثابت للبائع بتصادقهما، وإنما يحتاج ms4486 كل واحد منهما إلى
~~إثبات سبب الانتقال إليه يوضح الفرق أن هناك الخارج محتاج إلى إثبات
~~الاستحقاق على البائع وعلى ذي اليد في تثبته ما يثبت له الاستحقاق على
~~البائع، وليس فيها مال يثبت الاستحقاق على ذي اليد من غير المالك حادث
~~لجواز أن يكون شراء ذي اليد سابقا وحاجة ذي اليد إلى إثبات الاستحقاق على
~~البائع خاصة ولا حاجة له إلى إثبات الاستحقاق على صاحبه؛ لأن صاحبه غير
~~مستحق لها بيد له فيها، وفي بينته ما يثبت له ذلك. فأما هنا كل واحد منهما
~~يحتاج إلى إثبات الاستحقاق لبائعه أولا ليترتب عليه استحقاقه بالشراء،
~~وفيما هو المقصود بينة الخارج أولى من بينة ذي اليد.
# دار في يد رجل ادعاها رجلان كل واحد منهما يقيم البينة أنه اشتراها منه
~~بألف درهم فإن وقت أخذ بأول الوقتين؛ لأن صاحب أسبق التاريخين أثبت الملك
~~لنفسه بالشراء في وقت لا ينازعه فيه غيره والآخر بينة إنما أثبت الشراء من
~~غير المالك، وإن وقت أحد البينتين دون الأخرى فهي لصاحب الوقت؛ لأن الشراء
~~من غير المالك حادث فيحال بحدوثه على أقرب الأوقات حتى يثبت سبق
# PageV16P161
# التاريخ فالذي لم توقت شهوده إنما أثبت شراءه في الحال وصاحبه أثبت
~~الشراء من حين أرخت شهوده فهو أولى إلا أن تكون الدار في يد الآخر فهي
~~لصاحب اليد حينئذ؛ لأن تمكن ذي اليد من القبض دليل سبق عقده، وهذا دليل
~~معاين، وفي حق الآخر التاريخ مخبر به، وليس الخبر كالمعاينة، ولأن حاجة
~~الخارج إلى إثبات الاستحقاق على ذي اليد، وليس في بينته ما يوجب ذلك، وإن
~~أرخت شهوده لجواز أن يكون شراء ذي اليد سابقا فإن لم يوقتا فكل واحد منهما
~~بالخيار إن شاء أخذ نصفها بنصف الثمن، وإن شاء ترك؛ لأن استواء الحجتين
~~الحكم هو القضاء بها بينهما نصفان فقد تفرقت الصفقة على كل واحد منهما
~~وببعض الملك قبل البعض والتبعيض في الأملاك المجتمعة عيب فيخير كل واحد
~~منهما إن شاء أخذ نصفها بنصف الثمن، وإن شاء ms4487 ترك، وكذلك لو كان أحدهما ابن
~~البائع، أو مكاتبه؛ لأنه في حكم الشراء منه هو كأجنبي آخر. فكذلك في دعوى
~~الشراء عليه.
# دار في يد رجل فأقام رجل البينة أنه اشتراها من ذي اليد وأقام ذو اليد
~~البينة أنه اشتراها من المدعي ولا يدري أي ذلك أول فإنه يقضي بها لذي اليد
~~وتبطل البينتان جميعا؛ لأن كل واحد منهما أثبت إقرار صاحبه بالملك له فكل
~~مشتر مقر بالملك لبائعه وكل بائع مقر بوقوع الملك للمشتري فيجعل هذا بمنزلة
~~إقامة كل واحد منهما البينة على إقرار صاحبه بالملك له وهنا تتهاتر
~~البينتان كما لو سمعنا الإقرار منهما معا ولم يذكر في المسألة اختلافا هنا،
~~وقد ذكر في الجامع أن هذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهم الله - فإن عند
~~محمد - رحمه الله - يقضي بالبينتين جميعا كأن ذي اليد اشتراها أولا وقبضها،
~~ثم باعها فيؤمر بتسليمها إلى الخارج؛ لأن القضاء بالعقدين ممكن بهذا
~~الطريق، وقد بينا المسألة بفروعها في الجامع قال.
# (ألا ترى) أن كل واحد منهما لو أقام البينة أن القاضي قضى له بهذه الدار
~~على صاحبه أنه يترك في يد ذي اليد وتتهاتر البينتان إلا أن محمدا - رحمه
~~الله - يفرق بينهما فيقول في الشراء إثبات الترتيب بين العقدين ممكن
~~باعتبار اليد؛ لأني إن جعلت شراء ذي اليد سابقا جاز بيعه بعد القبض، وإن
~~جعلت شراء الخارج سابقا لم يجز بيعه من البائع قبل القبض ومثل هذا الترتيب
~~في القضاء غير ممكن، ولأن الشراء يتأكد بالقبض؛ ولهذا يستفاد به ملك التصرف
~~العقار في ذلك والمنقول عندي سواء فيستقيم أن يجعل قبض ذي اليد صادرا عند
~~عقده، أو يجعل ذلك دليل سبق عقده. فأما القضاء لا يتأكد بالقبض بل متأكد
~~بنفسه فتتحقق فيه المعارضة بين البينتين.
# دار في يد رجل فأقام البينة أنه باعها من فلان بألف درهم في رمضان وأقام
~~فلان البينة أنه اشتراها
# PageV16P162
# منه في شوال بخمسمائة درهم؛ لأن القضاء بالعقدين ممكن والبينات حجج فعند
~~إمكان العمل بهما لا يجوز ms4488 إلغاء أحدهما فيجعل كأنه باعها في رمضان بألف، ثم
~~باعها في شوال بخمسمائة فيكون العقد الثاني فاسخا للعقد الأول ولو عاينا
~~الشراءين كان الشراء الثاني فاسخا للأول والدار له بالثمن الثاني
# وكذلك لو أقام فلان البينة أنه وهبها له في شوال على أن يعوضه خمسمائة
~~وقبضها جميعا؛ لأن الهبة بشرط العوض بعد التقاضي بمنزلة البيع فهذا وإقامة
~~البينة على الشراء في شوال بخمسمائة سواء، ويكون العقد الثاني فاسخا للأول،
~~ولو كان أقام البينة أنه ارتهنها منه في شوال بخمسمائة أمضيت البيع بألف في
~~رمضان وقضيت له من ذلك بخمسمائة سواء الذي أثبت أنه أعطاه في شوال، وهذا
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.
# وقال محمد - رحمه الله - بينة المرتهن أولى والرهن في شوال ينقض دعوى
~~البائع البيع في رمضان ومعنى هذا الكلام أن المرتهن أثبت ببينته إقرار
~~الراهن بالرهن منه في شوال فكأنا سمعنا منه هذا الإقرار؛ لأن الثابت
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة، ولو أقر هو بذلك لم يصح منه بعد ذلك دعوى البيع
~~في رمضان للتناقض فالبائع لا يرهن المبيع من المشتري وأبو حنيفة وأبو يوسف
~~رحمهما الله قالا البيع أقوى من الرهن؛ لأن البيع يوجب الملك في البدلين
~~والرهن لا يوجب ذلك فعند تعذر العمل بالبينتين يترجح الأقوى وهو البيع وكما
~~أن المرتهن أثبت إقرار الرهن بالرهن فالبائع أثبت إقرار المشتري بالشراء
~~منه في رمضان، وذلك يمنعه من دعوى الرهن في شوال فلما وقع التعارض في هذا
~~رجحنا أقوى الحجتين وهو حجة البيع، وفي الكتاب (قال) ليس الرهن كالهبة
~~بالعوض؛ لأن الهبة بالعوض بيع والرهن ليس ببيع فقد يرهنك الرجل دارك ولا
~~يبيعك دارك ومعنى هذا أن الرهن دون البيع فلا يكون ناقضا للبيع.
# (ألا ترى) أنا لو عاينا العقدين لم ينتقض البيع بالرهن وهو معنى قوله قد
~~يرهنك دارك ولو عاينا البيعين انتقض الأول بالثاني فبانتقاض الأول الدار
~~تعود إلى البائع فهذا معنى قوله لا يبيعك دارك.
# دار في يد رجل فادعاها رجلان كل واحد منهما يقيم ms4489 البينة أنه اشتراها بألف
~~وكفل عنه صاحبه المدعي معه فإن علم الأول منهما قضى له بها، وإن لم يعلم
~~فلكل واحد منهما أن يأخذ نصفها بنصف الألف إن شاء لاستواء الحجتين فإن
~~أخذاها فالكفالة لازمة لكل واحد منهما على صاحبه من قبل أنهما ليسا بشريكين
~~ومعنى هذا أنه يقضي لكل واحد منهما بنصف الدار بشراء يفرد هو به بلا شركة
~~بينهما في العقد، ولو عاينا الشراءين بهذه الصفة بشرط الكفالة من كل واحد
~~منهما على صاحبه
# PageV16P163
# وكفالة صاحبه له بذلك كانت الكفالة لازمة. فكذلك إذا قضى بذلك بالبينة.
# وإذا أقام رجل البينة أنه اشترى دارا في يد رجل بألف درهم. وقال ذو اليد
~~لم أبع، ثم أقام البائع البينة على أنه قد رد عليه الدار فإني أقبل ذلك
~~منه، وأنقض البيع ولا يبطل إنكاره البيع ببينة؛ لأن إنكاره ليس بإكذاب منه
~~لشهوده، وأنه في الإنكار يقول لا بيع بيننا فيها، وبعد ما رد عليه الدار لا
~~بيع بينهما فيها ولو قال لم يجر بيننا بيع فهو متمكن من دعوى الدار مع
~~إصراره على الكلام الأول بأن يقول لم يكن بيننا بيع، ولكنه ادعى هذه الدعوى
~~مرة، ثم بدا له فيها فرد الدار علي فعرفنا أن هذا الإنكار ليس بإكذاب منه
~~لشهوده.
# وإذا ادعى رجل دارا في يد رجل وأقام البينة أن أباه اشتراها منه بألف،
~~وقد مات أبوه والبائع ينكر فإني لا أكلفه البينة أنه مات وتركها ميراثا،
~~ولكن أسأله البينة أنه لا يعلم لابنه وارثا غيره. فإذا أقام على ذلك بينة
~~أمرته أن ينقد الألف ويقبض الدار؛ لأن الابن قائم مقام الأب بعد موته، ولو
~~حضر الأب في حياته وأقام البينة أنه اشتراها منه بألف درهم أمر بتسليم
~~الثمن وقبض الدار، وكذلك الابن إذا ثبت ذلك بعد موت أبيه إلا أن من الجائز
~~أن معه من يزاحمه في الميراث فيؤمر بإقامة البينة على أنه لا يعلم له وارثا
~~غيره، وإن لم يقم البينة على ذلك تلوم القاضي فيه زمانا ms4490 فقد بينا هذا في
~~كتاب الدعوى، ولو كانت الدار في يد رجل غير البائع سأله البينة أن أباه مات
~~وتركها ميراثا له؛ لأن هنا لو حضر الأب في حياته وأقام البينة على ذي اليد
~~أنه اشترى هذه الدار من فلان بألف وذو اليد غير البائع لا يستحق به شيئا ما
~~لم يثبت الملك لمورثه، وذلك بأن يشهد الشهود أنه تركها ميراثا كما لو أقام
~~الأب البينة أنها ملكه اشتراها من فلان (قال) في الكتاب، وليس هذا كالأولى؛
~~لأن الأولى هي في يده رهن بالثمن بمنزلة رجل أقام البينة أن أباه رهن هذه
~~الدار عند هذا بألف درهم، وقد مات الأب ولا وارث له غيره وجاء بالألف
~~ينقدها ومعنى هذا أن الدار إذا كانت في يد البائع فالوارث بإقامة البينة
~~على الشراء أثبت إقرار ذي اليد بالملك لمورثه، ولكنها محبوسة في يده بالثمن
~~كالمرهونة فيؤمر بأداء الثمن وقبضها. وإذا كانت في يد غير البائع فالوارث
~~بإقامة البينة على الشراء ما أثبت إقرار ذي اليد بالملك لمورثه إنما أثبت
~~إقرار البائع بذلك والملك للبائع غير ثابت فيها حتى يثبت بإقراره الملك
~~لمورثه فلا بد له من إقامة البينة على ملك مورثه عند موته، وذلك بأن يشهد
~~الشهود أنه تركها ميراثا.
# وإذا ادعى رجل دارا في يد رجلين فأقام البينة أن أحدهما باعه الدار وسلم
~~الآخر ولا يعرف الشهود الذي
# PageV16P164
# باع من الذي سلم فشهادتهم باطلة؛ لأن المشهود عليه بالبيع مجهول والمشهود
~~عليه بالتسليم كذلك، وما لم يبين الشاهد المشهود عليه بالبيع فهو مجهول
~~والمشهود عليه بالتسليم كذلك وما لم يبين الشاهد المشهود عليه في شهادته لا
~~تكون شهادته حجة، ولأنهم تحملوا الشهادة على معين منهما، ثم منعوا تلك
~~الشهادة حين لم يعرفوا البائع بعينه، وكذلك دار في يد رجل أقام البينة أنه
~~باعها من أحد هذين الرجلين ولا يعرفونه بعينه فشهادتهم باطلة لجهالة
~~المشهود عليه.
# دار في يد رجل فادعى رجل أنه اشتراها كلها بألف وادعى آخر أنه اشترى
~~نصفها بخمسمائة وادعى ms4491 آخر أنه اشترى ثلثها بستمائة درهم وأقاموا البينة فهم
~~بالخيار إن شاءوا أخذوها، وإن شاءوا تركوها؛ لأن عند تعارض البينات لا بد
~~من أن تتفرق الصفقة على كل واحد منهم فيما أثبت شراءهم فيه فالخيار كذلك
~~فإن أخذوها كان لصاحب الجميع المثلث خاصة وكان السدس بينه وبين صاحب
~~الثلثين نصفين وكان النصف بينهم أثلاثا ولزم كل واحد منهم حصة ما أخذ من
~~الثمن في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - وأصل هذه المسألة أن القسمة في
~~هذا الفصل على طريق المنازعة عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله على طريق العول، وقد بينا هذا الفصل في شرح كتاب الدعوى
~~وجمعنا فيها نظائر هذه المسألة وأضدادها فنقول في تخريج قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - لا منازعة في الثلث لمدعي النصف ومدعي الثلثين ومدعي الجميع
~~يدعي ذلك فيسلم له الثلث، ثم ما زاد على النصف إلى تمام الثلثين وهو السدس
~~لا منازعة فيه لصاحب الثلث، وقد استوى فيه حجة صاحب الثلثين وصاحب الجميع
~~فيقضي بينهما نصفان، وفي النصف استوى حجة صاحب الكل والثلثين والنصف فيقضي
~~به بينهم أثلاثا وسهام الدار في الحاصل اثني عشر لحاجتنا إلى سدس يقسم
~~نصفين فصاحب الجميع أخذ مرة أربعة ومرة سهما ومرة سهمين فإنه ما يسلم له
~~سبعة أسهم من اثني عشر سهما، وذلك نصف الدار ونصف سدسها فيلزمه ذلك القدر
~~من الثمن وصاحب الثلثين أخذ مرة سهما ومرة سهمين، وذلك ثلاثة وهو ربع الدار
~~وصاحب النصف ما أخذ إلا سهمين وهو سدس الدار.
# فأما عندهما القسمة على طريق العول وأصل سهام الدار ستة فصاحب الجميع
~~يضرب بستة وصاحب الثلثين بأربعة وصاحب النصف بثلاثة فتكون جملة هذه السهام
~~ثلاثة عشر ويقسم الدار بينهم على ذلك فإن ادعاها رجلان وأقام أحدهما البينة
~~على شراء الجميع والآخر البينة على شراء النصف ولصاحب الجميع ثلاثة أرباع
~~الدار؛ لأن النصف سالم له بلا منازعة ونصف النصف الآخر بالمنازعة ولصاحب
# PageV16P165
# النصف ربعها في قول أبي حنيفة - رحمه الله ms4492 -، وفي قولهما القسمة على طريق
~~العول فتكون الدار بينهما أثلاثا، وإن ادعى أحدهما الرهن والقبض والآخر
~~الشراء بألف والقبض وأقام البينة فإن عرف الأول فهي للأول؛ لأن مدعي الرهن
~~إذا أثبت حقه في وقت لا ينازعه الآخر فيه فشراء الآخر بعد لا يجوز بدون
~~إجازته، وإن لم يعلم فصاحب الشراء أولى؛ لأن الشراء أقوى من الرهن؛ لأن
~~الشراء موجب الملك في البدلين والرهن لا يوجب؛ لأن الشراء يلزم بنفسه، وإن
~~لم يتصل به القبض والرهن لا يتم إلا بالقبض والشراء يلزم من الجانبين
~~والرهن لا يلزم في جانب المرتهن لتمكنه من الرد متى شاء والضعيف لا يظهر في
~~مقابلة القوي فإن أقام أحدهما البينة على الشراء والآخر على الهبة والصدقة
~~فصاحب الشراء أولى؛ لأن الشراء عقد معاوضة يلزم بنفسه وموجب الملك في
~~البدلين فيكون أقوى من التبرع الذي لا يتم بالقبض فإن أثبت صاحب التبرع
~~قبضه سابقا فهو أولى؛ لأنه أثبت ملكه في وقت لا ينازعه الآخر فيه، وكذلك إن
~~كانت الدار في يد صاحب الصدقة ولا يدري أيهما أول فصاحب الصدقة أولى؛ لأن
~~تمكنه من القبض دليل سبق عقده فيكون هو أولى إلا أن يقيم صاحب الشراء
~~البينة أنه أولى، وإن أقام كل واحد منهما البينة أنه ارتهنها بألف ففي
~~القياس لا يكون رهنا لواحد منهما وبهذا نأخذ، وفي الاستحسان يكون لكل واحد
~~منهما نصفها رهنا؛ لأن كل واحد منهما أثبت الرهن منه بالبينة والقضاء
~~بالبينتين ممكن فإن رهن الدار الواحدة من رجلين بدين لهما عليه صحيح
# ووجه القياس أن الحجتين لما استوتا فلا بد من القضاء لكل واحد منهما
~~بالنصف وإثبات حكم الرهن لكل واحد منهما في النصف شائعا غير ممكن فتبطل
~~البينتان كما لو أقام رجلان كل واحد منهما البينة على نكاح امرأة واحدة
~~وأخذنا بالقياس؛ لأن وجه القياس أقوى فإن في الرهن من رجلين العقد واحد وكل
~~واحد منهما راض بثبوت حق صاحبه في الحبس فأمكن إثبات ملك اليد الذي هو موجب
~~الرهن لهما في المحل ms4493 من غير شيوع بأن يجعل كأن العين كلها محبوسة بدين كل
~~واحد منهما ولا يتأتى ذلك هنا؛ لأن كل واحد منهما أثبت الملك لنفسه بعقد
~~على حدة ولا يرضى كل واحد منهما بثبوت حق صاحبه معه فلا بد من القضاء لكل
~~واحد منهما بالنصف، وإن رهنها من رجلين النصف من هذا بدينه والنصف من هذا
~~بدينه لم يجز؛ فلهذا نأخذ بالقياس فإن ادعى أحدهما الرهن والقبض وادعى
~~الآخر الهبة على عوض والتقابض فأقام البينة فإنه يقضي بهذا للذي يدعي الهبة
~~على عوض؛ لأن الهبة بشرط العوض بعد التقابض
# PageV16P166
# بمنزلة البيع، وقد بينا أنه يترجح دعوى الشراء على دعوى الرهن عند تعارض
~~الحجج، ولو كانت هبة بغير عوض قضيت بها لصاحب الرهن من قبل أنه قد نفذ ماله
~~فيه، وقد كان ينبغي في قياس القول الذي قلنا قبل هذا أن يكون لصاحب الهبة
~~ومعنى أن صاحب الهبة في القياس أولى؛ لأنه يثبت ببينته مالك العين لنفسه
~~والمرتهن لا يثبت ذلك ببينته وكل واحد من العقدين لا يتم إلا بالقبض فيترجح
~~الموجب للملك في العين منهما
# وفي الاستحسان الرهن أولى؛ لأنه عقد ضمان فالمقبوض بحكم الرهن بما يقابله
~~من الدين والمقبوض بحكم الهبة لا يكون مضمونا أقوى من عقد التبرع؛ فلهذا
~~كانت بينة صاحب الرهن أولى وللقياس وجه آخر وهو أن الرهن لا يرد على الهبة
~~والهبة ترد على الرهن فإنه بعد الهبة منه لو رهنه كان بإطلاق، وبعد الرهن
~~لو وهبه من المرتهن كان صحيحا فعند التعارض يترجح الوارد لكن في الاستحسان
~~قال لا بد من إثبات حق المرتهن فثبوت الملك للمرهون له لا يمنع ثبوت حق
~~المرتهن فيها فإن الواهب إذا رهن الموهوب بدينه برضاء الموهوب له جاز ولا
~~يمكن إثبات الهبة مع ثبوت حق المرتهن فإنه بعد الرهن لو وهب برضاء المرتهن
~~وسلم يبطل حق المرتهن؛ فلهذا جعلنا الرهن أولى من الهبة
# وإن أقام كل واحد منهما البينة أنه تصدق بها عليه وقبضها لم يقض لواحد
~~منهما؛ لأنه إنما ms4494 يقضي لكل واحد منهما بنصفها والهبة لا تتم في المشاع الذي
~~يحتمل القسمة وزعم بعض أصحابنا - رحمهم الله - أن هذا قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله -. فأما عندهما ينبغي أن يقضي بها بينهما نصفان بمنزلة هبة الدار من
~~رجلين والأصح أن هذا قولهم جميعا؛ لأنهما يجوزان ذلك عند اتحاد العقد
~~والاتحاد في جانب الواهب.
# فأما إذا وهب النصف من كل واحد منهما في عقد على حدة لا يجوز وهنا كل
~~واحد منهما أثبت ببينته الهبة منه في عقد على حدة؛ فلهذا لا يقضي لكل واحد
~~منهما بنصفها فإن شهدت أحدهما أنه أول فهي له؛ لأنه أثبت ملكه في وقت لا
~~ينازعه الآخر فيه، وإن لم يشهدوا بذلك وهي في يد أحدهما فهي لذي اليد؛ لأن
~~تمكنه من القبض دليل سبق عقده.
# وإذا كانت الدار في يد ثلاثة رهط فادعى أحدهم الجميع والآخر النصف وادعى
~~الثالث الثلثين، وليست لهم بينة فلكل واحد منهم ما في يده؛ لأن في يد كل
~~واحد منهم ثلث الدار فدعوى كل واحد منهم ينصرف إلى ما في يده، ولأن قوله
~~مقدم فيه على قول الخارج؛ لأنه مستحق لما في يده باعتبار ظاهر اليد ويحلف
~~كل واحد منهما على دعوى الآخر؛ لأن صاحب الجميع يدعي لنفسه جميع ما في يد
~~صاحبيه وهما ينكران ذلك وصاحب الثلثين يدعي نصف ما في يد كل
# PageV16P167
# واحد من صاحبيه وهما ينكران ذلك فيحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبيه فإن
~~حلفوا فلكل واحد منهم الثلث باعتبار يده، وإن نكلوا عن اليمين في دعوى صاحب
~~الجميع وحلف صاحب الجميع لهما فالدار كلها له؛ لأن نكولهما كإقرارهما له
~~بذلك، أو كبدلهما له ما في أيديهما، ولكن هذا إذا حلف صاحب الجميع لهما
~~وحلف كل واحد منهما لصاحبه أيضا، وإن نكلوا عن اليمين لصاحب الثلثين وحلفوا
~~لصاحب الجميع والنصف كان لصاحب الثلثين الذي في يده ويأخذ نصف ما في يد كل
~~واحد من صاحبه؛ لأنه يدعي ثلثي الدار ونصف ذلك وهو الثلث في يده ونصفه ms4495 في
~~يد كل واحد منهما سدس الجميع، وذلك نصف ما في يد كل واحد منهما ونكولهما
~~بمنزلة الإقرار
# وإن نكلوا عن اليمين لصاحب النصف وحلفوا لصاحب الثلثين وصاحب الجميع
~~فصاحب النصف يأخذ ربع ما في يد كل واحد من صاحبيه؛ لأنه يدعي نصف الدار
~~فثلثا ذلك النصف في يده والثلث في يد صاحبيه، وذلك السدس في يد كل واحد
~~منهما نصف سدس الجميع وهو ربع الثلث الذي في يده فكل واحد منهما بالنكول
~~صار مقرا له بذلك، وإن نكل صاحب الجميع عن اليمين لصاحب النصف وحده وحلف
~~بعضهم لبعض فصاحب النصف يأخذ مما في يد صاحب الجميع ربع ما في يده وهو نصف
~~سدس جميع الدار؛ لأنه بالنكول صار مقرا له بالقدر الذي ادعاه في يده نصف
~~سدس جميع الدار، وإن قامت لهم جميعا البينة فلصاحب النصف الثمن ولصاحب
~~الثلثين الربع ولصاحب الجميع خمسة عشر وسهما من أربعة وعشرين سهما في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن بينة كل واحد منهم لم تقبل فيما في يده وتقبل
~~فيه بينة الآخر، ثم القسمة عنده على طريق المنازعة في الثلث الذي في يد
~~صاحب النصف تقبل فيه بينة صاحب الجميع وصاحب الثلثين، ثم نصف ذلك الثلث
~~يسلم لصاحب الجميع بلا منازعة والنصف الآخر بينهما نصفان للمنازعة فيحتاج
~~إلى حساب ينقسم ثلاثة أرباع، وذلك اثنا عشر فصارت سهام الدار على اثني عشر
~~سهما ففي يد صاحب الجميع ثلث الدار وصاحب الثلثين يدعي نصف ذلك وصاحب النصف
~~يدعي ربع ذلك فيقضي لكل واحد منهما بمقدار ما ادعى من ذلك، وفي يد صاحب
~~الثلثين أربعة صاحب الجميع يدعي جميع ذلك وصاحب النصف ربع ذلك وثلاثة
~~أرباعه يسلم لصاحب الجميع والربع وهو سهم واحد استوت منازعتهما فيه فكان
~~بينهما نصفان فانكسر بالإنصاف فأضعف السهام؛ فلهذا صارت الدار سهام أربعة
~~وعشرين في يد كل واحد منهم ثمانية، ثم سلم لصاحب الجميع ما في يد صاحب
~~النصف ستة، وما في يد صاحب
# PageV16P168
# الثلثين سبعة وبقي له مما كان ms4496 في يده سهمان فجملة ذلك خمسة عشر سهما
~~وصاحب الثلثين أخذ من يد صاحب النصف سهمين ومن يد صاحب الجميع أربعة فذلك
~~ستة وهو ربع جميع الدار وصاحب النصف أخذ من يد صاحب الجميع سهمين ومن يد
~~صاحب الثلثين سهما فذلك ثلاثة وهو ثمن الدار
# وقد بينا تخريج المسألة على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله في كتاب
~~الدعوى في اعتبار القسمة على طريق العول فإن السهام عندهما ترتفع إلى مائة
~~وثمانين فلم يعد هنا كراهة التطويل، وكذلك إذا لم يكن بينة ونكلوا عن
~~اليمين فهو وما لو أقام البينة في حكم الاستحقاق والتخريج سواء.
# . وإذا كانت الدار في يد رجلين وعبد أحدهما والعبد مأذون عليه دين وكل
~~واحد منهم يدعي الدار كلها فهي بينهم أثلاثا؛ لأن المولى من كسب عبده
~~المديون كالأجنبي فإن حق غرمائه في كسبه مقدم على حق المولى فتظهر يده في
~~معارضة يد المولى كيد المكاتب فإن لم يكن على العبد دين فالدار بين الحرين
~~نصفان؛ لأن كسب العبد هنا حق مولاه ويده من وجه كيد مولاه فلا معتبر بيده
~~في معارضة يد المولى، وإنما يبقى المعتبر في الدار يد المولى ويد الأجنبي
~~فهي بينهما نصفان بمنزلة ثوب ينازع فيه رجلان، وفي يد أحدهما عامة الثوب،
~~وفي يد الآخر طرف الثوب فإنه يقضي به بينهما نصفان.
# دار في يد رجل يدعي رجل أنه اشتراها من آخر وهو يملكها يوم باعها وأقام
~~البينة وذو اليد يقول ليست لي فإني أقضي بالدار للمدعي؛ لأنه أثبت لنفسه
~~بإثباته الشراء ممن كان مالكها وذو اليد لم يخرج من خصومته بقوله ليست لي
~~فإنه كان خصما له باعتبار يده فيها وبهذا اللفظ لا يتبين أن يده فيها ليست
~~بيد خصومة فقضى بالدار للمدعي إلا أن يقيم ذو اليد البينة أنها عارية في
~~يده، أو بإجارة، أو بوكالة بالقيام عليها من رجل غير البائع فإن أقام على
~~ذلك بينة فلا خصومة بينهما؛ لأنه أثبت بأن يده فيها يد حفظ لا يد خصومة ms4497
~~وهذه مخمسة كتاب الدعوى فإن جاء المشتري ببينة أن ذلك الرجل سلطه على قبضها
~~من هذا الساكن قبضها وقضى له بذلك؛ لأنه أثبت ببينته أنه أحق بحفظها منه،
~~وأنه ثبت له حق نقلها من يد ذي اليد إلى يد نفسه بأمر صاحبها إياه بذلك،
~~ولو عاين ما أثبته البينة كان له حق قبضها. فكذلك إذا ثبت ذلك بالبينة
~~والله أعلم.
### | [باب ما يكون بين الرجلين فيه خصومة]
# (قال - رحمه الله - دار في يد رجل رهن والراهن غائب فادعاها رجل وأقام
~~البينة فإن أقام
# PageV16P169
# المرتهن البينة أنها رهن في يده فلا خصومة بينهما) ؛ لأنه أثبت ببينته أن
~~يده فيها يد حفظ لا يد خصومة فالمرهون عينه أمانة في يد المرتهن بمنزلة
~~الوديعة ولئن كان مضمونا فهو ضمان لا يوجب الملك له في العين بحال، ولو كان
~~مضمونا ضمانا يوجب الملك له إذا تقرر كالمغصوب لم يكن خصما فيه لمدعي
~~الملك.
# فإذا كان دون ذلك أولى، وكذلك لو كان المرتهن الذي الدار في يده غائبا
~~والراهن حاضرا فلا خصومة بينه وبين المدعي؛ لأن دعوى الملك لا تسمع في
~~العين إلا على ذي اليد واليد فيها مستحقة للمرتهن وهو غائب والإجارة
~~والعارية في ذلك كالرهن، وإن لم يقم ذو اليد البينة على ذلك فهو خصم لظهور
~~يده فيها ومنفعة المدعي منها بيده فلا يخرج من خصومته بمجرد قوله، وكذلك لو
~~قال أنها ليست لي ولم ينسبها إلى أحد فهو خصم فيها؛ لأن بينته على هذا لا
~~تقبل وبدون البينة لا يخرج من خصومته يوضحه أنه إنما يخرج ذو اليد من
~~الخصومة إذا أحال المدعي على رجل معروف يتمكن من الخصومة معه حتى لو قال هو
~~لرجل عارية عندي وأقام البينة على ذلك لم تندفع الخصومة عنه فلأن لا تندفع
~~بقوله ليست لي أولى، وإن أقر المدعي أنها في يده بإجارة، أو عارية، أو رهن
~~فلا خصومة بينهما فيها؛ لأن إقراره ملزم إياه، وقد أقر أنه ليس بخصم له،
~~وإن كان المدعي ادعى أنه ms4498 اشتراها من فلان وادعى ذو اليد أن فلانا ذلك
~~أسكنها إياه ولم يقم البينة على ذلك فلا خصومة بينهما؛ لأنهما تصادقا على
~~أن أصل الملك فيها لفلان فتكون أصولها إلى يد ذي اليد من جهة فلان وفلان
~~ذلك لو حضر لم يكن بينه وبين ذي اليد خصومة لإقرار ذي اليد له بها عليه.
~~فكذلك لا خصومة بينه وبين من يدعي تلقي الملك من جهة فلان إلا أن يقيم
~~المدعي البينة أن البائع وكله بقبضها منه. فإذا أقام البينة على ذلك يجب
~~على ذي اليد دفعها إليه؛ لأنه أثبت البينة أنه أحق بإمساكها وإثبات اليد
~~عليها من ذي اليد والعروض في جميع ما ذكر كالعقار.
# وإذا كانت الدار بين شريكين فغاب أحدهما فادعى رجل أنه اشترى من الغائب
~~نصيبه لم يكن الشريك خصما له في ذلك؛ لأنه ادعى سبب ملك جديد بينه وبين
~~الغائب في نصيبه والحاضر ليس بخصم عن الغائب فيما يدعي قبله، ولأن ذا اليد
~~مقر أن يده في نصيب الغائب من جهته فلا يكون خصما لمن يدعي بملكه عليه، وإن
~~ادعى أنه اشتراها، أو بعضها من الميت الذي ورثوها منه كان الحاضر خصما عن
~~نفسه وعن الغائب؛ لأنه يدعي سبب الاستحقاق على الميت وأحد الورثة خصم عن
~~الميت وعن سائر الورثة فيما يدعي على الميت كدعوى الدين ويستوي إن كانوا
~~قسموا الدار، أو لم يقسموا؛ لأن قسمتهم في حق المدعي إذا
# PageV16P170
# ثبت فشراؤه باطل.
# دار في يد رجل بشراء فاسد فادعاها آخر فالمشتري خصم فيها؛ لأن المشتري
~~يملك رقبتها وكل من يملك الرقبة أو يدعيها خصم له، وهذا بناء على أصلنا أن
~~الشراء الفاسد موجب للملك بعد القبض، وإنما نص على حكم الملك هنا.
# دار في يد رجل فادعاها آخر وأقام كل واحد منهما البينة أنه اشتراها من يد
~~رجل واحد والمدعي هو الأول ولم ينقد الثمن والبائع غائب فإني أقضي بها
~~للمدعي؛ لأن ذا اليد زعم أنها ملكه فيكون خصما فيها للمدعي، وإنما يزعم أنه
~~يملكها من ms4499 جهة البائع فيكون خصما عنه في إثبات سبب الملك عليه، وقد أثبت
~~المدعي تقدم شرائه بالبينة فيقضي بالدار له ويستوفي منه الثمن فإن كان ذو
~~اليد قد نقد الثمن أعطيته الثمن قصاصا؛ لأنه استحق الرجوع على البائع بما
~~أدى إليه من الثمن، وقد ظفر بماله من جنس حقه فيأخذ مقدار حقه من ذلك
~~وللقاضي أن يعينه عليه لما يثبت حق الأخذ، وإن كان فيه فضل أمسكه على
~~البائع؛ لأنه مال الغائب فيحفظه عليه، وهذا إذا كان البائع أقر عند القاضي
~~بقبض الثمن من ذي اليد قبل غيبته فإن لم يكن كذلك وأقام ذو اليد البينة على
~~أنه كان أعطاه الثمن لم يقض القاضي بشيء؛ لأنه يقيم البينة على الغائب ولا
~~يقضي القاضي على الغائب بالبينة إذا لم يحضر عنه خصم، وإن كان ذو اليد لم
~~ينقد للبائع الثمن أو كانت الدار في يده بهبة أو صدقة دفعتها إلى المدعي
~~لإثباته سبب الملك فيها بتاريخ سابق وأخذت الثمن منه للبائع؛ لأنه مال
~~الغائب فيحفظ عليه والحاصل أن المشتري يحتاج إلى إثبات الملك على البيع
~~ينتفع به ويتصرف فيه ولا يتمكن من ذلك إلا بنقد الثمن فالقاضي ينظر لهما
~~فيستوفي الثمن منه لمراعاة حق الغائب ويسلم الدار إليه ليتوصل الانتفاع
~~بملكه.
# رجل باع جارية من رجل، ثم غاب المشتري ولا يدرى أين هو فأقام البائع على
~~ذلك بينة فإن القاضي يسمع بينته؛ لأنه يزعم أنه قد وجب على القاضي النظر له
~~وللمفقود في ماله. فإذا أثبت ذلك بالحجة قبل القاضي ذلك منه وباع الجارية
~~على المشتري بطريق حفظ ملكه عليه؛ لأن عين الملك لا تبقى له بدون النفقة
~~وحفظ الثمن أيسر عليه من حفظ العين. فإذا باعها نقد البائع الثمن؛ لأنه ظفر
~~بجنس حقه من مال غريمه واستوثق منه بكفيل نظرا منه للغائب لجواز أن يكون قد
~~استوفى الثمن وابراء المشتري من ذلك فإن كان فيه فضل أمسك الفضل للمشتري،
~~وإن كان وضيعه فذلك على المشتري؛ لأن قبض القاضي له الجارية كقبض ms4500 المشتري
~~إياها بنفسه فيه يتقرر عليه جميع الثمن ويطالبه البائع بمقدار الوضيعة إذا
~~حضر، وإن كان أبرأه المشتري لم يبع القاضي الجارية؛ لأن ثبوت الولاية
~~للقاضي بطريق
# PageV16P171
# النظر منه لهما، وذلك عند الضرورة إذا كان لا يوقف على موضع المشتري.
~~فأما إذا كان يعرف ذلك فالبائع متمكن من أن يبيعه ويطالبه بالثمن وملكه
~~مضمون على البائع بالثمن فليس للقاضي أن يبطل عليه عين ملكه لاتصال البائع
~~إلى حقه والله أعلم بالصواب.
### | [باب اختلاف الشهادة]
# (قال - رحمه الله - شاهدان شهدا أن فلانا طلق امرأته فشهد أحدهما أنه
~~طلقها يوم الجمعة بالبصرة والآخر أنه طلقها في ذلك اليوم بعينه بالكوفة لم
~~تقبل شهادتهما؛ لأنا تيقنا بكذب أحدهما) فإن الإنسان في يوم واحد لا يكون
~~بالبصرة والكوفة.
# (ألا ترى) أنه لو شهد بكل واحد من اللفظين رجلان لم تقبل الشهادة لهذا.
~~فإذا شهد لكل واحد منهما رجل واحد أولى بخلاف ما إذا شهد أحدهما أنه طلقها
~~بالكوفة والآخر أنه طلقها بالبصرة ولم يوقتا وقتا فهناك الشهادة تقبل؛ لأن
~~الطلاق كلام يتكرر فلا يختلف المشهود به باختلاف الشاهدين في المكان.
# رجل يدعي دارا في يد رجل أنها له وشهد له بها شاهدان أحدهما بالشراء
~~والآخر بالهبة فالشهادة باطلة؛ لأن المدعي لا بد أن يدعي أحد السببين، وبه
~~يكون مكذبا أحد الشاهدين لا محالة، ولأن الهبة غير البيع، وليس على واحد من
~~السبيين حجة تامة، وكذلك لو شهد أحدهما بالهبة والآخر بالصدقة، أو الرهن،
~~أو الميراث أو الوصية فهو باطل للمعنيين، وكذلك لو شهد أحدهما بالميراث
~~والآخر بالوصية فهو باطل للمعنيين. وإذا ادعى دارا في يد رجل أنه وهبها له،
~~وأنه لم يتصدق بها عليه وأقام شاهدين على الصدقة. وقال لم يهبها لي قط، وقد
~~ادعى الهبة عند القاضي فهذا إكذاب منه لشاهديه وهو تناقض منه في الكلام فقد
~~زعم مرة أنه لم يتصدق بها عليه، ثم ادعى الصدقة بعد ذلك وزعم مرة أنه وهبها
~~له، ثم قال لم يهبها لي قط ولا تناقض أظهر ms4501 من هذا ومع التناقض لا يسمع
~~دعواه والبينة لا تقبل إلا بعد دعوى صحيحة، ثم إكذاب المدعي شاهده تخرج
~~شهادته من أن تكون حجة له، وكذلك لو ادعى أنها ميراث لم يشترها قط، ثم جاء
~~بعد ذلك فقال هي بشراء ولم أرثها قط وجاء بشاهدين على الشراء منذ سنة فهو
~~باطل لمعنى التناقض والإكذاب فإن ادعاها هبة ولم يقل لم يتصدق بها علي قط،
~~ثم جاء بعد ذلك بشهود على الصدقة. وقال لما جحدني الهبة سألته أن يتصدق بها
~~علي ففعل أجزت هذا؛ لأنه وفق بين كلاميه بتوفيق صحيح فينعدم له الإكذاب
~~والتناقض
# PageV16P172
# (ألا ترى) أنا لو عاينا ما أخبر به كان الملك ثابتا له بجهة الصدقة.
~~فكذلك إذا أخبر به وأثبته بالبينة، وكذلك لو قال ورثتها، ثم قال جحدني
~~الميراث فاشتريتها منه وجاء بشاهدين على الشراء؛ لأن معنى التناقض والإكذاب
~~انعدم بتوفيقه، وهذا بخلاف ما لو كان ادعى الشراء أولا، ثم جاء بشاهدين
~~يشهدان على أنه ورثه من أبيه؛ لأن في هذا الموضع لا وجه للتوفيق؛ لأنه لا
~~يمكنه أن يقول اشتريتها منه كما ادعيت، ثم جحدني الشراء فورثتها من أبي.
# وإذا اختلف شاهدا الرهن في جنس الدين، أو مقداره فالشهادة لا تقبل لإكذاب
~~المدعي أحد الشاهدين، ولأن الدين مع الرهن يتحاذيان محاذاة الثمن للمبيع،
~~ثم اختلاف الشاهدين في الثمن يمنع قبول شهادتهما على البيع. فكذلك في الرهن
~~فإن اتفقا على ذلك واختلفا في الأيام والبلدان وهما يشهدان على معاينة
~~القبض فالشهادة جائزة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله استحسانا،
~~وفي القياس لا تقبل وهو قول محمد وزفر رحمهما الله وعلى الخلاف الهبة
~~والصدقة، وإن شهدوا على إقرار الرهن والوهب والمتصدق بالقبض جازت الشهادة
~~بالاتفاق وجه القياس أن تمام هذه العقود بالقبض والقبض فعل واختلاف
~~الشاهدين في الوقت والزمان في الأفعال يمنع قبول الشهادة كالغصب والقتل،
~~وهذا؛ لأن المشهود به مختلف فالفعل الموجود في مكان غير الموجود في مكان
~~آخر بخلاف ما إذا شهدوا على الإقرار فالإقرار ms4502 كلام مكرر يوضحه أنه لو شهد
~~أحدهما بمعاينة القبض والآخر بإقرار الراهن به لم تقبل الشهادة وجعل الرهن
~~في هذا كالغصب ولم يجعل كالبيع. فكذلك إذا اختلفا في المكان والزمان
~~وللاستحسان وجهان أشار إلى أحد الوجهين هنا (فقال) ؛ لأن القبض قد يكون غير
~~مرة وأشار إلى الوجه الآخر في كتاب الرهن (فقال) ؛ لأنه لا يكون رهنا ولا
~~قبضا إلا بإقرار الراهن ومعنى ما ذكر هنا أن القبض بحكم الرهن فعل صورة،
~~ولكنه بمنزلة القول حكما؛ لأنه يعاد ويكرر، ويكون الثاني هو الأول.
# (ألا ترى) أن المرتهن إذا قبض الرهن، ثم استرده الراهن منه غصبا، أو
~~أعاره المرتهن إياه، ثم قبضه منه ثانية فهذا يكون هو القبض الأول حتى يكون
~~مضمونا باعتبار قيمته عند القبض الأول فعرفنا أنه مما يعاد ويكرر فلا يختلف
~~المشهود به باختلاف الشاهدين في وقته بخلاف الغصب والقتل ولما أخذ شبها من
~~أصلين توفر حظه عليهما (فنقول) لشبهه بالأفعال صورة.
# إذا اختلف الشاهدان في الإنشاء والإقرار لا تقبل الشهادة ولشبهه بالأقوال
~~حكما لا يمتنع قبول الشهادة باختلاف الشاهدين فيه في الوقت والمكان ومعنى
~~ما ذكر في كتاب الرهن أن حكم ضمان الرهن
# PageV16P173
# لا يثبت إلا بإقرار الراهن أنه مرهون عندك بالدين فإن بدون هذا القول إذا
~~قبضه المرتهن بغير إذن الراهن فهو غاصب. وإذا سلمه الراهن إليه فهو مودع
~~فعرفنا أن حكمه لا يثبت إلا بإقرار الراهن فباعتبار حكمه جعلناه كالأقوال
~~وجعل شهادة الشاهدين على المعاينة فيه وشهادتهما على الإقرار به سواء فكما
~~أن في الشهادة على الإقرار اختلافهما في الوقت والزمان لا يمنع العمل
~~بشهادتهما. فكذلك في الشهادة على المعاينة.
# وإذا طلب الرجل شفعة في دار وأقام شاهدين على الشراء واختلفا في الثمن،
~~أو في البائع فشهادتهما باطلة لاختلافهما في المشهود به؛ لأن المدعي مكذب
~~أحدهما لا محالة، ولو اتفقا على الإقرار بالشراء من واحد بمال واختلفا فقال
~~أحدهما كنا جميعا في مكان كذا. وقال الآخر كنا فرادى أو قال أحدهما كنا في
~~البيت. وقال الآخر ms4503 في المسجد، أو قال أحدهما كان ذلك بالغداة. وقال الآخر
~~كان بالعشي فشهادتهما جائزة؛ لأنهما اتفقا في المشهود به وهو الإقرار
~~واختلفا فيما لم يكلفا حفظه وفعله في الوقت والمكان فلا يقدح ذلك في
~~شهادتهما كما لو اختلفا في الثياب التي كانت عليهما، أو المراكب أو فيمن
~~حضرهما وبيان الوصف أنهما لو سكتا عن بيان الوقت والمكان والوصف لم يسألهما
~~القاضي عن ذلك، ولو سألهما فقالا لا نحفظ ذلك لا تبطل شهادتهما، ثم ذكر بعض
~~مسائل أدب القاضي وروى فيه حديث الشعبي - رحمه الله - في كتاب عمر إلى
~~معاوية - رضي الله عنهما - في القضاء، وقد تقدم بيان ذلك في أدب القاضي
~~وذكر عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «من الحزم أن يستشير أولى
~~الرأي، ثم يطيعهم» ، وفيه دليل أنه لا ينبغي للقاضي أن يترك الاستشارة،
~~وكذلك غير القاضي إذا حزبه أمر فالمشورة تلقيح للعقول، وقد قال - صلى الله
~~عليه وسلم - «ما هلك امرؤ عن مشورة» «وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يستشير أصحابه - رضي الله عنهم - في كل شيء حتى في قوت أهله وإدامهم» ،
~~وفيه دليل على أنه إنما يستشار أولى الرأي الكامل ويتحرز عن مشورة ناقصات
~~العقل من النسوان، وأن من استشار أولى الرأي الكامل من الرجال فعليه أن
~~يطيعهم إذا لم يتهمهم فيما أشاروا عليه؛ لأن فائدة المشورة لا تظهر إلا
~~بالطاعة.
# وإذا شهد شاهدان أن فلانا أقر أن هذا الثوب ثوب فلان وهو في يده وشهد آخر
~~أن فلانا الذي شهدا له أقربها لفلان الذي شهد عليه فهو لذي اليد؛ لأن
~~البينتين تعارضتا في الإقرار فيها رأيا كما لو عاين الإقرارين ويبقى الثوب
~~في يد ذي اليد مستحقا له بيده، وإن كان في يدهما فهو بينهما نصفان
~~لاستوائهما في استحقاقه باليد.
# دار بين رجلين فأقام كل واحد منهما البينة
# PageV16P174
# أن فلانا أقر له بها ووقتا فهي لصاحب الوقت الآخر ولا نسبة لهذا البيع
~~يعني إذا أقام كل واحد منهما البينة أن فلانا باعها منه ms4504 ووقتا فهي لصاحب
~~الوقت الأول والفرق بينهما أن كل واحد منهما يدعي أن وصولها إليه من جهة
~~فلان ففي مسألة الإقرار الذي أقام البينة على الوقت الآخر أثبت إقرار فلان
~~بها له منذ شهر، وذلك يمنع دعوى فلان الملك لنفسه فيها منذ سنة. فكذلك يمنع
~~دعوى من يثبت الملك لنفسه ببينته منذ سنة بإقرار فلان له بها منذ سنة، وذلك
~~يمنع فلانا من أن يثبت الملك لنفسه فيها منذ شهر بإقرار فلان له بها؛ فلهذا
~~رجحنا صاحب الوقت الآخر، وفي البيع ثبوت الشراء منذ شهر لا يمنع فلانا من
~~دعوى الملك فيها لنفسه منذ سنة. فكذلك لا يمنع من يدعي تملكها من جهته من
~~أن يثبت بيعها منه منذ سنة. وإذا وجب قبول بينته على ذلك ثبت شراؤه في وقت
~~لا ينازعه الآخر فيه فإنما أثبت الآخر بعد ذلك الشراء من غير المالك وعلى
~~هذا لو أقام البينة أنه باع هذه الدار من فلان منذ سنة وأقام الآخر البينة
~~منذ سنتين فهي للذي أقام البينة على سنتين؛ لأن كل واحد منهما مثبت الملك
~~لنفسه بإقامته البينة على تمليكها من فلان بالبيع فيترجح أسبق التاريخين
~~لانعدام منازعة الآخر معه في ذلك الوقت. وإذا لم يوقتا فهي لذي اليد
~~لاتفاقهما على أنها مملوكة مسلمة إليه، وإنما يدعي كل واحد منهما الثمن في
~~ذمته لنفسه، وقد أثبته بالبينة، وفي الذمة سعة.
# وإذا ادعى على رجل ألفي درهم أو ألفا وخمسمائة وشهد له شاهد بالألف
~~والآخر بألف وخمسمائة قضى له بالألف لاتفاق الشاهدين على الألف لفظا ومعنى
~~فالألف وخمسمائة جملتان أحدهما معطوفة على الأخرى فبعطف أحدهما الخمسمائة
~~على الألف لا يخرج من أن يكون شاهدا له بألف لفظا بخلاف ما قال أبو حنيفة -
~~رحمه الله - فيما إذا شهد أحدهما بعشرة والآخر بخمسة عشر؛ لأن هناك اختلفا
~~في المشهود به لفظا فخمسة عشر اسم واحد لعدد.
# (ألا ترى) أنه ليس فيه حرف العطف فهو نظير الألف والألفين فإن كان المدعي
~~يدعي ألفا فقد أكذب الذي ms4505 شهد على ألف وخمسمائة فلا تقبل شهادتهما له إلا أن
~~يوفق فيقول كان أصل حقي ألفا وخمسمائة لكني استوفيت خمسمائة، أو أبرأته
~~منها ولم يعلم به هذا الشاهد فحينئذ تقبل شهادتهما على الألف؛ لأنه وفق
~~بتوفيق صحيح محتمل، وإن اختلفا في جنس المال فشهادتهما باطلة؛ لأن المدعي
~~يكذب أحدهما، ولأن المشهود به مختلف، وليس على واحد من المالين شهادة
~~شاهدين.
# ولو شهدا على قتل أو قطع، أو غصب أو عمل واختلفا في الوقت، أو المكان، أو
~~فيما وقع به القتل كانت الشهادة باطلة
# PageV16P175
# لاختلافهما في المشهود به، وكذلك إن شهد أحدهما على الفعل والآخر على
~~الإقرار به فهذا اختلاف في المشهود به، وإن شهد على إقرار القائل به في
~~وقتين مختلفين، أو في مكانين مختلفين قبلت الشهادة؛ لأن الإقرار قول فلا
~~يختلف المشهود به باختلافهما في الوقت والمكان به.
# ولو ادعى ثوبا في يد رجل أنه رهنه منه منذ عشرة أيام فجاء بشاهدين فشهد
~~أحدهما أنه وهبه منه منذ عشرة أيام والآخر منذ خمسة عشر يوما فالشهادة
~~باطلة؛ لأن المدعي مكذب أحد شاهديه، وقد أقر بأنه كان مملوكا للواهب قبل
~~عشرة أيام، وذلك يمنع دعواه ما شهد به هذا من هبته منذ خمسة عشر يوما، ولو
~~لم يوقت المدعي جازت الشهادة؛ لأنه غير مكذب واحدا منهما والمشهود به قول،
~~أو ما هو كالقول حكما فاختلاف الشاهدين في الوقت لا يمنع قبول الشهادة فيه.
# وإذا شهد الوصي على الميت بدين أو على رجل بدين للميت فشهادته بالدين على
~~الميت صحيحة وبالدين للميت مردودة؛ لأنه فيما شهد به للميت يثبت حق القبض
~~لنفسه فيكون متهما ولا تهمة فيما شهد به على الميت إلا أن يكون قد قضاه من
~~التركة فحينئذ هو متهم في شهادته من حيث إنه يقصد به إسقاط الضمان عن نفسه.
# وإذا شهد الوصي على الميت بدين لبعض الورثة فإن ذلك جائز للكبار لخلوها
~~عن التهمة ولا يجوز للصغار لتمكن التهمة في شهادته فحق القبض في ذلك إليه،
~~وكذلك لو ms4506 شهد لبعض الورثة على البعض بحق في شهادته للكبار جائزة وللصغار
~~مردودة؛ لأنه لا يقبض للكبار شيئا وهو يقبض ما يجب للصغار فيكون في معنى
~~الشاهد لنفسه. وإذا قضى القاضي على رجل بأرض، أو دار في يديه ببينة قامت
~~عليه بذلك ودفعها إلى المقضي له ببنائها، ثم إن المقضي له أقر ببنائها
~~للمقضي عليه فإنه يدفع ذلك إليه بإقراره ولا يكون هذا الإقرار إكذابا منه
~~لشهوده في الأرض؛ لأن المشهود به الأرض والبناء إنما يدخل تبعا كما يدخل في
~~البيع تبعا من غير ذكر، وليس من ضرورة كون البناء للمشهود عليه إلا أن يكون
~~الأرض للمدعي كما شهد به الشهود، وكذلك إن أقام المقضي عليه البينة أنه قد
~~بنى فيها هذا البناء فهو له لما بينا أنه إنما صار مقضيا عليه بالأصل
~~والبناء تبع في ذلك. فكذلك القضاء لا يمنعه من إثبات حق نفسه في البناء،
~~وإن كان المدعي حين أقام البينة شهد الشهود أن هذه الدار لهذا المدعي
~~ببنائها فأقر هو بالبناء للمقضي عليه أبطلت الشهادة؛ لأنه أكذب شهوده؛
~~لأنهم صرحوا في شهادتهم بملك البناء له مقصودا، وقد كذبهم في ذلك والمدعي
~~متى أكذب شاهده في بعض ما شهد له به بطلت شهادته في الكل كما إذا ادعى ألفا
~~وشهد له بألف وخمسمائة
# . وإذا وكلت امرأة رجلين بأن تزوجاها
# PageV16P176
# ثم شهدا أن الزوج طلقها ثلاثا وهي تدعي، أو تنكر جازت الشهادة لخلوها عن
~~التهمة، وكذلك إن كان عمين فزوجا ابنت أخ لهما وهي صغيرة، ثم شهدا على
~~الطلاق، أو كانا أخوين لها زوجاها، ثم شهدا بالطلاق قبلت الشهادة؛ لأنهما
~~يثبتان الحرمة حقا لله تعالى ولا يجران إلى أنفسهما شيئا فوجب العمل
~~بشهادتهما والله أعلم.
### | [كتاب الرجوع عن الشهادة]
# (قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء: اعلم بأن أداء الشهادة بالحق مأمور
~~به شرعا) قال الله تعالى {وأقيموا الشهادة لله} [الطلاق: 2] أمروا به
~~للوجوب. وقال الله تعالى {ولا ms4507 يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282]
~~والنهي عن الإباء عند الدعاء أمر بالحضور للأداء. وقال الله تعالى {ولا
~~تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه} [البقرة: 283] واستحقاق الوعيد
~~بترك الواجب «. وقال - صلى الله عليه وسلم - كاتم الشهادة بالحق كشاهد
~~الزور» وشهادة الزور من الكبائر «قال - صلى الله عليه وسلم - في خطبته أيها
~~الناس عدلت شهادة الزور بالأشراك بالله تعالى، ثم تلا قوله تعالى {فاجتنبوا
~~الرجس من الأوثان واجتنبوا قول الزور} [الحج: 30] » ، وفي هذا بيان كرامة
~~المؤمن فقد جعل الله تعالى الشهادة عليه بما لا أصل له بمنزلة شهادة الكافر
~~على ذاته بما لا أصل له من شريك، أو صاحب، أو ولد «. وقال - صلى الله عليه
~~وسلم - ألا أنبئكم بأكبر الكبائر قالوا نعم قال الإشراك بالله وعقوق
~~الوالدين وكان متكئا فاستوى جالسا، ثم قال ألا وقول الزور فجعل يكررها حتى
~~قلنا ليته يسكت» ، وفي رواية «سأله رجل عن الكبائر فقال - صلى الله عليه
~~وسلم - الإشراك بالله وعقوق الوالدين وقتل النفس بغير حق وقول الزور» ، وفي
~~حديث سعيد بن المسيب - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال الشاهد بالزور لا يرفع قدميه من مكانهما حتى تلعنه الملائكة في السموات
~~والأرض» فيحق على كل مسلم الاجتناب عنها بجهده والتوبة عنها متى وقع فيها
~~خطأ، أو عمدا، وذلك بأن يرجع عن الشهادة وليكن رجوعه في مجلس القضاء؛ لأنه
~~فسخ للشهادة التي أداها.
# وقد اختصت الشهادة بمجلس القضاء فالرجوع عنها كذلك، وهذا لأن التوبة بحسب
~~الجريمة «قال - صلى الله عليه وسلم - السر بالسر والعلانية بالعلانية» .
~~فإذا كانت جريمته في مجلس القضاء جهرا فلتكن توبته بالرجوع كذلك ولا يمنعه
~~الاستحياء من الناس وخوف اللائمة من إظهار الرجوع في مجلس القضاء فلأن
~~يراقب الله تعالى خير له من
# PageV16P177
# أن يراقب الناس ورجوعه صحيح مقبول في حقه، وإن كان مردودا فيما يرجع إلى
~~حق غيره حتى إذا رجع قبل القضاء لم يقض القاضي بشهادته لبطلانها بالرجوع.
~~وإذا رجع بعد القضاء لم يبطل برجوعه حق المقضي ms4508 له والأصل فيه الحديث الذي
~~بدأ الكتاب به ورواه عن الشعبي - رحمه الله - أن رجلين شهدا عند علي بن أبي
~~طالب - رضي الله عنه - على رجل بالسرقة فقطع يده، ثم آتيا بعد ذلك بآخر
~~فقال أوهمنا إنما السارق هذا فقال علي - رضي الله عنه - لهما لا أصدقكما
~~على هذا الآخر وأضمنكما دية يد الأول، ولو أني أعلمكما فعلتما ذلك عمدا
~~قطعت أيديكما ففيه دليل أن الرجوع عن الشهادة صحيح في حقه، وأنه عند الرجوع
~~ضامن ما استحق بشهادته، وأنه غير مصدق في حق غيره للتناقض في كلامه
~~والمناقض لا قول له في حق غيره، ولكن التناقض لا يمنع إلزامه حكم كلامه، ثم
~~الشافعي - رحمه الله - يستدل بالحديث في فصلين أحدهما في وجوب القصاص على
~~الشهود إذا رجعوا بعد ما استوفى العقوبة بشهادتهم وزعموا أنهم تعمدوا ذلك
~~في شهادتهم، وفي أن اليدين يقطعان بيد واحدة فقد قال، ولو أني أعلمكما
~~فعلتما ذلك عمدا قطعت أيديكما.
# فإذا جاز قطع اليدين في يد واحدة بطريق الشهادة فبالمباشرة أولى، ولكنا
~~نقول هذا اللفظ منه على سبيل التهديد بدون التحقيق، وقد تهدد الإمام بما لا
~~يتحقق قال عمر - رضي الله عنه -، ولو تقدمت في المتعة لرجمت والمتعة لا
~~توجب الرجم بالاتفاق، ثم لم يكن من علي - رضي الله عنه - هكذا كذبا؛ لأنه
~~علق بما لا طريق إليه وهو العلم بأنهما فعلا ذلك عمدا فلم يكن هذا كذبا
~~بهذا التعليق ويحصل المقصود وهو الزجر وهو نظير قوله تعالى {بل فعله كبيرهم
~~هذا فاسألوهم إن كانوا ينطقون} [الأنبياء: 63] ، ثم لم يكن هذا الكلام من
~~إبراهيم صلوات الله عليه كذبا؛ لأنه علقه بما لا يكون ومعناه إن كانوا
~~ينطقون فقد فعله كبيرهم والدليل عليه أن من مذهب علي - رضي الله عنه - أن
~~اليدين لا يقطعان بيد واحدة فقد روي ذلك عنه في الكتاب فهذا تبين أن مراده
~~التهديد.
# وذكر عن حماد - رحمه الله - أنه كان يقول في الشاهدين إذا رجعا عن
~~الشهادة بعد قضاء القاضي فإنه ينظر إلى ms4509 حالهما يوم رجعا فإن كان حالهما
~~أحسن منه يوم شهدا صدقهما القاضي في الرجوع ورد القضاء وأبطله، وإن كان
~~حالهما يوم رجعا مثل حالهما يوم شهدا دون ذلك لم يصدقهما القاضي ولم يقبل
~~رجوعهما ولم يضمنهما شيئا وكان القضاء الأول ماضيا وبهذا كان أبو حنيفة -
~~رحمه الله - يقول أولا، ثم رجع فقال لا أبطل القضاء بقولهما لآخر، وإن كان
~~أعدل منهم يوم شهدا، ولكن أضمنهما المال الذي شهدا به وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله.
# وجه قوله الأول
# PageV16P178
# أن كل واحد من الخبرين متردد بين الصدق والكذب فإنما يترجح جانب الصدق
~~فيه بالعدالة وحسن حال المخبر. فإذا كانت عدالته عند الرجوع أظهر وحاله عند
~~ذلك أحسن فرجحان جانب الصدق في هذين الخبرين بين والظاهر أن رجوعه توبة
~~واستدراك لما كان منه من التفريط والقاضي يتبع الظاهر؛ لأنه ما وراء ذلك
~~غيب عنه. وإذا كان حاله عند الرجوع دون حاله عند الشهادة فرجحان جانب الكذب
~~في الرجوع أبين والظاهر أنه بالرجوع قاصد إلى الإضرار بالمقضي له، وإن كان
~~حاله عند الرجوع مثل حاله عند أداء الشهادة فعند المساواة يترجح الأول
~~بالسبق واتصال القضاء به فإن الشيء لا ينقضه ما هو مثله، أو دونه وينقضه ما
~~هو فوقه ولا ضمان عليه؛ لأنه ما يتناول شيئا إنما أخبر بخبر، وذلك لم يكن
~~موجبا للإتلاف بدون القضاء والقاضي يختار في قضائه فذلك يمنع إضافة الإتلاف
~~إلى الشهادة؛ فلهذا لا يضمن الشاهد شيئا.
# وجه قوله الآخر أن ظاهر العدالة ترجح جانب الصدق في الخبر، ولكن لا ينعدم
~~به معنى التناقض في الكلام وهو بالرجوع مناقض في كلامه فعدالته عند الرجوع
~~لا تعدم التناقض وكما أن القاضي لا يقضي بالكلام المتناقض. فكذلك لا ينقض
~~ما قضاه بالكلام المتناقض. فكذلك لا ينقض ما قضاه بالكلام المتناقض، ثم
~~جانب الصدق يعين في الشهادة وتأكد ذلك بقضاء القاضي في حق المقضي له فيه
~~بتعين جانب الكذب في الرجوع. وإذا كان تهمة الكذب عند الرجوع لفسقه يمنع
~~القاضي من ms4510 إبطال القضاء فتعين الكذب فيه بدليل شرعي؛ لأنه يمنعه من إبطال
~~القضاء أولى فلو أبطل القضاء باعتبار هذا المعنى أدى إلى ما لا يتناهى؛
~~لأنه يأتي بعد ذلك فيرجع عن هذا الرجوع فيجب إعادة القضاء الأول، ولكن يجب
~~الضمان عليه لإقراره عند الرجوع أنه أتلف المال على المشهود عليه بشهادته
~~بغير حق والتناقض لا يمنع ثبوت حكم إقراره على نفسه والإتلاف، وإن كان يحصل
~~بقضاء القاضي فسبب القضاء شهادة للشهود، وإنما يحال بالحكم على أصل السبب،
~~وهذا؛ لأن القاضي بمنزلة الملجأ من جهتهم فإن بعد ظهور عدالتهم يحق عليه
~~القضاء شرعا، ثم السبب إذا كان تعديا بمنزلة المباشرة في إيجاب ضمان المال،
~~وقد أقر بالتعدي في السبب الذي كان منهما وبهذا السبب سلط المشهود له على
~~مال المشهود عليه، ولو تسلطا عليه بإثبات اليد لأنفسهما ضمنا. فكذلك إذا
~~سلطا الغير عليه؛ لأن وجوب الضمان للحاجة إلى الجيران ودفع الضرر والخسران
~~عن المتلف عليه، وقد تحققت الحاجة إلى ذلك ولا يمكن إيجاب الضمان على
~~القاضي؛ لأنه غير متعد في القضاء بل هو مباشر لما فرض عليه ظاهرا فتعين
~~الشهود لإيجاب الضمان عليهم.
# وعن إبراهيم
# PageV16P179
# - رحمه الله - قال شهد شاهدان على قطع يد فقضى القاضي بذلك، ثم رجعا عن
~~الشهادة فعليهما الدية، وإن رجع أحدهما فعليه نصف الدية، وبه نأخذ؛ لأنهما
~~سببا لقطع اليد بطريق هو تعد منهما وهو سبب معتاد في الناس فقد يقصد المرء
~~الإضرار بغيره في نفسه، أو ماله بالشهادة الباطلة عند عجزه عن تحصيل مقصوده
~~بالمباشرة والتسبب بهذه الصفة موجب ضمان الدية كحفر البئر ووضع الحجر في
~~الطريق إلا أن ضمان الدية في مالهما؛ لأن وجوبه بقولهما وهو إقرارهما على
~~أنفسهما عند الرجوع وقولهما ليس بحجة على العاقلة. وإذا كان ضامنين للدية
~~إذا رجعا كان أحدهما ضامنا لنصف الدية إذا رجع؛ لأن بشهادة كل واحد منهما
~~يقوم بنصف الحجة فببقاء أحدهما على الشهادة تبقى الحجة في النصف أيضا فيجب
~~على الراجع من الضمان بقدر ما انعدمت الحجة فيه، ms4511 وذلك النصف، وكذلك لو شهدا
~~بمال فقضى القاضي به، ثم رجع أحدهما فعليه نصف المال فإن رجعا جميعا
~~فعليهما المال كله، وهذا بخلاف ما إذا رجع قبل قضاء القاضي حتى امتنع
~~القاضي من القضاء للمشهود له؛ لأنهما لم يتلفا عليه شيئا مستحقا له
~~فالشهادة قبل القضاء لا توجب شيئا للمشهود له. فأما بعد القضاء فقد أتلفا
~~على المشهود عليه ما كان مستحقا له من المال فيضمنان له ذلك.
# وعن الشعبي - رحمه الله - أن رجلين شهدا على رجل أنه طلق امرأته ثلاثا
~~وفرق القاضي بينهما، ثم تزوجها أحد الشاهدين، ثم رجع عن شهادته فلم يفرق
~~بينهما الشعبي، وبه كان يأخذ أبو حنيفة - رحمه الله - وكان يقول فرقة
~~القاضي جائزة ظاهرا وباطنا ولا يرد القاضي المرأة إلى زوجها برجوع الشاهدين
~~ولا يفرق بينهما وبين الزوج الثاني إن كان هو الشاهد.
# وقال محمد - رحمه الله - لا يصدق الشاهد على إبطال شهادته الأولى، ولكنه
~~يصدق على نفسه فيفرق بينه وبينها إن كان هو تزوجها وإلى هذا رجع أبو يوسف -
~~رحمه الله - وأصل المسألة أن قضاء القاضي بالعقود والفسوخ والنكاح والطلاق
~~والعتاق بشهادة الزور تنفذ ظاهرا وباطنا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الأول
~~رحمهما الله، وفي قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد والشافعي - رحمهم الله -
~~ينفذ قضاؤه ظاهرا لا باطنا حتى إذا ادعى نكاح امرأة وأقام شاهدي زور فقضى
~~القاضي له بالنكاح وسعه أن يطأها في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الأول رحمهما
~~الله ولا يحل له ذلك في قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد والشافعي - رحمهم
~~الله - وحجتهم في ذلك قوله تعالى {ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا
~~بها إلى الحكام} [البقرة: 188] فقد نهى الله تعالى عن أكل مال الغير
~~بالباطل محتجا بحكم الحاكم فهو تنصيص على أنه، وإن قضى القاضي له بالشراء
# PageV16P180
# بشهادة الزور لا يحل له تناوله، ويكون ذلك منه أكلا باطلا.
# «وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - إنكم تختصمون إلي ولعل بعضكم ألحن
~~بحجته من بعض فمن قضيت ms4512 له بشيء من حق أخيه فإنما أقضي له بقطعة من نار»
~~والمعنى فيه أن قضاءه اعتمد سببا باطلا فلا ينفذ باطنا كما إذا قضى بشهادة
~~العبيد أو الكفار، أو المحدودين في القذف وبيان الوصف أن قضاءه اعتمد شهادة
~~الزور وهو سبب باطل فإنه كبيرة وحجة القضاء مشروعة والكبيرة ضدها. وإذا
~~كانت تهمة الكذب تخرج الشهادة من أن تكون حجة للقضاء فحقيقة الكذب أولى،
~~ولأن ما قضى به لا كون له فيكون قضاؤه باطلا كما لو قضى بنكاح منكوحة الغير
~~لإنسان بشهادة الزور وبيان الوصف أنه أظهر بقضائه نكاحا كان قد تقدم. وإذا
~~لم يكن بينهما نكاح فلا يتصور إظهاره بالقضاء عرفنا أنه قضى بما لا كون له.
# ولا يجوز أن يجعل قضاؤه إنشاء؛ لأن ولاية الإنشاء لم تثبت له فإن سبب
~~ولايته دعوى المدعي وشهادة شهوده وهو إنما ادعى عقدا سابقا وبذلك شهد شهوده
~~فلا يتمكن القاضي من القضاء بما لم يدعه المدعي ولا يشهد به الشهود، ولأن
~~القاضي لم يقصد إنشاء العقد بينهما، وإنما ينفذ قضاءه على الوجه الذي قصده.
# (ألا ترى) أن قضاءه في الأملاك المرسلة لا ينفذ باطنا لهذا المعنى ولا
~~يجعل ذلك إنشاء تمليك منه، وبه فارق قضاء القاضي بالفرقة بين المتلاعنين
~~وبيعة التركة في الدين الثابت بشهادة الزور؛ لأنه قصد الإنشاء هنا، وما ظهر
~~عنده من الحجة يصلح للإنشاء أيضا، وكذلك في المجتهدات يثبت له ولاية
~~الإنشاء بما لاح عنده من الدليل وقضاؤه إنشاء أيضا بطريق القصد منه إلى
~~ذلك.
# فأما هنا إنما قصد الإمضاء فلا يمكن أن يجعل منشئا.
# (ألا ترى) أن رجلا وامرأة لو أقرا بالنكاح وهما يعلمان أنه لا نكاح
~~بينهما لم يثبت النكاح بينهما باطنا بهذا الإقرار وهما يملكان الإنشاء،
~~ولكنهما بالإقرار أظهرا عقدا قد كان بينهما فلا يجعل ذلك إنشاء منهما، ولأن
~~المدعي متيقن بما لو تبين القاضي به امتنع من القضاء فلا ينفذ قضاؤه في
~~حقه، وإن كان القاضي معذورا لخفاء هذه الحقيقة عليه كما لو كانت امرأة
~~مجوسية، ms4513 أو مرتدة، أو منكوحة الغير، أو أخته من الرضاعة والدليل على أن
~~قضاءه ليس بإنشاء أنه لا يستدعي شرائط الإنشاء من الشهود والمهر والولي
~~وأبو حنيفة - رحمه الله - احتج بما روي أن رجلا ادعى على امرأة نكاحا بين
~~يدي علي - رضي الله عنه - وأقام شاهدين فقضى علي - رضي الله عنه - بالنكاح
~~بينهما فقالت المرأة إن لم يكن بدا يا أمير المؤمنين فزوجني منه فإنه لا
~~نكاح بيننا فقال علي شاهداك
# PageV16P181
# زوجاك فقد طلبت منه أن يعفها عن الزنا بل يعقد النكاح بينهما فلم يجبها
~~إلى ذلك ولا يقال إنما يجبها إلى ذلك؛ لأن الزوج لم يرض بذلك؛ لأنا نقول
~~ليس كذلك بل الزوج راض؛ لأنه يدعي النكاح والمرأة رضيت أيضا حيث قالت
~~فزوجني منه وكان يتيسر عليه ذلك فقد كان الزوج راغبا فيها، ثم لم يشتغل به
~~وبين أن مقصودهما قد حصل بقضائه فقال شاهداك زوجاك أي ألزماني القضاء
~~بالنكاح بينكما فثبت النكاح بقضاء، وما نقل عنه في هذا الباب كالمرفوع إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلا طريق إلى معرفة ذلك حقيقة بالرأي
~~ويتبين بهذا أن ما استدلوا به من الآية والحديث في الأملاك المرسلة، وبه
~~يقول والمعنى فيه أنه قضى بأمر الله تعالى فيما له فيه ولاية الإنشاء
# وقضاؤه بأمر الله تعالى يكون نافذا حقيقة لاستحالة القول بأن يأمر الله
~~تعالى بالقضاء، ثم لا ينفد ذلك القضاء منه وبيان الوصف أنه لما تفحص عن
~~أحوال الشهود وزكوا عنده سرا وعلانية وجب عليه القضاء بشهادتهم حتى لو
~~امتنع من ذلك يأثم ويخرج ويعزل ويعذر فعرفنا أنه صار مأمورا بالقضاء، وهذا؛
~~لأنه لا طريق له إلى معرفة حقيقة الصدق والكذب من الشهادة؛ لأن الله تعالى
~~لم يجعل لنا طريقا إلى معرفة حقيقة الصدق من خبر من هو غير معصوم عن الكذب
~~ولا يتوجه عليه شرعا لوقوف على ما لا طريق له إلى معرفته؛ لأن التكليف بحسب
~~الوسع والذي في وسعه التعرف عن أحوال الشهود فإن استقصى ذلك غاية الاستقصاء ms4514
~~فقد أتى بما في وسعه وصار مأمورا بالقضاء؛ لأن ما وراء هذا ساقط عنه
~~باعتبار أنه ليس في وسعه، ثم إنما يتوجه عليه الأمر بحسب الإمكان والمأمور
~~به أن يجعلها بقضائه زوجته فلذلك طريقان إظهار نكاح إن كان، وإنشاء عقد
~~بينهما. فإذا لم يسبق منهما عقد تعذر إظهاره بالقضاء فيتعين الإنشاء إذا
~~ليس هنا طريق آخر فيثبت له ولاية الإنشاء بهذا النوع من الدليل الشرعي
~~ويجعل إنشاءه كإنشاء الخصمين فيثبت الحل به بينهما حقيقة بل قضاؤه أولى
~~وأقوى من إنشاء الخصمين عن اتفاق.
# (ألا ترى) أن في المجتهدات صفة اللزوم يثبت بإنشاء القاضي ولا يثبت
~~بإنشاء الخصمين فعرفنا أن قضاءه أقوى من إنشاء الخصمين.
# وشرط صحة الإنشاء الشهادة والمحل القابل له ولا شك أن المحل شرط حتى إذا
~~كانت المرأة منكوحة الغير، أو محرمة عليه بسبب لا ينفذ قضاؤه لانعدام
~~المحل. فكذلك الشهادة شرطه إلا أن مجلس القضاء لا يخلو عن شاهدين؛ فلهذا لم
~~يذكر الشهادة. فأما الولي ليس بشرط عندنا ولا حاجة إلى ذكر المهر ويجب هذا
~~التحقيق حكمه بألفة وهو أن لا يجتمع رجلان على امرأة واحدة أحدهما
# PageV16P182
# بنكاح ظاهر له والآخر بنكاح باطن له ففي ذلك من القبح ما لا يخفى والدين
~~مصون عن مثل هذا القبح ولا يكون القاضي بقضائه ممكنا من الزنا ففيه من
~~الفساد ما لا يخفى. وإذا كان يثبت له ولاية إنشاء التفريق بين المتلاعنين
~~وبين امرأته لنفيها به عن الزنا ويثبت له ولاية تزويج الصغير والصغيرة
~~لمعنى النظر لهما فلإن يثبت له ولاية انعقاد العقد هنا لنفيها به عن الزنا
~~ويصون قضاؤه به عن التمكين من الزنا أولى.
# وكذلك يثبت له ولاية إنشاء التفريق بين المتلاعنين لقطع المنازعة مع
~~يقينه بكذب أحدهما كما «قال - صلى الله عليه وسلم - الله يعلم أن أحدكما
~~لكاذب»
# فكذلك يثبت له ولاية الإنشاء مع كذب الشهود لتوجه الأمر بالقضاء عليه
~~شرعا وأمر القبلة على هذا فإنه لما توجه عليه الأمر بالصلاة إلى جهة القبلة
~~وأتى بما في ms4515 وسعه في طلب القبلة يثبت له ولاية نسب القبلة حتى الجهة التي
~~أدى إليها اجتهاده تنتصب قبلة في حقه فتجوز صلاته إليها، وإن تبين له الخطأ
~~بعد ذلك وبهذا يتبين فساد ما قالوا أن المدعي عالم بما لو علمه القاضي
~~امتنع من القضاء ففي اللعان الكاذب منهما عالم بما لو علمه القاضي امتنع من
~~التفريق ومع ذلك نفذ القضاء في حقه لتوجه الأمر على القاضي وتوجه الأمر
~~بالانقياد واتباع أمر القاضي في حق الناس، وهذا بخلاف ما إذا ظهر أن الشهود
~~عبيد، أو كفار أو محدودون في قذف فإن هذه أسباب يمكن الوقوف عليها عند
~~الاستقصاء، ولكن ربما يلحقه الحرج في ذلك فللحرج تعذر بترك الاستقصاء، ولكن
~~لم يسقط الخطاب بإصابتها حقيقة فلا يتوجه الأمر بالقضاء بدونها حقيقة. فأما
~~حقيقة الصدق فلا طريق إلى الوقوف عليه والأمر بالقضاء يتوجه بدونه وهو
~~بمنزلة ما لو توضأ بماء، أو صلى في ثوب لم يتبين أنه كان نجسا فإنه يلزمه
~~الإعادة لهذا المعنى، أو هو بمنزلة ما لو قضى باجتهاده، ثم ظهر نص بخلافه.
# فأما الأملاك المرسلة فليس للقاضي هناك ولاية الإنشاء؛ لأن تمليك المال
~~من الغير بغير سبب ليس فيه ولاية القاضي ولا لصاحب المال أيضا، وفي أسباب
~~تمليك المال كثرة فلا يمكن تعيين شيء منها فعرفنا أنه ليس له في ذلك الموضع
~~إلا ولاية إظهار الملك. فإذا لم يكن هناك ملك سابق فلا تصور لإظهاره
~~بالقضاء والتكليف بحسب الوسع فبهذا تبين أنه لم يكن مأمورا بالقضاء باطنا.
~~فأما هنا له ولاية الإنشاء وطريقه متعين من الوجه الذي قلنا فباعتباره يصير
~~مأمورا بالقضاء بالنكاح بينهما حقيقة يوضحه أن هناك القاضي لا يقول للمدعي
~~ملكتك هذا المال، وإنما يقصر يد المدعى عليه عن المال ويأمره بالتسليم إليه
~~ليأخذه على أنه ملكه كما يدعيه وقضاؤه بهذا نافذ.
# فأما هنا نقول قضيت
# PageV16P183
# بالنكاح بينكما وجعلتها زوجة لك فينبغي أن يثبت النكاح بينهما بقضائه إذا
~~عرفنا هذا فنقول إذا ادعت المرأة أن زوجها طلقها ثلاثا وأقامت ms4516 على ذلك
~~شاهدي زور فقضى القاضي بالفرقة بينهما فتزوجها أحد الشاهدين بعد انقضاء
~~العدة فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله - يحل للثاني أن يطأها ولا يحل للأول
~~ذلك؛ لأن الفرقة وقعت بينهما وبين الأول حقيقة وصح النكاح بينهما وبين
~~الثاني بعد انقضاء المدة وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله - ليس للأول أن
~~يطأها لقضاء القاضي بالفرقة بينهما وكيف يطؤها، ولو فعل ذلك كان زانيا عند
~~القاضي، وعند الناس فلا يجوز للمرء أن يعرض نفسه لهذه التهمة ولا يحل
~~للثاني أن يطأها؛ لأنه يعلم أنها منكوحة الغير، وأنه كان كاذبا فيما يشهد
~~به من الطلاق، وذلك كان كبيرة منه فلا يحل له ما كان حراما عليه.
# وقال محمد - رحمه الله - ليس للثاني أن يطأها لهذا ويحل للأول أن يطأها
~~ما لم يدخل بها الثاني. فإذا دخل بها الثاني لا يحل للأول أن يطأها بعد ذلك
~~لوجوب العدة عليها من الثاني بالوطء بالشبهة والمنكوحة إذا وجبت عليها
~~العدة من غير الزوج حرم على الزوج وطؤها. وقال الشافعي - رحمه الله - لا
~~يجب عليها العدة من الثاني؛ لأنهما زانيان في هذا الوطء يعلمان حقيقة الأمر
~~فهو يقول يطؤها الأول سرا بنكاح باطن له والثاني علانية بنكاح ظاهر له،
~~وهذا قبيح فإنه يؤدي إلى اجتماع رجلين على امرأة واحدة في طهر واحد، وقد
~~نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك إلا أنهم يقولون معنى الصيانة
~~عن هذا القبح يحصل بالنهي ونحن ننهى كل واحد عن مثل هذا التلبيس وهو نظير
~~ما يقولون فيما إذا كان ادعى جارية في يد رجل أنها له وقضى القاضي له
~~بشهادة شاهدي زور فإنها في الباطن مملوكة للأول يطؤها سرا، وفي الظاهر
~~مملوكة للثاني يطؤها علانية، وهذا القبح يتقرر فيه، ولكن معنى الصيانة عن
~~هذا القبح يحصل بالنهي، ثم التمكن من هذا الظاهر يلتبس والناس أطوار وقليل
~~منهم الشكور، وما ذهب إليه أبو يوسف فيه نوع ضرر أيضا فإن المرأة تبقى
~~معلقة لا ذات بعل ولا مطلقة إذ ms4517 هي لا تحل للأول ولا للثاني، وليس لها أن
~~تتزوج بزوج آخر ولدفع هذا الضرر أمر الشرع بالتفريق بين العنين وامرأته
~~فعرفنا أن الوجه بطريق الفقه ما ذهب إليه أبو حنيفة - رحمه الله - واتبع
~~فيه عليا - رضي الله عنه -، وإن قضاء القاضي ينفذ، وأنها تحل بالنكاح
~~للثاني.
# رجل ادعى على رجل أنه باع منه جاريته هذه بألف درهم والمشتري يجحد ذلك
~~فأقام عليه شاهدين فألزمه القاضي البيع والمشتري يعلم أنه لم يشترها منه،
~~ثم رجعا عن شهادتهما لم يصدقا على نقض البيع؛ لأن شهادتهما ما تأدت بحكم
~~الحاكم وتناقض كلامهما
# PageV16P184
# في الرجوع ولا ضمان عليهما؛ لأنهما أتلفا على المشتري الثمن بعوض يعدله
~~وهو الجارية فإن ماليتها مثل مالية الثمن والإتلاف بعوض لا يوجب الضمان على
~~المتلف؛ لأن وجوب الضمان للجبران والنقصان هنا منجبر بعوض يعدله المشتري في
~~حل من وطئها في قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن القاضي له ولاية الإنشاء
~~في البيوع فإنه يبيع التركة في الدين ويبيع مال اليتيم والغائب لمعنى النظر
~~فيكون قضاؤه كإنشاء البيع لمعنى النظر للخصمين في ذلك، وفي قول أبي يوسف
~~الآخر وهو قول محمد - رحمه الله - لا يحل له أن يطأها؛ لأن قضاءه إمضاء
~~لبيع كان. فإذا لم يكن بينهما بيع كان باطلا في الباطن.
# وإذا شهد شاهدان على رجل أنه قذف امرأته بالزنا والرجل يعلم أنهما شهدا
~~بباطل فأمره القاضي بأن يلتعن هو وامرأته وفرق بينهما لم يسع للزوج أن
~~يطأها، ولو تزوجت بعد انقضاء العدة وسعها ذلك أما عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - ظاهر وعندهما؛ لأن للقاضي هنا إنشاء التفريق بينهما فينفذ قضاءه على
~~الوجه الذي قصده، وقد بينا نظيره في بيع التركة في دين ثبت بشهادة الزور
~~قال.
# (ألا ترى) أن الزوج لو قذفها وهو يعلم أنه كاذب فكره أن يكذب نفسه فلاعن
~~القاضي بينهما وفرق لم يسع الزوج أن يطأها، وإن كان يعلم أنها لم تزن، ولو
~~تزوجت بعد انقضاء العدة وسعها ذلك، وإن كانت تعلم أن الزوج كاذب ms4518 فيما رماها
~~به لما أن للقاضي إنشاء التفريق وهو قضاء منه في موضعه لولاية التفريق له
~~بسبب اللعان عند اشتباه الحال حتى إذا كان الحال معلوما لا يفرق بينهما
~~فالاشتباه لا يؤثر في المنع من نفوذ قضائه على الوجه الذي قصده في اللعان
~~وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول في هذا كله بعد قضائه؛ لأنه مأمور باتباع
~~الظاهر، وما سوى ذلك مما لا طريق له إلى معرفته ساقط عنه
# (ألا ترى) أنه لو خلا بامرأته ولم يدخل بها، ثم طلقها وأقرت هي بذلك أن
~~لها المهر كاملا يسعها أن تأخذه، وإن كانت قد علمت أن الزوج لم يقربها،
~~ولكن لما سقط عنها ما ليس في وسعها وأتت بما عليها من التسليم تقرر حقها في
~~المهر ولزمها العقد فلا يسعها أن تتزوج قبل انقضاء عدتها ولا يسع الزوج أن
~~يتزوج أختها في عدتها فيه يتضح مما سبق من فصول اللعان والشهادة.
# وكذلك لو قذف امرأته بالزنا وهو صادق فجحدته المرأة ولاعن القاضي بينهما
~~وفرق وانقضت عدتها فهي في سعة من أن تتزوج غيره وله أن يتزوج أختها، وإن
~~كانا يعلمان من زناها ما لو علمه القاضي لم يفرق بينهما.
# وإذا شهد شاهدان على رجل أنه أعتق أمته هذه فأجاز القاضي ذلك وأعتقها
~~وتزوجت، ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا قيمتها للمولى
# PageV16P185
# لأن ملك المولى فيها كان مالا متقوما، وقد أبطلا ذلك بشهادتهما. فإذا
~~زعما بالرجوع أنهما أتلفاه بغير حق صدقا على أنفسهما وضمنا قيمتها للمولى
~~ولم يسع المولى وطؤها؛ لأنها عتقت بحكم الحاكم ومن ضرورة سلامة الضمان
~~للمولى أن لا تبقى هي على ملكه وبدون ملك الرقبة لا يثبت له عليها ملك الحل
~~بغير سبب.
# ولو أن صبيا وصبية سبيا وكبرا وعتقا وتزوج أحدهما الأخرى، ثم جاء حربي
~~مسلما وأقام بينة أنهما ولداه فقضى القاضي بذلك وفرق بينهما، ثم رجعا عن
~~شهادتهما لم يقبل رجوعهما ولا يسع الزوج أن يطأها، وإن علم أنهما شهدا بزور
~~وكيف يطؤها، وقد جعلها القاضي أخته ولم يضمن ms4519 الشاهدان شيئا عندنا، وعند
~~الشافعي - رحمه الله - يضمنان له مهر مثلها، وهذا بناء على أصل نذكره بعد
~~هذا إن شاء الله تعالى وهو أن البضع عند خروجه من ملك الزوج لا يتقوم عندنا
~~فلم يتلفا عليه مالا متقوما بشهادتهما، وعند الشافعي - رحمه الله - يتقوم
~~بمهر المثل عند خروجه من ملكه كما يتقوم عند دخوله في ملكه.
# ولو كانت صبية في يدي رجل يزعم أنها أمته فشهد شاهدان أنه أقر أنها ابنته
~~فقضى بذلك القاضي لم يسع المولى أن يطأها، وإن علم أنهما شهدا زور؛ لأن
~~القاضي حكم بأنها ابنته فإن رجعا ضمنا قيمتها؛ لأنهما أقرا بالرجوع أنهما
~~أتلفا عليه مالا متقوما بشهادتهما وهو ملكه في رقبتها ولو ماتت وتركت
~~ميراثا وسعه أن يأكل ميراثها. وكذلك لو مات الأب كانت في سعة من أكل ميراثه
~~أما في جانبها فهو واضح؛ لأنه لا علم لها بحقيقة الأمر فحالة العلوق غيب
~~عنها، وفي مثله عليها اتباع قضاء القاضي فيسعها أن تأكل ميراثه وأما في
~~جانبه فهو مشكل؛ لأن الميراث والنسب مما ليس للقاضي فيه ولاية الإنشاء وهو
~~يعلم أنها ليست بابنته حقيقة فينبغي أن لا يسعه أن يأكل ميراثها حتى قيل
~~تأويله أنه يأكل ميراثها بسبب الولاء؛ لأن القاضي قضى بالعتق وله فيه ولاية
~~الإنشاء فيثبت الولاء له والأصح أن يقال لما كان للقاضي ولاية الإنشاء في
~~قطع النسب باللعان. فكذلك له ولاية الإنشاء في القضاء بالنسب إذا صادف محله
~~فقد صادف محله وهنا فإنه ليس لها نسب معروف؛ فلهذا يسعه أن يأكل ميراثها.
# ولو شهدا على مال فقضى به القاضي فقبضه، أو لم يقبضه، ثم رجعا ضمنا المال
~~إذا أخذه المقضي له من المقضي عليه وقبل الأخذ لا يضمنهما المقضي عليه
~~شيئا؛ لأن تحقق النقصان عند تسليم المال إلى المقضي له. فأما ما بقيت يده
~~على ماله فلا يتحقق الخسران في حقه، ولأن الضمان مقدر بالمثل وهما أتلفا
~~عليه دينا حين ألزماه ذلك بشهادتهما فلو ضمنهما عينا قبل الأداء كان قد
~~استوفى ms4520 منهما عينا مماثلة الدين ولا مماثلة بين العين والدين، وفي الأعيان
~~يثبت الملك للمقضي
# PageV16P186
# له بقضاء القاضي، ولكن المقضي عليه يزعم أن ذلك باطل؛ لأن الملك في يده
~~ملكه فلا يكون له أن يضمن الشاهدين شيئا ما لم يخرج المال من يده بقضاء
~~القاضي.
# وكذلك هذا في العقار فإن بالشهادة الباطلة يضمن العقار كالمنقول؛ لأن
~~فيها إتلاف الملك واليد على المقضي عليه والعقار يضمن بمثل هذا السبب فإن
~~إتلاف الملك يتحقق فيها بخلاف الغصب على قول من يقول العقار لا يضمن
~~بالغصب.
# ولو شهد ثلاثة نفر على رجل بمال وقضى به القاضي، ثم رجع أحدهم لم يضمن
~~شيئا؛ لأن الأصل في ضمان الرجوع أنه يعتبر بقاء من بقي على الشهادة لا رجوع
~~من رجع، وقد بقي على الشهادة حجة تامة فلا يضمن الراجع شيئا، وهذا؛ لأن
~~الراجع، وإن زعم أنه متلف بشهادته عليه فما أتلفه يستحق عليه بشهادة غيره
~~واستحقاق ذلك عليه بالحجة يمنعه من الرجوع عليه على المتلف بالضمان كمن غصب
~~مال إنسان، أو أتلفه، ثم استحق رجل ذلك المال بالبينة فلا ضمان للمتلف عليه
~~إذا لم يضمنه المستحق شيئا، ولو رجع اثنان منهم ضمنا نصف المال؛ لأنه بقي
~~على الشهادة لم يثبت نصف المال بشهادته، وإنما انعدمت الحجة في النصف خاصة
~~فيضمن الراجعان ذلك.
# ولو شهد رجل وامرأتان، ثم رجعت امرأة فعليها ربع المال؛ لأن الثابت
~~بشهادتهما ربع المال، ولأنه قد بقي على الشهادة من يثبت بشهادته ثلاثة
~~أرباع المال فعلى الراجع ربع المال، وإن رجعت المرأتان فعليها النصف، وإن
~~رجع الرجل وحده فعليه نصف المال، وإن رجع رجل وامرأة فعليهما ثلاثة أرباع
~~المال على الرجل النصف وعلى المرأة الربع، وإن رجعوا جميعا فعلى الرجل نصف
~~المال وعلى المرأتين النصف؛ لأن الثابت بشهادة الرجل مثل ما ثبت بشهادة
~~المرأتين فقد قامتا في الشهادة مقام رجل واحد كما «قال - صلى الله عليه
~~وسلم - في نقصان عقل النساء عدلت شهادة اثنتين منهن شهادة رجل.»
# فإن شهد رجل وعشر نسوة فقضى ms4521 القاضي، ثم رجعوا جميعا فعلى الرجل سدس المال
~~وعلى النساء خمسة أسداس المال في قول أبي حنيفة - رحمه الله -. وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله على الرجل النصف وعلى النساء النصف؛ لأن النساء،
~~وإن كثرن في الشهادة لا يقمن إلا مقام رجل واحد.
# (ألا ترى) أن الحجة لا تتم ما لم يشهد معهن رجل فكان الثابت بشهادته نصف
~~المال وبشهادتهن نصف المال يوضحه أن الرجل متعين في هذه الشهادة للقيام
~~بنصف الحجة؛ ولهذا لا تتم الحجة إلا بوجوده فلا يتغير هذا الحكم بكثرة
~~النساء.
# وإذا ثبت نصف الحق بشهادته ضمن ذلك عند الرجوع والنصف الآخر يثبت بشهادة
~~النساء فعليهن ضمانه عند الرجوع وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول كل
# PageV16P187
# امرأتين في الشهادة يقومان مقام الرجل الواحد فعشر نسوة بخمسة من الرجال
~~وهذه المسألة بمنزلة ما لو شهد ستة من الرجال، ثم رجعوا فيكون الضمان عليهم
~~أسداسا ودليل صحة هذا الكلام أن حكم الشهادة كحكم الميراث، وفي الميراث عند
~~كثرة البنات مع الابن يجعل كل اثنتين كابن واحد ولم يجعل حالة الاختلاط
~~كحالة انفراد البنات فعند الانفراد لا يزاد لهن على الثلثين، ثم عند
~~الاختلاط يجعل كل اثنتين كابن. فكذلك في الشهادة، وهذا؛ لأن النقصان على
~~أدنى العدد في الشهادة يمنع القضاء. فأما الزيادة على النصاب معتبر في أن
~~القضاء يكون بشهادة الكل فبكثرة النساء عند وجود الرجل يزداد النصاب، ويكون
~~القضاء بشهادة الكل على أن كل امرأتين كرجل واحد فعند الرجوع كذلك يقضي
~~بالضمان، ولو رجع ثمان نسوة لم يكن عليهن شيء؛ لأنه قد بقي على الشهادة من
~~يثبت الاستحقاق بشهادته وهو رجل وامرأتان فإن رجعت امرأة بعد ذلك كان عليها
~~وعلى الثمان ربع المال؛ لأن الحجة إنما بقيت في ثلاثة أرباع الحق فيجب
~~الضمان بقدر ما انعدمت الحجة فيه، وليس البعض بأولى من البعض في وجوب ذلك
~~عليه؛ فلهذا ضمن التسع ربع المال عليهن بالسوية، وإن رجعت العاشرة فعليها
~~وعلى التسع نصف المال أما عندهما ظاهر؛ لأن الثابت بشهادتهن نصف ms4522 المال،
~~وعند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه بقي على الشهادة من يثبت نصف المال
~~بشهادته بمنزلة ما لو شهد ستة من الرجال، ثم رجع خمسة.
# ولو شهد رجلان وامرأة بمال، ثم رجعوا كان الضمان على الرجلين دون المرأة؛
~~لأن المرأة الواحدة لا تكون شاهدة فإن المرأتين شاهد واحد فالمرأة الواحدة
~~شطر العلة في كونها شاهدا وبشطر العلة لا يثبت شيء من الحكم فكان القضاء
~~بشهادة رجلين دون المرأة فلا يضمن عند الرجوع شيئا.
# ولو شهد رجل وثلاث نسوة، ثم رجع رجل وامرأة ضمن الرجل نصف المال؛ لأن
~~الحجة بقيت في نصف المال فقد بقي امرأتان على الشهادة، ثم هذا النصف عند
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله على الرجل خاصة لما بينا أن عندهما نصف المال
~~متعين في أنه ثابت بشهادة الرجل ونصف ثابت بشهادة النساء، وقد بقي من
~~النساء على الشهادة من يثبت نصف المال بشهادته فعرفنا أن الحجة انعدمت في
~~النصف الذي هو ثابت بشهادة الرجل خاصة فيكون الضمان عليه دون المرأة وينبغي
~~في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن يكون النصف أثلاثا على الرجل
~~والمرأة؛ لأن القضاء هنا بشهادة الكل فكل امرأة منهن إذا ضمتها إلى الأخرى
~~كانتا شاهدا فلا يكون القضاء محالا به على شهادة البعض دون البعض
# PageV16P188
# وقد بقيت الحجة في نصف الحق فيجب ضمان نصف الحق على الراجعين أثلاثا؛ لأن
~~الثابت بشهادة الرجل ضعف ما يثبت بشهادة المرأة ولو رجعوا جميعا كان على
~~الرجل النصف وعلى النسوة النصف في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله، وفي قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - على الرجل خمسا المال وعلى النسوة ثلاثة أخماسه
~~كما ذكرنا في الفصل الأول.
# وإذا شهد رجلان وامرأتان، ثم رجعوا فالضمان أثلاث؛ لأن المرأتين قامتا
~~مقام رجل واحد فكأنه شهد ثلاثة بالمال، ثم رجعوا
# . وإذا شهد شاهدان بمال قضى به القاضي، ثم ادعى المشهود عليه أنهما رجعا
~~وأراد يمينهما فلا يمين عليهما في ذلك ولا تقبل عليهما به بينة؛ لأنه ادعى
~~عليهما رجوعا باطلا ms4523 لما بينا أن الرجوع فسخ للشهادة فيختص بمجلس الحكم
~~كالشهادة فلما أن شهادتهما في غير مجلس القاضي باطلة. فكذلك رجوعهما
~~والحدود والقصاص في هذا كالأموال.
# وإذا رجعا عن شهادتهما وأشهدا بالمال على أنفسهما من قبل الرجوع، ثم جحدا
~~ذلك فشهدت عليهما شهود بالمال عليهما قبل الرجوع والضمان لم يقبل ذلك؛ لأن
~~الرجوع في غير مجلس القضاء باطل فإنما أشهدا على أنفسهما بالمال بسبب باطل،
~~وذلك لا يلزمهما شيء.
# وكذلك لو شهدوا على زنا واحصان فرجمه القاضي بذلك، ثم أشهد الشهود عليهم
~~بالرجوع لم يكن عليهم بالرجوع حد ولا ضمان؛ لأنهم بالرجوع ما صاروا قاذفين
~~له، ولكن الشهادة تنفسخ بالرجوع فيصير كلام الشاهدين قذفا عند ذلك وفسخ
~~الشهادة بالرجوع مختص بمجلس الحكم (قال) ولو أوجبت عليهما الحد لأوجبت
~~عليهما الضمان، وقد بينا أنهم لا يضمنون بالرجوع في غير مجلس الحكم فلا
~~يحدون أيضا.
# وإذا لم يقض القاضي بشهادة شاهدين حتى رجعا عنها لم يقض بها؛ لأن القضاء
~~يستدعي قيام الحجة عنده ولم تبق الحجة حين رجعا، ولأن شهادتهما تتأكد
~~بالقضاء فبالرجوع قبل التأكد يبطل بحيث لا يبقى له أثر ولا ضمان عليهما؛
~~لأنهما لم يتلفا شيئا على أحد أما المشهود عليه فقد بقي المال على ملكه
~~وأما المشهود له فلم يثبت له استحقاق قبل القضاء
# ولو اشترى رجل دارا بألف درهم وهي قيمتها ونقده الثمن فشهد شاهدان أن هذا
~~الرجل شفيعها، وأن هذه الدار التي هي في يديه ملزقة بداره فقضى القاضي له
~~بالشفعة، ثم رجعا عن شهادتهما فلا ضمان عليهما؛ لأنهما أتلفا على المشتري
~~ملكه فيها بعوض يعدله وهو الثمن الذي أخذه من الشفيع فإن كان المشتري قد
~~بنى فيها بناء فأمره القاضي بنقضه ضمن الشاهدان له قيمة بنائه؛ لأنه كان
~~مستحقا لقرار البناء بملكه الدار، وقد شهد أن الشفيع أحق بملكها منه فكانا
~~متلفين للبناء عليه فيضمنان له قيمة البناء مبنيا، ويكون النقض لهما
~~بالضمان بمنزلة ما لو
# PageV16P189
# هدماه بأيديهما.
# وإذا رجع الشاهدان عن شهادة شهدا بها عند غير ms4524 القاضي الذي شهدا عنده فإنه
~~يقضي عليهما بالضمان؛ لأن شرط صحة الرجوع مجلس القاضي لا مجلس ذلك القاضي
~~الذي شهدا عنده فرجوعهما في مجلس القاضي الآخر كرجوعهم في مجلس القاضي الذي
~~شهدا عنده أرأيت لو مات الأول، أو عزل فرجع في مجلس القاضي الذي قام مقامه
~~أليس يقضي عليهما بالضمان. فكذلك إذا رجعا في مجلس القاضي الآخر فإن قضى
~~بذلك عليهما فلم يؤديا حتى تخاصما إلى القاضي الذي شهدا عنده أول مرة وجحدا
~~الرجوع فقامت عليهما البينة بالرجوع وبقضاء القاضي عليهما بالضمان فإنه
~~ينفذ ذلك عليهما ويضمنها المال؛ لأن المدعي أثبت المال عليهما بالحجة بسبب
~~صحيح فيضمنهما المال به، وكذلك لو رجعا عند القاضي الذي شهدا عنده فيضمنهما
~~ذلك، ثم اختصموا إلى غيره، وكذلك لو شهد عليهما شاهدان بإقرارهما أنهما
~~رجعا عند قاض من القضاة، وأنه ضمنهما ذلك فالثابت من إقرارهما بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة، ولو سمع القاضي إقرارهما بذلك ضمنها المال. فكذلك إذا
~~أثبت المدعي ذلك بالحجة.
# ولو رجع عند غير قاض وضمنهما المال وكتبا به على أنفسهما صكا وبسبب المال
~~إلى الوجه الذي هو له منه، ثم جحدا ذلك عند القاضي لم يقض بذلك عليهما؛
~~لأنهما كتبا على أنفسهما الصك بمال بسبب باطل وهو رجوعهما عند غير القاضي،
~~وكذلك لو أقر بذلك ضمنهما المال. فكذلك إذا أثبت المدعي ذلك بالحجة، ولو
~~رجعا عند غير قاض وضمنهما المال على الوجه الذي هو له منه، ثم جحدا ذلك عند
~~القاضي لم يقض بذلك عليهما؛ لأنهما كتبا على أنفسهما الصك بسبب باطل وهو
~~رجوعهما عند غير القاضي، وكذلك لو أقر بذلك عند صاحب الشرط، أو عامل كورة
~~ليس القضاء إليه؛ لأن الرجوع معتبر بالشهادة فكما أن الشهادة عند هؤلاء
~~كالشهادة عند غيرهم من الرعايا. فكذلك الرجوع
# . وإذا شهدا على رجل أنه باع عبده هذا من فلان بألف درهم والبائع يجحد
~~والمشتري يدعي، ثم رجعا عن الشهادة فإن كانت قيمة العبد ألف درهم، أو أقل
~~فلا ضمان على الشاهدين؛ لأنهما أدخلا في ملك ms4525 البائع ما يعدل ما أخرجاه عن
~~ملكه، أو يزيد عليه وهو الثمن الذي استوفاه من المشتري، وإن كانت قيمة
~~العبد أكثر من ألف ضمنا الفضل؛ لأنهما أتلفا الفضل عليه بغير عوض يعدله
~~والبعض معتبر بالكل، وكذلك كل بيع، أو صرف شهدا به، وإن أخر المقضي عليه
~~الضمان عنهما جاز؛ لأن هذا تأجيل دين واجب في الذمة وهو وسائر الديون سواء،
~~ثم إذا أجل رب الدين للمدين صح هذا التأجيل فكذا هنا، ولأن الواجب عليهما
# PageV16P190
# ليس ببدل الصرف، وإنما هو بدل الغصب، أو مال مستهلك، وقد تقدم بيان صحة
~~التأجيل به.
# وإذا كان لرجل على رجل دين فشهد شاهدان أنه وهبه، أو تصدق به عليه، أو
~~أبرأه منه، أو حلله، أو أوفاه، ثم رجع ضمنا المال؛ لأنهما أتلفا عليه المال
~~بشهادتهما فإن (قيل) قد أتلفا عليه الدين فكيف يضمنان له العين (قلنا) قد
~~أتلفا عليه دينا يتعين بالقبض فيضمنان له مثل ذلك دينا في ذمتهما يتعين
~~بالقبض منهما.
# وإن شهدا أنه أجله سنة فقضى بذلك، ثم رجع قبل الحل، أو بعده ضمنا المال
~~للطالب؛ لأنهما فوتا عليه حق القبض بالشهادة بالتأجيل إلى انقضاء الأجل،
~~وذلك موجب للضمان عليهما، وهذا؛ لأن التأجيل في الحكم كالإبراء.
# (ألا ترى) أن المريض إذا أجل في دين له يعتبر خروجه من الثلث كما لو
~~أبرأ، ثم هذا يتضح في رجوعهما قبل حل الأجل، وكذلك لو رجعا بعد حل الأجل؛
~~لأن الضمان عليهما عند الرجوع بالشهادة لا بالرجوع فالإتلاف بالشهادة يحصل.
~~وإذا صار ضامنين بها لا يسقط الضمان عنهما بحلول الأجل كالوكيل بالبيع بثمن
~~حال إذا باع بثمن حال، ثم أجل عن المشتري كان ضامنا للموكل قبل حلول الأجل،
~~وبعده لهذا المعنى، ولأن الضامن كان ضامنا للموكل قبل حلول الأجل، وبعده،
~~ولأن الضمان إنما وجب عليهما بسبب الإتلاف لما بينا أنهما بشهادتهما فوتا
~~عليه حق القبض وبحلول الأجل لم يتبين أن ذلك لم يكن إتلافا؛ فلهذا كان له
~~حق الرجوع عليهما وكان الخيار له إن شاء أخذ ms4526 المطلوب، وإن شاء أخذ الشاهد.
~~فإذا أخذ الشاهد كان لهما حق الرجوع به على المطلوب إلى أجله؛ لأنهما ملكا
~~ذلك المال بالضمان في ذمة المطلوب، ولأن الطالب حين ضمنهما فقد أقامهما
~~مقام نفسه في الرجوع على المطلوب فإن نوى على المطلوب برئ من الشاهدين؛
~~لأنهما قاما في ذلك مقام الطالب لو اختار الرجوع على المطلوب ولا يكون لهما
~~حق الرجوع على الطالب؛ لأنهما قاما مقامه، ثم إذا أدى للطالب لا يكون له حق
~~الرجوع على أحد. فكذلك للذي قام مقامه بخلاف الحوالة فإنه إذا نوى المال
~~على المحتال عليه يرجع به على المحيل؛ لأن تحول الحق إلى ذمة المحتال عليه
~~كان بشرط سلامة المال للطالب من المحتال عليه. فإذا لم يسلم عاد إلى ذمة
~~المحيل وهنا أصل المال صار للشاهدين بالضمان مطلقا فإن خرجا كانا لهما، وإن
~~نوى كانا عليهما؛ لأنهما قاما في ذلك مقام الطالب.
# ولو شهدا على رجل أنه وهب عبده لهذا الرجل وقبضه وقضى القاضي بشهادتهما،
~~ثم رجعا ضمنا قيمة العبد؛ لأنهما أتلفا ملكه بغير عوض ولا رجوع للمولى في
~~الهبة إذا أخذ القيمة إما؛ لأن القيمة عوض له من هبته، أو؛ لأنه يزعم أنه
~~ملك العبد من الشاهدين بما أخذ
# PageV16P191
# منهما من الضمان فلا سبيل له على الموهوب له ولا للشاهدين؛ لأن رجوعهما
~~فيما يرجع إلى إبطال قضاء القاضي باطل والقاضي بقضائه جعل العبد هبة
~~للموهوب له من جهة المقضي عليه لا من جهة الشاهدين، وليس لغير الواهب حق
~~الرجوع في الهبة، ولو لم يضمن المقضي عليه للشاهدين فله الرجوع في العبد
~~بقضاء القاضي؛ لأنه هو الواهب للعبد بحكم القاضي وللواهب أن يرجع في الهبة
~~ما لم يصل إليه العوض فإن (قيل) . فإذا ضمن الشاهدان القيمة ينبغي أن يكون
~~لهما حق الرجوع في الهبة باعتبار أنهما قاما مقام الواهب في ذلك كما في
~~مسألة الدين (قلنا) الدين في الذمة مال وهو يحتمل التمليك بعوض؛ ولهذا جاز
~~الاستبدال بالدين مع من عليه الدين فيمكن أن يجعل مملكا ms4527 ولك من الشاهدين
~~بما استوفى منهما. فأما في حق الرجوع في الهبة ليس بمال محتمل للاعتياض فيه
~~فلا يكون مملكا ذلك من الشهود بالرجوع عليهما بالضمان ولا يمكن إثبات حق
~~الرجوع لهما باعتبار أنهما يقومان مقامه؛ لأنه بعد ما وصل إليه العوض لا
~~يكون له حق الرجوع في الهبة فلا يكون ذلك لمن قام مقامه أيضا.
# ولو شهدا على عبد في يد رجل أنه لهذا الرجل فقضى له به وهو أبيض العين،
~~ثم ذهب البياض عنه وازداد خيرا، أو مات عند المقضي له، ثم رجعا عن شهادتهما
~~ضمنا قيمته يوم قضى به ولا يلتفت إلى ما كان فيه بعد ذلك من زيادة، أو
~~نقصان؛ لأن وجوب الضمان عليهما بالإتلاف بسبب الشهادة ففي القضاء بالضمان
~~يعتبر القيمة وقت الشهادة كما في المغصوب والمستهلك والقول قولهما في
~~القيمة؛ لأن الضمان يجب عليهما فالقول في مقداره قولهما.
# ولو شهدا على رجل أنه وكل هذا الرجل بقبض دينه الذي على فلان وفلان مقر
~~بالدين فقضى القاضي به للوكيل وقبضه واستهلكه، ثم قدم صاحب الدين فأنكر
~~الوكالة، ثم رجعا عن شهادتهما فلا ضمان عليهما؛ لأنهما لم يتلفا المال
~~بشهادتهما إنما بصناعته ثانيا يقبض المال فيحفظ له والوكيل ضامن لما
~~استهلكه من ذلك؛ لأن المال بقضاء القاضي حصل في يده أمانة للموكل، وقد تعدى
~~بالاستهلاك، وكذلك هذا في قبض كل وديعة وغلة وميراث وغير ذلك.
# ولو شهد رجل وامرأتان على ألف درهم ورجل وامرأتان عليهما وعلى مائة دينار
~~فقضى القاضي بذلك، ثم رجع رجل وامرأتان عن شهادتهم على الدراهم دون
~~الدنانير لم يضمنوا شيئا؛ لأنه قد بقي على الدراهم من تتم الحجة بشهادته
~~ورجوع هؤلاء في حق الدراهم لا يكون رجوعا منهم عن الشهادة في الدنانير؛
~~فلهذا لا يضمنون شرعا، ولو رجعوا جميعا عن الدراهم والدنانير فضمان
~~الدنانير على الذين شهدوا بها خاصة وضمان الدراهم جميعا عند أبي حنيفة
~~أرباع على كل امرأتين ربع
# PageV16P192
# وعلى كل رجل ربع وعندهما ثلاث على كل رجل الثلث وعلى النسوة ms4528 الثلث، وإن
~~كان رجوع الشهود عن الشهادة في مرض الموت فذلك منهما بمنزلة الإقرار بالدين
~~على أنفسهما في مرضهما فيبدآن بدين الصحة.
# وإذا شهد شاهدان على رجل أنه باع عبده هذا بألف درهم وهو يساوي ألفين على
~~أن البائع بالخيار ثلاثة أيام فقضى القاضي بذلك، ثم مضت الثلاثة فوجب
~~البيع، ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا فضل ما بين القيمة والثمن؛ لأنهما أتلفاه
~~بشهادتهما بغير عوض (فإن قيل) لا كذلك فالبيع بشرط خيار البائع لا يزيل
~~ملكه عن المبيع، وقد كان متمكنا من دفع الضرر عن نفسه بفسخ البيع في المدة.
~~فإذا لم يفعل كان راضيا بهذا البيع فينبغي أن لا يضمن الشاهدان شيئا (قلنا)
~~زوال الملك، وإن كان يتأخر إلى سقوط الخيار فالسبب هو البيع المشهود به؛
~~ولهذا استحق المشتري المبيع بزوائده فكان الإتلاف حاصلا بشهادتهم والبائع
~~كان منكرا لأصل البيع فمع إنكاره لا يمكن أن يتصرف بحكم الخيار؛ لأنه إذا
~~تصرف بحكم الخيار يصير مقرا بالبيع ويتبين للناس كذبه والعاقل يتحرز عن ذلك
~~بجهده؛ فلهذا لا يعتبر تمكنه من الفسخ في إسقاط الضمان عن الشهود، ولو أوجب
~~البيع في الثلاثة لم يضمن له الشاهدان شيئا؛ لأنه صار مقرا بالبيع مزيلا
~~ملكه باختياره فلا يكون الشاهد متلفا عليه بشهادته، وكذلك لو كان شرط
~~الخيار للمشتري وهو منكر للشراء، وفي قيمة العبد نقصان عن الثمن فإن سكت
~~المشتري حتى مضت المدة ضمن المشهود له النقصان عند الرجوع، وإن اختار البيع
~~قبل الثلاثة لم يضمنا له شيئا لما بينا في جانب البيع.
# ولو شهدا برهن عبده والراهن مقر بالدين جاحد للرهن فقضى القاضي بالعبد
~~رهنا، ثم رجعا فإن لم يكن في قيمة العبد فضل على الدين فلا ضمان عليهما؛
~~لأنهما شهدا بثبوت يد الاستيفاء للمرتهن، ولو شهد على المطلوب بحقيقة إيفاء
~~الدين بمال في يده هو مثل الدين لم يضمنا عند الرجوع. فكذلك إذا شهدا بثبوت
~~يد الاستيفاء للمرتهن في ماله، وإن كان في قيمته فضل على الدين لم يضمنا
~~أيضا ما ms4529 دام العبد حيا؛ لأنه باق على ملك المطلوب وهو متمكن من أخذه بقضاء
~~الدين وهو مقر بالدين. فإذا مات عند المرتهن ضمنا ذلك الفضل؛ لأنهما أتلفا
~~الفضل عليه بغير عوض حين أثبتا حق الحبس فيه للمرتهن ولم يسقط شيء من الدين
~~عنه باعتباره ولو كان الراهن هو الذي ادعى الرهن وجحد المرتهن ذلك فقضى
~~القاضي بشهادتهما فلا ضمان عليهما؛ لأنهما ما أتلفا على المرتهن شيئا فإن
~~حقه في المطالبة بالدين بعد الرهن كما كان من قبل وهو متمكن من رد الرهن؛
~~لأن
# PageV16P193
# عقد الرهن لا يتعلق به اللزوم في جانب المرتهن (فإن قيل) فلماذا تقبل
~~البينة عليه بذلك وهي لا تلزم شيئا (قلنا) إثبات السبب بالبينة صحيح، وإن
~~كان لا يتعلق به اللزوم في الحال كما في البيع بشرط الخيار للبائع أو
~~للمشتري إلا أن يكونا شهدا عليه برهن هالك في يده فحينئذ هذا بمنزلة
~~شهادتهما عليه باستيفاء الدين؛ لأن الاستيفاء يتم بملك الرهن فيكونان
~~متلفين للمال عليه فيضمنان له ذلك عند الرجوع.
# وإذا عمل المضارب بالمال وربح فادعى أنه أخذ مضاربة بالنصف وشهد له
~~شاهدان ورب المال يقول بالثلث وأخذ المضارب نصف الربح ورد الباقي، ثم رجع
~~الشاه دان ضمنا السدس الذي شهدا به؛ لأن القول قول رب المال لولا شهادتهما
~~فما زاد على الثلث إلى إتمام النصف إنما استحقه المضارب على رب المال
~~بشهادتهما، وقد أقرا بالرجوع أنهما أتلفا ذلك عليه بغير حق ولو كان الربح
~~كله دينا لم يضمنا شيئا حتى يقبض فما قبض منه اقتسماه نصفين ويضمن الشاهدان
~~سدسه لرب المال؛ لأن وجوب الضمان عليهما بتفويت اليد على نفس المال ولا
~~يتحقق ذلك ما لم يخرج الدين وتصل إلى المضارب حصته فعند ذلك يتم التفويت
~~عليه بسبب شهادتهما، ولو شهدا أنه أعطاه الثلث فلا ضمان عليهما في هذا
~~الوجه إذا رجعا؛ لأن القول قول رب المال بغير شهود فلم يتلفا على المضارب
~~شيئا بشهادتهما إذ الاستحقاق لم يثبت له بمجرد دعواه النصف بخلاف الأول فرب
~~المال ms4530 هناك مستحق للربح باعتبار أنه ماله فهما أتلفا عليه بشهادتهما ما كان
~~مستحقا له فيضمنان إذا رجعا، ولو نوى رأس المال في الوجهين لم يضمنا شيئا؛
~~لأنهما ما شهدا في رأس المال بشيء إنما شهادتهما في الربح ولم يظهر الربح.
# ولو شهدا أنهما اشتركا ورأس مال كل واحد منهما ألف درهم على أن الربح
~~بينهما أثلاثا وصاحب الثلث يدعي النصف، وقد ربحا قبل الشهادة فقسمه القاضي
~~بينهما أثلاثا، ثم رجعا ضمنا لصاحب الثلث ما بين الثلث والنصف في كل ربح
~~كان قبل الشهادة؛ لأن كل واحد منهما مستحق لنصف الربح عند تساويهما في رأس
~~المال والقول قول مدعي النصف لولا شهادتهما فما زاد على الثلث إلى النصف
~~أتلفاه بشهادتهما على من أخذ الثلث بغير حق، وما ربحا فيما اشتريا بعد
~~الشهادة فلا ضمان عليهما فيه؛ لأن كل واحد منهما متمكن من فسخ الشركة بغير
~~رضا صاحبه فإقدامهما على التصرف بعد قضاء القاضي بأن الربح أثلاث يكون رضا
~~منهما بذلك ورضا المتلف عليه يمنع وجوب الضمان على المتلف بطريق المباشرة
~~فبالشهادة أولى.
# ولو كان في يدي رجل مال فشهد شاهدان لرجل أنه شريكه شركة مفاوضة فقضى
~~القاضي له بنصف
# PageV16P194
# ما في يده، ثم رجعا ضمنا ذلك النصف للمشهود عليه؛ لأن القول قول المنكر
~~للشركة وهو ذو اليد لولا شهادتهما فإنما صار نصف ما في يده مستحقا عليه
~~بشهادتهما، وقد أقر أنهما أتلفاه بغير حق
# ولو شهدا على رجل بوديعة فجحدها، أو عارية، أو بضاعة فضمنه القاضي ذلك
~~رجعا ضمنا له ما غرم من ذلك؛ لأنهما شهدا عليه بدين فالوديعة المجحودة دين
~~على المودع، وقد أقرا بالرجوع أنهما ألزماه بغير حق فيضمنان له ما استوفي
~~منه بذلك السبب.
# ولو ركب رجل بعير رجل إلى مكة فعطب فقال رب البعير غصبني. وقال الراكب
~~استأجرته منك بكذا وأقام عليه شاهدين فأبرأه القاضي من الضمان، وأنفذ عليه
~~ما وجب من الأجر، ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا قيمة البعير إلا مقدار ما أخذ
~~صاحبه من الأجر؛ ms4531 لأن ركوب بعير الغير موجب للضمان على الراكب لولا شهادتهما
~~لكان ضمان القيمة دينا على الراكب بما ظهر منه فهما بشهادتهما أثبتا له سبب
~~البراءة، وقد أقر عند الرجوع أنهما أتلفا ذلك على رب البعير فكانا ضامنين
~~له إلا أنهما عوضاه مقدار ما شهدا له من الأجر فيطرح عليهما ذلك، ولأن صاحب
~~البعير مقر أن الراكب غاصب لا أجر له عليه، وأن ما استوفي منه استوفاه
~~بحساب ضمان القيمة وزعمه معتبر في حقه فلا يرجع على الشاهدين إلا بالفضل،
~~ولو كان البعير أول يوم ركبه يساوي مائتي درهم وآخر يوم عطب فيه يساوي
~~ثلثمائة درهم لزيادة في يده والأجر خمسون فإنهما يضمنان مائتين وخمسين
~~درهما بحساب يوم عطب. من أصحابنا - رحمهم الله - من يقول هذا في قولهما.
~~فأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - إنما يضمنان بحساب قيمته يوم ركب وقالوا
~~هذا نظير الجارية المغصوبة إذا ازدادت في بدنها، ثم باعها الغاصب وسلمها
~~إليه فإنه كما لم يذكر الخلاف هنا لم يذكر هناك، وإنما ذكر قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - في تلك المسألة في النوادر وحكم هذه وحكم تلك سواء والأصح أن
~~هذا قولهم جميعا وأبو حنيفة - رحمه الله - يفرق بينهما فيقول ضمان البيع
~~والتسليم ضمان غصب؛ ولهذا لا يضمن به إلا ما يضمن بالغصب والغصب بعد الغصب
~~في الأصل لا يتحقق من واحد والزيادة المتصلة لا تفرد عن الأصل. فأما ضمان
~~الركوب إذا عطبت الدابة ضمان إتلاف.
# (ألا ترى) أن الحر يضمن به والإتلاف الحقيقي بعد الغصب يتحقق في الأصل مع
~~الزيادة فكان الراكب ضامنا قيمتها حين عطبت لولا شهادتهما فيضمنان عند
~~الرجوع قيمتها باعتبار تلك الحال.
# رجل له على رجل ألف درهم وهو مقر بها، وفي يد الطالب ثوب يساوي مائة درهم
~~يدعي أنه له فأقام المطلوب شاهدين أنه رهنه إياه بالمال وقضى به، ثم هلك
~~الثوب فذهب بمائة
# PageV16P195
# درهم، ثم رجعا ضمنا مائة درهم للطالب؛ لأن القول قوله في الثوب أنه ملكه
~~باعتبار يده فهما أتلفا عليه ملك ms4532 الثوب بشهادتهما أنه للمطلوب فيضمنان له
~~عند الرجوع (فإن قيل) كيف يضمنان ولم يخرج الثوب من يده حتى هلك (قلنا) عين
~~الرهن أمانة في يد المرتهن فيده في ذلك كيد الراهن، ثم أثبتا بشهادتهما يد
~~الاستيفاء للمرتهن في مقدار المائة، وقد تم ذلك بهلاك الرهن فكأنهما شهدا
~~عليه أنه استوفاه مائة، ثم رجعا، ولو كان ذو اليد مقرا بالثوب للراهن غير
~~أنه يقول هو عندي وديعة. وقال الراهن بل هو رهن عندك وأقام شاهدين عليه
~~فقضى به، ثم هلك، ثم رجعا فلا ضمان عليهما؛ لأنهما لم يتلفا على ذي اليد
~~عين الثوب؛ لأنه لا يدعي ملكه لنفسه، وقد كان متمكنا من رده على الراهن بعد
~~قضاء القاضي فالرهن لا يكون لازما في جانب المرتهن فيجعل إمساكه الثوب بعد
~~قضاء القاضي بأنه رهن عنده رضا منه بما شهدا عليه فلا يضمنان له عند الرجوع
~~شيئا بخلاف الأول فقد أتلفا عليه ملكه في الثوب هناك.
# ولو شهد شاهدان على رجل أنه أسلم عشرة دراهم في كر حنطة إلى رجل يجحد ذلك
~~ولم يعترفا فقضى القاضي به وأمر بدفع العشرة إليه وأوجب الكر عليه، ثم رجعا
~~فلا ضمان عليهما حتى يقبض الكر؛ لأنهما ألزما المسلم إليه الكر دينا فلو
~~ضمنا له يضمنان العين والعين فوق الدين في المالية وضمان الإتلاف يتقدر
~~بالمثل. فإذا قبضه منهما فهما ضامنان لطعام مثله إلا عشرة دراهم ينقص من
~~ذلك الكر؛ لأن مقدار العشرة حصل الإتلاف فيه بعوض فلا يجب ضمانه عليهما عند
~~الرجوع، وما زاد على ذلك أتلفاه بغير عوض فإن كان رأس المال مثل الكر لم
~~يضمنا شيئا؛ لأنهما عوضاه مثل ما أتلفا عليه والإتلاف بعوض يعدل المتلف ولا
~~يوجب الضمان على المتلف.
# ولو شهدا على رجل أنه أكرى شق محمل إلى مكة بمائة درهم فقضى له القاضي
~~وحمله وقبض الأجر، ثم رجعا عن شهادتهما فلا ضمان عليهما إذا كان المستأجر
~~هو المدعي، وإن كان الأجر ضعف ذلك؛ لأنهما أتلفا المنفعة على رب الإبل
~~والمنفعة ليست ms4533 بمال يضمن بالاستهلاك عندنا، ولو أتلفاه مباشرة بأن ركبا لم
~~يضمنا. فإذا أتلفاه بشهادتهما أولى، وإن كان ادعاه صاحب الإبل وجحده
~~المستأجر ضمنا له مما أدى ما زاد على أجر مثل البعير؛ لأنهما أتلفا عليه ما
~~التزماه بشهادتهما من الأجر وعوضاه من ذلك منفعة البعير والمنافع تتقوم
~~بالعقد وتأخذ حكم المالية؛ ولهذا لا يثبت الحيوان دينا في الذمة بمقابلته
~~فلا يضمنان مقدار ما أتلفاه بعوض ويضمنان ما سوى ذلك؛ لأنه لولا شهادتهما
~~لكان القول قول الراكب ولم يضمن شيئا فإنما لزمه الأجر بشهادتهما، ولو أقر
~~عند الرجوع
# PageV16P196
# أنهما أتلفا ذلك بغير حق فيضمنان له مالا يقابله من ذلك عوض يعدله.
# ولو ادعى رجل على رجل ألف درهم وأقام بما عليه شاهدين وأقام المشهود عليه
~~بالألف شاهدين أنه أبرأه منها أو شهدوا أنه أبرأه من كل قليل وكثير يدعي
~~ذلك فعدلوا واجتمعت البينتان عند القاضي فإنه لا ينبغي له أن لا يسمع من
~~الشهود الذين شهدوا على المال؛ لأن هنا من يشهد على البراءة والبراءة مسقطة
~~مفرغة للذمة فكيف يقضي بإشغال الذمة بالمال، وقد ظهر عنده ما يفرغ الذمة.
# ثم الإبراء في معنى الناسخ بحكم وجوب الدين والقضاء بالمنسوخ بعد ظهور
~~الناسخ لا يجوز فإن أخذ بشهادة شهود البراءة فقضى بها، ثم رجعوا فإن القاضي
~~يكلف المشهود له بالألف بالبينة المثبتة ولا يلتفت إلى ما مضى؛ لأنه لم يقض
~~بشهادتهم على أصل المال والشهادة التي لم يتصل القضاء بها لا تكون موجبة
~~شيئا فلا بد من إعادتهم إذا أراد تضمين شهود البراءة؛ لأنهم يضمنون
~~بإتلافهم عليه ما كان مستحقا له، وإنما يثبت هذا الاستحقاق بإعادة البينة،
~~وإن أعادهم فخصمهم في ذلك شهود البراءة الذين رجعوا؛ لأنه يدعي عليهم
~~الضمان فهم خصماؤه في ذلك ولا يتمكن من أن يلزم المدين شيئا بهذه الشهادة؛
~~لأن رجوع شهود البراءة بعد قضاء القاضي بشهادتهم لا يكون معتبرا في حقه؛
~~فلهذا لا تقوم شهود البراءة مقام المدين في إعادة هذه البينة عليهم فإن شهد
~~الشهود على ms4534 الألف أنها على المدعى عليه في الأصل فقضى بها على شهود
~~البراءة؛ لأنه يتحقق إتلافهم ذلك المال على الطالب بشهادتهم عليه بالبراءة
~~فيضمنان له ولا يرجعان بها على المشهود له بالبراءة؛ لأنهما يضمنان عند
~~الرجوع ورجوعهما ليس بحجة في حق المشهود له بالبراءة. وقال، وإنما يأمر
~~القاضي مدعي المال بإعادة شهوده بعد رجوع شاهدي البراءة بمحضر منهما؛ لأن
~~المال إنما وجب عليهما ساعة رجعا وهو مال حادث وجب عليهما فلا يجبرا بشهادة
~~الشهود الذين شهدوا به قبل وجوب المال عليهما؛ لأنهما كأنهما غصبا المال
~~ساعة يقضي القاضي له ورجعا. والله أعلم.
# PageV16P197
### | 
### | [باب الرجوع عن الشهادة 
# في الطلاق والنكاح]</span>
# (قال - رحمه الله - وإذا شهد رجل وامرأتان على طلاق امرأة ورجل وامرأتان
~~على دخوله بها فقضى القاضي بالصداق والطلاق ثم رجعوا فعلى شهود الدخول
~~ثلاثة أرباع المهر وعلى شهود الطلاق ربع المهر) ؛ لأن شهود الطلاق ألزموه
~~نصف المهر بدليل أنهم لو انفردوا قضى القاضي على الزوج بنصف المهر وشهود
~~الدخول ألزموه جميع المهر بدليل أنهم لو انفردوا قضى القاضي عليه بجميع
~~المهر فنصف المهر اختص بشهود الدخول بإيجابه على الزوج فعند الرجوع ضمانه
~~عليهم ونصف المهر اشتركوا فيه فضمانه عند الرجوع على كلا الفريقين نصفان
~~فإن (قيل) لا كذلك بل جميع المهر واجب على الزوج بالعقد فما ألزمه واحد من
~~الفريقين شيئا من المهر بما شهدوا به (قلنا) نعم وجب جميع المهر بالعقد
~~ولكن بمقابلة البضع على أنه فوت تسليم البضع على وجه لا ينتهي به النكاح
~~فلا شيء على الزوج منه وقد تحقق ذلك بالفرقة بينهما ولولا شهادة شهود
~~الطلاق لم يكن عليه نصف المهر ولولا شهادة شهود الدخول لم يكن عليه جميع
~~المهر ولكنهما حين شهدا بوجود التسليم قبل ظهور الفرقة فكأنهما ألزماه جميع
~~المهر وحين شهدا الآخران بالفرقة قبل التسليم مضافا إلى الزوج فكأنهما
~~ألزماه نصف المهر فيجب ضمان ذلك عند الرجوع عليهم؛ لأنهم حالوا بينه وبين
~~المهر بشهادتهم فكأنهم غصبوه ذلك: أحد الفريقين النصف، والفريق الآخر الكل.
# ولو ms4535 رجع شهود الدخول وحده ضمن ربع المهر؛ لأن النصف الذي اختص شهود
~~الدخول بإلزامه بقي فيه امرأتان على الشهادة وببقائهما يبقى نصف ذلك النصف
~~فيجب على الراجع نصف ذلك النصف وفي النصف الآخر قد بقي على الشهادة حجة
~~تامة ولو رجع شاهد الطلاق وحده لم يضمن شيئا؛ لأن في النصف الذي لزم بشهادة
~~شهود الطلاق قد بقي على الشهادة حجة كاملة، ولو رجع شهود الدخول كلهم ضمنوا
~~النصف؛ لأن النصف الآخر قد بقي على الشهادة حجة كاملة ولو كان شهود
# PageV17P002
# الطلاق هم الذين رجعوا لم يضمنوا شيئا؛ لأنه بقي على الشهادة بجميع المهر
~~حجة تامة وهم شهود الدخول ولو رجعت امرأة من شهود الطلاق وامرأة من شهود
~~الدخول فعلى الراجعة من شهود الدخول ثمن المهر؛ لأن النصف الذي اختص به
~~شهود الدخول بقي على الشهادة فله رجل وامرأة فبقي الحجة في ثلاثة أرباعه
~~بتفاوتهما ويجب على الراجعة ربع ذلك النصف ولا ضمان على شاهد الطلاق؛ لأنه
~~بقي على الشهادة في ذلك النصف حجة كاملة بعد رجوعها
# ولو شهد شاهدان أنه طلق امرأته واحدة وآخران أنه طلقها ثلاثا ولم يكن دخل
~~بها فقضى بالفرقة وبنصف المهر لها ثم رجعوا جميعا فضمان نصف المهر على شهود
~~الثلث ولا ضمان على شهود الواحدة؛ لأن أصحاب الثلث هم الذين قطعت بشهادتهم.
# (ألا ترى) أنها لا تحل له قبل الزوج ومعنى هذا أن بالثلث يثبت في المحل
~~صفة الحرمة وشيء من تلك الحرمة لا يثبت بالواحدة؛ لأن حرمة المحل لا تحتمل
~~التجزؤ وإنما قضى القاضي بحرمة المحل وذلك من موجبات ما شهد به شهود الثلث
~~خاصة فعرفنا أن القضاء كان بشهادتهم فالضمان عند الرجوع عليهم وهم نظير ما
~~ذكر بعده
# ولو شهد شاهدان أنه حلف لا يقربها يوم النحر وآخران أنه طلقها يوم النحر
~~فأبانها القاضي منه ولم يكن دخل بها وألزمه نصف المهر ثم رجعوا فالضمان على
~~شهود الطلاق دون شهود الإيلاء؛ لأنه إنما قضى بالفرقة بشهادة شهود الطلاق
~~دون شهادة شهود الإيلاء، وهذه ms4536 المسألة حجة لأبي حنيفة - رحمه الله - في أن
~~الثلاث غير الواحدة وقد بيناه فيما إذا شهد أحد الشاهدين بتطليقه والآخر
~~بثلاث
# وإذا شهدا على رجل أنه تزوج امرأة على ألف درهم وهي مهر مثلها فقضى بذلك
~~ونقدها الألف ثم رجعا؛ لم يضمنا شيئا أيهما كان المدعي في ذلك؛ لأنه إن
~~كانت المرأة هي المدعية فقد ألزما الزوج الألف وأدخلا في ملكه البضع
~~بمقابلته والبضع عند دخوله في ملك الزوج متقوم؛ لأنه يتملك البضع ومن ضرورة
~~التملك يقوم المملوك به كالاستيلاء لما كان يتملك به الحربي يتقوم به نفسه
~~وقد بينا أن الإتلاف بعوض يعدله لا يوجب الضمان ولو كان الزوج هو المدعي
~~فقد أثبتنا عليه الملك وعوضاها بمقابلته ما يعدله وهو الألف فإن كان مهر
~~مثلها خمسمائة وكان الزوج منكرا ضمنا له الفضل؛ لأنهما ألزماه الألف وعوضاه
~~ما يتقوم بخمسمائة فقيمة البضع مهر المثل فالخمسمائة الأخرى أتلفاها عليه
~~بغير عوض وإن كان المدعي هو الزوج فلا ضمان عليهما سواء كان مهر مثلها أقل
~~أو أكثر؛ لأنهما أتلفا البضع عليهما بغير عوض دون قيمة البضع ولكن البضع لا
~~يتقوم على المتلف
# PageV17P003
# وإنما يتقوم على المتملك لضرورة التملك فلم يضمن الشاهدان لهما شيئا وعند
~~الشافعي - رحمه الله - يضمنان ما زاد على الألف إلى تمام مهر مثلها وأصل
~~المسألة ما إذا شهد شاهدان بالتطليقات الثلاث بعد الدخول ثم رجعا بعد
~~القضاء بالفرقة لم يضمنا شيئا عندنا وعند الشافعي - رحمه الله - يضمنان
~~للزوج مهر المثل
# وكذلك إن قتل المرأة رجل لم يضمن القاتل للزوج شيئا من المهر عندنا وعند
~~الشافعي يضمن مهر المثل
# وكذلك لو ارتدت المرأة بعد الدخول لم يغرم للزوج شيئا عندنا، وعند
~~الشافعي للزوج مهر المثل على القاتل وعليها إن ارتدت؛ لأن البضع متقوم
~~بدليل أنه متقوم عند دخوله في ملك الزوج فيقوم عند خروجه من ملكه أيضا؛
~~لأنه إنما يخرج من ملكه عين ما دخل في ملكه فمن ضرورة التقوم في إحدى
~~الحالتين التقوم في الحالة الأخرى كملك اليمين فإنه ms4537 يتقوم عند ثبوته ابتداء
~~ويتقوم أيضا عند الإزالة بطريق الإبطال وهو العتق حتى يضمن شهود العتق
~~القيمة إذا رجعوا
# والدليل عليه أن شهود الطلاق قبل الدخول إذا رجعوا ضمنوا نصف المهر فلو
~~لم يكن البضع متقوما عند الطلاق لما ضمنوا شيئا وإذا ثبت التقوم قلنا
~~المتقوم مضمون بالإتلاف مالا أو غير مال كالنفس وحجتنا في ذلك أن البضع غير
~~متقوم بالمال عند الإتلاف؛ لأن ضمان الإتلاف يتقدر بالمثل ولا مماثلة بين
~~البضع والمال صورة ومعنى فأما عند دخوله في ملك الزوج المتقوم هو المملوك
~~دون الملك الوارد عليه وكان تقومه لإظهار خطر ذلك المحل حتى يكون مصونا عن
~~الابتدال ولا يملك مجانا فإن ما يملكه المرء مجانا لا يعظم خطره عنده وذلك
~~محل له خطر مثل خطر النفوس؛ لأن النسل يحصل به وهذا المعنى لا يوجد في طرف
~~الإزالة فإنها لا تتملك على الزوج شيئا ولكن يبطل ملك الزوج عنها.
# (ألا ترى) أن ما هو مشروط لمعنى الخطر عند التملك كالشهود والولي لا
~~يشترط شيئا منه عند الإزالة وأن الأب لو زوج ابنه الصغير بماله يصح ذلك ولو
~~خلع ابنته الصغيرة بمالها من زوجها لم يصح ذلك وهذا بخلاف ملك اليمين فهو
~~ملك مال والمال مثل المال صورة ومعنى فعند الإتلاف يضمن بالمال وهذا بخلاف
~~ما إذا شهدا بالطلاق قبل الدخول؛ لأنهما لا يغرمان هناك قيمة البضع فقيمة
~~البضع مهر المثل ولا يغرمان شيئا من ذلك عندنا وإنما يغرمان نصف الصداق؛
~~لأنهما أكدا على الزوج ما كان على شرف السقوط فإن المرأة إذا ارتدت يسقط
~~عنه المهر وكذلك إذا قتلت ابن زوجها فهما أكدا عليه ما كان على شرف السقوط
~~فكأنهما ألزماه ذلك، هو عبارة المتقدمين - رحمهم الله - والأوجه
# أن
# PageV17P004
# نقول: وقوع الفرقة قبل الدخول مسقط جميع الصداق إذا لم يكن مضافا إلى
~~الزوج ولا كان متهيئا للنكاح للفقه الذي ذكرنا في أول الباب فهما بإضافة
~~الفرقة منعا العلة المسقطة من أن يعمل عليها في النصف فكأنهما ألزما الزوج
~~ذلك ms4538 النصف بشهادتهما فيضمنان له ذلك عند الرجوع وفي هذا أيضا نوع الشبهة
~~فإن الابن إذا أكره امرأة أبيه حتى زنى بها قبل الدخول يغرم الأب نصف المهر
~~ويرجع به على الابن ولم يوجد منه ما تصير به الفرقة مضافة إلى الأب ولكنا
~~نقول هو بإكراهه إياها منع صيرورة الفرقة مضافة إليها وذا موجب نصف الصداق
~~على الأب فكأنه ألزمه ذلك
# وعلى هذا الخلاف شهود العفو عن القصاص إذا رجعوا لم يضمنوا شيئا عندنا،
~~وعند الشافعي - رحمه الله - يضمنون الدية؛ لأن القصاص ملك متقوم للولي.
# (ألا ترى) أن القاتل إذا صالح في مرضه على الدية يعتبر ذلك من جميع المال
~~وقد أتلفوا عليه ذلك بشهادتهم فيضمنون عند الرجوع وإن لم يكن مالا كما تضمن
~~النفس بالإتلاف حالة الخطإ ولكنا نقول ملك القصاص كملك البضع للزوج من حيث
~~إنه لا يظهر إلا في حق الاستيفاء وقد بينا أن ملك البضع غير متقوم وإنما
~~المتقوم المحل المملوك فكذلك ملك القصاص إلا أن بالصلح القاتل إنما يلتزم
~~الدية بمقابلة ما هو من أصول حوائجه فهو محتاج إلى هذا الصلح لإبقاء نفسه
~~وحاجته مقدمة على حق الوارث فيعتبر من جميع المال لهذا والمريضة إذا اختلعت
~~فإنما التزمت المال لا بمقابلة ما هو من أصول حوائجها فاعتبر من الثلث
~~كذلك؛ ولأنه يسلم للقاتل المحل المملوك وهو نفسه وذلك متقوم وهنا بالطلاق
~~بطل ملك الزوج من غير أن يسلم لها شيء كان قد أشرف على الزوال عنها.
# وقد بينا أنه لا قيمة للملك الوارد على المحل فأما تقوم النفس بالدية عند
~~الإتلاف فللصيانة عن الهدر وإظهار خطر المحل وهذا لا يوجد في ملك القصاص
~~فالعفو مندوب إليه فيكون إهداره حسنا بهذا الطريق؛ لأن القصاص حياة حكما
~~وفي العفو حياة حقيقة فلا يمكن إيجاب الضمان على المتلف هنا بمعنى الصيانة
~~ولو لم يكن فرض الزوج لها مهرا فشهدا بالطلاق قبل الدخول وقضى القاضي لها
~~بالمتعة ثم رجعا غرما المتعة له في النكاح لا تسمية فيه بمنزلة نصف الصداق ms4539
~~في نكاح فيه تسمية فكما أن هناك عند الرجوع يغرمان للزوج ما قضى به القاضي
~~وهو نصف المهر فكذلك هنا يغرمان له ما قضى به القاضي وهو المتعة وزفر -
~~رحمه الله - يقول في الفصلين لا يغرمان شيئا؛ لأن جميع المهر وجب على الزوج
~~بالعقد وإنما يسقط عنه نصفه بالطلاق قبل الدخول فهما
# PageV17P005
# أسقطا عنه البعض وما أوجبا عليه شيئا وإنما ضمنا فإنما ينبغي أن يضمنا
~~لها؛ لأنهما أتلفا ملكها في بعض الصداق وفيما قررنا جواب عن كلام زفر -
~~رحمه الله -
# ولو شهد شاهدان على رجل أنه تزوج امرأة على ألف والزوج يجحد ومهر مثلها
~~خمسمائة وشهد آخران أنه طلق قبل الدخول فقضى بذلك ثم رجعوا فعلى شاهدي
~~النكاح مائتان وخمسون وعلى شاهدي الطلاق مائتان وخمسون؛ لأن ما زاد على
~~الخمسمائة إلى تمام ألف ألزمه شهود العقد من غير عوض بمقابلته وقد سقط عنه
~~نصف ذلك بالطلاق وبقي النصف فيغرمان له ذلك عند الرجوع وذلك مائتان وخمسون
~~ومقدار الخمسمائة ألزماه بعوض فلا ضمان عليهما في ذلك ولكن شهود الطلاق قبل
~~الدخول كأنهما ألزماه نصف ذلك النصف تمنعهما العلة المسقطة من أن يعمل
~~عملها حين أضافا الفرقة إلى الزوج فيضمنان ذلك عند الرجوع ولو شهد آخران
~~أيضا بالدخول فألزمه القاضي ألف درهم ثم رجعوا فعلى شاهدي النكاح خمسمائة
~~الفضل على مهر مثلها؛ لأنهما ألزماه ذلك بغير عوض وأما الخمسمائة الأخرى
~~ألزماه بعوض يعدله فلا يضمنان له شيئا من ذلك ولكن بقي في ذلك شاهدا الدخول
~~وشاهدا التطليق فثلاثة أرباعه على شاهدي الدخول وربعه على شاهدي الطلاق
~~بمنزلة جميع المسمى في مسألة أول الباب على ما قررنا
# وإذا شهد شاهدان على امرأة أنها اختلعت من زوجها قبل أن يدخل بها على أن
~~برأته من المهر والزوج يدعي ذلك وهي تجحد فقضى بذلك ثم رجعا ضمنا نصف
~~المهر؛ لأنه لولا شهادتهما لكان لها نصف المهر لوقوع الفرقة قبل الدخول
~~بإقرار الزوج فهما أتلفا عليهما ذلك النصف بشهادتهما ولو كان دخل بها بعد
~~الزوج والمهر ms4540 عليه ضمنا لها جميع المهر؛ لأنه لولا شهادتهما لكان لها جميع
~~المهر على الزوج؛ لأن الفرقة وقعت بإقراره بعد الدخول فهما أتلفا جميع
~~المهر عليها بشهادتهما بالخلع والإبراء من المهر فيضمنان ذلك لها عند
~~الرجوع كشاهدي الإبراء في سائر الديون
# ولو ادعى رجل أنه تزوج امرأة على مائة درهم وقالت المرأة بل تزوجني على
~~ألف درهم وذلك مهر مثلها فأقام الزوج شاهدين بما ادعى وقضى بذلك وقد دخل
~~بها ثم رجعا ضمنا لها تسعمائة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ولم يضمن
~~لها شيئا في قول أبي يوسف - رحمه الله - وهو بناء على مسألة كتاب النكاح
~~إذا اختلف الزوجان في المهر ومهر المثل مثل ما تقوله المرأة فعندهما القول
~~قولها وعنده القول قول الزوج ولولا شهادة الشاهدين لكان يقضى لها على الزوج
~~بالألف فهما أتلفا عليها بشهادتهما مقدار تسعمائة فيضمنان لها ذلك عند
~~الرجوع، وعند أبي يوسف - رحمه الله -
# PageV17P006
# القول قول الزوج في المهر فالشاهدان لم يتلفا على المرأة شيئا فبهذا
~~يتبين أن الصحيح في معنى المستنكر عند أبي يوسف - رحمه الله - أن يدعي
~~الزوج دون العشرة
# فأما إذا ادعى نقصانا كثيرا عن مهر المثل فالقول قوله كما فسره في هذه
~~المسألة ولو طلقها قبل الدخول لم يضمنا لها شيئا بالاتفاق؛ لأن القول قول
~~الزوج بعد الطلاق كما ذكره في كتاب النكاح فلا يضمنان لها شيئا لذلك وذكر
~~في بعض نسخ الأصل يضمنان لها أربعمائة وخمسين درهما وهذا إن صح فهو بناء
~~على ما ذكره في الجامع من تحكيم المتعة بعد الطلاق عندهما أن تكون متعتها
~~خمسمائة فقد أتلفا عليها ما زاد على الخمسين وذلك أربعمائة وخمسون فيضمنان
~~ذلك لها وكذلك إن كانت لم تقر بالنكاح لم يضمنا لها شيئا؛ لأنهما ما أتلفا
~~عليها شيئا من المال إنما أتلفا عليها ملك البضع بشهادتهما وقد بينا أن
~~البضع لا يتقوم على غير المتملك
# ولو ادعت امرأة على زوجها أنه صالح من نفقتها على عشرة دراهم كل شهر فقال
~~الزوج: صالحتك ms4541 على خمسة فشهد شاهدان أنه صالحها على عشرة فقضى بها ثم رجعا
~~فإن كانت نفقة مثلها عشرة أو أكثر فلا ضمان عليهما؛ لأن القول قولها في
~~مقدار نفقة مثلها فالشهود ما ألزموا الزوج شيئا بغير عوض وإن كانت نفقة
~~مثلها أقل من عشرة ضمنا الفضل للزوج فيما مضى؛ لأنه لولا شهادتهما لكان
~~القول قول الزوج في إنكاره الفضل على نفقة مثلها فإنما ألزماه ذلك
~~بشهادتهما.
# وإذا قضى القاضي لامرأة بمهر أو متعة أو نفقة فمضت مدة ثم شهد شاهدان
~~عليها بالاستيفاء وقضى به ثم رجعا ضمنا ذلك للمرأة؛ لأن ذلك كان دينا
~~مستحقا لها على الزوج فنفقة الزوجة تصير دينا بقضاء القاضي وقد بينا أن
~~الشهادة باستيفاء الدين موجب الضمان عند الرجوع وكذلك الولد وكل ذي رحم
~~محرم ممن فرض له القاضي النفقة وهذا على رواية الجامع حيث يقول إن نفقة ذوي
~~الأرحام تصير دينا بقضاء القاضي فأما على رواية كتاب النكاح يقول لا تصير
~~ذلك دينا بعد مضي المدة وإن قضى القاضي فعلى تلك الرواية شهود الاستيفاء لا
~~يضمنون شيئا وقد بينا وجه التوفيق بين الروايتين فيما أملينا من شرح الجامع
# ولو شهد رجلان على الطلاق ورجلان على الدخول ثم رجع شاهد الطلاق وأحد
~~شاهدي الدخول ضمنوا جميعا نصف المهر على شاهد الدخول من ذلك نصفه والنصف
~~الباقي عليهم أثلاثا؛ لأن في النصف الذي لزمه بشهادة شاهدي الدخول خاصة بقي
~~أحدهما على الشهادة فتبقى الحجة في نصف ذلك النصف ببقائه فعلى الراجع منهما
~~نصف ذلك النصف وفي النصف الباقي يبقى نصفه
# PageV17P007
# أيضا ببقائه على الشهادة وإنما انعدمت الحجة في نصف ذلك النصف وقد كان
~~ثبت بشهادتهم جميعا فعند الرجوع يجب ضمان ذلك النصف عليهم أثلاثا
# وإذا طلق الرجل امرأته ولم يدخل بها ولم يفرض لها مهرا فشهد شاهدان أنه
~~صالحها من المتعة على عبد ودفعه إليها وقبضته وهي تنكر ذلك ثم رجعا عن
~~شهادتهما فإنهما يضمنا المتعة لها وهي ثلاثة أثواب مثل كسوتها في بيتها ولا
~~يضمنان لها العبد؛ ms4542 لأن أصل حقها هو المتعة وقد أتلفا بشهادتهما ذلك عليها،
~~فأما العبد كان ملكا للزوج لولا شهادتهما فلا يضمنان لها العبد وإن شهدا
~~عليها بقبضه؛ لأن وجوب ذلك لها بشهادتهما وهي تنكر فلا يكون لها أن تضمنهما
~~قيمة العبد مع ما سبق من إنكارها وإنما تضمنهما أصل حقها وهو المتعة فإن
~~كان مهر مثلها عشرة دراهم ضمنا له خمسة دراهم؛ لأنه لا يراد بالمتعة على
~~نصف مهر المثل فلولا شهادتهما؛ كان لها هذه الخمسة فلهذا ضمنا لها عند
~~الرجوع الخمسة
# ولو شهد شاهدان على الطلاق وشاهدان على الدخول ولم يكن سمى لها مهرا فقضي
~~بذلك ثم رجعوا ضمن شاهدا الطلاق نصف المتعة وشاهدا الدخول بقية المهر؛ لأن
~~المتعة في نكاح لا تسمية فيه كنصف المسمى في نكاح فيه تسمية المهر وقد بينا
~~أن هناك شهود الطلاق يغرمون ربع المسمى فكذلك هنا يغرمون نصف المتعة وما
~~زاد على ذلك إلى تمام مهر المثل ثابت بشهادة شهود الدخول فيغرمون ذلك عند
~~الرجوع
# ولو شهد شاهدان على مائة درهم بعينها في يد رجل أنها لرجل آخر وآخران على
~~مائة منها أنها له فقضى له بذلك ثم رجع أحد شاهدي المائتين ضمن خمسين؛ لأن
~~مقدار المائة استحق بشهادته وشهادة صاحبه خاصة، وقد بقي نصفه ببقاء صاحبه
~~على الشهادة فيغرم نصفه وذلك خمسون وإن رجع أحد شاهدي المائة أيضا لمن يضمن
~~شيئا؛ لأن مقدار المائة ثبت بشهادة الأربع وقد بقي اثنان على الشهادة بتلك
~~المائة فلا يغرم الراجعان شيئا من ذلك والله أعلم بالصواب.
### | [باب الرجوع عن الشهادة]
# باب عن الرجوع عن الشهادة أيضا (قال - رحمه الله - وإذا شهد شاهدان ذميان
~~لذمي على ذمي بمال أو خمر أو خنزير فقضى بذلك ثم رجعا ضمنا المال، وقيمة
~~الخمر مثل قيمة الخنزير) ؛ لأن ضمان الرجوع بمنزلة ضمان الغصب والإتلاف
~~وأهل الذمة في ذلك يستوون بالمسلمين ويضمنون في الخمر المثل وفي الخنزير
~~القيمة وإن كان الشاهدان أسلما ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا قيمة الخنزير؛ لأن
~~الخنزير ليس من ms4543
# PageV17P008
# ذوات الأمثال وكان الواجب عليهما ضمان القيمة بنفس الإتلاف وإسلامهما لا
~~يمنع نفوذ ذلك وفي الخمر عند محمد - رحمه الله - يضمنان القيمة، وعند أبي
~~يوسف - رحمه الله - لا يضمنان شيئا بناء على إسلام المسلمين المطلوب بعد
~~إتلاف الخمر وقد بيناه في الغصب ولو لم يسلم الشاهدان وأسلم المشهود عليه
~~ثم رجعا ضمنا قيمة الخنزير ولم يضمنا الخمر؛ لأن الواجب عليهما مثل الخمر
~~وإسلام الطالب يسقط الخمر لا إلى بدل فالمشهود عليه في حقهما طالب فأما
~~إتلاف الخنزير يوجب القيمة وإسلام الطالب لا يمنع بقاءها واستيفاءها
# ولو شهد ذميان بمال على ذمي وأسلم المشهود عليه قبل أن يقضي القاضي
~~بشهادتهما لم يقض بها؛ لأن إسلام المشهود عليه لو اقترن بشهادتهما منع
~~العمل بها فكذلك إذا طرأ قبل القضاء وهذا لأن القاضي لا يقضي إلا بحجة
~~وشهادة أهل الذمة لا تكون حجة على المسلمين
# وإذا شهد محدودان بقذف بشهادة ولم يعلم القاضي بذلك حتى قضى بشهادتهما ثم
~~علم بذلك وليس من رأيه إمضاؤه فإنه يرد القضاء ويأخذ المال من المقضي له؛
~~لأنه ظهر له الخطأ في قضائه وهذا بناء على أن قضاء القاضي في المجتهدات
~~إنما ينفذ إذا صدر عن اجتهاد فأما إذا لم يكن عن اجتهاد وإنما كان عن تلبيس
~~واشتباه لم ينفذ وهو ظاهر المذهب على ما أشار إليه في الجامع ذكره الخصاف
~~وقد روي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أن قضاءه في المجتهدات نافذ وإن لم يكن
~~عن اجتهاد منه؛ لأنه لا ينقض قضاءه ما لم يتبين له الخطأ بيقين وفي
~~الاجتهاد لا يتبين ذلك فعلى تلك الرواية لا ينقض القضاء هنا أيضا
# (قال) وكذلك لو علم أنهما عبدان أو كافران أو أعميان أما في العبدين
~~والكافرين فقد ظهر أن قضاءه كان بخلاف الإجماع فهو باطل وفي الأعميين
~~الجواب مثل الجواب في المحدودين في القذف؛ لأن قضاءه حصل فيما هو مجتهد فيه
~~وإن لم يقصد الاجتهاد وقد نص على أنه قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد -
~~رحمهم الله - يعني ms4544 رد القضاء وأخذ المال من المقضي له
# . وإذا شهد شاهدان على رجل أنه أعتق عبده وقضى القاضي بذلك ثم رجعا ضمنا
~~قيمة العبد؛ لأنهما أتلفا عليه ملكا هو مال متقوم ولا يمنع وجوب الضمان
~~عليهما بثبوت الولاء للمولى؛ لأن الولاء ليس بمال متقوم بل هو كالنسب فلا
~~يكون عوضا عما أتلفا عليه من ملك المال ولو شهدا عليه أنه دبره فقضى القاضي
~~بذلك ثم رجعا ضمنا ما نقصه التدبير؛ لأنهما أوجبا حق العتق للعبد بذلك ثم
~~رجعا ضمنا ما نقصه التدبير؛ لأنهما أوجبا حق العتق للعبد وبذلك ينقض ملك
~~المالية للمولى فيضمنان ذلك النقصان وقد بينا في كتاب العتاق مقدار نقصان
~~التدبير فإن مات المولى يخرج
# PageV17P009
# العبد من ثلثه عتق وضمن الشاهدان قيمته مدبرا؛ لأن تلف ما بقي من المال
~~عند موت المولى حصل بشهادتهما فالتدبير موجب حق العتق في الحال وحقيقة
~~العتق في الثلث بعد الموت وقد كان ضمنا ما أتلفاه معجلا وما زاد على ذلك
~~كان مؤجلا فيضمنان ذلك عند تحقق الإتلاف وذلك بعد موت المولى وإن لم يكن له
~~مال غيره عتق ثلثه ويسعى في ثلثي قيمته ويضمن الشاهدان ثلث القيمة إذا عجل
~~العبد الثلثين فإن بدل ما زاد على الثلث قد سلم للورثة من جهة العبد فإتلاف
~~الشاهدين لذلك حصل بعوض فلا يضمنانه عند الرجوع
# فأما مقدار الثلث أتلفاه على الورثة بغير عوض فيضمنان ثلث قيمته مدبرا
~~ولا يرجعان بذلك الثلث على العبد؛ لأن رجوعهما غير مقبول في حق العبد وإن
~~لم يعجل العبد الثلثين من القيمة وعجز عنها فللورثة أن يرجعوا به على
~~الشاهدين؛ لأنهما حالا بين الورثة وبين ذلك القدر من ماليته بشهادتهما
~~والعوض في ذمة المفلس فكأنهما أتلفا ذلك بغير عوض فيضمنان للورثة كالثلث
~~ويرجع الشاهدان بذلك على العبد؛ لأنهما قاما مقام الورثة حين ضمنا ذلك وقد
~~كان للورثة حق الرجوع على العبد بذلك فكذلك لمن قام مقامه بخلاف ثلث القيمة
~~وحالهما في الثلثين كحال شهود الكتابة فإنهما لو شهدا عليه أنه كاتب ms4545 عبده
~~على ألف درهم إلى سنة فقضى بذلك ثم رجعا وهو يساوي ألفين أو ألفا فإنهما
~~يضمنان قيمته؛ لأنهما حالا بين المولى وبين مالية العبد بشهادتهما عليه
~~بالكتابة فكانا بمنزلة الغاصبين ضامنين للقيمة ثم يتبعان المكاتب بالمكاتبة
~~على نحوهما؛ لأنهما قاما مقام المولى في ذلك حين ضمنا قيمته ولا يعتق
~~المكاتب حتى يؤدي ما عليه؛ لأنه قبل رجوع الشاهدين ما كان يعتق إلا بعد
~~أداء جميع الألف إلى المولى فكذلك حاله مع الشاهدين بعد ما ضمنا القيمة
~~فإذا أداه عتق والولاء للذي كاتبه؛ لأن الشاهدين قاما مقام المولى في قبض
~~بدل الكتابة منه فأداؤه إليهما كأدائه إلى المولى وهذا لأن رجوعهما في حق
~~المكاتب غير صحيح وقد استحق المكاتب أن يعتق على المولى ويكون ولاؤه له فلا
~~يبطل ذلك الحق برجوع الشاهدين وإن عجز ورد في الرق كان لمولاه؛ لأن رقبته
~~لم تصر مملوكة للشاهدين فالمكاتب ليس بمحل النقل من ملك إلى ملك فرجوعهما
~~غير صحيح في حقه ويرد المولى ما أخذ من الشهود عليهم؛ لأن الحيلولة قد زالت
~~بعجز المكاتب فهو نظير غاصب المدبر إذا ضمن القيمة بعد ما أبق ثم رجع فيكون
~~مردودا على مولاه ويرد المولى على الغاصب ما أخذ منه
# ولو شهد شاهدان أنه حلف بعتقه إن دخل هذه الدار وشهد آخران أنه قد دخلها
~~فقضى بعتقه ثم
# PageV17P010
# رجعوا جميعا ضمن شاهد اليمين قيمة العبد ولا ضمان على شاهدي الدخول عندنا
~~وقال زفر - رحمه الله - الضمان عليهم جميعا؛ لأن تلف المال حصل بشهادة
~~الفريقين جميعا ولكنا نقول شهود اليمين أثبتوا بشهادتهم العلة الموجبة
~~للعتق وهو قوله أنت حر وشهود الدخول إنما أثبتوا شرط العتق والشرط لا يعارض
~~العلة في إحالة الحكم عليه فالحكم يضاف إلى علته حقيقة؛ لأنه واجب بها شرعا
~~وإلى الشرط مجازا؛ لأنه موجود عند الشرط لا به والمجاز لا يعارض الحقيقة بل
~~متى كانت العلة صالحة لإضافة الحكم إليها لا يضاف شيء إلى الشرط وهو نظير
~~حافر البئر مع الملقي فإن الضمان على ms4546 الملقي دون الحافر وعلى القائد دون
~~الممسك لهذا المعنى وقد بينا هذا في مسألة شهود الإحصان في كتاب الحدود ولم
~~يذكر هنا أن اليمين لو كانت ثابتة بإقرار المولى وشهد شاهدان بالشرط ثم
~~رجعا ظن بعض مشايخنا - رحمهم الله - أنهما يضمنان في هذا الفصل وقالوا إن
~~العلة لا تصلح لإضافة الحكم إليها هنا فإنها ليست تتعدى فيكون الحكم مضافا
~~إلى الشرط على أن الشرط يجعل خلفا عن العلة هنا باعتبار أن الحكم يضاف إليه
~~وجودا عنده وشبه هذا حفر البئر وهو غلط بل الصحيح من المذهب أن شهود الشرط
~~لا يضمنون بحال نص عليه في الزيادات.
# وهذا لأن قوله أنت حر مباشرة الإتلاف للمالية، وعند وجود مباشرة الإتلاف
~~الحكم يضاف إليه دون الشرط سواء كان بطريق التعدي بخلاف مسألة الحفر فالعلة
~~هناك ثقل الماشي وذلك ليس من مباشرة الإتلاف في شيء فلهذا يجعل الإتلاف
~~مضافا إلى الشرط وهو إزالة المسكة بحفر البئر الذي في الطريق
# ولو شهد شاهدان على رجل أنه أعتق عبده عن مدبر منه وآخران أنه أعتق عبده
~~ألبتة فقضى به ثم رجعوا فضمان القيمة على شاهدي العتق ولا ضمان على شاهدي
~~التدبير؛ لأن القضاء كان بشهادة شاهدي العتق فمنع جر العتق المضاف إلى ما
~~بعد الموت
# ولو شهد شاهدا التدبير فقضى القاضي به ثم شهد شاهدا العتق فقضى به ثم
~~رجعوا فعلى شاهدي التدبير؛ لأن ضمان ما نقصه التدبير ذلك الجر تلف
~~بشهادتهما حين قضى بها القاضي ويضمن شاهدا العتق قيمته مدبرا؛ لأنهما أتلفا
~~مالية المولى بشهادتهما، وعند شهادتهما كان هو مدبرا فيضمنان ذلك عند
~~الرجوع ولو كان شاهدا العتق على الثياب شهدا أنه أعتقه قبل التدبير فأعتقه
~~القاضي ثم رجعوا ضمن شاهد العتق قيمته ولا ضمان على شاهدي التدبير؛ لأنه
~~تبين أن شاهدي التدبير ما أتلفا عليه شيئا وأن القاضي أخطأ في قضائه
~~بالتدبير حين قامت الحجة على الحرية قبل ذلك فإنما حصل تلف المالية بشهادة
~~شاهدي العتق فالضمان عليهما
# PageV17P011
# عند الرجوع.
# (ألا ترى) أنهما لو ms4547 شهدا أنه باع عبده من هذا بألف درهم ووقتا لذلك وقتا
~~قبل التدبير فإن القاضي يبطل التدبير وينفذ البيع فإن رجعوا بعد ذلك لم
~~يضمن شهود التدبير شيئا وضمن شهود البيع فضل القيمة على الثمن؛ لأن الإتلاف
~~في الفضل حصل بشهادتهم بغير عوض وإن كانت القيمة أقل من الثمن والمشتري هو
~~المنكر ضمنا للمشتري فضل الثمن على القيمة؛ لأنهما أتلفا عليه الفضل بغير
~~عوض ولو كان سواء وشهدا أنه نقد الثمن والبائع منكر ثم رجعا عن البيع ولم
~~يرجعا عن نقد الثمن لم يضمنا شيئا؛ لأنهما بالشهادة على البيع أزال ملكه عن
~~العبد بعوض يعدله وهما ثابتان على شهادتهما بنقد الثمن فهو وما لو شهد به
~~غيرهما سواء ولو رجع عن نقد الثمن ضمن الثمن؛ لأنهما أقرا بالرجوع أنهما
~~أتلفا ملك البائع في الثمن بشهادتهما عليه بالاستيفاء ولو كان البائع هو
~~المدعي والمشتري يجحد لم يضمنا شيئا؛ لأنهما أدخلا في ملك المشتري ما يعدل
~~ما ألزماه من الثمن.
# ولو شهد شاهدان على رجل أنه كاتب عبده على ألف درهم إلى سنة وقيمته
~~خمسمائة فأجاز القاضي ذلك ثم رجعا فاختار المولى ضمان الشاهدين فله ذلك؛
~~لأنهما حالا بينه وبين مالية العبد بشهادتهما وبدل الكتابة في ذمة العبد
~~المفلس كالتاوي فإن قبض المولى منهما القيمة لم يعتق المكاتب حتى يؤدي ألف
~~درهم إلى الشاهدين؛ لأنهما قاما مقام المولى في استيفاء بدل الكتابة حين
~~ضمنهما القيمة ويتصدقان بالفضل؛ لأن ذلك ربح حصل لهما بكسب خبيث وهو شهادة
~~الزور وإن لم يجبر المولى يضمنهما ولكن جعل يتقاضى المكاتب حتى قبض منه
~~مائة درهم أو لم يقبضها غير أنه علم برجوع الشاهدين فهذا اختيار للمكاتبة
~~ولا يضمن الشاهدان شيئا أبدا ما خلا خصلة واحدة وهي أن تكون المكاتبة أقل
~~من القيمة فإن هنا له أن يأخذ المكاتب بالمكاتبة ويرجع على الشاهدين بفضل
~~القيمة؛ لأنه بعد ما علم برجوع الشاهدين كان مخيرا بين تضمين الشاهدين
~~القيمة ومطالبة المكاتب ببدل الكتابة فاختياره اتباع المكاتب بالتقاضي منه
~~يتضمن ms4548 براءة الشاهدين كما في الغصب مع غاصب الغاصب ولكن هذا في مقدار بدل
~~الكتابة فأما ما زاد عليه إلى تمام القيمة فحقه فيه قبل الشاهدين خاصة فلا
~~يكون اختياره اتباع المكاتب ببدل الكتابة أبرأ الشاهدين عن ذلك الفضل فلهذا
~~يرجع عليهما به.
# ولو شهدا أنه باع عبده من رجل بألف درهم إلى سنة وقيمته خمسمائة والمشتري
~~يدعي ذلك والبائع يجحد فأجاز القاضي ثم رجعا فهو مخير بين أن يبيع المشتري
~~الثمن وبين أن يضمن الشاهدين القيمة لإتيانهما الحيلولة بينه وبين ملكه في
~~الحال والبدل لا يصل إليه إلا بعد مضي الأجل فإن
# PageV17P012
# ضمن الشاهدين القيمة؛ قاما مقامه في الرجوع على المشتري بالثمن وتصدقا
~~بالفضل؛ لأنه حصل لهما بكسب خبيث؛ ولأنه من وجه كالملك للثمن منهما فإن
~~استوفى منهما من القيمة وتمليك الألف بالخمسمائة ربا فلشبهه بالربا يلزمهما
~~التصدق بالفضل وإن اختار المولى اتباع المشتري بالثمن لم يرجع على الشاهدين
~~بشيء أبدا؛ لأن ذلك منه رضا بالبيع بالثمن المؤجل.
# وكذلك لو تقاضى المشتري بعد رجوعهما فذلك منه رضا بالثمن في ذمة المشتري
~~فيكون مبرئا لهما باختيار اتباع المشتري فلا يتبع الشاهدين بشيء بعده أبدا
~~نوى ماله على المشتري أو خرج
# وإذا شهد رجلان على رجل أنه حلف بعتق عبده أن في قيده عشرة أرطال وحلف
~~الرجل بعتقه بين يدي القاضي أن لا يحل القيد أبدا فشهد شاهدان على المولى
~~أن في قيده خمسة أرطال فأعتقه القاضي بشهادتهما ثم أطلقه من القيد ثم نظر
~~إلى القيد فإذا فيه عشرة أرطال فإن أبا حنيفة - رحمه الله - قال: على
~~الشاهدين قيمة العبد وهو قول أبي يوسف الأول - رحمه الله - وفي قوله الآخر
~~لا ضمان على الشاهدين وهو قول محمد - رحمه الله - وهو بناء على ما تقدم من
~~اختلافهم في نفوذ قضاء القاضي بشهادة الزور باطنا فعند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - لما نفذ قضاؤه ظاهرا وباطنا فإنما عتق بشهادتهما قبل أن يحل القيد،
~~وعندهما لم ينفذ قضاؤه باطنا فإنما عتق بحل القيد لا بشهادتهما والشهود ms4549 في
~~الصورة يشهدون بالشرط ولكن في المعنى يشهدون بتنجيز العتق؛ لأن تعليق العتق
~~بشرط موجود تنجيز ولا يقال كيف ينفذ قضاء القاضي باطنا وظاهرا هنا وقد
~~تيقنا بكذبهم بمعرفة وزن القيد فيكون هذا بمنزلة ما لو ظهر نص بخلاف قضاء
~~القاضي أو ظهر أن الشهود عبيد أو كفار وهذا لأن القاضي حين قضى بالعتق لم
~~يكن مخاطبا بمعرفة وزن القيد حقيقة؛ لأنه لا طريق إليه ما لم يحل القيد وحل
~~القيد معتق للعبد وقضاؤه إنما ينفذ باطنا باعتبار أنه سقط عنه تعرف ما لا
~~طريق له إلى معرفته وهذا موجود هنا ولو لم يحله وعلم أنهما شهدا بباطل؛ رد
~~في الرق عندهما؛ لأن قضاء القاضي له ينفذ باطنا وكذلك لو هلك العبد وأقر
~~أنهما شهدا بزور فهو وما سبق سواء؛ لأنهما رجعا عن شهادتهما في مجلس القاضي
~~فذلك كمعرفة القاضي كذبهما أو أقوى منه في إيجاب الضمان عليهما.
# ولو شهد رجلان على رجل أنه أعتق عبده عام أول في رمضان فأجاز القاضي
~~شهادتهما وأعتقه ثم رجعا وضمنهما القيمة أو لم يضمنهما حتى شهد شاهدان أنه
~~أعتقه عام أول في شوال فإنه لا تقبل شهادة الآخرين؛ لأنه حكم بعتقه بشهادة
~~الأولين في أول يوم من رمضان.
# (ألا ترى) أن حكمه في ذلك الوقت في جزاء
# PageV17P013
# جنايته وحدوده وغير ذلك حكم الأحرار فالفريق الثاني إنما شهدوا بإعتاق من
~~هو محكوم بحريته وذلك لغو وعلى الأولين ضمان القيمة يوم أعتقه القاضي؛
~~لأنهما بالرجوع أقر أنهما أتلفا عليه ماليته حين أعتقه القاضي بشهادتهما
~~بالزور وإقرارهما حجة عليهما فيضمنان قيمته في ذلك الوقت
# وكذلك لو شهدا على أن مولاه أقر به حين ولد أنه لهذا الرجل وأنكر المولى
~~وشهد يوم شهدوا والعبد رجل شاب ثم قضى به القاضي ثم رجعا ضمنا قيمته يوم
~~قضى القاضي؛ لأنهما أتلفا عليه ماليته فيه يومئذ ولو شهدا عليه أنه أعتق
~~عبده عام أول في رمضان فقضى به القاضي ثم رجعا ثم شهد آخران أنه أعتقه أول
~~يوم من رمضان ms4550 أول من عام الأول فإن شهادة الآخرين مقبولة ولا ضمان على
~~الأولين وهذا قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فأما عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - لا تقبل شهادة الفريق الثاني؛ لأن من أصله أن الشهادة على عتق العبد
~~لا تقبل من غير دعوى ولا مدعي لما شهد به الفريق الثاني؛ لأن العبد محكوم
~~بحريته فلا يمكنه أن يدعي بشهادتهما والفريق الأول لا تصح منهم الدعوى؛ لأن
~~كلامهم متناقض، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله الشهادة على عتق العبد
~~مقبولة من غير دعوى فيثبت بشهادة الفريق الثاني في عتقه في وقت سابق على
~~الوقت الذي شهد به الفريق الأول ويتبين به أنهما شهدا بأنه أعتق حرا فيسقط
~~الضمان عنهما كذلك بخلاف ما إذا كانت شهادة الفريق الثاني بعد وقت العتق
~~الأول حتى قالوا إذا كان هناك من يدعي حريته في وقت سابق على الوقت الذي
~~شهد به الفريق الأول بأن كان يدعي عليه حدا أو قصاصا في الطريق فإن شهادة
~~الفريق الثاني مقبولة ويسقط به الضمان عن الفريق الأول لوجود المدعي لما
~~شهد به الفريق الثاني
# ولو شهدوا عليه أنه طلق امرأته عام أول في رمضان قبل أن يدخل بها فقضى به
~~القاضي وألزمه بنصف المهر ثم رجعا فضمنهما القاضي بنصف المهر ثم شهد شاهدان
~~أنه طلقها عام أول في شوال قبل أن يدخل بها لم يقبل ذلك ولم ينتفع به
~~الأولان؛ لأنها صارت مطلقة بقضاء القاضي في وقت سابق على الوقت الذي شهد به
~~الفريق الثاني فإنما شهد به الفريق الثاني بطلاق من هي أجنبية منه في الحكم
~~فكان ذلك لغوا ولو أقر الزوج بذلك عند القاضي؛ لم يكن على الشاهدين ضمان
~~ورد عليهما ما كان ضمنا له
# وكذلك إقرار المولى في العتق؛ لأن المولى بإقراره يزعم أن تلف المالية
~~عليه وتقرر نصف الصداق كان بمباشرته الطلاق والعتاق لا بشهادتهما ومباشرة
~~ذلك رضا منه ضرورة وإقراره حجة عليه فتبين به أن الشهود ما أتلفوا عليه
~~شيئا حين قضى القاضي
# PageV17P014
# بشهادتهم ms4551 بخلاف البينة فإنها لا تكون إلا بقضاء القاضي والقاضي لا يقضي
~~بشهادة الفريق الثاني بعد ما قضى بالطلاق والعتاق في وقت متقدم بشهادة
~~الفريق الأول ولو شهد الفريق الثاني بالطلاق في وقت متقدم على الوقت الذي
~~شهد به الفريق الأول قبلت الشهادة؛ لأن الشهادة على الطلاق تقبل حسبة من
~~غير دعوى وتبين بهذه الشهادة أن الفريق الأول ما أكد عليه شيئا من الصداق
~~بشهادتهما فيسقط الضمان عنهما ولو شهدا عليه أنه حلف بعتق عبده أنه لا يدخل
~~هذه الدار وأنكر ذلك المولى ثم دخل العبد الدار فقضى القاضي بعتقه ثم رجعا
~~عن شهادتهما ضمنا قيمته؛ لأنهما أثبتا سبب إتلاف المالية بشهادتهما وهو
~~اليمين فعند وجود الشرط إنما يعتق العبد باليمين لا بوجود الشرط
# ولو ادعى العبد أن مولاه كاتبه على ألف درهم وهي قيمته وقال المولى
~~كاتبته على ألفين وأقام البينة فقضى القاضي بذلك على المكاتب فأداها ثم
~~رجعا فإن القاضي يضمنهما ألف درهم للمكاتب؛ لأنه لولا شهادتهما لكان القول
~~قول المكاتب لإنكاره الزيادة في قول أبي حنيفة - رحمه الله - الآخر فما زاد
~~على الألف إنما لزمه بشهادتهما فيضمنان له ذلك عند الرجوع ولو كان المكاتب
~~لم يدع المكاتبة وقال مولاه كاتبته على ألفين فجحد المكاتب ذلك وأقام
~~المولى بينة فإنه لا تقبل بينته على ذلك؛ لأن البينة إنما تقبل إذا كانت
~~ملزمة وهذه بينة لا يلزم العبد شيئا فإنه يتمكن من أن يعجز نفسه ليفسخ
~~الكتابة فلا معنى لقبول البينة من المولى على ذلك ولكن يقال للمكاتب إن شئت
~~فامض على الكتابة وإن شئت فدعها وكن رقيقا بخلاف الأول فهناك يدعي العبد
~~الكتابة فند دعواه الكتابة إنما يلزمه مقدار الألفين بشهادتهما فلهذا وجب
~~قبول شهادتهما فإن كان المكاتب يدعي أنه حر فجاء المولى بشاهدين فشهدا أنه
~~كاتبه على ألفين فقضى عليه بذلك وأدى المال ثم رجعا ضمنا الألفين للمكاتب
~~وإن كانت قيمته أقل من ذلك؛ لأنهما ألزماه الألفين بشهادتهما فإنه لولا
~~شهادتهما لكان القول قول من يدعي أنه حر ms4552 وقد أقر بالرجوع أنهما ألزماه
~~الألفين بغير حق بشهادتهما فيضمنان له ذلك
# ولو شهد شاهدان على رجل أنه عبد لهذا الرجل فقضى القاضي به ثم أعتقه على
~~مال ثم رجعا عن شهادتهما لم يضمنا للمشهود عليه شيئا؛ لأنهما ما ألزماه
~~مالا بالشهادة إنما أبطلا حريته وألزماه الرق بشهادتهما وذلك ليس بمال وقد
~~بينا أن ما ليس بمال لا يضمن بالمال بالشهادة الباطلة ثم العبد التزم المال
~~باختياره حين قبل العتق بجعل وذلك لا يوجب الضمان على الشهود بخلاف الأول
~~فقد ألزمه المال هناك يوضحه أنهما لو ضمنا إنما يضمنان باعتبار قضاء
# PageV17P015
# القاضي برقه فذلك الضمان يكون للمولى؛ لأنه محكوم بأنه عبده فماله يكون
~~لمولاه والمولى يكذبهما في الرجوع بخلاف مسألة المكاتب فهناك إنما يضمنان
~~المال للمشهود عليه لا لمولاه وهو مصدق لهما في الرجوع
# ولو شهدا على رجل أنه أعتق عبده على خمسمائة وقيمته ألف درهم فأعتقه
~~القاضي ثم رجعا فالمشهود عليه مخير إن شاء ضمن الشاهدين الألف ويرجعان على
~~العبد بخمسمائة؛ لأنهما قاما مقام المولى في ذلك وإن شاء رجع على العبد
~~بخمسمائة وأيهما اختار ضمانه لم يكن له أن يرجع على الآخر بعد ذلك بشيء
~~أبدا بمنزلة الغاصب مع غاصب الغاصب إذا اختار المغصوب منه تضمين أحدهما
~~والله أعلم بالصواب.
### | [باب الرجوع عن الشهادة في النسب والولاء والمواريث]
# . باب الرجوع عن الشهادة في النسب والولاء والمواريث (قال - رحمه الله -
~~وإذا ادعى رجل أنه ابن رجل والأب يجحد فأقام البينة أنه ابنه ولد على فراشه
~~وأنه وارثه فقضى بذلك ثم رجعوا عن شهادتهم فلا ضمان عليهم) ؛ لأنهم لم
~~يشهدوا عليه بمال إنما ألزموه النسب بشهادتهم والنسب ليس بمال ولا يدرى
~~أيهما يموت قبل الآخر فيرثه الآخر وكذلك لو أقام شاهدين أن هذا مولاه أعتقه
~~وهو يملكه وقال المشهود عليه أنا حر الأصل ثم رجعوا بعد القضاء بشهادتهم لم
~~يضمنوا شيئا؛ لأنهم ألزموه الولاء بشهادتهم والولاء كالنسب ليس بمال ولو
~~مات فورثه ثم رجعوا عن شهادتهم لم يضمنوا شيئا أبدا؛ ms4553 لأن شهادتهم بالنسب أو
~~الولاء كانت في حال الحياة وذلك لا يكون شهادة بالميراث وهذا لأن استحقاق
~~الميراث بالنسب والموت جميعا فكان حكما متعلقا بعلة ذات وصفين فإنما يحال
~~به على آخر الوصفين وجودا؛ لأن العلة تتم به وثبوت الحكم باعتبار كمال
~~العلة وهذا بخلاف ما إذا شهد واحد ثم آخر فقضى القاضي ثم رجعا فإنهما
~~يضمنان ولا يحال بالإتلاف على شهادة الثاني؛ لأن الشهادة لا توجب شيئا بدون
~~القضاء وإنما يقضي القاضي بشهادتهما جميعا فهو وما لو شهدا معا سواء وهنا
~~السبب قد ثبت قبل الموت ثم الموت لم يكن مشهودا به استحقاق الميراث به؛
~~لأنه آخر الوصفين وجودا
# ولو شهدا على رجل أنه ابن هذا القتيل لا وارث له غيره والقاتل يقر أنه
~~قتله عمدا فقضى القاضي بالقصاص وقتله الابن ثم رجعوا عن شهادتهم فلا ضمان
~~عليهم في القصاص؛ لأن القصاص ليس بمال فلا يضمنونه للورثة المعروفين وإن
~~أتلفوه بشهادتهم عليهم كما لو شهدوا بالعفو عن القصاص على المولى يضمنون كل
~~مال ورثه هذا الابن من القتيل لورثته
# PageV17P016
# المعروفين؛ لأنهم شهدوا بالنسب بعد الموت فكان المشهود به متمما علة
~~استحقاق الميراث فإنما يحال باستحقاق الميراث على شهادتهم وقد أقروا
~~بالرجوع ثم إنهم أتلفوه على الورثة المعروفين بغير حق ولو رجع شهود العفو
~~قبل أن يقضي القاضي بها كان القصاص واجبا على حاله؛ لأن الشهادة لا توجب
~~شيئا ما لم يقض القاضي بها ولا يتمكن القاضي من القضاء بها بعد ما رجعوا.
# ولو شهدوا لرجل مسلم كان أبوه كافرا أن أباه مات مسلما وللميت ابن كافر
~~فقضى القاضي بمال ابنه للمسلم ثم رجعوا عن شهادتهم ضمنوا الميراث كله
~~للكافر؛ لأنه لولا شهادتهم لكان القول قول الابن الكافر والميراث كله له؛
~~لأنه عرف كفر أبيه في الأصل فإنما صار الميراث كله مستحقا للابن المسلم
~~بشهادتهما فعند الرجوع يضمنان ذلك
# ولو أسلم كافر ثم مات وله ابنان مسلمان كل واحد منهما يدعي أنه أسلم قبل
~~موت أبيه وأقام كل واحد منهما ms4554 شاهدين فورثهما القاضي ثم رجع شهود أحدهما
~~ضمنوا جميع ما ورثه الآخر؛ لأن الآخر ببينته أثبت استحقاق جميع الميراث
~~لنفسه لولا شهادتهما فالمشهود له إنما أخذ نصف ذلك بشهادتهما له وقد أقر
~~بالرجوع أنهما شهدا بغير حق.
# وكذلك إن مات رجل عن أخ معروف فادعى آخر أنه ابنه وشهد له به شاهدان وحكم
~~له بالميراث ثم رجعا ضمنا ذلك للأخ؛ لأن الأخ كان مستحقا بجميع الميراث
~~لولا شهادتهما بنسب الابن وقد أقر بالرجوع أنهما أتلفا ذلك عليه بغير حق
# ولو كان صبي في يد رجل لا يعرف أنه حر أو عبد فشهد شاهدان على إقراره أنه
~~ابنه فأثبت القاضي نسبه منه ثم مات الرجل فقضى له بميراثه ثم رجعا لم يضمنا
~~شيئا؛ لأنهما شهدا بالنسب في حياته، واستحقاق الميراث إنما يحال به على آخر
~~الوصفين وجودا وهو الموت دون ما شهدا به
# وكذلك لو شهدا لامرأة بالنكاح على مهر مثلها فقضى به ثم مات الرجل فورثت
~~منه ثم رجعا فلا ضمان عليهما ولو كانت الشهادة بعد الموت ضمنا جميع ما
~~أخذته المرأة؛ لأن آخر الوصفين ما شهد به الشهود هنا وبه يتم علة استحقاق
~~الميراث
# ولو كان في يد رجل عبد صغير وأمة فشهد شاهدان أنه أقر أن الصبي ابنه وشهد
~~آخران أنه أعتق هذه الأمة ثم تزوجها على ألف درهم وهو يجحد ذلك فقضى القاضي
~~بجميع ذلك ثم مات الرجل عن بنتين سوى الصبي فقضى القاضي للمرأة بالمهر وقسم
~~المال بينهم على الميراث ثم رجع الشهود عن شهادتهم فإن شهود الابن يضمنون
~~قيمة الابن للورثة إلا نصيب الابن منها؛ لأنهم أتلفوا ملكه في العبد
~~بشهادتهم فإنه لولا شهادتهم لكان القول قوله إن الصغير عبده فإنه لا يعبر
~~عن نفسه
# PageV17P017
# وقد أقر عند الرجوع أنهما أتلفا عليه ذلك بغير حق فيضمنان قيمته للمولى
~~ويصير ذلك ميراثا عنه لورثته لا أنه يطرح عنهما حصة الابن المشهود له؛ لأنه
~~يكذبهما في الرجوع ويزعم أنهما كانا صادقين في الشهادة بنسبه وأنه لا ضمان ms4555
~~عليهما وزعمه معتبر في نصيبه ويضمن شهود الأمة قيمة الأمة إلا ميراث الأمة
~~منها لهذا المعنى لا يضمنون غير ذلك إلا أن يكون المهر أكثر من مهر مثلها
~~فيضمنون الفضل لإقرارهم أنهم ألزموه ذلك الفضل بغير عوض ولكن يطرح من ذلك
~~حصتها منه بميراثها؛ لأنها تكذبهم في الرجوع وتصدقهم في الشهادة فيعتبر
~~زعمها في حصتها ولا ضمان على أحد من الشهود فيما أخذ المشهود له من الميراث
~~لما بينا أنهم شهدوا بالنسب والنكاح في حالة الحياة
# وإذا مات الرجل فادعى رجل أنه أوصى له بالثلث من كل شيء وأقام شاهدين
~~فقضى له ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا الثلث؛ لأن المشهود له استحق الثلث
~~بشهادتهما فكذلك لو شهدوا أنه أوصى له بالثلث في حياة الميت ولم يختصموا في
~~ذلك حتى مات وفي هذا نوع إشكال فالوصية أخت الميراث وقد بينا أنهم لو شهدوا
~~بالنسب في حال الحياة لم يضمنوا شيئا بعد الموت
# وإذا شهدوا بالوصية ضمنوا؛ لأن استحقاق الوصية عند الموت بالعقد لا
~~بالموت فإن الملك للموصى له ملك متجدد ثابت بالعقد بخلاف الميراث فإنه
~~خلافه على معنى أنه يبقى للوارث من الملك ما كان ثابتا للمورث وهذه الخلافة
~~لا تتحقق إلا بالموت يوضح الفرق أن الشهادة بالنسب في حالة الحياة وإن كانت
~~توجب الميراث بعد الموت ففيها معنى المعاوضة لجواز أن يموت المشهود له أولا
~~فيرثه المشهود عليه فلهذا لا يجب الضمان على الشهود ولا تتحقق مثل هذه
~~المعاوضة في الشهادة بالوصية بالثلث فكان هذا بمنزلة الشهادة على النسب بعد
~~الموت فيكون موجبا للضمان عليهما إذا رجعا ولو شهدا بعد موته أنه أوصى بهذه
~~الجارية لهذا المدعي وهي تخرج من ثلثه فقضى له بها فاستولدها ثم رجعا عن
~~الشهادة ضمنا قيمتها يوم قضي بها ولم يضمنا العقر ولا قيمة الولد؛ لأنهما
~~أتلفا ملك الرقبة على الورثة بشهادتهما لملك الموصى له فيضمنان قيمة الرقبة
~~كذلك بمنزلة ما لو شهدا بالهبة والتسليم في حياة صاحبها وكذلك لو ولدت من
~~غيره لم يضمنا ms4556 للورثة شيئا من قيمة الولد؛ لأنهم ما استحقوا الولد،
~~والاستحقاق لا يثبت إلا بعد الوجود، وعند وجود الولد هي مملوكة للموصى له
~~يحكم الحاكم دون الورثة وإن كانت ميتة فالقول في قيمتها قول الشاهدين في
~~قيمتها لإنكارهم الزيادة وإن كانت حية فقال الشاهدان قد ازدادت قيمتها لم
~~يصدقا على ذلك وضمنا قيمتها اليوم إلا أن يقيما البينة على ما قالا؛ لأن
~~قيمتها
# PageV17P018
# في الحال دليل ظاهر على قيمتها فيما مضى والبناء على الظاهر واجب وعلى من
~~يدعي خلاف الظاهر إقامة البينة فإن أقام البينة؛ أخذ بذلك إلا أن تقيم
~~الورثة البينة على أن قيمتها يوم شهدا أكثر مما قال شهودهما فيؤخذ ببينة
~~الورثة لما فيها من إثبات الزيادة
# ولو شهدا أن الميت أوصى إلى هذا في تركته فقضى القاضي بذلك ثم رجعا لم
~~يضمنا شيئا؛ لأنهما ما أتلفا على الميت ولا على الورثة شيئا بشهادتهما إنما
~~نصبا من يحفظ المال عليهم ويقوم التصرف فيه لهم وذلك غير موجب إتلاف شيء
~~عليهم فإن استهلك الوصي المال فهو ضامن؛ لأنه كان أمانة في يده ولا ضمان
~~على الشاهدين؛ لأنهما لم يشهدا على استحقاق في علمه المال بعينه وإنما أتلف
~~المال باستهلاك الوصي باختياره فيكون ضمانه عليه والله أعلم.
### | [باب الرجوع عن الشهادة على الشهادة]
# . باب الرجوع عن الشهادة على الشهادة (قال - رحمه الله - وإذا شهد شاهدان
~~على شهادة أربعة وشاهدان على شهادة شاهدين بحق فقضى به ثم رجعوا فعلى
~~الشاهدين اللذين شهدوا على شهادة الأربعة الثلثان وعلى الشاهدين الآخرين
~~الثلث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد - رحمه الله -
~~الضمان على الفريقين نصفين) ؛ لأن شهادة كل فريق على شهادة غيره في حكم
~~الضمان عند الرجوع بمنزلة شهادته على شهادة نفسه (ألا ترى) أن الإتلاف يحصل
~~بشهادة كل فريق إذا انفرد سواء شهد على شهادة نفسه أو على شهادة غيره وسواء
~~شهد على شهادة شاهدين أو شهادة أربعة فلما استويا في علة الإتلاف يستويان
~~في الضمان عند الرجوع وهذا لأن ms4557 شهادة الاثنين على شهادة الأربعة أضعف من
~~شهادتهما على الحق بعينه؛ لأنهما في الشهادة على الحق بعينه يشهدان على
~~معاينة
# وفي الشهادة على شهادة الأربعة يشهدان عن خبر ثم لو شهدا على الحق بعينه
~~وشهد آخران كذلك ثم رجعوا كان الضمان على الفريقين نصفين كذا هنا وأبو
~~حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله قالا: اللذان شهدا على شهادة الأربعة في
~~الصورة اثنان وفي المعنى أربعة؛ لأن القضاء يكون بشهادة الأصول لا بشهادة
~~الفروع ولهذا يعتبر عدالة الأصول وهذا لأن الفروع ينقلون شهادة الأصول إلى
~~مجلس القاضي فكأن الأصول حضروا بأنفسهم وشهدوا وإذا ثبت هذا كان بمنزلة ما
~~لو شهد أربعة على الحق واثنان على الحق ثم رجعوا بعد القضاء فيكون الضمان
~~عليهم أسداسا ثم ما يجب على الأربعة لو حضروا وشهدوا يقضى به على من
# PageV17P019
# أثبت شهادتهم في مجلس القاضي بشهادته وهما اللذان شهدا على شهادة الأربعة
~~قال.
# (ألا ترى) أن أربعة لو شهدوا على شهادة اثنين وشهد اثنان على شهادة اثنين
~~ثم رجعوا بعد القضاء أن نصف الضمان على الأربعة ونصفه على الاثنين وما كان
~~ذلك إلا باعتبار عدد الأصول دون الفروع وكذلك في الفصل الأول إلا أن محمدا
~~- رحمه الله - يفرق بينهما ويقول شهادة الأربعة على شهادة المثنى أضعف من
~~شهادتهم على الحق بعينه فلهذا لا يجب عليهم ما يلزمهم أن لو شهدوا على الحق
~~بعينه وفي الأول كذلك يقول شهادة الاثنين على شهادة الأربعة أضعف من
~~شهادتهما على الحق فلا يجوز أن يلزمهما به أكثر مما يلزمهما أن لو شهدوا
~~على الحق بعينه فإنما أنظر في الوجهين إلى الأقل مما يلزم الشهود بشهادتهم
~~وشهادة من شهدوا على شهادته فألزمهم الأقل من ذلك وهذا نوع استحسان فيه
~~والقياس ما ذهب إليه أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله
# وإذا شهد شاهدان على شهادة شاهدين وشاهدان على شهادة شاهدين فقضى القاضي
~~بذلك ثم رجع واحد من هؤلاء وواحد من هؤلاء فعلى الراجعين ربع المال؛ لأن
~~ببقاء أحد الشاهدين من أحد الفريقين ms4558 يبقى نصف المال فإنه مع صاحبه كان حجة
~~تامة في جميع المال فيبقى ببقائه نصف المال وكذلك ببقاء الواحد من الفريق
~~الآخر يبقى نصف المال إلا أن هذا النصف شائع نصفه مما هو باق بشهادة الواحد
~~من الفريق الأول فإنما يعتبر بقاء نصف هذا النصف ببقائه على الشهادة وإنما
~~انعدمت الحجة في ربع المال فيضمن الراجعان ذلك (وقع) في بعض النسخ فعلى كل
~~واحد من الراجعين ربع المال ووجهه أنهم لو رجعوا جميعا ضمن كل واحد منهم
~~ربع المال وببقاء المثنى هنا على الشهادة لم تبق الحجة بجميع المال فيجب
~~على الراجعين ما يلزمهما لو رجعوا وذلك نصف المال وقيل هذا قول أبي يوسف -
~~رحمه الله - فأما عند محمد - رحمه الله - على الراجعين ثمنان ونصف على ما
~~ذكره في الجامع وهي مسألة الفئة معروفة بناء على اعتبار حال من بقي على
~~الشهادة في القوة والضعف فقد ذكر هناك مسألة الرجوع لإكمال الحجة، فيها وجه
~~واحد وأوجب على الراجعين ثلاثة أثمان المال وذكر مسألة لإكمال الحجة فيها
~~ثلاثة وجوه وأوجب على الراجعين ثمني المال ثم قال في هذه المسألة لإكمال
~~الحجة وجهان أن يشهد واحد على شهادة هذين أو يشهد واحد على شهادة الآخرين
~~فكان حال من بقي على الشهادة في هذا الفصل دون حاله في الوجه الثاني وفوق
~~حاله في الوجه الأول فباعتبار ذلك أوجب على الراجعين ثمنين ونصفا وقد بينا
~~ذلك فيما أمليناه من شرح الجامع
# وإذا شهد شاهدان على
# PageV17P020
# شهادة شاهدين فقضى به القاضي ثم إن الشاهدين الأولين أتيا القاضي فقالا
~~لم نشهدهما على شهادتنا فقضاء القاضي ماض على حاله؛ لأن إنكارهما الإشهاد
~~خبر متمثل بين الكذب والصدق فلا يبطل قضاء القاضي كما لو شهدا بأنفسهما
~~وقضى القاضي ثم رجعا ولكن لا ضمان عليهما هنا؛ لأنهما ينكران سبب الإتلاف
~~وهو الإشهاد على شهادتهما ولو قالا كنا أشهدناهما على شهادتنا ولكنا رجعنا
~~عن ذلك فكذلك الجواب عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد - رحمه
~~الله - هما ضامنان ms4559 للمال؛ لأن الفرعين قاما مقامهما في نقل شهادتهما إلى
~~مجلس القاضي فأما القضاء حصل بشهادة الأصلين ولهذا تعتبر عدالتهما فكأنهما
~~حضرا بأنفسهما وشهدا ثم رجعا فيلزمهما الضمان وهما قالا الموجود منهما
~~شهادة في غير مجلس القضاء والشهادة في غير مجلس القضاء لا تكون سببا لإتلاف
~~شيء فلا يلزمهما الضمان وإن رجعا عن ذلك؛ لأن الشهادة تختص بمجلس القضاء
~~كالرجوع، وقد بينا أن الرجوع في غير مجلس القضاء لا يوجب الضمان على الشهود
~~فكذلك الشهادة في غير مجلس القضاء ولا نقول إن الفروع نائبون عن الأصول في
~~نقل شهادتهم إلى مجلس القاضي فإنهم بعد الإشهاد لو منعوهم عن أداء الشهادة
~~كان عليهم الأداء إذا طلب المدعي ولو كانوا نائبين عن الأصول لما كان لهم
~~ذلك إذا منعهم الأصول عن الأداء ولكنهم يشهدون على ما تحملوا وهو إشهاد
~~الأصول إياهم على شهادتهم ولو شهدوا على الحق بعينه ما كانوا نائبين فيه عن
~~أحد فكذلك إذا شهدوا على شهادة الأصول.
# ولو رجع الفروع والأصول جميعا فالضمان على الفروع خاصة في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله لما بينا أن سبب الإتلاف الشهادة القائمة في مجلس
~~القاضي وإنما وجد ذلك من الفروع دون الأصول فالضمان عليهم عند الرجوع، وعند
~~محمد - رحمه الله - المشهود عليه بالخيار إن شاء ضمن الفروع وإن شاء ضمن
~~الأصول؛ لأن كل واحد من الفريقين لو رجع وحده كان ضامنا للمال المقضي به
~~عند محمد - رحمه الله - فإذا رجع الفريقان يجعل في حق كل فريق كأنه هو
~~المنفرد بالرجوع ويتخير المشهود عليه؛ لأنه لا يجانس بين شهادة الفريقين
~~فقد كانت شهادة الأصول على أصل الحق وشهادة الفروع على شهادة الأصول ولا
~~مجانسة بينهما ليجعل الكل في حكم شهادة واحدة فيكون الضمان عليهم جميعا بل
~~يجعل كل فريق كالمنفرد للمشهود عليه بالخيار يضمن أي الفريقين شاء كالغاصب
~~مع غاصب الغاصب للمغصوب منه أن يضمن أيهما شاء والله أعلم.
# PageV17P021
### | [باب الرجوع عن الشهادة في الحدود وغيرها]
# (قال - رحمه الله - وإذا شهد شاهدان ms4560 على رجل بسرقة ألف درهم بعينها فقطعت
~~يده ثم رجعا ضمنا دية اليد في مالهما ولا قصاص عليهما عندنا) ؛ لأن الوجوب
~~منهما بسبب القصاص والقصاص يعتمد المساواة ولا مساواة بين المباشرة والسبب؛
~~ولأن اليدين لا يقطعان بيد واحدة هكذا ذكره إبراهيم - رحمه الله - عن علي -
~~رضي الله عنه - قال لا يقطع يدان بيد فإذا امتنع وجوب القود عليهما ضمنا
~~دية اليد في مالهما؛ لأن رجوعهما عن الشهادة قول وهو ليس بحجة في حق
~~العاقلة وضمنا الألف أيضا؛ لأنهما أتلفاه على المشهود عليه وكذلك كل قصاص
~~في نفس أو دونها والشافعي - رحمه الله - يوجب القود على الشهود عند الرجوع
~~والمسألة في الديات
# ولو شهد أربعة على رجل بالزنا ولم يحصن فجلده الإمام وجرحته السياط ثم
~~رجعوا عن الشهادة فعند أبي حنيفة - رحمه الله - ليس عليهم أرش الجراحة
~~خلافا لهما وقد بينا في الحدود.
# ولو لم تجرحه السياط فلا ضمان عليهم بالإتلاف كما لو باشروا ضربا غير
~~مؤثر وعلى هذا حد القذف وحد الخمر والتعزير
# ولو شهد رجلان على رجل أنه أعتق عبده وشهد عليه أربعة بالزنا والإحصان
~~فأجاز القاضي شهادتهم وأعتقه ورجمه ثم رجعوا فعلى شهود العتق قيمة العبد
~~لمولاه؛ لأنهم أتلفوا مالية المولى فيه بشهادتهم بالعتق وعلى شهود الزنا
~~الدية لمولاه أيضا إن لم يكن له وارث غيره؛ لأنهم أتلفوا نفسه بشهادتهم
~~عليه بالزنا والإحصان بغير حق فإن (قيل) المولى كان جاحدا للعتق فكيف
~~يضمنون الشهود الدية؟ .
# (قلنا) : لأن القاضي حكم بعتقه وزعم المولى بخلاف ما قضى القاضي بعد
~~قضائه غير معتبر، فإن (قيل) : كيف يجب للمولى بدلان عن نفس واحدة؟ (قلنا)
~~وجوب القيمة على شهود العتق بدل عن المالية ووجوب الدية باعتبار النفسية،
~~ثم الدية لا تجب للمولى ولكن للمقتول حتى تنفذ منه وصاياه ويقضي ديونه.
# (ألا ترى) أنه لو كان له ابن حر كانت الدية له دون مولاه أرأيت لو شهدوا
~~أنه ابنه وشهد آخرون بالزنا والإحصان ثم رجعوا أما كان على شهود النسب
~~القيمة وعلى شهود الزنا ms4561 الدية وكذلك لو كان شاهدا العتق بعض شهود الزنا
~~فعليهما من القيمة حصتهما من الدية؛ لأن المشهود به مختلف فاتحاد الشهود في
~~ذلك واختلافهم سواء.
# وكذلك لو كان شهود العتق رجلا وامرأتين؛ لأن العتق ليس بسبب للحد وهما
~~مما يثبت مع الشبهات فشهادة رجل وامرأتين به كشهادة رجلين ولو شهد أربعة
~~على العتق والزنا والإحصان
# PageV17P022
# فأمضى القاضي ذلك كله ثم رجعوا عن العتق ضمنوا القيمة لإقرارهم بالرجوع؛
~~لأنهم أتلفوا مالية المولى فيه بغير حق ولا شيء عليهم من الدية؛ لأنهم
~~مصرون على الشهادة عليه بالزنا وفي حق العتق هم بمنزلة شهود الإحصان ورجوع
~~شهود الإحصان لا يوجب الضمان عليهم عندنا ولو رجع اثنان عن الزنا واثنان
~~آخران عن العتق فلا ضمان على شهود العتق؛ لأنه قد بقي على العتق حجة كاملة
~~وعلى اللذين رجعا عن الزنا نصف الدية؛ لأن الباقي على الشهادة في حكم الرجم
~~نصف الحجة فيجب على الراجعين نصف الدية وحد القذف.
# ولو شهد أربعة على رجل بالزنا والإحصان فقضى القاضي بذلك وأمر برجمه
~~فرجعوا عن الشهادة وقد جرحته الحجارة وهو حي فإن القاضي يدرأ عنه الرجم
~~بمنزلة ما لو رجعوا قبل أن يأخذوا في رجمه وهذا لأن الإمام لا يتمكن من
~~استيفاء الحد إلا بحجة قائمة ولم تبق الحجة بعد رجوعهم وهم ضامنون أرش
~~جراحته؛ لأن ذلك مما استحق بشهادتهم فضمانه عليهم عند الرجوع
# ولو شهدا أنه صالحه من دم عمدا على ألف درهم ثم رجعا لم يضمنا شيئا أيهما
~~كان المنكر للصلح؛ لأنه إذا كان المنكر للصلح هو المولى فقد شهدا عليه
~~بسقوط حقه بعوض وقد بينا أنهما لو شهدا عليه بالعفو بغير عوض ثم رجعا لم
~~يضمنا فهذا أولى وإن كان المنكر هو القاتل فقد سلم له بنفسه وما ألزماه من
~~العوض دون بدل نفسه وقد بينا تقوم النفس في حقه، ولهذا لو صالح في مرضه على
~~قدر الدية أو دونه اعتبر من جميع المال فلا يضمنان له شيئا لذلك
# ولو شهدا أنه صالحه على ms4562 عشرين ألفا والقاتل يجحد ثم رجعا عن شهادتهما
~~ضمنا الفضل على الدية؛ لأنهما ألزماه ما زاد على الدية بغير عوض.
# وكذلك هذا فيما دون النفس إن شهدوا على الصلح على مقدار الأرش أو دونه لم
~~يضمنا عند الرجوع شيئا وإن شهدا على الصلح على أكثر من الأرش ضمنا الفضل
~~للجارح إذا كان جاحدا لذلك
# ولو قال الطالب صالحتك على ألف درهم وقال المدعى عليه بل على خمسمائة
~~فالقول قوله مع يمينه لإنكاره الزيادة فإن أقام الطالب بينة على ألف درهم
~~فقضى له بها ثم رجع شهوده ضمنوا الخمسمائة التي وجبت بشهادتهم؛ لأنه لولا
~~شهادتهم لكان القول قول المنكر فإنما لزمته تلك الزيادة بشهادتهم
# وإذا شهد شاهدان على رجل أنه عفا عن دم خطأ أو جراحة خطأ أو عمدا فيها
~~أرش فقضى بذلك ثم رجعا ضمن الدية وأرش تلك الجراحة؛ لأنهما أتلفا على
~~المشهود عليه المال بشهادتهما فالخطأ موجب للضمان فيضمنان ذلك عند الرجوع
~~ولكن بالصفة التي كانت واجبة وقد كانت
# PageV17P023
# الدية واجبة مؤجلة في ثلاث سنين فيجب عليهما ضمانها في ثلاث سنين أيضا
~~وما بلغ من أرش الجراحة خمسمائة فصاعدا إلى ثلث الدية في سنة وما زاد على
~~ذلك إلى ثلث ففي سنة أخرى وإن كان الأرش أقل من خمسمائة ضمناه حالا.
# وكذلك الدية إن كانت قد وجبت حالة ولم يؤخذ منها شيء فشهدا أنه أبرأه
~~منها وقضى بالبراءة ثم رجعا ضمنا ذلك حالا؛ لأنهما كذلك أتلفاه بشهادتهما
~~على المشهود عليه.
# (ألا ترى) أنهما يضمنان الجيد بمثله والرديء بمثله وهذا لأن وجوب الضمان
~~عليهما بطريق الجبران وإنما يتحقق ذلك إذا كان الضمان نصفه الفائت
# وإذا شهد شاهدان على عبد في يد رجل أنه لفلان فقضى القاضي له به والذي في
~~يده العبد يجحد ذلك ثم رجعا وضمنهما القاضي القيمة فأدياها أو لم يؤدها حتى
~~وهب المشهود له العبد من المشهود عليه وقبضه فإن الشاهدين يبرآن من الضمان
~~ويرجعان فيما أديا؛ لأن وجوب الضمان عليهما لأجل الجبران وقد انعدمت الحاجة
~~إلى ms4563 ذلك برجوع العبد إلى يد المولى من غير عوض وهو يزعم أن العبد سلم له
~~بملكه القديم لا بالهبة التي باشرها المشهود له فزعمه معتبر في حقه فإن رجع
~~الواهب في العبد وقبضه رجع المشهود عليه بالضمان على الشاهدين؛ لأن فوات
~~ملكه ويده كان بسبب شهادتهما لولا ذلك لما تمكن المشهود له من استرداد
~~العبد منه؛ ولأن الهبة لما انفسخت بالرجوع صارت كأن لم تكن.
# وإن مات المشهود له فورث المشهود عليه منه العبد رجع عليه الشاهدان بما
~~أعطياه من القيمة؛ لأنه يزعم أن وصول العبد إلى يده بقديم ملكه لا بالموت.
# وكذلك لو كان العبد قتل فأخذ المشهود له القيمة فورث المشهود عليه منه
~~تلك القيمة؛ لأن عود بدل العبد إليه كعود عينه.
# وكذلك لو ورث مثلها من تركته؛ لأن في زعمه أن القيمة دين له على المشهود
~~وأنه استوفى تركته بحساب الدين دون الميراث وكذلك إن كان معه وارث آخر وفي
~~حصته من تركة الميت وفاء بالقيمة ففي حقه يجعل ذلك سالما له بجهة دينه كما
~~يزعم وينعدم النقصان بسببه فلا يجب ضمانه على المشهود بطريق الجبران
# ولو شهد شاهدان على رجل أنه تزوج هذه المرأة على ألف درهم وهي مهر مثلها
~~والزوج يجحده فقضى القاضي بذلك ثم طلقها عند القاضي ثم رجعا فلا شيء عليها؛
~~لأنهما أدخلا في ملكه ما هو مثل لما ألزماه فالبضع عند دخوله في ملك الزوج
~~متقوم، ثم تقرر نصف الصداق على الزوج كان بإيقاعه الطلاق باختياره.
# ولو كان الزوج قال تزوجتها بغير تسمية مهر كان على الشاهدين فضل ما بين
~~المتعة إلى الخمسمائة التي غرمها الزوج؛ لأن النكاح قد ثبت هنا
# PageV17P024
# بتصادقهما والقول قول المنكر للتسمية لولا شهادتهما ولا يلزمه أكثر من
~~المتعة عند الطلاق فما زاد على المتعة إلى تمام الخمسمائة إنما لزمه
~~بشهادتهما فيضمنان ذلك له عند الرجوع ولو شهد آخران على الدخول قبل الطلاق
~~ثم رجعوا فعلى شهود الدخول خمسمائة خاصة؛ لأن تلك الخمسمائة إنما لزمته قبل
~~الطلاق بشهادتهما ms4564 عليه بالدخول وعليهما وعلى الشاهدين بالألف فضل ما بين
~~المتعة والخمسمائة نصفان؛ لأن لزوم ذلك القدر إياه بشهادة الفريقين جميعا.
# ولو شهد آخران أيضا على الطلاق فقضى القاضي بجميع ذلك ثم رجعوا فعلى
~~شاهدي الدخول خمسمائة؛ لأن لزوم ذلك بشهادتهما خاصة وعليهما أيضا وعلى
~~شاهدي التسمية فضل ما بين المتعة إلى نصف الأول وعلى شاهدي الدخول وشاهدي
~~التسمية وشاهدي الطلاق قدر المتعة أثلاثا على كل شاهدين ثلث ذلك؛ لأن تقرر
~~ذلك كان بشهادتهم جميعا
# ولو شهد شاهدان على رجل أنه تزوج امرأة على ألف درهم ومهر مثلها خمسمائة
~~وشهد آخران على الدخول وآخران على الطلاق والزوج يجحد ذلك كله ثم رجعوا
~~فعلى شاهدي النكاح خمسمائة؛ لأنهما ألزماه ألفا وعوضاه من ذلك ما يساوي
~~خمسمائة فما زاد على ذلك أتلفاه بغير عوض فيضمنان ذلك له وليس عليهما غير
~~ذلك.
# (ألا ترى) أنهما لو شهدا عليه بالنكاح بخمسمائة لم يضمنا شيئا فأما في
~~الخمسمائة الباقية فيضيف ذلك على شاهدي الدخول خاصة؛ لأن ذلك إنما لزمه
~~بشهادتهما على الدخول فالخمسمائة التي ضمنهما شهود العفو شائعة فكذلك
~~الخمسمائة الأخرى تكون شائعة نصف ذلك مما يتقرر عليه بالدخول فيجب ضمان ذلك
~~على شاهدي الدخول ونصف هذه الخمسمائة عليهما وعلى شاهدي الطلاق نصفان؛ لأن
~~تقرر ذلك عليه بشهادة الفريقين
# وإذا شهد أربعة نفر على رجل بحق فشهد عليه اثنان بخمسمائة واثنان بألف
~~فقضى به القاضي ثم رجع أحد شاهدي الألف فعليه ربع الألف؛ لأن نصف الألف ثبت
~~بشهادته وشهادة صاحبه على الشهادة وإنما انعدمت الحجة في نصفه فإن رجع معه
~~شاهد الخمسمائة كان على شاهدي الألف ربع الألف كما بينا وعليه أيضا وعلى
~~الآخرين ربع سهم أثلاثا؛ لأن الشهود على النصف الآخر كانوا أربعة وقد بقي
~~نصفه ببقاء الواحد على الشهادة فيجب على الذين رجعوا نصف ذلك النصف بينهم
~~أثلاثا وإن رجع أحد شاهدي الخمسمائة وحده أو هما جميعا فلا شيء عليهما؛
~~لأنه قد بقي على الشهادة بتلك الخمسمائة من يتم الحجة بشهادته وإن رجعوا
~~جميعا ms4565 كان على شاهدي الألف خمسمائة خاصة؛ لأن ذلك يستحق بشهادتهما خاصة
~~والخمسمائة الأخرى عليهم
# PageV17P025
# أثلاثا أرباعا؛ لأنها ثابتة بشهادة الأربعة فعند الرجوع ضمانها عليهم
~~أرباعا وإن رجع شاهدا الألف وأحد شاهدي الخمسمائة فنصف الألف على شاهدي
~~الألف خاصة والربع عليهم أثلاثا؛ لأن الحجة بقيت في ربع الألف ببقاء أحد
~~شاهدي الخمسمائة على شهادته
# وإذا شهدا على مجهول الحال أنه عبد لهذا الرجل فقضى بشهادتهما ثم رجعا
~~فلا شيء عليهما للعبد؛ لأنهما أبطلا عليه الحرية الثابتة له باعتبار الظاهر
~~والحرية ليست بمال؛ ولأنهما لو ضمنا إنما يضمنان للعبد وما يكون للعبد فهو
~~لمولاه منكرا لرجوعهما فإن كان العبد كاتب نفسه على مال أو اشترى نفسه بمال
~~ثم رجع فلا شيء له على الشاهدين؛ لأنهما لو رجعا قبل العتق والمكاتبة لم
~~يضمنا شيئا فكذلك بعده؛ ولأن هذا المال التزمه العبد باختياره فلا يستوجب
~~الرجوع به على الشاهدين
# رجل مات وترك عبدين وأمة ومالا فشهد شاهدان أن هذا الرجل أخوه لأبيه وأمه
~~ووارثه لا وارث له غيره فقضى بالمال له والعبدين والأمة ثم شهد شاهدان بعد
~~ذلك أن أحد العبدين بعينه ابن الميت فأجاز القاضي شهادتهما وأعطاه الميراث
~~كله ثم شهد آخران أن العبد الثاني ابن الميت فقضى به أيضا ثم شهد آخران أن
~~الميت أعتق هذه الأمة وتزوجها في حياته وصحته فقضى بذلك وجعلها وارثة معهم
~~ثم رجع اللذان شهدا للعبد الأول ضمنا قيمته بين الابن الآخر والمرأة
~~أثمانا؛ لأنه لولا شهادتهما لكانت رقبة المشهود له بين الآخر والمرأة على
~~ثمانية فإنما تلف ذلك عليهما بشهادتهما فقد أقرا بالرجوع أنهما أتلفا ذلك
~~بغير عوض وكذلك لو لم يرجع ورجع شهود الابن الثاني ضمنا قيمته بين الابن
~~الأول والمرأة أثمانا لما قلنا ويضمنان ميراثه لأخته دون المرأة؛ لأن جميع
~~الميراث كان مستحقا له بقضاء القاضي قبل شهادتهما فإنما أتلفا عليه ذلك
~~بشهادتهما وما أتلفا من الميراث على المرأة بشهادتهما؛ لأن استحقاقها عند
~~الشهادة لم يكن ثابتا وإنما ثبت بالبينة على نكاحها بعد ذلك ms4566 ولهذا في الفصل
~~الأول لا يضمن الشهود شيئا مما يورث الابن الأول؛ لأنهما لم يثبتا استحقاق
~~ذلك على الابن الثاني والمرأة بشهادتهما فالاستحقاق لم يكن ظاهرا عند
~~شهادتهما وإنما ثبت بثبوت سببه بعد ذلك ولا يضمنان للأخ أيضا؛ لأن ما استحق
~~بشهادتهما على الأخ مستحق عليه بشهادة غيرهما ففي حق الأخ بقيت الشهادة حجة
~~تامة في حق استحقاق الميراث عليه ولو لم يرجع هذان ورجع شاهدا المرأة ضمنا
~~قيمتها وميراثها بين الابنين؛ لأنهما أتلفا بشهادتهما ملك الابنين في
~~رقبتهما وأثبت استحقاقها الميراث عليهما بشهادتهما بالنكاح وقد
# PageV17P026
# أقرا بالرجوع أنهما شهدا بذلك كله بغير حق وإن كان الشاهدان للمرأة هما
~~الشاهدان على نسب الابن الأول والابن الآخر ثم رجعوا عن الشهادة كلها كان
~~الضمان عليهم كذلك؛ لأن المشهود به مختلف فلا فرق بين اتحاد المشهود
~~واختلافهم في ذلك وسواء رجعوا معا أو متفرقين؛ لأن أصل الشهادة كان مختلفا
~~بعضها قبل بعض والضمان عليهم عند الرجوع باعتبار الشهادة السابقة.
# ولو شهد شاهدان على ذلك كله معا وبعضهم لا يصدق بعضا ثم رجعا ضمنا ثمن
~~المرأة وقيمتها بين الاثنين؛ لأنهما أتلفا على الاثنين فلولا شهادتهما بذلك
~~لكان ذلك مستحقا للاثنين بقضاء القاضي بينهما ويضمنان من قيمة كل ابن
~~لصاحبه سبعة أسهم من ثمانية أسهم وللمرأة الثمن كما لو شهد بكل شيء شاهدان
~~آخران وكذلك لو رجعا عن الشهادة واحد بعد واحد كان الحكم كما بينا والله
~~أعلم
### | [باب من الرجوع أيضا]
# (باب من الرجوع أيضا) قال - رحمه الله - رجل له جاريتان لكل واحدة منهما
~~ولد ولدته في ملكه فشهد شاهدان لأحد الابنين أن الرجل أعاده وهو منكر وشهد
~~آخران للولد الآخر بمثل ذلك فقضى القاضي بأيهما أتياه وجعل الأمتين كالولد
~~ثم رجعوا عن شهادتهم والولد حي ضمن كل شاهدين منه قيمة الولد الذي شهدوا له
~~وبين قيمتها أمة إلى قيمتها أم ولد؛ لأنهما أتلفا عليه ذلك القدر بشهادتهما
~~فالثابت في شهادتهما في حياته حرية الولد ونقصان الاستيلاء في الأم فإذا
~~غرما ذلك واستهلكه ms4567 الأب ثم مات ولا وارث له غيرهما وكل واحد من الاثنين
~~يجحد صاحبه ضمن كل شاهدين للولد الآخر نصف قيمة أم الولد الذي شهدوا له؛
~~لأنها عتقت عند الموت بشهادتهما فيضمنان ما بقي من قيمتها إلا أن ذلك ميراث
~~بين الابنين نصفان والابن المشهود له يصدقها في الشهادة ويكذبهما في الرجوع
~~فسقطت حصته من ذلك فإنما يبقى على كل فريق حصة الابن الآخر؛ لأنه مدعي لذلك
~~عليهما ويرجع شاهدا كل ولد في الميراث الذي ورثه الولد الذي شهدا له بجميع
~~ما أخذ منهما الوالد في حياته؛ لأن المشهود له يقر أن ذلك دينا لهما على
~~الأب وأنه قد استوفى ذلك منهما بغير حق؛ لأنهما صادقان في الشهادة وأحد
~~الوارثين إذا أقر بدين على الميت يستوفي جميع ذلك من نصيبه ولا يرجعان في
~~نصيبه بما ضمنهما أخوه من نصف قيمة أمه؛ لأنهما يزعمان أنهما شهدا بغير حق
~~فكانا ضامنين جميع ذلك له
# وإذا شهد شاهدان
# PageV17P027
# على الرجل بطلاق وهو يجحده فقضى القاضي بالفرقة وبنصف المهر لها ثم مات
~~الرجل ثم رجعا عن شهادتهما غرما لورثة الزوج نصف المهر الذي أخذته المرأة؛
~~لأنهما لو رجعا في حياة الزوج كانا ضامنين ذلك له وقد نبه بعد موته أنهم
~~يحلفونه فيضمنون ذلك للورثة إذا رجعوا بعد الموت أيضا ولا ميراث للمرأة منه
~~إن كانت ادعت الطلاق أو لم تدع إن أقر الورثة أنه طلقها أو لم يطلقها؛
~~لأنها قد بانت في حياته وإنما تستحق الميراث بالنكاح إذا انتهى بالوفاة
~~فإذا بانت في حياته وصحته بقضاء القاضي لم تكن هي وارثة له فلا ينفعها قول
~~الورثة والشهود ما أتلفوا عليها شيئا من الميراث؛ لأنهم شهدوا بالفرقة في
~~حياة الزوج ولم تكن هي مستحقة للميراث عند ذلك لجواز أن تموت قبله ولو كانا
~~شهدا بذلك بعد موت الزوج وادعى ذلك الورثة فقضى القاضي لها بنصف المهر في
~~ماله ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا للمرأة نصف المهر والميراث؛ لأن حقها في
~~جميع المهر قد تقرر بموت الزوج ms4568 واستحقت الميراث أيضا فإنما بطل حقها عن نصف
~~المهر وعن الميراث بشهادتهما بالفرقة في حال الحياة فيضمنان ذلك عند الرجوع
~~ولا يضمنان لسائر الورثة شيئا؛ لأنهما لم يتلفا على سائر الورثة شيئا قد
~~تقرر حقها في جميع المهر بموت الزوج قبل ظهور الفرقة فهما نفعا للورثة
~~بإسقاط نصف مهرها وميراثها عنهم فلهذا لم يضمنا للورثة شيئا والله أعلم
~~بالصواب.
### | [كتاب الدعوى]
# (كتاب الدعوى) (قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام
~~أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي إملاء: اعلم بأن الله تعالى خلق الخلق
~~أطوارا علومهم شتى متباينة ولتباين الهمم تقع الخصومات بينهم فالسبيل في
~~الخصومة قطعها) لما في امتدادها من الفساد والله تعالى لا يحب الفساد وطريق
~~فصل الخصومات للقضاة بما ذكره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قال
~~البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه» هذا وإن كان من اختيار الآحاد
~~فقد تلقته العلماء - رحمهم الله - بالقبول والعمل به فصار في حيز التواتر
~~وعد هذا من جوامع الكلم على ما قال - عليه الصلاة والسلام - «أوتيت جوامع
~~الكلم» واختصر لي الحديث اختصارا فقد تكلم كلمتين استنبط العلماء - رحمهم
~~الله - منهما ما بلغ دفاتر فقال قتادة في قوله تعالى {وآتيناه الحكمة وفصل
~~الخطاب} [ص: 20] أن الحكمة النبوة وفصل الخطاب البينة على المدعي واليمين
~~على المدعى عليه فهذا دليل على أن
# PageV17P028
# ما ذكره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد كان في شريعة من قبله وفي
~~هذا الحديث بيان أن المدعي غير المدعى عليه لأنه - صلى الله عليه وسلم -
~~ميز بينهما وذلك تنصيص على المغايرة كما في قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«الولد للفراش وللعاهر الحجر» يكون تنصيصا على أن العاهر غير صاحب الفراش
~~والمدعي لغة من يقصد إيجاب حق على غيره فالمدعي فعل يتعدى مفعوله فيكون
~~المدعي اسما لفاعل الدعوى كالضارب والقاتل إلا أن إطلاق اسم المدعي في عرف
~~اللسان يتناول من لا حجة له ولا يتناول من له حجة فإن القاضي يسميه مدعيا
~~قبل إقامة البينة فأما ms4569 بعد إقامة البينة يسميه محقا لا مدعيا ويقال لمسيلمة
~~مدعي النبوة ولا يقال لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - يدعي النبوة لأنه
~~قد أثبته بالمعجزة فعرفنا أن إطلاق الاسم على من لا حجة له عرفا
# وهذا الحديث يشتمل على أحكام بعضها يعرف عقلا وبعضها شرعا فقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «البينة على المدعي» يدل على أنه لا يستحق بمجرد الدعوى
~~وهذا معقول لأنه خبر متمثل بين الصدق والكذب والمحتمل لا يكون حجة فدل على
~~أنه يستحق بالبينة وهذا شرعي وفي خبر الشهود الاحتمال قائم ولا يزول بظهور
~~العدالة لأن العدل غير معصوم عن الكذب أو القصد إلى الكذب فحصول البينات أو
~~الاستحقاق بشهادتهم شرعي وكذلك قوله - صلى الله عليه وسلم - «اليمين على
~~المدعى عليه» ففيه دليل على أن القول قوله وهذا معقول لأنه متمسك بالأصل
~~فالأصل براءة ذمته وانتفاء حق الغير عما في يده وفيه دليل توجه اليمين عليه
~~وهذا شرعي وكان المعنى فيه والله أعلم أن المدعي يزعم أنه صار متويا حقه
~~بإنكاره فالشرع جعل له حق استحلافه حتى إن كان الأمر كما زعم فاليمين
~~العمومي مهلكة للمدعى عليه فيكون أتوا بمقابلة أتواء وهو مشروع وإن كان
~~بخلاف ما زعم نال المدعى عليه الثواب بذكر اسم الله تعالى على سبيل التعظيم
~~صادقا ولا يتضرر به وفيه دليل على أن حبس البينات في جانب المدعيين لإدخال
~~الألف واللام في البينة فلا تبقى بينة في جانب المدعى عليه لأن مطلق
~~التقسيم يقتضي انتقاء مشاركة كل واحد منهما عن قسم صاحبه فيكون حجة لنا أن
~~بينة ذي اليد على إثبات الملك لنفسه غير مقبولة في معارضة بينة الخارج ويدل
~~على أن جنس الإيمان في جانب المدعى عليه ولا يمين في جانب المدعي فيكون
~~دليلا لنا في أنه لا يرد اليمين على المدعي عند نكول المدعى عليه وهكذا
~~ذكره عن إبراهيم - رحمه الله - في الكتاب فقال كان لا يرد يعني عملا
~~بالحديث كان لا يرد اليمين ويكون حجة لنا في أنه لا يجوز ms4570 القضاء بشاهد واحد
~~مع
# PageV17P029
# يمين المدعي إذ لا يمين في جانب المدعي ولأنه جعل الفاصل للخصومة سببين
~~بينة في جانب المدعي ويمينا في جانب المدعى عليه
# والشاهد واليمين ليست بينة ولا يمين المدعى عليه فكون إثبات طريق ثالث
~~وهو مخالف لهذا الحديث وقوله - صلى الله عليه وسلم - المدعي عام لم يدخله
~~خصوص فالمدعي لا يستحق بنفس الدعوى ويستحق بالبينة في الخصومات كلها وقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «واليمين على المدعى عليه» عام دخله خصوص وهو ما لا
~~يجري فيه الاستحلاف من الحدود وغيرها
# . (قال) وإذا كانت الدار في يدي رجل فادعى رجل كلها أو طائفة منها
~~فالبينة على المدعي واليمين على من الدار في يديه ويحتاج هنا إلى معرفة
~~أشياء أحدهما أن الدعوى نوعان: صحيحة وفاسدة فالصحيحة ما يتعلق بها أحكامها
~~وهو احتضار الخصم والمطالبة بالجواب واليمين إذا أنكر مثل هذه الدعوى يمكن
~~إثباتها بالبينة والدعوى الفاسدة ما لا يتعلق بها الأحكام التي بيناها
~~وفساد الدعوى بأحد معنيين إما أن لا يكون ملزما لخصم شيئا وإنما ثبتت كمن
~~ادعى على غيره أنه وكيله أو أن يكون مجهولا في نفسه فالمجهول لا يمكن
~~إثباته بالبينة فإن القاضي لا يتمكن من القضاء بالمجهول ببينة المدعي ولا
~~بنكول المدعى عليه ثم الدعوى الصحيحة لا توجب استحقاق المدعى للمدعي بنفسها
~~فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «لو أعطي الناس بدعواهم لادعى قوم
~~دماء قوم وأموالهم لكن البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه» وفي
~~رواية «على من أنكر» ولأن على القاضي تحسين الظن بكل واحد فلو جعلنا نفس
~~الدعوى موجبة استحقاق المدعى للمدعي فيه إساءة الظن بالآخر وذلك لا يجوز
~~ولكن على المدعي البينة لإثبات استحقاقه بها فيطالبه القاضي بذلك لا على
~~وجه الإلزام عليه بل على وجه التذكير له فلعله يغفل عن ذلك وفيه نظر للآخر
~~أيضا فإنه لو حلفه ثم أقام المدعي البينة افتضح باليمين الكاذبة فلهذا بدأ
~~بطلب البينة من المدعي فإذا لم يكن له بينة فاليمين على ذي اليد ms4571 لأنه منكر
~~واليمين على من أنكر وهذه اليمين حق المدعي فإذا لم يكن له بينة فاليمين
~~على ذي اليد وهذه حق لا يستوفى إلا بطلبه هكذا قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في حديث الحضرمي والكندي للمدعي منهما «ألك بينة فقال لا قال -
~~عليه الصلاة والسلام - لك يمين فقال يحلف ولا يبالي فقال صلوات الله عليه
~~ليس لك إلا هذا شاهداك أو يمينه» فذلك تنصيص على أن اليمين حق المدعي فإن
~~(قيل) كيف يستحقها بنفس الدعوى
# (قلنا) كما يستحق الإحضار والجواب وذلك ثابت بالنص قال الله تعالى {وإذا
~~دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم} [النور: 48]
# الآية فقد ألحق الوعيد بمن امتنع من الحضور
# PageV17P030
# بعد ما طولب به، وذلك دليل أن الحضور مستحق عليه والضرر عليه في الحضور
~~والانقطاع عن أشغاله فوق الضرر عليه في الجواب واليمين فإذا ثبت ذلك بالنص
~~ثبت هذا بطريق الأولى من أن دعوى المدعي وإنكار المدعى عليه خبران قد
~~تعارضا ولا يتمكن القاضي من تركهما على ذلك لما فيه من امتداد الخصومة
~~بينهما فلا بد من طلب رجحان جانب الصدق في خبر أحدهما وذلك في بينة المدعي
~~أو يمين المدعى عليه وهذا يدل على أن هذه اليمين حق للمدعى عليه لأن ما
~~ترجح صدقه يكون حقا له إلا أنه لما كان لا يستحق إلا بطلب المدعي فذلك دليل
~~على أنه حق المدعي ومعنى حقه فيه أنه يوصله إلى حقه عند نكول المدعى عليه
~~ويرجح معنى الصدق في جانبه فلهذا يصير القاضي إليه بمجرد طلب المدعي ويستوي
~~فيما ذكرنا صنوف الأملاك وأنواع المدعين من حر أو عبد، مسلم أو ذمي، مستأمن
~~أو مرتد فالقاضي مأمور بالعدالة والإنصاف في حق كل واحد.
# وكذلك إذا ادعاه شراء من ذي اليد أو هبة أو صدقة أو إجارة أو رهنا لأنه
~~يدعي استحقاق ملك العين أو المنفعة واليد على ذي اليد ببعض هذه الأسباب
~~فكان مدعيا ولا يتوصل إلى إثبات ما ادعاه إلا بإثبات سببه فيصير السبب
~~مقصودا بالإثبات بالبينة ms4572 لأن ما لا يتوصل إلى المطلوب إلا به يكون مقصودا
~~قال وأصل معرفة المدعي من المدعى عليه أن ينظر إلى المنكر منهما فهو المدعى
~~عليه والآخر المدعي وهذا أهم ما يحتاج إلى معرفته في هذا الكتاب وما ذكره
~~في الكتاب كلام صحيح فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل المدعى عليه
~~المنكر بقوله - صلى الله عليه وسلم - «واليمين على من أنكر» ولكن تمام بيان
~~الحد لا يحصل بها فقد يكون مدعيا صورة واليمين في جانبه كالمودع يدعي رد
~~الوديعة أو هلاكها وذو اليد إذا قال العين لي فهو مدع صورة ولا يخرج من أن
~~يكون مدعيا عليه ولكن الفرق بينهما على ما قاله بعض أصحابنا - رحمهم الله -
~~أن المدعي من يستدعي على الغير بقوله وإذا ترك الخصومة يترك والمدعى عليه
~~من يستدعى عليه بقول الغير وإذا ترك الخصومة لا يترك وقيل المدعي من يشتمل
~~كلامه على الإثبات ولا يصير خصما بالتكلم بالنفي فإن الخارج لو قال لذي
~~اليد هذا الشيء ليس لك لا يكون خصما مدعيا ما لم يقل هو لي والمدعى عليه من
~~يشتمل كلامه على النفي فيكتفي به منه فإن ذا اليد إذا قال ليس هذا لك كان
~~خصما بهذا القدر
# وقوله هو لي فصل من الكلام غير محتاج إليه وقيل المدعي من لا يستحق إلا
~~بحجة كالخارج والمدعى عليه من يكون مستحقا بقوله من غير
# PageV17P031
# حجة كذي اليد فإنه إذا قال هو لي كان مستحقا له ما لم يثبت الغير
~~استحقاقه فأما المودع يدعي رد الوديعة أو هلاكها فهو مقبول القول في ذلك
~~لأن الخصم سلطه على ذلك فيثبت بمجرد قوله فكان مدعى عليه أو لأنه منكر
~~الضمان في ذمته فكان مدعى عليه فعلى الوجه الأول يحلف لنفي التهمة وعلى
~~الوجه الآخر يحلف لإنكاره الضمان (ألا ترى) أن الرد لا يثبت بيمينه حتى لو
~~ادعى الرد على الوصي لا يكون الوصي ضامنا وإن كان الذي في يديه ادعى أنه
~~باعه من هذا الرجل أو آجره فهو المدعي ms4573 وعليه البينة لأنه يدعي سبب نقل
~~الملك في العين أو المنفعة إليه واستحقاقه العوض عليه فيكون مدعيا محتاجا
~~إلى إثبات صدقه وعلى الآخر اليمين لإنكاره
# قال وإن ادعى دينا على رجل بوجه من الوجوه فأنكر الآخر فالبينة على
~~المدعي بدعواه أمرا عارضا وهو اشتغال ذمة الغير بحقه والمدعى عليه هو
~~المنكر لتمسكه بالأصل وهو براءة ذمته فإن أقر بالدين وقال قد قبضته إياه
~~كان هو المدعي لأن القضاء يعترض الوجوب فهو الذي يدعي الآن أمرا عارضا
~~وكذلك إن ادعى الإبراء أو التأجيل فهو المدعي لأن الإبراء مفرغ لذمته بعد
~~اشتغالها باتفاقهما والتأجيل يؤخر المطالبة بعد تقرر السبب بوجه المطالبة
~~باتفاقهما فهو الذي يدعي أمرا عارضا فعليه البينة ويدعي الآخر اليمين
# قال دار في يد رجلين كل واحد منهما يدعي أنها له وكل واحد منهما يدعي لما
~~في يد صاحبه لأن في يد كل واحد منهما نصف الدار فكأن الدار الواحدة بمنزلة
~~دارين في يد كل واحد منهما أو أحدهما وكل واحد منهما يدعيها فكان كل واحد
~~منهما مدعيا لما في يد صاحبه فعليه البينة ومنكر الدعوى صاحبه فيما في يده
~~فإن أقاما البينة قضى لكل واحد منهما بالنصف الذي في يد صاحبه فرجحنا بينة
~~الخارج على بينة ذي اليد في دعوى الملك المطلق فلو لم يقم لهما بينة يحلف
~~كل واحد منهما على دعوى صاحبه وأيهما حلف برئ منهما وأيهما نكل عن اليمين
~~لزمه دعوى صاحبه لأن نكوله قائم مقام إقراره لما ادعاه صاحبه فقد أسلمت هذه
~~البينة على فصلين أحدهما أن بينة الخارج وبينة ذي اليد إذا تعارضتا على
~~الملك المطلق فبينة الخارج أولى بالقبول عندنا وفي أحد قولي الشافعي تتهاتر
~~البينتان ويكون المدعى لذي اليد كان في يده لقضائه له وفي القول الآخر ترجح
~~بينة ذي اليد فيقضى به لذي اليد فقضاء ملك بالبينة وطريقه على القول الأول
~~أن بينة الخارج حجة يجوز دفعها بالطعن فيها فيجوز دفعها بالمعارضة كالأدلة
~~الشرعية فإذا تحقق التعارض فالقاضي تيقن بكذب أحدهما ms4574 لأن العين الواحدة في
~~وقت واحد لا تكون كلها
# PageV17P032
# ملكا لكل واحد منهما فبطلت البينتان وبقي اليمين في يد ذي اليد بحكم يده
# وطريقه على القول الآخر أن ذا اليد له نوعان من الحجة اليد والبينة
~~وللخارج نوع واحد وذو الحجتين يترجح على ذي حجة واحدة كما في دعوى النكاح
~~وما في معناه وكما لو ادعيا تلقي الملك من واحد وأحدهما قابض فأقاما البينة
~~وهذا لأن بينة ذي اليد وجب قبولها الآن لصيرورته محتاجا إلى إقامتها بإقامة
~~الخارج البينة ولنا في المسألة طريقان: أحدهما أن بينة ذي اليد تقوم على ما
~~شهد له الظاهر به فلا تكون حجة كبينة المدين على أن لا دين عليه.
# (ألا ترى) أنه لو أقامها قبل إقامة الخارج البينة لم تقبل وهو محتاج
~~إليها في إسقاط اليمين عن نفسه والبينة تقبل لهذه الحاجة كما لو أقام
~~المودع البينة على رد الوديعة أو هلاكها فكذلك بعد إقامة الخارج البينة
~~وهذا لأن شهود ذي اليد يشهدون له باعتبار يده القائمة ولا طريق لمعرفة
~~الملك إلا اليد وبينة الخارج لا تندفع بيد ذي اليد وإن كان القاضي يعاينها
~~فكذلك لا تندفع ببينة تعتمد تلك اليد بخلاف النتاج فإن باعتبار اليد لا
~~يجوز لهم الشهادة على النتاج وإنما اعتمدوا سببا آخر ذلك غير ظاهر عند
~~القاضي فلا بد من قبول البينة عليه وبخلاف بينة مجهول الحال على حريته لأن
~~الشهود لا يجوز لهم أن يشهدوا بحريته بسبب الدار فإنما اعتمدوا شيئا آخر
~~ذلك غير ظاهر عند القاضي وذلك شهود الشراء لذي اليد الذي اعتمدوا سببا،
~~وذلك غير ظاهر أيضا عند القاضي فوجب قبول بينته ثم يترجح بيده والطريق
~~الآخر أن البينات تترجح بزيادة الإثبات والإثبات في بينة الخارج أكثر لأنه
~~يثبت الملك على خصم هو مالك وبينة ذي اليد لا يثبت الملك على خصم هو مالك
~~لأن بمجرد إقامة الخارج البينة لم يثبت الاستحقاق له قبل القضاء فلا يصير
~~هو مقضيا عليه لو قضى ببينة ذي اليد وإذا قضى ms4575 ببينة الخارج صار ذو اليد
~~مقضيا عليه فلزيادة الإثبات رجحنا بينة الخارج بخلاف دعوى الخارج فإن كل
~~واحد من البينتين هناك يثبت أولية المالك لصاحبه وذلك لا يكون استحقاقا على
~~غيره ولهذا لا يصير ذو اليد مقضيا عليه إذا أقام البينة على النتاج حتى لو
~~أقام ذو اليد البينة على النتاج بعد قضاء القاضي للخارج وجب قبول بينته
~~فلما استويا في الإثبات رجحنا بينة ذي اليد
# وكذلك إذا ادعيا تلقي الملك من واحد فقد استوت البينات في الإثبات؛ لأن
~~استحقاق كل واحد منهما على البائع فرجحنا بينة ذي اليد لتأكيد شرائه بالقبض
~~وهذا بخلاف الأدلة الشرعية فإنها حجة في النفي والإثبات فيتحقق التعارض
~~وهنا البينتان للإثبات لا للنفي وحاجة
# PageV17P033
# ذي اليد إلى استحقاق الخارج فلم يتحقق التعارض والفصل الثاني أن يكون
~~نكول المدعى عليه عن اليمين موجبا للقضاء عليه بالمال عندنا ولكن ينبغي
~~للقاضي أن يعرض عليه اليمين ثلاث مرات ويخبره في كل مرة أن من رأيه القضاء
~~بالنكول إيلاء لعذره فإن لم يحلف قضى عليه وعند الشافعي - رحمه الله - يرد
~~اليمين على المدعي فإن حلف أخذ المال وإن أبى انقطعت المنازعة بينهما وحجته
~~في منع القضاء بالنكول أنه سكوت في نفسه فلا يكون حجة للقضاء عليه كسكوته
~~عن الجواب في الابتداء وهذا؛ لأنه محتمل قد يكون للتورع عن اليمين الكاذبة
~~وقد يكون للترفع عن اليمين الصادقة كما فعله عثمان - رضي الله عنه - وقال
~~خشيت أن يوافق قدر يميني فيقال أصيب بيمينه والمحتمل لا يكون حجة.
# وحجته في رد اليمين على المدعي على ما روي أن عثمان - رضي الله عنه -
~~ادعى مالا على المقداد بن الأسود الكندي - رضي الله عنه - بين يدي عمر -
~~رضي الله عنه - الحديث إلى أن قال المقداد - رضي الله عنه - ليحلف عثمان -
~~رضي الله عنه - ليحلف عثمان - رضي الله عنه - ويأخذ حقه فقال عمر - رضي
~~الله عنه - لقد أنصف المقداد وعن علي - رضي الله عنه - أنه حلف المدعي بعد
~~نكول المدعى عليه والمعنى فيه أن اليمين ms4576 في جانب المدعى عليه في الابتداء
~~لكون الظاهر شاهدا له وبنكوله صار الظاهر شاهدا للمدعي فيعود اليمين إلى
~~جانبه ولهذا بدأنا في اللعان بأيمان الخروج لشهادة الظاهر له فإنه لا يلوث
~~فراشه كاذبا وبدأت أنا في القيامة بيمين الولي للشهادة الظاهرة فإن المسألة
~~فيما إذا كانت العداوة ظاهرة بين القتيل وأهل المحلة وكان العهد قريبا
~~بدخولهم في محلتهم إلى أن وجد قتيلا ولنا في المسألة حديث عمر - رضي الله
~~عنه - فإنه قضى على الزوج بالطلاق في قوله حبلك على غاربك عند نكوله عن
~~اليمين على إرادة الطلاق وقضى أبو موسى الأشعري - رضي الله عنه - لصحة
~~الرجعة عند نكولها عن اليمين على أنها كانت بعد حل الصلاة لها وقال ابن
~~مليكة - رضي الله عنه - كنت قاضيا بالبصرة فاختصم إلي امرأتان في سوار
~~فطلبت البينة من المدعية فلم أجد وعرضت اليمين على الأخرى فنكلت فكتبت إلى
~~أبي موسى - رضي الله عنه - فورد كتابه أن أحضرهما واتل عليهما قوله تعالى
~~{إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا} [آل عمران: 77] الآية ثم
~~اعرض اليمين على المدعية عليها فإن نكلت فاقض عليها وقضى شريح - رحمه الله
~~- بالنكول بين يدي علي - رضي الله عنه - فقال له (قالون) وهي باللغة
~~العربية أصبت وما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه حلف المدعي فبناء على
~~مذهبه لأنه كان يحلف مع تمام حجة القضاء بالبينة ولسنا نأخذ بذلك.
# وتأويل حديث المقداد - رضي الله عنه - أنه ادعى الإيفاء على
# PageV17P034
# عثمان - رضي الله عنه - وبه نقول ومن حيث المعنى إما طريقان أحدهما أن حق
~~المدعي قبل المدعى عليه هو الجواب وهو جواب يوصله إلى حقه وهو الإقرار فإذا
~~فوت عليه ذلك بإنكاره حوله الشرع إلى اليمين خلفا عن أصل حقه فإذا منعه
~~الحلف يعود إليه أصل حقه؛ لأنه لا يتمكن من منع الحلف شرعا إلا بإيفاء ما
~~هو أصل الحق وهذا الطريق على قولهما وأنهما يجعلان النكول بمنزلة الإقرار
~~والطريق الآخر أن الدعوة لما صحت من المدعي يخير المدعى عليه ms4577 بين بدل المال
~~وبين اليمين فإذا امتنع منهما وأحدهما تجري فيه النيابة دون الآخر؛ ناب
~~القاضي منابه فيما تجري فيه النيابة وهذا؛ لأن تمكنه من المنازعة شرعا بشرط
~~أن يحلف فإذا أبى ذلك صار تاركا للمنازعة بتفويت شرطها فكأنه قال لا أنازعك
~~في هذا المال فيتمكن المدعي من أخذه؛ لأنه يدعيه ولا منازع له فيه وهذا
~~الطريق على أصل أبي حنيفة - رحمه الله - حيث جعل النكول بدلا ولا عبرة
~~للاحتمال في النكول؛ لأن الشرع ألزمه التورع عن اليمين الكاذبة دون الترفع
~~عن الصادقة فيترجح هذا الجانب في نكوله ولأنه لا يتمكن من الترفع عن اليمين
~~إلا ببدل المال فإنه إنما يرتفع ملتزما الضرر على نفسه لا ملحقا الضرر
~~بالغير يمنع الحق والذي قال من شهادة الظاهر للمدعي عند نكول المدعى عليه
~~لا يكون ذلك إلا بترجح جانب الصدق في دعوى المدعي وذلك موجب للقضاء ثم
~~اليمين مشروعة للنفي لا للإثبات وحاجة المدعي إلى الإثبات فلا تكون اليمين
~~حجة له هذا معنى تعليل محمد - رحمه الله - لا أحول اليمين عن موضعه وهذا؛
~~لأنها في النفي لا توجب النفي حتى تقبل بينة المدعي بعد يمين المدعى عليه
~~ففي غير موضعه وهو الإثبات أولى أن لا يوجب الإثبات والشهادات للإثبات ثم
~~لا يستحق المدعي بشهادته لنفسه شيئا بحال فلأن لا يستحق بيمينه لنفسه وهو
~~في غير موضع الإثبات كان أولى
# وإذا تنازع رجلان في دار كل واحد منهما يدعي أنها في يده فعلى كل واحد
~~منهما البينة لأن دعوى اليد مقصودة كما أن دعوى الملك مقصودة؛ لأن باليد
~~يتوصل إلى الانتفاع بالملك والتصرف فيه فإن أقام كل واحد منهما البينة أنها
~~في يديه جعل يد كل واحد منهما نصفها لتعارض البينتين وتساويهما فالمساواة
~~في سبب الاستحقاق توجب المساواة في الاستحقاق فإن كان المدعي قابلا
~~للاشتراك يقضي لكل واحد منها بالنصف لمعنى الضيق والمزاحمة في المحل قال
~~فإذا أقام أحدهما البينة أنها له قضيت بها له؛ لأنه استحق بالبينة الملك
~~فيما في يد صاحبه ms4578 ولم يعامله صحابه بمثله ولا منافاة بين القضاء باليد
~~لصاحبه والملك له بالبينة وقد كان أصحابنا - رحمهم الله - يقولون إذا قال
~~المدعي: هذا
# PageV17P035
# الشيء ملكي وفي يدي لم يسمع القاضي دعواه وقال له إذا كان ملك في يدك
~~فماذا تطلب مني فتأويل تلك المسألة أن الخصم لا يدعي إليه اليد لنفسه وهنا
~~الخصم يدعي اليد لنفسه فلهذا قبل دعوى اليد لنفسه وقضى له بها عند إقامة
~~البينة.
# وذكر الخصاف - رحمه الله - أن من ادعى دارا في يد غيره وإنها له وأقام
~~البينة فما لم يشهد الشهود أنها في يد المدعى عليه تقبل بينته لجواز أن
~~يكون تواضعا في محدود في يد ثالث على أن يدعيه أحدهما ويقر الآخر بأنه في
~~يده ليقيم البينة عليه بذلك وهو في يد غيرهما ولكن تأويل تلك المسألة أن
~~الخصم الآخر لم يثبت يده بالبينة وهنا قد أثبت كل واحد منهما يد البينة
~~فلهذا قبلنا بينة أحدهما على صاحبه بإثبات الملك له وإن لم يقم لهما بينة
~~على اليد وطلب كل واحد منهما يمين صاحب ما هي في يده فعلى كل واحد منهما أن
~~يحلف البينة ما هي في يد صاحبه؛ لأنه لو أقر لصاحبه بما ادعى لزمه حقه فإذا
~~أنكر حلف عليه وإن لم يجعلها القاضي في يد واحد منهما؛ لأن حجة القضاء
~~باليد لم تقم لواحد منهما ولكن يمنعهما من المنازعة والخصومة من غير حجة
~~فأيهما نكل عن اليمين لم يجعلها في يده؛ لأن صاحبه قد حلف ولم يجعلها في يد
~~الذي حلف بنكول هذا الناكل أيضا لجواز أن تكون في يد ثالث وأنهما تواضعا
~~للتلبيس على القاضي وذلك يمنع الناكل عن منازعة الآخر؛ لأن نكوله حجة عليه
~~فإن وجدها في يد آخر لم ينزعها من يده الذي أنفذه بين هذين؛ لأن نكولهما
~~ليس بحجة على غيرهما والقضاء بحسب الحجة
# قال عبد في يدي رجلين ادعاه آخر وأقام البينة أنه كان في يده أمس لم يقبل
~~ذلك منه؛ لأنهم شهدوا بعد ما عرف ms4579 القاضي زوالهما ولم يثبت سبب الزوال ومثل
~~هذه الشهادة لا تكون مقبولة؛ لأن الشهادة على ما كان في الزمان الماضي إنما
~~تقبل بطريق أن ما عرف ثبوته فالأصل بقاؤه واستصحاب الحال إنما يجوز بقاؤه
~~والعمل به فيما لم يتيقن بزواله وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف - رحمه
~~الله - أن الشهادة تقبل بناء على أصله أنهم لو شهدوا أنه كان في ملكه أمس
~~عنده تقبل ولكن هذا القياس غير صحيح فإن الملك غير معاين ولا يتيقن القاضي
~~بزوال ما شهدوا به في الحال فكان لاستصحاب الحال طريقان بخلاف اليد فإنه
~~معاين قد علم القاضي انفساخ يده باليد الظاهر للغير فلا طريق لاستصحاب
~~الحال فيه ولو أقر ذو اليد أنه كان في يد المدعي أمس أمر بالرد عليه لأن
~~الإقرار ملزم بنفسه قبل اتصال القضاء به فيظهر بإقراره يد المدعي أمس فيؤمر
~~بالرد عليه ما لم يثبت حقا لنفسه فأما الشهادة فلا توجب الحق إلا باتصال
~~القضاء بها ويتعذر على القاضي القضاء بشيء يعلم والحال
# PageV17P036
# خلافه وكذلك لو شهدوا على إقرار ذي اليد أنه كان في يد المدعي أمس أمر
~~بالرد عليه؛ لأن الثابت من إقراره بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو أقام
~~المدعي البينة أن هذا العبد أخذه منه هذا أو انتزعه منه أو غصبه منه أو
~~غلبه عليه فأخذه منه أو أرسله في حاجته فاعترضه هذا في الطريق أو أبق مني
~~هذا فأخذه هذا الرجل فهذه الشهادة جائزة ويقضي بالعبد له؛ لأنهم أثبتوا سبب
~~زوال يده فصار ذلك كالمعاين للقاضي وأثبتوا أن وصوله إلى يد ذي اليد كان
~~بأخذ المدعى عليه منه فعليه رده لقوله - صلى الله عليه وسلم - «على اليد ما
~~أخذت حتى ترد» واحدة من غير حق ظاهر له في المأخوذ عدوانا والفعل الذي هو
~~عدوان واجب الفسخ شرعا وذلك بالرد
# قال: ولو ادعى عينا في يد رجل أنه له وقال الذي هو في يديه أودعنيه فلان
~~أو أعارنيه أو وكلني بحفظه لم يخرج من خصومة المدعي إلا أن يقيم ms4580 البينة على
~~ما قال عندنا وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله - يخرج من خصومته بمجرد قوله
~~من غير بينة وقال ابن شبرمة لا يخرج من خصومته وإن أقام البينة على ما قال
~~أما ابن أبي ليلى - رحمه الله - فإن كلام ذي اليد إقرار منه بالملك للغائب
~~والإقرار يوجب الحق بنفسه لقوله تعالى {بل الإنسان على نفسه بصيرة}
~~[القيامة: 14] ولأنه لا تهمة فيما يقر به على نفسه فيثبت ما أقر به بنفس
~~الإقرار ويتبين أن يده يد حفظ لا يد خصومة والدليل على صحة هذه القاعدة أن
~~من أقر بعين لغائب ثم أقر به لحاضر فرجع الغائب وصدقه يؤمر بالتسليم إليه
~~وكذلك لو أقر لغيره بشيء ثم مرض فصدقه المقر له كان إقراره إقرار صحة وأما
~~ابن شبرمة - رحمه الله - فقال إنه بهذه البينة يثبت الملك للغائب وهو ليس
~~بخصم في إثبات الملك لغيره؛ لأنه لا ولاية لأحد على غيره في إدخال شيء في
~~ملكه بغير رضاه ثم خروجه عن الخصومة في ضمن إثبات الملك لغيره فإذا لم يثبت
~~ما هو الأصل لا يثبت ما في ضمنه كالوصية بالمحاباة إذا ثبت في ضمن البيع
~~فيبطلان البيع بطلب الوصية ولنا أن هذه البينة تثبت أمرين أحدهما الملك
~~للغائب والحاضر ليس بخصم فيه والثاني دفع خصومة المدعي عنه وهو خصم في ذلك
~~فكانت مقبولة فيما وجدت فيكون خصما فيه كمن وكل وكيلا بنقل امرأته أو أمته
~~وقامت البينة أن الزوج طلقها ثلاثا وأن المولى أعتقها تقبل هذه البينة في
~~قصر يد الوكيل عنها ولا تقبل في وقوع الطلاق والعتاق ما لم يحضر الغائب
~~وهذا؛ لأن مقصود ذي اليد ليس هو إثبات الملك للغائب إنما مقصوده إثباته أن
~~يده يد حفظ وليست بيد خصومة
# وفي هذا المدعي خصم له فيجعل إثباته عليه بالبينة بمنزلة إقرار خصمه به،
~~وهذا بخلاف ما إذا ادعى غصبا على ذي اليد
# PageV17P037
# حيث لا تندفع الخصومة عنه بهذه البينة؛ لأن هناك إنما صار خصما بدعوى
~~الفعل عليه دون اليد فأما ms4581 في الملك المطلق إنما صار خصما بيده.
# (ألا ترى) أن دعوى الغصب مسموعة على غير ذي اليد ودعوى الملك غير مسموعة
~~فإذا أثبت أن يد غيره التحق في الحكم بما ليس في يده فلهذا قلنا إن بمجرد
~~قوله قبل إقامة البينة لا تندفع الخصومة عنه؛ لأن المدعي استحق عليه الجواب
~~فصار هو خصما له بظهور الشيء في يده فلا يملك إسقاطه بمجرد قوله وهو لا
~~يثبت إقراره بالبينة كما زعم هو إنما يثبت عليه إسقاط حق مستحق عليه عن
~~نفسه وهو جواب الخصم وعن أبي يوسف - رحمه الله - إن كان ذو اليد رجلا
~~معروفا بالحيل لم تندفع الخصومة عنه بإقامة البينة وإن كان صالحا تندفع
~~الخصومة عنه رجع إلى هذا حين ابتلي بالقضاء وعرف أحوال الناس فقال قد يحتال
~~المحتال ويدفع ماله إلى من يريد شراء ويأمر من يودعه علانية حتى إذا ادعاه
~~إنسان يقيم البينة على أنه مودع ليدفع الخصومة عن نفسه.
# ومقصوده من ذلك الإضرار بالمدعي ليتعذر عليه إثبات حقه بالبينة فلا تندفع
~~الخصومة عنه إذا كان متهما بمثل هذه الحيلة فإن شهد شهود ذي اليد أنه أودعه
~~رجل لا يعرفه لم تندفع الخصومة عنه فلعل ذلك الرجل هو الذي حضر ينازعه وليس
~~في هذه الشهادة ما يوجب دفع الخصومة والثاني أن الخصومة إنما تندفع عن ذي
~~اليد إذا حوله إلى غيره بالبينة والتحويل إنما يتحقق إذا أحاله على رجل
~~يمكنه اتباعه ليخاصمه فإذا أحاله إلى مجهول ولا يمكنه اتباع المجهول كان
~~ذلك باطلا لا يجوز وإن قال الشهود أودعه رجل نعرفه بوجهه إذا رأيناه ولا
~~نعرفه باسمه ونسبه فعلى قول محمد - رحمه الله - لا تندفع الخصومة عنه وعند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - تندفع الخصومة عنه ذكره في الجامع وجه قول محمد -
~~رحمه الله - أنه أحاله على مجهول لا يمكنه اتباعه ليخاصمه فكان هذا بمنزلة
~~قولهم أودعه رجل لا نعرفه وهذا؛ لأن المعرفة بالوجه لا تكون معرفة على ما
~~روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أنه ms4582 قال لرجل أتعرف فلانا؟ فقال
~~نعم قال - صلى الله عليه وسلم - هل تعرف اسمه قال لا قال صلوات الله عليه
~~إذا لا تعرفه» .
# ومن حلف لا يعرف فلانا وهو يعرف وجهه دون اسمه ونسبه لا يحنث وأبو حنيفة
~~- رحمه الله - قال قد أثبت ببينته أنه ليس بخصم للمدعي فإنا نعلم أن مودعه
~~ليس هو المدعي؛ لأن الشهود يعرفون المودع بوجهه ويعلمون أنه غير هذا المدعي
~~ومقصود ذي اليد إثبات أن يده يد حفظ وأنه ليس بخصم لهذا الحاضر وهذه البينة
~~كافية في هذا المقصود ثم إن تضرر المدعي بأن لم يقدر على اتباع خصمه فذلك
~~الضرر يلحقه من قبل أنه جهل خصمه لا من جهة
# PageV17P038
# ذي اليد ونحن نسلم أن المعرفة بالوجه لا تكون معرفة تامة فإن الغائب لا
~~يمكن استحضاره به ولكن ليس على ذي اليد تعريف خصم المدعي له وإنما عليه أن
~~يثبت أنه ليس بخصم له وهذا كله بناء على أصلنا أن القضاء على الغائب
~~بالبينة لا يجوز فلا بد من خصم حاضر للمدعي ليقيم عليه البينة.
# فأما عند الشافعي - رحمه الله - القضاء على الغائب بالبينة جائز ويستوي
~~في ذلك إن كان غائبا عن البلدة أو عن مجلس الحكم حاضرا في البلدة وهو
~~الصحيح من قوله وإنما يحضره القاضي لرجاء إقراره حتى يقصر به المسافة عليه
~~ولا يحتاج المدعي إلى تكلف البينة واحتج بقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~البينة على المدعي، فاشتراط حضور الخصم لإقامة البينة تكون زيادة ولما قالت
~~هند لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن أبا سفيان رجل شحيح لا يعطيني ما
~~يكفيني وولدي «فقال صلوات الله عليه وسلامه خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف من
~~مال أبي سفيان» فقد قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالنفقة وهو غائب
~~ولأن هذه بينة عادلة مسموعة فيجب القضاء بها كما لو كان الخصم حاضرا وبيان
~~الوصف أن عندكم تسمع هذه البينة للكتاب بها وتأثيره أن بغيبة الخصم ما فات
~~إلا إنكاره وإنكاره غير مؤثر في إيصال ms4583 المدعي إلى حقه ولأن الأصل هو
~~الإنكار فيجب التمسك به، وإذا ثبت إنكاره بهذا الطريق قبلت البينة عليه ولو
~~كان مقرا كان القضاء متوجها عليه لإجماعنا أن القضاء على الغائب بالإقرار
~~جائز فعليه نقيس فعله أنه إحدى حجتي القضاء ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم
~~- لعلي - رضي الله عنه - «لا تقض لأحد الخصمين حتى تسمع كلام الآخر فإنك
~~إذا سمعت كلام الآخر علمت كيف تقضي» فبين أن الجهالة تمنعه من القضاء وأنها
~~لا ترفع إلا بسماع كلامهما.
# فأما قوله - صلى الله عليه وسلم - «البينة على المدعي» فدليلنا أن البينة
~~اسم لما يحصل به البيان وليس المراد في حق المدعي؛ لأنه حاصل بقوله ولا في
~~حق القاضي؛ لأنه حاصل بقول المدعي إذا لم يكن له منازع إنما الحاجة إلى
~~البيان في حق الخصم الجاحد وذلك لا يكون إلا بحضوره.
# (ألا ترى) أنه جعل البينة على المدعي في حال لو ادعى عدمها استحلف الخصم
~~فقال «واليمين على من أنكر» وذلك لا يكون إلا بمحضر منه وهذا؛ لأن البينة
~~اسم للحجة ولا تكون حجة عليه ما لم يظهر عجزه عن الدفع والطعن، والقرآن صار
~~حجة على الناس حين ظهر عجزهم عن المعارضة وظهور عجزه لا يكون إلا بمحضر منه
~~ولا حجة في حديث هند؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان عالما بسبب
~~استحقاق النفقة على أبي سفيان وهو النكاح الظاهر.
# (ألا ترى) أنها لم تقم البينة والمعنى فيه أنه أحد المتداعين فيشترط
# PageV17P039
# حضوره للقضاء بالبينة كالمدعي بل أولى فإن المدعي ينتفع بالقضاء والمدعى
~~عليه يتضرر به وتأثيره أن دعوى المدعي وإن كان الخصم شرط للعمل بالبينة حتى
~~لا يسمع البينة على المقر ولا يقضي بها إذا اعترض الإقرار قبل القضاء بها
~~وبغيبة المدعي يفوت أحد الشرطين وهو الدعوى وبغيبة المدعى عليه يفوت الشرط
~~الآخر وهو الإنكار وفوات شرط الشيء كفوات ركنه في امتناع العمل به، وإنكاره
~~إن كان ثابتا بطريق الظاهر فالشرط بطريق الظاهر لا يثبت عندنا ما لم يتيقن
~~به ms4584 ولهذا إذا قال لعبده: إن لم أدخل الدار اليوم فأنت حر فمضى اليوم فقال
~~قد دخلت وقال العبد لم تدخل لم يعتق وإن كان عدم الدخول ثابتا بطريق
~~الظاهر.
# وعلى هذا قال أبو يوسف - رحمه الله - لو حضر وأنكر فأقيم عليه البينة ثم
~~غاب يقضى عليه؛ لأن إنكاره سمع نصا وقال محمد - رحمه الله - لا يقضى عليه؛
~~لأن إصراره على الإنكار إلى وقت القضاء شرط وذلك ثابت بعد غيبته باستصحاب
~~الحال لا بالنص وقوله إنها مسموعة عندنا غير مسموعة للقضاء حتى أن الخصم
~~وإن حضر لا يجوز القضاء بها إنما هي مسموعة لنقلها إلى قاضي تلك البلدة
~~بالكتاب بمنزلة شهادة الأصول عند الفروع مسموعة لنقل شهادتهم لا للقضاء بها
~~واعتبار البينة بالإقرار فاسد؛ لأن الإقرار موجب للحق بنفسه دون القضاء
~~بخلاف البينة.
# (ألا ترى) أن الإقرار للغائب صحيح بخلاف البينة وهذا؛ لأنه ليس للمقر حق
~~الطعن في إقرار نفسه فليس في القضاء عليه مع غيبته بالإقرار تفويت حق الطعن
~~عليه بخلاف البينة.
# قال دار في يد رجل ادعاها رجل أنها له آجرها من ذي اليد وادعى آخر أنها
~~له أودعها إياه وأقام البينة قضى بها بينهما نصفين؛ لأن كل واحد منهما أثبت
~~ببينته أن وصولها إلى يد ذي اليد من جهته فتتحقق المساواة بينهما في سبب
~~الاستحقاق وذلك يوجب المساواة في الاستحقاق عندنا على ما نبينه في الباب
~~الثاني إن شاء الله تعالى.
# قال وإذا كان العبد في يد رجل ادعى أنه غصبه إياه أو أقام البينة وادعى
~~آخر أنه له وديعة في يد ذي اليد قضى به لصاحب الغصب لأن بينته طاعنة في
~~البينة الأخرى فإنه يثبت بها أن يد ذي اليد كانت غصبا من جهته وذلك يتقي
~~كونه وديعة للآخر فلهذا رجحنا بينة الغصب وقضينا به لصاحبها والله أعلم
### | [باب الدعوى في الميراث.]
# . (باب الدعوى في الميراث) (قال - رحمه الله - عبد في يد رجل فأقام رجل
~~البينة أن أباه مات وتركه ميراثا له لا يعلمون
# PageV17P040
# له وارثا غيره ms4585 وأقام آخر البينة أن أباه مات وتركه ميراثا لا يعلمون له
~~وارثا غيره فإنه يقضى بالعبد بينهما نصفان) ؛ لأن كل واحد من الوارثين خصم
~~عن مورثه فكأن المورثين حيان وأقاما البينة على ملك مطلق لهما في يد ثالث
~~وفي هذا يقضى بالملك بينهما نصفان عندنا، وعلى قول مالك - رحمه الله - يقضى
~~بأعدل البينتين وعند الأوزاعي - رحمه الله - يقضى لأكثرهما عددا في الشهود
~~وفي أحد قولي الشافعي - رحمه الله - تتهاتر البينتان وفي القول الآخر يقرع
~~بينهما ويقضى لمن خرجت قرعته فمالك يقول الشهادة إنما تصير حجة بالعدالة
~~فالأعدل في كونه حجة أقوى والضعيف لا يزاحم القوي والأوزاعي - رحمه الله -
~~يقول طمأنينة القلب إلى قول الجماعة أكثر منه إلى قول المثنى فيترجح
~~أكثرهما شهودا بزيادة طمأنينة القلب في قولهم والشافعي على القول الذي يقول
~~بالتهاتر يقول قد تيقن القاضي بكذب أحد الفريقين ولا يعرف الصادق من الكاذب
~~فيمتنع العمل بهما.
# كما لو شهد شاهدان أنه طلق امرأته يوم النحر بمكة وآخر أنه أعتق عبده
~~بالكوفة في ذلك اليوم وهذا لأن تهمة الكذب تمنع العمل بالشهادة فالتيقن
~~بالكذب أولى واستدل بملك النكاح فإنه لو تنازع اثنان في امرأة وأقام كل
~~واحد منهما البينة أنها امرأته لم يقض القاضي بواحدة منهما وعلى القول الذي
~~يقول بالقرعة استدل بحديث سعيد بن المسيب - رضي الله عنه - «أن رجلين
~~تنازعا في أمة بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأقام كل واحد
~~منهما البينة أنها أمته فأقرع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بينهما
~~وقال اللهم أنت تقضي بين عبادك بالحق ثم قضى بها لمن خرجت قرعته» وروي أن
~~رجلين تنازعا في بغلة بين يدي علي - رضي الله عنه - فأقام أحدهما شاهدين
~~والآخر خمسة من الشهود فقال علي - رضي الله عنه - لأصحابه ماذا ترون فقالوا
~~يعطى لأكثرهما شهودا فقال فلعل الشاهدين خير من خمسة ثم قال في هذا قضاء
~~وصلح أما الصلح أن يجعل البغلة بينهما سهاما على عدد شهودهما وأما القضاء
~~أن يحلف أحدهما ويأخذ ms4586 البغلة فإن تشاحا على الحلف أقرعت بينهما وقضيت بها
~~لمن خرجت قرعته ولأن استعمال القرعة لتعيين المستحق أصل في الشرع كما في
~~قسمة المال المشترك ولنا حديث تميم بن طرفة - رضي الله عنه - «أن رجلين
~~تنازعا في عين بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأقام البينة فقضى
~~به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بينهما نصفين» وعن أبي الدرداء - رضي
~~الله عنه - «أن رجلين اختصما في شيء بين يديه وأقام البينة فقال ما أحوجكما
~~إلى سلسلة كسلسلة بني إسرائيل كان داود - عليه السلام - إذا جلس لفصل
~~الخصومات نزلت سلسلة من السماء فأخذت بعنق الظالم ثم
# PageV17P041
# قضى بينهما نصفين» وما روي من استعمال القرعة فقد كان في وقت كان القمار
~~مباحا ثم انتسخ ذلك بحرمة القمار لأن تعيين المستحق بمنزلة الاستحقاق
~~ابتداء فكما أن تعليق الاستحقاق بخروج القرعة يكون قمارا فكذلك تعيين
~~المستحق بخلاف قسمة المال المشترك فللقاضي هنا ولاية التعيين من غير قرعة
~~وإنما يقرع تطييبا لقلوبهما ونفيا لتهمة الميل عن نفسه فلا يكون ذلك في
~~معنى القمار.
# وحديث علي - رضي الله عنه - يعارضه ما روي عن عمر وعلي - رضي الله عنهما
~~- في رجلين تنازعا في ولد أنهما قضيا بأنه ابنيهما ولم يستعملا القرعة فيه
~~وقد كان علي - رضي الله عنه - استعمل القرعة في مثل هذه الحادثة واليمين في
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فدل أنه عرف انتساخ ذلك الحكم بحرمة
~~القمار والمعنى فيه أنهما استويا في سبب الاستحقاق والمدعي قابل للاشتراك
~~فيستويان في الاستحقاق كالغريمين في التركة إذا كانت التركة بقدر حق أحدهما
~~والموصى لهما كل واحد منهما بالثلث يقتسمان الثلث بينهما نصفين وبيان الوصف
~~أن المدعي يقبل الاشتراك وهو ملك العين بخلاف ملك النكاح فإنه لا يحتمل
~~الاشتراك وهذا؛ لأن البينات حجج فيجب العمل بها بحسب الإمكان وكيف يترك في
~~يد ذي اليد وقد اتفق الفريقان على استحقاق الملك عليه وقوله القاضي تيقن
~~بكذب أحد الفريقين ضعيف فكل واحد منهما اعتمد سببا أطلق به ms4587 أداء الشهادة
~~وهو معاينة اليد لمن شهد له وبه فارق مسألة مكة والكوفة فقد علمنا هناك أن
~~أحدهما كاذب بيقين لأن الشخص الواحد في يوم واحد لا يكون بمكة والكوفة وقد
~~تتوالى يدان لشخصين على عين واحدة في وقتين فلهذا أوجبنا القضاء هنا بحسب
~~الإمكان.
# وكذلك لو وقت شهود أحدهما سنة ولم يوقت شهود الآخر فقضى به بينهما نصفين؛
~~لأن تنصيص أحدهما على التوقيت لا يدل على سبق ملكه على الآخر فلعل ملك
~~الآخر أسبق منه وإن لم توقت شهوده وذكر المسألة في النوادر في دعوى الملك
~~من خارجين إذا وقت شهود أحدهما ولم يوقت شهود الآخر، عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - يقضى به بينهما نصفين وعند أبي يوسف - رحمه الله - يقضى به للذي وقت
~~شهوده وعند محمد - رحمه الله - يقضى به للذي لم يوقت شهوده.
# وجه قول أبي حنيفة - رحمه الله - ما بينا أن التاريخ ليس بسبب للملك
~~وتنصيص أحدهما عليه لا يبقي مساواة الآخر أو سفها عليه فكان ذكره وجودا
~~وعدما بمنزلة وأبو يوسف يقول قيام المنازعة بينهما في الملك للحال والذي
~~وقت شهوده ثبت الملك له من حين أرخ شهوده ولا منازعة له في ذلك الوقت فلا
~~يستحق عليه
# PageV17P042
# الملك بعد ذلك إلا بسبب من جهته كما لو أقام البينة على النتاج ومحمد -
~~رحمه الله - يقول البينة على الملك المطلق تثبت الاستحقاق من الأصل ولهذا
~~تستحق به الزوائد ويرجع الباعة بعضهم على البعض بالثمن فكان التاريخ الذي
~~لم يوقت شهوده أسبق من هذا الوجه ولكن يبطل هذا بفصلين أحدهما إذا أقام
~~أحدهما البينة على النتاج والآخر على الملك المطلق فصاحب النتاج أولى فلو
~~كانت البينة على الملك المطلق تثبت الاستحقاق من الأصل لاستويا.
# والثاني إذا ادعى عبد على مولاه أنه مملوكه أعتقه وادعى رجل أنه ملكه
~~وأقام البينة فبينة العتق أولى ولو كان الاستحقاق يثبت لمدعي الملك المطلق
~~من الأصل لصار هو أولى من مدعي العتق وإن وقتت بينة أحدهما سنة وبينة الآخر
~~سنتين قضي بالعبد لصاحب ms4588 السنتين في قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد - رحمه
~~الله - وفي قوله الأول العبد بينهما نصفان والوقت وغير الوقت في ذلك سواء
~~هكذا ذكر في نسخ أبي حفص - رحمه الله - وقال في نسخ أبي سليمان - رحمه الله
~~- على وقت أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر رحمهما الله يقضى به لصاحب السنتين
~~وعلى قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد رحمهما الله يقضى به بينهما نصفين
~~فاشتبه مذهب محمد - رحمه الله - لاختلاف النسخ وجه قول أبي يوسف الآخر أن
~~صاحب التاريخ السابق أثبت الملك لنفسه في وقت لا منازع له فيه فيثبت ملكه
~~في ذلك الوقت ثم لا يستحق عليه الملك إلا لسبب من جهته والآخر لا يدعي
~~الملك بسبب من جهته وهو نظير ما لو ادعى الملك بالشراء كل واحد منهما من
~~رجل أو من واحد وأرخا وأحدهما أسبق تاريخا كان صاحب أسبق التاريخين أولى
~~فهذا مثله.
# وجه قوله الأول أن التاريخ ليس بسبب للملك فوجود ذكره كعدمه ثم كل واحد
~~منهما ينتصب خصما عن مورثه في إثبات الملك له ولا تاريخ في ملك المورثين
~~فيقضى به بينهما نصفين حتى لو أرخا ملك المورثين وتاريخ أحدهما أسبق كان هو
~~أولى هكذا ذكر هشام في نوادره عن محمد رحمهما الله.
# فأما مسألة الشراء فقد ذكر في الإملاء عن محمد - رحمه الله - أنهما إذا
~~لم يؤرخوا ملك البائعين يقضى به بينهما نصفين فعلى هذه الرواية لا فرق بين
~~الفصلين فأما على ظاهر الرواية الفرق بينهما أن ملك المشتري لا ينبني على
~~ملك البائع ولكن يحدث للمشتري ملك جديد بسبب جديد وهو الشراء فأسبقهما
~~تاريخا أثبت ملكا متجددا لنفسه في وقت لا ينازعه فيه غيره فكان هو أولى
~~فأما ملك الوارثين فينبني على ملك المورثين؛ لأن الوراثة خلافة ولا تاريخ
~~في ملك المورثين فاستويا لهذا.
# قال وإن أقام رجل البينة أن أباه
# PageV17P043
# مات وتركه ميراثا منذ سنة وأقام ذو اليد البينة أن أباه مات وتركه ميراثا
~~له منذ سنة أو لم يوقتوا وقتا ms4589 أو وقتوا أقل من سنة فإنه يقضى به للخارج أما
~~إذا وقت شهود ذي اليد أقل مما وقت شهود الخارج أو لم يوقتوا فلا شك فيه؛
~~لأن الخارج أثبت ملكه في وقت لا ينازعه فيه ذو اليد وإن وقت شهود ذي اليد
~~مثل ما وقت شهود الخارج فقد استوت البينتان ومن أصلنا أن بينة الخارج تترجح
~~على بينة ذي اليد عند التساوي في دعوى الملك وذكر التاريخ لم يفد شيئا هنا
~~فكأنهما لم يذكراه وإن وقت شهود ذي اليد سنتين فهو لذي اليد في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف الآخر وهو قول محمد - رحمهم الله - وفي قوله الأول هو
~~للمدعي وهذا الخلاف بناء على الفصل الأول وقد ذكرنا هناك أن على قول أبي
~~يوسف الأول لا غيره للتاريخ وكأنهما لم يذكراه فكذلك هنا؛ لأن غيره للتاريخ
~~فيقضى به للخارج وفي قوله الآخر صاحب أسبق التاريخين أثبت الملك لنفسه في
~~وقت لا ينازعه فيه غيره فهو أولى خارجا كان أو صاحب يد وهذا؛ لأن يد ذي
~~اليد تدل على الملك ولكن لا تدل على سبق التاريخ فوجب قبول بينته على
~~التاريخ كما يجب قبول بينته على النتاج وإذا وجب قبول بينته وتاريخه أسبق
~~كان هو أولى وذكر ابن سماعة - رحمه الله - في نوادره أن محمدا - رحمه الله
~~- رجع عن هذا القول بعد انصرافه من الرقة قال لا أقبل من ذي اليد بينة على
~~تاريخ ولا غيره إلا النتاج وما في معناه؛ لأن التاريخ ليس بسبب لأولية
~~الملك بخلاف النتاج.
# قال: ولو كانت أرض في يد رجل أقام رجل البينة أن أباه مات وهي في يديه لا
~~يعلمون له وارثا غيره وأقام آخر البينة أن أباه مات وتركها ميراثا له لا
~~يعل مون له وارثا غيره قضي بها بينهما نصفين؛ لأن شهادة شهود الأول أنه مات
~~وهي في يديه مثل شهادتهم أنه مات وتركها ميراثا له فإنهم شهدوا بيد مجهولة
~~له عند الموت والأيدي المجهولة عند الموت تنقلب يد ملك ولهذا إذا ms4590 مات
~~المودع مجهلا للوديعة صار متملكا ضامنا والملك إذا ثبت له عند الموت ينتقل
~~إلى ورثته فكان هو وشهادتهم بأنه تركها ميراثا له سواء.
# وكذلك إن أقام أحدهما البينة بأن أباه مات وتركها ميراثا وأقام آخر
~~البينة أنها له قضي بها بينهما نصفين؛ لأن الوارث ينتصب خصما عن مورثه فكأن
~~مورثه كان حيا مدعيا للملك والآخر خصما عن نفسه في دعوى الملك فاستويا فكان
~~المدعى بينهما نصفين فإن أقام أحدهما البينة أن أباه مات وتركها ميراثا له
~~وأقام آخر البينة أنه اشتراها من أب المدعي بمائة درهم ونقده الثمن قضي بها
~~للمشتري؛ لأن الوارث خصم عن مورثه في
# PageV17P044
# إثبات الشراء عليه وما يثبت شراؤه منه في حياته لا يصير ميراثا لوارثه
~~بعد موته إنما يخلفه الوارث في ملك قائم عند الموت فكان بينة مدعي الشراء
~~طاعنة في بينة مدعي الميراث فجعل هو أولى فكذلك لو ادعى صدقة أو هبة مقبوضة
~~من الميت في صحته فأقام البينة لما بينا أنه أثبت خروجه عن ملك مورثه في
~~حياته إليه وكذلك لو أقام البينة أن أب هذا تزوج أمة عليها وأن أمه ماتت
~~وتركها ميراثا له؛ لأنه خصم عن أمه وقد أثبت سبب تملكها على أب آخر في
~~حياته وهو النكاح فلا يتصور أن يكون ميراثا له عن أبيه وقد ثبت خروجه من
~~ملك أبيه في حياته.
# قال وإن ادعاها أنها له فشهد شاهدان أنها لأبيه ولم يشهدوا أنه مات
~~وتركها ميراثا لم يقض له بها؛ لأن الدعوى خالفت الشهادة فإنه ادعى الملك
~~لنفسه والشهود شهدوا بالملك لابنه وهذا اللفظ يوجب أن الأب حي فالميت ليس
~~بأهل للملك ولا حق له في ملك الأب في حياته وإن كان الأب ميتا فقد شهدوا
~~بملك عرف القاضي زواله فلا تقبل شهادتهم لهذا وكذلك لو شهدوا أنها كانت
~~لأبيه حين مات في قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف الأول - رحمهم الله
~~- ثم رجع فقال شهادتهم مقبولة لأنهم أثبتوا ملك الأب في الزمان الماضي وما ms4591
~~عرف ثبوته فالأصل بقاؤه إلا أن يتبين سبب زواله ولم يتبين لزوال ملكه سببا
~~سوى الموت وهو ناقل إلى الوارث فكانت هذه الشهادة بالملك له من هذا الوجه
~~فيجب قبولها كما لو صرحوا بهذا؛ لأن الثابت لمقتضى الكلام فيما يرجع إلى
~~تصحيح الكلام كالمصرح به.
# يوضحه أنه لو أقر ذو اليد أنها كانت لأبيه أو قامت البينة على إقراره
~~بذلك أمر بالتسليم إليه فكذلك إذا ثبت بالبينة. وجه قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله أنهم شهدوا بملك عرف القاضي زواله ولم يبينوا سبب الزوال فلا
~~تقبل شهادتهم كما لو ادعى ملكا بالشراء فشهدوا أنها كانت لبائعها وهذا؛ لأن
~~القاضي لا يتمكن في الحال من أن يقضي بالملك لابنه لعلمه بزوال ملكه فلا
~~يمكنه أن يقضي بالملك للمدعي؛ لأن خلافته لأبيه بطريق الميراث إبقاء له ما
~~كان ثابتا لأبيه لا أن يوجب إثبات الملك ابتداء؛ ولأن قيام ملك الأب وقت
~~الموت شرط الانتقال إلى الوارث وقد بينا أن الشرط لا يثبت بالظاهر بل بالنص
~~فإذا نص الشهود على انتقاله بالميراث يثبت بالشرط وإن لم ينصوا عليه لم
~~يثبت ما هو الشرط والملك الذي كان له في حياته لا يكون دليل ملكه عند الموت
~~نصا بخلاف الإقرار فإنه يوجب الحق بنفسه وقد بينا هذا الفرق في اليد للمدعي
~~أمس فكذلك هنا ثم على قول أبي يوسف الآخر - رحمه الله - ما لم يقم المدعي
~~البينة على عدد الورثة لم ينفذ القضاء لاحتمال أن
# PageV17P045
# تكون الورثة عددا فلا يرث هو الكل ولو أقام البينة أن أباه مات وتركها
~~ميراثا ولم يعرفوا الورثة فإن القاضي يقول قد ثبت بهذه البينة الملك لفلان
~~وقت الموت وذلك يوجب الانتقال إلى ورثته ولكن لم يثبت عندي أنكم ورثته
~~فهاتوا بينة أنكم ولده وأنه لا وارث للميت غيركم فإذا أقاموا البينة على
~~هذا قضي بها لهم ولو لم يقيموا البينة على أنهم لا يعلمون له وارثا غيرهم
~~يتأنى القاضي في ذلك ثم يدفع إليهم؛ لأن وراثتهم قد ثبتت ووجود ms4592 مزاحم لهم
~~في الميراث محتمل فعلى القاضي أن يتأنى لكي لا يبتلى بالخطإ ولا يحتاج إلى
~~نقض قضائه ولم يتبين في الكتاب مدة التأني وذلك على حسب ما يراه القاضي؛
~~لأن ذلك يختلف باختلاف أحوال الميت في الشهرة والخمولة وباختلاف أحوال
~~ورثته في الغيبة والحضور.
# وذكر الطحطاوي أن التقدير لمدة التأني الحول فإن المقصود إبلاء العذر في
~~حق وارث غائب يمسي والحول مدة تامة لإيلاء العذر قال القائل
# إلى الحول ثم اسم السلام عليكما ... ومن يبك حولا كاملا فقد اعتذر
# وهو نظير أجل العنين ويأخذ منهم كفيلا بما دفع إليهم وهذا قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله فأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - لا يأخذ منهم كفيلا
~~وقال في الجامع الصغير هذا شيء احتاطته القضاة وهو ظلم وجه قولهما أن
~~القاضي مأمور بالنظر لكل من عجز عن النظر لنفسه ومن الجائز أن للميت غريما
~~أو وارثا غائبا فلو لم يأخذ من الحاضر كفيلا بما يدفع إليه؛ يفوت حق الغائب
~~ففي أخذ الكفيل نظر للغائب ولا ضرر فيه للحاضر وهو نظير الآبق واللقطة إذا
~~دفعها القاضي إلى رجل أثبت عنده أنه صاحبها أخذ منه كفيلا بها لهذا المعنى
~~ولأن عليه صيانة قضاء نفسه وهذه الصيانة إنما تتحقق بأخذ الكفيل حتى إذا
~~حضر غريم أو وارث لا يتعذر عليه إيصاله إلى حقه وأبو حنيفة - رحمه الله -
~~يقول حق الحاضر ثابت معلوم وحق الغائب موهوم ولا يقابل الموهوم المعلوم فلا
~~يؤخر القاضي تسليم حقه إليه إلى إعطاء الكفيل أرأيت لو لم يجد كفيلا أكان
~~يمنعه حقه هذا ظلم منه وما ذكر في الآبق واللقطة قولهما لا قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - ولأنه لو أخذ الكفيل إنما يأخذ المجهول والكفالة للمجهول لا
~~تصح ولا يقال يأخذ الكفيل لنفسه؛ لأنه ليس بخصم.
# ولا يقال يأخذه للميت؛ لأن حق الميت في تسليم ماله إلى وارثه وقد أثبت
~~الحاضر ورثته فلا معنى للاشتغال بأخذ الكفيل ولو أقام البينة أنها كانت
~~لجده مات وتركها ميراثا له لم يقض ms4593 له حتى يشهدوا أنه وارث جده لا يعلمون له
~~وارثا غيره ولو شهدوا أن الجد مات وتركها ميراثا لابنه لم يقض له حتى
~~يشهدوا أنه وارث
# PageV17P046
# جده لا يعلمون له وارثا غيره أو شهدوا أن الجد مات وتركها ميراثا لأبيه
~~ثم مات أبوه وتركها ميراثا له لا يعلمون له وارثا غيره في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف أقضي بها للجد وأضعها على يدي عدل حتى
~~يصححوا عدد ورثة الجد وهو قول ابن أبي ليلى - رحمه الله - وهذا نظير الفصل
~~الأول أن عند أبي يوسف - رحمه الله - يجب القضاء بما لو قامت البينة عليه
~~وعندهما لم يجيزا الميراث إليه لا يظهر استحقاقه وكونه خصما في إثبات ملك
~~الجد فلا يقضي القاضي بشيء إلا أن يخيروا الميراث كما بينا.
# قال دار في يدي رجل أقام رجل البينة أن أباه مات وتركها ميراثا له ولأخيه
~~فلان لا وارث له غيرهما وأخوه غائب قضى القاضي بحصته؛ لأنه أثبت استحقاقه
~~بالحجة وهو خصم عن الميت في إثبات ملكه فأما نصيب الغائب يترك في يدي ذي
~~اليد حتى يحضر في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وهو القياس في قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله إن كان ذو اليد منكرا أخرج القاضي نصيب الغائب من يده
~~ووضعه على يد عدل ولو كان مقرا ترك نصيب الغائب في يده وهذا استحسانا ووجهه
~~أن القاضي مأمور بالنظر للغائب فإذا كان ذو اليد مقرا فالنظر في تركه في
~~يده لظهور أمانته عنده وإذا كان منكرا فليس من النظر تركه في يده؛ لأنه قد
~~ظهرت خيانته مرة بالجحود فلا يأمن بأن يجحده فيتعذر على الغائب إذا حضر
~~استيفاء حقه منه؛ لأن الحجة لا توجد في كل وقت فكان النظر في إخراجه من يده
~~ووضعه على يدي عدل ولأن ذا اليد إذا كان منكرا لا يمتنع من التصرف فيه عدلا
~~كان أو غير عدل فإنه يزعم أنه مالك والعدل لا يمتنع من التصرف فيما عنده
~~أنه ملكه وإذا ms4594 كان مقرا يمتنع من التصرف فيه فيجوز تركه في يده وأبو حنيفة
~~- رحمه الله - يقول الحاضر ليس بخصم عن الغائب في استيفاء ملكه فيجعل في حق
~~الغائب وجود حضوره كعدمه وقد عرفها القاضي في يد ذي اليد فلا يتعرض لها إلا
~~بخصم يحضر لأنه لو أخرجها من يده احتاج إلى وضعها في يد آخر مثل هذا أو
~~دونه ولأن هذا مختار الميت في حفظها والذي يضعه على يده ليس بمختار الميت
~~ولا مختار وارثه فصار هذا نظير الإقرار.
# والفرق الذي ذكره ساقط فإنه بعد ما صار مسجلا مبينا في خريطة القاضي يؤمن
~~جحود ذي اليد لعلمه أنه لا يلتفت إلى ذلك ويؤمن بتصرفه فيه لعلمه أن القاضي
~~لا يمكنه فيه بخلاف ما إذا كان في الابتداء ثم إذا تركها في يد ذي اليد
~~والمدعى منقول بقي مضمونا عليه والعقار كذلك على قول من يرى الضمان فيها
~~بالغصب ويضمن بالجحود عند الكل وإذا وضعه على يد عدل كان العدل أمينا فيه
~~والنظر في تركه في يد ذي اليد
# PageV17P047
# للغائب أكثر فيترك في يده فإذا حضر الغائب قال بعض مشايخنا - رحمهم الله
~~- يحتاج على قول أبي حنيفة - رحمه الله - إلى إعادة البينة بالقياس على
~~مسألة القصاص والأصح أنه لا يحتاج إلى ذلك؛ لأن الحاضر أثبت الملك للميت في
~~الكل بما أقام من البينة فإن أحد الورثة خصم عن الميت فيما يدعى له وعليه
~~فلا يحتاج الثاني إلى إقامة البينة بخلاف القصاص فإنه يثبت للوارث بعد موت
~~المورث فمن هذا الوجه كان الحق يثبت فيه للوارث ابتداء فلا بد للذي يحضر من
~~إعادة البينة على حقه.
# (ألا ترى) أن هناك لم يتمكن الحاضر من استيفاء نصيبه بما أقام من البينة
~~وهنا قد تمكن من ذلك.
# قال دار في يدي رجل وابن أخيه فادعى العم أن أباه مات وتركها ميراثا ولا
~~وارث له غيره وادعى ابن الأخ أن أباه مات وتركها ميراثا له لا وارث له غيره
~~وأقام البينة قضي بها بينهما نصفان؛ لأن ms4595 كل واحد منهما خصم عن مورثه
~~فكأنهما حيان أثبت كل واحد منهما الملك لنفسه والأب مع الابن في الخصومة في
~~الملك بمنزلة الأجنبيين فإذا تساويا في سبب الاستحقاق وجب القضاء بينهما
~~نصفان وإن قال كانت الدار بين أخي وأبي نصفين وصدقه ابن الأخ بذلك ثم أقام
~~البينة أن أخاه مات قبل ابنه وأقام ابن الأخ البينة أن جده مات قبل أبيه ثم
~~مات أبوه فورثه فإنه يقضى لكل واحد منهما بالنصف الذي كان لأبيه؛ لأن معنى
~~هذه المنازعة أن العم يقول مات أخي أولا عن ابن وأب فللأب السدس من نصيبه
~~والباقي للابن ثم مات أبي عن ابن وابن ابن فكان ماله لابنه فلي سبعة أسهم
~~من اثني عشر سهما من سهم الدار وابن الأخ يقول مات الجد أولا عن ابنين فصار
~~نصيبه بينهما نصفين ثم مات أبي عن ابن وأخ فصار نصيبه لي وذلك ثلاثة أرباع
~~الدار فإذا ظهرت هذه المنازعة بينهما ووقع التعارض بين البينتين في إثبات
~~التاريخ لموت كل واحد منهما ولا ترجيح لأحدهما على الآخر يجعل كأنهما ماتا
~~معا لتعذر إثبات والترتيب التاريخ من غير حجة ولو ماتا معا لم يرث واحد
~~منهما من صاحبه؛ لأن بقاء الوارث حيا بعد موت المورث شرط لإثبات الخلافة في
~~ملكه فصار نصيب كل واحد منهما لوارثه الحي فلهذا قضى بالدار بينهما نصفين
~~والله أعلم بالصواب
### | [باب شهادة أهل الذمة في الميراث.]
# . باب شهادة أهل الذمة في الميراث (قال - رحمه الله - رجل مات وله ابنان
~~أحدهما مسلم والآخر كافر فزعم كل واحد منهما
# PageV17P048
# أن الأب مات على دينه وأن ميراثه له فالقول قول المسلم) ؛ لأنه يخبر بأمر
~~ديني وهو وجوب الصلاة عليه ووجوب دفنه في مقابر المسلمين والدعاء له بالخير
~~وخبر الواحد في أمور الدين حجة كما لو روي خبرا عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فإذا صلينا عليه فقد حكمنا بإسلامه عند موته وذلك يمنع كون
~~ميراثه للابن الكافر فلهذا قضينا بالميراث للابن المسلم ولما ترجح جانبه
~~بهذا ms4596 السبب كان بمنزلة ترجح جانبه بشهادة الظاهر له والقول قوله مع يمينه
~~على ما ادعاه خصمه وأيهما أقام البينة على ما ادعاه وجب قبول بينته؛ لأنه
~~نور دعواه بها والبينة العادلة لا تعارضها الدعوى ممن شهد له الظاهر أو لا
~~يشهد فإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة المسلم عندنا وقال الشافعي -
~~رحمه الله - تبطل البينات للمنافاة بينهما كما هو أصله؛ لأن كل واحد منهما
~~يدعي خلافة الميت عن أمواله ملكا وفي دعوى الملك لا تترجح البينة بالدين
~~كما لو ادعى كافر ومسلم ملكا في يد ثالث فأقام كل واحد منهما البينة لا
~~يترجح المسلم ولنا أن إحدى الحجتين توجب إسلام الميت عند موته والأخرى توجب
~~كفره فيترجح الموت الموجب للإسلام كالمولود بين مسلم وكافر يجعل مسلما عملا
~~بقوله - صلى الله عليه وسلم - «الإسلام يعلو ولا يعلى عليه» ولأنه لا بد من
~~الصلاة؛ لأن هذا الحكم ثبت بخبر الواحد فكيف لا يثبت بالحجة وإن وقع
~~التعارض بين البنتين بقي خبر المدعي بالإسلام حجة في الصلاة عليه وذلك يوجب
~~ترجيح بينة المسلم وانقطاع منازعة الكافر عن ميراثه.
# فإن (قيل) من أصلكم أن البينة تترجح بزيادة الإثبات وبالحاجة إليها وهذا
~~في بينة الكافر؛ لأن المسلم متمسك بما هو الأصل وهو أن من كان في دار
~~الإسلام فالظاهر أنه مسلم ولا حاجة به إلى البينة لأنا جعلنا القول قوله
~~فينبغي أن تترجح بينة الآخر (قلنا) موضوع هذه المسألة فيما إذا كان الأب في
~~الأصل كافرا فإن أحد وارثيه مقر على الكفر ولا يقر الولد الآخر على الكفر
~~بخلاف ما إذا كان الأب في الأصل مسلما لأنه حينئذ يكون مرتدا وإذا كان في
~~الأصل كافرا فشهود الكافر يتمسكون بالأصل وشهود المسلم يثبتون إسلامه
~~العارض فكان زيادة الإثبات من هذا الجانب، وإنما جعلنا القول قوله عند عدم
~~البينة لا للتمسك بالأصل بل لإخباره بأمر ديني ولو كان شهود الذمي مسلمين
~~وشهود المسلم ذميين جعلناها للمسلم أيضا؛ لأن كل واحد منهما أقام من الحجة
~~ما هو حجة ms4597 على خصمه فكان هذا بمنزلة ما لو كان الفريقان مسلمين، وهذه
~~المسائل إنما تنبني على قولنا إن شهادة أهل الذمة لبعضهم على بعض مقبولة
~~ولا تقبل على المسلمين اعتبارا بالولاية وعند ابن أبي ليلى - رحمه الله -
~~كذلك إذا اتفقت مللهم وإن
# PageV17P049
# اختلفت لا تقبل شهادة بعضهم على بعض فإنهم عنده أهل ملل مختلفة والولاية
~~تنقطع بينهم باختلاف الملل وعند الشافعي - رحمه الله - لا شهادة لبعضهم على
~~البعض لنقصان الكفر الذي هو أكثر تأثيرا من نقصان الرق والصغر وهي مسألة
~~الشهادات.
# ولو قال أحد الابنين: كنت مسلما وكان أبي مسلما وقال الآخر صدقت وقد كنت
~~أيضا أسلمت في حياته وكذبه الآخر وقال أسلمت بعد موته فالميراث الذي اجتمعا
~~على إسلامه في حياته؛ لأن الابن الآخر في حياته أقر بسبب حرمانه وهو كفره
~~في حياة أبيه ثم ادعى ما يزيله وهو إسلامه قبل موت الأب فلا يصدق في ذلك
~~إلا بحجة وهذا؛ لأن إسلامه حادث والحوادث إنما يحال بحدوثها على أقرب
~~الأوقات فمن ادعى تاريخا سابقا فعليه إثباته بالحجة والأصل في جنس هذه
~~المسائل أن سبب الاستحقاق متى ثبت بتصادقهما وادعى أحدهما ما يزيله وأنكر
~~الآخر فالقول قول المنكر ومتى أقر بسبب الحرمان ثم ادعى زواله بسبب حادث لم
~~يقبل قوله إلا بحجة والقول قول خصمه ومن ادعى الاستحقاق وسبب الحرمان فيه
~~قائم في الحال لا يثبت استحقاقه إلا بحجة والقول قول خصمه كمن جاء وهو مرتد
~~يطلب ميراث أبيه المسلم ويزعم أنه ارتد بعد موته لا يقبل قوله؛ لأن ما
~~يحرمه الإرث وهو الردة قائمة فيه في الحال فمتى وقع الاشتباه في الزمان
~~الماضي بحكم الحال كالمستأجر مع صاحب الرحا إذا تنازعا في جريان الماء في
~~المدة فإن كان الماء للحال جاريا؛ فالقول قول من يدعي أنه كان جاريا فيما
~~مضى، وإن كان للحال منقطعا فالقول قول من يدعي أنه كان منقطعا فيما مضى.
# فإن (قيل) فإذا كان الابن مسلما في الحال ينبغي أن يجعل مسلما فيما مضى
~~حتى يرث أباه ms4598 المسلم (قلنا) هذا ظاهر يعارضه ظاهر آخر وهو أنه لما ثبت كفره
~~فيما مضى فالظاهر بقاؤه حتى يظهر إسلامه ثم موافقته إياه في الدين عند
~~الموت شرط للإرث والشرط لا يثبت بالظاهر إنما يثبت بالنص؛ لأن الاستحقاق
~~يثبت عند وجوده والظاهر حجة لدفع الاستحقاق لا لإثباته.
# (ألا ترى) أن ذا اليد يستحق الملك لما في يده بالظاهر ولا تثبت به
~~الزوائد التي في يد غيره وكذلك لو كان الاختلاف في العتق والميراث الذي
~~اجتمعا على عتقه في حياة الأب؛ لأن عتق الآخر بعد ثبوت رقه حادث على ما
~~بينا.
# قال دار في يد ذمي أقام مسلم بينة من أهل الذمة أن أباه مات وتركها
~~ميراثا له لا وارث له غيره وأقام ذمي بينة من أهل الذمة على مثل ذلك فإنه
~~يقضى بها للمسلم؛ لأن المسلم أقام ما هو حجة على ذي اليد وعلى خصمه الذمي
~~وأقام الذمي ما هو حجة على ذي اليد وليس بحجة على
# PageV17P050
# خصمه المسلم فلا تتحقق المعارضة بين الحجتين فصار في حق المسلم كأنه لا
~~حجة للذمي فلهذا قضي للمسلم وإن كانت بينة الذمي مسلمين فهو بينهما نصفين؛
~~لأن كل واحد منهما أقام ما هو حجة على ذي اليد وعلى خصمه فاستويا فيقضى
~~بينهما نصفان.
# فإن (قيل) الاستحقاق بشهادة المسلمين ثبت للذمي في الكل فلو بطل في النصف
~~إنما يبطل بشهادة أهل الذمة والاستحقاق بشهادة المسلمين لا يجوز إبطالها
~~بشهادة أهل الذمة (قلنا) نحن لا نبطل شيئا من ذلك الاستحقاق فكل واحد منهما
~~يستحق الكل كما شهد به شهوده ولكن القضاء نصفين لضيق المحل ثم هذا إنما
~~يستقيم أن لو كانت الشهود خصما فيها وليس كذلك فالخصم لا يكون شاهدا.
# قال دار في يد مسلم فقال مات أبي وهو مسلم فتركها ميراثا لي وقال أخو
~~الميت مات أخي وهو على ديني فالقول قول الابن والميراث له لأنه لو كان مدعي
~~الكفر ابنا آخر كان القول قول المسلم فكيف إذا كان أخاه ولو كان الأخ هو
~~المسلم ms4599 المدعي لإسلامه والابن كافر يدعي كفره فالقول قول الابن؛ لأن الأخ
~~محجوب بالابن فهو كأجنبي آخر. فإن (قيل) أليس أنه يخبر بالصلاة عليه وهو
~~ديني (قلنا) إخباره بهذا كإخبار أجنبي آخر حين لم يكن هو من ورثته ظاهرا
~~فلا يكون من ضرورته استحقاقه للميراث وإن أقاما البينة أخذت بينة الابن
~~المسلم؛ لأن فيها إثبات إسلامه وإن أقام الأخ بينة من أهل الذمة على ما قال
~~ولم يقم الابن بينة لم أجز شهادتهم على المسلم؛ لأن الأخ ببينته يبطل
~~استحقاق المسلم لميراثه بعد أن ثبت استحقاقه بقوله وبينة أهل الذمة على
~~الاستحقاق الثابت للمسلم لا تكون مقبولة.
# وإن قالت امرأة الميت وهي مسلمة: مات زوجي وهو مسلم وقال أولاده وهم
~~كفار: بل توفي أبونا وهو كافر وصدق أخو الميت المرأة وهو مسلم قضيت
~~بالميراث للمرأة والأخ؛ لأن المرأة لا تحجب عن الميراث بأحد فهي وارثة على
~~كل حال فكانت بمنزلة ابن وابنة تدعي إسلامه فالقول قوله وإذا حكمنا بإسلامه
~~بقولها وجعلنا الميراث لها والأولاد كفار لا يرثون منه شيئا فلا يحجبون
~~الأخ فكان الباقي للأخ وقد سعد بالمرأة فإنها لو لم تكن ما كان قول الأخ
~~مقبولا وكذلك لو ترك ابنا وابنتا وأخا فقالت الابنة وهي مسلمة: مات أبي
~~مسلما وصدقها الأخ وهو مسلم وقال الابن وهو كافر: مات أبي كافرا فالميراث
~~للابنة والأخ؛ لأنها غير محجوبة بالابن فترجح قولها في دعوى الإسلام سعد
~~الأخ بها كما بينا.
# فإن كان له ابنة وأخ أحدهما مسلم والآخر كافر فالقول قول المسلم منهما
~~أيهما كان؛ لأن كل واحد منهما وارث مع صاحبه بخلاف الابن والأخ فالأخ محجوب
~~بالابن لا قول له وهذا كله إذا لم يقر
# PageV17P051
# المسلم أن الأب كان كافرا فإن أقر بذلك وادعى أنه أسلم قبل موته لم يصدق
~~إلا بحجة؛ لأن ما ثبت من كفره يبقى إلى أن يظهر ما يزيله ولم يظهر ذلك
~~بمجرد قوله؛ لأنه عارض يدعيه ولا ميراث له.
# ولو أقرت زوجة الرجل بعد موته أنه طلقها ms4600 في الصحة واحدة وأقرت بانقضاء
~~العدة وزعمت أنه راجعها وكذبتها الورثة فالقول قول الورثة؛ لأنها أقرت بسبب
~~الحرمان وهو ارتفاع النكاح بانقضاء العدة ثم ادعت بعد ذلك سببا حادثا
~~للاستحقاق فلا يظهر السبب بمجرد قولها بخلاف ما إذا ادعت الورثة أنه طلقها
~~وانقضت عدتها وهي تنكر فالقول قولها؛ لأن سبب استحقاقها ثابت باتفاقهم
~~فالورثة يدعون عليها سبب الحرمان حادثا وهي تنكر وهذا الفصل إنما أورده
~~إيضاحا لما سبق فيما إذا لم يقر الابن المسلم بكفر أبيه أو أقر به وادعى
~~إسلامه بعد موته.
# قال زوجان ذميان مات ابن لهما عن ابن فقالا: مات ابننا كافرا وقال الابن
~~وهو مسلم: مات أبي مسلما فالقول قول الابن ولا ميراث للأبوين؛ لأن الولد مع
~~الأبوين وارث غير محجوب فكان القول قوله في إسلام الميت كما لو كانت
~~المنازعة بين اثنين وقد قررناه فيما سبق.
# قال: رجل مات وترك ميراثا في يدي رجل فأقام ابنه البينة أنه ابنه ووارثه
~~ولم تشهد شهوده أنه لا وارث له غيره وقال ذو اليد: له ولد غير هذا أو قال:
~~لا أدري أله ولد سوى هذا أم لا تلوم القاضي في ذلك زمانا رجاء أن يحضر وارث
~~آخر فإذا لم يحضر قضى بالميراث له؛ لأن سبب استحقاقه قد ثبت بالحجة وقد
~~تيقنا بكونه وارثا خليفة للميت في ملكه فيدفع ماله إليه ويستوثق منه بكفيل.
# من أصحابنا - رحمهم الله - من قال أخذ الكفيل هنا قولهم جميعا بخلاف ما
~~قال أبو حنيفة - رحمه الله - فيما سبق؛ لأن هنا الشهود لم يشهدوا بانتفاء
~~وارث آخر فكان الموضع موضع الاحتياط لأخذ الكفيل والأصح أنه على الخلاف كما
~~بينا وقد ذكرنا أيضا مدة التلوم وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه قدر ذلك
~~بشهر؛ لأن ما وراء الشهر في حكم الأجل فيتضرر به الوارث بتأخير حقه وفيما
~~دون الشهر ليس له كثير ضرر.
# وكذلك لو كان الابن كافرا وقال: مات أبي كافرا وكذلك هذا الجواب في كل من
~~لا يحجب عن الميراث بآخر إذا ms4601 ثبتت قرابته يقضى له بالمال بعد التلوم إذا لم
~~تشهد الشهود أنه لا وارث له غيره حتى لو كانت أما أو بنتا يقضى لها بجميع
~~ماله؛ لأنه لا عصبة للميت ظاهرا فكان جميع الميراث لها فرضا وردا فأما إذا
~~كان من يثبت وراثته ممن يحجب بغيره كالجد والجدة والأخ والأخت فإنه لا يعطى
~~شيئا ما لم تقم البينة على عدد الورثة أو يشهدوا أنهم لا يعلمون له وارثا
~~غير هذا؛ لأن استحقاق
# PageV17P052
# الأخ للميراث يتعلق بشرط أن يكون الميت كلالة؛ قال الله تعالى {وإن كان
~~رجل يورث كلالة} [النساء: 12] الآية وقال الله تعالى {يستفتونك قل الله
~~يفتيكم في الكلالة} [النساء: 176] والكلالة من ليس له ولد ولا والد فما لم
~~يثبت هذا الشرط بالنص من الشهود لا يكون هو وارثا وما لم يثبت وراثته لا
~~يدفع المال إليه بخلاف ما سبق فإنه وارث بنسبه غير محجوب بأحد.
# فإن (قيل) كيف يثبت استحقاقه بقول الشهود لا وارث له غيره أو لا نعلم له
~~وارثا غيره وهذه شهادة على النفي (قلنا) أما إذا قالوا لا وارث له غيره
~~فعند ابن أبي ليلى - رحمه الله - هذا لا تقبل لتيقن القاضي أنهم جازفوا؛ إذ
~~لا طريق لهم إلى معرفة نفي الوارث وعندنا تقبل بناء على العادة أن مراد
~~الناس من هذا لا نعلم له وارثا غيره وهذه شهادة منهم على إثبات شرط الوراثة
~~إلا أن الشرط نفي والشرط يجوز إثباته بالبينة نفيا كان أو إثباتا كما لو
~~قال لعبده إن لم تدخل الدار اليوم فأنت حر فأقام العبد البينة أنه لم
~~يدخلها فأما الزوج والزوجة إذا أثبت أحدهما سبب إرثه بالبينة ولم يثبت أنه
~~لا وارث للميت غيره فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله يقضى لهما بأكثر
~~النصيبين بعد البلوغ للزوج بالنصف وللمرأة بالربع وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله - يقضى لهما بأقل النصيبين: للزوج بالربع وللمرأة بالثمن قال: لأن
~~استحقاق الزوج والزوجة لأكثر النصيبين يتعلق بشرط عدم الولد بالنص قال الله
~~تعالى {ولكم نصف ms4602 ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد} [النساء: 12] وقد بينا
~~أن الشرط لا يثبت باعتبار الظاهر وإنما يثبت بنص من الشهود فإذا لم يوجد لا
~~يقضى لهما إلا بالمتيقن ولأن الزوجية في استحقاق الميراث بها دون الأخوة
~~فبالأخوة تستحق جميع المال ولا تستحق ذلك بالزوجية بحال، ثم الأخ لا يستحق
~~شيئا ما لم يقم البينة أنه لا وارث له غيره؛ لأنه لا تيقن باستحقاق شيء له
~~فكذلك الزوج فيما لا يتيقن باستحقاقه بمنزلة الأخ في الكل أو دونه وحجتهما
~~في ذلك أنه أثبت سبب الوراثة من لا يحجب عن الميراث بأحد فيستحق جميع
~~ميراثه بعد التلوم كالأب والولد وهذا لأن حرمانه عن أكثر النصيبين بولد
~~يحجبه وهذا الحاجب غير ظاهر فيبقى مستحقا بما أثبت من السبب وصار الزوج في
~~استحقاق ما زاد على الربع كالأبوين في استحقاق ما زاد على السدس.
# وكل واحد منهما يتعلق بشرط عدم الولد قال الله تعالى {ولأبويه لكل واحد
~~منهما السدس مما ترك إن كان له ولد} [النساء: 11] الآية ثم هناك يقضى لهما
~~بالجميع؛ لأن الولد الحاجب غير ظاهر هناك كذلك هنا وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله - يعطى للمرأة ربع الثمن؛ لأن أقل نصيبها هذا فلعل للمرء ثلاث نسوة
~~سواها وهذا ليس
# PageV17P053
# بقوي فالزوجية سبب تام لاستحقاق الثمن لها بيقين وإنما يقسم الثمن بين
~~الزوجات للمزاحمة ولا مزاحم لها هنا فكيف ينقص حقها من الثمن وعن الحسن بن
~~زياد - رحمه الله - قال يقضى لها بربع التسع وللزوج بالخمس؛ لأن المتيقن
~~هذا المقدار فمن الجائز أن الرجل مات عن أبوين وابنين وأربع نسوة وهي
~~المتبرئة التي قال فيها علي - رضي الله عنه - في البديهية حين سئل وهو على
~~المنبر أنقلب ثمنها تسعا؟ فإن أصل الفريضة من أربعة وعشرين: للنسوة الثمن
~~ثلاثة وللأبوين الثلث لكل واحد سدس ثمانية وللابنتين الثلثان ستة عشر تعول
~~بثلاثة فكانت من سبعة وعشرين فللنسوة ثلاثة وهي التسع حظ الواحدة الربع من
~~ذلك فيقضى لها بهذا القدر.
# واليقين في جانب الزوج في ms4603 الخمس لجواز أن يكون تركة أبوين وابنين وزوجا
~~فللزوج الربع وللأبوين السدسان وللابنتين الثلثان أصله من اثني عشر وتعول
~~بثلاثة فللزوج ثلاثة من خمسة عشر وذلك الخمس ولكن هذا ليس بقوي فإن اعتبار
~~العول لمعنى المزاحمة والضيق في المحل فكيف يثبت ذلك عند عدم ظهور وارث آخر
~~سوى الزوج أو الزوجة والمعلوم لا يقابل الموهوم فدل أن الصحيح ما قاله أبو
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله والله أعلم
### | [باب اختلاف الأوقات في الدعوى وغير ذلك]
# . باب اختلاف الأوقات في الدعوى وغير ذلك (قال - رحمه الله - دار في يدي
~~رجل فادعى رجل أنها له منذ سنتين وأقام البينة وادعى ذو اليد أنها في يده
~~منذ سنتين وأقام البينة ولم يشهدوا أنها له قضيت بها للمدعي) ؛ لأن شهود
~~المدعي شهدوا له بالملك نصا وشهود ذي اليد إنما شهدوا له باليد، والأيدي
~~تنوعت إلى: يد أمانة، ويد ضمان ويد ملك.
# فلا تعارض بينته بينة الخارج ولأن الثابت من يده بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة وذلك لا يمنع القضاء بالملك للمدعي إذا أثبتها بالبينة في الحال
~~فكذلك في الوقت الذي أسند شهوده إليه.
# قال دابة في يد رجل فأقام آخر البينة أنها له منذ عشر سنين فنظر القاضي
~~في سنها فإذا هي ابنة ثلاث سنين يعرف ذلك فبينته باطلة؛ لأن القاضي تيقن
~~بمجازفة الشهود في شهادتهم فإنهم شهدوا بالملك له فيها في وقت يتيقن أنها
~~لم تكن موجودة فيه والملك لا يسبق الوجود ولأنه لا يمكنه القضاء بالملك في
~~الحال؛ لأنه خلاف الشهادة ولا في الوقت المضاف إليه؛ لأنه محال.
# قال وإذا كانت الدار في يدي رجل أقام آخر البينة أنها له منذ سنة وأقام
~~آخر البينة أنها له اشتراها من آخر منذ سنتين وهو يملكها يومئذ فإني أقضي
~~بها لصاحب الشراء؛ لأنه أسبق تاريخا وقد أثبت
# PageV17P054
# الملك لنفسه في وقت لا ينازعه الآخر فيه وهو خصم عن بائعه في إثبات الملك
~~له في الوقت الذي أرخ شهوده فكان هو أولى بها وكذلك لو شهدوا أنها له ms4604
~~اشتراها من فلان منذ سنتين فشهادتهم بالملك للمشتري بمنزلة شهادتهم بالملك
~~للبائع إذا شهدوا بالشراء.
# وكذلك لو لم يشهدوا بالملك للبائع ولا للمشتري ولكن شهدوا أن فلانا باعها
~~منه وسلمها إليه من سنتين أو أنه اشتراها من فلان منذ سنتين وقبضها فهذا
~~وشهادتهم بالملك له سواء؛ لأن البائع في الظاهر إنما يتمكن من التسليم إذا
~~كان مالكا للمبيع وكذلك المشتري إنما يتمكن من القبض إذا اشتراها من المالك
~~ولأن سبب الملك يتأكد بالتسليم فشهادتهم على سبب ملك متأكد بمنزلة الشهادة
~~على الملك ولو شهدوا أن فلانا باعها منه واستوفى الثمن أو أنه اشتراها ونقد
~~البائع الثمن ولم يشهدوا بالقبض والتسليم لم يقض لمدعي الشراء بشيء؛ لأنهم
~~شهدوا بمجرد العقد وذلك يتحقق من غير المالك موقوفا على إجازة المالك فلا
~~يوجب الملك للمشتري قبل الإجازة فلم يكن في هذه الشهادة إثبات الملك
~~للمشتري نصا ولا دلالة فلا يقضى بها له وفي كل موضع قضينا بالملك للمشتري
~~إذا حضر البائع وأنكر أن يكون باعه لم يلتفت إلى إنكاره؛ لأن ذا اليد انتصب
~~خصما عن البائع في إنكاره للبائع البيع والمشتري لا يتوصل إلى إثبات الملك
~~لنفسه إلا بإثبات سببه وهو الشراء من الغائب ومتى كان حق الحاضر متصلا بحق
~~الغائب انتصب الحاضر خصما عن الغائب فقد اتصل القضاء ببينة قامت على خصم
~~فلا حاجة إلى إعادتها بعد ذلك.
# قال دار في يدي رجل أقام رجل البينة أنها له ولم يوقت شهوده وأقام ذو
~~اليد البينة أنها له منذ سنة فإني أقضي بها للمدعي؛ لأن تاريخ ذي اليد ليس
~~بدليل سبق ملكه فلعل شهود المدعي لو أرخوا ذكروا تاريخا سابقا فلا يستحق ذو
~~اليد الترجيح بما هو محتمل في نفسه والتحق بما لو لم يذكر الوقت فتترجح
~~بينة المدعي.
# ولو أقام المدعي البينة أنها له منذ سنة أو سنتين شك الشهود في ذلك وأقام
~~ذو اليد البينة أنها له منذ سنتين قضيت بها لذي اليد؛ لأن شهود الخارج شكوا
~~فيما زاد على السنة ms4605 ومع الشك لا يمكن إثبات التاريخ فإنما يثبت من تاريخهم
~~ما يتفقوا به وذلك سنة فصار تاريخ ذي اليد أسبق فتترجح بينته وقد بينا
~~اختلاف الروايات فيه فيما سبق ولو وقت شهود المدعي سنة ووقت شهود ذو اليد
~~سنة أو سنتين شكوا في ذلك فهو للمدعي؛ لأن ما شك فيه شهود ذي اليد لم يثبت
~~وفيما يتفقوا فيه استوى تاريخ ذي اليد والخارج فتترجح بينة المدعي ولو شهد
~~شهود المدعي أنها كانت له عام أول وشهود ذي اليد أنها له منذ العام قضيت
~~بها للمدعي
# PageV17P055
# لأن تاريخ شهوده أسبق ولو شهد شهود المدعي أنها له منذ العام وشهود ذي
~~اليد أنها له عام أول قضيت بها لذي اليد؛ لأن شهوده شهدوا بتاريخ أسبق من
~~تاريخ المدعي فثبت ملكه في ذلك الوقت وبعد ثبوت ملكه لا يستحقه الغير إلا
~~من جهته.
# قال دار في يد رجلين أقام أحدهما البينة أنها له منذ سنة وأقام الآخر
~~البينة أنها له منذ سنتين قضيت بها لصاحب السنتين؛ لأن في يد كل رجل منهما
~~نصف الدار ففي النصف الذي في يد من أرخ شهوده سنة بينة الخارج قامت بتاريخ
~~سابق فكان هو أولى وفي النصف الذي في يد من أرخ شهوده بسنتين بينة ذي اليد
~~قامت على تاريخ سابق على بينة الخارج فيستحق الترجيح به أيضا ولو أقام
~~أحدهما البينة أن له ثلثها منذ سنة وأقام الآخر البينة أن له ثلثها منذ
~~سنتين فإني أقضي بالثلثين لصاحب السنتين؛ لأن دعواه تنصرف إلى ما في يده
~~أولا ثم فيما يفضل على ما في يده ينصرف دعواه إلى ما في يد صاحبه لأن يده
~~يدا محقة تحسينا للظن بالمسلم وحملا لفعله على الصحة ولو صرفنا دعواه إلى
~~ما في يد غيره لم تكن يده يدا محقة وفي يده نصف الدار فما زاد على النصف
~~إلى تمام الثلثين وهو السدس اجتمع فيه بينة الخارج وبينة ذي اليد وتاريخ
~~الخارج أسبق فهو أولى ولأن الآخر ليس يدعي إلى الثلث ms4606 ودعواه منصرفة إلى ما
~~في يده فما زاد على الثلث هو لا ينازع الآخر فيه وقد أثبت الآخر استحقاقه
~~بالبينة على ما في يده فيقضى له به، وترك الثلث في يد صاحب الثلث فيكون ذلك
~~له قضاء ترك؛ لأن بينته لم تقم على منازع له فيه يد ولا ملكا فهذا الطريق
~~فيما إذا كان من أرخ سنة يدعي ثلثها والطريق الأول فيما إذا كان يدعي نصفها
~~وقد اختلفت النسخ في وضع هذه المسألة.
# قال أمة في يد رجل فأقام رجل البينة أنها أمته منذ ستة أشهر وأنه أعتقها
~~ألبتة منذ شهر وأقام آخر البينة أنها أمته منذ سنة وأنه أعتقها عن دبر منه
~~منذ سنة فإنه يقضى بها مدبرة لمدعي التدبير؛ لأن تاريخ شهوده أسبق فإنهم
~~أثبتوا الملك والتدبير له منذ سنة والملك المتأكد بالتدبير لا يحتمل النقض
~~فشهود الآخر إنما شهدوا بالعتق فيمن لا يملكها وذلك غير مفيد ذكره في بعض
~~النسخ وفي قول أبي يوسف - رحمه الله - الأول البينة بينة مدعي العتق وهي
~~حرة البتة وهذا بناء على ما سبق أن الخارجين إذا أرخا الملك بتاريخين في
~~قوله الأول يقضى بها بينهما نصفان ولا يترجح أحدهما لسبق التاريخ وقد بينا
~~هذا في باب دعوى الميراث فهنا لما استويا في إثبات الملك على هذا القول بقي
~~الترجيح بما أثبتوا من العتق والعتق والتدبير إذا اجتمعا يترجح العتق
~~لاستحالة أن يوطأ بملك اليمين وقد قامت البينة على حريتها من جهة من
# PageV17P056
# أثبت ملكه فيها بالحجة.
# . قال دار في يد رجل ادعى رجل أنه اشتراها منه بمائة درهم ونقده الثمن
~~وادعى آخر أنه اشتراها منه بمائتي درهم ونقده الثمن ولم توقت واحدة من
~~البينتين وقتا فكل واحد منهما بالخيار إن شاء أخذ نصفه بنصف الثمن الذي بين
~~شهوده وإن شاء ترك لأنهما تصادقا على أن الملك في الأصل كان لذي اليد وادعى
~~كل واحد منهما التملك عليه بسبب الشراء وقد استويا في ذلك ولو استويا في
~~إقامة البينة على الملك المطلق ms4607 عليه قضي به بينهما نصفان فكذلك هنا فإن
~~(قيل) قد تيقن القاضي بكذب أحد الفريقين؛ لأن التعين على دار واحدة من
~~رجلين من كل واحد منهما بكماله لا يتصور في وقت واحد فينبغي أن تبطل
~~البينتان (قلنا) الشهود شهدوا بنفس البيع لا بصحته ولم يشهدوا بوقوع
~~البيعين معا ويتصور بيعان في وقتين من واحد لعين واحدة من كل واحد منهما
~~وكل واحد منهما اعتمد سببا أطلق له الشهادة فيجب العمل بها بحسب الإمكان
~~ولأن البيعين يتصور وقوعهما في وقت واحد من وكيل المالك ويضاف عقد الوكيل
~~إلى الموكل مجازا فلعل الوكيلين باعا معا - فيقضى لكل واحد من المشتريين
~~بنصفها ويخير كل واحد منهما لتفرق الصفقة عليه فإنه أثبت عقده في الكل
~~فلتبعض الملك حين لم يسلم له إلا النصف خيرهما فإن رضيا به فعلى كل واحد
~~منهما من الثمن بقدر ما يسلم له من البيع وذلك النصف، فإن رضي به أحدهما
~~وأبى الآخر فليس للذي رضي به إلا نصفه؛ لأن القاضي حين خيرهما فقد فسخ بيع
~~كل واحد منهما في النصف حين قضى به لصاحبه فلا يعود بيع أحدهما بترك صاحبه
~~المزاحمة معه إلا أن يكون ترك المزاحمة قبل أن يقضي القاضي بشيء فحينئذ
~~تكون الدار للآخر بجميع الثمن فإنه أثبت شراءه في الكل ولم يفسخ القاضي
~~بيعه في شيء وإنما كان القضاء له بالنصف لمزاحمة صاحبه معه فإذا زالت
~~المزاحمة قضى له بالكل كالشفيعين إذا أسلم أحدهما قبل قضاء القاضي لهما
~~يقضي للآخر بجميع الدار بخلاف ما لو كان تسليمه بعد القضاء فإنه لا يكون
~~للآخر إلا نصف الدار.
# ولو وقتت كل واحدة من البينتين وقتا قضيت بها لصاحب الوقت الأول؛ لأنه
~~أثبت شراءه في وقت لا ينازعه الآخر فيه فاستحقها من ذلك الوقت فتبين أن
~~الآخر اشتراها من غير المالك فكان شراؤه باطلا وإن وقتت إحداهما ولم توقت
~~الأخرى قضيت بها لصاحب الوقت؛ لأن شراءهما حادث فإنما يحال بحدوثه على أقرب
~~الأوقات ما لم يثبت التاريخ فإنما يثبت ms4608 شراء الذي لم توقت شهوده في الحال
~~وقد أثبت الآخر شراءه سابقا فكان هو أولى وهذا بخلاف ما إذا ادعى الشراء من
# PageV17P057
# رجلين ووقته أحدهما ولم يوقت الآخر يقضي بها بينهما نصفين؛ لأن كل واحد
~~منهما هناك خصم عن تابعه في إثبات الملك له وتوقيت أحدهما لا يدل على سبق
~~ملك بائعه فلعل ملك البائع الآخر أسبق فلهذا قضينا به بينهما فأما هنا
~~اتفقا على الملك لبائع واحد فإنما حاجة كل واحد منهما إلى إثبات سبب
~~الانتقال إليه لا إلى إثبات الملك للبائع وسبب الملك في حق الذي وقت شهوده
~~أسبق فكان هو بالدار أحق، وإن لم يوقت واحد منهما وكانت الدار في يد أحدهما
~~وقد قبضها قضيت بها لذي اليد؛ لأن قبضه صادر عن العقد الذي أثبته بالبينة
~~حملا لفعله على الصحة فكان شراؤه متأكدا بالقبض فيترجح به لمعنيين أحدهما
~~أن قبضه اقترن بعقد الآخر وهو صادر عن عقده فلا بد من أن يكون عقدا سابقا
~~ولأنه يحتاج إلى إثبات الاستحقاق على البائع فقط وذلك في بينته فأما الخارج
~~يحتاج إلى إثبات الاستحقاق على ذي اليد كما يحتاج إلى إثباته على البائع
~~وليس في بينته ما يوجب الاستحقاق على ذي اليد لجواز أن يكون عقد ذي اليد
~~سابقا وهذا بخلاف ما إذا ادعيا الشراء من اثنين وأحدهما قابض فإن الخارج
~~أولى هناك؛ لأن كل واحد منهما يحتاج إلى إثبات الملك لبائعه أولا؛ فاجتمع
~~في حق البائعين ببينة الخارج وبينة ذي اليد فكانت بينة الخارج أولى فأما
~~هنا لا يحتاج إلى إثبات الملك للبائع بل هو ثابت بتصادقهما عليه إنما
~~حاجتها إلى إثبات سبب الاستحقاق.
# وسبب القابض أقوى فكان هو أولى فإن شهد شهود الخارج على وقت لم ينتفع به؛
~~لأن تمكن القابض من القبض دليل سبق عقده وهو دليل معاين والتاريخ في حق
~~الخارج مخبر به وليس الخبر كالمعاينة ثم يد ذي اليد ثابتة بيقين فلا ينقض
~~إلا بيقين مثله وبذكر الوقت من شهود الخارج لا يزيل احتمال سبق ms4609 عقد ذي اليد
~~فلا ينقض قبضه إلا أن يشهدوا أن بيع الخارج كان قبل بيع ذي اليد فحينئذ
~~يكون بيع الخارج أولى؛ لأن تقدم العقد ثبت بنص من شهوده وتبين أن القابض
~~اشترى من غير المالك وإن كان المدعيان أقام كل واحد منهما البينة على
~~الشراء من رجل آخر والدار في يد المدعى عليه قضي بها بينهما نصفين؛ لأن كل
~~واحد منهما ثبت الملك لبائعه أولا وقد استوت البينتان في إثبات الملك
~~للبائع فيقضى بها بينهما نصفين ويتخير كل واحد من المشتريين لما بينا وإذا
~~اختار الأخذ رجع كل واحد منهما على بائعه بنصف الثمن إن كان نقده إياه؛
~~لأنه لم يسلم له إلا نصف المبيع ولو وقتا وقتين كان صاحب الوقت الأول أولى
~~لإثباته الملك لبائعه في وقت لا ينازعه الآخر فيه ويرجع الآخر بالثمن على
~~بائعه لاستحقاق المبيع من يده.
# ولو أقام أحدهما
# PageV17P058
# البينة أنه اشتراها من فلان بثمن مسمى وهو يملكها وأقام الآخر البينة أن
~~فلانا آخر وهبها له وقبضها منه وهو يومئذ يملكها قضي بها بينهما نصفين لأن
~~كل واحد منهما ينتصب خصما عمن ملكه في إثبات الملك له أولا ثم لنفسه
~~فالحجتان في إثبات الملك لهما سواء فيقضي بها بينهما نصفين وكذلك لو أقام
~~ثالث البينة على الصدقة من ثالث مع القبض وأقام رابع البينة على إرثه من
~~أبيه قضى بينهم أرباعا لما بينا أن كل واحد منهما خصم عمن ملكه فإن (قيل)
~~إنما وضع المسألة في الدار فكيف يجوز القضاء بالهبة والصدقة في جزء منهما
~~مشاعا؟ (قلنا) قيل موضوع هذه المسألة في الدابة ولئن كان في الدار فكل واحد
~~منهما أثبت استحقاقه في الكل إلا أنه لأجل المزاحمة يسلم له البعض، وهذه
~~المزاحمة بعد القبض فكان شيوعا طارئا وذلك لا يبطل الهبة والصدقة وهذا
~~بخلاف ما إذا كانت الدار في يد رجل فأقام آخر البينة أنه اشتراها من فلان
~~بثمن مسمى وتقابضا وأقام آخر البينة أن فلانا ذلك وهبها منه وقبضها قضى بها
~~لصاحب ms4610 الشراء؛ لأنهما لا يحتاجان هنا إلى إثبات الملك لمن ملكها فإنه ثابت
~~بتصادقهما وإنما الحاجة إلى إثبات سبب الملك عليه والشراء أقوى من الهبة؛
~~لأنه عقد ضمان يوجب الملك في العوضين والهبة تبرع؛ لأن الشراء يوجب الملك
~~بنفسه والهبة لا توجب الملك إلا بعد القبض فكان ملك مدعي الشراء سابقا
~~فلهذا جعل أولى وكذلك لو ادعى أحدهما الشراء والآخر الصدقة وادعى أحدهما
~~الشراء والآخر الرهن فالشراء أولى لما بينا وإذا ادعى رجل الشراء وادعت
~~المرأة أن فلانا ذلك تزوجها عليها فعلى قول أبي يوسف - رحمه الله - يقضى
~~لكل واحد منهما بالنصف ثم للمرأة نصف القيمة على الزوج ويرجع المشتري بنصف
~~الثمن إن كان نقده إياه وقال محمد - رحمه الله - يقضى بها لصاحب الشراء
~~وللمرأة على الزوج قيمة الدابة.
# وجه قول محمد - رحمه الله - أن تصحيح البينات والعمل بها واجب ما أمكن؛
~~لأنها حجج وهنا يمكن تصحيح البينتين بأن يجعل الشراء سابقا فإن تسمية ملك
~~الغير صداقا تسمية صحيحة موجبة لقيمة المسمى عند تعذر تسليم عينه فلهذا
~~جعلنا الشراء سابقا ولأن الشراء مبادلة مال بمال موجب الضمان في العوضين
~~والنكاح مبادلة مال بما ليس بمال غير موجب للضمان في المنكوحة؛ فكان الشراء
~~أقوى من هذا الوجه فجعل أولى وأبو يوسف - رحمه الله - يقول كل واحد من
~~البينتين يثبت الملك لنفسهما فتتحقق المساواة بينهما في الاستحقاق كما في
~~دعوى الشراءين ومن وجه النكاح أقوى؛ لأن الملك في الصداق يثبت بنفس العقد
~~متأكدا حتى لا يبطل بالهلاك قبل التسليم بخلاف
# PageV17P059
# الملك في المشترى ويجوز التصرف في الصداق قبل القبض بخلاف المشترى فإن لم
~~يترجح جانب النكاح بهذا فلا أقل من المساواة وفيما قال محمد - رحمه الله -
~~إثبات تاريخ لم يشهد به الشهود والتاريخ بين العقدين يثبت من غير حجة فإذا
~~قضينا به بينهما نصفين استحق على المرأة نصف الصداق فيرجع بقيمة المستحق
~~واستحق على المشتري نصف المبيع فيرجع بثمنه وإن ادعى أحدهما الرهن والقبض
~~والآخر الهبة والقبض فالرهن أولى وذكر في كتاب الشهادات ms4611 أن الهبة أولى في
~~القياس.
# ووجهه أن الهبة تفيد ملك العين والرهن لا يوجب فكان السبب الموجب لملك
~~العين أقوى وجه الاستحسان أن الرهن عقد ضمان والهبة عقد تبرع وعقد الضمان
~~أقوى من عقد التبرع ولأنه يثبت بدلين المرهون والدين والهبة لا تثبت إلا
~~بدلا واحدا فكان الرهن أولى من الهبة وكذلك الرهن أولى من الصدقة والنكاح
~~أولى من الهبة والصدقة؛ لأنه يوجب الملك بنفسه كالشراء فأما الهبة والصدقة
~~سواء، حتى لو ادعى أحدهما الهبة والآخر الصدقة يستويان؛ لأن كل واحد منهما
~~تبرع لا يتم إلا بالقبض فإن (قيل) الصدقة لا رجوع فيها بخلاف الهبة فكانت
~~الصدقة أقوى (قلنا) امتناع الرجوع لحصول المقصود بها وهو الثواب لا لقوة
~~السبب ولو حصل المقصود بالهبة وهو صلة الرحم لم يرجع فيها أيضا.
# قال دار في يد رجل فأقام آخر البينة أنه اشتراها من ذي اليد بألف درهم
~~ونقده الثمن وأقام ذو اليد البينة أنه اشتراها من المدعي ونقده الثمن فعلى
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تتهاتر البينتان جميعا سواء شهدوا
~~بالقبض أو لم يشهدوا ويترك الدار في يد ذي اليد وعند محمد - رحمه الله -
~~يقضي بالبينتين جميعا فإن لم تشهد الشهود بالقبض يجعل شراء ذي اليد سالما
~~فيأمن بتسليمه إلى الخارج وإن شهدوا بالقبض يجعل شراء الخارج سابقا فيسلم
~~لذي اليد.
# وجه قول محمد - رحمه الله - أن البينات حجج فمهما أمكن العمل بالبينتين
~~لا يجوز إبطال شيء منها كالحجج الشرعية وهنا العمل بالبينتين ممكن أما إذا
~~لم تشهد الشهود بالقبض فإمكان العمل بها في جعل شراء ذي اليد سابقا؛ لأنا
~~لو جعلنا شراء الخارج سابقا لم يصح بيعه من بائعه قبل القبض ولأن قبض ذي
~~اليد صادر عن عقده الذي أثبته بالبينة وذلك دليل سبق عقده فإن شهد الشهود
~~بالقبض يجعل عقد الخارج سابقا؛ لأن انقضاء قبضه دليل سبق عقده، وقيام قبض
~~الآخر دليل تأخر عقده ولأنا لو جعلنا عقد ذي اليد سابقا كان قبضه غصبا
~~حراما ولو جعلنا عقده ms4612 متأخرا كان قبضه بحق فلهذا أثبتنا التاريخ بين
~~العقدين بهذه الصفة وهذا عمل بالدليل وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله
# PageV17P060
# قال كل واحد منهما بدعوى الشراء أثبت إقرار صاحبه بالملك له فكل بائع مقر
~~بوقوع الملك للمشتري فكان هذا بمنزلة ما لو أقام كل واحد منهما البينة على
~~إقرار صاحبه بالملك له ولو كان كذلك تهاتر الإقرار؛ لأن الثابت من
~~الإقرارين بالبينة كالثابت بالمعاينة.
# ولو عاين إقرار كل واحد منهما بالملك لصاحبه معا بطل الإقراران جميعا
~~فهذا مثله لمعنى أن شهود كل واحد منهما لم يشهدوا بالتاريخ فكل أمرين ظهرا
~~ولا يعرف سبق أحدهما جعل كأنهما وقعا معا فلا يجوز إثبات التاريخ بينهما؛
~~لأنه قضاء بما لم تشهد به الشهود فإذا جعلناهما كالواقع معا بطلا للمنافاة
~~بينهما وإنما يعتبر إمكان العمل بالبينتين بما شهدوا به دون ما لم يشهدوا
~~به فإن وقت الشهود وقتين فهذا على وجهين إما أن يكون وقت الخارج سابقا أو
~~وقت ذي اليد وكل وجه على وجهين إما أن تشهد الشهود بالقبض أو لم يشهدوا به
~~فإن كان وقت الخارج سابقا فإن لم تشهد الشهود بالقبض قضي بها لذي اليد عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله؛ لأن شراءه ثبت سابقا ثم اشتراه منه ذو
~~اليد قبل التسليم وبيع العقار قبل القبض عندهما جائز وعند محمد - رحمه الله
~~- يقضى بها للخارج لأنه لا يجوز بيع العقار قبل القبض وإن شهد الشهود
~~بالقبض يقضى بها لذي اليد عندهم جميعا؛ لأن الخارج باعها من بائعه بعد ما
~~قبضها وذلك صحيح وإن كان وقت ذي اليد سابقا يقضي بها للخارج سواء كان
~~الشهود شهدوا بالقبض أو لم يشهدوا أما إذا شهدوا بالقبض فلا إشكال وكذلك إن
~~لم يشهدوا به؛ لأن ذا اليد قابض وقد ثبت شراؤه سابقا فيجعل قبضه صادرا لا
~~عن عقده ثم الخارج إنما اشتراها منه بعد قبضه فيؤمر بتسليمها إليه.
# قال أمة في يد رجل فأقام رجل البينة على الشراء منه وأقامت الأمة البينة
~~على العتق ms4613 أو التدبير فإن بينتها أولى؛ لأن كل واحد من البينتين موجب للحق
~~بنفسه والعتق أقوى فإنه لا يحتمل النقض بعد وقوعه وكذلك التدبير بخلاف
~~الشراء ولأن العبد بالعتق يصير قابضا لنفسه ولأن العتق ينفرد به المعتق
~~والشراء لا يتم إلا بالإيجاب والقبول وكان العتق والتدبير سابقا من هذا
~~الوجه ولو استويا لم يمكن القضاء بالشراء لإقران العتق به فإن معتق البعض
~~لا يحتمل البيع فلهذا جعلنا بينتها أولى وإن وقتت البينتان فأولهما أولاهما
~~إن كان العتق أولا فغير مشكل وإن كان الشراء أولا فلأن المشتري أثبت الملك
~~لنفسه في وقت لا تنازعه الأمة فيه ثم هي أثبتت العتق والتدبير من غير
~~المالك وذلك لا يوجب لها حقا ولو وقتت بينة الشراء ولم توقت بينة العتق أو
~~التدبير كان العتق والتدبير أولى لما بينا أن العتق والتدبير يقع مسلما
~~بنفسه فوجد القبض
# PageV17P061
# في أحد الجانبين والوقت في الجانب الآخر وكان القبض أولى.
# فإن كان المشتري قد قبضه فهو أولى؛ لأن تمكنه من القبض دليل سبق عقده
~~ولأن قبضه معاين وقبض الآخر ثابت حكما فكان المعاين أولى وحمل فعل المسلم
~~على الصحة والحل واجب ما أمكن إلا أن تقوم البينة أن العتق أول أو وقتوا
~~وقتا يعرف أنه أول فحينئذ يكون العتق أولى؛ لانعدام مزاحمة المشتري في ذلك
~~الوقت وكذلك إن لم يوقت بينة الشراء إلا أن المشتري قد قبضه فهو أولى لما
~~بينا أن قبضه دليل تقدم عقده إلا أن تقوم البينة أن العتق أول وكذلك الهبة
~~والصدقة مع العتق في جميع ما ذكرنا من التفريع لأن الهبة والصدقة مع القبض
~~موجبة للملك كالشراء ولو كانت الدار أو الأمة في يد رجل فأقام آخر البينة
~~أن ذا اليد وهبها له وقبضها منه وأقام ذو اليد البينة على المدعي بمثل ذلك
~~فإنه يقضي بها لذي اليد أما عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لتهاتر
~~البينتين كما بينا وعند محمد - رحمه الله - لأن الشهود شهدوا بالقبض فانقضى
~~وقبض الخارج دليل سبق عقده ms4614 وقيام قبض ذي اليد دليل بآخر عقده.
# ولو ادعى رجل أنه اشترى الأمة من ذي اليد بألف درهم وأنه أعتقها وأقام
~~البينة وأقام آخر البينة على الشراء منه أيضا فإنه يقضى بها لصاحب العتق؛
~~لأن سببه يتأكد بالعتق حتى لا يحتمل النقض ولأن العتق قبض منه فإن المشتري
~~إذا أعتق المبيع قبل القبض يصير قابضا وقد بينا أن أحد المشتريين إذا أثبت
~~القبض كان هو أولى ولو ادعى رجل هبة مقبوضة وادعى الآخر صدقة مقبوضة وأقام
~~البينة فإن وقتت إحدى البينتين ولم توقت الأخرى قضيت بها لصاحب الوقت لأن
~~كل واحد منهما أثبت سبب ملك حادث فإنما يحال بحدوثه على أقرب الأوقات وقد
~~أثبت أحدهما تاريخا سابقا بالتوقيت فيقضى بها له وإن كانت في يد من لم يوقت
~~شهوده قضيت بها له؛ لأن قبضه دليل سبق عقده وهو دليل معاين والوقت في حق
~~الآخر مخبر به وليس الخبر كالمعاينة إلا أن يقيم الآخر البينة أنه أول
~~فحينئذ يكون هو أولى لإثبات الملك في وقت لا ينازعه فيه صاحبه وإن لم يكن
~~هناك تاريخ ولا قبض معاين لأحدهما ففيما لا يقسم يقضى بينهما نصفان
~~لاستوائهما في سبب الاستحقاق وفيما يحتمل القسمة كالدار ونحوه تبطل
~~البينتان جميعا إذا لم يكن فيها ما يرجح إحداهما من قبض أو تاريخ؛ لأنا لو
~~عملنا بها قضينا لكل واحد منهما بالنصف الآخر والهبة والصدقة في مشاع تحتمل
~~القسمة لا تجوز، قيل: هذا على قول أبي حنيفة - رحمه الله - فأما على قول
~~أبي يوسف
# PageV17P062
# ومحمد رحمهما الله ينبغي أن يقضى لكل واحد منهما بالنصف على قياس هبة
~~الدار من رجلين وقيل ينبغي على قولهم جميعا أن يقضى لكل واحد منهما بالنصف؛
~~لأن كل واحد منهما أثبت قبضه في الكل ثم الشيوع بعد ذلك طارئ وذلك لا يمنع
~~صحة الهبة والصدقة والأصح أن المذكور في الكتاب قولهم جميعا؛ لأنا لو قضينا
~~لكل واحد منهما بالنصف إنما يقضى بالعقد الذي شهد به شهوده وعند اختلاف
~~العقدين لا تجوز الهبة ms4615 من رجلين عندهم جميعا وإنما يثبت الملك بقضاء القاضي
~~ويكون الشيوع في الملك المستفاد بالهبة مانع صحتها.
# وإذا اختصم رجلان في دابة أو عرض من العروض كائنا ما كان وهو قائم بعينه
~~فإن القاضي لا يسمع من واحد منهما البينة والدعوى حتى يحضرا ذلك الذي
~~اختصما فيه؛ لأن إعلام المدعي شرط لصحة الدعوى والشهادة وتمام الإعلام
~~بالإشارة إلى العين وإحضار ما ينقل بيسر فيؤمر ذو اليد بإحضاره ولا يقال
~~كيف كلف إحضاره ولم يثبت الاستحقاق عليه؛ لأن بالإجماع يكلف الحضور بنفسه
~~وإن لم يثبت عليه شيء بعد نظرا للمدعي ليتمكن من إثبات حقه فكذلك يكلف
~~بإحضار العين إذ ليس عليه فيه كثير ضرر إلا أن يكون المدعى عقارا فحينئذ
~~إحضاره متعذر فيقام ذكر الحدود في الدعوى والشهادة مقام الإشارة إلى العين
~~لأنه هو المتيسر والواجب من التعريف في كل محل القدر المتيسر وهو نظير ذكر
~~الاسم والنسب في حق الغائب والميت وإن كان العين المدعى مستهلكا فحينئذ
~~يتعذر إحضاره فيقام ذكر الوصف والقيمة مقام الإشارة إلى العين في صحة
~~الدعوى والشهادة ولأن المدعى هنا في الحقيقة دين في الذمة وهو القيمة
~~فإعلامه بذكر صفته وقيمته والله أعلم
### | [باب الدعوى في النتاج]
# (قال - رحمه الله - دابة في يد رجل ادعاها آخر أنها دابته نتجها عنده،
~~وأقام البينة على ذلك، وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك قضي بها لذي اليد
~~استحسانا) ، وفي القياس يقضى بها للخارج، وهو قول ابن أبي ليلى - رحمه الله
~~- ووجهه أن مقصود كل واحد منهما إثبات الملك حتى لا يصير خصما لا بدعوى
~~الملك لنفسه وفيما هو المقصود بينة ذي اليد لا تعارض بينة الخارج كما بينا
~~في دعوى الملك المطلق ولا فرق بينهما فإن إقامة البينة على الملك المطلق
~~توجب الاستحقاق من الأصل كإقامة البينة على النتاج إلا أنا استحسنا للأثر
~~وهو ما رواه أبو حنيفة - رحمه الله - عن
# PageV17P063
# الهيثم عن رجل عن جابر بن عبد الله - رضي الله عنه - «أن رجلا ادعى ناقة
~~بين يدي ms4616 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على رجل، وأقام البينة أنها
~~ناقته نتجها، وأقام ذو اليد البينة أنها دابته نتجها فقضى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بها للذي هي في يديه» ؛ ولأن يد ذي البينة لا تدل على
~~أولوية الملك فهو يثبت ما ليس بثابت فوجب بظاهر يده فوجب قبول البينة.
# ثم تترجح بيده بخلاف الملك المطلق فإن هناك لا يثبت ببينته إلا ما هو
~~ثابت له بظاهر يده فوجب قبول بينته، ومعنى هذا الكلام، وهو أن حاجة ذي اليد
~~إلى دفع بينة الخارج، وفي إقامته البينة على النتاج ما يدفع بينة الخارج؛
~~لأن النتاج لا يتكرر فإذا أثبت أنه نتجها اندفع استحقاق الخارج ضرورة، فأما
~~في الملك المطلق فليس في بينته ما يدفع بينة الخارج؛ لأن ملكه في الحال لا
~~يبقى ملكا كان للخارج فيه من قبل فلهذا عملنا بينة الخارج هناك وكان عيسى
~~بن أبان - رحمه الله - يقول الطريق عندي في النتاج تهاتر البينتين؛ لتيقن
~~القاضي بكذب أحدهما إذ لا تصور لنتاج دابة من دابتين.
# فإنما يقضى بها لذي اليد فصار تركا لتهاتر البينتين، وهذا ليس بصحيح فقد
~~ذكر في الخارجين أقام كل واحد منهما البينة على النتاج إنما يقضى بها
~~بينهما نصفين، ولو كان الطريق ما قال لكان يترك في يد ذي اليد وكذلك لو
~~كانت الشاة المذبوحة في يد أحدهما، وسقطها في يد الآخر، وأقام كل واحد
~~منهما البينة على النتاج فيما يقضى بها وبالسقط لمن في يده أصل الشاة، ولو
~~كان الطريق تهاتر البينتين لكان يترك في يد كل واحد منهما ما في يده، ولا
~~معنى لقوله بأن القاضي تيقن بكذب أحد الفريقين؛ لأن الشهادة على النتاج ليس
~~بمعاينة الانفصال في الأم بل بدونه الفصيل يتبع الناقة فكل واحد من
~~الفريقين اعتمد سببا صحيحا لأداء الشهادة فيجب العمل بها، ولا يصار إلى
~~التهاتر بمنزلة شهادة الفريقين على الملكين.
# وكذلك لو كانت الدعوى في العبد والأمة، وأقام كل واحد منهما البينة على
~~الولادة في ملكه ms4617 فهذا والنتاج في الدابة سواء.
# وكذلك إذا أقام كل واحد منهما البينة أنه ثوبه نسجه فإن النسج في الثوب
~~يوجب أولوية الملك فيه وهو لا يتكرر كالنتاج في الدابة إلا أن يكون الثوب
~~بحيث ينسج مرة بعد مرة كالخز ينسج، ثم ينكث فيغزل ثانيا فحينئذ يقضى به
~~للخارج.
# والحاصل أن النتاج مخصوص من القياس بالسنة فلا يلحق به إلا ما في معناه
~~من كل وجه فأما ما ليس في معناه إلا من بعض الوجوه لا يلحق به؛ لأنه لو
~~ألحق به؛ كان بطريق القياس، ولا يقاس على المخصوص من القياس؛ لأن قياس
~~الأصل يعارضه وكل قياس لا ينفك عما يعارضه فهو باطل إذا ثبت هذا
# PageV17P064
# فنقول ما لا يتكرر فهو في معنى النتاج من كل وجه فيلتحق به ويكون إثبات
~~الحكم فيه بدلالة النص وما يتكرر ليس في معنى النتاج من كل وجه فيعاد فيه
~~إلى أصل القياس
# قال: ولو ادعى الدابة خارجان أقام كل واحد منهما البينة أنها دابته نتجها
~~عنده ويقضى بها بينهما نصفين؛ لاستوائهما في سبب الاستحقاق فإن وقتت بينة
~~أحدهما، ولم توقت بينة الآخر وهي مشكلة السن قضي بها بينهما نصفين؛ لأن
~~الذي لم يوقت أثبت ملكه فيها من حين وجدت، والملك لا يسبق الوجود فلم يكن
~~التوقيت مفيدا شيئا في حق من وقته إذا كانت مشكلة السن فكان ذكره كعدم ذكره
~~فإن كان السن على أحد الوقتين، وقد وقتت بينة كل واحد منهما وقتا قضيت بها
~~لمن وافق توقيته سن الدابة، ولا عبرة بالأول والآخر؛ لأن علامة الصدق ظهرت
~~في شهادة من وافق سن الدابة توقيته.
# وعلامة الكذب تظهر في شهادة الفريق الآخر فيقضى بالشهادة التي ظهر فيها
~~علامة الصدق وإن كانت على غير الوقتين أو كانت مشكلة قضيت بها بينهما
~~نصفين.
# من مشايخنا - رحمهم الله - من قال: جمع في السؤال بين الفصلين، ثم أجاب
~~عن أحدهما وهو ما إذا كانت مشكلة فأما إذا كان سنها على غير الوقتين يعلم
~~ذلك، ظهر بطلان البينتين على ms4618 قياس ما تقدم إذا كان المدعي واحدا ووقت شهوده
~~الملك منذ عشر سنين وهي بنت ثلاثين سنة أن بينته باطلة فكذلك هنا إذا كان
~~سنها على غير الوقتين فقد علم القاضي بمجازفة الفريقين وكذبهما في الشهادة،
~~وقد فعل محمد - رحمه الله - مثل هذا في الكتاب، جمع بين السؤالين، ثم أجاب
~~عن أحدهما وترك الآخر في النكاح، والإجارات وغيرهما أو يكون معنى قوله أو
~~كانت مشكلة " أو " تأتي بمعنى الواو؛ قال الله تعالى {أو يزيدون} [الصافات:
~~147] معناه: ويزيدون فهنا أيضا معناه إذا كان على غير الوقتين، وكانت مشكلة
~~فحينئذ الجواب صحيح والأصح أن يقول جوابه صحيح للفصلين أما إذا كانت مشكلة؛
~~فلا شك فيه، وكذلك إذا كانت على غير الوقتين؛ لأن اعتبار ذكر الوقت لحقهما
~~وفي هذا الموضع في اعتباره إبطال حقهما فيسقط اعتبار ذكر الوقت أصلا وينظر
~~إلى مقصودهما وهو إثبات الملك في الدابة، وقد استويا في ذلك فوجب القضاء
~~بينهما نصفان؛ لأنا لو اعتبرنا التوقيت بطلت البينتان وبقيت في يد ذي اليد،
~~وقد اتفق الفريقان على استحقاقهما على ذي اليد فكيف يترك في يده مع قيام
~~حجة الاستحقاق عليه، وإن أقام ذو اليد البينة على النسج والثياب، والنتاج
~~والملك له، وأقام الخارج البينة على مثل ذلك قضيت بها لذي اليد على المدعي؛
~~لأن البينتين استويا فيترجح ذو اليد بحكم يده، وإن وقتت البينتان في الدابة
# PageV17P065
# وقتين فإن كانت الدابة على وقت بينة المدعي قضيت بها له؛ لأن علامة الصدق
~~ظهرت في شهادة شهوده وعلامة الكذب ظهرت في شهادة شهود ذي اليد.
# وإن كانت الدابة على وقت بينة ذي اليد أو كانت مشكلة قضيت بها لذي اليد
~~إما لظهور علامة الصدق في شهوده أو لسقوط اعتبار التوقيت إذا كانت مشكلة
# قال: وإذا كان الثوب في يد رجل فأقام خارج البينة أنه ثوبه نسجه، وأقام
~~ذو اليد البينة على مثل ذلك فإن كان يعلم أن مثل هذا لا ينسج إلا مرة فهو
~~لذي اليد، وإن كان يعلم أنه ينسج مرة بعد ms4619 مرة فهو للخارج؛ لأن هذا ليس في
~~معنى النتاج، وإن كان مشكلا لا يستبين أنه ينسج مرة أو مرتين قضيت به
~~للمدعي وهذا قول محمد - رحمه الله -، وفي بعض نسخ الأصل.
# قال وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله -، ولا خلاف بينهم في الحاصل، وكان
~~المعنى فيه أنه ليس في معنى النتاج؛ لأن النتاج يعلم أنه لا يكون إلا مرة
~~فما لا يكون إلا مشكلا لا يكون في معنى ما هو معلوم حقيقة من كل وجه فيؤخذ
~~فيه بأصل القياس ويقضى به للمدعي.
# ، وكذلك إن كانت المنازعة في نصل سيف، وأقام كل واحد منهما البينة أنه
~~سيفه ضربه فإنه يسأل أهل العلم بذلك من الصياقلة؛ لأن هذا مشكل على القاضي
~~فيسأل عنه من له علم به لقوله تعالى: {فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا
~~تعلمون} [النحل: 43] ، وقال النبي: - صلى الله عليه وسلم - «لا تنازعوا
~~الأمر أهله» فإن قالوا: لا يضرب إلا مرة يقضى به لذي اليد، وإن قالوا يضرب
~~مثله مرتين أو أشكل عليهم فلم يعرفوا؛ يقضى به للمدعي؛ لأن هذا ليس في معنى
~~النتاج من كل وجه.
# قال: ولو كانت الدعوى في غزل بين امرأتين يقضى به للذي هو في يديها؛ لأن
~~القطن لا يغزل إلا مرة فكان هذا في معنى النتاج وبهذه المسألة استدلوا على
~~أن من غصب قطنا فغزله بملكه فإن المذكور في كتاب الغصب إذا غزله، ونسجه،
~~ولم يذكر هذا الفصل، ولما جعله هنا في معنى النتاج من كل وجه، والنتاج سبب
~~لأولية الملك في الدابة عرفنا أن الغزل سبب لأولية الملك في المغزول للذي
~~غزله وفي الشعر إذا كان مما ينقض ويغزل يقضى به للمدعي، وكذلك المرعزى؛
~~لأنه ليس في معنى النتاج، وكذلك في الحلي يقضى به للمدعي؛ لأنه يصاغ مرتين
~~فإن أقاما البينة على خطة الدار قضيت بها للمدعي؛ لأن الخطة قد تكون غير
~~مرة فإنه عبارة عن قسمة الإمام عند الفتح يخط لكل واحد من الغانمين خطا في
~~موضع معلوم يملكه ذلك بالقسمة فيكون ms4620 خطه له، وهذا قد يكون غير مرة بأن يرتد
~~أهلها وتصير محكومة بأنها دار الشرك لوجود شرائطها، ثم يظهر عليها المسلمون
~~ثانية فيقسمها الإمام بالخط لكل واحد
# PageV17P066
# منهم كما بينا.
# قال، وإن كانت الدعوى في صوف فأقام كل واحد منهما البينة أن له جزه من
~~غنمه فإنه يقضي به لذي اليد؛ لأن الجز لا يكون إلا مرة واحدة، وكذلك
~~المرعزى والجز والشعر فكان هذا في معنى النتاج فإن (قيل) : كيف يكون الجز
~~في معنى النتاج وهو ليس بسبب لأولية الملك فإن الصوف، وهو على ظهر الشاة
~~كان مملوكا له فكان مالا ظاهرا قبل الجز.
# (قلنا) نعم، ولكن كان وصفا للشاة، ولم يكن مالا مقصودا إلا بعد الجز
~~ولهذا لا يجوز بيعه قبل الجز، وإن ما تنازعا فيه مال مقصود قال، وإذا كانت
~~الأرض والنخل في يد رجل فأقام آخر البينة أنه نخله، وأرضه، وأنه غرس هذا
~~النخل فيها، وأقام ذو اليد البينة؟ على مثل ذلك يقضى بها للمدعي، وكذلك
~~الكروم، والشجر؛ لأن أصل المنازعة في ملك الأرض فإن النخل بمنزلة البيع
~~للأرض حتى يدخل في بيع الأرض من غير ذكر، وليس لواحد منهما في الأرض معنى
~~النتاج؛ ولأن النخل يغرس غير مرة فقد يغرس الثالثة إنسان، ثم يقلعها غيره
~~ويغرسها فلم يكن في معنى النتاج.
# وإن كانت الدعوى في الحنطة، وأقام كل واحد منهما البينة أنها حنطة زرعها
~~في أرضه قضيت بها للمدعي؛ لأن الزرع قد يكون غير مرة فإن الحنطة قد تزرع في
~~الأرض، ثم يغربل التراب فيميز الحنطة، ثم تزرع ثانية فلم يكن هذا في معنى
~~النتاج
# وكذلك لو كانت أرض فيها زرع فأقام كل واحد منهما البينة أن الأرض والزرع
~~له، وأنه زرعها يقضى بها للمدعي؛ لأن أصل المنازعة في ملك الأرض، وليس
~~لواحد منهما فيها معنى النتاج.
# وكذلك قطن أو كتان في يد رجل أقام هو مع خارج كل واحد منهما البينة أنه
~~له زرعه في أرضه فإنه يقضى به للمدعي لما بينا أن الزرع قد ms4621 يكون غير مرة.
# وكذلك كل ما يزرع مما يكال أو يوزن قال: وهذا لا يشبه الصوف والمرعزى؛
~~لأن الرجل قد يزرع في أرض غيره ويكون للزارع، ولا يستحقه رب الأرض بخروجه
~~من أرضه، وأما الصوف والمرعزى لا يكون إلا لصاحب الغنم فمن ضرورة كون الشاة
~~التي في يد ذي اليد مملوكة له أن يكون الذي جز منها مملوكا له، وليس من
~~ضرورة كون الزرع في أرض هي مملوكة لذي اليد أن يكون الزرع مملوكا له؛ ولأن
~~الجز في معنى النتاج، والزرع ليس في معناه لاحتمال التكرر فلهذا قضينا به
~~للمدعي.
# قال: ولو كان القطن شجرا ثابتا في أرض في يد رجل فأقام آخر البينة أنها
~~أرضه، وأنه زرع هذا القطن فيها، وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك يقضى بها
~~للمدعي؛ لأن أصل المنازعة في الأرض، وليس لواحد منهما فيها معنى النتاج،
~~وكذلك لو كانت هذه المنازعة في دار، وأقام كل
# PageV17P067
# واحد منهما البينة أنها داره بناها بماله يقضي بها للمدعي؛ لأن البناء
~~يكون مرة بعد مرة، ولم يكن في معنى النتاج
# قال: ولو كانت أمة في يد رجل ادعاها آخر أنها أمته، وأنها ولدت عنده في
~~ملكه من أمته في يديه، وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك يقضى بها لذي
~~اليد؛ لأن الولادة في بني آدم كالنتاج في البهائم، ولو كان المدعي أقام
~~البينة على أمها التي عند المدعى عليه أنها أمته، وأنها ولدت هذه في ملكه،
~~وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك قضيت بها، وبأمها للمدعي؛ لأن أصل الدعوى
~~في الأم، وليس لواحد منهما فيها معنى النتاج فوجب القضاء بها للمدعي، ثم
~~الولد يملك بملك الأم، وكان من ضرورة القضاء بالأم للمدعي القضاء بالولد
~~له، وكذلك لو كانت الدعوى في صوف فأقام المدعي البينة أنه جزه من شاته هذه،
~~وهي في ملكه، وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك من شاة أخرى في يده قضيت
~~بها لذي اليد، ولو أقام المدعي البينة على الشاة أنها في ms4622 يد المدعى عليه
~~أنها شاته، وأنه جز هذا الصوف في ملكه منها، وأقام ذو اليد البينة على مثل
~~ذلك قضيت بها للمدعي؛ لأن الدعوى في أصل الشاة فإنما أثبت كل واحد منهما
~~بالبينة الملك المطلق فيها فتترجح بينة المدعي، ثم الصوف يملك بملك الأصل.
# فإن (قيل) : قد يكون الصوف والولد لغير صاحب الأصل بأن يوصي بما في بطن
~~جاريته للإنسان وبرقبتها لآخر أو يوصي بالشاة لإنسان وبصوفها لآخر (قلنا)
~~لا كذلك فالولد والصوف يملك بملك الأصل إلا أن يملك غيره بسبب ينشئه مالك
~~الأصل من وصية أو غيره
# قال عبد في يدي رجل فأقام آخر البينة أنه عبده ولد في ملكه من أمته هذه
~~ومن عبده هذا، وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك فإنه يقضى به للذي هو في
~~يديه لإثباته أولية الملك لنفسه فيه فيكون ابن عبده، وأمته دون ابن عبد
~~الآخر، وأمته؛ لأن بينته لما ترجحت بالقضاء بالملك صارت البينة الأخرى
~~مدفوعة لا يقضى بها بالنسب كما لا يقضى بها بالملك، وإن أقام الخارج البينة
~~أنه عبده اشتراه من فلان، وأنه ولد في ملك بائعه، وأقام ذو اليد البينة أنه
~~عبده اشتراه من فلان آخر، وأنه ولد في ملكه قضي به لذي اليد؛ لأن كل واحد
~~منهما خصم في إثبات نتاج بائعه كما هو خصم في إثبات ملك بائعه، ولو حضر
~~البائعان، وأقاما البينة على النتاج كان ذو اليد أولى فهذا مثله، وكذلك لو
~~أقام الخارج البينة على نتاج بائعه، وأقام ذو اليد البينة على النتاج في
~~ملكه فبينة ذي اليد أولى لما بينا، وكذلك لو أقام البينة على وراثة أو وصية
~~أو هبة مقبوضة من رجل، وأنه ولد في ملك ذلك الرجل؛ لأنه يتلقى الملك من جهة
~~مورثه وموصيه فيكون خصما
# PageV17P068
# عنه في إثبات نتاجه.
# ولو كان عبد في يدي رجل فأقام آخر البينة أنه عبده ولد في ملكه، ولم
~~يسموا أمه، وأقام آخر البينة أنه عبده ولد عنده من أمه هذه فإنه يقضى للذي
~~أمه ms4623 في يديه؛ لأن البينات تترجح بزيادة الإثبات وفي بينة من عين أمه زيادة،
~~وهو إثبات نسبه من أمه فيترجح بذلك فإن شهد الشهود لذي اليد أنه له ولد في
~~ملكه من أمته هذه لأمة أخرى قضي به لذي - اليد؛ لأن بينة الخارج في الولادة
~~لا تعارض بينة ذي اليد سواء حصل من واحدة أو من اثنتين فأما أمه فإنه يقضى
~~بها للذي العبد في يده الذي أقام البينة عليه؛ لأنه لا مزاحم له في الأم
~~بحجة يقيمها على إثبات الملك فيه فلهذا قضيت بها للذي العبد في يديه الذي
~~أقام البينة.
# قال: وإن كان عبد في يد رجل فأقام آخر البينة أنه عبده ولد في ملكه من
~~أمته هذه ومن عبده هذا، وأقام آخر البينة على مثل ذلك فإنه يقضى بها بينهما
~~نصفان لاستوائهما في الحجة على الولادة في الملك، ثم قال، ويكون الابن من
~~الأمتين والعبدين جميعا فأما ثبوت نسبه من العبدين فهو على قول علمائنا
~~وعلى قول الشافعي - رحمه الله - لا يثبت نسب الولد من رجلين بحال حرين كانا
~~أو عبدين ادعيا لقيطا أو ولد جارية بينهما، ولكنه يرجع إلى قول القائف فإن
~~قال القائف: إنه ابنه يثبت النسب منه، وإن كان موضعا لا يوجد القائف فيه
~~يقرع بينهما ويقضى بالنسب لمن خرجت قرعته.
# واحتج في المنع من ثبوت النسب من اثنين أن ثبوت نسب المولود من الوالد
~~بكونه مخلوقا من مائه ونحن نتيقن أنه غير مخلوق من ماء رجلين؛ لأن كل واحد
~~منهما أصل للولد كالأم بمنزلة البيض للفرخ والحب للحنطة فكما لا يتصور فرخ
~~واحد من سنبلة واحدة من حبتين فكذلك لا يتصور، ولد واحد من مائين، وهذا؛
~~لأن وصول المائين إلى الرحم في وقت واحد لا يتصور، وإذا وصل أحد المائين في
~~الرحم ينسد فم الرحم فلا يخلص إليه الماء الثاني فإذا تعذر القضاء بالنسب
~~منهما جميعا يرجع إلى قول القائف لحديث عائشة - رضي الله عنها - «قالت دخل
~~علي رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms4624 -، وأسارير وجهه تبرق من السرور، وقال
~~أما ترين يا عائشة أن مجزز المدلجي مر بأسامة وزيد وهما نائمان تحت لحاف
~~واحد قد غطيا رءوسهما وبدت أقدامهما فقال هذه الأقدام بعضها من بعض فسرور
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» بقول القائف دليل على أن قوله حجة في
~~النسب؛ ولأن القائف يعتبر الشبه؛ وللشبه في الدعاوى عبرة كما قلتم في متاع
~~البيت إذا اختصم فيه الزوجان فما يصلح للرجال فهو للرجل، وما يصلح للنساء
~~فهو للمرأة، وكذلك إذا اختلف الآجر والمستأجر في ملك لوح موضوع في الدار
~~فإن كان تصاويره تشبه تصاوير
# PageV17P069
# ما في السقف وموضعه ظاهر فالقول قول الآجر، وإن كان يخالف ذلك فالقول قول
~~المستأجر، وفي الموضع الذي لا يوجد القائف يصار إلى الإقراع كما هو مذهبه
~~في جواز استعمال القرعة لتعيين المستحق عند الإقرار، وقد استعمله علي - رضي
~~الله عنه - في دعوى النسب حين كان باليمن.
# وحجتنا في إبطال المصير إلى قول القائف أن الله تعالى شرع حكم اللعان بين
~~الزوجين عند نفي النسب، ولم يأمر بالرجوع إلى قول القائف فلو كان قوله حجة
~~لأمر بالمصير إليه عند الاشتباه؛ ولأن قول القائف رجم بالغيب ودعوى لما
~~استأثر الله عز وجل بعلمه، وهو ما في الأرحام كما قال الله تعالى {ويعلم ما
~~في الأرحام} [لقمان: 34] ، ولا برهان له على هذه الدعوى وعند انعدام
~~البرهان كان في قوله قذف المحصنات ونسبة الأولاد إلى غير الآباء ومجرد
~~الشبه غير معتبر فقد يشبه الولد أباه الأدنى، وقد يشبه الأب الأعلى الذي
~~باعتباره يصير منسوبا إلى الأجانب في الحال، وإليه أشار «رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - حين أتاه رجل فقال: أنا أسود شديد السواد، وقد، ولدت
~~امرأتي، ولدا أبيض فليس منى فقال - صلى الله عليه وسلم - هل لك من إبل فقال
~~نعم فقال - صلى الله عليه وسلم - ما لونها قال حمر فقال - صلى الله عليه
~~وسلم - هل فيها من أورق فقال نعم فقال - صلى الله عليه وسلم - مم ذاك فقال
~~لعل عرقا ms4625 نزع أو فقال - صلى الله عليه وسلم -، ولعل هذا عرقا نزع» فبين
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه لا عبرة للشبه، وفي متاع البيت عندنا
~~الترجيح بالاستعمال لا بالشبه وفي اللوح الترجيح بالظاهر لا بالشبه.
# (ألا ترى) أن إسكافا وعطارا لو تنازعا في أداة الأساكفة لا يترجح الإسكاف
~~بالشبه، وثبوت نسب أسامة - رضي الله عنه - كان بالفراش لا بقول القائف إلا
~~أن المشركين كانوا يطعنون في ذلك لاختلاف لونهما، وكانوا يعتقدون أن عند
~~القافة علم بذلك، وأن بني المدلج هم المختصون بعمل القيافة، وجز ريشهم فلما
~~قال ما قال كان قوله ردا لطعن المشركين فإنما سر به رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لهذا، لا لأن قول القائف حجة في النسب شرعا.
# فأما الدليل على إثبات النسب منهما حديث عمر وعلي - رضي الله عنهما - حين
~~قال في هذه الحادثة إن لبسا فلبس عليهما، ولو بينا لبين لهما هو ابنهما
~~يرثهما، ويرثانه، وهو للباقي منهما.
# والمعنى فيه أنهما استويا في سبب الاستحقاق، والمدعي قابل للاشتراك
~~فيستويان في الاستحقاق وبيان ذلك أن ثبوت النسب من الرجل باعتبار الفراش لا
~~بحقيقة انخلاقه من مائه؛ لأن ذلك لا طريق إلى معرفته، ولا باعتبار الوطء؛
~~لأنه سر عن غير الواطئين فأقام الشرع الفراش مقامه تيسيرا فقال - صلى الله
~~عليه وسلم - «الولد للفراش» وكل واحد من البينتين
# PageV17P070
# يعتمد على ما علم به من الفراش، والحكم المطلوب من النسب الميراث،
~~والنفقة والحضانة والتربية، وهو يحتمل الاشتراك فيقضى به بينهما وهو الجواب
~~عن قوله: إنه لا يتصور خلق الولد من المائين فإن السبب الظاهر متى أقيم
~~مقام المعنى الخفي تيسيرا سقط اعتبار معنى الباطن مع أن ذلك يتصور بأن
~~يطأها أحدهما فلا يخلص الماء إلى أحدهما حتى يطأها الثاني فيخلص الماءان
~~إلى الرحم معا، ويختلط الماءان فيتخلق منهما الولد بخلاف البيضتين
~~والحبتين؛ لأنه لا تصور للاختلاط فيهما.
# قال: وإن كان المدعي للنسب أكثر من اثنتين فعلى قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - يثبت منهم، وإن كثروا أخذا بالقياس كما ms4626 قررنا، وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله - لا يثبت فيما زاد على المثنى؛ لأن ثبوته من اثنين بحديث عمر وعلي -
~~رضي الله عنهما - ففيما زاد على ذلك يوجد بأصل القياس الذي قرره الخصم
~~لاستحالة إثبات نسب من عشرة أو أكثر ومحمد - رحمه الله - يقول: يثبت من
~~ثلاثة؛ لأنها أدنى الجمع، ولا نهاية للزيادة على الثلاثة فالقول به يؤدي
~~إلى التفاحش فاعتبرت أدنى الجمع، وقلت يثبت من ثلاثة، ولا يثبت من أكثر من
~~ذلك فأما في الأمتين يثبت النسب عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وكذلك من
~~الحرتين إذا ادعتا لقيطا، وأقامتا البينة وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~لا يثبت النسب من المرأتين بحال، وحجتهما في ذلك أن ثبوت النسب من المرأة
~~بسبب انفصال الولد عنها؛ ولهذا يثبت من الزانية، وهذا سبب معاين يوقف عليه
~~فيعتبر حقيقته، ولا تصور لانفصال، ولد واحد من المرأتين فيتيقن بكذب أحد
~~الفريقين، ولا يعرف الصادق من الكاذب فتبطل البينتان بخلاف الرجلين فسبب
~~ثبوت النسب من الرجل الفراش على ما قررنا.
# وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول نعم حقيقة هذا النسب من امرأتين محال،
~~ولكن المقصود من النسب حكمه لا عينه، وهو الحضانة والتربية من جانب الأم،
~~وهذا الحكم قابل للاشتراك فتقبل البينتان لإثبات الحكم ويكون ذكر السبب
~~كناية عن الحكم مجازا، وهو نظير ما قاله أبو حنيفة - رحمه الله - فيمن قال
~~لعبده وهو أكبر سنا منه: هذا ابني يعتق عليه، وإن كان صريح كلامه محالا،
~~ولكن يجعل كناية عن حكمه مجازا.
# وما قالا يبطل بدعوى النتاج فإن ولادة شاة واحدة من شاتين حقيقة محال،
~~ومع ذلك إذا أثبت الخارجان ذلك بالبينة يقضى بالحكم المطلوب وهو الملك؛
~~لأنه قابل للاشتراك فهذا مثله.
# قال: وإذا كان قباء محشوا في يد رجل فأقام رجل البينة أنه له قطعه وحشاه،
~~وخاطه في ملكه، وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك فإنه يقضى به للمدعي؛ لأن
~~الحشو والخياطة قد تكون
# PageV17P071
# غير مرة فلم تكن في معنى النتاج، وكذلك الحبة المحشوة والفرو، وكل ms4627 ما
~~يقطع من الثياب والبسط، والأنماط والوسائد؛ لأن هذا مما يتكرر، وكذلك الثوب
~~المصبوغ بالعصفر أو الزعفران أو الورس إذا أقام الخارج، وذو اليد كل واحد
~~منهما البينة على أن له صبغه في ملكه؛ لأن الثوب يصبغ غير مرة، وقد يصبغ
~~على لون، ثم يصبغ على لون آخر فلم يكن ذلك في معنى النتاج، وكذلك أواني
~~الصفر، والحديد يقضى به للمدعي إلا أن يعلم أنه لا يصبغ إلا مرة فحينئذ
~~يكون في معنى النتاج، وكذلك الأبواب، والسرر والكراسي إذا أقام كل واحد
~~منهما البينة أنه يجره في ملكه فإن كان ذلك لا يكون إلا مرة واحدة يقضى به
~~لذي اليد؛ لأنه يكون في معنى النتاج فإن كان يكون غير مرة أو لا يعلم يقضى
~~بها للمدعي؛ لأنه ليس في معنى النتاج وعلى هذا الخفاف والنعال، والقلانس.
# قال: ولو كانت الدعوى في سمن أو زيت أو دهن، وأقام كل واحد منهما البينة
~~أنه له عصره وسلاه في ملكه فإنه يقضى به لذي اليد؛ لأن هذا لا يكون إلا مرة
~~واحدة فهو في معنى النتاج، وكذلك السويق والعصير والخل والجبن، وأشباه ذلك،
~~وأما الشاة المسلوقة إذا أقام كل واحد منهما البينة أنها شاته ضحى بها،
~~وسلخها فإنه يقضى بها للمدعي؛ لأن الذبح والسلخ ليس بسبب للملك.
# (ألا ترى) أن الغاصب لا يملك به فلم يكن هذا في معنى النتاج في إثبات
~~أولية الملك به فلهذا قضينا به للمدعي
# قال: وإن أقام خارجان البينة دعوى الدابة أحدهما على الملك المطلق والآخر
~~على النتاج فإنه يقضى بها لصاحب النتاج لإثباته أولية الملك لنفسه فإنها لا
~~تتملك إلا من جهته والآخر لا يدعي تملكها من جهته وفي الكتاب قال عن شريح -
~~رحمه الله - الناتج أحق من العارف يعني بالعارف الخارج الذي يدعي ملكا
~~مطلقا، ولو كانت الدعوى في لحم مشوي أو سمكة مشوية، وأقام الخارج، وذو اليد
~~كل واحد منهما البينة أنه شواه في ملكه يقضى بها للمدعي؛ لأن الشي قد يكون
~~غير مرة فإن ms4628 اللحم يشوى، ثم يعاد ثانيا فلم يكن في معنى النتاج.
# وكذلك المصحف إذا أقام كل واحد منهما البينة أنه مصحفه كتبه في ملكه يقضى
~~به للمدعي؛ لأن الكتابة ليست بسبب للملك، ولكنه قد يتكرر يكتب، ثم يمحى، ثم
~~يكتب فلهذا قضينا به للمدعي
# قال: ولو كانت الدعوى في أمة فأقام أحد الخارجين البينة أنها أمته، ولدت
~~في ملكه، وأقام آخر البينة أنها أمته سرقت منه فإنه يقضى بها لصاحب
~~الولادة، وكذلك لو شهد شهود السرقة أنها أمته أبقت منه أو غصبها إياه ذو
~~اليد فهي لصاحب الولادة؛ لأن في بينته إثبات أولية الملك، وليس في البينة
~~الأخرى ذلك فكان استحقاقه سابقا، وكذلك في
# PageV17P072
# الدابة إذا شهد شهود أحدهما بالنتاج، وشهود الآخر أنها دابته آجرها من ذي
~~اليد أو أعارها أو رهنها إياه فهي لصاحب النتاج؛ لأن في شهادة شهوده دليل
~~سبق ملكه.
# قال: وإذا كان الثوب في يد رجل فأقام آخر البينة أنه نسجه، ولم يشهدوا
~~أنه له لم يقض له به؛ لأنه لم يشهدوا له بالملك نصا فقد ينسج الإنسان ثوب
~~الغير بإذنه، ولا يملكه كالنساج ينسج ثياب الناس
# وكذلك لو أقام البينة في دابة أنها نتجت عنده أو في أمة أنها ولدت عنده
~~فليست هذه اللفظة شهادة بالملك للمدعي فلا يستحق به شيئا.
# وكذلك لو شهدوا أنها ابنة أمته فليس في هذا اللفظ شهادة بالملك له إنما
~~فيه شهادة بالنسب.
# (ألا ترى) أنه قد يشتري أمة، ولها ابنة في يد غيره فهي ابنة أمته، ولا
~~تكون مملوكة له أو بشيء بعد الانفصال عنها فهي ابنة أمته، ولا تكون مملوكة
~~له.
# وكذلك لو شهدوا على ثوب أنه غزل من قطن فلان ونسج لم يقض له به؛ لأن ملك
~~القطن لا يكون سببا لملك الغزل والثوب، وإن الغاصب إذا غزل القطن ونسجه كان
~~الثوب مملوكا له، وإن لم يكن مالكا للقطن، والمغصوب منه كان مالكا للقطن،
~~ولا يملك الثوب به فليس في هذا اللفظ شهادة بالملك له نصا فإن قال: ms4629 أنا
~~أمرته أن يغزل، وينسج قضي له بالثوب؛ لأن عمل الغير بأمره كعمله بنفسه،
~~والذي غزله ونسجه بإنكاره الأمر يدعي بملكه عليه فلا يصدق إلا بحجة.
# ولو شهدوا أن هذه الحنطة من زرع حصد من أرض فلان فأراد صاحب الأرض أخذ
~~الحنطة لم يكن له ذلك وفي رواية أبي حفص - رحمه الله - قال: له أن يأخذ
~~الحنطة؛ لأنهم أضافوا الأرض إليه ملكا ويدا فما في أرضه من الزرع يكون في
~~يده، وهذا بمنزلة شهادتهم أنه أخذها من يده فيؤمر بالرد عليه.
# وجه رواية أبي سليمان - رحمه الله - أنهم ما شهدوا بالملك له في الزرع
~~إنما أضافوا الأرض إليه بالملكية، وقد تكون الأرض مملوكة له، والزرع الذي
~~فيها لغيره كمن غصب أرضا فزرعها، وكذلك ما شهدوا باليد في الزرع، ولا في
~~الأرض نصا فإنه ليس من ضرورة كون الأرض مملوكة له أن تكون في يده فلهذا لا
~~يستحق شيئا. وكذلك لو شهدوا أن هذه الحنطة من زرع كان في أرضه أو أن هذا
~~التمر من نخل كان في أرضه، وأن هذا الزبيب من كرم كان في أرضه؛ لأنهم ما
~~أضافوا ما وقع فيه الدعوى إليه ملكا، ولا يدا، وقد يكون النخل والكرم في
~~الأرض لغير صاحب الأرض ملكا ويدا، ولو أقر بذلك الذي في يديه أخذ به
~~لإقراره بالأخذ من ملكه، والإقرار بالأخذ من ملكه بمنزلة الإقرار بالأخذ من
~~يده فيؤمر بالرد عليه؛ وهذا لأن الإقرار يوجب الملك بنفسه قبل أن يتصل به
~~القضاء فنوع
# PageV17P073
# احتماله فيه لا يمنعنا من العمل بظاهره فأما الشهادة لا توجب الحق إلا
~~بقضاء القاضي، وإنما يقضي القاضي بالمشهود به فإذا لم يكن في الشهادة تنصيص
~~على ملك أو يد للمدعي فالمدعي لا يقضى به له.
# توضيح الفرق: أن في إقراره بيان أنه كان في يده فكأنه قال كان في يد هذا
~~أمس فيؤمر بالرد عليه وفي الشهادة كذلك، ولكن لو شهدوا أنه كان في يده أمس
~~لا يستحق به شيئا.
# قال: وإن شهدوا أن هذا ms4630 التمر أخذه هذا من نخل فلان قضي له به بمنزلة ما
~~لو شهدوا أنه أخذه من يد فلان؛ لأن المتصل بنخله من التمر يكون في يده.
# ولو شهدوا أنه خرج من نخل فلان، وهو يملكه أو أن هذا العبد، ولدته أمة
~~فلان وهو يملكها قضي له بجميع ذلك؛ لأنهم صرحوا بالولد من ملكه، والمتولد
~~من ملك الإنسان يكون مملوكا له إلى أن يتملكه الغير بسبب عارض من وصية أو
~~غيرها فكان هذا، وشهادتهم بالملك له في المدعى سواء.
# وكذلك لو شهدوا أن هذه الحنطة من زرع هذا؛ لأنهم أضافوا إليه بالملكية
~~وشهدوا أن هذه الحنطة جزء منه فإن " من " للتبعيض فكان هذا تنصيصا على
~~الشهادة بالملك له في الحنطة، وكذلك لو شهدوا أن هذا الزبيب من كرم هذا،
~~وهذا التمر من نخل هذا قضي له به لشهادتهم بالتولد من ملكه.
# ولو شهدوا أن فلانا غزل هذا الثوب من قطن فلان وهو يملك القطن ونسج الثوب
~~فإني أقضي على الذي غزل مثل ذلك القطن لما بينا أن ملك القطن ليس بسبب لملك
~~الثوب، ولكن من غزل قطن الغير، ونسجه فالثوب له وهو ضامن لمثل ذلك القطن،
~~وإن قال صاحب القطن أمرته بذلك أخذ الثوب؛ لأنهما اتفقا على أنه كان مالكا
~~للقطن والذي غزل ونسج يدعي تملكه عليه بالضمان، وهو منكر لذلك فكان القول
~~قوله كما لو ادعى التملك عليه بالبيع فأنكره.
# وكذلك لو شهدوا أن فلانا طحن هذا الدقيق من حنطة فلان وهو يملكها قضي
~~عليه بحنطة مثلها، وإن قال رب الحنطة: أنا أمرته أخذ الدقيق لما بينا
# قال: وإذا كان الدجاج أو الشيء من الطيور في يد رجل فأقام رجل البينة أنه
~~له فرخ في ملكه، وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك قضي به لذي اليد؛ لأن
~~هذا في معنى النتاج لا يتكرر، ولو أقام المدعي البينة أن البيضة التي خرجت
~~هذه الدجاجة منها كانت له لم يقض له بالدجاجة، ولكن يقضى على صاحب الدجاجة
~~ببيضة مثلها لصاحبها؛ لأن ms4631 ملك البيضة ليس بسبب لملك الدجاجة فإن من غصب
~~بيضة وحضنها ذلك تحت دجاجة كان الفرخ للغاصب وعليه بيضة مثل المغصوبة، وهذا
~~لا يشبه الولادة، والنتاج؛ لأن من غصب أمة أو دابة فولدت عنده لا يملك
~~الولد بل هو لصاحب
# PageV17P074
# الأصل، وهذا؛ لأن البيضة بالحضانة تصير مستهلكة فيحال بحدوث الفرخ على
~~عمل الحضانة بخلاف الدابة، والأمة فإنها لا تصير مستهلكة بالولادة فيكون
~~مملوكا لصاحب الأصل لتولده من ملكه.
# قال: ولو غصب دجاجة فباضت عنده فالبيضة لصاحبها لتولدها من ملكه فإن باضت
~~بيضتين فحضنت الدجاجة نفسها على أحدهما فخرج منها فرخ وحضنها الغاصب على
~~الأخرى فخرج منها فرخ فالفرخ الأول للمغصوب منه مع الدجاجة والفرخ الآخر
~~للغاصب؛ لأن ما حصل بفعله يصير مملوكا له وما حصل بفعل الدجاجة نفسها لا
~~صنع للغاصب فيه فلا يملكه بل يكون لمالك الأصل كما قلنا فيمن غصب حنطة
~~وزرعها كان الزرع له، ولو هبت الريح بالحنطة فجعلتها مزروعة في الأرض كان
~~الزرع لصاحب الحنطة؛ لأن بناء الحكم على فعل الريح غير ممكن فيجعل مملوكا
~~لصاحب الأصل؛ ولأن ما حضنها الغاصب صار مستهلكا بفعله فيكون ضامنا لمثله
~~ويصير مملوكا له بالضمان فإنما يتولد الفرخ من ملكه فأما ما حضنت الدجاجة
~~بنفسها لم تصر مضمونة على الغاصب فلا يملكها فبقي ذلك الفرخ لصاحب الأصل
# قال ثوب مصبوغ بعصفر في يد رجل فشهد شاهدان أن هذا العصفر الذي في هذا
~~الثوب لفلان صبغ به هذا الثوب فلا يدري من صبغه وجحد ذلك صاحب الثوب فادعى
~~صاحب العصفر أن رب الثوب الذي فعل ذلك فإنه لا يصدق عليه؛ لأنه يدعي ضمان
~~قيمة العصفر دينا في ذمته وهو منكر، وليس في شهادة شهوده ما يوجب ذلك فإن
~~ثوب الغير إذا هبت به الريح، وألقته في صبغ إنسان فانصبغ كان الصبغ لصاحبه
~~في الثوب الآخر، وليس له أن يضمن صاحب الثوب شيئا، ولكن يقوم الثوب أبيض
~~ويقوم مصبوغا فإن صاحب الثوب يضمن له ما زاد العصفر في ثوبه، وإلا بيع
~~الثوب ms4632 فيصرف فيه صاحب الثوب بقيمة ثوبه أبيض وصاحب العصفر ما زاد العصفر في
~~ثوبه؛ لأنهما شريكان في الثوب المصبوغ أحدهما بالثوب والآخر بالعصفر، ولكن
~~الثوب أصل، والعصفر فيه وصف فكان الخيار لصاحب الأصل دون صاحب الوصف
# قال: وإن كانت الدعوى في لبن فأقام الخارج وذو اليد كل واحد منهما البينة
~~أنه له ضربه في ملكه يقضى به للمدعي؛ لأن اللبن يضرب غير مرة بأن يضرب، ثم
~~يكسر، ثم يضرب فلم يكن في معنى النتاج فلهذا قضي به للمدعي.
# قال: وإن كانت الدعوى في جبن فأقام الخارج وذو اليد كل واحد منهما البينة
~~أنه جبنه صنعه في ملكه فهو للذي في يديه؛ لأن الجبن لا يصنع إلا مرة وهو
~~سبب لأولية الملك بمنزلة النتاج فهذه المسألة على خمسة أوجه أحدها ما بينا.
# والثاني
# PageV17P075
# إذا أقام كل واحد منهما البينة أن اللبن الذي صنع منه هذا الجبن ملكه
~~فيقضى به للمدعي؛ لأن أصل المنازعة في اللبن وبينة كل واحد منهما فيه قامت
~~على الملك المطلق.
# والثالث: أن يقيم كل واحد منهما البينة أن حلب اللبن الذي صنع منه هذا
~~الجبن من شاته في ملكه فيقضى لذي اليد؛ لأن الحلب في اللبن لا يتكرر فكان
~~في معنى النتاج.
# والرابع: إذا أقام كل واحد منهما البينة أن الشاة التي حلب منها اللبن
~~الذي صنع منه هذا الجبن ملكه فيقضى به للمدعي؛ لأن المنازعة في ملك الشاة،
~~وبينة كل واحد منهما فيها قامت على المطلق.
# والخامس: أن يقيم كل واحد منهما أن الشاة التي حلب منها اللبن الذي صنع
~~منه هذا الجبن شاته ولدت في ملكه من شاته فالبينة بينة ذي اليد؛ لأن
~~الحجتين قامتا على النتاج في الشاة التي كانت المنازعة فيها
# قال: ولو كانت الدعوى في آجر أو جص أو نورة، وأقام كل واحد منهما البينة
~~أنه له صنعه في ملكه قضيت به لذي اليد، وكان ينبغي أن يقضى بالآجر للخارج،
~~ويجعل هذا بمنزلة الشيء في اللحم، ولكنه قال: طبخ الآجر لا يتكرر ms4633 فإنه
~~بالطبخ الأول يحدث له اسم الآجر فإن أعيد طبخه بعد ذلك لا يحدث به اسم آخر
~~فعرفنا أنه مما لا يتكرر، وكذلك طبخ الجص والنورة فكان هذا في معنى النتاج
# قال فإن كانت الدعوى في جلد شاة، وأقام كل واحد منهما البينة أنه جلده
~~سلخه في ملكه قضي به لذي اليد؛ لأن سلخ الجلد لا يتكرر فكان في معنى
~~النتاج، ولو لم يقم البينة على ذلك لهما، ولكن المدعي أقام البينة أنه جلد
~~شاته، ولم يشهدوا له به لم يقض له بالملك.
# وكذلك لو شهدوا على صوف أنه صوف شاته أو على لحم أنه لحم شاته قال عيسى -
~~رحمه الله - هذا غلط، وأرى جواب محمد - رحمه الله - في هذه الفصول لا يستمر
~~على أصل واحد، وقد قال قبل هذا إذا قالوا هذه الحنطة من زرع هذا أو هذا
~~الزبيب من كرمه أو هذا التمر من نخله قضي له به، وأي فرق بين تلك المسائل،
~~وبين هذه المسائل بل الجلد والصوف واللحم في كونه مملوكا بملك الأصل أبلغ
~~من ملك الزرع والتمر والزبيب بملك الأصل، فإن (قيل) : إن هنا قد ينفصل ملك
~~الصوف عن ملك الأصل بالوصية فكذلك في تلك المسائل، ولكن ما ذكره محمد -
~~رحمه الله - صحيح؛ لأنهم ما جعلوا المدعى هنا في شهادتهم من ملكه إنما
~~نسبوه إلى شاة، ثم نسبوا إليه الشاة بالملكية فلم يكن شهادة بالملك في
~~المدعى نصا فأما هناك شهدوا أن المدعاة من ملكه وذلك شهادة بالملك له في
~~المدعى نصا.
# قال: ولو كانت شاة مسلوخة في يد رجل وجلدها ورأسها وسقطها في يد آخر
~~فأقام ذو اليد في الشاة البينة أن الشاة والجلد والرأس
# PageV17P076
# والسقط له، وأقام الذي في يديه السقط البينة على مثل ذلك فإنه يقضى لكل
~~واحد منهما بما في يدي صاحبه؛ لأن كل واحد منهما أثبت فيما في يد صاحبه
~~ملكا مطلقا بالبينة، وبينة الخارج في دعوى الملك المطلق تترجح.
# ولو أقام كل واحد منهما البينة أن الشاة شاته تنجب ms4634 عنده في ملكه فذبحها
~~وسلخها، وأن له جلدها، ورأسها وسقطها يقضى بالكل للذي الشاة في يده؛ لأنه
~~أثبت ببينته النتاج في الشاة فاستحق القضاء بأولية الملك له فيها، وجلدها
~~ورأسها وسقطها ببيعها فلهذا قضينا بالملك لذي اليد.
# قال: ولو كانت شاة في يدي رجل وشاة أخرى في يد آخر فأقام كل واحد منهما
~~البينة على شاة صاحبه الذي في يديه أنها شاته ولدت في ملكه من هذه الشاة
~~القائمة في يده فإنه يقضى لكل واحد منهما بشاة صاحبه التي في يديه وتأويل
~~هذه المسألة فيما إذا كان سن الشاتين مشكلا فأما إذا كان معلوما، وأحدهما
~~تصلح أما للأخرى والأخرى لا تصلح أما لها، وكانت علامة الصدق ظاهرة في شهود
~~أحدهما وعلامة الكذب ظاهرة في شهادة شهود الآخر يقضي بها بما ظهر فيه علامة
~~الصدق فأما عند الإشكال لا تظهر علامة الصدق، ولا الكذب في شهادة أحدهما
~~وكل واحد منهما فيما في يده أقام البينة على الملك المطلق، وصاحبه أقام
~~البينة على النتاج، وبينة الخارج على النتاج أولى من بينة ذي اليد في الملك
~~المطلق فلهذا قضينا لكل واحد منها بما في يد صاحبه.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يبطل البينتان جميعا لتيقننا بكذب أحدهما
~~فإن كل واحد منهما لا يتصور أن تكون والدة لصاحبتها ومولودة منهما، ولو
~~أقام البينة أن الشاة التي في يده شاته ولدت في ملكه، وأن شاة صاحبه،
~~ولدتها شاته هذه في ملكه، وأقام الآخر البينة على مثل ذلك يقضي لكل واحد
~~منهما بما في يديه؛ لأن كل واحد منهما فيما في يده أقام البينة على النتاج،
~~وبينة ذي اليد على النتاج مقدمة على بينة الخارج، ولو أقام أحدهما البينة
~~أن الشاة التي في يده شاته ولدت في ملكه، وأن شاة صاحبه له، ولدتها شاته في
~~ملكه، وأقام الآخر البينة على مثل ذلك فهذا، والأول سواء يقضى لكل واحد
~~منهما بما في يده لإثباته النتاج فيها
# قال: ولو كانت شاتان في يد رجل أحدهما بيضاء والأخرى ms4635 سوداء فادعاهما رجل،
~~وأقام البينة أنهما له، وأن هذه البيضاء، ولدت هذه السوداء في ملكه، وأقام
~~ذو اليد البينة أنهما له، وأن هذه السوداء، ولدت هذه البيضاء في ملكه فإنه
~~يقضي لكل واحد منهما بالشاة التي ذكر شهوده أنها ولدت في ملكه؛ لأنه أثبت
~~النتاج فيها بالبينة وصاحبه أثبت فيها ملكا مطلقا والبينة على النتاج أولى
~~من البينة على الملك المطلق سواء كان من ذي اليد أو الخارج.
# قال
# PageV17P077
# وإذا كانت شاة في يد رجل فأقام رجل البينة أنها شاته ولدت في ملكه فقضى
~~القاضي له بها، ثم جاء آخر، وأقام البينة أنها شاته ولدت في ملكه، وقال ذو
~~اليد للقاضي: قد قضيت لي بالولادة بالبينة فإن اكتفيت بذلك، وإلا أعدتها
~~فإنه يأمره أن يعيد بينته؛ لأن القضاء بالبينة الأولى كان على خصمه خاصة
~~فيجعل إقامتها في حق الثاني وجودا وعدما بمنزلته؛ لأن المقضي به للملك
~~وثبوت الملك بالبينة في حق شخص لا يقتضي ثبوته في حق شخص آخر.
# (ألا ترى) أن في الملك المطلق يصير ذو اليد مقضيا عليه دون غيره من الناس
~~فإن أعاد بينة قضى بها له تقديما لبينة ذي اليد على بينة الخارج في النتاج،
~~وإن لم يعدها قضى بها للمدعي فإن قضى بها للمدعي، ثم أقام المقضي له الأول
~~شهوده على الولادة فإن القاضي يقبل بينته ويبطل قضاءه للآخر، وهذا استحسان
~~وفي القياس لا تقبل بينته؛ لأنه صار مقضيا عليه بالملك فلا تقبل بينته إلا
~~أن يدعي تلقي الملك من جهة المقضي له.
# ووجه الاستحسان أن من يقيم البينة على النتاج يثبت أولية الملك لنفسه،
~~وأن هذا العين حادث على ملكه فلا يتصور استحقاق هذا الملك على غيره فلم يصر
~~ذو اليد به مقضيا عليه، وقد تبين بإقامة البينة أن القاضي أخطأ في قضائه،
~~وأن أولية الملك لذي اليد فلهذا انقضى قضاؤه بخلاف الملك المطلق فإن (قيل)
~~القضاء ببينة الخارج مع بينة ذي اليد على النتاج مجتهد فيه فعند ابن أبي
~~ليلى - رحمه الله - بينة ms4636 الخارج أولى فينبغي أن لا ينقض قضاء القاضي
~~لمصادقته موضع الاجتهاد.
# (قلنا) إنما يكون قضاؤه عن اجتهاد إذا كانت بينة ذي اليد قائمة عنده وقت
~~القضاء فترجح باجتهاده بينة الخارج عليها، وهذه البينة ما كانت قائمة عند
~~قضائه فلم يكن قضاؤه على اجتهاد بل كان لعدم ما يدفع من ذي اليد فإذا أقام
~~حجة الدفع انتقض القضاء الأول وعلى هذا لو أقام الخارج البينة على الملك
~~المطلق، وقضى القاضي بها له، ثم أقام ذو اليد البينة على النتاج يقضي بها
~~له وينتقض القضاء الأول لما بينا.
# قال: أمة في يد رجل أقام رجل البينة أن قاضي بلد كذا قضى له بها على هذا
~~الرجل بشهادة شهود شهدوا عنده، وأقام ذو اليد البينة أنها أمته ولدت في
~~ملكه فهذه المسألة على ثلاثة أوجه في وجه منها يقضي القاضي بها للمدعي
~~بالاتفاق، وهو إذا شهد شهود المدعي أن قاضي بلد كذا قضى له بها مطلقا، ولم
~~يزيدوا على هذا شيئا؛ لأن من الجائز أن ذلك القاضي إنما قضى له بها بشهادة
~~شهود شهدوا عنده أنه اشتراها من ذي اليد أو وهبها له فلا تكون بينة ذي اليد
~~على الولادة في ملكه مبطلا لذلك، وكذلك القضاء بل يكون مقررا له.
# وكذلك إن فسر شهود القضاء بهذا التفسير فهو آكد في
# PageV17P078
# تنفيذ ذلك القضاء، والوجهان الآخران أن يشهد شهود المدعي أن قاضي بلد كذا
~~قضى له بها بشهادة شهود شهدوا عنده أنها مملوكته أو بشهادة شهود شهدوا عنده
~~أنها أمته ولدت في ملكه فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله بينة
~~المدعي أولى في هذين الفصلين، ولا ينقض القاضي الثاني قضاء الأول وعلى قول
~~محمد - رحمه الله - بينة ذي اليد على الولادة في ملكه أولى فيقضي بها له.
# وجه قوله إن ذا اليد لو أقام هذه البينة عند القاضي الأول نقض الأول
~~قضاءه، وقضى بها لذي اليد فكذلك إذا أقامها عند الثاني؛ لأن ثبوت قضاء
~~الأول عند الثاني بالبينة لا يكون أقوى من ms4637 مباشرته القضاء بنفسه، وهذا؛ لأن
~~الشهود لما بينوا سبب العقار إلى احتمال التملك على اليد بسبب من جهته.
# وجه قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أن قضاء القاضي الأول نفذ بيقين
~~فليس للثاني أن يبطله مع الاحتمال كما في الفصل الأول وبيان الاحتمال هنا
~~إذا قالوا بشهادة شهود شهدوا عنده أنها مملوكته فيحتمل أنها مملوكته
~~اشتراها من ذي اليد، ولكنهم تركوا هذه الزيادة للتلبس على القاضي بأن قالوا
~~بشهادة شهود شهدوا عنده أنها ولدت في ملكه فيحتمل أن ذي اليد كان أقام هذه
~~البينة عند ذلك القاضي فتترجح شهادة بينة الخارج، وقضى بها له، وكان ذلك
~~قضاء نافذا لا يجوز إبطاله بعد ذلك فلهذا لا ينقض الثاني قضاء الأول مع
~~الاحتمال ومثل هذا الاحتمال لا يوجد إذا أقام ذو اليد بينة على الولادة عند
~~القاضي الأول. وكذلك لو تنازعا فيها خارجان أقام كل واحد منهما البينة أنها
~~أمته قضى له بها قاضي بلد كذا بشهادة شهود شهدوا عنده أنها له على هذا،
~~وأقام آخر البينة أنها أمته ولدت في ملكه فعند محمد - رحمه الله - يقضي بها
~~لصاحب الولادة وعندهما يقضي بها لصاحب القضاء؛ لأن مع الاحتمال لا يجوز نقض
~~القضاء كما بينا
# قال محمد - رحمه الله - عبد في يد رجل فأقام آخر البينة أنه عبده ولد في
~~ملكه ووقتوا وقتا فكان العبد أكثر من ذلك أو أصغر معروف فشهادة الشهود
~~باطلة؛ لتيقن القاضي بمجازفتهم فيها، وهذا يبين لك أن الصواب في القضاء
~~نصفان في قوله فإن كانت الدابة على غير الوقتين أو كانت مشكلة أنه في أحد
~~الفصلين فأما إذا كانت على غير الوقتين فالجواب بطلان الشهادتين، والله
~~أعلم بالصواب.
### | [باب الشهادة في الولادة والنسب]
# (باب الشهادة في الولادة، والنسب) (قال - رحمه الله -: عبد صغير في يد
~~رجل يدعي أنه عبده فالقول قوله) ؛ لأن من لا يعبر عن
# PageV17P079
# نفسه بمنزلة المتاع، وقول ذي اليد فيما في يده حجة للدفع فإن ادعى آخر
~~أنه ابنه فعليه البينة؛ لأنه يدعي نسب ms4638 ملك الغير فلا يقبل قوله إلا بحجة
~~فإن أقام البينة أنه ابنه قضى أنه ابن له لإثباته دعواه بالحجة، وجعل حرا؛
~~لأن في الحكم بثبوت النسب حكما بأنه مخلوق من مائه، وماء الحر جزء منه
~~فيكون حرا ما لم يتصل برحم الأمة وحين لم يسموا أمة في الشهادة لم يظهر
~~اتصال مائه برحم الأمة فبقي على الحرية فهذه موجبة لبينة حرية الولد فلا
~~يعارضها قول ذي اليد في إثبات رقه.
# وكذلك لو كان الذي في يديه يدعي أنه ابنه فالمدعي الذي أقام البينة أولى
~~بالقضاء بالنسب له؛ لأن البينة لا يعارضها اليد، ولا قول ذي اليد.
# وكذلك لو كان المدعي ذميا أو عبدا يثبت النسب منه؛ لإثباته دعواه بالحجة
~~والعبد، والذمي من أهل النسب كالحر المسلم فإن أقام ذو اليد البينة أنه
~~ابنه، وأقام الخارج البينة أنه ابنه قضيت بنسبه لذي اليد؛ لأن هذا في معنى
~~النتاج، وقد بينا أن بينة ذي اليد هناك تترجح على بينة الخارج.
# وكذلك إن أقام كل واحد منهما البينة أنه ابنه من امرأته هذه قضى بنسبه من
~~ذي اليد ومن امرأته، وإن جحدت هي ذلك؛ لأن السبب هو الفراش بينهما قائم
~~والحكم متى ظهر عقيب سبب ظاهر يحال به على ذلك السبب وذلك الفراش بينهما
~~يثبت النسب منهما فمن ضرورة ثبوته من أحدهما بذلك السبب ثبوته من الآخر فلا
~~ينتفي بجحودها، وكذلك لو جحد الأب وادعت الأم
# قال: ولو كان الصبي في يد عبد، وامرأته الأمة، وأقاما البينة أنه ابنهما،
~~وأقام آخر من العرب أو من الموالي أو من أهل الذمة أنه ابنه من امرأته هذه
~~وهي مثله فإنه يقضي ببينة الخارجين؛ لأن في بينتهما زيادة إثبات الحرية
~~للولد، والبينات للإثبات فتترجح بزيادة الإثبات
# قال: ولو كان الصبي في يد رجل فأقام رجل البينة أنه ابنه من امرأته هذه،
~~وهما حران، وأقام ذو اليد البينة أنه ابنه، ولم ينسبوه إلى أمه فإنه يقضي
~~به للمدعي لزيادة الإثبات في بينته وهو ثبوت النسب من أمه ms4639 فصارت الزيادة في
~~إثبات النسب كزيادة إثبات الحرية.
# وكذلك إن كانت الأم هي المدعية فإن ثبوت النسب بالفراش بينهما فيكون
~~أحدهما خصما عن الآخر فلا إثبات، ولو أقام الخارج البينة أنه ابنه وشهد
~~شهود ذي اليد على إقراره أنه ابنه قضى به للمدعي؛ لأن ثبوت إقرار ذي اليد
~~بالبينة لا يكون أقوى من سماع القاضي إقراره، وذلك يندفع ببينة الخارج، ثم
~~أعاد مسألة الرجلين، والمرأتين، وقد بيناه.
# (فرع) عليه ما لو وقت كل واحد منهما وقتا قال: ينظر إلى سن الصبي فإن كان
~~مشكلا فهو وما لم يوقتا سواء يقض به لهما، وإن كان مشكلا في أحدهما وهو
~~أكبر سنا من الآخر أو أصغر
# PageV17P080
# معروف قضيت به للمشكل؛ لأن علامة الكذب ظهرت في شهادة الآخرين، ولم تظهر
~~في شهادة هؤلاء لكونه محتملا للوقت الذي وقتوه قال: ولو كان الصبي في يد
~~رجل فأقامت امرأة شاهدين أنه ابنها قضيت بالنسب منها لإثباتها الدعوى
~~بالحجة، وإن كان ذو اليد يدعيه لم يقض له به؛ لأن مجرد الدعوى لا يعارض
~~البينة.
# فإن (قيل) لا منافاة بين ثبوته منه ومنها (قلنا) نعم، ولكن لا يمكن إثبات
~~النسب منهما إلا بالقضاء بالفراش بينهما، ومجرد قوله ليس بحجة عليها في
~~إثبات الفراش في النكاح بينهما، ولو لم تقم المرأة إلا امرأة واحدة شهدت
~~أنها، ولدت فإن كان ذو اليد يدعي أنه ابنه أو عبده لم يقض للمرأة بشيء؛ لأن
~~الاستحقاق الثابت باليد لا يبطل بشهادة المرأة الواحدة فإنها ليست بحجة في
~~إبطال حق ثابت للغير، وإن كان الذي في يديه لا يدعيه فإني أقضي به للمرأة
~~بشهادة امرأة واحدة، وهذا استحسان، وفي القياس لا يقضي؛ لأن اليد في اللقيط
~~مستحق لذي اليد حتى لو أراد غيره أن ينزعه من يده لم يملك فلا يبطل ذلك
~~بشهادة امرأة واحدة.
# وفي الاستحسان تمحض هذا منفعة للولد في إثبات نسبه، وحريته، وليس فيه
~~إبطال حق لذي اليد؛ لأنه لا يدعي في الولد شيئا إنما يده فيه صيانة عن
~~ضياعه ms4640 فلهذا أثبتنا النسب منها بشهادة القابلة
# قال عبد في يد رجل أقام رجل البينة أنه عبده ولد في ملكه، وأنه أعتقه،
~~وأقام ذو اليد البينة أنه عبده ولد في ملكه فإني أقضي به للذي أعتقه؛ لأن
~~في هذه البينة زيادة الحرية فلو رجحنا بينة ذي اليد جعلناه مملوكا له، وكيف
~~يجعل مملوكا، وقد قامت البينة على الحرية، ولو كان المدعي دبره أو كاتبه لم
~~يستحق بهذا شيئا أما في الكتابة لا إشكال؛ لأنه عقد محتمل للفسخ كالبيع
~~والإجارة فكأنه أقام البينة على تصرفه فيه ببيع أو إجارة فلا يترجح به.
# وأما في التدبير فقد أعاد المسألة في آخر الكتاب، وجعله كالعتق ففيه
~~روايتان.
# وجه تلك الرواية: أن بالتدبير يثبت له حق عتق لا يحتمل الفسخ فكان معتبرا
~~بحقيقة العتق؛ لأنه يثبت الولاء على العبد ببينته في الموضعين جميعا، وإذا
~~كان الولاء هو المقصود، والملك بيع فتترجح بينة الخارج لهذا.
# وجه هذه الرواية: أن التدبير لا يخرجه من أن يكون مملوكا كالكتابة فكان
~~الملك هو المقصود بالإثبات لكونه قائما فتترجح بينة ذي اليد لإثبات الولادة
~~في ملكه بخلاف العتق فإن الملك لا يبقى بعد العتق فيكون المقصود هناك إثبات
~~الولاء، ولو أقام الخارج البينة أنه ابنه ولد في ملكه، وأقام ذو اليد
~~البينة أنه عبده ولد في ملكه قضى به للمدعي؛ لأن في بينته إثبات الحرية فإن
~~المولود من أمته في ملكه حر الأصل، وإذا كان يترجح عنده إثبات حرية العتق
# PageV17P081
# فعند إثبات حرية الأصل أولى
# قال صبي في يد امرأة فأقامت شاهدة أنه ابنها، وأقامت التي هو في يديها
~~شهادة أنه ابنها قضيت به للذي هو في يديها؛ لأن الحجتين استويا في دعوى
~~النسب فيترجح جانب ذي اليد.
# وكذلك لو شهد لكل واحدة منهما رجلان، وللتي هو في يديها امرأة قضيت به
~~للمدعية؛ لأن شهادة المرأة الواحدة لا تقابل شهادة رجلين؛ لأن شهادة رجلين
~~حجة تامة على الإطلاق وشهادة المرأة حجة ضرورية
# قال: ولو كان الصبي في يد رجل، وامرأة ms4641 يدعيان أنه ابنهما فشهدت لهما
~~امرأة واحدة، وأقام رجل آخر شاهدين أنه ابنه من امرأته هذه قضيت به للمدعي؛
~~لأن شهادة المرأة الواحدة لا تقابل شهادة رجلين؛ لأن شهادة رجلين حجة تامة
~~على الإطلاق، وشهادة المرأة حجة ضرورية
# قال: ولو كان الصبي في يد رجل وامرأتان تدعيان أنه ابنهما فشهدت لهما
~~امرأة واحدة، وأقام رجل آخر شاهدين أنه ابنه من امرأته هذه قضيت به للمدعي؛
~~لأن شهادة المرأة الواحدة لا تعارض شهادة رجلين فسقط اعتباره وبقي اليد في
~~أحد الجانبين، والبينة في الجانب الآخر واليد لا تعارض البينة
# قال: ولو كان صبي في يد ذمي فشهد له ذميان أنه ابنه، وأقام مسلم شاهدين
~~مسلمين أنه ابنه قضيت به للمسلم؛ لأن بينة المسلم حجة على خصمه الذمي وبينة
~~الذمي ليست بحجة على خصمه المسلم.
# وكذلك لو كان شهود المسلم من أهل الذمة فإن كان شهود الذمي من المسلمين،
~~وشهود المسلم من أهل الذمة أو من أهل الإسلام قضيت به لذي اليد؛ لأن بينة
~~كل واحد منهما حجة على خصمه فلما استويا ترجح ذو اليد بهذه البينة؛ لأن هذا
~~في معنى النتاج لا يتكرر، وإن كان الصبي في يد ثالث مسلم أو ذمي قضيت به
~~للمسلم؛ لأن في بينته إثبات الزيادة وهو إسلام الولد؛ ولأن أحد البينتين
~~يوجب كفره والأخرى توجب إسلامه فيترجح الموجب للإسلام على الموجب للكفر
# قال: ولو كان الصبي في يد رجل وامرأته فقال الرجل هو ابني من فلانة
~~لامرأة غيرها، وقالت المرأة هو ابني من زوجي فلان، وأقام كل واحد منهما
~~البينة جعلته ابن هذين اللذين في يدهما؛ لأن سبب النسب فيما بينهما ظاهر،
~~وهو الفراش فيحال به على هذا السبب ويثبت النسب منهما؛ ولأن أكثر ما في
~~الباب أن كل واحد من الحاضرين ينصب خصما عن كل واحد من الغائبين والغائبان
~~الخارجان لو أقاما البينة بأنفسهما ترجحت بينة ذي اليد على بينتهما فكذلك
~~هنا
# قال صبي في يد رجل فأقام مسلم البينة أنه ابنه من امرأته هذه ms4642 الحرة،
~~وأقام عبد البينة أنه ابنه ولد على فراشه من هذه الأمة، وأقامت مكاتبة
~~البينة أنه ابنه ولد على فراشه من هذه المكاتبة فإني أقضي به للحر
# PageV17P082
# لأن البينات استوت في إثبات النسب وفي الحر زيادة إثبات الحرية للولد فإن
~~لم يدعه الحر، وإنما ادعاه العبد والمكاتب فإنى أقضي به للمكاتب؛ لأن في
~~بينته زيادة فإن ولد المكاتبة يكون مكاتبا، والكتابة تفسد العتق ويثبت به
~~للمكاتب ملك اليد والمكاتب فكان المثبت للزيادة من البينتين أولى
# قال: ولو ادعى نصراني ويهودي ومجوسي، وأقام كل واحد منهم البينة قضيت به
~~لليهودي والنصراني؛ لأن دين اليهودي والنصراني إذا قوبل بدين المجوسي فدين
~~المجوسي شر منه.
# (ألا ترى) أن ذبائح اليهود، والنصارى تحل، وكذلك مناكحتهن، ولا تحل ذبائح
~~المجوسي ومناكحتهن للمسلمين فكان حال اليهودي، والنصراني مع المجوسي كحال
~~المسلم مع اليهودي؛ ولهذا قلنا: إن المولود بين المجوسي والكتابي يكون
~~بمنزلة الكتابي تحل ذبيحته، وعلى قول زفر والشافعي رحمهما الله لا تترجح
~~البينة في هذه المواضع بالدين اعتبارا لدعوى النسب بدعوى الملك
# ولو ادعى مسلم، وكافر ملكا، وأقاما البينة أو كتابي أو مجوسي، وأقاما
~~البينة لم تترجح أحدهما، ولكنا نقول في دعوى الملكين: ليس في بينة أحدهما
~~زيادة؛ لأن المسلم والكافر يستويان فأما في النسب في إحدى البينتين زيادة
~~منفعة للولد فتترجح تلك البينة لهذا
# قال: ولو ادعى عبد مسلم أنه ابنه ولد على فراشه من هذه الأمة وادعى حر
~~ذمي أنه ابنه ولد على فراشه من امرأته هذه يقضي للحر الذمي؛ لأن في بينته
~~إثبات الحرية للولد وذلك منفعة عاجلا؛ ولأنه إذا بلغ لا يمكنه اكتساب
~~الحرية لنفسه، ولعل الله تعالى يهديه فيسلم بنفسه، وكان ترجيح جانب الحرية
~~أولى في حقه
# قال: صبي في يد رجل لا يدعيه فأقامت امرأة البينة أنه ابنها، ولدته،
~~وأقام رجل البينة أنه ابنه ولد على فراشه، ولم يسموا أمه جعلته ابن الرجل
~~والمرأة؛ لأن العمل بالبينتين ممكن فإن الولد يكون ثابت النسب من الرجل
~~والمرأة جميعا، وكذلك لو ms4643 كان في يد المرأة، وليس في قبول بينتها ما يدفع
~~بينة الرجل فقضينا بالنسب منهما، ومن ضرورته القضاء بالفراش بينهما وما ثبت
~~لضرورة الشهادة فهو كالمشهود به، والله أعلم بالصواب.
### | [باب دعوى الرهط في الدار]
# (باب دعوى الرهط في الدار) قال - رحمه الله - دار في يد رجل ادعاها رجل
~~جميعا، وأقام البينة، وادعى آخر نصفها، وأقام البينة قال أبو حنيفة - رحمه
~~الله - يقسم بين المدعيين على طريق المنازعة أرباعا ثلاثة أرباعها لمدعي
~~الجميع وربعها لمدعي النصف.
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يقسم على طريق العول والمضاربة
# PageV17P083
# أثلاثا؛ ولهذا نظائر، وأضداد، ومن نظائرها الموصى له بجميع المال وبنصفه
~~عند إجازة الورثة والموصى له بعين مع الموصى له بنصف ذلك العين إذا لم يكن
~~للميت سواه.
# ومن أضدادها العبد المأذون المشترك إذا أدانه أحد الموليين مائة، وأجنبي
~~مائة، ثم بيع بمائة فالقسمة بين المدين والأجنبي عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- بطريق العول أثلاثا وعندهما بطريق المنازعة أرباعا، وكذلك المدبر إذا قتل
~~رجلا خطأ وفقأ عين آخر وغرم المولى قيمته لهما، وكذلك العبد إذا قتل رجلا
~~عمدا وآخر خطأ؛ وللمقتول عمدا ابنان فعفا أحدهما، ثم دفع العبد بالجنايتين
~~ومما اتفقوا على أن القسمة فيه بطريق العول التركة بين الورثة والغرماء
~~وضاقت التركة عن إيفاء حقوقهم والموصى له بالثلث، والموصى له بالسدس إذا لم
~~تجز الورثة، ومما اتفقوا على أن القسمة فيه بطريق المنازعة فضولي باع عبد
~~رجل بغير أمره، وباع فضولي آخر نصفه فأجاز المولى البيعين فالقسمة بين
~~المشتريين بطريق المنازعة أرباعا.
# وأصل أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أن قسمة العين متى وجبت بسبب حق في
~~العين كانت القسمة على طريق العول فالتركة بين الورثة، ومتى وجبت بسبب حق
~~كان في العين كالأصل فالقسمة على طريق المنازعة كما في بيع الفضولي فإن حق
~~كل واحد من المشترين كان في الثمن يتحول بالشراء إلى المبيع وفي مسألة
~~الدعوى حق كل واحد من المدعيين في العين فكانت القسمة على طريق العول لمعنى
~~أن حق ms4644 كل واحد منهما شائع في العين فما من جزء منه إلا، وصاحب القليل مزاحم
~~فيه صاحب الكثير بنصيبه فلهذا كانت القسمة بطريق العول.
# والأصل عند أبي حنيفة - رحمه الله - أن كل واحد منهما إذا كان يدلي بسبب
~~صحيح معلوم فالقسمة على طريق العول كالورثة في التركة، وإذا كان يدلي لا
~~بسبب صحيح ثابت فالقسمة على طريق المنازعة، وما لا منازعة فيه لصاحب القليل
~~يسلم لصاحب الكثير في بيع الفضولي فإن بيع كل واحد منهما غير صحيح قبل
~~إجازة المالك؛ وهذا لأن المضاربة إنما يصار إليها عند الضرورة، وذلك عند
~~قوة السبب واستواء السببين في صفة الصحة ففي مسألة الدعوى سبب استحقاق كل
~~واحد منهما الشهادة، وهي لا توجب شيئا قبل اتصال القضاء فلم يكن كل واحد من
~~السببين معلوم الصحة فلهذا كانت القسمة على طريق المنازعة وما قال يبطل بحق
~~الغرماء في التركة فإن قسمة العين بسبب حق كان في الذمة، ومع ذلك كانت
~~القسمة عوليا.
# قال فإن كان المدعون ثلاثة يدعي أحدهم جميعها، والآخر نصفها والآخر
~~ثلثها، وأقاموا البينة فعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله القسمة بطريق العول
~~فتكون أصل المسألة
# PageV17P084
# من ستة يضرب مدعي الكل بسهام الدار ستة ومدعي الثلثين بسهام الثلثين
~~أربعة ومدعي النصف بثلاثة فيقسم الدار بينهم على ثلاثة عشر سهما.
# وعند أبي حنيفة - رحمه الله - القسمة بطريق المنازعة، ولا منازعة لصاحب
~~النصف والثلثين فيما زاد على الثلثين وصاحب الجميع يدعي ذلك فيسلم له بلا
~~منازعة، وما زاد على النصف إلى تمام الثلثين لا منازعة فيه لصاحب النصف
~~فيكون بين صاحب الجميع والثلثين نصفين يبقى ستة استوت منازعتهم فيه فكان
~~بينهم أثلاثا فيسلم لمدعي النصف سدس الدار؛ ولمدعي الثلثين ربع الدار؛
~~ولمدعي الجميع ما بقي وذلك سبعة أسهم من اثني عشر
# قال: ولو كانت الدار في يد رجلين فادعى أحدهما نصفها والآخر جميعها
~~فالبينة على مدعي الجميع؛ لأن دعوى كل واحد منهما منصرف إلى ما في يده أولا
~~ليكون يده محقة في حقه؛ وهذا لأن حمل ms4645 أمور المسلمين على الصحة واجب فصاحب
~~النصف لا يدعي شيئا مما في يد صاحب الجميع، وصاحب الجميع يدعي شيئا مما في
~~يد صاحب النصف فعليه إثباته بالبينة فإن أقاما البينة فالدار كلها لصاحب
~~الجميع؛ لأنه إن اجتمع بينة الخارج، وبينة ذي اليد فيما في يد صاحب النصف
~~فبينة الخارج أولى بالقبول
# قال: ولو كانت الدار في يد ثلاثة نفر فادعى أحدهم جميعها والآخر ثلثيها
~~والآخر نصفها، وأقاموا البينة، واستحلف كل واحد منهم ونكل فعلى قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - القسمة على طريق المنازعة بينهم فتكون من أربعة وعشرين
~~سهما؛ لأن في يد كل واحد منهم ثلث الدار، ودعوى كل واحد منهم ينصرف إلى ما
~~في يده، ثم فيما فضل في ذلك إلى ما في يد صاحبه؛ لأنه ليس أحدهما بأولى به
~~من الآخر، ولا بينة لكل واحد منهم فيما في يده فأما الثلث الذي في يد صاحب
~~النصف لا بينة له في ذلك، وصاحب الجميع يدعي الجميع، وصاحب النصف يدعي
~~الثلثين؛ لأنه يدعي الثلثين ثلث في يده وثلث في يد صاحبه فيكون دعواه فيما
~~في يد كل واحد منهما نصف الثلث فيسلم نصف هذا الثلث لصاحب الجميع بلا
~~منازعة، والنصف الآخر بينهما نصفان؛ لاستواء منازعتهما فيه فصار هذا الثلث
~~على أربعة، والثلث الذي في يد صاحب الثلثين صاحب الجميع يدعي جميعه، وصاحب
~~النصف يدعي ربعه؛ لأنه يدعي النصف والثلث في يده فإنما بقي الثلث في يد
~~صاحبه فكان دعواه في يد كل واحد منهما نصف السدس، وذلك ربع ما في يديه
~~فثلاثة أرباع ما في يده سالم لصاحب الجميع، واستوت منازعتهما في الربع فكان
~~بينهما نصفين، وما في يد صاحب الجميع يدعي صاحب الثلثين نصفه وصاحب النصف
~~ربعه وفي المال سعة فيأخذ كل واحد منهما
# PageV17P085
# بقدر ما ادعاه فإن جعلت سهام الدار على أربعة وعشرين كان في يد كل واحد
~~منهم ثمانية، والسالم لصاحب الجميع مما في يد صاحب النصف ستة ثلاثة أرباع
~~ما في يده، وله مما في يد ms4646 صاحب الثلثين سبعة ويبقى له مما كان في يده سهمان
~~فجملة ما سلم له خمسة عشر وصاحب الثلثين أخذ مما في يد صاحب الجميع أربعة
~~ومما في يد صاحب النصف سهمين وذلك ستة فهو له وصاحب النصف أخذ مما في يد
~~صاحب الجميع سهمين ومما في يد صاحب الثلثين سهما فإذا جمعت بين هذه السهام
~~كانت أربعة وعشرين وعندهما القسمة على طريق العول فصاحب الجميع يضرب فيما
~~في يد صاحب النصف بالجميع وصاحب الثلثين بالنصف فصار هذا الثلث أثلاثا
~~وصاحب الجميع فيما في يد صاحب الثلثين بالجميع وصاحب النصف بالربع فصار هذا
~~الثلث أخماسا وصاحب النصف يأخذ مما في يد صاحب الجميع الربع، وصاحب الثلثين
~~يأخذ النصف فصار هذا الثلث أرباعا فقد، وقع الكسر بالأثلاث، والأرباع
~~والأخماس فاضرب خمسة في ثلاثة فيكون خمسة عشر، ثم في أربعة فيكون ستين فصار
~~كل ثلث من الدار على ستين سهما فيكون جميعها مائة، وثمانين فما في يد صاحب
~~النصف، وذلك ستون سهما لصاحب الجميع ثلثاه أربعون وصاحب الثلثين عشرون وما
~~في يد صاحب الثلثين لصاحب النصف خمسة، وذلك اثنا عشر؛ ولصاحب الثلث أربعة
~~أخماسه ثمانية وأربعون ويأخذ صاحب النصف مما في يد صاحب الجميع ربعه خمسة
~~عشر، وصاحب الثلثين النصف ثلاثين فيبقى في يد صاحب الجميع خمسة عشر، وقد
~~وصل إليه من يد الآخرين ثمانية وثمانون، وذلك مائة وثلاثة أسهم فذلك نصيبه.
# وصاحب الثلاثين أخذ من يد صاحب الجميع ثلاثين، ومن يد صاحب النصف عشرين
~~وذلك خمسون، وصاحب النصف أخذ من يد صاحب الثلثين اثني عشر، ومن يد صاحب
~~الجميع خمسة عشر فيكون سبعة وعشرون فإذا جمعت بين هذه السهام كانت مائة
~~وثمانين مثل سهام الدار فاستقام
# قال: دار في يد رجل منها منزل وفي يد آخر منها منزل فادعى أحدهما الدار
~~بينهما نصفين، وقال الآخر هي كلها لي، وأقاما البينة فلمدعي الكل المنزل
~~الذي في يده ونصف المنزل الذي في يد الآخر؛ لأن دعوى الآخر في نصف شائع
~~فإنما يدعي هو نصف ms4647 ما في يده، ولا دعوى له في النصف الآخر، ومدعي الجميع
~~يدعي ذلك لنفسه فيأخذه؛ لأنه لا منازع له، ومدعي النصف يدعي نصف المنزل
~~الذي في يد مدعي الجميع، وهو ينازعه في ذلك فلا يستحقه إلا بحجة
# قال: ولو كانت الدار كلها في أيديهما، ولم يعرف شيء منها في يد واحد
~~منهما فهي بينهما نصفان؛ لأن
# PageV17P086
# مدعي النصف تنصرف دعواه إلى ما في يده فلا يستحق الآخر عليه شيئا من ذلك
~~إلا بحجة، وإن كان سفلها في يد رجل، وعلوها في يد آخر وطريق العلو في
~~الساحة فادعى كل واحد منهما أن الدار له فالدار لصاحب السفل إلا العلو
~~وطريقه فإنه لصاحب العلو؛ لأن العلو في يد صاحب العلو، وكذلك طريقه في
~~السفل فإنه مستعمل له بالتطرق فيه إلى علوه فأما السفل والساحة ففي يد صاحب
~~السفل؛ لأن هو المستعمل للساحة بوضع أمتعته وصب وضوئه، وكسر حطبه فيه
~~فالقول فيه قوله، وإن أقاما البينة فلكل واحد منهما ما في يد صاحبه ترجيحا
~~لبينة الخارج على بينة ذي اليد في دعوى الملك
# قال: ولو كانت الدار في يد ثلاثة فادعى أحدهم النصف والآخر الثلث والثالث
~~السدس وجحد بعضهم دعوى البعض فإن في يد كل واحد منهم الثلث، فالثلث الذي في
~~يد مدعي السدس له نصفه؛ لأنه لا يدعي أكثر من ذلك والنصف الآخر موقوف عنده
~~فإن قامت البينة لصاحب النصف أخذ من يد كل واحد من صاحبيه نصف سدس الدار؛
~~لأنه يدعي النصف، وفي يده الثلث فما زاد عليه إلى تمام النصف هو السدس
~~يدعيه، وفي يد صاحبيه إذ ليس أحدهما يصرف دعواه إلى ما في يده بأولى من
~~الآخر فإذا أثبت ذلك بالبينة أخذ من يد كل واحد منهما نصف السدس، ولا يقال:
~~إن نصف ما في يد مدعي السدس هو لا يدعيه فينبغي أن ينصرف دعوى مدعي النصف
~~إليه حتى يأخذ كل ذلك السدس من غير إقامة البينة عليه لوجهين أحدهما أنه
~~يدعي بعض ذلك في يد صاحب الثلث ms4648 فكيف يأخذه من يد مدعي السدس وهو إنما يدعيه
~~في يد غيره والثاني أن باعتبار دعواه شيئا مما في يد صاحب الثلث كان صاحب
~~الثلث منازعا له في هذا السدس الذي في يد صاحب السدس وهو لا يدعيه، ومع
~~تمكن المنازعة لا يتمكن من أخذه إلا بحجة، والله أعلم بالصواب.
### | [باب دعوى الحائط والطريق]
# . (باب دعوى الحائط والطريق) (قال - رحمه الله -: وإذا كان الحائط بين
~~دارين فادعاه صاحب كل واحد من الدارين فإن كان لأحدهما عليه جذوع، وليس
~~للآخر عليه جذوع فهو لصاحب الجذوع عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله - لا
~~يستحق بوضع الجذوع ترجيحا على صاحبه) ؛ لأن وضع الجذوع محتمل قد يكون عن
~~ملك، وقد يكون عن استعارة، وقد يكون عن غصب والمحتمل لا يكون حجة.
# ولنا أن واضع الجذوع مستعمل للحائط بوضع حمله عليه، والاستعمال يد وعند
~~تعارض
# PageV17P087
# الدعوتين القول قول صاحب اليد كما لو تنازعا في دابة لأحدهما عليها حمل
~~كان هو أولى بها؛ ولأن الظاهر شاهد له؛ ولأن وضعه الجذوع دليل على أنه بنى
~~الحائط لحاجته إذ وضع حمله عليه، ومثل هذه العلامة تثبت الترجيح كما إذا
~~اختلف الزوجان في متاع البيت يجعل ما يصلح للرجل للرجل وما يصلح للنساء
~~للمرأة، وإن كان لأحدهما عليه هوادي أو بواري لا يستحق به شيئا؛ لأن هذا
~~ليس بجهل مقصود بني الحائط لأجله فلا يثبت به الترجيح كما لو تنازعا في
~~دابة؛ ولأحدهما عليه مخلاة علفها لا يستحق به الترجيح بخلاف الجذوع فإنه
~~حمل مقصود يبنى الحائط لأجله فيثبت له اليد باعتباره.
# وكذلك إن كان لأحدهما عليه جذوع أو أنصال؛ وللآخر بواري فهو لصاحب الجذوع
~~والأنصال، وإن كان لأحدهما عليه جذوع؛ وللآخر أنصال فصاحب الجذع أولى
~~ومراده من هذا مداخلة أنصاف اللبن بعضها في بعض إذا كان من أحد الجانبين
~~هذا النوع من الاتصال ببناء أحدهما؛ لأن وضع الجذوع استعمال للحائط
~~والاتصال مجاورة واليد تثبت بالاستعمال دون المجاورة، فكان صاحب الجذوع
~~أولى. كما لو تنازعا في دابة، وأحدهما راكبها والآخر ms4649 متعلق بلجامها فالراكب
~~أولى، وذكر الطحطاوي - رحمه الله - أن صاحب الاتصال أولى؛ لأن الكل صار في
~~حكم حائط واحد فهذا النوع من الاتصال في بعضه متفق عليه لأحدهما فيرد
~~المختلف فيه إلى المتفق عليه؛ ولأن الظاهر أنه هو الذي بناه مع حائطه
~~فمداخلة أنصاف للبن لا يتصور إلا عند بناء لحائطين معا فكان هو أولى.
# قال في الكتاب: إلا أن يكون اتصال تربيع بيت أو دار فيكون لصاحب الاتصال
~~حينئذ، وكان الكرخي - رحمه الله - يقول صفة هذا الاتصال أن يكون هذا الحائط
~~المتنازع من الجانبين جميعا متصلا بحائطين لأحدهما، والحائطان متصلان بحائط
~~له بمقابلة الحائط المتنازع حتى يصير مربعا شبه القبة فحينئذ يكون الكل في
~~حكم شيء واحد فصاحب الاتصال أولى.
# والمروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أن المعتبر اتصال جانبي الحائط
~~المتنازع بحائطين لأحدهما فأما اتصال الحائطين بحائط أخرى غير معتبر وعليه
~~أكثر مشايخنا - رحمهم الله -.
# لأن الترجيح إنما يقع له يكون ملكه محيطا بالحائط المتنازع من الجانبين،
~~وذلك يتم بالاتصال بجانبي الحائط المتنازع؛ ولصاحب الجذوع موضع جذوعه؛ لأن
~~استحقاق صاحب الاتصال بالظاهر وهو حجة لدفع الاستحقاق لا للاستحقاق على
~~الغير فلا يستحق به على صاحب الجذوع رفع جذوعه.
# فإن (قيل) : لما قضى بالحائط لصاحب الاتصال فينبغي أن يأمر الآخر برفع
~~الجذع؛ لأنه حمل موضوع
# PageV17P088
# له في ملك الغير بغير سبب ظاهر لاستحقاقه كما لو تنازعا في دابة لأحدهما
~~عليها حمل؛ وللآخر مخلاة يقضي لصاحب الحمل، ويؤمر الآخر برفع المخلاة قلنا:
~~لأن وضع المخلاة على دابة الغير لا يكون مستحقا له في الأصل بسبب فكان من
~~ضرورة القضاء بالدابة لصاحب الحمل أمر الآخر برفع المخلاة فأما هنا فقد
~~يثبت له حق وضع الجذوع على حائط لغيره بأن كان ذلك مشروطا في أصل القسمة
~~فليس من ضرورة الحكم لصاحب الاتصال استحقاق رفع الجذوع على الآخر، وهذا
~~بخلاف ما لو أقام أحدهما البينة، وقضى له به يؤمر الآخر برفع جذوعه؛ لأن
~~البينة حجة للاستحقاق فيستحق صاحبها رفع جذوعه عن ملكه، وإن ms4650 لم يكن متصلا
~~ببناء أحدهما، ولم يكن عليه جذوع فهو بينهما نصفان لاستوائهما فيه في اليد
~~حكما فإنه بكونه بين داريهما يثبت لكل واحد منهما عليه اليد حكما، وإن كان
~~لأحدهما عليه عشر خشبات؛ وللآخر عليه خشبة واحدة فلكل واحد منهما ما تحت
~~خشبته، ولا يكون بينهما نصفان استحسن ذلك في الخشبة والخشبتين، وهكذا ذكر
~~في كتاب الصلح.
# وقال في كتاب الإقرار: الحائط كله لصاحب عشر خشبات إلا موضع الخشبة فإنه
~~لصاحبها وروى بشر عن أبي يوسف عن أبي حنيفة - رحمهم الله - أن الحائط
~~بينهما نصفان، وهو قول أبي يوسف - رحمه الله - وهو القياس، ووجهه أن
~~الاستعمال بموضع الخشب يثبت يد صاحبها عليه فصاحب القليل فيه يستوي بصاحب
~~الكثير كما لو تنازعا في ثوب عامته في يد أحدهما فطرف منه في يد الآخر كان
~~بينهما نصفين.
# ووجه رواية كتاب الإقرار لصاحب العشر خشبات عليه حمل مقصود يبنى الحائط
~~لأجله؛ وليس لصاحب الخشبة الواحدة مثل ذلك؛ ولأن الحائط لا يبنى لأجل خشبة
~~واحدة عادة، وإنما ينصب لأجلها أسطوانة فكان صاحب العشر خشبات أولى به كما
~~في الدابة إذا كان لأحدهما عليها حمل مقصود؛ وللآخر مخلاة يقضي بها لصاحب
~~الحمل إلا أنه لا يرفع خشبة الآخر؛ لأن استحقاق صاحب الخشبات باعتبار
~~الظاهر يستحق به رفع الخشبة على الآخر.
# وأما وجه رواية كتاب الدعوى أن الاستحقاق باعتبار وضع الخشبة فيثبت لكل
~~واحد منهما الملك فيما تحت خشبته لوجود سبب الاستحقاق به في ذلك الموضع
~~فأما ما بين الخشبات لم يذكر في الكتاب أنه يقضي به لأيهما؛ لأن من أصحابنا
~~- رحمهم الله - من قال يقضي بالكل بينهما على إحدى عشر سهما عشرة لصاحب
~~الخشبات وسهم لصاحب الخشبة الواحدة اعتبار لما بين الخشبات بما هو تحت كل
~~خشبة من الحائط، وأكبرهم على أنه يقضي به لصاحب العشر
# PageV17P089
# خشبات؛ لأن استحقاق الآخر بالخشبة لا بعلامة يستدل بها على أنه هو الذي
~~بنى الحائط أو للآخر عليه علامة يستدل بها على أنه هو الذي بنى الحائط فإن ms4651
~~الحائط يبنى لوضع عشر خشبات لا لوضع خشبة واحدة فلهذا كان الكل لصاحب
~~الخشبات إلا موضع الخشبة الواحدة لضرورة استعمال صاحبها.
# والثابت بالضرورة لا يعدو مواضعها، وإن كان لأحدهما عليه عشر خشبات؛
~~وللآخر ثلاث خشبات فصاعدا قضي به بينهما نصفان اعتبارا لأدنى الجمع بأقصاه؛
~~وهذا لأن لكل واحد منهما عليه حملا مقصودا يبنى الحائط لأجله فلا يعتبر
~~التفاوت بعد ذلك في القلة، والكثرة كما لو تنازعا في دابة؛ ولأحدهما عليه
~~خمسون منا؛ وللآخر مائة منا كانت بينهما نصفين، وإن كان لأحدهما عليه خشب؛
~~وللآخر عليه حائط سترة فالحائط الأسفل لصاحب الخشب لكونه مستعملا له بوضع
~~حمل مقصود عليه؛ ولصاحب السترة السترة على حالها؛ لأن بالظاهر لا يستحق
~~رفعه سترة الآخر بمنزلة سفل لأحدهما وعليه علو لآخر، وإن كان لأحدهما عليه
~~سترة، وليس للآخر عليه شيء يقضى به لصاحب السترة؛ لأن الحائط قد يبنى لأجل
~~السترة فكانت هذه علامة لاستحقاق صاحبها، وهذا بخلاف الهوادي فإن الحائط لا
~~يبنى لأجله فلا يستحق صاحبه به الترجيح
# قال: وإذا كان جص بين دارين يدعيه كل واحد من صاحبي الدارين والقمط إلى
~~أحدهما قضي به بينهما نصفان في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله يقضى لمن عليه القمط واستدل بحديث دهثم بن قران «أن
~~رجلين اختصما في جص فبعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حذيفة بن اليمان
~~- رضي الله عنه - ليقضي بينهما فقضى بالجص لمن إليه القمط، ثم أخبر بذلك
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فاستصوبه» وأبو حنيفة - رحمه الله - احتج
~~فقال نفس القمط متنازع فيه فلا يجوز أن يجعل ذلك دليل الملك لأحدهما وهو
~~المتنازع فيه بعينه؛ ولأن الإنسان قد يتخذ جصا ويجعل القمط إلى جانب جاره
~~ليكون جانبه مستويا فيطينه ويجصصه، وتأويل الحديث أن صاحب القمط أقام
~~البينة حين تحاكما فقضى له حذيفة - رضي الله عنه - بالبينة، وذكر القمط على
~~سبيل التعريف كما يقال قضى لصاحب العمامة والطيلسان.
# وكذلك لو اختلفا في حائط ووجهه إلى أحدهما ms4652 وظهره إلى الآخر فهو بينهما
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يقضي لمن كان إليه ظهر البناء، وأنصاف
~~اللبن؛ لأن العادة أن الإنسان يجعل ظهر البناء إلى جانب نفسه ليكون مستويا
~~وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: هذه العادة مشتركة قد يجعلها إلى جانب
~~جاره، وقد يجعلها إلى الطريق فلا يكون ذلك دليل انعدام ملكه في الحائط
# PageV17P090
# وكذلك إن كانت الطاقات إلى أحدهما فالحاصل أن ظهر البناء كله متنازع فلا
~~يمكن جعله دليلا للحكم به لأحدهما
# قال: وإذا كان سفل الحائط لرجل وعلوه لآخر فأراد صاحب السفل أن يهدم
~~السفل فليس له ذلك؛ لأن السفل فيه حق لصاحب العلو من حيث قرار بنائه عليه
~~فلا يكون له أن يبطل حق الغير عن ملك نفسه.
# وكذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله - ليس له أن يفتح فيه بابا، ولا كوة،
~~ولا يدخل فيه جذعا لم يكن قبل ذلك إلا برضاء صاحب العلو، وعلى قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله له أن يفتح ذلك إذا كان لا يضر بصاحب العلو فإن كان شيء
~~من ذلك يضر به لم يكن له أن يفعله، وكذلك لم يحفر في سفله بئرا، وكذلك لو
~~أراد صاحب العلو أن يحدث على علوه بناء أو يضع عليه جذوعا أو يشرع فيه
~~كنيفا لم يكن له ذلك في قول أبي حنيفة - رحمه الله - أضر بالسفل أو لم يضر
~~وعندهما إن أضر بالسفل منع من ذلك أو لم يضر بالسفل لم يمنع.
# حجتهما أن كل واحد منهما إنما يتصرف في خالص حقه فلا يمنع من ذلك إلا أن
~~يلحق الضرر بمن له فيه حق كالموصى له بالخدمة على الموصي له بالرقبة فإنه
~~لا يمنع الموصى له بالرقبة من التصرف في ملكه إلا ما يضر بالموصى له
~~بالخدمة وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول لصاحب العلو حق بناء قدر معلوم على
~~بناء السفل، وإذا أراد أن يزيد على ذلك منع منه كما لو استأجر دابة ليحمل
~~عليها حملا معلوما فليس له أن يحمل أكثر ms4653 من ذلك، وإن لم يضر بالدابة، وكذلك
~~صاحب العلو له حق في بناء السفل من حيث قرار علوه عليه وفتح الباب، والكوة
~~يوهن البناء، وكذلك حفر البئر في ساحة السفل يوهن البناء فلا يكون له أن
~~يفعل ذلك إلا برضا صاحب العلو.
# (ألا ترى) أن كل واحد منهما يمنع من التصرف الذي يضر بصاحبه فلو كان
~~الملك لكل واحد منهما خالصا لم يمنع أحدهما من التصرف، وإن أدى إلى الإضرار
~~بصاحبه كالجارين
# قال، وإذا كان الحائط بين رجلين فأقام رجل البينة على أحدهما أنه أقر أن
~~الحائط له قضيت له بحصته من الحائط؛ لأن ثبوت إقراره بالبينة كثبوته
~~بالمعاينة، وإقرار أحد الشريكين في نصيب نفسه صحيح؛ لأن الإضرار فيه على
~~الشريك فلا فرق في حقه بين أن يشاركه في الحائط المقر أو المقر له فإن كان
~~الحائط في يد رجل، وله جذوع شاخصة فيه على دار رجل آخر فأراد أن يجعل الدار
~~فكما لا يكون لغيره أن يحدث في ساحة داره عليه كنيفا فلصاحب الدار أن يمنعه
~~من ذلك؛ لأن هواء الدار حق لصاحبها كساحة بناها بغير رضاه فكذلك لا يكون له
~~إحداث البناء في هواء داره بغير رضاه والجذوع الشاخصة نوع ظاهر يدفع به
~~الاستحقاق فلا يستحق
# PageV17P091
# به شيئا، وليس لصاحب الدار أن يقطع الجذوع؛ لأنها وجدت كذلك، ويحتمل أن
~~تكون حجة لذلك إلا أن تكون نفس الجذوع بحق مستحقا لصاحبها فلا يكون لصاحب
~~الدار أن يقطعها إلا بحجة والظاهر لا يصلح حجة كذلك إلا أن تكون جذوعا لا
~~يحمل على مثلها شيئا إنما هو أطراف جذوع خارجة في داره فحينئذ يكون له أن
~~يقطعها؛ لأن عين الجذوع غير مقصودة بعينها إنما المقصود هو البناء عليها
~~فما لا يبنى على مثله لا يجوز أن يكون مستحقا له في ملك الغير فكان لصاحب
~~الدار أن يقطعها وما يبنى عليه يجوز أن يكون مستحقا له بسبب فلا يكون له
~~قطعها ما لم يتبين أنه أحدث نصبها غصبا
# قال: وإذا كان السفل ms4654 لرجل، والعلو لآخر فانهدم لم يجبر صاحب السفل على
~~بناء السفل؛ لأنه ملكه، ولا يجبر صاحب الملك على بناء ملكه فله حق التدبير
~~في ملك نفسه كإنشاء بيع أو بناء بخلاف ما إذا كان صاحب السفل هو الذي هدمه؛
~~لأنه صار متعديا بالهدم لما لصاحب العلو في بناء السفل من حق قرار العلو
~~عليه فيجبر على بنائه بحقه كالراهن إذا قبل المرهون أو المولى قبل عبده
~~المديون فأما عند الانهدام لم يوجد من صاحب السفل فعل هو عدوان، ولكن لصاحب
~~العلو أن يبني السفل، ثم يبني عليه العلو؛ لأنه لا يتوصل إلى بناء ملكه إلا
~~ببناء السفل فكان له أن يتطرق ببناء السفل؛ ليتوصل إلى حقه، ثم يمنع صاحب
~~السفل من أن يسكن سفله حتى يرد على صاحب العلو قيمة البناء؛ لأنه مضطر إلى
~~بناء السفل ليتوصل إلى منفعة ملكه فلا يكون متبرعا فيه والبناء ملك الثاني
~~فكان له أن يمنعه من الانتفاع بالبناء حتى يتملكه عليه بأداء القيمة وذكر
~~الخصاف - رحمه الله - أنه إنما يرجع على صاحب السفل بما أنفق في بناء السفل
~~ووجهه أنه مأذون في هذا الإنفاق شرعا فيكون كالمأمور به من صاحب السفل؛ لأن
~~للشرع عليه ولاية.
# ووجه هذه الرواية أن البناء ملكه فيتملكه عليه صاحب السفل بقيمته كثوب
~~الغير إذا انصبغ بصبغ غيره فأراد صاحب الثوب أن يأخذ ثوبه يعطي صاحب الثوب
~~ما زاد الصبغ في الثوب؛ لأن الصبغ ملك صاحب الصبغ في ثوبه وذكر في الأمالي
~~عن أبي يوسف - رحمه الله - أن السفل كالمرهون في يد صاحب العلو، ومراده من
~~ذلك منع صاحب السفل من الانتفاع بسفله بمنزلة الرهن
# قال: ولو كان بيت بين رجلين أو دار فانهدمت لم يكن لأحدهما أن يجبر صاحبه
~~على البناء؛ لأن تمييز نصيب أحدهما من نصيب الآخر بقسمة الساحة ممكن فإن
~~بناها أحدهما لم يرجع على شريكه بشيء؛ لأنه غير مضطر في هذا البناء فإنه
~~يتمكن من مطالبة صاحبه بالقسمة ليبني في نصيب نفسه
# PageV17P092
# بخلاف العلو والسفل، وكذلك ms4655 الحائط إن لم يكن عليه جذوع؛ لأن أس الحائط
~~محتمل للقسمة بينهما إلا أن يكون بحيث لا يحتمل القسمة نحو الحائط المبني
~~بالخشبة فحينئذ يجبر أحدهما على بنائه، وإذا بناه أحدهما مع صاحبه منع من
~~الانتفاع به حتى يرد عليه قيمة نصيبه كالعبد المشترك إذا كان عاجزا عن
~~الكسب، وامتنع أحد الشريكين من الإنفاق عليه كان لصاحبه أن يجبره على ذلك،
~~وإن كان على الحائط جذوع لهما فلأحدهما أن يجبر صاحبه على المساعدة معه في
~~بنائه، وإن لم يساعده على ذلك بناه بنفسه، ثم يمنع صاحبه من وضع جذوعه عليه
~~حتى يرد عليه قيمة حصته من البناء؛ لأن لكل واحد منهما حق في نصيب صاحبه من
~~حيث وضع الجذوع عليه، وذلك يبطل بقسمة أس الحائط بينهما فإن كان الجذوع على
~~الحائط لأحدهما دون الآخر فلصاحب الجذوع أن يبني الحائط، ولا يشاجر صاحبه
~~على المطالبة بقسمة الحائط؛ لأن له حق وضع الجذوع على نصيب صاحبه فإن كان
~~هو الذي يطالب بالقسمة فليس له أن يمتنع من ذلك؛ لأن ترك القسمة كان لحقه،
~~وقد رضي هو بسقوط حقه وصار هو في حق الآخر كأنه ليس لواحد منهما عليه جذوع،
~~وكذلك الحمام المشترك إذا انهدم فهو بمنزلة الدار؛ لأن قسمة الساحة ممكن
~~فإذا بناه أحدهما لم يرجع على صاحبه بشيء
# قال: وإذا كان لرجل باب من داره في دار رجل فأراد أن يمر في داره من ذلك
~~الباب فمنعه صاحب الدار فصاحب الباب هو المدعي للطريق في دار الغير فعليه
~~إثباته بالبينة، ورب الدار هو المنكر فالقول قوله مع يمينه وبفتح الباب لا
~~يستحق شيئا؛ لأن فتح الباب رفع جزء من الحائط، ولو رفع جميع حائطه لا يستحق
~~به في ملك الغير شيئا فكذلك إذا فتح بابا، وقد يكون فتح الباب لدخول الضوء
~~والريح، وقد يكون للاستئناس بالجار والتحدث معه فلا يكون ذلك دليلا على
~~طريق له في الدار فإن أقام البينة أنه كان يمر في هذه الدار من هذا الباب
~~لم يستحق ms4656 بهذه الشهادة شيئا؛ لأنهم شهدوا بيد كانت له في هذا الطريق فيما
~~مضى وبهذه الشهادة لا يستحق المدعي شيئا.
# (ألا ترى) أنا لو عايناه مر فيه مرة لم يستحق به شيئا إلا أن يشهدوا أن
~~له فيها طريقا ثابتا فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم، والطريق
~~يجوز أن يكون مستحقا له في دار الجار في أصل القسمة أو أوصى له به فتقبل
~~البينة على إثباته، وإن لم يجدوا الطريق، ولم يسموا ذرع العرض والطول بعد
~~أن يقولوا: إن له طريقا في هذه الدار من هذا الباب إلى باب الدار فالشهادة
~~مقبولة، ومن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول تأويله إذا شهدوا على إقرار
~~الخصم بذلك فالجهالة لا تمنع صحة الإقرار فأما إذا
# PageV17P093
# شهدوا على الثبات لا تقبل شهادتهم لجهالة في المشهود به، والأصح أنها
~~تكون مقبولة؛ لأن الجهالة إنما تمنع قبول الشهادة إذا تعذر على القاضي
~~القضاء بها، وهنا لا يتعذر فإن عرض الباب يجعل حكما فيكون عرض الطريق له
~~بذلك القدر وطوله إلى باب الدار.
# قال في بعض النسخ فإن لم يجدوا الطريق فذلك أحور للشهادة وفي بعضها قال:
~~وإن سموا الطول، والعرض فذلك أحور للشهادة، وهذا ظاهر؛ لأن الجهالة ترتفع
~~به، وأما اللفظ الأول فوجهه أنه لا حاجة إلى التحديد للعمل بالشهادة، وربما
~~يمتنع بذكرها العمل بها فإن من العلماء من يقدر الطريق بسبعة أذرع لحديث
~~روي فيه فلو بين الشهود عرض الطريق ربما يذكرون أقل من ذلك أو أكثر والقاضي
~~يذهب إلى ذلك المذهب فيرد شهادتهم، وإذا أطلقوا عمل القاضي بشهادتهم.
# فكان ترك التحديد أنفذ للشهادة، ومعنى قوله أحور أي أنفذ، وكذلك لو قالوا
~~مات أبوه وترك هذا الطريق ميراثا؛ لأنهم بينوا سبب ملكه وذلك لا يقدح في
~~شهادتهم.
# قال: ولو كان لرجل ميزاب في دار رجل فأراد أن يسيل فيه الماء فمنعه رب
~~الدار فليس له أن يسيل فيه الماء حتى يقيم البينة أن له في هذه الدار
~~مسيلا؛ لأن الميزاب مركب في ملكه كالباب فلا يستحق ms4657 به حقا في دار الغير إلا
~~بحجة فإن أقام البينة أنهم قد رأوه يسيل فيه الماء لم يستحق بهذه الشهادة
~~شيئا لما بينا أنهم شهدوا بيد كانت له فيما مضى، وقد ذكر في كتاب الشرب
~~أنهما لو تنازعا في نهر، وأحدهما يسيل فيه ماءه فالقول قوله؛ لأن يده قائمة
~~في النهر باستعماله بتسييل الماء فيه.
# فأما هنا ليست له يد قائمة في الدار بتسييل الماء في الميزاب في، وقت
~~سابق وبعض مشايخنا من المتأخرين - رحمهم الله - قالوا إذا كان مسيل الماء
~~إلى جانب الميزاب ويعلم أنه قديم لم يحدث صاحب السطح فإنه يستحق تسييل
~~الماء فيه من غير بينة؛ لأن الظاهر شاهد له فإن الإنسان لا يجعل سطحه إلى
~~جانب ميزاب إلا بعد أن يكون له حق تسييل الماء فيه بعمله.
# أما إذا امتنع من تسييل الماء فيه يتعذر عليه تغييره إلى جانب آخر فإن
~~شهد الشهود أن له مسيل ماء فيها من هذا الميزاب قبلت الشهادة؛ لأن الثابت
~~بالبينة كالثابت بإقرار الخصم في حقه فإن شهدوا أنه لماء المطر فهو لماء
~~المطر، وإن شهدوا أنه لصب الوضوء فيه فهو لذلك؛ لأنهم بينوا صفة ما شهدوا
~~به من الحق، وإن لم يفسروا شيئا من ذلك فالقول قول رب الدار في ذلك مع
~~يمينه؛ لأن أصل الحق ثابت بالشهادة، ولا يثبت صفته فالقول قول صاحب الدار؛
~~لأن ضرر ذلك يختلف في حقه فإن المسيل لماء المطر يكون ضرره في وقت خاص؛
~~ولصب الوضوء فيه يكون الضرر في كل وقت فيكون
# PageV17P094
# القول في البيان قول صاحب الدار وعليه اليمين على جحوده دعوى صاحبه
~~اعتبارا للصفة بالأصل، وإن كانت الدار التي ادعى الطريق أو المسيل فيها بين
~~الورثة فأقر بعضهم بالطريق والمسيل وجحد ذلك البعض لم يكن للمدعي أن يمر
~~فيه، ولا يسيل ماءه بقول بعضهم؛ لأنه لا يتوصل إلى الانتفاع إلا بنصيب
~~الجاحدين، وإقرار المقر ليس بحجة في حقهم فلا يتمكن من التطرق أو بسيل
~~الماء في نصيب المقر خاصة؛ لأنه غير ms4658 متميز عن نصيب شركائه، وهذا بخلاف
~~الإقرار بالملك فإن إقرار أحد الشركاء في نصيبه يجعل المقر أحق بنصيب المقر
~~من حيث التصرف فيه، والانتفاع به لتمكنه من ذلك في نصيب المقر على أن يكون
~~قائما مقامه، وقد ذكر في موضع آخر: فإن وقع ذلك الموضع في نصيب المقر تطرق
~~فيه المقر له، ويسيل ماءه، وإن وقع في نصيب غيره يضرب المقر له بالطريق أو
~~المسيل في نصيب المقر بقدر ذلك ويضرب المقر بحصته سوى الطريق والمسيل فيكون
~~بينهما على ذلك عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله، وقال محمد - رحمه
~~الله - إن كانت الورثة ثلاثة ضرب المقر بثلث المسيل، وإنما أراد به إذا أقر
~~له بملك الطريق أو المسيل، وأصله فيما ذكر في كتاب الإقرار: دار مشتركة بين
~~اثنين أقر أحدهما ببيت بعينه لإنسان وسنذكر ذلك في موضعه في كتاب الإقرار
~~إن شاء الله تعالى.
# قال: وإذا كان مسيل الماء في قناة فأراد أن يجعله ميزابا لم يكن له ذلك
~~إلا برضاء أصل أهل الدار الذين عليهم المسيل، وكذلك لو كان ميزابا فأراد أن
~~يجعله قناة لم يكن له ذلك إلا برضاهم؛ لأن في القناة الماء لا يفيض على وجه
~~الأرض، ولكنه مغور، يسيل الماء في بطنه وفي الميزاب يسيل الماء على وجه
~~الأرض فإذا أراد أن يجعل القناة ميزابا ففيه زيادة ضرر على أهل الدار بأن
~~يفيض الماء في ساحة الدار، وإذا أراد أن يجعل الميزاب قناة يحتاج إلى حفر
~~ساحة الدار وفيه ضرر على صاحب الدار، وإنما يثبت له من الحق قدرا معلوما
~~فلا يكون له أن يلحق الضرر بهم في الزيادة إلا برضاهم، وقيل: هذا إذا لم
~~يكن ذلك الموضع مملوكا له، وإنما له تسييل الماء فيه فأما إذا كان الموضع
~~مملوكا له فله أن يجعل القناة ميزابا، والميزاب قناة؛ لأنه يتصرف في خالص
~~ملكه فلا يمنعه منه ضرر يلحق جاره.
# قال أرأيت لو جعل ميزابا أطول من ميزابه أو أعرض كان له ذلك؛ لأنه إن
~~جعله ms4659 أطول كان انصباب الماء فيه من غير الموضع الذي كان حقه فيه، وإن جعله
~~أعرض ينصب الماء فيه أكثر مما هو حقه، ولو أراد أن يسيل فيه ماء سطح آخر لم
~~يكن له ذلك؛ لأنه لم يكن لذلك السطح حق
# PageV17P095
# تسييل الماء في هذا الدار وفيه زيادة ضرر على صاحب الدار، وكذلك لو أراد
~~أن ينقل الميزاب عن موضعه؛ لأنه ينصب الماء فيه في غير الموضع الذي هو حقه،
~~وكذلك لو أراد أن يرفعه أو يسفله ففي كل ذلك نوع ضرر على صاحب الدار سوى ما
~~كان مستحقا لصاحب الميزاب فلا يملكه إلا برضاه.
# قال: ولو أراد أهل الدار أن يبنوا حائطا ليسد مسيله لم يكن لهم ذلك؛
~~لأنهم قصدوا منع حق مستحق للغير في دارهم، وإن أرادوا أن يبنوا بناء يسيل
~~ميزابه على سطحه كان لهم ذلك؛ لأنه لا ضرر فيه على صاحب الميزاب إذ لا فرق
~~في حقه بين أن ينصب ماء المطر في ساحة الدار أو على ظهر بيت يبنونه في ذلك
~~الموضع، وليس لهم أن يبنوا في ساحة الدار ما يمنع صاحب الطريق من التطرق
~~فيه، ولكنهم إذا أرادوا أن يبنوا الساحة ينبغي لهم أن يتركوا من الساحة
~~بقدر الطريق، ويثبتون ما سوى ذلك؛ لأنه لا حق له إلا في موضع الطريق فإن،
~~وقعت المنازعة بينهم في عرض ما يتركون له من الطريق جعلوه قدر عرض باب
~~الدار؛ لأن ذلك متفق عليه فيرد عليهم المختلف فيه؛ ولأنه لا منفعة لصاحب
~~الطريق في الزيادة على ذلك فإنه لا يحمل مع نفسه في الطريق إلا ما يتمكن من
~~إدخاله في باب الدار، ويتمكن لذلك في طريق عرضه مثل عرض باب الدار، والله
~~أعلم
### | [باب الدعوى في شيء واحد من وجهين]
# (باب الدعوى في شيء واحد من وجهين) قال - رحمه الله -: دار في يد رجل
~~ادعى رجل أن أباه مات، وتركها ميراثا له منذ سنة جاء بشاهدين فشهدا أنه
~~اشتراها من ذي اليد منذ سنتين لم تقبل هذه البينة؛ ms4660 لأن شرط قبول البينة
~~تقديم الدعوى فإن حقوق العباد إنما يجب بقاؤها عند طلب صاحب الحق أو من
~~يقوم مقامه، وما شهد به شهوده لم يتقدم الدعوى به منه، ولا يتمكن من أن
~~يدعيه؛ لأن دعواه الأول يناقض دعواه الثاني فإن بما، ورثه عن أبيه منذ سنة
~~لا يتصور أن يكون مشتريا له من ذي اليد منذ سنتين، والتناقض يعدم ميراثا قد
~~أكذب شهوده على الشراء فلهذا لا تقبل شهادتهم له، وكذلك لو شهدوا بهبة أو
~~صدقة له من ذي اليد منذ سنتين، ولو كان المدعي ادعى أن ذي اليد تصدق بها
~~عليه منذ سنة وشهد الشهود على الشراء منذ سنتين لم تقبل أيضا؛ لأن بعد
~~دعواه الأولى لا يمكنه دعوى الشراء منذ سنتين؛ فلانعدام الدعوى أولا كذلك
~~شهوده تمنع العمل بشهادتهم، وكذلك لو ادعى الشراء أولا منذ سنة، ثم أقام
~~البينة على الصدقة منذ سنتين.
# PageV17P096
# ولو ادعى الصدقة منذ سنة، ثم أقام البينة على الشراء منذ شهر لم تقبل إلا
~~أن يوفق فيقول جحدني الصدقة فاشتريتها منه فحينئذ يقضي بها له؛ لأن من حيث
~~الظاهر الشهادة مخالفة للدعوى إلا أن التوفيق ممكن فقد يجحد المتصدق الصدقة
~~فيشتريها منه المتصدق عليه بعد ذلك فتقبل البينة عند التوفيق كما لو ادعى
~~ألفا وشهد له الشهود بألف وخمسمائة لم تقبل إلا أن يوفق المدعي فيقول كان
~~حقي ألفا، وخمسمائة، ولكني استوفيت منه خمسمائة، ولم يعلم به الشهود بخلاف
~~ما تقدم فإن هناك لا يمكنه أن يوفق فيقول جحدني الصدقة منذ سنة فاشتريتها
~~منه منذ سنتين، وكذلك لو ادعى الشراء منذ سنة، ثم أقام البينة على الصدقة
~~منذ شهر، وقال جحدني الشراء فسألته فتصدق علي بها بعد ذلك فهذا توفيق صحيح
~~ينعدم به التناقض، وإكذاب الشهود.
# وكذلك لو ادعى الميراث من أبيه منذ سنة وشهد الشهود على شرائها من ذي
~~اليد منذ شهر فقال جحدني ذلك، ولم يكن له بينة فاشتريتها منه منذ شهر فهذا
~~توفيق صحيح.
# وكذلك لو ادعى أمة في يدي ms4661 رجل فقال اشتريتها منه بعبدي هذا منذ سنة، ثم
~~جاء بالبينة أنه اشتراها منذ سنة وجاء بشاهدين فشهدا أنه اشتراها منه بألف
~~درهم مطلقا أو منذ شهر تقبل الشهادة إذا وفق أو قال حين جحدني الشراء
~~بالعبد فاشتريتها بألف درهم بعدما قمنا من مجلسك أيها القاضي والبيع الثاني
~~ينقض البيع الأول فيتمكن القاضي من القضاء بالعقد الذي شهدوا به عند هذا
~~التوفيق، ولو شهدوا أنه اشتراها بألف درهم منذ سنة أو أكثر لم أقبل
~~شهادتهما؛ لأن اختلاف اليد يوجب اختلاف العقد فالتوفيق غير ممكن إن شهدوا
~~بالشراء منه منذ سنة؛ لأنه لا تاريخ بين العقد المدعى، والمشهود به، وإن
~~شهدوا بالشراء بألف منذ أكثر من سنة لا يتمكن القاضي من القضاء بالعقد الذي
~~شهدوا به؛ لأن العقد المدعى كان بعده بزعم المدعي، وهو ينقض العقد الأول
~~فلا يمكنه القضاء بالعقد المدعى؛ لأن الحجة لم تقم به فلهذا لا تقبل
~~الشهادة
# قال فإن ادعى عينا في يد رجل أنه له وشهد شهوده أنه اشتراه من ذي اليد
~~ونقده الثمن أو، وهبه ذو اليد أو تصدق به عليه أو أنه ورثه من أبيه قبلت
~~الشهادة؛ لأن المعتبر الموافقة بين الدعوى والشهادة معنى لا لفظا.
# (ألا ترى) أن المدعي يقول أدعي عليه كذا، والشاهد يقول أشهد عليه بكذا،
~~والموافقة معنى موجود هنا؛ لأنه ادعى الملك، وقد شهدوا له بالملك مع بيان
~~سببه، ولا بد للملك من سبب فبيان سبب الملك من الشهود في الشهادة إن لم
~~يؤكد شهادتهم بالملك لا تندفع بها، وهذا بخلاف ما إذا ادعى الشراء من ذي
~~اليد وشهد له الشهود بالملك مطلقا؛ لأن
# PageV17P097
# الشهادة هناك أزيد من الدعوى فإن الملك بالشراء حادث، والشهادة على الملك
~~المطلق تثبت الاستحقاق من الأصل حتى يرجع الباعة بعضهم على بعض بالثمن.
# فأما إذا ادعى ملكا مطلقا وشهد الشهود بالشراء فالملك به دون المدعى فذلك
~~لا يمنع قبول الشهادة كما لو ادعى ألفا وشهد له الشهود بخمسمائة تقبل.
# ولو ادعى خمسمائة وشهد له الشهود ms4662 بألف لا تقبل، وكذلك لو ادعى أنه له، ثم
~~ادعى أنه لفلان وكله بالخصومة فيه، وأقام البينة على ذلك تقبل بينته؛ لأنه
~~لا منافاة بين الدعوتين فالوكيل بالخصومة قد نصف العين إلى نفسه على معنى
~~أن له حق المطالبة به فيتمكن القاضي من القضاء بما شهد به الشهود بعد دعواه
~~الأول، ولو ادعى أول مرة أنه لفلان وكله بالخصومة فيه، ثم أقام البينة أنه
~~له لم أقبل بينته؛ لأن ما هو مملوك له لا يضاف إلى غيره عند الخصومة فلا
~~يتمكن القاضي من القضاء بالمشهود به وهو الملك له بعد ما أقر أنه وكيل فيه
~~بالخصومة بما ادعاه الأول، ولا يتمكن من القضاء بالملك؛ لأن الشهود لم
~~يشهدوا به، وكذلك إن أقام البينة أنه لفلان آخر وكله بالخصومة فيه لا أقبل
~~ذلك منه؛ لأن الوكيل بالخصومة في العين من جهة زيد لا بصفة إلى غيره فيتمكن
~~من التناقض بين الدعوتين على وجه لا يمكن التوفيق بينهما.
# قال: ولو ادعاه لرجل زعم أنه وكله فيه بالخصومة، ثم قال بعد ذلك أنه باعه
~~من فلان وهو يملكه، وكلني فلان المشتري بالخصومة وجاء بالبينة على ذلك قبلت
~~بينته، وقضيت به للموكل الآخر؛ لأنه وفق بين الدعوتين بتوفيق ممكن لو عاينا
~~ذلك صححنا دعواه الثانية. فكذلك إذا، وفق بتلك الصفة ويقضي به للموكل الآخر
~~وتأويل هذا إذا شهد الشهود بالملك بالشراء فأما إذا شهدوا بالملك المطلق لا
~~تقبل الشهادة.
# قال: ولو ادعى القاضي في صك جاء باسمه، ثم جاء بالبينة أن ذلك المال
~~لغيره، وأنه قد وكله بالخصومة فيه قبلت ذلك منه لما بينا أن الوكيل
~~بالخصومة قد يضيف المال إلى نفسه على معنى أن له حق المطالبة به فيتمكن
~~القاضي من القضاء بالشهادة، والله أعلم بالصواب.
### | [باب ادعاء الولد]
# . (باب ادعاء الولد) (قال - رحمه الله - ذكر عن شريح - رحمه الله - أن
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - كتب إليه إذا أقر الرجل بولده لم يكن له أن
~~ينفيه، وهكذا عن علي - رضي الله ms4663 عنه - وبقولهما نأخذ أنه متى ثبت النسب
~~بإقراره لم يكن له أن ينفيه بعد ذلك) ؛ لأن النسب لا يحتمل النقض والنسخ
# PageV17P098
# ولا يتصور تحويله من شخص إلى شخص وبإقراره ثبت منه لكون الإقرار حجة عليه
~~فإن (قيل) أليس أن النسب يثبت من الزوج بفراش النكاح، ثم يملك نفيه باللعان
~~(قلنا) ؛ لأن ثبوته هناك بحكم الفراش على احتمال أن لا يكون منه فيتصور
~~نفيه أما هنا بثبوت النسب منه بتنصيصه على أنه مخلوق من مائه فلا يبقى بعده
~~احتمال النفي كالمشتري إذا أقر بالملك للبائع، ثم استحق من يده ورجع بالثمن
~~لم يبطل إقراره حتى إذا عاد إلى يده يوما يؤمر بتسليمه إلى البائع بخلاف ما
~~إذا اشتراه، ولم يقر له بالملك؛ لأن نفس الشراء، وإن كان إقرارا بالملك
~~فالاحتمال فيه باق بخلاف الإقرار به نصا وعن جابر - رضي الله تعالى عنه -
~~قال مر عمر - رضي الله عنه - على جارية تسقي مع رجل من بئر فقال لمن هذه
~~فقالوا لفلان قال: ولعله يطؤها قالوا نعم قال أما إنها لو ولدت ألزمته
~~ولدها وبظاهره يأخذ الشافعي - رحمه الله - فنقول الأمة تصير فراشا بنفس
~~الوطء، ولا حجة له فيه؛ لأن عنده الفراش إنما يثبت بإقرار المولى وهنا
~~الإقرار في الأجانب وبه لا يثبت الفراش.
# فأما أن يحمله على أنه عرف أنها أم، ولده أو يحمله على أن مراده من ذلك
~~حث الناس على تحصين الجواري، ومنعهن عن الاختلاط بالرجال فقد ظهر عن عمر -
~~رضي الله عنه - ما يخالف هذا على ما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه كان
~~له جارية، وكان يطؤها فجاءت بولد ونفاه، وقال اللهم لا يلحق بآل عمر من لا
~~يشبههم فأقرت أنه من فلان الراعي.
# وعن زيد بن ثابت - رضي الله عنه - أنه كان يطأ جاريته فجاءت بولد فنفاه
~~فقال كنت أطؤها، ولا أبغي، ولدها أي أعزل عنها، وهكذا نقل عن ابن عباس وابن
~~عمر - رضي الله عنهما - والذي ذكر في الكتاب عن ابن عمر - رضي الله عنهما ms4664 -
~~أن عمر - رضي الله عنه - قال من وطئ وليدة له فضيعها فالولد منه والضياع
~~عليه لا حجة فيه للخصم؛ لأن الوليدة اسم لأم الولد فإنه فعيل بمعنى فاعل
~~أي: والدة وذكر عن عمر - رضي الله عنه - قال حصنوهن أو لا تحصنوهن أيما رجل
~~وطئ جارية فجاءت بولد ألزمته إياه، وإنما قال ذلك على سبيل الحث للناس على
~~تحصين السراري ومنعهن عن الخروج، ثم لا خلاف بين العلماء - رحمهم الله - أن
~~النسب يثبت بالفراش والفراش تارة يثبت بالنكاح وتارة يثبت بملك اليمين فأما
~~الفراش في النكاح الصحيح يثبت بنفسه إذا جاءت بالولد لمدة يتوهم أن العلوق
~~بعد النكاح ثبت النسب على وجه لا ينتفي إلا باللعان إذا كان من أهل اللعان،
~~وكذلك النسب يثبت بشبهة النكاح إذا اتصل به الدخول، وهذه الشبهة تثبت
~~بالنكاح الفاسد تارة، وبإخبار المخبر أنها امرأته تارة؛ لأن الشبهة تعمل
~~عمل الحقيقة فيما هو مبني على
# PageV17P099
# الاحتياط، وأمر النسب مبني على الاحتياط.
# (ألا ترى) أن في حق وجوب المهر والعدة جعلت الشبهة بمنزلة حقيقة النكاح
~~فكذلك في النسب ومتى ثبت النسب بالشبهة لا يمكن نفيه بحال؛ لأن نفي النسب
~~بعد ثبوته لا يكون إلا باللعان، ولا يجري اللعان في النكاح الفاسد والوطء
~~بالشبهة.
# وأما بملك اليمين لا خلاف أن النسب لا يثبت بنفس الملك، ولا بالوطء بشبهة
~~الملك بدون الدعوة، وإنما الخلاف في أن بنفس الوطء بملك اليمين هل يصير
~~فراشا حتى لا يثبت النسب به عندنا إلا أن يقر المولى بالنسب وعند الشافعي
~~يثبت بنفس الوطء، ولكن إذا كان المولى يطؤها ويمنعها من الخروج فالأولى له
~~أن يدعي ولدها، ولا ينفيه فإن الميرة في هذا، ولكن لا يلزمه حكما إلا
~~بالدعوة واحتج الشافعي بما روي عن «عبد الله بن زمعة وسعد بن أبي وقاص -
~~رضي الله عنهما - اختصما بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ولد
~~ولدته زمعة فقال عبد ولد أبي ولد على فراش أبي وقال سعد - رضي الله عنه -
~~ابن أخي عهد ms4665 إلي فيه أخي وأمرني أن أضمه إلى نفسي فقال - صلى الله عليه
~~وسلم - هو لك يا عبد الولد للفراش وللعاهر الحجر» فقد أثبت النسب من زمعة
~~بإقرار من يخلفه بوطئه إياها، ولم يسبق من زمعة دعوة النسب فدل أن الفراش
~~يثبت بنفس الوطء.
# والمعنى فيه: أنه وضع ماءه حيث له وضعه فيثبت النسب منه كما في فراش
~~النكاح؛ وهذا لأن الوطء بملك اليمين ينزل منزلة عقد النكاح.
# (ألا ترى) أنه تثبت به حرمة المصاهرة كما يثبت بالنكاح بل أقوى فحرمة
~~الربيبة تثبت بالوطء، ولا يثبت بنفس النكاح، وكذلك يحرم الجمع بين الأختين
~~وطئا بملك اليمين كما يحرم الجمع بينهما نكاحا، ثم الفراش في حق النسب يثبت
~~بالنكاح فكذلك بالوطء بملك اليمين، ولنا أن وطء الأمة كملكها وبملكها لا
~~يثبت الفراش؛ لأنه محتمل قد يكون لبيعها، وقد يكون لوطئها فكذلك وطؤه إياها
~~محتمل قد يكون للاستفراش، وقد يكون لقضاء الشهوة، وتحقيق ذلك بالعزل عنها
~~عادة، وينفرد بذلك شرعا والمحتمل لا يكون حجة فلا يثبت منه إلا بالدعوة
~~التي لا يبقى بعدها احتمال بخلاف النكاح فإنه لا يكون إلا للفراش عادة.
# (ألا ترى) أن التمكن من الوطء هناك جعل بمنزلة حقيقة الوطء وهنا بالتمكن
~~من الوطء لا يثبت النسب بالاتفاق للاحتمال فكذلك بحقيقة الوطء؛ ولأن هناك
~~لا يبطل بثبوت النسب ملكا باتا للزوج، وهنا يبطل ملك المالية والتصرف فيها
~~بثبوت نسب ولدها.
# والمحتمل لا يكون حجة في إبطال الملك المتحقق به وبه فارق حرمة المصاهرة
~~فليس في إثباتها إبطال الملك بل باب الحرمة مبني على الاحتياط فيجوز إثباته
~~مع الاحتمال؛ ولأن
# PageV17P100
# ثبوته باعتبار الاتحاد بين الواطئين حسا حتى تصير أمهاتها، وبناتها
~~كأمهاته وبناته وذلك حاصل بملك اليمين.
# (ألا ترى) أن الرضاع في إثبات الحرمة جعل كالنسب، ولم يجعل كهو في إبطال
~~الملك به يعني بالعتق عليه، وكذلك حرمة الجمع بين الأختين نكاحا للتحرز عن
~~قطيعة الرحم بينهما وذلك يحصل بالوطء بملك اليمين.
# فأما حديث عبد فقد ذكر أبو يوسف - رحمه الله - في ms4666 الأمالي أن وليدة زمعة
~~كانت أم ولد له وفي بعض الروايات في الحديث زيادة «قال ولد أبي ولد على
~~فراش أبي لأني أقربه أبي» وعندنا إذا أقر المولى بالنسب يثبت النسب منه على
~~أن قوله - صلى الله عليه وسلم - هو لك يا عبد ليس بقضاء بالنسب بل هو قضاء
~~بالملك له لكونه ولد أمة أبيه، ثم أعتقه عليه بإقراره بنسبه.
# (ألا ترى) أنه - عليه الصلاة والسلام - «قال لسودة فأما أنت يا سودة
~~فاحتجبي منه فإنه ليس بأخ لك» والمراد من قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~الولد للفراش تأكيد نفي النسب عن عتبة بن أبي وقاص - رضي الله عنه -؛ لأنه
~~كان عاهرا لإلحاق النسب بزمعة.
# قال: وإذا حبلت الأمة عند رجل، ثم باعها، وقبض ثمنها فجاءت بولد لأقل من
~~ستة أشهر فادعاه البائع ثبت النسب منه، وقضى بأنها أم ولد له، ولدها حر
~~الأصل وعليه رد الثمن على المشتري عندنا استحسانا، وفي القياس لا يثبت
~~النسب منه ما لم يصدقه المشتري، وبه أخذ زفر والشافعي رحمهما الله.
# وجه القياس في ذلك: أن البائع مناقض في كلامه ساع في نقض ما قد تم به وهو
~~البيع فلا يقبل قوله كما لو قال كنت أعتقتها أو دبرتها قبل أن أبيعها؛ وهذا
~~لأن إقدامه على بيعها إقرار منه أنها ليست بأم، ولد له، ولنا أنا تيقنا
~~بحصول العلوق في ملكه وذلك ينزل منزلة البينة في إبطال حق الغير عنها
~~كالمريض إذا جاءت جاريته بولد في ملكه فادعى نسبه نزل ذلك منزلة البينة في
~~إبطال حق الغرماء، والورثة عنها وعن ولدها.
# وتفسير الوصف: أن أدنى مدة الحبل ستة أشهر فإذا جاءت بولد من ذلك فقد
~~تيقنا بحصول العلوق قبل البيع، وتأثيره، وهو أن بحصول العلوق في ملكه يثبت
~~له حق استلحاق النسب بالدعوة، وذلك لا يحتمل الإبطال، وإنما يبطل البيع ما
~~كان محتملا للإبطال فأما فيما لا يحتمل إلا إبطال الحال بعد البيع، وقبله
~~سواء، فإذا بقي حق استلحاق النسب له بقي ما كان ثابتا ms4667 وهو التفرد به من غير
~~حاجة إلى تصديق المشتري وخفاء أمر العلوق يكون عذرا له في إسقاط اعتبار
~~التناقض، وقبول قوله في إبطال البيع.
# كما أن الزوج إذا كذب نفسه بعد قضاء القاضي بنفي النسب ثبت منه، وبطل حكم
~~الحاكم، ولا ينظر إلى التناقض، وهذا؛ لأن الإنسان قد يعلم تدينا أن العلوق
~~ليس منه، ثم يتبين له أنه منه، ولا
# PageV17P101
# يوجد مثل هذا في دعوى العتق والتدبير فلهذا لا يقبل قول البائع فيه فإن
~~ادعاه المشتري بعد ذلك فعلى طريق القياس يثبت النسب منه؛ لأن دعوة البائع
~~لم تصح، وعلى طريقة الاستحسان لما ثبت النسب من البائع لا تصح دعوة
~~المشتري؛ لأن البيع قد انتقض فصار هو كأجنبي آخر؛ ولأن الولد قد استغنى عن
~~النسب بثبوت نسبه من البائع، وإن كان المشتري ادعاه أولا ثبت النسب منه؛
~~لأنها مملوكته في الحال يملك إعتاقها، وإعتاق، ولدها فتصح دعوته أيضا لحاجة
~~الولد إلى النسب والحرية ويثبت لها أمية الولد بإقراره.
# ثم لا تصح دعوة البائع بعد ذلك؛ لأن الولد قد استغنى عن النسب حين ثبت
~~نسبه من المشتري؛ ولأنه قد يثبت فيه ما لا يحتمل الإبطال وهو حقيقة النسب
~~فيبطل به حق الاستلحاق الذي كان ثابتا للبائع ضرورة فإن ادعياه معا ثبت
~~النسب من البائع عندنا، وقال إبراهيم النخعي - رحمه الله - يثبت النسب من
~~المشتري؛ لأن للمشتري حقيقة الملك فيها وفي، ولدها؛ وللبائع حق والحق لا
~~يعارض الحقيقة كما لو جاءت جارية رجل بولد فادعاه هو، وأبوه معا ثبت النسب
~~من المولى؛ لأن له حقيقة الملك فيها؛ وللأب حق فيسقط اعتبار الحق في مقابلة
~~الحقيقة، ولنا أن دعوة البائع دعوة استيلاء؛ لأن أصل العلوق في ملكه، ودعوة
~~المشتري دعوة تجويز فإن أصل العلوق لم يكن في ملكه، ولا يعارض دعوة التجويز
~~دعوة الاستيلاء كما لا يعارض نفس الإعتاق دعوة الاستيلاد بمعنى أن دعوة
~~الاستيلاد لا تقتصر على الحال بل تستند إلى وقت العلوق، ودعوة التحرير
~~تقتصر على الحال فدعوة البائع سابقة معنى ms4668 فكأنها سبقت صورة بخلاف دعوة
~~المولى مع أبيه، فإن شرط صحة دعوة الأب بملك الجارية من وقت العلوق إذ ليس
~~له في مال ولده ملك، ولا حق الملك، فاقتران دعوة المولى بدعوة الأب يمنع
~~تحصيل هذا الشرط فلهذا أثبتنا النسب من المولى دون أبيه، ولو أن المشتري
~~أعتق الأم أو استولدها أو دبرها، ثم ادعى البائع الولد ثبت نسبه منه؛ لأن
~~الولد يحتاج إلى النسب بعد عتق الأم وهو مقصود بالدعوة، وحق الاستيلاد في
~~الأم يثبت تبعا فلا يمتنع ثبوت الأصل بامتناع ثبوت البيع إذ ليس من ضرورة
~~ثبوت نسب الولد ثبوت أمية الولد للأم كما في، ولد المغرور يثبت نسب الولد،
~~ولا تصير الأم أم ولد للمغرور، ثم يرد البائع حصة الولد من الثمن دون الأم؛
~~لأنه تعذر فسخ البيع في الأم لما جرى فيها من عتق المشتري فإنه لا يجوز أن
~~يرد أمة توطأ بالملك بعد ما نفذ العتق فيها، ولم يتعذر الفسخ في الولد، وقد
~~صار الولد مقصودا بهذا الاسترداد فتصير له حصة
# PageV17P102
# من الثمن فلهذا يسترد المشتري حصة الولد من الثمن.
# ولو ماتت الأم، ثم ادعى البائع نسب الولد صحت دعوته لما بينا ويرد البائع
~~جميع الثمن في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله يمسك حصة الأم من الثمن؛ لأنه تعذر فسخ البيع فيها بالموت كما في
~~الفصل الأول، وهذه المسألة في الحقيقة تبنى على المسألة الخلافية المعروفة
~~بين أبي حنيفة وصاحبيه - رحمهم الله - في مالية أم الولد فعند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - لا قيمة لرقها حتى لا يضمن بالغضب، فكذلك لا يكون لها حصة من
~~الثمن، وقد زعم البائع أنها أم ولد، وزعمه حجة عليه وعلى قولهما لرقها قيمة
~~حتى يضمن بالغصب فيمسك حصتها من الثمن.
# ثم الفرق لأبي حنيفة - رحمه الله - بين هذا والأول أن هناك القاضي كذب
~~البائع فيما زعم حين جعلها معتقة من جهة المشتري أو مدبرة أو أم ولد فلم
~~يبق لزعمه غيره فأما هنا بموتها ms4669 لم يجز الحكم بخلاف ما زعم البائع فبقي
~~زعمه معتبرا في حقه فلهذا رد جميع الثمن، ولو كان المشتري باع الأم أو،
~~وهبها أو رهنها أو أجرها أو كاتبها أبطلت جميع ذلك ورددتها على البائع؛ لأن
~~هذه التصرفات محتملة للنقض كالبيع الأول فكما يجوز نقض البيع الأول بدعوة
~~الاستيلاء من البائع فكذلك يجوز نقض هذه التصرفات.
# ولو كان المشتري أعتق الولد أو دبره، ثم ادعى البائع نسبه لم يصدق في ذلك
~~إذا أكذبه المشتري؛ لأن الولد مقصود بالدعوة، وقد ثبت المشتري فيه ما لا
~~يحتمل النقض، وهو الولاء فيبطل به حق الاستلحاق الذي كان للبائع؛ لأن
~~الولاء كالنسب، وقد بينا أنه لو ثبت النسب من المشتري لم يكن للبائع حق
~~الدعوة بعد ذلك فكذلك إذا ثبت الولاء له، وكذلك لو قبل الولد عنده، وأخذ
~~قيمته، ثم ادعاه البائع لم تصح دعوته كما لو مات الولد؛ وهذا لأنه بالموت
~~أو القتل قد استغنى عن النسب، وصحة دعوة البائع لحاجة الولد إلى النسب، ثم
~~لا يرد الأم على البائع؛ لأن حقها تبع لحق الولد في النسب، ولم يثبت ما هو
~~الأصل فلا يثبت ما هو بيع؛ لأنه لو ثبت كان مقصودا لا تبعا.
# ولو قطعت يد الولد فأخذ المشتري نصف قيمته، ثم ادعاه البائع صحت دعوته؛
~~لأن الولد الأقطع محتاج إلى النسب محل لانتقاص البيع فيه، ولكن الأرش يبقى
~~سالما للمشتري؛ لأن إبانة اليد كانت على حكم ملكه، ودعوة البائع إنما تعمل
~~في القائم دون اليد المبانة، وليس من ضرورة ثبوت نسب الولد بطلان حق
~~المشتري عن الأرش؛ لأنه ينفصل عنه في الجملة؛ لأن الأرش مال ليس من النسب
~~في شيء فيرد الجارية مع، ولدها على البائع بجميع الثمن إلا حصة اليد فقد
~~احتبس بدلها عند المشتري فلا يسلم له مجانا، ولكن حصته من الثمن
# PageV17P103
# تسلم للبائع كما ذكرنا فيما إذا احتبست الأم عنده، وكذلك لو كان القطع في
~~الأم؛ لأن المعنى الذي أشرنا إليه يجمع الكل، ولو فقأ رجل عيني الولد ms4670 فدفعه
~~المشتري إلى الجاني، وأخذ قيمته، ثم ادعى البائع نسبه صحت دعوته؛ لأن
~~المفقوءة عيناه يحتاج إلى النسب ودفعه بالجناية محتمل للنقض فلا يمنع صحة
~~دعوة البائع فيرد الأم والولد على البائع، ويرد جميع الثمن على المشتري عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن من أصله أن الجاني يرجع على المشتري بجميع
~~القيمة فإن الجثة العمياء إذا لم تسلم للجاني لا يلزمه شيء عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - حتى لو أعاد المولى إمساك الجثة والرجوع بنقصان القيمة لم يكن
~~له ذلك عنده فإذا لم يسلم للمشتري شيء من بدل العينين رد البائع جميع
~~الثمن.
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله المشتري يرجع على الجاني بنقصان
~~العينين؛ لأن في الابتداء لو أراد إمساك الجثة والرجوع بنقصان العينين كان
~~له ذلك فكذلك في الانتهاء، وإذا كان للمشتري نقصان العينين رد البائع عليه
~~جميع الثمن إلا حصة النقصان، وكذلك لو فقئت عينا الأم فهو على ما بينا
# قال: ولو ادعى البائع نسب الولد، وقد جاءت به لأقل من ستة أشهر، وكذبه
~~المشتري، ثم قتل الولد بعد ذلك أو قطعت يده فعلى الجاني من ذلك ما عليه
~~بالجناية على الأحرار؛ لأن بمجرد الدعوى ثبت النسب وصار الولد حرا فإنه لا
~~عبرة لتكذيب المشتري فإنما حصلت الجناية بعد ذلك على حر، وإن كانت الجناية
~~على الأم كان عليه ما في جناية أم الولد؛ لأن حق أمية الولد قد ثبت له
~~بثبوت نسب الولد وحاصل هذا أنه لا حاجة إلى قضاء القاضي في إبطال هذا البيع
~~وعودهما إلى البائع؛ لأنه قد ثبت فيها وفي، ولدها بنفس الدعوة ما هو مناف
~~للبيع، وإن جنى الولد كانت جنايته كجناية الحر وجناية أمه كجناية أم الولد
~~لثبوت ذلك فيها بنفس الدعوة، وإن كانت الجناية منهما قبل الدعوة فهو على
~~البائع دون المشتري؛ لأن البائع بالدعوة قد صار مبطلا ملك المشتري فيهما
~~بغير صنع من المشتري فليس على المشتري من موجب جنايتهما شيء، ولكن البائع
~~مختار إن كان عالما بالجناية؛ ms4671 لأنه بالدعوة أثبت الحرية للولد وحق الحرية
~~للأم فيكون كالمنشئ لذلك بعد الجناية فلهذا صار مختارا
# ولو كانت الجارية لم تلد بعد فادعى البائع أن حبلها منه، وقال المشتري:
~~ليس بها حبل، وأراها النساء فقلن هي حبلى أو قال المشتري بها حبل، ولكنه
~~ليس منك فالبائع لا يصدق في الدعوة حتى تضع؛ لأنه لا طريق لمعرفة الحبل
~~حقيقة فإنه مما استأثر الله تعالى بعلمه لقوله تعالى {ويعلم ما في الأرحام}
~~[لقمان: 34] ؛ ولأن شرط صحة دعوة البائع أن تلد لأقل من ستة أشهر من وقت
~~البيع حتى يعلم يقينا أن العلوق كان في
# PageV17P104
# ملكه، ولا يدري أنها تضع لأقل من ستة أشهر أم لا فلعلها تسقط سقطا غير
~~مستبين الخلق أو تضع الولد أكثر من ستة أشهر فلهذا لا تصح دعوة البائع فإن
~~جاء به لأقل من ستة أشهر الآن تصح تلك الدعوة كما لو أنشأها بعد الوضع؛
~~لأنا تيقنا أن العلوق حصل في ملكه فلو جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر فادعاه
~~البائع، وقال: أصل الحبل كان عندي، وقال المشتري: لم يكن عندك إنما كان
~~العلوق قبل شرائك فالقول قول البائع؛ لأنهما تصادقا على اتصال العلوق بملك
~~البائع فكان الظاهر شاهدا للبائع؛ ولأن المشتري يدعي تاريخا سابقا في
~~العلوق على ملك البائع فلا يصدق على ذلك فإن أقاما جميعا البينة فالبينة
~~بينة البائع؛ لأنه يثبت تاريخا سابقا في ملكه على العلوق وملكه حقه فبينته
~~على سبق التاريخ فيه مقبولة، ولا شك في هذا عند أبي يوسف - رحمه الله -
~~واختلف المشايخ على قول محمد - رحمه الله - منهم من يقول قوله هكذا ومنهم
~~من يقول البينة بينة المشتري عنده؛ لأنه هو المحتاج إلى إقامة البينة.
# وأصل هذا فيما إذا قال المشتري اشتريتها منك منذ سنة، وقال البائع إنما
~~بعتها منك منذ شهر فالقول قول البائع؛ لأن المشتري يدعي زيادة تاريخ في
~~شرائه فلا يصدق على ذلك إلا بحجة فإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة
~~البائع عند أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأنه يثبت ms4672 ببينته حصول العلوق في ملكه
~~وثبوت حق استلحاق النسب له، وعند محمد - رحمه الله - البينة بينة المشتري؛
~~لأنه هو المحتاج إلى إثبات التاريخ في شرائه بالبينة فيثبت ببينته أن شراءه
~~كان منذ سنة، وذلك مانع من صحة دعوة البائع لهذا قبلت بينته
# قال: وإن كانت ولدت الجارية المبيعة بنتا لأقل من ستة أشهر، ثم ولدت
~~ابنتها ابنا فأعتق المشتري الابن، ثم ادعى البائع الابنة فهي ابنته؛ لأن
~~العلوق بها كان في ملكه، ودعوته فيها دعوة استيلاد ويثبت حرية الأصل فيها.
# ومن ضرورته إبطال عتق المشتري على ابنها؛ لأن العتق يطرأ على الرق ومن
~~ضرورة كونها حرة الأصل أن ينفصل الولد منها حرا، وكذلك إن كانت الابنة ولدت
~~ابنتان قال.
# (ألا ترى) أن رجلا لو ولدت جاريته عنده غلاما، ثم ولد للغلام ابن فباع
~~المولى ابن الولد الذي ولد عنده فأعتقه المشتري، ثم ادعى الولد الذي كان
~~العلوق به في ملكه صحت دعوته ويبطل بيع الابن وعتق المشتري إياه؛ لأنه تبين
~~بصحة دعوته حرية الأصل للأب وذلك يوجب حرية الابن؛ لأن الابن مولود من أمة
~~كانت لمدعي الأب فتبين أنه كان ملك ابن ابنه وعتق عليه قبل أن يبيعه وبطل
~~به بيع المشتري وعتقه قال: وهذا بمنزلة التوأم وفي بعض النسخ التوأمين
~~وكلاهما صحيح عند أهل اللغة منهم من قال التوأم أفصح كما يقال هما زوج
# PageV17P105
# ومنهم من قال التوأمان أفصح كما يقال هما كفوان، وأخوان.
# وبيانه جارية ولدت ولدين في بطن واحد من علوق كان في ملك مولاها فباع
~~المولى أحدهما، وأعتقه المشتري، ثم أن البائع ادعى نسب الذي عنده يثبت
~~نسبهما منه؛ لأنهما خلقا من ماء واحد فلا ينفصل أحدهما عن الآخر نسبا، وقد
~~كان العلوق بهما في ملكه فيثبت حرية الأصل للذي عند البائع، ومن ضرورته
~~ثبوت حرية الأصل للآخر، وكان ذلك بمنزله إقامة البينة في إبطال عتق المشتري
~~وشرائه في الآخر فكذلك فيما سبق، وهذا بخلاف ما تقدم إذا أعتق المشتري
~~الأم، ثم ادعى البائع نسب الولد ms4673 لم يبطل عتق المشتري في الأم؛ لأنه ليس من
~~ضرورية حرية الأصل للولد ثبوت أمية الولي للأم في ولد المغرور؛ ولأن هناك
~~لو أبطلنا عتق المشتري فيها رددناها من حالة الحرية إلى حالة الرق وذلك لا
~~يجوز؛ لأن العتق أسقط الرق والمسقط متلاشي لا يتصور عوده وهنا لو أبطلنا
~~عتق المشتري رددناه إلى حال حرية الأصل وذلك مستقيم؛ ولأن فيه إبطال الولاء
~~الثابت للمشتري والولاء أثر من آثار الملك فلم يجز إسقاطه إلا عند قيام
~~الحجة فلهذا أبطلنا عتق المشتري في هذه الفصول.
# ولو لم يبع ابن الابن، ولكنه باع الابن فأعتقه المشتري، ثم ادعاه لم تجز
~~دعوته؛ لأن المقصود بالدعوة الابن، وقد اتصل به من جهة المشتري ما لا يحتمل
~~النقض، وهو الولاء فيبطل به حق الاستلحاق الذي كان ثابتا للبائع فيه وعتق
~~ابن الابن الذي في يده؛ لأنه أقر له بالحرية حين زعم أنه ابن ابنه،
~~والإقرار بالنسب، وإن لم يعمل في إثبات النسب لمانع كان عاملا في الحرية
~~كما لو قال لعبده وهو معروف النسب من الغير هو ابني يعتق عليه.
# وكذلك لو مات عند المشتري؛ لأنه بالموت استغنى عن النسب وخرج البيع من أن
~~يكون محتملا للنقض فيه فلم يعمل دعوة البائع في حقه، وعتق ابن الابن
~~بإقراره كما بينا ولو كان مكان الابن بنتا فماتت عند المشتري، ثم ادعى
~~البائع نسبها لم تصح دعوته في حقها، ولا في حق ابنتها، وهذا، والملاعنة
~~سواء في قول أبي حنيفة - رحمه الله - إذا كان ولد الملاعنة بنتا فولدت
~~ابنا، ثم ماتت الأم، ثم أكذب الملاعن نفسه لم يعمل إكذابه في إثبات نسبها
~~مع بقاء ابن يخلفها فكذلك هنا والمعنى فيهما سواء وهو أن ينسب الولد القائم
~~إلى أبيه دون أمه فيحمل أمه كالميتة لا عن، ولد وأبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله يفرقان بين هذه وولد الملاعنة فإن عندهما هناك ولد الابنة كولد الابن
~~في قيامه مقام ولد الملاعنة حتى يصح إكذاب الملاعن نفسه ويثبت نسب، ولد
~~الملاعنة، وإن ms4674 كان ميتا؛ لأن هناك أصل النسب كان
# PageV17P106
# ثابتا بالفراش فاستتر باللعان وبقي موقوفا على حقه حتى لو ادعاه غيره لم
~~يصح فيجعل بقاء ولده كبقائه في صحة الإظهار بالدعوة.
# وأما نسب ولد المبيعة ما كان ثابتا من البائع ولا موقوفا على حقه حتى لو
~~ادعاه المشتري ثبت نسبه منه فلا تعمل دعوته في الإثبات ابتداء إلا في حال
~~بقائه أو بقاء من ينسب إليه وولد الابن ينتسب إليه بالبنوة دون ولد الابنة
~~فلهذا لا يثبت النسب بعد موت إلا بنت بالدعوة
# قال: وإذا حبلت الأمة فولدت في يد مولاها، ثم باعها فزوجها المشتري من
~~عبده فولدت له ولدا، ثم مات العبد عنها فاستولدها المشتري، ثم ادعى البائع
~~الولد الذي عنده ثبت نسبه منه؛ لأن العلوق به كان في ملكه فدعوته فيه دعوة
~~استيلاد ويرد إليه ابن العبد بحصته من الثمن؛ لأنه ولد أم ولد في حقه وهو
~~ثابت النسب من غيره وولد أم الولد بمنزلة أمه ولو لم يستولد المشتري الأم
~~كانا جميعا مردودين عليه فاستيلاده الأم يثبت فيها ما لا يحتمل النقض وهو
~~حق العتق للمشتري فنزل ذلك منزلة حقيقة العتق، وذلك لا يمنع رد الولد إليه؛
~~لأن أحدهما ينفصل عن صاحبه.
# فإن (قيل) : هذا الولد في حكم أمية الولد تبع للأم، ولا يثبت البائع حق
~~أمية الولد في الأم فكيف يثبت في ولدها (قلنا) لا كذلك بل هما جميعا بائعان
~~للولد الذي عنده؛ لأن الأم بيع، ولا بيع للتبع فتعذر رد أحدهما عليه لا
~~يمنع رد الآخر بحصته من الثمن ويعتبر في الانقسام قيمتها وقت البيع وقيمة
~~الولد الثاني وقت الانفصال؛ لأنه كما حدث فحق أمية الولد فيه ثابت للبائع
~~إلا أنه لما صار متقوما عند الانفصال فيعتبر في الانقسام قيمته في ذلك
~~الوقت ويعتق بموت البائع من جميع ماله؛ لأنه ابن أم ولده فإن ادعى البائع
~~ابن العبد أنه ابنه عتق عليه ولم يثبت نسبه منه؛ لأنه يملكه، ولكنه معروف
~~النسب من الغير فدعوته إياه كإعتاقه.
# قال: ms4675 ولو باعها وهي حبلى فولدت عند المشتري بعد البيع بيوم، ثم، ولدت
~~ولدا آخر بعد سنة من غير زوج فادعى البائع والمشتري الولدين معا فهما ابنا
~~البائع أما الأكبر منهما فلأن العلوق به كان في ملك البائع يثبت نسبه منه
~~ويبطل البيع فيه وفي أمه؛ لأنه تبين أنها أم ولده من حين علقت والولد
~~الثاني مردود عليه أيضا؛ لأنه ابن أم ولده فهو إنما يدعي ملك نفسه والمشتري
~~يدعي ملك الغير فلهذا كان دعوة البائع أولى فيهما.
# ولو بدأ المشتري فادعى الولد الآخر أنه ابنه ثبت نسبه منه؛ لأن العلوق به
~~حصل في ملكه وهو محتاج إلى النسب، وصارت الجارية أم ولد له فإن ادعى البائع
~~بعده الولد الأول ثبت نسبه منه بحصول العلوق به في ملكه ويرد إليه الولد
~~خاصة بحصته من الثمن؛ لأنه تعذر فسخ
# PageV17P107
# البيع في الأم لما ثبت للمشتري فيها من حق أمية الولد، ولو لم يدع واحد
~~منهما شيئا حتى لو ادعى البائع الولد الآخر لم يصدق؛ لأن العلوق بالولد
~~الآخر لم يكن في ملكه وهو للحال مملوك للمشتري فلا دعوة له فيه مقصودة،
~~وكذلك لو مات الأول، ثم ادعاهما البائع؛ لأن دعوته في الذي مات لم يصح
~~لاستغنائه عن النسب فلو صح كان الآخر مقصودا والعلوق به لم يحصل في ملكه.
# قال: وإن ولدت الأمة المبيعة ولدين في بطن واحد كلاهما أو أحدهما لأقل من
~~ستة أشهر فجنى على أحد الولدين جناية، وأخذ المشتري الأرش، ثم ادعاهما
~~البائع فدعوته جائزة فيهما؛ لأنا تيقنا بحصول العلوق بهما في ملكه فإنهما
~~خلقا من ماء واحد، والتي ولدت لأقل من ستة أشهر يتيقن أن العلوق كان في
~~ملكه فيتبين أيضا أن العلوق الثاني كان في ملكه، وإن، ولدت لأكثر من ستة
~~أشهر فلهذا ثبت نسبهما وبطل البيع فيهما وفي الأم ولكن الأرش يبقى سالما
~~للمشتري لما بينا في الولد الواحد أن الدعوة في اليد المبانة لا تعمل فيبقى
~~الأرش للمشتري كما كان قبل الدعوة.
# وكذلك إن اكتسب ms4676 أحدهما كسبا فقد كان قبل الدعوة الكسب ملكا للمشتري وليس
~~من ضرورة صحة الدعوة بطلان ملكه في الكسب فيبقى سالما له، ولو كان قتل
~~أحدهما، ثم ادعاه البائع كان قيمة الموصول لورثة المقتول؛ لأن بثبوت حرية
~~الأصل لأحدهما يثبت مثله للآخر فيكون بدله لورثته ضرورة، وهذا بخلاف الأرش
~~والكسب؛ لأن التوأم لا ينفصل أحدهما عن الآخر في النسب، والحرية، وإعمال
~~ذلك في الأقطع ممكن فلا حاجة بنا إلى إعماله في إبطال ملك المشتري في الأرش
~~والكسب فأما الواجب على القاتل بدل النفس ومن ضرورة إبطال البيع فيه عند
~~بقاء ما يخلفه أنه لا يبقي للمشتري حقا في بدل نفسه فكان ذلك لورثة المقتول
~~قال في بعض النسخ ويصدق البائع في بدل النفس، وفي بعض النسخ قال لا يصدق في
~~بدل النفس، وليس هذا باختلاف الرواية، ولكن حيث قال يصدق يعني في حق
~~المشتري حتى يبطل حقه عن القيمة؛ لأن من ضرورة ثبوت الحرية للمقتول في
~~الأصل أن لا يملك بدل نفسه بملك الأصل، وحيث قال لا يصدق يعني في حق الجاني
~~حتى لا يجب عليه الدية بل يكون الواجب عليه القيمة كما كان؛ لأن ليس من
~~ضرورة ثبوت الحرية فيه وجوب الدية على قاتله فكم من قتل غير موجب للدية،
~~وما كان ثبوته بطريق الضرورة تعتبر فيه الجملة دون الأحوال.
# قال: ولو كان المشتري أعتق أحدهما، ثم قتل وترك ميراثا، وأخذ المشتري
~~ديته وميراثه بالولاء، ثم ادعى البائع الولدين ثبت نسبهما منه، وأخذ الدية
~~والميراث من المشتري؛ لأن
# PageV17P108
# حرية الأصل قد ثبت للمقتول ضرورة ثبوتها في الآخر، وذلك مناف لولاء
~~المشتري فإنما أخذ ميراثه بالولاء فإذا ظهر المنافي للولاء وجب رده.
# ولو أعادهما المشتري أولا فإنهما ابناه؛ لأنهما مملوكان له محتاجان إلى
~~النسب فإن ادعاهما البائع بعد ذلك لم يصدق لوقوع الاستغناء لهما عن النسب
~~بثبوت نسبهما من المشتري
# قال أمة حبلت في ملك رجل فولدت غلاما، وكبر فزوجه الولي أمة له فولدت
~~غلاما، ثم باع الأسفل، وأعتقه المشتري، ثم ms4677 ادعى البائع الابن الأول فهو
~~ابنه؛ لأن العلوق به كان في ملكه وينتقض بيع المشتري، وعتقه في ابن الابن؛
~~لأنه تبين أنه كان حرا قبل بيعه فإنه إنما ولد من أمة المولى ومن ملك ابن
~~ابنه فعتق عليه، وكان ذلك سابقا على بيعه فيبطل به البيع، وعتق المشتري
~~إياه ضرورة، وهو بمنزلة التوأم كما قررنا ولو لم يدع البائع الذي عنده ولكن
~~ادعى الذي باع أنه ابنه كانت دعوته باطلة؛ لأنه، وإن حصل العلوق في ملكه
~~فقد نفذ فيه من جهة المشتري ما لا يحتمل الإبطال وهو العتق فلهذا لا تصح
~~دعوته فيها
# قال: أمة ولدت ولدين في بطن واحد، ولم يكن أصل الحبل عند هذا المولى فباع
~~أحدهما، وأعتقه المشتري، ثم ادعاهما البائع فهما ابناه؛ لأنه لما بقي أحد
~~الولدين عنده فدعوته فيه صادفت ملكه فيثبت نسبه منه، ومن ضرورة ثبوت نسب
~~أحدهما ثبوت نسب الآخر، ولكن لا ينتقض عتق المشتري ولا البيع؛ لأن أصل
~~العلوق بهما لم يكن في ملك البائع فدعوته دعوة التحرير فينزل منزلة
~~الإعتاق، والتوأمان ينفصل أحدهما عن الآخر في الإعتاق، فليس من ضرورة عتق
~~أحدهما بدعوة البائع إبطال البيع، وعتق المشتري في الآخر بخلاف ما إذا كان
~~العلوق بهما في ملك البائع، فإن دعوته هناك دعوة استيلاد يستند إلى وقت
~~العلوق فيثبت به حرية الأصل للذي بقي عنده، ومن ضرورته حرية الأصل للآخر
~~فلهذا بطل البيع والعتق.
# (ألا ترى) أن الجارية المشتركة بين اثنين إذا ولدت فادعاه أحدهما فإن كان
~~أصل العلوق في ملكهما لم يضمن من قيمة الولد لشريكه شيئا، وإن لم يكن أصل
~~العلوق في ملكهما ضمن نصف قيمة الولد لشريكه إن كان موسرا؛ لأن دعوته دعوة
~~تحرير فيجعل بمنزلة إعتاقه الولد مقصودا
# . قال: أمة في يد رجل وفي يده ولد لها وفي يد رجل آخر ولد لها فادعى الذي
~~في يده الولد أن الولدين جميعا ابناه ولدا من هذه الأمة في بطن واحد أو في
~~بطنين، وأن الأمة أمته، وأقام البينة ms4678 على ذلك وادعى الذي في يديه مثل ذلك،
~~وأقام البينة على ذلك فإنه يقضي بالأمة والولدين جميعا للذي الأمة في يديه؛
~~لأن كل واحد منهما يدعي حق
# PageV17P109
# العتق فيها بسبب أمية الولد فكان دعواه حقيقة العتق فيها والبينة بينة ذي
~~اليد؛ لأن كل واحدة من البينتين قامت لإثبات الولاء، والولاء بمنزلة النسب
~~فيترجح بينة ذي اليد فإذا قضينا بالأمة له أثبتنا نسب الولدين منه؛ لأنهما
~~ولد أم، ولده قد ادعاهما، وأجنبي ادعى نسب ولد أم ولد الغير؛ وهذا لأن
~~استحقاق الأصل بالبينة توجب استحقاق الزوائد المنفصلة.
# قال: ولو كانت أمة في يد رجل، وفي يديه ولد لها فجاء آخر يدعيها، ولا
~~يدعي ولدها وفي يده، ولد لها آخر يدعيه، وأقام البينة على دعواه، وأقام
~~الذي هو في يديه البينة أن الأمة أمته، ولدت الابن الذي في يديه منه، ولا
~~يعرف أي الولدين أكبر، وقد ولدتهما في بطنين قضيت بالأمة للذي في يديه
~~لدعواه أمته الولد فيها، وقضيت لكل واحد منهما بالابن الذي ادعاه وهو في
~~يديه؛ لأن كل واحد منهما يدعي نسب أحد الولدين وخصمه لا ينازعه في ذلك وكل
~~واحد من الولدين محتاج إلى النسب، وذلك كاف للقضاء بنسبة منه بمجرد الدعوة
~~فكيف إذا أثبته بالبينة بخلاف ما سبق فإن المنازعة بينهما هناك في نسب
~~الولدين فرجحنا المقضي له بالجارية؛ لأن استحقاقه الأصل شاهد له فيما يدعي
~~من نسب الولد؛ ولأنا قضينا له بالفراش حين قضينا بأمية الولد من جهته في
~~الأم، وثبوت النسب باعتبار الفراش فإذا ادعاه كان أولى به، وإذا نفاه ثبت
~~من الذي ادعاه لإقامة البينة عليه، واحتمال أن يكون لما ادعاه سببا صحيحا
# . قال أمة في يد رجل له منها ولد فادعى آخر أن الذي الأمة في يديه زوجها
~~منه، وولدت على فراشه هذا الولد، وأقام الذي في يديه الأمة البينة أن الأمة
~~لهذا المدعي، وأنه زوجها منه وولدت على فراشه هذا الولد فالأمة بمنزلة أم
~~موقوفة في يد الذي هي في يديه لا يطؤها ms4679 واحد منهما؛ لأن كل واحد منهما أقر
~~بولادتها منه والملك فيها لأحدهما فيثبت أمية الولد فيها، ثم كل واحد منهما
~~ينفيها عن نفسه ويقول: إنها في ملك صاحبي، وقد ادعى نسب ولدها فصارت بمنزلة
~~أم الولد له فبقيت موقوفة لا يطؤها واحد منهما كمن اشترى عبدا، ثم أن
~~البائع أعتقه وجحد البائع ذلك كان موقوف الولاء فأيهما مات عتقت هي؛ لأن
~~الحي منهما قد أقر بعتقها بموت صاحبه، وصاحبه كان مقرا بأن إقرار الحي
~~فيهما كان نافذا فلهذا تعتق بموت أحدهما والولد للذي هو في يديه؛ لأن
~~دعواهما فيه دعوى النسب وبينة ذي اليد في دعوى النسب تترجح على جانب الخارج
# . قال أمة في يدي رجل وفي يده ولد لها فادعى آخر أنه تزوجها بعد إذن
~~مولاه فولدت له على فراشه هذا الولد الذي في يد مولاها، وأقام البينة على
~~ذلك، وأقام المولى
# PageV17P110
# البينة أنه ابنه ولد على فراشه من أمته هذه فإني أقضي بالولد للزوج،
~~وأثبت نسبه منه؛ لأن ثبوت النسب باعتبار الفراش، وفراش النكاح أقوى في
~~إثبات النسب من فراش الملك.
# (ألا ترى) أن النسب الذي يثبت بالنكاح لا ينتفي بمجرد النفي والذي يثبت
~~بملك اليمين ينتفي بمجرد النفي والضعيف لا يظهر في مقابلة القوي فلهذا
~~أثبتنا النسب من الزوج، ولكنه يعتق بإقرار المولى؛ لأنه قد أقر بحريته حين
~~ادعى نسبه، وكذلك الأمة بمنزلة أم الولد للمولى؛ لأنه كما أقر للولد
~~بالحرية فقد أقر لها بحق الحرية بسبب هو محتمل في نفسه فيثبت لها حق أمية
~~الولد حتى إذ مات المولى عتقت، وهذا؛ لأنه إنما يمتنع العمل بإقراره في
~~إبطال ما صار مستحقا لغيره، وهو النسب فأما فيما وراء ذلك يجعل هو كالمقر
~~بالحق؛ لأنه ليس فيه إبطال حق لأحد
# قال حرة ولدت ولدين في بطن واحد فكبرا واكتسبا مالا، ثم مات أحدهما عن
~~ابنين، ثم ادعى رجل أنه تزوج المرأة، وأنهما ابناه منها، وأقرت المرأة
~~وحدها بذلك فإنها لا تصدق على غيرها؛ لأن الولد الثاني كبير يعبر ms4680 عن نفسه
~~فلا يثبت نسبه من الغير بدعواه إلا عند تصديقه، وكذلك الميت منهما ابناه
~~قائمان مقامه فلا يثبت نسبه بدعواه إلا بتصديقهما، ولم يوجد، وإقرار المرأة
~~ليس بحجة على أحد منهم، ولكنه حجة عليها فيشركها في نصيبها من ميراث ابنها؛
~~لأنها زعمت أن الميت منهما خلف ابنين، وأبوين فللأبوين السدسان والباقي
~~للابنين فقد أقرت بأن حق الأب وحقها في تركته سواء فيقسم ما في يدها بينهما
~~نصفان، وليس من ضرورة الشركة في الميراث في نصيب المقر ثبوت النسب فإن
~~المال يستحق بأسباب، وأصله في أحد الأخوين إذا أقر بأخ ثالث فإن أقر الابن
~~الثاني بذلك ثبت نسبهما جميعا منه؛ لأن نسب المقر قد ثبت بتصديقه ومن ضرورة
~~ثبوت نسب الآخر فإنهما توأم، وإن أقر ابن الميت بذلك وهو محتمل ثبت نسبهما
~~منه؛ لأن ابن الميت قائم مقام الميت، وهو في حياته لو صدق ثبت نسبهما منه
~~فكذلك إذا صدقه من يخلفه
# . قال أمة ولدت غلاما فأقر المولى أن هذا الولد من زوج حر أو عبد معروف
~~فإن صدقه المقر له أو كان ميتا أو غائبا، ثم ادعى المولى أنه ابنه عتق
~~بدعواه لإقراره بحريته، ولا يثبت نسبه منه؛ لأنه ثابت من المقر له بحكم
~~إقراره وعند التصديق غير مشكل، وعند غيبته، وهو موقوف على حقه فلا يملك أن
~~يدعيه على نفسه، وإن كان المقر له حاضرا فكذبه، ثم ادعاه المقر بعد ذلك
~~لنفسه قال أبو حنيفة - رحمه الله - لا يثبت نسبه منه.
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يثبت نسبه منه؛ لأن إقرار المقر قد بطل
~~بتكذيب
# PageV17P111
# المقر له وبقي الولد محتاجا إلى النسب فإذا ادعاه المولى في حال حاجته
~~وليس فيه إبطال حق غيره يثبت منه.
# (ألا ترى) أن المشتري للعبد إذا أقر بالولاء للبائع، وكذبه البائع، ثم
~~ادعاه لنفسه ثبت الولاء منه والولاء بمنزلة النسب في أنه لا يحتمل الإبطال
~~بعد ثبوته، ثم هناك بالتكذيب يبطل إقراره لغيره ويصير كأن لم يكن فكذلك هنا
~~وأبو حنيفة - رحمه ms4681 الله - يقول: في كلامه الأول إقرار بشيئين أحدهما: ثبوت
~~النسب من الغير، والآخر: خروجه من دعوى هذا النسب أصلا، وبتكذيب المقر له
~~إنما يبطل ما هو من حقه فأما ما لا حق له فيه لا يبطل الإقرار فيه بتكذيب،
~~وخروج المقر من دعوى هذا النسب ليس بحق للمقر له فيبقى الحال فيه بعد
~~التكذيب على ما كان قبله والدليل عليه أن بتكذيبه لا يبطل الإقرار؛ لأن
~~النسب مما لا يحتمل الإبطال أصلا بل بقي موقوفا على حقه حتى لو ادعاه ثبت
~~منه فلا يملك المولى دعواه لنفسه في حال توقفه على حق الغير كولد الملاعنة
~~إذا ادعى غير الملاعن نسبه لا يثبت منه؛ لأنه يبقى موقوفا على حق الملاعن
~~فيمنع ذلك صحة دعوة غيره، وهذا بخلاف الولاء فإنه أثر من أثر الملك
# وأصل الملك محتمل النقل من شخص إلى شخص فكذلك أثره إلا أنه إنما لا يحتمل
~~الإبطال بعد تقرر سببه وهو العتق من واحد لعدم تصور ذلك السبب من غيره حتى
~~لو تصور بأن كانت أمة فارتدت، ولحقت بدار الحرب، وسبيت فملكها رجل، وأعتقها
~~كان ولاؤها له دون الأول، وهنا السبب كان موقوفا لم يتقرر للبائع ويحتمل
~~تقرره من قبل المشتري بدعواه لنفسه فلهذا يثبت الولاء له بخلاف النسب، ولو
~~لم يقر المولى بشيء منه من ذلك، ولكن أجنبي قال هذا الولد ابن المولى
~~فأنكره المولى، ثم اشتراه الأجنبي أو ورثه فادعى أنه ابنه عتق، ولم يثبت
~~نسبه منه في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وهذا والأول سواء؛ لأن الإقرار
~~بالنسب في حق المقر يعتبر فيما لا يتناول حق المقر مالكا كان أو أجنبيا،
~~وكذلك لو شهد شاهدان بنسب لغيره، ثم ادعى لنفسه، ثم لم يثبت نسبه في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - لما بينا أن بشهادته لغيره قد أخرج نسبه من ذلك
~~النسب فلا يمكنه أن يدعيه لنفسه بعد ذلك.
# قال: ولو شهدت امرأة على صبي أنه ابن هذه المرأة، ولم تقبل شهادتهما
~~بالنسب، ثم ادعت الشاهدة أن ms4682 الصبي ابنها، وأقامت على ذلك شاهدين لم يقبل
~~ذلك منها؛ لأنها بشهادتها قد أخرجت نفسها من دعوى نسب هذا الولد فإن الولد
~~لا يثبت نسبه من المرأة إلا بانفصاله عنها وبعد ما زعمت أنه انفصل من
~~المشهود لها لا يمكنها أن تدعي انفصاله منها، والبينة على النسب بدون
~~الدعوى لا تكون مقبولة ولو
# PageV17P112
# كبر الصبي فادعى أنه ابنها، وأقام على ذلك شاهدين قضى القاضي بنسبه منها؛
~~لأن الابن يدعي ما هو من حقه فإن نسبه، وإن كان ثابتا إلى أبيه فإذا كان
~~ثابت النسب من أمه يكون كريم الطرفين، ولم يسبق منه ما يناقض ويمنعه من هذه
~~الدعوى فوجب قبول بينته.
# (ألا ترى) أن الأم لو كانت جاحدة أصلا قبلت بينة الابن عليها فكذلك إذا
~~كانت مناقضة في قولها.
# وكذلك لو ادعى رجل صبيا في يد امرأة أنه ابنه وهي تنكر فشهد له شاهد فلم
~~يقبل القاضي شهادته، ثم إن الشاهد ادعى الصبي أنه ابنه، وأن المرأة امرأته،
~~وأقام البينة على ذلك لم تقبل بينته؛ لأن بشهادته صار مخرجا نفسه من هذه
~~الدعوى ولو ادعته المرأة عليه، وأقامت البينة قبلت بينتها؛ لأنها تدعي ما
~~هو من حقها فإن في ثبوت نسب ولدها من رجل دفع تهمة الزنا عنها حتى تكون
~~محصنة، ولم يسبق منها ما يمنعها من هذه الدعوى فوجب قبول بينتها عليه
# قال: ولو ادعى رجلان صبيا في يد امرأة كل واحد منهما يقول: هو ابني منها
~~بنكاح وهي تنكر، ثم ادعت المرأة على آخر أنه تزوجها، وهذا الصبي لها منه
~~وشهد لها بذلك الرجلان المدعيان للصبي لم أقبل شهادتهما؛ لأنهما بالدعوى
~~الأولى صارا مناقضين في هذه الشهادة، وتأثير التناقض في الشهادة أكثر منه
~~في الدعوى فإذا كان هذا النوع من التناقض يمنعه الدعوى فلأن يمنعه من
~~الشهادة كان أولى.
# وكذلك صبي في يد امرأة شهد رجل أنه ابن فلان ورد القاضي شهادته، ثم شهد
~~هو وآخر أنه ابن رجل آخر لم تقبل هذه الشهادة لكونه أحد الشاهدين متناقضا ms4683
~~فيها
# قال: وإذا أقر الرجل أن أمته حبلى من رجل قد مات، ثم ادعى أنه منه فولدت
~~لأقل من ستة أشهر عتق لإقراره بحريته، ولم يثبت نسبه منه؛ لأنا تيقنا
~~بوجوده في بطن الأم حين أقر بنسبه لغيره وثبوت النسب من، وقت العلوق،
~~والإقرار به حال كونه موجودا في البطن والإقرار به بعد الانفصال سواء فلا
~~تسمع منه الدعوى لنفسه بعد الإقرار الأول.
# وهذه هي الحيلة أن يشتري جارية حاملا إذا أراد أن يتحرز عن دعوى البائع
~~بأمره بأن يقر أن الحبل بها من فلان الميت، ثم يشتريها المشتري فإذا ادعاه
~~البائع بعد ذلك لنفسه لا تسمع دعواه، ولا يبطل ملك المشتري فيها ولا في
~~ولدها.
# ولو أقر أن الحبل بها من زوج، ثم مكث سنة، ثم قال هي حامل مني فولدت لأقل
~~من ستة أشهر من الإقرار الآخر فهو ابن المولى ثابت النسب منه؛ لأنه لم يسبق
~~منه ما يخرجه من دعوى نسبه الآخر فإنه لم يكن موجودا في البطن عند كلامه
~~الأول إنما هو من علوق حادث.
# فإن (قيل) هو مالك لأم الولد، وقد أقر أنها منكوحة
# PageV17P113
# الغير وفراش النكاح للغير عليها يمنع المولى من دعوى نسبها (قلنا) ذلك
~~الإقرار ليس بموجب لنكاح الغير عند العلوق بالثاني؛ لأن بقاء ما عرف ثبوته
~~لعدم الدليل المزيل لا لوجود الدليل المنفي، ودعواه نسب الولد الثاني تنصيص
~~منه على كونها فراش له حين علقت بالثاني فهذا دليل موجب لفراشه فلا يعارضه
~~ما كان ثابتا لعدم الدليل المزيل حتى يكون دافعا له
# . قال: رجل قال لأمته الحامل إن كان حملها غلاما فهو مني، وإن كان جارية
~~فهو من زوج زوجتها إياه أو قال إن كانت جارية فليست مني فولدت غلاما وجارية
~~لأقل من ستة أشهر فهما ولداه؛ لأن كلامه يشتمل على شيئين أحدهما معتبر،
~~والآخر لغو فالمعتبر دعواه نسب ما في بطنها واللغو التقسيم فيما بين الغلام
~~والجارية نفيا، وإثباتا فإن هذا رجم بالغيب ولا طريق له إلى معرفته فاعتبر
~~من كلامه ms4684 ما أمكن اعتباره، وقد تيقنا بوجودهما في البطن ادعى نسب أحدهما
~~وهما توأم فدعواه نسب أحدهما كدعواه نسبهما فلذا قضى بأنهما ولداه.
# ولو أقر أنه زوج أمته رجلا غائبا، وهو حي لم يمت، ثم جاءت بولد بعد قوله
~~لستة أشهر فادعاه المولى لم يصدق؛ لأن إقراره بالنكاح بزوج معروف إقرار
~~صحيح فيثبت به نكاح الغائب في حقه فدعواه بعد ذلك في إبطال حق ذلك الغائب
~~غير مسموع بخلاف ما تقدم من إقراره أنه من زوج؛ لأن ذلك إقرار بالنكاح
~~للمجهول.
# والإقرار للمجهول باطل وليس في دعواه نسب ولد علق بعد ذلك في إبطال حق
~~ثابت لغيره فلهذا أثبتنا النسب منه.
# قال: ولو أقر أنه ولد مكاتبه من زوج، ثم ادعى هو نسبته لم يصدق عليه؛ لأن
~~بالكلام الأول أخرج نفسه من دعوى نسب هذا الولد، ولكن يعتق عليه؛ لأن ولد
~~المكاتبة مكاتب مع أمه فكان مملوكا للمولى كالأمة حتى يملك إعتاقه فكذلك
~~يملك إقراره فيه بما يوجب الحرية، ولا يضمن للمكاتبة شيئا؛ لأنه حصل بعض
~~مقصودها فإنها إنما تسعى لتحصيل الحرية لنفسها؛ ولأولادها، وكذلك ولد
~~المدبرة وأم الولد فيما ذكرنا، وكذلك أمة بين رجلين ولدت فأقر كل واحد
~~منهما أنه ابن الآخر، ثم ادعاه أحدهما بعد ذلك لم يصدق على النسب؛ لأنه أقر
~~بأنه ابن لشريكه وذلك يخرجه من دعوى نسبه فلا تصح دعواه لنفسه بعد ذلك، وقد
~~عتق الولد بقول الأول منهما لاتفاقهما على حريته سواء كان ابنها لهذا أو
~~لذاك وصارت الأم بمنزله أم الولد موقوفة لتصادقهما على ثبوت حق أمية الولد
~~لها ونفي كل واحد منهما ذلك عن نفسه فأيهما مات عتقت؛ لأن الحي منهما يزعم
~~أنها أم ولد للميت، وقد عتقت بموته والميت كان مقرا بنفوذ إقرار الحي فيها؛
~~لأنها أم ولده فلهذا عتقت بموت أحدهما
# . قال رجل
# PageV17P114
# علقت جاريته في ملكه فولدت فادعى الولد أبوه ثبت نسب الولد منه وصارت
~~الجارية أم ولد له وعليه للمولى قيمة الولد للجارية؛ لأن الشرع أضاف مال
~~الولد إلى ms4685 الأب بقوله - صلى الله عليه وسلم - «أنت ومالك لأبيك» وأثبت له
~~حق تملك المال على ولده عند الحاجة؛ ولهذا كان له أن ينفق من ماله بالمعروف
~~وحاجته إلى النفقة لإبقاء نفسه إلى الاستيلاد لإبقاء نسله فإن بقاءه معني
~~ببقاء نسله إلا أن الحاجة إلى إبقاء النفس أصلي فيثبت له ولاية صرف مال
~~الولد إلى حاجته من غير عوض وحاجته إلى إبقاء نسله ليس من أصول الحوائج فلا
~~يبطل حق الولد عن مالية الجارية فكان له أن يتملكها بضمان القيمة نظرا من
~~الجانبين وروي عن بشر - رحمه الله - أنه قال آخر ما استقر عليه قول أبي
~~يوسف - رحمه الله - أن الجارية لا تصير أم ولد للأب، ولكن الولد حر بالقيمة
~~بمنزلة ولد المغرور فيغرم الأب عقرها وقيمة، ولدها؛ لأن حق ملك الأب في مال
~~ولده لا يكون أقوى من حق ملك المولى في كسب مكاتبه فإنه يملك رقبة المكاتب،
~~ولا يملك رقبة ولده، ثم لو ادعى ولد جارية مكاتبة لا تصير الجارية أم ولد
~~له، ولكن إن صدقه المكاتب فالولد حر بالقيمة فكذلك هنا إلا أن هناك يحتاج
~~إلى تصديق المكاتب؛ لأن المولى حجر على نفسه عن التصرف في كسب مكاتبه ودعوة
~~النسب تصرف منه فلا ينفذ إلا بتصديقه.
# ووجه ظاهر الرواية أن للمولى في كسب المكاتب حق الملك وذلك كاف لثبات
~~النسب فلا حاجة به إلى تملك الجارية، وإذا لم يتملكها لا تصير أم ولد له
~~وليس للوالد في مال ولده حق الملك بدليل أنه يباح للابن أن يطأ جارية نفسه
~~فلا يمكن إثبات النسب فيه إلا بتقديم بملك الجارية فيه على الاستيلاد صيانة
~~لمائه من الضياع، وإذا صار متملكا لها فإنما استولد ملك نفسه فتصير أم ولد
~~له فلهذا لا يلزمه قيمة الولد؛ لأنه علق حر الأصل، ولا عقر عليه عندنا،
~~وقال زفر والشافعي رحمهما الله عليه العقر؛ لأن وطأه حصل في ملك الغير فلا
~~يخلو عن إيجاب حد وعقر، وقد سقط الحد لشبهة فيجب العقر كما لو وطئها ms4686 فلم
~~تحبل؛ وهذا لأن ملكه إياها أن يقدم على العلوق، ولكن لا يضيع ماؤه فيبقى
~~أصل الوطء حاصلا في ملك الغير.
# (ألا ترى) أنه يسقط به إحصان الأب ولنا أن ملكه إياها مقدم على فعل
~~الاستيلاد، وأصل الوطء إذا اتصل به العلوق يكون استيلادا كالجرح إذا اتصل
~~به زهوق الروح يكون قتلا من الأصل فإذا تقدم ملكه إياها على فعل الاستيلاد
~~كان واطئا ملك نفسه فلا يلزمه العقر غير أن تقديم هذا الملك ضرورة تصحيح
~~الاستيلاد فلا يعدو موضع الضرورة ففي حكم الإحصان لا يظهر هذا الملك
~~لانعدام الضرورة
# PageV17P115
# فيه؛ ولأن المستوفى في حكم جزء من عينها، وقد غرم بفعله جميع بدل نفسها
~~ويسقط اعتبار بدل الجزء كمن قطع يد إنسان خطأ، ثم قتله خطأ قبل البرء أما
~~إذا اشتراها الابن حاملا فولدت بعد الشراء بيوم فادعاه أبوه لم يثبت النسب
~~منه إذا أكذبه الابن؛ لأن ثبوت النسب من الأب بشرط تملكها على الابن من وقت
~~العلوق، وقد تعذر إيجاد هذا الشرط هنا؛ لأنها عند العلوق ما كانت في ملك
~~الابن، ولا كان للأب فيها ولاية النقل إلى نفسه لحاجة؛ ولأن دعوته هنا دعوة
~~التحرير فيقتصر على الحال، ولا كان للأب فيها ولاية ويكون بمنزلة الإعتاق
~~وليس للأب ولاية الإعتاق في مال ولده بخلاف الأولى فإن دعوته دعوة
~~الاستيلاد، وإلى هذا أشار فقال لو جعلته ابنه لم أضمنه قيمة الأم لتعذر
~~تملكه عليه إياها من وقت العلوق وكل ولد لا يضمن الأب فيه قيمة الأم فهو
~~غير مصدق عليه إلا أن يصدقه الابن فحينئذ يثبت النسب منه بمنزلة أجنبي آخر
~~إذا ادعاه فصدقه المولى؛ وهذا لأن الحق لهما فما تصادقا عليه محتمل فيجعل
~~كأنه حق
# وكذلك إن باعها الابن قبل أن تلد، ثم ولدت فادعاه أب البائع لم تصح دعوته
~~لتعذر إيجاد شرطه وهو يملك الأم عليه حين لم يكن في ملك الولد وقت الدعوة،
~~وكذلك إن باعها بعد العلوق، ثم اشتراها فولدت؛ لأن شرط صحة دعوته تملكها
~~عليه مستند ms4687 إلى وقت العلوق، وقد تعذر ذلك لما تخلل من زوال ملك الابن،
~~وكذلك المدبرة بحبل في ملك مولاها، وتلد فادعى الولد الأول أبوه لم يثبت
~~نسبه منه؛ لأن ما هو الشرط وهو النقل إلى ملك الأب بضمان القيمة متعذر في
~~المدبرة.
# وكذلك أم الولد إذا ولدت ولدا فنفاه المولى فادعاه أبوه وروى ابن سماعة
~~عن أبي يوسف رحمهما الله في المدبرة أن دعوة الأب صحيحة يثبت نسب الولد منه
~~يضمن عقرها وقيمة الولد مدبرا، وهذا على الأصل الذي ذكرنا لأبي يوسف - رحمه
~~الله - أنه لا يتملك الجارية، ولكنه بمنزلة المغرور في دعوى النسب، وفي هذا
~~القنة والمدبرة سواء إلا أنه يضمن قيمته مدبرا؛ لأنه كما انفصل عن أمه
~~انفصل مدبرا فإنما يضمن قيمته على الوجه الذي أتلفه بدعوته وفرق على هذه
~~الرواية بين ولد المدبرة وولد أم الولد فقال: ولد أم الولد ثابت النسب من
~~مولاها لما له عليها من الفراش فيمنع ذلك صحة دعوة الأب، وإن نفاه المولى
~~كما في ولد الملاعنة فأما ولد المدبرة غير ثابت النسب من مولاها فتصح دعوة
~~أبيه فيه.
# وكذلك ولد المكاتبة يدعيه أب مولاها فإنه غير مصدق على ذلك لتعذر شرط صحة
~~الدعوة وهو يملكها عليه بضمان القيمة فإن ولدته وهي مكاتبة أو كاتبها بعد
~~ما ولدت أو كاتب الولد لم تصح دعوة الأب
# PageV17P116
# في الفصول كلها؛ لأن الولد هو المقصود، وقد تقرر فيه من جهة الابن ما
~~يمنع نقله إلى الأب فلهذا لم تصح دعوته، وإن كاتب الأم بعد الولادة، ثم
~~ادعى الأب نسب الولد قال في هذا الموضوع: لا تصح دعوته، وقال بعد هذا: تصح
~~دعوته ويثبت نسب الولد منه، ولا يصدق في حق الأم وما ذكر هنا قول محمد -
~~رحمه الله - وما ذكر بعد هذا قول أبي يوسف - رحمه الله - نص على الخلاف في
~~الجامع في البيع إذا باع الأم بعد الولادة، ثم ادعى أبوه نسب الولد يثبت
~~نسبه في قول أبي يوسف، ولم يثبت في قول محمد فكذلك إذا ms4688 كاتبها.
# وجه قول محمد - رحمه الله - أن شرط صحة الدعوة يملكها عليه بضمان القيمة،
~~وقد تعذر ذلك حين كاتبها أو باعها فلم تصح دعوته كولد المدبرة، وأم الولد.
# وجه قول أبي يوسف - رحمه الله - أن الولد هو المقصود بالدعوة، وقد ثبت
~~للأب حق استلحاق نسبه بالدعوة قبل كتابة الأم فلا يتعين بذلك كتابة الأم
~~بخلاف ولد المدبرة وأم الولد فإن المانع هناك في الولد موازاته ما نحن فيه
~~أن لو كاتبها جميعا.
# قال: وإن ادعى ولد جارية ابنه، والابن حر مسلم والأب عبد أو مكاتب أو
~~كافر لم تصح دعوته؛ لأن شرط ثبوت النسب ولاية النقل فيها إلى نفسه بضمان
~~القيمة والرقيق والكافر لا ولاية له على ولده فلم تصح دعوته لتعذر اتحاد
~~شرطه فلو كان الأب مسلما والابن كافرا صحت دعوته وطعن عيسى - رحمه الله -
~~في هذا الحرف فقال كما ليس للكافر ولاية على ولده المسلم فليس للمسلم ولاية
~~على ولده الكافر حتى لا يرث أحدهما صاحبه، ولا يثبت له ولاية التزويج
~~والتصرف في ماله في صغره فلا يتملكه بالاستيلاد والصحيح ما ذكر في بعض ظاهر
~~الرواية.
# والفرق من وجهين: أحدهما: أن التملك بالاستيلاد إبقاء أثر الولاية التي
~~كانت ثابتة في حال الصغر فإذا كان الأب مسلما فلا يكون الابن مقرا على كفره
~~إلا بعد أن يكون إسلام الأب طارئا، وقد كانت ولايته قبل إسلامه فيبقى أثره
~~حق الملك بالاستيلاد فأما الابن إذا كان مسلما فهو مسلم أصلي بإسلام أمه،
~~ولم يكن للكافر عليه ولاية قط فلا يبقى أثر؛ ولابنه في الاستيلاد؛ ولأن
~~التملك بالاستيلاد لكرامة الأب فيثبت للمسلم على الكافر الولاية التي يرجع
~~إلى كرامة المسلم كولاية الشهادة، ولا يثبت للكافر على المسلم مثل هذه
~~الولاية فلهذا افترقا، ولو كانا جميعا من أهل الذمة، ومللهما مختلفة جازت
~~دعوة الأب فيه؛ لأن لبعضهم على البعض ولاية مع اختلاف الملل
# قال: ولا تجوز دعوة الجد إذا كان الأب حيا؛ لأنه ليس له ولاية على
~~النافلة، ولا في ماله في حياة ms4689 الأب فكان هو كسائر الأجانب فإن كان الأب
# PageV17P117
# ميتا فالجد في الولاية قائم مقام الأب بعد وفاته لصحة دعوة النسب منه،
~~وإن كان الجد من قبل الأم لم تجز دعوته في الوجهين جميعا؛ لأنه لا ولاية له
~~على ولد ابنته، ولا في ماله فلا يمكن إيجاد شرط الدعوة وهو تملك الجارية
~~عليه بالاستيلاد، وإن كان قد وطئ جاريته، ثم ولدت فلم تدعه، وادعاه أبوه
~~جازت دعوته؛ لأن موطوءة الابن محتملة للنقل إلى الأب بالعوض، وإن كانت لا
~~تحل له فيتحقق فيها ما هو شرط الدعوة
# قال: وإذا ادعى الأب نسب ولد جارية الابن فضمن قيمتها للابن، ثم استحقها
~~رجل بالبينة فإنه يأخذها، وعقرها وقيمة ولدها؛ لأن الأب هنا بمنزلة
~~المغرور؛ لأنها مملوكة الابن ظاهرا؛ وللأب حق الاستيلاد في ملك الابن فإذا
~~ظهر الاستحقاق تبين أنه كان مغرورا فيغرم عقرها وقيمة ولدها ويرجع على
~~الابن بما أدى إليه من قيمتها؛ لأنه تبين أنه لم يتملكها على أبيه، وأنه
~~استوفى القيمة منه بغير حق.
# وكذلك لو وطئ أمة مكاتبه فولدت وادعاه المولى، وصدقه المكاتب، ثم استحقها
~~رجل قضى للمستحق عليه بالعقر وقيمة الولد؛ لأنه بمنزلة المغرور فإن له في
~~كسب المكاتب حق ملك يكفي لصحة استيلاده وبالاستحقاق تبين أنه كان مغرورا
~~فيغرم للمستحق عقرها وقيمة ولدها ويرجع على المكاتب بما غرم له من العقر،
~~وقيمة الولد؛ لأنه ما أتلف على المكاتب شيئا فلا يسلم للمكاتب شيء من
~~قيمته، والله أعلم بالصواب.
### | [الحميل والمملوك والكافر]
# . باب (الحميل والمملوك والكافر) (قال - رضي الله عنه -: الأصل أن إقرار
~~الرجل يصح بأربعة نفر بالأب والابن، والمرأة ومولى العتاقة، وإقرار المرأة
~~يصح من ثلاثة نفر بالأب، والزوج ومولى العتاقة، ولا يصح إقرارها بالولد) ؛
~~لأن إقرار المرء على نفسه مقبول. قال الله تعالى {بل الإنسان على نفسه
~~بصيرة} [القيامة: 14] وعلى الغير مردود للتهمة فالرجل بالإقرار مقر بالولد
~~على نفسه؛ لأن الولد ينسب إليه والمرأة تقر على الغير، وهو صاحب الفراش؛
~~لأن الولد ينسب إليه لا إليها فلم يصح ms4690 إقرارها بالولد لهذا وفي الثلاثة هي
~~مقرة على نفسها كالرجل فيصح الإقرار والإقرار بما سوى هذه الأربعة من
~~القرابات كالأخوة والأعمام لا يصح؛ لأنه يحمل نسبه على غيره فإن ثبوت النسب
~~بينهما لا يكون إلا بواسطة وفي تلك الواسطة إقرار على الغير فلم يكن صحيحا
~~والأصل فيه حديث عمر - رضي الله عنه - لا يورث الحميل إلا ببينة.
# وأصل هذا ما روي عن الشعبي - رحمه الله - أن امرأة
# PageV17P118
# سبيت ومعها صبي فأعتقا، وكبر الصبي واكتسب مالا، ثم مات فقالوا للمرأة
~~خذي ميراث ابنك فقالت ليس هو ابني، ولكنه ابن دهقان القرية وكنت ظئرا له
~~فكتب بذلك إلى عمر - رضي الله عنه - فكتب أن لا يورث الحميل إلا ببينة قال
~~محمد - رحمه الله - الحميل عندنا: كل نسب كان في أهل الحرب، وليس هذا بشيء
~~يختص بأهل الحرب فإن الحميل من يحمل النسب على الغير فعيل بمعنى فاعل أو من
~~يحمل نسبه على الغير فعيل بمعنى مفعول كالقتيل بمعنى مقتول إلا أنه إنما
~~وضعه في أهل الحرب بناء على العادة؛ لأنه لا يمكن إثبات أنسابهم بالبينة في
~~دار الإسلام، وقل ما يتعذر ذلك فيما بين المسلمين فلهذا وضعه في أهل الحرب
~~فقال إذا سبي صبيان فأعتقا، وكبرا فأقر كل واحد منهما أن الآخر أخوه لأبيه
~~وأمه لم يصدقا في ذلك؛ لأنهما يحملان النسب على الأب فالأخوة بينهما لا
~~تثبت إلا بواسطة الأب والأم؛ لأن الأخوة عبارة عن مجاورة في صلب أو رحم،
~~وكذلك لو كان مع المسبي امرأة فأعتقت، وادعت أنه ابنها وصدقها في ذلك لم
~~يصدقا بخلاف ما إذا كان مع المسبي رجل فأعتق، ثم ادعى أن الصبي ابنه يثبت
~~نسبه منه؛ لأنه يقر بالنسب على نفسه؛ ولأن سبب ثبوت النسب من الرجل خفي لا
~~يقف عليه غيره فمجرد قوله فيه مقبول وسبب ثبوت النسب من المرأة ولادة يطلع
~~عليها غيرها فلا يقبل بمجرد قولها فإن كان الصبي ممن يعبر عن نفسه أو كان
~~بالغا لم يثبت النسب إلا بتصديقه؛ لأن الإقرار ms4691 يتوقف على تصديق المقر له
~~إذا كان التصديق متأتيا؛ ولأنه من وجه يدعي عليه وجوب الانتساب إليه قال -
~~صلى الله عليه وسلم - «من انتسب إلى غير أبيه أو انتمى إلى غير مواليه
~~فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين لا يقبل الله منه صرفا، ولا عدلا»
~~فلا يثبت المدعى عليه إلا بتصديقه، وإنما يثبت عند التصديق إذا كان محتملا
~~في نفسه
# وإن لم يكن الولد معروف النسب من غيره، ثم إذا أقرت المرأة بولد وصدقها
~~لم يثبت النسب، ولكنهما يتوارثان إن لم يكن لهما وارث معروف؛ لأن المقر
~~يعامل في حق نفسه كأن ما أقر به حق، وإنما لا يصدق في حق الغير لتمكن
~~التهمة فإذا كان هناك وارث معروف تتمكن بينهما تهمة المواضعة على إبطال حق
~~الوارث المعروف، وإذا لم يكن هناك وارث معروف لا تتمكن تهمة المواضعة
~~بينهما؛ لأن كل واحد منهما متمكن من إنشاء سبب يجعل ماله لصاحبه كالوصية في
~~عقد الموالاة فلا تتمكن فيه التهمة، وقد ينفصل حكم الميراث عن النسب؛ ولهذا
~~قال أبو حنيفة - رحمه الله - لم يستحلف في النسب، ويستحلف في المال المدعى
~~به وهو الميراث فإن شهدت لها امرأة
# PageV17P119
# على ذلك، وقد صدقها الولد ثبت نسبه منها؛ لأن شهادة القابلة تظهر النسب
~~وهو الولادة فإنه مما لا يطلع عليه الرجال، ولكن يشترط تصديق الولد؛ لأنه
~~إذا كان مكذبا لهما لم يثبت النسب إلا بحجة تامة، وشهادة المرأة الواحدة
~~ليست بحجة تامة، وإن لم يشهد لها امرأة وصدقها زوجها أنه منه ثبت النسب
~~منهما أما من الزوج بإقراره فإنه يقر على نفسه، وإذا ثبت منه ثبت منهما
~~تبعا؛ لأن الفراش له عليها وهو سبب لثبوت النسب منهما، وإنما يحال النسب
~~على هذا النسب الظاهر
# قال: وإذا اشترى العبد المأذون أمة فوطئها فولدت فادعى ولدها ثبت نسبه
~~منه؛ لأن كسب العبد مضاف إليه شرعا «قال - صلى الله عليه وسلم - من باع
~~عبدا وله مال» ، وهذه الإضافة تؤثر في تصحيح الدعوة كما في دعوة الأب ولد
~~جارية ms4692 ابنه؛ ولأن من العلماء من يقول كسب العبد مملوك له؛ لأنه يملك التصرف
~~فيه وملك التصرف باعتبار ملك محله؛ ولأن حق صاحبه فيه مقدم على حق المولى
~~حتى يصرف إلى ديته، ولا يسلم للمولى ما لم يفرغ من دينه فيصير هذا شبهة،
~~وأدنى الشبهة تكفي لتصحيح دعوة النسب، وكذلك مولاه لو سبق بالدعوة ثبت
~~النسب منه؛ لأنه مالك لكسب العبد حقيقة إن لم يكن عليه دين فإن كان عليه
~~دين فهو يملك استخلاصها لنفسه بقضاء القاضي فيصير بدعوة النسب كأنه
~~استخلصها لنفسه
# قال: ولو زوج المولى هذه الأمة من عبده صح النكاح كما لو زوجه أمة أخرى
~~له وثبت النسب منه إذا ولدت، وكذلك لو تزوجها بغير إذن المولى ثبت نسب
~~الولد منه إذا أقر به؛ لأنه بدون شبهة النكاح يثبت النسب عند إقراره فعند
~~شبهة النكاح أولى.
# وكذلك لو تزوجها المولى فولدت؛ لأن النكاح لغو منه فيها فيثبت النسب عند
~~إقراره بالولد كما لو لم يسبق النكاح.
# وكذلك لو ادعى العبد ولد امرأة حرة بنكاح فاسد أو جائز؛ لأن العبد من أهل
~~أن يثبت النسب منه، وإقراره بالنسب لا يمس حق المولى وفيما لا يتناول حق
~~المولى إقرار العبد به كإقرار الحر كما في الإقرار بالقود والطلاق، وفي كل
~~شيء لا يصدق فيه الحر ما لم يملك الولد فكذلك العبد لا يصدق فيه ما لم يملك
~~بعد عتقه فإذا ملكه بعد العتق عتق، وثبت نسبه منه؛ لأن الإقرار بمال لا
~~يحتمل الإبطال يبقى موقوفا على ظهور حكمه بملك المحل، وعند ذلك يصير
~~كالمجدد للإقرار فيثبت حكمه في حقه، وكذلك العبد المديون إذا ادعى، ولد أمة
~~اشتراها يثبت النسب منه؛ لأنه كسبه وليس في إقراره إبطال حق الغرماء فإنه
~~متمكن من بيعها وبيع ولدها بعد ثبوت النسب.
# وكذلك لو ادعى أن مولاها أحلها له، وكذبه المولى لأن لا معتبر بإحلال
# PageV17P120
# المولى فيما هو كسب العبد فعند تكذيب المولى تصير دعوى الإحلال كالمعدوم
~~وبدونه يثبت النسب من العبد
# . قال: وإن ادعى ms4693 ولدا من أمة لمولاه لم يكن من تجارته فادعى أن مولاه
~~أحلها له أو زوجها إياه فإن كذبه المولى في ذلك لم يثبت النسب منه؛ لأنه لا
~~حق له في جارية المولى فهو في هذه الدعوة كأجنبي آخر إلا أنه إذا أعتق
~~فملكه يثبت النسب منه بمنزلة حر يدعيه، ثم يملكه يثبت النسب منه في دعوى
~~النكاح قياسا، واستحسانا وفي دعوى الاستحلال استحسانا، وفي القياس: دعوى
~~الاستحلال ليس بشيء؛ لأن هذا المحل غير قابل للإحلال، والإحلال ليس بعقد بل
~~هو بمنزلة الرضا فكأنه ادعى أنه زنى بها برضاء مولاها، وبهذا لا يثبت
~~النسب، ولكنه استحسن فقال: الإحلال من وجه كالنكاح فإن ملك النكاح يسمى ملك
~~الحل، ولا يثبت له بالنكاح ملك عينها ومنافعها إنما يحل له أن يطأها فكان
~~الإحلال مورثا شبهة من هذا الوجه، والنسب يثبت في موضع الشبهة فإن صدق
~~المولى عبده في ذلك ثبت النسب منه إلا أن في دعوى النكاح يحتاج إلى التصديق
~~في النكاح خاصة وفي دعوى الإحلال يحتاج إلى التصديق في شيئين في أنه أحلها
~~له، وأنها ولدت منه؛ لأن الإحلال أضعف من المتعة والمتعة عقد، والإحلال ليس
~~بعقد فلضعفه قلنا لا يثبت النسب منه إلا بإقرار بهما؛ وهذا لأن العقد ثبت
~~في المحل فبعد ثبوته لا يحتاج إلى إقرار المولى بالولادة فأما الإحلال لا
~~يثبت في المحل فلا يثبت النسب ما لم ينضم إليه الإقرار بأن الولد منه، قال:
~~ودعوة المكاتب، ولد أمته جائزة؛ لأن حقه في كسبه أقوى من حق العبد المأذون
~~فإن للمكاتب حق الملك في كسبه وينقلب ذلك حقيقة الملك بعتقه وليس للعبد
~~المأذون مثله فإذا صحت الدعوة من المأذون فدعوة المكاتب أولى، ولا يحتاج
~~المكاتب إلى تصديق المولى إياه بخلاف المولى إذا ادعاه فإنه لا يثبت النسب
~~منه إلا بتصديق المكاتب.
# وإن كان لكل واحد منهما حق الملك لوجهين أحدهما: أن المكاتب مستند بملك
~~التصرف في كسبه والدعوى من باب التصرف وهو مما يحتاج إليه لصيانة مائه
~~مستند به، ms4694 والثاني: أن المولى حجر على نفسه عن التصرف في كسب المكاتب فلا
~~تنفذ دعوته بسبب الحجر الذي ألزمه نفسه ما لم يصدقه المكاتب، ولم يوجد مثل
~~ذلك الحجر في جانب المكاتب فيثبت النسب منه بالدعوة، وإن لم يصدقه المولى.
# وكذلك لو ادعى ولدا من امرأة حرة بنكاح فاسد أو جائز وصدقته المرأة؛ لأنه
~~في دعوى النسب كالحر قال: ولو ادعى ولد أمة رجل بنكاح أو ملك، وكذبه الرجل
~~لم يصدق المكاتب كالحر إذا
# PageV17P121
# ادعاه فإن عتق فملكه يوما ثبت نسبه منه، وكان كالمجدد لإقراره حين ملكه
# قال: وإذا باع المكاتب أمة فولدت لأقل من ستة أشهر فادعى الولد صحت
~~دعوته؛ لأنه في حق استلحاق النسب كالحر، وإذا حصل العلوق في ملكه كان له حق
~~الدعوة ويرد إليه الولد مع أهله؛ لأن استيلاده في كسبه يمنعه من بيع الأم
~~والولد فإن الولد يدخل في كتابته تبعا له وثبوت حق الأم بثبوت حق الولد
~~فيمنع بيعها فكان هو كالحر في هذا بخلاف العبد المأذون فإن هناك بثبوت
~~النسب الولد منه لا يمتنع بيع الأم والولد عليه فكذلك لا يرد إليه الولد،
~~ولا أمه إذا ادعى نسبه
# . قال: وإن وطئ المكاتب أمة ابنه وهو حر أو مكاتب بعقد على حدة لم يثبت
~~النسب منه إذا كذبه الابن؛ لأن ثبوت دعوة الأب شرطه؛ ولأنه نقل الجارية إلى
~~نفسه بضمان القيمة، وليس للمكاتب هذه الولاية فإن ملكه يوما ثبت نسبه؛ لأن
~~امتناع ثبوت النسب منه بدعوته لعدم ملك المحل، وقد زال ذلك حين ملكه، وإن
~~كانت الجارية لابن له ولد في مكاتبته أو اشتراه فولدت فادعاه المكاتب جازت
~~دعوته وصارت الأم أم ولد له، ولم يضمن مهرا، ولا قيمة؛ لأن كسب المولود في
~~كتابته، ومن يكاتب عليه بشرائه بمنزلة كسبه.
# (ألا ترى) أنه يتمكن من أخذ ذلك كله ليستعين به على أداء المكاتبة، وكانت
~~هذه الأمة في حقه بمنزلة أمته فلهذا ثبت النسب منه، ولم يضمن عقرا، ولا
~~قيمة
# قال: رجل إذا ادعى ولد جارية ms4695 مكاتب له لم يصدق إلا بتصديق المكاتب؛ لأنه
~~بعقد الكتابة جعل نفسه في التصرف في كسبه بمنزلة الأجنبي، والدعوة من باب
~~التصرف فإن صدقه المكاتب ثبت النسب، وكان حرا بالقيمة استحسانا، وفي القياس
~~هو عبد للمكاتب؛ لأن المولى في هذه الدعوة كالأجنبي.
# لأنه لو اشترى ابن مولاه وهو معروف لم يمتنع عليه بيعه فكذلك إذا ادعى
~~نسب ولد جاريته، ولكنه استحسن فقال المولى بمنزلة المغرور؛ لأن له في كسب
~~مكاتبه حق الملك، وحق الملك من وجه بمنزلة حقيقة الملك فكانت بمنزلة الثابت
~~للمغرور في الجارية المستحقة، ولا ولد هناك يكون حرا بالقيمة نظرا من
~~الجانبين فهذا مثله قال: ولو ادعى الحر، ولد مكاتبته، وكذبته فهو ابنه؛ لأن
~~رقبة المكاتب مملوكة لمولاها فكذلك ولدها يكون مملوكا له ودعوته في ملك
~~نفسه دعوة صحيحة بخلاف ولد أمة المكاتب فإن المولى غير مالك للأمة، ولا
~~لولدها.
# (ألا ترى) أن عتقه هناك لا ينفذ فيها، ولا في ولدها، وهنا ينفذ عتقه فيها
~~وفي ولدها؛ ولأن الأمة مع ولدها موقوفة على أن يتم الملك فيهما للمكاتب
~~بالعتق فلا ينفرد المولى بإبطال ذلك على المكاتب
# PageV17P122
# بالدعوة فأما، ولد المكاتبة ليس بموقوف على أن يتم الملك فيه للمكاتبة
~~وليس في تصحيح دعوته إبطال حق المكاتب بل فيه تحصيل بعض مقصودها فلهذا ثبت
~~النسب وعتق الولد، ولا ضمان على المولى في ذلك.
# قال: ولو ادعى، ولد مكاتبة لم تصح دعوته إلا بتصديق المكاتبة؛ لأنها أبعد
~~من المولى من أمة المكاتب فإن سبب بعدها عن المولى عقد الكتابة، وفي أمة
~~المكاتب للعبد سبب واحد في مكاتبة المكاتب بعدها من المولى بسببين فإذا لم
~~تصح دعوته في أمة المكاتب إلا بالتصديق ففي مكاتبة المكاتب أولى غير أن
~~التصديق يكون إلى المكاتبة دون المكاتب الأعلى؛ لأن المكاتبة صارت أحق
~~بنفسها وولدها، والمكاتب حجر على نفسه عن التصرف فيها وفي ولدها فلهذا كان
~~التصديق إليها دون المكاتب
# قال: وإن ادعى ولد أمة مكاتب مكاتبة، وكذبه مولاها وصدقه المكاتب الأعلى
~~لم يصدق؛ لأن ms4696 الحق في هذه الأمة وولدها للمكاتب الأسفل والمكاتب الأعلى
~~منها كالأجنبي.
# (ألا ترى) أنه لو كان هو المدعي للولد لم تصح دعوته إلا بتصديق الأسفل
~~فكذلك إذا كان المدعي هو المولى لم تصح إلا بتصديق الأسفل فإن عجز الأسفل
~~صارت الأمة للمكاتب الأعلى فيعمل تصديقه الآن؛ لأن المولى مدع لولد أمته،
~~وقد صدقته في ذلك فيثبت النسب منه ويكون حرا بالقيمة، وإن صدقه المكاتب
~~الأسفل ثبت النسب، ولا يأخذه المولى بالقيمة؛ لأن معنى الغرور لا يتمكن هنا
~~فإنه غير مالك لرقبة الأمة، ولا لرقبة مولاها بخلاف أمة مكاتبه فإن هناك
~~يملك رقبة مولاها والكسب يملك الأصل فيتمكن الغرور بملكه رقبة مولاها وهنا
~~لا يتمكن الغرور؛ ولأن أسباب بعدها عن المولى هنا قد كبرت، وكان هو منها
~~بمنزلة الأجنبي وفي أمة المكاتب سبب البعد واجب فبقيت الشبهة المثبتة لحكم
~~الغرور وهو نظير ما قيل في ابن الأخ مع ابن العم فإن قرابة ابن الأخ قرابة
~~قريبة؛ لأن البعد سبب الشغب في ابن الأخ من جانب واحد وفي ابن العم التشغب
~~من الجانبين فنزل كل واحد منهما من صاحبه بمنزلة الأجنبي.
# ولو ادعى ولد مكاتبته ولها زوج لم يصدق على النسب صدقه زوجها أو كذبه؛
~~لأن النسب قد ثبت من الزوج بالفراش الثابت له عليها، وملك الرقبة غير معتبر
~~في إثبات النسب مع فراش النكاح، ولكن الولد يعتق بإقراره؛ لأن ولد المكاتبة
~~مثل أمه فإنه داخل في كتابتها لو أعتقه المولى نفذ عتقه فيه فكذلك إذ ادعى
~~نسبه كان إقرارا منه بالحرية، وإن لم يثبت النسب لثبوته من الزوج ويستوي إن
~~كان الزوج حرا أو مكاتبا للمولى أو عبدا له؛ لأن فراش النكاح مثبت للنسب
# PageV17P123
# من هؤلاء بصفة واحدة
# . قال أمة بين رجلين علقت فباع أحدهما نصيبه من صاحبه، ثم وضعت لأقل من
~~ستة أشهر فادعاه المشتري ثبت نسبه، وبطل البيع؛ لأن دعوته دعوة استيلاد
~~فيستند إلى وقت العلوق ويثبت لها حق أمية الولد من ذلك الوقت فتبين أنه
~~اشترى أم ولده ms4697 من غيره، وكذلك يثبت للولد حقيقة الحرية من ذلك الوقت فيتبين
~~أنه اشتراها من صاحبها وفي بطنها ولد حر فكان الشراء باطلا والثمن منه، ثم
~~يغرم له نصف قيمتها ونصف عقرها؛ لأن الشراء صار كأن لم يكن، وأحد الشريكين
~~إذا استولد الجارية المشتركة يتملك على صاحبه نصيبه؛ لأن أمية الولد لا
~~يحتمل بالتجزي فإن سببه نسب الولد، وهو غير متجزئ فصار متملكا نصيب شريكه
~~من حين علقت بنصف القيمة؛ لأن تملك مال الغير عليه لا يكون مجانا، وضمان
~~التملك لا يختلف باليسار والإعسار ويغرم نصف عقرها أيضا؛ لأنه حين وطئها
~~كان النصف مملوكا للشريك فيلزمه ضمان نصف العقر له، وهو بخلاف ما تقدم في
~~الأب يدعي نسب جارية ابنه؛ لأنه ليس للأب في جارية ابنه مما يمكن تصحيح
~~الاستيلاد باعتباره فلا بد من تقديم الملك على الاستيلاد، وإذا قدمناه صار
~~وطؤه في ملك نفسه فلا يجب العقر وهنا المستولد ملك نصفها عند الاستيلاد
~~وذلك كاف لتصحيح الاستيلاد فلا يقدم الملك في نصيب شريكه له على الاستيلاد
~~فيبقى وطؤه حاصلا في ملك الشريك وحقيقة المعنى أن يملك الأب رقبة الجارية
~~هناك شرط الاستيلاد، وشرط الشيء يسبقه وهنا يملك نصيب شريكه بحكم
~~الاستيلاد؛ لأن أمية الولد لا يحتمل التجزؤ وحكم الشيء يعقبه، ولا يقترن
~~به.
# وكذلك لو كان البائع هو الذي ادعاه؛ لأن قيام الملك له في نصفها عند
~~العلوق كقيام الملك في جميعها في حق استلحاق النسب به فلا يبطل ذلك بالبيع،
~~ولكن البيع يبطل بدعوته فصار كأن لم يكن فهو يدعي نسب ولد جارية مشتركة
~~بينهما، وقد بينا الحكم فيها فيه
# قال: أمة بين مسلمين أو بين مسلم وذمي كاتب أحدهما نصيبه، ثم جاءت بولدها
~~فادعاه الآخر ثبت نسبه منه؛ لأنه مالك لنصيبه منها بعد كتابة الشريك، وقد
~~عرف الجواب في الكتابة من أحد الشريكين أنها تتجزأ عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - سواء كان بإذن الشريك وبغير إذنه، ولا تتجزأ عندهما سواء كان بإذن
~~الشريك أو بغير إذنه إلا أنه ms4698 إذا كان بغير إذنه فله حق النقض؛ لأنه يتضرر
~~به في الثاني، وهو عند الأداء، وعقد الكتابة محتمل للفسخ فإذا تصرف أحد
~~الشريكين تصرفا يحتمل النقض وفيه ضرر على شريكه كان له أن ينقضه لدفع الضرر
~~عن نفسه، وإن لم ينقضه حتى اتصل بها الأداء
# PageV17P124
# عتقت لوجود شرط العتق، ولا يتمكن الشريك من الفسخ بعد ذلك؛ لأن العتق لا
~~يحتمل الفسخ بعد الوقوع إذا عرفنا هذا فنقول: نصيب المدعي منها يصير أم ولد
~~له فأما نصيب المكاتب لا يصير أم ولد له في قول أبي حنيفة - رحمه الله - ما
~~بقيت الكتابة وعندهما الكل صار أم ولد المستولد، وأصل في مكاتبته بين
~~شريكين استولدها أحدهما عند أبي حنيفة - رحمه الله - يقتصر الاستيلاد على
~~نصيبه؛ لأن المكاتبة لا تحتمل النقل من ملك إلى ملك، وإثبات أمية الولد في
~~نصيب الشريك غير ممكن إلا بالنقل إليه فإذا تعذر ذلك لا تثبت أمية الولد في
~~نصيب الشريك كالمدبرة بين اثنين استولدها أحدهما يقتصر الاستيلاد على نصيبه
~~وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يصير الكل أم ولد للمستولد؛ لأن التملك
~~بالاستيلاد حكمي، والمكاتب محلا له.
# (ألا ترى) أن مكاتب المكاتب ينقل إلى المولى عند الأداء حتى يكون ولاؤه
~~للمولى إذا أدى قبل أداء المكاتب الأعلى، وكذلك المرتد إذا عاد من دار
~~الحرب مسلما، وقد كاتب الوارث عبدا له يعاد ذلك العبد إليه مكاتبا؛ ولأن
~~الكتابة محتملة للفسخ فيفسخ في نصيب الشريك لضرورة الحاجة إلى تحليل
~~الاستيلاد؛ لأن إبقاءها لحقها وفي هذا توفير الحق عليها بخلاف التدبير فإنه
~~غير محتمل للفسخ فلهذا صار الكل أم ولد للمستولد عندهما إذا عرفنا هذا
~~فنقول فيما نحن فيه إذا كاتب الكتابة بإذن المستولد فإن شاءت عجزت نفسها
~~فكانت أم ولد لمدعي الولد؛ لأن بالعجز انفسخت الكتابة فزال المانع من تملك
~~المستولد نصيب شريكه، وإن شاءت مضت على الكتابة فإذا أدت عتق نصيب الذي
~~كاتب منها ومن ولدها؛ لأنه يلقيها جهة حرية أحدهما عاجل بعوض والآخر آجل
~~بغير عوض فكان ms4699 لها أن تختار أي الجهتين شاءت فإذا عتقت عتق نصيب المستولد
~~أيضا من الجارية والولد، ولا يسعى له في شيء؛ لأن نصيبه منها أم ولد له،
~~ومن أصل أبي حنيفة - رحمه الله - أن رق أم الولد لا يتقوم، وإنها لا تسعى
~~لمولاها عند العتق في شيء كما قال في أم ولد بين شريكين أعتقها أحدهما فإن
~~كانت الكتابة بغير إذنه ينقضها القاضي لما بينا أنها غير لازم في حق الشريك
~~فإذا نقضها صارت أم ولد للمستولد.
# لأنه يملك نصيب شريكه منها بسبب الاستيلاد عند زوال المانع، وإن لم
~~ينقضها حتى أدت عتق نصيب المكاتب منها ومن ولدها لوجود الشرط وهو الأداء
~~ويعتق نصيب المستولد منها أيضا، ولا يسعى له في شيء لما بينا في الفصل
~~الأول، وإقدام الشريك الآخر على الاستيلاد لا يكون نقضا منه لكتابة شريكه،
~~وإن كان له حق النقض؛ لأنه لا منافاة بينهما فكل واحد
# PageV17P125
# منهما تصرف من المتصرف في نصيب نفسه فلا يكون تعرضا منه لنصيب شريكه
# . قال: أمة بين مسلم وذمي علقت، ثم أسلم الذمي، ثم ادعيا الولد معا فهو
~~ابنهما كما لو كانا مسلمين في الأصل؛ لأن ترجيح دعوة المسلم لما فيه من
~~إسلام الولد فيكون ذلك عند الدعوة والشريك عند ذلك مسلم فدعوته توجب إسلام
~~الولد، وإن لم يكن مسلما وقت العلوق كدعوة شريكه فلما استويا من كل وجه ثبت
~~نسب الولد منهما وصارت الجارية أو ولدها لهما، وإن كانت بين مسلمين علقت،
~~ثم ارتد أحدهما، ثم ادعيا الولد فهو ابن المسلم؛ لأن المرتد كافر ودعوة
~~الكافر لا تعارض دعوة المسلم؛ ولأن الدعوة تصرف وتصرف المسلم في ملكه أنفذ
~~من تصرف المرتد.
# (ألا ترى) أن إعتاق المرتد نصيبه يتوقف عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~فلهذا دعوة المسلم ترجح.
# قال: ولو كانت بين مسلم وذمي فارتد المسلم، ثم ادعيا الولد فهو ابن
~~المرتد؛ لأنه أقرب إلى أحكام الإسلام من الذمي.
# (ألا ترى) أنه يجبر على الإسلام غير مقر على ما يعتقده، وإن تصرفه في ms4700
~~الخمر والخنزير لا ينفذ بخلاف الذمي فلقربه من الإسلام جعل في حكم الدعوة
~~كالمسلم فتترجح دعوته على دعوة الذمي؛ ولأن ترجيح دعوة المسلم لما فيه من
~~ثبوت حكم الإسلام للولد، وهذا موجود في دعوة المرتد فالدعوة من التصرفات
~~التي لا توقف من المرتد فإنها لا تستدعي حقيقة الملك وتوقف تصرفه لتوقف
~~ملكه فإذا كان هو في الدعوة كالمسلم ترجح على الذمي، فصارت الجارية أم ولد
~~له؛ لأن الاستيلاد ينبني على ثبوت نسب الولد، وقد ثبت ذلك بدعوته ويضمن نصف
~~قيمتها ونصف عقرها لشريكه، ويضمن الذمي أيضا له نصف العقر لإقراره بوطئها
~~فصار نصف العقر بنصف العقر قصاصا.
# قال: أمة بين رجلين ولدت فادعياه جميعا، وقد ملك أحدهما نصيبه منذ شهر
~~والآخر منذ ستة أشهر أو أكثر فالدعوة دعوة المالك الأول؛ لأن دعوته دعوة
~~استيلاد فيستند إلى حالة العلوق ودعوة الآخر دعوة الإعتاق؛ لأن أصل العلوق
~~لم يكن في ملكه فتكون دعوة الاستيلاد سابقة معنى ويضمن نصف عقرها، ونصف
~~قيمتها؛ لأنه قد يملك نصيب صاحبه بدعوة الاستيلاد، ولم يتبين أنه لمن يغرم
~~قالوا: وإنه يغرم ذلك للبائع لا لشريكه المشتري؛ لأن دعوته استندت إلى حالة
~~العلوق، والملك فيها في ذلك الوقت كان للبائع فإنما يصير متملكا عليه فيضمن
~~له نصف قيمتها، ونصف عقرها ويرجع المشتري على البائع بالثمن لبطلان البيع
~~فيما اشترى، وإن لم يعلم صاحب الملك الأول فهو ابنهما والجارية أم ولدهما؛
~~لأنهما استويا في الدعوة فكان العلوق حاصلا في ملكهما، ولا عقر على واحد
~~منهما
# PageV17P126
# أما لصاحبه فغير مشكل؛ لأنا نتيقن بأن الوطء من كل واحد منهما حصل في ملك
~~شريكه، وأما لغيره؛ فلأن وجوب العقر على من كان ملكه فيها ثابتا وقت العلوق
~~لبائع شريكه.
# ومن وجب عليه العقر منهما مجهول والمال لا يجب على المجهول. قال أمة لذمي
~~باع نصفها من مسلم، ثم ولدت لأقل من ستة أشهر فادعياه فهو ابن الذمي ويبطل
~~البيع؛ لأن بيعه نصفها لا يكون أعلى من بيعه جميعها وهو أولى بالدعوة بعد ms4701
~~بيع الجميع لتيقننا بحصول العلوق في ملكه فبعد بيع النصف أولى.
# قال: أمة بين رجل وامرأة صغيرة أو كبيرة فولدت فادعاه الرجل، وأبو المرأة
~~فإن النسب يثبت من صاحب الرقبة؛ لأنه يملك نصفها حقيقة، وأبو المرأة ليس له
~~فيها حقيقة ملك، ولا حق ملك إنما له مجرد التأويل والتأويل لا يعارض حقيقة
~~الملك؛ ولأن صحة دعوة أبي المرأة باعتبار تملك نصيب ولده عليها من وقت
~~العلوق وذلك متعذر لثبوت أمية الولد من الشريك فيها من وقت العلوق، ودعوة
~~الشريك دعوة صحيحة من غير شرط تقديم الملك فكان هو أولى.
# قال: أمة بين رجلين ولدت ولدا ميتا فادعاه أحدهما فهو ابنه، وهي أم ولد
~~له؛ لأن ثبوت النسب من وقت العلوق وفي هذا المنفصل ميتا والمنفصل حيا سواء،
~~والولد الميت كالحي في أن الجارية تصير أم ولد كما لو كانت لرجل واحد فكذلك
~~لو أسقطت سقطا قد استبان خلقه أو بعض خلقه؛ ولمثله حكم الولد.
# (ألا ترى) أن العدة تنقضي به والمرأة تصير به نفساء فكذلك الجارية تصير
~~به أم ولد
# . قال: ولو كانت جارية بين رجل وابنه فولدت فادعياه فهو ابن الأب
~~استحسانا، وفي القياس يثبت النسب منهما؛ لأن كل واحد منهما يملك نصفها
~~حقيقة، وصحة الدعوة هنا باعتبار ملك الرقبة، وقد استويا في ذلك والحق غير
~~معتبر في معارضة الحقيقة كما لو كانت الجارية كلها للابن فادعيا الولد كان
~~دعوة الابن أولى من دعوة الأب.
# وجه الاستحسان في ذلك: أن جانب الأب يترجح؛ لأن له في نصفها حقيقة الملك،
~~وفي النصف الآخر حق التملك على ولده بالاستيلاد، وليس للابن في نصيب الأب
~~ملك، ولا حق ملك، ولا تأويل ملك فكان جانب الأب أرجح والترجيح عند المعارضة
~~يحصل بما لا يكون عليه الإثبات ابتداء كالأخوين أحدهما لأب وأم والآخر لأب
~~ترجح الأخ لأب وأم في العصوبة بقرابة الأم وهي ليست بعلة الاستحقاق للعصوبة
~~فإذا صحت دعوة الأب، وصارت أم ولد له ضمن نصف قيمتها، ونصف عقرها بخلاف ما
~~إذا كان ms4702 الكل للابن لما بينا أن تملك الأب نصيب الابن هنا حكم الاستيلاد لا
~~شرطه فإن قيام الملك له في النصف كاف لصحة الاستيلاد فلهذا غرم
# PageV17P127
# نصف عقرها وضمن الابن نصف العقر لابنه أيضا لإقراره بوطئها فكان نصف
~~العقر بنصف العقر قصاصا، والجد أب الأب بعد موت الأب في هذا بمنزلة الأب
~~فأما الأخ والعم والأجنبي فهم كلهم سواء؛ لأنه ليس للبعض هنا تأويل الملك
~~في مال البعض، ولا حق التملك بالاستيلاد.
# قال: وإذا كان أحد الأبوين مسلما فالولد الصغير مسلم هكذا روي عن عمر -
~~رضي الله عنه - وشريح وإبراهيم رحمهما الله، وكان المعنى فيه أن اعتبار
~~جانبه يوجب إسلام الولد واعتبار جانب الذمي يوجب كفره فيترجح موجب الإسلام
~~توفيرا لمنفعة الولد وعملا بقوله - صلى الله عليه وسلم - «الإسلام يعلو،
~~ولا يعلى عليه»
# . قال: وإن كانت الأمة بين رجلين ولدت فادعياه فهو ابنهما فإن ولدت بعد
~~ذلك آخر لم يثبت نسبه منهما، ولا من أحدهما إلا بالدعوة؛ لأن قيام الشركة
~~بينهما في رقبتها تمنع الفراش المثبت للنسب لهما أو لأحدهما عليها فإن ثبوت
~~نسب ولد أم الولد من مولاها لتحسين الظن بها حتى لا تكون مقدمة على التمكن
~~من فعل حرام، وهذا غير موجود هنا فإن وطأها غير مملوك لواحد من الشريكين
~~فلهذا لا يثبت النسب منهما، ولا من أحدهما إلا أن يدعيه أحدهما فحينئذ يثبت
~~النسب منه بالدعوة لقيام الملك في نصفها ونصف ولدها ويغرم لشريكه نصف
~~عقرها، ولا يغرم من قيمة الولد شيئا في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وفي
~~قولهما يغرم لشريكه نصف قيمته إن كان موسرا، وإن كان معسرا سعى الولد
~~للشريك في نصف قيمته، وهذا؛ لأن ولد أم الولد بمنزلة أمه فدعوة أحدهما
~~للولد كإعتاقه.
# ولو أعتق الأم أحد الشريكين لم يضمن لشريكه شيئا عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وعندهما يضمن إن كان موسرا ويسعى له إن كان معسرا فكذلك في الولد
~~لما صار المدعى نسبه كالمعتق له جارية بين مسلم وذمي ولدت فادعياه فهو ابن ms4703
~~المسلم عندنا، وقال زفر - رحمه الله - هو ابنهما، ولكن يكون مسلما؛ لأن صحة
~~دعواهما باعتبار الملك وهما في الملك يستويان فكذلك فيما ينبني عليه إلا أن
~~الولد يكون مسلما؛ لأن تبعية أحد الوالدين يوجب إسلامه فيحكم بإسلامه، وإن
~~كان النسب ثابتا منهما كالمولود بين كافر ومسلم.
# وحجتنا في ذلك أن دعوة المسلم أنفع للولد؛ لأنه يثبت له النسب والإسلام
~~وعند تعارض الدعوة يترجح أحد الجانبين لمنفعة الولد كما لو كان في أحد
~~الجانبين حرية الولد يترجح به فكذلك هنا
# . قال: وإذا التقط الرجل لقيطا فادعاه عبد أنه ابنه من زوجته هذه الأمة،
~~وصدقه المولى، وقال هو عبدي ثبت النسب منهما، وكان عبدا للمولى عند أبي
~~يوسف - رحمه الله - وعند محمد - رحمه الله - يثبت النسب منهما، وكان حرا،
~~أما ثبوت النسب
# PageV17P128
# بدعواهما استحسانا وفي القياس لا يثبت؛ لأن اليد ثابت للملتقط فهما بمجرد
~~الدعوى يريدان إبطال اليد الثابت له فلا يصدقان على ذلك وفي الاستحسان قال
~~اعتبار يد الملتقط لمنفعة الولد حتى يكون محفوظا عنده لا لحق الملتقط، وفي
~~إثبات النسب ممن ادعى توفير المنفعة على الولد، وقد بينا أن العبد في دعوة
~~النسب كالحر فلهذا ثبت النسب من العبد والأمة بالدعوة فأما حجة محمد - رحمه
~~الله - أن اللقيط حر باعتبار الدار وفي إثبات نسبه من المملوكين توفير
~~المنفعة على الولد، وفي إثبات الرق إضرار بالولد، وليس من ضرورة ثبوت النسب
~~ثبوت الرق فبقي على ما كان من الحرية فسقط اعتبار قولهما فيما يضر بالولد
~~كما لو ادعاه ذمي، وقد وجد في مصر من أمصار المسلمين يثبت النسب منه
~~بالدعوة، ويكون مسلما دفعا للضرر عن الولد وتوفيرا للمنفعة عليه في ثبوت
~~نسبه.
# وحجة أبي يوسف - رحمه الله - أنه لما حكمنا بثبوت النسب منهما فقد حكمنا
~~بأنه مخلوق من ماء رقيقين والمخلوق من ماء رقيقين لا يكون حرا؛ لأن الولد
~~من الأصلين فإذا كانا رقيقين وليس هنا سبب يمكن الحكم بحرية الولد بذلك
~~السبب، ولا وجه لإثبات الحكم بدون السبب يكون الولد ms4704 رقيقا، يقرره أن ولد
~~الأمة مملوك لمولاها؛ لأنه جزء من أجزائها إلا إذا تمكن هناك غرور في جانب
~~الفحل، وهو حر فحينئذ يبقى صفة الحرية لمائه، ولا غرور هنا فكان الولد
~~رقيقا، وفي الحقيقة هذه المسألة نظير ما ذكرنا في كتاب النكاح: العبد إذا
~~صار مغرورا بأمة فولدت يكون الولد رقيقا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله خلافا لمحمد - رحمه الله - ونظير ما في كتاب الإقرار مجهولة الحال إذا
~~أقرت بالرق، ثم ولدت لأكثر من ستة أشهر بعد إقرارهما كان الولد رقيقا عند
~~أبي يوسف خلافا لمحمد - رحمه الله - قال فإن ادعى اللقيط رجلان كل واحد
~~منهما يدعي أنه ابنه ووصف أحدهما علامات في جسده، ولم يصف الآخر شيئا جعلته
~~ابن صاحب الصفة؛ لأن الترجيح عند تعارض الدعوة تقع بالعلامة كما إذا وقع
~~الاختلاف بين الزوجتين في متاع البيت؛ ولأن إصابة العلامة دليل سبق يده
~~إليه، ودليل كونه ابنا له؛ لأن الإنسان أعرف بعلامات ولده من غيره وهو نظير
~~مدعي اللقطة إذا أصاب في العلامات يوم الملتقط فيما بينه وبين ربه بالدفع
~~إليه، ولو أصاب في بعض العلامات، وأخطأ في البعض فهذا وما لم يذكر شيئا من
~~العلامة سواء؛ لأن اعتبار ما أصاب يدل على صدقه واعتبار ما أخطأ يدل على
~~كذبه فإذا وقع التعارض بينهما صار كأنه لم يذكر من العلامات شيئا، وإذا لم
~~يصف واحد منهما من العلامات فهو ابنهما لاستوائهما في
# PageV17P129
# الدعوى، ولو قال أحدهما هو غلام من صفة جسده كذا، وقال الآخر هي جارية من
~~صفة جسدها كذا فأيهما أصاب ذلك فهو أحق به لظهور علامة الصدق في كلامه
~~وظهور دليل الكذب في كلام خصمه، ولو ادعاه واحد، وقال هو غلام فإذا هي
~~جارية لم يصدق على ذلك لظهور دليل الكذب في دعواه.
# ولو كان سبب قضاء الشهادة لم يقض بها مع ظهور دليل الكذب فكذلك إذا كان
~~سبب القضاء الدعوى لا يقضى بها مع ظهور دليل الكذب؛ ولأنه يدعي نسب الغلام،
~~وليس هنا غلام ms4705 حاضر ودعوة المعدوم باطل.
# قال فإن كان اللقيط في يد مسلم وادعاه ذمي فالقياس لا يثبت النسب منه،
~~وهذا غير القياس الأول في دعوة اللقيط؛ لأنا قد حكمنا بإسلام الولد هنا
~~باعتبار الدار، ولا قول للذمي في دعوة نسب الولد المسلم، ولكنه استحسن فقال
~~في دعواه شيئان أحدهما: ثبوت نسب الولد وفيه منفعة والآخر: كفر الولد وفيه
~~ضرر عليه فتصح دعوته فيما ينفع الولد دون ما يضره إذ ليس من ضرورة النسب
~~تبعة الأبوين في الدين كالصغير إذا سبي وليس معه واحد من أبويه يكون ثابت
~~النسب من الحربي بيقين محكوم بإسلامه، ثم المسألة على أربعة أوجه إما أن
~~يكون الملتقط مسلما، وقد وجد في مصر من أمصار المسلمين فيكون محكوما له
~~بالإسلام أو وجده ذمي في بيعة أو كنسية أو قرية من قرى أهل الذمة فيكون
~~كافرا فأما إذا، وجده مسلم في بيعة أو كنيسة أو وجده ذمي في مسجد من مساجد
~~المسلمين قال في كتاب اللقيط العبرة للمكان، وقال في كتاب الدعوى العبرة
~~للواجد.
# وروى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله أنه يحكم لذي اللقيط وسماه، وجه
~~رواية كتاب اللقيط أن المكان إليه أسبق من يد الواجد والحكم للسابق؛ لأن
~~الظاهر أن أهل الذمة يضعون أولادهم في مساجد المسلمين، وإن المسلمين لا
~~يضعون أولادهم في البيع والكنائس والحكم بالظاهر واجب عند تعذر الوقوف على
~~الحقيقة.
# ووجه رواية هذا الكتاب أن اللقيط في حكم المباح فمن سبقت يده إليه صار
~~محرزا له، وكان الحكم ليده إذ ليس للمكان يد معتبرة.
# (ألا ترى) أن المباح يملك بالإحراز باليد دون المكان.
# ووجه رواية ابن سماعة - رحمه الله - أن الحكم بالزي، والسيما واجب
~~كالبالغ الذي يوجد في دار إذا قال أنا مسلم فإن كان عليه سيما المسلمين قبل
~~قوله والأصل فيه قوله تعالى {يعرف المجرمون بسيماهم} [الرحمن: 41] ، وتفسير
~~هذه الرواية ذكره ابن سماعة - رحمه الله - أنه إذا كان في عنقه صليب، وعليه
~~ثوب ديباج ووسط رأسه محرز فالظاهر أنه من أولاد النصارى ms4706 فلا يحكم له
~~بإسلامه يقول في الكتاب فإن كان في يد مسلم فدعاه ذمي، وأقام
# PageV17P130
# شاهدين ذميين فإني أستحسن أن أجعله ابنه، وأجعله مسلما، وإذا وجد في بيعة
~~أو كنيسة، وهذه الرواية وهو قوله، وأجعله مسلما ذكره في رواية أبي سليمان -
~~رحمه الله -، ولم يذكر في رواية أبي حفص - رحمه الله -، والحاكم - رحمه
~~الله - في المختصر صحح رواية أبي حفص - رحمه الله -، وقال الحاكم بإسلامه
~~عند مجرد الدعوى فأما مع إقامة البينة فلا يحكم بإسلامه ولكن ما ذكره في
~~نسخ أبي سليمان - رحمه الله -، وقال هو الأصح؛ لأنا إذا حكمنا بإسلامه على
~~هذه الرواية باعتبار التبعية للواجد وشهادة أهل الذمة ليست بحجة على
~~الواجد، ولا على من حكم بإسلامه تبعا للواجد فكان وجوده كعدمه فلهذا جعلناه
~~مسلما، وإن أثبتنا نسبه من الذمي قال: وإذا وجدته في مصر من أمصار المسلمين
~~جعلته حرا مسلما، ولا أقبل شهادة أهل الذمة عليه يريد به في حق الدين فأما
~~في حق النسب فهو ثابت من الذمي كما بينا.
# وإن أقام رجل البينة أنه ابنه، وأقام آخر البينة أنه عبده قضيت به للذي
~~يدعي أنه ابنه؛ لأن في بينته إثبات نسبه وحريته، وفي بينة الآخر إثبات رقه
~~فتترجح بينة الحرية لمنفعة الصبي فإن أقام أحدهما البينة أنه ابنه من
~~امرأته هذه الحرة، وأقام آخر البينة أنه ابنه من هذه الأمة قضيت به أنه ابن
~~الحر والحرة؛ لأن المولود من الأمة بالنكاح يكون رقيقا فتترجح بينة المثبت
~~للحرية.
# ولو أقام كل واحد منهما البينة أنه ابنه من امرأته الحرة ووقت كل واحد
~~منهما وقتا فإن عرف أن الصبي على أحدهما فهو لصاحب ذلك الوقت لظهور علامة
~~الصدق في شهوده باعتبار سن الصبي، وإن لم يعرف أنه على أي الوقتين فعلى قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - يقضى به لأسبق الوقتين؛ لأنه لما تعذر الوقوف على
~~سن الصغير ليعرف به الصادق من الكاذب بقيت العبرة للتاريخ فصاحب أسبق
~~التاريخين يثبت النسب منه في، وقت لا ينازعه الآخر فيه ms4707 وبعد ما ثبت النسب
~~منه لا يمكن إثباته من غيره، وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يقضى به
~~بينهما؛ لأن كل واحد منهما يثبت النسب منه من وقت العلوق، والنسب لا يسبق
~~وقت العلوق فلا فائدة في اعتبار سبق التاريخ بعد ذلك، وصار كأن الشهود لم
~~يوقتوا شيئا فيقضى به للرجلين هكذا ذكر هذا الخلاف في رواية أبي سليمان -
~~رحمه الله -، وفي رواية أبي حفص - رحمه الله - قال جعلته ابنهما في قولهم
~~جميعا، وإنما أشار إلى الخلاف في كونه ابن المرأتين، وقد بيناه فيما سبق؛
~~قال: وإن أقام أحدهما البينة أنه ابنه وادعى الآخر أنها ابنته، وأقام
~~البينة على ذلك فإذن اللقيط خنثى فإن كان يبول من مبال الرجال حكم بأنه ابن
~~فيثبت نسبه من أثبت بنوته، وإن كان يبول من مبال النساء يثبت
# PageV17P131
# النسب من الآخر، وإن كان يبول منهما فالعبرة لأسبقهما خروجا، وإن كان
~~يخرج منهما جميعا معا فعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله العبرة لأكثرهما
~~وعند أبي حنيفة - رحمه الله - لا عبرة لكثرة البول وقلته فيكون ثبوت النسب
~~منهما؛ لأنه لا يترجح جانب أحدهما على صاحبه بإصابة العلامة فاستويا قال
~~فإن ادعى اللقيط مسلم وذمي، وأقام البينة قضيت به للمسلم؛ لأن في بينته
~~إثبات إسلام الولد، وهو منفعة في حقه، وكذلك إن كان شهود المسلم من أهل
~~الذمة وشهود الذمي مسلمين؛ لأن بينة كل واحد منهما حجة على صاحبه فيترجح ما
~~كان موجبا إسلام الولد.
# قال: وإذا ارتد أحد الزوجين والعياذ بالله فإن الولد يلزم الزوج إلى
~~سنتين؛ لأن الفرقة وقعت بردة أحدهما بعد الدخول وهو موجب للعدة عليها فإذا
~~جاءت بولد في مدة يتوهم أن العلوق حصل في حال النكاح يثبت النسب منه كما لو
~~وقعت الفرقة بالطلاق، وكذلك لو لحق بدار الحرب مرتدا؛ لأن المرأة لما بقيت
~~في دارنا فهي مؤاخذة بأحكام الإسلام فعليها العدة إلا أن نسب ولدها لا يثبت
~~من الزوج عند أبي حنيفة - رحمه الله - بشهادة القابلة ما لم يشهد به ms4708 رجلان
~~أو رجل، وامرأتان؛ لأن المقصود هو الميراث، ولا يثبت الميراث بشهادة المرأة
~~الواحدة وعندهما شهادة القابلة كافية، وأصله في مسألة كتاب الطلاق إذا لم
~~يكن هناك حبل ظاهر، ولا فراش قائم، ولا إقرار من الزوج بالحبل لا يثبت
~~النسب عند أبي حنيفة - رحمه الله - إلا بشهادة شاهدين وعندهما يثبت بشهادة
~~امرأة واحدة، وكذلك إن حلف المرتد اللاحق بدار الحرب بأنها أم ولد هنا فإن
~~لحوقه بدار الحرب موت حكمي تعتق به أم الولد عند قضاء القاضي ويجب عليها
~~العدة، والجواب فيه وفي ولد المنكوحة سواء، ولو كانت هي المرتدة اللاحقة
~~بدار الحرب لم يلزم الزوج إلا أن تأتي به لأقل من ستة أشهر منذ يوم ارتدت؛
~~لأن العدة لم تجب عليها فلا يثبت النسب إلا عند التيقن بحصول العلوق في
~~حالة النكاح كالمطلقة قبل الدخول؛ وهذا لأنها صارت حربية فلا تؤاخذ بأحكام
~~المسلمين، وكما لا يكون للمسلم على الحربية عصمة النكاح فكذلك لا يكون له
~~عليها عصمة العدة
# قال: ولو أسلمت امرأة الحربي فدخلت دار الإسلام لم يلزم الحربي ولدها إلا
~~بأن تأتي به لأقل من ستة أشهر في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما
~~يلزمه إلى سنتين وهي فرع مسألة النكاح أن المهاجرة لا عدة عليها عنده
~~وعندهما يلزمه العدة، وإن سبيت المرتدة وهي حامل فولدت لأقل من ستة أشهر
~~منذ سبيت يثبت نسبه من الزوج المسلم لتيقننا بحصول العلوق قبل السبي،
~~والتقدير
# PageV17P132
# لستة أشهر؛ لأن السبي كما يبطل عصمة النكاح يبطل العدة، والولد رقيق مع
~~المرأة، وإن كان مسلما تبعا لأبيه؛ لأنه ما دام في البطن فهو جزء منها، وهي
~~صارت رقيقة بجميع أجزائها بالسبي فكذلك الولد الذي في بطنها عندنا
# قال: وإذا تزوج المرتد مسلمة أو تزوجت المرتدة مسلما فولدت منه يثبت نسبه
~~منهما؛ لأن النكاح الفاسد إذا اتصل به الدخول فهو بمنزلة الصحيح في إثبات
~~النسب أو أقوى ويرثهما هذا الولد بمنزلة المولود قبل الردة؛ لأنه مسلم تبعا
~~للمسلم منهما، والمرتد يرثه وارثه المسلم؛ وهذا ms4709 لأن ابتداء سبب التوريث،
~~وإن كان هو الردة فتمامه يكون بالموت فيجعل الحادث بعد انعقاد السبب
~~لإتمامه كالموجود عند ابتداء السبب اعتبارا بولد المبيعة قبل القبض يجعل
~~كالمولود عند ابتداء العقد في انقسام الثمن عليه
# قال: وإذا تزوج المرتد كتابية فولدت لا يرث الولد واحدا منهما؛ لأن هذا
~~الولد غير محكوم بإسلامه فإن واحدا من أبويه ليس بمسلم، وكونه في يد
~~الأبوين يمنع ثبوت تبعية الدار في حقه كالصغير إذا سبي مع أحد الأبوين
~~والمرتد إنما يرثه وارثه المسلم والكتابية لا يرثها المرتد، وهذا الولد
~~بمنزلة المرتد؛ لأنه أقرب إلى حكم الإسلام فيجعل الولد تبعا له.
# وكذلك إن ولدت أمة المرتد منه، وهي مرتدة أو كتابية؛ لأن النسب، وإن ثبت
~~منه بالدعوة لم يثبت حكم الإسلام لهذا الولد، وإن كانت الأمة مسلمة ورث
~~الولد أباه؛ لأنه مسلم تبع لها
# قال: رجل مات وترك امرأة، وأم ولد له فأقرت الورثة أن كل واحدة منهما قد
~~ولدت هذا الغلام من الميت أثبت نسبه بعد أن تكون الورثة ابنته أو إخوته أو
~~ابنا، وابنتين؛ لأنهم لو شهدوا بهذا النسب في حالة الحياة عليه كانت
~~شهادتهم حجة تامة فإذا أقروا به بعد الموت يكون قولهم أيضا حجة تامة في
~~إثبات النسب إلا أن في حالة الحياة هناك خصم جاحد فلا بد من لفظة الشهادة
~~وليس بعد الموت خصم جاحد فلا حاجة إلى لفظة الشهادة؛ ولأن في حالة الحياة
~~كلامه إلزام للغير والملزوم للغير شرعا الشهادة فلا بد من لفظ الشهادة فيه
~~فأما بعد الموت كلامه إلزام للغير من وجه والتزام من وجه؛ لأنه يشاركهم في
~~الميراث المستحق لهم وما أخذ شبها من أصلين توفر حظه عليهما فلشبهه
~~بالإلزام شرطنا العدد فيه حتى لا يثبت النسب بإقرار الوارث الواحد؛ ولشبهه
~~بالالتزام أسقطنا اعتبار لفظة الشهادة
# . قال: وإذا تزوج المجوسي أمه أو ابنته أو أخته فولدت له ولدا فهو ابنه
~~ادعاه أو نفاه؛ لأن هذه الأنكحة فيما بينهم لها حكم الصحة عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله ms4710 -؛ ولهذا لا يسقط به الإحصان عنده وعندهما هو فاسد، والنكاح
~~الفاسد والصحيح يثبت النسب بهما
# PageV17P133
# ثم لا ينتفي إلا باللعان، ولا لعان بينهما؛ لأن الكافرة غير محصنة. وكذلك
~~العبد يتزوج الأمة أو المسلم يتزوج المجوسية فإن النسب يثبت لهذا النكاح مع
~~فساده؛ لأن مجرد الشبهة يكفي لإثبات النسب، ثم لا ينتفي إلا باللعان، ولا
~~لعان بينهما هنا.
# قال: وإذا أسلم الزوجان الكافران، وأعتق المملوكة، ثم جاءت بولد فنفاه
~~الزوج يلاعنها؛ لأنه قذفها وهي محصنة وهما من أهل الشهادة في الحال فيجري
~~اللعان بينهما فإن جاءت بولد لأقل من ستة أشهر منذ عتقا أو أسلما لزم الولد
~~أباه؛ لأنا تيقنا بحصول العلوق في حال لم يكونا من أهل اللعان فيلزمه النسب
~~على وجه لا ينتفي بالنفي، ثم لا يتغير ذلك بصيرورتهما من أهل اللعان، وإن
~~جاءت به لأكثر من ستة أشهر لزم الولد أمه؛ لتوهم أن العلوق حصل بعد
~~صيرورتها من أهل اللعان؛ فإن.
# (قيل) فكذلك يتوهم حصول العلوق قبل العتق والإسلام؛ لأن الولد قد يبقى في
~~البطن إلى سنتين (قلنا) : نعم، ولكن قطع النسب باللعان في موضع الاشتباه،
~~والاشتباه يمنع قطع النسب؛ وهذا لأن سبب قطع النسب هو اللعان، وقد تحقق فما
~~لم يظهر المانع، وجب العمل به؛ ولأن الحل قائم بينهما ومتى كان الحل قائما
~~يستند العلوق إلى أقرب الأوقات، وإن كان للمسلم امرأة كتابية فولدت فنفاه
~~فهو ابنه، ولا حد عليه، ولا لعان؛ لأنها غير محصنة ونسب الولد قد يثبت
~~بالنكاح فلا ينقطع بدون اللعان.
# قال: وإن أسلمت المرأة، والزوج كافر، ثم نفى ولده فعليه الحد؛ لأنها
~~محصنة، وقد قذفها بالزنا، ولا لعان بينهما؛ لأنه ليس من أهل الشهادة فمتى
~~تعذر جريان اللعان بينهما من جهة الزوج يلزم الحد، ولا يقطع النسب عنه
~~لتقرر سببه، وهو العلوق، وإن أسلما جميعا، ثم طلقها، ثم تزوجها، ثم جاءت
~~بولد فنفاه.
# فنقول هذه المسألة تشتمل على فصلين: أحدهما: حكم إثبات النسب، والآخر:
~~حكم النفي أما حكم إثبات النسب فهو على ثلاثة ms4711 أوجه: إن جاءت به لأكثر من
~~ستة أشهر منذ تزوجها أخيرا ثبت النسب منه بحصول العلوق في النكاح الثاني،
~~وإن نفاه لاعنها ولزم الولد أمه لكونهما من أهل اللعان عند العلوق، وإن
~~جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها أخيرا أو لأقل من سنتين منذ فارقها
~~ثبت النسب منه لتوهم أن العلوق كان قبل الطلاق؛ فإن نفاه لاعنها، ولزم
~~الولد أباه؛ لأن حصول البينونة بعد العلوق يمنع قطع النسب باللعان، وإن
~~جاءت به لأكثر من ستة أشهر منذ تزوجها أخيرا؛ ولسنتين فصاعدا منذ طلقها لم
~~يثبت النسب منه؛ لأن حصول العلوق كان بعد الطلاق قبل النكاح الثاني ويصح
~~النكاح الثاني عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله خلافا لأبي يوسف.
# - رحمه الله - وهي
# PageV17P134
# فرع مسألة الجامع الصغير أن الحبل من الزنا لا يمنع من النكاح عندهما،
~~ويمنع عند أبي يوسف - رحمه الله -، وكذلك أم الولد إذا أعتقها مولاها، ثم
~~تزوجها قبل الإقرار بانقضاء العدة فهو على الأوجه الثلاثة كما بيناه
# . قال: ولو ولدت امرأة الرجل غلاما، وأمته غلاما، ثم ماتتا فقال أحدهما:
~~ابني لم يثبت نسب واحد منهما؛ لأن النسب في المجهول لا يمكن إثباته
~~والمقصود هو الشرف بالانتساب، وذلك لا يحصل في المجهول؛ ولأنه صادق في
~~مقالته فإن أحدهما ابنه وهو ولد المنكوحة فإذا لم يكن معينا لم يثبت نسب
~~واحد منهما بعينه ويعتقان ويسعى كل واحد منهما في نصف قيمته؛ لأن أحدهما
~~حر، وعند الاشتباه ليس أحدهما بأولى من الآخر فيعتق كل واحد منهما نصفه،
~~ومعنى قوله: إن أحدهما حر أن ولد المنكوحة حر فأما ولد الأمة لا يعتق إلا
~~إذا ادعاه بعينه، ولم يوجد، وكذلك رجل له عبدان فقال أحدهما ابني أو قال
~~هذا ابني، أو هذا لم يثبت نسب واحد منهما للجهالة، ولكن لا يعتق أحدهما
~~بغير عينه؛ لأن دعوة النسب إقرار بالحرية، والإقرار بالعتق للمجهول صحيح
~~فيسع العتق فيهما عند فوت البيان بالموت، والله أعلم.
### | [باب نفي الولد من زوجة مملوكة وغيرها]
# (قال - رحمه الله ms4712 -: رجل تحته أمة فأعتقت، ثم جاءت بولد لستة أشهر بعد
~~العتق فنفاه فلم يلاعنها حتى اختارت نفسها فالولد لازم له، ولا حد عليه،
~~ولا لعان) ؛ لأن نسب الولد قد ثبت منه بالفراش فلا ينتفي إلا باللعان
~~وباختيارها نفسها بالعتق ثابت منه فلا يجري اللعان بينهما بعد البينونة كما
~~لو أبان امرأته بعد ما قذفها؛ لأن المقصود باللعان قطع النكاح الذي هو سبب
~~المنازعة بينهما، وقد انقطع، ولا حد عليه؛ لأن قذفه إياه كان موجبا للعان
~~بكونهما من أهل اللعان حين قذفها فلا يكون موجبا للحد؛ لأنهما لا يجتمعان
~~بقذف واحد.
# قال: رجل اشترى امرأته، وهي أمة فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر فنفاه فهو
~~لازم له؛ لأنا تيقنا أن العلوق بهذا الولد حصل من فراش النكاح فلزمه نسبه
~~على وجه لا ينتفي بنفيه وصار ارتفاع النكاح بينهما بالشراء كارتفاعه
~~بالطلاق قبل الدخول وهناك إذا جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر لزمه نسبه
~~فكذلك هنا، وإن جاءت به لستة أشهر فصاعدا فله أن ينفيه، وهذا بمنزلة أم
~~الولد له أن ينفيه ما لم يقر به، ثم قال بعد هذا بأسطر لا يثبت نسبه منه
~~إلا أن يقر به فوجهه ما قال بعد هذا: إن
# PageV17P135
# النكاح بالشراء ارتفع لا إلى عدة؛ لأن العدة حق من حقوق النكاح فكما
~~ينافي ملك اليمين أصل النكاح فكذلك ينافي حقوقه فكان هذا نظير الفرقة
~~بالطلاق قبل الدخول، وقد جاءت بالولد من مدة يتوهم أن الولد من علوق حادث
~~فلا يثبت نسبه منه، وفي الكتاب علل فقال: لأنها أمة يحل فرجها بالملك، وحل
~~فرجها بملك اليمين مع حق النكاح لا يجتمعان فيتبين أنه لا عدة عليها وصار
~~كأنه لم يدخل بها في فراش النكاح، ونسب ولد الأمة لا يثبت من المولى إلا
~~بالدعوة.
# ووجه هذه الرواية أنها كانت فراشا له وملك اليمين لا ينافي الفراش فيبقى
~~بعد الشراء من الفراش بقدر ما يجامع ملك اليمين؛ لأن الارتفاع بالمنافي
~~فبقدر المنافي يرتفع وملك اليمين إنما ينافي الفراش الملزم ms4713 المثبت للنسب،
~~فإن أم الولد مملوكة؛ وللمولى عليها فراش مثبت للنسب إلا أن ينفيه فيبقى
~~ذلك القدر هنا له قال: فإن أعتقها بعد ما اشتراها، وقد كان دخل بها فجاءت
~~بولد لزمه ما بينه وبين سنتين من يوم اشتراها، وإن نفاه فعليه الحد، وهذا
~~قول أبي يوسف الأول، وهو قول محمد رحمهما الله، وفي قول أبي يوسف الآخر -
~~رحمه الله - إن جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ اشتراها فكذلك الجواب، وإن
~~جاءت به لأكثر من ستة أشهر لم يلزم إلا أن يدعيه فإن ادعاه لزمه، وإن كذبته
~~المرأة.
# أما وجوب الحد عليه فلأنه قذفها، وهي في الحال محصنة، ثم وجه قول محمد -
~~رحمه الله - أن يقول بأن النكاح ارتفع بالشراء بعد الدخول فيكون موجبا
~~العدة إلا أن هذه العدة لا تظهر في حقه؛ لأنها تحل له بالملك، وهي ظاهرة في
~~حق الغير حتى لو أراد أن يزوجها من غيره لم يجز فإذا أعتقها زال المانع من
~~ظهور العدة في حقه وظهرت العدة في حقه أيضا، والمعتدة إذا لم تقر بانقضاء
~~العدة حتى جاءت بالولد لأقل من سنتين يثبت النسب؛ ولأنا قد بينا أن قدر
~~الفراش الذي يثبت للمولى على أم ولده باق بعد الشراء وبالعتق زال هذا
~~الفراش، وزوال الفراش بالعتق يوجب العدة كما في حق أم الولد فكان ينبغي على
~~هذا الطريق أنها إذ جاءت بالولد لأقل من سنتين منذ أعتقها أنه يثبت النسب
~~كما في أم الولد ولكن هذا الفراش أثر الدخول الحاصل في النكاح لا في الملك
~~فاعتبرنا مدة السنتين من وقت انقطاع النكاح بالفراش.
# ووجه قول أبي يوسف الآخر - رحمه الله -: أن النكاح ارتفع بالشراء لا إلى
~~عدة لما بينا أن ملك اليمين ينافي حقوق النكاح.
# (ألا ترى) أن قبل العتق لو جاءت بالولد لأكثر من ستة أشهر لا يلزمه نسبه
~~فبعد
# PageV17P136
# العتق كذلك لا يلزمه؛ لأنها بالعتق ازدادت بعدا منه؛ ولهذا لو ادعاه ثبت
~~نسبه منه، وإن كذبته المرأة؛ لأن هذا القدر كان ثابتا ms4714 قبل العتق فيبقى بعده
~~ودعواه بقاء الفراش بعد الشراء ليس بقوي؛ لأنه لا بد للفراش من سبب وملك
~~اليمين بدون الدخول فيه لا يوجب الفراش، وكذلك بعد الدخول ما لم يدع نسب
~~الولد، وفراش النكاح من حقوقه فلا يبقى بعد الشراء، وإن كان لم يدخل بها
~~فإن جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر بعد الشراء فهو ابنه لتيقننا بحصول
~~العلوق في النكاح، وإن نفاه فعليه الحد؛ لأنها محصنة بعد العتق.
# وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر لم يلزمه نسبه لجواز أن يكون من علوق حادث
~~بعد ارتفاع النكاح، وهذا والطلاق قبل الدخول سواء، وإن نفاه فلا حد عليه؛
~~لأنه صادق في ذلك؛ ولأن في حجرها ولدا لا يعرف له والد فلا تكون محصنة، ولو
~~لم يعتقها حين اشتراها، ولكنه باعها، وقد كان دخل بها في النكاح فإن جاءت
~~بالولد لأقل من ستة أشهر منذ اشتراها لزمه الولد، وبطل البيع؛ لأنا تيقنا
~~بحصول العلوق في النكاح، وأنها صارت أم ولد له حين اشتراها؛ لأن في بطنها
~~ولدا ثابت النسب منه فإنما باع أم ولد، وبيع أم الولد باطل، وإن جاءت به
~~لأكثر من ستة أشهر منذ اشتراها ولأقل من ستة أشهر منذ باعها فإن ادعاه ثبت
~~نسبه منه، وبطل البيع أيضا؛ لأنه لو لم يسبق النكاح كان هذا الحكم ثابتا
~~بدعوته فعند سبق النكاح أولى، وإن جاءت به لأقل من سنتين منذ اشتراها؛
~~ولأكثر من ستة أشهر منذ باعها فكذلك الجواب عند محمد - رحمه الله - وفي قول
~~أبي يوسف الآخر لا يثبت النسب منه، ولا يبطل البيع، وهذا بناء على الفصل
~~الأول فإن زوال ملكه بالبيع عنها كزواله بالعتق، وقد بينا هناك أن عند أبي
~~يوسف لا يثبت النسب إذا جاءت به لأكثر من ستة أشهر فهنا كذلك إلا أن هناك
~~لم يثبت فيها حق لغيره فإذا ادعى ثبت النسب منه، وهنا قد ثبت فيها حق لغيره
~~وهو المشتري الثاني فلا يثبت النسب منه، وإن ادعاه؛ لأن في ثبوته إبطالا ms4715
~~للبيع.
# وقوله غير مقبول في إبطال البيع وعلى قول محمد - رحمه الله - هناك حكم
~~ثبوت النسب منه يبقى إلى سنتين، وإن زال الملك بالعتق لظهور العدة في حقه
~~على ما بينا فكذلك هنا يبقى حكم ثبوت النسب منه، وإن زال الملك بالبيع،
~~وإذا ثبت النسب منه انتقض البيع ضرورة؛ لأنه تبين أنه باع أم ولده إلا أن
~~محمدا - رحمه الله - هنا يشترط الدعوة منه؛ لأن إقدامه على البيع دليل
~~النفي، والقدر الباقي من الفراش بعد الشراء مثبت للنسب على وجه ينتفي
~~بالنفي فلا بد من الدعوى بعد ذلك ليبطل به دليل حكم النفي بخلاف العتق فإنه
# PageV17P137
# ليس لدليل النفي، وإن كان المشتري الآخر قد أعتق الولد، ثم ادعاه المشتري
~~الأول فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ اشتراها الأول بطل بيع المشتري
~~وعتقه لتيقننا بأنه باع أم ولده، وإن الولد كان حرا قبل بيعه، وإن جاءت
~~لستة أشهر فصاعدا بعد الشراء الأول لم تصح دعوة الشراء الأول لما بعد عتق
~~المشتري الآخر فيه فقد بينا أن عتق المشتري الولد يمنع صحة دعوة البائع،
~~وإن لم يكن أعتق الولد، ولكنه أعتق أمه فقد بينا أن إعتاق الأم لا يمنع صحة
~~دعوة البائع في الولد فكان هذا وما لم يعتقها سواء في حق الولد على ما بينا
~~من الخلاف.
# . قال: وإذا أعتق أم ولده، ثم تزوجها فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا فإن
~~نفاه لاعن ولزم الولد أمه؛ لأنها إنما جاءت به من علوق بعد النكاح فإن الحل
~~قائم بينهما فيستند العلوق إلى أقرب الأوقات، وهما من أهل اللعان في الحال
~~فيقطع النسب عنه باللعان، وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها لاعن،
~~ولزم الولد أباه؛ أما اللعان فإنهما من أهل اللعان في الحال، وأما النسب
~~فلأنا تيقنا أن العلوق حصل قبل النكاح فلا يمكن قطع النسب باللعان، وتأويل
~~هذه المسألة إذا كان لأقل من سنتين منذ عتقها حتى يثبت النسب من المولى
~~باعتبار زوال الفراش إلى عدة
# . قال: رجل ms4716 أعتق أمة ولها زوج حر فجاءت بولد بعد العتق لستة أشهر فنفاه
~~الزوج لاعن ولزم الولد أمه، وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر لاعن، ولزم الولد
~~أباه؛ لأنهما لم يكونا من أهل اللعان حين علق وولاء الولد لمولى الأم في
~~الوجهين جميعا، أما إذا جاءت به لأكثر من ستة أشهر فلأنه لا نسب له فهو
~~لمولى الأم، وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر فلأنه كان مقصودا بالعتق؛ لأنا
~~حكمنا بوجوده في البطن حين أعتقت
# قال: رجل طلق امرأته تطليقة بائنة وهي أمة، ثم أعتقت بالولد فإن جاءت
~~بالولد إلى سنتين من وقت الطلاق فالنسب ثابت من الزوج لا ينتفي بنفيه ويضرب
~~الحد؛ لأنه قذفها وهي محصنة ونسب الولد ثابت لتوهم حصول العلوق بالنكاح
~~فإنها لم تقر بانقضاء العدة وولاء الولد لموالي الأم؛ لأنا حكمنا بوجوده في
~~البطن في حين أعتقت فصار الولد مقصودا بالعتق، ولو مات الأب فجاءت بالولد
~~ما بينها وبين سنتين، وقد أعتقت بعده بيوم فالولد ثابت النسب وولاؤه لموالي
~~الأم إذ لا فرق بين ارتفاع النكاح بالموت وبين ارتفاعه بالطلاق البائن فإنه
~~يعقب العدة في الوجهين جميعا
# . قال: وإذا اشترى امرأته، وقد ولدت فأعتقها وتزوجها، ثم جاءت بولد لستة
~~أشهر منذ تزوجها فنفاه لاعن، ولزم الولد أمه، وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر
~~منذ تزوجها أخيرا أو لأكثر من ستة أشهر منذ
# PageV17P138
# اشتراها فنفاه لاعن ولزم الولد أباه؛ لأنها بالشراء صارت أم ولد له
~~وبالعتق صارت محصنة فإذا جاءت به لأقل من ستة أشهر من النكاح الآخر عرفنا
~~أن العلوق كان سابقا على هذا النكاح فلا ينقطع السبب باللعان، ولكن يجري
~~اللعان بينهما لكونها محصنة في الحال، ولو لم يتزوجها لزمه الولد ما بينها
~~وبين سنتين من وقت العتق؛ لأنها معتدة؛ فإن نفاه ضرب الحد؛ لأنه قذفها، وهي
~~محصنة قال: وإن كانت هذه الأمة كتابية فحكم النسب على ما بينا، ولكن لا حد
~~عليه بالنفي؛ لأنها غير محصنة، وإن صدقته أن الولد ليس منه ms4717 لم يصدقا على
~~الولد؛ لأن النسب من حق الولد فإنه يتصرف به فلا يصدقان على إبطال حقه. .
# قال: رجل مات عن أم ولده فجاءت بولد ما بينها وبين سنتين فنفاه الورثة لم
~~يثبت النسب في قول أبي حنيفة - رحمه الله - من الميت، ولم يرث بشهادة
~~القابلة ما لم يشهد به شاهدان؛ لأنه ليس هنا حبل ظاهر، ولا فراش قائم إلا
~~أن يكون المولى قد أقر بأنها حبلى منه فحينئذ يثبت النسب بشهادة القابلة.
# وإن أقر به الورثة، وإقرارهم كإقرار الميت؛ لأنهم خلفاؤه وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله يثبت النسب في جميع ذلك بشهادة القابلة، وقد بينا هذا
~~الخلاف في المنكوحة بعد موت الزوج فكذلك في أم الولد فإن كان المولى كافرا
~~فشهادة الكتابية في ذلك مقبولة، وإن كان مسلما لم تقبل إلا شهادة مسلمة؛
~~لأن هذه الشهادة تقوم على حق المسلم فإن النسب يلزمه فيراعى فيه شهادة
~~شرائطه.
### | [باب من دعوة البائع وغيره]
# باب من دعوة البائع أيضا وغيره (قال: - رحمه الله - رجل اشترى أمة وولدها
~~أو اشتراها وهي حامل، ثم باعها، ثم اشتراها من ذلك الرجل أو من غيره فادعى،
~~ولدها فالدعوة جائزة إذا كان الولد يوم يدعى في ملكه) ؛ لأنه ادعى نسب
~~مملوكه في حال حياته إلى النسب فيثبت النسب منه، ولا ينفسخ شيء من البيوع
~~والعقد الذي جرى فيه وفي أمه؛ لأن أصل العلوق لم يكن في ملكه فكانت دعوته
~~دعوة التحرير بمنزلة الإعتاق فلو أعتقه لم يبطل به شيء من العقود المتقدمة
~~فكذلك هنا، وإن كان أصل الحبل عنده بطلت العقود كلها؛ لأن دعوته دعوة
~~استيلاد فيستند إلى وقت العلوق فيتبين به أن البيوع والأشربة كانت في أم
~~ولده فكانت باطلة
# قال رجل اشترى عبدين توأمين ولدا في ملك غيره فباع أحدهما، ثم ادعى
~~نسبهما ثبت نسبهما منه؛ ولأن أحدهما في ملكه فيصح دعوة النسب فيه ومن ضرورة
~~ثبوت نسب أحدهما ثبوت نسب الآخر
# PageV17P139
# لأنهما توأم، ولكن لا ينقض البيع في الآخر؛ لأن دعوة التحرير ms4718 بمنزلة
~~الإعتاق، وأحدهما ينفصل عن الآخر في العتق، وكذلك لو ادعاهما المشتري ثبت
~~نسبهما منه لقيام ملكه في المشتري وقت الدعوة والذي عند البائع يبقى مملوكا
~~له كما كان؛ قال: ولو اشترى رجل عبدا واشترى أبوه أخ ذلك العبد، وهما توأم
~~فادعى أحدهما الذي في يديه ثبت نسبهما منه؛ لأن أحدهما في ملكه فصحت دعوته
~~فيه، وبثبوت نسب أحدهما ثبت نسب الآخر ضرورة، ويعتق الذي في يد الآخر إن
~~كان الأب هو المدعي فلأن الابن ملك أخاه، وإن كان الابن هو المدعي فلأن
~~الأب ملك ابن ابنه فيعتق عليه بالقرابة، ولا ضمان لواحد منهما على صاحبه؛
~~لأن عتقه كان بسبب مقصود عليه غير معتد إلى صاحبه
# . قال: ولو اشترى جارية على أنه بالخيار فيها ثلاثة أيام فولدت عنده في
~~الثلاثة ولدا، فادعاه المشتري صحت دعوته؛ لأنه صار أحق بها حتى ينفذ عتقه
~~فيها وفي ولدها فكذلك يثبت نسب الولد منه بالدعوة ويسقط خياره؛ لأن الولد
~~قد عتق وصارت أم ولد له فتعذر ردها بحكم الخيار فلهذا سقط خياره كما لو
~~أعتقها، ولو كان الخيار للبائع فادعى المشتري الولد فالبائع على خياره؛
~~لأنها باقية على ملكه في مدة خياره فإن أجاز البيع أثبت النسب من المشتري
~~كما لو جدد الدعوة بعد الإجازة فأنقض البائع البيع بطلت دعوة المشتري؛ لأنه
~~لم يملكها، ولا ولدها ودعوة التحرير بمنزلة الإعتاق.
# فإن (قيل) : أليس أنه لو أعتقها المشتري، ثم أجاز البيع لم ينفذ عتقه
~~فلماذا لا يجعل دعوة التحرير مثله (قلنا) : ذاك إن شاء العتق فإذا بطل لعدم
~~تمام السبب في المحل لا ينفذ باعتبار ملك يحدث، وهذا إقرار بالعتق فيتوقف
~~على وجود الملك في المحل كمن أقر بحرية عبد إنسان، ثم أخذ الرجل من الرجل
~~أمتين على أنه بالخيار يأخذ أيتهما شاء بألف درهم فولدتا عنده، وأقر بأنهما
~~منه فإقراره صحيح في أحدهما وهو الذي تناوله البيع منهما؛ لأن خيار المشتري
~~لا يمنع صحة دعوته، ولكن بالبيع تناول أحدهما بغير عينها ويتبين باختيار
~~المشتري ms4719 فيؤمر بالبيان بعد هذا إلا أنه قبل الاستيلاد كان متمكنا من ردها
~~والآن لا يملك رد المشتراة لثبوت أمية الولد فيها فإن لم يتبين أيتهما أولى
~~حتى مات فالبيان إلى الورثة؛ لأنهم قائمون مقامه وعليهم بمن مات أصاب أم
~~ولد للمشتري من تركته فكان بيانها إليهم فإن قالوا لا ندري أيتهما كان عتق
~~نصف كل واحدة منهما ونصف، ولدهما وتسعى كل واحدة منهما ومن ولدهما في نصف
~~القيمة للبائع؛ لأنه ليس لأحدهما ثبوت الحرية فيه، ولا إحدى الأمتين لثبوت
~~أمية الولد فيها بأولى من
# PageV17P140
# الأخرى فيسع فيهما ويجب على الورثة نصف ثمن كل واحد منهما من التركة، وإن
~~اختلفت الورثة في الأول منهما فالقول قول الأول منهم؛ لأن كل واحد وارث
~~قائم مقام مورثه لتمام علة الخلافة له فالذي قال منهم أولا هذه التي كانت
~~استولدها المشتري أولا تعينت للاستيلاد ووجب قيمتها في التركة، وتعينت
~~الأخرى للرد وترد هي وولدها إلى البائع، واستدل فيه بحديث فروة بن عمير قال
~~زوج أبي عبدا له يقال له كيسان أمة له فولدت فادعاه، ثم مات أبي فكتب إلي
~~عثمان - رضي الله عنه - أن يوافي بأبي الموسم فكتب إليه أن أبي قد مات فكتب
~~أن ابعثوا بابنه إلي فذهب به إليه فقال ما يقول ابن كيسان فقلت قد ادعاه
~~أبي فإن كان صدق فقد صدق، وإن كان كذب فقد كذب فقال لو قلت غيرها لأوجعتك،
~~وأعتقه بالدعوة، وجعله ابن العبد بالفراش فيما يعلم أبو يوسف - رحمه الله
~~-.
# وإنما أورد هذا الحديث ليبين أن إقرار أحد الورثة بدعوة الأب كإقرار الأب
~~به فكذلك تعيين أحد الورثة كتعيين الموروث بنفسه.
# قال: مكاتب اشترى عبدا فادعاه المولى لم تجز دعوته فيه؛ لأن دعوة التحرير
~~كالإعتاق والمولى لا يملك إعتاق كسبه فلا تصح دعوته، وكذلك لو اشترى الابن
~~عبدا لم تجز دعوة الأب فيه لهذا قال زوج أمته عبده بشهود فجاءت بولد لستة
~~أشهر فصاعدا فهو ابن الزوج؛ لأنها أتت به على فراشه، وإن نفاه لم ينتف عنه؛ ms4720
~~لأن النسب متى يثبت بفراش النكاح لا ينقطع إلا باللعان، ولا لعان بين
~~المماليك، ولو جاءت به لأقل من ستة أشهر لم يثبت نسبه من الزوج؛ لأنا تيقنا
~~أن العلوق سبق فراش النكاح؛ لأن دعوة المولى استندت إلى حال العلوق فتبين
~~أنه تزوجها، وفي بطنها ولد ثابت النسب من المولى، وكان النكاح باطلا، ولو
~~كان زوجها من عبد غيره بإذن مولاه أو من حر فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا
~~فادعاه المولى صدقه الزوج أو كذبه فهو ابن الزوج؛ لأنها علقت في فراشه
~~ولكنه يعتق على المولى بإقراره أنه ابنه، وإن لم يثبت النسب وتكون أمه
~~بمنزلة أم ولد له؛ لأنه أقر لها بحق الحرية كما أقر الولد بحقيقة الحرية،
~~ولو زوجها، ثم باعها، ثم جاءت بالولد لستة أشهر بعد النكاح؛ ولأقل من ستة
~~أشهر بعد البيع فادعاه البائع أو المشتري لم يصدقا على ذلك لثبوت النسب من
~~صاحب الفراش، ولم يبطل البيع؛ لأن دعوة النسب إذا لم تعمل في إثبات النسب
~~كان بمنزلة الإقرار العتق، وإقرار البائع بالعتق بعد البيع غير مقبول في
~~إبطال البيع
# قال: ولو تزوجت أمته بغير إذنه، ثم ولدت لستة أشهر فادعاه الزوج،
~~والمولى؛ لأن النكاح الفاسد عند اتصال الدخول
# PageV17P141
# في حكم النسب كالنكاح الصحيح فكما أن هناك يثبت النسب من الزوج دون
~~المولى فكذلك هنا.
# (ألا ترى) أن النسب يثبت بفراش النكاح على وجه لا ينتفي بمجرد النفي
~~فاسدا كان النكاح أو جائزا بخلاف ملك اليمين، ولكنه يعتق بدعوة المولى؛
~~لأنه صار مقرا بحريته.
# وكذلك أم ولد رجل تزوجت بغير إذنه ودخل بها الزوج فجاءت بولد لستة أشهر
~~فصاعدا فادعياه أو نفياه أو نفاه أحدهما، وادعاه الآخر فهو ابن الزوج على
~~كل حال؛ لأن فراش النكاح، وإن كان فاسدا فهو أقوى من فراش الملك على ما
~~بينا.
# وكذلك لو تزوج أمة ابنه بغير إذنه فولدت فادعاه الزوج، والمولى فهو ابن
~~الزوج لما له عليها من فراش النكاح وهو أقوى من إثبات النسب من فراش الملك، ms4721
~~والله أعلم
### | [باب دعوة إحدى الإماء]
# . باب دعوة إحدى الإماء (قال: - رحمه الله - قال أمة لها ثلاثة أولاد
~~ولدتهم في بطون مختلفة، وليس لهم نسب معروف فقال المولى في صحته: أحد هؤلاء
~~ابني، ثم مات قبل أن يثبت نسب واحد منهم) ؛ لأن المدعى نسبه مجهول ونسب
~~المجهول لا يمكن إثباته من أحد، إنما يثبت في المجهول ما يحتمل التعليق
~~بالشرط ليكون منقطعا بخطر البيان والنسب لا يحتمل التعليق بالشرط فلا يثبت
~~بالمجهول، والجارية تعتق؛ لأنها أقر لها بأمية الولد، وهو معلوم وأم الولد
~~تعتق بموت مولاها من جميع المال، وتعتق من كل واحد من الأولاد ثلاثة في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن دعوة النسب إذا لم يعمل في إثبات النسب كانت
~~إقرارا بالحرية فكأنه قال: أحدهم حر فيعتق ثلث كل واحد منهم من جميع المال،
~~وعلى قول محمد - رحمه الله - يعتق من الأكبر ثلثه ومن الأوسط نصفه والأصغر
~~كله؛ لأن الأكبر إن كان هو المقصود بالدعوة فهو حر فإن كان المقصود هو
~~الأوسط أو الأصغر لم يعتق الأكبر فهو حر في حال، عبد في حالين فيعتق ثلثه.
# وأما الأوسط فإن كان المقصود فهو حر، وإن كان المقصود هو الأكبر؛ لأنه
~~ولد أم الولد فيعتق بموت المولى كما تعتق أمه، وإن كان المقصود هو الأصغر
~~لم يعتق الأوسط فهو يعتق في حالين، ولا يعتق في حال، وأحوال الإصابة حالة
~~واحدة في الروايات الظاهرة إلا فيما ذكر في الزيادات بخلاف حال الحرمان
~~فلهذا يعتق نصفه.
# فأما الأصغر فهو حر بيقين سواء كان المقصود هو الأوسط أو الأكبر إلا أن
~~أبا حنيفة - رحمه الله - لم يعتبر هذه الأحوال؛ لأنه مبني على ثبوت النسب
~~ولم يثبت
# PageV17P142
# النسب؛ ولأن جهة الحرية مختلفة، وحكمه مختلف فإنه إن كان مقصودا بالدعوة
~~كان حر الأصل، وإذا كان المقصود غيره كانت حريته بطريق التبعية للأم بعد
~~موت المولى، وبين كونه مقصودا وتبعا منافاة، وكذلك بين حرية الأصل وحرية
~~العتق منافاة، ولا يمكن اعتبار الجهتين جميعا فلهذا يعتق من ms4722 كل واحد منهم
~~ثلثه.
# وقد روي عن أبي يوسف مثل قول محمد رحمهما الله إلا في حرف واحد وهو أنه
~~قال يعتق من الأكبر نصفه؛ لأن تتردد بين شيئين فقط أما أن يكون ثابت النسب
~~من المولى فيكون حرا كله أو لا يكون ثابت النسب منه فلا يعتق منه شيء فلهذا
~~عتق نصفه، ويسعى في نصف قيمته، ثم استشهد بقول أبي حنيفة - رحمه الله - بما
~~لو كان لها ولد واحد فقال المولى: قد ولدت هذه الأمة مني ولدا، ولم يتبين
~~هذا هو أو غيره لا يثبت نسب هذا المعرف والمولى إنما أقر بنسب المنكر،
~~والمنكر غير المعرف وتصير الجارية بمنزلة أم الولد لإقراره بأمية الولد لها
~~فيكون الولد عبدا لا يعتق بعتق أمه؛ لأنه ما أقر بنسبه، ولا بانفصاله عن
~~الأم بعد أمية الولد فيها والرق فيها ثابت بيقين فلا يبطل بالاحتمال، ومن
~~قال بقول محمد - رحمه الله - يلزمه أن يقول هنا: يعتق من الولد نصفه
~~باعتبار الأحوال، وهذا قبيح من طريق المعنى أرأيت لو قال قد أسقطت هذه
~~الأمة مني سقطا مستبين الخلق أكان يعتق به شيئا من ابنه الكبير لا يعتق شيء
~~منه فكذلك ما سبق.
# وكذلك لو كان كل واحد من هؤلاء الأولاد لأم معروف كان لها فإنه يعتق من
~~كل ولد ثلثه؛ لأن النسب لما لم يثبت بدعوته كان هذا إقرارا بالعتق لأحدهم
~~فيعتق من كل واحد منهم ثلثه، وهذا على أصل الكل؛ لأن اعتبار الأحوال هنا
~~غير ممكن
# . قال: وإذا ولدت أمة ولدا من غير زوج فلم يدعيه المولى حتى كبر وولد له
~~ولد من أمة للمولى، ثم مات الابن الأول، ثم ادعى المولى أحدهما فقال أحد
~~هذين ابني يعني الميت وابنه فإنه يعتق الأصل كله على اختلاف الأصلين أما
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن دعوته لما لم تعمل في حق النسب انقلب
~~إقرارا بالعتق فكأنه قال: أحدهما حر ومن جمع بين حي وميت، وقال: أحدهما حر
~~عتق الحي منهما عنده.
# وأما عند محمد ms4723 - رحمه الله - فلأنا تيقنا بحرية الأسفل؛ لأنه إن كان هو
~~المقصود فهو حر، وإن كان المقصود الأكبر عتق الأسفل أيضا؛ لأنه من أمة
~~المولى فيكون مملوكا له، ومن ملك ابن ابنه عتق عليه وتسعى أمة في نصف
~~قيمتها؛ لأنه إن كان المقصود هو الأسفل فأمه أم ولد يعتق بموت المولى، وإن
~~كان هو الأكبر لم يعتق هذه فلهذا عتق نصفها، وسعت في
# PageV17P143
# نصف قيمتها، وكذلك الجدة تسعى في نصف قيمتها لهذا
# قال: أمة لرجل ولدت ابنتا، ثم ولدت ابنتها ابنتا فقال المولى في صحته:
~~إحدى هؤلاء الثلاثة ولدي، ثم مات قبل أن يبين فإنه يعتق نصف العليا وجميع
~~الوسطى، وجميع السفلى؛ لأن العليا تعتق في حالين فإنها إذا كانت مقصودة
~~بالدعوة فهي حرة، وإن كان المقصود ابنتها فهي أم ولد تعتق بموت المولى، وإن
~~كان المقصود أسفلها فهي أمة فلهذا عتق نصفها فأما الوسطى فهي حرة بيقين إن
~~كانت هي المقصودة فهي حرة بالنسب، وإن كانت ابنتهما فهي حرة بأمية الولد،
~~وإن كان المقصود أمها فهي حرة فهي بنت بنت المولى، وكذلك السفلى حرة بيقين.
# ولم يذكر قول أبي حنيفة - رحمه الله - في هذا الفصل وقيل على قوله يعتق
~~ثلث كل واحدة منهن؛ لأن هذا عنده بمنزلة قوله إحداكن حرة، وقيل بل الجواب
~~قولهم؛ لأن العتق هنا بجهة النسب كيف ما كان وهو مقصود فيه سواء كان بأمية
~~الولد فوجب اعتبار الجهات هنا بخلاف الفصل الأول على ما بيناه.
# قال: ولو ولدت الأمة ابنتا من غير زوج، ثم ولدت ابنتين في بطن آخر، ثم
~~ولدت ابنا في بطن آخر، ثم نظر المولى إلى الأكبر، وإلى إحدى الابنتين في
~~صحته فقال أحد هذين ولدي، ثم مات قبل أن يبين لم يثبت نسب واحدة منهما
~~وعتقت الأمة بجهة أمية الولد لما بينا ويعتق من الكبرى نصفها وتسعى في نصف
~~قيمتها، ويعتق من الأوسطين نصف كل واحد منهما في ظاهر الرواية عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وفي غير الأصول قال يعتق عبده من ms4724 كل واحدة منهما
~~ربعها.
# وجه هذه الرواية أنه لما لم يثبت النسب بدعوته انقلب إقرارا بالحرية
~~فكأنه قال أحدهما حر ويعتق نصف الكبرى في نصف الحرية وحظ الأوسطين فيه على
~~السواء؛ لأنهما توأم لا ينفصل أحدهما عن الآخر فيصير هذا النصف بينهما
~~نصفين فيعتق من كل واحد ربعها.
# وجه ظاهر الرواية أن تعلق الحرية الذي بقي العتق من وسطين، ولكن أحدهما
~~لم ينفصل عن الآخر في حرية الأصل، ولا في النسب، والإقرار بالنسب لأحدهما
~~بمنزلة الإقرار به لهما فما يعتق به من أحدهما بحكم هذا الإقرار وهو نصف
~~رقبته يعتق من الثاني مثله.
# وأما الأصغر فهو حر كله؛ لأنا تيقنا بأنه، ولد أم الولد فيعتق بموت
~~المولى من جميع المال كما تعتق أمته.
# قال: ولو نظر المولى إلى الأصغر فقال أحد هذين ابني، ثم مات قبل أن يبين
~~يعتق من الأكبر نصفه، ومن الأصغر أيضا نصفه في قول أبي حنيفة؛ لأن كلامه
~~صار إقرارا بالحرية لهما فكأنه قال أحدهما
# PageV17P144
# حر فيعتق من كل واحد منهما نصفه وعلى قول محمد - رحمه الله - يعتق الأصغر
~~كله؛ لأنه حر بيقين إما لأنه ابنه أو؛ لأنه ولد أم ولده فيعتق بموته.
# وقال يعتق من الأوسطين نصف كل واحد منهما، ويسعى في نصف قيمته في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وقيل هذا قول محمد - رحمه الله - فإنه إن كان المقصود
~~الأكبر فهما حران بالاستيلاد، وإن كان المقصود الأصغر لم يعتق واحد منهما
~~فيعتق من كل واحد منها نصفه فأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - ينبغي أن لا
~~يعتق من الأوسطين شيء؛ لأن كلام المولى لم يتناولهما وقيل بل الجواب صحيح
~~في قول أبي حنيفة؛ لأن جهة العتق لهما واحدة وهو التبعية فيعتبر الحالان في
~~حقهما فلهذا يعتق من كل واحد منهما نصف
# . قال: رجل له أمة لها ثلاثة أولاد، ولدتهم في بطون مختلفة من غير زوج
~~فقال المولى للأكبر منهم هو ابني ثبت نسبه منه للدعوة وصارت الأم أم ولد
~~له، ولم يثبت نسب الآخرين ms4725 منه عندنا، وقال زفر - رحمه الله - يثبت نسب
~~الآخرين منه أيضا؛ لأنه تبين أنها أم، ولد ولدتهما على فراشه فإنها صارت أم
~~ولد له من حين علقت بالأكبر ونسب ولد أم الولد ثابت من المولى من غير دعوة
~~إلا أن ينفيه، وتخصيصه الأكبر بالدعوة لا يكون دليل النفي، ولا الإثبات،
~~ولنا أن تخصيصه الأكبر بدعوة النسب دليل النفي في حق الآخرين هنا؛ لأنه يجب
~~على المولى شرعا إظهار النسب الذي هو ثابت منه بالدعوة فكان تخصيصه الأكبر
~~بعد وجوب الإظهار عليه بهذه الصفة دليل النفي في حق الآخرين، ودليل النفي
~~كصريح النفي ونسب ولد أم الولد ينتفي بالنفي فكذلك بدليل النفي، وهذا نظير
~~ما قيل: إن سكوت صاحب الشرع صلوات الله عليه - عن البيان بعد وقوع الحاجة
~~إليه بالسؤال دليل النفي؛ لأن البيان وجب عند السؤال فكان تركه بعد الوجوب
~~دليل النفي، ولكن يعتق الآخران بموت المولى؛ لأنهما، ولدان لأم الولد
~~فيعتقان بموت المولى، فإن ولدت بعد إقراره ولدا لستة أشهر فصاعدا فلم ينفه
~~المولى، ولم يدعه حتى مات فهو ابنه؛ لأنها علقت على فراشه فإنها بالدعوة
~~صارت فراشا للمولى؛ ولهذا ثبت نسب هذا الولد منه، وفي الكتاب أشار إلى أن
~~الفراش إنما يثبت لها من وقت الدعوة، وهذا يكون طريقا آخر في المسألة
~~الأولى: أن انفصال الولدين الأولين كان قبل ظهور الفراش فيها فلا يثبت
~~نسبهما إلا بالدعوة
# . قال: ولو أقر أن أمته قد ولدت منه أو أسقطت منه سقطا مستبين الخلق، ثم
~~ولدت بعد ذلك لستة أشهر، وهو غائب أو مريض فإنه يثبت النسب منه ما لم ينفه؛
~~لأنها جاءت به على فراشه فإن نفاه انتفى بمجرد نفيه عندنا، وقال الشافعي
# PageV17P145
# إذا أقر بوطئها، ثم جاءت بالولد قبل أن يشتريها بحيضة لا ينتفي النسب
~~منه، وإن نفاه، وإن جاءت بالولد بعد ما اشتراها بالحيضة لم يثبت النسب منه
~~إلا بالدعوة؛ لأن عنده بالوطء تصير فراشا له، ولا ينقطع حكم ذلك الفراش إلا
~~بالاستبراء فإذا ولدت قبل أن يشتريها ms4726 ثبت النسب منه باعتبار الفراش فلا
~~ينتفي بنفيه كما لو ثبت بفراش النكاح، ولكنا نقول للمولى على أم الولد فراش
~~مجوز لا ملزم.
# (ألا ترى) أنه يملك نقل فراشه إلى غيره بالتزويج فكما أنه يثبت الفراش
~~على وجه ينفرد بنقلها إلى غيره فكذلك النسب بحكمه يثبت على وجه ينفرد بنفيه
~~بخلاف فرش المنكوحة، والله أعلم بالصواب.
### | [باب دعوة القرابة]
# (قال - رحمه الله - قال جارية لرجل ادعى ابنه أن أباه زوجها منه فولدت له
~~هذا الولد، وأنكره الأب لم يصدق على ذلك، ولم يثبت نسبه منه إلا أن بينته
~~تقوم على النكاح) ؛ لأنه ليس للابن في جارية أبيه تأويل ملك، ولا له حق
~~بملكها على أبيه فكان هو في هذه الدعوة كسائر الأجانب لا يثبت نسبه منه ما
~~لم يثبت سببه بالحجة، وهو النكاح؛ لأن ثبوت الحكم ينبني على ثبوت النسب
# قال: وإذا ادعى الأب ولد جارية ابنه، والابن عبد أو مكاتب فدعوته باطلة؛
~~لأنه ليس له ولاية نقلها إلى نفسه لانعدام ولايته على العبد والمكاتب؛ ولما
~~كان للمولى فيها من ملك أو حق ملك وشرط صحة دعوة الأب نقلها إلى ملكه كما
~~ذكرنا، وكذلك لو كان الابن مسلما والأب ذميا أو مستأمنا؛ لأنه لا ولاية
~~للكافر على مسلم
# . قال: وإذا لو ولدت أمة الرجل فادعاه آخر أنه ابنه من نكاح أو شبهة،
~~وأنكره المولى لم يصدق على ذلك العم والخال وسائر القرابات؛ لأنه لا حق
~~لبعضهم في مال البعض فهم كسائر الأجانب فإن ملكه يوما، وقد ادعاه من جهة
~~نكاح صحيح أو فاسد أو من جهة ملك يثبت نسبه منه؛ لأنه عند الملك كالمجدد
~~لذلك الإقرار فإن النسب لا يحتمل الإبطال بعد ثبوته والإقرار به قبل الملك
~~يتوقف على وجود الملك.
# وكذلك لو ادعى أنه ابنه، ولم يذكر أنه تزوجها؛ لأن مطلق إقراره محمول على
~~سبب صحيح شرعا والأسباب المثبتة للفراش الذي يبنى عليها النسب كثيرة، ولو
~~ملك أمه معه أو دونه صارت أم ولد له؛ لأنه أقر لها بأمية ms4727 الولد حين أقر
~~بالولد والنسب فإن إقراره بالنسب مثبت لها الفراش والفراش ثابت بالملك أو
~~بالنكاح فاسدا كان أو صحيحا، وذلك
# PageV17P146
# موجب أمية الولد لها إذا ملكها، وإن ملك الولد أب المدعي وهو يجحد مقالة
~~ابنه لم يثبت نسبه من الابن، ولا يعتق؛ لأنه لو كان في ملك الأب حين ادعاه
~~الابن لم يثبت نسبه مع جحود الأب، فإذا اعترض ملك الأب أولى أن لا يثبت
~~نسبه بتلك الدعوة، وإذا لم يثبت النسب لم يعتق على الأب؛ لأن عتقه عليه
~~باعتبار أنه ابن ابنه، وذلك لا يكون إلا بعد ثبوت نسبه من الابن.
# قال رجل تزوج امرأة على خادم فولدت في يد الزوج فادعى الزوج الولد،
~~وكذبته المرأة فإن كانت ولدت لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها، وكان أصل الحبل
~~عند الزوج فهو مصدق؛ لأنا تيقنا أن العلوق حصل في ملكه فتكون دعوته دعوة
~~استيلاد فبطل به تمليكها من المرأة صداقا ويضمن قيمتها للمرأة؛ لأن التسمية
~~بطلت بعد صحتها فوجب على الزوج القيمة كما لو استحقت؛ وهذا لأنه تعذر
~~تسليمها مع بقاء السبب الموجب للتسليم وهو النكاح، وإن لم يكن أصل الحبل
~~عنده لم يصدق؛ لأن دعوة التحرير بمنزلة الإعتاق وهو لو أعتقها في هذه
~~الحالة لم تصح منه، وكذلك إن وضعته لأكثر من ستة أشهر؛ لأنا لا نتيقن بحصول
~~العلوق في ملكه فلا يصدقه على إبطال ملكها عن عين الخادم حين كذبته فإن
~~طلقها قبل أن يدخل بها، وقبل التسليم إليها ثبت نسب الولد منه؛ لأن بالطلاق
~~قبل الدخول ينتصف الأصل مع الزيادة وهو الخادم المقبوض فكان نصفها ونصف،
~~ولدها للزوج، وذلك يكفي لصحة الدعوة فلهذا ثبت نسب الولد منه وصارت الجارية
~~أم ولد له ويضمن نصف قيمتها للمرأة؛ لأنه صار متملكا نصيبها عليها بما سبق
~~منه من الدعوة وضمان التملك لا يعتمد وجود الصنع، ولو لم يصنع في عينها
~~شيئا بالطلاق قبل الدخول صار ضامنا لها نصف قيمة الجارية ويسعى الولد في
~~نصف قيمته لها؛ لأن نصف الولد ms4728 مملوك لها، وقد احتبس عنده فيجب عليه السعاية
~~في نصف القيمة، ولا ضمان على الزوج فيه، وإن كان موسرا؛ لأن صفة الدعوة حين
~~ادعى لم يكن مفسدا عليها شيئا من الولد، وإنما فسد نصيبها من الولد بعد
~~الطلاق، وكان ذلك سببا حكميا وهو ينصف الصداق بينهما وذلك أمر حكمي، ولا
~~يقال بأن سببه الطلاق؛ لأن الطلاق يصرف منه في المنكوحة لقطع النكاح لا في
~~الصداق فلا يكون موجبا للضمان عليه، ثم إن كان الزوج أقر أنه وطئها قبل
~~النكاح لم يضمن من العقر شيئا.
# وإن أقر أن وطأه إياها كان بعد النكاح ضمن نصف العقر لها، وإن لم يبين
~~ذلك فالقول قوله فيه إلا إذا جاءت به لأكثر من سنتين منذ تزوجها فحينئذ
~~يعلم أن وطأه إياها كان بعد النكاح فيلزمه نصف العقر لها؛ لأن بالوطء قد
~~لزم جميع العقر فإنه وطئ
# PageV17P147
# ملك الغير، وقد سقط الحد عنه لشبهة فيجب العقر والعقر زيادة كالولد فينصف
~~بالطلاق.
# (قال) وتأويل هذه المسألة إذا كان ادعى نسب الولد بنكاح أو شبهة أو لم
~~يبين السبب فأما إذا بين أنه وطئها من غير شبهة النكاح لا يثبت النسب منه؛
~~لأن الجارية في يده مملوكة له مضمونة عليه بالقيمة كالمغصوبة فيكون وطؤه
~~إياها زنا غير مثبت النسب، وإن كانت، ولدت في يدي المرأة، ثم طلقها قبل أن
~~يدخل بها لم يرجع إليه من الخادم والولد سبي؛ لأن الزيادة المنفصلة بعد
~~القبض تمنع بنصف الأصل إلا أن تكون جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها
~~فيكون ابنه بدعوته والجارية أم ولد له ويضمن المرأة نصف قيمتها لتيقننا
~~بحصول العلوق في حال ملكه، وذلك بمنزلة البينة تقوم.
# وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر بعد القبض، ولم يطلقها، ولكن المرأة ماتت
~~فورثها ضمن نصيب شركائه فيها؛ لأنه صار متملكا لنصيب شركائه من الجارية حين
~~صارت أم ولد له وضمان التملك لا يستدعي صنعا من جهته، ويسعى الولد في
~~حصتهم؛ لأن نصيب الأب منه قد عتق بالدعوة ms4729 السابقة فيحتبس نصيب الشركاء عند
~~الولد فعليه السعاية.
# (قال) : وكذلك كل ميراث يقع في مثل هذا وحاصل هذه المسألة إن ملك جزءا من
~~ولد بطريق الميراث من غيره فهو على وجهين إما أن يكون شريكه ذا رحم محرم من
~~الولد أو أجنبيا منه، وكل وجه على وجهين إما أن تكون دعوة الأب فيه قبل
~~الملك أو بعده وكل وجه من ذلك على وجهين إما أن يصدقه الشريك أو يكذبه، ثم
~~الحاصل عند أبي حنيفة - رحمه الله - أنه إن كان الشريك ذا رحم محرم من
~~الولد، والدعوة قبل الملك أو بعده صدقه الشريك في ذلك أو كذبه فالولد حر
~~كله، ولا ضمان على الأب، ولا سعاية على الولد؛ لأنه إنما عتق نصيب الشريك
~~عليه بقرابته فلا يكون ذلك موجبا للسعاية على الولد ويكون موجبا للضمان على
~~الأب أما إذا انعدمت الدعوة على الملك فلأن تمام علة العتق بالملك الحاصل
~~بالميراث لا صنع له فيه فإن تأخرت الدعوة عن الملك فإنما كان عتق نصيب
~~الشريك محالا به على القرابة الثانية بينهما حكما فلا يكون موجبا للضمان
~~على الأب.
# وإن كان الشريك أجنبيا فإن كانت الدعوة قبل الملك وصدقه الشريك فيه أو
~~كذبه أو كانت الدعوة بعد الملك، وصدقه الشريك فيه فلا ضمان على الأب
~~لانعدام صنع موجب للضمان إما بتقدم الدعوة على الملك الذي هو متمم لعلة
~~العتق، وإما التصديق من شريكه إياه في الدعوة فإنه حينئذ يلتحق بالابن
~~المعروف ومن ملك ابنه المعروف بالميراث مع غيره لم يضمن لشريكه شيئا، ولكن
~~على الولد أن يسعى في
# PageV17P148
# نصيب الشريك؛ لأنه احتبس نصيب الشريك عنده، فتجب السعاية له، ولو كانت
~~الدعوة بعد الملك، وكذبه شريكه فالحكم فيه كالحكم في عبد بين اثنين يعتقه
~~أحدهما؛ لأن نصيب الأب إنما يعتق عليه بعلة ذات، وصفين الملك والقرابة
~~فيحال به على آخر الوصفين وجودا وهو الدعوة هنا، وذلك منه بمنزلة الإعتاق
~~في حق الشريك حين كذبه فلهذا كان الحكم فيه كالحكم بين اثنين يعتقه أحدهما.
# وأما ms4730 في قول أبي يوسف، ومحمد رحمهما الله فإن كانت الدعوة قبل الملك،
~~وكان الشريك ذا رحم محرم من الولد وصدقه في ذلك فلا ضمان عليه، ولا سعاية
~~على الولد؛ لأن نصيب الشريك إنما يعتق عليه بقرابته حين صدقه في الدعوة،
~~وإن كانت الدعوة قبل الملك، وكذبه شريكه أو كان الشريك أجنبيا والدعوة قبل
~~الملك فصدقه أو كذبه أو كانت الدعوة بعد الملك، وصدقه ففي هذه الوجوه
~~الأربعة لا ضمان على الأب؛ لأن تتميم علة العتق بالملك إذا كانت الدعوة
~~قبله، ولا صنع له في ذلك، وإن كانت الدعوة بعده، وصدقه فهو كالابن المعروف
~~في حقه فلا يكون الأب ضامنا لشريكه في ظاهر الرواية عنهما، وقد روي عن أبي
~~يوسف - رحمه الله - يصير ضامنا لشريكه في الابن المعروف، وإن ملكه بالإرث؛
~~لأن ضمان العتق على هذه الرواية ضمان التملك بناء على أصلهما أن المعتق إذا
~~كان موسرا يكون الولاء كله له فيكون بمنزلة ضمان الاستيلاد الواجب بسبب
~~تملك الأم.
# ولكن هذه الرواية غير صحيحة فإنه لا خلاف أنه لا يجب هذا الضمان عند
~~العسر وضمان التملك لا يختلف باليسار والإعسار، ولكن العبد يسعى في قيمة
~~نصيب شريكه لإحصاء منه عنده فإن القرابة بينه وبين الولد لم تثبت عند
~~تكذيبه في حقه، وإن كانت الدعوة بعد الملك، وكذبه الشريك وهو ذو رحم محرم
~~من الأب أو أجنبي فالجواب في الفصلين واحد عندهما، والحكم فيه كالحكم في
~~عبد بين اثنين يعتقه أحدهما لما بينا أن القرابة لا تثبت في حق الشريك مع
~~تكذيبه إياه فذا الرحم المحرم، والأجنبي فيه سواء.
# . قال: أمة في يدي رجل فولدت فادعى رجل أنه تزوجها، وأن الولد منه، وقال
~~المولى: بل بعتها بألف درهم، والولد منه فالولد من الزوج بتصادقهما على
~~الفراش المثبت للنسب له عليها مع الاختلاف في سببه، ويعتق بإقرار المولى؛
~~لأن الأب مقر أن الولد ملكه؛ لأنه ولد أمته والمولى مقر أنه حر؛ لأنها علقت
~~به في ملك الأب فكان حرا بإقرار المولى، وأمه بمنزلة ms4731 أم الولد؛ لأن المولى
~~مقر لها بأمية الولد والمستولد مقر بأن إقرار المولى فيها نافذ فلهذا كانت
~~بمنزلة أم الولد موقوفة لا تحل لواحد منهما؛ لأن كل
# PageV17P149
# واحد منهما ينفيها عن نفسه، ولا يسع الزوج أن يقر بها؛ لأن إباحة الفساد
~~باعتبار ملك المتعة وملك المتعة لا يثبت له عليها إلا بثبوت سببه، ولم يثبت
~~هنا سبب لملك المتعة فإن المولى منكر للزوجية والزوج منكر للشراء، وباب
~~الحل مبني على الاحتياط فلهذا لا يسعه أن يقر بها فإذا مات أب الولد عتقت؛
~~لأن المولى مقر أنها أم ولد له تعتق بموته، والزوج مقر بصحة إقرار المولى
~~فيها، وعلى الزوج العقر قصاص من الثمن؛ لأن مقدار العقر تصادقا على وجوبه
~~على الزوج، وإن اختلفا في سببه، ولا عبرة لاختلاف السبب في ضمان المال كمن
~~يقول لغيره لك علي ألف درهم قرض، وقال المقر له بل هو غصب كان له أن يأخذ
~~المال فهنا كذلك الزوج يعطي بحساب العقر والمولى يأخذ بحساب ما ادعاه من
~~الثمن.
# (قال) : وهذا الجواب بخلاف ما ذكرنا في كتاب العتاق، وإنما أراد به ما
~~ذكره في نسخ أبي سليمان - رحمه الله - من كتاب العتاق أن على الزوج قيمتها
~~للمولى، وهذا غلط بل الصحيح ما ذكره في نسخ أبي حفص ونوادر هشام رحمهما
~~الله أن على الزوج العقر يأخذه المولى قصاصا من الثمن كما فسره هنا.
# قال: ولو ادعى الزوج أنه اشتراها فولدت منه هذا الولد، وقال المولى: بل
~~زوجتك ثبت النسب لتصادقهما عليه، ولم يعتق الولد؛ لأن الشراء لم يثبت بقول
~~الزوج فكان الولد مملوكا للمولى بملكه الأم كما عرف بثبوته فلهذا لا يعتق
# . قال: أمة في يدي رجل فولدت فادعى ولدها، وقال لرجل هي أمتك زوجتنيها،
~~وصدقه الآخر، ولا يعرف أن أصلها كان للآخر فالولد حر ثابت النسب من ذي اليد
~~وأمه أم، ولد له؛ لأنها كانت في يده والظاهر أنها مملوكة فصحت دعوته وثبت
~~للولد حقيقة الحرية؛ وللأم حق الحرية بهذه الدعوة، فهو بإقراره بعد ms4732 ذلك
~~أنها لغيره يريد إبطال الحق الثابت لها قبله فلا يقبل قوله في ذلك، ولكن
~~يضمن قيمتها للمقر؛ لأن إقراره حجة في حقه، وقد زعم أنها مملوكته احتبست
~~عنده بالدعوة السابقة فيضمن قيمتها له، ولو عرف أن أصلها كان للمقر له ثبت
~~النسب منه، وكانا مملوكين له؛ لأن بدعوة النسب هنا لم تثبت الحرية فيها،
~~ولا في ولدها لكون الملك فيها ظاهرا لغير المستولد، وإن كان الأصل لا يعرف
~~لهذا فقال هذا: بعتكها، وقال أب الولد: زوجتني ضمن أب الولد قيمتها؛ لأن
~~احتباسها عنده لم يكن بإقرار المقر له بالبيع.
# (ألا ترى) أنه، وإن أنكر ذلك لم يكن له عليه أو لا على ولدها سبيل بثبوت
~~أمية الولد بالدعوة السابقة فلهذا ضمن أب الولد قيمتها، ولم يضمن العقر؛
~~لأنه وطئ ملك نفسه؛ ولأنه ضمن جميع بدل النفس، وكذلك لو قال أب الولد بعتني
~~هذه الجارية
# PageV17P150
# وقال الآخر بل زوجتك فهذا والأول سواء لما بينا، وإن كان يعرف أن الأصل
~~لهذا فإنه يأخذ الأم وولدها مملوكين ما خلا خصلة واحدة، وهي أن تقر بأنه
~~باعها منه فحينئذ لا سبيل له عليها لإقراره بخروجها عن ملكه بالبيع، ولا
~~يغرم أب الولد القيمة في هذا الفصل؛ لأن احتباسها بإقرار المقر له ببيعها.
# (ألا ترى) أنه لو أنكر ذلك لم يمكن من أخذها، وأخذ ولدها فلهذا لا يضمن
~~أب الولد القيمة، ولكن عليه العقر لما بينا فيما سبق، وكانت هي بمنزلة أم
~~الولد موقوفة لإقرار مولاها بذلك
# . قال: رجل تزوج امرأة فولدت ولدا فادعى أحدهما النكاح منذ شهر، وقال
~~الآخر منذ سنة فالنسب ثابت منهما؛ لأنها فراش له في الحال فيثبت النسب
~~باعتبار ظاهر الفراش في الحال، ومن ادعى أن النكاح منذ شهر فقد ادعى خلاف
~~ما يشهد به الظاهر فلا يقبل قوله. فإن
# (قيل) : بل صاحبه يدعي سبق التاريخ بالنكاح وهو منكر له فينبغي أن يكون
~~القول قول المنكر.
# (قلنا) التاريخ غير مقصود لعينه فلا ينظر إليه، وإنما ينظر إلى الحكم
~~المقصود وهو ms4733 نسب الولد فيجعل القول قول من يشهد الظاهر له في حق النسب مع
~~أن هذا المنكر مناقض؛ لأنه قد تقدم منه الإقرار لصحة النكاح، والآن يدعي
~~فساده بإنكار التاريخ فلا يقبل قوله. وكذلك لو طلقها ثلاثا فولدت بعده بيوم
~~فأحبلها فهو وما سبق سواء لما بينا ولو اجتمعا على أن النكاح منذ شهر
~~والولد صغير صدقا، ولم يثبت النسب من الزوج؛ لأن الصغير لا قول له في نفسه
~~فبقي الحق لهما، وما تصادقا عليه يجعل كالمعاين في حقهما فلهذا لا يثبت
~~النسب من الزوج فإن قامت البينة أنه تزوجها منذ ستة أشهر ثبت النسب لقيام
~~حجة البينة عليه.
# فإن (قيل) : كيف تقبل هذه البينة وليس هنا من يدعيها (قلنا) : من أصحابنا
~~- رحمهم الله - من قال ينصب القاضي عن الصغير قيما ليقيم هذه البينة؛ لأن
~~النسب حقه، وهو عاجز عن إثباته بنفسه فينصب القاضي عنه قيما لإثباته، وقيل:
~~بل في هذا حق الشرع وهو ثبوت النكاح بينهما والحكم بصحته حتى لا تتزوج
~~بغيره فيكون ابنه، وأن لا ينسب الولد إلى غير أبيه فإن ذلك حرام لحق الشرع،
~~وإذا تعلق به حق الشرع قبلت الشهادة عليه حسبة من غير دعوى كما في عتق
~~الأمة، والله أعلم.
### | [باب إقرار المريض بالولد]
# (قال) - رحمه الله -: رجل له عبد في صحته، وأقر في مرض موته أنه ابنه
~~وليس له نسب
# PageV17P151
# معروف ومثله يولد لمثله فإنه ابنه يرثه، ولا يسعى في شيء سواء كان أصل
~~العلوق به في ملكه أو لم يكن في ملكه؛ لأن النسب من حاجته وهو مقدم على حق
~~ورثته في ماله فيثبت نسبه منه بالدعوة لكونه غير محجور عنه ويكون بمنزلة
~~ابن معروف له ملكه في صحته، فيكون عتقه من جميع المال لا بطريق الوصية
~~فلهذا لا يسعى في شيء قال: وكذلك إن كان عليه دين يحيط بماله؛ لأن حاجته
~~مقدمة على حق غرمائه بدليل الجهاز والكفن؛ ولأنه ليس في إثبات النسب إبطال
~~حق الغرماء، والورثة؛ لأنه يلاقي محلا لا حق لهم ms4734 فيه.
# وإنما ذلك فيما ينبني عليه من الحكم والذي ينبني على هذا السبب عتق في
~~صحته، ولا حق للغرماء والورثة في ماله في صحته.
# وكذلك لو كانت له جارية ولدت في صحته فأقر في مرضه أنه ابنه سواء كان أصل
~~العلوق في ملكه أو لم يكن؛ لأن الذي ينبني على دعوة النسب هنا حقيقة الحرية
~~للولد في صحته وحق الحرية للأم، ولا حق للغرماء، والورثة فيهما في حالة
~~الصحة، فأما إذا كان ملكه في مرضه فادعاه قبل الملك أو بعده، ثم مات فإن
~~كان عليه دين محيط فعليه السعاية في جميع القيمة؛ لأن الذي ينبني على دعوته
~~هنا عتق في المرض وذلك يلاقي محلا مشغولا بحق الغرماء فلا يكون مصدقا في
~~حقهم إلا أن الرق قد فسد بإقراره فعليه السعاية في جميع القيمة.
# وإن لم يكن له مال سواهما، ولا دين عليه كان عتقه من ثلثه وعليهما
~~السعاية فيما زاد على الثلث من قيمته، ولا يرثه الولد في قول أبي حنيفة؛
~~لأن المستسعى في بعض قيمة عنده بمنزلة المكاتب، والمكاتب لا يرث وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله المستسعى حر مديون فيكون من جملة الورثة، ولا وصية
~~للوارث، ولكن عليه السعاية في قيمته ويرثه.
# وإن كان للمولى ابنان بحيث تخرج رقبته من الثلث فعلى قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله الجواب كذلك يسعى الولد في قيمته؛ لأنه صار وارثا، ولا وصية
~~للوارث، وأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - لا سعاية على الولد في شيء
~~ويرثه، فقد جمع له بين الوصية والميراث لضرورة الدور فإنه لو لم يجز الوصية
~~له، وألزمه السعاية في قيمته كان مكاتبا، والمكاتب غير وارث فتصح الوصية له
~~وسقطت السعاية فصار وارثا فلا يزال يدور هكذا، والسبيل في الدور أن يقطع
~~فلهذا جمع بين الوصية والميراث وهو نظير ما قالوا في تنفيذ الوصية في خمسي
~~المال في بعض مسائل الهبة لضرورة الدور، وإن كانت الوصية لا تنفذ في أكثر
~~من الثلث؛ وهذا لأن مواضع الضرورة مستثنى في ms4735 الأحكام الشرعية فأما أم الولد
~~فلا سعاية عليها عندهم جميعا؛ لأنه إذا كان معها ولد يثبت نسبه فهو شاهد
~~لها بمنزلة إقامة البينة فلهذا لا يلزمه السعاية
# PageV17P152
# في شيء.
# وكذلك لو وهب للمريض ابنه المعروف، ولا مال له غيره فإن كان عليه دين سعى
~~في قيمته للغرماء، وإن كان الدين أقل من قيمته سعى في الدين، وفي ثلثي ما
~~بقي للورثة، وله الثلث وصية في قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله سعى فيما بقي من قيمته بينه وبين الورثة، ولا وصية له؛ لأنه من
~~جملة الورثة.
# قال: ولو كان وهب للمريض أم ولد له معروفة عتقت، ولم يسع في شيء؛ لأن
~~ثبوت نسب الولد شاهد لها وعتق أم الولد من حوائج الميت فيكون مقدما على حق
~~الغرماء، والورثة.
# قال: ولو أن مريضا له ألف درهم اشترى به ابنه ثم مات، ولا مال له غيره
~~فعند أبي حنيفة - رحمه الله - يسعى في قيمته للورثة والثلث، وصية له ويسعى
~~في جميع قيمته؛ لأنه وارث فلا وصية له، وإن كان عليه دين سعى في الدين
~~وثلثي ما بقي في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما في جميع القيمة لما
~~بينا.
# قال: ولو كان اشترى أم ولد له معروفة لم يسع في شيء للغرماء، ولا للورثة؛
~~لأن نسب الولد شاهد لها، وإن كان قد حابى البائع في شيء فإن كانت أقل من
~~ألف فالمحاباة في المرض وصية فإن كان عليه دين فعلى البائع رد بيع الفضل،
~~وإن لم يكن عليه دين فعليه رد ثلثي الفضل على الورثة والثلث يسلم له بطريق
~~الوصية
# قال: ولو أن صبيا، وأمة مملوكان لرجل لا يعرف له نسب فاشتراهما رجلان أو
~~ملكاهما بهبة أو صدقة أو ميراث أو وصية، ثم ادعى أحدهما أن الولد ابنه،
~~وكذبه الآخر فهو ابنه؛ لأن قيام الملك له في النصف كقيام الملك له في الكل
~~في صحة الدعوة والولد محتاج إلى النسب، ويضمنه حصة شريكه من قيمة الأم غنيا
~~كان ms4736 أو فقيرا؛ لأنه صار متملكا لنصيبه عليه حين صارت أم ولد له.
# (قال) : ويضمن حصة شريكه من قيمة الولد إن كان موسرا ويسعى الولد إن كان
~~معسرا؛ لأن دعوة التحرير بعد الملك بمنزلة الإعتاق إذا كذبه الشريك، وكان
~~أجنبيا، وإن كان الشريك ذا رحم محرم من الولد فعند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~لا سعاية عليه وعندهما يلزمه السعاية، وقد بينا هذه الفصول في الباب
~~المتقدم.
# قال: ولو اشترى المكاتب ابنه مع رجل آخر صارت حصته مكاتبا معه؛ لأنه لو
~~ملك كله صار الكل مكاتبا معه فكذلك إذا ملك النصف اعتبارا للبعض بالكل فإذا
~~ادعى المكاتب عتقا وسعى الولد لشريكه في نصف قيمته عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -، ولا ضمان على المكاتب؛ لأن من أصله أن الحر لو اشترى ابنه مع غيره
~~لم يضمن لشريكه شيئا، ولكن تجب السعاية على الولد فكذلك المكاتب، وأما على
~~قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله صار الولد كله مكاتبا مع ابنه؛ لأن عندهما
~~الكتابة لا تجزئ ويضمن المكاتب نصف قيمة
# PageV17P153
# ابنه لشريكه؛ لأنه صار متملكا عليه نصيبه، فيضمن له قيمة نصيبه موسرا كان
~~أو معسرا، ولو كان مجهولا فادعاه المكاتب بعد ما ملكاه كان للشريك أن يضمنه
~~نصف قيمته إن كان غنيا، وإن شاء استسعى الابن، وإن كان فقيرا استسعى الابن؛
~~لأن المكاتب في الدعوة كالحر، وكذلك في ضمان الإعتاق وهو بمنزلة الحر، وقد
~~بينا أن هذه الدعوة عند تكذيب الشريك بمنزلة الإعتاق.
# ولو كانت أمه معه ضمن المكاتب نصف قيمتها غنيا كان أو فقيرا؛ لأنه تعذر
~~بيعها بما ثبت للمكاتب من الملك فيها وصارت بمنزلة أم الولد فيضمن لشريكه
~~نصف قيمتها؛ لأنه صار متملكا على كل حال.
# وإن كان الذي ملك مع المكاتب ذا رحم محرم من الصبي ونسب الصبي من المكاتب
~~معروف عتق نصيب ذا الرحم المحرم بالقرابة عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛
~~لأنه أثبت له حقيقة الملك، وكان نصيب المكاتب موقوفا، فإن عتق عتق معه، وإن
~~عجز سعى لمولاه فيه وعند أبي ms4737 يوسف ومحمد يعتق الكل؛ لأن عندهما العتق لا
~~يتجزأ، ولا ضمان لواحد منهما على صاحبه، ولا سعاية على الولد؛ لأن فيه
~~تحصيل مقصود المكاتب فإنه إنما يسعى لتحصيل الحرية لنفسه؛ ولولده فلهذا لا
~~يجب الضمان له، ولا السعاية، والله أعلم.
### | [باب دعوة الولد من الزنا والنكاح الصحيح]
# . باب دعوة الولد من الزنا، والنكاح الصحيح (قال - رحمه الله -: رجل أقر
~~أنه زنى بامرأة حرة، وأن هذا الولد ابنه من الزنا، وصدقته المرأة) فإن
~~النسب لا يثبت من واحد منهما لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الولد للفراش
~~وللعاهر الحجر» ، ولا فراش للزاني، وقد جعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- حظ الزاني الحجر فقط وقيل هو إشارة إلى الرجم وقيل هو إشارة إلى الغيبة
~~كما يقال للغيبة الحجر أي هو غائب لا حظ له، والمراد هنا أنه لا حظ للعاهر
~~من النسب وبقي النسب من الزاني حق الشرع إما بطريق العقوبة؛ ليكون له زجرا
~~عن الزنا إذا علم أن ماءه يضيع به أو؛ لأن الزانية نائبها غير واحد فربما
~~يحصل فيه نسب الولد إلى غير أبيه، وذلك حرام شرعا، ولا يرتفع هذا المعنى
~~بتصديق المرأة، أو كان نفي النسب عن الزاني لحق الولد فإنه يلحقه العار
~~بالنسبة إلى الزاني وفيه إشاعة الفاحشة.
# وهذا المعنى قائم بعد تصديق المرأة، وإذا لم يثبت منه النسب لم يثبت
~~منهما أيضا؛ لأن مجرد قولها ليس بحجة في إثبات نسب الولد منهما فإن شهدت
~~القابلة ثبت بذلك نسب الولد من المرأة دون الرجل؛ لأن ثبوت النسب منها
~~الولادة وذلك يظهر بشهادة
# PageV17P154
# القابلة، ولا صنع لها في الولادة ليستوجب العقوبة بقطع النسب عنها؛ ولأن
~~المعنى في جانب الرجل الاشتباه وذلك لا يتحقق في جانبها فإن انفصال الولد
~~عنها معاين فلهذا ثبت النسب منها. قال
# وإن أقر الرجل أنه زنى بامرأة حرة أو أمة فولدت هذا الولد، وادعت المرأة
~~نكاحا فاسدا أو جائزا لم يثبت النسب منه، وإن ملكه؛ لأن ما ادعت من الفراش
~~لم يثبت بقولها عند جحوده ms4738 فبقي في حقه ما أقر به من الزنا وهو غير مثبت
~~للنسب سواء ملكه أو لم يملكه، إلا أنه إذا ملكه يعتق عليه؛ لأنه جزء منه،
~~وإن كان غير منسوب إليه فكما لا يثبت الرق للمرء على نفسه لا يثبت على
~~جزئه، وإنما أورد هذا الفصل لإزالة الإشكال فإن بدعواها النكاح خرج الفعل
~~من أن يكون زنا محضا لا يجب الحد على واحد منهما ويجب العقر لها عليه،
~~ولكنه غير مثبت النسب؛ لأن سببه الفراش وذلك غير ثابت في حق الرجل فكذلك إن
~~أقامت شاهدا واحدا بما ادعت؛ لأن الفراش لم يثبت بالشاهد الواحد فإنه ليس
~~بحجة تامة وعليها العدة لإقرارها على نفسها بالتزام العدة؛ ولأنها أخذت
~~المهر من الرجل حين سقط الحد عنه
# وإن ادعى الرجل النكاح، وأقرت المرأة بالزنا فعليه العقر لسقوط الحد عنه
~~بما ادعى من الشبهة، ولم يثبت فراشه عليها عند جحودها فلا يثبت نسب، ولدها
~~منه في الحال، وإن ملك يوما ثبت نسبه منه، وإن ملك أمه كانت أم ولد له، ولا
~~ينظر إلى جحودها وجحود سيدها؛ لأن إقراره حجة في حقه، وإنما امتنع العمل به
~~لكون المحل مملوكا لغيره، وإذا صار مملوكا له كان كالمجدد لذلك فيثبت نسب
~~الولد ويثبت أمية الولد للأم، وكذلك لو أقام شاهدا واحدا أو شاهدين، ولم
~~يعدلا؛ لأن ما أقام ليس بحجة تامة وعلى المرأة العدة؛ لأنها قد استوجبت
~~المهر؛ ولأن العدة مثبتة للاحتياط
# قال: وإذا ولدت امرأة الرجل على فراشه فقال الزوج زنى بك فلان، وهذا
~~الولد منه وصدقته المرأة، وأقر فلان بذلك فإن نسب الولد ثابت من الزوج؛
~~لأنه صاحب الفراش، وثبوت النسب باعتبار الفراش، وبعد ما ثبت بفراش النكاح
~~لا ينقطع إلا باللعان، ولا لعان بينهما لإقرارها على نفسها بالزنا، وكذلك
~~لو كان النكاح فاسدا؛ لأن الفاسد ملحق بالصحيح في حكم النسب
# قال: ولو تزوج امرأة لا تحل له فأغلق عليها بابا أو أرخى حجابا، ثم فرق
~~بينهما لم يكن عليه مهر؛ لأن الخلوة في العقد ms4739 الصحيح إنما كان مقرا للمهر
~~باعتبار ما فيه من التمكن من الاستيفاء، وذلك لا يوجد في النكاح الفاسد
~~فإنه غير متمكن من الاستيفاء شرعا فلهذا سقط اعتبار الخلوة، فإن جاءت بولد
~~لستة أشهر منذ تزوجها ثبت النسب منه وفي بعض
# PageV17P155
# النسخ قال: منذ أغلق عليها الباب؛ وهذا لأن الفاسد من النكاح معتبر
~~بالجائز في حكم النسب؛ لأن الشرع لا يرد بالفاسد ليتعرف حكمه من نفسه فلا
~~بد من اعتباره بالجائز وفي النكاح الجائز إذا جاءت بالولد لستة أشهر منذ
~~تزوجها ثبت النسب منه فكذلك في الفاسد، وإذا ثبت النسب منه فقد حكمنا بأنه
~~دخل بها، وكان عليه المهر واعتباره بستة أشهر منذ أغلق الباب لا إشكال فيه؛
~~لأن التمكن من الوطء حقيقة يحصل به، وإن انعدم التمكن حكما واعتباره بستة
~~أشهر منذ تزوجها صحيح أيضا لاعتبار الفاسد بالجائز، ومن أصلنا في النكاح
~~الجائز أن النسب ثبت بمجرد الفراش الثابت النكاح، ولا يشترط معه التمكن من
~~الوطء، وعلى قول الشافعي بمجرد النكاح بدون التمكن من الوطء لا يثبت النسب
~~فكذلك في الفاسد حتى قالوا فيمن تزوج امرأة، وبينهما مسيرة سنة فجاءت بولد
~~لستة أشهر عندنا يثبت النسب، وعنده لا يثبت ما لم يكن لأكثر من ستة أشهر
~~حتى يتحقق التمكن من الوطء بعد العقد.
# وحجته في ذلك أنا نتيقن بأنه غير مخلوق من مائه فلا يثبت النسب منه كما
~~لو كان الزوج صبيا؛ وهذا لأن سبب ثبوت النسب حقيقة كونه مخلوقا من مائه،
~~وذلك خفي لا طريق إلى معرفته، وكذلك حقيقة الوطء تكون شراء على غير
~~الواطئين وفي تعليق الحكم به خرج، ولكن التمكن منه سبب ظاهر توقف عليه فوجب
~~اعتباره؛ لأن ما سقط إنما كان لأجل الضرورة فتقدر بقدر الضرورة؛ ولأنها
~~جاءت به على فراشه في حال يصلح أن يكون منسوبا إليه فيثبت النسب منه كما لو
~~تمكن من وطئها، وتصادقا أنه لم يطأها، وهذا؛ لأن النكاح ما شرع إلا
~~للاستفراش ومقصود النسل فيثبت الفراش بنفسه، ولكن في حق من ms4740 يصلح أن يكون
~~والدا، والصغير لا يصلح أن يكون والدا فلم يعمل في النسب لانعدام المحل له
~~فأما الغائب يصلح أن يكون والدا كالحاضر فيثبت له الفراش المثبت للنسب بنفس
~~النكاح، وكما أن حقيقة العلوق من مائه لا يتوقف عليها فكذلك التمكن من
~~الوطء حقيقة لا يمكن الوقوف عليه لاختلاف طبائع الناس فيه، وفي الأوقات،
~~فيجب تعليق الحكم بالنسب الظاهر، وهو النكاح الذي لا يعقد شرعا إلا لهذا
~~المقصود، ومتى قام النسب الظاهر مقام المعنى الخفي سقط اعتبار المعنى الخفي
~~ودار الحكم مع النسب الظاهر وجودا وعدما، وهو أصل كبير في المسائل كما أقيم
~~السفر المراد مقام حقيقة المشقة في إثبات الرخصة بسبب السفر وأقيم تجدد
~~الملك في الأمة مقام اشتغال رحمها بماء الغير في تجدد وجوب الاستبراء؛ ولأن
~~الوطء، والتمكن إنما كان معتبرا لمعنى الماء، وقد سقط اعتبار حقيقة
# PageV17P156
# الماء لإثبات النسب فيسقط ما كان معبرا لأجله أيضا.
# قال: وإذا قال الرجل لصبي في يدي امرأة: هو ابني من زنا، وقالت المرأة من
~~نكاح، ثم قال الرجل بعد ذلك هو من نكاح ثبت نسبه منه؛ لأن كلامه الأول نفي
~~للنسب عن نفسه، وكلامه الثاني دعوة للنسب بعد النفي صحيح؛ لأنه غير محتمل
~~للانتفاء بعد ثبوته فيبقى بعد النفي على ما كان عليه من قبل؛ ولأن المرأة
~~قد أقرت له بالنكاح وصدقها في ذلك فيثبت النكاح بينهما وبثبوته يثبت نسب
~~ولدهما منه.
# وكذلك لو قال الرجل هو ابني منك من نكاح، وقالت هو ابنك من الزنا لم يثبت
~~نسبه لإنكارها ما ادعاه من الفراش فإن قالت بعد ذلك هو ابني من نكاح ثبت
~~نسبه؛ لأنها أقرت له بالنكاح بعد ما أنكرت والإقرار بعد الإنكار صحيح فإذا
~~ثبت النكاح بينهما ثبت نسب الولد منهما
# . قال: امرأة رجل ولدت وهما حران مسلمان فادعى الزوج أنه ابنه، وكذبته
~~المرأة أو ادعت وكذبها الزوج، وقد جاءت به لستة أشهر منذ تزوجها فهو ابنه
~~منها لظهور النسب فيما بينهما وهو الفراش.
# وكذلك لو قال الزوج ms4741 هذا الولد من زوج كان لك قبلي، وقالت المرأة بل هو
~~منك فهو منه؛ لأن السبب بينهما ظاهر وما ادعاه الرجل غير معلوم، وإنما يحال
~~بالحكم إلى السبب الظاهر دون ما لا يعرف، ولو قال الزوج: من زنا فإن صدقته
~~المرأة بذلك فهو ابنه؛ لأن السبب ثبت منه بفراش النكاح فلا يقطع إلا
~~باللعان، ولا لعان بينهما إذا صدقته فيما ادعى من الزنا، وإن أنكرت ذلك وجب
~~اللعان فيما بينهما، ويقطع النسب عنه باللعان.
# . قال: وإذا نفى الرجل ولد امرأته بعد ما مات أو كان حيا قبل اللعان فهو
~~ابنه لا يستطيع أن ينفيه؛ لأن النسب ثبت منه بالفراش، وتقرر ذلك بموت الولد
~~فلا يتصور بعد تقرره، وهذا؛ لأن الميت لا يكون محلا لإثبات نسبه بالدعوة
~~ابتداء فكذلك لا يكون محلا لقطع نسبه الذي كان ثابتا باللعان، فإن كل واحد
~~من الحكمين يستدعي المحل فكذلك لو قبل الولد؛ لأنا حكمنا للأب بالميراث عنه
~~إما بدل نفسه أو مال إن كان له، والنسب بعد ما صار محكوما به لا يحتمل
~~القطع، وإذا كان للمرأة ولد وليس في يدي زوجها فقالت تزوجتك بعد ما ولدت
~~هذا من زوج قبلك، وقال الزوج بل ولدتيه مني في ملكي فهو ابن الزوج؛ لما
~~بينا أن النسب بينهما ظاهر، وهو الفراش، وما ادعت غير معروف فيحال بالولد
~~على السبب الظاهر، فلو كان الصبي في يدي الرجل دون المرأة فقال: ابني من
~~غيرك، وقالت هو ابنك مني فالقول قول الزوج، ولا تصدق المرأة بخلاف ما سبق
~~والفرق من وجهين أحدهما أن قيام الفراش بينه وبينها لا يمنع فراشا آخر له
# PageV17P157
# على غيرها إما بنكاح أو بملك يمين فإذا كان الولد في يده كان نسبه إليه
~~من أي فراش حصل له، وأما ثبوت الفراش له عليها ينافي فراش آخر عليها لغيره،
~~وكان هذا الفراش في حقها متعينا، وباعتباره يثبت النسب منه من هذا الزوج؛
~~ولأن المرأة في يد الرجل، والولد الذي في يدها من وجه كأنه في يده ms4742 فأما
~~الزوج ليس في يد امرأته فما في يده لا يكون في يدها فلهذا لا يقبل قولها
# وإذا نفى الرجل ولد امرأته، وفرغا من اللعان عند القاضي فقبل أن يفرق
~~بينهما ويقطع النسب من الأب فإذا مات أحدهما فالولد ثابت النسب من الزوج؛
~~لأن نفس اللعان لا يقطع النسب ما لم يقطعه القاضي إذ ليس من ضرورة اللعان
~~قطع النسب فإذا مات أحدهما إذن اعترض قبل قطع النسب ما لو كان موجودا في
~~الابتداء منع اللعان بينهما فكذلك يمنع قطع النسب به، وكما يتقرر حكم النسب
~~بموت الولد فكذلك بموت الأب لاستحقاق الولد الميراث منه.
# ولو كانت ولدت ولدين توأما فعلم أحدهما فنفاه، ولاعن وألزمه القاضي أمه
~~يفرق بينهما، ثم علم بالآخر فهما ابناه؛ لأن نسبهما ثبت منه باعتبار
~~الفراش، وإنما جرى اللعان بينهما في الولد الذي نفاه فبقي نسب الآخر ثابتا
~~كما كان، وقد فرق القاضي بينهما فلا يمكنه أن ينفي نسب الآخر باللعان بعد
~~الفرقة ومن ضرورة ثبوت نسب أحدهما ثبوت نسب الآخر؛ لأنهما توأم يقرره، وأنه
~~لا بد من جعل أحدهما أصلا، وإلحاق الآخر به والذي انقطع نسبه منه باللعان
~~محتمل للثبوت منه بالإكذاب والذي نفى ثابت النسب منه بعد الفرقة تسمية لا
~~تحتمل النفي عنه فجعل هذا أصلا أولى.
# ولأن النسب يثبت في موضع الشبهة فلا ينتفي بمجرد الشبهة فترجح الجانب
~~الذي فيه شبهة أولى فإن علم بالثاني قبل أن يفرق بينهما فنفاه أعاد اللعان
~~وألزم الولدين الأم؛ لأن النكاح بينهما قائم عند نفي الولد الثاني فيجري
~~اللعان بينهما لقطع نسبه كالولد الأول، وإن أكذب الملاعن نفسه بالدعوة بعد
~~ما فرق القاضي بينهما ثبت النسب منه؛ لأنه نفى موقوفا على حقه حتى لو ادعاه
~~غيره لم يثبت منه فإذا أقر به بعد الإنكار صح إقراره وعليه الحد؛ لأنه أقر
~~بأنه قذفها وهي محصنة فعليه حد القذف عند خصومتها، وهذا إذا كان الابن حيا
~~سواء كانت الأم حية أو ميتة فإن كان الولد قد مات وترك ميراثا، ms4743 ثم أعاده
~~الأب لم يصدق؛ لأن الأب مدع للمال لا مقر بالنسب فإن الولد بالموت قد
~~استغنى عن الشرف بالنسب وبمجرد الدعوى لا يستحق المال إذا لم يكن مناقضا في
~~الدعوى فإذا كان مناقضا أولى إلا أن يكون ترك ابن الملاعنة ولدا أو أنثى
~~فحينئذ صدق الأب؛ لأنه الآن
# PageV17P158
# مقر بالنسب فإن ولد الابن ينسب إليه كولد الملاعنة نفسه فإذا صح الإقرار
~~ضر بالجد، وأخذ الميراث.
# والحاصل أن النسب أصل عند إكذابه نفسه فإذا أمكن القضاء به إن كان المنفي
~~نسبه حيا أو ميتا عن خلف يقضى بالنسب، ثم يترتب عليه حكم الميراث، وإذا كان
~~ميت إلا عن خلف لا يمكن القضاء بالنسب فلو قضى بالمال كان قضاء بمجرد
~~الدعوى، والمال لا يستحق بمجرد الدعوى، ولو كانت المنفية بنتا فماتت عن
~~ابن، وأكذب الملاعن نفسه، ولم يصدق به لم يرث في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~- وفي قولهما يصدق ويضرب الحد ويرث.
# وجه قولهما: أنها ماتت عمن يخلفها فإن الولد كما ينسب إلى أبيه ينسب إلى
~~أمه، وكما يتشرف بشرف الأب يتشرف بشرف الأم ويصير كريم الطرفين، وأب الأم
~~يسمى أبا مجازا كأب الأب فكما في الفصل الأول جعل بقاء الولد كبقائه فكذلك
~~هنا وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول كلامه الآن في دعوى المال لا إقرار
~~بالنسب؛ لأن نسب الولد إلى قوم أبيه دون قوم أمه.
# (ألا ترى) أن إبراهيم بن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان قرشيا لا
~~قبطيا، وأن أولاد الخلفاء من الإماء يصلحون للخلافة، وفيه يقول القائل:
~~فإنما أمهات الناس أوعية مستودعات؛ وللأنساب آباء، فإذا لم يكن هذا الولد
~~منتسبا إلى الملاعن صار وجوده كعدمه فلا يعمل إكذابه نفسه بخلاف ابن الابن
~~على ما بينا، فلو أراد ابن الملاعن أن يتزوج المنفية نسبها لم يكن له ذلك،
~~ولو فصل فرق بينهما؛ لأنها قبل اللعان كانت أختا له، ولم ينتف ذلك بمجرد
~~اللعان من كل وجه حتى لو أكذب الملاعن نفسه ثبت النسب منه، وكانت أختا له ms4744
~~وشبهة الأختية كحقيقتها في المنع من النكاح، وكذلك الملاعن نفسه لو قال لم
~~أدخل بالأم وتزوج البنت فرق بينهما؛ لأنها كانت ابنة له وبعد اللعان قطع
~~النسب عنه فبقي موقوفا على حقه، لو أعادها صحت دعوته وشبهة البينة كحقيقتها
~~في المنع من النكاح وللشافعي - رحمه الله - في هذا الفصل قولان: أحدهما أن
~~له أن يتزوجها بمنزلة ابنته من الزنا على مذهبه وهي معروفة في النكاح،
~~والآخر كمذهبنا؛ لأن النسب هنا موقوف على حقه لو ادعاه يثبت منه بخلاف
~~المخلوق من مائه بالزنا.
# قال: وإذا طلق الرجل امرأته فجاءت بولدين، فهذه المسألة على أوجه إما أن
~~يكون الطلاق رجعيا أو بائنا، وكل وجه على ثلاثة أوجه إما أن يأتي بالولدين
~~لأقل من سنتين أو يأتي بهما لأكثر من سنتين أو يأتي بأحدهما لأقل من سنتين
~~بيوم، ولم يقر بانقضاء العدة فبقي أحدهما حين ولدته، ثم ولدت الثاني وهما
~~ابناه، ولا حد عليه، ولا لعان؛ لأنه حين نفى المولود منهما كان النكاح
~~بينهما
# PageV17P159
# قائما فوجب اللعان بينهما فحين، وضعت الولد الآخر فقد انقضت عدتها بوضع
~~جميع ما في بطنها، ولا يتأتى جريان اللعان فيما بينهما بعد ما صارت أجنبية.
# والقذف الموجب للعان لا يكون موجبا للحد فلهذا ثبت نسب الولدين منه، وإن
~~جاءت بينهما لأكثر من سنتين فنفاهما يجري اللعان بينهما، ويقطع نسب الولدين
~~عنده؛ لأنا تيقنا أن علوق الولدين من علوق حادث بعد الطلاق فصار مراجعا
~~لها، ولا تنقضي العدة بوضع الولدين فإذا نفى، وهي منكوحته جرى اللعان
~~بينهما فإن (قيل) لما حكمنا بالرجعة فقد حكمنا بثبوت نسب الولدين منه فكيف
~~يمكن قطع النسب باللعان بعد ذلك.
# (قلنا) : ليس من ضرورة الحكم بالرجعة الحكم بكون الولد منه فالرجعة تثبت
~~بمجرد العين عن شهوة بدون الوطء والإعلاق، وإن كان نفى الولد منهما، ثم أقر
~~بالثاني فهما ابناه وعليه الحد؛ لأنهما توأم فإقراره بأحدهما كإقراره بهما،
~~وهذا منه إكذاب لنفسه بعد التفرق فعليه الحد، وإن جاءت بأحد الولدين لأقل
~~من سنتين وبالآخر لأكثر ms4745 من سنتين فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~هذا، والفصل الأول سواء، وعلى قول محمد - رحمه الله - هذا والفصل الثاني
~~سواء.
# وجه قوله إنا تيقنا بأن الولد الثاني من علوق حادث بعد الطلاق؛ لأن الولد
~~لا يبقى في البطن أكثر من سنتين، وشككنا في الولد الأول فيحتمل أن يكون
~~العلوق به بعد الطلاق أيضا، ويحتمل أن يكون العلوق به قبل الطلاق فاتبع
~~الشك لا التيقن فإن المتيقن به يجعل أصلا ويرد المشكوك إليه وهما قالا: لما
~~ولدت الأول لأقل من سنتين فقد حكمنا بأنه من علوق قبل الطلاق.
# (ألا ترى) أنها لو لم تلد غيره كان محكوما بأن العلوق به كان قبل الطلاق
~~فلا يتغير ذلك الحكم بتأخير الولادة الثانية، ولكن يجعل السابق منهما أصلا،
~~ويجعل كأنها وضعتهما قبل السنتين؛ لأن الولد إنما لا يبقى في البطن أكثر من
~~سنتين إذا لم يكن هناك من يزاحمه في الخروج فأما عند وجود المزاحم قد يتأخر
~~خروجه عن أوانه فلا يكون ذلك دليلا على أن العلوق به كان بعد الطلاق فلهذا
~~جعلنا السابق أصلا، وإذا كان الطلاق بائنا أو ثلاثا فإن جاءت بهما لأقل من
~~سنتين فعليه الحد بالنفي فهما ابناه؛ لأنه حين قذفها فلا نكاح بينهما
~~فيلزمه الحد.
# وقد جاءت بالولدين لمدة يتوهم أن يكون العلوق بهما سابقا على الطلاق
~~فيثبت نسبهما منه، وإن جاءت بهما لأكثر من سنتين لم يثبت نسبهما منه؛
~~لأنهما من علوق حادث بعد الفرقة، وإن نفاهما فلا حد عليه، ولا لعان؛ لأنه
~~صادق في مقالته، وإن جاءت بأحدهما لأقل من سنتين بيوم وبالآخر لأكثر من
~~سنتين بيوم فعند أبي حنيفة
# PageV17P160
# وأبي يوسف رحمهما الله هذا والفصل الأول سواء، وعند محمد - رحمه الله -
~~هذا، والفصل الثاني سواء على ما بينا.
# قال: وإذا طلقها واحدة بائنة بعد ما دخل بها، ثم تزوجها فجاءت بولد لأقل
~~من ستة أشهر فنفاه لاعنها لقيام النكاح بينهما في الحال، ويلزم الولد أباه
~~لأنا تيقنا أن العلوق به سبق النكاح الثاني ms4746 فكان حاصلا في النكاح الأول
~~وبالفرقة بعده تقرر النسب على وجه لا ينتفي بحال، وإن جاءت به لأكثر من ستة
~~أشهر منذ تزوجها النكاح الثاني لاعن ولزم الولد أمه؛ لأن الحل قائم فيستند
~~العلوق إلى أقرب الأوقات، وهو ما بعد النكاح الثاني فإذا نفاه يقطع النسب
~~عنه باللعان، والله أعلم.
### | [باب الولادة والشهادة عليها]
# (قال - رحمه الله - أمة ولدت فادعت أن مولاها قد أقر به فجحد المولى فشهد
~~عليه شاهد أنه أقر بذلك، وشهد آخر أنه ولد على فراشه) لم تقبل شهادتهما
~~لاختلافهما في المشهود به فإن أحدهما يشهد بالقول وهو الإقرار وشهد الآخر
~~بالفعل وهو الولادة على الفراش وليس على واحد من الأمرين شهادة شاهدين فإن
~~اتفق رجلان على الشهادة على الإقرار وعلى الولادة على فراشه فهو جائز؛
~~لأنهما إن شهدا على الإقرار فثبوت الإقرار بالبينة كثبوته بالمعاينة، وإن
~~شهدا على الولادة فقد شهدا بالسبب المثبت للنسب منه قال: ولو كان المولى
~~ذميا والأمة مسلمة فشهد ذميان عليه بذلك جاز؛ لأن هذه الشهادة تقوم على
~~المولى وشهادة أهل الذمة على أهل الذمة حجة فإن كان المولى هو المدعي،
~~والأمة جاحدة لم تجز شهادة الذميين عليها لكونها مسلمة، وتأويل هذه المسألة
~~أنها تجحد المملوكية للمولى فإنها إذا كانت تقر بذلك ينفرد المولى بدعوة
~~نسب ولدها، ولا عبرة بتكذيبها.
# ولو كانا مسلمين فشهد على الدعوة أب المولى وجده لم تجز الشهادة؛ لأنهما
~~يشهدان بالسبب للولد وهو ابن ابنيهما، وشهادة المرء لابن ابنه لا تقبل، وإن
~~شهد بذلك ابن المولى جازت الشهادة إذا كان المولى جاحدا لذلك؛ لأنهما
~~يشهدان لأخيهما على أبيهما وشهادة المرء لأخيه على أبيه مقبولة إنما لا
~~تقبل شهادته لأبيه، وإذا طلقت امرأة من زوجها فاعتدت، ثم تزوجت وولدت من
~~الزوج الآخر، ثم جاء الولد حيا فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله - الولد
~~للزوج الأول سواء جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها أو لأكثر من ذلك؛
~~لأنه صاحب الفراش الصحيح فإن نفيه لا يفسد
# PageV17P161
# فراشه، والزوج الثاني ms4747 صاحب الفراش الفاسد، ولا معارضة بين الصحيح،
~~والفاسد بوجه بل الفاسد مدفوع بالصحيح والمرأة مردودة على الزوج الأول
~~والولد ثابت النسب منه كمن زوج أمته فجاءت بولد ثبت النسب من الزوج دون
~~المولى، وإن ادعاه المولى؛ لأن ملك اليمين لا يعارض النكاح في الفراش بل
~~الفراش الصحيح لصاحب النكاح بل أولى فإن هناك ملك اليمين عند الانفراد غير
~~مثبت للحل والنكاح الفاسد عند الانفراد غير مثبت للحل فإن نفى الأول والآخر
~~الولد أو نفاه أحدهما أو ادعيا أو ادعاه أحدهما فهو للأول على كل حال، ولا
~~حد عليه، ولا لعان؛ لأنها غير محصنة حين دخل الزوج الثاني بنكاح فاسد فلا
~~يجري اللعان بينها، وبين الأول.
# والنسب إذا ثبت بالنكاح لا ينتفي إلا باللعان، وكان ابن أبي ليلى يقول:
~~الولد للثاني؛ لأن الفراش الفاسد يثبت النسب كالفراش الصحيح أو أقوى حتى
~~يثبت النسب به على وجه لا ينتفي بالنفي، ثم الثاني إليها أقرب يدا والولد
~~مخلوق من مائه حقيقة فيترجح جانبه بالقرب، واعتبار للحقيقة وذكر أبو عصمة
~~عن إسماعيل بن حماد عن عبد الكريم الجرجاني عن أبي حنيفة - رحمهم الله - أن
~~النسب يثبت مع الزوج الثاني كما هو قول ابن أبي ليلى وفيه حديث الشعبي ذكره
~~في الكتاب أن رجلا من جعفي زوج ابنته من عبيد الله بن الحر، ثم مات ولحق
~~عبيد الله بمعاوية - رضي الله عنه - فزوج الجارية إخوتها فجاء ابن الحر
~~فخاصم زوجها إلى علي - رضي الله عنه - فقال علي - رضي الله عنه - أما إنك
~~الممالي علينا عدوانا فقال أيمنعني ذلك من عدلك فقال لا فقضى بالمرأة له،
~~وقضى بالولد للزوج الآخر إلا أن أبا حنيفة - رحمه الله - قال: الحديث غير
~~مشهور فلا يترك به القياس الظاهر، ولو ثبت وجب القول به، وكان أبو يوسف -
~~رحمه الله - يقول إن جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها الثاني فهو من
~~الزوج الأول، وإن جاءت به لستة أشهر منذ تزوجها الثاني فهو من الزوج الأول،
~~وإن جاءت به لستة ms4748 أشهر فصاعدا منذ تزوجها الثاني سواء ادعياه أو نفياه؛ لأن
~~النكاح الفاسد يلحق بالصحيح في حكم النسب فباعتراض الثاني على الأول ينقطع
~~الأول في حكم النسب، ويكون الحكم للثاني والتقدير فيه بأدنى مدة الحبل
~~اعتبارا للفاسد بالصحيح، وإنما قلنا إن الأول ينقطع بالثاني؛ لأن بدخول
~~الثاني بها يحرم على الأول ويلزمها العدة من الثاني.
# ووجوب العدة ليس إلا لصيانة الماء في الرحم فلو لم يكن النسب بحيث يثبت
~~من الثاني لم يكن لوجوب العدة عليها من الثاني معنى وعلى قول محمد - رحمه
~~الله - إن جاءت به لأكثر من سنتين منذ دخل بها للثاني فهو الثاني، وإن جاءت
~~به لأقل من سنتين منذ دخل
# PageV17P162
# بها الثاني فهو للأول؛ لأن وجوب العدة عليها من الثاني بالدخول لا
~~بالنكاح والحرمة إنما ثبتت على الأول بوجوب العدة من الثاني فكانت حرمتها
~~عليه بهذا السبب كحرمتها بالطلاق، والتقدير بأدنى مدة الحبل عند قيام الحل،
~~ولا حل بينهما فالعبرة للمكان فإذا جاءت به لأقل من سنتين منذ دخل بها
~~الثاني يتوهم أن يكون هذا من علوق كان قبل دخول الثاني بها في حال حلها
~~للأول فكان النسب ثابتا منه، وإن جاءت به لأكثر من سنتين فقد انقطع هذا
~~التوهم فكان النسب من الثاني، وكذلك لو سبيت المرأة فتزوجت رجلا من أهل
~~الحرب فولدت فهو على هذا الخلاف، وكذلك لو ادعت الطلاق، واعتدت وتزوجت
~~والزوج الأول جاحد لذلك فهذا كله في المعنى سواء.
# قال: أمة ولدت لرجل فلم ينفه حتى لو مات فهو لازم له لا يستطيع أن ينفيه
~~وتأويل هذه المسألة في أم الولد؛ لأن نسب، ولدها ثابت بالفراش فيتقرر ذلك
~~بالموت قبل النفي فأما الأمة القنة لا يثبت نسب ولدها إلا بالدعوة، فإذا
~~مات قبل الدعوة لا يثبت النسب إلا أن يكون هنئ بالولادة فقبل التهنئة يكون
~~ذلك بمنزلة الدعوة منه، وكذلك إن جنى جناية فقضى به القاضي على عاقلته لم
~~يستطع نفيه بعد ذلك، وكذلك لو جنى عليه فحكم فيه بقصاص أو أرش فهذا ms4749 كله
~~يتضمن الحكم بثبوت نسبه من المولى، وبعد ما صار النسب محكوما به لا يستطيع
~~أن ينفيه؛ لأن قوله ليس بحجة في إبطال الحكم
# قال: وإذا زوج أم ولده فمات عنها زوجها أو طلقها وانقضت عدتها، ثم جاءت
~~بولد لستة أشهر منذ انقضت عدتها فهو ابن المولى؛ لأن بانقضاء عدتها حل
~~للسيد غشيانها فعادت فراشا له كما كانت قبل النكاح فإن بانقضاء العدة قد
~~ارتفع النكاح بحقوقه، وهو المانع من ظهور حكم فراشه فإذا عادت فراشا
~~للمولى، ثم جاءت بالولد في مدة يتوهم أن يكون من علوق بعد الفراش ثبت نسبه،
~~وله أن ينفيه لما قلنا إلا أن يتطاول ذلك أو يجري فيه حكم وتفسير هذا
~~التطاول مذكور في كتاب الطلاق أو ما فيه من الخلاف بين أبي حنيفة، وصاحبيه
~~- رحمهم الله - من التقدير بسبعة أيام عنده وبمدة النفاس عندهما
# . قال: ولو حرم أم ولده على نفسه بأن حلف أن لا يقربها فجاءت بولد لزمه
~~ما لم ينفه؛ لأن فراشها لم يبطل بتحريمها على نفسه كما لا يبطل به فراش
~~النكاح وهو مندوب شرعا إلى أن يحنث نفسه ويغشاها، وفيه نزل وقوله تعالى {قد
~~فرض الله لكم تحلة أيمانكم} [التحريم: 2] فلهذا كان النسب ثابتا منه ما لم
~~ينفه
# قال: ولو كانت أم ولد المسلم مجوسية أو مرتدة لم يلزمه ولدها إلا أن
~~يدعيه أو جاءت به لأقل من ستة أشهر بعد الردة.
# وقال زفر - رحمه الله - يثبت نسب الولد منه ما لم ينفه؛ لأن
# PageV17P163
# سبب الفراش قيام الملك، وهو باق بعد الردة، وإن حرم عليه غشيانها بالردة
~~وثبوت النسب لا يعتمد حل الغشيان كما في المنكوحة نكاحا فاسدا، وهذا بخلاف
~~ما زوجها؛ لأن فراشها قد انقطع باعتراض فراش الزوج.
# (ألا ترى) أنه لو ادعاه لم يثبت النسب منه بخلاف ما نحن فيه، ولنا أن
~~تحسين الظن بالمولى واجب وفي إثبات النسب منه حكم بإقدامه على وطء حرام،
~~وذلك لا يجوز بدون الحجة فإن ادعاه فقد صار مقرا بذلك فيثبت النسب ms4750 منه
~~حينئذ، وإلا فلا، وكذلك إن جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ ارتدت؛ لأنا تيقنا
~~أن العلوق سابق على ردتها فلا يكون فيه حمل أمر المولى على الفساد.
# قال: وإذا أقر بصبي في يده أنه ابنه من أمته هذه ولد على فراشه، ثم مات
~~الرجل فادعى أولاده أن أبوهم قد كان زوج هذه الأمة عنده قبل أن تلد بثلاث
~~سنين، وأنها ولدت هذا الغلام على فراش العبد، والعبد والغلام والأمة ينكرون
~~ذلك؛ لم تقبل بينتهم على ذلك والغلام ابن الميت؛ لأن نسبه ثبت من المولى
~~بإقرار المولى به، وهذه البينة من الورثة تقوم على النفي فلا تكون مقبولة،
~~وبيان ذلك أنهم لا يثبتون بهذه الشهادة لأنفسهم حقا إنما يثبتون النسب
~~للعبد وهو جاحد مكذب للشهود، وقصد الورثة من هذا نفي النسب عن الميت حتى لا
~~يزاحمهم في ميراثهم والشهادة على النفي لا تقبل، ثم الورثة خلفاء الميت،
~~وهو لو أقام هذه البينة بنفسه لم يقبل منه فكذلك ممن يخلفه قال: ولو ادعى
~~العبد ذلك، وأقام البينة ثبت نسبه منه؛ لأنه يثبت حق نفسه بهذه البينة من
~~الفراش عليها، ونسب ولدها فوجب قبول بينته للإثبات، ثم من ضرورته انتفاء
~~النسب عن المولى؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة، ويعتق بإقرار
~~المولى لإقراره بحريته حين ادعى نسبه فإن كان الإقرار منه في المرض فالمعتق
~~من الثلث في حق الغلام والأمة جميعا؛ لأن نسب الولد لما لم يثبت لم يكن لها
~~شاهد على ما أقر به المولى من حق الحرية لها فكان معتبرا من الثلث كما
~~يعتبر عتق الغلام من الثلث، وجعل ذلك كإنشاء العتق منه فيهما، ولو كان
~~العبد غائبا توقف حكم هذه البينة حتى يحضر العبد فيدعي، وينكر؛ لأن حكم
~~البينة يختلف بدعوى العبد، وإنكاره فلا بد من أن يجعل وقوفا على حضوره.
# ولو ادعت الأم النكاح أو ادعاه الغلام قبلت بينة التزويج؛ لأنها تقوم
~~للإثبات فإن النسب من حق الغلام فإذ البينة بالبينة من العبد كان مثبتا حق
~~نفسه والأم ms4751 تثبت النكاح بينهما وبين العبد وذلك حقها.
# قال: رجل طلق امرأته تطليقة بائنة فأقرت بانقضاء العدة، ثم جاءت بولد
~~لستة أشهر فصاعدا لم يثبت نسبه منه؛ لأن انقضاء العدة قد ظهر بخبرها فإنها
~~أمه شرعا فإذا جاءت بعد
# PageV17P164
# ذلك لمدة يتوهم أن يكون من علوق حادث لم يثبت نسبه منه إلا أن يدعيه فإن
~~ادعاه ثبت نسبه منه معناه إذا صدقته المرأة فإن الحق لهما فيثبت بتصادقهما
~~عليه فأما إذا كذبته لم يثبت النسب منه، وإن ادعاه؛ لأنه صار أجنبيا عنها
~~وعن أولادها، وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ انقضاء العدة ثبت نسبه منه؛
~~لأنا تيقنا أن العلوق به كان قبل إقرارها، وأنها كانت حبلى حين أقرت
~~بانقضاء العدة فكان خبرها مستنكرا مردودا، وإن كانت تزوجت، ثم جاءت بولد
~~لستة أشهر منذ تزوجها الآخر فهو للآخر؛ لأن تزويجها نفسها إقرار منها
~~بانقضاء العدة، وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها الثاني لم يثبت
~~نسبه من الثاني؛ لأن العلوق سبق نكاحه، وإن كانت جاءت به لسنتين أو أكثر
~~منذ طلقها الأول لم يثبت النسب من الأول أيضا؛ لأنه من علوق حادث بعد
~~الفرقة فلا يثبت النسب منه إلا أن يدعيه وتصدقه المرأة في ذلك، وإن جاءت به
~~لأقل من سنتين منذ طلقها الأول فهو ثابت النسب من الأول، ولا يبطل النكاح
~~بينها وبين الثاني، وتأويل هذا فيما إذا لم يقر بانقضاء العدة أو أقرت به،
~~ثم جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر منذ أقرت.
# قال: رجل طلق امرأته الصغيرة ومات عنها فجاءت بولد فهذا على ثلاثة أوجه
~~إما أن تدعي الحبل أو تقر بانقضاء العدة أو كانت ساكتة فإن ادعت حبلا، ثم
~~جاءت بالولد لأقل من سنتين منذ مات الزوج أو فارقها ثبت النسب من الزوج؛
~~لأن دعواها الحبل إقرار منها بالبلوغ فهي والكبيرة سواء، وإن أقرت بانقضاء
~~العدة عند مضي ثلاثة أشهر من الفرقة أو أربع أشهر، وعشر منذ مات الزوج، ثم
~~جاءت بالولد لستة أشهر ms4752 فصاعدا منذ أقرت لم يثبت النسب منه؛ لأنها عند
~~الإقرار إن كانت بالغة فقد ظهر انقضاء العدة بإقرارها، وإن كانت صغيرة فقد
~~تيقنا بانقضاء عدتها بثلاثة أشهر في الفرقة، وبأربعة أشهر وعشر في الموت
~~فإنما، ولدت لمدة حبل تام بعد ذلك فلا يثبت النسب منه، وإن كانت ساكتة.
# فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله إن جاءت به لستة أشهر فصاعدا منذ
~~فارقها ولعشرة أشهر، وعشرة أيام فصاعدا منذ مات يثبت النسب منه. وعلى قول
~~أبي يوسف - رحمه الله - إذا جاءت به لأقل من سنتين كان النسب ثابتا منه؛
~~لأنها جاءت به لمدة يتوهم أن يكون من علوق في حال قيام النكاح؛ وهذا لأن
~~المراهقة بلوغها موهوم، ولا يعرف ذلك إلا من جهتها فإذا لم يقر بانقضاء
~~العدة فهي، والكبيرة سواء؛ لأن انقضاء عدتها بالشهور أن لا تكون حاملا،
~~وهذا الشرط لا يعلم إلا من قبلها وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا
# PageV17P165
# عرفناها صغيرة وما عرف ثبوته وجب التمسك به حتى يقوم الدليل على زواله
~~وعدة الصغيرة تنقضي في الفرقة بثلاثة أشهر بالنص، وفي الموت بأربعة أشهر
~~وعشر فإذا جاءت بالولد لمدة حبل تام بعد ظهور انقضاء عدتها لم يثبت النسب
~~منه كما لو أقرت بانقضاء العدة.
# فأما المرأة الكبيرة إذا مات عنها زوجها فإن ادعت حبلا ثبت نسب الولد منه
~~إذا جاءت به لأقل من سنتين، وإن أقرت بانقضاء العدة بعد أربعة أشهر وعشر لم
~~يثبت نسب، ولدها منه بعد ذلك إذا جاءت به لستة أشهر فصاعدا منذ أقرت، وإن
~~كانت ساكتة ثبت نسب، ولدها منه إذا جاءت به لأقل من سنتين عندنا، وقال زفر
~~- رحمه الله - لا يثبت النسب منه إذا جاءت به لعشرة أشهر وعشرة أيام فصاعدا
~~منذ مات الزوج؛ لأن بمضي أربعة أشهر وعشر حكمنا بانقضاء عدتها بالنص إذا لم
~~يكن بها حبل ظاهر فإذا جاءت بالولدة لمدة حبل تام بعد ذلك لم يثبت النسب
~~منه في الصغيرة.
# ولكنا نقول: انقضاء عدتها بالشهور متعلق بشرط وهو ms4753 أن لا تكون حاملا فإن
~~قوله عز وجل {وأولات الأحمال أجلهن} [الطلاق: 4] ناسخة لقوله تعالى {يتربصن
~~بأنفسهن} [البقرة: 228] على ما قال ابن مسعود - رضي الله عنه - من شاء
~~باهلته أن سورة النساء القصرى نزلت بعد سورة النساء الطولى، وهذا الشرط لا
~~يعرف إلا من قبلها فما لم يقر بانقضاء عدتها لا تجعل منقضية العدة بمضي
~~أربعة أشهر وعشر بخلاف الصغيرة فإن الصغر ينافي الحبل فانقضاء عدتها بمضي
~~المدة مطلقا يجب الحكم به ما لم يدع حبلا فلهذا فرقنا بين الفصلين، ثم عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - إنما يثبت نسب ولد الكبيرة من الزوج الميت إذا شهد
~~بالولادة رجلان أو رجل وامرأتان فأما بمجرد شهادة القابلة لا يثبت؛ لأنه
~~ليس هنا حبل ظاهر، ولا فراش قائم، ولا إقرار من الزوج بالحبل، وعندهما يثبت
~~النسب بشهادة القابلة وهي معروفة، وإن أقرت بانقضاء العدة بعد موت الرجل
~~بيوم بسقط قد استبان خلقه فالقول قولها؛ لأنها أمينة أخبرت بما هو محتمل
~~فإن جاءت بولد بعد ذلك لستة أشهر لم يثبت النسب منه لإقرارها بانقضاء
~~العدة، ولو جاءت بولد مثبت فقالت الورثة: ولدته مساء، وقالت هي كان فمات
~~فشهدت على استهلاك الولد القابلة يقبل في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~في حكم الإرث الصلاة عليه وعند أبي حنيفة - رحمه الله - في حكم الصلاة عليه
~~كذلك فأما في الميراث فلا تقبل إلا شهادة رجلين أو رجل، وامرأتين واستدل
~~بقول علي - رضي الله عنه - إذا استهل الصبي ورث.
# فصلى وعليه فقد جمع بين الحكمين، ثم أحد الحكمين هنا يثبت بشهادة
~~القابلة؛ لأن الرجال لا يطلعون على تلك الحالة فكذلك الحكم الآخر وأبو
~~حنيفة
# PageV17P166
# يقول؛ لأن الاستهلال صوت تسمعه الرجال فلا يكون شهادة النساء فيه حجة
~~تامة، وإن اتفق وقوعه في موضع لا يحضره الرجال كجراحات النساء في الحجامات
~~إلا أن الصلاة عليه من أمور الدين.
# وخبر الواحد حجة في أمور الدين فأما الميراث من باب الأحكام فتستدعى حجة
~~كاملة وذلك شهادة رجلين أو رجل وامرأتين.
# قال: ms4754 رجل طلق امرأته تطليقة رجعية فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا فأنكر
~~الزوج أن تكون ولدت، وقال انقضت عدتك وشهدت امرأة على الولادة لم يلزمه في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه ليس بينهما فراش قائم فلا تكون شهادة
~~القابلة حجة لإثبات النسب عنده وعندهما يلزمه النسب بشهادة القابلة، ولو
~~قال الزوج للمطلقة الرجعية أخبرك أن عدتك قد انقضت، وكذبته فله أن يتزوج
~~أربعة سواها، وهي معروفة فإن جاءت بولد لأقل من سنتين من وقت الطلاق ثبت
~~النسب من الزوج وبطل نكاح الأربع؛ لأنه غير مقبول القول في حق الولد، ولا
~~في حق المرأة والنسب من حقها فصار في حق النسب كأن الإخبار منه لم يوجد.
# وإذا ثبت النسب تبين أنها كانت حاملا حين أخبر الزوج بانقضاء عدتها فصار
~~ذلك الخبر مستنكرا، وتبين أنها كانت فراشا له فإنما تزوج الأربع وفراشه على
~~الأول قائم فلا يجوز الجمع بين خمس نسوة في الفراش بحكم النكاح، فلهذا بطل
~~نكاح الأربع، وإن جاءت به لأكثر من سنتين من يوم طلقها فإن كانت لأقل من
~~ستة أشهر منذ أقرت بانقضاء العدة يلزمه النسب أيضا؛ لأن إقراره لا يكون
~~أقوى من إقرارها، ولو أقرت هي بانقضاء العدة، ثم جاءت بولد لأقل من ستة
~~أشهر ثبت النسب وصار مراجعا لها فكذلك هنا ومن ضرورة مراجعته لها بطلان
~~نكاح الأربع فكذلك لو طلقها واحدة رجعية، ثم أبانها أو بغيرها فهو مثل ذلك
~~إلا أن هذا لا تكون رجعة بحال فإن قوله أخبرتني أن عدتها قد انقضت إقرار
~~بأن ذلك الواقع صار ثابتا، ولكن ليس بإنشاء للإبانة فإذا بطل ذلك الإقرار
~~يجوز أن يجعل مراجعا لها بخلاف ما إذا أنشأ الإبانة فهذه مسألة خلاف أنه
~~إذا جعل الواقع نصفه الرجعة ثانيا أو ثلاثا عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~يصح ذلك كله منه وعند أبي يوسف - رحمه الله - يملك أن يجعلها ثانيا، ولا
~~يملك أن يجعلها ثلاثا، وعند محمد - رحمه الله - لا يملك أن يجعلها ثانيا،
~~ولا ثلاثا فمحمد - رحمه ms4755 الله - يقول الواقع من الطلاق قد خرج من ملكه، وملك
~~الصفة تملك الأصل فإذا لم يبق أصلها في ملكه لم يبق صفتها في ملكه أيضا
~~وتصرفه فيما هو ليس بمملوك باطل وأبو يوسف - رحمه الله - يقول ذلك الواقع
~~بغرض أن يصير ثانيا بانقضاء العدة فكذلك ثانيا يجعله
# PageV17P167
# إياه ثابتا، ولكن الواحد قط لا يصير ثلاثا فكان جعله الواحدة ثلاثا تصرفا
~~في غير محله فلهذا كان لغوا وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول لا يملك جعل
~~الواحدة ثلاثا حقيقة ولكن يملك ضم البينتين إلى الواحدة بالإيقاع لتصير
~~ثلاثا كناية عن قوله أوقعت اثنتين على سبيل المجاز لتصحيح مقصوده كما جعلنا
~~لفظة الخلع مجازا عن إيقاع الطلاق في الحال لتحصيل مقصوده بحسب الإمكان
# . قال: غلام محتلم ادعى على رجل وامرأة أنهما أبواه، وأقام البينة على
~~ذلك وادعى رجل آخر، وامرأته أن هذا الغلام ابنهما، وأقام البينة فبينة
~~الغلام أولى بالقبول؛ لأن النسب حقه فهو يثبت ببينته ما هو حق له على من هو
~~جاحد والأخوان يثبتان بالبينة ما هو حق الغلام، وبينة المرء على حق نفسه
~~أولى بالقبول من بينة الغير على حقه؛ ولأن الغلام في يد نفسه وبينة ذي اليد
~~في مثل هذا تترجح على بينة الخارج، وكذلك لو كان الغلام نصرانيا واللذان
~~ادعى الغلام أنهما أبواه نصرانيان إذا كان شهوده مسلمين؛ لأن ما أقام من
~~الشهود حجة على الخصمين الآخرين، وإن كانا مسلمين فإن (قيل) كان ينبغي أن
~~تترجح بينة الآخرين لما فيه من إثبات الإسلام على الغلام.
# (قلنا) : اليد أقوى من الدين في حكم الاستحقاق (ألا ترى) أن اليد تثبت
~~الاستحقاق ظاهرا ولا يثبت ذلك بإسلام أحد المدعيين فلهذا رجحنا جانب اليد،
~~ولو ادعى الغلام أنه ابن فلان ولد على فراشه من أمته فلانة، وأقام البينة،
~~وقال فلان هو عبدي ولد من أمتي هذه زوجتها من عبدي فلان، وأقام البينة على
~~ذلك فهو ابن العبد؛ لأن العبد والمولى يثبتان نسبه بفراش النكاح.
# وهو إنما أثبت النسب بفراش الملك وفراش النكاح ms4756 أقوى في إثبات النسب من
~~فراش الملك.
# (ألا ترى) أن النسب متى ثبت به لم يثبت بمجرد النفي، وإذا ثبت بفراش
~~الملك انتفى بمجرد النفي والضعيف لا يظهر بمقابلة القوي، والترجيح بما
~~ذكرنا يكون عند المساواة فعند عدم المساواة جعلنا النسب من أقوى الفراشين،
~~وكذلك لو أقام العبد البينة أنه ابنه من هذه الأمة وهي زوجته، وأقام المولى
~~البينة أنه ابنه منها فالبينة بينة العبد لما فيه من زيادة إثبات النكاح؛
~~ولكون فراش النكاح أقوى من فراش الملك في حكم النسب إلا أنه يعتق بإقرار
~~المولى بحريته وتصير الجارية بمنزلة أم الولد قال: ولو كان العبد، والمولى
~~ميتين فأقام الغلام البينة أنه ابن المولى من أمته وهي ميتة، وأقام ورثة
~~المولى البينة على أنه ابن العبد من أمة المولى زوجها المولى منه فإنه يثبت
~~النسب من المولى؛ لأنه ليس في بينة الورثة هنا إثبات النكاح فقد انقطع ذلك
~~بموتهما، وكذلك لا يثبتون النسب لأنفسهم إنما يثبتون
# PageV17P168
# للعبد ومقصودهم ذلك نفي النسب عن المولى والبينة على النفي لا تقبل وفي
~~بينة العبد إثبات النسب والحرية والميراث فكان هو أولى
# قال: ولو أن رجلا مات وترك مالا فأقام الغلام المحتلم بينة أنه ابن الميت
~~من أمته فلانة، ولدته في ملكه، وأقر بذلك، وأقام رجل آخر البينة أن الغلام
~~عبده وأمه أمته زوجها من عبده فلان فولدت هذا الغلام على فراشه والعبد حي
~~يدعي قضيت للعبد بالنسب، وقضيت بالأمة إن كانت حية للمدعي؛ لأن في الأمة
~~البينتين قامتا على مطلق الملك فبينة الخارج أولى وفي حق النسب الخارج
~~والعبد بينتان يشبه بفراش النكاح، وهو أنه إنما يثبت نسب نفسه بفراش الملك،
~~وفراش النكاح أقوى فلهذا كان العبد به أولى؛ ولأن العبد يثبت النكاح على
~~الأمة لنفسه بالبينة فوجب قبول بينته على ذلك، وإذا ثبت النكاح كان الولد
~~ثابت النسب منه، وإن كان العبد ميتا أثبت نسب الغلام من الحر وهو الميت
~~الذي أقام الغلام البينة على أنه ابنه من أمته هذه؛ لأن الخارج ms4757 ليس يثبت
~~النسب لنفسه إنما يثبت للعبد والابن يثبت حق نفسه؛ ولأنه ليس في بينة
~~الخارج هنا النكاح؛ لأن الزوج ميت والنكاح بموته مرتفع فبقي الترجيح من حيث
~~إن في أمية الغلام إثبات الحرية والميراث فهو أولى بالقبول، وكذلك حق الأمة
~~تترجح هذه البينة للمدعي إثبات الملك فقط، وفي هذه البينة إثبات الحرية لها
~~بجهة أمية الولد فكان أولى.
# قال: غلام وأمة في يدي رجل فأقام الحر البينة أن هذه الأمة أمته ولدت هذا
~~الولد منه على فراشه، وأقام ذو اليد البينة أنها أمته ولدت هذا الغلام على
~~فراشه فبينة ذي اليد أولى بالقبول؛ لأن البينتين استويا في إثبات حقيقة
~~الحرية للولد وحق الحرية للأم وفي مثله تترجح بينة ذي اليد؛ لأن إثبات
~~الولاء عليها دون الملك، وقد استوى البينتان في الإثبات عليها فيترجح جانب
~~ذي اليد، وهذا إذا كان الغلام صغيرا أو كبيرا مصدقا لذي اليد فإن كان كبيرا
~~يدعي أنه ابن الآخر فإني أقضي بالغلام والأمة للمدعي؛ لأنه في يد نفسه فإذا
~~صدق المدعي كان هو كالمقيم لتلك البينة فيترجح جانبه لحقيقة اليد؛ ولكونه
~~مثبتا حق نفسه بالبينة فإن النسب من حقه
# قال حرة لها ولد وهما في يد رجل فأقام آخر البينة أنه تزوجها فولدت منه
~~هذا الغلام، وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك والغلام يدعي أن ذا اليد
~~أبوه فإني أقضي ببينة ذي اليد أنه يترجح باعتبار يده في دعوى النكاح عليها،
~~وفي دعوى النسب يدعي الغلام؛ لأنه ابنه؛ لأنه في يد نفسه فإنما أثبت حق
~~نفسه بتلك البينة، وكذلك لو كان ذو اليد ذميا، وشهوده مسلمون لما بينا أن
~~ما أقام من البينة حجة على الخصم المسلم، ولو أقام
# PageV17P169
# البينة أنه تزوجها في وقت، وأقام ذو اليد البينة على وقت دونه فإني أقضي
~~بها للمدعي؛ لأن تاريخه أسبق، وقد أثبت نكاحه في، وقت لا ينازعه الآخر
~~فإنما أثبت الآخر بعد ذلك نكاح المنكوحة، وهو باطل.
# ولو أقام ذو اليد البينة أنها امرأته تزوجها فولدت ms4758 هذا الولد على فراشه،
~~وأقام الخارج البينة أنها أمته ولدت هذا الغلام على فراشه منه فإني أقضي به
~~للزوج، وأثبت نسبه منه لما بينا أن فراش النكاح يترجح على فراش الملك في
~~حكم النسب.
# (ألا ترى) أن الحر أثبت ببينته ملك نفسه في المرأة، وليس بمقابلته ما
~~يوجب حريتها من الحجة فيقضي بالأمة ملكا للمدعي فيكون الولد حرا بالقيمة إن
~~شهد شهود الزوج أنها عرية من نفسها، وإن لم يشهدوا بذلك جعلت الأمة، وابنها
~~مملوكين للمدعي؛ لأن الولد يتبع الأم في الملك والموجب لحرية الولد الغرور
~~فإذا لم يثبت الغرور كان مملوكا للمدعي ثابت النسب من الزوج؛ لأن المدعي
~~أقر أنه ابنه فيعتق عليه بإقراره فتكون أمه بمنزلة أم الولد، ولا يقال عند
~~إثبات الغرور ينبغي أن لا يغرم الزوج قيمة الولد عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~-؛ لأنه بمنزلة ولد أم الولد، وإنما عتق بإقرار المدعي بحريته فإن هذا يكون
~~بعد ثبوت الرق فيه، ولم يثبت فإن ولد المغرور يكون حرا من الأصل فلهذا كان
~~على الزوج قيمة الولد لمولاها.
# قال: أمة مع ولدها في يد رجل فأقام آخر البينة أنها أمة أبيه ولدت هذا
~~الغلام على فراش أبيه في ملكه، وأبوه ميت، وأقام ذو اليد البينة أنها أمته
~~ولدت هذا الولد منه على فراشه في ملكه قضيت بالولد للميت الذي ليس في يديه؛
~~لأن في هذه البينة إثبات حقيقة الحرية لها وفي بينة ذي اليد إثبات رقها؛
~~لأن أم الولد لا تعتق إلا بموت المولى والترجيح بالحرية أقوى من الترجيح
~~باليد فكيف يستقيم أن تكون أمة لذي اليد يطؤها بالملك، وقد قامت البينة على
~~حريتها فلهذا قضينا بولائها للميت، ويكون الولد ثابت النسب منه؛ لأن وارثه
~~يقوم مقامه في إثبات ما هو من حقه، والله أعلم بالصواب
### | [باب دعوى العتاق]
# (قال - رحمه الله -: أمة ادعت أنها ولدت من مولاها، وأقامت البينة، وأقام
~~آخر البينة أنه اشتراها من مولاها آخذ بينة الولادة) ؛ لأن فيه إثبات حق
~~الحرية لها، وحق الحرية ms4759 كحقيقة الحرية فإذا اقترن بالشراء منع صحة الشراء،
~~وإن كان المشتري قد قبضها فالجواب كذلك؛ لأن بينة الولادة سابقة معنى فإن
~~ثبوت أمية الولد لها من وقت العلوق وذلك كان سابقا على
# PageV17P170
# الشراء والقبض؛ ولأن في هذه البينة زيادة إثبات نسب الولد وحريته، وإن
~~وقتت بينة المشتري وقتا للشراء قبل الحبل بثلاث سنين أجزت الشراء، وأبطلت
~~النسب؛ لأنه ثبت الملك فيها للمشتري من وقت الذي أرخ شهوده فتبين أنه
~~استولد ما لا يملكه فلهذا لا يثبت النسب.
# وكذلك الوقت في البيع والعتق والتدبير يؤخذ بالوقت الأول؛ لأنه لا مزاحمة
~~للآخر معه في ذلك الوقت.
# قال وإذا أقام عبد البينة أن فلانا أعتقه، وفلان ينكر أو يقر، وأقام آخر
~~البينة أنه عبده قضيت به للذي أقام البينة أنه عبده؛ لأن شهود العبد ما
~~شهدوا بالملك للمعتق إنما شهدوا بالعتق فقط والعتق يتحقق من المالك، وغير
~~المالك، ولكن لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم.
# (ألا ترى) أن هذه البينة لا تعارض يد ذي اليد فإن من ادعى عبدا في يد
~~إنسان أنه أعتقه، وأقام البينة على ذلك لا يقضى له بشيء فلئلا يكون معارضة
~~لبينة الملك كان أولى، وكذلك لو شهدوا أنه أعتقه، وهو في يديه إذ ليس في
~~هذه الشهادة ما يوجب نفوذ العتق؛ لأن نفوذه بملك المحل لا باليد، وكذلك لو
~~شهدوا أنه كان في يده أمس لم تقبل هذه الشهادة لما ذكرنا، ولو شهدوا أنه
~~أعتقه وهو يملكه يومئذ أخذت ببينة العتق؛ لأن البينتين استوتا في إثبات
~~الملك، وفي أحدهما زيادة العتق فكان أولى
# قال: ولو كان العبد في يد رجل فادعى آخر أنه له، وأقام العبد البينة أن
~~فلانا كاتبه، وهو يملكه، وفلان جاحد لذلك أو مقر به فإنه يقضى به للذي أقام
~~البينة أنه عبده؛ لأن بينته تثبت الملك لنفسه، والعبد إنما يثبت الملك
~~لغيره ومن يثبت الملك لنفسه فبينته أولى بالقبول فإن (قيل) العبد يثبت حق
~~العتق لنفسه بإثبات الكتابة.
# (قلنا) لا كذلك فعقد الكتابة ms4760 عندنا لا يوجب حق العتق للمكاتب؛ ولهذا جاز
~~عتق المكاتب عن الكفارة؛ ولهذا احتمل عقد الكتابة الفسخ، وإنما الثابت
~~للمكاتب بعقد الكتابة ملك اليد والبينة التي تثبت ملك اليد لا تعارض البينة
~~التي تثبت ملك الرقبة.
# قال: وإن أقام الخارج البينة أنه عبده غصبه منه ذو اليد، وأقام ذو اليد
~~البينة أنه عبده دبره أو أعتقه وهو يملكه فإنه يقضى به عبدا للمدعي؛ لأن في
~~بينة المدعي ما يدفع بينة ذي اليد وهو إثبات كونه غاصبا لا مالكا، والإعتاق
~~والتدبير من الغاصب لا يكون صحيحا وبينة ذي اليد على أصل الملك لا تكون
~~معارضة لبينة المدعي، وكذلك لو كان المدعي أقام البينة أنه عارية له في يد
~~ذي اليد أو وديعة أو إجارة أو رهن قضي بالملك له لما بينا
# . قال: عبد في يدي رجل أقام آخر البينة أنه عبده أعتقه، وأقام ذو اليد
~~البينة أنه عبده ولد في ملكه فبينة المدعي أولى؛ لأنها تثبت الحرية
# PageV17P171
# وبينة ذي اليد تثبت الرق فالمثبت للحرية من البينتين أولى.
# (ألا ترى) أنه لو ادعى الخارج أنه ابنه ترجحت بينته لما فيها من إثبات
~~النسب، والحرية فكذلك هنا تترجح بينته؛ لما فيها من إثبات الولاء الذي هو
~~مشبه بالنسب مع الحرية، وكذلك لو أقام الخارج البينة أنه له ودبره فهو أولى
~~لما في بينته من إثبات حق الحرية، وقد ذكر قبل هذا بخلاف هذا، وقد بينا وجه
~~الروايتين ثمة، ولو كان شهود ذي اليد شهدوا أنه أعتقه، وهو يملكه فهو أولى
~~من بينة الخارج على العتق؛ لأن المقصود هنا إثبات الولاء على العبد والولاء
~~كالنسب، وإنما يثبت كل واحد منهما على العبد فلما استوت البينات في الإثبات
~~ترجح جانب ذي اليد بيده، وإن شهد شهود ذي اليد بالتدبير وشهود المدعي
~~بالعتق الثابت قضيت بالعتق الثابت؛ لأن فيها إبطال الرق والملك في الحال
~~يترجح أرأيت لو كان أمة لكانت توطأ مع قيام البينة على حريتها.
# وكذلك لو أقام أحد الخارجين البينة على العتق الثاني والآخر ms4761 على التدبير
~~فبينة العتق أولى بالقبول لما بينا، ولو أقام الخارج وذو اليد كل واحد
~~منهما البينة أن الأمة له كاتبها قضيت بها بينهما نصفان؛ لأن المكاتبة ليست
~~في يد واحد منهما بل هي في يد نفسها فتحققت المساواة بين البينتين فقضي بها
~~بينهما فإن.
# (قيل) كان ينبغي أن يرجع إلى قولها.
# (قلنا) المكاتبة أمة، ولا قول للأمة في تعيين مالكها بعد ما أقرت بالرق،
~~وإن شهد شهود أحدهما أنه دبرها، وهو يملكها وشهود الآخر أنه كاتبها،
~~ويملكها فالتدبير أولى؛ لأنه يثبت حق الحرية، وهو لازم لا يحتمل الفسخ
~~بخلاف الكتابة.
# . قال: ولو ادعت أمة أن ولدها من مولاها، وأنه أقر بذلك، وأرادت يمينه
~~فلا يمين على المولى في ذلك في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما عليه
~~اليمين، وهذه من المسائل المعدودة فإن أبا حنيفة - رحمه الله - لا يرى
~~الاستحلاف في النكاح والنسب، والرجعة والفيء في الإيلاء والرق، والولاء؛
~~لأن النكول عنده بمنزلة البدل فما لا يعمل فيه البدل لا يجري فيه الاستحلاف
~~وعندهما النكول بمنزلة الإقرار، ولكن فيه ضرب شبهة فكل ما يثبت بالشبهات
~~يجري فيه الاستحلاف والقضاء بالنكول وهي مسألة كتاب النكاح وهنا دعواه على
~~المولى دعوى النسب فلهذا قال أبو حنيفة: لا يستحلف.
# وكذلك لو ادعت أنها أسقطت من المولى سقطا مستبين الخلق؛ لأن حق أمية
~~الولد لها تبع لنسب الولد فكما لا يستحلف المولى عند دعوى النسب فكذلك في
~~دعوى أمية الولد عنده وعندهما يستحلف في ذلك كله؛ لأنه مما يثبت مع
~~الشبهات، ولو أقر المولى بذلك لزمه فيستحلف فيه إذا أنكر
# PageV17P172
# وكذلك لو جاءت الزوجة بصبي فادعت أنها ولدته، وأنكر الزوج ففي استحلافه
~~خلاف كما بينا، وكذلك لو أن المولى أو الزوج جاء بصبي وادعى أنها، ولدته
~~منه، وأراد استحلافها فلا يمين عليها عنده، وكذلك لو كان الابن هو الذي
~~ادعى النسب على الأب أو الأب على الابن وطلب يمين المنكر فلا يمين في
~~الوجهين إلا أن يدعي بذلك ميراثا قبل صاحبه فحينئذ يستحلف ms4762 على الميراث دون
~~النسب؛ لأن المال مما يعمل فيه البدل فيجوز القضاء فيه بالنكول بخلاف
~~النسب، وإذا استحلفه فنكل قضي بالمال دون النسب؛ لأن أحد الحكمين ينفصل عن
~~الآخر وعند النكول إنما يقضى بما جرى فيه الاستحلاف.
# (ألا ترى) أنه لو ادعى سرقة مال على رجل فاستحلف فنكل يقتضى بالمال دون
~~القطع فهذا مثله، وكذلك لو ادعى ميراثا بالولاء فهو ودعواه الميراث بالنسب
~~سواء فيما ذكرناه
# قال: ولو أن رجلا ورث دارا من أبيه فادعى آخر أنه أخوه لأبيه قد ورث أباه
~~معه هذه الدار وجحد ذو اليد ذلك لم يستحلف على النسب هنا بالاتفاق أما عند
~~أبي حنيفة لا يشكل، وأما عندهما كل نسب لو أقر به لم يصح لا يستحلف على ذلك
~~إذا أنكره لما بينا أن النكول عندهما قائم مقام الإقرار، والأخوة لا تثبت
~~بإقراره لو أقر بها فكذلك لا يستحلف عليه بخلاف الأبوة، والبنوة، ولكنه
~~يستحلف بالله العظيم ما يعلم له في هذه الدار نصيبا كما يدعي المال،
~~والاستحلاف يجري في المال إلا أنه استحلاف على فعل الغير؛ لأنه يدعي الإرث
~~من الميت بسبب بينهما والاستحلاف على فعل الغير يكون على العلم لا على
~~الثبات.
# قال: جارية بين رجلين ولدت ولدين في بطنين فادعى أحدهما الأكبر، ثم ادعى
~~الآخر الأصغر لم تجز دعوة صاحب الأصغر؛ لأن العلوق بهما حصل في ملكهما فحين
~~ادعى أحدهما الأكبر صارت الجارية أم ولد له من حين علقت بالأكبر، ثم الأصغر
~~ولد أم ولده والشريك أجنبي عنه، ومن ادعى ولد أم ولد الغير لم تصح دعوته،
~~ولو كان صاحب الأصغر ادعى الأصغر أولا يثبت نسبه منه؛ لأنها مشتركة بينهما
~~مع الولدين حين ادعى مدعي الأصغر، وما ادعاه يحتاج إلى النسب فيثبت نسب
~~الأصغر منه وصارت الجارية أم ولد له وضمن نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه،
~~وتصح دعوة مدعي الأكبر للأكبر؛ لأنه نفي مشترك بينهما فإن أمية الولد لها
~~إنما يثبت من حين علقت بالأصغر والأكبر منفصل عنها قبل ذلك فلهذا بقي ms4763
~~مشتركا بينهما فإن ادعاه مدعي الأكبر، وهو محتاج إلى النسب ثبت نسبه منه
~~وضمن نصف قيمته لشريكه إن كان موسرا؛ لأنه مقصود بالدعوة
# PageV17P173
# والإتلاف فتكون دعوته إياه بمنزلة إعتاقه، ولم يذكر أن مدعي الأكبر هل
~~يغرم شيئا من العقر وينبغي أن يغرم نصف العقر؛ لأنه أقر بوطء الأمة حال ما
~~كانت مشتركة بينهما فيغرم نصف العقر لشريكه، وإن لم يثبت أمية الولد لها من
~~جهته قال: ولو كانت الدعوى منهما معا وهي أم ولد المدعي الأكبر؛ لأنه سابق
~~بالدعوة معنى فإن العلوق بالأكبر كان سابقا فصارت أم ولد له من حين علقت
~~بالأكبر، وفي القياس لا تصح دعوة مدعي الأصغر؛ لأنه ادعى ولد أم ولد الغير
~~كما في الفصل الأول.
# ولكنه استحسن فقال بينة الأصغر من مدعي الأصغر؛ لأن وقت الدعوة كان
~~الأصغر مشتركا بينهما في الظاهر محتاجا إلى النسب، وكذلك الجارية حين علقت
~~بالأصغر كانت مشتركة بينهما في الظاهر فبعد أن كانت أم ولد لمدعي الأكبر
~~صار مدعي الأصغر بمنزلة المغرور، وولد المغرور حر بالقيمة فكان جميع قيمة
~~الأصغر لمدعي الأكبر، وذكر في بعض النسخ أن عليه جميع قيمة الأصغر لمدعي
~~الأكبر وذكر في بعض النسخ أن عليه نصف العقر وليس بينهما اختلاف، ولكن حيث
~~قال عليه نصف العقر إنما أجاب بالحاصل فإن نصف العقر بنصف العقر قصاص،
~~وإنما يبقى في الحاصل نصف العقر على مدعي الأصغر لمدعي الأكبر
# قال: رجل مات وترك ابنين وجارية فظهر بها حبل فادعى أحدهما أن الحبل من
~~أبيه وادعى الآخر أن الحبل منه، وكانت الدعوة منهما معا فالحبل من الذي
~~ادعاه لنفسه؛ لأنه يحمل نسب الولد على نفسه، وأخوه إنما يحمل نسب الولد على
~~أبيه، ومجرد قوله ليس بحجة في إثبات النسب من أبيه فلهذا كان الذي ادعاه
~~لنفسه أولى فإن (قيل) : الذي ادعى الحبل من أبيه كلامه أسبق معنى فينبغي أن
~~يترجح بالسبق.
# (قلنا) : هذا إن لو كان قوله حجة في إثبات العلوق من أبيه في حياته،
~~وقوله ليس بحجة في ذلك ms4764 ويغرم الذي ادعاه لنفسه نصف قيمتها ونصف عقرها
~~لشريكه؛ لأنه يملكها بالاستيلاد على شريكه فإن (قيل) : كيف يضمن لشريكه،
~~وقد أقر الشريك أنها حرة من قبل الميت.
# (قلنا) : لأن القاضي كذبه في هذا الإقرار حين جعلها أم ولد للآخر،
~~والمكذب في إقراره حكما لا يبقى إقراره حجة عليه كالمشتري إذا أقر بالملك
~~للبائع، ثم استحق من يده رجع عليه بالثمن، وكذلك إن كان الذي ادعاه لنفسه
~~سبق بالدعوة، وإن كان الذي ادعى الحبل للأب بدا بالإقرار لم يثبت من الأب
~~بقوله، ولكن يعتق عليه نصيبه من الأم ومما في بطنها لإقراره بحريتها ويجوز
~~دعوة الآخر، ويثبت نسب الولد منه؛ لأنه محتاج إلى النسب، والنصف منه باق
~~على ملكه فإن إقرار الأول ليس بحجة في إبطال
# PageV17P174
# ملكه، وأكثر ما فيه أنه صار كالمستسعى عند أبي حنيفة - رحمه الله - فتصح
~~دعوته فيه، ولا يضمن من قيمة الأم شيئا؛ لأنه لا يتملك على شريكه نصيبه من
~~الأم فقد عتق نصيبه من الأم بالإقرار السابق، ويضمن نصف عقرها إن طلب ذلك
~~أخوه؛ لأنه أقر بوطئها سابقا على إقرار أخيه وهي مشتركة بينهما في ذلك
~~الوقت فيكون مقرا بنصف العقر لأخيه بسبب لم يبطل ذلك السبب بإقرار أخيه
~~فكان له أن يصدقه فيستوفي ذلك منه إن شاء
# . قال: عبد صغير بين رجلين أعتقه أحدهما، ثم ادعاه الآخر فهو ابنه في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن عنده العتق يتجزأ قضيت للآخر بادعاء ملكه
~~فلهذا صحت دعوته، ونصف ولائه للمعتق بإعتاقه فإن ثبوت نسبه من الآخر لا
~~ينتفي ما صار مستحقا من الولاء للأول ويستوي إن كان ولد عندهما أو لم يولد،
~~وإن كان الغلام كبيرا فأقر بذلك فهو ثابت النسب من المدعي فإذا ادعاه الذي
~~أعتقه الآخر فإن جحد ذلك لم يجز دعوة الذي لم يعتقه؛ لأن نصيبه باق على
~~ملكه، وهو بمنزلة المكاتب له فأما عند أبي يوسف ومحمد - رحمهم الله - العتق
~~لا يتجزأ فلا يجوز دعوة واحد منهما إلا بتصديق الغلام له في ms4765 ذلك
# . قال: وإذا تصادق الرجل والمرأة الحرة في يد أحدهما أنه ابنهما والمرأة
~~امرأة الرجل؛ لأن مطلق إقرارهما بنسب الولد محمول على ولد صحيح بينهما
~~شرعا، وهو النكاح فكان تصادقهما على نسب الولد تصادقا منهما على النكاح
~~بينهما، ومطلقه ينصرف إلى النكاح الصحيح فإن كانت المرأة لا تعرف أنها حرة
~~فقالت أنا أم ولد لك، وهذا ابني منك، وقال الرجل هو ابني منك، وأنت امرأتي
~~فهو ابنهما لتصادقهما على نسب الولد، ولكنها أقرت له بالرق، وهو كذبها في
~~ذلك فلم يثبت الرق عليها وهو قد ادعى عليها النكاح وهي قد كذبته فلا يكون
~~بينهما نكاح، ولكن بتكاذبهما في السبب المثبت للفراش لا يمنع العمل بما
~~تصادقا عليه مما هو حكم الفراش وهو ثبوت نسب الولد منهما، وكذلك لو ادعت
~~أنها زوجته، وقال الرجل هي أم ولدي فهذا والأول سواء لما بينا.
# ولو قال الرجل هذا ابني منك من نكاح، وقالت صدقت هو من نكاح فاسد لا يقبل
~~قولها في ذلك؛ لأن حقيقة الاختلاف بينهما في دعوى صحة النكاح وفساده
~~وتصادقهما على أصل النكاح يكون إقرارا منهما بصحته فلا يقبل قول من يدعي
~~الفساد بعد ذلك لكونه مناقضا.
# ولو قال الزوج هو من نكاح فاسد، وقالت المرأة هو من نكاح صحيح فنسب الولد
~~ثابت وسئل الزوج عن الفساد ما هو فإذا أخبر بوجه من وجوه الفساد فرق بينهما
~~بإقراره بأنها محرمة عليه في الحال وجعل ذلك بمنزلة إيقاعه الطلاق
# PageV17P175
# البائن حتى يكون لها نفقة العدة؛ لأن قوله في فساد أصل العقد غير مقبول
~~لما بينا، ولكنه متمكن من أن يفارقها فيجعل إقراره بذلك كإنشاء التفريق،
~~والله أعلم بالصواب.
### | [باب الغرور]
# . باب الغرور (قال: - رحمه الله - ذكر عن يزيد بن عبد الله بن قصيط قال
~~بعت أمة فأبت بعض القبائل فانتمت إلى بعض قبائل العرب فتزوجها رجل من بني
~~عذرة فنثرت لهذا بطنها، ثم جاء مولاها فرفع ذلك إلى عمر بن الخطاب - رضي
~~الله عنه - فقضى بها لمولاها، وقضى على أم الولد ms4766 أن تفدي الأولاد الغلام
~~بالغلام، والجارية بالجارية وفي هذا دليل أن، ولد المغرور يكون حرا بعوض
~~يأخذه المستحق من المغرور فأخذ بعض العلماء - رحمهم الله - بظاهره فقالوا
~~مضمون بالمثل الغلام بالغلام والجارية بالجارية، وعندنا هو مضمون بالقيمة،
~~وتأويل الحديث الغلام بقيمة الغلام، والجارية بقيمة الجارية والمراد
~~المماثلة في المالية لا في الصورة) ، فإنه ثبت بالنص أن الحيوان لا يكون
~~مضمونا بالمثل كما قال - صلى الله عليه وسلم - في العبد بين اثنين يعتقه
~~أحدهما إن كان موسرا ضمن نصف قيمته نصيب شريكه، وهكذا روي عن عمر - رضي
~~الله عنه - وهو تأويل حديث علي - رضي الله عنه - الذي ذكره بعد هذا عن
~~الشعبي - رحمه الله - أن رجلا اشترى جارية فولدت منه فاستحقها رجل ورفع ذلك
~~إلى علي - رضي الله عنه - فقضى بالجارية لمولاها، وقضى للمشتري على البائع
~~أن يفك ولده بما عز وهان، ولم يرد بقوله قضى بأولادها لمولاها أن يسلم
~~الأولاد إليه
# وإنما المراد جعل الأولاد في حقهم كأنهم مملوكين له حيث أوجب له القيمة
~~على المغرور، وأضاف ذلك إلى البائع بطريق أن قود الضمان عليه فإن المشتري
~~يرجع على البائع بما غرم من قيمة الأولاد ومعنى قوله بما عز وهان بالقيمة
~~بالغة ما بلغت وهو الأصل عندنا وفي ولد المغرور فإنه في حق المغرور هو حر
~~الأصل وفي حق المستحق كأنه رقيق مملوك له بملك الأصل، وهو الجارية؛ لأنه لا
~~وجه لإيجاب الضمان له إلا هذا فإن الماء غير متقوم ليضمن بالإتلاف، وإنما
~~يضمن المملوك بالمنع فيصير المغرور مانعا للولد بما ثبت فيه من الحرية حقا
~~له؛ وهذا لأن النظر من الجانبين واجب والنظر في جانب المغرور في حرية
~~الولد؛ لأنه لم يرض برق مائه، والنظر في جانب المستحق في رق الولد لكنه لا
~~يبطل
# PageV17P176
# ملكه عما هو جزء من ملكه فيجب ضمان المالية على المغرور يمنعه بعد الطلب؛
~~ولهذا اعتبر قيمته وقت الخصومة حتى إن من مات من الأولاد قبل الخصومة لم
~~يضمن من قيمته شيئا؛ لأن المنع إنما ms4767 يتحقق بعد الطلب.
# إذا عرفنا هذا فنقول أمة غرت رجلا فأخبرته أنها حرة فتزوجها على ذلك
~~فولدت ولدا، ثم أقام مولاها البينة أنها أمته، وقضي بها له فإنه يقضى
~~بالولد أيضا لمولى الجارية؛ لأن استحقاق الأصل سبب لاستحقاق المتولد منه
~~فإنه في حكم الجزء له، وقد ظهر هذا السبب عند القاضي ولم يظهر ما يوجب حرية
~~الولد وهو الغرور إلا أن يقيم الزوج بينة أنه تزوجها على أنها حرة فإن أقام
~~البينة على هذا فقد أثبت حرية الأولاد فكان الولد حرا لا سبيل عليه وعلى
~~أبيه قيمته وادعى ماله حالا وقت القضاء به دون مال الولد؛ لأن السبب هو
~~المنع وجد من الأب دون الولد، ولا ولاء للمستحق على الولد؛ لأنه علق جزء
~~الأصل، وإنما قدرنا الرق فيه لضرورة القضاء بالقيمة والثابت بالضرورة لا
~~يعدو موضع الضرورة.
# وإن مات الولد قبل الخصومة فليس على الأب شيء من قيمته؛ لأن الولد لو كان
~~مملوكا على الحقيقة لم يكن مضمونا فإن ولد الغصب أمانة عندنا فإن لم يكن
~~مملوكا أولى أن لا يكون مضمونا، وإن قبل الابن فأخذ الجارية فعليه قيمته
~~لمستحق الدية بدل نفسه ومنع البدل كمنع الأصل فيتحقق به السبب الموجب
~~للضمان، وإن قضى له بالدية فلم يقبضها لم يوجد بالقيمة؛ لأن المنع لا يتحقق
~~فيما لم يصل إلى يده من البدل فإن قبض من الدية قدر قيمة المقبول قضي عليه
~~بالقيمة للمستحق؛ لأن المنع تحقق بوصول يده إلى البدل ويكون منعه قدر قيمة
~~الولد كمنع الولد في القضاء للمستحق عليه بالقيمة فلو كان للولد ولد يحرز
~~ميراثه وديته فخرج من الدية أو دونها قضيت على الأب بمثل ذلك لتحقق المنع
~~في البدل، ولا يقضى به في الدية، ولا في تركة الابن؛ لأن هذا الضمان مستحق
~~على الأب يمنعه الولد بالحرية، وإنما يقضى من تركة الابن ما يقرر دينا على
~~الابن فإن كان الأب ميتا قضي به في تركته؛ لأنه دين على الأب فيستوفى من
~~تركته، وإن كان على الأب ms4768 دين خاص مستحق للغرماء بقيمة الولد؛ لأن دينه مثل
~~دينهم، وإن لم يكن للأب بينة أنه تزوجها على حرة فطلب يمين المستحق على
~~علمه حلفته على ذلك؛ لأنه يدعي ما لو أقر به لزمه فإذا أنكر يستحلف عليه،
~~ولكنه استحلاف على فعل الغير، وكان على العلم لا على الثبات
# قال: ولو استولدها على شراء أو هبة أو صدقة أو وصية أخذ المستحق الجارية
~~وقيمة الولد؛ لأن الموجب للغرور ملك مطلق للاستيلاد له
# PageV17P177
# في الظاهر وهو موجود، وما هو الظاهر، ولو كان حقيقة كان الولد حرا
~~فباعتبار الظاهر يثبت حرية الولد أيضا ويرجع الأب على البائع بالثمن، وقيمة
~~الولد؛ لأن المبيع لم يسلم له وبعقد المعاوضة استحق سلامتها له سليمة عن
~~العيب، ولا عيب فوق الاستحقاق فيكون له أن يرجع بما يغرم بهذا السبب على
~~البائع، ولا يرجع عليه بالعقد عندنا وعند الشافعي يرجع بالعقر كما يرجع
~~عليه بقيمة الولد؛ لأنه ضمان لزمه بسبب فوت السلامة المستحقة له بالعقد.
# ولكنا نقول: إنما لزمه العقر عوضا عما استوفى من منافع البضع فلو رجع به
~~سلم المستوفى له مجانا والوطء في ملك الغير لا يجوز أن يسلم للواطئ مجانا،
~~ولا يرجع على الواهب، والمتصدق والوصي بشيء من قيمة الأولاد عندنا وعند
~~الشافعي له ذلك؛ لأنه الغرور قد تحقق منه بإيجابه الملك له في المحل واختار
~~أنها مملوكته سواء كان بعوض أو بغير عوض.
# ولكنا نقول: مجرد الغرور لا يكفي لإثبات حق الرجوع فإن من أخبر إنسانا أن
~~هذا الطريق آمن وسلك فيه فأخذ اللصوص متاعه لم يرجع على المخبر، وإنما ثبوت
~~حق الرجوع باعتبار عقد المعاوضة؛ لأن صفة السلامة تصير مستحقة به، فأما
~~بعقد التبرع لا تصير صفة السلامة مستحقة به؛ ولهذا لا يثبت فيه حق الرد
~~بالعيب فلم يكن له أن يرجع على المتبرع بقيمة الأولاد؛ وهذا لأن عقد التبرع
~~لا يكون سببا لوجوب الضمان على المتبرع للمتبرع عليه؛ (ألا ترى) أن الملك
~~لا يحصل به قبل التسليم
# . قال: وإن كان المشتري ms4769 باعها من غيره فولدت منه، ثم استحقها رجل يرجع
~~المشتري الثاني على بائعه بقيمة الولد؛ وللمشتري الأول أن يرجع على بائعه
~~بالثمن وليس له أن يرجع بقيمة الولد عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد له
~~أن يرجع بقيمة الولد على بائعه.
# حجتهما في ذلك أن المشتري الأول أوجب الملك فيها للغير فيجعل الاستيلاد
~~على من أوجب له الملك فيها بمنزلة استيلاده بنفسه، وهذا؛ لأن الرجوع يفوت
~~صفة السلامة الذي صار مستحقا بالعقد، وهذا كما تقرر بين المشتري الأول
~~والثاني فقد تقرر بين المشتري الأول، والبائع.
# (ألا ترى) أن المشتري الأول، والثاني لو ردها بالعيب كان للمشتري الأول
~~أن يردها على بائعه فكذلك إذا رجع عليه بقيمته وأبو حنيفة - رحمه الله -
~~يقول: إن المشتري الأول أنشأ بإيجابه الملك فيها لغيره بالبيع فرجوع
~~المشتري عليه بما أنشأه من الغرور لا بالغرور الذي سبق من البائع فصار ما
~~أنشأه من الغرور ناسخا لغرور البائع الأول، وهو نظير من حفر بئرا على قارعة
~~الطريق فألقى إنسان غيره فيه كان الضمان على الملقي، ولا يرجع به على
~~الحافر فهذا مثله.
# يوضحه أن
# PageV17P178
# الرجوع بقيمة الولد بمنزلة الخصومة في العيب، والمشتري إنما يخاصم البائع
~~في العيب إذا كان المستفاد من قبله فإنما له، وهنا قد انفسخ ذلك الملك بملك
~~المشتري الثاني ولم يعد إليه بالرجوع بقيمة الولد عليه بخلاف ما إذا رد
~~عليه بالعيب؛ لأن الملك المستفاد له من جهة البائع قد عاد إليه، ونظير هذه
~~المسألة ما ذكر في آخر الصلح أن المشتري الثاني إذا وجد بالبيع عيبا، وقد
~~تعذر رده بعيب حديث عنده ورجع على بائعه بنقصان العيب لم يكن لبائعه أن
~~يرجع بالنقصان على البائع في قول أبي حنيفة؛ لأن المستفاد له من قبله لم
~~يعد إليه، وعندهما يرجع على البائع الأول بما غرم للمشتري الثاني من نقصان
~~العيب؛ لأن الرجوع بالنقصان عند تعذر رد العين بمنزلة الرد بالعيب عند
~~الإمكان
# . قال: رجلان اشتريا جارية فوهب أحدهما نصيبه من شريكه فولدت، ثم ms4770 استحقها
~~رجل فإنه يأخذها وعقرها وقيمة، ولدها، ولم يرجع الأب بنصف الثمن، ونصف قيمة
~~الولد على البائع؛ لأنه يملك نصفها من جهته بحكم المعاوضة، والجزء معتبر
~~بالكل، ولا يرجع على الواهب بشيء من قيمة الولد؛ لأنه يملك النصف من جهته
~~بعقد التبرع، ولكن الواهب يرجع بنصف الثمن على البائع؛ لأن استحقاقها على
~~من استفاد الملك فيها من جهة الواهب يكون استحقاقا على الواهب فيرجع بثمن
~~ما استحق عليه على البائع، ولم يغرم الواهب من قيمة الولد شيئا ليرجع به
~~على البائع
# . قال: ولو كانت أمة بين رجلين فولدت فادعاه أحدهما وغرم نصف قيمتها ونصف
~~عقرها لشريكه، ثم استحقها رجل قضي له بها وبقيمة الولد، والعقر للمستحق؛
~~لأن الغرور يتحقق بقيام الملك له في نصفها ظاهرا فإن الاستيلاد باعتبار هذا
~~القدر صحيح في إثبات حرية الأصل للولد، ثم يرجع على البائع بنصف الثمن ونصف
~~قيمة الولد لما بينا ويرجع على شريكه بما أعطاه من نصف قيمتها ونصف عقرها؛
~~لأنه تبين أنه لم يتملك على شريكه نصيبه، ولم يحصل وطؤه في ملكه، ولا يرجع
~~على شريكه بشيء من قيمة الولد؛ لأنه ما كان مغرورا من جهة شريكه فإن تملكه
~~على شريكه ما كان باختيار منه ويرجع الشريك على بائعه بنصف الثمن لاستحقاق
~~المبيع عليه
# . قال: وإذا تزوج المكاتب أو العبد امرأة حرة بإذن مولاه فولدت له، ثم
~~استحقت وقضي بها للمستحق فالولد رقيق في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر وفي
~~قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد رحمهما الله حر بالقيمة وهي مسألة كتاب
~~النكاح أن العتق بسبب الغرور عند محمد، وذلك متحقق في حق العبد كما هو في
~~حق الحر، وعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله المخلوق من ماء رقيقين
# PageV17P179
# لا يكون حرا، وقد بينا بعض هذا فيما سبق قال: وكذلك إذا صار المكاتب
~~مغرورا بالشراء فهو على هذا الخلاف إلا أن عند محمد هناك الولد يكون حرا
~~وهنا يكون بمنزلة أبيه مكاتبا
# . قال: رجل اشترى أم ولد لرجل ms4771 أو مكاتبة أو مدبرة من أجنبي فوطئها فولدت،
~~ثم استحقها مولاها قضي له بها، وعلى أب الولد قيمة الولد لمولى المدبرة وأم
~~الولد بسبب الغرور، ولا يقال ولد أم الولد لا مالية فيه عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - كأمه فكيف يضمن بالغرور؛ لأن هذا بعد ثبوت أمية الولد ولم يثبت
~~في الولد؛ لأنه علق حر الأصل فلهذا كان مضمونا بالقيمة، وعلى الأب قيمة
~~الولد للمكاتبة قال: لأن الذي غره منها، وإنما أراد به أنه إذا كان الغرور
~~منها لا يستوجب قيمة الولد، وفيه قولان لأبي يوسف معروف في كتاب العتاق
~~فأما إذا كان الغرور من غيرها وجب على الأب قيمة الولد ويكون ذلك للمكاتبة؛
~~لأنها كانت أحق بولدها لكونه جزءا منها فكذلك ببدل ولدها.
# قال: مكاتب أو عبد مأذون باع أمة فاستولدها المشتري، ثم استحقت رجع أب
~~الولد بقيمة الولد على بائعه؛ لأن الرجوع بقيمة الولد لاستحقاق صفة السلامة
~~له بعقد المعاوضة على البائع، والمكاتب والمأذون في هذا كالحر؛ لأن ضمان
~~التجارة بمنزلة الرد بالعيب، والرجوع بنقصان العيب عند تعذر الرد عليه
# قال: رجل ورث أمة من أبيه فاستولدها، ثم استحقت كان الولد حرا بالقيمة
~~لتحقق الغرور في حق الوارث فإنما استولدها على أنها مملوكة إذا لم يكن
~~عالما بكونها مستحقة، ثم يرجع بالثمن وبقيمة الولد على الذي كان باعها من
~~المورث؛ لأنه يخلف المورث في ملكه فإنما يصل إليه الملك الذي كان لمورثه لا
~~أن يكون ذلك ملكا جديدا له.
# (ألا ترى) أنه يرده بالعيب، ويكون فيه كالمورث فكذلك الرجوع بسبب الغرور،
~~وهذا بخلاف الموصى له، ثم استولدها، ثم استحقت لا يرجع على بائع الموصى له
~~بعقد متجدد، وذلك الملك غير الملك المستفاد من البائع ببيعه؛ ولهذا لا يرده
~~عليه بالعيب فكذلك لا يرجع عليه بضمان الغرور.
# قال: رجل أقر في مرضه أن هذه الجارية وديعة عنده لفلان وعليه دين يحيط
~~بماله أو ليس عليه دين فاستولدها الوارث بعد موته، وقد علم بإقرار الأب، ثم
~~استحقت ببينة فإنه يقضى ms4772 للمستحق بها وبولدها مملوكين له؛ لأن الوارث غير
~~مغرور هنا فإنه أقدم على استيلادها مع علمه أنها غير مملوكة له؛ لأنها لم
~~تكن مملوكة لمورثه فصار راضيا برق مائه، وكان الولد ملكا للمستحق، وإن لم
~~يقر المريض بها لغيره، وكان عليه دين يحيط بماله فاستولدها الوارث قيمة
~~الولد والعقر؛ لأنه بمنزلة المغرور فيها فإن الاختلاف
# PageV17P180
# بين العلماء - رحمهم الله - ظاهر في وقوع الملك للوارث في التركة
~~المستغرقة بالدين فمن يقول لا يملك يقول سبب الملك له فيها تام حتى يملك
~~استخلاصها لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر، ولو أعتقها، ثم سقط الدين نفذ
~~عتقه، ولو كانت أمه فتزوجها لم يصح النكاح فعرفنا أن الغرور قد تحقق فكان
~~ولده حرا بالقيمة وتباع الأمة في الدين إن استغرقت التركة بالدين يمنع عتق
~~الوارث فيها فكذلك يمنع ثبوت حق الحرية من جهة الوارث فيها، ووجوب العقر
~~عليه؛ لأن هذا وطء حصل في غير ملكه، وقد سقط الحد لشبهة فيغرم العقر فإن
~~أقام رجل البينة أنها له قضيت بها له وبقيمة الولد، والعقر لما بينا، ولو
~~كانت الأمة للميت وعليه دين لا يحيط بقيمتها فوطئها الوارث فولدت منه وضمن
~~قيمتها وعقرها؛ لأن الدين إذا لم يكن محيطا بالتركة لا يمنع ملك الوارث
~~فيصح استيلاده فيها، ولكن حق الغريم مقدم على حقه ويغرم قيمتها لحق الغريم؛
~~لأنه صار مستهلكا لماليتها على الغريم بالاستيلاد قال: ويغرم عقرها قال
~~عيسى - رحمه الله - هذا غلط فإن الاستيلاد حصل في ملكه فلا يكون موجبا
~~للعقر عليه إذا كان في قيمتها وفاء بالدين وزيادة فلم يغرم العقر؛ ولماذا
~~يغرم.
# ولكنا نقول: تأويل المسألة أن الورثة كانوا عددا فكان هذا استيلاد
~~الشركاء للجارية المشتركة، وهو موجب للعقر والقيمة باعتبار ملك الشركاء،
~~وفي بعض الروايات، وهو قول بشر يقدر الدين، ولا يصير ملكا للوارث أيضا
~~فلهذا لزمه قيمتها، وعقرها يقضى من ذلك الدين أولا، وما بقي فهو ميراث بين
~~الورثة يسقط عنه من ذلك بقدر حصته، ولا يضمن قيمة الولد هنا؛ لأنها ms4773 بمنزلة
~~الجارية المشتركة، وقد بينا أن أحد الشركاء إذا استولد الجارية المشتركة لم
~~يغرم من قيمة الولد شيئا
# قال: رجل اشترى جارية مغصوبة وهو يعلم أن البائع غاصب أو تزوج امرأة
~~أخبرته أنها حرة، وهو يعلم أنها كاذبة فاستولدها كان الولد رقيقا لانعدام
~~الغرور حين كان عالما بحقيقة الحال؛ ولأنه رضي برق مائه حين استولدها مع
~~علمه أنها مملوكة لغيره، ولو اشتراها من رجل وهو يعلم أنها لغيره فقال
~~البائع: أنا صاحبها وكلني ببيعها أو مات، وقد أوصى إلي فاستولدها، ثم جاء
~~صاحبها، وأنكر الوكالة والوصايا فإنه يأخذها جاريته؛ لأن ملكه فيها معلوم،
~~وإذنه في بيعها لم يصح حين أنكره ويأخذ عقرها وقيمة ولدها؛ لأن الغرور قد
~~تحقق بما أخبره البائع به فإن ما أخبر به لو كان حقا كانت هي مملوكة
~~للمشتري فهذا وقوله إنها ملكي سواء في أنه يلتزم سلامتها له، فإذا غرم قيمة
~~الولد رجع به على البائع مع الثمن؛ لأنه لم يسلم له ما التزم.
# ولو اشترى الوكيل لموكله جارية فاستولدها الموكل، ثم
# PageV17P181
# استحقت أخذها الموكل المستحق وعقرها، وقيمة ولدها من المستولد ويرجع
~~بالثمن وقيمة الولد على البائع، والوكيل هو الذي يلي خصومته في ذلك؛ لأن
~~البائع التزم بالعقد صفة السلامة، والوكيل له اليد.
# (ألا ترى) أن الخصومة في العيب للبائع دون الموكل فكذلك الخصومة في
~~الرجوع بالثمن وقيمة الولد على الوكيل فإن قال البائع لم أبع من أبي الولد
~~شيئا أو قال لم أشتر هذا مني له فأقام الوكيل البينة أنه اشتراها لفلان
~~بأمره فالثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم، وإن لم يشهدوا بأمره، ولكن
~~شهدوا على إقرار المشتري أنه اشتراها لفلان بماله فإن كان إقراره بهذا قبل
~~الشراء وشهد الشهود بذلك فهو وما سبق سواء؛ لأنا لو سمعنا إقراره في ذلك
~~الوقت كان الشراء موجبا الملك للموكل فكذلك إذا ثبت ذلك بالبينة، وإن شهدوا
~~أنه أقر بذلك بعد الشراء قبل أن تلد وبعده لم يصدق على البائع؛ لأن شراءه
~~موجب الملك له فكل أحد عامل ms4774 لنفسه بتصرفه حتى يقوم الدليل على أنه يعمل
~~لغيره بإقراره بعد ذلك في حق البائع بمنزلة الإيجاب المبتدئ؛ لأنه غير مصدق
~~في هذا الإقرار في حقه، ولو ملكه ابتداء من هذا المستولد لم يكن له خصومة
~~مع البائع في الرجوع بقيمة الولد عليه بعد ذلك فكذلك هنا
# ولو استولد جاريته فاستحقها رجل فقال المستولد: اشتريتها من فلان بكذا،
~~وصدقه فلان، وكذبهما المستحق فالقول قول المستحق؛ لأن سبب ملك الولد ظاهر،
~~وهو استحقاق الجارية والآخران يريدان إبطال ملكه في الولد بقولهما فلا
~~يصدقان على ذلك، ولكن يحلف المستحق بالله ما يعلم أنه اشتراها منه؛ لأنه لو
~~أقر بذلك كان الولد حرا فإذا أنكر يستحلف عليه، ولو أنكر البائع وصدقه
~~المستحق فالولد حر لإقرار المستحق بحريته وعلى الأب قيمته لإقراره على نفسه
~~بالقيمة للمستحق، ولا رجوع لهما على البائع؛ لأن قولهما ليس بحجة عليه، ولو
~~أنكر البائع والمشتري، وأقر به المستحق عتق الولد بإقراره؛ لأنه ملكه في
~~الظاهر، ولا قيمة له على الأب؛ لأنه مدع لنفسه عليه بالقيمة فلا يستحقه إلا
~~بحجة.
# قال: رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى بها جارية تساوي
~~ألفي درهم فاستولدها المضارب، ثم استحقت فالولد حر بالقيمة؛ لأن المضارب
~~كان مالكا نصفها في الظاهر قدر حصته من الربح فيتحقق الغرور بسبب، ثم يرجع
~~المضارب على البائع بالثمن فيكون على المضاربة كما كان ويرجع عليه أيضا
~~بربع قيمة الولد؛ لأن رجوعه باعتبار ملكه الظاهر، وذلك كان بقدر الربع
~~فيرجع به على البائع ويكون ذلك له خاصة، ولا يكون على المضاربة؛ لأنه عوض
~~عما أدى، والمؤدى لم يكن
# PageV17P182
# من مال المضاربة، ولو لم يكن في الأم فضل أخذ المستحق الولد مع الأم، ولم
~~يثبت نسبه من المضارب؛ لأنه استولدها ويعلم أنه لا يملك شيئا منها فكان لا
~~يثبت به النسب، والولد رقيق لانعدام التوارث حين كان عالما بحالها.
# وإن كان هو الذي استولدها فإن لم يكن فيها فضل كان الولد حرا وعليه قيمته
~~للمستحق؛ لأنها مملوكة لرب ms4775 المال في الظاهر، والمضارب اشتراها له بأمره
~~فهذا، وفضل الوكيل سواء فيكون الولد حرا بالقيمة ويرجع على البائع بالثمن،
~~وقيمة الولد، والذي يلي خصومة البائع في ذلك المضارب فيكون الثمن على
~~المضاربة، وقيمة الولد على رب المال، وإن كانت الجارية تساوي ألفين فالرجوع
~~على البائع بثلاثة أرباع قيمة الولد؛ لأن المملوك للمستولد من جهته كان هذا
~~المقدر، وهو قدر رأس المال وحصته من الربح فإنما يرجع بهذا القدر من قيمة
~~الولد فيكون لرب المال خاصة، ويرجع بالثمن فيكون على المضاربة
# قال: رجلان اشتريا من وصي يتيم أمة فاستولدها أحدهما، ثم استحقت قضي له
~~بها وبقيمة الولد على الأب ويرجع الأب بنصف تلك القيمة على الوصي؛ لأنه
~~يملك نصفها من جهة الوصي ببيعه فبقدره يرجع عليه من قيمة ولدها، ثم يرجع به
~~الوصي في مال اليتيم؛ لأنه كان عاملا لليتيم في ذلك فإذا لحقه عهدة يرجع به
~~عليه، وكذلك لو كان البائع أبا الصبي فهو والوصي في حكم الرجوع سواء، وكذلك
~~لو كان البائع وكيلا أو مضاربا إذا كان في المضاربة فضل لم يرجع على رب
~~المال من قيمة الولد إلا بقدر رأس المال، وحصته من الربح؛ لأنه في ذلك
~~القدر عامل له، وفي حصة نفسه من الربح عامل لنفسه فلا رجوع به له على رب
~~المال.
# قال: ولو كفل رجل للمشتري بما أدركه من درك لم يرجع المشتري على الكفيل
~~بقيمة الولد؛ لأن هذا ليس بدرك في الجارية إنما يفوت بهذا ما التزم بصفة
~~السلامة فكان بمنزلة عيب يجده بها فيردها وهناك لا يرجع على الكفيل بشيء
~~كذلك هنا لا يرجع على الكفيل بشيء من قيمة الولد
# قال: وإذا غرت الأمة من نفسها رجلا أخبرته أنها أمة لهذا الرجل فاشتراها
~~منه، واستولدها، ثم استحقت رجع أبو الولد بالثمن وقيمة الولد على البائع
~~دون الأمة؛ لأن الرجوع باعتبار التزام صفة السلامة بعقد المعاوضة، والبائع
~~هو الذي التزم ذلك للمشتري دون الأمة إنما الأمة أخبرته بخبر كذب، ومجرد
~~هذا الخبر لا يلزمه ms4776 ضمان قيمة الولد كما بيناه
# قال: حرة ولدت ولدين في بطن واحد، وكبرا واكتسبا مالا، ثم مات أحدهما،
~~وترك ابنا، ثم جاء رجل وادعى أنه زوج المرأة، وأنهما ابناه فأقرت المرأة
~~بذلك جحد الابن الباقي، وابن الابن فإن الرجل والمرأة يصدقان على أنفسهما
~~دون غيرهما فيثبت
# PageV17P183
# النكاح بينهما بتصادقهما، ويدخل في نصيب المرأة من الميراث لإقرارهما
~~أنهما يستويان في ذلك فإن من ترك أبوين وابنا فللأبوين السدسان فلهذا قسم
~~ما في يدها بينهما نصفان فإن أقر ابن المرأة بدعوة الرجل ثبت نسبه بإقراره،
~~ومن ضرورة ثبوت نسبه ثبوت نسب الآخر؛ لأنهما توأم فيثبت نسبهما، ولكنه لا
~~يرث بهذا مع ابن الميت شيئا؛ لأن الابن الباقي غير مستحق لشيء من ميراث
~~الميت فتصديقه في حكم الميراث وتكذيبه سواء؛ لأن الميراث مال ينفصل عن
~~النسب في الاستحقاق ثبوتا وسقوطا.
# (ألا ترى) أن عبد الرق واختلاف الدين والنسب ثابت، ولا ميراث، وإذا أقر
~~أحد الأخوين بأخ آخر فالشركة في الميراث ثابتة، ولا نسب وما كان طريق ثبوته
~~الضرورة فالمعتبر فيه الجملة فإذا كان أحد الحكمين ينفصل عن الآخر في
~~الجملة لم يستحق الميراث بإقراره، وإن ثبت نسبه، وإن أقر ابن الميت بدعوة
~~الرجل، وقد احتلم ثبت نسبهما جميعا منه؛ لأنه في هذا التصديق قائم مقام
~~أبيه وثبوت نسب أخيه يقتضي ثبوت نسب الآخر ضرورة ويرث معه الرجل؛ لأن الحق
~~في الميراث له، وقد أقر بأن سدسا من الميراث، وهو خمس ما في يده للأب فيؤمر
~~بتسليمه إليه
# قال: ولو أن أمة ولدت ولدين في بطن واحد فاشترى رجل أحدهما، وأعتقه، ثم
~~مات المعتق فورثه مولاه، ثم اشترى رجل آخر الابن الباقي مع أمه فادعى أنه
~~ابنه ثبت نسبه منه، وإن كان كبيرا لا يقر بذلك إلا عبد له فلا حاجة إلى
~~تصديقه في إثبات النسب منه ويثبت نسب ولد الميت أيضا منه، ولا يكون له
~~الميراث الذي أخذه المولى لما بينا أنه ليس من ضرورة ثبوت النسب استحقاق
~~المال، وإنما أورد هذا الفصل ms4777 إيضاحا لما سبق فإنا لو قلنا يستحق المال على
~~المولى بهذا الطريق كان يقدر كواحد على إبطال حق المولى عن الميراث المستحق
~~له بأن يشتري الابن الآخر فيدعي نسبه، وهذا بعيد وفيه من الضرورة ما لا
~~يخفى فقلنا لا يستحق المال، وإن ثبت نسب الآخر منه ضرورة والله أعلم
~~بالصواب.
### | [كتاب الإقرار]
# (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء اعلم بأن الإقرار خبر متمثل متردد
~~بين الصدق والكذب فكان محتملا باعتبار ظاهره والمحتمل لا يكون حجة ولكنه
~~جعل حجة بدليل معقول وهو أنه ظهر رجحان جانب الصدق على جانب الكذب فيه؛
~~لأنه غير متهم فيما يقر به على نفسه ففي حق الغير ربما تحمله النفس الأمارة
~~بالسوء على الإقرار به كاذبا وربما يمنعه عن الإقرار بالصدق وفي حق نفسه
~~النفس الأمارة
# PageV17P184
# بالسوء على الإقرار به كاذبا وربما يمنعه عن الإقرار بالصدق وفي حق نفسه
~~النفس الأمارة بالسوء لا تحمله على الإقرار بالكذب وربما يمنعه على الإقرار
~~بالصدق فلظهور دليل الصدق فيما يقر به على نفسه جعل إقراره حجة وإليه أشار
~~الله تعالى في قوله {بل الإنسان على نفسه بصيرة} [القيامة: 14] . قال ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - أي شاهد بالحق والدليل على أنه حجة شرعا قوله
~~تعالى {وليملل الذي عليه الحق} [البقرة: 282] فأمر من عليه الحق بالإقرار
~~بما عليه دليل واضح على أنه حجة والنهي عن الكتمان في قوله تعالى {ولا يبخس
~~منه شيئا} [البقرة: 282] {وليتق الله ربه} [البقرة: 282] دليل على أن
~~إقراره حجة كما أن الله تعالى لما نهى عن كتمان الشهادة كان ذلك دليلا على
~~أن الشهادة حجة في الأحكام «ورجم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ماعزا -
~~رضي الله عنه - حين أقر على نفسه بالزنا» وقال - صلى الله عليه وسلم - في
~~حديث العسف «واغد يا أنيس إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها» فيكون الإقرار
~~حجة في الحدود التي تندرئ بالشبهات دليل على أنه حجة فيما لا ms4778 يندرئ
~~بالشبهات بالطريق الأولى ثم الإقرار صحيح بالمعلوم والمجهول بعد أن يكون
~~المعلوم؛ لأنه إظهار لما عليه من الحق وقد يكون ما عليه مجهولا فيصح إظهاره
~~بالمجهول كالمعدوم بخلاف الشهادة فإن أداء الشهادة لا تكون إلا بعد العلم
~~بالمشهود به.
# قال الله تعالى {إلا من شهد بالحق وهم يعلمون} [الزخرف: 86] وقال - صلى
~~الله عليه وسلم - للشاهد «إذا رأيت مثل الشمس فاشهد وإلا فدع» فمع الجهل لا
~~حاجة إلى الشهادة بل هو ممنوع عن أدائها فأما من عليه الحق محتاج إلى إظهار
~~ما عليه بإقراره معلوما كان عنده أو مجهولا فقد يعلم أصل الوجوب ويجهل قدر
~~الواجب وصفته ولهذا صح إقراره بالمجهول ولأن الشهادة لا توجب حقا إلا
~~بانضمام القضاء إليها والقاضي لا يتمكن من القضاء إلا بالمعلوم فأما
~~الإقرار موجب بنفسه قبل اتصال القضاء به وإذا احتمل بالمجهول أمكن إزالة
~~الجهالة بالإجبار على البيان فلهذا صح الإقرار ولهذا لا يعمل بالرجوع عن
~~الإقرار ويعمل بالرجوع عن الشهادة قبل اتصال القضاء بها إذا عرفنا هذا
~~فنقول رجل قال غصبت من فلان شيئا فالإقرار صحيح ويلزمه ما بينه ولا بد من
~~تبيين أي شيء هو لأن الشيء حقيقة اسم لما هو موجود مالا كان أو غيره إلا أن
~~لفظ الغصب دليل على المالية فيه فالغصب لا يرد إلا على ما هو مال وما ثبت
~~بدلالة اللفظ فهو كالملفوظ كقوله اشتريت من فلان شيئا يكون إقرارا بشراء ما
~~هو مال لأن الشراء لا يتحقق إلا فيه ولا بد من أن يبين ما لا يجري فيه
~~التمانع بين الناس حتى لو فسره بحبة حنطة لم يقبل ذلك منه؛ لأن إقراره
~~بالغصب
# PageV17P185
# دليل على أنه كان ممنوعا منه من صاحبه حتى غلب عليه فغصبه وهذا مما يجري
~~فيه التمانع فإذا تبين شيئا بهذه الصفة قبل بيانه؛ لأن هذا بيان مقرر لأصل
~~كلامه، وبيان التقرير صحيح موصولا أو مفصولا فإن ساعده المقر على ما بينه
~~أخذه وإن ادعى غيره فالقول قول المقر مع يمينه؛ لأنه خرج ms4779 عن موجب إقراره
~~بما بين فإذا كذبه المقر له فيه صار رادا إقراره بنفي دعواه شيئا آخر عليه
~~وهو لذلك منكر فالقول قوله مع يمينه
# ويستوي إن بين شيئا يضمن بالغصب أو يضمن بعد أن يكون بحيث يجري فيه
~~التمانع حتى المغصوب فالقول قوله مع يمينه وكذلك إن بين أن المغصوب دار
~~فالقول قوله وإن كانت الدار لا يضمن بالغصب عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~واختلف المشايخ - رحمهم الله - فيما إذا بين المغصوب زوجته أو ولده الصغير
~~فمنهم من يقول بيانه مقبول؛ لأنه موافق لمبهم كلامه فإن لفظ الغصب يطلق على
~~الزوج والولد عادة والتمانع فيه يجري بين الناس أكثر مما يجري في الأموال
~~وأكثرهم على أنه لا يقبل بيانه بهذا؛ لأن حكم الغصب لا يتحقق إلا فيما هو
~~مال فبيانه ما ليس بمال يكون إنكارا لحكم الغصب بعد إقراره بسببه وذلك غير
~~صحيح منه وفرق بين هذا وبين الخلع فإن من خالع امرأته على ما في بيتها من
~~شيء فإنه ليس في البيت شيء كالخلع مجازا وله أن يجعل تسمية الشيء فيه دليلا
~~على المالية بخلاف تسمية المتاع؛ لأن الخلع من أسباب الفرقة والفرقة قد
~~تكون بغير بدل في العادة فلا يكون فيما صرح دليلا على المالية في الشيء
~~المذكور فأما الغصب لا يطلق في العادة إلا فيما هو مال ولا يثبت حكمه شرعا
~~إلا فيما هو مال فالتنصيص عليه دليل على المالية في الشيء المذكور والعصر
~~قبل التخمر كان مالا فسد تقومه بالتخمر شرعا وصار المسلم ممنوعا من تموله
~~من غير انعدام أصل المالية فيه (ألا ترى) أنه بالتخلل يصير مالا متقوما وهو
~~ذلك الغير فلهذا صح بيانه ثم الخمر محل لحكم الغصب ولهذا كان غاصب الخمر من
~~الذمي ضامنا لهذا قبل بيانه وكذلك لو أقر أنه غصب عبدا فهذه الجهالة دون
~~الأول؛ لأن جنس المقر به صار معلوما هنا ثم التوسع في الإقرار أكثر منه في
~~الخلع، والصلح عن دم العمد والنكاح وتسمية العبد مطلقا صحيح في ms4780 هذه العقود
~~ففي الإقرار الأول أن في هذه العقود ينصرف إلى الوسط؛ لأنه عقد معاوضة فيجب
~~النظر فيه من الجانبين وذلك بتعين الوسط الذي هو فوق الوكس ودون الشطط
# والإقرار لا يقابله شيء فلا يتعين فيه الوسط بل يكون المقر فيه مقبولا
~~إذا لم يخالف ما يلفظ به سواء بين الرديء أو المعيب فاسم العبد أولى توضيح
~~الفرق أن الغصب فعل يستدعي
# PageV17P186
# محلا هو مفعول به ولأن يستدعي صفة السلامة فيه ومن حيث العادة أيضا ليس
~~للغاصبين اختيار الوسط والتسليم وإنما يغصب الغاصب ما يقدر عليه فأما في
~~عقود المعاوضات لها موجب شرعا في اقتضاء صفة السلامة وكذلك للناس عادة في
~~إيراد عقد المعاوضة على التسليم دون المعيب فلهذا يصرف مطلق العقد فيه إلى
~~التسليم فإن كان العبد الذي بعيبه منصوبا في يده قائما رده وإن كان هالكا
~~فعليه قيمته؛ لأن ضمان الأصل في الغصب رد العين قال - صلى الله عليه وسلم -
~~«على اليد ما أخذت حتى ترد» وإنما يصار إلى القيمة عند عدم رد العين ليكون
~~خلفا عن الضمان الأصلي وسميت قيمة لقيامها مقام العين فإن وقعت المنازعة
~~بينهما في مقدار القيمة فالقول قول المقر لإنكاره الزيادة مع يمينه وكذلك
~~لو أقر بغصب شاة أو بقرة أو ثوب أو عرض وكذلك لو أقر أنه غصبه دارا فالقول
~~قوله في تعيينها سواء عينها في هذه البلدة أو في بلدة أخرى؛ لأن الدار اسم
~~لما أدير عليه الحائط وذاك لا يختلف باختلاف البلدان فكان بيانه مطابقا
~~للفظه.
# ولو قال هي هذه الدار التي في يدي هذا الرجل وذو اليد منكر يقول الدار
~~داري فالقول في تلك الدار قول ذي اليد؛ لأن دعوى المقر أنها لغيره كدعواه
~~أنها له فلا يصدق في ذلك بغير حجة لكنه خارج عن عهدة إقراره بما بين فإن
~~بيانه مطابق للفظه؛ لأن ما في يد الغير مال محل للغصب ثم لا يضمن المقر
~~شيئا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر وفي قول أبي يوسف الأول وهو ms4781 قول
~~محمد - رحمه الله - يصير ضامنا لقيمتها؛ لأنه أقر ببعضها ومن أصل أبي حنيفة
~~وأبي يوسف الآخر أن العقار لا يضمن بالغصب وهي مسألة معروفة في كتاب الغصب.
# ولو قال غصبته هذه الأمة أو هذا العبد فادعاهما جميعا المقر له فإنه يقال
~~للغاصب: قر بأيهما شئت وتخلفت عن الآخر؛ لأنه أدخل حرف " أو " في موضع
~~الإثبات فيتناول بعض المذكورين فإذا أقر بأحدهما خرج به عن عهدة ذلك
~~الإقرار وقد صدقه المقر له في ذلك حين ادعاهما جميعا فيأخذ المقر له ذلك
~~الشيء عينه وتبقى دعواه الآخر في يده فيكون القول الآخر قول المنكر مع
~~يمينه وإن ادعى المقر له أحدهما بعينه لم يستحق ذلك إذا زعم المقر أن
~~المغصوب هو الآخر؛ لأنه أقر بغصب في منكر؛ ولأن ادعاء المقر له معين،
~~والمعين عند المنكر فلم يتناول إقراره هذا المحل بعينه فلا يستحق به ثم هو
~~بالتعيين قصد إبطال حق البيان الثابت للمقر فإنه هو المبهم ومن أبهم شيئا
~~فإليه بيانه وهو لا يملك إبطال الحق الثابت له فإن بين المقر الآخر صح
~~بيانه؛ لأنه موافق لمبهم كلامه ولكن المقر له كذبه في ذلك والإقرار يرتد
~~بالرد فيبطل إقراره به بنفي
# PageV17P187
# دعوى المقر له الآخر عليه وهو جاحد فالقول قوله مع يمينه.
# ولو أقر أنه غصب هذا العبد من هذا أو من هذا وكل واحد منهما يدعيه فإن
~~اصطلحا على أخذه؛ أخذه وإن لم يصطلحا استحلف كل واحد منهما أو لا؟ نقول:
~~فرق بين هذا والأول فقال هناك يقال له قر بأيهما شئت واحلف على الآخر وهنا
~~لا يقال له قر لأيهما شئت واحلف للآخر؛ لأن هناك الإقرار صحيح ملزم فإن
~~المستحق معلوم إنما الجهالة في المستحق فيمكن إجباره على البيان لما صح
~~إقراره وهنا إقرار غير صحيح؛ لأن المقر له مجهول وجهالة المقر له تمنع صحة
~~الإقرار؛ لأن الحق لا يثبت للمجهول؛ ولأن المغصوب عند الغصب قد بينه حاله
~~على الغاصب أنه عبد أو أمة ولكن المغصوب منه لا يشتبه ms4782 عليه عادة فلم يكن
~~إقراره للمجهول حجة تامة في الاستحقاق حتى يجبر على البيان ولكنهما إن
~~اصطلحا على أن يأخذه أمر بالتسليم إليهما؛ لأن المغصوب جهالة ممن يجب عليه
~~تسليمه إليه وقد يزال ذلك باصطلاحهما فإن أحدهما مالك والآخر نائب عنه وكما
~~يؤمر الغاصب بالرد على نائبه؛ ولأنه كان مقرا أنه لا حق له في العبد منهما
~~فإن الحق فيه لا يعدوهما وإنما لم يصح إقراره في التزام التسليم إلى أحدهما
~~بعينه فلا يجبر على البيان؛ لأن ذلك غير ثابت بإقراره فإذا اصطلحا فقد ثبت
~~بإقراره أن المستحق منهما يأمره بالتسليم إليه فإن لم يصطلحا استحلف لكل
~~واحد منهما بعينه؛ لأن كل واحد منهما يدعي الحق لنفسه عينا وهو لم يقر بذلك
~~وإنما أقر لمنكر منهما
# والمنكر في حق المعين كالمعدوم وللقاضي الخيار في البداية بالاستحلاف
~~لأيهما شاء وقيل هذا بالاستحلاف لمن سبق بالدعوى وقيل يقرع بينهما تطمينا
~~لقلوبهما فإن نكل عن اليمين أحدهما يأمره بالتسليم إليه ما لم يحلفه الآخر
~~بخلاف ما إذا أقر لأحدهما بعينه فإنه يأمره بالتسليم إليه؛ لأن الإقرار
~~موجب الحق لنفسه فأما النكول لا يوجب الحق إلا بقضاء القاضي والقاضي لا
~~يقضي إلا بعد النظر لكل قسم ومن حجة الآخر أن يقول القاضي إنما نكل له؛
~~لأنك بدأت بالاستحلاف له ولو بدأت بالاستحلاف لي لكان ينكل لي وفي الإقرار
~~لا يمكن الآخر أن يحتج بمثل هذا وقد زعم أن المقر له أحق بالعين منه فيأمره
~~بالتسليم إليه فإن حلف لأحدهما ونكل للآخر قضى القاضي به للذي يحل له؛ لأنه
~~حق من حلف له وقد انتفى بيمينه ما لم يأت بحجة ولا حجة له ونكوله في حق
~~الآخر قائم مقام إقراره فيأمره بالتسليم إليه وإن نكل لهما قضى القاضي
~~بالعبد بينهما وبقيمته أيضا بينهما؛ لأن بنكوله صار عقرا له وغصب من كل
~~واحد منهما جميعه وما لو قدر إلا على النصف
# PageV17P188
# يرده على كل واحد منهما وليس أحدهما أولى به من الآخر فيلزمه رد نصف
~~القيمة ms4783 على كل واحد منهما اعتبارا للجزء بالكل إذا تعذر رده ولو حلف لهما
~~لم يكن لهما عليه شيء لأن حق كل واحد منهما قد انتفى بيمينه إلى أن يجد
~~الحجة فإن أراد أن يصطلحا بعد ذلك لم يكن لهما ذلك في قول أبي يوسف - رحمه
~~الله - الآخر وكان يقول أولا: لهما ذلك وهو قول محمد - رحمه الله -
# وجه قوله الأول أن حق الأخذ عند الاصطلاح ثبت لهما بهذا الإقرار بدليل
~~أنهما لو اصطلحا قبل الاستحلاف فإن لهما أن يأخذاه والحق الثابت بالإقرار
~~لا يبطل باليمين والمعنى الذي فات لهما أن يأخذاه قبل الاستحلاف إذا اصطلحا
~~على أن أحدهما مالك والآخر نائب عنه وهذا موجود بالاستحلاف؛ ولأن الاستحلاف
~~هو غير محل للإقرار؛ لأن الإقرار كان لأحدهما بغير عينه والاستحلاف كان
~~استحقاق كل واحد منهما بعينه فلا يتغير به حكم ذلك الإقرار فالقاضي يتيقن
~~أنه صادق في يمينه أو كاذب ولا تأخير لليمين الكاذبة في إبطال الاستحقاق
~~وجه قول أبي يوسف الآخر - رحمه الله - أن يمين المقر يبطل حق من حلف له كما
~~لو حلف لأحدهما يبطل حقه ومزاحمته ثم التفقه فيه من وجهين: أحدهما أن أصل
~~الإقرار وقع فاسدا لجهالة المقر له لما بينا أن الغصب يوجب رد العين
~~والمستحق للرد عليه بهذا الإقرار غير معلوم أو كان الإقرار فاسدا ولكن
~~أراد: منعه العباد برفع المفسد بالاصطلاح ممكن فإن أزال ذلك قبل تقرر
~~الفساد صح الإقرار وأمر بالتسليم إليهما وإن تقرر الفساد بقضاء القاضي لا
~~يمكن إزالته بعد ذلك برفع كالبيع الفاسد بخيار مجهول أو بعمل مجهول إذا
~~تقررت صفة الفساد بالقضاء وهنا لما استحلفه القاضي لكل واحد منهما فقد حكم
~~بفساد ذلك الإقرار فلا ينقلب صحيحا بعد ذلك باصطلاحهما.
# (الثاني) أن لكل واحد منهما لما طلب يمينه فقد عاملة المنكرين فصار راد
~~الإقرار يرتد برد المقر له فلم يبق لهما حق الاصطلاح بعد ذلك بخلاف ما قبل
~~الاستحلاف والثابت بالإقرار أحد الأمرين: إما الاصطلاح أو الاستحلاف فكما
~~لو أقر على ms4784 الاصطلاح كانا قابلين لإقراره فلا يبقى لهما حق الاستحلاف بعد
~~ذلك فكذلك لو أقر على الاستحلاف كانا رادين لإقراره فلا يبقى لهما حق
~~الاصطلاح بعد ذلك وقوله الاستحلاف في غير محل لإقراره قلنا محل الإقرار لا
~~يعدوهما فإذا وجد الاستحلاف منهما فقد تيقن بوجوده ممن وقع الإقرار له فكان
~~ذلك مبطلا لحق الإقرار.
# ولو قال غصبت العبد من هذا لا بل من هذا فهو للأول وللآخر قيمته؛ لأن
~~كلمة " لا بل " للاستدراك بالرجوع عن الأول، وإقامة الثاني مقامه
# PageV17P189
# إثبات والرجوع عما أقر به للأول باطل وإثبات ما أقر به للأول في حق
~~الثاني صحيح فيبقى العبد مستحقا للأول بصدر كلامه وقد صار مقرا ببعضه من
~~الثاني وهو عاجز عن رد عينه حين سلمه إلى الأول بحكم الحاكم فكان عليه
~~للثاني قيمته والدليل على أن كلمة " لا بل " موضوعة لما قلنا مثل قول الرجل
~~جاءني زيد لا بل عمرو يفهم منه الإخبار بمجيء زيد وهو بخلاف ما لو قال هذا
~~العبد لفلان بل لفلان حيث يؤمر بتسليمه إلى الأول ولا شيء للثاني عليه؛
~~لأنه ما أقر على نفسه بفعل موجب للضمان في حق الثاني إنما شهد له بالملك
~~فيما صار مملوكا لغيره بصدر كلامه والشاهد بالملك إذا أردت شهادته لم يضمن
~~شيئا وهنا أقر بغصبه من الثاني وهو فعل موجب للضمان عليه.
# وإذا أقر بغصب شيء من الأشياء كائنا ما كان من قريب أو بعيد صغير أو كبير
~~مسلم أو كافر أو مرتد أو مستأمن أو حر أو عبد محجور عليه أو تاجر فهو ضامن
~~له في جميع ذلك إن كان فائتا وإن كان قائما رده إلى الذي أخذه منه صغيرا
~~كان المغتصب منه أو كبيرا؛ لأن رد المغصوب يفسخ من الغاصب لفعله فيه وحقيقة
~~انفساخ فعله برده على من أخذه منه فكانت جنايته بإزالة يد محترمة للغير في
~~هذه العين وإثبات اليد في نفسه فإذا أعاده إلى من أخذه منه فقد صار به
~~معيدا لما أخذ.
# (ألا ترى) أن من ms4785 أخذ منه خصم له في الاسترداد فيبرأ بالرد عليه على أي
~~صفة كانت وهو نظير من انتزع خاتما من أصبع نائم ثم أعاده إلى أصبعه قبل أن
~~ينتبه برئ منه؛ لأنه أعاده كما كان بخلاف ما إذا انتبه ثم نام ثانيا؛ لأنه
~~لما انتبه وجب عليه رده على المنتبه فلا يبرأ بعد ذلك بإعادته إلى أصبع
~~النائم.
# كما لو غصبه وهو منتبه ثم جعله في أصبعه في حال نومه قال: خلا الولد
~~الصغير مع أبيه الغني فلأن الأب فيما يأخذ من مال ولده الصغير لا يكون
~~غاصبا ولكنه إن كان محتاجا إليه؛ فله أن يأخذه ليصرفه إلى حاجته وإن لم يكن
~~محتاجا فله أن يأخذه لحفظه له فلا يلزمه رده على الصبي حتى يبلغ ولا يكون
~~جانبا في حقه إلا أن يستهلكه من غير حاجة فحينئذ يكون ضامنا له وكذلك وصي
~~الصغير فيما يأخذ من ماله لا يكون غاصبا؛ لأن ولاية الأخذ لحفظه ثابتة وإن
~~غصب المولى من مكاتبه أو عبده المأذون المديون فهو يرده أو الضمان عند
~~هلاكه؛ لأنه ممنوع من أخذه أما كسب المكاتب صار أحق به وصار المكاتب كالحر
~~يدا في مكاسبه فإذا أبق به عليه صار ضامنا وأما العبد المديون؛ لأن كسبه حق
~~غرمائه والمولى ممنوع من أخذه ما لم يسقط الدين فكان ضامنا وإن لم يكن على
~~العبد دين فكسبه خالص حق المولى فلا يكون هو في أخذه منه غاصبا وكذلك يغصب
~~من مولاه
# PageV17P190
# لأنه لا حق له في مال المولى وله ذمة معتبرة في إيجاب الدين لمولاه فيكون
~~ضامنا غصبه منه والعبد فيما يغصب من مولاه مأمور بالرد عليه ولكنه غير
~~ضامن؛ لأن للعبد ذمة معتبرة في إيجاب الدين فيها للمولى فإن الدين لا يجب
~~على العبد إلا شاغلا مالية رقبته ومالية حق مولاه.
# ولو قال غصبتك هذا العبد أمس إن شاء الله تعالى لم يلزمه شيء استحسانا
~~وفي القياس استثناؤه باطل؛ لأن ذكر الاستثناء بمنزلة الشرط وذلك إنما يصح
~~في الإنشاءات دون الإخبارات ms4786 ولكنه استحسن فقال: الاستثناء يخرج الكلام من
~~أن يكون عزيمة إلا أن يكون في معنى الشرط فإن الله تعالى أخبر عن موسى -
~~عليه السلام - حيث قال {ستجدني إن شاء الله صابرا} [الكهف: 69] ولم يصبر
~~على ذلك والوعد من الأنبياء - عليهم السلام - كالعهد من غيرهم فدل أن
~~الاستثناء مخرج للكلام من أن يكون عزيمة وقال - صلى الله عليه وسلم - «من
~~استثنى فله ثنياه» والإقرار لا يكون ملزما إلا كلام هو عزيمة لكن إنما يعمل
~~هذا الاستثناء إذا كان موصولا بالكلام لا إذا كان مفصولا إلا على قول ابن
~~عباس - رضي الله عنه - فإنه قال يعمل بالاستثناء وإن كان مفصولا استدلالا
~~بقوله - صلى الله عليه وسلم - «والله لأغزون قريشا ثم قال بعد سنة إن شاء
~~الله تعالى» ولنا نقول: الاستثناء مخرج لكلامه من أن يكون عزيمة فكان مغيرا
~~لموجب مطلق الكلام والتعبير إنما يصح موصولا بالكلام لا مفصولا فإنه بمنزلة
~~الفسخ والتبديل والمقر لا يملك ذلك في إقراره فكذلك لا يملك الاستثناء
~~المفصول وهذا بخلاف الرجوع من الإقرار فإنه لا يصح وإن كان موصولا؛ لأن
~~رجوعه نفي لما أثبته فكان تناقضا منه والتناقض لا يصح مفصولا كان أو موصولا
~~أما هذا بيان فيه تعبير فإن الكلام نوعان لغو وعزيمة فبالاستثناء تبين أن
~~كلامه ليس بعزيمة وبيان التعبير يصح موصولا لا مفصولا بمنزلة التعليق
~~بالشرط فإنه متبين أن صدر كلامه لم يكن إيقاعا بعد أن كان ظاهرا مقتضيا
~~للإيقاع فصح ذلك موصولا لا مفصولا وأما الحديث قلنا قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «بعد سنة إن شاء الله تعالى» لم يكن على وجه الاستثناء إنما كان على
~~وجه الامتثال لما أمر به قال الله تعالى {واذكر ربك إذا نسيت} [الكهف: 24]
~~. .
# ولو قال غصبتك هذا العبد أمس إلا نصفه صدق فيه؛ لأن الكلام إذا قيد
~~بالاستثناء يصير عبارة عما وراء المستثنى لا أن يكون رجوعا عن القدر
~~المستثنى قال الله تعالى {فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما} [العنكبوت:
~~14] معناه تسعمائة وخمسين فأما لو جعلناه ms4787 في معنى الرجوع كان ذلك قولا
~~بالغلط فما أخبر الله تعالى به حتى تداركه بالاستثناء وذلك لا يجوز ثم هذا
~~بيان فيه تعبير؛ لأن صدر كلامه
# PageV17P191
# إقرار بغصب ما سمي عبدا وبالاستثناء تبين أن المغصوب لم يكن عبدا فلما
~~كان تعبيرا صح موصولا لا مفصولا وكذلك لو قال إلا ملبسه إلا على قول القرار
~~- رحمه الله - فإنه لا يجوز استثناء الأكثر مما تكلم به؛ لأن العرب لم
~~تتكلم بذلك ولكنا نجوزه استدلالا بقوله تعالى {قم الليل إلا قليلا}
~~[المزمل: 2] {نصفه أو انقص منه قليلا} [المزمل: 3] ؛ ولأن طريق صحة
~~الاستثناء أن يجعل عبارة عما وراء المستثنى ولا فرق بين الاستثناء في الأقل
~~والأكثر وإن لم تتكلم به العرب لم يمتنع صحته إن كان موافقا لطريقهم
~~كاستثناء الكسور لم تتكلم به العرب وكان صحيحا ولو قال إلا العبد كله كان
~~الاستثناء باطلا؛ لأنه لا يمكن تصحيحه بأن جعل عبارة عما وراء المستثنى
~~فإنه لا يبقى وراء المستثنى شيء فكان هذا رجوعا لا استثناء والرجوع عن
~~الإقرار باطل موصولا كان أو مفصولا.
# ولو قال غصبتك كذا وكذا فهو إقرار بغصبهما فإن حرف الواو للعطف والعطف
~~للاشتراك بين المعطوف والمعطوف عليه في الخبر فيقول الرجل جاءني زيد وعمر
~~فيكون إخبارا بمجيئهما.
# فإذا قال غصبته عبدا أو جارية كان إقرارا بغصبها؛ لأنه خبر المذكور أو؛
~~لأنه مغصوب ولم يذكر للثاني خبر يستقل به فكان الخبر الأول خبرا له وكذا
~~خبر أن يقول دابة مع سرجها؛ لأن كلمة مع للقران فقد قرن بينهما في الإقرار
~~بفعل الغصب فيهما إذ لا تتحقق المقارنة منه إلا في هذا وكذلك لو قال كذا
~~بكذا نحو أن يقول غصبته فرسا بلجامه أو عبدا بمنديله فهو إقرار بغصبهما؛
~~لأن الباء للإلصاق فيصير هو ملصقا الثاني بالأول فيما أخبر به من فعل الغصب
~~ويكون مبنيا أن عند غصبه كان اللجام ملصقا بالدابة ولن يتحقق الإلصاق إلا
~~بعد أن يكون غاصبا لهما وكذلك لو قال كذا فكذا نحو أن يقول غصبت عبدا
~~فجارية ms4788 فإن الفاء للوصل وفيه معنى العطف على سبيل التعقيب ولن تتحقق هذه
~~المعاني إلا بعد أن كان غاصبا لهما وكذلك لو قال كذا وعليه كذا نحو أن يقول
~~غصبته دابة عليها سرجها؛ لأنه جعل المغصوب محلا لما ذكره آخرا فيقتضي أن
~~يكون غاصبا لهما.
# وإن قال كذا من كذا بأن قال غصبت منديلا من غلامه أو سرجا من دابته كان
~~إقرارا بالغصب في الأول خاصة؛ لأن كلمة من للتبعيض فإنه يفهم منه الانتزاع
~~فعلى أنه انتزع ما أقر بغصبه أولا من ملكه.
# (ألا ترى) أنه يقول منديلا من رأسه أو ثوبا من بدنه فلا يفهم الإقرار
~~بغصب الثوب والمنديل وكذلك لو قال كذا علي يجوز أن يقول غصبته إكافا على
~~حماره فيكون إقرارا بغصب الإكاف خاصة، والحمار مذكور لبيان محل المغصوب حين
~~أخذه وغصب الشيء من محل
# PageV17P192
# لا يكون مقتضيا غصب المحل ولو قال كذا في كذا وإن كان الثاني مما يكون
~~وعاء للأول كالماء نحو ثوب في منديل أو طعام في سفينة وما أشبه ذلك؛ لأن "
~~في " حقيقة للظرف فهو مخبر بأن الثاني كان ظرفا للأول مع غصبه ولن يكون ذلك
~~إلا إذا كان غصبه لهما وكذلك قوله تمرا في قوصرة أو حنطة في جوالق وإن كان
~~الثاني هو مما لا يكون وعاء للأول نحو قوله غصبتك درهمين في درهم لم يلزمه
~~الثاني؛ لأنه غير صالح أن يكون ظرفا لما أقر بغصبه أولا فلغي آخر كلامه فإن
~~(قيل) كان ينبغي أن يجعل حرف " في " بمعنى حرف " مع "؛ لأن الكلام معمول
~~بمجازه عند تعذر العمل بحقيقته قال الله تعالى {فادخلي في عبادي} [الفجر:
~~29] (قلنا) إذا آل الأمر إلى المجاز فكما يحتمل معنى " مع " يحتمل معنى "
~~على " قال الله تعالى {ولأصلبنكم في جذوع النخل} [طه: 71] أي على جذوع
~~النخل فإن حمل عليه لم يلزم الثاني وإن حمل على معنى " مع " لزمه والذمة في
~~الأصل بريئة فلا يجوز شغلها بالشك.
# وإن كان الثاني مما يكون الأول وسطه نحو أن يقول غصبتك ثوبا ms4789 في عشرة
~~أثواب لم يلزمه إلا ثوب واحد في قول أبي يوسف وهو قول أبي حنيفة رحمهما
~~الله ويلزمه في قول محمد - رحمه الله - أحد عشر ثوبا وجه قول محمد - رحمه
~~الله - أن العشرة قد تكون وعاء للثوب الواحد فإن الثوب النفيس قد يلف عادة
~~في الثياب فكان هذا بمنزلة قوله حنطة في جوالق أو يحمل كلامه على التقديم
~~والتأخير فيصير كأنه قال عشرة أثواب في ثوب والثوب الواحد يكون وعاء للعشرة
~~فوجب العمل بما صرح به بحسب الإمكان وعلل لأبي يوسف - رحمه الله - في
~~الجواب وقال: إن العشرة لا تكون وعاء معناه أن الوعاء غير الموعى والثوب
~~إذا لف في ثياب فكل ثوب يكون موعى في حق ما وراءه فلا يكون وعاء إلا الثوب
~~الذي هو ثوب ظاهر فإذا كان لا يتحقق كون العشرة وعاء للثوب الواحد كان آخر
~~كلامه لغوا وحمله على التقديم والتأخير لا معنى له فإنه اشتغال بإيجاب
~~المال في ذمته بالمحتمل وبتأويل هو مخالف للظاهر وذلك لا يجوز.
# ولو قال غصبته كرباسا في عشرة أثواب حرير عند محمد - رحمه الله - يلزمه
~~الكرباس وعشرة أثواب حرير؛ لأن الحرير لا يجعل وعاء للكرابيس عادة.
# ولو قال غصبتك طعاما في بيت كان هذا بمنزلة قوله طعاما في سفينة؛ لأن
~~البيت قد يكون وعاء للطعام فيكون إقرارا بغصب البيت والطعام إلا أن الطعام
~~يدخل في ضمانه بالغصب والبيت لا يدخل في ضمانه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~الآخر؛ لأنه مما لا ينقل ولا يحول والغصب الموجب للضمان لا يكون إلا بالنقل
~~والتحويل وإن قال لم أحول الطعام من موضعه لم يصدق في
# PageV17P193
# ذلك؛ لأنه أقر بغصب تام وفي الطعام يتحقق ذلك بالنقل والتحويل فكان هو في
~~قوله: لم أنقله راجعا عما أقر به فلم يصدق وكان ضامنا للطعام وفي قول محمد
~~- رحمه الله - هو ضامن للبيت أيضا ومسألة غصب العقار معروفة.
# ولو قال غصبته يوما ورددته عليه لم يصدق على الرد وإن كان كلاما موصولا؛
~~لأنه ليس إلى ms4790 بيان صدر الكلام بل هو دعوى مبتدئ أي أوفيته ما لزمني من ضمان
~~الغصب وإقراره صحيح فأما دعواه بغير حجة لا تكون صحيحة ولكن القول قول
~~المنكر للرد كالمقر بالدين إذا ادعى الإيفاء والإبراء كلاما موصولا
# ولو قال غصبته ثوبا من عينه أو تمرا من قوصرة أو طعاما من بيت أو ظهر
~~دابة ضمن التمر والثوب والطعام خاصة لما بينا أن آخر كلامه كان لبيان أن
~~انتزاع المغصوب كان بين هذا فهو بمنزلة قوله غصبته ثوبا من يده يكون إقراره
~~بالغصب في الثوب دون يده فكذلك ما سبق والله أعلم.
### | [باب إقرار المفاوضة بالدين]
# (باب إقرار المفاوضة بالدين) قال - رحمه الله - وإذا أقر أحد المتفاوضين
~~بدين في مرض موته من تجارتهما يوحد شريكه به في الحال وفيه طريقان لنا:
~~أحدهما أن المتفاوضين في حقوق التجارة صارا بمنزلة شخص واحد ومباشرة أحدهما
~~سبب وجوب الدين كمباشرتهما والإقرار من باب التجارة فوجوده من أحدهما
~~كوجوده منهما والأصح أن يقول وجوب الدين بمباشرة السبب على من باشره ولكن
~~الشريك مطالب به بسبب التحمل الثابت بمقتضى صدر المفاوضة بينهما؛ لأن عقد
~~المفاوضة يقتضي الوكالة العامة والكفالة العامة لكل واحد منهما عن صاحبه في
~~ديون التجارة فإنها تقتضي المساواة بهذا فالمفاوض المقر وإن كان مريضا فقد
~~وجب عليه الدين بإقراره حتى إذا لم يكن عليه دين في الصحة كان مطالبا به في
~~الحال وإن كان عليه دين في الصحة فحق غريم الصحة مقدم ولكن حق المقر له في
~~المرض ثابت أيضا حتى إذا فرغت التركة من حق غريم الصحة صرف المقر له في
~~المرض وإذا ثبت الوجوب في حق المقر صار الشريك مطالبا به بحكم الكفالة
~~وتأخره في حق المقر لمكان دين الصحة لا يوجب التأخير في الشريك كالعبد
~~المحجور يقر على نفسه بدين ويكفل البيان عنه، يؤاخذ الكفيل في الحال به وإن
~~كان مؤخرا في حق الأصل إلى ما بعد العتق وهذا لا تأجيل في أصل المال إنما
~~التأخير لضرورة انعدام محل القضاء ولا ms4791 ضرورة في حق الكفيل فيكون مطالبا في
~~الحال بإيفائه ولو كان
# PageV17P194
# المفاوض المريض أقر لوارثه بدين لم يلزمه شريكه.
# وبهذا تبين أن الصحيح هو الطريق الثاني دون الأول فإنه لو جعل إقرار
~~أحدهما لصار الشريك الآخر مطالبا بالمال هنا ولكن إقرار المريض لوارثه باطل
~~فلم يجب به المال في ذمة المقر والوجوب على الشريك بحكم الكفالة فإذا لم
~~يكن المال واجبا على الأصيل لا يجب على الكفيل خلاف الأول فإن إقراره
~~للأجنبي صحيح وإن كان مؤخرا عن حق غرماء الصحة فوجب به المال على الأصيل
~~وصار الكفيل مطالبا به بحكم الكفالة وكذلك لو كفل لوارثه بشيء؛ لأن كفالة
~~المريض لوارثه باطلة غير موجبة المال عليه فأما إذا كفل للأجنبي فعند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - يؤاخذ به شريكه سواء كفل بأمر الأصيل أو بغير أمره
~~وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا يؤاخذ الشريك به وكذلك إن أقر أحد
~~المتفاوضين بكفالة في صحته أو مرضه فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله - يؤاخذ
~~به شريكه وعندهما لا يؤاخذ بشيء من ذلك حجتهما أن دين الكفالة ليس من دين
~~التجارة؛ لأن سببه لا ينزع ما هو تبرع.
# (ألا ترى) أنه لو حصل من المريض كان معتبرا من الثلث ولو حصل من العبد
~~المأذون والمكاتب لم يكن صحيحا وما وجب على أحد المتفاوضين لا بجهة التجارة
~~لا يكون شريكه مطالبا به كما يجب من مهر امرأته وأرش الجناية بجنايته
~~وكلامهما يتضح في الكفالة بغير الأصل فإنه تبرع محض حتى لا يستوجب الكفيل
~~الرجوع على الأصيل عند الأداء ولأبي حنيفة - رحمه الله - طريقان: الأول أن
~~هذا الدين وجب بما هو من متضمنات عقد المفاوضة فيكون الشريك مطالبا به
~~كالواجب بطريق الوكالة إذا توكل أحدهما عن الغير بالشراء وبيانه فيما قلنا
~~أن عقد المفاوضة يقتضي الوكالة العامة والكفالة العامة وبهذا تبين أنه من
~~جنس التجارة؛ لأن عقد المفاوضة يتضمن ما هو من جنس التجارة.
# الثاني أن في الكفالة معنى البيوع في الابتداء ولكنه مفاوضة أيهما خصوصا ms4792
~~في الكفالة بالأمر فإنه يرجع بما يؤدي إلى الأصيل ففي حق العبد المأذون
~~والمكاتب والمريض اعتبرنا معنى التبرع فيه في الابتداء فلم يكن صحيحا وفي
~~حق المفاوض اعتبرنا معنى المفاوضة في الانتهاء؛ لأنه صحيح في حق من باشر
~~سببه فإذا صح انقلبت مفاوضة فعند صيرورة الشريك الآخر مطالبا له في الحال
~~وتأخر في حق المريض عن حق غرماء الصحة؛ لأن إقرار الشريك عليه لا يكون
~~العبد من إقراره بنفسه وهو لو أقر بنفسه تأخر عن حق غرماء الصحة فكذلك ما
~~لزم بإقرار شريكه أو يجعل هذا كإقرارهما جميعا فإن (قيل) كان ينبغي أن يكون
~~هذا في حق المريض من ثلث ماله؛ لأن الوجوب عليه كان لسبب
# PageV17P195
# الكفالة عن شريكه وكفالة المريض معتبرة من ثلثه (قلنا) هذا إذ لو كانت
~~مباشرة الكفالة في المرض وهنا الكفالة بمقتضى عقد المفاوضة فإنما كان في
~~حال الصحة فالوجود وإن حصل في حالة المرض لما كان سببه موجودا في حال الصحة
~~فالواجب كان معتبرا من جميع ماله فإن (قيل) إذا كان سببه في حال الصحة
~~ينبغي أن لا يتأخر عن حق غرماء الصحة
# (قلنا) وجوب الدين عليه بذلك السبب إنما حصل في المرض فكان ذلك مزيد
~~المرض لهذا المريض؛ ولأن إقرار الغير عليه لا يكون أبعد من إقراره على نفسه
~~ولو أقر الصحيح لوارث المريض بدين لزم الصحيح كله دون المريض؛ لأن إقرار
~~الصحيح في حق المريض كإقراره بنفسه وإقراره لوارثه باطل فكذلك إقرار الصحيح
~~في حقه وليس من ضرورة امتناع وجوب المال على الكفيل أن لا يجب على الأصيل
~~فلهذا وجب المال على الصحيح فإن (قيل) إقرار المريض لوارثه إنما لا يصح
~~لتهمة الإيثار وهو غير موجود في حق إقرار شريكه (قلنا) ليس كذلك بل يتمكن
~~تهمة المواضعة هنا من حيث إنه لما علم أن إقراره لوارثه بنفسه لا يصح
~~لشريكه لتقربه له ثم يستوفى من مال المريض فليمكن هذه التهمة؛ (قلنا) لا
~~يصح الإقرار في حق المريض ولا تهمة في ما يقر له ms4793 الشريك على نفسه في حقه
~~فكان هو مطالبا بالمال.
# ولو كان المفاوض قال لرجل ما ذاب لك على فلان فهو علي أو ما وجب لك عليه
~~أو ما قضي لك عليه ثم مرض ثم أقر فلان بألف درهم لذلك الرجل وقضي بها له
~~عليه لزم المريض ذلك من جميع المال؛ لأن وجوب هذا المال عليه وإن كان بطريق
~~الكفالة ولكن صح سببه في حال الصحة ولزم حتى لو أراد الرجوع عنه لم يملك
~~ذلك فكان بمنزلة سائر الديون في كونه معتبرا من جميع المال.
# (ألا ترى) أن الصحيح لو ضمن الدرك عن رجل في دار باعها ثم مرض فلزم الدرك
~~كان مطالبا من جميع المال؛ لأن سببه لزم في حال الصحة على وجه لا يمكنه
~~الرجوع عنه فكان معتبرا من جميع المال؛ لأن سببه لزم في حال الصحة هنا؛ لأن
~~الوجوب مستند إلى سببه ولما تم السبب هنا ولزمه في حال الصحة استند حكم
~~الوجوب إليه فلهذا كان مزاحما لغرماء الصحة والله أعلم بالصواب.
### | [باب الإقرار لما في البطن]
# (باب الإقرار لما في البطن) (قال - رضي الله عنه - الإقرار لما في البطن
~~على ثلاثة أوجه: أحدها أن يبين سببا صالحا مستقيما بأن يقول: لما في بطن
~~فلانة علي ألف درهم من جهة ميراث ورثه عن أبيه فاستهلكته
# PageV17P196
# أو وصية أوصى بها بما له فاستهلكته فهذا صحيح) ؛ لأنه بين سببا مستقيما
~~لو عاينه حكمنا بوجوب المال عليه فكذلك إذا ثبت بإقراره هذا؛ لأن الإقرار
~~في الحقيقة للمورث والموصي فإن المال منفي على حقه ما لم يصرفه إلى وارثه
~~أو إلى من أوصى له به وكذلك المورث والموصي من أهل الإقرار له فهو نظير ما
~~لو قال لدابة فلان علي ألف درهم أوصى له بالعلف فاستهلكته ثم إن ولدت ولدا
~~حيا فالمقر به له وإن ولدته ميتا فالمال مردود على ورثة الميت والموصي، وإن
~~جاءت بولدين أحدهما ذكر والآخر أنثى ففي الوصية يقسم بينهما نصفين وفي
~~الميراث يكون بينهما للذكر مثل حظ ms4794 الأنثيين؛ لأن قول المقر في بيان السبب
~~مقبول، وهذا إذا وضعته لأقل من ستة أشهر من حين مات الموصي والمورث حتى علم
~~أنه كان موجودا في ذلك الوقت وإن وضعته لأكثر من ستة أشهر؛ لم يستحق شيئا
~~إلا أن تكون المرأة معتدة فحينئذ إذا جاءت بالولد لأقل من سنتين حتى حكم
~~بثبوت السبب في ذلك حكما بوجوده في البطن حين مات الموصي والمورث.
# الوجه الثاني أن يبين سببا بمستحيل بأن يقول لما في بطن فلانة علي ألف
~~درهم ثمن بيع بايعته أو قرض أقرضته فهذا باطل؛ لأن المبايعة والإقراض لا
~~يتصور من الجنين حقيقة ولا حكما أما الحقيقة فلا يشكل وأما الحكم فلأنه لا
~~ولاية لأحد على الجنين حتى يكون تصرفه بمنزلة تصرف الجنين فيصير مضافا إليه
~~من هذا الوجه واذا كان ما سببه من السبب محالا صار كلامه لغوا فلا يلزمه
~~شيء فإن (قيل) هذا يكون رجوعا عن إقراره بإذن والرجوع عن الإقرار لا يصح
~~وإن كان موصولا (قلنا) لا كذلك بل هو بيان السبب محتمل فقد نسبه على الجاهل
~~فيظن أن الجنين يثبت عليه الولاية كالمنفصل فيعامله ثم يقر بذلك المال
~~للجنين بناء على ظنه وتبين سببه ثم يعلم أن ذلك السبب كان باطلا فكان كلامه
~~بيانا لا رجوعا فلهذا كان مقبولا منه.
# والثالث أن يقر للجنين بمال مطلق من دين أو عين فيقول لما في بطن فلانة
~~علي ألف درهم، أو هذا العين ملك لما في بطن فلانة فولدت لمدة يعلم أنه كان
~~في البطن وقت الإقرار فالإقرار باطل في قول أبي يوسف - رحمه الله - وقال
~~محمد - رحمه الله - الإقرار صحيح.
# وجه قول محمد أن مطلق كلام العاقل محمول على الصحة ما أمكن؛ لأن عقله
~~ودينه يدعو به إلى التكلم بما هو صحيح لا بما هو لغو فيجعل مطلق إقراره
~~صحيحا بمنزلة ما لو بين سببا صحيحا لإقرارهما وهذا لأن الإقرار حجة مهما
~~أمكن إعماله لا يجوز إبطاله والجنين جعل في حكم المنفصل حتى يصح الإقرار
~~وسببه ms4795 ويصح إعتاقه والإقرار يعتقه ويرث ويوصي له
# PageV17P197
# فكما أن الإقرار للمنفصل بالمال مطلقا يكون إقرارا صحيحا فكذلك الإقرار
~~به للجنين ولأبي يوسف - رحمه الله - أن مطلق الإقرار بالمال محمول على
~~الالتزام بالعقد فكأنه أقر به وهذا لأن دينه وعقله يمنعانه من الاستهلاك
~~ويدعو به إلى الالتزام بالعقد فيجب حمل مطلق إقراره عليه.
# (ألا ترى) أن أحد المتفاوضين إذا أقر بمال مطلق يلزم شريكه، والعبد
~~المأذون إذا أقر بالمال مطلقا يصح إقراره ويؤخذ به في الحال وكان ذلك
~~باعتبار حمل مطلق الإقرار على جهة التجارة فكذلك هنا يحمل مطلق إقراره على
~~جهة التجارة فكأنه بين جهة التجارة؛ ولأن الإقرار ابتداء هنا يقع للجنين
~~وهو ليس من أهل أن يثبت له حق ابتداء ما لم ينفصل ولهذا لا يلي عليه أحد؛
~~لأنه ما دام مختبئا في البطن فهو في حكم الإجراء والإبعاض فأما العتق
~~والوصية مما يحتمل التعليق بالشرط فيجعل كالمضاف إلى ما بعد الانفصال
~~والإقرار بالسبب ليس بإيجاب حق له ابتداء بل إخبار بأنه علق من مائه
~~والإقرار باستهلاك ميراث أو وصية له لا يكون إيجابا للجنين ابتداء بل يكون
~~إقرارا للمورث والموصي ثم ينتقل إليه بسبب الإرث والوصية إن انفصل حيا أما
~~هذا إيجاب الحق للجنين ابتداء وهو ليس بأهل لذلك فلهذا بطل إقراره والله
~~أعلم.
### | [باب الخيار]
# (باب الخيار) (قال - رحمه الله - رجل أقر لرجل بدين من قرض أو غصب أو
~~وديعة أو عارية قائمة أو مستهلكة على أنه بالخيار ثلاثة أيام فالإقرار جائز
~~والخيار باطل أما جواز الإقرار فلوجود الصيغة الملزمة بقوله: علي أو عندي
~~لفلان وأما الخيار فباطل) ؛ لأن الإقرار باطل إن اختار ولا يليق به الخيار؛
~~لأن الخبر إن كان صادقا فصدق اختاره أو لم يختره وإن كان كذبا لم يتعين
~~باختياره وعدم اختياره وإنما ما يبر يشترط الخيار في العقود بالشرط ليتغير
~~به صفة العقد ويتخير من له بين فسخه وإمضائه؛ ولأن الخيار في معنى التعليق
~~بالشرط فما دخل عليه وهو حكم العقد والإقرار لا ms4796 يحتمل التعليق بالشرط فكذلك
~~لا يحتمل اشتراط الخيار إلا أن التعليق يدخل على أصل السبب فمنع كون الكلام
~~إقرارا والخيار يدخل على حكم السبب فإذا لغي بقي حكم الإقرار وهو اللزوم
~~ثانيا وهذا كما أن التعليق بالشرط يمنع وقوع الطلاق واشتراط الخيار لا
~~يمنعه ويستوي إن صدقه صاحبه في الخيار أو كذبه وهذا بخلاف ما إذا أقر بدين
~~من ثمن
# PageV17P198
# بيع على أنه فيه بالخيار ثلاثة أيام فإن هناك يثبت الخيار إذا صدقه
~~صاحبه؛ لأن سبب الوجوب عقد يقبل الخيار فإذا تصادقا عليه صار ذلك كالمعاين
~~في حقهما وإن كذبه صاحبه لم يثبت الخيار؛ لأن مقتضى مطلق البيع اللزوم فمن
~~ادعى دعوة معتبرة باشتراط الخيار فيه لا يقبل قوله إلا بحجة فأما ما سبب
~~وجوب المال فعلا من فرض أو غصب أو استهلاك وذلك لا يليق به الخيار ولو عاين
~~اشتراط الخيار فيه كان لغوا فلهذا لم يثبت وإن تصادقا عليه.
# وإن أقر بالدين من كفالة على شرط مدة معلومة طويلة أو قصيرة فإن صدقه
~~المقر له فهو كما قال والخيار ثابت له إلى آخر المدة؛ لأن الكفالة عقد يصح
~~اشتراط الخيار فيه فيجعل ما تصادقا عليه كالمعاين في حقهما وفرق أبو حنيفة
~~- رحمه الله - بين البيع وبين الكفالة فقال في البيع لا يجوز اشتراط الخيار
~~أكثر من ثلاثة أيام وفي الكفالة يجوز ذلك وإن طالت المدة؛ لأن الكفالة عقد
~~مبني على التوسع.
# (ألا ترى) أنه يحتمل التعليق ببعض الأخطار نحو قوله ما ذاب لك عن فلان
~~فهو علي ونحو الكفالة بالدرك فإنه تعليق بخطر الاستحقاق فإذا كان هو محتملا
~~للتعليق كان الخيار ملائما له بأصله فيجوز اشتراطه مدة معلومة قصرت أو طالت
~~فأما البيع مبني على العتق حتى لا يحتمل التعليق بالشرط أصلا فلم يكن
~~الخيار ملائما له باعتبار أصله فقلنا لا يجوز اشتراطه إلا بقدر ما ورد به
~~الشرع بخلاف القياس وذلك ثلاثة أيام وإن كذبه صاحبه بالخيار لزمه المال ولم
~~تصدق على شرط الخيار؛ لأن مقتضى عقد ms4797 الكفالة اللزوم كما هو مقتضى مطلق
~~البيع وهذا بخلاف الأجل فإنه إذا ادعى الكفالة بالمال إلى أجل فالقول قوله
~~وإن لم يصدقه صاحبه؛ لأن الأجل من مقتضيات الكفالة.
# (ألا ترى) أن من كفل بمال موجد مطلقا يثبت الأجل في حق الكفيل وكذلك
~~الكفالة توجب المال للكفيل على الأصيل إذا كان يأمره كما يوجب للطالب على
~~الكفيل وما يكون للكفيل على الأصيل مؤجل أن يؤديه عنه فلما كان الأصل من
~~مقتضيات الكفالة جعل القول فيه قول من يدعيه بخلاف الخيار فإنه ليس من
~~مقتضيات الكفالة فلا يقبل قول من يدعيه إلا بحجة.
# وإقرار الصبي التاجر جائز في جميع تجاراته؛ لأن الإقرار من صيغ التجار
~~وهو مما لا يستغني التاجر عنه فإنه يتعذر على من يعامله إشهاد الشاهدين
~~عليه كل معاملة فإذا علم أن إقراره له لا يكون صحيحا يتحذر عن المعاملة معه
~~فلهذا جوزنا إقراره وبخلاف إقرار الأب والوصي عليه فإنه لا يكون صحيحا لعدم
~~التصور فإن الإقرار ما يقر المرء به على نفسه فأما ما يقر به على غيره يكون
~~شهادة فمن الأب لا يتحقق الإقرار على الصبي ويتحقق من الصبي المأذون
~~الإقرار
# PageV17P199
# على نفسه ويستوي إن أقر بدين أو عين مما اكتسبه بتجارته أو كان موروثا له
~~عن أبيه؛ لأن إقراره فيه باعتبار ملكه والكل في حكم الملك سواء.
# (ألا ترى) أن سائر تصرفاته يجوز فيهما فكذلك إقراره وذكر في المجرد عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله - أن إقراره فيما يرثه من أبيه لا يكون صحيحا؛ لأن
~~صحة إقراره فيما اكتسبه بتجارته لوقوع الحاجة إليه وذلك غير موجود فيما
~~ورثه عن أبيه والأصح ما ذكره في الكتاب؛ لأن انفكاك الحجر عنه فيما هو من
~~جملة التجارة بالإذن بمنزلة انفكاك الحجر عنه فيما هو من جملة التجارة
~~بالإذن بمنزلة انفكاك الحجر عنه بالبلوغ وقد بينا أن الإقرار من التجارة
~~وكذلك لو أقر الصبي المأذون على أبيه بدين جاز إقراره؛ لأنه في حكم جواز
~~الإقرار فصار انفكاك الحجر عنه بالإذن كانفكاك الحجر ms4798 عنه بالبلوغ ولو أقر
~~بدين أبيه بعد البلوغ صح إقراره واستوفى جميع الدين من نصيبه إن أنكر
~~شركاؤه فكذلك إذا أقر به بعد الإذن ولو أقر على نفسه بالمهر وأرش الجناية
~~ودين الكفالة لم يصح إقراره بشيء من ذلك؛ لأن هذه الأسباب ليست بتجارة وقد
~~نفي الحجر عليه بقيام الصغر فيما ليس بتجارة.
# (ألا ترى) أن أحد المتفاوضين لو أقر بالمهر وأرش الجناية يؤاخذ به شريكه
~~بخلاف ما إذا أقر بالدين مطلقا فهذا مثله.
# فالكفالة في حق الصبي بمنزلة المهر وأرش الجناية؛ لأنه ينزع ابتداء بخلاف
~~المفاوض على ما بينا والله أعلم بالصواب.
# PageV17P200
### | [باب الإقرار بالعارية]
# (باب الإقرار بالعارية) (قال - رحمه الله -: وإذا أقر الرجل أن هذا الثوب
~~أو هذه الدار عنده عارية بملك فلان أو بميراثه أو بحق فلان هذا كله إقرار)
~~؛ لأن الباء في الأصل للإلصاق، فقد جعل المقر به ملصقا بملك فلان وميراثه
~~وحقه، ولم يتحقق هذا الإلصاق إلا بعد أن يكون مما له وكالة، وقد تكون الباء
~~صلة كما في قوله تعالى {تنبت بالدهن} [المؤمنون: 20] ، وإن حملناه على معنى
~~الصلة هنا كان إقرارا أيضا؛ لأنه يصير تقدير كلامه أنه ملك فلان أو ميراث
~~فلان أو حق فلان، وقد تكون الباء للتبعيض أيضا عند بعضهم كما في قوله تعالى
~~{وامسحوا برءوسكم} [المائدة: 6] اقتضى المسح ببعض الرأس، وإذا حمل على هذا
~~كان إقرارا أيضا؛ لأنه جعل المقر به بعض ملكه وميراثه وحقه. وكذلك لو قال
~~عارية عندي من ملك فلان أو من ميراثه أو من حقه؛ لأن " من " في الأصل
~~للتبعيض فذلك إقرار يكون المقر به بعض ملكه، وقد تكون من صلة كما في قوله
~~تعالى {يغفر لكم من ذنوبكم} [الأحقاف: 31] وقوله تعالى {فاجتنبوا الرجس من
~~الأوثان} [الحج: 30] ، وإذا كانت بمعنى الصلة فهو إقرار أيضا، وقد تكون
~~بمعنى الباء، قال الله تعالى {يحفظونه من أمر الله} [الرعد: 11] يعني بأمر
~~الله فعلى هذا المعنى هذا والأول سواء، وقد تكون " من " للتمييز كما يقال
~~سيف من حديد وخاتم من فضة، ms4799 وعلى هذا يكون إقرارا أيضا؛ لأنه ميز المقر به
~~عن سائر ما في يده بإقراره أنه للمقر.
# ولو قال عارية عندي لملك فلان أو لميراثه كان إقرارا أيضا، ولو قال:
~~والثوب والدابة عارية عندي لحق فلان، لا يكون إقرارا لأن اللام قد تكون
~~للتأكيد، وقد تكون للوقت كما في قوله تعالى {لدلوك الشمس} [الإسراء: 78]
~~وقوله تعالى {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] . وقد تكون للتمليك، وقد تكون
~~للتعليل فعلى هذه الوجوه حمل قوله لملك فلان أو لميراث فلان إقرارا مؤكدا،
~~وأما إذا قال لحق فلان فنقول: اللام قد تكون بمعنى المجازاة كقول الرجل
~~لغيره أكرمتك لتكرمني وزرتك لتزورني، وقد تكون لبيان الحرمة كالرجل يريد أن
~~يضرب عبده فنهاه الغير فيقول تركته لك أي لحرمتك وشفاعتك فهنا قوله لحق
# PageV18P002
# فلان يحتمل معنى الشفاعة والحرمة يعني لأجل شفاعته وحرمته إعادة صاحبه،
~~فهنا قوله " مني " فلما احتمل هذا المعنى لم يجعل إقرارا له بالشك بخلاف
~~قوله لملك فلان أو لميراثه فإن ذلك لا يحتمل معنى الحرمة والشفاعة. وكذلك
~~لو قال: هذا الألف مضاربة عندي لحق فلان لم يكن إقرارا؛ لأنه محتمل لمعنى
~~الحرمة والشفاعة أي إنما رفعها صاحبها إلى مضاربة لأجل شفاعة فلان وحرمته
~~بخلاف ما لو أقر بالقرض لحق فلان فإنه يكون إقرارا؛ لأن القرض لا تجزئ فيه
~~الشفاعة عادة إنما تجزئ فيه الكفالات، فإذن انتفى معنى الشفاعة في القرض
~~فبقي إقرارا لملكه بخلاف العواري والمضاربة فإنه تجزئ فيهما الشفاعات عادة.
# ولو قال: هذه الدراهم عندي عارية لحق فلان فهذا إقرار له بها لأن العارية
~~في الدراهم قرض فكان هذا والإقرار بالقرض سواء بخلاف الدابة والثوب.
# ولو قال: أخذت هذا الثوب منك عارية، وقال المقر له: بل أخذته مني بيعا
~~فالقول قول الآخذ مع يمينه لأنهما تصادقا على أن الأخذ حصل بإذن المالك،
~~وذلك لا يكون سببا لوجوب الضمان على الآخذ باعتبار عقد الضمان، وهو منكر له
~~فكان القول قوله. وهذا إذا لم يلبسه، فإن لبسه فهلك كان ضامنا له؛ لأن لبس
~~ثوب الغير سبب ms4800 لوجوب الضمان على اللابس إلا أن يكون بإذن من صاحبه، واللابس
~~وصاحبه منكران، فإن (قيل) لا كذلك فإن بيع الثوب من الغير تسليط منه على
~~لبسه فلما أقر صاحبه بالبيع، فقد ثبت الإذن في اللبس فينبغي أن لا يضمن
~~اللابس كما قلنا في الآخذ (قلنا) التسليط بإيجاب البيع من حيث التمليك
~~ليلبس ملك نفسه، فإذا لم يثبت الملك له لإنكاره لم يثبت تسليط صاحبه إياه
~~على لبسه، وهو في اللبس عامل لنفسه، وذلك سبب موجب الضمان عليه في ملك
~~الغير بخلاف الآخذ، فقد يكون في الآخذ عاملا للمأخوذ منه كالمودع في أخذ
~~الوديعة ليحفظها فلا يتقرر الضمان عليه بالإقرار بالأخذ إذا لم ينكر صاحبه
~~أصل الإذن
# الإذن ولو قال: أقرضني ألف درهم، فقال المقر له: لا بل غصبني فالمقر ضامن
~~لها؛ لأنهما تصادقا على كون المال مضمونا عليه للمقر له، وإن اختلفا في
~~سببه والأسباب مطلوبة لأحكامها لا لأعيانها فعند التصادق على الحكم لا ينظر
~~إلى اختلاف السبب، وهذا لأن قول المقر له " لا بل غصبني " لا يكون ردا لأصل
~~الواجب إنما يكون ردا للسبب فيبقى إقراره معتبرا في وجوب المال لتصديق
~~المقر له إياه في أنه واجب. وإن كانت الدراهم بعينها فللمقر له أن يأخذها
~~لأنهما تصادقا على ملك العين للمقر له فبعد ذلك المقر بدعوى القرض يدعي
~~ملكها عليه فلا يصدق إلا بحجة.
# ولو قال: هذه الدراهم في يدي عارية لفلان أو من فلان أي أو من
# PageV18P003
# قبل فلان فهذا إقرار له بها لما بينا أن العارية في الدراهم قرض فإن
~~الانتفاع بها لا يتأتى فيما هو المقصود إلا باستهلاك عينها فكانت الإعارة
~~فيها تسليطا بشرط ضمان الرد، وذلك حكم القرض.
# وإن قال هذه الدراهم عارية بيدي على يدي فلان فليس هذا بإقرار، وذكر بعد
~~هذا أنه إقرار. وجه هذه الرواية أن قوله " على يدي فلان " معناه أرسلها
~~صاحبها إلي عارية على يدي فلان فإنما إقراره فلانا كان رسولا فيها فلا يصير
~~مقرا بالملك له. ووجه الرواية الأخرى ms4801 أنه أقر بأن وصولها إلى يده كان من يد
~~فلان، والمتعين إنما يلزمه الرد على من أخذ منه كما يلزم الرد المكاري الذي
~~أخذ منه فوجب عليه بحكم هذا الإقرار ردها على فلان فلهذا كان منه إقرارا
~~لفلان.
### | [باب الإقرار بالدراهم عددا]
# (باب الإقرار بالدراهم عددا) (قال) - رحمه الله -: رجل قال لفلان علي
~~مائة درهم عددا، ثم قال بعد ذلك هي وزن خمسة أو ستة، وكان الإقرار منه
~~بالكوفة فعليه مائة درهم وزن سبعة ولا يصدق على النقصان إلا إن بين الوزن
~~موصولا بكلامه لأن ذكر الدراهم عبارة عن ذكر الوزن فإنه لا طريق لمعرفة
~~الوزن فيه إلا بذكر العدد من الدراهم ومطلق ذكر الوزن ينصرف إلى المتعارف
~~منه، فإذا كان إقراره بالكوفة فالمتعارف بها في الدراهم سبعة وكما ينصرف
~~مطلق البيع والشراء بالدراهم إليه فكذلك مطلق الإقرار ينصرف إليه فقوله وزن
~~خمسة بيان معتبر لما اقتضاه مطلق إقراره، فقد بينا بيانه، والتعبير يصح
~~موصولا بالكلام ولا يصح مفصولا ومعنى قولنا وزن سبعة أن كل عشرة منها وزن
~~سبعة مثاقيل وكل درهم أربعة عشر قيراطا، وإذا كان الدرهم أربعة عشر قيراطا
~~تبنى عليه أحكام الزكاة ونصاب السرقة وغيرها. وأصل المسألة أن الأوزان في
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعهد أبي بكر - رضي الله عنه - كانت
~~مختلفة فمنها ما كان الدرهم عشرين قيراطا، ومنها ما كان عشرة قراريط، وهو
~~الذي يسمى وزن خمسة ومنها ما كانت اثني عشر قيراطا، وهو الذي يسمى وزن ستة
~~فلما كان في زمن عمر - رضي الله عنه - طلبوا منه أن يجمع الناس على نقد
~~واحد فأخذ من كل نوع من الأنواع الثلاثة درهما، وكان الكل اثنين وأربعين
~~قيراطا وأمر أن يضرب من ذلك ثلاثة دراهم متساوية فكل درهم أربعة عشر
~~قيراطا، وهو وزن سبعة التي جمع عمر - رضي الله عنه - عليها الناس وبقي كذلك
~~إلى يومنا هذا.
# وإن كان في بلد يتبايعون على دراهم معروفة الوزن بينهم ينقص من وزن سبعة
~~صدق في ذلك؛ ms4802 لأن تعيين
# PageV18P004
# وزن سبعة لم يكن نص من لفظه إنما كان بالعرف الظاهر في معاملة الناس به،
~~وذلك يختلف باختلاف البلدان والأوقات فيعتبر في كل موضع عرف ذلك الموضع كما
~~في سائر التصرفات سوى الإقرار. وإن ادعي وزن دون المتعارف كما في تلك
~~البلدة لم يصدق إلا إذا ذكره موصولا بكلامه، وإن كان في البلد نقود مختلفة،
~~فإن كان الغالب منها نقدا بعينه ينصرف مطلق الإقرار إليه، وإن لم يكن البعض
~~غالبا على البعض ينصرف إقراره إلى الأقل؛ لأن الأقل متيقن به، وعند التعارض
~~لا يقضى إلا بقدر المتيقن، وهذا لأن المقر بين الأول؛ لأن الأقل متيقن به،
~~وعند التعارض لا يقضى إلا بقدر المتيقن، وهذا لأن المقر بين الأول لا
~~محالة. وهذا بيان التفسير حين استوت النقود في الرواج، وبيان التفسير صحيح
~~مفصولا كان أو موصولا كبيان الزوج في كنايات الطلاق.
# ولو قال بالكوفة: علي مائة درهم بيض عددا، ثم قال: هي تنقص دانقا لم
~~يصدق؛ لأن مطلق لفظه انصرف إلى الإقرار بوزن سبعة فدعواه النقصان بمنزلة
~~الاستثناء لبعض ما أقر به، والاستثناء لا يصح إلا موصولا.
# ولو قال: علي مائة درهم إسبهبدية عددا، ثم قال عنيت هذه الصغار فعليه
~~مائة درهم وزن سبعة من الإسبهبدية؛ لأن قوله إسبهبدية يرجع إلى بيان النوع
~~كقوله " سود " يرجع إلى بيان الصفة فلا يتغير به الوزن والإسبهدية فارسية
~~معربة معناه اسبه سالادية. والصغار هو الذي تسميه الناس مهرا تكون ستة منه
~~بوزن درهم، ولكنه غير مصدق فيما يدعي من نقصان الوزن مفصولا على ما بينا.
# ولو قال له: علي مائة درهم من السود الخيار، ثم قال هي وزن سبعة، وقال
~~الطالب: هي مثاقيل، فالقول قول المقر مع يمينه لما بينا أن تسمية الدراهم
~~بيان للوزن، وقوله " من السود " بيان للصفة، وقوله " الخيار " بيان العرض
~~وبه لا يزداد الوزن، فإن ادعى المقر له زيادة عليه فالقول قول المنكر مع
~~يمينه. وكذلك لو قال له: علي درهم صغير فهو على وزن سبعة ووصفه بالصغر ms4803 إما
~~للأثقال أو لصغر الحجم وبه لا ينتقص الوزن. وكذلك لو قال علي درهم كبير.
# ولو قال: علي دراهم فعليه ثلاثة دراهم؛ لأنه أقر بلفظ الجمع وأدنى الجمع
~~المتفق عليه ثلاثة ولا غاية لأقصاه فينصرف إلى الأدنى؛ لأنه متيقن به. وقد
~~بينا أن الإقرار إيجاب لا يقابله الاستيجاب فيكون بمنزلة الوصية في أنه
~~يؤخذ بالأقل مما يلفظ به، وكذلك لو قال: له علي دريهمات فهو تصغير بجمع
~~الدراهم، وهذا التصغير لا ينقض الوزن فعليه ثلاثة دراهم. وكذلك لو قال له:
~~علي فليس أو قفيز أو رطيل فهو وقوله " فلس، وقفيز، ورطل " سواء ينصرف ذلك
~~إلى التمام من ذلك وزنا وكيلا.
# ولو قال: له علي مائة درهم مثاقيل كما قال
# PageV18P005
# وكان عليه مائة مثقال عن الدراهم لأنه نص على وزن هو أكثر مما اقتضاه
~~مطلق كلامه ولو نص على وزن هو دونه قبل منه إذا كان موصولا فكذلك إذا نص
~~على وزن هو أكثر إلا أن في هذا لا يلحقه التهمة فيصح سواء ذكره موصولا أو
~~مفصولا.
# ولو قال له: علي ربع حنطة فعليه ربع حنطة بربع البلد الأكبر، وإن قال:
~~عنيت الربع الصغير لم يصدق. والربع اسم لمكيال كالقفيز والصاع، والمتعارف
~~في المعاملات به الأكبر فينصرف مطلق الإقرار إليه على قياس ما بينا في
~~الوزن.
# ثوب في يدي رجل، فقال: وهبه لي فلان، فقال: نعم أو أجل أو بلى أو صدقت أو
~~قال ذلك بالفارسية فهو إقرار؛ لأن ما ذكره في موضع الجواب غير مستقل بنفسه
~~فإنه ليس بمفهوم المعنى، وهو مما يصلح أن يكون جوابا وما تقدم من الخطاب
~~يصير كالمعاد للجواب، قال الله تعالى {فهل وجدتم ما وعد ربكم حقا قالوا
~~نعم} [الأعراف: 44] أي نعم قد وجدنا ما وعدنا ربنا حقا، وقال الله تعالى
~~{ألست بربكم قالوا بلى} [الأعراف: 172] أي بلى أنت ربنا فهنا أيضا يصير ما
~~تقدم من عقد الهبة معادا في الجواب فيثبت العقد بإقراره والقبض موجود فيجعل
~~صادرا عن ذلك العقد، وإن لم يكن الثوب ms4804 في يد الموهوب له، ولكنه في يد
~~الواهب فادعى الموهوب له الهبة والتسليم وجحد ذلك الواهب، فإن شهد الشهود
~~بمعاينة القبض قبل بالاتفاق، وكان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة. وإن
~~شهدوا على إقرار الواهب بالتسليم كان أبو حنيفة - رحمه الله - يقول أولا:
~~لا يقبل؛ لأن تمام الهبة يقبض بحكم، والقبض فعل لا يصير موجودا بالإقرار به
~~كذبا فإن المخبر عنه إذا كان باطلا فبالإخبار عنه لا يصير حقا كقرية
~~المقرين وجحود المبطلين، فإذا لم يشهدوا بهبة تامة لا تقبل الشهادة، ثم
~~رجع، وقال: الشهادة مقبولة، وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله؛ لأن ثبوت
~~إقراره بالبينة كثبوته بالمعاينة، والقبض وإن كان فعلا هو يثبت في حق المقر
~~بإقراره كالقتل والغصب في حق المقر بإقراره فهذا مثله.
# فإن أقر الواهب بالهبة والقبض، ثم أنكر التسليم بعد ذلك وأراد استحلاف
~~الموهوب له لم يحلفه القاضي في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ويحلفه في
~~قول أبي يوسف - رحمه الله - استحسانا، وأصل المسألة البائع إذا أقر بقبض
~~الثمن، ثم جحدوا أراد استحلاف المشتري لم يكن له ذلك عندهما، وهو لأنه
~~مناقض في كلامه راجع عما أقر به من القبض، والمناقض لا قول له والاستحلاف
~~ينبني على دعوى صحيحة، واستحسن أبو يوسف - رحمه الله - بما عرف من العادة
~~الظاهرة أن البائع يقر بالثمن للإشهاد، وإن لم يكن قبضه حقيقة فللاحتياط
~~لحقه يستحلف الخصم إذا طلب هو ذلك، والله أعلم بالصواب.
# PageV18P006
### | [باب من الإقرار بألفاظ مختلفة]
# (باب من الإقرار بألفاظ مختلفة) (قال: - رحمه الله - رجل قال: لفلان علي
~~عشرة دراهم فعليه عشرة دراهم عندنا، وقال زفر - رحمه الله - عشرون، وقال
~~الحسن بن درج: عليه مائة درهم، وجه قول الحسن - رحمه الله - أن العشرة في
~~العشرة عند أهل الحساب تكون مائة فإقراره بهذا اللفظ محمول على ما هو معلوم
~~عند أهل الحساب) . ولنا أن نقول: إن حساب الضرب في الممسوحات لا في
~~الموزونات مع أن عمل الضرب في تكثير الآخر لا في زيادة المال، وعشرة دراهم
~~وزنا ms4805 وإن تكثرت أجزاؤها لا تصير أكثر من عشرة وزفر - رحمه الله - يقول حرف
~~" في " بمعنى حرف " نون "، وقال الله تعالى {فادخلي في عبادي} [الفجر: 29]
~~أي مع عبادي فيحمل على هذا تصحيحا لكلامه وكنا نقول حرف " في " للظرف،
~~والدراهم لا تكون ظرفا للدراهم وجعله بمعنى " مع " مجاز، والمجاز قد يكون
~~بمعنى حرف " مع "، وقد يكون بمعنى حرف " على " قال الله تعالى {ولأصلبنكم
~~في جذوع النخل} [طه: 71] أي على جذوع النخل فليس أحدهما بأولى من الآخر بقي
~~المعتبر حقيقة كلامه فيلزم عشرة بأول كلامه، وما ذكره في آخره لغو. وكذلك
~~لو قال: وعشرة دنانير إلا أن يقول: عنيت هذه وهذه فحينئذ يعمل بيانه بين
~~أنه استعمل في بمعنى مع أو بمعنى واو العطف، وفيه تسديد عليه فيصح بيانه.
# ولو قال له: علي درهم في قفيز حنطة لزمه الدرهم والقفيز باطل؛ لأنه لا
~~يجعل وعاء للدرهم عادة فلا يمكن اعتبار حقيقة حرف الظرف فيه فيلغو آخر
~~كلامه، ولأن الوجوب عليه بقوله: علي، وقد أقر به وبالدرهم، ولم يعطف عليه
~~القفيز ليعتبر كالمقترن به حكما فلهذا لم يلزمه إلا الدرهم. وكذلك لو قال:
~~علي قفيز حنطة في درهم لزمه القفيز وبطل الدرهم؛ لأن الدرهم لا يكون ظرفا
~~للقفيز. وكذلك لو قال له: علي فرق زيت في عشرة مخاتيم حنطة لزمه الزيت
~~والحنطة باطلة؛ لأن الحنطة لا تكون ظرفا للزيت.
# ولو أقر أن عليه خمسة دراهم في ثوب يهودي، ثم قال بعد ذلك الثوب اليهودي
~~هو الدين والخمسة دراهم أسلمها إلي فيه فهذا بيان، ولكن فيه يعتبر؛ لأن
~~موجب أول كلامه كون الخمسة دينا عليه، وبما ذكره الآن تبين أن الثوب دين
~~عليه دون الخمسة؛ لأن رأس المال لا يكون دينا على المسلم إليه حال قيام
~~العقد، وبيان التعبير لا يصح مفصولا إلا أن يصدقه الطالب في ذلك، فإن صدقه
~~قلنا الحق لا يدينهما فيثبت ما تصادقا عليه، وإن جحد كان للمقر أن يحلفه
~~وليه لأنه يدعي عليه عقد السلم ولو أقر به لزمه، فإن ms4806 أنكر استحلف عليه، فإن
~~حلف كان له أن يأخذ المقر بخمسة دراهم كما أقر به.
# ولو قال له: علي درهم
# PageV18P007
# مع درهم فالأصل في جنس هذه المسائل أنه متى ذكر الوصف بين الاثنين، فإن
~~ألحق به حرف الهاء يكون الوصف منصرفا إلى المذكور آخرا، وإن لم يقرن به حرف
~~الهاء يكون نعتا للمذكور أولا كالرجل يقول: جاءني زيد قبل عمرو ويكون قبل
~~نعتا لمجيء زيد، ولو قال: جاءني زيد قبله عمرو يكون " قبل " نعتا لمجيء
~~عمرو إذا عرفنا هذا فنقول إذا قال له: علي ألف درهم مع أو معه درهم فكلمة
~~مع الضم والقران سواء جعل نعتا للمذكور أولا أو آخرا وصار مقرا بهما لضمه
~~أحدهما إلى الآخر في الإقرار.
# ولو قال له: علي درهم قبل درهم يلزمه درهم واحد؛ لأن قبل نعت للمذكور
~~أولا فكأنه قال قبل درهم آخر يجب علي، ولو قال قبله درهم فعليه درهمان لأنه
~~نعت للمذكور آخرا أي قبله درهم قد وجب علي.
# ولو قال: درهم بعد درهم أو بعده درهم يلزمه درهمان؛ لأن بعد درهم قد وجب
~~علي أو بعده درهم قد وجب لا يفهم من الكلام إلا هذا. وكذلك لو سمى أحدهما
~~دينارا أو قفيز حنطة، وفي قوله بعده درهم الإقرار مخالف للطلاق قبل الدخول؛
~~لأن الطلاق بعد الطلاق هناك لا يقع والدرهم بعد الدرهم يجب دينا. وكذلك لو
~~قال: درهم؛ لأن الواو للعطف وموجب العطف الاشتراك بين المعطوف والمعطوف
~~عليه في الخبر فصار مقرا بهما.
# ولو قال: درهم فدرهم يلزمه درهمان عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله -: لا
~~يلزمه إلا درهم واحد؛ لأن الفاء ليست للعطف فلا يثبت به الاشتراك بل معنى
~~قوله " فدرهم " أي فعلي ذلك الدرهم وكنا نقول الفاء للوصل والتعقيب، فقد
~~جعل الثاني موصولا بالأول ولا يتحقق هذا الوصل إلا بوجوبهما، وكان هذا
~~الوصل في معنى العطف. وكذلك التعقيب يتحقق في الوجوب بينهما إن كان لا
~~يتحقق في الواجب فكان معنى كلامه أن وجوب الثاني بعد الأول في هذا عمل ms4807
~~بحقيقة كلامه فهو أولى من الإضمار الذي ذكره الخصم؛ لأن الإضمار في الكلام
~~للحاجة ولا حاجة هنا.
# ولو قال: درهم درهم لزمه درهم واحد؛ لأنه كرر لفظه الأول والتكرار لا
~~يوجب المغايرة إذا لم يتخللها حرف العطف بخلاف ما إذا تخللها حرف الواو فإن
~~المعطوف غير المعطوف عليه. وكذلك لو قال: درهم بدرهم فعليه درهم واحد لأن
~~حرف الباء يصحب الأعواض فكان معنى كلامه بدرهم استقرضته أو بدرهم اشتريته
~~منه فلا يلزمه إلا درهم واحد.
# ولو قال له: علي درهم علي درهم لزمه درهم واحد منهم من يذكر هذه المسألة
~~علي درهم علي درهم، والأصح ما قلنا أن المسألة علي درهم علي درهم، وقد أعاد
~~في بعض النسخ قوله له في الكلام الثاني، فقال له: علي درهم، وبهذا ترتفع
~~الشبهة ولا يلزمه
# PageV18P008
# إلا درهم واحد؛ لأنه كرر كلامه الأول وبالتكرار لا يزداد الواجب؛ لأن
~~الإقرار خبر والخبر يكرر ويكون الثاني هو الأول قال الله تعالى {أولى لك
~~فأولى} [القيامة: 34] {ثم أولى لك فأولى} [القيامة: 35] .
# ولو قال له: علي درهم، ثم درهمان لزمه ثلاثة دراهم؛ لأن كلمة " ثم "
~~للتعقيب مع التراخي، وقد بينا أن التعقيب في الوجوب بين المذكورين يتحقق،
~~وإن كان لا يتحقق في الواجب فصار مقرا بهما على أن وجوب الدرهمين عليه كان
~~بعد وجوب الدرهم فيلزمه ثلاثة.
# ولو قال: مائة درهم لا بل مائتان في القياس يلزمه ثلاثمائة وبه قال زفر -
~~رحمه الله -. وفي الاستحسان يلزمه مائة درهم وجه القياس أن كلمة " لا بل "
~~لاستدراك الغلط بالرجوع عن الأول وإقامة الثاني مقام الأول فرجوعه عن
~~الإقرار بالمائة باطل، وإقراره بالمائتين على وجه الإقامة مقام الأول صحيح
~~فيلزمه المالان كما لو قال له: علي مائة درهم لا بل مائة دينار، أو قال
~~لامرأته: أنت طالق واحدة لا بل اثنين يقع ثلاث تطليقات. وجه الاستحسان أن
~~الإقرار إخبار والغلط يتمكن في الخبر والظاهر أن مراده بذكر المال الثاني
~~استدراك الغلط بالزيادة على المال الأول لا ضم الثاني إلى الأول (ألا ms4808 ترى)
~~أن الرجل يقول سني خمسون لا بل ستون كان إخبار الستين فقط، ويقول: حججت حجة
~~لا بل حجتين كان إخبارا بحجتين فقط بخلاف ما إذا اختلف جنس المالين؛ لأن
~~الغلط في مثل هذا يقع في القدر عادة لا في الجنس، وعند اختلاف الجنس لا
~~يمكن أن يجعل كأنه أعاد القدر الأول فزاد عليه؛ لأن ما أقر به أولا غير
~~موجود في كلامه الثاني بخلاف ما إذا اتفق الجنس (ألا ترى) أنه لا يقول:
~~حججت حجة لا بل عمرتين ويقول: حججت حجة لا بل حجتين، وهذا بخلاف الطلاق
~~فإنه وإن كان بصيغة الإخبار فهو إيقاع وإنشاءات، وفي الإنشاءات لا يقع
~~الغلط فلا يمكن حمل الثاني على الاستدراك حتى لو خرج الكلام هنا مخرج
~~الإخبار، وقال: كنت طلقتها أمس واحدة لا بل اثنتين كان إقرارا باثنتين
~~استحسانا كما في هذه المسألة، وعلى هذا لو قال له: علي مائتان لا بل مائة
~~فعليه أزيد المالين، وهو المائتان؛ لأنه قصد استدراك الغلط بالرجوع عن بعض
~~ما أقر به أولا فلم يعمل، وفي القياس يلزمه المالان، وعلى هذا لو قال له:
~~علي مائة جياد لا بل زيوف، أو قال له: علي مائة زيوف لا بل جياد في جواب
~~الاستحسان يلزمه أفضل المالين فقط، وفي القياس يلزمه المالان لأن الجنس
~~واحد والتفاوت في الجنس بمنزلة التفاوت في العدد.
# وإذا أقر الرجل على نفسه بمائة درهم في موطن وأشهد شاهدين، ثم أقر له
~~بمائة درهم في موطن آخر وأشهد شاهدين آخرين فعند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~يلزمه المالان
# PageV18P009
# جميعا، وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا يلزمه إلا مال واحد، وذكر
~~في بعض نسخ أبي سليمان أن أبا يوسف - رحمه الله - كان يقول أولا بقول أبي
~~حنيفة، ثم يرجع على قول محمد رحمهما الله. وجه قولهما أن الإقرار خبر، وهو
~~مما يتكرر ويكون الثاني هو الأول فلا يلزمه بالتكرار مال آخر بل قصده من
~~هذا التكرار أن يؤكد حقه بالزيادة في الشهود (ألا ترى) أن ms4809 الإقرارين لو
~~كانا في مجلس واحد. وكذلك لو كان أشهد على كل إقرار شاهدا واحدا أو لم يشهد
~~على واحد من الإقرارين لم يلزمه إلا مال واحد، وكذلك لو أراد صكا على
~~الشهود وأقر به عند كل فريق منهم أو أقر بالمائة وأشهد شاهدين، ثم قدمه إلى
~~القاضي فأقر به لا يلزمه إلا مال واحد وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول ذكر
~~المائة في كلامه منكر، والمنكر إذا أعيد منكرا كان الثاني غير الأول، قال
~~الله تعالى {فإن مع العسر يسرا} [الشرح: 5] {إن مع العسر يسرا} [الشرح: 6]
~~فإن الثاني غير الأول حتى قال ابن عباس - رضي الله عنهما -: لن يغلب عسر
~~يسرين فصار هذا بمنزلة ما لو كتب لكل واحد منهما صكا على حدة وأشهد على كل
~~صك شاهدين، وهذا لأن كلام العاقل مهما أمكن حمله على الإفادة لا يحمل
~~التكرار والإعادة
# فإذا صار المال الأول مستحكما بشهادة شاهدين فلو حملنا إقراره الثاني على
~~ذلك المال كان تكرارا غير مفيد ولو حملناه على مال آخر كان مفيدا بخلاف ما
~~لو أشهد على كل إقرار شاهدا واحدا؛ لأن بالشاهد الواحد المال لا يصير
~~مستحكما ففائدة إعادته استحكام المال بإتمام الحجة، وكذلك لو أقر به ثانيا
~~بين يدي القاضي؛ لأن فائدة الإعادة إسقاط مؤنة الإثبات بالبينة عن المدعي
~~مع أن المدعي ادعى تلك المائة فأعاده معرفا لا منكرا والمنكر إذا أعيد
~~معرفا كان الثاني هو الأول قال الله تعالى {كما أرسلنا إلى فرعون رسولا}
~~[المزمل: 15] {فعصى فرعون الرسول} [المزمل: 16] وبخلاف ما إذا أراد الصك
~~على الشهود؛ لأن الإقرار هنا كان معرفا بالمال الثابت في الصك، وقد ذكرنا
~~أن المنكر إذا أعيد معرفا كان الثاني عين الأول، فأما إذا كان الإقرار في
~~مجلس واحد في القياس على قول أبي حنيفة - رحمه الله - يلزمه مالان، ولكنه
~~استحسن، فقال: للمجلس أن يتبصر في جميع الكلمات المتفرقة وجعلها في حكم
~~كلام واحد (ألا ترى) الأقارير في الزنا في مجلس واحد بخلاف ما إذا اختلف
~~المجلس فكذلك هنا، ms4810 وعلى هذا الخلاف لو أقر بمائة في مجلس وأشهد شاهدين، ثم
~~ثمانين وأشهد شاهدين في مجلس آخر أو بمائتين، ثم بمائة عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - يلزمه المالان وعندهما يدخل الأقل في الأكثر فعليه أكثر
~~المالين فقط.
# ولو قال: لفلان عندي مائة درهم بضاعة قرضا فهذا دين عليه؛ لأن
# PageV18P010
# عنده عبارة عن القرب، وهو يحتمل القرب من يده فيكون إقرارا بالأمانة ومن
~~ذمته فيكون إقرارا بالدين بقي لفظان أحدهما للأمانة، وهو قوله بضاعة والآخر
~~للدين خاصة، وهو القرض ومتى جمع بين لفظين أحدهما يوجب الأمانة والآخر
~~الدين يترجح الدين؛ لأن صيرورته دينا يعترض على كونه أمانة فإن المودع إذا
~~استهلك أو خالف واستقرض صار دينا عليه والأمانة لا تطري على الدين فإن ما
~~كان دينا في ذمته لا يصير أمانة عنده بحال، فإذا اجتمعا يرد على صاحبه، وإن
~~قال له: علي مائة درهم فهذا إقرار بالدين؛ لأن كلمة علي خاصة للإخبار
~~واستحقاقه " من "، وإنما يعلوه إذا كان دينا في ذمته لا يجد بدا من قضائه
~~ليخرج عنه. وكذلك لو قال قبل فهو إقرارا بالدين؛ لأن هذه عبارة عن اللزوم
~~(ألا ترى) أن الصك الذي هو حجة الدين يسمى مالا وأن الكفيل يسمى به قبيلا
~~لأنه ضامن للمال، وإن قال: عندي فهذا إقرار الوديعة؛ لأنه لما كان محتملا
~~كما بينا لم يثبت به الأقل، وهو الوديعة. وكذلك لو قال: معي أو في يدي أو
~~في بيتي أو كيسي أو صندوقي فهذا كله إقرار الوديعة؛ لأن هذه المواضع إنما
~~تكون محتملا للعين لا للدين فإن الدين محله الذمة.
# ولو قال له في مالي مائة درهم فهذا إقرار له، ولم يبين في الكتاب أنه
~~إقرار بما أدى، وكان أبو بكر الرازي - رحمه الله - يقول إن كان ماله محصورا
~~فهو إقرار له بالشركة بذلك القدر، وإن لم يكن ماله محصورا فهو إقرار
~~بالدين؛ لأنه جعل ماله ظرفا لما أقر به، فقد خلطه بمال كان مستهلكا له فكان
~~دينا عليه، وإن لم يخلطه فقوله في ms4811 مالي بيان أن محل قضاء ما أقر به ماله
~~وإنما يكون ماله محلا لقضاء ما هو دين في ذمته والأصح أنه إقرار بالدين على
~~كل حال سواء كان ماله محصورا أو غير محصور؛ لأن المال المشترك لا يضاف إلى
~~أحد الشريكين خاصة فلا يحمل قوله في مالي إلا على بيان محل القضاء.
# ولو قال له من مالي ألف درهم أو من دراهمي هذه درهم فهذه هبة لا تتم إلا
~~بالقبض والدفع إليه لأن كلمة من للتبعيض فإنما جعل له بعض ماله كلامه، وذلك
~~لا يكون إلا بإنشاء الهبة ولا يتم إلا بالقبض والقسمة.
# وإن قال من مالي ألف درهم لا حق لي فيها فهذا إقرار بالدين؛ لأنه بين
~~تأخير كلامه أن مراده من أوله ليس الهبة فأخبر بانتهاء حقه عنه ولا ينتفي
~~حقه عن الموهوب ما لم يسلم فعرفنا بآخر كلامه أن مراده من أوله الإقرار وأن
~~من للتميز لا للتبعيض فجعل ذلك القدر مميزا من ماله بإقراره لفلان لا حق لي
~~فيه.
# وإن قال: له عندي مائة درهم وديعة قرض أو مضاربة قرض فهو قرض لما بينا أن
~~الوديعة والمضاربة قد تنقلب قرضا، فأما القرض لا ينقلب وديعة ولا مضاربة.
# ولو قال: لفلان علي أو قبلي ألف درهم
# PageV18P011
# وديعة فهي وديعة؛ لأن آخر كلامه تفسير للأول، وهو محتمل لما فسره فإن
~~قوله علي أي حفظها لا عينها؛ لأن المودع ملتزم حفظ الوديعة ومتى فسر كلامه
~~بما يحتمل كان مقبولا منه، وإن قال: له عندي ألف درهم دين؛ لأن قوله عندي
~~محتمل، وقد فسره بأحد المحتملين فكان.
# وإن قال: قبلي له مائة درهم دين وديعة أو وديعة دين فهو دين لما بينا أن
~~أحد اللفظين إذا كان للأمانة والآخر للدين، فإذا جمع بينهما في الإقرار
~~يترجح الدين، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الإقرار بالزيوف]
# (باب الإقرار بالزيوف) (قال) - رحمه الله -: رجل قال لفلان: علي درهم من
~~ثمن متاع إلا أنها زيوف أو نبهرجة لم يصدق في دعوى الزيافة وصل أو فصل ms4812 في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وعلى قولهما يصدق إن وصل ولا يصدق إن فصل.
~~وجه قولهما أن الزيوف من جنس الدراهم حتى يحصل بها الاستيفاء في الصرف
~~والسلم فكان آخر كلامه بيانا، ولكن فيه تعبير لما اقتضاه أول الكلام من حيث
~~العادة؛ لأن بياعات الناس تكون بالجياد دون الزيوف ومثل هذا البيان يكون
~~صحيحا إذا كان موصولا كقوله: لفلان علي ألف درهم وفلان خمسة. توضيحه أن
~~قوله إلا أنها زيوف استثناء للوصف، وكان بمنزلة بعض المقدار بأن قال:
~~الأمانة، وذلك صحيح إذا كان موصولا فهذا مثله وأبو حنيفة - رحمه الله -
~~يقول: الزيافة في الدراهم عيب ومطلق العقد لا يقتضي سلامة الثمن عن العيب
~~فلا يصدق هو في دعوى كون الثمن المستحق بالعقد معينا كما لو ادعى البائع أن
~~المبيع معيب، وقد كان المشتري عالما به فلم يقبل قوله في ذلك إذا أنكره
~~المشتري، وهذا لأن دعواه العيب رجوع عما أقر به؛ لأن بإقراره بالعقد مطلقا
~~يصير ملتزما ما هو مقتض لمطلق العقد، وهو السلامة عن العيب، وفي قوله كان
~~معيبا يصير راجعا والرجوع عن الإقرار غير صحيح موصولا كان أو مفصولا، وليس
~~هذا من باب الاستثناء؛ لأن الصفة مما يتناوله اسم الدار مطلقا حتى يستثنى
~~من الكلام، ولكن ثبوت صفة الجودة بمقتضى مطلق العقد بخلاف استثناء بعض
~~المقدار لأن أول كلامه يتناول القدر واستثناء الملفوظ صح ليصير الكلام
~~عبارة عما وراء المستثنى، ولأن الصفة بيع للأصل فثبوته بثبوت الأصل، فأما
~~بعض المقدار لا يتبع النقض فيصح استثناء بعض القدر وهذا بخلاف قوله إلا
~~أنها وزن خمسة فإن ذلك ليس ببيان للعيب بل هو في معنى استثناء بعض المقدار
~~على ما قدمناه.
# ولو قال
# PageV18P012
# له علي ألف درهم من قرض إلا أنها زيوف فهو على الخلاف أيضا في ظاهر
~~الرواية؛ لأن المستقرض مضمون بالمثل فكان هو وثمن البيع سواء، والاستقراض
~~متعامل به بين الناس كالبيع، وذلك في الجياد عادة وذكر في غير رواية الأصول
~~عن أبي حنيفة - رحمه الله - أن ms4813 هنا يصدق إذا وصل؛ لأن المستقرض إنما يصير
~~مضمونا على المستقرض بالقبض فهو بمنزلة الغصب.
# ولو أقر بألف ردهم غصب فادعى أنها زيوف كان القول قوله فكذلك هنا إلا أن
~~هنا لا يصدق إذا فصل لما فيه من شبه البيع من حيث المعاملة بين الناس بخلاف
~~الغصب.
# ولو قال: له علي ألف درهم زيوف، فقد قال بعض مشايخنا - رحمهم الله -: هو
~~على الخلاف أيضا؛ لأن مطلق الإقرار بالدين ينصرف إلى الالتزام بطريق
~~التجارة فهو ما لو بين سبب التجارة سواء، ومنهم من قال هنا يصدق إذا وصل
~~بالاتفاق لأن صفة الجودة إنما تصير مستحقة بمقتضى عقد التجارة، فإذا لم
~~يصرح في كلامه بجهة التجارة لا تصير صفة الجودة مستحقة عليه، وهذا لأنا لو
~~حملنا مطلق إقراره على جهة التجارة لم يصح قوله إلا أنها زيوف ولو حملناه
~~على جهة أخرى يصح ذلك منه فحمل كلامه على الوجه الذي يصح أولى.
# وإذا أقر بالمال غصبا أو وديعة، وقال هو نبهرجة أو زيوف صدق وصل أم فصل؛
~~لأنه ليس للغصب الوديعة موجب في الجياد دون الزيوف، ولكن الغاصب يغصب ما
~~يجد والمودع إنما يودع غيره مما يحتاج إلى الحفظ فلم يكن في قوله أنها زيوف
~~معتبر في أول كلامه فلهذا صح موصولا كان أو مفصولا ولو قال في الغصب
~~الوديعة إلا أنها ستوقة أو رصاص، فإن قال موصولا صدق، وإن قال مفصولا لم
~~يصدق؛ لأن الستوقة ليست من جنس الدراهم حقيقة، ولهذا لا يجوز التحور بها في
~~باب الصرف والسلم فكان في هذا البيان تعبيرا لما اقتضاه أول كلامه من تسمية
~~الدراهم؛ لأن ذلك اللفظ يتناول الدراهم صورة وحقيقة وتأخير كلامه يتبين أن
~~مراده الدراهم صورة لا حقيقة، وبيان التعبير صحيح موصولا لا مفصولا بخلاف
~~ما سبق فإن الزيوف دراهم صورة وحقيقة فليس في بيانه تعبير لأول كلامه.
# ولو قال: له كر حنطة من ثمن بيع أو قرض، ثم قال هو رديء فالقول قوله في
~~ذلك وصل أم فصل؛ لأن الرداءة في ms4814 الحنطة ليست بعيب فإن العيب ما يخلو عنه
~~أصل الفطرة السليمة والحنطة قد تكون رديئة في أصل الخلقة فهو في معنى بيان
~~النوع، وليس لمطلق العقد مقتضى في نوع دون نوع ولهذا صح الشراء بالحنطة ما
~~لم يبين أنها جيدة أو وسط أو رديئة فليس في بيانه هذا تعبير موجب أول كلامه
~~فيصح موصولا كان أو
# PageV18P013
# مفصولا. وكذلك سائر الموزونات والمكيلات على هذا فالرداءة ليست بعيب في
~~شيء من هذا، وإن كان الجيد أفضل في المالية لزيادة الرغبة فيه، ولكن تلك
~~الزيادة لا تصير مستحقة بمطلق التسمية. وكذلك لو أقر بكر حنطة غصب أو
~~وديعة، ثم قال هو رديء فالقول قوله؛ لأنه لما صدق في ثمن البيع ففي الغصب
~~الوديعة أولى. وكذلك لو أتى بطعام، قد أصابه الماء وعفن، فقال هذا الذي
~~غصبته أو أودعته فالقول قوله في ذلك لما بينا أنه ليس للغصب الوديعة موجب
~~في التسليم منه دون العيب، ولكنه بحسب ما يتفق فكان بيانه مطلقا للفظه (ألا
~~ترى) أنه لو قال: غصبته ثوبا يهوديا، ثم جاء بثوب منخرق خلق، فقال هو هذا
~~كان مصدقا في ذلك. وكذلك لو قال استودعني عبدا، ثم جاء بعبد معيب، فقال هو
~~هذا فالقول قوله في ذلك؛ لأن الاختلاف متى وقع في صفة المقبوض فالقول قول
~~القابض أمينا كان أو ضمينا. وكذلك إذا وقع الاختلاف في عينه لأن القابض
~~ينكر قبضه في شيء منه سوى ما عينه والقبض على وجه العيب الوديعة يتحقق فيما
~~عينه فيخرج به عن عهدة إقراره، وإذا خرج به عن عهدة إقراره كان القول في
~~إنكار قبض ما عينه في قوله.
# ولو قال: لفلان علي عشرة أفلس قرض أو ثمن بيع، ثم قال هي من الفلوس
~~الكاسدة لم يصدق في قول أبي حنيفة وصل أم فصل؛ لأن المعاملات فيما بين
~~الناس في الفلوس الرائجة فدعواه الجياد في الفلوس كدعوى الزيافة في
~~الدراهم، وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله في القرض هو مصدق إذا وصل
~~كما لو ادعى ms4815 الزيافة في الدراهم فإن الكاسدة من جنس الفلوس وبالجياد نقل
~~رغائب الناس فيها كما نقل بالزيافة في الدراهم. فأما في البيع كان أبو يوسف
~~- رحمه الله - يقول أولا لا يصدق، وإن وصل؛ لأن هذا بيان يفسد البيع فإن من
~~اشترى بفلوس فكسدت قبل القبض فسد البيع وإقراره بمطلق البيع يكون إقرار
~~الصحة فلا يصدق في دعوى الفساد موصولا كان أو مفصولا كما لو ادعى الفساد
~~لجياد أو أجل مجهول بخلاف الزيافة في الدراهم فليس في هذا دعوى فساد البيع؛
~~لأنه إذا كان يدعي فساد البيع فكأنه قال ليس له علي فلوس وبأول كلامه صار
~~مقرا بوجوبها عليه، وكان رجوعا وبه فارق القرض؛ لأن بدعوى الكساد هناك لا
~~يصير مدعيا أنه لا فلوس عليه فإن بالكساد لا يبطل القرض، ثم رجع أبو يوسف -
~~رحمه الله -، فقال يصدق في البيع إذا وصل وعليه قيمة المبيع، وهو قول محمد
~~- رحمه الله -؛ لأن الكاسدة من الفلوس من جنس الرائجة منها وإنما ينعدم صفة
~~الثمينة ليثبت الكساد فهو ودعواه الزيافة في الدراهم
# PageV18P014
# سواء، ثم فساد البيع وسقوط الفلوس هنا كان لمعنى حكمي لا بسبب من جهة
~~المقر فلا يصير كلامه به رجوعا بخلاف ما إذا ادعى شرطا مفسدا؛ لأن فساد
~~العقد هناك بالشرط الذي ذكره، وإذا صدق هنا صار الثابت بإقراره كالثابت
~~بالمعاينة ولو عايناه استوى بفلوس، ثم كسدت قبل القبض كان عليه رد المبيع
~~إن كان قائما، وإن هلك في يده فعليه قيمته كذلك هنا. وكذلك الاختلاف في
~~قوله له علي عشرة دراهم ستوقة من قرض أو ثمن بيع لأن الستوقة كالفلوس فإنه
~~مموه من الجانبين وقوله ستوقة فارسية معربة سرطاقة: الطاق الأعلى والأسفل
~~فضة والأوسط صفر والزيوف اسم لما زيفه بيت المال والنبهرجة التجارة.
# ولو قال: غصبته عشرة أفلس أو قال أودعتها، ثم قال من الفلوس الكاسدة كان
~~مصدقا في ذلك وصل أم فصل؛ لأن الكاسدة من الفلوس من جنس الفلوس حقيقة
~~وصورة، وليس للغصب الوديعة موجب في الرائجة فلم يكن في بيانه ms4816 تعبير لأول
~~كلامه فصح منه موصولا كان أو مفصولا، والله أعلم بالصواب.
### | [باب ما يكون الإقرار]
# (باب ما يكون الإقرار) (قال) - رحمه الله -: رجل قال لآخر: اقضي الألف
~~التي عليك، فقال: نعم، فقد أديتها؛ لأن قوله نعم لا يستقل بنفسه، وقد أخرجه
~~مخرج الجواب، وهو صالح للجواب فيصير ما تقدم من الخطاب كالمعاد فيه فكأنه
~~قال نعم أعطيك الألف التي لك علي. وعلى هذا الأصل ينبني بعض مسائل الباب
~~وبعض المسائل مبنية على أنه متى ذكر في موضع الجواب كلاما يستقل بنفسه
~~ويكون مفهوم المعنى يجعل مبتدئا فيه لا محالة إلا أن يذكر فيه ما هو كناية
~~عن المال المذكور فحينئذ لا بد من أن يحمل على الجواب، وبيان ذلك إذا قال
~~سأعطيكها أو غدا أعطيكها أو سوف أعطيكها فإن الهاء والألف كناية عن الألف
~~المذكورة فصارت إعادته بلفظ الكناية كإعادته بلفظ الصريح بأن يقول سأعطيك
~~الألف التي لك علي. وكذلك إذا قال فأقعدها فأثر بها فانتقدها فأقبضها أو لم
~~يقل أقعد، ولكن قال أبرها أو انتقدها أو خذها؛ لأن الهاء والألف في هذا كله
~~كناية عن المال المذكور فلا بد من حمل كلامه على الجواب بخلاف ما إذا قال:
~~أثرن أو انتقد أو خذ فلهذا لا يكون إقرارا؛ لأن هذا الكلام يستقل بنفسه،
~~وليس فيه ما هو كناية عن المال المذكور فيحمل على الابتداء، وهذا لأنه
~~مبتدئ بالكلام حقيقة فترك هذه الحقيقة إلى أن
# PageV18P015
# يجعل كلامه للجواب لضرورة ولا ضرورة هنا فجعلنا ابتداء ومعنى قوله أثرن
~~أي اقعد وأرث للناس واكتسب به ولا تؤذيني بدعوى الباطل.
# وكذلك قوله ابتعد وقوله خذ أي خذ حذرك مني فلا أعطيك شيئا بدعوى الباطل
~~فلهذا جعلناه ابتداء، ولو قال لم تحل بعد فهذا إقرار فإن التاء في قوله لم
~~تحل كناية عن الألف فكان كلامه جوابا، وهذا اللفظ منه دعوى التأجيل ولن
~~يكون الأجل إلا بعد وجوب أصل المال فلهذا كان مقرا بأصل المال. وكذلك لو
~~قال غدا؛ لأن هذا غير مفهوم المعنى ms4817 بنفسه فلا بد من حمله على الجواب وهذا
~~استمهال للقضاء إلى الغد وهذا لا يكون إلا بعد وجوب المال. وكذلك لو قال
~~أرسل غدا من يزنها أو من يقبضها؛ لأن الهاء والألف كناية عن الألف فلا بد
~~من حمل كلامه على الجواب ومطالبته بإرسال من يستوفي منه لا يكون إلا بعد
~~وجوب المال عليه. وكذلك لو قال ليست اليوم عندي؛ لأن التاء كناية عن المال
~~المذكور والتعلل بالعشرة لا يكون إلا بعد وجوب المال فكان مقرا بها. وكذلك
~~لو قال ليست بمهيأة اليوم بميسرة اليوم، وفي بعض النسخ ليست بميسرة اليوم
~~فهو جواب؛ لأن التاء كناية عن الألف. وكذلك لو قال أجلني فيها فطلب التأجيل
~~لا يكون إلا بعد وجوب المال، والهاء والألف كناية عن المال المذكور فكان
~~كلامه جوابا. وكذلك لو قال ما أكثر ما يتقاضى بها. وكذلك لو قال أعممتني
~~بها أو أبرمتني بها أو أديتني فيها؛ لأن التبرم من كثرة المطالبة لا يكون
~~إلا بعد وجوب المال فإنه لا يتحمل هذا الأذى ولا انتقاد لهذه المطالبة إلا
~~إذا كان المال واجبا. وكذلك لو قال: والله لا يكون لا أفضكها ولا أزنها لك
~~اليوم أو لا يأخذها مني اليوم، الكناية المذكورة في حرف الجواب؛ لأنه بقي
~~القضاء والوزن والأخذ في وقت بعينه، وذلك لا يكون إلا بعد وجوب أصل المال،
~~فإذا لم يكن أصل المال واجبا فالقضاء يكون منتفيا أبدا فلا يحتاج إلى تأكد
~~نفي القضاء باليمين؛ لأنه في نفسه منتف، ولو قال حتى يدخل علي مالي أو حتى
~~يقدم علي غلامي فهذا إقرار؛ لأن كلامه غير مستقل بنفسه فإن حتى للغاية فلا
~~بد من شيء آخر ليكون ما ذكر غاية له، وليس ذلك إلا بالمال المدعى فكأنه قال
~~لا أفضكها حتى يدخل علي مالي.
# ولو قال: أقضي المائة التي لي عليك فإن غرمائي لا يدعوني، فقال أحل علي
~~بها بعضهم أو من تسبب منهم أو ائتني منهم أضمنها له أو احتال علي بها فهذا
~~كله إقرار بذكر ms4818 حرف الكناية في موضع الجواب، ولأنه أمر بالحوالة المقيدة،
~~وذلك لا يتحقق إلا بعد وجوب الدين في ذمة المحتال عليه للمحيل أو يكون ملك
~~له في يده له بتقيد الحوالة بها.
# ولو قال: قد
# PageV18P016
# قضيتها فهذا إقرار بذكر حرف الكناية، ولأنه ادعى القضاء وقضاء الدين لا
~~يسبق وجوبه فصار به مقرا بالوجوب. وكذلك لو قال أبرأتني منها؛ لأن الإبراء
~~إسقاط، وهو يعقب الوجوب ولا يسبقه فدعواه الإسقاط يتضمن الإقرار بوجوب
~~سابق. وكذلك لو قال قد حسبتها لك؛ لأن هذا في الحقيقة دعوى القضاء. وكذلك
~~لو قال قد حللتني منها فهذا بمعنى دعوى الإبراء. وكذلك لو قال قد وهبتها
~~إلي أو تصدقت بها علي فهذا دعوى التمليك منه ولا يكون ذلك إلا بعد وجوب
~~المال في ذمته. وكذلك لو قال: قد أحلتك بها؛ لأن الحوالة تحويل الدين من
~~ذمة المحتال عليه فدعواه الحوالة يتضمن الإقرار بوجوبها لا محالة. وكذلك لو
~~قال غصبتني هذا العبد فادفعه إلي أو قال هذا العبد وديعة في يدك أو عارية
~~فادفعه إلي أو قال هذا العبد وديعة في يدك أو عارية فادفعه إلي، فقال: غدا،
~~فقد أقر له به؛ لأن ما ذكره في موضع الجواب غير مفهوم المعنى بنفسه فلا بد
~~من حمله على الجواب. وكذلك لو قال سأعطيكها؛ لأن الهاء كناية عن العبد فمع
~~ذكر حرف الكناية لا بد من حمل كلامه على الجواب.
# ولو قال بع مني عبدي هذا أو استأجره مني أو قال أكريتك داري هذه أو أعرتك
~~داري هذه، فقال نعم فهذا كله إقرار له بالملك؛ لأن نعم غير مفهوم المعنى
~~بنفسه فيكون محمولا على الجواب ما تقدم يصير معادا فيه. وكذلك لو قال ادفع
~~إلي حلة عبدي هذا أو أعطني ثوب عبدي هذا، فقال نعم، فقد أقر له بالثوب
~~والعبد؛ لأن نعم غير مفهوم المعنى بنفسه فكان محمولا على الجواب فكأنه قال
~~أعطيك ثوب عبدك، وذلك إقرار له بالملك في العبد نصا، وفي الثوب دلالة؛ لأنه
~~أضاف الثوب إلى العبد الذي ms4819 أضافه إليه بالملكية فترك إضافته إلى مملوكه
~~يصير بمنزلة إضافته إليه فصار بهما.
# وكذلك لو قال افتح باب داري هذه أو خصص داري هذه أو أسرج دابتي هذه أو
~~ألجم بغلي هذا أو أعطني سرج بغلي هذا أو لجام بغلي هذا، فقال نعم فهذا
~~إقرار لما بينا أن نعم غير مفهوم المعنى بنفسه فلا بد من حمله على الجواب؛
~~لأنه لو لم يحمله عليه صار لغوا وكلام العاقل محمول على الصحة ما أمكن ولا
~~يحمل على اللغو إلا إذا تعذر حمله على الصحة، ولو قال لا في جميع ذلك لم
~~يكن إقرارا، وفي بعض نسخ كتاب الإقرار قال يكون إقرارا. أما إذا قال لا
~~أعطيكها اليوم أو قال لا أعطيكها أبدا فهذا إقرار منصوص عليه في بعض روايات
~~كتاب الإقرار؛ لأنه صرح بنفي الإعطاء إما مؤبدا أو مؤقتا، والكناية
~~المذكورة في كلامه تنصرف إلى ما سبق فكأنه قال لا أعطيك سرج بغلك أو لجام
~~بغلك ولو صرح بهذا كان إقرارا بملك
# PageV18P017
# العين له، وأما إذا أطلق حرف لا ففي بعض النسخ قال هذا نفي لما طلبه منه
~~وإنما طلب منه الإعطاء فكان هذا نفيا للإعطاء فيجعل إقرارا بملك العين له
~~كما في الفصل الأول.
# ووجه ما ذكر في عامة النسخ أن لا جواب هو نفي فيكون موجبه ضد موجب جواب
~~هو إثبات، وهو قوله نعم، فإذا جعل ذلك إقرارا عرفنا أن هذا لا يكون إقرارا،
~~وهذا لأنه نفي جميع ما سبق ذكره فكأنه قال لا أعطيك، وليس البغل والسرج
~~واللجام لك؛ لأن هذا اللفظ صالح لنفي جميع ذلك بخلاف قوله لا أعطيكها ولو
~~قال الآخر إنما لك علي مائة درهم فهذا إقرار بالمائة؛ لأن كلمة إنما لتقرير
~~الحكم في المذكور ونفيه عما عداه قال الله عز وجل {إنما الله إله واحد}
~~[النساء: 171] ولو لم يذكر حرف التقرير في المائة، ولكن قال: لك علي مائة
~~درهم كان إقرارا فعند ذكر حرف التقرير أولى. ولو قال: ليس لك علي مائة ولكن
~~درهم ms4820 فلم يقر له بشيء لأن كلمة ليس للنفي فلا يكون موجبا للإثبات ولا يقال
~~لما خص المائة بالنفي؛ لأنه كان دليلا على أن ما دونه ثابت؛ لأن تخصيص
~~الشيء بالذكر لا يدل على نفي ما عداه عندنا والمفهوم ليس بحجة فلا يجعل هذا
~~اللفظ إقرارا بشيء باعتبار المنظوم ولا باعتبار المفهوم.
# ولو قال فعلت كذا إذا كان لك علي مائة درهم كان إقرارا بالمائة؛ لأن كلمة
~~إذا للماضي وكلمة إذا للمستقبل ومعناه في الوقت الذي كان لك علي مائة، فقد
~~عرف وقت فعليه بالمال الذي له عليه، وذلك لا يكون إلا بعد وجوب المال فصار
~~مقرا بوجوبها. وكذلك لو قال فعلت كذا يوم أقرضتني مائة درهم، فقد عرف الوقت
~~الذي أخبر عن الفعل فيه بالزمان الذي أقرضه فيه مائة درهم، وذلك إقرار
~~بالإقراض لا محالة، وهو سبب لوجوب المال عليه.
# ولو قال أقرضتك مائة درهم، فقال لا أعود لها ولا أعود بعد ذلك فهذا إقرار
~~لوجود حرف الكناية في كلامه، وهو الهاء ولا يكون العود إلا بعد البدء فيضمن
~~هذا الإقرار بابتداء إقراضه مائة درهم، ثم في هذا إظهار سوء معاملته وقلة
~~مسامحته مع غرمائه، وذلك لا يكون إلا بعد وجوب المال. وكذلك لو قال أخذت
~~مني مائة درهم، فقال لا أعود لها فهذا بيان للأخذ عند نفي العود على من أخذ
~~ضمان المأخوذ إلى أن يرده قال - صلى الله عليه وسلم - «على اليد ما أخذت
~~حتى ترد» .
# ولو قال لم أغصبك إلا هذه المائة كان إقرارا بالمائة لأن الاستثناء من
~~النفي إثبات قال الله تعالى {ما فعلوه إلا قليل منهم} [النساء: 66]
~~والاستثناء من النفي آكد ما يكون من الإثبات، دليله كلمة لا إله إلا الله
~~فيكون مقرا بغصب المائة بما هو آكد الألفاظ، وغير وسوى من حروف الاستثناء
~~بمنزلة قوله " إلا ". وكذلك
# PageV18P018
# لو قال لا أغصبك بعد هذه المائة شيئا فهذا إقرار بالمائة؛ لأن معنى كلامه
~~بعد غصبي منك هذه المائة لا أغصبك شيئا فهذا إظهار للتوبة من غصب ms4821 باشره
~~ووعد من نفسه أن لا يعود إلى مثله. وكذلك لو قال لم أغصبك مع هذه المائة
~~شيئا؛ لأن مع للضم والقران، فقد نفى انضمام شيء إلى المائة في حال غصبه
~~إياها، وذلك لا يتحقق إلا بعد غصب المائة. وكذلك لو قال لم أغصب أحدا بعدك
~~أو قبلك أو معك فهذا كله إقرار بأنه قد غصبه إياه لما بينا.
# ولو قال أقرضتك مائة درهم، فقال ما استقرضت من أحد سواك أو من أحد غيرك
~~أو من أحد قبلك أو لا أستقرض من أحد بعدك أو لم أستقرض من أحد معك فليس شيء
~~من هذا كله إقرارا؛ لأن معنى كلامه لا استقرضت منك ولو صرح بهذا اللفظ لم
~~يلزمه شيء فكذلك إذا أتى بما يدل عليه هذا؛ لأن الاستقراض طلب القرض فإن
~~أهل النحو يسمون هذه السين سين السؤال، وليس كل من طلب شيئا وجده ولا من
~~سئل شيئا أعطى فلم يكن في كلامه ما يكون إقرارا بالسبب الموجب وهذه من أعجب
~~المسائل فإن إقراره بفعل الغير بهذا اللفظ موجب للمال عليه بأن يقول أقرضني
~~مائة درهم وإقراره بفعل نفسه لا يكون موجبا بأن يقول استقرضت منك.
# ولو قال ما لك علي مائة درهم أو سوى مائة درهم فهذا إقرار بالمائة لأنه
~~استثناء من النفي، وذلك دليل الإثبات. وكذلك لو قال ما لك علي أكثر من مائة
~~درهم؛ لأن نفيه الزيادة على المائة دليل على وجوب المائة وما ثبت بالدلالة
~~فهو كالثابت بالنص.
# ولو قال ما لك علي أكثر من مائة درهم ولا أقل لم يكن هذا إقرار، وكان
~~ينبغي أن يجعل هذا إقرارا بالمائة؛ لأنه نفى أن يكون الواجب عليه أكثر من
~~مائة أو أقل من مائة، وذلك إقرار بالمائة، ولكنه اعتبر الفرق الظاهر، وقال
~~في العادة نفي القليل والكثير يكون مبالغة في النفي كمن يقول ليس لك علي
~~قليل أو كثير ولا قليل ولا كثير فهذا لا يكون مساسا، ثم في كلامه تصريح
~~بنفي أن يكون ما دون المائة ms4822 واجبا، وذلك بنفي أن يكون المائة واجبة ضرورة؛
~~لأن المائة إذا وجبت كان ما دونها واجبا وإنما قلنا أنه تصريح بنفي وجوب ما
~~دون المائة لأن قوله ولا أقل عطف وحكم العطف حكم المعطوف عليه، فإذا كان
~~المعطوف عليه نفيا للوجوب فكذلك المعطوف.
# ولو قال لي عليك ألف درهم، فقال بل تسعمائة كان إقرارا بتسعمائة؛ لأن
~~كلامه لا يستقل بنفسه فلا بد من حمله على الجواب معناه بل الواجب تسعمائة
~~وكلمة بل لاستدراك الغلط، فقد استدرك غلطه في الزيادة على هذا القدر في
~~دعواه، وذلك لا يكون إلا بعد وجوب هذا المقدار فلهذا كان مقرا بتسعمائة.
# رجل قال
# PageV18P019
# لآخر: أخبر فلانا أن لفلان علي ألف درهم كان هذا إقرار؛ لأن قوله: لفلان
~~علي ألف درهم إقرار تام من غير أن ينضم إليه الآمر بالإخبار فكذلك إذا انضم
~~إليه الآمر بالإخبار وفائدته طمأنينة قلب صاحب الحق أنه غير جاحد لحقه بل
~~هو يظهر لذلك عند الناس حين أمرهم بأن يخبروه بذلك الإقرار. وكذلك لو قال:
~~أعلم فلانا أن لفلان علي ألف درهم أو بشره أو قل له أو أشهد فلانا أن لفلان
~~علي ألف درهم فهذا مثل الأول بل أظهر فإن الخبر قد يكون صدقا، وقد يكون
~~كذبا، والإعلام والبشارة والإشهاد لا يكون إلا بما هو صدق وكلمة الإقرار في
~~هذا كله قوله لفلان علي ألف درهم.
# ولو قال أخبر فلانا أن لفلان عليك ألف درهم أو أعلمه أو أبشره أو أقول له
~~أو اشهد، فقال نعم فهذا كله إقرار؛ لأن قوله نعم ليس بمفهوم المعنى بنفسه،
~~وهو مذكور في موضع الجواب فصار ما سبق من الخطاب معادا فيه فلهذا كان
~~إقرارا.
# ولو قال وجدت كتابي أن لفلان علي ألف درهم أو وجدت في ذكري أو حسابي أو
~~بخطي أو قال كتبت بيدي أن لفلان علي ألف درهم فهذا كله باطل؛ لأنه حكى ما
~~وجده في كتابه وما وجده مكتوبا في كتابه قد يكون غيره كاتبا له، وقد يكون
~~هو الكاتب ms4823 لتجزئة الخيط والعلم والبياض فلا يتعين جهة الإقرار في شيء من
~~هذه الألفاظ بخلاف ما سبق لأن قوله هناك لفلان علي ألف درهم كلام إنشاء
~~والتكلم به من غير أنه حكي عن غيره أو عن موضع وجده فيه، وكان إقرارا.
# وجماعة أئمة بلخي - رحمهم الله - قالوا في يذكار الباعة: إن ما يوجد فيه
~~مكتوبا بخط البياع فهو لازم عليه لأنه لا يكتب في يذكاره إلا ما له على
~~الناس وما للناس عليه ليكون صيانة له عن النسيان كذلك بقلمه، والنبأ في
~~العادة الظاهرة واجب فعلى هذا إذا كان قال البياع وجدت في يذكاري بخطي أو
~~كتبت في يذكاري بيدي أن لفلان علي ألف درهم كان هذا إقرارا ملزما إياه.
# وإن قال بيدي لفلان علي صك بألف درهم فهذا إقرار؛ لأن الصك اسم خاص لما
~~هو وثيقة بالحق الواجب، وقد عابوا على محمد - رحمه الله - في قوله كتبت
~~بيدي فقالوا الكتابة لا تكون إلا باليد فأي فائدة في هذا اللفظ وكنا نقول:
~~مثل هذا يذكر للتأكيد قال الله تعالى {ولا طائر يطير بجناحيه} [الأنعام:
~~38] ، وقال الله تعالى {ولا تخطه بيمينك} [العنكبوت: 48] وهذا لأن الكتابة
~~قد تضاف إلى الآمر بها عادة، وإن لم يكتب بنفسه فكان قوله بيدي بيانا يزول
~~به هذا الاحتمال.
# ولو كتب لفلان على نفسه صكا بألف درهم والقوم ينظرون إليه، فقال لهم:
~~اشهدوا علي بهذا كان إقرارا جائزا؛ لأنه أشهدهم على ما أظهره ببيانه فكأنه
~~أشهدهم ببيانه
# PageV18P020
# ولا يكون الإشهاد إلا ما هو الوثيقة بالحق الواجب.
# رجل قال لآخر: لا تشهد علي لفلان بألف درهم لم يكن هذا إقرارا؛ لأنه لو
~~قال اشهد علي بألف درهم كان إقرارا وقوله لا تشهد ضد لقوله اشهد فكان موجبه
~~ضد موجب قوله اشهد، وكان المعنى فيه أنه نهاه عن الشهادة بالزور، ومعناه
~~أنه ليس له علي شيء فلا يشهد له بالزور علي بألف درهم فيكون هذا نفيا للمال
~~على نفسه لا إقرارا به. وكذلك لو قال: ما لفلان علي شيء فلا ms4824 يخبره أن له
~~علي ألف درهم أو لا يقل له أن له علي ألف درهم لم يكن هذا إقرارا؛ لأنه صرح
~~به في الابتداء بالنفي وبين أنه له علي أنه لا شيء له عليه فكان مراده بعد
~~ذلك لا يخبره بما هو باطل ولا يقل له ما هو زور لا أصل له، وآخر الكلام
~~مبني على أوله خصوصا إذا وصله بحرف الفاء، فإذا كان أوله نفيا عرفنا أن
~~آخره ليس بإقرار.
# ولو ابتداء، فقال لا يخبر فلانا أن له علي ألف درهم أو لا يقل لفلان أن
~~له علي ألف درهم كان هذا إقرارا؛ لأنه لما لم يذكر النفي في الابتداء كان
~~قوله لا يخبر ولا يقل استكتاما منه له فيكون إقرارا ومعناه أن وجوب المال
~~له على سر بيني وبينك فلا تظهره باختيارك أو قولك لفلان، ثم ذكر بعد هذا في
~~آخر الباب قوله لا يخبر بخلاف قوله أخبروا وعلل، فقال لا تخبر نفي وقوله
~~أخبر إقرار فحصل في قوله أخبر روايتان، وفي قوله لا تشهد أي لفلان علي ألف
~~درهم الرواية واحدة أنه لا يكون إقرارا بخلاف قوله اشهد فمن أصحابنا -
~~رحمهم الله - من قال الصحيح في الإخبار هكذا أن قوله لا تخبر لا يكون
~~إقرارا كما فسره في آخر الباب والذي وقع هنا غلط. ومنهم من صحح هذه الرواية
~~وفرق بين قوله لا تخبر ابتداء وبين قوله لا تشهد، فقال الشهادة سبب لوجوب
~~الحق، قوله لا تشهد معناه ليس له علي شيء فإياك أن يكتسب سبب الوجوب
~~بالشهادة له علي بالزور، فأما الخبر ليس بسبب لوجوب المال فلا يكون قوله لا
~~يخبر نهيا عن اكتساب سبب الوجوب، ولكنه استكتام ذلك ودليل على وجوب المال
~~عليه.
# ولو قال: لفلان علي ألف درهم لحقه أو بحقه أو من حقه أو لميراثه أو
~~بميراثه أو من ميراثه أو لملكه أو بملكه أو من ملكه أو لأجله أو من أجله أو
~~لشركته أو بشركته أو من شركته أو لبضاعته أو ببضاعته ms4825 أو من بضاعته فهذا كله
~~إقرار؛ لأن قوله لفلان علي ألف درهم إقرار تام بالدين وهذا كله يرجع إلى
~~تأكيد ما عليه، وقد بينا فيما تقدم أن هذا التأكيد لا ينفي أصل الإقرار وأن
~~الشفاعات لا تجيء في الديون ليحمل معنى اللام على الشفاعة فلهذا جعلناه
~~إقرارا بالمال.
# وإذا قال لفلان علي ألف درهم من ثمن متاع
# PageV18P021
# اشتريته منه ولم أقبضه، فقال ذلك موصولا بإقراره لم يصدق في قول أبي
~~حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهم الله - يصدق إذا كان موصولا ولا يصدق
~~إذا كان مفصولا، ثم رجع عن حرف منه، وقال إذا كان مفصولا لا يسأل المقر له
~~عن المال أهو ثمن بيع أم لا؟ فإن قال من ثمن البيع فالقول قول المقر: إني
~~لم أقبضه، وإن قال من جهة أخرى سوى البيع فالقول قول المقر له وهذا في
~~الحقيقة ليس برجوع، ولكنه تفصيل فيما أجمله من الابتداء، وهو قول محمد -
~~رحمه الله - وجه قولهما أن قوله: لفلان علي ألف درهم إقرار بوجوب المال
~~عليه وقوله من ثمن بيع اشتريته منه بيان لسبب الوجوب، فإذا صدقه المقر له
~~في هذا السبب ثبت السبب بتصادقهما، ثم المال بهذا السبب يكون واجبا قبل
~~القبض، وإنما يتأكد بالقبض فصار البائع مدعيا عليه تسليم المعقود عليه، وهو
~~منكر لذلك فجعلنا القول قول المنكر في إنكاره القبض
# وإن كذبه في السبب فهذا بيان معبر لمقتضى مطلق الكلام لأن مقتضى أول
~~الكلام أن يكون مطالبا بالمال في الحال، ولكن على احتمال أن لا يكون مطالبا
~~به حتى يحضر المتاع فكان بيانه معبرا إلى هذا النوع من الاحتمال، وبيان
~~التغيير صحيح إذا كان موصولا ولا يكون صحيحا إذا كان مفصولا.
# توضيحه أن هذا بيان يتضمن إبطال ما يجب بالكلام الأول لولا هذا البيان
~~لأن ثمن المتاع الذي هو غير معين لا يكون واجبا قبل القبض، والبيان الذي
~~فيه معنى الإبطال صحيح إذا كان موصولا ولا يصح إذا كان مفصولا كالاستثناء
~~وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول هذا ms4826 رجوع عما أقر به والرجوع باطل موصولا
~~كان أو مفصولا، وبيان ذلك أنه أقر بوجوب ثمن متاع بغير عينه عليه، وثمن
~~متاع يكون بغير عينه لا يكون واجبا على المشتري إلا بعد القبض؛ لأن ما لا
~~يكون بعينه فهو في حكم المستهلك إذ لا طريق للتوصل إليه فإنه ما من متاع
~~يحضره إلا وللمشتري أن يقول المبيع غير هذا وتسليم الثمن لا يجب إلا بإحضار
~~المعقود عليه وفرقنا أنه في حكم المستهلك وثمن المبيع المستهلك لا يكون
~~واجبا إلا بعد القبض فكأنه أقر بالقبض، ثم رجع عنه. توضيحه أنه أقر بالمال
~~وادعى لنفسه أجلا إلى غاية، وهو إحضار المتاع ولا طريق للبائع إلى ذلك، ولو
~~ادعى أجل ذلك شهرا ونحو ذلك لم يصدق وصل أم فصل، فإذا ادعى أجلا مؤبدا أولى
~~أن لا يكون مصدقا في ذلك، وعلى هذا لو قال: لفلان علي ألف درهم من ثمن خمر
~~أو خنزير لم يصدق في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وصل أم فصل؛ لأنه رجوع
~~فثمن الخمر والخنزير لا يكون واجبا على المسلم، وعلى قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله
# PageV18P022
# يصح إذا وصل؛ لأنه بيان السبب، وفيه معنى الإبطال فيصح موصولا
~~كالاستثناء، ولأن الخمر متمول يجري فيه الشح والضنة، وقد اعتاد الفسقة
~~شراءها وأداء ثمنها فيحتمل أنه بنى إقراره على هذه العادة فكان آخر كلامه
~~بيانا هو من محتملات كلامه، ولكن فيه تعبير فيصح موصولا كما في الفصل الأول
~~على قولهما.
# ولو قال: ابتعت منه شيئا بألف درهم، ثم قال لم أقبضه فالقول قوله؛ لأنه
~~أقر بمجرد العقد وإقراره بالعقد لا يكون إقرارا بالقبض فهو في قوله لم
~~أقبضه منكر لما ادعاه صاحبه لا راجعا عما أقر به.
# ولو قال: لفلان علي ألف درهم من ثمن هذا العبد الذي هو في يد المقر له،
~~فإن أقر الطالب وسلمه له أخذه بالمال لأن ما ثبت بتصادقها كالثابت
~~بالمعاينة، وإن قال العبد عبدك لم أبعكه إنما بعتك غيره فالمال لازم له؛
~~لأن المقر أخبر ms4827 بوجوب المال عليه عند تسليم العبد له، وقد سلم العبد له حين
~~أقر ذو اليد أنه ملكه فيلزمه المال، ثم الأسباب مطلوبة لأحكامها لا
~~لأعيانها فلا يعتبر التكاذب في السبب بعد اتفاقهما على وجوب أصل المال
~~فلهذا لزمه المال ولو قال العبد عبدي ما بعته منك إنما بعتك غيره لم يكن
~~عليه شيء لأنه إنما أقر له بالمال بشرط أن يسلم له العبد، ولم يسلم له
~~العبد والمتعلق بالشرط معدوم قبله، وقد ذكر في آخر هذا الباب أن أبا حنيفة
~~- رحمه الله - قال يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه، وهو قولهما، وإذا
~~حلفا لم يلزمه المال، وهو صحيح؛ لأن المقر ادعى عليه البيع في هذا العبد،
~~وهو منكر فيحلف عليه والمقر له يدعي وجوب المال لنفسه بسبب بيع متاع قد
~~سلمه إليه والمقر لذلك منكر فيحلف على دعواه، ولأن هذا الاختلاف بينهما في
~~المبيع والاختلاف في المبيع يوجب التحالف كالاختلاف في الثمن، فإذا تحالفا
~~انتفت دعوى كل واحد منهما عن صاحبه فلهذا لا يقضى عليه بشيء من المال
~~والعبد سالم لمن هو في يده.
# ولو قال: لفلان عندي وديعة ألف درهم، ثم قال اقبضها فهو لها ضامن؛ لأن
~~أول كلامه صريح بإقراره بالقبض؛ لأنه لا يصير مودعا ولا يحصل المال عنده ما
~~لم يقبضه فكان قوله لم أقبضها رجوعا. وكذلك لو قال له علي ألف درهم قرض، ثم
~~قال لم أقبضها لم يصدق وهذا رجوع كما بينا.
# ولو قال أقرضتني ألف درهم أو أودعتني ألف درهم أو أسلفتني ألف درهم أو
~~أعطيتني ألف درهم، ولكني لم أقبضها، فإن قال موصولا كلامه فالقول قوله؛ لأن
~~أول كلامه إقرار بالعقد، وهو القرض والسلم والسلف والعطية فكان قوله لم
~~أقبضها بيانا لا رجوعا، وإن قال ذلك مفصولا في القياس القول في ذلك قوله
~~أيضا لما بينا أنه إقرار بالعقد فكان هذا وقوله ابتعت من فلان بيعا سواء.
~~توضيحه
# PageV18P023
# أنه أقر بفعل الغير فإنه أضاف الفعل بهذه الألفاظ إلى المقر له فيكون
~~القول ms4828 في إنكاره القبض الموجب للضمان عليه قوله؛ لأن فعل الغير ليس بسبب
~~موجب للضمان عليه، ولكنه استحسن، فقال لا يقبل قوله؛ لأن القرض لا يكون إلا
~~بالقبض. وكذلك السلم والسلف أخذ عاجل بآجل. وكذلك الإعطاء فعل لا يتم إلا
~~بالقبض فكان كلامه إقرارا بالقبض على احتمال أن تكون هذه الألفاظ عبارة عن
~~العقد مجازا فقوله بيان تعبير فيصح موصولا لا مفصولا.
# ولو قال نقدتني ألف درهم أو دفعت إلي ألف درهم، ولكن لم أقبض فكذلك
~~الجواب عند محمد - رحمه الله -؛ لأن الدفع والإعطاء سواء كما ثبت في قوله
~~أعطيتني فكذلك في قوله دفعت إلي وبعدتني؛ لأنه إخبار بفعل الغير وهذا لا
~~يكون سببا لوجود الضمان عليه، وإذا قال موصولا لم أقبضه كان منكرا لا
~~راجعا، وقال أبو يوسف - رحمه الله - لا يصدق، وإن وصل؛ لأن النقد لا يتصور
~~إلا بالقبض. وكذلك الدفع يستدعي مدفوعا فقوله لم أقبض رجوع فلهذا لا يكون
~~إلا صحيحا بخلاف قوله أعطيتني فإن هذا اللفظ يستعار للعقد.
# (ألا ترى) أن الهبة تسمى عطية فجعلنا كلامه عبارة عن العقد إذا قال
~~موصولا لم أقبضه ولا يوجد مثل ذلك في النقد والدفع، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الإقرار في المرض]
# (باب الإقرار في المرض) (قال - رحمه الله -: روي عن ابن عمر - رضي الله
~~عنهما - أنه قال: إذا أقر الرجل في مرضه بدين لرجل غير وارث فإنه جائز، وإن
~~أحاط ذلك بماله، وإن أقر لوارث فهو باطل) إلا أن تصدقه الورثة وبه أخذ
~~علماؤنا - رحمهم الله تعالى - في الفصلين، وقالوا: إقرار المريض للأجنبي من
~~جميع المال صحيح وإقراره للوارث باطل وهذا الباب لبيان إقراره للأجنبي
~~فيقول: إن الإقرار من جنس التجارة ولهذا يصح إقرار المأذون له في التجارة
~~بسبب المرض ولا يلحقه الحجر عن التجارة مع الأجانب فكان إقراره للأجنبي
~~بدين أو بعين في المرض بمنزلته في الصحة فيكون من جميع ماله، وهذا لأنه من
~~حوائج الميت فإنه يحتاج إلى إظهار ما عليه بإقراره ليفك رقبته، وحاجته
~~مقدمة على حق ms4829 ورثته، ولهذا اعتبر استيلاده من جميع ماله واعتبر الجهاز
~~والكفن من جميع ماله؛ لأنه من أصول حوائجه أو يقول صحة إقراره للأجنبي على
~~قياس صحة وصيته له فإن الأصل أن كل تصرف يتمكن المرء من تحصيل المقصود به
~~آنسا لا تتمكن التهمة
# PageV18P024
# في إقراره فيكون صحيحا ومتى لم يقدر على تحصيل مقصوده بطريق الإنساء كان
~~متهما في الإقرار به فلا يصح في حق الغير.
# (ألا ترى) أن الوكيل بالبيع قبل العزل إذا قال: كنت بعت كان إقراره صحيحا
~~بخلاف ما بعد العزل والمطلق قبل انقضاء العدة إذا أقر أنه راجع صح إقراره
~~بخلاف ما بعد انقضاء العدة والمولى قبل انقضاء المدة إذا قال فئت إليها كان
~~إقراره صحيحا بخلاف ما بعد انقضاء المدة إذا عرفنا هذا فنقول هو مالك
~~لإيجاب مقدار الثلث للأجنبي بطريق الهبة والوصية فتنتفي التهمة عن الإقرار
~~له في ذلك القدر، وإذا صح إقراره بين أن ذلك القدر ليس من جملة ماله فيصح
~~إقراره في ثلث ما بقي باعتبار أنه يملك الحق فيه بطريق الاستثناء، ثم لا
~~يزال يدور هكذا حتى يأتي على جميع المال إلى ما لا يمكن ضبطه فلهذا صححنا
~~إقراره للأجنبي بجميع المال.
# وإذا أقر المريض بدين، ثم مات في مرضه ذلك تحاص الغرماء في ماله سواء كان
~~الإقرار منه في كلام متصل أو منفصل؛ لأن الإقرارين تجمعهما حالة واحدة هي
~~حال المرض فكأنهما وجدا معا لأن حق الغرماء إنما يتعلق بماله بموته ويستند
~~إلى أول المرض؛ لأنه سبب الموت والحكم إذا انفرد استند إلى سببه فهنا تعلق
~~الدينان جميعا بماله في وقت واحد، وهو عند الموت واستند إلى سبب واحد، وهو
~~المرض فاستويا فيه والدليل عليه أنه كما يصير بسبب الدين الأول محجورا عليه
~~عن التبرع عند الإقرار الثاني يصير بسبب الإقرار الثاني محجورا عليه عن
~~التبرع عند الإقرار الأول لأنه لو أقر بدين أولا، ثم وهب شيئا لم تصح هبته
~~حتى يقضي الدين. وكذلك لو وهب أولا في مرضه، ثم أقر بدين ms4830 لم يصح هبته حتى
~~يقضي الدين فيتبين بهذا أن الدينين استويا في القوة وأن سبب كل واحد منهما
~~يثبت الحجر عن التبرع عند الإقرار الآخر فيتحاصان. وكذلك لو أقر بدين، ثم
~~بوديعة؛ لأنه لما سبق الإقرار بالدين، فقد ثبت في ذمته على أن يتعلق بتركته
~~عند موته وما في يده تركته من حيث الظاهر فإقراره بعد ذلك بوديعة بعينها لا
~~يكون صحيحا في إبطال ما كان بفرض الثبوت فهو كالثابت لتقرر سببه وتعلق
~~الدين بالمال عند الموت لخراب الذمة وسبب الموت هو المرض فيستند حكم الخراب
~~إلى أول المرض ويصير كأن الدين كان متعلقا بهذه العين حين أقر بأنه وديعة
~~فلا يقبل إقراره في إبطال حق الغريم عنه، وإذا لم يقبل إقراره بذلك صار هو
~~مستهلكا للوديعة بتقديم الإقرار بالدين عليها والإقرار الوديعة المستهلكة
~~إقرار بالدين فكأنه أقر بدينين فيتحاصان.
# ولو أقر الوديعة أولا، ثم بالدين فالوديعة أولى؛ لأنه حين أقر بها لم يكن
# PageV18P025
# لأحد فيها حق ثابت ولا كان يعرض الثبوت فصح إقراره بالعين مطلقا وتبين
~~أنها ليست بتركته، ثم إقراره بالدين بعد ذلك إنما يكون شاغلا لتركته لا لما
~~لم يكن من جملة ملكه وهذا بخلاف ما إذا وهب عينا وسلم، ثم أقر بالدين؛ لأن
~~الهبة، وإن نفذها في مرضه صار كالمضاف إلى ما بعد الموت حتى تعتبر من ثلثه
~~ولا يتبين بالهبة أن الموهوب لم يكن مملوكا له، فيتعلق به حق الغريم المقر
~~به بعد ذلك فكان هو أولى من الموهوب له. فأما إقراره الوديعة لم يصر
~~كالمضاف إلى ما بعد الموت بل ثبت بنفسه كما أقر به ويتبين أن هذه العين لم
~~تكن ملكا له فلهذا لا يثبت حق المقر له بالعين بعد ذلك فيه.
# ولو كان عليه دين في الصحة وأقر في مرضه بدين أو وديعة كان دين الصحة
~~مقدما على ما أقر به في المرض عندنا، وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله - ما
~~أقر به في الصحة والمرض من الدين فهو سواء، وهو قول ms4831 الشافعي - رحمه الله -.
~~وحجتهما في ذلك أن الإقرار من جنس التجارة وبسبب المرض إنما يلحقه الحجر عن
~~التبرع لا عن التجارة.
# (ألا ترى) أن سائر تصرفاته من البيع والشراء صحيح في مرضه على الوجه الذي
~~يصح في صحته.
# وكذلك إقراره، وهذا لأن الإقرار إظهار للحق الواجب عليه، وذلك من أصول
~~حوائجه، وقد بينا أن حاجته مقدمة في ماله بخلاف التبرع فإنه ليس من حوائجه
~~ولهذا كان معتبرا من ثلث ماله والإقرار يكون معتبرا في جميع ماله والدليل
~~عليه أن الإقرار خبر متمثل بين الصدق والكذب فإنما جعل حجة ليترجح جانب
~~الصدق باعتبار أن عقله ودينه يدعوانه إلى الصدق ويمنعانه من الكذب.
# وكذلك شفقته على نفسه وماله تحمله على الصدق وتمنعه من الكذب، وهذا
~~المعنى لا تختلف بين الصحة والكذب بل يزداد معنى رجحان جانب الصدق والكذب،
~~ولأن في حال الصحة كان الأمر موسعا عليه فربما يؤثر هواه على ما هو المستحق
~~عليه فيقر بالكذب وبالمرض يضيق الأمر عليه في الخروج عن المستحق عليه فلا
~~يؤثر هواه على صرف المال على ما هو المستحق عليه، وهو معنى ما قيل إن المرض
~~حال التوبة والإنابة يصدق فيه الكاذب ويبر فيه الفاجر فتنتفي تهمة الكذب عن
~~إقراره ويكون الثابت بالإقرار في هذه الحال كالثابت بالبينة فكان مزاحما
~~لغرماء الصحة.
# وحجتنا في ذلك أن أحد الإقرارين وجد في حال الإطلاق والآخر في حال الحجر
~~فيقدم ما وجد في حال الإطلاق على ما وجد في حال الحجر، وإنما قلنا ذلك لأن
~~بسبب المرض يلحقه الحجر ليتعلق حق الغرماء والورثة بماله حتى لا يجوز تبرعه
~~بشيء إذا كان عليه دين محيطا وبما زاد على الثلث إذا لم يكن عليه دين لتعلق
# PageV18P026
# حق الورثة بماله، ولأنا نقول بأن الحجر يلحقه عن التبرع؛ لأنه تبرع بل؛
~~لأنه مبطل حق الغرماء عن بعض ماله وكما يبطل حقهم عن بعض ماله بالتبرع
~~فكذلك يبطل حقهم بإثبات المزاحمة للمقر له في المرض معهم فكان مجحورا عن
~~الإقرار لحقهم بخلاف سائر التجارات ms4832 فإنه ليس فيه إبطال حق الغرماء عن شيء
~~مما يتعلق حقهم به فإنه تعلق حقهم بالمالية والتجارة لا سيما المال فليس
~~فيه إبطال شيء من حقهم حتى لو كان البيع بمحاباة لم تصح المحاباة في حقهم
~~لما فيه من إبطال حقهم عن بعض المالية، ولأنا قد بينا أن حق الغرماء، وإن
~~كان يتعلق بالموت بماله يستند حكم التعليق إلى أول المرض؛ لأنه سبب الموت
~~كالبيع بشرط الخيار إذا أخبر استند حكم الملك إلى أول البيع حتى يستحق
~~المشتري الزوائد فيتبين بهذا أن حق الغرماء الصحة تعلق بماله بأول المرض
~~وصار ماله كالمرهون في حقهم فبعد ذلك إقراره في المرض غير صحيح فيما يرجع
~~إلى إبطال حقهم؛ لأن إقرار المقر محمول على الصدق في حقه حتى يكون حجة
~~عليه.
# فأما في حق الغير هو محمول على الكذب لكونه متهما في حق الغير، وهذا
~~بخلاف السبب المعاين من غصب أو استهلاك؛ لأنه لا تمكن فيه التهمة فيظهر
~~السبب في حق غرماء الصحة كما يظهر في حق المريض فيكون ذلك بمنزلة الدين
~~الثابت بالبينة في مرضه وقوله بأن المرض دليل على صدقه في إقراره قلنا هذا
~~في حق من ترجح أمر دينه على هواه على أمر دينه فهذه الحال حال المبادرة إلى
~~ما كان يريده ويهواه ما كان قدم بعينه فيها فلما آيس من نفسه آثر من يهواه
~~على ما هو المستحق بماله، وليس معتادا كندر تمييز إحدى الحالين عن الأخرى
~~فجعلنا الدليل معنى شرعيا، وهو إذا كان ممكنا من تحصيل مقصوده لطريق
~~الإنساء لا تتمكن التهمة في إقراره ففي حال الصحة كان متمكنا من تحصيل
~~مقصوده لطريق الإنساء فلا تتمكن التهمة في إقراره، فأما إذا مرض وعليه دين
~~فهو غير متمكن من تحصيل مقصوده ما لإنساء؛ لأن الدين مقدم على تبرعه فيحمله
~~ذلك على الإقرار كاذبا لتحصيل مقصوده بهذا الطريق فلهذا لا يصدقه في حق
~~غرماء الصحة.
# ولو استقرض في مرضه مالا أو اشترى شيئا وعاين الشهود قبضه ذلك فهذا يحاص
~~غرماء ms4833 الصحة؛ لأنه لا يتمكن التهمة فيما يثبت بمعاينة الشهود، وليس فيه
~~إبطال حق الغرماء عن شيء بل فيه تحويل حقهم من محل إلى محل بعدله فظهر هذا
~~السبب في حقهم، وكان صاحبه مزاحما لهم في الشركة ولو لم تكن التركة إلا عين
~~المال الذي أخذه قرضا أو بيعا فهو كذلك؛ لأن بالقبض تم ملكه فكان من جملة
~~تركته عند موته يتعلق به حق جميع غرمائه والبائع إنما
# PageV18P027
# يكون أحق بالمبيع ما لم يسلم، فأما إذا سلم، فقد أبطل حقه في الاختصاص
~~كالمرتهن إذا رد الرهن كان مساويا لسائر الغرماء فيه ولما التحق ما وجب
~~بالسبب المعاين في المرض بالواجب في حال الصحة حتى استوى به كان مقدما على
~~ما أقر به في المرض بمنزلة دين الصحة، وهذا لأن السبب المعاين أو الثابت
~~بالبينة يكون أقوى من الثابت بالإقرار والحكم يثبت بحسب السبب والحقوق
~~تترتب بحسب القوة والضعف.
# (ألا ترى) أن الكفن مقدم على الدين في التركة لقوة سببه، ثم الدين مقدم
~~على الوصية والميراث فكذلك هنا، ولو قضى دين هذا الذي أخذ منه في المرض كان
~~جائزا، وهو له دون غرماء الصحة؛ لأنه حول حق الغرماء من محل إلى محل بعدله
~~فليس في هذا القضاء لفظا إبطال حقهم عن شيء فكانت مباشرته في المرض والصحة
~~سواء أرأيت لو رد ما استقرض بعينه أو فسخ البيع ورد المبيع بعيب أكان يمتنع
~~سلامته للمردود عليه لحق غرماء الصحة؟ لا يمتنع ذلك فكذلك إذا رد بدله؛ لأن
~~حكم البدل حكم المبدل.
# ولو قضى بعض غرماء الصحة دينه، ثم مات لم يسلم المقبوض القابض بل يكون
~~ذلك بين الغرماء بالحصص عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - يسلم له، وهو
~~بناء على أصله أن بسبب المرض لا يلحقه الحجر عن السعي في فكاك رقبته، وقضاء
~~الدين سعي منه في فكاك رقبته فكان فعله في المرض والصحة سواء، وهذا لأنه
~~ناظر لنفسه فيما يصنع فإنه قضى دين من كان حاجته أظهر ومن يخاف أن لا
~~يسامحه بالإبراء ms4834 بعد موته بل يخاصمه في الآخر وتصرفه على وجه النظر منه
~~لنفسه يكون صحيحا لا يرد ولنا أن حق سائر الغرماء تعلق بماله بالمرض فهو
~~بقضاء دين بعضهم مبطل حق سائر الغرماء عما دفعه إلى هذا، وهو لا يملك إبطال
~~حق الغرماء عن شيء مما تعلق حقهم به كما لو وهب شيئا بخلاف ما تقدم من قضاء
~~الثمن وبدل القرض؛ لأنه ليس فيه إبطال حق الغرماء عن شيء من المالية كما
~~قدرنا. توضيحه أن هذا إيثار منه لبعض الغرماء بعد ما تعلق حقهم جميعا بماله
~~فهو نظير إيثاره بعض الورثة بالهبة والوصية له بعد ما تعلق حق الورثة
~~بماله، وذلك مردود عليه مراعاة لحق سائر الورثة فكذلك هذا.
# ولو قرض، وفي يده ألف درهم، وليس في يده ألف درهم، وليس عليه دين الصحة
~~فأقر بدين ألف درهم، ثم أقر بأن الألف التي في يده وديعة لفلان، ثم أقر
~~بدين ألف درهم، ثم مات قسمت الألف بينهم أثلاثا لأنه لما قدم الإقرار
~~بالدين فإقراره الوديعة بعده بمنزلة الإقرار بالدين فكأنه أقر بثلاثة ديون
~~في مرضه فيقسم ما في يده بينهم بالسوية، ولو قال صاحب الدين الأول: لا حق
~~لي قبل الميت أو قد أبرأته من ديني كانت
# PageV18P028
# الألف بين صاحب الوديعة وبين الغريم الآخر نصفين؛ لأن مزاحمة الثالث قد
~~زالت فيتحاصان فيه ولا يبطل حق الغريم الآخر بما قال الغريم الأول أما إذا
~~أبرأه فظاهر لأن بالإبراء لم يتبين أن دينه لم يكن واجبا. وكذلك إن قال لا
~~حق لي على الميت؛ لأن إقراره كان صحيحا ملزما ما لم يرده المقر له، وذلك
~~كان مانعا من سلامة العين للمقر الوديعة، وقد ثبتت المزاحمة للغريم الآخر
~~معه، فإذا رد المقر له الأول ورده عامل في حقه لا في إبطال حق الغريم الأول
~~فكان في حقه وجود هذا الرد وعدمه بمنزلة واحدة فلهذا كانت الألف بين صاحب
~~الوديعة والغريم الآخر نصفين.
# رجل قال: لفلان على أبي ألف درهم وجحد ذلك وجحد المقر عليه، ms4835 ثم مرض المقر
~~ومات الجاحد والمقر وارثه، وعلى المقر دين في الصحة، ثم مات وترك ألفا
~~ورثها عن الجاحد. (قال) غرماء المقر في صحته أحق بهذا الألف من غرماء
~~الجاحد؛ لأن أصل الإقرار من المقر لم يكن صحيحا لكونه حاصلا على غيره ولا
~~ولاية له على الغير، فإذا مات الجاحد والمقر وارثه الآن صح إقراره باعتبار
~~أن تركته صارت مملوكة للمقر إرثا ويجعل هو كالمحدود لإقراره في هذه الحال،
~~وهو في هذه الحال مريض لو أقر على نفسه لم يكن المقر له مزاحما لغرماء
~~الصحة، فإذا أقر على مورثه أولا أن يكون المقر له مزاحما لغرماء الصحة،
~~ولأن صحة إقراره على مورثه لما كان باعتبار ما في يده من التركة صار هذا
~~بمنزلة الإقرار منه بالعين. وإقرار المريض يصح في حق غرماء الصحة فكذلك
~~إقراره على مورثه والدليل على أنه جعل كالمحدد للإقرار في الحال أنه لو كان
~~أقر على مورثه بعتق عبده، ثم مات المورث حتى نفذ إقراره كان معتبرا من ثلث
~~مال المريض وجعل كأنه آنسا للإقرار بالعتق في الحال فكذلك هنا يجعل كأنه
~~الإقرار فلا يزاحم المقر له الغرماء في حال الصحة.
# وإذا أقر المريض بألف درهم بعينها أنها لقطة عنده ليس له مال غيرها فإنه
~~يصدق بثلثها فيتصدق بالثلث في قول أبي يوسف - رحمه الله -، وقال محمد -
~~رحمه الله - إن لم تصدقه الورثة فهي ميراث كلها لا يتصدق بشيء منها.
# وجه قوله أنه أقر بالملك فيها لمجهول والإقرار للمجهول باطل كما لو أقر
~~لواحد من الناس بعين أو دين، وإذا بطل الإقرار صار كأن لم يوجد تم إقراره
~~بأنها لقطة لا يتضمن الأمر بالتصدق بها؛ لأن التصدق باللقطة ليس بلازم
~~وللملتقط أن يمسكها ولا يتصدق بها، وإن طالت المدة، وإنما يرخص له في
~~التصدق بها أن بينا حفظا على المالك؛ لأنه لما تعذر عليه اتصال عينها إليه
~~يوصل ثوابها إليه بالتصدق بها، وليس ذلك بمستحق عليه شرعا
# PageV18P029
# (ألا ترى) أنه لو حضر المالك بعد ما تصدق ms4836 بها كان له أن يضمنه فيثبت أن
~~إقراره باللقطة لا يتضمن الأمر بالتصدق بها لا محالة فلهذا لا يجب على
~~الورثة التصدق بشيء منها ولأبي يوسف - رحمه الله - أنه أقر أن ملكه عن هذا
~~المال مستحق، والإرث عنه منتف لقربة تعلقت به حقا للشرع فوجب تقييد تلك
~~القربة عند إقراره من ثلث ماله كما لو أقر بمال في يده أنه صدقة للمساكين
~~بزكاة واجبة عليه أو عشر أو نذر وجب تقيده من الثلث
# وإنما قلنا ذلك؛ لأن السبيل في اللقطة التصدق بها عند تعذر اتصالها إلى
~~مالكها، وهكذا نقل عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه تصدق بمال في يده
~~لغائب، ثم قال هكذا يصنع باللقطة ولاية في التصدق بها في الملتقط؛ لأنه
~~يخرج به عما لزمه عن عهدة الحفظ وإقرار المريض معمول به فيما يرجع إلى حاجة
~~خروجه عما لزمه من العهدة ولا طريق له إلى ذلك إلا بالتصدق بها فصار إقراره
~~كالأمر للورثة أن يتصدقوا به دلالة وما يثبت بدلالة النص فهو كالمنصوص عليه
~~فعليهم أو يتصدقوا به من ثلثه يقرره أنهم لو صدقوه في ذلك كان عليهم أن
~~يتصدقوا بها، وفي مقدار الثلث المريض مستغن عن تصديق الورثة فيما هو موجب
~~تصرفه، فإذا كان عند تصديقهم يجب التصدق به بحكم ذلك الإقرار فكذلك عند عدم
~~تصديقهم يجب التصديق من ثلث ماله.
# وإذا تزوج المريض امرأة على ألف درهم وهي مهر مثلها كانت المرأة استوت
~~لغرماء الصحة في مهرها؛ لأن وجوب دينها بسبب لا تهمة فيه، وهو النكاح، ثم
~~هذا السبب من حوائج المريض؛ لأن النكاح في الأصل عقد مصلحة مشروع للحاجة
~~وبمرضه تزداد حاجته إلى ما يتعاهده، وهو غير محجور عن التزام الدين بمباشرة
~~ما هو من حوائجه كاستئجار الأطباء وشراء الأدوية، ثم مهر المثل لا يجب
~~بالتسمية بل إنما يجب شرعا بصحة النكاح.
# (ألا ترى) أنه بدون التسمية يجب فلا يكون المريض بالتسمية قاصدا إلى
~~إبطال حق الغرماء عن شيء مما يتعلق حقهم به فلهذا صح ms4837 منه، وكانت مزاحمة
~~غرماء الصحة مقدمة على ما أقر ما به في مرضه من دين أو وديعة لقوة سبب
~~حقها، ولو أوفاها المهر وعليه دين في الصحة لم يسلم لها ما قبضت؛ لأنه خصها
~~بقضاء دينها، وقد بينا أن المريض لا يملك تخصيص بعض غرماء الصحة بقضاء
~~الدين، وهذا لأن المهر بمقابلة البضع والبضع ليس بمال متقوم يتعلق به حق
~~الغرماء فكان هذا في حق الغرماء إبطالا لحقهم بإيثارها بقضاء دينها بخلاف
~~بدل المستقر أو المستقرض؛ لأن ما وصل إليه بمقابلة مال يتعلق به حق الغرماء
~~فلم يكن في تصرفه إبطال حقه عن شيء معين فلهذا كان صحيحا، والله أعلم.
# PageV18P030
### | [باب الإقرار للوارث وغيره من المريض]
# (باب الإقرار للوارث وغيره من المريض) (قال - رحمه الله -: ولا يجوز
~~إقرار المريض لوارثه بدين أو عين عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله - يجوز
~~بناء على أصله بأكثر من الثلث فكان قدر الثلث في حق الوارث بمنزلة ما زاد
~~عليه في حق الأجنبي، والدليل عليه أن إقراره بالوارث صحيح فكذلك إقراره
~~للوارث) ؛ لأن في كل واحد من الإقرارين إصرار بالوارث المعروف وحجتنا في
~~ذلك قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «ألا لا وصية للوارث» ولا الإقرار
~~بالدين إلا أن هذه الزيادة سائرة غير مشهورة، وإنما المشهور قول ابن عمر -
~~رضي الله عنه - لما روينا، وقول الواحد من فقهاء الصحابة - رضي الله عنهم -
~~عندنا مقدم على القياس، والمعنى فيه أنه آثر بعض ورثته بشيء من ماله بمجرد
~~قوله فلا يصح منه كما لو أوصى له بشيء، وهذا لأن محل الوصية هو الثلث فإنه
~~خالص حق الميت قال - صلى الله عليه وسلم - قال «إن الله تعالى تصدق عليكم
~~بثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة على أعمالكم» ثم لم يجز وصيته به للوارث
~~مع أنه خالص حقه فيكون ذلك دليلا على أنه محجور عن اتصال المنفعة إلى
~~الوارث وإقرار المحجور لا يصح كإقرار الصبي والمجنون إلا أن هذا الحجر لحق
~~الورثة، فإذا صدقوه نفذ كما إذا أجازوا وصيته ms4838
# توضيحه أن جميع المال محل الإقرار بالدين كما أن الثلث محل الوصية، ثم لم
~~يجز تصرفه مع الوارث بالوصية في محلها. وكذلك لا يجوز مع الوارث بالإقرار
~~في ماله، وهذا لأن حق الورثة قد تعلق بما له بمرضه فيكون إقراره لبعضهم
~~إيثارا منه للمقر له بعد ما تعلق حقهم جميعا به فلا يصح ويجعل إقراره
~~محمولا على الكذب في حقهم، ولأن الإقرار وإن كان إخبارا في الحقيقة، فقد
~~جعل كالإيجاب من وجه حتى أن من أقر لإنسان بجارية لا يستحقق أولادها، فإذا
~~كان كالإيجاب من وجه فهو إيجاب مال لا يقابله مال والمريض ممنوع عن ميله مع
~~الوارث أصلا فرجحنا هذا الجانب في حق الوارث ورجحنا جانب الإقرار في حق
~~الأجنبي وصححناه في جميع المال، وقد بينا في الباب المتقدم أن صحة إقراره
~~للأجنبي باعتبار وصيته له، وهذا لا يوجد في حق الوارث، فأما الإقرار
~~بالوارث فلم يلاق محلا يتعلق به حق الورثة؛ لأن حق الورثة إنما يتعلق
~~بالمال قال - صلى الله عليه وسلم - «إنك إن تدع ورثتك أغنياء خير لك من أن
~~تدعهم عالة يتكففون الناس» ، ولأن الإقرار بالسبب من حوائج الميت كي لا
~~يضيع ماؤه فكان مقدما على حق ورثته.
# (ألا ترى) أن الحجر
# PageV18P031
# بسبب المرض، وكما لا يصح إقرار المريض بالدين لوارثه فكذلك إقراره
~~باستيفاء دينه من وارثه إلا في رواية عن أبي يوسف - رحمه الله - فإنه فرق
~~بينهما، فقال الوارث لما عامله في الصحة، فقد استحق براءة ذمته عند إقراره
~~باستيفاء الدين منه فلا يتغير ذلك الاستحقاق بمرضه (ألا ترى) أنه لو كان
~~دينه على أجنبي فأقر باستيفائه في مرضه كان صحيحا في حق غرماء الصحة، وإن
~~كان إقراره بالدين لا يصح في حق غرماء الصحة. وحجتنا في ذلك أن إقراره
~~بالاستيفاء في الحاصل إقرار بالدين؛ لأن الديون يقضى بأمثالها فيجب للمديون
~~على صاحب الدين عند القبض مثل ما كان له عليه، ثم يصير قصاصا بدينه فكان
~~هذا بمنزلة الإقرار بالدين للوارث ليس بصحيح فكذلك إقراره ms4839 بالاستيفاء منه،
~~وهذا بخلاف إقراره بالاستيفاء من الأجنبي؛ لأن المنع هناك لحق غرماء الصحة
~~وحق الغرماء عند المرض لا يتعلق بالدين إنما يتعلق بما يمكن استيفاء ديونه
~~منه والدين ليس بمال على الحقيقة ولا يمكن استيفاء ديونه منه فإقراره
~~بالاستيفاء لم يصادف محلا يتعلق حقهم به، فأما حق الورثة يتعلق بالعين
~~والدين جميعا؛ لأن الورثة خلافة والمنع من الإقرار للوارث إنما كان لحق
~~الورثة وإقراره بالاستيفاء في هذا كالإقرار بالدين؛ لأنه يصادف محلا هو
~~مشغول بحق الورثة.
# وإذا أقر المريض لوارثه بدين فلم يمت المريض حتى صار الوارث غيره بأن كان
~~أقر لأخيه فولد له ابن أو كان ابنه كافرا أو رقيقا فأسلم أو عتق وصار هو
~~الوارث دون الأخ جاز إقراره له؛ لأن المانع من صحة الإقرار كونه وارثه
~~والوراثة إنما تثبت عند المورث، فإذا لم يكن من ورثته عند الموت كان هو
~~والأجانب سواء.
# (ألا ترى) أنه لو تبرع عليه بهبة أو وصية جاز من ثلثه، ولأن الإقرار من
~~المقر صحيح في حقه حتى إذا لم يكن له وارث سوى المقر له جاز الإقرار، وكان
~~هو مؤاخذا بما أقر به ما لم يمت لأن بطلان إقراره بمرض الموت ولا يدري
~~أيموت في هذا المرض أو يبرأ فعرفنا أن إقراره للحال صحيح إنما يبطل عند
~~موته باعتبار صفة الوراثة في المقر له، فإذا لم يوجد نفي صحيح وجعل خروج
~~المقر له من أن يكون وارثا بمنزلة من لم يقر في مرضه.
# وإن كان أقر له، وهو غير وارث، ثم صار وارثا يوم موته بأن أقر لأخيه وله
~~ابن، ثم مات الابن قبله حتى صار الأخ وارثا بطل إقراره له عندنا، وقال زفر
~~- رحمه الله -: إقراره له صحيح؛ لأن الإقرار موجب الحق بنفسه فإنما ينظر
~~إلى حال الإقرار، وقد حصل لمن ليس بوارث فلا يبطل بصيرورته وارثا بعد ذلك
~~كما لو أقر له في صحته، ثم مرض وكما لو أقر لأجنبية، ثم تزوجها وبهذا فارق
# PageV18P032
# الهبة والوصية لأنها مضافة إلى ms4840 ما بعد الموت حقيقة أو حكما.
# (ألا ترى) أنه لو وهب لأجنبية، ثم تزوجها، ثم مات لم تصح الهبة ونظر فيه
~~إلى وقت الموت لا إلى وقت الهبة بخلاف الإقرار فكذلك هنا ولنا أنه ورث بسبب
~~كان يثبت قائما وقت الإقرار فيتبين أن إقراره حصل لوراثة، وذلك باطل، وهذا
~~لأن الحكم مضاف إلى سببه، فإذا كان السبب قائما وقت الإقرار تثبت صفة
~~الوارثة للمقر له من ذلك الوقت بخلاف الأجنبية إذا تزوجها؛ لأنها صارت
~~وارثة بسبب حادث بعد الإقرار، والحكم لا يسبق سببه فلا يتبين أن الإقرار
~~حين حصل كان للوارث وبخلاف ما لو أقر في الصحة، ثم حصل له مرض حادث بعد
~~الإقرار فالحجر بسببه لا يستند إلى وقت الإقرار، ثم الفرق بين الإقرار
~~والوصية أو الهبة في حق من صار وارثا بسبب حادث من موالاته أو زوجته أن
~~الإقرار ملزم بنفسه ويتبين أن المقر به ليس من تركته فالوراثة الثابتة بسبب
~~حادث بعده لا يكون مؤثرا فيه. فأما الهبة والوصية كالمضاف إلى ما بعد
~~الموت، فإذا صار من ورثته بسبب حادث كان المانع قائما وقت لزومه فلهذا لا
~~يصح، وهو نظير إقرار المريض الوديعة مع الهبة على ما بينا في الباب
~~المتقدم.
# وإن كان يوم أقر له وارثه بموالاته أو زوجته ويوم مات وارثه، وقد خرج
~~فيما بين ذلك من أن يكون وارثه يثبتونه أو فسخ الموالاة فالإقرار باطل في
~~قول أبي يوسف - رحمه الله -، وهو دائر في قول محمد - رحمه الله -. وجه قوله
~~أنه إنما ورث بسبب حادث بعد الإقرار فلا يؤثر ذلك في إبطال الإقرار كما في
~~الفصل المتقدم، وهذا لأن عقد الأول قد ارتفع، ولم يرث به فكان وجوده عند
~~الإقرار كعدمه والعقد الثاني متجدد، وهو غير الأول ولا أثر له في إبطال
~~الإقرار، وهو قياس ما لو أقر به في مرضه، ثم صح، ثم مرض ومات وأبو يوسف -
~~رحمه الله - يقول: الإقرار حصل للوارث وتثبت له هذه الصفة عند الموت، وكان
~~الإقرار باطلا كما ms4841 لو ورث بأخوة كانت قائمة وقت الإقرار، وهذا لأن الإقرار
~~إنما لا يصح ليمكن تهمة الإيثار، فإذا كان سبب الوراثة موجدا وقت الإقرار
~~كانت هذه التهمة متمكنة والعقد المتجدد قام مقام العقد الأول في تقرر صفة
~~الوراثة عند الموت فيجعل كأن الأول قائم له بخلاف ما إذا انعدمت صفة
~~الوراثة عند الإقرار؛ لأن تهمة الوراثة غير متقررة ثمة فصح الإقرار مطلقا.
# ولو أقر لوارثه أو لأجنبي، ثم مات المقر له، ثم مات المريض ووارث المقر
~~له من ورثة المريض لم يجز ذلك الإقرار في قول أبي يوسف الأول - رحمه الله
~~-، وهو جائز في قوله الآخر، وهو قول محمد
# PageV18P033
# - رحمه الله -. وجه قوله الأول أن الإقرار حصل، وسبب الوراثة بينه وبين
~~المقر له قائم وحكمه عند الموت فإنما يتم لمن هو وارثه فلم يجز الإقرار
~~لتمكن تهمة الإيثار ووارث المقر له حلف عنه قائم فيما هو حكم الإقرار، فإذا
~~كان هو وارثا للمقر جعل بقاؤه عند موت المقر كبقاء المقر له بنفسه. وجه
~~قوله الآخر أن حياة الوارث عند موت المورث شرط ليتحقق له صفة الوراثة وهنا
~~المقر له لما مات قبله، فقد تبين له أن الإقرار حصل لغير الوارث فيكون
~~صحيحا ووارث المقر له ليس بملكه من جهة المقر إنما يملكه بسبب الوراثة بينه
~~وبين المقر، وذلك غير مبطل للإقرار (ألا ترى) أنه لو أقر بعين لأجنبي فباعه
~~الأجنبي من وارث المقر أو وهبه له أو تصدق به عليه كان الإقرار صحيحا فكذلك
~~هنا. وكذلك إقرار المريض بعبد في يديه أنه لأجنبي، فقال الأجنبي بل هو
~~لفلان وارث المريض لم يكن لي فيه حق على قول أبي يوسف - رحمه الله - إقرار
~~المريض باطل؛ لأن المقر له لما حوله إلى وارث المريض صار كأن المريض أقر
~~لوارثه ابتداء، وهذا بخلاف ما إذا ملكه بسبب أنساه؛ لأن ذلك ملك آخر يحدث
~~للوارث بسبب متجدد غير الملك الحاصل بإقرار المريض، فأما هنا إنما يحصل له
~~ذلك الملك الثابت بإقرار المريض؛ لأنه حوله بعينه ms4842 إلى وارث المريض ونفاه عن
~~نفسه، وفي قوله الآخر يقول الإقرار صحيح؛ لأن وارث المريض لم يملكه بإقرار
~~المريض، وإنما يملكه بإقرار الأجنبي له بالملك وإقراره له بالملك صحيح
~~وقوله الآخر أقرب إلى القياس من قوله الأول أخذا بالاحتياط لتمكن تهمة
~~المواضعة بين المريض والأجنبي على أن يقر المريض له ليقر هو لوارثه فيحصل
~~مقصوده في الإيثار بهذا الطريق.
# ولو أقر الأجنبي أن العبد حر الأصل وأن المريض كان أعتقه في صحته عتق ولا
~~شيء عليه في القولين جميعا، أما على قوله الآخر فغير مشكل، وعلى القول
~~الأول كذلك لأن إعتاقه من جهة المريض هنا غير ممكن فإنه يعقب الولاء، وليس
~~للمقر له فلا بد من أن يجعل كالقاتل لإقراره، ثم العتق بخلاف الإقرار فهناك
~~يمكن تحويل الملك الثابت له بالإقرار إلى الوارث على أن يتقدم عليه فيحصل
~~الملك له بإقرار المريض من غير أن يحصل للمقر له الأول، وإقراره بالتدبير
~~والكتابة بمنزلة إقراره بالعتق من حيث إن يجعل كالقابل لإقرار المريض، ثم
~~المستثنى للكتابة والتدبير من جهته.
# ولا يجوز إقرار المريض لقاتله بدين إذا مات في ذلك من جنايته؛ لأن
~~الإقرار للقاتل بمنزلة الإقرار للوارث فإنه عاجز عن اتصال النفع إليه
~~بإنساء التبرع؛ لأن الهبة والوصية للقاتل لا تصح كما لا يصح
# PageV18P034
# للوارث فيكون متهما في إخراج الكلام مخرج الإقرار، فإن (قيل) العاقل لا
~~يؤثر قاتله على ورثته بالإقرار له كاذبا فتنتفي تهمة الكذب عن إقراره هنا
~~(قلنا) قد بينا أن الصدق والكذب في إقراره لا يعرف حقيقة فإنما يعتبر فيه
~~الدليل الشرعي، وهو تمكنه من تحصيل مقصوده بإنساء التبرع وعدم تمكنه من
~~ذلك، وهذا لأن أحوال الناس مختلفة في هذا، فقد يؤثر الشخص قاتله لمثل في
~~قلبه إليه أو قصده إلى مجازات إساءته بالإحسان فتتمكن التهمة باعتبار هذا
~~المعنى، ولكن الشرط أن يموت من جنايته لأنه إذا مات من غير جنايته لم يكن
~~قابلا له بل يكون خارجا له، وعلى قول الشافعي - رحمه الله - الإقرار للقاتل
~~صحيح على ms4843 قياس مذهبه في الإقرار للوارث، وإن لم يكن يوم أقر صاحب فراش جاز
~~إقراره؛ لأن المريض إنما يفارق الصحيح بكونه صاحب فراش فإن الإنسان قل ما
~~يخلو عن نوع مرض عادة ولا يعطى له حكم المريض ما لم يكن صاحب فراش، فإذا
~~صار بجنايته صاحب فراش فهو مريض، وإذا لم يصر صاحب فراش فهو صحيح، والإقرار
~~الصحيح جائز لقاتله ولوارثه كما يجوز تبرعه عليه وبهذا تبين فساد قول من
~~يقول من مشايخنا - رحمهم الله - إذا كان خطا بنفسه ثلاث خطوات أو أكثر فهو
~~ليس بمريض في حكم التصرفات؛ لأنه اعتبر أن يكون صاحب فراش وصاحب الفراش قد
~~يمشي بنفسه لجنايته، وقد يتكلف بخطوات يخطوها فلا يخرج به من أن يكون
~~مريضا.
# ولا يجوز إقرار المريض لعبد وارثه ولا لعبد قاتله ولا لمكاتب؛ لأن كسب
~~العبد لمولاه فإنه يخلفه في الملك بذلك السبب بخروج العبد من أن يكون أهلا
~~للملك فكان الإقرار للعبد بمنزلة الإقرار لمولاه. وكذلك للمولى في كسب
~~المكاتب حق الملك وينقلب ذلك حقيقة ملك بعجزه فمن هذا الوجه إقراره للمكاتب
~~بمنزلة إقراره لمولاه وفرق أبو حنيفة - رحمه الله - بين هذا وبين الهبة،
~~فقال إذا وهب لعبد أخيه لم يجعل بمنزلة الهبة لأخيه في المنع من الرجوع
~~وهنا جعله كإقرار للمولى في أنه باطل، والفرق أن المبطل للإقرار هنا انتفاع
~~الوارث بإقرار المريض ومنفعة المالية وتمكن تهمة الإيثار له على سائر
~~الورثة وهنا متحقق في الإقرار للعبد والمكاتب، وهناك المثبت لحق الرجوع
~~قصده عند الهبة إلى العوض والمكافآت وعدم سلامة هذا المقصود له، وذلك قائم
~~إذا كان القائل للهبة أجنبيا. وإن كان الملك يحصل لذي الرحم المحرم فلهذا
~~يثبت له حق الرجوع فيه.
# ولو أقر المريض بدين لوارثه ولأجنبي بإقراره باطل لما فيه من منفعة
~~الوارث فإن ما يحصل للأجنبي بهذا الإقرار يشاركه الوارث فيه بخلاف ما إذا
# PageV18P035
# أوصى لوارثه ولأجنبي فإن الوصية تصح في نصب الأجنبي؛ لأن ذلك أنسأ عقدا،
~~فإذا صححناه في حق الأجنبي لم ينتفع به ms4844 الوارث.
# والإقرار إخبار بدين مشترك بينهما، فإذا صححناه في نصب الأجنبي انتفع
~~الوارث بالمشاركة معه في ذلك، فإن كان كاذبا بالشركة بينهما أو أنكر
~~الأجنبي الشركة، وقال لي عليه خمسمائة، ولم يكن بيني وبين وارثه هذا شركة
~~لم يصح إقراره أيضا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وصح في قول
~~محمد - رحمه الله - في نصب الأجنبي وجه قوله أنه لمهما بالمال وادعى عليهما
~~الشركة في المقر به، وقد صدقاه فيما أقر وكذباه فيما ادعى عليهما أو أنكر
~~الأجنبي الشركة التي ادعاها إليه فلم تثبت الشركة بقوله، وإذا لم تثبت
~~الشركة بقي إقراره للأجنبي صحيحا لأن المانع من صحة الإقرار كان منفعة
~~الوارث، وعند انتفاع الشركة لا منفعة للوارث في صحة إقراره للأجنبي. وجه
~~قولهما أن الإقرار وقع فاسدا بمعنى من جهة المقر، وهو قصده إلى اتصال المنع
~~وإلى وارثه فلا ينقلب صحيحا لمعنى من جهة المقر له؛ لأن فساده مانع من
~~صيرورته دينا في ذمة المقر، وليس للمقر له ولاية على ذمته في إلزام شيء فلا
~~تقدر على تصحيح إقراره لما فيه من إلزام الدين في ذمته بخلاف ما إذا أقر
~~بعبد في يده لهذا أو هذا فاصطلحا كان لهما أن يأخذه؛ لأن فساد الإقرار هناك
~~ليس بمعنى من جهة المقر، وهو عجز المجهول عن المطالبة به، وقد زال ذلك
~~باصطلاحهم، وإذا كان المفسد معنى من جهتهما ولهما ولاية على أنفسهما صح
~~منهما إزالة المفسد بالاصطلاح وكلام محمد - رحمه الله - ليس بقوي لأنه ما
~~أقر لهما بالمال إلا بصفة الشركة بينهما ولا يمكن إثباته مشتركا لما فيه من
~~منفعة الوارث ولا يمكن إثباته غير مشترك؛ لأن ذلك غير ما أقر به، وهذا
~~بخلاف ما لو أقر بالمال مؤجلا؛ لأن الأجل ليس بصفة للمال وكيف يكون صفة
~~للمال، وهو حق من عليه المال
# (ألا ترى) أن بعد حلول الأجل يبقى المال كما كان، فأما هنا كونه مشتركا
~~بينهما صفة لهذا الدين فلا يمكن إثباته بدون هذه الصفة؛ لأن الدين ms4845 إنما وجب
~~بسبب، وإذا وجب مشتركا بذلك السبب لا يصير غير مشترك مع بقاء ذلك السبب ما
~~دام دينا لأن إيقاع الشركة يكون بالقسمة وقسمة الدين لا تجوز، فإذا ثبت أنه
~~لا يمكن إثباته غير مشترك كان تجاحدهما وتصادقهما على الشركة سواء. ولو
~~استقرض المريض من وارثه مالا بمعاينة الشهود كان هو بمنزلة الأجنبي في ذلك؛
~~لأنه لا تهمة للسبب المعاين.
# ولو أقر بمهر لامرأته يصدق فيما بينه وبين مثلها ويحاص غرماء الصحة؛ لأنه
~~لا تهمة في إقراره فوجب مقدار مهر المثل بحكم صحة
# PageV18P036
# النكاح لا بإقراره (ألا ترى) أن عند المنازعة في المرض يجعل القول قولهما
~~لها بزيادة على مهر مثلها فالزيادة باطلة؛ لأن وجوبها باعتبار إقراره، وهو
~~متهم في حقها لأنها من ورثته، ولو أقرت المرأة في مرضها بقبض مهرها من
~~زوجها لم يصدق؛ لأنه أقر باستيفاء الدين من وارثها، فقد بينا بطلان إقرار
~~المريض باستيفاء الدين من وارثه.
# ولو باع المريض من أجنبي شيئا، ثم باعه المشتري من وارث المريض أو وهبه
~~له أو مات فورثه فهو جائز كله؛ لأن خروج العين من ملك المريض كان إلى من
~~اشتراه منه لا إلى وارثه، ثم وارثه إنما يملكه من جهة المشتري إما بسبب
~~متجدد أو بطريق الخلافة لوارثه فلم يمكن مانع من صحة تصرف المريض.
# وإذا كان دين الصحة يحيط بمال المريض وأقر أنه أقرض رجلا ألف درهم، ثم
~~قال استوفيتها لم يصدق على ذلك؛ لأن إقراره بالاستيفاء بمنزلة إقراره
~~بالدين في المرض، وهذا بخلاف ما إذا كان البيع في الصحة؛ لأن حق الغرماء
~~هناك ما لم يكن متعلقا بالمنع فلا يتعلق ببدله ما دام دينا، وقد استحق
~~المشتري براءة ذمته عند إقراره بالاستيفاء منه إذا كانت المبايعة في الصحة
~~فلا يبطل استحقاقه بمرض المستحق عليه، وإذا كان المبيع في المرض فحق
~~الغرماء كان متعلقا بالمبيع فتحول إلى بدله وما استحقاق المشتري هنا براءة
~~ذمته إلا بتسليم مال يقوم مقام المبيع في حق تعلق حق الغرماء به فلهذا ms4846 لا
~~يصدق في إقراره. وكذلك لو كان عليه دين في مرضه، ولم يكن الدين في صحته،
~~فإن كان مراده دينا وجب في مرضه بسبب معاين فهو ودين الصحة سواء، وإن كان
~~مراده دينا وجب بإقراره فمعناه أن إقراره بالاستيفاء لا يكون صحيحا في
~~براءة المشتري، ولكنه صحيح في إثبات المحاصة بين المشتري وبين الغرماء
~~الأخر إلا أنه صار مقرا له بمثل ما عليه بالمقاصة فيصير كأنه حصة بقضاء
~~دينه، وتخصيص المريض بعض غرماء بقضاء دينه لا يصح، والله أعلم بالصواب.
### | [باب المقتول عمدا وعليه دين]
# (باب المقتول عمدا وعليه دين) (قال - رضي الله عنه - الأصل في مسائل هذا
~~الباب أن نفس المقتول من جملة تركته في قضاء ديونه وتنفيذ وصاياه منه سواء
~~كان واجبا بنفس القتل أو عند عفو بعض الشركاء عن القصاص) ؛ لأن البدل يملك
~~بملك الأصل والحق في نفسه له فكذلك فيما يجب بدلا عن نفسه، وأصل آخر، وهو
~~أن الدين يقضى عن أيسر المالين قضاء لأن حق الغريم مقدم على حق
# PageV18P037
# الوارث فلا يسلم للوارث شيء من التركة إلا بعد الفراغ من الدين، وأصل آخر
~~أن التركة تقسم بعد قضاء الدين وتنفذ الوصية على الورثة على ما كان يقسم
~~عليه إن لم يكن هناك دين أو وصية لأن ضرر قضاء الدين وتنفيذ الوصية يكون
~~على الورثة بقدر أنصابهم ويجعل المستحق بالدين والوصية كالمتأدى من التركة
~~والأصل في المال المشترك أن ما ينوي منه ينوي على الشركة وما يبقى على
~~الشركة إذا عرفنا هذا فنقول رجل قتل عمدا وترك ألف درهم وترك ابنين فعفى
~~أحدهما، وعلى المقتول دين ألف درهم، فقد سقط القود عن القاتل بعفو أحد
~~الابنين؛ لأنه لا حق للغريم في القصاص فإن حقه في المال
# والقصاص ليس بمال فصار عفو أحد الابنين كما لو لم يكن على المقتول دين
~~وانقلب نصيب الآخر مالا، وذلك خمسة آلاف درهم لأنه تعذر على الآخر استيفاء
~~القصاص لمعنى من جهته مع بقاء المحل، فإذا قبض الخمسة آلاف ضم ذلك ms4847 إلى
~~الألف المتروكة فيكون تركته ستة آلاف يقضى منها دين المقتول، وهو ألف درهم
~~ويقسم ما بقي بين الاثنين على اثني عشر سهما سهم للمعافي وأحد عشر سهما
~~للذي لم يعف؛ لأنه لو لم يكن هنا دين كان قسمة التركة سهما هكذا فإن الخمسة
~~آلاف كلها حق الذي لم يعف، والألف المتروكة بينهما نصفان للمعافي من ذلك
~~خمسمائة درهم، فإذا جعلت كل خمسمائة سهما صار حق الذي لم يعف أحد عشر سهما
~~وللمعافي سهم واحد فذلك بعد قضاء الدين فقسم ما بقي بينهما على هذا. وكذلك
~~لو كان الدين أكثر من ذلك بأن كان الدين ثلاثة آلاف، وقد أوصى لرجل بألف
~~أيضا فإنه بعد قضاء الدين فيأخذ الغريم كمال حقه من التركة بعد قضاء الدين
~~ثلاثة آلاف ومقدار وصيته خارج من ثلثه فينفذ له، ثم ما بقي بين الابنين على
~~اثني عشر سهما لما بينا، وهذا لأن حق الغريم والموصى له لا يتعلق بالقصاص؛
~~لأنه ليس بمال، فإذا انقلب مالا تعلق به حقهما لكونه محلا لإيفاء حقهما
~~منه.
# ولو كان ترك عبدا يساوي ألف درهم لا مال له غيره وعليه ألف درهم فخاصم
~~الغريم القاضي فيباع العبد في دينه؛ لأنه هو المحل الصالح لقضاء الدين منه
~~في الحال، فإن عفا أحد الابنين عن الدم بعد ذلك وأخذ الآخر نصف الدية فإن
~~العافي يتبعه ويأخذ منه نصف سدسها؛ لأنه ظهر أن التركة ستة آلاف وأن ضرر
~~قضاء الدين يكون عليهما بحسب حقهما، وقد صرف نصيب جميع العافي من العبد إلى
~~الدين وإن ما كان عليه نصف سدس الدين بقدر نصيبه من التركة فيما زاد على
~~ذلك استوى من نصيبه، وكان قضاؤه واجبا على شريكه؛ لأنه لم يكن متبرعا في
~~ذلك
# PageV18P038
# القضاء إنما ألزمه القاضي بغير اختياره فلهذا رجع على شريكه فله أن يرجع
~~به على شريكه بنصف سدس خمسة الآلاف، وهو أربعمائة وستة عشر وثلثان، وإن لم
~~يبع العبد وقضى الدين حتى قبض الذي لم يعف خمسة آلاف للغريم أن يأخذ ms4848 منه
~~جميع دينه؛ لأن أيسر المالين لقضاء الدين منه هذا فإنه من جنس الدين فإن
~~الدية من الخمسة الآلاف كان العبد سهما، وكان العبد بينهما نصفين ميراثا عن
~~الميت والأربعة آلاف الباقية للذي لم يعف ويرجع الذي لم يعف على العافي
~~بثلاثة وثمانين درهما وثلث، وذلك نصف سدس الدين استوفي جميع الدين مما هو
~~خالص حق الذي لم يعف فيرجع على صاحبه بحصة نصيبه من التركة ونصيبه من
~~التركة نصف سدسها فلهذا رجع عليه بنصف سدس الدين فإما أن يؤديها إليه ليسلم
~~له نصف العبد وإما أن يباع نصيبه من العبد فيها؛ لأن الدين متعلق بالتركة،
~~وهو غير مستحق في ذمة الوارث فكان هو بمنزلة دين واجب في نصيبه من العبد
~~فيه، وإنما قسمنا العبد هنا نصفين لأنه ليس من جنس الدية والأجناس المختلفة
~~لا تقسم قسمة واحدة بل يقسم كل جنس على حدة بخلاف الأول فإن نصف الدية مع
~~المتروك من المال جنس واحد فلهذا ضممنا البعض إلى البعض في القسمة.
# رجل قتل عمدا وله ابن وامرأة وترك عبدا يساوي ألفا وعليه دين ألف درهم
~~فعفت المرأة عن الدم سقط نصيبها وانقلب نصيب الابن مالا فيقضى له بسبعة
~~أثمان الدية مقدار ذلك ثمانية آلاف وسبعمائة وخمسون، فإذا جاء الغريم قبض
~~دينه مما في يد الابن؛ لأنه من جنس حقه والعبد بين المرأة والابن بالميراث
~~على ثمانية أسهم للمرأة الثمن وللابن سبعة أثمانه، ثم ضرر قضاء الدين لا
~~يكون على الابن خاصة فيكون له أن يرجع على المرأة بمقدار حصتها من التركة،
~~وذلك جزء من ثمانية وسبعين جزءا من الألف؛ لأن التركة في الحاصل تسعة آلاف
~~وسبعمائة وخمسون وحق المرأة ثمن العبد فاجعل كل ألف على ثمانية فما قبض
~~الذي لم يعف من الدين، وهو ثمانية آلاف وسبعمائة وخمسون، فإذا جعلت على كل
~~ألف مائة يكون سبعين سهما والعبد ثمانية وسبعون سهما سهم واحد من ذلك نصيب
~~المرأة والباقي كله للابن فضرر قضاء الدين عليهما يكون بهذه الصفة أيضا جزء ms4849
~~من ثمانية وسبعون جزءا من الدين في نصيبها، وقد استوفى مما هو خالص حق
~~الابن فيرجع عليها بذلك، فإما أن يدفعه ليسلم لها ثمن العبد أو يباع ثمن
~~العبد.
# ولو قتل وله ألف درهم وعليه ألف درهم دين وترك ابنا وبنتا وامرأة فعفى
~~الابن عن الدم فللابنة والمرأة حصتهما من
# PageV18P039
# الدية، وذلك عشرة أسهم من أربعة وعشرين سهما فالسبيل أن نصحح الفريضة
~~أولا فنقول: للمرأة الثمن سهم من ثمانية والباقي، وهو سبعة بين الابن
~~والابنة أثلاثا فاضرب ثلاثة في ثمانية فيكون أربعة وعشرين: للمرأة ثلاثة
~~وللابنة سبعة وللابن أربعة عشر فظهر أن نصيب المرأة والابنة من الدم عشرة
~~من أربعة وعشرين فينقلب ذلك مالا فيعفو الابن ومقداره بالدراهم أربعة آلاف
~~ومائة وستة وستون درهما وثلثا درهم؛ لأن جميع الدية عشرة آلاف، فإذا قسمته
~~على أربعة وعشرين كان كل سهم من ذلك أربعة وستة عشر وثلثين، وعشر مرات
~~أربعمائة وستة عشر وثلثان يكون أربعة آلاف ومائة وستة وستين وثلثين لأن عشر
~~مرات أربعمائة فيكون أربعة آلاف وعشر مرات ستة عشر وثلثان يكون مائة وستة
~~وستين وثلثين فيضم ذلك إلى الألف المتروكة فتكون جملة التركة خمسة آلاف
~~ومائة وستة وستين وثلثين يقضى جميع الدين من ذلك أولا وما بقي يقسم بينهم
~~بالحصص تضرب فيه الابنة بنصيبها من التركة والدية وهي ثلاثة آلاف درهم
~~ومائتا درهم وثمانية دراهم وثلث وتضرب المرأة بألف وثلاثمائة وخمسة وسبعين
~~درهما ويضرب الابن بنصيبه، وهو خمسمائة وثلاثة وثمانين وثلث فإنما يضرب
~~بهذا القدر فقط، وإذا أردت تصحيح الحساب بالسهام والسبيل أن تجعل كل مائة
~~على اثني عشر سهما فنصيب الابن يكون أربعة وستين ونصيب المرأة مائة وخمسة
~~وستين سهما ونصيب الابنة ثلاثمائة وخمسة وثمانين سهما، فإذا ضممت إليه نصيب
~~المرأة مائة وخمسة وستين يكون خمسمائة وخمسين، ثم إذا ضممت إليه نصيب
~~الابن، وهو أربعة وستون يكون ستمائة وأربعة عشر سهما فينقسم ما بقي من
~~التركة بعد قضاء الدين بينهم على هذه السهام ليكون ضرر قضاء الدين على كل ms4850
~~واحد منهم بقدر نصيبه.
# مريض في يديه ألف درهم أقر أنها وديعة بعينها لرجل، ثم قتل عمدا فله
~~وليان فعفى أحدهما فإنه يقضى للآخر بنصف الدية ويأخذ صاحب الوديعة وديعته
~~ولا شيء للمعافي؛ لأن إقراره الوديعة في المرض للأجنبي صحيح ويتبين به أن
~~الوديعة ليست من تركته بل هي للمودع يأخذها، وإنما ترك الدم فقط، وقد عفى
~~أحد الابنين فانقلب نصيب الآخر مالا والعافي مسقط لنصيب نفسه فلا شيء له.
~~وكذلك لو لم يقر بوديعة، ولكنه أقر لرجل بدين ألف درهم في مرضه وقضاها إياه
~~قبل أن يقتل؛ لأن إقراره بالدين في المرض للأجنبي وقضاؤه إياه صحيح إذا لم
~~يكن عليه دين في صحته فخرج المدفوع من أن يكون من تركته، وإنما تركته عند
~~الموت الدم فقط، هذا
# PageV18P040
# والأول سواء فإن لحق الميت دين بعد ذلك، فإن اتبع صاحب الدين الابن الذي
~~لم يعف فله ذلك؛ لأن ما في يده من نصف الدية تركة الميت فيكون له أن يستوفي
~~دينه، فإذا استوفاه بقي المقبوض سالما للغريم الأول ولا شيء للذي عفى
# وإن اتبع الغريم الثاني الغريم الأول استرد منه المقبوض؛ لأن دينه كان
~~واجبا في صحته فله ذلك؛ لأن ما ظهر من دينه الآن لو كان ظاهرا كان حقه
~~مقدما على حق المقر له في المرض ولا ثم للمقر له في المرض شيء مما قبض
~~فكذلك هنا له أن ينقض قبضه، وإذا نقض قبضه أخذ الألف كلها بدينه واتبع
~~المقر له في المرض الابن الذي لم يعف وأخذ منه ألفا لأن ما في يده من نصف
~~الدية تركة الميت، ثم يتبع الابن ألفا في الابن الذي لم يعف ويأخذ منه نصف
~~سدس أربعة آلاف درهم؛ لأن قبض الأول لما انتقض صار كأن الميت لم يعطه شيئا،
~~ولكنه مات وترك ألف درهم وعليه دين ألفا درهم وجملة تركته ستة آلاف الألف
~~المتروكة مع نصف الدية فيقضى الدين أولا من جميع التركة ويبقى أربعة آلاف
~~ستقسم بين الاثنين على ما كان يقسم ms4851 عليه جميع التركة أن لو لم يكن هناك
~~دين، وذلك على اثني عشر سهما سهم منه للعافي وأحد عشر للذي لم يعف بخلاف ما
~~إذا لم يتبع الغريم الثاني الغريم الأول؛ لأن هناك المقبوض يبقى سالما له
~~فلا يكون محسوبا من تركة الميت ولا شيء للعافي فصار رجوع الغريم الثاني على
~~الغريم الأول نافعا للابن العافي مضرا للغريم الأول في نقض قبضه كما قيل.
~~مصائب قوم عند قوم فوائد.
# مريض وهب عبدا له لرجل وقبضه وقيمته ألف درهم ولا مال له غيره، ثم قتل
~~العبد المريض عمدا وله ابنان فعفى أحدهما للموهوب له فله الخيار بين الدفع
~~والفداء؛ لأن الموهوب بالقبض صار مملوكا له قائما حتى ملكه على الواهب، وفي
~~جناية المملوك إذا وجب المال كان المالك بالخيار بين الدفع والفداء، وقد
~~وجب المال هنا يعفو أحد الابنين إن اختار أن يفديه بنصف الدية، وهو خمسة
~~آلاف يسلم العبد كله له؛ لأن نصف الدية مع رقبته من تركة الميت فكانت
~~الرقبة دون الثلث فتنفذ الهبة في جميعه ويكون نصف الدية بين الاثنين للعافي
~~منها نصف سدسها؛ لأن العبد إنما يسلم للموهوب له بطريق الوصية وضرر تنفيذ
~~الوصية يكون على جميع الورثة لحصتهم فيقسم ما بقي من التركة بين الابنين
~~على ما كان يقسم عليه أن لو لم يكن هناك وصية بخلاف ما تقدم من مسألة
~~الوديعة والدين؛ لأن الوديعة وما قضى به الدين ليس من جملة تركته عند الموت
~~فلا يثبت فيه حق العافي وهنا ما ينفذ فيه الهبة لا يخرج من أن يكون من جملة
~~التركة؛ لأن الهبة في المرض وصية
# PageV18P041
# والوصية إنما تنفذ من التركة فيثبت باعتبار حق العافي فلهذا يقسم ما بقي
~~بعد تنفيذ الوصية بينهما على اثني عشر سهما، وإن اختار الدفع رد ثلاثة
~~أخماس العبد بحكم بعض الهبة فيها ويدفع خمس العبد بالجناية إلى الذي لم يعف
~~ويبقى في يده خمس هو سالم له، ثم ما اجتمع في يد الابنين، وهو أربعة أخماس
~~بينهما على ms4852 اثني عشر سهما للعافي منها خمسة أسهم وللذي لم يعف سبعة فكان
~~ينبغي أن تنفذ الهبة في ثلث العبد؛ لأن الوصية لا تنفذ في أكثر من الثلث،
~~ولكن نفذها في خمسي العبد هنا لضرورة الدور، وبيان ذلك أن العبد في الأصل
~~يجعل على ستة لحاجتنا إلى ثلث ينقسم نصفين حتى يدفع النصف بالجناية إلى
~~الذي لم يعف فتنفذ الهبة في سهمين، وهو الثلث، ثم يدفع بالجناية أحدهما إلى
~~الذي لم يعف فيصير في يد الورثة خمسة
# وإنما حقهم في أربعة فيظهر زيادة سهم في حق الورثة، وهذا غائر لأنك كلما
~~زدت في تنفيذ الهبة يزداد المدفوع بالجناية فلا يزال يدور كذلك والسبيل في
~~الدور أن يقطع وطريق القطع طرح السهم الزائد من جانب من خرج من قبله؛ لأن
~~هذا السهم يباع بالفساد فالسبيل نفيه فيطرح من أصل حق الورثة سهما فترجع
~~سهام العبد فتنفذ الهبة في سهمين، ثم يدفع أحدهما بالجناية فحصل عند الورثة
~~أربعة، وقد نفذنا الهبة في سهمين فيستقيم الثلث والثلثان، وإنما قسمنا
~~أربعة أخماس العبد بين الابنين على اثني عشر سهما؛ لأن سهام العبد لما صارت
~~على خمسة فحق كل واحد منهما في سهمين ونصف أن لو لم يكن هناك وصية، ثم الذي
~~لم يعف أخذ سهما آخر أيضا فيصير حقه في ثلاثة ونصف وحق الآخر في سهمين ونصف
~~فما بقي بعد تنفيذ الهبة يقسم على أصل حقهما، وقد انكسر بالإنصاف فأضعفه
~~ليزول الكسر فالذي كان له ثلاثة ونصف صار حقه سبعة والذي كان له سهمان ونصف
~~صار حقة خمسة فلهذا كانت القسمة بينهما على اثني عشر سهما.
# وطريق الدينار والدرهم في تخريج هذه المسألة أن يجعل العبد دينارا أو
~~درهمين، ثم تنفذ الهبة في درهمين ويدفع أحدهما إلى الذي لم يعف فيصير في يد
~~الورثة دينارا ودرهما وحاجتهم إلى أربعة دراهم فاجعل الدرهم قصاصا بمثله
~~يبقى في يدهم دينار يعدل ثلاثة دراهم فاقلب الفضة واجعل آخر الدراهم آخر
~~الدنانير فتصير الدينار بمعنى ثلاثة والدرهم بمعنى واحد، ms4853 ثم عد إلى الأصل
~~فتقول كما جعلنا العبد دينارا، وذلك بمعنى ثلاثة ودرهمين كل واحد فذلك
~~خمسة، ثم نفذنا بالهبة في درهمين، وذلك خمسا العبد والذي حصل للورثة دينار
~~وبمعنى ثلاثة ودرهم بمعنى واحد، وذلك أربعة فيستقيم الثلث والثلثان وطريق
~~الجبر والمقابلة فيه أن تنفذ
# PageV18P042
# الهبة في شيء من العبد، ثم يدفع نصفه بالجناية إلى الذي لم يعف فيحصل في
~~يد الورثة عبد إلا نصف شيء، وهو حاجتهم إلى ستين؛ لأنا نفذنا الهبة في شيء
~~فاجبر العبد بنصف شيء ورد فيما يعدله نصف شيء يتبين أن العبد الكامل بمعنى
~~ستين ونصف، وقد نفذنا الهبة في شيء وشيء من ستين، ونصف خمساه فتبين أن
~~الهبة جازت في خمسي العبد، وطريق الخطأين فيه أن يجعل العبد على ستة تنفذ
~~الهبة في سهمين ويدفع بالجناية فيحصل في يد الورثة خمسة وحاجتهم إلى أربعة
~~ظهر الخطأ بزيادة سهم فعد إلى الأصل ونفذ الهبة في ثلاثة، ثم تدفع بالجناية
~~سهم ونصف فيصير في يد الورثة أو بعفو نصف وحاجتهم إلى ستة ضعف ما نفذنا فيه
~~الهبة فظهر الخطأ الثاني نقصان سهم ونصف، وكان الخطأ الأول بزيادة سهم فلما
~~زدنا في الهبة سهما ذهب ذلك الخطأ وجلب خطأ سهم ونصف فعرفنا أن كل سهم يؤثر
~~في سهمين ونصف فالسبيل أن يزيد في الهبة ما يذهب الخطأ ولا يجلب إلينا خطأ
~~آخر، وذلك خمسا سهم فتنفذ الهبة في سهمين فتبقى في يد الورثة ثلاثة وثلاثة
~~أخماس، ثم يدفع بالجناية نصف ما نفذنا فيه الهبة، وهو سهم وخمس فيصير في يد
~~الورثة أربعة وأربعة أخماس، وهو ضعف ما نفذنا فيه الهبة فيستقيم الثلث
~~والثلثان وسهمان وخمسان من ستة يكون خمساها فيتبين أن الهبة إنما جازت في
~~خمسي العبد
# وطريق الجامع الأصغر أن يأخذ المال الأول، وهو ستة ويضربه في الخطأ
~~الثاني، وهو سهم ونصف فيصير تسعة ويأخذ المال الثاني، وهو ستة ويضربه في
~~الخطأ الأول، وهو سهم فيكون ستة، ثم يجمع بينهما إلا أن أحد الخطأين إلى
~~الزيادة ms4854 والآخر إلى النقصان، والطريق في مثله الجمع لا الطرح فصار خمسة عشر
~~فهو جملة المال، وبيان معرفة ما جاز فيه الهبة أن يأخذ ما نفذنا فيه الهبة
~~أولا وذلك سهمان، فيضرب ذلك في الخطأ الثاني، وهو سهم ونصف فيكون ثلاثة، ثم
~~يضرب ما جاز فيه الهبة ثانيا، وهو ثلاثة في الخطأ الأول، وهو واحد فيكون
~~ثلاثة، ثم يجمع بينهما فتكون ستة فظهر أن ما نفذنا فيه الهبة ستة من خمسة
~~عشر، وذلك خمساها؛ لأن كل خمس ثلاثة، وطريق الجامع الأكبر أنه لما ظهر
~~الخطأ الأول كان يسهم فأضعف المال سوى النصيب والمال سوى النصيب أربعة،
~~فإذا ضعفته كان ثمانية وجملة سهام العبد عشر تنفذ الهبة في سهمين يدفع
~~بالجناية أحدهما فيحصل في يد الوارث تسعة وحاجته إلى أربعة ظهر الخطأ
~~بزيادة خمسة فضرب المال الأول، وهو ستة في الخطأ الثاني، وهو خمسة فيكون
~~ثلثين واضرب المال الثاني، وهو عشرة في الخطأ الأول، وهو واحد فيكون عشرة
# PageV18P043
# واطرح الأقل من الأكثر يبقى عشرون فهو المال ومعرفة ما نفذنا فيه الهبة
~~أن تأخذ سهمين وتضربهما في الخطأ الثاني، وهو خمسة فيكون عشرة، ثم تأخذ
~~سهمين، وهو ما نفذنا فيه الهبة ثانيا وتضربه في الخطأ الأول، وهو واحد
~~فيكون اثنين اطرح الأقل من الأكثر يبقى ثمانية فهو القدر الذي جاز فيه
~~الهبة وثمانية من عشرين يكون خمسها كل خمس أربعة فتبين أن الهبة إنما جازت
~~في خمسي العبد على الطرق كلها، والله أعلم بالصواب.
### | [باب إقرار الوارث بالدين]
# (باب إقرار الوارث بالدين) (قال - رحمه الله -: رجل مات وترك ألف درهم
~~وابنا، فقال الابن في كلام واحد موصول لهذا على أبي ألف درهم ولهذا ألف
~~درهم فالألف بينهما نصفان لأنه عطف الثاني على الأول وموجب العطف الاشتراك
~~بين المعطوف والمعطوف عليه في الخبر، ثم في آخر كلامه ما يغير موجب أوله) ؛
~~لأن أول كلامه تصير الألف كلها للأول لو سكت عليه وبآخر كلامه به تبين أن
~~الألف بينهما نصفان ومتى كان في آخر الكلام ms4855 ما يغير موجب أوله يوقف أوله
~~على آخره كما لو ألحق به شرطا أو استثناء، ثم إقرار الوارث على مورثه إنما
~~يصح باعتبار ما في يده من التركة فيصير كقوله هذه العين لفلان ولفلان، ولو
~~أقر للأول وسكت، ثم أقر للثاني فالأول أحق بالألف؛ لأنه صار مستحقا بجميع
~~الألف حين أقر له وسكت فإقراره للثاني صادف محلا مستحقا لغيره؛ لأن صحة
~~إقراره بالدين على المورث باعتبار العين التي في يده، وهو بمنزلة ما لو أقر
~~بعين في يده لزيد وسكت، ثم أقر بها لعمرو، وهذا بخلاف المريض يقر على نفسه
~~بدين، ثم بدين؛ لأنه يلاقي ذمته فبوجوب الدين الأول عليه لا تتغير صفة
~~الذمة وهنا صحة إقراره باعتبار ما في يده من التركة فإقراره للأول صادف
~~محلا فارغا فصح، ثم إقراره للثاني صادف محلا مشغولا فلم يصح في حق الأول،
~~فإن دفع الألف إلى الأول بقضاء لم يضمن للثاني شيئا، وإن دفعها بغير قضاء
~~ضمن للثاني خمسمائة لأنه بالكلام الثاني صار مقرا بأن نصف الألف حق الثاني،
~~وقد دفعه إلى الأول باختياره وإقراره حجة عليه فلهذا ضمن للثاني نصفه.
# ولو قال في كلام موصول هذه الألف وديعة لهذا ولهذا الآخر على أبي ألف
~~درهم دين كان صاحب الوديعة أحق بالألف؛ لأنه لما قدم الإقرار الوديعة صارت
~~هي بعينها مستحقة للمقر له فإقراره بالدين بعد ذلك إنما يصح في تركة الميت،
~~الوديعة من التركة في
# PageV18P044
# شيء، فقد جعل في هذا الفصل الكلام الموصول والمقطوع سواء؛ لأنه ليس في
~~آخر كلامه ما يغير موجب أوله بأن موجب أول الكلام أن الوديعة ليست من تركة
~~الميت، ولم تكن مملوكة له فظاهر، وهذا لا يتغير بإقراره بالدين فلا يتوقف
~~أول الكلام على آخره كمن يقول لامرأته قبل الدخول بها: أنت طالق وطالق
~~بخلاف الأول فإن موجب أول الكلام هناك استحقاق الأول جميع التركة ويتغير
~~ذلك بآخر كلامه فيتوقف أوله على آخره. توضيح الفرق أن الإقرار الوديعة
~~نفسها ليس من جنس إقراره بالدين؛ لأن موجب ms4856 أحدهما استحقاق ملك الغير وموجب
~~الآخر استحقاق الدين في الذمة على أن يكون مستوفيا من العين فلعدم المحاسبة
~~لم يتحقق العطف فكان الموصول والمقطوع سواء بخلاف الأول فالمجانسة بين
~~الكلامين هناك ثابتة.
# ولو قال: لفلان على أبي ألف درهم، وهذه الألف وديعة لفلان تحاصا فيه؛
~~لأنه لما قدم الإقرار صارت الألف كلها مستحقة للغريم بالدين فإقراره
~~الوديعة صادف محلا مشغولا فمنع ذلك اختصاص المودع بالعين لما فيه من إبطال
~~حق الأول وانقلب هذا إقرارا بالدين؛ لأنه أقر بوديعة مستهلكة أو بوديعة
~~جهلها المودع عند موته فهو والإقرار بالدين سواء، وقد بينا أنه لو أقر
~~بدينين في كلام موصول تحاصا فيه.
# ولو قال: لهذا على أبي ألف درهم لا بل لهذا فالألف للأول؛ لأنه استدرك
~~غلطه بالرجوع عن الإقرار للأول والإقرار به للثاني والرجوع عن الإقرار
~~للأول باطل فيبقى الألف كلها له ولا شركة للثاني معه؛ لأن الاشتراك من حكم
~~العطف والوصل فكلمة لا بل للرجوع لا للعطف فلا يثبت به الاشتراك بينهما،
~~فإن دفعها إلى الأول بعضا لم يضمن للثاني شيئا؛ لأن صحة إقراره بالدين على
~~ابنه باعتبار ما في يده من التركة، ولم يبق في يده شيء حقيقة ولا حكما فإن
~~المدفوع بقضاء القاضي لا يكون مضمونا عليه، وإن دفع إلى الأول بغير قضاء
~~القاضي ضمن للثاني مثلها؛ لأن إقراره على نفسه صحيح، وقد أقر بأن الألف
~~كلها للثاني وأنه غلط في الإقرار للأول إذا لم يكن له دين على الأب ودفعها
~~إليه باختياره فيكون ضامنا المدفوع بناء على زعمه.
# ولو قال له رجل هذه الألف التي تركها أبوك وديعة لي، وقال آخر: لي على
~~أبيك ألف درهم، فقال صدقتما فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله - الألف بينهما
~~نصفان، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله صاحب الوديعة أولى بها. وجه قولهما
~~أن الإقرار الوديعة أقوى حتى يصح في كلام موصول تقدم أو تأخر والإقرار
~~بالدين لا يصح إذا تقدم ذكر
# PageV18P045
# الوديعة فعند الاقتران يجعل الأقوى مقدما كدعوى الاستيلاد مع ms4857 دعوة
~~التحرير (وتقديره من وجهين) أحدهما أن شرط صحة الإقرار بالدين السبق ولم
~~يوجد ذلك عند الاقتران والسبق ليس بشرط في صحة الإقرار الوديعة فكان هو
~~الصحيح في حال الاقتران، والثاني أن استحقاق العين بالإقرار الوديعة يسبق؛
~~لأنه يثبت استحقاق العين بنفسه، فأما الإقرار بالدين يثبت الدين في الذمة،
~~ولم يستحق به العين فكان سبق الوديعة في الموجب كسبق الإقرار بها نصا وأبو
~~حنيفة - رحمه الله - يقول: ما ظهر الإقرار الوديعة إلا والدين ظاهر معه
~~فيمنع ظهور الدين اختصاص المودع الوديعة؛ لأن ما يرفع الشيء إذا سبقه، فإذا
~~اقترن به لمنعه أيضا كنكاح الحرة مع الأمة وهنا إن سبق الإقرار بالدين رفع
~~حق اختصاص المدفوع الوديعة، فإذا اقترن به مع ثبوت حق الاختصاص له وصار
~~الوارث كالمستهلك الوديعة فصح الإقرار بالدين وبالإقرار بالدين يصير
~~مستهلكا للوديعة فيصير إقرارا بدينين فيتحاصان فيه.
# رجل مات وترك ثلاثة بنين وثلاثة آلاف درهم فأخذ كل واحد نصيبه وادعى رجل
~~على أيهم ثلاثة آلاف درهم فصدقه الأكبر فيها وصدقه الأوسط في ألفين منها
~~وصدقه الأصغر في ألف منها فعلى قول أبي يوسف - رحمه الله - يأخذ المقر له
~~من الأكثر جميع ما في يده ومن الأوسط خمسة أسداس ما في يده ومن الأصغر ثلث
~~ما في يده، وعند محمد - رحمه الله - يأخذ من الأوسط جميع ما في يده وباقي
~~الجواب كقول أبي يوسف - رحمه الله -. وجه قول محمد - رحمه الله - أن المقر
~~له يبدأ بالأكبر لإقراره أنه لا حق له في التركة وأن جميع ما في يده للمقر
~~له فهو موافق له من كل وجه فيأخذ ما في يده، وهو الألف، ثم يثني بالأوسط؛
~~لأنه أقرب إلى موافقته من الأصغر فيقول للأوسط قد أقررت لي بدين العين وما
~~وصل إلى الألف، فقد بقي من ديني ألف بزعمك والدين مقدم على الميراث فيقضى
~~من أيسر المالين قضاء فهات جميع ما في يدك فلا يجد بدا من قوله نعم فيأخذ
~~منه جميع ما في يده، ثم يأتي الأصغر ms4858 بقول أنا أقررت أن دينك ألف درهم ثلثه
~~في يدي وثلثاه في يد شريكي، وقد وصل إليك ذلك من جهته وزيادة فلا أعطيك إلا
~~ما أقررت لك به، وهو ثلث ما في يدي فلهذا يأخذ منه ثلث الألف. ووجه قول أبي
~~يوسف - رحمه الله - أن المعتبر المال المقر به؛ لأن المأخوذ هو المال فيقول
~~ألف من الجملة، وهو ما أقر به الأصغر اتفقت الثلاثة على كونها دينا فيبدأ
~~المقر له باستيفاء تلك الألف من ثلاثتهم من كل أحد منهم ثلثا، ثم لم يبق له
~~سبيل على الأصغر ويأتي الأوسط فيقول الأوسط: أنا قد
# PageV18P046
# أقررت لك بألف أخرى، وقد ساعدني فيه الأكبر، وهو بيننا نصفان نصفه في يدي
~~ونصفه في يد الأكبر، وهو يسلم لك من جهته فيعطيه نصف الألف، فإذا استوفى
~~منه ثلث الألف مرة ونصف الألف مرة أخرى، وذلك خمسة أسداس الألف، ثم يأتي
~~إلى الأكبر ويقول: إنك قد أقررت أن الدين يحيط بالتركة ولا ميراث لك وأخذ
~~منه جميع ما في يده بحكم إقرار.
# (قال) تفرقوا عليه فلقي الأصغر أولا وقدمه إلى القاضي أخذ منه جميع ما في
~~يده؛ لأن الدين مقدم على الميراث فيقضى من أيسر الأموال وأيسر الأموال في
~~حقه هو ما في يد الأصغر، وهو مقر له بدين ألف فيأخذ منه جميع ما في يده،
~~فإن لقي الأوسط بعد ذلك أخذ منه جميع ما في يده أيضا؛ لأنه مقر له بدين
~~ألفين، وقد وصل إليه ألف واحد جميع ما في يده بحساب ما بقي من دينه بزعمه،
~~فإن لقي الأكبر بعد ذلك أخذ منه جميع ما في يده أيضا لإقراره أنه قد لقي من
~~دينه ألف درهم وأن دينه محيط بالتركة فيتوصل إلى جميع حقه بهذا الطريق، فإن
~~لقي الأكبر أول مرة أخذ منه جميع ما في يده لما قلنا، فإن لقي الأوسط بعده
~~أخذ منه جميع ما في يده أيضا؛ لأنه مقر بأنه قد بقي من دينه ألف، وإن لقي
~~الأصغر بعدهما فهو على ms4859 وجهين إن أقر الأصغر بأن أخويه قد أقرا له بما ذكرنا
~~قضي عليه بثلث الألف الذي في يده؛ لأنه يقول حقك في ألف ثلثها في يدي كل
~~واحد منا فما أخذت من الأول والثاني زيادة على حقك إنما أخذته بإقرارهما لك
~~بالباطل فلا تأخذ مني إلا قدر ما أقررت لك به، وهو ثلث الألف، وإن جحد،
~~فقال لم يقر لك أخواي إلا بالألف لم يقض له عليه بشيء؛ لأنه يقول له ما
~~أقررنا لك إلا بألف درهم دين، وقد وصل إليك ذلك القدر من التركة وزيادة
~~فليس لك أن ترجع علي بشيء ولا يتمكن المقر له من دفع حجته هذه إلا أن يثبت
~~بالبينة إقرارهما له بما ذكرنا فحينئذ يكون الثابت بالبينة في حق الأصغر
~~كالثابت بإقرار الأصغر به
# وإن لقي الأوسط أول مرة قضى عليه بالألف كلها لما بينا، فإن لقي الأصغر
~~بعده فالجواب ما ذكرنا من إقرار الأصغر، وإنكاره في الأول ومراده من هذا
~~العطف حال إنكاره خاصة فإنه إذا أقر لك الأوسط بألف كما أقررت به لم يقض له
~~عليه بشيء؛ لأنه يحتج عليه فيقول أقررنا لك بألف، وقد وصل إليك من التركة
~~ألف، فأما عند إقراره بأن الأوسط أقر له بألفين فهذا نظير الأول، ولكن في
~~هذا الوجه يأخذ منه الخمسمائة؛ لأنه يقول قد استوفيت منه الألف باعتبار
~~إقرار كان هو صادقا في نصفه كاذبا في نصفه ففي النصف، وهو الخمسمائة أنت
~~مستوف حقك منه وفي النصف
# PageV18P047
# الآخر أنت ظالم عليه فإنما يبقى من دينه بزعمه خمسمائة فيدفع إليه مما في
~~يده خمسمائة، ثم إذا لقي الأكبر بعد ذلك قضى له عليه بالألف كلها لإقراره
~~أن الدين محيط بالتركة وأنه لا ميراث له منها.
# رجل مات وترك ابنين وألفين فأخذ كل واحد منهما ألفا، ثم ادعى رجل على
~~أبيهما ألف درهم وادعى آخر ألف درهم فأقرا جميعا لأحدهما وأقر أحدهما للآخر
~~وحده فكان الإقرار معا فالذي اتفقا عليه يأخذ من كل واحد منهما خمسمائة؛
~~لأنهما متصادقان ms4860 على دينه فيبدأ به لقوة حقه فيأخذ من كل واحد منهما نصف
~~دينه حتى يصل إليه كمال حقه كأنه ليس معه غيره، ثم يأخذ الآخر من الذي أقر
~~له ما بقي في يده، وهو خمسمائة؛ لأنه مقر بدينه وإقرار أحد الورثة بالدين
~~يلزمه قضاء الدين من نصيبه، ولم يبق في يده من نصيبه إلا خمسمائة فيدفعها
~~إليه، ولأنه مقر أنه لا ميراث له؛ لأنه مثل التركة فيؤمر بتسليم جميع ما في
~~يده إليه بإقراره، فإن غاب الذي أقرا له وحصل الذي أقر له أحدهما فقدم
~~المقر بحقه إلى الحاكم، فقال: لي على أبي هذا ألف درهم، وقد أقر لي بها
~~وصدقه الابن وأوهم أن يجبره بما أقر به لغيره أي سمي بذلك فإن القاضي يقضي
~~له عليه بالألف التي في يده لأنه مقر له بدين ألف والدين يقضى من أيسر
~~الأموال قضاء، وهو ما في يده فيلزمه أن يدفع كله إلى المقر له بدينه، وإن
~~جاء الذي أقر له جميعا وقدم أخاه قضى له عليه بجميع الألف التي في يديه
~~لأنه مقر له بدين ألف درهم، ولم يصل إليه شيء من دينه فيستوفى منه جميع ما
~~في يده ولا يرجع واحد من الأخوين على أخيه بشيء؛ لأن كل واحد منهما لم يتلف
~~على أخيه شيئا وما أخذ من يده إنما أخذه بحكم إقراره.
# وكذلك لو كان الذي أقر له حضر أولا فقدم الذي أقر له وحده إلى القاضي قضى
~~له عليه بما في يده مقر له بدين ألف درهم، فإن جاء الآخر وقدم أخاه قضي
~~عليه بالألف ولا يرجع واحد من الأخوين على أخيه بشيء؛ لأن ما أخذ من كل
~~واحد منهما إنما أخذه بحكم إقراره. وكذلك لو كان الميراث مائتي دينار أو
~~كان الميراث شيئا مما يكال أو يوزن والدين مثله فهذا والدراهم سواء على ما
~~بينا.
# رجل مات وترك عبدين قيمة كل واحد منهما ألف درهم وترك ابنين واقتسما ذلك
~~فأخذ كل واحد منهما عبدا، ثم أقرا جميعا ms4861 أن أباهما أعتق أحد العبدين بعينه،
~~وهو الذي في يد الأصغر منهما في صحته وأقر الأكبر أن أباه أعتق العبد
# PageV18P048
# الذي في يده في صحته والإقرار بجميع ذلك منهما معا فهما حران أما الذي
~~اتفقا عليه فظاهر وأما الآخر فلأن من هو في يده مالك له، وقد أقر بعتقه
~~وإقرار المالك في ملكه صحيح، فإذا أعتق ضمن الأكبر للأصغر نصف قيمة العبد
~~في يده؛ لأنه أقر أنه ما أعطاه شيئا فإن الذي أعطاه كان حرا باتفاقهما
~~والذي أخذ الأكبر في الظاهر مملوك لهما والأكبر بالإقرار بعتقه صار متلفا
~~نصيب الأصغر منه؛ لأن إقراره ليس بحجة عليه فلهذا ضمن له نصف قيمته، وهذا
~~الضمان ليس بضمان العتق حتى يختلف باليسار والإعسار، ولكنه ضمان إتلاف؛
~~لأنه كان ماله بالقسمة، وقد ظهر فساد القسمة، ولكن إن تعذر عليه رد عليه
~~نصيبه بعينه بإقراره بخلاف مسألة الدين فإن كل واحد من الابنين هناك أخذ
~~ألفا كما أخذ صاحبه، ثم استحق ما في يد كل واحد منهما بإقراره فلهذا لا
~~يتبع واحد منهما صاحبه بشيء. وكذلك الإقرار الوديعة في العبدين بأن أقر
~~بأحدهما بعينه أنه وديعة فلان وأقر الآخر بما في يده أنه وديعة لفلان فهذا
~~والإقرار بالعتق سواء كما بينا، والمعنى هنا أظهر؛ لأن من أقر بما في يده
~~خاصة فهو مقر أنه أعطى صاحبه بدلا مستحقا، وقد تعذر عليه رد نصيبه مما في
~~يده لإقراره به لغيره فيضمن له قيمته.
# ولو كانت التركة ألفي درهم فاقتسماها وأخذ كل واحد منهما ألفا، ثم أقر
~~أحدهما لرجل بدين خمسمائة على أبيه وقضى القاضي به عليه، ثم أقرا جميعا أن
~~على أبيهما ألفا دينا فإنه يقضى عليهما أثلاثا؛ لأن المقر له الأول استحق
~~مقدار خمسمائة مما في يد المقر بدينه ويخرج ذلك القدر من أن تكون تركة
~~الميت تبقى ألفا وخمسمائة ألف في يد الجاحد وخمسمائة في يد المقر فالدين
~~الذي ثبت باتفاقهما يجب عليهما قضاؤه بقدر ما في يديهما من التركة بمنزلة
~~ما لو ترك ms4862 ابنا وامرأة وأقر بدين الميت فعليهما قضاؤه من نصيبهما أثمانا
~~بقدر نصيبهما فهنا أيضا يلزمهما قضاء الدين بحساب ما في يديهما من التركة
~~فتكون أثلاثا، ولو كان الأول أقر بألف ودفعها بقضاء قاض، ثم أقرا جميعا
~~بالألف الثانية قضى بالألف كلها مما في يد الجاحد؛ لأن الدين مقضي من
~~التركة وباقي التركة في يد الجاحد والمقر الأول لا يصير ضامنا شيئا؛ لأنه
~~دفع بقضاء القاضي فلا يكون للجاحد أن يتبع أخاه بشيء منه لأن الاستحقاق
~~عليه كان بقضاء القاضي، وهذه المسألة تبين ما سبق من فصول الدين.
# ولو كانا أقرا أولا لرجل بدين مائة درهم، ثم أقر أحدهما للآخر بدين مائة
~~درهم فالمائة الأولى عليهما نصفين لأنهما حين أقرا به كان في يد كل واحد
~~منهما من التركة مثل ما في يد صاحبه فعليهما قضاء تلك المائة نصفين، ثم إن
~~أقر أحدهما بدين
# PageV18P049
# بعد ذلك لآخر فإنما يصح فيما بقي في يده من التركة، فإن أخذ المتفق عليه
~~المائة من أحدهما رجع على أخيه بنصفها لأن هذا الدين ثبت في حقهما فالمؤدي
~~منهما لا يكون متبرعا بل هو قاض دين أبيه فيرجع على شريكه بحصته منه، ولو
~~بدأ أحدهما فأقر لرجل بمائة درهم، ثم أقر بعد ذلك لآخر بمائة درهم فالأول
~~يأخذ من المقر مائة درهم مما في يده لإقراره له به والمائة التي هي حق
~~المتفق عليه في مالهما على تسعة عشر سهما؛ لأن الباقي من التركة في يد
~~المقر تسعمائة وفي يد الجاحد ألف وقضاء الدين عليهما بقدر ما في يديهما من
~~التركة، فإذا جعل كل مائة سهما كان على تسعة عشر سهما، فإن أخذ المائة من
~~أحدهما رجع على صاحبه بحصته منها. وكذلك لو كان الإقرار منهما جميعا
~~فالمائة التي أقر بها أحدهما عليه في نصيبه خاصة والمائة الأخرى عليهما على
~~تسعة عشر سهما وقضية هذه المسائل أن الوارث إذا أقر بدين وقضاه من نصيبه لا
~~يصير ضامنا شيئا مما قضاه؛ لأنه بإقراره قصد تفريغ ذمة مورثه ms4863 وما أتلف عليه
~~بعد شيئا، ثم دفعه بعد ذلك بقضاء القاضي لا يصير ضامنا، وإذا لم يضمن صار
~~ذلك القدر كأنه لم يكن أصلا فما يثبت من الدين بعد ذلك كان عليهما بقدر ما
~~في أيديهما من التركة، والله أعلم.
### | [باب الإقرار بترك اليمين]
# (باب الإقرار بترك اليمين) قال - رحمه الله - (: رجل ادعى عبدا في يد
~~رجل، ولم يكن له بينة وطلب يمينه فنكل المدعى عليه عن اليمين فإنه يقضى
~~بالعبد للمدعي) ، وقد بينا هذا في كتاب الدعوى (قال) وهذا بمنزلة الإقرار،
~~وهو بناء على قولهما فإن النكول عندهما يدل على الإقرار؛ لأن أصل حق المدعى
~~عليه في الجواب وحقه في الجواب هو الإقرار ليتوصل إلى حقه (ألا ترى) أن
~~القاضي يقول له ماذا تقول، ولا يقول ماذا تفعل، فإذا منعه ذلك الجواب،
~~فإنكاره حق إلى الشرع وحقه اليمين، فإذا نكل يعاد إليه أصل حقه هو والإقرار
~~سواء، وعند أبي حنيفة - رحمه الله - بمنزلة البدل؛ لأن به يتوصل المدعي إلى
~~حقه مع بقاء المدعى عليه محقا في إنكاره فلا يجوز أن يجعله مبطلا في إنكاره
~~من غير حجة وضرورة، وقد بينا هذا الخلاف في مسألة الاستحلاف في النكاح
~~ونظائره، فإن أقر بعد ذلك أن العبد كان لآخر لم يصح إقراره؛ لأنه صادف ملك
~~الغير ولا ضمان عليه في ذلك؛ لأنه ما أتلف شيئا، ولكنه تحرز عن اليمين ودفع
~~إلى الأول بأمر القاضي
# PageV18P050
# وقضاؤه لا يضمن للثاني شيئا
# وإن أقر قبل أن يستحلف أن العبد لفلان الغائب لم تندفع عنه الخصومة بهذه
~~المقالة ما لم يقم البينة وهي المسألة المخمسة التي ذكرناها في كتاب
~~الدعوى، فإن استحلف المدعى عليه فأبى أن يحلف دفعه إلى المدعي، فإن جاء
~~المقر له الأول كان له أن يأخذه من المقضي له؛ لأنه أقر له بالملك قبل
~~نكوله له للمدعي دون اتصال تصديقه بذلك الإقرار فكان له أن يأخذه كمن أقر
~~بعين لغائب، ثم أقر بها لحاضر وسلمه إياه، ثم رجع الغائب فصدقه كان هو أولى ms4864
~~بها، ثم المدعي على حجته مع المقر له، فإن أقام البينة وإلا استحلفه على
~~داعوه، ولو ادعى غصب العبد على ذي اليد فاستحلف فنكل فقضي له به، ثم جاء
~~مدع آخر به على الغاصب الذي كان العبد في يده وطلب منه فإنه يستحلف له
~~أيضا؛ لأنه بدعوى الغصب عليه يدعي ضمان القيمة في ذمته، ولو أقر به لزمه،
~~فإذا أنكر استحلف له بخلاف ما إذا ادعى عليه ملكا مطلقا؛ لأن دعوى الملك
~~المطلق دعوى العين فلا تصح إلا على من في يده والعين ليست في يد المقضي
~~عليه، فأما دعوى الغصب فدعوى الفعل الموجب للضمان، وهو صحيح سواء كان العبد
~~في يده أو لم يكن. وكذلك هذا في الوديعة والعارية لأنه يدعي عليه فعلا
~~موجبا للضمان فإن المودع والمستعير بالتسلم يصير ضامنا إلى رد الملك وجميع
~~أصناف الملك في هذا سواء ما خلا العقار فإنه لا يضمن شيئا للثاني في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله -، وفي قول أبي يوسف - رحمه الله - الآخر ولا يمين
~~له عليه، وفي قوله الأول، وهو قول محمد - رحمه الله - يتوجه عليه اليمين
~~ويصير ضامنا إذا لم يحلف، وهذا بناء على مسألة غصب العقار وهي معروفة.
# رجل مات وترك ابنا، وفي يده عبد فادعى رجل أنه استودع العبد أباه فإن
~~الابن يستحلف له على علمه لأنه قام مقام المورث فجحوده الوديعة كجحود
~~المورث، ولو أقر به أمر بالتسليم إليه، فإذا أنكر يستحلف عليه غير أن هذا
~~استحلاف على فعل الغير فيكون على العلم، فإن أبى أن يحلف دفع العبد إليه؛
~~لأنه بالنكول صار باذلا أو مقرا، فإن ادعى آخر مثل ذلك لم يستحلف له الابن؛
~~لأنه لو أقر للثاني لم يلزمه شيء فكيف يستحلف عند جحوده، وإنما لا يصير
~~ضامنا شيئا؛ لأن الوديعة لم يباشرها هو حتى يكون ملتزما حفظها بعقده، ثم
~~بالنكول لا يكون تاركا للحفظ بل هو رجل امتنع من اليمين وأمره القاضي
~~بتسليم ما في يده عند ذلك فلا يصير ضامنا شيئا بخلاف ms4865 ما إذا كان يدعي عليه
~~أنه أودعه إياه فإن هناك لو أقر به لزمه الضمان بسبب ترك الحفظ الذي التزمه
~~بالعقد حين أقر. وعند أبي حنيفة أنه يحلف للأول، وهذا يكون على قول محمد -
~~رحمه الله -
# PageV18P051
# أيضا فإنه يصير ضامنا للثاني، فأما عند أبي يوسف - رحمه الله - فلا يصير
~~ضامنا للثاني، وإن كان يدعي عليه الإيداع إذا كان الدفع حصل بقضاء القاضي
~~ولا يمين عليه. وكذلك ما ادعى على الأب من غصب أو عارية فلا ضمان للثاني
~~على الابن لما بينا، وتأويل هذا إذا لم يكن في يد الابن شيء من التركة سوى
~~ما قضى به للأول، فإن كان في يده شيء استحلف للثاني، وإذا أبى اليمين صار
~~مقرا بالدين على أبيه للثاني في الغصب بلا شبهة، وفي الوديعة والعارية
~~بموته مجهلا وصار متملكا غاصبا فيؤمر بقضاء الدين من التركة.
# (قال) والرجل والمرأة والعبد والتاجر والمكاتب والصبي المأذون في ذلك
~~سواء، وفي هذا بيان أن الصبي المأذون يستحلف في الدعوى؛ لأن هذه اليمين حق
~~المدعي، وفي حقوق العباد الصبي المأذون كالبالغ، وهذا لا يستحلف لرجاء
~~النكول الذي هو قائم مقام الإقرار فكل من كان إقراره صحيحا يستحلف إذا جاء
~~نكوله، وعند أبي حنيفة النكول بمنزلة البدل والبذل المقيد صحيح من المملوك
~~والصبي، فإن أبى أن يحلف، ثم قال قبل قضاء القاضي أنا أحلف يقبل ذلك منه
~~لأن النكول في نفسه محتمل، فقد يكون للتورع عن اليمين الكاذبة، وقد يكون
~~للترفع عن اليمين الصادقة فلا يوجب به ما لم يقض شيئا القاضي ويصح الرجوع
~~عنه قبل القضاء كالشهادة، فأما بعد القضاء عليه إذا قال: أحلف لا يقبل ذلك
~~منه؛ لأن الحق قد لزمه بالقضاء وتعين حقه بالإقرار في نكوله بالقضاء فلا
~~رجوع بعد ذلك منه، وإذا استمهل القاضي ثلاثة أيام أو أقل فلا بأس أن يمهله،
~~وإن طلب النظرة، وهو محتاج إلى التأمل في حسابه ومعاملته مع المدعي فينبغي
~~أن يمهله، وإن فعل وأمضى عليه الحكم جاز؛ لأن سبب القضاء، وهو ms4866 امتناعه عن
~~اليمين قد تقرر وقضاء القاضي بعد تقرر السبب الموجب نافذ، والله أعلم
~~بالصواب.
### | [باب الإقرار في العروض بين الرجلين]
# (باب الإقرار في العروض بين الرجلين) قال - رحمه الله - (رجلان أقر
~~أحدهما ببيت بعينه منها لرجل وأنكر صاحبه لم يجز إقراره في الحال إلا في
~~رواية عن أبي يوسف - رحمه الله -) قال: يجوز إقراره ويكون نصف البيت للمقر
~~له؛ لأن كل جزء من الدار مشترك بينهما فإقراره في نصف البيت لا في ملك نفسه
~~فيكون صحيحا وشريكه، وإن كان يتصور عند القسمة بتفرق ملكه، ولكن هذا الضرر
~~لا يلحقه بالإقرار إنما يلحقه بالقسمة مع إقرار المقر في ملكه، وهو صحيح،
~~وإن أدى إلى الإضرار بالغير في
# PageV18P052
# الباقي كالراهن يقر بالمرهون لإنسان فيعتقه المقر له والإقرار منه كسائر
~~التصرفات وإعتاق أحد الشريكين العبد صحيح، وإن كان يتضرر به شريكه فكذلك
~~هنا.
# وجه ظاهر الرواية أنا لو صححنا الإقرار في الحال تضرر به الشريك؛ لأنه
~~يحتاج إلى قسمتين قسمة البيت مع المقر له وقسمة بقية الدار مع المقر فيتفرق
~~عليه ملكه، وهذا الضرر يلحقه من جهة المقر؛ لأن المطالبة بالقسمة بسبب
~~الملك الثابت بالإقرار فما يبتنى عليه من الضرر يضاف إلى أول السبب وإقرار
~~المقر ليس بحجة في الأمر بالغير، ولكن المقر له؛ لأن إقراره في النصف الذي
~~هو مملوك له إنما لم يكن صحيحا لدفع الضرر عن شريكه، وقد زال ذلك، وفي
~~النصف الآخر لم يكن صحيحا لعدم ملكه، وقد زال ذلك ومن أقر بما لا يملك، ثم
~~ملكه يؤمر بتسليمه ويصير كالمجدد للإقرار بعد الملك، وإن وقع البيت في نصيب
~~الشريك فنصيب المقر يقسم بينه وبين المقر له ويضرب المقر له فيه بذرعان
~~جميع البيت والمقر بذرعان نصف الدار سوى البيت، وهذا قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله، وعند محمد - رحمه الله - يضرب له بذرعان نصف البيت
~~والمقر بذرعان نصف الدار سوى نصف البيت حتى إذا كانت الدار مائة ذراع
~~والبيت عشرة أذرع فعند أبي حنيفة وأبي يوسف ms4867 رحمهما الله المقر له يضرب
~~بعشرة أذرع والمقر بخمسة وأربعين ذراعا فيكون بينهما على أحد عشر سهما
~~سهمان للمقر له وتسعة للمقر، وعند محمد - رحمه الله - يضرب المقر له بخمسة
~~أذرع والمقر بخمسة وأربعين ذراعا فيكون للمقر له عشر نصيب المقر.
# وجه قول محمد - رحمه الله - أن إقراره في نصف البيت صادف نصيب الشريك،
~~ولم يملك ذلك حين وقع البيت بالقسمة في نصيب الشريك فلم يصح إقراره إلا
~~بقدر ملكه، وذلك نصف البيت، ثم القسمة إذا وقع هذا النصف في نصيب الشريك
~~فعوضه وقع في نصيب المقر والمقر به إذا أخلف عوضا يثبت حق المقر له في ذلك
~~العوض فلهذا ضرب بنصيبه بذرعان نصف البيت والمقر بجميع حقه، وهو ذرعان نصف
~~الدار سوى البيت بخلاف ما إذا وقع البيت في نصيب المقر لأن إقراره في الكل
~~قد صح باعتبار تعين ملكه في جميع البيت فيأخذه المقر له. ووجه قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أن القسمة في العقار فيها معنى المعاوضة ولهذا
~~لا ينفرد به أحد الشريكين، ولو اشتريا دارا واقتسماها لم يكن لأحدهما أن
~~يبيع نصيبه مرابحة فالبيت، وإن وقع في نصيب الآخر فعوضه وقع في نصيب المقر.
# وحكم العوض حكم الأصل فيما أنه لو وقع البيت في نصيبه أمر
# PageV18P053
# بتسليم كله إلى المقر له فكذلك إن وقع عوضه في نصيبه يثبت الحق للمقر له
~~في جميعه فلهذا ضرب بذرعان جميع البيت، وهذا لأن الإقرار الحاصل في غير
~~الملك كما يصح بملكه يصح في عوضه الذي هو قائم مقامه، ولأن في زعم المقر أن
~~الشريك ظالم بجحوده حق المقر له في البيت فيجعل الشريك مع ما أخذ في حقهما،
~~فإن لم يكن؛ لأن ضرر ظلمه لا يكون على أحد الشريكين دون الآخر فيبقى حق
~~المقر له بزعم المقر في ذرعان البيت وحق المقر في ذرعان نصف الدار سوى
~~البيت فيضرب كل واحد منهما بجميع ذلك.
# وكذلك لو أقر أحد الشريكين في الدار بطريق لرجل أو بحائط معلوم أو ms4868 أقر
~~بذلك في البنيان والأرض فهو على ما ذكرنا في البيت، وعلى هذا لو أوصى أحد
~~الشريكين في الدار ببيت منها لإنسان، ثم مات فهو على ما ذكرنا، وإنما نص
~~على قول محمد - رحمه الله - في مسألة الوصية بعد هذا وجوابه في الوصية
~~والإقرار واحد إلا في حرف واحد، وهو ما إذا اقتسما فوقع البيت في نصيب
~~الورثة للموصى له هنا نصف البيت بخلاف مسألة الإقرار فإن المقر له هناك أخذ
~~جميع البيت؛ لأن وصية الموصي في نصف البيت صادفت ملكه، وفي نصفه صادفت نصيب
~~شريكه.
# ومن أوصى بعين لا يملكها، ثم ملكها لا تصح وصيته فيها فلهذا أمر الورثة
~~بتسليم نصف البيت إلى الموصى له، وفي الإقرار أقر بما لا يملك، ثم ملكه
~~يؤمر بتسليمه إلى المقر له فلهذا أخذ المقر له جميع البيت، وفيما سوى هذا
~~مسألة الوصية والإقرار سواء فيما اتفقوا عليه.
# وإذا كان حمام بين رجلين فأقر أحدهما أن البيت الأوسط منه لرجل لم يجز
~~ذلك لما فيه من الإضرار بشريكه بأن كان لا يقسم في الحال، فإذا انهدم
~~الحمام يحتمل الفرصة فلو صححنا إقرار المقر تضرر به الشريك؛ لأنه يحتاج إلى
~~قسمين، وإذا لم يجز الإقرار هنا فللمقر له أن يضمن نصف قيمة البيت؛ لأن
~~تصحيح الإقرار بالقسمة هنا غير ممكن فإن الحمام لا يقسم؛ لأن الجبر على
~~القسمة لتحصيل المنفعة لكل واحد منهما، وفي قسمة الحمام تعطيل المنفعة،
~~فإذا لم يكن محتملا للقسمة بقي نصف الحمام في يد كل واحد منهما في زعم
~~المقر أن البيت الأوسط للمقر احتبس نصفه في يده ونصفه في يد شريكه فيكون
~~ضامنا لما احتبس منه في يده؛ لأن ملك الغير إذا احتبس منه في يده وتعذر
~~عليه رده لا يكون مجانا بل يكون مضمونا عليه بقيمته، ولو أقر له بنصف
~~الحمام أو بثلثه كان إقراره جائزا؛ لأنه لا ضرر على شريكه في إقرار المقر
~~بجزء شائع للمقر له لا في الحال ولا في المال.
# ولو كان عدل زطي ms4869 بين رجلين فأقر أحدهما بثوب منه بعينه لرجل كان
# PageV18P054
# نصيبه من ذلك للمقر له؛ لأن كل ثوب مشترك بينهما فإقراره في نصيب الثوب
~~الذي عينه صادف ملكه ولا ضرر فيه على شريكه فصح بخلاف الدار الواحدة؛ لأن
~~المرافق هناك متصلة بعضها ببعض ففي تصحيح الإقرار إضرار بالشريك، وهنا بعض
~~الثياب غير متصلة بالبعض، وليس في تصحيح الإقرار إضرار بالشريك إذ لا فرق
~~في حقه بين أن يكون شريكه في هذا الثوب المقر أو المقر له، والرقيق
~~والحيوان قياس على الثياب في ذلك.
# ولو كانت دار بين رجلين فأقر أحدهما ببيت بعينه لرجل وأنكر شريكه وأقر
~~ببيت لآخر وأنكر صاحبه ذلك فالدار تقسم بينهما نصفين، وإن وقع البيت الذي
~~أقر به في نصيبه يسلمه إلى المقر له، وإن لم يقع في نصيبه قسم ما أصابه
~~بينه وبين المقر له على البيت، وعلى نصف ما بقي من الدار بعد البيت لما
~~ذكرنا في الفصل الأول من قسمة نصيبه بينه وبين المقر له على الاختلاف الذي
~~ذكرنا في إقرار أحدهما به.
# ولو أن طريقا لقوم عليها باب منصوب أقر واحد منهم بطريق فيه لرجل لم يجر
~~إقراره على شركائه، ولم يكن للمقر له أن يمر فيه حتى يقتسموها؛ لأن مروره
~~في نصيب المقر لا يتحقق قبل القسمة، فإن وقع موضع الطريق بالقسمة في نصيب
~~المقر جاز ذلك عليه لأن الضرر قد اندفع عن شركائه، وإن وقع في نصيب غيره
~~كان للمقر له أن يقاسم المقر به نصيبه بحصة ذلك الطريق على ما بينا في
~~البيت، وقد تقدم بيان مسألة الطريق في كتاب الدعوى وأعادها هنا للفرق بينها
~~وبين النهر إذا كان بين قوم وأقر أحدهم بشرب فيه لرجل لم يجر على شركائه
~~لما قلنا، فإن كانوا ثلاثة فأقر أحدهم أن عشر النهر لهذا الرجل دخل عليه في
~~حصته فكانت بينه وبين المقر له على مقدار نصيبه، وعلى عشرة، ولو قال: له
~~عشر الطريق لم يكن للمقر له أن يمر فيه؛ لأن الطريق لا ms4870 تقسم بينهم، وعند
~~المرور في النهر يتحاصون فيه بقدر شربهم فيكون ذلك قسمة بينهم في الماء قال
~~الله تعالى {ونبئهم أن الماء قسمة بينهم} [القمر: 28] ، وقال الله تعالى
~~{لها شرب ولكم شرب يوم معلوم} [الشعراء: 155] فيمكن إدخال المقر مع المقر
~~له في نصيبه من غير أن يكون فيه ضرر على شركائه. وكذلك لو كانت عين أو ركي
~~بين ثلاثة نفر أحدهم أقر أن عشرها لرجل دخل المقر في حصته، فإن قال المقر:
~~له العشر ولي الثلث فحصته تكون مقسومة على ذلك يضرب المقر له فيه بسهم
~~والمقر بثلاثة وثلث، فإذا أردت تصحيح السهام فالقسمة بينهما على ثلاثة عشر
~~سهما للمقر له ثلاثة وللمقر عشرة، وإن قال: له العشر، ولم يزد على هذا
~~فقسمة نصيبه بينهما على أربعة للمقر له سهم وللمقر ثلاثة.
# ولو أن سيفا بين رجلين حليته فضة أقر أحدهما
# PageV18P055
# أن حليته لرجل لم يجز ذلك على شريكه وضمن المقر للمقر له نصف قيمة الحلية
~~مصوغة من الذهب أو ما كانت؛ لأن تصحيح الإقرار بالقسمة غير ممكن، وفي زعم
~~المقر أن الحلية للمقر له احتبس نصفها في يد كل واحد منهما فيكون هو ضامنا
~~لما احتبس عنده من ملك المقر له، وإنما ضمن قيمته من الذهب للتحرز عن
~~الربا. وكذلك أحد الشريكين في الدار إذا أقر بجذع في سقف منها لرجل ضمن نصف
~~قيمة الجذع للمقر له لاحتباس هذا النصف في يده من ملك المقر له بزعمه.
~~وكذلك لو أقر بآجر في حائط منها أو بعود من قبة أو بلوح من باب بينه وبين
~~آخر؛ لأن تصحيح الإقرار في هذه المواضع بالقسمة غير ممكن فإن المقر به، وإن
~~وقع في نصيب المقر لا يلزمه تسليمه لما في نزعه من الضرر.
# ولو كانت دار لرجلين باع أحدهما نصف بيت منها بعينه لم يجز بيعه إلا في
~~رواية عن أبي يوسف - رحمه الله - يقول: إن بيعه صادف ملكه وتسليمه بالتخلية
~~ممكن فكان بيعه صحيحا. وجه ظاهر الرواية أنه لو جاز بيعه ms4871 لنصف البيت لتضرر
~~به شريكه لأنه يحتاج إلى قسمتين قسمة مع المشتري في البيت وقسمة مع الشريك
~~في بقية الدار فيتضرر بتفرق ملكه، والبيع إذا وقع على وجه يتضرر به البائع
~~لم يجز، فإذا وقع على وجه يتضرر به شريكه أولى.
# رجل قال لآخر: لك علي أو على مكاتبي فلان ألف درهم لم يلزمه شيء في
~~الحال؛ لأن المكاتب في حقه كالحر لا يملك الإقرار عليه بالدين فكأنه قال لك
~~علي أو على فلان الحر ألف درهم، وفي هذا لا يلزمه شيء لأن حرف " أو " في
~~موضع الإثبات عمله في إثبات أحد المذكورين فلا يكون ملتزما للمال بهذا
~~الإقرار حين جعله مترددا بينه وبين غيره، فإن عتق المكاتب، فقد ازداد بعدا
~~من مولاه فيكون الإقرار باطلا، وإن عجز ورد في الرق ولا دين عليه فالإقرار
~~جائز كما لو جدده في الحال؛ لأن الحق في رقبته خلص له.
# ولو استأنف الإقرار، فقال: لك علي أو على عبدي هذا ألف درهم ولا دين على
~~العبد يصح إقراره وتخير بين أن يلزمه لنفسه أو عبده لأن كلامه الآن صار
~~التزاما بيقين فإن الدين لا يجب على العبد بل يكون شاغلا مالية رقبته، وذلك
~~خالص حق المولى بمنزلة ذمة نفسه، ولأنه لو أقر على عبده صح الإقرار، ولو
~~أقر على نفسه صح أيضا، فإذا جعل إقراره مترددا بينهما كان صحيحا وبه فارق
~~حال قيام الكتابة فإنه لو أقر على مكاتبه خاصة لم يكن الإقرار صحيحا إلا أن
~~يعجز ولا دين عليه فحينئذ يصح الإقرار فكذلك إذا جعله مترددا بينه وبين
~~نفسه.
# ولو أقر على عبده التاجر بدين والعبد يجحده وعليه دين يحيط بقيمته
~~فإقراره باطل لأن ماليته وكسبه حق
# PageV18P056
# غرمائه فلا يملك المولى إبطال حقهم ولا إثبات مزاحم لهم بقوله كالمرهون
~~لما صار حقا للمرتهن لا يملك الراهن إبطال حقه وإثبات مزاحم له بإقراره
~~وصحة إقرار المولى على عبده باعتبار ماليته دون ذمته فإنه في حق الذمة مبقى
~~على أصل الحرية، فإن بيع العبد ms4872 لغرمائه في دينهم لم يلزمه الدين الذي أقر
~~به المولى. وكذلك إن عتق؛ لأنه ازداد بعدا عن مولاه لهذه الأسباب.
# ولو أقر أن لفلان ألف درهم عليه أو على فلان ألف درهم، ثم مات فلان
~~والمقر وارثه وترك مالا فالإقرار يلزمه إرثا كان عليه وإرثا كان في مال
~~الميت؛ لأنه لو جدد الإقرار في هذه الحال كان ملتزما إياه، وهذا لأن موجب
~~الإقرار بالدين يوجه المطالبة بقضائه من ماله، وقد صار هو المطالب بقضاء
~~هذا الدين من ماله عينا؛ لأنه إن كان مراده الإقرار على نفسه فعليه قضاؤه،
~~وإن كان مراده الإقرار على مورثه فعليه قضاؤه من تركته، وتركة المورث حق
~~الوارث فلهذا حكم بصحة إقراره وجعل البينة على المقر في ذلك.
# وإذا أقر أن لفلان علي ألف درهم، ثم مات فلان والمقر وارثه فالدين في
~~تركة الميت بمنزلة ما لو وجد الإقرار بعد موته؛ لأن الإقرار في حق المقر
~~خبر ملزم غير محتمل للفسخ وإن جهة الصدق منفية فيه في حق المقر وفسخه في
~~تعين جهة الكذب فيه وبعد ما تعينت جهة الصدق فيه لا يتصور تعيين جهة الكذب
~~فيه فلهذا جعلناه كمجدد الإقرار في هذه الفصول بعد ما خلص الحق له، فإن كان
~~على الميت دين في صحته أو في مرضه فدينه واجب في تركته من هذا؛ لأن صحة
~~إقرار الوارث باعتبار التركة، وذلك حين يخلص حقا له وما دام على الميت دين
~~أقر به في صحته أو في مرضه فلا حق للوارث في تركته فتجعل هذه الحال كحال
~~حياة المورث.
# لو قال: له علي ألف درهم لا بل على فلان لزم المقر المال؛ لأنه التزمها
~~بإقراره، ثم أراد الرجوع عنه وإلزام غيره بقوله لا بل على فلان؛ لأن كلمة
~~لا بل للاستدراك بالرجوع عن الأول وإقامة الثاني مقام الأول، وليس له ولاية
~~الرجوع ولا ولاية إلزام المقر به غيره فيلغى آخر كلامه ويبقى المال عليه
~~باعتبار أول كلامه؛ لأنه يخالف ما سبق فإن حرف " أو " للتشكيك فلا ms4873 يكون مع
~~ذكره ملتزما للمال بإقراره.
# دار بين رجلين أقر أحدهما أنها بينهما وبين فلان وأقر الآخر أنها بينه
~~وبين هذا المقر له وبين آخر أرباعا فإنا نسمي الذي أقر له متفقا عليه والذي
~~أقر له أحدهما محجورا والذي أقر لهما مقرا وشريكه مكذبا فنقول على قول أبي
~~يوسف - رحمه الله - يأتي المتفق عليه إلى المقر فيأخذ منه ربع ما في يده
~~ويضمه إلى ما في يد المكذب فيقسمانه بينهما نصفين وما بقي في يد المقر يكون
~~بينه وبين
# PageV18P057
# المجحود نصفين فيحتاج إلى حساب ينقسم نصفين، ثم ربع نصفه ينقسم نصفين
~~وأقل ذلك ستة عشر فيجعل سهام الدار ستة عشر في يد كل واحد منهما ثمانية، ثم
~~يأخذ المتفق عليه من المقر ربع ما في يده سهمين فيضمه إلى ما في يد المكذب،
~~وهو ثمانية فيصير عشرة أسهم نصفين لكل واحد منهما خمسة وما بقي في يد
~~المقر، وهو ستة بينه وبين المجحود نصفين، قال: وهذا قول أبي يوسف - رحمه
~~الله - الذي قاسه على قول أبي حنيفة - رحمه الله -، فأما على قول محمد -
~~رحمه الله - على قياس قول أبي حنيفة المتفق عليه يأخذ من المقر خمس ما في
~~يده والباقي كما قال أبو يوسف - رحمه الله -.
# وأصل المسألة ما قال في كتاب الفرائض رجل مات وترك ابنين فأقر أحدهما
~~بابنين آخرين للميت وصدقه أخوه في أحدهما وكذبه في الآخر فعلى قول أبي يوسف
~~- رحمه الله - الذي قاسه على قول أبي حنيفة - رحمه الله - يأخذ المتفق عليه
~~من المقر ربع ما في يده، وعلى قول محمد - رحمه الله - خمس ما في يده ووجه
~~قول أبي يوسف - رحمه الله - ظاهر؛ لأن المتفق عليه يقول للمقر: قد أقررت
~~بأن الدار بيننا أرباعا فلي ربع كل نصف من الدار، وفي يدك النصف فأعطني ربع
~~ما في يدك لإقرارك لي به فإنه لا يجد بدا من قوله نعم، فإذا أخذ منه ربع ما
~~في يده ضمه إلى ما في يد المكذب؛ لأنه يقول له: قد ms4874 أقررت بأن حقنا في الدار
~~على السواء، وإقراره ملزم في حقه. وجه قول محمد - رحمه الله - أن المقر
~~يقول للمتفق عليه: أنا قد أقررت بأن حقي في سهم وحق الجحود في سهم وحقك في
~~سهم، ولكن السهم الذي هو حقك نصفه في يدي ونصفه في يد شريكي، وهو مقر لك
~~بذلك وزيادة فلا يضرب بما في يدي إلا بما أقررت لك به، وذلك نصف سهم فأنت
~~تضرب بما في يدي بنصف سهم وأنا بسهم والمجحود بسهم فلهذا أخذ منه خمس ما في
~~يده وضمه إلى ما في يد المكذب فاقتسما نصفين لاتفاقهما على أن حقهما في
~~الدار سواء.
# وإذا تنازع الرجلان في حائط ووجه البناء إلى أحدهما فهو بينهما نصفين على
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - وتحكيم وجه البناء لبس وعندهما الحائط لمن
~~إليه وجه البناء وأنصاف اللبن، وقد بينا هذا في كتاب الدعوى في الحائط
~~والحصن جميعا فإعادته هنا لفروع ذكرناها على سبيل الاحتجاج لأبي حنيفة -
~~رحمه الله -. وقال: قد يجعل الرجل وجه الحائط إلى الطريق فلا يكون ذلك
~~دليلا على أن الحائط غير مملوك له، وقد يكون أحد جانبي الحائط مجصصا فلا
~~يكون دليلا على القضاء بالحائط لمن يكون جانبه مجصصا.
# وكذلك قد يكون في أحد الوجهين من الحائط روازن أو طاقات فلا يكون ذلك
~~دليلا على ترجيح أحدهما فكذلك وجه البناء وأبو يوسف
# PageV18P058
# ومحمد رحمهما الله يقولان في الحصن والروازن كذلك، فأما إذا كان الحائط
~~مبنيا بطاقات فالحائط للذي إليه الطاقات عندهما؛ لأن الطاقات بمنزلة وجه
~~البناء والظاهر أن الذي يبني الحائط يجعل الطاقات إلى جانب نفسه؛ لأن
~~الجانب الذي يكون فيه الطاقات يبنى مستويا، وإنما يعتبر الحائط من جانب
~~نفسه لا من جانب جاره ولهذا جعل وجه البناء حكما فكذلك الطاقات، وقال: وإن
~~كانت الروازن في البناء من الآجر فهي مثل الطاقات فهذا اللفظ دليل على
~~أنهما إنما لم يعتبرا الروازن الموجودة في الحائط، فقد يحفر ذلك صاحب
~~الحائط، وقد يحفر جاره ليدخل فيه الضوء
# فأما ms4875 ما كان يعلم أنه مبني مع الحائط من الروازن فإنه يجعل حكما عندهما
~~بمنزلة الطاقات ويقضى بالحائط لمن إليه استواء تلك الروازن؛ لأن الباني
~~للحائط يراعي الاستواء من جانب نفسه لا من جانب جاره، وإن كان الباب في
~~حائط فادعاه كل واحد منهما وغلق الباب إلى أحدهما فالباب والحائط بينهما
~~نصفين في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وفي قولهما الحائط بينهما نصفين
~~والباب الذي إليه الغلق اعتبرا فيه العادة فإن الذي يركب الباب على الحائط
~~يجعل الغلق في جانبه وأبو حنيفة اعتبر القياس أن الغلق متنازع فيه كالباب
~~والعادة مشتركة قد يجعل الغلق إلى جانبه، وقد يجعل إلى جانب جاره فكان
~~بينهما نصفين، فإن كان له غلقان من كل جانب واحد فهو بينهما نصفين عندهم
~~جميعا لاستوائهما في الدعوى والشاهد بالعلامة، ولما تعارض الغلقان جعل كأنه
~~لا غلق على الباب فيقضى به بينهما نصفين كالحائط، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الإقرار بشيء بغير عينه]
# (باب الإقرار بشيء بغير عينه) (قال - رحمه الله -) وإذا أقر الرجل لرجل
~~بشاة من غنمه صح إقراره؛ لأن المقر له معلوم ولا تأثير لجهالة المقر به
~~بالمنع من صحة الإقرار لأنها جهالة مستدركة بإجبار المقر على البيان، فإذا
~~ادعى المقر له شاة بعينها، فإن ساعده المقر على ذلك أخذها، وإن أبى ذلك لم
~~يأخذها إلا بإقامة البينة؛ لأن المقر بها منكر والمدعي معين، والمنكر غير
~~المعين فلا يأخذها إلا بإقامة البينة عليه أو سكوت المدعى عليه بعد
~~استحلافه، ولكنه بدعوى هذه الشاة صار كالراد لإقراره فيما سواه، فإذا حلف
~~المدعى عليه في هذه الشاة لم يبق للمدعي خصومة بسبب ذلك الإقرار، فإن ادعى
~~المقر له شاة بغير عينها أعطاه المقر أي شاة شاء من غنمه بذلك؛ لأنه أبهم
~~الإقرار فكان
# PageV18P059
# الخيار إليه، وبيانه مطابق للفظه فكان مقبولا منه، وإن حلف المقر على
~~كلهن لم يقبل ذلك ويجبر على أن يعطيه شاة منها؛ لأن الاستحقاق بالإقرار، ثم
~~بتصديق المقر له فيما أقر به فلا يبطل ذلك باليمين الكاذبة ms4876 بخلاف الأول فإن
~~المقر له هناك صار رادا لإقراره فيما سوى التي عينها، وإقراره غير موجب
~~استحقاق تلك الشاة بعينها.
# وإن لم يعين واحد منهما شيئا منها، وقال: لا أدري أو رجع المقر عن إقراره
~~وجحد فهو شريكه فيها، فقد جمع في السؤال بين الفصلين وأجاب عن أحدهما، وهو
~~ما إذا قال لا أدري فهناك تكون الشركة بينهما ثابتة لاختلاط ملك أحدهما
~~بالآخر على وجه يتعذر تمييزه حتى إذا كانت الغنم عشرا فله عشر كل شاة، وإن
~~ماتت شاة منها ذهبت من مالهما، وإن ولدت شاة منها كان لهما جميعا على ذلك
~~الحساب هذا هو الحكم في المال المشترك أن الزيادة لهما والهلاك عليهما،
~~فأما إذا جحد المقر أصلا ومنع الغنم فهو ضامن لنصيب المقر له حتى إذا هلكت
~~شاة منها ضمن مقدار نصيب شريكه منها، وهو العشر، وإن مات المقر فورثته في
~~ذلك بمنزلته؛ لأنهم خلفاؤه في ملكه، وإنما كان الشأن للمقر لاختلاط ملكه
~~بملك غيره وورثته في ذلك بمنزلته إلا أنهم يستحلفون على العلم لأن يمينهم
~~على فعل الغير، وأنواع الحيوان والرقيق والعروض في هذا مثل الغنم.
# ولو قال: له في دراهمي عشرة دراهم وهي مائة فللمقر له منها عشرة دراهم
~~وزن سبعة لما بينا أن الدراهم عبارة عن الوزن، والمعيار فيه وزن سبعة
~~فينصرف مطلق الإقرار إليه والإقرار به في ماله، وفي ذمته سواء، وإن كان في
~~الدراهم صغار نقص وكبار ومال المقر هي عشرة نقص لم يصدق؛ لأن هذا بيان فيه
~~تغيير موجب كلامه فلا يقبل منه مفصولا، وإن كان فيها زيوف، فقال هي منها
~~صدق؛ لأنه ليس في هذا بيان تغيير موجب كلامه بل فيه تقريره، وهذا بمنزلة
~~الإقرار بالغصب أو الوديعة لما عين له محلا سوى ذمته، وقد بينا في الغصب
~~الوديعة أنه إذا قال هي زيوف صدق، وإن كان مفصولا.
# ولو قال: له في طعامي هذا كر حنطة، ولم يبلغ الطعام كرا فهو كله له؛ لأنه
~~أقر بحقه في محل عين، ولكنه غلط ms4877 في العبارة عند مقداره، والزيادة على ذلك
~~القدر لو لزمته إنما تلزمه في ذمته، وهو ما أقر له بشيء في ذمته، ولكنه
~~يحلف أنه ما استهلك من هذا الطعام شيئا، وهذا إذا ادعاه المدعي؛ لأنه يدعي
~~عليه السبب الموجب للضمان في الزيادة على الموجود إلى تمام الكر، وهو لذلك
~~منكر فيتوجه عليه اليمين.
# ولو قال: له هذه الشاة أو هذه الناقة، ثم جحد ذلك وحلف ما له منهما شيء
~~وادعاهما الطالب فإنه يقضى له بالشاة؛ لأنه حين ادعاهما صار مصدقا
# PageV18P060
# له فيما أقر به، وهو أحدهما بغير عينه مدعيا في الزيادة على ذلك فتم
~~استحقاقه في المقر به ولا يبطل ذلك باليمين الكاذبة فالأوكس متيقن به، وهو
~~الشاة فلهذا لزمه ذلك ولا يكون المقر له شريكا في الناقة؛ لأنه بجحوده نفى
~~حقه عنهما، ولو نفى حقه عن الناقة وحدها بأن عين الشاة كان مقبولا منه
~~فكذلك هنا يقبل منه نفي حق المقر له عن الناقة فلا يكون شريكا فيها، ولو
~~شهد الشهود على إقراره بذلك، وقالوا سمى لنا إحداهما فنسيناها لم تجز
~~شهادتهما لإقرارهما على أنفسهما بالغفلة، ولأنهما ضيعا ما تحملا من الشهادة
~~فإنهما تحملاها على الإقرار بالعين، وقد ضيعا ذلك بالنسيان.
# وإذا أقر لرجل بحق دار في يده فإنه يجبر على أن يسمي ذلك ما شاء؛ لأنه
~~أبهم الإقرار بجزء له من الدار فعليه بيان ما أبهم، فإن أقر بالعشر وادعى
~~المقر له أكثر من ذلك حلفه على الزيادة لأنه خرج عن عهدة إقراره بما بين
~~فالقول قوله في إنكار الزيادة مع يمينه، وإن أبى أن يسمي سمى له الحاكم، ثم
~~وقفه على شيء من ذلك حتى إذا انتهى إلى أقل ما يقر به له عادة استحلفه ما
~~له فيه إلا ذلك؛ لأن قدر الأقل متيقن به، وذلك معلوم بالعادة وعليه ينبني
~~مطلق الإقرار فيستحلفه على الزيادة إذا ادعاها الطالب، ثم يقضى - له بذلك
~~القدر والأعيان المملوكة كلها على هذا.
# ولو أقر أن لفلان حقا في هذه الغنم قال ms4878 هو عشر هذه الشاة فالقول قوله مع
~~يمينه؛ لأن بيانه مطابق لإقراره، فقد يضاف المقر به إلى محله الخاص تارة
~~وإلى العام من جنسه تارة فيقبل بيانه وعليه اليمين إن ادعى المقر له
~~الزيادة.
# ولو أقر أن لفلان حقا في هذه الدار، ثم قال: هو هذا الجذع أو هذا الباب
~~المركب أو هذا البناء بغير أرض لم يصدق في ذلك؛ لأن بيانه مغير لموجب كلامه
~~فإن موجب إقراره ثبوت حق المقر له في رقبة الدار، وهذا البيان ينفي حقه عن
~~رقبتها فلا يصدق في ذلك إلا موصولا. وحقيقة المعنى في الفرق بين هذا وبين
~~الغنم أن في الدار بيعا للأصل ولهذا يدخل في البيع من غير ذكر ويستحق
~~بالشفعة، وقوام البناء بأصل الدار، وقد أضاف إقراره إلى أصل الدار فلا يقبل
~~بيانه في الصفة والبيع بعد، فأما في الغنم بعض ليس بيعا للبعض فبيانه في
~~أصل الغنم كإقراره فلهذا قبل منه قال أرأيت لو عنيت به الثوب أو الطعام
~~الذي في الدار أكنت أصدقه، وهذا إشارة إلى ما قلنا أن الموضوع في الدار ليس
~~من رقبة الدار في شيء وإقراره يتناول رقبتها.
# ولو أقر أن له في هذا البستان حقا، ثم قال: هو ثمرة هذه النخلة لم يصدق
~~لأن إقراره تناول أصل البستان والثمرة ليست من أصله في شيء، وإن أقر
~~بالنخلة بأصلها فالقول قوله؛ لأنه أقر له بجزء
# PageV18P061
# من الأرض فكان بيانه مطابقا لإقراره، وإن قال: هي له بغير أرض لم يصدق؛
~~لأن بيانه غير مطابق لإقراره " فإن " حرف في حقيقة للظرف واسم البستان لأصل
~~البقعة والأشجار فيه وصف وتبع؛ لأن قوامها بالبقعة، وإنما يتناول أصل
~~إقراره شيئا من البقعة أو جعل البقعة لما أقر به من الحق، فإذا فسره
~~بالنخلة من غير أرض لم يكن التفسير مطابقا للفظه.
# فإن قيل الظرف غير المظروف فإنما جعل البستان محل حقه، فإذا فسره بالنخلة
~~فالبستان محل حقه قلنا لا كذلك فإنه إذا فسره بالنخلة فمحل حقه موضعها من
~~الأرض، وذلك الموضع ms4879 لا يتناوله اسم البستان فإنما يتحقق كون البستان ظرفا
~~لحقه إذا كان المقر به جزءا منها.
# ولو قال: له في هذه الأرض حق، ثم قال حقه فيها أني أجرتها إياه سنة
~~ليزرعها لم يصدق؛ لأنه أقر له بالحق في رقبتها، ثم فسره بالمنفعة فلم يكن
~~تفسيره مطابقا للفظه. وكذلك لو أقر أن له في الدار حقا، ثم قال سكنى شهر
~~فتفسيره غير مطابق للفظه. وكذلك لو أقر أن له في هذه الدار ميراثا أو شراء
~~ثابتا أو بابا أو ملكا ثابتا، ثم قال: هو هذا الباب المغلق لم يصدق؛ لأنه
~~جعل رقبة الدار ظرفا لما أقر له به فلا بد من أن يفسره بجزء من رقبتها.
# ولو قال: له في دار والدي هذه وصية من والدي، ثم قال له سكنى هذا البيت
~~سنة لم يصدق حتى يقر له بشركة في أصل الدار؛ لأنه جعل الدار ظرفا للموصى به
~~والمنافع أعراض تحدث شيئا فشيئا فلا يكون تفسيره مطابقا لإقراره ما لم يقر
~~بشيء من أصل الدار، ولو وصل المنطق في جميع ذلك كان مقبولا؛ لأن ظاهر
~~إقراره منصرف إلى شيء من أصل الدار على احتمال أن يكون المقر به منفعتها؛
~~لأن المنافع محل الأعيان، فإذا بينه موصولا قبل بيانه، وإن كان مغيرا لموجب
~~مطلق كلامه. وكذلك لو قال: له فيها ميراث بسكنى شهر، وفي هذا نوع إشكال فإن
~~المنافع لا تورث عندنا فينبغي أن لا يقبل بيانه هذا موصولا وكذا يكون بيانه
~~من محتملات كلامه فإن توريث المنفعة مجتهد فيه، ولو قضى به القاضي نفذ
~~قضاؤه فلعله أقر له بذلك بعد ما قضى له به قاض فكان هذا بيانا من هذا
~~الوجه، وقيل: هو على الخلاف وينبغي أن يكون هذا الجواب عندهما بناء على ما
~~تقدم.
# وإذا قال: لفلان علي ألف درهم من ثمن خمر لم يصدق عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -، وإن وصل لأن ثمن الخمر لا يجب للمسلم شرعا وعندهما يصدق، وكان ذلك
~~بيانا منه على ظنه. وكذلك هذا. ms4880
# ولو كان في يده عشرة من الغنم، فقال: لفلان فيها شرك شاة، ثم ماتت الغنم
~~كلها، فقال المقر له أنت خلطت شاتي بغنمك لم يصدق على ذلك، ولم يضمن المقر
~~شيئا إذا حلف؛ لأن إقراره بالشركة في العين لا يتضمن الإقرار بوجود السبب
# PageV18P062
# الموجب للضمان عليه، فإن نصيب كل واحد من الشريكين في يد صاحبه أمانة،
~~والاختلاط يحصل من غير خلط فدعواه الخلط دعوى السبب الموجب للضمان عليه
~~ابتداء فلا يصدق في ذلك إلا بحجة.
# ولو قال: في زيتي هذا لفلان رطل من زئبق، وقال كل واحد منهما أنت خلطته
~~لم يصدق واحد منهما في دعواه إلا بحجة؛ لأنه يدعي السبب الموجب للضمان على
~~شريكه ابتداء، ولكنه يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه، وإذا حلفا فهما
~~شريكان في الزيت يباع فيضرب صاحب الزئبق فيه بقيمة رطل من زيت لا بقيمة رطل
~~من زئبق ويضرب الآخر بقيمة ما بقي من الزيت قال؛ لأنه قد صار زيتا كله،
~~ومعنى هذا أن الزيت هو الغالب، والزئبق يصير كالمستهلك فيه وقيمة الزئبق
~~تنتقص بالاختلاط، وهذا النقصان حصل من غير فعل أحد فيكون على صاحب الزئبق،
~~وإنما يضرب كل واحد منهما في الثمن بقيمة ملكه كما يتناوله العقد وعقد الكل
~~زيت فلهذا ضرب بقيمة رطل من زيت.
# ولو كان لرجل خمسون رطلا من زئبق فأقر أن فيه لرجل رطلا من بنفسج بعته
~~وقسمت الثمن بينهما يضرب فيه صاحب البنفسج بقيمة رطل منه وصاحب الزئبق
~~بقيمة زئبقه؛ لأن البنفسج بالاختلاط بالزئبق تزداد قيمته، وهذه الزيادة
~~حصلت من ملك صاحب الزئبق فلا يضرب بها مع صاحب الزئبق، وإنما يكون ضربه
~~بقيمة ملكه، وهو رطل بنفسج، وإن شاء صاحب الزئبق أعطى صاحبه رطلا من
~~البنفسج، والزئبق كله له والخيار إليه دون صاحب البنفسج؛ لأن البنفسج صار
~~مستهلكا بالزئبق فإن الزئبق هو الغالب، وعند الاختلاط الأقل يصير مستهلكا
~~بالأكثر والحكم للغالب فيكون الخيار لمن كان حقه قائما من كل وجه في أن
~~يتملك على صاحبه نصيبه بضمان المثل. ms4881
# (ألا ترى) أن ثوب إنسان لو وقع في صبغ غيره فانصبغ به كان لصاحب الثوب أن
~~يعطي لصاحب الصبغ قيمة الصبغ لأن الثوب قائم من كل وجه والصبغ فيه مستهلك
~~من وجه فكان الخيار لصاحب الثوب فهذا مثله.
# رجل في يده ثوب مصبوغ بعصفر، فقال لرجل: في ثوبي هذا لك قفيز من عصفر في
~~صبغه فصاحب الثوب بالخيار إن شاء رد عليه ما زاد قفيزا من عصفر في ثوبه لأن
~~ملك المقر له صار وصفا لملكه فكان له أن يتملكه بضمان بدله، وإن أبى بيع
~~الثوب ويضرب به صاحب العصفر بقيمة ملكه، وهو ما زاد قفيز من عصفر في ثوبه
~~وصاحب الثوب بقيمة ثوبه، فإن كان صبغه أكثر من قفيز ضرب صاحب الثوب بالفضل
~~مع قيمة الثوب الأبيض؛ لأن المقر له ما استحق إلا مقدار قفيز من العصفر
~~الذي في الثوب؛ لأن استحقاقه بإقراره
# PageV18P063
# وإنما أقر له بهذا المقدار، وإن اختلفا، فقال المقر له: ليس في هذا الثوب
~~زيادة على قفيز من عصفر، وقال صاحب الثوب بل فيه زيادة على ذلك سأل القاضي
~~أهل العلم بذلك من الصباغين؛ لأنه يحتاج إلى معرفة المحق منهما فيرجع فيه
~~إلى من له نظر في ذلك الباب كما إذا احتاج إلى معرفة قيمة العين سأل عنه من
~~له نظر فيه، فإن اتفقوا على شيء يعرف في ذلك أخذ بقولهم وإلا القول فيه قول
~~صاحب الثوب لأنه صاحب الأصل والمقر له إنما يستحق من جهته فيكون القول في
~~بيان مقدار ما يستحق المقر له قول صاحب الثوب.
# ولو أن رجلا في يديه عبد، فقال: لفلان في هذا العبد شرك أو قال شركة فله
~~النصف في قول أبي يوسف - رحمه الله -، وقال محمد - رحمه الله -: القول قول
~~المقر في بيان مقدار ما أقر به واتفقا أنه لو قال: فلان شريكي في هذا
~~العبد، أو مشترك بيني وبين فلان أو هو لي، ولو كان بينهما نصفين؛ لأن لفظة
~~الشركة تقتضي المساواة قال الله تعالى {فإن كانوا أكثر ms4882 من ذلك فهم شركاء في
~~الثلث} [النساء: 12] ، ثم يستوى فيه ذكورهم وإناثهم. وكذلك لفظ " بين "
~~يقتضي المناصفة بين المذكورين، ومطلق الإضافة إليهما تقتضي التسوية بينهما،
~~فأما في قوله شرك أو شركة في العبد فكذلك يقول أبو يوسف - رحمه الله -؛ لأن
~~لفظ الشركة يقتضي التسوية، وقال محمد - رحمه الله -: إذا ذكر الشرك منكرا
~~فهو عبارة عن النصيب قال الله تعالى {أم لهم شرك في السماوات} [فاطر: 40] ،
~~وقال الله تعالى {وما لهم فيهما من شرك} [سبأ: 22] أي من نصيب فهذا وقوله:
~~لفلان في عبدي نصيب سواء وهناك البيان فيه إلى المقر له وإلى نفسه فيقتضي
~~المساواة وهنا جعله صفة للمقر به فلا يتحقق فيه اعتبار معنى المساواة فلهذا
~~كان هو وذكر النصيب سواء، وإن فصل الكلام، فقال هو شريكي فيه بالعشر أو هو
~~معي شريك بالعشر فالقول قوله لأن الإقرار بالشركة يقتضي المساواة، ولكن على
~~احتمال التفاوت فكان بيانه مغايرا لما اقتضاه مطلق كلامه فيصح موصولا لا
~~مفصولا. وكذلك لو قال: هذا العبد لي ولفلان لي الثلثان ولفلان الثلث.
# وإذا أقر أن لفلان وفلان معه شركا في هذا فهو بينهم أثلاثا في قول أبي
~~يوسف - رحمه الله - بمنزلة ما لو قال فلان وفلان فيه شركائي، وعند محمد -
~~رحمه الله - البيان فيه إلى المقر كما في الفصل الأول.
# وإذا قال: قد أشركت فلانا في نصف هذا العبد ففي القياس له ربعه لأنه لو
~~قال أشركت فلانا في هذا العبد كان له نصفه، فإذا قال في نصف العبد كان له
~~نصف ذلك النصف، وهو الربع؛ لأن الإشراك يقتضي
# PageV18P064
# التسوية بين الموجب والقابل فبما أضيف الإيجاب إليه، وقد أضيف هنا إلى
~~نصف العبد، ولكنه استحسن، فقال له النصف؛ لأن معنى قوله أشركت فلانا في نصف
~~العبد أي بنصف العبد، فقد يستعار حرف " في " لمعنى الباء مجازا؛ لأن الباء
~~للإلصاق وفي للظرفية وبين الظرف والمظروف نوع إلصاق فأمكن أن يستعار حرف "
~~في " لمعنى الباء، وإنما حملناه على هذا النوع من المجاز لعدم إمكان اعتبار
~~الحقيقة فإنه، ms4883 وإن جعل له ربع العبد كان شريكا في جميع العبد لا في نصفه
~~فإن صاحب القليل مشارك لصاحب الكثير في جميع العين.
# . وإذا قال: له علي حق، ثم قال عنيت حق الإسلام لم يصدق ولا بد من أن يقر
~~له بشيء؛ لأن كلمة علي للالتزام في الذمة، ومطلق هذا اللفظ إنما يفهم منه
~~في العادة الدين فتفسيره بحق الإسلام معتبر لمطلق لفظه فلا يقبل منه
~~مقصوده، ثم خص نفسه بالتزام الحق الذي أقر به وحق الدين على كل واحد منهما
~~لصاحبه ففي تخصيصه نفسه دليل على أنه مراده من ذلك.
# وإن قال: لفلان على عبدي هذا حق، ثم قال عنيت به الدين فالقول قوله لأن
~~كلمة " علي " للالتزام في الذمة فإنه مشتق من العلو ومعناه علاه ما أقر
~~نفيا للوجوب في ذمته حتى صار مطلقا فإنه، وإن ادعى المقر له الشركة في
~~الرقبة لم يصدق إلا بحجة؛ لأنه ليس في لفظ المقر ما يوجب ذلك. ولو قال: له
~~في رقبة عبدي هذا العتق أو قال في عبدي فهذا تنصيص على الإقرار بما يوجب
~~الشركة في الرقبة والقول في مقدارها قول المقر.
# وإن قال: لفلان حق في عبدي هذا أو في أمتي هذه فادعى الطالب حقه في الأمة
~~فإن المقر يحلف عليه؛ لأن المدعى غير ما أقر به فإنه أقر بحقه في غير معين،
~~وهو إنما ادعاه في معين فيصير ذلك الإقرار فيما سوى المحل الذي عينه ومدعيا
~~في ذلك المحل فالقول قول المنكر مع يمينه، وإذا حلف لم يكن له في واحد
~~منهما شيء؛ لأنه خرج عن موجب إقراره بما تضمن دعواه من رد إقراره الحق في
~~العبد، وإن ادعى فيهما يجبر المقر على أن يقر في أيهما شاء بطائفة منه لأنه
~~صدقه فيما أقر به وادعى زيادة عليه، والاستحقاق بحكم إقراره يتم بتصديقه
~~فالقول في مقداره قول المقر، وإن حلف عليهما جميعا فباليمين الكاذبة لا
~~يبطل استحقاقه في مقدار ما تناوله إقراره فيجبر على بيان ذلك ويحلف على
~~دعوى ms4884 الطالب إن ادعى زيادة على ذلك.
# وإن أقر بحائط لرجل، وقال: عنيت البناء دون الأرض لم يصدق ويقضى عليه
~~بالحائط بأرضه؛ لأن الحائط اسم للمبني ولا يتصور ذلك إلا بالأرض، فأما غير
~~المبني يكون آجرا وخشبا ولبنا وتدا، وهو لا يكون حائطا فكان في إقراره ما
~~يدل على استحقاق الأرض، والثابت بدلالة النص
# PageV18P065
# كالمنصوص عليه فكان بيانه هذا مغايرا لمقتضى مطلق كلامه. وكذلك لو أقر
~~بأسطوانة في داره، وإنما أراد به المبني من الأسطوانة بالآجر وأنه لا يكون
~~أسطوانة ما لم يكن مبنيا كالحائط، فأما إذا كانت الأسطوانة من خشب فللمقر
~~له الخشبة دون الأرض؛ لأنه يسمى أسطوانة قبل البناء عليه كما يعده فليس في
~~لفظ المقر ما يدل على استحقاق موضعه من الأرض، فإن كان يستطاع رفعها بغير
~~ضرر أخذها المقر له، وإن كان لا يؤخذ إلا بضرر ضمن المقر قيمتها للطالب
~~بمنزلة من غصب من آخر ساجة وبنى عليها فإن حق صاحب الساجة ينقطع عن الساجة
~~ويقرر فيه ضمان القيمة دفعا للضرر عن صاحب البناء عندنا وهي مسألة معروفة.
# ولو أقر له بنخلة أو شجرة في بستانه فهي له بأصلها من الأرض؛ لأن المقر
~~به النخل والشجر، وإنما يسمى بهذا الاسم إذا كان ثابتا في الأرض، فأما إذا
~~لم تكن ثابتة فتسمى خشبة فكان في لفظه ما يدل على دخول موضعها من الأرض ولا
~~خلاف في هذا في إقراره، وإنما الخلاف في البيع إذا باع نخلة أو شجرة فعلى
~~قول أبي يوسف - رحمه الله - أنه باعها بأصلها فله موضعها من الأرض، وإن
~~باعها ليقطعها المشتري فليس له موضعها من الأرض، وإن باعها مطلقا فليس له
~~موضعها من الأرض وروى هشام عن محمد رحمهما الله أنه إذا باعها مطلقا فله
~~موضع أصلها من الأرض وله الموضع الذي ينتهي إليه عروقها من الأرض فمحمد -
~~رحمه الله - سوى بين البيع والإقرار، وقال: الإيجاب من البائع كان في
~~النخلة والشجرة ولا تكون نخلة وشجرة إلا وهي ثابتة وأبو يوسف - رحمه الله -
~~يفرق ms4885 بينهما فيقول البيع تمليك مبتدأ فلا يتناوله إلا ما وقع التنصيص عليه،
~~والتنصيص إنما وقع على النابت دون موضعه الذي نبت عليه وموضعه الذي نبت
~~عليه ليس مانعا للنابت فلا يستحقه المشتري باستحقاقه النابتة وبالبيع لا
~~يستحق المشتري استدامته على حاله بخلاف الإقرار فإنه إخبار عن ملك سابق
~~للمقر له، وفيه إشارة إلى استدامته ولا يكون ذلك إلا بموضعها من الأرض
~~فاستحق موضعها من الأرض بدلالة كلامه والمدلول عليه في الإقرار كالمنصوص
~~عليه.
# ولو أقر بثمرة في نخل لم تكن النخلة له؛ لأن اسم الثمرة لا يختص بحال
~~الاتصال بالنخل بخلاف اسم الحائط والنخلة، ولأن اتصال الثمار بالنخل ليس
~~بأصل بل هو للإدراك حتى تجد بعد الإدراك ويفسد إذا ترك ولهذا لا يدخل في
~~بيع النخل من غير ذلك فكذلك لا يدخل في الإقرار بالثمرة، أما اتصال البناء
~~بالأرض والنخل بالأرض فللقرار ولهذا دخلا في بيع الأرض من غير ذكر فكذلك
~~الإقرار بهما يتضمن الإقرار بموضعهما من الأرض.
# ولو أقر
# PageV18P066
# له بكرم في أرض كان له الكرم بأرضه كلها؛ لأن اسم الكرم يجمع الشجر
~~والأرض عادة ومطلق اللفظ في الإقرار ينصرف إلى المعتاد وما ثبت بدلالة النص
~~عادة فهو كالمنصوص عليه. وكذلك لو أقر له بالبستان كان له الشجر والأرض
~~والنخل؛ لأن اسم البستان عند الإطلاق يجمع الكل فأصل الاسم للأرض والأشجار
~~والنخيل فيه بمنزلة الوصف فيكون الاسم جامعا للكل.
# ولو أقر أن هذا النخيل لفلان فأراد المقر له أن يأخذ الأرض كلها لم يكن
~~له ذلك، وإنما له النخل بأصوله من الأرض ولا يستحق الطريق ولا ما بين
~~النخيل من الأرض؛ لأن النخيل اسم للشجر، ولكن لا يسمى نخلا إلا، وهو ثابت،
~~فأما بعد القلع فيسمى جذوعا فدخول موضعه من الأرض لضرورة التنصيص على اسم
~~النخل في إقراره، وهو لا يعد وموضع أصولها من الأرض فلا يستحق شيئا من ذلك.
~~وكذلك ليس في لفظه ما يدل على استحقاق الطريق ولا يدخل الطريق في البيع من
~~غير ذكر فكذلك الإقرار. ms4886 والحاصل أنه بنى هذه المسائل على معنى كلام الناس
~~وما يطلقونه في عباراتهم في كل موضع.
# ولو أقر له بأصول عشرة من هذا الكرم معروفة كان له تلك العشرة بأصولها
~~ولا يكون له ما بين الشجر من الأرض والكرم في هذا الموضع كالنخل؛ لأنه ما
~~أقر له بالكرم، وإنما أقر له بأشجار معروفة منها فتدخل أصولها لدلالة لفظه
~~ولا يدخل ما سوى ذلك من الأرض.
# ولو قال: بناء هذه الدار لفلان كان له البناء دون الأرض؛ لأنه نص في لفظه
~~على البناء والأرض ليست من البناء في شيء بخلاف الحائط فإنه اسم للبناء في
~~موضع من الأرض وفرق بين البناء والنخل، فقال: النخل يخرج من الأرض والبناء
~~لا يخرج من الأرض، ومعنى هذا الكلام أن اسم البناء يثبت بفعل العبد، وذلك
~~فيما ارتفع من وجه الأرض لا في الأرض فلا يستحق شيئا من الأرض بذكر البناء،
~~فأما اسم النخل فلا يحدث بفعل العباد بل بالنبات من الأرض ولا يسمى نخلا
~~إلا، وهو نابت فلهذا استحق بتسمية النخل موضعه من الأرض. وكذلك لو قال: له
~~بناء هذا الحائط لم يستحق الأرض لما قلنا.
# وإذا أقر له بجزء من داره يصح، وبيان المقدار إلى المقر؛ لأن لفظ إقراره
~~يحتمل الكثير والقليل فالجزء من الجزأين يكون نصفا ومن عشرة أجزاء يكون
~~عشرا فكان بيانه مقررا لما أقر به لا مغيرا فصح موصولا كان أو مفصولا.
~~وكذلك النصف والنصيب والحق والطائفة، البيان في ذلك كله إلى المقر ويقبل
~~بيانه في القليل والكثير؛ لأنه من محتملات كلامه، وليس فيه تغيير للفظ عن
~~ظاهره فكان بمنزلة كنايات الطلاق إذا نوى الزوج بها شيئا انصرف
# PageV18P067
# إليه.
# ولو أقر له بسهم في داره فكذلك الجواب عندهما، وعند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - له السدس. وأصل المسألة في الوصايا، وهو ما إذا أوصى بسهم من ماله
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - ينصرف السهم إلى السدس أخذا بقول ابن مسعود -
~~رضي الله عنه - واحتج بقول إياس بن معاوية - رضي الله عنه ms4887 - وجماعة من أهل
~~اللغة - رحمهم الله - إن السهم هو السدس وعندهما السهم يتناول القليل
~~والكثير فإن سهما من سهمين يكون النصف ومن عشرة يكون العشر فهو والجزء
~~والنصيب سواء.
# وإذا أقر لرجل بنقض الحائط فله البناء دون الأرض؛ لأن النقض اسم لما يبنى
~~به الحائط من لبن وآجر وخشب فليس في لفظه ما يدل على استحقاق موضعه من
~~الأرض. وكذلك لو أقر بجذع هذه النخلة فله الجذع دون الأرض، والله أعلم.
### | [باب إضافة الإقرار إلى حال الصغر وما أشبهها]
# (باب إضافة الإقرار إلى حال الصغر وما أشبهها) (قال - رحمه الله -) : رجل
~~أقر أنه كان أقر، وهو صبي لفلان بألف درهم، وقال الطالب: بل أقررت بها لي
~~بعد البلوغ فالقول قول المقر مع يمينه؛ لأنه أضاف الإقرار إلى حال معهودة
~~تنافي الوجوب به فإن قول الصبي هدر في الإقرار والصبا حال معهودة في كل أحد
~~فكان هو في المعنى منكرا للمال لا مقرا به. فإن قيل هو قد ادعى تاريخا
~~سابقا في إقراره والمقر له منكر لذلك التاريخ فينبغي أن يكون القول قوله
~~قلنا: المصير إلى هذا الترجيح بعد ثبوت السبب ملزما، وإذا كان الإقرار في
~~حال الصبا غير ملزم أصلا فلم يكن هو مدعيا للتاريخ بالإضافة إليه بل يكون
~~منكرا لأصل المال عليه كمن يقول لعبده أعتقتك قبل أن أخلق أو قبل أن تخلق
~~فكذلك لو قال أقررت له بها في حال نومي لأن النوم حال معهودة تنافي وجوب
~~المال بالإقرار فيها فإن أصل القصد ينعدم من النائم والقصد المعتبر ينعدم
~~من الصبي، فإذا كان إضافة الإقرار إلى حال الصبا لا يكون إقرارا فإضافته
~~إلى حال النوم يكون إنكارا بطريق الأولى. وكذلك لو قال أقررت بها قبل أن
~~أخلق لأنه مستحيل في نفسه فكان منكرا لا مقرا ومثل هذا اللفظ إنما يذكر
~~للمبالغة في الإنكار عادة.
# ولو قال أقررت له وأنا ذاهب العقل من برسام أو لمم، فإن كان يعرف أن ذلك
~~أصابه لم يلزمه شيء؛ لأنه أضاف الإقرار إلى ms4888 حال معهودة تنافي صحة الإقرار
~~فيها، وإن كان لا يعرف أن ذلك أصابه كان ضامنا للمال لأنه لم يضف الإقرار
~~إلى حال معهودة فيه فكان هو في الإضافة إلى الحال التي هي غير معهودة مدعيا
~~لما
# PageV18P068
# يسقط عنه بعد إقراره بها فلا يقبل قوله في ذلك، وهذا لأن الإقرار في
~~الأصل ملزم فيجب العمل بهذا الأصل ما لم يظهر المانع منه، والمانع إضافته
~~إلى حال معهود تنافي صحته فالإضافة إلى حال غير معهودة لا يصلح مانعا بل
~~تكون دعوى المسقط بعد ظهور السبب الملزم فلا يقبل ذلك إلا بحجة.
# ولو قال: أخذت منك ألف درهم وأنا صبي أو ذاهب العقل من مرض يعرف أنه كان
~~أصابه فهو ضامن للمال؛ لأن الأخذ فعل موجب للضمان على الآخذ صبيا كان أو
~~بالغا مجنونا أو عاقلا فإن الحجر بسبب الصبا والجنون عن الأقوال لا عن
~~الأفعال؛ لأن تحقق العقل بوجوده فلا يكون الصبا والجنون مؤثرا في حكمه
~~وظهور الفعل بإقراره، فإذا كان إقراره ملزما حين أقر به والفعل ملزوما فيه
~~في حال الصغر تقرر السبب الموجب للضمان عليه بخلاف ما تقدم فإن قوله في حال
~~الصغر والجنون ليس بملزم إياه.
# ولو أقر الحر أنه كان لفلان عليه ألف درهم، وهو عبد لزمه المال؛ لأن الرق
~~لا ينافي وجوب المال في ذمته فإن للعبد ذمة صحيحة؛ لأن صحة الذمة لكونه
~~آدميا وبالرق لا يخرج من ذلك. وكذلك لو أقر أنه كان أقر له، وهو عبد بألف
~~درهم؛ لأن إقرار العبد ملزم في حق نفسه لكونه مخاطبا، وإنما لا يقبل في حق
~~مولاه فكان مؤاخذا به بعد العتق. وكذلك الحربي يسلم، ثم يقر أنه كان قد أقر
~~لفلان في دار الإسلام بألف درهم في دخلة دخلها بأمان، أو قال دخل علينا
~~بأمان فأقررت له وأنا في دار الحرب، وهو في دار الإسلام أو المسلم يقر أنه
~~كان أقر به لفلان حين كان حربيا فذلك كله ملزم إياه لأنه أضاف الإقرار إلى
~~حال لا تنافي صحة ms4889 الإقرار ووجوب المال بها فإنا لو عاينا إقراره في ذلك
~~الوقت كان مؤاخذا به بعد الإسلام فكذلك إذا ظهر ذلك بإقراره.
# ولو أنه كان أقر بألف درهم لفلان قبل أن يعتق، وقال فلان أقررت لي بها
~~بعدما أعتقت لزمه المال له؛ لأنه أضاف الإقرار إلى حال رق المقر له، وذلك
~~لا ينفي كون الإقرار ملزما فكان ملتزما المال بإقراره قاصدا إلى تحويله من
~~المقر له إلى مولاه بإسناده الإقرار إلى حال رقه من المقر له إلى غيره.
# ولو أقر مسلم قد كان حربيا أنه أخذ في حال حرابته من فلان ألف درهم في
~~حال ما كان حربيا أو قطعت يده حال ما كان حربيا، وقال المقر له: بل فعلت
~~ذلك بعد إسلامك، فإن كان المال قائما بعينه فعليه رده، وهو غير مصدق في
~~الإضافة إلى حال الحرب؛ لأنه أقر أن هذه العين في الأصل كانت مملوكة له
~~وادعى تملكها عليه بإضافة الأخذ حال كونه حربيا فلا يصدق فيه إلا بحجة كما
~~لو ادعى التملك عليه بشراء أو هبة، ولو كان مستهلكها فهو ضامن
# PageV18P069
# له في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله، وقال محمد - رحمه الله -:
~~القول للمقر ولا ضمان عليه في ذلك.
# وكذلك لو قال لمعتقه أخذت منك ألف درهم حال ما كنت عبدا لي أو قطعت يدك
~~حال ما كنت عبدا لي، وقال المقر له: لا بل فعلت ذلك بعد ما أعتقتني فالقول
~~قول المقر له والمقر ضامن في قولهما، وعند محمد - رحمه الله - القول قول
~~المقر وجه قوله أنه أضاف الإقرار إلى حال معهودة تنافي وجوب الضمان عليه
~~بالأخذ والقطع في تلك الحال فيكون منكرا لا مقرا كما لو قال لمعتقته وطئتك
~~حال ما كنت أمة لي أو قال لمعتقه أخذت منك الغلة شهر كذا حين كنت عبدا لي
~~أو قال القاضي بعد ما عزل قضيت عليك بكذا في حال ما كنت قاضيا وأخذته
~~فدفعته إلى المقضي له فالقول قوله، وإن كذبه المقر له في هذه الإضافة. ms4890
# وكذلك لو قال المعتق: قطعت يدك وأنت عبد، وقال المقر له: بل قطعتها بعد
~~العتق فالقول قول المقر للمعنى الذي بيناه وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما
~~الله قالا أقر على نفسه بالفعل الموجب للضمان عليه، ثم ادعى ما يسقط الضمان
~~فلا يصدق في ذلك كما لو قال فقأت عينك اليمنى وعيني صحيحة، ثم ذهبت، وقال
~~الآخر بل فقأتها وعينك ذاهبة كان القول قول المقر له والمقر ضامن للأرش،
~~وبيانه هو أنه أقر بالأخذ، وهو سبب موجب للضمان عليه كما قال - صلى الله
~~عليه وسلم - «على اليد ما أخذت حتى ترد» وأضاف الإقرار إلى حال رق المقر
~~له، وذلك غير مناف للضمان عليه بسبب الأخذ والقطع في الجملة فإن العبد إذا
~~كان مديونا كان أخذ المولى كسبه سببا لوجوب الضمان عليه. وكذلك قطع يده
~~موجب للضمان عليه.
# وكذلك أخذه من الحربي قد يكون موجبا للضمان عليه في الجملة إذا كان
~~الحربي مستأمنا في دارنا فلم يكن هو في إقراره منكرا لأصل الالتزام بل كان
~~مدعيا لما يسقط الضمان عنه بخلاف ما استشهد به، فإن وطء المولى أمته غير
~~موجب عليه المهر سواء كانت مديونة أو غير مديونة. وكذلك قضاء القاضي في حال
~~ولايته غير موجب للضمان عليه بحال فإنما أضاف الإقرار في هذه المواضع إلى
~~حال معهودة تنافي الضمان أصلا فكان منكرا لا مقرا فلهذا لا يلزمه شيء،
~~والله أعلم بالصواب.
### | [باب الإقرار بالاستفهام]
# (باب الإقرار بالاستفهام) (قال - رحمه الله -) : رجل قال لآخر: أليس قد
~~أقرضتني ألف درهم أمس، فقال الطالب بلى فجحده المقر فالمال يلزمه؛ لأن قوله
~~" أليس قد أقرضتني " استفهام فيه معنى التقرير كما قال الله
# PageV18P070
# تعالى {أليس الله بكاف عبده} [الزمر: 36] ومعنى التقرير أنك قد أقرضتني،
~~قول الطالب بلى تصديق له في الإقرار. وكذلك لو قال أما أقرضتني أمس أو قال
~~ألم تقرضني أمس فهذا استفهام فيه معنى التقرير قال الله تعالى {ألم يأتكم
~~رسل منكم} [الأنعام: 130] . وكذلك لو قال الطالب أليس لي عليك ألف درهم،
~~فقال بلى ms4891 كان هذا إقرارا؛ لأن قوله أليس استفهام وقوله بلى جواب عنه فيكون
~~معناه بلى لك علي ألف درهم كما قال الله تعالى {ألست بربكم قالوا بلى}
~~[الأعراف: 172] معناه بلى أنت ربنا، وهذا على ما قال أهل اللغة أن كلمة بلى
~~جواب الابتداء بل هو نفي، وقد قرن به الاستفهام وكلمة نعم جواب الاستفهام
~~المحض، وكان المعنى فيه أن الاستفهام متى كان بحرف الإثبات فقول نعم جواب
~~صالح له ومتى كان بحرف النفي فجواب ما هو إثبات بعد النفي، وهو كلمة بلى
~~يقال في تبدل الكلام لا بل كذا فلهذا كانت كلمة بلى جوابا للاستفهام بلفظ
~~النفي، وهو قوله " ألست "، ثم ذكر مسائل تقدم بيانها في قوله أقرضتني
~~وأعطيتني إذ قال بعد ذلك لم أقبض وزاد هنا لو قال: أخذت منك ألف درهم فلم
~~تتركني أذهب بها لم يصدق في ذلك، وإن وصل كلامه لأنه أقر على نفسه بفعل
~~موجب للضمان، وهو الأخذ فكان هو مدعيا إسقاط الضمان عن نفسه بعد ما تقرر
~~سببه فلا يصدق إلا بحجة كالغاصب يدعي الرد. وكذلك لو قال غصبت منك ألف درهم
~~فانتزعتها مني لم يصدق، وإن كان موصولا؛ لأن دعوى الانتزاع منه دعوى إسقاط
~~الضمان بعد تقرر سببه بمنزلة دعوى الرد، وهذا لأن الوصل بالكلام إنما يكون
~~معتبرا فيما هو بيان، فأما دعوى الفعل المسقط للضمان فليس يرجع إلى بيان
~~أول كلامه والموصول والمفصول فيه سواء.
# ولو أقر قصار أن فلانا سلم إليه ثوبا يقصره، ثم قال لم أقبضه، فإن وصله
~~بكلامه صدق، وإن قطعه لم يصدق، وفي بعض النسخ قال أسلم إليه وهما سواء فإن
~~الإسلام والتسليم لغة في الفعل الذي يكون تمامه بالقبض، ولكن على احتمال أن
~~يكون المراد به العقد دون القبض، فإذا قال لم أقبضه كان هذا بيانا معتبرا
~~لموجب ظاهر كلامه فيصح موصولا لا مفصولا.
# ولو قال لرجل أعطيتني أمس ألف درهم وهل هي ألف؟ فهذا استفهام لا يلزمه به
~~شيء، ولو لم ينقد الألف كان إقرارا؛ لأنه إذا ms4892 لم ينقد الألف كان إخبارا
~~بالفعل فيكون إقرارا بموجبه، وإذا نقد الألف، فقد ضم صيغة الإخبار للفعل
~~بألف الاستفهام فيخرج من أن يكون إخبارا قال الله تعالى {أأنت قلت للناس
~~اتخذوني وأمي إلهين} [المائدة: 116] ، ولم يكن هذا إخبارا عن قوله ذلك؛
~~لأنه لو كان هذا إخبارا لكان تبرؤه منه بقوله {سبحانك} [المائدة: 116]
~~تكذيبا فعرفنا مثل هذا إذا قرن به حرف الاستفهام يخرج من أن
# PageV18P071
# يكون إخبارا بخلاف قوله أليس قد أعطيتني، وفي الحقيقة لا فرق فإن ألف
~~الاستفهام يدل على نفي ما قرن به، فإذا قرن بحرف النفي، وهو ليس يدل على
~~نفي ذلك النفي فيكون تقريرا، وإذا قرن بالفعل كان دليلا على نفي ذلك الفعل
~~فلم يكن مقرا بالإعطاء.
# وإذا أقر أن لفلان عليه مائة درهم أو لا شيء عليه أو قال أو لا فالقول
~~قوله؛ لأن " أو " للتخيير بين أحد المذكورين، وقد دخلت بين نفي الإقرار
~~وإثباته فكان القول قوله؛ لأن " أو " للتخيير في اختيار أيهما شاء، ولأن
~~حرف أو إذا دخل بين الشيئين كان مقتضاه إثبات أحد المذكورين بغير عينه.
# وقولنا إنه للتشكيك مجاز فإن التشكيك لا يكون مقصودا ليوضع له لفظ، ولكن
~~لما كان مقتضاه أحد المذكورين بغير عينه عبر عنه بالتشكيك مجازا فهنا لما
~~كان عمله في إثبات أحد المذكورين إما الإقرار وإما الإنكار لم يتعين
~~الإقرار فيه. وكذلك لو قال غصبتك عشرة دراهم أو لم أغصبك. وكذلك لو قال
~~أودعتني عشرة دراهم أو لم تودعني لم يلزمه شيء لما قلنا.
# وكذلك لو قال علي عشرة دراهم أو على فلان قال مقتضى كلامه أن المال على
~~أحدهما بغير عينه فلا يكون به ملتزما للمال عينا وما لم يكن كلامه التزاما
~~لا يكون إقرارا. وكذلك لو كان فلان ذلك عبدا أو صبيا أو حربيا أو مكاتبا؛
~~لأن لهؤلاء ذمة صالحة لالتزام الدين فإدخاله حرف أو بين نفسه وبينه فيه
~~يقتضي أحدهما بغير عينه. وكذلك لو قال غصبتك أنا أو فلان. وكذلك لو قال لك
~~علي عشرة ms4893 دراهم أو قال على هذا الحائط أو الحمار لزمه المال في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - ولا يلزمه في قولهما، وهو نظير اختلافهم في مسألة كتاب
~~العتاق إذا جمع بين عبده وحائط أو بين حي وميت، وقال أحدكما حر على سبيل
~~الابتداء في هذه المسألة هما يقولان عمل حرف " أو " في شيئين ضم المذكور
~~عليه آخر إليه ونفي الالتزام عن نفسه عينا وهنا إعماله في أحدهما ممكن، وهو
~~نفيه الالتزام عن نفسه فكان عاملا في ذلك بمنزلة قوله أو ليس لك علي شيء
~~وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول قوله لك علي التزام تام، وإنما ينعدم معنى
~~الالتزام بالتردد بينه وبين المذكور آخرا، وإنما يحصل هذا التردد إذا كان
~~المذكور آخرا محلا لالتزام المال، فإذا لم يكن محلا لذلك كان ذكره في معنى
~~الالتزام لغوا يبقى هو ملتزما المال بأول كلامه عينا، وهو نظير ما لو قال
~~أوصى بثلث ماله لفلان وفلان وأحدهما ميت كان الثلث كله للحي.
# ولو قال: لفلان علي عشرة دراهم أو لفلان آخر علي دينار لم يلزمه شيء؛
~~لأنه ذكر حرف " أو " بين شيئين أو شخصين أقر لهما فمنع ذلك تعين أحد
~~المالين أو تعين أحد الشريكين مقرا له
# PageV18P072
# فلا يكون هو بهذا الكلام ملتزما شيئا. وكذلك قوله لك علي عشرة دراهم أو
~~لفلان علي دينار.
# ولو قال لك علي عشرة دراهم أو على عبدي فلان، فإن لم يكن على العبد دين
~~فالمال لازم والخيار إليه إن شاء عين ذمته، وإن شاء عبده؛ لأنه هو الملتزم
~~لما في ذمته أو كسب عبده، وهو ملكه، وإن كان على عبده دين يحيط بقيمته لم
~~يلزمه شيء؛ لأن كسب عبده وماليته حق غرمائه فكان بمنزلة ما لو ذكر غريم
~~العبد مع نفسه في الإقرار وأدخل حرف أو بينهما، فإن سقط دين العبد بسبب من
~~الأسباب، وهو عبد على حاله لم يلزمه حكم إقراره؛ لأنه جعل عند سقوط الدين
~~عن العبد كالمجدد لإقراره، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الإقرار بقبض شيء من ms4894 ملك إنسان والاستثناء في الإقرار]
# (باب الإقرار بقبض شيء من ملك إنسان والاستثناء في الإقرار) (قال - رحمه
~~الله -) : وإذا أقر أنه قبض من بيت فلان مائة درهم، ثم قال هي لي أو قال هي
~~لفلان آخر تلزمه لصاحب البيت؛ لأن ما في بيت فلان في يده فإن أصل البيت في
~~يده ويده الثابتة على مكان تكون ثابتة على ما فيه (ألا ترى) أنه لو نازعه
~~إنسان في شيء من متاع بيته أو في زوجته وهي في بيته كان القول قوله باعتبار
~~يده ويترجح بالبينة في الزوجة فإقراره بالقبض من بيته بمنزلة الإقرار
~~بالقبض من يده فعليه أن يرده ما لم يثبت لنفسه حقا بالبينة ولا قول له فيما
~~أقر به لغيره بعد أن صار مستحقا لصاحب البيت، فإن زعم أنه لآخر وأنه قبضه
~~منه ضمن له مثله لأن إقراره صحيح وقبضه مال الغير موجب للضمان عليه ما لم
~~يرده بمنزلة قوله غصبته منه أو أخذته، وقال الشافعي - رحمه الله - إقراره
~~بالقبض من الغير لا يكون موجبا للضمان بخلاف إقراره بالأخذ والغصب؛ لأن لفظ
~~الأخذ يطلق على قبض بغير حق ولفظ القبض يطلق على قبض بحق كقبض المبيع
~~ونحوه، وهذا ليس بصحيح فإن لفظ الأخذ قد يطلق على ما يكون بحق قال الله
~~تعالى {فخذها بقوة} [الأعراف: 145] ، وقال الله تعالى {فخذ ما آتيتك وكن من
~~الشاكرين} [الأعراف: 144] ومع ذلك كان الإقرار به موجبا للضمان عليه فكذلك
~~في لفظة القبض.
# وكذلك لو قال قبضت من صندوق فلان ألف درهم أو من كيس فلان أو من سفط فلان
~~ثوبا أو من قرية فلان كر حنطة أو من نخل فلان كر تمر أو من زرع فلان كر
~~حنطة فهذا كله إقرار بالقبض من يده أو جعل المقبوض جزءا من ملكه فيكون مقرا
~~بالملك. وكذلك لو قال قبضت من أرض فلان عدل زطي فإنه يقضي بالزطي لصاحب
~~الأرض؛ لأن ما في أرضه في يده، ثم المقر بما بين يدعي
# PageV18P073
# لنفسه يدا في أرضه، ولم يعرف ms4895 سبب ذلك فلا يثبت بمجرد دعواه، وإذا لم يثبت
~~ما ادعى بقي إقراره بالقبض من يده فعليه رده، وعلى هذا لو قال أخذت من دار
~~فلان مائة درهم، ثم قال كنت فيها ساكنا أو كانت معي بإجارة لم يصدق؛ لأنه
~~مدع فيما ذكره من سبب ثبوت يده في الدار فلا يصدق في ذلك إلا بحجة، فإن جاء
~~بالبينة أنها كانت في يده بإجارة وأنه نزل أرض فلان أبرأته من ذلك؛ لأنه
~~أثبت سبب ثبوت يده في المكان بالحجة، ولأن الثابت بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة فلو علم كون الدار في يده بإجارة أو كونه نازلا في أرض وعايناه
~~أنه أخلاها متاعا كان ذلك القول قوله في أن هذا ملكه فكذلك إذا أثبت
~~بالبينة دارا في يد رجل فأقر أنها لفلان إلا بيتا معلوما فإنه لي فهو على
~~ما قال؛ لأن الكلام إذا قرن به الاستثناء يصير عبارة عما وراء المستثنى
~~فكأنه قال هذه الدار ما سوى هذا البيت من الدار لفلان، وهذا لأن اسم الدار
~~يتناول ما فيها من البيوت والمستثنى إذا كان مما يتناوله لفظه كان استثناؤه
~~صحيحا؛ لأن عمل الاستثناء في إخراج ما يتناوله لولاه لكان الكلام متناولا
~~له. وكذلك لو قال إلا ثلثها لي أو قال إلا تسعة أعشارها لما بينا أن
~~الاستثناء صحيح إذا كان يبقى بعد المستثنى شيء قل ذلك أو كثر.
# ولو قال الدار لفلان، وهذا البيت لي كانت كلها لفلان لأن قوله، وهذا
~~البيت لي دعوى، وليس باستثناء فإن الواو للعطف ولا يعطف المستثنى على
~~المستثنى منه فصار جميع الدار مستحقا للمقر له بإقراره، وكان المقر مدعيا
~~بيتا في دار غيره فلا يصدق إلا بحجة. وكذلك لو قال الدار لفلان، ولكن هذا
~~البيت لي أو قال الدار لفلان وبناؤها لي أو الأرض لفلان ونخلها لي أو النخل
~~بأصولها لفلان والثمرة لي لا يصدق في شيء من ذلك إلا بحجة؛ لأن البناء تبع
~~للأصل والنخل تبع للأرض والثمر يملك بملك الأصل فكان هو في آخر كلامه ms4896 مدعيا
~~لنفسه شيئا من ملك الغير فلا يستحقه إلا بحجة.
# ولو قال: هذه الدار لفلان إلا بناءها فإنه لي لم يصدق أيضا على البناء
~~والبناء تابع، وليس هذا باستثناء ومعنى هذا الكلام أن اسم الدار لا يتناول
~~البناء مفصولا فإن اسم الدار لما أدير عليه الحائط من البقعة والبناء يدخل
~~فيه تبعا والاستثناء إنما يكون مما تناوله الكلام نصا لأنه إخراج ما لولاه
~~لكان الكلام متناولا له فإن الاستثناء يصرف في جميع الكلام يجعله عبارة عما
~~وراء المستثنى فما لم يتناوله الكلام نصا لا يتحقق فيه عمل الاستثناء فهذا
~~معنى قوله، وليس هذا باستثناء، وهذا؛ لأن المعنى الذي لأجله كان يدخل
~~البناء لولا هذا الاستثناء لا ينعدم بهذا الاستثناء فإن معنى كونه تبعا
~~للأصل أن هذه التبعية قائمة
# PageV18P074
# بعد الاستثناء. وعلى قول الشافعي - رحمه الله - هذا الاستثناء صحيح بناء
~~على أصله في أن عمل الاستثناء في منع ثبوت الحكم في المستثنى فدليل
~~المعارضة بمنزلة التخصيص في العموم، وهذا يتحقق فيما يدخل في الحكم تبعا
~~كما يتحقق فيما يتناوله اللفظ قصدا، وبيانه يأتي في باب الاستثناء إن شاء
~~الله تعالى.
# وعلى هذا لو قال: هذا البستان لفلان إلا نخلة بغير أصلها فإنها لي أو قال
~~هذه الحلية لفلان إلا بطانتها فإنها لي أو قال هذا السيف لفلان إلا حليته
~~فإنها لي أو هذا الخاتم لفلان إلا فصه فإنه لي أو هذه الحلقة لفلان إلا
~~فصها فإنه لي ففي هذا كله ما جعله مستثنى لم يتناوله الكلام نصا وإنما كان
~~دخوله تبعا فلا يعمل استثناؤه، وإن كان موصولا بل هو والدعوى المبتدأة سواء
~~فلا يستحقه إلا بحجة.
# ولو قال هذه الدار لفلان، ثم قال بعد ذلك لا بل لفلان فهي للأول، وليس
~~للآخر شيء؛ لأنه رجع عن الإقرار به للأول وأقام الثاني مقامه في الإقرار
~~ورجوعه عن الإقرار باطل.
# وكذلك لو قال الدار لفلان، ثم قال بعد ذلك له ولفلان أو لي ولفلان فالدار
~~كلها للأول ورجوعه عن بعض ما أقر به ms4897 للأول باطل كما في جميعه، وإن قال
~~ابتداء إنها لفلان ولفلان فوصل المنطق فهو بينهما نصفين؛ لأنه عطف الثاني
~~على الأول والعطف للاشتراك بين المعطوف والمعطوف عليه في الخبر، وفي آخر
~~كلامه ما يغاير موجب أوله فيتوقف أوله على آخره وصار كقوله هي لهما، فإن
~~وصل ذلك، فقال لفلان الثلثان ولفلان الثلث فهو كما قال؛ لأن مقتضى أول
~~كلامه المناصفة بينهما على احتمال التفاوت فكان آخر كلامه بيانا مغايرا،
~~وذلك صحيح منه موصولا.
# وإذا ولدت الجارية في يد رجل، ثم قال الجارية لفلان والولد لي فهو كما
~~قال؛ لأنه لو سكت عن ذكر الولد لم يستحقه المقر له فكذلك إذا نص المقر على
~~أن الولد له بخلاف ما سبق من البناء، وهذا لأن الولد بعد الانفصال ليس تبعا
~~للأم بخلاف النخل والبناء فإنه تبع للأرض، ثم فرق بين الإقرار والبينة بأنه
~~لو أقام رجل البينة أن الجارية له به استحق ولدها معها والفرق أن الاستحقاق
~~بالبينة يوجب الملك للمستحق من الأصل.
# (ألا ترى) أن الباعة يرجع بعضهم على البعض باليمين فيتبين أن الولد انفصل
~~من ملكه فكان مملوكا له، فأما الاستحقاق بالإقرار فلا يوجب الملك للمقر له
~~من الأصل حتى لا يرجع الباعة بعضهم على بعض باليمين، ولكن استحقاق الملك له
~~مقصور على الحال ولهذا جعل الإقرار كالإيجاب في بعض الأحكام فلا يتبين به
~~انفصال الولد من ملكه فلهذا لا يستحقه وللشافعي - رحمه الله - في الفصلين
~~قولان في قول يستحق الولد فيهما، وفي قول لا يستحق الولد فيهما، وعلى
~~القولين لا يفصل
# PageV18P075
# بين البينة والإقرار، وعلى هذا ولد سائر الحيوانات والثمار المجدودة من
~~الأشجار.
# ولو كان في يده صندوق فيه متاع، فقال: الصندوق لفلان والمتاع الذي فيه لي
~~أو قال هذه الدار لفلان وما فيها من المتاع لي فالقول قوله لأنه لو لم يذكر
~~فيه كان لا يستحقه المقر له فكذلك إذا ذكره لنفسه نصا، وهذا لأن ما في
~~الصندوق ليس بتبع للصندوق فالصندوق وعاء لما فيه والموعى لا يكون ms4898 تبعا
~~للوعاء. وكذلك المتاع يكون في الدار ليس بتبع للدار.
# ولو قال بناء هذه الدار لي وأرضها لفلان كانت الأرض والبناء لفلان لأن
~~أول كلامه، وهو قوله هذه الدار لي غير معتبر فإنه قد كان له ذلك قبل أن
~~يذكره ففي قوله " وأرضها لفلان " إقرار بالأصل والإقرار بالأصل يوجب ثبوت
~~حق المقر له في البيع كما لو قال أرض هذه الدار لفلان لاستحق الأرض والبناء
~~جميعا.
# ولو قال البناء لفلان والأرض للآخر كان البناء للأول والأرض للثاني كما
~~أقر به؛ لأن أول كلامه هنا إقرار معتبر بالبناء للأول فهب أن آخر كلامه
~~إقرار بالأرض والبناء، ولكن إقراره فيما صار مستحقا لغيره لا يصح فإن
~~للثاني الأرض خاصة، فأما في الأول فآخر كلامه بالإقرار بالأرض والبناء وهما
~~جميعا ملكه (توضيح الفرق) أن البناء لما صار للمقر له الأول خرج من أن يكون
~~تبعا للأرض فإقراره بالأرض للثاني بعد ذلك لا يتعدى إلى البناء، وفي الأول
~~البناء باق على ملكه فكان تبعا للأرض فإقراره بالأرض يثبت الحق للمقر له في
~~البناء والأرض معا.
# ولو قال: غصبت هذا العبد من فلان لا بل من فلان فالعبد للأول؛ لأن رجوعه
~~عن الإقرار باطل وللثاني قيمته؛ لأنه أقام الإقرار للثاني بالغصب فيه مقام
~~الإقرار للأول، وذلك منه صحيح في حق نفسه، فإذا صار مقرا بالغصب من الثاني
~~وتعذر رده عليه ضمن له قيمته سواء دفعه إلى الأول بقضاء أو بغير قضاء، قال
~~وكذلك الوديعة والعارية، وهو قول محمد - رحمه الله -، فأما عند أبي يوسف -
~~رحمه الله - في الوديعة والعارية إن دفع إلى الأول بقضاء القاضي لم يضمن
~~للثاني شيئا، وإن دفع بغير قضاء فهو ضامن للثاني. (وبيانه) إذا قال هذه
~~الألف بعينها وديعة عندي لفلان، ثم قال مفصولا أو موصولا لا بل هي وديعة
~~لفلان أودعها فلان فالألف للأول، وإن دفعها إليه بغير قضاء قاض ضمن للثاني
~~مثلها؛ لأن إقراره حجة عليه، وقد أقر أنه صار متلفا لها على الثاني
~~بالإقرار والدفع إلى الأول فهو ms4899 والغصب سواء، وإن دفعها بقضاء القاضي لم
~~يضمن للثاني شيئا عند أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأنه بمجرد إقراره لم يتلف
~~على الثاني شيئا والدفع حصل بقضاء القاضي فلا يوجب الضمان عليه كما لو قال
~~هذه الألف لفلان
# PageV18P076
# لا بل لفلان ودفع إلى الأول بقضاء قاض لم يضمن للثاني شيئا، وعند محمد -
~~رحمه الله - يقول المودع ملتزم حفظ الوديعة للمودع، وقد صار بالإقرار للأول
~~تاركا ما التزمه من الحفظ للثاني بزعمه فيكون ضامنا له كما لو دل سارقا على
~~السرقة، وهذا بخلاف الإقرار بالمال مطلقا؛ لأن هناك لم يلتزم الحفظ للثاني،
~~ولكنه شاهد بالملك للثاني على الأول والشاهد إذا ردت شهادته لم يضمن شيئا.
# ولو قال: هذا العبد الذي في يدي وديعة لفلان إلا نصفه فإنه لفلان كان كما
~~قال؛ لأنه استثناه بعد ما تناوله الكلام نصا فبقي مقرا للأول بما وراء
~~المستثنى، وذلك لا يمنع إقراره بالمستثنى للثاني (توضيحه) أنه قال: إلا
~~نصفه فإنه لي كان صحيحا فكذلك إذا قال فإنه لفلان. وكذلك لو قال: هذان
~~العبدان لفلان إلا هذا فإنه لفلان؛ لأن المستثنى بعض ما تناوله الكلام نصا.
# ولو قال: هذا العبد لفلان المقر له الأول إلا الأول فإنه لي لم يقبل قوله
~~ولا يصدق، وكانا جميعا لفلان؛ لأنه متكلم بكلامين أحدهما معطوف على الآخر
~~بحرف الواو، ثم استثنى جميع ما تناوله أحد الكلامين واستثناء الكل باطل لما
~~بينا أن عمل الاستثناء في جميع الكلام عبارة عما وراء المستثنى، فإن كان لا
~~يبقى وراء المستثنى شيء لم يكن هذا استثناء بل يكون رجوعا بخلاف الأول فإن
~~الإقرار بالعبدين كلام واحد، وكان استثناء أحدهما صحيحا.
# ولو قال: هذا العبد لفلان أو إنه لفلان عندي وديعة كان للأول يغرم للثاني
~~قيمته، وعلى هذا الخلاف الذي ذكرنا إذا دفعه إلى الأول بقضاء القاضي.
# ولو قال: هذا العبد لفلان، وهذا لفلان إلا نصفه فإنه لفلان وإلا نصف
~~الآخر فإنه لفلان جاز على ما قال؛ لأن الكلام موصول بعضه ببعض، وقد استثنى
~~من كل ms4900 كلام بعضه فكان صحيحا على أن يجعل عبارة عما وراء المستثنى. وكذلك
~~هذا في الحنطة والشعير والذهب والفضة والدار والأرض، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الإقرار بالمجهول أو بالشك]
# (باب الإقرار بالمجهول أو بالشك) (قال - رحمه الله -) : أقر أن لفلان
~~عنده وديعة، ولم يبين ما هي فما أقر به من شيء فهو مصدق فيه، وقد تقدم
~~نظيره في الغصب ففي الوديعة أولى؛ لأن المودع أمين فيكون مقبول القول فيما
~~بين بعد أن يكون ما بين سببا يقصد به الإيداع، وإن ادعى المقر له شيئا آخر
~~فعلى المقر اليمين لإنكاره ما ادعاه. وكذلك لو أقر بثوب وديعة وجاء به
~~معيبا وأقر أنه حدث به عنده هذا العيب فلا ضمان عليه في ذلك؛ لأنه لو هلك
~~في يده لم يضمن شيئا، وإذا أنكر صاحبه
# PageV18P077
# أن يكون استودعه فالجواب كذلك؛ لأن ما في يده لم يقر على نفسه بالسبب
~~الموجب للضمان عليه وإنما أقر بأنه وديعة في يده فصاحبه يدعي عليه السبب
~~الموجب للضمان، وهو الأخذ بغير رضاه وذو اليد منكر لذلك فالقول قوله مع
~~يمينه قال.
# (ألا ترى) أنه لو قال: وضعت خاتمك في يدي فضاع كان القول قوله لأنه لم
~~يضف إلى نفسه في ذلك فعلا يضمن به وإنما أراد بهذه الإشارة إلى الفرق بين
~~هذا وبين ما لو قال: أخذته منك وديعة فإن هناك إذا أنكر صاحب الإيداع كان
~~المودع ضامنا لإقراره بالفعل الموجب للضمان عليه، وهو الأخذ، فأما هنا فقد
~~أضاف الفعل إلى صاحبه بقوله أودعني أو وضعه في يدي.
# ولو كانت الوديعة ثوبا فلبسه المودع أو دابة فركبها، ثم قال: هلكت بعد أن
~~نزلت عنها وكذبه صاحبه فهو ضامن؛ لأنه أقر بالسبب الموجب للضمان، وهو اللبس
~~والركوب في ملك الغير، ثم ادعى ما يبرئه عن الضمان فلا يقبل قوله إلا أن
~~يقيم البينة على ما ادعى. وكذلك لو قال: ركبتها بإذن المودع وأنكر المودع
~~الإذن فهو ضامن إلا أن يقيم البينة على الإذن لإقراره بالفعل الموجب للضمان
~~عليه. وكذلك ms4901 لو دفعها إلى غير صاحبها، ثم أقر أنه دفعها بإذنه فهو ضامن إلا
~~أن يقيم البينة على ذلك، وعلى صاحبها اليمين في ذلك كله لدعوى الرضا والإذن
~~عليه، وهو مسقط للضمان عنه ولو أقر به.
# ولو قال: لفلان علي ألف درهم أو لفلان علي ألف درهم ولفلان مائة دينار أو
~~لفلان فالألف للأول؛ لأنه أقر له بها عينا حين لم يقرن به حرف التخيير،
~~وذكر حرف التخيير بين الآخرين في مائة دينار فيكون الجواب في حقهما مثل
~~الجواب في المسألة الأولى من حكم الاصطلاح والاستخلاف.
# ولو قال: لفلان علي مائة دينار ولفلان علي كر حنطة أو لفلان كر شعير
~~فالمائة الدينار للأول ثابتة؛ لأنه أقر له بها عينا ولا شيء للآخرين؛ لأنه
~~ما عين في الإقرار لواحد منها شيئا حين أدخل بينهما حرف أو، وقد بينا أن
~~حرف أو يمنع عينا في حق من اقترن به، ولكن لكل واحد منهما أن يحلفه على ما
~~يدعيه عليه كأنه لم يقر لهما بشيء.
# ولو قال: له لك علي مائة درهم ولفلان أو لفلان فللأول نصف المائة والنصف
~~الباقي يحلف لكل واحد من الآخرين عليه إلا أن يصطلحا على شيء فيكون بينهما
~~فإنه عطف أحد الآخرين على الأول فيما هو موجب حرف " أو " فكأنه قال: لفلان
~~علي مائة درهم ولأحد هذين الآخرين فنصف المائة للأول؛ لأنه لا يزاحمه من
~~الآخرين إلا أحدهما والنصف الآخر متردد بين الآخرين والمستحق منهما غير
~~معين والحكم فيه الاصطلاح أو الاستحلاف.
# وإن قال: لفلان قبلي مائة درهم أو لفلان وفلان
# PageV18P078
# فالنصف للثالث والنصف الباقي بين الأولين كما بينا في المسألة الأولى بين
~~الآخرين لأنه عين الإقرار للثالث هنا حين لم يقرن به حرف أو وأثبت المزاحمة
~~لأحد هذين ولهذا علي مائة درهم فنصف المائة للثالث، وفي النصف الآخر حكم
~~الاصطلاح بين الأولين أو الاستحلاف قال: وقوله علي وقبلي دين وقوله عندي
~~وديعة وقوله من ملكي وديعة وقوله في ملكي أو في مالي شركة؛ لأن كل لفظ
~~محمول على ms4902 ما هو المتعارف بين الناس في مخاطباتهم، وقد بينا هذا.
# وإن قال: لفلان علي مائة درهم وإلا فلفلان ففي قول أبي يوسف - رحمه الله
~~- هذا مثل قوله لفلان أو لفلان، وفي قول محمد - رحمه الله - الألف للأول
~~ولا شيء للثاني (وجه) قول محمد - رحمه الله - أنه أقر للأول بالمال عينا،
~~وفي حق الثاني علق الإقرار بالشرط فإن قوله وإلا فلفلان يعني إن لم يكن
~~لفلان علي مائة درهم، وهذا تعليق بالشرط والإقرار لا يحتمل التعليق بالشرط
~~فيبقى إقراره للأول ملزما، وفي حق الثاني باطلا.
# (ألا ترى) أنه لو قال: لفلان علي مائة درهم وإلا فعبدي حر أو فامرأتي
~~طالق أو فعلي حجة لزمته المائة دون ما سواها؛ لأن كلامه الثاني تعليق بشرط
~~عدم وجوب المال، وفي هذا الفصل دليل من وجهين أحدهما أنه لو لم يكن المال
~~واجبا بإقراره للأول لكان يلزمه العتق والطلاق ويلزمه الحج لوجود شرطه
~~والثاني أنه جعل هناك آخر كلامه تعليقا فلم يؤثر في الإقرار السابق فكذلك
~~هنا وأبو يوسف - رحمه الله - يقول مثل هذا اللفظ إنما يذكر عند التردد بين
~~المذكورين على أن يكون أولى الوجهين في ظنه الأول فإن الرجل يقول هذا
~~القادم زيد وإلا فعمرو وكل هذا الطعام وإلا فهذا يكون المراد أحدهما على أن
~~يكون أولى الوجهين للأول فهنا أيضا يكون بهذا اللفظ مقرا لأحدهما بمنزلة
~~قوله لفلان أو لفلان، وهذا بخلاف قوله وإلا فعبدي حر أو فعلي حجة فإنه لا
~~مجانسة بين الإقرار وبين إنشاء العتق والتزام الحج حتى يحمل كلامه على معنى
~~التردد فكان آخر كلامه محمولا على معنى اليمين، ولأن العتق والطلاق والحج
~~معلق بالشرط فيمكن تصحيح آخر الكلام تعليقا، فأما الإقرار فلا يحتمل
~~التعليق بالشرط ففي جعلنا إياه شرطا إلغاؤه من كل وجه فلهذا جعلناه بمعنى
~~أو ليكون مقرا لأحدهما بغير عينه.
# وإن قال: لفلان علي مائة درهم بل لفلان أو لا بل لفلان فهو سواء ولكل
~~واحد منهما مائة درهم؛ لأن آخر كلامه لاستدراك الغلط بالرجوع عن ms4903 الإقرار
~~للأول وإقامة الثاني مقامه في الإقرار له بالمائة والرجوع في حق الأول باطل
~~والإقرار للثاني بالمائة صحيح.
# ولو قال: لفلان علي مائة درهم بل علي حجة لزمته المائة والحجة
# PageV18P079
# نفسه بمنزلة المتاع وقول ذي اليد فيما في يده حجة للدفع، فإن ادعى آخر
~~أنه ابنه فعليه البينة؛ لأنه يدعي نسب ملك الغير فلا يقبل قوله إلا بحجة،
~~فإن أقام البينة أنه ابنه قضى أنه ابن له لإثباته دعواه بالحجة وجعل حرا؛
~~لأن في الحكم بثبوت النسب حكما بأنه مخلوق من مائه وماء الحر جزء منه فيكون
~~حرا ما لم يتصل برحم الأمة وحين لم يسموا أمة في الشهادة لم يظهر اتصال
~~مائه برحم الأمة فبقي على الحرية فهذه البينة موجبة حرية الولد فلا يعارضها
~~قول ذي اليد في إثبات رقه. وكذلك لو كان الذي في يديه يدعي أنه ابنه
~~فالمدعي الذي أقام البينة أولى بالقضاء بالنسب له؛ لأن البينة لا يعارضها
~~اليد ولا قول ذي اليد.
# وكذلك لو كان المدعي ذميا أو عبدا يثبت النسب منه لإثباته دعواه بالحجة
~~والعبد والذمي من أهل النسب كالحر المسلم، فإن أقام ذو اليد البينة أنه
~~ابنه وأقام الخارج البينة أنه ابنه قضيت بنسبه لذي اليد؛ لأن هذا في معنى
~~النتاج، وقد بينا أن بينة ذي اليد هناك تترجح على بينة الخارج.
# وكذلك إن أقام كل واحد منهما البينة أنه ابنه من امرأته هذه قضى بنسبه من
~~ذي اليد ومن امرأته، وإن جحدت هي ذلك؛ لأن السبب - هو الفراش بينهما - قائم
~~والحكم متى ظهر عقيب سبب ظاهر يحال به على ذلك السبب، وذلك الفراش بينهما
~~يثبت النسب منهما فمن ضرورة ثبوته من أحدهما بذلك السبب ثبوته من الآخر فلا
~~ينتفي بجحودها. وكذلك لو جحد الأب وادعت الأم.
# قال: ولو كان الصبي في يد عبد وامرأته الأمة وأقاما البينة أنه ابنهما
~~وأقام آخر من العرب أو من الموالي أو من أهل الذمة أنه ابنه من امرأته هذه
~~وهي مثله فإنه يقضي ببينة الخارجين؛ لأن ms4904 في بينتهما زيادة إثبات الحرية
~~للولد والبينات للإثبات فتترجح بزيادة الإثبات.
# قال: ولو كان الصبي في يد رجل فأقام رجل البينة أنه ابنه من امرأته هذه
~~وهما حران وأقام ذو اليد البينة أنه ابنه، ولم ينسبوه إلى أمة فإنه يقضي به
~~للمدعي لزيادة الإثبات في بينته، وهو ثبوت النسب من أمه فصارت الزيادة في
~~إثبات النسب كزيادة إثبات الحرية. وكذلك إن كانت الأم هي المدعية فإن ثبوت
~~النسب بالفراش بينهما فيكون أحدهما خصما عن الآخر في لا إثبات ولو أقام
~~الخارج البينة أنه ابنه وشهد شهود ذي اليد على إقراره أنه ابنه قضى به
~~للمدعي؛ لأن ثبوت إقرار ذي اليد بالبينة لا يكون أقوى من سماع القاضي
~~إقراره، وذلك يندفع ببينة الخارج، ثم أعاد مسألة الرجلين والمرأتين، وقد
~~بيناه.
# (فرع) عليه ما لم يوقت كل واحد منهما وقتا قال: ينظر إلى سن الصبي، فإن
~~كان مشكلا فهو وما لم يوقتا سواء يقضي به لهما، وإن كان مشكلا في أحدهما،
~~وهو أكبر سنا من الآخر أو أصغر
# PageV18P080
# معروف قضيت به للمشكل؛ لأن علامة الكذب ظهرت في شهادة الآخرين، ولم تظهر
~~في شهادة هؤلاء لكونه محتملا للوقت الذي وقتوه.
# قال: ولو كان الصبي في يد رجل فأقامت امرأة شاهدين أنه ابنها قضيت بالنسب
~~منها لإثباتها الدعوى بالحجة، وإن كان ذو اليد يدعيه لم يقض له به؛ لأن
~~مجرد الدعوى لا يعارضها البينة، فإن (قبل) لا منافاة بين ثبوته منه، ومنها
~~(قلنا) نعم، ولكن لا يمكن إثبات النسب منهما إلا بالقضاء بالفراش بينهما
~~ومجرد قوله ليس بحجة عليها في إثبات الفراش في النكاح بينهما.
# ولو لم تقم المرأة إلا امرأة واحدة شهدت أنها ولدت، فإن كان ذو اليد يدعي
~~أنه ابنه أو عبده لم يقض للمرأة بشيء؛ لأن الاستحقاق الثابت باليد لا يبطل
~~بشهادة المرأة الواحدة فإنها ليست بحجة في إبطال حق ثابت للغير، وإن كان
~~الذي في يديه لا يدعيه فإني أقضي به للمرأة بشهادة امرأة واحدة، وهذا
~~استحسان، وفي القياس لا ms4905 يقضي لأن اليد في اللقيط مستحق لذي اليد حتى لو
~~أراد غيره أن ينزعه من يده لم يملك فلا يبطل ذلك بشهادة امرأة واحدة وفي
~~الاستحسان تمحض هذا منفعة للولد في إثبات نسبه وحريته، وليس فيه إبطال حق
~~لذي اليد؛ لأنه لا يدعي في الولد شيئا إنما يده فيه صيانة عن ضياعه فلهذا
~~أثبتنا النسب منها بشهادة القابلة.
# قال: عبد في يد رجل أقام رجل البينة أنه عبده ولد في ملكه وأنه أعتقه
~~وأقام ذو اليد البينة أنه عبده ولد في ملكه فإني أقضي به للذي أعتقه؛ لأن
~~في هذه البينة زيادة الحرية فلو رجحنا بينة ذي اليد جعلناه مملوكا له وكيف
~~يجعل مملوكا، وقد قامت البينة على الحرية ولو كان المدعي دبره أو كاتبه لم
~~يستحق بهذا شيئا. أما في الكتابة لا إشكال؛ لأنه عقد محتمل للفسخ كالبيع
~~والإجارة فكأنه أقام البينة على تصرفه فيه ببيع أو إجارة فلا يترجح به وأما
~~في التدبير فقد أعاد المسألة في آخر الكتاب وجعله كالعتق ففيه روايتان وجه
~~تلك الرواية أن بالتدبير يثبت له حق عتق لا يحتمل الفسخ فكان معتبرا بحقيقة
~~العتق؛ لأنه يثبت الولاء على العبد ببينته في الموضعين جميعا، وإذا كان
~~الولاء هو المقصود والملك بيع فتترجح بينة الخارج لهذا وجه هذه الرواية أن
~~التدبير لا يخرجه من أن يكون مملوكا كالكتابة فكان الملك هو المقصود
~~بالإثبات لكونه قائما فتترجح بينة ذي اليد لإثبات الولادة في ملكه بخلاف
~~العتق فإن الملك لا يبقى بعد العتق فيكون المقصود هناك إثبات الولاء.
# ولو أقام الخارج البينة أنه ابنه ولد في ملكه وأقام ذو اليد البينة أنه
~~عبده ولد في ملكه قضى به للمدعي؛ لأن في بينته إثبات الحرية فإن المولود من
~~أمته في ملكه حر الأصل، وإذا كان يترجح عنده إثبات حرية العتق
# PageV18P081
# براءة الكفيل على كل حال. وكذلك براءة الكفيل بالاستيفاء منه توجب براءة
~~الأصيل فكان في هذا الإقرار منفعة الوارث ببراءة ذمته. .
# وكذلك لو أقر بالقبض من أجنبي تطوع ms4906 به عن الوارث أو أقر بحوالة أجنبي عن
~~الوارث فهذا باطل لتضمنه الإقرار ببراءة الوارث، وإن كان قبض المال من
~~الوارث أو ممن أدى عنه بمعاينة الشهود جاز لانتفاء التهمة عن القبض المعاين
~~وإنما فارق المريض الصحيح لعدم تمكن الصحة في تصرف المريض، وفيما لا تهمة
~~فيه المريض كالصحيح.
# ولو وكل رجل رجلا ببيع عبده فباعه من ابن الآمر، ثم مرض الآمر فأقر بقبض
~~الثمن منه أو أقر الوكيل بقبضه ودفعه إلى المريض لم يصدق في ذلك لما في هذا
~~الإقرار من منفعة الوارث ببراءة ذمته عن اليمين.
# فإن قيل أليس أن الوكيل بمنزلة العاقد لنفسه، وهو صحيح قلنا في حقوق
~~العقد نعم، فأما في الواجب من اليمين فلا حق له بل هو للموكل، وفي هذا
~~الإقرار إذا صح سلامة اليمين للوارث وسقوط مزاحمة سائر الورثة عنه فلهذا لا
~~يصدق الوكيل على ذلك، فإن كان المريض هو الوكيل صدق، وإن جحد الآمر ذلك؛
~~لأن المشتري أجنبي من الوكيل وإقرار المريض باستيفاء دين واجب له على أجنبي
~~صحيح فلأن يصح إقراره باستيفاء دين واجب لغيره كان أولى وحال مرض الوكيل في
~~هذا الدين كحال صحته لأنه تصرف ليس مع وارثه ولا في محل فيه حق غرمائه أو
~~ورثته، وإن كان المشتري وارثا للوكيل والآمر وهما مريضان لم يصدق الوكيل
~~على ذلك؛ لأن مجرد مرض الآمر يمنع صحة هذا الإقرار فمرضهما أولى، وإن كان
~~المشتري وارثا للوكيل دون الآمر، فإن أقر الوكيل أنه قبضه ودفعه إلى الآمر
~~أو هلك المقبوض في يده فهو مصدق على ذلك، وإن أقر بقبضه فقط لم يصدق على
~~ذلك؛ لأنه إذا أقر في الدين بالقبض لزمه ضمان المقبوض إذا مات مقرا به فكان
~~هذا الإقرار منه إنما يبرئ ذمة وارثه ويلزمه المال فهو بمنزلة قبول الحوالة
~~والكفالة عن وارثه بالمال أو تبرعه بالقضاء عنه وأما إذا قال: دفعته إلى
~~الآمر أو ضاع مني فليس فيه التزام شيء في ذمته؛ لأنه أمين في المقبوض
~~فالقول قوله ولئن كان ms4907 فيه منفعة للوارث فليس في مال تعلق به حق الورثة
~~والمريض في ذلك والصحيح سواء.
# ولو أن مريضا عليه دين يحيط بماله أقر بقبض دين له على أجنبي، فإن كان
~~ذلك جائزا إذا كان وجوب الدين في الصحة؛ لأن الغريم استحق براءة ذمته عند
~~إقرار الطالب بالقبض منه فلا يبطل استحقاقه بمرض الطالب، ولأن حق الغرماء
~~لا يتعلق في مرضه بالدين وإنما تعلق حقهم بما لا يمكن استيفاء الدين
# PageV18P082
# منه واستيفاء الدين من المدين غير ممكن، وكان إقراره باستيفاء ما لم
~~يتعلق به حق غرمائه في المرض والصحة سواء بخلاف ما إذا كان الدين على
~~الوارث؛ لأن بطلان إقراره هناك لحق الوارث وحقهم يتعلق بالدين والعين، فإن
~~كان الغريم أخا وله ابن فمات الابن قبل الأب حتى صار الأخ من ورثته لم يجز
~~إقراره بقبض الدين منه، وقد بينا هذه الفصول في إقراره بالدين لمن لم يكن
~~وارثا، ثم صار وارثا بسبب قائم وقت الإقرار فصار غير وارث فكذلك هذه الفصول
~~في الإقرار بالاستيفاء إن أقر بالدين إذ الإقرار بالاستيفاء بالدين على ما
~~بينا.
# ولو خلع امرأته في مرضه على جعل وانقضت عدتها فأقر باستيفائه منها، وليس
~~عليه دين في الصحة ولا في المرض كان مصدقا؛ لأنها بانقضاء العدة خرجت من أن
~~تكون وارثة بيقين فإقراره باستيفاء الدين منها ومن أجنبي آخر سواء واشتراطه
~~انقضاء العدة صحيح؛ لأن إقراره قبل العدة تتمكن فيه تهمة المواضعة فإنها لو
~~لم تساعده على الخلع حتى فارقها لا تخرج عن أن تكون وارثة فيحتمل أنها
~~ساعدته على الخلع ليتضح إقراره باستيفاء الدين منها فلزوال هذه التهمة شرط
~~انقضاء العدة. وكذلك اشتراطه أن لا دين عليه في الصحة؛ لأن دين الصحة مقدم
~~على ما يقر به في المرض، فأما اشتراطه أن لا دين عليه في المرض فسبب معاين
~~صحيح، وإن كان المراد بسبب الإقرار فالمراد في حكم الاختصاص أنها إنما تختص
~~بما في ذمتها إذا لم يكن على المقر دين في مرضه. وكذلك لو صالح ms4908 عن قصاص في
~~مرضه على مال، ثم أقر بقبضه، وهو على غير وارثه صدق في ذلك بخلاف ما إذا
~~كان على وارثه؛ لأن بالصلح قد انقلب الواجب مالا ففي إقراره بقبضه من
~~الوارث اتصال منفعة المالية إليه والمريض لا يملك ذلك في حق وارثه بخلاف
~~عفوه عن القصاص فإن ذلك ليس بمال وإنما يمنع المريض من أن يقر لوارثه بما
~~هو مال.
# وإن أقر العبد التاجر بقبض دين كان له على مولاه، فإن لم يكن عليه دين
~~جاز؛ لأن كسبه خالص حق مولاه، ولأن العبد لا يستوجب على مولاه دينا إذ لم
~~يكن عليه دين فبراءة المولى لا تكون بإقراره، وإن كان عليه دين لم يجز
~~إقراره بذلك؛ لأن المولى يخلف عبده في كسبه خلافة الوارث حتى تتعلق سلامته
~~له بشرط الفراغ عن الدين للعبد فيكون إقراره لمولاه في مرضه إذا مات منه
~~بمنزلة إقرار المورث لوارثه وكما تمكن هناك تهمة إيثاره على سائر الورثة
~~تمكن هنا تهمة إيثاره مولاه على غرمائه. وكذلك المكاتب إذا أقر بقبض دينه
~~من مولاه، وهو مريض، ثم مات وعليه دين والمولى وارثه فإقراره باطل، وإن لم
~~يكن عليه دين
# PageV18P083
# أثلاثا ولهذا نظائر وأضداد ومن نظائرها الموصى له بجميع المال وبنصفه عند
~~إجازة الورثة والموصى له بعين مع الموصى له بنصف ذلك العين إذا لم يكن
~~للميت سواه، ومن أضدادها العبد المأذون المشترك إذا أدانه أحد الموليين
~~مائة وأجنبي مائة، ثم بيع بمائة فالقسمة بين المدين والأجنبي عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - بطريق العول أثلاثا وعندهما بطريق المنازعة أرباعا. وكذلك
~~المدبر إذا قتل رجلا خطأ وفقأ عين آخر وغرم المولى قيمته لهما. وكذلك العبد
~~إذا قتل رجلا عمدا وآخر خطأ وللمقتول عمدا ابنان فعفا أحدهما، ثم دفع العبد
~~بالجنايتين ومما اتفقوا على أن القسمة فيه بطريق العول التركة بين الورثة
~~والغرماء وضاقت التركة عن إيفاء حقوقهم والموصى له بالثلث والموصى له
~~بالسدس إذا لم تجز الورثة ومما اتفقوا على أن القسمة فيه بطريق المنازعة.
# فضولي ms4909 باع عبد رجل بغير أمره وباع فضولي آخر نصفه فأجاز المولى العين
~~فالقسمة بين المشتريين بطريق المنازعة أرباعا وأصل أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله أن قسمة العين متى وجبت بسبب حق في العين كانت القسمة على طريق العول
~~فالتركة بين الورثة ومتى وجبت بسبب حق كان في العين كالأصل فالقسمة على
~~طريق المنازعة كما في بيع الفضولي فإن حق كل واحد من المشتريين كان في
~~الثمن يتحول بالشراء إلى المبيع، وفي مسألة الدعوى حق كل واحد من المدعيين
~~في العين فكانت القسمة على طريق العول لمعنى أن حق كل واحد منهما شائع في
~~العين فما من جزء منه إلا وصاحب القليل مزاحم فيه صاحب الكثير بنصيبه فلهذا
~~كانت القسمة بطريق العول والأصل عند أبي حنيفة - رحمه الله - أن كل واحد
~~منهما إذا كان يدلي بسبب صحيح معلوم فالقسمة على طريق العول كالورثة في
~~التركة، وإذا كان يدلي لا بسبب صحيح ثابت فالقسمة على طريق المنازعة وما لا
~~منازعة فيه لصاحب القليل يسلم لصاحب الكثير في بيع الفضوليين فإن بيع كل
~~واحد منهما غير صحيح قبل إجازة المالك، وهذا لأن المضاربة إنما يصار إليها
~~عند الضرورة، وذلك عند قوة السبب واستواء السببين في صفة الصحة ففي مسألة
~~الدعوى سبب استحقاق كل واحد منهما الشهادة وهي لا توجب شيئا قبل اتصال
~~القضاء فلم يكن كل واحد من السببين معلوم الصحة فلهذا كانت القسمة على طريق
~~المنازعة وما قال: يبطل بحق الغرماء في التركة فإن قسمة العين بسبب حق كان
~~في الذمة ومع ذلك كانت القسمة عوليا.
# قال: فإن كان المدعون ثلاثة يدعي أحدهم جميعها والآخر نصفها والآخر ثلثها
~~وأقاموا البينة فعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله القسمة بطريق العول فتكون
~~أصل المسألة
# PageV18P084
# من ستة يضرب مدعي الكل بسهام الدار ستة ومدعي الثلثين بسهام الثلثين
~~أربعة ومدعي النصف بثلاثة فيقسم الدار بينهم على ثلاثة عشر سهما، وعند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - القسمة بطريق المنازعة ولا منازعة لصاحب النصف
~~والثلثين فيما زاد على الثلثين ms4910 وصاحب الجميع يدعي ذلك فيسلم له بلا منازعة
~~وما زاد على النصف إلى تمام الثلثين لا منازعة فيه لصاحب النصف فيكون بين
~~صاحب الجميع والثلثين نصفين يبقى ستة استوت منازعتهم فيه فكان بينهم أثلاثا
~~فيسلم لمدعي النصف سدس الدار ولمدعي الثلثين ربع الدار ولمدعي الجميع ما
~~بقي، وذلك سبعة أسهم من اثني عشر.
# قال: ولو كانت الدار في يد رجلين فادعى أحدهما نصفها والآخر جميعها
~~فالبينة على مدعي الجميع؛ لأن دعوى كل واحد منهما منصرف إلى ما في يده أولا
~~ليكون يده محقة في حقه، وهذا لأن حمل أمور المسلمين على الصحة واجب فصاحب
~~النصف لا يدعي شيئا مما في يد صاحب الجميع وصاحب الجميع يدعي شيئا مما في
~~يد صاحب النصف فعليه إثباته بالبينة، فإن أقاما البينة فالدار كلها لصاحب
~~الجميع؛ لأنه إن اجتمع بينة الخارج وبينة ذي اليد فيما في يد صاحب النصف
~~فبينة الخارج أولى بالقبول.
# قال: ولو كانت الدار في يد ثلاثة نفر فادعى أحدهم جميعها والآخر ثلثيها
~~والآخر نصفها وأقاموا البينة واستحلف كل واحد منهم ونكل فعلى قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله - القسمة على طريق المنازعة بينهم فتكون من أربعة وعشرين سهما
~~لأن في يد كل واحد منهم ثلث الدار ودعوى كل واحد منهم ينصرف إلى ما في يده،
~~ثم فيما فضل في ذلك إلى ما في يد صاحبه؛ لأنه ليس أحدهما بأولى به من الآخر
~~ولا بينة لكل واحد منهم فيما في يده، فأما الثلث الذي في يد صاحب النصف لا
~~بينة له في ذلك وصاحب الجميع يدعي الجميع وصاحب النصف يدعي الثلثين؛ لأنه
~~يدعي الثلثين ثلث في يده وثلث في يد صاحبه فيكون دعواه فيما في يد كل واحد
~~منهما نصف الثلث فيسلم نصف هذا الثلث لصاحب الجميع بلا منازعة والنصف الآخر
~~بينهما نصفان لاستواء منازعتهما فيه فصار هذا الثلث على أربعة والثلث الذي
~~في يد صاحب الثلثين صاحب الجميع يدعي جميعه وصاحب النصف يدعي ربعه لأنه
~~يدعي النصف والثلث في يده فإنما ms4911 بقي الثلث في يد صاحبه فكان دعواه في يد كل
~~واحد منهما نصف السدس، وذلك ربع ما في يديه فثلاثة أرباع ما في يده سالم
~~لصاحب الجميع واستوت منازعتهما في الربع فكان بينهما نصفين وما في يد صاحب
~~الجميع يدعي صاحب الثلثين نصفه وصاحب النصف ربعه، وفي المال سعة فيأخذ كل
~~واحد منهما
# PageV18P085
# ثم مات المشتري وأحد الغرماء وارثه واكتسب العبد مالا في مرضه، ثم مات
~~فإن ماله يقسم بين غرمائه الثلاثة الباقين كل منهم يضرب بدينه ويضرب الوارث
~~بدينه ولا يضرب الذي أعتقه بدينه؛ لأن الديون كلها واجبة في ذمته لم يقض
~~شيء منها من ثمنه والدين الواجب في ذمة العبد يقضى من كسبه بعد موته إلا أن
~~دين المشتري قد سقط عنه؛ لأنه ملك رقبته والمولى لا يستوجب على عبده دينا،
~~وقد كان يحول حقه إلى الثمن الذي قبضه القاضي فلما هلك ذلك فات محل حقه
~~أصلا فسقط دينه فلهذا لا يضرب في الكسب الذي بعد العتق بشيء وأما وارث
~~المشتري فهو أجنبي عن العبد فدينه ثابت في ذمته بعد العتق كدين الآخرين،
~~وهو، وإن صار وارثا للعبد بموت المشتري فإنما صار وارثا بسبب حادث بعد
~~الإقرار، وهو الولاء فلا يبطل ذلك إقراره فلهذا يضرب مع الآخرين بدينه.
# وكذلك إن كان أحد غرماء الدين أقر لهم وارث العبد لأنه حين أقر له لم يكن
~~وارثه فلا يبطل إقراره له، وإن صار وارثا بعد ذلك.
# ولو أن مريضا أقر لابنه بدين وابنه عبد، ثم عتق، ثم مات الأب، وهو وارثه
~~فإقراره بالدين جائز؛ لأن كسب العبد لمولاه فهذا الإقرار حصل من المريض في
~~المعنى للمولى والمولى أجنبي منه فبأن صار العبد من ورثته لا يبطل ذلك
~~الإقرار، وهذا هو المعنى في الفصل الأول أن الدين الواجب على العبد بإقراره
~~يتعلق برقبته وكسبه، وذلك لمولاه دونه فبأن صار المقر له وارثا له بعد ذلك
~~لا يبطل به الإقرار المتقدم، وإن وجب قضاء من كسب هو خالص حق العبد بعد
~~العتق؛ ms4912 لأن هذا حكم يثبت بسبب حادث، وهو الإعتاق، وقد بينا أن من صار وارثا
~~بسبب حادث بعد الإقرار لا يبطل الإقرار به بخلاف من ورث بسبب قائم وقت
~~الإقرار، وإن كان العبد تاجرا وعليه دين والمسألة بحالها فالإقرار باطل لأن
~~كسب العبد التاجر لا يكون لمولاه ففي هذا الإقرار منفعة للعبد من حيث إنه
~~يقضي به دينه، وقد صار وارثا بسبب كان قائما وقت الإقرار فلهذا بطل إقراره،
~~فأما إذا لم يكن عليه دين فكسبه يكون ملكا لمولاه ويجعل هذا كالإقرار
~~للمولى.
# ولو أقر المريض لابنه، وهو مكاتب، ثم مات الأب والابن مكاتب على حاله
~~فإقراره له جائز؛ لأن المكاتب ليس من جملة الورثة فإنما كان مقرا بهذا
~~الدين لأجنبي، وإن عتق المكاتب قبل موت الأب لم يجز إقراره له لأنه صار
~~وارثا بسبب كان قائما وقت الإقرار وكسبه بعد العتق له فكان هذا الإقرار
~~موجبا إيصال النفع إلى وارثه فلهذا لم يصح.
# ولو أقر المكاتب في مرضه لابنه الحر بدين، ثم مات مكاتبا، ولم يترك وفاء
~~أو ترك
# PageV18P086
# وفاء بالدين دون المكاتبة فالإقرار جائز لأنه مات عبدا عاجزا فلا يكون
~~ابنه من ورثته فكان الإقرار له كالإقرار للأجنبي، وهذا لأن الدين مقدم على
~~المكاتبة لأنه أقوى.
# (ألا ترى) أنه لا يملك إسقاطه عن نفسه بخلاف بدل الكتابة، فإذا كان الدين
~~مقدما فهو لم يترك وفاء ببدل الكتابة، وإن ترك وفاء بذلك كله كان إقراره
~~بالدين باطلا لأنه يؤدي كتابته ويحكم بعتقه مستندا إلى حال حياته فيكون
~~ابنه من ورثته وموجب إقراره قضاء الدين من كسبه وكسبه حقه، فإذا حصل إقراره
~~لمن يرثه بسبب قائم وقت الإقرار كان الإقرار باطلا، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الاستثناء]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أقر الرجل أن لفلان عليه ألف درهم إلا
~~تسعمائة وخمسين درهما فاستثناؤه جائز وعليه خمسون؛ لأنه عطف الخمسين على
~~التسعمائة وحكم المعطوف حكم المعطوف عليه، فإذا كان المعطوف عليه مستثنى
~~فكذلك المعطوف، وقد بينا أن الاستثناء صحيح إذا كان يبقى ما ms4913 وراء المستثنى
~~شيء فجعل الكلام عبارة عنه قل ذلك أو كثر والباقي وراء المستثنى فكان مقرا
~~بها بهذه العبارة بخلاف ما لو قال: إلا ألف درهم فإنه لا يبقى وراء
~~المستثنى شيء مما تناوله كلامه ليصير الكلام عبارة عنه فيكون هذا رجوعا عن
~~الإقرار لا استثناء والرجوع باطل، وإن كان موصولا؛ لأنه إنما يصلح موصولا
~~ما يكون فيه معنى البيان لأول كلامه والإبطال ليس من البيان في شيء فلم
~~يصح، وإن كان موصولا.
# ولو قال: له علي ألف درهم إلا دينارا فالاستثناء جائز ويطرح من الألف
~~قيمة الدينار، وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله - وأبي يوسف استحسانا، وفي
~~القياس لا يصح هذا الاستثناء، وهو قول محمد وزفر رحمهما الله. وكذلك لو
~~قال: إلا فلسا أو كر حنطة أو استثنى شيئا مما يكال أو يوزن أو يعد عدا فهو
~~على هذا الخلاف، فأما إذا قال: إلا شاة أو ثوبا أو عرضا من العروض
~~فالاستثناء باطل عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله - صحيح ويطرح عنه بقدر
~~قيمة المستثنى أما الكلام مع الشافعي - رحمه الله - بناء على الاختلاف في
~~موجب الاستثناء فعنده موجب الاستثناء امتناع ثبوت الحكم في المستثنى لقيام
~~الدليل المعارض بمنزلة دليل الخصوص في العموم، فإذا قال: لفلان علي عشرة
~~إلا درهم يصير كأنه قال: إلا درهم فإنه ليس علي فلا يلزم الدرهم للدليل
~~المعارض لأول كلامه؛ لأنه يصير كالاستثناء
# PageV18P087
# الدعوتين القول قول صاحب اليد كما لو تنازعا في دابة لأحدهما عليها حمل
~~كان هو أولى بها، ولأن الظاهر شاهد له، ولأن وضعه الجذوع دليل على أنه بنى
~~الحائط لحاجته إذا وضع حمله عليه ومثل هذه العلامة تثبت الترجيح كما إذا
~~اختلف الزوجان في متاع البيت يجعل ما يصلح للرجل للرجل وما يصلح للنساء
~~للمرأة
# وإن كان لأحدهما عليه هوادي أو بواري لا يستحق به شيئا؛ لأن هذا ليس بجهل
~~مقصود بني الحائط لأجله فلا يثبت به الترجيح كما لو تنازعا في دابة
~~ولأحدهما عليه مخلاة علقها لا يستحق به الترجيح بخلاف ms4914 الجذوع فإنه حمل
~~مقصود يبنى الحائط لأجله فيثبت له اليد باعتباره. وكذلك إن كان لأحدهما
~~عليه جذوع أو اتصال وللآخر بواري فهو لصاحب الجذوع والاتصال، وإن كان
~~لأحدهما عليه جذوع وللآخر اتصال فصاحب الجذوع أولى ومراده من هذا مداخلة
~~أنصاف اللبن بعضها في بعض إذا كان من أحد الجانبين هذا النوع من الاتصال
~~ببناء أحدهما لأن وضع الجذوع استعمال للحائط والاتصال مجاورة واليد تثبت
~~بالاستعمال دون المجاورة فكان صاحب الجذوع أولى كما لو تنازعا في دابة
~~وأحدهما راكبها والآخر متعلق بلجامها فالراكب أولى، وذكر الطحاوي - رحمه
~~الله - أن صاحب الاتصال أولى؛ لأن الكل صار في حكم حائط واحد فهذا النوع من
~~الاتصال في بعضه متفق عليه لأحدهما فيرد المختلف فيه إلى المتفق عليه، ولأن
~~الظاهر أنه هو الذي بناه مع حائطه فمداخلة أنصاف للبن لا يتصور إلا عند
~~بناء لحائطين معا فكان هو أولى.
# قال في الكتاب إلا أن يكون اتصال تربيع بيت أو دار فيكون لصاحب الاتصال
~~حينئذ، وكان الكرخي - رحمه الله - يقول صفة هذا الاتصال أن يكون هذا الحائط
~~المتنازع من الجانبين جميعا متصلا بحائطين لأحدهما والحائطان متصلان بحائط
~~له بمقابلة الحائط المتنازع حتى يصير مربعا شبه القبة فحينئذ يكون الكل في
~~حكم شيء واحد فصاحب الاتصال أولى والمروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أن
~~المعتبر اتصال جانبي الحائط المتنازع بحائطين لأحدهما، فأما اتصال الحائطين
~~بحائط أخرى غير معتبر وعليه أكثر مشايخنا - رحمهم الله - لأن الترجيح إنما
~~يقع له يكون ملكه محيطا بالحائط المتنازع من الجانبين، وذلك يتم بالاتصال
~~بجانبي الحائط المتنازع ولصاحب الجذوع موضع جذوعه؛ لأن استحقاق صاحب
~~الاتصال بالظاهر، وهو حجة لدفع الاستحقاق لا للاستحقاق على الغير فلا يستحق
~~به على صاحب الجذوع رفع جذوعه، فإن (قيل) لما قضى بالحائط لصاحب الاتصال
~~فينبغي أن يأمر الآخر برفع الجذع؛ لأنه حمل موضوع
# PageV18P088
# له في ملك الغير بغير سبب ظاهر لاستحقاقه كما لو تنازعا في دابة ولأحدهما
~~عليها حمل وللآخر مخلاة يقضى لصاحب الحمل ويؤمر الآخر برفع المخلاة ms4915 قلنا؛
~~لأن وضع المخلاة على دابة الغير لا يكون مستحقا له في الأصل بسبب فكان من
~~ضرورة القضاء بالدابة لصاحب الحمل أمر الآخر برفع المخلاة
# فأما هنا فقد يثبت له حق وضع الجذوع على حائط لغيره بأن كان ذلك مشروطا
~~في أصل القسمة فليس من ضرورة الحكم لصاحب الاتصال استحقاق رفع الجذوع على
~~الآخر، وهذا بخلاف ما لو أقام أحدهما البينة وقضي له به يؤمر الآخر برفع
~~جذوعه؛ لأن البينة حجة للاستحقاق فيستحق صاحبها رفع جذوعه عن ملكه، وإن لم
~~يكن متصلا ببناء أحدهما، ولم يكن عليه جذوع فهو بينهما نصفان لاستوائهما
~~فيه في اليد حكما فإنه بكونه بين داريهما يثبت لكل واحد منهما عليه اليد
~~حكما، وإن كان لأحدهما عليه عشر خشبات وللآخر عليه خشبة واحدة فلكل واحد
~~منهما ما تحت خشبته ولا يكون بينهما نصفان استحسن ذلك في الخشبة والخشبتين
~~وهكذا ذكر في كتاب الصلح.
# وقال في كتاب الإقرار: الحائط كله لصاحب عشر خشبات إلا موضع الخشبة فإنه
~~لصاحبها وروى بشر عن أبي يوسف عن أبي حنيفة - رحمهم الله - أن الحائط
~~بينهما نصفان، وهو قول أبي يوسف - رحمه الله -، وهو القياس ووجهه أن
~~الاستعمال بموضع الخشبة يثبت يد صاحبها عليه فصاحب القليل فيه يستوي بصاحب
~~الكثير كما لو تنازعا في ثوب عامته في يد أحدهما فطرف منه في يد الآخر كان
~~بينهما نصفين ووجه رواية كتاب الإقرار لصاحب العشر خشبات عليه حمل مقصود
~~يبنى الحائط لأجله، وليس لصاحب الخشبة الواحدة مثل ذلك، ولأن الحائط لا
~~يبنى لأجل خشبة واحدة عادة وإنما ينصب لأجلها أسطوانة فكان صاحب العشر
~~خشبات أولى به كما في الدابة إذا كان لأحدهما عليها حمل مقصود وللآخر مخلاة
~~يقضى بها لصاحب الحمل إلا أنه لا يرفع خشبة الآخر؛ لأن استحقاق صاحب
~~الخشبات باعتبار الظاهر يستحق به رفع الخشبة على الآخر وأما وجه رواية كتاب
~~الدعوى أن الاستحقاق باعتبار وضع الخشبة فيثبت لكل واحد منهما الملك فيما
~~تحت خشبته لوجود سبب الاستحقاق به في ذلك الموضع، ms4916 فأما ما بين الخشبات لم
~~يذكر في الكتاب أنه يقضى به لأيهما؛ لأن من أصحابنا - رحمهم الله - من قال
~~يقضى بالكل بينهما على إحدى عشر سهما عشرة لصاحب الخشبات وسهم لصاحب الخشبة
~~الواحدة اعتبارا لما بين الخشبات بما هو تحت كل خشبة من الحائط وأكبرهم على
~~أنه يقضى به لصاحب العشر
# PageV18P089
# - رحمهم الله - وعليه كر حنطة وقفيز شعير.
# وجه قولهما أن الكلام موصول، وفي حق الشعير إنما استثنى بعض ما أقر به
~~فيكون صحيحا كما لو بدأ باستثناء الشعير، فقال: إلا قفيز شعير وكر حنطة
~~وأبو يوسف - رحمه الله - يقول استثناؤه كر حنطة باطل فيكون ذلك لغوا من
~~الكلام، وقد تخلل بين المستثنى والمستثنى منه في الشعير ومتى تخلل بين
~~المستثنى والمستثنى منه كلام لغو كان الاستثناء باطلا؛ لأن شرط صحة
~~الاستثناء الوصل والكلام اللغو فاصل بمنزلة السكوت أو أبلغ منه فإن التكلم
~~باللغو إعراض عن الجد، وليس في السكوت إعراض، وهذا باطل نظير اختلافهم فيمن
~~قال لامرأته أنت طالق ثلاثا وثلاثا إن شاء الله أو قال: لعبده أنت حر وحر
~~إن شاء الله، وعند أبي حنيفة - رحمه الله - الاستثناء باطل ويقع الطلاق
~~والعتاق جميعا؛ لأن كلامه الثاني لغو فصار فاصلا وعندهما الاستثناء صحيح
~~لكون الكلام موصولا ظاهرا.
# ولو قال: لفلان علي ألف درهم ولفلان مائتا دينار إلا ألف درهم كان
~~الاستثناء جائزا من الدنانير؛ لأن المقر له إذا كان مختلفا فالاستثناء من
~~المال الذي وصله به وإنما وصل الاستثناء بالدنانير هنا واستثناء ألف درهم
~~من مائتي دينار صحيح عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله؛ لأنه استثناء
~~بعض ما تكلم به بطريق المستثنى المعين.
# ولو قال: لفلان ألف درهم أستغفر الله إلا مائة درهم كان الاستثناء باطلا
~~لأنه فصل بينه وبين الإقرار بما ليس من جنسه ولا هو راجع إلى تأكيد الإقرار
~~فكان بمنزلة الفصل بالسكتة. وكذلك لو ذكر بين المستثنى والمستثنى منه
~~تهليلا أو تكبيرا أو تسبيحا لأن هذه كلمة ليست من الإقرار في شيء فيتحقق
~~الفصل بها ms4917 كما يتحقق بالسكوت وشرط صحة الاستثناء الوصل.
# ولو قال: لفلان علي مائة يا فلان إلا عشرة دراهم كان الاستثناء جائزا لأن
~~قوله يا فلان نداء للمخاطب لينبهه فيستمع كلامه فكان كلامه راجعا إلى تأكيد
~~الإقرار فلا يوجب الفصل بين المستثنى والمستثنى منه بخلاف ما سبق.
# ولو قال: لفلان علي مائة درهم فاشهدوا علي بذلك إلا عشرة دراهم كان
~~الاستثناء باطلا لوجهين أحدهما أنه أمرهم أن يشهدوا على ألف ولا يكون ذلك
~~مع صحة الاستثناء والثاني أن قوله فاشهدوا على ذلك كلام آخر أعقب الإقرار
~~به بحرف التعقيب، وهو الفاء ولو عطف على الإقرار بحرف الواو كان فاصلا بين
~~المستثنى والمستثنى منه فكذلك إذا أعقبه به، وهذا لأنه كلام مفيد مفهوم
~~المعنى بنفسه فلا يكون تابعا للكلام الأول بل يصير فاصلا بخلاف قوله يا
~~فلان فإنه ليس بكلام مفهوم المعنى بنفسه فكان من تتمة المراد بالكلام الأول
# PageV18P090
# فلا يوجب الفصل بين المستثنى والمستثنى منه.
# ولو قال: لفلان علي ألف درهم إلا عشرة دراهم أقبضتها إياه كانت عليه
~~الألف كلها؛ لأن قوله أقبضتها صفة العشرة وقوله إلا عشرة ظاهره استثناء
~~العشرة على أن لا يكون واجبا أصلا ويحتمل أن يكون المراد الاستثناء على
~~أنها ليست بواجبة في الحال لسقوطها عنه بالقضاء فكان بيانه المذكور بقوله
~~أقبضتها من محتملات كلامه فيصح منه، وإذا صح كان منه دعوى القضاء في العشرة
~~ودعوى القضاء منه غير مقبول من غير حجة سواء ادعاه في بعض المال أو في كله؛
~~لأن صحة الاستثناء بطريق أنه يكون عبارة عما وراء المستثنى، وذلك لا يتحقق
~~هنا لأنه لا يبقى أصل الوجوب فيما زعم أنه قضاه من المال. وكذلك لو قال:
~~إلا عشرة دراهم قد أقبضتها إياه؛ لأن حرف قد حرف التأكيد فدعواه القضاء في
~~العشرة مع حرف التأكيد وبدون حرف التأكيد سواء ولو قال: إلا عشرة دراهم،
~~وقد أقبضتها إياه كان عليه الألف إلا عشرة؛ لأن قوله " وقد أقبضتها " كلام
~~معطوف على المستثنى فلا يكون للمستثنى إذ ليس بين ms4918 الوصوف والموصف حرف العطف
~~فيكون هذا منه دعوى القضاء في أصل المال فيبقى استثناؤه العشرة صحيحا بخلاف
~~الأول فإنه لم يذكر حرف العطف هناك بين العشرة، وذكر القضاء.
# (ألا ترى) أنه إذا قال: زيد عالم كان صفة لزيد، وإذا قال: زيد وعالم لا
~~يكون قوله وعالم صفة لزيد؛ لأن الوصف لا يعطف على الموصوف.
# ولو قال: له علي ألف درهم إلا درهما أقبضتها إياه كانت عليه ألف درهم؛
~~لأن قوله أقبضتها لا يمكن أن يجعل صفة للمستثنى فإنه ذكر فيه حرف التأنيث
~~فيكون صفة لما يعبر عنه بعبارة التأنيث والمستثنى يعبر عنه بعبارة التذكير
~~فعرفنا بهذا أن قوله أقبضتها دعوى القضاء منه في أصل المال فبقي استثناؤه
~~الدرهم صحيحا.
# ولو قال: له علي درهم غير دانق من ثمن بقل قد أقبضته إياه كان عليه درهم
~~هكذا ذكره في نسخ أبي سليمان؛ لأن قوله قد أقبضته صفة للدانق الذي استثناه
~~فكان هذا منه دعوى القضاء في الدانق لا الاستثناء على الحقيقة فلزمه درهم،
~~وقال في نسخ أبي حفص - رحمه الله - عليه درهم إلا دانقا قال الحاكم - رحمه
~~الله - هذا أقرب إلى وفاق ما اعتل به في المسألة لا في تعليل المسألة قال:
~~لأنه قطع بين الاستثناء وبين القضاء بكلام فصار القضاء على ألف درهم ومعنى
~~هذا التعليل أن دعوى القضاء إنما يصير صفة للدانق إذا وصله به، وقد تخلل
~~بينهما كلام آخر هنا، وهو قوله من ثمن بقل فصار دعوى القضاء منه على درهم
~~وبهذا التعليل يتبين أن الجواب الصحيح ما ذكره في نسخ أبي
# PageV18P091
# به شيئا، وليس لصاحب الدار أن يقطع الجذوع لأنها وجدت كذلك ويحتمل أن
~~تكون حجة لذلك إلا أن تكون نفس الجذوع بحق مستحق لصاحبها فلا يكون لصاحب
~~الدار أن يقطعها إلا بحجة والظاهر لا يصلح حجة كذلك إلا أن تكون جذوعا لا
~~يحمل على مثلها شيئا إنما هو أطراف جذوع خارجة في داره فحينئذ يكون له أن
~~يقطعها لأن عين الجذوع غير مقصودة بعينها إنما المقصود ms4919 هو البناء عليها فما
~~لا يبنى على مثله لا يجوز أن يكون مستحقا له في ملك الغير فكان لصاحب الدار
~~أن يقطعها وما يبنى عليه يجوز أن يكون مستحقا له بسبب فلا يكون له قطعها ما
~~لم يتبين أنه أحدث نصبها غصبا.
# قال: وإذا كان السفل لرجل والعلو لآخر فانهدم لم يجبر صاحب السفل على
~~بناء السفل؛ لأنه ملكه ولا يجبر صاحب الملك على بناء ملكه فله حق التدبير
~~في ملك نفسه كإنشاء بيع أو بناء بخلاف ما إذا كان صاحب السفل هو الذي هدمه؛
~~لأنه صار متعديا بالهدم لما لصاحب العلو في بناء السفل من حق قرار العلو
~~عليه فيجبر على بنائه بحقه كالراهن إذا قبل المرهون أو المولى قبل عبده
~~المديون، فأما عند الانهدام لم يوجد من صاحب السفل فعل هو عدوان، ولكن
~~لصاحب العلو أن يبني السفل، ثم يبني عليه العلو؛ لأنه لا يتوصل إلى بناء
~~ملكه إلا ببناء السفل فكان له أن يتطرق ببناء السفل ليتوصل إلى حقه، ثم
~~يمنع صاحب السفل من أن يسكن سفله حتى يرد على صاحب العلو قيمة البناء؛ لأنه
~~مضطر إلى بناء السفل ليتوصل إلى منفعة ملكه فلا يكون متبرعا فيه والبناء
~~ملك الثاني فكان له أن يمنعه من الانتفاع بالبناء حتى يتملكه عليه بأداء
~~القيمة، وذكر الخصاف - رحمه الله - أنه إنما يرجع على صاحب السفل بما أنفق
~~في بناء السفل ووجهه أنه مأذون في هذا الإنفاق شرعا فيكون كالمأمور به من
~~صاحب السفل؛ لأن للشرع عليه ولاية ووجه هذه الرواية أن البناء ملكه فيتملكه
~~عليه صاحب السفل بقيمته كثوب الغير إذا انصبغ بصبغ غيره فأراد صاحب الثوب
~~أن يأخذ ثوبه يعطي صاحب الثوب ما زاد الصبغ في الثوب؛ لأن الصبغ ملك صاحب
~~الصبغ في ثوبه، وذكر في الأمالي عن أبي يوسف - رحمه الله - أن السفل
~~كالمرهون في يد صاحب العلو، ومراده من ذلك منع صاحب السفل من الانتفاع
~~بسفله بمنزلة الرهن.
# قال: ولو كان بيت بين رجلين أو دار فانهدمت ms4920 لم يكن لأحدهما أن يجبر صاحبه
~~على البناء لأن تمييز نصيب أحدهما من نصيب الآخر بقسمة الساحة ممكن، فإن
~~بناها أحدهما لم يرجع على شريكه بشيء؛ لأنه غير مضطر في هذا البناء فإنه
~~يتمكن من مطالبة صاحبه بالقسمة ليبني في نصيب نفسه
# PageV18P092
# بخلاف العلو والسفل. وكذلك الحائط إن لم يكن عليه جذوع؛ لأن أس الحائط
~~محتمل للقسمة بينهما إلا أن يكون بحيث لا يحتمل القسمة نحو الحائط المبني
~~بالخشبة فحينئذ يجبر أحدهما على بنائه، وإذا بناه أحدهما منع صاحبه من
~~الانتفاع به حتى يرد عليه قيمة نصيبه كالعبد المشترك إذا كان عاجزا عن
~~الكسب وامتنع أحد الشريكين من الإنفاق عليه كان لصاحبه أن يجبره على ذلك،
~~وإن كان على الحائط جذوع لهما فلأحدهما أن يجبر صاحبه على المساعدة معه في
~~بنائه، وإن لم يساعده على ذلك بناه بنفسه، ثم يمنع صاحبه من وضع جذوعه عليه
~~حتى يرد عليه قيمة حصته من البناء؛ لأن لكل واحد منهما حقا في نصيب صاحبه
~~من حيث وضع الجذوع عليه، وذلك يبطل بقسمة أس الحائط بينهما، فإن كان الجذوع
~~على الحائط لأحدهما دون الآخر فلصاحب الجذوع أن يبين الحائط ولا يشاجر
~~صاحبه على المطالبة بقسمة الحائط؛ لأن له حق وضع الجذوع على نصيب صاحبه،
~~فإن كان هو الذي يطالب بالقسمة فليس له أن يمتنع من ذلك؛ لأن ترك القسمة
~~كان لحقه، وقد رضي هو بسقوط حقه وصار هو في حق الآخر كأنه ليس لواحد منهما
~~عليه جذوع. وكذلك الحمام المشترك إذا انهدم فهو بمنزلة الدار؛ لأن قسمة
~~الساحة ممكن، فإذا بناه أحدهما لم يرجع على صاحبه بشيء.
# قال: وإذا كان لرجل باب من داره في دار رجل فأراد أن يمر في داره من ذلك
~~الباب فمنعه صاحب الدار فصاحب الباب هو المدعي للطريق في دار الغير فعليه
~~إثباته بالبينة ورب الدار هو المنكر فالقول قوله مع يمينه وبفتح الباب لا
~~يستحق شيئا؛ لأن فتح الباب رفع جزء من الحائط ولو رفع جميع حائطه لا يستحق ms4921
~~به في ملك الغير شيئا فكذلك إذا فتح بابا، وقد يكون فتح الباب لدخول الضوء
~~والريح، وقد يكون للاستئناس بالجار والتحدث معه فلا يكون ذلك دليلا على
~~طريق له في الدار، فإن أقام البينة أنه كان يمر في هذه الدار من هذا الباب
~~لم يستحق بهذه الشهادة شيئا؛ لأنهم شهدوا بيد كانت له في هذا الطريق فيما
~~مضى وبهذه الشهادة لا يستحق المدعي شيئا.
# (ألا ترى) أنا لو عايناه مر فيه مرة لم يستحق به شيئا إلا أن يشهدوا أن
~~له فيها طريقا ثابتا فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم والطريق
~~يجوز أن يكون مستحقا له في دار الجار في أصل القسمة أو أوصى له به فتقبل
~~البينة على إثباته، وإن لم يجدوا الطريق، ولم يسموا ذرع العرض والطول بعد
~~أن يقولوا إن له طريقا في هذه الدار من هذا الباب إلى باب الدار فالشهادة
~~مقبولة ومن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول تأويله إذا شهدوا على إقرار
~~الخصم بذلك فالجهالة لا تمنع صحة الإقرار، فأما إذا
# PageV18P093
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا: الإقرار والشهادة كل واحد منهما خبر
~~عن أمر ماض وما كان ماضيا فليس بمتيقن عنده في الحال لا في حق نفسه ولا في
~~حق غيره لجواز أن يكون عنده أن الدين واجب عليه، وليس بواجب لإبراء الطالب
~~إياه واستيفائه منه تبرأ من ماله أو تبرع أجنبي بالقضاء عنه أو لمفسد يمكن
~~في أصل السبب فيمتنع وجوب المال به، وكان قوله فيما أعلم استثناء لليقين في
~~الفصلين جميعا، وعلى هذا الخلاف لو قال: له علي ألف درهم في علمي
# وإن قال: قد علمت أن له علي ألف درهم فهذا إقرار بالاتفاق وبه يستدل أبو
~~يوسف - رحمه الله -. والفرق هنا أن حرف قد للتأكيد فقد أكد علمه بما أخبر
~~به فكان ذلك منه تأكيدا لإقراره والشاهد لو قال: قد علمت فأنا أشهد عليه
~~بما قد علمت لم يكن ذلك قدحا في شهادته فكذلك لا يكون قدحا في إقراره.
# ولو قال: ms4922 له علي ألف درهم فيما أظن أو فيما ظننت أو فيما أحسب أو فيما
~~حسبت أو فيما أرى أو فيما رأيت فهو كله باطل؛ لأن هذه الألفاظ إنما تذكر في
~~العادة لبيان شكه فيه واستثناء بقية وفرق بين قوله فيما رأيت أو حسبت وبين
~~قوله فيما قد علمت؛ لأن مطلق العلم يطلق على ما يتيقن به بخلاف الحسبان
~~والظن والرؤية فقد يتراءى شيء للإنسان، وإن لم يكن له حقيقة كالظمآن يرى
~~السراب من بعيد فيتراءى أنه ماء ولا حقيقة لذلك.
# ولو قال: له علي ألف درهم في شهادة فلان أو في علم فلان لم يلزمه شيء؛
~~لأن هذه اللفظة في العادة إنما تذكر لبيان أن الأمر بخلاف ما يشهد به فلان
~~أو يعلمه ويكون هذه إنكارا لا إقرارا بخلاف ما لو قال بشهادته أو بعلمه؛
~~لأن الباء للإلصاق ولا يتحقق إلصاق بشهادة فلان وعلمه بما أقر به إلا بعد
~~وجوبه فكان مقرا بوجوب المال عليه مؤكدا لذلك بعلم فلان وشهادته. وإن قال
~~في قوله أو بقوله أو بحسابه أو في حسابه أو في كتابته أو في كتابه لم يلزمه
~~شيء؛ لأن قوله فلان لا أثر له في وجوب المال ولا حسابه فمقصوده من هذه
~~الألفاظ بيان أن الأمر بخلاف ما يقوله فلان ويحسبه ويكتب به بخلاف الشهادة
~~والعلم فإن الشهادة مما يؤكد بها الواجب، والعلم يطلق على ما يتيقن به
~~فلهذا فرق بين هذه الألفاظ ولو قال: بصكه أو في صكه أو في صك، ولم يضفه إلى
~~أحد فالمال واجب عليه لأن الصك اسم خالص لما هو وثيقة بالحق الواجب فهذا
~~منه تأكيد لما أقر به من المال (ألا ترى) أنه لو قال: في سجل أو سجله كان
~~المال لازما له. وكذلك لو قال: في كتاب أو من كتاب بيني وبينه أو من حساب
~~أو في حساب بيني وبينه فهذا كله إقرار؛ لأن مثل هذا اللفظ
# PageV18P094
# يذكر لبيان سبب وجوب المال وبيان المحل الذي أثبت فيه وجوب المال عليه
~~فلا ms4923 يكون قدحا في إقراره. وكذلك لو قال: علي صك بألف درهم أو كتاب أو حساب
~~بألف لزمه المال؛ لأن الباء للإلصاق ولا يتحقق إلصاق الألف بالصك والكتاب
~~والحساب إلا بعد وجوبه.
# ولو قال: له علي ألف درهم من شركة بيني وبينه أو من شركة ما بيني وبينه
~~أو من تجارة بيني وبينه أو من خلطة لزمه الألف في جميع ذلك؛ لأن حرف من
~~للتبعيض ولا يتحقق كون الألف من الشركة والتجارة والخلطة بينهما إلا بعد
~~وجوبها.
# ولو قال: له علي ألف درهم في قضاء فلان، وهو قاض أو في فلان الفقيه أو
~~هنا أو في فقهه لم يلزمه شيء؛ لأن قوله في قضاء فلان كقوله في شهادة فلان
~~أو في علم فلان، وقد بينا أن المراد من هذا اللفظ بيان الأمر بخلاف ما في
~~علمه فكذلك هنا وقوله شهادة بمنزلة قوله بقول فلان؛ لأن شهادته قوله، فإن
~~قال: بقضاء فلان وفلان قاض يلزمه المال كقوله بشهادة فلان وبعلمه لأنه ألصق
~~القضاء بالمال فالمال المقضي به لا يكون إلا واجبا، وإن لم يكن فلان قاضيا،
~~فقال الطالب حاكمته إليه فقضى لي عليه لزمه المال؛ لأن قضاء الحكم في حق
~~الخصمين كقضاء القاضي في حق الناس كافة فكان قوله بقضائه بيانا لتأكيد
~~المال عليه بهذا السبب، وإن تصادقا على أنه لم يحاكمه إليه لم يلزمه شيء
~~لأنه لم ينتصب قاضيا في حقهما قط فلا يكون قضاؤه ملزما إياه شيئا فهذا
~~وقوله يقين فلان سواء.
# وإن قال: لفلان علي ألف درهم في ذكره أو بذكره لم يلزمه شيء بمنزلة قوله
~~في حسابه أو بحسابه أو في كتابه أو بكتابه؛ لأنه ذكر كتابه، وذلك غير ملتزم
~~فكيف يلزم غيره
# وإن قال: لفلان علي كر حنطة من سلم أو بسلم أو بسلف أو من سلف لزمه ذلك؛
~~لأن السلف والسلم عبارتان عن شيء واحد، وهذا أخذ العاجل بالآجل فكان هذا
~~منه بيانا لسبب وجوب الكر عليه، وعلى هذا لو قال: له علي مائة درهم من ms4924 ثمن
~~بيع أو ببيع أو لبيع أو من قبل بيع أو من قبل إجارة أو بإجارة أو بكفالة أو
~~لكفالة أو على كفالة لزم المال؛ لأن هذا كله بيان وسبب وجوب المال منه، وهو
~~سبب صحيح فيلزمه المال به.
# ولو قال: لفلان علي ألف درهم إلا شيئا يلزمه خمسمائة وزيادة بقدر ما بينه
~~لأن الجهالة في المستثنى لا تكون أكثر ما يبرأ من الجهالة في المقر به فكما
~~أن جهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار فكذلك جهالة المستثنى لا تمنع صحة
~~الاستثناء بل أولى؛ لأن المقر به مثبت والمستثنى غير مثبت، فإذا صح
~~الاستثناء مع الجهالة كان ينبغي أن يجعل القول قوله في بيان المستثنى سواء
~~بينه بقدر النصف أو أكثر أو أقل
# PageV18P095
# ولكنا تركنا هذا القياس فيه للعادة فإن العادة جارية أن المستثنى يكون
~~أقل من النصف وأنه إنما يختار العادة عن الواجب بذكر حمله مع الاستثناء إذا
~~كان المستثنى أقل من الواجب وتتضح هذه العادة في هذا الفصل فإن قوله " إلا
~~شيئا " إنما يعبر به عن القليل عادة فهو وقوله " إلا قليلا " سواء فلهذا
~~لزمه خمسمائة وزيادة ولا طريق لنا إلى معرفة تلك الزيادة سوى الرجوع إلى
~~بيانه بخلاف إلا تسعمائة فإن هناك نص على بيان قدر المستثنى ولا معنى
~~للعادة مع النص بخلافه. وكذلك لو قال: له علي زهاء ألف درهم أو عظم ألف
~~درهم أو جل ألف درهم أو قريب من ألف درهم فهذا وما سبق سواء؛ لأنه وصف
~~الواجب بأنه عظم الألف ولن يتحقق ذلك إلا إذا كان أكثر من النصف، وقدر
~~الزيادة على النصف لا طريق لنا إلى معرفته سوى الرجوع إلى بيانه، فإن مات
~~المقر كان القول فيما زاد على خمسمائة إلى ورثته لأنهم قائمون مقامه، وقضاء
~~المال من التركة واجب عليهم فلما كان بيانه مقبولا فكذلك بيانهم بعده.
~~وكذلك هذا في الغصب الوديعة وغيرهما، وكذلك هذا في المكيل والموزون والثياب
~~وكل شيء يجوز فيه السلم.
# ولو قال: له علي ما بين ms4925 درهم إلى مائتي درهم فتسعة وتسعون درهما في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله -، وفي قول أبي يوسف - رحمه الله - ومحمد - رحمه
~~الله - مائتا درهم، وفي قول زفر - رحمه الله - عليه مائة وثمانية وتسعون
~~درهما والقياس ما قاله زفر - رحمه الله - فإنه جعل الدرهم الأول والآخر حدا
~~ولا يدخل الحد في المحدود كمن يقول لفلان من هذا الحائط إلى هذا الحائط أو
~~بين هذين الحائطين لا يدخل الحائطان في الإقرار فكذلك هنا لا يدخل الحدان؛
~~لأن الحد غير المحدود وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله قالا هذا كذلك في حد هو
~~قائم بنفسه كما في المحسوسات، فأما فيما ليس بقائم بنفسه فلا؛ لأنه إنما
~~يتحقق كونه حدا إذا كان واجبا، فأما ما ليس بواجب لا يتصور حدا لما هو واجب
~~وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول الأصل ما قاله زفر - رحمه الله - إن الحد
~~غير المحدود وما لا يقوم بنفسه ذكرا، وإن لم يكن واجبا إلا أن الغاية
~~الأولى لا بد من إدخالها؛ لأن الدرهم الثاني والثالث واجب ولا يتحقق الثاني
~~بدون الأول؛ لأن الكلام يستدعي ابتداء، فإذا أخرجنا الأول من أن يكون واجبا
~~صار الثاني هو الابتداء فيخرج هو من أن يكون واجبا، ثم الثالث والرابع هكذا
~~بعده فلأجل هذه الضرورة أدخلنا فيه الغاية الأولى ولا ضرورة في إدخال
~~الغاية الثانية فأخذنا فيها بالقياس.
# ولو قال: له علي ما بين كر شعير إلى كر حنطة فعليه في
# PageV18P096
# قول أبي حنيفة - رحمه الله - كر شعير وكر حنطة إلا قفيز حنطة لأن القفيز
~~الآخر من الحنطة هو الغاية الثانية، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يلزمه
~~الكران.
# ولو قال: له علي ما بين عشرة دراهم إلى عشرة دنانير فعند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - يلزمه الدراهم وتسعة دنانير وعندهما يلزمه الدراهم وعشرة
~~دنانير. وكذلك لو قال: له علي ما بين عشرة دنانير إلى عشرة دراهم فعليه
~~الدراهم وتسعة دنانير في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - وقع في بعض نسخ
~~أبي حفص - رحمه الله - في ms4926 هذا الفصل أن عليه عشرة دنانير وتسعة دراهم، وهو
~~ظاهر عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن الغاية الثانية من الدراهم هنا،
~~ولكن الأصح هو الأول وإليه أشار بعد هذا، فقال: وكذلك الكيل والوزن سواء
~~اختلف النوعان أو اتفقا فهو سواء والواحد من الأكثر هو الغاية فهذا بيان أن
~~ما ينتقص باعتبار الغاية عنده من الأفضل أو آخره؛ لأنه لا يلزمه إلا القدر
~~المتيقن وإحدى الغايتين لما صار خارجا وجب الأخذ بالاحتياط فيه وجعل ذلك من
~~الأفضل حتى لا يلزمه إلا المتيقن به وقوله من كذا إلى كذا بمنزلة قوله ما
~~بين كذا وكذا في جميع ما ذكرنا، والله أعلم.
### | [باب الإقرار بشيء غير مسمى المبلغ]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أقر أن لفلان عليه دراهم، ولم يسميها لزمه
~~ثلاثة دراهم؛ لأن إقراره حصل بصيغة الجمع وأدنى الجمع المتيقن دراهم ثلاثة
~~والشافعي - رحمه الله - قال: إنه يلزمه درهمان بناء على أصله أن أدنى الجمع
~~المثنى؛ لأن في المثنى معنى الاجتماع، ولكنا نقول لكلام العرب مبان ثلاثة
~~الفرد والتثنية والجمع فذلك دليل على أن الجمع غير التثنية ومن حيث المعقول
~~في المثنى بتعارض الإقرار من الجانبين فلا يترجح فيه أحد الجانبين، وفي
~~الثلاثة إنما يعارض فرض المثنى فيغلب فيه معنى الجمع على معنى المفرد، ولم
~~يرد في الكتاب على هذا.
# وذكر ابن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله إذا قال: له علي دراهم مضاعفة
~~لزمه ستة؛ لأن أدنى الجمع ثلاثة وأدنى التضعيف مرة.
# ولو قال: علي دراهم أضعافا مضاعفة يلزمه ثمانية عشر درهما؛ لأن أضعاف
~~لفظه الجمع فيصير تسعة فبالمضاعفة مرة يصير ثمانية عشر. وكذلك لو قال:
~~مضاعفة أضعافا؛ لأن بالمضاعفة يصير ستة والأضعاف جمع. وكذلك لو أقر، فقال:
~~له علي عشرة دراهم وأضعافها مضاعفة يلزمه ثمانون درهما؛ لأن قوله وأضعافها
~~ثلاثون وهي غير العشرة بحرف العطف فصارت
# PageV18P097
# أربعين وبالمضاعفة تصير ثمانين.
# وإن قال: له علي دراهم كثيرة لزمه عشرة في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~لأن أكثر ما يتناول هذا اللفظ مقرونا ms4927 بالعدد عشرة، فقال: عشرة دراهم، ثم
~~قال بعده أحد عشر درهما وعندهما يلزمه مائتا درهم؛ لأن الكثير من الدراهم
~~ما يحصل به الغنى لصاحبه، وهو النصاب الذي تجب فيه الزكاة وأبو حنيفة -
~~رحمه الله - يبني الجواب على اللفظ وهما على المعنى المقصود باللفظ.
# وكذلك لو قال: له علي دنانير كثيرة فعليه عشرة دنانير عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وعندهما عشرون دينارا باعتبار نصاب الزكاة.
# ولو قال: له علي كذا كذا درهما يلزمه أحد عشر درهما؛ لأنه ذكر عددين
~~مبهمين مركبين غير معطوفين وأدنى العددين المفسرين بهذه الصفة أحد عشر.
# ولو قال: كذا وكذا درهما يلزمه أحد وعشرون درهما لأنه ذكر عددين مبهمين
~~أحدهما معطوف على الآخر وأدنى ذلك في المفسرين أحد وعشرون فكذلك المبهم
~~يعبر به، وعلى هذا الدنانير والكيل والوزن حتى إذا قال: كذا وكذا محتوما من
~~حنطة كان عليه أحد عشر محتوما.
# ولو قال: له علي كذا كذا درهما وكذا وكذا دينارا لزمه من كل واحد منهما
~~أحد عشر اعتبارا لحالة الجمع بحالة الإقرار بخلاف ما لو قال: كذا كذا
~~دينارا أو درهما يلزمه أحد عشر منهما بمنزلة ما لو فسره في الفصلين جميعا
~~ولو قال: أحد عشر دينارا أو درهما يلزمه من كل واحد منهما النصف بخلاف ما
~~إذا قال: أحد عشر دينارا أو درهما فكذلك عند إبهام العددين.
# ولو قال: له علي مال عظيم من الدراهم فعليه ما تجب فيه الزكاة في قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله، وهو مائتا درهم على قياس مذهبهما عند الوصف
~~بالكثرة، ولم يذكر قول أبي حنيفة - رحمه الله - هنا وقيل مذهبه في هذا
~~الفصل كمذهبهما؛ لأنه في الفصل الأول بنى على لفظ الدراهم، وذلك غير موجود
~~هنا والأصح أن قوله بنى على حال المقر في الفقر والغني فإن القليل عند
~~الفقير عظيم وأضعاف ذلك عند الغني ليس بعظيم وكما أن المائتين مال عظيم في
~~حكم الزكاة فالعشرة مال عظيم في قطع السرقة وتقدير المهر بها فيتعارض فيرجع
~~إلى حال الرجل، ms4928 وعلى حاله يبني فيما بينه، وعلى قول الشافعي - رحمه الله -
~~البيان إلى المقر في ذلك فأي مقدار بين يؤخذ به؛ لأن الإبهام حصل من جهته،
~~وهذا بعيد فإنه لو قال: علي مال، ثم بينه بشيء يقبل ذلك منه ولا يجوز إلغاء
~~قوله عظيم ولو قبلنا بيانه في القليل والكثير كنا قد ألغينا تنصيصه على وصف
~~العظيم، وذلك لا يجوز.
# ولو قال: علي مال فالقول في بيان مقداره قوله قال: والدرهم مال، وهذا
~~إشارة إلى أن فيما دون الدرهم لا يقبل بيانه؛ لأن ما دون الدرهم من
# PageV18P098
# الكسور لا يطلق اسم المال عليه عادة قال الحسن لعن الله الدانق ومن دنق
~~الدانق.
# ولو قال: له علي حنطة فالقول في ذلك ما قال ربع حنطة فما فوقه فإن الربع
~~أدنى المقادير في الحنطة كالدرهم في الفصل الأول.
# ولو قال: له علي عشرة دراهم ونيف فالقول في النيف ما قال درهم أو أقل منه
~~أو أكثر لأن النيف عبارة عن الزيادة يقال جبل منيف إذا كان مشرفا على
~~الجبال ومنه سمي الأنف لزيادة خلقته في الوجه فكأنه قال عشرة وزيادة واسم
~~الزيادة يتناول الدانق وما زاد، فإذا كان بيانه مطابقا للفظه كان مقبولا
~~منه.
# وإن قال: له علي بضعة وخمسون درهما فالبضعة ثلاثة دراهم فصاعدا ليس له أن
~~ينقصه عن ثلاثة؛ لأن البضع من ثلاثة إلى سبعة على ما روي أنه لما نزل قوله
~~تعالى {سيغلبون} [الروم: 3] {في بضع سنين} [الروم: 4] خاطر أبو بكر - رضي
~~الله عنه - قريشا على أن الروم تغلب فارسا في ثلاث سنين وأخبر بذلك رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال صلوات الله عليه «كم تعدون البضع فيكم
~~قال: من ثلاث إلى سبع، فقال - صلى الله عليه وسلم - زد في الخطر وأبعد في
~~الأجل» فهذا دليل على أن البضع ثلاثة.
# ولو قال: له علي حق أو له قبلي شيء فالقول في بيان مقداره وجنسه قوله؛
~~لأن ما صرح به في إقراره ينطلق على ما قل وكثر من المال.
# ولو ms4929 قال: له علي عشرة دراهم ودانق فالدانق فضة؛ لأنه عبارة عن سدس الدرهم
~~والمعطوف من جنس المعطوف عليه.
# وكذلك لو قال: له علي عشرة دراهم وقيراط فالقيراط من الفضة؛ لأن المعطوف
~~من جنس المعطوف عليه، وقد بينا فيما سبق أن الدرهم أربعة عشر قيراطا.
# ولو قال: له علي مائة ودرهم فعليه مائة درهم ودرهم عندنا، وقال الشافعي -
~~رحمه الله - درهم واحد والقول في بيان المائة قوله. وكذلك لو قال: مائة
~~ودينار أو مائة وقفيز حنطة فذكر شيئا من الكيل أو الوزن فهو كله على هذا
~~الخلاف، وإن قال: مائة وعبد يلزمه العبد والقول في بيان المائة قوله.
# وكذلك إن قال: مائة وثوب في ظاهر الرواية وروى ابن سماعة عن أبي يوسف
~~رحمهما الله في قوله مائة وثوب أن الكل من الثياب. وكذلك في قوله مائة وشاة
~~أما الشافعي - رحمه الله -، فقال: إنه أبهم الإقرار بالمائة وقوله " ودرهم
~~" ليس بتفسير له؛ لأنه عطف عليه بحرف الواو والعطف لم يوضع للتفسير لغة
~~فيلزمه ما أقر به مفسرا في الفصول كلها ويكون القول فيما أبهم قوله. وكذلك
~~له علي مائة ودرهمان بخلاف ما لو قال: مائة وثلاثة دراهم لأنه عطف أحد
~~العددين المبهمين على الآخر، ثم فسره بالدراهم فينصرف التفسير إليهما جميعا
~~لحاجة كل واحد منهما إلى التفسير وحجتنا في ذلك قوله ودرهم بيان للمائة
~~عادة ودلالة أما من حيث العادة فلأن الناس يحترزون
# PageV18P099
# عن تطويل العبارات فيأتون به للتنصيص على الدراهم عند ذكر كل عدد ويكتفون
~~بذكره مرة، وهذا شيء لا يمكن إنكاره.
# (ألا ترى) أنهم يقولون أحد وعشرون درهما فيكتفون بذكر الدرهم مرة ويجعلون
~~ذلك تفسيرا للكل. وأما من حيث الدلالة فلأن المعطوف مع المعطوف عليه بمنزلة
~~المضاف مع المضاف إليه إذ كل واحد منهما للتعريف، ثم المضاف يجعل تعريفا
~~للمضاف إليه إذا كان صالحا له فكذلك المعطوف يجعل تعريفا للمعطوف عليه إذا
~~كان صالحا له والصلاحية موجودة في المكيلات والموزونات؛ لأنها تثبت في
~~الذمة مع جميع المعاملات حالا ومؤجلا ويجوز ms4930 الاستقراض فيها ولعموم البلوى
~~جعلنا العطف فيها تفسيرا بخلاف قوله وثوب وشاة لأن الثوب لا يثبت في الذمة
~~دينا إلا مبيعا مسلما فيه والشاة لا تثبت دينا في الذمة أصلا يعني به ثبوتا
~~لازما فلم يصلح قوله وثوب أن يكون تفسيرا للمائة؛ لأن قوله علي مائة عبارة
~~عما يثبت في الذمة مطلقا ثبوتا صحيحا فلهذا كان البيان إليه وجه رواية أبي
~~يوسف - رحمه الله - أن الثياب والغنم تقسم قسمة واحدة بخلاف العبيد فإنها
~~لا تقسم قسمة واحدة يتحقق في أعدادها المجانسة فيمكن أن يجعل المفسر منه
~~تفسيرا للمبهم وما لا يقسم قسمة واحدة لا يتحقق في أعداده المجانسة فلا
~~يمكن أن يجعل المفسر تفسيرا للمبهم.
# ولو قال: له علي مائة ومائة أثواب فالكل من الثياب بالاتفاق لما بينا أنه
~~عطف العدد المبهم على عدد مبهم، ثم فسر بما يصلح أن يكون تفسيرا للكل فيكون
~~الكل من الثياب والقول في بيان جنسها قول المقر.
# ولو قال: له علي مائتا مثقال فضة وذهبا فعليه من كل واحد منهما النصف؛
~~لأنه أضاف العدد المذكور إلى الجنسين والمساواة في الإضافة تقتضي التوزع
~~على سبيل التساوي إلا أن الواجب هنا من كل جنس مثقال بخلاف ما لو قال: له
~~علي مائتا درهم ودينار فهناك يلزمه مائة دينار تاما قيل ومائة درهم وزن
~~سبعة لأنه نص على المثاقيل هنا، فقال: مائتا مثقال، ثم فسر بالذهب والفضة
~~فيكون من كل واحد منهما مائة مثقال وهناك أطلق اسم الدراهم والدنانير
~~والدراهم عبارة عن وزن سبعة، ثم القول قوله في الجودة والرداءة؛ لأنه ليس
~~في لفظه ما يعين أحد الوصفين، وعلى هذا جميع ما يقر به من المكيلات
~~والموزونات بأي سبب أقر به.
# ولو قال: له علي كر من حنطة وشعير وسمسم فعليه من كل أحد الثلث؛ لأن الكر
~~عبارة عن أربعين قفيزا، وقد فسره بالأجناس الثلاثة فيكون من كل جنس الثلث.
# ولو قال: له علي قفيز من حنطة وشعير إلا ربعا فإن الاستثناء جائز؛ لأنه
~~بعض ما يتناول ms4931 كلامه وعليه ثلاثة أرباع قفيز من كل
# PageV18P100
# واحد النصف اعتبارا لإقراره ببعض القفيز بإقراره بالكل. وكذلك لو قال: له
~~قبلي مثاقيل من مسك وزعفران. وكذلك لو قال: لفلان وفلان علي قفيز من حنطة
~~وشعير فعليه لهما من كل واحد منهما نصف قفيز للتسوية بينهما في الإقرار
~~والتسوية بين الجنسين في التفسير.
# وإن قال: استودعني ثلاثة أثواب زطي ويهودي كان القول قوله، فإن شاء قال:
~~يهودي وزطيان فيقبل قوله مع يمينه؛ لأن الثوب الواحد لا يتبعض فتعين أحد
~~الثلاثة يهوديا والآخر زطيا بقي الثالث مترددا بين وصفين، فإن بينه
~~باليهودي فقد التزم الزيادة، وإن بينه بالزطي فالقول قوله مع يمينه بمنزلة
~~ما لو قال: له علي ثوب زطي أو يهودي.
# ولو أقر أن الدين الذي له على فلان لفلان، وكان المقر له على فلان مائة
~~درهم في صك وعشرة دنانير في صك، فقال المقر عنيت أحدهما وادعاهما المقر له
~~فهما جميعا للمقر له وأما صحة الإقرار بالدين فلأنه إخبار من الغائب عن
~~واجب سابق، وذلك يتحقق في الديون كما يتحقق في الأعيان بخلاف التمليك
~~ابتداء، وتصحيح الإقرار ليس على وجه تصحيح التمليك فإن الإقرار بالخمر صحيح
~~وتمليكها ابتداء لا يصح من المسلم، ثم أدخل الألف واللام في قوله الدين
~~الذي على فلان، وذلك للجنس عند عدم المعهود فيتناول جنس ماله على فلان نصا
~~فقوله بعد ذلك " عنيت أحدهما " يكون رجوعا ولو غاب المقر لم يكن للمقر له
~~أن يتقاضى المال من الغريم، وإن صدقه الغريم؛ لأنه أقر له بذلك ولا يجبر
~~على الدفع إليه لأنه أقر له بالملك لا بحق القبض، وليس من ضرورة كون الدين
~~ملكا للمقر له أن يكون حق القبض إليه فإن للوكيل بالبيع حق قبض الثمن، وهو
~~ملك للموكل ولهذا قال: لو دفعه الغريم إليه برئ كما لو دفع المشتري الثمن
~~إلى الموكل
# وفي الأصل علل في المسألة، فقال؛ لأن في هذا قضاء على الغائب، وفي هذا
~~التعليل نظر فإن القضاء على الغائب بالإقرار جائز، ولكن مراده ms4932 أن يقال: إن
~~في هذا إبطال حق الغائب في القبض من غير حجة. وكذلك لو أقر بنصف الدين الذي
~~له على فلان لغيره جاز والمقر هو الذي يتقاضى فيعطي المقر له نصف الدين
~~الذي له على فلان لغيره جاز والمقر هو الذي يتقاضى فيعطي المقر له نصف ما
~~يستوفي لما بينا في الفصل الأول.
# فإن ادعى المقر له الضمان على المقر، وقال: أديته بغير أمري، فإن قال
~~المقر له للمقر ذلك فالقول للمقر ولا ضمان عليه؛ لأنه ليس من ضرورة صيرورة
~~المال دينا عليه مباشرة لأدائه فلعله صار دينا عليه باستهلاك منه أو
~~بأدائهما جميعا فالمقر له يدعي عليه بسبب الضمان، وهو منكر، فإن قال: أديته
~~بأمرك كان ضامنا لنصيبه بعد أن يحلف المقر له ما أذن له في
# PageV18P101
# ذلك؛ لأنه أقر بالسبب الموجب للضمان عليه وادعى المسقط، وهو الإذن.
# ولو كان لرجل على رجل كر شعير وكر تمر وكر حنطة فأقر أن نصف طعامه الذي
~~على فلان لفلان فله نصف الحنطة خاصة؛ لأن ذكر الطعام مطلقا يتناول الحنطة
~~ودقيقها، ولهذا لو حلف لا يشتري طعاما أو وكل وكيلا بشراء الطعام ينصرف إلى
~~شراء الحنطة ودقيقها خاصة لأن ذكر الطعام مطلقا يتناول الحنطة ودقيقها فإن
~~بائعها يسمى بائع الطعام وسوق الطعام الموضع الذي يباع فيه الحنطة ودقيقها
~~ولهذا لو حلف لا يشتري طعاما أو وكل وكيلا بشراء الطعام ينصرف إلى شراء
~~الحنطة ودقيقها خاصة والإقرار من جنس التجارة فمطلق لفظ الطعام فيه يتناول
~~الحنطة دون الشعير.
# . ولو قال: له عندي ألف درهم قرض ووديعة فهو ضامن لنصفها قرضا والنصف
~~الآخر وديعة؛ لأن قوله قرض ووديعة تفسير للألف فيتنصف بينهما إذ هما لا
~~يجتمعان في محل واحد. وكذلك لو قال: مضاربة وقرض، فإن وصل الكلام، فقال:
~~مائة منها قرض وتسعمائة مضاربة فالقول قوله لأن ظاهر كلامه أنه ينزل على
~~النصف من كل واحد منهما مع احتمال التفاوت، وكان هذا بيانا معتبرا لظاهر
~~لفظه بما هو محتمل ومثل هذا البيان يصح موصولا ms4933 لا مفصولا. وكذلك لو قال: له
~~قبلي كر من حنطة وشعير الحنطة محتوم والشعير تسعة وثلاثون محتوما قبل بيانه
~~موصولا لما قلنا.
# ولو قال: له عندي ألف درهم هبة أو وديعة فإنها وديعة ولا يكون هبة؛ لأن
~~الهبة لا تتم إلا بالقبض، وهو لم يقبضها، وكانت وديعة.
# ولو قال: غصبتك شياها كثيرة فهو على أربعين شاة لما قلنا أن التنصيص على
~~ما يستفاد به الغنى من هذا الجنس وأدناه أربعون شاة.
# ولو قال: غصبتك إبلا كثيرة فهو خمسة وعشرون؛ لأن الكثير ما يحتمل الوجوب
~~من جنسه، فأما الخمسة، وإن كانت نصاب الزكاة، ولكنها قليلة من هذا الجنس
~~ولقلتها لا تحتمل الوجوب من جنسها والكثير من هذا الجنس ما يحتمل الوجوب من
~~جنسه وأدنى ذلك خمسة وعشرون.
# وإذا قال: حنطة كثيرة فهي خمسة أوسق في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~بناء على أصلهما أن النصاب الذي يجب فيه العشر خمسة أوسق والوسق ستون صاعا،
~~ولم يبين قول أبي حنيفة - رحمه الله - فيه وقيل: البيان فيه إلى المقر على
~~قوله بعد أن يبين أكثر مما يتناوله اسم الحنطة أن لو أقر بها مطلقا؛ لأنه
~~لو أقر بالحنطة مطلقا وبينه بالربع كان مقبولا منه، فإذا نص منه على صفة
~~الكثرة لا بد من أن يبين أكثر من ذلك على وجه يحتمله هذا اللفظ.
# لو أقر أن الوديعة التي عند فلان لفلان فهو جائز، وليس للمقر له أن
~~يأخذها من المستودع، ولكن
# PageV18P102
# المقر يأخذها فيدفعها إليه على قياس ما بيناه في الدين، وفي هذا بعض
~~إشكال فإن قبض الوديعة إلى صاحبها، ولكنه اعتبر إقراره، وليس من ضرورة ملك
~~العين له ثبوت حق القبض له لجواز أن يكون المقر مرتهنا فيه أو بائعا من
~~المقر له، وكان محبوسا عنده باليمين في يد المودع فلهذا كان حق القبض إلى
~~المقر، وإن دفعها المستودع إلى المقر له برئ على قياس ما بينا في الدين،
~~وهذا لأن وجوب الضمان عليه بالمحتمل لا يكون بل بحق ثابت للمقر ms4934 في العين،
~~وذلك ليس بظاهر، وإن كانت له عنده ودائع، فقال: عنيت بعضها لم يصدق لإدخاله
~~الألف واللام في قوله الوديعة كما بينا في الدين.
# فإن قال فلان ما استودعني المقر شيئا، وقال المقر له استودعتها إياه بغير
~~أمري فالمقر ضامن لها بعد أن يحلف المقر له ما أمره بذلك؛ لأنه أقر
~~بالإيداع هنا، وهو فعل موجب للضمان عليه إلا أن يثبت الإذن، ولم يثبت الإذن
~~إذا حلف المقر له.
# وإن أقر بالأمر، وقال المستودع قد رددتها إلى المقر أو قال: دفعتها إلى
~~المقر له أو قال: قد ضاعت فالقول في ذلك قوله مع يمينه؛ لأنه أمين أخبر بما
~~هو مسلط عليه، ولكن الذي يلي خصومته في ذلك واستحلافه المقر إذا كان أودعه
~~بإذن المقر له؛ لأن حق الاسترداد إليه فتكون الخصومة له مع المودع في
~~الاستحلاف، وذكر في الأصل من هذا الجنس مسألة أخرى إذا قال: له علي ألف
~~فالقول في بيانه قوله؛ لأنه لم يفسره بشيء فالقول في تفسيره إليه سواء فسره
~~بما يتفاوت من العدديات أو لا يتفاوت.
# وذكر ابن رستم عن محمد رحمهما الله أنه إذا قال: له علي غير الألف فعليه
~~ألفان ولو قال: له علي غير درهم فعليه درهمان؛ لأن الغير اسم لما يقابل
~~الشيء فيوجب المغايرة فيه، وفي الدراهم إنما ثبت ذلك بدرهم آخر، وفي الألف
~~بألف آخر، وفيما دونه لا يتغير اللفظ الأول؛ لأنه يقال ألف ومائة وتسعمائة
~~فإنما يثبت المغايرة بألف آخر فيلزمه ألفان، والله أعلم.
### | [باب الإقرار بكذا لا بل كذا]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أقر، فقال: علي لفلان ألف درهم لا بل خمسمائة
~~فعليه الألف. وكذلك لو قال: خمسمائة لا بل ألف؛ لأن كلمة لا بل لاستدراك
~~الغلط، ورجوعه عما أقر به لا يصح واختياره بوجوب الزيادة عليه صحيح، فإذا
~~قال: خمسمائة لا بل ألف فقد استدرك الغلط بالتزام خمسمائة أخرى زيادة على
~~الخمسمائة الأولى فعليه ألف، وإذا قال: ألف لا بل خمسمائة فقد
# PageV18P103
# قصد الاستدراك بالرجوع عن الألف ms4935 إلى الخمسمائة فلا يصح ذلك منه، وعلى هذا
~~لو قال: له علي عشرة دراهم بيض لا بل سود أو قال: سود لا بل بيض أو قال:
~~جيد لا بل رديء أو رديء لا بل جيد فعليه أفضلهما؛ لأن الجنس واحد ومثل هذا
~~الغلط في الجنس الواحد يقع فاستدراكه بالتزام زيادة الوصف صحيح ورجوعه عن
~~وصف التزامه باطل.
# ولو قال: له علي درهم لا بل دينار فعليه درهم ودينار؛ لأن الجنس مختلف
~~والغلط لا يقع في الجنس المختلف عادة فرجوعه عن الأول باطل والتزامه الثاني
~~صحيح وما ذكره ثانيا لم يتناوله الكلام الأول أصلا بخلاف الأول فإن ما ذكره
~~ثانيا قد تناوله الكلام الأول باعتبار أصله إن لم يتناوله بصفته عرفنا أن
~~المراد هناك إلحاق الوصف بالأصل وهنا المراد التزام الأصل المذكور، وعلى
~~هذا لو قال: علي كر حنطة لا بل شعير فعليه الكران جميعا، وإن قال: قفيز
~~حنطة جيدة لا بل رديء أو رديء لا بل جيد فهو قفيز جيد. وكذلك لو قال: محتوم
~~من دقل لا بل فارسي. وكذلك لو قال: محتوم دقيق رديء لا بل حواري فهو حواري؛
~~لأن الجنس واحد، وذكر الكلام الثاني لاستدراك الغلط بالتزام زيادة وصف.
# ولو قال: له علي رطل من بنفسج لا بل حبري لزماه جميعا؛ لأن الجنس مختلف.
~~وكذلك لو قال: له علي رطل من سمن الغنم لا بل من سمن البقر فعليه الرطلان؛
~~لأن الجنس مختلف.
# ولو قال: لفلان علي ألف درهم لا بل لفلان فعليه لكل واحد منهما ألف؛ لأن
~~المقر له مختلف، وهو نظير اختلاف الجنس في المقر به والمعنى فيه أنه رجوع
~~عن الإقرار للأول وإقامة الثاني مقامه في الإقرار له. وكذلك لو كان الثاني
~~مكاتبا للمقر له الأول أو عبدا تاجرا له عليه دين؛ لأن المولى من كسب
~~مكاتبه وعبده المديون بمنزلة أجنبي آخر فتحقق إقراره بشخصين صورة ومعنى،
~~وإن لم يكن على العبد دين ففي القياس كذلك لأن الدين في الذمة مجرد مطالبة
~~في الحال، وفيما ms4936 للعبد هو المطالب دون المولى فكان إقراره بشخصين فيكون
~~رجوعا في حق الأول، وفي الاستحسان لا يلزمه إلا ألف واحدة؛ لأن كسب العبد
~~إن لم يكن عليه دين مملوك لمولاه ففي قوله لا بل لعبده لا يكون رجوعا عما
~~أقر به للمولى، ولكنه يلحقه زيادة كلامه في أن لعبده أن يطالبه بذلك المال
~~فلهذا لا يلزمه إلا مال واحد.
# ولو قال: له علي ألف درهم من ثمن جارية باعنيها لا بل فلان باعنيها بألف
~~درهم فعليه لكل واحد منهما ألف لأنه غير مصدق فيما يخبر به أن مبايعة
~~الثاني معه كانت على وجه المكاتبة للنيابة عن الأول فيكون هو راجعا عن
~~الإقرار للأول، وذلك باطل فعليه لكل واحد
# PageV18P104
# منهما ألف لإقراره بتقرر بينته بينه وبين كل واحد منهما إلا أن يقر
~~الثاني أنها للأول فحينئذ عليه في القياس ألفان وفي الاستحسان عليه ألف
~~واحد لأنه غير راجع عن الإقرار للأول بل هو ملحق به وثبوت حق المطالبة
~~للثاني، وهذا وفصل المأذون الذي لا دين عليه سواء.
# وإذا كان لرجل على رجل عشرة دراهم بيض وعشرة دراهم سود فأقر الطالب أنه
~~اقتضى منه درهما أبيض لا بل أسود وادعى المطلوب أنه قد قضاه درهمين وأبى
~~ألزم الطالب الدرهم الأبيض فقط؛ لأن الإقرار بالاستيفاء بمنزلة الإقرار
~~بالدين فإن الديون تقضى بأمثالها، وقد بينا مثله في الإقرار بالدين أنه
~~يلزمه أفضلهما فهذا مثله.
# ولو كان عليه مائة درهم في صك ومائة في صك آخر، فقال: قبضت منك عشرة من
~~هذا الصك لا بل من هذا وهي عشرة واحدة فعلى قياس الإقرار بالدين يجعلها من
~~أيهما شاء الذي قضاه لأنه هو الذي ملكه فالاختيار في بيان جهته إليه وتتبين
~~فائدته فيما إذا كان لأحدهما كفيل.
# ولو كان له مائة درهم وعشرة دنانير، فقال: قبضت منك دينارا لا بل درهما
~~لزماه لاختلاف الجنس كما في الإقرار بالدين.
# ولو كان له على رجلين على كل واحد منهما مائة درهم، فقال: قبضت من هذا
~~عشرة لا بل ms4937 من هذا لزمه لكل واحد منهما عشرة لاختلاف المقر له ويستوي إن
~~كان كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه أو لم يكن. وكذلك إن كان كفيلا بذلك عن
~~رجل واحد؛ لأن قبضه من كل كفيل يثبت حق الرجوع لذلك الكفيل على الأصيل؛ لأن
~~المقر له مختلف، وإن كان المال واحدا.
# ولو كان له على آخر ألف درهم، فقال: دفعت إلي منها مائة بيدك لا بل أرسلت
~~بها لي مع غلامك فهي مائة واحدة.
# ولو أقر أنه قبض منه مائة درهم، فقال المطلوب وعشرة دراهم أرسلت بها إليك
~~مع فلان وثوب بعتكه بعشرة، فقال الطالب: قد صدقت فقد دخل هذا في هذه المائة
~~فالقول فيه قوله مع يمينه؛ لأن بيانه هذا تقرير لما أقر به أولا فإنه قابض
~~منه ما أوصله إليه رسوله وقابض بشراء الثوب أيضا حتى لو حلف لا يفارقه حتى
~~يقبض حقه فقبض بهذا الطريق بر في يمينه والبيان المقرر لأول الكلام مقبول
~~من المبين، وفي بعض الروايات، فقال المطلوب عشرة دراهم أرسلت بها إليك بغير
~~واو، وهذا أوضح؛ لأنه في معنى التفسير للجهة فيما أقر أنه قبضه.
# ولو كان به كفيل، فقال: قد قبضت منك مائة لا بل من كفيلك لزمه لكل واحد
~~منهما مائة؛ لأن ما يقبضه من الكفيل يثبت به حق الرجوع للكفيل على الأصيل
~~بخلاف ما يقبضه من الأصيل فكان المقر له مختلفا فلهذا كان مقرا بالمالين،
~~وإن أراد أن يستحلف
# PageV18P105
# كل واحد منهما لم يكن عليه يمين؛ لأنه قد أقر بذلك لكل واحد منهما ولا
~~يتوجه اليمين للمقر على المقر له، والله أعلم.
### | [باب الإقرار بمال دفعه إليه آخر]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا قال الرجل دفع إلي هذه الألف فلان فهي لفلان
~~فلو ادعى الألف كل واحد منهما فهي للدافع؛ لأنه قد أقر له بالمال أولا حين
~~الإقرار بوصوله إلى يده من جهته ثم إقراره للثاني حصل بما هو مستحق لغيره
~~بيده فلا يكون ملزما إياه شيئا والمال للدافع، فإذا رده المقر عليه ms4938 برئ
~~مالكا كان أو غير مالك فإن المودع من الغاصب بالرد عليه يبرأ كالمودع من
~~المالك.
# وإذا قال: هذه الألف لفلان دفعها إلي فلان فهي للمقر له الأول لأن إقراره
~~بالملك للأول فإقراره بعد ذلك باليد للثاني لا يكون صحيحا في حق الأول، فإن
~~ادعاها الدافع فعليه أولا أن يحلف أنها ما هي لفلان، لأن المقر يقول أنا.
# وإن أقررت بأنك دفعتها إلي، ولكن الملك كان لفلان، وقد رددتها عليه فليس
~~لك علي شيء فلهذا يتوجه اليمين على الثاني، فإن حلف أنها ما هي لفلان ضمن
~~المقر له ألفا أخرى الوديعة والعارية فيه سواء أما إذا كان دفعها إلى الأول
~~بغير قضاء القاضي فهو قولهم جميعا إقرار المقر حجة في حقه فقد زعم أن المال
~~وصل إليه من جهة الثاني، فإذا دفعها إلى غيره باختياره كان ضامنا له
~~بمثلها، وإن كان دفعها بقضاء القاضي فعند أبي يوسف - رحمه الله - لا ضمان
~~عليه للثاني؛ لأنه بتبين الإقرار للأول ما أتلف على الثاني شيئا ولا اختيار
~~له في الدفع بل القاضي ألزمه ذلك فلا يضمن للثاني شيئا، وعند محمد - رحمه
~~الله - هو ضامن للثاني ألفا؛ لأنه بالإقرار به للأول سلط القاضي على هذا
~~القضاء، وقد زعم أنه مودع فيها من الثاني والمودع بهذا التسليط يصير ضامنا
~~كما لو دل سارقا على سرقة الوديعة.
# ولو قال: هذه الألف لفلان أقرضنيها فلان آخر فادعياها فهي للذي أقر له
~~بها أولا لتقدم الإقرار له بها وللمقرض عليه ألف درهم؛ لأنه أقر أنه قبض
~~ألفا من الثاني بحجة القرض والقبض بحجة القرض يوجب ضمان المقبوض على
~~القابض.
# وإذا كان في يده عبد، فقال: هو لفلان باعنيه فلان آخر بألف درهم فادعى كل
~~واحد منهما ما أقر له به فالعبد للمقر له أولا يدفعه إليه إذا حلف أنه لم
~~يأذن للآخر في بيعه لتقدم الإقرار بالعين له ويقضي باليمين للبائع عليه؛
~~لأنه أقر بشرائه من الثاني ويثبت هذا السبب بإقراره في حقه، وهو تام يقبضه
~~فيقضي له ms4939 عليه باليمين قال:
# PageV18P106
# ولا يشبه البيع والقرض الوديعة وفي بعض النسخ قال: ولا يشبه القرض والبيع
~~الوديعة ما سواها، وهذا أقرب إلى الصواب على ظاهر ما تقدم؛ لأنه أجاب في
~~هذه الثلاثة بجواب واحد وأشار إلى الفرق بين هذه الثلاثة وبين المسألة
~~الأولى من الباب حيث قال: يدفع المال إلى الدافع ولا شيء عليه للثاني، فأما
~~اللفظ الأول فهو مستقيم على أصل أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأنه في الوديعة
~~قال: إذا دفع إلى الأول بقضاء القاضي لم يغرم للثاني، وفي القرض والبيع إن
~~دفعه إلى الأول بقضاء القاضي فهو ضامن للثاني ويحتمل أن يكون المراد بيان
~~الفرق بين القرض الوديعة في أن الوديعة لا تكون مضمونة عليه للثاني ما لم
~~يدفع إلى الأول، وفي القرض والبيع المال واجب عليه للثاني، وإن لم يدفع إلى
~~الأول شيئا، وهذا فرق ظاهر فإن الإقراض والمبايعة سببا ضمان بخلاف الإيداع.
# ولو أقر أن هذا العبد الذي في يديه لفلان غصبه فلان المقر له من فلان آخر
~~فإنه يقضي به للمقر له ولا يقضي للمغصوب منه بشيء؛ لأنه مقر بالملك للأول
~~شاهد عليه بالغصب للثاني وشهادته عليه بالغصب لا تكون مقبولة، وفي بعض
~~الروايات في لفظ السؤال لفلان غصبه من فلان، وليس فيه ذكر المقر له فيكون
~~المفهوم منه إقراره على نفسه بالغصب للثاني وجوابه أن العبد للأول وللمغصوب
~~منه عليه قيمته قال.
# (ألا ترى) أنه لو قال: هذا الصبي ابن فلان غصبته من فلان آخر وادعى الصبي
~~أنه ابنه وادعى المغصوب منه أنه عبده قضى به للأب، وهو ثابت النسب منه
~~لتقدم الإقرار له.
# (ألا ترى) أنه لو قال: هذا الصبي ابن فلان أرسل به إلي مع فلان كان الابن
~~للأول إذا ادعاه دون الرسول لتقدم الإقرار له، وفي جميع هذا إن ادعى الرسول
~~ذلك كان له على المقر مثله لإقراره أنه وصل إلى يده من جهته وتعذر الرد
~~عليه بما أقر به للأول ودفع إليه باختياره ما خلا الابن، فإن كان يعبر عن ms4940
~~نفسه فأقر أنه ابن الذي أقر به المقر فلا ضمان على المقر للدافع؛ لأن من
~~يعبر عن نفسه بما هو في يد نفسه، وليس عليه للغير يد موجبة للاستحقاق إذا
~~لم يقر بالرق على نفسه، وإن كان صغيرا لا يتكلم فعلى المقر قيمته للرسول
~~إذا ادعاه لنفسه وأنه مملوك له؛ لأن الذي لم يتكلم لصغره يثبت عليه يد
~~موجبة للاستحقاق بمنزلة البنات وغيرها.
# ولو قال: هذه الألف لفلان أرسل بها إلي مع فلان وديعة وادعاها كل واحد
~~منهما فهي للأول لتقدم الإقرار له بها، فإن قال: الأول ليست لي، ولم أرسل
~~بها فهي للرسول؛ لأنه قد أقر بالكلام الثاني أن وصولها إلى يده كان من يد
~~الرسول وإنما أمر بالرد عليه لثبوت الاستحقاق فيها
# PageV18P107
# للأول، وقد بطل ذلك بتكذيبه، وإن كان المقر له غائبا لم يكن للرسول أن
~~يأخذها؛ لأنه إن كان يدعيها لنفسه فقد صار مكذبا فيما إذا أقر له به، وهو
~~كونه رسولا بالدفع إليه وحق الغائب فيها ثابت؛ لأن الإقرار ملزم بنفسه ما
~~لم يكذب المقر له، وإن كان الرسول مصدقا له فيما أقر أنه كان رسولا فيه من
~~جهة فلان فقد انتهت الرسالة بإيصال المال إليه فلا سبيل له على الاسترداد
~~بعد ذلك.
# وإذا أقر الخياط أن الثوب الذي في يديه لفلان أسلمه إليه فلان وكل واحد
~~منهما يدعيه فهو للذي أقر له أول مرة لتقدم الإقرار له ولا ضمان عليه
~~للثاني؛ لأنه لم يقر على نفسه بما هو سبب الضمان في حق الثاني فإن إسلامه
~~إليه لا يكون سببا في استحقاقه كما في مسألة الرسالة، وكذلك سائر الصناع.
~~ولو كان إقراره بهذا الثوب أسلمه إليه فلان ليقطعه قميصا، وهو لفلان
~~وادعياه فهو للذي أسلمه إليه لتقدم الإقرار له به، وليس للثاني شيء، وهذا
~~نظير مسألة أول الباب، وهو ما إذا قال: دفعه إلي فلان، وهو لفلان.
# ولو أقر أن هذا الثوب استعارة من فلان فبعث به إليه مع فلان فهو للذي
~~أعاره إياه؛ لأنه صار ms4941 مقرا بالملك واليد للمعير الذي استعاره منه دون الذي
~~أوصله إليه بطريق الرسالة.
# ولو أقر أن فلانا أتاه بهذا الثوب عارية من قبل فلان فادعاه فهو للرسول؛
~~لأنه أقر أولا بأنه وصل إلى يده من جهته، وذلك يلزمه الرد عليه فلا يبطل
~~ذلك عنه بإقراره لغيره، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الإقرار بالاقتضاء]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أقر الرجل أنه اقتضى من رجل ألف درهم كانت له
~~عليه وقبضها، فقال فلان: أخذت مني هذا المال، ولم يكن لك علي شيء فرده علي
~~فإنه يجبر على أن يرد المال بعد أن يحلف أنه ما كان له عليه شيء. وروى أبو
~~يوسف - رحمه الله - عن ابن أبي ليلى - رحمه الله - أنه لا شيء على المقر
~~ووجهه أنه ما أقر بشيء على نفسه لغيره وإنما أقر بوصول حقه إليه، وذلك غير
~~ملزم إياه شيئا وكنا نقول الاقتضاء عبارة عن قبض مال مضمون من ملك الغير؛
~~لأن المقتضي يستوفي من مال المديون مثل ماله عليه فيصير قصاصا بدينه والقبض
~~المضمون من ملك الغير سبب لوجوب الضمان عليه، وقد أقر به، ثم ادعى لنفسه
~~دينا على صاحبه ولا يثبت الدين له على صاحبه بدعواه، ولكن يتوجه اليمين،
~~فإذا جانب لزمه رد المقبوض. وكذلك لو أقر أنه قبض من فلان ألف درهم كانت
~~وديعة له عنده أو هبة وهبها له، فقال: بل هي مالي
# PageV18P108
# قبضته مني فعليه أن يرده لإقراره بقبض المال من يد الغير، وعلى اليد ما
~~أخذت حتى ترد، ولم يثبت ما ادعى من الحق فيه لنفسه فعليه أن يرده.
# ولو قال: أسكنت بيتي فلانا هذا، ثم أخرجته منه ودفعه إلي وادعى الساكن
~~أنه له فالقول قول صاحب البيت استحسانا، وعلى الساكن البينة في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله -، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله القول قول الساكن،
~~وهو القياس ووجهه هو أن الإقرار بوصول البيت إلى يده كان من جهة الساكن
~~وادعى لنفسه فيه ملكا قديما، ولم يثبت ما ادعاه فعليه رد ما أقر ms4942 بقبضه كما
~~في الفصل ولأبي حنيفة - رحمه الله - طريقان أحدهما أنه ما أقر للساكن بيد
~~أصلية في البيت إنما أخبر بأن يده كانت بناء عن يده؛ لأن يد الساكن تبنى
~~على المسكن والحكم لليد الأصلية لا لما هو بناء فلم يصر مقرا بما يوجب
~~الاستحقاق له بخلاف مسألة الاقتضاء؛ لأنه هنا أقر بيد أصلية كانت له فيما
~~استوفاه منه وبخلاف مسألة الوديعة لأنه هناك أقر بفعل نفسه، وهو قبضه المال
~~من فلان، وذلك إقرار بيد أصلية كانت لفلان في هذا المال فبعد ذلك هو في
~~قوله كانت لي عنده وديعة أراد أن يجعل يده بناء بعد ما أقر أنها كانت أصلية
~~فلا يقبل قوله في ذلك، ولأن الإعارة بين الناس معروفة، وفي القول بالقياس
~~هنا قطع هذه المنفعة عن الناس لأن المعير يتحرز عن الإعارة للسكنى إذا عرف
~~أنه لا يعمل بقوله عند الاسترداد فترك القياس فيه لتوفير هذه المنفعة على
~~الناس، وعلى هذا الخلاف لو قال: هذه الدابة أعرتها فلانا، ثم قبضتها منه أو
~~هذا الثوب لي أعرته فلانا، ثم قبضته منه.
# وإذا أقر الرجل أن فلانا الخياط خاط قميصه هذا بنصف درهم وقبض منه
~~القميص، وقال الخياط هو قميصي أعرتكه فالقول فيه كالقول في الأولى. وكذلك
~~الثوب أسلم إلى الصباغ.
# وإن قال رب الثوب خاط لي الخياط قميصي هذا بنصف درهم، ولم يقل قبضته منه
~~ففي قولهم جميعا لا يرجع على الخياط أما عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~فظاهر. وأما عندهما فلأنه لم يقر بيد الخياط هنا في الثوب لأنه قد يخيط
~~الثوب، وهو في يد صاحبه بأن كان أجيرا وجد في بيته يعمل له بخلاف الأول،
~~فإن هناك قد أقر بالقبض منه، وذلك إقرار بكونه في يده.
# ولو كان الثوب معروفا أنه للمقر أو الدابة أو الدار، فقال: أعرته فلانا
~~وقبضته منه كان القول قوله لأن الملك فيه معروف للمقر فلا يكون مجرد اليد
~~فيه لغيره سبب الاستحقاق عليه، وقد قال في الباب المتقدم إذا أقر الخياط ms4943 أن
~~الثوب الذي في يده لفلان أسلمه إليه فلان ليخيطه فهو للذي أقر له أول مرة
~~ولا يضمن للثاني مثله، وهذا دليل لأبي حنيفة
# PageV18P109
# - رحمه الله - في الخلافيات لإقراره أن يد الذي أسلمه إليه بناء لا
~~ابتداء، ولكن مشايخنا - رحمهم الله - قالوا هو على الخلاف أيضا بناء على
~~مسألة الإسكان أو مسألة أخرى، وهو أن الأجير المشترك عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - مؤتمن فلا يصير ضامنا بمجرد إقراره للأول وعندهما الأجير المشترك
~~ضامن فيضمن الثوب الذي أسلمه إليه إذا لم يرده عليه وهكذا ذكره ابن سماعة
~~عن أبي يوسف رحمهما الله، وذكر أيضا فيما إذا قال: هذا المال لفلان أرسل به
~~إلي مع فلان وديعة أن المال للأول ولا ضمان على المقر للرسول عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله -؛ لأنه إنما أقر له بيد هي بناء، وذلك غير موجب للاستحقاق
~~عنده بخلاف الدين، وهو ما إذا قال: لفلان علي ألف درهم أرسل بها إلي مع
~~فلان؛ لأن محل الدين الذمة وفي الذمة سعة فيكون مقرا بوجوب المال عليه
~~للثاني لما أقر أن وصوله إلى يده من جهته، وفي كتاب الإقرار أورد المسألة
~~في موضعين، قال في أحدهما: لا شيء عليه للدافع، وهو الأشبه بقول أبي حنيفة
~~- رحمه الله -، وفي الثاني قال: عليه مثله للدافع، وهو الأشبه بقول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله، وقد بينا بعضه في الباب المتقدم.
# وإذا أقر الرجل أن فلانا سكن هذا البيت فادعى فلان البيت فإنه يقضي به
~~للساكن على المقر؛ لأن السكنى تثبت اليد للساكن على المسكن وإقراره باليد
~~للغير حجة عليه وما يثبت بإقراره كالمعاين في حقه، وهذا بخلاف ما لو أقر أن
~~فلانا زرع هذه الأرض أو بنى هذه الأرض أو بنى هذه الدار أو غرس هذا الكرم
~~أو البستان، وذلك كله في يد المقر، فقال: كله لي واستعنت بك ففعلت ذلك أو
~~فعلته بأجر، وقال الآخر بل هو ملكي فالقول قول المقر؛ لأن يده للحال ظاهرة،
~~ولم يقر أنه كان في يد غيره ms4944 من قبل لأن فعل الزراعة والبناء والغرس لا يوجب
~~اليد للفاعل في المفعول، وقد يفعله المعين والأجير والمعين في يد صاحبه
~~فهذا وقوله خاط لي القميص سواء، ثم ذكر الخلاف الذي بينا فيما إذا قال
~~لمعتقه أخذت منك مالا قبل العتق أو قطعت يدك قبل العتق وإنما أعادها لفروع،
~~فقال: وكذلك لو باعه أو وهبه وسلمه، ثم أقر أنه قطع يده قبل البيع والهبة،
~~وقال المشتري والموهوب له بل فعلته بعد البيع والهبة؛ لأن البيع والهبة
~~والتسليم يثبت الحق فيه للمتملك كما أن العتق يثبت الحق للمعتق في نفسه
~~وأطرافه فيكون الخلاف في الفصلين واحدا.
# ولو قال: قطعت يده، ثم بعته أو وهبته فالقول قوله؛ لأنه ما أقر بالفعل
~~الموجب للضمان على نفسه فإنه أقر بالقطع قبل ظهور بيعه لأن ظهور البيع
~~بإقراره، وقد أقر بالقطع سابقا على الإقرار بالبيع فلهذا كان القول قوله
# PageV18P110
# إلا أن يقيم البينة على هبته أو بيعه قبل إقراره بهذا فيكون على الاختلاف
~~المتقدم لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة.
# ولو أعتق أمة، ثم قال: أخذت منك هذا الولد قبل العتق، وقالت بل أخذته مني
~~بعد العتق فإنه يرده عليها، وهو حر لأن الولد قائم بعينه، وقد بينا في
~~المال القائم إذا أقر أنه أخذه قبل العتق يصدق وعليه رده في أنه أخذه قبل
~~العتق فعليه رده عليها والقول في حريته قولها ولو لم يقل أخذته منك، ولكنه
~~قال: أعتقتك بعد ما ولدتيه، وقالت بل أعتقتني قبل أن ألده، فإن كان الولد
~~في يد المولى فالقول قوله؛ لأنه أقر بيد فيه لها من قبل ولادتها، ولأنها
~~تدعي سبق تاريخ في العتق حين ادعت أنه كان قبل الولادة والمولى ينكر ذلك،
~~والعتق فعل حادث من المولى فالقول قوله في إنكاره سبق التاريخ فيه، ولأن
~~عتقها ظهر في الحال والولد منفصل عنها وعتقها غير موجب العتق للولد
~~المنفصل، وإن كان الولد في يدها فالقول قولها؛ لأن يدها توجب الاستحقاق لها
~~في الحال، وقد أقرت بالحرية للولد فوجب الحكم ms4945 بحريته.
# ولو أن رجلا أعتق عبدا فأقر رجل أنه أخذ منه ألفا، وهو عبد، وقال العبد
~~أخذتها مني بعد العتق فالقول قوله؛ لأن القابض يدعي سبق تاريخ في قبضه
~~والتاريخ لا يثبت بمجرد قوله، ولأنه أقر بالسبب الموجب للضمان عليه للعبد،
~~وهو أخذه منه وشهد عليه أن المال لغيره، وهو المولى فلا تقبل شهادته ويبقى
~~المال مستحقا عليه للعبد. وكذلك لو كاتبه مولاه؛ لأن الكتابة توجب استحقاق
~~الكسب للمكاتب واعتبار يده فيه لحقه كالعتق. وكذلك لو باعه، ثم أقر رجل أنه
~~غصب منه مائة درهم، وهو عند مولاه الأول، وقال المشتري بل غصبته، وهو عندي
~~فالمال للآخر لأن المشتري هو المستحق لكسبه بعد الشراء كما أن العبد هو
~~المستحق لكسبه بعد الكتابة فكما لا يصدق المقر هناك، وفيما يدعي من سبق
~~التاريخ فكذلك هنا.
# ولو أقر بأنه فقأ عين فلان عمدا، ثم ذهبت عين الفاقئ بعد ذلك، وقال
~~المفقوء عينه بل فقأت عيني وعينك ذاهبة فالقول قول المفقوء عينه؛ لأنهما
~~تصادقا على وجوب الضمان على الجاني، فإن كانت عينه قائمة وقت الفقء فالواجب
~~قصاص، وهو فيها واجب باعتبار المماثلة، وإن كانت عينه ذاهبة فالواجب الأرش
~~فعرفنا أنهما تصادقا على وجوب الضمان وادعى الفاقئ ما يسقطه بفوات المحل
~~بعد الوجوب فلا يقبل قوله في ذلك، ولأنه يدعي تاريخا سابقا في الفقء
~~والتاريخ لا يثبت إلا بحجة.
# ولو أن عبدا أعتق، ثم أقر أنه قتل ولي هذا الرجل خطأ، وهو عبد، وقال ذلك
~~الرجل قتلته بعد العتق فليس على العبد في هذا شيء؛ لأنه ما أقر على نفسه
~~بوجوب الضمان فإن جنايته قبل العتق
# PageV18P111
# لا توجب عليه الضمان في الحال ولا بعد العتق إنما هو على مولاه في الحال
~~يخاطب بالدفع أو الفداء، وإن أعتقه، وهو يعلم بالجناية يصير مختارا للفداء،
~~وإن كان لا يعلم فعليه القيمة فعرفنا أنه إنما أقر به على الغير فلا يلزمه
~~شيء.
# وإذا أقر أحد المتفاوضين أنه كفل عن صاحبه بمهر أو نفقة زوجته أو جنايته
~~لزمه ms4946 ولزم صاحبه أيضا في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله: يلزمه ولا يلزم صاحبه لأنه إنما أقر بوجوب المال على صاحبه
~~بطريق غير التجارة ولا قول له على صاحبه في الإقرار بالمال لا بطريق
~~التجارة؛ لأن فيما يجب لا بطريق التجارة كل واحد منهما أجنبي عن صاحبه يبقى
~~إقراره على نفسه بوجوب المال بطريق الكفالة، وقد بينا فيما سبق أن كفالة
~~أحد المتفاوضين أو إقراره بالكفالة يلزم شريكه عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~ولا يلزم عندهما فهذا بناء على ذلك.
# ولو أقر أحدهما أن على صاحبه دينا قبل الشركة لفلان فأنكره صاحبه والطالب
~~ادعى أن هذا الدين كان في الشركة لزمهما جميعا المال لأن الإقرار بمطلق
~~الدين ينصرف إلى جهة التجارة ولهذا لو أقر أحدهما بدين مطلق يلزم شريكه،
~~وفيما هو واجب بطريق التجارة وإقرار أحد المتفاوضين به على نفسه، وعلى
~~شريكه سواء.
# ولو أقر به على نفسه وزعم أنه كان قبل الشركة لا يصدق في الإسناد إذا
~~أكذبه الطالب فكذلك إذا أقر به عن صاحبه، وإذا لم يصدق في الإسناد لزم
~~المقر المال بإقراره ولزم شريكه بالكفالة عنه؛ لأن كل واحد منهما كفيل عن
~~صاحبه فيما يلزمه من المال، ولو أقر أن ذلك عليه دون شريكه قبل الشركة
~~وادعى الطالب أنه عليه من الشركة فالمال عليهما لما بينا أنه غير مصدق في
~~الإسناد، وإن تصادقا أن الدين كان قبل الشركة لم يؤخذ واحد منهما بدين
~~صاحبه؛ لأن حكم الكفالة بينهما إنما يثبت بالمفاوضة فيكون ثابتا فيما يجب
~~بعد المفاوضة لا فيما كان واجبا قبلها.
# وإذا أقر أحدهما أن لفلان عليه ألف درهم، وقال الآخر لا بل لفلان لزمهما
~~جميعا المال؛ لأن المقر لو كان هو الذي قال لفلان لزمهما جميعا ولا أثر
~~لاختلاف المقر لهما فكذلك إذا قال ذلك صاحبه؛ لأن قول كل واحد منهما يلزم
~~صاحبه وهما بعد المفاوضة كشخص واحد في أسباب التزام المال بالتجارة.
# وإذا مات أحدهما أو تفرقا، ثم أقر ms4947 أحدهما بدين عليهما في الشركة لزمه
~~خاصة؛ لأنه في الإسناد غير مصدق في حق صاحبه فيبقى ملتزما المال في الحال،
~~وليس بينهما سبب يوجب كفالة صاحبه عنه فيما يلزمه من المال في الحال فلهذا
~~كان المال عليه خاصة، وعلى صاحبه اليمين إن ادعاه الطالب.
# وإن ادعى رجل عليهما مالا، ولم يكن له بينة فحلف أحدهما وأبى
# PageV18P112
# الآخر أن يحلف لزمهما جميعا المال؛ لأن نكوله عن اليمين كإقراره ولأن حلف
~~أحدهما لا يسقط اليمين عن الآخر بخلاف ما إذا كانت الدعوى لهما على إنسان
~~فاستحلف أحدهما المطلوب فحلف لم يكن للآخر أن يستحلفه؛ لأن النيابة في
~~الاستحلاف تجزئ، وفي الحلف لا تجزئ فلا يمكن أن يجعل الحالف منهما نائبا عن
~~صاحبه في اليمين، ولأنه بعد ما حلف أحدهما كان استحلاف الآخر مفيدا؛ لأن
~~الناس يتفاوتون في التحرز عن اليمين الكاذبة أما بعد ما استحلف أحدهما
~~المطلوب كان استحلاف الآخر إياه غير مفيد لعلمنا أنه يحلف لا محالة.
# ولو أقر أحد المتفاوضين لابنه أو لامرأته أو لمكاتبه بدين لم يصدق في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - على شريكه؛ لأنه متهم في حق هؤلاء فيما يوجب لهم
~~على الغير، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يصدق على ذلك إلا في المكاتب،
~~وهو بناء على الخلاف المعروف في الوكيل بالبيع يبيع من أحد هؤلاء، والله
~~أعلم.
### | [باب الإقرار في المضاربة والشركة]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أقر المضارب بدين في مال المضاربة وجحده رب
~~المال فإقراره جائز؛ لأنه من التجارة ولهذا يملكه الصبي المأذون والعبد
~~المأذون والمضارب مستند لما هو من التجارة في مال المضاربة. وكذلك لو أقر
~~فيها بأجر أجير أو أجر دابة أو حانوت؛ لأنه مالك لإنشاء سبب وجوب هذه
~~الديون في مال المضاربة فصح إقراره بها، وهذا لأنه لا يجد بدا من التزام
~~الدين بهذه الأسباب ويحصل ما هو المقصود من المضاربة، فإن كان دفعها إلى رب
~~المال، فقال: هذا من رأس مالك فاقبضه، ثم أقر بعد ذلك ببعض ما ذكرنا من ms4948
~~الدين لم يصدق؛ لأنه مناقض في كلامه فإن المدفوع إنما يكون سالما لرب المال
~~من رأس ماله إذا فرغ عن الدين فكان في أول كلامه مقرا بأنه لا دين فيه،
~~ولأن حكم المضاربة قد انتهى فيما وصل إلى رب المال من رأس المال حتى لا
~~يملك المضارب إنشاء التصرف فيه. وكذلك لا يصح إقراره في ذلك.
# ولو كان المضارب رجلين ومال المضاربة ألف درهم وربحا ألفا فأقر أحدهما أن
~~خمسمائة لفلان، وقال الآخر بل الألف كلها ربح فإن المقر يصدق في مائتين
~~وخمسين مما في يده لفلان فإن في يد كل واحد منهما نصف المال، وقد أقر
~~بخمسمائة شائعة في الكل ونصفها فيما في يده ونصفها فيما في يد صاحبه
~~فإقراره فيما في يده صحيح، وفيما في يد الآخر باطل
# PageV18P113
# فيدفع هو مائتين وخمسين إلى المقر له ويقسم مثلها بين رب المال وبين
~~المضارب الآخر؛ لأن المقر يزعم أنه لا حق له فيها بل هي لفلان فلا يكون له
~~فيها نصيب وما بقي من الربح، وهو خمسمائة بينهما على الشرط كما بينا. وكذلك
~~إن أقر بهذه الخمسمائة لأبيه أو لابنه فهو وما سبق سواء؛ لأن إقرار المضارب
~~لهؤلاء صحيح ولإنشائه التصرف معهم.
# ولو أقر المضارب بربح ألف درهم في المال، ثم قال: غلطت إنما هو خمسمائة
~~درهم لم يصدق، وهو ضامن لما أقر به من المال لأنه مناقض في كلامه راجع عما
~~أقر به، ولأنه جاحد لما أقر به بحصوله في يده ربحا، وهو أمين في الربح
~~فيضمن ذلك بالجحود.
# وإن بقي في يده شيء من المال، فقال: هذا ربح، وقد دفعت رأس المال إلى رب
~~المال وكذبه رب المال فالقول قول رب المال؛ لأن المضارب يريد استحقاق شيء
~~مما في يده وإنما يقبل قول الأمين في دفع الضمان عن نفسه أما في الاستحقاق
~~فلا يقبل قوله، ولكن يحلف رب المال بدعوى المضارب، فإن حلف يأخذ ما في يده
~~بحساب رأس ماله؛ لأن حق المضارب في الربح ولا يظهر الربح ms4949 ما لم يصل رأس
~~المال إلى رب المال.
# وإذا قال لرجل: فلان شريكي مفاوضة، فقال: نعم أو أجل أو قال: صدق أو قال:
~~هو كما قال أو قال: هو صادق فهذا كله سواء وهما شريكان في كل مال عين أو
~~دين أو رقيق أو عقار أو غير ذلك مما هو في يد كل واحد منهما؛ لأن ما أتى من
~~الجواب غير مستقل بنفسه فيصير ما تقدم من الخطاب معادا فيه حتى يثبت به
~~تصادقهما على شركة المفاوضة، والثابت باتفاقهما كالثابت بالمعاينة ولو
~~عاينا شركة المفاوضة بينهما كان ما في يد كل واحد منهما بينهما نصفين؛ لأن
~~المفاوضة تقتضي المساواة ولفظ الشركة يوجب ذلك الإطعام مثل كل واحد منهما
~~وكسوته وكسوة أهله فلمن في يده استحسانا، وفي القياس يكون بينهما كسائر
~~الأموال، ولكن يصير مستثنى مما هو موجب شركة المفاوضة؛ لأن الحاجة إليه
~~معلوم وقوعها لكل واحد منهما في مدة المفاوضة ولهذا لو كانت الشركة ظاهرة
~~بينهم كان ما اشتراه كل واحد منهما مشتركا بينهما إلا الطعام والكسوة.
~~وكذلك إذا ثبت العقد بإقرارهما. وكذلك أم ولد أحدهما أو مدبرته؛ لأن أم
~~الولد ليست بمال والمدبرة ليست بمحل للتجارة ومقتضى المفاوضة الشركة بينهما
~~في كل مال قابل للتجارة والتصرف.
# (ألا ترى) أنه لا تثبت الشركة بينهما في المنكوحة فكذلك في المدبرة وأم
~~الولد، فأما إذا كان أحدهما مكاتبا قد كاتبه قبل إقراره فما عليه من بدل
~~الكتابة يكون بينهما؛ لأنه قابل للتصرف والانتقال من ملك إلى ملك بمنزلة
~~سائر الديون.
# (ألا ترى) أن رقبة
# PageV18P114
# المكاتب لا تصير ميراثا وما عليه من بدل الكتابة يصير ميراثا للورثة
~~فكذلك بإقراره تثبت الشركة للآخر في بدل الكتابة، وإن كانت لا تثبت في
~~الرقبة.
# (ألا ترى) أنه لو عجز المكاتب كان مشتركا بينهما فكذلك ما عليه من البدل
~~قبل عجزه. وكذلك لو قال: هو مفاوضي في الشركة؛ لأن هذا العقد يضاف إليهما
~~تارة وإلى أحدهما أخرى وثبوت حكم المفاوضة لا يختص بأحد الجانبين فكانت
~~الإضافة إلى ms4950 أحدهما بمنزلة الإضافة إليهما.
# ولو أقر أحد المفاوضين لشريك ثالث معهما وأنكر الآخر فهو جائز عليهما لأن
~~المفاوضة من جملة التجارة، وهو من صنع التجارة فإقرار أحدهما به كإقرارهما
~~في سائر التجارات.
# وإذا أقر الذمي لمسلم بالمفاوضة أو أقر المسلم للذمي بها فهو جائز في قول
~~أبي يوسف - رحمه الله -، وفي قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لا يكونان
~~متفاوضين، ولكن ما في أيديهما يكون بينهما نصفين وأصل المسألة في كتاب
~~الشركة أن المفاوضة لا تصح بين المسلم والذمي، وفي قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله للتفاوت بينهما في التصرف في أنواع المال، وإذا كان عندهما لا
~~يصح إنشاء هذا العقد فكذلك لا يثبت بإقرارهما ما أقرا به فموجب هذا الإقرار
~~كون ما بيدهما بينهما نصفين وما في يدهما محل لذلك فيثبت هذا الحكم إن لم
~~يثبت أصل المفاوضة كما لو أقر أحد الأخوين بأخ آخر فإنه يشاركه في الميراث،
~~وإن لم يثبت النسب بإقراره، وعند أبي يوسف - رحمه الله - ابتداء المفاوضة
~~بين المسلم والذمي صحيح فكذلك يظهر بإقرار الحر لعبد مأذون أنه شريكه
~~مفاوضة أو أقر به لمكاتب وصدقه في ذلك لم تثبت المفاوضة بينهما؛ لأن إنشاء
~~المفاوضة بينهما لا يصح، ولكن ما في أيديهما يكون بينهما نصفين لاتفاقهما
~~على ذلك واحتمال أن ما في أيديهما للشركة بينهما ولا يجوز إقرار واحد منهما
~~على صاحبه بدين ولا وديعة؛ لأن نفوذ إقرار أحدهما على صاحبه لا يكون إلا
~~بعد صحة المفاوضة، ولم تصح، وعلى هذا لو أقر لصبي تاجر بالمفاوضة أو أقر
~~الصبي التاجر لصبي تاجر وصدقه الآخر فما في أيديهما بينهما لاتفاقهما على
~~ذلك، ولكن لا تثبت المفاوضة بينهما؛ لأن إنشاء هذا العقد بينهما لا يصح فإن
~~موجب المفاوضة الكفالة العامة من كل واحد منهما عن صاحبه والصبي ليس بأهل
~~لذلك.
# وإذا أقر لرجل بالشركة مفاوضة وأنكر الآخر ذلك فلا شيء لواحد منهما فيما
~~في يد صاحبه؛ لأن تكذيب المقر له مبطل للإقرار.
# ولو قال الآخر أنا شريكك فيما ms4951 في يدك غير مفاوضة ولست شريكي فيما في يدي
~~فالقول قوله بعد أن يحلف؛ لأنه يتصرف فيما في يده وادعى لنفسه ما في يد
~~صاحبه
# PageV18P115
# وقد صدقه في إقراره وكذبه في دعواه فيثبت ما أقر به ويكون على صاحبه
~~اليمين في إنكار ما ادعاه، وهذا لأن تكذيب المقر له في الجهة لا يوجب
~~تكذيبه في أصل المال كما لو قال: لك علي ألف درهم قرضا، وقال الآخر بل هي
~~غصب يلزمه المال فليس من ضرورة انتفاء المفاوضة بتكذيبه انتفاء الشركة فيما
~~في يده كما في المسائل المتقدمة.
# وإذا أقر لصبي لا يتكلم بشركة المفاوضة وصدقه أبوه كان ما في يد الرجل
~~بينهما نصفين لما بينا أنه أقر له بنصف ما في يده، وقد اتصل به التصديق من
~~أبيه، ولكن لا يكونان متفاوضين؛ لأن ثبوت المفاوضة بينهما يقتضي المساواة
~~بينهما في التصرف والصبي الذي لا يتكلم ليس بأهل للتصرف.
# وإذا أقر لرجل أنه شريك فلان في قليل وكثير، فقال فلان نعم فهما شريكان
~~في كل قليل وكثير في يد كل واحد منهما؛ لأنهما بمنزلة المتفاوضين؛ لأن لفظة
~~الشركة تقتضي التسوية كما في قوله تعالى {فهم شركاء في الثلث} [النساء: 12]
~~وإنما يتحقق ذلك إذا جعلنا ما في يد كل واحد منهما بينهما نصفين إلا أنه لا
~~يجوز إقرار أحدهما على صاحبه بالدين الوديعة لأن ذلك من خصائص عقد
~~المفاوضة، ولم يثبت بإقرارهما حين لم يصرحا بلفظ المفاوضة.
# (ألا ترى) أنهما لو أنشآ عقد الشركة العامة بينهما لا تكون مفاوضة إلا أن
~~يصرحا بلفظ المفاوضة، وهذا لأن العوام من الناس قلما يعرفون جميع أحكام
~~المفاوضة ليذكروا ذلك عند العقد فأقام الشرع التنصيص منهما على لفظ
~~المفاوضة مقام ذكر تلك الأحكام، وإذا كان عقد الإنشاء لا يثبت المفاوضة إلا
~~بالتصريح بلفظها فكذلك عند الإقرار.
# ولو كان أقر أنه شريكه في التجارات كان ما في يدهما من متاع التجارة
~~بينهما ولا يدخل في ذلك مسكن ولا كسوة ولا طعام؛ لأن التصادق منهما كان
~~مقيدا بمال ms4952 التجارة بخلاف الأول فقد تصادقا هناك في الشركة في كل قليل
~~وكثير، وذلك يعم الدار والخادم وغيرهما.
# ولو كان في يدهما دار أو عبد أو أمة، وقال: ليس هذا من تجارتنا فالقول
~~قوله؛ لأن هذه الأعيان ليست للتجارة باعتبار الأصل فمن قال: إنها ليست من
~~التجارة فهو متمسك بما هو الأصل، ولأن التصادق منهما لم يحصل منهما بصفة
~~العموم وإنما حصل خاصا في متاع التجارة، والسبب متى كان مقيدا بوصف لا يكون
~~موجبا بدون ذلك الوصف فما لم يثبت كونه من التجارة لا يتحقق سبب الشركة
~~بينهما فلهذا كان القول قول ذي اليد، وعلى هذا لو قال أحدهما لدراهم أو
~~دنانير هذا مال في يدي من غير الشركة أصبته من ميراث أو جائزة أو بضاعة
~~لإنسان فالقول قوله إلا أن يقوم للآخر بينة أنه من الشركة أو
# PageV18P116
# كان في يده يوم أقر به؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بإقراره ولو أقر أنه
~~كان في يده يوم أقر كان في الشركة؛ لأن الدراهم والدنانير من التجارة
~~باعتبار الأصل وأنهما خلقا لذلك ولهذا وجبت الزكاة فيهما باعتبار هذا
~~المعنى من غير نية التجارة، فإذا ثبت كونه في يده وقت الإقرار بقدر السبب
~~الموجب للشركة فيه فهو يريد إخراجه من الشركة بعد ما تناوله الإقرار بها
~~فلا يصدق في ذلك.
# ولو كان في التجارة، فقال: ليس هذا من التجارة التي بيننا، ولم يزل في
~~يدي قبل الشركة كان المتاع بينهما؛ لأن بثبوت التجارة فيه صار الإقرار
~~بالشركة متناولا له فلا يصدق في إخراجه بعد ما تناوله الإقرار.
# ولو قال: فلان شريكي، ولم يسم شيئا، ثم قال: عنيت في هذه الدار كان القول
~~قوله؛ لأن في بيانه تقريرا لما أقر به لا تغييرا فيصح موصولا ومفصولا، ولأن
~~مطلق الإقرار بالشركة غير مضاف إلى محل لا يثبت من المال إلا قدر ما لا
~~يتحقق هذا الوصف لهما إلا به، وهذا الوصف يتحقق لهما بالشركة في شيء واحد
~~فيثبت القدر المتيقن به ويكون القول في إنكار الزيادة ms4953 على ذلك قوله.
# ولو قال: فلان شريكي في تجارة الزطي كان القول قوله؛ لأنه قيد إقراره
~~بمحل سماه وتقييد المقر إقراره موصولا بكلامه صحيح.
# ولو قال: فلان شريكي في كل تجارة، وقال فلان: أنا شريكك فيما في يدك ولست
~~بشريكي فيما في يدي كان القول قوله لأنه أقر بنصف ما في يده وادعى لنفسه
~~نصف ما في يده، وقد صدقه في الإقرار وكذبه في دعواه فالقول قوله مع يمينه.
# ولو كان في يده حانوت، فقال: فلان شريكي فيما في هذا الحانوت، ثم قال:
~~أدخلت هذا العدل بعد الإقرار من غير الشركة لم يصدق على ذلك، وهو على
~~الشركة إلا أن يأتي بالبينة على ما يدعي قال: لأن الحانوت وما في الحانوت
~~معلوم ومعنى هذا الكلام أنه وقع الاستغناء عن بيان المقر في معرفة ما أقر
~~به بتعيينه محله، وهو الحانوت فلا يبقى له قول في البيان، ولكن جميع ما
~~يوجد في الحانوت يكون بينهما نصفين إلا ما يثبت بالحجة أنه أدخله بعد
~~الإقرار، وهو بمنزلة ما لو أبرأ غيره من كل قليل وكثير له عليه، ثم ادعى
~~بعد ذلك عليه شيئا، وقال: قد حدث وجوبه بعد الإبراء، وقال المدعى عليه بل
~~كان قبل الإبراء فالقول قوله إلا أن يثبت المدعي بالبينة أنه وجب بعد
~~الإبراء، وهذا بخلاف ما لو قال: جميع ما في يدي مشترك بيني وبين فلان، ثم
~~قال لمتاع بعد ذلك إنه حدث في يدي بعد الإقرار فالقول قوله؛ لأنه ما وقع
~~الاستغناء عن بيانه هناك فإن ما في يده لا يعلم إلا بقوله فلهذا جعلنا
~~بيانه مقبولا فيه وأورد مسألة الحانوت بعد هذا وأجاب
# PageV18P117
# فيها أن القول قول المقر بمنزلة قوله جميع ما في يدي بيني وبين فلان ففيه
~~روايتان، والأصح هو الأول ووجه الرواية الثانية أن إقراره تقيد بمحل خاص،
~~وهو الموجود في الحانوت وقت إقراره فما لم يثبت هذا القيد بالحجة لا يستحقه
~~المقر له لأن وجوده في الحانوت في الحال دليل على أنه كان ms4954 في الحانوت عند
~~الإقرار باعتبار الظاهر والظاهر حجة لدفع الاستحقاق لا للاستحقاق.
# ولو قال: فلان شريكي في كل تجارة وأقر بذلك فلان، ثم مات أحدهما، وفي يده
~~مال، فقال ورثته هذا مال استفاده من غير الشركة فالقول قولهم لأنهم قائمون
~~مقامه ولو قال: هو في هذا الفصل لمال في يده إنه حادث في يدي من غير الشركة
~~وجب قبول قوله في ذلك فكذلك يقبل قول ورثته، وإن أقروا أنه كان في يده يوم
~~أقروا أنه من التجارة فهو من الشركة؛ لأن إقرارهم بهذا بعد موته كإقراره به
~~في حياته. وكذلك إن كان للميت صك باسمه على رجل بمال تاريخه قبل الإقرار
~~بالشركة بينهما؛ لأنه أقر له بالشركة في كل تجارة، وذلك يعم العين والدين
~~جميعا، وإن كان تاريخ الصك بعد الشركة فالقول قول الورثة أنه ليس من الشركة
~~لأنه إنما يكتب في الصك تاريخ وجوب الدين، فإذا كان ذلك بعد الإقرار إن كان
~~هذا دينا حدث وجوبه فلا تثبت الشركة بينهما فيه والظاهر شاهد للورثة في ذلك
~~وحاجتهم إلى دفع استحقاق المقر له والظاهر يكفي لهذا.
# ولو قال: فلان شريكي في الطحن، وفي يد المقر رحا وإبل ومتاع الطحانين
~~فادعى المقر له الشركة في ذلك كله فالقول قول المقر؛ لأن الطحن اسم للعمل
~~دون الآلات، وليس من الضرورة كونه شريكا له في الآلات، وكان القول قول
~~المقر في الأول. وكذلك كل عامل في يده حانوت، وفيه متاع من متاع عمله فأقر
~~أنه شريك لفلان في عمل كذا فهما شريكان في العمل دون المتاع؛ لأن ثبوت
~~الشركة بينهما بإقراره إنما يثبت فيما صرح به أو فيما هو من ضرورة ما صرح
~~به.
# ولو قال: هو شريكي في هذا الحانوت في عمل كذا فكل شيء في ذلك الحانوت من
~~عمل أو متاع ذلك العمل فهو بينهما؛ لأنه عين لما أقر به محلا، وهو الحانوت،
~~وذكر العمل لتقييد الإقرار بمتاع ذلك العمل فما كان في الحانوت من متاع ذلك
~~العمل فقد تناوله إقراره ms4955 فكان بينهما. ولو كان الحانوت وما فيه في أيديهما،
~~فقال أحدهما فلان شريكي في عمل كذا، فأما المتاع فهو لي، وقال الآخر بل
~~المتاع بيننا فهو بينهما لأن ثبوت يدهما على الحانوت سبب لثبوت اليد لهما
~~على ما في الحانوت فكان في قوله المتاع لي مدعيا للنصف الذي في يد صاحبه
~~فلا يقبل قوله إلا بحجة
# PageV18P118
# بخلاف الأول فإن الحانوت هناك في يد المقر فما فيه يكون في يده أيضا.
# ولو قال: فلان شريكي في كل زطي اشتريته، وفي يده عدلان، فقال: اشتريت
~~أحدهما وورثت الآخر فالقول قوله لأنه قيد المقر به بالزطي المشترى فما لم
~~يثبت هذا الوصف في محل لا يتناول إقراره لذلك المحل. وكذلك لو قال: هو
~~شريكي في كل زطي عندي للتجارة، ثم قال: اشتريت أحدهما من خاص مالي لغير
~~التجارة فالقول قوله؛ لأن مجرد الشراء في الزطي لا يجعل المشترى للتجارة
~~بدون النية (ألا ترى) أنه لا يجب فيه الزكاة إذا لم ينو به التجارة ونية
~~التجارة لا يوقف عليها إلا من جهته، فإذا قيد الإقرار بما لا يوقف عليه إلا
~~من جهته وجب قبول قوله فيه.
# ولو أقر أنهما في يده للتجارة، ثم قال: هذا من خاصة مالي لم يصدق؛ لأن
~~سبب الشركة قد تقرر فيه فلا يصدق في إخراجه.
# ولو قال: هو شريكي في كل زطي قدم لي من الأهواز أمس، ثم أقر أن الأعدال
~~العشرة قدمت له من الأهواز أمس، وقال أحدهما من خاصة مالي والآخر بضاعة
~~فلان، وقال الشريك هي كلها من الشركة فالكل من الشركة لثبوت الوصف الذي قيد
~~الإقرار به في جميع الأعدال بإقراره إلا أن العدل الذي أقر أنه بضاعة يصدق
~~على حصته منه ولا يصدق على نصيب شريكه؛ لأن إقرار أحد الشريكين لغيره في
~~نصيب نفسه صحيح ويضمن لصاحب البضاعة نصف قيمة هذا العدل؛ لأنه صار متلفا
~~بإقراره السابق للمقر له بالشركة وإقراره للثاني على نفسه صحيح فيصير به
~~ضامنا، وقد تقدم نظائر هذه المسألة فيما اتفقوا ms4956 عليه واختلفوا فيه.
# ولو كان العبد بين الشريكين فأقرا به بينهما من شركتهما، ثم قال أحدهما
~~استودعناه فلان فهو مصدق على حصته غير مصدق على حصة شريكه ولا يضمن للمقر
~~له شيئا من نصيب شريكه؛ لأن ذلك لم يكن في يده قط والمودع فيما لم تصل إليه
~~يده لا يصير ضامنا وما كان في يده، وهو المقر النصف فقد سلمه إلى المقر له.
# وإذا قال: فلان شريكي في هذا الدين الذي على فلان، وقال المقر له أنت
~~أديته بغير إذني، ولم يكن بيني وبينك شركة، فإن كان المقر هو الذي باع
~~المبيع فهو ضامن لنصف قيمة المتاع؛ لأن إقراره بالشركة بينهما في الثمن
~~إقرار منه أن الأصل كان مشتركا بينهما فإن الثمن يملك بملك الأصل، وهو الذي
~~باشر البيع فيه، وذلك سبب موجب الضمان عليه في نصيب شريكه إلا أن يثبت
~~الإذن، وهو ينكر الإذن فالقول قوله مع يمينه، وإن لم يكن في ذكر الحق أنه
~~باعه المتاع، فقال: لم أبعه أنا، ولكن بعناه جميعا وكتب الصك باسمي فالقول
~~قوله؛ لأن المقر له يدعي عليه سبب
# PageV18P119
# وجوب الضمان في نصيبه بيعه بغير إذنه، وهو لذلك منكر، وليس من ضرورة كتبه
~~الصك باسمه أن يكون هو المباشر للبيع فكان القول قوله لإنكاره مع يمينه،
~~فإن أراد المقر له أن يضمن الذي عليه الصك نصفه قيمة المتاع، وقال: قبضت
~~متاعي بغير إذني، وقال الذي عليه الصك ما اشتريت منك شيئا باعني المتاع
~~الذي الصك باسمه فلا ضمان له عليه؛ لأنه يدعي لنفسه عليه حقا، وهو ينكره
~~ولو ضمنه إنما يضمنه بإقرار المقر وإقراره ليس بحجة على المشتري فلا ضمان
~~له عليه، ولكن المال الذي في الصك بينهما كما لو أقر به وحق المطالبة لمن
~~باسمه الصك.
# وإذا كان عبد في يد رجل، وقال: هذا مضاربة لفلان معي بالنصف، ثم باعه
~~بألفين، وقال: كان رأس المال ألف درهم، وقال رب المال دفعت العبد إليك
~~بعينه للمضاربة فالقول قول رب المال؛ لأنه أقر بملك ms4957 العبد له حين قال: إنه
~~مضاربة لفلان معي هذا فإن اللام للتمليك فيثبت الملك في العبد لرب المال في
~~إقراره والثمن يملك بملك الأصل، فإذا ادعى المضارب لنفسه جزءا من ثمنه لا
~~يقبل قوله إلا بحجة فكان الثمن كله لرب المال وعليه للمضارب أجر مثله؛ لأن
~~رب المال أقر له بذلك على نفسه فإن المضاربة بالعروض فاسدة وإنما يستحق
~~المضارب بسببه أجر مثل عمله.
# وإذا أقر المضارب أن معه ألف درهم لفلان مضاربة بالنصف وأنه قد ربح فيها
~~ألف درهم، وقال رب المال بل رأس مالي ألفا درهم ففي قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - الأول، وهو قول زفر - رحمه الله - القول قول رب المال؛ لأن المضارب
~~يدعي استحقاق بعض ماله لنفسه فإن جميع ما في يده حاصل من ماله فلا يقبل
~~قوله في ذلك إلا بحجة، ثم رجع، وقال المضارب مع يمينه، وهو قولهما؛ لأن
~~الاختلاف بينهما في مقدار المقبوض، وفي مقدار المقبوض القول قول القابض إذا
~~لم يسبق منه إقرار بخلاف ما يقوله الآن فكان عليه رد ما أقر بقبضه من رأس
~~ماله والباقي ربح بينهما نصفين.
# ولو قال: هذا المال معي مضاربة لفلان، ثم قال بعد ذلك فهو لفلان وادعى كل
~~واحد منهما أنه له مضاربة بالنصف، ثم عمل به المضارب فربح فيه فإنه يدفع
~~رأس المال إلى الأول ونصف الربح ويدفع الآخر مثل رأس المال غرما من ماله
~~ولا يضمن له من الربح شيئا هذا قول أبي يوسف - رحمه الله -، وقال محمد -
~~رحمه الله - يضمن لكل واحد منهما قدر رأس ماله والربح كله له يتصدق به وأصل
~~المسألة في كتاب المضاربة أن المضارب إذا جحد، ثم أقر وتصرف وربح كان الربح
~~بينهما على الشركة عند أبي يوسف - رحمه الله -، وعند محمد - رحمه الله -
~~الربح كله للمضارب فهنا الأول لما تقدم إقرار
# PageV18P120
# المضارب له ثبت حقه وصار كالثابت بالمعاينة، ثم بإقراره للثاني صار جاحدا
~~لحق الأول وإنما هو تصرف وربح بعد جحوده فيكون نصف الربح للأول عند أبي ms4958
~~يوسف - رحمه الله - وجميع الربح للمضارب عند محمد - رحمه الله -، ولكنه
~~بسبب جلبه فيتصدق به ويغرم لكل واحد منهما نصف رأس ماله أما للأول فغير
~~مشكل وأما للثاني فلإقراره بأنه كان أمينا من جهته، وقد دفع الأمانة إلى
~~غيره وبإقراره صار ضامنا له.
# وإذا أقر أن المال مضاربة في يده لفلان وفلان وصدقاه، ثم قال بعد ذلك
~~لأحدهما الثلثان وللآخر الثلث لم يصدق، وهو بينهما نصفان لأن مطلق الإضافة
~~إليهما يقتضي المناصفة بينهما، وكان بيانه بعد ذلك مغيرا فيصح موصولا لا
~~مفصولا.
# ولو أقر المضاربان بمال في أيديهما أنه مضاربة لفلان وصدقهما في ذلك، ثم
~~أقر رب المال لأحدهما بثلث الربح وللآخر بربعه فالقول قوله لأنه ليس من
~~ضرورة تصديقه إياهما الإقرار بشيء معلوم لهما من الربح والمساواة بينهما في
~~الربح بل لكل واحد منهما ما يستوجب الربح عليه بالشرط فيكون القول قوله في
~~بيان شرط كل واحد منهما.
# وإذا أقر بمضاربة لرجل، ولم يسميها فالقول قوله فيما يسمي من ذلك؛ لأنه
~~جهل المقر به فالقول في بيانه قوله، وإن مات فالقول قول وارثه؛ لأنه خلف
~~عنه قائم مقامه، والله أعلم.
### | [باب الإقرار بالبراءة وغيرها]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا قال الإنسان لا حق لي على فلان فيما أعلم، ثم
~~أقام البينة أن له عليه حقا مسمى قبلت بينته، وليست هذه البراءة بشيء؛
~~لأنها بقوله فيما أعلم، وقد بينا أن هذا اللفظ في الإقرار يخرجه عن أن يكون
~~موجبا فكذلك في البراءة والإقرار بها، ولم يذكر قول أبي يوسف - رحمه الله -
~~هنا فقيل هو على الخلاف أيضا وقيل بل أبو يوسف - رحمه الله - يفرق بينهما
~~ويقول: إن بانتفاء حقوقه عن الغير لا طريق له إلى معرفته حقيقة فقوله فيما
~~أعلم في هذا الموضع لنفي اليقين كما في الشهادة وأما وجوب الحق للغير عليه
~~فلا بد أن يعرفه بمعرفة سببه حقيقة فلم يكن قوله فيما أعلم للتشكيك فيه.
~~وكذلك لو قال: في علمي أو في نفسي أو في ظني أو في رأيي ms4959 أو فيما أرى أو
~~فيما أظن أو فيما أحسب أو حسابي أو كتابي لأن هذه الألفاظ إنما تذكر
~~لاستثناء اليقين فيما يقرر به كلامه من أن يكون غريما أو موجبا للبراءة.
# ولو قال: قد علمت أنه لا حق لي قبل فلان لم تقبل منه بينة إلا بتاريخ بعد
~~الإقرار بالبراءة. وكذلك لو قال: قد
# PageV18P121
# استيقنت؛ لأن ذكر هذين اللفظين لتأكيد معنى العلم واليقين بما يخبر به
~~فإن قوله " قد علمت " خبر عن الماضي، وقد يقرره به للتأكيد.
# ولو أطلق الإقرار بالإبراء لم يسمع منه دعوى إلا بتاريخ بعده، فإذا أكد
~~بما يقرن به أولى.
# وإذا قال: لا حق لي عليك فأشهد لي عليك بألف درهم، وقال الآخر أجل لا حق
~~لك علي، ثم أشهد له بألف درهم والشهود يسمعون ذلك كله فهذا باطل ولا يلزمه
~~منه شيء ولا يسع الشهود أن يشهدوا عليه لأنه بما تقدم من تصادقهما على
~~انتفاء حقه عنه تبين أن المراد به الزور والباطل وما ليس بواجب لا يصير
~~بالإشهاد واجبا، وإذا علم الشهود انتفاء وجوب المال حقيقة لا يسعهم أن
~~يلزموه بشهادتهم شيئا.
# (ألا ترى) أنه لو فعل ذلك بين يدي القاضي لم يكن للقاضي أن يقضي عليه
~~بشيء فكذلك لا يسع الشهود أن يشهدوا به عليه.
# وإذا أقر الرجل أن لفلان عليه ألف درهم تلجئة، فقال الطالب بل هو حق، فإن
~~كان المقر له لم يقر بأنه تلجئة فالمال لازم للمقر؛ لأن قول المقر تلجئة
~~كالرجوع منه عن الإقرار فإن ظاهر قوله على إقرار حق لازم وما يكون تلجئة
~~فهو باطل ورجوعه عن الإقرار لا يصح، وإن كان موصولا إلا أن يصدقه المقر له
~~بذلك فحينئذ هو مثل الأول؛ لأنهما تصادقا على أن الإقرار كان زورا والإقرار
~~بالزور لا يوجب على المقر شيئا. وكذلك لو قال: اشهدوا أن لفلان علي ألف
~~درهم زورا وباطلا وكذبا، فقال فلان صدق في جميع ما قاله لم يلزمه شيء، فإن
~~قال صدق في المال وكذب في قوله زورا ms4960 وباطلا أخذته بالألف لما بينا، وعلى
~~هذا لو أقر أنه باع داره من فلان بألف درهم تلجئة لزم المقر البيع إذا كذبه
~~المقر له في قوله تلجئة، وإن صدقه في جميع ما قال فهو باطل، وإن قال صدق
~~فهو باطل أيضا؛ لأن مطلق التصديق ينصرف إلى جميع ما أقر به إذا لم يخص فيه
~~شيئا.
# ولو قال: لفلان علي ألف درهم، فقال فلان ما لي عليك شيء فقد برئ المقر
~~مما أقر به؛ لأنه كذبه في الإقرار، ولأنه صار ميراثا له؛ لأن قوله ما لي
~~عليك شيء يحتمل أنه أراد ما لي عليك شيء في الحال لأني أبرأتك ويحتمل أن
~~يكون مراده ما كان لي عليك شيء ومن ضرورة نفي حقه في الماضي نفيه في الحال،
~~فإن أعاد الإقرار، وقال: بل لك علي ألف درهم، فقال المقر له أجل هي لي عليك
~~لزمته أما على الطريق الأول فلأن الإقرار بطل بالتكذيب فصار كالمعدوم بقي
~~إقراره الثاني، وقد صدقه فيه، وعلى الطريق الثاني الإبراء إنما يعمل فيما
~~كان واجبا وقت الإبراء، فأما فيما يجب بعده بسبب باشره فلا يعمل فيه ذلك
~~الإبراء والإقرار سبب لوجوب المال في الحكم فلا يبطل بالإبراء السابق.
# ولو أقر بهذه الجارية لفلان
# PageV18P122
# غصبها إياه فلان، وليست هذه لي بطل إقراره بالرد، فإن ادعاها المقر له
~~وقعت إليه لما بينا أن الإقرار الأول صار كالمعدوم فكأنه أنشأ الإقرار الآن
~~وصدقه المقر له.
# ولو قال: هذا العبد لك، فقال: ليس هو لي، ثم قال: بلى هو لي لم يكن له؛
~~لأن الإقرار قد بطل بالتكذيب، ولم يوجد إقرار آخر فكذلك لو أقام البينة
~~عليه لم تقبل بينته؛ لأن شرط قبول البينة دعوى صحيحة وبعد ما قال ليس هو لي
~~لا يصح دعواه أنه له لكونه مناقضا فيه فلا تقبل بينته عليه. وكذلك لو أقر
~~أنه بريء من هذا العبد، ثم ادعاه وأقام البينة لا تقبل بينته إلا على حق
~~يحدث له بعد البراءة؛ لأن قوله أنا بريء من ms4961 هذا العبد إقرار منه بأنه لا
~~ملك له فيه، وهو صحيح في حقه؛ لأنه لا يتعدى عن محل ولايته إلى غير ولايته
~~وبالدعوى بعد ذلك أنه لي يصير مناقضا وبينة المناقض في الدعوى لا تكون
~~مقبولة. وكذلك لو قال: خرجت من العبد أو خرج هذا العبد عن ملكي أو عن يدي
~~لأن إقراره بهذا مقصور على محل ولايته لا يتعدى إلى إثبات الملك فيه لغيره
~~فأقيم به وحده فيكون هو في الدعوى بعد ذلك مناقضا وقيل هذا الجواب في قوله
~~خرج عن يدي غير صحيح لأنه يمكنه أن يوقف فيقول هو ملكي، وقد خرج عن يدي
~~بغصب ذي اليد أو إعارتي منه فلا يثبت التناقض.
# وإذا قال الرجل للمرأة إني أريد أن أشهد أني قد تزوجتك بألف درهم تزوجا
~~باطلا وتلجئة، وقالت المرأة نعم أنا أفعل هذا على هذا الوجه، وقد حضر
~~الشهود هذه المقالة، ثم أشهد أنه قد تزوجها بألف درهم وأقرت المرأة بذلك
~~فالنكاح جائز لازم لهما؛ لأن بالإشهاد السابق تبين أن مقصودهما بهذا العقد
~~الهزل دون الجد، وفي النكاح الجد والهزل سواء كما ورد به الأثر «ثلاث جدهن
~~جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والعتاق» ، ولأن تأثير التلجئة انعدام ضامنها
~~بالعقد النافذ بمنزلة اشتراط الخيار ولا يشترط الخيار في النكاح فكذلك
~~التلجئة، ولأنه إنما تؤثر التلجئة فيما هو محتمل للفسخ بعد تمامه والنكاح
~~غير محتمل للفسخ بعد تمامه ولهذا لا يجري فيه الرد بالعيب ولا يؤثر فيه
~~التلجئة. وكذلك الطلاق والعتاق على مال وغير مال والخلع والمال واجب فيما
~~سمي فيه المال؛ لأنه تبع للسبب فكما لا تؤثر التلجئة في أصل السبب فكذلك لا
~~تؤثر فيما يتبعه كالهزل وأما بالكتابة على هذا الوجه فباطلة بمنزلة البيع؛
~~لأنه محتمل للفسخ بعد انعقاده كالبيع.
# ولو قال: أريد أن ألجئ إليك داري هذه وأشهد عليك بالبيع وقبض الثمن تلجئة
~~مني إليك لا حقيقة، وقال الآخر نعم فأشهد له بالبيع، وقد حضر الشهود تلك
~~المقالة فإن أبا حنيفة - رحمه الله تعالى - قال ms4962 فيما أعلم يقع البيع
# PageV18P123
# والمقالة التي كانت قبله باطلة، وقال أبو يوسف - رحمه الله - البيع باطل
~~على الكلام الأول ومعنى قوله ألجئ أي أجعلك ظهرا لي لأتمكن بجاهك من صيانة
~~ملكي يقال التجأ فلان إلى فلان وألجأ ظهره إلى كذا والمراد هذا المعنى وقيل
~~معناه أنا ملجأ مضطر إلى ما أباشره من البيع معك ولست بقاصد حقيقة البيع،
~~ثم صحح أبو يوسف - رحمه الله - روايته على أبي حنيفة - رحمه الله - بقوله
~~فيما أعلم؛ لأن الرواية عن الغير كالشهادة، وهذا اللفظ شك في الشهادة عند
~~أبي يوسف - رحمه الله -، ولكن روى المعلى عن أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهم
~~الله - أن البيع جائز مطلقا وروى محمد - رحمه الله - في الإملاء عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن البيع باطل، وهو قولهما والحاصل أنهما إذا تصادقا
~~أنهما بنيا على تلك المواضعة فلا بيع بينهما كما ذكراه في البيع نصا، وإن
~~تصادقا أنهما أعرضا عن تلك المواضعة فالبيع صحيح بالاتفاق؛ لأن تلك
~~المواضعة ليست بلازمة ولا تكون أقوى من المعاقدة ولو تبايعا بخلاف الأول
~~كان الثاني مبطلا للأول، فإذا تواضعا، ثم تعاقدا أولى، وإذا اختلفا، فقال
~~أحدهما بنينا على تلك المواضعة، وقال الآخر بل أعرضنا عنها فعندهما القول
~~قول من يدعي البناء على المواضعة ولا بيع بينهما؛ لأن الظاهر شاهد له،
~~ولأنا نجعل كأن أحدهما أعرض عن تلك المواضعة والآخر بنى عليها وتلك
~~المواضعة بمنزلة اشتراط الخيار منهما ولو شرطا الخيار، ثم أسقطه أحدهما لم
~~يتم البيع وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول الأصل في العقود الشرعية الصحة
~~واللزوم فمن يقول لم نبن على تلك المواضعة يتمسك بما هو الأصل فالقول قوله
# وتوضيحه أن تلك المواضعة ليست بلازمة بل ينفرد أحدهما بإبطالها فإعراض
~~أحدهما عن تلك المواضعة كإعراضهما، وإن تصادقا على أنه لم يحضرهما نية عند
~~العقد فعندهما، وهو رواية محمد عند أبي حنيفة رحمهما الله البيع باطل
~~لأنهما ما قصدا بالمواضعة السابقة إلا بناء العقد عليها فيجعل كأنهما بنيا،
~~وعلى رواية أبي يوسف عن أبي ms4963 حنيفة رحمهما الله البيع صحيح؛ لأن مطلقه يقتضي
~~الصحة والمواضعة السابقة لم يذكرها في العقد فلا يكون مؤثرا فيه كما لو
~~تواضعا على شرط خيار أو أجل، ولم يذكرا ذلك في العقد لم يثبت الخيار ولا
~~الأجل فهذا مثله.
# ولو قال أشهد لي عليك بألف درهم على أنها باطل أو على أنك منها بريء ففعل
~~لم يكن عليه شيء منها؛ لأن نفوذ الإقرار يعتمد تمام الرضا ولهذا كان
~~الإكراه مانعا صحة الإقرار فهو والبيع سواء بخلاف النكاح.
# ولو قال لامرأة إني أمهرك ألف درهم في السر وأظهر في العلانية ألفين
~~وأشهد على ذلك فالمهر لها ألف درهم؛ لأنهما تصادقا أن ما زاد على الألف
~~سمياه
# PageV18P124
# سمعة وباطلا فلا يكون ذلك موجبا.
# ولو تواضعا على أن المهر في السر ألف درهم وأنهما يظهران العقد بمائة
~~دينار سمعة ففعلا ذلك فلها مهر مثلها؛ لأن ما تواضعا عليه لم يذكراه في
~~العقد وثبوت المسمى إنما يكون بالتسمية وما سمياه في العقد يقصدان به
~~السمعة فبقي النكاح خاليا عن تسمية مهر المثل، وكذا لو قالا هذا في البيع
~~وأما في الألف درهم والمائة دينار ففي القياس البيع باطل لو لم يسميا ثمنا
~~وفي الاستحسان البيع صحيح بمائة دينار؛ لأنهما قصدا تصحيح أصل العقد وإنما
~~قصدا السمعة في الثمن ولا يمكن تصحيح أصل العقد هنا إلا باعتبار الثمن
~~المسمى فيه وأما في النكاح فتصحيح أصل العقد من غير اعتبار المهر المسمى
~~فيه ممكن ولو كان هذا الألف والألفان في البيع، وقال أبو يوسف فيما أعلم
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - البيع بألفين وهكذا رواه المعلى عن أبي يوسف
~~عن أبي حنيفة - رحمهم الله - وروى محمد - رحمه الله - في إملائه عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن البيع صحيح بألف درهم، وهو قولهما لأنهما قصدا
~~السمعة بذكر أحد الألفين ولا حاجة في تصحيح البيع إلى اعتبار تسميتهما
~~الألف الثانية فهذا والنكاح سواء وجه الرواية الأخرى عن أبي حنيفة - رحمه
~~الله - أن البيع لا يصح إلا بتسمية الثمن، ms4964 فإذا وجب اعتبار بعض المسمى وجب
~~اعتبار كله كما في اختلاف الجنس بخلاف النكاح وقيل هذا ينبني على أصل أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن الألفين غير الألف ولهذا لو شهد أحد الشاهدين
~~بالألف والآخر بالألفين لم يقبل عنده فهو واختلاف الجنس سواء على مذهبه،
~~ولكن هذا ينصف بالنكاح، والله أعلم.
### | [باب الإقرار بالجناية]
# (قال - رحمه الله -) : ولو أن رجلا أقر بقتل رجل خطأ وقامت البينة به على
~~آخر وادعى الولي ذلك كله كان له على المقر نصف الدية ولا شيء له على الآخر؛
~~لأن المقر قد أقر له بدية كاملة حين زعم أنه تفرد بالقتل، وقد صدقه في
~~النصف حين زعما أنهما اشتركا في القتل وتصديقه في بعض ما أقر به صحيح فإن
~~الشهود شهدوا له على الآخر بدية كاملة، وهو قد ادعى عليه نصف الدية
~~والشهادة بالأكثر مما ادعاه المدعي لا تكون مقبولة لمعنى، وهو أنه صار
~~مكذبا لشهوده في بعض ما شهدوا له وتكذيب المدعي شهوده يبطل شهادتهم وصار
~~مكذبا للمقر أيضا في بعض ما أقر به، ولكن تكذيب المقر له في البعض لا يمنعه
~~من التصديق في
# PageV18P125
# البعض ولو ادعى الولي ذلك كله على المقر كان عليه الدية في ماله؛ لأنه قد
~~صدقه في جميع ما أقر به، ولكن ما ثبت بالإقرار لا تعقله العاقلة للحديث،
~~وهو قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا نعقل صلحا ولا عمدا ولا عبدا ولا
~~اعترافا» ، وهذا لأن قول المقر حجة على نفسه خاصة دون عاقلته ولو ادعى ذلك
~~كله على الذي قامت عليه البينة كانت الدية على عاقلته؛ لأنه صار مكذبا
~~للمقر فبطل إقراره وبقيت دعواه على الذي شهد له الشهود، وقد ثبت عليه قتل
~~الخطأ بالبينة فتكون الدية على عاقلته.
# ولو أقر رجل أنه قتل فلانا عمدا وحده وأقر آخر بمثل ذلك، وقال الولي
~~قتلتماه جميعا كان له أن يقتلهما؛ لأن كل واحد منهما صار مقرا له على نفسه
~~بالقصاص، وقد صدقه في ذلك، ثم قد بينا أن الأسباب مطلوبة ms4965 لأحكامها فبعد ما
~~وجد التصادق في الحكم لا يعتبر التفاوت بين الإقرار والتصديق في السبب.
# ولو قال لأحدهما أنت قتلته كان له أن يقتله لأنه كذب الآخر في إقراره
~~فبطل ذلك الإقرار ويبقى الإقرار الثاني، وقد صدقه فيه ولو قال صدقتما فيه
~~ولا يتصور تكرار القتل بهذه الصفة من شخصين على واحد فكان في تصديق الأكثر
~~منهما أنه قتله وحده تكذيب الأصغر. وكذلك في تصديقه الأصغر أنه قتله وحده
~~تكذيب الأكبر فلهذا لا يقبل واحد منهما.
# ولو أقر أحدهما أنه قتله عمدا وقامت البينة بمثل ذلك على آخر فادعى الولي
~~أحدهما كان له أن يقتل المقر؛ لأنه صدقه فيما أقر له به من القصاص ولا شيء
~~له على الآخر لأنه ادعى عليه قتلا مشتركا والشهود شهدوا عليه بقتل انفرد هو
~~به فكانت الشهادة أزيد من الدعوى، ولأن التفاوت بين الدعوى والشهادة في
~~السبب يمنع قبول الشهادة كما لو ادعى ألفا غصبا وشهد له الشهود بألف قرض
~~بخلاف الإقرار، والله أعلم بالصواب.
### | [باب من الإقرار]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أقر الرجل أنه اقتضى من فلان ألف درهم، فقال
~~فلان ما كان لك علي شيء، ولكنك أخذتها مني ظلما أمر القاضي بردها، وقد بينا
~~هذا مرة وأعدناها لفروع نذكرها هنا، وهو أنه لو قال: قبضتها بوكالة من فلان
~~كانت له عليك أو وهبتها له فأمرني فقبضتها ودفعتها إليه كان ضامنا للمال
~~وإقراره بالقبض لغيره في حق صاحبه كإقراره بالقبض لنفسه؛ لأن الضمان إنما
~~ينتفي عنه في الفصلين بثبوت المال له على صاحب المال ولمن يدعي أنه قبض
# PageV18P126
# له، ولم يثبت ذلك بدعواه فكان ضامنا للمال.
# وإذا أقر أن لفلان علي ألف درهم وجحد ذلك فلان وادعى الطالب أن المال على
~~المقر وحده فإنه يلزم المقر من ذلك النصف؛ لأن إضافة الألف إلى نفسه وإلى
~~غيره موجبة للانقسام فصار مقرا بنصفه على نفسه وبنصفه على الآخر.
# (ألا ترى) أن الآخر لو صدقه كان على كل واحد منهما نصفها، فإذا كذبه بطل
~~ما أقر ms4966 به عليه وبقي مؤاخذا بما أقر به على نفسه، وهو النصف. وكذلك إن أقر
~~بمثله من غصب أو وديعة أو مضاربة أو قتل خطأ أو جراحة فهذا والأول سواء لما
~~بينا.
# ولو أقر أنه قطع يد فلان هو وفلان عمدا وجحد فلان ذلك وادعى الطالب أن
~~المقر قطعه وحده لم يلزمه شيء في القياس؛ لأنه أقر له على نفسه بنصف الأرش
~~فإن اليدين لا يقطعان بيد واحدة عندنا، ولكن على كل واحد من المالين بنصف
~~الأرش والمدعي يدعي عليه القصاص فكان مكذبا له فيما أقر به مدعيا عليه شيئا
~~آخر، ولكن استحسن، فقال له عليه نصف أرش اليد، وهذا نظير ما قال في كتاب
~~الديات إذا قال: قتلت ولي هذا عمدا، فقال بل قتلته خطأ تقضي بالدية
~~استحسانا؛ لأنه يمكنه أن يأخذ ما أقر به مع إصراره على الدعوى بأن يقول حقي
~~في القصاص، ولكنه طلب مني أن آخذ المال عوضا عن القصاص، وهذا جائز. وكذلك
~~هنا يمكنه أن يأخذ ما أقر به، وهو نصف الأرش مع إصراره على دعوى القصاص
~~بهذا الطريق ولو كان هذا في النفس كان له أن يقتل المقر خاصة؛ لأن المثنى
~~يقتل الواحد، وقال والقياس في النفس هكذا أن لا يستوفى المثنى بالواحد؛ لأن
~~القصاص يعتمد المماثلة والواحد لا يكون مثلا للمثنى وكيف يكون مثلا لهما،
~~وهو مثل لكل واحد منهما وكنا تركنا القياس في النفس لحديث عمر - رضي الله
~~عنه - أنه قتل سبعة من أهل صنعاء بواحد، وقال لو تمالأ عليه أهل صنعاء
~~لقتلتهم به، وهذا القياس والاستحسان لم ينص عليه في المبسوط إلا هنا.
# ولو قال أقرضني أنا فلان ألف درهم لزمه النصف لما بينا أنه أقر على نفسه
~~بنصف المال قال.
# (ألا ترى) أنه لو قال لفلان علي ألف درهم وفلان، ثم قال عنيت الآخر معي
~~في الدين لم يصدق على ذلك، وكان الدين لهما عليه نصفين فكان بمنزلة قوله
~~لفلان وفلان علي ألف درهم ووقعت هذه المسألة في أكثر الروايات أنه ms4967 قال
~~لفلان علي ألف درهم ولفلان، ولكن الأصح هو الأول؛ لأنه قال بعده.
# ولو قال: لفلان علي ألف درهم ولفلان كانت الألف بينهما نصفين.
# وإذا أقر أن لفلان عليه ألف درهم، ثم قال بعد ذلك لأحدهما ستمائة وللآخر
~~أربعمائة لم يصدق إلا أن يصل كلامه؛ لأن
# PageV18P127
# مقتضى أول كلامه المناصفة بينهما فكان بيانه مغيرا، ولكنه من محتملات
~~كلامه فيصح موصولا ولا يصح مفصولا إلا أنه إذا فصل فعليه للذي أقر له
~~بأربعمائة خمسمائة؛ لأنه راجع عن الإقرار له في قدر المائة وعليه للآخر
~~ستمائة؛ لأنه أقر له في بيانه بمائة زائدة، وذلك صحيح منه على نفسه.
# ولو قال أقرضني فلان ألف درهم مع فلان كانت الألف لهما بمنزلة ما لو قال
~~أقرضني فلان مع فلان ألف درهم؛ لأن كلمة مع للقران فيوجب الجمع بينهما كحرف
~~الواو.
# ولو قال: أقرضني فلان ألف درهم عند فلان كانت الألف للأول لأنه ما أشرك
~~الثاني مع الأول في الإقراض وإنما أخبر أن الإقراض من الأول كان بالقرب من
~~الثاني.
# ولو قال أقرضني وفلانا معي ألف درهم كان عليه من ذلك خمسمائة؛ لأنه ذكر
~~فلانا منصوبا فذلك دليل على أنه في محل المفعول كالمقر وأن المقر له أقر
~~فيهما جميعا بالألف فلهذا كانت عليه خمسمائة ووقع في بعض النسخ وفلان معي
~~والأصح هو الأول.
# وإن قال: أقرضني - وفلان معي شاهد على ذلك - فلان ألف درهم كانت الألف
~~عليه وحده؛ لأنه ذكر للثاني خبرا، وهو أنه كان شاهدا فلا يدخل معه فيما
~~أخبر به من الاستقراض فإنما يكون مقرا على نفسه خاصة باستقراض الألف. وكذلك
~~قوله وفلان معي حالين، والله أعلم.
### | [باب إقرار الوصي والوكيل بالقبض]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أقر الوصي أنه قد استوفى جميع ما للميت على
~~فلان، ولم يسم كم هو صح إقراره في براءة الغريم؛ لأنه في الاستيفاء قائم
~~مقام الوصي فإقراره به كإقرار الموصي بالاستيفاء منهما صحيح؛ لأن الحاجة
~~إلى بيان المستوفى فيما يحتاج فيه إلى القبض وما تم استيفاؤه لا ms4968 يحتاج فيه
~~إلى القبض فترك البيان لا يمنع صحة الإقرار.
# ولو قال بعد ذلك: إنما قبضت منه مائة درهم، وقال الغريم كان للميت علي
~~ألف درهم، وقد صح فيمنعه ذلك من أن يطالبه بشيء بعد ذلك، ولأن بيان المقدار
~~من الوصي للمستوفى غير مقبول في حق الغريم؛ لأنه لا ولاية له عليه في أن
~~يلزم ذمته شيئا، وقد استفاد البراءة بإقراره مطلقا، ولكن لا ضمان على الوصي
~~أيضا؛ لأن قول الغريم في بيان مقدار الدين غير مقبول في إلزام الضمان على
~~الوصي فإن إقرار المرء إنما يصح فيما يلزم نفسه لا غيره، وهو بهذا الإقرار
~~لا يلزم نفسه وإنما يلزم الوصي فلا
# PageV18P128
# معتبر بإقراره، ولكن القول في مقدار المقبوض قول الوصي معه، فإن قامت
~~البينة أن للميت على الغريم ألف درهم أو قامت البينة على إقرار الغريم بذلك
~~قبل إشهاده بالقبض فالوصي ضامن لها؛ لأنه قد أقر بقبض جميع ما للميت على
~~فلان، وقد ثبت بالبينة أنه كان للميت على فلان يومئذ ألف درهم فانصرف
~~إقراره بالقبض إلى جميعها، فإن قال بعد ذلك: قبضت مائة كان راجعا عن بعض ما
~~أقر به، وذلك غير صحيح منه فيصير ضامنا بجحوده، ولأنه إن قبض المائة فقد
~~تعذر بإقراره استيفاء ما بقي من الغريم وصار هو متلفا لذلك على اليتيم
~~والوصي بالإتلاف يصير ضامنا والمنع من الاستيفاء كإتلاف المستوفي إيجاب
~~الضمان.
# (ألا ترى) أن شهود الإبراء إذا رجعوا ضمنوا؛ لأنهم منعوه من الاستيفاء
~~بشهادتهم فصاروا متلفين عليه، والوكيل في القبض في هذا بمنزلة الوصي؛ لأن
~~الموكل أقامه مقام نفسه في القبض فإقراره بالقبض مطلقا كإقرار الموكل به.
# فإذا قال الوصي: قبضت جميع ما للميت على فلان، وهو مائة درهم، فقال فلان
~~كان علي ألف درهم، وقد قبضها الوصي، فقال الوصي: إنما قبضت مائة فإنه يؤخذ
~~من الغريم تسعمائة؛ لأن الألف عليه قد ثبت بإقراره والوصي ما أقر إلا بقبض
~~مائة؛ لأنه فسر مطلق إقراره موصولا بكلامه والكلام المطلق إذا اتصل به
~~تفسير كان ms4969 الحكم لذلك التفسير فكأنه قال: قبضت مائة درهم منه بخلاف الأول
~~فإن هناك لم يفسر إقراره المبهم بشيء فكان المعتبر ما نص عليه، وهو متناول
~~لجميع ما كان واجبا على الغريم قال: ولا يصدق الوصي أن جميع ما عليه مائة.
~~وكذلك الوكيل في هذا بخلاف الطالب وأنه لو أقر أنه قبض جميع ما له على فلان
~~فالمطلوب بريء من جميع الألف لأن إقرار الطالب بقبض جميع ما له على فلان
~~وتفسيره ذلك بالمائة كلام صحيح معتبر فإنه إن كان الواجب ألفا يكون هو مبرأ
~~عن الزيادة بهذا والإبراء من صاحب الحق صحيح بخلاف الوصي والوكيل فإن
~~إبراءهما لا يكون صحيحا فلا يعتبر قولهما في إسقاط ما زاد على المائة إذا
~~فسر إقرارهما بالمائة موصولا. (توضيح الفرق) أن الطالب صار رادا لإقرار
~~المقر فيما زاد على المائة بقوله: إن جميع مالي عليه مائة ورد الإقرار منه
~~صحيح، فأما الوصي والوكيل فرد الإقرار منهما باطل، وقد ثبت بإقرار الغريم
~~وجوب جميع الألف عليه وهما أقرا بقبض المائة فبقي الغريم مطالبا بتسعمائة.
# ولو أن الوصي باع خادما للورثة وأشهد أنه قد استوفى جميع ثمنها وهي مائة
~~درهم، وقال المشتري بل كانت مائة وخمسين فلا شيء على المشتري؛ لأن الوصي في
~~الإقرار بالاستيفاء هنا بمنزلة صاحب الحق
# PageV18P129
# لأن وجوب الثمن بعقده، وفيما يجب في العقد العاقد كالمالك ولهذا صح
~~إبراؤه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وهو في الاستيفاء كالمالك
~~بالاتفاق.
# ولو كان المالك هو الذي باع وأقر بالاستيفاء بهذه الصفة كان المشتري
~~بريئا عن جميع الثمن. وكذلك الوصي، ولكن لا يصدق المشتري على الوصي في
~~إلزام الزيادة بل القول قول الوصي في مقدار الثمن؛ لأن المشتري لا ولاية له
~~على الوصي في إلزام ذمته شيئا والوصي في المقبوض أمين فالقول في مقداره
~~قوله مع اليمين وهذا لأن المشتري بين الثمن بالإقرار بعد فراغ ذمته من
~~الثمن وولاية بيان المقدار له حال اشتغال ذمته باليمين لا بعد الفراغ منه
~~كالبائع، وإذا أقر بقبض الثمن ms4970 فقد استقل ببيان مقداره ولا يقبل قوله في حق
~~الشفيع بخلاف ما قبل إقراره بالقبض، والوكيل والمضارب في هذا بمنزلة الوصي.
# ولو أقر الوصي أنه استوفى من المشتري مائة درهم وهي جميع الثمن، وقال
~~المشتري بل الثمن مائة وخمسون فللوصي أن يطالبه بالخمسين؛ لأنه أقر بقبض
~~المائة فقط وقوله وهي جميع الثمن كلام لغو ولما ثبت بإقرار المشتري أن
~~الثمن مائة وخمسون كان له أن يطالبه بالفضل بخلاف الأول فقد أقر هناك بقبض
~~جميع الثمن أولا، وذلك كلام معتبر منه فليس له أن يطالب المشتري بشيء بعد
~~ذلك قال.
# وكذلك لو باع صاحب المال مال نفسه وفي هذا بعض إشكال ففي قوله وهي جميع
~~الثمن معنى الحط لما زاد على المائة فينبغي أن يكون له أن يطالبه بالفضل،
~~ولكن يقول الحط والإبراء تصرف في الواجب بالإسقاط، وإن كان أصل الوجوب لا
~~يكون تصرفا في الواجب كإنكار الزوج لأصل النكاح لا يكون تصرفا في النكاح
~~بالطلاق، وقد ثبت بإقرار المشتري أن الثمن مائة وخمسون، وكان له أن يطالبه
~~بالفضل.
# ولو أقر الوصي أنه قد استوفى جميع ما للميت على فلان، وهو مائة درهم
~~فقامت البينة أنه كان له مائتا درهم فإن الغريم يؤخذ بالمائة الفاضلة ولا
~~يصدق الوصي على إبطالها؛ لأن وجوب المال هنا لم يكن بعقد الوصي فلا قول له
~~إلا فيما يرجع إلى الاستيفاء، وقد أقر بأن المستوفى مائة درهم موصولا
~~بكلامه، وقد ثبت بالبينة أن المال مائتا درهم، وكان الغريم مطالبا بالباقي
~~بخلاف ما سبق فإن وجوب المال هناك بعقد الوصي فكان قول الوصي قولا مطلقا
~~فيما يرجع إلى براءة المشتري، فإذا أقر بقبض الجميع أولا صح إقراره في
~~براءة المشتري.
# ولو أقر الوصي أنه قد استوفى جميع ما للميت عند فلان من وديعة أو مضاربة
~~أو شركة أو بضاعة أو عارية، ثم قال الوصي بعد ذلك إنما قبضت مائة درهم،
~~وقال المطلوب قبض الوصي ألف درهم
# PageV18P130
# وقامت البينة على ذلك فالوصي ضامن لذلك كله لأن الثابت بالبينة ms4971 كالثابت
~~بالمعاينة ولو عاينا قبض الوصي الألف، ثم جحد قبض ما زاد على المائة كان
~~ضامنا فكذلك إذا ثبت بالبينة، وإن لم تقم البينة على هذا فالمطلوب غير مصدق
~~على الوصي بل القول قول الوصي في مقدار المقبوض؛ لأنه أمين فيقبل قوله مع
~~اليمين، ولكن لا يرجع الوصي على المطلوب بشيء؛ لأنه كان أمينا فيما في يده
~~فيقبل قوله في دفعه إلى الوصي في براءة نفسه عن الضمان بخلاف ما تقدم من
~~الدين فإنه ضامن لما في ذمته.
# (ألا ترى) أنه لو لم يسبق الإقرار من الوصي بالاستيفاء لكان القول في
~~الأمانات قول الأمين في الدفع، وفي الديون في الإيفاء فكذلك بعد إقرار
~~الوصي، ولكن قول الأمين مقبول فيما هو عليه، وذلك براءة نفسه عن الضمان
~~لإيجاب الضمان على الوصي والوكيل بالقبض في هذا كالوصي.
# وإذا أقر الوصي أنه قبض كل دين للميت على الناس فجاء غريم للميت، وقال:
~~دفعت إليك كذا، وقال الوصي ما قبضت منك شيئا وما علمت أن للميت عليك شيئا
~~فالقول قول الوصي؛ لأن إقراره بالقبض هنا باطل فإن الموصي لو أقر بهذا
~~بنفسه كان باطلا منه؛ لأن المقر له بالقبض مجهول وجهالة المقر له متى كانت
~~فاحشة كانت تابعة صحة الإقرار ولو قامت البينة على أصل هذا الدين لم يلزم
~~الوصي منه شيء؛ لأنه لم يقر بقبض شيء من رجل بعينه ومعناه ما بينا أن
~~الإقرار بالقبض بمنزلة الإقرار بالدين للغريم فإن المقبوض يصير مضمونا على
~~القابض للغريم، ثم يصير قصاصا بما له عليه وإقراره بالدين للمجهول باطل
~~فكذلك إقراره بالقبض من المجهول. وكذلك لو قال: قبضت كل دين لفلان بالكوفة
~~فهو باطل لجهالة المقر له والوكيل في هذا بمنزلة الوصي.
# وإذا أقر الوصي أنه قد استوفى ما على مكاتب فلان المائة، وهو مائة درهم
~~والمكاتب معروف يدعي ذلك ويقول: قبضت مني ألف درهم وهي جميع مكاتبتي فالقول
~~قول الوصي في المائة ويلزم المكاتب تسعمائة؛ لأن وجوب هذا الدين لم يكن
~~بعقد الوصي، وقد فسر ms4972 إقراره بالمائة بكلام موصول وإنما يصير مقرا بقبض
~~المائة ويبقى المكاتب مطالبا بتسعمائة؛ لأن دعواه الإيفاء غير مقبولة بغير
~~حجة.
# وإن أقر الوصي بقبض المكاتبة منه، ولم يسم شيئا عتق المكاتب؛ لأن حق
~~الاستيفاء إلى الوصي فإقراره بالاستيفاء مطلقا يوجب براءة ذمة المكاتب
~~كإقرار الوصي به، فإن قامت البينة أن أصل المكاتبة ألف درهم أو أن المكاتب
~~أقر بذلك قبل أن يشهد الوصي بالقبض فالوصي ضامن لجميع الألف؛ لأن الإقرار
~~بالقبض مطلقا ينصرف إلى جميع
# PageV18P131
# بدل الكتابة، وقد ثبت بالبينة أن جميع بدل الكتابة ألف درهم فكأنه أقر
~~بقبض ذلك مفسرا.
# ولو أقر الوصي أن المكاتبة ألف درهم، وقال: قبض الميت منها تسعمائة في
~~حياته وقبضت أنا مائة بعد موته، وقال المكاتب بل قبض مني الألف كلها
~~فالمكاتب حر لإقرار الوصي بقبض مبرئ في جميع بدل الكتابة، فإن قامت البينة
~~للمكاتب على إقرار الوصي أنه قد استوفى جميع ما كان على المكاتب والثابت
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة فتكون الألف كلها على الوصي في ماله بعد أن يحلف
~~الورثة ما يعلمون أن الميت قبض منها تسعمائة؛ لأن الوصي يدعي عليهم ما لو
~~أقر به لزمهم فيستحلفون عليه عند إنكارهم، ولكن الاستحلاف على فعل الغير
~~يكون على العلم، فإن قيل كيف تصح هذه الدعوى من الوصي، وقد قامت البينة على
~~إقراره باستيفاء جميع ما على المكاتب قلنا؛ لأن إقراره بهذا محتمل يجوز أن
~~يكون هو المباشر للاستيفاء ويجوز أن يكون الميت مباشرا لاستيفاء بعضه فيضيف
~~الوصي الاستيفاء لنفسه على معنى أن فعله متمم لاستيفاء بدل الكتابة وموجب
~~عتق المكاتب فلا يمنعه ذلك من دعواه أن الميت قد استوفى البعض والوكيل في
~~قبض بدل الكتابة في هذا كالوصي، وعلى هذا لو أقر الوصي أنه استوفى ما كان
~~على فلان من دين الميت، فقال الغريم كان له علي ألف درهم فدفعتها إليك،
~~وقال الوصي: كان له عليك ألف درهم، ولكنك أعطيته خمسمائة ودفعت إلي خمسمائة
~~بعد موته فعلى الوصي جميع الألف لإقراره بالاستيفاء، ولكنه يحلف ms4973 الردية على
~~ما ادعى من قبض الميت نفسه والإشكال في هذا كالإشكال في الأول
# وقد ظن بعض مشايخنا - رحمهم الله - أن وضع المسألة في الفصلين فيما إذا
~~انضاف فعل الاستيفاء إلى نفسه، ولكنه أقر بفعل ما لم يسم فاعله، فقال: قد
~~استوفى جميع ما على فلان وهذا غلط؛ لأنه لا يلزم الوصي جميع المال؛ لأنه
~~ليس مقبول القول فيما يخبر به من الوصول إليه إذا لم يسبق منه بخلاف ما لو
~~أقر الوصي أنه قد استوفى ما لفلان الميت على الناس من دين استوفاه من فلان
~~ابن فلان وقامت البينة أن للميت على رجل ألف درهم، فقال الوصي ليست هذه مما
~~قبضت فإنها تلزم الوصي، وكل من قامت عليه بينة أن للميت عليه مالا فإنه
~~يلزم الوصي ذلك؛ لأنه أقر بالقبض من رجل بعينه وإقراره للمعلوم بالمجهول
~~صحيح كما أقر به، وقد أقر بقبض جميع ديون الميت من هذا الرجل وصحة القضاء
~~من المتبرع كصحته ممن هو عليه ولو أقر بقبض جميع ما للميت عليه كان ضامنا
~~لكل ما يثبت للميت عليه بالبينة فكذلك هذا بخلاف ما سبق فإن إقراره بالقبض
~~هنا من المجهول، وذلك باطل. وكذلك الوارث يكتب على الوارث
# PageV18P132
# البراءة من كل ميراث ويكتب إليه عجلت نصيبك من كل شيء تركه الميت على
~~الناس فهو جائز عليه، وإن لم يسمه؛ لأنه أقر بالاستيفاء من معلوم، وهو
~~الوارث الذي عجل له ذلك والإقرار بالمجهول للمعلوم صحيح.
# ولو أقر الوصي أنه قبض جميع ما في منزل فلان من متاعه وميراثه، ثم قال
~~بعد ذلك هو مائة درهم وخمسة أثواب وأقام الورثة البينة أنه كان في منزل
~~فلان يوم مات ألف درهم ومائة ثوب لم يلزم الوصي أكثر مما أقر به؛ لأنه أمين
~~في المقبوض فالقول في بيانه قوله، وليس من ضرورة كون الزيادة في منزله عند
~~الموت قبض الوصي لذلك فما لم يشهد الشهود أن الوصي قبض ذلك لا يصير ضامنا
~~وهذا بخلاف ما تقدم من الدين؛ لأن إقراره بالقبض ms4974 هنا مطلقا موجب براءة
~~المشتري عن الكل فقول الوصي متلف لما زاد على القدر الذي بينه مفصولا وهنا
~~إقراره بقبض جميع ما في المنزل مطلقا لا يوجب إتلاف شيء من الأعيان وقوله
~~في بيان ما وصل إليه مقبول لما بينا فلا يكون هو ضامنا لما زاد على ذلك؛
~~لأنه لم يتلفه، ولم يشهد الشهود بوصوله إليه. وكذلك لو أقر أنه قبض ما في
~~ضيعة فلان من طعام وما في نخلة هذا من ثمر وأنه قبض زرع هذه الأرض، ثم قال:
~~هو كذا وادعى الوارث أكثر منه وأقام البينة أنه كان في هذه الضيعة كذا وكذا
~~لم يلزم الوصي زيادة على ما أقر بقبضه لما بينا أن مطلق الإقرار لا يوجب
~~إتلاف شيء ولا يلزم إلا ما يثبت قبضه فيه وإنما يثبت قبضه فيما أقر به فلا
~~يلزمه الزيادة على ذلك إلا أن يشهد الشهود أنه قبضه، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الإقرار بالبيع والعيب فيه]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أقر البائع أنه باع هذا العبد من هذا وبه هذا
~~العيب وأن المشتري أبرأه منه فعليه البينة إذا جحد المشتري الإبراء؛ لأن
~~مطلق البيع يقتضي سلامة المعقود عليه ووجوب العيب يثبت للمشتري حق الرد
~~فالبائع يدعي عليه إسقاط حقه بعد ما ظهر سببه فلا يقبل قوله إلا بحجة؛ لأن
~~العيب فوات وصف من المعقود عليه والوصف يستحق باستحقاق الأصل فصار ذلك
~~الجزء حقا للمشتري باستحقاقه أصل المبيع والبائع يدعي بطلان استحقاقه بعد
~~ظهور سببه، وإن لم يكن له بينة استحلف المشتري بالله ما أبرأه ولا رضي به
~~ولا خرج من ملكه ومن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول إنما يستحلف بهذه
~~الصفة إذا
# PageV18P133
# ادعى البائع كله، فأما إذا ادعى البائع الإبراء استحلفه عليه؛ لأن اليمين
~~حق البائع فإنما تتوجه بقدر طلبه والأصح أن القاضي يستحلفه على ذلك كله
~~صيانة لقضاء نفسه، ولأن البائع يدعي سقوط حقه في الرد وهذه الأسباب مسقطة
~~لحقه في الرد فصار كأنه ادعى جميع ذلك فلهذا يستحلفه مفسرا بهذه ms4975 الصفة.
# وإن ادعى المشتري أنه اشتراه وبه هذا العيب، وهو عيب يحدث مثله وجحد
~~البائع ذلك وأقر أنه باعه وبه عيب لم يسمه لم يلزمه بهذا الإقرار شيء؛ لأن
~~المشتري بدعواه معينا يصير مبرئا له عما سواه والبائع ما أقر بذلك العيب
~~بعينه وإنما أقر بعيب منكر والمنكر غير المعين، فإذا لم يكن إقراره ملزما
~~بقي دعوى المشتري الرد بعيب يحدث مثله والبائع منكر لذلك والقول قوله مع
~~يمينه.
# ولو كان البائع اثنين فأقر أحدهما بعيب وجحد الآخر كان للمشتري أن يرده
~~على المقر دون الآخر لأن كل واحد منهما بائع لنصفه وإقرار المقر حجة عليه
~~دون شريكه، فإن كان البائع واحدا وله شريك مفاوض فجحد البائع العيب وأقر به
~~شريكه كان للمشتري أن يرده؛ لأن إقرار أحد المتفاوضين فيما يرجع إلى
~~التجارة ملزم شريكه فكان للمشتري أن يرده، وفي الحكم كإقرارهما، وإن كان
~~الشريك شريك عنان لم يكن للمشتري أن يرده بإقراره؛ لأن الرد بالعيب من حقوق
~~العقد فهو كأجنبي آخر.
# (ألا ترى) أن للمشتري أن يخاصم الشريك في هذا العيب بخلاف المفاوض إذا
~~باع خادما من المضاربة فأقر رب المال فيها بعيب لم يكن للمشتري أن يرده على
~~المضارب بذلك لأن حقوق العقد تتعلق بالمضارب ورب المال في ذلك كسائر
~~الأجانب.
# (ألا ترى) أنه لو نهاه المضارب عن البيع لم يعمل بنهيه ولو أراد أن يفسخ
~~عليه عقدا لم يملكه فكذلك إقراره بما يثبت حق الفسخ للمشتري. وكذلك لو كان
~~رب المال هو الذي باع فأقر المضارب بالعيب؛ لأنه أجنبي من حقوق العقد الذي
~~باشره رب المال. وكذلك الوكيل بالبيع إذا باع وسلم، ثم أقر الآمر بعيب
~~وجحده الوكيل لم يلزم الوكيل ولا الآمر من ذلك شيء؛ لأن الخصومة في العيب
~~من حقوق العقد والوكيل فيه منزل منزلة العاقد لنفسه فكان الآمر أجنبيا من
~~حقوق العقد فلهذا لا يثبت للمشتري حق الرد بإقراره.
# ولو أقر الوكيل بالعيب وجحده الآمر كان للمشتري أن يرده على الوكيل؛ لأنه
~~في حقوق ms4976 العقد بمنزلة العاقد لنفسه فإقراره بثبوت حق الفسخ للمشتري صحيح،
~~ولكن في حقه دون الآمر؛ لأن الوكالة قد انتهت بالتسليم فلا يكون قول الوكيل
~~بعد ذلك ملزما للآمر، وإن كان العيب يحدث مثله، فإن أقام الوكيل البينة على
~~أنه كان عند الآمر
# PageV18P134
# رده عليه لثبوت العيب بالحجة في يده، وإن لم يكن له بينة استحلف الآمر
~~على دعواه، فإن نكل رده عليه، وإن حلف فهو لازم للوكيل، وفي شريكي العنان
~~لو أقر البائع منهما بالعيب وجحد شريكه رده عليه ولزمهما جميعا؛ لأن
~~الوكالة التي بينهما ما انتهت لتسليم المبيع، ولكنها قائمة بقيام عقد
~~الشركة، وكان تصرف البائع منهما نافذا في حق شريكه.
# (ألا ترى) أنه لو أقال المشتري أو اشتراه منه ابتداء يلزم شريكه فكذلك
~~إذا رده عليه بإقراره بخلاف الوكيل على ما سبق.
# وكذلك المضارب إذا أقر بالعيب لزمه ولزم رب المال؛ لأن النيابة في التصرف
~~باقية ببقاء المضاربة ولو أقاله العبد أو اشتراه لزم رب المال فكذلك إذا
~~رده، وإن كانا شريكين في سلعة خاصة فالبائع منهما بأمر صاحبه وكيل في بيع
~~نصيبه، وقد انتهت وكالته بالتسليم فإقراره بعد ذلك يلزمه دون شريكه فلو
~~باعها من آخر فطعن فيها المشتري الآخر بعيب وأقر به البائع الثاني، فإن
~~قبلها بغير قضاء القاضي لم يكن له أن يردها على البائع الأول سواء كان عيبا
~~يحدث مثله أو لا يحدث مثله، وهو الصحيح المشهور في عامة الروايات؛ لأن
~~القبول بغير قضاء القاضي بمنزلة الإقالة، وهو فسخ بين المتعاقدين وبيع جديد
~~في حق غيرهما فصار في حق البائع الأول كأن البائع الثاني اشتراه ابتداء،
~~وفي كتاب البيوع أشار إلى الفرق بين العيب الذي يحدث مثله أو لا يحدث، فقال
~~في العيب الذي لا يحدث مثله سواء قبله بقضاء أو بغير قضاء رده على بائعه
~~لتيقنه بوجود العيب عند البائع الأول، ولأنه فعل بدون القاضي غير ما يأمر
~~به القاضي لو رفع الأمر إليه، ولم يشتغل بالخصومة؛ لأنه لم ير فيها فائدة
~~والأصح ms4977 هو الأول، وإن قبلها بقضاء
# فإن كان العيب لا يحدث مثله فله أن يردها على بائعها سواء رد عليه
~~بإقراره أو بنكوله أو ببينة قامت؛ لأن الرد بقضاء القاضي فسخ من الأصل، وقد
~~تيقنا بوجود العيب عند البائع الأول فيردها عليه، وإن كان عيبا يحدث مثله
~~فله أن يخاصم بائعه ويثبت بالحجة وجود العيب عنده ليردها عليه إن كان رد
~~عليه بإقراره. وكذلك إن رد عليه بنكوله؛ لأن النكول لا يكون أقوى من
~~الإقرار وهذا إذا لم يكن منه جحود للعيب نصا، فإن كان قال: بعتها، وليس هذا
~~العيب بها فاستحلفه فأبى أن يحلف فردها عليه فأراد خصومة البائع الأول فيها
~~واحتج البائع الأول عليه بقوله لم يكن هذا العيب بها فإنه لا يستطيع ردها
~~على البائع الأول؛ لأن من ضرورة جحوده كون العيب عند الإقرار بأنه لم يكن
~~عند البائع الأول وإقراره حجة عليه للبائع الأول وهذا الجحود مطلق له
~~اليمين، فإذا امتنع من ذلك صار كالباذل
# PageV18P135
# لفسخ المشتري منه فلا يكون له أن يخاصم بائعه كما لو قبله بغير قضاء قاض.
# وإذا باع دارا، ثم أقر أنه باعها، وفيها هذا العيب لصدع في حائط يخاف منه
~~أو كسر في جذع أو في باب رده عليه بذلك؛ لأن هذا العيب يمكن بقضاء باقي
~~المالية، وقد يقلل رغائب الناس فيه، وقد ثبت كونه عنده بإقراره. وكذلك لو
~~باع أرضا فيها نخيل فأقر بعيب ببعض الثمر في نخلة أو شجرة والحاصل أن
~~المبيع كله في حكم شيء واحد فوجود العيب في جزء منه كوجوده في جميعه. وكذلك
~~الثياب والعروض والحيوان يقر البائع فيه بعيب ينقص الثمن؛ لأن ما ينقص
~~الثمن يعده التجار عيبا ويقلل رغائبهم في السلعة فيثبت حق الرد به.
# ولو قال: بعتك هذا الثوب وبه حرق فجاء المشتري بحرق آخر، فقال: بعتنيه
~~وهذا به، وقال البائع ليس هذا الذي أقررت لك به وهذا حدث عندك، ولم يكن
~~بالثوب حرق غيره لم يصدق البائع على ما قال؛ لأن الظاهر يكذبه؛ ms4978 لأن الحرق
~~الموجود في الثوب لا ينعدم بحيث لا يبقى له أثر؛ لأنه إما أن يخاط أو يرفأ
~~وأثرهما يكون ظاهرا، فإن لم ير في الثوب حرق ظاهر أو لا أثر لحرق سوى ما
~~عينه المشتري عرفنا أن ما أقر به البائع هو الذي عينه المشتري فله أن يرده
~~بذلك ولو قال: كان هذا الحرق صغيرا وزاد فيه فالقول قول البائع؛ لأنه أقر
~~بأصل الحرق لا بمقداره فالقدر الذي ادعى المشتري لم يسبق من البائع إقرار
~~به فكان القول فيه قول البائع لإنكاره والحرق في ذلك قياس الخرق ولو كان
~~فيه حرق غير ذلك، فقال: بعتك هذا الثوب وهذا به، ولم يكن الآخر به فالقول
~~قوله مع يمينه؛ لأن بيانه مطابق لمطلق كلامه فإنه أقر بالحرق في الثوب
~~والذي عينه سوى ما أراد المشتري الرد به فخرج به عن عهدة إقراره يبقى دعوى
~~المشتري للحرق الثاني والبائع منكر له فالقول قوله مع يمينه.
# ولو قال: بعته هذا العبد وبه قرحة، ثم جاء المشتري يريد رده، فقال البائع
~~قد برئ العبد من تلك القرحة وهذه غيرها فالقول قوله؛ لأن القرحة تزول بحيث
~~لا يبقى لها أثر بعد البرء فلم يكن من ضرورته إقرار البائع كون هذه القرحة
~~التي عينها المشتري موجودة عنده. وكذلك إن سمى البائع نوعا من العيوب صدق
~~أنه قد ذهب وهذا غيره إن كان ذلك مما يبرأ ويذهب.
# ولو أقر أنه باعه أقطع اليد فجاء به المشتري، وهو أقطع اليدين لم يكن له
~~أن يرده، ولكن يرجع بنقصان العيب في يد واحدة؛ لأن إقرار البائع لم يتناول
~~إلا قطع يد واحدة فقطع اليد الثانية عيب حادث عند المشتري فيمنعه من الرد
~~ويرجع بنقصان العيب بعد ما يحلف البائع بالله ما باعه، وهو كذلك، وإن كان
~~للعبد أصبع زائدة فللمشتري أن يرده به، وإن أقر البائع أو
# PageV18P136
# أنكر؛ لأن هذا لا يحدث مثله عادة فقد تيقنا بوجودها عند البائع فيرده
~~المشتري إلا أن يثبت البائع سببا مانعا من الرد، ms4979 وقد تستوي هذه المواضع في
~~الخصومة في العيب بين حضرة العبد وغيبته إذا كان البائع مقرا بوجود العيب
~~به في الحال.
# (ألا ترى) أن الخصومة في موت العبد مسموعة.
# وإذا أقر الرجل أنه باع عبده هذا من فلان وقبض الثمن منه، ولم يسمه فهو
~~جائز؛ لأن حكم البيع في الثمن ينتهي بقبضه فترك التسمية فيه لا يمنع صحة
~~الإقرار؛ لأن التسمية إنما يحتاج إليها فيما تتوجه المطالبة به ويحتاج إلى
~~قبضه، وذلك معدوم في الثمن المقبوض ولو سمى وأقر أنه قبضه كان هذا أجوز من
~~الأول؛ لأنه أقرب إلى قطع المنازعة والخصومة فقد تقع الحاجة إلى معرفة
~~مقدار الثمن عند استحقاق المبيع أو رده بالعيب، فإذا كان مسمى لا تمكن فيه
~~المنازعة.
# ولو سمى ثمنا، وقال: لم أقبضه، وقال المشتري قد أقبضه فالقول قول البائع
~~مع يمينه والبينة على المشتري؛ لأن الثمن دين لازم للبائع في ذمة المشتري،
~~فإذا ادعى بقاءه كان عليه إثباته بالبينة، فإن لم يجدها فالقول قول البائع
~~مع يمينه لإنكاره فإن إقراره بالبيع لا يتضمن الإقرار بقبض الثمن كما أن
~~إقرار المشتري بالشراء لا يتضمن الإقرار بقبض السلعة، وليس له أن يأخذ
~~العبد حتى ينقد الثمن؛ لأن مطلق البيع عن حال يثبت حق الحبس للبائع ما دام
~~المبيع في يده، فإن كان المشتري قد قبضه فعليه أن ينقد الثمن، وليس للبائع
~~أن يسترد العبد؛ لأن ثبوت حقه في الحبس سقط بتسليمه إلى المشتري، وقد سلمه،
~~وهذا لأن مطلق فعل المشتري محمول على ما يحل شرعا ما لم يظهر خلافه الذي لا
~~يحل شرعا كالقبض بغير إذن البائع، ولأن خروج المبيع من يد البائع مبطل حقه
~~في الحبس إلا أن يثبت أنه كان يعتبر رضاه.
# ولو أقر أنه باعه مني أو قبضه مني، ثم استحق العبد أو رده المشتري بعيب
~~كان القول قول البائع في الثمن؛ لأنه دين للمشتري في ذمة البائع فالقول في
~~بيان مقداره قول المديون ولا يصدق صاحب الدين على دعوى الزيادة إلا بحجة. ms4980
# ولو أقر أنه باعه منه بألف درهم، فقال المشتري اشتريته بخمسمائة، وقد خرج
~~نصف العبد من ملك المشتري فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله - القول قول
~~المشتري في الثمن وهذا بخلاف ما قال في البيوع إذا تعيب المبيع في يد
~~المشتري، ثم اختلفا في الثمن لم يتحالفا إلا أن يشاء البائع أن يسترد العبد
~~ولا يأخذ للعيب شيئا؛ لأن هناك لم يسلم للمشتري شيء فيصح رضا البائع بسقوط
~~حقه في حصة العيب فيتحالفان عند ذلك وهنا ما أخرجه المشتري من ملكه بعوض أو
~~بغير عوض سالم له فلا يجوز أن يسلم له ذلك مجانا فلهذا كان القول في الثمن
# PageV18P137
# قول المشتري سواء رضي البائع باسترداد ما بقي أو لم يرض وعلى قول أبي
~~يوسف - رحمه الله - القول في الثمن قول المشتري مع يمينه إلا أن يرضى
~~البائع أن يأخذ ما بقي منه ويتبع المشتري بحصة ما خرج من ملكه على قول
~~المشتري فحينئذ يجري التحالف؛ لأن من أصل أبي يوسف - رحمه الله - أن تعذر
~~جريان التحالف في بعض المعقود عليه لا يمنع التحالف فيما بقي كما في
~~العبدين إذا هلك أحدهما، ثم اختلفا في الثمن يتحالفان في القائم إلا أن
~~هناك هلاك أحدهما لا يوجب عيبا في الآخر فلم يشترط فيه رضا البائع وهنا
~~خروج بعض العين عن ملكه يوجب العيب فيما بقي فلهذا شرط رضا البائع بالفسخ
~~فيما بقي منه لجريان التحالف بينهما. وكذلك في العبدين قال أبو حنيفة -
~~رحمه الله - إذا رضي بأن لا يأخذ من ثمن الهالك شيئا تحالفا في القائم؛ لأن
~~هناك لم يسلم للمشتري شيء فرضاه بذلك مسقط لحقه في تضمين الهالك للمشتري
~~بمنزلة ما لو قبضه بإذنه بغير عقد، فأما على قول محمد - رحمه الله -
~~فيحالفان ويترادان قيمة العبد إلا أن يشاء البائع أن يأخذ ما بقي من العبد
~~وقيمة ما استهلك المشتري لأن خروج جميع العبد من ملكه لا يمنع جريان
~~التحالف عند محمد - رحمه الله - فكذلك خروج بعضه وما بقي يتعيب لخروج ms4981 البعض
~~عن ملكه فثبت للبائع الخيار، وإن شاء رضي بعيبه فاسترده مع قيمة ما استهلك
~~منه المشتري، وإن شاء لم يرض واسترد جميع قيمة العبد منه.
# وإذا أقر أنه باع هذا العبد من فلان بألف درهم، فقال: ما اشتريته منك
~~بشيء، ثم قال: بلى قد ابتعته منك بألف درهم، وقال البائع ما بعتكه فالقول
~~قول المشتري وله أن يأخذه بالثمن؛ لأن البيع لم يبطل بمجرد إنكاره الشراء.
# (ألا ترى) أن البائع لو أقام البينة فقضى القاضي بالشراء فإنما وجد
~~التصديق من المشتري في حال قيام البيع بينهما ولا معتبر بجحود البائع بعد
~~ذلك والدليل عليه أن بعد جحود المشتري لو استحلفه البائع فأبى أن يحلف ثبت
~~البيع بينهما حتى يقضي به القاضي، فإذا أقر المشتري أولى أن يثبت البيع.
# ولو كان حين جحد المشتري الشراء قال البائع: صدقت لم تشتره، ثم قال
~~المشتري بعد ذلك: قد اشتريته لم يلزمه البيع، ولم يقبل منه بينة على ذلك؛
~~لأن البائع حين صدقه في إنكار الشراء انتقض البيع بينهما بتصادقهما فإنهما
~~يملكان فسخ العقد فتجاحدهما له يكون فسخا.
# (ألا ترى) أن البائع لا يتمكن من إثبات البيع بالبينة بعد ذلك ولا يكون
~~له أن يحلف المشتري فكذلك لم تصح دعوى المشتري البيع بعد ذلك، ولم يقبل منه
~~بينة على ذلك للتناقض في كلامه إلا أن يصدقه البائع على ما يدعي من الشراء
~~بعد ذلك فحينئذ تصادقهما على الشراء بمنزلة البيع المستقبل كما
# PageV18P138
# كان تجاحدهما بمنزلة الفسخ إذ التجاحد لم يكن فسخا في الحقيقة وإنما جعل
~~ذلك بمنزلة الفسخ في الحقيقة، فإذا تصادقا على أن البيع كان منعقدا بينهما
~~حقيقة ظهر البيع بهذا التصادق.
# ولو أنه باع هذا العبد من فلان، ولم يسم ثمنا، فقال فلان اشتريته منك
~~بخمسمائة وجحد البائع أن يكون باعه بشيء فالقول قول البائع مع يمينه؛ لأن
~~إقرار البائع بالبيع من غير تسمية الثمن ليس بشيء كإيجابه البيع من غير
~~تسمية الثمن، وهذا لأن الإقرار ما يمكن العمل به والالتزام ms4982 بحكمه ولا
~~يمكننا أن نلزمه بيعا بثمن مسمى بهذا الإقرار؛ لأنه لا يقر بذلك ولا يكون
~~البيع إلا بثمن مسمى فلهذا كان إقراره باطلا بقي دعوى المشتري بالبيع
~~بخمسمائة والبائع منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه. وكذلك لو أقر المشتري
~~بالشراء من غير تسمية الثمن وادعى البائع بيعه منه بثمن مسمى فهذا والأول
~~سواء وإقرار المشتري غير ملزم إياه شيئا لما بينا وهذا بخلاف ما سبق من
~~الإقرار بالبيع والقبض فإنه صحيح بدون تسمية الثمن لأن العمل بموجب ذلك
~~الإقرار ممكن فإن موجبه إلزام تسليم المبيع لانتهاء حكم العقد في الثمن
~~بالقبض فلهذا كان الإقرار صحيحا.
# ولو أقر أنه باعه من فلان، ثم قال: لا بل من فلان فهذا كله باطل لتعذر
~~إلزام شيء بحكمه ويحلف لكل واحد منهما ادعى شراء بثمن مسمى بمنزلة ما لو لم
~~يسبق ذلك الإقرار من البائع.
# ولو ادعى أنه اشترى هذا من هذا الرجل فجحده البائع فادعى المدعي أن العبد
~~كان له في الأصل وأقام البينة على ذلك لم تقبل بينته؛ لأن دعواه الشراء منه
~~إقرار بأن أصل الملك كان له فإن الاستيام في إحدى الروايتين إقرار بالملك
~~للبائع فالشراء أولى، وعلى الروايتين جميعا هو أقر بأنه لا حق له فيه فكان
~~في دعواه الملك ثمن الأصل بعد هذا مناقضا والمناقض لا قول له ولا تقبل
~~بينته.
# ولو أقر أنه باع عبده من فلان، ولم يسم العبد، ثم جحد فهذا الإقرار باطل
~~لتعذر الإلزام بحكمه فإن الإقرار بالبيع في عبد يعبر عنه كإيجاب البيع في
~~عبد يعبر عنه. وكذلك إن أقر أنه باع عبده من فلان غير أن الشهود لا يعرفونه
~~بعينه ومراده من هذا أنهم شهدوا على إقراره ببيع عبد، وقالوا لا نعرفه
~~بعينه لو أشهدهم على إقراره بذلك وهم لا يعرفون العبد بعينه فهذا كله باطل
~~لتعذر الإلزام بحكمه، وهو على هذا لو كان الإقرار في دار أو ثوب أو دابة،
~~فإن حدد الأرض والدار وسمى الثمن فهو جائز؛ لأن التحديد فيما ms4983 يتعذر إحضاره
~~بمنزلة الإشارة إلى العين فيما يتيسر إحضاره بدليل سماع الدعوى والشهادة
~~باعتباره، وكان هذا إقرارا ملزما، فإن جحد البائع بعد ذلك فشهد الشهود
~~بإقراره ولا يعرف الشهود الحدود قبلت هذه الشهادة بعد
# PageV18P139
# أن يقيم البينة على معرفة الحدود؛ لأن عند قيام البينة على ذلك كان
~~إقراره ملزما فكان العمل بها متمكنا فالبينة عليه تكون مسموعة. وكذلك لو
~~كان المشتري أقر بالشراء، ثم جحد وادعى البائع ذلك فهذا والأول سواء لما
~~بينا.
# ويجوز إقرار شريك العنان على شريكه في بيع شيء بينه وبين شريكه، وفي شراء
~~شيء قائم بعينه في يد البائع؛ لأنه أقر بملك أنشأه فإن كل واحد منهما يملك
~~إنشاء البيع والشراء في حق شريكه ما دامت الشركة بينهما قائمة فتنتفي
~~التهمة عن إقراره بذلك فلهذا صح إقراره وله على شريكه ثمن حصته وكما لو
~~أنشأ الشراء أو ما أقر به من شراء شيء مستهلك يكون دينا يلزمه دون شريكه
~~إلا أن يقر به شريكه، فإن أقر به فالثابت بتصادقهما كالثابت بالمعاينة، وإن
~~جحدا وكل واحد منهما في حق صاحبه وكيل بالشراء والوكيل لا يقبل إقراره
~~بالشراء إذا كان المبيع مستهلكا في إلزام الثمن في ذمة الموكل فكذلك الشريك
~~لا يقبل إقراره في إلزام الدين في ذمة شريكه؛ لأنه بعقد الشركة يتسلط على
~~التصرف في المال المشترك ولا يتسلط على ذمة شريكه في إلزام الدين فيها وهذا
~~الإقرار يوجب الدين في ذمة شريكه من غير ملك يظهر له بمقابلته في العين فلا
~~يقبل قوله فيه بخلاف ما إذا كان المبيع قائما بعينه وأما المضارب، فإذا أقر
~~بالمضاربة ببيع أو بشراء فهو مصدق في ذلك فيها أو في الدين اعتبارا للإقرار
~~بالإنشاء ولو أنشأ الشراء صح منه، وكان الثمن دينا على رب المال حتى إذا
~~هلك مال المضاربة في يده قبل أن ينفذه رجع عليه فكذلك إقراره بالشراء يكون
~~صحيحا مطلقا لانتفاء التهمة.
# ولو وكل رجل رجلا يبيع عبدا له وأقر الوكيل أنه قد باعه من فلان بألف ms4984
~~درهم وصدقه وجحد الوكيل فالعبد لفلان بألف درهم؛ لأن ملك الأمر باق بعد
~~الوكالة، وهو مالك لإنشاء البيع فيه فيصح إقراره بذلك سواء أضافه إلى نفسه
~~أو إلى وكيله غير أن الآمر مع المشتري لا يصدقان في إلزام العهدة على
~~الوكيل ومتى تعذر إيجاب العهدة عليه يتعلق بأقرب الناس إليه، وهو الموكل
~~كما لو كان الوكيل بالبيع صبيا محجورا.
# ولو أمر رجل رجلا بشراء عبد بعينه له فأقر الوكيل أنه اشتراه بألف درهم
~~وصدقه البائع وجحده الآمر فالقول قول الوكيل؛ لأنه أقر بما يملك إنشاءه.
# ولو أقر بشراء عبد بغير عينه وسمى جنسه وصفته وثمنه فأقر الوكيل أنه قد
~~اشترى هذا العبد للآمر بالثمن الذي سماه له وجحد الآمر، فإن كان الثمن
~~مدفوعا إلى الوكيل فالقول قوله؛ لأنه أمين فيما دفع إليه من الثمن، وقد
~~أخبر بأداء الأمانة فيه ومباشرة ما كان مسلطا على مباشرته فيكون مصدقا فيه،
~~وإن لم يكن الثمن مدفوعا
# PageV18P140
# إليه لم يصدق في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله: إذا كان العبد قائما بعينه
# وكان مثله يشترى بذلك الثمن فالقول قول الوكيل وكلامهما ظاهر؛ لأن الوكيل
~~أقر بما به يملك إنشاءه فيقبل إقراره فيه كما لو كان العبد معيبا، ولكن أبو
~~حنيفة - رحمه الله - يقول تتمكن التهمة في إقراره هذا من وجهين أحدهما أنه
~~ربما اشترى هذا العبد لنفسه فظهر أنه مغبون فيه فأراد أن يلزمه الآمر وهذا
~~لا يوجد في العبد المعين؛ لأنه لا يملك شراءه لنفسه بالثمن المسمى له
~~والثاني أنه ربما كان هذا العبد في الأصل مملوكا له، وهو يريد أن يلزمه
~~الآمر بهذا الإقرار ولو باشر شراءه من نفسه للآمر لم يصح فتتمكن التهمة في
~~إخراج كلامه مخرج الإقرار فلهذا لم يصح إقراره وإنما تعتبر هذه التهمة إذا
~~قصد إلزام الثمن ذمته؛ لأنه لا ولاية له على ذمته في إلزامه مطلقا بخلاف ما
~~إذا كان الثمن مدفوعا إليه؛ لأنه لا يلزم ذمة الآمر شيئا بل يجبر بأداء ms4985
~~الأمانة فيما يجهل إضافته، وإذا كان الآمر قد مات، ثم أقر الوكيل بشراء هذا
~~العبد، فإن كان الثمن في يده بعينه أو في يد البائع أو كان الآمر لم يدفع
~~الثمن إليه لم يصدق الوكيل على الآمر أما إذا لم يكن الثمن مدفوعا إليه
~~فظاهر.
# وكذلك إن كان الثمن مدفوعا إليه؛ لأن الوكالة قد بطلت بموت الآمر وصار ما
~~في يده من الثمن ملكا للورثة فهو بهذا الإقرار يريد إبطال ملكهم في الثمن
~~فلا يقبل قوله في ذلك بخلاف حال حياة الآمر؛ لأن الوكالة قائمة، وهو يملك
~~إخراج الثمن من ملكه بإنشاء الشراء فكذلك الإقرار، وإذا لم يقبل إقراره هنا
~~يكون مشتريا لنفسه ويلزمه الثمن إلا أن يحلف الورثة على عملهم؛ لأنهم لو
~~أقروا بما ادعاه لزمهم والاستحلاف على فعل الغير يكون على العلم، وإن كان
~~قد استهلك البائع الثمن فالقول قول الوكيل ويلزم البيع الميت؛ لأنه بهذا
~~الإقرار لا يخرج شيئا من ملك الورثة، ولكنه ينكر وجوب الضمان عليه فما كان
~~أمينا فيه فالقول قوله في ذلك وهذا مستحسن قد بيناه فيما أمليناه من شرح
~~الجامع.
# وإذا دفع رجل إلى رجل عبدا وأمره ببيعه، ثم مات الآمر فأقر الوكيل أنه
~~باعه بألف درهم وقبضه، فإن كان العبد قائما لم يصدق الوكيل؛ لأن الوكالة
~~بطلت بموت الآمر والعبد صار مملوكا للوارث فإقراره بما يبطل فيه ملك الوارث
~~باطل، وإن كان مستهلكا صدق لأنه لا يبطل إقراره ملكا للوارث وإنما ينكر
~~وجوب الضمان عليه فيما كان أمينا فيه.
# ولو كان العبد لرجل أجنبي، وقد استهلك المشتري العبد، فقال رب العبد
~~للبائع أنا أمرتك بالبيع فلي الثمن، وقال الوكيل لم تأمرني فالقول قول رب
~~العبد وله الثمن؛ لأن الثمن
# PageV18P141
# يملك بملك الأصل والأصل كان مملوكا لرب العبد فالثمن يكون له والوكيل
~~بجحوده الآمر مناقض من وجه لأن إقدامه على البيع كالإقرار منه بصحته وصحته
~~بإذن صاحب العبد ومن وجه آخر هو لا يدعي لنفسه شيئا بهذا الجحود؛ لأنه إن
~~لم يكن مأذونا ms4986 فلرب العبد أن يضمن المشتري القيمة ويرجع المشتري بالثمن على
~~البائع فيأخذ رب العبد منه هذا الثمن بحساب القيمة، فإن لم يكن الوكيل
~~مدعيا لنفسه شيئا لم يقبل قوله. وكذلك إن كان العبد قائما وهذا أظهر؛ لأن
~~رب العبد يملك إجازة البيع فيه فلا تتمكن التهمة في إقراره بالإذن ولو لم
~~يأمره بذلك، ولكنه أجاز البيع، فإن كان العبد قائما بعينه جاز، وإن كان
~~مستهلكا لم يجز؛ لأن الإجازة في نفوذ العقد وثبوت حكمه بمنزلة الإنشاء
~~فإنما تصح الإجازة في محل يصح إنشاء البيع فيه، وإن كان لا يعرف أنه حي أو
~~مستهلك فالبيع جائز حتى يعرف أنه ميت؛ لأنه عرف حياته وما عرف ثبوته فالأصل
~~بقاؤه ويجب التمسك به حتى يعلم خلافه، وإن كان قطع يده، ثم أجاز البيع
~~فالأرش للمشتري؛ لأنه بمنزلة الزيادة المنفصلة والمشتري عند الإجازة يستحق
~~المبيع بالزيادة المنفصلة، وهذا لأن البيع الموقوف سبب ملك تام فإنما يوجد
~~قطع اليد وللمشتري فيه سبب ملك تام، فإذا تم له الملك بذلك السبب ملك
~~الأرش، وإن لم يجز البيع فالأرش لرب العبد؛ لأن اليد المقطوعة على ملكه
~~المتقرر فبدله يكون له.
# وإن أقر رب العبد أنه أجاز البيع بعد ما وقع البيع بيوم، وقال المشتري لم
~~يجز والعبد قائم فالقول قول رب العبد؛ لأنه يملك إنشاء الإجازة في الحال
~~ولا يمين عليه؛ لأنه غير متهم في إخراج الكلام مخرج الإقرار ولو كان العبد
~~ميتا فالقول قول المشتري؛ لأن رب العبد لا يملك الإجازة في الحال فلا يقبل
~~قوله في الإقرار به، وعلى المشتري اليمين على علمه لأنه لو أقر رب العبد
~~بما ادعاه لزمه، فإذا كان العبد قبله رجل فوجب عليه قيمته فهو بمنزلة
~~الميت؛ لأن ابتداء الإجازة فيه لا يصح كما لا يصح إنشاء العقد فهو والميت
~~في حكم الإجازة سواء، والله أعلم.
### | [باب الإقرار بالنكاح والطلاق]
# (قال - رحمه الله -) رجل أقر أنه تزوج فلانة بألف درهم في صحة أو مرض، ثم
~~جحده وصدقته في حياته أو ms4987 بعد موته فهو جائز؛ لأن النكاح ظهر في حقه
~~بإقراره، ثم لا يبطل بجحوده رجوعه فالرجوع عن الإقرار باطل، فإذا اتصل به
~~تصديق المقر له استند التصديق
# PageV18P142
# إلى وقت الإقرار، وكان كالموجود يومئذ فيثبت النكاح ولها الميراث والمهر
~~إلا أن يكون فيه فضل على مهر مثلها فيبطل الفضل إذا كان في المرض؛ لأنها
~~وارثة، وهو متهم في الإقرار للوارث وما زاد على مهر المثل لو ثبت إنما يثبت
~~بإقراره، فأما مقدار مهر المثل فيثبت حكمه لصحة النكاح فلا تتمكن التهمة في
~~إقراره به.
# ولو أقرت المرأة في صحة أو مرض أنها تزوجت فلانا بكذا، ثم جحدته، فإن
~~صدقها الزوج في حياتها يثبت النكاح لما بينا أن جحودها بعد الإقرار باطل،
~~وإن صدقها بعد موتها لم يثبت النكاح في قول أبي حنيفة - رحمه الله - ولا
~~ميراث للزوج منها، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يثبت النكاح اعتبارا
~~لجانبها بجانبه بعلة أن النكاح ينتهي بالموت فإنه يعقد للعمر فمضي المدة
~~ينهيه ولهذا يستحق المهر والميراث، وإن لم يوجد الدخول والمنتهي متقرر في
~~نفسه فيصح التصديق في حال تقرر المقرر به كما يصح قبل تقرره وأبو حنيفة -
~~رحمه الله - فرق بينهما وأشار إلى الفرق في الكتاب، فقال: لأن الفراش له
~~عليها لا لها وتقرير هذا من أوجه أحدها أن العدة تبقى بعد موته عليها
~~والعدة من حقوق النكاح عليها فبقاؤها كبقاء النكاح في صحة التصديق وبعد
~~موتها لا عدة في جانب الزوج فقد فات المقر به لا إلى أثر فلا يعمل التصديق
~~بعد ذلك والثاني أن الزوج مالك لحكم النكاح والمرأة محل الملك وبعد فوات
~~المحل لا يتصور بقاء الملك حكما فيبقى الملك ببقاء المحل فيعمل بتصديقها
~~ولهذا حل لها أن تغسله بعد موته، ولم يكن له أن يغسلها بعد موتها والثالث
~~أن الفراش لما كان له عليها فالزوج في التصديق بعد موتها مدع لنفسه لا أن
~~يكون مقرا لها بشيء؛ لأن حقها كان في ملك الحل، وقد انقطع بموتها بالكلية،
~~فأما بعد ms4988 موت الزوج فالتصديق من المرأة إقرار له على نفسها بالفراش فيصح
~~التصديق بهذا الطريق، ثم يبتني عليه حكم الميراث والمهر. وكذلك لو لم تكن
~~المرأة جحدت بعد إقرارها حتى ماتت فهو على هذا الخلاف كما بينا.
# وإن أقرت المرأة أنها تزوجت هذا الرجل وهي أمة، وقد كانت أمة، ثم عتقت،
~~وقال الزوج قد تزوجتها بعد العتق أو قبله فهو سواء والنكاح جائز؛ لأنهما
~~تصادقا على نفوذ النكاح إن كان بعد العتق فظاهر، وإن كان قبل العتق فقد كان
~~يوقف على سقوط حق المولى أو سقط حقه بالعتق، ثم الأصل بعد هذا فيما ذكر من
~~المسائل أن أحد الزوجين متى أضاف الإقرار بالنكاح إلى حال ينافي أصل العقد
~~لانعدام الأهلية يكون القول قوله إلا أن يثبت الآخر ما يدعيه بالبينة، وذلك
~~مثل أن يقول تزوجتك قبل أن أخلق أو قبل أن أولد أو قال:
# PageV18P143
# تزوجتك وأنا صبي فإن الصبا يمنع الأهلية للعقد بدون إذن الولي أو يقول
~~تزوجتك وأنا نائم فإن النوم حال معهودة في الإنسان تنافي أصل العقد، وإن
~~قال: تزوجتك وأنا مجنون، فإن علم جنونه قبل ذلك فالقول قوله؛ لأنه أضاف
~~العقد إلى حال معهودة تنافي أهلية العقد فكان منكرا معنى
# وإن كان لا يعرف جنونه فالنكاح لازم له؛ لأنه أضافه إلى حال غير معهودة
~~فيه ولا تثبت هذه الحال بخبره فأما إذا أحدهما النكاح إلى حال لا تنافي أصل
~~النكاح كانعدام الأهلية، ولكن يمنع ثبوت الحل وانعقاد العقد لانعدام شرطه
~~لا يصدق في الإضافة ويجعل القول قول صاحبه؛ لأن شرط الشيء تابع له فإقراره
~~بأصل العقد إقرار بشرائطه فهو بعد ذلك في هذه الإضافة راجع عن الإقرار
~~بباطل، وبيانه أنه لو ادعى أحدهما أن النكاح كان بغير شهود أو في حال ادعى
~~تمجس المرأة قبل أن تسلم أو في عدة الغير أو تزوجها وأختها تحته أو تزوجها
~~وتحته أربع نسوة فإنه لا يصدق في هذه الإضافة؛ لأن امتناع ثبوت النكاح في
~~هذه الأحوال لمعنى في المحل والمحل في ms4989 حكم المشروط وإقراره بالعقد إقرار
~~بشرطه إلا أن المرأة إن كانت هي التي ادعت هذه الموانع فالنكاح جائز لازم
~~لها، وإن كان الزوج هو الذي ادعى ذلك يفرق بينهما؛ لأنه أقر بحرمتها عليه،
~~وذلك بمنزلة تطليقه إياها، وإن كان قبل الدخول بها فلها نصف المسمى، وإن
~~كان بعد الدخول بها فلها جميع المسمى ونفقة العدة. وكذلك لو أقر أنه كان
~~طلقها ثلاثا، ثم تزوجها قبل أن تنكح زوجا غيره، وقالت هي ما طلقتني أو
~~تزوجت غيرك ودخل بي فإنه يفرق بينهما لإقراره بذلك وعليه نصف المهر لها قبل
~~الدخول وجميع المهر ونفقة العلة الدخول لما بينا.
# ولو أقر أنه تزوجها أمس، وقال إن شاء الله موصولا، وقالت هي ما استثنى لم
~~يلزمه النكاح. وكذلك لو أقرت هي بالنكاح وادعت الاستثناء وادعى هو النكاح؛
~~لأن الاستثناء إذا اتصل بالكلام فهو بمنزلة الشرط مانع كون الكلام إيجابا
~~فكان هو بهذا اللفظ منكرا لأصل العقد لا مقرا به فيجعل القول في ذلك قوله
~~والذي بينا في النكاح مثله في الطلاق في دعوى الاستثناء، وفي الإضافة إلى
~~حال منافية لأصل الطلاق كحال النوم والصبا والجنون إذا كان يعرف ذلك أنه
~~إصابة للمعنى الذي بينا.
# ولو قال رجل لامرأة ألم أتزوجك أمس أو أليس تزوجتك أمس أو أما تزوجتك
~~أمس، فقالت بلى وجحد الزوج فهذا إقرار بالنكاح منهما لما بينا فيما سبق أن
~~جواب الاستفهام بنفي يكون حرف بلى وما تقدم من الخطاب يصير معادا في
~~الجواب، وعلى هذا الطلاق إذا قال: ما طلقتك أمس أو ليس قد طلقتك أمس
# PageV18P144
# فقالت نعم أو بلى فهذا إقرار بالطلاق. وكذلك إن قالت المرأة ذلك، وقال
~~الزوج بلى فهو إقرار لما بينا.
# ولو قال لها قد تزوجتك أمس، فقالت لا، ثم قالت بلى، وقال هو لا لزمه
~~النكاح؛ لأن إقراره لم يبطل بتكذيبها فإن النكاح عقد لازم لا يبطل بجحود
~~أحد الزوجين فصح تصديقها بعد التكذيب ويثبت النكاح بينهما، ثم إن أنكر
~~الزوج النكاح بعد ثبوته بتصادقهما فلا ms4990 معتبر بإنكاره.
# وإذا أقر أنه طلقها منذ ثلاثة أشهر، فإن كان تزوجها منذ شهر لم يقع عليها
~~شيء؛ لأنه أضاف الطلاق إلى وقت قبل النكاح ولا طلاق قبل النكاح، وإن كان
~~تزوجها منذ أربعة أشهر وقع الطلاق عليها لكونه مالكا للانتفاع في الوقت
~~الذي أسند الطلاق إليه إلا أنها إن صدقته في الإسناد فعدتها من حين وقع
~~الطلاق، وإن كذبته في الإسناد فعدتها من وقت إقرار الزوج به؛ لأن في العدة
~~حقها من حيث إنها تستوجب النفقة والسكنى فلا يقبل قوله في الإسناد إذا لم
~~تصدقه في ذلك لما فيه من إبطال حقها.
# ولو قال: فلانة طالق، وذلك اسم امرأته أو قال: عنيت غيرها لم يصدق في
~~الحكم؛ لأن كلامه إيقاع شرعي، ولأنه له الإيقاع على زوجته دون غيرها، فإذا
~~قال: عنيت غيرها كان الظاهر مكذبا له في مقالته فلا يصدق في الحكم. وكذلك
~~لو قال: ابنة فلان طالق واسم أبيها ما قال طلقت، ولم يصدق في قوله لم أعن
~~امرأتي. وكذلك لو نسبها إلى أمها أو إلى ولدها، فإذا قال: عنيت غيرها يكون
~~الظاهر مكذبا له في مقالته. وكذلك كلامه صالح للإيقاع عليها فهو بما يدعي
~~بعد ذلك يريد أن يخرج كلامه من أن يكون إيقاعا فلا يصدق على ذلك في الحكم.
# ولو أقر بعد الدخول أنه كان طلقها قبل أن يدخل بها، وقد سمى لها مهرا
~~فالطلاق واقع؛ لأنه أضاف الطلاق إلى وقت لا ينافي الوقوع فيه فيجعل موقعا
~~للطلاق ولها عليه مهر ونصف؛ لأنه أقر أن نصف المهر عليه بالطلاق قبل الدخول
~~وأنه وطئها بالشبهة بعد ذلك فيلزمه مهر بالوطء ونصف مهر بالطلاق قبل
~~الدخول، والله أعلم بالصواب.
### | [باب إقرار المحجور والمملوك]
# (قال - رحمه الله -) وإذا حجر القاضي على حر، ثم أقر المحجور عليه بدين
~~أو غصب أو بيع أو عتق أو طلاق أو نسب أو قذف أو زنا فهذا كله جائز عليه في
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله الأول؛ لأن الحجر على الحر بسبب ms4991 السفه
~~باطل عندهما فإقراره بعد الحجر كإقراره قبله قال.
# (ألا ترى) أنه لو شهد قبلت شهادته إن كان عدلا ومعنى هذا معنى
# PageV18P145
# الاستشهاد وأن الإقرار ملزما كالشهادة، فإذا كان بسبب السفه لا يؤثر في
~~إفساد عبارته ولا يخرجه من أن يكون ملزما بطريق الشهادة فكذلك بطريق
~~الإقرار على قول أبي يوسف - رحمه الله - الآخر، وهو قول محمد - رحمه الله -
~~والحجر عليه صحيح ولا يجوز إقراره بعد ذلك بدين ولا بيع كما لا يجوز
~~مباشرته هذه الأسباب عندهما. والحاصل أن تأثير الحجر عندهما كتأثير الهزل؛
~~لأن فعل السفيه لا يكون على نهج أفعال العقلاء لمكابرته عقله كما أن فعل
~~الهازل لا يكون على نهج أفعال العقلاء لقصده غيره فكل ما أثر فيه الهزل أثر
~~فيه الحجر فلا يصح إقراره به وما لا يؤثر فيه الهزل لا يؤثر فيه الحجر،
~~ولكن هذا يبطل بالشهادة حتى إذا علم القاضي أن الشاهد قد قصد الهزل بشهادته
~~لا تقبل شهادته، ثم الحجر لا يكون مؤثرا فيه وهذه مسألة كتاب الحجر.
# وإذا أقر الرجل لصبي صغير لقيط بدين مائة درهم فهو لازم له؛ لأن الصغير
~~أهل أن يجب له الحق على غيره وتصحيح الإقرار محض منفعة له والصبا لا يوجب
~~الحجر عن ذلك. وكذلك لو قال: أقرضني الصبي والصبي بحال لا يتكلم ولا يقرض
~~فالمال لازم له لاحتمال أن يكون الولي باشر هذا السبب وإضافة المقر به إلى
~~الصبي بطريق باشره إنما باشره له، ولأن أكثر ما في الباب أن هذا السبب لا
~~يثبت؛ لأنه لا يتصور من الصبي، ولكن امتناع ثبوت السبب لا يمنع ثبوت المال
~~بإقراره كما لو كذبه المقر له في السبب بإن قال: لك علي ألف درهم من قرض
~~أقرضتنيه، وقال المقر له ما أقرضتك بل غصبتها مني فالمال لازم، وإن لم يثبت
~~السبب تكذيبه إياه.
# على هذا لو قال: أودعني هذا الصبي أو هذا العبد مائة درهم أو أقر بذلك
~~لمجنون فإقراره بأصل المال صحيح والسبب باطل لما قلنا.
# ولو أقر ms4992 أنه كفيل لهذا الصبي عن فلان بألف درهم والصبي لا يعقل ولا يتكلم
~~فهذا باطل عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وهو جائز في قول أبي يوسف
~~الآخر - رحمه الله -.
# وأصل المسألة أن من كفل لغائب بمال ولا يقبل عن الغائب أحد فهو باطل
~~عندهما صحيح عند أبي يوسف - رحمه الله - فكذلك إذا كفل لصبي عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - العقد باطل وإقراره بالعقد الباطل لا يلزمه شيئا، وعلى قول
~~أبي يوسف - رحمه الله - العقد صحيح والمال لازم له لإقراره به على نفسه
~~للصبي قال: كأن كان أبو الصبي أو وصيه خاطبه بهذه الكفالة فالكفالة باطلة
~~على معنى أنها غير لازمة بل هو موقوف، فإذا أدرك الصبي ورضي بها جازت، وإن
~~رجع الرجل قبل أن يدرك الصبي بطلت في قولهما؛ لأن عقد الكفالة لا يثبت
~~الولاية للأب والوصي، والكفالة وإن كانت
# PageV18P146
# لا توجب براءة الأصيل، وهو تمليك للدين من الكفيل من وجه حتى إذا أدى رجع
~~على الأصيل بحكم الأداء وبين العلماء - رحمهم الله - اختلافا في براءة
~~الأصيل بحكم الكفالة فكان ابن أبي ليلى - رحمه الله - يقول الكفالة توجب
~~براءة الأصيل كالحوالة ولو - اجتهد قاض قال بهذا القول وقضى به نفذ، وفيه
~~إضرار الصبي فلهذا لا يملك الأب والوصي ذلك بل هما فيه كسائر الأجانب إذا
~~بلغه وصح رجوع الكفيل قبل إجازته فكذلك هنا تتوقف على إجازة الصبي إذا أدرك
~~وصح رجوع الكفيل قبل إدراكه؛ لأن العقد لم يلزم بعد.
# ولو أقر أنه رهن هذا اللقيط لفلان بمائة درهم واللقيط لا يتكلم جاز على
~~الكفيل ولا يلزم الصبي شيء؛ لأن إقرار المقر على نفسه صحيح، وعلى اللقيط
~~باطل، وليس من ضرورة امتناع وجوب المال على الأصيل امتناع وجوبه على
~~الكفيل.
# (ألا ترى) أنه لو أقر بالكفالة عن بالغ وجحد البالغ وجوب المال عليه فإن
~~الكفيل ضامن له، وإن لم يجب على الأصيل شيء، وهذا لأن الصبي أهل أن يجب
~~المال عليه بحال؛ لأن له ذمة صحيحة فيجعل في حق المقر ms4993 كان ما أقر به حق،
~~وإن امتنع ثبوته في حق الصبي كمن قال لآخر: كفلت لك عن فلان الغائب بمائة
~~درهم التي أقرضته أمس ويعلم أن الغائب لم يقدم منذ سنة فالمال واجب على
~~الكفيل للمعنى الذي بينا.
# ولو كفل عن رجل لرجل حاضر بمائة درهم بغير أمره، فقال المكفول عنه قد
~~رضيت بكفالتك، ثم قال الطالب قد رضيت بضمانك لي فالضمان جائز ويرجع الكفيل
~~إذا ادعى المكفول؛ لأن رضا المكفول عنه بالكفالة حصل قبل تمام العقد فإن
~~تمامه بقبول الطالب فكان هذا بمنزلة أمره إياه بأن يكفل عنه، فإذا أدى يرجع
~~عليه فلو قال المكفول له أولا: قد رضيت، ثم قال المكفول عنه: قد رضيت كان
~~رضاه باطلا، ولم يرجع الكفيل بالمال إذا أداه؛ لأن الكفالة تمت بقبول
~~الطالب ولزم المال الكفيل إذا أداه؛ لأن الكفالة تمت بقبول الطالب ولزم
~~المال الكفيل على وجه لا يرجع إذا أدى فلا يتعين ذلك برضا المكفول عنه بعد
~~ذلك؛ لأن رضاه وإجازته إنما تؤثر في الموقوف لا في النافذ وهذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله، فأما على قول أبي يوسف - رحمه الله - الآخر
~~الكفالة تتم بالكفيل قبل قبول الطالب فيستوي الجواب في الفصلين ولا يعتبر
~~رضا المكفول عنه في إثبات الرجوع للكفيل في الفصلين جميعا وقول المكفول عنه
~~قد ثبتت كفالتك أو سلمتها أو أجزتها مثل قوله قد رضيت بها؛ لأن المعنى يجمع
~~الفصول كلها ولو أن الكفيل بعد ما رضي المكفول عنه رجع عن الكفالة قبل رضا
~~المكفول له بها لم
# PageV18P147
# يلزمه المال في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لما بينا أن نفوذ العقد
~~برضا المكفول له فرجوع الكفيل قبل نفوذ العقد صحيح.
# وإقرار العبد التاجر للأجنبي بدين أو وديعة أو إجارة جائز، وإن كان عليه
~~دين يحيط بقيمته وما في يده؛ لأن هذا كله من أسباب التجارة ومن جملة صنع
~~التجارة والإذن فك الحجر عنه فيما هو من عمل التجارة ولا يخل هذا الفك
~~بوجوب الدين عليه فإقراره ms4994 بهذه الأسباب بعد وجوب الدين كإقراره قبله.
# وإن أقر لمولاه بدين عليه أو وديعة في يده وعليه دين مستغرق لم يجز
~~إقراره؛ لأن المولى يخلفه في كسبه خلافة الوارث المورث فكما أن تعلق حق
~~الغرماء بمال المريض يمنعه من الإقرار للوارث فكذلك تعلق حق الغرماء بكسب
~~العبد ورقبته يمنعه من الإقرار لمولاه إلا أن تعلق حق الغرماء هناك في حق
~~المرض وهنا التعلق ثابت في صحة العبد ومرضه.
# ولا يجوز إقرار العبد التاجر للأجنبي بجناية ليس فيها قصاص؛ لأن هذا من
~~التجارة والإذن فك الحجر عنه في التجارات ففيما ليس بتجارة المأذون
~~والمحجور سواء وإقرار العبد على مولاه باطل، وإذا أقر بقتل عمدا جاز إقراره
~~وعليه القصاص؛ لأنه يقر به على نفسه فإن المستحق بالقصاص دمه، وهو في حكم
~~الدم مبقى على أصل الحرية، ولأن المولى لا يملك الإقرار عليه بالقصاص،
~~وفيما لا يملكه المولى على عبده العبد بمنزلة الحر كطلاق زوجته يصح إقراره
~~به كما يصح إقراره بإيقاعه. وكذلك إذا أقر على نفسه بسبب موجب للحد كالقذف
~~والزنا وشرب الخمر. وكذلك إذا أقر بسرقة مستهلكة موجبة للقطع، وفي إقرار
~~المحجور عليه بسرقة مال قائم بعينه في يده خلاف معروف في كتاب السرقة، فأما
~~إقرار المأذون به فصحيح في حق المال والقطع جميعا؛ لأنه يملك الإقرار بكل
~~واحد منهما أما بالمال فلانفكاك الحجر، وأما بالقطع فإنه مبقى فيه على أصل
~~الحرية.
# ولا يجوز إقراره في رقبته بمهر امرأة ولا بكفالة بنفس ولا بمال ولا بعتق
~~عبد له ولا بمكاتبته ولا بتدبيره؛ لأن هذا كله ليس من التجارة فالمأذون فيه
~~كالمحجور.
# وإذا أقر بنكاح امرأة جاز إقراره غير أن المولى له أن يفرق بينهما بمنزلة
~~ما لو أنشأ العقد فللمولى أن يفرق بينهما؛ لأن النكاح تصرف مملوك للمولى
~~عليه، وهو ليس من التجارة في شيء بخلاف إقراره بالطلاق فإن ذلك غير مملوك
~~للمولى عليه وينفرد به العبد إنشاء وإقرارا.
# ولو أقر العبد التاجر أنه افتض امرأة بأصبعه أمة كانت أو حرة ms4995 لم يلزمه
~~شيء في قول أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله ويلزمه ذلك في قول أبي يوسف - رحمه
~~الله - وجه قوله أن الإقرار بالافتضاض بمنزلة الإقرار بالغصب والاستهلاك.
# (ألا ترى)
# PageV18P148
# أنه لو ثبت هذا بالبينة عليه يباع فيه ولا يدفع بمنزلة الغصب والاستهلاك
~~بخلاف الجناية، وإقرار العبد المأذون بالغصب والاستهلاك صحيح يؤاخذ بضمانه
~~في الحال، وهذا لأن الغاصب بالافتضاض، وإن لم يكن مالا فإنه يسلك به مسلك
~~الأموال حتى يملك بالعقد مقصودا ويستحق بالبيع شرطا وإقراره بضمان المال
~~صحيح وجه قول أبي حنيفة ومحمد - رحمه الله - أن هذا الإقرار بالجناية؛ لأن
~~الفعل بالأصبع جناية محضة والمتلف به جزء من الآدمي والمأذون في الإقرار
~~بالجناية كالمحجور فكما أن المحجور لو أقر بهذا لم يصح إقراره؛ لأنه مقر
~~على مولاه فكذلك إذا أقر به، فأما قوله أنه يباع فيه فقد قيل أنه قول أبي
~~يوسف - رحمه الله - خاصة وبعد التسليم يقول من حيث إن هذا الجزء يستحق
~~بالعقد هو بمنزلة المال ومن حيث إنه جزء من الآدمي هو ملحق بما ليس بمال
~~وما تردد بين أصلين يوفر عليه حظه منهما فلشبهة المال قلنا إذا ثبت بالبينة
~~سببه يباع العبد فيه ولشبهه بما ليس بمال لا يثبت على العبد بإقراره، وهذا
~~لأن الدفع إنما يصير مستحقا بفعل هو خطأ إذا كان استحقاق القصاص بعمده ولا
~~يستحق القصاص بعمد هذا الفعل بحال فكذلك لا يستحق دفع العبد به، وإذا تعذر
~~ذلك تعين جهة البيع فيه، ولكن إذا ثبت السبب ثبت بما هو حجة في حق المولى.
# ولو أقر العبد بتزويج أمته وأنه قد أقبضها لم يلزم مهر لواحد منهما في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله حتى يعتق؛ لأن النكاح ليس المأذون
~~والمحجور فيه في الإقرار سواء، وقال أبو يوسف - رحمه الله - في الحرة كذلك
~~الجواب أطلقه في رواية أبي سليمان - رحمه الله -، وفي رواية أبي حفص - رحمه
~~الله - قال: إذا كانت كبيرة؛ لأن وجوب المهر بالعقد لها وهذا العقد ليس من
~~التجارة فهي قد ms4996 رضيت بتأخيره حين طاوعت العبد فيه، فأما إذا كانت أمة، فإن
~~كان المولى زوجها له لم يلزمه شيء حتى يعتق؛ لأن المولى صار راضيا بتأخير
~~حقه، وإن لم يكن المولى زوجها فهو مؤاخذ بالمهر في الحال؛ لأن المتعلق
~~بالافتضاض من الأمة في حكم المال حتى يستحق بالبيع شرطا، وهو مملوك للمولى
~~وإقرار العبد المأذون بإتلاف مال مملوك للمولى صحيح في إيجاب الضمان عليه
~~فيلزمه المهر هنا باعتبار الإتلاف دون العقد
# وإن كانت الأمة ثيبا لم يلزمه شيء حتى يعتق؛ لأن بالوطء هنا لم يتلف شيئا
~~مما هو مال وإنما وجوب المهر باعتبار عقد النكاح وإقرار المأذون به غير
~~صحيح في حق مولاه؛ لأنه ليس من التجارة في شيء، ثم ذكر في نسخ أبي سليمان -
~~رحمه الله - بعد هذا، وإن كان ذهب العبد بها إلى منزله وهي بكر يعلم ذلك
~~فمولاها بالخيار إن أراد أن يضمنه
# PageV18P149
# العذرة بالغصب فله ذلك، وإن أراد أن يضمنه بالوطء فلا شيء عليه حتى يعتق
~~لم يذكر هذا الفصل في نسخ أبي حفص - رحمه الله - ولا في كتاب الإقرار لأبي
~~يوسف - رحمه الله -، فقال مشايخنا - رحمهم الله -: الصحيح أن هذا التفريع
~~على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لا على قول أبي يوسف - رحمه الله -؛
~~لأن العبد حين ذهب بها إلى منزل مولاه فقد صار غاصبا لها بجميع أجزائها
~~وضمان الغصب يؤاخذ به المأذون في الحال، فإذا اختار المولى تضمينه ما ذهب
~~من العذرة عنده لا بوطئه بل بالغصب السابق كما لو عايناه أنه غصب أمة عذراء
~~وردها بعد زوال عذرتها، وإن اختار تضمينه بالوطء ففي الوطء وجوب المهر
~~باعتبار العقد فلا يؤاخذ به المأذون في الحال حتى يعتق، وعلى قول أبي يوسف
~~- رحمه الله - مع الوطء هنا إتلاف العذرة فيضمن باعتبار الحال لحق مولاه
~~ويصح إقراره بمنزلة إقراره بإتلاف المال.
# ولو أقر العبد التاجر أنه وطئ أمة اشتراها فافتضها، ثم استحقت فعليه
~~مهرها للحال؛ لأن الافتضاض هنا بالوطء ترتب على سبب هو تجاوزه، وهو البيع ms4997
~~الذي لولاه لكان الواجب عليه الحد فكان الضمان الواجب بسبب التجارة من جنس
~~ضمان التجارة فصح إقرار العبد به في الحال بخلاف ما سبق فالسبب هنا عقد
~~النكاح والنكاح ليس من التجارة في شيء فلا يصح إقرار العبد به في الحال
~~والدليل على أن السبب معتبر أن الوكيل بالبيع إذا باع بيعا فاسدا وقبضه
~~المشتري ضمن القيمة كما يضمنها بالغصب، ولكن الوكيل هو الذي يستوفيه دون
~~الموكل؛ لأن وجوب هذه القيمة بسبب عقد الوكيل فيجعل معتبرا بضمان العقد،
~~وإن كان هو في الحقيقة ضمان العين، قال في الكتاب: أرأيت لو أقر أن عينها
~~ذهبت من عمله أو من غير عمله لم يضمن ولو أقر أن عذرتها ذهبت عنده من غير
~~وطء ضمن كما يضمن العين المستحق وهذا يبين الفرق بين هذا وبين النكاح فإن
~~سبب النكاح لا يضمن العين إذا ذهبت من غير عمله.
# ولو أقر أنه وطئ صبية بشبهة فأذهب عذرتها فأفضاها لم يلزمه شيء في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله هكذا قال في نسخ أبي سليمان - رحمه الله -،
~~وفي نسخ أبي حفص - رحمه الله - قال في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله والمراد أنه لا يلزمه شيء حتى يعتق؛ لأن إقراره بوجوب المهر
~~بالوطء بالشبهة بمنزلة إقراره بوجوب المهر بسبب النكاح، وقد بينا أن هناك
~~في حق الحرة لا يلزمه بإقراره شيء حتى يعتق فهذا مثله وتبين بما ذكر هنا في
~~نسخ أبي حفص - رحمه الله - أن فعله الكبيرة هناك غير معتبر في قول أبي يوسف
~~- رحمه الله -، فأما ضمان الإفضاء فهو ضمان الجناية وإقرار
# PageV18P150
# العبد بالجناية لا يصح مأذونا كان أو محجورا؛ لأنه أقر على مولاه. وكذلك
~~لو أقر أنه وطئ أمة بشبهة فأذهب عذرتها وأفضاها بغير إذن مولاها في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله؛ لأن إقراره بالوطء بالشبهة بمنزلة إقراره بالوطء
~~بالنكاح، وفي قول أبي يوسف - رحمه الله - إن كان البول لا يستمسك لا يلزمه
~~شيء لا في الحال ولا بعد العتق؛ ms4998 لأن من أصل أبي يوسف - رحمه الله - أن
~~الإفضاء بهذه الصفة يوجب كمال الدية في الحرة دون المهر على ما ذكره في
~~كتاب الحدود فيكون هذا إقرارا بالجناية، وذلك غير صحيح من العبد، وإن كان
~~البول يستمسك قال في نسخ أبي سليمان - رحمه الله - يصدق في المهر ويكون
~~دينا عليه اليوم ولا يصدق في الإفضاء؛ لأن الإفضاء بهذه الصفة في الحرة
~~يوجب ثلث الدية والمهر فإقرار العبد صحيح في حق المهر عند أبي يوسف - رحمه
~~الله - كما في مسألة النكاح إذا أقر أنه أذهب عذرتها بغير تزويج المولى وفي
~~الإفضاء لا يصدق؛ لأنه ضمان جناية، وفي نسخ أبي حفص - رحمه الله - قال: وإن
~~كان البول يستمسك فلا يصدق في المهر فلا يكون دينا عليه ووجه هذه الرواية
~~أن الجناية قد تحققت هنا بالإفضاء فلم يبق إذهاب العذرة بالوطء معتبرا
~~وإنما كان وجوب المهر باعتبار الوطء خاصة فهو نظير قوله في المسألة الأولى
~~إذا كانت ثيبا وإقراره بالجناية لا يكون معتبرا صحيحا أصلا بمنزلة إقرار
~~المحجور عليه وما ذكر في نسخ أبي سليمان - رحمه الله - أشبه بالصواب.
# وإقرار العبد المأذون بالشركة في شيء خاص أو في تجارة كثيرة جائز؛ لأن
~~الشركة من عقود التجارة، وهو من صنع التجارة فإقرار العبد به صحيح، وإن أقر
~~بشركة مفاوضة جاز عليه فيما في يده كله، ولم يكن مفاوضا لما بينا أن الرقيق
~~ليس من أهل المفاوضة فبطل إقراره بها ويبقى معتبرا في استحقاق المقر له نصف
~~ما في يده؛ لأنه أهل للإقرار بجميع ما في يده لغيره فكذلك بنصفه، وقد بينا
~~أنه ليس من ضرورة امتناع ثبوت المفاوضة امتناع ثبوت الشركة في المال.
# ولو كان مولى العبد المأذون مرتدا أذن له في حال إسلامه أو بعد ارتداده،
~~ثم أسلم المولى أو قتل على ردته فالعبد في أقاريره في حال ردة مولاه بمنزلة
~~المحجور عليه عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما إقراره جائز؛ لأن تصرفات
~~المرتد عندهما لا تتوقف. وكذلك ملكه بنفس الردة لا يتوقف ms4999 فيبقى العبد
~~مأذونا له على حاله، وعند أبي حنيفة - رحمه الله - ملكه يتوقف بنفس الردة
~~كما يتوقف نفسه ولهذا قال: يتوقف تصرفه في المال، وإذنه للعبد كان بمطلق
~~ملكه، فإذا توقف ملكه بالردة لم يبق العبد مأذونا، وإذا كان حكم الإذن لا
~~يبقى
# PageV18P151
# بعد الردة فلأن لا يثبت ابتداء في الردة بطريق الأولى فلهذا كان إقراره
~~بمنزلة إقراره المحجور عليه.
# وإذا ولدت الأمة التاجرة وعليها دين أو لم يكن عليها دين لم يكن ولدها
~~مأذونا له في التجارة لأن ولدها ملك المولى فلا يصير مأذونا إلا أن يأذن له
~~المولى في حال أهليته لذلك وهذا بخلاف الكتابة فإن ولد المكاتبة كأمه؛ لأن
~~ذلك حق لازم فيها فيسري إلى ولدها والإذن في التجارة ليس بحق لازم في الأم
~~هنا فلا يسري إلى الولد، ولأن المقصود بالكتابة العتق والولد ينفصل عنها،
~~وهو ليس بأهل لذلك.
# وإذا أقر الأجير أن ما في يده من قليل وكثير من تجارة أو متاع أو مال عين
~~أو دين فهو لفلان، وقال: أنا أجير له فيه فهو جائز؛ لأنه أقر له بمنافع
~~نفسه وما في يده وما كان في يده يومئذ من شيء فهو لفلان كله لا حق للأجير
~~فيه لإقراره بجميع ذلك له والإقرار عاما يصح كما يصح خاصا غير أني أستحسن
~~في الطعام والكسوة فأجعلهما للأجير وفي القياس هما للمقر له؛ لأن ذلك له من
~~قليل في يده وكثير، ولكنه استحسن، فقال الأجير محتاج إلى ذلك فحاجته تدل
~~على أنه اتخذ ذلك لنفسه فيصير ذلك مستثنى من عموم إقراره كما يصير الطعام
~~والكسوة مستثنى من عموم شركة المفاوضة وهذا استحسان مثل ما استحسنا في ثياب
~~بدل الأجر إذا كان يعمل في بيت الأستاذ عند اختلافهما فيها فيجعل القول قول
~~الأجير فيه بخلاف سائر الأمتعة، وإن لم يعرف ما كان في يده يوم أقر فالقول
~~قول الأجير فيما إذا قال أصبته بعد إقراري لأنه لا يعرف ما في يده إلا من
~~جهته، وقد بينا أن في ms5000 كل إقرار لا يقع الاستغناء به عن بيان المقر يجعل
~~بيانه مقبولا فيه.
# ولو أقر الأجير أن ما في يده من تجارة كذا فهو لفلان كان ما في يده من
~~تلك التجارة وقت إقراره لفلان لتقييده الإقرار بذلك وما كان في يديه من غير
~~تلك التجارة فليس لفلان منه شيء والقول في بيانه قول المقر. وكذلك ما كان
~~في يده من تلك التجارة وادعى أنه أصابه بعد إقراره فالقول قوله مع يمينه؛
~~لأنه ما وقع الاستغناء عن بيانه بإقراره فوجب قبول بيانه في ذلك.
# وإذا أقر الأجير أن ما في يده من تجارة أو مال لفلان، وفي يده صكوك ومال
~~عين فهو كله لفلان؛ لأن ذلك كله من التجارة فإن ما في الصكوك وجب بسبب
~~التجارة، وهو مال من وجه باعتبار ماله فيتناوله عموم إقراره.
# ولو أقر أن ما في يده من طعام فهو لفلان، وفي يده حنطة وشعير وسمسم وتمر
~~لم يكن من ذلك لفلان إلا الحنطة؛ لأن الإقرار من جنس التجارة، واسم الطعام
~~فيما هو تجارة لا يتناول إلا الحنطة، وقد بينا ذلك فيما سبق ولو لم يكن في
~~يده من الحنطة شيء فلا شيء
# PageV18P152
# للمقر له لانعدام المقر به في المحل الذي عينه بإقراره، وهو يده، والله
~~أعلم.
### | [باب اليمين والإقرار في الرق]
# (قال - رحمه الله -) : رجل قال لفلان علي ألف درهم إن حلف أو على أن يحلف
~~أو متى حلف أو حين حلف أو مع يمينه أو في يمينه فحلف فلان على ذلك وجحد
~~المقر بالمال لم يؤخذ بالمال؛ لأن هذا ليس بإقرار، ولكنه مخاطرة ومعناه أنه
~~علق الإقرار بشرط فيه خطر، وهو يمين الخصم والتعليق بالشرط يخرج كلامه عن
~~أن يكون إقرارا كالاستثناء، وإن لم يجعل هذا شرطا كان جاعلا اليمين سببا
~~لوجوب المال ويمين المدعي ليس بسبب لاستحقاق المال فإن الشرع جعل اليمين
~~لدفع الاستحقاق فلا يكون سببا للاستحقاق، وليس له، ولأنه جعل ما ليس بسبب
~~سببا قال. وكذلك الإبراء من المال على مثل ms5001 هذه المخاطرات باطل، فإن قال
~~الطالب: إن حلفت عليها فأنت بريء منها فهذا تعليق الشراء بالمخاطرة والبر
~~أن لا يحتمل التعليق بالأخطار فإن قيل أليس أن يمين المنكر توجب براءته
~~شرعا قلنا عن اليمين لا فإنه لو حلف في غير مجلس الحكم لا تثبت به البراءة.
~~وكذلك في مجلس الحكم اليمين لا توجب البراءة.
# (ألا ترى) أن بينة المدعي بعدها مسموعة، ولكن إنما لا يكون له أن يخاصمه
~~بعد يمينه لانعدام الحجة من إقرار أو نكول أو بينة فتتأخر خصومته إلى أن
~~يجد حجة لا أن تكون اليمين موجبة للبراءة.
# ولو ادعى الطالب عليه المال فحكما رجلا فحلفه، فإن حلف انقطعت الخصومة؛
~~لأن الحكم في حقها كالقاضي وباليمين في مجلس القاضي تنقطع الخصومة إلا أن
~~يجد البينة، فإن أبى أن يحلف فقضى الحكم عليه بالمال كان جائزا بمنزلة ما
~~لو كان عند القاضي وهذا هو الأصل أن كل يمين لو امتنع منها يستحق القضاء
~~بها عليه، فإذا حلف تنقطع الخصومة به، وفي كل يمين لو امتنع منها لا يصير
~~القضاء مستحقا عليه فالخصومة لا تنقطع بتلك اليمين، وقد بينا أن النكول في
~~مجلس القضاء بمنزلة الإقرار، وفيه فصول تقدم بيانها في كتاب الدعوى.
# وإذا أقر رجل أو امرأة أو صبي يعقل أو لقيط لم يجر فيه حكم العتق بالرق
~~لرجل فهو جائز لصنع المقر له به ما يصنع بمملوكة أما البالغ إذا أقر به فهو
~~غير مشكل؛ لأنه أقر على نفسه بأمر محتمل، وليس هنا دليل يكذبه في ذلك شرعا،
~~فأما الصبي إذا أقر به فقد كان ينبغي أن لا يصح إقراره؛ لأن قول الصبي
~~معتبر فيما ينفعه دون ما يضره والإقرار بالرق ليس مما ينفعه، ولكنه لما صار
~~عاقلا وجب اعتبار
# PageV18P153
# قوله في نفسه بمنزلة البائع (ألا ترى) أنه لو ادعى أنه حر ومن هو في يده
~~يزعم أنه عبد جعل القول فيه قول الصبي، وإذا وجب اعتبار قوله إذا ادعى حرية
~~نفسه وجب اعتبار قوله في ضده أيضا ms5002 كما أنه أيضا لما اعتبر قوله واعتقاده
~~إذا أسلم اعتبر ذلك إذا ارتد أيضا، ولأن هذا الإقرار ينفعه عاجلا؛ لأنه
~~يستوجب النفقة على مولاه، ولأن إقراره بالرق سكوت منه عن دعوى الحرية لا
~~محالة وانقياد للمقر له حتى يثبت عليه يده، وإذا ثبتت عليه يده، وهو يدعي
~~رقيته وجب قبول قوله كما إذا كان صبيا لا يعقل، وإن كان المقر حر الأصل
~~معروفا بذلك لا يجوز إقراره بالرق؛ لأنه مكذب فيه شرعا باعتبار حرية الأصل
~~فيكون إقراره هذا إبطالا لحريته وإيجابا للرق على نفسه، وذلك ليس تحت ولاية
~~أحد. وكذلك إن كان معتقا لرجل فأقر بالرق لآخر لم يصح إقراره لأن ولاءه
~~ثابت للذي أعتقه والولاء كالنسب ومعروف النسب من إنسان إذا أقر بالنسب
~~لغيره لم يصح فكذلك هنا قال إلا أن يصدقه الذي أعتقه فحينئذ يجوز إقراره
~~لأنه المانع حقه فلا يبقى بعد تصديقه وهذا بخلاف النسب فإن هناك صاحب النسب
~~المعروف، وإن صدقه لم يثبت النسب من المقر له؛ لأن النسب لا يحتمل الإبطال
~~بعد الثبوت بحال بخلاف الولاء فإن المعتقة إذا ارتدت ولحقت فسبيت فأعتقت
~~كان الولاء عليها للثاني دون الأول فتصديق المعتق الأول هنا عامل في إبطال
~~حقه فكان مملوكا للمقر له.
# وإذا كان عبد في يد رجل فأقر أنه مملوك لآخر، وقال الذي هو في يده أنت
~~عبدي فالقول قول ذي اليد؛ لأن المملوك حين أقر به لم يبق له يد معتبرة في
~~نفسه فهو بمنزلة الثابت فالقول فيه قول ذي اليد لاستحقاقه رقبته بيده، وإذا
~~لم يكن العبد في يد أحد فالقول فيه قول العبد لأنه لا استحقاق لأحد فيه فهو
~~بإقراره لأحدهما يصير منقادا له فتثبت اليد عليه للمقر له ويكون في الحكم
~~كله في يده فيجعل مملوكا له.
# ولو كان العبد في يد قصار أو في مكتب، فقال أنت عبدي، وقال العبد بل أنا
~~عبد فلان أسلمني إليك وادعاه فلان فالقول قول القصار وصاحب المكتب؛ لأن
~~العبد حين أقر بالرق فقد سقط ms5003 اعتبار يده في نفسه فيكون القول في الملك قول
~~من هو في يده وبخلاف ما إذا قال أنا حر؛ لأنه هنا لم يقر بالرق على نفسه
~~فبقيت يده في نفسه معتبرة وهي أقرب الأيدي إليه فلا تظهر مع ذلك يد ذي اليد
~~فيه.
# وإذا كانت أمة في يد رجل، فقالت أنا أم ولد لفلان أو مكاتبته أو مدبرته
~~وصدقها فلان، وقال ذو اليد بل أنت أمة لي فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله القول قول ذي اليد، وعلى
# PageV18P154
# قول أبي يوسف - رحمه الله - القول قول الأمة والمقر له؛ لأن دعواها حق
~~الحرية بمنزلة دعواها حقيقة الحرية ولو قالت أنا حرة كان القول قولها ولا
~~يثبت استحقاق يد ذي اليد عليها إلا بحجة فكذلك هنا (توضيحه) أن المكاتبة في
~~يد نفسها كالحرة فلا تظهر يد ذي اليد فيها مع دعواها أنها مكاتبة كما لا
~~يظهر مع دعواها أنها حرة وهذا نوع استحسان ذهب إليه أبو يوسف - رحمه الله -
~~والقياس قولها؛ لأنها أقرت بالرق المسقط لاعتبار يدها في نفسها فلا تسمع
~~دعواها إلا بحجة.
# (ألا ترى) أنها لو ادعت شيئا من ذلك على ذي اليد لم تسمع إلا بحجة فكذلك
~~إذا ادعت على غيره وتصديق المقر له ليس بحجة في حق ذي اليد فوجوده كعدمه
~~ولو قال المقر له هي أمة لي غير مدبرة كان القول فيها قول ذي اليد بالاتفاق
~~فكذلك إذا صدقها في التدبير، وعلى هذا الخلاف لو قالت كنت أمة لفلان
~~فأعتقني وصدقها فلان بذلك فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله هي أمة لذي
~~اليد؛ لأنها أقرت بالرق، ثم ادعت زواله بسبب حادث، وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله - هي حرة لأنها لم تقر بالرق لذي اليد وزعمت أنها حرة في الحال ففي حق
~~ذي اليد هذا ودعواها حرية الأصل سواء، ولكن هذا غير صحيح؛ لأن دعواها حرية
~~الأصل تتم بها ودعواها العتق من فلان لا يتم إلا بتصديق من فلان وتصديق
~~فلان ليس بحجة على ذي اليد. ms5004
# ولو كان في يد رجل غلام، فقال أنا ابن فلان وأمي أم ولد له، وقال ذو
~~اليد: أنت عبدي وأمك أمتي، وقال المقر له هو ابني ففي قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - هذا كالأول وهما جميعا لذي اليد؛ لأنه أقر أنه جزء من مملوكه فكما
~~لم يقبل قول الأمة في ذلك على ذي اليد فكذلك قوله جزء منها وأبو يوسف -
~~رحمه الله - قال القول قوله في ذلك كما بينا في الفصل الأول؛ لأنه يجعل
~~القول في ذلك قول الأمة استحسانا وأما محمد - رحمه الله - فإنه يقول هنا
~~أجعل الولد حرا ابنا للذي ادعاه استحسانا. وكذلك لو قال للذي هو في يده أنا
~~ابنك من أم ولد لك هذه وكذبه المولى أجعله حرا استحسانا في قول محمد - رحمه
~~الله - نص على قوله هذا في بعض نسخ الإقرار ووجهه أن الولد هنا يدعي حرية
~~الأصل لنفسه سواء ادعى أنه ابن ذي اليد أو ابن غيره، وفي حرية الأصل القول
~~قوله كما لو قال أنا حر الأصل، ولم يرد على هذا، ولكن أبو حنيفة - رحمه
~~الله - قال حكم إقراره هنا يتوقف على تصديق المقر له فكان هذا ودعواه حرية
~~العتق سواء بخلاف ما لو قال أنا حر الأصل فإن حكم قوله هناك لا يتوقف على
~~تصديق غيره.
# ولو كان في يديه عبد، وقال أعتقتني فكذبه المولى كان عبدا له بالاتفاق؛
~~لأنه أقر على نفسه
# PageV18P155
# بالرق له، ثم ادعى زواله بسبب حادث فلا يصدق على ذلك إلا بحجة.
# وإذا أعتق الرجل عبدا له، ثم أقر الرجل والعبد أنه كان مملوكا لفلان
~~وادعى ذلك، ولم يجر في عتقه حكم فهما مصدقان على ذلك؛ لأنه أقر على نفسه
~~بأمر محتمل لم يجر الحكم بخلافه فصح إقراره وصار مملوكا وظهر هذا الملك في
~~حق المعتق بتصديقه أيضا فيتبين أنه أعتقه، وهو لا يملكه، وإن كان جرى في
~~عتقه حكم من حد أو قصاص أو شيء مما يجري في الحر دون العبد فأمضى القاضي
~~ذلك فإن هذا لا ms5005 يرد في الرق؛ لأنه صار مكذبا في إقراره شرعا والمقر إذا
~~كذبه الشرع لم يعتبر إقراره، وإن أقر مولاه أنه اغتصبه من فلان ضمنه
~~القيمة؛ لأن إقراره على نفسه صحيح، وقد تعذر عليه رد المغصوب بما نفذ فيه
~~من العتق من جهته فيضمن قيمته. وكذلك إذا ادعى هبة منه أو شراء، ولم يكن له
~~بينة وحلف فلان ما فعل ذلك ضمن له قيمة الغلام؛ لأنه أقر أنه قبضه على سبيل
~~التملك، وقد تعذر عليه رده فيلزمه قيمته.
# ولو استأجر عبدا، ثم ادعى بعد الإجارة أنه عبده لم يصدق على ذلك؛ لأن
~~استئجاره من غيره يشهد بالملك لذلك الغير أو إقرار بأنه لا حق له فيه
~~بمنزلة الشراء والاستخدام فيكون في دعوى الملك لنفسه بعد ذلك مناقضا فلا
~~يسمع منه، ولكنه عبد لمن أقر له العبد بالملك، وهو الآخر.
# ولو أن رجلا قال أمي كانت أمة لفلان، ولم أولد أنا قط إلا حرا كان القول
~~قوله في ذلك؛ لأنه أقر على أمه بالرق وإقراره عليها نافذ، وليس من ضرورة رق
~~أمه رقه فإن ولد المعروف حر الأصل والأم رقيقة والدليل عليه أن من أقر بأمة
~~لإنسان ولها ولد في يده فإن الولد يكون للمقر دون المقر له فلما لم يجعل
~~إقراره بالأم إقرارا بالولد فكذلك لا يكون إقرار الولد برق الأم إقرارا برق
~~نفسه (توضيحه) أن من يكون معروفا بحرية الأصل إذا قال جدتي كانت أمة لا
~~يتضمن ذلك الإقرار بالرق على نفسه ولا على أحد من أبويه فكذلك إذا قال أمي
~~كانت أمة لفلان، فإذا ادعى فلان رقه فعليه البينة.
# ولو أن مجهولة الأصل تزوجت رجلا، ثم أقرت بالملك لرجل فهي أمة له
~~لإقرارها على نفسها بأمر محتمل ولا يصدق على فساد النكاح؛ لأنه ليس من
~~ضرورة كونها أمة له لإقرارها على نفسها بكونها أمة فساد النكاح فإن نكاح
~~الأمة بإذن مولاها صحيح بخلاف ما إذا ادعى أبو الزوج نسبها وصدقته؛ لأن من
~~ضرورة ثبوت نسبها من أبي الزوج انتفاء ms5006 النكاح وما ثبت بوجود المنافي ضرورة
~~لا يكون محالا به على إقرارها وهنا لما لم يكن من ضرورة رقها فساد النكاح
~~فلو ثبت ذلك إنما يثبت بإقرارها وإقرارها ليس بحجة على الزوج إن رقها يظهر
~~في حق الزوج
# PageV18P156
# في حق حكم يتمكن فيه من التلافي ودفع الضرر عن نفسه ولا يثبت في كل حكم
~~لا يتمكن فيه من التلافي ودفع الضرر عن نفسه حتى لو كان أعطاها المهر قبل
~~الإقرار فهو بريء منه؛ لأنا لو صدقناها في هذا الحكم لحقه ضرر لا يمكنه
~~دفعه عن نفسه ولو أعطاها المهر بعد الإقرار لم تبرأ منه؛ لأنا لو صدقناها
~~في حق الزوج هنا لتمكن من دفع الضرر عن نفسه بدفع الصداق إلى مولاها دونها،
~~وعلى هذا لو طلقها واحدة، ثم أقرت بالرق صار طلاقها ثنتين بخلاف ما إذا
~~أقرت بعد ما طلقها ثنتين. وكذلك لو مضت من عدتها حيضة فأقرت بالرق صارت
~~عدتها حيضتين بخلاف ما إذا أقرت بعد مضي حيضتين، وعلى هذا ما ولدت من ولد
~~قبل الإقرار فهم أحرار لا يصدق عليهم في إبطال حريتهم.
# وكذلك ما كان موجودا في بطن أمهم بأن ولدت لأقل من ستة أشهر، فأما ما
~~يحدث من الأولاد بعد فعلى قول أبي يوسف - رحمه الله - هم أرقاء والوقت فيه
~~ستة أشهر؛ لأن الحمل قائم بينهما، وعلى قول محمد - رحمه الله - هم أحرار؛
~~لأن الزوج بالنكاح استحق حرمة الأولاد وهي لا تصدق في إبطال الحق الثابت
~~ولو قبلنا إقرارها في رق الأولاد تضرر الزوج ضررا لا يمكنه دفعه عن نفسه
~~إلا أن يمتنع من وطئها، وفيه إبطال الاستحقاق الثابت له وأبو يوسف - رحمه
~~الله - يقول هذا ولد حر من أم رقيقة فيكون رقيقا كما لو ثبت رقها بالبينة،
~~وهذا لأن الولد جزء من الأم يتبعها في الرق والحرية فالزوج لما أعلقها مع
~~علمه برقها فقد رضي برق هذا الولد بخلاف ما إذا كان موجودا قبل إقرارها،
~~وفي قبول إقرارها في هذا الحكم لا ضرر على الزوج؛ ms5007 لأنه يمكن من أن يعزل
~~عنها عند الوطء، ولأن الولد ثمرة فلا يستحق بالنكاح ولهذا لو كانت عجوزا أو
~~عقيما لا يثبت للزوج الخيار فكيف تكون صفة حرية الولد مستحقة له بالنكاح
~~فلهذا قبلنا إقرارها في هذا الحكم.
# ولو أن رجلا مجهول الأصل له أولاد وأمهات أولاد أقر بالرق لرجل جاز ذلك
~~كله بنفسه وماله لكون ما أخبر به محتملا ولا يصدق على أولاده وأمهاتهم
~~ومدبريه ومكاتبيه؛ لأنهم استحقوا الحرية أو حقها، وليس من ضرورة رقه بطلان
~~هذا الحق عليهم فلا يصدق في حقهم.
# ولو أن امرأة مجهولة في يدها ابن لها صغير من فجور أقرت أنها أمة لفلان
~~وأن ابنها عبد له فهي مصدقة على نفسها وابنها؛ لأن الابن لما كان لا يعبر
~~عن نفسه كان القول فيه قول من هو في يده (ألا ترى) أنه لو لم يعرف أصله
~~فادعت أنه عبدها كان القول قولها؛ لأنه في يدها فكذلك إذا أقرت بالرق
~~لغيرها، وإن كان ابنها يتكلم، فقال أنا حر كان القول قوله؛ لأن من يعبر عن
~~نفسه كالبائع لا تقوى
# PageV18P157
# يد الغير عليه بل يده على نفسه أقوى فكان القول قوله في حريته. وكذلك رجل
~~وامرأته مجهولان لهما ابن صغير لا يتكلم أقرا بالرق لرجل على أنفسهما
~~وابنهما جاز لما بينا.
# وإن قالا نحن مملوكان لفلان وابننا هذا مملوك لفلان آخر وكذبهما مولاهما
~~في الابن فالابن عبد له معهما؛ لأن إقرارهما بالرق على أنفسهما يسقط اعتبار
~~يدهما ويجعل يدهما لاغية فكما لا قول لهما بعد الإقرار بالرق في إبطال
~~الاستحقاق الثابت لذي اليد فيهما فكذلك لا يقبل قولهما في إبطال الاستحقاق
~~الثابت للمقر له في ولدهما.
# ولو أن رجلا ادعى أمة أنها أمته وادعت الأمة أنه عبدها ولا يعرف أصلهما،
~~وليس الواحد منهما في يد صاحبه وصدق كل واحد منهما صاحبه في دعواه جعلت ذلك
~~باطلا؛ لأن تصديق كل واحد منهما لصاحبه إقرار بالرق له على نفسه وبين
~~الإقرارين منافاة لاستحالة أن يكون كل واحد منهما مالكا ms5008 لصاحبه ومملوكا له،
~~فإذا تحقق التنافي بينهما تهاترا إذ ليس العمل بأحدهما بأولى من الآخر، وإن
~~كان أقر أحدهما قبل الآخر فالذي أقر أخيرا مملوك للأول إذا صدقه ثانية؛ لأن
~~إقراره بالرق له على نفسه يتضمن رد إقرار صاحبه، وذلك صحيح منه فيرد ذلك
~~الإقرار له ويبقى إقرار الثاني بالرق على نفسه، فإن صدقه المقر له في ذلك
~~كان عبدا له، وإن لم يصدقه، ولم يكذبه لم يكن واحد منهما مملوكا للآخر لأن
~~إقرار الأول قد بطل بالرد، ولم يبطل بإقرار الثاني تصديق المقر ولو قال
~~لآخر أنا عبد لك، فقال الآخر لا، ثم قال بلى أنت عبدي فهو عبده؛ لأن الرق
~~الثابت لا يبطل بالجحود والإقرار متى حصل بما لم يرتد بالرد يبقى بعد ذلك
~~المقر به موقوفا على تصديقه في الإقرار بالسبب أرأيت لو كان في يديه، فقال
~~أنا عبدك، فقال لا، ثم قال نعم لم يكن عبده فكذلك إذا لم يعرف يده فيه.
# ولو قال ذو اليد لرجل هو عبدك يا فلان، فقال لا، ثم قال هو عبدي فهو عبد
~~لذي اليد؛ لأنه أقر لفلان بالملك والملك مما يبطل الإقرار فيه بالرد
~~والتصديق بعد ما بطل الإقرار بالرد لا يكون موجبا شيئا بخلاف ما سبق فإنه
~~إقرار بالرق والرق لا يبطل بالرد لأنه إنما يبطل بالرد ما يحتمل النقل من
~~شخص إلى شخص فلهذا عمل التصديق هناك بعد الرد، وفي الكتاب قال ولا يشبه هذا
~~الأول؛ لأن الأول لم يكن في يد أحد وهذا ليس بقوي فقد بينا في الفصل الأول
~~أنه لا فرق بين أن يكون في يده أو لا يكون في يده وإنما الفرق الصحيح ما
~~قلنا.
# ولو قال الذي هو في يديه هو عبدك يا فلان، فقال فلان بل هو عبدك، ثم قال
~~بلى هو عبدي وجاء بالبينة لا تقبل بينته؛ لأن قوله بل هو عبدك رد لإقراره
~~وإقرار بملك العبد له، فإن ادعاه
# PageV18P158
# لنفسه بعد ذلك كان مناقضا. وكذلك لو أقر أن هذا ms5009 العبد لفلان، ثم جاء
~~بالبينة أنه له لم تقبل بينته للتناقض.
# ولو ادعى رجل دارا، فقال هذه الدار لي إلا هذا البيت وجحده ذو اليد فأقام
~~المدعي البينة أن الدار له، فإن قال كان البيت لي فبعته قبلت بينته لأن
~~الشهود، وإن شهدوا له بأكثر مما ادعاه إلا أنه وفق بين الدعوى والشهادة
~~بتوقيف محتمل فيخرج من أن يكون مكذبا لشهوده، وإن قال لم يكن البيت لي قط
~~فهذا إكذاب منه لشهوده إذا شهدوا له بجميع الدار والمدعي إذا أكذب شهوده
~~بطلت شهادتهم له، وإن لم يقل شيئا من ذلك سأله القاضي عنه؛ لأن الحكم يختلف
~~ببيانه من سؤاله، فإن أتى ببينة لم تقبل بينته؛ لأنه في الظاهر مكذب شهوده
~~فإنهم شهدوا له بأكثر مما ادعاه إلا أنه كان متمكنا من التوقيف، فإذا أبى
~~أن يوقف نفى ظاهر الإكذاب أرأيت لو قضي بهذه البينة، ثم قال المدعي ما كان
~~البيت لي قط لم يكن بحق عليه إبطال قضائه فكذلك في الابتداء لا يقضى إذا لم
~~يبين، وعلى هذا لو ادعى رجل على رجل بالألف درهم وشهد له شاهدان بألفين،
~~فإن قال لم يكن لي عليه إلا ألف درهم فهذا إكذاب منه لشهوده. وإن قال كان
~~لي عليه ألفان فأبرأته من ألف قبلت بينته، وإن أبى أن يبين بطلت الشهادة
~~وهذا استحسان في الفصلين، وفي القياس تقبل البينة؛ لأن البينات حجج فيجب
~~العمل بها ما أمكن وما دام التوقيف ممكنا فالمانع من العمل بالبينة غير
~~متعذر ولكن استحسن للإكذاب الظاهر على ما بينا.
# وإذا أقرت الأمة بالرق لرجل فباعها المقر له جاز؛ لأن الملك يثبت له فيها
~~بإقرارها والملك مطلق للتصرف، فإذا ادعت عتقا بعد البيع وأقامت البينة على
~~عتق من البائع قبل البيع أو على أنها حرة من الأصل قبلت بينتها استحسانا،
~~وفي القياس لا تقبل؛ لأنها انقادت للبيع والتسليم، وذلك إقرار منها بأنها
~~لم يجر فيها من البائع عتق قبل هذا فتكون مناقضة في دعوى العتق قبل ذلك،
~~وإذا ms5010 ادعت حرية الأصل فالتناقض ظاهر لتقدم الإقرار منها بالرق على نفسها
~~ومع التناقض في الدعوى لا تكون البينة مقبولة، ولكنه استحسن، فقال التناقض
~~بعدم الدعوى والبينة على عتق الأمة يقبل من غير الدعوى فكذلك مع التناقض،
~~وفي الكتاب علل، فقال: لأن هذا فرج ومعناه أن يخرج الفرج من حق الله تعالى
~~فتكون البينة عليه مقبولة حسبة، ولكن هذا ليس بقوي، فأما التناقض من العبد
~~فيمنع قبول البينة على حريته عند أبي حنيفة - رحمه الله - وهنا؛ لأن
~~التناقض إنما يؤثر فيما يحتمل الإبطال بعد ثبوته وحرية الأصل بعد تأكدها لا
~~تحتمل الإبطال. وكذلك العتق بعد ثبوته لا يكون
# PageV18P159
# التناقض فيه مانعا من قبول البينة كالنسب فإن التناقض في دعوى النسب لا
~~يمنع صحته حتى أكذب الملاعن نفسه لثبت النسب منه.
# ولو أن رجلا باع عبدا ودفعه إلى المشتري وقبض ثمنه وقبضه المشتري وذهب به
~~إلى منزله والعبد ساكت، وهو ممن يعبر عن نفسه فهذا إقرار منه بالرق؛ لأنه
~~إنقاد بالبيع والتسليم ولا يثبت ذلك شرعا إلا في الرقيق وإقراره على نفسه
~~بالرق بطريق الدلالة بمنزلة التصريح بالإقرار به فلا يصدق في دعوى الحرية
~~بعد ذلك؛ لأنه يسعى في بعض ما تم به إلا أن تقوم له بينة على ذلك فحينئذ
~~تقبل البينة والتناقض لا يمنع من ذلك. وكذلك لو رهنه أو دفعه بجناية؛ لأن
~~هذا تصرف في العين لا يصح إلا برقه فانقياده لذلك إقرار بالرق على نفسه
~~بخلاف ما لو أجره، ثم قال أنا حر فالقول قوله؛ لأن الإجارة تصرف في منافعه
~~لا في عينه، وليس من ضرورة صحة الإجارة رق المحل فإن منافع الحر تملك
~~بالإجارة عند إيجابه أو إيجاب الغير ببيانه وتكون منفعته حقا له.
# (ألا ترى) أنه لو كان يخدمه، ثم قال أنا حر كان القول قوله فكذلك إذا خدم
~~المستأجر بإجارته، قال: والإجارة ليست بإقرار من الخادم بالرق وهي إقرار من
~~المستأجر بأن العبد ليس له حتى لو ادعاه بعد ما استأجره لنفسه لم يصدق؛ لأن ms5011
~~المنفعة تملك بملك الرقبة فمباشرته سبب الملك في المنفعة مقصودا يكون
~~إقرارا منه أنه لا يملك الرقبة وأما إيجاب المنفعة للغير فلا يكون إقرارا
~~على نفسه بالملك في العين لأحد. وكذلك لو قال أعرني هذا يخدمني كان هذا
~~إقرارا من المستعير أن العبد ليس له كما أنه من المستأجر على يدنا.
# ولو أن رجلا قدم من بلد ومعه رجال ونساء وصبيان يخدمونه فادعى أنهم رقيقه
~~وادعوا أنهم أحرار كانوا أحرارا؛ لأن اليد لا تقوى على من يعبر عن نفسه.
~~وكذلك لو كانوا أغلمة عجما أو سودا أو حبشا فهذه الصفات لا تنافي حرية
~~الأصل. وكذلك إن علم أنهم كانوا في يده؛ لأن يدهم في أنفسهم أقوى فما لم
~~يقر بالملك كان القول قولهم في الحرية.
# ولو عرض جارية على البيع وهي ساكتة لم يكن هذا إقرارا بالرق منها. وكذلك
~~الغلام؛ لأن السكوت في هذه الحالة محتمل فقد يكون للتعجيب أنه كيف تعرضني
~~وأنا حرة، وقد يكون للاستخفاف فعليه لا التفات إلى كلامه لكونه لاعبا فلهذا
~~يجعل إقرارا بالرق.
# ولو أن امرأة زوجها رجل من آخر فأقرت بذلك، ثم ادعى الذي زوجها أنها أمته
~~لم يصدق على ذلك؛ لأن انقيادها بالنكاح لا يكون إقرارا منها بالرق
~~كانقيادها للإجارة فإن الحرة محل للنكاح.
# ولو كاتبها أو أعتقها على مال أو قالت كاتبني أو أعتقني أو بعني نفسي أو
~~بعني من فلان أو ارهني من فلان أو
# PageV18P160
# تزوج فلانة على رقبتي أو قالت لامرأة اختلعي من زوجك على رقبتي فهذا كله
~~إقرار منها بالرق؛ لأن ما صرحت به لا يصح شيء منه فيها إلا برقبتها
~~فتصريحها بذلك إقرار منها بالرق على نفسها بخلاف ما إذا قالت أجرني من فلان
~~فهذا لا يكون إقرارا بالرق لما قلنا.
# ولو قال لآخر أعتقني كان هذا إقرارا بالرق له؛ لأن العتق لا يصح فيه إلا
~~بعد الرق ممن هو يملكه. وكذلك لو قال ألم تعتقني أمس أو ليس قد أعتقتني أمس
~~أو ما أعتقتني أمس كان هذا ms5012 إقرارا بالرق، والله أعلم.
### | [باب الإقرار بالنكاح]
# (قال - رحمه الله -) امرأة قالت لرجل طلقني فهذا إقرار منها بالنكاح؛
~~لأنها طلبت منه ما لا يصح شرعا إلا بعد صحة النكاح فيكون ذلك منها بمنزلة
~~الإقرار بالنكاح، وهذا لأن الطلاق للإطلاق عن قيد النكاح فكأنها قالت
~~أطلقني عن قيد النكاح الذي لك علي. وكذلك لو قالت اخلعني بألف درهم وهذا
~~أظهر؛ لأنها التزمت البدل ولا يجب عليها البدل إلا بزوال ملك النكاح عنها
~~بالخلع. وكذلك لو قالت طلقتني أمس بألف درهم أو أنت مني مظاهر أو مول فإن
~~شيئا مما أخبرت به لا يصح إلا بعد صحة النكاح فإقرارها به تضمن الإقرار
~~بالنكاح.
# ولو قال الرجل اختلعي مني بمال كان هذا إقرارا منه أنه تزوجها؛ لأن الخلع
~~بمال لا يكون إلا بعد صحة النكاح بينهما. وكذلك لو قالت له طلقني، فقال لها
~~اختاري أو أمرك بيدك في الطلاق فهذا منه إقرار بالنكاح؛ لأن تفويضه الطلاق
~~إليها لا يكون إلا بعد صحة النكاح.
# ولو قال: والله لا أقربك لا يكون هذا إقرارا منه بأنها زوجته؛ لأنه كلام
~~محتمل فلعله منع نفسه من قربانها لعدم الملك له عليها ولعله قصد الإضرار
~~بها والمحتمل لا يكون حجة، ثم هذا الكلام نفي موجب النكاح بينهما ونفي موجب
~~العقد لا يكون إقرارا بالعقد. وكذلك لو قال أنت علي حرام أو بائنة أو بتة؛
~~لأنه وصفها بالحرمة وموجب النكاح ضده، وهو الحل فوصفها به لا يكون إقرارا
~~بالنكاح إلا أن تقول له طلقني فيقول بعد ذلك شيئا من هذه الألفاظ غير أن
~~مذاكرة الطلاق معينة للطلاق ولهذا لا يحتاج فيها إلى البينة وإيقاع الطلاق
~~إقرار منه بالنكاح.
# ولو قال: أنا مول منك أو مظاهر كان إقرارا منه بالنكاح؛ لأن الإيلاء
~~والظهار تصرف منه يختص بالنكاح الصحيح.
# ولو قال أنت علي كظهر أمي لم يكن إقرارا بالنكاح؛ لأن هذا إخبار منه
# PageV18P161
# بحرمتها عليه، وهو ضد موجب النكاح.
# ولو قال ألم أطلقك أمس أو أما طلقتك أمس فهذا إقرار منه ms5013 بالنكاح والطلاق؛
~~لأن في هذا الاستفهام معنى التقرير قال الله تعالى {ألم يأتكم رسل منكم}
~~[الأنعام: 130] أي قد أتاكم وتقرير الطلاق لا يكون إلا بعد النكاح فكان
~~إقرارا بهما.
# ولو قال هل طلقتك أمس كان هذا إقرارا بالنكاح دون الطلاق؛ لأن الطلاق لا
~~يكون إلا بعد النكاح فكان هذا إقرارا بالنكاح.
# ولو قالت هذا ابني منك، فقال نعم فهو إقرار منهما بالنكاح إذا كانت
~~معروفة أنها حرة؛ لأن ثبوت النسب باعتبار الفراش والأصل فيه الفراش الصحيح
~~والشرع إنما يريد الصحيح دون الفاسد ولا يثبت الفراش الصحيح على الحرة إلا
~~بالنكاح فكان اتفاقهما على النسب اتفاقا على سببه، وهو النكاح، والله أعلم.
### | [باب إقرار المكاتب والحر]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أقر المكاتب بدين عليه لحر أو لعبد من ثمن
~~بيع أو قرض أو غصب فهذا لازم له؛ لأن الإقرار من التجارة وعقد الكتابة يوجب
~~انفكاك الحجر عنه مما هو من التجارة، فإن عجز لم يبطل ذلك عنه؛ لأن الثابت
~~بإقراره كالثابت بالبينة عليه.
# (ألا ترى) أن العبد لو أقر بالدين، ثم حجر عليه مولاه لم يبطل إقراره
~~فالمكاتب أولى بذلك.
# ولو أقر المكاتب لمولاه بدين جاز عليه لأنه بعقد الكتابة صار أحق بمكاسبه
~~وصار المولى منه كالأجنبي.
# وإقرار المكاتب بالحدود جائز كإقرار العبد بها، وإن أقر بمهر من نكاح لم
~~يلزم؛ لأن النكاح ليس من التجارة ولا هو سبب اكتساب المال في حق الزوج إلا
~~أن على قول أبي يوسف - رحمه الله - إذا أقر بالدخول فإنه يلزمه، وهو بمنزلة
~~إقرار العبد التاجر به، وقد بينا مذهب أبي يوسف - رحمه الله - في ذلك.
~~وكذلك لو أقر أنه افتض امرأة بأصبعه حرة أو أمة أو صبية فهذا يلزمه في قول
~~أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأن العبد التاجر لو أقر به كان مؤاخذا به في
~~الحال عنده فكذلك المكاتب وفي قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله هذا بمنزلة
~~الإقرار بالجناية.
# وإقرار المكاتب بالجناية صحيح في حال قيام الكتابة؛ لأن الأرش يجب فيه
~~وكسبه حقه، ms5014 فإن عجز قبل أن يؤدي بطل في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وجاز
~~في قول محمد - رحمه الله - وإنما أراد بهذا إذا عجز بعد ما قضى القاضي عليه
~~بالجناية قلنا إذا عجز قبل قضاء القاضي يبطل إقراره هكذا قال بعض مشايخنا -
~~رحمهم الله -، وهو الذي اعتمده الحاكم - رحمه الله - وجعل هذا بمنزلة
~~إقراره بقتل
# PageV18P162
# رجل خطأ، ولكن الأصح عنه أن هنا الجواب مطلق كما قال في الكتاب؛ لأن
~~جناية الخطأ تتعلق بنفسه وإنما يتحول إلى كسبه بالقضاء حتى لو عجز قبل
~~القضاء لدفع به، فأما جنايته بالافتضاض بالأصبع فلا تتعلق بنفسه؛ لأنه لا
~~يدفع به بحال وإنما يتعلق بكسبه ابتداء، فإن عجز قبل القضاء أو بعد القضاء
~~كان مطالبا عند محمد - رحمه الله -، وعلى قول محمد - رحمه الله - لما كان
~~سببه إقراره لم يطالب به بعد العجز بمنزلة إقراره بالجناية إذا اتصل به
~~قضاء القاضي، وإذا قضى عليه بأرش جناية الخطأ بعد ما أقر به فأدى بعضه، ثم
~~عجز بطل فيه ما بقي عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه لو طولب به إنما
~~يطالب بإقراره بالجناية ليس بحجة فيما هو حق المولى، وعلى قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله هو لازم له؛ لأنه صار دينا بقضاء القاضي فالتحق بسائر
~~الديون بخلاف ما إذا عجز قبل أن يقضي به عليه؛ لأنه لم يصر دينا فيجعل كأنه
~~أقر به بعد العجز وهذا كله عندنا خلافا لزفر - رحمه الله -.
# وفي مسألة كتاب الديات ولو أقر أن العبد تاجر أو محجور عليه بدين أو عين
~~وأراد مولاه أخذه من المقر في حال غيبة العبد لم يكن له ذلك لأن للعبد يدا
~~في مكاسبه محجورا كان أو مأذونا حتى لا يتم كسبه لمولاه إلا بشرط الفراغ من
~~دينه فأخذ المولى لذلك يتضمن القضاء على الغائب ببطلان حقه عنه، وذلك لا
~~يجوز عند غيبته.
# ولو أقر الحر لعبد بوديعة فأقر العبد أنها لغيره، فإن كان مأذونا جاز
~~إقراره، وإن كان محجورا عليه فإقراره بها لغيره باطل؛ ms5015 لأن الوديعة في يد
~~المودع.
# ولو كان في يد العبد مال فأقر به لغيره صح إن كان مأذونا، ولم يصح إن كان
~~محجورا عليه فكذلك هنا.
# ولو أقر الحر لعبد بين رجلين بدين، وقد أذن له أحدهما في التجارة دون
~~الآخر جاز إقراره؛ لأن حكم صحة الإقرار لا يختلف بكون المقر له مأذونا أو
~~محجورا عليه فجاز، وإن كان المقر به من كسب العبد فيكون بين الموليين
~~نصفين؛ لأن الكسب يملك بملك الرقبة ولا يختص الإذن بشيء من كسب العبد وإنما
~~اختصاص الإذن يعلق دين العبد بنصيبه من الرقبة؛ لأن الإذن لا يحتاج إليه
~~لتعلق الدين بمالية الرقبة لا بصحة الاكتساب من العبد غير أنه إذا كان على
~~العبد دين فلا يسلم من كسب العبد شيء للذي لم يأذنه ما لم يقض العبد دينه
~~لما بينا أن سلامة الكسب للمولى متعلقة بفراغه عن حاجة العبد (ألا ترى) أن
~~المحجور عليه إذا وجب عليه دين بالاستهلاك فاكتسب كسبا كان ذلك الكسب
~~مصروفا إلى دينه ولو أقر هذا العبد بدين لزمه في حصة الذي أذن له؛ لأن
~~إقرار المحجور عليه غير صحيح في حق مولاه ونصيب الذي
# PageV18P163
# لم يأذن له محجور عليه فأجعل نصيب كل واحد منهما في حكم الإقرار بمنزلة
~~عبد على حدة وما في يده من كسب يقضى به دينه ويكون الباقي بين الموليين
~~نصفين إلا أن يعلم أنه من غير التجارة مثل أن يكون من هبة أو صدقة أو نحو
~~ذلك فيكون نصفه للذي لم يأذن له قبل قضاء الدين؛ لأن إقراره لم يكن صحيحا
~~في نصيب الذي لم يأذن له من الرقبة فكذلك في الكسب الذي لا يعتمد في حصوله
~~على الإذن كالموهوب ونحوه بخلاف ما اكتسبه بطريق التجارة فإن سبب حصول ذلك
~~الكسب تجارة والإقرار من التجارة والدين الواجب بسبب هو تجارة يظهر في
~~الكسب الحاصل بطريق التجارة، وإذا ظهر فيه لا يسلم شيء منه للذي لم يأذن له
~~إلا بعد الفراغ من دينه كما لو كان ms5016 الدين عليه بسبب معاين، والله أعلم.
### | [باب إقرار الرجل أنه لا حق له قبل فلان]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أقر الرجل أنه لا حق له قبل فلان فهو جائز
~~عليه؛ لأنه أخرج الإقرار مخرج العموم وإجراؤه على العموم ممكن لجواز أن
~~ينفي حقوقه عن فلان من كل وجه وأمكن العمل بموجب هذا الكلام من غير بيان من
~~المقر بخلاف قوله جميع ما في يدي لفلان فإن العمل بموجب ذلك الكلام غير
~~ممكن إلا ببيان المقر ولا يمكن إجراؤه الكلام هناك على العموم؛ لأن زوجته
~~وولده في يده ولا يكون ذلك للمقر له فلهذا وجب الرجوع إلى بيانه هناك، ثم
~~يدخل في هذا اللفظ كل عين أو دين وكل كفالة أو جناية أو إجارة أو حد؛ لأن
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - يتناول ذلك كله، وقد بيناه فيما سبق فكل هذا
~~حق مالا كان أو غير مال، وإن قال هو بريء مما لي عليه فهو مثل ذلك أيضا غير
~~أنه لا تدخل الأمانة في هذا اللفظ كالوديعة العارية؛ لأن كلمة علي خاص لما
~~هو واجب في الذمة فلا تدخل فيه الأمانة إذ لا وجوب في ذمة الأمين.
# وإن قال هو بريء مما لي عنده فإنما يدخل في هذا اللفظ الأمانة خاصة، فأما
~~الغصوب والودائع التي خالف فيها فقد صار ضمانها مستحقا في ذمته بمنزلة
~~الديون فلا يدخل في هذا اللفظ.
# وإن قال هو بريء مما لي قبله برئ من الأمانة والغصوب جميعا، وإن ادعى
~~الطالب بعد ذلك حقا لم تقبل بينته عليه حتى يشهد شهوده بعد البراءة أو
~~يوقتوا وقتا بعدها؛ لأنه بهذا اللفظ استفاد البراءة على العموم ولا يسمع
~~منه بعد ذلك الدعوى إلا أن يعلم خروج ما ادعاه العامة فإن العمل بالعام
~~واجب حتى يقوم دليل
# PageV18P164
# الخصوص.
# ولو أقر أن فلانا قد برئ من حقه قبله، ثم قال أنا بريء من كل حق له علي
~~فإن لفظ الجنس يعم جميع ذلك الجنس بمنزلة اللفظ العام. وكذلك لو قال هو ms5017
~~بريء من الدين الذي لي قبله أو مما لي قبله أو من ديني عليه أو من حقي
~~عليه، ولكن يدخل في البراءة من الحقوق الكفالة والجناية التي فيها قود أو
~~أرش؛ لأن ذلك من حقوقه.
# ولو أقر أنه لا حق له قبل فلان، ثم ادعى قبله حد قذف أو سرقة لم تقبل
~~بينته على ذلك إلا أن يشهد الشهود أنه فعل ذلك بعد البراءة، وهو ودعوى
~~الدين عليه سواء.
# ولو قال إنه قد برئ من قذفه إياي، ثم طلبه به بعد ذلك كان له؛ لأن هذا
~~بمنزلة العفو ومعناه أنه بريء من موجب قذفه إياي فإن البراءة عن عين القذف
~~لا تتحقق وموجب القذف عندنا لا يسقط بالعفو بخلاف الأول فإنه نفى حقه من
~~الأصل فكان منكرا للسبب في حد القذف لا مسقطا للحد، ولو قال: ما قذفني لم
~~تسمع منه دعوى القذف بعد ذلك مطلقا فكذلك إذا قال لا حق لي قبله.
# ولو قال هو بريء من السرقة التي ادعيتها لم يكن عليه ضمان ولا قطع؛ لأن
~~دعوى السرقة حق المسروق منه، وهو مما يسقط بإسقاطه.
# (ألا ترى) أنه لو وهب المسروق من السارق سقطت خصومته وبدون خصومته لا
~~تظهر السرقة في حق المال ولا في حق القطع.
# ولو قال لست من فلان في شيء، ثم أقام البينة على مال له عليه قبل هذا
~~القول قبلت بينته وهذا القول باطل؛ لأنه ما تعرض في كلامه للحق الذي عليه
~~وإنما تعرض لنفسه والحق الذي عليه غير نفسه فلا يصير مذكورا بذكر نفسه.
~~وكذلك لو قال: برئت من فلان أو قال أنا بريء من فلان لم يكن هذا القول
~~براءة من حق لواحد منهما قبل صاحبه؛ لأنه أضاف البراءة إلى نفسه دون الحق
~~الذي عليه فلا يصير الحق مذكورا به (ألا ترى) أن البراءة من نفس الغير تكون
~~إظهارا للعداوة معه والبراءة من الحق الذي له عليه إظهار للمحبة.
# ولو قال لست من هذه الدار التي في يد فلان في شيء، ms5018 ثم ادعى بعد ذلك حقا
~~فيها لم تقبل دعواه؛ لأنه أخرج نفسه من الدار على العموم واتصاله بالدار من
~~حيث ملكه أو حق له فيه فإخراجه نفسه منها على العموم ويكون إقرارا بأنه لا
~~حق له فيها ولا ملك بخلاف قوله لست من فلان في شيء فإن اتصاله من فلان من
~~حيث المحبة والتناصر فإنما يكون هذا الكلام إقرارا منه بأنه لا محبة بينهما
~~ولا تناصر، وعلى هذا لو قال أنا بريء من هذه الدار كان هذا إقرارا منه بأنه
~~لا حق له فيها؛ لأن تبرؤه عن العين يكون إقرارا بانقطاع سبب اتصاله به،
~~وذلك بالملك أو الحق.
# ولو قال: خرجت من هذه
# PageV18P165
# الدار لم يكن إقرارا بشيء؛ لأنه أخبر بفعله بالخروج من الدار ولو عاين
~~ذلك لم يكن موجبا انتفاء حقه عنها فكذلك إذا قال خرجت منها.
# وإن قال: قد خرجت منها على مائة درهم أو بمائة درهم وقبضتها كان إقرارا
~~بأنه لا حق له فيها؛ لأن الخروج بعوض لا يكون إخبارا بعين الفعل بل يكون
~~إخبارا بإزالة ملكه عنها بعوض بطريق البيع أو بطريق الصلح فيكون إقرارا
~~بأنه لا حق له فيها، وعلى هذا الحيوان والعروض والدين، فإن أنكر ذو اليد
~~ذلك، وقال هو لي، وقد أخذت مائة درهم غصبا حلف على ذلك؛ لأنه قد أقر بأخذ
~~المائة منه وادعى لأخذه شيئا، وهو الصلح، فإذا أنكر صاحبه السبب كان القول
~~قوله مع اليمين ويسترد المائة إذا حلف ويكون المقر على خصومته؛ لأن ما أقر
~~به من الصلح قد بطل بإنكار صاحبه واسترداده بدل الصلح.
# وإذا قال الطالب: قد برئت من ديني على فلان أو هو في حل مما لي عليه كانت
~~هذه براءة للمطلوب لأنه أضاف البراءة إلى الحق الواجب على المطلوب فيكون
~~مسقطا له. وكذلك لو قال وهبت الذي لي عليه له فهو بريء من ذلك؛ لأن هبة
~~الدين ممن عليه يكون إسقاطا فإنه ليس بعين قابل للتمليك مقصود، ولكنه محتمل
~~للإسقاط فتصير الهبة فيه عبارة عن ms5019 الإسقاط مجازا كهبة المرأة من نفسها يكون
~~طلاقا وهبة العبد من نفسه يكون اعتاقا وهبة القصاص ممن هو عليه يكون عفوا،
~~فإن كان فلان حاضرا فلم يقبل الهبة أو كان غائبا فبلغه، فقال لا أقبل
~~فالمال عليه كما لو أبرأه فرد الإبراء وهذا لأن إبراء من عليه الدين، وإن
~~كان إسقاطا ففيه معنى التملك؛ لأنه يجوز أن يملك ما في ذمته ويسقط عنه كما
~~يكون عند قضاء الدين أو الشراء بالدين فلما كان فيه معنى التمليك احتمل
~~الارتداد برده ولكونه إسقاطا لا يتوقف على قبوله حتى لو مات قبل أن يرده
~~فهو بريء؛ لأن البراءة حصلت له بنفس الإسقاط على احتمال أن يعود برده، فإذا
~~مات قبل أن يرده تم الإسقاط بموته. وكذلك لو قال هو في حل مما لي عليه فهذا
~~اللفظ يستعمل في الإبراء عرفا فهو وقوله هو بريء مما لي عليه سواء.
# ولو قال ليس لي مع فلان شيء لم يكن هذا إبراء من الدين، وكان براءة من كل
~~أمانة بمنزلة قوله ليس عند فلان؛ لأن كلمة مع للضم وكلمة عند للقرب، وذلك
~~يتحقق في الأعيان دون الديون.
# وإذا أقر الطالب أن فلانا قد برئ إليه مما له عليه فهذا إقرار بالقبض؛
~~لأنه أقر ببراءته بفعل من المطلوب متصل بالطالب حين وصله بنفسه بحرف إلى،
~~وذلك إنما يكون بإيفاء الدين فإن ابتداءه من المطلوب وتمامه من الطالب
~~بقبضه.
# وإذا أقر أنه لا قصاص له قبل فلان فله أن يدعي الخطأ والحد؛ لأن
# PageV18P166
# القصاص اسم خاص لعقوبة هي عوض حق العباد واجب بطريق المماثلة فلا يدخل
~~فيه الخطأ والحد؛ لأن موجب الخطأ والحد مال ومعظم الحق في الحد لله تعالى.
# وإذا أقر أنه لا جراحة له خطأ قبل فلان فله أن يدعي العمد إن كان فيه
~~قصاص أو لم يكن؛ لأن الخطأ صفة للفعل لا لموجبه والعمد ضده فلا يكون نفيه
~~بصفة نفيا منه فعلا بضد تلك الصفة فإن ما ليس بمعين يختلف باختلاف وصفه.
# ولو أقر أنه ms5020 لا جراحة له قبل فلان فليس له أن يدعي جراحة عمدا ولا خطأ؛
~~لأنه نفى الفعل مطلقا فلا يتقيد بأحد الوصفين إذ المقيد غير المطلق ونفي
~~الفعل نفي لموجبه ضرورة وله أن يدعي الدم؛ لأن الجراح اسم خاص لما دون
~~النفس فلا يتناول النفس؛ لأن الفعل في النفس إزهاق الحياة، وفيما دونها
~~أمانة لجزء ما هو دونها في الجرح ولا مغايرة أبين من مغايرة محل الفعل.
# وإن أقر أنه لا حد له قبل فلان فادعى سرقة يجب فيها القطع فهو على دعواه؛
~~لأنه إنما نفى حدا هو حقه وحد السرقة خالص حق الله تعالى حتى لا يعمل فيه
~~الرجوع عن الإقرار ولا يعتبر خصومة المسروق منه في القطع وإنما حقه في دعوى
~~المال، وهو ما نفى ذلك بإقراره.
# وإن أقر أنه لا دم له قبل فلان فليس له أن يدعي دما خطأ ولا عمدا؛ لأنه
~~نفى بإقراره الدم مطلقا، وقد بينا أن نفي السبب نفي لموجبه والدية في الخطأ
~~موجب الدم كالقصاص في العمد وله أن يدعي ما دون الدم، والدم في عرف اللسان
~~عبارة عن النفس خاصة، وليس من ضرورة نفي النفس نفي ما دونها.
# ولو أقر أنه لا أرش له قبل فلان لم يكن له أن يدعي دية خطأ ولا صلحا عن
~~دم عمد ولا عن كفالة بدية نفس ولا عن قبل شيء من الجراحة؛ لأن اسم الأرش
~~يعم ذلك كله سواء كان ذلك واجبا بنفس الفعل أو بالصلح على الأصل أو على
~~الكفيل بكفالته به فإقراره بنفي الأرش يتناول ذلك كله، والله أعلم.
### | [باب الإقرار بالعتق والكتابة]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أقر الرجل أنه أعتق عبده هذا أمس، وهو كاذب
~~عتق في القضاء، ولم يعتق فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأن الإقرار خبر محتمل
~~للصدق والكذب لكن دين المقر وعقله يدعوانه إلى الصدق والقاضي مأمور باتباع
~~الظاهر، فإذا ترجح جانب الصدق باعتبار الظاهر قضى القاضي بعتقه، ولكن الله
~~تعالى عالم بحقائق الأشياء، فإذا لم يسبق من المقر ms5021 فيه عتق كان خبره في
~~الحقيقة كذبا والكذب بالإخبار عنه لا يصيره حقا كإقرار المقرين
# PageV18P167
# به لا يصيره حقا بإخبارهم به فلهذا لا يعتق فيما بينه وبين الله تعالى.
# ولو قال أعتقتك أمس وقلت إن شاء الله لم يعتق لما سبق أن عمل الاستثناء
~~في الكلام كعمل الشرط.
# ولو أقر أنه علق عتقه بشرط لم يكن هذا إقرارا بالعتق فكذلك إذا أقر أنه
~~استثنى موصولا. وكذلك لو قال أعتقتك أمس وإنما اشتراه اليوم فقد أضاف العتق
~~إلى وقت لم يكن مالكا للعتق فيه فهو كقوله أعتقتك قبل أن اشتريتك.
# ولو أقر أنه أعتق عبده هذا لا بل هذا عتقا جميعا؛ لأن رجوعه عما أقر به
~~للأول باطل، وإقامة الثاني مقامه في الإقرار بعتقه صحيحة فلهذا عتقا.
# ولو قال أعتقتك على مال، وقال العبد أعتقتني بغير مال فالقول قول العبد؛
~~لأن المولى أقر بعتقه وادعى وجوب المال لنفسه في ذمته؛ لأن العتق ينزل بنفس
~~القبول قبل الأداء والمولى مقر بقبوله فلهذا عتق العبد، وهو غير مصدق فيما
~~يدعي من المال في ذمة العبد إلا أن يقيم البينة عليه أو يحلف العبد إن لم
~~يكن له بينة.
# ولو قال: جعلت أمرك بيدك في العتق أمس فلم تعتق نفسك، وقال العبد بل
~~أعتقت نفسي لم يصدق العبد لأن المولى ما أقر بعتقه فإن جعل الأمر في يده لا
~~يوجب العتق ما لم يعتق العبد نفسه، والعبد مدع لذلك والمولى منكر ولا قول
~~للعبد في الحال؛ لأنه يخبر بما لا يملك إنشاءه فقد خرج الأمر من يده
~~بالقيام من المجلس. وكذلك لو قال أعتقتك على مال أمس فلم تقبل، وقال العبد
~~بل قبلت أو قال أعتقتني بغير شيء فالقول قول المولى لأنه ما أقر بعتقه فإن
~~إعتاقه بمال تعليق بشرط القبول ولهذا لا يملك الرجوع قبل قبول العبد ولو
~~أقر بتعليق عتقه بشرط آخر لم يقبل قول العبد في إيجاد الشرط ولا في إنكار
~~التعليق بالشرط. وكذلك هذا في الطلاق، وفي قوله أمرك بيدك ms5022 واختاري، فإن
~~أقام العبد البينة على قبوله أو على إعتاق المولى إياه بغير شيء كان الثابت
~~بالبينة كالثابت بإقرار المولى.
# ولو قال لعبده: كاتبتك، ولم يسم مالا، وقال العبد لا بل على خمسمائة فإنه
~~ينبغي في قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن يصدق العبد ولا يصدق في قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله وأصل المسألة فيما إذا اختلف المولى والمكاتب في
~~مقدار بدل الكتابة فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله - القول قول المولى
~~ويتحالفان، وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله بمنزلة البيع؛ لأنه لا يصح
~~إلا بتسمية البدل ويحتمل الفسخ كالبيع، وفي قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~الآخر القول قول العبد؛ لأن الكتابة إذا تمت بالعتق لا تحتمل الفسخ فتكون
~~بمنزلة العتق على مال والطلاق بمال إذا وقع الاختلاف في مقدار البدل يكون
~~القول قول المنكر في الزيادة ولا يجري التحالف فلما كان من أصلهما أن
# PageV18P168
# الكتابة على قياس البيع، وقد بينا في البيع أن إقراره به من غير تسمية
~~الثمن باطل فكذلك في الكتابة فيبقى العبد مدعيا للكتابة بخمسمائة ولا يصدق
~~في ذلك إلا بحجة، وعند أبي حنيفة - رحمه الله - هو بمنزلة العتق والطلاق
~~فإقراره به صحيح، وإن لم يسم مالا، ثم نقول على قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~- الآخر المولى لا يتمكن من إنكار أصل الكتابة بعد ما أقر بها، وإن ادعى
~~مالا خلاف ما أقر به العبد فالقول قول العبد فعرفنا أنه قد وجب تصديق العبد
~~عندهما إذا ادعى المولى خلاف ما أقر به العبد لم يصدق العبد وتحالفا فكذلك
~~هنا.
# ولو قال: كاتبتك أمس على ألف درهم فلم تقبل الكتابة، وقال العبد بل
~~قبلتها فالقول قول العبد؛ لأن الكتابة في هذا قياس البيع من حيث إنها لا
~~تحتمل التعليق بالشرط ويلزم الإيجاب فيها قبل القبول فإقراره بالعقد يكون
~~إقرارا بالإيجاب والقبول جميعا، ثم قوله فلم تقبل يكون رجوعا عن الإقرار
~~فلا يصح رجوعه كما لو أقر أنه باع عبده من فلان بألف درهم فلم يقبل، ms5023 وقال
~~فلان: قبلت، بخلاف ما تقدم من العتق والطلاق فإنه يحتمل التعليق بالشرط،
~~والإيجاب فيه لازم قبل القبول فإقراره بفعله لا يكون إقرارا منه بقبول
~~العبد والمرأة.
# ولو أقر أنه كاتب عبده هذا على ألف درهم لا بل هذا وادعى كل واحد منهما
~~الكتابة جاز ذلك لهما لما بينا أن رجوعه عن الإقرار للأول باطل وهذا بخلاف
~~ما لو أقر أنه كاتب هذين العبدين على ألف درهم إلا هذا؛ لأنه هناك أخرج
~~كلامه مخرج الاستثناء والاستثناء صحيح موصولا فإنما يصير مقرا بما وراء
~~المستثنى، وفي الأول أخرج الكلام مخرج الرجوع ولا يصح الرجوع عن الإقرار
~~موصولا ومفصولا.
# ولو أقر أنه كاتبه، وهو صبي، فقال المكاتب بل كاتبتني وأنت رجل فالقول
~~قول المولى؛ لأنه أضاف الإقرار إلى حال معهودة تنافي الكتابة.
# ولو أقر أنه كاتب هذا قبل أن يملكه أو أنه كاتبه أمس، وقال إن شاء الله
~~فالقول قول المولى مع يمينه؛ لأنه وصل كلامه بما ينفي أصل الكتابة بخلاف ما
~~لو قال المولى: اشترطت الخيار لانتفى أصل العقد فإن تأثير الخيار في تغيير
~~وصف العقد وجعل حكمه كالمتعلق بالشرط لا أن يصير أصل السبب متعلقا فلم يكن
~~المولى بدعوى الخيار منكرا لأصل العقد بخلاف الاستثناء والبيع في هذا قياس
~~الكتابة، والله أعلم.
### | [باب إقرار الكفار]
# (قال - رحمه الله -) وإذا أقر الحربي المستأمن في دار الإسلام بدين لمسلم
~~فهو لازم؛ لأنه
# PageV18P169
# أهل أن يجب عليه الحق للمسلم بالمعاملة فيصح إقراره له، وهو سبب حادث
~~فيحال به على أقرب الأوقات، وهو ما بعد دخول دارنا بأمان، فإن قال أدانني
~~في دار الحرب، وقال المسلم في دار الإسلام فالدين لازم عليه سواء قال ذلك
~~موصولا بإقراره أو مفصولا؛ لأنه يدعي تاريخا سابقا لما أقر به من المال،
~~وهو غير مصدق في دعوى التاريخ، وإن وصل كلامه، ولأن بهذه الإضافة لا ينكر
~~وجوب أصل المال فإن المداينة في دار الحرب سبب لوجوب المال للمسلم عليه،
~~ولكن لا تسمع الخصومة فيه في دار الإسلام ما ms5024 لم يسلم أو يصر ذميا فيصير هذا
~~بمنزلة دعوى الأجل، وإن ادعاه موصولا بإقراره. وكذلك لو أقر بذلك لمستأمن
~~مثله أو لذمي. وكذلك لو أقر بشيء بعينه في يديه أنه له.
# وإقرار المستأمن بالنكاح والطلاق والعتاق والولد والجراحات وحد القذف
~~والإجارة والكفالة وما أشبه ذلك جائز؛ لأن في هذا كله حق العباد، والمستأمن
~~ملتزم لذلك مدة مقامه في دارنا حتى إذا باشر سبب ذلك كان مؤاخذا به فكذلك
~~إذا أقر به ولو أقر بحد زنا أو سرقة فقد عرف أن قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~- ومحمد - رحمه الله - الحدود التي هي لله تعالى لا تقام على المستأمن، وإن
~~ثبت سببها بالبينة أو بالمعاينة. وكذلك إذا أقر به، وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله - في القول الآخر تقام الحدود عليه كما تقام على الذمي فيصح إقراره
~~بها كما يصح إقرار الذمي وهي مسألة كتاب الحدود والفرق بين هذا الحد وحد
~~القذف معروف أن فيه حق العبد ويضمن السرقة إذا أقر بها؛ لأن الضمان من حقوق
~~العباد.
# ولو أقر مسلم لذمي بخمر أو خنزير في يده جاز إقراره؛ لأن الخمر مال في حق
~~الذمي فيؤمر بردها عليه بحكم إقراره. وكذلك لو أقر الذمي للمسلم بعينها؛
~~لأن الخمر للمسلم مملوكة، وإن لم تكن مالا متقوما فيؤمر الذمي بردها عليه
~~بإقراره ويؤمر المسلم أن يخللها.
# ولو أقر له بخمر أو خنزير مستهلك لم يلزمه شيء كما لو عايناه استهلك
~~الخمر والخنزير على المسلم، وهو نظير ما لو أقر له بجلد شاة ميتة يؤمر
~~بدفعه إليه لينتفع به، وإن كان مستهلكا لم يلزمه شيء، وإن أقر بها لذمي
~~يعني بخمر أو خنزير مستهلك لزمه قيمتها؛ لأنها مال متقوم في حقه يضمن
~~متلفها عليه عندنا.
# وإذا أسلم الذمي فأقر ذمي أنه استهلك له خنزيرا بعد إسلامه، وقال المسلم:
~~استهلكته قبل إسلامي فهو ضامن لقيمته في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله، وفي قول محمد - رحمه الله - لا ضمان عليه وهذا بناء على ما سبق.
# إذا قال ms5025 لحربي أسلم أتلفت مالك أو قطعت يدك حين كنت حربيا، وقد بينا هذا
~~الخلاف فهذا قياسه، وعلى هذا لو أن ذميا أقر بخمر، وقال استهلكتها وأنا
~~حربي، وقد علم كونه حربيا من قبل فهو
# PageV18P170
# على الخلاف الذي بينا.
# وإقرار المرتد بالحقوق جائز إن أسلم، وإن قتل على ردته أو لحق بدار الحرب
~~لم يجز إقراره في كسب إسلامه ويجوز إقراره فيما اكتسبه بعد الردة في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وإقرار المرتدة بذلك كله جائز وعندهما إقرارهما
~~جائز في ذلك إلا أن عند أبي يوسف - رحمه الله - هو بمنزلة إقرار الصحيح،
~~وعند محمد - رحمه الله - هو بمنزلة إقرار المريض وهذا نظير اختلافهم في
~~تصرفات المرتد فإن الإقرار تصرف منه كسائر التصرفات، وهو مسألة كتاب السير.
# ولو أقر المرتد بمكاتبة عبد له أو بعتقه في حال الإسلام لم يجز في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - إن قتل أو لحق بدار الحرب ويجوز عندهما إلا أن
~~محمدا - رحمه الله - يقول هو بمنزلة إقرار المريض.
# وإذا أقرت المرتدة أو المرتد بحد في قذف أو سرقة أو زنا أو جراحة عمد
~~فيها قصاص فذلك جائز عندهم؛ لأن الحجر بسبب الزيادة لا يكون أقوى من الحجر
~~بسبب الرق، ولأن توقف تصرفه في المال عند أبي حنيفة - رحمه الله - لتوقف
~~ملكه، وذلك غير موجود في العقوبات، فأما ما كان من الجراحات التي توجب
~~المال فإقراره بها يوقف عند أبي حنيفة - رحمه الله - ويكون نافذا عندهما
~~على ما بينا، وذكر حديث القاسم بن عبد الرحمن عن أبيه أن عبدا أتى علي بن
~~أبي طالب - كرم الله وجهه - فأقر بالسرقة مرتين فأمر به فقطع قال عبد الله
~~وكأني أنظر إلى يده معلقة في عنقه، وفيه دليل على صحة إقرار العبد بالأسباب
~~الموجبة للعقوبة وبه يستدل أبو يوسف - رحمه الله - في اشتراط التكرار في
~~الإقرار بالإقرار إلا أن أبا حنيفة ومحمدا رحمهما الله قالا في الحديث أقر
~~مرتين فقطعه، وليس فيه لو لم يكرر إقراره لم يقطعه والسكوت لا ms5026 يكون حجة
~~وذكر عن أبي مالك الأشجعي - رحمه الله - قال أتى عبد قد رأيته علي بن أبي
~~طالب - رضي الله عنه - فأقر عنده بالزنا فأمر به قنبرا، وقال اضربه، فإذا
~~قال اتركني فاتركه فلما وفاه خمسين جلدة قال له العبد اتركني فتركه، وهو
~~دليل على صحة إقرار العبد بالحد على نفسه ولقوله " فإذا قال اتركني فاتركه
~~" تأويلان أحدهما أنه إذا رجع عن إقراره فاقبل ذلك منه والثاني أنه علم فقه
~~العبد في أنه لا يقول له اتركني إلا بعد أن يتم عليه حد العبيد، وقد ظهر
~~ذلك حين قال له اتركني بعد خمسين جلدة.
# وإذا أقر العبد المحجور بدم عمد وله وليان فعفا أحدهما لم يكن للآخر مال
~~في عتقه؛ لأن صحة إقراره يكون موجبا للعقوبة عليه وكون دمه خالص حقه، فإذا
~~آل الأمر إلى أن يكون الواجب مالا بطل إقراره؛ لأن ماليته حق مولاه، وكان
~~هو بمنزلة إقراره بالقتل الخطأ.
# ولو أقر بسرقة لا يجب في مثلها القطع كان إقراره باطلا؛ لأن كسبه ومالية
~~رقبته حق لمولاه فلا يصدق في
# PageV18P171
# إقراره وإقراره بالمال بهذا السبب صحيح كإقراره بالغصب.
# وإقرار الصبي المحجور عليه والمعتوه والمغمى عليه والنائم باطل بمنزلة
~~سائر تصرفاتهم.
# وإقرار السكران جائز كإقرار الصاحي بمنزلة سائر التصرفات ينفذ من السكران
~~كما ينفذ من الصحيح ويستوي في ذلك إقراره بالمال أو بالحد أو بما يصح
~~الرجوع عنه أو بما لا يصح إذا لم يرجع عنه؛ لأن السكر عبارة عن غلبة السرور
~~فلا يؤثر في عقله شيئا فينفذ إقراره كما ينفذ ممن هو صاح. وكذلك الأصم
~~والأعمى والمقعد والمفلوج فهذه الآفات لا تؤثر في عقله ولا في لسانه فهو في
~~أقاريره كالصاحي.
# وإقرار الأخرس إذا كان يكتب ويعقل جائز في القصاص وحقوق الناس؛ لأن له
~~إشارة مفهومة تنفذ تصرفاته بتلك الإشارة ويحتاج إلى المعاملة مع الناس فيصح
~~إقراره بحقوق العباد ما خلا الحدود فإن الإقرار بها يستدعي التصريح بلفظ
~~الزنا والسرقة وبإشارته لا يحصل هذا، ولأن الحدود تدرأ بالشبهات فلعل ms5027 في
~~نفسه شبهة لا يتمكن من إظهارها بإشارته إذ هو لا يقدر على إظهار كل شيء
~~بإشارته ولهذا لا تقام عليه الحدود بالبينة أيضا لأنا لو أقمناها كان إقامة
~~للحد مع الشبهة.
# ولا يجوز إقرار الأب على ابنه الصغير أو الكبير المعتوه بشيء من مال أو
~~جناية؛ لأنه شهادة منه على غيره وشهادة الواحد على غيره لا تكون ملزمة،
~~ولأن ولاية الأب على ولده مقيدة بشرط النظر في المصلحة له عاجلا، وذلك لا
~~يحصل بإقراره عليه، وكان هو في الإقرار عليه كأجنبي آخر، والله أعلم.
### | [باب الإقرار بالكتاب]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا كتب الرجل ذكر حق على نفسه بشهادة قوم أو كتب
~~وصية، ثم قال اشهدوا بهذا لفلان علي، ولم يقرأ عليهم الصك، ولم يقرأه عليه
~~فهذا جائز إذا كتبه بين أيديهم بيده أو أملاه على إنسان فكتبه؛ لأن المكتوب
~~معلوم لهم، وهو بقوله اشهدوا بهذا لفلان علي صار مقرا بجميع ما في الكتاب
~~مشهدا لهم على ذلك ولا إظهار أتم من هذا فالإقرار بيان باللسان، وذلك
~~بالإملاء حاصل، ولكن لا يؤمن النسيان فالكتاب يؤمن من ذلك ما يكون من
~~البيان، وإن لم يحضروا كتابته ولا إملاءه لم تجز شاهدتهم؛ لأنه لا علم لهم
~~بما في الكتاب حين لم يقرأه عليهم، وقال الله تعالى {إلا من شهد بالحق وهم
~~يعلمون} [الزخرف: 86] فمن لم يعلم ما شهد عليه لا تجوز شهادته.
# وإن كتب رجل كتابا إلى رجل من فلان إلى فلان أما بعد فإن لك علي من قبل
# PageV18P172
# فلان كذا وكذا درهما فذلك جائز عليه إذا كتب ما يكتب الناس في الرسائل،
~~وفي القياس لا يجوز هذا؛ لأن الكتاب محتمل قد يكون لتجربة الخط والقرطاس،
~~وقد يكون ليعلم كتب الرسالة والمحتمل لا يكون حجة، ولكنه استحسن للعادة
~~الظاهرة بين الناس أنهم إنما يكتبون كتاب الرسائل بهذه الصفة لإظهار الحق
~~وإعلام ما عليه من الواجب، فإذا ترجح هذا الجانب بدليل العرف حمل الكتاب
~~عليه بمنزلة لفظ محتمل يترجح فيه معنى بدليل العرف، ms5028 وإن جحد وشهدت البينة
~~أنه كتبه أو أملاه جاز عليه لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة. وكذلك
~~هذا في الطلاق والعتاق وسائر الحقوق ما خلا القصاص والحد فإني آخذ فيها
~~بالقياس؛ لأنه عقوبات تدرأ بالشبهات فاحتمال جهات أخرى سوى ما ترجح بدليل
~~العرف يصير شبهة في ذلك، وهو نظير الاستحسان في صحة إقرار الوكيل على موكله
~~في مجلس القاضي أنه لا يجعل حجة في القصاص والحدود أخذا بالقياس لبقاء شبهة
~~عدم الخصومة حقيقة في الإقرار، ولكنه يضمن السرقة بهذا الكتاب؛ لأن الضمان
~~يثبت مع الشبهات.
# وإن كتب في الأرض أو في صحيفة أو خرقة لفلان علي ألف درهم لم يلزمه شيء؛
~~لأنه لا عرف في إظهار الحق الواجب بهذا الطريق فيبقى محتملا في نفسه
~~والمحتمل لا يكون حجة بخلاف المكتوب على رسم كتب الرسائل للعرف الظاهر فيه
~~بين الناس، وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: لا أجيز كتاب القاضي حتى يشهد
~~الشهود على ما في جوفه، وهو قول محمد - رحمه الله -؛ لأن المشهود به ما في
~~الكتاب فلا بد أن يكون معلوما للشهود وأن يشهدوا عليه، فإذا كتبه بين
~~أيديهم، وقال اشهدوا عليه جاز؛ لأنه صار معلوما لهم، وإن لم يحضروا الكتاب
~~لم تجز شهادتهم حتى يقرأ عليهم، فأما عند أبي يوسف - رحمه الله - إذا
~~أشهدهم على الكتاب والخاتم وشهدوا على ذلك أجيزه، وإن لم يعلموا ما فيه
~~استحسانا؛ لأن كتاب القاضي إلى القاضي قد يشتمل على شيء لا يريد أن يقف
~~عليه غيرهم ففي تكليف إعلامهم ما في الكتاب نوع حرج وبالختم يقع الأمن من
~~التغيير والتبديل فلهذا استحسن أبو يوسف - رحمه الله - قبول ذلك غير أنهما
~~قالا كتاب الخصومة لا يشتمل على التبديل لذلك كتاب آخر فلا بد من إعلام
~~الشهود ما في الكتاب.
# ولو قرأ رجل على رجل صكا، فقال أشهد عليك بما في هذا الكتاب، فقال نعم
~~فسمع ذلك آخر وسعه أن يشهد عليه؛ لأن معنى كلامه اشهد على جميع ما قرئ،
~~وذلك معلوم للسامع والقارئ جميعا وهذا ms5029 من المجيب إقرار تام فلمن سمعه أن
~~يشهد عليه سواء أشهده عليه أو لم يشهده قال الشعبي - رحمه الله - إذا
# PageV18P173
# أشهد الرجل قوما على شهادة فسمع ذلك آخرون فشهدوا فهي شهادة جائزة.
# وإذا كتب الرجل ذكر حق لفلان عليه بكذا، وعندهم قوم حضور، ثم قال اختموا
~~عليه فليست هذه بشهادة؛ لأن قوله اختموا محتمل يجوز أن يكون معناه لا
~~تظهروه فإنه غير واجب علي والمحتمل لا يكون حجة فإن الشيء يختم عليه ليكون
~~محفوظا تارة وليكون مكتوما أخرى. وكذلك لو قالوا أنشهد عليك، فقال اختموه
~~ولو قالوا نختم هذا الصك، فقال اشهدوا كان جائزا؛ لأن الشهادة لا تكون إلا
~~للاستئمان بالحق والأمن من الجحود فيصير بهذا اللفظ مقرا بوجوب الحق عليه،
~~والحاصل أن لفظ الشهادة خاص شرعا لإظهار الحقوق (ألا ترى) أن الشاهد عند
~~القاضي لو أبدل هذه اللفظة بلفظة أخرى لم يقبل القاضي منه شهادته فكذلك
~~الذي يشهد على الكتاب إذا أبدله بلفظ آخر هو محتمل لا يكون إظهارا للحق
~~الواجب عليه.
# ولو كتب رسالة من فلان إلى فلان أما بعد فإنك كتبت إلي أني ضمنت لك عن
~~فلان ألف درهم، ولم أضمن لك ألفا وإنما ضمنت لك عنه خمسمائة، وعنده رجلان
~~شهدا كتابته، ثم مجيء كتابه فشهدا بذلك عليه لزمه، وإن لم يقل لهما اشهدا
~~ولا اختما فللاستحسان الذي بينا من حيث العرف لا تكتب الرسالة بهذه الصفة
~~إلا للإعلام بالحق الواجب، ثم محوه الكتابة بمنزلة الرجوع عن الإقرار ففرق
~~بين هذا وبين الصك فإن هناك ما لم يقل اشهدوا علي بهذا لا يكون ملزما إياه
~~وهذا فرق مبني على العرف أيضا فإن الصكوك توثيق بالإشهاد عليها عادة ولا
~~يتم إلا بها وكتب الرسائل تخلو عن الإشهاد عليها عادة فلهذا كان مجرد
~~الكتابة بين أيديهم ملزما إياه، وإن لم يقل اشهدوا. وكذلك الطلاق والعتاق
~~وكل حق يثبت مع الشبهات.
# ولو كتب هذه الرسالة قدام رجلين أميين لا يقرآن ولا يكتبان فأمسك الكتاب
~~عندهما وشهدوا به عليه فهو جائز ms5030 عند أبي يوسف - رحمه الله - أما لو أقرأ
~~الكتاب عندهما وشهدا به عليه فهو جائز عند أبي يوسف - رحمه الله - بمنزلة
~~ما لو أقرأ الكتاب عند القاضي أنه كتبه إليه قبل أن يفسر القاضي ما فيه
~~وهذا كله بناء على أصل أبي يوسف - رحمه الله - أن علم الشهود بما في الكتاب
~~ليس بشرط. وأما عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فلا يجوز حتى يعلما ما في
~~الكتاب أو يقرآنه عند القاضي مفسرا وأصله فيما ذكر كتاب أدب القاضي أن
~~القاضي إذا وجد في خريطته سجلا فيه حكمه وختمه، ولم يتذكر الحادثة فليس له
~~أن يقضي به عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~له ذلك فمحمد - رحمه الله - يفرق بين هذا وبين تلك فيقول أصل الحادثة هناك
# PageV18P174
# كان معلوما عنده، ثم نسيه، وقد أمن من التبديل فيه لكونه تحت خاتمه وهنا
~~أصل الحادثة لم يكن معلوما للشاهد، وهو أمي لا يعرف الكاتب، ولم يسمع
~~الكاتب يخبر فلم يسند علم الشهادة به أصلا.
# ولو كتب على نفسه صكا قدام أميين، ثم قال اشهدا عليه وهما لا يعلمان ما
~~فيه لم يجز ذلك بالاتفاق لأن الإشهاد على ما ليس بمعلوم للشاهد باطل فذكره
~~كعدمه وأبو يوسف - رحمه الله - يفرق بين هذا وبين الأول فيقول الإشهاد على
~~كتاب الرسالة ليس بشرط فعلم الشاهد بما فيه لا يكون شرطا أيضا والإشهاد على
~~الصك شرط لجواز الشهادة عليه فعلم الشاهد بما فيه يكون شرطا أيضا.
# ولو كتب رسالة في تراب لم يجز لما بينا من انعدام الفرق المرجح في هذا
~~إلا أن يقول اشهدا علي بهذا فحينئذ هو جائز؛ لأن بالكتابة في التراب صار
~~معلوما لهم، فإذا أشهدهم على معلوم صار كأنه ذكر ذلك بلسانه بين أيديهم.
~~وكذلك إن كتبه في خرقة أو صحيفة أو لوح بمداد أو بغير مداد إلا أنه لا
~~يستبين فيه الخط، ثم قال اشهدا علي بذلك أو أقر عند القاضي أنه كان كتب لم
~~يلزمه؛ لأن ms5031 الكتابة التي لا يستبين فيها الخط كالصوت الذي لا يستبين فيه
~~الحروف، وذلك لا يكون إقرارا بشيء فكذلك هنا، وهذا لأن الإشهاد إنما يصح
~~على ما يكون معلوما للشهود والكتابة التي يستبين فيها الخط لا توجب إعلام
~~شيء لهم، ولأن المقصود بالكتاب الحفظ عن النسيان وشيء من هذا المقصود لا
~~يحصل بالكتابة التي لا يستبين فيها الخط فوجوده كعدمه.
# ولو كتب في صحيفة حسابه أن لفلان علي ألف درهم وشهد شاهدان حضرا ذلك أو
~~أقر هو عند الحاكم به لم يلزمه إلا أن يقول اشهدوا علي به؛ لأن ما يكتب في
~~صحيفة الحساب محتمل، وقد بينا اختيار أئمة بلخي - رحمهم الله - فيه فيما
~~سبق.
# ولو كتب أن لي على فلان ألف درهم في صك بخطه قدام شاهدين وبمحضر ممن عليه
~~المال، وهو كان يعرف ما يكتب، ثم قال للشاهدين اشهدا، فقال فلان المكتوب
~~عليه نعم فهو جائز وهما في سعة بأن يشهدوا أنه أقر وأشهدهما على نفسه؛ لأن
~~كتابة صاحب الحق صار معلوما كما يصير معلوما كتابة من عليه الحق وتمام الصك
~~بالإشهاد، وقد حصل ذلك بقول من عليه الحق نعم؛ لأن معناه نعم فاشهدوا على
~~ذلك.
# (ألا ترى) أن في الإقرار باللسان لا فرق بين أن يتكلم به صاحب الحق فيقول
~~أليس لي عليك كذا فيقول من عليه بلى وبين أن يتكلم به من عليه الحق فكذلك
~~في الكتاب، والله أعلم بالصواب.
# PageV18P175
### | [باب الإقرار بالدين في الحيوان]
# (قال - رحمه الله -) فإذا أقر الرجل أو المرأة أن لفلان علي عبدا، ثم
~~أنكره فإنه يقضي عليه بقيمة عبد وسط كما يقضي في المهر في قول أبي يوسف -
~~رحمه الله -، وقال محمد - رحمه الله -: القول قوله مع يمينه فمحمد - رحمه
~~الله - يقول إقراره بالعبد دينا عليه كإقراره بغصب عبد هو عين في يده، وذلك
~~لا يتعين به وصف بل على أي وصف بينه قبل قوله فيه فكذلك هنا، ولأن المقر به
~~مجهول فيكون البيان فيه إلى المقر ولا يتعين لوجوب المقر به ms5032 سبب هذا لمطلق
~~إقراره؛ لأنه لم يتعرض في إقراره لسبب وبين الأسباب معارضة فلا تتعين
~~وتعيين صفة الوسط بتعيين بعض الأسباب وأبو يوسف - رحمه الله - يقول إنه أقر
~~على نفسه بالعبد مطلقا فيضرب مطلق الإقرار إلى السبب الذي يثبت به العبد
~~المطلق دينا في الذمة. وذلك كالنكاح ويتعين فيه وكأنه صرح بذلك فأقر لامرأة
~~بدين عليه صداقا ولو صرح بذلك تعين فيه الوسط فكذلك هنا. وكذلك إن أقر به
~~لرجل فلعل هذا الرجل كان زوجه ثلاثة على عبده، ثم ماتت فصار ذلك ميراثا
~~للأب. وكذلك إن كان المقر امرأة فلعلها ضمنت الصداق عن الزوج، ثم ماتت
~~المنكوحة فصار ذلك ميراثا لأبيها على الضامنة مع أن العبد المطلق كما يثبت
~~صداقا يثبت في الخلع والصلح عن دم العمد ويتعين فيه الوسط على وجه يكون
~~الواجب مترددا بين العبد وبين قيمته فأيهما أتى به جبر الطالب على قبوله
~~فبالإقرار تثبت هذه الصفة أيضا وهذه المسألة في الحقيقة تنبني على الأصل
~~الذي بينا في أول الكتاب أن عند أبي يوسف - رحمه الله - مطلق الإقرار
~~بالمال ينصرف إلى التزام بسبب عقد مشروع، وعند محمد - رحمه الله - لا تتعين
~~هذه الجهة، وقد بيناه في الإقرار للجنين.
# وإذا قال له عبد فرض عليه قيمة عبد والقول فيها قوله مع يمينه أما عند
~~محمد - رحمه الله - فظاهر. وكذلك عند أبي يوسف - رحمه الله - هنا؛ لأنه صرح
~~بالقرض. وكذلك يمنع مع تعيين العقود التي يثبت فيها الحيوان دينا في الذمة
~~وتتعين الصفة المتوسطة باعتبار ذلك، فإذا سقط اعتباره بقي إقراره بقبض عبده
~~بطريق القرض واستقراض الحيوان، وإن كان باطلا فالمقبوض يصير مضمونا بالقيمة
~~كالمغصوب ولو أقر بالغصب كان القول في تعيينه قوله ولو كان مستهلكا فالقول
~~في بيان قيمته قوله فكذلك هنا.
# ولو قال: له علي دابة كان عليه قيمة أي الدواب لأن اسم الدابة يتناول
~~أجناسا مختلفة ولا يصح التزامها في
# PageV18P176
# شيء من العقود بهذا اللفظ فلم يتعين لما أقر به وضعا بل البيان في ذلك
~~إلى ms5033 المقر، فإذا جاء بدابة بعينها، وقال هي هذه فالقول قوله إن جاء بفرس أو
~~برذون أو بغل أو حمار ولا أقبل منه غير ذلك؛ لأن اسم الدابة يتناول هذه
~~الأجناس الثلاثة بدليل ما لو حلف لا يركب الدابة لا يتناول إلا هذه الأجناس
~~الثلاثة، وذلك معروف في كتاب الأيمان وإنما يصح البيان من المقر إذا كان
~~مطلقا للفظه.
# ولو أقر أن لفلان عليه دارا أو أرضا أو نخلا أو بستانا فحقيقة هذا الكلام
~~محال؛ لأن حقيقته إقرار بالدين وهذه الأشياء لا تكون دينا بحال، ولكن إذا
~~تعذر العمل بحقيقة الكلام وله مجاز محتمل يحمل عليه فكأنه قال علي رد هذه
~~الأشياء قال - صلى الله عليه وسلم - «على اليد ما أخذت حتى ترد» فيكون
~~بمنزلة إقراره بغصب دار أو بستان فيؤخذ بأدنى ما يكون ذلك حتى يدفعه إليه؛
~~لأن الأدنى هو المتيقن به.
# ولو أقر أن لفلان عليه ثوبا هرويا فما جاء به من ثوب هروي بعد أن يحلف
~~قبل هذا على قول محمد - رحمه الله -، فأما عند أبي يوسف - رحمه الله -
~~فينبغي أن ينصرف إقراره إلى الوسط على قياس العبد وصح في قولهم جميعا وأبو
~~يوسف - رحمه الله - يفرق فيقول هناك العبد المطلق لا يثبت إلا دينا إلا في
~~معاوضة مال بما ليس بمال ويتعين فيه الوسط وهنا الثوب الهروي يثبت دينا في
~~مبادلة مال كالسلم فلا يتعين فيه الوسط بل لا بد من بيان الوصف فيه فلا
~~يتعين لإقراره هنا ببعض الأسباب فلهذا قبل قوله في بيانه بعد أن يحلف إذا
~~ادعى المقر له شيئا آخر. وكذلك لو قال له على ثوب، ولم يسم جنسه فأي ثوب
~~جاء به قبل منه اللبيس والجديد فيه سواء ولا يترك حتى يسمي ثوبا؛ لأن بمطلق
~~اسم الثوب لا يثبت الثوب دينا في شيء من العقود فيصير كلامه عبارة عن
~~الإقرار بالغصب ومع بيان الجنس والصفة والأجل يثبت دينا فلهذا كان القول في
~~بيانه قول المقر.
# ولو أقر أنه لا هبة له قبل ms5034 فلان، ثم ادعى صدقة أو شراء فهو على دعواه؛
~~لأنه ادعى غير ما نفاه.
# ولو قال لا بيع لي قبل فلان، ثم ادعى عبدا جعله له من صلح أو قال لا صلح
~~لي قبل فلان، ثم ادعى عبدا شراء كان على دعواه؛ لأنه ادعى غير ما نفاه.
# ولو أقر أنه ليس له من هذا العبد شيء، ثم ادعى أنه اشتراه لغيره قبل
~~إقراره لم يقبل ذلك منه؛ لأنه مناقض في كلامه ففيما اشتراه لغيره مما هو من
~~حقوق العقد من القبض والخصومة في العبد كأنه اشتراه لنفسه ولو ادعاه لنفسه
~~بعد ذلك الإقرار لم يسمع منه فكذلك إذا ادعى أنه اشتراه لغيره.
# وإذا أقر بالرهن في السلم لم يجز في قول أبي حنيفة - رحمه الله - الأول
~~حتى يعاين الشهود التسليم ويجوز في قوله الآخر
# PageV18P177
# وهو قولهما، وقد بيناه فيما سبق، فإن كان في يد الراهن أمر بالدفع إلى
~~المرتهن؛ لأن ثبوت إقراره بالبينة كثبوته بالمعاينة، وإن تصادقا في رهن
~~بغير قبض أو على رهن مشاع فهو باطل؛ لأن الرهن لا يتم إلا بالقبض والشيوع
~~يمنع ثبوت اليد بحكم الرهن عندنا فإنما تصادقا على سبب غير ملزم ولو عاينا
~~ما تصادقا عليه لا يجبر على التسليم.
# ولو أقر أنه رهن هذا العبد من فلان بمائة درهم وأنه قد قبضه منه، وقال
~~فلان بمائتي درهم فالرهن جائز، وهو مائة درهم؛ لأن المرتهن يدعي زيادة في
~~دينه والزيادة لا تثبت بدعواه والدين ليس ببدل عن الرهن فاختلافهما في
~~مقدار الدين لا يتضمن التكذيب في أصل الرهن فلهذا كان رهنا بما اتفقا من
~~المال عليه، والله أعلم.
### | [باب الإقرار بكذا وإلا فعليه كذا]
# (قال - رحمه الله -) قد تقدم بيان الخلاف بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~في قوله لفلان علي ألف درهم وإلا فلفلان أن عند أبي يوسف - رحمه الله - هذا
~~بمنزلة قوله أو لفلان، وعند محمد - رحمه الله - هو للأول دون الثاني ففرع
~~على ما ذكر ثمة، وقال إذا قال لفلان علي ألف ms5035 درهم أقرضنيها أمس وإلا فعبده
~~حر فهذا منه تأكيد للإقرار باليمين؛ لأن العتق يحتمل التعليق بالشرط فيلزمه
~~المال ولا يعتق العبد كما لو حلف على ذلك بطلاق أو بحج.
# ولو أقر أنه استقرض من فلان ألف درهم وقبضها أو لفلان عليه ألف درهم
~~فالإقرار للأول جائز والثاني مخاطرة لا يلزمه. أما على قول محمد - رحمه
~~الله - فظاهر وأما على قول أبي يوسف - رحمه الله - فكذلك؛ لأنه لا مجانسة
~~بين الكلامين فإن القبض بحكم الاستقراض فعل وآخر كلامه قول فلا يمكن أن
~~يجعل قوله وإلا بمعنى الترديد كحرف أو فبقي مقرا بالمال للأول ومعلقا
~~إقراره للثاني بشرط عدم الاستقراض والقبض من الأول وتعليق الإقرار بالشرط
~~لا يجوز. .
# وكذلك لو قال: ابتعت من فلان هذا العبد بألف درهم وإلا فلفلان علي
~~خمسمائة إلا أن هنا إن أقر رب العبد ببيع العبد لزمه الألف، وإن أنكر ذلك
~~لا يلزمه شيء؛ لأنه صار رادا لإقراره حين أنكر بيع العبد منه وإقراره
~~بالخمسمائة كان معلقا بشرط، وهو باطل من أصله.
# ولو قال قد أعتقت عبدي هذا وإلا فغلامي هذا حر عتق الأول دون الثاني؛
~~لأنه أكد عتق الأول باليمين بعتق الثاني إذ لا مجانسة بين الكلامين لمحل
~~قوله أو ولو قال هذا حر وإلا فهذا أو أعتقت هذا وإلا فقد
# PageV18P178
# أعتقت هذا كان مخيرا بينهما عند أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأنه لما تجانس
~~الكلامان فقوله وإلا بمنزلة قوله أو كما لو قال لفلان علي ألف درهم وإلا
~~فلفلان علي مائة دينار أما عند محمد - رحمه الله - في هذا كله فالأول إيجاب
~~صحيح والثاني باطل؛ لأنه بمنزلة التعليق بالشرط، والله أعلم.
### | [باب إقرار الرجل في نصيبه]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا كانت الدار بين رجلين فأقر أحدهما أن نصيبه
~~منها لفلان لا حق له فيه صح إقراره لثبوت ولاية التصرف له على نصيبه. وكذلك
~~إن أقر ببعض نصيبه من نصف أو عشر أو غير ذلك. وكذلك لو أقر له بنصف الدار
~~مطلقا ينصرف إقراره إلى نصيبه خاصة؛ ms5036 لأن قصده تصحيح كلامه ولا يصح إلا بأن
~~يحمل إقراره على نصيبه.
# ولو قال له ربع جميع هذه الدار ولي ربع ونصف ولصاحبي ربع ونصفه وجحد
~~شريكه ذلك فإن نصف الدار حصة المقر بين المقر والمقر له على خمسة للمقر
~~سهمان وللمقر له ثلاثة؛ لأن المقر يعامل في نصيب صاحبه نفسه كأن ما أقر به
~~حق ولا يصدق على غيره، وقد زعم المقر هنا أن حق المقر له في سهمين من ثلثه
~~وحقي في ثلثه وحق شريكي في ثلثه إلا أن شريكه ظلمهما حين أخذ زيادة على
~~مقدار حقه فلا يكون ذلك الظلم على أحدهما خاصة بل يجعل ذلك كالتاوي ويبقى
~~ما في يد المقر تصرف فيه المقر له بسهمين والمقر بثلثه فيكون مقسوما بينهما
~~على خمسة.
# وإذا أقر أن لفلان عليه ألفا وأنه قد قضاها إياه فوصل الإقرار بهذا، ثم
~~جاء بالبينة أنه قضاها إياه قبل ذلك منه استحسانا، وفي القياس لا يقبل، وهو
~~قول زفر - رحمه الله -؛ لأن كلامه محال فإنه أقر بوجوب المال عليه في الحال
~~وما قضاه قبل هذا لا يكون عليه في الحال فكان مناقضا في دعوى القضاء
~~والكلام المحال والتناقض لا يمكن إثباته بالبينة، ولكن استحسن للعرف فإن
~~الناس يذكرون هذا اللفظ ويريدون به أنه كان له عليه ذلك.
# (ألا ترى) أن الرجل يقول هذا الثوب للأمير كسانيه أو هذه الدابة للأمير
~~حملني عليها والمراد أنه كان له لا أنه في الحال له كذلك هنا.
# ولو قال له علي ألف درهم، ثم قال بعد ما سكت قضيتها إياه قبل أن أقر بها
~~وجاء بالبينة لم يقبل منه؛ لأن قوله قضيتها إياه بيان مغاير لظاهر كلامه
~~فإن ظاهر كلامه الإخبار بوجوب المال عليه في الحال على احتمال أن يكون
~~مراده أنه كان ومثل هذا الكلام إنما يسمع موصولا لا مفصولا، فإذا سكت تقرر
~~المال عليه واجبا في الحال فهو في قوله
# PageV18P179
# قضيتها إياه قبل أن أقر بها مناقض في كلامه.
# ولو قال كان له علي ms5037 ألف درهم، ثم قال قد قضيتها إياه قبل أن أقر به وجاء
~~بالبينة قبلت بينته؛ لأن قوله كان كذا لا يكون تصريحا منه بقيامه في الحال
~~وإنما يجعل قائما باعتبار استصحاب الحال؛ لأن ما عرف ثبوته فالأصل بقاؤه
~~وإنما يصار إلى استصحاب الحال إذا لم يقم الدليل بخلافه، وقد قام الدليل
~~هنا حين أتى بالبينة على ما ادعى من القضاء بخلاف ما سبق فإن كلامه الأول
~~هنا تصريح بوجوب المال عليه في الحال فهو بقوله كنت قضيتها من قبل يكون
~~مناقضا فيما صرح به. وعلى هذا لو قال هذا العبد لفلان اشتريته منه فوصله
~~بإقراره وأقام البينة على الشراء قبلت بينته استحسانا ولو قال بعد ما سكت
~~اشتريته منه قبل الإقرار أو وهبه لي أو تصدق به علي لم تقبل بينته استحسانا
~~فهذا والأول سواء.
# ولو أقر أن هذا العبد الذي في يده عبد لفلان اشتريته منه بألف درهم
~~ونقدته الثمن، ثم قال بعد ذلك اشتريته من فلان الآخر بخمسمائة درهم ونقدته
~~الثمن، فإن أقام البينة على ذلك كله فهو جائز وعليه اليمين للأول والثمن
~~للآخر ومراده من هذا الجواب إذا أقام البينة على التعيين فقط دون نقد
~~الثمن، فأما إذا أقام البينة على نقد الثمن فلا شيء لواحد منهما، وإذا أقام
~~على التعيين فقط فالمبيع مقبوض له وثمن المبيع المقبوض يكون متأكدا على
~~المشتري، وفي الذمة سعة بالحقوق فلهذا لزمه الثمن لكل واحد منهما، وإذا لم
~~تقم بينة على ذلك فالعبد للأول إذا جحد البيع؛ لأن إقراره بالشراء منه
~~إقرار بملك أصل العبد له، ولم يثبت شراؤه منه حين جحده فعليه رد العبد
~~عليه، وقد أقر للثاني أنه قبض العبد منه بجهة البيع، فإن صدقه في ذلك فله
~~الثمن خمسمائة؛ لأنه غير مصدق عليه فيما يدعي من نقد الثمن إذا لم يصدقه في
~~ذلك، وإن جحد البيع ضمن له المقر قيمة العبد؛ لأن المقبوض على جهة الشراء
~~مضمون بالقيمة على القابض كالمقبوض بحقيقة الشراء إذا لم يجب به الثمن ms5038
~~المسمى. وكذلك هذا في الدار والأرض والعروض.
# وإذا أقر الرجل أن هذا العبد في يديه بينة وبين فلان، ثم قال بعد ذلك هو
~~بيني وبين فلان الآخر، ثم تخاصموا إلى القاضي فإنه يقضي للأول بنصيبه؛ لأنه
~~شركه بنفسه في العبد، وعند ذلك هو كان مالكا لجميع العبد ظاهرا فيكون كلامه
~~إقرارا بالنصف، ثم ساوى الثاني بنفسه في العبد، وعند إقراره للثاني ما كان
~~يملك في المقر به إلا نصفه فصار مقرا له بنصف ذلك النصف وساوى الثالث بنفسه
~~في العبد، وعند ذلك ما كان يملك من العبد إلا ربعه فصار مقرا له بنصف ذلك
~~الربع، وهو الثمن ويبقى في يد المقر الثمن. وكذلك لو أقر على ميت
# PageV18P180
# هو وارثه فإقراره فيما يخلف الميت بمنزلة إقراره على نفسه ابتداء.
# ولو أقر بالعبد كله لفلان، ثم قال بعد ذلك هو لفلان فإنه للأول ولا شيء
~~للآخر إلا أن يدفعه إلى الأول بغير قضاء فحينئذ يضمن للآخر قيمته، وقد بينا
~~هذه الفصول في إقراره بالغصب الوديعة والعارية فيما اتفقوا عليه واختلفوا
~~فيه.
# ولو كانت دابة في يدي رجل، فقال استودعني فلان نصف هذه الدابة، ثم قال
~~استودعني فلان نصف هذه الدابة، ثم قال استودعني فلان آخر نصف هذه الدابة
~~فينصرف مطلق إقراره إلى ذلك، ثم يضمن للثالث نصف قيمتها عند أبي يوسف -
~~رحمه الله - إذا دفع بغير قضاء إلى الأولين، وعند محمد - رحمه الله - سواء
~~دفع بغير قضاء أو بقضاء على ما بينا فيما سبق في دار في يد رجل، ثم أقام
~~الآخر البينة عليه أنه أقر أنها له وأقام ذو اليد البينة أن المدعي أقر
~~أنها له فالثابت من الإقرارين بالبينة كالثابت بالمعاينة فيتغايران للتعارض
~~فتبقى الدار في يده على ما كان، وإن شهد أحد الشاهدين بألف والآخر بألف
~~وخمسمائة جازت الشهادة على ألف، وإن ادعى المدعي أكثر المالين لاتفاق
~~الشاهدين على ألف لفظا ومعنى. وكذلك عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لو شهد
~~أحدهما بألف والآخر بألفين، وعند أبي حنيفة - رحمه ms5039 الله - لا تقبل الشهادة
~~هنا لاختلاف الشاهدين في اللفظ وهي مسألة دوارة في الكتب معروفة بيناها في
~~كتاب الطلاق.
# وإن شهدا على أنه أقر بألف، فقال أحدهما كنا جميعا، وقال الآخر كنت وحدي
~~فالشهادة جائزة لأن الإقرار قول يعاد ويكرر ويكون الثاني هو الأول فبهذا لا
~~يختلف المشهود به. ولو ادعى على رجل ألف درهم، فقال قد أخذت منها شيئا فقد
~~أقر بها؛ لأن الهاء والألف في قوله منها كناية عن الألف فكأنه قال قد أخذت
~~من الألف التي لك علي شيئا. وكذلك إذا قال كم وزنها أو متى حلها أو ما
~~ضربها أو قد برئت إليك منها أو قد أديتها إليك فهذا كله إقرار بألف لما
~~بينا.
# ولو قال قد برئت إليك من كل قليل وكثير كان لك علي لم يكن هذا إقرارا
~~بالألف، ولكنه إقرار بشيء لأنه لا يؤخذ من قوله الإيفاء فيتضمن الإقرار
~~بشيء مجهول الجنس والقدر فيكون مجبرا على بيانه، وإذا بينه يحلف الطالب ما
~~قبضه منه ويحلف المطلوب ما عليه غير هذا؛ لأن الطالب يدعي عليه زيادة، وهو
~~لذلك منكر فالقول قوله مع يمينه، والله أعلم.
### | [باب الإقرار بما قبضه من غيره]
# (قال - رحمه الله -) وإذا أقر الرجل أنه أخذ ثوبا من دار بينه وبين آخر
~~فادعى عليه الشريك
# PageV18P181
# نصف الثوب وأنكر المقر فالقول قول المقر؛ لأن الثوب في يده وإقراره
~~بالأخذ من دار مشتركة لا يتضمن الإقرار بالثوب غير متولد من الدار بل موضوع
~~فيها وكل واحد من الشريكين ساكن في الدار يضع أمتعته فيها، ثم يأخذها منها
~~فلا يكون مقرا باليد للشريك في الثوب.
# ولو أقر أنه قبض من بيت فلان ألف درهم، ثم قال هو لي فالمال لصاحب البيت؛
~~لأنه أقر بالأخذ من بيته فهو كإقراره بالأخذ من يده؛ لأن ما في ملك الإنسان
~~يكون في يده حكما لو نازعه فيه غيره كان القول قوله فيؤمر بالرد عليه حتى
~~يثبت ما يدعيه من الملك لنفسه. وكذلك إن زعم أنه لآخر إلا أنه ms5040 يضمن للثاني
~~مثله؛ لأن إقراره حجة في حق نفسه، وقد أقر بأنه قبض ملكه وتعذر عليه رده
~~فيضمن له مثله. وكذلك لو قال قبضت من صندوق فلان مائة درهم أو من كيسه أو
~~سفطه ثوبا هرويا أو من قريته كرا من حنطة أو من نخله كرا من تمر أو من زرعه
~~كرا من حنطة فهذا كله إقرار بأنه أخذ ما كان في يد فلان فعليه رده.
# ولو قال قبضت من أرض فلان عدل زطي، ثم قال مررت فيها مارا فنزلتها لم
~~يصدق إذا لم يعرف نزوله فيها ويقضى بالزطي لصاحب الأرض، وقد بينا هذا إلا
~~أن تكون الأرض طريقا معروفا للناس أو يكون له التصرف فيها فالقول قوله
~~حينئذ. وكذلك القرية إذا كان الطريق فيها؛ لأنه متمكن من التصرف فيها
~~بالنزول فيكون قياس الدار المشتركة التي يمكن كل شريك من السكنى فيها فلا
~~يتضمن كلامه الإقرار بأنه آخذ للعدل من صاحب الأرض.
# ولو قال أخذت من دار فلان مائة درهم، ثم قال كنت فيها ساكنا بأجرة، فإن
~~علم ذلك أو بينه بالبينة فهو بريء من المال وإلا لم يصدق وأمر برد المال؛
~~لأنه إذا لم يثبت سبب يده على الدار في وقت ما يكون هذا إقرارا منه بأخذ
~~المائة من صاحب الدار.
# ولو شهد شاهدان أن فلانا أتى أرض فلان هذه فاحتفر فيها واستخرج منها ألف
~~درهم وزن سبعة وادعاها رب الأرض وجحد الحافر أو أقر بذلك وادعى أن المال له
~~فإني أقضي بها لرب الأرض؛ لأن شهادتهم على أخذها من ملكه كشهادتهم على
~~أخذها من يده أرأيت لو شهدوا أنه ضرب صاحب الأرض حتى أوقعه أو قاتله حتى
~~غلبه، ثم احتفر الأرض وأخرج المال أما كان يؤمر بالرد عليه فهذا مما لا
~~يشكل على أحد أنه يؤمر برده. وكذلك لو شهدوا أنه أخذ من منزله كذا أو من
~~حانوته أو أخذ دهنا من قارورته أو سمنا من زقه فهذا وشهادتهم على الأخذ من
~~يده سواء. وكذلك لو أقر أنه ms5041 أخذ سرجا كان على دابة فلان أو لجاما أو حملا
~~من حنطة كانت على دابة فلان أو
# PageV18P182
# طعاما كان في جوالق فلان قضي به له لإقراره بالأخذ من يده فإن دابة فلان
~~وما عليها من يده. وكذلك لو أقر أنه أخذ بطانة جبته أو ستر بابه فالإضافة
~~لملكه بمنزلة الإضافة إليه في أنه إقرار بالملك له. وكذلك لو أقر أنه ركب
~~دابة فلان أو لبس ثوب فلان أو استخدم خادمه، ثم أخذه فلان آخر منه فهذا كله
~~إقرار على نفسه بفعل هو غصب من ملك الأول فيؤمر بالرد عليه، وإن عجز عن
~~الرد كان ضامنا.
# ولو قال فلان حملني على دابته أو في سفينته لم يضمن شيئا؛ لأنه ما فعل
~~بنفسه في ملك الغير وإنما أقر بفعل صاحب الدابة، وذلك غير موجب للضمان
~~عليه. وكذلك لو أقر أنه حمل على دابة فلان هذا فعل ما لم يسم فاعله فلا
~~يصير به مضيفا للحمل على نفسه ولا مقرا على نفسه بسبب موجب للضمان.
# ولو أقر أنه أخذ ثيابا من حمام فلان لا يضمن شيئا؛ لأن الناس يدخلون
~~الحمام فيضعون ثيابهم فيها، ثم يأخذونها فلا يتضمن هذا اللفظ الإقرار بيد
~~أصلية لصاحب الحمام في الثياب. وكذلك المسجد الجامع والكعبة والخان والأرض
~~ينزلها الناس ويضعون فيها الأمتعة.
# ولو أقر أنه وضع ثوبه في بيت فلان لم يضمن عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~إن ادعاه رب البيت ويضمنه عندهما، وهو نظير ما سبق إذا قال أسكنته داري، ثم
~~أخذتها منه.
# ولو أقر أنه أخذ ثوبا من طريق فلان أو من فناء فلان لا ضمان عليه؛ لأن
~~الفناء اسم لسعة خارجة عن ملكه معدة لمنافعه من كسر الحطب وإلقاء الكناسة
~~ونحوها فلا تكون تلك المنفعة في يد فلان على الخصوص بل للناس أن ينتفعوا
~~بها. وكذلك الطريق.
# ولو قال أخذت ثوبا من أجير فلان فهو للأجير دون المستأجر من يده ويد
~~الأجير في أمتعته يد نفسه حتى لو نازعه في شيء من ذلك فإن القول ms5042 قول
~~الأجير.
# ولو أقر أنه أخذ ثوبا من مسجد فلان لم يكن عليه ضمان إلا أن يكون المسجد
~~له خاصة في داره فيكون من جملة ملكه وما فيه يكون في يده فيضمنه ولو قال من
~~هذه البيعة أو الكنيسة أو بيت النار أو القنطرة أو الجسر أو كل موضع للعامة
~~مما لا يد عليه فيه لا حد؛ لأن له حق وضع الأمتعة في هذه المواضع فلا يتضمن
~~كلامه الإقرار بأخذه من يد إنسان، والله أعلم.
### | [باب إقرار الرجل على نفسه وعلى غيره]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا قال الرجل لفلان علي، وعلى فلان ألف درهم
~~فجحد الآخر لزم المقر نصفه؛ لأنه عطف الآخر على نفسه والعطف يقتضي الاشتراك
~~في الخبر وإقراره على
# PageV18P183
# نفسه حجة، وعلى الآخر ليس بحجة. وكذلك لو سمى اثنين معه لزمه الثلث.
~~وكذلك لو سمى عبدا محجورا أو صبيا أو حربيا أو ذميا أو رجلا لا يعرف فعلى
~~المقر حصته على عددهم؛ لأن جميع من سمى ذمته صالحه لالتزام المال فيتحقق
~~الاشتراك ويكون مقرا على نفسه بحصته خاصة.
# ولو قال إن لفلان عينا ألف درهم، ولم يسم أحدا، ثم قال عنيت فلانا وفلانا
~~لزمه المال كله إن ادعاه الطالب عليه عندنا، وعند زفر - رحمه الله - لا
~~يلزمه إلا حصته؛ لأن إقراره بلفظ الجمع وحقيقة لفظ الجمع لا تتناول المفرد
~~فكان القول قوله في بيان العدد الذي تضمنه الإقرار؛ لأن إبهام العدد في
~~المقر عليه بمنزلته في المقر به فيرجع في بيانه إليه وكنا تركنا هذه
~~الحقيقة لدليل عرف الناس فقد يخبر الواحد عن نفسه بعبارة الجمع تارة
~~وبعبارة المفرد أخرى.
# (ألا ترى) أن العظماء من الناس يقولون فعلنا كذا وأمرنا بكذا ونحن نقول
~~كذا وإنما يريدون أنفسهم ويؤيد هذا قوله تعالى {ثم إن علينا بيانه}
~~[القيامة: 19] وقوله تعالى {إنا نحن نزلنا الذكر} [الحجر: 9] وقوله تعالى
~~{إنا نحن نحيي ونميت} [ق: 43] وقوله تعالى {وإنا له لحافظون} [الحجر: 9] ،
~~فإذا كان عرف ظاهر جعلناه بهذا اللفظ مخبرا عن نفسه فيلزمه المال. ms5043 وكذلك لو
~~قال علينا وأشار بيده إلى نفسه وإلى آخرين معه؛ لأن الإقرار إنما يحصل
~~بلفظه لا بإشارته فوجود هذه الإشارة كعدمها إلا أن يكون معه رهط قعود، فقال
~~لفلان علينا جميعا أو علينا كلنا وأشار إلى نفسه وإليهم فحينئذ لا يلزمه
~~إلا حصته على عدد القوم الذين معه؛ لأنه قرن بكلامه لفظا يمنعنا أن نحمل
~~كلامه على الإخبار عن نفسه خاصة، وهو قوله كلنا فعرفنا أنه مضيف الإقرار
~~إلى نفسه وإلى القوم الذين هم جلوس معه، وقد أظهر ذلك بإشارته إليهم فلم
~~يلزمه إلا حصته بخلاف ما سبق.
# ولو قال لفلان على رجل منا كر أو رجلين منا كر لم يلزمه شيء؛ لأنه أقر
~~على مجهول فإنه جعل المقر عليه منكرا، وهو معرفة في حق نفسه فلا يمكن أن
~~يجعل لفظه عبارة عن نفسه.
# ولو قال يا فلان لك علي ألف درهم لزمه المال كله؛ لأنه خاطب المقر له
~~بهذا اللفظ، وقد يخاطب المفرد بعبارة الجمع تعظيما وهذا ظاهر عند أهل
~~اللسان. وكذلك لو قال أنتم يا فلان لكم علي ألف درهم أو قال نحن يا فلان لك
~~علينا ألف درهم فهو إقرار له بالمال على نفسه لما قلنا.
# ولو قال يا فلان لكما علي ألف درهم كان لفلان منهما النصف؛ لأنه لا يخاطب
~~المفرد بعبارة التثنية إذ ليس في ذلك غرض فإن في عبارة الجمع للمفرد معنى
~~التعظيم، وليس ذلك في عبارة التثنية فإنما صار مقرا له ولمجهول آخر بألف
~~درهم فلا يلزمه إلا نصف الألف وبعض أهل اللغة يقولون يلزمه الألف له فخطاب
~~التثنية للمفرد يوجد في القرآن
# PageV18P184
# العزيز قال الله تعالى {ألقيا في جهنم كل كفار عنيد} [ق: 24] ، وقال
~~تعالى {فألقياه في العذاب الشديد} [ق: 26] ، ولكن محمدا - رحمه الله - أبقى
~~الجواب على ما هو المعروف بين العوام من الناس.
# ولو قال أقرضنا فلان ألف درهم أو استودعنا أو أعارنا أو غصبنا منه لزمه
~~جميع المال ولا يصدق أنه أراد به غيره معه لما قلنا.
# ولو قال ms5044 غصبت ومعي فلان من فلان مائة درهم لزمه النصف بخلاف ما لو قال
~~ومعي فلان جالس؛ لأنه متى ذكر للثاني خبرا لا يكون اشتراكا بينه وبين نفسه
~~في الخبر، وإذا لم يذكر خبرا تحقق الاشتراك للعطف كما إذا قال زينب طالق
~~ثلاثا وعمرة تطلق ثلاثا بخلاف ما لو قال وعمرة طالق.
# ولو قال له علي عشرة مثاقيل فضة، ثم قال هي سود فالقول قوله؛ لأن بيانه
~~مقرر لأول كلامه فإن اسم الفضة يتناول السود والبيض على السواء فيكون بيانه
~~مقبولا.
# ولو قال له ألف درهم قرضا، ولم أقبضها لم يصدق، وإن وصل لأن المال لا يجب
~~عليه بالقرض إلا بالقبض فكان هذا رجوعا. وكذلك لو قال له عندي ألف درهم
~~وديعة أو غصب لم أقبضها لم يصدق؛ لأن المال لا يصير وديعة عنده ولا غصبا
~~قبل القبض.
# ولو قال له علي ألف درهم من ثمن متاع باعنيه ونسائي إلى العطاء لم يصدق
~~في الأجل إذا أنكره الطالب؛ لأنه لو ادعى أجلا صحيحا لم يقبل قوله، فإذا
~~ادعى أجلا فاسدا كان ذلك أولى. وكذلك لو ادعى فيه شرطا يفسده أو زاد مع ذلك
~~خمرا أو خنزيرا لم يقبل قوله لما بينا وأورد في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما
~~الله إذا قال له علي ألف درهم زيوف، وقال المقر له بل هي جياد فعندنا يلزمه
~~المال كما أقر به، وعند زفر - رحمه الله - إقراره باطل؛ لأنه رد إقراره
~~وادعى عليه شيئا آخر فقياس تلك المسألة على قول زفر - رحمه الله - هنا يوجب
~~أن يكون إقراره باطلا وأورد أيضا، ثم إنه لو قال لفلان علي ألف درهم ثمن
~~هذا العبد لا بل ثمن جارية وادعاهما المقر له أن على قول أبي يوسف - رحمه
~~الله - يلزمه ألف واحد، وعند زفر - رحمه الله - يلزمه ألفان ولو قال لا بل
~~هي ثمن جارية لم يلزمه إلا ألف واحد بالاتفاق وهذا بناء على ما تقدم من
~~القياس والاستحسان في استدراك الغلط بقوله لا بل.
# ولو قال لفلان علي ms5045 ألف درهم، فقال المقر له بل هي لفلان علي فعلى قول زفر
~~- رحمه الله - يبطل إقراره، وعندنا يكون المال الثاني استحسانا ونظائر هذا
~~الفصل قد ذكرناها في الجامع، والله أعلم.
### | [باب الإقرار في غير المرض]
# (قال - رحمه الله -) وإقرار الصحيح بالدين والقرض والغصب الوديعة لوارثه
~~وغير وارثه
# PageV18P185
# والمكاتبة وإقرار المكاتب لمولاه جائز كله لأنه لا حق لأحد في مال الصحيح
~~ولا تهمة في إقراره فإنه ممكن من تحصيل مقصوده بطريق الإنشاء.
# وإذا أقر المريض، فقال لفلان علي حق فصدقوه فيما قال، ثم مات المريض ففي
~~القياس لا يصدق على ما يدعي في يده من غير حجة؛ لأن هذه وصية بخلاف حكم
~~الشرع فإن من حكم الشرع أن لا يصدق في دعواه قال - صلى الله عليه وسلم -
~~«لو أعطي الناس بدعواهم» الحديث ووصيته بخلاف الشرع باطلة، ولكنه استحسن،
~~فقال يصدق الطالب فيما بينه وبين الثلث؛ لأنه سلطه على مال نفسه، وهو مالك
~~لتسليطه على قدر الثلث في ماله إيجابا له فكذلك يصح تسليطه إياه على قدر
~~الثلث إخبارا به، وهذا لأن الشرع جعل ثلث المال حقا للمريض ليفك به نفسه
~~ويصرفه في حوائجه ومن حوائجه تفريغ ذمته وربما يعلم بوجوب الحق للغير عليه
~~ويشتبه عليه مقداره فيقر به ويفوض بيان المقدار إلى صاحب الحق لعلمه
~~بأمانته فلهذا صححنا وصيته في التصديق بقدر الثلث، وإن ادعى أكثر من ذلك لم
~~يقبل قوله ولكن يحلف الورثة على علمهم؛ لأنا كنا نصدقه باعتبار وصية الموصي
~~ووصيته لا تكون ملزمة فيما زاد على الثلث
# وإن أقر المريض بدين مسمى بعد ذلك كان الدين المسمى أولى في جميع تركته؛
~~لأن حق صاحب الدين المسمى معلوم ثابت بما هو حجة، وهو الإقرار وحق الآخر
~~مجهول ويشبه دعوى المدعي ولا يقع التعارض بين الضعيف من السبب وبين القوي
~~فلهذا كان صاحب الدين المسمى أولى، وإن لم يقر بدين مسمى، ولكنه أوصى بوصية
~~معلومة كانت الوصية بالثلث أولى من ذلك الإقرار أيضا؛ لأن حق الموصى له
~~معلوم مسمى والمجهول ms5046 لا يزاحم المعلوم فلم يزد على هذا في الكتاب وأورد في
~~الزيادات أن الموصى له بالثلث إذا أخذ الثلث يقال لا بد له من أن يقر بشيء
~~لآخر فنعطيه ثلث ذلك مما في يدك؛ لأن الموصى له شريك الآخر الوارث، وقد أقر
~~الميت للآخر بدين مجهول والدين مقدم على الوصية فلا بد للموصى له أن يبين
~~كما لا بد من ذلك للوارث، ولكن وضع المسألة هناك فيما إذا قال لفلان علي
~~دين فصدقوه وهنا قال لفلان علي حق فصدقوه فما زاد على هذا من الكلام فيه
~~فقد بيناه فيما أمليناه من شرح الزيادات.
# ولو أقر في مرضه بدين، ثم بدين آخر تخاصموا جميعا؛ لأنه لما تقدم الإقرار
~~بالدين فقد صار ماله مشغولا بحق الغريم على وجه لا يملك إبطال حقه عنه
~~فإقراره الوديعة بعد ذلك إقرار بوديعة مستهلكة فهو كالإقرار بالدين.
# ولو قال لفلان علي ألف إلا درهما أو غير درهم أو نقصان درهم كان كما قال؛
~~لأن المستثنى من جنس
# PageV18P186
# المستثنى منه حقيقة فتصريحه في المستثنى بالدراهم يكون بيانا في المستثنى
~~منه أنه من الدراهم.
# ولو قال له علي ألف درهم إلا تسعمائة فعليه مائة لما بينا أن الاستثناء
~~صحيح متى بقي وراء المستثنى شيئا قل ذلك أو كثر، وإن قال له علي عشرة ونصف
~~درهم كانت عشرة دراهم؛ لأنه عطف العشرة، ثم فسره بالدرهم فيكون ذلك تفسيرا
~~لهما بمنزلة قوله " عشرة دراهم "، وقد بينا نظائره في قوله " مائة درهم ".
# وإذا مات الرجل وعليه دين إلى أجل بطل الأجل هكذا روي عن زيد بن ثابت -
~~رضي الله عنه -، ولأن حق الغريم صار كالعين في التركة والأعيان لا تقبل
~~الآجال فلا فائدة في إبقاء الأجل بعد موته له ولا لوارثه لأنه يبقى مرتهنا
~~بالدين ولا تنبسط يد وارثه في التركة لمكان الدين.
# ولا يجوز إقرار المريض بالدين لقابله ولا لعبد قابله ولا لمكاتب قابله،
~~وقد بينا فيما سبق أن إقراره بالدين للقابل بمنزلة إقراره للوارث على قياس
~~الوصية فكذلك لعبده ms5047 ومكاتبه.
# وإن أقر المريض لمكاتب نفسه بدين فهو جائز إذا كان كاتبه في الصحة؛ لأنه
~~صار أحق بنفسه ومكاسبه، وهو من مولاه بمنزلة أجنبي آخر في أنه يثبت عليه
~~دين فيصح إقراره له أيضا كما يصح لأجنبي آخر، وإن كان كاتبه في المرض لم
~~يجز إلا من الثلث؛ لأن هذا بمنزلة إعتاقه إياه فإن إقراره له بالدين بمنزلة
~~إقراره باستيفاء بدل الكتابة لم يصح إلا من الثلث بخلاف ما إذا كاتبه في
~~الصحة، وهذا لأن تهمة المواضعة تتمكن بينهما إذا كانت الكتابة في المرض
~~فلهذا جعلنا ذلك بمنزلة إعتاقه، وإن أقر أنه أثبته أن مثل الكتابة عتق وسعى
~~في ثلثي قيمته لما قلنا.
# وإذا أقر المريض أن على أبيه لفلان ألف درهم دينا، وفي دار لأبيه، وعلى
~~المريض دين معروف في الصحة فدينه الذي في الصحة أولى بذلك؛ لأن إقراره على
~~أبيه في مرضه كإقراره على نفسه أو دون ذلك فيقدم دين الصحة ولو كان أقر
~~بذلك في صحته بعد موت أبيه كان دين الأب أولى في تركة الأب؛ لأن ذلك بمنزلة
~~الإقرار بالعين فإن حق غرماء الأب يتعلق بتركته وصحة إقرار الابن على الأب
~~باعتبار ما في يده من التركة، فإذا حصل إقراره في الصحة صار ذلك مستحقا
~~لغرماء الأب فلا يتعلق به حق غرماء الابن.
# وإذا مرض الرجل ولا دين عليه، وفي يده ألف درهم من تركة أبيه، فقال لفلان
~~ألف درهم على أبي ولفلان ألف درهم ووصل ذلك فهو بينهما نصفان لأن في آخر
~~كلامه ما يغاير أوله فتوقف أوله على آخره وصار هذا كقوله لهما " على أبي
~~ألف درهم ". وكذلك لو قال " لفلان على أبي ألف درهم " وهذه وديعة عند أبي
~~لفلان، وقد بينا هذا فيما سبق أنه إذا قدم الإقرار بالدين
# PageV18P187
# فإن الإقرار الوديعة بعد الإقرار بالدين بوديعة مستهلكة فيتحاصان بخلاف
~~ما إذا انعدم الإقرار الوديعة.
# ولو كان أبوه ترك عبدا، فقال رجل لي على أبيك ألف درهم، وقال العبد قد
~~أعتقني أبوك، فقال صدقتما ms5048 فعند أبي حنيفة - رحمه الله - الدين أولى، وعلى
~~العبد أن يسعى في عتقه؛ لأن نفوذ العتق عند إقرار الوارث كنفوذه لو باشره
~~الأب في مرضه فيكون مؤخرا عن الدين، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يعتق
~~العبد ولا سعاية عليه؛ لأن الوارث مقر أنه لم يصر إليه شيء من تركته فلا
~~يصح إقراره بالدين عليه وهذه المسألة في الحقيقة تنبني على ما تقدم بيانه
~~إذا ادعى رجل وديعة في يد أبيه بعينها وادعى الآخر دينا فصدقهما الوارث
~~وهناك عندهما مدعي العين أولى فكذلك هنا العبد بمنزلة مدعي العين، وعند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وهناك يتحاصان وصارت دعوى العين كدعوى الدين حين أقر
~~الوارث بهما معا فهنا أيضا يصير مقرا بالدين والتبرع فيقدم الدين عنده.
# ولو قال لفلان على أبي ألف درهم دينا ودفعها إليه بقضاء القاضي، ثم أقر
~~لآخر بألف درهم عليه لم يضمن له شيئا؛ لأن بمجرد إقراره ما صار متلفا شيئا
~~من تركة أبيه والدفع حصل بقضاء القاضي فلا ضمان عليه ولو كان دفع إلى الأول
~~بغير قضاء ضمن الثاني خمسمائة بإقراره حق كل واحد منهما في خمسمائة من
~~التركة فإنه بالدفع إلى الأول بغير قضاء صار متلفا حق الثاني فيضمن له
~~نصيبه.
# ولو كان قال: لفلان على أبي ألف درهم لا بل لفلان فالألف للأول ولا ضمان
~~على المقر للثاني ورجوعه في إبطال استحقاق الأول باطل، ولكنه في حق نفسه
~~صحيح، فإذا دفعها بغير قضاء صار متلفا جميع الألف على الثاني بزعمه فيضمن
~~له مثلها.
# ولو أقر أن الميت أوصى بثلث ماله لهذا لا بل لهذا فالثلث للأول ولا شيء
~~للثاني عليه إلا أن يكون دفع الثلث إلى الأول بغير قضاء فحينئذ يغرم للثاني
~~مثله، وعلى قول زفر - رحمه الله - يدفع ثلثا إلى الأول وثلثا إلى الثاني.
# ولو كان قال أوصى أبي بثلث ماله لفلان لا بل لفلان فعند زفر - رحمه الله
~~- يدفع إلى كل واحد منهم ثلث المال ويخرج من الوسط، وعندنا الثلث للأول ولا
~~شيء ms5049 عليه للآخرين إذا دفعه بقضاء وهذا قياس ما سبق.
# ولو أقر المريض بدين لوارثه فخاصمه الوارث في ذلك أمره القاضي بأن يوفيه
~~حقه؛ لأن السبب الموجب للمال عليه، وهو ظاهر والمبطل له، وهو موته من مرضه
~~موهوم والموهوم لا يعارض المعلوم فيأمره بالقضاء، فإن برأ من مرضه كان ذلك
~~جائزا عليه، وإن مات من مرضه بطل إقراره حينئذ فيأمر الوارث برد المقبوض،
~~والله أعلم.
# PageV18P188
### | [باب الإقرار بالقبض]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أقر الطالب أنه قبض مما له على فلان مائة
~~درهم، فقال فلان: قد قبضت مني مائة وخمسين درهما من قبل كذا، فقال الطالب
~~نعم، ولكنها قد دخلت في المائة فالقول قول الطالب مع يمينه؛ لأن ما ادعاه
~~المطلوب بعد ما أقر له الطالب باستيفائه فكان الظاهر شاهدا للطالب فجعلنا
~~القول قوله، ولأن المطلوب يدعي زيادة فيما أوفاه والطالب ينكر ذلك فالقول
~~قوله مع يمينه. وكذلك لو قال المطلوب بعتك ثوبا بعشرة دراهم مما لك علي،
~~فقال الطالب نعم قد دخل في هذه المائة فالقول قول الطالب؛ لأن ما ادعاه من
~~المطلوب من البيع سبب لقضاء الدين بالثمن وإقرار الطالب باستيفائها لا بد
~~له من سبب فمال المطلوب لسبب في البعض لا يزداد ما أوفاه من المال.
# ولو قال كان في يد المطلوب شاة، فقال الطالب ابتعتها منك بعشرة دراهم من
~~هذه المائة، وقال المطلوب لم أبعها، وقد أخذت مني مائة درهم فالقول للمطلوب
~~مع يمينه؛ لأنهما تصادقا على أن الشاه كانت مملوكة للمطلوب وادعى الطالب
~~تملكها عليه، وهو منكر لذلك فالقول له مع يمينه ويبقى إقرار الطالب بقبض
~~المائة فذلك لازم عليه.
# وإذا أقر المريض بقبض ماله على فلان وسماه فهو جائز؛ لأن الإقرار
~~باستيفاء الدين منه بمنزلة الإقرار بالدين له فيصح إذا كان أجنبيا، وإن كان
~~المطلوب وارثه أو كفيلا عن وارثه والوارث كفيل عنه فالإقرار باطل لما فيه
~~من اتصال النفع إلى وارثه، وإذا جاء الوارث بالمال فأدخله عليه بمحضر من
~~الشهود برئ الوارث منه لأنه لا ms5050 تهمة في السبب المعاين فالأجنبي والوارث فيه
~~سواء.
# وإذا أقر الطالب أنه قبض من المطلوب خمسمائة، ثم خمسمائة، ثم قال وجدتها
~~زيوفا فالقول قوله وصل أم فصل؛ لأنه أقر بقبض الدراهم مطلقا والزيوف من جنس
~~الدراهم يتناولها مطلق اسم الدراهم فكان بيانه هذا مقررا لكلامه.
# ولو قال قبضت منه حقي أو قبضت منه الذي لي عليه أو قبضت منه مالي عليه أو
~~الألف التي كانت لي عليه، ثم قال وجدتها زيوفا لم يصدق إلا أن يصله بكلامه
~~لأن لفظه هذا محمول على الحق الذي له عليه، وهو الجياد من حيث الظاهر على
~~احتمال أن يكون المقبوض زيوفا، وقال ذلك لجهالته بها فكان هذا بيانا مغايرا
~~لكلامه عن ظاهره فيصح ولا يصح مفصولا.
# ولو قال قبضت منه خمسمائة درهم، ثم قال بعد وجدتها ستوقا أو رصاصا لم
~~يصدق؛ لأنه أقر بقبض الدراهم والستوق ليست من جنس
# PageV18P189
# الدراهم فكان بيانه هذا مغايرا ورجوعا عما أقر به فلا يصح مفصولا.
# ولو أقر أنه قبض خمسمائة درهم مما له على المطلوب، ثم قال بعد ذلك وجدتها
~~زيوفا لم يصدق لما بينا أنه لو أقر بقبض جميع ما عليه، ثم ادعى أنه زيوفا
~~لم يصدق إذا كان مفصولا فكذلك إذا أقر ببعض ماله عليه ولا يمين على المطلوب
~~أنها كانت جيادا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وقال أبو يوسف - رحمه
~~الله - إذا اتهمته حلفته، وهو بناء على الاختلاف الذي سبق إذا أقر البائع
~~بقبض الثمن، ثم قال لم أقبضه لم يحلف خصمه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله، وعند أبي يوسف - رحمه الله - يحلف للعرف الظاهر في الإقرار قبل أن
~~يستوفي بالاستيفاء للإشهاد فكذلك هنا فأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله اعتبرا
~~التناقض وأبو يوسف - رحمه الله - اعتبر العرف أنه قد يقر بالاستيفاء بناء
~~على أن المستوفى جياد، ثم تبين له أنه زيوف فلهذا قال إذا اتهمته حلفته.
# ولو أقر بقبض خمسمائة وله شريك في الدين، ثم قال بعد ذلك هي زيوف فالقول
~~قوله ms5051 لما بينا أنه أقر بقبض الدراهم، وذلك يتناول الزيوف حقيقة وللشريك
~~الخيار إن شاء شاركه في المقبوض من الزيوف، وإن شاء أتبع المطلوب الجياد،
~~وإن قال بعد ما سكت: هي رصاص، لم يصدق وللشريك نصفها جياد؛ لأنه راجع عن
~~الإقرار فإن اسم الدراهم لا يتناول الرصاص حقيقة، وإن قال هو رصاص موصولا
~~فالقول قوله؛ لأن الرصاص من الدراهم صورة، وإن لم تكن الدراهم معنى فكان
~~هذا بيانا مغايرا لظاهر كلامه إلى ما هو محتمل فيصح موصولا، وإذا صح فلا
~~شيء للشريك منها لأنه بقبض الرصاص لا يصير مستوفيا شيئا من حقوقه، وإنما
~~يثبت للآخر حق المشاركة معه فيما يقبض من حقه.
# وإن قال قبضت من مالي ولفلان على فلان خمسمائة، ثم قال بعد ذلك هي زيوف
~~لم يصدق لإقراره بأن المقبوض مما له عليه، وذلك جياد فلا يصدق في حق الشريك
~~مفصولا كما لا يصدق في حق المطلوب فلهذا كان للشريك نصفها جيادا.
# وإذا أقر الطالب أنه قبض من المطلوب كر حنطة أو شعير أو شيئا مما يكال أو
~~يوزن، ثم قال بعد ذلك هو رديء فالقول قوله؛ لأن الرداءة في الحنطة بيان
~~للنوع لا بيان للعيب فإن العيب لا يخلو عنه أصل الفطرة السليمة وفي بيان
~~نوع المقبوض القول قول القابض، وقد تقدم بيان هذه الفصول فيما سبق، والله
~~أعلم.
# PageV18P190
### | [كتاب الوكالة]
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الوكالة قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس
~~الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء:
~~اعلم أن الوكالة في اللغة عبارة عن الحفظ، ومنه الوكيل في أسماء الله تعالى
~~بمعنى الحفيظ كما قال الله تعالى: {حسبنا الله ونعم الوكيل} [آل عمران:
~~173] ولهذا قال علماؤنا - رحمهم الله - فيمن قال لآخر: " وكلتك بمالي ":
~~إنه يملك بهذا اللفظ الحفظ فقط، وقيل معنى الوكالة: التفويض والتسليم، ومنه
~~التوكل، قال الله تعالى {على الله توكلنا} [الأعراف: 89] ، يعني فوضنا إليه
~~أمورنا وسلمنا، فالتوكيل تفويض التصرف إلى الغير وتسليم المال إليه ليتصرف
~~فيه، ثم ms5052 للناس إلى هذا العقد حاجة ماسة. فقد يعجز الإنسان عن حفظ ماله عند
~~خروجه للسفر، وقد يعجز عن التصرف في ماله لقلة هدايته وكثرة اشتغاله، أو
~~لكثرة ماله، فيحتاج إلى تفويض التصرف إلى الغير بطريق الوكالة، وقد عرف
~~جواز هذا العقد بالكتاب والسنة، أما الكتاب فقوله تعالى: {فابعثوا أحدكم
~~بورقكم هذه إلى المدينة} [الكهف: 19] وهذا كان توكيلا، وأما السنة فما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه وكل حكيم بن حزام - رضي الله عنه -
~~بشراء الأضحية، وبه وكل عروة البارقي فلما سأل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - شيئا أعطاه علامة، وقال: ائت وكيلي بخيبر ليعطيك ما سألتني بهذه
~~العلامة» والدليل عليه: الحديث الذي بدأ به محمد - رحمه الله - الكتاب
~~ورواه أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله - عن سالم عن الشعبي «عن فاطمة بنت قيس
~~- رضي الله عنها - قالت: طلقني زوجي ثلاثا ثم خرج إلى اليمن فوكل أخاه
~~بنفقتي فخاصمته عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلم يجعل لي نفقة ولا
~~سكنى» ففي هذا جواز التوكيل بالاتفاق، وبظاهر الحديث يستدل ابن أبي ليلى -
~~رحمه الله - فيقول: " ليس للمبتوتة نفقة ولا سكنى ". ولكنا نقول إن صح
~~الحديث فله تأويلان: أحدهما - أنها كانت بذيئة اللسان بذية على أحماء زوجها
~~فأخرجوها، فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن تعتد في بيت أم مكتوم
~~- رضي الله عنها - تسكينا للفتنة، فظنت أنه لم يجعل لها نفقة ولا
# PageV19P002
# سكنى، الثاني - أنه وكل أخاه بأن ينفق عليها خبز الشعير ولم يكن الزوج
~~حاضرا ليقضي عليه بشيء آخر، فلهذا قالت: " ولم يجعل لي نفقة ولا سكنى ".
# وذكر عن عبد الله بن جعفر - رضي الله عنه - قال: كان علي - كرم الله -
~~وجهه لا يحضر خصومة أبدا وكان يقول: " إن الشيطان ليحضرها وإن لها قحما "
~~الحديث. وفيه دليل على أن التحرز عن الخصومة واجب ما أمكن لما أشار إليه -
~~رضي الله عنه - أنه موضع لحضرة الشيطان، وأن للخصومة قحما أي مهالك.
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «كفى بالمرء ms5053 إثما أن لا يزال مخاصما، قال:
~~وكان إذا خوصم في شيء من أمواله وكل عقيلا - رضي الله عنه -» ، وفيه جواز
~~التوكيل بالخصومة، وبظاهره يستدل أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله - في جواز
~~التوكيل بغير رضا الخصم؛ لأن عليا - رضي الله عنه - لم يطلب رضا خصومه،
~~ولكن الظاهر أن خصومه كانوا يرضون بتوكيله؛ لأنه كان أهدى إلى طرق الخصومة
~~من غيره لوفور علمه، وإنما كان يختار عقيلا - رضي الله عنه -؛ لأنه كان
~~ذكيا حاضر الجواب، حتى حكي أن عليا - رضي الله عنه - استقبله يوما ومعه عنز
~~له، فقال له علي - رضي الله عنه - على سبيل الدعابة: أحد الثلاثة أحمق،
~~فقال عقيل - رضي الله عنه - أما أنا وعنزي فعاقلان، قال فلما كبر سن عقيل
~~وكل عبد الله بن جعفر، إما أنه وقره لكبره، أو لأنه انتقص ذهنه فكان يوكل
~~عبد الله بن جعفر - رضي الله عنه -، وكان ذكيا شابا، وقال: " هو وكيلي فما
~~قضي عليه فهو علي، وما قضي له فهو لي ".
# وفي هذا دليل على أن الوكيل يقوم مقام الموكل، وأن القضاء عليه بمنزلة
~~القضاء على الموكل، قال فخاصمني طلحة بن عبد الله - رضي الله عنه - في ضفير
~~أحدثه علي - رضي الله عنه - بين أرض طلحة وأرض نفسه، والضفير: المسناة وفيه
~~دليل على أنهم كانوا يختصمون فيما بينهم، ولا نظن بواحد منهم سوى الجميل،
~~لكن كان يستبهم عليهم الحكم فيختصمون إلى الحاكم ليبينه لهم، ولهذا كانوا
~~يسمون الحاكم فيهم: المفتي، فوقع عند طلحة - رضي الله عنه - أن عليا - كرم
~~الله وجهه - أضر به وحمل عليه السيل، ولم ير علي - رضي الله عنه - في ذلك
~~ضررا حين أحدثه، قال: فوعدنا عثمان - رضي الله عنه - أن يركب معنا فينظر
~~إليه، وفيه دليل على أن فيما تفاقم من الأمر ينبغي للإمام أن يباشره بنفسه،
~~وأن يركب إن احتاج إلى ذلك، فقال: والله إني وطلحة نختصم في المواكب، وإن
~~معاوية - رضي الله عنه - على بغلة شهباء أمام الموكب قد قدم قبل ذلك وافدا،
~~فألقى كلمة عرفت ms5054 أنه أعانني بها، قال: أرأيت هذا الضفير كان على عهد عمر -
~~رضي الله عنه -؟ ، قال: قلت نعم، قال: لو كان جورا ما تركه عمر - رضي الله
~~عنه -، وفي هذا بيان أنه لم يكن بين علي ومعاوية - رضي الله عنهما - في أول
# PageV19P003
# الأمر، سوى الجميل إلى أن نزغ الشيطان بينهما، فوقع ما وقع، قال: فسار
~~عثمان - رضي الله عنه - حتى رأى الضفير فقال: ما أرى ضررا، وقد كان على عهد
~~عمر - رضي الله عنه - ولو كان جورا لم يدعه، وإنما قال ذلك؛ لأن عمر - رضي
~~الله عنه - كان معروفا بالعدل ودفع الظلم، على ما قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «أينما دار عمر فالحق معه» ، وفيه دليل على أن ما وجد قديما
~~يترك كذلك ولا يغير إلا بحجة، فإن عثمان - رضي الله عنه - ترك الضفير على
~~حاله بسبب أنه كان قديما، وذكر عن شريح - رحمه الله - أنه يجيز بيع كل
~~مجيز، الوصي والوكيل، والمجيز: ما يتم العقد بإجازته، وفيه بيان أن العقود
~~تتوقف على الإجازة، وأن من يملك إنشاء العقد يملك إجازته، وصيا كان، أو
~~وكيلا، أو مالكا؛ لأن المعتبر أن يكون تمام العقد برأيه، وذلك ما حصل
~~بإجازته، وذكر عن شريح - رحمه الله - أنه قال: " من اشترط الخلاص فهو أحمق،
~~سلم ما بعت، أو ذر ما أخذت ولا خلاص " وبه أخذ علماؤنا - رحمهم الله -
~~بخلاف ما يقوله إبراهيم النخعي - رحمه الله - أن من باع عبدا يؤاخذ بخلاصه،
~~يعني: إذا شرط.
# (وهذه ثلاثة فصول) الأول - اشتراط الدرك، وتفسيره: رد اليمين لاستحقاق
~~المبيع، وهو شرط صحيح؛ لأنه يلائم موجب العقد، وهو ثابت بدون الشرط، فلا
~~يزيده الشرط إلا وكادة، والثاني - شرط العهدة وهو جائز عند أبي يوسف ومحمد
~~- رحمهما الله - فإنه عبارة عن ضمان الدرك عندهما، وعند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - هو باطل، وتفسيره: الصك الأصلي الذي كان عند البائع يشترط المشتري
~~عليه أن يسلمه إليه، وهذا شرط فيه منفعة لأحد المتعاقدين، ولا يقتضيه العقد
~~فكان باطلا، والثالث - شرط الخلاص، وتفسيره: ms5055 أن يشترط على البائع أن المبيع
~~إذا استحق من يده يخلصه حتى يسلمه إليه بأي طريق يقدر عليه، وهذا باطل؛
~~لأنه شرط لا يقدر على الوفاء به، فالمستحق ربما لا يساعده عليه، ولهذا
~~ينسبه شريح - رحمه الله - إلى الحماقة، حيث التزم ما ليس في وسعه الوفاء
~~به، وإذا وكل الرجل بالخصومة في شيء فهو جائز؛ لأنه يملك المباشرة بنفسه،
~~فيملك هو صكه إلى غيره ليقوم فيه مقامه، وقد يحتاج لذلك، إما لقلة هدايته،
~~أو لصيانة نفسه عن الابتذال في مجلس الخصومة، وقد جرى الرسم على التوكيل
~~على أبواب القضاة من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا،
~~من غير نكير منكر، ولا زجر زاجر
# ، فإن أقر الوكيل على الذي وكله بالخصومة مطلقا في القياس، لا يجوز
~~إقراره، سواء كان في مجلس القاضي، أو في غير مجلس القاضي، وهو قول أبي يوسف
~~الأول، وقول زفر والشافعي - رحمهم الله - ثم رجع أبو يوسف - رحمه الله -
~~فقال يصح إقراره في مجلس القاضي، وفي غير مجلس
# PageV19P004
# القاضي إقراره باطل، وجه القياس أنه وكله بالخصومة، والخصومة اسم لكلام
~~يجري بين اثنين على سبيل المنازعة والمشاحة، والإقرار اسم لكلام يجري على
~~سبيل المسالمة والموافقة، وكان ضد ما أمر به، والتوكيل بالشيء لا يتضمن
~~ضده، ولهذا لا يملك الوكيل بالخصومة الهبة والبيع أو الصلح، والدليل عليه:
~~بطلان إقرار الأب والوصي على الصبي مع أن ولايتهما أعم من ولاية الوكيل.
# وأبو يوسف - رحمه الله - يقول: " الموكل أقام الوكيل مقام نفسه مطلقا
~~فيقتضي أن يملك ما كان الموكل مالكا له، والموكل مالك للإقرار بنفسه في
~~مجلس القضاء وفي غير مجلس القضاء، فكذلك الوكيل، وهذا؛ لأنه إنما يختص
~~بمجلس القضاء ما لا يكون موجبا إلا بانضمام القضاء إليه كالبينة واليمين،
~~فأما الإقرار فهو موجب للحق بنفسه، سواء حصل من الوكيل أو من الموكل، فمجلس
~~القضاء فيه وغير مجلس القضاء سواء.
# " وأبو حنيفة ومحمد - رحمهما الله - قالا: حقيقة الخصومة ما قال زفر -
~~رحمه الله - ولكنا تركنا هذه الحقيقة ms5056 وجعلنا هذا توكيلا مجازا بالجواب،
~~والإقرار جواب تام وإنما حملناه على هذا المجاز؛ لأن توكيله إنما يصح شرعا
~~بما يملكه الموكل بنفسه، والذي يتيقن به أنه مملك للموكل الجواب لا
~~الإنكار، فإنه إذا عرف المدعي محقا لا يملك الإنكار شرعا، وتوكيله فيما لا
~~يملك لا يجوز شرعا، والديانة تمنعه من قصد ذلك، فلهذا حملناه على هذا النوع
~~من المجاز كالعبد المشترك بين اثنين، يبيع أحدهما نصيبه فينصرف بيعه إلى
~~نصيبه مطلقا ليصحح عقدة هذا الطريق، غير أنه إنما سمى الجواب خصومة مجازا،
~~إذا حصل في مجلس القضاء؛ لأنه لما ترتب على خصومة الآخر إياه سمي باسمه كما
~~قال الله تعالى: {وجزاء سيئة سيئة مثلها} [الشورى: 40] ، والمجازاة لا تكون
~~سيئة حقيقة؛ ولأن مجلس الحكم الخصومة، فما يجري فيه يسمى خصومة مجازا، وهذا
~~لا يوجد في غير مجلس القضاء؛ ولأنه إنما استعان بالوكيل فيما يعجز عن
~~مباشرته بنفسه - وذلك فيما يستحق عليه والمستحق عليه إنما هو الجواب في
~~مجلس الحكم بخلاف الأب والوصي - فإن تصرفهما مقيد بشرط الأنظر والأصلح، قال
~~الله تعالى {قل إصلاح لهم خير} [البقرة: 220] وقال عز وجل: {ولا تقربوا مال
~~اليتيم إلا بالتي هي أحسن} [الأنعام: 152] ، وذلك لا يظهر بالإقرار، فلهذا
~~لا يملكه، وإن وكله بالخصومة غير جائز الإقرار عليه، صح الاستثناء في ظاهر
~~الرواية، وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يصح؛ لأن من أصله أن صحة
~~الإقرار باعتبار قيام الوكيل مقام الموكل، وهذا حكم الوكالة فلا يصح
~~استثناؤه.
# كما لو وكل بالبيع على أن لا يقبض الوكيل الثمن، أو لا يسلم المبيع، كان
~~الاستثناء باطلا، فأما في ظاهر الرواية فالاستثناء صحيح؛ لأن صحة إقرار
# PageV19P005
# الوكيل - باعتبار ترك حقيقة اللفظ إلى نوع من المجاز - فهو بهذا
~~الاستثناء يبين أن مراده حقيقة الخصومة، لا الجواب الذي هو مجاز، بمنزلة
~~بيع أحد الشريكين نصف العبد شائعا من النصيبين أنه لا ينصرف إلى نصيبه،
~~خاصة عند التنصيص عليه بخلاف ما إذا أطلق، والثاني أن صحة إقراره وإنكاره
~~عند الإطلاق لعموم المجاز؛ ms5057 لأن ذلك جواب، ولاعتبار المناظرة في المعاملات
~~بالمناظرة في الديانات منع موضعه، فإذا استثني الإقرار كان هذا استثناء
~~لبعض ما تناوله مطلق الكلام، أو هو بيان مغاير لمقتضى مطلق الكلام فيكون
~~صحيحا، كمن حلف لا يضع قدمه في دار فلان فدخلها ماشيا أو راكبا حنث لعموم
~~المجاز، فإن قال في يمينه ماشيا فدخلها راكبا لم يحنث لما قلنا، وعلى هذا
~~الطريق إنما يصح استثناؤه الإقرار موصولا لا مفصولا عن الوكالة، وعلى
~~الطريق الأول يصح استثناؤه موصولا ومفصولا، قالوا وكذلك لو استثني الإنكار
~~صح ذلك عند محمد - رحمه الله - خلافا لأبي يوسف - رحمه الله - وهذا لأن
~~إنكار الوكيل قد يضر الموكل، بأن كان المدعى وديعة أو بضاعة فأنكر الوكيل
~~لم يسمع منه دعوى الرد والهلاك بعد صحة الإنكار، ويسمع منه ذلك قبل
~~الإنكار، فإذا كان إنكاره قد يضر الموكل صح استثناؤه الإقرار، ثم إذا أقر
~~الوكيل في غير مجلس القاضي فلم يصح إقراره عندهما، كان خارجا من الوكالة
~~وليس له أن يخاصم بعد ذلك؛ لأنه يكون مناقضا في كلامه، والمناقض لا دعوى له
~~فيستبدل به، كالأب والوصي إذا لم يصح إقرارهما على الصبي لا يملكان الخصومة
~~في تلك الحادثة بعد ذلك، وإذا وكله بالخصومة في دار يدعي فيها دعوى، ثم
~~عزله عنها، ثم شهد له الوكيل بها، فإن كان الوكيل قد خاصم إلى القاضي جازت
~~شهادته عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - ولم تجز عند أبي يوسف - رحمه
~~الله - وهو بناء على ما ذكرنا أن عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - بتعيينه
~~للتوكيل صار خصما قائما مقام الموكل، ولهذا جاز إقراره فيخرج من أن يكون
~~شاهدا بنفس التوكيل، وعندهما إنما يصير خصما في مجلس القاضي، فكذلك إنما
~~يخرج من أن يكون شاهدا إذا خاصم في مجلس القاضي لا قبل ذلك.
# وإذا وكله بالخصومة فله أن يعزله متى شاء؛ لأن صحة الوكالة لحاجة الموكل
~~إليه ولما له فيها من المنفعة، وذلك في جوازها دون لزومها، ولأن الوكيل
~~معيره منافعه، والإعارة لا يتعلق ms5058 بها اللزوم إلا في خصلة واحدة - وهي أن
~~يكون الخصم قد أخذه حتى جعله وكيلا في الخصومة - فلا يكون له أن يخرجه منها
~~إلا بمحضر من الخصم؛ لأنه تعلق بهذه الوكالة حق الخصم، فإنه إنما خلى سبيله
~~اعتمادا على أنه يتمكن من إثبات حقه على الوكيل متى شاء، فلو جوزنا
# PageV19P006
# عزله بدون محضر من الخصم؛ بأن يعزل الموكل وكيله ويخفي شخصه فلا يتوصل
~~الخصم إلى إثبات حقه، فلمراعاة حق الخصم قلنا: " لا يتمكن من عزل الوكيل،
~~كالعزل في باب الرهن إذا كان مسلطا على بيعه لا يملك الراهن عزله لحق
~~المرتهن ".
# وعلى هذا قال بعض مشايخنا - رحمهم الله -: " إذا وكل الزوج وكيلا بطلاق
~~امرأته بالتماسها ثم سافر لا يملك عزل الوكيل إلا بمحضر منها " والأصح أنه
~~لا يملكه هناك؛ لأنه لا حق للمرأة في سؤال الطلاق، والتوكيل عند سفر الزوج،
~~وهنا للخصم حق أن يمنع خصمه من أن يسافر وأن يلازمه ليثبت حقه عليه، وهو
~~إنما ترك ذلك بتوكيله وعلى هذا قال بعض مشايخنا - رحمهم الله - إذا قال
~~الزوج للوكيل بالطلاق " كلما عزلتك فأنت وكيل " لا يملك عزله؛ لأنه كلما
~~عزله تجددت وكالته، فإن تعليق الوكالة بالشرط صحيح، والأصح عندي أنه يملك
~~عزله بأن يقول " عزلتك عن جميع الوكالات " فينصرف ذلك إلى المعلق والمنفذ؛
~~لأنا لو لم نجز ذلك أدى إلى تغيير حكم الشرع بجعل الوكالة من اللوازم وذلك
~~باطل.
# وإذا وكله بالخصومة وهو مقيم بالبلد لم يقبل ذلك منه، إلا برضا من خصمه
~~أو يكون مريضا أو غائبا مسيرة ثلاثة أيام، والرجال والنساء والثيب والبكر
~~في ذلك سواء في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وكان ابن أبي ليلى - رحمه
~~الله - يقول " للبكر أن توكل بغير رضا الخصم "، وكان أبو يوسف - رحمه الله
~~- يقول أولا: " للمرأة أن توكل بذلك بكرا كانت أو ثيبا إذا لم يكن مروءة "،
~~وفي قوله الآخر وهو قول محمد والشافعي - رحمهما الله -: " الرجل والمرأة
~~سواء في ذلك، لهم التوكيل بغير رضا الخصم " ووجه هذا القول: أن ms5059 التوكيل حصل
~~بما هو من خالص حق الموكل، فيكون صحيحا بغير رضا الخصم، كالتوكيل بالقبض
~~والإيفاء والتقاضي، وبيان ذلك أنه وكله بالجواب الذي هو إنكار، ومن أفسد
~~هذا التوكيل إنما يفسده من هذا الوجه، فإن التوكيل بالإقرار صحيح، والإنكار
~~خالص حق الموكل؛ لأنه يدفع به الخصم عن نفسه فعرفنا أنه وكله بما هو من
~~خالص حقه، وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: " هو بهذا التوكيل قصد الإضرار
~~بخصمه فيما هو مستحق عليه فلا يملكه إلا برضاه كالحوالة بالدين " ومعنى هذا
~~الكلام أن الحضور والجواب مستحق عليه، بدليل أن القاضي يقطعه عن أشغاله
~~ويحضره ليجيب خصمه، وإنما يحضره لإيفاء حق مستحق عليه، والناس يتفاوتون في
~~هذا الجواب، فرب إنكار يكون أشد دفعا للمدعي من إنكار، والظاهر أن الموكل
~~إنما يطلب من الوكيل، وذلك الأشد الذي لا يتأتى منه لو أجاب الخصم بنفسه
~~وفيه إضرار بالخصم، إلا أن أبا يوسف ومحمدا - رحمهما الله - قالا: ذلك حق
~~الموكل
# PageV19P007
# لو أتى به بنفسه كان مقبولا منه، وصحة التوكيل باعتبار ما هو حق للموكل
~~دون ما ليس الأشد لحق له كما بيناه في المسألة الأولى.
# أبو حنيفة - رحمه الله - بنى على العرف الظاهر هنا، وقال: الناس إنما
~~يقصدون بهذا التوكيل أن يشتغل الوكيل بالحيل الأباطيل، ليدفع حق الخصم عن
~~الموكل، وأكثر ما في الباب أن يكون توكيله بما هو من خالص حقه، ولكن لما
~~كان يتصل به ضرر بالغير من الوجه الذي قلنا لا يملك بدون رضاه - كمن استأجر
~~دابة لركوبه أو ثوبا للبسه - لا يملك أن يؤاجره من غيره، وإن كان يتصرف في
~~ملكه، وهي المنفعة ولكن يتصل به ضرر بملك الغير وهو العين، لأن الناس
~~يتفاوتون في اللبس والركوب، فكذلك أحد الشريكين في العبد إذا كاتبه كان
~~للآخر أن يفسخ، وإن حصل تصرف المكاتب في ملكه لا ضرر يتصل بالشريك، وهذا
~~بخلاف التوكيل بالقبض والإيفاء، فإن الحق معلوم بصفته، فلا يتصل بهذا
~~التوكيل ضرر بالآخر، وكذلك التقاضي له حد معلوم منع الوكيل من مجاوزة ms5060 ذلك
~~الحد، لئلا يتضرر به الخصم، فأما الخصومة فليس لها حد معلوم يعرف حتى إذا
~~جاوزه منع منه فلهذا شرطنا رضا الخصم، وهذا الشرط ليس مؤثرا في صحة
~~الوكالة، فالتوكيل صحيح ولكن الكلام في إسقاط حق المطالبة بجواب الموكل،
~~ولهذا لا يشترط رضا الخصم في التوكيل عند غيبة الموكل أو مرضه؛ لأنه ليس
~~للخصم حق المطالبة بإحضار الموكل فلا يكون في التوكيل إسقاط حق مستحق عليه،
~~وهو نظير شهادة الفروع على شهادة الأصول، فإنها تصح عند مرض الأصول وغيبتهم
~~مدة السفر، ولا تصح عند حضورهم لاستحقاق الحضور بأنفسهم للأداء في هذه
~~الحال، وابن أبي ليلى - رحمه الله - كان يقول: " المقصود بإحضار البكر لا
~~يحصل لأنها تستحي فتسكت، والشرع مكنها من ذلك فجاز لها أن توكل بغير رضا
~~الخصم "، وهكذا يقول أبو يوسف - رحمه الله - في المرأة التي ليست معتادة
~~مخالطة الرجال، فإنها لا تتمكن من هذا الجواب إذا حضرت مجلس الحكم، فإن
~~حشمة القضاء تمنعها من ذلك، وإذا كان المقصود لا يحصل بحضورها جاز لها أن
~~توكل، والذي نختاره في هذه المسألة من الجواب أن القاضي إذا علم من المدعي
~~التعنت في إباء الوكيل، لا يمكنه من ذلك ويقبل التوكيل من الخصم، وإذا علم
~~من الموكل القصد إلى الإضرار بالمدعي في التوكيل، لا يقبل ذلك منه إلا برضا
~~الخصم، فيصير إلى دفع الضرر من الجانبين.
# وإذا وكلت امرأة رجلا، أو رجل امرأة، أو مسلم ذميا، أو ذمي مسلما، أو حر
~~عبدا أو مكاتبا له أو لغيره بإذن مولاه، فذلك كله جائز لعموم الحاجة إلى
~~الوكالة في حق هؤلاء.
# قال
# PageV19P008
# والوكالة في كل خصومة جائزة، ما خلا الحدود والقصاص أو سلعة ترد من عيب،
~~والمراد التوكيل باستيفاء الحدود والقصاص، فإن التوكيل باستيفاء الحدود
~~باطل بالاتفاق؛ لأن الوكيل قائم مقام الموكل، والحدود تندرئ بالشبهات فلا
~~تستوفى بما يقوم مقام الغير في ذلك من ضرب وشبهه، ألا ترى أنها لا تستوفى
~~في كتاب القاضي إلى القاضي، والشهادة على شهادة النساء مع الرجال، وكذلك ms5061
~~التوكيل باستيفاء القصاص لا يجوز، ولا يستوفى في حال غيبة الموكل عندنا
~~وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - يستوفيه الوكيل؛ لأنه محض حق العباد،
~~ومبنى حقوق العباد على الحفظ والصيانة عليهم، فكان لصاحب القصاص أن لا يحضر
~~بنفسه ويوكل باستيفائه دفعا للضرر عن نفسه كسائر حقوقه، ولكنا نقول هذه
~~عقوبة تندرئ بالشبهات، فلا تستوفى بمن يقوم مقام الغير كالحدود، ولهذا لا
~~تستوفى في كتاب القاضي إلى القاضي، ولا بشهادة النساء مع الرجال، وتوضيحه
~~أنه لو استوفى في حال غيبة الموكل كان استيفاء مع تمكن شهادة العفو لجواز
~~أن يكون الموكل عفا بنفسه، والوكيل لا يشعر به، ولهذا إذا كان الموكل حاضرا
~~يجوز للوكيل أن يستوفي؛ لأنه لا تتمكن فيه شبهة العفو، وقد يحتاج الموكل
~~إلى ذلك، إما لعلة هدايته في الاستيفاء، أو لأن قلبه لا يحتمل ذلك، فيجوز
~~التوكيل في الاستيفاء عند حضرته استحسانا.
# فأما قوله أو سلعة ترد بالعيب، فليس المراد به: أن التوكيل بالخصومة في
~~هذا غير صحيح، بل المراد أن الوكيل إذا أثبت العيب فادعى البائع رضا
~~المشتري بالعيب، فليس للوكيل أن يرده بالعيب حتى يحضر المشتري فيحلف بالله
~~ما رضي بالعيب، وهذا بخلاف الوكيل يقبض الدين إذا ادعى المطلوب أن الطالب
~~قد استوفى دينه أو أبرأ المطلوب منه، فإنه يقال له: ادفع المال إلى الوكيل
~~وأنت على خصومتك في استحلاف الموكل إذا حضر، والفرق من وجهين: أحدهما - أن
~~الدين حق ثابت بنفسه إذ ليس في دعوى الاستيفاء والإبراء ما ينافي أصل حقه،
~~لكنه يدعي إسقاطه بعد تقرير السبب الموجب، فلا يمتنع على الوكيل الاستيفاء
~~ما لم يثبت المسقط، فأما في العيب إن علم المشتري بالعيب وقت البيع، يمنع
~~ثبوت حقه في الرد أصلا، فالبائع ليس يدعي مسقطا بل زعم أن حقه في الرد لم
~~يثبت أصلا، فلا بد من أن يحضر الموكل ويحلف ليتمكن من الرد عليه.
# والثاني - أن الرد بالعيب بقضاء القاضي فسخ للعقد، والعقد إذا انفسخ فلا
~~يعود فلو أثبتنا حق الرد عليه تضرر الخصم ms5062 بانفساخ عقده عليه، فأما قضاء
~~الدين فليس فيه فسخ عقد، وإذا حضر الموكل فأبى أن يحلف توصل المطلوب إلى
~~حقه، فلهذا أمر بقضاء الدين.
# وفي الوكيل يأخذ الدار بالشفعة إذا ادعى الخصم
# PageV19P009
# أن الموكل قد سلم وطلب يمينه على ذلك، ففي ظاهر الرواية، هذا ومسألة
~~الدين سواء، وللوكيل أن يأخذ بالشفعة؛ لأن المشتري يدعي مسقطا بعد تقرر
~~السبب، وعن أبي يوسف - رحمه الله - أن هذا ومسألة العيب سواء؛ لأن الأخذ
~~بالشفعة بمنزلة الشراء، فكما لا يقضي القاضي بفسخ العقد ما لم يحضر الموكل
~~ويحلف، فكذلك لا يقضي بالشفعة ما لم يحضر الموكل ويحلف ما سلم بالشفعة، فإن
~~أراد المطلوب يمين الوكيل، فليس له عليه يمين في الاستيفاء؛ لأن الاستيفاء
~~مدعى على الطالب، ولو استحلف الوكيل على ذلك كان على سبيل النيابة عنه، ولا
~~نيابة في اليمين وقال زفر - رحمه الله - له أن يحلف الوكيل بالله ما يعلم
~~أن الطالب استوفى الدين؛ لأن الوكيل لو أقر باستيفاء الطالب لم يكن له أن
~~يخاصم المطلوب فإذا أنكر استحلفه عليه، كما يستحلف وارث الطالب على هذا بعد
~~الطالب، ولكنا نقول: الوكيل نائب ولا نيابة في اليمين بخلاف الوارث فإنه
~~قائم مقام المورث في الحق، فتصير اليمين مستحقة على الطالب، إلا أن
~~الاستحلاف على فعل الغير يكون علما، فإذا حضر الطالب فات المطلوب، إلا أن
~~يحلف بالله: لقد شهدت شهوده بحق، لم يكن له على ذلك سبيل؛ لأن صدق الشهود
~~شرعا بظهور عدالتهم، كما أن صدق المدعي بإقامة البينة، فكما لا يحلف المدعي
~~مع البينة، فكذلك لا يحلف بعد ظهور عدالة الشهود الذين شهدوا بحق، ولكنه
~~يحلف بالله ما استوفيت ديني، فإن حلف ثم قبض الوكيل - وإن نكل عن اليمين -
~~لزمه المال دون الوكيل؛ لأن نكوله كإقراره أو بدله، فينفذ عليه دون الوكيل،
~~ولكن إن كان المال المقبوض عند الوكيل، فهو حق الطالب يقبضه من الوكيل، ثم
~~يدفعه إلى المطلوب بحكم نكوله، وليس للمطلوب أن يرجع به على الوكيل، بخلاف
~~ما إذا أقام المطلوب ms5063 البينة على القضاء، فإن البينة حجة في حقهما، فإن شاء
~~رجع بالمقبوض على الوكيل إذا كان قائما في يده؛ لأنه تبين أنه قبض بغير حق،
~~وإن شاء أخذ الموكل به؛ لأن الوكيل عامل له فعهدة عمله عليه.
# وإن قال الوكيل: قد دفعته إلى الموكل أو هلك مني، فالقول قوله مع يمينه؛
~~لأنه كان أمينا مسلطا على ما أخبر به من جهة الموكل، فالقول فيه قوله وإن
~~قال: أمرني فدفعته إلى وكيل له أو غريم، أو وهبه لي أو قضاني من حق كان لي
~~عليه، لم يصدق وضمن المال؛ لأنه يدعي تملك المقبوض لنفسه بسبب لم يعرف ذلك
~~السبب، أو يقر بالسبب الموجب للضمان على نفسه بدفعه إلى غيره، وادعى الأمر
~~من جهة صاحب المال، ولا يثبت ذلك بقوله إذا أنكره صاحب المال، فلهذا ضمن
~~المال.
# قال: ولا يقبل من الوكيل شهادة على الوكالة في شيء مما ذكرنا إلا ومعه
~~خصم حاضر؛ لأن شرط قبول البينة
# PageV19P010
# الدعوى والإنكار، فكما أن انعدام الدعوى يمنع قبول البينة، فكذلك انعدام
~~الإنكار، ولا يتحقق الإنكار إلا من خصم حاضر، وكان ابن أبي ليلى - رحمه
~~الله - يقبل البينة على هذا من غير خصم، ويقول: الوكيل بهذه البينة لا يلزم
~~أحدا شيئا، وإنما يثبت كونه نائبا عن موكله، وليس فيه إلزام شيء على موكله
~~فلا معنى لاشتراط حضور الخصم، ولكنا نقول إنما سميت: البينة، لكونها مبينة
~~في حق المنكر، وذلك لا يتحقق إلا بمحضر من الخصم، فإن أقام البينة على
~~الوكالة بغير محضر من الخصم - واليمين من القاضي - أن يكتب شهادة شهوده إلى
~~قاضي بلد ينقل شهادتهم في كتابه إلى مجلس القاضي الذي فيه الخصم، كما أن
~~شهود الفرع ينقلون شهادة الأصول بعبارتهم، فكما لا يشترط في إشهاد الفروع
~~حضرة الخصم، فكذلك هنا، وإن قبل القاضي البينة بغير خصم وقضى بها جاز
~~قضاؤه؛ لأنه قضى في فصل مختلف فيه، فإن العلماء - رحمهم الله - مختلفون في
~~سبب القضاء هنا: أن البينة هل هي حجة بغير محضر خصم أم ms5064 لا؟ فإذا قضى بها
~~القاضي فقد أمضى فصلا مجتهدا فيه باجتهاده، فلهذا لا يفسد قضاؤه، قال:
~~ولأحد الوكيلين بالخصومة أن يخاصم، وليس له أن يقبض أولا بقول الوكيل
~~بالخصومة، له أن يقبض المال عندنا، وليس له أن يقبض عند زفر - رحمه الله -
~~لأنه أمر بالخصومة فقط، والخصومة لإظهار الحق، والاستيفاء ليس من الخصومة،
~~ويختار في الخصومة ألح الناس، وللقبض آمن الناس، فمن يصلح للخصومة لا يرضى
~~بأمانته عادة، ولكنا نقول: الوكيل بالشيء مأمور بإتمام ذلك الشيء، وإتمام
~~الخصومة يكون بالقبض؛ لأن الخصومة قائمة ما لم يقبض، ولأن المقصود بالخصومة
~~الوصول إلى الحق وذلك بالقبض يكون، والوكيل بالشيء يحصل ما هو المقصود به.
# قال: فإن وكل رجلين بالخصومة فلأحدهما أن يخاصم عندنا بدون محضر من الآخر
~~خلافا لزفر - رحمه الله - لأن الخصومة يحتاج فيها إلى الرأي، ورأي المثنى
~~لا يكون كرأي الواحد فرضاه برأيهما لا يكون رضا برأي أحدهما، كالوكيلين
~~بالبيع، ولكنا نقول لو حضر لم يخاصم إلا أحدهما؛ لأنهما لو تكلما معا لم
~~يتمكن القاضي من أن يفهم كلامهما، فلما وكلهما بالخصومة مع علمه أن
~~اجتماعهما عليها متعذر، فقد صار راضيا بخصومة أحدهما بخلاف الوكيلين
~~بالبيع، ولكن إذا آل الأمر إلى القبض فليس لأحدهما أن يقبض؛ لأنه رضي
~~بأمانتهما أو اجتماعهما في القبض، والحفظ متأت فلا يكون راضيا بقبض أحدهما.
# وليس للوكيل أن يوكل غيره؛ لأن الناس يتفاوتون في الخصومة، قال - صلى
~~الله عليه وسلم - «ولعل
# PageV19P011
# بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض» ، والموكل إنما رضي برأيه فلا يكون له
~~أن يوكل غيره بدون رضاه، وإن قال ما صنعته في شيئي ذلك جائز، كان له أن
~~يوكل غيره؛ لأنه أجاز صنعه على العموم، فالتوكيل من صنعه فيجوز لوجود الرضا
~~من الموكل به، وليس للوكيل بالخصومة أن يصالح ولا أن يبيع ولا أن يهب؛ لأن
~~هذه التصرفات ليست من الخصومة، بل هي ضد الخصومة قاطعة لها، والأمر بالشيء
~~لا يتضمن ضده.
# وإذا وكل رجل رجلا بقبض حق له في دار أو ms5065 بقسمة أو بخصومة فجحده ذو اليد،
~~فله أن يخاصم ويقيم البينة على حقه؛ لأنه وكله بالخصومة نصا، ولأنه لا
~~يتوصل إلى تمييز نصيب الموكل، ولا إلى قبض حقه إلا ببينة، فكان خصما في
~~إثباته ليحصل مقصود الموكل.
# وإذا وكل المسلم الذمي في خصومة فشهد شهود من أهل الذمة على إبطال حق
~~المسلم، لم يجز ذلك على المسلم؛ لأن الوكيل نائب عن الموكل، وهذه البينة في
~~الحقيقة إنما تقوم عن الموكل فلا تكون شهادة أهل الذمة حجة عليه، ولو كان
~~المسلم هو الوكيل، والذمي صاحب الحق فشهد عليه قوم من أهل الذمة جاز ذلك؛
~~لأن الإلزام في هذه البينة على صاحب الحق دون الوكيل، فإن الوكيل كالنائب
~~إذا استشهدنا الذمي أنه أوصى إلى مسلم فشهد قوم من أهل الذمة عليه لحق قبلت
~~الشهادة؛ لأن الإلزام على الميت، أو على ورثته دون الوصي - وهم من أهل
~~الذمة - فكانت شهادة أهل الذمة في ذلك مقبولة فكذلك هنا.
# وتوكيل الرجل الصبي بالخصومة إذا كان يعقل صحيح؛ لأنه إذا كان يعقل فله
~~عبارة معتبرة شرعا حتى تنفذ تصرفاته بإذن الولي، ويجوز أن يكون وكيلا في
~~البيع والشراء، فكذلك في الخصومة، إلا أن الصبي إذا لم يكن ابن الموكل فلا
~~ينبغي أن يوكله إلا بإذن أبيه؛ لأن في هذا التوكيل استعمال الصبي في حاجة
~~نفسه، وليس لأحد أن يفعل ذلك في ولد غيره، إلا بإذن أبيه.
# وإذا وكل وكيلا في بيع أو شراء أو خصومة فذهب عقل الموكل زمانا، فقد خرج
~~الوكيل من الوكالة؛ لأنه نائب عن الموكل، وهو إنما انتصب نائبا عن الموكل
~~باعتبار رأي الموكل وقد خرج الموكل بالجنون المطبق من أن يكون أهلا للرأي،
~~وصار مولى عليه فبطلت وكالة الوكيل كما تبطل بموته، وهذا في موضع كان
~~للموكل أن يخرجه من الوكالة، فأما في كل موضع فلم يكن له أن يخرجه منها،
~~فلا تبطل بجنونه، مثل: الأمين باليد والعدل إذا كان مسلطا على البيع فجن
~~الراهن؛ لأن حق الغير هناك ثبت في العين، ms5066 وصار ذلك لازما على الموكل، فلا
~~يبطل بجنونه ولا بموته إذا نفي المحل.
# فأما الوكيل بالخصومة إذا كان بالتماس الخصم، فجن الموكل أو مات بطلت
~~الوكالة؛ لأن هذه الوكالة
# PageV19P012
# لم تكن لازمة على الموكل، ألا ترى أن له أن يعزل الوكيل بمحضر من الخصم،
~~وإنما لا يعزله بغير محضر منه لدفع الغرور، لا لحق ثابت للخصم في محل، ولو
~~كان ذهب عقله ساعة، أو جن ساعة فالوكيل على وكالته؛ لأن هذا بمنزلة النوم
~~لا ينقطع به رأي الموكل، فلا يصير مولى عليه، ثم أشار إلى القياس
~~والاستحسان فيه، واختلفت فيه ألفاظ الكتاب، فذكر في باب وكالة المكاتب،
~~القياس والاستحسان في جنون ساعة واحدة: أن في القياس تبطل الوكالة، وفي
~~الاستحسان لا تبطل، وفي باب الوكالة في الطلاق ذكر القياس في المتطاول،
~~وقال: " لا تبطل الوكالة بجنون الموكل، وإن تطاول لبقاء المحل الذي تعلقت
~~الوكالة به على حق الموكل، وفي الاستحسان تبطل الوكالة " ثم لم يذكر في
~~الكتاب الحد الفاصل بين القليل والكثير.
# وذكر في النوادر أن محمدا - رحمه الله - كان يقول أولا: " إذا جن شهرا
~~فهو متطاول " ثم رجع وقدر المتطاول بجنون سنة، وعن أبي يوسف - رحمه الله -
~~أنه قدر المتطاول بأكثر السنة، وقد روي عنه أنه قدر ذلك بأكثر من يوم
~~وليلة، ووجه هذا أن الجنون إذا زاد على يوم وليلة كان مسقطا لقضاء الصلاة،
~~بخلاف النوم، والقليل منه كالدوام، فإذا ظهرت المخالفة بين هذا القدر من
~~الجنون وبين النوم عرفنا أنه متطاول، ووجه قول محمد - رحمه الله - أولا: أن
~~الشهر في حكم المتطاول، وما دونه في حكم القريب، بدليل أن من حلف ليقضين حق
~~فلان عاجلا أو عن قريب فقضاه فيما دون الشهر بر في يمينه - ولو لم يقضه حتى
~~مضى الشهر - كان حانثا، ولأن الجنون إذا استوعب الشهر كله أسقط قضاء الصوم
~~بخلاف دونه، ثم رجع فقدره بالسنة؛ لأنه لا تسقط العبادات إلا باستغراق
~~الجنون سنة كاملة، فإن من العبادات ما يكون التقرير فيها بحول كالزكاة على ms5067
~~قول محمد - رحمه الله - ولكن أبو يوسف - رحمه الله - يجعل أكثر الحول
~~كجميعه في حكم الزكاة حتى قال: " إذا جن في أكثر الحول لا تلزمه الزكاة "
~~فلهذا قال: " المتطاول ما يكون في أكثر السنة " ولكن محمدا - رحمه الله -
~~يقول يعتبر كمال السنة؛ لأنه إذا لم يوافقه فصل من فصول السنة ولم يفق،
~~عرفنا أن هذه آفة في أصل العقل بخلاف ما إذا كان في بعض السنة، وهو قياس
~~أجل العنين، أي أن التقدير فيه بالسنة الكاملة.
# وتوكيل الصبي رجلا باطل، إلا أن يكون الصبي مأذونا له؛ لأنه إنما ينيب
~~نفسه مناب غيره فيما يملكه بنفسه، والصبي المحجور لا يملك التصرف بنفسه فلا
~~يوكل غيره، فأما المأذون فيملك التصرف بنفسه فله أن يوكل غيره.
# وإذا وكل الرجل عبده أو امرأته بالخصومة، ثم أعتق عبده، أو طلق امرأته
~~ثلاثا فهما على وكالتهما؛ لأن ما عرض لا ينافي ابتداء الوكالة فلا ينافي
~~بقاءها
# PageV19P013
# بطريق الأولى، وإن باع العبد فإن رضي المشتري أن يكون العبد على وكالته
~~فهو وكيل، وإن لم يرض بذلك فله ذلك.
# كما لو وكله بعد البيع، وهذا لأن منافع العبد صارت للمشتري فلا يكون له
~~أن يصرفها إلى حاجة الموكل إلا برضا المشتري.
# قال: ولو وكل المسلم الحربي في دار الحرب - والمسلم في دار الإسلام - أو
~~وكله الحربي فالوكالة باطلة؛ لأنه لا عصمة بين من هو من أهل دار الحرب،
~~وبين من هو من أهل دار الإسلام، ألا ترى أن عصمة النكاح مع قوتها لا تبقى
~~بين من هو في دار الحرب وبين من هو في دار الإسلام، فلأن لا تثبت الوكالة
~~أولى، وهذا لأن تصرف الوكيل برأي الموكل، ومن هو في دار الحرب في حق من هو
~~في أهل دار الإسلام كالميت، والوكيل يرجع بما يلحقه من العهدة على الموكل،
~~وتباين الدارين يمنع من هذا الرجوع.
# قال: وإن وكل الحربي الحربي في دار الحرب، ثم أسلما أو أسلم أحدهما
~~فالوكالة باطلة؛ لأن النيابة بالوكالة تثبت حكما، ودار الحرب ليست ms5068 بدار
~~أحكام بخلاف البيع والشراء، فإن ثبوت الحكم هناك بالاستيلاء حسا على ما
~~يقتضيه، ألا ترى أن بعد ما أسلما لم يكن لأحدهما أن يخاصم صاحبه بشيء من
~~بقايا معاملاتهم في دار الحرب، فكذلك لا تعتبر تلك الوكالة وإن أسلما
~~جميعا، ثم وكل أحدهما صاحبه أجزت ذلك بمنزلة المسلمين من الأصل وإذا خرج
~~الحربي إلينا بأمان، وقد وكله حربي آخر في دار الحرب ببيع شيء أجزت ذلك؛
~~لأن ذلك الشيء معه يتمكن من التصرف فيه، وقد ثبت حكم الأمان فيه، فكأنه
~~وكله ببيعه، وهما مستأمنان في دارنا بخلاف ما إذا لم يكن ذلك الشيء معه فإن
~~حكم الأمان لم يثبت فيه، ولا يقدر الوكيل على تسليمه بحكم البيع، وإن كان
~~وكله بخصومة لم يجز ذلك على الحربي؛ لأن الإلزام بخصومة الوكيل إنما تكون
~~على الموكل، وليس للقاضي ولاية الإلزام على من هو في دار الحرب.
# قال: وتوكيل المرتد المسلم ببيع أو قبض أو خصومة أو غير ذلك موقوف في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - بمنزلة سائر تصرفاته عنده أنها توقف بين أن تبطل
~~بقتله أو موته أو لحوقه بدار الحرب، وبين أن تنفذ بإسلامه، فكذلك وكالته،
~~وعندهما تصرفات المرتد نافذة فكذلك وكالته، ولو ارتد الوكيل ولحق بدار
~~الحرب انتقضت الوكالة لانقطاع العصمة بين من هو في دار الحرب، وبين من هو
~~في دار الإسلام، وإذا قضى القاضي بلحاقه بعد موته أو جعله من أهل دار الحرب
~~فتبطل الوكالة، ألا ترى أن ابتداء الوكيل لا يصح في هذه الحال، فإن عاد
~~مسلما لم تعد الوكالة في قول أبي يوسف - رحمه الله - وعادت في قول محمد -
~~رحمه الله -. وجه قول أبي يوسف - رحمه الله - أن قضاء
# PageV19P014
# القاضي بلحوقه بمنزلة القضاء بموته، وذلك إبطال للوكالة وبعد ما تأكد
~~بطلان الوكالة بقضاء القاضي لا نعود إلا بالتجديد؛ ولأنه لما عاد مسلما كان
~~بمنزلة الحربي إذا أسلم الآن، ألا ترى أن الفرقة الواقعة بينه وبين زوجته
~~لا ترتفع بذلك، فكذلك الوكالة التي بطلت لا تعود، ms5069 ومحمد - رحمه الله -
~~يقول: صحة الوكالة لحق الموكل، وحقه بعد إلحاقه بدار الحرب قائم، ولكنه عجز
~~عن التصرف لعارض، والعارض على شرف الزوال، فإذا زال صار كأن لم يكن فيبقى
~~الوكيل على وكالته - بعد ردة الموكل - على حاله، ولكن تعذر على الوكيل
~~بمنزلة ما لو أغمي على الوكيل زمانا، ثم أفاق فهو على وكالته. فأما إذا
~~ارتد الموكل ولحق بدار الحرب بطلت الوكالة لقضاء القاضي بلحاقه بدار الحرب،
~~فإن عاد مسلما لم يعد الوكيل على وكالته في رواية الكتاب، فأبو يوسف - رحمه
~~الله - سوى بين الفصلين، ومحمد - رحمه الله - يفرق فيقول: الوكالة تعلقت
~~بملك الموكل، وقد زال ملكه بردته ولحاقه فبطلت الوكالة على البتات.
# وأما بردة الوكيل فلم يزل ملك الموكل قائما، فكان محل تصرف الوكيل باقيا،
~~ولكنه عجز عن التصرف لعارض، فإذا زال العارض صار كأن لم يكن، وجعل على هذه
~~الرواية ردة الموكل بمنزلة عزله الوكيل؛ لأنه فوت محل وكالته بمنزلة ما لو
~~وكله ببيع عبد، ثم أعتقه.
# وفي السير الكبير يقول محمد - رحمه الله - يعود الوكيل على وكالته في هذا
~~الفصل أيضا؛ لأن الموكل إذا عاد مسلما يعاد عليه ماله على قديم ملكه، وقد
~~تعلقت الوكالة بقديم ملكه فيعود الوكيل على وكالته، كما لو وكل ببيع عبد له
~~ثم باعه الموكل بنفسه - ويرد عليه بالعيب بقضاء القاضي - عاد الوكيل على
~~وكالته، فهذا مثله.
# قال: وإذا وكل رجلان رجلا، وأحدهما يخاصم صاحبه، لم يجز أن يكون وكيلهما
~~في الخصومة؛ لأنه يؤدي إلى فساد الأحكام، فإنه يكون مدعيا من جانب، جاحدا
~~من الجانب الآخر، والتضاد منهي عنه في البيع والشراء، فإذا كان في البيع -
~~لا يصلح الواحد أن يكون وكيلا من الجانبين - ففي الخصومة أولى، وإن كانت
~~الخصومة لهما مع ثالث فوكل واحدا جاز؛ لأن الوكيل معبر عن الموكل، والواحد
~~يصلح أن يكون معبرا عن اثنين، كما يصلح أن يكون معبرا عن واحد.
# وإذا وكل رجلا بالخصومة، ثم عزله بغير علم منه لم ينعزل عندنا، وقال
~~الشافعي - رحمه الله ms5070 - ينعزل لأن نفوذ الوكالة لحق الموكل فهو بالعزل يسقط
~~حق نفسه وينفرد المرء بإسقاط حق نفسه، ألا ترى أنه يطلق زوجته ويعتق عبده
~~بغير علم منهما ويكون ذلك صحيحا.
# والثاني - الوكالة للموكل لا عليه، ولهذا لا يكون ملزما إياه، فلو لم
~~ينفرد بالعزل قبل علم الوكيل به، كان ذلك عليه من وجه، وذلك لا يجوز، ولكنا
~~نقول:
# PageV19P015
# العزل خطاب ملزم للوكيل بأن يمتنع من التصرف، وحكم الخطاب لا يثبت في حق
~~المخاطب ما لم يعلم به كخطاب الشرع، فإن أهل قباء كانوا يصلون إلى بيت
~~المقدس بعد الأمر بالتوجه إلى الكعبة، وجوز لهم ذلك رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - حين لم يعلموا به، وكذلك كثير من الصحابة شربوا الخمر بعد نزول
~~تحريمها قبل علمهم بذلك، وفيه نزل قوله تعالى {ليس على الذين آمنوا وعملوا
~~الصالحات جناح فيما طعموا} [المائدة: 93] ولأن هذا الخطاب مقصود للعمل ولا
~~يتمكن من العمل ما لم يعلم، ولو أثبتنا العزل في حق الوكيل قبل علمه أدى
~~إلى الإضرار به والغرر، ولم يثبت للوكيل عليه ولاية الإضرار به وهذا بخلاف
~~ما إذا أعتق العبد الذي وكله ببيعه؛ لأن العزل هناك حكمي لضرورة فوات
~~المحل، فلا يتوقف على العلم، وهنا إنما يثبت العزل قصدا فلا يثبت حكمه في
~~حق الوكيل ما لم يعلم به دفعا للضرر عنه، حتى إذا نفذ القاضي القضاء على
~~الوكيل قبل علمه بالعزل كان نافذا.
# وللوصي أن يوكل بالخصومة لليتامى؛ لأنه قائم مقام الأب، ولأنه يملك
~~مباشرة الخصومة بنفسه، فله أن يستعين بغيره بخلاف الوكيل، فإن هناك رأي
~~الموكل قائم، وإذا عجز الوكيل عن المباشرة بنفسه فلا حاجة له إلى الاستعانة
~~بغيره، بل يرجع إلى الموكل ليخاصم بنفسه أو يوكل غيره، وهنا رأي الموصي
~~ثابت، والصبي عاجز عن الخصومة بنفسه، وإنما يصير الأب وصيا له لدفع الضرر
~~عن الصبي، وذلك إنما يحصل بمباشرة الوصي بنفسه تارة والاستعانة بغيره أخرى،
~~فلهذا ملك التوكيل.
# قال وإذا وكل الرجل بالخصومة عند القاضي والقاضي يعرف الموكل فهو ms5071 جائز؛
~~لأن علم القاضي بالوكالة يتم إذا عرف الموكل، وعلمه أقوى من شهادة الشهود
~~عنده، وإن لم يعرفه لم يقبل ذلك منه حتى يشهد للوكيل على الوكالة شاهدان،
~~يريد به أن الوكيل إذا حضر خصم يدعي لموكله قبله مالا، وذلك الخصم يجحد
~~وكالته فالقاضي يقول للوكيل: " قد عرفت أن رجلا من الناس قد وكلك ولكني لا
~~أدري من يدعي له الحق الآن، هو ذلك الرجل أم لا؟ لأني ما كنت أعرف ذلك
~~الرجل " فلهذا لا يجد الوكيل بدا من إقامة البينة على الوكالة من جهة ذلك
~~الرجل الذي يدعي الحق له.
# وإذا وكل الرجل بقبض عبد له أو إجارته فادعى العبد العتق من مولاه وأقام
~~البينة، ففي القياس لا تقبل هذه البينة؛ لأنها قامت على من ليس بخصم، فإن
~~الوكيل بقبض العين لا يكون خصما، والعبد إنما يدعي العتق على مولاه،
~~والمولى غائب ولكنه استحسن،
# PageV19P016
# فقال تقبل هذه البينة في قصر يد الوكيل عن العبد دون القضاء بالعتق لأنها
~~تتضمن العتق، ومن صيرورته قصر يد الوكيل عن قبضه وإجازته، والوكيل ليس بخصم
~~في أحدهما، وهو إثبات العتق على الموكل، ولكنه خصم في إثبات قصر يده، وليس
~~من ضرورة قصر يده القضاء بالعتق على الغائب؛ فلهذا قلنا البينة في قصر يد
~~الوكيل عنه وإن لم يقم العبد البينة وادعى أن له بينة حاضرة أجله القاضي
~~ثلاثا، فإن أحضر بينة وإلا دفعه إلى الوكيل؛ لأنه لا يتمكن من إحضار الشهود
~~إلا بمهلة، فلو لم يهمله القاضي أدى إلى الإضرار بالعبد، ومدة الثلاث حسن
~~لدفع الضرر وإبلاغا للعذر كما اشترطت في الخيار.
# وكذلك لو وكله بنقل امرأته إليه فأقامت البينة: أن زوجها طلقها ثلاثا، أو
~~وكله بقبض دار فأقام ذو اليد البينة: أنه اشتراها من الموكل؛ لأنه وكيل
~~بقبض العين، والوكيل بقبض العين لا يكون خصما فيما يدعي على الموكل من شراء
~~أو غير ذلك، لكنه خصم في قصر يده عنه، فتقبل البينة عليه في هذا الحكم، ولو
~~وكله بقبض دين له فأقام ms5072 الغريم البينة: أنه قد أوفاه الطالب، قبل ذلك منه
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله - لأن الوكيل بقبض الدين عنده يملك خصومته
~~فيكون خصما عن الوكيل فيما يدعي عليه من وصول الحق إليه، وعند أبي يوسف
~~ومحمد - رحمهما الله - الوكيل بقبض الدين كالوكيل بقبض العين في أنه نائب
~~محض، فتقصر وكالته على ما أمر به، فلا يملك الخصومة ولا يكون خصما فيما
~~يدعي على الموكل، وقاساه بالرسول فإن الرسول بقبض الدين لا يملك، فكذلك
~~الوكيل؛ لأن كل واحد منهما لا يلحقه شيء من العهدة.
# وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: " الوكيل بقبض الدين وكيل بالمبادلة
~~فيكون خصما كالوكيل بالبيع " وبيان ذلك أن الديون تقضى بأمثالها، فكأن
~~الموكل وكله بأن يملك المطلوب ما في ذمته بما يستوفى منه، بخلاف الوكيل
~~بقبض الدين فليس فيه من معنى التمليك شيء، ثم قبض الدين من وجه مبادلة، ومن
~~وجه كأنه غير حق الموكل؛ لأن من الديون ما لا يجوز الاستبدال به فلاعتبار
~~شبهه بقبض العين قلنا: " لا تلحقه العهدة في المقبوض " ولاعتبار شبهه
~~بالمبادلة قلنا: " يملك الخصومة " وليس هذا كالرسول فإن الرسول في البيع لا
~~يخاصم بخلاف الوكيل، فكذلك في قبض الدين، وهذا لأن الرسالة غير الوكالة،
~~ألا ترى أن الله تعالى سمى محمدا - صلى الله عليه وسلم - رسولا إلى الخلق
~~بقوله تعالى {يا أيها الرسول} [المائدة: 41] ونفى عنه الوكالة بقوله {قل
~~لست عليكم بوكيل} [الأنعام: 66] وقال الله تعالى {وما أنت عليهم بوكيل}
~~[الأنعام: 107] فظهرت المغايرة بينهما، والله أعلم.
# PageV19P017
### | [باب الشهادة في الوكالة]
# قال - رحمه الله - ويجوز من الشهادة في الوكالة ما يجوز في غيرها من حقوق
~~الناس؛ لأن الوكالة لا تندرئ بالشبهات إذا وقع فيها الغلط أمكن التدارك
~~والتلافي فتكون بمنزلة سائر الحقوق في الحجة والإثبات أو دونه، ولا تفسد
~~باختلاف الشاهدين في الوقت والمكان؛ لأنها كلام يعاد ويكرر ويكون الثاني
~~عين الأول، فاختلاف الشاهدين فيه في المكان والزمان لا يكون في المشهود به،
~~وإن شهدا على الوكالة وزادا أنه كان عزله عنها جازت ms5073 شهادتهما على الوكالة،
~~ولم تجز شهادة أحدهما على العزل عندنا. وقال زفر - رحمه الله - لا يقضي
~~بهذه الشهادة بالوكالة في الحال؛ لأن أحد الشاهدين يزعم أنه ليس بوكيل في
~~الحال فكيف يقضي بالوكالة بهذه الحجة؟ ولكنا نقول: العزل يكون إخراجا
~~للوكيل من الوكالة ولا يتبين به أنه لم يكن وكيلا فقد اتفق الشاهدان على
~~الوكالة، وبعد ثبوتها تكون باقية إلى أن يظهر العزل فإنما يقضي القاضي
~~ببقاء الوكالة؛ لأن دليل العزل لم يظهر بشهادة الواحد وإن شهد أحدهما أنه
~~وكله بخصومة فلان في دار سماها، وشهد الآخر أنه وكله بالخصومة فيها وفي شيء
~~آخر، جازت الشهادة في الدار التي اجتمعا عليها؛ لأن الوكالة تقبل التخصيص
~~فإنه أنابه وقد ينيب الغير مناب نفسه في شيء دون شيء، ففيما اتفق عليه
~~الشاهدان تثبت الوكالة، وفيما تفرد به أحدهما لم تثبت، وهو قياس ما لو شهد
~~أحد شاهدي الطلاق أنه طلق زينب، وشهد الآخر أنه طلقها وعمرة، فتطلق زينب
~~خاصة لاتفاق الشاهدين عليها، فكذلك هنا.
# وإن شهد له شاهدان بالوكالة، والوكيل لا يدري أنه وكله أو لم يوكله غير
~~أنه قال: " أخبرني الشهود أنه وكلني بذلك فأنا أطلبها " فهو جائز؛ لأن بخبر
~~الشاهدين يثبت العلم للقاضي بالوكالة حتى يقضي بها، فكذلك يثبت العلم
~~للوكيل حتى يطلبها بل أولى؛ لأن دعوى الوكيل غير ملزمة، وقضاء القاضي ملزم،
~~وهو نظير الوارث إذا أخبره الشاهدان بحق لمورثه على فلان، جاز له أن يدعي
~~ذلك ليشهدا له، وإن شهدا على وكالته في شيء معروف، والوكيل يجحد الوكالة،
~~ويقول: " لم يوكلني " فإن كان الوكيل هو الطالب، فليس له أن يأخذ بتلك
~~الوكالة لأنه أكذب شهوده حين جحد الوكالة، وإكذاب المدعي شهوده يبطل
~~شهادتهم له بخلاف الأول، فإنه هناك ما أكذب شهوده بقوله: " لا أدري أوكلني
~~أم لا؟ " ولكنه احتاط لنفسه وبين أنه ليس عنده علم اليقين بوكالته، وإنما
~~يعتمد خبر الشاهدين إياه بذلك، وذلك يوجب العلم من حيث الظاهر، فإن كان
~~الوكيل هو المطلوب، فإن شهدا أنه قبل ms5074 الوكالة لزمته الوكالة؛ لأن
# PageV19P018
# توكيل المطلوب بعد قبول الوكالة مجبر على جواب الخصم دفعا للضرر عن
~~الطالب، فإنا لو لم نجبره على ذلك - وقد غاب المطلوب - تضرر المدعي بتعذر
~~إثبات حقه عليه، فإنما شهدا عليه بما هو ملزم إياه فقبلت الشهادة، وأن يشهد
~~على قبوله، وله أن يقبل، وله أن يرد؛ لأن الثابت من التوكيل بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة، ولو عاين توكيل المطلوب إياه كان هو بالخيار، إن شاء رد
~~لأن أحدا لا يقدر على أن يلزم غيره شيئا بدون رضاه فكذلك هنا، ولو لم نجبره
~~على الجواب هنا لا يلحق المدعي ضرر من جهة الوكيل، وإنما يلحقه الضرر بترك
~~النظر لنفسه فأما بعد القبول فلو لم يجبره على الجواب تضرر الطالب بمعنى من
~~جهة الوكيل؛ لأنه إنما ترك المطلوب اعتمادا على قبول الوكيل الوكالة.
# وتجوز شهادة الذميين على توكيل المسلم مسلما أو ذميا بقبض دينه من مسلم
~~أو ذمي؛ لأن في هذه البينة معنى الإلزام على المسلم، فإن الوكالة متى ثبتت
~~استفاد المطلوب البراءة من حقه بدفع الدين إلى الوكيل، وكان المقبوض أمانة
~~في يد الوكيل، إذا هلك ضاع حق المسلم، وشهادة أهل الذمة لا تكون حجة في
~~إلزام شيء على المسلم، وإن كان الطالب ذميا والوكيل مسلما والمطلوب ذميا
~~جازت شهادتهما؛ لأن الإلزام في هذه الشهادة على الذمي، فإنها تلزم المطلوب
~~دفع المال وهو ذمي، ويبرأ بهذا الدفع عن حق الطالب وهو ذمي، وشهادة أهل
~~الذمة حجة على الذمي وإن كان المطلوب مسلما، فإن كان منكرا للوكالة لم تجز
~~شهادتهما؛ لأن فيها إلزام قضاء الدين على المسلم المطلوب، فيجبر على دفع
~~المال إلى الوكيل متى ثبتت الوكالة.
# وشهادة أهل الذمة لا تصلح للإلزام على المسلم، فإن كان المطلوب مقرا
~~بالدين والوكالة جازت شهادتهم؛ لأن معنى الإلزام فيها على الطالب.
# فأما الإلزام على الطالب فقد ثبت بإقراره بالدين والوكالة، ألا ترى أن
~~هذه البينة - وإن لم تقم - كان هو مجبرا على دفع المال إلى الوكيل، وإنما
~~تثبت بهذه البينة براءته ms5075 عن حق الطالب بالدفع إلى الوكيل، والطالب ذمي
# وإذا كان المطلوب غائبا فادعى الطالب في داره دعوى، ونفاها المطلوب فشهد
~~ابنا المطلوب: أنه قد وكل هذا الوكيل بخصومته في هذه الدار، والوكيل يجحد
~~ذلك فهو باطل؛ لأنهما يشهدان لأبيهما، فإنهما يثبتان بشهادتهما نائبا عن
~~أبيهما ليخاصم الطالب ويقيم البينة حجة للدفع فيقرر به ملك أبيهما، وشهادة
~~الولد لا تقبل لأبيه، قال وكذلك لو كان الطالب يجحد الوكالة؛ لأن الوكيل إن
~~كان جاحدا للوكالة فليس هنا من يدعيها، وبدون الدعوى لا تقبل الشهادة على
~~الوكالة، وإن كان الوكيل مدعيا للوكالة فالطالب لا يكون مجبرا على الدعوى،
~~وإن كان هذا الرجل وكيلا، كما لا يجبر على الدعوى
# PageV19P019
# عند حضرة المطلوب مع أن الابنين نصبا نائبا عن أبيهما ليثبتا حجة الدفع
~~لأبيهما على الطالب.
# ولو أن رجلا كان له على رجل مال، فغاب الطالب ودفع المطلوب المال إلى رجل
~~ادعى أنه وكيل الطالب في قبضه فقبضه، ثم قدم الطالب فجحد ذلك فشهد للمطلوب
~~ابنا الطالب بالوكالة جازت الشهادة؛ لأنهما يشهدان على أبيهما، فإن هذه
~~الشهادة لو انعدمت كان للطالب أن يرجع في حقه على المطلوب، إذا حلف أنه لم
~~يوكل الوكيل، وعند قبول هذه الشهادة يبطل حقه في الرجوع على المطلوب،
~~ويستفيد المطلوب البراءة بما دفع إلى الوكيل، فظهر أنهما يشهدان على
~~أبيهما، وشهادة الواحد على والده مقبولة.
# ولو وكل رجل رجلا بقبض دين له على رجل وغاب فشهد على ذلك ابنا الطالب،
~~والمطلوب يجحد الوكالة لم تجز الشهادة؛ لأنهما ينصبان نائبا عن أبيهما
~~ليطالب المطلوب بالدين ويستوفيه، فيتعين به حق أبيهما فكانا شاهدين له، وإن
~~أقر بها المطلوب وادعاها أحدهما جازت؛ لأن المطلوب بإقراره بالوكالة صار
~~مجبرا على دفع المال إلى الوكيل بدون هذه الشهادة، فهذه الشهادة تقوم على
~~الطالب في إثبات البراءة للمطلوب عن حقه بالدفع إلى الوكيل، وشهادة الابنين
~~على أبيهما مقبولة، وإن كان في يديه فشهد ابنا الطالب أن أباهما وكل هذا
~~بالخصومة فيها وجحد ذلك المطلوب أو أقر ms5076 لم تجز الشهادة، أما إذا جحد فلما
~~بيناه في الفصل الأول، وأما إذا أقر به فلأنه بهذا الإقرار لم يصر مجبرا
~~على الدفع إلى الوكيل ولا على جوابه إن خاصمه، ألا ترى أن البينة لو لم تقم
~~هنا لم يكن الوكيل مجبرا بشهادتهما على شيء، وإن أقر بوكالته فإنما يصير
~~مجبرا بشهادتهما وهو بذلك يصير نائبا لأبيهما ملزما على الغير، فلا تقبل
~~شهادتهما فيه.
# وأصل هذه المسألة أن من جاء إلى المديون وقال: " أنا وكيل صاحب الدين في
~~قبض الدين منك " فصدقه فإنه يجبر على دفع المال إليه.
# ولو جاء إلى المودع وقال: " أنا وكيل صاحب الوديعة في قبض الوديعة منك "
~~فصدقه فإنه لا يجبر على الدفع إليه؛ لأن المديون إنما يقضي الدين بملك
~~نفسه، فهو بالتصديق يثبت له حق القبض في ملكه، وإقراره في ملك نفسه ملزم،
~~فأما في الوديعة فهو بالتصديق يقر بحق القبض له في ملك الغير، وقوله ليس
~~بملزم في حق الغير وقد روي عن أبي يوسف - رحمه الله - أن المودع إذا صدق
~~مدعي الوكالة فيها يجبر على دفعها إلى الوكيل؛ لأن بإقرار الوكيل يكون أولى
~~بإمساكها منه، واليد حقه فإقراره بها لغيره يكون ملزما، ولأنه يقر أنه يصير
~~ضامنا بالامتناع من الدفع إلى الوكيل بعد طلبه، وإقراره بسبب الضمان على
~~نفسه مثبت إياه، ولا يثبت ذلك الضمان
# PageV19P020
# إلا بثبوت الوكالة، فأجبر على الدفع إليه. ولو كان مسلم في يده دار ادعى
~~ذمي فيها دعوى، ووكل وكيلا بشهادة أهل الذمة لم تجز شهادتهم على الوكالة،
~~سواء أقر المسلم بالوكالة أو أنكرها، أما إذا أنكرها فلأن في هذه الشهادة
~~إلزام الجواب على المسلم عند دعوى الوكيل، وأما إذا أقر بها فلأن إقراره
~~بالوكالة لا يلزمه الجواب هنا لما بينا أن إقراره لحق الغير، فإنه يلزمه
~~ذلك بشهادة الشهود، وشهادة أهل الذمة لا تكون حجة على المسلم، وإن كان ذلك
~~في دين وهو مقر به وبالوكالة، أجبرته على دفعه إلى الوكيل؛ لأنه ليس في هذه
~~الشهادة إلزام شيء ms5077 على المسلم، وصار مجبرا بإقراره على دفع الدين إلى
~~الوكيل.
# قال: " وليس هذا كالوكالة بالخصومة " يريد به أن بإقرار المطلوب يكون هذا
~~وكيل الطالب بالخصومة، ولا يلزمه الجواب؛ لأن إقراره يتناول حق الغير فهو
~~بمنزلة إقراره بالوكالة بقبض العين بخلاف إقراره بالوكالة بقبض الدين.
# وإذا شهد الشاهدان فشهد أحدهما أن فلانا وكل فلانا بقبض الدين الذي على
~~فلان، وشهد الآخر أنه أمره بأخذه منه أو أرسله ليأخذه، فإن كان المطلوب
~~مقرا بالدين فله أن يأخذه؛ لأن الشاهدين اتفقا على ثبوت حق القبض له، فإن
~~الرسول والمأمور به له حق القبض عند إقرار المطلوب بالدين كالوكيل، وإن جحد
~~المطلوب الدين لم يكن هذا خصما له.
# أما عندهما فظاهر، فإن الوكيل بقبض الدين لا يملك الخصومة عندهما، وهو
~~رواية الحسن عن أبي حنيفة - رحمهما الله - أيضا، وأما على ظاهر الرواية،
~~فالوكيل يملك الخصومة دون الرسول، والمأمور بالقبض كالرسول فإنما الشاهد له
~~لحق الخصومة واحد، وبشهادة الواحد لا يثبت شيء، وإن شهدا جميعا أنه وكله
~~بقبضه فحينئذ يكون خصما في إثبات الدين إذا جحد المطلوب ذلك باتفاق
~~الشاهدين على ما يثبت له حق الخصومة عند أبي حنيفة - رحمه الله -.
# ولو وكله بتقاضي دين له بشهود، ثم غاب فشهد ابنان للطالب: أن أباهما قد
~~عزله عن الوكالة وادعى المطلوب شهادتهما جازت شهادتهما؛ لأنهما يشهدان على
~~أبيهما للمطلوب، فإن العزل إذا ثبت لم يكن المطلوب مجبرا على الدفع إلى
~~الوكيل، وشهادتهما على أبيهما مقبولة، وإن لم ندع شهادتهما أجبر على دفع
~~المال إلى الوكيل؛ لأن الوكالة ظاهرة، فجحوده العزل إقرار بثبوت حق القبض
~~له في ماله، وذلك صحيح.
# وبهذه المسألة يتبين أن الوكيل بالتقاضي له أن يقبض كالوكيل بالخصومة،
~~بخلاف ما ظنه بعض أصحابنا - رحمهم الله - حيث جعلوا الوكيل بالتقاضي حجة
~~لزفر - رحمه الله - في الخلافية، وتكلفوا للفرق بينهما، وكذلك شهادة
~~الأجنبيين في هذا، فإن جاء الطالب بعد دفع المال فقال: قد كنت أخرجته من
~~الوكالة
# PageV19P021
# فأنا أضمن المطلوب؛ لأن دفعه إليه بإقراره، فإن كان ms5078 الشاهد على العزل
~~أمين الطالب لم يكن له أن يضمن المطلوب شيئا؛ لأن شهادتهما الآن لأبيهما
~~على المطلوب، فإن أصل الوكالة ثابت، وذلك يوجب براءة المطلوب بالدفع إلى
~~الوكيل ما لم يثبت العزل؛ فلهذا لا تقبل الشهادة.
# وإن كان الشاهدان على العزل أجنبيين فقد ثبت العزل بشهادتهما، وكان
~~للطالب أن يرجع بماله على المطلوب إذا شهد أن الوكيل علم بالعزل، وإن شهد
~~الابنان قبل قدوم أبيهما: أن أباهما قد أخرج هذا من الوكالة ووكل هذا الآخر
~~بقبض المال، وإن أقر المطلوب بذلك دفعه إلى الآخر لإقراره بثبوت حق القبض
~~له في ملكه، لا بشهادة الابنين بالوكالة له، وإن جحد دفعه إلى الأول؛ لأن
~~وكالته ثابتة ولم يثبت العزل بشهادتهما حين أنكره المطلوب، فكان مجبرا على
~~دفع المال إليه.
# فإن كان الطالب ذميا فشهد مسلمان أنه وكل هذا المسلم بقبض دينه على هذا،
~~والمطلوب مقر وشهد الذميان أنه عزله عن الوكالة ووكل هذا الآخر لم يجز على
~~الوكيل الأول؛ لأن حق القبض ثابت له بظهور وكالته وهو مسلم، فشهادة الذميين
~~عليه بإبطال حقه لا تكون مقبولة، ولو كان الوكيل الأول ذميا جازت عليه؛ لأن
~~شهادة أهل الذمة في إبطال حقه حجة عليه. وإذا شهد ابنا الوكيل أن الطالب
~~أخرج أباهما عن الوكالة ووكل هذا الآخر بقبض المال فهو جائز؛ لأنهما يشهدان
~~على أبيهما في إبطال حق القبض الثابت له، ويشهدان للآخر بثبوت حق القبض له،
~~وليس بينه وبينهما سبب التهمة، ولو كان الشاهدان أميني الوكيل لم تجز
~~شهادتهما على الوكالة لأبيهما؛ لأنهما يشهدان بثبوت حق القبض له، ويجوز على
~~إخراج الأول؛ لأنهما يشهدان عليه بالعزل وبطلان حقه في القبض، وإذا شهد أنه
~~جعله وكيلا في الخصومة في الدين الذي على فلان، وشهد الآخر أنه وكله بقبضه
~~قبلت شهادتهما في قول أبي حنيفة - رحمه الله - في الخصومة والقبض جميعا.
# وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - تقبل في القبض إذا أقر المطلوب
~~بالدين، ولا تقبل في الخصومة إذا جحد المطلوب الدين، وفي قول ms5079 زفر - رحمه
~~الله - " لا تقبل في واحد منهما " وهذا بناء على ما سبق أن الوكيل
# PageV19P022
# بالخصومة يملك القبض عندنا، والوكيل بالقبض يملك الخصومة عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - فقد اتفق الشاهدان على الحكمين معنى، وإنما اختلفا في العبارة،
~~وذلك لا يمنع قبول الشهادة كما لو شهد أحدهما بالتخلي والآخر بالهبة.
# وعندهما الوكيل بالقبض لا يملك الخصومة، فقد اتفق الشاهدان على ثبوت حق
~~القبض له فأما الشاهد بحق الخصومة لأحدهما فيثبت فيما اتفقا عليه دون ما
~~ينفرد به أحدهما، وعند زفر - رحمه الله - الوكيل بالخصومة لا يملك القبض،
~~والوكيل بالقبض لا يملك الخصومة، والشاهد أثبت أحد الأمرين، ولا تتم الحجة
~~بشهادة الواحد.
# وإن شهد أحدهما أنه وكله ببيع هذا العبد وشهد الآخر أنه وكله بالبيع،
~~وقال: " لا تبع حتى تستأمرني " فباع الوكيل العبد فهو جائز في القياس، وقول
~~الآخر " حتى تستأمرني " باطل لأنهما اتفقا على الوكالة بالبيع وانفرد
~~أحدهما بزيادة لفظ، وهو قوله: " لا تبع حتى تستأمرني " فكان قياس ما لو شهد
~~أحدهما بالعزل، وقد بينا هناك أنه يثبت ما اتفقا عليه من الوكالة، ولا يثبت
~~ما انفرد به أحدهما وهو العزل فهذا مثله، فقد أشار إلى القياس ولم يذكر
~~الاستحسان وقيل: جواب الاستحسان أنه لا يقضي بشيء لأنه في قوله: " لا تبع
~~حتى تستأمرني " يفسد الوكالة، فإنما شهد أحدهما بوكالة مطلقة والآخر بوكالة
~~مقيدة، والمقيد غير المطلق فلم يثبت واحد منهما بخلاف العزل، فإنه رفع
~~للوكالة لا يفسد لها، ولو قال أحد الشاهدين: " وكل هذا بالبيع "، وقال
~~الآخر: " وكل هذا وهذا " لم يكن لهما ولا لأحدهما أن يبيع لأن الشاهد
~~بوكالة الثاني واحد، ولا تثبت وكالته بشهادة الواحد، والشاهد بثبوت حق
~~التفرد للأول بالبيع واحد، وهو الذي شهد بوكالته خاصة فإن الآخر شهد بوكالة
~~الاثنين، وليس لأحد الوكيلين أن ينفرد بالبيع فلهذا لم يكن لأحدهما أن
~~يبيع، فإن قيل إذا اجتمعا على البيع كان ينبغي أن ينفذ لاتفاق الشاهدين على
~~نفوذه عند مباشرتهما، ولا اعتبار بمباشرة الثاني؛ لأنه ليس بوكيل ms5080 من جهة
~~صاحب العبد، فإن الشاهد بوكالته واحد، وليس بوكيل من جهة الوكيل الأول فسقط
~~اعتبار مباشرته لنفوذ هذا البيع، وكذلك هذا في قبض الدين، ولو كان هذا في
~~الوكالة بالخصومة، كان الذي اجتمعا عليه هو الخصم؛ لأنهما اتفقا على ثبوت
~~حق التفرد له في الخصومة، فإن أحد الوكيلين في الخصومة ينفرد بها، ولكن إذا
~~قضى له لا يملك القبض؛ لأن أحد الوكيلين لا ينفرد بالقبض، فليس على ثبوت حق
~~التفرد له بالقبض إلا شاهد واحد فلهذا لا يقبضه.
# وإن شهد أحدهما أنه قال: " أنت وكيلي في قبض هذا الدين "، وشهد الآخر أنه
~~قال: " أنت حسيبي في قبضه " كان جائزا لأن كل واحد من اللفظين عبارة عن
~~الوكالة، فإن الحسيب نافذ الأمر، وذلك يكون بالوكالة وإنما اختلفا في
~~العبارة، وذلك لا يمنع قبول الشهادة، وكذلك لو شهدا هكذا في الخصومة أو قبض
~~العين.
# وإن قال أحدهما: إنه قال أنت وكيلي "، وقال الآخر: " إنه قال أنت وصيي "
~~لا تقبل هذه الشهادة؛ لأن الوصية تكون بعد الموت، وحكمها مخالف لحكم
~~الوكالة فلم تبق شهادة الشاهدين على شيء واحد، إلا أن يشهد أنه قال: " أنت
~~وصيي في حياتي " فالوصية في الحياة
# PageV19P023
# تكون وكالة؛ لأنه أنابه في التصرف حال قيام ولايته، وذلك إنما يكون
~~بالوكالة، وإنما الاختلاف بين الشاهدين هنا في العبارة، وذلك لا يمنع قبول
~~الشهادة، وإن شهد أحدهما أنه وكله بالخصومة في هذه الدار إلى قاضي الكوفة،
~~وشهد الآخر أنه وكله بالخصومة في هذه الدار إلى قاضي البصرة، فهو جائز وهو
~~وكيل بالخصومة؛ لأن المطلوب قضاء القاضي لا عين القاضي، وأقضية القضاة لا
~~تختلف بل تكون بصفة واحدة في أي مكان كان قاضيا، فقد اتفق الشاهدان على ما
~~هو المقصود وهو الوكالة، ألا ترى أنه لو وكله بالخصومة عند القاضي فعزل أو
~~مات فاستقضى غيره، كان له أن يخاصم عنده، وكذلك لو تحول الخصم إلى بلدة
~~أخرى كان للوكيل أن يخاصم عند قاضيها، وهذا بخلاف ما لو شهد أحدهما أنه
~~جعله وكيلا ms5081 بالخصومة إلى فلان الفقيه، وقال الآخر إلى فلان الآخر فهذا
~~باطل؛ لأن الفقيه إنما يصير حاكما بتراضيهما، وكل واحد منهما يشهد برضا
~~الموكل بحكومة إنسان على حدة فلم يثبت واحد من الأمرين، وهذا لأن حكم الحكم
~~بمنزلة الصلح؛ لأنه يعتمد تراضي الخصمين وذلك ليس بمعلوم في نفسه، بل
~~يتفاوت بتفاوت عدل الحكم وميله إلى أحدهما ورضاه بالتحكيم إلى إنسان لا
~~يكون رضا بالحكم إلى غيره، وكذلك إن سمى أحدهما القاضي والآخر الفقيه؛ لأن
~~الشاهد على التوكيل بالخصومة إلى فلان الفقيه لا يملك التحكيم فعرفنا
~~اختلاف المشهود به.
# وإن شهد أحدهما أنه وكله بطلاق فلانة وفلانة، وقال الآخر: " فلانة وحدها
~~" فهو وكيل في طلاق التي اجتمعا عليها لاتفاق الشاهدين على ذلك، فأما في
~~طلاق الأخرى فالشاهد بالوكالة واحد ولو شهد أحدهما أنه وكله بقبض هذا
~~الدين، وشهد الآخر أنه سلطه على قبضه فالتسليط على القبض توكيل، وإنما
~~الاختلاف بين الشاهدين في العبارة، وذلك لا يمنع قبول الشهادة وكذلك هذا في
~~كل عقد.
# ولو شهد رجلان على وكالة رجل بالخصومة في دار فأثبته القاضي وكيلا فيها
~~ثم رجعا لم أضمنهما؛ لأنهما بالشهادة على الوكالة لم يتلفا على أحد شيئا،
~~وإنما نصبا عن الموكل نائبا ليطالب بحقه، والشاهد عند الرجوع إنما يضمن ما
~~أتلف بشهادته، ثم رجوعهما غير مقبول في حق الوكيل، فيضمن القاضي وكالته على
~~حالها.
# وإذا ادعى الوكيل دعوى في دار في يدي رجل لموكله فأنكر ذو اليد الوكالة
~~والدعوى، فشهد ابنا ذي اليد على الوكالة بالخصومة فهو جائز؛ لأنهما يشهدان
~~على أبيهما فإنهما يلزمانه الجواب عند دعوى الوكيل، وإذا أشهدا رجلين على
~~شهادتهما، ثم ارتد الأصليان، ثم أسلما لم تجز شهادة الآخرين على شهادتهما؛
~~لأن شهادتهما عند الآخرين تبطل بارتدادهما، بمنزلة شهادتهما عند القاضي
# PageV19P024
# فإنهما لو شهدا عند القاضي، ثم ارتدا قبل القضاء بطلت بشهادتهما، فكذلك
~~إذا شهدا عند الفرعيين والحاصل أن بردتهما لا يبطل أصل شهادتهما، إنما يبطل
~~أداؤهما؛ لأن سبب أصل الشهادة معا بينهما، وذلك لا ينعدم بالردة، ms5082 ولأن
~~اقتران الردة بالتحمل لا يمنع صحة تحمل الشهادة، فاعتراضهما لا يمنع البقاء
~~بطريق الأولى.
# فأما اقتران الردة بالأداء فيمنع صحة الأداء، فاعتراضهما بعد الأداء قبل
~~حصول المقصود به يكون مبطلا للأداء، وإنما يجوز للفرعيين أن يشهدا بأداء
~~الأصليين عندهما، وقد بطل ذلك بردتهما، وإن شهد الأصليان بأنفسهما بعد ما
~~أسلما جازت شهادتهما لبقاء أصل الشهادة لهما بعد الردة، وكذلك لو شهد على
~~شهادتهما رجلان، ثم فسقا لم يجز أداؤهما؛ لأن أداءهما عند الفرعيين بمنزلة
~~أدائهما عند القاضي، وفسق الشاهدين عند الأداء يمنع القاضي من العمل
~~بشهادتهما، فكذلك فسقهما هنا يمنع الفرعيين من أن يشهدا على شهادتهما، ولكن
~~إنما يبطل بفسقهما أداؤهما، لا أصل شهادتهما، حتى إذا تابا وأصلحا، ثم شهدا
~~بذلك جاز، وكذلك لو شهدا على شهادتهما بعد التوبة ذلك الشاهدان أو غيرهما
~~جاز، فإن شهد الفرعيان على شهادة الفاسقين عند القاضي فردهما لتهمة
~~الأولين، لم يقبلها أبدا من الأولين ولا ممن يشهد على شهادتهما؛ لأن
~~الفرعيين نقلا شهادة الأصليين إلى القاضي فكأنهما حضرا بأنفسهما وشهدا،
~~والفاسق إذا شهد فرد القاضي شهادته تأيد ذلك الرد، ولأن الفسق لا يعدم
~~الأهلية للشهادة فالمردود كان شهادة، وقد حكم القاضي ببطلانها فلا يصححها
~~بعد ذلك أبدا، وإن كان الأصليان عدلين فرد القاضي الشهادة لفسق الفرعيين،
~~ثم حضر الأصليان وشهدا، قبل القاضي شهادتهما؛ لأن القاضي إنما أبطل هنا نقل
~~الفرعيين لفسق فيهما، وما أبطل المنقول، وهو شهادة الأصليين؛ لأن إبطال
~~الفسق المنقول لا يكون إلا بعد ثبوته في مجلسه، ولم يثبت ذلك إلا بنقل
~~الفاسق بخلاف الأول، فإن النقل هناك قد ثبت بعدالة الفرعيين، وإنما أبطل
~~القاضي المنقول، وهو شهادة الأصليين فلا يقبلها بعد ذلك.
# وكذلك إن شهد شاهدان على شهادة عبدين أو كافرين على مسلم فرد القاضي ذلك،
~~ثم عتق العبدان أو أسلم الكافران فشهدا بذلك جاز؛ لأنهما لو شهدا عند
~~القاضي بأنفسهما فرد القاضي شهادتهما ثم أعادا بعد العتق والإسلام، قبل ذلك
~~منهما، كما أن المردود لم يكن شهادة، فإن العبد ms5083 ليس من أهل الشهادة، وكذلك
~~الكافر ليس من أهل الشهادة على المسلم فلم يحكم القاضي ببطلان ما هو شهادة
~~هنا، فله أن يقبلها بعد ذلك بخلاف الفاسقين فإذا ثبت هذا الحكم عند
~~أدائهما، فكذلك عند أداء الفرعيين.
# ولا تجوز شهادة أهل الحرب بعضهم على
# PageV19P025
# بعض في دار الحرب؛ لأن حال الحربي في دار الحرب كحال الأرقاء أو دون ذلك؛
~~لأنه لا يملك دفع ملك الغير عن نفسه بالاستيلاء، فلا شهادة لهم ولا يجوز
~~لقاضي المسلمين أن يعمل بذلك إن كتب به إليه ملكهم، إما لأنه ليس بحجة، أو
~~لأن ملكهم بمنزلة الواحد منهم، فلا يكون كتابه حجة عند القاضي إنما الحجة
~~كتاب القاضي إلى القاضي، وملكهم ليس بقاض في حق قاضي المسلمين ولا في دار
~~الإسلام؛ فلهذا لا يلتفت إلى كتابه، والله أعلم.
### | [باب كتاب القاضي إلى القاضي في الوكالة]
# قال - رحمه الله -: وإذا وكل الرجل بالخصومة في دار له بقبضها، والدار في
~~مصر سوى المصر الذي هو فيه، فأراد أن يأخذ كتاب القاضي بالوكالة فذلك جائز؛
~~لأن الوكالة تثبت مع الشهادة، فيجوز فيها كتاب القاضي إلى القاضي، والقياس
~~يأبى كون كتاب القاضي إلى القاضي حجة؛ لأن القاضي الكاتب لا ولاية له على
~~الخصم الذي هو في غير بلده وكتابه لا يكون حجة عليه، ولأن الخط يشبه الخط،
~~والخاتم يشبه الخاتم، والكتاب قد يفتعل ولكنا تركنا القياس لحديث علي - رضي
~~الله عنه - وكرم الله وجهه، فإن فيه كتاب القاضي إلى القاضي، ولأن بالناس
~~حاجة ماسة إلى ذلك؛ لأنه قد يتعذر عليه الجمع بين الخصم وبين شهوده في مجلس
~~القضاء، وربما لا يعرف عدالة شهوده في المصر الذي فيه الخصم، لو شهد على
~~شهادتهم قبيل كتاب القاضي إلى القاضي لينقل شهوده كتابه إلى مجلس قاضي
~~البلد الذي فيه الخصم ويثبت عدالتهم في كتابه، فلأجل الحاجة جوزنا ذلك بشرط
~~أن يحتاط فيه.
# ثم بين صفة الكتاب فقال: ينبغي للقاضي أن يسأله البينة أنه فلان بن فلان
~~الفلاني بعينه، وهذا إذا لم يعرفه ms5084 القاضي باسمه ونسبه، فإن كان ذلك معلوما
~~له فعلم القاضي فيه أبلغ من البينة، فلا يسأله البينة على ذلك ولكن يذكر في
~~كتابه، وقد أثبته معرفة، وإذا كان لا يعرف اسمه ويشتبه، فلا بد من أن يسأله
~~البينة على ذلك؛ لأنه يحتاج في كتابه إلى أن يعرفه عند القاضي المكتوب
~~إليه، وتعريف الغائب إنما يكون بالاسم والنسب، فما لم يثبت ذلك عنده لا
~~يمكنه أن يعرفه في كتابه، وإذا أثبت ذلك الشهود عنده وزكوا، كتب له وسماه
~~وينسبه إلى أبيه وقبيلته.
# قالوا وتمام التعريف أن يذكر اسم أبيه واسم جده، وإن ذكر قبيلته مع ذلك
~~فهو أبلغ وإن ترك ذلك لم يضره، ويذكر في كتابه أنه قد أقام عنده البينة
~~بذلك وزكوا شهوده في السر والعلانية، وإن شاء سمى الشهود، وإن شاء
# PageV19P026
# ترك ذكرهم، وقال: أعرف وجهه واسمه ونسبه؛ لأن تعريفه عند القاضي المكتوب
~~إليه كتاب القاضي، لا شهوده عند القاضي الكاتب فيجوز أن يترك ذكرهم، ثم
~~يكتب، وذكر أن دارا في البصرة في بني فلان ويذكر حدودها له، وأنه قد وكل في
~~الخصومة فيها وقبضها فلان بن فلان، فإن كان الوكيل حاضرا عند الكاتب جلاه
~~مع ذلك في الكتاب ليكون أبلغ وإن ترك ذلك لم يضره، ثم يختم الكتاب ليؤمن
~~بالختم من التغيير والزيادة والنقصان فيه ويشهد على ختمه شاهدين.
# وإذا قدم الوكيل كتابه سأله القاضي البينة على الكتاب والخاتم وما فيه؛
~~لأنه يوهم أن هذا كتاب القاضي إليه وهو لا يعرف حقيقة ذلك، وما غاب عن
~~القاضي علمه فطريق إثباته عنده شهادة شاهدين.
# وعلم الشاهدين بما في الكتاب شرط عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله -
~~خلافا لأبي يوسف - رحمه الله - وهي مسألة أدب القاضي، فإن شهدوا بذلك
~~فزكوا، سأل الوكيل البينة أنه فلان بن فلان بعينه، وهذا إذا كان المكتوب
~~إليه لا يعرف الوكيل باسمه ونسبه، فإذا كان يعرفه فلا حاجة إلى إقامة
~~البينة عليه، وإن كان لا يعرفه يقول للوكيل: " قد علمت بهذا الكتاب أن
~~الوكيل فلان ms5085 بن فلان ولكن لا أدرى أنك ذلك الرجل أم لا " فيحتاج إلى إقامة
~~البينة على اسمه ونسبه، لهذا فإذا أقام البينة وزكوا، ادعى بحجة صاحبه في
~~الدار؛ لأنه قائم مقام الموكل، ولو حضر الموكل بنفسه طالبه بالحجة على ما
~~يدعي من الحق في الدار، فكذلك إذا حضر وكيله، وإن سأل القاضي الوكيل البينة
~~أن فلان بن فلان بعينه قبل أن يسأله البينة على الكتاب فذلك صواب وأحسن؛
~~لأنه لا بد في إقامة البينة على الكتاب والخاتم من مدعيه، والمدعي من ذكر
~~له أنه وكيل وأنا عرفت عنده بالاسم والنسب، فيقيم البينة أولا على اسمه
~~ونسبه حتى إذا ثبت أنه فلان بن فلان سمع دعواه في كتاب القاضي وختمه، فهذا
~~الترتيب أحسن، والأول جائز أيضا؛ لأنه ليس في أحدهما بدون صاحبه إلزام شيء
~~على الخصم فبأيهما كانت البداءة جاز.
# ولا ينبغي للقاضي أن يفتح كتاب القاضي إلا والخصم معه؛ لأنه مندوب إلى أن
~~يصون نفسه عن أسباب التهمة، ولو فتح الكتاب بدون حضور الخصم ربما يتهمه
~~الخصم بتغيير شيء منه.
# وإذا قبض الوكيل الدار لم يكن له أن يؤاجرها ولا يرهنها ولا يسكنها أحدا؛
~~لأنه إنما وكل بالخصومة فيها وبقبضها، وهذه التصرفات وراء ذلك فهو فيها
~~كأجنبي آخر، وإن ادعى رجل فيها دعوى فهو خصم فيها؛ لأنه وكله بالخصومة فيها
~~ولم يسم في الوكالة أحدا بعينه، فإن كان سمى في الوكالة إنسانا لم يكن له
~~أن يخصم غيره؛ لأن التخصيص في الوكالة
# PageV19P027
# صحيح إذا كان مقيدا، وهذا مقيد، إما لأن الموكل رضي بكونه نائبا عنه في
~~الإثبات له على فلان دون الإثبات عليه لغيره، أو لأن الناس يتفاوتون في
~~الخصومة فقد يقدر الوكيل على دفع خصومة إنسان ولا يقدر على دفع خصومة غيره،
~~لكثرة هدايته في وجوه الحيل.
# والقاضي في التوكيل لنفسه بمنزلة غيره من الرعايا؛ لأنه مالك للتصرف في
~~حقوق نفسه فله أن يوكل غيره بذلك، ولا يجوز قضاؤه بين وكيله وبين خصمه؛ لأن
~~قضاءه لوكيله بمنزلة قضائه لنفسه، وهو ms5086 في حق نفسه لا يكون قاضيا؛ لأن
~~القضاء فوق ولاية الشهادة، وإذا كان المرء في حق نفسه لا يكون شاهدا فكذلك
~~لا يكون قاضيا، وكذلك كل من لا تجوز شهادته له من أبيه أو أمه أو زوجته أو
~~ابنه لا يجوز قضاؤه له ولا لوكيله، وكل من جازت شهادته له جاز قضاؤه له؛
~~لأن أقرب الأسباب إلى القضاء الشهادة، فإن القضاء يكون بالشهادة والشهادة
~~تصح بالقضاء، فإذا جعل في حكم الشهادة من سميا بمنزلة نفسه، فكذلك في حكم
~~القضاء.
# ولو أن رجلا وصى بثلث ماله للقاضي، وأوصى إلى رجل آخر لم يجز قضاء القاضي
~~لذلك الميت بشيء من الأشياء؛ لأن له نصيبا فيما يقضي به للميت من المال
~~فكان قاضيا لنفسه من وجه، فكما لا يقضي عنده دعوى الوصي، فكذلك عند دعوى
~~الوكيل للوصي، وكذلك إن كان القاضي أحد ورثة الميت ولم يوص له بشيء؛ لأنه
~~قاض لنفسه من وجه، وكذلك إن كان الموصى له أو الوارث ابن القاضي أو امرأته؛
~~لأنه بمنزلة نفسه، ألا ترى أنه لا يصلح للشهادة فيما يدعي للميت من المال
~~فكذلك لا يصلح للقضاء، وكذلك إن كان للقاضي على الميت دين؛ لأنه بهذا
~~القضاء يمهد محل حقه، فإنه إذا أثبت بقضائه تركة الميت استبد باستيفائه
~~بدينه، فكان قاضيا لنفسه من هذا الوجه.
# ولو اختصم رجلان في شيء فوكل أحدهما ابن القاضي أو عبده أو مكاتبه لم يجز
~~قضاء القاضي للوكيل على خصمه؛ لأن حق القبض بقضائه يثبت للوكيل، فإذا كان
~~عبده أو ابنه، كان بمنزلة القضاء له.
# ولو قضى للخصم على الوكيل جاز بمنزلة قضائه على ابنه أو عبده، إذ لا تهمة
~~في قضائه على ابنه، وإنما التهمة في قضائه له، ألا ترى أن شهادته على ابنه
~~مقبولة بخلاف شهادته له.
# وإذا وكل رجلا بالخصومة، ثم ولي الوكيل القضاء لم يجز قضاؤه في ذلك؛ لأنه
~~فيما يدعيه لنفسه لا يكون قاضيا، فكذلك فيما هو وكيل فيه؛ لأن حق القبض
~~يثبت له فلو أراد أن يجعل ms5087 مكانه وكيلا آخر لم يجز أيضا؛ لأن الموكل ما رضي
~~بتوكيل غيره ولكنه لو عزل عن القضاء كانت وكالته على حالها، لأن نفاذ
~~القضاء لا ينافي الوكالة، وإن كان يمنعه من القضاء بها، كما لا ينافي أصل
~~حقوقه، وإن كان هو ممنوعا من
# PageV19P028
# القضاء بها، ألا ترى أنه لو وكل وهو قاض كان التوكيل صحيحا وكان وكيلا،
~~حتى إذا عزل كان وكيلا فإذا كان اقتران القضاء بالوكالة لا يمنع ثبوتها،
~~فطريانه لا يرفعها وكان بطريق الأولى.
# وكذلك لو وكل رجل القاضي ببيع أو شراء أو قبض جاز ذلك؛ لأنه يملك البيع
~~والشراء لنفسه، فكذلك للغير وكذلك لو وكل القاضي بالخصومة فهو على وكالته
~~إذا عزل عن القضاء، وإن قال له الموكل: ما صنعت من شيء فهو جائز فوكل
~~القاضي وكيلا يخاصم إليه بذلك فالتوكيل صحيح؛ لأن الموكل أجاز صنعه على
~~العموم، والتوكيل من صنعه، ولكن لا يجوز قضاؤه للوكيل؛ لأنه إذا كان هو
~~الذي وكله، فقضاؤه له كقضائه لنفسه من وجه، ألا ترى أنه لا يصح أن يكون
~~شاهدا فيما يدعيه وكيله، وكذلك لو كان هذا وكيل ابنه أو بعض من هو ممن لا
~~يجوز شهادته له.
# قال: وإذا وكل القاضي ببيع عبده وكيلا فباعه فخاصم المشتري الوكيل في عيب
~~لم يجز قضاء القاضي فيه لموكله؛ لأنه بمنزلة قضائه لنفسه، فإن ما يلحق
~~الوكيل من العهدة يرجع به على الموكل فيندفع عنه أيضا، ففي الحقيقة إنما
~~يندفع عن الموكل، وإن قضى به على الوكيل جاز؛ لأن أكثر ما فيه أنه بمنزلة
~~القضاء على نفسه، ولا تهمة في ذلك فكذلك على ابنه ومن لا يجوز شهادته له.
# ولو وكل القاضي وكيلا يبيع لليتامى شيئا، ثم خاصم المشتري في عينه جاز
~~قضاء القاضي للوكيل في ذلك؛ لأن الوكيل هنا نائب عن اليتيم لا عن القاضي،
~~حتى إذا لحقته عهدة رجع بها في مال اليتيم فلا يكون القاضي في هذا القضاء
~~دافعا عن نفسه.
# وإذا وكل ابن القاضي وكيلا في خصومة فخاصم إلى ms5088 القاضي، ثم مات الموكل لم
~~يجز له أن يقضي للوكيل به؛ لأنه فيما يقضي به له نصيب فيه، وإن قضى به قبل
~~موت الموكل جاز؛ لأنه لا حق للوارث قبل موت المورث في ماله، ولكن هذا إذا
~~كان الوارث ممن تجوز شهادة القاضي له.
# ولو وكلت امرأة القاضي وكيلا بالخصومة، ثم بانت منه وانقضت عدتها فقضى
~~لوكيلها جاز، وكذلك وكيل مكاتبه إذا عتق المكاتب قبل القضاء، والحاصل أن
~~المعتبر وقت القضاء لا وقت التوكيل؛ لأن الإلزام إنما يكون بالقضاء، فإذا
~~لم يكن عند ذلك سبب ممكن للتهمة كان القضاء نافذا وإلا فلا.
# وإذا كان ابن القاضي وصيا ليتيم لم يجز قضاؤه في أمر اليتيم؛ لأن فيما
~~يقضي به لليتيم حق القبض يثبت للوصي، فإذا كان الوصي ابن القاضي، كان هذا
~~بمنزلة قضائه لابنه من وجه؛ فلهذا لا يجوز، والله أعلم.
# PageV19P029
### | [باب وكالة وصي اليتيم]
# قال - رحمه الله -: ويجوز لوصي اليتيم أن يوكل في كل ما يجوز له أن يعمله
~~بنفسه من أمور اليتيم، وقد بينا الفرق بين الوصي والوكيل مع أنه لا فرق في
~~الحقيقة؛ لأن الوصي مفوض إليه الأمر على العموم، ولو فوض إلى الوكيل بهذه
~~الصيغة بأن قال: ما صنعت من شيء، فهو جائز، كان له أن يوكل غيره، فكذلك
~~الوصي، فإن بلغ اليتيم قبل أن يصنع الوكيل ذلك لم يجز له أن يفعله؛ لأن حق
~~التصرف للوكيل باعتبار حق التصرف للوصي، وببلوغ اليتيم عن عقل انعزل الوصي
~~حتى لا يملك التصرف، فكذلك وكيله؛ ولأن استدامة الوكالة بعد بلوغ اليتيم
~~كإنشائها، ولو وكله الوصي بعد بلوغ اليتيم، لم يجز فكذلك لا تبقى وكالته،
# وإذا وكل اليتيم بشيء من أموره وكيلا لم يجز إلا بإجازة وصيه، كما لو
~~باشر ذلك التصرف بنفسه، لا يجوز إلا بإجازة وصيه
# فإن كان لليتيم وصيان فوكل كل واحد منهما رجلا على حدة بشيء مما ذكرنا،
~~قام وكيل كل واحد منهما مقامه، وجاز له ما يجوز له؛ لأن بالتوكيل أقامه
~~مقام نفسه، وهو في ms5089 حق نفسه مستبد بالتصرف، فيقوم كل واحد من الوكيلين مقام
~~موكله، ثم إن الخلاف معروف في أن أحد الوصيين لا ينفرد بالتصرف عند أبي
~~حنيفة ومحمد - رحمهما الله - إلا في أشياء معدودة خلافا لأبي يوسف - رحمه
~~الله - فكذلك وكيل كل واحد منهما
# قال: وإذا كان الصبي في حجر ذي رحم محرم يعوله، وليس بوصي له لم يجز عليه
~~بيع، ولا شراء، ولا خصومة، ولا غير ذلك؛ لأن نفوذ هذه التصرفات يعتمد
~~الولاية ولا ولاية له على اليتيم، فلا ينفذ تصرفه فيما سوى إجارته، وقبض
~~الصدقة، والهبة له استحسانا، أما إجارة نفسه ففي القياس لا يجوز؛ لأنها
~~تعقد على منافع نفسه، ويلزمه بحكم ذلك العقد تسلم نفسه، ولا ولاية له عليه
~~في ذلك، ولكنه استحسن فقال: المقصود من هذه الإجارة أن يتعلم الصبي ما
~~يكتسب به؛ إذا احتاج إليه وهو منفعة محضة له، لو أراد من يعوله أن يعلمه
~~ذلك بنفسه ويستخدمه في ذلك ليتعلم جاز ذلك، فكذلك له أن يسلمه إلى غيره
~~ليعلمه ذلك من غير عوض يحصل له، فإذا أجره لذلك لحصل له عوض بإزاء منافعه،
~~فكان إلى الجواز أقرب، وإلزام التسليم بحكم هذا العقد فيه منفعة لليتيم
~~لأنه يبقى محفوظا بيد من يحفظه، وهو محتاج إلى الحافظ، فإذن قبض الهبة
~~والصدقة لا يستدعي الولاية، ألا ترى أن القبض للصبي، وله أن يقبض بنفسه،
~~إذا كان يعقل ذلك هو؛ لأنه محض منفعة لا يشوبها
# PageV19P030
# ضرر، ولا معتبر بالولاية فيه، ألا ترى أن من يعوله يحفظه، ويحفظ ما معه
~~من ماله، فكذلك يحفظ ما يوهب له ولا يتأتى ذلك إلا ببينة، وإن أجر عبده أو
~~دابته لم يجز؛ لأن الإجارة نوع بيع يعتمد الولاية، ولا مقصود فيه سوى أسباب
~~المال فيكون بمنزلة بيع الرقبة
# قال وإذا وكل وصي الميت وكيلا في خصومة اليتيم، أو بيع، أو شراء، ثم مات
~~الوصي بطلت الوكالة؛ لأن نفوذ تصرف الوكيل باعتبار ولاية الوصي ورأيه، وقد
~~انقطع ذلك بموته فتبطل الوكالة أيضا، والله أعلم.
### | [باب ms5090 الوكالة بالقيام على الدار وقبض الغلة والبيع]
# قال - رحمه الله -: وإذا وكل وكيلا بالقيام على داره وإجارتها وقبض
~~غلتها؛ لم يكن له أن يبني ولا يرم شيئا منها؛ لأنه تصرف وراء ما أمر به،
~~وأنه إنما أمر بحفظ عينها، والاعتياض عن منافعها، والبناء والترميم ليسا من
~~هذا في شيء، بل هو إحداث شيء آخر فيها فلا يمكنه بدون أمر صاحبها، وكذلك لا
~~يكون وكيلا في خصومتها؛ لأنه مأمور بحفظها كالمودع؛ ولا يكون المودع وكيلا
~~بالخصومة لمن يدعي في الوديعة حقا، فكذلك هذا، ولو هدم رجل منها بيتا كان
~~وكيلا بالخصومة في ذلك بمنزلة المودع وهذا؛ لأن الهادم استهلك شيئا مما في
~~يده، وقد أمر بحفظه، وحفظ الشيء بإمساك عينه حال بقائه، ولا بدل له عند
~~استهلاك العين ولا يتوصل إلى ذلك إلا بأن يخاصم المستهلك؛ ليسترد فكان خصما
~~في ذلك كما يكون خصما للغاصب في استرداد العين، وكذلك لو أجرها من رجل،
~~فجحد ذلك الرجل الإجارة كان خصما له حتى يثبتها عليه؛ لأنه هو الذي باشر
~~العقد، والإجارة أحد البيعين، والمباشر للبيع هو الخصم في إثباته عند
~~الحاجة، وكذلك المباشر للإجارة، وإن وقعت الحاجة إلى إثبات تسليم العين
~~إليه كان الخصم له في ذلك أيضا؛ لأنه هو الذي يسلمها، وكذلك إن سكنها
~~المستأجر، وجحد الأجر فإنما كان وجوب الأجر بعقد الوكيل وقبض الحق إليه
~~فكان خصما في إثباته؛ لأن الإجارة من العقود التي تتعلق الحقوق فيها
~~بالعاقد، وليس للوكيل أن يدعي شيئا من هذه الدار لنفسه؛ لأنه أقر أنه وكيل
~~فيها، وذلك يهدم دعواه، فإن بين كونه مالكا للعين وبين كونه وكيلا فيها
~~منافاة، فإقراره بالوكالة يجعله مناقضا في دعواه الملك لنفسه، وليس لهذا
~~الوكيل أن يوكل بها غيره،
# وكذلك الوكيل بالبيع ليس له أن يوكل غيره به إلا على قول ابن أبي ليلى -
~~رحمه الله تعالى - فإنه يقول: لما ملك
# PageV19P031
# الوكيل التصرف بنفسه بعد الموكل ملك التفويض إلى غيره بالوكالة، كما في
~~حقوق نفسه، ولكنا نقول: الموكل وصي برأي ms5091 الوكيل الأول، والناس يتفاوتون في
~~الرأي، فلا يكون رضاه برأيه فيما يحتاج فيه إلى الرأي رضا برأي غيره، وكان
~~هو في توكيل الغير به مباشرا غير ما أمره به الموكل ومتصرفا على خلاف ما
~~رضي به، فلا يجوز إلا أن يبيع الوكيل الثاني بمحضر من الوكيل الأول، فحينئذ
~~يجوز عندنا استحسانا، وعند زفر - رحمه الله -: لا يجوز، كما لو باعه في حال
~~غيبته وهذا؛ لأن حقوق العقد إنما تتعلق بالعاقد والموكل، إنما رضي بأن
~~تتعلق الحقوق بالوكيل الأول دون الثاني، ولو جاز بيع الثاني بمحضر من الأول
~~تعلقت الحقوق به دون الأول، ولكنا نقول: مقصود الموكل من هذا أن يكون تمام
~~العقد برأي الوكيل الأول؛ وإن كان هو حاضرا فإتمام العقد برأيه فكان مقصوده
~~حاصلا بخلاف ما إذا كان عاما، والدليل عليه أنه إذا كان حاضرا يصير كأنه هو
~~المباشر للعقد، ألا ترى أن الأب إذا زوج ابنته البالغة بشهادة رجل واحد
~~بحضرتها يجعل كأنها هي التي باشرت العقد، حتى يصلح الأب أن يكون شاهدا، ولا
~~معتبر بالعقد فإنه لو باعه غيره فأجاز الوكيل جاز؛ لأن تمام العقد برأيه،
~~وإن كانت حقوق العقد تتعلق بالمباشر عند الإجازة فكذلك إذا باع بمحضر منه.
# ولو كانا وكيلين في إجارة أو بيع، ففعل ذلك أحدهما دون الآخر لم يجز؛ لأن
~~الموكل رضي برأيهما، ورأي أحدهما لا يكون برأيهما؛ وهذا بخلاف الوكيلين
~~بالخصومة؛ لأن هناك يتعذر اجتماعهما على الخصومة، فيكون الموكل راضيا
~~بخصومة كل واحد منهما على الانفراد، وهنا اجتماعهما في العقد يتيسر، وهذا
~~عقد يحتاج فيه إلى الرأي والتدبير، فلا ينفرد به أحدهما إذا رضي الموكل
~~برأيهما، وكذلك المرمة والبناء في هذا،
# ولو باعه الوكيل بالبيع من نفسه أو من ابن له صغير لم يجز، وإن صرح
~~الموكل بذلك؛ لأن الواحد في باب البيع إذا باشر العقد من الجانبين يؤدي إلى
~~تضاد الأحكام، فإنه يكون مستردا مستقضيا قابضا مسلما مخاصما في العيب
~~ومخاصما، وفيه من التضاد ما لا يخفى، ولو باعه له من ms5092 ابن له كبير أو امرأته
~~أو واحد ممن لا تجوز شهادته له لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~بمطلق الوكالة أيضا، ويجوز في قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - إلا من
~~عبده ومكاتبه، هكذا أطلق الجواب في كتاب البيوع والوكالة، وفي المضاربة
~~يقول: بيعه من هؤلاء بمثل القيمة يجوز، وإنما الخلاف في البيوع بالغبن
~~البين، فمن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول: من يقيس هناك يقيس في الوكالة
~~أيضا، ومنهم من فرق بين الوكيلين والمضارب، ثم وجه قول أبي يوسف ومحمد -
~~رحمهما الله
# PageV19P032
# أنه ليس للوكيل فيما يشتري هؤلاء ملك ولا حق ملك، فبيعه منهم كبيعه من
~~أجنبي آخر، بخلاف العبد والمكاتب، فإن كسب عبده له، وفي كسب مكاتبه له حق
~~الملك، فتلحقه التهمة بالبيع منهما، فلا يملك ذلك كما لا يملك البيع من
~~نفسه، وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: الوكيل بالبيع يوجب الحق للمشتري في
~~ملك الغير، والإنسان متهم في حق ابنه وامرأته فيما يوجبه لهما في ملك
~~الغير، ألا ترى أنه لو شهد له لا تقبل شهادته، وجعل بمنزلة الشاهد لنفسه،
~~أو لعبده، أو مكاتبه فكذلك إذا باعه منه، ثم إن كان الخلاف في البيع بالغبن
~~اليسير، فكلام أبي حنيفة - رحمه الله - واضح فيه؛ لأنه في حق الأجنبي إنما
~~جعل الغبن اليسير عفوا، لأنه ليس بينه وبين الوكيل سبب يجر إليه تهمة
~~الميل، فالظاهر أنه خفي عليه ذلك فأما ما بينه وبين ابنه أو أبيه فسبب يجر
~~تهمة الميل لنفوذ الوكالة، وإن أجريت على إطلاقها فتخصيصها بالتهمة، ألا
~~ترى أنه لا يملك البيع من هؤلاء بالغبن الفاحش بالاتفاق، وإذا دخله الخصوص
~~حمل على أخص الخصوص، وهو جعل الخلاف على البيع بمثل القيمة
# والفرق بين المضارب والوكيل أن المضارب كالمتصرف لنفسه من وجه، ألا ترى
~~أنه لا يجوز نهيه عن التصرف بعد ما صار المال عروضا، وأنه شريكه في الربح
~~فلا تلحقه التهمة في البيع بمثل القيمة من هؤلاء؛ لأنه إنفاذ في العين دون
~~المالية، وفي الغبن ms5093 هو كالمتصرف لنفسه، بخلاف البيع بالغبن، فإنه إيثار له
~~في شيء من المالية، وهو في ذلك نائب محض فأما الوكيل ففي العين والمالية
~~جميعا نائب؛ فلهذا لا يجوز بيعه من هؤلاء بمثل القيمة إلا أن يكون الموكل
~~قد أجاز له في الوكالة، بأن قال له: بع ممن شئت العموم، فحينئذ يجوز بيعه
~~من هؤلاء، وهذه الزيادة لم يذكرها هنا؛ لأنه لما فوض الأمر إليه على العموم
~~كان ذلك بمنزلة التنصيص على البيع من هؤلاء، فإن اللفظ العام يكون نصا في
~~كل ما يتناوله؛ فلهذا أجاز بيعه من هؤلاء بعد هذه الزيادة إلا من عبده الذي
~~لا دين عليه؛ لأنه لا نص على بيعه منه فلم يجز فإن كسبه ملك مولاه فبيعه من
~~نفسه، فأما عند إطلاق الوكالة فلا يملك البيع من هؤلاء؛ لأن الأمر مطلق
~~والمطلق غير العام، فلم يكن إطلاقه بمنزلة التنصيص على كل بيع يباشره؛
~~فلهذا لا يملك البيع من هؤلاء لتمكن سبب التهمة بينه وبينهم كما لا يبيعه
~~من مكاتبه
# قال وإذا باع الوكيل الدار والخادم فطعن المشتري بعيب فخصومته في العيب
~~مع الوكيل حتى يرده، وكذلك الخصومة في العين إلى الوكيل حتى يقبضه عندنا،
~~وهو بناء على أن حقوق العقد عندنا تتعلق بالوكيل في البيع والشراء وعلى قول
~~الشافعي - رحمه الله -: حقوق
# PageV19P033
# العقد تتعلق بالموكل، وليس للوكيل من ذلك شيء؛ لأنه نائب في التصرف عن
~~الموكل معبر عنه، فلا تتعلق حقوق العقد به كالوكيل بالنكاح، ودليل الوصف أن
~~حكم العقد وهو الملك يثبت للموكل دون الوكيل؛ ولنا أن العاقد لغيره في
~~البيع والشراء كالعاقد لنفسه، لأن مباشرته العقد بالولاية الأصلية الثابتة
~~له، إلا أنه كان لا ينفذ تصرفه بهذه الولاية في محل هو مملوك للغير إلا
~~برضا المالك به، فالتوكيل لتنفيذ حكم التصرف في محل الإثبات والولاية له،
~~وإذا كان تصرفه بالولاية الأصلية كان عقده لنفسه ولغيره سواء فيما هو من
~~حقوقه، والدليل عليه أنه مستغن عن إضافة العقد إلى الموكل فإن الوكيل بشراء
~~شيء بعينه ms5094 لو لم يضف العقد إلى الموكل؛ يقع للموكل بخلاف النكاح حتى إذا
~~أضافه إلى نفسه كان العقد له دون الموكل، فعرفنا أنه معبر عنه توضيحه أن
~~الوكيل بالنكاح ليس له قبض المعقود عليه
# . والوكيل بالشراء له قبض السلعة، وحقيقة الفرق أن كل عقد يجوز أن ينتقل
~~موجبه من شخص إلى شخص فالوكيل فيه كالعاقد لنفسه، وكل عقد لا يجوز أن ينتقل
~~موجبه من شخص إلى شخص فالوكيل فيه يكون مغايرا، فموجب النكاح ملك البضع،
~~وهو لا يحتمل النقل، وموجب الشراء ملك الرقبة وهو يحتمل النقل، فيجعل كأن
~~الوكيل يملكه بالشراء، ثم ملكه من الموكل هذا على طريقة الكرخي - رحمه الله
~~- حيث يقول: الملك أولا فأما على طريقة أبي طاهر الدباس - رحمه الله -
~~الملك يقع للموكل ولكن يعقده الوكيل على سبيل الخلافة عنه، وملك النكاح لا
~~يحتمل مثل هذه الخلافة، فأما ملك المال فيحتمل ألا ترى أن بعقد العبد
~~الملك، يقع لمولاه، وبعقد المورث يقع لوارثه بعد موته؛ فلهذا كان الوكيل
~~فيه بمنزلة العاقد لنفسه فيما هو من حقوق العقد وإذا رد عليه بالعيب بغير
~~قضاء قاض بعيب يحدث مثله أو لا يحدث لزمه دون الآمر، وقد بينا اختلاف
~~الروايات في هذا في الإقرار.
# أما وكيل الإجارة فله أن يقبل بدون القاضي، وإذا قبله لم يلزمه، ومن
~~أصحابنا - رحمهم الله - من قال لا فرق بينهما؛ لأن المعقود عليه في الإجارة
~~لا يصير مقبوضا بقبض الدار؛ ولهذا لو تلف بانهدام الدار كان في ضمان
~~الأجير، فيكون هذا من البيع بمنزلة ما لو قبله الوكيل بالعيب بغير قضاء
~~القاضي قبل القبض، وهناك يلزم الآمر، فكذلك في الإجارة، فأما في الكتاب
~~فعلل للفرق بين الفصلين، وقال: لأن فسخ الإجارة ليس بإجارة، ومعنى هذا أن
~~القول بالعيب بغير قضاء القاضي في البيع، يجعل بمنزلة عقد مبتدإ في حق غير
~~المتعاقدين، والموكل غيرهما، فصار في حقه كأن الوكيل اشتراه ابتداء فيلزمه
~~دون
# PageV19P034
# الآمر، وفي الإجارة لا يجعل هكذا، لأن على أحد الطرفين الإجارة في معنى
~~عقود ms5095 متفرقة يتجدد انعقادها بحسب ما يحدث من المنفعة، فبعد الرد بالعيب
~~يمتنع الانعقاد، لا أن يجعل ذلك عقدا مبتدأ بين المستأجر والوكيل، وعلى
~~الطريقة الأخرى العقد منعقد باعتبار إقامة المعقود عليه وهو المنفعة، وهذا
~~حكم ثبت للضرورة، ولا ضرورة إلى أن يجعل الرد بالعيب عقدا مبتدأ ليقام رقبة
~~الدار فيه مقام المنفعة.
# قال: وللوكيل بالبيع أن يبيع بالنسيئة؛ لأنه أمر بالبيع مطلقا، ومن اعتبر
~~أمره في شيء بغير إطلاق جعل أمره كأوامر الشرع، فالامتثال إنما يحصل بأصل
~~البيع لا بصفة النقد والنسيئة، لأن ذلك قيد والمطلق غير المقيد، ألا ترى أن
~~التكفير لما كان بتحرير رقبة مطلقة استوى فيه الذكر والأنثى والصغير
~~والكبير.
# وللوكيل بالبيع، أن يأخذ بالثمن رهنا أو كفيلا؛ لأن الرهن وثيقة لجانب
~~الاستيفاء؛ فإن موجبه ثبوت يد الاستيفاء.
# وللوكيل أن يستوفي الثمن والكفالة؛ وثيقة لجانب اللزوم؛ لأنه يزداد به
~~لمطلق المطالبة، فإنه يطالب الكفيل بعد الكفالة مع بقاء الكفالة والمطالبة
~~على الأصيل كما كانت، والمطالبة من حقوق الوكيل، وله أن يحتال بالثمن إن
~~كان قال له ما صنعت من شيء فهو جائز؛ لأن موجب الحوالة يحول الثمن من ذمة
~~المحيل إلى ذمة المحتال عليه، فإن جوز بصيغة العموم نفذ هذا التصرف منه على
~~الموكل؛ لأنه من صنعه، وإن لم يكن قال له هذا فعلى قول أبي حنيفة ومحمد -
~~رحمهما الله -: يجوز قبول الحوالة في حق براءة المشتري، ويكون الوكيل ضامنا
~~الثمن للموكل، وعند أبي يوسف - رحمه الله - لا يجوز.
# وأصل المسألة في الإبراء أن الوكيل بالبيع إذا أبرأ المشتري من الثمن جاز
~~في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - وصار ضامنا للموكل قياسا، وفي قول
~~أبي يوسف - رحمه الله - لا يجوز إبراؤه استحسانا؛ لأن الثمن في ذمة المشتري
~~ملك للموكل، فإنه بدل ملكه؛ لأنه إنما يملك البدل بملك الأصل، فإبراء
~~الوكيل تصرف في ملك الغير على خلاف ما أمره به فلا ينفذ.
# كما لو قبض الثمن ثم وهبه من المشتري، ودليل الخلاف أنه يصير ضامنا
~~عندهما.
# وحجة ms5096 أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - أن الإبراء إسقاط لحق القبض،
~~والقبض خالص حق الوكيل، ألا ترى أن الموكل لا يمنعه من ذلك، ولو أراد أن
~~يقبض بنفسه لم يكن له ذلك، فكان هو في الإبراء عن القبض مسقطا حق نفسه،
~~فيصح منه إلا أن بقبضه يتعين ملك الآمر في المقبوض، فإذا انسد عليه هذا
~~الباب فبإبرائه صار ضامنا بمنزلة الراهن يعتق المرهون ينفذ إعتاقه؛
~~لمصادفته ملكه، ولكنه يضمن للمرتهن؛ لانسداد باب الاستيفاء من مالية العبد
~~عليه بهذا الإعتاق إذا عرفنا هذا في الإبراء
# PageV19P035
# قلنا: الحوالة إبراء المشتري بتحويل الحق إلى ذمة المحال عليه، فلا يجوز
~~عند أبي يوسف - رحمه الله - لأنه تصرف في حق الموكل بخلاف ما أمره به،
~~ويجوز عندهما ويكون الوكيل ضامنا.
# كما لو أبرأه بغير حوالة، وعلى هذا لو حط البائع عن المشتري بعض الثمن
~~بعيب أو بغير عيب فإن كان قال له: ما صنعت من شيء، فهو جائز فهذا من صنعه،
~~فيجوز في حق الآمر، وإن لم يقل له فهو جائز في حق المشتري، ويكون الوكيل
~~ضامنا في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - ولا يجوز في قول أبي يوسف -
~~رحمه الله - اعتبارا للبعض بالكل
# وكذلك لو اشترى الوكيل من المشتري بالثمن متاعا، أو كان الثمن دنانير
~~فأخذ منه بها دراهم، أو صالح من الثمن على متاع فذلك كله جائز في قول أبي
~~حنيفة ومحمد - رحمهما الله - في حق الوكيل ويكون ضامنا الثمن للموكل.
# وعند أبي يوسف - رحمه الله - لا يجوز شيء مما صنع في براءة المشتري
~~والثمن على المشتري على حاله، ولو قبض من الثمن بعضه، واشترى ببعضه متاعا،
~~كان مؤتمنا فيما يقبض من الثمن بعينه،. كما
# لو قبض الكل، ويكون ضامنا حصة ما اشترى به الآمر، كما لو اشترى بالكل
~~وهذا؛ لأن ثمن المشتري بالكل، وهذا لأن ثمن المشتري وجب عليه ثم صار قاضيا
~~بالثمن دين نفسه بطريق المقاصة، وإن هلك المشتري قبل أن يقبضه، لم يضمن
~~المشتري ثمنه للآمر؛ لأن بهلاك المبيع قبل ms5097 القبض انفسخ البيع من الأصل،
~~وكان سقوط الثمن عن المشتري بانفساخ السبب لا للمقاصة بالثمن، الذي هو
~~للآمر.
# قال وللوكيل بالبيع، أن يبيع بقليل الثمن وكثيره وبأي جنس شاء من الأجناس
~~للأموال في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله
~~-: لا يجوز بيعه إلا بالنقد بما يتغابن الناس في مثله، وحجتهما في ذلك: أن
~~مطلق الوكالة يتقيد بالمعتاد، والبيع بالغبن الفاحش ليس بمعتاد، فلا ينصرف
~~التوكيل إليه بمنزلة التوكيل بالشراء، ثم البيع بالمحاباة الفاحشة بيع فيه
~~هبة؛ ولهذا لو حصل من المريض كان معتبرا من ثلثه، وهو وكيل بالبيع دون
~~الهبة، ألا ترى أن الأب والوصي لا يملكان البيع بالمحاباة الفاحشة لهذا،
~~وأما البيع بالعروض فبيع من وجه، شراء من وجه، وهو وكيل بمطلق البيع، ومطلق
~~البيع يكون بالنقد دون العروض، ألا ترى أن الوكيل بالشراء لا يشتري للآمر
~~إلا بالنقد، وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: هو مأمور بمطلق البيع، وقد أتى
~~ببيع مطلق؛ لأن البيع اسم لمبادلة مال بمال، وذلك يوجد في البيع بالعروض،
~~كما يوجد في البيع بالنقود ولكن من البيع ما يتضمن الشراء ولا يخرج به من
~~أن يكون بيعا مطلقا لا يضمن الشراء في جانب العروض لا في جانب المبيع،
~~وأمره كان باعتبار المبيع، والعقد فيه بيع مطلق، وكذلك البيع بالمحاباة فما
~~من جزء
# PageV19P036
# من البيع إلا ويقابله جزء من الثمن
# ألا ترى أنه يستحق الكل بالشفعة، والشفعة في الهبات لا تثبت، والدليل
~~عليه أن من حلف أن لا يبيع فباع بالمحاباة يحنث، وكما يراعى العرف في
~~الوكالات يراعى في الأثمان، ثم جعل هذا بيعا مطلقا في اليمين، وكذلك في
~~الوكالة وهذا؛ لأن العرف مشترك، فقد يبيع المرء الشيء للبر فيه، وفي هذا لا
~~ينافي قلة الثمن وكثرته، وقد يبيعه للاسترباح فعند إطلاق الأمر لا يترجح
~~أحد المقصودين من غير دليل، وهذا بخلاف الوكيل بالشراء؛ لأن الأمر المطلق
~~تخصصه التهمة، وفي الوكيل بالشراء التهمة ممكنة، لجواز أن يكون اشترى
~~لنفسه، فلما لم ms5098 يعجبه أخذه في يمينه أراد أن يحوله إلى الآمر، ولا تتمكن
~~مثل هذه التهمة في الأمر بالبيع؛ لأن أمره بالتوكيل بالشراء يلاقي ملك
~~الغير، وليس له ولاية مطلقة في ملك الغير لينظر إلى إطلاق أمره، وأمره في
~~البيع يلاقي ملك نفسه، وله ولاية مطلقة في ملك نفسه ولو اعتبرنا العموم في
~~جانب الوكيل اشترى ذلك المتاع بجميع ملك الموكل، ونحن نعلم أن الموكل لم
~~يقصد ذلك، فإذا تعذر العموم حمل على أخص الخصوص، وفي التوكيل بالبيع لا
~~يعد، وتصرفه ما أمر ببيعه، فأمكن اعتبار إطلاق الأمر فيه.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمهما الله - في الوكيل في البيع إذا باع
~~بعرض، فإن كان يساويه جاز وإلا فلا، ووجه هذه الرواية: أنه في جانب العرض
~~مشتر فالوكيل بالشراء لا يشتري للآمر بالمحاباة الفاحشة، ولم يذكر الخلاف
~~في البيع بالنسيئة فهو دليل لأبي حنيفة - رحمه الله - ولكن قبل هذا على
~~قولهما إذا باعه بأجل متعارف، فأما بأجل غير متعارف كعشرين سنة ونحو ذلك
~~فإنه لا يجوز، وإن الأجل المتعارف كالغبن اليسير، وما ليس بمتعارف كالغبن
~~الفاحش.
# ولو وكله، بأن يعاوض عبده هذا فلانا بأمته هذه فباع فلان أمته تلك من رجل
~~جاز للوكيل أن يعاوض بها؛ لأن مقصود الموكل تحصيل الأمة لنفسه بمقابلة
~~العبد، وقد حصل مقصوده بتصرفه مع الثاني، وهذا بخلاف الوكيل بالبيع من
~~فلان، فإنه لا يبيع من غيره؛ لأن مقصوده هناك الثمن، وإنما رضي أن يكون
~~الثمن له في ذمة من سماه ويتفاوت الناس في ملاءة الذمة؛ فلهذا لا يجوز بيعه
~~من غيره.
# قال: وللوكيل بالإجارة أن يؤاجر بالنقد، والمكيل، والموزون، إذا كان
~~معلوما موصوفا، وبالمعين من الحيوانات وبالموصوف المؤجل من الثياب.
# أما على قول أبي حنيفة - رحمه الله - فهو ظاهر، فإنه بمنزلة الوكيل، وهما
~~يفرقان ويقولان بتخصيص الوكيل بالبيع بالنقد، بدليل العرف، ولا عرف هنا فإن
~~الأرض تؤاجر بغير النقد، ألا ترى أنها تدفع مزارعة، وهي إجارة بجزء من
~~الخارج،
# PageV19P037
# ثم التخصيص في البيع لدفع الضرر عن الآمر، ms5099 ودفع الضرر هنا باعتبار
~~الإطلاق؛ لأنا إذا جعلنا الوكيل مخالفا، كان بمنزلة الغاصب، فيكون الأجر له
~~ولا شيء للآمر عليه؛ فلهذا اعتبرنا الأمر هنا.
# وإن وكل الوكيل بقبض الأجر، أو الثمن رجلا ليس في عياله، فهو جائز،
~~والمستأجر والمشتري بريئان؛ لأن حق القبض للوكيل يملك مباشرته بنفسه، فيملك
~~تفويضه إلى غيره؛ ولكن الوكيل ضامن للآخر؛ إن هلك المقبوض في يد وكيله قبل
~~أن يصل إلى الوكيل الأول، بمنزلة ما لو قبض الثمن بنفسه، ثم دفعه إلى رجل
~~ليس في عياله؛ لأن قبض وكيله كقبضه لنفسه، وهو في المقبوض أمين، فإذا دفعه
~~إلى من ليس في عياله؛ صار ضامنا للآمر، وكذلك لو وهبها الوكيل للمستأجر، أو
~~أبرأه منها، أو أخرها عنه في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - وصار
~~ضامنا للآمر.
# وفي قول أبي يوسف - رحمه الله -: لا يجوز هبته، ولا إبراؤه، ولم يذكر
~~التأجيل، فقيل: بأن أبا يوسف - رحمه الله - يجوز - تأجيله.
# كما لو باع بثمن مؤجل ابتداء؛ وهذا لأنه ليس في التأجيل إسقاط الثمن،
~~بخلاف الإبراء وقيل: بل لا يجوز ذلك فقد ذكر في الجامع: أن كل تصرف، يصير
~~الوكيل به ضامنا في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - ولا ينفذ ذلك
~~التصرف عند أبي يوسف - رحمه الله - والله أعلم.
### | [باب من الوكالة بالبيع والشراء]
# قال - رضي الله عنه -: الأصل في هذا الباب أن الوكيل متى قدر على تحصيل
~~مقصود الموكل، بما سمى له، جاز التوكيل، وإلا فلا؛ لأن الوكالة غير مقصودة
~~لعينها، بل المقصود شيء آخر، يحصل للموكل، فإذا قدر على تحصيل مقصوده بما
~~سمي له كان هذا عقدا مقيدا للمقصود، فصح وإلا فلا.
# وأصل آخر أن ما سماه في الوكالة؛ إذا كان يتناول أجناسا مختلفة لا يصح
~~التوكيل به سواء سمي الثمن أو لم يسم، لأن جهالة الجنس جهالة متفاحشة،
~~وتسمية الجنس والثمن لا يصير الجنس معلوما بها، فإن كل جنس فيه ما يوجد
~~بذلك الثمن، فلا يقدر الوكيل على تحصيل مقصود الموكل، وإذا سمى الجنس اشتمل ms5100
~~على أنواع مختلفة، فإن بين الثمن، أو النوع جاز التوكيل، وإلا فلا؛ لأن
~~بيان مقدار الثمن يصير النوع معلوما.
# وإن سمى الجنس والنوع، ولم يبين الصفة جازت الوكالة سواء سمي الثمن، أو
~~لم يسم وهذا استحسان، وفي القياس: لا يجوز ما لم يبين الصفة.
# وجه القياس: أن التوكيل بالبيع والشراء معتبر بنفس البيع والشراء، فلا
~~يجوز إلا ببيان وصفه المعقود عليه، ألا ترى أنا نجعل الوكيل كالمشتري
~~لنفسه، ثم البائع من الموكل.
# وكان
# PageV19P038
# بشر المريسي - رحمه الله - يأخذ بالقياس إلى أن نزل به ضيف فدفع الدراهم
~~إلى إنسان؛ ليأتي له برءوس مشوية، فجعل يصفها له، فعجز عن علمه بالصفة،
~~فقال له: اصنع ما بدا لك، فذهب الرجل، واشترى الرءوس، وحملها إلى عياله،
~~وعاد إلى بشر بعد ما أكلها مع عياله، فقال له: أين ما قلت لك عنه، فقال:
~~قلت لي اصنع ما بدا لك، وقد بدا لي ما فعلت، فرجع عن قوله، وأخذ
~~بالاستحسان.
# ووجه الاستحسان ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أنه دفع دينارا
~~إلى حكيم بن حزام - رضي الله عنه -، وأمره بأن يشتري له شاة للأضحية، ولم
~~يبين صفتها» ثم الوكالة عقد مبني على التوسع، والجهالة في الصفة جهالة
~~مستدركة، وذلك عفو في العقود المبنية على التوسع؛ وهذا لأن الوكالة لا
~~يتعلق بها اللزوم، والمقصود بها الرفق بالناس، وفي اشتراط بيان الوصف بعض
~~الحرج، فسقط اعتباره
# ؛ لهذا إذا عرفنا هذا فنقول: رجل وكل رجلا أن يشتري له جارية. أو عبدا
# لم يكن؛ لأن الذكور من بني آدم جنس، والإناث كذلك؛ ولكن يشتمل على أنواع:
~~كالحبشي، والسندي، والهندي، والتركي، وغير ذلك، فإذا لم يبين النوع ولم يسم
~~مقدار الثمن كانت الجهالة متفاحشة، فلا يتمكن الوكيل من تحصيله، فينفرد
~~الآمر بما سمى له، وإن أمره بأن يشتري له عبدا مولدا، أو حبشيا، أو سنديا
~~جاز؛ لأن النوع صار معلوما بالتسمية؛ وإنما بقيت الجهالة في الوصف، وهي
~~جهالة مستدركة، فإن الأوصاف ثلاثة: الجودة، والوسط، والرداءة، وهي تتفاوت
~~في نوع ms5101 واحد، فكان الوكيل قادرا على تحصيل مقصود الآمر، وكذلك إن لم يسم
~~النوع وسمى الثمن؛ لأن بتسمية الثمن صار النوع معلوما، فإن مقدار ثمن كل
~~نوع معلوم عند الناس، فيتمكن به من تحصيل مقصوده
# . ولو وكله بأن يشتري له رقبة، أو مملوكا، لا تجوز له الوكالة، وإن بين
~~الثمن لتمكن الجهالة في الجنس؛ وهذا لأن الذكور مع الإناث من بني آدم.
~~جنسان مختلفان؛ لاختلافهما في المنافع، فلا يصح التوكيل إلا ببيان الجنس،
~~وإذا وكله بشراء جارية وسمى جنسها وثمنها فاشتراها له عوراء، أو عمياء، أو
~~مقطوعة اليدين والرجلين، أو إحداهما؛ أو مقعدة، فهو جائز على الآمر في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - إذا اشتراها بمثل القيمة، أو بما يتغابن الناس
~~فيه، وعندهما كذلك في قطعاء اليد والعوراء، فأما العمياء، والمقطوعة
~~اليدين، والرجلين، والمقعدة، فلا يجوز على الآمر، ويكون مشتريا لنفسه، وهذا
~~بناء على ما سبق، فإنهما يعتبران العرف والشراء، والعمياء والمقعدة غير
~~متعارف بين الناس، فأما العوراء فمعيبة، وشراء المعيب متعارف توضيحه:
# PageV19P039
# أن العمى وقطع اليدين يفوت منفعة الجنس، وذلك استهلاك حكم، ولهذا لا يجوز
~~التكفير بالرقبة العمياء، فأما العور وقطع إحدى اليدين فليس باستهلاك، ألا
~~ترى أن التكفير به يصح.
# وأبو حنيفة - رحمه الله - بنى على أصله أن المطلق يجري على إطلاقه، ما لم
~~يقم دليل التقييد، وقد سمى له الجارية مطلقا، واسم الجارية حقيقة في
~~العمياء، ومقطوعة، اليدين، ولا يثبت التقيد بالعرف، لأن العرف مشترك، فقد
~~يشتري المرء رقبة عمياء، ترحما عليها، لابتغاء مرضاة الله - عز وجل - أو
~~قصدا إلى ولائها، أو إلى ولاء أولادها، بخلاف الرقبة في كفارة اليمين، فإن
~~دليل التقييد هناك قد قام، وهو أن الكفارات أجزية الأفعال، وهي مشروعة
~~للزجر عن ارتكاب أسبابها، ولا يحصل الزجر بالعمياء ومقطوعة اليدين.
# وإن وكله أن يشتري له جارية للخدمة، أو عبدا ليسلمه إلى خباز، أو عمل من
~~الأعمال، فاشترى أعمى أو مقطوع اليدين، لم يجز على الآمر؛ لقيام دليل
~~التقييد في لفظه، وهو تنصيصه على عمل لا ms5102 يحصل ذلك من الأعمى، ومقطوع
~~اليدين، وكذلك لو قال: اشتر لي جارية أطؤها، فاشترى محرما من الآمر لم يجز
~~على الآمر؛ لأن دليل التقييد في لفظه مختص أمره بجارية، يحل له وطؤها.
# قال وإذا وكله بأن يشتري له دابة، لم يجز، وإن سمى الثمن له؛ لأن الدابة
~~اسم لما دب على وجه الأرض في الحقيقة، وهي أجناس مختلفة: كالخيل والبغال
~~والحمير، وقد بينا أن الجهالة للجنس تمنع صحة الوكالة، وأنها لا ترتفع
~~بتسمية الثمن؛ لأن كل جنس يؤخذ بما سمي من الثمن.
# وإن قال: اشتر لي حمارا، ولم يسم الثمن فهو جائز؛ لأن الجنس صار معلوما
~~بالتسمية، وإن بقيت الجهالة في الوصف، فسخ الوكالة بدون تسمية الثمن، فإن
~~قيل: لا كذلك، فإن الحمير أنواع: منها ما يصلح لركوب العظماء، ومنها ما لا
~~يصلح إلا للحمل عليها، قلنا: هذا اختلاف الوصف مع أن ذلك يصير معلوما
~~بمعرفة حال الموكل، حتى قالوا بأن القاضي إذا أمر إنسانا بأن يشتري له
~~حمارا فإنه ينصرف إلى ما يركبه مثله، حتى لو اشتراه مقطوع الذنب، أو
~~الأذنين، فإنه لا يجوز عليه، بخلاف ما إذا أمره الفاليري بذلك، وإذا أمره
~~أن يشتري له ثوبا، لم يجز، وإن سمى الثمن؛ لأن الثوب يشتمل على أجناس
~~مختلفة، فبالتسمية لا يصير الجنس معلوما، وإن قال: اشتر لي ثوبا هرويا جاز
~~على الآمر ما اشترى من ذلك الجنس، وإن لم يسم الثمن؛ لأن الجهالة إنما بقيت
~~في الصفة، ولكن إنما ينفذ على الآمر، إذا اشتراه بما يتغابن الناس في مثله،
~~فإن اشتراه بما لا يتغابن الناس في مثله، كان مشتريا لنفسه؛ لأنه تعذر
~~تنفيذ شرائه على الآمر، لما بينا، وأمكن تنفيذه على العاقد، فصار مشتريا
~~لنفسه، وإن سمى ثمنا فزاد عليه شيئا، لم يلزم الآمر؛ لأنه خالف ما سمى
# PageV19P040
# له إلى ما هو أضر عليه، وكذلك إن نقص من ذلك الثمن؛ لأنه لم يحصل مقصود
~~الآمر، فإن مقصوده ثوب يهودي يشترى له بالثمن لا بما دونه، والجيد يشترى
~~بعشرة، فإذا ms5103 اشتري بثمانية كان رديئا، إلا أن يكون وصف له صفة وسمى له
~~ثمنا؛ فاشترى بتلك الصفة بأقل من ذلك الثمن، فحينئذ يجوز على الآمر؛ لأنه
~~حصل مقصوده حين اشتراه بتلك الصفة؛ وخالفه إلى ما هو خير له حين اشتراه
~~بأقل من ذلك الثمن، وهذا لا يعد في العرف خلافا.
# وإن دفع إليه دراهم، وأمره بأن يشتري له بها طعاما، فاشترى بها لحما
~~وفاكهة، لم يجز على الآمر استحسانا، وفي القياس يجوز؛ لأن الطعام اسم لما
~~يطعم، والفاكهة واللحم مطعوم، إلا أن جوازه على طريقة الناس إنما يكون إذا
~~فوض الأمر لرأيه على العموم في شراء الطعام، فأما إذا لم يفعل ذلك فلا يصح
~~التوكيل؛ لأن المطعوم أجناس مختلفة، وبتسمية الثمن لا يصير الجنس معلوما،
~~فينبغي أن لا يصح التوكيل، ولكنه استحسن فقال: التوكيل صحيح، وإنما ينصرف
~~إلى الحنطة ودقيقها؛ لأنه ذكر الطعام عند ذكر الشراء، وذلك لا يتناول إلا
~~الحنطة ودقيقها، ألا ترى أن سوق الطعام ما يباع فيه الحنطة ودقيقها، وبائع
~~الطعام في الناس من يبيع الحنطة ودقيقها دون من يبيع الفواكه، فصار التقييد
~~الثابت بالعرف كالثابت بالنص، ثم إن قلت الدراهم فله أن يشتري بها خبزا،
~~وإن كثرت فليس له أن يشتري بها الخبز؛ لأن ادخاره غير ممكن، إنما يمكن
~~الادخار في الحنطة فعند كثرة الدراهم يعلم أنه لم يرد الخبز، إلا أن يكون
~~الرجل قد اتخذ وليمة، فحينئذ يعلم أن مراده الخبز، وإن كثرت الدراهم، وجعل
~~الدقيق في إحدى الروايتين بمنزلة الخبز، وقال: إنما ينصرف القليل من
~~الدراهم إليه؛ لأنه قل ما يدخر عادة، وفي الرواية الأخرى جعل الدقيق
~~كالحنطة؛ لأن الكثير من الدراهم ينصرف إليه؛ لأنه قد يدخر الدقيق كما تدخر
~~الحنطة، وإذا لم يدفع إليه شيئا وقال: اشتر لي حنطة فاشتراها لم يجز على
~~الآمر؛ لأنه لم يبين له القدر، وجهالة القدر في المكيلات، والموزونات،
~~كجهالة الجنس من حيث إن الوكيل لا يقدر على تحصيل مقصود الآمر بما سمى له.
# وإن وكله بأن يشتري له ms5104 دارا أو لؤلؤة، ولم يسم الثمن، لم يجز ذلك على
~~الآمر؛ لأن اللآلئ أنواع مختلفة، فلا يقدر الوكيل على تحصيل اللآلئ بمطلق
~~التسمية، وكذلك الدور في معنى الأنواع المختلفة، وأنها تختلف باختلاف
~~البلدان، وباختلاف المحال في البلدة، وبقلة المرافق.
# وكثرتها؛ وبصلاح الجيران وفسادهم، وبالسعة والضيق، فلا يقدر الوكيل على
~~تحصيل مقصود الآمر الموكل بما سمى له، قال: وإن سمى الثمن جاز، وبتسمية
~~الثمن يصير معلوما عادة،
# PageV19P041
# وإن بقيت جهالة فهي يسيرة مستدركة.
# والمتأخرون من مشايخنا - رحمهم الله - يقولون في ديارنا: لا يجوز إلا
~~ببيان المحلة؛ لأن الدور في كل محلة تتفاوت في القيمة، وتوجد بما سمى له من
~~الثمن الدار في كل محلة، ومقصود الآمر يختلف باختلاف المحال، فلهذا لا يجوز
~~إلا بتسمية المحلة.
# قال وإذا كان الصبي حرا مسلما، وأبوه ذميا أو حربيا ارتد عن الذمة ولحق
~~بدار الحرب، أو مستأمنا أو مكاتبا أو عبدا لم يجز توكيل أحدهم عليه ببيع
~~ولا شراء ولا تزويج ولا خصومة؛ لأن التوكيل بالتصرف إنما يصح ممن يباشر
~~التصرف بنفسه، وملك الأب مباشرة التصرف في حق ولده بولايته عليه، والرق
~~واختلاف الدين، وتباين الدارين حقيقة وحكما مانع من ثبوت ولايته عليه، فإن
~~أسلم أو عتق بعد ذلك أجيز ما منع منه؛ لأن ولايته بعد الإسلام والعتق تثبت
~~مقصورة على الحال، فلا يؤثر في تنفيذ تصرفه سبق ثبوت ولايته، وإن كان الأب
~~مرتدا عن الإسلام لم يجز توكيله عليه أيضا إلا أن يسلم، فإن أسلم جاز؛ لأن
~~تصرفه في حق نفسه يتوقف بين أن ينفذ بالإسلام أو يبطل إذا قتل على ردته،
~~فكذلك في حق عليه، والولد الكبير إذا كان ذاهب العقل بمنزلة الصبي فيما
~~ذكرنا؛ لأنه عاجز عن التصرف لانعدام عقله، فكان مولى عليه كالصبي
# . قال: وإذا وكل أبو الصبي وكيلا ببيع متاع الصبي ووارثه الأب بطلت
~~الوكالة، إلا عند زفر - رحمه الله - فإنه يقول: ثبوت الوكالة باعتبار ملك
~~الموكل لذلك التصرف، وقد بقي ذلك بعد موت الصبي، وازداد بتقرر ملك الأب في ms5105
~~المحل.
# لكنا نقول: الأب في هذا التوكيل كان نائبا عن الصبي، وقد انتهت هذه
~~النيابة بموت الصبي وتوضيحه: أن الأب في هذه الوكالة إنما رضي بزوال ملك
~~الصبي، ورضاه بزوال ملك الصبي لا يكون رضا بزوال ملك نفسه، فإذا صار الملك
~~له بالإرث بطلت الوكالة، وكذلك إن مات الأب ولم يمت الصبي؛ لأن رأي الأب قد
~~انقطع بموته، وتصرف الوكيل كان باعتبار رأي الموكل ونفاذ ولايته، وكذلك لو
~~زال عقل الأب أو ارتد، ولحق بدار الحرب، وقضى القاضي بلحاقه؛ لأن ولايته قد
~~زالت بهذه الأسباب، حتى لا يملك ابتداء التوكيل، فإن أسلم، لم يعد الوكالة
~~بمنزلة وكالته بالتصرف في حق نفسه، وقد بينا أن بردة الموكل، تبطل الوكالة
~~على وجه لا يعود بإسلامه في رواية هذا الكتاب، وكذلك في توكيله بالتصرف
~~لولده.
# قال: وإذا وكل رجل رجلين ببيع شيء، أو شرائه، أو تزويج امرأة بعينها، أو
~~بغير عينها، أو بخلع، أو بمكاتبة، أو عتق على مال، ففعله أحدهما لم يجز؛
~~لأن هذه التصرفات يحتاج فيها إلى الرأي، والتدبير، ورضاه برأي المسمى لا
~~يكون إلا برأي الواحد، ويستوي فيه أن يكون الموكل
# PageV19P042
# سمى البدل أو لم يسم؛ لأن بتسمية البدل يمنع النقصان، ولا تمنع الزيادة،
~~ولو حضر وليهما جميعا ربما يزيدان في البدل فينتفع الموكل بذلك؛ فلهذا لا
~~ينفذ التصرف برأي أحدهما، وإن كان لم يسم لهما مالا فزوجاه بأكثر من مهر
~~مثلها، أو طلقا امرأته على درهم، أو أعتقا العبد أو كاتباه على درهم جاز في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - للأصل الذي قلنا إنه يعمل بإطلاق الأمر ما لم
~~يقم دليل على التقييد، وهو التهمة، وعندهما لا يجوز، لاعتبار العرف
~~والعادة.
# قال: ولو وكل رجل رجلا ببيع عبدين له بألف درهم، فباع أحدهما بأربعمائة،
~~فإن كان ذلك القدر حصته من الألف جاز؛ لأنه ليس في التفريق بين العبدين في
~~البيع إضرار بالموكل، فربما لا يجد مشتريا يرغب في شرائهما جملة، فلما وكله
~~بذلك مع علمه بما قلنا كان راضيا ms5106 ببيعه أحدهما دون الآخر دلالة، وكذلك إن
~~باعه بأكثر من حصته وفيه زيادة منفعة للموكل، وإن باع أحدهما بأقل من حصته
~~لم يجز، وسوى في الكتاب بين النقصان الكثير واليسير وهو قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - فأما عندهما فإن كان النقصان يسيرا جاز، وإن كان فاحشا لم يجز؛
~~لأن الموكل إنما سمى الثمن بمقابلتهما جملة، ولم ينص على حصة كل واحد
~~منهما، وإنما طريق معرفة حصة كل واحد منهما الحزر والظن دون اليقين، وفي
~~مثله لا يمكن التجوز عن النقصان اليسير، فجعل عفوا.
# كما لو لم يسم الثمن للوكيل فباع بغبن يسير جاز بيعه.
# وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: تنصيصه على ثمنها في الوكالة يكون تنصيصا
~~على حصة كل واحد منهم بحصته، حتى إنه لو وجد بأحدهما عيبا رده بحصته، وعند
~~التنصيص على الثمن إذا نقص الوكيل عن ذلك القدر يصير مخالفا سواء قل
~~النقصان أو كثر.
# كما لو قال: بع هذا العبد بألف درهم، فباعه بألف إلا درهما، فإنه لا
~~يجوز، وإن وكله بأن يشتري له عبدين بألف درهم فاشترى أحدهما بستمائة، فإن
~~كان ذلك حصته من الألف، أو أقل جاز وإن كانت حصته أكثر من ذلك، لم يجز على
~~الآمر، وصار مشتريا لنفسه، وهذا والوكيل بالبيع سواء؛ لأنه قد لا يتمكن من
~~شرائهما جملة واحدة، فيكون له أن يشتري كل واحد منهما بحصته.
# وإن وكله ببيع عبد له فباع نصفه من رجل، ثم باع النصف الآخر منه أو من
~~غيره جاز؛ لأنه حصل مقصود الموكل بما صنع، فإن مقصوده أن يزول ملكه بعوض هو
~~مال، وذلك يحصل بالعقدين كما يحصل بالعقد الواحد، فربما لا يجد مشتريا
~~يشتريه جملة، فيحتاج إلى تفريق العقد ليحصل مقصوده، فإن باع نصفه، ولم يبع
~~ما بقي، لم يجز في قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - وجاز في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - فهما يقولان: بيع
# PageV19P043
# النصف يضر بالموكل فيما بقي؛ لأنه يتبعض عليه الملك، والشركة في الأملاك
~~المجتمعة عيب، وأمره إياه بالبيع لا ms5107 يتضمن الرضا بتعيب ملكه؛ فلهذا لا يجوز
~~إلا أن يبيع ما بقي قبل الخصومة فحينئذ قد زال الضرر عنه وحصل مقصوده
~~فيجوز.
# وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: الوكيل قائم مقام الموكل في بيع العبد،
~~والموكل مالك لبيع البعض كما هو مالك لبيع الكل، فكذلك الوكيل؛ لأن اعتبار
~~الجزء باطل واعتبار الكل صحيح، ثم في تصرفه في هذا منفعة للموكل؛ لأنه لو
~~باع الكل بالثمن الذي باع به النصف جاز عند أبي حنيفة - رحمه الله - كما
~~بينا.
# فإذا باع البعض به كان أقرب إلى الجواز؛ لأنه حصل له ذلك القدر من الثمن،
~~وبقي بعض العبد على ملكه، ولو وكله بأن يشتري له عبدا، فاشترى بعضه لم يجز
~~على الآمر إلا أن يشتري ما بقي قبل الخصومة فحينئذ يجوز كله على الآمر،
~~وهذا على أصلهما ظاهر للتسوية بين جانب البيع والشراء.
# وأبو حنيفة - رحمه الله - يفرق فيقول: الوكيل بالشراء لو اشترى بالزيادة
~~الكثيرة لا يجوز، بخلاف الوكيل بالبيع، والتهمة تتمكن في جانب الوكيل
~~بالشراء، فلعله اشترى النصف لنفسه، فلما علم أن الشركة عيب أراد أن يحوله
~~على الآمر، توضيح الفرق: أن صحة التوكيل بالشراء بتسمية العبد ونصف العبد
~~ليس بعبد، فلا يصير به ممتثلا أمر الآمر إلا أن يشتري ما بقي قبل الخصومة،
~~فأما في جانب البيع فصحة التوكيل باعتبار ملك الموكل للغير، وذلك موجود في
~~البعض والكل.
# ثم ذكر في النوادر أن الوكيل إذا اشترى النصف توقف شراؤه على رضا الآمر.
~~عند أبي يوسف - رحمه الله - حتى لو أعتقه الوكيل عن نفسه لا يجوز، ولو
~~أعتقه الموكل عن نفسه يجوز.
# وعند محمد - رحمه الله - يصير الموكل مشتريا لنفسه حقا لو أعتقه جاز
~~عتقه، إلا أن يشتري ما بقي، فحينئذ يتحول إلى الآمر، فأبو يوسف - رحمه الله
~~- يقول: مقصود الموكل حصول ملك الغير له، والقدر الذي حصل من جملة مقصوده
~~ولكنه معيب بعيب الشركة، فينفذ تصرف الوكيل له، ويثبت له الخيار للعيب،
~~فإذا قدم على العتق صار مسقطا لخياره، فينفذ العتق من ms5108 جهته، فإذا رده يصير
~~الملك للوكيل حينئذ.
# كما لو وجد به عيبا، فرده بشراء العبد، والنصف ليس بعبد، ولكنه يفرض أن
~~يصير موافقا بشراء ما بقي، فقبل وجود هذا لموافقته، وكان خلافه ظاهرا، وكان
~~مشتريا لنفسه، فنفذ عتقه من جهته.
# وفرق محمد - رحمه الله - بين هذا وبين الوكيل بالشراء بألف، إذا اشتراه
~~بألفين يتقرر شراؤه لنفسه، حتى إنه وإن حط البائع أحد الألفين لا يصير
~~الشراء للموكل، وهنا لو اشترى ما بقي قبل الخصومة كان الشراء للموكل، ووجه
~~الفرق أن غرضه الموافقة هناك، باعتبار ما لم يتناوله عقد الوكالة،
# PageV19P044
# وهو حط الألف الزائد، فلم يكن معتبرا، وهنا غرضه الموافقة باعتبار ما
~~تناولته الوكالة، وهو شراء النصف الباقي؛ فلهذا كان معتبرا
# قال: ولو وكل رجلين ببيع شيء، وأحدهما عبد محجور عليه، أو صبي، لم يجز
~~للآخر أن ينفرد ببيعه؛ لأنه ما رضي برأيه وحده، حتى ضم إليه رأي الآخر، ولو
~~كانا حرين فباع أحدهما، والآخر حاضر، فأجاز البيع كان جائزا؛ لأن تمام
~~العقد برأيهما، ألا ترى أنه لو باع فضولي فأجازه جاز، وكذلك إذا باع أحدهما
~~وأجازه الآخر، ولو مات أحدهما أو ذهب عقله لم يكن للآخر أن يبيعه؛ لأنه ما
~~رضي برأيه وحده.
# قال: ولو وكل رجلا ببيع خادمة له فباعها، ثم أقال البيع البائع فيها،
~~لزمه المال والخادم له؛ لأن الإقالة بيع مبتدأ في حق غيرهما، فهو شراء
~~مبتدأ، وللموكل غيرهما فيجعل في حقهما حقه، كأن الوكيل اشتراه ابتداء،
~~ويستوي إن كانت الوكالة قبل القبض أو بعده من عيب أو من غير عيب، ولو وكل
~~الصبي ببيع خادم فباعها جاز؛ لأن الصبي العاقل له عبارة معتبرة شرعا، حتى
~~ينفذ تصرفه بإذن الولي في ملك نفسه، فكذلك ينفذ تصرفه في ملك الغير بتوكيل
~~المالك إياه بذلك؛ وهذا لأن اعتبار عبارته بتمحض منفعة له فيه يمتاز الآدمي
~~من البهائم، ويحصل له بهذا التصرف معنى التجربة، فيصير مهتديا إلى
~~التصرفات، عالما بطرق التحرز عن أسباب الغبن، وذلك محض منفعة له، ثم العهدة ms5109
~~على الآمر إذا لم يكن الصبي مأذونا؛ لأن في إلزام العهدة إياه ضررا، والصبي
~~يبعد عن المضار، فإذا تعذر إيجاب العهدة عليه تعلق بأقرب الناس إليه، وهو
~~من انتفع بهذا التصرف، وهو الآمر فكانت العهدة عليه، إلا أن يكون الصبي
~~مأذونا له، فحينئذ تلحقه العهدة؛ لأنه بالإذن صار بمنزلة البالغ في التزام
~~العهدة بالتصرف، ألا ترى أنه فيما يتصرف لنفسه تلحقه العهدة، فكذلك فيما
~~يتصرف لغيره، والعبد بمنزلة الصبي، إلا أنه إذا كان محجورا عليه؛ يلزمه
~~العهدة بعد العتق؛ لأن قول العبد ملزم في حق نفسه؛ لكونه مخاطبا، وإنما لا
~~يكون ملزما في حق المولى، وقد سقط حقه بالعتق، فأما قوله: الصبي المحجور
~~ليس بملزم في حق نفسه؛ فلهذا لا تلزمه العهدة بعد البلوغ
# وإن كان الوكيل مجنونا لا يعقل فبيعه باطل؛ لأنه ليس له قول معتبر، فركن
~~التصرف: القول المعتبر شرعا، وإن كان يعقل البيع والشراء، فهو بمنزلة الصبي
~~على ما بيناه، وإن كان المأمور مرتدا جاز بيعه؛ لأنه من أهل العبارة
~~المعتبرة، ولكن يوقف حكم العهدة عند أبي حنيفة - رحمه الله - فإن أسلم كانت
~~العهدة عليه، وإلا فالعهدة على الآمر، وعندهما العهدة عليه على كل حال، وهو
~~يظهر اختلافهم في تصرفات المرتد لنفسه بيعا أو شراء.
# ولو وكل
# PageV19P045
# الصبي أو العبد المحجور عليه بشراء عبد بعينه بثمن مسمى فاشتراه فالثمن
~~لازم على الآمر دون الصبي والعبد ما لم يعتق؛ لأن الصبي المحجور لا يملك
~~التزام الثمن في ذمته، والعبد لا يملك ذلك في حق المولى، فإذا تعذر إيجاب
~~الثمن عليهما وجب على من وقع له الملك، وهو الآمر، وصار في حقه بمنزلة
~~الرسول بالشراء، فيجب الثمن على المرسل، ولو كان مأذونا لهما في التجارة
~~لزمهما الثمن، ورجع به على الآمر؛ لأنهما يملكان التزام الثمن في ذمتهما
~~بتصرفهما لأنفسهما، فكذلك للغير بحكم الوكالة.
# وأورد المسألة في كتاب الحوالة والكفالة وقال هذا استحسان، وفي القياس لا
~~يلزمهما الثمن؛ لأنهما ملتزمان الثمن لمنفعة لغيرهما، فكان هذا منهما
~~بمنزلة الكفالة، وكفالة الصبي ms5110 المأذون والعبد المأذون لا تصح، وإن كانت
~~بأمر المكفول عنه، ولكن استحسن فقال: هذا من صنع التجار؛ لأن التعارف بين
~~التجار في التصرفات ظاهر، فإذا لم يتوكل هو عن الغير لا يتوكل الغير عنه في
~~ذلك، وفيما هو من صنع التجار المأذون منفك الحجر عنه، بخلاف الكفالة فإنها
~~ليست من صنع التجار.
# توضيحه أن المشتري يكون في يده فيحبسه حتى يستوفي الثمن من الآمر، فلا
~~يتضرر به بخلاف الكفالة حتى لو وكل بالشراء لنفسه، يقول لا يلزمه الثمن؛
~~لأنه ليس له أن يحبس المبيع بالثمن، فيكون ذلك بمنزلة الكفالة منه.
# قال: وإذا أذن لعبده أو لابنه في التجارة، ثم ذهب عقله، وأطبق عليه،
~~انقطع إذنه؛ لأن صحة تصرف المأذون برأي الآذن، والجنون المطبق قد قطع رأيه،
~~فيكون ذلك بمنزلة موته، ولو حلف بطلاق، أو عتاق، أو جعل أمر امرأته بيدها،
~~ثم أصابه الجنون بعد ذلك، لم يبطل ما فعل من ذلك؛ لأن حكم ذلك التصرف قد
~~لزمه في حال عقله وكماله، فلا يبطل بجنونه، وهنا بالإذن في التجارة لم
~~يلزمه شيء، حتى لو كان مالكا للحجر على المأذون لبطل إذنه بجنونه؛ لأن صحة
~~تصرف المأذون باعتبار أنه يتقوى رأيه برأي وليه؛ فيكون ذلك كالبلوغ في حقه؛
~~ولهذا قال أبو حنيفة - رحمه الله -: يملك التصرف بالغبن الفاحش، وقد انعدم
~~ذلك المعنى بجنون الولي، فلا ينفذ تصرفه بعد ذلك.
# ولو وكل وكيلا ببيع أو شراء، ثم ذهب عقل الوكيل واختلط، ثم اشترى وباع لم
~~يلزم الوكيل الثمن، ولزم الآمر، أما في نفوذ تصرفه على الآمر، فروايتان في
~~هذه الرواية، قال: ينفذ؛ لأن جنونه بهذه الصفة لو اقترن بالوكالة لمنع
~~صحتها، وإذا طرأ عليها فلأن يمنع بقاءها كان ذلك بطريق الأولى، وفي غير هذا
~~الموضع يقول لا ينفذ تصرفه على الآمر؛ لأن الآمر إنما رضي بتصرفه في حال
~~كمال عقله، فلا يكون ذلك منه رضا
# PageV19P046
# بتصرفه بعد اختلاط عقله، بخلاف ما إذا وكله ابتداء في هذه الحال؛ لأنه
~~رضي بتصرفه مع اختلاط عقله، ms5111 فإذا ثبت نفوذ التصرف على هذه الرواية، قلنا:
~~العهدة تكون على الآمر؛ لأن أوان لزوم العهدة وقت مباشرة التصرف، لا وقت
~~التوكيل، وهو ذاهب العقل، فكأن التوكيل وجد في هذه الحال.
# وإن كان العبد المحجور عليه؛ وكل رجلا ليشتري له شيئا، فاشترى له، لزم
~~الوكيل؛ لأن العبد لا يملك الشراء لنفسه بنفسه، فلا يصح توكيله به، وإذا لم
~~يصح التوكيل به، صار الوكيل مشتريا لنفسه، كما لو لم تسبق الوكالة،
# وإذا وكل الرجلان رجلا ببيع عبد لهما، فباع نصفه، وقال: هذا نصف فلان فهو
~~جائز؛ لأنه صار وكيلا من جهة كل واحد منهما ببيع النصفين، والوكيل معير
~~منافعه للموكل، فيملك تعيين من يعبر عنه، وإن لم يبين عند البيع أي النصفين
~~يبيع جاز بيعه من نصيب كل واحد منهما نصفه في قياس قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - ولا يجوز في قولهما؛ لأنه سمى النصف مطلقا عند البيع، فليس صرفه إلى
~~نصيب أحدهما بأولى من صرفه إلى الآخر، فيشيع في النصفين جميعا، وإذا شاع
~~فيهما بحكم المعارضة لم يجز في شيء عندهما؛ لأن الوكيل ببيع النصف لا يملك
~~بيع نصف النصف عندهما، كما أن الوكيل ببيع الكل من واحد لا يملك بيع النصف،
~~وفي، قول أبي حنيفة - رحمه الله - الوكيل ببيع العبد، يملك بيع نصفه، فيمكن
~~تنفيذ بيعه هنا في نصف نصيب كل واحد منهما؛ وإن لم يختصموا في ذلك حتى باع
~~النصف الآخر؛ جاز كله؛ لأنه قد حصل مقصود كل واحد منهما، فلا ينظر إلى
~~تفريق الصفقة مع ذلك
# وإذا باع الوكيل العبد بخمسمائة درهم، فقال الآمر: أمرتك بألف درهم، أو
~~قال: أمرتك بدنانير أو بحنطة، أو بشعير، أو باعه بنسيئة، فقال الآمر: أمرتك
~~بالحال فالقول قول الآمر؛ لأن الأمر مستفاد من جهته، ولو أنكر الإذن كان
~~القول قوله مع يمينه، فكذلك إذا أقر بصفته، وكذلك الخلع والنكاح والمكاتبة
~~كله على هذا.
# وإذا قال الآمر للوكيل: قد أخرجتك عن الوكالة، فقال الوكيل: لقد بعته أمس
~~لم يصدق الوكيل، لأن الموكل ms5112 أقر بعزل الوكيل بمحضر منه، وإنما أقر بالبيع
~~بعد ما صار معزولا، وهو لا يملك إنشاء البيع في هذه الحال، فلا يصح إقراره
~~أيضا، ولو أقر الوكيل بالبيع لإنسان بعينه، فقال الآمر: قد أخرجتك من
~~الوكالة، جاز البيع إذا ادعى ذلك المشتري؛ لأن الوكيل أقر به حال بقاء
~~الوكالة، لإنشاء العقد في هذه الحال، فصح إقراره، ولا يبطل ذلك بالعزل
~~بعده؛ وإذا اتصل التصديق بالإقرار كان كالموجود يومئذ.
# ولو وكله ببيع عبد له فباعه من نفسه، لم يجز؛ لأن بيع العبد من نفسه
~~إعتاق،
# PageV19P047
# والإعتاق غير البيع، فإنه إبطال للملك، والبيع ناقل أو موجب الملك للغير؛
~~أو لأن العتق يوجب الوكالة للموكل، وهو لم يرض بذلك، وليس للوكيل أن يلزمه
~~الولاء بغير رضاه، ولو باعه من قريب العبد جاز؛ لأن هذا بيع مطلق، ثم العتق
~~ينبني عليه ثبوت الملك للقريب بالشراء، فلا يخرج به البيع من أن يكون مطلقا
~~في حق البائع، ألا ترى أنه لا يملك الرجوع عن الإيجاب هنا قبل قبول
~~المشتري، بخلاف بيع العبد من نفسه؛ ولأنه لا يلزم الموكل هنا ولاء، وإنما
~~يلزم ولاؤه للمشتري، وإن وكله أن يبيعه، وأمره أن يشهد على بيعه، فباعه،
~~ولم يشهد فهو جائز؛ لأنه أمره بالبيع مطلقا، وأمره بالإشهاد كان معطوفا على
~~الأمر بالبيع، فلا يخرج به الأمر بالبيع من أن يكون مطلقا، ألا ترى أن الله
~~- عز وجل - أمر بالإشهاد على البيع، فقال - تعالى -: {وأشهدوا إذا تبايعتم}
~~[البقرة: 282] ، ثم من باع، ولم يشهد كان بيعه جائزا.
# ولو وكله أن يبيعه برهن ثقة بنسيئة، فباعه بغير رهن، لم يجز؛ لأن حرف
~~الباء للإلصاق، وإلصاق البيع بالرهن لا يكون إلا بالشرط، فإنما أمره ببيع
~~مقيد بشرط، فإذا لم يأت بذلك الشرط كان مخالفا، وكذلك لو أمره بأن يبيعه من
~~فلان بكفيل ثقة، فباعه من غير كفيل، لم يجز؛ لأنه أمره ببيع مقيد، والذي
~~أتى به بيع مطلق، والمطلق غير المقيد، وفي شراء الكفيل والرهن منفعة معتبرة
~~للموكل، وهو التوثق بحقه، فليس ms5113 للوكيل أن يفوت عليه هذه المنفعة، ألا ترى
~~أن التوكيل بالبيع، ومن أوجب لغيره بيعا بشرط رهن أو كفيل، لم يكن له أن
~~يقبل بدون ذلك الشرط، فهذا مثله، فإن قال الوكيل: لم يأمرني بذلك فالقول
~~قول الآمر؛ لما بينا أن الأدب مستفاد من جهته، ولو وكله أن يبيعه من رجل
~~سماه، فباعه منه ومن آخر، جاز في النصف الذي باع لذلك الرجل في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - ولم يجز عندهما؛ لأنه في الذي باعه للآخر مخالف، ألا
~~ترى أنه لو باع الكل من الآخر، لم يجز بيعه، فإذا باع من الذي سمى له
~~الموكل والوكيل ببيع النصف عند أبي حنيفة - رحمه الله - فلهذا جاز في ذلك
~~النصف،
# قال: وإذا وكله ببيع عبد فباعه واشترط الخيار لنفسه أو للآمر؛ فهو جائز؛
~~لأنه قائم مقام الموكل، وكل يملك البيع بشرط الخيار، واشتراط الخيار
~~للموكل، كاشتراطه للأجنبي، وذلك يجوز عندنا، خلافا لزفر - رحمه الله - وهي
~~مسألة معروفة، ثم لا ضرر على الآمر في هذا الشرط، بل فيه نفع له، والوكيل
~~لا يصير مخالفا بما يراد فيه منفعة الآمر، وإذا قبل الوكيل العبد، بغير
~~قضاء قاض بخيار شرط، أو رؤية، فهو جائز على الآمر؛ لأن الرد بهذا فسخ من
~~الأصل، ألا ترى أن المشتري ينفرد به، وكذلك لو رده
# PageV19P048
# المشتري عليه بعيب قبل القبض بغير قضاء قاض فهو جائز على الآمر؛ لأن الرد
~~هنا فسخ من الأصل؛ حتى ينفرد به المشتري، وهذا بخلاف الإقالة قبل القبض على
~~ما سبق بيانه؛ لأن المشتري لا ينفرد بالإقالة، فكان ذلك التصرف معتمده
~~التراضي؛ فينفذ على الوكيل دون الآمر.
# وإذا باع الوكيل العبد من أبي الآمر، أو ابنه، أو مكاتبه، أو عبده التاجر
~~المديون، جاز لأنه لا تهمة بين الوكيل وبين هؤلاء؛ إذ ليس بينهما وصلة،
~~وكان بيع الوكيل من هؤلاء كبيع الموكل بنفسه، ولو باعه من عبده المأذون،
~~الذي لا دين عليه، لم يجز، كما لو باعه الموكل بنفسه، وكذلك لو كان العبد
~~مأذونا، فباعه ms5114 الوكيل من هؤلاء فهو جائز؛ إن كان على العبد دين، وإن لم يكن
~~دين؛ فالبيع مردود؛ اعتبارا لبيع الوكيل ببيع الموكل بنفسه؛ وهذا لأن البيع
~~عقد شرعي، فيعتبر إذا كان مفيدا، ولا يعتبر إذا لم يكن مفيدا، وإذا كان على
~~العبد دين، فبيعه الكسب من هؤلاء مفيد، وإذا لم يكن عليه دين، فلا فائدة في
~~هذا البيع؛ لأن المولى يتمكن من أخذ كسبه من غير بيع
# قال: وإذا أمر الرجل رجلا ببيع عبد له، ودفعه إليه، فقال الوكيل: قد بعته
~~من هذا، وقبضت الثمن، وهلك عندي، وادعى المشتري ذلك - فهو جائز، والوكيل
~~مصدق فيه مع يمينه؛ لأنه مسلط على البيع، وقبض الثمن، وقد أجبر بما جعل
~~مسلطا عليه؛ في حال قيام التسليط، ولا تتمكن التهمة في جبره، وهو أمين بما
~~دفع إليه.
# فإذا أخبر بأداء الأمانة فيه كان القول قوله مع يمينه.
# وإن كان الآمر قد مات، وقال ورثته: لم نسمع، وقال الوكيل: قد بعته من
~~فلان بألف درهم، وقبضته، وهلك عندي، وصدقه المشتري، فإن كان العبد قائما
~~بعينه؛ لم يصدق الوكيل بالبيع؛ لأنه أخبر به في حال لا يملك إنشاءه، فإنه
~~قد يعزل بموت الآمر، ولأن العبد صار ملك الوارث في الظاهر، ولم يسلطه
~~الوارث على إزالة ملكه؛ فلا قول له في ذلك، بخلافه حال حياة الآمر، ولكن إن
~~أقام المشتري البينة على الشراء في حياة الآمر؛ كان العبد له، وإلا فهو
~~للورثة مع يمينهم على العلم، فإذا أخذت الورثة العبد؛ ضمن الوكيل المال
~~للمشتري بإقراره بقبضه منه عوضا عن اليمين، وقد استحق العبد من يد المشتري،
~~فكان ضامنا له ما قبض من الثمن، وإن كان العبد مستهلكا؛ فالوكيل يصدق بعد
~~أن يحلف استحسانا.
# وفي القياس لا يصدق؛ لما بينا من المعنيين: أنه قد انعزل بموت الآمر، وإن
~~بدله، وهو القيمة؛ صار ملكا للوارث على المشتري بقبضه العبد، أو باستهلاكه،
~~فلا يقبل قول الوكيل في إبطال ملكهم.
# ووجه الاستحسان: أن الوكيل بما يخبر هنا ينفي الضمان عن نفسه، وهو ms5115 كان
~~أمينا في هذا العبد، فيكون قوله مقبولا مع يمينه، فيما ينفي
# PageV19P049
# الضمان به عن نفسه، بخلاف قيام العبد، فإنه يزيل ملكا ظاهرا للوارث في
~~العبد، وهو ليس بأمين في ذلك، فلا يقبل قوله لهذا.
# ولو وكله ببيع أمة له؛ فباعها الموكل، أو كاتبها، أو وهبها وسلمها؛ فذلك
~~نقض للوكالة؛ لأن الوكالة تعلقت بملك الموكل، وقد زال ملكه بالبيع، والهبة،
~~والتسليم، فلا تبقى الوكالة بدون المحل، وكذلك الكتابة خرجت عن أن تكون
~~محلا للبيع، فلا تبقى الوكالة بعد خروج المحل من أن يكون محلا للتصرف، كما
~~لا يثبت ابتداء.
# ولو استخدمها الموكل، أو وطئها ولم تلد ولدا منه - فالوكيل على وكالته؛
~~لأنها باقية على ملكه محل للتصرف الذي وكل الوكيل به، وكذلك لو أجرها، أو
~~رهنها الموكل - فإن الوكيل على وكالته؛ لأنها باقية على ملكه محل للبيع،
~~وإن كان يحتاج إلى رضا المرتهن والمستأجر للزوم البيع فيهما، ألا ترى أن
~~ابتداء التوكيل من الآمر صحيح بعد الرهن، والإجارة؛ وهذا لأنه يملك بيعها
~~بنفسه، فإنه لو باعها؛ نفذ في حقه، وإنما توقف لحق الغير، حتى إذا سقط حق
~~المستأجر والمرتهن؛ كان بيعه جائزا نافذا، فكذلك توكيله ببيعها يصح في هذه
~~الحال ويبقى صحيحا، ولو باعها الوكيل، أو الآمر، ثم ردت بعيب بقضاء قاض -
~~فللوكيل أن يبيعها؛ لأن الرد بالعيب بقضاء القاضي فسخ من الأصل، فعادت إلى
~~قديم ملك الموكل، وانتقاض الوكالة كان حكما لزوال ملك الموكل، فإذا عاد
~~ملكه عادت الوكالة، وكذلك لو كان الرد بخيار الشرط، كان للبائع، أو
~~للمشتري، أو بفساد البيع، أو بخيار الرؤية؛ لأن هذه الأسباب تفسخ العقد من
~~الأصل، وإن قبلها الموكل بعيب بغير قضاء القاضي بعد قبض المشتري - لم يكن
~~للوكيل بيعها، وكذلك لو تقايلا البيع فيها؛ لأن هذا السبب كالعقد المبتدأ
~~في حق غير المتعاقدين، والوكيل غيرهما، فكان في حق الوكيل كان الموكل
~~اشتراها ابتداء، وكذلك إن رجعت إلى الموكل بميراث أو هبة أو غيرهما بملك
~~جديد لم يكن للوكيل بيعها لأن الوكالة تعلقت ms5116 بالملك الأول، وهذا ملك جديد
~~سوى الأول فلا يثبت فيه حكم الوكالة، إلا بتجديد توكيل من المالك.
# ولو وكله ببيع عبد، ثم أذن له في التجارة، أو جنى عليه جناية - كان على
~~وكالته؛ لأن المحل، لم يخرج من أن يكون محلا صالحا لهذا التصرف، بما أحدثه
~~الموكل، ولم يخرجه الموكل بهذا الفعل عن صحة تصرف الوكيل، فبقاء الوكالة
~~أولى، وإذا باع الوكيل العبد، ثم قطع يده قبل أن يقبضه المشتري، فللمشتري
~~أن يؤدي جميع الثمن، ويأخذ العبد، ويتبع الوكيل بنصف القيمة، ويتصدق
~~بالفضل؛ لأن قطع اليد ليس مما اقتضته الوكالة فكان الوكيل فيه كأجنبي آخر،
~~فإن قيل: أليس أن الوكيل بالبيع، نزل منزلة العاقد لنفسه،
# PageV19P050
# ولو كان باعه، لم يجب عليه القيمة بقطع يده، قلنا: هو في حقوق العقد ينزل
~~منزلة العاقد لنفسه، وقطع اليد ليس من حقوق العقد في شيء، فكان هو فيها
~~كأجنبي آخر، وكذلك لو كبله، أو استخدمه فمات من ذلك - فللمشتري أن يضمن
~~الوكيل القيمة، ويعطيه الثمن؛ لأن هذا الفعل ليس مما تضمنته الوكالة، وهو
~~من حقوق عقد الوكيل، فيكون الوكيل فيه كأجنبي آخر.
# وإذا وكل رجلا ببيع عبده هذا، ووكل آخر به أيضا - فأيهما باعه جاز؛ لأنه
~~رضي برأي كل واحد منهما على الانفراد، حين وكله ببيعه وحده، وهذا بخلاف
~~الوصيين إذا أوصى كل واحد منهما في عقد على حدة حيث لا ينفرد واحد منهما
~~بالتصرف في أصح القولين؛ لأن وجوب الوصية بالموت، وعند الموت صارا وصيين
~~جملة واحدة وهنا حكم الوكالة يثبت بنفس التوكيل، فإذا أفرد كل واحد منهما
~~بالعقد استبد؛ كل منهما بالتصرف، فإن باعه كل واحد منهما من رجل، فإن علم
~~الأول منهما؛ كان.
# العبد له؛ لأن بيع الأول منهما حصل في حال قيام الوكالة، فنفذ وصار بيعه
~~كبيع الموكل بنفسه، فانعزل به الوكيل الثاني، وإنما باعه بعدما انعزل، فلم
~~يصح بيعه وإن لم يعلم الأول منهما؛ فلكل واحد منهما نصفه بنصف الثمن؛ لأنه
~~ليس أحدهما بنفوذ تصرفه بأولى من الآخر؛ ولأن ms5117 المشتريين قد استويا في
~~استحقاق العبد للمساواة بينهما في السبب، فكان العبد بينهما نصفين، ويجبر
~~كل واحد منهما؛ لتفرق الصفقة عليه، حيث لم يسلم له إلا نصف العبد، وقد
~~اشتراه كله، وإن كان العبد في يد أحد الوكيلين، أو في يد الموكل، أو في يد
~~المشتريين - فهو سواء؛ لأن يد الوكيل فيه كيد الموكل، فلا يظهر اعتبار
~~ترجيح لأحد المشتريين، فأما إذا كان في يد أحد المشتريين؛ فهو له؛ لترجيح
~~جانبه بتأكد شرائه، وتمكنه من القبض دليل سبق شرائه؛ ولأن بالآخر حاجة إلى
~~استحقاق يده عليه، وبشرائه من الوكيل الآخر، لا يظهر عند الاستحقاق، وإنما
~~يظهر بإقامة البينة بسبق عقده، فإن أوهم لبسه على ذلك أخذه، وإلا فلا سبيل
~~له على العبد.
# وإذا وكل رجل رجلا ببيع عبده، فباعه مع عبد آخر بثمن واحد - فهو جائز
~~وللآمر حصة عبده؛ لأنه حصل مقصود الآمر، إذ لا فرق في حقه بين أن يبيعه
~~وحده وبين أن يبيعه مضموما إليه عبد آخر، إلا أن عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- يجوز بيعه، سواء قلت حصة عبد الموكل من الثمن المسمى أو كثرت، وعندهما
~~إنما يجوز؛ إذا كان بحصة من الثمن قدر قيمته، أو أقل بما يتغابن الناس في
~~مثله بمنزلة ما لو باعه وحده، ولو كان قال له بع عبدي هذا بخمسمائة، فباعه
~~مع عبد آخر بألف درهم لا يجوز بيعه في عبد الموكل عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وعندهما يجوز إذا
# PageV19P051
# كانت حصة عبد الموكل من المسمى خمسمائة، أو أكثر؛ لأنه حصل مقصود الآمر
~~بتصرفه، ولكن أبو حنيفة - رحمه الله - يقول: أمره بالبيع بثمن مقطوع على
~~مقداره بيقين، ولم يأت بذلك؛ لأن انقسام الثمن على العبدين باعتبار القيمة،
~~وطريق معرفة ذلك الحرز والظن، فكان هذا غير التصرف المأمور به؛ فلهذا لا
~~ينفذ
# ولو وكله بشراء عبد بعينه، فإن لم يسم له الثمن فاشتراه مع عبد آخر - جاز
~~إذا كان حصة المشتري للآمر مثل قيمته، أو أكثر بما يتغابن الناس فيه، وإن
~~كان سمى ms5118 له خمسمائة فاشتراه مع عبد آخر بألف؛ لم يجز في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - على الآمر ويجوز في قولهما إذا كان حصة المشتري للآمر من الثمن
~~خمسمائة أو أقل، ولو كان الآمر الموكل، حين أمره ببيع عبده قال له: هو يقوم
~~علي بمائتي درهم، فضم الوكيل عبدا آخر معه، يقوم عليه بمائتي درهم، فباعهما
~~مرابحة على ثلثمائة درهم - فهو جائز والثمن بينهما على رأس المال؛ لأن بيع
~~المرابحة بيع بالثمن الأول وزيادة مضمومة إليه ربحا، فكان هو مسميا بمقابلة
~~عبد الآمر ما نص عليه وزيادة؛ فلهذا نفذ بيعه، وكان الثمن بينهما أثلاثا.
# وإذا باع الوكيل العبد، بيعا فاسدا، فهلك عند المشتري - فعليه قيمته.
# كما لو باعه الموكل بنفسه بيعا فاسدا؛ وهذا لأن الضمان الأصلي في المبيع،
~~هو ضمان القيمة، وإنما يتحول إلى المسمى عند صحة التسمية، ولم تصح التسمية
~~للفساد، فيبقى مضمونا بالقيمة، والوكيل لا يصير ضامنا شيئا؛ لأنه لم يخالف،
~~وإنما يضمن هو بالخلاف بالفساد؛ وهذا لأن أسباب الفساد، قلما يمكن التحرز
~~عنها عادة، والناس كلهم لا يكونون كأبي حنيفة - رحمه الله - في معرفة
~~الأسباب المفسدة للبيع، فلو قلنا: يضمن الوكيل بالفساد؛ لتحرز الناس عن
~~قبول الوكالة، وفيه قطع هذا الرفق عن الناس، فلا يجوز القول به، والوكيل هو
~~الذي يقبض القيمة من المشتري؛ لأنه وجب بعقده، والفاسد من العقد، معتبر
~~بالصحيح، فإذا كان عقد القبض للوكيل فيما يجب بالعقد الصحيح، فكذلك فيما
~~يجب بالعقد الفاسد، فيقبض القيمة، ويدفعها إلى الموكل، وليس للموكل أن
~~يطالب المشتري بها، إلا أن يوكله الوكيل بذلك في البيع الفاسد، والصحيح
~~جميعا، وإن دفعه المشتري إلى الآمر؛ برئ استحسانا، وفي القياس لا يبرأ؛ لأن
~~الآمر في حقوق العقد كأجنبي، فقبضه لا يوجب براءة المشتري، ولكنه استحسن،
~~فقال: الوكيل يعمل به في القبض، فليس في قبضه بنفسه تفويت شيء على الوكيل،
~~بل فيه إسقاط فوته بالقبض والدفع عنه، توضيحه؛ أنه لو لم يبرئ المشتري؛ كان
~~له أن يسترده من الموكل، ولا فائدة في نقض ms5119 قبضه؛ لحاجتنا إلى إعادته في
~~الحال، فإنه لو نقض قبض الوكيل ودفعه إلى
# PageV19P052
# الآمر - لكان هذا اشتغالا بما لا يفيد، وإن كتب الوكيل الصك باسم رب
~~العبد؛ فليس له أن يطالب المشتري، إلا أن يوكله الوكيل بذلك؛ لأن كتبه الصك
~~باسمه، إقرار بأن الثمن ملك له، وإقراره بذلك نصا لا ينافي كون القبض حقا
~~للوكيل، ولا يتضمن توكيل الوكيل إياه بالقبض؛ فلهذا لا يكون له أن يقبضه.
# وإذا قال الرجل للرجل: بع عبدي هذا وهذا، أو بع أحدهما، فأيهما باع جاز،
~~وهذا استحسان، وفي القياس التوكيل بالبيع معتبر، فإيجاب البيع في أحدهما
~~بغير عينه لا يصلح، فكذلك التوكيل به، ولكنه استحسن فقال: مبنى الوكالة على
~~التوسع؛ لأنه لا يتعلق اللزوم بنفسها؛ لأن هذه جهالة مستدركة، لا تفضي إلى
~~المنازعة، فلا يمنع صحة التوكيل، توضيحه: أن الموكل قد يحتاج إلى هذا؛ لأنه
~~لا يدري أي العبدين يروج، فيوكله ببيع أحدهما؛ توسعة للآمر عليه، وتحصيلا
~~لمقصود نفسه في الثمن.
# وإذا باع الوكيل العبد، ثم قتله المولى - بطل البيع؛ لأن الوكيل نائب عنه
~~في البيع، فكأنه بنفسه باعه، ثم بقتله بطل البيع؛ لفوات القبض المستحق
~~بالعقد؛ وهذا لأن القيمة، لم تجب عليه؛ لأنه مضمون عليه بالثمن للمشتري أن
~~يأخذه بنصف الثمن إن شاء، كما لو باعه بنفسه
# قال: ولو وكله ببيع عدل زطي، فباعه، وقبضه المشتري، ثم رده على البائع
~~بخيار الرؤية، فقال الآمر: ليس هذا عدلي - فالقول قول الوكيل مع يمينه؛
~~لأنه كان أمينا فيه، وبعد ما رد عليه بخيار الرؤية عاد أمينا، كما كان
~~فالقول في تعيين الأمانة قوله، ولو باع الوكيل منه ثوبا، ولم يبع ما سواه
~~جاز في قول أبي حنيفة - رحمه الله - ولم يجز عندهما؛ إن كان يضر ذلك بالعدل
~~بمنزلة الوكيل ببيع العبد إذا باع نصفه، وقد بيناه فيما سبق.
# ولو وكله ببيع شيء مما يكال. أو يوزن، فباع بعضه دون بعض، - جاز؛ لأن هذا
~~مما لا يضره التبعيض، فلا ضرر على الموكل في بيع بعضه، بخلاف ms5120 الدار، والعبد
~~عندهما، وضمان الوكيل ثمن ما باعه للآمر باطل؛ لأن حق القبض في الثمن
~~للوكيل، فلو صح ضمانه عن المشتري؛ كان ضامنا لنفسه، إذ لا حق للموكل على
~~المشتري، وضمان المرء لنفسه باطل؛ ولأنه أمين فيما يقبض من الثمن فيما بينه
~~وبين الآمر، فلو صحت كفالته للآمر؛ صار ضامنا، وبين كونه أمينا وبين كونه
~~ضامنا في الشيء الواحد منافاة، وكذلك المضارب، وكل مال أصله الأمانة، وإذا
~~أقام المشتري البينة على الوكيل، أنه قد أوفاه الثمن والوكيل يجحد ذلك،،
~~فقد برئ المشتري من الثمن، والوكيل ضامن له؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة، ولو عايناه، قد قبض الثمن، ثم جحده؛ كان ضامنا له.
# وإذا وكله ببيع عدل زطي له، فعمد الوكيل إلى العدل، وقصره - فهو ضامن لما
~~هلك عند القصار؛ لأنه غير مأمور
# PageV19P053
# بالدفع إليه للقصارة، فيكون بهذا الدفع مخالفا ضامنا ما هلك عند القصار،
~~فإن رجع إلى يد الوكيل؛ برئ من ضمانه، لأنه أمين خالف، ثم عاد إلى الوفاق،
~~فلا يكون ضامنا لما هلك، وأجرة القصار تكون على الوكيل؛ لأنه هو الذي
~~استأجره، وإن باعه بعد القصارة؛ فالثمن كله للموكل، ولا شيء منه للوكيل،
~~باعتبار الأجرة للقصارة؛ لأن القصارة ليست بعين مال قائم في الثوب، وإنما
~~هي إزالة الدرن، والوسخ عن الثوب، فإن اللون الأصلي للقطن إنما هو البياض،
~~ويتغير ذلك بالوسخ، فإذا أزيلت عند القصارة؛ عاد اللون الأصلي، فإذا لم يكن
~~للوكيل عين مال قائم باعتبار القصارة؛ لا يكون له من الثمن حصة، وكذلك إن
~~فتل الثياب، فأما إذا صبغها بعصفر، أو زعفران؛ فهو مخالف بما صبغ؛ لأن صاحب
~~الثوب، لم يأمره به، فهو كمودع، أو غاصب صبغ الثوب، فلصاحب الثوب أن يضمنه
~~قيمة ثوبه أبيض، وإن شاء أخذ الثوب منه، ورد عليه ما زاد العصفر والزعفران
~~فيه، وإن شاء؛ باعه الوكيل، وضارب الآمر في الثمن بقيمة الثوب أبيض، وضارب
~~الوكيل، بما زاد الصبغ فيه؛ لأن الصبغ عين مال قائم في الثوب، فيسلم للوكيل
~~ما يخصه من الثمن، وكان ms5121 الخيار للمالك؛ لأنه صاحب الأصل، فإن الصبغ تبع؛
~~لأن قيامه بالثوب، وقيام البيع يكون بالأصل؛ ولأن الثوب قائم من كل وجه،
~~والصبغ مستهلك من وجه دون وجه؛ فلهذا كان الخيار لصاحب الثوب، ولو صبغه
~~أسود فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله -: السواد نقصان في الثوب لا زيادة،
~~فللموكل أن يأخذه، ولا يعطي الوكيل، فالثمن كله للآمر، وعندهما السواد
~~بمنزلة العصفر والزعفران، وقيل: هذا اختلاف عصر وزمان، فإن لبس السواد، لم
~~يكن ظاهرا في زمن أبي حنيفة - رحمه الله - فعده نقصانا في الثوب، وقد ظهر
~~في عهدهما فقالا: زيادة
# وقيل: بل هذا يختلف باختلاف الثياب: فمن الثياب ما ينقص السواد من قيمته
~~كالقصب ونحوه، فيكون ذلك نقصانا فيه كما قال أبو حنيفة - رحمه الله - ومن
~~الثياب ما يزيد السواد في قيمته، فيكون الجواب فيه كما قالا، وكان أبو يوسف
~~- رحمه الله - يقول بقول أبي حنيفة، فلما قلد القضاء، وكلف السواد؛ احتاج
~~فيه إلى مؤنة فرجع وقال: السواد زيادة، ثم الوكيل في هذا كله على وكالته في
~~بيعه، لأن ما عرض لا ينافي ابتداء التوكيل، ولا يخرج المحل من أن يكون
~~صالحا للتصرف.
# وإذا دفع إليه جراب هروي؛ يبيعه وهو بالكوفة فبأي أسواق الكوفة باعه جاز،
~~وإن خرج إلى البصرة فباعه هناك - ضمنه استحسانا، ولم يجز بيعه على الآمر،
~~وفي القياس يجوز؛ لأنه أمره بالبيع مطلقا، فلا يتقيد بمكان غير تقييد في
~~كلامه، وأكثر ما فيه أن مقصوده البيع بالكوفة، والتقييد
# PageV19P054
# بالمقصود لا يحصل، خصوصا عند أبي حنيفة - رحمه الله - ولكنه استحسن فقال:
~~لو لم تتقيد الوكالة بالكوفة؛ كانت مؤنة النقل إلى موضع آخر على الموكل؛
~~لأن الوكيل في النقل ممتثل أمره، فيرجع عليه بما يلحقه من المؤنة، فربما
~~تبلغ المؤنة قيمة المتاع أو تزيد، فيكون في ذلك تفويت مقصود الموكل، وهذا
~~دليل صالح لتقييد مطلق الوكالة، فإذا تقيدت بالمصر كان هو بالإخراج مخالفا
~~- فلا ينفذ بيعه ويكون ضامنا، ولم يذكر في الكتاب ما إذا لم يخرج المتاع مع
~~نفسه، ولكن باعه ms5122 بالبصرة، ومشايخنا - رحمهم الله - يقولون: بيعه يجوز هنا؛
~~لأن التسليم في بيع العين إنما يجب في موضع المبيع، فلا يلحقه مؤنة النقل،
~~والأصلح أنه لا يجوز؛ لأن التقييد ثبت بالدلالة كما ذكرنا، فكان كالثابت
~~بالنص، والوكالة تقبل التقييد بالمكان والزمان، ولو قال: بعه بالكوفة ففي
~~أي أسواق الكوفة باعه جاز؛ لأن مقصوده بهذا التقييد سعر الكوفة، وفي أي
~~أسواق الكوفة باع، فإنه إنما باع بسعر الكوفة، وإن حمله إلى مصر آخر فباعه
~~- لم يجز بيعه، فكان ضامنا له قياسا واستحسانا لتقييد الأمر بالكوفة نصا.
# وإذا كان للرجل عدل زطي فقال لرجلين أيكما باعه فهو جائز، وإن باعه أحد
~~هذين فهو جائز أو، وكلت هذا أو هذا ببيعه فباعه أحدهما - ففي القياس لا
~~يجوز؛ لجهالة من وكل بالبيع - وفي الاستحسان يجوز؛ لأن هذه جهالة مستدركة
~~فيحمل فيما هو مبني على التوسع، ثم قد نص على القياس والاستحسان هنا، ولم
~~ينص فيما سبق من توكيل الواحد ببيع أحد العبدين، حتى تكلف بعضهم كما بينا
~~في الإقرار أن جهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار، وجهالة المقر له تمنع
~~من ذلك، ولكن الأصح: أن القياس والاستحسان في الفصلين، فإنه قال هنا، وكذلك
~~لو قال: لواحد بع أحد هذين العبدين، أو بع ذا وذا - فهذا بيان أن القياس
~~والاستحسان سواء.
# وإذا أمره أن يبيعه، ويشترط الخيار للآمر ثلاثة أيام، فباعه بغير خيار،
~~أو بخيار دون الثلاثة، فدفعه - فبيعه باطل، وهو له ضامن؛ لأنه أتى بعقد هو
~~أضر على الآمر: فإنه أمره بالبيع على وجه يكون الرأي في هذه الثلاثة إلى
~~الموكل، بين أن يفسخ العقد، أو يمضيه، وقد أتى بعقد لا يثبت فيه هذا القدر
~~من الرأي للآمر، فكان مخالفا كالغاصب، ولو قال: بعه، واشترط الخيار لي
~~شهرا، فباعه، وشرط الخيار له ثلاثة أيام - جاز في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - استحسانا، ولم يجز في قولهما؛ لأن من أصلهما: أن الخيار يثبت في مدة
~~الشهر، ويصح البيع معه، فإنما أمره بعقد يكون فيه الرأي ms5123 إلى الآمر في هذه
~~المدة، وهو لم يأت بذلك فكان ضامنا، وإن من أصل أبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~اشتراط الخيار في البيع، لا يجوز أكثر من ثلاثة أيام، فإنما هذا
# PageV19P055
# وكيل بالبيع الفاسد عنده، والوكيل بالبيع الفاسد إذا باع بيعا جائزا؛ نفذ
~~على الآمر استحسانا فهذا مثله.
# ولو قال: بعه بيعا فاسدا، فباعه بيعا جائزا، كان هذا استحسانا في قول:
~~أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله - وفي القياس - وهو قول محمد، وزفر
~~رحمهما الله - لا يجوز؛ لأن أمره بالعقد لا يزيل ملكه بنفس العقد، فكان
~~كالمأمور بالهبة إذا باع؛ أو لأنه أمره ببيع لا ينقطع به حق الموكل في
~~الاسترداد؛ أو أمره ببيع، يكون المبيع مضمونا بالقيمة على المشتري إذا
~~قبضه، فكان كالمأمور بشرط الخيار للآمر إذا باعه بغير خيار.
# ووجه الاستحسان: أنه من جنس التصرف الذي أمره به، وهو خير للآمر مما أمره
~~به، فلا يكون مخالفا كالوكيل بالبيع بألف، إذا باع بألفين، وبيانه: أنه
~~أمره بأن يطعمه الحرام بالتجارة، وهو أطعمه الحلال، والتجارة مشروعة
~~لاكتساب الحلال بها دون الحرام، بخلاف المضمون المأمور بالهبة، إذا باع؛
~~لأن ما أتى به ليس من جنس ما أمره به، وبخلاف بيع المأمور بشرط الخيار، إذا
~~لم يذكر الخيار؛ لأن ما أتى به ليس بأنفع للآمر به، بل هو أضر عليه يوضحه
~~أنه: لو أمره بالبيع الجائز فباع بيعا فاسدا؛ لم يكن مخالفا فعرفنا أن
~~الامتثال بأصل العقد، لا بصفة الجواز والفساد.
# وفي الأمالي عن أبي يوسف - رحمه الله -: أنه لو أمره بأن يزوجه امرأة
~~بغير شهود، فزوجها إياه بشهود - لم يجز عند أبي يوسف - رحمه الله - وهذا؛
~~لأن التوكيل بالنكاح لا يتناول النكاح الفاسد عنده بخلاف البيع؛ ولأن
~~النكاح الفاسد لا يوجب الكل أصلا، وهو غير مأمور من جهته بإثبات الحل له؛
~~فلهذا لا يصح مباشرته العقد الصحيح، بخلاف البيع، ولا إشكال على قول محمد -
~~رحمه الله -: إنه لا يجوز، فأما عند أبي يوسف - رحمه الله - فقال: ينبغي أن
~~يجوز؛ لأن ms5124 الإذن في النكاح عنده، يتناول الجائز والفاسد، وما أتى به أنفع
~~للموكل مما أمره به.
# ولو قال: بعه بعبد إلى أجل، فباعه بدراهم حالة، في القياس: لا يجوز وهو
~~قول محمد - رحمه الله - ولم يذكر قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله -
~~وقيل على قولهما ينبغي أن يجوز؛ لأنه مأمور بالعقد الفاسد، وقد أتى بالعقد
~~الصحيح، والأصح: أنه لا يجوز هنا؛ لأنه سمى جنسا خلاف ما أمره به الآمر،
~~وعند اختلاف الجنس في المسمى يكون مخالفا، وإن كان ذلك أنفع للآمر،
~~كالتوكيل بالبيع بألف درهم إذا باعه بألف دينار، لا ينفذ على الآمر.
# ولو قال بعه بألف نسيئة، فباعه بألف أو أكثر من ألف بالنقد، فهو جائز؛
~~لأنه حصل مقصود الآمر، وزاده خيرا بزيادة في قدر المسمى، أو في صفة الحلول،
~~وإن باعه بأقل من ألف بالنقد؛ لم يجز؛ لأنه خالف مقصوده، وما سمى له، فإنه
~~أمره بأن يدخل في
# PageV19P056
# ملكه بمقابلة العبد ألفا، وقد أدخل في ملكه دون ذلك، وإن باعه بألفين
~~نسيئة؛ جاز؛ لأنه خالف إلى خير بزيادة الثمن، وإن باعه بألفين نسيئة شهرين،
~~والموكل إنما أمره بألف نسيئة شهرا - لم يجز أيضا؛ لأنه خالف ما سمى له في
~~مدة الأجل إلى ما هو أضر عليه، والحاصل أن مقابلة زيادة القدر بالنقصان
~~المتمكن بزيادة الأجل، إنما يكون بطريق المقايسة، وليس للوكيل ذلك، بل عليه
~~مراعاة ما سمى له الآمر، فإذا خالف إلى ما هو أضر عليه؛ لم ينفذ تصرفه
~~عليه، ولو دفع إليه منطقة فيها مائة درهم فضة، فقال: بعها بخمسين، فباعها
~~بمائة درهم وعشرة دراهم نقدا - فهو جائز في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وأبي يوسف - رحمه الله -؛ لأنه زاده خيرا من كل وجه، وفي قول محمد - رحمه
~~الله -: لا يجوز؛ لأنه أمره بالعقد الفاسد، وقد أتى بالعقد الصحيح، وكذلك
~~لو قال: بعها بخمسين درهما نسيئة، فباعها بخمسين نقدا فهو على الخلاف الذي
~~ذكرنا، وإن دفع إليه جراب هروي فقال: بعه نسيئة أو نقدا، فما باعه من ms5125 شيء
~~من دراهم، أو دنانير، أو شيء مما يكال، أو يوزن - فهو جائز، أما عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - فلا يشكل، وأما عندهما؛ فلأنه وسع الآمر عليه بقوله:
~~بعه نسيئة، أو نقدا، فينصرف إلى كل ما يثبت دينا في الذمة ثبوتا صحيحا، وإن
~~باعه بيعا فاسدا ودفعه إليه؛ لم يكن مخالفا لما بينا، ولو قال: بعه نسيئة
~~فباعه إلى الحصاد، والدياس، أو إلى العطاء، أو إلى النيروز - فالبيع فاسد
~~بجهالة هذه الآجال عند المتعاقدين.
# كما لو باعه الموكل بنفسه، إلا أن يقول المشتري: أنا أعجل المال، وأدع
~~الأجل، فحينئذ يجوز حذف الشرط المفسد قبل تقرره وهي زفرية معروفة في
~~البيوع.
# ولو وكله بطعام فقال: بعه كل كر بخمسين، فباعه كله، فهو جائز؛ لأن حرف كل
~~جامع لكل ما يضاف إليه، وقد أضافه إلى الطعام، فيجمع كل كر منه، وإن قال:
~~بعه بمثل ما باع به فلان الكر، فقال فلان: بعت الكر بأربعين، فباع الوكيل
~~بأربعين، ثم وجد فلانا باعه بخمسين، فالبيع مردود؛ لأنه تبين أنه باعه بأقل
~~مما سمى له؛ وأن فلانا أخبر بالباطل، والمخبر به إذا كان كذبا؛ فبالإخبار
~~به لا يصير صدقا، وجهل الوكيل لا يبطل حق الموكل، ولا يجعل الوكيل موافقا،
~~وإن كان فلان باع كرا بخمسين، فباع هذا كراره بخمسين خمسين، ثم باع فلان
~~بعد ذلك بستين - فهو جائز، ولا ضمان على الوكيل؛ لأنه أمره بالبيع، بمثل ما
~~باع به فلان في الماضي، لا بمثل ما يبيع في المستقبل، وقد امتثل أمره في
~~ذلك، وإن كان فلان باع كرا بأربعين، وكرا بخمسين، فباع الوكيل طعامه كل كر
~~بأربع وأربعين ففي القياس لا يجوز بيع الوكيل؛ لأن جوازه يعتمد رضا الموكل،
~~وفي رضاه بأربعين شك ولما كان فلان باع تارة بخمسين، وتارة
# PageV19P057
# بأربعين، فالظاهر أن مراد الآمر بهذا: بع على ما باع به فلان لا أدناه،
~~ولكنه ترك القياس، واستحسن فقال: يجوز؛ لأنه امتثل ما سمى له، فإنه سمى له
~~البيع بمثل ما باع به فلان، وإذا ms5126 كان قد باعه بأربعين؛ فهذا قد باع بمثل ما
~~باع به فلان؛ وهذا لأن في المنصوصات يعتبر أدنى ما يتناوله الاسم لا
~~نهايته، ألا ترى أنه إذا شرط صفة الجودة في المبيع يعتبر أدنى الجودة لا
~~أعلاها، ولأنا لو لم ننفذ بيعه لم نجد بدا من أن نجعل الوكيل ضامنا، وبالشك
~~لا يجب عليه الضمان.
# ولو وكله بشراء عبد بعينه، فقبل الوكالة، وخرج من عنده، فأشهد أنه يشتريه
~~لنفسه، ثم اشتراه - فهو للموكل؛ لأنه قصد عزل نفسه فيما يوافق أمر الآمر،
~~وعزله يكون بالخلاف، لا بالموافقة، فلا يعمل قصده هذا، وكذلك لو وكله آخر
~~بعد ذلك بشرائه، فاشتراه - فهو للأول؛ لأنه بعد قبول الوكالة منه صار بحيث
~~لا يملك شراءه لنفسه، فكذلك لا يملك شراءه لغيره.
# وإذا وجد الوكيل بالعبد عيبا؛ فله أن يرده، ولا يستأمر فيه؛ لأن الرد
~~بالعيب من حقوق العقد، وهو مستبد بما هو من حقوق العقد؛ لأن العبد ما دام
~~في يده فالوكالة قائمة غير منتهية، فهو متمكن من رده بيده، فلا حاجة إلى
~~استئمار الآمر، وإن كان دفعه إلى الآمر؛ فليس له أن يخاصم في عيبه، إلا
~~بأمر الآمر؛ لأن الوكالة قد انتهت بالتسليم إلى الآمر؛ ولأنه لا يتمكن من
~~رده إلا بإبطال يده، واليد حقيقة فيه للآمر، ولا سبيل له إلى إبطال يده إلا
~~برضاه، والدليل على الفرق: أن الوكيل لا يكون خصما لمن يدعي في هذا العبد
~~شيئا بعد ما سلمه إلى الآمر، بخلاف ما قبل التسليم، فإنه خصم باعتبار يده
~~ما لم يثبت أنها لغيره.
# وإذا أمره أن يشتري له هذا العبد بصنف المكيل، أو الموزون، فاشتراه بغير
~~ذلك الصنف - لم يلزم الآمر؛ لأنه لم يحصل مقصود الآمر، فإن مقصوده تحصيل
~~العبد له بهذا الصنف الذي سماه، فإذا لم يحصل مقصوده؛ كان مشتريا لنفسه،
~~ولو لم يسم له الثمن؛ لم يجز له أن يشتريه للآمر إلا بدراهم، أو بدنانير،
~~لما بينا أنه يتعذر اعتبار إطلاق الوكالة في العوض، فيحمل على أخص الخصوص، ms5127
~~وهذا الشراء بالنقد، فإن اشتراه بعضه بعينها تبرا وإناء مصوغ أو ذهب أو تبر
~~أو بمكيل أو بموزون أو عرض، لزم المشتري دون الآمر؛ لأن أمره، لما قيد
~~بالشراء بالنقد - صار كأنه نص عليه، والتبر والمصوغ ليسا بنقد فكان فيما
~~صنع مخالفا أمره؛ فلهذا صار مشتريا لنفسه دون الآمر.
# ولو وكله بشراء عبد بعينه بثمن مسمى، فوكل الوكيل وكيلا آخر، فاشتراه -
~~لزم الآمر الثاني دون الأول؛ لأن الأول إنما رضي برأي وكيله بالشراء، وما
~~رضي بتوكيله فهو في التوكيل مخالف، وإن كان قد سمى
# PageV19P058
# الثمن له؛ لأن تسمية الثمن تمنع الزيادة دون النقصان، وإذا صار مخالفا؛
~~نفذ شراء وكيله عليه، كما لو اشتراه بنفسه على وجه يكون مخالفا فيه، فيصير
~~مشتريا لنفسه، ولو اشتراه الوكيل الثاني بمحضر الوكيل الأول؛ لزم الآمر
~~الأول، لأن تمام العقد برأي الوكيل الأول، فكأنه هو الذي باشر العقد، وفي
~~هذا خلاف زفر - رحمه الله - وقد بيناه.
# وإن قال الوكيل: أمرتني أن أشتريه لك بألف درهم، وقال الآمر: أمرتك
~~بخمسمائة فالقول قول الآمر؛ لأن الإذن مستفاد من جهته، ولو أنكر أصل الإذن؛
~~كان القول قوله، فكذلك إذا أنكر الزيادة؛ ولأن تصرف كل إنسان يكون لنفسه
~~باعتبار الأصل إلى أن يظهر كونه نائبا عن غيره، فكان الآمر متمسكا بالأصل،
~~ولو أقام البينة؛ فالبينة بينة الوكيل، لأنه يثبت لنفسه دينا في ذمة الآمر،
~~ويثبت خلاف ما يشهد به الظاهر، وهو وقوع الملك بشرائه للآمر، وكذلك لو قال
~~الآمر للوكيل: أمرتك بغير هذا العبد، وقال: اشتر لي عبد فلان بعبدك هذا،
~~فاشتراه جاز للآمر، وعليه قيمة عبد الوكيل؛ لأنه صار كالمستقرض لعبد الوكيل
~~حين أمره أن يشتري به له عبدا، واستقراض الحيوان وإن كان فاسدا فإذا تم؛
~~كان مضمونا بالقيمة؛ ولأن الشراء يوجب الثمن للبائع على الوكيل، وللوكيل
~~على الموكل، فإذا صح التوكيل هنا، واشترى بعبده - وجب للبائع على الوكيل
~~تسليم العبد إليه، وللوكيل على الموكل مثله، ومثل العبد قيمته، وإنما صح
~~التوكيل؛ لأنه أقر بالشراء له بعوض يلتزمه ms5128 في ذمة نفسه - كان صحيحا، وكذلك
~~إذا أمره بالشراء له بعوض يلتزمه في مال نفسه.
# وإن اختلفا في مقدار القيمة، فالقول قول الوكيل مع يمينه أو يترادان، لأن
~~الوكيل مع الموكل بمنزلة البائع مع المشتري، على معنى أن الموكل يملك
~~السلعة بعقد الوكيل بعوض يستوجبه الوكيل عليه، والبائع مع المشتري إذا
~~اختلفا في الثمن؛ فالحكم ما قاله رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - «إذا
~~اختلف المتبايعان فالقول ما يقوله البائع، أو يترادان» .
# ثم حاصل الجواب في هذه المسألة أن يقال: هنا معنيان: أحدهما - ما بينا،
~~وذلك موجب للتخالف والثاني - أن الوكيل أمين مخبر بما يجعل مسلطا عليه، وفي
~~مثله القول قوله مع يمينه، فيكون للموكل الخيار، إن شاء مال إلى هذا
~~الجانب، ورضي أن يأخذ بما قال الوكيل، فحينئذ يحلف الوكيل على ما يدعي من
~~مقدار الثمن، كما هو الحكم في يمين الأمين، فإذا حلف؛ أخذه بذلك، وإن شاء
~~مال إلى الآخر، ولم يرض أن يأخذه بما قال الوكيل، فحينئذ يتحالفان، والذي
~~يبتدأ به في اليمين الآمر؛ لأنه بمنزلة المشتري، فكما أن البائع والمشتري
~~إذا اختلفا في الثمن يبدأ بيمين المشتري؛ لأن أول التسليمين عليه، فكذلك
~~هنا يبدأ بيمين الآمر، ويحلف
# PageV19P059
# على علمه؛ لأنه استحلاف على فعل الغير، وبعد ما تحالفا، فالعبد المشترى
~~يلزم الوكيل؛ لانفساخ السبب بين الوكيل والموكل.
# قال: وإذا وكل رجل رجلا أن يشتري له أمة يتخذها أم ولد ويطؤها بألف درهم،
~~فاشترى له أمة رتقاء لا توطأ، أو مجوسية، أو أمة لها زوج - لم يلزم الآمر؛
~~لأنه صرح بمقصوده عند التوكيل بمحل صالح لما صرح به، وهذا المحل غير صالح
~~لذلك، وكان الوكيل مشتريا لنفسه، وكذلك كل ما وصفه بصفة، فاشتراه بصفة
~~تخالف تلك الصفة كان مشتريا لنفسه، لما قلنا بخلاف ما إذا أطلق، فإن ما ليس
~~بمعين يختلف باختلاف الصفة.
# قال وإذا وكله أن يشتري له عبدا بعينه بألف درهم، فاشتراه الوكيل، وقبضه
~~وطلب الآمر أخذه فأبى الوكيل، أن يعطيه حتى يستوفي الثمن - فله أن ms5129 يمنعه
~~عندنا، سواء نقد الوكيل الثمن أو لم ينقد، وليس له حق المنع عند زفر - رحمه
~~الله - وهذه معروفة في البيوع بفروعها، إلا أن هناك لم ينص على الخلاف، إذا
~~هلك بعد المنع، وإنما نص عليه هنا فقال: عند أبي يوسف - رحمه الله - يكون
~~مضمونا بالأقل من قيمته ومن الثمن كالمرهون، وعند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما
~~الله - يكون مضمونا بالثمن قلت قيمته أو كثرت، كالمبيع إذا هلك في يد
~~البائع، فإن الوكيل مع الموكل لبائع مع المشتري، فإن مات في يد الوكيل، قبل
~~أن يمنعه - مات من مال الآمر؛ لأن الوكيل في القبض عامل للآمر، فيصير الآمر
~~بقبض الوكيل قابضا حكما ما لم يمنعه منه، فإذا هلك هلك من مال الآمر،
~~وللموكل أن يرجع عليه بالثمن، بخلاف ما إذا منعه؛ لأنه صار مستردا ليده؛ أو
~~لأن بالمنع تبين أنه كان في القبض عاملا لنفسه لا للآمر، وإن كان البائع
~~أخر المال عن المشتري؛ لم يكن للمشتري أن يأخذه من الآمر، بمنزلة ما لو
~~اشترى بثمن مؤجل، فإنه لم يرجع على الآمر قبل حلول الأجل، وهذا؛ لأن الوكيل
~~إنما يستوجب على الآمر مثل ما وجب للبائع عليه بصفته، وهذا بخلاف الشفيع مع
~~المشتري، فإن الأجل الثابت في حق المشتري، لا يثبت في حق الشفيع؛ لأن
~~الشفيع إنما يتملك المبيع بعقد جديد سوى عقد المشتري، والأجل المذكور في
~~عقد لا يثبت في عقد آخر، وهنا الموكل إنما يتملك بذلك العقد الذي باشره
~~الوكيل، والأجل ثابت في حق الوكيل بحكم ذلك العقد، فيثبت في حق الموكل
~~أيضا،
# ولو حط البائع شيئا من الثمن عن الوكيل؛ ثبت ذلك للآمر؛ لأن حط بعض الثمن
~~يلتحق بأصل العقد، ويخرج قدر المحطوط من أن يكون ثمنا، بخلاف ما لو وهب
~~البائع الثمن كله للوكيل؛ كان له أن يرجع على الموكل بالثمن؛ لأن حط الكل
~~لا يلتحق بأصل العقد، إذ لو التحق بأصل العقد؛ فسد البيع؛ لأنه يبقى بيعا
~~بغير ثمن، وهو
# PageV19P060
# فاسد، فكان ذلك مقصورا على الحال، ms5130 وإبراء الوكيل لا يمنع من الرجوع على
~~الآمر؛ لأن ثبوت حق الرجوع له بالشراء لا بالولاء، بخلاف الكفيل إذا برئ
~~حيث لا يرجع على الأصيل، لأن ثبوت حق الرجوع له بالأداء، أو بملكه ما في
~~ذمته، وذلك لا يحصل بالأداء، ولو أمره أن يشتري له عبدا بعينه بألف درهم
~~ومائة، ثم حط البائع المائة عن المشتري - كان العبد للمشتري دون الآمر؛
~~لأنه في أصل العقد مخالف فوقع الشراء له، ثم لا يتحول إلى الآمر بعد ذلك
~~إلا بتجديد سبب، ولم يوجد، وبهذا يحتج زفر - رحمه الله - في الوكيل بشراء
~~العبد إذا اشترى نصفه، فإن عند زفر - رحمه الله - هناك، وإن اشترى الباقي
~~قبل الخصومة؛ كان العبد للوكيل دون الآمر؛ لأنه في أصل الشراء مخالف، ولكنا
~~نقول: هناك عرضت الموافقة بفعل - يكون من الوكيل فيما تناولته الوكالة -
~~قائم فمنع تحقق الخلاف، وهنا عرضت الموافقة بفعل - يحدثه الوكيل فيما
~~تناولته الوكالة - غير موجود، فتحقق الخلاف بنفسه.
# ولو أن رجلا اشترى عبدا، وأشهد أنه يشتريه لفلان، فقال فلان: قد رضيت كان
~~للمشتري أن يمنعه منه؛ لأن الشراء نفذ على العاقد، حين لم يكن مأمورا من
~~جهة غيره، ورضا الغير إنما يعتبر في عقد موقوف على إجازته، وهذا العقد غير
~~موقوف على إجازته، فرضاه فيه وجوده كعدمه، وإن سلمه له، وأخذ الثمن كان ذلك
~~بمنزلة بيع مستقبل منهما، فإن البيع بالتعاطي ينعقد عندنا؛ لأن المقصود
~~تمام الرضا، قال الله - تعالى: {: إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم}
~~[النساء: 29] وذلك يحصل بالفعل كما يحصل بالقول.
# وإذا وكله بأن يشتري له أمة بألف درهم، فاشتراها بألفين فبعث بها للآمر
~~فاستولدها، ثم قال الوكيل: اشتريتها بألفين، فإن كان حين بعث بها إليه،
~~قال: هذه الجارية التي أمرتني فاشتريتها لك، لم يصدق في أن ثمنها ألفان،
~~ولم تقبل بينته على ذلك؛ لأنه بالكلام الأول، صار مقرا أنه اشتراها للآمر،
~~وإنما يكون مشتريا للآمر، إذا اشتراها بالثمن الذي سمى الآمر له، فكان هو
~~في قوله بعد ذلك اشتريتها بألفين ms5131 مناقضا، والمناقض لا دعوى له، ولا تقبل
~~بينته، وإن لم يكن قال ذلك حين بعث بها إليه؛ فالقول قوله لأنه يقول:
~~اشتريتها لنفسي، وإنما بعثتها إليه وديعة، أو لينظر أنها تعجبه بالثمن الذي
~~اشتريتها له به أو لا فلم يسبق منه ما يناقض قوله؛ فلهذا جعلنا القول قوله،
~~ثم يأخذ القيمة وعقرها وقيمة ولدها؛ لأن الآمر مغرور فيها: فإنه استولدها
~~باعتبار سبب ظاهر لو كان حقيقة؛ كانت الجارية له وهو أن الوكيل اشتراها له
~~بما أمره به، فإذا تبين الأمر بخلافه كان مغرورا.
# ولو وكله أن يشتري له كر حنطة من الفرات، فاشتراها، واستأجر بعيرا لحمله
~~عليه - لم يكن الكراء
# PageV19P061
# على الآمر في القياس؛ لأن وجوب الكراء بعقد آخر سوى العقد الذي أمره به،
~~فكان متبرعا في حمله بمنزلة أجنبي آخر، ألا ترى أنه لو أمره بالشراء من
~~السوق فاشتراه، ثم حمله إلى منزله بكراء كان متبرعا فيه، فكذلك هذا، وفي
~~الاستحسان يرجع على الآمر بالكراء؛ لأنه مأمور بحمله دلالة، فإنه أمره
~~بالشراء من الفرات، ولا يمكنه أن يتركه هناك بعد الشراء، فإن الحنطة تحمل
~~في السفن إلى بغداد، فتشترى ثمة، وتنقل إلى المنازل؛ إذ لا يبقى هناك
~~بالليل أحد يحفظها، وليس هناك حانوت تحفظ فيه، فلما أمره بالشراء مع علمه
~~بهذا؛ صار الآمر آمرا له بالنقل دلالة، والنقل لا يتأتى إلا بالكراء، وكأنه
~~أمره بهذا الاستئجار، بخلاف ما لو أمره بالشراء من السوق.
# توضيحه: أن الوكيل مضطر في هذا النقل، فإنه لو تركه هناك يكون مضيعا له،
~~فلم يكن متبرعا في هذا النقل، بخلاف ما إذا اشتراه من السوق، فإنه غير مضطر
~~إلى نقله؛ لتمكنه من الترك في حانوت البائع، وإن كان الآمر أمره أن يستأجر
~~الكر بدرهم، فاستأجر له بدرهم ونصف؛ لم يكن على الآمر من الكراء شيء؛ لأن
~~الوكيل صار مخالفا له، فكان مستأجرا لنفسه، فحمله على من استأجره لنفسه
~~كحمله على دابة نفسه، ولو استأجره بدرهم؛ جاز على الآمر، ولم يكن للوكيل
~~حبس الطعام حتى يستوفي ms5132 الكراء؛ لأن الكراء ليس بعوض عن الطعام، وإنما يحبس
~~الطعام ببدله، وبدل الكراء هنا منفعة الدابة في الحمل، وقد تلاشت وليس
~~للحمل أثر قائم في المحمول، فلا يحبس المحمول به، بخلاف الخياطة والقصارة،
~~فإن أثر فعل الخياط والقصار قائم في الثوب، فله أن يمنعه حتى يستوفي
~~الأجرة.
# ولو وكله أن يشتري له طعاما بعشرة دراهم، ولم يدفعها إليه، فاشتراه
~~الوكيل نسيئة - فهو جائز؛ لأنه مأمور بالشراء مطلقا وقد بينا نظيره في
~~الوكيل بالبيع، وعن أبي يوسف - رحمه الله - في الفصلين جميعا أنه: إنما
~~يبيع ويشتري للآمر بالنسيئة، إذا أمره بالتصرف على وجه التجارة؛ لأن كل
~~واحد من النوعين من صنع التجار، فإذا أمره بالبيع لا على وجه التجارة لا
~~يملك البيع بالنسيئة؛ وبيان هذا في كتاب الرهن، ثم للآمر أن يأخذ الطعام
~~قبل أن ينقد الثمن؛ لأن مع الوكيل كحال الوكيل مع البائع، وللوكيل أن يقبض
~~المبيع قبل أن ينقد الثمن إذا كان مؤجلا، فللآمر ذلك أيضا، فإن مات الوكيل
~~فحل عليه الثمن - لم يحل على الآمر؛ لأن حلول الثمن على الوكيل لوقوع
~~الاستغناء عن الأجل وعدم انتفاعه ببقائه؛ أو لأن ما عليه من الدين، صار
~~كالمستحق في تركته وهو ميت، وهذا لا يوجد في حق الآمر ما بقي حيا، وكذلك لو
~~أمره بأن يشتري له إلى أجل، وهذا أظهر من الأول، ولو كان أعطاه
# PageV19P062
# دنانير، وأمره أن يشتري بها، ثم لم ينقدها، حتى دفع الطعام إلى الآمر،
~~وأنفق الدنانير في حاجته، ونقد الثمن غيرها - فهو جائز؛ لأنه امتثل الأمر
~~في الشراء بتلك الدنانير، وهي لا تتعين في الشراء بالتعيين، فكانت باقية
~~على ملك الآمر، وقد وجب الثمن للبائع دينا في ذمة الوكيل، وللوكيل في ذمة
~~الآمر، فالوكيل حين أنفق دنانير الآمر في حاجته، صار مستوفيا دين نفسه فبقي
~~دين الآمر عليه يغرمه في ماله، وإن اشترى بدنانير غيرها، ثم نقدها -
~~فالطعام للوكيل؛ لأنه كان مأمورا بالشراء بتلك الدنانير، فإذا اشترى
~~بغيرها؛ صار مخالفا فكان مشتريا لنفسه، ثم نقد دنانير ms5133 الآمر في قضاء دين
~~نفسه، فصار ضامنا له، فإن قيل: الشراء لا يتعلق بتلك الدنانير، فشراء
~~الوكيل بها وبغيرها سواء
# قلنا: لا نقول يتعلق الشراء بتلك الدنانير، وإنما تتقيد الوكالة بما
~~يتقيد به المال المضاف إليها، ألا ترى أنه لو هلك المال قبل الشراء به،
~~بطلت الوكالة، وإذا تعلقت الوكالة بتلك الدنانير؛ لم يكن الشراء بغيرها من
~~موجبات الوكالة، على أن الشراء قد بطل بتعلق الدنانير المضافة إليها نوع
~~تعلق، ألا ترى أن من اشترى بالدنانير المغصوبة، ونقدها - لم يطلب له الفضل،
~~بخلاف ما إذا اشترى بغيرها ونقدها، وإن اشترى الوكيل طعاما إلى أجل، وهو
~~ينوي الشراء بها، لم يصدق على ذلك، ولم يلزم الآمر؛ لأن تلك الدنانير عين؛
~~وصفة العينية تنافي الأجل، فبين شرائه بالثمن المؤجل، وبين شرائه بتلك
~~الدنانير منافاة بينة، فبينه مخالفة؛ لما صرح به، ودعواه غير مطابقة لما
~~ظهر منه، فلا يصدق على ذلك، وكان هذا وما لو اشتراه بدنانير غير تلك
~~الدنانير.
# سواء، وإن كان اشترى طعاما بمال، فنوى الشراء بتلك - فهو جائز على الآمر؛
~~لأنه ما صرح بخلاف ما أمره به نصا، فإن إضافة الثمن إلى ذمته، وإلى ما في
~~يده من الدنانير سواء، وكان تعيين تلك الدنانير في قلبه كتعينها بإشارته في
~~العقد إليها؛ وهذا لأن الوكيل قد يبتلى بهذا: بأن يجد ما يوافق الآمر في
~~السوق، ولا تكون تلك الدنانير معه، فلو رجع إلى بيته؛ ليحضرها فاته، فلهذا
~~جوزنا شراءه للآمر بمطلق الدنانير، وإن نقد بعد ذلك تلك الدنانير نصا.
# وكذلك لو أمره أن يشتري له عبدا، وسمى جنسه وثمنه ووكله آخر بمثل ذلك،
~~ودفع إليه الثمن فاشتراه على تلك الصفة؛ وقال: نويته لفلان فالقول: قوله؛
~~لأن ما في ضميره، لا يعرفه غيره، فيوجب قبول قوله في ذلك، وهو أمين مسلط
~~على ما أخبر به من جهة كل واحد منهما، وإن مات في يديه؛ مات من ماله الذي
~~سمى له؛ لأنه بقبضه له يصير من وقع له الشراء قابضا، ولو وكله أحدهما ms5134 أن
~~يشتري له نصف عبد معروف بثمن مسمى، ووكله آخر بأن يشتري له نصف عبد بمثل
~~ذلك الثمن،
# PageV19P063
# فاشترى الوكيل نصفه، وقال: نويت أن يكون للآخر - فالقول قوله؛ لأن وكالة
~~الثاني صحيحة، وصار هو مالكا شراء النصف لكل واحد منهما، فكان قوله مقبولا
~~في تعيين من المشترى له، وإن كان كل واحد منهما سمى له ثمنا مخالفا لما سمى
~~الآخر، فاشترى أحد النصفين بذلك الثمن، وقال: نويته لفلان الآخر - فالقول
~~قوله؛ لما بينا: أن ما في ضميره لا يعرفه غيره، فإذا قبلنا قوله في ذلك صار
~~مخالفا مشتريا لنفسه؛ لأنه اشترى بثمن غير الثمن الذي نواه له بالشراء، ولا
~~يكون هذا النصف للذي أمره بالشراء بهذا الثمن؛ لأنه لم ينوه له وفيما ليس
~~بعين لا يصير مشتريا للآمر، إلا أن ينوي أن ينقد دراهمه.
# قال: وإذا وكله أن يشتري له جارية بعينها فقال الوكيل: نعم، ثم اشتراها
~~لنفسه، ووطئها، فحبلت منه - فإنه يدرأ عنه الحد، وتكون الأمة وولدها للآمر،
~~ولا يثبت النسب؛ لأنه صار مشتريا للآمر، فإن نيته لنفسه لغو في الجارية
~~المعينة، إلا أنها في يده بمنزلة الجارية المبيعة في يد البائع على ما
~~بينا: أن الوكيل مع الموكل كالبائع مع المشتري، ووطء البائع للأمة المبيعة
~~لا يوجب عليه الحد لتمكن الشبهة، ولكن لا يتمكن الغرور بهذا؛ لأنه
~~استولدها، مع العلم بأنها لغيره، ولهذا كانت مع ولدها للآمر، ولا يثبت
~~النسب.
# قال: ولو وكله بأن يشتري له أمة، وسمى جنسها، فاشترى أمة وأرسل إليه بها،
~~فاستولدها الآمر ثم قال الوكيل: ما اشتريتها لك، فإن كان حين بعث بها إليه
~~قال: اشتريتها لك أو قال: هي الجارية التي أمرتني بأن أشتريها لك لم يسمع
~~دعواه بعد ذلك، ولا تقبل بينته على الإشهاد عند الشراء أنه اشتراها لنفسه؛
~~لكونه مناقضا في هذه الدعوى، وإن لم يذكر شيئا من ذلك؛ فالقول قوله مع
~~يمينه، ويأخذها وعقرها، وقيمة ولدها لما بيناه فيما سبق.
# قال: ولو وكله بأن يشتري له دار فلان بألف درهم، ms5135 فاشترى صحراء ليس فيها
~~بناء - فهو جائز؛ لأن الدار اسم لما يدار عليه الحائط، مبنيا كان أو غير
~~مبني؛ والعرب يطلقون اسم الدار على الصحراء التي لم يبق فيها إلا أثر، قال
~~القائل:
# يا دار مية بالعلياء فالسند
# وقال الآخر:
# عفت الديار محلها فمقامها
# وهذا بخلاف ما لو أمره بأن يشتري له بيتا، فاشترى أرضا لم يكن فيه بناء -
~~لم يجز على الآمر؛ لأن البيت اسم لما يبات فيه، وذلك في المبني خاصة، ثم
~~الإنسان قد يشتري الدار غير مبنية؛ ليبنيها على مراده، فلم يكن فيما اشتراه
~~الوكيل معنى المخالفة لمقصود الآمر، بخلاف البيت فإنه يشتريه لينتفع به،
~~ولا يحتاج إلى تخلق بنائه، وهذا المعنى لا يحصل في غير المبني، فإذا صح
# PageV19P064
# شراء الدار للآمر، وهلك المال عند الوكيل فقال الآمر: هلك قبل أن تشتري،
~~وقال الوكيل: هلك بعد ما اشتريتها - فالقول قول الآمر لإنكاره بقاء الوكالة
~~عند الشراء بمنزلة ما لو أنكر التوكيل أصلا؛ ولأن الوكيل يدعي لنفسه الثمن
~~في ذمة الموكل وهو منكر لذلك، فالقول قوله مع يمينه، ويحلف على العلم؛ لأنه
~~استحلاف على فعل الغير، وهو الشراء به قبل الهلاك أو بعده، ولو لم يهلك
~~ونقده البائع فاستحقه رجل فضمن الوكيل رجع به على الآمر؛ لأنه كان عاملا له
~~فيما قبض من الثمن ونقد
# وإن ضمن البائع رجع به على الوكيل؛ لأن المقبوض من الثمن لم يسلم له -
~~رجع الوكيل على الآمر بكونه عاملا له، ولو لم يستحق، ولكن جحد البائع أن
~~يكون القبض قبض الثمن، فالقول قوله مع يمينه، فإذا حلف رجع به على الوكيل،
~~ولم يرجع به الوكيل على الآمر، لأنه مقر أنه استوفى الثمن من الآمر، ونقده
~~البائع، ثم ظلمه البائع بتغريمه الثمن مرة أخرى، فليس له أن يظلم الآمر إن
~~ظلمه غيره، ولو لم ينقده البائع، حتى هلك عند الوكيل فأخذه من الآمر ثانية
~~فهلك عنده؛ لم يرجع به على الآمر ويضمن الثمن من عنده للبائع؛ لأن بالشراء
~~وجب الثمن للبائع على الوكيل ms5136 وللوكيل على الآمر، فإذا قبضه الوكيل بعد
~~الشراء صار به مستوفيا دين نفسه، فدخل المقبوض في ضمانه وكان هلاكه عليه
~~بخلاف ما لو قبضه قبل الشراء، فإنه ما استوجب على الآمر شيئا بعد، وكان في
~~ذلك القبض عاملا للآمر لا لنفسه، والفرق بين هذا وبين المضاربة قد بيناه
~~فيما أمليناه من شرحه
# : قال ولو وكله أن يشتري له سيفا بثمن مسمى، فاشترى نصلا، أو سيفا محلى -
~~كان جائزا؛ لأن اسم السيف للنصل حقيقة، وشراؤه معتاد، فقد يشتري المرء نصلا
~~ليركب عليه الحمايل على مراده.
# قال: ولو وكله بأن يشتري له ثوبا يهوديا؛ ليقطعه قميصا، فاشترى له ثوبا
~~لا يكفيه - لم يلزم الآمر؛ لأنه بين له مقصوده، فتقيدت الوكالة بثوب يصلح
~~لمقصوده.
# وكذلك لو وكله أن يشتري له دابة يسافر عليها، ويركبها، فاشتراها مقطوعة
~~اليد، أو عمياء، أو مهرا لا يركب عليه؛ لأنه غير صالح لما قيد الآمر
~~التوكيل به.
# قال ولو وكله أن يشتري له عشرة أرطال لحم بدرهم، فاشترى أكثر به - لزم
~~الآمر عشرة منها بنصف درهم، والباقي للمأمور؛ لأنه أمره بشراء قدر مسمى،
~~فما زاد على ذلك، لم يتناوله أمره، فكان مشتريا لنفسه، وفي القدر الذي
~~تناوله أمره، قد حصل مقصوده، وزاده منفعة بالشراء بأقل مما سمى له، فكان
~~مشتريا للآمر، ولكن هذا الجواب إنما يستقيم فيما إذا اشترى ما يساوي عشرة
~~أرطال بدرهم، أما إذا اشترى، ما يساوي عشرين رطلا بدرهم - فيصير مشتريا
~~الكل
# PageV19P065
# لنفسه، لأن الآمر تناول اللحم السمين، الذي يشتري منه عشرة أرطال بدرهم،
~~وقد اشترى المهزول؛ فلم يكن محصلا مقصود الآمر، فكان مشتريا لنفسه، والله
~~أعلم بالصواب.
# باب الوكالة في الصرف والسلم قال - رحمه الله -: رجل وكل رجلا بأن يشتري
~~له إبريق فضة بعينه، ولم يسم الثمن، فاشتراه بقيمته دنانير، أو بمثل وزنه
~~دراهم. فهو جائز؛ لأنه مطلق للتوكيل بالشراء بالنقود، وكل واحد من الجنسين
~~من النقود، وشراء الإبريق بكل واحد منهما معتاد، لو اشتراه الموكل بنفسه
~~يجوز، فكذلك إذا اشتراه الوكيل له وفي ms5137 حكم التقابض المعتبر بقاء المتعاقدين
~~في المجلس، وغيبة الموكل لا تضر، هذا غير مشكل فيما إذا كان الوكيل ممن
~~تتعلق به حقوق العقد، لأنه بمنزلة العاقد لنفسه، وكذلك إن كان ممن لا تتعلق
~~به حقوق العقد، لأن قبضه وتسليمه صحيح، وإن كان لا تتوجه عليه المطالبة،
~~ففي حكم صحة التقابض - هو بمنزلة وكيل يتعلق به حقوق العقد، فإن قال
~~الموكل: لم تشتره، وقال الوكيل: اشتريته بكذا وكذا، فصدقه البائع - فإنه
~~يلزم الموكل بذلك الثمن، لأن الوكيل أقر بالشراء في حال تملك الإنشاء،
~~فيكون إقراره صحيحا، وكذلك لو قال الموكل: أخذته بثمن دون الذي قلت، لأن
~~تصادق البائع مع الوكيل على الشراء بذلك الثمن، بمنزلة مباشرتهما العقد،
~~فيكون لازما للموكل، فالموكل يدعي عقدا سوى الذي ظهر بتصادقهما، فلا يقبل
~~قوله ذلك إلا بحجة، وكذلك هذا في الوكالة بشراء دار بعينها، أو عبد بعينه؛
~~لأن في المعين الوكيل يملك الشراء للموكل، ولا يملك الشراء لنفسه، إذا كان
~~بمثل قيمته، فمطلق شرائه محمول على ما يملكه دون ما لا يملكه؛ فلهذا كان
~~لازما للموكل.
# قال: ولو وكله بخاتم ذهب فصه ياقوتة. يبيعه، فباعه بفضة أو ذهب أكثر مما
~~فيه، أو بخاتم من ذهب أكثر وزنا منه؛ وليس فيه فص فهو جائز، كما لو باعه
~~الموكل بنفسه؛ وهذا لأن المثل من الذهب يصير بإزاء المثل والباقي، بإزاء
~~الفص، وإن تفرقا قبل قبض أحدهما؛ فسد البيع؛ لأن العقد في حصة الذهب صرف،
~~وإن باعه بخاتم ذهب أكثر مما فيه من الذهب، أو أقل، وفيه فص، وتقابضا جاز.
# كما لو باعه الموكل بنفسه؛ وهذا لأن الجنس يصرف إلى خلاف الجنس أحيانا،
~~لا لتصحيح العقد، وعلى هذا قول أبي حنيفة - رحمه الله - ظاهر؛ لأن عنده
~~الوكيل بالبيع، يملك البيع بالغبن اليسير والفاحش، وعندهما: إنما لا يملك
~~البيع بالغبن الفاحش؛ لأنه خلاف المعتاد؛ ولما فيه من الضرر على الموكل،
~~وهذا غير موجود هنا، وإن صرفنا
# PageV19P066
# الجنس لتصحيح العقد، وإذا وكله بدراهم صرفها له، وصرفها الوكيل عند أبيه،
~~أو ms5138 عند ابنه، أو عبده، أو مكاتبه - كان باطلا في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~- وهو جائز عندهما إلا في عبده، أو مكاتبه، وقد بينا هذا ثم زاد فقال: فإن
~~باعه بالقيمة دنانير؛ جاز ذلك كله ما خلا عبده إذا لم يكن عليه دين، وهذا
~~إشارة إلى أن الخلاف في البيع بالغبن اليسير دون البيع بمثل القيمة، وقد
~~بينا اختلاف المشايخ - رحمهم الله - فيما سبق
# قال: ولو دفع إليه عبدا، فقال: بعه بألف درهم وزن سبعة، فباعه بألفي درهم
~~وزن خمسة - فهذا جائز؛ لأنه باعه بأكثر مما سمى له من جنسه، فإن ألف درهم
~~وزن سبعة تكون سبعمائة مثقال، وألفي درهم وزن خمسة يكونان ألف مثقال، فلم
~~يكن هذا مخالفا لما سمى له الآمر.
# قال وإن دفع إليه عشرة دراهم يسلمها في ثوب؛ ولم يسم جنسه - لم يجز؛ لأن
~~اسم الثوب يتناول أجناسا مختلفة، فلم يصر مقصود الموكل بتسمية الثمن
~~معلوما، فإن أسلمها الوكيل في ثوب موصوف فالسلم للوكيل؛ لأن الوكالة لما
~~بطلت تعذر تنفيذ العقد على الموكل، فنفذ على الوكيل، ثم للموكل أن يضمن
~~دراهمه أيهما شاء؛ لأنه قضى دين نفسه بدراهم الموكل، فكان هو ضامنا بالدفع
~~والمسلم إليه بالقبض، فإن ضمنها الوكيل فقد ملكها بالضمان وتبين أنه نقد
~~دراهمه بعينها فكان السلم له وإن ضمنها المسلم إليه بعد ما افترقا بطل
~~السلم لاستحقاق رأس المال من يد المسلم إليه فإن ذلك يقتضي القبض من الأصل
~~وإن سمى ثوبا يهوديا جاز التوكيل لبيان الجنس والسلم نوع شراء فالتوكيل
~~بشرائه سلما معتبر بتوكيله بشرائه والله أعلم بالصواب
### | [باب الوكالة في الدين]
# قال - رحمه الله - رجل وكل رجلا بتقاضي دينه وبقبضه لم يكن للوكيل أن
~~يوكل غيره بذلك لأن الناس يتفاوتون في التقاضي فقد يمل الغريم من تقاضي بعض
~~الناس والموكل إنما رضي بتقاضيه بنفسه لا بتوكيله والقبض باعتبار الائتمان
~~والناس يتفاوتون فيه فلا يكون رضا الموكل بقبض الوكيل رضا منه بقبض غيره
~~فإن قبضها الوكيل الثاني لم يبرأ المطلوب لأنه في ms5139 حق الطالب كأجنبي آخر فلا
~~يبرأ المطلوب بقبضه إلا أن يصل المال إلى الوكيل الأول لأن يد الوكيل كيد
~~الموكل فوصوله إلى يده كوصوله إلى يد الموكل ولأن وصوله إلى يده من جهة
~~وكيله كوصوله إلى يده أن لو قبض بنفسه وكذلك إن كان الآخر مما في عيال
~~الأول فحينئذ يكون قبضه مبرئا للمطلوب لأن يد من في عيال الوكيل كيد الوكيل
~~ألا ترى أنه إن قبضه
# PageV19P067
# بنفسه ثم دفعه إلى من في عياله لم يصر ضامنا وهذا لأن الوكيل أمين في
~~المقبوض والأمين يحفظ الأمانة تارة بيده وتارة بيد من في عياله
# قال وإن وكله بتقاضي كل دين له ثم حدث له بعد ذلك دين فهو وكيل في قبضه
~~استحسانا وفي القياس لا يكون وكيلا في قبضه لأنه سمى في الوكالة كل دين له
~~والدين اسم لما هو واجب فإنما يتناول ما كان واجبا عند الموكل دون ما يحدث
~~ولكنه استحسن للعادة فإن الناس بهذا التوكيل لا يقصدون تخصيص الواجب على ما
~~يحدث وجوبه ألا ترى أنه يوكل الغير بقبض غلاته ومراده في ذلك ما هو واجب
~~وما يحدث وجوبه بعد ذلك وهذا لأن مقصوده في هذا التوكيل صيانة هذا النوع من
~~ماله بقبض الوكيل فإنه لا يتفرغ لذلك بنفسه لكثرة اشتغاله وفي هذا المعنى
~~لا فرق بين ما هو واجب وبين ما يحدث وجوبه فإن جحد الغريم الدين فقد بينا
~~أن عند أبي حنيفة - رحمه الله - الوكيل بالتقاضي والقبض وكيل بالخصومة
~~فيثبت الدين بالبينة وعندهما لا يكون وكيلا بالخصومة فيتوقف الأمر حتى يحضر
~~الطالب
# قال ولو وكل رجلين بالقبض فقبض أحدهما لم يبرأ الغريم حتى يصل ذلك إلى
~~الآخر ويقع في أيديهما جميعا لأنه رضي بأمانتهما جميعا فلا يكون راضيا
~~بأمانة أحدهما ولكن إذا وقع في أيديهما تم مقصود الموكل الآن فكأنهما باشرا
~~العقد بالقبض من الغريم
# وإذا قال لغيره وكلتك بديني فهو وكيل بقبضه استحسانا وفي القياس لا يكون
~~وكيلا لجهالة ما وكله به من استبدال أو ms5140 صلح أو قبض أو إبراء وهذه جهالة غير
~~مستدركة ولكنه استحسن للعادة فالمراد بهذا اللفظ في العادة التوكيل بالقبض
~~ومعنى كلامه وكلتك بديني لتعينه وتعينه بالقبض يكون ولأن القبض متيقن به إذ
~~ليس فيه تغيير شيء من حق الموكل وهو موجب الدين باعتبار الأصل فينصرف
~~التوكيل إليه وهذا نظير الاستحسان الذي قال فيما إذا وكله بماله يكون وكيلا
~~بالحفظ لأنه هو المتيقن به
# قال وإذا وكله بقبضه فأبى أن يقبل الوكالة ثم ذهب فقبض لم يكن وكيلا ولم
~~يبرأ الغريم من الدين لأن الوكالة قد ارتدت برده فكان هو في القبض كأجنبي
~~آخر فلهذا لا يبرأ الغريم ويرجع الطالب بماله على الغريم ثم إن كان المقبوض
~~قائما في يد الوكيل استرده الغريم منه لأنه عين ماله سلمه إليه ليستفيد منه
~~البراءة من الدين وهو لم يستفد وإن هلك المال في يد الوكيل رجع عليه الغريم
~~فضمنه إن كان كذبه في الوكالة لأنه قبض منه المال بشرط أن يستفيد البراءة
~~عما في ذمته أو يملك ما في ذمته فإذا لم يستفد هذا لم يكن راضيا بقبضه بل
~~هو في حقه كالغاصب وكان له أن يضمنه وكذلك إن لم يصدقه
# PageV19P068
# ولم يكذبه أو صدقه وضمنه لأنه إذا كان ساكتا فإنما دفع المال بزعمه وزعمه
~~أن يستفيد الغريم البراءة بما يدفعه إليه فيفيد رضاه به وإن صدقه وضمنه فقد
~~قال أنت وكيلي لا آمن أن يجحد الطالب إذا تصرف ضمن له ما يقبضه الطالب مني
~~وهذا ضمان صحيح لأنه مضاف إلى سبب الوجوب لأن الطالب في حقهما غاصب فيما
~~يقبضه ثانيا فكأنه قال أنا ضامن لك ما يغصبه فلان منك وهذا إضافة إلى سبب
~~الوجوب فكان صحيحا فإن صدقه في الوكالة ولم يضمنه لم يرجع به عليه لأنهما
~~تصادقا على أنه في المقبوض أمين وأن الطالب في قبضه من الغريم ثانيا غاصب
~~ظالم ومن ظلم ليس له أن يظلم غيره
# قال ولو قبل الوكالة ثم أخرجه الموكل من الوكالة ولم يعلمه ذلك فهو ms5141 على
~~وكالته لما بينا أن العزل حجر عليه في القبض فلا يثبت حكمه في حقه ما لم
~~يعلم به وإن أخبره بذلك حر أو كافر أو مسلم صغيرا أو كبيرا برسالة من الآمر
~~لم يكن له أن يقبض شيئا ولم يبرأ الغريم منه إن أعطاه لأنه كعبارة المرسل
~~وإرسال الصبي والعبد في مثل هذا معتاد بين الناس فإن كل واحد لا يجد عدلا
~~ليرسله في حوائجه قال وإن كان رب الدين وكله بمحضر من المطلوب يبرأ بالدفع
~~حتى يأتيه الخبر أنه قد أخرجه من الوكالة لأن توكيله إياه بمحضر من المطلوب
~~أمر للمطلوب بالدفع إليه ثم الإخراج نهي له عن ذلك فبعد ما علم بالأمر لا
~~يثبت حكم النهي في حقه ما لم يعلم به
# قال وإذا ارتد الوكيل ولحق بدار الحرب أو ذهب عقله ثم أسلم أو رجع إليه
~~عقله فهو على وكالته أما عند ذهاب عقله فلأنه لم يوجد ما ينافي الوكالة
~~ولكنه في حال الجنون عاجز عن القبض وأداء الأمانة في المقبوض فإذا زال ذلك
~~صار كأن لم يكن فهو على وكالته أما في الردة فإن لم يكن القاضي قضى بإلحاقه
~~فهو بمنزلة الغيبة وإن كان القاضي قضى بلحاقه فهذا الجواب قول محمد - رحمه
~~الله - وقد بينا الخلاف فيما سبق
# قال والوكيل بقبض الدين إذا وهبه الغريم أو أبرأه منه أو أخره أو أخذ به
~~رهنا لم يجز لأن هذا تصرف غير ما أمر به ألا ترى أن الموكل غير مجبر على
~~شيء من هذا وهو مجبر على القبض إذا أتاه المطلوب بالمال وهذا قول هو الأصل
~~في هذا الجنس أن الوكيل بالقبض إنما يملك القبض على وجه لا يكون للموكل أن
~~يمتنع منه إذا عرضه عليه المطلوب فليس للوكيل بالقبض ذلك كالشراء بالدين
~~والاستبدال وإن قال الوكيل قد برأ إلي منه أو قامت عليه بينة بهذا القول
~~برئ الغريم لأن هذا اللفظ إقرار بالقبض والوكيل بالقبض يصح إقراره في براءة
~~الغريم قال وإن أخذ منه كفيلا ms5142 بالمال جاز وله أن يأخذ به
# PageV19P069
# أيهما شاء لأن الكفالة بالمال توثق به وأمره إياه بالقبض لتحقيق معنى
~~الصيانة وذلك يزاد بالتوثق به ولا ضرر فيه على الموكل إلا أن يكون أخذ
~~كفيلا على أن أبرأه فحينئذ لا تجوز البراءة عليه لما فيه من الضرر على
~~الآمر وهذا بخلاف الرهن لأنه وإن كان توثقا لجانب الاستيفاء لكن فيه نوع
~~ضرر على الآمر على معنى أنه لا يتصرف في المرهون فهلاكه يصير مستوفيا ويسقط
~~حقه فلهذا لم يصح في حق الآمر
# قال وإذا وكله في كل قليل وكثير هو له فهو وكيل بالحفظ وليس بوكيل في
~~تقاض ولا شراء ولا بيع إلا في قول ابن أبي ليلى - رحمه الله - فإنه يقول
~~ظاهر لفظه يتضمن ذلك كله فإنه من القليل والكثير الذي له أن يباشره بولايته
~~في ماله ولكنا نقول قد عرفنا يقينا أنه لم يرد بهذا اللفظ جميع ماله أن
~~يفعله وإنما يثبت بهذا اللفظ القدر المتيقن والمتيقن به هو الحفظ فلا يملك
~~إلا ذلك بمنزلة قوله وكلتك بمالي
# قال وإذا وكله بتقاضي دينه بالشام فليس له أن يتقاضى دينه بالعراق لأن
~~الوكالة تتقيد بتقييد الموكل وتقييده بموضع كتقييده بشخص بأن يوكله بتقاضي
~~دينه على فلان فكما أن هناك الوكالة لا تعدو إلى غيره فكذلك هنا وهذا لأنه
~~إنما يستعين بغيره فيما يعجز عن مباشرته بنفسه وقد يعجز عن مباشرة القبض
~~لديونه في موضع دون موضع
# قال وإذا وكل ذمي مسلما بتقاضي خمر له على ذمي كرهت للمسلم أن يقبض ذلك
~~لأن المسلم مأمور بالاجتناب عن الخمر ممنوع من الاقتراب منها وفي القبض
~~اقتراب منها ولأن التوكيل بقبض الدين من وجه توكيل بتمليك الدين لأن الديون
~~تقضى بأمثالها فالوكيل يملك المطلوب ما في ذمته بما يقبضه وتوكيل الذمي
~~المسلم بتملك الخمر لا يجوز إلا أن هنا يجوز أن يقبض في حق براءة الغريم
~~لأنه من وجه تعيين لما كان مملوكا للطالب دينا فكان كالوكيل بقبض العين ومن
~~وجه يتضمن التمليك ولكن ms5143 لا يتوقف هذا على فعل الوكيل ألا ترى أن المطلوب
~~إذا أتى بالدين فوضعه بين يدي الطالب أو وكيله برئ فلما كان إتيانه لا
~~يستدعي فعلا من الوكيل قلنا يجوز ولما كان أن فيه تمليك الخمر من وجه قلنا
~~يكره توكيل المسلم به
# قال وإذا قال الرجل للرجل اقض عني فلانا من مالك ألف درهم ثم أقضيكها
~~فقال المأمور قد دفعتها إلى فلان وصدقه الآمر فإن الطالب يأخذ الآمر بما له
~~لأن دعوى المأمور للقضاء كدعوى الآمر بما له بنفسه وهو غير مصدق فيما يدعي
~~من قضاء الدين إلا بحجة فكذا المأمور لا يصدق ولكن إذا حلف الطالب أخذ ماله
~~من الغريم ولا شيء للمأمور على الآمر لأنه أمره بدفع يكون مبرئا له عن
# PageV19P070
# حق الطالب ولم يوجد ذلك حين لم يستفد البراءة ولأنه وكله بأن يملكه ما في
~~ذمته ببدل يعطيه من مال نفسه ولم يكن ذلك حين رجع عليه الطالب بدينه فهو
~~نظير ما لو وكله بأن يملكه عينا في يده بغيره بشرائه له وهناك لو قال
~~اشتريته ونقدت الثمن من مالي وجحد ذلك صاحب العين وأخذ متاعه لم يكن
~~للمأمور أن يرجع على الآمر بشيء فكذلك هنا
# قال وإذا وكل الوصي وكيلا بدفع دين على الميت أو وصية إلى صاحبها فهو
~~جائز لأنه يملك مباشرة الدفع بنفسه فيستعين فيه بغيره أيضا ولو وكل وكيلا
~~وسماه في هذا الكتاب فدفع بغير بينة ولم يكتب براءة فلا ضمان عليه لأنه
~~أمين في المال المدفوع والقول قول الأمين في براءة ذمته مع اليمين إلا أن
~~يكون مما لا يدفع إلا بشهود فحينئذ يضمن إذا دفع بغير شهود لأنه نهاه عن
~~الدفع واستثنى دفعا بصفة وهو أن يكون بشهود فإذا دفع بغير شهود فهذا الدفع
~~لم يكن مأمورا به فصار غاصبا ضامنا وإن قال الوكيل قد أشهدت وجحد الطالب أن
~~يكون قبض ولم يكن للوكيل شهود إلا قوله أشهدت كان الوكيل بريئا من الضمان
~~بعد أن يحلف على ذلك لأنه أخبر ms5144 بأداء الأمانة فالقول قوله مع يمينه ألا ترى
~~أن فيما تقدم جعل إخباره بأصل الدفع مقبولا براءته لأنه مسلط على ذلك فكذلك
~~خبره بالدفع بالصفة التي أمر بها يكون مقبولا لكنه محتمل فقد يشهد على
~~الدفع ثم يغيب الشهود أو يموتون فلا يقدر على إحضارهم وعلى هذا لو قال لا
~~تدفع إلا بمحضر من فلان فدفع بغير محضر منه كان ضامنا لما قلنا
# قال ولو وكله بدفع مال لفلان عليه له فارتد الوكيل ثم دفعه إليه جاز لأن
~~المدفوع مال الموكل والدفع تصرف من الوكيل من متاع نفسه لا في ماله ولا حق
~~لورثته في ذلك فكان دفعه بعد الردة كدفعه قبلها فإن ارتد الموكل قبل ردته
~~أو لحق بدار الحرب فقال الوكيل دفعت المال قبل أن يرتد فالقول قوله لأنه
~~أخبر بما كان مسلطا عليه وكان خبره مقبولا في براءته عن الضمان
# وإن دفع الموكل المال إلى صاحبه ثم دفع الوكيل المال الذي أمر بدفعه إليه
~~وهو لا يعلم بدفع الموكل فلا ضمان عليه قال وهذا مثل إخراجه من الوكالة وقد
~~بينا أن إخراجه من الوكالة لا يصح في حقه ما لم يعلم به دفعا للضرر عنه
~~فهذا مثله فإن قيل هذا إخراج حكما لأن الدين لا يبقى بعد قضاء الموكل فيكون
~~قضاؤه تفويتا للمحل وذلك عزل حكمي فلا يتوقف على العلم قلنا لا كذلك فإن
~~دفع الموكل بنفسه ليس موجب العزل حكما ولكن يتضمن منع الوكيل عن الدفع لأنه
~~لا يحصل المقصود بدفعه بعد ذلك ألا ترى أن الطالب لو وجد المقبوض زيوفا
# PageV19P071
# فرده على المطلوب كان الوكيل على وكالته فتبين أن هذا بمنزلة عزله قصدا
~~لا حكما فيتوقف على علمه به وكذلك لو وهب الطالب المال للمطلوب أو أبرأه
~~منه فهذا بمنزلة العزل قصدا فلا يثبت في حق الوكيل إذا لم يعلم به ولا يصير
~~ضامنا للمال بدفعه بل يرجع المطلوب بالمال على الطالب إن بين هو لكونه
~~مالكا وإنشاء الوكيل لكونه دافعا وقد تبين أنه لم ms5145 يكن للقابض حق القبض منه
~~ولو دفعه إليه الوكيل وهو يعلم بذلك فهو ضامن له لأنه انعزل عن الدفع حين
~~علم بسقوط الدين عن المطلوب، فإذا دفعه كان ضامنا ويرجع به على الذي قبضه
~~منه لأنه ملك المقبوض بالضمان وقد قبضه منه بغير حق وكان له أن يرجع به
~~عليه
# وقد فرق أبو حنيفة - رحمه الله - بين هذا وبين الوكيل بأداء الزكاة وهذا
~~فرق قد بيناه على أصل الكل في كتاب الزكاة فلو لم يكن شيء من ذلك ولكن
~~الطالب ارتد ثم دفع الوكيل إليه بالمال فإن قتل على ردته أو لحق بدار الحرب
~~فدفع الوكيل إليه باطل في قول أبي حنيفة - رحمه الله - لأنه تصرف منه في
~~كسب إسلامه وقد تعلق به حق ورثته فكان تصرفه فيه موقوفا عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - ولكن الوكيل لا يصير ضامنا إلا أن يعلم أن قبضه لا يجوز بعد
~~ردته فإذا علم ذلك فحينئذ يضمن لأن دفع الضرر عن الوكيل واجب وإذا علم
~~اندفع الضرر عنه ودفع المال على وجه لم يحصل مقصود الآمر فصار ضامنا وإذا
~~لم يعلم فهو محتاج إلى دفع الضرر عنه وقد امتثل أمره في الدفع ظاهرا فلا
~~يصير ضامنا كما بينا وهذه المسائل المعدودة التي يضر العلم فيها وهي خمس
~~جمعناها في غير هذا الموضع قال وإذا ضمن الوكيل لعلمه رجع في مال المرتد
~~الذي اكتسبه في الردة لأنه قبضه منه بغير حق حين لم يحصل للمطلوب البراءة
~~بهذا القبض فكان دينا عليه في كسب ردته
# ولا يجوز أن يكون الواحد وكيلا للمطلوب في قضائه ووكيلا للطالب في
~~الاقتضاء كما لا يجوز أن يكون المطلوب وكيلا للطالب في قبض الدين من نفسه
~~وهذا لأن في القبض معنى المبادلة من وجه فلا يتولاه الواحد من الجانبين
~~كالبيع والشراء قال والتوكيل بالتقاضي والقبض جائز إن كان الموكل حاضرا أو
~~غائبا صحيحا أو مريضا لأنه تفويض إلى غيره ما هو من خالص حقه ولا ضرر فيه
~~على الغير فإن القبض ms5146 معلوم بجنس حقه لا يتفاوت فيه الناس وعلى المطلوب أن
~~يقضي الدين ولا يخرج الوكيل ولا الطالب إلى التقاضي مع أن للتقاضي حقا
~~معلوما إذا جاوزه منع منه بخلاف الوكيل بالخصومة عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- فإن مات المطلوب فالوكيل على وكالته في تقاضي ذلك من مال الميت فإن الدين
~~لم يسقط بموت
# PageV19P072
# المطلوب بل قضاؤه من تركته مستحق وابتداء التوكيل بالتقاضي بعد موته صحيح
~~فبقاؤه أولى ولو كان الموكل هو الميت بطلت الوكالة لأن المال صار ميراثا
~~لورثته ولم يوجد التوكيل منهم بقبضه فإن قال قد كنت قبضته في حياة الموكل
~~ودفعته إليه لم يصدق في ذلك لأنه أخبر بما لا يملك إنشاءه فكان متهما في
~~الإخبار وقد انعزل بموت الموكل والدين قائم ظاهرا فلا يقبل قوله في إبطال
~~ملك قائم للوارث وإن لم يمت الطالب ولكنه احتال بالمال على آخر وأبرأ
~~المطلوب منه لم يكن للوكيل أن يقبضه من المحتال عليه ولا من الأول لأنه لم
~~يبق في ذمة الأول شيء والتوكيل كان مقيدا بالتقاضي والقبض منه فلا يملك به
~~القبض من غيره وهو المحتال عليه فإن نوى ما على المحتال عليه ورجع على
~~الأول فالوكيل على وكالته لأن الحوالة لم تبطل الوكالة ولكن تعذر على
~~الوكيل مطالبة المحيل كما كان فبقي الوكيل على وكالته
# وكذلك لو اشترى الموكل بالمال عبدا من المطلوب فاستحق العبد من يده أو
~~رده بسبب هو فسخ من الأصل فقد عاد دينه كما كان فبقيت الوكالة وكذلك لو كان
~~قبض الدراهم فوجدها زيوفا لأن بالرد بعيب الزيافة انتقض القبض من الأصل
~~فبقي الوكيل على وكالته ولو أخذ الطالب منه كفيلا لم يكن للوكيل أن يتقاضى
~~من الكفيل لأن التوكيل مقيد بالتقاضي من الأصيل فلا يملك به التقاضي من
~~غيره فلو قال الطالب لرجل إذا حل مالي على فلان فتقاض أو قال إذا قدم
~~فتقاضاه أو اقبض ما عليه كان جائزا لأن التوكيل إطلاق وهو يحتمل التعليق
~~بالشرط والإضافة إلى وقت وكذلك لو قال ms5147 إذا أديته شيئا فأنت وكيلي في قبض ما
~~عليه فقد أضاف التوكيل بالقبض إلى حال وجوب الدين كالمستثنى للوكيل في ذلك
~~الوقت
# ولو قال أنت وكيلي في قبض كل دين لي وليس له دين يومئذ ثم حدث له دين كان
~~وكيلا في قبضه أما على طريقة الاستحسان فغير مشكل لما بينا وعلى طريقة
~~القياس فكذلك لأن الدين اسم للواجب في الحال حقيقة ولما استجيب مجاز ولم
~~تكن الحقيقة مرادة هنا فتعين المجاز وفيما تقدم كانت الحقيقة مرادة فانتفى
~~المجاز
# ولو قال اذهب فتقاض ديني على فلان فله أن يقبضه لأن المقصود من التقاضي
~~القبض والمأمور بالشيء يكون مأمورا بتحصيل المقصود به ولا يكون وكيلا في
~~الخصومة لأن قوله اذهب فتقاض ديني بمنزلة قوله اذهب واقبضه وهذا اللفظ
~~بمنزلة الرسالة بالقبض فلا يصير به وكيلا بالخصومة إلا أن يصرح بلفظة
~~التوكيل قال ولو كتب في ذكر الحق ومن قام بهذا الذكر فهو ولي ما فيه أو
~~وكيل بقبضه لم تكن هذه الوكالة شيئا لأنه توكيل لمجهول
# PageV19P073
# بالقبض وهو باطل قال ولو كتب فيه أن فلانا وكلني وكيلا في قبض هذا الحق
~~كان جائزا لأنه توكيل المعلوم وذلك صحيح يتم للموكل في حقه ولا يتوقف على
~~حضرة الوكيل قال ولو وكله بقبض دينه على رجل فقبضه كان بمنزلة الوديعة عند
~~الوكيل لأنه في القبض عامل للموكل فكأن الموكل قبضه بنفسه ثم دفعه إليه
~~ليحفظه فإن وجده الوكيل زيوفا أو ستوقا فرده فإنه ينبغي في القياس أن يضمن
~~ولكن استحسن أن لا يضمنه فقد جمع في السؤال بين الفصلين والمراد بالجواب
~~أحدهما وهو الزيوف فأما في الستوق فلا يضمن بالرد قياسا واستحسانا لأنه
~~وكيل بقبض دينه والستوق ليست من جنس دينه فلا يصير به قابضا دينه حتى لو
~~تجوز به في الصرف والسلم لا يجوز فرد المقبوض لأنه باق على ملك من قبضه منه
~~وهو على وكالته في قبض دينه وجه القياس في الزيوف أنه من جنس دينه فصار به
~~قابضا ويجعل في ms5148 الحكم كأن الموكل قبضه بنفسه ثم دفعه إليه ليحفظه فإذا رده
~~على غيره صار ضامنا وهذا لأن الوكالة انتهت بالقبض فهو في الرد كأجنبي آخر
~~ووجه الاستحسان أنه مأمور بقبض أصل حقه بصفته وقد تبين أنه لم يقبض الصفة
~~ولا يتوصل إلى قبض الصفة إلا برد الزيوف فصار مأمورا به من جهة الموكل
~~دلالة توضيحه أن قبض الدين فيه معنى التمليك من وجه والزيافة عيب في
~~الدراهم والوكيل بالتمليك بعوض يملك الرد بالعيب كالوكيل بالبيع والشراء
# قال وإن وكله بتقاضي حنطة له على رجل فقبضها ووجد بها عيبا فردها فهو
~~جائز لأنه تبين أنه مما قبض حقه فيرد المقبوض ليقبض الحق بصفته وفيه منفعة
~~للآمر لأنه لو هلك المقبوض قبل الرد بطل حقه من الصفة فكان في الرد إحياء
~~حقه وإن لم يكن بها عيب فاستأجر لها من يحملها لم يجب الأجر على الآمر لأنه
~~متبرع بالحمل فأداء الكراء عليه فإن الآمر لم يأمره بذلك قال إلا أن يكون
~~في المصر فأستحسن أن أجعله عليه وفي القياس هو متبرع هنا كما في الأول وفي
~~الاستحسان قال الظاهر هنا أنه يأمره بالقبض في المصر ليحمله إلى منزله لأنه
~~إن أراد الأكل جملة إلى منزله وإن أراد البيع فكذلك لأن قيمة الحنطة في
~~المصر لا تختلف بالسوق وغيره فأما خارج المصر فإن كان مراده البيع فربما
~~يبيعه هناك ولا يحمله إلى المصر إذا كان أنفع له من التزام الكراء فلا يكون
~~أمره بالقبض أمرا بالحمل إلى منزله ولأن المؤنة في الحمل إلى المصر تقل فلا
~~يكون على الآمر فيه كثير ضرر لو عدينا حكم الآمر إلى الحمل فأما خارج المصر
~~فالمؤنة تكثر فربما يتضرر به الآمر فهذا لا يتعدى حكم الوكالة إلى الحمل
~~وعلى هذا لو
# PageV19P074
# وكله بقبض رقيق أو غنم فقبضها وأنفق عليها في رعيها أو في كسوة الرقيق
~~وطعامهم فهو متطوع في ذلك لأن الأمر بالقبض لا يتعدى إلى هذه الأشياء فهو
~~متبرع فيها كسائر الأشياء
# قال ولو وكله بقبض ms5149 دين له على أبي الوكيل أو ولده أو مكاتبه أو عبده فقال
~~الوكيل قد قبضته وهلك في يدي وكذبه الآمر فالقول قول الوكيل لأن الوكالة
~~لما صحت بالقبض من هؤلاء صار هو مسلطا من جهة الآمر على الإقرار بالقبض لأن
~~من ملك مباشرة الشيء يملك الإقرار به وتأويله في حق العبد إذا كان مديونا
~~أما إذا لم يكن مديونا فتوكيله بالقبض يصح كتوكيله بالقبض من نفسه ولا يصح
~~إقراره بالقبض لأن وجوب الدين فيما هو ملك المولى وفي بعض النسخ قال أو
~~مكاتب ولده أو عبده يعني عبد الولد وهذا الجواب واضح وإن كان الوكيل عبدا
~~فقال قد قبضت من مولاي أو من عبد مولاي وهلك مني فهو مصدق أيضا لأنه صح
~~التوكيل وملك إبراء الغريم بمباشرة القبض منه فكذلك بإقراره بالقبض منه قال
~~وإن كان الوكيل أبا الطالب أو المطلوب فكذلك لأنه لا تهمة في إقرار الوكيل
~~بالقبض منه وقد صح توكيله إياه بالقبض ولو وكل غيره أن يلزم رجلا بمال له
~~عليه لم يكن وكيلا بالقبض بخلاف الوكيل بالتقاضي فإن هناك التوكيل مضاف إلى
~~المطلوب دون الدين لأنه يقول وكلتك بأن تلازم فلانا فلا يتعدى ذلك إلى قبض
~~الدين ولهذا يختار للملازمة أسفه الناس ومن يتأذى المطلوب بملازمته
~~ومصاحبته ويختار للقبض الأمناء فلهذا لا يتعدى التوكيل بالملازمة إلى القبض
# قال ولو وكل المسلم مرتدا بقبض دينه فقبضه أو أقر بقبضه وهلاكه منه ثم
~~قتل على ردته جاز قبضه لأن قبول الوكالة صحيح فإنه يتصرف به في منافعه لا
~~فيما يتعلق به حق ورثته وكذلك إن كان الوكيل حربيا فقبضه ثم لحق بدار الحرب
~~لأنه قبض بحكم وكالة صحيحة فبرئ الغريم وصار كأن الموكل قبضه بنفسه ثم دفعه
~~إليه ليحفظه
# قال ولو وكل رجل رجلا بقبض دينه من فلان وأمره أن لا يقبضه إلا جميعا
~~فقبضه كله إلا درهما لم يجز قبضه على الآمر لأنه قيد الأمر بوصف مرغوب فيه
~~فإن التجار يرغبون في قبض الحق جملة واحدة ويمتنعون ms5150 من القبض متفرقا فإذا
~~لم يقبض الكل جملة لم يكن هذا القبض هو المأمور به فلا يستفيد الغريم به
~~البراءة وللطالب أن يرجع عليه بجميع حقه وكذلك لو قال له لا تقبض درهما دون
~~درهم فإن معنى هذا لا تقبضه متفرقا فإذا قبض شيئا دون شيء لم يبرأ الغريم
~~من شيء
# قال وإذا ادعى الرجل أن فلانا وكله بقبض دين له على هذا فلم يقر الغريم
~~به ودفع المال إليه على الإنكار ثم أراد أن
# PageV19P075
# يسترده منه لم يكن له ذلك لأنه دفع إليه على وجه القضاء فما لم يتبين
~~الأمر بخلافه لا يكون له حق الاسترداد فإن قاضي الدين ينقطع حقه عن المقضي
~~به من كل وجه ألا ترى أنه لو قضى الطالب دينا على دعواه لم يسترده ما لم
~~يتبين أنه لا دين له عليه فكذلك إذا قضاه الوكيل بدعواه الوكالة وإن أقر
~~بالوكالة ثم أراد أن لا يدفع المال إليه فإن القاضي يقضي عليه بالمال
~~للوكيل على ما بينا أن المديون يقضي الدين بملك نفسه وهو إنما أقر بثبوت حق
~~القبض له في ملكه وذلك جحد عليه إلا على قول ابن أبي ليلى - رحمه الله -
~~فإنه يقول لا يجبره القاضي على الدفع إليه ولكن يقول له أنت أعلم إن شئت
~~فأعطه وإن شئت فاتركه لأنه لم يثبت كونه نائبا عن الطالب في حق القاضي
~~وولاية الإجبار بعد ثبوت كونه ثابتا عنده ولكنا نقول قد ثبت ذلك بجبر
~~الوكيل وتصديق المطلوب إذ ليس هنا مكذب لهما وكل خبر عند القاضي محمول على
~~الصدق ما لم يأت له معارض ولكن إذا حضر الطالب وأنكر الوكالة رجع على
~~الغريم بماله لأن الوكالة لا تثبت في حق الطالب لإنكاره ولم يحكم ببراءة
~~الغريم في حق الطالب أيضا لأن حجة الإجبار قاصرة على المطلوب والوكيل وثبوت
~~الحكم بحسب الحجة قال وإن أنكر المطلوب الوكالة فقال الوكيل استحلفه أنه ما
~~وكلني ليستحلفه على ذلك فإن حلف برئ وإن نكل عن اليمين قضيت عليه ms5151 بالمال
~~للوكيل لأن نكوله كإقراره ولم يصدق على الطالب حتى إذا أنكر الطالب ونكل عن
~~اليمين وحلف ذلك كان له أن يأخذ ماله من الغريم وذكر الخصاف - رحمه الله -
~~هذا الفصل في كتابه وقال لا يحلف المطلوب على الوكالة في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وفي قولهما يحلف على العلم وجه قولهما ظاهر وذلك لأنه ادعى
~~عليه ما لو أقر به لزمه فإذا أنكر حلفه ولكنه استحلاف على فعل الغير فيكون
~~على العلم وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول الاستحلاف يبنى على صحة الدعوى
~~وما لم يثبت كونه نائبا عن الآمر لا تصح دعواه على المطلوب فلا يكون له أن
~~يحلفه
# وهذا نظير الاختلاف فيما إذا ادعى المشتري عيب الإباق في العبد للحال
~~وجحده البائع أن عندهما يحلف البائع على العلم وعند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- لأن الخصومة في العيب لا تكون إلا بعد ثبوته في الحال وبدون سبب الخصومة
~~لا يستحلف وإن أقر المطلوب بالوكالة وأنكر الدين فعلى قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - يستحلف المطلوب وعندهما لا يستحلف لأن الوكيل بقبض الدين عنده يملك
~~الخصومة وقد تثبت الوكالة في حقه بإقراره
# قال وإذا دفع لرجل ألف درهم وقال ادفعها إلى فلان قضاء عني فدفع الوكيل
~~غيرها واحتبسها عنده كان القياس أن
# PageV19P076
# يدفع الألف التي احتبست عنده إلى الموكل ويكون متطوعا فيما أمره لأن أمره
~~بالدفع كان مقيدا بالمال المدفوع ففي دفع مال الآمر هو كأجنبي آخر فيكون
~~متبرعا في القضاء بمال نفسه لدين الغير ويرد على المطلوب ماله لأنه ملكه
~~دفعه إليه لمقصوده وقد استغنى عنه، وجه الاستحسان أن مقصود الآمر أن يحصل
~~البراءة لنفسه ولا فرق في هذا المقصود بين الألف المدفوعة إلى الوكيل وبين
~~مثلها من مال الوكيل والتقييد إذا لم يكن مقيدا لا يعتبر ثم الوكيل قد
~~يبتلى بهذا بأن يجد الطالب في موضع وليس معه مال المطلوب فيحتاج إلى أن
~~يدفع مثله من مال نفسه ليرجع به في المدفوع إليه وقد بينا أن هذا توكيل
~~بالمبادلة ms5152 من وجه وهذا القدر يصح من الوكيل بالمبادلة ولا يكون هو متبرعا
~~فيما يدفع على ما سبق بيانه
# قال وإذا دفع رجل إلى رجلين ألف درهم يدفعها بها إلى رجل فدفعها أحدهما
~~فهو ضامن للنصف في القياس لأن كل واحد أمين في النصف مأمور بدفعه إلى
~~الطالب فإذا دفع أحدهما الكل كان متعديا في نصيب صاحبه فيكون ضامنا ولكنه
~~استحسن فقال لا ضمان عليه لأن دفع المال إلى الغير لا يحتاج فيه إلى الرأي
~~فينفرد كل واحد من الوكيلين ولأن صاحب الحق إذا ظفر به كان له أن يأخذه من
~~غير دفع أحدهما والذي دفع كأنه يعينه على حقه وصاحب الحق هو القابض في
~~الحقيقة وهو قبض في الحقيقة لحق فلا يوجب الضمان على أحد فإن قال خذ أنت يا
~~فلان هذا الألف فاقضها فلانا أو أنت يا فلان فادفعها إلى فلان فأيهما قضى
~~جاز لأنه رضي بدفع كل واحد منهما على الانفراد حين خيرهما
# ولو قال لرجل اقض عني هذه الألف درهم فلانا أو فلانا فأيهما قضى جاز لأنه
~~رضي بدفعه إلى أيهما شاء والحاصل أن الوكالة حكمها إباحة التصرف للوكيل وفي
~~المباحات حرف أو يتناول كل واحد من المذكورين على سبيل التخيير بينهما كقول
~~الرجل لغيره كل هذا الطعام أو هذا والله أعلم بالصواب
### | [باب الوكالة في الرهن]
# قال - رحمه الله - وإذا دفع الرجل إلى رجل متاعا فقال بعه أو ارهن به لي
~~ففعل فهو جائز في قول أبي حنيفة - رحمه الله - سواء كان الرهن مثل الثمن أو
~~أقل بما لا يتغابن الناس فيه لأن الأمر بالارتهان مطلق فيجري على إطلاقه ما
~~لم يقم دليل التقييد وعندهما لا يجوز إلا أن يرتهن رهنا هو مثل الثمن أو
~~أقل بما يتغابن الناس فيه بناء على أصلهما أن التقييد
# PageV19P077
# يحصل بدلالة العرف ولو باعه ولم يرتهن به رهنا لم يجز البيع لأن الآمر
~~قيد التوكيل بما فيه منفعة له وهو الارتهان بالثمن ليكون حقه مضمونا
~~وليندفع عنه ضرر الثواء عند ms5153 موت المشتري مفلسا فإذا باعه ولم يرتهن به لم
~~يحصل مقصوده الذي صرح به فلا ينفذ تصرفه فيه.
# كما لو قال بعه واشترط الخيار ثلاثة أيام فإن قيل قوله وارتهن أمر مبتدأ
~~معطوف على الأول فلا يتقيد به الأمر الأول.
# كما لو قال بع وأشهد قلنا لا كذلك فإن هذه الواو بمعنى الحال أي بعه في
~~حال ما ترتهن بالثمن مع أنا نقول قوله وارتهن يقتضي الأمر بما يستبد به
~~وذلك برهن مشروط في البيع ليصير ذلك حقا له فكأنه قال بعه بشرط أن ترتهن
~~بالثمن رهنا وما قلنا في قوله واشترط الخيار بخلاف الإشهاد فإن ذلك لا يكون
~~شرطا لازما في البيع وإن ذكر فلا يتقيد به الأمر بالبيع ولو قال بعه برهن
~~ثقة فارتهن رهنا أقل منه بما يتغابن الناس فيه جاز وإن كان أقل منه بما لا
~~يتغابن الناس فيه لم يجز لأنه قيد الارتهان هنا بأن يكون ثقة وهو عبارة عما
~~يكون في ماليته وفاء بالدين فيتقيد به إلا أن قدر ما يتغابن الناس فيه لا
~~يمكن التحرز عنه فكان عفوا
# قال وإن ارتهن رهنا ثقة وقبضه ثم رده على صاحبه جاز رده في حق نفسه لأنه
~~بمنزلة العاقد لنفسه والارتهان لاستيفاء الثمن وحق القبض إلى الوكيل حتى لو
~~أبرأ المشتري منه كان صحيحا فإذا رده عليه الراهن بسبب كان صحيحا أيضا
~~ولكنه يصير ضامنا ولم يذكر خلاف أبي يوسف - رحمه الله - هنا قيل على قوله
~~لا يصح رد الرهن بناء على الأصل الذي ذكرنا وقيل لا يصح هنا لأنه ليس فيه
~~إبطال شيء من الثمن وهو من صنع التجار فيملكه قال وإن وضعه على يدي عدل فهو
~~جائز لأن كون الرهن على يدي عدل أو على يدي الوكيل سواء في حق الموكل وهو
~~اختصاصه الرهن عند تعذر استيفاء دينه من محل آخر ولم يقيد الآمر بيد الوكيل
~~فلا يتقيد به وليس للموكل قبض الرهن لأن المشتري ما رضي بقبضه إنما رضي
~~بقبض العدل أو قبض ms5154 الوكيل ورضاه معتبر في ملكه وكذلك الجواب في القرض برهن
~~في جميع ما ذكرنا
# قال وإذا دفع إلى رجل مائة درهم فقال له ائت بها فلانا وقل له إن فلانا
~~أقرضك هذه على أن تعطيه بها رهنا وأمرني أن أقبض الرهن منك فآتيه به ففعل
~~وقبض الرهن فهو جائز والرهن مقبوض وللآمر أن يقبضه من الوكيل لأنه جعله
~~رسولا حين أمره أن يضيف ما يقول له إلى الآمر وقد بلغ الرسالة وليس على
~~الرسول إلا تبليغ الرسالة فأما شيء من الحقوق لا يتعلق بالرسول فكان للآمر
~~أن يقبض الرهن من
# PageV19P078
# الوكيل وأن يطالب المستقرض بدينه إلا أن الرهن يتم بقبض الرسول لأنه نائب
~~عن المرسل في قبضه لنائبه فتم الرهن بقبضه وإذا هلك في يده هلك من مال
~~الآمر وإن قال اقرض أنت وخذ بها رهنا لم يكن للآمر أن يأخذ الرهن من الوكيل
~~لأنه بمباشرة العقد كان وكيلا لا رسولا فقد أضاف العقد إلى نفسه فتتعلق
~~حقوقه به وإنما رضي المستقرض بكون الرهن في يده دون غيره فلهذا لا يكون
~~للآمر أن يأخذه بخلاف ما سبق وإن هلك في يد الوكيل هلك من مال نفس الآمر
~~أيضا لأنه عامل له فيما صنع فقبضه كقبض الآمر
# قال وإن دفع إليه ثوبا يساوي عشرة دراهم ووكله أن يرهنه بعشرة ففعل وقبض
~~العشرة فإن كان قال للذي أعطاه المال إن فلانا أرسلني إليك بهذا الرهن
~~لتقرضه عشرة دراهم وترتهن هذا الثوب منه بدراهم فالدراهم للآمر والوكيل
~~فيها أمين لأنه أخرج الكلام مخرج الرسالة حين أضافه إلى الآمر فانعقد العقد
~~للمرتهن مع الآمر حتى لا يكون للرسول أن يسترد هذا الثوب ولا يكون هذا
~~مطالبا بالعشرة وإن كان قال للمقرض أقرضني عشرة دراهم وارتهن هذا الثوب مني
~~فالعشرة للوكيل لأنه أضاف العقد إلى نفسه فلم يكن رسولا ولا يمكن أن يجعل
~~وكيلا لأن التوكيل بالاستقراض لا يجوز فإن المستقرض يلتزم بدل القرض في
~~ذمته ولو قال بع شيئا من مالك على أن يكون ms5155 ثمنه لي لا يصلح فكذلك إذا قال
~~التزم العشرة في ذمتك على أن يكون عوضه لي وكان التوكيل بالاستقراض قياس
~~التوكيل فكان باطلا والعشرة للوكيل وله أن يمنعها من الآمر وإن هلكت من
~~ماله وليس هذا الخلاف منه للآمر وإن كان قال استقرض لي ما بينا أن التوكيل
~~لما لم يصلح فاستقراضه لنفسه ولغيره في الحكم سواء وهذا تقييد غير مفيد فلا
~~يكون معتبرا قال وإن كان قال له صاحب الثوب قل لفلان يقرضني وأعطه هذا
~~الثوب برسالتي رهنا عني فأضاف الوكيل العقد إلى نفسه كان مخالفا ضامنا
~~للثوب ولا يجوز رهنه لأن صاحب الثوب جعله رسولا وكيلا هنا فيكون ذلك إذنا
~~منه له في إضافة العقد إلى نفسه
# قال ولو دفع إليه عبدا فقال له ائت فلانا وقل له إن فلانا يستقرضك ألف
~~درهم ويرهنك هذا العبد ففعل ذلك وأخذ الألف وأعطاها الآمر ثم جاءه بالمال
~~فأمر الراهن فقضاه لم يكن له أن يقبض العبد إلا أن يوكله رب العبد بقبضه
~~لأنه فيما صنع كان رسولا وقد انتهت الرسالة بالتبليغ فيكون هو في استرداد
~~العبد كأجنبي آخر فلا يملكه إلا بأمر جديد وإرساله بالمال على يده لا يتضمن
~~الأمر له بقبض العبد فإن قبض العبد فعطب
# PageV19P079
# عنده فهو ضامن كما لو قبضه أجنبي آخر قال فإن كان المرتهن هو الذي دفعه
~~إليه فللمالك الخيار يضمن أيهما شاء قيمته بالغة ما بلغت لأن كل واحد منهما
~~غاصب في حقه وإن أخذه بغير أمره فالمرتهن لا يصير ضامنا بهذا شيئا ولكن
~~صاحبه بالخيار إن شاء ضمن القيمة القابض وإن شاء رجع على المرتهن بما قضاه
~~وجعل الرهن تأديا فيسقط الدين به ويسترد منه ما قضاه وهذا بمنزلة ما لو غصب
~~المرهون من المرتهن غاصب فللراهن الخيار إن شاء ضمن الغاصب قيمته وإن شاء
~~جعله تأديا فلا يرجع المرتهن عليه بشيء إذا كان في قيمته وفاء بالدين وإن
~~قضاه دينه استرده منه فهذا مثله
# قال ولو وكله أن يرتهن ثوبا له بدراهم ms5156 قرضا فذهب الوكيل فقال إن فلانا
~~يقول لك اقبض هذا الثوب رهنا وأعطه كذا وكذا درهما فزاد على ما سمى له أو
~~نقص ففعل ذلك المقرض لم يكن الثوب رهنا في الوجهين لأن الوكيل خالف أمره
~~على وجه هو أضر على الموكل لأنه إن نقص عما سمى له فمقصود الموكل لم يحصل
~~ولم يرض هو أن يكون ثوبه مضمونا بأقل مما سمى له وإن زاد على ما سمى له
~~فالموكل لم يرض بأن يكون ثوبه محبوسا عنده بأكثر مما سمى فعرفنا أنه مخالف
~~في الوجهين قال فإن جاء الوكيل إلى الموكل بدراهم مثل ما سمى له فأعطاها
~~إياه فهو دين له عليه لأنه لما خالف صار مستقرضا لنفسه وإن أضاف العقد إلى
~~غيره ثم أعطاه الموكل على سبيل القرض فيكون ذلك دينا للوكيل على الموكل ولا
~~يكون الثوب رهنا بها وإنما يصير رهنا عند الوكيل والموكل لم يرض بذلك
~~والوكيل في أصل العقد كان مخالفا فلهذا لم يكن الثوب رهنا وللمرتهن أن يرجع
~~على الوكيل بما قبض منه والوكيل ضامن له لما بينا أنه صار كالمستقرض لنفسه
~~أو كالقابض لما له بغير حق فإن كان المرتهن صدقه في الرسالة فالوكيل مؤتمن
~~إن هلكت الدراهم في يده لم يضمن للمرتهن شيئا لأنهما تصادقا على أنه غير
~~مخالف بل هو مؤد للرسالة على وجهها أمين في المقبوض وإن قال دفعتها إلى رب
~~الثوب فالقول قوله في براءة نفسه عن الضمان ولا يصدق في إيجاب الضمان على
~~رب الثوب لأنهما لا يصدقان في حق رب الثوب بزعم أن الرسول خالف ما أمره به
~~وإن لم يدفع إليه شيئا فلهذا لا ضمان عليه وإن قال الوكيل إنما أمرتني أن
~~أرهنه بخمسة عشر وقال رب الثوب أمرتك بعشرة أو بعشرين ففي الوجهين القول
~~قول رب الثوب لأنه لو أنكر الإرسال كان القول قوله فكذلك إذا أقر به مقيدا
~~بصفة فالقول قوله مع يمينه فإذا حلف كان هذا والفصل الأول سواء
# قال وإذا وكله أن يرهن ms5157 له ثوبا بشيء ولم يسم ما يرهنه فما
# PageV19P080
# رهنه به من شيء فهو جائز لأن التوكيل مطلق فيجري على إطلاقه إذا لم يقم
~~دليل التقييد فيه ودليله عندهما في غير هذا الموضع العرف ولا عرف هنا
~~فالرهن قد يكون بالقليل والكثير عادة قال وليس للوكيل بالرهن أن يوكل غيره
~~به لأن هذا عقد يحتاج فيه إلى الرأي والموكل رضي برأيه دون غيره وليس
~~للوكيل المرتهن بيعه لأن ذلك ليس من موجبات عقد الرهن ألا ترى أنه لا يملكه
~~بمطلق عقد الرهن والتوكيل بالرهن لا يعدو ما هو من موجبات العقد ففيما وراء
~~موجب العقد الوكيل كأجنبي آخر قال ولو وضعه على يدي عدل جاز لأن يد العدل
~~كيد المرتهن في إتمام الراهن به والتوكيل بالعقد يتضمن التوكيل بما هو من
~~إتمامه وربما يكون كونه في يد العدل أنفع للراهن من كونه في يد المرتهن
~~فلهذا يملكه بمطلق التوكيل فإن كان قال له الموكل ما صنعت من شيء فهو جائز
~~فإن للوكيل أن يوكل غيره بأن يرهنه وأن يرهنه بنفسه وأن يسلط المرتهن على
~~بيعه عند حلول المال لأنه أجاز بيعه على العموم وهذا مما يقصد بعقد الرهن
~~لإتمام المقصود فإن المقصود استيفاء الدين منه وإذا تعذر استيفاؤه من محل
~~جاز استيفاؤه من محل آخر وذلك يكون بالبيع عند قيام العين قال وإن وكل
~~الوكيل وكيلا فرهنه فليس للثاني أن يسلط المرتهن على البيع لأن الثاني وكيل
~~بالرهن مطلقا وتوكيل الأول إياه بذلك عند تفويض الأمر إليه على العموم
~~بمنزلة توكيل المالك إياه بذلك قال إلا أن يفوض رب الثوب ذلك إليه ومراده
~~أن تفويض الوكيل الأول الأمر إلى الثاني عاملا لا يطلق له لأن هذا يسوي
~~غيره بنفسه في حق الغير وذلك لا يجوز فيحتاج إلى تفويض الموكل ذلك إليه
# قال وإذا وكل الرجل رجلا أن يتعين له دراهم في شراء شيء معلوم وأعطاه
~~رهنا يرهنه وقال له ما صنعت من شيء فهو جائز فتعين لرجل ورهن لرجل فإن
~~العينة ms5158 للموكل وبيع العينة ما ورد الأثر بالذم فيه إذا اتبعتم أذناب البقر
~~وقعدتم عن الجهاد ذللتم حتى يطمع فيكم وتفسير ما ذكر في الجامع الصغير أن
~~الرجل إذا استقرض من آخر شيئا فأبى أن يقرضه إلا بربح وعلم أن ذلك ربا
~~فيبيع المقرض من المستقرض شيئا يساوي عشرة بخمسة عشر فيبيعه المقترض بعشرة
~~فسلم له مقصوده وهو عشرة ويكون للمقرض عليه خمسة عشر فإنما أراد بما ذكر في
~~الكتاب التوكيل بهذا النوع من الشراء والرهن وفعل الوكيل كفعل الموكل بنفسه
~~فلهذا العينة للموكل فإن كان قال للوكيل ما صنعت من شيء فهو جائز كان له أن
~~يبيع ما اشترى ليحصل الدراهم التي هي مقصود الموكل لأنه أجاز صنعه على
~~العموم والبيع من صنعه
# PageV19P081
# وإن لم يكن قال ذلك فليس له أن يبيع ما اشترى لأنه وكيل بالشراء فلا يملك
~~بعد الشراء البيع بمطلق التوكيل وهو نظير المستصنع ذلك وإن حل الثمن
~~فالمأخوذ به هو الوكيل لأنه مباشر لعقد الشراء قابض للمشتري فيكون مطالبا
~~بثمنه فإذا قضى الثمن من مال نفسه كان له أن يقبض الرهن ويكون أمينا فيه إن
~~هلك قبل رده على الآمر ويرجع بما قضى به على الآمر لأن شراءه أوجب الثمن
~~للبائع على الوكيل وللوكيل على الآمر وقد قضى ما وجب للبائع عليه فيرجع على
~~الآمر بما استوجبه عليه ولو قال ائت فلانا وقل له إن فلانا يقول لك بعني
~~خادمك فلانا إلى سنة بألف درهم فأبلغه الوكيل ذلك فقال قد فعلت فرجع الوكيل
~~إلى الآمر فأبلغه ذلك فقال قد قبلت فرجع الوكيل إلى البائع فأخبره بذلك
~~فقال قد أجزت فقد وقع البيع بينهما لأن عبارة الرسول كعبارة المرسل وأكثر
~~مشايخنا رحمهم الله على أن قوله فرجع الوكيل إلى البائع فأخبره فقال قد
~~أجزت فصل غير محتاج إليه بل يتم البيع بقول البائع بعد تبليغ الرسالة فعلت
~~وقول المرسل قبلت لأن انعقاد البيع بلفظين هما عبارة عن الماضي وقد وجد ذلك
~~كما لو كانا حاضرين فلا حاجة ms5159 إلى إجازته بعد ذلك
# قال - رضي الله عنه - والصحيح عندي أن الصواب ما ذكره محمد - رحمه الله -
~~لأن البائع وإن قال قد فعلت ما لم يجعل هذا المبلغ رسولا يقبضه والمرسل
~~الأول ليبلغه فإذا بلغه فقال قد قبلت يوقف هذا التبليغ على إجازة البائع
~~وما لم يتم ذلك التبليغ بإجازته لم يتم البيع بقول المشتري قبلت فلهذا ذكر
~~هذه الزيادة قال فإن قبض الآمر الخادم فالمال عليه إلى سنة ولا شيء على
~~الوكيل من ذلك وليس للوكيل أن يقبض الخادم لأنه كان رسولا فبتبليغ الرسالة
~~يخرج من الوسط فصار كأن المرسل عبر بنفسه أو كتب
# قال وإذا وكل رجلين أن يرهنا له شيئا بكذا فرهنه أحدهما بذلك لم يجز لأنه
~~عقد يحتاج فيه إلى الرأي في تعيين من يرهن عنده والوضع على يدي مرتهن أو
~~على يدي عدل وقد رضي الآمر أيهما فلا ينفرد به أحدهما وإن رهناه جميعا وشرط
~~له أحدهما بيع الرهن جاز الرهن لاجتماع رأيهما فيه ولم يجز ما ينفرد به
~~أحدهما وهو التسليط على البيع حتى إذا باعه المرتهن لا يجوز قال وإن كان
~~الموكل قد أمرهما بذلك فإن كانا قالا إن فلانا يستقرضك كذا فأقرضه وقال
~~أحدهما إنه قد أمرنا أن يجعلك مسلطا على بيعه إذا بدا لك وسكت الآخر
~~فللمقرض أن يبيعه لأنهما كانا رسولين والرسول معبر عن المرسل وينفرد كل
~~واحد منهما بتبليغ الرسالة فلهذا صح ما بلغه أحدهما من التسليط على البيع
~~وإن
# PageV19P082
# كانا استقرضا له المال وقال أحدهما هذه المقالة لم يجز للمرتهن أن يبيعه
~~لما بينا أنهما يكونان مستقرضين لأنفسهما فإن التوكيل بالاستقراض لا يجوز
~~وإذا عملا لأنفسهما لم يصح تسليط أحدهما المرتهن على البيع من جهة نفسه لأن
~~صاحبه لم يساعده على ذلك وعندهما مباشرتهما العقد لا ينفرد أحدهما بالتسليط
~~على البيع ولا يصح ذلك من جهة الآمر لأن الرهن لم يثبت من جهة الآمر وهو ما
~~رضي بالتسليط على البيع إذا لم يكن الرهن من جهته
# قال فإن ms5160 وكله أن يرهن له ثوبا بدراهم مسماة فرهنه عند نفسه ودفع الدراهم
~~إلى الآمر ولم يبين له الأمر لم يكن الثوب رهنا لأنه أمره بأن يرهنه لا بأن
~~يرتهنه وإذا رهنه عند نفسه كان مرتهنا لا راهنا وهو أمين في هذا الثوب
~~والقبض بحكم الرهن قبض ضمان فلا يصلح أن يجعل يده التي هي أمانة يد ضمان
~~بحكم العقد ولكنه يبقى أمينا في الثوب وإن هلك لم يضمنه لأنه لم يصنع في
~~الثوب شيئا هو مخالف لما أمره به بل هو حافظ للثوب وبذلك أمر والدراهم قرض
~~له على الآمر وكذلك إن رهنه عند ابن له صغير لأنه هو القابض لهذا الرهن فهو
~~وما لو رهنه عند نفسه سواء وكذلك إن رهنه عند عبده ولا دين عليه لأن كسب
~~العبد مملوك للمولى فهذا وما لو رهنه عند نفسه سواء قال ولو كان رهنه عند
~~ابنه وهو كبير أو عند مكاتبه أو عند عبد له تاجر وعليه دين كان جائزا لأنه
~~لا ضرر فيه على رب الثوب معناه أن حكم الرهن واحد وهو أنه مضمون بالأقل من
~~قيمته ومن الدين سواء رهنه من أجنبي أو من هؤلاء ولا تتمكن تهمة الإضرار
~~بالآمر في تصرفه مع هؤلاء فلهذا صح فإن كان الوكيل في ذلك عبدا تاجرا أو
~~غير تاجر أو مكاتبا أو صبيا فإن كان قال إن فلانا يقول لك أقرضني كذا وامسك
~~هذا رهنا فهو جائز لأنه أخرج الكلام مخرج الرسالة وهو أهل للعبادة فيكون
~~صالحا لتبليغ الرسالة وإن كان قال أقرضني وامسك هذا رهنا لم يجز في حق
~~الصبي والعبد المحجور لأنهما يكونان مستقرضين لأنفسهما والإقراض من الصبي
~~والعبد المحجور لا يصح لأنه التزم الضمان بالعقد وليس من أهله وجاز في حق
~~غيرهما لأن المكاتب والعبد التاجر يملكان الاستقراض وإن كانا لا يملكان
~~الإقراض
# قال ولو كان تاجرا وعليه دين فرهنه فإن قال له اقرض فلانا فهو جائز لأن
~~العبد يصلح أن يكون معبرا بين مولاه وبين الآمر وقد أخرج ms5161 الكلام مخرج
~~الرسالة وإن قال أقرضني وامسك هذا رهنا لم يكن رهنا لأن المولى لا يستوجب
~~على عبده شيئا إذا لم يكن العبد مديونا فإذا لم يجب الدين لم يثبت حكم
~~الرهن في الثوب
# قال وإذا
# PageV19P083
# وكل الذمي المسلم أن يرهن له عبدا ذميا بخمر أو يرهن له خمرا بدراهم فإن
~~أضافه الوكيل إلى الآمر وأخبر به على وجه الرسالة صح لأن صحة تبليغ الرسالة
~~ينبني على صحة العبادة ولا يصير الرسول عاقدا وكان هذا وما لو بلغه كتابا
~~كتب به الآمر سواء وإن قال أقرضني لم يكن رهنا لأنه عاقد لنفسه والمسلم لا
~~يعقد على الآمر بالخمر استقراضا ولا رهنا بها بالدين لأن الرهن يكون مضمونا
~~للراهن على المرتهن ولا يجوز أن تكون الخمر مضمونة للمسلم على الذمي
# وإذا قال لرجل ائت فلانا وقل له أقرضني ألف درهم وامسك هذا العبد عندك
~~رهنا بها فلما خرج من عنده أشهد أنه قد أخرجه من الوكالة فلم يبلغ ذلك
~~الوكيل حتى رهن العبد فإن الرهن جائز لما بينا أن حكم الخطاب لا يثبت في حق
~~المخاطب حتى يبلغه وهو خاطبه بالعزل والنهي عن تبليغ الرسالة فلما لم يبلغه
~~لم يثبت ذلك في حقه فلهذا جاز رهنه وإن أرسل إليه بذلك رسولا أو كتب إليه
~~كتابا فرهنه بذلك لم يجز يعني إذا وصل إليه لأن حكمه يثبت في حقه بالوصول
~~إليه فإن لم يصدقهما المرتهن بذلك فالقول قوله لأنه متمسك بما هو الأصل وهو
~~ثبوت الوكالة حتى يظهر العزل إلا أن يقيم البينة على أن الرسول قد أبلغه
~~إخراجه من الوكالة قبل أن يرهنه فحينئذ يجعل الثابت بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة قال وإن كان رب العبد باعه أو أعتقه أو دبره أو كاتبه أو رهنه أو
~~سلمه ولم يعلم به الوكيل حتى رهنه فالرهن باطل لأنه بما أحدث من التصرف خرج
~~المحل من أن يكون محلا للرهن أو أخرج نفسه من أن يكون مالكا فيه التصرف
~~الذي فوضه إلى الوكيل فيتضمن عزل الوكيل ms5162 حكما والعزل الحكمي لا يتوقف على
~~العلم بل ثبوته لضرورة ثبوت ذلك الحكم قال وإن كان الموكل رهنه ثم افتكه
~~ولم يعلم به الوكيل حتى رهنه لم يجز رهنه لأن مقصود الموكل قد تم بما باشره
~~بنفسه وبالانفكاك لا ينفسخ رهنه من الأصل بل يتقرر حكمه لأن الرهن إنما
~~يعقد إلى وقت الفكاك فكان الفكاك تقديرا لا فسخا فلهذا لا يملك أن يرهنه
~~بعد ذلك بخلاف ما إذا وكل ببيعه ثم باعه بنفسه ثم انفسخ بيعه من الأصل بسبب
~~فالوكيل على وكالته لأن مقصود الآمر لم يتم بما صنع ولأن بانفساخه من الأصل
~~صار ذلك العقد كأن لم يكن وكذلك إذا وكل الآمر آخر برهنه فرهنه فقد خرج
~~الأول من الوكالة لأن فعل وكيله له كفعله بنفسه
# وإن كان الأول رهنه ثم وكل المولى برهنه رجلا ثم افتكه المولى ثم رهنه
~~الثاني فهو جائز لأن التوكيل لما حصل في حال لا يملك مباشرة الرهن بنفسه
~~عرفنا أن مقصوده إضافة التوكيل إلى حال
# PageV19P084
# الفكاك من الرهن الأول بخلاف الفصل الأول فإن هناك حضر الوكيل في وقت هو
~~متمكن من أن يرهنه فإذا زال تمكنه من ذلك تضمن عزل الوكيل وهو بمنزلة من
~~وكل وكيلا أن يزوجه امرأة وتحته أربع نسوة صارت هذه الوكالة مضافة إلى ما
~~بعد مفارقة إحداهن إذا فارق إحداهن ثم زوجها الوكيل صح ومثله لو تزوج بنفسه
~~بعد التوكيل أربع نسوة انعزل الوكيل والذي يوضح الفرق ما بينا أنه إذا كان
~~التوكيل بعد ما رهنه فقد علمنا أن مقصود الآمر بما صنعه بعد التوكيل عزل
~~الوكيل به
# قال وإذا رهن الوكيل عبدا للموكل ثم أنه ناقض المرتهن أو أجره إياه أو
~~باعه فالإجارة والبيع باطل لأنه أنشأ تصرفا سوى المأمور به أما مناقضة
~~الرهن فإن كان قال إن فلانا يستقرضك وقد رهنك هذا فمناقضته باطلة لأنه
~~بتبليغ الرسالة خرج من الوسط وليس هو من العقد في شيء فمناقضته كمناقضة
~~أجنبي آخر فيكون باطلا ويكون ضامنا للعبد إن قبضه ms5163 على هذا وإن كان المستقرض
~~هو أو الراهن فالمناقضة جائزة لأنه هو المباشر للعقد والحاجة في المناقضة
~~إلى رضا المرتهن وقد رضي به ألا ترى أنه لو أراد رد الرهن لم يكن للراهن أن
~~يأتي ذلك فإذا صحت مناقضته كان هو مؤتمنا في العقد لأنه قبضه بحق وعادت يده
~~فيه كما كانت وليس له أن يرهنه ثانية لأن المأمور بالشيء لا يملك أن يكرره
~~فإن الأمر المطلق لا يقتضي التكرار ومناقضة الرهن مقصورة على الحال فلا
~~يتبين أن الرهن الأول لم يكن حكما قال وإن وكله أن يرهنه فرهنه ثم كتب عليه
~~الشراء فأقر الوكيل والمشتري أنه رهنه وأنه إنما كتب الشراء سمعة ففي
~~القياس هذا لا يكون رهنا وهو ضامن لأنه خالف أمره فيما أظهر وجعل ملكه في
~~العين بعرض الهلاك بما كتب به من حجة الشراء أو لأنه مأمور بتصرف باطنه
~~كظاهره وقد أبى بتصرف باطنه بخلاف ظاهره فصار ضامنا ولكنه استحسن فقال هذا
~~ظاهرا فيما بين الناس أنهم يعقدون الرهن بهذه الصفة وقد أمره بالرهن مطلقا
~~فيملك به ما هو متعارف بين الناس والضرر الموهوم الذي قلنا في وجه القياس
~~قد اندفع بالإشهاد على إقرار المشتري أنه رهن وليس بشراء
# قال وإن وكله بأن يرهن عبدا له بألف درهم فقال رهنته عند فلان وقبضت منه
~~المال وهلك ودفعت إليه العبد وإنما قلت له أقرض فلانا فإنه أرسلني إليك
~~بذلك وبذلك أمره الموكل وصدقه المرتهن وقال الموكل لم يقبض هذا القرض ولم
~~يرهن العبد فالقول قول الموكل مع يمينه لأن المال بهذه الطريق يجب للمقرض
~~على الآمر لا على الوكيل كما لو عاينا هذا
# PageV19P085
# التصرف فإنما حصل إقرار الوكيل بوجوب المال للمقرض على الآمر وإقراره ليس
~~بحجة عليه في إلزام المال في ذمته لأنه إنما سلطه على مال عين بقبضه له ولم
~~يحصل ذلك بخبره فلهذا كان القول قوله لإنكاره مع يمينه قالوا ولو كان
~~الوكيل الذي استقرض المال هو الذي أقرض العبد وبذلك أمره رب العبد كان ms5164
~~المال دينا عليه دون الموكل لما بينا أن التوكيل بالاستقراض باطل وكان
~~العبد رهنا بالمال لأن صاحب العبد قد رضي بأن يرهنه بما يستقرضه فصار في
~~معنى المعير للعبد منه ليرهنه بدينه وإعارة العبد من غيره ليرهنه بدينه
~~صحيحة
# قال وإذا أذن الوكيل للمرتهن في ركوب الرهن واستخدامه ففعل فهو ضامن له
~~لأن الوكيل لا يملك ذلك بالتوكيل بالرهن فإذنه فيه وإذن أجنبي آخر سواء
~~ويكون المرتهن مستعملا ملك غيره بغير إذن صحيح فلهذا كان ضامنا قال وطعام
~~الرهن وعلفه على الموكل وإن كان الوكيل استقرض المال لنفسه لأن النفقة على
~~المالك وهو الموكل ولأن المنفعة له فإنه لو هلك في يد المرتهن حتى صار
~~قاضيا لدينه رجع عليه الموكل بمثله فلهذا كانت النفقة عليه بخلاف المستعار
~~للانتفاع فإن المنفعة هناك للمستعير دون المعير فيقال إما أن تنفق لينتفع
~~به وإما أن ترده على صاحبه لينفق على ملكه وكذلك المكان وأجر رعي الغنم على
~~الموكل لما بينا أنه هو المالك المنتفع به بخلاف أجر الحافظ فإن الحفظ على
~~المرتهن فكان أجر الحافظ عليه والمكان الذي يحفظ فيه عليه أيضا فأما الرعي
~~فليس على المرتهن فلا يكون أجر الراعي عليه أيضا فيكون ذلك على المالك
~~والله أعلم بالصواب
### | [باب الوكالة في قبض الوديعة والعارية]
# قال - رحمه الله - رجل وكل رجلا بقبض أمانة له في يدي رجل فقال ذو اليد
~~قد دفعتهما إلى الموكل فالقول قوله مع يمينه لأن مطالبة الوكيل إياه بالرد
~~كمطالبة الموكل ودعوى الأمين الرد على الموكل أو على الوكيل مقبولة لأنه
~~سلط على ذلك ولأنه مجبر بأداء الأمانة إلا أنه يقبل قوله في إبرائه عن
~~الضمان إلا في إيجاب الضمان عن الغير حتى إذا ادعى الرد على الوكيل وحلف لم
~~يضمن شيئا وكذلك لا يضمن إذا جحد وحلف
# وإن وكل رجلين بقبض عبد له وديعة فقبضه أحدهما بغير أمر الآخر لم يجز وهو
~~ضامن لأنه رضي برأيهما وأمانتهما فلا يكون راضيا بأمانة أحدهما ولو قبضه ثم
~~أودعه أحدهما ms5165 من
# PageV19P086
# الآخر جاز لأنهما امتثلا أمره في القبض ثم لا يقدران على الاجتماع على
~~حفظه آناء الليل والنهار وهو لا يحتمل التبعيض ليحفظ كل واحد منهما نصفه
~~ولما استحفظهما على علمه بذلك فقد صار راضيا بترك أحدهما عند صاحبه ولكن
~~إنما يعتبر هذا فيما يطول وهو استدامة الحفظ فأما في ابتداء القبض فيتحقق
~~اجتماعهما عليه من غير ضرر فلهذا لا ينفرد به أحدهما وكما يجوز لأحدهما أن
~~يودعه من الآخر يجوز لهما أن يودعاه عيال أحدهما لأن يد عيال المودع في
~~الحفظ كيد المودع كما إذا كان المودع واحدا وهذا لأن المرء إنما يحفظ المال
~~بيد عياله عادة وإن وكل بقبضه رجلا أجنبيا فالذي كان عنده الوديعة ضامن إلا
~~أن يصل إلى الوكيلين لأن الحفظ يتفاوت فيه الناس لتفاوتهم في أداء الأمانة
~~فلا يملك الوكيل بوكيل الأجنبي وصار تسليم المودع إلى الأجنبي بعد هذا
~~التوكيل كتسليمه قبله فكان المودع ضامنا إلى أن يصل إلى الوكيلين فحينئذ
~~وصوله إلى يدهما كوصوله إلى يد الوكيل في براءة الدافع له عن الضمان
# ولو وكل رجلا بقبض وديعته فقبض بعضها جاز لأن الوديعة قد تكون بحيث لا
~~يمكن حمل كلها جملة واحدة فيحتاج إلى أن يحملها شيئا فشيئا ولا ضرر على
~~الموكل في قبض الوكيل بعضها إلا أن يكون أمره أن لا يقبضها إلا جميعا
~~فحينئذ لا يجوز له أن يقبض بعضها أو يصير ضامنا له لأن الموكل قيد أمره
~~ونهاه عن القبض إلا بصفة فكل قبض لا يكون بتلك الصفة فهو قبض بغير إذن
~~المالك فكان موجبا للضمان وإن قبض ما بقي قبل أن يهلك الأول جاز القبض عن
~~الموكل لأنه قد اجتمع الكل عند الوكيل واندفع ضرر التفريق عن الموكل فكأنه
~~قبض الكل دفعة واحدة
# ولو وكله بعبد له يدفعه إلى فلان وديعة فأتاه فقال إن فلانا استودعك هذا
~~فقبله ثم رده على الوكيل فهلك فلرب العبد أن يضمن أيهما شاء لأن الوكيل حين
~~أضاف الإيداع إلى الآمر فقد جعل نفسه رسولا ms5166 وتبليغ الرسالة يخرج فكان هو في
~~الاسترداد كأجنبي آخر فيصير المودع بالدفع إليه غاصبا وهو بالقبض كذلك فله
~~أن يضمن أيهما شاء ولو قال له الوكيل قد أمرك فلان أن تستخدمه أو تدفعه إلى
~~فلان ففعل فهلك العبد فالمستودع ضامن إن كان كذب الوكيل لأنه باستعمال ملك
~~الغير بغير إذن المالك أو بدفعه إلى غيره يصير غاصبا ولا يضمن الوكيل شيئا
~~لأنه لم يوجد منه فعل متصل بالعين إنما غره بخبره أو أخبره زورا وذلك غير
~~موجب الضمان عليه كمن قال لغيره هذا الطريق آمن فسلكه فأخذ متاعه لم يضمن
~~المخبر شيئا
# ولو وكله بقبض وديعة له عند فلان
# PageV19P087
# أو عارية ثم مات الموكل فقد خرج الوكيل من الوكالة لانتقال الملك إلى
~~الوارث ولم يوجد من الوارث الرضا بقبضه وإن قال الوكيل قد كنت قبضتها في
~~حياته وهلكت عندي أو دفعتها إلى الميت فالقول قوله بخلاف الدين لأن المودع
~~لو ادعى هنا الرد على الوكيل كان القول قوله وإن لم يصدقه الوكيل فإذا صدقه
~~أولى وفي الدين لو ادعى المديون قضاء الدين وجحد الوكيل لم يقبل قوله فكذلك
~~إذا صدقه الوكيل لأن قول الوكيل ليس بحجة في حق الوارث فتصديقه كتكذيبه في
~~الفصلين
# قال ولو وكل رجل عبد رجل بقبض وديعة له عند مولاه أو عند غيره فباع
~~المولى العبد أو أعتقه أو كاتب أمة فاستولدها فالوكيل على وكالته لأن ما
~~اعترض لا ينافي ابتداء التوكيل فلا ينافي بقاءه بطريق الأولى
# قال وإذا وكل رجلا بقبض عبد له عند رجل فقتل العبد خطأ كان للمستودع أن
~~يأخذ قيمة العبد من عاقلة القاتل لأنه مأمور بالحفظ وحفظ الشيء بإمساك عينه
~~في حال قيامه وبدله بعد هلاكه ولأن يد المودع كانت ثابتة على العبد والقاتل
~~جان على حقه بتفويت يده فكان له أن يأخذ القيمة من عاقلته وهو مذهبنا فأما
~~عند الشافعي - رحمه الله - فليس للمودع أخذ القيمة لأنه مودع في العين
~~فتتعذر ولايته على العين ولا تتعدى إلى محل آخر فما ms5167 دامت العين باقية بملك
~~أحد يجوز له استردادها فأما بعد هلاك العين فلا يكون له أن يخاصم في القيمة
~~ثم فرق علماؤنا - رحمهم الله - بين المودع والوكيل قالوا ليس للوكيل بالقبض
~~أن يقبض القيمة لأنه نائب في القبض وإنما أنابه الموكل في قبض العبد دون
~~القيمة وقد يختار المرء بقبض شيء دون شيء لأدائه في الأعيان دون النقود
~~فأما المودع فقد كانت له يد ثابتة على العين فأزالها القاتل بجنايته فله أن
~~يسترد القيمة من عاقلته بحكم يده المعتبرة شرعا حتى لو كان الوكيل قبض
~~العبد ثم قتل عنده كان له أن يأخذ القيمة أيضا لأنه بعد القبض صار مودعا
~~فيه ولو جنى على العبد قبل أن يقبضه الوكيل فأخذ المستودع الأرش فللوكيل أن
~~يقبض العبد ولا سبيل له على الأرش لأنه أمين من جهة المالك في قبض العبد
~~وذلك لا يتعدى إلى قبض الأرش اعتبارا للجزء بالكل وكذلك لو كان المستودع
~~أجره بإذن مولاه لم يكن للوكيل أن يقبض الأجر ولو كانت أمة فوطئت بالشبهة
~~لم يكن للوكيل أن يقبض المهر لما بينا أن المالك إنما أنابه مناب نفسه في
~~قبض العبد فلا يصير به نائبا في قبض ما انقلب من العين دراهم
# قال ولو وكله بقبض أمة أو شاة فولدت كان للوكيل أن يقبض الولد مع الأم
~~لأن الولد جزء من عينها وقد ثبت له حق القبض في جميع أجزائها بالوكالة فلا
~~يسقط
# PageV19P088
# عن هذا الجزء بالانفصال بخلاف ما إذا ولدت قبل الوكالة لأن حق القبض يثبت
~~له بالتوكيل وعنده ذلك الولد شخص وليس بجزء ثم نقول الولد من جنس الأصل ولا
~~يبقى محفوظا إلا مع الأم ومقصود الموكل من هذا التوكيل صيانة ماله فلهذا
~~يتعدى أمره إلى ما يلد بعد ذلك ولا يتعدى إلى الأرش والعقد لأنه ليس من جنس
~~الأصل ويبقى محفوظا منفصلا من الأصل فإن قيل فعلى هذا ينبغي أن يقبض
~~المنفصل قبل الوكالة قلنا نعم ولكن هناك لو كان مقصوده قبض الولد مع الأصل ms5168
~~أمكنه أن ينص في التوكيل عليها لكون الولد موجودا عند التوكيل فأما ما
~~ينفصل بعد ذلك فما كان الموكل يعلم به لينص في التوكيل على قبضه فلهذا
~~يتعدى حكم الآمر إليه وثمرة البستان بمنزلة الولد لأنه متولد من الأصل ولو
~~كان المستودع باع الثمرة في رءوس النخيل بأمر رب الأرض لم يكن له أن يقبض
~~الثمن لأن ائتمانه إياه في قبض البستان لا يكون ائتمانا في قبض الدراهم
~~بخلاف الثمار فإن ائتمانه إياه في قبض البستان يكون ائتمانا في قبض الثمار
~~التي تتولد من الأشجار عادة ألا ترى أن ما يحدث بعد قبضه من الثمار يكون
~~أمانة عنده باعتبار رضا المالك به وكما لا يقبض ثمن الثمار لا يقبض ثمن ولد
~~الجارية ولا قيمته إذا أتلفه متلف
# قال وإذا كانت الوديعة مما يكال أو يوزن فوكله بقبضه فاستهلكها رجل وقبض
~~المستودع مثلها من المستهلك ففي القياس ليس للوكيل أن يقبض المثل لأن المثل
~~في ذوات الأمثال كالقيمة فيما لا مثل له وهذا لأنه أذن له في قبض العين فلا
~~يتعدى إذنه إلى عين أخرى ومثل الشيء غيره ولكنه استحسن فقال له أن يقبض
~~المثل لأن رضاه بأمانته لا يختلف باختلاف العين وإنما يختلف باختلاف الجنس
~~فقد يؤدي الإنسان الأمانة من الجنس والقيمة ليست من جنس العين فائتمانه
~~إياه في العين لا يتعدى إلى ما ليس من جنسه فأما المثل من جنس المتلف
~~فائتمانه إياه في تلك العين يقتضي الائتمان في المثل الذي هو من جنسه وهذا
~~لأن التعيين معتبر فيما يفيد دون ما لا يفيد ألا ترى أن تعيين النقود في
~~العقود معتبر في تعيين جنس النقد ولا يعتبر في استحقاق تلك العين حتى كان
~~للمشتري أن ينقد مثله ولم يكن له أن ينقده من جنس آخر فهذا مثله قال أرأيت
~~لو أكلها المستودع أما للوكيل أن يأخذ منه مثلها والجواب فيما استشهد به
~~وفيما استشهد له سواء
# قال وإذا وكله بقبض وديعة له عند رجل ثم قبضها الموكل ثم ms5169 استودعها إياه
~~ثانية لم يكن وكيلا بقبضها علم بذلك أو لم يعلم لأن بقبض الموكل تم مقصوده
~~فانعزل الوكيل ولأن إيداعه ثانيا عقد جديد والتوكيل باسترداد وديعة بحكم
~~عقد لا يتعدى
# PageV19P089
# إلى استرداد وديعة بعقد آخر كما لا يتعدى من عين إلى عين أخرى وكذلك لو
~~قبضها الوكيل أولا ودفعها إلى الموكل ثم استودعها الأول لم يكن للوكيل أن
~~يقبضها منه لأن الوكالة قد انتهت باسترداد الوكيل إياها فكان هو في
~~استردادها في المرة الثانية كأجنبي آخر فلرب الوديعة أن يضمن أيهما شاء فإن
~~ضمن الوكيل لم يرجع على المستودع لأنه في قبضها ما كان عاملا للمستودع وإن
~~ضمن المستودع رجع على الوكيل لأنه مكنها بالضمان وما رضي بقبض الوكيل له
~~وحالهما كحال غاصب الغاصب مع الأول وهذا إذا لم يصدقه على أنه وكيل في
~~المرة الثانية وقد بينا وجوه هذه المسألة فيما سبق
# ولو وكله بقبض الوديعة وقال اقبضها اليوم ففي القياس ليس له أن يقبضها
~~غدا لأن الوكالة تتوقت بالتوقيت فإذا وقتها باليوم انتهت الوكالة بمضي
~~اليوم.
# كما لو جعل أمر امرأته بيدها اليوم لم يكن لها أن تختار نفسها غدا ولكنه
~~استحسن فقال ذكر اليوم ليس لتوقيت الوكالة بل للتعجيل في قبضه بمنزلة قوله
~~اقبضها الساعة ولو قال ذلك كان له أن يقبضها بعد تلك الساعة فكذلك هنا
~~توضيحه أنه لو قال اقبضها كان له أن يقبضها متى شاء فقوله اليوم سكوت عما
~~بعده وذلك لا يكون عزلا عما كان ثابتا له بمطلق الأمر بخلاف قوله لامرأته
~~أمرك اليوم بيدك لأنه لو قال أمرك بيدك اليوم كان مقصورا على المجلس فقوله
~~اليوم لمد حكم الأمر إلى آخر اليوم فإذا مضى اليوم خرج الأمر من يدها لأنه
~~ليس في الغد أمر ثابت لها ولو قال اقبضها بمحضر من فلان فقبضها وهو غير
~~حاضر جاز لما قلنا أنه لو قال اقبضها كان له أن يقبضها سواء كان فلان حاضرا
~~أو لم يكن فقوله بمحضر من فلان سكوت في غير ms5170 هذه الحال فيبقى ما كان على ما
~~كان ألا ترى أنه لو قال اقبضها بشهود كان له أن يقبضها بغير شهود بخلاف ما
~~لو قال لا تقبضها إلا بمحضر من فلان فإنه هناك نهاه عن القبض واستثنى قبضا
~~بمحضر من فلان وكل قبض لا يكون بمحضر من فلان فهو مما يتناوله النهي لعمومه
~~دون الإذن
# قال وإذا قبض رجل وديعة رجل فقال رب الوديعة ما وكلتك وحلف على ذلك وضمن
~~المستودع رجع بالمال على القابض إن كان عنده بعينه لأنه ملكه بأداء الضمان
~~وإن قال هلك مني أو دفعته إلى الموكل فهو على التقسيم الذي قلنا إن صدقه
~~المستودع بالوكالة لم يرجع عليه بشيء وإن كذبه أو لم يصدقه ولم يكذبه أو
~~صدقه وضمنه كان له أن يضمنه لما قلنا
# ولو وكل رجلا بقبض دابة استعارها من رجل فقبضها الوكيل وركبها فهو ضامن
~~لها لأن المالك إنما رضي بركوب المستعير دون الوكيل والركوب يتفاوت
# PageV19P090
# فيه الناس فرب راكب يروض الدابة ركوبه والآخر يتلف الدابة ركوبه فلهذا
~~كان الوكيل ضامنا ولا يرجع به على الموكل لأنه في الركوب ما كان عاملا له
~~ولا كان مأمورا به من جهته قالوا وهذا إذا كانت الدابة بحيث تنقاد للسوق من
~~غير ركوب فإن كانت لا تنقاد فلا ضمان على الوكيل لأن صاحب الدابة لما دفعها
~~إلى الوكيل ليأتي بها المستعير مع علمه أنها لا تنقاد إلا بالركوب فقد صار
~~راضيا بركوبه
# قال وإذا وكل المكاتب وكيلا بقبض وديعة أو دين له على رجل ثم رد المكاتب
~~في الرق فقبضها الوكيل جاز وكذلك لو كان الموكل عبدا تاجرا فحجر عليه مولاه
~~لأنه فيما باشر الإيداع بنفسه أو المعاملة حق القبض إليه بعد الحجر حتى لو
~~قبضه بنفسه جاز فكذلك يبقى الوكيل على وكالته
# ولو أن رجلا وكل رجلا بقبض وديعة له وجعل له أجرا مسمى على أن يقبضها
~~فيأتيه بها فهو جائز لأنه استأجره لعمل غير مستحق عليه وهو حمل الوديعة
~~إليه وذلك عمل معلوم ms5171 في نفسه فيجوز الاستئجار عليه فإن كان دينا يتقاضاه لم
~~يجز إلا أن يوقت له أياما لأن عمل التقاضي ليس بمعلوم المقدار في نفسه فلا
~~يجوز الاستئجار عليه إلا ببيان المدة كالبيع والشراء ولو وكله بالخصومة
~~وجعل له أجرا كان فاسدا إلا أن يوقت أياما لأنه استأجره لعمل غير معلوم في
~~نفسه فلا يصح إلا ببيان المدة
# وإن وكل الوصي وكيلا بدفع وديعة أو دين أو بقبضهما كان جائزا لأن الوصي
~~في التوكيل قائم مقام الموصي والله أعلم
### | [باب الوكالة في الهبة]
# قال - رحمه الله - ويجوز للواهب أن يوكل وكيلا بالتسليم لأنه عمل تجزي
~~فيه النيابة وإذا وقع فيه الغلط يمكن تداركه فيقوم فعل الوكيل فيه مقام فعل
~~الموكل وكذلك يجوز للموهوب له أن يوكل بالقبض والصدقة نظير الهبة في ذلك
~~فإن التسليم والقبض في ذلك بمنزلة الإيجاب والقبول في البيع والشراء
~~والتوكيل به يصح وإذا وكل الواهب بالتسليم والموهوب بالقبض وقاما جميعا
~~فامتنع وكيل الواهب من التسليم فخاصمه وكيل الموهوب له وأقام البينة أن
~~صاحب العين وكله بدفعها إليه قبلت البينة وأجبر الوكيل على دفعه لأن الثابت
~~بالبينة كالثابت بإقرار الخصم فمراده من هذا الإخبار أنه لا يمكنه أن يمنع
~~العين لا أن يجبره على مباشرة فعل فإن وكيل الموهوب له أن يقبضه بأمر
~~الواهب إذا لم يمنعه أحد من ذلك فهو بهذه البينة يثبت عليه
# PageV19P091
# أنه ليس له حق المنع فإذا ثبت ذلك قبضه وكيل الموهوب له بنفسه وإذا ادعى
~~مدع في ذلك دعوى لم يكن واحد من هذين الوكيلين خصما في خصومته لأن كل واحد
~~منهما أمين في هذه العين والأمين لا يكون خصما لمدعي الأمانة ما لم يحضر
~~صاحبها
# وليس لوكيل الواهب أن يرجع في الهبة سواء كان وكيلا بالتسليم أو بعقد
~~الهبة لأنه سفير ومعبر فإنه لا يستغني عن إضافة العقد إلى الموكل وتكون هذه
~~الهبة تبرعا من جهة الموكل دون الوكيل فكما باشر عقد الهبة وسلمت انتهت
~~الوكالة والتحق بأجنبي آخر فلا يملك الرجوع ms5172 لأن ثبوت حق الرجوع في الهبة
~~لفوات ما هو المقصود وهو العوض وهذا هو المقصود للموكل دون الوكيل
# قال ولو أراد الواهب أن يرجع في الهبة وهي في يد وكيل الموهوب له لم يكن
~~له أن يرجع ولم يكن الوكيل خصما له فيه لأن يد الوكيل كيد الموكل والعوض
~~مقصود من جانب الموكل دون الوكيل فالقبض ثابت محض فانتهت الوكالة بقبضه ألا
~~ترى أنه لا يستغني عن الإضافة إلى الموكل فيقول سلم إلي ما وهبت لفلان ولا
~~يقول ما وهبته لي وكذلك الوكيل بقبول الهبة لا يستغني عن إضافة العقد إلى
~~الموكل بأن يقول هب لفلان كذا حتى لو قال هب لي كان العقد للوكيل دون
~~الموكل بخلاف الوكيل بالشراء إذا قال بع مني لأن الانتقال إلى الموكل هناك
~~يوجب ضمان اليمين على الموكل للوكيل وليس في عقد الهبة ضمان الثمن فلهذا
~~جعل ملتمسا العقد لنفسه إذا لم يضفه إلى الآمر
# قال ولو وهب رجلان لرجل شيئا ثم وكلا رجلا بأن يدفعه إليه جاز وكذلك لو
~~وكلا رجلين أو وكل كل واحد منهما رجلا على حدة لأن كل واحد من الوكيلين
~~نائب عن موكله ويجوز نيابة الواحد عن الواحد وعن الاثنين فإن دفعه أحدهما
~~إليه أو قبضها من غير دفع جاز لأنهما حين وكلا هذين بدفعها فقد سلطا
~~الموهوب له على قبضها وقد بينا أنه ينفرد بالقبض عند وجود التسليط من
~~الواهب تصريحا أو دلالة
# قال وإذا وهب الذمي للذمي خمرا أو خنزيرا فوكل الموهوب له بقبضها مسلما
~~أو وكل الواهب بدفعها إلى الموهوب له مسلما فهو جائز لأن الوكيل غير مملك
~~ولا يتملك بل هو نائب في القبض أمين في المقبوض والمسلم يجوز أن يكون نائبا
~~عن الذمي أمينا له في قبض الخمر والخنزير
# قال ولو وكل الموهوب له رجلين بقبض الهبة فقبضها أحدهما لم يجز لأنه رضي
~~بأمانتهما فلا يكون راضيا بأمانة أحدهما لأن الموهوب له يملك القبض بنفسه
~~من غير دفعها وكذلك عند دفع أحدهما وعلى هذا ms5173 لو وكل الوكيل غيره بدفعها جاز
~~ولو وكل وكيل الموهوب له
# PageV19P092
# يقبضها لم يجز إلا أن يكون الموكل قال له ما صنعت من شيء فهو جائز فحينئذ
~~له أن يوكل غيره بذلك لأنه أجاز صفة على العموم والتوكيل من صفته
# قال وإذا وكل رجل رجلا أن يهب الثوب لفلان على عوض يقبضه منه ففعل ذلك
~~غير أن العوض أقل من قيمة الهبة فهو جائز في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~بناء على أصله في اعتبار إطلاق اللفظ فإن اسم العوض يتناول القليل والكثير
~~ولا يجوز في قولهما إلا أن يكون العوض مثل الموهوب أو دونه بما يتغابن
~~الناس في مثله بناء على أصلهما في تقييد مطلق اللفظ باعتبار العادة
# قال وإذا وكل الموهوب له وكيلا بأن يعوض ولم يسمه فدفع عوضه من عروض
~~الموهوب له لم يجز لأن ما أمره بدفعه مجهول جهالة مستدركة لا يقدر الوكيل
~~على تحصيل مقصود الموكل فكان التوكيل باطلا بمنزلة قوله بع شيئا من مالي
~~واستبدل شيئا إلا أن يكون قال له عوض له من مالي ما شئت فحينئذ يكون له أن
~~يعوض ما شاء لأنه فوض الأمر إلى رأيه على العموم وإن قال له عوض عني من
~~مالك على أني ضامن له فعوضه عوضا جاز ورجع بمثله على الآمر إن كان له مثل
~~وبقيمته إن لم يكن له مثل لأنه باشتراط الضمان على نفسه يصير مستقرضا منه
~~بعوض له من ملك نفسه والمستقرض مضمون بالمثل إن كان من ذوات الأمثال أو
~~بالقيمة إن لم يكن من ذوات الأمثال وجهالة ما يعوضه هنا لا تمنع صحة الأمر
~~لأنه في أصل التعويض متصرف في ملك نفسه وتعيينه في ملك نفسه صحيح وإنما
~~يرجع عليه بحكم الضمان والجهالة لا تمنع صحة الضمان إذا كان المضمون له
~~والمضمون عنه معلومين والعوض وإن كان مجهولا إلا أن ذلك لا يمنع صحة
~~الاستقراض إذا كان عند الإقراض معينا معلوما فإن هناك هو في أصل التعويض
~~نائب فلا يملك التعيين إلا ms5174 على وجه أن يكون موافقا لمقصود الموكل وذلك لا
~~يحصل مع جهالة الجنس قال ولو أمره أن يعوضه من ملك نفسه ولم يشترط الضمان
~~على نفسه فعوضه لم يرجع على الآمر بشيء لأن التعويض غير مستحق عليه فلا
~~يكون هو مسقطا عنه بهذا التعويض ما هو لازم عليه بخلاف المأمور بقضاء الدين
~~من ملك نفسه فإن الدين مستحق على الآمر هناك فإذا أمره أن يسقط عن ذمته ما
~~هو مستحق عليه ثبت له حق الرجوع عليه بما يؤدي من ملك نفسه ولأن المديون
~~يملك ما في ذمته بقضاء الدين والمعوض عن الهبة لا يملك بالتعويض شيئا فلهذا
~~فرقنا بين الفصلين
# قال وللواهب أن يوكل وكيلا في الرجوع بالهبة لأنه يملك المطالبة به بنفسه
~~ويحكم به الحاكم عند طلبه فكذلك عند طلب وكيله له قال ولو وكل رجلين بذلك
~~لم
# PageV19P093
# يكن لأحدهما أن ينفرد به دون صاحبه لأنهما وكيلان بالقبض فإن الرجوع في
~~الهبة لا يتم إلا بإثبات اليد على الموهوب وقد بينا أن الوكيلين بالقبض لا
~~ينفرد أحدهما به دون صاحبه
# قال ولو وكل رجلا أن يقبض له دينا من فلان فيدفعه إلى فلان هبة منه له
~~فهو جائز لأنه وكله بشيئين بقبض الدين ثم بعقد الهبة في المقبوض ويجوز
~~التوكيل بكل واحد منهما على الانفراد فكذلك يجوز التوكيل بهما وتوكيله بهبة
~~دين يقبضه من مديونه كتوكيله بهبة عين يدفعها إليه فيصح كل واحد منهما لأنه
~~يضيفه إلى ملك نفسه وكذلك لو أمر المديون أن يدفع إليه فدفعه فهو جائز لأن
~~أمره إياه بالدفع يكون تسليطا للآخر على القبض فإن قال الغريم قد دفعت إليه
~~فصدقه الموهوب له فهو جائز وإن كذبه لم يصدق الغريم لأن دعواه الدفع إلى
~~الموهوب بمنزلة دعواه الدفع إلى الواهب فإن صدقه ثبت الدفع وإن كذبه لم
~~يثبت لأن الدين مضمون في الذمة لا يستفيد البراءة عنه بمجرد قوله
# قال ولو وكل وكيلا بقبضه منه ودفعه إلى الموهوب له فقال الغريم قد دفعه
~~إلى الوكيل ms5175 وقال الوكيل قد دفعته إلى الموهوب له فالغريم والوكيل بريئان
~~فتصديق الوكيل لاختياره بأداء الأمانة ولكن لا يصدق الوكيل على الموهوب له
~~لأن قول الأمين إنما يقبل في براءته عن الضمان لأنه ادعى ثبوت وصول شيء إلى
~~غيره فلا يثبت بقوله وصول الهبة إلى الموهوب له حتى لا يرجع الواهب عليه
~~وكذلك الرجل يهب ما على مكاتبه لرجل ويأمر آخر بقبضه ودفعه إلى الموهوب له
~~فإن دين الكتابة في هذا بمنزلة غيره من الديون في الحكم والله أعلم بالصواب
### | [باب الوكالة في العتق والكتابة]
# قال - رحمه الله - رجل وكل رجلا بعتق عبده على مال أو غير مال فله أن
~~يعتقه في ذلك المجلس أو بعده لأن التوكيل مطلق وهذا بخلاف ما لو قال لعبده
~~أعتق نفسك لأن ذلك تمليك وليس بتوكيل لأن العبد في العتق عامل لنفسه فلا
~~يكون نائبا عن غيره ووجوب التمليك يقتصر على المجلس ألا ترى أن هناك لا
~~يملك الرجوع عنه قبل أن يعتق العبد نفسه وهنا يملك إخراج الوكيل مثل
~~الوكالة قبل أن يعتقه ثم ليس للوكيل أن يقبض المال هنا لأن العتق تبرع وإن
~~كان بمال ألا ترى أن الأب والوصي لا يملكانه في عبد اليتيم وقد بينا أن
~~الوكيل بالتبرع نائب محض وأن المعتق هو المولى دون الوكيل ألا ترى
# PageV19P094
# أن الولاء يثبت للمولى والشرع إنما أثبت الولاء لمن أعتق ولأنه إنما
~~يطالب بقبض البدل من تتوجه عليه المطالبة بتسليم المبدل والوكيل بالعتق لا
~~يكون مطالبا بشيء من جهة العبد ولا يكون إليه قبض البدل بل المولى هو الذي
~~يقبض لأن مباشرة نائبه كمباشرته بنفسه
# قال ولو وكله أن يعتقه فدبره لم يصح لأنه تصرف سوى ما أمره به فإن
~~التدبير إضافة العتق إلى ما بعد الموت أو تعليق العتق بالموت والمأمور
~~بالتنجيز لا يملك التعليق ولا الإضافة وعلى هذا لو قال أنت حر غدا أو إن
~~دخلت الدار أو أعتقه على مال لأنه تعليق بشرط قبوله فيكون بمنزلة تعليقه
~~بشرط آخر ولأنه ms5176 مأمور بالتبرع المحض وربما يكون له فيه مقصود يفوت ذلك
~~باشتراط العوض وهو الجواز عن كفارته وكذلك لو كاتبه فإن الكتابة عقد آخر
~~سوى ما أمره به فلهذا لم يصح منه وكذلك لو وكل آخر بإعتاقه لأن مطلق
~~التوكيل لا يثبت للوكيل ولاية توكيل الغير به فإنه يساوي تأثيره بنفسه في
~~حق الغير وذلك لا يصح ولأن التوكيل بالعتق ليس بإعتاق وهو إنما أنابه مناب
~~نفسه في الإعتاق خاصة
# قال ولو وكله أن يعتقه غدا فأعتقه اليوم كان مخالفا لأنه أضاف وكالته إلى
~~وقت في المستقبل فلا يصير وكيلا قبل مجيء ذلك الوقت قال ولو وكله أن يعتقه
~~اليوم فأعتقه غدا جاز استحسانا وقد تقدم نظيره وقد بينا أن المقصود بذكر
~~اليوم التعجيل وهو لا يفسد الوكالة بالوقت بمنزلة قوله أعتقه الساعة فإنه
~~يصير وكيلا بعتقه ما لم يعزله عنه
# قال ولو وكل صبيا أو عبدا أن يعتق عبده على مال أو غير مال أو كاتبه فهو
~~جائز لأنه من أهل العبادة ومباشرة هذا العقد إنما تكون بالعبادة
# قال ولو وكله أن يعتقه ألبتة على مال أو غير مال ثم دبره المولى فالوكيل
~~على وكالته وكذلك لو كانت أمة فاستولدها المولى لأن التدبير والاستيلاد لا
~~يمنعان صحة الإعتاق بجعل أو غير جعل فلم يخرج المحل بتصرف المولى من أن
~~يكون محلا لما فوضه إلى الوكيل
# قال ولو وكله أن يعتق أمته فولدت قبل أن يعتقها لم يكن له أن يعتق ولدها
~~لأنه أمره بعتق شخص واحد فلا يملك عتق شخصين ولأن الوكالة بالعتق ليست بحق
~~مستحق في الأم وإنما يسري على الولد ما كان مستحقا في الأم قبل الانفصال
~~للولد عنها ألا ترى أن الوصية لا تسري إلى الولد المنفصل قبل موت الموصي
~~لهذا المعنى والكتابة والبيع على هذا فإن التوكيل بهما ليس بحق مستحق في
~~الأم فلا يسري إلى الولد المنفصل قبل ثبوت الاستحقاق في الأم
# قال ولو وكله أن يعتق عبده أو مكاتبه أو يبيعه ثم باعه المولى ms5177 فقد خرج
~~الوكيل من الوكالة لأن الموكل بعد البيع
# PageV19P095
# لا يملك فيه مباشرة التصرف الذي وكل الوكيل به فإقدامه على البيع يتضمن
~~خروج الوكيل من الوكالة حكما فإن رجع إلى ملك المولى فإن كان رجوعه بسبب هو
~~فسخ للبيع من الأصل فقد عاد إليه قديم ملكه وكان الوكيل على وكالته لأن
~~رجوعه من الوكالة كان حكما لزوال ملكه فلا يظهر بعد عود ذلك الملك إليه وإن
~~كان بسبب هو تمليك فسد من وجه كالرد بالعيب بعد القبض بغير قضاء قاض أو
~~بالإقالة أو الميراث لم تعد الوكالة لأن تعلقها كان بذلك الملك والعائد ملك
~~غير ذلك الملك قال ولو باشره أهل الحرب فأدخلوه دارهم ثم رجع إلى الموكل
~~بملك جديد بأن اشتراه منهم لم تعد الوكالة ولو أخذه المشتري منهم بالثمن أو
~~ممن وقع في سهمه من الغانمين بالقيمة فهو على وكالته لأنه بالأخذ بهذا
~~الطريق يعيده إلى قديم ملكه وقد كانت الوكالة متعلقة بذلك الملك فإذا عاد
~~عادت الوكالة
# قال ولو وكله أن يعتق أمته ثم أعتقها المولى فارتدت ولحقت بدار الحرب
~~فأسرت وملكها المولى لم يجز عتق الوكيل فيها لأنه كان مأمورا بإزالة رق كان
~~فيها وقد زال ذلك بإعتاق المولى وهذا الحادث رق متجدد السبب فلا يكون هو
~~وكيلا بإزالته إلا بتوكيل مستأنف
# قال ولو أمره أن يعتق عبده فقال الوكيل أعتقته أمس وجحد ذلك رب العبد لم
~~يصدق الوكيل على ذلك لأن الوكالة بالعتق تنتهي بالفراغ منه فكيف يقبل
~~إقراره وليس هو بوكيل في الحال بخلاف البيع والشراء فإن الوكالة تبقى بعد
~~المباشرة لتعلق حق العقد بالوكيل توضيحه أن الوكيل بالعتق معبر عن الموكل
~~وإنما أمره بأن يعبر عنه إنشاء العتق دون الإقرار وكان هو في الإقرار
~~كأجنبي آخر سوى المأمور به فلا يصير به ممتثلا للآمر ويبقى المأمور على
~~وكالته
# قال ولو وكله أن يعتقه فقبل ذلك ثم أبى أن يعتقه لم يجبر عليه لأن الوكيل
~~معير لمنافعه والمعير غير مجبر على تسليم ما أعاره ms5178 ولو قال له الوكيل أنت
~~حر إن شئت فقال قد شئت لم يعتق لأنه مأمور بالتنجيز وقد أتى بالتعليق
~~بمشيئة أو بتمليك الآمر من العبد وكل واحد منهما غير مأمور به ولكنه يبقى
~~على وكالته فإذا أعتقه بعد ذلك كان صحيحا منه
# قال وإن أعتقه بغير لسان العربية جاز لأن المقصود إيصال العبد إلى شرف
~~الحرية وذلك يحصل بأي لسان كان وبأي لفظ من العربية يكون كقوله أنت عتيق أو
~~معتق وحررتك وكما يحصل ذلك باللسان يحصل بالكتاب أيضا حتى إذا كتب بعتقه
~~جاز ألا ترى أنه يشتريه مكفرا فكذلك الوكيل يصير به ممتثلا
# قال وإن قال له أعتق
# PageV19P096
# نفسك بما شئت فأعتق نفسه على درهم فهو جائز إن رضي المولى بذلك لأن
~~تفويضه في حق البدل غير معتبر لأنه مجهول الجنس والقدر فلا يقدر العبد على
~~تحصيل المقصود للمولى يبقى قول العبد أعتقت نفسي بدرهم فيوقف ذلك على رضا
~~المولى به كما لو ابتدأ العبد بهذا الكلام وكذلك لو قال بع نفسك من نفسك
~~بما شئت فباع نفسه من نفسه جاز ذلك إذا رضي المولى به والطلاق في هذين
~~الوجهين قياس العتق ولا يقال إنه فوض الأمر في البدل إلى رأيه وهو لا يصلح
~~نائبا عن المولى في قبول البدل على نفسه فكيف يصلح نائبا في تعيين جنس
~~البدل ومقداره
# قال وإن وكله أن يعتق عبده على مال فأعتقه على درهم جاز في قياس قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - بناء على أصله في اعتبار إطلاق اللفظ ما لم يقم دليل
~~التقييد ولا يجوز عندهما إلا بمثل القيمة أو بنقصان يسير بناء على أصلهما
~~في ثبوت التقييد بدليل العرف
# قال وإن وكله أن يعتقه على شيء فما أعتقه عليه من أصناف المال فهو جائز
~~أما عند أبي حنيفة - رحمه الله - فظاهر كما هو أصله في الوكيل بالبيع
~~وعندهما هناك يتقيد مطلق اللفظ بالبيع لاعتبار العرف ولا عرف هناك فإن
~~الإعتاق بغير النقود من الأموال متعارف كالإعتاق بالنقود فلهذا جاز له ms5179 أن
~~يعتقه على أي صنف من المال يسميه
# وإن اختلف المولى والوكيل في جنس ما أمره به من البدل أو في مقداره
~~فالقول قول المولى لأن الإذن يستفاد من جهته فلا يثبت في حقه إلا ما يقر به
# قال وإن وكله أن يعتقه على جعل فأعتقه على خمر أو خنزير فالعتق جائز وعلى
~~العبد قيمة نفسه لأنه امتثل أمره بما صنع فإن العتق بالخمر لو باشره المالك
~~كان عتقا بعوض لقيام شبهة المالية في الخمر وعلى العبد قيمة نفسه لفساد
~~التسمية فكذلك إذا باشره الوكيل ولو أعتقه على ميتة أو دم لم يجز لأن هذا
~~العتق لو باشره المالك كان عتقا بغير عوض إذ ليس في الميتة والدم شبهة
~~المالية فبتسميته لا يصير ممتثلا لانعدام الرضا بالعتق مجانا والموكل إنما
~~أمره بعتق بعوض فليس له أن يعتق بغير عوض قال ولو أعتقه على حكم العبد أو
~~على حكم الوكيل جاز العتق وعليه قيمته لأن هذا العتق لو باشره الموكل كان
~~عتقا بعوض فكذلك إذا باشره الوكيل غير أن ما يحكم به العبد أو الوكيل مجهول
~~الجنس والقدر فلا تصح التسمية وعند فساد التسمية يجب على العبد قيمة نفسه
~~ولكن لاشتراط أصل المال بهذا اللفظ ينعدم الرضا بالعتق مجانا
# قال ولو قال أعتقه على هذا العبد فأعتقه عليه فإذا هو حر جاز العتق وعليه
~~قيمة نفسه لأن فعل الوكيل كفعل الموكل بنفسه حين امتثل أمره فيما صنع وقد
~~سمى ما هو
# PageV19P097
# مال وهو العبد فإذا ظهرت حريته تبين به فساد التسمية فعليه قيمة نفسه ولو
~~أعتقه على عبد واستحق جاز العتق وعليه قيمة نفسه في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وهو قول أبي يوسف - رحمه الله - وفي قوله الأول وهو قول محمد - رحمه
~~الله - قيمة العبد المستحق وهي معروفة في كتاب البيوع أن في قوله الآخر بيع
~~العبد من نفسه بمال عند الاستحقاق ثم حكم مبادلة المال بالمال وفي قوله
~~الأول وهو قول محمد - رحمه الله - في حكم مبادلة المال بما ms5180 ليس بمال عند
~~الاستحقاق أو الرد بالعيب
# قال وإن وكله أن يعتقه على جعل فأعتقه على شاة مذبوحة بعينها أو على دن
~~خل بعينه فإذا الشاة ميتة والخل خمر فالعتق جائز في الخمر وعلى العبد قيمة
~~نفسه والعتق باطل في الشاة لأنه ليس في الميتة شبهة المالية فلا يصير بها
~~العتق بعوض بخلاف الخمر ففيها شبهة المالية فيكون العتق بعوض عند ذكر الخمر
~~فليس في تسمية الشاة ما يوجب اشتراط العوض لأن اسم الشاة يتناول الميتة كما
~~يتناول المذبوحة بخلاف تسمية العبد فإن اسم العبد لا يتناول إلا ما هو مال
~~فبذكره يثبت اشتراط العوض ويصير الوكيل ممتثلا أمره
# قال وإذا وكل الكافر المسلم بعتق عبده على جعل فأعتقه على خمر أو خنزير
~~جاز لأن الوكيل بالعتق بمال نائب محض لا يتعلق به شيء من الحقوق ولا يثبت
~~له حق المطالبة بالبدل فيكون المعتبر فيه دين من وقع له العقد وهو المولى
~~كما في النكاح والخلع والخمر والخنزير مال متقوم في حق الكافر فلهذا صحت
~~التسمية والكتابة في هذا قياس العتق بالجعل لأن الوكيل بالكتابة سفير ومعبر
~~أيضا
# قال وإذا وكل العبد رجلا أن يشتري له نفسه من مولاه ويسأله له العتق على
~~مال ففعل ذلك الوكيل والمولى فالعتق جائز والمال على العبد وليس على الوكيل
~~شيء هكذا ذكر هنا وذكر في موضع آخر من هذا الكتاب أن المال على الوكيل
~~وهكذا أجاب في الجامع إلا أن هنا في بعض النسخ قال ويسأله العتق وفي بعض
~~النسخ قال يسأله له العتق فقال بعض مشايخنا - رحمهم الله - إنما اختلف
~~الجواب لاختلاف الموضوع فقوله يسأله العتق تفسير لأول كلامه وبيان أنه جعل
~~رسولا إلى المولى والمطالبة بالبدل لا تتوجه على الرسول في شيء من العقود
~~فأما إذا وكله العبد فالجواب على ما قال في الجامع إن الوكيل هو المطالب
~~بتسليم البدل وفي المسألة روايتان وعيسى بن أبان - رحمه الله - قال في
~~الصحيح ما ذكر هنا دون ما قاله في الجامع لأن الوكيل ms5181 من جانب العبد في
~~العتق بجعل يكون سفيرا ومعبرا بمنزلة الوكيل من جانب المولى ألا ترى أنه لا
~~يستغني عن إضافة العقد إلى الآمر
# PageV19P098
# وأنه ليس من قبض المعقود عليه شيء فلا تتوجه المطالبة بتسليم البدل
~~كالوكيل من جانب المولى وجه رواية الجامع أن توكيله بشراء العبد لنفسه
~~بمنزلة توكيله بشراء العبد لغيره فكما أنه هناك يصير المطلوب بتسليم البدل
~~فكذلك هنا بخلاف الوكيل من جانب المولى فإن الذي في جانب المولى إعتاق بمال
~~يشترطه والذي في جانب العبد التزام المال فالوكيل في جانب المولى يكون
~~وكيلا بالإعتاق فكان معبرا لا تتعلق به حقوق العقد والوكيل في جانب العبد
~~وكيل بالتزام المال فيكون بمنزلة الوكيل في البيع والشراء فما زاد على هذا
~~من البيان فقد أمليناه في شرح الجامع
# قال ولو وكله أن يعتق نصف عبده فأعتق الكل قال أبو حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - لا يقع شيء وعندهما يقع الكل وهذا بناء على أصلين أحدهما أن العتق
~~يتجزأ عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما لا يتجزأ والثاني أن عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - تسمية النصف غير تسمية الكل والوكيل متى زاد على ما
~~أمر به وأتى بغيره كان مخالفا فهنا الموكل أمره بإعتاق النصف وهو قد سمى
~~الكل فصار مخالفا فلهذا لا يعتق منه شيء وعلى قولهما العتق لا يحتمل
~~التجزيء فالتوكيل بإعتاق النصف وإعتاق الكل سواء ويكون هو ممتثلا أمر
~~الموكل في إعتاق الكل فلهذا عتق كله قال ولو وكله أن يعتق العبد كله فأعتق
~~نصفه عتق النصف في قول أبي حنيفة - رحمه الله - كما لو أعتق الموكل بنفسه
~~نصفه وهذا لأن الوكيل أتى ببعض ما أمره به فلم يكن مخالفا فيعتق نصفه وعلى
~~العبد أن يسعى في نصف قيمته وعندهما يعتق كله ولا يسعى في شيء لأن العتق
~~عندهما لا يتجزأ
# قال وإذا وكله أن يعتقه على جعل ولم يسم شيئا فأعتقه على ألف جاز ذلك
~~استحسانا وعليه ألف درهم إن كان مثله يعتق على مثل ذلك وفي ms5182 القياس لا يصح
~~إعتاقه لأن البدل المسمى مجهول جهالة متفاحشة فإن اسم الألف يتناول كل
~~معدود مالا كان أو غير مال فلم تصح التسمية وإن لم تصح كان هذا بمنزلة عتق
~~بغير جعل فيكون باطلا من الوكيل ولكنا استحسنا فقلنا الوكيل ممتثل أمره فإن
~~الموكل بنفسه لو أعتقه على هذا كان عتقا بعوض وكان صحيحا فكذلك الوكيل إذا
~~فعله وهذا لأن مطلق التسمية محمول على المتعارف فيما بين الناس كما أن مطلق
~~تسمية النقد معروف فكذلك مطلق تسمية الألف فإذا كان قيمة العبد ألف درهم أو
~~مثلها فالظاهر أن المراد بذكر الألف هو الألف درهم لأن المعتاد هو الإعتاق
~~بمثل القيمة أو أقل فصار الثابت بالعادة كالثابت بالنص
# قال ولو وكله أن يكاتب عبده فكاتبه لم يكن للوكيل أن يقبض المكاتب لأنه
~~في العقد سفير ومعبر وهو لا يستغني عن الإضافة إلى الموكل ولا تتوجه عليه
~~المطالبة بتسليم العوض فلا يكون إليه من قبض البدل شيء وإن دفعها
# PageV19P099
# إليه المكاتب لم يبرأ لأن وكالته قد انتهت بمباشرة العقد فكان هو في قبض
~~البدل كأجنبي آخر فلهذا لا يستفيد المكاتب البراءة بالدفع إليه قال ولو
~~وكله أن يكاتب عبده فكاتبه على شيء لا يتغابن الناس في مثله جاز في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - بناء على أصله في اعتبار الإطلاق ما لم يقم الدليل
~~المقيد كما لو وكله ببيعه ولم يجز عندهما لأن التقييد عندهما يثبت بدلالة
~~العرف وإن كاتبه على غنم أو صنف من الثياب أو الموزون أو من المكيل جاز ذلك
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله - ولا يشكل بناء على مذهبه في التوكيل بالبيع
~~وعندهما الاختصاص بالنقد هناك بدليل العرف ولا يوجد ذلك هنا فالإعتاق بغير
~~النقود من الأموال متعارف وكذلك الخلع والكتابة
# قال ولو وكله أن يكاتب عبدين له فكاتب أحدهما جاز لأنه أتى ببعض ما أمر
~~به ولا ضرر فيه على الموكل فيكون هذا بمنزلة الوكيل ببيع العبدين يبيع
~~أحدهما فإنه يجوز على الآمر فكذلك هنا ms5183 قال ولو وكله أن يكاتبهما مكاتبة
~~واحدة ويجعل كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه فكاتب أحدهما لم يجز لأنه ترك
~~شرطا فيه منفعة للموكل وهو أن يصير كل واحد منهما مطالبا بجميع البدل ولأن
~~العقد بهذه الصفة لا يصح إلا إن كاتبهما معا فكان الموكل بالتنصيص على هذا
~~الوصف كالشارط عليه أن لا يفرق العقد فإذا فرق كان مخالفا ألا ترى أنه لو
~~قال بعه من فلان برهن فباعه بغير رهن لم يجز وكذلك لو قال بعه من فلان
~~بكفالة فباعه من غير كفالة لم يجز بخلاف ما لو قال بعه بشهود فباعه بغير
~~شهود حيث يجوز لأن الرهن والكفالة إنما يشترطان في العقد ويصير مستحقا
~~بالشرط وحرف الباء للوصل فإنما أقر أن يصل شرط الكفالة والرهن بالبيع فإذا
~~لم يفعل كان مخالفا لأمره فأما الشهود فلا يتحقق اشتراطهم في البيع فلا
~~يخرج هو بهذا اللفظ من أن يكون مأمورا بمطلق البيع
# قال ولو وكله أن يكاتب عبده ثم كاتبه المولى فعجز فليس للوكيل أن يكاتبه
~~لأن ما قصده الموكل بتصرف الوكيل قد حصل له بمباشرته فتكون مباشرته عزلا
~~للوكيل ثم بعجز المكاتب لا تنفسخ الكتابة من الأصل ولكن ترتفع في الحال لأن
~~السبب مقصور على الحال وهو العجز عن تسليم البدل بعد توجه المطالبة به
~~فلهذا لا تعود وكالة الوكيل
# قال ولو وكله أن يكاتبه أو يبيعه ثم قتل العبد رجلا خطأ ثم فعل الوكيل
~~ذلك وهو يعلم أو لم يعلم جاز ما صنعه الوكيل لأن استحقاق العبد بجنايته لا
~~يمنع الموكل من التصرف فيه بالبيع والكتابة فلا يوجب عزل الوكيل أيضا
~~وابتداء التوكيل صحيح بعد جناية العبد فلأن يبقى أولى ثم على المولى قيمته
~~ولا يصير مختارا للدية وإن علم بذلك
# PageV19P100
# لأن التوكيل قبل الجناية وهو لا يصير مختارا بفعل منه سبق جناية العبد
~~ولم يوجد بعد الجناية من المولى فعل يصير به مختارا ولكنه صار مستهلكا
~~للعبد فعليه قيمته كما لو دبره قبل جنايته وأشار في موضع ms5184 من الزيادات إلى
~~أن استمرار الوكالة بعد العلم بالجناية بمنزلة إنشاء التوكيل لكونه متمكنا
~~من العزل فيصير به مختارا للفداء وقد بينا هذا فيما أمليناه من شرح
~~الزيادات
# ولو قال بع عبدي هذا أو كاتبه أو أعتقه على مال فأي ذلك فعل الوكيل جاز
~~لأنه خيره بين التصرفات الثلاثة وإن قال كاتب عبدي هذا أو هذا فله أن يكاتب
~~أيهما شاء لأن المولى خيره بينهما بحرف أو فإن كاتب كل واحد منهما على حدة
~~جازت مكاتبة الأول لأنه وكيل بكتابة أحدهما فإذا كاتب الأول انتهت وكالته
~~وليس له أن يكاتب الآخر بعد ذلك وإن كاتبهما معا فكتابتهما باطلة إذا جعل
~~النجوم واحدة لأن هذا بمنزلة عقد واحد ألا ترى أنه لا يقبل أحدهما دون
~~الآخر وهو غير مأمور بمكاتبتهما جميعا فإذا تعذر تنفيذ العقد فيهما ولا وجه
~~لتصحيح واحد منهما لأنهما في حكم هذا العقد كشخص واحد تعينت جهة البطلان في
~~هذا العقد وإن لم يجعل النجوم واحدة فالخيار إلى المولى يختار أيهما شاء
~~بحصته من ذلك ويحبس الآخر لأن تصحيح العقد في أحدهما ممكن فإن العقد متفرق
~~فهو في كتابة أحدهما ممتثل أمر المولى وفسخ العقد في أحدهما ويكون الخيار
~~إلى المولى لأن الوكيل معبر عنه فلا يكون إليه من خيار البيان شيء كالطلاق
~~والعتاق وهذا لأن الكتابة في حكم الإسقاط دون التمليك لأنه فك الحجر وإسقاط
~~حقه من ملك اليد حتى يصير للمكاتب كما أن في الإعتاق إسقاط الحق عن أصل
~~ملكه لأن يكون تمليكا من العبد والجهالة إنما تمنع الصحة في التمليكات لا
~~في الإسقاطات فأما في النكاح لو وكله أن يزوجه أي هاتين فزوجهما منه لم يصح
~~نكاح واحدة منهما لأن النكاح من عقود التمليكات فلا يمكن تصحيحه فيهما لأنه
~~مأمور بتزويج إحداهما ولا يمكن تصحيحه في إحداهما بعينها لأنه ليست إحداهما
~~بأولى من الأخرى ولا في إحداهما بغير عينها لأن النكاح لا يثبت في المجهول
~~وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه جعل النكاح كالكتابة فقال ms5185 يجوز في إحداهما
~~بغير عينها والبيان إلى الزوج وهو قوله الأول وقد رجع عنه فأما في البيع
~~إذا باعهما جميعا فلا يجوز البيع في واحد منهما لأن البيع تمليك لا يثبت في
~~المجهول ولا يمكن تصحيحه فيها لأنه لم يكن مأمورا ببيعها
# قال ولو وكله أن يكاتب عبده يوم الجمعة فقال الوكيل يوم السبت قد كاتبته
~~أمس بعد الوكالة على كذا وكذبه المولى فالقول قوله في القياس لأنه أقر
# PageV19P101
# بالعقد في حال لا يملك استئنافه فإن بمضي يوم الجمعة قد انتهت وكالته
~~ولكن استحسن فجوز إقراره فكان مسلطا على مباشرة العقد في وقت معلوم وقد
~~أخبر بما سلطه عليه وأدى الأمانة على وجهها وهذا لأن التوقيت من المولى كان
~~في مباشرة العقد لا في الإقرار به فجعل في حق الإقرار كأن التوكيل كان
~~مطلقا فإذا أقر به كان إقراره صحيحا وعلى هذا البيع والإجارة والخلع والعتق
~~على مال
# قال ولو وكله أن يكاتبه فقال الوكيل وكلني أمس وكاتبته آخر النهار بعد
~~الوكالة وقال رب العبد إنما وكلتك اليوم فالقول قول رب العبد لأنه لو أنكر
~~التوكيل أصلا كان القول قوله فكذلك إذا أنكر التوكيل أمس وإذا لم يثبت
~~التوكيل في الوقت الذي أضاف الوكيل مباشرة العقد إليه كان العقد باطلا ولو
~~قال أي هذين الرجلين كاتبه فهو جائز فأيهما كاتبه جاز وهذا استحسان وقد
~~تقدم بيانه أن الوكالة مبنية على التوسع والجهالة المستدركة فيها تمنع
~~الجواز وكذلك لو قال وكلت أحد هذين الرجلين أن يكاتبه فهذا والأول سواء
~~وأيهما كاتبه جاز
# قال ولو وكل رجلا بأن يكاتب عبده فأبى العبد أن يقبل ثم بدا له في قبول
~~ذلك فكاتبه الوكيل جاز لأن بإباء العبد في الابتداء لا ينعزل الوكيل فإن
~~العبد لا يملك عزل الوكيل عن كتابته وإذا بقيت الوكالة نفذت الكتابة بقبول
~~العبد كما لو قبل في الابتداء والله أعلم بالصواب
### | [باب وكالة المضارب والشريك فيه]
# قال باب وكالة المضارب والشريك فيه - رحمه الله - وتوكيل المضارب بالبيع
~~والشراء والقبض ms5186 والخصومة وغير ذلك من أسباب المضاربة جائز لأن للمضارب
~~إقامة الأعمال كلها بنفسه فيحتاج إلى الاستعانة بغيره في بعض الأعمال ولما
~~دفع رب المال إليه المال مضاربة على علمه بذلك فقد صار آذنا له في
~~الاستعانة بالغير فيما يعجز عن مباشرته بنفسه
# قال ولو وكل المضارب رجلا أن يشتري له عبدا بالمضاربة فاشترى له أخا رب
~~المال فالشراء جائز على المضارب دون رب المال لأن شراء وكيل المضارب بمنزلة
~~شراء المضارب بنفسه وهو لو اشترى أخا رب المال كان مشتريا لنفسه لأن رب
~~المال إنما أمره أن يشتري بمال المضاربة ما يمكنه أن يبيعه ليحصل الربح
~~بتصرفه وهو لا يحصل بشراء أخي رب المال لأنه لو جاز شراؤه على رب المال عتق
~~عليه فلهذا جعلناه مشتريا لنفسه ويضمن مال المضاربة إذ هو في يمينه قال وإن
~~اشترى أخا المضارب فإن لم يكن فيه فضل
# PageV19P102
# فهو جائز على المضاربة لأن شراء الوكيل كشراء المضارب بنفسه ولو اشترى
~~أخا نفسه بمال المضاربة جاز على المضاربة إن لم يكن فيه فضل لأنه شريك في
~~الربح فإذا لم يحصل الربح لا يملك المضارب شيئا منه فيتمكن من بيعه بعد
~~الشراء وإن كان فيه فضل كان الشراء على المضارب خاصة لأنه لو جاز على
~~المضاربة عتق عليه حصته من الربح فلا يملك بيعه فلهذا كان مشتريا لنفسه
# قال وإذا وكل المضارب وكيلا في الخصومة في دين المضاربة فأقر الوكيل عند
~~القاضي أن المضارب قد قبض ذلك الدين فهو جائز إلا على قول زفر - رحمه الله
~~- لأن الوكيل بالخصومة مطلقا يملك الإقرار ويكون إقراره كإقرار الموكل
~~بنفسه ولو أقر المضارب بين يدي القاضي بقبض الدين الواجب بإدانته صح إقراره
~~فكذلك إقرار وكيله وإن قال المضارب لم أقبضه منه برئ الغريم ولا ضمان على
~~المضارب لأن إقراره الوكيل إنما يصح باعتبار أنه وكيل بجواب الخصم وذلك
~~فيما بين الوكيل والخصم وليس من ضرورة براءة الغريم وصول المال إلى المضارب
~~فلهذا لا يقبل إقرار الوكيل في إيجاب الضمان ms5187 على المضارب لأنه ما وكل بذلك
~~قال وهذا بمنزلة قول الوكيل قد أخذته فدفعته إليك وقال المضارب لم تدفعه
~~إلي وكذا إقرار الوكيل بالقبض صحيح في براءة الغريم غير مقبول في إيجاب
~~الضمان على المضارب فكذلك هنا قال ولو وكل المضارب رجلا بقبض مال المضاربة
~~من رب المال أو بدفع شيء من المال إلى رب المال كان جائزا لأنه وكله بما
~~يملك مباشرته بنفسه فيصير الوكيل قائما مقامه في مباشرته
# قال وإذا أمر رب المال المضارب أن ينفق على أهله فوكل المضارب وكيلا
~~بالنفقة عليهم فهو جائز لأنه مأمور بإيصال مقدار حاجتهم من المال الذي في
~~يده إليهم فلا فرق بين أن يوصل ذلك بنفسه أو بنائبه وهذا لأن من له النفقة
~~له أن يمد يده إلى هذا المال ويأخذ منه مقدار حاجته إذا ظهر به ولأن أمر رب
~~المال بالدفع إلى أهله بمنزلة أمره بالدفع إليه ولا فرق بين أن يدفع بنفسه
~~أو بوكيله فإن قال الوكيل أنفقت مائة درهم عليهم وقال المضارب أنفقت مائتي
~~درهم في مدة ينفق مثلها على مثلهم وقال رب المال ما أنفقت عليهم شيئا
~~فالقول قول المضارب وقد ذهب من المال مائة درهم كما لو ادعى أنه أنفق بنفسه
~~وهذا لأن المال في يده وهو أمين فيما في يده من المال فلو ادعى الرجل على
~~رب المال كان القول قوله فكذلك إذا ادعى الإنفاق على أهله بأمره، ولا يضمن
~~الوكيل شيئا لأنه كان أمينا فيما أمره به ولم يوجد منه سبب يوجب الضمان
~~عليه فلهذا لا يصير ضامنا شيئا وكذلك كل وكيل يدفع
# PageV19P103
# إليه المال ويؤمر بالنفقة على شيء من الأشياء فهو جائز وهو مصدق في
~~النفقة على ذلك بالمعروف لأنه أمين أخبر بأداء الأمانة بطريق محتمل
# قال وإن وكل المضارب وكيلا ينفق على رقيق من المضاربة ولم يدفع إليه مالا
~~فقال الوكيل أنفقت عليه كذا وكذا وكذبه المضارب فإن الوكيل لا يصدق لأنه
~~يدعي لنفسه دينا في ذمة المضارب فإن المال لم يكن ms5188 في يده ليكون أمينا فيما
~~يخبر به من الإنفاق ولكنه يزعم أنه أنفق من مال نفسه ليكون ذلك دينا في ذمة
~~من أمره وهو غير مصدق في مثله إلا ببينة وكذلك لو وكله في مال نفسه ينفق
~~على رقيقه فهذا والأول سواء
# قال وإن وكل المضارب رجلا يشتري له متاعا بعينه من المضاربة ولم يدفع
~~المال إليه فجاء رب المال وأخذ المال وناقض المضاربة لا يمنع ابتداء
~~التوكيل فلا يمنع بقاء التوكيل أيضا بالطريق الأولى وإذا بقيت الوكالة كان
~~شراء وكيل المضارب كشراء المضارب بنفسه فإنما ينفذ العقد على المضارب خاصة
~~لأن عقد المضاربة قد انفسخ باسترداد رب المال ماله
# قال ولو وكل المضارب عبدا من رقيق المضاربة ثم إن رب المال نهى المضارب
~~عن البيع ونقض المضاربة ثم باعه الوكيل وهو لا يعلم أو يعلم فبيعه جائز لأن
~~المال بعد ما صار عروضا بملك رب المال فيه نهي المضارب عن التصرف فكان وجود
~~النهي كعدمه وكذلك لو مات رب المال ثم باعه الوكيل أو وكله المضارب بعد
~~موته فباعه لأنه يملك مباشرة البيع بنفسه بعد موت رب المال فإنه شريك في
~~الربح والربح إنما يظهر ببيع المشتري فكان تصرفه من وجه بنفسه فلهذا لا
~~يمتنع بموت رب المال ولا ببيعه
# قال ولو وكله بشراء عبد بألف درهم من المضاربة ثم مات رب المال ثم اشترى
~~العبد لزم المضارب خاصة لأن عقد المضاربة انفسخ بموت رب المال حين كان
~~المال نقدا حتى لا يملك المضارب بعد ذلك التصرف فيه فيكون هذا بمنزلة
~~استرداد رب المال ماله وقد بينا أن هناك الوكالة تبقى ولكن الوكيل يصير
~~مشتريا للمضارب خاصة فكذلك هنا قال وإذا اشترى أحد المتفاوضين عبدا فوجد به
~~عيبا فوكل وكيلا في رده أو كان شريكه هو الذي يخاصم فيه لم يكن بد من أن
~~يحضر الذي اشترى حتى يحلف ما رضي بالعيب وقد بينا فيما سبق أن القاضي لا
~~يقضي بالرد إلا بعد هذه اليمين ولا يمكن استحلاف الوكيل ms5189 ولا الشريك إذا كان
~~يخاصم بنفسه لأن النيابة لا تجرى في اليمين وإن كان الذي اشترى حاضرا يخاصم
~~فطلب البائع يمين شريكه ما رضي بالعيب لم يكن له عليه يمين لأن الاستحلاف
~~ينبني على توجه الخصومة ولا خصومة للبائع مع الشريك
# PageV19P104
# لأنه لم يعامله بشيء وكذا إن وكل أحدهما وكيلا بالخصومة في عبد باعه وطعن
~~المشتري فيه بعيب ورده لم يكن على الوكيل فيه يمين لأن الوكيل فيه نائب ولا
~~نيابة في اليمين وإن أراد المشتري أن يخاصم الشريك الآخر ويحلفه على علمه
~~لأن كل واحد من الشريكين في المفاوضة قائم مقام صاحبه فيما يدعى عليه
~~فإنهما في الحكم كشخص واحد ولكن الاستحلاف على فعل الغير يكون على العلم
~~ولا يكون على البتات
# قال وإذا وكل أحد المتفاوضين وكيلا بشيء هو بينهما ثم نقضاها واقتسما
~~وأشهدا أنه لا شركة بينهما ثم أمضى الوكيل ما وكل به وهو يعلم أو لا يعلم
~~جاز ذلك عليهما لأن توكيل أحدهما في حال بقاء عقد المفاوضة كتوكيلهما فصار
~~وكيلا من جهتهما جميعا فلا ينعزل بنقضهما الشركة بينهما
# قال وإذا وكل أحد شريكي العنان وكيلا ببيع شيء من شركتهما جاز عليه وعلى
~~صاحبه استحسانا وكان ينبغي في القياس أن لا يجوز لأن كل واحد من الشريكين
~~وكيل من جهة صاحبه بالتصرف وليس للوكيل أن يوكل غيره إذا لم يأمره الموكل
~~بذلك ولكنه استحسن فقال كل واحد من الشريكين في حق صاحبه بمنزلة وكيل فوض
~~إليه الأمر على العموم لأن مقصودهما تحصيل الربح وذلك لا يحصل بتصرف واحد
~~فصار مأذونا من جهة صاحبه بالتوكيل فيما يعجز عن مباشرته بنفسه كما بيناه
~~في المضارب وهذا لأن كل واحد منهما رضي بتصرف صاحبه فيما هو بصدده من
~~التجارة والتوكيل من التجارة فلهذا نفذ من كل واحد منهما على صاحبه
# قال وإن وكله ببيع أو شراء أو إجارة أو تقاضي دين ثم أخرجه الشريك الآخر
~~من الوكالة فكان له أن يخرجه من الوكالة في جميع ذلك إلا في تقاضي ms5190 الدين
~~خاصة لأنه كما جعل توكيل أحدهما في التصرف بمنزلة توكيلهما فكذلك عزل
~~أحدهما عن التصرف بمنزلة عزلهما إلا في تقاضي الدين فإن سبب وجوب الدين هو
~~الذي يختص بقبضه على وجه لا يملك شريكه نهيه عن ذلك فكذلك نهي وكيله؛
~~توضيحه: أن الشريك الآخر لما جعل في هذا الدين بالقبض بمنزلة سائر الأجانب
~~فكذلك في عزل الوكيل يجعل بمنزلة سائر الأجانب فلهذا لا يصح منه النهي قال
~~وإن كان الموكل هو الذي أدانه لم يصح إخراج هذا الآخر الوكيل من التقاضي
~~لما بينا وإن كان الذي أدانه هو الشريك الآخر فتوكيل الشريك بقبضه لا يصح
~~لأنه لا يملك مباشرة القبض بنفسه فكذلك لا يوكل به غيره والله أعلم بالصواب
# PageV19P105
### | [باب ما لا تجوز فيه الوكالة]
# قال - رحمه الله - وإذا وكل الرجل وكيلا بطلب قصاص في نفس أو فيما دون
~~النفس لا يجوز فإن وكله بإقامة البينة على ذلك جاز التوكيل في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - عند رضا الخصم أو مرضه أو غيبته وعند محمد - رحمه الله
~~- على كل حال وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله - لا يجوز التوكيل بذلك، وجه
~~قوله أن الوكيل يقوم مقام الموكل في دعوى القصاص والقصاص لا يثبت بما يقوم
~~مقام الغير كما لا يثبت بالشهادة على الشهادة وشهادة النساء مع الرجال وهذا
~~لأن هذه عقوبة تندرئ بالشبهات وفيما يقوم مقام الغير ضرب شبهة في العادة
~~وهو إنما يوكل ليحتال الوكيل لإثباته وفي القصاص إنما يحتال لإسقاطه لا
~~لإثباته ألا ترى أن التوكيل باستيفاء القصاص لا يجوز باعتبار أنه يندرئ
~~بالشبهات فكذلك بإثباته وقد ذكر في بعض المواضع قول محمد - رحمه الله -
~~كقول أبي يوسف - رحمه الله -؛ وجه قول أبي حنيفة - رحمه الله - أنه وكل بما
~~يملك مباشرته بنفسه وإذا وقع الغلط أمكن التدارك والتلافي فصح التوكيل كما
~~في الأموال بخلاف استيفاء القصاص فإنه إذا وقع فيه الغلط لا يمكن التدارك
~~والتلافي.
# فأما إثبات القصاص فكإثبات سائر الحقوق من حيث إنه إذا وقع فيه ms5191 الغلط
~~أمكن التدارك والتلافي وعلى هذا الخلاف إذا وكل المطلوب بالقصاص وكيلا
~~بالخصومة في دفع ما يطالب به وكلام أبي حنيفة - رحمه الله - في هذا الفصل
~~أظهر لأن دفع القصاص جائز بمن يقوم مقام الغير ألا ترى أن الشهادة على
~~الشهادة وشهادة النساء مع الرجال في العفو صحيحة ولكن هذا الوكيل لو أقر في
~~مجلس القضاء بوجوب القصاص على موكله لم يصح إقراره استحسانا وفي القياس يصح
~~لأنه قام مقام الموكل بعد صحة التوكيل ألا ترى أن في سائر الحقوق جعل
~~إقراره كإقرار الموكل وكذلك في القصاص وفي الاستحسان يقول إقرار الوكيل
~~قائم مقام إقرار الموكل والقصاص لا يستوفى بحجة قائمة مقام غيرها، توضيحه:
~~أنا حملنا التوكيل على الجواب لأن جواب الخصم من الخصومة ولكن هذا نوع من
~~المجاز فأما في الحقيقة فالإقرار ضد الخصومة فيصير ذلك شبهة فيما يندرئ
~~بالشبهات دون ما يثبت مع الشبهات وكذلك في التوكيل بإثبات حد القذف أو دفعه
~~من جهة القاذف فأما التوكيل بإثبات المال في السرقة فقد طلب بالإنفاق لأن
~~المقصود إثبات
# PageV19P106
# المال والمال يثبت مع الشبهات ألا ترى أن بالشهادة على الشهادة وشهادة
~~النساء مع الرجال تثبت فأما التوكيل بإثبات الحد فهو على الخلاف الذي بينا
# قال وإذا قتل العبد عند المستودع أو عند المستعير فليس لهما أن يستوفيا
~~القصاص وإن وكلهما بذلك صاحبه لأن من الجائز أن صاحب العبد عفا فلو
~~استوفينا القصاص كان استيفاء مع تمكن الشبهة وذلك لا يجوز يدل عليه أن وجوب
~~القصاص باعتبار الدم والمستودع والمستعير ليسا بخصمين في الدم وإنما
~~خصومتهما فيما يتناوله الإيداع والإعارة
# وكذلك عبد من المضاربة أو عبدان شريكان شركة عنان أو مفاوضة قتل عمدا
~~وأحدهما غائب فليس للحاضر أن يقتل قاتله وإن وكله الغائب بذلك لتمكن شبهة
~~العفو من رب المال أو من الشريك الغائب
# قال وإذا كان للرجل عبد في يدي رجل فقال الرجل انطلق فاشتر عبدي من فلان
~~لنفسك فذهب فاشتراه ولم يكن رب العبد وكل البائع بالبيع فإن هذا ms5192 البيع يجوز
~~ويكون أمره للمشتري بالشراء وكالة للبائع بالبيع وذكر بعد هذا أنه لا يجوز
~~وقيل إنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فالمراد هنا أنه لما أتاه أخبره
~~بما قال له المالك فيصير ذو اليد وكيلا لعلمه بوكالة المالك إياه ومراده
~~بما ذكر بعد هذا أنه لم يخبره بذلك ولكنه قال له بع هذا العبد مني فلا يصير
~~ذو اليد وكيلا ما لم يعلم بتوكيل المالك إياه وإن حملا المسألة على
~~الروايتين فيما إذا لم يخبره فوجه الرواية التي قال لا يجوز البيع أن
~~البائع لم يرض بالتزام العهدة حين لم يعلم بالوكالة ألا ترى أنه لو وكله
~~بالبيع مقصودا لا بحضرته لا يصير وكيلا ما لم يعلم به فكذلك إذا كان
~~التوكيل ضمنا لأمر المشتري بشرائه ووجه هذه الرواية أن رضا المالك قد تم
~~بهذا العقد والمشتري إنما أقدم على الشراء باعتبار تمام الرضا من المالك
~~فلو لم ينفذ البيع صار مغرورا من جهة المالك ويلحقه الضرر فيه والضرر مدفوع
~~في الشرع وما زاد على هذا البيان قد بيناه فيما أمليناه من شرح الزيادات
# قال وكذلك إذا قال اقبض ديني من فلان كان جائزا وليس للذي عليه الدين أن
~~يمتنع من دفعه وهذا ظاهر فإنه وكل القابض بالقبض هنا وقد علم القابض
~~بوكالته ولا معتبر بعلم المديون بعد أن يثبت وكالته وكذلك لو وكله بقبض
~~الوديعة والعارية وما أشبههما، قال: أرأيت لو قال للعبد انطلق إلى فلان حتى
~~يكاتبك فكاتبه فلان أما كان يجوز أو قال انطلق إليه حتى يعتقك فأعتقه أما
~~كان يعتق أو قال لامرأته انطلقي إليه حتى يطلقك وطلقها فلان أما يقع الطلاق
~~عليها والفرق بين هذه الفصول وبين البيع على الرواية الأخرى ظاهر
# PageV19P107
# لأن حقوق العقد لا تتعلق بالعاقد في هذا الموضوع بخلاف البيع
# قال ولو أمر رجلا أن يطلق امرأته أو يعتق عبده ثم قال للمرأة والعبد قد
~~نهيت فلانا عن ذلك فلم يعلم الوكيل بالنهي حتى طلق أو أعتق وقع وإن علم
~~بالنهي لم ms5193 يقع وكذلك في الفصل الأول إن نهاهما بعد ذلك لا يعمل النهي في حق
~~فلان ما لم يعلم به ولا فرق بين أن يثبت التوكيل بخطاب خاطب به الوكيل وبين
~~أن يثبت ضمنا بخطاب خاطب به المرأة والعبد فإنه بعد ما صار وكيلا لا ينعزل
~~ما لم يعلم بالعزل
# قال وإذا قال الرجل لرجل اذهب بثوبي هذا إلى فلان حتى يبيعه أو اذهب إلى
~~فلان حتى يبيعك ثوبي الذي عنده فهو جائز في الوجهين وهو إذن منه لفلان في
~~بيع ذلك الثوب إن أعلمه المخاطب بما قاله المالك جاز بيعه رواية واحدة وإن
~~لم يعلمه ففيه روايتان وكذلك لو قال اذهب بهذا الثوب إلى القصار حتى يقصره
~~أو إلى الخياط حتى يخيطه قميصا فهذا إذن منه للقصار والخياط في ذلك العمل
~~حتى لا يصير ضامنا بعلمه بعد ذلك والله أعلم بالصواب
### | [باب وكالة العبد المأذون والمكاتب]
# قال - رحمه الله - وكل ما جاز لهما أن يفعلاه جاز لهما أن يوكلا به من
~~يفعله لأن الحجر قد انفك عنهما فيما هو من عمل التجارة أو سبب اكتساب المال
~~والتوكيل من هذه الجملة فيصح منهما وبعد صحة الوكالة فعل الوكيل كفعل
~~الموكل بنفسه وكل ما يجوز للموكل أن يفعله جاز لوكيله أن يفعله؛ قال: وليس
~~للعبد المأذون أن يتزوج ولا يكاتب عبده لأن هذا من عقود التجارة وانفكاك
~~الحجر في حقه مقصور على التجارة فإذا أذن له المولى في ذلك فوكل به وكيلا
~~لم يجز لأنه نائب عن المولى في هذا العقد بمنزلة الوكيل ألا ترى أنه يعمل
~~بهبة عنه مع بقاء الإذن له في التجارة والوكيل لا يملك أن يوكل غيره
~~بمباشرة ما وكل به فإذا حجره مولاه أو عجز المكاتب عن كتابته انقطعت وكالة
~~وكيله في البيع والشراء ونحوهما لأنه عجز عن مباشرة التصرف في نفسه وصحة
~~التوكيل كانت باعتباره ولو وكله ابتداء بعد الحجر لم يجز فكذلك إذا طرأ
~~الحجر على الوكالة لأن المقصود بنفس التوكيل لا يحصل والطارئ قبل ms5194 حصول
~~المقصود بالسبب كالمقترن بأصل السبب فأما إذا كان التوكيل بقضاء الدين أو
~~التقاضي لم يبطل ذلك التوكيل بالعجز ولا بالحجر على المأذون لأنه في كل شيء
~~ولاه العبد
# PageV19P108
# لا يسقط المطالبة عنه بالحجر عليه بل يبقى هو مطالبا بإيفائه وله ولاية
~~المطالبة باستيفاء ما وجب له لأن وجوبه كان بعقده فإذا بقي حقه بقي وكيله
~~على الوكالة فيه؛ قال: ولو وكله ابتداء بعد الحجر صح أيضا فإن باعه بإذن
~~الغرماء أو مات بطلت وكالة الوكيل في جميع ذلك لأنه حين خرج عن ملكه لم يبق
~~له حق المطالبة بالاستيفاء ولا يبقى هو مطالبا بإيفاء شيء في حالة الرق
~~فتبطل وكالة الوكيل حكما بخروج الموكل من أن يكون مالكا لذلك التصرف؛ قال:
~~وليس لمولى العبد أن يتقاضى دينه كان عليه دين أو لم يكن لأنه إن كان عليه
~~دين فكسبه حق غرمائه والمولى منه كسائر الأجانب ما لم يفرغ من الدين وإن لم
~~يكن عليه دين فوجوب المال بعقد العبد ولا يكون هو في هذا دون الوكيل وما
~~وجب من الثمن بعقد الوكيل لا يملك الموكل المطالبة به فهنا أولى وكذلك ليس
~~للمولى أن يوكل بذلك وكيلا لأنه لا يملك المباشرة بنفسه فلا يوكل به غيره
~~أيضا فإن اقتضى هو شيئا أو وكيله جاز إن لم يكن على العبد دين لأنه خالص حق
~~المولى لو قبضه العبد سلمه إلى المولى فإذا قبضه المولى أو من وكله جاز كما
~~في الموكل إذا قبض الثمن بتسليم المشتري إليه وإذا كان على العبد دين لم
~~يجز لأن حق الغرماء متعلق بكسبه فالمولى كأجنبي آخر ألا ترى أنه لو قبض
~~شيئا من أعيان كسبه كان ضامنا بمنزلة أجنبي آخر فلهذا لا يبرأ الغريم
~~بالدفع إليه الوديعة والبضاعة في هذا قياس الدين
# قال ولو أذن له المولى في التزويج فوكل العبد وكيلا بذلك فرجع المولى عن
~~الإذن في التزويج فإن علم به الوكيل خرج عن الوكالة وإذا لم يعلم به فهو
~~على وكالته لأن العبد ms5195 في هذا التوكيل نائب عن المولى حتى لا يملك التوكيل
~~إلا بإذن المولى فهذا الوكيل بمنزلة الوكيل من جهة المولى ثم نهيه العبد عن
~~أن يتزوج عزل لوكيله لأنه يظهر بهذا أنه غير راض بعيب العبد بالنكاح وتعلق
~~المهر والنفقة بماليته وفي هذا لا يفترق الحال بين عقد العبد وعقد الوكيل
~~فعرفنا أنه بمنزلة العزل للوكيل قصدا فإن علم به صار معزولا وإن لم يعلم به
~~لا يصير معزولا
# قال ولو وكل العبد بتقاضي دينه وكيلا ثم باعه المولى بإذن الغرماء أو مات
~~العبد خرج وكيله من الوكالة سواء علم به أو لم يعلم كان على العبد دين أو
~~لم يكن لأن العزل هنا ثبت حكما لخروج موكله من أن يكون مالكا لذلك التصرف
~~وفي مثله لا يشترط علم الوكيل ولو لم يكن على العبد دين فالمولى يتقاضاه
~~لأن الحق تخلص له وإن كان عليه دين نصب القاضي وكيلا بتقاضي الدين ليقضي به
~~حق الغرماء لأن الحق للغرماء ولكنهم عاجزون عن التقاضي
# PageV19P109
# بأنفسهم فينصب القاضي عنهم وكيلا بمنزلة التركة إذا كان على الميت دين
~~وله دين على إنسان؛ فأما إذا أعتق المولى العبد فالوكيل على وكالته لأن حق
~~العبد في المطالبة والقبض لا يبطل بعتقه بل يتقوى وكذلك لو كاتبه بإذن
~~الغرماء لأن حق القبض إليه بعد الكتابة كما كان قبلها وإذا قال الوكيل
~~قبضته قبل الحجر أو قبل موته لا يصدق لأنه أخبر بما يملك استئنافه وقد صار
~~الحق للمولى بعد الحجر إذا تحقق ذلك ببيعه فهو بهذه الدعوى يريد إبطال حق
~~المولى فلم يكن مصدقا في ذلك
# قال ولو أن عبدا تاجرا له دين على رجل وله به كفيل فوكل رجلا بتقاضي دينه
~~ليتقاضى دينه على فلان كان له أن يتقاضاه من الكفيل أيضا لأنه أقامه مقام
~~نفسه في المطالبة بذلك الدين وله أن يطالب الكفيل والأصيل جميعا وكذلك لمن
~~قام مقامه وهذا الأصل معروف في كتاب الكفالة أن أصل الدين في ذمة الأصيل
~~وإنما يطالب الكفيل بما ms5196 على الأصيل والوكيل صار مالكا المطالبة بالدين على
~~الأصيل سواء طالب الكفيل أو الأصيل فإنما طالب بذلك الدين
# قال ولو ادعى دارا في يدي رجل فوكل رجلا بالخصومة فيها وبقبضها فباعها ذو
~~اليد وقبضها المشتري كان للوكيل أن يخاصم المشتري لأن وكالته بالخصومة كانت
~~مقيدة بالدار لا بالبائع ففي يد من وجدت الدار يكون له أن يخاصمه لأنه إنما
~~يخاصم في العين التي وكله بالخصومة فيها قال ولو وكله بخصومة فلان في هذه
~~الدار لم يكن له أن يخاصم المشتري لأنه قيد الوكالة بخصومة البائع وهذا
~~تقييد مفيد فقد يقاوم الإنسان إنسانا في الخصومة ولا يقاوم غيره وهو نظير
~~ما لو وكله بأن يبيع عبده هذا كان له أن يبيعه ممن بينا وإن قال له بعه من
~~فلان لم يكن له أن يبيعه من غيره وهذا بخلاف ما إذا وكل ذو اليد وكيلا
~~بالخصومة معروفا بين الناس فلما وكله بالخصومة مع ذي اليد مع علمه أن ذا
~~اليد قد يوكل بالخصومة فيه كان هذا رضا منه بالخصومة مع وكيله وهذا لأن
~~القضاء إذا توجه على الوكيل يكون على الموكل خاصة والوكيل نائب عنه فلهذا
~~ملك أن يخاصم وكيله وهذا لا يوجد في حق المشتري لأنه بالشراء يصير مالكا
~~فإنما يخاصم عن نفسه ولا يكون نائبا عن البائع فلهذا فرقنا بينهما؛ قال:
~~ولو وكله أن يخاصم فلانا في هذه الدار فإذا الدار في يدي غير فلان لم يكن
~~له أن يخاصم غير فلان ولا فلانا لأن الدار ليست في يديه والخصومة في دعوى
~~الملك المطلق إنما تكون مع ذي اليد والوكالة كانت مقيدة بالخصومة مع فلان
~~فلا يملك أن يخاصم في هذه الوكالة غير فلان، وإن لم يسم له أحدا كان له أن
~~يخاصم من وجد الدار في يده
# PageV19P110
# لأن الوكالة هنا مقيدة بالخصومة في العين فإذا خاصم فيه ذا اليد فإنما
~~يخاصم في تلك العين فلهذا سمعت خصومته
# قال ولو كانت الدار في يدي العبد فوكل وكيلا بالخصومة فيها لفلان ms5197 المدعي
~~فادعاها آخر لم يكن الوكيل وكيلا في خصومة هذا الثاني وهو وكيل في خصومة
~~الأول وخصومة وكيله لأنه قيد الوكالة بالخصومة مع فلان فلهذا يملك ذلك
# قال وإذا وكل العبد التاجر وكيلا ببيع أو شراء أو رهن وغير ذلك فأخرج
~~المولى الوكيل من الوكالة فليس ذلك بشيء وهو على وكالته إن كان على العبد
~~دين أو لم يكن لأنه حجر خاص في إذن عام وذلك باطل ألا ترى أن المولى بنفسه
~~لو نهى العبد عن ذلك التصرف ولم يحجر عليه لا يعمل نهيه فكذلك إذا منع
~~وكيله منه؛ أو هذا بمنزلة النهي عن التوكيل وكما لا يملك نهيه عن تصرف آخر
~~مع بقاء إذنه فكذلك لا يملك نهيه عن التوكيل لأن ذلك من صنع التجار لا يملك
~~إخراج وكيله قال ولو أن العبد وكل مولاه بشيء من ذلك كان جائزا كما لو وكل
~~غير المولى به وليس للمولى بمطلق التوكيل أن يوكل به غيره ولكن لو وكل به
~~غيره فباشره الوكيل فإن لم يكن على العبد دين جاز لا بالتوكيل السابق من
~~العبد ولكن ما تصرف فيه خالص ملك المولى لأن المولى لو باشره بنفسه صح وإن
~~لم يسبق التوكيل من العبد فكذلك إذا وكل به غيره وإن كان عليه دين لم يجز
~~لأنه لا يملك مباشرة هذا التصرف بنفسه إذا لم يسبق التوكيل من العبد فإن
~~كسبه حق غرمائه والوكيل لا يملك أن يوكل غيره
# قال وإذا وكل العبد وكيلا بخصومة في شيء له ثم حجره مولاه بطلت وكالة
~~الوكيل لما بينا فإن أذن له في التجارة لم يكن الوكيل وكيلا في ذلك وكذلك
~~البيع والشراء وما أشبههما لأن هذا إذن حادث غير الأول ووكالته كانت بحكم
~~الإذن الأول فإن لم يعد ذلك لم يعد هذا ألا ترى أنه لو كان تصرف بنفسه قبل
~~الإذن لا ينفذ بالإذن الحادث فكذلك إذا كان الوكيل في الأول لا يملك التصرف
~~به في الإذن الثاني
# قال ولو كان العبد التاجر بين ms5198 رجلين وكل وكيلا بشيء من ذلك ثم حجر عليه
~~أحدهما وعلم به الوكيل كان على وكالته ويجوز ما صنع في حصة الذي لم يحجر
~~عليه
# PageV19P111
# لأنهما لو حجرا عليه لم يجز تصرف الوكيل في حقهما بعد ذلك فكذلك إذا حجر
~~عليه أحدهما جعلا في حقه كأنهما حجرا عليه وفي حق الآخر كأنه لم يحجر عليه
~~واحد منهما ولأن في الابتداء لو كان أذن له أحدهما جاز توكيله بالتصرف في
~~حصة الذي أذن له فكذلك يبقى الوكيل باعتبار بقائه مأذونا له في نفسه فأما
~~في تقاضي الدين فيجوز قبضه في نصيبهما جميعا لأنهما لو حجرا عليه لم يؤثر
~~الحجر في منع الوكيل من قبض الدين بالتقاضي وكذلك إذا حجر عليه أحدهما
# قال وإذا وكل العبد مولييه ببيع شيء أو شرائه ثم حجرا عليه ثم أذنا له في
~~التجارة وعليه دين ثم باعا ما كان وكلهما ببيعه لم يجز ذلك إلا بوكالة
~~مستقلة لأن الموليين في هذه الوكالة كغيرهما من الأجانب فإن كسب العبد إذا
~~كان مشغولا بالدين لا يملك المولى التصرف فيه إلا بتوكيل وقد بينا أن
~~الوكالة في الإذن الأول لا تكون سببا لنفوذ تصرفه في الإذن الثاني في حق
~~الأجانب فكذلك في حق المولى؛ قال: وليس للعبد أن يوكل وكيلا بخصومة أحد
~~يدعي رقبته أو يدعي جراحة جرحها إياه العبد أو جرح هو العبد ولا بالصلح في
~~ذلك لأنه ليس بخصم في هذه الأشياء بنفسه بل الخصم فيها مولاه وإنما يملك
~~التوكيل بالخصومة فيما يملك مباشرة الخصومة فيه بنفسه فأما فيما لا يملكه
~~بنفسه فلا يملك إنابة الوكيل فيه مناب نفسه وله أن يوكل بذلك في خصومة آخر
~~جنى على عبده من كسبه أو جنى عبده عليه أو يدعي رقبته لأنه في كسبه خصم
~~يملك مباشرة الخصومة بنفسه فيملك أن يوكل غيره به
# قال وإذا أذن الموليان للعبد في التجارة فوكل وكيلا بشراء أو غيره فباعه
~~أحدهما من آخر فأذن له المشتري في التجارة فإنه ينبغي في القياس أن ms5199 تكون
~~الوكالة جائزة في النصف الذي لم يبع لأن الحجر قد ثبت منه في نصيب من باع
~~نصيبه وإنما صار مأذونا بإذن حادث بعد ذلك ولو ثبت الحجر في الكل بطلت
~~الوكالة ثم لا يعود بعد ذلك بسبب الإذن الحادث فكذلك إذا ثبت الحجر في
~~النصف اعتبارا للبعض بالكل ولكن في الاستحسان الوكالة جائزة في جميع ذلك
~~لأن ببيع النصف لم يصر العبد محجورا عليه ألا ترى أن ابتداء التوكيل يصح
~~منه بعد بيع البعض فلأن يبقى أولى وهذا لأن الحق بهذا الشراء إنما خلص لمن
~~هو راض بتصرف العبد أو خلص الحق لمن هو وكيل وخلوص الحق له لا يجوز أن يكون
~~مبطلا لحقه فلهذا بقي الوكيل على وكالته في الكل
# قال وإذا كانت الأمة مؤجرة وعليها دين فأذن لها مولاها بالتزويج فهو جائز
~~لأن المولى لو زوجها بغير إذن الغرماء جاز فإن فيه منفعة للغرماء لأنها
~~تتمكن من قضاء ديونها من مهرها والزوج يعينها على الاكتساب لتقضي به ديونهم
~~فكذلك إذا زوجت نفسها بإذن المولى ولو وكلت وكيلا بذلك فإن زوجها وكيلها
~~وهي حاضرة جاز وإن زوجها وهي غائبة لم يجز إلا أن يخبره بعد ذلك لأنها
~~بمنزلة الوكيل للمولى والوكيل ليس له أن يوكل غيره بما وكل به ليعقد إلا
~~بحضرته فإذا كانت
# PageV19P112
# حاضرة كانت مباشرة وكيلها كمباشرتها وإن كانت غائبة لم يتم عقد الوكيل
~~إلا برأيهما وإنما يحصل رأيها بالإجازة
# قال وإذا وكل العبد المحجور عليه وكيلا بشراء شيء ثم أعتق أو كوتب أو أذن
~~له المولى في التجارة فاشترى ذلك ففي القياس لا يصير مشتريا للعبد لأن سبق
~~ثبوت حق التصرف للعبد فكان باطلا بمنزلة سائر تصرفاته والعتق والكتابة
~~والإذن بعد ذلك مقصور على الحال ولا يستند إلى وقت التوكيل باطلا فكان
~~الوكيل مشتريا لنفسه ولكن في الاستحسان تجوز هذه التصرفات على العبد لأن
~~التوكيل غير مقصود لعينه لما نفذه من التصرفات ووقت التصرف الآمر أهل أن
~~يباشره بنفسه فيجوز مباشرة وكيله له إما لأنه ms5200 لا ضرر على المولى في مباشرة
~~تصحيح الوكالة أو لأن الاستدامة بعد العتق والكتابة والإذن بمنزلة إنشاء
~~التوكيل؛ وفرق بين الصبي يوكل بالبيع أو بالشراء ثم يدرك أو يأذن له أبوه
~~فيه فيمضيه الوكيل عليه فإنه لا يجوز إلا أن يجيزه الصبي فيما يحتمل
~~التوقيت لأن توكيله قبل الإذن غير معتبر في حق نفسه فإنه محجور عن التصرف
~~لحق لنفسه والإذن والإدراك لا يستند حكمه إلى وقت التوكيل فأما توكيل العبد
~~في نفسه فصحيح لكونه أهلا لذلك والحجر عليه عن التصرف لحق المولى فإذا سقط
~~حق المولى بالكتابة والعتق والإذن نفذ تصرف الوكيل عليه؛ توضيحه: أن امتناع
~~توكيل الصبي كان لمعنى لا يزول ذلك المعنى بالإذن ولا بالإدراك لأن التوكيل
~~نفع له في الحالين فإذا كان قبل الإذن والإدراك لم يجز تصرفه له بحكم
~~الوكالة فكذلك بعده وأما امتناع نفوذ تصرف وكيل العبد في حق العتق والكتابة
~~والإذن كان لمعنى يزول ذلك بهذه الأسباب وذلك المعنى هو أن حكم تصرف الوكيل
~~يلاقي حق المولى وذلك يزول بهذه الأسباب فيجعل استدامة الوكالة كإنشائها
~~بعد هذه الأسباب
# قال ولو وكل العبد وكيلا أن يكاتب مولاه عليه في عمل لم يكن على الوكيل
~~من المال شيء وإن ضمنه ولو وكله أن يشتري له نفسه من مولاه فاشتراه وبينه
~~لمولاه عتق والمال على الوكيل وهذا موافق لرواية الجامع وقد ذكر هذا الفصل
~~فيما سبق وأجاب بخلاف هذا وقد بينا وجه الروايتين ثم على ما ذكر هنا وفي
~~الجامع الفرق بين الكتابة والعتق أن يقول هو لا يوجب للعبد مالا بعقد
~~الكتابة وإنما يوجب له ملك اليد والمكاسب فلم يكن هذا التصرف في حق وكيل
~~العبد
# PageV19P113
# بمنزلة مبادلة مال بمال فلهذا لا يجب على الوكيل شيء من ذلك المال فأما
~~في العتق فلأن المولى يزيل عن ملكه ما هو مال بإزاء مال يستوجبه على العبد
~~فكان هذا في حق وكيل العبد بمنزلة مبادلة مال بمال ثم في باب الكتابة وإن
~~ضمن الوكيل البدل لا يكون ms5201 مطالبا به لأنه بمباشرة العقد لا تتوجه عليه
~~المطالبة ببدل الكتابة فلو لزمه إنما يلزمه بحكم الكفالة ببدل الكتابة وهو
~~لا يصح.
# كما لو كفل به غيره وفي العتق بمال إذا أداه وكيل العبد غرمه نائبه إذا
~~كان المال في يده قبل العتق لأن ذلك المال ملك المولى فلا يسقط به ما وجب
~~له على الوكيل بالعقد ولكنه يطالب الوكيل ليؤديه من مال نفسه ثم رجع به على
~~العبد لأنه التزمه بأمره فحصل مقصوده له وإن كان الوكيل وكيل المولى لم يكن
~~له أن يقبض المال من العبد وقد بينا الفرق بين وكيل المولى ووكيل العبد أن
~~الذي من جانب المولى إعتاق والمعتق هو المولى دون الوكيل حتى كان الولاء له
~~فلا يكون الوكيل في حكم المستحق للبدل فأما في جانب العبد فهو التزام المال
~~ويمكن أن يجعل الوكيل ملتزما المال
# قال وإذا وكل العبد وكيلا في خصومة أو بيع أو شراء ثم أبق العبد خرج
~~الوكيل من الوكالة لأن الإباق من المأذون حجر عليه وبالحجر يخرج العبد من
~~أن يكون مالكا لما وكل الوكيل به فيكون ذلك موجبا عزل الوكيل كما لو حجر
~~عليه المولى وإن كان الوكيل عبدا فأبق فهو على الوكالة غير أنه لا يلزمه
~~عهدة في شيء لأن صيرورته محجورا عليه لا تبقي صحة التوكيل في الابتداء
~~وإنما تبقي لزوم العهدة فكذلك إذا صار محجورا عليه بعد التوكيل وعزل
~~المطالب يبطل وكالة وكيله في العقود والخصومات إلا في تقاضي الدين الذي
~~ولاه المكاتب أو قضائه لأن عجزه يوجب الحجر عليه عن أسباب التصرفات فيخرج
~~وكيله من الوكالة ولا يوجب الحجر عليه عن قضاء الدين واقتضائه فكذلك لا
~~يوجب عزل وكيله عن ذلك فإن كوتب بعد ذلك لم تعد الوكالة التي بطلت لأن
~~صحتها كانت باعتبار ملك المولى التصرف عند التوكيل وقد زال ذلك بعد العجز
~~ولم يعد بالكتابة الثانية وقد بينا نظيره في الإذن بالتجارة فكذلك في
~~الكتابة وهذا بخلاف المحجور عليه يوكل وكيلا ثم يكاتب ms5202 أو يأذن له على طريقة
~~الاستحسان لأن صحة التوكيل هناك لم تكن باعتبار ملك التصرف الذي هو نائب
~~للآمر وقت الوكالة وإنما ذلك باعتبار ما يحدث له عند التصرف باعتبار
~~الكتابة أو الإذن وقد وجد ذلك وهذا نظير رجل تحته أربع نسوة فوكل رجلا بأن
~~يزوجه امرأة فزوجه بعد ما فارق إحداهن جاز ذلك ولو كان تزوج أربعا بعد
~~الوكالة ثم فارق إحداهن لم يكن للوكيل أن يزوجه بحكم تلك الوكالة والفرق ما
~~ذكرنا
# قال وتوكيل المكاتب وكيلا بالخصومة في جناية خطأ أو عمدا لا قصاص فيما
~~يدعي قبله أو قبل عبده جائز
# PageV19P114
# لأنه هو الخصم في ذلك كله وإن موجب جنايته في كسبه فيلزمه الأقل من قيمته
~~ومن أرش الجناية فلهذا صح توكيله به بخلاف المأذون فإنه ليس بخصم في جناية
~~نفسه لأن موجبه على مولاه لا في كسبه فلا يصح توكيله بالخصومة في الخصومة
~~وتوكيل المكاتب بمخاصمة المولى في الكتابة أو غيرها جائزة لأنه مالك
~~للخصومة بنفسه معه فيجوز توكيله به كما في الخصومة مع غيره
# قال عبد بين رجلين كاتبه أحدهما في نصيبه بغير إذن شريكه فوكل المكاتب
~~ببيع أو شراء أو خصومة فهو جائز في نصيب الذي كاتبه لأن كتابته في نفسه
~~صحيحة ما لم يفسخ شريكه ذلك ولو كان مكان الكتابة إذنا منه للعبد في نصيبه
~~جاز توكيله باعتبار ذلك في نصيب الآذن فلأن يجوز بعد الكتابة كان ذلك بطريق
~~الأولى فإن كاتبه الآخر بعد ذلك جاز فعل الوكيل في نصيبهما استحسانا أما في
~~نصيب المكاتب الأول فلا إشكال فيه وأما في نصيب المكاتب الثاني فلأنه لو
~~كان محجورا عليه حين وكل ثم كاتبه مولاه جاز تصرف المولى استحسانا فكذلك
~~هنا لأن أكثر ما في الباب أن يكون نصيبه كعبد على حدة ولو كان مكاتبا لهما
~~فوكل وكيلا بشيء من ذلك ثم عجز عن نصيب أحدهما ففعل ذلك الوكيل فعلا جاز في
~~نصيبهما جميعا وكان ينبغي أن لا يجوز في نصيب الذي عجز بمنزلة ما ms5203 لو عجز في
~~نصيبهما ولكنه قال مساعدة كل واحد منهما صاحبه على الكتابة تكون إذنا منه
~~له في كتابة نصيبه ولهذا لا يملك فسخه في نصيب شريكه بعد ذلك فلما عجز عن
~~نصيب أحدهما بقيت الكتابة في نصيب الآخر بإذن الشريك فهو بمنزلة عبد بين
~~رجلين كاتب أحدهما نصيبه بإذن صاحبه ثم وكل العبد بشيء من أنواع التجارات
~~فيكون ذلك صحيحا من الوكيل في جميع ذلك كما يصح في المكاتب نفسه.
# فإن قيل هذا لا يشبه ذلك لأن هناك إذنه لشريكه من الوكيل في أن يكاتب
~~نصيبه يتضمن الإذن للعبد في التجارة في نصيب نفسه وهنا بعد العجز لا يبقى
~~نصيبه مأذونا فينبغي أن لا ينفذ تصرف الوكيل ولا تصرف العبد في نصيبه قلنا
~~ليس كذلك بل من ضرورة بقاء الكتابة لازمة في نصيب الشريك كون نصيبه مأذونا
~~وليس من ضرورة فسخ الكتابة في نصيبه الحجر عليه عن التصرفات لا محالة فيبقى
~~نصيبه مأذونا كما كان في الابتداء لو أذن له أن يكاتب نصيبه قال وإذا وكل
~~المكاتب وكيلا بقبض هبة له فقبضها الوكيل بعد عجز المكاتب أو بعد عتقه جاز
~~لأن عجز الموكل لا يمنع صحة التوكيل بقبض الهبة كما لا يمنع صحة مباشرته
~~بنفسه فكذلك لا يمنع بقاء الوكالة فإن قبضها بعد موته لم يجز لأن موته
~~يخرجه من أن يكون أهلا
# PageV19P115
# للقبض بحكم الهبة ويكون مبطلا لعقد الهبة فيوجب إخراج الوكيل من الوكالة
~~أيضا
# قال ولو كان المكاتب بين رجلين فوكله أحدهما بقبض دين له على آخر أو على
~~غيره أو ببيع أو شراء من الآخر أو من غيره فهو جائز لأنه ما بقي عقد
~~الكتابة فكل واحد من الموليين ينزل منزلة أجنبي آخر وكذلك إن وكله أحدهما
~~ببيع عبد من الآخر أو من غيره أو بالخصومة مع الآخر أو غيره فهو جائز
~~للمعنى الذي قلنا وكذلك لو كانت الخصومة بينه وبين مولييه جميعا فوكل ابن
~~أحدهما بذلك أو عبده أو مكاتبه أو وكله بالبيع أو الشراء ms5204 فهو جائز كما يجوز
~~مع سائر الأجانب لأنه ملك الخصومة معه بنفسه فيجوز أن يستعين في ذلك بابن
~~الخصم أو بعبده أو مكاتبه ليكون نائبا عنه في هذه الخصومة؛ قال: ولو وكل
~~هذا المكاتب وكيلا بدفع نصيب أحدهما إليه وغاب لم يكن للآخر أن يأخذ من
~~الوكيل شيئا لأنه في نصيبه ليس بوكيل من جهته في الدفع فلا يكون له أن
~~يطالبه بشيء كما لا يطالبه به قبل التوكيل وكذلك لو كان وكل وكيلا بقضاء
~~دين عليه ودفع المال إليه فأراد مولياه أو غيرهما أن يقبضوا ذلك من الوكيل
~~لم يكن لهم ذلك لأن التوكيل كان مقيدا بالدفع إلى صاحب ذلك الدين ففي
~~الموليين أو غريم آخر يكون الحال بعد التوكيل كالحال قبله. (ألا ترى) أن
~~مطالب المكاتب بنفسه لو قضى دين هذا الرجل لم يكن للموليين على ما قبضه
~~سبيل فكذلك إذا دفعه إلى رجل ليقضي به دينه
# قال وإذا أمر المكاتب رجلا أن يشتري له عبد فلان من فلان فاشتراه الوكيل
~~من فلان أو من وكيله أو من رجل اشتراه منه فهو جائز لأن مقصوده سلامة العبد
~~له وقد قيد الوكالة بذلك العبد وهو مشتر لذلك العبد ممن اشتراه فحصل مقصوده
~~فنفذ تصرفه عليه
# قال ولو أمر رجلا أن يبيع عبدا له من فلان فباعه من غيره وليس بوكيله لم
~~يجز لأنه قيد الوكالة بالبيع من فلان وله في ذلك غرض لا يحصل ذلك الغرض
~~بالبيع من غيره إما لأن الناس يتفاوتون في الملاءة والمماطلة في قضاء الدين
~~أو لأنه أراد أن يؤثره على نفسه بذلك العبد لعلمه أنه يتمكن من الاسترداد
~~منه بالإقالة أو الشراء المبتدإ الذي أراد ذلك ولا يتمكن منه إذا باعه من
~~غيره ولم يبين أنه إذا باع من وكيل فلان يجوز أم لا وعلى قضية الطريقة
~~الأولى لا يجوز لأن المطالبة بالثمن تكون على الوكيل دون الموكل وعلى
~~الطريقة الثانية يجوز لأن الملك في العبد إنما يحصل بشراء الوكيل للموكل
~~وهذا هو الأصح ms5205
# قال وإذا وكل المكاتب وكيلا بتقاضي دين له على رجل ثم عجز المكاتب ورد في
~~الرق فقال قد قبضت ما عليك غيرها فهو مصدق في ذلك أيضا
# PageV19P116
# لأنه في الدين الواجب بعقده بمنزلة الحر فكما أن إقرار الحر ببيان مقدار
~~الدين صحيح فكذلك إقرار المكاتب به بعد عجزه عن أداء الكتابة أو قبله
~~وإقرار وكيله إنما يصح بما فوضه الموكل إليه وهو القبض والله أعلم بالصواب.
### | [باب الوكالة في النكاح]
# (قال: - رحمه الله -) رجل، وكل رجلا بأن يزوجه امرأة بعينها فزوجها إياه
~~بأكثر من مهر مثلها؛ جاز في قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ بناء على أصله أن
~~المطلق يجري على إطلاقه حتى يقوم دليل التقييد، وعندهما لا يلزمه النكاح
~~إذا زاد أكثر مما يتغابن الناس فيه؛ لأن التقييد عندهما يثبت بدليل العرف،
~~وفرق أبو حنيفة - رحمه الله - بين هذا وبين الوكيل بالشراء، فإن هناك إذا
~~زاد يصير مشتريا لنفسه؛ لأنه لم يضف أصل العقد إلى الموكل، وإنما أضافه إلى
~~نفسه فتتمكن التهمة في تصرفه من حيث إنه قصد الشراء لنفسه، ولما علم بغلاء
~~الثمن حوله إلى الآمر، وفي النكاح يضيف العقد إلى الموكل فلا تتمكن فيه
~~التهمة، ولو أضاف العقد إلى نفسه بأن تزوجها كانت امرأته دون الموكل بخلاف
~~الشراء؛ فإن هناك يجوز أن يثبت حكم العقد لغير من يضاف إليه العقد، ولا
~~يجوز مثله في النكاح بل يثبت الملك لمن يضاف إليه العقد.
# (ألا ترى) أن ملك اليمين يثبت للمولى بسبب مضاف إلى عبده، ولا يثبت ملك
~~النكاح بمثله
# قال: ولو وكله أن يزوجه امرأة ولم يسميها فزوجها إياه وليست بكفء له فعلى
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - هو جائز لإطلاق التوكيل وعندهما في القياس
~~يجوز أيضا؛ لأن التقييد بدليل العرف، والعرف مشترك هنا فقد يتزوج الرجل من
~~ليست بكفؤ له؛ لأن الكفاءة غير مطلوبة من جانب النساء فإن نسب الأولاد إلى
~~الآباء فيبقى مطلق التوكيل عند تعارض دليل العرف ولكنهما استحسنا فقالا لا
~~يجوز؛ لأن المرء مندوب شرعا ms5206 أن يتزوج من يكافئه دون من لا يكافئه قال: -
~~صلى الله عليه وسلم - تخيروا لنطفكم الأكفاء.
# والغالب أن مراده بهذا التوكيل نكاح من يكافئه؛ لأنه غير عاجز بنفسه عن
~~التزوج إذا كان يرضى بمن لا يكافئه قال: أرأيت لو كان الموكل من قريش فزوجه
~~الوكيل أمة أو نصرانية أو حبشية أو كتابية أنجيزه عليه أم لا؟ قال: وبهذا
~~الاستشهاد أشار إلى الخليفة
# قال: ولو وكله أن يزوجه امرأة بعينها فزوجه إياها على عبد للزوج فإنه لا
~~يجوز أن يمهرها العبد إلا أن يسلمه الزوج؛ لأنه ما سلطه على إزالة الملك عن
~~عين العبد؛ إذ
# PageV19P117
# ليس من ضرورة ما أمره به زوال ملكه عن شيء من أعيان ماله، ثم في القياس
~~لا يجوز النكاح؛ لأنه خالف حين سمى ما لم يأمره بتسمية فكأنه أمره بالتزويج
~~فعقد بألفين، ولكنه استحسن فقال: يجوز النكاح؛ لأنه لم يخالف ما أمره به
~~نصا فإنه كما لم يؤمر بتسمية العبد صداقا لم ينه عن ذلك؛ ولكن امتنعت صحة
~~التسمية في حق العبد؛ لما قلنا، وذلك لا يمنع جواز أصل النكاح كمن تزوج
~~امرأة على عبد للغير يصح النكاح، ولها قيمة العبد إن لم يرض صاحب العبد،
~~وهذا مثله بخلاف الألفين حيث خالف هناك ما أمره به نصا قال: وإن زوجه على
~~وصف بغير عينه جاز؛ لأن هذه التسمية باعتبار مالية الوصف؛ ولهذا لو أتاها
~~بالقيمة أجبرت على القبول ووجوب المال على الزوج من ضرورة ما أمر به الوكيل
~~وهو النكاح قال الله تعالى {: أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] ؛ ولأن فيه
~~تحصيل ملك النكاح للزوج من غير زوال شيء من أعيان ماله من ملكه، ثم هذا عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - لا يشكل وعندهما كذلك فإن التوكيل عندهما يتقيد
~~بالنقد بدليل العرف والعرف في الصداق مشترك فيصح تسمية النقد وغير النقد
~~حتى إذا زوجه على بيت وخادم أو على عشرة أكرار حنطة موصوفة أو غير موصوفة
~~فذلك جائز، كما لو باشره الموكل بنفسه وكذلك لو زوجه على جراحة ms5207 جرحها الزوج
~~ولها أرش جاز؛ لأن الواجب من الأرش دراهم أو دنانير، فتسمية ذلك كتسمية
~~الدراهم، ثم يصير قصاصا بأرش الجراحة
# قال: ولو وكله ببيع عبده فزوجه امرأة على رقبته لم يجز؛ لأنه باشر عقدا
~~غير ما أمر به بعقد يكون العبد معتوقا عليه مقصودا حتى لا ينقضي العقد
~~بهلاكه، وقد أتى بعقد يكون المقصود فيه ملك البضع دون العبد حتى لا ينقضي
~~العقد بهلاكه قبل التسليم؛ ولأن البيع اسم خاص لمبادلة مال بمال؛ ولأن
~~تقابل العبد في النكاح ليس بمال وعلى هذا لو صالح به عن جراحة فيها قصاص أو
~~استأجر به له دارا لم يجز لما قلنا
# قال وإن وكله أن يزوجه امرأة لم يسميها فزوجه ابنته لم يجز في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - إلا أن يرضى الزوج وعندهما يجوز إذا كانت كبيرة ورضيت
~~بذلك للأصل الذي قلنا أن بمطلق التوكيل عند أبي حنيفة - رحمه الله - لا
~~يملك التصرف مع ولده للتهمة فالتهمة دليل تقييد المطلق، وعندهما يملك ذلك
~~ولو كان الولد صغيرا لم يجز ذلك بالاتفاق؛ لأنه هو الموجب والقابل فكان ذلك
~~بمنزلة عقده مع نفسه، وبمطلق التوكيل لا يملك العقد مع نفسه وإن زوجه أخته
~~جاز؛ لأنه غير متهم في حقها قال: ولو زوجه امرأة عمياء أو معتوهة أو رتقاء
~~أو ذمية أو مفلوجة جاز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهذا على أصل
~~أبي حنيفة - رحمه الله -
# PageV19P118
# غير مشكل؛ لأنه في التوكيل سمى المرأة مطلقا وإنما الإشكال على قولهما
~~وقد بينا مثله في الشراء أنه لا يجوز عندهما، وكذلك في النكاح ولكنهما قالا
~~النكاح لا يختل بهذه العيوب وإنما تختل صفة المالية؛ ولهذا يثبت له بالشراء
~~حق الرد بهذه العيوب ولا يثبت في النكاح فلهذا صح من الوكالة ولأن هناك لو
~~لم نجوز العقد على الآمر جعلنا الوكيل مشتريا لنفسه شراء صحيحا وهنا لو لم
~~نجز على الآمر بطل أصل العقد فلا يمكن إثبات هذا الحكم بالقياس على ذلك
# قال: ولو أمر رجلا ms5208 أن يزوجه امرأة من قبيلة أو من بلدة فزوجه امرأة من
~~قبيلة أخرى أو من بلدة أخرى لم يجز لتقييد الوكالة بما سمى ومباشرة الوكيل
~~بخلاف ما سمى
# قال: ولو وكله أن يزوجه امرأة وجعلها الوكيل طالقا إن أخرجها الزوج من
~~الكوفة فالنكاح جائز والشرط باطل؛ لأنه امتثل أمره، ثم تصرف تصرفا لم يأمره
~~به وهو تعليق طلاقها بالإخراج ولئن جعل هذا شرط في النكاح فهو شرط باطل من
~~الوكيل والشرط لا يهدم النكاح كما لو تزوج بنفسه وشرط شرطا باطلا وكذلك لو
~~شرط لها الوكيل أن لا يخرجها من الكوفة جاز النكاح وبطل الشرط.
# كما لو تزوجها الموكل بنفسه بهذا الشرط إلا إن حطت من مهر مثلها؛ لأن
~~رضاها بالنقصان لمنفعة مشروطة فإذا لم يقبل كان لها مهر مثلها
# ولو قال: زوجني فلانة على مائة درهم فإن أبت فأعطها ما بين مائة ومائتين
~~فأبت المائة فزوجها إياه على مائتين فذلك لازم للزوج؛ لأن الوكالة لا يتعلق
~~بها اللزوم والغاية تدخل في مثله بالاتفاق كما في الإباحات إذا قال: خذ من
~~مالي من درهم إلى مائة فله أن يأخذ المائة
# قال: وإن وكله أن يزوجه امرأة على بيت وخادم ففعل وقال الزوج عنيت أرضا
~~ميتة لم يصدق لأن مطلق التسمية في عقود المعاوضات ينصرف إلى المتعارف،
~~والمتعارف من تسمية البيت في الصداق متاع البيت وإن زوجها الوكيل على بيت
~~من داره فقال الزوج: عنيت أثاث البيت فالقول قوله؛ لأنه هو المتعارف وقد
~~سمى الوكيل غير ما أمر به نصا فلا يجوز النكاح بينهما أصلا؛ قال: وإن أرسل
~~رجلا يخطب عليه امرأة بعينها فذهب الرسول وزوجها إياه فهو جائز؛ لأنه أمر
~~الرسول بالخطبة وتمام الخطبة بالعقد وقد بينا أن المأمور بالشيء مأمور
~~بإتمام ذلك الشيء والعاقد في باب النكاح سفير ومعبر كالرسول
# ولو وكله أن يزوجه امرأة فزوجها إياه على خمر أو خنزير أو على غير مهر أو
~~على حكمها فالنكاح جائز؛ لأنه لم يخالف ما أمره به نصا وإنما فسدت ms5209 التسمية
~~شرعا وذلك لا يمنع صحة النكاح كما لو تزوجها الموكل بنفسه وإن زوجها إياه
~~على دار رجل أو على عبده جاز النكاح ولها قيمة ذلك
# PageV19P119
# لأنه غير مخالف؛ لما أمره به نصا ولكن صاحبه استحق عين ملكه فيكون لها
~~قيمته صداقا على الزوج كما لو زوجه بنفسه
# قال: وإن زوجه امرأة معتدة أو لها زوج قد دخل بها الزوج ولم يعلم بذلك
~~فرق بينهما وعليه الأول من مهر المثل ومما سمى لها؛ لأن الدخول حصل باعتبار
~~صورة العقد فسقط به الحد ويجب الأقل من المسمى ومن مهر المثل وهو الحكم في
~~النكاح الفاسد ولا ضمان على الوكيل في ذلك؛ لأن ما لزم الزوج إنما لزمه
~~بفعله وهو الدخول لا بعقد الوكيل فإن العقد الباطل لا يوجب شيئا ولا كذلك
~~إن كاتب أم امرأة الزوج والوكيل يعلم بذلك أو لا يعلم؛ لما بينا أن ما يلحق
~~الزوج من الأقل من مهر المثل ومما سمى للموطوءة من فساد نكاح امرأته وغير
~~ذلك وكان كل ذلك باعتبار فعل الزوج لا بعقد الوكيل فلا يرجع على الوكيل
~~بشيء
# قال: وإذا وكله أن يزوجه امرأة بعينها على ألف درهم فزوجها إياه بألف
~~درهم وكرامتها فإن كان مهر مثلها أكثر من الألف لم نر النكاح؛ لأنه لو جاز
~~النكاح كان لها تمام مهر مثلها كما لو باشره الموكل بنفسه فهذا في معنى
~~تسمية الزيادة على الألف لها فيكون مخالفا لما سمي له نصا ويستوي إن ضمن
~~الوكيل الكرامة أو لم يضمن لها؛ لأنه لو سمى لها الزيادة قدرا معلوما ضمنها
~~من مال نفسه لم يجز النكاح فهنا أولى، وكذلك إن شرط مع ذلك طلاق امرأة أخرى
~~ففي هذا الشرط منفعة لها فهو قياس ما لو شرط كرامتها
# قال: ولو وكله أن يزوجه أمة فزوجه حرة لم يجز؛ لأنه خالف المأمور نصا وفي
~~هذا التقييد منفعة للزوج وهو أن لا يؤوي الحرة التي تحته في القسم، وكذلك
~~مؤنة الأمة دون مؤنة الحرة وإن زوجه مكاتبة أو ms5210 مدبرة أو أم ولد جاز؛ لأن
~~هؤلاء في حكم النكاح كالأمة إلا أنه يصير محصنا بالدخول بهن بالنكاح كما في
~~الأمة قال: وإن وكله أن يزوجه امرأة فزوجه صغيرة لا يجامع مثلها فهو جائز؛
~~لأن اسم المرأة اسم جنس يتناول الصغير والكبير وملك النكاح يثبت على
~~الصغيرة حسبما يثبت على الكبيرة وإنما كان مقصود المجامعة متأخرا لصغرها
~~ولو كان فائتا بأن كانت رتقاء أو قرناء لم يكن الوكيل به مخالفا فهنا أولى
# قال: وإن وكله أن يزوجه امرأة بعينها على ألف درهم ومهر مثلها ألفان
~~فزوجها الوكيل بألف وشرط أن لا يتزوج عليها أو لا يخرجها من الكوفة لم يجز
~~النكاح؛ لأنه لو جاز كان لها كمال مهر مثلها باعتبار ما سمى لها إذا لم يف
~~الزوج بالشرط، والوفاء بهذا الشرط لا يلزمه كما لو التزمه بنفسه وكان هذا
~~في معنى تزويجه إياه بأكثر مما سمى له
# قال: ولو وكله أن يزوجه امرأة فزوجه امرأة قد حلف الزوج بطلاقها أن لا
~~يتزوجها أو كان آلى منها أو
# PageV19P120
# ظاهرها أو كانت في عدة منه والنكاح جائز؛ لأنه أطلق اسم المرأة في
~~التوكيل وذلك يتناولها كما يتناول غيرها
# قال: ولو وكله أن يزوجه امرأة فزوجه امرأتين في عقد لم يلزم الزوج واحدة
~~منهما، وكان أبو يوسف - رحمه الله - يقول: أولا يلزمه واحدة منهما يختار
~~أيتهما شاء، ثم رجع إلى قولهما وجه قوله الأول أنه في العقد على إحداهما
~~ممتثل أمر الزوج فينفذ عليه ذلك إذ لا يبعد أن يكون ملك النكاح له في امرأة
~~يعبر عنها ويتعين باختياره كما لو طلق إحدى امرأتيه بغير عينها ثلاثا وجه
~~قوله الآخر: أن عقد النكاح عقد تمليك فلا يملك إثباته في المجهول ابتداء؛
~~لأنه إنما يثبت في المجهول ما يحتمل التعليق بالخطر فإن الثابت في غير
~~المعنى في الحكم كالمتعلق به لخطر البيان ولا يمكن إثباته في إحداهما
~~بعينها لأنه ليست إحداهما بأولى من الأخرى ولا فيهما؛ لأن الموكل لم يرض
~~بنكاح امرأتين
# ولو وكله ms5211 أن يزوجه امرأة بعينها فزوجه تلك وأخرى معها لزمته تلك دون
~~الأخرى؛ لأنه في ملك المرأة ممتثل أمره فحصل مقصوده فإن حكم النكاح لا
~~يختلف بضم الأخرى إليها
# قال: ولو وكله أن يزوجه امرأة فاختلف الزوج والوكيل فقال الزوج زوجتني
~~هذه وقال الوكيل لا بل زوجتك هذه فالقول قول الزوج إذا صدقته المرأة؛ لأن
~~الوكيل في النكاح معبر والزوج إنما يمتلك عليها لا على الوكيل وقد تصادقا
~~على النكاح فيثبت بتصادقهما ولا قول للوكيل في ذلك
# قال: ولو وكله أن يزوجه فلانة أو فلانة فأيتهما زوجه جاز؛ لأن التوكيل
~~مبني على التوسع فهذا القيد من الجهالة لا يمنع صحته وإن زوجهما جميعا منه
~~لم يجز نكاح واحدة منهما؛ لأنه مأمور بنكاح إحداهما بغير عينها فلا يمكن
~~تصحيح نكاحهما للزوج ولا نكاح إحداهما بعينها إذ ليست إحداهما بأولى من
~~الأخرى ولا إحداهما بغير عينها لأن النكاح في المجهول لا يثبت ابتداء
# قال: ولو وكل رجلا أن يزوجه امرأة، ووكل آخر بمثل ذلك فزوجه كل واحد
~~منهما امرأة وإذا هما أختان جاز نكاح الأولى منهما؛ لأنه ممتثل أمره ولم
~~يجز نكاح الثانية لا لأنه مخالف ولكن؛ لأن الموكل لو فعله بنفسه لا يجوز؛
~~لأنه يصير به جامعا بين الأختين وإن وقع النكاحان معا فالنكاح باطل؛ لأن
~~الجمع بين الأختين حرام وقد حصل بهما معا وليس تصحيح نكاح إحداهما بأولى من
~~الأخرى كما لو تزوجها الموكل بنفسه في عقدة واحدة، وكذلك لو وكل خمسة رهط
~~أن يزوجه كل واحد منهم امرأة فالجمع بين ما زاد على الأربع بالنكاح حرام
~~كالجمع بين الأختين فكان هذا مثل الأول
# قال: ولو زوج رجل رجلا من غير وكالة أختين في عقدتين أو خمس نسوة في
# PageV19P121
# عقد متفرقة كان له أن يختار إحدى الأختين أو أي أربع شاء من الخمس؛ لأن
~~العقود كلها تتوقف على إجازته فإن الجمع بين نكاح الأختين لا يكون نافذا بل
~~موقوفا والعقد الموقوف لا يوجب الحل ولا يثبت الفراش فلا يكون من ضرورة ms5212
~~توقف العقد الأول امتناع توقف الثاني ولا من ضرورة توقف العقد الثاني بطلان
~~الأول فإذا توقف الكل كان له أن يختار ما شاء من ذلك على وجه لا يحصل به
~~الجمع بين الأختين ولا بين خمس نسوة وإن كان ذلك في عقد واحد لم يكن له أن
~~يختار نكاح شيء منهن؛ لأنه إنما يتوقف على إجازته ما يتصور نفوذ بالإذن
~~السابق وهو لا يجوز لو باشره بنفسه وهذا العقد لا ينفذ بمباشرته ولا بإذنه
~~سابقا فلا يتوقف على إجازته بخلاف العقود المتفرقة فإن كل عقد من ذلك معتبر
~~على حدته وهو مما ينفذ بمباشرته وبإذنه السابق فيتوقف على إجازته أيضا
# قال: وإن وكله أن يزوجه من النساء ما شاء وكيف شاء فزوجه أمة مسلمة أو
~~كتابية أو أربع إماء جاز؛ لأنه فوض الأمر إلى رأيه على العموم فمباشرته
~~فيما يكون من جنس التزويج كمباشرة الموكل بنفسه قال: وإن وكله أن يزوجه
~~امرأتين في عقدة فزوجه واحدة جاز لأنه امتثل أمره في بعض ما أمر به وحكم
~~نكاح هذه لا يختلف بضم نكاح الأخرى إليها فلا يكون هذا التفريق من الوكيل
~~خلافا للأصل الذي بينا أن التقييد إنما يعتبر إذا كان مفيدا وهذا التقييد
~~غير مفيد، ولو كان قال: لا يزوجني إلا اثنين في عقدة واحدة لم يلزمه نكاح
~~امرأة واحدة؛ لأنه نهاه عن العقد هنا واستثنى عقدا واحدا فما لا يكون بصفة
~~المستثنى فهو داخل في عموم النهي بخلاف الأولى فإنه ما نهاه عن شيء نصا بل
~~أمره وقيد الأمر بما ليس بمقيد وهو نظير ما سبق إذا قال: لا تبع إلا بشهود
~~فباع بغير شهود لا يجوز بخلاف ما لو باع وقد قال: له بع بشهود
# قال: ولو وكله أن يزوجه امرأة بعينها فإذا لها زوج فمات عنها أو طلقها
~~وانقضت عدتها، ثم زوجها إياه الوكيل جاز؛ لأنها لما لم تكن محلا عند
~~التوكيل؛ لما أمر به الموكل صار التوكيل كالمضاف إلى ما بعد صيرورتها محلا
~~فإن التوكيل يحتمل ms5213 الإضافة ويحصل مقصود الموكل في ذلك، ولو تزوجها الموكل
~~ثم أبانها لم يكن للوكيل أن يزوجها إياه؛ لأن ما قصد تحصيله بتصرف الوكيل
~~قد حصل له بمباشرته فأوجب ذلك عزل الوكيل، ثم لا يعود التوكيل بالإبانة؛
~~لأنه ليس بفسخ لذلك العقد من الأصل
# قال: ولو تزوجها الوكيل ودخل بها، ثم أبانها وانقضت عدتها، ثم زوجها إياه
~~جاز لأن مقصود الموكل لم يحصل بمباشرة الوكيل العقد الأول مع نفسه ولا
~~منافاة بين ذلك العقد وبين الوكالة (ألا ترى) أن ابتداء التوكيل
# PageV19P122
# بعده صحيح حتى إذا فارقها زوجها منه فبقاؤها أولى ولو ارتدت المرأة ولحقت
~~بدار الحرب ثم سبيت وأسلمت فزوجها إياه الوكيل جاز في قياس قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - ولم يجز عندهما؛ لأن من أصلهما أن تسمية المرأة مطلقا في
~~التوكيل ينصرف إلى الحرة دون الأمة ومن أصل أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لا
~~يتقيد بالحرة، فكذلك التوكيل في المرأة المعينة وعندهما يتقيد بحال حريتها
~~فبعد ما صارت أمة لا يجوز تزويجها منه، وعند أبي حنيفة - رحمه الله - لا
~~يتقيد فمتى زوجها منه كان ممتثلا أمره قال: ولو كان الموكل تزوج أمها أو
~~ذات رحم محرم منها أو أربعا سواها خرج الوكيل من الوكالة؛ لأنه صار بحال لا
~~يملك مباشرة العقد عليها بنفسه بما أحدث من التصرف، وذلك عزل منه للوكيل
~~وقد سبق نظائره
# قال: ولو كان الموكل قال: إن تزوجتها فهي طالق فليس هذا بإخراج له من
~~الوكالة؛ لأنه ما صار بحال لا يملك مباشرة العقد عليها بما أحدث فإنه إن
~~تزوجها بعد يمينه صح النكاح فيبقى الوكيل على وكالته أيضا
# قال: وإذا وكلت المرأة رجلا أن يزوجها فزوجها من غير كفؤ لها لم يجز قيل:
~~هذا قولهما وهو قياس رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى في أن
~~المرأة لا تملك أن تزوج نفسها من غير كفؤ وأما على ظاهر الرواية فينبغي أن
~~يجوز نكاح الوكيل عنده؛ لأنها لو زوجت نفسها من غير كفؤ كان جائزا وإن ms5214 كان
~~للأولياء حق الاعتراض عليها والأصح قولهم جميعا؛ لأنها ممنوعة من أن تزوج
~~نفسها من غير كفؤ، ومطلق التوكيل ينصرف إلى ما يجوز للموكل أن يفعله بنفسه
~~شرعا دون ما يكون ممنوعا عنده فيقيد مطلق التوكيل بهذا الدليل ولأن مقصودها
~~لم يتم بالتزويج من غير كفؤ؛ لأن للأولياء حق الاعتراض عليها وإنما ينصرف
~~مطلق التوكيل إلى عقد يتم لها به مقصود النكاح وإن كان كفئا لها غير أنه
~~أعمى أو مقعد أو صبي فهو جائز؛ لأن مقصود النكاح يتم لها بما صنعه الوكيل،
~~وكذلك إن كان عنينا أو خصيا فالنكاح جائز ويؤجل.
# كما لو زوجت هي نفسها، ثم علمت بهذا العيب من الزوج قال: وإن زوجها
~~الوكيل من نفسه لم يجز؛ لأنها أمرته أن يكون مزوجا لا متزوجا ولأنه في حق
~~نفسه متهم والتهمة دليل التقييد ولو زوجها ابنه أو أباه لم يجز عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وجاز عندهما إلا أن يكون الابن صغيرا فحينئذ لا يجوز؛
~~لأنه لا يباشر العقد مع نفسه وقد بينا هذا في جانبه
# قال: وإذا وكلته أن يزوجها فزوجها على مهر صحيح أو فاسد أو وهبها لرجل
~~بشهود أو تصدق بها على رجل وقبل ذلك الرجل فهو جائز؛ لأنه مأمور بالتزويج
~~وقد أتى به فإن
# PageV19P123
# لفظ الهبة والصدقة عبارة عن التزويج مجازا وترك تسمية الصداق لا يمنع
~~حصول المقصود بالنكاح ولا وجوب الصداق، وكذلك فساد التسمية كما لو باشرته
~~هي بنفسها قال: وإن زوجها إياه على ألف درهم على أن زاد عبدا لها فالنكاح
~~جائز ولها أن تمنع العبد؛ لأنها ما رضيت بزوال العبد عن ملكها ولكن الزوج
~~سمى الألف بمقابلة نكاحها والعبد فإذا لم تسلم له العبد فبمنعها بطلت حصته
~~من الألف وجاز النكاح بحصتها من الألف.
# قال: ولو تزوجت هي قبل أن يزوجها الوكيل فقد أخرجته من الوكالة؛ لأنها
~~حصلت ما هو مقصودها بالتوكيل، وكذلك لو ارتدت؛ لأنها خرجت من أن تكون محلا
~~بما أحدثت فيكون ذلك منها عزلا لوكيلها سواء لحقت ms5215 بدار الحرب أو لم تلحق.
# قال: ولو كانت امرأة لها زوج فقالت لرجل إني أختلع من زوجي فإذا فعلت ذلك
~~وانقضت عدتي فزوجني فلانا جاز ذلك على ما قالت؛ لأنها أضافت الوكالة إلى ما
~~بعد انقضاء العدة فيجعل كمباشرتها التوكيل بعد انقضاء عدتها
# قال: ولو وكلته بأن يزوجها وقالت ما صنعت من أمري في شيء فهو جائز فحضر
~~الوكيل الموت فأوصى بوكالتها إلى رجل فزوجها الوكيل الثاني بعد موت الأول
~~كان جائزا لأنها فوضت الأمر إلى رأيه على العموم وهذا من جملة رأيه فهو
~~بمنزلة التوكيل في حياته، والبيع والشراء في هذا قياس النكاح
# قال: ولو وكلته بأن يزوجها رجلا فزوجها منه واشترط عليه أنه إذا تزوجها
~~كان أمرها بيدها فالنكاح جائز وأمرها بيدها حين تزوجها؛ لأن هذا شيء يستبد
~~به الزوج ولا ضرر عليها فيه ولا هو حاصل بقبول الوكيل، ولو كان هذا وكيل
~~الرجل كان النكاح جائزا والشرط باطلا؛ لأن الزوج لم يأمره بذلك وهو يتضرر
~~به
# ولو قال: الزوج زوجني امرأة وأمرها بيدها فزوجه الوكيل ولم يشترط لها
~~فأمرها بيدها حين يقع النكاح لأن الزوج يستبد بذلك مضافا إلى النكاح كما
~~يستبد به منجزا بعد النكاح، ولو قال: زوجني امرأة واشترط لها على أني إذا
~~تزوجتها فأمرها بيدها لم يكن الأمر بيدها إلا أن يشترطه الوكيل؛ لأن الزوج
~~ما باشر ذلك بنفسه بل فوضه إلى الوكيل فما لم يباشره الوكيل لا يصير الأمر
~~في يدها وليس في ترك الوكيل هذا الشرط ضرر على الموكل بل فيه منفعة
# قال: ولو وكلته أن يزوجها فزوجها على عبد على أن زادته مائة درهم فالنكاح
~~جائز فإن أبت أن تعطي الدراهم بطلت حصتها من العبد؛ لأنه امتثل أمرها في
~~النكاح وزاد تصرفا آخر وهو الشراء، فإن ما يخص المائة من العبد يكون مبيعا
~~وما يخص البضع يكون صداقا فلا تنفذ حصة الشراء إلا برضاها إذ الوكيل لا
~~يقدر على أن يلزمها
# PageV19P124
# المائة بغير رضاها، فإن قيل: كان ينبغي أن يكون مشتريا ms5216 لنفسه ما يخص
~~المائة من العبد؛ لأن الشراء لا يتوقف بل ينفذ على العاقد إذا تعذر بتقييد
~~غيره ويكون المباشر معبرا لا يلزم شيئا بنفسه، فكذلك فيما يثبت تبعا.
# (ألا ترى) أن هذا الشراء يحصل بغير القبول إذا قالت تزوجني على هذا العبد
~~على أن أزيدك مائة درهم فقال: فعلت يتم من غير قبولها.
# والشراء مقصورا لا يتم بهذا اللفظ بدون القبول فعرفنا أن ما هو بيع ليس
~~نظير ما هو مقصود
# قال: ولو وكلته على أن يزوجها على دم عمد في عتقها فزوجها بعض أولياء ذلك
~~الدم بطلت حصة الزوج من الدم كما لو باشرت هي العقد وهذا؛ لأن تزوج الزوج
~~إياها على القصاص يكون عفوا منه عنها وذلك صحيح في نصيبه وانقلب نصيب
~~الآخرين مالا فعليها حصة الورثة من الدية ولها مهر مثلها؛ لأن القصاص ليس
~~بمال فلا يصلح أن يكون صداقا فهذا والنكاح بغير تسمية المهر سواء
# قال: ولو وكلت المرأة أو الرجل وكيلين بالتزويج أو الخلع ففعل ذلك أحدهما
~~لم يجز؛ لأنه فوض إليها عقدا يحتاج فيه إلى الرأي ورأي الواحد لا يكون كرأي
~~المثنى قال: ولو وكل رجلين بطلاق أو عتاق بغير مال ففعل ذلك أحدهما جاز لأن
~~هذا لا يحتاج فيه إلى الرأي والتدبير بل الحاجة فيه إلى العبارة وعبارة
~~الواحد والمثنى سواء والله أعلم بالصواب
### | [باب توكيل الزوج بالطلاق والخلع]
# (قال: - رحمه الله -) رجل وكل رجلا أن يطلق امرأته ثلاثا فطلقها واحدة
~~وقعت واحدة؛ لأنه أتى ببعض ما فوض إليه ولا ضرر على الموكل في هذا التبعيض
~~بل فيه منفعة له، ولأنه مكنه من إيقاع الثلاث ومن ضرورته تمكنه من إيقاع
~~الواحدة كما أن الشرع لما مكن الزوج من إيقاع الثلاث فلأن يمكنه من إيقاع
~~الواحدة أولى وإن وكله أن يطلقها واحدة فطلقها ثلاثا أو اثنين لم يقع شيء
~~في قول أبي حنيفة؛ لأن الثلاث غير الواحدة ولم يصر متمكنا من إيقاع الثلاث
~~بتفويض الواحدة إليه فلا يقع الثلاث لعدم تمكنه من إيقاعها ms5217 ولا الواحدة
~~لأنه ما أوقعها، وعند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يقع
~~واحدة؛ لأنه أوقع ما فوض إليه وزيادة فيعمل إيقاعه بقدر ما فوض إليه وهي
~~خلافية معروفة
# قال: وإن وكله أن يطلقها واحدة بائنة فطلقها واحدة رجعية طلقت واحدة
~~بائنة لأنه لاغ في قوله: رجعية فإن ذلك غير مفوض إليه، يبقى قوله طلقتك
~~فيقع على الوجه الذي فوض إليه؛ لأن ثبوت الصفة بثبوت الأصل وهو
# PageV19P125
# نظير ما لو قال: لامرأته قبل الدخول بها أنت طالق تطليقة رجعية لانعدام
~~محلها يبقى قوله: أنت طالق فيقع الطلاق به بائنا كما هو مملوك له شرعا
# قال: وإن وكله أن يطلقها واحدة رجعية فطلقها واحدة بائنة طلقت واحدة
~~رجعية؛ لأنه لاغ في قوله: بائنة؛ لأنه لم يفوض إليه تلك الصفة يبقى قوله:
~~أنت طالق فيقع به تطليقة رجعية وهذا على أصلهما ظاهر وعلى أصل أبي حنيفة -
~~رحمه الله - كذلك؛ لأنه بما ألحق كلامه من الصفة لا يخرج من أن يكون ممتثلا
~~في إيقاع أصل الطلاق فإن الأصل لا يتغير بالصفة بخلاف ما إذا أوقع ثلاثا
~~فإنه يصير مخالفا في أصل الإيقاع؛ لأن الثلاث اسم لعدد مركب مؤلف، والواحدة
~~في ذوي الأعداد أصل العدد وليس فيه تأليف وتركيب، وبينهما مغايرة على سبيل
~~المضادة
# قال: وإن وكله أن يطلق امرأتين له فطلق إحداهما طلقت؛ لأن بضم الثانية
~~إلى الأولى لا يتغير حكم الطلاق في حق الأولى فلا يخرج به من أن يكون
~~ممتثلا في حقها بخلاف الطلقات الثلاث مع الواحدة فإنه يتغير حكم الطلاق من
~~حيث إنه يثبت الحرمة الغليظة.
# وزوال الملك به لوجود المنافي في المحل وهو الحرمة الغليظة
# قال: وإن وكله أن يطلق امرأته للسنة فطلقها في غير وقت السنة لم يقع؛
~~لأنه أضاف الوكالة إلى وقت السنة؛ فإن اللام للوقت قال: الله تعالى {: أقم
~~الصلاة لدلوك الشمس} [الإسراء: 78] أي لوقت دلوك الشمس فلا يكون وكيلا في
~~غير وقت السنة، ومباشرته ما لم يفوض إليه لا يبطل الوكالة حتى إذا ms5218 طلقها في
~~وقت السنة بعد ذلك وقع الطلاق
# قال: وإن وكله أن يطلقها ثم طلقها الزوج أو خالعها فإن طلاق الوكيل يقع
~~عليها ما دامت في المدة؛ لأن المملوك للزوج من الطلاق محصور بالعدد فلا
~~يتغير ما أوقعه الزوج بما فوضه إلى الوكيل ولكن ما بقي الزوج مالكا لإيقاع
~~الطلاق عليها يبقى الوكيل على وكالته أيضا، وإذا انقضت عدتها لم يقع طلاق
~~الوكيل عليها بعد ذلك لأن الزوج خرج من أن يكون مالكا للإيقاع بعد انقضاء
~~العدة فتبطل الوكالة، وكذلك إن تزوجها بعد ذلك؛ لأن تمكن الزوج من الإيقاع
~~بالسبب المتجدد والوكالة لم تتناوله فلا تعود الوكالة باعتباره وعلى هذا لو
~~ارتدت أو ارتد الزوج فإن طلاق الوكيل يقع عليها في العدة لبقاء تمكن الزوج
~~من الإيقاع بالسبب المتجدد
# ولو قال: لرجل إذا تزوجت فلانة فطلقها فتزوجها الموكل فطلقها الوكيل جاز؛
~~لأن الوكالة تحتمل الإضافة كالطلاق وقد وقعت الإضافة إلى ما بعد الزواج
~~فعند ذلك يصير كالمستثنى للتوكيل
# ولو وكل عبدا بطلاق امرأته فباعه مولاه فهو على وكالته؛ لأن تمكنه من
~~الإيقاع لا يزول ببيعه وابتداء التوكيل يصح بعد بيعه، وكذلك لو وكل مجنونا
# PageV19P126
# فقبل الوكالة في حال جنونه، ثم أفاق فهو على وكالته؛ لأن بالإفاقة يزداد
~~التمكن من التصرف ولا يزول ما كان ثابتا
# قال: ولو وكل مسلم مسلما بالطلاق فارتد الوكيل ولحق بدار الحرب، ثم جاء
~~مسلما كان على وكالته إذا لم يقض القاضي بلحاقه وهو بمنزلة الغيبة فأما بعد
~~قضاء القاضي بلحاقه فهو قول محمد - رحمه الله - وقد بينا الخلاف فيه
# قال: ولو وكل رجلا بطلاق امرأته والوكيل غائب لا يعلم فطلقها فالطلاق
~~باطل، وكذلك سائر العقود؛ لأن الوكالة لا تثبت قبل علم الوكيل بها كما في
~~العزل لا يثبت قبل علمه وهذا الأصل الذي قلنا: إن حكم الخطاب في حق المخاطب
~~لا يثبت ما لم يعلم به وهذا؛ لأن الوكيل نائب عن الموكل معبر عن منافعه في
~~التصرف له ولا يتحقق ذلك إلا بعلمه بخلاف الوصي ms5219 إذا تصرف بعد موت الموصي
~~قبل علمه بالوصية ينفذ تصرفه استحسانا؛ لأن الوصاية خلافة وهو النائب فيها
~~ولأن أوانها بعد انقطاع ولاية الموصي وقد تحقق ذلك بموته وإنما جوز ذلك
~~للحاجة فالحاجة بعد موت الموصي تصرف إلى من يتصرف قياسية، فأما هنا
~~فالوكالة إنابة والموكل قادر على التصرف بنفسه فلا حاجة إلى إثبات حكم
~~الوكالة قبل علم الوكيل بها
# قال: ولو وكله بطلاقها فأبى أن يقبل، ثم طلقها لم يقع؛ لأن الوكالة ارتدت
~~برده فكأنها ارتدت برجوع الموكل عنها وإن لم يقل الوكيل قبلت وإن قال: رددت
~~حين طلقها وقع استحسانا وفي القياس لا يقع لما بينا أنه معير لمنافعه
~~والإعارة لا تثبت بمجرد السكوت فما لم يصر وكيلا لا يعمل إيقاعه.
# ، ووجه الاستحسان أن دليل القبول وإقدامه على ما فوض إليه بعد علمه به من
~~أدل الدلائل على قبوله الوكالة فقد يباشر بعد القبول وقد لا يباشر
# قال: وإذا وكل الصحيح وكيلا بطلاق امرأته ثلاثا، ثم طلقها الوكيل في مرض
~~الموكل، ثم مات الزوج وهي في العدة ورثت لأن إيقاع الوكيل كإيقاع الموكل
~~بنفسه فإن قيل: بعد وقوع الثلاث بقاء ميراثها باعتبار الفرار من الزوج ولم
~~يوجد ذلك هنا فإن التوكيل كان في الصحة ولم يكن لها في ماله حق يومئذ ولم
~~يوجد من الزوج صنع بعده قلنا: لا معتبر لقصد الفرار؛ لأن ذلك لا يوقف عليه
~~ولكن متى كان وقوع الثلاث عليها في مرضه باعتبار معنى مضاف إليه يجعل فارا
~~وإن لم يقصد وقد وجد ذلك هنا مع أنه قادر متمكن من عزل الوكيل بعد مرضه
~~فاستدامة الوكالة بعد تمكنه من العزل بمنزلة إنشاء التوكيل في أنه يثبت به
~~حكم الفرار، وعلى هذا لو كان الموكل عبدا فأعتق بعد التوكيل، ثم مرض فطلقها
~~الوكيل أو وكل الذمي بعد إسلام المرأة، ثم أسلم الزوج ومرض فطلقها الوكيل
~~كان له أن يستديم الوكالة بعد تعلق حقها بماله، وكذلك
# PageV19P127
# تعليق المسلم الوكالة بمرضه لأن المتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز
~~فكأنه ms5220 أنشأ التوكيل بعد مرضه
# قال: وإذا شهد الموليان على وكالة زوج أمتهما بالطلاق وأن الوكيل قد طلق
~~أو شهدا على ذلك وأن الزوج طلقها بنفسه فإن كانت الأمة تدعي ذلك فهو باطل؛
~~لأنهما يشهدان لها وإن كانت تجحد، فكذلك الجواب في قول محمد - رحمه الله -
~~وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله - الشهادة جائزة وهذا بناء على ما قدمنا في
~~كتاب النكاح أن أبا يوسف - رحمه الله - يعتبر الدعوى والإنكار في شهادة
~~الابنين لأبيهما، فكذلك في شهادة الموليين لأمتهما ومحمد - رحمه الله -
~~يعتبر المنفعة، وعلى سبيل الابتداء في هذه المسألة فمحمد - رحمه الله -
~~يقول: هما في معنى الشاهدين لأنفسهما؛ لأن ملك البضع يعود إليهما بعد طلاق
~~الزوج وشهادته لنفسه أو فيما فيه منفعة له لا تكون مقبولة وأبو يوسف - رحمه
~~الله - يقول: هذه الشهادة تقوم بطريق الحسبة وهذا؛ لأن كون الإنسان خصما في
~~منافاة الشهادة أبلغ من منفعته له في ذلك وكل أحد خصم فيما هو حق الشرع ومع
~~ذلك كانت شهادته في ذلك مقبولة كالزنا ونحو ذلك، فكذلك فيما له فيه منفعة
~~مع أنه لا منفعة لهما في المشهود به؛ لأن موجب الطلاق سقوط ملك الزوج عنها
~~أو حرمة المحل عليه لا انتقال ذلك الملك إلى الموليين، وكذلك إذا سقط ملك
~~الزوج ظهر ملك الموليين لفراغ المحل عن حق الغير وبهذا لا يمنع قبول
~~الشهادة كصاحبي الدين إذا شهدا للمديون بمال من جنس حقهما على إنسان قبلت
~~الشهادة وإن كانا يتمكنان من استيفاء حقهما إذا قبض المشهود له المال
# وإذا قال: الرجل للرجل طلق امرأتي إن شئت أو إن هويت أو أردت فقام من
~~المجلس بطل لأنه تمليك للمشيئة منه وذلك يقتصر على المجلس كتمليك المشيئة
~~في القبول بإيجاب البيع له والوكيل هنا في معنى المخير وقد اتفقت الصحابة -
~~رضي الله عنهم - على أن المخيرة لها الخيار ما دامت في مجلسها؛ لأنها مالكة
~~للرأي والمشيئة، متمكنة من ذلك في المجلس فقيامها من دليل الإعراض، فكذلك
~~بهذا اللفظ يصير متمكنا من ms5221 الرأي والمشيئة وهذا بخلاف قوله للأجنبي طلقها
~~فإن ذلك إنابة واستعارة لمنافعه فيقوم هو في الإيقاع مقام الموكل وهذا
~~تفويض للمشيئة إليه لا استعارة شيء منه، ولو قال: أنت وكيلي في طلاقها إن
~~شاءت أو هويت أو أرادت لم يكن وكيلا حتى تشاء هي ذلك في مجلسها لأنه علق
~~التوكيل بمشيئتها، ولو علق الوقوع بمشيئتها اقتصر ذلك على المجلس وتأخر
~~الوقوع إلى حين وجود مشيئتها، فكذلك إذا علق التوكيل وإذا صار وكيلا فإن
~~قام الوكيل من المجلس قبل أن يطلق بطلت الوكالة قال:
# PageV19P128
# عيسى - رحمه الله - وهذا غلط؛ لأن عند مشيئتها إنما تثبت الوكالة بقول
~~الزوج: أنت وكيلي في طلاقها، وذلك لا يقتصر على المجلس.
# كما لو نجز هذا اللفظ، ولكن ما ذكر في الكتاب أصح؛ لأن معنى قوله: إن
~~شاءت الطلاق، وكان هذا بمنزلة قوله، ولئن كان المراد إن شاءت هذه الوكالة
~~فثبوت الوكالة بالإيقاع بناء على ما فوض إليها من المشيئة ومشيئتها تقتصر
~~على المجلس وهو لا يتأبد، فكذلك ما ينبني عليه من تمكن الوكيل من الإيقاع
~~وإليه أشار في الكتاب فقال: لأنها وكالة بالمشيئة وقعت بحيث لا يملك الزوج
~~فسخها، ولو جعل قوله أنت وكيل في طلاقها منفصلا عن المشيئة يملك الزوج
~~فسخها وإن قال: أنت وكيلي في طلاقها إن شئت فإن شاء في ذلك المجلس فهو جائز
~~وإن قام قبل أن يشاء فلا وكالة؛ لأن تعليق الوكالة بمشيئته يكون ملكا
~~للرأي، والمشيئة منه كتعليق الإيقاع بمشيئته على ما بينا
# وإن قال: أنت وكيلي في طلاقها على أني بالخيار ثلاثة أيام فالوكالة جائزة
~~والخيار باطل، وكذلك لو قال: على أن فلانة بالخيار ثلاثة أيام، وكذلك هذا
~~في كل تصرف؛ لأن اشتراط الخيار باشره في منع صفة اللزوم والوكالة لا يتعلق
~~بها اللزوم بحال فاشتراط الخيار فيما لا يكون مفيدا يكون باطلا، ولأن
~~اشتراط الخيار ليتمكن به من له الخيار من التفرد بالفسخ بغير رضا صاحبه
~~وهذا في الوكالة ثابت بدون اشتراط صاحب الخيار وكما لا يصح اشتراط ms5222 الخيار
~~لنفسه في الوكالة لا يصح اشتراطه لغيره
# قال: ولو وكله بطلاق امرأته فقال الوكيل أنت طالق غدا لم يقع وإن جاء
~~الغد لأنه مفوض إليه التخيير، والإضافة إلى وقت التعليق بالشرط غير التخيير
# قال: وإن وكله أن يطلقها ثلاثة بألف درهم أو على ألف فطلقها واحدة أو
~~اثنتين لم يقع؛ لأنها لو وقعت وقعت بحصتها من الألف والزوج لم يرض بزوال
~~ملكه عنه إلا بعد أن يجب له عليها جميع الألف فكان بما صنع مخالفا وفيه ضرر
~~على الموكل، بخلاف التوكيل بالإيقاع بغير عوض وإن بألف درهم أو أكثر جاز؛
~~لأنه حصل ما هو مقصود الزوج من المال ونفعه لبقاء صفة الحل في المحل حين
~~اقتصر على إيقاع الواحدة وليس للوكيل بالخلع قبض المال؛ لأن الذي من جانب
~~الزوج في باب الخلع إيقاع الطلاق، والوكيل معبر عنه إما حقيقة بالإضافة
~~إليه أو حكما؛ لأنه غير مالك للإيقاع بنفسه فهو نظير وكيل المولى في العتق
~~بجعل أو لأنه لا يتوجه عليه المطالبة بتسليم المعقود عليه فلا يكون له قبض
~~البدل
# قال: وإن وكله أن يطلق امرأته وله أربع نسوة ولم يسم له امرأة بعينها فإن
~~أوقع الطلاق على إحدى نسائه جاز لأنه ممتثل أمره فإنه أمره بإيقاع الطلاق
~~على
# PageV19P129
# امرأة غير معينة وقد فعل، فإن طلقهن جميعا وقع الطلاق على واحدة منهن؛
~~لأنه في حق الواحدة ممتثل أمره وفيما زاد عليه مبتدئ فيقع على الواحدة بغير
~~عينها والبيان إلى الزوج كما لو أوقع بنفسه على إحداهن بغير عينها وليس إلى
~~الوكيل من البيان شيء؛ لأنه معبر عن الزوج وقد انتهى حكم وكالته بإيقاعه
# قال: ولو وكله أن يطلق امرأته فطلقها الوكيل ثلاثا فإن كان نوى الزوج
~~ثلاثا فهو جائز؛ لأن قوله طلقها تفويض وهو يحتمل معنى العموم والخصوص فإذا
~~نوى الثلاث فقد نوى العموم في التفويض وذلك صحيح منه ثم الوكيل ممتثل أمره
~~في إيقاع الثلاث، وإن لم يكن نوى ثلاثا لم يقع شيء في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله ms5223 - وفي قولهما تقع واحدة بمنزلة ما لو قال: طلقها واحدة وطلقها ثلاثا،
~~وكذلك لو قال: اخلعها فطلقها ثلاثا فهو على ما بينا؛ لأن نية الثلاث تقع في
~~الخلع
# ولو قال: طلق إحداهن بعينها أو اخلعها كان ذلك جائزا بمنزلة ما لو قال:
~~طلق أيتهن شئت وهناك يملك الإيقاع على واحدة بعينها، وكذلك إذا طلق إحداهن.
# (ألا ترى) أنه لو قال: بع عبدا من عبيدي فباع واحدا منهم بعينه جاز، ولو
~~قال: الموكل لم أعن هذا لم يصدق، فكذلك في الطلاق فإن قيل: التعيين من
~~ضرورة ما فوض إليه فإن بدون التعيين لا ينفذ بيعه وهنا التعيين ليس من
~~ضرورة ما فوض إليه فإن بدون التعيين يقع الطلاق على إحداهن فينبغي أن لا
~~يملك الوكيل الإيقاع على المعينة؛ لما فيه من قطع خيار الزوج، قلنا: هذا أن
~~لو شرط الزوج لنفسه خيارا وهنا لم يشترط ولكن ثبوت الخيار له عند انعدام
~~تعين محل الطلاق وذلك لا يوجد إذا وقع على إحداهن بعينها وهذا؛ لأن المعتبر
~~ما نص عليه في التوكيل وهو إنما نص على الإيقاع على واحدة وهذه واحدة منهن
~~قد أوقع عليها فكان ممتثلا لما نص عليه الموكل، وكذلك لو طلق واحدة منهن
~~بغير عينها وقع؛ لأنه ممتثل أمره بالإيقاع على واحدة منهن ثم الخيار إلى
~~الزوج لانعدام تعين محل الطلاق ولا يملك الوكيل التعيين؛ لأن وكالته قد
~~انتهت بالإيقاع فأما قبل الإيقاع فوكالته قائمة فلهذا ملك الإيقاع على
~~واحدة بعينها
# قال: وإذا وكلت المرأة رجلا أن يخلعها من زوجها على مال أو على ما بدا له
~~فخلعها على المهر الذي أخذت منه فهو جائز عليها وهو دين على المرأة ولا
~~يؤخذ به الوكيل؛ لأنه معبر عنها فإنه لا يستغنى عن إضافة العقد إليها
~~فيقول: اخلع امرأتك ولا يقول اخلعني، ولأنه ليس على الوكيل من تسليم
~~المعقود عليه شيء فلا تتوجه عليه المطالبة بالبدل أيضا، قال: وإذا وكلته
~~بالخلع فله أن يخلعها في ذلك المجلس وغيره ما لم تعزله؛ لأن ms5224 التوكيل مطلق
~~فهو بمنزلة الوكيل في سائر التصرفات أو
# PageV19P130
# التوكيل بالخلع من جانب الزوج
# قال: ولو وكل الرجل رجلا أن يخلع امرأته، ووكلت المرأة ذلك الرجل أن
~~يخلعها من زوجها فخلعها الوكيل من نفسه ولم يلق الزوج ولا المرأة فالخلع
~~باطل وهو في هذا بمنزلة البيع لأن الخلع من جانبها التزام للمال بعوض فيكون
~~في حكم البيع وهذا؛ لأن المال في الخلع لا يجب إلا بتسمية البدل فالواحد
~~إذا تولاه من الجانبين يكون مستزيدا أو مستنقصا وذلك لا يجوز، وكذلك إن كان
~~البدل مسمى لأن تسمية البدل من جانب الزوج يمنع الوكيل من النقصان دون
~~الزيادة ومن جانب المرأة يمنع من الزيادة دون النقصان.
# قال: ولو وكلت المرأة زوجها أن يخلعها من نفسه بما شاء فخلعها من نفسه
~~بخادمها فهو باطل إلا أن تجيز المرأة ذلك، وكذلك لو وكل الزوج المرأة أن
~~تخلع نفسها منه فخلعت نفسها منه بمال أو عرض فإن ذلك لا يجوز إلا أن يرضى
~~الزوج به وهذا بمنزلة البيع من الوجه الذي قلنا وهذا؛ لأن المرأة رضيت
~~بالخلع لا بزوال ملكها عن الخادم، والزوج رضي بالخلع لا بدخول ذلك العرض
~~بعينه في ملكها فلهذا لا يجوز إلا برضا من الجانبين، ولو قال الرجل لامرأته
~~اشتري طلاقك مني بما شئت فقد وكلتك بذلك فقالت قد اشتريته بكذا، وكذا كان
~~باطلا؛ لما بينا أنها لا تصلح نائبة عن الزوج في تعيين جنس البدل وتسمية
~~مقداره فيما يجب عليها لأنها بحكم النيابة تكون مستزيدة في ذلك وباعتبار
~~جانبها تكون مستنقصة، ولو قال: لها طلقي نفسك مني بكذا، وكذا ففعلت كان ذلك
~~جائزا؛ لأن الزوج هنا قدر البدل بنفسه، ثم جعلها نائبة عنه في الإيقاع وهي
~~تصلح معبرة عن الزوج في إيقاع الطلاق قال: ولا تنشئ الطلاق بالمال كالخلع
~~بغير مال، وقيل: هذا غير صحيح فإنه ذكر في الخلع بمال أنه جائز فما معنى
~~هذا الفرق الذي أشار إليه قيل: معناه إذا قال: لها طلقي نفسك أو اختلعي مني
~~بغير ms5225 مال فأوقعته كان صحيحا، ولو قال: بما شئت لم يكن صحيحا إلا أن يرضى به
~~الزوج
# قال: وإذا وكل الرجل رجلا أن يخلع امرأته فخلعها الزوج أو بانت منه بوجه،
~~ثم تزوجها في العدة أو بعدها لم يكن للوكيل أن يخلعها؛ لأن بوقوع البينونة
~~خرج الموكل من أن يكون مالكا للخلع فيتضمن ذلك عزل الوكيل، ثم لو تزوجها
~~بعد ذلك بسبب مستأنف لا يوجب إعادة الوكالة، وكذلك لو وكلته هي سقطت برده
~~أو بطلاق الزوج
# قال: ولو وكله أن يخلعها على عبد لها على أن زادها مائة درهم فأبى الزوج
~~أن يلتزم المائة بطلت حصتها من العبد؛ لأن العقد في حصة المائة شراء ولم
~~يفوض الزوج إليه ذلك وجاز له حصة المهر وقد بينا في النكاح نظيره قال: ولو
~~كان الوكيل ضمن المائة لها لزمته
# PageV19P131
# بالضمان ولا يرجع بها على الزوج؛ لأنه ضمن بغير أمره وهذا؛ لأن ضمان
~~البدل في باب الخلع من الوكيل صحيح، فكذلك ضمان ما كان ثبوته تبعا للخلع.
# والشراء في حصة المائة يثبت تبعا على ما قدرنا فيصح التزام الوكيل ذلك
~~بالضمان ولا يملك الوكيل بمقابلته شيئا من العبد بل يكون العبد كله للزوج
~~بدلا في الخلع
# قال: ولو خلعها الوكيل على حر أو خمر أو دم أو خنزير فالخلع باطل؛ لأنه
~~لو وقع الطلاق هنا وقع بغير جعل فصار كما لو أوقعه الزوج بنفسه والموكل
~~بهذا لم يرض بخلاف النكاح فإنه لو صح النكاح عند تسمية الخمر والخنزير كان
~~بعوض كما لو ترك تسمية العوض أصلا
# قال: ولو خلعها على درهم جاز عند أبي حنيفة - رحمه الله - بناء على
~~أصلهما فيما يفسد الوكالة بالعرف وإن خلعها على حكمها أو على حكم الوكيل
~~جاز؛ لأن الطلاق بهذا الخلع يقع بعوض كما لو باشره الزوج بنفسه، ثم الواجب
~~عليها رد المقبوض من الصداق فإن حكمت بذلك أو أكثر جاز حكمها وإن حكمت أو
~~حكم الوكيل بأقل من ذلك لم يجز حكمه لأن فيه إسقاط حق الزوج عن ms5226 بعض ما صار
~~مستحقا له فهما لا يملكان ذلك
# قال: وإذا وكلت المرأة الذمية مسلما بخلعها من ذمي على خمر أو خنزير جاز،
~~وكذلك النكاح؛ لأن الخمر والخنزير مال متقوم في حقهم ولو كان أحد الزوجين
~~مسلما والوكيل كافرا جاز الخلع وبطل الجعل؛ لأن الوكيل ممتثل أمره حين سمى
~~ما هو مال متقوم في حقه ولكن المسلم ممنوع من تملك الخمر وتملكها بالعقد
~~فلهذا بطل الجعل وهذا على أصلهما ظاهر؛ لأنهما يعتبران حال الموكل كما في
~~التوكيل ببيع الخمر وشرائها وعلى أصل أبي حنيفة - رحمه الله - هناك كذلك؛
~~لأن الوكيل سفير ومعبر لا يتعلق به شيء من حقوق العقد هنا بخلاف الوكيل
~~بالبيع والشراء
# قال: ولو وكل رجلا بأن يخلع امرأته وقال له إن أبت الخلع فطلقها فأبت
~~الخلع فطلقها وقع بإيقاعه، ثم هذا كإيقاع الموكل بنفسه وإيقاع الموكل بصريح
~~الطلاق لا يمنع بقاء الوكالة بالخلع، فكذلك إيقاع الوكيل حتى لو قالت أنا
~~أخالع فخلعها وهي في العدة جاز؛ لأن الأول كان رجعيا والطلاق الرجعي لا
~~يمنع الخلع وقد بينا الوكالة بالخلع بعد ما أبانها فلهذا صح الخلع والله
~~أعلم
### | [باب الوكالة في الإجارة والمزارعة والمعاملة]
# (قال - رحمه الله -) وإذا كانت الأرض بين رهط فوكل أحدهم وكيلا بإجارة
~~نصيبه فأجره من جميعهم جاز وإن أجره من أحدهم لم يجز في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وجاز عندهما
# PageV19P132
# بمنزلة ما لو باشره الموكل بنفسه وأصل المسألة أرض بين رجلين أجر أحدهما
~~نصيبه من صاحبه يجوز بالاتفاق لتمكن المستأجر من استيفاء المعقود عليه كما
~~تناوله العقد، ولو أجره من أجنبي لم يجز في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وجاز عندهما لأن بيع المنفعة معتبر ببيع العين فالشيوع لا يمنع صحته وأبو
~~حنيفة - رحمه الله - يقول المستأجر لا يقدر على استيفاء المعقود عليه كما
~~تناوله العقد لأن المعقود عليه منفعة نصيب من العين شائع والاستيفاء جزء
~~معين، إذا عرفنا هذا فنقول هنا إذا أجر نصيبه من جميع شركائه فهم يقدرون
~~على الاستيفاء كما ms5227 هو قضية العقد وإن أجره من أحدهم لم يقدر على استيفاء
~~المعقود عليه كما تناوله العقد فلهذا لم يجز العقد عنده.
# والوكيل بالإجارة إذا أجره بعرض أو خادم بعينها فهو جائز وعند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - ظاهر وعندهما تقييد التوكيل بالبيع بالنقد لدليل العرف ولا
~~عرف في الإجارة بل العرف فيه مشترك، ولأن البيع بعرض بعينه شراء من وجه
~~وهنا تعيين الأجرة لا يخرج العقد من أن يكون إجارة من كل وجه، ولأنا لو
~~جعلناه مخالفا تضرر به الموكل لأن الأجر يكون للعاقد ولا ضمان عليه فإن
~~المنافع لا تتقوم بخلاف بيع العين، والوكيل بالإجارة خصم في إثبات الإجارة
~~وفي قبض الأجر وجنس المستأجر به لأن الإجارة بيع المنفعة قياس بيع العين
~~والوكيل وكيل في إضافة العقد إليه وكان في حقوق العقد كالعاقد لنفسه فإن
~~وهب الأجر للمستأجر أو أبرأه منه جاز إن لم يكن شيئا بعينه ويضمنه للآمر،
~~وإن كان شيئا بعينه لم يجز إبراؤه ولا هبته لأن الغير صار مملوكا له
~~باستيفاء المنفعة واشتراط التعجيل فتصرف الوكيل بالهبة يلاقي عينا هي ملك
~~الغير بغير أمره فكان باطلا في غير المعين، وإنما وجب الأجر بعقد الوكيل
~~عند استيفاء المنفعة دينا في ذمة المستأجر فيكون بمنزلة الثمن في البيع وقد
~~بينا أن الوكيل بالبيع إذا أبرأ المشتري عن الثمن صح إبراؤه وصار ضامنا
~~للآمر في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله خلافا لأبي يوسف - رحمه الله -
~~فهذا مثله، وأما إذا أبرأه عن جميع الأجر قبل استيفاء المنفعة فهو على
~~الخلاف الذي عرف في المؤاجر إذا كان مالكا فأبرأ عن جميع الأجر قبل استيفاء
~~المنفعة وفيه خلاف بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله مذكور في الإجارات وموت
~~الوكيل لا ينقض الإجارة، وموت رب الأرض أو المستأجر ينقضها لأن الانتقاض
~~بموت رب الأرض باعتبار أن العين قد انقلبت إلى ملك الوارث فالمنافع بعد
~~الموت تحدث على ملك الوارث وفي هذا لا يفترق الحال بين أن يكون هو المؤجر
~~بنفسه أو وكيله، وبموت ms5228 المستأجر إنما تنتقض لأن الإرث لا يجري في المنافع
~~المجردة
# PageV19P133
# وعند موت الوكيل لا يتحقق واحد من هذين المعنيين فلا تنتقض الإجارة وكذلك
~~الجواب في وصي اليتيم وقيم الوقف بعد ما أجر العين
# قال ولو أن الوكيل ناقض المستأجر الإجارة قبل استيفاء المنفعة جازت
~~مناقضته إن كان الأجر دينا أو عينا بخلاف الإقالة في بيع العين وقد قررنا
~~هذا الفرق فيما سبق.
# (ثم زاد فقال) إلا أن الوكيل قد قبض الأجر فحينئذ لا يجوز مناقضته لأن
~~المقبوض صار مملوكا للآمر بعينه فإن الأجر يملك بالتعجيل وفي هذه المناقضة
~~إبطال ملك الآمر عن العين وإبطال يده، لأن مقبوض الوكيل صار كالمقبوض للآمر
~~فأما قبل القبض وإن كان الأجر عينا فلم يصر مملوكا فلا تثبت اليد أيضا
~~للآمر فلهذا ملك الوكيل نقض العقد فيه وأما بعد استيفاء المنفعة فلا يتصور
~~مناقضة الإجارة
# قال وإذا وكله أن يؤاجره أرضا له وفيها بيوت ولم يسم البيوت فله أن يؤاجر
~~البيوت والأرض وكذلك لو كان فيها رحى لأن ما في الأرض من البناء وصف وتبع
~~له حتى يدخل في البيع من غير ذكر فكذلك في الإجارة لأنه صالح لما يصلح له
~~الأصل بطريق الإجارة فكذلك إذا وكل الوكيل بأن يؤاجره وإذا أجر الأرض
~~صاحبها ثم وكل وكيلا بقبض الأجر فهو جائز كالتوكيل بقبض سائر الديون فإن
~~أخر الوكيل الأجر عن المطلوب أو حطه عنه أو صالحه على نقض دينه لم يجز لأنه
~~غير ما فوض إليه وهو نائب محض فلا يصح منه إلا ما فوض إليه، وإن وكله أن
~~يؤاجرها بدراهم فأجرها بدنانير لم يجز لأنه خالف ما أمره به نصا ولو أجرها
~~بأكثر مما سمى له من الدراهم جاز إلا على قول زفر - رحمه الله - وهو نظير
~~الوكيل بالبيع بألف إذا باع بألفين فعند زفر - رحمه الله - ظاهر لأنه خالف
~~اللفظ في الفصلين ونحن نقول إذا حصل مقصود الآمر وزاد خيرا لم يكن تصرفه
~~خلافا، وكذلك الوكيل بالاستئجار مدة معلومة بدراهم مسماة إذا استأجرها ms5229 بأقل
~~من ذلك والوكيل بالإجارة والاستئجار بالدراهم ليس له أن يزارع لأنه مخالف
~~لما أمره به نصا، وكذلك الوكيل بالمزارعة ليس له أن يؤاجر بدراهم ولا حنطة
~~لأنه مخالف لما أمره به نصا أما في الاستئجار بدراهم فغير مشكل وكذلك
~~بالحنطة لأن الآمر إنما رضي بأن يكون حق صاحب الأرض في جزء من الخارج لا في
~~ذمته والاستئجار بالحنطة يوجب الأجر في ذمته وله في هذا منفعة فربما يصيب
~~الخارج آفة فإذا كان أجرها مزارعة لم يضمن شيئا وإذا استأجره بحنطة في ذمته
~~كان ضامنا للأجر
# قال وإذا وكله أن يستأجرها له فأخذها له مزارعة لم يجز في قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله - لأنه لا يرى جواز المزارعة أصلا
# PageV19P134
# وتجوز عندهما لأن المزارعة عقد وهي من صاحب اليد استئجار الأرض بجزء من
~~الخارج فإذا لم يسم له الآمر بأي شيء يستأجرها له أن يستأجرها ببعض الخارج
~~لأن فيه منفعة للآمر فإنه إن حصل الخارج يجب الأجر وإن لم يحصل لا يجب شيء،
~~ولو استأجرها بأجرة مسماة يجب الأجر سواء حصل الخارج أو لم يحصل
# قال وإذا وكله أن يستأجر له أرضا فما استأجرها به من مكيل أو موزون بغير
~~عينه فهو جائز على الآمر في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله هو على الدراهم والدنانير وما يستأجر به الأرض مما يخرج
~~منها من المكيل والموزون ونحوه أما عند أبي حنيفة - رحمه الله - فلأن
~~التوكيل بالاستئجار مطلق فما استأجر به من مكيل أو موزون بغير عينه فهو
~~جائز لأنه استئجار مطلق، وقيل هذا بناء على قوله الأول في الوكيل بالشراء
~~إنه يملك الشراء بمكيل أو موزون بغير عينه فأما على قوله الآخر كما لا يملك
~~الوكيل بالشراء أن يشتري إلا بالنقد فكذلك الوكيل بالاستئجار، وقيل بل
~~بينهما فرق لأن في الشراء بالنقد عرفا ظاهرا فإذا تعذر حمل التوكيل على
~~العموم حمل على المتعارف وليس في الاستئجار مثل ذلك الفرق فقد يكون بمكيل
~~أو موزون بالنسيئة كما ms5230 يكون بالنقد فأما عندهما فالوكيل بالاستئجار يملك
~~أخذ الأرض مزارعة وذلك استئجار ببعض ما تخرج الأرض فإذا استأجرها بالدراهم
~~أو بشيء مما تخرجه تلك الأرض كان ممتثلا أمر الآمر فيجوز وإن استأجرها بشيء
~~من الجراب أو المكيل أو الموزون بعينه كان مخالفا لأنه لو نفذ هذا التصرف
~~منه خرج ملك العين عن ملك الآمر وهو مأمور من جهته بإدخال المنفعة في ملكه
~~لا بنقل الملك بشيء من أعيان ماله إلى غيره
# قال وللوكيل بالمزارعة والمعاملة أن يقبض نصيب رب الأرض من الخارج لأنه
~~وجب بعقده فإن وهبه للعامل أو أبرأه منه لم يجز في قول من يجوز المزارعة
~~والمعاملة لأن لرب الأرض في نصيبه من الخارج عينا وقد بينا أن الأجر إذا
~~كان شيئا بعينه فليس للوكيل فيه ولاية الإبراء والهبة
# قال وإذا وكله أن يدفع أرضه مزارعة فأجرها بحيوان أو بدراهم لم يجز لأنه
~~مأمور بأن يؤاجرها بجزء مما تخرجه الأرض وقد خالف ما أمر به نصا وإن أجرها
~~بحنطة كيلا أو بشيء مما يزرع يجوز ذلك في قول من يجيز المزارعة لأنه حصل
~~مقصود الآمر بطريق هو أنفع له مما سمى له فإنه لو دفعها مزارعة ثم اصطلم
~~الزرع آفة لم يستوجب الآمر شيئا وإذا أجرها بحنطة كيلا كان الآمر مستحقا
~~للآجر وإن اصطلم الزرع آفة وفيه يحصل مقصوده لأن الأجر المسمى من جنس ما
~~تخرجه
# PageV19P135
# الأرض فلهذا كان صحيحا
# قال وإذا وكله أن يدفعها مزارعة فدفعها إلى رجل وزرعها رطبة أو شيئا من
~~الحبوب كان هذا جائزا لأن هذا كله من عمل المزارعة والضرر على الأرض فيه
~~غير متفاوت فإن دفعها إلى رجل يغرس فيها شجرا لم يجز لأن الغراسة ليست من
~~المزارعة في شيء والضرر على الأرض في عمل الغراسة ليس من جنس ضرر عمل
~~المزارعة فلهذا كان مخالفا ثم فرق بين هذا وبين ما إذا أخذ الأرض مزارعة
~~ولم يبين الآمر ما يزرع فيها لم يجز والتوكيل بدفعها مزارعة يجوز في هذا
~~لأن الوكالة مبنية ms5231 على التوسع وتسمية البدل في الوكالة ليس بشرط والجهالة
~~المستدركة لا تمنع صحتها بخلاف المزارعة فإنها تتعلق بها صفة اللزوم على
~~قول من يجيزها فلا بد أن يكون البدل معلوما فيها وإنما يصير الجنس معلوما
~~ببيان ما يزرع فيها قال ولو وكله بدفعها لمن يغرس فيها النخل بالنصف فدفعها
~~له لم يجز
# قال ولو وكله في أرض له ليدفعها إلى رجل يبني فيها بيوتا ويؤاجرها بالنصف
~~ويكون الآجر بينهما نصفين فهو جائز في قول من يجيز المعاملة وليس هذا مذهب
~~علمائنا - رحمهم الله - بل هو قول أهل المدينة - رحمهم الله - بيانه في
~~مسألة الدسكرة في كتاب المضاربة
# قال ولو وكل رجل رجلا بأن يستأجر له أرضا فاستأجرها فالأجر إنما يجب لرب
~~الأرض على الوكيل وللوكيل على الآمر بمنزلة التوكيل بالشراء حتى لو وهب رب
~~الأرض الأجر من المستأجر أو أبرأه منه كان للمستأجر أن يأخذ ممن وهبها له
~~ولو أراد المستأجر أن يأخذ من الآمر الأجر قبل أن يؤديه كان له ذلك كما في
~~الوكيل بالشراء وكذلك لا سبيل لرب الأرض على الآمر له في المطالبة بالأجر
~~لأنه لم يعامله بشيء قال ولو مات المستأجر كان ينبغي في القياس أن الإجارة
~~له لأنه في حكم العقد بمنزلة العاقد لنفسه ولكنه استحسن فقال موت العاقد
~~ليس بمبطل للإجارة بعينه بل لما في إبقائه من توريث المنفعة وذلك غير موجود
~~هنا لأن المنفعة كانت مملوكة للآمر يستوفيها قبل موت الوكيل وبعده بصفة
~~واحدة قال ولو أن المستأجر ناقض رب الأرض الإجارة فإن كانت الأرض في يد
~~المؤاجر جازت المناقضة لأن الآمر لم يتملك بنفس العقد شيئا من المعقود عليه
~~ولا ثبتت يده على شيء فصحت المناقضة من الوكيل كما في جانب الوكيل بالإجارة
~~وإن كان قد دفعها إلى الآمر أو المستأجر ثم ناقض ففي القياس يجوز أيضا لأن
~~الآمر لم يملك شيئا من المعقود عليه لكونها معدومة وكذلك لم تثبت يده على
~~المعقود عليه حتى لو تلفت لخراب الدار كان في ضمان ms5232 الآجر كذلك ولكنه استحسن
~~فقال قبض محل المعقود عليه
# PageV19P136
# وهو الأرض أو الدار جعل بمنزلة قبض المعقود عليه كما أن عين الدار والأرض
~~جعل قائما مقام المعقود عليه في جواز العقد ألا ترى أنه لا يملك التصرف قبل
~~قبض الدار ويملك بعد ذلك وقد ثبتت يد الآمر على الأرض حقيقة بقبضه وحكما
~~بقبض المستأجر وصار استدامة اليد إلى انتهاء المدة مستحقا له فلا يملك
~~الوكيل إبطال ذلك الحق عليه للمناقضة استحسانا.
# قال وإذا وكله أن يستأجرها له سنة فاستأجرها سنتين فالسنة الأولى للآمر
~~والسنة الثانية للوكيل لأن عقد الإجارة في حكم عقود متفرقة يتجدد انعقادها
~~بحسب ما يحدث من المنفعة، ففي المدة التي سمى له الآمر امتثل أمره
~~بالاستئجار له وحصل مقصوده وفيما زاد على ذلك أنشأ التصرف بغير أمره فيكون
~~عاقدا لنفسه ويكون كالمضيف العقد الذي باشره لنفسه إلى وقت في المستقبل
~~ولأن التوكيل بالاستئجار كالتوكيل بالشراء والوكيل بشراء شيء بعينه إذا
~~اشترى ذلك الشيء مع غيره كان مشتريا ذلك الشيء للآمر وما سواه يصير مشتريا
~~لنفسه
# قالوا وإذا وكله أن يستأجر له دارا فسقط بعض الدار قبل أن يقبضها أو بعد
~~ما قبضها فقال المستأجر أنا أرضى بها فإنها تلزم المستأجر دون الآمر بمنزلة
~~الوكيل بالشراء يعلم بالعيب فيرضى به وذلك يلزمه دون الآمر فهذا مثله، إلا
~~أن هنا يستوي إن كان الانهدام قبل قبض الدار أو بعده لأن بقبض الدار
~~المعقود عليه لا يدخل في ضمان المستأجر وانهدام بعض البيوت يمكن نقصانا في
~~المعقود عليه فيكون منشئا الخيار للمشتري والمستأجر والآمر
# قال ولو وكل رجلين أن يستأجرا له أرضا فاستأجرها أحدهما لزم الوكيل لأن
~~هذا عقد يحتاج فيه إلى الرأي وقد فوضه إليهما فلا ينفرد به أحدهما وإذا
~~تعذر تنفيذه على الآمر نفذ العقد على المباشر بمنزلة الوكيلين بالشراء، فإن
~~قال الآمر أنا أرضى بذلك فللمستأجر أن يمنعه منه لأنه صار عاقدا لنفسه فلا
~~يملك استحقاقه عليه بغير رضاه، فإن دفعها إليه فهو للآمر بإجارة مستقبلة
~~ويجعل ms5233 الوكيل عند التسليم إليه، كأن يقول أجرتك هذه إلى كذا كذا فهو بالقبض
~~يصير كأنه قال استأجرته منك والله أعلم بالصواب
### | [باب الوكالة من أهل الكفر]
# قال - رحمه الله - وإذا وكل الذمي الذمي بقبض خمر له بعينها فصارت خلا
~~فله أن يقبضها لأن العين باقية بعد التخلل والهيئة باقية وإنما اختلف
~~الطعم، والوكالة إنما صحت لبقاء العين فما بقيت العين صحت الوكالة وبقيت،
~~وكذلك المسلم يوكل المسلم بقبض عصير له بعينه فيصير العصير
# PageV19P137
# خلا فله أن يقبضه ولم يذكر ما إذا صار خمرا والصحيح أن له أن يقبضه أيضا
~~لأن الموكل يملك قبضه بعد التخمر فيملك وكيله قبضه أيضا
# قال ولو وكل ذمي ذميا بقبض جلود ميتة ودباغها ففعل ذلك فهو جائز وهذا لا
~~يختص بالذمي والجواب في المسلم هكذا لأن القبض إثبات اليد على العين مالا
~~كان أو غير مال والموكل يملك ذلك بنفسه وهو أحق به لأن ملكه لم يبطل ببطلان
~~المالية إلا أنه وضع هذه المسائل في أهل الذمة صيانة للمسلمين عن التداول
~~لأعيان نجسة
# قال وإذا وكل الحربي مسلما أو ذميا أو حربيا بتقاضي دين له في دار
~~الإسلام وأشهد على ذلك شهودا من أهل الإسلام فخرج وكيله من دار الحرب وطلب
~~ذلك فهو جائز لأنه خرج بنفسه مسلما أو ذميا أو مستأمنا فطلب ذلك الحق جاز
~~فكذلك إذا بعث وكيلا لأنه ربما يعجز عن الخروج بنفسه والتوكيل استعانة
~~بالغير فيما يعجز فيه عن مباشرته بنفسه، وعلى هذا لو وكل بقبض وديعة له أو
~~بيع شيء أو شرائه في دار الإسلام وعلى هذا توكيل المسلم أو الذمي أو الحربي
~~المستأمن في دار الإسلام بخصومة أو بيع أو غير ذلك لأن المسلم والذمي من
~~أهل دار الإسلام وهو يملك الخصومة بنفسه فيملك أن يوكل الحربي المستأمن
~~بها، قال فإن كان الحربي مستأمنا فلحق بدار الحرب فإن كان الذي وكله مسلما
~~أو ذميا انتقلت الوكالة لتباين الدارين حقيقة وحكما وذلك قاطع لأقوى أنواع
~~العصمة وهو النكاح فلأن يقطع ms5234 الوكالة بالخصومة أولى ألا ترى أن ابتداء
~~التوكيل بهذه الصفة لا يجوز فكذلك لا يبقى، قال وإذا كان الذي وكله حربيا
~~من أهل داره ففي القياس تبطل الوكالة أيضا لما قلنا ولكنه استحسن فقال
~~اتفاق الدارين حكما قد انعدم هنا لأن المستأمن وإن كان في دارنا صورة فهو
~~من أهل الحرب حكما ألا ترى أنه ممكن من الرجوع، والظاهر أنه يرضى بتصرفه
~~بعد رجوعه إلى دار الحرب لأنه على عدم اللحوق بدار الحرب بخلاف المسلم
~~والذمي
# قال وإذا وكل المستأمن مستأمنا بخصومة ثم لحق الموكل بالدار وبقي الوكيل
~~يخاصم فإن كان الوكيل هو الذي يدعي للحربي الحق قبلت الخصومة فيه لما بينا،
~~وإن كان الحربي هو المدعى عليه ففي الاستحسان كذلك اعتبارا لأحد الجانبين
~~بالآخر وتحقيقا للتسوية بين الخصمين، وفي القياس تنقطع الوكالة حين يلحق
~~بالدار وبالقياس نأخذ لأن المقصود من الخصومة القضاء وإنما توجه القاضي
~~للقضاء على الموكل دون الوكيل (ألا ترى) أن فيما يقيم من الحجة عليه يراعي
~~دين الموكل دون الوكيل، وبعد ما رجع الموكل إلى دار الحرب حربيا لا يبقى
~~لقاضي المسلمين عليه ولاية
# PageV19P138
# إلزام القضاء فلهذا تبطل الوكالة فأما إذا كان الموكل هو المدعي فإنما
~~يوجه القاضي القضاء على الخصم الذي هو في دار الإسلام لخصومة وكيل الحربي
~~وله هذه الولاية فلهذا بقيت الوكالة
# قال ولو وكل المستأمن ذميا ببيع متاع أو بتقاضي دين سوى الخصومة ثم لحق
~~بدار الحرب فهو جائز لأن ابتداء التوكيل وهو في دار الحرب صحيح فبقاؤه أولى
# قال وإن كان الموكل ذميا والوكيل مستأمنا فلحق بالدار بطلت الوكالة لأن
~~الذمي من أهل دارنا كالمسلم ومن هو في دار الحرب حقيقة وحكما في حق من هو
~~في دار الإسلام كالميت فكما لا يبقى بعد موت الوكيل فكذلك بعد لحاقه، بخلاف
~~ما إذا كان الموكل حربيا لأنه من أهل تلك الدار حكما فلا يصير الوكيل
~~باللحوق بالدار في حقه كالميت
# قال وإن وكل المرتد وهو في دار الحرب وكيلا ببيع شيء من ms5235 ماله في دار
~~الإسلام لم يجز لأن بلحوقه بالدار زال ماله عن ملكه وصار في حكم الميت
~~ولهذا يقضي بالمال لوارثه لأنه إنما وكل ببيع ما لا يملك بيعه بنفسه فإن
~~أسلم بعد ذلك لم تجز الوكالة لأنه لما لم يكن مالكا عند التوكيل تعينت جهة
~~البطلان في وكالته فلا ينقلب صحيحا بعد ذلك بعود الملك إليه ألا ترى أنه لو
~~باع بنفسه ثم أسلم لم ينفذ ذلك البيع، قال ولو وكله وهو مسلم ثم ارتد ثم
~~أسلم قبل لحاقه بدار الحرب فهو على وكالته في جميع ذلك لأن ملكه لم يزل قبل
~~لحاقه بل توقف وبإسلامه قبل لحاقه يعود ألا ترى أنه لو باع بنفسه ثم أسلم
~~نفذ البيع فكذلك تبقى وكالة الوكيل في جميع ذلك ما خلا النكاح لأنه بالردة
~~خرج من أن يكون مالكا للنكاح بنفسه فتبطل الوكالة به أيضا ثم لا يعود إلا
~~بالتجديد، قال ولو لحق بدار الحرب مرتدا ثم جاء مسلما فالوكيل على وكالته
~~إلا أن يكون القاضي قضى بلحاقه وقسم ماله بين ورثته فحينئذ ينعزل الوكيل ثم
~~لا يعود وكيلا وإن جاء مسلما لأن اللحوق بدار الحرب إذا لم يتصل به قضاء
~~القاضي فهو غيبة وإذا اتصل به قضاء القاضي فهو كالموت ولم يذكر هذا التقسيم
~~فيما إذا كان ابتداء التوكيل بعد ما لحق بدار الحرب فمن أصحابنا - رحمهم
~~الله - من قسمه على أحد الفصلين والأصح هو الأول، والفرق بينهما أن تعيين
~~اللحوق بدار الحرب لا يمنع ابتداء التصرف من المرتد فلا يمنع بقاءه ما لم
~~يقض القاضي بلحاقه ألا ترى أنه لو باع بنفسه بعد ما التحق بدار الحرب شيئا
~~من ماله في دار الإسلام ثم جاء مسلما لم ينفذ ذلك البيع فكذلك الوكالة بلا
~~فرق بينهما
# قال وإذا وكل الرجلان رجلا أن يشتري لهما جارية بعينها ثم ارتد أحدهما
~~ولحق بالدار ثم اشتراها الوكيل لزم الوكيل نصفها والموكل الثاني نصفها لأن
# PageV19P139
# كل واحد منهما وكله بشراء النصف له، ففي نصف الذي ms5236 لحق بالدار جعل كأنهما
~~لحقا فيكون الوكيل مشتريا لنفسه وفي نصيب الذي بقي يجعل كأنهما في دارنا
~~فيكون مشتريا له وهذا قياس موت أحد الموكلين، فإن قال ورثة المرتد اشتريتها
~~قبل أن يرتد صاحبها وكذبهم الوكيل فالقول قوله مع يمينه لأن الورثة يدعون
~~الإرث فيما لم يثبت الملك لمورثهم فيه، ولأن الشراء حادث فيحال بالحدوث إلى
~~أقرب الأوقات وهم يدعون فيه تاريخا سابقا، ولأن الظاهر أن المرء يكون
~~متصرفا لنفسه حتى يقوم الدليل على أنه يتصرف لغيره، ولو كان الوكيل نقد مال
~~المرتد فالقول قول الورثة لأن الظاهر شاهد لهم فإن الإنسان في تصرفه لنفسه
~~لا ينقد مال غيره، فإن أقاما البينة فالبينة بينة الورثة أيضا لأنهم يثبتون
~~الملك لمورثهم وسبق التاريخ في العقد الذي باشره الوكيل، وعلى هذا لو كان
~~المرتد هو الموكل وحده فالجواب لا يختلف ولو قال الوكيل اشتريتها قبل لحاقه
~~بدار الحرب وكذبه الورثة فالقول قول الوكيل إذا كان المال مدفوعا إليه وهو
~~ليس تعيين مال قائم في يده أو يد غيره، وإن لم يكن المال مدفوعا إليه
~~فالقول قول الورثة لأنه يدعي عليهم وجوب ثمن المشترى وهم ينكرون ذلك وكذلك
~~إن كان المال المدفوع إليه بعينه في يده أو في يد البائع لأن عينه صارت
~~ملكا لهم فهو بقوله يبطل ملكهم وقد بينا نظير ذلك في موت الموكل
# قال وإذا وكل الرجل رجلا أن يخلع امرأته على مال أو يطلقها بتا بغير مال
~~ثم ارتد الزوج ولحق بالدار أو مات وخلعها الوكيل أو طلقها فقالت المرأة فعل
~~ذلك بعد موت زوجي أو بعد لحاقه وقال الوكيل والورثة كان ذلك في حياته
~~وإسلامه فالقول قول المرأة والطلاق باطل ومالها مردود عليها ولها الميراث
~~لأن الخلع والإيقاع من الوكيل حادث والورثة يدعون فيه سبق التاريخ وهو ينكر
~~فالقول قولها إلا أن تقوم البينة فحينئذ يثبت التاريخ ببينة الورثة
# قال ولو وكل وكيلا بعتق عبد له على مال أو غير مال أو مكاتبته ثم ارتد
~~الموكل ولحق بدار ms5237 الحرب أو مات فقال الوكيل فعلت ذلك في إسلامه وكذبه
~~الورثة فالقول قول الورثة لأن سبب ملكهم في العبد ظاهر فالوكيل مخبر بما
~~يبطل ملكهم عن العين وهو لا يملك إنشاءه في الحال فلا يقبل قوله بخلاف ما
~~تقدم فإن الورثة لا يخلفونه في ملك المرأة نكاحا فلهذا جعلنا القول قولها
~~هناك، وفي الحقيقة لا فرق وفي الموضعين جميعا يجعل تصرفه محالا به على أقرب
~~الأوقات لأنه لم يثبت فيه سبق التاريخ ولهذا لو قامت لهم جميعا البينة أخذ
~~ببينة الوكيل والعبد لأن فيها إثبات سبق التاريخ
# PageV19P140
# ولو دفع إلى رجل ألف درهم فقال تصدق بها أو اقضها فلانا عني ثم ارتد
~~الآمر ولحق بالدار فقال الوكيل فعلت ذلك في إسلامه فالقول قوله لأنه أمين
~~مسلط أخبر بما سلط عليه فيوجب قبول قوله إذا لم يكن كذبه ظاهرا، وإن أقاموا
~~البينة فالبينة بينته أيضا لأنه يثبت سبق التاريخ في تصرفه ببينته
# وكذلك لو وكله ببيع عبد بعينه فقال قد بعته في إسلامه ودفعت إليه الثمن
~~فإن كان مستهلكا فالقول قوله والبينة بينته لما بينا وإن كان العبد قائما
~~بعينه لم يصدق الوكيل لأنه يخبر بزوال ملك الورثة عنه بتصرف لا يملك إنشاءه
~~في الحال، وكذلك هذا كله في المرتدة اللاحقة بالدار لأن بعد اللحوق حال
~~الرجل والمرأة فيه سواء قال وإن كان الموكل قد عاد مسلما من دار الحرب ثم
~~اختلف هو والوكيل فالقول فيه مثل الأول كاختلاف الوكيل مع الورثة لما قلنا
# قال ولو وكله أن يزوجه امرأة بعينها ثم ارتد الآمر ولحق بالدار فقال
~~الوكيل زوجته في إسلامه وكذبه الورثة والموكل بعد جاء مسلما فإنه لا يقبل
~~قول الوكيل أو المرأة لأن الوكيل يخبر بما لا يملك استئنافه فقد انعزل بردة
~~الآمر ولم يعد وكيلا بعد ما جاء مسلما وليس في كلامه نفي ضمان عن نفسه بل
~~فيه إيجاب الحق لها في تركته أو في ذمته إذا جاء مسلما وإن أقاموا البينة
~~فالبينة بينة المرأة لأنها تثبت الحق ms5238 لنفسها ببينتها وتثبت سبق التاريخ
~~والورثة ينفون ذلك وإن لم يكن بينهما بينة يستحلف الورثة على علمهم لأنهم
~~لو أقروا بما ادعت لزمهم فإن قضى القاضي لهم بالميراث بعد ما حلفوا ثم رجع
~~المرتد مسلما فأرادت المرأة أن تستحلفه أيضا فلها ذلك لأنها تدعي الصداق
~~دينا في ذمته، واستحلاف الورثة لا يسقط اليمين عنه لأنهم ما كانوا نائبين
~~عنه فالنيابة في الأيمان لا تجرى
# قال وتوكيل المرتدة بالتصرفات التي تملك مباشرتها بنفسها صحيحة سواء وكلت
~~بذلك مرتدة مثلها أو مسلما وكذلك إن كان التوكيل قبل ردتها يبقى بعد الردة
~~لأنها تبقى مالكة للتصرف بنفسها إلا أن توكل بتزويجها وهي مرتدة فإن ذلك
~~باطل لأنها لا تملك أن تتزوج بنفسها فلا يصح توكيلها بذلك حتى لو زوجها
~~الوكيل في حال ردتها لم يجز، وإن لم يزوجها حتى أسلمت ثم زوجها جاز لأن
~~التوكيل كالمضاف إلى ما بعد إسلامها بمنزلة المعتدة أو المنكوحة إذا وكلت
~~إنسانا بأن يزوجها وهذا بخلاف ما إذا كان التوكيل في إسلامها ثم ارتدت ثم
~~أسلمت فزوجها لم يجز لأن ارتدادها إخراج من الوكالة فإنها حين كانت مالكة
~~للعقد وقت التوكيل تثبت الوكالة في الحال ثم بردتها تخرج من أن تكون مالكة
~~للعقد فيكون ذلك عزلا منها لوكيلها فبعد ما انعزل
# PageV19P141
# لا يعود وكيلها إلا بتجديد
# قال ولو وكلت المرتدة وكيلا بخصومة أو قضاء دين أو تقاضيه ثم لحقت بالدار
~~انتقضت الوكالة لأن لحاقها بمنزلة ردتها حكما كلحاق الرجل لأنها باللحوق
~~صارت مستحقة لأن تسترق ففيه إتلاف حكما فلهذا تبطل الوكالة، فإن قال الوكيل
~~فعلت في حياتها أو قبل لحاقها فهو مصدق في المستهلك غير مصدق في القائم
~~بعينه لأنه صار مملوكا لورثتها، ولو قال قد قبضت دينا لها من فلان لم يصدق
~~على ذلك إلا ببينة وإن كان قائما بعينه لأن الورثة قاموا مقامها في الدين
~~في ذمة الغريم والوكيل يخبر بتحول حقهم إلى العين في حال تملك إنشائها فلا
~~يصدق في ذلك إلا ببينة إن قال ms5239 قد قبضت المال الذي أعطتني فلانة وقد كانت
~~أمرته بذلك، فهو مصدق إذا كان المال عينا قائما بعينه لأنه يخبر بما كان
~~مسلطا عليه ويقصد بذلك نفي الضمان عن نفسه فكان القول قوله
# قال وإذا وكلت المرتدة وكيلا بقبض وديعة لها ثم ماتت فقال الوكيل قد
~~قبضتها ودفعتها إليها وقالت الورثة قبضتها بعد موتها فالقول قول الوكيل
~~لأنه أخبر بما كان مسلطا عليه الوديعة ما كانت مضمونة وهذا بخلاف الدين
~~فإنه كان مضمونا في ذمة الغريم فلا يقبل قول الوكيل في قبضه إذا كان لا
~~يملك إنشاء القبض في الحال لأن فيه إسقاط الضمان عن الغريم ولو وهب لها هبة
~~أو تصدق عليها بصدقة فوكلت وكيلا بقبضها ثم ماتت فقال الوكيل قد قبضتها
~~ودفعتها إليها فالقول قول الوكيل لأنه يخبر بما جعل مسلطا عليه أمينا فيه،
~~وإن قال الواهب قبضتها بعد موتها فالقول قول الوكيل أيضا لأن الواهب يدعي
~~الضمان لنفسه عليه فلا يصدق إلا بحجة فإن كون القبض حادثا يحال بحدوثه على
~~أقرب الأوقات نوع من الظاهر ولا يكفي الظاهر لإثبات الضمان على الوكيل إلا
~~أن تكون قائمة بعينها فيكون للواهب أن يرجع فيها لأنه يبقى استحقاق المرأة
~~عنها والظاهر شاهد له والظاهر يكفي لدفع الاستحقاق، وكذلك لو وهبت هبة
~~فوكلت بدفعها وكيلا ثم ماتت ودفعها الوكيل فقال دفعتها في حياتها فصدقه
~~الموهوب له فلا ضمان على الوكيل لأنه كان أمينا في الدفع، ولكن إن كانت
~~قائمة في يد الموهوب له فللورثة أن يأخذوها لأن الظاهر يشهد لهم فإنه إنما
~~يحال بالدفع على أقرب الأوقات وهو ما بعد موتها والوكيل يبطل ملك الورثة
~~باختياره بتصرف لا يملك إنشاءه، فإن أقاموا البينة أخذت ببينة الموهوب له
~~لأنه يثبت الملك لنفسه في الموهوب وسبق التاريخ في دفع الوكيل إليه
# قال وإذا رهنت المرتدة رهنا أو ارتهنته مع التسليط على البيع عند حل
~~الأجل فهو جائز وللوكيل أن يبيعه وإن ماتت أو لحقت
# PageV19P142
# بالدار إن كانت رهنت فلقيام حق المرتهن وإن كانت ms5240 ارتهنت فلقيام حق ورثتها
~~وبقاء الوكيل والموكل جميعا، قال وإذا وكل المكاتب المرتد وكيلا ببيع أو
~~شراء فهو جائز بخلاف الحر على قول أبي حنيفة - رحمه الله - لأن المكاتب بعد
~~الردة يملك التصرف بنفسه لقيام الكتابة فيوكل به غيره بخلاف الحر وهذا لأن
~~كسب المكاتب دائر بينه وبين مولاه والمولى راض بتصرفه بخلاف مال الحر فإنه
~~يوقف على حق ورثته وهم لا يرضون بتصرفه والمستسعى كالمكاتب في قوله، قال
~~فإن لحق المكاتب بالدار مرتدا كان الوكيل على وكالته وكذلك لو أسر أو سبي
~~لأن عقد الكتابة بان بعد لحاقه، ألا ترى أن لحاقه لا يكون أعلى من موته
~~وموته عن وفاء لا يبطل الكتابة فكذلك لحاقه فلهذا بقي الوكيل على وكالته
~~والله أعلم بالصواب.
### | [باب الوكالة في الدم والصلح]
# (قال - رحمه الله -) قد بينا فيما سبق أن وكيل من عليه القصاص إذا أقر
~~بوجوب القصاص على موكله لم يجز استحسانا إلا أن يشهد هو وآخر معه إن ادعى
~~المدعى عليه لأن قبوله الوكالة لا يخرجه من أن يكون شاهدا على موكله، أما
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فلا يشكل لأنه عزل قبل الخصومة فشهادته
~~لموكله تجوز فعلى موكله أولى، وعند أبي يوسف - رحمه الله - فقد صار قائما
~~مقام موكله فلم تجز شهادته له ولا يوجد هذا المعنى في شهادته عليه وهذا إذا
~~لم يسبق من الوكيل إنكار فإن سبق منه إنكار في مجلس القضاء ثم جاء بعد ذلك
~~يشهد بحضرة المدعى عليه فهو مناقض والشهادة مع التناقض لا تقبل
# قال والتوكيل بطلب دم جراحة خطأ أو عمدا ليس فيها قود جائز مثل التوكيل
~~في المال لأن العمد الذي لا قود فيه موجبه موجب الخطأ وهو المال وهذا
~~التوكيل لإثبات موجب الفعل والاستيفاء وذلك مال
# قال ولو وكل رجل رجلا أن يصالح عنه رجلا ادعى عليه دعوى من دين أو عين
~~وأن يعمل في ذلك برأيه فصالحه الوكيل على مائة فهو جائز لأنه فوض الأمر إلى
~~رأيه على العموم، والمال ms5241 على الآمر دون الوكيل لأن الوكيل يضيف العقد إلى
~~الموكل فيقول صالح فلانا من دعواك على كذا، وفي مثله العاقد يكون سفيرا
~~ويكون المال على من وقع له دون الوكيل، قال والوكيل بالصلح ليس بوكيل في
~~الخصومة لأن الصلح عقد ينبني على الموافقة والمسالمة وهو ضد الخصومة ألا
~~ترى أن الوكيل بالخصومة لا يملك الصلح ولو أقر أن ذلك باطل لم يجز إقراره
~~على صاحبه
# PageV19P143
# لأن صحة إقرار الوكيل بالخصومة باعتبار أنه وكيل بجواب الخصم والوكيل
~~بالصلح ليس بوكيل بالجواب وإنما هو وكيل بعقد يباشره والإقرار ليس من ذلك
~~العقد في شيء
# قال ولو وكل المدعى عليه وكيلا بالصلح فوكل الوكيل وكيلا بالصلح وفعل لم
~~يجز لأنه عقد يحتاج فيه إلى الرأي وإنما رضي الموكل برأيه دون رأي غيره،
~~فإن كانت الدراهم من مال الآمر رجع بها لأن الصلح لا ينفذ في حقه حين لم
~~يباشره من رضي برأيه، وإن لم يكن الآمر دفع المال فصالح الوكيل الآخر ودفع
~~المال من عند نفسه لم يلزم الأول شيء وجاز الصلح عن الموكل الآخر وهو
~~الوكيل الأول لأن الوكيل باشره بأمر الأول فجاز في حق الأول ولكنه حصل على
~~وجه لم تتضمنه وكالة الموكل الأول فكأن توكيل الأول لم يوجد، ولكن أمر
~~أجنبي أجنبيا بأن يصالح على مال ويدفع من عند الموكل أو من عنده فهذا الصلح
~~يجوز ويكون الموكل متطوعا فيه فكذلك هنا الموكل الثاني يكون متطوعا، وكذلك
~~لو وكل اثنين فصالح أحدهما دون الآخر بماله دون مال الموكل جاز ذلك عليه
~~وهو متطوع فيه ولا يجوز على الموكل لأن الموكل رضي برأيهما فلا يكون راضيا
~~برأي أحدهما، وهذا الواحد إذا تفرد بالصلح كان كالفضولي وصلح الفضولي صحيح
~~إذا أضافه إلى نفسه أو أدى المال أو ضمن المال ويكون متطوعا فيه لمعين وهو
~~أن موجب الصلح في حق المصالح المديون البراءة عن الدين، والمشتري ينفرد
~~بذلك وإنما يحتاج إلى رضاه لوجوب العوض عليه فإذا لم يكن عليه شيء من العوض
~~سقط ms5242 اعتبار رضاه
# وكذلك لو وكله أن يصالح عنه بألف وضمن المال فصالح بألفين أو بمائة دينار
~~ونقده من ماله أو شيء من العروض أو المكيل أو الموزون من عند الوكيل فالصلح
~~جائز ولا يرجع على الموكل بشيء لأنه خالف أمره حين صالح على غير ما سمي له
~~كالفضولي في هذا الصلح، ولو صالحه على أقل من ألف درهم وضمنه جاز على
~~الموكل لأنه امتثل أمره، فإن صالحه بأقل مما سمي من الدراهم يكون خيرا
~~للموكل فهذا لا يعد خلافا وقد وقع ضمن بدل الصلح بأمره فيكون له أن يرجع به
~~عليه
# قال ولو وكله أن يصالح على كر حنطة فصالح على كر شعير أو دراهم جاز على
~~الوكيل دون الآمر لأنه خالف ما أمره به نصا
# قال ولو وكله أن يصالح على عبد بعينه فصالح على أمة للوكيل جاز عليه إن
~~ضمن أو دفع، ولا يجوز على الموكل لمخالفته أمره نصا
# قال ولو وكله أن يصالح على كر حنطة بعينها فصالحه على غيرها من حنطة أجود
~~منها وضمنها جاز على الوكيل دون الموكل لأنه
# PageV19P144
# خالف ما أمره به نصا حين أضاف الصلح إلى غير المحل الذي أمره به الموكل
~~وهو أضر على الموكل مما أمره به، قال ولو صالح على كر حنطة وسط بغير عينه
~~والكر الذي دفع إليه وسط ففي القياس لا يجوز على الموكل لأنه لو جاز كان
~~بدل الصلح دينا في ذمته وهو إنما وكله بأن يصالح على كر حنطة بعينه وكان
~~بهذا مغيرا العقد إلى غير المحل الذي أمر به، ولكنه استحسن وقال يجوز صلحه
~~على الموكل لأنه ما خالف أمره به بتسمية شيء آخر سوى المأمور به إنما ترك
~~التعيين ولا ضرر على الموكل في ذلك، وقد بينا أنه إنما يعتبر من التقييد ما
~~يكون مفيدا في حق الموكل دون ما لا يكون مفيدا ولأن الوكيل قد يبتلى بهذا
~~فقد يتفق الصلح في غير الموضع الذي فيه الحنطة، ولو أضاف العقد إلى عينه
~~وهو غير ms5243 مرئي دخل فيه شبهة الاختلاف بين العلماء - رحمهم الله - في جواز
~~شراء ما لم يره فتجوز عن ذلك بتسمية كر وسط مطلقا على أن يدفع إليه ذلك
~~الكر، ولما وكله الموكل مع علمه أنه قد يبتلي بهذا فقد صار راضيا بترك
~~التعيين
# قال ولو وكله المدعي أن يصالح على بيت من هذه الدار بعينه فصالح عليه وهو
~~بيت وآخر فهو جائز لأنه زاد خيرا بما صنع وحصل مقصوده
# قال ولو وكله أن يصالح عن هذا البيت بمائة درهم فصالح عنه وعن بيت آخر
~~بمائة درهم والوكيل من جانب المدعى عليه جاز في حصة ذلك البيت لأنه امتثل
~~أمره حين صالحه عن ذلك البيت على أقل مما سمي له
# قال ولو وكله رب الدار أن يصالح عنه ولم يسم له شيئا فصالح على مال كثير
~~وضمن فهو لازم للوكيل بحكم ضمانه ثم إن كان مما يتغابن الناس فيه جاز على
~~الموكل وإن كان أكثر من ذلك لم يجز على الموكل لأنه بمنزلة الوكيل بالشراء
~~وقد بينا أن تصرفه هناك يتقيد بما يتغابن الناس في مثله فإذا زاد على ذلك
~~لم يجز على الموكل، فإن كان الوكيل وكيلا للمدعي فصالح على شيء يسير فهو
~~جائز على المدعي في قول أبي حنيفة - رحمه الله - لأنه بمنزلة الوكيل بالبيع
~~والتوكيل مطلق فلا يتقيد بشيء من البدل كما هو مذهبه وفي قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله لا يجوز إلا أن يحط عنه فيما يتغابن الناس في مثله
~~بمنزلة الوكيل بالبيع والشراء عندهما وإن لم يعرف الدعوى فالصلح جائز على
~~كل حال، يريد به إذا كان الخصم منكرا ولا حجة للمدعي أولا يعرف مقدار ما
~~يدعيه من الدار فالصلح على البدل اليسير في مثل هذا الموضع متعارف والحط
~~على وجه يكون فيه إسقاط شيء من حق الموكل غير معلوم هنا فلهذا جاز الصلح
~~على كل حال
# قال وإذا وكل المشتري الطاعن بالعيب وكيلا بالصلح فأقر أن صاحبه قد رضي
~~بالعيب فإقراره
# PageV19P145
# باطل لأن الوكيل بالصلح ms5244 لا يملك الخصومة وصحة إقرار الوكيل باعتبار
~~مباشرته أو كونه وكيلا بالخصومة ولم يوجد ذلك
# قال ولو كان البائع عبدا فوكل مولاه وكيلا بالصلح لم يجز إن كان على
~~العبد دين وجاز إن لم يكن عليه دين كما لو باشر المولى الصلح بنفسه، وهذا
~~لأن كسب العبد خالص ملك مولاه إن لم يكن عليه دين وحق غرمائه إن كان عليه
~~دين فيكون المولى منه كالأجنبي وكذلك لو كان العبد هو المشتري قال ولا يجوز
~~توكيل المولى على المكاتب بذلك لأنه من كسبه كالأجنبي لا يملك مباشرة الصلح
~~بنفسه فلا يملك أن يوكل به غيره، ولو كان ابن المكاتب ولدا من أمة له فباع
~~أو اشترى فطعن بعيب أو طعن عليه فوكل المكاتب بالصلح في ذلك جاز إن لم يكن
~~على الأب دين وإن كان دخل عليه دين لم يجز لأن كل من في كتابته فكسبه يكون
~~له بشرط الفراغ من دينه يأخذه فيستعين به في قضاء بدل الكتابة، فإذا لم يكن
~~على العبد دين فالمكاتب يملك هذا الصلح بنفسه فكذلك يوكل غيره به بخلاف ما
~~إذا كان عليه دين قال ولو وكل المكاتب وكيلا بالخصومة في ذلك لم يجز على
~~أبيه إن كان عليه دين أو لم يكن لأن الخصومة في العيب من حقوق العقد والعقد
~~إنما باشره الابن والمكاتب لا يملك الخصومة فيه بنفسه على كل حال فكذلك لا
~~يملك أن يوكل به غيره بخلاف الصلح فإنه أنشأ عقدا في كسبه وهو يملكه إذا
~~كان الكسب حقه، وكذلك لو وكل المكاتب وكيلا بتقاضي دين لابنه وبالخصومة في
~~ذلك لم يجز إن كان على العبد دين أو لم يكن، لأن الابن هو الذي باشر
~~المداينة فحق القبض والتقاضي إليه دون المكاتب والذي بينا في المكاتب مع
~~ابنه فكذلك الجواب في المولى مع عبده
# قال وإذا كان دين بين رجلين فوكل أحدهما وكيلا فاقتضى منه شيئا كان نصف
~~ما أخذ لشريكه لأن أصل الدين مشترك بينهما وقبض وكيل أحدهما كقبض الموكل ms5245
~~بنفسه، وللشريك أن يأخذ منه نصفه وإن ضاع المقبوض من الوكيل فللشريك أن
~~يضمن صاحبه نصف ما أخذ الوكيل لأن الموكل صار قابضا بقبض وكيله فكان هلاكه
~~في يد الوكيل كهلاكه في يد الموكل فلهذا يرجع الشريك عليه بنصفه، قال وإن
~~كان وكله بقبض ماله كله فقبضه فهلك منه فللشريك أن يضمن شريكه نصف ذلك كما
~~لو قبضه بنفسه، وإن شاء ضمن الوكيل لأنه في قبض نصيب الشريك متعد في حق
~~الشريك فكان له أن يضمنه نصيبه بتعديه، ثم يرجع الوكيل بما ضمن لأنه قائم
~~مقام من ضمنه ولأنه لحقه غرم فيما باشره بأمر الموكل فيرجع به عليه، وذكر
~~في نسخ أبي حفص - رحمه الله - أن
# PageV19P146
# للشريك أن يضمن شريكه نصف ذلك إن شاء وإن شاء ضمن الغريم ثم يرجع الغريم
~~بما ضمن من ذلك على الشريك وهذا هو الأصح لأنه إذا لم يجز قبض الوكيل بقي
~~حقه في ذمة الغريم على حاله، وإنما يكون له أن يضمن الغريم دون الوكيل لأن
~~قبض الوكيل لم يصادف ماله ثم قبض الوكيل في حق الموكل كقبضه بنفسه ولو قبض
~~أحد الشريكين بنفسه جميع الدين، ثم إن الآخر رجع لحقه على الغريم كان
~~للغريم أن يرجع بذلك على القابض لأنه إنما دفع إليه المال على أنه يستفيد
~~البراءة من جميع الدين ولم يستفد ذلك فلهذا رجع عليه، ويستوي إن أقر الوكيل
~~بالقبض أو قامت به بينة عليه لأنه يملك مباشرة القبض بنفسه فيصح إقراره به
~~في حق الموكل
# قال وإن كان الوكيل وكيلا بالخصومة فأقر عند القاضي أن صاحبه الذي وكله
~~به قد قبض حصته جاز ذلك على صاحبه ولم يضمن لشريكه شيئا لأن صحة إقرار
~~الوكيل بقبض موكله كان باعتبار أنه جواب الخصم وهو وكيل بالخصومة بينه وبين
~~الغريم لا بينه وبين الشريك فلا يثبت قبضه في حق الشريك بهذا الإقرار فلهذا
~~لا يرجع عليه بشيء، بخلاف الوكيل بالقبض إذا أقر أنه قبض لأنه أقر بما سلطه
~~عليه فيكون إقراره بذلك كإقرار ms5246 الموكل فلهذا كان للشريك أن يرجع عليه بنصف
~~المقبوض
# قال ولو كان دين بين اثنين وكل أحدهما وكيلا يتقاضاه فاشترى بحصته ثوبا
~~جاز على الوكيل دون الموكل لأنه أتى بتصرف آخر سوى ما أمره به فلا ينفذ على
~~الموكل وقد بينا أن الشراء ينفذ على العاقد إذا تعذر بتقيده على الموكل
~~فيصير مشتريا الثوب لنفسه بما سمى من الثمن دينا في ذمته ثم جعله قصاصا
~~بدين الموكل ولم يصح ذلك، فبقي هو مطالبا بالثمن وبقي المطلوب مطالبا بحصة
~~الموكل من الدين، وكذلك إن رضي الموكل بذلك لأن رضاه إنما يعتبر فيما توقف
~~على إجازته وهذا التصرف لم يكن موقوفا فلا يعتبر رضاه فيه
# قال وإذا كان الدين طعاما قرضا بينهما فوكل أحدهما وكيلا بقبض حصته
~~فباعها بدراهم لم يجز على الموكل لأنه تصرف بغير ما أمره به، وإن رضي به
~~الموكل جاز لأن بيع نصيبه من الدين كبيع نصيبه من العين بغير أمره، فيتوقف
~~على إجازته فإذا أجاز كانت الدراهم له، ويرجع شريكه عليه بربع الطعام إن
~~قبض الدراهم أو لم يقبضها بمنزلة ما لو باع نصيبه بدراهم وهذا لأنه صار
~~متملكا عوض نصيبه من الدراهم فيجعل نصيبه كالسالم له حكما حين يملك بدله
~~فللشريك أن يرجع عليه بنصفه، فقال ولو كان باعها بثوب وقبض لم يجز على
~~الوكيل ولا على الموكل إلا أن يجيزه الموكل بمنزلة ما لو باع نصيبه
~~بالدراهم، فإن قيل ينبغي أن
# PageV19P147
# ينفذ الشراء للثوب على الوكيل لأنه في جانب الثوب مشتر، والشراء ينفذ على
~~العاقد إذا تعذر بتقييده على غيره، قلنا ولكنه في جانب الطعام بائع وإضافة
~~العقد إلى الطعام هو دين للموكل في ذمة المطلوب بمنزلة إضافته إلى طعام هو
~~عين له، ومن باع طعام غيره بثوب لا ينفذ عقده ما لم يجز صاحبه فإذا أجاز
~~يكون الثوب للعاقد دون صاحب الطعام وهذا لأنه مشتر للثوب ومستقرض الطعام من
~~صاحبه في جعله عوضا عن الثوب فيتوقف جانب الاستقراض على إجازة صاحبه، ولو
~~جعلنا العقد ms5247 نافذا قبل إجازته لم يكن بالمسمى من الطعام لأنه لا يجوز
~~إخراجه من ملك صاحبه بغير رضاه، فإذا أجازه تم رضاه الآن فينفذ العقد في
~~الثوب للوكيل ويكون على الوكيل حصة الموكل من الطعام بسبب استقراضه لأنه
~~صار قاضيا به عوض ما اشتراه به لنفسه فإذا قبضه الموكل أخذ منه شريكه نصف
~~ذلك لأنه وصل إليه الطعام الأول، فأما قبل القبض فلم يتملك هو بدلا
~~بمقابلته وإنما تحول حقه من نصيبه في ذمة الغريم إلى مثله في ذمة الوكيل
~~فكان بمنزلة قبوله الحوالة في نصيبه فلهذا لا يرجع عليه الشريك بشيء حتى
~~يقبضه، بخلاف ما تقدم لأن هناك يملك الدراهم بمقابلة نصيبه من الطعام،
~~توضيح الفرق أن رجوع الشريك عليه بالطعام هناك لا يجوز أن يكون موقوفا على
~~قبضه الدراهم وهنا هو يقبض من الوكيل الطعام دون الدراهم فيكون رجوع الشريك
~~عليه بالطعام موقوفا على قبضه الطعام
# قال ولو وكله أن يصالح عنه في دم عمد ادعى عليه فصالح الوكيل على عشرة
~~آلاف درهم وضمنها فهو جائز لأن التوكيل بالصلح عن الدم ينصرف إلى بدل الدم،
~~وبدل الدم مقدار الدية عشرة آلاف درهم أو ألف دينار أو مائة من الإبل أو
~~ألف شاة على قولهما أو مائتا ثوب، فإذا صالح الوكيل على شيء من ذلك بعد
~~صلحه على الموكل بعد أن يكون ما سمي معلوما بأن قال مائتي ثوب يهودي فيكون
~~هو في هذا الصلح والضمان ممتثلا لأمره فيرجع بذلك ويستوي إن كان أمره
~~بالضمان أو لم يأمره بمنزلة الوكيل بالخلع، وهذا لأنه إذا ضمن البدل فلا
~~حاجة إلى اعتبار أمره في جواز أصل الصلح لأن ذلك جائز بدون أمره وإنما
~~الحاجة إلى ذلك في الرجوع بالضمان على الآمر فيجعل أمره معتبرا في ذلك جائز
~~فلهذا رجع عليه وإن لم يأمره بالضمان، ولأن المباشر لهذا العقد قد يكون
~~ملتزما إذا ضمن للبدل وقد لا يكون ملتزما إذا لم يضمن فينصرف مطلق التوكيل
~~إليهما بخلاف الوكيل بالنكاح إذا ضمن المهر ولم ms5248 يأمره الزوج بذلك لم يرجع
~~عليه بشيء وقد قررنا هذا الفرق فيما أمليناه من شرح الجامع
# PageV19P148
# وكذلك لو صالحه على عشر وصفاء بغير أعيانهن كان جائزا لأن الدم ليس بمال
~~والحيوان يثبت دينا في الذمة بدلا عما ليس بمال، فإن كان قيمة الوصفاء أكثر
~~من الدية تقيد بما لا يتغابن الناس في مثله فلو ضمن ذلك جاز عليه دون
~~الموكل، لأنه في معنى الوكيل بالشراء فإنه يلتزم بالصلح البدل عما هو مستحق
~~على موكله من القصاص وتصرفه في ذلك يتقيد بما يتغابن الناس في مثله، فإذا
~~زاد على ذلك كان بمنزلة الفضولي فينفذ عليه إذا ضمن البدل ولا يرجع على
~~الموكل لأنه التزمه بغير أمره
# قال ولو وكله فإن كان طالب الدم هو الذي وكل بالصلح في ذلك فصالح على بعض
~~ما سميا كان جائزا وإن صالحا على مائة درهم جاز على الطالب في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله -، ولا يجوز عندهما إلا أن ينقص من الدية ما يتغابن
~~الناس في مثله لأنه الآن بمنزلة الوكيل بالبيع، وإن صالح وكيل المطلوب على
~~عبد المطلوب فالصلح جائز فإن شاء المطلوب أعطى العبد وإن شاء أعطى قيمته
~~لأنه أمره بالصلح وما أمره بإزالة ملكه عن عين العبد، وكان له حق إمساك
~~العبد، فإذا أمسكه كان هذا بمنزلة ما لو صالح من الدم على عبد فاستحق،
~~والصلح بهذا لا يبطل ولكن يجب قيمة المستحق بمنزلة الخلع فكذلك هنا، وكذلك
~~كل شيء يعينه من العروض والحيوان والعقار، وإن كان مكيلا أو موزونا بعينه
~~فإن شاء الموكل أعطاه وإن شاء مثله لأنه من ذوات الأمثال فإذا حبس العين
~~باعتبار أنه لم يرض بزواله عن ملكه كان ذلك كالمستحق من يده فيلزمه مثله،
~~وإن كان بغير عينه وضمن ذلك جاز على الوكيل والموكل لأنه امتثل أمره فيما
~~صنع فينفذ تصرفه على الموكل
# قال وإذا وكل المطلوب وكيلا يصالح عنه ويضمن فصالح عنه على مال وسمى ذلك
~~إلى أجل وضمن فهو للوكيل على الموكل إلى ذلك الأجل ms5249 لأن بالصلح يجب على
~~الضامن المال إلى ذلك الأجل فيجب له على الموكل أيضا إلى ذلك الأجل بمنزلة
~~الوكيل بالشراء إذا اشترى بثمن مؤجل، وإن كان بدل الصلح حالا كان للوكيل أن
~~يأخذه من الموكل قبل أن يؤديه بمنزلة الوكيل بالشراء إذا اشترى بثمن غير
~~مؤجل لأن الوكيل حين ضمن البدل فالمطالبة للطالب إنما تتوجه على الوكيل لا
~~على الموكل، وكما تتوجه مطالبة الوكيل على الموكل بخلاف الكفالة فإن
~~الكفالة لم تسقط مطالبة الطالب عن الأصيل فلا تتوجه مطالبة الكفيل على
~~الأصيل ما لم يؤد عنه، وإن أعطاه الوكيل به كفيلا لم يكن للكفيل إذا أدى أن
~~يرجع على الموكل بشيء لأن الموكل ما أمره بأداء شيء عنه ولا بالكفالة ولكن
~~الوكيل هو الذي كفل به فيكون رجوع الكفيل على الوكيل ورجوع
# PageV19P149
# الوكيل على الموكل
# قال ولو أن الموكل أعطى الوكيل رهنا بالمال قيمته والمال سواء فهلك الرهن
~~عند الوكيل صار مستوفيا بهلاك الرهن ما استوجبه على الموكل فكأنه استوفاه
~~حقيقة وعليه أن يؤدي المال للطالب من عند نفسه كما التزمه ولا يرجع به على
~~الموكل لأنه قد استوفاه منه مرة، قال ولو أن الوكيل صالح للطالب على ألف
~~درهم على أن يكون ذلك على المطلوب دون الوكيل كان ذلك جائزا على ما قاله
~~لأنه أخرج كلامه مخرج الرسالة وأضاف العقد إلى الموكل وهو المطلوب بالدم
~~فكان على المطلوب، وكذلك لو قال الوكيل أعف عنه على ألف درهم فعفا عنه على
~~ذلك كان المال على المطلوب، وفي غير الدم الحكم هكذا متى أضاف الوكيل العقد
~~إلى المطلوب لا يكون عليه من البدل شيء إذا لم يضمن
# قال ولو أن طالب الدم وكل وكيلا بالصلح والقبض فصالح كان له أن يقبض
~~المال لأنه مأمور بذلك ولأنه بمنزلة البائع، ولو وكله أن يقول قد عفا فلان
~~عن فلان بألف درهم وقبل ذلك المطلوب لم يكن للوكيل أن يأخذ ذلك المال لأنه
~~أضاف العفو إلى الموكل وجعل نفسه سفيرا ومعبرا عنه فكان حق ms5250 قبض المال إلى
~~الطالب ولأن الوكيل لا تتوجه عليه المطالبة بتسليم المبدل فلا يكون له قبض
~~البدل
# قال ولو أن المطلوب بالدم وكل وكيلا بما يطالب به أو وكله بالدم لم يكن
~~له أن يصالح لأن ما وكل به مجهول فإنه لم يبين أنه أراد الصلح أو الخصومة
~~فهو عاجز عن تحصيل مقصود الموكل فلهذا لا يجوز صلحه حتى يتبين مراده
# قال وإذا وكل المطلوب بالدم وكيلا يصالح عنه الطالب فالتقى الوكيلان
~~واصطلحا فهو جائز لأن مقصود كل واحد من الموكلين يحصل بالصلح مع وكيل صاحبه
~~مثل ما يحصل بالصلح مع صاحبه فلا يكون هذا خلافا من الوكيلين، وعلى هذا لو
~~أمر رجلا أن يشتري له خادما بعينه فاشتراه من وكيله أو من رجل اشتراه منه
~~فهو جائز لأن المقصود قد حصل للمولى فإن مقصوده ملك ذلك الخادم بالشراء
~~بخلاف ما لو وكله ببيع عبده من فلان فباعه من غيره لم يجز إلا أن يكون ذلك
~~الغير وكيل فلان بشرائه له وقد سبق بيان هذا الفرق
# قال وإذا كان دم خطأ بين الورثة فوكل أحدهم بالصلح في حصته عن عشرة دراهم
~~وقبضها فلبقية الورثة أن يشاركوا الموكل ويخاصموه فيما أخذ كما لو أخذ
~~بنفسه وهذا لأن ما وقع عليه الصلح بدل دين مشترك بينهم وهو الدية، ولا سبيل
~~لهم على الوكيل لأن ما في يده من المال أمانة لمن وكله ويده فيه كيد من
~~وكله فلا يكون لهم معه في ذلك خصومة كصاحب الدين فإنه لا خصومة له مع مودع
~~المديون وإن كانت الوديعة من جنس حقه، وإن هلك المال
# PageV19P150
# عند الوكيل فلا ضمان عليه لأحد، ولكن سائر الورثة يأخذون الموكل فيضمنونه
~~بقدر حصتهم مما أخذ وكيله لأن هلاك المقبوض في يد الوكيل كهلاكه في يد
~~الموكل
# قال وإذا قضي بالدية مائة من الإبل على القاتل وعواقله فوكل الطالب وكيلا
~~بقبضها فقبضها وأنفق عليها في علفها وسقيها ورعيها حتى يبلغها الموكل فهو
~~متطوع في ذلك لأنه لم يؤمر بذلك فهو ms5251 أمين أنفق على الأمانة بغير أمر صاحبها
~~ولا أمر القاضي، قال ولو أمره الموكل ببيعها فوكل الوكيل عبدا له فباعها لم
~~يجز لأن الموكل رضي برأيه دون رأي عبده وهذا بخلاف الحفظ فإن الإنسان يحفظ
~~المال بيد عبده فلا يصير ضامنا بالدفع إلى عبده ليحفظه ولكنه يباشر البيع
~~بنفسه فإذا أمر به عبده لم يجز.
# كما لو أمر به أجنبيا آخر، قال وإن تعذر استرداد عينها فلرب الإبل أن
~~يضمن الوكيل لأنه متعد بتسليطه عبده على البيع والتسليم وإن شاء ضمن عبده
~~قيمة الإبل في رقبته لأنه متعد بالبيع والتسليم في حقه
# قال وإذا قضى بالدية من جنس فوكله بقبضه فقبض به جنسا آخر لم يجز على
~~الموكل لأن حقه تعين في ذلك الجنس بقضاء القاضي فبقبض جنس آخر مكانه يكون
~~استبدل والوكيل بالقبض لا يملك الاستبدال
# قال وإن وكل المطلوب وكيلا يؤدي عنه وقد قضى عليه بالدية بالدراهم فباع
~~بها وكيل الطالب دنانير أو عروضا فهو جائز لأنه باع ملك نفسه ثم قضى بالثمن
~~دين المطلوب فإن أخر الدينين يكون قضاء عن أولهما ولا فرق في حق المطلوب
~~بين أن يقضي بهذه الطريق وبين أن يقضي بأداء الدراهم فلهذا جاز ويرجع
~~الوكيل بالدراهم على المطلوب
# قال وإذا وكل المطلوب رجلا بالخصومة فأدى الوكيل من عند نفسه لم يرجع به
~~على الموكل لأنه مأمور بالخصومة لا بأداء المال فإن الخصومة تكون في دفع
~~دعوى المدعي فأما دفع المال فليس من الخصومة في شيء فكان متبرعا كأجنبي آخر
# قال وإذا دفع الدية دراهم إلى رجلين وقال أدياها عني فصالحا الطالب من
~~المال على دنانير أو عروض جاز ذلك لأنهما عقدا على ملكهما فكانا متطوعين في
~~ذلك لأنهما باشرا عقدا غير ما أمرا به، فإنهما أمرا بحمل المال للمطلوب
~~والتسليم إليه ولم يفعلا ذلك بل تبرعا بأداء المال من عندهما فيردان على
~~الموكل دراهمه، ولو قضى الطالب الدراهم لهما لأنهما في حق المطلوب لا فرق
~~بين أن يدفعا تلك الدراهم أو مثلها، ms5252 وقد يبتلى الوكيلان بذلك بأن يتفق
~~رؤيتهما الطالب في موضع لا تكون دراهم المطلوب معهما لأنه يشق عليهما
~~استصحاب تلك الدراهم في كل وقت فلدفع الحرج عليه استحسنا لهما أداء مثل
~~الدراهم ليرجعا فيها
# قال ولو وكل وكيلا بأن يؤدي عنه دية
# PageV19P151
# ودفع إليه المال فأدى نصفه وحط الطالب نصفه فهذا الحط عن الأصيل وليس
~~للوكيل منه شيء لأن الحط إسقاط والإسقاط إنما يكون عمن عليه المال، فإن
~~وهبه للوكيل وأمره بقبضه من الأصيل فهو جائز، وهي مسألة الهبة إذا وهب
~~الدين من غير من عليه الدين وسلطه على القبض، ثم للوكيل أن يقاصصه بما في
~~يده حتى يستوفي منه ما في يده إذا حضر من عليه الدين لأنه لو رده عليه كان
~~له أن يستوفيه منه لتسليط صاحب الدين إياه على قبضه فكذلك إذا كان في يده
~~فله أن يمسكه ولكن بمحضر من عليه الدين لأنه مأمور بقبضه منه والله أعلم
~~بالصواب
### | [باب الوكالة بالصلح في الشجاج]
# قال - رحمه الله - رجل وكل رجلا بالصلح في شجة ادعيت قبله وأمره أن يضمن
~~ما صالح عليه فصالح على أكثر من خمسمائة فإن كانت الشجة خطأ جاز من ذلك
~~خمسمائة وبطل الفضل لأن بدل الشجة مقدر بالخمسمائة شرعا فالصلح على أكثر
~~منه يكون ربا، ولو باشره الموكل بنفسه بطل الفضل لهذا فكذلك إذا باشره
~~الوكيل، وإن كانت عمدا جاز ذلك كله على الموكل إذا كان زاد ما يتغابن الناس
~~في مثله لأن الواجب في العمد القود وما يقع عليه الصلح يكون بدلا عن القود
~~فلا يتمكن فيه الربا ولكن الوكيل بمنزلة الوكيل بالشراء وتصرف الوكيل
~~بالشراء إنما ينفذ على الموكل في الزيادة بقدر ما يتغابن الناس في مثله،
~~وإن مات المشجوج انتقض الصلح في الوجهين جميعا، وفي مسألة كتاب الديات أن
~~العفو عن الشجة لا يكون عفوا عن السراية عند أبي حنيفة - رحمه الله - فكذلك
~~الصلح عن الشجة لا يكون صلحا عن السراية فإذا مات المشجوج بطل الصلح لأنه
~~يتبين أن الحق ms5253 كان في الدم دون الشجة فكان أولياؤه على دعواهم.
# قال وإن كان الوكيل صالح عن الجناية فإن برئ من الشجة فالجواب كما بينا
~~لأنه حصل مقصود الموكل في إسقاط الموجب للشجة عنه بلفظ الجناية، وإن مات
~~فيها فالصلح جائز على الوكيل إن كان ضمن البدل ولا يجوز على الموكل لأنه
~~تبين أنه صالح عن الدم، فإن اسم الجناية يتناول النفس وما دونها وإنما كان
~~هذا مأمورا بالصلح عن الشجة فيكون هو في الصلح عن الدم متبرعا بمنزلة أجنبي
~~آخر فيلزمه المال بالضمان ولا يرجع به على الموكل، قال فإن كان الوكيل صالح
~~عن الشجة وهي خطأ وما يحدث منها على خمسمائة فإن
# PageV19P152
# المشجوج يجوز له من ذلك نصف العشر ويرد تسعة أعشار ونصف العشر إن كان
~~قبض، لأن ما يحدث منها النفس، وهو إنما جعل الخمسمائة بالصلح عوضا عن جميع
~~الدية وقد تبين أن الواجب كان بعد نصف عشر الدية فيمسك من بدل الصلح حصة
~~حقه ويرد ما بقي منه، ولو مات عن مال الشجة وله مال كثير يخرج ما حطه من
~~ثلثه جاز ذلك على الوكيل إن كان ضمنه، ولا يجوز على الموكل لما بينا أنه
~~أمره بالصلح عن الشجة وهو إنما صالح عن النفس والمشجوج أسقط من حقه ما زاد
~~عن الخمسمائة وذلك بمنزلة الوصية منه فإذا كان يخرج من ثلثه كان جائزا، وإن
~~لم يكن للمشجوج مال إلا الدية جازت وصيته بقدر الثلث ثم يخاصم أولياء
~~المشجوج المدعى عليه الشجة في مقدار الثلثين فإن ثبت لهم عليه أخذوا تمام
~~ذلك منه لبطلان وصية المشجوج فيما زاد على الثلث، ولو أن المشجوج حط ما
~~يتغابن الناس فيه جاز على الموكل وإن كان أكثر من ذلك لم يجز، قيل هذا
~~قولهما فأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - فينبغي أن يجوز لأن وكيل المشجوج
~~بمنزلة الوكيل بالبيع، وقيل بل هذا قولهم جميعا لأن بدل الشجة معلوم شرعا
~~فالتوكيل بالصلح ينصرف مطلقه إلى ذلك ولكن قدر ما يتغابن الناس فيه يكون ms5254
~~عفوا لأن مبنى الصلح على الإغماض والتجوز بدون الحق.
# قال ولو وكل وكيلا بالصلح في الشجة خاصة فصالح عليها وعلى ما يحدث منها
~~على عشرة آلاف وضمن الوكيل ثم مات المشجوج فالصلح يلزم الوكيل دون الآمر في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - بناء على أصله أن اسم الشجة لا يتناول النفس
~~فالآمر إنما أمره بالصلح عن الشجة وهو قد صالح عن النفس، وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله اسم الشجة يتناول الشجة وما يحدث منها فإذا وكله بالصلح
~~عما يحدث منها كان هو ممتثلا أمره فيما صنع لا مبتدئا شيئا آخر
# قال ولو وكله بالصلح في شجة فصالحه عن الشجة وعن جرح آخر مثلها جاز على
~~الموكل النصف لأنه في حصة ذلك ممتثل أمره وفي الجراحة هو مبتدئ فهو كأجنبي
~~آخر وإن كانت الجراحة الأخرى أكبر أو أصغر جاز على الموكل بحساب تلك الشجة
~~وما زاد على ذلك فهو على الوكيل إذا ضمنه لأنه متبرع بالتزام ذلك قال وإذا
~~وكله بالصلح في موضحة وما يحدث منها فصالح عن موضحتين وما يحدث منهما وضمن
~~جاز على الموكل النصف ولزم الوكيل النصف سواء مات أو عاش لأنه في أحد
~~الموضحتين ممتثل أمره وفي الأخرى متبرع بالصلح كأجنبي آخر فإن وكله بالصلح
~~في موضحة ادعاها قبل فلان فصالح الوكيل عليها وعلى غيرها جاز عليها ولم يجز
~~على غيرها لأن وكيل الطالب
# PageV19P153
# مسقط الحق بالصلح وإنما يصح إسقاطه بقدر ما أمره صاحب الحق وفيما زاد على
~~ذلك هو كأجنبي آخر فلا يصح إسقاطه أصلا
# قال وإذا وكل الرجل رجلا بالصلح في شجة تدعى قبله وإن يضمن البدل فصالح
~~على صنف بغير عينه أو على عشرة من الغنم أو على خمس من الإبل فهو جائز وعلى
~~الوكيل من ذلك الوسط.
# كما لو كان الموكل صالح بنفسه وهذا لأنه مال يلتزمه عوضا عما ليس بمال
~~وجهالة الوصف في المسمى لا تمنع صحة التسمية في مثله كما في النكاح والخلع
~~ثم يرجع الوكيل به على الموكل لأنه ms5255 التزمه بأمره حين أمره أن يضمن
# قال ولو وكل المطلوب وكيلا بالصلح في موضحة عمدا فصالح الوكيل على خدمة
~~عبد الموكل سنين فالصلح جائز لأن تسمية خدمة عبده كتسمية رقبة عبده وذلك لا
~~يمنع جواز الصلح إلا أن يكون الموكل لم يرض بزوال ملكه عن منفعة عبده فيخير
~~في ذلك إن شاء رضي به وإن شاء لم يرض وعليه قيمة الخدمة وقد بينا نظيره
~~فيما إذا سمى في الصلح عينا من أعيان ماله وأن استحقاقه ذلك المسمى
~~كاستحقاق غيره فلا تبطل به التسمية ولكن يجب قيمة المسمى قال ولو صالحه على
~~خمر أو خنزير أو حر فهو عفو ولا شيء على الآمر ولا على الوكيل لأن القصاص
~~ليس بمال وإنما يجب المال فيه بالتسمية وإذا كان المسمى ليس بمال لا يجب
~~شيء كالطلاق فإن من طلق امرأته على خمر أو خنزير أو حر لا يجب عليها شيء
~~وهذا بخلاف البضع لأن البضع عند دخوله في ملك الزوج متقوم ألا ترى أنه لو
~~سكت هناك عن ذكر البدل يجب مهر المثل ولو سكت عن ذكر البدل هنا لا يجب شيء
~~ولو قال الوكيل أصالحك على هذا العبد أو على هذا الخل فضمنه له فإذا العبد
~~حر والخل خمر فعلى الوكيل أرش الشجة لأنه سمى متقوما فإذا ظهر أن المشار
~~إليه ليس بمال تمكن الغرر من جهته فيرجع بأصل حقه وهو أرش الشجة وهو بمنزلة
~~الخلع في هذا ثم الوكيل قد ضمنه فيكون مطالبا بحكم الضمان ويرجع به على
~~الموكل لأنه غير مخالف أمره فيما التزم.
# ولو صالحه على عبدين فإذا أحدهما حر فليس للمصالح غير العبد الباقي في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - وفي قول أبي يوسف - رحمه الله - الآخر له
~~العبد الباقي وقيمة الحر لو كان عبدا وفي قوله الأول وهو قول محمد - رحمه
~~الله - مع العبد الباقي تمام أرش الشجة وهذا الخلاف في الخلع هكذا فمحمد -
~~رحمه الله - يقول المصالح سمى عبدين فإذا كان أحدهما حرا تحقق الغرر من ms5256
~~جهته فيكون حق الطالب في تمام أرش الشجة هنا وحق الرجوع للزوج فيما ساق
~~إليها من الصداق في الخلع هكذا فيأخذ العبد الباقي
# PageV19P154
# وما زاد على قيمته إلى تمام الشجة باعتبار الغرر كما إذا كان الصلح على
~~عبد واحد فظهر أنه حر وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول الخلع والصلح باعتبار
~~تسمية الباقي صحيح وتسمية الحر معه لغو فصار ذكره والسكوت عنه سواء بخلاف
~~ما إذا كان المسمى عبدا واحدا لأنه لا يمكن تصحيح العقد هناك معاوضة
~~باعتبار ما وقعت الإشارة إليه من العبد الباقي فلهذا جعلنا التسمية في
~~العبد الأخير لغوا وأصل مذهب أبي حنيفة - رحمه الله - في مسألة الجامع
~~الصغير إذا تزوجها على عبدين فإذا أحدهما حر فليس لها إلا العبد الباقي في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - وفي قول أبي يوسف - رحمه الله - الآخر لها
~~العبد الباقي وقيمة الحر لو كان عبدا وفي قول محمد - رحمه الله - لها العبد
~~الباقي والزيادة على ذلك إلى تمام مهر مثلها قال ولو صالحه على عبد فإذا هو
~~مدبر أو مكاتب أو على أمة فإذا هي أم ولد وضمن الوكيل تسليمه فعليه قيمته
~~في ماله ويرجع بها على الموكل لأن المسمى مملوك متقوم ولكنه استحق نفسه
~~بالحرية الثابتة له فكأنه استحقه غيره ولو وقع الصلح على عبد فاستحق وجبت
~~قيمته فهذا مثله
# قال وإذا شج رجلان رجلا موضحة فوكل وكيلا يصالح مع أحدهما بعينه على مائة
~~درهم جاز.
# كما لو باشر الصلح بنفسه وعلى الآخر نصف الأرش لأن الواجب بالجنابة على
~~كل واحد منهما نصف الأرش دون القود فإن الاشتراك في الفعل يمنع وجوب القود
~~فيما دون النفس قال وإن وكله أن يصالح مع أحدهما ولم يبين أيهما هو فهو
~~جائز لأن هذه جهالة مستدركة ومثلها لا يمنع صحة الوكالة ثم الرأي إلى
~~الوكيل يصالح أيهما شاء
# وكذلك لو كان الشاج واحدا والمشجوج اثنين فوكل وكيلا بالصلح عنهما فصالح
~~عن أحدهما ولم يسمه ثم قال الوكيل هو فلان فالقول قوله لأنه ممتثل ms5257 أمره في
~~حق من صالح معه وهو المباشر للعقد وإليه تعيين ما باشر من العقد لأنه كان
~~مالكا للتعيين في الابتداء فكذلك في الانتهاء يصح تعيينه ويكون هو بمنزلة
~~الموكل فيه
# قال وإذا اشترك حر وعبد في موضحة شجاها رجلا فوكل الحر ومولى العبد وكيلا
~~فصالح عنهما على خمسمائة فعلى مولى العبد نصف ذلك قلت قيمة العبد أو كثرت
~~وعلى الحر نصفه لأن كل واحد منهما كان مطالبا بنصف الجناية وإنما وكلا
~~الوكيل بالصلح عن الجناية فإذا كان كل واحد منهما مطالبا بالنصف كان الوكيل
~~نائبا عن كل واحد منهما في النصف فعلى كل واحد منهما نصف البدل.
# كما لو كانا حرين أو كان المولى والأجنبي صالحا بأنفسهما مع المشجوج وهذا
~~لأن المولى بهذا الصلح صار مانعا دفع العبد فيكون مختارا للفداء وعند
~~اختيار الفداء
# PageV19P155
# فموجب جناية العبد والحر سواء وكذلك لو كان ذلك في دم خطأ لما ذكرنا
# قال ولو أن رجلا قتل عبدا وحرا عمدا أو خطأ فوكل مولى العبد وأولياء الحر
~~وكيلا فصالح القاتل على عشرة آلاف كانت بينهم يضرب فيها أولياء العبد
~~بقيمته وأولياء الحر بالدية.
# كما لو صالحا بأنفسهما وهذا لأن كل واحد منهم يضرب في بدل الصلح بجميع
~~حقه وحق مولى العبد في قيمة العبد وحق أولياء الحر في الدية وكذلك لو صالح
~~على أحد عشر ألفا وقيمة العبد خمسمائة والقتل عمد لأن الواجب هو القصاص دون
~~المال والمال في الصلح من دم العمد لا يتقدر بشيء شرعا فأما إذا كان القتل
~~خطأ فلورثة الحر من ذلك عشرة آلاف والباقي لمولى العبد لأن دية الحر في
~~الخطأ مقدرة شرعا بعشرة آلاف لا تجوز الزيادة عليها فلهذا كان لورثة الحر
~~عشرة آلاف قال ولو كان العبد قتل عمدا والحر خطأ فصالح على أحد عشر ألفا
~~كان لأولياء الحر عشرة آلاف لما بينا وما بقي فلمولى العبد لأنه في حقه هذا
~~صلح عن القود فيجوز على قدر من البدل قال ولو كان الحر قتل عمدا والعبد ms5258 خطأ
~~كان الصلح جائزا وهو مثل الباب الأول لما قلنا
# قال ولو أن نصرانيا شج موضحة فوكل المطلوب وكيلا مسلما فصالح عنه بخمر
~~وضمن له لم يجز وكان الذمي على حقه لأنه ملتزم بدله حين ضمنه بعقد الصلح
~~والتزام المسلم الخمر لا يكون صحيحا ولما وكله بأن يصلح ويضمن كان التوكيل
~~باطلا فيبطل الصلح أيضا والنصراني على حقه قال ولو كان الطالب وكل مسلما
~~فصالح عنه على خمر جاز لأن وكيل الطالب سفير عنه لا يتعلق به شيء من الحقوق
~~ولا إليه شيء من قبض البدل وهو قياس نصرانية وكلت مسلما أن يزوجها من
~~نصراني على خمر وذلك جائز فهذا مثله
# قال ولو كان الطالب والمطلوب مسلمين وقد وكل كل واحد منهما ذميا فصالح
~~على خمر لم يجز لأن الوكلين سفيران عن المسلمين فلا يكون إليهما من حقوق
~~العقد شيء فيكون صلحهما كصلح الموكلين
# قال ولو أن عبدا قتل خطأ فوكل مولاه وكيلا بالصلح فصالح على عشرة آلاف
~~درهم جاز ذلك ويرد المولى من ذلك عشرة دراهم لأن بدل نفس العبد في الخطأ لا
~~يزاد على عشرة آلاف إلا عشرة فالزيادة على ذلك أخذ بغير حق فيلزمه رده وعلى
~~قياس ما روي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا تتقدر نفس العبد بشيء ولكن
~~تجب القيمة بالغة ما بلغت لا يلزمه به شيء ولو كانت شجة فصالح على ألف درهم
~~جاز لأن بدل الطرف من العبد في الجناية لا يتقدر بشيء بل تجب القيمة بالغة
~~ما بلغت بمنزلة الجناية على الأموال وقد ذكر هنا على قول محمد - رحمه الله
~~- أنه يسلم له من ذلك
# PageV19P156
# خمسمائة درهم ويبطل ما بقي وهذا إشارة إلى أن الجناية على العبد فيما دون
~~النفس فعلى هذه الرواية يسلم له باعتبار الموضحة نصف عشر بدل نفسه وذلك
~~خمسمائة إلا نصف درهم ويلزمه رد ما بقي
# قال ولو كانت الجناية فقء عين فصالحه على ستة آلاف جاز في ظاهر الرواية
~~لما قلنا وعلى قول محمد - رحمه الله ms5259 - يسلم له من ذلك خمسة آلاف إلا خمسة
~~ويبطل ما بقي وذكر في هذا الكتاب رواية أخرى عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه
~~إذا صالحه من هذه العين على عشرة آلاف نقصت منها أحد عشر درهما ووجه هذا أن
~~بدل الطرف وإن كان لا يتقدر بشيء فعلم أنه لا يكون مساويا لبدل النفس وإذا
~~كان بدل نفسه يتقدر بعشرة آلاف إلا عشرة ينقص من ذلك في بدل العين درهم
~~فلهذا يسلم له عشرة آلاف إلا أحد عشر درهما قال ولو كان وكيل هذا الصلح
~~وكيل المطلوب فضمن ذلك جاز عليه ولكن إن كان زاد بقدر ما يتغابن الناس فيه
~~لزم ذلك المطلوب حتى يرجع الوكيل عليه لأنه ممتثل أمره في الالتزام وإن زاد
~~ما لا يتغابن الناس فيه كان مخالفا لأنه بمنزلة الوكيل بالشراء فيلزمه
~~المال بالضمان ولا يرجع على المطلوب بشيء منه
# قال وإذا وكل رجلا بشجة موضحة شجها إياه رجل فليس له أن يصالح ولا يعفو
~~ولا يخاصم لأنه لم يبين عند التوكيل أنه بماذا أمره فكان عاجزا عن تحصيل
~~مقصود الموكل بما سمى له ولو أخذ أرشها تاما كان باطلا في القياس أيضا لما
~~قلنا أن التوكيل باطل حين لم يعرف الوكيل مقصود الموكل وفي الاستحسان إن
~~كان عمدا فكذلك لأن الواجب هو القصاص فأخذ الأرش يكون صلحا وقد بينا أن
~~الوكيل بالشجة لا يملك الصلح وإن كان خطأ جاز أخذه الأرش لا بانتفاء أنه
~~استوفى كمال حقه وذلك كان مقصود الموكل وهو نظير ما تقدم فيما إذا وكل
~~وكيلا بدينه كان له أن يقبضه استحسانا فكذلك إذا وكل وكيلا بشجة لأن المراد
~~موجب الشجة وهو الدية
# قال ولو وكله في كل شيء له لم يكن له أن يتقاضى دينه ولا يخاصم وإنما هو
~~وكيل بالحفظ لأن في قوله وكلتك بأعيان مالي فإنه نص على ما هو له على
~~الإطلاق وذلك في العين دون الدين ويعلم أن الحفظ مراده وليس في شيء آخر سوى
~~الحفظ بيقين فلهذا ms5260 لا يملك إلا المتيقن به
# قال ولو قال المشجوج ما صنعت في شجتي من شيء فهو في حل فصالح عليها أجزت
~~ذلك استحسانا لأن هذا وقوله وكلته بالصلح عن شجتي سواء فإن قوله فهو في حل
~~أي هو من النقصان في حل وذلك إنما يكون بالصلح لأن مبنى الصلح على الإغماض
~~والتجوز بدون الحق ولو أبرأه منهما لم يجز لأنه بهذا اللفظ صار وكيلا
~~بالصلح
# PageV19P157
# ولفظ الصلح يحتمل إسقاط بعض البدل لا كله وفي الإبراء إسقاط الكل ولو قال
~~ما صنعت فيها من شيء فهو جائز أجزأت البراءة والصلح وغيره لأنه أجاز صنعه
~~مطلقا وإسقاط البعض بالصلح أو الكل بالإبراء من صنعه فلهذا يجوز ولو قال قد
~~جعلته وكيلا في الصلح وأمرته بالقبض فصالح عنه فله أن يقبض لأنه أمره
~~بالقبض نصا ولو صالح بنفسه ثم أمره بقبض بدل الصلح جاز فكذلك إذا أمره
~~بالصلح والقبض
# قال وإذا وكل الشاج وكيلا بما يدعى قبله فليس له أن يصالح ولا يخاصم ولا
~~يصنع شيئا لأن الموكل لم يعين مراده عند التوكيل فكان عاجزا عن تحصيل
~~مقصوده
# قال وإذا وكل المكاتب بالصلح عن جناية ادعيت عليه أو على عبده ثم رد في
~~الرق ثم صالح الوكيل وهو لا يعلم بعجزه وضمن بدل الصلح فإنه لا يجوز على
~~المكاتب في رقبته كما لو صالح بنفسه بعد العجز وعجزه يتضمن عزل الوكيل في
~~حق المولى لا في حق المكاتب لأن ابتداء التوكيل بعد عجزه لا يصح في حق
~~المولى ولكنه يصح في حق المكاتب وكذلك العجز بعد التوكيل فيكون الوكيل
~~مطالبا بالمال لأنه قد ضمنه ويرجع به على المكاتب إذا عتق لأن التوكيل في
~~حقه صحيح وعلى هذا توكيل العبد المأذون بالصلح عن جناية عبده إذا حجر عليه
~~مولاه
# قال ولو وكل رجل رجلا بالصلح في شجة ادعيت قبله ثم مات الموكل بطلت
~~الوكالة لأن تصرف الوكيل كان على وجه النيابة عن الموكل وقد انقطع رأي
~~الموكل بموته فإن صالح الوكيل وضمن جاز عليه ms5261 في ماله خاصة لأنه متبرع في
~~الصلح كأجنبي آخر وإن لم يمت ومات الطالب فصالح الوكيل ورثته جاز على
~~الموكل لأن ورثة الطالب بعد موته يقومون مقامه في المطالبة بموجب الشجة
# قال وإذا وكله بالصلح في موضحة شجها إياه رجل فصالح على الموضحة التي
~~شجها فلان ولم يقل هي في موضع كذا فهو جائز لأنه عرفها بالإضافة إلى فلان
~~ومحل فعل فلان معلوم معاين فيغني ذلك عن الإشارة إليه وكذلك اليد والعين
~~والسن فإن قال على اليد اليسرى والمقطوعة هي اليمنى فالصلح باطل لأنه أضاف
~~الصلح إلى ما ليس بحق له ولو صالح الموكل بنفسه عما ليس بحق له كان الصلح
~~باطلا فكذلك الوكيل إذا صالح عن مثل ذلك والله أعلم
### | [باب وكالة الوكيل]
# قال - رحمه الله - وإذا وكل الرجل الصبي الذي لا يعقل أو المجنون الذي لا
~~يعقل ولا
# PageV19P158
# يتكلم فهو باطل لأن التوكيل إنابة للوكيل مناب نفسه في العبارة فإذا لم
~~يكن الوكيل من أهل العبارة كان التوكيل باطلا وإن كان صبيا يعقل ويتكلم أو
~~مجنونا يعقل فهو جائز لأنه من أهل العبارة ألا ترى أن تصرفه في حق الموكل
~~بأمره ينفذ ولكنه ليس من أهل التزام العهدة فعهدة التصرف تكون على الموكل
# قال ولو وكل وكيلا بشيء من التصرفات وقال ما صنعت فيه من شيء فهو جائز
~~فوكل الوكيل بذلك غيره فهو جائز لأنه إخبار منه على العموم والتوكيل من
~~صنعه قال وإن مات الوكيل أو جن أو ارتد ولحق بدار الحرب فالوكيل الثاني على
~~وكالته لأن الوكيل الثاني وكيل الآمر لا وكيل الوكيل فإن فعل الوكيل الأول
~~في توكيله كفعل الموكل بنفسه فصار هو بعبارة الوكيل الأول وكيلا للموكل
~~ورأي الموكل باق فلهذا بقي على وكالته ولم يذكر في الكتاب أن الموكل إذا
~~عزل وكيله وجاء فضولي وأخبره بذلك هل ينعزل أو لا والجواب فيه على قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن المخبر إن كان عدلا انعزل بخبره وإلا فلا وفي
~~الفضولي اختلاف الروايات على قول ms5262 أبي حنيفة - رحمه الله - في اشتراط
~~العدالة وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ينعزل بخبر الواحد عدلا كان أو
~~فاسقا وسنقرر هذا الفصل في المأذون إن شاء الله تعالى فإن الحجر على العبد
~~المأذون وعزل الوكيل في هذا سواء فمن أصلهما أن ما يكون من المعاملات لا
~~يشترط العدالة في الإخبار به لأجل الضرورة فإن العدل في الخبر لا يوجد في
~~كل معاملة ألا ترى أن في التوكيل والإذن إذا أخبره به مخبر فوقع في قلبه
~~أنه صادق كان له أن يتصرف وإن كان المخبر فاسقا فكذلك العزل على أصل أبي
~~حنيفة - رحمه الله - إذ كل خبر يتعلق به اللزوم فقول الفاسق لا يكون حجة
~~فيه لأن الشرع نص على التوقف في خبر الفاسق بقوله تعالى فتثبتوا وذلك يمنع
~~ثبوت اللزوم بخبره والإخبار بالعزل والحجر يلزمه الكف عن التصرف فلهذا
~~يشترط فيه إن كان فضوليا أن يخبر عن نفسه إلا أن يكون رسولا للموكل فحينئذ
~~هو معبر عنه فيكون الملزم قول الموكل لا قوله بخلاف التوكيل والإذن فإنه
~~غير ملزم شيئا بل هو بالخيار إن شاء تصرف وإن شاء لم يتصرف فلهذا لا تشترط
~~العدالة فيه
# وذكر في نوادر هشام - رحمه الله - أنه إذا وكل وكيلا ببيع عبده وقيمة
~~العبد ألف فباعه بأقل من ألف على أن الوكيل بالخيار ثلاثة أيام فصار يساوي
~~ألفين في مدة الخيار ثم اختار الوكيل البيع ومضت الأيام الثلاثة فعند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - يجوز في
# PageV19P159
# الوجهين لأنه يملك ابتداء البيع بأقل من قيمته فكذلك يملك الإجازة وعلى
~~قول محمد لا يجوز في الوجهين لأن عنده لا يملك ابتداء البيع بأقل من قيمته
~~بما لا يتغابن الناس فيه فكذلك لا ينفذ بالإجازة سواء كانت الإجازة بفعله
~~أو بمضي المدة قبل الفسخ لأن سكوته عن الفسخ حتى مضت المدة بمنزلة الإجازة
~~منه وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله - إن أجاز الوكيل في الثلاثة فهو باطل
~~كما قال محمد - رحمه الله - وإن سكت حتى مضت المدة ms5263 تم البيع بمضي المدة
~~ويجعل كأن حصول الزيادة بعد مضي المدة قال ولو وكله أن يشتري له فعلى قول
~~زفر - رحمه الله - يجوز شراؤه على الموكل لأن المكيل والموزون يثبت في
~~الذمة ثمنا فالشراء به كالشراء بالدراهم وفي قول أبي حنيفة الآخر - رحمه
~~الله - وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يكون الوكيل مشتريا لنفسه لأنه
~~لما لم يحمل التوكيل في الثمن على العموم لما بيناه حمل على أخص الخصوص وهو
~~الشراء بالنقد فإذا اشترى لغيره كان مشتريا لنفسه
# وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله أنه إذا وكله ببيع متاعه في سوق
~~الكوفة فباعه في بيت في غير سوق الكوفة لا ينفذ بيعه عند زفر - رحمه الله -
~~لأنه خالف ما أمره به نصا وجاز عند أبي يوسف - رحمه الله - لأن مقصود
~~الموكل إنما هو سعر الكوفة لا عين السوق وقد حصل مقصوده وإنما يراعى من
~~الشروط ما يكون مفيدا على ما بينا
# قال ولو كان عبد بين رجلين فباع فضولي نصفه من رجل فإن أجاز الموليان جاز
~~في النصيبين جميعا بالاتفاق وإن أجازه أحدهما فعلى قول زفر - رحمه الله -
~~يجوز في النصف نصيبه ويبقى النصف نصيب الآخر موقوفا على إجازته لأنه هكذا
~~يتوقف وعند الإجازة إنما ينفذ على الوجه الذي يتوقف وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله - يجوز في جميع نصيب المجيز ويصير عند الإجازة كأنه باشر بيع النصف
~~بنفسه فينصرف إلى نصيبه خاصة ولو أراد صاحبه أن يجيز بعد ذلك لا تصح إجازته
~~في شيء والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب الكفالة]
# (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء الكفالة مشتقة من الكفل وهو الضم
~~ومنه قوله تعالى {وكفلها زكريا} [آل عمران: 37] أي: ضمها إلى نفسه وقال -
~~صلى الله عليه وسلم - «أنا وكافل اليتيم في الجنة كهاتين» أي ضام اليتيم
~~إلى نفسه ومنه سميت الخشبة التي تجعل دعامة الحائط كفيلا لضمها إليه فمعنى
~~تسمية العقد بالكفالة أنه يوجب ضم ms5264 ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل على وجه
~~التوثيق (أحدهما)
# PageV19P160
# الضم في المطالبة دون أصل الدين بل أصل الدين في ذمة الأصيل على حاله.
~~والكفيل يصير مطالبا كالأصيل وكما يجوز أن تنفصل المطالبة عن أصل الدين في
~~حق من له ابتداء حتى تكون المطالبة بالثمن للوكيل بالبيع وأصل الثمن للموكل
~~فكذلك يجوز أن تنفصل المطالبة عن أصل الدين في حق من عليه فتتوجه المطالبة
~~على الكفيل بعد الكفالة وأصل الدين في ذمة الأصيل وكذلك تنفصل المطالبة عن
~~أصل الدين سقوطا بالتأجيل فكذلك التزاما بالكفالة، والمطالبة مع أصل الدين
~~بمنزلة ملك التصرف مع ملك الغير فكما يجوز أن ينفصل ملك التصرف عن ملك
~~العين في حق المطالبة وملك اليد عن ملك العين في حق المرتهن فكذلك يجوز أن
~~ينفصل التزام المطالبة بالكفالة عن التزام أصل الدين (والطريق الآخر) أن
~~تنضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل في ثبوت أصل الدين لأن الكفالة إقراض
~~للذمة.
# والتزام المطالبة ينبني على التزام أصل الدين وليس ضرورة ثبوت المال في
~~ذمة الكفيل مع بقائه في ذمة الأصيل ما يوجب زيادة حق الطالب لأنه وإن ثبت
~~الدين في ذمتهما، فلأن لا يكون إلا من أحدهما كالغاصب مع غاصب الغاصب، فإن
~~كل واحد منهما ضامن للقيمة ولا يكون حق المغصوب منه إلا في ذمة واحد لأنه
~~لا يستوفى إلا من أحدهما غير أن هناك اختيار تضمين أحدهما يوجب براءة الآخر
~~لما فيه من التمليك منه وهنا لا يوجب ما لا توجد حقيقة الاستيفاء فلهذا ملك
~~مطالبة كل واحد منهما به (والحوالة مشتقة من التحول) ومنه الحوالة في الغرس
~~بالنقل من موضع إلى موضع وموجبه تحول الدين من ذمة المحيل إلى ذمة المحال
~~عليه على سبيل التوثق به والعقدان في الشرع
# (وأما الكفالة) فلقوله تعالى {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف:
~~72] وما ثبت في شريعة من قبلنا فهو ثابت في شريعتنا ما لم يظهر نسخه
~~والظاهر هنا التقرير فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث والناس يكفلون ms5265
~~فأقرهم على ذلك وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «الزعيم غارم» . والدليل
~~على جواز الحوالة قوله «من أحيل على مليء فليتبع» أي فليتبع من أحيل عليه
~~والكفالة مع جوازها وحصول التوثق بها فالامتناع من مباشرتها أقرب إلى
~~الاحتياط على ما قيل أنه مكتوب في التوراة الزعامة أولها ملامة وأوسطها
~~ندامة وآخرها غرامة
# واختلف العلماء - رحمهم الله - في موجب العقدين فعندنا الكفالة لا توجب
~~براءة الأصيل والحوالة توجب وعند ابن أبي ليلى - رحمه الله - الكفالة توجب
~~براءة الأصيل كالحوالة لأنه لا بد من وجوب الدين في ذمة الكفيل ومن ضرورته
~~فراغ ذمة الأصيل منه لأن ما ثبت في
# PageV19P161
# محل فما دام باقيا في ذلك المحل فرغ منه سائر المحال ضرورة وإذا ثبت في
~~محل آخر فرغ منه المحل الأول ضرورة لاستحالة أن يكون الشيء الواحد شاغلا
~~لمجلس وقد ثبت الدين في ذمة الكفيل فمن ضرورته براءة ذمة الأصيل. وعلى قول
~~زفر - رحمه الله - الحوالة لا توجب براءة الأصيل كالكفالة لأن المقصود بها
~~التوثق لحق الطالب وذلك في أن تزاد له المطالبة لا أن يسقط ما كان له من
~~المطالبة ولكنا نقول كل واحد من العقدين اختص باسم واختصاص العقد بموجب هو
~~معنى ذلك الاسم كاختصاص الصرف باسم كان كاختصاصه بموجب هو معنى ذلك الاسم
~~وهو صرف ما في يد كل واحد منهما إلى يد صاحبه بالقبض في المجلس (والسلم)
~~اختص باسم لاختصاصه بموجب هو معنى ذلك الاسم وهو تعجيل أحد البدلين في
~~القبض في المجلس وتأخير البدل الآخر بالتأجيل فكذلك هنا معنى الكفالة الضم
~~فيقتضي أن يكون موجب هذا العقد ضم أحد الذمتين إلى الأخرى وذلك لا يكون مع
~~براءة ذمة الأصيل (ومعنى الحوالة) التحويل وذلك لا يتحقق إلا بفراغ ذمة
~~الأصيل
# (ثم الكفالة نوعان) كفالة بالنفس وكفالة بالمال وقد بدأ ببيان الكفالة
~~بالنفس لأن ذلك يكون قبل ثبوت المال عادة ومباشرته بين الناس أظهر من
~~مباشرة الكفالة بالمال وافتتح بحديث حبيب الذي كان يقوم على رأس شريح -
~~رحمه الله - أن ms5266 شريحا حبس ابنه بكفالة بنفس رجل قال حتى طلبنا الرجل
~~فوجدناه فدفعناه إلى صاحبه وفي الحديث دليل عدل شريح - رحمه الله - فإنه لم
~~يمل إلى ابنه بل حبسه ولهذا بقي على القضاء نيفا وأربعين سنة وفيه دليل على
~~أن الكفالة بالنفس تصح وأن الكفيل يحبس إذا لم يسلم نفس المطلوب إلى خصمه
~~وأن تسليم الغير بأمر الكفيل كتسليم الكفيل لأنه قال طلبنا الرجل فأخذناه
~~فدفعناه إلى صاحبه. وجواز الكفالة بالنفس مذهب علمائنا رحمهم الله وعليه
~~عمل القضاة من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا وهو أحد
~~أقاويل الشافعي - رحمه الله - وفي القول الآخر يقول هي ضعيفة وفي القول
~~الثالث يقول لا تكون صحيحة لأنه يلتزم ما لا يقدر على تسليمه فيكون كبيع
~~الطير في الهواء وبيانه أن المكفول بنفسه رقباني مثله لا ينقاد له لتسليمه
~~خصوصا إذا كفل بغير أمره وكذلك إذا كفل بأمره لأن أمره بالكفالة لا يثبت له
~~عليه ولاية في نفسه لتسليمه كما أن أمره بالكفالة بالمال لا يثبت له عليه
~~ولأنه يؤدي المال من مال المكفول عنه وهو الحرف الثاني له أن هذه الكفالة
~~بشرط أداء المكفول به من ملك المكفول عنه
# ولو كفل بشرط أن يؤديه من
# PageV19P162
# مال المكفول عنه لم يصح فكذلك إذا كفل بالنفس وحجتنا في ذلك ما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه كفل رجلا في تهمة» والتكفيل أخذ الكفيل
~~بالنفس وكان بين علي وابن عمرو - رضي الله عنهما - خصومة فكفلت أم كلثوم -
~~رضي الله عنها - بنفس علي - رضي الله عنه - وكفل حمزة ابن عمر والأسلمي في
~~تهمة رجل فاستصوبه عمر - رضي الله عنه - وأن ابن مسعود - رضي الله عنه -
~~لما استناب أصحاب ابن النواحة كفلهم عشائرهم ونفاهم إلى الشام والمعنى فيه
~~أنه التزم تسليم ما هو مستحق على الأصل فتصح كالكفالة بالمال ومعنى هذا أن
~~تسليم النفس مستحق على الأصيل حقا للمدعي حتى يستوفي عند طلبه فإن القاضي
~~يقطعه عن أشغاله ويحضره مجلسه عند طلب ms5267 خصمه وقد ذم الله تعالى قوما على
~~الامتناع عن الحضور بقوله {وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم} [النور:
~~48] الآية وإنما يذم الامتناع بما هو مستحق عليه فإذا ثبت أن التسليم مستحق
~~وهو مما تجرى فيه النيابة صح التزامه بالكفالة والظاهر أن الإنسان لا يكفل
~~إلا بنفس من يقدر على تسليمه ممن هو تحت يده أو ينقاد له في التسليم خصوصا
~~إذا كفل بأمره فإنه هو الذي أدخله في هذه الورطة فعليه إخراجه بالانقياد له
~~لتسليمه إلى خصمه إلا أنه إذا كان كفل بالمال - والديون تقضى بأمثالها وهو
~~موجود في يد الكفيل - فلا حاجة إلى إثبات الولاية له في مال الأصيل فيؤمر
~~بالأداء من مال نفسه ثم يؤمر بالرجوع عليه وفي النفس لا يتأتى التسليم إلا
~~بإحضار الأصيل فيثبت له عليه ولاية الإحضار للتسليم وكذلك إن كان كفل بغير
~~أمره لأنه يتمكن من أن يدعي عليه مالا ليحضره القاضي فيسلمه إلى خصمه ويكون
~~هذا كذبا ولا رخصة في الكذب والأصح أن يقول ليس التسليم كله في إحضار
~~الأصيل إذا أتي بالطالب إلى الموضع الذي فيه المطلوب فبدفعه يتحقق التسليم
~~مع أن شرط صحة الالتزام كون الملتزم ملتزما ما لا قدرة له على أدائه
~~كالتزام حقوق الله تعالى بالنذر حتى أن من نذر أن يحج ألف حجة يلزمه وإن
~~كان لا يعيش هو ألف سنة ليؤدي فهنا أيضا التسليم يتأتى فيصح التزامه وإن
~~كان الكفيل ربما يعجز عنه وعن الشعبي - رحمه الله - في رجل كفل بنفس رجل
~~فمات المكفول برئ الكفيل
# وبه نأخذ لمعنيين أحدهما أن الخصومة وتسليم النفس إلى الخصم الذي سقط عن
~~الأصيل بموته وبراءة الأصيل بأي طريق يكون موجب براءة الكفيل والثاني أن
~~محل التسليم فات بموته ولا يتأتى التسليم بدون المحل فكما أن عدم تأتي
~~التسليم يمنع ابتداء الكفالة فكذلك يمنع بقاءها ثم ذكر عن أبي حنيفة - رحمه
~~الله - في الرجل يكفل بنفس الرجل ثم لم يأت
# PageV19P163
# به أن يحبس ولا يكون ذلك في أول مرة يتقدم ms5268 إليه وهذا لأن الحبس نوع عقوبة
~~وإنما تتوجه على الظالم ولا يظهر ظلمه في أول مرة لأنه لم يسرقه أنه لماذا
~~يدعي حتى يأتي بالخصم معه فلهذا لا يحبسه القاضي ولكنه يأمره أن يأتي
~~بالخصم فيسلمه فإذا امتنع حين ذلك مع تمكنه منه حبسه
# وإذا ارتد المكفول ولحق بدار الحرب لم يبرأ الكفيل لأن لحاقه بدار الحرب
~~كموته حكما في قسمة ماله بين ورثته فأما في حق نفسه فهو مطالب بالتوبة
~~والرجوع وتسليم النفس إلى الخصم فيبقى الكفيل على كفالته وكذلك الإحضار
~~والتسليم يتأتى بعد ردته وعليه تنبني الكفالة إذا علم ذلك لا يحبس الكفيل
~~ولكنه إن كان يتمكن من الدخول في دار الحرب وإحضاره أمهله في ذلك مقدار ما
~~يذهب فيأتي به فإن لم يفعل حبسه حينئذ بمنزلة ما لو كان غائبا في بلدة أخرى
~~وإن كان يعلم أن الكفيل لا يتمكن من ذلك أمهله إلى أن يتمكن منه ويحبسه ما
~~لم يمتنع منه بعد تمكنه وهو نظير الكفيل بالمال فإنه إذا كان معسرا عاجزا
~~عن الأداء أمهله القاضي إلى وقت يساره عملا بقوله تعالى {وإن كان ذو عسرة
~~فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] وطريق ثبوت هذا العجز علم القاضي به بإقامة
~~البينة عليه ولم يذكر في الكتاب أن في مدة عجزه عن الطالب أن يلزم الكفيل
~~فهو على الاختلاف عندنا له ذلك ولكن لا يمنعه من كسبه وحوائجه وعند إسماعيل
~~بن حماد رحمهما الله ليس له ذلك وهو نظير الاختلاف في المديون إذا ثبت عند
~~القاضي عسرته فأخرجه من السجن وسنقرره في موضعه إن شاء الله تعالى
# وإذا حبس المكفول به بدين أو غيره فللطالب أن يأخذ الكفيل بتسليمه لأنه
~~قادر على تسليمه بأن يعتقه مما حبس فيه إن كان دينا قضاه عنه أو حقا آخر
~~أوفاه إياه وهذا النوع من التسليم وإن كان يلحقه الضرر فيه فقد رضي
~~بالتزامه حتى قدم على الكفالة ومن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول هذا إذا
~~كان محبوسا عند غير هذا القاضي فأما ms5269 إذا كان محبوسا عند هذا القاضي فالسبيل
~~للكفيل أن يقول للقاضي هو في يديك فأخرجه من السجن لأسلمه إلى خصمه حتى
~~يثبت عليه حقه ثم يحبسه بحقهما فالقاضي يحبسه إلى ذلك لأنه طلب منه أن ينظر
~~له وليس فيه ضرر على أحد فيحبسه القاضي إلى ذلك
# وإن مات الكفيل بطلت الكفالة لأن تسليم الكفيل المطلوب بعد موت الكفيل لا
~~يتحقق منه ولا تتوجه المطالبة بالتسليم على ورثته لأنهم لم يكفلوا له بشيء
~~وإنما يخلفونه فيما له لا فيما عليه. (ألا ترى) أن من عليه القصاص إذا مات
~~لا يخلفه وارثه فيما عليه وكذلك لا يبقى باعتبار تركته بعد موته لأنه إنما
~~يبقى باعتبار التركة بعد الموت ما يمكن استيفاؤه
# PageV19P164
# من التركة والكفالة بالنفس لا يمكن استيفاؤها من المال فلهذا لا يبقى
~~باعتبار التركة
# وإذا أقر الطالب أنه لا حق له قبل المكفول ثم أراد أخذ الكفيل بتسليم
~~نفسه فله ذلك وإقراره بهذا لا يمنع ابتداء الكفالة فلا يمنع بقاءها بطريق
~~الأولى وهذا لأنه ربما يكون وصيا لميت له عليه حق أو وكيلا في خصومة له قبل
~~ذلك الرجل حق فانتفاء حق نفسه عنه لا يمنع استحقاق التسليم له بهذا الطريق
~~فلهذا كان الكفيل مطالبا بتسليم نفسه وإن لم يقر الطالب بذلك ولكن بقي
~~المكفول به فأخذ منه كفيلا آخر لا يبرأ الكفيل الأول لأنه لا منافاة بين
~~الكفالة الثانية والأولى ومقصود الطالب من هذه الزيادة التوثق بحقه فلا
~~يتضمن براءة الكفيل الأول وكذلك ملاقاة الطالب مع المكفول لا يمنع بقاء
~~الكفالة لأن ذلك كان موجودا عند ابتداء الكفالة ولم يمنع صحة كفالته فلأن
~~لا يمنع بقاءها أولى
# وإذا سلم الكفيل المكفول إلى الطالب برئ منه لأنه أوفاه ما التزمه له
~~فإنه ما التزم التسليم إلا مرة واحدة وقد أتى به وهو كالمطلوب إذا أوفى
~~الطالب ما عليه من الدين ويستوي إن قبله الطالب أو لم يقبله لأن الكفيل
~~يبرأ بإيفاء عين ما التزم فلا يتوقف ذلك على قبول صاحب الحق ms5270 كالمديون إذا
~~جاء بالدين فوضعه بين يدي الطالب وتضرر من عليه فإنه يمتنع من ذلك إبقاء
~~لحق نفسه والضرر مدفوع بحسب الإمكان
# وإذا كفل بنفس رجل على أن يوافي به في المسجد الأعظم فدفعه إليه بالكناسة
~~أو في السوق أو في غير ذلك الموضع من المصر برئ لأن التقييد إنما يعتبر إذا
~~كان مفيدا فأما إذا لم يكن مفيدا فلا وتقييد التسليم بالمصر مفيد لأنه إذا
~~سلمه خارج المصر ربما يهرب منه أو لا يتمكن من إحضاره بل يمتنع منه أما في
~~المصر فالتقييد بموضع منه غير مفيد لأنه يتمكن من إحضاره مجلس الحكم في أي
~~موضع من المصر سلمه إليه إما بقوة نفسه وإما بمعاونة الناس إياه فلهذا لا
~~يعتبر تقييده بالمسجد الأعظم والمتأخرون من مشايخنا - رحمهم الله - يقولون
~~هذا الجواب بناء على عادتهم في ذلك الوقت فأما في زماننا إذا شرط التسليم
~~في مجلس القاضي فإنه لا يبرأ بالتسليم إليه في غير ذلك الموضع لأن في
~~زماننا أكثر الناس يعينون المطلوب على الامتناع من الحضور لغلبة أهل الفسق
~~والفساد فتقييد التسليم بمجلس القاضي مفيد وفيه طريقة أخرى أن نواحي المصر
~~كلها كمكان واحد. (ألا ترى) أن في عقد السلم إذا شرط التسليم في مصر كذا
~~جاز وإن لم يبين في أي موضع من المصر يسلمه إليه فإذا جعل الكل كمكان واحد
~~قلنا في أي موضع من المصر سلمه إليه فقد أتى بما التزمه فيبرأ
# وإذا كفل بنفس رجل وهو غائب أو محبوس جاز
# PageV19P165
# وهو جائز ضامن لأن تسليمه يتأتى بإحضاره أو إخراجه من السجن وشرط صحة
~~الكفالة يأبى التسليم
# وإذا طلب رجل إلى رجل أن يكفل بنفس آخر ففعل فإن الكفيل يؤخذ به ولا يرجع
~~على الآمر ولا على المكفول به أما الكفيل فلأنه التزم تسليم ما يتأتى
~~تسليمه فيؤخذ به ولا يرجع عليه فكذلك إذا كفل بنفسه وهو يرجع على الآمر
~~لأنه ما ضمن له شيئا وإنما أشار عليه بمشورة ولم تكن تلك المشورة ملزمة
~~إياه شيئا ms5271 وإنما اللزوم بالتزامه باختياره فلهذا لا يرجع عليه
# وإذا كفل بنفسه إلى شهر ثم دفعه إليه قبل الشهر برئ لأن التأجيل إنما كان
~~لحق الكفيل حتى لا يضيق عليه الأمر في المطالبة قبل الشهر فإذا سلمه قبل
~~مضي الشهر فقد أوفى ما عليه وأسقط حق نفسه فهو بمنزلة من عليه دين مؤجل إذا
~~قضاه قبل مضي الأجل برئ ولم يكن للطالب أن يأبى القبول فكذلك هنا لا يكون
~~للمكفول أن يأبى القبول
# وإذا دفع المكفول به إلى الطالب في السجن وقد حبسه غيره فإن الكفيل لا
~~يبرأ منه لأن المقصود من التسليم أن يتمكن من إحضاره مجلس الحكم ليثبت حقه
~~عليه وذلك لا يتأتى إذا كان محبوسا فهو بمنزلة تسليم الطير في الهواء أو
~~السمك في الماء وكذلك لو دفعه إليه في مفازة أو موضع يستطيع المكفول أن
~~يمتنع من الطالب فإن المقصود بهذا التسليم لا يحصل للطالب فهو نظير المؤجر
~~إذا سلم الدار إلى المستأجر وهناك غاصب يحول بينه وبين السكنى لا يكون هذا
~~التسليم معتبرا
# وإذا دفع إليه في مصر غير المصر الذي كفل به وفيه سلطان أو قاض برئ في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - ولا يبرأ في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~حتى يدفعه إليه في المصر الذي كفل به فيه قيل هذا اختلاف عصر وزمان لا
~~اختلاف حكم فأبو حنيفة - رحمه الله - كان في القرن الثالث وقد شهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لأهله بالصدق فكانت الغلبة لأهل الصلاح
~~والقضاة لا يرغبون في الميل بالرشوة وعامل كل مصر ينقاد لأمر الخليفة فلا
~~يقع التفارق بالتسليم إليه في ذلك المصر أو في مصر آخر ثم تغير الحال بعد
~~ذلك في زمن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فظهر أهل الفساد والميل من القضاة
~~إلى أخذ الرشوة فقالا يتقيد التسليم بالمصر الذي كفل له فيه دفعا للضرر عن
~~الطالب ثم وجه قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أن مقصود الطالب التسليم في
~~موضع يمكن فيه إثبات ms5272 حقه عليه بالحجة وربما يكون شهوده على الحق في ذلك
~~المصر الذي كانت فيه الكفالة فإذا سلمه إليه في مصر آخر لا يتمكن من إثبات
~~الحق عليه كما لو سلمه إليه في المفازة.
# وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول
# PageV19P166
# سلمه إليه في موضع آمن وغاب فيبرأ مما سلمه إليه في ذلك المصر وهذا لأن
~~المعتبر تمكنه من أن يحضره مجلس القاضي إما ليثبت الحق عليه أو ليأخذ منه
~~كفيلا وهذا قد حصل ثم كما يتوهم أن يكون شهوده في ذلك المصر يتوهم أن يكون
~~شهوده في ذلك المصر فيتقابل الموهومات ويبقى التسليم متحققا من الكفيل على
~~وجه الالتزام فيبرأ به
# وإذا كفل بنفس رجل ثم دفعه إليه وبرئ منه فلزمه الطالب فقال الكفيل: دعه
~~وإنما على كفالتي أو على مثل كفالتي أو أنا كفيل به فهو لازم له أتى بلفظ
~~صالح لإنشاء الكفالة به أما قوله أنا على كفالتي أي بعقد إنشائه سوى الأول
~~لأنه لا وجه لتصحيحه إلا هذا ووجه الصحة مقصود كل متكلم عاقل أو معناه
~~فسخنا ذلك الإبراء الحاصل لي بالرد عليك فأنا كفيل به كما قلت
# وإذا كفل بنفس رجل والطالب يدعي قبله مالا عينا أو دينا أو كفالة بنفس أو
~~مال أو وكالة أو وصية فالكفالة صحيحة لأن تسليم النفس بهذه الدعاوى للجواب
~~مستحق على المطلوب وكذلك لو كان الطالب يدعي قبل المطلوب قصاصا في النفس أو
~~فيما دونها أو حدا في قذف أو سرقة لأن تسليم النفس للجواب يستحق على
~~المطلوب في هذه الدعاوى فيصح التزامه بعقد الكفالة ومراده من هذا إذا أعطى
~~الكفيل بنفسه طوعا فأما القاضي فلا يأخذه بإعطاء الكفيل بنفس في دعوى
~~القصاص والحد ولكن إن أقام المدعي شاهدين مستورين أو شاهدا عدلا وقال لي
~~شاهد آخر حاضر حبسه القاضي على قدر ما يرى استحسانا ولا يجبره على إعطاء
~~الكفيل بالنفس وإن لم يقم شاهدا لم يحبسه ولكنه يمكنه من ملازمته إعطاء
~~الكفيل بالنفس وإن لم يقم شاهدا لم يحبسه ولكنه يمكنه ms5273 من ملازمته إذا ادعى
~~شهودا حضورا إلى آخر المجلس ليأتي بهم لأنه ينظر لأحد الخصمين على وجه لا
~~يضر بالآخر والمقصود من الكفالة بالنفس التوثق والاحتياط ومبنى الحدود
~~والقصاص الدرء والإسقاط فلهذا لا يجبر على إعطاء الكفيل فيه فإن قيل فقد
~~قلتم بحبسه بعد إقامة شاهد عدل ومعنى الاحتياط في الحبس أكثر منه في أخذ
~~الكفيل قلنا الحبس ليس للاحتياط ولكن لتهمة الدعاوى والفساد فبشهادة الواحد
~~العدل أو شهادة المستورين يصير متهما بذلك فيحبس تعزيرا له وهذا لأن الحبس
~~نوع عقوبة وفي دعوى القصاص والحد عقوبة هي أقوى من الحبس إذا صار متهما به
~~يعاقب بالحبس
# فأما في المال فأقصى العقوبات إذا ثبت الحبس لا يجوز أن يعاقب به قبل
~~ثبوته وإذا لم يجز حبسه وجب الاحتياط بأخذ الكفيل بنفسه ولكن هذا في دعوى
~~الحد والقصاص بنفسه لو كفل صح بخلاف ما إذا كفل بنفس الحد
# PageV19P167
# والقصاص لأن ذلك لا تجرى النيابة في إيفائه والكفالة التزام التسليم فإذا
~~حصل بما يمكن استيفاؤه من الكفيل؛ كان باطلا. فأما تسليم النفس فتجرى فيه
~~النيابة فلهذا صحت الكفالة ولو لم يدع شيئا من ذلك قبله. غير أنه كفل له،
~~بنفسه فالكفالة جائزة؛ لأن الحضور عند دعواه مستحق عليه. (ألا ترى) أنه لو
~~حضر مجلس القاضي وادعى قبله شيئا أحضره مجلسه للجواب والدعوى ليست بسبب
~~الاستحقاق فعرفنا أن الحضور مستحق إذا لم يسبق ما ينفيه؛ فلهذا جازت
~~الكفالة وكان التسليم مستحقا فعرفنا أن الحضور مستحق إذا لم يسبق ما ينفيه
~~فلهذا جازت الكفالة وكان التسليم مستحقا بما التزمه بعقد الكفالة.
# (ألا ترى) أنه لو كفل عنه بمال صحت الكفالة وإن كان الأصيل منكرا للمال
~~وجعل كالثابت في حق الكفيل فإن خاصم الكفيل بالنفس الطالب إلى القاضي وقال:
~~إنه لا حق لهذا قبل الذي كفلت به فإن القاضي ينبغي له أن يسأله عن ذلك
~~ولكنه يأخذه بالكفالة لأنه التزم تسليم نفسه فيكون مطالبا به ما لم يظهر ما
~~ينفيه وما ادعاه قبل الطالب من إسقاط ms5274 حقه عن المطلوب فإنه هو ليس بخصم فيه
~~فلهذا لا يسأل الخصم عنه
# ولكن إن أقر الطالب أنه لا حق له قبل المكفول وأنه ليس بوصي لميت قبله
~~خصومة ولا حق له قبله بوجه من الوجوه؛ فإن الكفيل يبرأ؛ لأن الإقرار بهذه
~~الصفة ينفي استحقاق تسليم النفس للمقر على المطلوب. وبراءة الأصيل توجب
~~براءة الكفيل وقد ذكر قبل هذا أنه لا يبرأ واختلف الجواب لاختلاف الموضوع
~~فإنه وضع المسألة هناك فيما إذا أقر مطلقا أنه لا حق له قبله، وهذا لا يوجب
~~براءة الكفيل لجواز أن يكون الطالب صبيا أو وكيلا وهنا وضع المسألة فيما
~~إذا فسر إقراره بما يبقي استحقاقه لتسليم النفس عنه من كل وجه وكذلك لو جحد
~~الطالب هذه المقالة وشهد عليه بها شاهدان؛ برئ لظهور ما ينفي استحقاق تسليم
~~النفس عن المطلوب. والثابت بشهادة العدالة كالثابت بإقرار الخصم أو أقوى
~~منه، وقوله ضمنت وكفلت وهو علي أو إلي سواء، يصير به كفيلا بالنفس أما
~~الضمان: فهو موجب عقد الكفالة؛ لأنه يصير به ضامنا للتسليم، والعقد ينعقد
~~بالتصريح بموجبه كعقد البيع ينعقد بلفظ التمليك وكذلك كفلت فإن اسم هذا
~~العقد هو الكفالة والعقد ينعقد بالتصريح باسمه.
# ولفظ القبالة كلفظ الكفالة فإن الكفيل يسمى: قبيلا وهو عبارة عن الالتزام
~~ومنه يسمى الصك - الذي هو وثيقة - قبالة، ولفظ الزعامة كذلك. قال الله
~~تعالى {وأنا به زعيم} [يوسف: 72] وقوله وهو علي أي أنا ملتزم بتسليمه لأن
~~مبلغ كلمات اللزوم علي وإلي، وإلي هنا بمعنى علي قال - صلى الله عليه وسلم
~~- «من ترك مالا فلورثته ومن ترك كلا أو عيالا فإلي» أو قال علي معناه أنا
~~ملتزم له
# وإذا أبرأ الطالب الكفيل
# PageV19P168
# من الكفالة؛ برئ منها لأنه أسقط خالص حقه وهو من أهله وألحق بمحل السقوط.
~~وكذلك قد برئ إلي صاحبي فهذا إقرار بالتسليم إليه لأنه أقر ببراءته مفتتح
~~بالكفيل مختتم بالطالب وذلك بالتسليم يكون.
# (ألا ترى) أن هذا اللفظ في المال يكون إقرارا بالاستيفاء وذلك لو قال: قد
~~دفعه إلي، ms5275 أو قال: لا حق لي قبل الكفيل من هذه الكفالة فهو بريء منها؛ لأن
~~النفي على سبيل الإطلاق أبلغ وجوه البراءة
# وإذا دفع المكفول به نفسه إلى الطالب وقال دفعت نفسي إليك من كفالة فلان؛
~~برئ الكفيل، وهذا وما لو سلمه الكفيل سواء؛ لأن للكفيل أن يطالبه بالحضور
~~ليسلمه إذا طولب به فهو إنما يبرئ نفسه عن ذلك بهذا التسليم فلا يكون
~~منتزعا فيه كالمحيل إذا قضى الدين بنفسه وكذلك لو دفعه إليه إنسان من قبل
~~الكفيل من رسول أو وكيل أو كفيل؛ لأنهم قائمون مقامه في التسليم أو لم
~~يقبل. والمرأة والرجل والذمي والمستأمن في ذلك سواء
# وإذا كفل ثلاثة رهط بنفس رجل على أن بعضهم كفيل عن بعض؛ كان للطالب أن
~~يأخذ أيهم شاء بنفس الأول وبنفس صاحبه لأن كل واحد منهم التزم تسليم نفس
~~المطلوب يملكه إليه بنفسه، وتسليم نفس صاحبه باشتراط كفالة بعضهم عن بعض.
~~وكما تصح الكفالة بنفس المطلوب فكذلك تصح الكفالة بتسليم النفس؛ لإبقاء ما
~~التزمه مستحقا عليه فأيهم دفع الأول إلى الطالب برئ؛ لأن تسليم النفس -
~~لإبقاء ما التزمه - مستحق عليه فأيهم دفع الأول إلى الطالب وأشهد بالبراءة
~~فهو بريء وصاحباه بريئان؛ لأنه في حق صاحبيه هو كفيل بنفسهما وقد بينا أن
~~تسليم كفيل الكفيل كتسليم الكفيل بنفسه فلهذا يبرءون جميعا عن تسليم نفس
~~المطلوب كما لو سلموه جميعا. وبراءة الأصيل توجب براءة الكفيل فيبرأ كل
~~واحد منهم عن كفالة صاحبه ولو لم يكن بعضهم كفيلا عن بعض كان للطالب أن
~~يأخذ أيهم شاء بنفس الأول وليس له أن يأخذه بصاحبه لأنه ما التزم تسليمهما
~~بنفسهما وأيهم دفع الأول برئوا جميعا لأنهم التزموا تسليم نفس المطلوب بعقد
~~واحد فكانوا فيه كشخص واحد؛ ولأن المستحق عليهم إحضار واحد. فبالعقد الواحد
~~لا يستحق إلا إحضار واحد وقد أتى به أحدهم وهو غير متبرع في ذلك فكأنهم
~~أتوا جميعا به وهذا بخلاف ما إذا كفل كل واحد منهم بنفسه بعقد على حدة ثم
~~سلمه أحدهم برئ ms5276 هو دون صاحبه؛ لأن هناك كل واحد منهم التزم الإحضار بعقد
~~على حدة فالإحضار المستحق على واحد منهم غير ما على صاحبيه وفي الأول
~~التزموا الإحضار بعقد واحد فيكون المستحق عليهم إحضار واحد
# PageV19P169
# وقد قال ابن أبي ليلى - رحمه الله -: إذا كفل به الثاني برئ الأول لأن
~~الطالب يصير معرضا عن كفالته حين اشتغل بأخذ كفيل آخر وهذا فاسد فإنه يأخذ
~~الكفيل الثاني بقصد زيادة التوثق فلا يصير مبرئا للكفيل الأول ولا منافاة
~~بين الكفالتين؛ فالمستحق على كل واحد منهما الإحضار ولا يبعد أن يكون إحضار
~~شيء واحد مستحقا على شخصين
# وإذا كفل رجل بنفس رجل وكفل آخر بنفس الكفيل ثم مات الأول برئ الكفيل لأن
~~الأصل برئ من الحضور فيبرأ الكفيل الأول ببراءة الأصيل والكفيل الأول أصل
~~في حق الكفيل الثاني فيبرأ ببراءته أيضا وإن مات الأوسط برئ الأخير لأن
~~الوسط أصل في حق الآخر وقد برئ بموته وإن مات الأخير فالأوسط على كفالته
~~لأن براءة الكفيل على ما هو سقوط محض لا يوجب براءة الأصيل كما لو برئ
~~الكفيل بالإبراء ولو دفع الأول نفسه إلى الطالب برئ الكفيلان لما بينا
# ولو كفل بنفس رجل والطالب غير حاضر فهو باطل في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله وهو قول أبي يوسف الأول ثم رجع وقال هو جائز وكذلك الكفالة
~~بالمال إذا لم يكن الطالب حاضرا وفي موضع آخر من هذا الكتاب يقول هو موقوف
~~عند أبي يوسف - رحمه الله - حتى إذا بلغ الطالب فعله جاز وذكر الطحاوي -
~~رحمه الله - قول محمد مع قول أبي يوسف رحمهما الله وهو غلط فإن كان الصلح
~~الصحيح من مذهب أبي يوسف - رحمه الله - التوقف فهو مبني على بيانه في كتاب
~~النكاح وهو ما إذا قال اشهدوا أني تزوجت فلانة وهي غائبة فكما أن هناك عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله كلام الواحد شطر العقد فلا يتوقف على ما وراء
~~المجلس وعند أبي يوسف - رحمه الله - جعل كلام الواحد كالعقد التام حتى
~~يتوقف على ms5277 ما وراء المجلس فكذلك هنا لأنه لا ضرر على أحد من هذا التوقف وإن
~~كان الصحيح من قول أبي يوسف - رحمه الله - أنه جائز في مسألة مبتدأة. وجه
~~قوله أن الكفالة التزام من الكفيل من غير أن يكون بمقابلته إلزام على غيره
~~والالتزام يتم بالملتزم وحده كالإقرار وهذا لأنه تصرف منه في ذمته وله
~~ولاية على ذمته ولا يتعدى ضرره إلى الطالب لأنه لا يزداد بالكفالة حق
~~الطالب وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا: الكفالة تبرع وهو تبرع على
~~الطالب بالالتزام له وإنشاء سبب التبرع لا يتم بالتبرع ما لم يقبله المتبرع
~~عليه كالهبة والصدقة وهذا لأن التزام الحق بإنشاء العقد والعقد لا يتم
~~بالإيجاب بدون القبول ولا يمكن جعل إيجابه قائما مقام قبول الآخر لأنه لا
~~ولاية له عليه فبقي إيجابه شطر العقد وذلك يبطل بالقيام عن المجلس بخلاف
~~الإقرار فإنه
# PageV19P170
# إخبار عن واجب سابق والإخبار يتم بالمخبر ثم قد يتعدى ضرر هذا الالتزام
~~إلى الطالب فإن على قول بعض العلماء - رحمهم الله - الكفالة إذا صحت برئ
~~الأصيل فبقي الأمر إلى الطالب ولعل قاضيا يرى ذلك فيحكم ببراءة الأصيل عن
~~حق الطالب وفيه ضرر عليه فلهذا لا تصح الكفالة إلا بقبوله وعلى هذا لو خاطب
~~فضولي عن الطالب على قولهما يتوقف على إجازة الطالب وعلى قول أبي يوسف -
~~رحمه الله - هو جائز قبله الفضولي أو لم يقبله إلا في خصلة واحدة
# وهي ما إذا قال المريض لورثته أو لبعضهم اضمنوا علي ديني فضمنوا فهذا لا
~~يجوز في القياس على قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - لأن الطالب غير
~~حاضر فلا يتم الضمان إلا بقبوله ولأن الصحيح لو قال هذا لورثته أو لغيرهم
~~لم يصح إذا ضمنوه فكذلك المريض وفي الاستحسان يصح لأن حق الغرماء والورثة
~~يتعلق بتركته بمرضه على أن يتم ذلك بموته وتتوجه المطالبة على الورثة بقضاء
~~ديونهم من التركة فقام المطلوب في هذا الخطاب لورثته مقام الطالب أو نائبه
~~لأنه يقصد به النظر لنفسه حتى يفرغ ذمته ms5278 - بقضاء الدين - من تركته فلهذا
~~جوزناه استحسانا، بخلاف ما إذا كان صحيحا فإنه لا حق لأحد في ماله، ولا
~~مطالبة في شيء من دينه قبل ورثته فلا يقوم هو مقام الطالب في الخطاب لهم
~~بهذا الضمان واختلف مشايخنا - رحمهم الله - فيما إذا قال المريض ذلك لأجنبي
~~فضمن الأجنبي دينه بالتماسه فمنهم من يقول: لا يجوز؛ لأن الأجنبي غير مطالب
~~بقضاء دينه بدون الالتزام، فكان المريض في حقه والصحيح سواء ومنهم من يقول:
~~يصح هذا الضمان؛ لأن المريض قصد به النظر لنفسه.
# والأجنبي إذا قضى دينه بأمره يرجع به في تركته فيصح هذا من المريض على أن
~~يجعله قائما مقام الطالب لضيق الحال عليه بمرض الموت، ومثل ذلك لا يوجد في
~~الصحيح فأخذنا فيه بالقياس ثم هذا من المريض صحيح وإن لم يسم الدين ولا
~~صاحب الدين لأنه إنما يصح بطريق الوصية منه لورثته بأن يقضوا دينه. ووجوب
~~تنفيذ الوصية على الورثة لحق الموصي، والجهالة لا تمنع صحة الوصية
# وإذا كفل رجل برأس رجل أو برقبته أو بوجهه أو بجسده أو ببدنه جاز لأن هذا
~~كله يعبر به عن جميع البدن ولهذا صح إيقاع الطلاق والعتاق به فهذا وكفالته
~~بنفسه سواء وكذلك لو كفل بروحه وهكذا ذكره في الكتاب خاصة فإنه يعبر بالروح
~~عن النفس وكذلك لو كفل بنصفه أو بجزئه لأن النفس واحدة في الكفالة لا تتجزأ
~~فإن المستحق إحضارها.
# وإحضار بعض النفس لا يتحقق، وذكر جزء ما لا يتجزأ كذكر كله
# ولو كفل بيده أو رجله فهذا باطل؛ لأن هذا
# PageV19P171
# اللفظ لا يعبر به عن جميع البدن، ولهذا لا يصح إيقاع الطلاق والعتاق به
~~فكذلك الكفالة
# ولو قال علي أن أوفيك به أو إلي أن أوفيك به؛ فهو كفيل لأن الموافاة به
~~إحضاره للتسليم وذلك موجب الكفالة وقد التزمه بقوله: علي أو إلي وكذلك لو
~~قال علي أن أكفلك به يعني: علي أن أحضره وأسلمه إليك إذا التقينا وذلك موجب
~~الكفالة وكذلك لو قال هو علي حتى تجتمعا أو ms5279 تلتقيا لأنه التزام إلى غاية
~~وهو اجتماعهما وذلك موجب الكفالة والتصريح بموجب العقد ينعقد به العقد
# وإن قال أنا ضامن لمعرفته فهو باطل؛ لأن موجب الكفالة التزام التسليم وهو
~~إنما ضمن المعرفة فهذا بمعنى قوله: أنا ضامن لأن أدخلك عليه أو أوقفك عليه
~~بخلاف ما لو قال أنا ضامن بوجهه لأن الوجه إنما يعبر به عن النفس فكأنه قال
~~أنا ضامن بنفسه
# ولو قال أنا ضامن لك أن تجتمعا أو تلتقيا فهو باطل لأن اجتماعهما أو
~~ملاقاتهما فعلهما ولا يكون الإنسان ضامنا لفعل الغير بخلاف قوله: هو علي
~~حتى تجتمعا أو تلتقيا؛ لأن قوله هو علي إشارة إلى نفسه فإنه التزم تسليم
~~نفسه إلى هذه الغاية وذلك التزام منه لفعله دون فعل الغير.
# وإذا كفل وصي الميت غريما للميت بنفسه من رجل فدفعه الكفيل إلى ورثة
~~الميت أو غريم من غرمائه لم يجز لأنه التزم تسليم النفس إلى الوصي
~~وبالتسليم إلى غيره لا يكون موفيا ما التزمه والمقصود لا يحصل بالتسليم إلى
~~الغرماء وهم لا يتمكنون من إثبات الدين للميت عليه وكذلك الورثة لأن أيديهم
~~لا تنبسط في التركة عند قيام الدين على الميت وإنما الوصي هو الذي يتمكن من
~~إثبات الدين عليه واستيفائه فلهذا لا يبرأ بالتسليم إلى غيره
# والكفالة جائزة بالنفس فيما بين الأولاد والأزواج والزوجات وفيما بين
~~الأقارب كجوازها بين الأختين بمنزلة سائر العقود من التبرعات والمعارضات.
~~والكفالة بالنفس أو المال إلى الحصاد والدياس أو إلى الجذاذ أو إلى
~~المهرجان أو إلى النيروز جائزة إلى الأجل الذي سمي لأن ما ذكر من الأجل وإن
~~كان فيه نوع جهالة فهي جهالة مستدركة متقاربة فإن الدياس والحصاد يتقدمان
~~الحر وتأخرهما بامتداد البرد فتكون متقاربة. ومثل هذه الجهالة لا تمنع صحة
~~الكفالة لأنها مبنية على التوسع.
# (ألا ترى) أن الجهالة في المكفول به لا تمنع صحة الكفالة مع أنه هو
~~المقصود بها المعقود عليه ففيما ليس بمعقود عليه - وهو الأجل - أولى وبه
~~فارق البيع فإن الجهالة في المعقود عليه هناك ms5280 تمنع صحة العقد فكذلك في
~~الأجل المشروط فيه؛ لأنه إذن شرط في نفس العقد ولهذا روى ابن سماعة عن محمد
~~- رحمهما الله - أنه إذا أجله في الثمن بعد البيع إلى الحصاد أو إلى الدياس
~~يجوز لأنه إذا لم يكن
# PageV19P172
# الأجل مشروطا في العقد لا يصير من العقد ولكن تأثيره في تأخير المطالبة
~~ويجوز تأخير المطالبة إلى هذه كما في الكفالة فإن قيل ما يقولون فيما إذا
~~تزوج امرأة بصداق مؤجل إلى هذا الأجل فإن الصداق يحتمل الجهالة المتقاربة
~~ثم لا يصح اشتراط هذه الآجال فيه؟ قلنا: جواب هذا الفصل غير مذكور في الكتب
~~وبين مشايخنا - رحمهم الله - فيه خلاف والأصح عندي أنه تثبت هذه الآجال في
~~الصداق لأنه لا شك أن اشتراط هذه الآجال لا يؤثر في أصل النكاح بخلاف البيع
~~فيبقى هذا أجلا في الدين المستحق بالعقد؛ لأن في العقد والمهر تحتمل جهالة
~~الصفة فجهالة الأجل أولى ومن يقول لا يثبت تحول ما هو المعقود عليه في
~~النكاح وهو المرأة لا يحتمل الجهالة فكذلك الأجل المشروط فيه بخلاف الكفالة
# وكذلك لو قال الكفالة إلى العطاء أو إلى الرزق أو إلى صوم النصارى أو
~~فطرهم فهذا كله جائز بأجل وإن كانت فيه جهالة مستدركة ولو قال إلى أن يقدم
~~المكفول به من سفره؛ لأن قدوم المكفول به من سفره منتشر لتسليم نفسه إلى
~~خصمه والتأجيل إلى أن ينتشر التسليم صحيح بخلاف ما لو قال إلى قدوم فلان
~~غير المكفول به؛ لأن ذلك غير منتشر لتسليم ما التزمه؛ فيكون تعليقا للكفالة
~~بالشرط المحض وذلك باطل كما لو علقه بدخول الدار أو كلام زيد وهذا لأنه
~~إنما يحتمل التعليق ما يجوز أن يحلف به كالطلاق والعتاق ونعني بقولنا باطل
~~أن الشرط باطل فأما الكفالة فصحيحة لأن الكفالة لا تبطل بالشروط الفاسدة
~~كالنكاح ونحوه
# وعلى هذا لو كفل به إلى أن تمطر السماء أو إلى أن يمس السماء فالكفالة
~~جائزة والأجل باطل؛ لأن ما ذكره ليس من الآجال المعروفة بين التجار ولأن
~~الأجل ms5281 بذكر الزمان في المستقبل ولا يحصل ذلك بهذا اللفظ لجواز أن يتصل هبوب
~~الريح وإمطار السماء بالكفالة فيبقى شرطا فاسدا فلا تبطل به الكفالة فأما
~~ما ذكر من الحصاد والدياس فذكر زمان في المستقبل لا بالعلم إذ زمان الدياس
~~ليس زمان الحصاد فيصح ذلك على وجه التأجيل
# ولو قال أنا كفيل بنفس هذا إلى قدوم فلان وذلك معه في الدين عليهما جازت
~~الكفالة إلى هذا الأجل؛ لأن اشتراط قدومه لينتشر الأمر عليه يمكن الطالب من
~~استيفاء الدين منه فكان هذا وما لو شرط قدوم المكفول بنفسه سواء
# ولو قال رجل لقوم: اشهدوا أني كفيل لفلان بنفس فلان والطالب غائب فقد
~~بينا أن إنشاء الكفالة بهذه الصفة لا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~وسواء أجازه الطالب أو لم يجزه فإن قال الطالب حين حضر: قد كنت كفلت لي به
~~قبل ذلك وأنا حاضر وإنما كان هذا اللفظ إقرارا منك بالكفالة وقال
# PageV19P173
# الكفيل: أنشأت الكفالة بهذا اللفظ فلم يصح؛ فالقول قول الطالب لأن صيغة
~~كلامه إقرار ولأنا لو حملنا كلامه على الإقرار كان صحيحا ولو حملناه على
~~الإنشاء لم يصح. وكلام العاقل مهما أمكن حمله على وجه صحيح؛ يحمل عليه.
~~وكان الظاهر شاهدا للطالب من هذا الوجه
# وإذا كفل رجل بنفس رجل على أنه إن لم يوثق به غدا فهو كفيل بنفس فلان
~~لرجل آخر وللطالب قبله حق فذلك جائز إن لم يواف بالأول كان عليه الثاني
~~وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله - الآخر فأما على قول أبي يوسف
~~الأول - وهو قول محمد رحمهما الله فالكفالة بنفس الأول صحيحة وبنفس الثاني
~~باطلة نص على الخلاف بعد هذا في الكفالة بالمال. والكفالة بالنفس والكفالة
~~بالمال في هذا سواء. وجه قول محمد - رحمه الله - أن هذه مخاطرة لأنه علق
~~الكفالة بالشرط وتعليقها لا يجوز كما لو قال: إن دخلت الدار فأنا كفيل لك
~~بنفس فلان وهذا بخلاف ما لو كفل بنفسه على أنه إن لم يواف به فعليه المال
~~الذي ms5282 له عليه لأن القياس هناك أن لا تصح الكفالة الثانية لكونها مخاطرة
~~وكنا استحسنا للتعامل الجاري بين التجار وهذا ليس في معنى ذلك؛ لأن ذلك
~~المال كان سببا للكفالة بالنفس فكان بينهما اتصالا من هذا الوجه فأما
~~الكفالة بنفس عمرو فليست بسبب للكفالة بنفس زيد فلا اتصال بين الكفالتين
~~هنا فوجب اعتبار كل واحدة منهما على حدة والثانية منهما متعلقة بالخطر وأبو
~~حنيفة وأبو يوسف - رحمهما الله - قالا: تعليق الكفالة بخطر عدم الموافاة
~~صحيح كما لو قال: إن لم أوافك به غدا فعلي ما لك عليه وهذا لأن الكفالتين
~~حصلتا لشخص واحد فكان في تصحيح الثانية تأكيد يوجب الأولى لأن موجبها
~~الموافاة فإذا علم أنه لم يواف به لزمته الكفالة الثانية جد في طلبه ليوافي
~~به حتى يدفع عن نفسه ضرر التزام الكفالة الثانية
# ولو قال: أنا كفيل لفلان أو لفلان كان جائزا بدفع أيهما شاء الكفيل إلى
~~المكفول له فيبرأ من الكفالة؛ لأن جهالة المكفول به لا تمنع صحة الكفالة
~~على ما بينه في قوله: ما ثبت لك على فلان فهو علي إن شاء الله تعالى. ثم
~~الكفيل بهذا اللفظ يكون ملتزما تسليم أحدهما إلى الطالب لإقحامه حرف أو
~~بينهما فيكون الخيار في بيان ما التزمه إليه وأيهما سلم فقد وفى بما شرط
# وإذا قال رجل لرجل: لفلان على فلان مال فاكفل له بنفسه فقال: قد فعلت ثم
~~بلغ الطالب فقال أجزت فإنه يجوز لأنه عقد جرى بين اثنين ولو كان الملتزم
~~وكيل الطالب كانت الكفالة صحيحة فإذا كان فضوليا توقفت على إجازته فإذا
~~أجاز صار ملتزما وللكفيل أن يخرج من الكفالة قبل قدوم الطالب لأنه يدفع
~~اللزوم عن نفسه عند إجازة
# PageV19P174
# الطالب وللعاقد هذه الولاية في العقد الموقوف إذا فسخه المشتري قبل إجازة
~~المالك وليس للمخاطب أن يبطل هذه الكفالة قبل إجازة الطالب؛ لأنه لا يدفع
~~به عن نفسه شيئا فإن عند الإجازة لا يجب على المخاطب شيء بخلاف البائع في
~~البيع الموقوف فإنه يجوز فسخه قبل أن ms5283 يجيزه المالك لأنه يدفع به عن نفسه
~~ضرر لزوم العهدة إذا أجازه المالك
# وإذا وكل رجل رجلا أن يأخذ له من فلان كفيلا بنفسه فأخذ كفيلا بنفسه فإن
~~كان الكفيل كفل للوكيل؛ فإن الوكيل يأخذه بذلك دون الموكل لأنه أضاف العقد
~~إلى نفسه بقوله: أكفل لي والتزام الكفيل تسليم نفس المطلوب إليه؛ فعليه
~~الوفاء بما التزم وإن كفل به للموكل أخذه الموكل دون الوكيل لأن الوكيل
~~أضاف الكفالة إلى الموكل وجعل نفسه رسولا من جهته والكفيل التزم تسليم نفسه
~~إلى الموكل فإن دفعه في الوجهين جميعا إلى الموكل؛ فهو بريء من الكفالة أما
~~في الفصل الثاني: فلا يشكل وأما في الفصل الأول: فالوكيل وإن كان هو الذي
~~يطالب للموكل فإذا سلمه إلى الموكل فقد وفى الحق المستحق عليه إلى مستحقه
~~وهو كالمشتري من الوكيل إذا دفع الثمن إلى الموكل
# وإذا ادعى رجل من رجل كفالة بنفس وأراد يمينه فإنه يستحلفه له لأنه يدعي
~~عليه حقا مستحقا لو أقر به لزمه فإذا أنكره يستحلف عليه حتى إذا نكل عن
~~اليمين؛ يقام نكوله مقام إقراره فيؤخذ بذلك فإن أخذ به فاستعدى؛ على
~~المكفول به أن يحضر فيبرئه عن الكفالة فإن كان المكفول به مقرا بأنه أمره
~~بالكفالة أمر بأن يحضر معه لأنه هو الذي أدخله في هذه الورطة فعليه إخراجه
~~منها ولا طريق للإخراج سوى أن يحضر معه ليسلمه فإن تسليم نفسه لا يتصور
~~بدون نفسه وإن قال: كفل لي ولم آمره وحلف على ذلك لم يجبر على الحضور معه
~~لأنه تبرع بهذا الالتزام ولم يكن مأمورا به من جهة أحد فيقتصر وبال ما
~~التزمه عليه إلا أن يقيم البينة أنه كفل له بأمره فحينئذ: الثابت بالبينة
~~كالثابت بإقرار الخصم فيؤمر بالحضور معه
# وإذا كفل رجل بنفس رجل فمات الطالب فلوصيه أن يأخذه بها لأن الوصي قائم
~~مقام الموصي في حقوقه وكما يطالب الوصي المطلوب بالحق الذي كان عليه للموصي
~~فكذلك يطالب الكفيل، وإن لم يكن له وصي؛ أخذه الورثة؛ لأنهم خلفاؤه، ms5284 يقومون
~~مقامه في حقوقه وأي الورثة أخذه به فله ذلك ولكن يبرأ الكفيل بدفعه إليه من
~~جهته لا من جهة سائر الورثة حتى أن لهم أن يطالبوه بالتسليم لأن كل واحد
~~منهم يقوم مقام الميت فيما هو من حقه ولا يقوم مقام شركائه في حقوقهم.
# (ألا ترى) أنه لا يقبض من المطلوب إلا مقدار
# PageV19P175
# حصته من المال، ولو دفع إليه جميع المال لم يبرأ من نصيب سائر الورثة ولو
~~كان على الميت دين يحيط بماله ولم يوص إلى أحد فدفعه الوكيل إلى غرمائه أو
~~إلى الورثة؛ لا يبرأ لأن المقصود لا يحصل بالدفع إليهم فإن الغرماء لا
~~يتمكنون من الخصومة معه والورثة كالأجانب إذا كانت التركة مستغرقة بالدين.
~~ولو كان في ماله فضل على الدين وقد أوصى الميت بالثلث فدفع الكفيل المكفول
~~به إلى الغرماء أو إلى الموصي له؛ يبرأ إلا أن يدفعه إلى الوصي؛ لأنه هو
~~القائم مقام الميت للمطالبة بحقوقه حتى يوصل إلى كل مستحق حقه فأما الموصي
~~له والورثة فحقهم مؤخر عن حق الغرماء والخلافة لكل منهم بقدر حقه فلهذا لا
~~يبرأ إلا بدفعه إلى الوصي ولم يذكر في الكتاب ما إذا دفعه إلى الثلاثة
~~جميعا.
# قيل: يبرأ بالدفع إليهم؛ لأن الحق لهم لا يعدوهم والأصح أنه لا يبرأ؛ لأن
~~الغرماء لا يتمكنون من الخصومة معه فلا يعتبر دفعه إليهم ولا حق للورثة
~~والموصى له ما لم يصل إلى الغرماء حقهم فإذا أدى الورثة الدين والوصية؛ جاز
~~الدفع إلى الورثة، وبرئ الكفيل من كفالته؛ لأن المانع من صحة الدفع إليهم
~~قيام حق الموصى له والغريم، وقد زال ذلك بوصول حقهم إليهم فبقي الحق للورثة
~~فلهذا جاز دفعه إليهم
# وإذا كفل رجل لرجلين بنفس رجل ثم دفعه إلى أحدهما برئ من كفالة هذا وكان
~~للآخر أن يأخذه لأنه التزم تسليمه إليهما، وواحد منهما ليس بنائب عن الآخر
~~في استيفاء حقه، فلا يبرأ عن حقه بالتسليم إلى الآخر، ولكن في حق من سلم
~~إليه المقصود لم يحصل بهذا التسليم؛ ms5285 لأنه يتمكن من خصومته وإثبات حقه عليه
# وكذلك: وصيان لميت كفلا رجلا بنفسه، للميت عليه دين فدفعه الكفيل إلى أحد
~~الوصيين برئ منه وكان للآخر أن يأخذه به سواء كانت الكفالة في صفقة واحدة
~~أو في صفقتين؛ لأن كل واحد منهما ينفرد بالخصومة فيحصل المقصود بالتسليم
~~إليه فلهذا برئ من حقه. والله أعلم.
### | [باب الكفالة بالنفس فإن لم يواف به فعليه المال]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا كان لرجل على رجل مال فكفل رجل بنفس المطلوب
~~فإن لم يواف به إلى وقت كذا فعليه ماله عليه، وهو كذا. فمضى الأجل قبل أن
~~يوافيه به؛ فالمال لازم له عندنا استحسانا وكان ابن أبي ليلى - رحمه الله -
~~يقول لا يلزمه المال، وهو القياس؛ لأنه علق التزام المال بالخطر. وتعلق
~~التزام المال بالخطر باطل، كالإقرار لأنه إنما يعلق بالأخطار ما يجوز أن
~~يحلف به ولهذا لا يجوز تعليق الكفالة بسائر الشروط فكذلك بخطر عدم الموافاة
~~وللاستحسان
# PageV19P176
# وجهان: أحدهما أنه يحمل على التقديم والتأخير، فيجعل كأنه كفل بالمال في
~~الحال ثم علق البراءة على الكفالة بالموافاة بنفسه والموافاة تصلح سببا
~~للبراءة عما التزمه بالكفالة.
# والتقديم والتأخير في الكلام صحيح. فإذا أمكن في هذا الوجه تصحيح كلامه
~~حمل عليه وللتحرز عن الغاية. والثاني: أن هذا متعارف فيما بين الناس؛ فإن
~~رغبة الناس في الكفالة بالنفس أكثر منه بالكفالة بالمال، فللطالب أن يرضى
~~بأن يكفل بنفسه على أنه إن لم يواف به يكون كفيلا بالمال حينئذ. وفيه يحصل
~~مقصوده فإنه يجد في طلبه ليسلمه إلى خصمه، فيتمكن من استيفاء الحق منه وإن
~~لم يفعل يصير كفيلا بالمال فقد بينا أن سبب كفالته بالنفس هو المال الذي
~~ادعاه قبله، ويكون للحقين اتصال من هذا الوجه فإذا عين الكفالة بأحدهما
~~وأخر الكفالة الثانية إلى وقت عدم الموافاة؛ كان صحيحا وإذا لم يواف بنفسه
~~حتى لزمه المال؛ لا يبرأ من الكفالة بالنفس؛ لأنه لا منافاة بين الكفالتين.
# (ألا ترى) أنه لو كفل بهما معا كان صحيحا. وبعد ما صحت الكفالة ms5286 بالنفس لا
~~يستفيد البراءة عنها إلا بالموافاة بالنفس ولم يوجد ذلك
# وكذلك إن كان قال: فعلي ما لك عليه ولم يسم كم هو؛ جاز لأن جهالة المكفول
~~به لا تمنع صحة الكفالة فإنها مبنية على التوسع مع أن عين الجهالة لا تؤثر
~~في العقد، وإنما المؤثر جهالة تفضي إلى المنازعة.
# (ألا ترى) أن بيع القفيز من الصبرة جائز، فإن جهالة القفيز لا تقتضي
~~المنازعة. وهنا الجهالة لا تفضي إلى المنازعة؛ لأن الحق الذي له عليه معلوم
~~في نفسه وإن لم يكن معلوما فإعلامه بطريق ممكن فلهذا صحت الكفالة.
# (ألا ترى) أنه لو قال كفلت لك ما أدركك في هذه الجارية التي اشتريت من
~~درك كان جائزا وأصل لحوق الدرك، وقدر ما يلحقه فيه من الدرك مجهول. وقد
~~اعتاد الناس الكفالة بهذه الصفة
# وكذلك لو قال كفلت لك بما أصابك من هذه الشجة التي شجك فلان وهي خطأ كان
~~جائزا. بلغت النفس أو لم تبلغ ومقدار ما التزمه بهذه الكفالة مجهول؛ لأنه
~~لا يدري قدر ما يبقى من الشجة وأنه هل يسري إلى النفس أو لا يسري فدل أن
~~مثل هذه الجهالة لا تمنع الكفالة
# وكذلك لو قال كفلت بالمال الذي لك عليه إن وافيتك به غدا فإن برئ منه كان
~~جائزا عن المال إذا أسلم نفسه إليه في الغد؛ لأن إبراء الكفيل إسقاط محض،
~~والإسقاط بالتعليق بالشرط كالطلاق والعتاق ولأن الموافاة بنفسه ممكنة
~~للطالب من الوصول إلى حقه فيجعل ذلك قائما مقام وصول حق الطالب إليه في
~~إبراء الكفيل ولكن هذه الإقامة تكون عند الشرط، فلا تثبت بدون الشرط
# وإذا كفل رجل رجلا وقال إن لم أوافيك به غدا؛ فعلي ألف درهم ولم يقل
# PageV19P177
# التي لك فمضى الغد ولم يواف به وفلان ينكر أن يكون عليه شيء والطالب يدعي
~~عليه ألف درهم والكفيل ينكر أن يكون له عليه شيء فالمال لازم على الكفيل.
~~في قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله - وفي قوله الأول وهو قول محمد -
~~رحمه الله - لا ms5287 شيء عليه لأن بمجرد دعوى الطالب لا يثبت المال على واحد
~~منهما؛ فكانت هذه رشوة التزمها الكفيل له عند عدم الموافاة. والرشوة حرام
~~ولو جعلناه كأنه قال: فعلي الألف التي لك عليه لزمه المال، ولو جعلناه كأنه
~~قال فلك علي ألف درهم ابتداء من جهتي؛ لم يلزمه شيء والمال لا يجب بالشك؛
~~لعلمنا ببراءة ذمته في الأصل ووقوع الشك في اشتغالها. وحجتهما ما بينا أن
~~الصحة مقصود كل متكلم، فمهما أمكن حمل كلامه على وجه صحيح؛ يجب حمله عليه.
~~ولو حملناه على الالتزام بطريق الرشوة؛ لم يصح، ولو حملناه على الالتزام
~~بطريق الكفالة عن فلان؛ كان صحيحا. فعلي ما لك عليه - وهو ألف درهم - موجب
~~حمله على هذا الوجه.
# (ألا ترى) أن من قال لغيره: لك علي ألف درهم، حمل كلامه على الإقرار؛
~~فيصح ولا يحمل على الالتزام ابتداء؛ لأنه إذا حمل عليه لم يصح.
# توضيحه: أن أول كلامه كفالة صحيحة عن فلان والأصل: أن ما مبناه على كلام
~~صحيح؛ يكون صحيحا على ما بينا هذا في الفرق بين الوجه واليد - إن شاء الله
~~تعالى - وإذا حملنا آخر كلامه على الكفالة؛ كان ذلك إقرارا منه بوجوب المال
~~على فلان وإقراره صحيح في حق نفسه، فلا ينفعه الإنكار بعد ذلك
# ولو ادعى الطالب المال وجحد المطلوب وكفل رجل بنفسه فإن لم يواف به غدا؛
~~فعليه الذي ادعى على المطلوب فلو مضى الغد ولم يواف به لزم الكفيل المال
~~عندهم جميعا؛ لأنه صرح بالالتزام بطريق الكفالة عن فلان، وذلك إقرار بوجوب
~~المال على فلان لأن الكفالة لا تصح إلا به. وإقراره حجة على نفسه فإذا أداه
~~رجع به على المطلوب إن كان أمره أن يكفل عنه بالمال وإن لم يأمره بذلك
~~وأمره أن يكفل بالنفس لم يرجع عليه بالمال لأنه متبرع بالكفالة بالمال وهذا
~~عندنا وقال مالك - رحمه الله - الكفيل بالمال إذا أدى يرجع على الأصيل سواء
~~أمره بالكفالة عنه، أو لم يأمره؛ لأن الطالب بالاستيفاء منه يصير كالمملك
~~لذلك المال من ms5288 الكفيل، أو كالمقيم له مقام نفسه في استيفاء المال من
~~الأصيل، ولكنا نقول: تمليك الدين من غير من عليه الدين لا يجوز، وإذا كفل
~~بأمره فبنفس الكفالة يجب المال للطالب على الكفيل كما يجب للكفيل على
~~الأصيل، ولكن يؤخر إلى أدائه وهذا لا يكون عند كفالته بغير أمره.
# والثاني أن عند الكفالة بالأمر يجعل أصل المال كالثابت في ذمة الكفيل عند
~~الأداء يتملكه بالأداء وذلك يصح
# PageV19P178
# عند وجود الرضا من الطالب والمطلوب. وإذا كانت الكفالة بغير أمره لا يمكن
~~إثبات أصل المال في ذمته حتى يتملكه بالأداء؛ لانعدام الرضا من المطلوب
~~بذلك، فلهذا لا يرجع عليه قال وكذلك لو كان المطلوب عبدا تاجرا؛ لأنه تبرع
~~عليه والعبد في التبرع عليه كالحر
# ولو كفل بنفس المطلوب على أن يوافيه به إذا ادعى به فإن لم يفعل؛ فعليه
~~الألف التي له عليه فلو سأله الرجل أن يدفعه إليه فدفعه إليه مكانه فهو
~~بريء من المال لأن شرط التزام المال عدم الموافاة حين يطلبه منه فإذا وافاه
~~به في المجلس الذي طلب منه؛ فقد انعدم شرط وجوب المال، وإن لم يدفعه إليه
~~فقد تقرر شرط وجوب المال فيلزمه وكذلك إن قال: ائتني به العشاء أو الغداء
~~فلم يوافه به على ما قال؛ فالمال لازم عليه؛ لوجود شرطه
# وإن قال الطالب: ائتني به غدوة وقال الكفيل: آتيك به بعد غدوة فأبى
~~الطالب أن يفعل فلم يواف به الكفيل غدوة فالمال عليه؛ لأن الكفيل استمهله
~~وله أن يأبى الإمهال فإذا أباه؛ بطل ذلك الاستمهال فيبقى عدم الوفاء إلى
~~الوقت الذي طلب منه فيلزمه المال وإن أخره الطالب إلى بعد غد كما قال فقد
~~أجابه إلى ما التمس من الإمهال وصار في التقدير كأنه أمره بالموافاة بعد غد
~~فإذا أوفاه به؛ فقد برئ عن المال وإن مضى بعد غد ولم يوافه به؛ فعليه
~~المال،
# وإن كان شرط أن يوافيه به عند مكان القاضي فدفعه إليه في السوق أو
~~الكناسة؛ فهو بريء من المال؛ لأنه أتاه بالموافاة ms5289 المستحقة عليه فإن
~~التقييد بمكان القاضي غير معتبر لأن المقصود أن يتوصل إلى الخصومة معه وذلك
~~حاصل بالتسليم في المصر. وقد بينا هذه الفصول في الباب المتقدم.
# وإن شرط عليه أن يدفعه إليه عند الأمير فدفعه إليه عند القاضي، أو شرط
~~عليه عند القاضي فدفعه إليه عند الأمير، أو شرط له عند القاضي فاستعمل قاض
~~غيره فدفعه إليه عنده؛ فهو بريء لأنه ليس المقصود بهذا التقييد عين القاضي
~~والأمير. وإنما المقصود: تمكنه من إثبات الحق عليه بالحجة والاستيفاء منه
~~بقوة الوالي، وفي هذا المقصود: الأمير والقاضي الأول والثاني سواء. وقد
~~بينا أن ما لا يكون مفيدا من التقييد لا يعتبر.
# ولو كفل بوجهه على أنه إن لم يواف به غدا؛ فعليه ما عليه وهو الألف درهم
~~فهو جائز لا على ما شرط، ولو كفل بيده أو برجله على هذا الشرط، كان باطلا
~~لا يلزمه المال فيه. والفرق بينهما أن الكفالة الثابتة بالمال مبنية على
~~الكفالة الأولى بالنفس والكفالة بالنفس بالإضافة إلى الوجه تصح. فإذا صح ما
~~هو الأصل؛ صح ما جعل بناء عليه لمعنى وهو أن الكفالة بالمال لا يمكن
~~إثباتها بهذه الصفة مقصودا لأنه علقها بالشرط، وتعليق الكفالة بالشرط لا
~~يصح وإنما
# PageV19P179
# يصححها اعتبار التبعية للكفالة الأولى وثبوت التبع بثبوت المتبوع ففي
~~الفصل الأول لما صح المتبوع؛ صح التبع وفي الفصل الثاني لم يصح المتبوع فلا
~~يمكن تصحيحه التبع ولا يمكن تصحيح الكفالة بالمال مقصودا بهذه الصفة فتعينت
~~جهة البطلان فيه
# وإذا كفل رجل بنفس رجل فإن لم يوافه به غدا؛ فالمال الذي للطالب على فلان
~~رجل آخر وهو ألف درهم على الكفيل؛ فهو جائز في قول أبي حنيفة وأبي يوسف -
~~رحمهما الله - الآخر. وفي قول محمد وأبي يوسف - رحمهما الله - الأول:
~~الكفالة بالمال باطلة. (وهذه الفصول أحدها) أن يكون الطالب والمطلوب واحدا
~~في الكفالتين فتجوز الكفالتان استحسانا كما بينا (والثاني) أن يكون الطالب
~~مختلفا: فتبطل الكفالة بالمال. سواء كان المطلوب واحدا، أو اثنين. نحو أن
~~يكفل بنفس رجل ms5290 على أنه إن لم يواف به غدا فالمال الذي لرجل آخر على هذا
~~المطلوب على الكفيل، أو المال الذي لرجل آخر سوى الطالب على رجل آخر سوى
~~المطلوب على الكفيل؛ فهذا باطل بالاتفاق؛ لأن عند اختلاف الطالب الكفالة
~~الثانية لا تكون تابعة للكفالة الأولى ولا يكون تصحيحها مقصودا لأنه تعليق
~~للالتزام بالشرط؛ ولأنا عند اتحاد الطالب والمطلوب صححنا الكفالة الثانية
~~حملا لكلامه على معنى التقديم والتأخير ولا يتأتى ذلك عند اختلاف الطالب
~~فأما إذا كان الطالب واحدا والمطلوب اثنين؛ فهو على الخلاف كما بينا فمحمد
~~- رحمه الله - يقول: الكفالة الثانية هنا لا يمكن تصحيحها تبعا للكفالة
~~الأولى لأن الكفالة الأولى بنفس غير نفس المطلوب بالمال ولا يمكن أن تجعل
~~الموافاة بنفسه مبرئة له عما التزمه عن آخر فبقيت هذه كفالة مقصودة متعلقة
~~بالشرط، وهي مخاطرة فلا يصح كما قال في الفصل الثاني. وكذلك لا يمكن تصحيح
~~الكفالة هنا بحمل كلامه على التقديم والتأخير بخلاف ما إذا اتحد المطلوب
# فأما أبو يوسف - رحمه الله - فإنه يقول: الكفالة الثانية هنا توقن بحق من
~~وقعت الكفالة الأولى له فيصح كما إذا اتحد المطلوب وهذا لأن الكفالة إنما
~~تقع للطالب. حتى يحتاج إليه قبول الطالب وإذا كان الطالب واحدا أمكن جعل
~~الكفالتين في المعنى ككفالة واحدة وإتباع الثانية للأولى فيحكم بصحتها،
~~بخلاف ما إذا اختلف الطالب
# ولو قال فإن لم أوافك به؛ فالمال الذي لك عليه وهو مائة درهم والمال الذي
~~لك على فلان وهو عشرة دنانير: علي فإن ذلك كله عليه عند عدم الموافاة، عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله - وعند محمد - رحمه الله -: عليه المال
~~الذي كان على المطلوب دون الذي على غيره اعتبارا لحالة الجمع بينهما بحال
~~إفراد كل واحد منهما واستشهد لهما بما لو كان عليهما مال واحد
# PageV19P180
# وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه فكفل بنفس أحدهما على أنه إن لم يواف به
~~غدا فالمال الذي على فلان وهو كذا علي إن لم أواف به أن ذلك عليه وعذر ms5291 محمد
~~- رحمه الله - واضح؛ لأن المال هنا واحد سواء أضافه إلى المكفول بنفسه أو
~~إلى صاحبه
# ولو كفل بنفس رجل للطالب عليه مال فلزم الطالب الكفيل فأخذ منه كفيلا
~~بنفسه على أنه إن لم يواف؛ فالمال الذي له على فلان المكفول به الأول عليه؛
~~فهو جائز وهذا عندهم جميعا وعذر محمد - رحمه الله - أن الكفالة بالنفس هنا
~~باعتبار ذلك المال.
# (ألا ترى) أن المطلوب إذا برئ من ذلك المال برئ الكفيل الأول والثاني؛
~~فأمكن تصحيح الكفالة بالمال تبعا للكفالة بالنفس
# وإذا كفل رجل بنفس رجل أو بما عليه وهو مائة درهم كان جائزا؛ لأنه ردد
~~الالتزام بين شيئين وقد ذكرنا أن مثل هذه الجهالة لا تمنع صحة الالتزام
~~بحكم الكفالة، والخيار إلى الكفيل وأيهما سلم المال أو النفس برئ؛ لأن حرف
~~أو للتخيير، وعزيمة الكلام في أحدهما
# وإذا كفل بنفس فلان أو بما عليه أو بنفس فلان آخر أو بما عليه فهو جائز
~~وأي ذلك دفع الكفيل فهو بريء؛ لأن الجهالة في المكفول به لا تمنع صحة
~~الكفالة عند عدم التنصيص فعند التنصيص عليه أولى وأي ذلك دفع فقد وفى بما
~~لزمه
# ولو ادعى رجل قبل رجل ألف درهم فأنكرها ثم قال: إن لم أوافك به غدا فهو
~~علي فإن لم يوافه به غدا لا يلزمه شيء؛ لأنه تعليق للالتزام بالخطر بمنزلة
~~قوله: إن دخلت دارك فهو علي وهذا بخلاف ما لو كفل رجل بنفس جاحد وقال إن لم
~~أوافك به غدا فالذي تدعي عليه لك علي؛ لأن الكفالة بالنفس والمال جائزة
~~ويلزم الكفيل المال إن لم يواف؛ لأنه جعل التزام المال تبعا للكفالة بالنفس
~~وقد صحت الكفالة بالنفس فكذلك بالمال. وحقيقة المعنى في الفرق أنه ليس من
~~شرط توجه المطالبة على الكفيل؛ وجوب أصل المال في ذمته على ما بينا أن موجب
~~الكفالة المطالبة بما هو في ذمة غيره وهو لما قدم على الكفالة صار كالمقر
~~بوجوب المال في ذمة المطلوب، وإقراره بذلك ملزم إياه، - وإن لم يثبت المال ms5292
~~له في ذمة المطلوب - بخلاف المطلوب إذا علق الالتزام بعدم موافاته؛ لأنه لا
~~يمكن توجه المطالبة عليه إلا بعد وجوب المال في ذمته ولم يوجد منه الإقرار
~~بوجوب المال عليه صريحا ولا دلالة فكانت هذه مخاطرة. حتى لو كان المطلوب
~~أمر الكفيل بالكفالة بهذا الشرط يجب المال به على المطلوب كما يجب على
~~الكفيل
# ولو كفل رجلا بنفسه فإن لم يواف به غدا؛ فالألف درهم التي لك عليه على
~~فلان آخر سوى الكفيل بالنفس وإقرار الكفيل بالمال بذلك فهو جائز على هذا
~~الشرط؛ لأن معنى الاستحسان الذي
# PageV19P181
# ذكرنا في الفصل الأول إذا أضاف الكفالة بالمال إلى نفسه يأتي هنا أيضا
~~وهو أن يحمل كلامه على التقديم والتأخير، ويجعل كأن أحدهما كفيل بنفس
~~المطلوب، والآخر بالمال بشرط أن الكفيل بنفسه إن وفى بالنفس برئ الكفيلان
~~جميعا فأيهما صرح بهذا كان جائزا مستقيما؛ لأن عند الموافاة بالنفس الطالب
~~يستغني عن الكفالتين؛ فلذا تعينت البراءة عن الكفالتين بسبب بعينه عنهما.
~~ولا فرق في ذلك بين أن يكون الكفيل رجلا أو رجلين
# وإذا كفل رجل بنفس رجل فإن لم يواف به غدا؛ فعليه المال الذي عليه وهو
~~الألف فلم يواف به الكفيل ولكن الرجل لقي الطالب وخاصمه ولازمه في المسجد
~~حتى الليل؛ فالمال لازم للكفيل لوجود شرطه وهو عدم موافاة الكفيل به وقد
~~بينا أنهما، وإن تلاقيا لا يبرأ الكفيل به عن الكفالة بالنفس بخلاف ما إذا
~~وافاه به فكذلك في وجوب المال وهذا؛ لأن تسليم المطلوب نفسه إلى الطالب
~~أنواع قد يكون عما هو مستحق عليه؛ وقد يكون من جهة الكفالة فلا تتعين جهة
~~الكفالة في تسليمه إلا بالتنصيص؛ لأن الأصل في تسليمه أنه عما هو مستحق
~~عليه؛ فإن الكفالة بناء على ذلك الاستحقاق، إلا أن يكون المطلوب قال: قد
~~دفعت نفسي إليك عن كفالة فلان فحينئذ يصح ذلك منه؛ لأنه مطلوب بذلك من جهة
~~الكفيل فيصح تعيينه لتلك الجهة؛ ليسقط به مطالبة الكفيل عن نفسه وإذا صح
~~ذلك كان هذا وموافاة الكفيل ms5293 به سواء فيبرأ من المال.
# (ألا ترى) أنه لو بعث به مع رسوله إلى الطالب كان ذلك موافاة منه حتى
~~يبرئه من المال
# ولو كفل رجل بنفس الكفيل على أنه إن لم يواف به غدا فالمال الذي كفل عن
~~فلان وهو ألف عليه فوافى الكفيل الأول بالمطلوب ودفعه إليه في الغد
~~فالكفيلان بريئان من الكفالة بالمال أما الكفيل الأول فلوجود الموافاة منه
~~وأما الكفيل الثاني؛ فلأن الكفيل الأول في حقه أصيل. وبراءة الأصيل توجب
~~براءة الكفيل، وإن لم يواف به الأول ولا الثاني ووافى الكفيل الأول في
~~الغد؛ فإن الكفيل الثاني يبرأ لوجود شرط البراءة في حقه وهو الموافاة بنفس
~~الكفيل الأول في الوقت الذي اشترطه والتزم المال الكفيل الأول؛ لوجود شرطه
~~وهو عدم الموافاة بنفس المطلوب
# ولو كفل بنفس رجل فإن لم يواف به إلى شهر فالمال الذي عليه - وهو مائة -
~~عليه ثم لقي الطالب به المكفول قبل الأجل فأخذ منه كفيلا آخر بنفسه وبالمال
~~بهذا الشرط أيضا فوافى به أحدهما في الأجل فإن الذي وافى به بريء من المال
~~والنفس ولا يبرأ الآخر؛ لأن كل واحد منهما التزم تسليم النفس بعقد على حدة
~~فموافاته به تكون تسليما عن نفسه لا عن غيره فيجب المال على
# PageV19P182
# الآخر؛ لوجود شرطه وهو انعدام الموافاة بالنفس منه، وإن قال الكفيل الذي
~~وافى به قد دفعته عن نفسي وعن فلان فإنه يكون عن نفسه ولا يكون عن فلان؛
~~لأن التسليم الواحد لا يكون عن جهتين؛ ولأنه متبرع في التسليم عن فلان؛ لأن
~~ذلك الالتزام غير متعلق به أصلا فهو في ذلك كأجنبي آخر فلا يصح تسليمه عن
~~فلان إلا أن يقبله الطالب فإذا قبله على ذلك؛ برئا جميعا، ويصير كأنه سلم
~~مرة عن نفسه ومرة عن فلان فإن الاستدامة على ما يستدام بمنزلة الإنشاء،
~~وعلى هذا لو جاء رجل ليس بكفيل فقال: قد دفعته إليك عن فلان لم يبرأ واحد
~~منهما إلا أن يقبله الطالب عنهما ولو قال المكفول به: قد دفعت نفسي ms5294 إليك عن
~~فلان وفلان؛ برئا جميعا من الكفالتين ولا يشترط قبول الطالب هنا؛ لأن
~~الطالب مطالب من جهة كل واحد من الكفيلين بتسليم النفس إليه لتسليمه إلى
~~الطالب فلا يكون هو متبرعا في هذا التسليم فلا يشترط فيه قبول الطالب بخلاف
~~الأجنبي.
# وتوضيح هذا الكلام لو كان المكفول به قاعدا مع الطالب يحدثه فقال رجل
~~للطالب: قد دفعت إليك هذا عن فلان فسكت الطالب أو قال: لا، لم يبرأ الكفيل،
~~وإن قال الطالب: نعم قد قبلت فالكفيل بريء؛ لأن المسلم ليس بخصم عنه فكان
~~متبرعا فلا تقع البراءة للكفيل إلا بقبول الطالب، ولو كان المتكلم بذلك
~~وكيل الكفيل برئ الكفيل؛ لأن وكيله قائم مقامه فصار تسليم النفس كتسليم
~~المال في حكم البراءة.
# ولو أن أجنبيا أدى المال عن المطلوب لم يبرأ المطلوب إلا بقبول الطالب
~~بخلاف ما إذا كان المؤدي وكيل المطلوب أو المطلوب نفسه فكذلك البراءة عن
~~الكفالة بالنفس
# ولو كفل ثلاثة رهط بنفس رجل فإن لم يوافوا به يوم كذا فعليهم المال الذي
~~عليه وهو ألف درهم فلم يوافوا به فعلى كل واحد منهم ثلث الألف كما لو
~~أرسلوا الكفالة بالمال والمعنى فيه أنه التزام للمال أو للمطالبة. فإذا
~~أضيف إلى الجماعة يتوزع على عددهم كالإقرار.
# ولو قال ثلاثة نفر لرجل لك علينا ألف درهم يجب على كل واحد منهم ثلث
~~الألف فإن وافى به أحدهم في ذلك اليوم فهم جميعا برآء من المال والنفس؛
~~لأنهم التزموا تسليم النفس بعقد واحد فموافاة أحدهم به كموافاتهم جميعا،
~~وكذلك إن كان قال: فعليهم الألف التي عليه وبعضهم كفيل عن بعض بها فوافى به
~~أحدهم برئوا جميعا، وهذا أظهر، وإن لم يوافوا به لزمهم المال وللطالب أن
~~يأخذ أيهم شاء بجميع المال؛ لأن كل واحد منهم التزم عن الأصيل ثلث المال،
~~وكل واحد عن صاحبه كفيل بالثلث الذي التزمه أيضا فإن أدى أحدهم جميع المال
~~رجع كل واحد على صاحبه بثلثه إن شاء
# PageV19P183
# لأنه كفل عن كل واحد منهم بثلث المال ms5295 وأدى ثلثه ويرجعون جميعا على صاحب
~~الأصل بالمال، وإن شاء المؤدي رجع على أحد صاحبيه بالنصف؛ لأنه يقول: أنت
~~مساو لي في هذه الكفالة، وقد أديت المال فأرجع عليك بنصفه لنستوي في القيام
~~بالكفالة كما استوينا في الكفالة فإن قيل: كيف يرجع عليه بالنصف وهو إنما
~~كفل عنه الثلث قلنا: نعم ولكن الثلث الذي على الثالث المؤدي وهذا الآخر
~~يستويان في الكفالة عنه بذلك فكان له إن يقول: نصف ذلك الثلث أديته بحكم
~~الكفالة عنك؛ لأنك كفيل معي عنه بذلك، وبعضنا كفيل عن بعض فلهذا رجع عليه
~~بنصفه.
# فإذا فعل ذلك ثم لقيا الثالث رجعا عليه بثلث المال ليستووا في عدد
~~الكفالة، ثم إذا لقوا المطلوب رجعوا عليه بجميع المال.
# ولو كفل بنفس رجل على أنه إن لم يواف به غدا فعليه ألف درهم التي له عليه
~~فلم يواف به في الغد وقال الطالب: وصلني الألف وأديته ألفا أخرى أو قال: لم
~~يكن لي عليه يومئذ شيء ولكن أديته ألفا قبل حلول الأجل لم يلزم الكفيل من
~~ذلك شيء؛ لأنه إنما كفل المال الواجب عليه عند الكفالة بالنفس لا عند عدم
~~الموافاة، وذلك المال قد سقط أو تبين أنه لم يكن واجبا بإقرار الطالب، وما
~~وجب بعد ذلك لم يتناوله عقد الكفالة فلا يطالب الكفيل بشيء منه ولو قال إن
~~لم يواف به فعليه المائة درهم التي له عليه وما باعه من شيء ما بينه وبين
~~أن يمضي هذا الأجل لزمه على ما قال؛ لأن الكفالة هنا كما تناولت الواجب عند
~~الكفالة بالنفس؛ تتناول ما يجب بعدها قبل الأجل وكل واحد منهما صحيح؛ لأنه
~~أضاف الالتزام بالكفالة إلى سبب وجوب المال وهو المبايعة فما كان قائما من
~~المال عند عدم الموافاة يصير الكفيل به كفيلا به
# ولو كفل بنفس رجل، وإن لم يواف به إلى كذا من الأجل فعليه المال الذي
~~عليه وهو مائة درهم فمات المكفول به قبل الأجل ثم مضى الأجل؛ فالمال على
~~الكفيل؛ لأن شرط الوجوب عدم ms5296 الموافاة، وذلك يتحقق بعد موت المكفول به، وإن
~~قيل: شرط وجوب المال عدم موافاة مستحقه وذلك لا يكون بعد موت المكفول به؛
~~لأن الكفالة بالنفس تبطل بالموت فينبغي أن لا يلزمه المال وهو كما قال أبو
~~حنيفة ومحمد - رحمهما الله -: إذا قال: إن لم أشرب الماء الذي في هذا الكوز
~~اليوم فامرأته كذا فأهريق الماء قبل الليل لا يقع الطلاق؛ لأن الشرط عدم
~~شرب يتأتى أو يكون مستحقا باليمين في آخر النهار ولا يتحقق ذلك إذا أهريق
~~والجواب عنه أن نقول هما جعلا عدم الموافاة شرط وجوب المال، فالتقييد
~~بموافاة مستحقة يكون زيادة ثم حقيقة المعنى وبه يتضح الفرق
# PageV19P184
# أن تصحيح الكفالة بالمال هنا بطريق التقديم والتأخير وهو أنه يجعل كأنه
~~كفل بالمال للحال ثم علق التركة عنه بالموافاة بالنفس، والموافاة بالنفس لا
~~توجد بالموت فيبقى المال واجبا بالكفالة ولا حاجة إلى هذا التقديم والتأخير
~~في اليمين بالطلاق؛ لأن الطلاق يحتمل التعليق بالشرط وبعد الوقوع لا يحتمل
~~الرفع فلهذا افترقا، وإن مات الكفيل قبل حلول الأجل فإن مضى الأجل قبل أن
~~يوافي ورثة الكفيل الطالب بالرجل؛ فالمال دين في مال الكفيل؛ لأن شرط
~~البراءة الموافاة بالنفس ولم توجد ثم يضرب الطالب مع سائر غرمائه في تركته؛
~~لأن حق الطالب قبله في حكم دين الصحة في الوجه.
# قلنا: إنه يجعل كأنه كفل بالمال في الحال وعند الكفالة كان صحيحا فلهذا
~~كان حق الطالب بمنزلة غرماء الصحة يضرب معهم في تركته، وإن دفعوه إليه في
~~الأجل أو دفع المكفول به نفسه برئ الكفيل من المال والكفالة؛ لأن موافاة
~~الوارث بنفسه كموافاة المورث في حياته، وكذلك دفع المكفول به نفسه من جهة
~~الكفالة بمنزلة دفع الكفيل فقد وجد شرط البراءة عن المال وهو الموافاة
~~بالنفس
# وإن لحق الكفيل بدار الحرب مرتدا فهو بمنزلة موته في أن تسليم الورثة
~~يقوم مقام تسليمه في براءة الكفيل؛ لأنهم يخلفونه في أمواله بهذا السبب كما
~~يخلفونه بعد موته، وإن لحق المكفول به بدار الحرب فإن مضى الأجل ms5297 قبل أن
~~يوافي به فالمال لازم للكفيل؛ لأن شرط البراءة عن المال الموافاة بالنفس
~~ولم توجد، وأكثر ما فيه أن يكون لحوقه كموته وقد بينا أن المال بعد موته
~~يجب على الكفيل عند عدم الموافاة فهذا مثله.
# ولو كان المكفول به امرأة فارتدت ولحقت بالدار وسبيت فوافى بها وهي أمة
~~في الأجل؛ برئ الكفيل من الكفالة والمال؛ لأن شرط البراءة وهو الموافاة في
~~الأجل قد وجد والموافاة تتحقق بعد ما صارت أمة ولأنها حين سبيت سقط الدين
~~عنها وبراءة الأصيل توجب براءة الكفيل
# وكذلك لو كان المكفول به رجلا فوافى به وهو حلال الدم بردة أو قتل عمدا؛
~~لأن الموافاة بعد حل دمه تتحقق كما تتحقق قبله
# ولو مات الطالب فوافى به الكفيل وصيه برئ من المال والكفالة؛ لأن وصيه
~~قائم مقامه بعد موته فتسليم النفس إليه كالتسليم إلى الموصي فلهذا يستفيد
~~به البراءة وإن لم يكن له وصي فوافى به ورثته فإن كان عليه دين يستغرق ماله
~~لم يبرأ بتسليمه إلى الورثة؛ لأنهم لا يملكون شيئا من تركته مع الدين
~~المستغرق فالتسليم إليهم في هذه الحال بمنزلة التسليم إليهم قبل موته وهذا؛
~~لأن المقصود لا يحصل بالتسليم إليهم فإنهم لا يتمكنون من مطالبته بالمال
~~فأما إذا لم يكن
# PageV19P185
# عليه دين فيبرأ بتسليمه إلى جميع الورثة؛ لأنهم خلفاؤه في التركة
~~فيتمكنون من مطالبته بالمال فتسليمه إليهم بمنزلة تسليمه إلى الطالب في
~~حياته ولو وافى به أحدهم برئ من الكفالة لهذا الواحد ولم يبرأ من غيره لما
~~بينا أن حق المطالبة والاستيفاء إليه في نصيبه دون نصيب سائر الورثة فقد
~~برئ بالتسليم إليه في نصيبه دون نصيب غيره.
# ولو كفل بنفس رجل لرجلين فإن وافاهما به فكذا وإلا؛ فعليه ما لهما عليه
~~فلو وافى به أحدهما والآخر غائب برئ من كفالة الشاهد لوجود شرط البراءة في
~~حقه وهو الموافاة بالنفس، ولزمه نصيب الغائب من المال؛ لانعدام شرط البراءة
~~في حقه فإن شريكه لم يكن نائبا عنه في المطالبة بحقه ثم ما ms5298 أخذه الغائب من
~~الكفيل يكون بينه وبين شريكه؛ لأن أصل المال كان مشتركا بينهما فاستيفاء
~~أحدهما نصيبه من الكفيل بمنزلة استيفائه من الأصيل فكان له أن يشاركه في
~~المقبوض ولو ماتا جميعا كان ورثتهما على ما كانا عليه حتى إذا سلمه إلى
~~ورثة أحدهما؛ برئ في نصيبه دون نصيب الآخر إقامة لكل وارث مقام مورثه.
# ولو كان الطالب واحدا فتغيب عند حل الأجل فطلبه الكفيل وأشهد على طلبه
~~ولم يدفع إليه الرجل فالمال لازم للكفيل؛ لأن شرط البراءة عن المال تسليم
~~النفس إلى الطالب ولم يوجد ذلك، وإن طلبه ليسلمه فيبقى المال عليه فإن قيل:
~~إنما تغيب قصدا منه إلى الإضرار بالكفيل فيبقى إلى أن يرد عليه قصده ويقام
~~هذا مقام تسليمه؛ لأن الكفيل أتى بما في وسعه.
# قلنا: الكفيل هو الذي أضر بنفسه بكفالته بالمال وقد بينا أن وجوب المال
~~عليه بالكفالة لانعدام الموافاة ولكن الموافاة بنفسه مبرئة له عن المال
~~فإذا انعدم ذلك بقي المال عليه بكفالته لا بتغيب الطالب، وكذلك لو كان
~~اشترط عليه مكانا فوافى به ذلك المكان وتغيب الطالب؛ لأن المبرئ له تسليم
~~نفسه إلى الطالب دون إحضاره ذلك ولا يتصور تسليمه إلى الطالب وهو غائب
~~فوجود إحضاره ذلك المكان كعدمه.
# وإن كان الكفيل اشترط في الكفالة أنه برئ منه إن وافى به المسجد الأعظم
~~وأشهد عليه يوم كذا فوافى به المسجد يومئذ وأشهد وغاب الطالب فقد برئ
~~الكفيل من الكفالة بالنفس والمال؛ لأنه جعل شرط براءته إحضاره للمسجد في
~~ذلك الوقت، وقد وجد ذلك فيبرأ من الكفالة بالنفس والمال جميعا وكذا في
~~الكفالة بالنفس وحدها وهذا؛ لأن إبراء الكفيل إسقاط محض ولهذا لا يرتد
~~بردته فيصح تعليقه بحضور المكان في وقت معلوم كالطلاق والعتاق وإذا صح
~~التعليق فالمتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز ولو كفل بنفسه إلى غد في
~~المسجد فعليه المائة الدرهم التي
# PageV19P186
# له عليه
# ولو اشترط الكفيل على الطالب إن لم يوافيني غدا عند المسجد ليقبضه مني
~~فأنا بريء منه فالتقيا بعد ms5299 الغد فقال الكفيل: قد وافيت به، وقال الطالب: قد
~~وافيت ولم تواف لم يصدق كل واحد منهما على الموافاة؛ لأن كل واحد منهما يدع
~~موافاته، وخصمه يكذبه في ذلك فلا تثبت موافاة بدعوى كل في حق صاحبه، وكان
~~الكفيل على كفالته والمال لازم لما بينا أنه ملتزم للمال بنفس الكفالة وجعل
~~شرط براءته موافاته ولم يثبت ذلك بقوله؛ فلا يبرأ منه، ولو جعل شرط البراءة
~~عدم موافاة الطالب ليقبضه منه ولم يثبت هذا الشرط بقوله: لم تواف أنت بل
~~يجعل القول قول الطالب مع يمينه على ما عرف أن الشرط سواء كان نفيا أو
~~إثباتا لا يثبت إلا بحجة. والقول قول من ينكر وجود الشرط فإن أقام كل واحد
~~منهما البينة على الموافاة إلى المسجد ولم تشهد على دفع الكفيل إليه؛ فإن
~~المال لا يلزم الكفيل؛ لأنه قد أثبت بالبينة شرط براءته عن المال وهو عدم
~~موافاة الطالب ليقبضه منه؛ فيبرأ من المال ولكن الكفالة بالنفس على حالها؛
~~لأن براءته عن الكفالة بالنفس بتسليمه إلى الطالب ولم يوجد؛ ولأن البينتين
~~قد تحققت المعارضة بينهما فامتنع القضاء بما كان متقررا وهو وجوب تسليم
~~النفس بحكم الكفالة. والعمل بهما ممكن في البراءة على المال؛ لأن الكفيل
~~يثبت شرط البراءة ببينة والآخر ينفي فيترجح الإثبات، وإن أقام المطلوب
~~البينة على موافاة المسجد، ولم يقم الطالب البينة برئ الكفيل من كفالة
~~النفس والمال جميعا؛ لأن الطالب غير مصدق على الموافاة والكفيل أثبت ببينته
~~موافاته المسجد؛ فوجب قبول بينته على ذلك وإذا قبلنا ببينته صار الثابت
~~بالبينة كالثابت بإقرار الخصم فيثبت شرط البراءة عن المال والنفس جميعا
# ولو كفل بنفسه على أن يدفعه إليه غدا فإن لم يفعل فالمال عليه ولو اشترط
~~الكفيل عليه: إن لم توافني فتقبضه مني فأنا بريء من الكفالة والمال فلم
~~يلتقيا من الغد؛ فالكفيل بريء، والقول قول الكفيل أن الطالب لم يواف مع
~~يمينه وعلى الطالب البينة بخلاف ما تقدم؛ لأن هناك موافاة المكان مشروطة
~~على الطالب والكفيل جميعا وموافاة ms5300 الكفيل لا تثبت بقوله؛ لأنه يدعي وجود
~~فعل كان مشروطا فلا يصدق عليه إلا بحجة ولهذا لو أقام البينة على الموافاة
~~بنفسه برئ؛ لأن موافاة المكان مشروطة عليه فتثبت ببينته فأما في الفصل
~~الأول: فالموافاة غير مشروطة على الكفيل وإنما هي مشروطة على الطالب، وأن
~~يأتي ليقبضه منه ولم يأت فقد وجد شرط براءة الكفيل عن المال فلهذا كان
~~بريئا وحاصل الفرق بين هذه الفصول بحرف وهو أن من ينكر فعل غيره فالقول
~~قوله في ذلك؛ لأنه متمسك
# PageV19P187
# بالأصل. ومن يدعي فعل نفسه لا يقبل قوله إلا بحجة؛ لأنه يدعي أمرا عارضا
# ولو كفل بنفس رجل على أنه لم يواف به غدا فعليه ما للطالب عليه من شيء
~~فلم يواف به الغد وقال الكفيل لا شيء لك عليه فالقول قوله مع يمينه على
~~علمه؛ لأنه التزم مالا موصوفا وهو أن يكون واجبا على الأصيل فلما لم يثبت
~~الوجوب على الأصيل لا يصير هو ملتزما كما لو قال: ما قضي به لك عليه فهو
~~علي فما لم يصر المال مقضيا به على الأصيل لا يجب على الكفيل وبقول الطالب
~~لم يصر المال واجبا على الأصيل والكفيل في إنكاره تمسك بالأصل وهو عدم
~~الطالب فالقول قوله مع يمينه على علمه؛ لأنه استحلاف على ما هو فعل غيره.
~~وهذا بخلاف ما تقدم وهو ما إذا قال: إن لم أوافك به غدا فالمال الذي تدعي
~~عليه علي؛ لأنه كفل هناك بما يدعيه الطالب، والدعوى متحققة منه فلما وجدت
~~الصفة التي قيدت الكفالة بما يصح التزامه للمال؛ كان مؤاخذا به، وكذلك إن
~~قر الكفيل بمائة درهم وأقر المكفول عنه بمائة درهم؛ صدق المكفول عنه، ولم
~~يصدق الكفيل لما بينا أنه التزم بالكفالة ما كان واجبا على الأصيل وقت
~~كفالته، وإقرار الأصيل ليس بحجة على الكفيل فإنما يثبت الوجوب وقت الكفالة،
~~فما أقر به الكفيل وهو المائة فلا يلزمه أكثر من ذلك
# ولو كفل بنفسه على أنه إن لم يواف به غدا؛ فعليه من المال قدر ms5301 ما أقر به
~~المطلوب فلم يواف به الغد، وأقر المطلوب أن عليه ألف درهم فالكفيل ضامن
~~لها؛ لأنه قيد الكفالة هنا بصفة، ثبتت تلك الصفة بإقرار المطلوب فيتم به
~~شرط الالتزام بالكفالة. بخلاف الأول فإن بإقراره هناك: ثبت الوجوب عليه وقت
~~الإقرار وإنما التزم هو بالكفالة ما كان واجبا عليه وقت الكفالة ولا يثبت
~~ذلك إلا فيما أقر به الكفيل لو نكل عن اليمين فيه بعد الاستحلاف.
# ولو كفل بنفسه على أنه إن لم يواف به غدا فعليه ما ادعى الطالب فلم يواف
~~به الغد وادعى الطالب ألف درهم وأقر بها المطلوب وجحدها الكفيل فالقول قول
~~الكفيل مع يمينه على علمه وهو مشكل؛ لأنه إنما كفل هنا بما ادعاه الطالب
~~وقد تحققت الدعوى منه، والإقرار من المطلوب ولكن مراده من هذه المسألة أنه
~~كفل بما ادعاه الطالب قبل الكفالة، ولم تظهر تلك الدعوى منه ولكنه لما لم
~~يواف به غدا؛ ادعى الآن أنه كان ادعى عليه ألف درهم قبل الكفالة وهو غير
~~مصدق في هذا؛ فالقول للكفيل في إنكاره أنك لم تدع مع يمينه على علمه بخلاف
~~ما تقدم فإن هناك إنما كفل بما يدعي الطالب عليه وقد وجد ذلك منه بالمعاينة
~~بعد الكفالة.
# ولو كفل بنفسه على أن يوافي به إذا جلس القاضي فإن لم يواف به فعليه
~~الألف التي للطالب
# PageV19P188
# عليه فلم يقعد القاضي أياما ولم يواف به وطلبه صاحبه فلم يأت به؛ فلا شيء
~~عليه أي على الكفيل من المال؛ لأنه جعل شرط وجوب المال عدم الموافاة إذا
~~جلس القاضي، وإن لم يجلس القاضي لم يوجد ذلك ولأنه أجل في الموافاة إلى
~~جلوس القاضي، وما لم يمض الأجل؛ لا تتوجه عليه المطالبة بالموافاة. ووجوب
~~المال عليه عند عدم موافاة مستحقة، فإذا لم يوجد ذلك قبل جلوس القاضي؛ لا
~~يلزمه المال.
# ولو كفل بنفسه على أنه إن لم يواف به غدا فقد احتال الطالب عليه بالألف
~~درهم التي له على المطلوب ولم يواف به الغد؛ فالمال عليه والحوالة ms5302 في هذا
~~والكفالة سواء على ما بينا من طريق الاستحسان أنه يلزم المال، وتتعلق
~~براءته عنه بشرط الموافاة بالنفس وذلك صحيح في الكفالة والحوالة جميعا،
~~وكذلك لو قال: فإلي المال أو فعلي المال؛ لأن هذا من ألفاظ الكفالة، وكذلك
~~لو قال: فعندي له هذا المال؛ لأن كلمة عند عبارة عن القرب، وقرب الدين منه
~~إما بالتزام أصله في ذمته، أو بالتزام المطالبة به. فكان هذا والكفالة
~~سواء.
# ولو كفل بنفسه على أن يوافي به غدا فإن لم يواف به غدا فعليه المال الذي
~~عليه وهو ألف درهم فلم يواف به الغد ولزمه المال ثم أخذه الطالب بكفالة
~~النفس وقال: لي عليه مال آخر، أو، لي معه خصومة فإن الكفيل يؤخذ بنفسه ولا
~~يبرأ منه حتى يدفعه إليه؛ لأنه بأصل الكفالة التزم تسليم نفسه وبأداء المال
~~لم يصر مسلما نفسه. وأداؤه ذلك المال لا يمنع ابتداء الكفالة بنفسه، فلأن
~~لا يمنع بقاءها كان أولى
# وإن كفل بنفسه على أنه متى ما طالبه الطالب فلم يواف به؛ فعليه المال
~~الذي عليه وهو ألف درهم فطلبه منه فلم يدفعه إليه فعليه المال؛ لوجود شرطه
~~وهو عدم الموافاة في الوقت الذي طلبه الطالب منه، وكذلك لو طلبه غدوة فلم
~~يدفعه إليه حتى العشي قال: ولا يبرئه من المال إلا أن يدفعه إليه ساعة طلبه
~~منه وهذا اللفظ إشارة إلى ما بينا أن المال واجب عليه بالكفالة، وشرط
~~براءته أن يوافيه به حين يطلبه الطالب. فإذا لم يفعل انعدم شرط البراءة
~~فبقي المال عليه كما التزمه بأصل الكفالة ولا ينفعه دفع النفس إليه بعد
~~ذلك؛ لأن ذلك لم يكن شرطا عن المال. والله أعلم بالصواب.
# PageV19P189
### | [باب الكفالة بالنفس والوكالة بالخصومة]
# قال - رحمه الله - وإن ادعى رجل قبل رجل دعوى وأخذ منه كفيلا بنفسه
~~ووكيلا بالخصومة ضامنا لما ثبت عليه فهو جائز؛ لأن مقصود صاحب الحق التوثق
~~بحقه. وتمام التوثق يكون بهذا فإن المكفول بنفسه ربما لا يأتي بالكفيل،
~~ويخفي شخصه فيتعذر على الطالب إثبات حقه ms5303 ولا يتوصل إلى حبس الكفيل، وإن كان
~~وكيلا في خصومته يمكن من إثبات حقه بالبينة، وبعد الإثبات ليس له أن يطالب
~~الوكيل بأداء المال وربما لا يظفر الوكيل بالأصيل فإذا كان ضامنا لما ذاب
~~عليه توصل إلى استيفاء حقه منه فعرفنا أن تمام التوثق بها يحصل فلهذا
~~جوزناه. وعلى قول الشافعي - رحمه الله - هذا الضمان لا يجوز (وأصل المسألة)
~~أن الكفالة بالمال مضافا إلى سبب وجوبه يجوز عندنا نحو أن يقول: ما ذاب لك
~~على فلان فهو علي أو ما بعث به فلانا فهو علي وعند الشافعي - رحمه الله -
~~لا يجوز؛ لأنه التزم المال بالعقد فلا يحتمل الإضافة كالالتزام بالشراء؛
~~ولأن الإضافة إلى وقت في معنى التعليق بالشرط. والتزام المال بالكفالة لا
~~يحتمل التعليق بالشرط حتى لو علق بدخول الدار وكلام زيد؛ لم يصح. فكذلك إذا
~~أضافه إلى وقت. توضيحه: أن عندكم لو أضاف الكفالة إلى موت المطلوب؛ كان
~~صحيحا ولو أضافها إلى موت غيره؛ لم يصح.
# ولا فرق بين الموتين فإن كل واحد منهما كائن غير موجود في الحال ثم جهالة
~~المكفول عنه تمنع صحة الكفالة بهذه الصفة بأن يقول: ما بايعت به أحدا من
~~الناس. فكذلك جهالة المكفول به تمنع صحته بالأولى؛ لأن الملتزم بالعقد هو
~~المكفول به. وحجتنا قوله تعالى {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف:
~~72] فهذا المنادي أضاف الالتزام بالكفالة إلى سبب وجوب المال وهو المجيء
~~بصواع الملك وإنما نادى بأمر يوسف - عليه السلام - وما أخبر به الله تعالى
~~عن شريعة من قبلنا: فهو ثابت في شريعتنا حتى يقوم دليل النسخ غير أن
~~الشافعي - رحمه الله - يقول: هنا بيان العمالة لمن يأتي به وعندي من أبق
~~عبده فخاطب جماعة وقال: من جاء به منكم فله عشرة كان هذا صحيحا ولكنا
# PageV20P002
# نقول: استدلالنا بزعامة المنادي بقوله {وأنا به زعيم} [يوسف: 72] ولا
~~حاجة هنا إلى معرفة طريق وجوب ذلك المال فإن العمالة تجب على من وقع له
~~العمل.
# فأما الوجوب على الكفيل فبسبب الكفالة إلا ms5304 أنه يقول: لم يكن هذا كفالة
~~على الحقيقة فإن المكفول له مجهول، وجهالة المكفول له تمنع صحة الكفالة،
~~والكلام فيه من حيث المعنى إذ التزام المال بالكفالة نظير التزام المال
~~بالإقرار من حيث إنه التزام لا يقابله إلزام على من يلتزم له وجهالة المقر
~~به لا تمنع صحة الإقرار، فكذلك فيما التزمه بالكفالة وجواز الكفالة في
~~الأصل لحاجة الناس والحاجة ماسة إلى إضافة الكفالة إلى سبب وجوب المال؛
~~ولهذا جوز العلماء - رحمهما الله - الكفالة بالدرك وهو مضاف إلى سبب الوجوب
~~بالاستحقاق فبه يتبين أن مثل هذه الجهالة - لكونها لا تفضي إلى المنازعة -
~~لا تمنع صحة الكفالة ولا يجوز أن تمنع صحتها لمعنى الخطر فإنه موجود في كل
~~كفالة؛ إذ لا يدري أن الطالب يطالب الكفيل أو الأصيل، فأما الفرق بين
~~الموتين فهو أن موت المطلوب يجوز أن يكون سببا لتوجه المطالبة بالمال عليه
~~بأن يكون وارثه؛ فلهذا تصح إضافة الكفالة إليه، وكذلك التعليق بكلام زيد
~~ودخول الدار فإنه ليس بسبب لوجوب المال بحال، فتمحض ذلك تعليقا بالشرط ولا
~~يكون التزاما. فأما هاهنا فإنه أضاف الالتزام إلى ما هو سبب لوجوب المال
~~وهو المبايعة والذوب فيكون التزاما صحيحا فإن وافى به ودفعه إليه فهو بريء
~~من ذلك؛ لوجود الموافاة به كما التزمه، وإن لم يفعل فللطالب أن يأخذه
~~بالكفالة، ويخاصمه في دعواه قبل المكفول به والكفيل ضامن له لتحقق الذوب
~~بقضاء القاضي، وقد كان ملتزما لما يذوب له عليه. والذوب عبارة عن تحقق
~~الوجوب.
# وإن قال إن لم أوافك به غدا فأنا وكيل في خصومته ضامن لما ذاب عليه فرضي
~~بذلك المطلوب؛ فهو جائز وإنما شرط رضاه في الوكالة بالخصومة دون الكفالة
~~بالنفس والمال؛ لأن الوكيل بالخصومة نائب عنه وربما يتضرر هو به فلا ينفرد
~~به الوكيل بدون رضا الموكل، فأما الكفالة: فالتزام للطالب ولا يتضرر به
~~المكفول عنه فلا يعتبر رضاه بذلك، وكذلك لو قال: متى دعوتني به فلم أوافك
~~به؛ فأنا وكيل في خصومته ضامن ما ذاب لك عليه؛ ms5305 لأن كلمة متى للوقت فمعناه:
~~إن لم أوافك به في الوقت الذي تطلب مني وهذا الوقت وإن كان مجهولا ولكن لا
~~تمكن بسبب جهالته منازعة.
# ولو كفل به على أنه إن لم يواف به غدا ففلان - يعني: رجلا آخر - وكيل في
~~خصومته فما قضي به عليه فأنا ضامن له فرضي بذلك المطلوب؛ فهو جائز إذ لا
~~فرق بين أن يكون الوكيل والضامن للمال هو الكفيل بالنفس وبين أن يكون غيره
~~إذا وجد
# PageV20P003
# منه القبول لذلك. وقد بينا أنه لو كانت إضافته لذلك كله إلى نفسه؛ كان
~~صحيحا فكذلك إذا أضاف كل عقد من هذا إلى شخص معلوم وقبلوا ذلك ورضي به
~~المطلوب كان صحيحا ولو قدم الوكالة فقال: هو وكيلي في خصومة ما بيني وبينك،
~~ضامن لما ذاب لك علي أو لما قضي لك به علي، أو لما لزمني لك، أو بما لحقني
~~فإن وافاني به غدا حتى أدفعه إليك فهو بريء من ذلك فهذا جائز؛ لأنه وإن أخر
~~التزام المال بالكفالة كان محمولا على معنى التقديم فإذا قدمه فأولى أن يصح
~~وهذه كلها وثائق لحق واحد فلا فرق في صحتها بين تقديم التعيين وتأخير
~~التعيين؛ لأن المقصود لا يختلف بذلك
# ولو كفل بنفسه إلى أجل فإن لم يواف به فيه؛ فهو وكيل في الخصومة التي
~~بينهما، ضامن لما ذاب عليه ولم يشهد المطلوب على ذلك؛ فالكفالة بالنفس
~~والمال جائزة والوكالة والكفالة باطلة؛ لأنه أنابه ولا يقدر الإنسان على أن
~~يجعل نفسه نائبا عن غيره في خصومته من غير رضاه فإذا لم يرض المطلوب
~~بوكالته بطلت الوكالة، ولا تبطل ببطلانها الكفالة بالمال والنفس؛ لأن
~~جوازهما لا يتعلق بصحة الوكالة فإنهما صحيحان، وإن لم يذكر الوكالة أصلا
# ولو كفل بنفسه على أنه إن لم يواف به غدا فهو وكيل في خصومته فرضي به
~~المطلوب فلم يواف به الغد فهو وكيل بالخصومة؛ لأن الوكالة إطلاق تحتمل
~~التعليق بخطر عدم الموافاة فإن قضي عليه بشيء لم يلزم الكفيل منه شيء؛ لأنه
~~ما التزم ms5306 شيئا من المال. وبالكفالة بالنفس لا يصير ملتزما للمال ولكن
~~الطالب يأخذ الكفيل بالكفالة بالنفس حتى يدفعه إليه؛ لأنه التزم تسليم
~~النفس إليه فلا يبرأ بثبوت المال عليه ما لم يسلمه فإن ثبوت المال عليه لا
~~يغنيه عن نفسه بل يحوجه إلى ذلك ليستوفي حقه منه فكان الكفيل مطالبا به فإن
~~قضى الكفيل الطالب حقه كان متبرعا بذلك كسائر الأجانب؛ لأنه غير ملتزم
~~للمال وبأدائه لا يستفيد البراءة من الكفالة بالنفس؛ لجواز أن يكون بين
~~الطالب والمطلوب خصومة أخرى فلهذا كان متبرعا في أداء المال. إن شاء الطالب
~~قبل ذلك منه، وإن شاء أبى وطالبه بتسليم النفس إليه كما التزمه وإن كان
~~كفيلا بالمال أجبرت الطالب على قبضه منه على معنى أنه إذا وضع المال بين
~~يديه يصير الطالب قابضا له؛ لأنه يبرئ ذمته بالأداء ولمن عليه الحق ذلك
~~والأول متبرع لا تبرأ ذمته عن شيء بما يؤديه ولو قضاه الكفيل المال على أن
~~يبرئه من الكفالة بالنفس؛ كان جائزا؛ لأنه متبرع في قضاء المال، وقد قبله
~~الطالب ثم أبرأه الطالب عن الكفالة بالنفس وذلك حقه، وكذلك لو قضاه بعضه
~~على أن يبرئه عن الكفالة بالنفس.
# وهذا لأن الطالب ليس يملك ما يقبضه منه
# PageV20P004
# بإزاء الإبراء عن الكفالة بالنفس إنما يملك ذلك بدلا عن أصل حقه على
~~المطلوب كما يملكه من جهة متبرع آخر ثم هو مسقط لحقه في الكفالة بالنفس من
~~غير عوض فيكون صحيحا فأما إذا أبرأه عن الكفالة بالنفس بمال يشترطه عليه
~~بمقابلة البراءة؛ فلا يجب ذلك المال ولو أداه كان له أن يرجع فيه؛ لأن
~~الكفالة بالنفس ليست بمال ولا تئول إلى المال بحال، وهو مجرد حتى لا يوصف
~~بأنه ملكه، والاعتياض عن مثله بالمال لا يصح بخلاف العتاق بجعل والطلاق
~~بجعل فإنه اعتياض عن ملك.
# (ألا ترى) أن ملك النكاح لا يثبت إلا بالمال فيجوز الاعتياض عن إزالته
~~بالمال أيضا، بخلاف حق الكفالة بالنفس فإنه لا يثبت ابتداء بمال قط حتى لو
~~أخذ منه مالا ms5307 ليكفل به بنفس فلان لا يصح فكذلك لا يصح التزام المال عوضا عن
~~الإبراء بالكفالة بالنفس وفي حصول البراءة روايتان: في كتاب الشفعة يشير
~~إلى أنه يبرأ وجعل هذا كحق الشفعة إذا سلمه بمال يصح التسليم ولا يجب
~~المال. والمعنى أنه إسقاط محض، واشتراط العوض بمقابلته فاسد ولكن الإسقاط
~~لا يبطل بالشرط الفاسد؛ لأنه لا يتعلق بالجائز من الشروط فلا يكون الشرط
~~الفاسد مبطلا له وفي موضع آخر يقول: لا يبرأ عن الكفالة بالنفس بخلاف
~~الشفعة؛ لأن الكفالة بالنفس حق قوي لا يسقط بعد ثبوته إلا بإسقاط تام ولا
~~يسقط إلا بعد تمام الرضا به ولهذا لا يسقط بالسكوت وإنما يتم رضاه بسقوطه
~~إذا وجب له المال فإذا لم يجب؛ لا يكون راضيا به فأما سقوط الشفعة فليس
~~يعتمد الإسقاط وتمام الرضا به. (ألا ترى) أن بالسكوت عن الطلب بعد العلم به
~~يسقط.
# وحجته أن الوجوب لم يكن لعقده وإنما كان شرعا لدفع ضرر مخصوص عنه وهو ضرر
~~سوء المجاورة وقد صار راضيا بهذا الضرر، وإن سلمه بمال فأما وجوب تسليم
~~النفس بالكفالة فكان بقبوله العقد فلا بد من إسقاط يكون منه وهو إذا أسقطه
~~بمال فإنما يحول حقه إلى المال فلا يسقط أصلا وهذا التحويل لم يصح؛ فبقيت
~~الكفالة بالنفس على حالها ولو قضاه المال على أن يرجع به على المطلوب وقبضه
~~منه على ذلك فهذا لا يجوز؛ لأن هذا تمليك الدين من غير من عليه الدين بعوض.
~~والمبادلة بالدين من غير من عليه الدين لا تصح بخلاف الأول؛ لأنه إسقاط
~~المال عن المطلوب وليس بتمليك من المتبرع لقضائه بعوض وهنا نص على التمليك
~~منه حتى شرط له الرجوع على المطلوب وهذا بخلاف الكفيل بالمال أيضا فإنه
~~متبرع ملتزم للمال؛ لأن بعقد الكفالة يجب المال في ذمته على أحد الطريقين
~~وعلى الطريق الآخر عند قضاء الدين؛ ليرجع به ولهذا لو وهب هناك المال من
~~الكفيل لرجع
# PageV20P005
# به على الأصيل ولو وهب المال هنا من الكفيل بالنفس لا يصح إلا ms5308 أن يسلطه
~~على قبضه فحينئذ يكون نائبا عنه في قبضه استحسانا قال فإن أبرأه عن الكفالة
~~على هذا كان للكفيل أن يرجع بما قضاه عليه؛ لأنه قبضه منه بحكم تمليك فاسد
~~ويرجع الطالب عليه بالكفالة بالنفس في أصح الروايتين
# ولو كفل نفسه إلى أجل مسمى فإن لم يواف به فهو ضامن لما ذاب عليه وكيل في
~~خصومته فليس للطالب أن يأخذه بالكفالة بالنفس قبل الأجل ولا أن يخاصمه قبل
~~الأجل؛ لأن اشتراط المدة لتوسعة الأمر على نفسه فلا يتضيق الأمر عليه إلا
~~بمضي المدة كاشتراط المطلوب الأجل لنفسه في الدين والوكالة في الخصومة
~~وضمان المال عليه بناء على عدم موافاة مستحقة وذلك لا يكون إلا بعد الأجل
~~فلهذا لا يطالبه بشيء من ذلك قبل مضي الأجل. وعلى هذا الكفالة بالنفس بغير
~~وكالة فإن المعنى يجمع الكل.
# ولو كفل بنفس رجل وجعل المكفول به وكيلا في خصومته ضامنا لما ذاب عليه ثم
~~مات الكفيل وله مال؛ فلا خصومة بين الطالب وورثته ولكنه يخاصم المكفول به؛
~~لأن الوكالة تبطل بالموت فإن الموكل إنما رضي برأيه في الخصومة فلا يقوم
~~رأي وارثه في ذلك مقام رأيه والكفالة بالمال باقية بعد موته ولكن ما لم
~~يتحقق الذوب على المطلوب لا يكون هو ضامنا للمال. والذوب إنما يتحقق عند
~~خصومة الطالب وإثبات حقه عليه بالحجة فلهذا خاصم المكفول به وما قضي له به
~~عليه ضرب به مع غرماء الكفيل في ماله؛ لأن الذوب قد تحقق، فالوجوب بالكفالة
~~يستند إلى أصل السبب؛ لأن اللزوم تعلق به نفسه وقد كان أصل السبب في صحته
~~فلهذا المعنى الواجب من جملة دين الصحة يضرب به مع غرماء الصحة، وكذلك لو
~~مات المكفول به أيضا فخاصم الطالب ورثته أو وصيه فقضي له بالمال كان له أن
~~يتبع ميراث أيهما شاء؛ لأن الذوب قد تحقق فيضرب في ميراثه بجميع ماله وفي
~~ميراث الآخر بما يبقى له؛ لأنه وصل إليه بعض حقه حين ضرب مع غرماء الأول
~~فلا يضرب مع غرماء الآخر ms5309 إلا بما بقي له والله أعلم فإن لم يكن على واحد
~~منهما سوى هذا الدين فالجواب واضح، وإن كان على كل واحد منهما دين آخر يضرب
~~مع غرماء أيهما شاء أولا بجميع دينه وفي الكتاب أبهم فقال إن بدأ فضرب مع
~~غرماء الكفيل رجع على ورثة الكفيل بما أدوا في مال المكفول عنه فضربوا به
~~مع غرمائه؛ لأن كفالته عنه كانت بأمره وما يستوفى من تركته بعد وفاته
~~بمنزلة ما يؤديه في حياته، ويرجع به ورثته في تركة المكفول عنه، وإن بدأ
~~فضرب مع غرماء المكفول عنه لم يرجع ورثة المكفول عنه؛ في تركة الكفيل بشيء؛
~~لأن أصل الحق كان على مورثهم وكان
# PageV20P006
# الطالب يرجع بما بقي من حقه فيضرب به مع غرماء الكفيل في تركة الكفيل؛
~~لأنه لا يبرأ الكفيل إلا من القدر الذي وصل إلى الطالب من تركة المكفول عنه
~~فقطع الجواب في الكتاب على هذا.
# وهو مبهم في أصل الوضع قاصر في البيان فحينئذ لا يتم بيان المسألة بما
~~ذكر وليس في الكتاب مسألة أشكل من هذه المسألة من الحسابيات وغيرها فالوجه
~~أن نصور المسألة ليتبين موضع الإشكال فنقول: دين الطالب عشرة دراهم وقد ترك
~~الكفيل عشرة وعليه دين لرجل آخر عشرة، وترك المكفول منه أيضا عشرة وعليه
~~لرجل آخر دين عشرة فالطالب بالخيار كما بينا فإن بدأ بتركة الكفيل؛ ضرب
~~بالعشرة في تركته وغريم الكفيل بالعشرة فكانت تركته بينهما نصفين فوصل إلى
~~الطالب خمسة يأتي في تركة المكفول عنه فيضرب مع غريمه بما بقي من دينه وذلك
~~خمسة ويضرب ورثة الكفيل أيضا بما أدوا إلى الطالب وذلك خمسة فيسلم الغريم
~~المطلوب خمسة وللطالب درهمان ونصف ولورثة الكفيل درهمان ونصف لا يسلم هذا
~~لورثة الكفيل؛ لأنه تركة الكفيل وقد بقي من دين غريمه خمسة ومن دين الطالب
~~درهمان ونصف فيقسمان هذا الذي ظهر من تركته على مقدار حقهما أثلاثا فالثلث
~~الذي يستوفيه الطالب رجع به ورثة الكفيل في تركة المكفول عنه فيتبين به
~~بطلان القسمة الأولى، وإن ms5310 استأنفوا القسمة على هذا الذي ظهر أيضا يرجع به
~~الطالب فيما يستوفون ويرجعون بما يعطون إليه في تركة المكفول عنه فتنقض
~~القسمة أيضا ولا يزال يدور، هكذا إلى ما لا يتناهى.
# وإذا بدأ بالرجوع في تركة المكفول عنه فضرب مع غريمه بالعشرة واقتسما
~~تركته نصفين فإنه يضرب بما بقي من دينه وذلك خمسة في تركة الكفيل مع غريم
~~الكفيل فيقتسمان العشرة أثلاثا فيتبين أن ورثة الكفيل أدوا إلى الطالب
~~ثلاثة وثلثا ويرجعون به في تركة المكفول عنه ويتبين بطلان القسمة الأولى،
~~وكذلك إن استأنفوا القسمة ثانيا وثالثا فكما وصل إليهم شيء يأخذ الطالب من
~~ذلك قدر حصته ويرجع به ورثة الكفيل في تركة المكفول عنه إلى ما لا يتناهى.
~~فهذا بيان مواضع إشكال المسألة. وكان أبو بكر القمي - رحمه الله - من
~~متقدمي علمائنا - رحمهم الله - من الحساب يقول: هذه المسألة من باب مفتريات
~~الجبر ومحمد بن الحسن - رحمه الله - كان يعرف مفردات الجبر وما كان يعرف
~~مفتريات الجبر أصلا؛ فلهذا ترك بيان هذه المسألة ومعنى كلامه أن هذه الحاجة
~~تقع إلى معرفة القدر الذي يرجع به ورثة الكفيل في تركة المكفول عنه ليضم
~~ذلك إلى ما يضرب به الطالب في تركة المكفول عنه غريمه والعلم بمفردات
# PageV20P007
# الجبر لا يهدي إلى ذلك فأما أبو الحسن الأهوازي من حساب أصحابنا - رحمهم
~~الله - فكان يقول: إنما تعذر تخريج هذه المسألة لما وقع فيها من جذر الأصم
~~وكانت عائشة - رضي الله عنها - تقول: سبحان من لا يعلم الجذر الأصم إلا هو
~~وقيل: الجذر الأصم مغلق ضل مفتاحه فلا يعرفه أحد من العباد بطريق التحقيق
~~وبرهن بمقالته بمسألة مجتذرة من هذا الجنس وحققها وخرجها وسئل القاضي أبو
~~عاصم الجنوبي في زمانه - وكان مقدما في الحساب - أن يخرج هذه المسألة؛
~~فتكلف لذلك مدة وخرجها بالتقريب دون التحقيق (والحاصل) أن من تكلف لذلك من
~~أصحابنا - رحمهم الله - تعذر عليه تخريج المسألة بالتحقيق أصلا.
# وكل ما ذكروه عندي في تصنيف ولكن لم يكن معي شيء من كتبي ولم ms5311 يجد به
~~خاطري الآن. فإن تيسر وصولي إلى كتبي أو جاد به خاطري أي وقت أتيت منه بقدر
~~الممكن إن شاء الله تعالى، ثم نعيد المسألة في آخر الكتاب بعينها ومن أراد
~~من أصحابنا - رحمهم الله - التخلص من هذه الخصومة يقول: الطالب إذا اختار
~~الرجوع على أحدهما ثم ضرب بقية دينه في تركة الآخر فما سلم لورثة الكفيل لا
~~يرجع فيه الطالب بشيء؛ لأنه بدل ما وصل إلى الطالب ولا يجتمع البدل والمبدل
~~في ملك رجل واحد ولكن يكون ذلك سالما لغريم الكفيل غير أن هذا من حيث
~~المعنى يبعد؛ فإن ما يأخذون مال الكفيل فكيف يسلم ذلك لأحد غريميه دون
~~الآخر.
# ولو كفل بنفس رجل إلى آخر الشهر فإن لم يواف به فهو وكيل في خصومة ما
~~بينهما ولم يبين أي خصومة هي والكفالة بالنفس جائزة ولا يكون وكيلا في
~~الخصومة؛ لأنه إذا لم يبين أنه في أي خصومة وكيله؛ فالوكيل عاجز عن تحصيل
~~مقصود الموكل؛ لأن ما وكله به مجهول جهالة متفاحشة ولم يفوض الأمر إلى رأيه
~~على العموم ولكن فساد الوكالة بالخصومة لا يوجب فساد الكفالة بالنفس؛ لأن
~~أحد الحكمين منفصل عن الآخر فالمفسد في أحدهما لا يتعدى إلى الآخر
# وكفالة الصبي التاجر بإذن أبيه أو بغير إذنه بنفس أو مال باطلة؛ لأنه
~~تبرع ولا يملكه الصبي بغير إذن أبيه ولا بإذنه كالهبة وهذا لأن عقل الصبي
~~إنما يعتبر شرعا فيما ينفعه، والتبرع ليس من جنس ما ينفعه عاجلا، وإذن الأب
~~له لا يصح فيما لا يملك الأب مباشرته كالطلاق ونحوه؛ ولأن الكفالة إقراض
~~للذمة بالتزام الحق فيها فكان كإقراض المال فلا يملكه الصغير بإذن أبيه ولا
~~بغير إذنه والمعتوه والمبرسم الذي يهذي في ذلك كالصبي
# وكذلك رجل عليه مال أدخل ابنا له غير بالغ معه في الكفالة أو بنفسه فهو
~~باطل؛ لأنه لما كان لا يملك الكفالة عن الغير بإذن الأب
# PageV20P008
# فلأن لا يملك عن الأب؛ كان ذلك بطريق الأولى؛ لأنه في حق نفسه متهم بما ms5312
~~لا يتهم به في حق غيره. ولو أقر بعد بلوغه أنه كفل بنفس أو مال وهو صبي؛
~~كان باطلا؛ لأن الثابت بالإقرار بعد البلوغ كالثابت معاينة ولو عايناه كفل
~~في صباه لم ينفذ ذلك بعد بلوغه ولأنه أضاف الإقرار إلى حال معهودة تنافي
~~تلك الحال الكفالة فكان منكرا للكفالة في الحقيقة لا مقرا بها ولهذا لو
~~ادعى الطالب أنه كفل به بعد بلوغه فالقول قول الصبي مع يمينه ولو أقر أنه
~~كفل به وهو مغمى عليه فإن عرف ذلك منه فالقول قوله في ذلك لإضافته الكفالة
~~إلى معهود ينافي كفالته، وإن لم يعرف ذلك منه فهو مأخوذ به لإقراره
~~بالالتزام.
# ولو استدان وصي اليتيم دينا في نفقة اليتيم وأمر اليتيم فضمنه أو ضمنه
~~بنفسه فضمان الدين جائز وضمان النفس باطل؛ لأن حاصل الدين على الصبي.
# (ألا ترى) أن الوصي يؤديه من ماله ولو أداه من مال نفسه رجع به عليه فهو
~~بهذا الضمان يلتزم ما عليه بخلاف الكفالة بالنفس فإنه يلتزم بها ما ليس
~~عليه. توضيحه أنه لو أمر الصبي بأن يستدين ففعله جاز وكان مطالبا بالمال
~~فكذلك إذا استدان بنفسه وأمره حتى ضمن المال ولا يملك مثله في الكفالة
~~بالنفس بأمره وكذلك الأب إذا استدان على الابن دينا في بعض ما لا بد منه
~~وأمره بالكفالة جاز؛ لأن تصرف الأب عليه أنفذ من تصرف الوصي، وإن أمره أن
~~يكفل بنفسه لم يجز والتاجر وغير التاجر في ذلك سواء؛ لأن الكفالة ليست من
~~عقود التجارة ولا تجوز الكفالة لصبي لا يعقل ولا لمجنون ولا لمغمى عليه وفي
~~رواية حماد - رحمه الله - أن الكفالة لهؤلاء جائزة. في قول أبي يوسف - رحمه
~~الله - وأصل هذا في الكفالة للغائب وقد بينا أن عند أبي يوسف - رحمه الله -
~~الكفيل ينفرد بالكفالة فيجوز العقد، وإن لم يقبله أحد ولا يجوز عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - ما لم يقبل قابل وقبول الصبي الذي لا يعقل والمجنون
~~باطل، وتجوز الكفالة للصبي التاجر؛ لأنه من أهل القبول وهذا ms5313 تبرع عليه لا
~~منه أو بمنزلة الإقراض له وذلك صحيح إذا قبله.
# ولو كفل رجل بنفس رجل على أنه يوافي به إلى أجل مسمى فإن لم يواف به إلى
~~ذلك الأجل فهو ضامن لما ذاب عليه فلو مضى الأجل قبل أن يوافيه به فهو ضامن
~~لما ذاب عليه لوجود شرطه ولكن الذوب إنما يتحقق بقضاء القاضي فإنما يلزم
~~الكفيل المال إذا قضى به على المكفول عنه؛ لأنه ضمن مالا بصفة وليس الكفيل
~~بخصم عنه في إقامة البينة عليه بالمال؛ لأن المال ما لم يصر مقضيا به على
~~الأصيل لا يلزم الكفيل منه شيء وما لم يصر كفيلا به لا يكون خصما فيه، وإن
~~مات الطالب أو المطلوب قام وارثه أو وصيه في ذلك مقامه
# وكذلك لو كفل بنفسه على أنه
# PageV20P009
# ضامن لما قضي عليه أو لما قضى عليه قاضي أهل الكوفة فقضى بذلك غير قاضي
~~أهل الكوفة فهو لازم للكفيل؛ لأنه إنما يراعى من الشروط ما يكون مفيدا
~~والتقييد بصفة أن يكون المال مقضيا به على الأصيل مفيد، فأما التقييد بكون
~~القاضي به قاضي أهل الكوفة فغير مفيد؛ لأن المقصود القضاء لا عين القاضي
~~وفي القضاء قاضي الكوفة وغير قاضي الكوفة سواء
# ولو كفل بنفس رجل على أنه ضامن لما قضي به على المكفول به وهو ميت
~~والمكفول وارثه فهو جائز مستقيم؛ لأن المكفول به بعد موت أبيه مطالب بقضاء
~~دينه من تركة أبيه فهو في الحكم كالذي عليه
# وكذلك وصي الميت يكفل نفس رجل على أنه ضامن لما قضي به على الميت فهو
~~جائز؛ لأنه مطلوب بذلك الدين. يقضيه من تركة الميت، وكذلك الوصي يأخذ من
~~غريم الميت كفيلا بنفسه ضامنا لما قضي به عليه؛ لأنه في ذلك قائم مقام
~~الموصي، وكذلك الأب يأخذ من غريم ولده الصغير؛ لأنه قائم في ذلك مقام ولده
~~أن لو كان بالغا
# ولو أن رجلا أخذ غريما بمال لأخيه أو لبعض أهله من غير وكالة من صاحب
~~المال وأخذ كفيلا منه بنفسه ضامنا ms5314 لما ذاب عليه فرضي بذلك مدعي المال؛ كان
~~جائزا؛ لأن قبول هذا كان موقوفا على إجازة الطالب فإذا أجازه جاز ولو فسخ
~~الكفيل الكفالة قبل أن يرضى صاحب المال فهو منها بريء في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله؛ لأن الكفالة عندهما لا تلزم الكفيل إلا برضا الطالب وهو
~~إحدى الروايتين عن أبي يوسف - رحمه الله - وقد بيناه.
# ولو وكل رجلا بأن يأخذ له كفيلا عن غريمه بنفسه ضامنا لما قضي به عليه
~~كان جائزا؛ لأن التوكيل صحيح بما يملك الموكل مباشرته بنفسه فإن كفل الكفيل
~~للوكيل فدفعه إليه برئ من الكفالة بنفسه وليس للموكل أن يطالبه بشيء؛ لأنه
~~أتى بما التزمه وهو التسليم إلى الوكيل؛ لأن الوكيل بإضافة العقد إلى نفسه
~~جعل نفسه مباشرا العقد وإليه الاستيفاء والمطالبة، وإن كفل به للموكل لم
~~يبرأ بدفعه إلى الوكيل؛ لأنه جعل نفسه رسولا، ولأن الكفيل التزم التسليم
~~إلى الموكل فلا يبرأ بالتسليم إلى غيره، وإن دفعه إلى الموكل برئ في
~~الوجهين؛ لأن في الفصل الأول: الوكيل وإن كان هو المباشر للعقد فإنما يطالب
~~بموجبها لمنفعة الموكل فإذا حصل المقصود بالتسليم إلى الموكل؛ برئ الكفيل
# . ولو وكل رجل رجلا بأن يعطي فلانا كفيلا بنفس الموكل ضامنا بما ذاب على
~~الموكل فأعطى الوكيل كفيلا بذلك فقضي على الموكل بمال للطالب فإنه يأخذ
~~الكفيل بحكم ضمانه وليس للكفيل أن يأخذ الوكيل بذلك؛ لأنه كان رسولا من
~~الموكل إليه فلا عهدة عليه إلا أن يكون ضمن له شيئا فحينئذ يؤاخذ بضمانه
# PageV20P010
# (ألا ترى) لو أن رجلا أمر رجلا أن يضمن رجلا بنفسه وأن يضمن ما ذاب عليه؛
~~لم يكن على الآمر شيء ولا على المكفول به؛ لأن الآمر أشار عليه بالكفالة من
~~غيره ولم يلتزم له شيئا ولا عهدة على المشير والمكفول عنه؛ لأنه لم يأمره
~~بالكفالة منه فلا يرجع عليه أيضا. وفي الباب الأول يرجع على المكفول به بما
~~أدى من المال؛ لأن أمره وكيله بالكفالة عنه ككفالته بنفسه والكفيل بالأمر
~~إذا طولب طالب ms5315 ولو لوزم لازم، وإذا حبس حبس، وإذا أدى رجع. ونعني بقولنا:
~~يطالبه أن يقول: اقض حق المطلوب لا تخلص من هذه العهدة ولا يطالبه بأن يدفع
~~إليه شيئا؛ لأنه ما لم يؤد عنه لا يثبت له حق الرجوع فإنه بمنزلة المقرض
~~وبالقرض لا يطالبه بأداء المال وإنما يطالبه بأداء المال بعد إقراض المال
~~منه، وذلك إنما يكون عند أدائه فلهذا لا يرجع عليه بالمال ما لم يؤد عنه
~~والله أعلم.
### | [باب الكفالة عن الصبيان والمماليك]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا ادعى رجل قبل صبي دعوى وكفل به رجل بغير إذن
~~أبيه فالكفالة لازمة للكفيل يؤاخذ بهذا؛ لأن تسليم النفس للجواب مستحق على
~~الصبي حتى يحضر إن كان مأذونا أو يحضر وليه إن لم يكن مأذونا ليقوم وليه في
~~ذلك مقامه فلما التزم الكفيل تسليم ما هو مستحق للتسليم عليه - وهو مما
~~تجرى فيه النيابة -؛ صح التزامه. فإن طلب الكفيل أن يحضر معه الصبي ليسلمه
~~إلى خصمه لم يؤاخذ الصبي به، وإن كان الصبي طلب ذلك إليه؛ لأن قول الصبي
~~ليس بملزم إياه شيئا إلا أن يكون تاجرا مأذونا له فحينئذ قوله ملزم فيؤمر
~~بالحضور معه؛ لأنه أدخله في هذه العهدة فعليه أن يخلصه بالحضور معه ليسلمه
~~إلى خصمه، وكذلك إن كان غير تاجر فادعى عليه مالا فطلب أبوه إلى رجل أن
~~يضمنه فضمنه؛ كان جائزا ويؤخذ به الكفيل، وللكفيل أن يأخذ الغلام به؛ لأن
~~الأب قوله ملزم على ولده فيما ينفعه وهذا من جملة ما ينفع الصبي فكان قول
~~الأب فيه ملزما إياه فلهذا يؤمر بالحضور معه فإن تغيب فله أن يأخذ الأب حتى
~~يحضره فيدفعه إليه أو يخلصه من ذلك؛ لأن أمر الأب في هذا لما جاز على
~~الوالد؛ صار الولد مطلوبا به وكل حق كان الولد مطلوبا به فأبوه مأمور
~~بإيفائه ذلك الحق من ملك الولد كما إذا ثبت عليه دين بالبينة فلهذا يؤمر
~~الأب بإحضار الصبي.
# والوصي في هذا بمنزلة الأب؛ لأن فيه منفعة للصبي ولو أمره بأن ms5316 يكفل بنفس
~~غلام ليس هو
# PageV20P011
# وصيه أخذ الكفيل بتسليمه؛ لأنه قد التزمه ولا يؤمر الصبي بالحضور معه؛
~~لأنه ليس للآمر عليه قول ملزم، وليس للكفيل أن يأخذ الآمر بشيء؛ لأنه أشار
~~عليه بالكفالة ولم يلتزم له بشيء. والمعتوه في ذلك بمنزلة الصبي لأن ولاية
~~الصبي على المعتوه تثبت كما تثبت على الصبي.
# ولو كفل بنفس صبي على أن يوافي به غدا فإن لم يواف به غدا فعليه ما ذاب
~~عليه. فالكفالة بالنفس جائزة، وكذلك بالمال إن لم يواف به غدا لوجود شرطه
~~ثم الذوب على الصبي إنما يتحقق بقضاء القاضي بالمال على أبيه أو وصيه أو
~~قيم نصيبه القاضي له فإذا وجد ذلك لزم الكفيل ولم يرجع به على الصبي إلا أن
~~يكون أمره بالضمان أو الوصي؛ لأنه بمنزلة الإقراض، والإقراض من الصبي
~~المحجور لا يلزمه به شيء إلا أن يكون بأمر وليه فحينئذ يكون المال لازما
~~عليه وأمر وليه بذلك كأمره بعد بلوغه.
# وكفالة العبد التاجر أو غير التاجر عن سيده بمال أو بنفسه بغير إذنه
~~باطلة؛ لأن الكفالة تبرع وهو منفك الحجر عنه في التجارات دون التبرعات فلا
~~تصح منه الكفالة بالنفس والمال عن المولى بغير إذنه كما لا يصح عن سائر
~~الأجانب وإنما يعني بهذا أنه لا يطلب به في حال رقه. فأما بعد العتق فهو
~~مأخوذ بذلك؛ لأنه مخاطب من أهل الالتزام في حق نفسه وإن كفل بنفسه بإذنه
~~فهو جائز؛ لأن المانع من صحة التزامه في الحال حق مولاه دون حق غيره من
~~غرمائه فإن الكفالة بالنفس لا تلاقي حق محل الغرماء فلهذا نفذ منه بإذن
~~المولى سواء كفل عن المولى أو عن الأجنبي وهذا؛ لأن أكثر ما يجب بهذه
~~الكفالة حبسه إن لم يحضر نفس المطلوب وذلك يوقع الحيلولة بين المولى وبين
~~خدمته فلهذا جاز بإذن المولى، وإن كفل عنه بالمال بإذنه وليس عليه دين فهو
~~جائز؛ لأن الحق في ماليته لمولاه وهو يملك أن يجعله مشغولا بالدين بأن
~~يرهنه أو يقر بالدين، وكذلك ms5317 إذا أذن له حتى كفل عنه فإن أداه بعد العتق لم
~~يرجع على سيده عن زفر - رحمه الله - أنه يرجع عليه؛ لأنه قضى دينه من خالص
~~ملكه بأمره فيرجع عليه كما لو أمره بالأداء بعد العتق ولكنا نقول: إن
~~الكفالة حين وقعت لم تكن موجبة له شيئا على المولى فإن العبد لا يستوجب
~~دينا على مولاه فلهذا لا يرجع عليه إذا أداه بعد العتق وهذا لما بينا أن
~~الكفالة توجب للطالب على الكفيل حقا، وللكفيل على الأصيل إلا أن ما يجب
~~للكفيل على الأصيل مؤجل إلى وقت أدائه ولهذا لو أبرأ الكفيل الأصيل قبل
~~أدائه عنه؛ كان صحيحا ولا يرجع إذا أدى بعد ذلك فتبين بهذا أن المعتبر وقت
~~الكفالة، وعند ذلك لم يكن العبد ممن يستوجب شيئا على مولاه، وإن كان عليه
~~دين يستغرق
# PageV20P012
# قيمته لم يلزمه الكفالة في حال رقه؛ لأن المولى في ماليته كأجنبي آخر.
# (ألا ترى) أنه لا يملك شغله بالدين بالإقرار عليه ولا بالرهن، فكذلك
~~بإذنه بالكفالة عنه. ولكن الالتزام منه صحيح في حق نفسه حتى إذا عتق كان
~~مطالبا به، وإن مات السيد وترك مالا وأعتق العبد عند موته فإن غرماء العبد
~~يستسعونه في قيمته ولا شيء لغرماء السيد من هذه القيمة؛ لأن هذه القيمة؛
~~بدل مالية العبد. وغرماء العبد حقهم أسبق تعلقا بماليته من حق غرماء السيد.
~~(ألا ترى) أنه لو لم يعتقه حتى مات؛ لكان يباع العبد ويصرف ثمنه إلى غرمائه
~~دون غرماء السيد. فكذلك حكم هذه السعاية ولكن غرماء السيد يبيعون مال
~~السيد. وإن شاء غرماء العبد تبعوا مال السيد بقيمة العبد أيضا؛ لأنه صار
~~مستهلكا محل حقهم بعتق العبد فوجب لهم قيمة العبد دينا في تركته بعد موته
~~ثم إن عند أبي حنيفة - رحمه الله - لا تنفذ الكفالة ما لم يفرغ من السعاية؛
~~لأن المستسعى في بعض قيمته عنده كالمكاتب. وكفالة المكاتب لم تصح. وعندهما
~~متى عتق نفذت الكفالة؛ لأنه عندهما حر عليه دين، والمكفول له إن شاء اتبع
~~مال ms5318 السيد؛ لأن أصل دينه عليه، وإن شاء اتبع العبد لصحة كفالته بعد عتقه
~~غير أنه لا يشارك غرماءه في تلك القيمة؛ لأنها بدل ماليته ولم يثبت له
~~مزاحمة مع غرماء العبد في ماليته.
# فكذلك في بدل المالية فإن كان مكان العبد أم ولد فعتقت فإن صاحب الكفالة
~~يستسعيها مع غرمائها بماليتها إذ لا مالية فيها ولكن الديون تتقرر في ذمتها
~~بعد العتق فتؤمر بقضاء ذلك كله والمكفول له أخذها. والمدبرة بمنزلة العبد
~~في ذلك لقيام المالية فيها ولا يرجع واحد منهم على السيد بشيء مما يؤدي عنه
~~من الكفالة؛ لأنهم كانوا مملوكين له عند الكفالة. والمملوك لا يستوجب الدين
~~على مالكه فإن في المدبرة ينبغي أن يثبت لغرمائها حق الرجوع في تركة المولى
~~بقيمتها بخلاف العبد؛ لأن المولى بإعتاق المدبرة لم يصر مستهلكا من حق
~~الغرماء شيئا إذ لم يكن لهم حق بيع الرقبة في الدين وإنما كان حقهم في
~~الكسب وذلك حاصل لهم قلنا هو كذلك ومراد محمد - رحمه الله - من هذا اللفظ:
~~المساواة في إيجاب السعاية في القيمة على المدبرة والعبد دون الولد على أن
~~المالية كانت قائمة في المدبرة حتى لو غصبها غاصب؛ ضمن قيمة ماليتها وكان
~~ذلك لغرمائها فلهذا يجب عليها السعاية في قيمتها لغرمائها كالعبد، وكذلك
~~إذا كان المال على السيد من كفالة فأدى عنه العبد كأدائه بنفسه فيستوجب
~~الرجوع به على الأصيل. وذكر عن شريح - رحمه الله - أنه قال لا كفالة للعبد.
~~ومعناه أنه ليس له حق ولاية الكفالة بالنفس والمال؛ لأنه تبرع بالتزام وهو
~~محجور عنه لحق مولاه.
# PageV20P013
# وكفالة المدبر والعبد وأم الولد من غير السيد بنفس أو مال بغير إذنه
~~باطلة، حتى يعتقوا فإذا عتقوا لزمهم؛ لأن المانع حق مولاه وإذا أذن له سيده
~~فيها جازت إن لم يكن عليه دين ويباع العبد في الكفالة بالدين، وإن كان عليه
~~دين بدئ بدينه قبل دين الكفالة. وأما أم الولد والمدبر فإنهما يستسعيان في
~~الدين؛ لأن رقبتهما ليست بمحل للبيع فكان عليهما قضاء الدين ms5319 من كسبهما وهو
~~السعاية فيبدأ بدينهما من سعايتهما، ثم بدين الكفالة إذا كان بإذن المولى.
# وإذا كفل العبد بإذن سيده بنفس رجل ثم أعتقه سيده لم يضمن شيئا وأوخذ
~~العبد بالكفالة؛ لأنه بالإعتاق لم يضع على المكفول له شيء فإن حقه في
~~مطالبة العبد بتسليم نفس المكفول به ذلك بعد العتق وقبله سواء وإنما أبطل
~~المولى المالية بالعتق ولا تعلق للكفالة بالنفس بالمالية، وإن كانت الكفالة
~~بمال؛ ضمن السيد الأقل من قيمته ومن الدين؛ لأن حق المكفول له تعلق بماليته
~~فإن الدين لا يجب على العبد إلا شاغلا لماليته وقد ظهر الوجوب في حق المولى
~~بإذنه له في الكفالة فإذا أتلفه بالإعتاق؛ صار ضامنا ذلك للطالب. والغريم
~~بالخيار إن شاء أتبع العبد بالمال لكفالته، وإن شاء أتبع السيد لإتلافه
~~مالية الرقبة فإن تبع العبد كان للعبد أن يتبع المكفول به إن كان كفل
~~بأمره، وإن أتبع السيد كان للسيد أيضا أن يتبع المكفول به إن كان المكفول
~~به طلب من السيد أن يأمر عبده، وإن لم يكن طلب من السيد ولا من العبد؛ لم
~~يرجع عليه بشيء؛ لأنهما تبرعا بالالتزام والأداء عنه.
# وإذا كانت قيمة العبد التاجر ألفي درهم وعليه دين ألف درهم فأمره مولاه
~~فكفل بألف درهم، ثم استدان العبد بعد ذلك ألف درهم ثم باعه القاضي في الدين
~~بألف درهم فإن ثمنه يضرب فيه الغرماء الأولون والآخرون بدينهم كله، ويضرب
~~فيه أصحاب الكفالة بألف درهم مقدار الفارغ من قيمته عن الدين يوم كفل؛ لأن
~~التزامه المال بالكفالة بإذن المولى إنما يصح بقدر الفارغ. والفارغ يومئذ
~~كان ألف درهم.
# (ألا ترى) أن المولى لو أقر عليه بالدين لم يصح إلا بقدر الفارغ من
~~ماليته فكذلك إذا أذن له حتى كفل فاستدانته ملزمة إياه من غير أن يشترط فيه
~~فراغ المالية فثبت عليه جميع ما استدانه فلهذا ضرب كل غريم من غرمائه بجميع
~~دينه ولا يضرب المكفول له إلا بألف درهم.
# وإذا كفل العبد وهو صبي بغير إذن سيده بنفس ms5320 أو مال ثم عتق لم يلزمه من
~~ذلك شيء؛ لأنه غير مخاطب. والتزامه في حق نفسه غير صحيح.
# (ألا ترى) أنه لو كفل بعد ما عتق وهو صبي لم يلزمه بذلك شيء فكذلك قبله،
~~وإن كان كفل بإذن سيده فهو جائز عليه في
# PageV20P014
# الرق وبعد العتق لما بينا أن إذن السيد في الكفالة بمنزلة إقراره عليه
~~بالدين وذلك صحيح عليه في الرق وبعد العتق فكذلك هذا. وهذا لأن للمولى قولا
~~ملزما على عبده. وقوله على عبده ألزم من قول الأب على ولده ثم كل دين وجب
~~على الولد باعتبار إذن والده كديون التجارة يكون الوالد مؤاخذا به بعد
~~البلوغ فكذلك ما يجب على العبد بإذن السيد يكون مؤاخذا به بعد العتق وإن
~~كفل بإذن سيده بدين يستغرق قيمته ثم كفل بدين آخر يستغرق قيمته بإذنه أيضا؛
~~لم يجز الدين الثاني؛ لأن شرط صحة هذا الالتزام فراغ المالية. فما لم يقض
~~بالأول؛ لا يصير هذا الشرط موجودا فلا يثبت الثاني، وهو بمنزلة ما لو أقر
~~السيد عليه بدين مستغرق قيمته ثم بدين آخر، وكذلك إن كان الدين الأول من
~~تجارته، وإن عتق قبل إن يقضي دينه؛ لزمه الثاني؛ لأن المانع كان اشتغال
~~المالية بحق الأول وقد زال ذلك المعنى ببطلان المالية بالعتق فاستوت الديون
~~عليه بعد العتق، وإن كان مولى العبد صبيا، فأذن هو أو أبوه، أو وصيه للعبد
~~في الكفالة لم يجز. أما الصبي فلأنه لا يملك مباشرة الكفالة فكذلك لا يأذن
~~فيه لعبده. وليس للأب ولاية الكفالة على الصبي ولا في ماله.
# (ألا ترى) أنهم لو أذنوا للصبي حتى كفل؛ لم يصح فكذلك إذا أذنوا فيه لعبد
~~الصبي، وكذلك إن كان مولاه عبدا تاجرا؛ لأنه لا يملك الكفالة بنفسه فلا يصح
~~إذنه بذلك لعبده
# فإن أذن المولى لعبد عبده في الكفالة بنفس أو مال فإن كان على العبد
~~الأول دين مستغرق لم يجز؛ لأنه من كسبه كسائر الأجانب في حق التصرف، ما لم
~~يفرغ من دينه، وإن لم يكن ms5321 على واحد منهما دين جاز؛ لأن الثاني خالص ملكه
~~كالأول. فكما تصح الكفالة من الأول بإذن مولاه، فكذلك من الثاني.
# وإن أمر السيد عبده أن يكفل بثلاثة آلاف درهم عن رجل، وكفل بها ثم استدان
~~ثلاثة آلاف درهم وباعه القاضي بألفين فإنه يضرب فيها أصحاب الكفالة بدينهم
~~كله، وأصحاب الدين بجميع دينهم؛ لأن الكفالة من العبد حصلت في حال فراغه من
~~الدين؛ فنفذت في الكل. ثم اشتغاله بدين الكفالة لا يمنع وجوب الدين عليه
~~بالاستدانة فيثبت الدينان فيضرب كل واحد من الغريمين في ثمنه بجميع دينه.
~~وهو كما لو أقر المولى عليه بثلاثة آلاف درهم ثم استدان العبد مثل ذلك.
# وإذا كفل العبد وهو يساوي ألف درهم بإذن سيده بألف درهم ولا دين عليه ثم
~~كفل بألف أخرى بإذنه أيضا لم تجز الكفالة الثانية؛ لأن بالكفالة الأولى
~~اشتغلت جميع مالية العبد بحق المكفول له وشرط صحة الكفالة: فراغ المالية.
~~فإذا لم يوجد ذلك عند الكفالة الثانية؛ لم يصح كما لو أقر المولى عليه بدين
~~بقدر
# PageV20P015
# قيمته ثم بدين آخر فإن زادت قيمته حتى بلغت ألف درهم ثم كفل بألف أخرى
~~بإذن مولاه فهو جائز؛ لأن شرط صحة الكفالة الثالثة قد وجد وهو فراغ المالية
~~عندها بقدرها فإن قيل: إذا زادت قيمته لماذا لم تشتغل هذه الزيادة بالكفالة
~~الثانية حتى لا تصح الكفالة الثالثة؟ قلنا: لأن شرط صحة العقد إنما يعتبر
~~عند وجود العقد؛ لأنه يتعذر اعتبار ما بعده فإن القيمة تزداد تارة وتنتقص
~~أخرى؛ فلهذا صححنا - باعتبار هذه الزيادة - الكفالة الثالثة دون الثانية.
~~فإن باعه القاضي بألفي درهم فإنها تقسم بين المكفول له الأول والمكفول له
~~الآخر نصفين؛ لصحة هاتين الكفالتين ولا شيء للأوسط؛ لأنه كفل له وليس في
~~قيمته فضل فلم تصح الكفالة له.
# ولا مزاحمة بين الصحيح والفاسد، وكذلك لو باعه بألف وخمسمائة أو بألف
~~درهم؛ لأن الكفالتين - يعني: الأولى والثانية - استوتا في الصحة والمقدار
~~فما يحصل من ثمن العبد - قل أو كثر - فهو بينهما نصفان حتى يستوفيا ms5322 حقهما
~~فإن فضل شيء بأن باعه بألفين وخمسمائة أو بثلاثة آلاف؛ فالفضل للثانية؛ لأن
~~هذا الفضل حق المولى قد رضي بصرفه إلى الكفالة الثانية حين أمره أن يكفل
~~بها.
# (ألا ترى) أن العبد المديون لو كفل بإذن مولاه ثم سقطت ديونه بالأداء؛
~~يصرف كسبه ورقبته إلى دين المكفول له فكذلك هنا
# وإذا قال الرجل لرجل: ما ذاب لك على فلان فهو علي ورضي بذلك الطالب فقال
~~المطلوب: لك علي ألف درهم وقال الطالب: لي عليك ألفان وقال الكفيل: ما لك
~~علي شيء فالقول قول المطلوب؛ لأن الطالب يدعي عليه الزيادة وهو منكر ثم ما
~~أقر به المطلوب يكون لازما على الكفيل؛ لأن القاضي يقضي عليه بإقراره
~~فيتحقق الذوب في هذا القدر بقضاء القاضي كما يتحقق أن لو قامت البينة فيكون
~~ذلك لازما على الكفيل فإن قيل: في هذا إلزام المال على الكفيل بقول
~~المطلوب، وقوله ليس حجة عليه؛ قلنا: ليس كذلك بل فيه إيجاب المال عليه
~~بكفالته؛ لأنه لما قيد الكفالة بالذوب مع علمه أن الذوب قد يحصل عليه
~~بإقراره فقد صار ملتزما ذلك بكفالته، وكذلك لو قال: ما أقر لك به فلان من
~~شيء فهو علي وما صار لك عليه فهو علي. وهذا كله استحسان وفي القياس لا يجب
~~على الكفيل شيء إذا أنكر الوجوب على المطلوب ما لم يقم البينة بذلك لما
~~بينا أن الإقرار حجة في حق المقر خاصة فالثابت بإقرار المطلوب ثابت في حقه
~~دون غيره ولكنا نترك هذا القياس للتنصيص من الكفيل في الكفالة على ما يقر
~~به المطلوب أو على ما يذوب عليه مطلقا من غير تقييد الذوب بشيء، وكذلك لو
~~قال: ما قضي لك عليه فهو علي إلا أن هنا لا يلزم الكفيل حتى يقضي على
~~المطلوب
# PageV20P016
# بإقراره؛ لأنه كفل بمال مقضي به فما لم يصر المال مقضيا به على المطلوب
~~لا يتقرر الوصف الذي قيد الكفالة به.
# ولو قال: ما لك عليه فهو علي؛ لم يلزم الكفيل شيء بإقرار المكفول عنه؛
~~لأنه ms5323 كفل بما هو واجب عليه وقت الكفالة وما بعد ذلك ثبت الوجوب عليه ولم
~~يبين في حق الكفيل أنه صار واجبا وقت الكفالة؛ لأن الإقرار إخبار في حق
~~المقر ولكن في حق الغير يجعل كالإنشاء بمنزلة إقرار المريض في حق غرماء
~~الصحة بخلاف ما سبق فإن هناك إنما كفل بما يقر به في المستقبل أو بما يلزمه
~~في المستقبل أو بما يقضى عليه به في المستقبل وذلك يثبت بإقراره حتى لو
~~قال: ما كان أقر به لك فلان أمس فهو علي، فقال المطلوب: قد أقررت له أمس
~~بألف درهم وجحد ذلك الكفيل؛ فلا شيء عليه؛ لأنه كفل بمال سبق الإقرار به من
~~المطلوب على الكفالة ولا يتبين ذلك بإقراره بعد الكفالة في حق الكفيل؛ لأنه
~~متهم في ذلك فلا يجب على الكفيل إلا أن يقيم البينة على إقراره بذلك أمس
~~فحينئذ: الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو قال ما أقر لك به من شيء فهو
~~علي فقامت عليه البينة أنه قد أقر قبل الكفالة بألف درهم؛ لم تلزم الكفيل
~~إلا أن يقر بها بعد الكفالة؛ لأن هذا اللفظ إنما يدخل فيه إقرار يكون منه
~~في المستقبل لا ما كان منه في الماضي وكأنه أورد هذا الفصل لإيضاح الفرق
~~الأول وما قضى به القاضي بنكوله عن اليمين لم يلزم الكفيل؛ لأنه إنما كفل
~~بما يقر به والنكول بدل عند أبي حنيفة - رحمه الله - وليس بإقرار. وعندهما:
~~هو قائم مقام الإقرار لضرورة فصل الخصومة وذلك في حق الخصمين دون الكفيل
~~فإذا لم يكن بمنزلة الإقرار في حق الكفيل لا يلزمه شيء.
# وإذا ادعى رجل قبل عبد دعوى فكفل مولاه بنفسه فهو جائز؛ لأنه التزم تسليم
~~ما يقدر على تسليمه. وهذا الفصل في الكفالة بالنفس أقرب إلى الجواز من
~~غيره؛ لأن له ولاية على عبده بسبب ملكه فيقدر على تسليمه، وكذلك كفالة
~~المولى عن العبد بالمال جائزة؛ لأن العبد يصح أن يكون مطلوبا بالمال فلو
~~كفل عنه أجنبي صح فكذلك مولاه. فإن قيل: دين ms5324 العبد مستحق القضاء من ماليته
~~وهو ملك مولاه فأي فائدة في هذه الكفالة؟ . قلنا: الفائدة شغل ذمة المولى
~~إما بالمطالبة أو بأصل الدين واستحقاق قضائه من سائر أمواله وهذا إذا لم
~~يكن ثابتا قبل الكفالة وإذا أدى المال لا يرجع به على عبده، وإن أداه بعد
~~عتقه لم يستوجب المولى عليه شيئا فإن المولى لا يستوجب على عبده دينا وقد
~~بينا أنه متى لم يجب عند الكفالة للكفيل على المكفول عنه؛ لا يجب بعد ذلك.
# وإن أحال العبد غريما له على مولاه بدينه على أن يبرأ العبد فمات المولى
~~- ولا مال له إلا العبد وعلى العبد دين كثير - فللمحتال
# PageV20P017
# له أن يرجع على العبد؛ لأن مالية العبد مستحقة بديونه وقد مات المولى ولا
~~مال له إلا العبد مفلسا ومن أصلنا أن الحوالة تبطل بموت المحتال عليه مفلسا
~~على ما نبينه في بابه - إن شاء الله تعالى - وإذا بطلت الحوالة بعود دين
~~المحتال له إلى العبد فيضرب بدينه في مالية العبد مع غرمائه.
# وإن كفل المولى عن عبده بدين ثم أبرأ صاحب الدين المولى الكفيل كان فسخا
~~للكفالة، وذلك لا يسقط الدين عن الأصيل.
# (ألا ترى) أن قبل الكفالة كان المال واجبا على الأصيل، فكذلك بعد انفساخ
~~الكفالة يبقى المال على الأصيل وهذا بخلاف الهبة من الكفيل؛ لأن الهبة
~~تمليك فلا يمكن تصحيحه إلا بتحويل الدين إلى ذمة الكفيل؛ فلهذا يسقط عن
~~الأصيل فأما الإبراء فإسقاط محض، وإسقاط المطالبة دون أصل الدين صحيح، فكان
~~إبراء الكفيل إسقاطا للمطالبة عنه فيبقى المال على الأصيل بحاله، وإن أبرأ
~~العبد برئا جميعا؛ لأن إبراء الأصيل إسقاط لأصل الدين، وذلك يوجب براءة
~~الكفيل ضرورة
# فإن كفل المولى بنفس عبده وضمن ما ذاب عليه وغاب العبد تاجرا فإن المولى
~~يؤخذ بنفسه لكفالته ولا يكون خصما فيما على العبد حتى يحضر العبد فيخاصم
~~فإذا قضي عليه لزم المولى؛ لأنه إنما ضمن ما يذوب على العبد بل ولا يتحقق
~~الوجوب على العبد ما لم يقض عليه القاضي بحضرته، ms5325 وما لم يثبت ضمان المالك؛
~~لا يكون هو خصما فيه وقد سبق نظيره في الحر فكذلك في العبد سواء كان عليه
~~دين أو لم يكن؛ لأن المولى ليس بخصم فيما على عبده بدون الضمان.
# وإذا كان لرجل على عبد تاجر ألف درهم ولآخر على ذلك الرجل ألف درهم
~~فأحاله بذلك على العبد أو ضمنه العبد له بأمره؛ فهو جائز؛ لأنه لا يلتزم
~~بهذه الحوالة والضمان شيئا لم يكن عليه إنما يلتزم ما هو عليه فلا يتحقق
~~معنى التبرع في هذا الالتزام، وكذلك وصي الصبي لو استدان مالا وأنفقه عليه
~~ثم أمر الصبي بأن يضمن هذا المال جاز؛ لأنه ليس بإلزام للمال بل فيه التزام
~~لما عليه. كذا هنا وفي الحقيقة هذا أمر من غريم العبد للعبد بأن يدفع ماله
~~عليه إلى غريمه، أو يوكل غريمه في أن يقبض من العبد ما له عليه وكما يملك
~~أن يطالب بنفسه يملك أن يوكل غيره.
# (ألا ترى) أن المال لو كان عينا في يد العبد للآمر فأمره أن يدفعه إلى
~~مديونه صح فكذلك إذا كان دينا في ذمته.
# ولو كفل رجل بنفس عبد محجور عليه بأمره فإن الكفيل يؤخذ بالكفالة؛ لأن
~~العبد مخاطب، وتسليم النفس عليه لجواب الخصم مستحق وإنما تأخر ذلك عنه لحق
~~المولى فتصح الكفالة بذلك عنه كالمال فإن العبد المحجور لو أقر لإنسان بمال
~~ثم كفل به عنه إنسان؛ صح وليس لهذا الكفيل أن يتبع العبد بذلك حتى
# PageV20P018
# يعتق كما أن الطالب لا يطالبه بذلك حتى يعتق فإذا أعتق اتبعه بكفالته حتى
~~يبرئه منها؛ لأنه أمره بهذه الكفالة، وأمره في حق نفسه صحيح. فكان مطالبا
~~به بعد العتق
# ولو كان على المكاتب مال لرجل فكفل به عنه لآخر، كان جائزا بخلاف كفالة
~~المكاتب بالنفس أو بالمال فإن ذلك تبرع واصطناع معروف وهذا ليس بتبرع،
~~وإنما هو التزام مال أصله عليه ولا فرق في حقه بين أن يدفعه إلى الأول أو
~~إلى الثاني؛ فلهذا صحت الكفالة
# وإن أمر المكاتب عبده أن ms5326 يكفل بمال على المكاتب فهو جائز؛ لأن المكاتب
~~ملتزم فصار هذا الدين من كسبه. وعبده كسبه فليس في هذه الكفالة إلا استحقاق
~~ما هو مستحق بخلاف ما إذا أمره أن يكفل عن غيره فإن ذلك التزام بطريق
~~التبرع فيما ليس عليه. ولا يملك المكاتب مباشرته بنفسه فكذلك لا يملك أن
~~يأمر عبده به.
# ولو أن رجلا طلب من مكاتب أو عبد تاجر أن يشتري له متاعا بمال مسمى ولم
~~يدفع إليه شيئا فاشترى العبد كان شراؤه في القياس لنفسه دون الآمر؛ لأنه
~~ملتزم المال في ذمته بعوض يحصل للآمر فيكون هذا بمنزلة الكفالة.
# (ألا ترى) أنه لو أمره بالشراء له بالنسيئة؛ لم يصح فكذلك بالنقد وفي
~~الاستحسان: هذا جائز؛ لأنه من صنع التجار وهو محتال إليه فإن من لا يعين
~~غيره؛ لا يعان ثم المشتري محبوس في يده حتى يستوفي الثمن من الآمر بخلاف
~~الكفالة والشراء بالنسيئة وقد بينا هذا في كتاب الوكالة وذكر عن إبراهيم -
~~رحمه الله - قال: لا يجوز كفالة الرجل عن المكاتب بالمكاتبة لمولاه وبه
~~نأخذ؛ لأن المكاتب عبد والمولى لا يستوجب على عبده دينا ولأن ما للمكاتب
~~على المكاتب بصفة لا يمكن إيجابه بتلك الصفة على الكفيل؛ لأن المكاتب يتمكن
~~من أن يسقط عن نفسه المال بأن يعجز نفسه. ولا يمكن إثباته في ذمة الوكيل
~~الكفيل بهذه الصفة. ولو أثبتناه في ذمة الكفيل؛ لأثبتنا أكثر مما هو واجب
~~في ذمة الأصيل، وذلك لا يجوز، وكذلك لو كان للمولى عليه دين سوى مال
~~الكتابة وكفل به رجل؛ لم يجز للمعنيين اللذين ذكرناهما فإن المكاتب إذا عجز
~~نفسه فكما يسقط عنه بدل الكتابة فكذلك تسقط سائر ديون المولى
# وكذلك لو كان له مكاتبان كل واحد منهما مكاتب على حدة فكفل أحدهما بمال
~~على صاحبه للمولى من الكتابة أو الدين؛ لم يجز؛ لأنه كفالة لمكاتب. ولا
~~كفالة للمولى عن المكاتب وذلك غير صحيح من الحر فلأن لا يصح من المكاتب كان
~~أولى. ولو كان بينهما مكاتبة واحدة وجعل نجومها ms5327 واحدة فإذا أديا؛ عتقا، وإن
~~عجزا؛ ردا كان ذلك جائزا استحسانا وفي القياس: هذا لا يجوز؛ لأنه كفالة
~~لمكاتب ولأنه كفالة ببدل الكتابة
# PageV20P019
# ولكنه استحسن فقال: المولى جعلهما في هذا الحكم كشخص واحد فكأنه ألزم
~~جميع المال كل واحد منهما ثم علق عتق صاحبه بأدائه وله هذه الولاية ولهذا
~~كان له أن يأخذ كل واحد منهما بجميع الكتابة إلا أنه في حق ما بينهما إذا
~~أدى أحدهما جميع البدل رجع على صاحبه بنصفه. فأما في حق المولى: فالمال
~~عليهما كشيء واحد حتى إنه لو أدى أحدهما نصيبه من البدل لا يعتق؛ لأن
~~المولى ما رضي بعتقهما ولا عتق أحدهما حتى يصل إليه جميع البدل وإذا دان
~~المولى أحدهما دينا بعد المكاتبة فكفل الآخر لم يجز؛ لأنه لم يكن على هذا
~~الآخر من الدين شيء ولا تعلق عتقه بأدائه فكان هذا التزاما منه بطريق
~~التبرع ثم هو التزام الدين عن المكاتب لمولاه وذلك باطل. بخلاف الأول فإن
~~عتقه تعلق بأداء ذلك المال فيجوز أن يكون هو ملتزما أداءه
# ولو كان للمكاتب مال على رجل فأمره فضمنه لمولاه من المكاتبة أو من دين
~~له سوى ذلك فهو جائز؛ لأن أصل ذلك المال واجب على الكفيل فهذا في الحقيقة
~~أمر له منه بدفع ما عليه إلى مولاه أو توكيل لمولاه أن يقبض دينه من غريمه
~~وذلك مستقيم ولو كان للمولى دين على ابن المكاتب أو على رحم محرم منه أو
~~على عبد له فكفل به لم يجز؛ لأن من دخل في كتابته فهو مكاتب لمولاه، وكفالة
~~الرجل على المكاتب لمولاه باطلة، ومن لم يدخل في كتابته فهو عبد للمكاتب
~~والدين الذي للمولى على عبد المكاتب بمنزلة الدين له على المكاتب؛ لأن كل
~~واحد منهما يسقط بعجز المكاتب. فكما لا تجوز الكفالة للمولى بماله على
~~مكاتبه فكذلك بماله على عبد مكاتبه، وإن كفل به المكاتب عن عبده أو أم ولده
~~جاز؛ لأن كسبهما ورقبتهما كذلك. (ألا ترى) أنه إذا أدى بدل الكتابة يتقرر
~~ملكه ms5328 فيهما فكان الواجب على ملكه بمنزلة الواجب عليه. وتبين بهذا أنه بهذه
~~الكفالة ليس بملتزم ما ليس عليه بطريق التبرع، وإن كفل به عن ابنه أو عن
~~أحد أبويه لم يجز أما إذا كان حرا فغير مشكل، وكذلك إن كان داخلا في
~~كتابته؛ لأن من دخل في كتابته فهو بمنزلة المكاتب لمولاه.
# (ألا ترى) أن بأدائه يعتق كما يعتق المكاتب، وإن كان في الحال لا تصح منه
~~الكفالة والتبرعات كما لا تصح من المكاتب فكفالة أحد المكاتبين عن الآخر
~~باطلة وإن كان المولى واحدا.
# وإذا مات مولى المكاتب وكفل رجل بماله عليه من الكتابة أو غيرها للورثة
~~لم يجز؛ لأنهم قائمون مقام المورث فكما لا تصح كفالة هذا الرجل للمورث عنه
~~في حياته؛ فكذلك لوارثه بعد وفاته. فإن قيل الوارث لا يملك رقبة المكاتب
~~فلماذا إذا لا تصح الكفالة؟ قلنا هو بمنزلة المالك على معنى أنه إذا عجز
~~كان مملوكا له مع
# PageV20P020
# أن المانع من الكفالة ضعف ذلك الدين في حق الأصيل حتى أنه يسقط عنه إذا
~~عجز نفسه وفي هذا لا فرق بين المولى وبين وارثه بعد موته
# ولو كان للمكاتب دين على بعض الورثة وكفل به رجل أو كفل بنفس المطلوب كان
~~جائزا؛ لأن الأصيل مطلوب بهذا المال مطلقا فتصح كفالة الكفيل به.
# (ألا ترى) أن المال لو كان للمكاتب على مولاه لم يكن من جنس الكتابة وكفل
~~به رجل للمكاتب عن المولى صح فكذلك وارثه بعد موته.
# وإذا ادان العبد التاجر لمولاه دينا - ولا دين عليه - وأخذ منه كفيلا
~~بذلك فالكفالة باطلة؛ لأن العبد لا يستوجب الدين على مولاه إذا لم يكن عليه
~~دين فإن دينه كسبه وكسبه ملك المولى ومن ملك ما في ذمته؛ سقط ذلك عنه، وإن
~~كان على العبد دين فالكفالة جائزة؛ لأن كسبه حق غرمائه فيتحقق واجبا في ذمة
~~المولى كما يتحقق واجبا في ذمة غيره فلهذا صحت الكفالة به عنه والكفالة
~~بالنفس في ذلك مثل الكفالة بالمال؛ لأنه إذا لم يكن على ms5329 العبد دين فخصومته
~~مع المولى لا تلزم المولى تسليم النفس إليه للجواب فلا تصح الكفالة بتسليم
~~نفسه أيضا وإذا كان عليه دين فإنه يستحق على المولى تسليم النفس للجواب
~~فيصح إلزامه بالكفالة أيضا، وكذلك أخذ هذا الكفيل بنفس مولاه في خصومة شيء
~~يدعيه قبله وكيلا في خصومته فهو جائز إذا كان عليه دين؛ لأن الجواب لما كان
~~مستحقا على المولى صح توكيله به، وإن لم يكن عليه دين فهو باطل؛ لأن الجواب
~~غير مستحق له على المولى فكذلك على وكيله؛ لأن العبد إذا لم يكن عليه دين
~~فحقه لمولاه ويكون هذا بمنزلة التوكيل من المولى عبده في أن يخاصم نفسه
~~وذلك باطل، وكذلك لو كفل الوكيل بنفس المولى وضمن ما عليه وهو مائة درهم
~~فهو على التقسيم الذي قلنا.
# فإن مات المولى وعلى العبد دين فللعبد أن يستوفي المال من الكفيل لصحة
~~الكفالة، ويرجع به الكفيل في تركة المولى؛ لأنه كفل عنه بأمره وأدى
# وكذلك لو كان المولى صبيا وقد أذن أبوه أو وصيه لعبده في التجارة فاستهلك
~~الصبي شيئا لعبده وعليه دين فضمان ذلك واجب عليه كما لو استهلكه على غريم
~~العبد فإذا أخذ منه كفيلا بالمال برضا الأب أو الوصي كان ذلك جائزا؛ لأنه
~~دين مستحق عليه يؤمر الأب والوصي بقضائه من ماله فتصح كفالة الكفيل به وإذا
~~كان بأمر الأب أو الوصي رجع الكفيل عليه إذا أداه
# وإذا كفل الكفيل للعبد بمال عن مولاه وعلى العبد دين فأدى العبد دينه؛
~~برئ الكفيل من الكفالة؛ لأن صحة هذه الكفالة باعتبار الدين على العبد حتى
~~إذا لم يكن عليه دين؛ لا تصح الكفالة فإذا سقط الدين فقد انعدم المعنى الذي
# PageV20P021
# به كانت الكفالة، وإن عتق قبل أن يؤدي دينه ثم أداه من مال اكتسبه بعد
~~العتق أخذ الكفيل بالمال؛ لأن الأصل أن العبد المديون إذا أدى دينه بعد
~~العتق من مال اكتسبه بعد العتق لا يكون متبرعا بالأداء ولكن يرجع بالمؤدى
~~فيما اكتسبه قبل العتق وما اكتسبه قبل العتق ms5330 هو الدين الذي له على مولاه
~~فإذا لم يسقط ذلك الدين عن المولى بقي الكفيل على كفالته، وإن أداه من مال
~~كان له في الرق؛ برئ الكفيل من الكفالة؛ لأنه لا يستوجب الرجوع بالمؤدي في
~~كسبه فصار ما في ذمة المولى حقا له فبالخلوص يسقط عنه وبراءة الأصيل توجب
~~براءة الكفيل، وكذلك هذا الحر فيما إذا أدى دينه في حال الرق فإن ما في ذمة
~~المولى يخلص له ويسقط عنه وبراءته توجب براءة الكفيل وكفالة الرجل للمكاتب
~~بنفس مولاه أو بدين له عليه جائزة؛ لأن المولى في كسب مكاتبه أنفذ منه في
~~كسب عبده المديون وقد بينا صحة كفالة العبد عن مولاه إذا كان مديونا
~~فللمكاتب أولى
# وكذلك لو كفل بنفسه وضمن ما ذاب عليه أو جعله كفيلا بنفسه وكيلا في
~~خصومته وهذا بخلاف كفالة المولى عن المكاتب؛ لأن دين المولى على مكاتبه لا
~~يقوى حتى يملك المكاتب إسقاطه بالتعجيز فأما دين المكاتب على مولاه فقوي
~~فإن المولى لا يملك إسقاطه إلا بالأداء فلهذا صحت الكفالة به، وكذلك لو كفل
~~عن المولى بدين لابن المكاتب أو أبعد من ذلك. وابن المكاتب بمنزلة المكاتب؛
~~لأن من دخل في كتابته فهو مكاتب للمولى والمستسعى في بعض قيمته بعد ما عتق
~~بعضه بمنزلة المكاتب. وفي قول أبي حنيفة - رحمه الله - لا يجوز كفالة أحد
~~عنه بالسعاية لمولاه ولا بنفسه. فإن قيل: المعنى الذي لأجله لا تجوز
~~الكفالة ببدل الكتابة عن المكاتب للمولى؛ لأنه ضعيف يملك المكاتب إسقاطه
~~بالتعجيز وهذا لا يوجد في السعاية فإنه لا يملك إسقاطه بالتعجيز إذ ليس له
~~أن يعجز نفسه فينبغي أن تصح الكفالة.
# قلنا بل المعنى أن المكاتب عبد ولا يقوى دين المولى في ذمته؛ لأنه ليس
~~للعبد ذمة قوية في حق مولاه وهذا موجود هنا فالمستسعى عنده بمنزلة المكاتب؛
~~لأن الرق يتجزأ عند أبي حنيفة - رحمه الله - فلا يعتق نصيبه ما لم يؤد حق
~~السعاية وكذلك العتق عند الموت إذا لم يخرج من الثلث فلزمته السعاية فهذه ms5331
~~السعاية بمنزلة بدل الكتابة على معنى أنه لا يعتق إلا بأدائها فلا تصح
~~الكفالة بها عند المولى وهذا بخلاف ما إذا أعتق عبده على مال فكفل كفيل
~~للمولى بذلك المال صحت الكفالة؛ لأنه عتق هناك بنفس القبول فكان المال دينا
~~قويا في ذمته كسائر الديون والمستسعى لا يعتق إلا بالأداء فلا يكون
# PageV20P022
# المال لازما في ذمته بصفة القوة وهذا؛ لأن العتق في الأصل صلة. وكل مال
~~يحصل بأدائه العتق أو يتم بأدائه العتق: يكون في معنى الصلة فلا تصح
~~الكفالة به فأما الواجب بعد تمام العتق فليس فيه معنى الصلة فتصح الكفالة
~~به.
# وإذا كان العبد التاجر بين رجلين فأدانه أحدهما دينا وأخذ منه كفيلا به
~~أو بنفسه فهو جائز غير أنه لا يلزم الكفيل إلا نصف المال؛ لأنه إنما يجب
~~على الكفيل بالكفالة ما هو واجب على الأصيل وهو العبد نصف المال؛ لأن حصة
~~المولى المدينة لا تجب عليه فإن المولى لا يستوجب الدين على عبده وإنما ثبت
~~بحصة نصيب الآخر، وذلك نصف المال فوجب على الكفيل ذلك أيضا، وكذلك لو كان
~~العبد هو الذي ادان أحد مولييه وأخذ منه كفيلا بنفسه أو بالمال فهو جائز
~~يؤخذ إن كان على العبد دين؛ لأن جميع الدين هنا ثابت للعبد على المولى الذي
~~له النصف؛ لأنه غير مملوك والنصف الآخر لقيام الدين عليه، وإن لم يكن عليه
~~دين ثبت نصف الدين عليه وهو نصيب المولى الآخر فأما نصيبه من كسب العبد في
~~خالص حقه فتصح الكفالة عنه للعبد بالنصف هنا دون النصف الآخر
# وكذلك شريك المولى شركة مفاوضة لو ادان العبد دينا فأخذ منه كفيلا بنفسه
~~أو بالدين فهو جائز غير أنه يبطل من حصة المولى من الدين نصفها بقدر ملكه
~~وما سقط عن الأصيل سقط عن الكفيل بقدره.
# ولو كان للمولى شريك شركة عنان فادان العبد وأخذ منه كفيلا بنفسه أو
~~بالدين فهو جائز؛ لأن شريكي العنان فيما ليس من شركتهما كسائر الأجانب فكان
~~جميع دينه مستحقا على العبد فتصح ms5332 الكفالة
# ولو أن الموليين جميعا ادانا العبد دينا واحدا بعقد واحد وفي صفقة واحدة
~~فأخذا منه كفيلا بالمال أو بنفسه فهو جائز غير أنه يبطل منه مقدار حصته؛
~~لأنه لا يستوجب الدين على ملكه وبقدر ما يبطل عن الأصيل يبطل عن الكفيل
# ولو أن العبد ادان مولييه دينا وأخذ منهما كفيلا به فهو جائز غير أنه
~~يبطل من كل واحد منهما نصف الدين؛ لأن نصف كسب العبد خالص كل واحد منهما
~~إذا لم يكن على العبد دين
# ولو كان للعبد دين على رجل فكفل به أحد مولييه أو كفل بنفسه فهو جائز
~~يؤخذ به كله إن كان عليه دين؛ لأن كسبه حق غرمائه فالموليان منه كسائر
~~الأجانب، وإن لم يكن عليه دين أخذ بنصفه؛ لأن نصف كسبه للمولى الذي كفل ولا
~~يجب له بالكفالة على نفسه فلهذا كان له عليه الكفالة بقدر نصيب شريكه
# وإن كفل له الموليان جميعا بمال وكل واحد منهما كفيل ضامن عن صاحبه فإن
~~كان على العبد دين فهو جائز؛ لأنه إن كفل به أحدهما؛ جاز فكذلك إذا كفلا
# PageV20P023
# به؛ لأنهما كسائر الأجانب في كسبه وأيهما أدى إليه المال رجع على صاحبه
~~بنصفه ليستويا في غرم الكفالة كما استويا في أصل الكفالة، وإن لم يكن عليه
~~دين بطل عنهما نصف هذا الدين؛ لأن كل واحد منهما مالك لنصف كسبه ولا يملك
~~لنفسه فلهذا بطل عنهما نصف هذا الدين؛ لأن كل واحد منهما مالك لنصف كسبه
~~ولا يملك لنفسه بنفسه فلهذا بطل عنهما نصف هذا الدين ولا يكون كل واحد
~~منهما كفيلا من قبل صاحبه؛ لأن كل واحد منهما إنما يضمن بأصل الكفالة صاحبه
~~فلا يجوز أن يصير صاحبه كفيلا عنه بذلك إذ يكون كفيلا بنفسه وذلك باطل ولو
~~كفل ما جازت فيه كفالة المسلم عن المسلم والذمي عن الذمي جاز؛ لأن الكفالة
~~من المعاملات وأهل الذمة يستوون مع المسلمين في المعاملات
# ولو كفل الذمي عن الذمي للذمي بالخمر من قرض أو غصب أو استهلاك صحت
~~الكفالة؛ ms5333 لأن الخمر مال متقوم عندهم فإن أسلم الطالب سقطت الخمر عن الأصيل
~~والكفيل جميعا لا إلى بدل؛ لأنه لا يستوجب الخمر ولا قيمتها ابتداء بهذا
~~السبب على أحد فكذلك لا يبقى ما كان واجبا له ويجعل بإسلامه له كمبرئ
~~الأصيل والكفيل جميعا، وإن أسلم المطلوب فكذلك الجواب عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف - رحمهما الله -: وعند محمد - رحمه الله - يجب على المطلوب قيمة الخمر
~~ويبقى الكفيل على كفالته وهي رواية زفر - رحمه الله - وخالفه أبو حنيفة -
~~رحمه الله -؛ لأن إسلام المطلوب لا يمنع وجوب قيمة الخمر عليه للذمي
~~ابتداء.
# (ألا ترى) أنه لو استهلك المسلم خمر ذمي أو استقرض من ذمي خمرا فأتلفها
~~كانت مضمونة عليه بالقيمة فكذلك تبقى القيمة على المسلم للذمي وقد جعلنا
~~الطالب بإسلامه كالمبرئ والمطلوب لا يمكن أن يجعل بإسلامه كالمبرئ؛ لأنه لا
~~يبرئ نفسه، وإن لم يبرأ الأصيل لا يبرأ الكفيل فيكون للطالب الخيار إن شاء
~~رجع على الأصيل بقيمة الخمر، وإن شاء رجع على الكفيل بالخمر ثم الكفيل يرجع
~~على الأصيل بقيمة الخمر إن كان كفل بأمره ووجه قول أبي حنيفة وأبي يوسف -
~~رحمهما الله - أن الخمر التي هي بدل القرض إذا سقطت بالإسلام تسقط لا إلى
~~بدل كما إذا سقطت بإسلام الطالب وكان المعنى فيه أن الطالب لو استوفى
~~القيمة لكان به مملكا من المطلوب الخمر التي في ذمته ولا يجوز تمليك الخمر
~~من المسلم ببدل فتسقط أصلا؛ لأن حق إسقاط البدل متى كان متعلقا بشرط تمليك
~~المبدل. فإذا امتنع ذلك يسقط أصلا كمن هشم قلب فضة لإنسان فلصاحب القلب أن
~~يضمنه قيمته من خلاف جنسه بشرط أن يملكه المهشوم فإذا امتنع من ذلك؛ لا
~~يرجع عليه بشيء بخلاف ما إذا كان المطلوب مسلما وقت الاستقراض والاستهلاك
~~فإن أصل الخمر لا تجب في ذمته ابتداء وإنما تجب القيمة ولا
# PageV20P024
# يشترط لوجوب القيمة ملك ما يقابله كمن غصب مدبرا أو أتلفه يضمن قيمته من
~~غير أن يملك المدبر به.
# فإذا سقطت عندهما الخمر عن المطلوب ms5334 لا إلى بدل برئ الكفيل؛ لأن إبراء
~~الأصيل يوجب براءة الكفيل ولو أسلم الكفيل خاصة سقطت الخمر عن الكفيل لا
~~إلى بدل في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وأبي يوسف - رحمه الله - ولكن
~~براءة الكفيل لا توجب براءة الأصيل وكانت الخمر للطالب على المطلوب على
~~حالها وعند محمد - رحمه الله - الطالب بالخيار إن شاء رجع على الكفيل بقيمة
~~الخمر؛ لأنه مطلوب وإن شاء رجع على الأصيل بالخمر فإن أخذ من الكفيل قيمة
~~الخمر لم يرجع الكفيل على الأصيل بشيء؛ لأنه مطالب في حق الأصيل. وإسلام
~~الطالب يسقط الخمر لا إلى بدل وإن أسلموا جميعا يسقط الخمر لا إلى بدل؛ لأن
~~في إسلامهم إسلام الطالب وزيادة، وكذلك إن أسلم الطالب والكفيل أو الطالب
~~والأصيل فإن أسلم الكفيل والأصيل سقطت الخمر لا إلى بدل عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف - رحمهما الله - ويتحول إلى القيمة عند محمد - رحمه الله - فإذا
~~استوفاه من الكفيل لم يرجع الكفيل على الأصيل؛ لأنه طالب في حقه ولو كانت
~~الخمر من ثمن بيع والمسألة بحالها فإن أسلم الطالب أو المطلوب سقطت الخمر
~~لا إلى بدل بالاتفاق لانفساخ البيع بينهما بإسلام أحدهما قبل قبض الخمر وإن
~~أسلم الكفيل خاصة؛ فالبيع يبقى على حاله ويسقط الخمر لا إلى بدل من الكفيل
~~في قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله - وعند محمد - رحمه الله - يتحول
~~إلى القيمة؛ لأن ما في ذمة الكفيل بمنزلة القرض ولو كانت الخمر سلما -
~~والمسألة بحالها - فإن أسلم الطالب والمطلوب سقطت لا إلى بدل لانفساخ العقد
~~بينهما.
# وإن أسلم الكفيل يبقى العقد بين رب السلم والمسلم إليه ولكن يبرأ الكفيل
~~بالاتفاق؛ لأنه لا يجوز أن يتحول حق رب السلم إلى القيمة دينا في ذمته فإن
~~الاستبدال بالمسلم فيه قبل القبض لا يجوز ولو كانت الخمر صداقا - والمسألة
~~بحالها - فنقول: أما بيان قول أبي حنيفة - رحمه الله - فالصداق إما أن يكون
~~خمرا أو خنزيرا بعينه أو بغير عينه. فإن كان بعينه وقد كفل به كفيل فهو
~~صحيح؛ لأن ms5335 الصداق مضمون بنفسه في يد الزوج. والكفالة بالأعيان المضمونة
~~بنفسها صحيحة كالمغصوب. وسواء أسلم الزوج والمرأة أو أحدهما أو أسلما جميعا
~~فبقي حقها في العين - كما بيناه في كتاب النكاح - فيكون لها أن تأخذ العين
~~من الزوج، وإن شاءت طالبت الكفيل بالتسليم؛ لأن الزوج لما بقي بالتسليم بعد
~~إسلامه؛ يبقى الكفيل مطالبا به أيضا، وإن كان بغير عينه فإن كان خمرا
~~وأسلمت المرأة فحقها في ذمة الزوج في قيمة الخمر ويبرأ الكفيل من
# PageV20P025
# الكفالة؛ لأنها طالبته. وما في ذمة الكفيل بمنزلة بدل القرض فإنه غير
~~واجب بالنكاح بل إنما وجب بالكفالة فيسقط بإسلام الطالب لا إلى بدل فأما في
~~ذمة الزوج فصداق.
# وإسلامها يحول الحق إلى قيمة الخمر في صداق بغير عينه عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وإن أسلم الزوج فحقها عليه في قيمة الخمر، وإن شاءت طالبت
~~الكفيل بالخمر؛ لأن الأصيل ما برئ بإسلامه بل تحول إلى القيمة في حقه لتعذر
~~تسليم عين الخمر عليه ولم يتعذر ذلك على الكفيل فإن استوفت الخمر من الكفيل
~~لم يكن للكفيل أن يرجع على الزوج بشيء؛ لأنه بمنزلة المقرض من الأصيل وعند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - إسلام المستقرض يسقط الخمر لا إلى بدل وإن أسلم
~~الكفيل فإنها ترجع على الزوج بالخمر وقد برئ الكفيل؛ لأن ما في ذمته بمنزلة
~~القرض وإسلام المطلوب عنده يسقط الخمر لا إلى بدل، وإن كان خنزيرا بغير
~~عينه فإن أسلمت المرأة فلها مهر مثلها على الزوج ولا شيء على الكفيل من
~~ذلك؛ لأن الخنزير قد سقط ومهر المثل دين حادث على الزوج والكفيل لم يكفل
~~به، وإن أسلم الزوج فكذلك الجواب؛ لأن الزوج قد برئ عن الخنزير أصلا فيبرأ
~~الكفيل ببراءته ومهر المثل دين حادث على الزوج فليس على الكفيل منه شيء وإن
~~أسلم الكفيل سقط عنه الخنزير لا إلى بدل ولها على الزوج الخنزير أو قيمته
~~على حاله فأما على قول أبي يوسف - رحمه الله - فالجواب في الفصول كلها كما
~~هو قول أبي حنيفة - رحمه الله ms5336 - في الخنزير بعينه وعلى قول محمد - رحمه
~~الله - الجواب في الفصول كلها كجواب أبي حنيفة - رحمه الله - في الخمر بغير
~~عينها إلا في فصلين: (أحدهما) فيما إذا أسلم الزوج وأدى الكفيل عين الخمر
~~فعند محمد - رحمه الله - يرجع الكفيل على الزوج بقيمة الخمر؛ لأنه مطلوب في
~~حقه وإسلام المطلوب عند محمد - رحمه الله - يسقط الخمر إلى القيمة
~~(والثاني) فيما إذا أسلم الكفيل عند محمد - رحمه الله - فلها الخيار: إن
~~شاءت؛ رجعت على الزوج بالخمر، وإن شاءت؛ على الكفيل بقيمة الخمر؛ لأن
~~الكفيل مطلوب في حقها وإسلام المطلوب عنده يسقط الخمر إلى القيمة.
# ولو كفل الذمي بالخمر عن الذمي لمسلم فهو باطل؛ لأن المسلم لا يستوجب
~~الخمر دينا على أحد ولا يكون له الخمر أيضا عينا مضمونة على أحد فلا تصح
~~الكفالة بها له، وكذلك إن كفل عن مسلم لذمي بخمر؛ لأن الخمر لا يكون دينا
~~في ذمة المسلم لأحد. والكفالة بما ليس بواجب في ذمة الأصيل باطلة، وكذلك لو
~~كفل مسلم لذمي عن ذمي بخمر فهو باطل؛ لأن المسلم لا يلتزم الخمر بشيء من
~~العقود لأحد فكذلك بالكفالة؛ لأن الخمر ليس بمال متقوم في حق المسلم.
# وكفالة الذمي بالخمر للعبد التاجر الذمي
# PageV20P026
# والمكاتب الذمي جائزة، وإن كان مولاهما مسلما؛ لأنهما يتصرفان لأنفسهما.
~~والمعتبر في التصرف في الخمر في حقهما: دينهما لا دين مولاهما. فإن كانا
~~ذميين؛ جازت الكفالة لهما بالخمر كما لو كانا حربيين
# وإذا كاتب الذمي عبدين له ذميين على خمر مسماة وكل واحد منهما كفيل عن
~~الآخر فأسلم أحدهما؛ صارت كلها قيمة؛ لأن جواز العقد كان باعتبار أنهما في
~~هذا العقد كشخص واحد ولولا ذلك؛ لم يصح لاعتبار معنى الكفالة فإذا كانا
~~كشخص واحد يجعل إسلام أحدهما في حكم التحول من الخمر إلى القيمة كإسلامهما.
# توضيحه: أنه لا يعتق واحد منهما إلا إذا أدى جميع البدل إلى المولى ولو
~~تحول نصيب المسلم منهما إلى القيمة وبقي نصيب النصراني منهما خمرا لتميز ما
~~على أحدهما مما على الآخر فيعتق ms5337 أحدهما بأداء ما عليه وذلك خلاف شرط المولى
~~فإما أن يبقى الكل خمرا أو يتحول قيمة. وإبقاؤه خمرا بعد إسلام أحدهما لا
~~يصح فيتحول الكل إلى القيمة، وكذلك إذا كان عبد واحد مكاتب لذميين على خمر
~~فأسلم أحدهما لما بينا أنه لا يتميز نصيب أحدهما عن نصيب الآخر وقد صح تحول
~~نصيب المسلم منهما إلى القيمة فيتحول نصيب الآخر - أيضا - ضرورة
# ولو كاتب النصراني عبدا مسلما وعبدا نصرانيا على خمر وكل واحد منهما كفيل
~~عن صاحبه لم يجز؛ لأنهما كشخص واحد في هذا العقد وقد بطل نصيب المسلم فكذلك
~~النصراني إذ لو جوزنا العقد في نصيب النصراني لا يبقى جعل المسلم كفيلا به
~~والمولى ما رضي إلا بذلك،
# ولو غصب ذمي من ذمي خمرا أو خنزيرا فكفل به عنه مسلم لم يجز إن كانا
~~قائمين؛ لأن المسلم كما لا يلتزم الخمر والخنزير في ذمته دينا بالعقد؛
~~فكذلك لا يلتزم تسليم عيني الخمر والخنزير بالعقد، وإن كانا قد هلكا قبل
~~الكفالة صارت الكفالة بما عليه من ضمان الخنزير ولم يجز في الخمر؛ لأن
~~الخمر مضمونة على الغاصب بالمثل فالكفيل المسلم إنما يلتزم الخمر في ذمته
~~بالكفالة وذلك لا يجوز.
# فأما الخنزير فمضمون بالقيمة والقيمة دراهم فصح التزام ذلك بالكفالة ولو
~~كان الغاصب مسلما جازت كفالته عنه في الخمر أيضا بعد هلاكها؛ لأن خمر الذمي
~~مضمونة على المسلم بالقيمة كالخنزير. والقيمة دراهم فإذا كانت الكفالة تكون
~~بالقيمة بعد هلاكها؛ فهذا مسلم التزم دراهم هي دين على الأصيل بالكفالة
~~وذلك صحيح
### | [باب الكفالة بالمال]
# (قال - رحمه الله -) : وفيه حديث أبي أمامة - رضي الله عنه - قال سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV20P027
# يقول: «العارية مؤداة والمنحة مردودة والدين مقضي والزعيم غارم.» والمنحة
~~نوع من العارية، ولكن فيها معنى العطية فإن من أعار غيره شاة أو ناقة ليشرب
~~لبنها؛ يسمي ذلك منحة ولهذا قلنا إن من منح غيره شيئا يمكن الانتفاع به مع
~~بقاء عينه كالدار والدابة والثوب يكون عارية ولا يكون منحة، وإن ms5338 منحه شيئا
~~لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه؛ يكون هبة لا عارية، والإعارة في مثله
~~تكون قرضا. وفيه دليل أن رد العارية على المستعير، ورد المنحة على الممنوح
~~له؛ لأن منفعة النقل حصلت له وقضاء الدين يستحق على المديون بقوله: والدين
~~مقضي. ومقصوده آخر الحديث - وهو قوله: والزعيم غارم -: معناه الكفيل ضامن
~~أي ضامن لما التزمه من مال أو تسليم نفس على معنى أنه مطالب به. وإذا كان
~~لرجل على رجل ألف درهم إلى أجل فقال له رجل: إذا حل أجل مالك على فلان فلم
~~يوفك مالك؛ فهو علي، أو قال: إن حل فهو علي؛ فهو جائز على ما قال؛ لأن حلول
~~المال على الأصيل سبب لتوجه المطالبة عليه. والكفالة التزام المطالبة فيجوز
~~إضافتها إلى وقت توجد المطالبة به على الأصيل وتعليقها به، وكذلك لو قال إن
~~مات فلان قبل أن يوفيك مالك فهو علي؛ لأن موت المديون سبب لحلول الأجل
~~وتوجه المطالبة بقضاء الدين.
# فيجوز تعليق الكفالة به بخلاف ما إذا علقه بموت رجل آخر وإذا ادعى الكفيل
~~بعد موته أو بعد حلول المال أن المطلوب قد كان قضاه قبل ذلك لم يصدق؛ لأن
~~السبب الموجب لتوجه المطالبة على الكفيل قد تقرر وقد يدعي مانعا ما لم يظهر
~~وهو قضاء المطلوب حقه ولو ادعى المطلوب ذلك بنفسه لم يصدق إلا بحجة فكذلك
~~إذا ادعاه الكفيل ولو كان حالا فقال: إن لم يعطك فلان مالك؛ فهو علي فتقاضى
~~الطالب المطلوب فلم يعطه ساعة تقاضاه فهو لازم الكفيل؛ لأن الشرط امتناع
~~المطلوب من الإعطاء.
# وإنما يتحقق بعد ذلك التقاضي فكما تقاضاه وامتنع من الأداء فقد وجد شرط
~~وجوب المال على الكفيل ولأن مقصود الكفيل من هذا دفع مؤنة كثرة التقاضي عن
~~الطالب فإنه يتأدى بذلك وإنما يحصل ذلك إذا صار الكفيل ملتزما عند امتناع
~~المطلوب بعد التقاضي وذكر عن شريح - رحمه الله - أنه قضى بكفالة وقال: إن
~~الكفيل غارم. وفيه دليل جواز الكفالة مطلقا. لكن لا يكون مستحق التسليم حتى ms5339
~~يتحقق أن الكفيل غارم له.
# وإذا كفل الرجل عن رجل بمال فللطالب أن يأخذ به أيهما شاء وبمطالبة
~~أحدهما لا يسقط حقه في مطالبة الآخر بخلاف الغاصب مع غاصب الغاصب وقد بينا
~~نوع فرق بينهما. ونوع آخر وهو أن هناك الحق قبل أحدهما فيعين من عليه الحق
# PageV20P028
# باختياره وهنا أصل الدين بعد الكفالة على الأصيل كما كان قبله.
# (ألا ترى) أنه يكتب في الصكوك: لفلان على فلان كذا وفلان به كفيل وموجب
~~الكفالة: زيادة الحق للطالب في المطالبة. وإنما يتحقق ذلك إذا توجهت
~~المطالبة له عليهما، فلا تكون مطالبة أحدهما مسقطة حقه في مطالبته الآخر
~~فإذا أخذ الكفيل به كان للكفيل أن يأخذ المكفول به فيعامله بحسب ما يعامل،
~~وليس له أن يأخذ المال من الأصيل حتى يؤديه؛ لأنه قبل الأداء مقرض للذمة
~~فلا يرجع بالمال حتى يؤديه فحينئذ يصير به متملكا ما في ذمة الأصيل ولكن إن
~~قضاه الأصيل فهو جائز؛ لأن أصل الوجوب ثبت للكفيل على الأصيل، وإن كان حق
~~الاستيفاء متأخرا إلى أدائه - وتعجل الدين المؤجل صحيح - فإذا قبضه الكفيل
~~وتصرف فيه؛ كان ما ربح حلالا له؛ لأنه ملك المقبوض ملكا صحيحا فالربح
~~الحاصل لديه يكون له ولو هلك منه كان ضامنا؛ لأنه قبضه على وجه اقتضاء
~~الدين الذي له على الأصيل، وعلى وجه الاقتضاء يكون مضمونا على المقتضي ولو
~~اقتضاه الطالب من الذي عليه وهو الأصيل؛ فله أن يرجع على الكفيل بما أعطاه
~~لأنه إنما أعطاه ذلك ليسلم له به ما في ذمته بأن يؤديه الكفيل عنه فإذا لم
~~يسلم له؛ كان له أن يرجع عليه بما أعطاه، ولو لم يكن دفعه إلى الكفيل في
~~الابتداء على طريق القضاء، ولكن قال: أنت رسولي بها إلى فلان الطالب فهلك
~~من الكفيل؛ كان مؤتمنا في ذلك؛ لأنه استعمله حين بعث بالمال على يده إلى
~~الطالب ولو استعمل في ذلك غيره كان أمينا فيه فكذلك إذا استعمل الكفيل حتى
~~إذا أداه المطلوب إلى الطالب بعد ذلك؛ لا يرجع على ms5340 الكفيل بشيء، وإن أدى
~~الكفيل إلى الطالب رجع به على الأصيل. فهلاك الأمانة في يده كهلاكها في يد
~~صاحبها. ولو لم يهلك منه ولكنه عمل به وربح أو وضع كانت الوضيعة عليه؛ لأنه
~~مخالف بما صنع. والربح له يتصدق به في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله
~~-. وفي قول أبي يوسف - رحمه الله - يطيب له بمنزلة المودع إذا تصرف في
~~الوديعة وربح.
# ولو كان الدين طعاما فأرسل به الأصيل مع الكفيل إلى الطالب فتصرف فيه
~~الكفيل فربح؛ فهذا والأول سواء. ولو أعطاه الطعام اقتضاء عما كفل به فباعه
~~وربح فيه فإن أبا حنيفة - رحمه الله - يقول: الربح له ولو تصدق به كان أحب
~~إلي وعلى قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - يطيب له الربح. فالحاصل أن
~~الكفيل إن قضى الطالب طعامه؛ فالربح يطيب له؛ لأنه استربح على ملك صحيح له.
~~وإن قضى المطلوب طعامه حتى رجع على الكفيل بالطعام الذي أعطاه فالربح يطيب
~~للكفيل في رواية كتاب البيوع؛ لأن أصل ملكه كان صحيحا فبأن وجب عليه الرد
~~بعد
# PageV20P029
# ذلك لا يمكن خبث في الربح، وفي الجامع الصغير يقول: يرد الأصل، والربح
~~على الأصيل عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه إنما رضي بتسليمه إليه بشرط
~~ولم يسلم له ذلك الشرط ولكن مراده: أن يفتي برد الربح عليه من غير أن يجبر
~~عليه في الحكم. وهنا قال: يتصدق بالربح؛ لأنه يمكن فيه نوع خبث حين كان
~~قبضه بشرط ولم يسلم ذلك الشرط للمعطي فيؤمر بالتصدق به على سبيل الفتوى
~~بخلاف ما تقدم من الدراهم؛ فإنها لا تتعين في العقد فلم يكن ربحه حاصلا على
~~عين المال المقبوض. فأما الطعام يتعين؛ فإنما ربح على غير المقبوض فيتمكن
~~فيه الخبث من هذا الوجه.
# وإذا قال الرجل للرجل: اكفل عني لفلان بكذا وكذا؛ فهذا إقرار منه بالمال
~~إن كفل به أو لم يكفل؛ لأنه أمره بالكفالة عنه ولا تكون إلا بعد وجوب المال
~~على الأصيل فإن الكفيل إما أن يلتزم المطالبة بما هو واجب على ms5341 الأصيل، أو
~~يقرض ذمته على أن يثبت فيها ما هو واجب في ذمة الأصيل فيقتضي أمره بذلك
~~الإقرار وجوب المال عليه. والثابت بمقتضى النص كالثابت بالنص. فكأنه قال:
~~لفلان علي ألف درهم فاكفل بها عني.
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم إلى أجل فكفل بها عنه رجل ولم يسمه في
~~الكفالة إلى أجل فالكفيل بها ضامن للأصيل، وإن لم يسمه؛ لأنه يلتزم
~~المطالبة التي هي على الأصيل. والمطالبة على الأصيل بهذا المال بعد حلول
~~الأجل فكذلك على الكفيل أو يلتزم في ذمته ما هو ثابت في ذمة الأصيل.
~~والثابت في ذمة الأصيل مؤجل إلى سنة. فكذلك لو كان في ذمة الأصيل زيوف تثبت
~~في ذمة الكفيل بتلك الصفة. وهذا بخلاف الشفيع إذا أخذ الدار بالشفعة،
~~والثمن مؤجل على المشتري لا يثبت الأجل في حق الشفيع؛ لأن الأخذ بالشفعة
~~بمنزلة الشراء وهو سبب مبتدأ لوجوب الثمن به على الشفيع، فلا يثبت الأجل
~~فيه إلا بالشرط.
# فأما الكفالة فليست بسبب لوجوب المال بها ابتداء ولكنها التزام لما هو
~~ثابت فلا يثبت إلا بتلك الصفة. فإن مات الكفيل قبل الأجل؛ فهو عليه حال
~~يؤخذ من تركته؛ لأنه بالموت استغنى عن الأجل ولأنه يتصور لإبقاء الأجل بعد
~~موته؛ لأن يد وارثه لا تنبسط في التركة لقيام الدين وربما يهلك قبل حلول
~~الأجل والأجل كان لمنفعة من عليه الدين فإذا أدى إلى الضرر سقط ولكن لا
~~يرجع ورثته على الذي عليه الأصيل حتى يحل الأجل؛ لأن الأجل باق في حق
~~الأصيل لبقاء حاجته حتى لا يطالبه الطالب بشيء فكذلك ورثة الكفيل ولو مات
~~الأصيل قبل الأجل حلت عليه؛ لاستغنائه عن الأجل ولم يحل على الكفيل لبقاء
~~حاجته إلى الأجل وليس من ضرورة حلوله على الأصيل
# PageV20P030
# سقوط الأجل في حق الكفيل.
# (ألا ترى) أنه لو كان أصل المال حالا ثم أجل الكفيل فيما عليه صح وبقي
~~المال على الأصيل حالا. والثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة.
# ولو كان لرجل على رجل ألف درهم حالة فكفل ms5342 بها رجل إلى سنة فهو جائز إلى
~~ذلك الأجل وهذا تأخير عن الذي عليه الأصل قال: (ألا ترى) أنه لو كان عليه
~~ذكر حق بألف درهم وفلان كفيل بها إلى سنة كانت عليهما جميعا إلى سنة وعن
~~زفر - رحمه الله - أن المال على الأصيل حال؛ لأنه أجل الكفيل خاصة.
~~والتأجيل إسقاط للمطالبة إلى غاية فإذا كان إبراء الكفيل لا يوجب براءة
~~الأصيل فالتأجيل في حق الكفيل لا يمنع كون المال حالا على الأصيل. ولكنا
~~نقول: إنما أجل الطالب هنا أصل الدين؛ لأن الهاء - في قوله: فكفل بها إلى
~~سنة - كناية عن أصل المال. وإضافة التأجيل إلى أصل المال يثبت الأجل في حق
~~الأصيل والكفيل جميعا، حتى لو أجل الكفيل بما التزم بالكفالة؛ يبقى المال
~~حالا على الأصيل.
# وهكذا يقول في الإبراء: إذا أضافه إلى أصل المال؛ يكون إبراء لهما وإذا
~~أضافه إلى الكفيل خاصة؛ يكون موجبا براءة الأصيل.
# وإذا كفل له بألف درهم لفلان على أن يعطيها إياه من وديعة لفلان عنده فهو
~~جائز؛ لأنه قبل الالتزام بمحل مخصوص وهو أن يؤديه بما في يده، وذلك صحيح في
~~الكفالة والحوالة جميعا. فإن هلكت الوديعة؛ فلا ضمان على الكفيل لانعدام
~~الجناية ولا فرق في حقه بين التزام أداء الوديعة إلى صاحبها أو غريم صاحبها
~~بأمر صاحبها. فإذا لم يضمن الوديعة فقد فات المحل الذي التزم فيه التسليم
~~للطالب. وقد بينا أن فوات المحل مبطل للكفالة.
# ولو كان لرجل عند رجل ألف درهم وديعة وعلى رب الوديعة ألف درهم دين وطلب
~~من الذي عنده الوديعة التزام أداء ذمته بمحل مخصوص وهو تقييد مفيد في حقه
~~حتى لا يكون ضامنا في ذمته شيئا بعد هلاك ذلك المال ثم ليس لصاحب الوديعة
~~أن يأخذها من الكفيل لا عن حق الغريم وقد تعلق بها؛ ولأنه التزم أداء دينه
~~منها بأمره ولا يتمكن من ذلك إلا بعد كونها في يده. فإذا هلكت برئ الكفيل
~~منها لما بينا والقول قوله في أنها هلكت؛ لأنه بقي أمينا في ms5343 العين بعد هذه
~~الكفالة كما كان قبلها فيكون مقبول القول في هلاكها، وإن اغتصبها إياه رب
~~الوديعة أو اغتصبها إياه إنسان آخر فاستهلكها؛ برئ الكفيل لما بينا أن وجوب
~~الأداء عليه كان مقصورا على العين ما بقيت في يده فإنه ما التزم في ذمته
~~شيئا، فإذا لم تبق العين في يده لا يكون ضامنا شيئا
# وكذلك لو ضمن له ألف درهم على أن يعطيها إياه من ثمن هذه الدار فلم
~~يبعها؛ لم يكن عليه ضمان؛ لأنه التزم الأداء من محل مخصوص
# PageV20P031
# وهو ثمن الدار ولا يحصل ثمن الدار في يده ما لم يبع الدار وهو لم يلتزم
~~بيعها على ذلك؛ فلهذا لا يطالب بشيء ما لم يبع الدار ويقبض الثمن.
# ولو كفل رجل عن رجل بمال على أن يجعل له جعلا؛ فالجعل باطل هكذا روي عن
~~إبراهيم - رحمه الله - وهذا؛ لأنه رشوة والرشوة حرام فإن الطالب ليس يستوجب
~~بهذه الكفالة زيادة مال فلا يجوز أن يجب عليه عوض بمقابلته، ولكن الضمان
~~جائز إذا لم يشترط الجعل فيه.
# وإن كان الجعل مشروطا فيه؛ فالضمان باطل أيضا؛ لأن الكفيل ملتزم،
~~والالتزام لا يكون إلا برضاه. (ألا ترى) أنه لو كان مكرها على الكفالة؛ لم
~~يلزمه شيء. فإذا شرط الجعل في الكفالة فهو ما رضي بالالتزام إذا لم يسلم له
~~الجعل، وإذا لم يشترطه في الكفالة؛ فهو راض بالالتزام مطلقا فيلزمه.
# وكفالة المرتد موقوفة عند أبي حنيفة - رحمه الله - بنفس كانت أو بمال
~~كسائر تصرفاته.
# وكفالة المرتدة جائزة وإن ماتت على الردة كسائر تصرفاتها فإنها لا تقبل
~~بخلاف الرجل وهذا فرق ظاهر في السير. فإن لحقت بدار الحرب وسبيت؛ بطلت
~~الكفالة بالنفس دون المال؛ لأنها لما لحقت وسبيت؛ فكأنها ماتت.
# (ألا ترى) أن مالها لورثتها. وموت الكفيل يبطل الكفالة بالنفس دون المال
~~وفي الكتاب قال: هي بمنزلة أمة كفلت بنفس؛ لأن الكفالة بالنفس لما كانت لا
~~تتحول إلى المال وقد صارت هذه أمة بالاسترقاق؛ فكأنها كفلت ابتداء. وهي أمة
~~فلا تطالب بذلك لحق ms5344 مولاها وأما الكفالة بالمال فقد تحولت إلى ما خلفت من
~~المال، فكان وارثها مطالبا بقضاء ذلك ولكن التعليل الأول أصح لما ذكر بعد
~~هذا قال: وإن أعتقت يوما من الدهر؛ لم تؤخذ بالكفالة بالنفس ولا بالمال وقد
~~أبطل السبي كل كفالة وكل حق قبلها، ولو كان هذا بمنزلة ابتداء الكفالة منها
~~وهي أمة؛ كانت تؤخذ بذلك بعد العتق فعرفنا أنه لما تبدلت نفسها بالرق؛ كان
~~ذلك بمنزلة موتها على ما قيل: الحرية حياة والرقبة تلف. فبطلت الكفالة
~~بالنفس أصلا وتحول المال إلى مال فلا يعود شيء من ذلك إليها بعد العتق.
# ولو كفل مسلم بنفس مرتد في دين عليه فلحق بدار الحرب أو ارتد بعد الكفالة
~~ولحق كان الكفيل على كفالته وقد بينا هذا الفصل بفروعه في أول الكتاب فإن
~~كانت امرأة فنسيت بطلت الكفالة عنها بالنفس دون المال؛ لأنها حين سبيت فقد
~~سقطت عنها المطالبة بالحضور فيسقط عن الكفيل ما التزم من الإحضار. توضيحه
~~أنها لما تبدلت نفسها بالاسترقاق فكأنها ماتت وموت المكفول عنه بنفسه يبطل
~~الكفالة ولكن الكفيل مأخوذ بقضاء ذلك الدين فإذا أداه رجع به فيما تركت في
~~دار الإسلام؛ لأنه دين مؤجل كان له عليها بمنزلة سائر ديونها فإن
# PageV20P032
# لم يكن شيء تركت وأدى الكفيل ذلك. ثم إن عتقت يوما لم يتبعها من ذلك
~~بشيء؛ لأن السبي أبطل عنها كل دين فإن نفس المسبي تتبدل بالاسترقاق من صفة
~~المالكية إلى المملوكية والدين لا يجب على المملوك إلا شاغلا لماليته، وهذا
~~الدين حين وجب لم يكن شاغلا لشيء سوى الذمة وقد تعذر إبقاؤه بتلك الصفة
~~فلهذا سقط عنها
# وكذلك الذمي والذمية إذا انقضى العهد ولحقا بالدار وقد كفل رجل عنهما
~~بنفس أو مال فإن الكفيل يؤخذ بذلك فإن ماتا أو سبيا بطلت الكفالة بالنفس
~~دون المال فإن أداه ثم عتقا لم يرجع عليهما به لما بينا في المرتدة.
# ولا تجوز كفالة المرتد عن الذمي بالخمر والخنزير؛ لأن حكم الإسلام باق في
~~حق المرتد فإنه مجبر على العود ms5345 إلى الإسلام غير مقر على ما اعتقده فكما لا
~~تجوز كفالة المرتد بالخمر فكذلك كفالة المرتد وعلى هذا لو استهلك المرتد
~~خمر الذمي كان عليه قيمتها كما لو استهلكها مسلم. فإن كفل بها عنه مسلم
~~جاز؛ لأن القيمة الواجبة عليه دراهم أو دنانير
# . ولو كفل مسلم لمرتد بنفس أو مال ثم لحق المرتد بدار الحرب كان ورثته
~~على حقه من الكفالة؛ لأنهم يخلفونه بعد لحاقه كما يخلفونه في أملاكه، فإن
~~رجع ثانيا كان له أن يأخذ الكفيل بالنفس والمال؛ لأن ما كان قائما من حقوقه
~~يعود إليه إذا رجع ثانيا بمنزلة ما هو قائم من أملاكه، وإن كان ورثته قد
~~استوفوا بقضاء القاضي؛ فالكفيل من ذلك بريء، بمنزلة ما هلك من ماله. وهذا؛
~~لأن الأداء إلى وارثه بقضاء القاضي بمنزلة الأداء إليه فيبرأ الكفيل به
# وكفالة المستأمن والكفالة له بمال أو نفس جائزة؛ لأنه من المعاملات وإنما
~~دخل دارنا بأمان ليعاملنا ففي المعاملات يستوي بنا. فإن لحق بداره ثم خرج
~~مستأمنا فالكفالة بحالها؛ لأنه باللحاق صار من أهل دار الحرب حقيقة بعد أن
~~كان من أهلها حكما فهو قياس ما بينا في المرتد وإن أسر بطلت الكفالة فيما
~~له؛ لأن نفسه قد تبدلت بالأسر وذلك مبطل لحقوقه، ولم يخلفه ورثته في ذلك
~~بخلاف المرتدة على ما بينا فأما فيما عليه فتبطل الكفالة بالنفس لتبدل نفسه
~~بالأسر كما في المرتدة وبالمال كذلك هنا؛ لأن في المرتدة المال يتحول إلى
~~ما خلفت وليس هنا محل هو خلف عنه؛ فلهذا بطلت الكفالة بالمال أيضا. ومكاتب
~~الحربي إذا كان مستأمنا في دار الإسلام؛ وعبده بمنزلة عبيد أهل الذمة
~~ومكاتبهم في جميع ذلك؛ لأن في المعاملات هم بسبب عقد الضمان يكونون بمنزلة
~~أهل الذمة فكذلك عبيدهم ومكاتبوهم. والله أعلم بالصواب.
# PageV20P033
### | [باب كفالة الرهط بعضهم عن بعض]
# (قال - رحمه الله -) وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه ثلاثة
~~نفر وبعضهم كفيل عن بعض وكلهم ضامنون ذلك فهو جائز؛ لأن كل واحد منهم كفيل ms5346
~~عن الأصيل بجميع المال وذلك جائز فإن الكفالة للتوثق بالحق وهو يحتمل
~~التعدد. ثم كفل كل واحد منهم عن الآخرين بما لزمهما بالكفالة والكفالة عن
~~الكفيل صحيحة؛ لأن الكفيل مطلوب بما التزمه وشرط صحة الكفالة: أن يكون
~~المكفول عنه مطلوبا بما التزمه الكفيل؛ لأن موجب الكفالة التزام المطالبة
~~بما على الأصيل فإن أدى أحد الكفلاء المال؛ كان له أن يرجع على الأصيل
~~بالمال كله إن شاء؛ لأنه أدى ما تحمل عنه بأمره، وإن شاء رجع على شريكيه
~~فإن الكفالة بثلثي المال؛ لأنهم في حكم الالتزام بهذه الكفالة سواء فينبغي
~~أن يستووا في الغرم، وإن شاء أخذ أحدهما بالنصف؛ لأنه إذا لقي أحدهما قال
~~له: أنا وأنت في غرم الكفالة سواء؛ لأنا جميعا كفيلان عن الأصيل وعن الثالث
~~أيضا فهات نصف ما أديت؛ لنستوي في الغرم ثم إذا رجع عليه بالنصف رجعا على
~~الثالث إذا لقياه بثلث المال فيأخذان ذلك نصفين؛ ليستوي هو بهما في عدم
~~الكفالة ثم يرجعون على الأصيل بالمال كله؛ لأنهم كفلوا عنه بأمره وأدوه ولو
~~كان ثلاثة نفر عليهم ألف درهم، وبعضهم كفيل عن بعض فأدى المال أحدهم فإن
~~للمؤدي أن يرجع على كل واحد من الآخرين بالثلث إن شاء؛ لأن كل واحد منهم
~~أصيل في ثلث المال والمؤدي قد كفل عن كل واحد منهما في ذلك الثلث بأمره،
~~وإن شاء رجع على أحدهما بالنصف.
# أما الثلث فلأنه كفل عنه وأدى، وأما السدس فلأن المؤدي مع الذي لقيه
~~كفيلان عن الثالث بما عليه وهو الثلث فينبغي أن يكون غرم هذه الكفالة
~~عليهما على السواء فيرجع عليه بنصف هذا الثلث لتتحقق المساواة بينهما في
~~الغرم ثم يرجعان على الثالث إذا لقياه بالثلث فيأخذان ذلك بينهما نصفين وفي
~~الكتاب ذكر عن عبد الله بن الجلاب أنه باع قوما غنما على أن يأخذ أيهم شاء
~~بحقه فأبى شريح - رحمه الله - ذلك، وقال: اختر أملاهم فخذه حتى تستوفي منه
~~حقك وإنما أوردنا هذا؛ لنبين أنه يجوز أن يكون المال عليهم ويكون ms5347 بعضهم
~~كفيلا عن بعض بما على كل واحد منهم لما في هذا من زيادة التوثق لحق صاحب
~~الحق فإن بدون هذه الكفالة لم يكن له أن يطالب كل واحد منهم إلا بما عليه -
~~وهو الثلث - وبعد هذه الكفالة له أن يطالب أيهم شاء بجميع المال مع بقاء
~~حقه في المطالبة الأصلية وهو أن يطالب كل واحد منهم بالثلث ولا فرق في هذا
~~الحكم بين
# PageV20P034
# أن يشترط أن يأخذ أيهم شاء بحقه كما ذكر في الحديث وبين أن يشترط أن
~~بعضهم كفيل عن بعض بالمال أو لم يقل بالمال؛ لأن ذلك معلوم بدلالة الكلام،
~~وإن كان قال: مليئهم على معدمهم أو حيهم على ميتهم فليس هذا بشيء ولا يطالب
~~كل واحد منهم إلا بثلث المال؛ لأن هذه كفالة بالمجهول على المجهول ولا يدرى
~~من يفلس منهم؛ ليكون المليء كفيلا عنه ولا من يموت منهم ليكون الحي كفيلا
~~عنه فإن حرف على في هذه المسائل بمعنى عن كقوله تعالى {إذا اكتالوا على
~~الناس يستوفون} [المطففين: 2] أي: عن الناس. وكفالة المجهول باطلة.
# وإذا كان لرجل على أربعة نفر ألف درهم ومائتا درهم، وكل اثنين منهم
~~كفيلان عن اثنين بجميع المال فإن للطالب أن يأخذ أي اثنين منهم بجميع المال
~~- إن شاء - وأن يأخذ الواحد منهم بسبعمائة وخمسين درهما.
# أما أخذه اثنين منهم بجميع المال فظاهر؛ لأن الكفالة كانت على هذه الصفة
~~أن كل اثنين كفيلان بجميع المال عن الآخر فأي اثنين منهم شاء فهما كفيلان
~~بجميع المال وأما إذا أخذ الواحد منهم ففي ربع المال - وهو ثلاثمائة - هو
~~أصيل فيطالبه بذلك وفي الباقي - وهو تسعمائة - هو مع واحد من الآخرين كفيل؛
~~لأن الشرط في الكفالة كان هكذا، وإنما يكون هو مطالبا بالكل إذا التزم الكل
~~بالكفالة فأما إذا التزم الكل بالكفالة مع آخر؛ لم يكن هو مطالبا إلا
~~بالنصف وذلك أربعمائة وخمسون.
# فإذا ضممت ذلك إلى ثلثمائة يكون سبعمائة وخمسين فلهذا يأخذ الواحد بهذا
~~المقدار فإذا أدى أحدهم نصف المال ستمائة؛ ففي هذا ms5348 النصف هو مؤد عن نفسه
~~فلا يرجع على أحد بشيء منه وفي النصف الآخر - وهو ثلثمائة - هو مؤد عن
~~شركائه بحكم الكفالة عنهم بأمرهم فإن شاء رجع عليهم جميعا، وإن لقي أحدهم
~~رجع عليه بمائتي درهم؛ لأن ثلث هذه الثلثمائة - وهو مائة - أداها عنه فيرجع
~~هو بها عليه بقي مائتا درهم وهو مع هذا الذي لقيه كفيلان عن الآخرين بهما
~~فيرجع عليه بمائة أخرى ليستويا في غرم الكفالة عن الآخرين فلهذا رجع عليه
~~بمائتين، وإن لقيا آخر؛ كان لكل واحد منهما أن يرجع بستة وستين درهما
~~وثلثين إما ليستووا في غرم المائتين أو لأن كل واحد منهما مؤد عنه خمسين
~~فيرجع بذلك عليه بقي مائة أخرى هما مع هذا الثالث كفيلان بذلك عن الرابع
~~وقد أديا فيرجعان عليه بثلث ذلك - وهو ثلاثة وثلث - كل واحد منهما بستة عشر
~~وثلثين فصار حاصل ما يرجع به كل واحد منهما عليه ستة وستين وثلثين فإن لقوا
~~الرابع بعد ذلك رجع كل واحد منهم عليه بثلاثة وثلاثين درهما وثلث درهم؛
~~لأنهم أدوا عن الرابع قدر المائة فيرجع كل واحد منهما بثلثها ولو كان أدى
# PageV20P035
# النصف ولقي أحدهم فأخذ منه مائتي درهم ثم لقي صاحب المائتين أحد الباقين
~~فإنه يأخذ منه خمسة وسبعين درهما؛ لأنه يقول له: إنما أديت المائة عن نفسي
~~ومائة أخرى عنك وعن الرابع فإنما أديت نصفها عنك والنصف الآخر الذي أديته
~~عن الرابع أنت معي فيه في الكفالة بذلك على السواء فأرجع عليك بنصف ذلك
~~أيضا فلهذا يأخذ منه خمسة وسبعين فإن لقي الأول الثالث أيضا أخذه باثنين
~~وستين درهما ونصف؛ لأنه يقول له: قد أديت عنك وعن الرابع مائة فأرجع عليك
~~بنصف ذلك وذلك خمسون لأني أديتها عنك.
# وأما الخمسون التي أديتها عن الرابع فنصف ذلك قد أخذه منك الثاني وهو
~~خمسة وعشرون، فرجوعنا بذلك عليه بقي خمسة وعشرون فأرجع عليه بنصف ذلك وهو
~~اثنا عشر ونصف؛ لنستوي في غرم الكفالة عن الرابع فصار حاصل ما يرجع عليه به
~~اثنين ms5349 وستين درهما ونصف درهم فإن لقيهما الأوسط رجعا عليه بثمانية وثلث
~~بينهما نصفين؛ ليستووا في الغرم في حق الخمسين التي كفلوا بها عن الرابع
~~فإن لقوا الآخر بعد ذلك أخذوه بمائة درهم؛ لأنهم في الحاصل كفلاء عنه
~~بالمائة وقد أدوا فيأخذون ذلك منه ويقتسمونه أثلاثا؛ لأن حاصل ما غرم كل
~~واحد منهم عنه بعد هذه المراجعات: ثلاثة وثلاثون وثلث.
# ولو كان الذي أدى النصف لقي الذي قبض الخمسة والسبعين فإنه يأخذ منه
~~نصفها؛ لأنا كنا قد التقينا مرة واستوينا في غرم الكفالة وقد بلغني أنه وصل
~~إليه شيء من الثالث فلا بد من أن يعطيني نصف ذلك لنستوي في الغنم كما
~~استوينا في الغرم فإذا أخذ منه نصفها ثم لقيا الذي أدى الخمسة والسبعين
~~رجعا عليه بثمانية وخمسين وثلث بينهما نصفان؛ لأنا قد بينا أنهما لو لقياه
~~معا رجع كل واحد منهما عليه بستة وستين وثلثين فيكون جملة ما يرجعان به
~~مائة وثلاثة وثلاثين وثلثا والآن قد استوفينا منه مرة خمسة وسبعين فيرجعان
~~بما بقي إلى تمام مائة وثلاثة وثلاثين وثلث وذلك ثمانية وخمسون وثلث يأخذان
~~ذلك بينهما نصفين ثم إذا لقوا الرابع اتبعوه بمائة كل واحد منهم بثلاثة
~~وثلاثين وثلث لما بينا
# ولو كان لرجل على ثلاثة رهط ألف ومائتا درهم وبعضهم كفلاء عن بعض ضامنون
~~لها فأدى أحدهم المال رجع على كل واحد من شريكيه بثلث ما أدى؛ لأنه في
~~مقدار الثلث مؤد عن نفسه وفي الثلثين هو مؤد عن شريكيه بكفالته عنهما
~~بأمرهما فيرجع بذلك عليهما فإن لقي أحدهما ورجع عليه بالثلث لأدائه ما
~~يحمله عنه وبنصف الثلث الآخر أيضا؛ لأنهما يستويان في الكفالة عن الثالث
~~بهذا الثلث فيرجع عليه بنصفه ليستويا في غرم الكفالة
# PageV20P036
# فإن لقي أحدهم الغائب بعد ذلك وأخذ منه شيئا كان لصاحبه إذا لقيه أن يأخذ
~~منه نصف ذلك بالمعنى الذي قلنا وهو أنهما حين التقيا قد استويا في غرم
~~الكفالة عن الثالث فينبغي أن يستويا في الغنم أيضا والذي أخذه أحدهما من ms5350
~~الثالث غنم بسبب تلك الكفالة فيرجع عليه بنصفه ليستويا في الغنم أو لتبقى
~~المساواة بينهما في الغرم كما هو موجب الكفالة
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه رجل ثم إن آخر كفل بها عن
~~الأصيل أيضا؛ فهو جائز يأخذ الطالب أيهما شاء بجميع المال؛ لأن كل واحد
~~منهما التزم جميع المال بالكفالة عن الأصيل بعقد على حدة، وذلك صحيح؛ فإن
~~أصل الدين باق على الأصيل بعد الكفالة الأولى كما كان قبلها فإن أخذ أحد
~~الكفيلين فأداه لم يرجع على الآخر بشيء؛ لأنه ما كفل عنه بشيء وإنما كفل عن
~~الأصيل بعقد باشره وحده فيكون رجوعه عليه إن كان كفل بأمره ولا يرجع على
~~الكفيل الآخر بشيء، وإن لم يؤد واحد منهما شيئا حتى قال الكفيلان للطالب:
~~كل واحد منا كفيل عن صاحبه ضامن لهذا المال ثم أدى أحدهما المال؛ فله أن
~~يرجع على صاحبه بالنصف؛ لأنهما بالعقد الثاني جعلا أنفسهما في غرم الكفالة
~~سواء. فإن كل واحد منهما كفيل بالمال عن الأصيل وقد كفل عن صاحبه أيضا بأمر
~~صاحبه فإذا ثبتت المساواة بينهما في الكفالة فينبغي أن يستويا في الغرم
~~أيضا وذلك في أن يرجع على الآخر بنصف ما أدى ثم يرجعان على الأصيل بجميع
~~المال
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه بأمره رجل ثم إن الطالب أخذ
~~الكفيل بها فأعطاه كفيلا آخر بها ثم أداها الآخر إلى الطالب؛ لم يرجع بها
~~على الأصيل لأنه ما تحمل بها عن الأصيل، ولا أمره الأصيل بهذه الكفالة.
~~وثبوت حق الرجوع للكفيل عند الأداء بسبب الأصيل بالكفالة فإنما يرجع على من
~~أمره به وهو الكفيل الأول ثم الكفيل الأول يرجع على الأصيل؛ لأن أداء كفيله
~~بأمره بمنزلة أدائه بنفسه، ولأنه قد أسقط عن الأصيل مطالبة الطالب بهذا
~~المال بما أداه من مال نفسه إلى الكفيل الآخر فكأنه أسقط ذلك بأدائه إلى
~~الطالب، وإن كان كفل عن الذي عليه الأصل رجلان ولم يقل كل واحد منهما: ms5351 كفلت
~~عن صاحبي؛ فإن الطالب يطالب كل واحد منهما بالنصف؛ لأنهما التزما المال
~~بعقد واحد فيكون كل واحد منهما ملتزما للنصف كالمشتريين أو المقرين لرجل
~~عليهما بالمال وأيهما أدى النصف لم يرجع على صاحبه بشيء؛ لأنه ما التزم عن
~~صاحبه شيئا إنما التزم عن الأصيل فيكون رجوعه عليه إن كان كفل عنه بأمره،
~~فإن لم يؤديا شيئا حتى قالا للطالب:
# PageV20P037
# أينا شئت أخذت بهذا المال أو: كل واحد منا كفيل ضامن بها. فله أن يأخذ
~~أيهما شاء بجميع المال؛ لأن هذه الزيادة ألحقتها بالكفالة الأولى وقد صحت
~~منهما فصارت كالمذكور في أصل الكفالة الأولى؛ أخذ أيهما شاء بجميع المال،
~~وإن أداه أحدهما رجع على صاحبه بالنصف ليستويا في غرم الكفالة كما استويا
~~في كفالة كل واحد منهما عن صاحبه فإن لقي الطالب أحدهما فاشترط ذلك عليه
~~مثل ذلك بأمر صاحبه فهو سواء؛ لأن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه وعن الأصيل.
# ولا فرق بين أن يكون كفالة كل واحد منهما عن الأصيل
# ولو كتب ذكر حق على رجل بألف درهم وفلان وفلان كفيلان بهما وأيهما شاء
~~أخذ بها وأقر المطلوب والكفيلان بذلك؛ فهو جائز؛ لأن إضافتهما الإقرار إلى
~~المكتوب في ذكر الحق بمنزلة تصريحهما بالمكتوب. فإن أدى أحد الكفيلين المال
~~رجع على الذي عليه الأصيل بجميع المال إن شاء، وإن شاء رجع على الكفيل
~~الآخر بنصفه ثم يرجعان على الأصيل بجميع المال؛ لأن إقرار كل واحد منهم
~~بالمكتوب في الصك بمنزلة أمر الأصيل لهما بالكفالة عنه وأمر كل واحد منهما
~~لصاحبه بالكفالة عنه فثبتت المساواة بينهما في الكفالة بهذا الطريق.
# وإذا كان لرجل على عشرة رهط ألف درهم وجعل كل أربعة كفلاء عن أربعة بجميع
~~المال؛ فهو جائز لما قلنا. وله أن يأخذ أي أربعة شاء بالمال كله؛ لأنهم
~~هكذا التزموا بالكفالة فإن أخذ واحدا منهم رجع بثلثمائة وخمسة وعشرين؛ لأنه
~~في المائة أصيل، وفي الباقي - وهو سبعمائة - هو مع ثلاثة نفر كفيل عن
~~الباقين، فحظه ربع ذلك. وذلك مائتان ms5352 وخمسة وعشرون، وإن أخذ اثنين أحدهما
~~بستمائة؛ لأنهما في المائتين أصيلان وفي الباقي وهو ثمانمائة هما مع آخرين
~~كفيلان عن الباقين فحظهما النصف وهو أربعمائة، وإن أخذ ثلثمائة منهم؛ أخذهم
~~بثمانمائة وخمسة وعشرين.
# أما مقدار ثلثمائة بحكم الأصالة فإن كل واحد منهما أصيل في مائة والباقي
~~وهو سبعمائة هم مع آخر كفلاء بذلك عن الباقين فعليهم ثلاثة أرباع ذلك وهو
~~خمسمائة وخمسة وعشرون فإن أخذ واحدا منهم فأدى ربع الألف؛ فإن مائة منها
~~حصته؛ لأنه أصيل فيها. والأصيل فيما يؤدي عن نفسه لا يرجع على أحد وفي مائة
~~وخمسين هو مؤد عن أصحابه حصة كل واحد منهم من ذلك التسع. فإن لقيهم جميعا؛
~~رجع على كل واحد منهم بقدر ذلك من تسعمائة وخمسين ستة عشر وثلثان، وإن لقي
~~أحدهم رجع أحدهم بستة عشر وثلثين؛ لأنه أدى عنه هذا القدر ويرجع عليه بنصف
~~ما بقي والباقي مائة وثلاثة وثلاثون وثلث نصفه ستة وستون وثلثان يرجع عليه
~~بذلك ليستويا في غرم الكفالة
# PageV20P038
# فإنهما مستويان في الكفالة عن الباقين فينبغي أن يستويا في الغرم بسببه
~~أيضا. فإذا أدى ذلك إليه ثم لقي الآخر منهما أحد الباقين؛ أخذه بنصف تسع
~~الخمسين والمائة؛ لأنه مع الأول قد أديا عنه التسع فنصفه من ذلك نصف التسع،
~~فيرجع عليه أيضا بنصف ثلاثة أتساع ونصف؛ لأنه مع هذا الذي لقيه مستويان في
~~الكفالة. فينبغي أن يستويا في الغرم عن السبعة الباقين وهذا قد أدى عنهم
~~ثلاثة أتساع ونصفا فيرجع عليه بنصف ذلك ليستويا في غرم الكفالة فإن لقي
~~الأول الأوسط بعد ما قبض هذا؛ رجع عليه بنصف ما أخذه كله للمعنى الذي بينا
~~أنهما حين التقيا استويا في غرم الكفالة ثم وصل إلى أحدهما بعد ذلك شيء
~~وأخذ الآخر منه نصفه ليستويا في الغنم أيضا.
# فإن لقيا الآخر بعد ذلك وهو الثالث رجعا عليه بتمام ثلاثة أتساع وثلث تسع
~~حصته من ذلك التسع؛ لأنهما تحملاه عنه وتسعان وثلث للمساواة في غرم
~~الكفالة؛ لأنهم مع آخر كفلاء عن الباقين ms5353 فينبغي أن يستويا في غرم الكفالة.
~~(ألا ترى) أنهما لو لقيا الثالث معا؛ كان رجوعهما عليه بتمام ثلاثة أتساع
~~وثلث تسع. فكذلك إذا أخذ أحدهما منه بعض ذلك ثم لقياه رجعا عليه بذلك.
# وإذا كان لرجل على ثلاثة رهط ألف درهم وبعضهم كفلاء عن بعض بها فأدى
~~أحدهم مائة درهم لم يرجع على صاحبه بشيء؛ لأنه في قدر ثلث المال أصيل، فما
~~يؤديه يكون أصيلا فيه فلا يرجع على أحد بشيء إذا كان المؤدى بقدر الثلث أو
~~دونه، وإن قال: إنما أديت هذا عن صاحبي أو عن أحدهما؛ لم يكن له ذلك على
~~وجهين: أحدهما أن فيما هو أصيل المال ثابت في ذمته، وفيما هو كفيل هو مطالب
~~بما في ذمة غيره من المال، والمؤدى ماله، فيكون إيقاعه من المال الذي عليه
~~ليسقط عنه به أصل المال أولى؛ لأن هذا الطريق أقصر فإنه إذا جعل المؤدي من
~~غيره؛ احتاج إلى الرجوع وإذا جعل مؤديا عن نفسه؛ لا يحتاج إلى الرجوع على
~~أحد ولأنه إن جعل المؤدي عن صاحبيه كان لهما أن يقولا: أداؤه بالكفالة
~~بأمرنا بمنزلة أدائنا. ولو أدينا؛ كان لنا أن نجعل المؤدي عنك، فلا يزال
~~يدور هكذا فلهذا جعلناه إلى تمام الثلث مؤديا عن نفسه.
# وهذا بخلاف ما إذا كاتب عبيدا له على ألف درهم على أن كل واحد منهم كفيل
~~ضامن عن الآخرين ثم أدى أحدهم شيئا لا يكون المؤدي عن نفسه خاصة، بل يكون
~~عنهم جميعا؛ لأن هناك لو جعلنا المؤدى عن المؤدي خاصة؛ لكان يعتق إذا أدى
~~مقدار نصيبه ببراءة ذمته عما عليه من البدل والمولى ما رضي بعتق واحد منهم
~~إلا بعد وصول جميع المال إليه ففي جعله عن نفسه يعتبر شرطا مذكورا في العقد
~~نصا وذلك لا يجوز فلهذا جعلنا
# PageV20P039
# المؤدى من نصيبهم. ولا يوجد مثل ذلك هنا وهذا أيضا بخلاف ما إذا كان
~~المال على واحد فكفل به ثلاثة على أن بعضهم كفلاء عن بعض ثم أدى أحدهم شيئا
~~كان له أن ms5354 يرجع على صاحبيه بثلثي ما أدى، وإن شاء رجع على أحدهما بنصف ما
~~أدى؛ لأن هناك أصل المال على غيرهم وهم يلتزمون له بالكفالة فكان حالهم في
~~ذلك على السواء ولو رجع على شريكيه بثلثي ما أدى لم يؤد ذلك إلى الدور؛
~~لأنهما لا يرجعان في ذلك عليه بشيء من ذلك بخلاف ما نحن فيه على ما قدرنا
~~فإن أدى زيادة على الثلث؛ كانت الزيادة على صاحبيه نصفين؛ لأنه في الزيادة
~~على الثلث مؤد بحكم الكفالة وهو كفيل عنهما ولو رجع بذلك عليهما لم يكن
~~لهما أن يرجعا عليه بشيء لفراغ ذمته عما عليه بأدائه، وإن أراد أن يجعل
~~الزيادة عن أحدهما دون صاحبه لم يكن له ذلك؛ لأن المال واحد وهو دين في
~~الذمة لا يتحقق فيه التمييز فتلغو نيته عن أحدهما.
# فإن لقي أحدهما أخذه بنصيبه من الزيادة وهو النصف؛ لأنه أدى عنه ذلك
~~وبنصف ما أدى عن الآخر أيضا؛ لأنه مع هذا الذي لقيه كفيل عن الآخر بما عليه
~~فينبغي أن يستويا في غرم الكفالة وذلك في أن يرجع عليه بنصف ما أدى عن
~~الآخر
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه رجلان على أن يأخذ الطالب
~~أيهما شاء فأدى أحدهما مائة فقال هذه من حصة صاحبي الكفيل معي؛ لم يكن على
~~ما قال ولكنها من جميع المال يرجع على صاحبه بنصفها؛ لأن بهذا اللفظ يصير
~~كل واحد منهما مطالبا بجميع المال ويصير كل واحد منهما ضامنا للأصيل عن
~~صاحبه، فإذا جعل المؤدي ما أدى عن صاحبه كان لصاحبه أن يجعل ذلك عنه فيؤدي
~~إلى الدور ولكن الوجه فيه أنهما لما استويا في الغرم وذلك في أن يرجع على
~~صاحبه بنصفها، وإن شاء على الأصيل بجميعها
# وإذا كان لرجل على رجلين ألف درهم وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه فلزم
~~أحدهما فأعطاه بها كفيلا ثم أداها الكفيل؛ فله أن يرجع بها على الذي أمره
~~بالكفالة خاصة؛ لأن الذي أمره بالكفالة مستقرض لذمته ابتداء بالتزام ms5355
~~المطالبة فيها ولما له بأداء ما التزم. وثبوت حق الرجوع للمقرض على
~~المستقرض، لا على غيره والغريم الذي لم يأمره بالكفالة لم يستقرض منه شيئا
~~ففي حقه يجعل كأنه لم يأمره أحد بالكفالة فلهذا لا يرجع المؤدي عليه ولكن
~~إذا رجع على الذي أمره بالكفالة فأخذها منه كان للآمر أن يرجع على صاحبه
~~بالنصف؛ لأنه صار مؤديا المال بطريق الاستقراض الذي قلنا. وقد تم ذلك
~~بأدائه ما استقرض وهو في النصف كان كفيلا بأمره فيرجع عليه بعد الأداء كما
~~لو كان أدى بنفسه إلى الطالب، وإن كانا طلبا إليه
# PageV20P040
# أن يكفل بها عنهما ففعل، ولم يشترط عليه أن بعضهم كفلاء عن بعض فأداها
~~الكفيل عنهما؛ رجع على كل واحد منهما بالنصف؛ لأنه لما التزم بالكفالة
~~المال عنهما جملة؛ كان كفيلا عن كل واحد منهما بنصف المال كما هو قصد مطلق
~~الإضافة إلى اثنين وعند الأداء إنما يرجع كل واحد منهما بما كفل عنه. ولأن
~~كل واحد منهما في النصف أصيل وكفالته عنه إنما تكون فيما هو أصيل فيه ولو
~~كان في الشرط حين كفلوا بعضهم كفلاء عن بعض فأدى الآخر الألف فإن شاء رجع
~~على كل واحد منهما بنصف ما أدى إذا لقياهما، وإن شاء رجع على أحدهما إذا
~~لقيه بثلاثة أرباع ما أدى أما النصف فلأنه كفل به عن هذا الذي لقيه وأداه
~~فيرجع به عليه وأما النصف الآخر فلأن المؤدي مع الذي لقيه كفيلان به عن
~~الآخر؛ إذ هو موجب الشرط المذكور في قوله: على أن بعضهم كفلاء عن البعض
~~فينبغي أن يستويا في الغرم بسبب هذه الكفالة وذلك في أن يرجع بنصف ذلك ثم
~~إذا لقيا الثالث رجعا عليه بنصف المال؛ لأنهما أديا ذلك عنه بكفالة تلزمه
~~فيكون ذلك بينهما نصفين
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم وكل واحد منهما ضامن عن صاحبه بها فأخذ
~~الطالب أحدهما فأعطاه كفيلا بالمال كله ثم أخذ الآخر فأعطاه ذلك الكفيل
~~بالمال ثم أدى الكفيل المال؛ فله أن يرجع على ms5356 أيهما شاء بالألف كلها؛ لأن
~~كل واحد منهما كان مطلوبا بجميع المال. والكفيل كفيل عن كل واحد منهما
~~بجميع المال بعقد على حدة فعند الأداء كان حق البيان إليه يجعل أداؤه عن
~~أيهما شاء فيرجع عليه بالكل. وهو نظير ما لو كان لرجل على رجل ألف درهم في
~~صك وبه رهن وألف في صك آخر وبه رهن آخر فأدى ألف درهم كان له أن يجعل ذلك
~~عن أي الصكين شاء فيسترد ذلك الرهن فكذلك إذا أدى الكفيل هنا. (ألا ترى)
~~أنه بعد كفالته عنه لو أدى كان له أن يرجع بالكل عليه فلا يتغير ذلك الحكم
~~بالكفالة عن الثاني ولكن يثبت في حق الثاني ما هو ثابت في حق الأول
~~لاستوائهما في المعنى.
# فإن لم يؤد شيئا حتى لزمهم الطالب فجعل بعضهم كفلاء عن بعض ثم أداها
~~الكفيل ثم أخذ أحدهما؛ رجع عليه بثلاثة أرباع المال؛ لأن هذه الكفالة
~~الأخيرة تنقض ما كان قبلها؛ لأن التي كانت قبلها في عقدين مختلفين والكفيل
~~كفيل عن كل واحد منهما بالكل وهذا الثاني عقد واحد وكل واحد منهم فيه كفيل
~~مع صاحبه عن الآخر فإقدامهم على العقد الثاني يكون نقضا منهم لما كان قبله
~~وتمام ذلك العقد كان بهم وإليهم نقضه أيضا بمنزلة ما لو باعه شيئا بألف
~~درهم ثم جدد بيعا بألفين
# PageV20P041
# ينتقض البيع الأول بالبيع الثاني فإذا ثبت هذا صارت هذه المسألة - بحالها
~~- والمسألة الأولى سواء؛ لأن الكفيل الآخر يرجع على أحدهما بنصف ما أدى
~~لكفالته عنه وبنصف النصف الآخر؛ لأنهما مستويان في الكفالة عن الثالث بهذا
~~النصف
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه رجلان على أن بعضهم كفيل عن
~~بعض ثم إن الطالب لزم أحد الكفيلين فأعطاه كفيلا بالمال ثم لزم الآخر
~~فأعطاه هذا أيضا كفيلا بالمال ثم أدى الكفيل الآخر فإنه يرجع به على أيهما
~~شاء؛ لأن الكفالة عن الكفيلين بمنزلة الكفالة عن الأصيلين وهنا كل واحد من
~~الكفيلين مطالب بجميع المال وقد بينا أن ms5357 هناك - لتفرق العقد في كفالته
~~عنهما - له أن يرجع على أيهما شاء بجميع المال فهذا مثله. وليس له أن يرجع
~~على الأصيل بشيء؛ لأنه ما أمره بالكفالة عنه. ولا يقال: أصل المال على
~~الأصيل. حتى لو برئ هو برئ الكفيل الآخر وهذا لأن الرجوع عليه عند الأداء
~~ليس باعتبار أن أصل المال عليه، بل بأمره إياه بالكفالة فإذا لم يأمره
~~بالكفالة لم يكن له حق الرجوع عليه بشيء ولو لم يؤد شيئا حتى أخذ الطالب
~~الكفلاء فجعل بعضهم كفيلا عن بعض ثم أدى الآخر المال؛ كان له أن يرجع على
~~أحد الكفيلين بثلاثة أرباع المال لما بينا أن هذه الكفالة تنقض الكفالة
~~الأولى فيكون الحكم لهذه. فإن قيل: هذه الكفالة ينبغي لأحدهما أن يكون
~~رجوعه على الآخر بنصف ما أدى؛ لأن واحدا من الثلاثة ليس بأصيل بالمال فيكون
~~بمنزلة ما لو كفل ثلاثة نفر عن الأصيل. على أن بعضهم كفلاء عن بعض - قلنا:
~~هذا أن لو صار الآخر كفيلا عن الأصيل مع الأولين بمنزلة ما لو كفلوا عنه في
~~الابتداء ولم يصر كذلك هنا.
# بل بقي كفيلا عن الأولين وإنما انتقض حكم الكفالة الأولى فيما بينهما
~~وبين الكفيل الآخر؛ لأنه قبل هذا كان كفيلا عن واحد منهما بجميع المال
~~وحده، والآن صار كفيلا عن كل واحد منهما بالنصف وهو مع صاحبه في الكفالة عن
~~الآخر بالنصف سواء؛ فلهذا كان رجوعه عليه بثلاثة أرباع ما أدى ولو لم يؤد
~~حتى لقي الكفلاء الثلاثة والذي عليه الأصل فجعل بعضهم كفلاء عن بعض بالمال
~~ثم أدى الكفيل الآخر المال فإنه يرجع على صاحبه بالثلثين، وإن لقي أحدهما
~~رجع عليه بالنصف؛ لأن بهذه الكفالة انتقض ما كان قبلها في حق الكل وقد صار
~~الكفيل الأول والآخر كفيلين عن الأصيل بهذه الكفالة كالأولين فكان هذا
~~بمنزلة ما لو كفل عنه ثلاثة في الابتداء على أن بعضهم كفلاء عن بعض فهناك
~~إذا أدى أحدهم رجع على صاحبيه بثلثي ما أدى، وإن لقي أحدهما رجع عليه بنصف ms5358
# PageV20P042
# ما أدى فكذلك هنا، وكذلك لو أدى المال أحد الكفيلين الأولين رجع على كل
~~واحد منهما بالثلث وعلى أحدهما إن لقيه بالنصف؛ لأن الأولين والآخر في هذه
~~الكفالة - التي هي ثابتة بينهم الآن - سواء. وإنما كان الاختلاف بينهم في
~~الكفالة المقدمة وتلك قد انتقضت.
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه ثلاثة رهط وبعضهم كفلاء عن
~~بعض بجميع الألف فأدى أحد الكفلاء المال ثم لقي أحدهم فأخذ منه نصف ما أدى،
~~ثم إن الأول لقي الذي لم يؤد شيئا وأخذ منه خمسين ومائتين؛ فإنهما يؤديان
~~إلى الأوسط مائة وستة وستين وثلثين؛ لأنهم في غرم الكفالة سواء فينبغي أن
~~يكون الغرم على كل واحد منهم بقدر ثلث الألف والأوسط قد غرم خمسمائة فيرد
~~عليه مائة وستة وستين وثلثين حتى يبقى عليه غرم ثلث الألف ولم يتبين كيفية
~~أدائهما هذا المقدار وهو الألف وإنما يؤديان نصفين كل واحد منهما ثلاثة
~~وثمانين وثلثا؛ لأن الآخر قد غرم مائتين وخمسين للأول فيدفع إلى الأوسط
~~ثلاثة وثمانين وثلثا حتى يكون الغرم عليه بقدر ثلث الألف. والأول قد أوصل
~~إليه سبعمائة وخمسين فيدفع إلى الأوسط ثلاثة وثمانين وثلثا حتى يبقى العائد
~~إليه ثلثا ما أدى ويكون الغرم عليه بقدر ثلث الألف فإذا فعلوا ذلك رجعوا
~~جميعا على الأصيل بالألف بينهم أثلاثا.
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها رجل، ثم إن الكفيل طلب الرجل
~~فضمنها عنه للطالب، ثم إن الطالب أخذهم جميعا حتى جعل بعضهم كفلاء عن بعض،
~~ثم إن الكفيل الأول أدى المال فإنه يرجع على الكفيل الآخر بنصف المال؛ لأن
~~الكفالة الأخيرة نقضت الكفالة الأولى فإن موجب الكفالة الأولى: الأخير كفيل
~~عن الكفيل الأول دون الأصيل. وهو في الكفالة الثانية يصير كفيلا عن الأصيل
~~وعن الكفيل الأول، وكذلك موجب الكفالة الأولى: أن الكفيل الأول لا يكون
~~كفيلا عن الآخر. وفي هذه الكفالة الأخيرة: الكفيل الأول يصير كفيلا عن
~~الأخير وإذا انتقضت الكفالة الأولى كان الحكم للأخيرة وهما فيها مستويان ms5359 في
~~الكفالة عن الأصيل فيرجع المؤدي على صاحبه بنصف ما أدى؛ ليستويا في الغرم
~~بسبب الكفالة.
# ولو كان لرجل على رجلين ألف درهم وكل واحد منهما ضامن بذلك ثم أعطاه
~~أحدهما كفيلا بالمال ثم أخذ الآخر فأعطاه أيضا ذلك الكفيل كفيلا بالمال ثم
~~أدى الكفيل الألف؛ رجع بها على أيهما شاء؛ لأنه كفل كل واحد منهما بجميع
~~المال بعقد على حدة، وإن لم يؤد شيئا حتى أخذهم الطالب فجعل بعضهم كفلاء عن
~~بعض بالمال. ثم إن الكفيل أدى الألف فإنه يرجع على أيهما شاء بثلاثة
# PageV20P043
# أرباع الألف؛ لأن هذه الكفالة الأخيرة تنقض الكفالة الأولى. وفي هذه
~~الكفالة الأخيرة الكفيل يصير متحملا عن كل واحد منهما نصف المال، ويكون هو
~~مع الآخر في الكفالة عن الثالث بنصف المال سواء. فلهذا رجع عند الأداء على
~~أحدهما بثلاثة أرباع الألف. فإن لقي الآخر بعد ذلك فأخذ منه مائتين وخمسين
~~كان للذي أدى الثلاثة الأرباع أن يرجع عليه بنصف ما أخذ من هذا الآخر؛
~~لأنهما قد كانا استويا في غرم الكفالة مع الآخر فينبغي أن يستويا في الغنم
~~وهو المأخوذ من الباقي وإنما تتحقق المساواة في أن يؤدي إليه نصف ذلك ولو
~~لم يؤد الكفيل شيئا ولكن أدى أحد الأولين المال فله أن يرجع على الكفيل
~~بمائتين وخمسين؛ لأنه في نصف المال أصيل مؤد عن نفسه فلا يرجع به على أحد،
~~وفي النصف الآخر هو مع الكفيل في الكفالة عن الثالث؛ فيرجع عليه بنصف ذلك
~~ليستويا في غرم الكفالة. فإن لقي الأول صاحبه الذي كان معه في الألف فأخذ
~~منه مائتين وخمسين أخرى؛ رد على الكفيل نصفها ليستويا في الغنم ثم يتبع هو
~~الكفيل الآخر الأول بمائتين وخمسين أخرى ويقتسمان ذلك نصفين
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه رجلان أحدهما مكاتب أو عبد
~~فإنه يجوز على الحر وحده النصف؛ لأنهما لما كفلا جميعا عنه بالمال فقد صار
~~كل واحد منهما كفيلا بالنصف. وكفالة المكاتب والعبد غير صحيحة في حال الرق ms5360
~~كما لو تفرد بها فتبقى كفالته في نصيبه وهو النصف ولا يقال: لما لم تتحقق
~~المزاحمة فينبغي أن يجعل الحر كفيلا بجميع المال؛ لأنا نقول: المزاحمة في
~~أصل الكفالة متحققة. فإن كفالة العبد والمكاتب صحيحة في حق أنفسهما حتى
~~يطالبان بذلك بعد العتق وإنما لا يصح في حق المولى فلهذا كان على الحر نصف
~~المال وعلى العبد والمكاتب النصف بعد العتق. ولو كان اشترط أن كل واحد
~~منهما كفيل ضامن عن صاحبه فعتق العبد وأدى المال كله؛ كان له أن يرجع على
~~الحر بالنصف، ثم يتبعان الذي عليه الأصل، فما أدى إلى واحد منهما شركه فيه
~~الآخر؛ لأن العبد حين عتق فقد سقط حق المولى والمانع من كفالته قيام حق
~~المولى في ماليته فإذا سقط ذلك كان هذا بمنزلة الكفالة من حرين عن ثالث
~~بهذه الصفة.
# ولو أن ثلاثة نفر كفلوا عن رجل بألف درهم وبعشرة أكرار حنطة ومائة دينار،
~~وبعضهم كفلاء ضامنون في ذلك فلقي الطالب أحد الكفلاء فأخذ منه خمسمائة
~~درهم، ثم لقي آخر فأخذ منه خمسة أكرار حنطة ثم غاب الطالب والمطلوب ولقي
~~الكفيلان المؤديان الكفيل الثالث وأرادا أخذه بما أديا وأراد كل واحد منهما
~~أخذ صاحبه فالذي أدى
# PageV20P044
# خمسمائة يرجع على صاحبيه بثلثيها؛ لأنهم في الكفالة بالألف مستوون فينبغي
~~أن يستووا في الغرم بسببها وذلك في أن يرجع بثلثي ما أدى عن صاحبيه على كل
~~واحد منهما بمائة وستة وستين وثلثين وللذي أدى الطعام أن يرجع على صاحبيه
~~بثلثي الطعام لهذا المعنى أيضا ولا يصير البعض قصاصا؛ لأن الجنس مختلف.
~~والمقاصة بين الدينين: عند اتحاد جنسهما وصفتهما، لا عند الاختلاف. ولو
~~التقى هذان المؤديان ولم يلقيا الثالث؛ فلكل واحد منهما أن يرجع على صاحبه
~~بنصف ما أدى ليستويا في الغرم بسبب الكفالة، وكذلك لو التقوا جميعا كان لكل
~~واحد منهما أن يأخذ صاحبه بنصف ما أدى ليستويا في الغرم ثم يتبعان جميعا
~~الذي لم يؤد شيئا بثلث ما أداه كل واحد منهما فإن لقيه أحدهما كان ms5361 له أن
~~يأخذه بنصف الغرم الذي حصل عليه يوم يلقاه ليستويا في الغرم بسبب الكفالة
~~فإن لقي الثالث أحد هذين رجع عليه بنصف الفضل بثلث ما أدى كل واحد منهما
~~فيرجع أكثرهما أداء على أقلهما أداء بنصف الفضل للحرف الذي قلنا وعليه يدور
~~تخريج هذه المسائل في أنهما لما استويا في الكفالة ينبغي أن يستويا في
~~الغرم بسببها.
# وإذا كفل رجل لرجل عن رجل بمال عليه فأداه الكفيل ثم لقي المكفول عنه
~~فجحد أن يكون أمره بالكفالة أو أن يكون لفلان الطالب عليه شيء فأقام الكفيل
~~البينة أن لفلان على فلان ألف درهم وأن فلانا هذا قد أمره فضمنها لفلان،
~~وأنه قد أداها لفلان إلى فلان فإن القاضي يقبل ذلك منه ويقضي بالمال على
~~المكفول عنه؛ لأنه يدعي لنفسه عليه مالا بسبب وهو لا يتوصل إلى إتيان ذلك
~~إلا بإثبات سبب بينه وبين الغائب وهو أداء المال إليه، فينصب الحاضر خصما
~~عن الغائب كمن ادعى عينا في يد إنسان أنها له اشتراها مع فلان الغائب وأقام
~~البينة على ذلك فإن يقضي ببينته على ذلك بهذا الطريق حتى إذا حضر الغائب
~~فجحد أن يكون باعه لم يكلف المدعي إعادة البينة عليه فكذلك هنا إذا حضر
~~المكفول له؛ جحد أن يكون قبض شيئا من الكفيل لم يكلف الكفيل إعادة البينة
~~وكان الحكم عليه بوصول حقه إليه ماضيا وهذا لأن الأسباب مطلوبة لأحكامها
~~فمن يكون خصما في إثبات الحكم عليه يكون خصما في إثبات سبب الحكم عليه أيضا
~~ورجوع الكفيل على الأصيل لا يكون إلا بأمره إياه بالكفالة وأدائه إلى
~~الطالب بعد الكفالة فما يكون المكفول عنه خصما لكفيل في إثبات الأمر عليه
~~يكون خصما في إثبات الأداء إلى الطالب عليه. والقضاء بالبينة على الحاضر
~~يكون نافذا عليه وعلى الغائب جميعا.
# وذكر في اختلاف زفر ويعقوب - رحمهما الله
# PageV20P045
# أن الرجل إذا غاب عن امرأته فأتاها رجل وأخبرها أن زوجها قد أبانها ووكله
~~أن يزوجها منه ويضمن المهر ففعلت ذلك ثم رجع الزوج وأنكر ms5362 أن يكون طلقها وأن
~~يكون أمر هذا الرجل بشيء فالقول قوله وليس للمرأة على الكفيل شيء في قول
~~أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأن الطلاق لما لم يثبت؛ كان العقد الثاني باطلا
~~والكفالة المثبتة عليه كذلك بمنزلة أحد الوارثين. وإذا أقر لمعروف نسب أنه
~~أخوه؛ لم يشاركه في الميراث.
# وعلى قول زفر - رحمه الله - ترجع هي على الكفيل بالمال؛ لأن الكفيل مقر
~~بصحة العقد الثاني ووجوب المال عليه بسبب الكفالة، وإقراره حجة في حقه فلو
~~أقام الكفيل البينة على الزوج بما أدى من الطلاق وتوكيله إياه بالعقد
~~الثاني والكفالة؛ قبلت بينته بذلك، وكان لها أن ترجع بالمال على الكفيل ثم
~~يرجع الكفيل على الزوج، وإن شاءت رجعت على الزوج للمعنى الذي قلنا أن
~~الكفيل لا يتمكن من الرجوع على الزوج إلا بإثبات هذه الأشياء عليه فصار
~~خصما في ذلك كله. والله أعلم وأحكم.
### | [باب الكفالة على أن المكفول عنه بريء]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا كان لرجل على رجل مال فضمنه له على إبراء
~~الذي عليه الأصل فهو جائز والكفيل ضامن للمال ولا يأخذ الطالب المكفول عنه
~~بشيء؛ لأنهما أتيا بمعنى الحوالة، وإن لم يصرحا بلفظها، والألفاظ قوالب
~~المعاني. والمقصود هو المعنى دون اللفظ كان العقد الذي جرى بينهما حوالة
~~لتصريحهما بموجب الحوالة كمن يقول لغيره ملكتك هذا الشيء بألف درهم فيكون
~~بيعا، وإن لم يصرح بلفظ البيع. والكفالة والحوالة يتقاربان من حيث إن كل
~~واحد منهما إقراض للذمة والتزام على قصد التوثق فكما أنه لو شرط في الحوالة
~~أن يطالب بالمال أيهما شاء؛ كانت الكفالة فإذا شرط في الكفالة أن يكون
~~الأصيل بريئا؛ كانت الحوالة وقوله: ضمنت وإلي وعلي بمنزلة قوله كفلت. إذا
~~شرط براءة الأصيل في ذلك كله؛ كانت حوالة بناء على أصلنا أن الحوالة توجب
~~براءة المحيل وقد بينا هذه المسألة. ولو توى المال على المحتال عليه عاد حق
~~الطالب إلى المحيل وللتوى أسباب فمن ذلك: أن يجحد المحتال عليه ويحلف على
~~ذلك وليس للطالب بينة؛ لأنه يتعذر على ms5363 الطالب الوصول إلى حقه من جهة
~~المحتال عليه على التأبيد وهذا أبلغ أسباب التوى كالدرة الواقعة في البحر
~~والعبد الآبق ونحو ذلك ومن ذلك: أن يموت المحتال عليه مفلسا فيتحقق به
~~التوى عندنا وعلى قول الشافعي - رحمه الله -: لا يعود المال إلى ذمة
# PageV20P046
# المحيل. وعلى قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - يقول: بأن الحوالة تبرئ
~~المحيل براءة مطلقة فلا يعود المال إليه بحال كما لو برئ بالإبراء.
# (وبيان الوصف) أنه لا يطالب بالمال ولا بشيء يشبهه وهذا موجب البراءة
~~المطلقة. وتقريره من وجهين (أحدهما) أن الحوالة ليست بمعاوضة؛ لأن معاوضة
~~الذمة بالذمة والدين بالدين باطلة. فإذا لم يكن ما وجب في ذمة المحتال عليه
~~عوضا عما في ذمة المحيل لم يكن تعذر الوصول إليه مبنيا على حق الرجوع له
~~على المحيل بل بالحوالة يصير كالقابض من المحيل والمقرض من المحتال عليه؛
~~لأنه لا يتحقق إسقاط المال على المحيل وإيجابه على المحتال عليه معاوضة إلا
~~بهذا الطريق أو يجعل ما في ذمة المحتال عليه كأنه عين ما كان في ذمة المحيل
~~تحول من ذلك المحل إلى هذا المحل حكما هو قضية لفظة الحوالة وفوات الشيء من
~~المحل الذي تحول إليه لا يكون سببا لعوده إلى المحل الأول بل فواته عن
~~المحل الذي تحول إليه كفواته في المحل الأول وذلك يكون على الطالب لا غير.
~~وعند الحوالة المحتال له بالخيار بين أن يقبل فيثبت حقه في ذمة المحتال
~~عليه وبين أن يأتي فيكون حقه في ذمة المحيل. والمخير بين الشيئين إذا اختار
~~أحدهما يتعين ذلك عليه وهو لا يعود إلى المحل الأول بعد ذلك قط كالغاصب
~~الأول مع الثاني إذا اختار المغصوب منه تضمين أحدهما ثم توى عليه لم يرجع
~~على الآخر بشيء
# والمولى إذا عتق عبده المديون واختار الغرماء استسعاء العبد ثم توى ذلك
~~عليه لم يرجعوا على المولى بشيء من الضمان. وحجتنا في ذلك حديث عثمان - رضي
~~الله عنه - موقوفا عليه ومرفوعا في المحتال عليه يموت مفلسا «قال: يعود
~~الدين ms5364 إلى ذمة المحيل لا توى على مال امرئ مسلم» والمعنى فيه أن هذه براءة
~~بالنقل فإذا لم يسلم له حقه من المحيل الذي انتقل إليه يعود حقه إلى المحل
~~الذي انتقل حقه عنه كما لو اشترى بالدين شيئا أو صالح من الدين على عين
~~(وبيان الوصف) أن حق الطالب كان في ذمة المحيل، فنقله إلى ذمة المحتال عليه
~~بالحق الذي له كما له أن ينقله إلى العين بالشراء ثم هناك إذا هلكت العين
~~قبل القبض عاد حقه في الدين كما كان فكذلك هنا وكما أن ذلك السبب محتمل
~~الفسخ فهذا السبب محتمل للفسخ حتى لو تراضيا على فسخ الحوالة انفسخت
~~(وتقريره) أن ما في ذمة المحتال عليه ليس بعوض كما كان في ذمة المحيل كما
~~قاله الخصم ولا هو واجب بطريق الإقراض كما زعم هو؛ لأن القبض يكون بالمال
~~لا بالذمة والحوالة التزام في الذمة فلا يمكن أن يجعل به قابضا ولأنه يثبت
~~في ذمة المحتال عليه على الوجه الذي كان في ذمة المحيل حتى لو كان بدل صرف
~~أو سلم لا يجوز الاستبدال
# PageV20P047
# به مع المحتال عليه كما لا يجوز مع المحيل ويبطل عقد الصرف والسلم
~~بافتراق المتعاقدين قبل القبض من المحتال عليه ولو صار بالحوالة قابضا ثم
~~مقرضا؛ لا تثبت فيه هذه الأحكام ولا يمكن أن يجعل كأن عين ذلك المال تحولت
~~من ذمة إلى ذمة؛ لأن الشيء إنما يقدر حكما إذا تصور حقيقة.
# وليس في الذمة شيء يحتمل التحول فلم يبق الطريق فيه إلا جعل الذمة
~~الثانية خلفا عن الذمة الأولى في ثبوت الحق فيها كما في حوالة الفراش،
~~المكان الثاني يكون خلفا عن المكان الأول، ويكون الثابت في المكان الثاني
~~عين ما كان في المكان الأول فإذا كان الطريق هذا؛ فنقول إنما رضي الطالب
~~بهذه الخلافة على قصد التوثق لحقه فيكون رضاه بشرط أن يسلم له في ماله في
~~الذمة الثانية فإذا لم يسلم فقد انعدم رضاه فيعود المال إلى المحل الأول
~~كما كان بمنزلة ما ms5365 لو اشترى به عينا إلا أن هناك المحل الذي هو خلف في يد
~~الغريم فكان مطالبا بتسليمه وهنا المحل الذي هو حق ليس في يد الغريم فلم
~~يكن هو مطالبا بشيء ولكنه ليس في يد الطالب أيضا فلم يصر قابضا لحقه ولا
~~يدخل في ضمانه فلا يكون التواء عليه وبه فارق الغاصب الأول مع الثاني
~~والمولى مع العبد. فإن إحدى الذمتين هناك ليست بخلف عن الأخرى ولكن صاحب
~~الحق كان مخيرا ابتداء.
# والمخير بين الشيئين إذا اختار أحدهما تعين ذلك عليه وعلى هذا الأصل قال
~~أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله - إذا فلسه الحاكم عاد الدين إلى ذمة المحيل؛
~~لأن رضاه بالخلافة كان بشرط السلامة. فإذا لم يسلم عاد الحق إلى المحل
~~الأول ولا معتبر ببقاء المحل الثاني حقيقة كالعبد المشترى بالدين إذا أبق
~~واختار الطالب فسخ العقد؛ عاد حقه كما كان. توضيحه أن الذمة تتعيب
~~بالإفلاس. أما عندهما حكما فمن حيث إن التفليس والحجر يتحقق من حيث العادة
~~وهذا ظاهر فإن الناس يعدون الذمة المفلسة معيبة حتى يعدون الحق فيها ثاويا.
~~وكما أن فوات المحل موجب انفساخ السبب فتعيبه مثبت حق الفسخ كما إذا تعيب
~~المشترى بالدين قبل القبض والأصل فيه قوله: - صلى الله عليه وسلم - «من
~~أحيل على مليء فليتبع» فقد قيد الأمر بالاتباع بشرط ملاء المحتال عليه فلا
~~يكون مأمورا بالاتباع بدون هذا الشرط. وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول:
~~الإفلاس لا يتحقق؛ لأن المال غاد ورائح فقد يصبح الرجل فقيرا ويمسي غنيا ثم
~~عود المال إلى المحيل التوى لا يتعذر به الاستيفاء.
# (ألا ترى) أنه لو تعذر استيفاؤه من المحتال عليه لعيبه لم يرجع على
~~المحيل بشيء ولا تصور للتوى في الدين حقيقة وإنما يكون ذلك حكما بخروج محله
~~من أن يكون صالحا للالتزام وبعد الإفلاس الذمة في صلاحيتها للالتزام
# PageV20P048
# كما كانت من قبل فلا يتحقق التوى ولا العيب بهذا السبب بخلاف ما لو كان
~~بعد الموت مفلسا؛ لأن الذمة خرجت من أن تكون محلا صالحا للالتزام فيثبت ms5366
~~التوى بهذا الطريق حكما وأما ذات المحتال عليه فقال الطالب: لم يترك شيئا
~~وقال المطلوب: قد ترك وفاء فالقول قول الطالب مع يمينه على علمه؛ لأنه
~~متمسك بالأصل وهو العسرة ولأنه بالحوالة لم يدخل في ملك المحتال عليه ولو
~~كان وهو حي يزعم أنه مفلس فالقول قوله فكذلك بعد موته إذا زعم الطالب أنه
~~مفلس فالقول قوله مع يمينه على علمه.
# توضيحه أن ذمته بالموت خرجت من أن تكون محلا صالحا للالتزام وبه يتحقق
~~التوى إلا أن يكون هناك مال يخلف الذمة في ثبوت حق الطالب فيه فالمطلوب
~~يدعي هذا الخلف، والطالب منكر لذلك فجعلنا القول قوله لهذا
# ولو كفل بالمال من غير شرط البراءة ثم إن الطالب أبرأ الذي عليه الأصل من
~~المال بعد الكفالة؛ برئا جميعا؛ لأن إبراء الكفيل إسقاط لأصل الدين وذلك
~~موجب لبراءة الكفيل ضرورة. فكما أن الكفالة لا تصح إلا باعتبار مال واجب في
~~ذمة الأصيل فكذلك لا تبقى بعد سقوط المال عن ذمة الأصيل بالإبراء، وهذا
~~بخلاف ما لو كانت الكفالة بشرط الأصل؛ لأن ذلك صار عبارة عن الحوالة واللفظ
~~إذا جعل عبارة عن غيره مجازا سقط اعتبار حقيقته في نفسه توضيح الفرق أن
~~الكفالة بشرط براءة الأصيل لا تكون إسقاطا؛ لأن أصل الدين يكون تحويلا إلى
~~ذمة الكفيل بالطريق الذي قلنا. فأما إبراء الأصيل بعد الكفالة فيكون إسقاطا
~~لأصل الدين والمطالبة تنبني على وجوب أصل الدين فكما لا يبقى على الأصيل
~~مطالبة بعد الإسقاط فكذلك على الكفيل. والدليل على الفرق: ما أشار إليه،
~~وهو أن الصبي التاجر إذا كان له على رجل مال فضمنه له آخر على أن أبرأ
~~الأول، أو كان عليه مال لرجل فضمنه لآخر بأمر صاحبه على أن أبرأ المكفول له
~~فهو جائز.
# ولو كان هذا إسقاطا لأصل الحق عن الأصيل؛ ما ملك الصبي التاجر فيما له
~~على غيره. كإبراء الأصيل بعد الكفالة ولو كان هذا من المحتال عليه التزاما
~~للمال في ذمته ابتداء ما ملكه الصبي التاجر فيما عليه ms5367 وبهذا الفصل يتبين
~~الفرق، وكذلك في الصرف ورأس مال السلم: الحوالة تصح. والكفالة بشرط براءة
~~الأصيل تصح ولا يبطل به عقد السلم بخلاف ما إذا أبرأ الأصيل بعد الكفالة
~~فقبله الأصيل حيث يبطل به عقد السلم
# ولو قال لرجل آخر: ما أقر لك به فلان من شيء فهو علي فقامت عليه بينة أنه
~~أقر بعد الكفالة بألف درهم؛ لزم الكفيل الألف؛ لأن الثابت من إقراره
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة، وإن شهدوا أنه أقر بذلك قبل
# PageV20P049
# الكفالة لم يلزم الكفيل شيء؛ لأن هذا اللفظ، وإن كان في صورة الماضي
~~فالمراد به المستقبل عادة فلا يصير به ملتزما لما سبق الإقرار به على العقد
~~وإنما يكون ملتزما لما يقر به بعد العقد بمنزلة قوله ما يقر لك كما أن قوله
~~ما ذاب لك في معنى ما يذوب فهذا قياسه والله أعلم
### | [باب ضمان ما يبايع به الرجل]
# (قال - رحمه الله -) وإذا قال الرجل لرجل: بايع فلانا فما بايعته به من
~~شيء فهو علي؛ فهو جائز على ما قال؛ لأنه أضاف الكفالة إلى سبب وجوب المال
~~على الأصيل وقد بينا أن ذلك صحيح والجهالة في المكفول به لا تمنع صحة
~~الكفالة لكونها مبنية على التوسع ولأن جهالة عينها لا تبطل شيئا من العقود.
# وإنما الجهالة المفضية إلى المنازعة هي التي تؤثر في العقود. وهذه
~~الجهالة لا تفضي إلى المنازعة؛ لأن توجه المطالبة على الكفيل بعد المبايعة
~~وعند ذلك ما بايعه به معلوم، ويستوي إن وقت لذلك وقتا أو لم يوقت إلا أن في
~~الموقت يراعى وجود المبايعة في ذلك الوقت حتى إذا قال: ما بايعته به اليوم
~~فباعه غدا؛ لا يجب على الكفيل شيء من ذلك؛ لأن هذا التقييد مفيد في حق
~~الكفيل ولكن إذا كرر مبايعته في اليوم فذلك كله على الكفيل؛ لأن حرف ما
~~يوجب العموم.
# وإذا لم يوقت فذلك على جميع العمر وإذا بايعته مرة بعد مرة فذلك كله على
~~الكفيل ولا يخرج نفسه من الكفالة لوجود الحرف الموجب للتعميم في ms5368 كلامه
~~ويستوي إن بايعه بالنقود أو بغير النقود؛ لأنه قال ما بايعته به من شيء وهو
~~يجمع كل ذلك فإن قال الطالب: بعته شيئا بألف درهم وقبضه مني فأقر به
~~المطلوب وجحد الكفيل ففي القياس لا يؤخذ الكفيل بشيء حتى تقوم البينة على
~~أنه بايعه بعد الكفالة وقد روى أسد بن عمرو عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه
~~أخذ بالقياس. ووجه ذلك أن وجوب المال على الكفيل ناشئ عن مبايعته بعد
~~الكفالة وذلك لا يظهر في حقه بإقرار المطلوب؛ لأن قوله حجة عليه لا على
~~الكفيل ولو أنكرا جميعا يعني: المطلوب والكفيل لم يكن على كل واحد منهما
~~شيء فإذا أقر به المطلوب لزمه دون الكفيل؛ لأن الثبوت بحسب الحجة فإذا قامت
~~البينة ثبت في حقهما؛ لأن البينة حجة عليهما ولكن استحسن، فقال: الكفيل
~~ضامن للمال؛ لأن المطلوب مع الطالب تصادقا على المبايعة في حال يملكان
~~إنشاءها فإنهما لو أنشآ المبايعة لزم ذلك الكفيل ومن أقر بما لا يملك
~~إنشاءه يكون مقبول الإقرار في حق الغير لانتفاء التهمة بمنزلة التوكيل قبل
~~العزل إذا أقر بالبيع.
# والمطلق قبل انقضاء
# PageV20P050
# العدة إذا أقر بالرجعة. توضيحه أنهما إن كانا صادقين فيما أقرا به من
~~المبايعة؛ فقد تحقق السبب في حق الكفيل وإن كانا كاذبين فتصادقا بمنزلة
~~إنشاء المبايعة فيلزم الكفيل أيضا. (ألا ترى) أنه لو كان قال: ما لزمه لك
~~من شيء فأنا ضامن به لزمه ما أقر به المكفول عنه بهذا الطريق. وعلى هذا لو
~~قال: بعه ما بينك وبين ألف درهم وما بعته من شيء فهو علي إلى ألف درهم
~~فباعه متاعا بخمسمائة ثم باعه حنطة بخمسمائة لزم الكفيل المالان جميعا، وإن
~~باعه متاعا آخر بعد ذلك لم يلزم الكفيل من ذلك شيء؛ لأنه قيد الكفالة
~~بمقدار الألف فلا تلزمه الزيادة على ذلك.
# ولو قال: إذا بعته شيئا فهو علي. فباعه متاعا بألف درهم ثم باعه بعد ذلك
~~خادما بألف درهم لزم الكفيل الأول دون الثاني؛ لأن كلمة إذا لا تقتضي ms5369
~~العموم ولا التكرار، وإنما تتناول المبايعة مرة فبوجود ذلك تنتهي الكفالة
~~بخلاف ما لو قال: كلما بايعته بيعا فأنا ضامن بثمنه؛ لأن كلمة كلما تقتضي
~~التكرار فيصير هو بهذا اللفظ ملتزما يجب بمبايعته مرة بعد مرة ولو قال: بعه
~~ولم يزد على هذا فباعه لم يلزم الآمر شيء؛ لأنه مشير عليه وليس بضامن وكذلك
~~لو قال: أقرضه.
# ولو قال: متى بعته بيعا فأنا ضامن لثمنه أو إن بعته بيعا فباعه متاعا في
~~صفقتين كل صفقة بخمسمائة؛ ضمن الكفيل الأول منهما لما بينا أنه ليس في لفظه
~~ما يقتضي التكرار؛ لأن كلمة إن للشرط وكلمة متى للوقت بمنزلة كلمة إذا
# . ولو قال ما بايعته من زطي فهو علي فباعه ثوبا هرويا أو حنطة؛ لم يلزم
~~الكفيل من ذلك شيء؛ لأنه قيد الكفالة بمبايعته من الزطي خاصة فلا يتناول
~~غيرها وكذلك لو قال: ما أقرضته فهو علي، فباعه متاعا أو قال: ما بايعته فهو
~~علي، فأقرضه شيئا لم يلزم الكفيل من ذلك شيء؛ لأنه قيد الكفالة بسبب فلا
~~تتناول شيئا آخر والمبايعة غير الإقراض. (ألا ترى) أن المبايعة تصح ممن لا
~~يصح منه الإقراض كالأب والوصي.
# ولو قال: ما داينته اليوم من شيء فهو علي لزمه القرض وثمن المبيع؛ لأن
~~اسم المداينة يتناول الكل فإنه عبارة عن سبب وجوب الدين.
# (ألا ترى) أن الآمر بالكتابة والشهود جاء به اسم المداينة وعلم الكل. فلو
~~رجع الكفيل عن هذا الضمان قبل أن يبايعه ونهاه عن مبايعته ثم بايعه بعد ذلك
~~لم يلزم الكفيل شيء؛ لأن لزوم الكفالة بعد وجوب المبايعة وتوجه المطالبة
~~على الكفيل. فأما قبل ذلك فهو غير مطلوب بشيء ولا ملتزم في ذمته شيئا فيصح
~~رجوعه. توضيحه أن بعد المبايعة إنما أوجبنا المال على الكفيل دفعا للغرر عن
~~الطالب؛ لأنه يقول: إنما عقدت في المبايعة معه كفالة هذا الرجل وقد اندفع
~~هذا الغرور حين نهاه عن المبايعة.
# ولو قال: ما بايعته اليوم من شيء فهو
# PageV20P051
# لك علي ثم جحد الكفيل والمكفول له ms5370 المبايعة، وأقام الطالب البينة على
~~أحدهما أنه قد باع المكفول له ذلك اليوم متاعا بألف درهم؛ لزمهما جميعا ذلك
~~المال أيهما كان حضر؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة. والمال الذي
~~يطالبان به واحد فينصب الحاضر منهما خصما فيكون حضور أحدهما كحضورهما فلا
~~يكلف إعادة البينة عند حضور الآخر إذا كان القاضي هو الأول؛ لأنه عالم بسبب
~~وجوب المال على الذي حضر إذ هو باشر القضاء به على الأول، وعلمه يغني
~~الطالب عن إعادة البينة.
# ولو قال: من بايع فلانا اليوم ببيع فهو علي فباعه غير واحد لم يلزم
~~الكفيل شيء؛ لأن المكفول له مجهول، وجهالة المكفول له تمنع صحة الكفالة
~~كجهالة المقر له فإنه لو قال واحد من الناس: علي شيء كان إقراره باطلا.
# ولو قال لقوم خاصة: ما بايعتموه أنتم وغيركم فهو علي؛ كان عليه ما يبيع
~~به أولئك القوم، ولا يلزمه ما بايع غيرهم؛ لأن في حقهم المكفول له معلوم
~~فصحت الكفالة، وفي حق غيرهم هو مجهول فلا تصح الكفالة ولكن ضم المجهول إلى
~~المعلوم لا يمنع صحة الكفالة في حق المعلوم؛ لأن ما يلتزمه لواحد بالكفالة
~~منفصل عما يلتزمه للآخر.
# ولو أذن لعبده في التجارة وقال لرجل: ما بايعت به عبدي من شيء أبدا فهو
~~علي أو لم يقل أبدا فهو سواء ولزمه كل بيع بايعه به؛ لأن التزام المولى من
~~عبده بحكم الكفالة صحيح، كما يصح من الحر وقد بيناه فيما سبق، وكذلك لو
~~قال: كل ما بايعته أو الذي بايعته بخلاف ما لو قال: إذا بايعته أو إن
~~بايعته؛ فهذا على الأول خاصة وقد بينا الفرق بينهما في الحر فكذلك في العبد
# ولو قال ما بايعت فلانا من شيء فهو علي فأسلم إليه دراهم في طعام أو باعه
~~شعيرا بزيت فذلك كله على الكفيل؛ لأنه قد باعه فإن السلم نوع بيع ولهذا قال
~~أبو حنيفة - رحمه الله -: إذا وكله بثوب يبيعه فأسلمه في طعام؛ جاز على
~~الموكل وعندهما لا يجوز؛ لأن السلم غير البيع بل ms5371 إن مطلق التوكل بالبيع
~~ينصرف إلى البيع بالنقود. والله أعلم بالصواب.
### | [باب الحوالة]
# (قال - رحمه الله -) ذكر عن شريح - رحمه الله - أنه قال في الحوالة: إذا
~~أفلس فلا توى على مال امرئ مسلم يريد به أن مال الطالب يعود فدليلهما أن
~~بمجرد الإفلاس تبطل الحوالة. قال: وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: إذا كان
~~لرجل على رجل ألف درهم فأحاله بها فقد برئ الأول منهما. وقد بينا اختلاف
~~العلماء - رحمهم الله - فيه ووجه الفرق بين الكفالة والحوالة (ففي الكتاب)
# PageV20P052
# أشار إلى حروف فإنك لا تكتب: ذكر حق فلان بن فلان أن له على فلان ألف
~~درهم وقد أحاله بها على فلان. فإن هذا لا يحسن في الكتاب ولا في الكلام،
~~وكيف يكون عليه وقد حولها عنه إلى غيره ويحسن في الضمان أن يقول: لفلان على
~~فلان ألف درهم وقد ضمنها عنه فلان (ثم وجوه التوى) قد بيناها فيما سبق.
# (والجواب) بين الأجانب والأقارب في جميع أصناف الديون من التجارات والمهر
~~والجنايات وغير ذلك جائز؛ لأنه تحويل الحق من الذمة الأولى إلى الذمة
~~الثانية فيستدعي وجوب الحق في الذمة الأولى؛ ليصح التحويل. ولو أن المحتال
~~عليه أحاله بالمال على غيره؛ كان جائزا؛ لأنه لما تحول المال إليه بالحوالة
~~التحق بما كان واجبا عليه في الأصل وكما يصح التحويل من الذمة الأولى إلى
~~ذمته؛ يصح التحويل من ذمته إلى ذمة أخرى بالحوالة وليس للمحتال عليه أن
~~يأخذ الأصيل بالمال قبل أن يؤديه ولكن يعامله بحسب ما يعامل به من الملازمة
~~والحبس كما بيناه في فصل الكفيل (وفي هذا نوع إشكال) فإن في الكفالة مطالبة
~~الطالب على الأصيل باقية، فلا تتوجه عليه مطالبة الكفيل ما لم يؤد، وبعد
~~الحوالة لا تبقى مطالبة المال على الأصيل فينبغي أن تتوجه عليه مطالبة
~~المحتال عليه كالوكيل بالشراء يطالب الموكل قبل أن يؤدي.
# ولكنا نقول: ما سقطت مطالبة الطالب عن المحيل على الثبات بل يؤخر ذلك على
~~المحتال عليه مفلسا، فكان من هذا الوجه بمعنى التأجيل. أو لما ms5372 كانت
~~المطالبة بغرض أن يتوجه عليه جعل كالمتوجه في الحال بمعنى الكفالة من هذا
~~الوجه بخلاف الوكيل فإنه ليس للبائع على الموكل مطالبة بالثمن لا في الحال
~~ولا في ثاني الحال بل مطالبته مقصورة على الوكيل فكان للوكيل أن يرجع على
~~الموكل ولو قضى المحيل المحتال عليه المال قبل أن يؤديه فعمل به وربح؛ كان
~~ربحه له؛ لأنه بنفس الحوالة قد استوجب المحتال عليه على المحيل ولكنه مؤجل
~~لأدائه.
# ومن استعجل الدين المؤجل وتصرف فيه وربح؛ كان الربح له؛ لأنه استربح على
~~ملك صحيح
# ولو كان لرجل على رجل ألف درهم فأحاله بها على آخر فقضاها إياه المحتال
~~عليه فلما أراد الرجوع على الأصيل قال الأصيل: كانت لي عليك، وقال المحتال
~~عليه: ما كان لك علي شيء فإنه يقضي للمحتال عليه على الأصيل بالمال؛ لأن
~~السبب الموجب للمال له على الأصيل ظاهر، وهو قبوله الحوالة بأمره وأدائه،
~~والمحيل يدعي لنفسه دينا على المحتال عليه ليجعل ما عليه قصاصا بذلك الدين
~~ولم يظهر سبب ما يدعيه والمحتال عليه لذلك منكر فالقول قوله وليس في قبول
~~الحوالة عنه إقرار بوجوب المال للمحيل عليه
# PageV20P053
# فإن الحوالة قد تكون مقيدة بما للمحيل على المحتال عليه وقد تكون مطلقة.
~~بل حقيقة الحوالة هي المطلقة، فأما المقيدة من وجه: فتوكيل بالأداء والقبض؛
~~عرفنا أنه لم يوجد منه دلالة الإقرار بوجوب المال للمحيل عليه، وكان القول
~~قوله في الإنكار.
# ولو كان لرجل على رجلين ألف درهم وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه فأحاله
~~أحدهما على رجل بألف درهم على أن أبرأه؛ فللطالب أن يأخذ المحتال عليه
~~بالألف؛ لأنه التزمه بالحوالة والمحيل كان أصيلا في النصف الأول كفيلا في
~~النصف الثاني، والحوالة بكل واحد منهما صحيحة، وإن شاء أخذ الذي لم يحله
~~بخمسمائة؛ لأن المحيل في هذه الخمسمائة كان كفيلا وقد برئ بالحوالة من غير
~~أداء. وقد بينا أن براءة الكفيل لا توجب براءة الأصيل. فإن أداها المحتال
~~عليه رجع بها على المحيل دون صاحبه؛ لأنه هو الذي ms5373 أمره بقبول الحوالة
~~ورجوعه بذلك. فإن أداها المحيل رجع بنصفها على صاحبه؛ لأنه كان كفيلا عنه
~~وأداء المحتال عليه بأمره كأدائه أداءه بنفسه وإلى المحتال عليه كأدائه إلى
~~الطالب له ولو أدى إلى الطالب رجع بنفسها على صاحبه فكذلك هنا.
# ولو كان لرجل على رجل ألف درهم فأحاله بها على رجلين فله أن يأخذ كل واحد
~~منهما بنصفها؛ لأنهما أضافا الحوالة في جميع ذلك المال إليهما إضافة على
~~السواء فيقسم عليهما انقساما على السواء وقد بينا في الكفالة نظيره فإن
~~اشترط أن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه أخذ بالألف أيهما شاء؛ لأن كل واحد
~~منهما التزم بجميع المال هنا في النصف عن الأصيل وفي النصف الآخر عن صاحبه
~~بالكفالة فإذا أداها رجع على صاحبه بالنصف ليستويا في الغرم الثابت بسبب
~~هذه الحوالة كما استويا في أصل الالتزام.
# ولو كان لرجل على مكاتب مال فأحاله المكاتب به على رجل عليه مال فهو
~~جائز؛ لأن هذا أمر من المكاتب به على رجل له عليه مال فهو جائز؛ لأن هذا
~~أمر من المكاتب للطالب في أن يقبض ماله من غريمه له أولا ثم لنفسه. وأمر
~~للغريم بأن يؤدي ما عليه إلى الطالب وذلك صحيح من المكاتب.
# وهذا التكلف غير محتاج إليه في هذا الفصل فإن المكاتب لو أحال الطالب
~~حوالة مطلقة؛ يجوز. فكذلك الحوالة من المكاتب المقيدة وإنما يحتاج إليه في
~~الفصل الثاني وهو ما إذا كان المكاتب هو المحتال عليه؛ لأن قبول الحوالة من
~~المكاتب مطلقا لا يجوز بمنزلة الكفالة ولكن يجوز مقيدا بالمال الذي عليه؛
~~لأنه لا فرق في حقه بين أن يؤدي ذلك المال إلى المحيل أو إلى المحتال.
# والعبد التاجر والصبي التاجر في هذا كالمكاتب
# وكذلك لو كان المال على رجلين كل واحد منهما كفيل عن صاحبه فأحالاه على
# PageV20P054
# واحد جازت الحوالة منهما كما تجوز من الواحد إذا كان مطلوبا بالمال
# وكذلك الوصي يحتال بدين اليتيم على رجل أملأ من غريمه الأول فاحتال بذلك
~~فهو جائز؛ لأن في ms5374 هذا قربان ماله بالأحسن فإن حياة الدين بملاءة ذمة من
~~عليه. وفي قبول الحوالة على من هو أملأ: إظهار للزيادة في حقه وتيسر الوصول
~~إلى ماله وكان ذلك منهما نظرا من حقه. والله أعلم.
### | [باب الأمر بنقد المال]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أمر رجل رجلا بأن ينقد عنه فلانا ألف درهم
~~فنقدها؛ رجع بها على الآمر؛ لأن هذا من الآمر استقراض من المأمور وأنه لا
~~يتحقق نقده عنه إلا بعد أن يكون المنقود ملكا له ولا يصير ملكا له
~~بالاستقراض منه فكأنه استقرض منه الألف ووكل صاحب دينه بأن يقبض له ذلك
~~أولا ثم لنفسه؛ ولأنه أمره أن يملكه ما في ذمته بمال يؤديه من عنده فكان
~~بمنزلة ما لو أمره أن يملكه عين الغير في يده بأن يشتريها له فيؤدي الثمن
~~من عنده وهناك يثبت للمأمور حق الرجوع على الآمر بما يؤدي فكذلك هنا، وكذلك
~~لو قال: انقد فلانا ألف درهم له علي، أو قال: اقضه عني كذا أو قال: اقضه ما
~~له علي، أو ادفع إليه الذي له علي، أو ادفع عني كذا، أو أعطه عني ألف درهم،
~~أو أوفه ماله علي، فهذا كله باب واحد وكله إقرار من الآمر أن المال عليه
~~لفلان إما لقوله: عني أو لقوله: اقضه عني. فإن القضاء لا يكون إلا بعد
~~الوجوب أو لقوله: علي أو لقوله: أوفه عني فإن الإيفاء يكون بعد الوجوب ولو
~~قال: انقده عني ألف درهم على أني ضامن لها أو على أني كفيل بها أو على أنها
~~لك علي أو إلي أو قبلي فهو سواء وإذا نقدها إياه رجع بها على الآمر؛ لأنه
~~صرح بالتزام ضمان المنقود له أو أتى بلفظ يدل عليه ويستوي إن نقده الدراهم
~~أو نقده بها مائة درهم أو باعه بها جارية أو غير ذلك؛ لأن بالبيع يجب الثمن
~~للبائع على المشتري ولم يصر قابضا الدراهم التي وجبت له عليه كما أمر به.
~~فكان هذا وما لو دفع إليه دراهم في الحكم سواء. ms5375
# (ألا ترى) أن الطالب يصير مستوفيا حقه بهذه الطريق إذا حلف ليستوفين ماله
~~عليك قبل أن يفارقك
# وإذا قال الرجل للرجل: ادفع إلى فلان ألف درهم قضاء ولم يقل: عني أو قال:
~~اقض فلانا ألف درهم ولم يقل: على أنها لك علي فدفعها المأمور فإن كان خليطا
~~للآمر رجع بها عليه؛ لأن الخلطة القائمة بينهما دليل ظاهر على أن أمره
~~بالقضاء عنه بمنزلة التصريح بهذا اللفظ وهذا لأن كل واحد من الخليطين ينوب
~~عن
# PageV20P055
# صاحبه في قضاء ما عليه، وإن أداه بناء على الخلطة السابقة. وتلك الخلطة
~~تثبت له حق الرجوع بما يؤدي بأمره كما يثبت له حق الرجوع عليه بما يؤدي
~~إليه، وإن لم يكن خليطا له لم يرجع بها عليه. في قول أبي حنيفة ومحمد وهو
~~قول أبي يوسف الأول - رحمه الله - وإنما رجوعه على المدفوع إليه.
# وقول أبي يوسف الآخر - رحمه الله -: يرجع على الآمر خليطا كان أو غير
~~خليط لوجهين (أحدهما) أن أمره بالدفع إلى غيره بمنزلة أمره بالدفع إليه ولو
~~قال: ادفعه إلي كان له أن يرجع عليه فكذلك إذا أمره بالدفع إلى غيره ولأن
~~فعله في الدفع يترتب على أمره في الفصلين وإذا اعتمد في الأداء أمره فلو لم
~~يرجع صار مغررا من جهته. والغرر مدفوع كما في الخليطين (الثاني) أنه قال:
~~ادفعها إليه قضاء والقضاء ينبني على الوجوب ولم يكن على المأمور شيء واجب
~~للمدفوع إليه ولا يعتبر أمر الآمر بذلك بل أمره إنما يعتبر في قضاء ما هو
~~واجب على الآمر وكان إقرارا بوجوب المال عليه من هذا الوجه. وهذا وقوله:
~~اقض عني سواء وأبو حنيفة ومحمد - رحمهما الله - قالا إن قوله: اقض أو ادفعه
~~إليه قضاء كلام محتمل يجوز أن يكون المراد اقضه ماله عليك فيكون هذا منه
~~أمرا بالمعروف ويجوز أن يكون المراد: اقضه ماله علي.
# والمحتمل لا يكون حجة فلا يثبت به المال على الآمر للمدفوع إليه وإذا لم
~~يثبت المال عليه لا يكون هذا منه استقراضا ولا أمرا ms5376 بأن يملكه ما في ذمته
~~وطريق الرجوع عليه هنا بخلاف ما لو قال: قضاء عني إذا كان قضاء لما له علي؛
~~لأن الاحتمال قد زال هناك بما صرح به من الإضافة إلى نفسه. ولا يجوز أن
~~يعتبر أمره بالدفع إلى غيره بالدفع إلى نفسه؛ لأن قوله ادفعه إلي لا يثبت
~~له حق الرجوع عليه بهذا الأمر بل يقضه المال منه وهذا المعنى يوجب أن يكون
~~رجوعه هنا إلى المدفوع إليه؛ لأنه هو القابض للمال منه دون الآمر ولو كان
~~أمر بذلك ولده أو أخاه وهو ليس في عياله فهذا وأمره للأجنبي بذلك سواء، إلا
~~أن يكون أمره بذلك بعض من في عياله فيكون ذلك بمنزلة ما لو أمر خليطا له
~~بذلك استحسانا؛ لأن الإنسان يقضي ما عليه بيد من في عياله. ويد هؤلاء
~~بمنزلة يده، ولو دفع بنفسه قضاء كان ذلك قضاء لما هو واجب فكذلك إذا أمر
~~بعض من في عياله حتى أدى، وكذلك الزوجة إذا أمرت بذلك زوجها فإن ما بينهما
~~من الزوجية بمنزلة الخلطة أو أقوى منه، وكذلك لو أمر به أجيرا له.
# وإنما أراد به التلميذ الخاص الذي استأجره مسانهة أو مشاهرة فإنه بمنزلة
~~من في عياله، وكذلك لو أمر به شريكا له؛ لأن قيام الشركة بينهما بمنزلة
~~الخلطة أو أقوى منها وهذا كله استحسان وحمل
# PageV20P056
# لمطلق الكلام على ما هو معتاد بين الناس.
# ولو قال لرجل ادفع إلى فلان ألف درهم فإن كان المأمور خليطا للآمر أو بعض
~~من في عياله رجع المأمور على الآمر باعتبار الخلطة التي بينهما فإن ذلك
~~بمنزلة الغرر من جهته لو لم يثبت له حق الرجوع عليه؛ لم يرجع الآمر على
~~القابض، وإن لم يكن له عليه شيء يصير قصاصا به وأما إذا لم يكن المأمور
~~خليطا للآمر فلا إشكال على قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - أنه لا
~~يرجع على الآمر وإنما يرجع به على القابض وإنما اختلفوا على قول أبي يوسف
~~الآخر - رحمه الله - فعلى قياس الطريقة الأولى ms5377 يرجع على الآمر بمنزلة ما لو
~~قال: ادفعه إلي. وعلى قياس الطريقة الثانية يكون رجوعه على القابض؛ لأنه
~~ليس في لفظه ما يدل على أن القابض يستوفي حقا واجبا له بخلاف ما إذا قال:
~~ادفعها إلى فلان قضاء.
# ولو أمر خليطا له أن ينقد فلانا عنه ألف درهم نجية فنقد عنه ألف درهم غلة
~~أو نبهرجة لم يرجع على الآمر إلا بمثل ما أعطى بخلاف الكفيل بالنجية إذا
~~أدى بالغلة فإنه يرجع بالنجية فإن رجوع الكفيل بحكم الالتزام.
# (ألا ترى) أنه لو وهب المال منه رجع على الأصيل وإنما التزم في ذمته
~~النجية فاستوجب مثلها في ذمة الأصيل ثم إن سامحه الطالب فتجوز بالغلة؛ لا
~~يجب أن يسامح الأصيل بشيء فأما المأمور فهو غير ملتزم في ذمته شيئا وإنما
~~يثبت له حق الرجوع بالأداء. (ألا ترى) أنه لو وهب المال منه لم يصح فإن كان
~~رجوعه بالأداء رجع المؤدي.
# ولو كان لرجل على رجل ألف درهم فأحال بها عليه رجلا فلما استوفاها
~~المحتال قال المحتال للمحيل: كان المال لي عليك فإنما استوفيت حق نفسي،
~~وقال المحيل: بل كنت وكيلي في قبض مالي؛ لم يكن لك علي شيء فالقول قول
~~المحيل؛ لأن وجوب المال له على المحتال عليه كان ظاهرا كالمقبوض بذلك السبب
~~فيكون ملكا له ثم القابض يدعي لنفسه دينا عليه حتى يحبس ماله بذلك. ولم
~~يظهر ذلك الدين له عليه، فإن إحالته عليه لا تكون دليلا على وجوب المال
~~للمحتال على المحيل فيكون القول قول المنكر ويؤمر بدفع المال إليه إلا أن
~~يثبت دين نفسه عليه. ولو أراد المحتال عليه أن يمنع المال من الذي أحال به
~~عليه ورب المال غائب؛ لم يكن له عليه ذلك بعد الحوالة؛ لأنه قد التزم دفع
~~المال إليه فعليه الوفاء بما التزم، وكذلك لو قال رب المال: اضمن له هذا
~~المال. فهو مثل الحوالة بخلاف ما لو قال: اضمن له هذا المال عني فإنه يكون
~~إقرارا من رب المال بالمال لهذا؛ لأنه أمره ms5378 بأن يضمن عنه ولا يتحقق ذلك إلا
~~بعد وجوب المال عليه ولأن قوله: اضمن عني له، بمنزلة التصريح منه أن القابض
~~عامل لنفسه وليس بوكيل من جهته وإنما يكون ذلك عند وجوب
# PageV20P057
# المال للطالب على الأصيل وكذلك الحوالة إذا قال: يحتال إليك بالألف التي
~~لي عليك؛ لم يكن هذا إقرارا بأن المال عليه.
# ولو قال: هو محتال عليك بألف درهم لتؤديها عني من المال الذي لي عليك
~~فهذا إقرار منه بوجوب المال عليه للمحتال. وإذا قال: يحتال عليك بألف درهم
~~لم يكن هذا إقرارا منه بالمال ولكن المحتال عليه لا يستطيع الامتناع من
~~أداء المال إلى المحتال؛ لأنه التزمها له ولأن كلامه محتمل. وبالمحتمل لا
~~يكون له أن يمتنع من إيفاء ما التزم، وإن أداها وكان خليطا للآمر رجع بها
~~عليه ورجع بها الآمر على المضمون له بعد أن يحلف أنها ليست عليه.
# وقد بينا في الحوالة نظيره فكذلك في الضمان ولو لم يكن خليطا له لم يرجع
~~بها عليه؛ لأنه ليس في لفظه ما يدل على الأمر بالضمان فلا يثبت له حق
~~الرجوع عليه ولكنها تسلم للمضمون له بخلاف ما سبق من قوله: ادفع؛ لأنه ليس
~~هناك من المأمور التزام شيء للمدفوع إليه.
# (ألا ترى) أن له أن يمتنع من الدفع إليه فكذلك بعد الدفع له أن يرجع بها
~~عليه. وهنا بقبول الحوالة والضمان قد التزم المال للمضمون له حتى لا يكون
~~له أن يمتنع من الدفع إليه في الابتداء فكذلك بعد الدفع إليه لا يكون له أن
~~يرجع عليه بشيء مما أدى إليه. والله أعلم بالصواب.
### | [باب صلح الكفالة]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم وبها كفيل عنه
~~بأمره فصالح الكفيل الطالب على مائة درهم على إبراء الأصيل من الألف؛ جاز
~~كما لو صالحه الأصيل بنفسه وهذا ظاهر؛ لأن الطالب استوفى عشر حقه وأبرأه من
~~سوى ذلك، وكل واحد من الأمرين صحيح في الكل، فكذلك في البعض لم يرجع الكفيل
~~على المكفول عنه بمائة ms5379 درهم؛ لأن رجوع الكفيل باعتبار ثبوت الملك له. وذلك
~~مقصور على ما أدى دون ما أبرأه الأصيل عنه؛ لأن الإبراء إسقاط فلا يتضمن
~~التمليك من الكفيل، ولا يتحول به أصل الدين إلى ذمة الكفيل بخلاف الإيفاء
~~فإنه يتضمن تحول أصل الدين إلى ذمة الكفيل؛ ليتملك بأدائه ما في ذمته
~~فيستوجب الرجوع به على الأصيل. ولو صالحه على مائة درهم على أن يبرئ الكفيل
~~خاصة من الباقي رجع الكفيل على الأصيل بمائة درهم ورجع الطالب على الأصيل
~~بتسعمائة؛ لأن إبراء الكفيل يكون فسخا للكفالة ولا يكون إسقاطا لأصل الدين
~~فيبقى له في ذمة الأصيل
# PageV20P058
# ما أبرأه الكفيل منه وتسعمائة وهذا؛ لأن الكفيل يلتزم المطالبة، وإبراء
~~الكفيل يكون تصرفا في تلك المطالبة دون أصل الدين. وبالإبراء لا يتحول
~~الدين إلى ذمة الكفيل. ولو صالحه على مائة درهم على أن وهب التسعمائة
~~للكفيل؛ كان للكفيل أن يرجع بالألف كلها على المكفول عنه؛ لأنه ملك جميع
~~الأصل، وهو الألف بعضها بالأداء وبعضها بالهبة منه.
# والبعض معتبر بالكل وهذا لأن الهبة تمليك في الأصل. فمن ضرورة تصحيحه:
~~تحول الدين إلى ذمة الكفيل، فلا يبقى للطالب في ذمة الأصيل شيء ويتحول الكل
~~إلى ذمة الكفيل ثم يتملكها بالهبة والأداء فيرجع بها على الأصيل ولو صالح
~~الكفيل الطالب على عشرة دنانير أو باعه إياه بعشرة دنانير كان للكفيل أن
~~يرجع على الأصيل بجميع الألف؛ لأنه بهذا الصلح والشراء يتملك جميع الألف.
~~ومن ضرورة صحتها تحول الدين إلى ذمة الكفيل. فإن الصلح في غير جنس الحق
~~يكون تمليكا كالبيع، وكذلك كل ما صالحه عليه من مكيل أو موزون بعينه أو
~~حيوان أو عرض أو متاع فالجواب في الكل سواء ولو كان معه كفيل آخر وكل واحد
~~منهما ضامن عن صاحبه؛ كان له أن يرجع على صاحبه بنصف ذلك؛ لأن هذا الصلح أو
~~البيع بمنزلة الأداء في حق الرجوع على الأصيل فكذلك في حق الرجوع على
~~الكفيل معه. ولو أدى جميع المال؛ كان له أن يرجع بنصفه على شريكه ms5380 في
~~الكفالة فكذلك هنا.
# ولو كفل رجلان عن رجل بألف درهم وكل واحد منهما ضامن عن صاحبه فأدى
~~أحدهما ثم أخذ صاحبه في الكفالة معه بالنصف فصالحه من ذلك على مائة درهم
~~على إن أبرأه خاصة مما بقي فهو جائز واستوجب الرجوع على صاحبه بنصف المؤدى
~~وهو خمسمائة ليستوي معه في الغرم فإذا استوفى منه بعض ذلك وأبرأه عن
~~الباقي؛ جاز كما لو عامل الأصيل بمثل ذلك. ثم براءة الكفيل بالإبراء لا
~~تكون براءة للأصيل وقد كان للمؤدي أن يرجع على الأصيل بجميع الألف فإنما
~~وصل إليه من جهة صاحبه مائة فيبقى حقه في الرجوع على الأصيل بتسعمائة ويثبت
~~للكفيل الآخر حق الرجوع على الأصيل بمائة فأيهما أخذ منه شيئا اقتسما
~~المأخوذ اعتبارا على قدر شركتهما فيما في ذمته. لأحدهما تسعة أعشاره،
~~وللآخر عشر. ولو صالح المؤدي صاحبه من الخمسمائة على عشرة دنانير أو كر
~~حنطة أو عرض؛ جاز ذلك كما يجوز صلحه مع الطالب عن الخمسمائة على هذا
~~المقدار. ويملك الكفيل الآخر خمسمائة بهذا الصلح بمنزلة ما لو أداها بعينها
~~إلى المؤدي فيتبع كل واحد منهما الأصيل
# PageV20P059
# بخمسمائة وأيهما أخذ شيئا كان لصاحبه نصفه على حسب حقهما في ذمته. ولو
~~كان الدين طعاما وبه كفيل فصالح الكفيل الطالب منه على عشرة دراهم؛ رجع
~~بالطعام كله على المكفول عنه؛ لأن ما أداه الكفيل يصلح أن يكون عوضا عن
~~جميع الطعام فيصير به متملكا بجميع الطعام.
# (ألا ترى) أنه لو باعه بالطعام ثوبا؛ كان به متملكا جميع الطعام حتى يرجع
~~به على الأصيل فهذا مثله.
# ولو كان الدين ألف درهم وبه كفيلان كل واحد منهما ضامن عن صاحبه فصالح
~~أحد الكفيلين صاحبه على مائة درهم على أن يبرئه من حصته من الكفالة وقبضها
~~منه ثم إن الكفيل الذي قبض المائة أدى المال كله إلى الطالب؛ رجع على
~~المكفول عنه بتسعمائة ولم يرجع على الكفيل معه بشيء ويرجع المؤدي للمائة
~~على المكفول عنه بالمائة؛ لأن كل واحد منهما كفيل عن الأصيل بجميع ms5381 المال
~~وعن صاحبه بنصف المال، صلح الكفيل مع الأصيل قبل أدائه إلى الطالب صحيح كما
~~يجوز صلحه مع الطالب فإذا صالح أحدهما صاحبه على مائة؛ فقد صار مبرئا له
~~عما زاد على المائة مما استوجب الرجوع عليه وهو كان كفيلا عن الأصيل وإبراء
~~الكفيل لا يوجب براءة الأصيل فإذا أدى القابض للمائة جميع الألف؛ فإنما أدى
~~عن الأصيل تسعمائة فيستوجب الرجوع بها عليه ويصير مؤديا عن الكفيل معه
~~مقدار ما كفل عنه وذلك مائة درهم فيرجع المؤدي للمائة على الأصيل بتلك
~~المائة؛ لأن أداء كفيله عنه كأدائه بنفسه. ولو لم يكن هكذا ولكن الطالب أخذ
~~الكفيل الذي أدى المائة واستوفى منه الألف كلها فله أن يرجع على شريكه
~~بتسعمائة؛ لأنه دفع إليه المائة على أن يؤديها عنه إلى الطالب فإذا لم يفعل
~~حتى أداها بنفسه كان له أن يرجع عليه بتلك المائة، وقد كان كفل عنه خمسمائة
~~وأداها؛ فله أن يرجع عليه بتلك الخمسمائة أيضا.
# ولو كان الكفيل صالح صاحبه على كر حنطة ودفعه إليه على أن أبرأه من حصته
~~من الكفالة؛ فهذا جائز فيما بينهما؛ لأنه كفل بالخمسمائة وما أدى إليه يصلح
~~أن يكون عوضا عن الخمسمائة ويكون هذا التصرف منهما غير جائز في حق الطالب؛
~~فله أن يأخذ بجميع المال أيهما شاء. فإن أخذ الطالب الكفيل الذي أدى بالألف
~~فأداها فإنه يرجع بها تامة على الكفيل الذي معه وبخمسمائة مع ذلك على الذي
~~عليه الأصل إن شاء إلا أن يشاء الكفيل القابض للطعام أن يرد عليه الطعام،
~~ويرد عليه خمسمائة مع ذلك؛ لأن المؤدي للألف استوجب الرجوع على شريكه في
~~الكفالة بنصف ما أدى وهو خمسمائة؛ لأنه تحمل ذلك عنه بأمره، وبالنصف الآخر؛
~~لأنه دفع إليه الطعام على أن يؤدي عنه ما يقابله وهو خمسمائة إلى الطالب
~~فإذا
# PageV20P060
# لم يفعل حتى أدى بنفسه كان له أن يرجع عليه بتلك الخمسمائة أيضا إلا أن
~~القابض للطعام قبضه بطريق الصلح على أن يبرئ المؤدي من رجوعه عليه لا على
~~أن ms5382 يرجع المؤدي عليه بخمسمائة. فإذا آل الأمر إلى ذلك خير؛ لأن مبنى الصلح
~~على التجوز بدون الحق فإن شاء نقض الصلح ورد عليه الطعام، وإن شاء أمسك
~~الطعام ورد عليه عوضه وهو خمسمائة، وإن شاء المؤدي للألف رجع بخمسمائة على
~~الأصيل؛ لأنه أداها عنه بعد ما تحملها بأمره، ورجع بخمسمائة على الكفيل
~~الذي قبض الطعام إلا أن يشاء الكفيل أن يرد عليه الطعام لما بينا.
# (وحاصل فقه هذه المسألة) أن الخمسمائة التي هي عوض عن الطعام لا يستوجب
~~المؤدي الرجوع بها على الأصيل؛ لأنه صار مملكا إياها من المؤدي للطعام،
~~فيكون رجوعه بذلك على القابض للطعام خاصة إلا أن يشاء القابض للطعام أن يرد
~~عليه الطعام؛ لأنه قبضه منه على سبيل الحط والإغماض ولو صالح أحد الكفيلين
~~صاحبه على عشرة دنانير ودفعها إليه على أن أبرأه من حصته من الكفالة ثم إن
~~الطالب صالح الكفيل الذي قبض الدنانير على تلك الدنانير بأعيانها عن جميع
~~المال وأداها إليه؛ كان جائزا؛ لأنه ملك الدنانير وتم ملكه فيما قبضه من
~~صاحبه فالتحق تعيينها من دنانيره في جواز الصلح مع الطالب عليها من جميع
~~المال، ويكون هذا الصلح تمليكا منه لانعدام معنى الربا عند اختلاف الجنس ثم
~~يكون للكفيل الذي صالح الطالب أن يرجع على الأصيل بخمسمائة درهم، ويرجع
~~الكفيل الآخر على الأصيل بخمسمائة أيضا؛ لأن الذي صالح الطالب قد يملك جميع
~~الألف بهذا الصلح، بمنزلة ما لو أدى إليه جميع الألف وكان له أن يرجع على
~~شريكه بخمسمائة لولا صلحه معه، وقد صح صلحه معه عن الخمسمائة على الدنانير
~~فيجعل ذلك الصلح بينهما كأنه كان بعد إذنه فيتقرر كل واحد منهما في الرجوع
~~عن الأصيل بخمسمائة؛ لأن أداء الكفيل المصالح الأول عنه كأدائه بنفسه.
~~وأيهما أخذ شيئا من الأصيل شاركه فيه صاحبه؛ لأن الدين الذي في ذمة الأصيل
~~مشترك بينهما. وما يقبض أحد الشريكين من دين مشترك بينهما شاركه فيه صاحبه.
~~ولو لم يكن هكذا ولكن أحد الكفيلين أدى المال كله إلى الطالب ms5383 ثم صالح
~~الكفيل معه على مائة درهم على أن أبرأه أو على عشرة دنانير على أن أبرأه
~~وقبض ذلك؛ فهو جائز؛ لأنه بالأداء استوجب الرجوع على شريكه في الكفالة
~~بخمسمائة.
# والصلح من الخمسمائة على مائة درهم أو على عشرة دنانير جائز. وهما يتبعان
~~الأصيل بالألف تامة؛ لأنهما صارا مؤديين عنه جميع الألف فإن كان الصلح
~~بينهما على الدنانير؛ فالألف بينهما
# PageV20P061
# نصفان؛ لأن مؤدي الدنانير يصير متملكا للخمسمائة بما أدى فالصلح يصح
~~بطريق التمليك إذا أمكن.
# والإمكان موجود عند اختلاف الجنس فيكون رجوع كل واحد منهما على الأصيل
~~بخمسمائة بمنزلة ما لو أدى صاحبه خمسمائة، وإن جرى الصلح بينهما على مائة
~~درهم؛ فالألف بينهما على عشرة أسهم؛ لأن صحة الصلح عنهما هنا بطريق الإسقاط
~~فإن مبادلة الخمسمائة بالمائة ربا فالمؤدي للمائة لا يأخذ إلا مقدارها.
~~وإبراء مؤدي الألف صاحبه عما زاد على المائة لا يكون إبراء الأصيل فيكون له
~~أن يرجع على الأصيل بتسعمائة وللآخر أن يرجع عليه بالمائة فإذا اقتضاه شيئا
~~منها يكون المقبوض بينهما على مقدار حقهما اعتبارا. ولو صالحه على عرض أو
~~حيوان كان مثل الصلح على الدنانير؛ لأن تصحيحه بطريق التمليك ممكن. والصلح
~~قبل الأداء وبعد الأداء جائز؛ لأن الدين يجب للكفيل عن الأصيل بالكفالة كما
~~يجب للطالب على الكفيل بعين في حق المطالبة.
# (ألا ترى) أن الكفيل يطالب الأصيل بحسب ما تعامله الطالب مع الكفيل ويجوز
~~صلح الكفيل مع الأصيل قبل الأداء وبعده وإذا كان الدين طعاما قرضا أو غصبا
~~فصالح أحد الكفيلين صاحبه على دراهم مسماة على أن أبرأه من خصومته؛ فهو مثل
~~الباب الأول، لما بينا أن تصحيح هذا الصلح بينهما بطريق المبادلة ممكن فإن
~~أدى الذي قبض الدراهم والطعام كله؛ كان لهما أن يتبعا الأصيل بذلك نصفين؛
~~لأن المؤدي للدراهم كان أصيلا في حق صاحبه.
# وأداء كفيله كأدائه بنفسه. وقد تم ملكه في حصته من الطعام بما أدى من
~~الدراهم إلى صاحبه فيرجع على الأصيل بذلك والمؤدي للطعام كفيل عن الأصيل
~~بالطعام وقد ms5384 أدى فيرجع عليه بما لم يصل إليه عوضه من صاحبه وذلك نصف الطعام
~~فلهذا رجعنا عليه بالطعام نصفين، وإن أدى الطعام الذي دفع الدراهم اتبع
~~صاحب الأصل بالجميع؛ لأنه كان كفيلا عنه بجميع الطعام وقد أدى فيرجع على
~~الكفيل الذي قبض الدراهم بنصف ما أدى الطعام؛ لأنه دفع إليه الدراهم عوضا
~~عن نصف الطعام الذي كان كفل به عنه ليؤديه إلى الطالب ولم يفعل فيرجع عليه
~~بذلك إلا أن يشاء القابض للدراهم أن يرد الدراهم؛ لأنه قبضها بطريق الصلح
~~ومبنى الصلح على التجوز بدون الحق فإذا آل الأمر إلى أن يلزمه رد نصف
~~الطعام ويكمله عليه؛ كان له أن يلتزم هذا الضرر ويرد عليه المقبوض من
~~الدراهم إن شاء، وإن شاء الكفيل الذي أدى الطعام اتبع صاحبه في الكفالة
~~بجميع الطعام ليؤديه عنه إلى الطالب فإذا لم يفعل حتى أدى بنفسه كان له أن
~~يرجع عليه بذلك أيضا إلا أن يشاء القابض للطعام
# PageV20P062
# أن يرد عليه دراهمه مكان نصف الطعام فحينئذ يكون له ذلك فيدفع إليه
~~دراهمه مع نصف الطعام فالمقبوض منه يكون مشتركا بينهما على قدر حقيهما.
# وإن كانا كفيلين عن رجل بمائة درهم وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه بها ثم
~~إن أحد الكفيلين صالح الآخر على عشرة دراهم على أن أبرأه ثم صالح الطالب
~~الذي قبض العشرة على خمسة دراهم وأداها إليه فإنه يرد تسعة ونصفا على
~~الكفيل الذي معه ثم يرجعان جميعا على الأصيل بخمسة؛ لأن المؤدي للعشرة إنما
~~أداها إلى صاحبها على أن يؤدي عنه العشرة وهو ما أدى إلى الطالب مما كفل
~~عنه إلا درهمين ونصفا؛ لأنه أدى إليه خمسة - وهي شائعة في النصفين - نصف
~~ذلك مما هو فيه متحمل عن صاحبه فعرفنا أنه أدى إلى الطالب مما تحمل عن
~~صاحبه درهمين ونصفا. وصاحبه إنما برئ مما بقي بإبراء الطالب؛ لأن عند اتحاد
~~الجنس يتعدد تصحيح الصلح بطريق المبادلة فلهذا رجع المؤدي للعشرة على صاحبه
~~بسبعة ونصف. ثم كل واحد منهما يؤدي عن الأصيل ms5385 درهمين ونصفا حكما فيرجعان
~~عليه بالخمسة كذلك. ولو لم يكن هكذا، ولكن الذي عليه الأصل صالح أحد
~~الكفيلين على عشرة دراهم ودفعها إليه؛ فهو جائز بطريق الإسقاط لما وراء
~~العشرة مما استوجب الرجوع به عليه عند الأداء. فإن أدى الكفيل الذي أخذ
~~العشرة إلى الطالب المائة درهم لم يرجع على الأصيل ولا على صاحبه بشيء، وقد
~~صالح الأصيل على ما أخذ منه من العشرة وصار مبرئا له عما زاد على ذلك فلا
~~يرجع عليه بشيء عند الأداء. والكفيل معه إنما استفاد البراءة ببراءة الأصيل
~~لا بأدائه؛ لأن براءة الأصيل على أي وجه تكون تتضمن براءة الكفيل.
# ولو أدى الكفيل الآخر المائة كان له أن يرجع على الكفيل الذي معه بخمسين
~~درهما وعلى الأصيل بمثل ذلك؛ لأنه صار مؤديا عن الكفيل الذي معه مقدار
~~الخمسين. ولو لم يجر بين الكفيل الآخر وبين الأصيل صلح؛ كان لهذا المؤدي أن
~~يرجع على الكفيل الآخر بما أدى عنه بالكفالة وهو مقدار الخمسين فبعد صلحه
~~أولى وقد كان كفيلا عن الأصيل بالخمسين الأخرى وأداها عنه ثم يرجع الأصيل
~~على الكفيل الذي صالحه بخمسة دراهم؛ لأنه كان صالحه على عشرة دراهم ونصف
~~ذلك مما كان هو الذي كفل به عنه ونصفه مما كفل به صاحبه على أن يكون هو
~~المؤدي عنه. فإذا لم يفعل كان له أن يرجع عليه بنصف تلك العشرة وهو خمسة
~~وتسليم الخمسة الأخرى للمصالح؛ لأن الكفيل الآخر لما رجع عليه بخمسين؛ كان
~~له أن يرجع بذلك على الأصيل لولا صلحه معه على هذه الخمسة وإبراؤه إياه
# PageV20P063
# عما زاد عليها إلى تمام الخمسين ولو صالح الأصيل الكفيلين جميعا على عشرة
~~دراهم من جميع الكفالة فهو جائز. وأيهما أدى بالكفالة المائة إلى الطالب
~~فإنه لا يرجع على الأصيل بشيء إلا بخمسة؛ لأن كل واحد منهما بالصلح قد
~~أبرأه عما زاد على الخمسة إلى تمام ما كفل عنه، ولو أبرأه عن ذلك بعد
~~الأداء سقط حقه في الرجوع عليه فكذلك قبل الأداء، وإن شاء رجع ms5386 على صاحبه
~~بالخمسة التي قبضها من الأصيل؛ لأنه إنما كان قبض تلك الخمسة ليؤدي إلى
~~الطالب ما تحمل عن الأصيل ولم يؤد شيئا، وإنما أداه الآخر فيكون هو أحق
~~بتلك الخمسة، يقبضها منه ولا يتبعان بشيء لما بينا أو المراد بقوله: لا
~~يرجع المؤدي على الأصيل إلا بخمسة سوى الخمسة التي قبضها صاحبه في الكفالة؛
~~لأن المؤدي أدى تلك الخمسة بحكم الكفالة عن الأصيل وهو ما أبرأه منها فيرجع
~~بها على الأصيل إن شاء ثم يرجع بها الأصيل على القابض منه، وإن شاء رجع بها
~~على صاحبه لما بينا، وإن لم يؤد واحد من الكفيلين المال ولكن أدى الأصيل؛
~~رجع على الكفيلين بعشرة دراهم بعينها؛ لأنهما استوفيا العشرة منه ليؤديا
~~عنه ما تحملا من الدين ولم يوجد ذلك حين أدى هو المال بنفسه؛ فكان له أن
~~يرجع عليهما بتلك العشرة ولا يرجع بما زاد على ذلك؛ لأن رجوعه عليهما بحكم
~~استيفائهما منه لا بحكم إسقاطهما عنه.
# ولو صالحهما على ثوب ودفعه إليهما ثم إنه أدى المائة إلى الطالب؛ رجع على
~~كل واحد منهما بقبض نصف الثوب منه في حكم المستوفي الخمسين بطريق المبادلة
~~وإنما استوفى على أن يؤدي عنه حق الطالب.
# فإذا لم يفعل ولكن أداها صاحبه وقد كان كفيلا عنه بها كان له أن يرجع
~~بتلك الخمسين عليه وإن شاء رجع بها على الأصيل؛ لأنه يتحمل تلك الخمسين عن
~~الأصيل وقد أداها فإن رجع بها على الأصيل رجع بها الأصيل على الكفيل الذي
~~لم يؤد شيئا إلا أن يشاء الكفيل أن يرد عليه نصف الثوب الذي صالحه عليه؛
~~لأنه استوفاها عنه ليؤديها عنه فإذا لم يفعل حتى أدى هو بنفسه إلى الكفيل
~~المؤدي عنه؛ كان ذلك بمنزلة أدائه إلى الطالب فيرجع بها على الذي لم يؤد
~~شيئا إذ الذي لم يؤد شيئا صار مستوفيا بطريق التجوز بدون الحق فيتخير لذلك.
# ولو لم يؤد مائة درهم ولكنه أدى عشرة دراهم فصالحه عليها الطالب؛ فإنه لا
~~يرجع على شريكه في الكفالة ms5387 بخمسة دراهم ولكن الأصيل يرجع على الكفيل المؤدي
~~للعشرة إلى الطالب بأربعين درهما وعلى الكفيل الآخر بخمسين؛ لأن كل واحد
~~منهما بقبض نصف الثوب منه صار قابضا للخمسين على أن يؤدي عنه ذلك إلى
~~الطالب ولم يفعل ذلك الذي
# PageV20P064
# لم يؤد إلى الطالب شيئا وإنما برئ هو عن تلك الخمسين بإبراء الطالب إياه،
~~فكان للأصيل أن يرجع عليه بتلك الخمسين إلا أن يشاء هو رد نصف الثوب عليه.
# والمؤدي للعشرة كان في حكم القابض للخمسين منه أيضا على أن يؤدي ذلك عنه
~~وإنما أدى إليه عشرة فما زاد على العشرة إنما برئ الأصيل عنه بإبراء الطالب
~~فيكون له أن يرجع على المؤدي للعشرة بقدر الأربعين لذلك. ولا رجوع للمؤدي
~~للعشرة على شريكه بنصف العشرة؛ لأنه قد استوفى من الأصيل هذه العشرة وزيادة
~~فكيف يرجع بشيء منها على شريكه؟ ولو لم يؤد شيئا ولكن الأصيل صالح الطالب
~~على عشرة دراهم فإنه يرجع على كل واحد من الكفيلين بخمسين درهما إلا أن
~~يشاء رد الثوب عليه؛ لأن كل واحد منهما في حكم المستوفي للخمسين منه ولكن
~~بطريق التجوز بدون الحق.
# ولو كان الأصيل صالح الكفيلين على عشرة دراهم وكان أحد الكفيلين صالح
~~الطالب على أربعة دراهم فإنه لا يرجع على صاحب الدرهمين اللذين أدى عنه لما
~~بينا أنه قبض ذلك من الأصيل وزيادة ولكن يرد درهما على الأصيل؛ لأنه قبض من
~~الأصيل خمسة وما أدى عنه إلى الطالب إلا أربعة فإنما برئ عما زاد على
~~الأربعة بإبراء الطالب ويرد صاحبه خمسة دراهم على الأصيل؛ لأن صاحبه استوفى
~~من الأصيل خمسة دراهم، ولم يؤد عنه شيئا وإنما برئ هو من حصة صاحبه بإبراء
~~الطالب ولو كان الأصيل صالحهما على ثوب ثم إن أحدهما صالح الطالب على دراهم
~~على أن أبرأه من جميع المال؛ لم يرجع على شريكه بشيء؛ لأنه إنما أدى إلى
~~الطالب درهما، وقد صار مستوفيا من الأصيل مقدار الخمسين بالصلح على الثوب
~~فلهذا لا يرجع على شريكه بشيء ولكن المصالح مع ms5388 الطالب يرد على الأصيل تسعة
~~وأربعين درهما، وصاحبه يرد على الأصيل خمسين درهما؛ لأن كل واحد منهما صار
~~مستوفيا للخمسين درهما من الأصيل على أن يستفيد الأصيل البراءة من حق
~~الطالب بأدائهما ولم يوجد ذلك، فالذي صالح الطالب على الدراهم إنما أدى عنه
~~الدراهم فقط فيرد عليه ما زاد على ذلك إلى تمام الخمسين والآخر لم يؤد عنه
~~شيئا إلى الطالب فيرد عليه ما صار مستوفيا منه وذلك خمسون درهما.
# وإذا كفل رجل بمال مؤجل ثم فاوض رجلا، ثم حل الأجل؛ لم يلزم شريكه من ذلك
~~شيء. أما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فلأن عقد المفاوضة لا يوجب
~~المساواة بينهما في ضمان الكفالة أن لو كانت الكفالة بعد الشركة، فإذا كانت
~~قبلها أولى. وأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - فلأن كل واحد من المتفاوضين
~~يكون كفيلا عن صاحبه فيما يجب على صاحبه بسبب يباشره بعد
# PageV20P065
# الشركة وهذا المال إنما لزمه بسبب باشره قبل الشركة؛ لأن وجوب المال عليه
~~بسبب الكفالة لا بحلول الأجل. والأجل الذي كان مانعا من المطالبة يرتفع
~~بمضي المدة فيبقى المال عليه بسبب الكفالة وقد كان قبل الشركة فهو بمنزلة
~~ما لو اشترى شيئا بثمن مؤجل ثم فاوض رجلا.
# ولو كفل بالمال مؤجلا وهو معاوضة ثم فارقه أو صار شريكه فإنه يلزم شريكه
~~جميع الكفالة في قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن المال إنما لزمه بسبب
~~باشره في حال قيام الشركة بينهما وإنما كان زوال المانع بعد انقطاع الشركة
~~وكما وجب المال بمباشرة السبب على الذي باشره وجب على الآخر بحكم الكفالة
~~عنه؛ فيفسخ الشركة وانفساخها بالموت لا يسقط عنه ما كان لزمه كما لو اشترى
~~شيئا بثمن مؤجل ثم تفاسخا الشركة فإن أداها الشريك قبل الفرقة أو بعدها كان
~~له أن يرجع على الذي أمر شريكه بالكفالة؛ لأنه كما قام مقام الشريك في وجوب
~~المال عليه والأداء إلى الطالب فكذلك في الرجوع على الأصيل؛ وهذا لأن
~~بالكفالة كما وجب المال للطالب على كل واحد من ms5389 الشريكين وجب أيضا لكل واحد
~~منهما على الأصيل الذي أمر أحدهما بالكفالة؛ لأن أمره أحدهما كأمره إياهما
~~فإنهما بعقد المفاوضة صارا كشخص واحد، وكذلك لو أداه بعد موت الكفيل؛ لأنه
~~مطالب بالمال بعد موته كأن مات قبله فإن مات المفاوض الذي لم يكفل قبل حل
~~الأجل؛ فالمال يحل عليه في قول أبي حنيفة - رحمه الله - ولا يحل على الحي
~~منهما؛ لأن الأجل كان ثابتا في حق كل واحد منهما إلا أن الميت استغنى عن
~~الأصيل بموته والحي يحتاج إلى ذلك. والميت لا ينتفع ببقاء الأجل بل يتضرر
~~بذلك؛ لأن يد الوارث لا تنبسط في التركة والحي ينتفع بالأجل فيبقى الأجل في
~~حق الحي منهما دون الميت.
# وحلول المال على الميت منهما بعد الموت لا يوجب حلوله على الآخر؛ لأن
~~الشركة قد انقطعت بموته. فأما في شركة العنان والمضاربة إذا كفل أحدهما
~~بمال أو نفس لم يلزم شريكه منه شيء؛ لأن الشركة بينهما تتضمن الوكالة في
~~التجارة دون الكفالة فالدين الذي يجب على أحدهما بمباشرة سببه يكون الآخر
~~كالأجنبي فيه فلا يطالب بشيء منه.
# وإذا كان لرجل على رجل حنطة سلم وبه كفيل فأداه الكفيل ثم صالح المكفول
~~عنه على دراهم أو عرض أو مكيل أو موزون يدا بيد فهو جائز؛ لأن ما يرجع به
~~الكفيل على الأصيل ليس بسلم فإن السلم اسم لما يجب بعقد السلم وهذا إنما
~~يجب للكفيل على الأصيل بعقد الكفالة وهو عقد آخر سوى السلم.
# (ألا ترى) أنه لو كفل ببدل الصرف أو برأس مال السلم وأداه في المجلس ثم
~~فارق الأصيل قبل أن يرجع به عليه جاز ذلك؛ لأن ما يرجع به
# PageV20P066
# الكفيل على الأصيل بمنزلة بدل القرض فإن الكفيل يصير مقرضا ذمته من
~~الأصيل بالالتزام للمطالبة بالكفالة ثم يصير مقرضا ماله منه بالأداء عنه
~~فما يرجع به عليه يكون بدل القرض. والاستبدال ببدل القرض صحيح.
# ولو كان شيء من ذلك نسيئة لم يجز إلا الطعام؛ لأن ذلك يكون دينا بدين
~~فأما إذا صالحه بكر ms5390 من حنطة إلى أجل؛ فهو جائز؛ لأنه لا مبادلة هنا بل هو
~~تأجيل في عين ما استوجب الرجوع به عليه. فإن قيل: فأين ذهب قولكم: إنه
~~بمنزلة القرض والأجل في القرض لا يلزم.
# قلنا: هو في حكم القرض وأما في الحقيقة فليس بقرض بل هو واجب بعقد مآلا،
~~وهو الكفالة والأجل في القرض إنما لم يلزم بمنزلة الإعارة، وهو غير موجود
~~فيما وجب بعقد الكفالة فلهذا صح تأجيله فيه ولو صالحه على شيء قبل أن يؤدي
~~كان جائزا؛ لأنه بنفس الكفالة وجب الدين للكفيل على الأصيل كما وجب للطالب
~~على الكفيل ولكنه مؤجل على أن يؤدي عنه.
# والصلح عن الدين المؤجل قبل حلول الأجل صحيح. فإن أدى الأصيل الطعام إلى
~~الطالب رجع على الكفيل بطعام مثله في ذلك كله (ما خلا خصلة واحدة) وهي ما
~~إذا كان صالحه على طعام أقل من ذلك فإنه لم يرجع إلا بمثل ما أعطاه؛ لأن
~~هذا كان منه إسقاطا لبعض حقه واستيفاء للبعض فلا يرجع عليه إلا بقدر ما
~~أوفاه وفيما سواه كان الصلح بينهما مبادلة وكان الكفيل كالمستوفي منه جميع
~~الطعام بما أخذه من عوضه وإنما استوفى ذلك ليقضي عنه ما عليه للطالب فإذا
~~لم يفعل كان للأصيل أن يرجع عليه بما استوفى منه كما إذا أوفاه الطعام
~~حقيقة. ولو أخذ الكفيل الطعام من الأصيل قبل أن يؤديه ثم أداه؛ كان التأجيل
~~صحيحا؛ لأنه استوجب المال عليه بعقد الكفالة قبل الأداء.
# والتأجيل في الدين بعد وجوبه صحيح. ولو صالح الكفيل الأصيل على دراهم ثم
~~افترقا قبل أن يقبضها فالصلح باطل؛ لأنه استوجب عليه الطعام دينا، فإذا
~~صالحه على دراهم كان دينا بدين فلا يكون عفوا بعد المجلس.
# والدراهم لا تتعين بالتعيين ما لم تقبض، وكذلك لو صالحه على شيء بغير
~~عينه مما يكال أو يوزن ما خلا الطعام فإنه إن صالحه على نصف كر حنطة إلى
~~أجل فهو جائز؛ لأنه لا مبادلة بينهما في هذا الصلح، وإنما حط عنه نصف كر
~~وأجله في ms5391 ذلك النصف وذلك مستقيم. والله أعلم.
### | [باب الكفالة والحوالة إلى أجل]
# (قال - رحمه الله -) وإذا كان لرجل على رجل مائة درهم إلى أجل مسمى
~~فضمنها رجل عنه إلى
# PageV20P067
# أجل دون ذلك أو أكثر منه أو مثله؛ فهو جائز على ما سمي أما إذا لم يسم
~~الكفيل شيئا؛ فالمال عليه إلى ذلك الأجل؛ لأنه بالكفالة إنما يلتزم
~~المطالبة التي هي ثابتة على الأصيل.
# والمطالبة بهذا المال على الأصيل بعد حل الأجل، فيثبت ذلك على ذلك الكفيل
~~أيضا. وأما إذا كفل به إلى مثل ذلك فقد صرح بما هو مقتضى مطلق الكفالة،
~~والتصريح بمقتضى العقد لا يزيده إلا وكادة أما إذا كفل به إلى أجل دون ذلك
~~فلأنه لو كفل به حالا لزمه المال في الحال؛ لأن الأصيل لو أسقط الأجل لزمه
~~المال في الحال فكذلك الكفيل وكفالته على أن يؤديه حالا بمنزلة إسقاط الأجل
~~فإذا جاز في جميع الأجل؛ جاز في بعضه، وإن كفل به إلى أجل أكثر من ذلك
~~فلأنه لو كان المال حالا على الأصيل فكفل به الكفيل إلى أجل مسمى؛ صح ولم
~~يطالب الكفيل إلا بعد حل الأجل فكذلك إذا كفل به إلى أجل أكثر من الأجل في
~~حق الأصيل، فإن كان أصل المال حالا فأخذ الطالب المطلوب حتى أقام له به
~~كفيلا إلى سنة؛ فهو جائز والتأخير عنهما جميعا؛ لأنه أضاف التأجيل إلى أصل
~~المال وأصل المال ثابت في ذمة المطلوب فيثبت الأجل فيه ثم يثبت في حق
~~الكفيل بثبوته في حق الأصيل وهذا بخلاف ما إذا أجل الكفيل سنة؛ لأن التأجيل
~~هنا غير مضاف إلى أصل المال بل هو مضاف إلى المطالبة التي التزمها الكفيل
~~بالكفالة فيبقى أصل المال حالا على الأصيل. ولو أن الكفيل أخر المطلوب بعد
~~الحل إلى أجل مسمى كان التأخير عن المطلوب للكفيل دون الطالب؛ لأنه أضاف
~~التأخير إلى ما استوجبه على الأصيل بالكفالة وذلك في حكم دين آخر سوى دين
~~الطالب ولأن التأخير تصرف من الكفيل بإسقاط حق المطالبة إلى مدة ms5392 وذلك صحيح
~~منه على نفسه دون الطالب.
# (ألا ترى) أنه لو صالحه على ثوب أو أبرأه عن بعضه جاز ذلك عليه دون
~~الطالب ولم يرجع به على المكفول عنه حتى يمضي الأجل كما لو أجله بعد
~~الأداء، ولو أجل المال عليهما ثم أخر الطالب الأصيل سنة فهو تأخير عنهما
~~ولو أخر الكفيل سنة كان له أن يأخذ الأصيل بها حالة اعتبارا للتأجيل
~~بالإبراء فكما أن إبراء الكفيل لا يوجب براءة الأصيل. وإبراء الأصيل يوجب
~~براءة الكفيل فكذلك التأخير وبعد ما أخر الأصيل إذا أدى الكفيل المال قبل
~~الأجل؛ لأن إسقاط الكفيل الأجل صحيح منه فيما بينه وبين الطالب، ودعواه غير
~~صحيحة منه في حق المطلوب، وإن كان أخر الكفيل سنة ثم أداه الكفيل قبل
~~الأجل؛ كان له أن يرجع على الأصيل في الحال؛ لأن المال حال على الأصيل.
# (ألا ترى) أن الطالب كان يطالبه به حالا فكذلك الكفيل يطالبه حالا بعد
~~الأداء
# PageV20P068
# بخلاف ما سبق.
# والكفالة بالقرض إلى أجل مسمى جائزة؛ لأن بدل القرض مضمون تجرى النيابة
~~في أدائه فتصح الكفالة به وهو على الكفيل إلى أجل وعلى المكفول عنه حالا
~~لما بينا أن الكفيل إنما التزم المطالبة بالعقد وذلك يقبل التأخير
~~بالتأجيل.
# ولو كفل رجل مالا عن رجل ثم كفل به عن الكفيل كفيل آخر، وأخر الطالب عن
~~الأصيل سنة فهو تأخير عن الكفيلين؛ لأن أصل المال في ذمة الأصيل فإذا صار
~~ما في ذمته مؤجلا ثبت الأجل فيما هو بناء عليه. (ألا ترى) أنه لو أبرأ
~~الأصيل منها؛ برئ الكفيلان جميعا، وإن أخر عن الكفيل الأول فهو تأخير عنه
~~وعن الكفيل الآخر والمال على الأصيل حال اعتبار التأجيل بالإبراء وهذا لأن
~~المطالبة التي التزمها الكفيل الثاني بناء على المطالبة التي هي على الكفيل
~~الأول. فالتأجيل في حق الكفيل الأول يكون تأجيلا في حق الثاني دون الأصيل.
# ولو كفل رجل عن رجل بألف درهم إلى سنة ثم إن الكفيل باع الطالب بها عبدا
~~قبل الأجل وسلمه إليه فاستحق العبد؛ ms5393 فالمال على الكفيل إلى أجله بمنزلة ما
~~لو كانت هذه المعاملة للطالب مع الأصيل وهذا؛ لأن الأجل إنما سقط حكما
~~للعقد وقد انتقض العقد من الأصيل باستحقاق العبد فكان المال عليه إلى أجله،
~~وكذلك لو رده المشتري بعيب بقضاء قاض؛ لأن الرد بالعيب بقضاء القاضي فسخ
~~للعقد من الأصل ولو رد بغير قضاء قاض ولم يسم أجلا فالمال حال على الكفيل؛
~~لأن هذا بمنزلة الإقالة بمنزلة العقد الجديد فإنها تعتمد التراضي إلا أنها
~~جعلت فسخا فيما بين المتعاقدين فيما هو من أحكام العقد الذي جرى بينهما
~~والأجل ليس من ذلك في شيء فكان في حكم الأجل هذا بمنزلة عقد مبتدإ، فلا
~~يثبت الأجل في بدله إلا بالشرط ولو كان قضاه الألف معجلة نبهرجة فوجدها
~~ستوقة فردها عليه كان المال عليه إلى أجله؛ لأنه تبين أنه ما صار قابضا
~~لدينه.
# وسقوط الأجل من حكم قبضه فإذا لم يصر قابضا كان المال مؤجلا عليه، وكذلك
~~إن وجدها زيوفا فردها بقضاء قاض أو بغير قضاء قاض؛ لأن الرد بعيب الزيافة
~~فسخ للقبض من الأصل. بدليل أن الراد ينفرد به وأن يرجع بموجب العقد، والعقد
~~لا يوجب التسليم مرتين. فلو لم ينتقض القبض من الأصل؛ ما كان له أن يرجع
~~بموجب العقد وهذا لأن الزيوف غير الجياد التي هي دين في الذمة فالمقبوض
~~إنما يكون حقا له على أن يتجوز به. فإذا لم يتجوز به ورده عرف أن المقبوض
~~لم يكن حقا له. وسقوط الأجل كان باعتبار أنه قبض حقه فإذا انعدم ذلك بقي
~~الأجل كما كان، وإن كان حين أعطاه المال أعلمه أنها زيوف فهو جائز؛ لأنه
~~تجوز
# PageV20P069
# بدون حقه فيصير الكفيل به قابضا دينه ولا يجعل هذا مبادلة للأجل بالصفة؛
~~لأنه كان من غير شرط بينهما وإنما تتحقق المبادلة إذا كان شرط، ثم يرجع
~~الكفيل على الأصيل بالجياد؛ لأنه بالكفالة استوجب ذلك عليه.
# ولو أن الكفيل أحاله بالمال على رجل إلى أجل أو حال، فمات المحتال عليه
~~مفلسا رجع المال على الكفيل ms5394 إلى أجله؛ لأن الحوالة تنفسخ بموت المحتال عليه
~~مفلسا على ما بيناه، فإنما يعود الحكم الذي كان قبل الحوالة، وهو أن المال
~~عليه إلى أجله.
# ولو كفل رجل عن رجل بألف درهم وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه على أن المال
~~على أحدهما إلى سنة وعلى الآخر إلى سنتين فهو جائز؛ لأن هذا هو الشرط لما
~~جاء في الحديث «الشرط أملك» أي يجب الوفاء به إذا أمكن وهو ممكن هنا لما
~~بينا أن ما يلتزمه كل واحد من الكفيلين ينفصل عما يلتزمه الآخر في حكم
~~الأجل فإن حل الأجل على صاحب السنة بأدائه رجع به على الأصيل؛ لأن المال
~~عليه حال، وقد كفل هذا الكفيل عنه بأمره وأداؤه لا يرجع به على الكفيل
~~الآخر حتى تمضي سنة أخرى؛ لأن المال عليه مؤجل إلى سنتين وهو كفيل عنه إلى
~~سنة فكما أن الطالب لا يطالبه بذلك إلا بعد سنتين، فكذلك المؤدي عنه بحكم
~~الكفالة، لا يطالبه بشيء منه حتى تمضي السنتان. ولو كان الأصيل باع الطالب
~~عبدا بالمال وسلمه إليه؛ برئ الكفيل من الكفالة لبراءة الأصيل فإن رد
~~الطالب العبد عليه بعيب بغير قضاء قاض لم يرجع المال على الكفيل؛ لأن هذا
~~الرد بمنزلة عقد مبتدأ في حق الكفيل، وإن رده بقضاء قاض أو استحق العبد من
~~يده رجع المال على الكفيل؛ لأن بهذا السبب ينفسخ العقد من الأصل في حق
~~الكل؛ فيعود ما كان قبل العقد وهو المال على الأصيل والكفيل جميعا.
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم حالة أو إلى سنة فأحاله بها على رجل إلى
~~سنة ثم مات المحيل؛ وهي على المحتال عليه إلى الأجل؛ لأن بالحوالة تحول أصل
~~المال إلى ذمة المحتال عليه وثبت الأجل حقا له وهو حي محتاج إلى الأجل
~~فيبقى الأجل في حقه بعد موت المحيل، وإن مات المحتال حل المال عليه؛ لأنه
~~استغنى عن الأجل بموته فإن لم يترك وفاء؛ رجع المال إلى المحيل. فإن كان
~~إلى أجل فهو عليه إلى ذلك ms5395 الأجل وإن لم يكن له أجل فهو حال عليه؛ لأن
~~الحوالة تنفسخ بموت المحتال عليه مفلسا فعاد ما كان من الحكم قبل الحوالة.
# ولو كان لرجل على رجل ألف درهم قرض وللمطلوب على آخر ألف درهم قرض فأحال
~~المطلوب الطالب بالألف التي للمطلوب على الآخر إلى سنة؛ فهو جائز وهي له
~~إلى سنة؛ لأنها إنما تجب للطالب على المحتال عليه بعقد
# PageV20P070
# الحوالة والواجب بعقد الحوالة كالواجب بعقد الكفالة في صحة اشتراط الأجل
~~فيه وليس للمحيل أن يأخذ المحتال عليه بالألف التي كانت له عليه؛ لأنه إنما
~~قبل الحوالة مقيدة بذلك المال فصارت مشغولة بحق الطالب ولا يبقى للمحيل
~~سبيل على أخذها لو كانت عينا له في يد المحتال عليه فكذلك إذا كانت دينا في
~~ذمته، وإن أبرأه منها أو وهبها له لم يجز؛ لأن حق الطالب تعلق بها وذلك
~~يوجب الحجر على المحيل عن التصرف فيها ولو صح منه هذا التصرف بطل حق الطالب
~~قبل المحتال عليه؛ لأنه ما التزم الحوالة بالمال مطلقة، وإنما التزمها
~~مقيدة بذلك المال فإذا سقطت عنه بالإبراء أو الهبة؛ لم يبق عليه مطالبة
~~بشيء.
# (ألا ترى) أن الحوالة لو كانت مقيدة بوديعة في يد المحتال عليه فهلكت تلك
~~الوديعة بطلت الحوالة فإن مات المحيل وعليه دين فما كان قبض المحتال في
~~حياته فهو له، وما لم يقبضه فهو بينه وبين الغرماء وعلى قول زفر - رحمه
~~الله - الطالب أحق به من الغرماء؛ لأنه بمنزلة المرهون وقد تقدم بيان هذه
~~المسألة فيما أمليناه من شرح الزيادات
# ولو أحال رجل رجلا على رجل بألف درهم إلى سنة ثم إن المحتال عليه ترك
~~الأجل وجعلها حالة؛ كان ذلك جائزا؛ لأن الأجل حقه فيسقط بإسقاطه كما لو
~~أسقط الأصيل الأجل قبل الحوالة فإن أداها لم يرجع بها على الأصيل المحيل
~~حتى يمضي الأجل؛ لأن إسقاط الأجل صحيح في حقه لا في حق المحيل ولو كان دينا
~~للمحيل على المحتال عليه ثم إن المحيل قضى المال من عنده كان له أن ms5396 يرجع
~~بها على المحتال عليه وليس هذا بتطوع عنه؛ لأن أصل دينه بقي على المحتال
~~عليه إلا أنه كان لا يطالبه به لاشتغاله بحق الطالب فإذا زال ذلك الشغل بأن
~~قضاه المال من عند نفسه كان له أن يرجع بها على المحتال عليه وإنما لم يجعل
~~هذا تطوعا منه؛ لأنه قصد به تخليص ذمته عن حق الغرماء بخلاف ما إذا قضاه
~~عنه غيره فإنه يكون متطوعا في ذلك؛ لأنه ما قصد هذا المؤدي تخليص شيء لنفسه
~~وهو نظير المعير للرهن إذا قضى الدين لم يكن متبرعا فيه بخلاف ما إذا قضاه
~~غيره وإذا كان المؤدي متطوعا؛ كان المال الذي عليه له، لا سقوط دين الطالب
~~عنه بإبراء المتطوع كسقوطه بأداء نفسه.
# ولو أحال رجل بمال لابنه الصغير على رجل إلى رجل لم يجز، وكذلك الوصي؛
~~لأن الحوالة إبراء الأصيل والأب والوصي لا يملكان الإبراء في دين الصغير
~~وكذلك الوكيل إذا لم يفوض إليه الموكل ذلك، والمراد الوكيل بالقبض؛ لأنه
~~ثابت في الاستيفاء. وقبول الحوالة إبراء للأصيل وليس باستيفاء.
# فأما الوكيل بالعقد إذا أحال رجل بمال إلى أجل ثم إن المحتال عليه أحاله
~~على آخر إلى
# PageV20P071
# أجل مثل ذلك أو أكثر أو أقل لم يكن له أن يرجع على الطالب حتى يقبض
~~الطالب ماله؛ لأن بالحوالة لم يصر الطالب مستوفيا شيئا والمال بعرض العود
~~على الأصيل فإنه تنفسخ الحوالتان بموت المحتال عليه عليهما مفلسين.
# ولو احتال رجل على رجل بمال إلى أجل ثم مات المحتال عليه وترك وفاء وعليه
~~دين فكان في طلب الغرماء وقسمته تأخير بعد الأجل؛ لم يكن للطالب أن يرجع
~~على الأصيل حتى ينظر إلى ما يصير أمره؛ لأن الحوالة باقية بعد موت المحتال
~~عليه مليا فإن تركته خلف فيما هو المقصود وهو قضاء الدين منه ومع بقاء
~~الحوالة لا سبيل للطالب على المحيل في المطالبة بشيء. والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب.
### | [باب الأمر بالضمان]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أمر رجل رجلا أن يضمن لرجل ألف درهم وليس ms5397
~~بخليط له فضمنها له؛ فهي لازمة للكفيل يأخذه بها الطالب؛ لأنه التزمها وهو
~~من أهله. والمضمون ما يكون لازما في ذمته ويكون هو مجبرا على أدائه فإذا
~~أداها لم يرجع بها على الآمر؛ لأنه لم يأمره أن يضمن عنه ولم يشترط الكفيل
~~لنفسه ضمانها عليه، وهو قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - وهو قول أبي
~~يوسف الأول - رحمه الله - ثم رجع فقال: يرجع بها على الذي أمره؛ لأن أمره
~~إياه بالضمان بمنزلة الاعتراف منه أن المال عليه وأنه يلتزم المطالبة عليه
~~من المال ويسقط المطالبة عنه بالأداء وقد بينا هذه المسألة فأعادها في
~~الفروع ولم يذكرها فيما سبق وقال: إن قال الكفيل: إني لم أضمن لك دينا كان
~~لك على أحد، وإنما ضمنت لك مالا لم يكن علي، ولا على غيري؛ فإن الطالب لا
~~يكلف شيئا ولا يطلب منه تفسير وجه هذا المال: من أين كان؟ وكيف كان؟ ولكن
~~كان الكفيل يؤخذ بالضمان بإقراره أو بالبينة التي قامت للطالب عليه
~~بالضمان، والكفيل هو الذي ضيع حقه حين كفل على وجه لا يستطيع الرجوع به على
~~أحد وهذا لأن مطلق العقود الشرعية محمولة على الصحة، وقد باشر الكفيل
~~الكفالة ظاهرا.
# ووجه صحتها أن يكون ملتزما للمطالبة بما هو واجب على الأصيل فيصير هو
~~مقرا بذلك ثم هو بالكلام الثاني رجع عما أقر به أولا، فيكون رجوعه باطلا
~~وإقراره، وإن لم يكن حجة على غيره فهو حجة عليه بمنزلة ما لو قال: لفلان
~~على فلان ألف درهم، وأنا بها كفيل عنه بأمره وأنكر الأصيل ذلك كله؛ فإن
~~المقر يطالب بالمال ولا يرجع به على أحد إذا أدى.
# وكذلك لو قال رجل لآخر: اكفل لفلان بألف درهم
# PageV20P072
# ففعل أو قال: احتال عليك فلان بألف درهم فأشهد له الآخر أنه قال: احتال
~~عليه بألف درهم؛ فالمال لازم للكفيل لمباشرته سبب الالتزام وهو الكفالة
~~والحوالة. وليس على الآمر من ذلك شيء؛ لأنه أمره بالكفالة عنه وليس من
~~ضرورة أمره إياه بالكفالة والحوالة وجوب أصل المال ms5398 عليه؛ لأن الكفالة
~~والحوالة من المباشر كما تجوز بالمال الذي على الآمر لفلان؛ تجوز بالمال
~~الذي على غيره لفلان، ويحتمل أن يكون الآمر رسول ذلك المطلوب إليه أو
~~فضوليا أمره بذلك ومع الاحتمال لا يثبت المال عليه، وكذلك لو كان الآمر
~~عبدا أو مكاتبا أو صبيا، وإن كان المأمور صبيا تاجرا لم يجب عليه الضمان؛
~~لأنه ليس من أهل الالتزام بالكفالة سواء كان المال على الآمر أو غيره، وإن
~~كان المأمور مرتدا فإن أسلم فضمانه جائز عليه، وإن قتل على الردة؛ فضمانه
~~باطل في قول أبي حنيفة - رحمه الله - كسائر تصرفاته، وإن لحق بالدار فذلك
~~بمنزلة موته فنقول: إن رجع مستأمنا أخذناه بالضمان هكذا في بعض النسخ من
~~الأصل، والصحيح: فإن رجع مسلما؛ لأن المرتد لا يعطى الأمان، وإذا خرج
~~مستأمنا قتل على الردة إن لم يسلم، وكان الضمان باطلا عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -
# وإذا قال رجل لآخر: اضمن لفلان ألف درهم التي له علي. أو قال: أحلت لفلان
~~عليك بألف درهم له علي أو قال: اضمن لفلان ألف درهم على أنها لك علي. أو
~~قال: على أني ضامن لها أو قال: على أني كفيل به أو قال: على أن أؤديها إليك
~~أو قال: على أن أؤديها عنه فضمن له فهو جائز، ويرجع به الكفيل على الآمر
~~إذا أداه؛ لأن في كلام الآمر تصريحا بوجوب المال عليه للطالب؛ فيكون هذا
~~أمرا منه للمأمور في ذمته مما يؤديه من ماله أو التزاما له ضمان ما يؤديه
~~إلى الطالب، وذلك يثبت حق الرجوع له عليه إذا أدى وإذا أمر رجل خليطا له أن
~~يضمن لفلان ألف درهم فضمنها له، والآمر مقر بأن الألف عليه فأدى الكفيل
~~المال رجع به على الآمر استحسانا؛ لأن الخلطة بينهما تقوم مقام تصريحه
~~بالأمر بالكفالة عنه فإن الخلطة بينهما مقصودة لهذا، وهو أن يؤدي عنه ما
~~عليه ليرجع به عليه فنزل ذلك منه منزلة قوله: اضمن لفلان عني والخليط عندنا
~~هو الذي يأخذ منه ويعطيه ويداينه ms5399 ويضع المال عنده وكل من في عياله فهو
~~بمنزلة الخليط، نحو ابنه الكبير إذا كان في عياله؛ لأنه يحفظ ماله في يده
~~ولهذا لو وضع الوديعة عنده لم يكن ضامنا، وكذلك إن أمر الابن أباه والابن
~~كبير في عيال أبيه أو المرأة زوجها فهو مثل ذلك كل واحد منهما يحفظ ماله
~~بيد صاحبه فذلك بمنزلة الخلطة بينهما.
# وإذا أحال رجل رجلا على رجل بألف درهم كانت للمحيل
# PageV20P073
# على المحتال عليه فأداها فقال المحيل: المال لي، وقال المحتال: المال لي
~~فالقول للمحيل؛ لأن وجوب المال للمحيل على المحتال عليه معلوم. ووجوب المال
~~للمحتال غير معلوم. وفي هذه الحوالة احتمال يجوز أن يكون المحتال وكيلا له
~~في قبضها من المحتال عليه، ويجوز أن يكون مقصوده إسقاط مطالبة المحتال عن
~~نفسه بمال كان له عليه فلا يجب المال بالشك للمحتال على المحيل ولا يثبت مع
~~الاحتمال إلا أدنى الأمرين، وهو أن يكون المحتال وكيلا للمحيل في قبض
~~المال. فإذا قبضها أمر بتسليمها إليه حتى يثبت دين نفسه على المحيل، وكذلك
~~لو قال له: اضمن له ألفي التي لي عليك، أو: اكفل له بألفي التي لي عليك؛
~~لأنه ليس في كلامه إقرار بوجوب المال للطالب على الآمر، ويحتمل أن يكون
~~وكيلا له في قبضه من مديونه.
# ولو أن رجلا أتى خليطا له فقال: اضمن لفلان ألف درهم فضمنها له وأداها
~~إليه فللآمر أن يأخذها من المضمون له وهو وكيل للآمر في ذلك، وليس للكفيل
~~أن يمتنع من دفعها إلى المكفول؛ لأنه ليس في كلامه إقرار بوجوب المال
~~المضمون له عليه، والخلطة بين الآمر وبين الضامن، لا بينه وبين المضمون له
~~وتلك الخلطة لا تكون دليل وجوب المال المضمون له على الآمر فلهذا كان
~~المضمون له وكيل الآمر، إذا قبض المال أمر بالدفع إليه وليس للضامن أن
~~يمتنع عليه من دفعها إلى المضمون له؛ لأنه التزمها له بعقد الكفالة، إلا أن
~~يحضر الآمر فإن حضر وادعى أن المال له على المأمور كلف إقامة البينة على ms5400
~~ذلك وإلا حلف المأمور وبرئ منهما فإذا حلف؛ برئ من حق الآمر. والمضمون له
~~وكيل من جهته وبراءته عن مطالبة الموكل توجب البراءة من مطالبة الوكيل
~~ضرورة؛ لأنه ادعى لنفسه دينا عليه فيحتاج إلى إثباته بالبينة، وإذا لم يكن
~~له بينة؛ فالقول قول المنكر مع يمينه، ولو كان المأمور ليس بخليط للآمر؛
~~كان الضمان جائزا؛ لأنه التزمه بعقد الكفالة.
# والمال للمكفول له دون الآمر؛ لأن المكفول له لا يمكن أن يجعل وكيلا
~~للآمر هنا، فإن ذلك لا يكون إلا بعد وجوب المال للآمر على المأمور وليس في
~~لفظه ما يدل على ذلك ولا يثبت بينهما بدل على أنه إنما ضمن المال له وكان
~~هذا التزاما من المأمور للمكفول له خاصة ولو كان الكفيل خليطا للمكفول له
~~لم يرجع على الآمر بشيء؛ لأنه لا سبب بين الآمر وبين المأمور.
# والخلطة التي بين الكفيل والمكفول له لا تكون دليلا على أن الآمر إنما
~~أمر المأمور بالضمان عنه فلهذا لا يرجع عليه بشيء إلا في قول أبي يوسف
~~الآخر - رحمه الله - على ما بينا والله أعلم بالصواب
# PageV20P074
### | [باب تكفيل القاضي في الدعوى]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا ادعى رجل على رجل مالا عند القاضي فأنكره
~~وسأل المدعي أن يأخذ له كفيلا منه بنفسه وادعى أن له بينة حاضرة أخذ له منه
~~كفيلا معروفا بنفسه ثلاثة أيام. وفي القياس لا يأخذ كفيلا لآخر بنفس الدعوى
~~لا يجب شيء على الخصم لكون الدعوى خبرا محتملا للصدق والكذب وفي الإجبار
~~على إعطاء الكفيل إلزام شيء أباه وإنما تركنا القياس للتعامل من لدن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا. فإن القضاة يأمرون بأخذ الكفيل
~~من الخصوم من غير نكير منكر، ولا زجر زاجر. وفيه نظر للمدعي؛ لأنه إذا أحضر
~~شهوده فلا بد من حضور الخصم ليشهدوا عليه وربما يهرب أو يخفي شخصه فيعجز
~~المدعي عن إثبات حقه عليه وفي أخذ الكفيل بنفسه ليحضره نظر للمدعي ولا ضرر
~~فيه على المدعى عليه، فهو نظير الاستخلاف والخصم ms5401 يستحلف عند طلب المدعي بعد
~~إنكاره.
# وإن لم تتوجه له حق في تلك الدعوى ولكن فيه منفعة للمدعي من غير ضرر فيه
~~على الخصم إذا كان محقا في إنكاره، وكذلك الإشخاص إلى بابه يثبت بنفس
~~الدعوى بما لها من النظر للمدعي فكذلك أخذ الكفيل وشرط أن يكون الكفيل
~~معروفا؛ لأن مقصود المدعي لا يحصل بالمجهول فقد يهرب ذلك المجهول مع الخصم
~~والتعذير بثلاثة أيام ليس بلازم ولكن يأخذ كفيلا إلى المجلس الثاني وقد كان
~~القاضي فيهم يجلس بنفسه كل ثلاثة أيام، وإن كان يجلس في كل يوم فربما يعرض
~~للمدعي عارض فيتعذر الحضور في المجلس أو المجلسين، وإنما أخذ الكفيلين لنظر
~~المدعي فيؤخذ الكفيل على وجه لا يؤدي إلى التعنت في حق المدعي وإن قال:
~~بينتي غيب؛ لم يأخذ له منه كفيلا؛ لأنه لا فائدة في أخذ الكفيل هنا فالغائب
~~كالهالك من وجه وليس كل غائب يئوب، وإن أراد المدعي استحلاف الخصم يمكن منه
~~في الحال. فلا معنى للاشتغال بأخذ الكفيل، وكذلك إن أقام شاهدا واحدا؛ لأن
~~بالشاهد الواحد لا يثبت للمدعي شيء كما يثبت بنفس الدعوى، وإن قال: لا بينة
~~لي وأنا أريد أن أحلفه، فخذ لي منه كفيلا لم يأخذ منه كفيلا، ولكنه يستحلفه
~~مكانه؛ لأن حكم اليمين لا يختلف باختلاف الأوقات والقاضي مأمور بفصل
~~الخصومة في أول أحوال الإمكان وذلك في أن يستحلفه للحال بكون المدعي طالبا
~~لذلك فلا معنى للاشتغال بأخذ الكفيل، وإن قال: بينتي حاضرة فخذ لي منه
~~كفيلا فقال المطلوب له: ولي كفيل. فإنه يأمر الطالب أن يلزمه - إن أحب -
~~حتى يحضر شهوده؛ لأن الملازمة فعل متعارف قد كان على عهد
# PageV20P075
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على ما روي «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - مر على أبي بن كعب - رضي الله عنه - وهو يلازم غريما له» الحديث.
# وليس تفسير الملازمة أن يقعده في موضع ويقعد إلى جنبه. فإن ذلك حبس وليس
~~له ذلك قبل أن يثبت دينه عليه ولكن (تفسير الملازمة) أن ms5402 يدور معه حيثما
~~دار، فإذا دخل على أهله قعد من يلازمه على باب داره، وإن كان يخاف أن يهرب
~~من جانب آخر فإما أن يقعد معه على باب داره حيث يراه أو يأذن له في أن يدخل
~~معه ليلازمه؛ إذ المقصود هو الأمن من هروبه، والتمكن من إحضاره إذا أحضر
~~شهوده ولا يحصل إلا بذلك وإن أحب أن يستحلفه فعل؛ لأن اليمين حق الدعوى قبل
~~المدعى عليه وله فيه غرض صحيح، وهو التوصل إلى حقه في أقرب الأوقات بنكوله
~~وفيه اختلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه - رحمهما الله - وموضع بيانه شرح أدب
~~القاضي للخصاف - رحمه الله - ولا ينبغي أن يسجنه؛ لأن الحبس أقوى العقوبات
~~في دعوى المال فلا يثبت بمجرد الدعوى قبل أن يثبت المال عليه، وإن قال
~~الطالب: خذ لي منه كفيلا بالعين التي ادعيتها في يده أخذ له كفيلا بها
~~أيضا؛ لأنه لا يتمكن من إقامة البينة إلا بإحضار العين، وربما يخفيها الخصم
~~ولا وجه لإخراجها من يده قبل إقامة المدعي حجته، وكان أخذ الكفيل بها وأخذ
~~الكفيل بنفسه سواء، وإن كان الكفيل بنفسه وبذلك الشيء واحدا جاز؛ لأن
~~المقصود حاصل، وإن أراد الطالب كفيلا بنفسه ووكيلا في خصومته؛ فإن القاضي
~~يأمر المطلوب أن يعطيه ذلك ثلاثة أيام هكذا قال هنا؛ لأن الخصم ربما لا
~~يبالي بالكفيل بالنفس ويهرب فلا يتمكن المدعي من إثبات حقه بالبينة على
~~الكفيل وفي الزيادات قال: لا يجبر على إعطاء الوكيل في خصومته. هذا هو
~~الأصح؛ لأن المدعى عليه يقول: أنا أهدى إلى الخصومة من غيري. خصوصا في هذه
~~الحادثة وربما لا ينظر الوكيل ولا يشتغل بالدفع بما أشتغل به إذا حضرت.
# ففي الإجبار على إعطاء الكفيل إضرار به، والقاضي ينظر لأحد الخصمين على
~~وجه لا يضر بالآخر. فإذا أراد الطالب أن يكون ضامنا لما قضي له عليه فإن
~~القاضي لا يجبر المطلوب على ذلك؛ لأن بعد إثبات الدين لا يجبر الخصم على
~~إعطاء الكفيل به فقبل إثباته أولى. وهذا بخلاف ما إذا كان ms5403 المدعى عينا فإن
~~هناك لا يتمكن من إثبات المدعى إلا بإحضار العين وهنا يتمكن من إثبات الدين
~~عند إحضار الخصم وإنما الكفيل بالمال هنا للتوثق لجانب المطالبة، ولم تتوجه
~~له مطالبة بالمال قبل إثباته. فكيف يجبر على إعطاء الكفيل به؟ وإن بعث
~~القاضي مع الطالب رسولا يأخذ له كفيلا فكفل به الكفيل
# PageV20P076
# الطالب أو أحضره القاضي فكفل عنده ثم رده الكفيل إلى الطالب برئ؛ لأن
~~الكفالة كانت له وقد أوفاه حقه حين سلم نفس الخصم إليه، وإن كانت الكفالة
~~للقاضي أو لرسوله الذي كفل له به. وقال زفر - رحمه الله -: يبرأ؛ لأن
~~الكفالة للطالب في الوجهين جميعا فإنها تنبني على دعواه ولكنا نقول:
~~المقصود لا يعتبر مع التصريح بخلافه وقد صرح الكفيل بالتزام النفس إلى
~~القاضي أو إلى رسوله فلا يبرأ بدونه
# وإن كفل له بنفسه إلى ثلاثة أيام فتغيب الطالب فالكفيل على كفالته يدفع
~~صاحبه إليه ويبرأ منه؛ لأن التزام التسليم إليه لا يبرأ بمضي الوقت بدون
~~الوفاء بما التزم والعبد التاجر والمكاتب والصبي التاجر، مطلوبا كان أو
~~طالبا والمستأمن والذمي والمرتد في جميع ذلك بمنزلة الحر المسلم؛ لأن
~~الكفالة بالنفس تنبني على الدعوى. والدعوى صحيحة من هؤلاء وعليهم.
# وإن قدم رجل مكاتبه إلى القاضي وادعى مضي أجل الكتابة وقال: بينتي حاضرة
~~فخذ لي منه كفيلا بنفسه لم يأخذه؛ لأنه عبده والمولى لا يستوجب على عبده
~~حقا قويا يصح التزامه بالكفالة.
# (ألا ترى) أنه لو كفل عن المكاتب لمولاه ببدل الكتابة الذي عليه؛ لم يجز
~~ذلك، وكذلك لا يأخذ كفيلا بنفسه في دعوى ذلك قبله.
# (ألا ترى) أن المكاتب يتمكن من أن يعجز نفسه فلا يطالب بشيء من ذلك،
~~وكذلك لو ادعى على عبد له تاجر دعوى وعليه دين أو لا دين عليه فإن المولى
~~لا يستوجب على عبده دينا.
# ولو ادعى المكاتب قبل مولاه دينا فإنه يؤخذ للمكاتب كفيل بنفس المولى،
~~لأنه يستوجب قبل مولاه من الحق ما يستوجبه قبل غيره.
# (ألا ترى) أنه لو كفل كفيل بالدين ms5404 الذي له على مولاه؛ جاز. فكذلك يؤخذ له
~~الكفيل بنفسه، وكذلك العبد التاجر يدعي قبل مولاه دينا وعلى العبد دين، لأن
~~كسبه حق غرمائه فهو يستوجب قبل مولاه حق غرمائه، وإن لم يكن على العبد دين
~~لم يؤخذ له من مولاه كفيل، لأن كسبه خالص حق المولى، ولا حق به قبل مولاه
~~إذا لم يكن عليه دين.
# وإن ادعى رجل دعوى والمدعى عليه محبوس في حق رجل، فأراد الطالب أن يخرجه
~~من السجن حتى يخاصمه فقال الذي حبسه: خذ لي منه كفيلا بنفسه فيما لي عليه
~~فإنه يخرجه له ويخاصمه وهو معه حتى يرده إلى محبسه ولا يأخذ منه كفيلا
~~بنفسه، لأنه في يده وهو محبوس، معناه: إنما يخرجه مع أمينه، وهو في السجن
~~محبوس في يد أمينه فكذلك إذا أخرجه ولا غرض للطالب هنا في المطالبة بالكفيل
~~سوى التعنت، فلا يحبسه القاضي إلى ذلك. وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله
~~- في الكفالة بالنفس: لا يجعل لها أجلا إنما ذلك على قدر خلوصه إلى القاضي
# PageV20P077
# حتى إذا كان يمكنه من التقدم إلى القاضي في أكثر من ثلاثة أيام جاز ذلك
~~على أكثر من ثلاثة أيام وهذا عندهم جميعا، لأن المعتبر توفير النظر على
~~المدعي وإذا كانت الدعوى في شيء بعينه فخفت أن يغيبها المطلوب وكانت غير
~~معينة وضعتها على يدي عدل ولم أجعل لذلك وقتا وجعلته بمنزلة الكفالة، لأن
~~في التعديل هنا معنى النظر للمدعي وليس فيه كثير ضرر على المدعي وقد بينا
~~أنه يأخذ كفيلا بتلك العين، ولكن المقصود ربما لا يتم بأخذ الكفيل بأن
~~يغيبها الخصم ولم يعرف الشهود أوصافها فلا يتمكنون من أداء الشهادة فإن كان
~~ذلك مما يعرفه الشهود أو مما لا يمكن تعيينه أصلا؛ لم يصفه على يدي عدل لأن
~~النظر يتم بأخذ الكفيل بمحضر من ذلك الشيء.
# وأما العقار فليس فيه كفالة ولا يوضع على يدي عدل حتى يقيم البينة لأن
~~تعيينه غير ممكن ولا حاجة إلى إحضارها لإقامة البينة وإنما إقامة البينة
~~بذكر ms5405 الحدود. فإن قامت بينة وكانت أرضا فيها نخيل تمر فلا بد من أن يوضع
~~هذا على يدي عدل إذا خيف على المطلوب استهلاكه لأنه لما أقام البينة فقد
~~ثبت حقه من حيث الظاهر.
# (ألا ترى) أنه لو قضى القاضي له قبل أن تظهر عدالة الشهود بعد قضائه فمن
~~تمام النظر له أن يوضع على يدي عدل لكي لا يتمكن المطلوب من استهلاكه ويؤخذ
~~الكفيل في دعوى الدين وفي العتق والطلاق وجميع أجناس حقوق العباد مما لا
~~يندرئ بالشبهات.
# وإذا ادعى المدعي ألف درهم وقال سله أيقر بمالي أو ينكره فإنه ينبغي
~~للقاضي أن يسأله عن ذلك ليعلم المدعي أنه بماذا يعامله الناس. فإن أنكر قال
~~للمدعي: أحضر بينتك، وإن لم يقر ولم ينكر؛ قال للمدعي: أحضر البينة لأن
~~الساكت بمنزلة المنكر، وإن لم يكن للمدعي بينة وطلب يمينه فإن كان أنكر
~~استحلفه القاضي له وإن لم يقر ولم ينكر. فقد روي عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~- أن القاضي لا يستحلفه ولكن يحبسه ليتجنب خصمه لأن الاستحلاف لترجح جانب
~~الصدق في إنكار المدعى عليه، فلا معنى للاشتغال به قبل إنكاره وعن أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله أن القاضي يستحلفه لأن سكوته قائم مقام الإنكار شرعا حتى
~~يقبل عليه البينة بعد سكوته فكذلك يعرض اليمين على الساكت حتى يقضي عليه
~~بالنكول لحق المدعي ولا ينبغي للقاضي أن يحبسه حتى يقر أو ينكر ولا يجبره
~~على ذلك لأنه ما ثبت عليه شيء بمجرد سكوته، فلا يعاقبه بالحبس.
# والمقصود حاصل من غير أن يجبره على الإنكار لأن سكوته قائم مقام إنكاره
~~فإن المنكر ممتنع، والساكت كذلك، وإن قال المطلوب للقاضي: سل الطالب من أي
~~وجه يدعي على هذا المال سأله من غير أن يجبره على ذلك فإن
# PageV20P078
# أبى أن يبين وجهه سأله البينة لأنه بدعوى المال قد تم ما كان محتاجا إليه
~~من جانبه وربما يضره بيان الجهة وليس للقاضي أن يجبر أحدا على ما يضره ولا
~~أن يحبسه إذا امتنع من ذلك، ولكن ms5406 يسأله البينة فإن لم تكن له بينة استحلف
~~المطلوب بالله ماله قبله هذا الحق ولا شيء منه فإن حلف دعا المدعي ما على
~~شهوده وفي هذا بيان ما: أن للمدعي أن يستحلف الخصم وإن كان شهوده حضورا،
~~وهو قولهما فأما عند أبي حنيفة فلا يستحلفه إذا زعم المدعي أن شهوده حضور.
~~هكذا ذكره في النوادر؛ لأن مقصود المدعي من ذلك هتك ستر المدعى عليه
~~وافتضاحه.
# وإذا شهد شاهدان لرجل على رجل بألف درهم فقال أحدهما: هي بيض وقال الآخر:
~~سود، وللبيض صرف على السود فإن ادعى الطالب البيض أو ادعى المالين جميعا
~~قضيت له بالسود لاتفاق الشاهدين على ذلك لفظا ومعنى فإن البياض صفة زائدة
~~لا تثبت بشهادة أحدهما وتبقى شهادتهما على أصل الألف فيقضي بالقدر المتيقن
~~وهو الشهود. وإن ادعى المدعي السود بطلت شهادة الشاهد على البيض لأنه أكذبه
~~في ذلك ولا يقضي له بالسود حتى يحضر شاهدا آخر عليها، وكذلك لو أشهد بكر
~~حنطة فقال أحدهما: جيد والآخر: رديء، أو شهد أحدهما بكر حنطة والآخر بكر
~~شعير؛ لم يقض القاضي بشيء لأن لكل واحد من الجنسين شاهدا واحدا. والمدعي
~~إنما يدعي أحدهما فيكون مكذبا أحد شاهديه.
# ولو ادعى عليه مائة درهم فشهد له بها شاهد، والآخر بمائتين؛ لم تقبل
~~الشهادة في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وفي قولهما تقبل على مقدار المائة
~~وهذا بناء على ما سبق أن عندهما الموافقة بين الشاهدين معنى يكفي لقبول
~~الشهادة وعند أبي حنيفة - رحمه الله - يعتبر اتفاقهما في اللفظ والمعنى
~~جميعا ولو ادعى مائة وخمسين فشهد له أحدهما بمائة والآخر بمائة وخمسين؛
~~جازت شهادتهما على المائة لأنهما اتفقا عليها لفظا ومعنى وإنما تفرد أحدهما
~~بزيادة الخمسين وهما اسمان أحدهما معطوف على الآخر.
# ولو ادعى خمسة عشر فشهد له شاهد بعشرة والآخر بخمسة عشر؛ لا تقبل عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - في شيء لأن هذا كله اسم واحد لقدر معلوم بدليل أنه خلا
~~عن حرف العطف فهو كالمائة والمائتين وعندهما تقبل الشهادة على ms5407 الأقل في
~~جميع ذلك وهو قول شريح - رحمه الله - فإنه شهد عنده شاهدان: أحدهما
~~بتسعمائة، والآخر بثمانمائة فقضى شريح - رحمه الله - بالأقل وروي نحو ذلك
~~عن الحسن وإبراهيم - رحمهما الله - وقال أبو يوسف - رحمه الله -: سمعت ابن
~~أبي ليلى - رحمه الله - يقول: شهادة أهل الأهواء جائرة وقد بينا هذا في
~~كتاب الشهادات أنه قول علمائنا - رحمهم الله -
# PageV20P079
# وبين المعنى فيه فقال إنما الهوى شيء افتتن به رجل فأخطأ في ذلك فلا
~~ينبغي أن تبطل به شهادته وإنما دخلوا في الهوى لشدة المبالغة في الدين
~~فإنهم عظموا الذنوب حتى جعلوها كفرا فيؤمن عليهم شهادة الربا. (ألا ترى) أن
~~أعظم الذنوب بعد الكفر القتل. ثم دماء أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ورضي عنهم أعظم الدماء وقد قتل بعضهم بعضا. فلو شهد بعضهم على بعض أما كان
~~تجوز شهادتهم إلا الخطابية وهم صنف من الروافض فإنهم بلغني أن بعضهم يصدق
~~بعضا بما يدعي ويشهد له به إذا حلف عنده أنه محق فهذا متهم في شهادته فلا
~~أقبل شهادته لهذا.
# وإذا ادعى رجل قبل رجل ألف درهم وقال خمسمائة منها من ثمن عبد قد قبضه
~~وخمسمائة من ثمن متاع قبضه وجاء بشاهدين فشهد أحدهما على خمسمائة ثمن عبد
~~وشهد الآخر على خمسمائة ثمن متاع قد قبضه؛ فإنه يجوز من ذلك خمسمائة لأن
~~البيع انتهى بتسليم المعقود عليه وإنما دعواه دعوى الدين فهو كما لو ادعى
~~ألفا وشهد له الشاهدان بخمسمائة.
# ولو شهد شاهدان أن لرجل على رجل ألف درهم وشهد أحدهما أنه قبض منها
~~خمسمائة وأنكر الطالب قبضها فشهادتهما بألف جائزة لأنهما اتفقا على وجوبها
~~وإنما تفرد أحدهما بالشهادة بشيء آخر وهو أنه قضاه خمسمائة ولو قضاه جميع
~~المال لم يبطل به أصل الشهادة فهذا مثله. وعن زفر - رحمه الله - أن هذه
~~الشهادة لا تقبل لأن المدعي مكذب أحد شاهديه ولكنا نقول هو غير مكذب له
~~فيما شهد له به وإنما كذبه فيما شهد عليه وذلك لا يضره فكل أحد يصدق الشاهد ms5408
~~فيما شهد له به ويكذبه فيما شهد عليه أرأيت لو شهد أحدهما أنه أجره سنة
~~أكنت تبطل شهادته على أصل المال بذلك؟ ولو شهد شاهدان لرجل على رجل بألف
~~درهم فقال الطالب: إنما لي عليك خمسمائة وقد كانت ألفا فقبضت منها خمسمائة.
~~ووصل الكلام أو لم يصل فإن شهادتهما جائزة بخمسمائة؛ لأنه لم يكذبهما بل
~~وفق بين دعواه وشهادتهما بتوفيق محتمل فقد يستوفي المدعي بعض حقه ولا يعرف
~~الشاهد بذلك.
# ولو قال: لم يكن لي عليك قط إلا خمسمائة أبطلت شهادتهما؛ لأنه قد أكذبهما
~~فيما يشهدان له من الزيادة ولو شهدا على رجل لرجل بألف درهم من ثمن جارية
~~قد قبضها المشتري فقال البائع: قد أشهدهم المشتري بهذه الشهادة، والدين باق
~~عليه من ثمن الدين متاع؛ أجزت شهادتهما لما بينا أن المبيع إذا كان مقبوضا
~~فالعقد فيه منته. وإنما دعواه دعوى الدين وقد صدق الشهود في ذلك. ولو قال:
~~لم يشهدهما بهذا، ولكن أشهدهما أنه من ثمن متاع؛ أبطلت شهادتهما لأنه
~~أكذبهما فيما شهدا له به وأقر عليهما بالغفلة والنسيان. ولو شهد أنه
# PageV20P080
# كفل له بألف درهم عن فلان كان له أن يأخذه بالمال لأنه ما أكذبهما في
~~الشهادة ويجعل ما ثبت بشهادتهما كالثابت بإقرار الخصم. ولو قال: لم يقر
~~بهذا وإنما أقر أنها كانت عن فلان؛ بطلت شهادتهما لأنه قد أكذبهما.
# ولو أنكر المطلوب أن يكون للطالب عليه شيء فشهد له شاهدان بألف درهم فجاء
~~المطلوب بشاهدين يشهدان بالبراءة منها والدفع إليه أجزت ذلك؛ لأنه لا
~~منافاة بين إنكاره للمال في الحال وبين ما ادعى من الإبراء والإيفاء، وكذلك
~~لو قال: لم يكن له علي شيء قط ثم أقام البينة على الإبراء والإيفاء. وكان
~~ابن أبي ليلى - رحمه الله - يقول هنا: لا تقبل بينته لكونه مناقضا في
~~دعواه، ولكنا نقول: هو غير مناقض لأنه يقول: ما كان له علي شيء قط ولكن
~~افتديت نفسي من المال الذي ادعاه علي أو سألته أن يبرئني ففعل ذلك. والبينة
~~حجة فلا يجوز ms5409 إبطالها مع العمل بها ولو كان قال: لم أدفع إليه شيئا، أو لم
~~أقبضه شيئا، أو لم أعرفه، أو لم أكلمه، أو لم أخالطه؛ لم أقبل منه البينة
~~بعد ذلك على دفع المال لأن ما تقدم من كلامه إكذاب منه لشهوده. وشهادة
~~الشاهدين على البراءة في دين أو كفالة - وقد اختلفا في الوقت أو المكان -
~~جائزة؛ لأن البراءة جائزة بإقرار من الطالب، فلا يضرهم الاختلاف في المكان
~~أو الزمان.
# ولو كانوا كفلاء ثلاثة بعضهم كفيل عن بعض فشهد اثنان على واحد أنه دفع
~~المال الذي عليهم لم تجز شهادتهما لأنهما ينفعان أنفسهما بذلك، وهو إسقاط
~~مطالبة الطالب عنهما ولم يرجع عليهما المشهود له بشيء لأنهما لم يبرآ من
~~شيء من حق الطالب وإنما يرجع الكفيل على الأصيل إذا استفاد الكفيل البراءة
~~من حق الطالب فإذا لم يوجد ذلك لم يرجع عليهما بشيء. والله أعلم.
### | [باب ما يصدق فيه الدافع من قضاء الدين]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا كان لرجل على رجل ثلثمائة درهم كل مائة منها
~~في صك، فصك منها قرض، وصك كفالة عن رجل، وصك كفالة عن آخر، فدفع المطلوب
~~مائة درهم إلى الطالب وأشهد ذلك الصك لأنه هو المعطي وقد صرح في الإعطاء
~~بالجهة التي أعطى بها المال فتصريحه بذلك نفى منه الإعطاء بسائر الجهات ولا
~~معارضة بين النافي والمثبت، وكذلك إن لم يشهد عند الإعطاء فوقع الاختلاف
~~بينه وبين الطالب في الجهة التي أعطى بها؛ فالقول قول المطلوب لأنه هو
~~المالك لما أدى من الطالب. والقول في بيان جهة الطالب للتمليك قول المملك
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا اختلف المتبايعان فالقول ما يقوله
~~البائع» وهذا لأنه
# PageV20P081
# لو أنكر التمليك أصلا كان القول قوله فكذلك إذا أقر بالتمليك من جهة دون
~~جهة وهذا لأن المديون إنما يقضي الدين بملك نفسه. والإنسان مطلق التصرف في
~~ملك نفسه مقبول البيان فيه، في الانتهاء كما في الابتداء إذا كان مفيدا له
~~وهذا بيان مفيد فربما يكون ببعض المال رهن فتعين المدفوع ms5410 مما به الرهن
~~ليسترد الرهن وربما يكون ببعض المال كفيل فتعجل المكفول له من ذلك ليبرئ
~~كفيله، وإن مات الدافع قبل أن يقول شيئا من ذلك؛ كانت المائة من كل صك
~~ثلاثة لأنه ليس جعل المدفوع من بعضها بأولى ببعض. ولا بيان في ذلك لورثته
~~لأنهم إنما يخلفونه فيما صار ميراثا لهم والمال الذي قضي به دينه لم يصر
~~ميراثا لهم؛ لأنه مجرد رأي كان له في التعيين فلا يصير ميراثا وهو حق
~~البيان لما أراده عند الإعطاء.
# ولا طريق لورثته إلى معرفة ذلك فلا يقومون فيه مقامه كحق البيان في العتق
~~المبهم، وكذلك إن مات الدافع والمدفوع إليه واختلفت الورثة فإنها من كل صك
~~ثلاثة إلى أن تقوم البينة على شيء كان من الدافع قبل موته فبها تعين بعض
~~الجهات فيجعل الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة، أو يتصادق الورثة كلهم على
~~شيء يعني ورثة الدافع والمدفوع إليه لأن الحق لهم فإذا تصادقوا على شيء كان
~~ذلك كالثابت بالبينة، أو يكون القابض حيا فيقول شيئا فتصدقه ورثة الدافع في
~~ذلك.
# ولو كان لرجل على رجلين ألف درهم في صك ثم إن أحدهما كفل عن صاحبه بأمره
~~ثم أدى خمسمائة مما في الصك فجعله من حصة المكفول عنه عند الدفع أو بعد
~~الدفع؛ فذلك صحيح والقول فيه قوله ويرجع بها المكفول عنه لأنه هو المالك
~~لما أدى. وهذا البيان منه مفيد فإذا قبل منه؛ كان مؤديا دين الكفالة فيرجع
~~على الأصيل لأنه كفل عنه بأمره، ولو لم يؤد شيئا حتى كفل الآخر عنه أيضا
~~بأمره فصار كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه أو كانت الكفالة على ذلك في أصل
~~الصك في عقد البيع أو القرض فأيهما قضى شيئا فهو من حصته خاصة دون حصة
~~صاحبه حتى يؤدي حصته لأنه لا فائدة له في أن يجعل المؤدي عن صاحبه لا من
~~جهة صاحبه بأن يقول: أنا كفيل عنك بأمرك، وأداؤك عني كأدائي بنفسي فكان لي
~~أن أجعل المؤدي عنك فأنا أجعله الآن عنك ms5411 فلا يزال يدور كذلك بخلاف ما سبق
~~فالمؤدي هناك إذا جعل المؤدي عن صاحبه لا يكون لصاحبه أن يعارضه فيجعل
~~المؤدي عنه لأن صاحبه ليس بكفيل عنه. فإن أدى زيادة على مقدار حقه؛ كانت
~~مما كفل به عن صاحبه لأن صاحبه لا يتمكن في معارضته من هذه الزيادة وقد
~~استفاد البراءة عن حصته بأدائه.
# وبراءة الأصيل توجب براءة الكفيل، وكذلك إن شرط عند الأداء
# PageV20P082
# للنصف أن يؤدي ذلك من حصة صاحبه فإنه لا يكون من حصته حتى يؤدي زيادة على
~~النصف لأن هذا الشرط حق لا يفيده شيئا؛ فإن صاحبه يعارضه بجعل المؤدي عنه.
# ولو كان ثلاثة نفر عليهم ألف درهم من ثمن بيع، وبعضهم كفلاء عن بعض كان
~~ما أدى أحدهم من حصته إلى الثلاث فإذا جاوز الثلاث كانت الزيادة من حصة
~~صاحبه لا يستطيع أن يجعلها من حصة أحدهما دون الآخر؛ لأن كل واحد من
~~الآخرين كفيل عن صاحبه كما أنه كفيل عنهما فإذا جعل الزيادة من حصة أحدهما
~~كان للمجعول ذلك من حصته أن يجعله من حصة الآخر بالطريق الذي بينا فتحققت
~~المعارضة بينهما فلهذا كانت الزيادة من النصيبين جميعا فيرجع على كل واحد
~~منهما بنصف ذلك كما هو قضية المعارضة والمساواة.
# ولو كانوا مكاتبين ثلاثة بعضهم كفلاء عن بعض فأدى بعضهم طائفة من الكتابة
~~كان ذلك من حصتهم جميعا قل المؤدى أو كثر. ولو جعلها المؤدي من حصته أو حصة
~~صاحبيه أو أحدهما؛ يجوز ذلك لأنهم كشخص واحد في حكم هذه المكاتبة إذ لو لم
~~يجعلهم كذلك؛ لم يصح فإن الكفالة من المكاتب، والكفالة ببدل الكتابة لا
~~تكون صحيحة. والمكاتب الواحد لو أراد أن يجعل المؤدي عن بعض نفسه دون بعض
~~لم يكن ذلك شيئا. فهذا مثله بخلاف ما سبق فهناك كل واحد منهم أصيل في بعض
~~المال كفيل في البعض؛ لأن ذلك في ثمن المبيع صحيح من الأحرار. توضيح الفرق
~~أن في جعل المؤدى من نصيب المؤدي - خاصة في باب الكتابة - إبطال شرط
~~المولى؛ لأنه ms5412 شرط أن لا يعتق واحد منهم حتى يصل إليه جميع المال فإذا أدى
~~أحدهم الثلث، وجعلنا ذلك من نصيبه خاصة عتق هو؛ لأنه برئ مما عليه من بدل
~~الكتابة، وبراءة المكاتب على أي وجه كان توجب العتق.
# وفي هذا إبطال شرط المولى؛ فلهذا كان المؤدى عنهم جميعا، وذلك لا يوجد في
~~ثمن المبيع؛ لأنا وإن جعلنا المؤدى هناك من نصيب المؤدي خاصة؛ يبقى البائع
~~في حبس المبيع إلى أن يصل إليه الثمن فجعلنا ذلك من حصته ما لم يزد المؤدى
~~على الثلث.
# ولو كان لرجل دين مائة درهم وله عنده وديعة مائة درهم فدفع إليه مائة
~~درهم، فقال الطالب: هي وديعتي وقال المطلوب: هلكت الوديعة وهي من الدين
~~الذي كان لك فالقول قول الدافع مع يمينه لأن الاختلاف بينهما في الملك
~~المدفوع، وقد كان ذلك في يد الدافع فيكون القول قوله في أنه ملكي ولأنه
~~أمين في الوديعة مسلط على ما يخبر به من هلاكها، فيثبت القول بهلاك الوديعة
~~ويبقى الدين وقد دفع إلى الطالب مثل الدين على جهة قضاء الدين؛ فتبرأ ذمته
~~من ذلك بعد أن يحلف على ما يدعي من
# PageV20P083
# هلاك الوديعة، والكفالة بالمال في المرض بمنزلة الوصية حتى يبطل لمكان
~~الدين المحيط بالتركة ويبطل إذا وقعت لوارث أو عن وارث ويبطل فيما زاد على
~~الثلث إذا كان لأجنبي؛ لأنه التزم المال على وجه التبرع فيكون بمنزلة تمليك
~~المال في مرضه على وجه التبرع إلا أن يبرأ من مرضه فحينئذ يكون صحيحا على
~~كل حال لأن المرض يتعقبه برؤه بمنزلة حال الصحة فإن مرض الموت ما يتصل به
~~الموت وما لا يكون مرض الموت لا يكون مغيرا للحكم، فإنما لا تصح الكفالة من
~~المريض للوارث وعن الوارث لأن فيه منفعة للوارث وهو محجور عن القول الذي
~~فيه منفعة لوارثه فيما يرجع إلى المال.
# ولو كفل المريض عن رجل بألف درهم وأقر بدين يحيط بماله؛ فلا شيء للمكفول
~~له لأن الكفالة تبرع واصطناع معروف كالهبة، والدين مقدم على الهبة ms5413 في المرض
~~سواء كان بالإقرار أو بالبينة ولو كان له ثلاثة آلاف درهم فكفل بألف درهم
~~ثم مات؛ جاز ذلك وأخذ من ماله ألف لخروج المكفول به من ثلث ماله ثم يرجع
~~ورثته على المطلوب إذا كان كفيلا بأمره كما لو أدى بنفسه في حياته وإذا
~~كانت الكفالة منه في الصحة بألف درهم فمات الكفيل وعليه دين فضرب المكفول
~~له بدينه مع غرمائه فأصابه خمسمائة ثم مات المكفول عنه وعليه دين؛ ضرب
~~المكفول له في ماله بالخمسمائة التي بقيت له لبقاء ذلك القدر له في ذمة
~~الأصيل بعد ما استوفى الخمسمائة من تركة الكفيل وضرب وارث الكفيل
~~بالخمسمائة دراهم التي أدى؛ لأنه كان أدى بحكم الكفالة عنه بأمره فكان ذلك
~~دينا عليه فما أصاب وارث الكفيل فإنه يقسم بين غرماء الكفيل بالحصص ويضرب
~~المكفول له بما بقي له أيضا (وهذه) هي المسألة التي بينا فيما سبق أن في
~~هذا جذر الأصم وأنه لا وجه لتخريجها إلا بطريق التقريب فإن ما يستوفي
~~المكفول له ثانيا مما في يد الوارث للكفيل يرجع به وارث الكفيل في تركة
~~المكفول عنه أيضا فتنتقض القسمة الأولى ولا يزال يدور هكذا إلى أن ينتهي
~~إلى ما لا يمكن ضبطه.
# ولو أن متفاوضين عليهما ألف درهم ماتا جميعا وتركا ألفا، وعلى كل واحد
~~منهما ألف درهم مهر امرأته قسم المال بينهما نصفين، ولم يضرب الطالب في مال
~~أيهما شاء بألف درهم؛ لأن كل واحد منهما مطلوب بجميع الألف بعضها بجهة
~~الأصالة وبعضها بجهة الكفالة فيضرب بجميع الألف في تركة أيهما شاء وتضرب
~~امرأته بمهرها أيضا ثم يضرب مع امرأة الآخر بما بقي وتضرب هي بألف درهم.
~~هكذا ذكره شيخ الإسلام جواهر زاده وتضرب هي بالذي بقي لها من مهرها ولا
~~ترجع الورثة بالذي أخذ منه أول مرة في مال الثاني إلا أن يكون الطالب أصاب
# PageV20P084
# من ماله أكثر من النصف لأنه في مقدار النصف هو أصيل فإن كان المقبوض
~~النصف أو ما دونه؛ لا ترجع ورثته في ms5414 تركة الآخر بشيء من ذلك، وإن كان أكثر
~~من النصف فحينئذ يضربون بالفضل لأنهم أدوا ذلك بجهة كفالة صاحبهم عن شريكه
~~بأمره. فإذا قبضوا شيئا من ذلك كان المقبوض لامرأته وللطالب إن بقي له شيء
~~بالحصص ثم عند ذلك يعود الجذر الأصم وما لا طريق إلى معرفته إلا من الوجه
~~الذي قدرنا أن كل ما يستوفيه الطالب يثبت لهم حق الرجوع به في تركة الشركة؛
~~فتنتقض به القسمة الأولى. والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [باب ادعاء الكفيل أن المال من ثمن خمر أو ربا]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا كفل رجل عن رجل بألف درهم بأمره ثم غاب
~~الأصيل فادعى الكفيل أن الألف من ثمن خمر فإنه ليس بخصم في ذلك؛ لأنه التزم
~~المطالبة بكفالة صحيحة. والمال يجب على الكفيل بالتزامه بالكفالة، وإن لم
~~يكن واجبا على الأصيل. (ألا ترى) أنه لو قال لفلان علي ألف درهم وأنا بها
~~كفيل بأمره وجحد الأصيل ذلك فإن المال يجب على الكفيل وإن لم يكن على
~~الأصيل شيء. فبهذا تبين أنه ليس في ادعائه أن المال من ثمن خمر أو ما يسقط
~~المال عنه؛ فلا يكون خصما في ذلك وهو مع هذا مناقض في دعواه لأن التزامه
~~بالكفالة إقرار منه أن الأصيل مطالب بهذا المال والمسلم لا يكون مطالبا
~~بثمن خمر فيكون مناقضا في قوله أن المال من ثمن خمر، والدعوى مع التناقض لا
~~تصح حتى أنه لو جاء بالبينة على إقرار الطالب بذلك لم يقبل بعد أن يكون
~~الطالب يجحد ذلك
# ولو أراد استحلاف الطالب لم يكن عليه يمين لأن توجه اليمين وقبول البينة
~~تنبني على دعوى صحيحة إلا أن يقر الطالب بذلك فحينئذ هو مناقض ولو صدقه
~~خصمه في ذلك والتصديق من الخصم صحيح مع كونه مناقضا في دعواه ثم إن أصل سبب
~~التزام المال جرى بين المطلوب والطالب والكفيل ليس بخصم في ذلك العقد ويدعي
~~معنى كان في ذلك العقد حتى إذا ثبت ذلك ترتب عليه خروجه من أن يكون مطالبا
~~بالمال ms5415 ولا يمكن إثبات ذلك بالبينة؛ لأنها بينة تقوم للغائب، والبينة
~~للغائب وعلى الغائب لا تقبل إذا لم يكن عنه خصم حاضر وهو بمنزلة المشتري
~~للجارية إذا ادعى أنها زوجة لفلان الغائب وأراد إقامة البينة على ذلك
~~ليردها بالعيب لا يكون خصما في ذلك فهذا مثله (والحوالة) في هذا كالكفالة،
~~وكذلك إن كان كل واحد منهما ضامنا عن صاحبه لأن أصل المال على غير
# PageV20P085
# هذا الكفيل فهو لا يكون خصما فيما على غيره فهذا تنصيص على ما أشرنا إليه
~~في أن الطريق الأصح في الكفالة أن الكفيل يلتزم المطالبة بما على الأصيل
~~ولا يلتزم أصل المال في ذمته ولو أدى الكفيل المال إلى الطالب وغاب الطالب
~~وحضر المكفول عنه فقال: المال من ثمن خمر وجاء بالبينة لم يكن بينه وبين
~~الكفيل خصومة في ذلك ويدفع المال إلى الكفيل لأنه التزم المال بأمره وأدى
~~فيرجع عليه كيف كان ذلك المال ويقال للمكفول عنه: اطلب صاحبك فخاصمه وهذا
~~لما بينا أنه يدعي سببا في تصرف جرى بينه وبين الغائب وهذا الحاضر ليس بخصم
~~عن الغائب، أو لأنه مناقض فإنه أمره أن يلتزم المطالبة التي هي متوجهة عليه
~~بجهة الكفالة ولو أقر الطالب عند القاضي أن ماله عنده من ثمن خمر؛ فهذا
~~مثله وهو إقرار ببراءة الأصيل وهو بمنزلة ما لو قال: لم يكن لي على الأصيل
~~شيء وذلك يوجب براءة الكفيل والأصيل.
# (ألا ترى) أنه لو أبرأ الأصيل؛ برئ الكفيل فإذا بقي أصل المال من الأصيل
~~بإقراره أولى أن يبرأ الكفيل فإن أقر الطالب بذلك وأبرأ القاضي الكفيل ثم
~~حضر المكفول عنه فأقر أن المال الذي عليه قرض؛ لزمه المال إن صدقه الطالب
~~بذلك لتصادقهما على أن وجوب المال له عليه بسبب صحيح ولا يصدقان على
~~الكفيل؛ لأن قولهما ليس بحجة على الكفيل وقد استفاد الكفيل البراءة بما سبق
~~من إقرار الطالب ويجعل هذا من المطلوب بمنزلة إقراره للطالب ابتداء بدين
~~آخر سوى الدين؛ كان كفل به الكفيل.
# ولو أن مسلما باع مسلما ms5416 خمرا بألف درهم ثم أحال مسلما عليه بها بطلت
~~الحوالة ولو أحاله بألف درهم فجعلها له بذلك ثم غاب المحيل وقال المحتال
~~عليه: المال الذي علي من ثمن خمر وأقام البينة؛ فلا خصومة بينه وبين الطالب
~~في ذلك؛ لأنه التزم المال بالحوالة فعليه أداء ما التزم وهو إنما يدعي سببا
~~مبطلا بعقد جرى بينه وبين الغائب وهذا الحاضر ليس بخصم عنه في ذلك فإذا دفع
~~المال ثم حضر المحيل خاصمه: إن أقام عليه بينة بذلك؛ رجع عليه بالمال لأنه
~~قبل الحوالة بأمره وأدى واستوجب الرجوع عليه فكان تقع المقاصة بما للمحيل
~~عليه فإذا تبين أنه لم يكن للمحيل عليه شيء؛ كان له أن يرجع عليه بالمال،
~~وإن لم يؤد المال حتى يحضر المحيل فخاصمه وجاء بالبينة أنها من ثمن خمر؛
~~أبطلها القاضي عن المحتال عليه لأنه قبل الحوالة مقيدة بالمال الذي للمحيل
~~عليه وقد تبين أنه لم يكن للمحيل عليه شيء فكانت الحوالة باطلة، وإن كان
~~أحاله عليه حوالة مطلقة بألف درهم؛ لم يبرأ منها ولكنه يؤديها ويرجع بها
~~لأن الحوالة المطلقة لا تستدعي مالا للمحيل على المحتال عليه ولا في يده
~~إلا أنه إذا كان
# PageV20P086
# للمحيل على المحتال عليه لم يرجع به عليه وإذا كانت مطلقة يؤدي المال ثم
~~يرجع بمثلها عليه.
# وإذا باع الرجل رجلا عبدا بألف درهم ثم أحال البائع غريمه على المشتري
~~بالمال الذي باعه به العبد ثم استحق العبد أو وجد حرا فإن القاضي يبطل
~~الكفالة والحوالة لأنه ظهر أنه أحال عليه بمال ولا مال. ولو رد بعيب بقضاء
~~القاضي أو بغير قضاء القاضي لم تبطل الحوالة والكفالة، وكذلك لو مات العبد
~~قبل القبض وهذا عندنا. وقال زفر - رحمه الله -: تبطل الحوالة إذا كانت
~~مقيدة. وجه قوله أن الثمن الذي تقيدت به الحوالة بطل من الأصل لانفساخ
~~العقد من الأصيل، ولو ظهر بطلانه؛ تبطل الحوالة فكذلك إذا بطل من الأصيل
~~إلا أنا نقول: إن الحوالة لما صحت مقيدة بمال واجب عنده ولم يتبين أنه لم ms5417
~~يكن واجبا أو بطل إنما يبطل ببطلانه أن لو كان له تعلق بالدين بها أما من
~~حيث الوجوب فلا يشكل لأن تعلق الدين بالذمة لا بالدين ولا تتعلق به استيفاء
~~لأن تعلقه به استيفاء إنما يستقيم إذا كان قابلا للاستيفاء. والدين لا يقبل
~~استيفاء دين آخر منه إلا بعد خروجه فقبل خروجه منه لم يكن لدين الحوالة
~~تعلق به بوجه من الوجوه فصار كالحوالة المطلقة في حالة البقاء فلا تبطل
~~ببطلانه ولا يلزم إذا أحال على مودعه ليستوفي دينه من الوديعة ثم هلكت
~~الوديعة حيث تبطل الحوالة؛ لأن ثمة للدين تعلق به استيفاء لكونه قابلا
~~للاستيفاء منه فجاز أن يبطل ببطلانه.
# وإذا أحال رجل رجلا على رجل بألف درهم؛ كانت للمحتال على المحيل وكان
~~مثلها للمحيل على المحتال عليه ثم مات المحيل وعليه دين كان ماله الذي على
~~المحتال عليه بين غرمائه وبين المحتال له بالحصص ولا يختص المحتال له بذلك
~~عندنا وعند زفر - رحمه الله - يختص به لأنه اختص به في حال حياته حتى كان
~~أحق به من المحيل حتى لو حجر المحيل عن استيفائه فيختص به بعد موته بمنزلة
~~المرتهن في حق الراهن. ولكنا نقول: إن ما في ذمة المحتال عليه مال المحيل؛
~~لأنه بعقد الحوالة لا يصير للمحتال له؛ لأن الدين لا يقبل التمليك من غير
~~من عليه الدين. ومتى كان باقيا على ملكه كان بين غرمائه بالحصص لما مر أنه
~~لا تعلق لحقه بالدين قبل الخروج فصار هو وسائر غرمائه سواء. وإنما منع
~~المحيل من التصرف فيه باعتبار عرضة الخروج لأنه لو خرج؛ يكون المحتال له
~~أحق بها، ولهذا كان التوى على المحيل لأن الحوالة كانت مقيدة به وقد استحقت
~~فصار بمنزلة الاستحقاق من الأصيل فيعود الدين على المحيل. والله أعلم
# PageV20P087
### | [باب الحبس في الدين]
# (قال - رحمه الله -) ويحبس الرجل في كل دين ما خلا دين الولد على الأبوين
~~أو على بعض الأجداد فإنهم لا يحبسون في دينه أما في دين غيرهم فيحبس لأنه
~~بالمطل صار ms5418 ظالما، والظالم يحبس وأنه عقوبة مشروعة؛ ولهذا كان حدا في الزنا
~~في ابتداء الإسلام قال الله تعالى في حق قطاع الطريق {أو ينفوا من الأرض}
~~[المائدة: 33] والمراد به: الحبس، وكذلك «حبس رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - رجلا بالتهمة» ، وكذلك علي كرم الله وجهه اتخذ سجنين سمى أحدهما
~~نافعا والآخر مخيسا، وكذلك شريح - رحمه الله - كان يحبس الناس وحبس ابنه
~~بسبب الكفالة عن رجل ولا يحبسه في أول ما يتقدم إلى القاضي ولكنه يقول له:
~~قم فأرضه لأن الظلم لا يتحقق من أول وهلة فإن عاد إليه مرة أو مرتين يحبسه،
~~والقياس في دين الولد على والديه هكذا. إلا أنا استحسنا في دين الوالدين
~~ومن كان في معناهم أنه لا يعاقب الوالد بسبب الجناية على ولده. قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «لا يقاد الوالد لولده» ولا يعاقب بسبب
~~الجناية على ماله لأن له ضرب تأويل في ماله وذكر حديث علي كرم الله وجهه
~~أنه اتخذ سجنين وقال فيه
# ألا تراني كيسا مكيسا ... بنيت بعد نافع مخيسا
# وعن الشعبي - رحمه الله - أن رجلا أتى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -
~~فقال: يا أمير المؤمنين أجرني فقال: مم؟ قال: من دين. قال عمر - رضي الله
~~عنه - السجن، ثم قال عمر - رضي الله عنه -: كأنك بالطلبة خلو. ذكر هذا
~~لبيان أن الحبس مشروع. قال أبو حنيفة - رحمه الله -: لا يباع مال المديون
~~المسجون في دين عليه إلا أن يكون عليه دنانير أو يكون عليه دراهم فاصطرفها
~~بدراهم. وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - يباع ماله. وهي مسائل الحجر
~~ثم ذكر عن عمر - رضي الله عنه - أنه خطب الناس ثم قال في أسفع جهينة رضي من
~~دينه وأمانته أن يقال له: سبق الحاج فادان معرضا حتى دين به. فمن كان له
~~عليه شيء فليفد علينا فأنا بائع ماله، قاسم ثمنه بين الغرماء، وإياك والدين
~~فإن أوله هم وآخره حرب.
# ونعم ما قال؛ فإن الدين سبب العداوة - خصوصا في زماننا - فيؤدي إلى إهلاك ms5419
~~النفوس ويكون سببا لهلاك المال خصوصا مداينة المفاليس. والحرب هو الهلاك ثم
~~إذا حبس المديون ولم يدع الإعسار فظاهر أنه لا يخلى عنه. أما إذا ادعى
~~الإعسار فإن كان ذلك في ديون وجبت بسبب المبايعات فينبغي أن لا يصدق؛ لأن
~~الظاهر يكذبه لأنه يكون واحدا باعتبار بدله، وإن كان بأسباب مشروعة سوى
~~المبايعات كالمهر وبدل الخلع والكفالة وبدل الصلح
# PageV20P088
# اختلف مشايخنا - رحمهم الله - فقال بعضهم: يصدق ولا يحبس؛ لأنه متمسك
~~بالأصل وهو العدم فالقول قوله.
# وقال بعضهم: لا يصدق لأن التزامه المال اختيارا دليل قدرته ولو كان دينا
~~وجب حكما باستهلاك مال ونحوه ينبغي أن يصدق، ثم قال أبو حنيفة - رحمه الله
~~-: إذا حبس الرجل شهرين يسأل عنه، وإن شاء سأل عنه في أول ما يحبسه والرأي
~~فيه إلى القاضي إن أخبر بعد أويقات أنه معسر خلى سبيله، وإن قالوا: واجد
~~أمر بحبسه حتى يذوق وبال أمره لأنه من الجائز أنه أخفى ماله فيشهد الناس
~~على ظاهر حاله؛ فتبطل حقوق الناس وإذا أخبروه أنه معسر؛ أخرجه ولم يحل بين
~~الطالب وبين لزومه عندنا.
# وقال زفر - رحمه الله - يمنعه من ملازمته لأنه منظر بإنظار الله تعالى،
~~ولو كان منظرا بإنظاره؛ لا يكون له حق الملازمة هكذا كنا نقول بأنه منظر
~~إلى زمان الوجود ووجود ما يقدره على أداء الدين موهوم في كل ساعة فيلازمه
~~إذا وجد مالا أو اكتسب شيئا فوق حاجته الدراة؛ يؤخذ منه والكفيل بالمال
~~والذي عليه الأصل سواء؛ لأن خطاب الأداء متوجه على الكفيل كما هو متوجه على
~~الأصيل وذكر عن الكلبي ومحمد بن إسحاق «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- حبس بني قريظة حتى نزلوا في حكم سعد - رضي الله عنه - في دار بنت الحارث
~~حتى ضرب رقابهم» فإذا تبين أن الحبس مشروع وإذا حبس الكفيل بالدين؛ فللكفيل
~~أن يحبس المكفول عنه حتى يخلصه إذا كان بأمره، وكذلك لو لازمه الطالب؛ كان
~~له أن يلزم الذي عليه الأصل لأنه التزم الأداء من مال المطلوب بأمره فكان ms5420
~~الأصيل ملتزما تخليصه فله أن يلازمه وليس للكفيل أن يأخذ المال حتى يؤديه
~~لأنه إنما يرجع عليه بحكم الإقراض وإنما يتحقق هذا المعنى عند الأداء.
# وإذا حبس رجل بدين فجاء غريم له آخر يطالبه فإن القاضي يخرجه من السجن
~~ويجمع بينه وبين هذا المدعي فإن أقر له بالدين أو قامت له عليه بينة؛ كتب
~~اسمه فيمن حبس له مع الأول؛ لأنه لو لم يكتب ربما يشتبه على القاضي أنه
~~محبوس بدين واحد فيخلي سبيله فيكتبه حتى لا يخلي سبيله إلا بقضائهما، وإن
~~كان القاضي قد فلس المحبوس؛ جاز إقراره لأشخاص في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~- رحمهما الله - ثم رجع أبو يوسف - رحمه الله - وقال: تفليس القاضي إياه
~~جائز ولا يجوز إقراره بعد ذلك ولا بيعه ولا شراؤه ولا بشيء يضيفه في ماله
~~ما خلا العتق والطلاق والنكاح والإقرار بالسبب فإنا ندع القياس فيه ونجوزه
~~وهو قول محمد - رحمه الله - وقول شريح وإبراهيم وابن أبي ليلى - رحمهما
~~الله - ويعني بالتفليس أن يحكم بعجزه عن الكسب فيجعله كالمريض مرض الموت
~~فيحكم بتعلق حق غرمائه في مال هذا.
# PageV20P089
# وهذا نوع حجر، وإن كان أبو حنيفة - رحمه الله - لا يرى ذلك وهما يجوزان
~~ذلك وليس الحبس بتفليس؛ لأنه دلالة القدرة على أداء الدين لا دلالة العجز
~~ولا يضرب المحبوس في الدين ولا يقيد ولا يقام ولا يؤاجر لأن هذه عقوبات
~~زائدة ما ورد الشرع بها، وإنما قلنا بالحبس ليكون حاملا له على قضاء الدين
~~وإن كان فيه ضرب عقوبة بالنصوص ولا نص في الزيادة عليه فإنه روي عن عبد
~~الله بن مسعود - رضي الله عنه - أنه قال: ليس في هذه الأمة صفد ولا قيد ولا
~~غل ولا تجريد والصفد ما نقيد به الأيدي.
# أراد بقوله: لا يقام يعني لا يؤمر بالقيام بين يدي صاحب المال إهانة له
~~فإن ذلك مع عقوبة ولا يؤاجر من غير اختياره لأن ذلك نوع حجر عليه ولا يجوز
~~ذلك في ماله فلأن لا يجوز في نفسه بطريق الأولى. ms5421
# ويحبس الأبوان في نفقة الولد ولا تشتبه النفقة بالدين؛ لأن الإنفاق على
~~الولد إنما شرع صيانة للولد عن الهلاك. والممتنع كالقاصد الهلاك ومن قصد
~~إهلاك ولده؛ يحبس بخلاف الدين فإنه ليس فيه قصد إهلاك نفسه ولا يخرج
~~المحبوس في الدين بجمعة ولا عيد ولا حج ولا جنازة قريب أو بعيد لأن الواجب
~~أن يحبس على وجه لا يخلص بعد زمان حتى يضجر قلبه عند ذلك فيسارع في قضاء
~~الدين فلو خرج أحيانا لا يضيق قلبه حينئذ ولهذا قالوا ينبغي أن يحبس في
~~موضع خشن لا يتبسط له في فراش ولا وطاء ولا أحد يدخل عليه ليستأنس ليضجر
~~قلبه بذلك وإذا سأل القاضي عن المحبوس بعد شهرين أو أكثر في السر فأخبره
~~ثقة بعدمه خلى سبيله ولم يخل بين غريمه وبين لزومه، وإن شهد عليه شهود أنه
~~موسر أو أن له مالا أجزت شهادتهم ويترك المسألة في السر؛ لأن السؤال
~~للاختبار ومتى ظهرت حاله بالشهادة لا تقع الحاجة إلى الاختبار، وإن أدى دين
~~أحد الغريمين لم يخرج من السجن حتى يؤدي دين الآخر لأن الظلم قائم ويحبس
~~الرجل في الدرهم وفي أقل منه لأن مانع الدرهم وما دونه ظالم وينبغي أن يكون
~~محبس النساء في الدين على حدة ولا يكون معهن رجل حتى لا يؤدي إلى فتنة ولا
~~يمنع المحبوس من دخول أخواته وأهله عليه؛ لأنه يحتاج إلى ذلك حتى يشاورهم
~~في توجيه ديونه ولكن لا يمكنون من المكث عنده حتى يستأنس بهم ولا يحبس
~~المكاتب لمولاه بالمكاتبة لأنه عبد ولا يليق به الحبس.
# (ألا ترى) أنه لو عجز نفسه عن ذلك يسقط ويحبس بدين غير الكتابة قالوا:
~~أراد به في حق غير المولى وقال بعضهم: يحبس بدين المولى، وهو ملحق بالأجانب
~~في المعاملات مع مولاه والأول أصح
# وإن كان للمكاتب على مولاه طعام ومكاتبته دراهم فإن المولى يحبس في دين
# PageV20P090
# المكاتب لأن مطالبته متوجهة على مولاه وهو ملحق بالأجانب في حق أكسابه،
~~وكذلك العبد التاجر الذي عليه الدين يكون له ms5422 على مولاه دين ولا يحبس لحقه،
~~ولكن لحق الغرماء والصبي التاجر في السجن مثل الرجل يعني يحبس لأنه يؤاخذ
~~بحقوق العباد فيتحقق ظلمه، والغلام الذي يستهلك المتاع فيضمن قيمته وله أب
~~أو وصي وليس بناجز مثل ذلك يريد به في حق الحبس ولم يذكر أنه يحبس الصبي أو
~~أبوه أو وصيه والصحيح أنه يحبس وليه وفي الكتاب ما يدل عليه حيث قيده بهذا
~~اللفظ وهذا لأن الظلم إنما يتحقق ممن يخاطب بأداء المال ووليه هو الذي
~~يخاطب بذلك لا هو وبعضهم قال: الحبس للصبي بطريق التأديب حتى لا يتجاسر على
~~مثله ولكن هذا إنما يكون فيما يباشر من أسباب التعدي قصدا أما ما وقع خطأ
~~منه فلا
# ولا يحبس العاقلة في الدية ولا في شيء منها من الأرش بقضائه عليهم ولكنه
~~يؤخذ من الأعطية، وإن كرهوا ذلك لأن الدية إنما تعطى من عطائهم لا مما في
~~أيديهم من الأموال حتى يتحقق المنع من قبلهم حتى لو كانوا من أهل التأدية
~~وليس لهم عطاء يفرض ذلك عليهم في أموالهم فإذا امتنعوا من أدائه حبسوا،
~~وكذلك الذعار يحبسون أبدا حتى يتوبوا والذاعر الذي يخوف الناس ويقصد أخذ
~~أموالهم فكان في معنى قطاع الطريق. قال الله تعالى {إنما جزاء الذين
~~يحاربون الله ورسوله} [المائدة: 33] الآية
# ولو أن غلاما استهلك لرجل مالا وله دار ورقيق وعروض وليس له أب ولا وصي
~~لم يحبس ولكن القاضي يرى رأيه فيه إن شاء جعل وكيلا ببيع بعض ماله فيوفي
~~الطالب حقه، وإن كان له أب أو وصي يجوز بيعه فإنه لا يحبس والصحيح أنه يحبس
~~من يخاطب بقضاء دينه لما مر ولا يحبس الصبي إلا بطريق التأديب ويحبس المسلم
~~للذمي بدينه والذمي للمسلم ويحبس الحربي المستأمن ويحبس له؛ لأن معنى الظلم
~~يتحقق في حق الكل. والله أعلم بالصواب.
# باب الإبراء والهبة للكفيل (قال - رحمه الله -) : وإذا قال الطالب
~~للكفيل: قد برئت إلي من المال الذي كفلت به من فلان؛ فهذا إقرار بالقبض
~~وللكفيل أن يرجع به على ms5423 المكفول عنه لأنه أخبر عن البراءة بفعل متعد من
~~المطلوب والكفيل إلى الطالب وذلك بفعل الأداء لأن الإبراء متعد من المطلوب
~~إلى الطالب، وكذلك قوله: قد دفعت إلي المال أو نقدتني أو قبضته منك، وكذلك
~~الحوالة وإذا
# PageV20P091
# قال أبرأتك لم يكن هذا إقرارا بالقبض وللطالب أن يأخذ الذي عليه الأصل؛
~~لأنه أضاف الفعل إلى نفسه متعديا إلى المطلوب وذلك إنما يكون بإسقاط الدين
~~عنه. ولو قال: برئت من المال ولم يقل: إلي فهذا إقرار بالقبض في قول أبي
~~يوسف - رحمه الله - لأنه وصفه بالبراءة فينصرف إلى ذلك السبب المعهود،
~~والسبب المعهود الإيفاء وعند محمد - رحمه الله - هو بمنزلة قوله: أبرأتك
~~لأنه يحتمل الوجهين فكان الحمل على الأدنى أولى.
# (ألا ترى) أن الحاجة إلى الرجوع على الأصيل لا تثبت بالشك وقد مر هذا في
~~الجامع. والتحليل بمنزلة الإبراء لأن الدين لا يوصف بالتحليل. أما المال
~~الذي يراد به الدين فيوصف بهذا، وذلك بمنزلة الموضوع الديون فمتى حلله أسقط
~~حقه عن ذلك أصلا فكأنه قال: لا حق لي في مالك ولو قال له هكذا؛ كان إبراء
~~مطلقا فهذا كذلك والمحتال عليه في جميع هذا بمنزلة الكفيل
# ولو وكل الطالب وكيلا بقبض ماله فقال الوكيل: للكفيل برئت إلي؛ كان هذا
~~إقرارا بالقبض فيصح. ولو قال الوصي للكفيل: قد أبرأتك أو أنت في حل منه لم
~~يجز؛ لأن ذلك معروف منه وليس له ذلك، وكذلك الصبي التاجر والعبد التاجر
~~والمكاتب إذا قالوا ذلك للكفيل؛ لا يصح لما مر وإذا أبرأ الطالب الكفيل من
~~المال فأبى أن يقبل ذلك؛ فهو بريء ولا يشبه هذا الهبة لأن الإبراء إسقاط
~~محض في حقه لأنه ليس في حقه إلا مجرد المطالبة فصار كسائر الإسقاطات فلا
~~يرتد بالرد بخلاف الذي عليه الأصل لأن أصل الدين عليه فيكون ذلك تمليكا
~~منه؛ لأن الحق الذي هو واجب له في ماله غير عين فصار هذا تصرفا بإسقاط
~~الفعل عنه ويجعل الواجب له إسقاطا من وجه وتمليكا من وجه فوفرنا على
~~السهمين حظهما ms5424 فعلى هذا يصح من غير قبول؛ لشبهه بالإسقاط ويرتد بالرد؛
~~لشبهه بالتمليكات. ومثله لو وهب من الكفيل فإنه يرتد بالرد كما لو وهب من
~~الأصيل؛ لأن الهبة لفظ وضع للتمليك ويمكن تحقيق الهبة في حق الكفيل كما في
~~حق الأصيل؛ لأن هبة الدين من غير من عليه الدين جائزة. فإذا سلطه عليه فهو
~~مسلط عليه في الجملة أو يجعل ذلك نقلا للدين منه بمقتضى الهبة منه فيصير
~~هبة الدين ممن عليه الدين - لو أمكن - ذلك؛ لأن له ولاية نقل الدين إليه
~~قصدا بإحالة الدين عليه فيثبت ذلك بمقتضى تصرفهما تصحيحا له وإذا استقام
~~تحقيق الهبة كما في حقه وجب الجري على مقتضى الهبة كما في حق الأصيل.
# وقد مر أنه لو أبرأ الذي عليه الأصل من الدين؛ يصح من غير قبول. ولكنه
~~يرتد بالرد لما فيه من معنى التمليك فكذلك لو وهب منه فلو مات قبل أن يعلم؛
~~فهو بريء منه في الهبة والإبراء جميعا لأنه تام في نفسه ولكنه يرتد بالرد
# PageV20P092
# فمتى مات؛ وقع اليأس عن الرد فانبرم. بمنزلة لو تصرف له فيه جاز، وكذلك
~~لو كان ميتا فأبرأه منه وجعله في حل منه؛ فهو جائز لأن الدين قائم عليه
~~حكما فاحتمل الإسقاط فإن قالت الورثة: لا تقبل فلهم ذلك ويقبضون المال،
~~والكفيل منه بريء. في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وقال محمد - رحمه الله
~~-: ليس للورثة في ذلك قول فمحمد - رحمه الله - يقول بأن هذا في حق الورثة
~~إسقاط محض لأنه لا دين عليهم حقيقة إنما عليهم مجرد المطالبة فأشبه الكفيل
~~ثم في حق الكفيل لا يرتد بالرد فكذا في حقهم وأبو يوسف - رحمه الله - يقول:
~~إن الدين قائم وقد أخذ شبها بالأعيان بعد الموت لتعلقه بالتركة فكان أقبل
~~للتمليك في هذه الحال.
# والملك بهذا التمليك واقع لهم فيرتد بردهم كما لو أضاف الإبراء إليهم
~~تنصيصا وإذا وهب الطالب المال الذي عليه للأصيل فأبى أن يقبل كان المال
~~عليه وعليه فضله؛ لأن الهبة منه كالهبة من كفيله ولو ms5425 وهبه من كفيله فأبى أن
~~يقبل؛ كان المال عليه بخلاف ما إذا أبرأه فأبى أن يقبل؛ لأنه لا يعود الدين
~~على الكفيل؛ لأنا نجعل إبراءه كإبراء الكفيل لا يرتد بالرد فكذلك هنا وإذا
~~وهب للكفيل وقبله؛ رجع به على الذي عليه الأصل لأنه ملكه بالهبة فصار كما
~~لو ملكه بالأداء. والتمليك منه صحيح. لأنه قابل للملك في حق ما في ذمة
~~الأصل، ولهذا يملكه بالأداء وإذا ملكه رجع عليه، وكذلك المحتال عليه وإذا
~~كانت الكفالة على أن المكفول عنه بريء، أو كانت حوالة فوهب الطالب الذي كان
~~عليه الأصل فالهبة باطلة؛ لأنه ليس في ذمته شيء؛ لانتقال الدين إلى ذمة
~~غيره وعلى رواية الجامع ينبغي أن يصلح.
# ولو وهب الكفيل الذي عليه للأصيل؛ فهو جائز لانعقاد سبب وجوب الدين له في
~~الحال فإن أدى الكفيل لم يرجع به عليه؛ لأنه يقرر ملكه ما في ذمته؛ فصحت
~~الهبة فصار كما لو وهبه بعد الأداء فإن أدى الذي عليه الأصل لم يرجع به على
~~الكفيل لأنه تبين أن هبته باطلة لانتقاض سبب وجوب الدين بينهما. والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
### | [باب إقرار أحد الكفيلين بأن المال عليه]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا كان لرجل على رجلين ألف درهم، وكل واحد منهما
~~كفيل عن صاحبه بالمال فأقر أحد الكفيلين بأن المال كله عليه وأداه وأراد أن
~~يرجع بنصفه على صاحبه وقال: إنما عنيت بإقراري أنه علي؛ لأني كفلت عنك كل
~~حصتك؛ فله أن يرجع عليه بنصفه لأنه صادق في قوله إنه كله عليه، لكن بعضه
~~بحكم الكفالة وبعضه بحكم الأصالة. ولو أقر أن
# PageV20P093
# كله عليه وأن صاحبه كفل عنه بأمره؛ لم يكن له أن يرجع على صاحبه بشيء
~~لأنه قد صرح أنه أصيل في كله وصاحبه كفيل عنه فيجري على قضية قوله.
# ولو أن رجلين كان عليهما خمسون دينارا لرجل قرضا وكل واحد منهما كفيل عن
~~صاحبه ضامن له فأشهد أحدهما على صاحبه: أني معك دخيل في هذا المال، ولو أقر
~~الآخر بذلك ثم ادعى ms5426 أن المال كله على صاحبه فإنه يرجع على صاحبه بنصفه؛ لأن
~~قوله: أنت دخيل معي ليس بإقرار بشيء لم يكن عليه خاصة دون الآخر. يريد به
~~أنه أخبر بكونهما دخيلين في هذا المال وهذا يقتضي أن يكونا أصيلين في بعضه
~~فمن ادعى أن كله على صاحبه فقد ناقض فيما أخبر فلا يلتفت إلى ذلك، وإن أقر
~~أحدهما أن هذا المال عليه خاصة دون الآخر ثم أدى المال لم يرجع على صاحبه
~~بشيء؛ لأنه نص أنه كفيل أصيل في الكل. ولو أداه صاحبه كان له أن يرجع بكله
~~عليه.
# ولو كان لرجل على ثلاثة نفر ألف درهم في صك باسمه وبعضهم كفلاء عن بعض
~~ضامنون للمال كله فأقر الطالب أن أصل المال على أحدهم وأن الآخرين كفيلان
~~عنه ولم يقر بهذه الكفالة التي نسبت إليه في الصك ثم أدى المال أحدهم؛ فله
~~أن يرجع على صاحبه بالثلثين؛ لأنه أقر على غيره فلم يعتبر ولو لم يقر
~~الطالب بذلك ولكن أحد الكفلاء قال: أصل المال علي وصاحباي منه بريئان، ثم
~~أدى المال؛ لم يرجع على صاحبيه بشيء؛ لأن زعمه معتبر في حقه، وإن أداه
~~صاحباه رجعا بالكل عليه لإقراره أنه أصيل في جميع المال وإقراره ملزم إياه.
# ولو كان لرجل على رجل ألف درهم في صك باسمه وفلان بها كفيل فأقر الكفيل
~~أن أصل المال عليه وأن فلانا كفيل عنه وأنه إنما قدمه في الصك لشيء خافه
~~فأدى المقدم في الصك المال كله؛ فله أن يرجع بذلك على الكفيل مؤاخذا بما
~~أقر به على نفسه، ويجعل ذلك في حقه كالثابت بالبينة ولو كان أصل المال قرضا
~~في الصك أو من ثمن بيع ونسبه إلى الذي في صدر الصك ثم أقر الكفيل بهذه
~~المقالة؛ كان إقراره على نفسه أصدق مما في الصك؛ لأن إقراره على نفسه حجة
~~ملزمة والصك ليس بحجة ملزمة ما لم يشهد الشهود بما فيه وشهادة الشهود بما
~~فيه لا تكون مقبولة مع تكذيبه إياهم بإقراره فلهذا كان المقبول ما ms5427 أقر به
~~على نفسه ولو لم يقر الكفيل بهذه المقالة، ولكنه أقر أنه هو القابض للمال
~~من صاحب الصك أو أنه قد اشترى المبيع من صاحب الصك وقبضه وقال الذي عليه
~~الصك - وهو الذي اسمه في أوله -: أجل أو صدق ثم ادعى المقر له المال؛ فله
~~أن يرجع على صاحبه المقر لأن إقراره بمباشرة سبب التزام المال
# PageV20P094
# يكون إقرارا منه بأنه أصيل في جميع المال، وأن صاحبه كفيل به. وإقراره
~~حجة عليه ولو لم يقر الكفيل بذلك ولكنه أقر أنه قبض المال من المكفول عنه
~~فهو جائز لأنه بالكفالة قد استوجب المال على المكفول عنه، وإن كان مؤجلا
~~وإقراره بقبض الدين المؤجل صحيح فإن أداه المكفول عنه إلى الطالب؛ رجع على
~~الكفيل بسبب إقراره لأن ثبوت قبضه منه بإقراره كثبوته بالبينة أو بالمعاينة
~~في حقه.
# وإذا كان لرجل على رجلين ألف درهم، وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه بجميع
~~المال فادعى كل واحد منهما على صاحبه أنه كفيل عنه لم يصدق واحد منهما على
~~ذلك إلا بحجة؛ لأنه يدعي خلاف المعلوم بطريق الظاهر فعلى كل واحد منهما
~~البينة على ما ادعى فإن لم يكن له بينة؛ يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه
~~لأنه يدعي على صاحبه ما لو أقر به لزمه وأيهما نكل عن اليمين؛ فنكوله
~~بمنزلة إقراره فيثبت بنكوله أن أصل المال عليه، وإن حلفا جميعا ثم أدى
~~أحدهما المال رجع على صاحبه بنصفه لأن دعوى كل واحد منهما تنفي عن صاحبه
~~نصيبه وقيل: هذه الدعوى إذا كان أدى أحدهما المال؛ رجع على صاحبه بالنصف
~~لاستوائهما في الضمان إن قامت البينة من الأصيل أن المال على أحدهما.
~~والآخر كفيل ولم يعرفوا ذلك فهذا بمنزلة من لم تقم عليه بينة لأن المشهود
~~عليه بالأصالة منهما مجهول، والشهادة على المجهول لا تكون مقبولة ولا تبطل
~~هذه الشهادة حق الطالب ولا توهنه لأنها لا تمس حقه، وإن أقر الطالب أن
~~الأصل على أحدهما والآخر كفيل لم يصدق على ذلك؛ لأن إقراره ms5428 ليس بحجة
~~لأحدهما على صاحبه وشهادته في ذلك لا تكون مقبولة؛ لأن المال له فإنما يشهد
~~لنفسه على أحدهما بأن جميع المال عليه، وكذلك لو كان للطالب ابنان فشهدا
~~بذلك لأنهما يشهدان لأبيهما وهذا إذا لم يكن على أصل المال بينة أنه عليهما
~~وكل واحد منهما ضامن. فإن كان على أصل المال بينة بذلك؛ فشهادة ابني الطالب
~~جائزة لأنهما لا يثبتان بشهادتها حق أبيهما، وإنما يشهدان لأحد الغريمين
~~على الآخر أنه هو الأصيل وأن صاحبه كفيل فلا تتمكن التهمة في هذه. وكذلك إن
~~كان الغريمان مقرين بالمال؛ لأن حق الطالب عليهما ثابت بإقرارهما فشهادة
~~ابني الطالب على هذا لا تكون لأبيهما وإنما تكون لأحدهما على الآخر.
# ولو شهد ابنا أحدهما أن الأصل على أبيه، والآخر كفيل عن أبيه؛ جاز لأنهما
~~يشهدان على أبيهما ولو شهدا أن الأصل على الآخر وأن أباهما كفيل به عنه لم
~~تجز شهادتهما لأنهما يدفعان بهذه الشهادة عن أبيهما مغرما، ويجران إليه
~~المنفعة فكانا متهمين فيه. والله تعالى أعلم بالصواب.
# PageV20P095
### | [باب بطلان المال عن الكفيل من غير أداء ولا إبراء]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا كفل الرجل بمال عن رجل من ثمن مبيع اشتراه
~~فاستحق المبيع من يده؛ برئ الكفيل من المال لأن باستحقاق المبيع انفسخ
~~البيع وبرئ الأصيل من الثمن وبراءة الأصيل منه توجب براءة الكفيل؛ لأن
~~الكفيل يلتزم المطالبة التي هي على الأصيل ولا تبقى المطالبة على الأصيل
~~بعد استحقاق المبيع فكذلك على الكفيل، وكذلك لو رده بعيب بقضاء أو بغير
~~قضاء أو بإقالة أو بخيار شرط أو رؤية أو بفساد البيع؛ لأن الأصيل يبرأ عن
~~الثمن بهذه الأسباب، وكذلك المهر يبطل عن الزوج كله بفرقة من جهتها قبل
~~الدخول أو بعضه بالطلاق ببراءة الكفيل به مما بطل عن الزوج لبراءة الأصيل،
~~وكذلك الكفيل بطعام السلم إذا صالح الأصيل الطالب على رأس المال؛ فهو بريء
~~عما كفل به لبراءة الأصيل وليس عليه شيء من رأس المال؛ لأنه دين آخر سوى ما
~~كفل به وهو ليس ms5429 ببدل عن المكفول به وكيف يكون بدلا ووجوب المسلم فيه بعقد
~~السلم، ووجوب رأس المال بانفساخ عقد السلم، والبدل ما يجب بالسبب الذي وجب
~~به الأصل.
# فلو ضمن المشتري ثمن المشترى لغريم البائع يعني: أحال البائع غريما له
~~على المشتري حوالة مقيدة بالثمن أو كفل المشتري لغريم الكفالة البائع كفالة
~~مقيدة بالثمن ثم استحق العبد بطلت الحوالة والكفالة؛ لأن بانفساخ العقد من
~~الأصل ينتفي الثمن عن المشتري من الأصل، وقد كان التزاما مقيدا به، وكذلك
~~لو وجد العبد حرا أو رده المشتري بعيب بقضاء أو بغير قضاء أو بخيار رؤية أو
~~هلك العبد قبل القبض؛ لم تبطل الحوالة عندنا ولا الكفالة؛ لأن بما اعترض من
~~الأسباب لا يتبين أن الثمن لم يكن واجبا على الأصيل وعلى قول زفر - رحمه
~~الله - تبطل الكفالة والحوالة؛ لأن البيع ينفسخ من الأصيل بهذه الأسباب
~~ويسقط الثمن عن المشتري وقد كان التزامه مقيدا به (واستشهد في الكتاب
~~بالصرف) فقال: لو باعه بالدراهم مائة دينار وقبضها ثم انفسخ البيع بهذه
~~الأسباب رجع على البائع بألف درهم؛ لأن صرفها وأصلها صحيح بخلاف ما إذا
~~استحق العبد أو وجد حرا؛ فإنه يرجع بالدنانير لأنه تبين أن الدراهم لم تكن
~~واجبة من الأصيل وعلى هذا لو ضمن الزوج مهر المرأة لغريمها ثم وقعت الفرقة
~~بينهما قبل الدخول من قبلها؛ لم يبرأ الزوج عن الكفالة إلا على قول زفر -
~~رحمه الله - ثم إذا أداها رجع بها على المرأة؛ لأنه كفل عنها بأمرها
~~فيستوجب الرجوع عليها عند الأداء إلا أنه كانت تقع المقاصة قبل الفرقة
~~بمهرها وقد انعدم ذلك بسقوط
# PageV20P096
# المهر فيرجع عليها بالمؤدى، وكذلك لو طلقها قبل أن يدخل بها غير أنه يرجع
~~عليها بنصف المؤدى؛ لأن المقاصة وقعت بالنصف الثاني من مهرها.
# ولو كاتب رجل عبده على ألف درهم ثم أمره فضمنها لغريم له على المولى ألف
~~درهم وقبل الحوالة بها؛ فذلك صحيح لأن هذا ليس بكفالة ولا حوالة في الحقيقة
~~ولكنه بمنزلة توكيل المولى غريمه باستيفاء بدل الكتابة ms5430 من المكاتب ولا فرق
~~في حق المكاتب بين أن يكون يطالبه المولى بالبدل وبين أن يطالبه غريم
~~المولى. فإن أعتق المولى المكاتب؛ عتق ولم يبرأ من الضمان وفي بعض نسخ
~~الأصل قال: وبرئ من الكفالة لأنه كان بمنزلة التوكيل وبإعتاق المكاتب يسقط
~~عنه بدل الكتابة حتى لا يطالبه المولى بشيء منه فكذلك وكيله. ووجه الرواية
~~الأخرى أن الغريم كان يطالبه بدينه قبل العتق ولم يتغير حكم دينه بإعتاق
~~المكاتب، وإنما كان هذا بمنزلة التوكيل وحكم توجه المطالبة للغريم على
~~المكاتب بالتزامه فأما المطلوب في حق الغريم دينه وما اعترض من العتق لا
~~يبقى التزام المطالبة ابتداء فلأن لا ينفي بقاءه بطريق الأولى ثم إذا أدى
~~رجع على المولى؛ لأنه قبل العتق كانت تقع المقاصة بدين الكتابة وقد انعدم
~~ذلك حين سقط عنه دين الكتابة بالعتق، وكذلك لو مات المولى والمكاتب مدبر
~~يعتق وعتق من ثلثه أم ولد فعتقت؛ لأن البراءة عن بدل الكتابة يحصل بهذا
~~السبب كما يحصل بإعتاق المولى إياه.
# ولو كفل عبد عن مولاه بألف درهم بأمره ثم أعتقه المولى فأداه؛ لم يرجع
~~على المولى فأما بعد العتق فإنه يطالبه بذلك المال لأنه كان مطالبا في حال
~~رقه بالعتق وهو لا يزيده إلا وكادة ولأن المولى شغله به حين أمره بالكفالة
~~عنه فهو بمنزلة ما لو أقر بالدين عليه ثم أعتقه؛ فلا يرجع العبد بها على
~~المولى وإن أدى من كسب هو خالص حقه؛ لأن الكفالة حين وقعت لم تكن موجبة
~~لرجوع الكفيل على الأصيل فلا يصير موجبا للرجوع بعد ذلك بخلاف المكاتب فإن
~~هناك أصل الكفالة كانت موجبة لرجوع المكاتب على المولى عند الأداء؛ لأن
~~المكاتب يستوجب على مولاه دينا إلا أنه كانت تقع المقاصة ببدل الكتابة وهنا
~~أصل الكفالة لم يكن موجبا لرجوع العبد على المولى فإن العبد لا يستوجب على
~~مولاه دينا.
# ولو أن رجلا له على رجل ألف درهم فأمره أن يضمنها الغريم له ثم إن الآمر
~~وهبها للكفيل أو أبرأه منها لم يجز ms5431 ذلك، وكان للمكفول له أن يأخذه بالمال؛
~~لأن الكفالة أو الحوالة المقيدة قد اشتغلت بما للآمر في ذمة الكفيل لحق
~~الطالب، وذلك يمنع الآمر من التصرف فيه بمنزلة الراهن إذا تصرف في المرهون
~~بالهبة أو البيع من إنسان فإنه لا ينفذ لحق
# PageV20P097
# المرتهن. ولو مات الآمر وعليه دين ولم يقتض المكفول له الدراهم؛ كانت
~~الدراهم بين سائر غرماء الميت ولم يكن المكفول له أحق بها منهم استحسانا
~~وكان ذلك القياس أن يكون للمكفول له خاصة وهو قول زفر - رحمه الله - لأنه
~~صار كالمرهون به؛ ولأن سائر الغرماء يثبت حقهم من جهة الأصيل وقد كان مقدما
~~على الأصل في هذا المال في حياته. ووجه الاستحسان: أن المكفول له لم يصر
~~أحق بغرم هذا المال، حتى لو برئ مما في ذمة الكفيل لم يبطل حق المكفول له
~~ولا يكون أحق بالغنم، وبه فارق الرهن فقد صار المرتهن أحق بغرم الرهن هناك.
~~يوضحه أن يد الاستيفاء ثبتت للمرتهن بقبض الرهن وعلى ذلك ينبني اختصاصه به
~~دون سائر الغرماء. وهنا يد الاستيفاء لم تثبت للمكفول له فيما في ذمة
~~الكفيل بل هو مال الأصيل فيقسم بعد موته بين غرمائه بالحصص.
# ولو كان المكفول عنه حيا فأقام رجل البينة أن هذا المال له وأنه أمر
~~فلانا فباع المبيع الذي هذا المال ثمنه؛ لم يكن له أن يبطل الكفالة. في قول
~~أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - ولكنه يضمنه للبائع وفي قول أبي يوسف -
~~رحمه الله - تبطل الكفالة وهو بناء على مسألة كتاب البيوع: أن الوكيل
~~بالبيع عندهما - في نفوذ تصرفه في الثمن - بمنزلة العاقد لنفسه ويضمن
~~للموكل. وعند أبي يوسف - رحمه الله - بمنزلة الثابت لا ينفذ من تصرفه إلا
~~ما يرجع إلى القبض.
# ولو كان المال إلى أجل وبه كفيل فإن مات الأصيل؛ فقد حل المال عليه ولا
~~يحل على الكفيل حتى يمضي الأجل؛ لأن الأصيل استغنى بموته عن الأجل. والكفيل
~~محتاج إليه. وحلوله على الأصيل لا يمنع كونه مؤجلا على الكفيل؛ كما لو كفل
~~الكفيل ms5432 بمال هو حال على الأصيل مؤجلا إلى سنة ولو كان الميت هو الكفيل؛ فقد
~~حل المال عليه لوقوع الاستغناء عن الأجل ويؤخذ من تركته في الحال ثم لا
~~يرجع ورثته على الأصيل قبل أن يحل الأجل عندنا، وقال زفر - رحمه الله -:
~~يرجعون على الأصيل في الحال لأنهم أدوا دينا عليه بعد توجه المطالبة فيه
~~شرعا بحكم الكفالة عنه بأمره فيرجعون إليه، وهذا لأن الكفيل يصير بمنزلة
~~المقرض لما أدى عن الأصيل فيستوجب الرجوع به عليه في الحال إلا إذا قصد
~~إثبات حق الرجوع لنفسه بتعجيله قبل حل الأجل، ولم يوجد إذا كان سقوط الأجل
~~حكما لموته، ولكنا نقول بالكفالة كما وجب المال للطالب على الكفيل مؤجلا
~~والأصيل باق منتفع بالأجل فكما بقي المال مؤجلا في حق الطالب بعد موت
~~الكفيل فكذلك في حق الكفيل للطالب قبل حل الأجل فإنه لا يرجع على الأصيل
~~حتى يحل الأجل، فهذا مثله.
# ولو كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه ثلاثة رهط
# PageV20P098
# بعضهم كفلاء عن بعض بالمال وهو حال من ثمن مبيع فأخر الطالب أحد الكفلاء
~~إلى سنة؛ فهو جائز وله أن يأخذ أيهم شاء سواء بجميع المال بمنزلة ما لو كان
~~أحدهم كفل به مؤجلا في الابتداء؛ فإن المال يكون حالا على الباقين، وهذا
~~لأن كل واحد منهم كفيل بجميع المال.
# وإبراء أحد الكفلاء لا يوجب البراءة للباقين كما لا يوجب براءة الأصيل
~~فكذلك التأخير عن أحد الكفلاء إلى سنة. فإن أدى المال أحد الكفيلين
~~الآخرين؛ كان له أن يأخذ صاحبه بالنصف ليستوي به في غرم الكفالة كما هو
~~مساو له في الالتزام بأصل الكفالة ولا يأخذ الذي أخره حتى يحل الأجل؛ لأن
~~الأجل ثابت في حقه فكما لا تتوجه مطالبة الطالب عليه بشيء لمكان الأجل
~~فكذلك مطالبة الكفيل الآخر، فإذا حل الأجل وقد كان أخذ من صاحبه النصف بيعا
~~جميعا ذلك الكفيل بالثلث؛ لأنه كان مساويا لهما في الكفالة، وقد كان المانع
~~لهما من الرجوع عليه الأجل. وقد انعدم فيرجعان ms5433 عليه بقسطه وهو الثلث؛
~~ليستووا في غرم الكفالة ثم يرجعون على الأصيل بجميع المال. فلو كان الطالب
~~أخر المال على الأصيل سنة؛ كان ذلك تأخيرا عن جميع الكفلاء بمنزلة ما لو
~~أبرأ الأصيل. وكان ذلك موجبا براءة الكفيل أو لو كان أخر كفيلا منهم شهرا
~~وآخر شهرين وآخر ثلاثة أشهر؛ كان جائزا على ما سمى. فإن حل على صاحب الشهر؛
~~أخذه من سهمه ولا يرجع هو على الآخرين لقيام المانع وهو الأجل، وإن أخر
~~الذي عليه الأصل بعد هذا سنة؛ كان المال عليهم إلى سنة ودخلت الشهور تحت
~~السنة؛ لأن التأجيل في حق الأصيل فهو في حق الكفيل.
# ولو كان أخر الكفيل شهرا ثم أخره سنة؛ دخل الشهر في السنة فهذا مثله. وإن
~~كان المال من ثمن مبيع أو غصب وبه كفيل فأخر الطالب الأصيل إلى سنة فأبى أن
~~يقبل ذلك؛ فالمال عليه وعلى الكفيل حال كما كان؛ لأن تأخير المطالبة
~~بالتأجيل في حق الأصيل بمنزلة إسقاطه بالإبراء. وإبراء الأصيل يرتد بالرد
~~فكذلك التأخير عنه يرتد برده فيبقى المال عليه حالا، وكذلك على الكفيل لأن
~~التأجيل في حق الأصيل يجعل في حق الكفيل بمنزلة ما لو أجل الكفيل ولو أجل
~~الكفيل فأبى أن يقبل المال أن يثبت حالا فكذلك إذا أجل الأصيل وهذا لأن
~~التأجيل لا يوجب انفساخ الكفالة سواء أجل الكفيل أو الأصيل.
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها ثلاثة نفر وبعضهم كفلاء عن بعض
~~ثم إن الطالب وهب المال لواحد منهم فأبى أن يقبل؛ فالمال عليهم كما كان؛
~~لأن الهبة من الكفيل تمليك فيرتد برد الكفيل كما
# PageV20P099
# يرتد برد الأصيل إذا وهب منه، وإن قبل فقد تملك المال بقبول الهبة فهو
~~بمنزلة ما لو وهبه تملكه بالأداء فإن شاء رجع على الأصيل بجميع المال، وإن
~~شاء رجع على صاحبيه بالثلثين إن وجدهما أو على أحدهما بالنصف إن وجده دون
~~الآخر بمنزلة ما لو أدى المال فإن كان الموهوب له غائبا فلم يقبل ولم يرد
~~ولم ms5434 يعلم به حتى مات؛ فالهبة جائزة ويرجع ورثته على أيهم شاء ولما بينا أن
~~هبة الدين إسقاط يتضمن التمليك، فإن ضمنه معنى التمليك يرتد برده ما دام
~~حيا، ولكونه إسقاطا يتهم بموته قبل الرد ويجعل تمامه كتمامه بقبوله وورثته
~~قائمون مقامه فيرجعون على أيهم شاء كما بينا.
# ولو وهبه لرجلين من الكفلاء فقبلا؛ جاز ورجعا به على الأصيل، وإن شاءا
~~رجعا على الكفيل الثالث بالثلث بمنزلة ما لو أديا وليس لواحد منهما أن يرجع
~~على صاحبه بشيء من أجل أن كل واحد منهما صار متملكا خمسمائة وهما يستويان
~~في ذلك، وإن أخذا الكفيل الثالث فأدى إليهما الثلث ثم أراد هذا الكفيل
~~الغارم أن يرجع على أحدهما بنصف ما أدى إلى الآخر لم يكن له ذلك لأن كل
~~واحد منهما متملك للثلث فيكون بمنزلة ما لو أدوا جميعا المال إلى الطالب
~~وإنما يتبعون الأصيل بالألف كلها. فإذا أخذوها؛ كان لكل واحد منهم ثلث
~~المقبوض ولو أن الطالب حين وهب المال لهذين الكفيلين؛ قبل أحدهما الهبة
~~وأبى الآخر أن يقبل؛ فللذي قبل أن يأخذ ثلث هذا النصف من الكفيلين الآخرين
~~لأن تملكه نصف المال بقبول الهبة كتملكه بأداء النصف فإن شاء رجع على
~~الكفيلين معا بثلثي ذلك النصف، وإن شاء على أحدهما بنصف ذلك الثلث ويأخذ
~~الطالب بالنصف الآخر أي الكفلاء شاء، وإن شاء رجع على الأصيل لأن الهبة
~~بطلت في هذا النصف برد الموهوب له فعاد الحكم كما كان قبل الهبة. فإن قبض
~~الطالب من الذي عليه الأصل شيئا؛ فهو له خاصة، وللطالب أن يأخذ الموهوب له
~~بما بقي من ذلك لأن النصف الباقي ما وهبه منه فهو فيه كغيره من الكفلاء.
~~ولو وهب الطالب نصف المال لأحد الكفلاء كان بهذه المنزلة فإن رجع الموهوب
~~له على الكفيلين بثلثي ذلك النصف فأخذه منهما لم يتبعه واحد منهما بشيء من
~~ذلك؛ لأنه لو كان حق الاتباع بعد الأداء؛ كان له أن يمنع ذلك منه في
~~الابتداء ولكن لو أديا إلى الطالب خمسمائة؛ ms5435 كان للموهوب له أن يرجع عليهما
~~بثلث خمسمائة أخرى فيرجع عليهما بتلك الخمسمائة حتى يكون الأداء عليهم
~~أثلاثا، وكذلك الصدقة والنحلة والعطية. فأما البراءة فليست كذلك ولا يرجع
~~المبرأ من الكفلاء على أحد بشيء؛ لأن إبراء الكفيل فسخ للكفالة وليس بتملك
~~شيء منه. والله تعالى أعلم.
# PageV20P100
### | [باب الحلف في الكفالة]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا حلف الرجل لا يضمن لفلان شيئا فضمن له بنفس
~~أو مال فهو حانث لأنه قد ضمن له فالمفهوم من هذا اللفظ التزام المطالبة
~~بتسليم شيء مضمون له وقد وجد ذلك وكذلك لو كفل أو قبل الحوالة له وقال: في
~~الحوالة ضمان وزيادة والكفالة والضمان عبارتان عن عقد واحد. ولو اشترى شيئا
~~بأمره فهذا ليس بضمان وإنما هذا التزام لعقد الشراء وعقد الشراء لا يسمى
~~كفالة عرفا وفي الأيمان يعتبر العرف. ولو ضمن لعبده أو مضاربه أو شريك له
~~مفاوض أو عنان لم يحنث؛ لأن الضمان وقع لغيره فإن المضمون ما تجب به
~~المطالبة قبل الضامن بعقد الضمان وهو غير المحلوف عليه فأما المحلوف عليه
~~إن توجهت له المطالبة فذلك باعتبار سبب آخر دون عقد الضمان.
# (ألا ترى) أن الرد والقبول إنما يعتبران ممن ضمنه له دون المحلوف عليه
~~وعلى هذا لو ضمن الرجل فمات فورثه المحلوف عليه لم يحنث، وإن صار الضمان له
~~في الانتهاء لأن الأصل كان لغيره وإنما يثبت له باعتبار سبب آخر وهو
~~الخلافة عن المورث.
# ولو حلف لا يضمن لأحد شيئا فضمن إنسان ما أدركه من درك في دار اشتراها أو
~~عبد؛ حنث لأنه قد ضمن للمشتري. (ألا ترى) أنه يسمى في الناس ضامنا من كان
~~ضامنا للدرك وهو بمنزلة ما لو قال: إن لم يوفك فلان مالك إذا حل أو: إن مات
~~فلان قبل أن يوفيك؛ فهو علي أو: فأنا له ضامن؛ فإنه يكون ضامنا له ويكون
~~حانثا في يمينه، وإن كانت المطالبة متأخرة عنه إلى أن يوجد ما صرح به ولا
~~يخرج به من أن يكون ضامنا في الحال فكذلك ms5436 في الدرك.
# ولو ضمن لرجل غائب لم يخاطب عنه أحد؛ لم يحنث في قول أبي حنيفة ومحمد -
~~رحمهما الله - ويحنث في قول أبي يوسف - رحمه الله - وهو بناء على ما سبق أن
~~الكفالة للغائب إذا لم يقبل عنه أحد باطلة في قولهما؛ فلا يحنث في يمينه
~~وهو صحيح في قول أبي يوسف - رحمه الله - والضمان لازم للكفيل فيكون حانثا
~~في يمينه ولو خاطبه عنه مخاطب؛ حنث في قولهم جميعا؛ لأن الضمان صحيح في حق
~~الضامن وإن كان للمضمون له الخيار إذا بلغه بين أن يرضى به وبين أن يرده
~~فيتم به شرط الحنث في حقه ولو ضمن لصبي لأن أباه أو وصيه لو أجاز ذلك؛ جاز
~~فهو بمنزلة ما لو ضمن الغائب فيتم في حقه إذا خاطبه به مخاطب.
# وكذلك العبد المحجور عليه يحلف أنه لا يضمن شيئا فضمن؛ فهو حانث لأن يمين
~~المحجور عليه ينعقد لكونه مخاطبا والالتزام بالضمان صحيح في حقه، وإن كان
~~المال يتأخر عنه إلى ما بعد العتق لحق مولاه فهو بمنزلة ما لو
# PageV20P101
# ضمن الغائب وعنه مخاطب أو ضمن لإنسان بعد ما حلف وهو مفلس.
# ولو حلف لا يكفل بفلان أو لا يضمن فلانا فكفل عنه بمال؛ لم يحنث لأن
~~الكفالة بفلان إذا أطلقت فإنما يفهم منها الكفالة بالنفس. ومطلق اللفظ في
~~اليمين محمول على ما يتفاهمه الناس في مخاطباتهم، فإن عنى المال كان ذلك
~~على ما عنى؛ لأنه شدد على نفسه بلفظ يحتمله. وقد تقدم بيان هذا الجنس في
~~كتاب. والله أعلم.
### | [باب الكفالة بما لا يجوز]
# (قال - رحمه الله -) : ولا تجوز الكفالة بشجة عمد فيها قصاص ولا بدم عمد
~~فيه قصاص حتى لا يؤاخذ الكفيل بشيء من القصاص ولا من الأرش؛ لأن الكفالة
~~إنما تصح بمضمون تجرى النيابة في إيفائه. والقصاص عقوبة لا تجرى النيابة في
~~إيفائها فلا يصح التزامها بالكفالة والأرش لم يكن واجبا على الأصيل بالفعل
~~الذي هو موجب للقصاص والكفيل لم يكفل به أيضا، وكذلك الكفالة بحد القذف
~~باطلة لأنه ms5437 عقوبة لا تجرى النيابة في إيفائها ولأن المغلب فيه حق - الله
~~تعالى - فيكون على قياس سائر الحدود، وكذلك لا تجوز الكفالة بشيء من
~~الأمانات؛ لأنها غير مضمونة على الأصيل ولا هو مطالب بإيفائها من عنده.
~~وإنما يلتزم الكفيل المطالبة بما هو مضمون الإيفاء على الأصيل. فإذا
~~استهلكها بعد ذلك من هي في يده أو خالف فيها؛ لم يلزم الكفيل ضمانها؛ لأن
~~أصل الكفالة لم يصح.
# والضمان إنما لزم الأصيل بسبب حادث بعد الكفالة وهو ما أضاف الكفالة إلى
~~ذلك السبب، وكذلك في القصاص لو صالح الطالب المطلوب على مال لم يلزم الكفيل
~~من ذلك المال شيء لأنه وجب بعقد بعد الكفالة والكفالة ما أضيفت إليه وكما
~~لا تصح الكفالة بهذه الأشياء فكذلك الرهن؛ لأن جواز الرهن يختص بما يمكن
~~استيفاؤه من الرهن فإن موجبه ثبوت يد الاستيفاء.
# وكذلك الكفالة بالرهن عن المرتهن الرهن باطل؛ لأن عين الرهن أمانة في يد
~~المرتهن، والكفالة بتسليم الأمانة لا تصح كالوديعة والعارية والمضاربة،
~~وكذلك الكفالة للمولى مملوكة وهو في بيت مولاه أو قد أبق عنه باطلة لأنه
~~غير مضمون للمولى على العبد فإن المولى لا يستوجب على عبده حقا مضمونا وهذه
~~الكفالة دون الكفالة ببدل الكتابة للمولى عن مكاتبه وذلك باطل فهذا أولى.
# ولو دفع ثوبا إلى قصار ليقصره وضمنه رجل فضمانه باطل في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وكذلك من يشبهه
# PageV20P102
# من الصناع؛ لأن العين عنده أمانة في يد الأجير المشترك ولهذا لو هلك من
~~غير صنعه؛ لم يضمن وأما في قول من يضمن الأجير المشترك ما هلك عنده بسبب
~~يمكن التحرز عنه وهو قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - فالكفيل ضامن لأن
~~العين عندهما مضمونة في يد القابض بنفسها وهو بمنزلة المغصوب في يد الغاصب
~~فتصح الكفالة به.
# ولو كفل بعبد رجل إن هو أبق من مولاه فهو باطل؛ لأنه ما أضاف الكفالة إلى
~~سبب وجوب الضمان فالإباق ليس بسبب يوجب ضمانا للمولى على عبده، وكذلك لو
~~كفل بدابته إن انفلتت منه ms5438 أو بشيء من ماله إن تلف؛ لأن الكفيل يلتزم مطالبة
~~هي على الأصيل وذلك ينعدم هنا.
# ولو استودع رجلا وديعة على أن هذا كفيل بها إن أكلها أو جحدها؛ فهو جائز
~~على ما شرط لأنه أضاف الكفالة إلى سبب وجوب الضمان، والمتعلق بالشرط عند
~~وجود الشرط كالمنجز وكذلك لو قال: أنا كفيل بما صالحته عليه من مال من
~~القصاص الذي تملك عليه في نفس أو من مال لك عليه؛ لأنه أضاف الكفالة بالمال
~~إلى سبب توجه المطالبة بها، وكذلك لو قال: إن قتلك فلان خطأ؛ فأنا ضامن
~~لديتك فقتله فلان خطأ؛ فهو ضامن أرشه لأنه أضاف الكفالة بالأرش إلى سبب
~~موجب له وهو مما تجرى النيابة في إيفائه ولو قال: إن أكلك سبع أو ذئب فأنا
~~ضامن لديتك فهذا باطل لأنه ما أضاف الضمان إلى سبب موجب له ولو قال: إن
~~غصبك إنسان فأنا ضامن له فغصبه إنسان شيئا فلا ضمان عليه لأنه عم معناه أن
~~المكفول عنه مجهول جهالة متفاحشة وذلك يمنع انعقاد الكفالة مضافا كان أو
~~مجردا ولو خص إنسانا أو قوما لزمه ذلك؛ لأن المكفول عنه معلوم.
# ولو دفع ثوبا إلى قصار يقصره بأجرة وكفل به رجل إن أفسده كان جائزا لأن
~~الأجير المشترك ضامن لما جنت يده فقد أضاف الكفالة إلى سبب موجب الضمان؛
~~فصحت الكفالة لهذا.
# ولو ادعى قبل رجل قصاصا في نفس أو دونها أو حدا في قذف وسأل القاضي أن
~~يأخذ له كفيلا بنفسه وقال: بينتي حاضرة لم يجبه القاضي إلى ذلك. في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وفي قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - يجيبه إلى ذلك
~~لأن تسليم النفس مستحق على الأصيل الطالب في هذا الموضع فتصح الكفالة به
~~كما في دعوى المال وهذا لأن تسليم النفس تجرى فيه النيابة فالكفيل إنما
~~يلتزم ما يقدر على إيفائه وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: تسليم النفس هنا
~~لمقصود لا تصح الكفالة به وهو الحد والقصاص فلا يجبر على إعطاء الكفيل
~~بالنفس فيهما بخلاف ms5439 المال وهذا لأن العقوبات تدرأ بالشبهات فلا ينبغي
~~للقاضي أن
# PageV20P103
# يسلك فيها طريق الاحتياط بالإجبار على إعطاء الكفيل بالنفس؛ لأن ذلك يرجع
~~إلى الاستيثاق وهو ضد موضوع العقوبات ولكن السبيل أن يقول له: الزمه ما
~~بينك وبين قيامي فإن أحضر البينة قبل أن يقوم القاضي وإلا خلى سبيله. ولو
~~أقام شاهدا واحدا لا يعرفه القاضي فإن أقام شاهدين أو واحدا عدلا يعرفه
~~القاضي فإن القاضي يحبسه في السجن حتى يسأل الشهود؛ لأنه صار متهما بارتكاب
~~الحرام الموجب للعقوبة حين تم أحد شطري الشهادة، والحبس مشروع في حق مثله.
# (ألا ترى) أن الداعر يحبس ولا يكفل حتى يأتي بشاهد آخر؛ لأن الكفيل
~~للاستيثاق بالحدود والقصاص وذلك غير مشروع فأما الحبس للتعزير فهو مشروع في
~~حق من هو متهم بارتكاب الحرام وعلى قولهما لا يحبسه قبل تمام الحجة الموجبة
~~للقضاء ولكنه يكفله ثلاثة أيام كما في دعوى المال.
# ولو ادعى قبل رجل مالا بسرقة منه وقال: بينتي حاضرة فإنه يؤخذ له منه
~~كفيل بنفسه ثلاثة أيام؛ لأن المدعى مال والاستيثاق بالكفالة فيه مشروع فإن
~~قال: قبضت منه السرقة لكني أريد أن أقيم عليه الحد لا يؤخذ منه كفيل؛ لأن
~~الحد يجب لله تعالى وهو ينبني على البرء والإسقاط فلا يستوثق بأخذ الكفيل
~~بالنفس فيه وكذلك حد الزنا فإن طلب المشهود عليه من الذي شهد عليه بالزنا
~~حد القذف فقال الشاهد: عندي بذلك أربعة شهداء؛ أجل فيه إلى قيام القاضي
~~ليظهر عجزه بهذا الإمهال عن إقامة أربعة من الشهداء فإن لم يحضرهم؛ أقام
~~عليه حد القذف؛ لأن السبب الموجب للحد قد تقرر وهو القذف مع العجز عن إقامة
~~أربعة من الشهداء ولم يحل عنه ولا يكفل؛ لأن ذلك يرجع إلى الاستيثاق ولكن
~~الطالب يلزمه إلى قيام القاضي مراعاة لحقه حتى لا يهرب.
# فإن قال الشاهدان: المشهود عليه عبد فالقول قوله؛ لأن ثبوت حريته بطريق
~~الظاهر وبمثله يدفع الاستحقاق ولا يستحق الحد، وإن طلب المقذوف من القاضي
~~أن يأخذ له منه كفيلا حتى يحضر ms5440 البينة أنه حر لم يؤخذ؛ لأن هذا استيثاق
~~لإقامة الحد ولكن القاذف يحبس على وجه له فقد استوجب ذلك بإشاعة الفاحشة
~~حرا كان المقذوف أو عبدا ويؤجل المقذوف أياما بمنزلة ما لو أقام رجل عليه
~~البينة بالرق فزعم أن له بينة حاضرة على الحرية وكما يؤجل هناك أياما
~~ليتمكن من إثبات حريته بالبينة؛ فكذلك هنا، وإن أقام رب السرقة شاهدين على
~~السارق وعلى السرقة وهي بعينها في يديه لم يؤخذ منه كفيل ولكنه يحبس وتوضع
~~السرقة على يدي عدل حتى يزكي الشهود؛ لأن في الاشتغال بأخذ الكفيل بنفسه أو
~~بالعين المسروقة استيثاقا لإقامة الحدود
# PageV20P104
# ذلك غير مشروع ولكنه يحبس على وجه التعزير وتوضع السرقة على يدي عدل؛ لأن
~~السارق غير مأمون على العين المسروقة والمدعي عليه المال إذا كان يخاف منه
~~أن يتلف المال فللقاضي أن يضعه على يدي عدل بعد إقامة البينة حتى يزكي
~~الشهود وإخراج العين فيه نوع تعزير له.
# وإذا ادعى عبد على حر قذفا وأراد أن يعذر له أو ادعى رجل قبل رجل مسألة
~~فيها تعزير، وقال: بينتي حاضرة أخذ له منه كفيلا بنفسه ثلاثة أيام؛ لأنه
~~ليس بحد وإنما هو تعزير وهو من حقوق العباد حتى يجوز العفو عنه وهو مما لا
~~يندرئ بالشبهات التي هي في معنى البدل بمنزلة الأموال.
# ولو ادعت امرأة على زوجها أنه قذفها والزوج حر أو عبد؛ لم يؤخذ منه كفيل
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن اللعان في قذف الزوج زوجته بمنزلة
~~الحد في قذف الأجنبي، وقد بينا الخلاف هناك بين أبي حنيفة وصاحبيه - رحمهم
~~الله - فكذلك هنا.
# ولو ادعى الولد قبل الوالد قذفا لم يؤخذ منه كفيل ولم يترك إن يلزمه؛ لأن
~~الابن لا يستوجب على والده شيئا من نوع العقوبة تعزيرا كان أو حدا أو
~~قصاصا، وكذلك لا يستوجب عليه الحبس في دين له واجب عليه، وكذلك لا يستوجب
~~الملازمة في دعواه قبله، وكذلك لو ادعاه قبل والدته أو جده أو جدته وكذلك
~~لو ادعى عبد ms5441 أن مولاه قذف أمه وهي حرة مسلمة؛ لأن حقوق الملك في إخراج
~~المملوك من أن يكون أهلا لاستيجاب العقوبة على مالكه بمنزلة الولادة.
# ولو ادعى حر قبل عبد قذفا فأراد أن يأخذ منه كفيلا بنفسه أو نفس مولاه
~~وخاف أن لا يقام عليه الحد إلا بمحضر من مولاه لم يؤخذ له الكفيل من واحد
~~منهما ولكنه يؤمر بتلازمهما إلى أن يقوم القاضي في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - ولو أقام البينة عليه بذلك بمحضر من مولاه؛ فإن العبد يحبس له ويؤخذ
~~له من مولاه كفيل في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وفي قول أبي يوسف - رحمه
~~الله - لا يحبس العبد، ولكن يؤخذ له كفيل بنفس العبد خاصة دون نفس المولى،
~~وفي قول محمد - رحمه الله - يؤخذ له الكفيل بنفس العبد ونفس مولاه والذي
~~قال في الكتاب: إن قول محمد - رحمه الله - مثل قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~إنما يريد به أخذ الكفيل من المولى فأما حبس العبد فقوله كقول أبي يوسف -
~~رحمه الله - وهو بناء على مسألتين: إحداهما ما بينا من أخذ الكفيل بنفس
~~المدعي قبله حد القذف، والأخرى: ما تقدم بيانه في الآبق أن حد القذف
~~بالبينة لا يقام على العبد إلا بمحضر من مولاه في قول أبي حنيفة ومحمد -
~~رحمهما الله - وفي قول أبي يوسف - رحمه الله - يقام عليه، وإن لم يحضر
~~المولى. فقال أبو يوسف - رحمه الله -: لا يأخذ الكفيلين بنفس
# PageV20P105
# المولى؛ لأنه لا حاجة إلى حضوره في إقامته الحد ويؤخذ الكفيل بنفس العبد
~~ولا يحبس قبل إقامة البينة ولا بعدها قبل ظهور عدالة الشهود؛ لأن هذا
~~بمنزلة المال عنده في حكم الكفالة بالنفس وقال محمد - رحمه الله - كذلك،
~~إلا أنه قال: يؤخذ الكفيل بنفس المولى؛ لأنه لا بد من حضرة المولى لإقامة
~~الحد على العبد عنده. وعند أبي حنيفة - رحمه الله - في دعوى حد القذف لا
~~يجبر على إعطاء الكفيل بالنفس قبل إقامة البينة ولكن يصار فيه إلى الملازمة
~~ولا بد من حضرة المولى عنده لإقامة ms5442 البينة فيكون للمدعي أن يلازمهما وبعد
~~إقامة البينة يحبس العبد تعزيرا كما يحبس الحر إذا قامت البينة عليه بالقذف
~~ويؤخذ من مولاه كفيل؛ لأنه لا بد من حضرة المولى لإقامة الحد ولا سبيل إلى
~~حبسه؛ لأنه ما ارتكب حراما فيؤخذ منه كفيل نظرا للمدعي؛ لأنه ليس في أخذ
~~الكفيل من المولى هنا توثق بحد عليه إذ لا حد على المولى.
# ولو ادعى رجل على رجل حدا في قذف فأقام شاهدين على شهادة شاهدين أو شاهد
~~وامرأتين لم يكفل ولم يحبس، وكذلك هذا في القصاص؛ لأنه لا مدخل لهذا النوع
~~من الحجة في حد أو قصاص. ولو كان هذا في سرقة أخذ منه كفيل بنفسه حتى يسأل
~~عن الشهود؛ لأن المال يثبت بهذه الحجة فإن زكوا قضي عليه بالمال، وكذلك كل
~~جراحة لا قصاص فيها لا في دعوى المال، وبمثل هذه الشهادة يثبت المال. فإذا
~~ادعى رجل دم عمد على ثلاثة نفر فأقر اثنان منهم بذلك وشهدا على الثالث أنه
~~قتل معهما عمدا فإنهما يحبسان فإقرارهما على أنفسهما بمباشرة السبب الموجب
~~للعقوبة، ولا يحبس الآخر بشهادتهما ولا يكفل؛ لأن شهادتهما ليست بمقبولة
~~على الثالث فإنهما فاسقان ولأنهما يشهدان بفعل كان مشتركا بينه وبينهما ولا
~~شهادة لهما في مثله فإنما في حق الثالث مجرد دعوى المدعي وبه لا يثبت الحبس
~~ولا التكفيل. ولو كان أولياء الدم ثلاثة فادعى أحدهم على رجل وادعى الآخر
~~على الشريك قتل العمد وكل واحد منهما يدعي بينة حاضرة لم يحبس أحد منهم
~~ولكن يؤخذ من كل واحد منهم كفيل ثلاثة أيام؛ لأنه لا قصاص في هذه الدعوى
~~وإنما إنهاء المال بشيء واحد منهما على من بينته عليه في دعوى المال يكفل
~~بالنفس ثلاثة أيام.
# ولو ادعى رجل قبل رجل قطع يد عمدا ثم أبرأه وادعاه على الآخر؛ لم يكفل
~~الثاني ولا تقبل بينة عليه لوجود التناقض منه في الدعوى فإن أقر الثاني
~~بذلك قضى عليه؛ لأنه مناقض صدق خصمه في ذلك إلا أنه لا يقضي عليه بالقصاص؛ ms5443
~~لأن ما تقدم من الدعوى منه على غيره يمنعه من استيفاء القصاص منه فيصير ذلك
~~شبهة في حق القصاص
# PageV20P106
# دون المال وهذا مشكل فإن تعذر استيفاء القصاص لمعنى من جهة من له الحق
~~وهو تناقضه في الدعوى وفي مثله لا يقضى بالدية كما لو قال: قتلت وليك عمدا
~~فقال: لا بل قتلته خطأ؛ لا يقضى بالمال وكل ما لا قصاص فيه فهو بمنزلة
~~الخطأ في حكم الكفالة حتى إذا ادعى على رجلين قطع يد عمدا أخذ له منهما
~~الكفيل بالنفس؛ لأن هذا غير موجب للقصاص وإنما الدعوى فيه دعوى المال.
# ولو أقام شاهدين عدلين على قتل خطأ؛ قضي له بالدية ولا حبس على القاتل في
~~ذلك ولا كفالة؛ لأن الخاطئ معذور والخطأ موضع رحمة من الشرع علينا فالخاطئ
~~لا يستوجب التعزير إلا أن يكون داعرا فيحبس للدعارة؛ لأن في حبس الداعر
~~تسكين الفتنة.
# ولو أن رجلا قطع يمين رجلين فاجتمعا وطلبا كفيلا بنفسه؛ لا يؤخذ لهما منه
~~كفيل بنفسه من قبل أن كل واحد منهما يدعي القصاص.
# (ألا ترى) أن أحدهما إذا أقام البينة قضي له بالقصاص وإذا أقاما جميعا
~~البينة قضي لهما بالقصاص حتى إذا بادر أحدهما واستوفى كان مستوفيا لحقه إلا
~~أنهما إذا استوفيا القصاص يقضى لهما حينئذ بأرش اليد وقضي بنصف طرفه حقا
~~مستحقا عليه لكل واحد منهما وإذا ثبت أن دعوى كل واحد منهما دعوى القصاص لم
~~يؤخذ الكفيل بنفسه في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
# ولو ادعى رجل قبل رجل قطع يد عمدا ويد القاطع شلاء فقال المدعي: أنا
~~أختار الدية فخذ لي منه كفيلا بنفسه، أخذ له الكفيل؛ لأن باختياره يتعين
~~حقه في المال وفي دعوى المال تجرى الكفالة بالنفس.
# وإذا ادعى رجل قبل رجل شتمة فاحشة وأقام عليه شاهدين بالشتمة لم يحبس
~~المدعى عليه ولكن يؤخذ منه كفيل بنفسه حتى يسأل عن الشهود ولما بينا أن
~~دعوى التعزير كدعوى المال. وفي دعوى المال لا يحبس ما لم تظهر عدالة الشهود
~~ثم الحبس نهاية ms5444 العقوبة في هذه الدعوى.
# (ألا ترى) أن بعد عدالة الشهود لو رأى القاضي أن يحبسه أياما عقوبة ولا
~~يعزر بالسوط؛ كان له ذلك. فلما كان الحبس له نهاية العقوبة هنا؛ لا يمكن
~~إقامتها قبل ظهور العدالة بخلاف القصاص والحدود. وأشار في الحدود والقصاص
~~إلى أن على قولهما بعد إقامة البينة قبل ظهور عدالة الشهود يحبس ولا يؤخذ
~~الكفيل ولكن يبرأ الكفيل إن كان أخذه منه (تأويله) : بعد ظهور العدالة فأما
~~قبل ذلك فلا يشتغل بحبسه عندهما على ما فسره في دعوى الحد على العبد، وإن
~~كان المدعى عليه الشتمة رجلا له مروءة وخطر؛ استحسنت أن لا أحبسه ولا أعزره
~~إذا كان ذلك أول مرة؛ لأن إحضاره مجلس القاضي فيه نوع تعزير في حقه فيكتفي
~~به في أول مرة ويؤخذ بما رواه
# PageV20P107
# الحسن - رحمه الله - «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تجافوا عن ذوي
~~المروءة إلا في الحد.»
# وإذا ادعى رجل قبل رجل شيئا يجب عليه فيه عقوبة فأخذ منه كفيلا بنفسه
~~ثلاثة أيام فهرب المكفول به وقدم الطالب الكفيل إلى القاضي؛ فإنه يحبسه حتى
~~يجيء به؛ لأنه التزم تسليم نفسه فيحبس لإيفاء ما التزمه.
# ولو ادعى قبل رجل أنه ضربه وخنقه وشتمه وأن له بينة حاضرة؛ أخذ له منه
~~كفيلا ثلاثة أيام فإن أقام على ذلك شاهدين أو شاهدا وامرأتين أو شاهدين على
~~شهادة شاهدين عزر به؛ لأن التعزير بمنزلة المال يثبت مع الشبهات، وقد بينا
~~في كتاب الحدود أنه لا يبلغ بالتعزير أربعين سوطا في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وفي قول أبي يوسف - رحمه الله - يبلغ بالتعزير خمسة وسبعين سوطا إذا
~~كان في أمر متفاحش، وتعزير العبد في مثل ذلك تسعة وثلاثون سوطا عنده ذكر
~~هذه الزيادة هنا؛ لأن الأربعين حد في حق العبد. وقد قال - صلى الله عليه
~~وسلم - «من بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين»
# ولو ادعت امرأة قبل زوجها أنه ضربها ضربا فاحشا وادعت بينة حاضرة أو ادعى
~~رجل ذلك قبل ولده ms5445 الكبير أو قبل أخيه؛ يؤخذ منه كفيل ثلاثة أيام، وكذلك
~~الذمي يدعي الشتمة قبل المسلم أو الذمي، أو العبد يدعيها قبل الحر؛ لأن
~~الدعوى في هذا كله دعوى التعزير. والكفالة فيه مشروعة.
# وإذا مات الرجل وعليه دين ولم يترك شيئا فكفل ابنه أجنبي للغريم بما له
~~على الميت؛ لم تجز الكفالة في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وهي جائزة في
~~قول أبي يوسف ومحمد والشافعي - رحمهم الله - وإذا كان الميت ترك وفاء؛ جازت
~~الكفالة عندهم جميعا، وإن ترك شيئا ليس فيه وفاء فإنه يلزم الكفيل بقدر ما
~~ترك الميت في قوله وفي قولهما يلزمه جميع ما كفل به وحجتهم في ذلك ما روي
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي بجنازة رجل من الأنصار ليصلي عليه
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: هل على صاحبكم دين فقالوا: نعم، درهمان أو
~~ديناران فقال صلوات الله عليه وسلامه: صلوا على صاحبكم. فقال أبو قتادة:
~~هما علي يا رسول الله وفي رواية: قال ذلك علي كرم الله وجهه فصلى عليه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -» فلو لم تصح الكفالة عن الميت المفلس؛ لما صلى
~~عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعد الكفالة.
# وعن عبد الحميد بن أبي أمية «عن رجل من الأنصار أنه قال لأصحابه: من
~~استطاع منكم أن يموت وليس عليه دين؛ فليفعل فإني شهدت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وقد أتي بجنازة رجل من الأنصار فقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~هل على صاحبكم دين فقالوا نعم فقال صلوات الله وسلامه: وما ينفعكم صلاتي
~~عليه وهو في قبره مرتهن بدينه ثم قال - صلى الله عليه وسلم -
# PageV20P108
# فمن ضمنه قمت فصليت عليه» فهذا تنصيص على تصحيح الضمان عن الميت المفلس
~~والمعنى فيه أنه كفل بدين واجب فيصح كما في حال حياة المديون وهذا لأن
~~الدين كان واجبا عليه في حال حياته فلا يسقط إلا بإيفاء أو إبراء أو انفساخ
~~سبب الوجوب. وبالموت لا يتحقق شيء من ذلك. (ألا ترى) أنه مؤاخذ ms5446 به في
~~الآخرة مطلوب به ولو تبرع إنسان بقضائه جاز التبرع إلا أنه تعذرت مطالبته
~~به في الدنيا بموته وبهذا لا يخرج الحق من أن يكون مطلوبا في نفسه كما لو
~~أفلس في حال الحياة، وكالعبد إذا أقر على نفسه بدين ثم كفل عنه كفيل به صح،
~~وإن كان هو لا يطالبه في حال رقه؛ لأن الحق مطلوب في نفسه وهذا لأن ذمته
~~باقية بعد الموت حكما؛ لأنها كرامة اختص بها الآدمي وبموته لا يخرج من أن
~~يكون محترما مستحقا لكرامات بني آدم.
# (ألا ترى) أنه لو مات مليا بقي الدين ببقاء ذمته حكما لا للانتقال إلى
~~المال وليس بمحل لوجوب الدين فيه وإنما هو محل القضاء الواجب منه. ولو كان
~~بالدين رهن بقي الرهن على حاله، وإن كان مات عن إفلاس بأن كان الرهن
~~مستعارا من إنسان، وبقاء الرهن لا يكون إلا باعتبار بقاء الدين.
# ولو قتل عمدا وهو مفلس فكفل به كفيل بالدين الذي عليه صح والقصاص الواجب
~~ليس بمال، ولو لم تكن الذمة باقية حكما؛ لما صحت الكفالة هنا وهذا بخلاف
~~دين الكتابة فالحق هناك غير مطلوب، وكذلك الديون الواجبة لله تعالى فإنها
~~غير مطلوبة في الحكم في الدنيا والكفالة تكون بالحق فيشترط كون الحق مطلوبا
~~في نفسه على الإطلاق وهناك الحق مطلوب في نفسه وبموته لم يتغير الحكم فبقي
~~مطلوبا. وجه قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن الحق قد توى وإنما تصح الكفالة
~~بالقائم مثلا من الدين دون التاوي. وبيان ذلك هو أنه لا يتصور قيام الحق
~~بدون محله، ومحل الدين الذمة. وقد خرجت ذمته بموته من أن يكون محلا صالحا
~~لوجوب الحق فيها فإن الذمة عبارة عن العهدة.
# ومنه يقال: أهل الذمة، وأصل ذلك من الميثاق المأخوذ على الذرية المأخوذة
~~من ظهر آدم صلوات الله عليه. قال تعالى {وإذ أخذ ربك من بني آدم من ظهورهم
~~ذريتهم} [الأعراف: 172] الآية وتمامه بالإلزام المذكور في قوله تعالى {وكل
~~إنسان ألزمناه طائره في عنقه} [الإسراء: 13] وذلك باعتبار صفة ms5447 الحياة قبله.
~~فأما بالموت فخرج من أن يكون أهلا لالتزام شيء من الحقوق في أحكام الدنيا،
~~فعرفنا أنه لم يبق له ذمة صالحة تكون محلا للحق ولكنه في أحكام الآخرة معد
~~للحياة فتبقى الذمة في أحكام الآخرة ولهذا كان مؤاخذا به وهو معد للحياة في
~~الدنيا عادة فلا تبقى الذمة في أحكام الدنيا وباعتبار المطالبة
# PageV20P109
# في أحكام الآخرة لا يمكن تصحيح الكفالة كما في ديون الله - جلت قدرته -.
~~والدليل عليه أن الذمة لم تبق محلا لوجوب الحق فيها بعد الموت وكما يشترط
~~المحل لابتداء الالتزام فكذلك يشترط المحل لبقاء الحق ولم يبق المحل؛ فلا
~~يبقى في أحكام الدنيا أيضا.
# والكفيل إنما يلتزم المطالبة بما على الأصيل ولا يلتزم أصل الدين في ذمته
~~ولم يبق في ذمة الأصيل شيء في أحكام الدنيا فلا تصح الكفالة وهذا الدين في
~~حكم المطالبة دون دين الكتابة فالمكاتب يطالب بالمال، وإن كان لا يحبس فيه
~~ثم هناك الكفالة به لا تصح فهنا أولى بخلاف المفلس في حال الحياة فإن ذمته
~~محل صالح لوجوب الحق فيها ابتداء فبقي الواجب وبخلاف العبد أيضا فإن له ذمة
~~صالحة لوجوب الحق فيها، وإن ضعفت ذمته بسبب الرق وبخلاف ما إذا مات مليا
~~فالمال هناك خلف عن الذمة فيما هو المقصود وهو المطالبة والاستيفاء؛ لأن
~~الاستيفاء يكون من المال بجعل الأصل قائما حكما وهنا لم يبق خلف بعد موته
~~مفلسا، وتوهم أن يتبرع إنسان بماله فيقضى عنه الدين لا يجعل مال الغير خلفا
~~عن ذمته قبل جعل صاحبه، وبخلاف ما إذا كان بالدين كفيل؛ لأن ذمة الكفيل هنا
~~خلف عن ذمته وبعد صحة الكفالة قد يتحول الدين إلى ذمة الكفيل عند الضرورة
~~وهو عند أداء الكفيل أو الهبة. وقد تحققت الضرورة هنا فلهذا بقي الكفيل في
~~الكفالة وكذلك الرهن خلف عن الذمة فيما هو المقصود وهو استيفاء الدين منه
~~بقدر استيفائه من محل آخر وإذا قتل عمدا فقد قال بعض أصحابنا - رحمهم الله
~~-: لا تصح الكفالة عند أبي حنيفة - رحمه ms5448 الله - وبعد التسليم يقول: القصاص
~~الواجب بفرض أن يصير مالا بعفو بعض الشركاء أو تمكن الشبهة فتوهم توجه
~~المطالبة في الدنيا بقضاء ذلك الدين يجعل الذمة باقية حكما فتصح الكفالة
~~لهذا المعنى والحديث المروي في الباب يحتمل أن يكون ذلك من أبي قتادة أو
~~علي - رضي الله عنهما - إقرارا بكفالة سابقة. فإن لفظ الإقرار والإنشاء في
~~الكفالة سواء والعموم بحكاية الحال لا يثبت ويحتمل أن يكون وعدا منهما لا
~~كفالة وقد كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يمتنع من الصلاة على الميت
~~ليظهر طريق لقضاء ما عليه فلما ظهر الطريق لوعدهما؛ صلى عليه لهذا.
# (ألا ترى) أنه ما روي أنه كان يقول لعلي - رضي الله عنه - بعد ذلك: ما
~~فعل الديناران حتى قال يوما: قضيتهما فقال - صلى الله عليه وسلم - الآن
~~بردت عليه جلدته ولم يجبره على الأداء وبه يتبين أنه كان وعدا لا كفالة.
# والحديث الآخر شاذ ويحتمل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - عرف أن لذلك
~~الرجل مالا ولكنه ما كان ظاهرا عند الناس فلهذا ندبهم إلى الضمان عنه ليصلي
# PageV20P110
# عليه ثم هذا حكم منسوخ؛ لإجماعنا على جواز الصلاة على المديون المفلس
~~والاستدلال بالمنسوخ لا يقوى. والله أعلم بالصواب.
### | [باب كتاب القاضي في الكفالة]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا كتب القاضي إلى القاضي في كفالة بنفس رجل كفل
~~به بأمره فأراد أن يقبل معه حتى يوافيه به فأقام على كتاب القاضي شاهدي عدل
~~وكتب أنه قد قامت عنده البينة العادلة أنه كفل بنفسه بأمره فإن القاضي
~~يأمره بالخروج معه حتى يوفي مكانه ويخلصه مما أدخله فيه؛ لأن الكفالة
~~بالنفس تثبت مع الشبهات فيثبت كتاب القاضي إلى القاضي. ثم الثابت بالبينة
~~عند القاضي المكتوب إليه كالثابت بإقرار الخصم ولو أقر الخصم بذلك في الذمة
~~بالخروج معه؛ لأنه هو الذي أوقعه في هذه الورطة حين أمر أن يكفل بنفسه
~~فعليه أن يخلصه ههنا كما لو أمر بالكفالة بالمال كان عليه تخليصه مما يلزمه
~~به، فإن كفل بالبصرة وجاء بالكتاب من ms5449 قاضي البصرة إلى قاضي الكوفة بذلك؛
~~فإنه يؤمر أن يوافيه حتى يبرئه من ذلك؛ لأنه إنما يلزمه تسليمه في الموضع
~~الذي التزم التسليم فيه ولا يقدر على ذلك إلا بموافاة الآمر معه إلى ذلك
~~الموضع، وكذلك لو كان كفل به بالكوفة على أن يوافي به بالبصرة فأخذ الطالب
~~بالكوفة فإنه يأمره القاضي أن يوافي معه بالبصرة حتى يبرئه لما قلنا. ولو
~~كفل بنفسه بالكوفة على أن يدفعه بالكوفة وأخذه الطالب بالبصرة فطلب كتاب
~~قاضي البصرة إلى قاضي الكوفة بذلك ليأمره بأن يوافي معه البصرة لم يجبه إلى
~~ذلك ولو كتب له يجبر قاضي الكوفة المكفول به على الذهاب معه إلى البصرة؛
~~لأن مطالبة الطالب بالبصرة لا تلزم الكفيل شيئا فإنه ما التزم تسليمه إليه
~~بالبصرة. ولو طلب الكفيل كتاب قاضي البصرة ببينة بالكفالة بأمره فإنه يكتب
~~له بذلك حتى إذا قدم الكوفة وطالب الطالب بالتسليم فامتنع الأصيل وجحد
~~الآمر بالكفالة كان كتاب قاضي البصرة حجة له عليه.
# ولو كتب القاضي إلى القاضي كتابا في كفالة بنفس رجل ولم يبين في كفالته
~~أنه كفل بأمره؛ فإنه لا يؤخذ له بذلك. بمنزلة ما لو أقر أنه كفل بغير أمره
~~وهذا لأنه لو كفل عنه بمال بغير أمره؛ لم يكن عليه أن يخلصه من ذلك؛ لأنه
~~التزمه باختياره فكذلك إذا كفل بنفسه بغير أمره.
# وإذا كان الكفلاء بالمال ثلاثة، وبعضهم كفلاء عن بعض فأدى المال أحدهم
~~والكفيلان الآخران في بلدين
# PageV20P111
# وصاحب الأصل في بلد آخر فأقام البينة بذلك عند القاضي وسأله أن يكتب له
~~به؛ فإنه يكتب له بثلاثة كتب إلى كل بلد بصفة الكفالة وحالها وأداء المال؛
~~لأنه يحتاج إلى ذلك كله فربما يقصد أخذ الثلاثة فلا بد من أن يعطيه ما يكون
~~حجة له عليه، إلا أنه يكتب إلى كل قاض بما كتب به إلى القاضي الآخر على
~~سبيل النظر فيه للخصوم لكي لا يلتبس المدعي ويأخذ مالا على حدة كل كتاب عن
~~كل خصم ولا بد من أن يسمي في ms5450 كتابة الشهود آباءهم وقبائلهم؛ لأن هذا الكتاب
~~لنقل الشهادة فلا بد من إعلام الشاهد فيه، وإعلامه بذكر اسمه واسم أبيه
~~وقبيلته فإن أخذ أحد الكفلاء؛ فقال: قد أخذت من الكفيل معي نصف المال أو من
~~الأصيل المال؛ فعليه البينة؛ لأن الأصيل لو ادعى ذلك بنفسه كان عليه أن
~~يبينه بالبينة فكذلك إذا ادعى ذلك الكفيل وهذا لأن السبب الموجب للرجوع له
~~بنصف المال على الذي أخذه ظاهر، وهو يدعي مانعا أو مسقطا فعليه إثباته
~~بالبينة فإن لم يكن له بينة حلف الذي ادعى المال وأخذ منه نصفه، وإذا أدى
~~الكفيل المال وأخذ به كتاب قاض إلى قاض فلم يجد صاحبه هناك فإن القاضي الذي
~~أتاه بالكتاب يكتب له إلى قاض آخر بما أتاه من قاضي كذا؛ لأن على المكتوب
~~إليه أن ينظر ويقبضه على ما يتوصل به إلى حقه كما هو على الكتاب ولأن شهوده
~~قد ثبت في مجلس القاضي المكتوب إليه بالكتاب فهو كما لو ثبت بأدائهم
~~الشهادة في مجلسه فعليه أن يكتب له إلى قاضي البلدة التي فيها خصمه
# وإن رجع القاضي الذي كتب له أول مرة فقال: اكتب لي كتابا آخر فإني لم أجد
~~خصمي في البلد الذي كتب إلى قاضيه؛ لم يكتب له حتى يرد إليه كتابه الأول
~~نظرا منه لخصمه؛ لأن من الجائز أن يقصد المدعي التلبيس ليأخذ مالا بكل كتاب
~~وإنما حقه في مال واحد، وإن كتب له قبل أن يرد إليه كتابه فقد أساء في ترك
~~النظر لأي الخصمين وميله إلى أحدهما وتمكينه من التلبيس وليبين في كتابه
~~أنه قد كتب له في هذه النسخة إلى قاضي كذا وكذا فبهذا يندفع بعض التلبيس
~~ويحصل للقاضي الكاتب التحرز عن التمكين من الظلم. وإذا كتب للقاضي بمال
~~أداه كفيل عن كفيل؛ فهو جائز ويؤخذ به الكفيل الأول للثاني إذا كان هو الذي
~~أمره به ولا يؤخذ به الذي عليه الأصل ولم يأمره بالكفالة عنه وإنما أمره
~~الكفيل الأول، والتخليص إنما يجب على من أوقعه بأمره ms5451 إياه بالكفالة في
~~الورطة فإن كان الأصيل هو الذي أمر الثاني أن يضمن من لم يأمره بشيء، وأصل
~~المال على الأصيل فلا فرق بين أن يأمره بأن يكفل بذلك المال عنه وبين أن
~~يأمره أن يكفل بذلك المال عنه وبين أن يأمره بأن يكفل به عن كفيله وإذا
# PageV20P112
# ادعى الكفيل المال وكتب له القاضي بذلك ولم يكتب في كتابه أنه كفل بأمره
~~فإن الذي أتاه الكتاب لا يرد الكفيل بالمال؛ لأن الأصيل لو أقر بكفالته عنه
~~وجحد أن يكون أمره بذلك لم يكن له أن يرجع عليه بشيء فكذلك إذا ثبت
~~بالبينة، وإن جاء الكفيل بكتاب من قاض آخر أنه كفل عنه بأمره فهو مستقيم
~~ويؤخذ له بالمال بمنزلة ما لو أقر الخصم بذلك أو شهد عليه شاهدان والله
~~تعالى أعلم بالصواب
### | [باب الشهادة واليمين في الحوالة والكفالة]
# (قال - رحمه الله -) وإذا ادعى رجل على رجل كفالة بنفس رجل وشهد له
~~شاهدان فاختلفا في الوقت أو في البلد الذي وقعت الكفالة فيه أو في الأجل
~~بأن قال أحدهما: إلى شهر، وقال الآخر: إلى شهرين، أو قال أحدهما: حال وقال
~~الآخر: إلى شهر؛ فالكفالة لازمة في ذلك كله؛ لأنه قول يعاد ويكرر فلا يختلف
~~المشهود به وهو أصل الكفالة باختلافهما في هذه الأشياء ولو شهدا أن هذا كفل
~~لهذا بنفس رجل لا نعرفه ولكن نعرف وجهه إن جاء به فهو جائز؛ لأنهما يشهدان
~~على قول الكفيل ويجعل ما ثبت من قوله بشهادتهما كالثابت بإقراره فيقضي
~~القاضي به ويأمره أن يأتي به على معرفتهما ولو قالا لا: نعرف وجهه أيضا
~~فإنه يؤخذ بالكفالة بمنزلة ما لو أقر عند القاضي بأنه كفل بنفس رجل لهذا ثم
~~يقال له أي رجل أتيت به، وقلت: هو هذا وحلفت عليه؛ فأنت بريء من الكفالة
~~وهذا لأن جهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار فالقول في بيانه قول المقر
~~بمنزلة ما لو أقر أنه غصب من فلان شيئا أو شهد الشهود على إقراره بذلك
# ولو قال أحدهما: ms5452 كفل بنفس فلان، وقال الآخر: كفل بنفس فلان الآخر لم تجز
~~الشهادة لاختلافهما في المشهود به على وجه لا يمكن التوفيق فيه
# ولو ادعى رجل كفالة بنفس رجلين فأقام شاهدين فأثبتا كفالة أحدهما واختلفا
~~في الآخر فأثبته أحدهما وشك الآخر فيه؛ فإنه يؤخذ بالكفالة التي اجتمعا
~~عليها؛ لأن الحجة فيها قد تمت وفي الآخر لم تتم الحجة حين شك فيه أحدهما
~~والكفالة بأحدهما تنفصل عن الكفالة بالآخر
# ولو شهد رجلان على رجل أنه كفل لأبيهما ولرجل بنفس فلان كانت شهادتهما
~~باطلة؛ لأنهما يشهدان بلفظ واحد وقد بطلت شهادتهما في حق أبيهما فتبطل في
~~حق الآخر أيضا؛ إذ المشهود به لفظ واحد
# ولو شهد رجلان على رجل أنه كفل لفلان بنفس فلان فإن لم يواف به غدا فعليه
~~ما عليه وهو ألف درهم
# PageV20P113
# فهو جائز؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة أو إقرار الخصم فإن
~~اختلفا في الوقت أو المكان أو الأجل فشهادتهما جائزة إذا ادعى الطالب أقرب
~~الأجلين فإن ادعى أبعد الأجلين لم تقبل الشهادة؛ لأنه قد أكذب الذي شهد
~~بإقرارهما حين ادعى الأبعد، وإنما أكذبه فيما شهد له به وإكذاب المدعي
~~شاهده فيما شهد له يبطل شهادته بخلاف الأول فهناك إنما أكذب الشاهد بأبعد
~~الأجلين فيما شهد عليه به وذلك لا يضره وهو بمنزلة ما لو ادعى ألفا وشهد له
~~أحد الشاهدين بألف وخمسمائة؛ لا تقبل، ولو ادعى ألفا وخمسمائة وشهد له أحد
~~الشاهدين بألف قبلت شهادتهما على مقدار الألف لهذا المعنى ولو اختلفا في
~~المال فشهد أحدهما بدراهم والآخر بدنانير؛ لم تجز شهادتهما في شيء من ذلك
~~إذا ادعى الطالب النصفين وقال: لم يشهد لي بالنصف الآخر؛ لأنه أكذب أحدهما
~~فيما شهد له به فتبطل شهادتهما في جميع ما شهدا به، وإن ادعى النصفين جميعا
~~جازت شهادتهما في الكفالة بالنفس وبطلت في المال؛ لأنه ما أكذب واحدا منهما
~~فيقضى بشهادتهما فيما اتفقا عليه ويتعذر القضاء فيما تفرد به كل واحد
~~منهما، فإن اتفقا في المال أنه ألف درهم فقال ms5453 أحدهما: قرض، وقال الآخر: ثمن
~~مبيع، وقال: لم تشهد لي على القرض فقد أكذب الشاهد بالقرض فلا تجوز شهادته
~~له في شيء من ذلك وإن ادعى الطالب ألفين: ألف قرض وألف ثمن مبيع؛ فهو ما
~~أكذب واحدا منهما فتجوز شهادتهما له في الكفالة بالنفس وفي ألف درهم لا
~~يقبلها على وجوب الألف، واختلافهما في الجهة لا يمنع القضاء بالمال؛ لأنهما
~~اختلفا ولم يختلفا بقلة ولأن الجهة غير مطلوبة بعينها وإنما المقصود المال
~~بخلاف الأول فقد اختلفا هنا في جنس المال الذي هو مقصود
# وإن كان الشاهدان كفيلين بالمال عن صاحب الأصل لم تجز شهادتهما؛ لأنهما
~~يجران بها إلى أنفسهما مغنما فإن الطالب إذا أخذ المال من المشهود عليه؛
~~استفاد البراءة به وكذلك لا تجوز شهادة ولدهما ووالدهما؛ لأنه ينفعهما
~~بشهادته وكذلك لا تجوز شهادة ابن الأصيل على الكفيل بذلك؛ لأنه ينفع أباه
~~فإن الطالب إذا استوفى المال من الكفيل؛ برئ الأصيل، وكذلك تجوز شهادة ابن
~~الكفيل إذا أقر به الكفيل وأنكره الأصيل؛ لأنه شهد لأبيه في ثبوت حق الرجوع
~~على الأصيل عند الأداء، وإن جحد الكفيل وأقر به الأصيل جازت شهادة ابن
~~الكفيل؛ لأنه يشهد على أبيه للطالب بالتزام المال
# وإذا ادعى رجل على رجل أنه كفل له بنفس رجل وبألف درهم له عليه إن لم
~~يواف به غدا وشهد له بذلك شاهدان وشهدا أن المكفول به أمر الكفيل بذلك
~~والكفيل والمكفول به ينكران
# PageV20P114
# المال والأمر فقضى القاضي بتلك الشهادة على الكفيل ولم يواف به فأخذ
~~المال وأداه؛ رجع به على المكفول به عندنا وقال زفر - رحمه الله -: لا
~~يرجع؛ لأنه أقر عند القاضي أنه أمره بالكفالة عنه بشيء، وإقراره حجة عليه
~~ولأنه بزعمه مظلوم فيما أخذ منه المال وليس للمظلوم أن يظلم غيره ولكنا
~~نقول القاضي أكذبه في إقراره وزعمه حين ألزمه المال بشهادة الشهود، والمقر
~~متى صار مكذبا في إقراره حكما؛ سقط اعتبار إقراره كالمشتري إذا كان أقر
~~بالملك لبائعه فاستحق المبيع من يده بالبينة؛ رجع على بائعه ms5454 بالثمن ولم
~~يعتبر إقراره بذلك ولو أقر الكفيل بالكفالة بالنفس والمال وقال: لم يأمرني
~~بذلك فقضى عليه القاضي بذلك ثم جاء الكفيل بالبينة أن المكفول عنه أمره
~~بالكفالة لم تقبل بينته على ذلك؛ لأنه مناقض في دعواه حين أقر أنه لم يأمره
~~بذلك والمناقض لا يقبل بينة على خصمه ولأن القاضي إنما قضى عليه بالكفالة
~~بالمال بإقراره على نفسه بذلك. وإقراره ليس بحجة على الأصيل بخلاف الأول
~~فالقضاء هناك كان بحجة البينة وقد قامت على الكفيل والأصيل جميعا.
# وإذا كفل بنفسه بأمره فإن لم يواف به غدا فعليه المال ولو ادعى الكفيل
~~أنه وافى به لم يصدق إلا ببينة؛ لأنه ادعى مانعا أو مسقطا بعد ما ظهر سبب
~~وجوب المال عليه وهو الكفالة فإن أقام البينة على ذلك؛ برئ من الكفالة
~~بالنفس والمال جميعا؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ويستوي إن شهدا
~~على الموافاة أو على إقرار الطالب بذلك فإن اختلفا في مكان إقراره أو وقته
~~جازت الشهادة؛ لأن الإقرار قول يكرر، وإن شهد أحدهما أنه دفعه إليه غدوة
~~بمحضر منه بغير إقراره وشهد الآخر أنه دفعه إليه عشية بمحضر منه بغير إقرار
~~والمدعي يدعي أحدهما أو كلاهما وقال: دفعته إليه غدوة أو عشية لم تجز
~~شهادتهما لاختلافهما في المشهود به فإن الفعل الموجود في مكان أو زمان غير
~~الفعل الموجود في مكان أو زمان آخر. ولو أقر الكفيل أنه لم يدفع الرجل إليه
~~وأن المال قد لزمه، والشهود شهدوا بباطل وقد اتفقت شهادتهما فالمال لازم
~~للكفيل لإكذابه الشاهدين فيما شهدا به له ولا يرجع به إذا أداه على المكفول
~~عنه؛ لأنه قد أقر به فلزمه ذلك بإقراره بعد ما ظهرت حجة براءته، وإقراره
~~ليس بحجة على الأصيل
# إذا كفل رجل بنفس رجل فإن لم يواف به غدا فعليه المال فشهد عليه شاهد
~~بذلك معاينة والآخر بإقراره والكفيل يجحد ذلك لزمه ذلك؛ لأن الكفالة قول
~~وصيغة الإقرار والإنشاء فيه واحدة، وفي مثله اختلاف الشاهدين في الإقرار
~~والإنشاء لا يضر كالبيع ms5455
# وإن شهدا على رجل أنه كفل لرجل بألف درهم عن
# PageV20P115
# فلان واختلفا في اللفظ فقال أحدهما: كفل بها، وقال الآخر: ضمنها، أو قال
~~أحدهما: هي لي، وقال الآخر: هي علي؛ فالشهادة جائزة لاتفاقهما فيما هو
~~المقصود وهو الكفالة، والألفاظ قوالب المعاني فعند اتفاقهما على العقد
~~المشهود به لا يضرهما اختلاف العبارة كما شهد أحدهما بالهبة والآخر
~~بالنحلة، وإن قال أحدهما: احتال بها عليه، وقال الآخر: ضمنها له على أن
~~أبرأ الأول أو لم يذكر البراءة وادعى الطالب الضمان أو الحوالة والبراءة
~~فإنه يأخذ المحتال عليه بالمال؛ لاتفاق الشاهدين على الحوالة، وإن اختلفا
~~في العبارة أو لاتفاقهما على التزام المشهود عليه للمال كما إذا شهد أحدهما
~~بالضمان ولم يذكر البراءة وهذا لأن في الحوالة ضمانا وزيادة فيقضى بما
~~اتفقا عليه، والأصيل بريء بإقرار الطالب لا بشهادة أحد الشاهدين بالحوالة.
~~ولو ادعى الطالب الضمان بغير براءة وقال: لم أحل عليه فإنه يأخذ أيهما شاء
~~بالمال لاتفاق الشاهدين على مقدار الالتزام بالضمان، والطالب ما أكذب الذي
~~شهد له بالحوالة في شهادته له وإنما أكذبه في شهادته عليه وهو براءة الأصيل
~~وذلك لا يمنع قبول الشهادة كما لو شهدا له بالمال وشهد أحدهما أنه استوفاه
~~أو أنه أبرأ المطلوب منه قال.
# (ألا ترى) أنه لو شهد شاهدان أنه كفل له بالمال على أن أبرأ الأول
~~والطالب يقول: لم أبرئ الأول والكفيل يجحد الكفالة قضيت للطالب بالكفالة
~~وأبرأت الأصيل إذا كان هو يدعي شهادتهما على البراءة. وبهذا يتبين أنهما في
~~الشهادة على البراءة يشهدان على الطالب لا له، وكذلك لو شهدا بالحوالة وقال
~~الطالب: إنما كفل لي فهو ما أكذبهما فيما شهدا له من ضمان المال
# ولو شهد رجلان على رجل أنه كفل بألف درهم لرجل فقال أحدهما إلى سنة وقال
~~الآخر حالة وادعى الطالب حالة وجحد الكفيل أو أقر وادعى الأجل فالمال عليه
~~في الوجهين من قبل أن الطالب لم يكذب شاهده فيما شهد له به وإنما أكذبه
~~فيما شهد به عليه والشاهد بالأجل ms5456 للكفيل واحد وقد بينا فيما سبق أن زفر -
~~رحمه الله - يخالفنا في جميع هذه الفصول وأنه يفصل بين الإكذاب فيما شهد به
~~له أو عليه
# ولو ادعى رجل قبل رجلين كفالة بألف درهم وكل واحد منهما كفيل ضامن بها
~~وشهد له شاهدان فشهد أحدهما بذلك عليهما وشهد الآخر على أحدهما فإن الطالب
~~يأخذ الذي اجتمعا عليه بالألف؛ لأن كل واحد منهما بحكم هذه الكفالة مطالب
~~بجميع المال وقد تمت الحجة على أحدهما ولو شهد شاهد عليهما وشهد آخر على
~~أحدهما وشهد الآخر على الآخر كان للطالب أن يأخذهما جميعا بالمال؛ لأن
~~الحجة قد تمت في حق كل واحد منهما في حق أحدهما لشهادة الأولين
# PageV20P116
# وفي حق الآخر بشهادة الآخر أخذ الأولين مع الثالث، وإن شهد اثنان على
~~أحدهما أنه كفل له هو وفلان عن فلان بألف درهم على أن يأخذ أيهما شاء وشهد
~~له الآخران على كفيل الآخر بمثل ذلك؛ كان له أن يأخذ أيهما شاء بجميع
~~المال؛ لأن الحجة قد تمت في حق كل واحد منهما بالتزامه جميع المال ولو شهد
~~له شاهدان بالمال حالا على الأول وشهد له آخران على الآخر بالمال إلى أجل
~~على مثل شهادة الأول كان جائزا وأخذ الطالب صاحب الأجل بالمال إلى أجله
~~والآخر بالمال حالا اعتبارا للثابت بالبينة بالثابت بالمعاينة، وكذلك إن
~~اختلف الفريقان في مبلغ المال أخذ الطالب أيهما شاء بما شهد به الشاهدان
~~عليه اعتبارا بما لو أقر كل واحد منهما بذلك القدر
# وإذا ادعى رجل كفالة ألف درهم له على رجل قد سماه فشهد شاهدان أنه كفل له
~~بألف درهم عن رجل وقالا: رأيناه ولم نعرفه، أو لم نره ولكن الكفيل أشهدنا
~~على ذلك فالمال لازم للكفيل؛ لأنهما يشهدان على قوله فهو بمنزلة شهادتهما
~~على إقراره، والمشهود له معلوم إذا أدى الكفيل المال لم يرجع على المكفول
~~عنه إلا أن يشهد له شاهدان أنه أمره بذلك، وإن أراد الطالب أن يأخذ الأصيل
~~دون الكفيل لم يكن له ذلك إذا جحد؛ ms5457 لأن البينة الأولى ليست بحجة على الأصيل
~~حين لم يعرفه الشهود أو لم يروه وإذا ادعى الرجل على الرجل ألف درهم أحال
~~بها فلان الغائب وأقام البينة فأدى إليه المحتال عليه؛ رجع بها على المحيل
~~ولم يكلف إعادة البينة عليه؛ لأن المحتال عليه التزم بالحوالة بالمال الذي
~~هو على الأصيل وإنما يتحول إلى ذمته ما كان في ذمة الأصيل على أن يكون هو
~~خلفا عن الأصيل ولهذا لو مات مفلسا عاد المال إلى الأصيل فانتصب هو خصما
~~عنه ومن ضرورة القضاء عليه بالحوالة بالأمر: القضاء بالمال على المحتال
~~عليه.
# ولو كان الطالب غائبا فأقام المحتال عليه البينة على الأصيل أنه كان
~~لفلان عليك ألف درهم وأحلته بها علي وأديتها إليه؛ قضيت بها له عليه وهو
~~قضاء على الطالب بالاستيفاء؛ لأنه ادعى لنفسه المال على الأصيل ولا يتوصل
~~إلى ذلك إلا بإثبات الأداء إلى الطالب ولا يتوصل الأصيل إلى دفع ذلك عن
~~نفسه إلا بإنكار قبض الطالب بالاستيفاء فلا يلتفت إلى جحوده بعد ذلك إذا
~~حضر والكفالة في هذا قياس الحوالة
# ولو ادعى رجل على رجل كفالة بنفس أو مال أو حوالة ولا بينة له استحلف
~~المدعى عليه فإن نكل عن اليمين لزمه ذلك، وإن حلف؛ برئ ورجع المدعي على
~~صاحب الأصيل بالمال وهذا ظاهر في الكفالة فإن الكفالة لا توجب سقوط مطالبة
~~الطالب عن الأصيل، وكذلك في الحوالة؛ لأن
# PageV20P117
# الأصيل إنما يبرأ إذا ثبتت الحوالة ولم تثبت حين حلف المحتال عليه ولأنه
~~حين جحد وحلف؛ قد تحقق التوى وذلك يوجب عود المال إلى الأصيل كما لو مات
~~المحتال عليه مفلسا فإن نكل عن اليمين وأدى المال رجع على الأصيل إن كان
~~مقرا أو قامت بينة عليه بالأمر. وجحود المحتال عليه لا يبطل تلك الحوالة؛
~~لأنه صار مكذبا في ذلك حين قضى القاضي به عليه ولم يجعل نكوله هنا بمنزلة
~~إقراره بل جعله بمنزلة البينة؛ لأنه مضطر إلى هذا النكول وإنما لحقته هذه
~~الضرورة في عمل باشره لغيره فهو نظير الوكيل ms5458 بالبيع إذا نكل عن اليمين في
~~دعوى العيب فرد عليه كان ذلك ردا على الموكل. ولو كان قضى بالمال على
~~الكفيل أو المحتال عليه ببينة قامت عليه بذلك وأن فلانا أمره به فأدى المال
~~وصاحب الأصل جاحد للأمر فإنه يرجع عليه بالمال؛ لأنه صار مكذبا شرعا
~~بالبينة التي قامت عليه بذلك. ولو كان قضى عليه بالمال بنكوله عن اليمين
~~وأداه؛ فله أن يستحلف الأصيل بالله ما أمره بذلك لما بينا أنه مضطر إلى
~~النكول إلا أن نكوله ليس بحجة على الأصيل في الأمر فيحلفه على ذلك
# ولو ادعى قبل رجل كفالة بنفس أو مال فقال الكفيل: لم أكفل له بشيء وقد
~~أبرأني من هذه الدعوى فاستحلفه ما أبرأني وقال الطالب: بل فاستحلفه ما كفل
~~به لي فإني أستحلفه بالله ما له قبله ذلك؛ لأن القاضي إنما يشتغل
~~بالاستحلاف على ما هو المقصود وهو قيام الكفالة بينهما في الحال فيحلف على
~~ذلك فإن حلف؛ برئ، وإن نكل لزمته الكفالة ولم يستحلف الطالب بالله ما
~~أبرأه؛ لأن الكفيل يدعي عليه البراءة فيحلف على ذلك لحقه فإن نكل عن
~~اليمين؛ برئ الكفيل من كفالته كما لو أقر ببراءته، وإن ادعى الكفيل بالنفس
~~أنه دفعه إلى وكيل الطالب؛ حلف الطالب على علمه؛ لأنه استحلاف على فعل
~~الغير بخلاف ما إذا ادعى الدفع إليه فإنه استحلاف على فعل نفسه فيكون على
~~البتات
# ولو ادعى رجل قبل رجل كفالة فقال: أخذك غلامي حتى كفلت لي بفلان وجحد
~~الكفيل ذلك؛ فإنه يحلف على ذلك؛ لأنه لو أقر به لزمه تسليم النفس إليه، وإن
~~كانت الكفالة له بحضرة غلامه دونه فإن أنكر يستحلف عليه لرجاء النكول. وإذا
~~طلب مدعي الكفالة بنفس أو مال أن يحلف الكفيل بالله ما كفل؛ لم يحلف كذلك
~~ولكنه يحلف بالله ما له قبلك هذه الكفالة؛ لأن الإنسان قد يكفل لغيره ثم
~~يبرأ من كفالته بسبب فلو حلفه القاضي ما كفل يضر به؛ لأنه لا يمكنه أن
~~يحلف، وإن كان هو محقا في إنكاره ms5459 الكفالة في الحال والقاضي مأمور بالنظر
~~للخصمين فلهذا يحلفه بالله ما له قبلك هذه الكفالة، وكذلك هذا في كل دين
~~ومال وديعة وعارية وشراء وإجارة
# PageV20P118
# فإنه لا يحلف: ما اشتريت ولا استودعك ولا أعارك ولا استأجرت منه ولكن
~~يحلف بالله: ما له قبلك ما ادعى به. وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه قال:
~~هذا إذا عرض المدعى عليه فقال: أيها القاضي قد يكفل الإنسان ثم يبرأ منه
~~فلا يلزمه شيء فأما إذا لم يشتغل بهذا التعريض فإنه يحلف بالله ما كفلت؛
~~لأنه إنما يستحلف على جحوده وقد جحد الكفالة أصلا فيحلف على ذلك فإذا عرض
~~فقد طلب من القاضي أن ينظر له فعلى القاضي إجابته إلى ذلك، وإن لم يعرض؛
~~فهو الذي لم ينظر لنفسه فلا ينظر القاضي له ولكنه يحلفه على جحوده وفي ظاهر
~~الرواية قال: هذا التعريض لا يهتدي إليه كل خصم وعلى القاضي أن يصون قضاء
~~نفسه عن الجور ونفسه عن الظلم فيحلفه على ما بينا عرض الخصم أو لم يعرض.
# ولو قال الكفيل للقاضي: حلف الطالب أن له قبلي هذه الكفالة فإني أرد عليه
~~اليمين فإنه لم يرد عليه اليمين؛ لأن الشرع جعل اليمين على المنكر فإذا
~~رددت اليمين على المدعي؛ فقد خالفت الأثر. وقد بينا هذا في الدعوى. ولو جاء
~~الطالب بشاهديه على قوله فقال المطلوب: استحلفه بالله لقد شهدت شهوده على
~~حق؛ لم أستحلفه على ذلك؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جعل البينة
~~على المدعي. فإذا جعلت عليه مع البينة يمينا؛ فقد جعلت ما لم يجعله رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وذلك ممتنع. والله أعلم بالصواب.
### | [باب كفالة الرجلين على شرط لزوم المال بترك الموافاة]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا كفل رجل لرجلين بنفس رجل فإن لم يواف به؛ أدى
~~ما ادعيا به عليه فعليه ما لهما عليه وسمى لكل إنسان منهما الذي له عليه
~~وهو مختلف فهو جائز؛ لأنه نجز الكفالة بالنفس لكل واحد منهما وعلق الكفالة
~~بالمال بشرط عدم الموافاة ms5460 إذا دعياه وذلك صحيح في حق كل واحد منهما عند
~~الانفراد في حقهما. فإن دعاه أحدهما ولم يواف به لزمه ما له عليه لوجود
~~الشرط في حقه ولم يلزمه مال الآخر حتى يدعوه به. وبهذا يتبين أن هذا في
~~المعنى ليس بتعليق للكفالة بالمال بالشرط ولكنه بمنزلة الكفيل بالمال بشرط
~~إبرائه من مال كل واحد منهما بموافاته به إذا دعياه؛ لأنه لو كان هذا
~~تعليقا بالشرط لم يجب شيء من المال بوجود بعض الشرط. وإذا دعاه أحدهما فلم
~~يوافه به فالموجود بعض الشرط وقال: يلزمه المال عرفنا أنه إنما يلزمه؛ لأن
~~الموافاة كانت مبرئة له ولم توجد. ولو بدأ بالمال فضمنه لكل واحد منهما
~~وقال: إن وافيتكما بنفسه إذا دعوتماني به؛ فأنا بريء من المال فهو مثل
~~الأول وتقديم
# PageV20P119
# المال في هذا وتأخيره سواء؛ لأنه وإن أخر الكفالة بالمال في لفظه فهو في
~~المعنى مقدم، وإنما هو شرط البراءة عند الموافاة بنفسه إذا دعياه به ولكل
~~واحد منهما أن يأخذ بكفالته دون الآخر؛ لأنه في المعنى كفيل لكل واحد منهما
~~على حدته ويلزمه ذلك دون الآخر، وإن جمع بينهما في العقد لفظا بمنزلة ما لو
~~أقر لهما بمال فلكل واحد منهما أن يأخذ حصته دون الآخر
# ولو كان الطالب رجلين متفاوضين لهما على رجل ألف درهم فكفل لهما رجل بنفس
~~المطلوب فإن وافاهما به غدا فهو بريء من المال فوافى به أحدهما ودفعه إليه
~~فهو بريء من كفالته بالنفس والمال لهما جميعا؛ لأن المتفاوضين كشخص واحد ما
~~بقيت المفاوضة بينهما وكل واحد منهما قائم مقام صاحبه في استيفاء ما وجب
~~لصاحبه كما هو قائم مقام صاحبه في كونه مطالبا بما على صاحبه، ولو كانا
~~شريكين شركة عنان؛ برئ من حصة الذي وافاه به ولم يبرأ من الكفالة للآخر؛
~~لأنه فيما هو واجب لصاحبه بمنزلة الأجنبي في الاستيفاء حتى لا يكون له أن
~~يطالب الغريم به فكذلك لا يبرأ عن كفالة صاحبه بموافاته به
# ولو كفل رجلان بنفس رجل على أن ms5461 يوافيا به غدا فإن لم يفعلا؛ فالمال
~~عليهما فوافى به أحدهما عنه وعن صاحبه ولم يحضر الآخر؛ فهما بريئان؛ لأنهما
~~التزما التسليم بعقد واحد ولو التزما مالا فأداه أحدهما برئا منه جميعا
~~فكذلك الكفالة بالنفس. ولو مات أحدهما ثم مضى الأجل ولم يوافيا به لزم الحي
~~منهما نصف المال، وفي تركة الميت نصف المال لوجود الشرط وهو عدم الموافاة
~~به ولو كان وافى به بعض ورثة الميت قبل الأجل برئا جميعا؛ لأن الوارث قائم
~~مقام المورث في التسليم ولو كان كفل به كل واحد منهما على حدة فاشترط
~~الطالب على كل واحد منهما أنه إن لم يواف به إلى وقت كذا؛ فعليه المال
~~فوافى به أحدهما فدفعه فإنه يبرأ من كفالته ولا يبرأ الآخر؛ لأن الكفالة
~~هنا مختلفة وكل واحد منهما أجنبي عن عقد صاحبه إلا أن يقول الذي جاء به:
~~دفعته عن نفسي وعن صاحبي ويقبله الطالب على ذلك بمنزلة ما لو جاء به أجنبي
~~آخر فدفعه عنهما جميعا وقبله الطالب.
# ولو دفع المكفول به نفسه إلى الطالب عنهما جميعا؛ كانا بريئين، سواء قبله
~~الطالب أو لم يقبله بمنزلة ما لو دفعاه إليه؛ لأنه أصيل في هذا التسليم غير
~~متبرع به بخلاف الأجنبي. والله أعلم بالصواب.
### | [باب الكفالة بالأعيان]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا ادعى عبدا في يدي رجل فلم يقدمه إلى القاضي
~~وأخذ منه كفيلا بنفسه
# PageV20P120
# وبالعبد فمات العبد في يدي المطلوب وأقام المدعي البينة أن العبد عنده
~~فإن القاضي يقضي له بقيمة العبد على المطلوب، وإن شاء على الكفيل؛ لأنه ثبت
~~بالبينة أن العبد كان مغصوبا والكفالة بالعين المغصوبة توجب على الكفيل رد
~~القيمة عند تعذر رد العين كما أنها واجبة على الأصيل، وإن لم يقم البينة
~~ولكن المطلوب نكل عن اليمين فقضى عليه القاضي بالعبد فمات العبد قبل أن
~~يقبضه؛ فإنه يقضي له بقيمته على الأصيل دون الكفيل؛ لأن نكوله كإقراره أو
~~كبدله فلا يكون حجة على الكفيل إلا أن يقر الكفيل بمثل ذلك أو يأبى اليمين ms5462
~~فيلزمه مثل ما يلزم المطلوب
# ولو غصب رجل عبدا فضمنه رجل لصاحبه فهو ضامن له حتى يأتي به فإن هلك
~~فعليه قيمته؛ لأنه التزم المطالبة بما على الأصيل والقول قول الكفيل في
~~قيمته لإنكاره الزيادة كالأصيل فإن أقر الغاصب بأكثر من ذلك؛ لزمه الفضل
~~بإقراره ولا يصدق على الكفيل
# ولو اشترى رجل جارية من رجل فقبضها وجاء آخر فادعاها وأخذ بها كفيلا
~~وأقام البينة أنها جاريته فقضي له بها فقال المطلوب: قد ماتت أو أبقت، وقال
~~الطالب: كذبت فإني أحبس الكفيل حتى يأتي بها كما أحبس فلانا الأصيل حتى
~~يثبت إباقها فإن طال ذلك - يعني مدة الحبس - ضمنهما قيمتها مراعاة لحق
~~الطالب إذا طلب، وإن قال: هي بمائة درهم وحلفا عليها، وقال الطالب: ألف
~~درهم ضمنهما مائة درهم؛ لأن الزيادة انتفت أن تكون قيمتها ما لم يقم البينة
~~بها. ويأخذ بها أيا شاء فإذا ظهرت الجارية بعد ذلك فهو بالخيار، إن شاء أخذ
~~الجارية ورد القيمة، وإن شاء سلم الجارية وسلمت المائة له وقد بينا هذا في
~~كتاب الغصب قال: ولا يسع الغاصب أن يطأها ما كان للمغصوب منه فيها خيار؛
~~لأن المغصوب منه يملك الجارية من الغصب بالقيمة فيكون بمنزلة تمليكها
~~بالبيع، وما بقي له الخيار - يعني للبائع - فليس للمشتري أن يطأها فهذا
~~مثله ولو كانوا تصادقوا على القيمة أو قامت لهما بينة أو نكلا عن اليمين
~~فأخذها المغصوب منه ثم ظهرت الجارية؛ لم يكن للمغصوب منه عليها سبيل؛ لأن
~~قبضه القيمة رضا منه بخروجها عن ملكه فإن البدل والمبدل لا يجتمعان في ملك.
~~وكان للغاصب أن يطأها بعد أن يستبرئها بحيضة لتمام التملك فيها
# وإذا كان عبد في يدي رجل فادعاه رجل وأخذ منه كفيلا به ووكل في خصومته
~~ولم يغب المطلوب وغيب العبد فإن الكفيل يحبس حتى يجيء به بعينه؛ لأنه التزم
~~بالكفالة إحضاره، وكذلك لو ظهر المطلوب وغيب العبد؛ حبس حتى يأتي به؛ لأنه
~~في تغييبه قاصدا الإضرار بالمدعي فإنه لا يتمكن من إقامة البينة على ms5463
~~استحقاق العين إلا بمحضر منه. فإن قال
# PageV20P121
# المدعي: أنا آتي بالبينة أنه عبدي قبل ذلك منه ليستحق به العين إن قدر
~~عليه والقيمة إن لم يقدر على العبد فإن شهد شاهداه أنه العبد الذي ضمن هذا
~~به وسمياه وجلياه عند فلان قضيت له بالعبد على الكفيل فإن أتى به وإلا قضيت
~~له بقيمته بعد أن يحلف المدعي بالله ما خرج من ملكه بوجه من الوجوه قيل:
~~إنما يحلف على هذا عند طلب الكفيل وقيل: بل يحلف عليه وإن لم يطلب الكفيل
~~على وجه النظر من القاضي للغائب والصيانة لقضائه، وإن شهد شاهداه أن العبد
~~الذي يقال له فلان الفلاني وجلياه لفلان لم أقبل ذلك؛ لأن الاسم يوافق
~~الجلية فلا يثبت بهذه البينة أنه ضامن للعبد المشهود به أنه ملك للمدعي
~~ولكن الكفيل يحبس حتى يأتي به؛ لأنه التزم إحضاره بالكفالة قبل هذه البينة.
~~فإن مات الكفيل أخذ به المدعى عليه إن ظهر العبد حتى يأتي به بعد أن يوافق
~~جلية العبد الذي ظهر بشهادة الشهود ليتمكن المدعي من إثبات ملكه بالبينة
~~فإن لم يأت المولى بالعبد جليت عنه؛ لأن المولى ما ضمن شيئا ولم يثبت عليه
~~شيء بالبينة التي قامت على الاسم والجلية وليس المولى في هذا كالكفيل؛ لأن
~~الكفيل التزم الإحضار بكفالته فلا بد من أن يأتي به والمولى لم يضمن شيئا
~~فلا يحبسه القاضي ولا يلزمه شيئا من غير حجة.
# وإذا كان العبد في يد رجل فادعاه آخر وكفل به رجلان فأقام المدعي البينة
~~أنه عبده؛ حبس الكفيلان حتى يدفعاه إليه وإن لم يكن له بينة أخذ الكفيلان
~~بإحضار ما التزما إحضاره بالكفالة فإن قالا: قد مات العبد أو أبق وأقاما
~~على ذلك بينة؛ فإني أخرجهما من السجن؛ لأنهما حبسا لإحضاره وقد ثبت بهذه
~~البينة عجزهما عن إحضاره ولكن لا أبرئهما من الكفالة؛ لأن بتلك الكفالة هما
~~ضامنان للقيمة إذا ثبت ملك الطالب في العبد بالحجة وادعى الطالب بشهوده أن
~~العبد عبده فإن أقام على ذلك بينة أخذ ms5464 كل واحد من الكفيلين بنصف القيمة،
~~وإن لم يكن له بينة فلا ضمان على الكفيلين؛ لأن الحق لم يثبت على الكفيل
~~ويؤجل الكفيلان في الإباق أجلا حتى يأتيا به وقد بينا هذا الحكم في الكفالة
~~بالنفس إذا غاب الأصيل عن البلدة
# وإذا ادعى الرجل في يدي الرجل أرضا أو حماما أو بستانا وقال: بينتي حاضرة
~~أخذ له منه كفيل بالمدعي به؛ لأن العقار لا يغيب ولا يحرك ولا يحول؛ ولأنه
~~لا حاجة إلى إحضاره مجلس الحكم لتقع الإشارة إليه في الدعوى والشهادة
# ولو استودع رجل رجلا عبدا فجحده ذلك وأخذ منه كفيلا بنفسه وبالعبد فمات
~~العبد وأقام رب العبد البينة أنه استودعه وقال: لا أدري ما كانت قيمته يوم
~~كفل به الكفيل فالمستودع ضامن لقيمته يوم استودعه على ما شهدت
# PageV20P122
# الشهود؛ لأنه ثبت وصوله إلى يده وعلى هذه القيمة. والجحود موجب عليه ضمان
~~تلك القيمة باعتبار تلك اليد ولا يضمن الكفيل من قيمته إلا ما يقر به بعد
~~أن يحلف؛ لأن الكفيل إنما يضمن بعقد الكفالة لاعتبار يد المستودع ولم يثبت
~~بالبينة مقدار قيمته عند الكفالة ولكن ما عرف ثبوته فالأصل بقاؤه وهذا نوع
~~من الظاهر يصلح حجة لدفع الاستحقاق لا لإثبات الاستحقاق فلهذا لا يضمن
~~الكفيل من قيمته إلا ما يقر به بعد أن يحلف ولو كان العبد يوم اختصموا فيه
~~أعمى وجحده المستودع فشهد الشهود أنه استودعه وهو صحيح يساوي ألفا فكفل به
~~الكفيل وهو أعمى فرفعوه إلى القاضي وهو كذلك ثم مات في يد المستودع وزكى
~~شهوده فالمستودع ضامن قيمته أعمى على الحال الذي جحد فيها وكذلك الكفيل؛
~~لأن المستودع إنما يصير ضامنا عند الجحود وقد علم القاضي تغيره عن القيمة
~~التي شهدت بها الشهود فلا تعتبر تلك القيمة في القضاء عليه بخلاف الأول.
# (ألا ترى) أنه لو علم هلاكه قبل الجحود؛ لم يضمنه شيئا، ولو لم يعلم
~~بذلك؛ ضمنه قيمته. فكذلك إذا علم فوات جزء منه، وكذلك لو لم يعلم ولكن
~~السوق اتضعت، وجحده يوم جحده ms5465 وهو يساوي خمسمائة وعلم ذلك القاضي لم يضمنه
~~إلا قيمته خمسمائة، ولو لم يعلم ذلك ضمن المستودع ألف درهم كما شهد به
~~الشهود، ولم يقبل منه بينة على اتضاع السوق؛ لأن المقصود بهذه البينة النفي
~~والبينات للإثبات لا للنفي.
# (ألا ترى) أنه بعد ما جحد لو قال: قد مات العبد؛ لم ألتفت إلى قوله ولم
~~أقبل منه بينة عليه؛ لأن المقصود بهذه البينة نفي الضمان عنه إلا أن يعلم
~~القاضي أنه مات قبل جحوده أو يقر الخصم به
# ولو استعار دابة من رجل إلى مكان معلوم فجاوز ذلك المكان ضمنها. ولو
~~أعطاه كفيلا بها جاز؛ لأنه صار غاصبا ضامنا بالمجاوزة وكذلك المستودع. إذا
~~جار في بعض الوديعة؛ جازت الكفالة بقدر ما جار فيها؛ لأنها أمانة في يد
~~المودع
# ولو اشترى عبدا من رجل ونقده الثمن وأخذ منه كفيلا بالعبد حتى يدفعه إليه
~~فمات العبد لم يكن على الكفيل شيء؛ لأن العقد قد انفسخ بموته قبل القبض
~~وبرئ الأصيل عن تسليم عينه. فكذلك الكفيل والكفيل ما ضمن الثمن فلا يطالب
~~بشيء منه، وكذلك لو كان ضمن الدرك في العبد؛ لأن الهلاك قبل التسليم ليس
~~يدرك وإنما الدرك للاستحقاق ولو قبضه ثم وجد به عيبا فرده لم يكن على
~~الكفيل شيء؛ لأن العيب ليس يدرك ولو لم يجد به عيبا ولكن استحق بصفة فرد
~~المشتري النصف الباقي؛ لم يضمن الكفيل إلا ثمن النصف المستحق؛ لأن الدرك
~~تحقق في ذلك النصف الآخر فإنما رده المشتري
# PageV20P123
# بعيب التبعيض وذلك ليس بدرك. وإذا كفل رجل بالرهن وفيه فضل على الدين
~~فهلك عند المرتهن لم يكن على الكفيل شيء؛ لأن عين الرهن أمانة في يد
~~المرتهن والزيادة على مقدار الدين من مالية الرهن أمانة فلا يضمن الكفيل
~~شيئا من ذلك بالكفالة ولو كان ضمن لصاحب الدين ما نقص الرهن من دينه وكان
~~الرهن قيمته تسعمائة والدين ألفا؛ ضمن الكفيل مائة درهم؛ لأنه التزم
~~بالكفالة دينا مضمونا في ذمة الأصيل
# ولو أن جارية بين رجلين أخذها أحدهما ms5466 بغير أمر صاحبه فكفل رجل لصاحبه
~~بنصيبه منها جاز؛ لأن الآخذ غاصب ضامن لنصيب شريكه. ولو كان أخذها برضاه لم
~~يجز؛ لأن نصيبه أمانة في يد القابض ولو استعار الرهن من المرتهن على إن
~~أعطاه كفيلا به فهلك عند الراهن؛ كان خارجا من الرهن؛ لأن ضمان الاستيفاء
~~باعتبار يد المرتهن، ولم يبق بعد ما استعاره الراهن ولم يلزم الكفيل شيء؛
~~لأنه لا ضمان للمرتهن على الأصيل بسبب هذا القبض فلا يضمن الكفيل أيضا
~~شيئا، ولو كان أخذه بغير رضا المرتهن جاز ضمان الكفيل وأخذ به؛ لأن الراهن
~~ضامن مالية العين هنا.
# (ألا ترى) أنه لو هلك في يده؛ يضمن قيمته للمرتهن فيكون هذا بمنزلة
~~الكفالة بالمغصوب
# ولو استقرض من رجل مالا على أن يعطيه فلانا عنده رهنا وكفل له بذلك الرهن
~~كفيل؛ فلا ضمان على الكفيل؛ لأن الرهن لا يكون إلا بالقبض فقبل القبض ليس
~~هنا شيء مضمون على الأصيل لتصح الكفالة به
# ولو أجر عبدا أو دابة وعجل الأجر ولم يقبض العبد ولا الدابة، وكفل له
~~كفيل بذلك حتى يدفعه إليه؛ فالكفيل يؤخذ له ما دام حيا؛ لأن التسليم مستحق
~~على الأصيل وهو مما تجرى فيه النيابة فتصح الكفالة به فإن هلك ما استأجره
~~لم يكن على الكفيل شيء؛ لأن الإجارة انفسخت وخرج الأصيل من أن يكون مطالبا
~~بتسليم العين وإنما عليه رد الأجر والكفيل ما كفل بالأجر
# ولو أوصى لرجل بأمة وهي حبلى ولآخر بما في بطنها وهي تخرج من الثلث فأخذ
~~صاحب الحبل من صاحب الأمة كفيلا بما في بطنها لم يجز؛ لأن ما في البطن غير
~~مضمون على صاحب الأمة، وكذلك لو دفع الأمة إلى صاحب الولد تكون عنده على إن
~~أعطاه بها كفيلا لم تجز؛ لأنه أمين فيها حين قبضها بإذن صاحبها، ولو أخذها
~~بغير أمره وأعطاه بها كفيلا جاز؛ لأنه غاصب لها، ضامن. ولو أخذ صاحب الأمة
~~الأمة بغير رضا صاحب الولد وأعطاه كفيلا بالولد لم يجز؛ لأنه بأخذ الأم لا
~~يصير غاصبا ضامنا ms5467 لما في بطنها
# ولو أوصى لرجل بخادم ولآخر بخدمتها؛ فإنها تكون عند صاحب الخدمة فإن أخذ
~~منه صاحب الرقبة كفيلا بها
# PageV20P124
# وقد أخذها صاحب الخدمة بإذنه؛ لم يكن على الكفيل شيء؛ لأنه أخذها بحق
~~مستحق له تبرعا فلا يكون ذلك الأخذ موجبا عليه ضمانا فلا يلزم الكفيل ذلك
~~بالكفالة. ولو أخذها صاحب الرقبة بغير إذن صاحب الخدمة ثم أعطاه كفيلا بها
~~حتى يسلمها إليه أخذ بها الكفيل؛ لأن تسليم العين إلى صاحب الخدمة مستحق
~~على صاحب الرقبة هنا وهو مما تجرى فيه النيابة فيصح التزامه بالكفالة، فإن
~~ماتت برئ الكفيل؛ لأن حق صاحب الخدمة بطل بموتها وسقطت المطالبة عن صاحب
~~الرقبة بالتسليم، وكذلك لو كانت الوصية بالغلة مكان الخدمة
# ولو أن رجلا باع من رجل عينا فادعى رجل فيه دعوى فأراد المشتري أن يأخذ
~~من البائع كفيلا بنفسه أو بما أدركه في ذلك لم يكن له ذلك؛ لأن بمجرد
~~الدعوى على المشتري لا يستحق المدعي على البائع شيئا فلا يجبر على إعطاء
~~الكفيل ولكنه لو أعطاه كفيلا بما أدركه في ذلك جاز بمنزلة ما لو أعطاه ذلك
~~عند الشراء أو بعده قبل دعوى المدعي
# ولو ادعى ذمي قبل ذمي خمرا أو خنزيرا بعينه فأخذ منه به كفيلا من أهل
~~الذمة؛ جاز، وإن كفل به مسلم لم يجز؛ لأن الخمر والخنزير ليسا بمال متقوم
~~في حق المسلم فلا يصح منه التزام تسليمه بالكفالة كما لا يصح في سائر
~~العقود، وإن هلك ذلك عنده ثم ضمنه المسلم له ثم أقام المدعي على ذلك شهودا
~~مسلمين ضمن قيمة الخنزير ولم يضمن الخمر؛ لأن الخنزير مضمون بالقيمة عند
~~الهلاك وقيمته دراهم أو دنانير فتصح الكفالة بها من المسلم وأما الخمر
~~فإنها مضمونة بالمثل فلا تصح الكفالة بها من المسلم كما لا تصح الكفالة
~~بالعين حال قيامها
# ولو تقبل من رجل بناء دار معلوم أو كراب أرض معلوم أو كري نهر معلوم
~~فأعطاه بها كفيلا كان جائزا؛ لأن هذا عمل مستحق على الأصيل، مضمون بالعقد ms5468
~~وهو مما تجرى النيابة في إيفائه، وكذلك لو أكراه إبلا إلى مكة فأعطاه كفيلا
~~بذلك جاز؛ لأن تسليمها مستحق على الأصيل ولو كانت الإبل بأعيانها فأعطاه
~~كفيلا بها كان جائزا ما دامت قائمة بأعيانها؛ لأن الأصيل مطالب بتسليمها
~~بالعقد فإذا هلكت؛ فقد انفسخ العقد وبرئ الأصيل عن التسليم؛ فلا ضمان على
~~الكفيل فلو أعطاه كفيلا بالحمولة لم يجز فيما كان بعينه؛ لأنه لا تجرى
~~النيابة فيه فإن إبل الكفيل لا تقوم مقام تلك الحمولة المعينة في إيفاء
~~المعقود عليه وجاز فيما كان بغير عينه؛ لأنه مستحق على الأصيل بالعقد وهو
~~مما تجرى فيه النيابة بإيفائه وإنما يلتزم الكفيل تسليم ما يقدر على تسليمه
# وإذا كتب ذكر حق على رجل وكتب فيه: وكل واحد منهما ضامن له وأيهما شاء
~~فلان أخذه بهذا المال وإن شاء أخذهما
# PageV20P125
# جميعا، وإن شاء شتى كيف شاء وكلما شاء، حتى يستوفي منهما هذا المال وإنما
~~يكتب ذلك احتياطا لصاحب الحق من اختلاف القضاة فإن المذهب - عندنا - أنه
~~إذا كفل بمال فللطالب أن يأخذ أيهما شاء بجميع المال كيف شاء وكلما شاء
~~وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله -: برئ الأصيل والمال على الكفيل إلا أن
~~يشترط على كل واحد منهما كفيل عن صاحبه أجزته وأيهما أجاز أبرأت الآخر إلا
~~أن يشترط أن يأخذهما جميعا أو شتى فأدخلا في الصك جميعا أو شتى لذلك وقال
~~شريك بن عبد الله - رحمه الله -: إن أدخلا جميعا أو شتى؛ أجزته، فإن اختار
~~أحدهما؛ لم يكن له أن يأخذ الآخر إلا أن يفلس هذا أو يموت ولا يترك شيئا
~~فأدخلا في الصك كيف شاء وكلما شاء حتى يكون له الاختيار كل مرة؛ وهذا لأن
~~الكتاب للتوثق فينبغي لكل من يكتب الكتاب أن يحتاط لصاحبه بكل ما يقدر عليه
~~من التوثق ويحتاط للتحرز عن اختلاف القضاة عملا بقوله تعالى {فليؤد الذي
~~اؤتمن أمانته} [البقرة: 283] والله أعلم بالصواب
### | [باب من الكفالة]
# أيضا (قال - رحمه الله -) : وإذا أقرض الرجل الرجل قرضا على أن يكفل به ms5469
~~فلان؛ كان جائزا حاضرا كان فلان أو غائبا ضمن أو لم يضمن، وكذلك لو شرط أن
~~يحيله به على فلان؛ لأن القرض لا يتعلق بالجائز من الشروط فلا يفسده
~~الباطل، بخلاف البيع فإنه لو شرط فيه كفالة أو حوالة من مجهول أو معلوم غير
~~حاضر؛ لم يرض بذلك فالبيع فاسد؛ لأن الفاسد من الشروط مبطل للبيع فإنه
~~يتعلق بالجائز من الشروط. فأما ضمان القرض فإنه يثبت بالقبض شرعا ولا أثر
~~للشروط فيه كضمان الغصب والتزويج والخلع والصلح من دم عمد وجراحة فيها قصاص
~~حالا أو مؤجلا. وجناية الوديعة والعارية إذا ضمنها فشرط له في ذلك كفالة أو
~~حوالة فهو بمنزلة القرض؛ لأن هذا كله لا يبطل بالشرط الفاسد. وكذلك العتق
~~على مال ولو قبل الكفيل الكفالة أو الحوالة في جميع ذلك جاز؛ لأنه دين لازم
~~يطالب به الأصيل وتجرى النيابة في إيفائه وبدل العتق بمال ليس كبدل الكتابة
~~في حكم الكفالة؛ لأن ذلك ليس بدين قوي ومن الدليل على أن فساد شرط الكفالة
~~لا يبطل هذه العقود: ما قال في العتق؛ لأنه يرد ومعنى هذا: أن الشرط الفاسد
~~لا يمنع انعقاد العقد ولكن يستحق به الفسخ بعد الانعقاد، وهذه العقود لا
~~تحتمل الفسخ بعد التمام فلا يؤثر فيها الشرط الفاسد
# ولو كان لرجل على رجل دين حال من ثمن
# PageV20P126
# بيع أو قرض أو غصب فسأله أن يؤخره عنه نجوما على أن يضمنه له فلان الغائب
~~فصالحه على ذلك فقدم الكفيل فأبى أن يضمن؛ فالصلح منتقض؛ لأن الصلح على
~~التنجيم في المال يعتمد تمام الرضا وهو ما رضي بذلك إلا بكفالة الكفيل فإذا
~~أبى أن يكفل كان المال حالا عليه كما كان وإن ضمن الكفيل بعد ما حضر جاز
~~الصلح لتمام الرضا به ولا يشترط حضوره في مجلس الصلح؛ لأنه ليس في هذا
~~العقد من التمليك شيء فلا فرق بين أن يتم الرضا به في المجلس وبعد المجلس
~~بخلاف البيع فإنه مال بمال مبني على الضيق فإذا لم يحضر الكفيل في ms5470 المجلس
~~صار اشتراط كفالته شرطا فاسدا. والبيع يبطل بالشرط الفاسد وهذا لأن البيع
~~لا يجوز أن يتوقف على القبول بعد المجلس فكذلك لا تتوقف صحته على قبول
~~الكفالة المشروط فيه بعد المجلس ولو كان حاضرا فأبى أن يضمن لم يجز الصلح
~~لانعدام تمام الرضا به، وإن ضمن فهو جائز، وإن اشترط في التأخير أنه إن
~~أخره عن محله فالمال كله حال أو إن أخر نجما عن محله عشرة أيام؛ فالمال كله
~~حال فهو جائز على ما اشترطا؛ لأنه ليس في هذا الصلح من معنى التمليك شيء
~~وهذا الشرط في الصلح متعارف ولو أعطاه كفيلا على أن جعل له أجلا معلوما؛
~~كان جائزا في جميع الديون إلا القرض فإنه حال على الأصيل؛ لأن القرض حق
~~الأصيل كالعارية لا يلزم فيه الأجل وهو مؤجل على الكفيل؛ لأن المال إنما
~~يجب على الكفيل بعقد الكفالة. والدين الواجب بالعقد يقبل الأجل.
# وإذا كفل المريض بمال ثم مات ولا دين عليه لزمه من ثلثه؛ لأن الكفالة
~~تبرع وتبرعات المريض تصح من ثلثه إذا لم يكن عليه دين، وإن أقر أنه كفل به
~~في الصحة؛ لزمه ذلك في جميع ماله إذا لم يكن لوارث ولا عن وارث؛ لأن
~~الكفالة في الصحة سبب لوجوب الدين عليه وإقراره في المرض بسبب وجوب الدين
~~مضافا إلى حال الصحة يكون إقرارا بالدين. وإقرار المريض للأجنبي بالدين
~~صحيح وللوارث باطل، وإن كان عن وارث فهذا قول من المريض فيه منفعة وارثه.
~~والمريض محجور عن مثله، وإن كان عليه دين يحيط بماله لم يجز إقراره بذلك؛
~~لأن دين الصحة متقدم على ما أقر به في المرض فما بقي دين الصحة لم يعتبر
~~إقراره بالدين في المرض، وإذا كفل في الصحة بما أقر به فلان لفلان ولم يسمه
~~ثم مرض وعليه دين يحيط بماله فأقر المكفول عنه أن لفلان عليه ألف درهم لزم
~~المريض ذلك في جميع ماله؛ لأن سبب وجوب المال قد تم منه في حال الصحة وهو
~~الكفالة، والدين الواجب عليه ms5471 بذلك السبب بمنزلة دين الصحة، وكذلك إن أقر
~~بعد موته فإن المقر له يخلص غرماء الكفيل بذلك
# PageV20P127
# لأن أصله كان في الصحة وكان قد لزم على وجه لا يملك الرجوع عنه وإبطاله،
~~وكذلك لو كفل بما ذاب لفلان على فلان أو بما صار له عليه، وكذلك لو كان
~~لوارث أو عن وارث أو لوارث عن وارث؛ لأنه كان في الصحة وهو بمنزلة ضمان
~~الدرك فإنه لو كفل في صحته بما أدركه من درك في دار اشتراها ثم استحقت
~~الدار في مرض الكفيل أو بعد موته فإن المشتري يضرب مع غرماء الكفيل الميت
~~بالثمن؛ لأن أصل الدين كان في الصحة بخلاف الكفالة في المرض.
# وإن كفل في المرض وليس عليه دين ثم استدان دينا يحيط بماله ثم مات
~~فالكفالة باطلة؛ لأن ما لزمه في المرض من الدين بسبب معاين بمنزلة دين
~~الصحة وقد بينا أن الكفالة في المرض لا تصح إذا كان دين الصحة محيطا بماله
~~وإذا كفل رجل لرجلين وقال: قد كفلت لفلان بماله على فلان، أو كفلت لفلان
~~الآخر بماله على فلان؛ فهذا باطل سواء كان المالان من جنس واحد أو من
~~جنسين؛ لأن المكفول له والمكفول عنه مجهول فتكون الجهالة متفاحشة وقد بينا
~~أن مثل هذه الجهالة تمنع الكفالة
# ولو كان الحق لرجل واحد على رجلين على كل واحد منهما ألف درهم فقال: كفلت
~~لك بمالك على فلان فهذا جائز سواء كان المالان من جنس واحد أو من جنسين؛
~~لأن الجهالة هنا يسيرة مستدركة وهي جهالة المكفول عنه ومثل هذه الجهالة لا
~~تؤثر في العقد المبني على التوسع وهذا لأن الطالب معلوم فتتوجه المطالبة من
~~جهته على الكفيل وإنما بقي الخيار في حق الكفيل في أن يؤدي أي المالين شاء.
~~ولو كفل عن واحد بأحد المالين؛ جاز فهذا مثله بخلاف الأول فالمطالبة هناك
~~لا تتوجه من المجهول على الكفيل والكفالة بالنفس في هذا مثل الكفالة
~~بالمال، وكذلك لو جمع بينهما فقال: كفلت لك بنفس فلان فإن لم أوافك ms5472 به غدا
~~فعلي ما لك عليه وهو المائة دينار أو بنفس فلان فإن لم أوافك به غدا فعلي
~~ما لك عليه وهو ألف درهم فلم يواف به غدا؛ فهو ضامن لأحدهما أحد المالين أي
~~ذلك شاء؛ لأن الطالب واحد معلوم، وإن دفع أحدهما في ذلك اليوم؛ برئ من
~~الكفالة كلها؛ لأن اشتغاله بدفع أحدهما اختيار منه لكفالته فتبطل عنه
~~كفالته عن الآخر بهذا الاختيار وقد وجدت الموافاة في حق الذي اختار فيبرأ
~~من كفالته أيضا
# ولو كان لرجلين لكل واحد منهما على رجل مال فقال رجل لأحدهما: كفلت بنفس
~~غريمك فلان فإن لم أوافك به غدا فما لفلان على فلان فهو علي؛ جازت الكفالة
~~بالنفس؛ لأنه كفل بها لمعلوم مطلقا وبطلت الكفالة بالمال؛ لأنها مخاطرة فإن
~~الحق ليس للمكفول له بالنفس وما كان صحة الكفالة بالنفس باعتبار هذا المال
~~لتثبت الكفالة بها
# PageV20P128
# تبعا للكفالة بالنفس فيكون هذا تعليق التزام المال بمحض الشرط وهو باطل
~~كما لو علقه بدخول الدار، وكذلك الرجل يقول للرجل كفلت لك بنفس فلان فإن لم
~~أوافك به غدا فأنا كفيل بنفس فلان لإنسان آخر فالكفالة الثانية باطلة؛
~~لأنها ليست من توابع الكفالة الأولى فيكون تعليقا لالتزام التسليم بمحض
~~الشرط ولو كانت الكفالة عن واحد فقال: كفلت لك بنفس فلان فإن لم أوافك به
~~غدا فما لفلان عليه وهو ألف علي؛ فرضي بذلك الآخر فالكفالة الأولى جائزة
~~والنيابة باطلة؛ لأن صحة الكفالة بالنفس ما كانت باعتبار هذا المال فلا
~~يمكن تصحيح الكفالة بالمال تبعا للكفالة بالنفس.
# ولو قال كفلت لك بنفس فلان أو فلان بماله عليه أو بنفسه فهذا باطل كله
~~لجهالة المكفول له ولو قال: كفلت لك بأحد غريميك هذين أو بأحد ماليك على
~~هذين كان جائزا؛ لأنه المكفول له والمطالبة تتوجه من جهته والخيار في تعيين
~~ما التزمه الكفيل إليه. وإذا كفل عن رجل بمال بأمره فرهنه المكفول عنه رهنا
~~به وفاء فهو جائز؛ لأن بنفس الكفالة كما وجب المال للطالب على الكفيل؛ وجب
~~للكفيل ms5473 على الأصيل، وإن كان مؤجلا والرهن بالدين المؤجل صحيح فإن هلك الرهن
~~عند الكفيل صار مستوفيا دينه بهلاك الرهن فكأنه استوفى حقيقة حتى إذا أدى
~~الكفيل المال لم يرجع به، وإن أداه الأصيل إلى الطالب رجع على الكفيل بمثله
~~بمنزلة ما لو استوفاه منه حقيقة.
# ولو كفل عن رجل بألف درهم بأمره على أن يعطيه بها هذا العبد رهنا فوقعت
~~الكفالة بهذا بغير شرط من الكفيل على المكفول له ثم إن المكفول عنه أبى أن
~~يدفع إليه العبد فإن العبد لا يكون رهنا؛ لأن الكفيل لم يقبضه والرهن لا
~~يتم إلا بالقبض ولا يجبر المكفول عنه على دفعه؛ لأن ذلك كان وعدا من جهته
~~والمواعيد لا يتعلق بها اللزوم والكفالة لازمة للكفيل؛ لأنه التزم المال
~~للطالب بالكفالة المطلقة عند شرط بينهما، فإن كان الكفيل اشترط على الطالب
~~فقال له: أكفل لك بهذا المال عن فلان على إن رهن به فلان هذا العبد فإن لم
~~يدفعه إلي؛ فأنا بريء من الكفالة فكفل له على هذا الشرط فهو جائز، وإن لم
~~يدفع إليه الرهن برئ الكفيل من الكفالة والمال؛ لأنه لما رضي بالتزام المال
~~بدون هذا الشرط والتزام المال بالكفالة يعتمد تمام الرضا ولأنه شرط البراءة
~~إذا لم يعطه الرهن والشرط أملك، وكذلك لو كفل عنه بالمال على أن يعطيه بذلك
~~المطلوب كفيلا فوقعت الكفالة للطالب على غير شرط ثم إن المكفول عنه أبى أن
~~يعطي الكفيل كفيلا فإن الكفالة على الكفيل جائزة، وإن كان الكفيل شرط على
~~الطالب: إن لم يعط كفيلا بهذا المال فأنا بريء من كفالتي فهو علي
# PageV20P129
# شرطه إن لم يعطه كفيلا؛ برئ من الكفالة؛ لأن الكفالة بمنزلة الرهن وقد
~~بينا في الرهن أن هذا الشرط مع الطالب يجب الوفاء به فكذلك في الكفالة
~~وهذا؛ لأن مقصود الكفيل بكل واحد منهما التوثق والنظر لنفسه حتى لا يلحقه
~~غرم، وإن كتب الكفيل على دار المكفول عنه شراء بالمال فهو جائز؛ لأنه شراء
~~بالدين المؤجل وهذا قضاء من المكفول عنه ms5474 للكفيل بطريق المقاصة فكأنه أوفاه
~~الدين حقيقة
# ولو كفل بنفس رجل على أنه للكفيل إن لم يواف به إلى سنة فعليه المال الذي
~~عليه وهو ألف درهم ثم أعطى المكفول عنه رهنا بالمال قبل السنة فالرهن باطل؛
~~لأن المال لم يجب على الكفيل بعد؛ لأنه علق التزام المال بشرط عدم الموافاة
~~فلا يكون واجبا قبل الشرط.
# (ألا ترى) أنه لو دفع نفسه إليه قبل الأجل لم يكن عليه من المال شيء فإن
~~قيل: فأين ذهب قولكم إن في كلامه تقديما وتأخيرا أو: إنه التزم المال ثم
~~جعل الموافاة بنفسه صرفا له عن المال قلنا: ذلك طريق صار إليه بعض مشايخنا
~~- رحمهم الله - لتوجه المطالبة بالمال عند عدم الموافاة بالنفس فأما في
~~الحقيقة فإنما يلزمه المال بالتزامه وهو ما التزم المال إلا بعد عدم
~~الموافاة بالنفس غدا فلا يكون المال واجبا عليه في الحال ولا يجوز الرهن في
~~الكفالة بالنفس على وجه من الوجوه؛ لأن الرهن يختص بحق يمكن استيفاؤه من
~~الرهن فإن موجبه ثبوت يد الاستيفاء ولا ضمان على المرتهن إن هلك الرهن في
~~يده؛ لأنه أخذه رهنا بغير مال. وضمان الرهن ضمان استيفاء وذلك لا يكون بدون
~~الدين.
# وإذا كفل رجل عن رجل بما لم يحل عليه بعد فقال: إذا حل المال فهو علي
~~وأعطى المكفول عنه الكفيل رهنا كان جائزا؛ لأنه التزم المال بعقد الكفالة
~~وجعل مطالبة الطالب عنه متأخرة إلى ما بعد حلول الأجل وذلك غير مانع وجوب
~~أصل المال على الأصيل فكذلك على الكفيل وإذا وجب المال على الكفيل وجب
~~للكفيل على المكفول عنه أيضا فيجوز الرهن به.
# ولو قال: إن توى ما لك عليه فهو علي وأعطاه بذلك رهنا لم يجز الرهن؛ لأن
~~المال لم يجب بعد فإنه علق التزام المال بالشرط، وكذلك لو قال: إن مات ولم
~~يوفك المال فهو علي فأعطاه المكفول عنه به رهنا فالرهن باطل؛ لأن المال لم
~~يجب بعد والكفالة جائزة على هذا الشرط؛ لأنه شرط متعارف في الكفالات
# ولو ms5475 أخذ الكفيل بالدرك رهنا فالرهن باطل والكفالة جائزة؛ لأن المال غير
~~واجب على الكفيل قبل لحوق الدرك فلا يكون واجبا على الأصيل فلا يصح الرهن
~~به ولا ضمان على المرتهن فيه؛ لأنه قبضه بإذن صاحبه وكل ما أبطلنا فيه
~~الرهن بالمال
# PageV20P130
# فكان الرهن في يدي الكفيل حتى يحل عليه المال ويؤخذ به فإن أراد أن يمسك
~~الرهن بذلك فليس له ذلك؛ لأن أصل الرهن لم يكن صحيحا لم يثبت بقبضه يد
~~للاستيفاء فلا يكون له أن يمسكه بعد ذلك - وإن وجب الدين عليه - ولو آجر
~~منه إبلا إلى مكة وكفل عنه رجل بالأجر وبالحمولة فأخذ الكفيل منه بذلك رهنا
~~فإن الرهن في ذلك جائز؛ لأن الكفيل مأخوذ بالكفالة وقد وجبت عليه أما على
~~أصل محمد - رحمه الله - فلأن الأجر بنفس العقد مؤجلا، وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله - سبب الوجوب متقرر، وإن تأخر وجوب المال.
# (ألا ترى) أن الإبراء عنه صحيح فيجوز الرهن به سواء ارتهن من الكفيل أو
~~ارتهن الكفيل من المكفول عنه بخلاف ما سبق.
# ولو أن رجلا أحال على رجل بمال وأعطاه به رهنا جاز؛ لأن المال بالحوالة
~~يجب للمحتال عليه على المحيل كما يجب للطالب على المحتال عليه وإن كان
~~رجوعه عليه يتأخر إلى حين أدائه المال. وإذا ادعى مسلم على كافر مالا وأدى
~~كفالة مسلم بذلك وأقام بينة من الكفار بذلك؛ ثبت المال بهذه البينة على
~~الأصيل دون الكفيل المسلم وشهادة الكفار لا تكون حجة على المسلم، وكذلك لو
~~كان أصل المال على كافر فشهد كافران على مسلم وكافر أنهما كفلا عنه بهذا
~~المال، وبعضهم كفلاء عن بعض جازت الشهادة على الأصيل وعلى الكفيل الكافر
~~ولا يجوز على الكفيل المسلم؛ لأن بعض هذه الكفالة تنفصل عن البعض فإنما
~~يقضي بقدر ما قامت الحجة به.
# وإذا ادعى مسلم مالا وجحده المطلوب وادعى الطالب كفالة رجل من أهل الذمة
~~عنه بالمال بأمره وجحد الكفيل وشهد له بذلك ذميان؛ جازت شهادتهما على
~~الكفيل ولم تجز على المسلم حتى إن ms5476 الكفيل إذا أدى لم يكن له أن يرجع على
~~المسلم بشيء؛ لأن شهادة الكفار لا تكون حجة على المسلم فكما لا يثبت بهذه
~~الشهادة الدين للطالب على المسلم فكذلك لا يثبت بها أمر الكفيل بالكفالة،
~~وكذلك لو كان المال عليهما في الصك والمسلم في صدر الصك والذمي كفيل بعده
~~أو كان الصك عليهما وكل واحد منهما ضامن عن صاحبه؛ لأن وجوب المال على
~~أحدهما ينفصل عن وجوب المال على الآخر فإنما يقضي القاضي بقدر ما قامت
~~الحجة به وهذه البينة حجة على الكافر دون المسلم.
# وإذا كان الدين لرجلين على رجل فكفل أحدهما لشريكه بحصته عن المطلوب لم
~~يجز من قبل الشركة التي بينهما. معناه أن أصل المال كان مشتركا بينهما فلا
~~يمكن أن يجعل هو كفيلا بنصيب صاحبه خاصة؛ لأن ذلك يؤدي إلى قسمة الدين قبل
~~القبض ولا يمكن أن يجعل كفيلا بالنصف من المال المشترك بينهما؛ لأن هذا
# PageV20P131
# يؤدي إلى أن يكون ضامنا نفسه عن نفسه وذلك لا يجوز.
# (ألا ترى) أن أحدهما لو استوفى نصيبه من المطلوب أو من غيره كان للآخر أن
~~يشاركه فيه فكذلك إذا استوفاه من شريكه الكفيل ولا يمكن أن يجعل هو بهذه
~~الكفالة مسقطا حقه في المشاركة معه؛ لأن الإسقاط قبل وجوب سبب الوجوب باطل
~~والسبب الموجب للشركة له في المقبوض القبض والكفالة يستحق ذلك فلهذا بطلت
~~الكفالة وليست الكفالة في هذا بمنزلة التبرع بالأداء فإن أحد الشريكين لو
~~تبرع بأداء نصيب شريكه عن المديون جاز؛ لأن ذلك إسقاط لحق المشاركة في
~~المقبوض متقربا بالسبب وهو صحيح وهذا بمنزلة الوكيل بالبيع إذا كفل باليمين
~~عن المشتري للموكل؛ لم يجز ولو ادعى عنه جاز، وكذلك لو كفل بنفس إنسان ببدل
~~الكتابة لا يجوز ولو تبرع بأداء بدل الكتابة عن المكاتب؛ جاز وكذلك لو كان
~~الدين لواحد فمات فورثه ابناه فكفل أحدهما لصاحبه بحصته؛ لأن الدين كان
~~مشتركا بينهما إرثا فهو قياس دين مشترك بسبب آخر.
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم كفل ms5477 بها عنه رجل بأمره أو بغير أمره ثم
~~مات الطالب والمطلوب وارثه لم يكن له على الكفيل شيء؛ لأن المطلوب ملك ما
~~في ذمته بالميراث فسقط عنه وبراءته توجب براءة الكفيل فإن كان معه وارث آخر
~~للطالب فإنما يسقط عن الكفيل حصة المطلوب ولوارث الآخر أن يطالب الكفيل
~~بحصته؛ لأنه في حصته قائم مقام الطالب وإنما يبرأ الكفيل من كل شيء يبرأ به
~~الأصيل ولو كان احتال بها عليه فكفل بها على أن أبرأ الطالب المطلوب ثم مات
~~الطالب والمطلوب وارثه وكانت الحوالة بأمره؛ لم يكن على الكفيل شيء؛ لأن
~~المال صار مملوكا للمطلوب بموت الطالب فلو رجع به على الكفيل والمحتال عليه
~~بذلك أيضا؛ لأن الحوالة والكفالة كانت فاسدة فلا يكون مقيدا بقضاء فإن كان
~~بغير أمره رجع بها على المحتال عليه أو الكفيل؛ لأنه قائم مقام الطالب بعد
~~موته. وهذا رجوع مفيد فإن الكفيل والمحتال عليه إن كانا متطوعين هنا لا
~~يستوجبان الرجوع عند الأداء على أحد بشيء وهذا بخلاف الأول فإن أصل المال
~~هناك في ذمة المطلوب فهو إنما يملك بالإرث ما في ذمة نفسه فسقط عنه ولا
~~يرجع الكفيل بشيء سواء كفل بأمره أو بغير أمره. وهنا أصل المال تحول إلى
~~المحتال عليه فالأصيل إنما يملك ما في ذمة غيره فيكون له أن يطالبه به إذا
~~كان دينا مفيدا.
# وإذا كفل الرجل لعبده بدين على رجل وعلى عبده دين فهو جائز؛ لأن كسب
~~العبد المديون لغرمائه. فهذه الكفالة في الصورة للعبد وفي المعنى للغرماء
~~والعبد المديون يستوجب
# PageV20P132
# على مولاه الدين بسائر الأسباب فكذلك بالكفالة فإن قضى العبد الدين بطلت
~~الكفالة عن المولى؛ لأن كسب العبد صار له ولا يكون كفيلا لنفسه عن نصيبه
~~وكان الدين للعبد على المكفول عنه على حاله يأخذه به؛ لأن براءة المولى هنا
~~بمنزلة الفسخ للكفالة فلا توجب براءة الأصيل.
# وإذا كفل رجل لرجل بألف درهم ثم مات الطالب والكفيل وارثه؛ برئ الكفيل
~~منه والمال على المكفول عنه على حله يأخذه به ms5478 إن كان كفل عنه بأمره، وإن
~~كان كفل عنه بغير أمره فلا شيء على المكفول عنه أيضا؛ لأن المال صار للكفيل
~~ميراثا بموت الطالب فيكون بمنزلة ما لو صار له بهبة الطالب منه أو بقضائه
~~إياه ولو قضاه أو وهبه له في حياته؛ رجع على المكفول عنه إن كان كفل بأمره،
~~وإن كان كفل بغير أمره لم يرجع عليه بشيء فهذا مثله، وكذلك لو كان الطالب
~~أبرأ منه المطلوب على أن ضمنه هذا بأمر المطلوب أو على أن احتال به على هذا
~~ثم مات الطالب والكفيل وارثه كان له أن يأخذ الأصيل بذلك، ولو كان ذلك بغير
~~أمر المطلوب؛ لم يرجع عليه بشيء؛ لأن تملكه ما في ذمته بالإرث بمنزلة تملكه
~~بالأداء
# وإذا كفل العبد بأمر سيده لرجلين بألفين أو ثلاثة آلاف وقيمته ألف درهم
~~ثم استدان ألفا ثم بيع بألف كان ثمنه بينهم يضرب صاحب الكفالة بجميعها؛ لأن
~~جميع دينه ثبت على العبد بكفالته بإذن مولاه حين كان فارغا عن الدين فلو
~~كان استدان أولا ألفا وكانت الكفالة بعد ذلك فالثمن للمدين خاصة؛ لأن
~~الكفالة منه كانت بعد ما اشتغلت ماليته بالدين فكفالته بأمر المولى إقرار
~~للمولى في الفصلين عليه جميعا ولو كان كفل بألف ثم استدان ألفا ثم بيع بألف
~~كانت الألف الوسطى باطلة؛ لأنه كفل بها وماليته اشتغلت بالكفالة الأولى وهو
~~بمنزلة ما لو أقر المولى عليه بألف درهم ثم استدان ألفا ثم بيع بألف وتمام
~~بيان هذه الفصول في كتاب المأذون. والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب الصلح]
# (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء اعلم بأن الصلح عقد جائز عرف جوازه
~~بالكتاب والسنة أما الكتاب فقوله تعالى {فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما
~~صلحا والصلح خير} [النساء: 128] وفي هذا بيان أنه
# PageV20P133
# نهاية في الخيرية. وأما السنة فما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~صالح أهل مكة عام الحديبية على وضع الحرب بينه وبينهم عشر ms5479 سنين» «ودخل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - المسجد فرأى رجلين يتنازعان في ثوب فقال
~~لأحدهما هل لك إلى الشطر هل لك إلى الثلثين فدعاهما إلى الصلح وما كان
~~يدعوهما إلا إلى عقد جائز» وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «الصلح جائز
~~بين المسلمين إلا صلحا حرم حلالا أو أحل حراما» وهكذا كتب علي إلى أبي موسى
~~الأشعري كل صلح جائز بين الناس إلا صلحا حرم حلالا أو أحل حراما وهذا اللفظ
~~من الأول لكتاب عمر - رضي الله عنه - إلى أبي موسى - رضي الله عنه -
~~الأشعري قد اشتهر فيما بين الصحابة - رضوان الله عليهم - فما ذكر فيه فهو
~~كالمجمع عليه منهم وبظاهر هذا الاستثناء استدل الشافعي - رحمه الله -
~~لإبطال الصلح على الإنكار فإنه صلح حرم حلالا؛ لأن المدعي إن كان محقا كان
~~أخذ المال حلالا له قبل الصلح وحرم بالصلح وإن كان مبطلا فقد كان أخذ المال
~~على الدعوى الباطلة حراما عليه قبل الصلح فهو صلح حرم حلالا وأحل حراما
~~ولكنا نقول ليس المراد هذا فإن الصلح عن الإقرار لا يخلو عن هذا أيضا؛ لأن
~~الصلح في العادة يقع على بعض الحق فما زاد على المأخوذ إلى تمام الحق كان
~~حلالا للمدعي أخذه قبل الصلح وحرم بالصلح وكان حراما على المدعى عليه منعه
~~قبل الصلح وحل بالصلح فعرفنا أن المراد غير هذا والصلح الذي حرم حلالا وهو
~~أن يصالح إحدى زوجتيه على أن لا يطأ الأخرى أو يصالح زوجته على أن لا يطأ
~~جاريته والصلح الذي أحل حراما هو أن يصالح على خمر أو خنزير وهذا النوع من
~~الصلح باطل عندنا وحمله على هذا أولى؛ لأن الحرام المطلق ما هو حرام لعينه
~~والحلال المطلق ما هو حلال لعينه (ثم ذكر عن علي كرم الله وجهه) أنه أتى في
~~شيء فقال: إنه لجور ولولا أنه صلح لرددته وفيه دليل جواز الصلح ومعنى قوله:
~~لجور أي هو مائل عما يقتضيه الحكم أو عما يستقر عليه اجتهادي من حكم
~~الحادثة والجور هو الميل ms5480 قال الله تعالى {ومنها جائر} [النحل: 9] أي مائل
# وفيه قال إن الصلح على خلاف مقتضى الحكم جائز بين الخصمين؛ لأنه يعتمد
~~التراضي منهما وبالتراضي ينعقد بينهما السبب الموجب لنقل حق أحدهما إلى
~~الآخر بعوض أو بغير عوض فهذا لم يرده علي وذكر عن شريح - رحمه الله - أنه
~~قال أيما امرأة صولحت على ثمنها لم يتبين لها كم ترك زوجها فتلك الريبة وفي
~~بعض الروايات الربية ومعنى اللفظ الأول الشك يعني إذا لم يتبين لها كم ترك
~~زوجها فذلك يوقعها في الشك لعل نصيبها أكثر مما أخذت وقوله
# PageV20P134
# الربية تصغير الربا يعني إذا لم يتبين لها كم ترك زوجها يتمكن في هذا
~~الصلح شبهة الربا بأن يكون نصيبها من جنس ما أخذت من النقد مثل ما أخذت أو
~~فوقه وفيه دليل أنه يجوز للورثة أن يصالحوا بعضهم على شيء يخرجوه بذلك من
~~مزاحمتهم.
# وإن جهالة ما يصالح عنه لا يمنع جواز الصلح؛ لأن الجهالة إنما تفسد العقد
~~لتعذر التسليم معها والمصالح عنه لا يستحق تسليمه بالصلح فجهالته لا تمنع
~~جواز الصلح.
# ثم إذا صولحت المرأة على ثمنها فإن كان بعض تركة الزوج دينا على الناس
~~فصالحوها عن الكل فهو باطل؛ لأنها تصير مملكة نصيبها من الدين من سائر
~~الورثة بما تأخذ منهم من العين وتمليك الدين من غير من عليه الدين بعوض لا
~~يجوز فإذا فسد العقد في حصة الدين فسد في الكل وهو دليل لأبي حنيفة - رحمه
~~الله - في مسألة البيوع أن العقد الواحد إذا فسد في بعض المعقود عليه فسد
~~في الكل وهما يقولان: حصة العين هنا من البدل المأخوذ غير معلومة والدين
~~ليس بمال أصلا ما لم يقبض فلا يكون محلا للتمليك ببدل فهو كما لو جمع بين
~~حر وعبد في البيع بثمن واحد فلهذا يفسد العقد في الكل، وإن صالحوها من
~~حصتها من العين خاصة، وإن لم يكن في التركة دين فهو على ثلاثة أوجه أحدها
~~أن يصالحوها على أحد النقدين أما الدراهم أو الدنانير فهو جائز ms5481 إلا أن يكون
~~في التركة من جنس ذلك النقد مقدار ما يكون نصيبها من ذلك الجنس أكثر مما
~~أخذت فحينئذ لا يجوز؛ لأن مبادلة مال الربا بحصته لا يجوز إلا بطريق
~~المماثلة فإن كان نصيبها أكثر مما أخذت كان الفضل في هذا الجنس من نصيبها
~~من سائر التركة ربا، وكذلك إن كان نصيبها ثمن هذا الجنس مثل ما أخذت
~~فنصيبها من سائر التركة يكون فضلا خاليا عن العوض وهو الربا بعينه.
# وإن وقع الصلح عن الدراهم والدنانير فذلك جائز وإن كان في التركة من
~~النقدين ما يكون نصيبها من كل جنس أكثر مما أخذت بطريق صرف الجنس إلى خلاف
~~الجنس فتصحيح العقود بحسب الإمكان واجب والصلح أولى بذلك من غيره؛ لأن
~~المقصود به قطع المنازعة لما في امتدادها من الفساد والله لا يحب الفساد
~~فإن صالحوها على عرض فهو جائز؛ لأنه وقع عليه الصلح بنفس مال الربا فسواء
~~كان في التركة من جنس ما وقع عليه الصلح ما يكون نصيبها أكثر مما أخذت أو
~~لم يكن فذلك لا يؤدي إلى الربا قال الحاكم - رحمه الله - إنما يبطل الصلح
~~على أقل من نصيبها من الربا في حال التصادق وقد بينا ذلك في موضع آخر من
~~هذا الكتاب فأما حال المناكرة فالصلح جائز؛ لأن مع الإنكار ليس لها حق
~~مستقر وفي ذلك الجنس أكثر
# PageV20P135
# مما أخذت وعند الإنكار المعطي يؤدي المال لقطع المنازعة والخصومة ويفدي
~~به يمينه فلا يتمكن فيه الربا على ما بينه وذكر عن عمر بن الخطاب أنه قال:
~~ردوا الخصوم حتى يصطلحوا فإن فصل القضاء يحدث بينهم الضغائن وفيه دليل أن
~~القاضي لا ينبغي له أن يعجل وأنه مندوب إلى أن يرد الخصوم ليصطلحوا على شيء
~~ويدعوهم إلى ذلك فالفصل بطريق الصلح يكون أقرب إلى بقاء المودة والتحرز عن
~~النفرة بين المسلمين ولكن هذا قبل أن يستبين وجه القضاء.
# فأما بعد ما استبان ذلك فلا يفعله إلا برضا الخصمين ولا يفعله إلا مرة أو
~~مرتين لما في الإطالة من ms5482 الإضرار بمن ثبت الاستحقاق له في تأخير حقه ولأن
~~ذلك يجر إليه تهمة الميل وعلى القاضي أن يتحرز عن ذلك بما يقدر عليه وعن
~~عمرو بن دينار أن إحدى نساء عبد الرحمن بن عوف صالحوها على ثلاثة وثمانين
~~ألفا على أن أخرجوها من الميراث وهي تماضر كان طلقها في مرضه فاختلف
~~الصحابة - رضوان الله عليهم - في ميراثها منه، ثم صالحوها على الشطر وكان
~~له أربع نسوة فحظها ربع الثمن وهو جزء من اثنين وثلاثين جزءا فصالحوها على
~~نصف ذلك وهو جزء من أربعة وستين جزءا وأخذت بهذا الحساب ثلاثة وثمانين ألفا
~~ولم يشر لذلك في الكتاب وذكر في كتب الحديث ثلاثة وثمانون ألف دينار فهذا
~~دليل ثروة عبد الرحمن بن عوف ويساره وكان قد قسم لله تعالى ماله أربع مرات
~~في حياته تصدق في كل بالنصف وأمسك النصف فهو دليل على أنه لا بأس بجمع
~~المال واكتساب الغني من حله فابن عوف من الصحابة العشرة الذين شهد لهم رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بالجنة وأيد هذا القول قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «نعم المال الصالح للرجل الصالح» ولكن مع هذا ترك الجمع والاستكثار
~~وإنفاق المال في سبيل الله تعالى أولى وهو الطريق الذي اختاره رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لنفسه بقوله - صلى الله عليه وسلم - «اللهم أحيني
~~مسكينا وأمتني مسكينا واحشرني في زمرة المساكين» وفي حديث عبد الرحمن ما
~~يدل عليه «فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له ما أبطأ بك عني يا عبد
~~الرحمن قال: وما ذاك يا رسول الله فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إنك آخر أصحابي لحوقا بي بعد القيامة وأقول أين كنت فيقول منعني عنك المال
~~كنت محبوسا ما تخلصت إليك حتى الآن» وذكر عن ابن عباس - رضي الله عنه -
~~قال: يتخارج أهل الميراث يعني يخرج بعضهم بعضا بطريق الصلح وذلك جائز لما
~~فيه من تيسير القسمة عليهم فإنهم لو اشتغلوا بقسمة الكل على جميع الورثة
~~ربما يشق
# PageV20P136
# عليهم ويدق الحساب ms5483 أو تتعذر القسمة في البعض كالجوهرة النفيسة ونحوها.
# فإذا أخرجوا البعض بطريق الصلح تيسر على الباقين قسمة ما بقي بينهم فجاز
~~الصلح لذلك وعن محمد بن سيرين - رحمه الله - قال: ما رأيت شريحا - رحمه
~~الله - أصلح بين الخصمين إلا امرأة استودعت وديعة فاحترق بيتها فناولتها
~~جارة لها فضاعت فأصلح بينهما على مائة وثمانين درهما وفيه بيان أنه كان من
~~عادة شريح - رحمه الله - الاشتغال بطلب الحجة التي يفصل الحكم بها وما كان
~~يباشر الصلح بين الخصمين بنفسه وكان يقول إنما حبس القاضي لفصل القضاء
~~ولأجله تقدم إليه الخصمان وللصلح غير القاضي فينبغي للقاضي أن يشتغل بما
~~تعين له ويدع الصلح لغيره إلا أنه في هذه الحادثة لأجل الاشتباه وتعارض
~~الأدلة دعاهما إلى الصلح فإن المودع إذا وقع الحريق في بيته فناول الوديعة
~~جارا له كان ضامنا في القياس وفي الاستحسان لا يكون ضامنا؛ لأن الدفع إلى
~~الغير في هذه الحال من الحفظ ولكنه عادة بخلاف النص فإن المودع أمره بأن
~~يحفظ بنفسه نصا وأن لا يدفع إلى الغير فهذه الحال من الحفظ ولكنه عادة
~~بخلاف النص فإن المودع أمره بأن يحفظ بنفسه نصا وأن لا يدفع إلى أجنبي
~~فلاشتباه الأدلة أصلح بينهما على مال وذكر هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة -
~~رضي الله عنها - «أن بريرة - رضي الله عنها - أتتها تسألها فقالت إن شئت
~~عددتها لأهلك عدة واحدة وأعتقتك فذكرت ذلك لأهلها فقالوا لا إلا أن يكون
~~الولاء لنا فذكرت ذلك عائشة - رضي الله عنها - لرسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال صلوات الله عليه وسلامه الولاء لمن أعتق فاشترتها وأعتقتها
~~وخطب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال: ما بال أقوام يشترطون شروطا
~~ليست في كتاب الله تعالى شروط الله أوثق وكتاب الله أحق وكل شرط ليس في
~~كتاب الله فهو باطل، وإن كان مائة شرط ما بال أقوام يقول أحدهم أعتق يا
~~فلان والولاء لي وإنما الولاء لمن أعتق» ، وقد تقدم بيان فوائد هذا الحديث
~~في كتاب ms5484 الولاء.
# وإنما ذكرناه هنا ليتبين أن الزيادة التي تؤدى «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لها اشتري واشترطي فإنما الولاء لمن أعتق» وهم من هشام بن عروة
~~كما ذكره أبو يوسف - رحمه الله - في الأمالي فإن ذلك من الغرور وما كان
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يأمر أحدا بالغرور ومقصوده من إيراد
~~الحديث هنا بيان أنه يجوز بطريق الصلح والتراضي ما لا يجوز بدونه فإن بريرة
~~- رضي الله عنها - كانت مكاتبة وقد اشترتها عائشة - رضي الله عنها - برضاها
~~ولولا ذلك ما جاز شراؤها وفيه دليل أنه إنما يجوز أن يشترط في الصلح ما لا
~~يكون
# PageV20P137
# مخالفا لحكم الله تعالى فأما الذي يكون مخالفا لحكم الله تعالى لا يجوز
~~اشتراطه في الصلح لقوله - صلى الله عليه وسلم - «كل شرط ليس في كتاب الله
~~فهو باطل، وإن كان مائة شرط» معناه ليس في حكم الله تعالى فالمراد بالكتاب
~~الحكم كما قال الله تعالى {كتاب الله عليكم} [النساء: 24] وذكر عن علي كرم
~~الله وجهه أنه أتاه رجلان يختصمان في بغل فجاء أحدهما بخمسة رجال فشهدوا
~~أنه أنتجه وجاء الآخر بشاهدين شهدا أنه أنتجه فقال: علي كرم الله وجهه
~~للقوم ما ترون فقالوا اقض لأكثرهما شهودا فقال علي - رضي الله عنه - لعل
~~الشاهدين خير من الخمسة، ثم قال علي - رضي الله عنه - فيها قضاء وصلح
~~وسأنبئكم بذلك أما الصلح فإنه يقسم بينهما على عدد الشهود وأما القضاء
~~فيحلف أحدهما ويأخذ البغل فإن تشاحا على اليمين أقرعت بينهما بخمسة أسهم
~~ولهذا سهمين فأيهما خرج سهمه استحلفته وغلظت عليه اليمين ويأخذ البغل وفي
~~هذا دليل على أن البينة على النتاج مقبولة في الحيوان وأن القاضي ينبغي له
~~عند الاشتباه أن يستشير جلساءه كما فعله علي - رضي الله عنه -، ثم أشاروا
~~عليه بالقضاء لأكثرهما شهودا لنوع من الظاهر وهو أن طمأنينة القلب إلى قول
~~الخمسة أكثر من طمأنينة القلب إلى المثنى ورد علي - رضي الله عنه - ذلك
~~عليهم لفقه خفي وهو أن طمأنينة القلب ms5485 باعتبار معنى العدالة فلذلك ترجح جانب
~~الصدق في الخبر.
# ولعل الشاهدين في ذلك خير من الخمسة، ثم الترجيح عند التعارض يكون بقوة
~~العلة لا بكثرة العلة وفي حق من أقام خمسة زيادة عدد في العلة فشهادة كل
~~شاهدين حجة تامة يثبت الاستحقاق بها والترجيح بما لا يثبت الاستحقاق به
~~ابتداء فأما ما يثبت به ابتداء الاستحقاق لا يقع الترجيح به فلهذا لم يرجح
~~أكثرهما شهودا، ثم قال فيها قضاء وصلح وهو دليل على أن الصلح جائز على غير
~~الوجه الذي يقتضيه الحكم وأن الصلح بين الخصمين مع الإنكار جائز، ثم بين
~~وجه الصلح وهو أن يكون بينهما على عدد الشهود لأحدهما خمسة أسباعه وللآخر
~~سبعاه وكأنه اعتبر هذا الظاهر الذي أشار إليه القوم ولكن لما كان لا يؤخذ
~~به إلا عند اتفاق الخصمين عليه سماه صلحا وأما القضاء لأحدهما بأخذ البغل
~~فهذا مذهب لعلي - رضي الله عنه - فقد كان يستحلف المدعي مع البينة وكان
~~يحلف الشاهد والراوي فكأنه جعل يمين أحدهما مرجحة لجانبه باعتبار أن
~~الاستحقاق باليمين لا يثبت ابتداء فيقع الترجيح بها كقرابة الأم في استحقاق
~~العصوبة فإن الأخ لأب وأم يقدم في العصوبة على الأخ لأب؛ لأن العصوبة لا
~~تثبت بقرابة الأم ابتداء فتقوى بها عليه العصوبة على الأخ لأب ولسنا نأخذ
~~بهذا فقد ثبت
# PageV20P138
# عندنا أنه لا معتبر بيمين المدعي وقد قررنا ذلك فيما سبق، ثم قال: فإن
~~أداها على اليمين أقرعت بينهما لهذا بخمسة ولهذا بسهمين وهو عود منه إلى
~~وجه الصلح، وبهذا يستدل الشافعي - رحمه الله - في استعمال القرعة عند تعارض
~~الحجج في دعوى الملك ولسنا نأخذ بهذا؛ لأنه في معنى القمار ففيه تعليق
~~الاستحقاق بخروج القرعة وإنما يستعمل القرعة عندنا فيما يجوز الفصل فيه من
~~غير إقراع وقد بيناه في كتاب القسمة وحكم الحادثة عندنا أن يقضى بالمدعى
~~بينهما نصفين لاستوائهما في الحجة وقد بينا ذلك في كتاب الدعوى وروينا فيه
~~من الأثر والمعنى ما يكون الأخذ به أولى من الأخذ بقول علي - رضي ms5486 الله عنه
~~- فإنه بناه على مذهبه الذي تفرد به وهو استحلاف المدعي مع الحجة والأمة قد
~~اجتمعت على خلافه والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب الصلح في العقار]
# (قال: - رحمه الله -) وإذا ادعى رجل دارا في يد رجل فأنكرها الذي هي في
~~يديه، ثم صالحه على دراهم أو دنانير مسماة فهو جائز واعلم بأن الصلح أنواع
~~ثلاثة صلح بعد الإقرار وصلح بعد الإنكار وصلح مع السكوت بأن لم يجب المدعى
~~عليه بالإقرار ولا بالإنكار ويجوز مع الإنكار وقال الشافعي - رحمه الله -
~~يجوز الصلح مع الإقرار والسكوت ولا يجوز مع الإنكار وقال الشافعي - رحمه
~~الله - يجوز الصلح مع الإقرار ولا يجوز مع الإنكار والسكوت وكان الشيخ أبو
~~منصور الماتريدي - رحمه الله - يقول: لم يعمل الشيطان في إيقاع العداوة
~~والبغضاء بين المسلمين مثل من عمل في إبطال الصلح على الإنكار لما في ذلك
~~من امتداد المنازعات بين الناس ولسنا نأخذ بهذا فمن أبطل ذلك إنما أبطله
~~احتياطا للتحرز عن الحرام وللرشوة والأعمال بالبينات وإنما نقول كما قال
~~أبو حنيفة - رحمه الله - أجود ما يكون الصلح على الإنكار.
# وأما الشافعي - رحمه الله - فإنه استدل بقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا
~~لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء:
~~29] والصلح على الإنكار لا يكون إلا بالتجارة عن تراض فذلك ينبني على ثبوت
~~ملك المدعي على المدعى وبدعواه لا يثبت ذلك مع إنكار المدعى عليه فكان أكل
~~المال بالباطل وهو المعنى في المسألة فإنه يأخذ المال بطريق الرشوة والرشوة
~~حرام وبالصلح لا يحل ما هو حرام وقاس بصلح الشفيع مع المشتري بمال يأخذه
~~ليسلم الشفعة أو يصلح القائل مع الإنكار ليقبضه منه الولي بمال يعطيه ويصلح
# PageV20P139
# معروف النسب مع مدعي الرق على مال ليسترقه.
# وبيان الوصف أن بدل الصلح إما أن يكون عوضا عن المال أو عن الدعوى
~~والخصومة أو عن اليمين ولا يجوز أن يجعل عوضا عن المدعى؛ لأن بمجرد الدعوى
~~لا يثبت الملك في المدعى للمدعي قال: - صلى الله عليه ms5487 وسلم - لو أعطي الناس
~~بدعواهم. . . الحديث. والدليل عليه أنه لو استحق بدل الصلح لا يرجع بالمال
~~المدعى ولكن يعود على رأس الدعوى ولو كان المال بدلا عن المدعى لكن يعود به
~~عند الاستحقاق كما لو كان الصلح بعد الإقرار.
# ولو كان المصالح عنه دارا لا يجب للشفيع فيها الشفعة أو كان المال بدلا
~~عن المدعي والخصومة؛ لأن ذلك ليس بمال فلا يجوز الاعتياض عنه بالمال ولأنه
~~كما لا يستحق بنفس الدعوى أخذ المال المدعى فكذلك لا يستحق أخذ المال بطريق
~~الصلح ولا جائز أن يكون بدلا عن اليمين؛ لأن اليمين مشروعة لقطع الخصومة
~~فلا يجوز الاعتياض عنها بالمال كالمودع إذا ادعى رد الوديعة أو هلاكها كان
~~القول قوله مع اليمين ولو صالح من هذه اليمين على ما كان باطلا فعرفنا أن
~~المدعى عليه إنما يبذل المال ليدفع به أذى المدعي عن نفسه والمدعي يأخذ
~~المال ليكف عن الخصومة معه بغير حجة وخصومته بغير حجة ظلم منه شرعا وأخذ
~~المال ليكف عن الظلم رشوة فيكون حراما لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«الراشي والمرتشي في النار» ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لعن الله
~~الراشي والمرتشي والرائش» وبنحو هذا يستدل ابن أبي ليلى - رحمه الله - إلا
~~أنه يقول المدعى بنفس الدعوى يصير حقا للمدعي ما لم يعارضه المدعى عليه
~~بإنكاره.
# (ألا ترى) أنه لو لم ينازعه في ذلك لتمكن من أخذه وهذا؛ لأن الدعوى خبر
~~محتمل بين الصدق والكذب ولكن الصدق يترجح فيه من حيث إن دينه وعقله يدعوانه
~~إلى الصدق ويمنعانه من الكذب إلا أن المدعى عليه إذا عارضه بإنكاره فإنكاره
~~أيضا محتمل بين الصدق والكذب فلتحقق المعارضة تخرج دعواه من أن تكون موجبة
~~للاستحقاق ما لم يظهر الترجيح في جانبه بالبينة وإذا كان المدعى عليه ساكتا
~~فالمعارض لم يوجد فتبقى دعوى المدعي معتبرة في الاستحقاق فلهذا يجوز الصلح
~~في هذه الحال فأما بعد المعارضة بالإنكار لم يبق للدعوى سبب الاستحقاق فأخذ
~~المال بطريق الصلح يكون رشوة وأصحابنا - رحمهم الله - استدلوا في ms5488 ذلك بظاهر
~~قوله تعالى {: والصلح خير} [النساء: 128] فالتقييد بحال الإقرار يكون زيادة
~~على النص المغيا فيه أن المدعي أحد الخصمين في دعوى العين لنفسه فيجوز له
~~أن يأخذ المال بطريق الصلح من صاحبه كالمدعى عليه
# فإنه لو وقع الصلح بينهما على أن يسلم العين إلى المدعي بمال
# PageV20P140
# يأخذ منه جاز ذلك بالاتفاق وتأثيره أن كل واحد منهما يدعي العين لنفسه
~~وخبره في حقه محمول على الصدق وإنما لا يكون حجة على خصمه، ثم المدعى عليه
~~إنما يأخذ المال بطريق الصلح باعتبار قوله إن العين لي وإني أملكه من
~~المدعي بما استوفى منه لا باعتبار يده.
# (ألا ترى) أن المودع باعتبار يده بدون هذا القول لا يأخذ العوض عن
~~الوديعة من المودع والمدعي قد وجد منه القول مثل ما وجد من المدعى عليه
~~فكما يجوز للمدعى عليه أن يأخذ المال صلحا باعتبار قوله فكذلك يجوز للمدعي
~~وفي هذا بيان أن المال عوض من المدعي في حق من يأخذه
# فإن كانت قد انقطعت الخصومة في حق صاحبه ومثله جائز كمن اشترى عبدا أقر
~~بحريته فما يعطى من الثمن بدل ملك الرقبة في حق البائع وهذا فداء في حق
~~المشتري حتى يعتق العبد فهذا مثله ولأن الصلح مع الإنكار إبراء بعوض ولو
~~أبرأه بغير عوض صح ذلك فكذلك إذا أبرأه بعوض كما لو صالح بعد الإقرار ومعنى
~~ذلك أن المدعي يسقط حقه عن المال المدعى دينا كان أو عينا ثم إنكار المدعى
~~عليه لا يمنع صحة إبرائه بغير عوض حتى لو أبرأه عن الدين، ثم أقر المدعى
~~عليه بأنه كان واجبا كان الإبراء صحيحا وهذا؛ لأن الإبراء إسقاط والإسقاط
~~يتم بالمسقط وحده وإنما يحتاج إلى مراعات الجانب الآخر في التملكات فأما في
~~الإسقاطات فلا، كالطلاق والعتاق وهذا؛ لأن المسقط يكون متلاشيا ولا يكون
~~داخلا في ملك أحد ولهذا صح الإبراء عن الدين قبل قبول المديون، وإن كان
~~يرتد برده لتضمنه معنى التمليك ولكن ذاك تبع وإنما يعتبر ما هو المقصود وهو
~~الإسقاط فشرط ms5489 صحته ثبوت الحق في جانب المسقط وذاك ثابت بخبره وإنما لم يجعل
~~الدعوى سببا للاستحقاق على الغير ثم بنفس الدعوى يستحق الجواب والحضور على
~~المدعى عليه ويستحق اليمين بعد المعارضة بالإنكار حتى يستوفي بطلبه وإليه
~~أشار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقوله «لك يمينه» فعرفنا أن جانب
~~الصدق ترجح في حقه قبل المعارضة بالإنكار وبعد المعارضة وإنما لا يعطى بنفس
~~الدعوى المال المدعى لما قال: - صلى الله عليه وسلم - «لو أعطي الناس
~~بدعواهم. . .» الحديث فإذا ترجح معنى الصدق في حقه ثبت الحق في جانبه فيملك
~~التصرف فيه بالإسقاط وهذا النوع من الإسقاط مما يجوز أخذ العوض عنه كما بعد
~~الإقرار فيأخذ المال بطريق الصلح عوضا عن إسقاط حق ثابت في حقه والمدعى
~~عليه ليس يتملك شيئا فلا يشترط ظهور الحق في جانبه.
# (ألا ترى) أن الزوج إذا خالع امرأته على مال مع أجنبي ضمنه أو من له
~~القصاص إذا صالح مع أجنبي
# PageV20P141
# على مال ضمنه يصح ذلك ويستحق المال عوضا عن الإسقاط، وإن كان من يعطي
~~المال لا يتملك به شيئا
# وأظهر من هذا كله صلح الفضولي فإنه لو قال للمدعي إن المدعى عليه قد أقر
~~معي سرا وأنت محق في دعواك فصالحني على كذا من المال وضمن له ذلك فصالحه صح
~~الصلح بالاتفاق ومعلوم أن بإقراره لا يثبت المال على المدعى عليه وإنما صح
~~هذا الصلح بطريق الإسقاط لظهور الحق في جانب المدعي دون المدعى عليه فكذلك
~~إذا صالح مع المدعى عليه بل أولى؛ لأن المدعى عليه ينتفع بهذا الصلح
~~والفضولي لا ينتفع به ووجوب المال عوضا عن الإسقاط على من ينتفع به أسرع
~~ثبوتا منه على من لا ينتفع به.
# (ألا ترى) أنه لو خالع امرأته على مال وجب المال عليها، وإن لم يضمن
~~بخلاف ما لو كان الخلع مع أجنبي (يقرره) أن الفضولي لا يمتلك بهذا الصلح
~~شيئا، ثم يلزمه دفع المال عوضا عن الإسقاط فكذلك المدعى عليه إذا كان منكرا
~~فهو لا يمتلك بهذا الصلح ms5490 شيئا ولكن يلزمه دفع المال عوضا عن الإسقاط كما لو
~~التزمه وقد قال بعض مشايخنا - رحمهم الله - أن بدل الصلح كالمقر به يكون
~~عوضا عن المدعى عليه ويصير المدعى عليه بالإقدام على الصلح كالمقر به؛ لأن
~~القاضي يقول له أي ضرورة ألجأتك إلى الصلح وكان من حقك أن ترفع الأمر إلي
~~لأمنع ظلمه عنك فلما اخترت الصلح صرت كالمقر لما ادعى ولكن هذا إقرار ثبت
~~ضمنا للصلح فإذا بطل الصلح بالاستحقاق يبطل ما كان في ضمنه كالوصية
~~بالمحاباة لما ثبت ضمنا للبيع يبطل ببطلان البيع فلهذا يعود على رأس الدعوى
~~ولما كان هذا الإقرار في ضمن الصلح لا يظهر حكمه في غير عقد الصلح واستحقاق
~~الدعوى بالشفعة حكم وراء ذلك فلا يظهر في حقه كما لو كان الصلح مع فضولي
~~ومنهم من يقول المدعي يستحق المال عوضا في حقه عن المدعي فأما في حق المدعى
~~عليه فإنه قد التمسه؛ لأن اليمين حق للمدعي قبله مستحق الهلاك على ما بيناه
~~في الدعوى فيكون بمنزلة القصاص والعفو عن القصاص على مال يأخذه صحيح
# فكذلك فداء المال باليمين صحيح نص عليه في الجامع الصغير قال ولو فدى
~~يمينه بعشرة دراهم يجوز وذلك مروي عن حذيفة - رضي الله عنه - أن رجلا ادعى
~~عليه مالا وطلب يمينه وقال: لا تحلفني ولك عشرة فأبى فقال: لا تحلفني ولك
~~عشرون فأبى فقال: لا تحلفني ولك ثلاثون فأبى فقال: لا تحلفني ولك أربعون
~~فأبى فحلف ومن هذا وقع في لسان العوام أن اليمين الصادقة يشترى بأربعين
~~درهما
# فأما المودع إذا ادعى الرد فمحمد - رحمه الله - يقول بجواز الصلح هناك
~~أيضا فداء لليمين وأبو يوسف - رحمه الله - لا يجوز ذلك؛ لأنه إنما استفاد
~~البراءة بمجرد
# PageV20P142
# قوله رددت وهو تسلط على ذلك من جهة المودع وإنما اليمين لنفي التهمة.
# (ألا ترى) أنه لو مات قبل أن يحلف كان بريئا وهنا اليمين حق للمدعي قبل
~~المدعى عليه لمعنى الإهلاك على ما قد قررنا فيجوز أخذ العوض عنها، وبهذا
~~يتبين أن هذا ms5491 ليس بأكل المال بالباطل ولكنه بمنزلة التجارة عن تراض على أحد
~~الطريقين وهو ثبوت الإقرار في ضمن الصلح وعلى الطريق الآخر هو ليس بتجارة
~~عن تراض ولا أكل بالباطل ولكنه بذل مقيد بمنزلة الهبة والصدقة ونحوهما
# وفي الحقيقة الخلاف بيننا وبين الشافعي - رحمه الله - ينبني على الإبراء
~~عن الحقوق المجهولة بعوض وهو لا يجوز عنده؛ لأن معنى التمليك يغلب في الصلح
~~فيكون كالبيع وجهالة المبيع تمنع صحة البيع فكذلك جهالة المصالح عنه وعندنا
~~ذلك جائز بعوض وبغير عوض واعتمادنا فيه ما روي «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لما بعث خالدا إلى بني جذيمة داعيا لا مقاتلا وبلغه ما صنع خالد
~~أعطى عليا - رضي الله عنه - مالا وقال: ائت هؤلاء القوم واجعل أمر الجاهلية
~~تحت قدميك وأدهم كل نفس ذا مال فأتاهم علي - رضي الله عنه - ووداهم حتى
~~ميلغة الكلب فبقي في يده مال فقال هذا لكم مما لا تعلمونه أنتم ولا يعلمه
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ثم أتى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فأخبره بذلك فقال صلوات الله عليه وسلامه أصبت وأحسنت» فذلك تنصيص على
~~جواز الإبراء عن الحقوق المجهولة بعوض «وقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - للرجلين اللذين اختصما إليه اذهبا تحريا وأقرعا وتوخيا واستهما، ثم
~~ليحلل كل واحد منكما صاحبه» وهذا إبراء عن الحق المجهول والدليل عليه أن
~~الجهالة إنما تؤثر؛ لأنها لا تمنع التسليم والمصالح عنه لا يحتاج فيه إلى
~~التسليم فالجهالة فيه لا تمنع صحة الصلح ففي بيان قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - أجوز ما يكون الصلح على الإنكار قد طعن في هذا اللفظ بعض الناس
# وقال: الاختلاف في الصلح على الإنكار اختلاف ظاهر فكيف يكون المختلف فيه
~~أجوز من المتفق عليه ولكنا نقول مراده أنه أنفذ وألزم فالصلح مع الإقرار
~~يفسد بأسباب لا يفسد الصلح مع الإنكار بذلك السبب أو مراده أنه أكثر ما
~~يكون بين الناس؛ لأنه إذا وقع الإقرار استوفى المدعي حقه فلا حاجة إلى
~~الصلح وإنما الحاجة ms5492 إلى ذلك عند الإنكار ليتوصل به المدعي إلى بعض حقه أو
~~مراده أن ثمرة الصلح قطع المنازعة وذلك عند الإنكار أظهر؛ لأن مع الإقرار
~~لا تمتد المنازعة بينهما والعقد الذي يفيد ثمرته يكون أقرب إلى الجواز مما
~~لا يكون مفيدا ثمرته، ثم الصلح على الإقرار تمليك مال بمال فيكون بيعا
# PageV20P143
# وهذا العقد اختص باسم فلا بد لاختصاصه بالاسم من أن يكون مختصا بحكم وذلك
~~الحكم لا يكون إلا جوازه مع الإنكار فهو معنى كلام أبي حنيفة - رحمه الله -
~~ثم اعلم بأن ما وقع عليه الصلح يكون عوضا من المدعي في حق المدعى بمنزلة
~~العوض في البيع فكل ما يصلح أن يكون عوضا في البيع يصلح أن يكون عوضا في
~~الصلح وقد بينا ذلك في البيوع والمصالح عليه يحتاج إلى قبضه فلا بد من
~~إعلامه على وجه لا تبقى فيه منازعة بينهما ولهذا لا يثبت الحيوان فيه دينا
~~في الذمة ولا يثبت الثياب فيه دينا إلا موصوفا مؤجلا كما في البيع
# والمصالح عليه إذا كان عينا لا يجوز التأجيل فيه كما في البيع لا يجوز
~~التأجيل في العين، ثم الصلح عقد هو فرع فيعتبر بنظائره مما هو أصل حتى إذا
~~كان على دين في الذمة فحكمه حكم اليمين في البيع، وإن كان على غير دين
~~فحكمه حكم البيع وإذا كان على منفعة فحكمه حكم الإجارة وكل منفعة يجوز
~~استحقاقها بعقد الإجارة يجوز استحقاقها بالصلح وما لا فلا حتى إذا صالح على
~~سكنى ثبت بعينه إلى مدة معلومة يجوز، وإن قال: أبدا أو حتى يموت لم يجز
# وكذلك إن صالح على أن يزرع له أرضا بعينها سنين مسماة يجوز وبدون بيان
~~المدة لا يجوز كما في الإجارة
# ولو كان لرجل ظلة أو كتف شارع على طريق نافذ فخاصمه رجل فيه وأراد طرحه
~~فصالحه من ذلك على عشرة دراهم كان الصلح باطلا ويخاصمه في طرحه متى شاء؛
~~لأن هذا الطريق النافذ حق جماعة المسلمين فلا يمكن واحد منهم أن يعتاض عنه
~~شيئا فصاحب ms5493 الظلة لا يستفيد بهذا الصلح حق الإقرار؛ لأن لكل مسلم أن يخاصمه
~~في طرحه والذي خاصمه كان محتسبا في ذلك فارتشى لترك الحسبة وذلك حرام وهذا؛
~~لأن من أصل أبي حنيفة - رحمه الله - أن لكل مسلم أن يمنع من وضع الظلة على
~~طريق المسلمين وأن يطالب الرفع بعد الوضع سواء كان فيه ضرر أو لا ضرر فيه
~~وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إن كان فيه ضرر فكذلك الجواب، وإن لم يكن
~~فيه ضرر فلكل مسلم حق المنع في الابتداء وليس له أن يخاصم في الرفع بعد
~~الوضع؛ لأنه قاصد إلى الإضرار بصاحب الظلة غير دافع الضرر عن المسلمين وقد
~~روي عن أبي يوسف - رحمه الله - لا يمنع في الابتداء إذا لم يكن فيه ضرر كما
~~لا يرفع بعد الوضع وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: الطريق مشترك بين جميع
~~الناس وكل واحد منهم بمنزلة الشريك في الطريق الخاص فكما لا يعتبر هناك
~~الضرر في ثبوت حق المنع والرفع فكذلك هنا ولو كان على طريق غير نافذ فخاصمه
~~رجل من أهل الطريق وصالحه على دراهم مسماة كان جائزا؛ لأن شركة
# PageV20P144
# أصحاب الطريق شركة ملك ولهذا يستحقون به الشفعة فهذا المصالح ملك نصيبه
~~من صاحب الظلة وتمليك ما هو مملوك له بعوض صحيح فإن قيل صاحب الظلة لا
~~يستفيد بهذا الصلح شيئا؛ لأن لسائر الشركاء أن يخاصموه في الطريق قلنا لا
~~كذلك بل يستفيد من حيث إن سائر الشركاء لو صالحوه أيضا لم يكن له أن يخاصمه
~~في الطريق وهذا؛ لأنه بالصلح يتملك نصيبه فيصير كأحد الشركاء في وضع الظلة
~~على هذه الطريق حتى إذا رضي شركاؤه بذلك كان له حق قرار الظلة وبعض
~~المتقدمين من أصحابنا - رحمهم الله - كان يقول تأويل هذه المسألة أن الظلة
~~على ما هي على الطريق فالمصالح يصير مملكا نصيبه من وضع أصل البناء وذلك
~~جائز
# فأما إذا لم يكن كذلك فينبغي أن لا يجوز؛ لأنه يصير مملكا نصيبه من هواء
~~الطريق وتمليك الأهواء بعوض لا يجوز ms5494 والأصح هو الأول؛ لأن هواء الطريق
~~الخاص مشترك بينهم كأصل الطريق وإسقاط الحق عن نصيبه من هواء الطريق بعوض
~~صحيح كما يصح إسقاط الحق فيه بغير عوض ولو صالحه على مائة درهم على أن يطرح
~~الظلة عن هذا الطريق كان جائزا؛ لأن فيه منفعة لأهل الطريق فكان المفيد
~~للمال صالح عن نفسه ليوصل المنفعة إليهم بإزالة الشاغل عن هواء طريقهم وذلك
~~جائز وتأويل هذا أن الظلة كانت على بناء مبني على الطريق وصاحب الظلة يدعي
~~ملك ذلك الوضع لنفسه أو يدعي حق قرار الظلة بسبب صحيح فسقط حقه بما يأخذ من
~~المال بطريق الصلح على الإنكار وذلك جائز من أحد الشركاء عن نفسه وعن
~~أصحابه بطريق التبرع كصلح الفضولي
# ولو ادعى حقا في دار في يدي رجل فصالحه من ذلك على خدمة عبد بعينه شهرا
~~فهو جائز؛ لأن المصالح عليه مقدور التسليم معلوم فإن مات العبد قبل أن
~~يخدمه بطل الصلح لتحقق فوات المعقود عليه لا على عوض فيعود على رأس الدعوى،
~~وإن مات بعد ما خدمه نصف الشهر كان على دعواه في النصف اعتبارا للبعض بالكل
~~ولو قتله أجنبي فعلى قول أبي يوسف - رحمه الله - لا يبطل الصلح ولكن للمدعي
~~الخيار إن شاء أبطل الصلح وعاد على رأس الدعوى، وإن شاء أمضى الصلح واشترى
~~له بالقيمة عبدا آخر ليخدمه وقال محمد - رحمه الله -: الصلح باطل وجه قوله
~~أن الصلح على المنفعة بمنزلة الإجارة ولو قتل العبد المستأجر بطل عقد
~~الإجارة فكذلك إذا قتل العبد الذي وقع الصلح على خدمته وهذا؛ لأن حق
~~المصالح في المنفعة، والقيمة الواجبة على القاتل بدل العين لا بدل المنفعة
~~فقد فات المعقود عليه لا إلى عوض وهو نظير موت العبد ولأن الصلح عقد محتمل
~~للفسخ ودفع الضرر عن
# PageV20P145
# المدعي ممكن بالإعادة إلى رأس الدعوى فلا حاجة بنا إلى أن نقيم بدل العين
~~مقام بدل المنفعة في إيفاء هذا العقد بخلاف الوصية فإن العبد الموصى بخدمته
~~إذا قتل لا تبطل الوصية؛ لأن دفع الضرر عن ms5495 الموصى له هناك غير ممكن بإعادة
~~عوضه إليه فلأجل الضرورة أقمنا بدل العين مقام بدل المنفعة ولأن العبد من
~~وجه كأنه موصى به ولهذا يعتبر خروجه من الثلث وأبو يوسف - رحمه الله -
# يقول المصالح ملك المنفعة بعقد يجوز أن يملك به العين فإذا هلكت العين
~~وأخلفت بدلا لا يبطل الصلح كالعبد الموصى بخدمته إذا قتل لا تبطل الوصية
~~ولكن يشتري بقيمته عبدا آخر ليخدم الموصى له بخلاف الإجارة وهي ملك المنفعة
~~بعقد لا يجوز أن تملك به العين فلا يمكن إقامة بدل العين هناك مقام بدل
~~المنفعة في الاستحقاق بحكم ذلك العقد وإذا كان العقد بحيث يجوز أن يملك به
~~العين يمكن إقامة بدل العين فيه مقام بدل المنفعة في إيفاء العقد، ثم الصلح
~~على الإنكار في معنى الوصية؛ لأنه ليس بإزاء المنفعة بدل يستقر وجوبه
~~باستيفاء المنفعة كما في الوصية بخلاف الإجارة فإن قيل كيف يستقيم هذا
~~والمصالح هناك له أن يؤاجر العبد من غيره وفي الوصية الموصى له بالخدمة لا
~~يملك أن يؤاجره من غيره قلنا إنما ملك ذلك؛ لأن الصلح على الإنكار مبني على
~~زعم المدعي وهو يزعم أنه ملك المنفعة بعوض فالصلح على الإنكار بمنزلة عقد
~~المفاوضة فإذا تملك المنفعة به ملك أن يؤاجره من غيره، وإن كان لا يستقر
~~وجوب البدل باستيفاء المنفعة كما إذا ملك المنفعة بالخلع أو النكاح أو
~~الصلح عن القود
# توضيحه إن هذا العقد من وجه يشبه الإجارة وهو أن المنفعة تملك بعوض ومن
~~وجه يشبه الوصية وهو أن باستيفاء المنفعة لا يستقر وجوب عوض فلشبهه
~~بالإجارة قلنا يملك أن يؤاجره من غيره ولشبهه بالوصية قلنا لا يبطل بالقتل
~~وتقوم قيمته مقام عينه؛ لأن المقصود بهذا العقد قطع المنازعة بينهما وذلك
~~واجب بحسب الإمكان ابتداء وبقاء لما في امتدادها من الفساد وإنما أثبت
~~الخيار للمدعي لحصول التغير لا في ضمانه فالمنفعة لا تدخل في ضمانه قبل
~~الاستيفاء وعلى هذا لو كان القاتل هو المدعى عليه تجب القيمة أيضا؛ لأنه
~~وإن كان ms5496 مالكا للعبد فالمصالح قد صار أحق به منه فهو في وجوب القيمة عليه
~~بالقتل كأجنبي آخر عند أبي يوسف - رحمه الله - كالراهن إذا قتل المرهون أو
~~الوارث إذا قتل العبد الموصى بخدمته، وإن كان المصالح هو الذي قتل العبد
~~فهو على الخلاف أيضا؛ لأنه أجنبي من الرقبة فيلزمه من القيمة بالقتل ما
~~يلزم غيره واختلف مشايخنا - رحمهم الله - في ثبوت الخيار للمصالح في هذا
~~الفصل عند
# PageV20P146
# أبي يوسف - رحمه الله - فمنهم من يقول يثبت كما إذا قتله أجنبي آخر وإلا
~~وجه أن لا يثبت؛ لأن التغيير حصل بفعله هنا وهو راض بفعله لا محالة وهذا
~~على أصل أبي يوسف - رحمه الله - مستقيم فقد قال: إذا جنى البائع على المبيع
~~وهو في يد المشتري فهو غير ثابت لا محالة وهذا على أصل أبي يوسف - رحمه
~~الله - لا يسقط به خيار المشتري بخلاف ما إذا جنى عليه غيره وعلى هذا لو
~~صالحه على لبس هذا الثوب شهرا أو على أن يركب دابته هذه إلى بغداد فإن هذه
~~منفعة يجوز استحقاقها بالإجارة والوصية فكذلك بالصلح
# فإن مات المدعي أو المدعى عليه وقد استوفى نصف المنفعة فإنه يبطل الصلح
~~بقدر ما بقي ويرجع في دعواه بقدره وهذا في قول محمد - رحمه الله - بناء على
~~أصله أن الصلح على المنفعة كالإجارة والإجارة تبطل بموت أحد المتعاقدين
~~وهذا؛ لأنه إن مات المدعي فلو أبقينا الصلح أدى إلى توريث المنفعة والمنفعة
~~لا يجري فيها الإرث (ألا ترى) أن الموصى له بالخدمة إذا مات لا يخلفه وارثه
~~في استيفاء المنفعة وأكثر ما فيه أن يجعل الصلح كالوصية، وإن مات المدعى
~~عليه فالعين صارت لوارثه والمنفعة بعد ذلك تحدث على ملكه ويستحق عليه منفعة
~~ملكه بغير رضاه فأما عند أبي يوسف - رحمه الله - فإن مات المدعى عليه لم
~~يبطل الصلح، وإن مات المدعي ففي سكنى الدار وخدمة العبد كذلك الجواب فأما
~~في لبس الثوب وركوب الدابة يبطل الصلح وهذا الجواب عنه محفوظ في الأمالي
~~ومن أصحابنا - رحمهم الله - من ms5497 يقول تأويله
# إذا ادعى عبدا في يد غيره، ثم صالحه على خدمته شهرا أو ادعى بيتا، ثم
~~صالحه على سكناه شهرا فإن الصلح على الإنكار مبني على زعم المدعي وفي زعمه
~~أنه يستوفي المنفعة بملكه الأصلي لا أن يتملكها بعقد الصلح بعوض فلا يبطل
~~ذلك بموته ولا بموت المدعى عليه فأما إذا كان الصلح على خدمة عبد للمدعى
~~عليه فينبغي أن يبطل بموت أحدهما كما ذكره في الكتاب مطلقا ومنهم من حقق
~~الخلاف في الفصول كلها ووجه قول أبي يوسف - رحمه الله - ما ذكرنا أن
~~المقصود بالصلح قطع المنازعة وفي إبطال هذا الصلح بموت أحدهما إعادة
~~المنازعة بينهما فلوجوب التحرز عن ذلك قلنا بأنه يبقى الصلح بعد موت
~~أحدهما؛ لأنه إن مات المدعى عليه فوارثه ينتفع بإيفاء هذا الصلح مثل ما كان
~~المورث انتفع به وهو سقوط منازعة المدعي فلو أبطلنا الصلح ربما لا يتمكن من
~~تحصيل هذه المنفعة لنفسه بخلاف الإجارة، وإن مات المدعي فوارثه يقوم مقامه
~~فيما لا يتفاوت الناس في استيفائه كخدمة العبد وسكنى البيت وربما لا يتمكن
~~من تحصيل ذلك لنفسه بعقده فأبطلنا الصلح فأما فيما يتفاوت الناس فيه كلبس
~~الثوب وركوب
# PageV20P147
# الدابة لا يمكن إقامة الوارث فيه مقام المورث للضرر الذي يلحق المالك فيه
~~ولم يرض بالتزامه فلهذا أبطلنا الصلح ويشبه هذا بالمنفعة إذا جعلت بدلا في
~~الخلع أو الصلح من دم العمد والنكاح فإنه لا يسقط الحق عنها بموت أحدهما
~~ولكن يستوفي المنفعة أو بدلها بعد الموت على حسب ما تكلموا فيه فكذلك هنا
# وإن صالحه على سكنى بيت فانهدم لم يبطل الصلح؛ لأن الأصل باق والانتفاع
~~به من حيث السكنى ممكن إلا أن تمام المنفعة بالبناء فإذا رضي المدعى عليه
~~بأن يبني البيت بماله فيه ليسكنه بقي الصلح بينهما ولكن للمدعي الخيار
~~للتغيير، وإن شاء أبطل الصلح وعاد على دعواه، وإن شاء أمضى الصلح وهذا
~~قولهم جميعا والجواب في إجارة البيت هكذا
# ولو صالحه من دعواه على كذا كذا ذراعا مسماة من هذه ms5498 الدار لم يجز في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وجاز في قولهما بمنزلة ما اشترى كذا ذراعا من
~~الدار وقد بيناه في التبرع فإن الصلح على عين يكون بمنزلة البيع، وكذلك إن
~~صالحه على كذا كذا جريبا من الأرض
# ولو ادعى أذرعا مسماة في الدار فصالحه منها على دراهم مسماة كان جائزا
~~عندهم جميعا؛ لأن جهالة المصالح عنه لا تمنع صحة الصلح كما لو ادعى حقا في
~~دار ولم يسمه، ثم صالح منه على شيء معلوم وهذا؛ لأن المصالح عنه لا يستحق
~~تسليمه بالصلح فجهالته لا تفضي إلى المنازعة
# ولو ادعى كل واحد منهما في دار في يدي صاحبه حقا، ثم اصطلحا على أن يسلم
~~كل واحد منهما لصاحبه ما في يده بغير تسمية ولا إقرار فهو جائز؛ لأن كل
~~واحد منهما قابض لما شرط له بالصلح فلا حاجة إلى التسليم والجهالة إنما
~~تمنع إذا كانت تفضي إلى منازعة مانعة من التسليم
# ولو ادعى رجل في أرض رجل دعوى فصالحه على طعام بعينه مجازفة فهو جائز؛
~~لأن الطعام المعين يجوز بيعه، وإن لم يكن معلوم القدر فكذلك الصلح عليه،
~~وكذلك لو صالح على دراهم بعينها بغير ذكر الوارث؛ لأن مثله يصلح ثمنا في
~~البيع فيصلح بدلا في الصلح أيضا
# ولو صالحه على عبد بعينه لم يره فهو بالخيار إذا رآه؛ لأن المصالح عليه
~~إذا كان عينا فهو كالمشتري بطريق البناء على زعم المدعي ولهذا يستحق
~~بالشفعة لو كانت دارا ومن اشترى شيئا لم يره فهو بالخيار إذا رآه، وكذلك
~~الرد بالعيب في الصلح بمنزلة الرد بالعيب في البيع حتى يرد المصالح عليه
~~بالعيب اليسير والفاحش بطريق البناء على زعم المدعي وإذا تعذر الرد بالعيب
~~رجع بحصة العيب في الدعوى؛ لأن رأس ماله في حق المدعى عليه هو الدعوى
~~والخصومة فكما أن عند الرد بالعيب يرجع في ذلك فكذلك عند تعذر الرد بالعيب
~~من الدعوى ولو استحق نصف العبد من يده كان بالخيار فيما بقي لعيب
# PageV20P148
# التبعيض فإن رد ما بقي ms5499 كان على دعواه فإن أمسك ما بقي منه كان على نصف
~~دعواه اعتبارا لاستحقاق البعض بالكل
# ولو ادعى رجل في دار لرجل دعوى فصالحه عنه آخر بأمره أو بغير أمره بإنكار
~~أو إقرار فإن ذلك جائز ولا شيء للمصالح من حقوق المدعي إنما يكون ذلك للذي
~~في يده الدار ولا يجب المال على المصالح إلا أن يضمنه الذي صالحه؛ لأن
~~الصلح على الإنكار معاوضة بإسقاط الحق فيكون بمنزلة الطلاق بجعل والعفو عن
~~القصاص بمال وذلك جائز مع الأجنبي كما يجوز مع الخصم إلا أن الأجنبي إن ضمن
~~المال فهو عليه بالالتزام ولا يدخل في ملكه بإزاء ما التزم شيء؛ لأن المسقط
~~يكون متلاشيا ولا يكون داخلا في ملكه، وإن لم يلزمه المال بمطلق العقد ولكن
~~إن كان الصلح بأمر المدعى عليه فالمال عليه؛ لأن الأجنبي يعبر عنه.
# (ألا ترى) أنه لا يستغني عن إضافة العقد إليه، وإن كان بغير إذنه فهو
~~موقوف على إجازته؛ لأن المال لم يجب للمصالح ولا يمكن إيجابه على المدعى
~~عليه بغير رضاه والمدعي لم يرض سقوط حقه إلا بعوض يجب له فيتوقف على رضا
~~المدعى عليه ولو لم يكن في صلح الأجنبي إلا العرف الظاهر وحاجة الناس إلى
~~ذلك؛ لأن المدعى عليه يتحرز من قبول ذلك مخافة أن يجري على لسانه ما هو
~~إقرار لكان هذا كائنا لجواز هذا العقد فإن صالحه على عبد بعينه فوجد به
~~عيبا فرده أو استحق أو وجد حرا أو مدبرا أو مكاتبا عاد في دعواه ولم يكن له
~~على المصالح شيء؛ لأن هذا الصلح لو كان مع المدعى عليه كان يبطل بهذه
~~العوارض ويعود المدعي على دعواه فكذلك إذا كان مع الأجنبي وهذا؛ لأن العقد
~~انفسخ بهذه الأسباب والتزام المصالح كان بالعقد فإذا انفسخ العقد عاد الحكم
~~الذي كان قبله وهو خصومة المدعي مع المدعى عليه
# ولو صالحه على دراهم مسماة وضمنها له فدفعها إليه فاستحقت أو وجد منها
~~زيوفا أو ستوقا فله أن يرجع بذلك على الذي صالحه ms5500 دون الذي في يديه الدار
~~كما لو كان هذا الصلح مع المدعى عليه وهذا؛ لأن المصالح التزم بالمال
~~بالعقد دينا في ذمته حين ضمنه وبالرد بهذه الأسباب ينتقض القبض لا أصل
~~العقد فيعود الحكم الذي كان قبل القبض وهو أنه مطالب بتسليم المال بسبب
~~التزامه في ذمته
# ولو صالحه على دراهم وضمنها، ثم قال: لا أؤديها أجبرته على أن يؤديها
~~إليه؛ لأنه التزم بالضمان والزعيم غارم وشرط على نفسه أن يؤدي المال
~~والوفاء بالشرط لازم خصوصا إذا كان الشرط في عقد لازم ولو لم يكن ضمنه لم
~~يكن عليه شيء ولكن الصلح موقوف عليه فإن قبل لزمه المال، وإن رد فالصلح
~~باطل
# ولو ادعى في دار رجل حقا فصالحه
# PageV20P149
# على دراهم ودفعها إليه ثم استحقت الدار من يد المدعى عليه كان له أن يرجع
~~بدراهمه؛ لأن هذا الصلح مبني على زعم المدعي وفي زعمه أنه أخذ الدراهم عوضا
~~عن الدار فإذا استحقت كان عليه رد المقبوض من البدل كالمبيع إذا استحق، وإن
~~جعلناه مبنيا على زعم المدعى عليه ففي زعمه أنه أعطى المال بغير عوض وأن له
~~حق الاسترداد، وكذلك لو صالح عنه غيره وضمن المال رجع المصالح بدراهمه؛ لأن
~~بعد الاستحقاق ثبوت حق الرجوع بسبب أداء المال وإنما يثبت لمن أدى ولو
~~استحق نصفها أو ثبت معلوم فيها أو جميعها إلا موضع ذراع لم يكن للمصالح أن
~~يرجع بشيء من الدراهم؛ لأني لا أدري لعل دعواه فيما بقي دون ما استحق وهذا
~~الصلح مبني على زعم المدعي وهو يتمكن من أن يقول إنما كان حقي ما بقي وقد
~~صالحتك عنه فلهذا لا يرجع بشيء من الدراهم بخلاف ما إذا استحق جميع الدار
# وإن ادعى في بيت في يدي رجل دعوى فصالحه من ذلك على أن يبيت على سطحه سنة
~~فهو جائز؛ لأن في زعم المدعي أنه يستوفي ملك المنفعة باعتبار ملك الأصل ولم
~~يذكر ما إذا صالحه على أن يبيت آخر بعينه سنة والجواب في ذلك أنه يجوز أيضا ms5501
~~لما استشهد به فقال:.
# (ألا ترى) أنه لو استأجره جاز وقد بينا أن ما يستحق من المنفعة بعقد
~~الإجارة يجوز استحقاقه بعقد الصلح قال الحاكم - رحمه الله - وقد تأوله بعض
~~مشايخنا رحمهم الله على السطح المحجر؛ لأنه إذا كان بهذه الصفة فهو موضع
~~السكنى عادة فيجوز استئجاره لمنفعة السكنى قال: - رضي الله عنه - والأصح
~~عندي أنه يجوز على كل حال؛ لأن السطح مسكن كالأرض ولو استأجر أرضا معلومة
~~من الأرض لينزل فيه مدة معلومة جاز فكذلك السطح وهذا؛ لأنه يتمكن من السكنى
~~عليه بنصب خيمة فيه أو نحوها
# ولو ادعى نصف الدار وأقر بأن نصفها لذي اليد فصالحه ذو اليد على دراهم
~~مسماة ودفعها إليه، ثم استحق نصف الدار رجع عليه بنصف الدراهم؛ لأن في زعم
~~المدعي أن الدار كانت بينه وبين المدعى عليه نصفين والمستحق نصف شائع فيكون
~~من النصيبين وبه تبين أنه استحق نصف ما وقع الصلح عليه فيرجع بنصف الدراهم
~~لو كان المدعي لم يقر لذي اليد بحق فيها أو قال: نصفها لي ونصفها لفلان
~~وقال المدعي كذبت بل نصفها لي والنصف الآخر لا أدري لمن هو أو قال: كلها لي
~~ونصفها لفلان لم يرجع عليه بشيء من الدراهم؛ لأنه لم يستحق شيئا وقع الصلح
~~عنه بزعم المدعي فهو يقول: إنما صالحت عن النصف الذي بقي في يدك وقد بينا
~~أن الصلح على الإنكار مبني على زعم المدعي
# وإذا كانت الدار وديعة في يد المدعي فصالح المدعي من
# PageV20P150
# دعواه فيها على شيء لم يرجع به على المودع؛ لأنه كأجنبي آخر في التزام
~~المال بالصلح فقد كان متمكنا من أن يثبت بالبينة أنه مودع فيها لتندفع
~~الخصومة عنه إلا أن يكون أمره بذلك فحينئذ يرجع عليه؛ لأنه عامل له بأمره
~~فيرجع عليه بما يلحقه من العهدة
# وإذا صالح الرجل من دعواه في دار لم يعاينها الشهود ولا عرفوا الحدود أو
~~صالحه من دعواه في دار بغير عينها، ثم خاصمه في دار وزعم أنها غير التي
~~صالحه عنها وقال ms5502 المدعى عليه هي تلك تحالفا وترادا الصلح وعادا في الدعوى؛
~~لأن الصلح عقد محتمل للفسخ بالإقالة، فإذا اختلفا في عين ما تناوله العقد
~~تحالفا وترادا كالمتبايعين إذا اختلفا في عين المبيع
# ولو أن دارا في يدي ورثة ادعى رجل فيها حقا وبعضهم غائب فصالح الشاهد
~~منهم المدعي على شيء مسمى من جميع حقه فهو جائز؛ لأنه في حصة شركائه متبرع
~~بالصلح وقد ذكرنا أن صلح المتبرع جائز إذا التزم العوض والدار الموروثة على
~~حالها؛ لأن المدعي مسقط لحقه بما يأخذ من العوض غير متملك شيئا ممن يأخذ
~~منه العوض فلا يرجع هذا الصلح عليهم بشيء؛ لأنهم لم يأمروه بدفع شيء ولو
~~كان صالح على أن يكون حقه له خاصة دون الورثة فهو جائز أيضا؛ لأن المدعي
~~يملك ما يدعيه لنفسه من الذي يصالحه بما يستوفى من العوض والصلح مبني على
~~زعمه فيجوز ثم يقوم هذا المصالح مقام المدعي فيما بينه وبين شركائه على حجة
~~المدعي فإن أثبت له ملك شيء معلوم بالحجة ثبت ملكه في ذلك بالشراء وإذا لم
~~يكن له بينة فله أن يرجع على المدعي بحصة شركائه التي لم يسلم له؛ لأن
~~المدعي عاجز عن تسليم ذلك إليه والصلح مبني على زعمه فيتحقق عجزه عن
~~التسليم في ذلك القدر فيبطل الصلح فيه ويرجع بما يقابله من البدل
# (ألا ترى) أن رجلا لو ادعى دارا في يدي رجل فصالحه رجل منها على عبد على
~~أن تكون الدار له، ثم خاصمه الذي في يديه الدار فلم يظفر بشيء كان له أن
~~يرجع على المدعي بالعبد أو بقيمته إن كان هلك عنده؛ لأن العقد ينفسخ بينهما
~~لتعذر تسليم المعقود عليه بزعمهما
# ولو أن رجلين ادعيا دارا في يدي رجل وقالا ورثناها عن أبينا وجحدهما
~~الرجل، ثم صالح أحدهما عن حصته من هذه الدعوى على مائة درهم فأراد شريكه أن
~~يشركه في هذه المائة لم يكن له ذلك؛ لأن الملك لو كان ظاهرا لهما في الدار
~~فباع أحدهما نصيبه لم يكن للآخر ms5503 أن يشاركه في ثمنه فكذلك إذا صالح أحدهما
~~من نصيبه مع إنكار ذي اليد وليس للآخر أن يأخذ من الدار شيئا إلا أن يقيم
~~البينة؛ لأن ذا اليد بقبوله الصلح مع الإنكار لا يصير مقرا بحق المصالح
~~فيما صالحه عنه فكيف يصير
# PageV20P151
# مقرا بحق غيره فيما لم يقع الصلح عنه وذكر ابن رستم - رحمه الله - في
~~نوادره أن أبا يوسف - رحمه الله - قال: يشاركه وقال محمد - رحمه الله - لا
~~يشاركه وجه قول أبي يوسف - رحمه الله - أن المصالح يزعم أنه يأخذ بجهة
~~الميراث عن أبيه ولهذا كان مصروفا إلى دين الأب لو ظهر عليه دين ولا يختص
~~أحد الابنين بشيء من ميراث الأب فللآخر حق المشاركة معه في المقبوض باعتبار
~~زعمه ولو صالح أحدهما من جميع دعواهما على مائة درهم وضمن له تسليم أخيه
~~فإن سلم الأخ ذلك له جاز وأخذ نصف المائة؛ لأن الصلح في نصيب أخيه كان
~~موقوفا على إجازته فإذا أجازه جاز ويجعل كأنهما باشرا الصلح فالبدل بينهما
~~نصفان وإن لم يجز فهو على دعواه ورد المصالح على الذي في يديه الدار نصف
~~المائة؛ لأن الصلح قد بطل في نصيب أخيه برده
# ولو ادعى دارا في يدي رجل فقال: هي لي ولإخوتي فأقر ذو اليد بذلك، ثم
~~اشترى منه نصيبه لم يكن لإخوته أن يشاركوه في شيء من الثمن؛ لأنه إنما يأخذ
~~العوض عن نصيبه خاصة وأبو يوسف - رحمه الله - يفرق بين هذا وبين الصلح
~~فيقول: هنا بقية الورثة يتمكنون من أخذ نصيبهم من الميراث أو أخذ العوض عنه
~~بالبيع فالقول بقطع الشركة لا يؤدي إلى تخصيص بعض الورثة في بدل شيء من
~~الميراث بخلاف الصلح على ما قررنا
# ولو ادعى دارا في يدي رجل فاصطلحا فيها على أن يسكنها ذو اليد سنة، ثم
~~يدفعها إلى المدعي فهذا جائز بمنزلة ما لو اصطلحا على أن يسكنها المدعي سنة
~~ولم يسلمها لذي اليد وهذا في جانب المدعي ظاهر؛ لأنه يزعم أن رقبتها
~~ومنفعتها له فهو بهذا الصلح يبطل ms5504 ملكه عن رقبتها ويبقى ملكه في مقدار ما
~~شرط لنفسه من المنفعة فإنما يستوفي ذلك بحكم ملكه وذلك جائز، وكذلك إن كان
~~يستوفيها بحكم عقد الصلح كما لو صالحه على سكنى دار أخرى سنة وأما في جانب
~~المدعى عليه ففيه بعض إشكال؛ لأنه يزعم أن رقبتها ومنفعتها له وأنه يملكها
~~من المدعي بعد سنة والتمليك لا يحتمل التعليق بالشرط ولا الإضافة ولكنا
~~نقول هذا الصلح مبني على زعم المدعي وفي زعمه أنه يعيرها من ذي اليد سنة،
~~ثم يأخذها منه والمدعى عليه يجعل مملكا رقبتها منه في الحال مبقيا منفعتها
~~سنة على ملكه وهو إنما يستوفي بحكم ملكه وذلك جائز.
# (ألا ترى) أن من أوصى لغيره بسكنى داره سنة، ثم مات صارت الدار لورثته
~~وبقيت السكنى على حكم ملك الموصي يستوفيها الموصى له بإخلائها له، وكذلك لو
~~باع الدار المؤجرة والمشتري يعلم بالإجارة فإنه يملك رقبتها وتبقى منفعتها
~~على حق البائع حتى يمتلكها المستأجر عليه بالاستيفاء ويكون الأجر للبائع
~~فهذا مثله، وإن كان
# PageV20P152
# للمدعي فيها شركاء لم يجز صلحه عليهم وهم على حجتهم في إثبات أنصبائهم؛
~~لأنه لا ولاية للمدعى عليه على شركاء المدعي لتملك أنصبائهم منه، وكذلك لو
~~كان هذا الصلح في أرضه على أن يزرعها ذو اليد خمس سنين على أن رقبتها
~~للمدعي فهو جائز لما قلنا.
# ولو اشترى دارا فاتخذها مسجدا، ثم ادعى رجل فيها دعوى فصالحه الذي بنى
~~المسجد والذين بين أظهرهم المسجد فهو جائز؛ لأنهم ينتفعون بهذا الصلح ولو
~~صالحه من لا ينتفع به كالفضولي والتزم المال كان الصلح جائزا فإذا صالحه من
~~ينتفع به كان إلى الجواز أقرب، وكذلك لو باع الدار أو وهبها لابن صغير أو
~~جعلها مقبرة أو غيرها عن حالها، ثم صالح عنها المدعي فهو فيما يلتزم من
~~المال بالصلح لا يكون دون فضولي فيجوز ذلك منه وإذا أنكر المدعى عليه دعوى
~~المدعي بعد الإقرار ثم صالحه جاز الصلح؛ لأنه لا معتبر بإنكاره بعد الإقرار
~~فهذا صلح على الإقرار وهو جائز ms5505 بالاتفاق وإن أنكر في الابتداء وصالح، ثم
~~أقر أنه كان محقا في دعواه فالصلح ماض وهو آثم بالجحود لكونه كاذبا فيه
~~ظالما ولكن الصلح من المدعي إسقاط لحقه بعوض وقد بينا أن جحود الخصم لا
~~يمنع صحة الإسقاط من المسقط بغير عوض.
# (ألا ترى) أن الطالب لو أبرأ المديون وهو جاحد للدين كان إبراؤه صحيحا
~~فكذلك جحوده لا يمنع صحة الإسقاط بعوض وهذا؛ لأن الإسقاط تصرف من المسقط في
~~حقه (ألا ترى) أن إنكار المرأة للنكاح لا يمنع صحة الطلاق من الزوج بعوض
~~كان أو بغير عوض، وكذلك إنكار القاتل لا يمنع صحة العفو من الولي لهذا
~~المعنى
# ولو ادعى دارا في يد رجل فصالحه منها على خدمة عبد سنة، ثم أعتقه صاحبه
~~جاز عتقه؛ لأن العبد باق على ملكه، وإن صارت خدمته للمدعي وإعتاقه في ملك
~~نصيبه نافذ كالوارث إذا أعتق العبد الموصى بخدمته نفذ وكان صاحب الخدمة على
~~حقه؛ لأن خدمته صارت مستحقة له بعقد لازم والعتق لا ينافي بقاءها ولو أعتقه
~~المدعي لم ينفذ عتقه؛ لأنه مالك للخدمة ونفوذ العتق باعتبار ملك الرقبة وهو
~~من رقبته كأجنبي آخر فلا ينفذ عتقه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا عتق
~~فيما لا يملك ابن آدم» ولو أن رب العبد باعه لم يجز بيعه؛ لأنه عاجز عن
~~تسليمه فلا ينفذ بيعه فيه لحق صاحب الخدمة كالآجر إذا باع العبد المؤجر أو
~~الوارث إذا باع العبد الموصى بخدمته أو الراهن إذا باع المرهون ولصاحب
~~الخدمة أن يؤجره للخدمة لما بينا أنه ملك خدمته بعقد معاوضة فهو كالمستأجر
~~يملك أن يؤاجر قال: وله أن يخرج بالعبد من المصر إلى أهله وقد ذكرنا في
~~كتاب الإجارات أن من استأجر
# PageV20P153
# عبدا ليخدمه فليس له أن يسافر به (قال: - رضي الله عنه -) وكان شيخنا -
~~رحمه الله - يقول تأويل ما قال في كتاب الصلح أن أهل المدعي إذا كانوا في
~~بعض القرى القريبة من المصر والمدعى عليه يعلم ذلك أو كان هو على جناح
~~السفر والرجوع ms5506 إلى أهله وقد علم ذلك المدعى عليه فحينئذ يكون هو راضيا
~~بإخراجه العبد إلى أهله؛ لأن الإنسان إنما يستخدم العبد في أهله وتأويل ما
~~قال في كتاب الإجارات أنه إذا لم يكن ذلك معلوما للآجر عند عقد الإجارة فلا
~~يكون راضيا بإخراج العبد وتكليفه خدمة السفر؛ لأن الخدمة في السفر أشق منها
~~في الحضر
# (قال: - رحمه الله -) والذي يتراءى لي من الفرق بين الفصلين أن في باب
~~الإجارة مؤنة الرد على الآجر بعد انتهاء العقد؛ لأن المنفعة في النقل كانت
~~له من حيث إنه يقر حقه في الأجر والمستأجر إذا سافر بالعبد فهو يريد أن
~~يلزم المؤاجر ما لم يلزمه من مؤنة الرد فأما هنا فمؤنة الرد ليست على
~~المدعى عليه؛ لأنه زعم أنه يملك الخدمة بغير شيء فهو كالموصى له بالخدمة
~~فإن مؤنة الرد عليه دون الوارث فالمدعي هنا بإخراجه إلى أهله يلتزم مؤنة
~~الرد لا أن يلزم المدعى عليه شيئا فلهذا كان يخرجه
# ولو ادعى رجل في حائط رجل موضع جذوع أو ادعى في داره طريقا أو مسيل ماء
~~فجحده، ثم صالحه على دراهم معلومة جاز؛ لأن المصالح عليه معلوم وجهالة
~~المصالح عنه لا تمنع صحة الصلح فإن تسلمه بالصلح لا يصير مستحقا
# ولو ادعى رجل حقا فصالحه من ذلك على طريق في داره أو على مسيل ماء أو على
~~أن يضع على الحائط من داره جذعا فالصلح على الطريق جائز؛ لأن المصالح عليه
~~إذا كان عينا فهو كالمبيع وبيع الطريق جائز؛ لأن المصالح عليه إذا كان مما
~~لا يقع فيه منازعة يجوز وبيع المسيل لا يجوز؛ لأنه مجهول فإن كان مسيل ماء
~~الميزاب فذلك يختلف بقلة المطر وكثرته والضرر بحسبه يختلف، وإن كان مسيل
~~ماء الوضوء فذلك يختلف أيضا بقلة الحاجة إليه وكثرتها فكذلك بيع موضع الجذع
~~من الحائط لا يجوز للجهالة فاستئجار الحائط لوضع الجذع عليه لا يجوز أيضا
~~وقد بينا أن من لا يستحق بالبيع والإجارة فالصلح عليه لا يجوز
# ولو صالحه على شرب نهر ms5507 شهرا لم يجز؛ لأن بيع الشرب بدون الأرض جائز فكذلك
~~الصلح عليه؛ لأن ما هو المقصود يختلف بقلة الماء وكثرته وجريان أصل الماء
~~في النهر على خطر ومقداره غير معلوم ولو صالحه على أن يسيل ماء فيها لم
~~يجز؛ لأن مقدار ذلك لا يستحق بالإجارة فكذلك لا يستحق بالصلح عليه بخلاف ما
~~إذا صالحه على عشر نهر بأرضه أو على عشر بئر أو عين فالمصالح عليه هنا جزء
~~معلوم رقبة
# PageV20P154
# النهر واستحقاقه بالبيع جائز فكذلك بالصلح عليه، وكذلك لو ادعى عشر نهر
~~أو بئر فصالحه منها على مال معلوم فهذا إلى الجواز أقرب
# ولو ادعى في دار في يد رجل دعوى فصالحه من ذلك على عبد ومائة درهم وقيمة
~~العبد مائة درهم ثم استحق العبد رجع في نصف دعواه؛ لأنه لو استحق جميع ما
~~وقع الصلح عليه بطل الصلح في الكل وعاد على رأس الدعوى فكذلك إذا استحق نصف
~~ما وقع الصلح عليه، وإن كان الذي في يديه الدار أخذ من المدعي ثوبا رجع
~~المدعي في نصف الدعوى ونصف الثوب؛ لأن من جانب المدعي شيئين المدعى وهو
~~مجهول والثوب وهو معلوم والمعلوم إذا ضم إلى المجهول فلا طريق إلى الانقسام
~~سوى المناصفة والمدعى عليه بدل المائة والعبد فكان بإزاء العبد نصف الثوب؛
~~ونصف المدعى بإزاء المائة فكذلك عند استحقاق العبد يرجع المدعي بما يقابله
~~وهو نصف الدعوى ونصف الثوب ولو كان استحق الثوب رجع الذي في يديه الدار
~~بحصة الثوب من قيمة العبد والدراهم، ثم ينظر كم ادعى من الدار فيعود ذلك إن
~~كان معلوما ويقوم الثوب فإن كانت قيمتهما سواء رجع بنصف العبد ونصف المائة؛
~~لأن الثوب والمدعى من جانب المدعي فيتوزع عليهما المائة والعبد فإذا استوفى
~~القيمة كان بمقابلة الثوب ونصف المائة وقد استحق الثوب فيرجع بما يقابله،
~~وإن اختلفا في قدر الحق في الدار فقال الطالب كان لي نصف الدار وقال المدعى
~~عليه بل كان لك عشرها فالقول قول الذي الدار في يديه مع يمينه لإنكاره
~~الزيادة ms5508 وأصل المدعى وهو الدار والصلح كان باعتباره فإذا وقعت الحاجة إلى
~~معرفة مقداره كان القول قول المنكر مع الزيادة (ألا ترى) أنه لو باع من رجل
~~طعاما بمائة درهم ودفعها وقبض الطعام ثم وجد به عيبا فرده فقال البائع كان
~~طعامي الذي بعتك كر حنطة وقال الرجل كان نصف كر فالقول قول المشتري مع
~~يمينه ومعنى هذا الاستشهاد أن الصلح على الإنكار مبني على زعم المدعي وفي
~~زعمه أن المدعى عليه اشترى منه نصيبه من الدار بما أعطاه من بدل الصلح فإذا
~~وقع الاختلاف في مقدار المشتري جعل القول قول المشتري كما في مسألة الطعام
# وكذلك لو اشترى شقصا في دار بعبد فاستحق العبد فقال الذي قبض الشقص كان
~~المبيع ثلث الدار وكان للآجر نصف الدار فالقول قول الذي في يديه الدار؛ لأن
~~الاختلاف بينهما في مقدار المشتري فالحاصل أن المشتري قابض للمشترى بالعقد
~~ومتى وقع الاختلاف في مقدار المقبوض يجعل القول قول القابض؛ لأنه لو أنكر
~~القبض أصلا كان القول قوله فكذلك إذا أنكر قبض
# PageV20P155
# الزيادة
# ولو كانت دار في أيدي ثلاثة نفر في يد كل واحد منهم منزل منها وساحتها
~~على حالها واختصموا فيها فلكل واحد منهم ما في يده والساحة بينهم أثلاثا؛
~~لأن ما في يد كل واحد منهم الظاهر يشهد له والبناء على الظاهر واجب ما لم
~~يتبين خلافه وحقهم في الساحة على السواء؛ لأن كل واحد منهم مستعمل للساحة
~~في حوائجه وللاستعمال يد فلهذا قضي بالساحة بينهم أثلاثا فإن اصطلحوا قبل
~~أن يقضى بينهم على أن لفلان نصف الساحة وكل واحد من الآخرين ربعها فهو
~~جائز؛ لأنه صلح عن تراض فيما لا يتمكن فيه معنى الربا فيجوز كيفما اتفقوا
~~عليه، وكذلك إن اشترط أحدهم لنفسه نصف المنزل الذي في يد صاحبه جاز؛ لأن ذا
~~اليد يصير مملكا نصف منزله منه بعوض معلوم وذلك صحيح قل العوض أو كثر
# . ولو كانت الدار في يد رجل منها منزل وفي يد آخر منزل وقال أحدهما الدار
~~بيني وبينك ms5509 نصفان وقال الآخر بل هي كلها لي فللذي ادعى جميعها ما في يده
~~ونصف ما في يد صاحبه والساحة بينهما نصفين؛ لأن صاحبه يدعي النصف من جميع
~~الدار شائعا فيكون مدعيا نصف كل جزء بعينه من الدار والقول للذي في يده جزء
~~معين منها فهو يدعي نصف ذلك ولا مدعي للنصف الآخر سوى من يدعي جميعها ولا
~~منازع له في ذلك فيأخذ نصف ما في يده والساحة كذلك موضع معين منهما في يد
~~كل واحد منهما نصفه شائعا فمدعي النصف مدع جميع ما في يده من الساحة فالقول
~~في ذلك قوله فلهذا كانت الساحة بينهما نصفين والمنزل الذي في يد مدعي
~~الجميع صاحبه يدعي نصفه ولا يستحق ما في يد الغير بمجرد الدعوى ما لم يقم
~~البينة وذو اليد يدعي جميع ذلك المنزل فلهذا كان له جميع ما في يده فإن
~~اصطلحوا قبل القضاء على أن تكون الدار بينهما نصفين أو على الثلث والثلثين
~~فهو جائز لوقوع الاتفاق والتراضي على شيء معلوم، وكذلك لو اصطلحوا بعد
~~القضاء فهو جائز بطريق التمليك من كل واحد منهما من صاحبه بعد ما قضي له به
~~بعوض
# ولو كان أحدهما نازلا في منزل من الدار والآخر في علو ذلك المنزل وادعى
~~كل واحد منهما جميعها فلكل واحد منهما ما في يده والساحة بينهما نصفان؛ لأن
~~العلو مسكن على حدة كالسفل فهما كبيتين من الدار أحدهما متصل بالآخر وقد
~~بينا في البيتين والمنزلين أن لكل واحد منهما ما في يده والساحة بينهما
~~نصفان لثبوت يدهما عليها بالاستعمال ولا يقال الساحة أرض من جنس حق صاحب
~~السفل فينبغي أن يكون هو أولى بها؛ لأن ثبوت اليد لا تكون بالمجانسة بل
~~بالاستعمال وصاحب العلو مستعمل لها كصاحب السفل فإن
# PageV20P156
# اصطلحا قبل القضاء أو بعده على أن لصاحب السفل العلو ونصف الساحة ولصاحب
~~العلو السفل ونصف الساحة جاز لوجود المبادلة بينهما في العلو والسفل
~~بالتراضي والساحة بينهما نصفان كما هو قضية الحكم
# وإذا كان الحائط بين داري رجلين ms5510 وكل واحد منهما يدعي أنه له ولكل واحد
~~منهما عليه جذوع وجذوع أحدهما أكثر من جذوع الآخر كان للآخر أن يزيد في
~~جذوعه حتى تكون جذوعه مثل جذوع صاحبه؛ لأن يد كل واحد منهما ثابتة على
~~الحائط وأنه مستعمل له بوضع حمل مقصود عليه ينبني الحائط لأجله فإن الحائط
~~تبنى لوضع ثلاثة جذوع عليه كما يبنى لوضع عشرة من الجذوع عليه فكان الحائط
~~بينهما نصفين لاستوائهما في اليد عليه ولأحد الشريكين أن لا يسوي نفسه
~~بصاحبه في الانتفاع بالملك المشترى وللمساواة هنا طريقان إما رفع فضل جذوع
~~صاحبه أو بأن يزيد في جذوعه والرفع غير ممكن بهذا النوع من الظاهر؛ لأن
~~الظاهر حجة لدفع الاستحقاق على الغير وكان له أن يزيد في جذوعه حتى تكون
~~جذوعه مثل جذوع صاحبه ولكن هذا إذا كان الحائط يحتمل ذلك فإن كان لا يحتمل
~~فالوضع يكون بمنزلة هدم الحائط وليس له أن يهدم الحائط المشترك وقد تقدم
~~بيان هذه الفصول وما فيها من اختلاف الروايات في كتاب الدعوى والإقرار وليس
~~لواحد منهما أن يبني على هذا الحائط ويفتح فيه كوة وجمعه كوى ولا بابا؛ لأن
~~أصل الحائط مشترك بينهما وفتح الباب والكوة يكون رفعا لبعض الحائط وهو لا
~~يتمكن من أن يرفع جميع الحائط بغير رضا صاحبه فكذلك لا يتمكن من رفع البعض
~~وهذا؛ لأن فتح الباب والكوة يوهن البناء ويظهر أثر ذلك في الثاني إن كان لا
~~يظهر في الحال ولا كذلك بناء الحائط عليه؛ لأن فيه وضع حمل زائد على حائط
~~مشترك وفيه ضرر على الحائط لا محالة ولو أراد أن يبني في حائط ساحة مشتركة
~~لم يملك ذلك بغير إذن صاحبه فهذا أولى ولو اصطلحا على أن يكون الحائط بأصله
~~لأحدهما وعلى أن يكون للآخر موضع جذوعه وعلى أن يبني عليه حائطا مسمى
~~معروفا يحمل عليه جذوع علو مسمى فهو باطل؛ لأنه إنما يستحق بالصلح ما يجوز
~~استحقاقه بالبيع أو الإجارة ومثل هذا لا يصير مستحقا بالبيع والإجارة لمعنى
~~الجهالة على ms5511 ما قررنا فكذلك لا يجوز أن يقع عليه الصلح
# وإذا اختصما في حائط وكان مخوفا فاصطلحا على أن يهدماه أو على أن يبنياه
~~على أن لأحدهما ثلثه وللآخر ثلثيه فالنفقة عليهما على قدر ذلك وعلى أن
~~يحملا عليه من الجذوع قدر ذلك فهو جائز؛ لأنهما تراضيا على
# PageV20P157
# ما هو معلوم في نصيبه على ما يجوز أن يكون مبيعا فكذلك الصلح عليه
# ولو كان بيت في يد رجل له سطح فادعى رجل فيه دعوى فاصطلحا على أن يكون
~~البيت لأحدهما ويكون سطحه للآخر فهذا لا يجوز إذ سطحه لا بناء عليه وبيعه
~~لا يجوز فإنه بيع الهواء فكذلك لا يجوز الصلح عليه وقد ذكرنا قبل هذا أنه
~~لو صالح على أن يبيت على سطح سنة فهو جائز فمن حمل ذلك الجواب على سطح محجر
~~فهو لا يحتاج إلى الفرق بين الفصلين والفرق أن هناك المصالح عليه السطح دون
~~المنفعة فإذا لم يكن عليه بناء فهو عبارة عن الهواء وهو لا يملك بالصلح كما
~~لا يملك بالبيع ولو كان عليه بناء أو حجزة فاصطلحا على أن يكون لأحدهما
~~علوه وللآخر سفله جاز؛ لأن كل واحد من البيتين يجوز استحقاقه بالبيع فكذلك
~~بالصلح عليه
# ولو كانت دار في يد قوم في يد كل واحد منهم ناحية منها فاختصموا في درج
~~فيها معقود بازج سفلها وهو في يد أحدهما وظهر الدرج طريق للآخر إلى منزله
~~فإنه يقضى بالدرج كلها لصاحب السفل؛ لأن الظاهر شاهد له فإنها في يده غير
~~أن لصاحب العلو طريقا عليها على حاله؛ لأن صاحب اليد بالظاهر يدفع
~~الاستحقاق ولا يستحق ابتداء وقد عرفنا طريق صاحب العلو على هذا الدرج فلا
~~يكون له أن يمنعه طريقه بالظاهر كما لو كان لإنسان حائط وللآخر عليه جذوع
~~فإن كان متصلا ببناء أحدهما اتصال وضع فاختلفا فيه فالحائط لصاحب الاتصال
~~ولكن تترك جذوع الآخر على حالها؛ لأنه بالظاهر لا يستحق رفع جذوع الآخر
# ولو كان روشن على رأس هذه الدرجة منهم من يقول: روشني ms5512 وهو على منزل صاحب
~~السفل وهو طريق لصاحب العلو وعرف ذلك فاختصموا فيه فالروشن كله لصاحب العلو
~~لا السفل؛ لأنه بمنزلة سقف منزله فيكون في يده ولكن صاحب العلو المحجر عليه
~~على حاله لما بينا أن بالظاهر لا يمنعه الممر الذي كان معروفا له
# ولو كان بيت سفل في يد رجل وبيت علو عليه في يد آخر فسقف السفل وهواديه
~~وجذوعه وبواريه كله لصاحب السفل؛ لأن صاحب السفل مستحق للبيت والبيت إنما
~~يكون بيتا بسقف والظاهر أن الذي يبني البيت يجعله مسقفا ولصاحب العلو سكناه
~~في ذلك كله؛ لأنه بالظاهر لا يمنعه ما كان معلوما بالسكنى فكذلك الدرج
~~والروشن ولو اصطلحا على أن يكون الدرج والروشن بينهما نصفين جاز ذلك قبل
~~القضاء وبعده لتراضيهما عليه ولو أن بيتا في يد رجل وفوقه بيت في يد آخر
~~وكل واحد منهما مقر لصاحبه بما في يده فوهي البنيانان جميعا فاصطلحا على أن
~~ينقض كل واحد بيته على
# PageV20P158
# مثل ما كان عليه فهو جائز؛ لأنهما اصطلحا على ما يوافق الشرع فإن على كل
~~واحد منهما إصلاح ملكه شرعا ويؤمر صاحب السفل بالبناء هنا؛ لأنه هدم بناء
~~السفل ولو هدمه بغير شرط أجبر على بنائه لحق صاحب العلو فإذا كان عن شرط
~~فهو أولى بخلاف ما إذا سقط بناء السفل فإنه لا يجبر صاحب السفل على بنائه؛
~~لأنه يلحقه فيه مؤنة لم يرض بالتزامها ولكن يبني صاحب العلو السفل، ثم يبني
~~عليه علوه ولا يسكنه صاحب السفل حتى يؤدي إليه قيمة البناء وقد بينا هذا في
~~الدعوى
# وإذا كان لرجل نخلة في ملكه فخرج سعفها إلى ملك غيره فأراد الآخر قطع
~~سعفها فله ذلك؛ لأنه شاغل لهواء ملكه وكان له أن يطالبه بالتفريغ فهذا مثله
~~إلا أنه إنما يتمكن من قطعه إذا كان لا يتمكن صاحب النخلة من أن يجوز إلى
~~هواء ملكه فإن كان يتمكن من ذلك أمره به؛ لأن مقصوده تفريغ هواء ملكه وذلك
~~يحصل بهذا الطريق فليس له أن يلحق الضرر ms5513 لصاحب النخلة في قطع سعفها فإن
~~صالحه رب النخلة على أن يترك السعف على دراهم مسماة لم يجز؛ لأن هذا لا
~~يجوز استحقاقه من هواء ملك الغير بالبيع والإجارة فكذلك لا يجوز استحقاقه
~~بالصلح وهذا؛ لأنه تمليك جزء من الهواء بعوض وهو غير معلوم في نفسه إذ أن
~~السعف يطول بمضي الوقت.
# ولو أن نهرا بين قوم فاصطلحوا على كريه أو بوضع ممشاة أو قنطرة عليه على
~~أن يكون النفقة عليهم بحصصهم فهذا جائز كله عليهم؛ لأنهم يجبرون على ذلك لو
~~لم يصطلحوا إذا كان فيه ضرر عام فإن رفع الضرر واجب فإذا اصطلحوا كان إلى
~~الجواز أقرب فإن كان بحيث لا يضرهم تركها ففي القنطرة والممشاة لا يجبرون
~~على ذلك؛ لأنه تدبير في الملك وهو مفوض إلى رأي الملاك وإنما يجبرون على
~~إزالة الضرر العام فما ليس فيه ضرر عام لا يجبرون عليه وأما الكري فإني
~~أجبر عليه؛ لأن في تركه ضررا عاما فإن للناس في النهر حق السقي فيتضررون
~~بانقطاع ذلك عنهم ولا يصل إليهم ملك المنفعة إلا بالكري وللإمام أن يجبر
~~الشركاء فيه على الكري وتمام هذا في كتاب الشرب.
# ولو ادعى زرعا في أرض رجل فصالحه من ذلك الزرع على دراهم فهو جائز؛ لأنه
~~صلح على الإنكار وقد بينا أن المدعى بنفس الدعوى صار حقا للمدعي في جواز
~~الاعتياض عنه ولم يعارضه المدعى عليه بإنكاره فلا يبطل عليه هذا الحق
~~بمعارضته إياه بإنكاره؛ لأن ذلك ليس بحجة في حق المدعي في إبطال حقه، وكذلك
~~لو ادعى نصفه، وإن كان بيع نصف الزرع قبل الإفراك يجوز؛ لأن امتناع جواز
~~البيع لما على البائع من الضرر في التسليم وهذا لا يوجد هنا ولأن النصف
# PageV20P159
# الآخر من الزرع لصاحب الأرض وبيع نصف الزرع من شريكه قبل الإدراك جائز
# ولو كانت أرض لرجلين فيها زرع لهما فادعاه رجل فجحداه، ثم صالحه أحدهما
~~على أن أعطاه مائة درهم على أن يسلم نصف الزرع للمدعي لم يجز؛ لأن المدعى
~~عليه يصير مملكا ms5514 نصف الزرع قبل الإدراك من غير شريكه بعوض وذلك لا يجوز
~~ولأن نصف الزرع والأرض للذي هما في يديه فلو جوزنا هذا الصلح صار نصف الزرع
~~للمصالح فيجبر على قلعه وتفريغ أرض الآخر منه ولا يتأتى ذلك إلا بقلع الكل
~~وفيه من الضرر على الآخر ما لا يخفى، وكذلك هذا في البيع، وكذلك النخل
~~والشجر إذا كان مشتركا بين اثنين فباع أحدهما نصيبه من غير شريكه لم يجز
~~ذلك وقد بينا هذا في البناء في كتاب الشفعة فهو مثله في النخل والشجر
# ولو ادعى رجل سقفا في دار في يد رجل فصالحه منه على سكنى بيت من هذه
~~الدار معلوم عشر سنين فهو جائز؛ لأن ما وقع عليه الصلح منفعة معلومة ببيان
~~المدة فإن أجره من الذي صالحه جاز في قول أبي يوسف - رحمه الله - ولم يجز
~~في قول محمد - رحمه الله - وهذا بناء على الفصل المتقدم أن عند محمد - رحمه
~~الله - استحقاق هذه المنفعة بالصلح كاستحقاقها بالإجارة ولهذا قال: يبطل
~~الصلح بموت أحدهما كما تبطل الإجارة، ثم المستأجر إذا أجر المؤجر من الآخر
~~لا يجوز فكذلك هنا إذا أجره من الذي صالحه لا يجوز وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله - استحقاقه هذه المنفعة باعتبار ملكه بناء على زعمه لا باعتبار العقد
~~فكما يملك الاعتياض عنه مع غير الذي صالحه بالإجارة منه فكذلك يملك مع الذي
~~صالحه ولهذا قال أبو يوسف - رحمه الله - إن وارثه يخلفه بعد موته في
~~استيفاء هذه المنفعة ولا يبطل الصلح بموت أحدهما، ثم على قول محمد - رحمه
~~الله - إذا استأجر الذي كان في يديه فكان عنده حتى مضى الأجل لم تجب عليه
~~الأجرة ولكن يبطل الصلح ويعود المدعي على دعواه لفوات المعقود عليه في
~~ضمانه قال ولو باع هذا السكنى بيعا من رجل لم يجز بيع السكنى وهذا فصل
~~مشترك فإن لفظ البيع يملك به الرقبة وملك الرقبة سبب لملك المنفعة فكان
~~ينبغي أن يجوز استعارة لفظ البيع لتمليك المنفعة به مجازا كما أنه يجوز
~~النكاح ms5515 بلفظ الهبة والبيع بهذا الطريق وزعم بعض أصحابنا - رحمهم الله - أن
~~تأويل هذه المسألة فيما إذا أطلق البيع في السكنى وبين المدة وإنما يفسد
~~لترك بيان المدة كما لو صرح بلفظ الإجارة (قال - رحمه الله -) والأصح عندي
~~أن الجواب مطلق على ما قال في الكتاب
# وإنما
# PageV20P160
# امتنع جواز بيع السكنى لانعدام المحل لا لفساد الاستعارة فالمنفعة معدومة
~~في الحال وإيجادها ليس في مقدور البشر والمعدوم لا يكون محلا لإضافة العقد
~~إليه فالشرع أقام الموجود وهو الدار المنتفع بها مقام المنفعة في جواز
~~إضافة عقد الإجارة إليها فأما لفظ البيع إن أضيف إلى الدار فهو تمليك
~~لعينها، وإن أضيف إلى المنفعة فالمعدوم لا يكون محلا لإضافة العقد إليه
~~سواء كانت الإضافة بلفظ الإجارة أو بلفظ البيع حتى لو قال الحر لرجل بعتك
~~نفسي شهرا بكذا لعمل فهذه إجارة صحيحة قال: فكذلك لو صالحه الذي كانت الدار
~~في يده من هذه السكنى على دراهم فهو جائز؛ لأنه لو صالحه في الابتداء على
~~الدراهم يجوز فكذلك إذا صالحه على سكنى معلومة، ثم منها على دراهم وهذا على
~~أصل أبي يوسف - رحمه الله - ظاهر؛ لأنه لو استأجره منه بدراهم جاز فكذلك
~~إذا صالحه ومحمد - رحمه الله - يقول: الصلح يمكن تصحيحه بطريق إسقاط الحق
~~فأما الإجارة فلا يمكن تصحيحها إلا بطريق التمليك وإذا كان يتملك هو عليه
~~المنفعة بجهة المعاوضة فيملك أن يملكه منه بمثل تلك الجهة، وكذلك لو صالحه
~~من الدراهم على دنانير وقبضها فهو جائز؛ لأن المصالح عليه إذا كان نقدا فهو
~~كالثمن
# والاستبدال بالثمن قبل القبض جائز لكن بشرط قبض الدنانير قبل الافتراق؛
~~لأن النقد صرف ولأنه لو فارقه قبل القبض كان افترقا عن دين بدين ولو قبض
~~البعض ثم تفرقا جاز بمقدار ما قبض ويرجع بحصة ما بقي من الدراهم اعتبارا
~~للبعض بالكل قال والإقرار من المدعي للذي في يديه الشيء به على وجه الصلح
~~لا يمنعه من الدعوى إذا بطل الصلح بوجه من الوجوه لما بينا أن الإقرار إن
~~ثبت ms5516 فإنما يثبت ضمنا للصلح وما يثبت ضمنا للشيء يبقى ببقائه ويبطل ببطلانه
~~كالوصية بالمحاباة في ضمن البيع والإقرار به من الذي هو في يديه عند الصلح
~~للمدعي يوجب رده عليه إذا بطل الصلح؛ لأنه إقرار مقصود وكان يجب العمل به
~~قبل تمام الصلح فكذلك بعد بطلان الصلح قال: وكل شيء وقع الصلح عليه مما لو
~~استحق رجع بقيمته فله أن يبيعه قبل أن يقبضه بمنزلة الصداق وبدل الخلع
~~والصلح عن دم العمد؛ لأنه لم يبق في الملك المطلق للتصرف عذر يمكن التحرز
~~عنه فإن ملكه لا يبطل بالهلاك ولكن يتحول إلى القيمة وكل شيء يرجع فيه على
~~دعواه فليس له أن يبيعه قبل القبض لبقاء الغرر في الملك المطلق للتصرف كما
~~في البيع وفي العقار الخلاف معروف في جواز البيع قبل القبض وقد بيناه في
~~البيوع فكذلك إذا وقع الصلح عليه
# ولو ادعى دارا في يدي رجل حقا فصالحه من ذلك على
# PageV20P161
# عبدين فدفع إليه أحدهما ومات الآخر في يده فالمدعي بالخيار إن شاء رد
~~العبد الذي قبضه وعاد في دعواه، وإن شاء أمسك ورجع في حصة العبد الميت؛ لأن
~~الصفقة تفرقت عليه قبل القبض والتمام فإن تمام الصفقة بقبضها وقد بينا أن
~~الصلح على الإنكار مبني على زعم المدعي وهو كما لو اشترى عبدين فهلك أحدهما
~~قبل القبض
# ولو كان ادعى في أرض حقا فصالحه منها على أرض أخرى بإقرار فغرقت الأرض
~~التي وقع الصلح عليها فإن شاء المدعي رضي بها، وإن شاء تركها إن كان قد
~~نقصها الغرق؛ لأن ما وقع عليه الصلح بمنزلة المبيع وقد تعيب قبل التسليم
~~فإن غرقت الأرض التي كان ادعى فيها قبل أن يصل إليها المصالح ونقصها الغرق
~~فهو بالخيار أيضا؛ لأن الصلح على الإقرار محض معاوضة فكان المدعى عليه مشتر
~~للمدعى به وقد تعيب قبل القبض فله الخيار، وإن كان الصلح وقع على الإنكار
~~لم يكن له فيها خيار؛ لأن في زعم المدعي أن المدعى عليه غاصب بجحوده وإنه
~~بالصلح كالمشتري فصار ms5517 قابضا بنفس الشراء وإنما تعيب بعد ذلك.
# ولو ادعى سكنى في دار وصية من رب الدار فجحده أو أقر به ثم صالحه منه على
~~شيء جاز، وإن كان الموصى له بالسكنى لا يؤاجر؛ لأن تصحيح الصلح بطريق إسقاط
~~الحق بعوض ممكن والأصل فيه أن الصلح صحيح بطريق المعاوضة إن أمكن وإن تعذر
~~ذلك تصحح بطريق الإسقاط كما لو صالح من الألف على خمسمائة، وكذلك لو صالحه
~~على سكنى دار أخرى فإنه يصح هذا الصلح بطريق الإسقاط لما تعذر تصحيحه بطريق
~~التمليك فإن مبادلة السكنى لا تجوز
# ولو ادعى دارا في يد رجل فصالحه منها على دراهم مسماة أو على شيء من
~~الحيوان على أن يزيد الآخر كر حنطة لمدة وليس عنده طعام لم يجز؛ لأن ما يقع
~~عليه الصلح مبيع وبيع ما ليس عند الإنسان لا يجوز قال: (ألا ترى) أنه لو
~~باع عبدا بدراهم واشترط للمشتري مع العبد طعاما يعطيه إياه وليس عنده كان
~~البيع فاسدا لهذا المعنى.
# ولو ادعى في دار رجل طريقا فصالحه منها على دراهم أو على طريق في دار
~~أخرى كان جائزا بعد أن يبين أن الطريق بمنزلة البيع
# ولو كان له باب في غرفة أو كوة وآذاه جاره وخاصمه فافتدى من خصومته
~~بدراهم وصالحه عليها فالصلح باطل وله أن يترك بابه وكوته على حالهما قال:
~~لأنهما في غير ملك أحد ومعنى هذا أن الباب والكوة يكون برفع بعض الحائط
~~والحائط خالص ملكه ولو رفعه كله لم يكن لجاره أن يمنعه من ذلك فكذلك إذا
~~رفع بعضه، وبهذا يتبين أن الجار ظالم له مدع بالباطل وأنه أخذ منه مالا
~~ليكف عن ظلمه وذلك حرام فلهذا لزمه
# PageV20P162
# رده والله أعلم بالصواب.
### | [باب الصلح في الشفعة]
# (قال: - رحمه الله -) قد ذكرنا في كتاب الشفعة أن صلح الشفيع مع المشتري
~~على ثلاثة أوجه في وجه يصح على أخذ نصف الدار بنصف الثمن وفي وجه لا يصح
~~ولا تبطل شفعته وهو أن يصالح على أخذ بيت بعينه من الدار ms5518 بحصته من الثمن؛
~~لأن حصته مجهولة ولا تبطل شفعته؛ لأنه لم يوجد منه الإعراض عن الأخذ
~~بالشفعة بهذا الصلح وفي وجه تبطل شفعته ولا يجب المال وهو أن يصالح على أن
~~يترك الشفعة بمال يأخذه من المشتري فهنا تبطل شفعته لوجود الإعراض منه عن
~~الأخذ بالشفعة ولا يجب المال؛ لأن ملك المشتري في الدار لا يتغير بهذا
~~الصلح بل يبقى على ما كان قبل الصلح وترك الشفعة ليس بمال ولا يئول مالا
~~بحال فالاعتياض عنه بالمال لا يجوز بخلاف القصاص فإن نفس القاتل كانت مباحة
~~في حق من له القصاص وبالصلح تحدث له العصمة في حقه فيجوز أن يلزمه بمقابله
# ولو صالح المشتري الشفيع على أن أعطاه الدار وزاده الشفيع على الثمن شيئا
~~معلوما فهو جائز؛ لأن تسليم الدار بالشفعة بثمن بغير قضاء يكون بيعا مبتدأ
~~والثمن الذي وقع عليه التراضي معلوم فكأنه باعه منه مرابحة بما سميا من
~~الثمن
# وإذا اختصم في الشفعة شريك وجار فاصطلحا على أن أخذاها نصفين وسلمهما
~~المشتري جاز كما لو باعها منهما ابتداء
# وإذا اشترى الرجل دارا فخاصمه رجل في شقص منها وطلب الشفعة فيما بقي، ثم
~~صالحه المشتري على نصف الدار بنصف الثمن على أن يبرأ من الدعوى فهو جائز
~~بمنزلة البيع المبتدإ فإن بيع نصف الدار منه بالثمن ابتداء صحيح وشرط
~~البراءة من الدعوى لا يبطل البيع أما إذا لم يكن مشروطا فتصحيح هذا بعقد
~~ممكن بأن كان للمدعي جزء من هذا النصف فيكون المدعي تاركا للدعوى فيه
~~بإقدامه على الشراء ابتداء وقابضا لذلك الشقص بحقه مشتريا لما زاد عليه بما
~~سمى من الثمن أو مصالحا في ذلك الشقص بعوض يؤديه مشتريا فيما زاد عليه
# ولو ادعى في دار في يد رجل حقا أو ادعاها كلها فصالحه على دارهم فلا شفعة
~~للشفيع فيها؛ لأن المدعى عليه يزعم أن الدار له على قدم ملكه وزعمه فيما في
~~يده معتبر فكما لا يتمكن المدعي من أخذ ما في يده باعتبار زعمه فكذلك
~~الشفيع وقد ms5519 بينا أن بإقدامه على الصلح لا يصير مقرا للمدعي بالدار وإنما
~~التزم البدل فداء
# PageV20P163
# ليمينه.
# وإن خاصمه في الشفعة فسلم له نصف الدار بنصف الثمن الذي صالح عليهما
~~المدعي جاز كما لو باعه منه ابتداء
# ولو اشترى أرضا فسلم الشفيع الشفعة، ثم جحد التسليم وخاصمه فصالحه على أن
~~أعطاه نصف الدار بنصف الثمن جاز وهذا والبيع المبتدأ منه سواء
# وكذلك لو مات الشفيع، ثم صالح الورثة المشتري على نصف الدار بنصف الثمن
~~جاز كالبيع المبتدأ
# وإذا ادعى الرجل شفعة في دار فصالحه المشتري على أن يسلم له دارا أخرى
~~بدراهم مسماة على أن يسلم له الشفعة فهذا فاسد لا يجوز؛ لأنه بائع الدار
~~الأخرى منه وقد شرط فيه تسليم الشفعة وهو شرط ينتفع به أحد المتعاقدين فإذا
~~شرط في البيع فسد العقد كما لو باعه عبدا بألف درهم على أن يسلم له الشفعة
# ولو ادعى شفعة في عبد فصالحه المشتري على أن يسلم نصف العبد بنصف الثمن
~~وهو معلوم عندهما جاز؛ لأنه بيع مبتدأ والبيع ينعقد بلفظ التسليم وبفعل
~~التسليم، وإن لم يكن هناك لفظ كما هو مذهبنا في انعقاد البيع صحيحا
~~بالتعاطي والله أعلم بالصواب.
### | [باب الصلح الفاسد]
# (قال: - رحمه الله -) وإذا ادعى الرجل في دار حقا فصالحه ذو اليد على عبد
~~إلى أجل فالصلح فاسد؛ لأن تصحيح الصلح على الإنكار بطريق البناء على زعم
~~المدعي وفي زعمه أنه يتملك العبد بغير عينه بعوض هو مال وذلك فاسد فإن قيل
~~الحيوان يثبت دينا في الذمة في العقود المبنية على التوسع في البدل كالنكاح
~~والخلع والصلح على الإنكار بهذه الصفة قلنا لا كذلك ولكن الحيوان لا يثبت
~~دينا في الذمة بدلا عما هو مال وإنما يثبت بدلا عما ليس بمال.
# (ألا ترى) أن الغرة وجبت شرعا في جنين الحرة دون جنين الأمة وهذا؛ لأن
~~مقابلة ما ليس بمال بمال لا يثبت ثبوتا صحيحا بل يردد بين الحيوان والقيمة
~~وبمقابلة ما هو مال لا يمكن إثباته بهذه الصفة، ثم الصلح على ms5520 الإنكار في
~~المصالح عليه غير مبني على التوسع.
# (ألا ترى) أنه لا يثبت في الذمة مع جهالة الصفة وأنه يرد بالعيب اليسير
~~والفاحش فكذلك لا يثبت الحيوان فيه دينا فإن كان صالحه من حقه فقد أقر له
~~بالحق ولكن لم يبين مقداره فالقول فيه قول المدعى عليه بعد أن يقر بشيء
~~لإنكاره الزيادة بمنزلة ما لو قال لفلان علي حق، وإن كان صالحه من دعواه لم
~~يكن ذلك إقرارا؛ لأن الدعوى قد تكون حقا وقد تكون باطلا.
# (ألا ترى) أنه لو قال لفلان علي دعوى لا يصير مقرا له بشيء بهذا اللفظ
~~بخلاف قوله: لفلان علي حق فكذلك
# PageV20P164
# لو صالحه على دراهم مسماة إلى الحصاد وما أشبهه؛ لأن الصلح فيما يقع عليه
~~الصلح كالبيع واشتراط هذه الآجال المجهولة مفسد للبيع
# ولو ادعى رجل في عبد رجل دعوى فصالحه على غلته شهرا فهذا فاسد بخلاف ما
~~إذا صالحه على خدمته شهرا؛ لأن الخدمة معلومة ببيان المدة وهي مقدورة
~~التسليم لصاحب العبد فأما الغلة فمجهولة المقدار في نفسها غير مقدورة
~~التسليم لصاحب العبد؛ لأنه ما لم يؤاجره من غيره لا تحصل الغلة له وذلك لا
~~يتم به وحده وبعد ما أجره لا تجب الغلة إلا بسلامة العبد في الشهر ولعله
~~يمرض أو يموت فلهذا بطل الصلح، وكذلك الصلح على غلة الدار وثمرة النخل
~~فاسد؛ لأنه مجهول وهو على خطر الوجود بخلاف الوصية فإنها أخت الميراث فمثل
~~هذه الجهالة لا تمنع صحتها أما الصلح فهو بمنزلة البيع والإجارة فيما يقع
~~الصلح عليه ومثل هذه الجهالة تمنع الاستحقاق بالبيع والإجارة
# . وعلى هذا لو صالح من دعواه على شرب يوم من هذا النهر في الشهر من غير
~~أن يكون له حق في رقبته فإنه لا يجوز والوصية بمثله تجوز لما قلنا.
# ولو ادعى قبل رجل ألف درهم دينا فصالحه منها على عشرة دنانير إلى أجل لم
~~يجز مقرا كان أو جاحدا أما إذا كان مقرا فلأن هذا صرف بالنسيئة، وكذلك لو
~~صالحه منها على طعام ms5521 موصوف مؤجل أو غير مؤجل وفارقه قبل القبض فهو باطل؛
~~لأنه دين بدين والدين بعد المجلس حرام لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عن الكالئ بالكالئ، وكذلك لو صالحه من غيره فهو في هذا المعنى وصلح المدعى
~~عليه سواء
# . ولو ادعى عليه ألف درهم سودا فصالحه منها بعد الإنكار على ألف درهم
~~بخية إلى سنة لم يجز؛ لأن البخية لها فضل فالبخية الجياد التي هي نقد بيت
~~المال سميت بذلك؛ لأنه يقال لمن يتملكها بخ بخ، ثم جعل هذا الفضل عوضا عن
~~الأجل ومعاوضة المال بالأجل لا يجوز وفي نظيره نزل قوله تعالى {لا تأكلوا
~~الربا أضعافا مضاعفة} [آل عمران: 130] ولو ادعى عليه بخية فصالحه على سود
~~مثلها أو أقل حالا أو مؤجلا فهو جائز؛ لأن صاحب الحق هو المحسن إليه من كل
~~وجه حيث أبرأه عن فضل الجودة ولو أبرأه عن بعض المقدار وأجله فيما بقي جاز
~~أيضا وإذا كان الإحسان كله من جهته لا يتحقق معنى المعاوضة بينهما
# ولو باع عبدا بألف درهم سود ثم صالحه على ألف ومائة نبهرجة أو زيوف حالة
~~أو إلى أجل كان ذلك باطلا؛ لأن ما شرط من زيادة القدر عوض عن الأجل أو عن
~~صفة الجودة فإن الزيوف دون السود في الجودة ومثل هذه المعاوضة ربا شرعا
# وكذلك لو صالحه منها على شيء مما يكال أو يوزن بغير عينه لم يجز؛ لأن
~~المكيل
# PageV20P165
# والموزون إذا قابلته الدراهم يكون مبيعا وهو بيع ما ليس عند الإنسان وذلك
~~باطل قبض في المجلس أو لم يقبض ولا يمكن تصحيحه سلما وإن ذكر شرائط السلم؛
~~لأن رأس المال دين وعقد السلم برأس مال هو دين لا يجوز.
# ولو كان لرجل قبل رجل ألف درهم غلة فصالحه منها على خمسمائة بخية نقدا
~~ونقدها إياه فهو جائز في قول أبي يوسف - رحمه الله - الأول باعتبار أنه
~~يجعل كل واحد منهما محسنا إلى صاحبه بطريق الإسقاط فصاحب الحق أبرأه عن
~~خمسمائة والمديون أعطى ما بقي أجود مما عليه وهذا ms5522 منه إحسان في قضاء الدين
~~وذلك مندوب إليه وإذا كان المقصود بالصلح قطع المنازعة فإذا أمكن تصحيحه لا
~~يجوز إبطاله وهنا تصحيحه بطريق ممكن فلا يحل على المعاوضة وإن تفرقا قبل أن
~~يقبض فله خمسمائة من غلة الكوفة؛ لأنه أبرأه عما بقي وإنما تبقى الخمسمائة
~~في ذمته بالصفة التي كانت قبل الإبراء والمجازاة على الإحسان مطلوبة بطريق
~~ولكن غير مستحق دينا، ثم رجع فقال: الصلح باطل وهو قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله؛ لأنهما صرحا بالمعاوضة فإنه أبرأه عن الخمسمائة بشرط أن يسلم
~~له بصفة الجودة فيما بقي ومعاوضة الدراهم بالجودة لا يجوز ومع التصريح
~~بالمعاوضة لا يمكن حمله على البراءة المبتدأة كما إذا باع درهما بدرهمين لا
~~يجعل أحد الدرهمين هبة ليحصل مقصودهما
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فصالحه منها على مائة درهم على أن يبيعه
~~بها هذا الثوب أو على أن يؤاجره بها هذه الدار أو صالحه منها على عبد بعينه
~~على أن يشتريه منه فهذا فاسد لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن صفقتين
~~في صفقة وقد بينا أن الصلح في معنى البيع واشتراط بيع أو إجارة في البيع
~~يكون مفسدا له، وكذلك لو صالحه منها على دار وشرط أن يسكنها الذي عليه
~~الدين سنة أو على عبد وشرط خدمته سنة فهو فاسد؛ لأنه شرط الأجل في تسليم
~~العين، أو شرط أحد المتعاقدين منفعة لنفسه من ملك صاحبه وذلك مفسد للبيع
~~والإجارة فكذلك يفسد الصلح.
# ولو ادعى رجل في غنم رجل دعوى فصالحه منها على صوفها الذي على ظهرها أن
~~يجزه من ساعته فهو جائز في قول أبي يوسف - رحمه الله - ولا يجوز في قول
~~محمد - رحمه الله -؛ لأن المصالح عليه إذا كان معينا فهو كالمبيع وبيع
~~الصوف على ظهر الغنم باطل فكذلك الصلح.
# (ألا ترى) أنه لو صالحه على صوف على ظهر شاة أخرى بعينها لم يجز لهذا
~~المعنى وأبو يوسف - رحمه الله - يقول: تصحيح هذا الصلح باعتبار زعم المدعي
~~ممكن؛ لأنه يزعم أن ms5523 الصوف والشاة ملكه وإنه يترك للمدعى عليه بعض ملكه
~~ويبقى في الصوف لا إن تملكه ابتداء وذلك
# PageV20P166
# جائز وقد بينا أن الصلح على الإنكار مبني على زعم المدعي وأن من أصل أبي
~~يوسف - رحمه الله - أنه إذا أمكن تصحيح الصلح بوجه ما يجب تصحيحه لقطع
~~المنازعة بخلاف ما إذا صالحه على صوف على ظهر شاة أخرى ولو صالحه على
~~ألبانها التي في ضروعها أو على ما في بطونها من الولد فهو باطل أما عند
~~محمد - رحمه الله - فلأن هذا بمنزلة البيع وأما عند أبي يوسف - رحمه الله -
~~فلأنه إنما يمكن تصحيح هذا الصلح بطريق إبقاء ملكه في بعض العين واللبن في
~~الضرع والولد في البطن ليس بعين مال متقوم ووجوده على خطر فربما يكون
~~انتفاخ البطن والضرع بالريح بخلاف الصوف على ظهر الغنم فهو مال متعين متقوم
~~مملوك فتصحيح الصلح بطريق إبقاء الملك فيه ممكن
# ولو ادعى في أجمة في يدي رجل حقا فصالحه على أن يسلم صيدها للمدعي سنة
~~فهذا فاسد؛ لأنه مجهول ووجوده على خطر، وكذلك لو صالحه على ما فيها من
~~الصيد إذا كان ذلك لا يوجد إلا بصيد، وإن كان محظورا؛ لأنه غير مملوك لأحد
~~وبيعه لا يجوز لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع ضربة القانص ونهى
~~عمر وابن مسعود - رضي الله عنهما - عن بيع السمك في الماء وإذا كان الصيد
~~محظورا وهو يؤخذ بغير صيد كان الصلح جائزا وله الخيار إذا رآه بمنزلة البيع
~~وقيل تأويله إذا أخذتم السمك في الماء أو دخل الأجمة مع الماء، ثم منع من
~~الخروج بسد فوهة الأجمة فيكون ذلك بمنزلة الأخذ الموجب للملك ولكنه غير
~~مرئي فأما إذا دخل الأجمة مع الماء ولم يسد فوهة الأجمة فلا يجوز بيعه؛
~~لأنه لم يصر مملوكا لصاحب الأجمة بالدخول في أجمته ما لم يأخذه.
# ولو ادعى في عبد دعوى فصالحه من ذلك على مخاتيم دقيق معلومة من دقيق هذه
~~الحنطة أو على أرطال من لحم شاة حية لم يجز؛ لأنه ms5524 لا يجوز بيع شيء من ذلك
~~إما؛ لأنه معدوم في الحال أو؛ لأنه يحتاج في تسليمه إلى بضع البنية وذلك
~~مانع من جواز العقد، وكذلك لو صالحه على عبد آبق فإن الآبق لا يجوز بيعه؛
~~لأن ماليته تاوية بالإباق وهو غير مقدور التسليم فكذلك الصلح عليه
# ولو ادعى قبل رجل مائة درهم وكر حنطة سلما فصالحه من ذلك على عشرين
~~دينارا لم يجز إذا كان رأس المال دراهم؛ لأن في حصة الحنطة هنا استبدال
~~بالمسلم فيه فيبطل لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تأخذ إلا سلمك أو رأس
~~مالك» والعقد صفقة واحدة فإذا بطل بعضه بطل كله عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- ظاهر وأما عندهما فالصلح كذلك وقد بيناه في الكتاب وهذا؛ لأن مبنى الصلح
~~على الحط والإغماض والتجوز بدون الحق وربما يكون ذلك في البعض دون البعض
~~فبعد ما بطل في البعض لا يمكن تصحيحه
# PageV20P167
# فيما بقي
# وإن كان رأس المال خمسة دنانير فصالحه منها على عشرين دينارا خمسة منها
~~رأس مال السلم جاز؛ لأن في حق السلم هذا صلح على رأس المال وما وراء ذلك
~~بمقابلة المائة وهو صرف مقبوض في المجلس فيكون جائزا وذكر عن أبي إسحاق
~~الشيباني - رحمه الله - قال: سألت عبد الله بن مغفل وفي رواية معقل عن رجل
~~كان لي عليه عشرة أكرار حنطة فاشتريت بها منه أرضا فقال: لي خذ رأس مالك
~~وإنما أورد هذا لبيان أن الاستبدال بالمسلم فيه قبل القبض لا يجوز، ثم
~~عندنا يبقى عليه طعام السلم بحاله أن الشراء والصلح إذا بطل صار كالمعدوم
~~وكأنه ذهب إلى أنهما قصدا إسقاط طعام المسلم إلى عوض فيعتبر قصدهما بحسب
~~الإمكان ورد رأس المال متعين لذلك ولكن ما ذكرنا أقوى وعن طاوس - رحمه الله
~~- قال: أسلم رجل إلى رجل في حلل دق فأراد أن يعطيه حلل جل كل حلتين بحلة
~~فسأله ابن عباس - رضي الله عنهما - عن ذلك فكرهه وبه نأخذ فإن هذا استبدال
~~بالمسلم فيه؛ لأن الثياب من أنواع مختلفة وأجناس ms5525 مختلفة وعن أبي سعيد
~~الخدري - رضي الله عنه - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع
~~ما في بطون الأنعام وعن بيع ما في ضروعها إلا مكيلا يعني إلا مكيلا بعد
~~الحلب وعن بيع العبد الآبق وعن بيع ضربة القانص وعن بيع الصدقة حتى تقبض
~~وعن بيع المغنم حتى يقسم» وبذلك كله نأخذ فإن بيع نصيبه قبل القسمة باطل؛
~~لأنه بيع قبل الملك، وكذلك بيع الصدقة قبل القبض وبيع ضربة القانص وبيع
~~العبد الآبق باطل للعجز عن التسليم وبيع ما في بطون الأنعام وما في ضروعها
~~للغرر والجهالة وعن محمد بن زيد قال: سألت ابن عمر - رضي الله عنهما - فقلت
~~إني أسلمت إلى رجل ألف درهم وقال: إن أعطيتني برا فبكذا وإن أعطيتني شعيرا
~~فبكذا فقال: سم في كل نوع وزنا فإن أعطاك فذاك وإلا فخذ رأس مالك وبه نقول
~~إذ مثل هذه الجهالة والتردد يمنع صحة السلم وأنه لا يأخذ بطريق الصلح إلا
~~سلمه أو رأس ماله وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه نهى عن بيع اللبن في
~~الضرع والحمل في البطن
# وإن صالحه عن سلمه على رأس ماله، ثم صالحه من رأس المال على شيء آخر يدا
~~بيد لم يجز ذلك؛ لأن حال رب السلم مع المسلم إليه بعد الإقالة كحال المسلم
~~إليه مع رب السلم قبل قبض رأس المال وكما أن الاستبدال برأس المال قبل
~~القبض لا يجوز فكذلك بعد الإقالة قبل الرد إلا أنهما يفترقان من حيث إن قبض
~~رأس المال واجب في المجلس وبعد الإقالة لا يجب قبض رأس المال في المجلس
~~وكان ذلك بمعنى الدينية فإن الدين بالدين حرام أو لمقتضى لفظ السلم فهو أخذ
~~عاجل
# PageV20P168
# بآجل وذلك غير موجود في الإقالة وليس من ضرورة كونه غير مستحق القبض في
~~المجلس جواز الاستبدال به كالمسلم فيه وعن زفر - رحمه الله - الاستبدال بعد
~~الإقالة جائز؛ لأنه دين سبب وجوبه القبض فيجوز الاستبدال به كبدل القرض
~~والغصب وهذا هو القياس ولكنا تركناه لما ms5526 بينا ولقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك» فلو جوزنا الاستبدال برأس المال بعد
~~الإقالة كان آخذا غير سلمه وغير رأس ماله وذلك ممتنع شرعا
# ولو أسلم رجل إلى رجل دراهم في شيء سلما فاسدا وتفرقا كان له أن يأخذ
~~بدراهمه ما بدا له يدا بيد؛ لأنه دين سبب وجوبه القبض وعقد السلم كان باطلا
~~في الأصل وإنما يلزمه رد المقبوض باعتبار القبض والاستبدال ببدل القرض فإن
~~جعله في شيء من الوزن إلى أجل مسمى فهو فاسد؛ لأنه دين بدين فالمقبوض صار
~~مملوكا له مع فساد العقد بالقبض ومثله صار دينا في ذمته فالسلم يضاف إلى
~~ذلك الدين
# ولو ادعى عبدا في يد رجل، ثم صالحه منه على دراهم أو دنانير مؤجلة والعبد
~~قائم أو هالك فهو جائز؛ لأنه إن كان قائما بعينه فهو بيع العبد بثمن مؤجل
~~في زعم المدعي، وإن كان هالكا فالواجب هو القيمة والقيمة دراهم أو دنانير
~~فهذا تأجيل في بدل المغصوب وذلك جائز وقد بيناه في الصرف، وإن صالحه على
~~طعام مؤجل جاز إن كان العبد قائما بعينه؛ لأن الطعام متى كان دينا بمقابلة
~~العبد يكون ثمنا ولم يجز إن كان هالكا أما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~فظاهر؛ لأن الواجب هو القيمة فيكون بائعا ما ليس عنده؛ لأن الطعام إذا قوبل
~~بالدراهم والدنانير يكون مبيعا وعند أبي حنيفة - رحمه الله - ما يقع الصلح
~~عليه يكون بدلا عن العبد على ما بيناه في الصلح عن المغصوب الهالك على أكثر
~~من قيمته أنه جائز عنده ولكن العبد الهالك في معنى الدين؛ لأن ما لا يمكن
~~الوقوف على عينه فهو دين فيكون ذلك دينا بدين فلهذا كان فاسدا ولو لم يكن
~~فيه أجل جاز إن كان بعينه أو بغير عينه فدفعه إليه قبل أن يتفرقا عن عين
~~بدين وذلك جائز وهو دليل لأبي حنيفة - رحمه الله -
# فإنه لو كان ما يقع عليه الصلح بدلا عن القيمة لم يجز، وإن قبض في ms5527 المجلس
~~إذا كان دينا عند العقد؛ لأنه بيع ما ليس عند الإنسان وإن فارقه قبل أن
~~يقبضه ولم يكن بعينه والعبد هالك بطل؛ لأنهما افترقا عن دين بدين، وكذلك إن
~~صالحه على ثياب مؤجلة والعبد هالك لم يجز؛ لأنه دين بدين وهو فاسد شرعا
~~والله أعلم بالصواب.
# PageV20P169
### | [باب المهايأة]
# قال: - رحمه الله -) اعلم بأن القياس يأبى جواز المهايأة؛ لأنها مبادلة
~~المنفعة بجنسها وكل واحد من الشريكين في نوبته ينتفع بملك شريكه عوضا عن
~~انتفاع الشريك بملكه في نوبته ولكن تركنا القياس وجوزناه للكتاب والسنة أما
~~الكتاب فقوله تعالى {لها شرب ولكم شرب يوم معلوم} [الشعراء: 155] وهذا هو
~~المهايأة وأما السنة فما روي أن الرجل الذي خطب تلك المرأة بين يدي رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «فقال صلوات الله عليه ماذا تصدقها قال نصف
~~إزاري هذا قال: - صلى الله عليه وسلم - ما تصنع بإزارك إن لبسته لم يكن
~~عليها منه شيء، وإن لبسته لم يكن عليك شيء» وهذا تفسير المهايأة ولأن
~~المنافع يجوز استحقاقها بالعقد بعوض وبغير عوض كالأعيان ثم القسمة في
~~الأعيان المشتركة عند إمكان التعديل جائزة فكذلك في المنافع المشتركة ولهذا
~~يجبر القاضي الشركاء على المهايأة إذا طلب ذلك بعضهم وأبى البعض والذي أبى
~~لم يطلب قسمة العين والأصل أن اختصاص العقد باسم لاختصاصه بحكم يدل عليه
~~معنى ذلك الاسم فقسمة المنافع لما اختصت باسم المهايأة فذلك دليل على
~~اختصاصها بمعنى يدل عليه هذا الاسم وهو أن وصول نصيب أحدهما إليه يسبق وصول
~~نصيب الآخر إليه بخلاف قسمة العين وهذا العقد ليس كالإجارة في جميع
~~الأحكام؛ لأن في الإجارة يستحق منفعة العين بالعقد وهنا ما يستوفيه كل واحد
~~منهما بل يجعل في الحكم كأنه منفعة ملكه على ما هو موضوع القسمة من العين
~~وكون معنى المعاوضات فيه بيعا وليس في عين العارية أيضا لهذا المعنى ولأن
~~العارية لا يتعلق بها الاستحقاق ويتعلق بالمهايأة فمن هذا الوجه تشبه
~~الإجارة ولكن الاستحقاق في المهايأة دون الاستحقاق في الإجارة على معنى ms5528 أن
~~هناك لا ينفرد أحدهما بالفسخ بغير عذر وهنا يملك أحد الشريكين فسخ المهايأة
~~بطلب القسمة؛ لأن الأصل فيما هو المقصود وهو تمييز الملك قسمة العين
~~والمهايأة خلو عنه
# (ألا ترى) إن في الابتداء لو طلب أحدهما قسمة العين لم يشتغل القاضي
~~بينهما بالمهايأة فكذلك في الانتهاء إذا طلب ما هو الأصل وهو قسمة العين لا
~~تستدام المهايأة بينهما ثم العارية والإجارة تبطل بموت أحدهما وقسمة الشركة
~~تبطل بموت أحدهما عند محمد وعند أبي يوسف - رحمه الله - لا تبطل والمهايأة
~~لا تبطل بموت أحد الشريكين؛ لأنا لو أبطلناها احتجنا إلى إعادتها فالشريك
~~الحي أو وارث الميت طالب لذلك ولا فائدة في نقض شيء يحتاج إلى إعادته في
~~الحال
# ثم المهايأة قد تكون بالمكان وقد تكون بالزمان فصورة
# PageV20P170
# المهايأة بالمكان فيما بدئ الباب به قال: دار بين رجلين تهايآ فيها على
~~أن يسكن كل واحد منهما منزلا معلوما وأن يؤاجر كل حصة منزله فهو جائز ولا
~~حاجة إلى بيان المدة في صحة هذا العقد؛ لأن المهايأة قسمة المنفعة المشتركة
~~وفي قسمة العين لا حاجة إلى بيان المدة فكذلك في قسمة المنفعة المشتركة
~~ولأن الحاجة إلى بيان المدة في الإجارة لمعرفة مقدار ما يستحق من المنفعة
~~من تلك العين على وجه به تنقطع المنازعة وكل واحد منهما هنا يستوفي المنفعة
~~باعتبار أنه ملكه والمنازعة تنقطع ببيان منزل لكل منهما، ثم إن كانا شرطا
~~في المهايأة أن يؤاجر كل واحد منهما منزله فذلك جائز، وإن لم يشترطا ففي
~~ظاهر المذهب لكل واحد منهما أن يفعل ذلك في نصيبه وما يستوفى من الغلة حلال
~~له وكان أبو علي الشاشي - رحمه الله - يقول: ليس لكل واحد منهما إلا ما
~~شرط؛ لأن كل واحد منهما منتفع بنصيب صاحبه حقيقة فالمنزل الذي في يده مشترك
~~بينهما وليس ذلك بحكم المعاوضة بينهما؛ لأن معاوضة المنفعة بجنسها لا يجوز
~~فعرفنا أن ذلك بطريق الإباحة والإعارة والمستعير لا يؤاجر بمطلق العقد ووجه
~~ظاهر الرواية أن المهايأة قسمة المنفعة فما يصيب ms5529 كل واحد منهما من المنفعة
~~يجعل مستحقا له باعتبار قديم ملكه؛ لأن المنفعة جنس واحد لا يتفاوت بمنزلة
~~القسمة في المكيل والموزون وهو يملك الاعتياض عن المنفعة المملوكة له لا من
~~جهة غيره سواء شرط ذلك أو لم يشترط وليس لأحدهما أن يحدث في منزله بناء ولا
~~ينقضه ولا يفتح بابا في حائط ولا كوة إلا برضا صاحبه؛ لأن العين تبقى
~~مشتركة بينهما كما كانت قبل المهايأة وأحد الشريكين لا يستبد بشيء من هذه
~~التصرفات في الملك المشترك ما لم يرض به صاحبه وبالمهايأة إنما تثبت القسمة
~~في المنفعة ففيما ليس من المنفعة حالهما بعد المهايأة كما قبلها، وكذلك لو
~~تهايآ على أن يكون السفل في يد أحدهما والعلو في يد الآخر؛ لأن كل واحد
~~منهما مسكن بمنزلة المنزلين في علو أو سفل
# وكذلك التهايؤ في الدارين على السكنى والغلة جائز وكان الكرخي - رحمه
~~الله - يقول: المراد إذا تراضيا عليه فأما عند طلب بعض الشركاء فالقاضي لا
~~يجبر على ذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله - بمنزلة القسمة للعين وقد بينا في
~~كتاب القسمة أن قسمة الجبر لا تجري في الدور عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~بهذه الصفة فكذلك التهايؤ وإلا ظهر أن القاضي يجبر عليه عند طلب بعض
~~الشركاء؛ لأن القسمة في المهايأة تلاقي المنفعة دون العين ومنفعة السكنى
~~تتقارب ولا تتفاوت إلا يسيرا بخلاف قسمة العين فالمعادلة في المالية هناك
~~معتبرة والدور
# PageV20P171
# تختلف في المالية باختلاف المكان والجيران ولهذا كان لكل واحد منهما أن
~~يؤاجر ما في يده ويأكل غلته؛ لأن المنفعة سالمة له بهذه القسمة باعتبار
~~قديم ملكه.
# (ألا ترى) أن في الدارين إذا غلت ما في يد أحدهما أكثر مما غلت ما في يد
~~الآخر فليس لواحد منهما أن يرجع على صاحبه بشيء بخلاف الدار الواحدة فهناك
~~إذا تهايآ فيها على الاستغلال فكانت غلة نصيب أحدهما في نوبته أكثر فذلك
~~الفضل بينهما؛ لأن في الدارين معنى القسمة والتميز بالتراجع على معنى أن كل
~~واحد منهما يصل إلى ms5530 المنفعة والغلة في الوقت الذي يصل إليه صاحبه فما
~~يستوفيه كل واحد منهما عوض عن قديم ملكه يستوجبه بعقده فيسلم له وفي الدار
~~الواحدة كل واحد منهما بمنزلة الوكيل من صاحبه في إجارة نصيبه في نوبته إذا
~~تهايآ على الاستغلال فإنما يكون ذلك بالزمان وأحدهما يصل إلى الغلة قبل
~~وصول الآخر إليها وذلك لا يكون قضية القسمة فلا بد أن يجعل كل واحد منهما
~~بمنزلة وكيل عن صاحبه وما يقبضه كل واحد منهما عوض عما يقبض صاحبه من عوض
~~نصيبه فعند التفاضل يثبت التراجع فيما بينهما ليستويا ويوضح هذا أن الفرق
~~على ما ذهب إليه الكرخي - رحمه الله - أن في المهايأة في الدارين يعتمد
~~التراضي عند أبي حنيفة - رحمه الله - ظاهر وعندهما قسمة الجبر في الدارين
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - لا تجري إلا إذا رأى القاضي المصلحة فيه وعند
~~التراضي يسلم لكل واحد منهما ما رضي به صاحبه وفي الدار الواحدة لا يعتبر
~~التراضي في المهايأة فلا بد من اعتبار المعادلة فيما هو المقصود بالمهايأة
~~فلهذا يتراجعان فضل الغلة
# والمهايأة في النخل والشجر على كل الغلة باطل؛ لأن غلة النخل والشجر لا
~~يجوز استحقاقها بعقد الإجارة فلا تستحق بالمهايأة أيضا وهذا؛ لأنها عين
~~تبقى بعد حدوث ويتأتى فيها قسمة العين وإنما جواز المهايأة فيما لا يتأتى
~~فيها القسمة بعد الوجود حقيقة أو ما يكون عوضا منه كغلة الدار ونحوها ولهذا
~~لا تجوز المهايأة في الغنم على الأولاد والألبان والأصواف؛ لأنها عين تحتمل
~~القسمة بعد الوجود حقيقة
# ولو ادعى في دار حقا فتهايآ على أن ينزل بيتا منها من غير صلح على أن يكف
~~عن الخصومة حتى يبدو له أن يخاصم على أنه لا يستحق من سكنى البيت شيئا ولا
~~يلزمه بخروجه حق فذلك جائز؛ لأن ذا اليد أعاره البيت والآخر ترك الخصومة
~~زمانا ومثل هذا يجوز بالتراضي فيه ولا يتعلق به اللزوم وكل واحد منهما على
~~حجته إذا بدا له
# والتهايؤ على الخدمة في العبد الواحد تجوز على الزمان ms5531 هذا شهر وهذا شهر؛
~~لأن اعتبار المعادلة في قسمة الخدمة بالزمان ممكن وذلك في العبدين إذا
~~تهايآ
# PageV20P172
# على أن يخدم هذا العبد أحدهما والعبد الآخر فذلك جائز أما عندهما فلأن
~~قسمة الجبر في الرقيق تجري فكذلك في خدمة الرقيق وأما عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - في الرقيق لا تجري قسمة الجبر؛ لأن اعتبار المعادلة في المالية غير
~~ممكن فإنها تختلف بمعان باطنة لا يوقف على حدها وذلك لا يوجد في الخدمة
~~والمهايأة في خدمة العبدين والمهايأة في خدمة العبد الواحد سواء
# ولو تهايآ على الغلة في العبدين لم يجز في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وجاز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وفي العبد الواحد لا تجوز المهايأة
~~في الغلة بالاتفاق فهما يقولان معنى القسمة والتمييز يترجح في غلة العبدين؛
~~لأن كل واحد منهما يصل إلى نصيبه في الوقت الذي يصل إلى صاحبه فيجوز ذلك
~~كما في المهايأة في الخدمة وفي غلة الدارين فأما في العبد الواحد فمعنى
~~المعاوضة يغلب؛ لأنه يصل أحدهما إلى الغلة قبل أن يصل الآخر إليه وفيه معنى
~~الخطر وربما يمرض العبد في نوبة أحدهما فيعجز عن الخدمة وربما يمتنع من
~~الخدمة بدعوى الحرية ومعنى الخطر في المعاوضة مبطل له وبه فارق غلة الدار
~~الواحدة؛ لأن باعتبار العادة هناك الغلة تسلم لكل واحد منهما في نوبته
~~والغالب هو السلامة توضيحه أن المهايأة في الغلة من وجه كالمهايأة في
~~الخدمة؛ لأن الغلة بدل المنفعة ومن وجه كالمهايأة في غلة النخل؛ لأن ما
~~يسلم لكل واحد منهما به عين فلشبهه بالمهايأة في الخدمة جوزنا ذلك في
~~العبدين لترجح معنى القسمة فيها ولشبهه بالمهايأة في غلة النخل أبطلنا ذلك
~~في العبد الواحد وأبو حنيفة - رحمه الله -
# يقول: المقصود بهذه المهايأة سلامة سبب ملك الحيوان فلا يجوز كالمهايأة
~~في غلة العبد الواحد وكالمهايأة في أولاد الغنم وألبانها وهذا؛ لأن التهايؤ
~~على الاستقلال لو كان يجوز في الرقيق لكان جوازه في العبد الواحد أولى؛ لأن
~~معنى المعادلة والتمييز فيه أظهر ms5532 منه في العبدين فإذا لم يجز ذلك في العبد
~~الواحد فأولى أن لا يجوز في العبدين وهذا؛ لأن الآدمي في يد نفسه وربما لا
~~ينقاد في الاستعمال وكل واحد منهما لا يتمكن من تحصيل ما هو المقصود بنفسه
~~في نوبته أو فيما في يده من العبد وقيل هذا المسألة تنبني على اختلافهم في
~~قسمة الرقيق فالمقصود لكل واحد منهما المالية هنا فأبو حنيفة - رحمه الله -
~~لا يرى قسمة الجبر في الرقيق وهما يريان قسمة الجبر في الرقيق فكذلك في غلة
~~الرقيق ولهذا لا تجوز المهايأة في غلة العبد الواحد عندهم جميعا؛ لأن
~~القسمة لا تجري فيه بخلاف المهايأة للخدمة فالمقصود هناك المنفعة دون
~~المالية فجاز ذلك في العبد الواحد والعبدين
# وإذا كانت جارية بين رجلين فخاف كل واحد منهما
# PageV20P173
# صاحبه عليها فقال: أحدهما تكون عندك يوما وعندي يوما وقال الآخر بل نضعها
~~على يدي عدل فإني أجعلها عند كل واحد يوما ولا أضعها على يدي عدل إلا
~~بتراضيهما؛ لأن اليد مستحقة لكل واحد منهما كالملك فكما لا يجوز إبطال ملك
~~العين عليهما بطلب أحدهما فكذلك إبطال ملك اليد وفي التعديل إبطال اليد على
~~كل واحد منهما ولأن ما يخاف كل واحد منهما موهوم والموهوم لا يعارض المتحقق
~~وباعتبار الملك المتحقق لكل واحد منهما يستحق العبد في نوبته فلا يجوز
~~إبطاله عن يد ما هو موهوم فإن تنازعا فيمن يبدأ به في هذه المهايأة فالرأي
~~في ذلك إلى القاضي يبدأ بأيهما شاء كما في القسمة
# والمهايأة في الخدمة والسكنى للقاضي أن يبدأ بأيهما شاء على وجه النظر
~~دون الميل والأولى أن يقرع بينهما نفيا لتهمة الميل عن نفسه وقد بينا أن
~~فيما للقاضي أن يفعله بغير إقراع يستعمل القرعة لتطييب قلوب الشركاء ونفي
~~تهمة الميل عن نفسه
# التهايؤ على الركوب أو الغلة في الدابتين لا يجوز في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - فيما يعلمه أبو يوسف - رحمه الله - وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله يجوز في الغلة كالركوب جميعا أما في ms5533 الغلة فهو بناء على التهايؤ في
~~غلة العبدين وقد بينا ذلك وإنما صحت الراوية هنا عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~- فقال فيما يعلم أبو يوسف - رحمه الله - لأن الدابتين في القسمة ليستا
~~كالعبدين عند أبي حنيفة - رحمه الله - فقسمة الجبر في الدابتين تجوز ولا
~~تجوز في العبدين ولكن لما كان المقصود أن ما يملكه كل واحد منهما بسبب ملك
~~الحيوان يشبه هذا التهايؤ في الغنم على الأولاد والألبان فكذلك لا يجوزه
~~أبو حنيفة - رحمه الله -
# وأما الكلام في المهايأة في ركوب الدابتين فأبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~يقولان: منفعة الركوب في الدواب كمنفعة الخدمة في العبيد والسكنى في الدار
~~(ألا ترى) أن استحقاق ذلك بالإجارة يجوز، وكذلك استيفاؤه بالإعارة فكما لا
~~تجوز المهايأة في خدمة العبدين فكذلك في ركوب الدابتين وأبو حنيفة - رحمه
~~الله - يقول: جواز المهايأة في خدمة العبدين باعتبار معنى المعادلة
~~والتمييز وذلك في ركوب الدابتين غير ممكن فالناس يتفاوتون في ركوب الدابة
~~فرب راكب يروض الدابة ويثقلها الآخر ولهذا لو استأجر دابة أو استعارها
~~ليركبها هو لم يكن له أن يركب غيره، وبهذا الطريق يتعذر اعتبار معنى
~~المعادلة بين الشريكين في الانتفاع بالدابتين ركوبا بخلاف الخدمة والسكنى
~~وذلك لا يختلف باختلاف المستوفى (ألا ترى) أن من استأجر عبدا للخدمة كان له
~~أن يؤاجره من غيره وإذا ثبت بهذا الطريق أن التهايؤ على الدابتين في الركوب
~~لا يجوز ثبت في الغلة بالطريق
# PageV20P174
# الأولى؛ لأن استقلال الدواب بالإجارة ممن يركبها وذلك غير معلوم عند
~~المهايأة والضرر على كل دابة يختلف باختلاف من يركبها فلهذا لا يجوز وعلى
~~هذا الخلاف التهايؤ في ركوب دابة واحدة؛ لأنهما لا يجوزان التهايؤ في غلة
~~دابة واحدة كما لا يجوزان في غلة عبد واحد والتهايؤ في الغنم على الألبان
~~والأولاد لا يجوز؛ لأن ذلك يزيد وينقص ووجود أصله على خطر وكل واحد منهما
~~لا يتمكن من تحصيل ما هو المقصود لنفسه فيما في يده
# والتهايؤ في دار وعبد على السكنى والخدمة جائز؛ لأن ما ms5534 هو المقصود لكل
~~واحد منهما يجوز استحقاقه بالمهايأة عند اتحاد الجنس فعند اختلاف الجنس
~~أولى وعلى الغلة باطل في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وهو جائز في قولهما؛
~~لأن عند أبي حنيفة - رحمه الله - غلة العبد لا تستحق بالتهايؤ واعتبار هذا
~~الجانب يبطل العقد واعتبار جانب غلة الدار يصححه ويتمكن المفسد من أحد
~~الجانبين بفساد العقد كما لو باع دارا بألف درهم ورطل من خمر
# ولو تهايآ في أرض على أن يزرع كل واحد منهما طائفة منها معلومة ويؤاجرها
~~جاز بمنزلة السكنى في الدار ولهما أن يبطلا المهايأة ويقتسما إذا بدا لهما
~~أو لأحدهما لما بينا أن قسمة العين هو الأصل في الباب وتمام التمييز به
~~يحصل وورثتهما في ذلك بمنزلتهما لقيام الوارث مقام المورث فيما هو من حقه،
~~وكذلك المهايأة في دار وأرض على أن يسكن هذا الدار ويزرع هذا الأرض، وكذلك
~~المهايأة في دار وحمام؛ لأن كل واحدة من المنفعتين يجوز استحقاقها
~~بالمهايأة
# ولو كانت المهايأة في منزل واحد على أن يسكن أحدهما سفله والآخر علوه
~~فانهدم العلو كان لصاحبه أن يسكن مع صاحبه السفل؛ لأنه إنما رضي بسقوط حقه
~~عن سكنى السفل بشرط سلامة سكنى العلو له ولم يسلم له حين انهدم فكان هو على
~~حقه في سكنى السفل باعتبار ملك نصيبه وورثته في ذلك بمنزلته
# وإن كانا تهايآ على الخدمة في عبد أو أمة أو في عبد وأمة على أن تخدم
~~الأمة أحدهما والعبد الآخر واشترطا على كل واحد منهما طعام خادمه ففي
~~القياس هذا لا يجوز؛ لأن مقدار ما يتناول من الطعام في نوبة كل واحد منهما
~~غير معلوم والآدمي قد ينشط للأكل في وقت ولا ينشط في وقت آخر والطعام
~~عليهما سواء لاستواء ملكيهما فيه فلا تمكن في هذا الشرط معاوضة بينهما فيما
~~هو مجهول وفي العبد والأمة هذا القياس أوضح ولكن استحسن جواز ذلك لقلة
~~التفاوت واعتبار ما عليه عادة الناس من المساهلة في أمر الطعام، وإن اشترطا
~~الكسوة بهذه الصفة لم يجز ms5535 لكثرة التفاوت في الكسوة ولأنه لا يجري في الكسوة
~~من المساهلة ما يجري في
# PageV20P175
# الطعام، ثم كل واحد منهما بما يتناول يتقوى على الخدمة فالظاهر أن كل
~~واحد منهما لا يمنعه من التناول بقدر الكفاية لما له فيه من المنفعة
~~والجهالة إذا كانت لا تفضي إلى المنازعة لا تفسد العقد ولا يوجد ذلك في
~~الكسوة إذ ليس للكسوة تأثير في إحداث القوة على زيادة الخدمة فإن أقتا من
~~الكسوة شيئا معروفا لم يجز ذلك؛ لأن التفاوت يقل وينعدم بعدم بيان الوصف
~~والمنازعة تنقطع به ولأن معنى المعاوضة هنا فيما لا يتم معنى اللزوم فيه
~~فإنه بناء على المهايأة وقد بينا أن حكم اللزوم لا يتم بالمهايأة وفي مثله
~~البيان الموصوف يثبت بالقسمة كما في الصداق ونحوه
# ولو كانت غنم بين رجلين فتهايآ على أن يرعاها كل واحد منهما شهرا أو على
~~أن يستأجر لها أجيرا جاز؛ لأن الرعي في الدواب بمنزلة الطعام في بني آدم أو
~~أظهر منه فالتفاوت ينعدم هنا والحر والعبد في ذلك سواء وولي الصغير بمنزلة
~~الصغير في ذلك؛ لأنه من جملة حوائجه - يرجع إلى إصلاح ملكه وهو من صنع
~~التجار
# ولو تهايآ على الخدمة في الأمتين، ثم وطئ أحدهما الأمة التي عنده فعلقت
~~فسدت المهايأة؛ لأنه تملك نصيب شريكه حين استولدها بضمان نصف القيمة وكما
~~لا يصح ابتداء المهايأة إلا بعمل مشترك فكذلك ما لا يبقى ولا شركة بينهما
~~فيها بعد ما استولدها أحدهما، وكذلك لو ماتت أو أبقت انتقضت المهايأة؛ لأنه
~~إنما رضي بسلامة خدمة الأخرى لشريكه بشرط أن يسلم له خدمة التي هي في يده
~~وقد فات ذلك بموتها أو بإباقها ولو استخدمها الشهر كله إلا ثلاثة أيام في
~~أول الشهر، ثم مرضت أو أبقت نقصت الآخر من شهره ثلاثة أيام باعتبار
~~المعادلة فيما يستوفيه كل واحد منهما من منفعة الملك المشترك، ثم يستقبلان
~~المهايأة ولو لم ينقص الثلاثة أيام حتى تم الشهر في خدمته لم يكن له عليه
~~في ذلك شيء؛ لأنه إنما ms5536 فضل صاحبه في استيفاء بعض الخدمة والخدمة لا تتقوم
~~إلا بالعقد بالتسمية، وكذلك لو أبقت إحداهما الشهر كله واستخدم الآخر
~~الأخرى الشهر كله لم يكن عليه في تلك الخدمة ضمان ولا أجر؛ لأن المنفعة لا
~~تتقوم بالإتلاف.
# (ألا ترى) أنه لو استخدم الأمة المشتركة أحدهما من غير رضا الشريك لا على
~~وجه المهايأة لم يلزمه في ذلك ضمان لصاحبه بمنزلة الغاصب ولو عطبت إحداهما
~~في الخدمة لم يضمنها صاحبها؛ لأن كل واحد منهما أمين في نصيب صاحبه مما في
~~يده وإنما يستخدمها بإذن صاحبه فيكون هو في ذلك كالمستعير أو المستأجر ولو
~~زوجها من هي في يده لم يجز ذلك؛ لأن التزويج تصرف يعتمد الولاية وثبوت
~~الولاية بملك الرقبة وملك الرقبة لكل واحد منهما غير تام فما في يده بعد
# PageV20P176
# المهايأة كما قبلها فإن وطئها الزوج فالمهر بينهما؛ لأن المهر بدل
~~المستوفى بالوطء وذلك في حكم جزء من العين كالأرش فأما الذي زوج فله الأقل
~~من نصف المسمى ومن نصف مهر مثلها؛ لأنه رضي بسقوط حقه في ما زاد على المسمى
~~ورضاه معتبر في حقه وأما الذي لم يزوج فله نصف مهر مثلها؛ لأنه لم يرض
~~بسقوط حقه عن شيء منه بالقسمة
# وعلى هذا السكنى في المنزل فإنه لو انهدم من سكنى أحدهما أو احترق من نار
~~أوقدها فيه لم يضمن؛ لأنه بمنزلة المستعير أو المستأجر ولو توضأ فيها فزلق
~~رجل بوضوئه أو وضع شيئا فيها أو جلس فيها أو ربط فيها دابة فعبر به إنسان
~~من أهل الدار أو غيرهم لم يضمن؛ لأن هذا كله من توابع السكنى.
# (ألا ترى) أن للمستعير والمستأجر أن يفعل ذلك ففعل كل واحد منهما بتسليط
~~شريكه كفعلهما جميعا ولو بنى فيها بناء أو احتفر فيها بئرا فهو ضامن ويرجع
~~عليه بقدر حصته؛ لأن هذا التصرف ليس من توابع السكنى فلا يستحقه بالمهايأة
~~فكان هو متعديا في نصيب شريكه والسبب متى كان بطريق التعدي فهو كالمباشرة
~~في إيجاب الضمان وإنما يتحقق ذلك في نصيب ms5537 شريكه دون تضييع فلهذا يرجع بقدر
~~حصته
# وإذا تهايأ الرجلان في خادمين على أن يخدم أحدهما هذا سنة لفضل خدمتها
~~والأخرى هذا الآخر سنتين فهو جائز لوجود التراضي منهما وحصول المقصود وهو
~~المعادلة في الخدمة فإن ولدت إحداهما ولدا ومدة المهايأة طويلة فشب الولد
~~فيها كانت خدمته بينهما؛ لأن استحقاق الخدمة بالمهايأة لا يسري إلى الولد
~~بمنزلة استحقاق ذلك بالوصية أو الإجارة فالولد تولد من العين فيكون مشتركا
~~بينهما كالأصل ولم تتناوله المهايأة مقصودا ولا تبعا فكانت خدمته بينهما
~~كخدمة الأصل قيل وإذا مات أحد الشريكين وعليه دين لم يكن لورثته أن ينفذوا
~~المهايأة ولكن نصيبه يباع في دينه؛ لأن حق الغرماء يتعلق بمالية نصيبه
~~بموته وهو مقدم على حق ورثته فكما لا يجوز للورثة مباشرة ابتداء المهايأة
~~مع قيام الدين على الميت فكذلك لا يكون لهم استدامة المهايأة ولو باع
~~أحدهما نصيبه من إحدى الخادمين أو أعتقه نفذ تصرفه وبطلت المهايأة؛ لأن
~~شركته لم تبق بعد ما نفذ بيعه فيه وعتقه وإذا كاتب أحدهما نصيبه فلشريكه أن
~~يبطل المكاتبة لدفع الضرر عن نفسه فإن لم يعلم بها حتى أدت بطلت المهايأة
~~ولو باع أحدهما نصيبه بيعا فاسدا ولم يسلم لم تبطل المهايأة وهو الشركة في
~~الأصل، وإن سلم بطلت المهايأة لزوال ملكه عن نصيبه وفي البيع الجائز بنفس
~~العقد يزول ملكه فتبطل المهايأة سلم أو لم يسلم، وكذلك لو كان المشتري
# PageV20P177
# بالخيار؛ لأن ملك البائع يزول مع خيار المشتري، وإن كان البائع بالخيار
~~لم تبطل المهايأة إلا أن يمضي البيع؛ لأن خيار البائع يمنع زوال ملكه عن
~~البيع في المدة ما لم يسقط الخيار والله تعالى أعلم بالصواب.
### | [باب صلح الأب والوصي والوارث]
# (قال: - رحمه الله -) وإذا كان للصغير دار أو عبد فادعى رجل فيه دعوى
~~فصالحه أبوه على شيء من مال الصبي ينظر في ذلك فإن كان للمدعي بينة وكان ما
~~أعطى الأب من مال الصبي مثل حق المدعي أو أكثر مما يتغابن الناس فيه جاز؛
~~لأن سبب ms5538 الاستحقاق للمدعي ظاهر شرعا فالأب بهذا الصلح يصير كالمشتري لتلك
~~العين لولده بماله والأب غير متهم في حق ولده فعند ظهور الحق للمدعي
~~بالبينة إنما يقصد الأب النظر للصبي وربما يكون له في العين منفعة لا يحصل
~~ذلك بقيمته، وإن لم يكن له بينة لم يجز الصلح من الصبي؛ لأن المدعي ما
~~استحق شيئا على الصبي بمجرد دعواه سوى الاستحلاف ولا يستحلف الأب ولا الصبي
~~في حال الصغر وإنما يستحلف إذا بلغ فالأب يفدي هذه اليمين بمال الصغير وإلا
~~فاليمين ليست بمتقومة وليس للأب ولاية دفع مال الصبي بإزاء ما ليس بمتقوم
~~فإن صالح من مال نفسه فهو جائز بمنزلة أجنبي آخر صالح على مال نفسه وضمن
~~ولو ادعى الأب حقا للصبي في مثل ذلك، ثم صالحه منه على شيء وقبضه وهو مثله
~~أو أقل مما يتغابن الناس فيه جاز كما لو باعه ممن هو في - يده، وإن كان أقل
~~منه بشيء كثير لم يجز إن كانت له بينة؛ لأن سبب استحقاق الصبي ظاهر شرعا
~~بالحجة فهو بهذا الصلح كأنه يبيع ماله بغبن فاحش، وإن لم تكن له بينة على
~~حقه فالصلح جائز؛ لأن الصبي ما استحق قبل ذي اليد شيئا سوى اليمين ولا
~~منفعة للصبي فالأب جعل مالا بمقابلة ما ليس بمال وهو غير متهم في هذا بل هو
~~ناظر للصبي بتصيير ما ليس بمال في حقه مالا ووصي الأب في هذا بعد موت الأب
~~كالأب، وكذلك الجد ووصي الجد ولا يجوز صلح غير هؤلاء كالأم والأخ على الصبي
~~ولا عنه؛ لأنه لا ولاية له عليه فهو في الصلح في حقه كالأجنبي والمعتوه
~~بمنزلة الصبي؛ لأنه مولى عليه.
# ولو كان للصبي دين على رجل فصالحه أبوه على بعض وحط عنه بعضا فإن كان
~~الأب هو الذي ولي مبايعته جاز الحط في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو
~~ضامن لما حطه ولا يجوز في قول أبي يوسف - رحمه الله - وهو نظير
# PageV20P178
# اختلافهم في الوكيل بالبيع، وإن لم يكن ولي ms5539 مبايعته لم يجز حطه، وكذلك
~~الوصي؛ لأن ثبوت الولاية لهما مقيد بشرط النظر للصبي وليس من النظر إسقاط
~~شيء من حقه بالحط فهما في ذلك كأجنبي آخر
# ولو ادعى الوصي شقصا في دار فجحده رب الدار فصالحه على دراهم قبضها جاز
~~ذلك إن لم يكن لهم بينة على الأصل وكانوا صغارا وكبارا؛ لأن الوصي قائم
~~مقام الموصي وفي هذا الصلح نظر للموصى عليه فهو بالدعوى ما استوجب على
~~الخصم إلا اليمين ولأن منفعته في مال يقضي به دينه ويستغني به ورثته وإن
~~كانت لهم بينة عليه وكان ما قبض مثل قيمة ذلك أو أقل مما يتغابن الناس فيه
~~جاز عليهم جميعا في قول أبي حنيفة - رحمه الله - ولا يجوز في قولهما على
~~الكبار في حصتهم إلا برضاهم وهو نظير اختلافهم في بيع الوصي شيئا من التركة
~~وفي الورثة صغار وكبار وقد بينا ذلك في الشفعة ويستوي عندهما إن كانت لهم
~~بينة أو لم تكن؛ لأنه لا ولاية للوصي على الكبار من الورثة فهو في حقهم
~~كأجنبي آخر وصلح وصي الأم والأخ على الصبي مثل صلح وصي الأب في غير العقار؛
~~لأن فيما سوى العقار للوصي ولاية البيع في تركة الموصي فكذلك له ولاية
~~الصلح فأما في العقار فليس له ولاية البيع فيما صار للصغير من هذه التركة
~~كما لم يكن للموصي ذلك في ملك الصبي ولا يجوز صلحه فيه أيضا، وكذلك لو كانت
~~الورثة كبارا وصغارا فصلح الوصي فيما سوى العقار جائز عليهم بشرط النظر كما
~~لا يجوز بيعه فيه للحفظ عليه
# . وإذا كان على الميت دين أو أوصى بوصية فصالح الوصي من دعوى له في دار
~~فهو على ما ذكرنا في الورثة إذا كانوا صغارا؛ لأن باعتبار الدين والوصية
~~يثبت للوصي في الولاية للميت حتى يجوز بيعه في جميع التركة عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - فكذلك الصلح
# وإذا ادعى الوارث الكبير على الوصي ميراثا من صامت أو رقيق أو أمتعة
~~فجحده ثم صالحه من جميع ذلك على عبد أو ms5540 ثوب معلوم جاز لوجود التراضي منهما
~~على ما اصطلحا عليه، وكذلك لو قال أفتدي منك يميني بذلك؛ لأن الصلح على
~~الإنكار فداء لليمين بالمال ولا فرق بين لفظ الفداء وبين لفظ الصلح فيه وإن
~~كانا وارثين ادعيا ذلك قبله فصالح أحدهما على عرض من غير إقرار لم يكن
~~للآخر أن يرجع على الوصي بشيء؛ لأنه بالصلح على الإنكار لم يصر مقرا له
~~بشيء وإنما فدى يمينه وللآخر أن يستحلفه إن شاء؛ لأن حق الاستحلاف كان
~~ثابتا لهما فأسقط ذلك أحدهما بالمال فصح ذلك في حقه وفي حق الآخر لا يصح
~~إلا برضاه فإن أبى فهو على حقه في الاستحلاف، وإن أراد أن يشارك أخاه فيما
# PageV20P179
# قبض فله ذلك باعتبار أنه صار راضيا بالصلح فكأنهما صالحاه وهذا إذا كان
~~ما ادعياه مستهلكا؛ لأن الصلح مبني على زعمهما في حقهما وفي زعمهما أن قيمة
~~ذلك دين على الوصي مشترك بينهما وأحد الشريكين في الدين إذا صالح على شيء
~~كان للآخر أن يشاركه في المقبوض إلا أن يعطيه نصف ما ادعى من ذلك
# فإن كانت الورثة صغارا وكبارا وصالح الوصي الكبار من دعواهم ودعوى الصغار
~~على دراهم وقبضها الكبار وأنفقوا على الصغار حصتهم من ذلك فإن ذلك لا يجري
~~على الصغار؛ لأنه لا ولاية للكبار على الصغار وللصغار أن يرجعوا بحصتهم على
~~الوصي إذا أدركوا ويرجع الوصي على الكبار بحصة الصغار مما أخذوا؛ لأنهم
~~يزعمون أنهم أخذوا المال عوضا عن الكل وقد استحق الصغار نصيبهم على الوصي
~~فكان لهم أن يرجعوا بحصة ذلك من المأخوذ من الكبار
# وإذا أقر الوصي أن لأحد الورثة عنده من ميراثه كذا، وكذا درهما فأراد
~~بقية الورثة أن يرجعوا على الوصي بحصتهم كما أقر لهذا لم يكن لهم ذلك ولكن
~~ما أقر به لهذا فهو بينهم على المواريث؛ لأن الوصي أمين فيما في يده من
~~التركة والقول قول الأمين في براءة نفسه ولكن لا يقبل قوله فيما يدعي من
~~وصول المال إلى غيره كالمودع إذا ادعى الرد على ms5541 الوصي فهنا أيضا قول الوصي
~~فيما يرجع إلى براءته مقبول سواء ذكر أنه سلم نصيب الكبار إليهم أو أن ذلك
~~لم يصل إلى يده ولكن لا يقبل قوله في إسقاط حق الكبار عما أقر به للصغير؛
~~لأن ذلك جزء من التركة وهو مشترك بينهم باعتبار الأصل فلا يقبل قول الوصي
~~في تخصيص أحدهم به ولكن يجعل ما سوى هذا من التركة كالناوي فتبقى الشركة
~~بينهم في هذا
# وإذا أقر الوصي أن عنده للميت ألف درهم وللميت ابنان، ثم صالح أحدهما من
~~حصته على أربعمائة درهم من مال الوصي لم يجز؛ لأنه أعطاه أقل من حصته وقد
~~بينا في الدين أن مثل هذا الصلح يجوز بطريق الإسقاط وهنا لا يمكن تصحيحه
~~بطريق الإسقاط؛ لأنه عين في يد الوصي أمانة فلا بد من حمله على معنى
~~المعاوضة ومبادلة الخمسمائة بأربعمائة لا يجوز، وكذلك لو كان مع الألف متاع
~~فالعلة المفسدة هنا أظهر ولو أن الوصي استهلك ذلك جاز الصلح على أربعمائة؛
~~لأن ما استهلك صار دينا في ذمته فهذا حط عنه بعض حقه واستوفى البعض فيصح
~~الصلح بطريق الإسقاط
# وإذا مات الرجل وترك ابنا وامرأة وترك رقيقا وعقارا وأمتعة فقبضها الابن
~~واستهلكها أو لم يستهلكها ثم صالحته المرأة بعد إقرار أو إنكار على دراهم
~~مؤجلة أو حالة جاز ذلك وصلحها معه مثل صلح الأجنبي مع الأجنبي في الدعاوى؛
~~لأنها تدعي ميراثا
# PageV20P180
# قبله فإن كان مقرا بذلك فالصلح على الإقرار جائز وما يعطيها عوض نصيبها
~~إن كان قائما في يد الابن، وإن كان مستهلكا فهي قد استوفت بعض حقها وأبرأته
~~عما بقي وإن كان منكرا لحقها فالصلح مع الإنكار صحيح بطريق الفداء لليمين
~~وقد بينا وجوه صلح بعض الورثة مع البعض واستوفينا جميع ذلك وقال: فإن كان
~~في الميراث عين ودين فصالح الابن المرأة من ذلك كله ما خلا المال العين
~~والدين فهو جائز؛ لأن ما جعل مستثنى لم يتناوله عقد الصلح فكان ذلك غير
~~موجود في التركة أصلا فكما يجوز الصلح من ms5542 جميع المدعي يجوز من بعضه فيصح
~~وهي إنما صالحته عن نصيبها من العروض والعقار خاصة وذلك جائز، وإن كتب في
~~كتاب البراءة إني دفعت إليك جميع حصتك من المال العين فهو جائز إذا أقرت
~~بالقبض وإن كتب إني عجلت لك ميراثك من كل مال دينا على الناس من غير أن
~~شرطتيه علي فهو جائز؛ لأن إقرارها على نفسها حجة شرعا وما أقرت به كالمعاين
~~في حقها فيبرأ الغريم من حصتها من الدين؛ لأن تبرع أحد الورثة بقضاء ذلك
~~الوارث الآخر كتبرع أجنبي آخر ومطلق هذا التبرع يوجب براءة الغريم عنه
# وإذا مات الرجل فأوصى بثلثه لرجل وترك ورثة وفيهم الصغير والكبير فطلب
~~الموصى له موصيه فصالحه بعض الورثة على دراهم مسماة على أن يسلم له ذلك
~~خاصة دون بقية الورثة فإن كان الميراث ليس فيه مال غائب ولا عين حاضرة يكون
~~ثلثه مثل ذلك فإني أجيز الصلح إذا كان المال المعين في يد المصالح أو كان
~~الميراث رقيقا أو عقارا؛ لأن الموصى له شريك الوارث في التركة فصلح الوارث
~~معه كصلح أحد الوارثين مع الآخر وفي نظير هذا صلح أحد الوارثين مع الآخر
~~على أن يكون نصيبه له صحيحا فكذلك صلح الوارث مع الموصى له فإن كان في
~~الميراث دين لم يجز ذلك؛ لأن ثلث ذلك الدين صار للموصى له بالثلث فهو يملك
~~ذلك من الوارث يأخذ منه عوضه وتمليك الدين من غير من عليه الدين بعوض لا
~~يجوز، وإن كان عين ثلثه مثل ما أعطى أو أكثر لم يجز الصلح مراده بالعين
~~النقد من الذهب والفضة وإذا وقع الصلح على جنس ذلك ومقدار حقه من ذلك الجنس
~~مثل ما استوفى أو أكثر فهذا الصلح يكون ربا وقد بينا فساد ذلك فيما بين
~~الورثة فكذلك فيما بين الوارث والموصى له وإذا كان المال المعين في يد
~~الوصي وكان ما أعطى الوارث الموصى له أكثر من ثلثه جاز ذلك إذا قبض الوارث
~~ذلك من الوصي قبل أن يتفرقا وإن تفرقوا قبل ms5543 أن يقبض الوارث المال المعين من
~~يد الوصي ينقص من الصلح حصة المال المعين؛ لأن العقد في تلك
# PageV20P181
# الحصة قد صرف ويد الوصي يد أمانة فلا يصير الوارث قابضا بحكم الصرف بيد
~~الوصي وإذا افترقا قبل أن يقبض ذلك منه فقد افترقا من المجلس قبل قبض بدل
~~الصرف فيبطل الصلح في حصة ذلك ويجوز فيما سواه، وكذلك إن صالحه على دنانير؛
~~لأن في حكم الصرف ووجوب القبض في المجلس لا فرق بين أن يكون العقد متناولا
~~لجنس واحد من النقود أو جنسين
# وإن صالحه على مكيل أو موزون بعينه جاز؛ لأنه مشتر لما وقع عليه الصلح
~~بنصيبه من التركة والمشترى معلوم معين، وإن كان بغير عينه لم يجز؛ لأنها
~~صفقة واحدة وفي حصة العين من التركة يبطل هذا الصلح؛ لأنه بيع ما ليس عند
~~الإنسان فالمكيل والموزون بالدراهم يكون مبيعا وإذا فسد في البعض فسد في
~~الكل
# وإذا صالحه على ثياب موصوفة أو مؤجلة، ثم تفرقا قبل أن يقبض الوارث حصة
~~الموصى له من المال المعين بطل من الثياب حصة المال المعين؛ لأن صفة العقد
~~في معنى السلم فيشترط قبض رأس المال في المجلس وألا يكون دينا بدين، وإن
~~تفرقا قبل القبض بطل العقد في ملك الحصة ولكن هذا فساد طارئ فطريان المفسد
~~في البعض لا يفسد العقد في الباقي بخلاف المقارن وقد بينا نظيره في كتاب
~~الصرف ولو كان هذا الصلح في مال الوارث على أن يسلم الموصى له جميع موصيه
~~من الورثة على سهامهم كان القول فيه مثل ذلك في جميع ما بينا؛ لأنه في
~~الصلح في نصيب سائر الورثة هو متبرع عنهم بأداء المال وذلك يصح منهم كما
~~يصح من الفضولي فكأنهم صالحوه جميعا على ذلك وصلح الوارث الموصى له وصلح
~~الوارث سواء في جميع ما ذكرنا؛ لأنهم في التركة شركاء، وكذلك لو كان
~~الميراث في يد الموصى له فصالح الوارث على أن أعطاه دراهم على أن يسلم
~~الوارث ميراثه؛ لأن الوارث يملك نصيبه من الموصى له ms5544 بما يقبض منه من العوض
~~فكما يجوز فيه صلح الوارث مع الموصى له إذا كانت التركة في يده يجوز فيه
~~صلح الموصى له مع الوارث أيضا
# ولو كان الميراث مالا معينا ومتاعا وحليا وفيه جوهر لا يخلص إلا بضرر
~~والوارث رجلان كبيران وصغير له وصي ورجل موصى له فاصطلحوا على أن قوموا ذلك
~~قيمة عدل وسموا لأحد الكبيرين حليا بعينه ومتاعا ومالا، وكذلك للآخر
~~وللصغير والموصى له وأنفذوا ذلك فيما بينهم وجعلوه لمصالحهم بتلك القيمة
~~ولم يتقابضوا لم يجز؛ لأن العقد فيما يخص الحلي صرف وترك القبض في المجلس
~~يفسد فيه وذلك مفسد للعقد في حصة الجوهر أيضا؛ لأنه لا يمكن تخليصه إلا
~~بضرر ومثل هذا كما لا يجوز البيع فيه ابتداء فكذلك لا يبقى العقد فيه بعد
~~ما فسد في
# PageV20P182
# حصة الحلي وقد بينا نظيره في الصرف في السيف المحلى ولو كان وارث منهم
~~اشترى رقيقا ومتاعا بألف درهم، ثم أن الوارث الآخر اشترى منهم حليا فيه
~~جوهر بألف درهم على أن يحسب له من نصيبه لم يجز ذلك من قبل أن العقد فيه
~~صرف ولم يوجد التقابض في المجلس ولأن حصته مما على أخيه داخلة في ذلك وهو
~~دين
# ولو كان بعض التركة دينا على أجنبي لم يجز مثل هذا الصلح بين الورثة فيه
~~فكذلك إذا كان دينا على بعض الورثة قال غيره إنه يجوز من ذلك الجوهر بحصته
~~إذا كان مميزا، وإن كان غير مميز لم يجز شيء منه أما إذا كان غير مميز
~~فالجواب ظاهر؛ لأن فساد العقد من حصة الحلي فالافتراق مفسد في حصة الجوهر
~~أيضا، وإن كان مميزا فإن كان صلحه مع جميع الورثة والموصى له فإنه يجوز من
~~حصة الجوهر؛ لأن فساد العقد هنا بترك القبض في المجلس في حصة الحلي وذلك
~~فساد طارئ لا باعتبار أن نصيبه دين فإنه ما صالح عن نصيبه على هذا الحلي
~~وإنما اشترى هذا الحلي منهم بألف درهم على أن يحسب لهم من نصيبه فكان فساد
~~العقد ms5545 باعتبار أن الحلي غير مقبوض في المجلس وأن الوارث الصغير والموصى له
~~يقبضان حصتهما مما هو دين على الأخ الآخر في المجلس وكل ذلك يفسد العقد
~~لترك القبض في المجلس من غير أن يتبين فيه فساد العقد من الأصل فلهذا يبقى
~~الصلح في حصة الجوهر إذا كان مميزا والله تعالى أعلم بالصواب
# PageV20P183
### | [باب الصلح في الوصايا]
# قال - رحمه الله -:) وإذا أوصى الرجل بخدمة عبده سنة لرجل وهو يخرج من
~~ثلثه فصالحه الوارث من الخدمة على دارهم أو على سكنى بيت أو على خدمة خادم
~~آخر أو على ركوب دابة أو على لبس ثوب شهرا فهو جائز استحسانا، وفي القياس
~~لا يجوز؛ لأن الموصى له بالخدمة في حكم الاعتياض كالمستعير ولهذا لا يملك
~~أن يؤاجره كالمستعير وهذا لأنه يملك الخدمة بغير عوض في الموضعين، ثم
~~المستعير لا يعتاض عن الخدمة مع المعير فكذلك الموصى له.
# وجه الاستحسان أن الصلح يصح بطريق الإسقاط إذا تعذر تصحيحه بطريق
~~المبادلة كما لو صالح من الألف على خمسمائة وهنا تصحيحه بطريق إسقاط الحق
~~بعوض ممكن؛ لأنه استحق على الورثة تسليم العبد له في المدة ليستوفي خدمته،
~~وهو حق لازم لا يملك الوارث إبطاله فيجوز إسقاطه بعوض بخلاف المستعير فإنه
~~لا يستوجب على المعير حقا لازما، فلا يمكن تصحيح الصلح معه اعتياضا عن
~~إسقاط الخدمة فكذلك لو فعل ذلك وصي الوارث الصغير وربما يكون هذا التصرف
~~نظرا للصغير.
# والوصي في ذلك يقوم مقامه إسقاطا كان أو تمليكا، فإن مات العبد الموصى له
~~بخدمته بعدما قبض الموصى له ما صالحوه عليه فهو جائز؛ لأنه الذي من جانبه
~~إسقاط الحق فيتم بنفسه؛ لأن المسقط يكون متلاشيا والوارث بعد ذلك يستوفي
~~خدمته بملكه لا بالتملك على الموصى له بعوض فبقاؤه ومؤنته في حكم الصلح
~~سواء، وإن صالحوه على ثوب فوجد به عيبا كان له أن يرده ويرجع في الخدمة؛
~~لأن ما وقع عليه الصلح بمنزلة المبيع وإذا كان ما يقابله إسقاط الحق كما في
~~الصلح على الإنكار والمبيع يرد ms5546 بالعيب اليسير والفاحش وبرده ينفسخ البيع
~~فهذا مثله وإذا انفسخ رجع في الخدمة وليس له بيع الثوب قبل أن يقبضه لبقاء
~~الغرر في الملك المطلق التصرف كما في البيع، ولو صالحه على دراهم كان له أن
~~يشتري بها ثوبا قبل أن يقبضها بمنزلة الثمن يجوز الاستبدال به قبل القبض،
~~ولو أن الوارث اشترى
# PageV21P002
# منه الخدمة ببعض ما ذكرنا لم يجز؛ لأن الشراء لفظ خاص وضع لتمليك مال
~~بمال والموصى له بالخدمة لا يملك تمليكه من الوارث بخلاف لفظ الصلح.
# (ألا ترى) أن المدعى عليه بعد الإنكار لو صالح المدعي على شيء لم يصر به
~~مقرا حتى إذا استحق عاد على رأس الدعوى، ولو اشترى منه المدعي صار مقرا له
~~بالملك حتى لو استحق البدل لرجع بالمدعى، ولو قال أعطيك هذه الدار مكان
~~خدمتك أو عوضا عن خدمتك أو بدلا من خدمتك أو مقاصة بخدمتك أو على أن تترك
~~خدمتك كان جائزا؛ لأنه ذكر معنى الصلح، وتصحيحه بطريق إسقاط الحق ممكن من
~~الوجه الذي قلنا في الصلح، ولو قال: أهب لك هذه الدار على أن تهب لي خدمتك
~~كان جائزا إذا قبض الدراهم؛ لأن لفظة الهبة في معنى لفظ الصلح حتى يستعمل
~~في الإسقاطات كما في التمليكات بخلاف لفظ البيع.
# (ألا ترى) أن هبة المبيع من البائع قبل القبض يكون إقالة إذا قبله البائع
~~بخلاف البيع، وقد طعن بعض مشايخنا - رحمهم الله - في هذا الفصل فقال: الهبة
~~بشرط العوض تتم تبعا فتصير عند القبض بمنزلة ما لو صرحا بلفظ البيع، وقد
~~بينا أن ذلك لا يجوز وكما يستعمل الهبة في الإسقاطات مجازا فكذلك البيع.
# (ألا ترى) أنه يبيع العبد من نفسه ويبيع المرأة من نفسها ويكون ذلك
~~إسقاطا بعوض بعبارة البيع ولكنا نقول الهبة بشرط العوض يثبت فيها حكم البيع
~~ولا يعتبر لفظة البيع، والبطلان هنا باعتبار لفظ البيع ولكنا نقول لا يحكم
~~بالبيع؛ لأن موضوعه لفظ خاص بتمليك مال. والثاني: أن لفظ الهبة إنما يعتبر
~~بيعا بالتقابض من الجانبين وذلك ms5547 غير متحقق هنا فالقبض لا يجري من الوارث
~~للخدمة هنا في الحال ولا فيما بعده؛ لأنا لو صححنا هنا بطريق الإسقاط
~~والمسقط بلا شيء، فلا يتصور القبض فيه ليصير به بيعا، ولو كان الوارث اثنين
~~فصالحه أحدهما وصرحا بتمليك الخدمة منه بعوض ولا يمكن تصحيحه إسقاطا، ولكنه
~~بمنزلة الإجارة والموصى له بالخدمة لا يؤاجر من الوارث ولا من غيره، وإنما
~~استحسنا إذا كان جميع الورثة؛ لأن الخدمة تبطل ويصير العبد بينهم على
~~الميراث، وهو إشارة إلى طريق إسقاط الحق بقبض كما بينا.
# ولو باع الورثة العبد فأجاز صاحب الخدمة البيع بطلت خدمته ولم يكن له في
~~الثمن حق؛ لأن حقه في الخدمة لا يكون أقوى من حق المستأجر والبيع ينفذ من
~~المالك برضا المستأجر ولا يثبت حق المستأجر في الثمن فهذا مثله، وهذا بخلاف
~~حق المرتهن، فإنه يثبت في الثمن إذا نفذ بيع الراهن برضاه؛ لأن حق الموصى
~~له في المنفعة والثمن بدل العين دون المنفعة وحق المرتهن في العين؛ لأن
~~موجب عقد
# PageV21P003
# الرهن ثبوت يد الاستيفاء له من مالية العين والثمن بدل العين وبالبيع
~~يتحقق وصوله إلى مقصوده، وهو الاستيفاء؛ فلهذا يتحول حقه إلى الثمن، وكذلك
~~لو دفع بجناية برضا صاحب الخدمة جاز؛ لأن الملك للورثة والمنفعة لصاحب
~~الخدمة فيجوز دفعه بجناية بتراضيهما ويبطل به حق الموصى له لفوات محل حقه.
# ولو قتل العبد خطأ وأخذوا قيمته كان عليهم أن يشتروا بها عبدا فيخدم صاحب
~~الخدمة؛ لأن القيمة بدل العبد فيثبت فيه حق صاحب الخدمة كما كان ثابتا في
~~المبدل، وهذا لأن الوصية بالخدمة، وإن كانت بالمنفعة فهي تتعدى إلى العين
~~حتى يستحق على الوارث تسليم العين إلى الموصى له ويعتبر خروج العين من
~~الثلث والموصى له لم يرض بسقوط حقه هنا؛ لأن القتل ما كان برضاه ليقوم
~~البدل مقام الأصل في إيفاء حقه باعتباره بخلاف البيع، فإن هناك نفوذه كان
~~بإجازته وذلك منه إسقاط لحقه في الخدمة فلهذا يثبت حقه في الثمن.
# ولو صالحوه على دراهم مسماة أو ms5548 طعام أجزت ذلك بطريق إسقاط الحق بعوض؛ لأن
~~حقه بعد القتل باق كما كان قبله، ولو قطعت إحدى يدي العبد فأخذوا أرشها فهو
~~مع العبد يثبت فيه حق الموصى له بالخدمة اعتبارا لبدل الطرف ببدل النفس،
~~وإن اصطلحوا منها على عشرة دراهم على أن تسلم له بعينها والعبد أجزت ذلك
~~بطريق إسقاط الحق بعوض.
# ولو أوصى لرجل بسكنى داره سنة أو حياته، ثم مات، وهو يخرج من الثلث
~~فصالحوا الوارث منها على سكنى دار أخرى سنين مسماة فهو جائز بطريق إسقاط
~~الحق بعوض لا بطريق المبادلة، فإن مبادلة السكنى بالسكنى لا تجوز، ولو
~~صالحه على سكنى دار أخرى حياته لم يجز؛ لأن المصالح عليه يتملك عوضا وسكنى
~~الدار من غير بيان العوض لا يجوز استحقاقها عوضا بالبيع ولا بالإجارة فكذلك
~~الصلح، بخلاف الموصى له، فإن السكنى هناك تتملك بالوصية تبرعا بمنزلة
~~العارية في حال الحياة، فإن صالحه على سكنى دار مسماة فانهدمت بطل الصلح
~~لفوات ما وقع عليه الصلح قبل دخوله في ضمانه ويرجع في داره الأولى فيسكنها
~~حتى يموت إن كانت وصيته كذلك، وإن كانت سنة رجع بحساب ما بقي.
# ولو كان أوصى له بغلة عبد مدة فصالحه الورثة من ذلك على دراهم مسماة فهو
~~جائز، وإن كانت غلته أكثر من ذلك؛ لأن تصحيح هذا الصلح بطريق إسقاط الحق
~~دون المبادلة، فلا يتمكن فيه الربا، ولو صالحه أحد الورثة على أن تكون
~~الغلة له خاصة لم يجز، وإن كانت الوصية له بغلته سنة أو أبدا؛ لأنهما صرحا
~~بالتمليك وتمليك غلة العبد بعوض لا يجوز من أحد، ولو استأجر منه العبد مدة
~~معلومة جاز كما لو استأجره غير
# PageV21P004
# الوارث بخلاف ما تقدم من السكنى والخدمة؛ لأن الموصى له بالغلة يملك أن
~~يؤاجر فالغلة لا تحصل إلا به وإجارته من الوارث ومن غيره سواء بخلاف الموصى
~~له بالخدمة والسكنى، وهذا بخلاف الأول فهناك بالصلح يملك الغلة من الوارث
~~إذا وجدت وكانت عينا، فلا يجوز تمليكها قبل الوجود وهنا إنما يملك المنفعة ms5549
~~بالإجارة وذلك صحيح كما لو كان المملك في الوجهين مالك العبد، فإن أجره
~~المستأجر بأكثر مما استأجره به تصدق بالفضل إن كان من جنسه فيما يكال أو
~~يوزن، وقد بينا هذا في الإجارات، ولو استأجره بثوب يهودي بعينه فأجر بثوبين
~~يهوديين طاب له الفضل؛ لأن الثوب ليس بمال الربا، فلا يتحقق في هذا التصرف
~~الفضل الخالي عن العوض، والوصية بغلة الدار بمنزلة الوصية بغلة العبد في
~~جميع ما ذكرنا.
# ولو كانت الوصية بغلة نخلة بعينها أبدا فصالحه الورثة بعدما خرجت ثمرتها
~~وبلغت منها ومن كل غلة تخرج أبدا على حنطة وقبضها جاز بطريق تمليك الغلة
~~الخارجة بعوض، وإسقاط الحق عما يخرج بعد ذلك بعوض، وإذا كان يجوز كل واحد
~~منهما بانفراد فكذلك إذا جمع بينهما، وإن صالحوه على حنطة سنة لم يجز؛ لأن
~~ما في رءوس النخيل ثمر مكيل وبوجود أحد وصفي علة ربا الفضل يحرم النساء،
~~فإذا بطل في حصة الموجود بطل في الكل لاتحاد الصفقة، ولو صالحه على شيء من
~~الوزن نسيئة فهو صحيح؛ لأنه لم يجمع البدلان أحد وصفي علة ربا الفضل، ولو
~~صالحوه على تمر لم يجز حتى يعلم أن التمر أكثر مما في رءوس النخيل ليكون
~~بمقابلة ما في رءوس النخيل مثلها والباقي عوض عن إسقاط الحق في المستقبل،
~~فإذا لم يعلم ذلك تمكنت فيه شبهة الربا، فلا يجوز، وإن صالحوه من غلة هذا
~~النخل على غلة نخل آخر أبدا أو سنين معلومة لم يجز؛ لأن ما وقع الصلح عليه
~~في معنى المبيع وتمليك غلة النخيل قبل خروجها بالبيع لا يجوز، وكذلك لو
~~صالحوه على غلة عبد سنين معلومة؛ لأن الغلة مجهولة وهي للحال معدومة، فلا
~~يجوز استحقاقها عوضا بالبيع وبالإجارة فكذلك بالصلح.
# ولو أوصى لرجل بما في بطن أمته وهي حامل فصالحه الورثة على دراهم معلومة
~~جاز بطريق إسقاط الحق المستحق له بعوض، ولو باعه منهم أو من غيرهم لم يجز؛
~~لأن البيع تمليك مال متقوم بمال وما في البطن ليس بمال متقوم، وهو ms5550 غير
~~مقدور التسليم، فلا يجوز تمليكه بالبيع من أحد، ولو صالحه أحد الورثة على
~~أن يكون له خاصة لم يجز لتصريحهما بتمليكه ما في البطن بعوض، ولو صالحه
~~الورثة منه على ما في بطن جارية أخرى لم يجز؛ لأن ما يقع عليه الصلح في حكم
~~الصلح المبيع، ولو صالحوه على دراهم مسماة، ثم ولدت
# PageV21P005
# الجارية غلاما ميتا فالصلح باطل؛ لأنه تبين أنه لم يكن له حقا مستحقا
~~يحتمل الإسقاط بعوض، وإنما كنا نصحح الصلح بطريق إسقاط الحق المستحق بعوض،
~~ولو ضرب إنسان بطنها فألقت جنينا ميتا كان أرش ذلك لهم والصلح جائز؛ لأن
~~الحق كان للموصى له.
# (ألا ترى) أنه قبل الصلح كان الأرش يسلم له بطريق الوصية فصح إسقاط الحق
~~بعوض بخلاف ما إذا ولدته ميتا، فإنه يتبين بطلان الوصية فيه، ولو مضت
~~السنتان قبل أن تلد شيئا كان الصلح باطلا؛ لأنه قد تبين بطلان الوصية
~~فالجنين لا يبقى في البطن أكثر من سنتين والوصية كانت بالموجود في البطن
~~فالوصية بما تحمل هذه الأمة لا تكون صحيحة، وكذلك الوصية بما في بطون الغنم
~~وضروعها في جميع ما ذكرنا، ولو أوصى لرجل بما في بطن أمته فصالحه رجل من
~~غير الورثة على أن يكون ذلك له خاصة على دراهم مسماة لم يجز كما لا يجوز
~~صلح أحد الورثة على ذلك؛ لأنه تمليك لما في البطن بعوض، فإن قبض الرجل
~~الأمة، ثم أعتق ما في بطنها لم يجز؛ لأن ما في البطن ليس بمال متقوم ومثله
~~لا يملك بالبيع وإن قبض، مع أن قبض الأمة ليس بقبض لما في البطن.
# (ألا ترى) أن الوارث إذا أعار الجارية أو أجرها من إنسان لا يحتاج في
~~التسليم إلى رضا الموصى له بما في البطن، وإن الغاصب للأمة الحامل لا يصير
~~ضامنا لما في بطنها فدل أن بقبض الأمة لا يصير قابضا لما في بطنها وبدون
~~القبض لا ينفذ التصرف في البيع الفاسد، ولو أعتق الورثة ما في بطنها لم
~~يجز؛ لأنهم لم يملكوا ms5551 ما في البطن لكونه مشغولا بحاجة الميت وحق الموصى له،
~~ولو أعتقوا الأمة جاز؛ لأنهم يملكون رقبتها، فإن صالحهم بعد عتق الأمة مما
~~في بطنها على دراهم جاز؛ لأن تصحيح هذا الصلح بطريق إسقاط الحق، ولو لم
~~يبطل حقه بإعتاقهم الأمة حتى إذا ولدت ولدا حيا كانت الورثة هنا ملزمين له
~~بقيمة الولد فإسقاطه الحق بعوض بطريق الصلح معهم جائز، ولا يتمكن فيه معنى
~~الربا سواء وقع الصلح على أقل من قيمته أو أكثر من قيمته؛ لأنه إسقاط لا
~~تمليك، وفي الإسقاطات لا يجري الربا، وإن ولدته ميتا بطل الصلح؛ لأنه تبين
~~بطلان الوصية حين انفصل ميتا، وأنه لم يكن له قبلهم حق مستحق.
# ولو أوصى بما في بطن غنمه فذبحها الورثة قبل أن تلد، فلا ضمان عليهم فيما
~~في بطونها. أما عند أبي حنيفة - رحمه الله -: فظاهر؛ لأن ذكاة الأم لا تكون
~~ذكاة للجنين عنده فلم يوجد من الورثة صنع في الجنين. وأما عندهما، فإنما
~~يكون ذكاة الأم ذكاة للجنين إذا انفصل ميتا، وإذا انفصل ميتا، فلا حق
~~للموصى له فلهذا لا يضمنون له شيئا ولأنه يتوهم انفصال الجنين حيا بعد ذبح
~~الأم، فلا يكون هذا من
# PageV21P006
# الورثة إتلافا لحق الموصى له بطريق المباشرة والتسبب، وإذا لم يكن تعديا
~~لا يكون موجبا للضمان بخلاف العتق، فإنه لا يتصور انفصال الولد رقيقا بعد
~~عتق الأم فكان ذلك منه إتلافا لحق الموصى له بطريق المباشرة، وإن صالحوه
~~بعد الذبح على شيء لم يجز؛ لأنه لم يكن للموصى له حق استحقاق، وكذلك الأمة
~~لو قتلوها هم أو غيرهم كانت القيمة للورثة، ولا شيء للموصى له؛ لأن قتل
~~الأم لا يكون قتلا للجنين ويتوهم انفصال الجنين حيا قبل الأم فلهذا لا شيء
~~للموصى له من قيمة الولد.
# ولو أوصى له بما في ضروع غنمه فصالحه الورثة على لبن أقل من ذلك أو أكثر
~~لم يجز؛ لأنه مبادلة اللبن باللبن مجازفة، ولا يقال ينبغي أن يصحح الصلح
~~بطريق الإسقاط كما لو صالحوه على دراهم؛ ms5552 لأنا وإن جعلناه إسقاطا للحق حكما
~~فمن حيث الحقيقة اللبن موجود في الضرع، والوصية لا تصح إلا باعتبار هذه
~~الحقيقة وباعتبار هذه يكون تمليك اللبن بلبن هو أقل أو أكثر، وباب الربا
~~ينبني على الاحتياط فلهذا لا يجوز، وكذلك الصوف؛ لأنه مال الربا كاللبن،
~~وهذا بخلاف ما سبق فيما إذا صالح الموصى له الورثة عما في بطن الأمة بعد
~~عتق الأم على أكثر من قيمته؛ لأنا لا نتيقن بوجوب القيمة، وإن تيقنا به
~~فالقيمة ليست من جنس ما قبض لا محالة فالتقويم تارة بالدراهم وتارة
~~بالدنانير فيمكن تصحيح ذلك الصلح بطريق الإسقاط بخلاف ما نحن فيه.
# ولو أوصى لصبي بما في بطن أمته أو لمعتوه فصالح أبوه أو وصيه الورثة على
~~دراهم جاز بطريق إسقاط حقه بعوض فوليه في ذلك يقوم مقامه لما فيه من النظر
~~ولكن لو كانت الوصية لمكاتب فصالح جاز؛ لأن إسقاط الحق بعوض من باب اكتساب
~~المال والمكاتب فيه كالحر.
# ولو أوصى بشيء لما في بطن فلانة لم تجز له الوصية إلا أن تضعه لأقل من
~~ستة أشهر فحينئذ تيقن أنه كان موجودا حين أوجب الوصية له، وإن جاءت به
~~لأكثر من ستة أشهر لا يتيقن بوجوده حين وجبت الوصية له والوصية أخت الميراث
~~والجنين إذا كان موجودا في البطن يجعل في حكم الميراث كالمنفصل، وكذلك في
~~حكم الوصية، وإن أقر الموصي أنها حامل ثبتت الوصية له إن وضعته ما بينه
~~وبين سنتين من يوم أوصى؛ لأن وجوده في البطن عند الوصية ثبت بإقرار الموصي،
~~فإنه غير متهم في هذا الإقرار؛ لأنه يوجب له ما هو من خالص حقه بناء على
~~هذا الإقرار، وهو الثلث فيلحق بما لو صار معلوما هنا بأن وضعته لأقل من ستة
~~أشهر، فإن صالح عنه أبوه على شيء لم يجز فعل الأب على ما في البطن، فإن
~~ثبوت الولاية لحاجة المولى عليه إلى النظر، ولا حاجة للجنين إلى
# PageV21P007
# ذلك ولأن الجنين في حكم جزء من أجزاء الأم ما دام متصلا بها ms5553 من وجه فكما
~~لا يثبت للأب الولاية على الأم فكذلك على ما هو من أجزائها، وكذلك الأم لو
~~كانت هي التي صالحت؛ لأن الأبوة في إثبات الولاية أقوى من الأمومة، فإذا
~~كان لا تثبت الولاية على ما في البطن للأب فللأم أولى. والجنين وإن كان
~~بمنزلة جزء منها من وجه فهو أولى في الحقيقة في نفس مودعة فيها ولاعتبار
~~معنى النفسية صحت الوصية فالوصية للأجزاء لا تصح، ولا يمكن تصحيح هذا الصلح
~~من الأم باعتبار الحرية لهذا المعنى، فإن ولدت غلاما وجارية فالوصية بينهما
~~نصفان؛ لأن استحقاق الوصية بالإيجاب بالعقد والذكر والأنثى في ذلك سواء،
~~وإنما التفاوت بينهما فيما يستحق ميراثا.
# وإن ولدت أحدهما ميتا، وهو للحي منهما بمنزلة ما لو أوصى لحي وميت، فإن
~~ولدتهما ميتين أو لأكثر من سنتين حييين فالوصية باطلة، وإن ضرب إنسان بطنها
~~فألقت جنينا ميتا فالوصية تبطل أيضا؛ لأن الأرش لا يقوم مقامه أن لو انفصل
~~حيا في استحقاق الوصية كما لا يقوم مقامه في استحقاق الميراث والوصية له في
~~هذا الوجه مخالفة للوصية به؛ لأن البدل لا يقوم مقام الأصل في الحكم الذي
~~يصلح أن يكون مبادلة، والأرش يجوز أن يكون مستحقا بالوصية كالأصل أن لو
~~انفصل حيا فقام مقامه في ذلك، والأرش لا يجوز أن يكون مستحقا بالوصية، فلا
~~يقوم مقامه الأصل في حكم تصحيح الوصية له فلهذا بطلت وصيته.
# ولو كان الحمل عبدا فصالح مولاه عليه لا يجوز؛ لأن الولاية كما لا تثبت
~~على ما في البطن باعتبار الأبوة فكذلك لا تثبت باعتبار الملك بل أولى، فإن
~~المالكية على القدرة والاستيلاء وذلك يتحقق على ما في البطن، فإن صالح مولى
~~الابن الحمل بعد موت المريض على صلح، ثم أعتق المولى الأمة الحامل عتق ما
~~في بطنها، ثم ولدت غلاما فالغلام حر؛ لأنه انفصل منها وهي حرة، ولا وصية له
~~والوصية لمولاه؛ لأن وجوب الوصية بالموت وعند الموت كان مملوكا فصار الموصى
~~به ملكا للمولى، ثم عتق بعد ذلك بإعتاق الأم، وهو ms5554 لا يبطل ملكه عما صار
~~مستحقا له من كسبه، ولا يجوز الصلح أيضا؛ لأنه لا يمكن تصحيح الصلح بطريق
~~الولاية على ما في البطن، ولا باعتبار حقه؛ لأن ثبوت حقه بطريق الخلافة
~~فالمولى يخلف العبد في استحقاق كسبه خلافة الوارث المورث وما لم يتم سبب
~~الاستحقاق للمملوك لا يخلفه المولى في ذلك، وإنما يتم السبب إذا انفصل حيا
~~والصلح قبل ذلك فلهذا لم يجز، وكذلك لو باع الأمة، وكذلك لو دبر ما في
~~بطنها، وهذا أظهر فالتدبير لا يخرج المولى من أن يكون مستحقا لكسب المدبر،
~~ولو كان الموصى له حيا، ثم أعتق
# PageV21P008
# المولى الأمة والولد أو أعتق الأمة دون الولد، ثم مات الموصي كانت الوصية
~~للغلام دون المولى؛ لأنه صار حرا سواء أعتقه مقصودا أو أعتق أمه، وإنما
~~وجبت الوصية بالموت.
# ولو كان حرا يومئذ فكانت الوصية له دون المولى، ولو صالح الورثة من
~~الوصية قبل موت الموصي لم يجز؛ لأن استحقاق الوصية بالموت والصلح قبل ثبوت
~~الاستحقاق لا يصح؛ لأن صحته على وجه إسقاط الحق بعوض، فإذا لم يكن العوض
~~مستحقا كان الصلح باطلا.
### | [باب الصلح في الجنايات]
# (قال - رحمه الله -:) والصلح من كل جناية فيها قصاص على ما قل من المال
~~أو كثر فيها فهو جائز لقوله تعالى: {فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع
~~بالمعروف وأداء إليه بإحسان} [البقرة: 178] ومعناه من أعطي له من دم أخيه
~~شيء وذلك بطريق الصلح ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «من قتل له قتيل فأهله
~~بين خيرين إن أحبوا قتلوا، وإن أحبوا فادوا» والمفاداة بالصلح تكون، ولا
~~يتعذر بدل الصلح بالأرش عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله -: وهي مسألة
~~الديات، واعتمادنا فيه على ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قضى بالقصاص على القاتل» «ولما رأى الصحابة - رضي الله عنهم - الكراهية في
~~ذلك من وجهه - صلوات الله وسلامه عليه - صالحوا أولياء القتيل على ديتين
~~واستحسنه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» ولأن حق استيفاء القود قد يئول
~~إلى المال عند ms5555 تعذر الاستيفاء فيجوز إسقاطه بمال بطريق الصلح كحق الرد
~~بالعيب بخلاف حد القذف، فإنه لا يئول مالا بحال، ثم البدل يكون في مال
~~الجاني حالا؛ لأنه التزمه بالعقد ولأنه وجب باعتبار فعل هو عمد وقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا تعقل العاقلة عمدا، ولا عيبا»
# ولو صالحه من الجرح أو الجراحة أو الضربة أو القطع أو الشجة أو اليد على
~~شيء، ثم برأ فالصلح جائز؛ لأنه أسقط بهذه الألفاظ حقه بعوض، وإن مات بطل
~~الصلح في قول أبي حنيفة - رحمه الله -: وعليه القصاص في القياس، وفي
~~الاستحسان عليه الدية في ماله، وإن آل الجرح إلى قتل كانت الدية على عاقلته
~~وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله الصلح ماض، ولا شيء عليه؛ لأنه أسقط الحق
~~الواجب له بالجراحة بالصلح وبعد الموت سبب حقه الجراحة كما بعد البرء وعند
~~أبي حنيفة - رحمه الله -: هو إنما أسقط بالصلح قطعا أو شجة أوجبت له قصاصا
~~وبالموت يتبين أن الواجب له القصاص في النفس لا القطع والشجة، فكان هذا
~~إسقاطا لما ليس بحقه فيكون باطلا ولهذا كان عليه القصاص
# PageV21P009
# في النفس في القياس ولكنه استحسن فقال: يتمكن فيه نوع شبهة من حيث إن أصل
~~القتل كان هو الشجة والقصاص عقوبة تندرئ بالشبهات ولكن المال يثبت مع
~~الشبهات وأصل المسألة في العفو وموضع بيانها كتاب الديات، ولو كان صالحه عن
~~ذلك وما يحدث منه كان الصلح ماضيا إن مات أو عاش؛ لأن ما يحدث منه السراية
~~يكون هو بهذا اللفظ مسقطا حقه عن النفس بعوض والقصاص في النفس، وإن كان يجب
~~بعد الموت، فإنما يجب بسبب الجناية وإسقاط الحق بعد وجود سبب الوجوب قبل
~~الوجوب صحيح، وكذلك من الجناية صحيح إن عاش أو مات؛ لأن اسم الجناية يعم
~~النفس وما دونها حتى لو قال: لا جناية لي قبل فلان، ثم ادعى عليه النفس لم
~~تسمع دعواه بخلاف ما لو قال: لا شجة لي قبل فلان والصلح باسم الجناية يكون
~~مسقطا حقه برئ أو سرى، فإن كان ms5556 مريضا صاحب فراش حين صالح فهو جائز في
~~العمد، وإن صالحه على عشرة دراهم؛ لأنه أسقط ما ليس بمال، ولو أسقطه بغير
~~عوض بالعفو لم يعتبر خروجه من الثلث، فإذا أسقط بالصلح ببدل يسير أولى، وفي
~~الخطأ ما حط يكون من الثلث؛ لأن الواجب الدية، وهو مال فيكون ما حط وصية من
~~الثلث، ولا يقال هي وصية القاتل؛ لأن الدية في الخطأ على العاقلة فيكون هذا
~~منه وصية لعاقلة قاتله وذلك صحيح من الثلث.
# وإذا قطع رجل أصبع رجل عمدا أو خطأ فصالحه منها على ألف درهم، ثم شلت
~~أصبع أخرى سواها، فلا شيء له عليه في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله؛ لأنه
~~أسقط بالصلح موجب ذلك القطع وذلك يعم الأصبع الأولى والثانية وعند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -: عليه أرش الأصبع الأخرى؛ لأنه إنما أسقط بالصلح قصاصا
~~واجبا في الأصبع، فلا يتناول الصلح الأصبع الأخرى فيلزمه أرشها إلا أن هنا
~~لا يتبين بهذه السراية أن الأصبع الأولى لم تكن مستحقة له فيبقى الصلح عنها
~~صحيحا بخلاف الأول، فإن هناك بالسراية إلى النفس يتبين أن الشجة لم تكن
~~مستحقة له قصاصا فكان الصلح باطلا؛ لأنه صالح من غير حقه، وإذا كانت الشجة
~~موضحة فصالحه منها على مائة درهم فصارت منقلة، فلا يبقى عليه شيء عندنا لما
~~قلنا، وعند أبي حنيفة - رحمه الله -: عليه ألف وأربعمائة درهم؛ لأن المنقلة
~~غير الموضحة والموضحة ما يوضح العظم، ولا يؤثر فيه والمنقلة ما يكسر العظم
~~وينقله من موضعه، وهو إنما أسقط من موضحة موجبة له قصاصا، وقد تبين أنها لم
~~تكن حقا له، وإنما كان حقه في المنقلة وأرش المنقلة عشر الدية وذلك ألف
~~وخمسمائة استوفى من ذلك مائة فالباقي عليه ألف وأربعمائة.
# رجل قتل عمدا وله ابنان فصالح أحدهما
# PageV21P010
# من حصته على مائة درهم فهو جائز، ولا شركة لأخيه فيها؛ لأنه أسقط نصيبه
~~من القود بعوض، ولو أسقط بغير عوض جاز والمال عوض عن القصاص استحقه بالعقد،
~~وهو المباشرة للعقد، فلا شركة لأخيه ms5557 فيها باعتبار العقد، ولا باعتبار
~~الشركة في أصل القود؛ لأن ذلك ليس بمال، ثم كل ما يصلح أن يكون صداقا في
~~النكاح يصلح أن يكون عوضا في الصلح عن القصاص؛ لأنه مال يستحق عوضا عما ليس
~~بمال بالعقد وعلى هذا يجوز التصرف في بدل الصلح قبل القبض، وإن كان عينا
~~كما يجوز التصرف في الصداق؛ لأنه لم يبق في الملك المطلق للتصرف عذر حتى لا
~~يبطل بالهلاك ولكن تجب قيمته، وكذلك لو استحق العبد كان على القاتل قيمته؛
~~لأن بالاستحقاق لا يبطل الصلح ولكن تعذر استيفاء العبد مع قيام السبب
~~الموجب له فتجب قيمته كما في الصداق، وهذا لأن الصلح عن القود لا يحتمل
~~الفسخ بالتراضي كالنكاح بخلاف الصلح عن المال.
# وكذلك إن وجد به عيبا فاحشا فرده رجع بقيمته، ولا يرده بالعيب اليسير كما
~~في الصداق، ولو كان العبد حرا كان على القاتل الدية لأولياء القتيل في ماله
~~وعلى قياس قول أبي يوسف - رحمه الله -: عليه قيمته أن لو كان عبدا. وأصل
~~الخلاف في الصداق، وقد بيناه في النكاح.
# ولو اختلفا في العبد الذي وقع الصلح عليه كان القول فيه قول القاتل مع
~~يمينه؛ لأن القابل للقود سقط باتفاقهما، وإنما تنازعا في المال المستحق على
~~القاتل بمقابلته فالقول فيه قوله مع يمينه كما في الخلع بخلاف الصداق عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، فإن هناك يصار إلى تحكيم مهر المثل؛ لأن صحة
~~النكاح موجبة مالا، وهو مهر المثل، فعند الاختلاف في المسمى يصار إلى موجبه
~~الأصلي وهنا ليس لسقوط القود بالعفو موجب من حيث المال فيكون هذا نظير
~~الخلع، وإن كان القتل خطأ فصالحه أحدهما على مال كان لشريكه أن يشركه في
~~ذلك؛ لأن الواجب في الخطأ الدية، وهو مال وجب مشتركا، وصلح أحد الشريكين من
~~الدين المشترك على شيء - صحيح، ولشريكه أن يشركه في ذلك، ولو صالح أحدهما
~~من نصيبه على عبد بعينه كان لشريكه أن يشركه في ذلك إلا أن يشاء المصالح أن
~~يعطيه ربع الأرش ويمسك ms5558 العبد كما في سائر الديون المشتركة إذا صالح أحدهما
~~من نصيبه على عين، وهذا لأنه يملك العبد بالعقد، وهو في العقد عامل لنفسه
~~فله أن يختص به ويعطي صاحبه ربع الأرش؛ لأن ذلك أصل حقه فيما وقع الصلح
~~عنه، وهو نصف الأرش، وإن شاء أبى ذلك وأعطاه نصف العبد؛ لأن مبنى الصلح على
~~التجوز بدون الحق، وهو يقول إنما توصلت إلى حقي؛ لأني رضيت
# PageV21P011
# بدون حقي فعليك أن ترضى به أيضا وتأخذ نصف ما وقع عليه الصلح إن شئت،
~~وإلا فاتبع القاتل بحقك.
# ولو صالحه من ذلك على عرض بغير عينه لم يجز؛ لأن هذا العرض بمقابلة الدية
~~يكون بيعا وبيع ما ليس عند الإنسان لا يجوز، وكذلك لو صالحه على موصوف من
~~المكيل أو الموزون مؤجلا والمكيل والموزون إذا قوبل بالنقد يكون مبيعا، ولو
~~صالحه منه على عبد بعينه فاستحق أو مات قبل أن يقبضه رجع بنصف الأرش؛ لأن
~~هذا صلح عن مال على مال، وهو محتمل للفسخ فبالاستحقاق أو الهلاك قبل
~~التسليم يبطل الصلح، وكذلك لو وجد به عيبا صغيرا أو كبيرا رده؛ لأن المصالح
~~عليه بمنزلة المبيع في الصلح عن المال فيرد بالعيب اليسير والفاحش وليس له
~~أن يتصرف فيه قبل أن يقبضه كما في المبيع، وكذلك لو صالح عن الجاني غيره
~~بإقرار أو إنكار كما في الصلح عن سائر الديون، ولو صالحه من دم العمد على
~~سكنى دار أو خدمة عبد سنة جاز؛ لأن المنفعة المعلومة يجوز استحقاقها عوضا
~~في الصلح عن المال ففي الصلح عما ليس بمال أولى، وقد بينا أن هنا العوض
~~بمنزلة الصداق والسكنى
# والخدمة إذا كانت معلومة ببيان المدة تثبت صداقا في النكاح، وإن صالحه
~~عليه أبدا أو على ما في بطن أمته أو على غلة نخله سنين معلومة أو أبدا لم
~~يجز؛ لأن هذا كله لا يثبت صداقا بالتسمية في النكاح فكذلك لا يستحق عوضا عن
~~دم العمد في الصلح، وهذا بخلاف الخلع، وإنها لو اختلعت نفسها على ما في بطن ms5559
~~أمتها صحت التسمية والفرق من وجهين: أحدهما: أن بالخلع المرأة لا تستحق
~~شيئا هو متقوم ولكن يبطل ملك الزوج عنها والبضع عند خروجه من ملك الزوج غير
~~متقوم فكان التزامها بالوصية والإقرار - وذلك صحيح - مضافا إلى ما في البطن
~~ولهذا لو اختلعت بمال في مرضها اعتبر من ثلثها كالوصية، وأما الصلح عن
~~القود فالقاتل يستفيد العصمة والمتقوم في نفسه ولهذا لو صالح في مرضه على
~~قدر الدية اعتبر من جميع المال فكان المال عوضا عما هو متقوم في حق من
~~التزمه فيكون نظير الصداق؛ لأن البضع عند دخوله في ملك الزوج متقوم فيكون
~~الصداق عوضا عما هو متقوم في حق من التزمه والجنين لا يصلح عوضا في مثله.
# يوضح الفرق أن أحد البدلين في الخلع، وهو الطلاق يحتمل الإضافة فكذلك
~~البدل الآخر، والإيجاب في الجنين بمعنى المضاف إلى حال بعضها إذا جني، وهو
~~وحده حقيقة لا يصير معلوما إلا عند ذلك، فأما في الصلح فأحد البدلين، وهو
~~إسقاط القود لا يحتمل التعليق والإضافة بالشرط فكذلك البدل الآخر، فلا يمكن
~~تصحيحه في الجنس مضافا، ولا يمكن
# PageV21P012
# تصحيحه في الحال؛ لأنه غير معلوم الوجود والتقوم فكان كالصداق من هذا
~~الوجه، ثم على القاتل الدية؛ لأن فساد التسمية لا يمنع سقوط القود كما أن
~~فساد التسمية لا يمنع صحة النكاح، وإذا سقط القود وجبت الدية؛ لأن الولي ما
~~رضي بسقوط حقه مجانا، وقد صار مغرورا من جهة القاتل بما سمي له فيرجع عليه
~~ببدل ما سلم له، وهو العصمة والتقوم في نفسه وبدل النفس الدية.
# ولو صالحه على ما في نخله من ثمرة جاز؛ لأن الثمرة الموجودة تستحق صداقا
~~وتستحق مبيعا فيجوز الصلح عليها أيضا بخلاف ما إذا صالح على ما يحمل نخله
~~العام، ولو صالحه على أن عفا الآخر عن قصاص له قبل رجل آخر كان جائزا؛ لأن
~~كل واحد منهما أسقط حقه عما له من القود وكل واحد منهما متقوم صالح
~~للاعتياض عنه فيجوز أن يجعل أحدهما عوضا عن الآخر، وهذا ms5560 بخلافه، فإن القصاص
~~لا يصلح أن يكون صداقا؛ لأن الشرط في الصداق أن يكون مالا قال: الله تعالى:
~~{أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] والقصاص ليس بمال وهنا الشرط أن يكون ما
~~يستحق بالصلح متقوما وذلك موجود في القصاص كما قررنا.
# (ألا ترى) أنه لو صالح عن القود على أقل من عشرة دراهم يجوز، وإن كان ما
~~دون العشرة لا يستحق صداقا.
# ولو قطع رجل يد رجل عمدا فصالحه على خمر أو خنزير أو على حر، وهو يعرفه
~~فهو عفو، ولا شيء للمقطوعة يده؛ لأنه أسقط حقه بغير عوض فالخمر والخنزير
~~والحر ليس بمال متقوم، فلا يكون هو باشتراطه طالبا للعوض عن إسقاط القود،
~~ولم يصر مغرورا من جهة القاطع، فلا يرجع عليه بشيء كما في الخلع إذا خالع
~~امرأته على خمر أو خنزير أو حر، وهذا بخلاف النكاح، فإنه لو تزوجها على خمر
~~أو خنزير أو حر كان لها مهر مثلها؛ لأن استحقاق مهر المثل هناك باعتبار صحة
~~النكاح لا باعتبار تسمية العوض حتى لو لم يسم شيئا وجب مهر المثل في
~~النكاح، والصلح عن دم العمد استحقاق البدل باعتبار تسمية البدل حتى لو لم
~~يسم له شيئا كان العفو مجانا وعلى هذا التحقيق يتبين أنه لا فرق، فإنا نجعل
~~تسمية الخمر والخنزير وجودها كعدمها في المواضع كلها، وهذا لأنه يتملك
~~الزوج بالنكاح ما هو متقوم مصون عن الابتذال، فلا يملك إلا بعوض إظهارا
~~لخطره وهنا من له القود يسقط القود، ولا يملك القاتل شيئا وإسقاط القود غير
~~مصون عن التبذل فلهذا لا يجب المال إلا باعتبار تسمية عوض هو مال متقوم.
# وكذلك لو صالح على أن يقطع رجله فهذا عفو مجانا؛ لأنه لو لم يسم عوضا
~~مالا هو متقوم فكان ذكره والسكوت عنه سواء، ولو كان القتل خطأ كان عليه
~~الدية؛ لأن هذا صلح من مال فيكون كسائر صلح الديون إذا بطل بقي المال واجبا
~~كان هو الدية.
# ولو
# PageV21P013
# كان قتل عمد فصالح عنه رجل على ألف درهم، ولم يضمنها ms5561 له لم يكن عليه شيء؛
~~لأنه متبرع بالصلح، فلا يلزمه المال إلا بالتزامه، والتزامه بالضمان أو
~~بإضافة البدل إلى نفسه أو مال نفسه، فإذا لم يوجد ذلك توقف على إجازة
~~القاتل ليكون المال عليه إذا أجاز كما في الخلع، وإن كان القاتل هو الذي
~~أمره بذلك كان البدل على القاتل؛ لأن المصالح معبر عنه.
# (ألا ترى) أنه لا يستغني عن إضافة العقد إليه فهو نظير الخلع، ولو صالحه
~~عنه على عبد له، ولم يضمن له خلاصه جاز لإضافة الصلح إلى مال نفسه وقدرته
~~على تسليم بدل الصلح، فإن استحق العبد لم يرجع عليه بشيء؛ لأنه ما ضمن له
~~شيئا التزمه في ذمته، وإنما التزم تسليم العين فيكون حكم الالتزام مقصورا
~~على العين في حقه، فإذا عجز عن تسليمه بالاستحقاق لم يلزمه شيء ولكن يرجع
~~على القاتل بقيمته إن كان أمره بذلك؛ لأن عند استحقاق العين بدل الصلح هو
~~القيمة دينا فيكون على الآمر دون المأمور كالألف المسمى، وإن كان المصالح
~~تبرع بالصلح عليه وضمن له خلاصه، ثم استحق رجع عليه بقيمته؛ لأنه صير نفسه
~~زعيما والزعيم غارم، وعند الاستحقاق بدل الصلح قيمته، وقد ضمنه فيكون
~~مطالبا بإيفائه كما لو صالحه على ألف درهم وضمنها له، فإن قيل كيف يضمن
~~القيمة، وهو إنما ضمن له خلاص العبد قلنا التزامه بالضمان إنما يصح باعتبار
~~وسعه والذي في وسعه خلاص المالية بتسليم العين إن أمكن أو بتسليم قيمته إن
~~استحق، وهو نظير الخلع في جميع ما ذكرنا.
# وللأب أن يصالح عن دم عمد واجب لابنه الصغير أو المعتوه على الدية؛ لأنه
~~متمكن من استيفاء القود الواجب لولده في النفس وما دون النفس كهو في حق
~~نفسه؛ لأن الولد جزء منه وولايته عليه فيما يرجع إلى استيفاء حقه ولاية
~~كاملة تعم المال والنفس جميعا بمنزلة ولايته على نفسه، فإذا جاز له أن
~~يستوفي القود جاز صلحه بطريق الأولى؛ لأن المقصود باستيفاء القود تشفي
~~الغيظ وذلك يحصل للصبي في الثاني إذا عقل، وإذا صالح على ms5562 الدية تصل إليه
~~منفعة في الحال، ثم هو بالصلح يجعل ما ليس بمال من حقه مالا فيتمحض تصرفه
~~نظير الصبي.
# وإن حط عنه شيئا من الدية لم يجز ما حط قل ذلك أو كثر؛ لأنه فيما حط مسقط
~~لحقه غير مستوف له ولاية الاستيفاء في حق الصغير، وهذا بخلاف البيع، فإنه
~~لو باع ماله بغبن يسير جاز؛ لأن البدل في البيع غير مقدر شرعا والقيمة تعرف
~~بالحزر والظن والمقومون يختلفون فيها ففي الغبن اليسير لا يتيقن بترك النظر
~~فيه بإسقاط شيء من حقه وهنا الدية مقدرة شرعا، فإذا نقص عن المقدر شرعا فقد
~~أسقط من حقه شيئا تيقن وذلك غير صحيح منه فعلى القاتل تمام الدية.
# قال: وكذلك الوصي
# PageV21P014
# فيما دون النفس له أن يستوفي وأن يصالح؛ لأن ما دون النفس سلك به مسلك
~~الأموال حتى تعتبر فيه المساواة في البدل ويقضى عنه بالنكول عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله -: كما في الأموال وللوصي ولاية التصرف في مال اليتيم استيفاء
~~فكذلك فيما يسلك به مسلك الأموال، فأما في النفس فليس للوصي أن يستوفي
~~القود رواية واحدة؛ لأن ولاية الوصي ولاية قاصرة تثبت في المال دون النفس
~~والقصاص في النفس ليس بمال حقيقة، ولا حكما فيكون الوصي في استيفائه كأجنبي
~~آخر كما في التزويج، وهذا لأن القصاص في النفس عقوبة تندرئ بالشبهات
~~فالمستحق به محل هو مصون عن الابتذال من كل وجه، وفي ولاية الوصي شبهة
~~القصور، فلا يتمكن به من استيفاء ما يندرئ بالشبهات بخلاف الأب وبخلاف
~~القصاص في الطرف؛ لأنه لا يندرئ بكل شبهة ولهذا حرز أبو حنيفة - رحمه الله
~~-: فيه القضاء بالنكول، فإن المستحق به محل غير مصون عن الابتذال، وقد
~~قدرنا ذلك في الدعوى فيمكن الوصي الاستيفاء مع قصور ولايته وليس للوصي أن
~~يصالح من القصاص في النفس على الدية في رواية هذا الكتاب وقال في الجامع
~~الصغير والديات: للوصي أن يصالح من النفس على الدية.
# وجه هذه الرواية أنه لا يملك استيفاء القود بولايته، وإنما يملك الإسقاط ms5563
~~بعوض من يكون متمكنا من الاستيفاء ووجه الرواية الأخرى أن في الصلح اكتساب
~~المال للصبي، والوصي منصوب لاكتساب المال بخلاف استيفاء القود فهو ليس من
~~اكتساب المال في شيء وبخلاف التزويج فهو غير مشروع لاكتساب المال بل لتمليك
~~البضع، وهو مصون عن الابتذال.
# توضيحه أن القصاص ليس بمال للحال، وهو مال في المآل، فلا يملكه الوصي،
~~وفي الصلح تحقيق ما هو المطلوب في المآل، وهو المال فيملكه الوصي، ولا يبعد
~~أن يكون حكم الصلح على المال مخالفا لحكم استيفاء القود.
# (ألا ترى) أن الموصى له بالثلث لا حق له في القود استيفاء ويثبت حقه إذا
~~وقع الصلح عن القود في المال فهذا مثله، وإن كان دم عمد بين ورثة فيهم
~~الصغير والكبير فله أن ينفرد باستيفاء القود عند أبي حنيفة - رحمه الله -:
~~وعندهما ليس له ذلك، وفي مثله الديات، فإن صالح عن الدية فصلحه جائز، أما
~~عند أبي حنيفة، فلا يتمكن من استيفاء نصيب الصغير من القود فيتمكن من
~~إسقاطه بالصلح على الدية كما في الأب وعندهما صلحه عن نصيب نفسه صحيح
~~بمنزلة عفوه وبه ينقلب نصيب الصغير مالا، وهو حصته من الدية لتعذر استيفاء
~~القود عليه.
# ولو قتل رجل عمدا، ولا ولي له غير الإمام فللإمام أن يستوفي القود في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# PageV21P015
# خلافا لأبي يوسف - رحمه الله -: فأبو يوسف - رحمه الله -: يجعل الإمام في
~~استيفاء القود كالوصي؛ لأن ثبوت ولايته بالعقد، وهو التقليد كثبوت ولاية
~~الوصي وهما يجعلان الإمام فيما هو حق للمسلمين كالأب في حق ولده الصغير؛
~~لأن ولايته ولاية متكاملة تعم المال والنفس والمسلمون يعجزون عن الإجماع
~~للاستيفاء كالصغير ويجوز للإمام أن يصالح على الدية بالاتفاق، أما عندهما
~~فلأنه يملك الاستيفاء فيملك الإسقاط بالصلح على الدية ومنفعة المسلمين في
~~هذا أظهر منه في استيفاء القود، وعند أبي يوسف - رحمه الله -: لم يجب
~~القصاص بهذا القتل لانعدام المستوفي فيكون الواجب هو الدية وللإمام ولاية
~~استيفائه؛ لأنه حق جماعة المسلمين وذكر حديث وهب بن كيسان ms5564 أن عبد الله بن
~~عمر قتل يزدان في تهمة له في دم عمر فقال علي لعثمان - رضي الله عنهما -
~~اقتل عبد الله به فقال: عثمان - رضي الله عنه - قد قتل أبوه بالأمس، وإنما
~~أستحيي أن يقتل أبوه وأقتله هذا اليوم لا أفعل، هذا رجل من أهل الأرض قتل
~~وأنا وليه وأعفو عن هذا وأؤدي ديته فذلك دليل جواز صلح الإمام عن القود على
~~الدية في حق من لا وارث له.
# وإذا قتل الحر والعبد رجلا فوكل الحر ومولى العبد رجلا بالصلح فصالح ولي
~~الدم عنهما على ألف درهم فعلى الحر نصف الألف وعلى مولى العبد نصفها؛ لأن
~~الوكيل نائب عنهما فصلحه كصلحهما، وهذا لأن الصلح اعتياض عن الجناية وهما
~~في الجناية، وفي موجبها سواء يعني الحر عن نفسه والمولى عن عبده فيستويان
~~فيما يلزمهما من العوض.
# وإذا قتل العبد رجلا وله وليان فصالح مولاه أحدهما عن نصيبه من الدم على
~~العبد فالصلح جائز ويقال للذي صار له العبد ادفع نصفه إلى شريكك أو افده
~~بنصف الدية على أن يسلم لك العبد؛ لأن المصالح أسقط نصيبه من القود بعوض،
~~وهو العبد فصح ذلك، ثم تعذر على الآخر استيفاء القود فانقلب نصيبه مالا،
~~وعند انقلاب نصيبه مالا، العبد في ملك المصالح فهو المخاطب بدفع نصف العبد
~~إليه أو الفداء بنصف الدية؛ لأن نصيبه حين انقلب مالا كان لجناية الخطأ من
~~العبد يتعلق برقبته ويخاطب مولاه بالدفع أو الفداء وليس للعبد الآخر أن
~~يضمن مولى العبد شيئا؛ لأنه ما استحق مالا في ملكه، وإنما استحق المال في
~~ملك المصالح وحقه قائم لم يفوته المولى عليه فلهذا لا يضمن له شيئا، ولو
~~صالحه على عبد آخر مع ذلك لم يكن له في العبد الآخر حق لما بينا أن المصالح
~~إنما أسقط حقه من القود بعوض، فلا يكون للآخر أن يشاركه في العوض، فإنما
~~يثبت حقه في نصيب العبد الجاني لا بالصلح، ثم يتعذر استيفاء القود منه وذلك
# PageV21P016
# غير موجود في العبد الآخر.
# ولو صالحه ms5565 على نصف العبد القاتل جاز وصار العبد بين المولى والمصالح
~~نصفين، ثم انقلب نصيب الآخر مالا واستحق به نصفا شائعا من العبد في النصفين
~~جميعا فيدفعان نصفه إلى الولي الآخر أو يفديانه بنصف الدية، ولو صالحه على
~~دراهم أو شيء من المكيل أو الموزون حالا أو مؤجلا فهو جائز، ولا حق للآخر
~~في ذلك؛ لأن العاقد في الصلح عاقد لنفسه ولكنه يتبع العبد القاتل حتى يدفع
~~إليه مولاه نصفه أو يفديه بنصف الدية؛ لأن نصيبه انقلب مالا، وهو في ملك
~~مولاه على حاله والأمة والمدبرة وأم الولد في الصلح عن قتل العمد سواء؛ لأن
~~الواجب عليهم القود والمنفعة في الصلح للمولى من حيث إن كسبهم يسلم له.
# وإذا قتل العبد رجلا خطأ فصالح المولى ولي الدم من ذلك على أقل من الدية
~~أو على عروض أو على شيء من الحيوان بعينه فهو جائز ولشركائه أن يشاركوه في
~~ذلك المال بمنزلة ما لو كان القاتل حرا وصالحه بعض الأولياء، وهذا لأن أصل
~~الواجب بقتل العبد ما هو الواجب بقتل الحر، وهو الدية، فإنه بدل المتلف إلا
~~أن المولى يتخلص بدفع العبد إن شاء وكيفما كان فهو مال مشترك بينهم، وإذا
~~صالح أحد الشركاء عن الدين المشترك كان للباقين حق المشاركة معه فيه.
# وإذا قتلت الأمة رجلا خطأ وله وليان، ثم ولدت الأمة ابنا فصالح المولى
~~أحد الوليين على أن يدفع إليه ابن الأمة بحقه في الدم فهو جائز وللآخر على
~~المولى خمسة آلاف درهم؛ لأن حق أولياء الجناية لا يثبت في ولدها لما عرف أن
~~هذا ليس بحق متأكد لهم في عينها فصلح أحدهما على ولدها كصلحه على عبد آخر
~~له وذلك منه بمنزلة اختيار الفداء واختيار الفداء في نصيب أحدهما يكون
~~اختيارا في نصيب الآخر؛ لأن الجناية واحدة، فلا تتجزأ في اختيار الفداء،
~~ولو صالحه على أن يدفع إليه ثلث الأمة لحقه من الدم كان جائزا أو يدفع إلى
~~شريكه نصف الأمة أو يفديه بنصف الدية فلم يجعل اختياره الدفع ms5566 في البعض
~~اختيارا في الكل في رواية هذا الكتاب، وفي رواية الجامع والعتق في المرض
~~قال اختياره في الدفع في نصيب أحدهما يكون اختيارا في نصيبهما كما في
~~الفداء وتلك الرواية أصح.
# وتأويل ما ذكر هنا أن أحدهما صالحه على ثلث الأمة وذلك دون حقه فمن حجة
~~المولى أن يقول للآخر إنما اخترت الدفع في نصيبه؛ لأنه تجوز بدون حقه وأنت
~~لا ترضى بذلك، فلا يلزمني بذلك تسليم جميع حقك إليك من الأمة ولكن في الحال
~~في نصيبك حتى لو كان صالح أحدهما على نصف الأمة كان اختيارا منه الدفع في
~~نصيب الآخر وما سوى هذا
# PageV21P017
# من الكلام فيه قد بيناه في إملاء شرح الجامع.
# وإن قتل المدبر قتيلا عمدا فصالح عنه مولاه بألف درهم وهي قيمته جاز؛ لأن
~~المولى من مدبره كان بمنزلة الحر في نفسه فيصح منه التزام العوض عن القود
~~المستحق عليه، وإن قتل آخر خطأ فعلى مولاه قيمة أخرى بخلاف ما إذا كانت
~~جنايته الأولى خطأ من قتل، فإن في الخطأ المستحق نفس المملوك على المولى
~~دفعا بالجناية وبالتدبير السابق صار مانعا دفع الرقبة على وجه لم يصر
~~مختارا فيلزمه القيمة، وهو ما منع إلا رقبة واحدة، فلا يلزمه باعتباره إلا
~~قيمة واحدة، فأما هنا فالمستحق بالجناية الأولى نفس العبد قودا، والمولى
~~بالتدبير غير مانع استيفاء القود منه، فإنما لزمه المال بالتزامه بالصلح،
~~وهو سبب آخر سوى منع الرقبة، فلا يؤثر ذلك فيما يلزمه بسبب منع الرقبة
~~بالتدبير ولأن حق ولي الخطأ لا يثبت في بدل الصلح، فلا بد من إثباته في
~~القيمة على المولى، وإذا كانت الجنايتان خطأ فحق الثاني يثبت في الجناية
~~الأولى لاتحاد سبب استحقاقهما للقيمة، وهو منع الرقبة بالتدبير السابق، فلا
~~يجب على المولى شيء آخر، فإن صالح المولى الآخر على عبده ودفعه إليه، ثم
~~قتل آخر خطأ فولي الدم الآخر يتبع الذي أخذ العبد حتى يدفع إليه نصفه أو
~~نصف قيمة المدبر؛ لأن القيمة صارت مشتركة بينهما، وقد صالح أحدهما عن ms5567 جميعه
~~على عبد وأحد الشريكين في الدين إذا صالح عن جميع الدين على عبد فللآخر أن
~~يرجع عليه بنصف الدين إلا أن يختار المصالح دفع نصف العبد إليه، وقد بينا
~~معنى هذا الخيار فيما سبق.
# وإذا كان ذلك بقضاء قاض أو بغير قضاء فهو سواء في قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله، وكذلك في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله -: إن كان بقضاء
~~قاض، وإن كان بغير قضاء فلولي الدم أن يتبع المولى بنصف قيمة العبد المدبر
~~ويرجع المولى على المصالح بنصف العبد الذي دفع إليه إلا أن يعطيه نصف قيمة
~~العبد المدبر والخيار فيه إلى الذي في يده العبد، وأصل هذا فيما إذا كان
~~دفع القيمة إلى الأول بغير قضاء قاض وهي مسألة كتاب الديات نبينها ثمة إن
~~شاء الله - تعالى -.
# وقيل ينبغي أن يكون الجواب هنا قولهم في الفرق بين قضاء القاضي وغير
~~القضاء؛ لأن الصلح وقع على خلاف الحق وهما يسويان بين القضاء وغير القضاء
~~فيما إذا وقع إلى الأول عين الواجب وما يقضي به القاضي لو رفع الأمر إليه،
~~وهذا موجود هنا، ولو كان لم يصالحه على العبد ولكن القاضي قضى له بالقيمة
~~فاشترى به العبد، ثم قتل آخر، فإنه يكون له على المشتري نصف المدبر، ولا
~~خيار للمشتري في ذلك، ولا ضمان على البائع فيه؛ لأن القاضي قضى بالقيمة
~~للأول فيتعين
# PageV21P018
# حق الثاني فيما قضى به القاضي للأول فلهذا لا ضمان على البائع كما لو كان
~~دفع القيمة إلى الأول بقضاء قاض، ثم على المشتري نصف قيمة المدبر هنا من
~~غير خيار له في ذلك بخلاف ما إذا أخذ العبد بطريق الصلح؛ لأن مبنى الشراء
~~على الاستقضاء فيصير به في معنى المستوفى بجميع القيمة فيرجع الآخر عليه
~~بنصفه ومبنى الصلح على الإغماض عفو فقد رضي بدون حقه حين أخذه صلحا فلهذا
~~يكون له الخيار بين أن يعطي الآخر نصف ما قبضه صلحا وبين أن يغرم له نصف
~~قيمة المدبر.
# وتوضيحه أن الشراء لا يتعلق بالدين ms5568 المضاف إليه بل بمثله، ثم يصير قصاصا
~~ولهذا لو صح الشراء بالدين المظنون فصار هو بطريق الشراء مستوفيا قيمة
~~المدبر بالمقاصة فيلزمه دفع نصفها إلى الثاني والصلح يتعلق بالدين المضاف
~~إليه ولهذا لو صالح عن الدين المظنون، ثم ظهر أنه لا دين يبطل الصلح إذا لم
~~يرض المصالح به فهو بطريق الصلح لا يصير مستوفيا إلا للعبد فلهذا كان له
~~الخيار بين أن يدفع نصف العبد إلى الثاني وبين أن يغرم له نصف القيمة.
# وإذا قتل المدبر رجلا خطأ وفقأ - عين آخر خطأ فعلى مولاه قيمته بينهما
~~أثلاثا؛ لأن حق صاحب العين في نصف الدين وحق ولي الدم في جميع الدية وعلى
~~المولى قيمة واحدة فيضرب كل واحد منهما فيها بمقدار حقه، فإن صالح المولى
~~صاحب العين على مائة درهم وقيمته ستمائة فالمسألة على ثلاثة أوجه: أحدها:
~~أن يصالح على مائة ويبرئه عن المائة الأخرى قبل القبض والقسمة. والثالث أن
~~يبرئه عن المائة الأخرى بعد القبض قبل القسمة، أما إذا قبض المائة، ولم
~~يبرئه عن المائة الأخرى، فإنهما يقسمان هذه المائة أثلاثا على مقدار حقهما،
~~فإن إبراءه عن المائة الأخرى بعد القسمة لا يتغير بتلك القسمة؛ لأن جميع
~~حقه كان ثابتا عن القبض والقسمة فبالإسقاط بعد ذلك لا تبطل القسمة كمن مات
~~وعليه لرجل ألف درهم وللآخر ألفا درهم وترك ألف درهم فاقتسماها أثلاثا، ثم
~~أبرأه أحدهما عن بقية دينه
# وأما إذا صالح على المائة وأبرأه عما بقي قبل القبض والقسمة فهذه المائة
~~تقسم بينهما أخماسا خمسها لصاحب العين وأربعة أخماسها لولي الدم؛ لأن
~~القيمة الواجبة وهي ستمائة كانت بينهما أثلاثا لولي الدم أربعمائة ولصاحب
~~العين مائتان فحق صاحب العين بقي في مائة؛ لأنه أسقط حقه في المائة، فإنما
~~يقسم المقبوض بينهما على قدر حقهما عند القبض، وعند القبض حق ولي الدم
~~أربعمائة وحق صاحب العين في مائة، فإذا جعلت كل مائة بينهما كان قسمة
~~المقبوض بينهما أخماسا، فأما إذا قبض المائة، ثم أبرأه عن المائة الأخرى
~~قبل القسمة ففي ms5569
# PageV21P019
# قول أبي يوسف - رحمه الله -: تقسم هذه المائة بينهما أثلاثا؛ لأن قسمة
~~المقبوض بينهما باعتبار القبض، وعند ذلك حق صاحب العين في مائتين فوجب قسمة
~~المقبوض بينهما أثلاثا، ثم الإبراء في ذلك لا يغير الحكم الثابت في المقبوض
~~كما لا يغير في المقسوم، وهذا لأن صاحب العين قد تم استيفاؤه في مقدار
~~نصيبه من المقبوض قسم بينهما أو لم يقسم، فإنما يظهر حكم إبرائه فيما بقي،
~~ثم رجع فقال: لصاحب العين خمس المقبوض؛ لأن القسمة تكون على مقدار القائم
~~من حق كل واحد منهما وقت القسمة، وعند القسمة حق صاحب العين في المائة وحق
~~الآخر في أربعمائة كان هذا والإبراء قبل القبض في المعنى سواء، وهو قول
~~محمد - رحمه الله -: ولو لم يقض لهما بشيء حتى صالحهما على عبد ودفعه
~~إليهما كان العبد بينهما على ثلاثة؛ لأنه بدل ما استوجباه من القيمة وحكم
~~البدل حكم المبدل، ولو استوفيا القيمة اقتسماه أثلاثا فكذلك إذا صالحهما
~~على العبد.
# وأم الولد بمنزلة المدبر في حكم الجناية؛ لأن المولى أحق بكسبها، وقد صار
~~مانعا دفع رقبتها بالاستيلاد السابق على وجه لم يصر مختارا وكانت بمنزلة
~~المدبر في ذلك، وإذا قتل المدبر رجلا خطأ وفقأ عين آخر فصالحهما المولى على
~~عبد دفعه إليهما فاختلفا فقال كل واحد منهما: أنا ولي الدم فعلى كل واحد
~~منهما البينة؛ لأن كل واحد منهما يدعي الزيادة في المستحق على المولى
~~لنفسه، فإن لم تقم لهما بينة فالعبد بينهما نصفان لاستوائهما في سبب
~~استحقاقه فكل واحد منهما في احتمال أنه ولي الدم مثل صاحبه، فإن قال مولى
~~المدبر لأحدهما: أنت ولي القتل فالقول قوله مع يمينه؛ لأن استحقاق القيمة
~~عليه، وقد أقر لأحدهما بالزيادة وإقرار المرء في المستحق عليه مقبول، وقد
~~أنكر حق الآخر في الزيادة فالقول قوله مع يمينه.
# وإذا أقر المدبر بقتل فإقراره جائز بإقرار القن؛ لأن المستحق نفسه قصاص،
~~وهو خالص حقه والتهمة منتفية عن إقراره لما يلحقه من الضرر في ذلك، فإن
~~صالح مولاه عنه أحد ms5570 وليي الدم على ثوب فهو جائز وللآخر نصف قيمة المدبر على
~~المولى إن قامت له بينة أو أقر المولى بذلك، وإن لم تقم له بينة لم يكن له
~~شيء؛ لأن المولى بالإقدام على الصلح لم يصر مقرا.
# (ألا ترى) أن دعوى القصاص لو كانت عليه لرجلين فصالح أحدهما مع الإنكار
~~لا يصير بهذا الصلح مقرا للآخر بشيء وإقرار المدبر في استحقاق المال
~~بجنايته غير مقبول؛ لأن ذلك إقرار على المولى وبعدما صالح أحدهما المستحق
~~للآخر حصته من المال، فلا يثبت ذلك بإقرار المدبر ما لم يقر المولى بذلك أو
~~يقم عليه البينة.
# وإذا قطعت المرأة يد رجل عمدا فصالحها من الجراحة على أن يتزوجها فالنكاح
~~جائز، فإن أبرأها
# PageV21P020
# من ذلك فهو أرش ذلك؛ لأن القصاص لا يجري بين الرجال والنساء فيما دون
~~النفس، فإن برأ تبين أن الواجب له عليها خمسة آلاف وذلك مال يصلح أن يكون
~~مهرا وكان ذلك مهرها، وإن مات من ذلك فلها مهر مثلها وعليها الدية في مالها
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله -: لأنه تبين أن الواجب له عليها القصاص
~~والقصاص لا يصلح أن يكون صداقا؛ لأنه ليس بمال فكان لها مهر مثلها لذلك، ثم
~~التزويج على اليد والضربة أو الجراحة أو القطع بمنزلة الصلح، وقد بينا أن
~~في الصلح بهذه الألفاظ يتبين بطلان الصلح بالسراية عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -: وفي القياس يجب القصاص، وفي الاستحسان تجب الدية وعندهما الصلح
~~صحيح فهاهنا كذلك.
# عندهما القود ساقط، ولا شيء عليها، وعند أبي حنيفة - رحمه الله -: عليها
~~الدية في مالها استحسانا؛ لأن العاقلة لا تعقل العمد، وإن كان القتل خطأ
~~فالدية على عاقلتها عند أبي حنيفة - رحمه الله -: لأنه سمى اليد في التزويج
~~وبين أن حقه كان في النفس فلهذا كانت الدية على عاقلتها عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله -: وليس لها منه شيء؛ لأنها قاتلة، ولا ميراث للقاتل، وإن كان
~~تزوجها على الجناية وهي عمد، ثم مات فقول أبي حنيفة - رحمه الله -: هنا
~~كقولهما إن القود ms5571 يسقط؛ لأن اسم الجناية يتناول النفس وما دونها ولها مهر
~~مثلها؛ لأن القصاص لا يصلح أن يكون صداقا، وكذلك لو قال: على الضربة وما
~~يحدث منها أو الجراحة وما يحدث منها، وإن مات من ذلك، وهو خطأ، فإنه يدفع
~~عن عاقلتها مهر مثلها من ذلك؛ لأن التسمية صحيحة باعتبار أن المسمى مال،
~~وهو الدية، وقد تناوله لفظة بدل النفس وما دونه إلا إذا كان مهر مثلها ألفا
~~فما زاد على ذلك لا يستحقه؛ لأنه صاحب فراش فالزيادة على قدر مهر المثل
~~بمنزلة الوصية منه لها والوصية منه لها وصية لقاتل فالمستحق لها مقدار مهر
~~مثلها يدفع عن العاقلة من ذلك بقدر ثلثه؛ لأن ذلك وصية منه لعاقلتها على ما
~~بينا أن الدية على العاقلة فيصح بقدر الثلث، ولا ميراث لها؛ لأنها قاتلة،
~~وإن طلقها قبل الدخول أخذ من عاقلتها نصف الدية؛ لأن نصف المسمى سقط
~~بالطلاق قبل الدخول ونظر إلى النصف الباقي فيرجع منه عن عاقلتها نصف مهر
~~مثلها؛ لأن الاستحقاق لها في مقدار مهر المثل صحيح وبقي نصف ذلك لها بعد
~~الطلاق، ولا تعقل العاقلة عنه لها فيدفع ذلك عنهم، ثم ينظر إلى ثلث ما ترك
~~الميت ويدفع ذلك عن العاقلة؛ لأنه كان موجبا بذلك لعاقلتها فتعتبر من الثلث
~~وتؤدي العاقلة ما بقي بعد ذلك فيكون لورثته.
# ولو أن رجلا جرح رجلا جراحة عمدا فتزوجت أخت الجارح المجروح على أن مهرها
~~الجراحة على أن ذلك لها خاصة دون أختها فالنكاح جائز، وإن برئ فهو عفو
# PageV21P021
# ولها مهر مثلها على الزوج؛ لأن الواجب هو القصاص، وقد صار المجروح مسقطا
~~لحقه بهذه التسمية إلا أن القصاص لا يصلح أن يكون صداقا فكان لها مهر مثلها
~~على الزوج، وإن كانت الجراحة لا يستطاع فيها القصاص أو كان ذلك خطأ فأرش
~~ذلك مهرها في مال الزوج؛ لأن الأرش مال يصلح أن يكون صداقا فتصح التسمية،
~~وإن كان ذلك دينا للزوج في ذمة الجارح ولكن الصداق يجب في ذمة من ثبت له
~~الملك، وهو ms5572 الزوج دون الجارح، وإن اشترطت العفو عن أخيها والبراءة له فلها
~~مهر مثلها وأخوها بريء منه؛ لأن الصداق لا يصير مملوكا لها بالتسمية فالعفو
~~عن أخيها والبراءة له لا يوجب الملك لها في شيء فيجعل في حقها كأنه تزوجها
~~من غير تسمية المهر فلها مهر مثلها، وإن طلقها قبل الدخول فلها المتعة، وقد
~~برئ أخوها بإبراء المجروح إياه في النكاح، وإن كانت اشترطت أن تأخذ لنفسها
~~فهو جائز، فإن شاءت أخذته من الأخ، وإن شاءت رجعت به على الزوج؛ لأن المسمى
~~مال يملكه بهذه التسمية فتصح التسمية، وقد شرطت أن تأخذ ذلك من الجارح، ولا
~~بد من أن يجب الصداق بالنكاح على الزوج، فإن شاءت أخذته من الزوج لصحة
~~النكاح والتسمية، وإن شاءت أخذته من الأخ بالشرط كما لو تزوجها على ألف
~~درهم على أجنبي وضمن الأجنبي ذلك، وإن طلقها قبل الدخول رجعت بنصف ذلك على
~~أيهما شاءت؛ لأن عند صحة التسمية يتنصف المسمى بالطلاق قبل الدخول، ولو شجت
~~امرأة رجلا موضحة فصالحها على أن تزوجها على هذه الجناية فذهبت عيناه من
~~ذلك فذلك كله مهرها؛ لأن الواجب هو الأرش، وقد بينا أن اسم الجناية يعم أصل
~~الفعل والسراية فيكون ذلك كله مهرا لها، وإن طلقها قبل الدخول تنصف ذلك كله
~~ويرجع عليها بنصف أرش ذلك، وإن كان ذلك عمدا ففي مالها، وإن كان خطأ فعلى
~~عاقلتها.
# وإذا جرح الزوج امرأته عمدا فصالحته على أن اختلعت منه بذلك الجرح فذلك
~~جائز إن برأت من ذلك؛ لأنها سمت في الخلع ما هو حقها، وإن ماتت فكذلك عند
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله، وعند أبي حنيفة - رحمه الله -: عليه الدية؛
~~لأنها سمت ما ليس بحق لها، فلا تصير هي مسقطة بهذه التسمية شيئا عن الزوج
~~فيجب عليه الدية استحسانا، ولا شيء له عليها من مهر المثل؛ لأن البضع عند
~~خروجه من ملك الزوج غير متقوم وهي لم تغره في شيء فهو وما لو خالعها على
~~خمر أو خنزير سواء بخلاف النكاح، وقد ms5573 بيناه.
# وإن طلقها على ذلك طلقة، ثم ماتت من ذلك فعليه الدية في قياس قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله -: لما قلنا، وهو يملك الرجعة؛ لأن الطلاق وقع بغير
# PageV21P022
# جعل حين سمت ما لم يكن حقا لها وصريح لفظ الطلاق إذا كان بغير جعل لا
~~يوجب البينونة بخلاف ما إذا كان بلفظ الخلع كما لو كان المسمى خمرا أو
~~خنزيرا، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ليس عليه دية والطلاق رجعي أيضا؛
~~لأن المسمى بمقابلة الطلاق قصاص والقصاص ليس بمال، فلا تقع البينونة
~~باعتباره، وإن طلقها على الجناية أو الجرح وما يحدث منه فماتت، وهو عمد فهو
~~جائز والطلاق رجعي؛ لأنه مثل العفو عن القصاص وذلك ليس بمال، فإن قيل العفو
~~عن القصاص متقوم حتى يصلح أن يكون بدلا في الصلح عن القصاص على ما بينا،
~~وإذا كان لكل واحد منهما على صاحبه قصاص فاصطلحا على أن عفى كل واحد منهما
~~عن صاحبه جاز ذلك فكذلك يصلح أن يكون بدلا عن الطلاق فينبغي أن يكون الطلاق
~~ثابتا. قلنا: وقوع البينونة عند صريح لفظ الطلاق باعتبار ملك الزوج ما له
~~عليها وذلك لا يوجد هنا؛ لأن العفو إسقاط والمسقط يصلح بدلا في الصلح عن دم
~~العمد ولكن الطلاق لا يصير بائنا باعتبار الإسقاط إذا لم يكن فيه معنى
~~التمليك كما لو كان تحت رجل امرأة وأمته تحت عبدها فطلق امرأته على أن طلق
~~عبدها أمته، فإن كل واحد من الطلاقين يكون رجعيا باعتبار هذا المعنى، وإن
~~كان الفعل خطأ فالدية على عاقلته ويرجع عليهم بالثلث من تركتها؛ لأنها سمت
~~المال. والمريضة إذا اختلعت من زوجها بمال يعتبر ذلك من الثلث وذلك وصية
~~منها لعاقلة الزوج فيكون صحيحا ويؤخذ منهم الباقي والطلاق بائن؛ لأنه وقع
~~بجعل، ولا ميراث له؛ لأنه قاتل.
# وإذا جرح الرجل امرأة رجل خطأ فصالحها زوجها على أن طلقها واحدة على أن
~~عفت له عن ذلك كله، ثم ماتت منه فالعفو من الثلث؛ لأنها سمت بمقابلة الطلاق
~~ما هو ماله، ms5574 وهو الدية على عاقلة الجارح فيكون ذلك معتبرا من الثلث سواء
~~كان بطريق الإسقاط أو التمليك والطلاق بائن؛ لأنه وقع بمال إن كان عمدا فهو
~~جائز كله والطلاق رجعي؛ لأن الواجب هو القود والقود ليس بمال، فلا يعتبر
~~عفوها من الثلث وتسميته لا يثبت البينونة كالخمر.
# ولو ضرب رجل سن امرأته فصالحها من الجناية على أن طلقها فهو جائز والطلاق
~~بائن؛ لأن الواجب مال فتسميته بمقابلة الطلاق يوجب البينونة اسودت السن أو
~~سقطت سن ذلك من أخرى، فلا شيء عليه؛ لأن اسم الجناية يتناول الكل.
# وإذا قتل المكاتب رجلا عمدا فصالح من ذلك على مائة درهم فهو جائز ما دام
~~مكاتبا؛ لأن المكاتب أحق بمكاسبه، وهو بمنزلة الحر في صرف كسبه إلى إحياء
~~نفسه بطريق الصلح عن القود، فإن أدى فعتق فالمال لازم
# PageV21P023
# له؛ لأن الكسب خلص بالعتق، وإن عجز رد رقيقا فبطل المال عنه؛ لأن بعد
~~العجز الحق في كسبه ومالية رقبته لمولاه وقوله في استحقاق المالية على
~~المولى، ولا يكون حجة فإن أعتق يوما من الدهر لزمه المال؛ لأن التزامه في
~~حق نفسه صحيح، وإنما امتنعت صحته في حق المولى، فإذا سقط حق المولى كالعتق
~~كان مطالبا به كالعبد إذا كفل بمال أو أقر به على نفسه، وهو محجور عليه
~~وزفر - رحمه الله -: يخالفنا في هذا الفصل وموضع بيانه في كتاب الديات، ولو
~~صالح من ذلك على شيء بعينه له كان جائزا؛ لأن المسمى كسبه، وهو يملك صرفه
~~إلى إحياء نفسه
# فإن كان الذي صالح عليه عبدا وكفل به كفيل فمات العبد قبل أن يدفعه كان
~~لولي الدم أن يضمن الكفيل قيمته؛ لأن بموت العبد لم يبطل الصلح، وقد تعذر
~~تسليم المسمى مع بقاء السبب الموجب له فتجب القيمة: إن شاء رجع بهذه القيمة
~~على المكاتب، وإن شاء على الكفيل؛ لأن بدل الصلح عن دم العمد مضمون بنفسه
~~كالمغصوب فالكفيل به يكون كفيلا بقيمته بعد الهلاك، وإذا كان العبد قائما
~~فله أن يبيعه قبل أن يقبضه؛ لأنه مضمون ms5575 بنفسه فيجوز التصرف فيه قبل القبض
~~كالصداق، ولو صالحه من ذلك على مال مؤجل والقتل يثبته وكفل به كفيل، ثم عجز
~~ورد رقيقا لم يكن للطالب أن يأخذ المكاتب بشيء حتى يعتق لما بينا أن
~~التزامه المال بالصلح عوضا عن إسقاط القود صحيح في حقه غير صحيح في حق
~~المولى وبالعجز خلص الحق للمولى في كسبه ورقبته، فلا يطالب بشيء حتى يعتق
~~ولكنه يأخذ الكفيل؛ لأن المال باق في ذمته ولكن يؤخر مطالبته به لقيام حق
~~المولى وذلك لا يوجد في حق الكفيل فكان هو مطالبا في الحال كما لو أقر
~~العبد المحجور عليه بدين وكفل به كفيل، وكذلك لو كان القتل بإقرار وولد
~~المكاتب في ذلك بمنزلة المكاتب؛ لأن حكم الكتابة ثابت فيه تبعا لأمه.
# وإذا قتل المكاتب رجلا عمدا وله وليان فصالح أحدهما على مائة درهم وأداها
~~إليه، ثم عجز ورد في الرق، ثم جاء الولي الآخر فالمولى بالخيار إن شاء دفعه
~~أو دفع نصفه إلى الولي، وإن شاء فداه بنصف الدية؛ لأن بالصلح مع أحد
~~الوليين سقط القود وانقلب نصيب الآخر مالا، ولا يتم ذلك دينا في ذمة
~~المكاتب إلا بقضاء القاضي بمنزلة جناية المكاتب، وإذا كانت خطأ، فإذا عجز
~~قبل القضاء كان حقه في رقبته ويتخير المولى بين دفع النصف إليه والفداء
~~بنصف الدية كما لو كانت الجناية خطأ في الابتداء، ثم وجوب المال للآخر هنا
~~كان حكما بسبب قتل ثابت بالمعاينة فلهذا يباع به بعد العجز بخلاف المال
~~الواجب للمصالح، فإن ذلك كان بالتزام المكاتب بدلا عما ليس بمال، فلا يباع
~~به بعد العجز ما لم
# PageV21P024
# يعتق بمنزلة إقراره بالجناية خطأ، وإن لم يعجز ولكنه عتق، ثم جاء الولي
~~الآخر، فإنه يقضي له على المكاتب بنصف قيمته دينا عليه؛ لأن نصيب الآخر قد
~~انقلب مالا وكان دفعه متعذرا عند ذلك وبالعتق قد تقرر وقوف الناس عن الدفع
~~وكان حق الآخر في حصته من القيمة دينا في ذمته بمنزلة ما لو جنى المكاتب
~~جناية خطأ، ثم ms5576 عتق، ولو عفى أحد الوليين عن الدم بغير صلح، فإنه يقضي على
~~المكاتب أن يسعى في نصف قيمته للآخر؛ لأن نصيب الآخر انقلب مالا لغير شريكه
~~فصار في حقه كما لو كانت الجناية في الأصل خطأ.
# وموجب جناية المكاتب في الخطأ قيمته لتعذر دفعه بالجناية مع بقاء الكتابة
~~وذلك عليه دون المولى؛ لأنه أحق بكسبه بخلاف المدبر وأم الولد؛ لأن المولى
~~أحق بكسبهما وموجب الجناية على من يكون الكسب له، فإن صالحه الآخر من ذلك
~~على شيء بعينه جاز، وهذا صلح عن مال هو دين على عين فيكون صحيحا ولكن لا
~~يجوز تصرفه فيه قبل القبض؛ لأنه بمنزلة البيع.
# وإن صالحه على شيء بغير عينه وتفرقا قبل أن تقبض بطل الصلح؛ لأنه دين
~~بدين، ولو صالحه على طعام بعينه أكثر من نصف قيمته جاز، وكذلك العروض؛ لأن
~~الواجب عليه نصف القيمة من الدراهم والدنانير، ولا ربا بينه وبين الطعام
~~والعروض، ولو صالحه على دراهم أو دنانير أكثر من نصف قيمته لم يجز بمنزلة
~~ما لو صالح من الدين على أكثر من قدره من جنسه، وقد بينا أن ذلك ربا.
# ولو كفل له رجل بنصف القيمة جاز؛ لأنه كفل بدين على المكاتب للأجنبي، فإن
~~صالحه الكفيل على طعام أو ثياب جاز ورجع الكفيل على المكاتب بنصف القيمة؛
~~لأنه صار موفيا بهذا الصلح إذا كفل عنه بأمره، ولو أعطاه المكاتب رهنا بنصف
~~القيمة فهلك الرهن، وفيه وفاء بنصف القيمة فهو بما فيه، وإن كان فيه فضل
~~بطل الفضل؛ لأن في الفضل المكاتب بمنزلة المودع وذلك منه صحيح والله أعلم.
### | [باب الشهادة في الصلح]
# (قال - رحمه الله -:) وإذا ادعى رجل في دار رجل دعوى فأقام الذي في يده
~~الدار شاهدين شهدا أنه صالحه على شيء فرضي به منه ودفعه إليه فهو جائز، وإن
~~لم يسميا ما وقع عليه الصلح؛ لأنه مقبوض وحكم الصلح ينتهي في المقبوض
~~بالقبض، وإنما يحتاج إلى التسمية فيما يستحق قبضه للتحرز عن الجهالة
~~المانعة من التسليم، وهذا لا يوجد ms5577 في المقبوض، وترك التسمية فيه
# PageV21P025
# لا يمنع العمل بالشهادة كترك التسمية فيما وقع الصلح عنه، وكذلك لو سمى
~~أحدهما دراهم، ولم يسم الآخر شيئا وشهدا جميعا أنه استوفى جميع ما صالح
~~عليه فهو جائز؛ لأن تسمية أحدهما زيادة غير محتاج إليها فذكره والسكوت عنه
~~سواء، ولو جحد صاحب الدار وادعى الطالب الصلح وجاء بشاهدين فشهد أحدهما على
~~دراهم مسماة وشهد الآخر على شيء غير مسمى أو تركا جميعا تسمية البدل لم
~~تقبل الشهادة؛ لأن المصالح عليه غير مقبوض، فلا يتمكن القاضي من القضاء مع
~~الجهالة
# فإن ادعى الطالب مائة وخمسين درهما وشهد له شاهد بها وشاهد بمائة درهم
~~قضيت له بمائة درهم؛ لأن دعواه في الحاصل دعوى الدين فالإسقاط قد حصل
~~بإقراره، وقد اتفق الشاهدان على المائة لفظا ومعنى فتقبل الشهادة إذا كان
~~المدعي يدعي الأكثر، وإن كان يدعي الأقل، فلا تقبل الشهادة لتكذيب المدعي
~~أحد شاهديه، وإذا شهد أحدهما بمائة والآخر بمائتين لا تقبل عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله -: لاختلاف الشاهدين لفظا ومعنى، وإن ترك بينة الصلح فالمدعي على
~~حجته؛ لأنه إنما أقر بسقوط حقه بعوض، فإذا لم يقبل ذلك العوض فهو على حقه
~~وحجته، فإن شهد شاهد على صلح بمعاينة على دراهم مسماة وشهد الآخر على
~~الإقرار بمثل ذلك فهو جائز؛ لأن الصلح هو إقرار معناه أن صفة الإقرار
~~والإنشاء في الصلح واحد كما في البيع، وإن شهد أحدهما بالبيع والآخر
~~بالإقرار به كانت الشهادة مقبولة والله تعالى أعلم.
### | [باب الصلح في الدين]
# (قال - رحمه الله -:) وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فصالحه منها على
~~عبد بعينه فهو جائز والعبد للطالب يجوز فيه عتقه، ولا يجوز فيه عتق
~~المطلوب؛ لأن الطالب ملكه بنفس الصلح والمصالح عليه كالمبيع وإعتاق المشتري
~~في المبيع قبل القبض صحيح دون إعتاق البائع إياه، وإن مات في يد المطلوب
~~قبل أن يقبضه الطالب كان من مال المطلوب بمنزلة المبيع إذا هلك قبل القبض
~~ويرجع الطالب بالدين؛ لأن الصلح بطل لفوات قبض المبدل بموته، ms5578 وكذلك كل شيء
~~بعينه لا يبطله افتراقهما قبل القبض؛ لأنه افتراق عن عين بدين، ولو صالحه
~~على دنانير مسماة، ثم افترقا قبل القبض بطل الصلح؛ لأنه دين بدين والدين
~~بالدين لا يكون عفوا بعد المجلس، وكذلك إن كان الصلح على إنكار؛ لأنه مبني
~~على زعم المدعي، وفي زعمه أنه صالحه
# PageV21P026
# من الدراهم على الدنانير فيكون ذلك صرفا يشترط فيه القبض في المجلس، ولم
~~يوجد، وكذلك إن صالحه على مكيل أو موزون بغير عينه؛ لأن في زعمه أنهما
~~افترقا عن دين بدين وذلك مبطل للصلح، ولو صالحه من الألف على مائة درهم
~~وافترقا قبل القبض لم يبطل الصلح لما بينا أن تصحيح الصلح هنا بطريق
~~الإسقاط لا بطريق المبادلة؛ لأن مبادلة الألف بالمائة لا يجوز فيكون مسقطا
~~بعض الحق بغير عوض وذلك صحيح مع ترك القبض فيما بقي بخلاف ما تقدم.
# ولو صالحه من كر حنطة قرض على عشرة دراهم وقبض خمسة، ثم افترقا بقي الصلح
~~في نصف الكر بحساب ما قبض وبطل في النصف الآخر بحساب ما بقي؛ لأنهما افترقا
~~عن دين بدين، وهذا فساد طارئ فيقتصر على ما وجد فيه عليه، ولو صالحه على كر
~~شعير بعينه، ثم تفرقا قبل أن يقبضه فهو جائز؛ لأنهما افترقا عن عين بدين،
~~ولو ابتاع رجل كرا من حنطة بكر من شعير بعينه وقبض الحنطة، ولم يقبض الآخر
~~الشعير حتى افترقا فهو جائز؛ لأن البدل الذي هو دين تعين بالقبض في المجلس
~~فالتحق بما لو كان عينا عند العقد والذي لم يقبض عين والتقابض في بيع
~~الطعام بالطعام في المجلس ليس بشرط عندنا، ولو كان الشعير بغير عينه، فإن
~~تقابضا قبل أن يتفرقا فهو جائز؛ لأن تعينه بالقبض كبيعه عند العقد، وإن
~~تفرقا قبل أن يقبض فسد البيع؛ لأن الدين في مبادلة الطعام بالطعام بعد
~~المجلس لا يكون عفوا، فإن الكيل بانفراده يحرم النساء وحرمة النساء كي لا
~~يكون أحد البدلين دينا بعد المجلس، فإن ترك القبض فيما هو دين حتى افترقا
~~كان ms5579 أحد البدلين دينا بعد المجلس وذلك مبطل للبيع والصلح جميعا.
# ولو كان لرجل على رجل مائة درهم ومائة دينار فصالحه من ذلك على خمسين
~~درهما وعشرة دنانير إلى شهر فهو جائز؛ لأنه حط وليس ببيع، فإن الطالب أسقط
~~بعض حقه من كل واحد من المالين وأجله في الباقي فالإحسان من جهته خاصة في
~~الحط والتأجيل وليس فيه من معنى المبادلة شيء، وكذلك لو صالحه من ذلك على
~~خمسين درهما حالة أو إلى أجل فهو جائز؛ لأنه أسقط جميع حقه من الدنانير
~~وبعض حقه من الدراهم وأجله فيما بقي منه وذلك مستقيم.
# وكذلك لو صالحه على خمسين درهما فضة تبرا بيضاء حالا أو إلى أجل؛ لأن ما
~~وقع عليه الصلح من جنس حقه فصحة الصلح بطريق الإسقاط دون المبادلة، وكذلك
~~لو كانت دراهمه سودا فصالحه منها على خمسين غلة حالة أو إلى أجل؛ لأن
~~التبرع كله من جانب صاحب الحق، فإنه أبرأه عن البعض وتجوز بدون حقه فيما
~~بقي وأجله فيما بقي أيضا، فلا تتحقق معنى المبادلة بينهما بوجه.
# وكذلك
# PageV21P027
# لو كانت له عليه مائة درهم بخية وعشرة دنانير فصالحه من ذلك على خمسين
~~درهما سودا حالة أو إلى أجل فالتبرع كله من جهة صاحب المال، ولو صالحه من
~~ذلك على مائة درهم وعشرة دراهم إلى أجل لم يجز؛ لأن العقد صرف فيما زاد على
~~المائة الدرهم، فإنه مبادلة عشرة دراهم بعشرة دنانير، وهو صرف والتأجيل في
~~عقد الصرف مبطل للعقد، وإنما أجله في المائة الدرهم بشرط أن يسلم له مقصوده
~~في الصرف، ولم يسلم فلهذا لم يثبت التأجيل في شيء، وإن كانت حالة وقبضها
~~قبل التفرق جاز، وكذلك إن قبض عشرة دراهم، ثم افترقا؛ لأن المصارفة بينهما
~~في هذا المقدار، وإنما يجعل المقبوض مما كان قبضه مستحقا بعقد الصرف، وإن
~~صالحه على مائة درهم وعشرة دراهم على أن ينقد خمسين درهما وستين إلى أجل،
~~ولم ينقده الخمسين قبل التفرق جاز في قول أبي يوسف - رحمه الله -: ولم يجز
~~في قول ms5580 محمد - رحمه الله -: لأن العقد في العشرة مع الدنانير صرف، وقد شرط
~~في عقد الصرف التأجيل في بعض المائة، وفيه منفعة لأحد المتعاقدين فاشتراطه
~~في عقد الصرف يفسد الصرف وأبو يوسف - رحمه الله -: يقول إن بدل الصرف حال
~~مقبوض في المجلس واشتراط الأجل في ستين من المائة محتمل أن يكون على وجه
~~البراء المبتدأ ويجوز أن يكون ذلك شرطا في عقد الصرف فمع الاحتمال لا يفسد
~~عقد الصرف، وهذا لأنه قال: ستين إلى أجل، ولم يقل وعلى ستين إلى أجل،
~~ومقصود المتعاقدين تصحيح العقد، فإن حملناه على الإبراء المبتدأ صح العقد،
~~وإن حملناه على الشرط لم يصح، ولو صالحه على خمسين درهما وخمسة دنانير إلى
~~أجل جاز ذلك؛ لأنه أسقط بعض كل واحد من المالين وأجله فيما بقي من كل واحد
~~منهما فالتبرع كله من جهة صاحب المال، وكذلك الحكم في المكيلات والموزنات.
# وإن كان لرجل على رجل كر حنطة فصالحه بعد إقرار أو إنكار على نصف كر حنطة
~~ونصف كر شعير إلى أجل فالصلح كله باطل؛ لأن في حصة الشعير العقد مبادلة نصف
~~كر حنطة بنصف كر شعير والقدر بانفراده يحرم النساء فيفسد العقد، ثم اشتراط
~~ما بقي من الأجل في الحنطة إنما كان بناء على حصول مقصودهما في العقد على
~~الشعير، وقد بينا أن الصلح على الإنكار مبني على زعم المدعي فهو وما لو كان
~~الصلح على الإقرار سواء، ولو لم يضرب لذلك أجلا أو كان الشعير معيبا
~~والحنطة بغير عينها كان جائزا، وإن تفرقا قبل القبض؛ لأن مبادلة الحنطة
~~التي هي دين بالشعير بعينه جائزة، وإن كان الشعير بغير عينه، فإن قبضه قبل
~~التفرق جاز، وإن كانت بالحنطة مؤجلة أو حالة قبضها؛ لأن الشعير قد تعين في
# PageV21P028
# المجلس كالمعين عند العقد.
# ومعنى قوله إن كانت الحنطة مؤجلة في الأصل إلا أن يكون مراده أنه أجله في
~~الحنطة، فإن ذلك يفسد العقد عند محمد - رحمه الله -: لأنه شرط في مبادلة
~~الحنطة بالشعير التأجيل في النصف الآخر من الحنطة ms5581 وذلك مفسد للعقد فعرفنا
~~أن مراده أن صفة الدينية والتأجيل في الحنطة لا يمنع جواز هذا العقد، وإن
~~فارقه قبل أن يقبض الشعير بطل الصلح في حصة الشعير؛ لأنه دين بدين، فلا
~~يكون عفوا بعد المجلس، فإن قيل حصة الشعير من الحنطة صارت في حكم المقبوض
~~لمن عليه حين سقط عنه فكيف يكون دينا بدين قلنا صار مقبوضا دينا والدين
~~بالسقوط يصير في حكم المقبوض المتلف ولكن لا يتعين.
# ولو كان عليه ألف درهم فضة تبرا بيضاء فصالحه منها على خمسمائة فضة تبرا
~~سوداء إلى أجل فهو جائز، وهو حط لا بيع؛ لأن الفضة كلها جنس واحد فيكون
~~صاحب الحق مبرئا عن بعض الحق من الألف ومتجوزا بدون حقه فيما بقي، ولو
~~صالحه على خمسمائة درهم مضروبة وزن سبعة إلى أجل لم يجز؛ لأن المضروب أجود
~~من التبر فتمكن بينهما معاوضة من حيث إن صاحب الحق أبرأه عن خمسمائة وأجله
~~فيما بقي وذلك كله فيما بقي والجودة التي شرطها لنفسه فيما بقي ومبادلة
~~الجودة في الأجل والقدر ربا.
# ولو كان له عليه ألف درهم غلة فصالحه منها على ألف درهم بخية حالة، فإن
~~قبض قبل أن يتفرقا جاز؛ لأن مبادلة البخية بالغلة صرف، فإذا وجد القبض في
~~المجلس جاز العقد، وإن تفرقا قبل القبض بطل، وإن جعلا لها أجلا بطل، وكذلك
~~إن كان الصلح على خمسمائة بخية في جميع ذلك في قول أبي يوسف الأول - رحمه
~~الله -: معناه إذا قبض خمسمائة في المجلس جاز، وإن فارقه قبل القبض فعليه
~~خمسمائة درهم من دراهمه الأولى، وقد برئ مما سوى ذلك؛ لأنه يجعل هذا إبراء
~~من الطالب للمطلوب من خمسمائة وإحسانا من المطلوب في قضاء ما بقي، وإنما
~~جزاء الإحسان الإحسان لما بينا أنه إن حمل هذا على مبادلة بعض القدر
~~بالجودة لم يصح، وإن حمل على البراء المبتدأ صح ومقصودهما تصحيح العقد فعند
~~الاحتمال يتعين الوجه الذي يحصل فيه مقصودهما، وإذا فارقه قبل القبض فعليه
~~الخمسمائة من دراهمه الأولى؛ لأنه وعده ms5582 أن يعطيه ما بقي أجود والإنسان
~~مندوب إلى الوفاء بالوعد من غير أن يكون ذلك مستحقا عليه، وقد تمت البراءة
~~عن الخمسمائة حين لم تمكن معنى المعاوضة بينهما، ثم رجع أبو يوسف - رحمه
~~الله -: فقال الصلح فاسد، وهو قول محمد - رحمه الله -: لأنهما بادلا صفة
~~الجودة في الخمسمائة الباقية ببعض القدر وهي الخمسمائة التي أبرأه عنها
~~وذلك ربا، وإنما
# PageV21P029
# يتأتى حمله على البراء المبتدأ إذا لم يذكرا ذلك على وجه المعاوضة والشرط
~~بينهما، فأما مع الذكر على وجه المعاوضة، فلا يمكن حمله على البراء
~~المبتدأ.
# ولو كان لرجل على رجل دراهم لا يعرفان وزنها فصالحه منها على ثوب أو غيره
~~جاز؛ لأنه صار مشتريا للثوب وجهالة مقدار الثمن فيما يحتاج إلى قبضه لا
~~يمنع جواز البيع إذا كان بعينه ففيما لا يحتاج إلى قبضه أولى، وإن صالحه
~~على دراهم فهو فاسد في القياس؛ لأنه مبادلة الدراهم بالدراهم من غير معرفة
~~الوزن فمن الجائز أن يكون ما يستوفي أكثر من أصل حقه قدرا فيكون ذلك ربا،
~~وفي الاستحسان يجوز الصلح؛ لأن مبنى الصلح على الحط والإغماض والتجوز بدون
~~حقه فلفظة الصلح دليل على أنه استوفى دون حقه فصح بطريق الإسقاط، وكذلك إن
~~جعل لها أجلا؛ لأنه أسقط بعض القدر وأجله فيما بقي والتبرع كله من الطالب،
~~ولو كان بين رجلين أخذ وعطاء وبيوع وقرض وشركة فتصادقا على ذلك، ولم يعرف
~~الحق كم هو للطالب عليه، ثم صالحه على مائة درهم إلى أجل فهو جائز
~~استحسانا؛ لأن لفظة الصلح دليل على أن حقه أكثر مما وقع الصلح عليه، وقد
~~تبرع بالتأجيل فيما بقي.
# ولو ادعى قبل رجل وديعة دراهم بأعيانها في المدعى عليه فصالحه الطالب على
~~دراهم دونها فهو جائز؛ لأن الوديعة بالجحود صارت دينا أو صارت مضمونة
~~كالمغصوبة فيمكن تصحيح الصلح بينهما بطريق الإسقاط.
# ولو كان لرجل على رجل ألف درهم فصالحه منها على مائة درهم وقبضها، ثم
~~استحقت المائة من يدي الطالب رجع بمثلها؛ لأنه صار مبرئا له عن تسعمائة ms5583
~~مستوفيا للمائة فبالاستحقاق ينتقض قبضه فيما صار مستوفيا له فيرجع بمثله
~~والبراءة تامة فيما أسقط سواء كان الصلح بإقرار أو إنكار، وكذلك لو كان
~~وجدها ستوقة أو نبهرجة ردها ورجع بمائة جاز لانتقاض قبضه بالرد في
~~المستوفى، وكذلك لو كانت عليه مائة درهم بخية فصالحه منها على خمسين درهما
~~فقبضها فوجدها بخية نبهرجة أو وجدها سوداء فله أن يستبدلها ببخية؛ لأنه في
~~الخمسين مستوف، فإذا كان دون حقه رده واستبدل بمثل حقه والبراءة تامة في
~~الخمسين الأخرى.
# وكذلك لو كانت له عليه عشرة دنانير فصالحه على خمسة دنانير وقبضها فوجدها
~~حديدا لا ينفق أو مقطعة لا تنفق فله أن يستبدلها بجياد مثل حقه والبراءة
~~تامة في الخمسة الأخرى.
# ولو صالحه من الدنانير على دراهم وقبضها، ثم استحقت قبل التفرق رجع
~~بالدنانير؛ لأن العقد بينهما صرف، فإذا انتقض قبضه بالاستحقاق من الأصل بطل
~~الصرف ورجع بالدنانير، ولو صالحه من دراهم له عليه على
# PageV21P030
# فلوس وقبضها فتفرقا، ثم استحقت رجع بالدراهم؛ لأن القبض قد انتقض في
~~المستحق من الأصل ويتبين أنهما افترقا عن دين بدين وذلك مبطل للعقد. وكذلك
~~إن وجدها من ضرب لا ينفق؛ لأنه تبين أنه صار مستوفيا حقه في المقبوض، وكذلك
~~لو كان عليه حنطة فصالحه من ذلك على شعير وقبضه وتفرقا، ثم استحق من يده أو
~~وجد به عيبا فرده رجع بالحنطة؛ لأن قبضه انتقض في المردود فظهر أنه دين
~~بدين بعد المجلس، ولو صالحه على كر شعير وسط وأعطاه إياه، ثم استحق منه قبل
~~أن يتفرقا رجع بمثله؛ لأن قبضه انتقض بمثله في المستحق فكأنه لم يقبضه حتى
~~الآن وصفة الدينية في المجلس لا تضر فلهذا رجع بمثل ذلك الشعير.
# ولو كان له عليه كر حنطة قرضا أو غصبا فصالحه على عشرة دراهم ودفعها، ثم
~~استحقت الدراهم أو وجدها ستوقة بعدما افترقا فردها بطل الصلح؛ لأن القبض في
~~المستحق انتقض من الأصل والستوقة ليست من جنس حقه فتبين أنه دين بدين بعد
~~المجلس، ولو وجدها زيوفا أو ms5584 نبهرجة فردها كان ذلك فاسدا في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله -: وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يستبدلها قبل أن يتفرقا
~~من مجلسهما الثاني، وهو بناء على ما إذا وجد رأس مال السلم وبدل القرض
~~زيوفا بعد الافتراق فردها وقدمنا ذلك في البيوع.
# ولو كانت له عليه عشرة دراهم وكرا حنطة قرضا فصالحه من ذلك على أحد عشر
~~درهما، ثم فارقه قبل أن يقبض انتقص من ذلك درهما وأخذ حصة الطعام؛ لأنه
~~مبادلة الحنطة بالدراهم، فإذا لم يقبض الدراهم في المجلس كان دينا بدين
~~وبعد فساد العقد تبقى عليه الدراهم والطعام على حاله.
# ولو كان له عليه ألف إلى أجل فصالحه منها على خمسمائة درهم ودفعها إليه
~~لم يجز؛ لأن المطلوب أسقط حقه في الأجل في الخمسمائة والطالب بمقابلته أسقط
~~عنه خمسمائة فهو مبادلة الأجل بالدراهم وذلك لا يجوز عندنا، وهو قول ابن
~~عمر - رضي الله عنهما -، فإن رجلا سأله عن ذلك فنهاه، ثم سأله، ثم نهاه، ثم
~~سأله فقال: إن هذا يريد أن أطعمه الربا، وهو قول الشعبي - رحمه الله -:
~~وكان إبراهيم النخعي - رحمه الله -: يجوز ذلك، وهو قول زيد بن ثابت - رضي
~~الله عنه - استدلالا بحديث «بني النضير أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لما أجلاهم قالوا إن لنا ديونا على الناس فقال: صلوات الله عليه ضعوا
~~وتعجلوا» وكنا نحمل ذلك على أنه كان قبل نزول حرمة الربا، ثم انتسخ بنزول
~~حكم الربا، فإن مبادلة الأجل بالمال ربا.
# (ألا ترى) أن الشرع حرم ربا النساء وليس ذلك إلا شبهة مبادلة المال
~~بالأجل فحقيقة ذلك لا يكون ربا حراما أولى، ولو كان له عليه ألف درهم
# PageV21P031
# مؤجلة ثمن خادم فصالحه على أن يردها عليه بخمسمائة قبل الأجل أو بعده غير
~~أنه لم ينتقدها أو انتقدها إلا درهما منها فهو فاسد عندنا؛ لأنه شراء ما
~~باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن، وقد بينا ذلك في البيوع وذكرنا أنه لو كان
~~بعيب عند المشتري جاز ذلك؛ لأن الربح لا ms5585 يظهر إذا عاد إليه لا على الوجه
~~الذي خرج من ملكه.
# ولو ادعى عليه ألف درهم فأقر بها أو أنكرها فصالحه منها على مائة درهم
~~إلى شهر على أنه إن أعطاها إلى شهر فهو بريء مما بقي، وإن لم يعطها إلى شهر
~~فمائتا درهم لم يجز؛ لأنه في معنى شرطين في عقد حين لم يقاطعه على شيء
~~معلوم، وهو مبادلة الأجل ببعض المقدار أيضا فيكون ربا حراما.
# وكذلك لو قال أصالحك على مائتي درهم إلى شهر، فإن عجلتها قبل الشهر فهي
~~مائة فهذا والأول سواء، وكذلك لو صالحه على أحد شيئين سماهما أو أشار
~~إليهما، ولم يعزم على أحدهما لم يجز لتمكن الجهالة فيما وقع عليه الصلح،
~~والمصالح عليه بمنزلة المبيع فكان هذا في معنى صفقتين في صفقة، وكذلك لو
~~كان الصلح من أحد الشيئين على الشك أو مع أحد هذين الرجلين على الشك؛ لأن
~~هذه الجهالة تفضي إلى المنازعة، ولو أقر له بألف درهم، ثم صالحه منها على
~~عبد على أن يخدم الرجل المدعى عليه شهرا لم يجز؛ لأن المصالح عليه مبيع،
~~وقد شرطا التأجيل في تسليمه شهرا أو شرط البائع لنفسه منفعة لا يقتضيها
~~العقد.
# وكذلك لو صالحه على دار واشترط سكناها شهرا أو صالحه على عبد على أن
~~يدفعه إليه بعد شهر، وكذلك لو صالحه على ثوب على أن يعطيه قميصا ويخيطه أو
~~صالحه على طعام على أن يطبخه له أو يحمله إلى منزله؛ لأنه شرط منفعة لا
~~يقتضيها العقد وذلك مفسد للبيع فكذلك الصلح، وإن صالحه على طعام بعينه في
~~الكوفة على أن يوفيه إياه في منزله فهو جائز استحسانا بخلاف ما لو شرط أن
~~يوفيه بالبصرة، وقد تقدم بيان هذه الفصول في البيوع والله - تعالى - أعلم
~~بالصواب.
### | [باب الخيار في الصلح]
# (قال - رحمه الله -:) اعلم بأن حكم خيار الشرط في الصلح كهو في البيع في
~~جميع الفصول؛ لأن الصلح عقد يعتمد التراضي ويمكن فسخه بعد انعقاده كالبيع.
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فصالحه ms5586 منها على عبد على أن زاده المدعي
~~عشرة دنانير إلى شهر واشترطا الخيار ثلاثة أيام فهو جائز؛ لأنه اشترى العبد
~~بألف درهم وعشرة دنانير واشتراط الخيار في مثل هذا
# PageV21P032
# العقد صحيح، فإن استوجب العقد برئ المطلوب من الألف لتمام البيع بينهما
~~وتقرر وجوب الثمن عليه وصارت الدنانير على المطالب الأول إلى شهر من يوم
~~استوجب العقد؛ لأنه شرط في الدنانير أجل شهر واشترط الأجل لتأخير المطالبة
~~وتوجه المطالبة عليه بعد سقوط الخيار، وإنما يعتبر ابتداء الأجل من ذلك
~~الوقت.
# ولو كان له عليه عشرة دنانير فصالحه منها على ثوب واشترط المطلوب الخيار
~~ثلاثا ودفع إليه الثوب فهلك عنده في الثلاث فهو ضامن لقيمته وما له على
~~المطلوب كما كان؛ لأن المطلوب بائع للثوب وهلاك المبيع في مدة خيار البائع
~~مبطل للعقد، والمبيع في يد المشتري في مدة خيار البائع مضمون بالقيمة؛ لأنه
~~في معنى المقبوض على جهة الشراء.
# ولو كان لرجل على رجلين دين فصالحاه على عبد على أنه بالخيار ثلاثا فأوجب
~~الصلح على أحدهما ورد على الآخر كان له ذلك؛ لأنه مشتر للعبد منهما، وقد
~~شرط كل واحد منهما له الخيار في النصف الذي باعه منه فكان له الرد على
~~أحدهما في نصيبه دون الآخر بخلاف ما إذا كان الدين لرجلين على رجل فصالحهما
~~على أنهما بالخيار ثلاثة أيام؛ لأنهما في معنى المشتريين للعبد منه وأحد
~~المشتريين لا ينفرد بالرد بخيار الشرط عند أبي حنيفة - رحمه الله -:، وقد
~~بيناه في البيوع.
# ولو كان لرجل على رجل دين فصالحه على عبد واشترط الخيار ثلاثا فمضت
~~الثلاثة، ثم ادعى صاحب الخيار الفسخ في الثلاثة لم يصدق إلا ببينة؛ لأن
~~السبب الموجب لتمام العقد قد وجد، وهو مضي مدة الخيار قبل ظهور الفسخ ومدعي
~~الفسخ يدعي ما لا يقدر على إنشائه في الحال، فلا يقبل ذلك إلا ببينة، فإن
~~أقام بينة على الفسخ وأقام الآخر البينة على أنه قد أمضى في الثلاثة أخذت
~~البينة للفسخ؛ لأنهما كانا بالخيار؛ لأن مدعي الفسخ هو ms5587 المحتاج إلى إقامة
~~البينة، وهو المثبت لعارض الفسخ وذلك خلاف ما يشهد الظاهر به فكان الأخذ
~~ببينته أولى.
# وقع في بعض نسخ الأصل: أخذ ببينة إمضاء الصلح، وهذا غلط، وإن صح فوجهه:
~~إن في بينة إمضاء الصلح إثبات الملك فيما وقع عليه الصلح، وقد بينا شبهة
~~اختلاف الروايات في نظير هذا في البيوع من الجامع، وإن اختلفا في الثلاثة
~~فالقول قول الذي له الخيار أنه وجد فسخ؛ لأنه أقر بما يملك إنشاءه في
~~الحال، فلا تتمكن التهمة في إقراره والبينة بينة الآخر أنه قد وجب؛ لأنه هو
~~المحتاج إلى إسقاط الخيار، وفي الصلح على الإنكار إذا شرط المدعى عليه
~~الخيار، ثم فسخ العقد بخياره فالمدعي يعود على دعواه، ولا يكون ما صنع
~~المدعى عليه إقرارا منه؛ لأن الصلح البات أقوى من الصلح بشرط الخيار، وقد
~~بينا أن إقدامه على الصلح البات
# PageV21P033
# لا يكون إقرارا فعلى الصلح بشرط الخيار أولى.
# وخيار الرؤية في الصلح بمنزلته في البيع؛ لأن ما وقع عليه الصلح من العين
~~مبيع ومن اشترى شيئا لم يره فهو بالخيار إذا رآه، وإذا ادعى رجل على رجل
~~ألف درهم فصالحه منها على عدل زطي فقبضه، ولم يره، ثم صالح عليه القابض آخر
~~ادعى قبله دعوى أو قبضه الآخر، ولم يره فللآخر أن يرده على الثاني إذا رآه
~~فلم يرضه؛ لأنه بمنزلة مشتري شيء لم يره وليس للثاني أن يرده على الأول إن
~~قبله بقضاء قاض أو بغير قضاء؛ لأن خياره قد سقط حين ملكه من غيره باعتبار
~~أنه عجز عن رده بحكم الخيار.
# وخيار الرؤية كخيار الشرط لا يعود بعدما سقط بحال، وقد بينا أن الصلح من
~~الدعوى ليس بإقرار فبعد الرد بخيار الرؤية إنما يعود المدعي على دعواه، وفي
~~حكم الرد بالعيب المصالح عليه كالمبيع أيضا يرد بالعيب اليسير الفاحش يرجع
~~في الدعوى إن كان رده بحكم أو بغير حكم، ولو ادعى رجل قبل رجل مائة درهم
~~فصالحه على أمة على الإنكار وقبضها فولدت عنده، ثم وجدها عوراء ms5588 لم يستطع
~~ردها لحدوث الزيادة المنفصلة بعد القبض من العين ولكنه يكون على حجته فيما
~~يصيب العور من المائة، فإذا أقام أو استحلف المدعى عليه فنكل أو أقر يرجع
~~عليه بنصف المائة؛ لأن العين من الآدمي نصفه، ولو ادعى عليه كر حنطة قرضا
~~فصالحه منه على ثوب من غير أن يقر بذلك على أن زاد الآخر عشرة دراهم
~~وتقابضا قبل أن يتفرقا فقطع الثوب قميصا، ثم وجد به عيبا ينقصه العشرة،
~~فإنه لا يستطيع الرد لما أحدث فيه من القطع ولكن يرجع بحصة الغير وذلك غير
~~ما نقده، وهو درهم واحد فيكون على حجته في عشر الكر فيستوفي ذلك إن أتى
~~بالبينة أو استحلف صاحبه فنكل، ولو ادعى عليه مائة درهم فلم يقر بها فصالحه
~~منها على كر ودفع إليه الكر على أن زاده الآخر عشرة دراهم إلى شهر فهو
~~جائز؛ لأنه اشترى الكر بالعشرة وبما ادعاه، وهو المائة في زعمه وذلك صحيح،
~~فإن وجد بالكر عيبا ووجد به عنده عيب وكان عيبه الأول ينقصه العشر، فإنه
~~يبطل من العشرة الدراهم التي عليه درهم ويكون على حجته في عشر المائة؛ لأن
~~حصة العيب من البدل هذا، وهذا عند تعذر الرد يرجع بحصة العيب من البدل
# ولو صالحه من المائة على كر حنطة ودفعه إليه أو على عشرة دراهم إلى شهر
~~من غير إقرار، ثم وجد بالكر عيبا، وقد حدث به عنده عيب وكان العيب الأول
~~ينقصه العشر فهو على حجته في عشر تسعين درهما؛ لأن المدعي بقي حقه في عشرة
~~دراهم وأجله في ذلك إلى شهر، وإنما صالحه على كر حنطة بما زاد على العشرة
~~إلى تمام المائة
# PageV21P034
# وذلك تسعون درهما فعند تعذر الرد بالعيب يرجع بحصة العيب من البدل فلهذا
~~كان على حجته في عشر تسعين درهما. وقيل ينبغي أن لا يجوز هذا الصلح عند
~~محمد - رحمه الله -: لأن الصلح على الإنكار مبني على زعم المدعي، وفي زعمه
~~أنه اشترى الحنطة بتسعين درهما وشرط له التأجيل في عشرة دراهم ms5589 سوى الثمن
~~إلى شهر وذلك شرط منفعة لأحد المتعاقدين لا يقتضيها العقد فيكون مفسدا
~~للعقد والله أعلم.
### | [باب الصلح في الدين]
# (قال - رحمه الله -:) وإذا كان لرجل على رجل دين إلى سنة فصالحه على أن
~~أعطاه به كفيلا وأخره به إلى سنة أخرى فهو جائز؛ لأن المطلوب أعطاه بما
~~عليه كفيلا، والطالب أجله إلى سنة أخرى، وكل واحد منهما صحيح عند الانفراد
~~فكذلك إذا جمع بينهما، ولا يتمكن هنا معنى معاوضة، والكفالة بالأجل؛ لأن
~~الكفالة إنما تصح بقبول الكفيل سواء سأل المطلوب ذلك أو لم يسأل، والتأجيل
~~يثبت حقا للمطلوب، فلا تتحقق معنى المعاوضة بينهما، وكذلك لو كان به كفيل
~~فأبرأه على أن أعطاه به كفيلا آخر وأخره سنة بعد الأجل الأول؛ لأن إبراء
~~الكفيل الأول يتم بالطالب والتأخير بإيجاب الطالب ذلك للمطلوب، ولا يتمكن
~~معنى المعاوضة فيه لما كان تمام كل واحد منهما بشخص آخر، ولو صالحه على أن
~~يعجل له نصف المال على أن يؤخر عنه ما بقي سنة بعد الأجل كان ذلك باطلا؛
~~لأن المطلوب أسقط حقه في الأجل في نصف المال وشرط على الطالب التأجيل فيما
~~بقي سنة أخرى فهذا مبادلة الأجل بالأجل، وهو ربا، وكذلك كل ما يعجل مؤجلا
~~بتأخير شيء آخر معجلا أو مؤجلا فهو فاسد لما فيه من معاوضة الأجل بالأجل.
# ولو كان المطلوب قضى الطالب المال قبل حله، ثم استحق من يده لم يرجع عليه
~~حتى يحل الأجل؛ لأن القبض انتقض في المستحق من الأصل وسقوط الأجل كان في
~~ضمن التعجيل بتسليم المال إليه، وإذا ثبت في ضمن غيره يبطل ببطلانه فلهذا
~~كان المال عليه بعد الاستحقاق إلى أجل، وكذلك لو وجد زيوفا أو نبهرجة أو
~~ستوقا، أما في الستوق فظاهر؛ لأنه يتبين أنه لم يكن موفيا له حقه فيبقى
~~المال عليه إلى أجله، وفي الزيوف والنبهرجة قد انتقض قبضه بالرد، وسقوط
~~الأجل كان باعتبار قبضه، وهو دليل أبي حنيفة - رحمه الله -: عليهما في أن
~~الرد بعيب الزيافة ينقض القبض من الأصل ms5590 بمنزلة الاستحقاق حين عاد الأجل
~~ولكنهما
# PageV21P035
# يقولان نحن نسلم هذا إلا أنا نجعل في الصرف والسلم اجتماعهما في مجلس
~~الرد كاجتماعهما في مجلس العقد وذلك لا يتحقق في حكم سقوط الأجل، وعند رد
~~الزيوف رجوعه بأصل حقه، وهو ثمن المبيع، وقد كان أصل حقه مؤجلا فلهذا رجع
~~به بعد حله أيضا، وكذلك لو باعه به عبدا أو صالحه منه على عبد وقبضه، ثم
~~استحق أو وجد حرا أو رده بعيب بقضاء قاض فالمال عليه إلى أجله؛ لأن بهذه
~~الأسباب ينتقض العقد من الأصل، وكذلك لو طلب إليه أن يقيله الصلح على ما
~~كان من الأجل فأقاله أو رده بعيب بغير قضاء فالمال عليه إلى أجله؛ لأن
~~الإقالة إن جعلت فسخا عاد المال إلى أجله، وإن جعلت كعقد مبتدأ فقد شرط
~~التأجيل في البدل فيكون مؤجلا والرد بالعيب بغير قضاء قاض بمنزلة الإقالة،
~~وإن لم يسم الأجل فالمال حال؛ لأن الإقالة والرد بالعيب بغير قضاء قاض
~~بمنزلة البيع المبتدأ، فإنه يعتمد التراضي ومطلقه يوجب المال حالا.
# فإن قيل: الإقالة فسخ في حقهما وعود الأجل من حقهما قلنا هو فسخ في حقهما
~~فيما هو من أحكام ذلك البيع، فأما فيما ليس من أحكامه فهو كالبيع المبتدأ
~~والأجل في أصل الدين لم يكن من أحكام هذا البيع بينهما فالإقالة فيه كالبيع
~~المبتدأ، وقد قررنا هذا المعنى فيما أمليناه من شرح الزيادات.
# ولو كان بالدين كفيل لم يعد المال على الكفيل إلا أن يكون رد العبد
~~بالعيب بقضاء قاض؛ لأن الرد بالقضاء فسخ من الأصل، ولم يثبت المال على
~~الكفيل؛ لأن هذا دين آخر سوى ما كفل به فهذا مثله، ولو كان به رهن، وهو في
~~يد الطالب حين رد بالعيب كان رهنا على حاله بالمال؛ لأن البيع قد انفسخ برد
~~العبد، وإنما يرجع الطالب بالدين الذي كان له عليه، وقد كان الرهن محبوسا
~~عنده بذلك الدين فيبقى محبوسا على حاله؛ لأن الشراء بالدين مثله.
# ولو كان للطالب على المطلوب ألف درهم من ثمن ms5591 مبيع ومائة دينار من ثمن
~~مبيع إلى أجل فعجل له المائة الدينار على أن أخر عنه الألف إلى سنة فهذا
~~باطل؛ لأنه أسقط حقه في الأجل في الدنانير عوضا عما أجله الآخر من الدراهم،
~~ولو قال: أعجل لك الألف درهم على أن تؤخر عني الدنانير سنة أخرى فهذا جائز؛
~~لأن له أن يأخذ الألف عاجلا، فإنما أجله في الدنانير خاصة وليس بمقابلة
~~إسقاط الآخر أجله شيء، ولو صالحه من الدين على أن جعله حالا فهو جائز، وهو
~~حال وليس هذا صلحا، وإنما هذا إسقاط من المطلوب حقه في الأجل والأجل حقه
~~فيسقط بإسقاطه.
# وكذلك لو قال: أبطلت الأجل الذي في هذا الدين إن تركته أو جعلته حالا
~~فهذا كله إسقاط منه للأجل إن قال: قد برئت من الأجل أو قال: لا حاجة لي في
~~الأجل، وهذا ليس بشيء والأجل
# PageV21P036
# على حاله، أما في قوله لا حاجة لي في الأجل، فإنه غير مسقط للأجل؛ لأن
~~الإنسان قد يكون حقه قائما، وإن كان هو لا يحتاج إليه فإظهاره الاستغناء
~~عنه لا يكون إسقاطا للأجل. ومعنى قوله لا حاجة لي في الأجل أني قادر على
~~أداء المال في الحال وبقدرته على الأداء لا يسقط الأجل. وقوله قد برئت من
~~الأجل بمنزلة قوله أبرأت الطالب منه وذلك لغو، فإن الأجل حق المطلوب من حيث
~~إنه يؤخر المطالبة عنه ولكن لا يستوجب به شيئا في ذمة الطالب فإبراء الطالب
~~وليس له في ذمة الطالب شيء يكون لغوا، بخلاف قوله أبطلت الأجل فذلك إسقاط
~~منه لحقه وتصرف منه في المال الذي في ذمته يجعله حالا وليس يتصرف في ذمة
~~الطالب بشيء فلهذا كان صحيحا.
# ولو ادعى عليه ألف درهم فأنكرها، ثم صالحه على أن باعه بها عبدا فهو
~~جائز، وهذا إقرار منه بالدين بخلاف قوله فصالحتك منها، وقد تقدم بيان هذا
~~الفرق أن البيع لفظ خاص بتمليك مال بمال فإقدام المدعى عليه على البيع يكون
~~إقرارا منه أنه يملكه العبد بالمال الذي عليه وذلك إقرار منه ms5592 بالمال، فأما
~~الصلح فتمليك المال بإزاء إسقاط الدعوى والخصومة، فلا يكون إقرارا حتى لو
~~قال صالحتك من حقك على أن لك هذا العبد كان إقرارا بحقه أيضا، ولو صالحه من
~~الدين على عبد، وهو مقر به وقبضه لم يكن له أن يبيعه مرابحة على الدين،
~~والصلح مخالف للبيع يعني لو اشترى بالدين العبد كان له أن يبيعه مرابحة؛
~~لأن مبنى الشراء على الاستقصاء، فلا يتمكن فيه شبهة التجوز بدون الحق،
~~ومبنى الصلح على الإغماض والتجوز بدون الحق فيتمكن فيه شبهة الحط، وبيع
~~المرابحة مبني على الاحتياط والشبهة فيما هو مبني على الاحتياط يعمل عمل
~~الحقيقة.
# ولو ادعى على رجل كر حنطة قرضا فجحده فصالحه فضولي على أنه اشتراه منه
~~بتصييره دراهم ونقدها إياه كان الصلح باطلا؛ لأن الشراء تمليك مال بمال
~~فيصير المصالح مشتريا الدين من غير من عليه الدين وذلك باطل، ولو لم يشتره
~~ولكن صالحه منه على عشرة دراهم ودفعها إليه فهو جائز؛ لأنه التزم المال
~~عوضا عن إسقاط المدعي حقه قبل المدعى عليه وذلك صحيح، وإنما أوردنا هذه
~~الفصول لإيضاح الفرق بين لفظ البيع ولفظ الصلح.
# وإذا كان لرجلين على رجل ألف درهم من ثمن مبيع حال فأخر أحدهما حصته لم
~~يجز ذلك في قول أبي حنيفة - رحمه الله -: وجاز في قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله ويأخذ الآخر حصته، ولا يشاركه المؤخر في المقبوض حتى يمضي
~~الأجل فحينئذ يكون له أن يشارك القابض في المقبوض.
# وجه قولهما أن المؤخر تصرف في خالص نصيبه، ولا ضرر على شريكه
# PageV21P037
# في تصرفه فينفذ تصرفه كالشريكين في العبد إذا باع أحدهما نصيبه أو وهبه،
~~وهذا لأن التأجيل في إسقاط المطالبة إلى مدة، ولو أسقط حقه في المطالبة
~~بنصيبه لا إلى غاية بأن أبرأ عن نصيبه كان صحيحا، فإذا أسقط مطالبته إلى
~~غاية كان أولى بالصحة، ولو اشترى أحدهما نصيبه على عين أو قبل الحوالة
~~بنصيبه على إنسان كان صحيحا لما أنه متصرف في خالص نصيبه فكذلك إذا أجل
~~نصيبه، ولو ms5593 أقر أحد الشريكين بأن الدين مؤجل إلى سنة وأنكر صح إقرار المقر
~~في نصيبه فكذلك إذا أنشأ التأجيل؛ لأن الإقرار لا يصح فيما هو حق للغير مع
~~تمكن التهمة فيه وذلك لأنه لا يملك تحصيل مقصوده بالإنشاء ولما صح إقراره
~~هنا عرفنا أنه يصح تأجيله ولأبي حنيفة - رحمه الله -: في المسألة روايتان:
~~إحداهما: أن تأجيله يلاقي بعض نصيب شريكه، وهو لا يملكه بالاتفاق وبيان هذا
~~أن أصل الدين يبقى مشتركا بعد التأجيل، ولا يمكن أن يجعل تأجيله مضافا
~~لنصيبه خاصة إلا بعد قسمة الدين وقبل القبض لا يجوز؛ لأن القسمة تمييز وما
~~في الذمة لا يتصور فيه التمييز، وفي العين القسمة بدون التمييز لا تحصل،
~~فإنه لو كان بين رجلين صبرة حنطة فقال: اقتسمنا على أن هذا الجانب لي
~~والجانب الآخر لك لا يجوز، وهذا لأن في القسمة تمليك كل واحد منهما نصف
~~نصيب شريكه عوضا عما يتملكه عليه وتمليك الدين من غير من عليه الدين لا
~~يجوز، وإنما قلنا إن هذا قسمة؛ لأن نصيب أحدهما يصير مخالفا لنصيب الآخر في
~~الوصف والحكم في القسمة ليس إلا هذا.
# والدليل على أن تأجيله يصادف بعض نصيب شريكه أن الآخر إذا قبض نصيبه، ثم
~~حل الأجل كان للمؤخر أن يشاركه في المقبوض ويكون ما بقي مشتركا بينهما
~~والباقي هو ما كان مؤجلا، ولو سلم للقابض ما قبض واختار اتباع المديون، ثم
~~نوى ما عليه كان له أن يرجع على القابض فيشاركه في المقبوض باعتبار أن نصف
~~المقبوض حقه، وإنما يسلمه له بشرط أن يسلم له ما في ذمة المديون، فإذا لم
~~يسلم رجع عليه وبهذا الفصل تبين فساد مذهبهما، فإنه بعد التأجيل إذا لم يكن
~~للمؤخر أن يطالب بنصيبه فكيف يكون للآخر أن يقبض شيئا من نصيبه، وإن جعل
~~الآخر قابضا لنصيب نفسه كان ذلك قسمة فينبغي أن لا يكون للمؤخر أن يشاركه
~~بعد حلول الأجل، وإن جعل قابضا لبعض نصيب المؤخر، فإذا لم يكن للمؤخر أن
~~يطالب بنصيبه قبل حلول الأجل ms5594 لا يكون ذلك لغيره بطريق الأولى، وهذا بخلاف
~~ما لو أبرأه عن نصيبه؛ لأنه لا يبقى نصيبه بعد الإبراء، وإنما القسمة مع
~~بقاء نصيب كل واحد منهما بخلاف البيع في نصيب أحدهما
# PageV21P038
# من العين، فإنه لا يلاقي شيئا من نصيب شريكه بدليل أنه لا يشاركه في
~~الثمن وبخلاف ما إذا استوفى أحدهما؛ لأن القسمة هناك باعتبار اختلاف المحل
~~فنصيب المستوفي لم يبق في ذمة المديون.
# وكذلك إذا اشترى بنصيبه أو صالح أو قبل الحوالة فيه فقد وجد اختلاف
~~المحل، وإذا أقر أحدهما أن المال كله مؤجل فإقرار المقر حجة في حقه، وهو
~~يزعم أن الدين كله مؤجل، فلا يتحقق معنى القسمة باعتبار زعمه، وإنما لا
~~يظهر حكم الأجل في حق الآخر لقصور الحجة عنه لا لأن نصيبه غير مؤجل في حق
~~المقر، ولا يكون في إعمال إقراره في نصيبه معنى قسمة الدين بخلاف النسأ
~~والأجل حتى لو أقر أحدهما أن نصيبه مؤجل فهو على الخلاف أيضا والطريق الآخر
~~أن في تصرف الآخر إضرارا لشريكه وأحد الشريكين إذا تصرف في نصيبه على وجه
~~يلحق الضرر بصاحبه لم ينفذ تصرفه في حق شريكه كما لو كاتب أحد الشريكين
~~العبد كان للآخر أن يبطل المكاتبة. وبيان ذلك أن مؤنة المطالبة بجميع الدين
~~على شريكه؛ لأنه يؤخر نصيبه حتى يستوفي الآخر نصيبه، فإذا أجل الأجل شاركه
~~في المقبوض، ثم يؤخر نصيبه مما بقي حتى يستوفي الآخر نصيبه، فإذا أجل شاركه
~~في المقبوض، فلا يزال يفعل هكذا حتى تكون مؤنة المطالبة في جميع الدين على
~~شريكه، وفيه من الضرر ما لا يخفى وبه فارق الإبراء؛ لأنه ليس في تصرفه هناك
~~إضرار لشريكه؛ لأنه لا يشاركه فيما يقبض بعد ذلك.
# وكذلك استيفاء نصيبه أو الشراء بنصيبه أو الصلح أو قبول الحوالة ليس فيه
~~إضرار بالشريك، وإذا أقر أن الدين مؤجل فهو غير ملحق الضرر بشريكه ولكن في
~~زعمه أن الشريك ظالم في المطالبة، ولا يستقل له على المطلوب حتى يحل الأجل
~~فيكون هو في المطالبة ظالما ms5595 ملتزما مؤنة المطالبة باختياره فلهذا يصح
~~إقراره في نصيبه، ولو صالح أحد الشريكين المديون على مائة درهم على أن أخر
~~عنه ما بقي من حصته لم يجز التأخير في قول أبي حنيفة - رحمه الله -: وما
~~قبض فهو بينهما نصفان؛ لأن المقبوض جزء من دين مشترك حقهما فيه سواء
~~وعندهما تأخيره فيما بقي صحيح والمقبوض بينهما نصفان أيضا؛ لأنه حين قبضه
~~كان حقهما في الدين سواء فصار المقبوض بينهما نصفين فتأخير أحدهما ما بقي
~~من حقه لا يغير حكم الشركة بينهما في المقبوض؛ لأن التأخير لا يمس المقبوض.
# وكذلك لو كانا شريكين شركة عنان وكل واحد منهما لا يملك التصرف في نصيب
~~صاحبه من الدين بمنزلة الشريكين في الملك، فأما المتفاوضان فتأخير أحدهما
~~جائز على الآخر؛ لأن التأخير من صنع التجار وكل واحد منهما قائم مقام صاحبه
~~فيما هو من صنع التجار.
# PageV21P039
# ولو أقر أحد الشريكين في الدين، وهو ألف درهم أنه كان للمطلوب عليه
~~خمسمائة درهم قبل دينهما فقد برئ المطلوب من حصته بطريق المقاصة بمنزلة ما
~~لو أبرأه، ولا يكون لشريكه عليه شيء؛ لأن المقر صار قابضا بنصيبه من الدين
~~ما كان عليه لا مقضيا، فإن آخر الدينين قضاء عن أولهما؛ لأن القضاء لا يسبق
~~الوجوب، وإنما يشاركه الآخر فيما يقبض، فإذا لم يصر بهذا الطريق قابضا شيئا
~~لا يكون للآخر أن يشاركه فيه كما لو أبرأه من نصيبه أو وهبه له، وكذلك لو
~~جنى عليه عمدا دون النفس جناية يكون أرشها خمسمائة أو صالح من جناية عمد
~~فيها قصاص على ذلك؛ لأنه ما صار مستوفيا شيئا مضمونا أو شيئا قابلا للشركة،
~~وإنما صار متلفا لنصيبه، فلا يكون للآخر أن يرجع عليه بشيء.
# ولو غصب أحد الشريكين من المديون ما يساوي خمسمائة فهلك في يده فللآخر أن
~~يرجع عليه بمائة وخمسين؛ لأنه صار قابضا بنصيبه مالا مضمونا وضمان الغصب
~~يوجب الملك في المضمون فكأنه استوفى نصيبه ولأن المديون يكون قابضا لنصيبه
~~بطريق المقاصة؛ لأن دينه يكون آخر الدينين.
# ولو ms5596 حرق أحدهما ثوبا للمديون يساوي خمسمائة فكذلك الجواب في قول محمد -
~~رحمه الله -: لأنه بالإحراق صار قابضا متلفا للمال ويكون ذلك مضمونا فيكون
~~كالغصب، والمديون صار قابضا لنصيبه بطريق المقاصة فيجعل المحرق مقضيا وقال
~~أبو يوسف - رحمه الله -: لا يرجع عليه بشيء؛ لأنه متلف لنصيبه بما صنع لا
~~قابض، والإحراق إتلاف ويكون هذا نظير الجناية، وقد بينا أنه لو جنى أحدهما
~~على المديون حتى يسقط نصيبه من الدين لم يكن للآخر أن يرجع عليه بشيء فكذلك
~~إذا جنى على ماله بالإحراق.
# ولو صالحه على مائة درهم على أن أبرأه مما بقي من حصته بعد قبض المائة أو
~~قبل قبضها كان لشريكه أن يرجع عليه بخمسة أسداس المائة؛ لأن الباقي من دينه
~~على المديون مائة ونصيب شريكه خمسمائة فالمقبوض يكون مقسوما بينهما على
~~مقدار حقهما بخلاف ما إذا أجل فيما بقي على قولهما؛ لأن التأجيل لا يسقط
~~نصيبه من الدين، وإن تأخر حق المقبوض فلهذا بقي المقبوض بينهما نصفين، ولو
~~كان قبض المائة وقاسمهما شريكه نصفين، ثم أبرأه مما بقي له كانت القسمة
~~جائزة لا تعاد؛ لأن عند تمام القسمة كان حقهما في ذمة المديون سواء فسقوط
~~ما بقي من نصيب أحدهما بالإبراء لا يبطل تلك القسمة بعد تمامها.
# ولو كان لرجلين على رجل حنطة قرض فصالحه أحدهما على عشرة دراهم من حصته
~~فهو جائز ويدفع إلى شريكه إن شاء ربع كر، وإن شاء خمسة دراهم؛ لأنه بهذا
~~الصلح صار مستوفيا لنصيبه فللآخر أن يطالبه بنصف نصيبه، وهو ربع كر كما لو
~~استوفاه
# PageV21P040
# حقيقة، وهذا لأن الصلح يصحح بطريق المبادلة ما أمكن ومبادلة الكر بعشرة
~~دراهم صحيحة إلا أن مبنى الصلح على الإغماض والتجوز بدون الحق فمن حجة
~~المصالح مبادلة الكر بعشرة دراهم صحيحة، إلا أن يقول إنما توصلت إلى نصيبي؛
~~لأني تجوزت بدون حقي، فإن أردت أن تشاركني فتجوز بما تجوزت به لأدفع إليك
~~نصف ما قبضت وهي خمسة دراهم فلهذا كان الخيار لقابض الدراهم في ذلك.
# ولو باعه حصة ms5597 من الطعام بعشرة دراهم ضمن لشريكه ربع الكر، ولا خيار له في
~~ذلك؛ لأن مبنى البيع على الاستقصاء فيصير هو بطريق البيع كالمستوفي بجميع
~~نصيبه، لشريكه نصفه ولأن البيع عقد ضمان فيصلح أن يكون موجبا لشريكه عليه
~~ضمان نصف نصيبه والصلح عقد تبرع، فلا يكون موجبا للضمان على المتبرع إلا أن
~~يلتزم ذلك باختياره، ثم في الشراء إذا رجع بربع الكر فما بقي في ذمة
~~المطلوب وذلك نصف كر يكون مشتركا بينهما كما لو قبض أحدهما نصيبه وشاركه
~~الآخر فيه.
# ولو كان عبد بين رجلين باع أحدهما نصيبه من رجل بخمسمائة وباع الآخر
~~نصيبه منه بخمسمائة وكتبا عليه صكا واحدا بألف، ثم قبض أحدهما منه شيئا لم
~~يكن للآخر أن يشاركه فيه؛ لأن نصيب كل واحد منهما وجب على المطلوب بسبب
~~آخر، فلا تثبت الشركة بينهما باتحاد الصك كما لو أقرضه كل واحد منهما
~~خمسمائة وكتبا بالألف صكا واحدا، وكذلك لو باعاه صفقة واحدة على أن نصيب
~~فلان منه مائة؛ لأن تفرق التسمية في حق البائعين كتفرق الصفقة بدليل أن
~~للمشتري أن لا يقبل البيع في نصيب أحدهما.
# وكذلك لو اشترط أحدهما أن نصيبه خمسمائة بخية وشرط الآخر خمسمائة سوداء؛
~~لأن التسمية تفرقت ويغني نصيب أحدهما عن نصيب الآخر وصفا، فأما إذا باعاه
~~صفقة واحدة بثمن واحد فأيهما قبض من ذلك شيئا شركه الآخر فيه؛ لأنه دين وجب
~~لهما بسبب واحد بدلا عما هو مشترك بينهما، فلا يقبض أحدهما شيئا إلا بشركة
~~الآخر؛ لأن المقبوض إما أن يكون عين ما كان في الذمة أو بدلا عنه وحكم
~~البدل حكم المبدل.
# ولو كان لرجلين على رجل ألف درهم بخية فصالحه أحدهما من نصيبه على
~~خمسمائة زيوف أو على خمسمائة سود كان لشريكه أن يأخذ منه نصفها؛ لأن ثبوت
~~حق المشاركة له باعتبار قبضه، فإنما ينظر إلى صفة المقبوض فيشاركه فيه
~~ويأخذ منه نصفه، وهذا لأن المستوفي إنما وصل إلى حقه؛ لأنه تجوز بدون حقه
~~فعلى الآخر أن يتجوز به إذا أراد ms5598 مشاركته؛ لأن مشاركته لا تكون إلا بعد
~~رضاه بقبضه، وعند الرضا يصير كأنهما قبضا ذلك.
# وإذا كان لرجلين على رجل كر حنطة فصالحه
# PageV21P041
# أحدهما عن نصيبه على كر شعير وقبضه وأعطى شريكه ربع كر حنطة، ثم وجد
~~بالشعير عيبا ينقصه العشر، وقد حدث به عنده عيب آخر، فإنه يرجع بنصف عشر كر
~~حنطة، وهو حصة العيب فيكون ذلك له خاصة؛ لأنه غرم بدل هذا المقبوض لشريكه،
~~فإن هذا المقبوض بدل عن هذا الجزء الفائت بالعيب، وقد غرم لشريكه حصة ذلك
~~فيكون له خاصة، وإذا اشترى الرجل من الرجل ثوبا بفرق بثمن جيد بغير عينه،
~~ثم صالحه من الثمن على فرق زيت ودفعه إليه في المجلس جاز؛ لأن الموزون
~~بمقابلة الثوب يستحق ثمنا إذا كان بغير عينه والاستبدال قبل القبض جائز،
~~وإذا تعين في المجلس بالقبض فهو كالمعين عند العقد، وإذا صالح الرجل الرجل
~~من دعواه على كر حنطة وسط، ثم صالحه من ذلك الكر على كر شعير بغير عينه
~~وافترقا قبل القبض لم يجز؛ لأنه دين بدين، ولو كان الشعير بعينه جاز؛ لأن
~~الافتراق حصل عن عين بدين وذلك جائز فيما سوى عقد الصرف.
# ولو كان لرجلين على رجل ألف درهم لأحدهما ومائة دينار للآخر فصالحاه من
~~ذلك كله على ألف درهم وقبضا لم يجز بخلاف ما إذا كان المال لواحد فهناك
~~يصير مبرئا من أحد المالين مستوفيا للآخر فأمكن تصحيح العقد بطريق الإسقاط
~~وهنا لا يتأتى ذلك؛ لأنهما صالحاه على أن يكون الألف لهما فلو أجزنا ذلك
~~قسمنا الدراهم بينهما على ألف درهم ومائة دينار فيكون الألف درهم بأقل من
~~ألف درهم وذلك ربا. وكذلك لو كان لأحدهما عليه كر حنطة وللآخر كر شعير قرض
~~فصالحاه على كر حنطة فهو باطل؛ لأنا لو جوزناه لم يكن بد من قسمة المقبوض
~~على قيمة كر حنطة وقيمة كر شعير بينهما وقبضت الحنطة دون كيلها وذلك ربا،
~~ولو صالحاه على مائة درهم وقبضاها قبل أن يتفرقا جاز وتقسم المائة بينهما
~~على قيمة ms5599 الحنطة والشعير؛ لأنهما كالبائعين منه الحنطة والشعير بمائة درهم
~~والبدل يقسم على قيمة المبدل.
# ولو كان لرجلين على امرأة ألف درهم فتزوجها أحدهما على حصة منها فهو
~~جائز، ولا يرجع صاحبه عليه بشيء؛ لأنه لم يقبض بحصته شيئا مقبوضا يقبل
~~الشركة، فإنه يملك به البضع والبضع ليس بمال متقوم، ولا يكون مضمونا على
~~أحد، فلا يقبل الشركة فهو كالجناية التي تقدمت، وروى بشير عن أبي يوسف -
~~رحمه الله -: أن للآخر أن يشاركه فيضمنه نصف نصيبه من الدين؛ لأن النكاح
~~إنما ينعقد بمثل تلك الخمسمائة والصداق لا يجب بالعقد ويكون مالا متقوما،
~~ثم يصير الزوج مستوفيا لنصيبه من الدين بطريق المقاصة؛ لأن آخر الدينين دين
~~المرأة فتصير هي قاضية به نصيب الزوج من الدين.
# PageV21P042
# وكذلك لو كان لامرأتين على زوج إحداهما ألف درهم فاختلعت منه فليس للأخرى
~~أن ترجع عليها بشيء؛ لأنها لم تقبض شيئا، ولو كان تزوجها أحدهما على
~~خمسمائة، ثم قاصها بحصته من الألف أو لم يقاصها رجع عليه شريكه بمائتين
~~وخمسين؛ لأنه صار مستوفيا نصيبه بطريق المقاصة، ثم تتبع ابنها بخمسمائة،
~~ولو طلقها قبل أن يدخل بها رجع عليها بمائتين وخمسين لتنصف الصداق بالطلاق
~~قبل الدخول ويتبعانها بخمسمائة أيضا فيكون عليها سبعمائة وخمسون فما خرج من
~~ذلك كان بينهما على حساب ذلك أثلاثا.
# ولو كان لرجلين على رجل ألف درهم فقال له أحدهما: قد برئت إلي من خمسمائة
~~فهذا إقرار بالقبض ولشريكه أن يأخذه بنصفها؛ لأنه قد أقر ببراءته بفعل
~~مبتدأ بالمطلوب متحتم بالطالب وذلك بطريق الإيفاء فكان هذا وإقراره
~~باستيفاء نصيبه سواء، وكذلك لو استأجر منه أحدهما دارا بحصته منها وسكنها
~~فهو بمنزلة القبض أو استأجر بنصيبه عبدا للخدمة أو أرضا للزراعة؛ لأن
~~المنافع مال في حكم العقد وهي بالاستيفاء تدخل في ضمان المستأجر بمنزلة
~~المشتري، ولو اشترى أحدهما بنصيبه شيئا كان ذلك بمنزلة القبض وللآخر أن
~~يرجع عليه بنصف نصيبه فكذا هذا.
# وروى ابن سماعة عن محمد - رحمه الله -: أنه قال: هذا إذا استأجر أحدهما
~~بخمسمائة، ms5600 ثم أصاب قصاصا بنصيبه، فأما إذا استأجر بحصته من الدين لم يكن
~~للآخر أن يرجع عليه بشيء وجعل هذا بمنزلة النكاح؛ لأن المنفعة ليست بمال
~~مطلق، فإذا كان بدل نصيبه المنفعة لا يضمن باعتباره مالا مطلقا لشريكه،
~~والله - تعالى - أعلم بالصواب
### | [باب الصلح في السلم]
# (قال - رحمه الله -:) وإذا صالح الرجل من السلم على ماله لم ينبغ له أن
~~يشتري به شيئا حتى يقبضه عندنا، وقال زفر - رحمه الله -: لا يشترط ذلك؛
~~لأنه ليس له وجه رده بسبب القبض فيجوز الاستبدال به كالمغصوب والمستقرض،
~~وهذا لأن إقالة السلم فسخ وليس بعقد مبتدأ بينهما بدليل أنه لا يستحق قبض
~~رأس المال في المجلس والدين بالدين حرام، فإذا كان فسخا وجب رد رأس المال
~~بسبب القبض لا بسبب عقد السلم. ولكنا نقول قد ثبت بالنص أن رب السلم ممنوع
~~شرعا من أن يأخذ غير رأس المال وغير المسلم فيه فلو جوزنا الاستبدال بعد
~~الإقالة أدى إلى ذلك، وإنما لا يجوز الاستبدال بالمسلم فيه قبل الإقالة
~~بهذا المعنى لما فيه من تفويت
# PageV21P043
# القبض المستحق بالعقد فالإبراء عن المسلم فيه يصح بالاتفاق، وهذا المعنى
~~موجود في الاستبدال برأس المال بعد الإقالة فيكون ذلك فاسدا شرعا
# فإن كان رأس مال السلم عوضا فصالح عليه، ثم هلك قبل أن يقبضه فعلى المسلم
~~فيه قيمته؛ لأن الإقالة لا تنقض بهلاك رأس المال قبل الفسخ، فإن إقالة
~~السلم بعدما صح لا تحتمل الفسخ؛ لأن المسلم فيه كان دينا، وقد سقط
~~بالإقالة، والساقط متلاش لا يتصور عوده، ولهذا لو أراد فسخ الإقالة لم
~~يملكها، ولو اختلفا في رأس المال بعد الإقالة لم يتخالفا، فإذا ثبت أن
~~الإقالة باقية بعد هلاك العوض قلنا تعذر رد العين مع بقاء السبب الموجب
~~للرد فتجب قيمته كالمغصوب، وكذلك لو هلك قبل أن يتناقض السلم؛ لأن ما لا
~~يمنع بقاء الإقالة لا يمنع ابتداء الإقالة، وهذا لأن السلم في حكم بيع
~~المعاوضة، فإن المسلم فيه بيع، وهو قائم بمحله بعد هلاك رأس المال، وهلاك ms5601
~~أحد العوضين في المعاوضة لا يمنع الإقالة ابتداء وبقاء، فإن كان للسلم كفيل
~~يبرأ الكفيل حين وقع الصلح على رأس المال؛ لأن الأصيل برئ عن المسلم فيه؛
~~لأنه لو كان بدلا عنه لم تصح الإقالة، فإن مبادلة الدين بالدين حرام لكنه
~~دين آخر لزم الأصيل، ولم يكفل به الكفيل، ولا يجوز الصلح من السلم على جنس
~~آخر سوى رأس المال؛ لأنه استبدال بالمسلم فيه وذلك فاسد والأصل فيه حديث
~~أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~إذا أسلمت في شيء، فلا تصرفه في غيره» .
# ولو كان السلم كر حنطة فصالحه منه على نصف كر حنطة على أن أبرأه مما بقي
~~جاز؛ لأن هذا حط، ولا إبراء عن جميع المسلم فيه صحيح في ظاهر الرواية؛ لأنه
~~دين لا يستحق قبضه في المجلس، وقد بيناه في البيوع فكذلك الإبراء عن بعضه،
~~وكذلك لو كان السلم كر حنطة جيدة فصالحه على كر رديء إلى شهر؛ لأن رب السلم
~~تبرع بالتأجيل بعدما حل حقه وتجوز بدون حقه أيضا وذلك مندوب إليه «قال -
~~صلى الله عليه وسلم - لصاحب الدين: أحسن إلى الشريك» .
# ولو كان السلم كر حنطة رديئة فصالحه على كر جيدة على أن يزيده رب السلم
~~درهما في رأس المال لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وجاز في
~~قول أبي يوسف - رحمه الله -: إذا نقده الدراهم قبل أن يتفرقا، وقد بينا هذه
~~الفصول في كتاب البيوع في الحط والزيادة في المكيل والموزون والمذروع إلا
~~أن قول أبي يوسف - رحمه الله - لم يذكر في كتاب البيوع، وإنما ذكر هنا،
~~فأما المسائل فهي التي ذكرناها في البيوع أعادها هنا، ولو كان المسلم فيه
~~كر حنطة إلى أجل والثمن دراهم أو شيء بغير عينه فاصطلحا على أن زاده الذي
~~عليه السلم نصف كر
# PageV21P044
# حنطة إلى ذلك الأجل لم تجز الزيادة؛ لأنها لو جازت كانت برأس مال دين
~~يبتدئ عقد السلم برأس مال هو دين لا يجوز فكذلك ms5602 الزيادة ولهذا لم تجز
~~الزيادة في الثمن بعد هلاك المبيع اعتبارا لحالة الزيادة بحالة ابتداء
~~العقد وعلى المسلم إليه أن يرد ثلث رأس المال إلى رب السلم وعليه كر حنطة
~~تام في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله:
~~ليس عليه رد شيء من رأس المال؛ لأنه ما حط شيئا من رأس المال إنما زاده في
~~المسلم فيه، ولم تثبت تلك الزيادة فبقي جميع رأس المال بمقابلة الكر،
~~والعقد في جميع الكر باق، فلا يجب رد شيء من رأس المال وأبو حنيفة - رحمه
~~الله - يقول: الزيادة في المعقود عليه حال قيام العقد وبقاء المعقود عليه
~~صحيح كما في بيع العين، وإنما تعذر إثبات الزيادة هنا؛ لأنه دين بدين، فإذا
~~لم تثبت الزيادة في السلم فيه باعتبار هذا المعين وجب رد الدين الذي
~~بمقابلة هذا لأنه لو ثبتت هذه الزيادة ألحقت بأصل العقد ويصير كأنه أسلم
~~عشرة دراهم في كر حنطة ونصف، ثم أبطلا العقد في نصف الكر فيجب رد حصته من
~~رأس المال، وهو الثلث وإقدامه على هذه الزيادة إخراج الثلث من رأس المال
~~حتى يكون بمقابلة الكر، فإذا لم يكن جعله بمقابلة نصف الكر جعل حطا ليحصل
~~مقصوده، وهو إخراج الغبن من العقد وإدخال الرخص فيه.
# وهذه المسألة نظير ما ذكرنا في العتاق فيما إذا قال لعبده، وهو أكبر سنا
~~منه: هذا ابني لم يعتق عندهما؛ لأن ما صرح به صار لغوا لم يثبت به شيء آخر،
~~وعند أبي حنيفة - رحمه الله -: يجعل ذلك عبارة عن الإقرار بالعتق مجازا
~~فهنا أيضا تحصيل الزيادة في المسلم فيه عبارة عن حق حصته من رأس المال
~~فجاز.
# وإن كان السلم عشرة دراهم في رأس المال جاز؛ لأن المعقود عليه قائم في
~~الذمة فتجوز الزيادة في السلم ملتحقة بأصل العقد، ثم مجلس الزيادة فيما زاد
~~كمجلس العقد في رأس المال؛ لأنها وجبت في هذا المجلس فيشترط قبضها قبل أن
~~يتفرقا، فإن تفرقا قبل أن يقبض العشرة بطلت حصتها ms5603 من الكر كما لو كانت
~~الزيادة مذكورة في أصل العقد فتفرقا قبل قبضها، فإن كان السلم ثوبا يهوديا
~~قد حل فصالحه على نصف رأس المال وعلى أن يعطيه نصف الثوب جاز عندنا؛ لأنهما
~~تقايلا السلم في النصف وذلك جائز اعتبارا للبعض بالكل، وفيه يقول ابن عباس
~~- رضي الله عنهما -: ذلك المعروف الحسن الجميل، فإن أتاه بنصف ثوب مقطوع لم
~~يجبر على أخذه؛ لأنه في حال قيام العقد في الكل لو أتاه بالثوب مقطوعا
~~نصفين لم يجبر على أخذه فكذلك بعد الإقالة في النصف، وهذا لأن القطع في
~~الثوب عيب فكما استحق صفة السلامة في جميع الثوب بالعقد
# PageV21P045
# يستحقها في النصف الذي بقي فيه العقد، فلا يجبر على أخذ ثوب مقطوع ولكنه
~~تأيد بثوب صحيح فيكون له نصفه ويكونان شريكين فيه.
# ولو كان السلم إلى أجل فصالحه على أن يأخذ نصف رأس المال ويناقضه السلم
~~ويعجل له نصف السلم قبل الأجل جاز النقض في نصف رأس المال، ولم يجز
~~التعجيل؛ لأن الصلح على رأس المال إقالة، وقد شرط في الإقالة تعجيل النصف
~~الآخر وإسقاط المسلم إليه حقه في الأجل، وهو شرط فاسد إلا أن الإقالة لا
~~تتعلق بالجائز من الشروط ولهذا لا يشترط فيها تسمية البدل فالفاسد من
~~الشروط لا يبطلها، وأما شرط التعجيل في النصف الآخر فباطل؛ لأنه مقابلة
~~الأجل بشيء مما عاد إليه المسلم فيه أو بمنفعة حصلت له بالإقالة في النصف
~~وذلك باطل فيكون الباقي عليه إلى أجله، ولو كان أسلم كر حنطة إلى رجل
~~فصالحه على أن زاده في الأجل شهرا على أن حط عنه من رأس المال درهما ورد
~~عليه الدرهم لم يجز؛ لأنه مقابلة الأجل بالدرهم المردود وذلك ربا
# ولو كان حالا فرد عليه من رأس المال درهما على أن الكر عليه كما كان أو
~~على أن أخره شهرا كان جائزا، أما إذا شرط أن الكر عليه كما كان فهو غير
~~مشكل؛ لأن المسلم إليه حط درهما من رأس المال، ولم يشرط لنفسه بمقابلته
~~شيئا، ms5604 وإنما الإشكال في قوله أو على أنه أخره شهرا، فإن كان المراد على أن
~~أخر المسلم فيه عنه شهرا فهو غلط؛ لأنه مقابلة الأجل بالدرهم الذي رده عليه
~~وذلك ربا، وإن كان المراد منه على أن أخره بالدرهم المحطوط شهرا فهذا صحيح؛
~~لأن المحطوط واجب رده باعتبار القبض فيجوز التأجيل فيه كالمغصوب المستهلك،
~~وهو الظاهر من مراده؛ لأنه قال: وكذلك لو افترقا قبل أن يقبض الدرهم فيه
~~تبين أن المراد بيان أن المحطوط لا يجب قبضه في المجلس ويجوز التأجيل فيه،
~~وإذا اصطلحا على أن يرد عليه رأس المال وهي جارية قد ولدت عند المسلم إليه،
~~فإنه يأخذ قيمتها يوم دفعها إليه؛ لأن الزيادة المنفصلة متولدة من عينها
~~ومثل هذه الزيادة تمنع فسخ العقد على العين؛ لأن الولد يبقى فضلا خاليا عن
~~المقابلة فيكون ربا - وقد بيناه في البيوع - إلا أن الإقالة لا تبطل بالشرط
~~الفاسد، واشتراط رد عينها بعد الولادة بشرط فاسد لا يمنع صحة الإقالة وبعد
~~صحتها يجب رد قيمتها يوم قسطها لتعذر رد عينها.
# وكذلك لو قتل الولد فأخذ أرشه؛ لأن قيام بدله في يده كقيام عينه، وإن كان
~~الولد مات كان له أن يأخذ الجارية؛ لأن المانع كان هو الزيادة، وقد فات من
~~غير صنع أحد فصار كأن لم يكن، فإن كانت الولادة بقبضها كان لرب السلم
~~الخيار إن شاء أخذها، وإن شاء أخذ قيمتها يوم دفعها بمنزلة
# PageV21P046
# ما لو تعيبت عنده بعيب آخر، وهذا لأن تعذر الرد بعد النقصان فحق رب
~~السلم، فإذا رضي به جاز رده، فأما بعد الزيادة بعد الرد فحق الشرع، وهو
~~معنى الربا، فلا يسقط ذلك برضا رب السلم بها، ولو لم تكن ولدت ولكنه جنى
~~عليها فأخذ أرش الجناية لم يكن لرب السلم إلا قيمتها؛ لأن الأرش بدل جزء من
~~عينها فهو بمنزلة الزيادة المنفصلة المتولدة من العين.
# ولو كان المسلم إليه باعها لرب السلم، ثم صالحه على رأس المال فعلى
~~المسلم إليه قيمتها يوم قبضها بمنزلة ما لو باعها ms5605 من غيره، وكذلك لو وهبها
~~له على عوض فالهبة بشرط العوض بعد التقابض كالبيع، وإن وهبها بغير عوض ففي
~~القياس كذلك بمنزلة ما لو وهبها من غيره، وفي الاستحسان لا يرجع بشيء؛ لأن
~~ما هو المقصود له عند الإقالة قد حصل له قبل الإقالة، وهو عود رأس المال
~~إليه مجانا، فلا يستوجب عند الإقالة شيئا آخر، كمن عليه الدين المؤجل إذا
~~أجل، ثم حل الأجل بخلاف البيع فهناك لم يحصل مقصوده؛ لأن رأس المال ما يسلم
~~له إلا بعوض غرمه من ماله، وهذا نظير ما بيناه في الصداق إذا كان عينا
~~فوهبته للزوج، ثم طلقها قبل أن يدخل بها.
# وإذا كان السلم حنطة رأس مالها مائة درهم فصالحه على أن يرد عليه مائتي
~~درهم أو مائة وخمسين درهما لم يجز؛ لأن هذا استبدال وليس بإقالة، فإنه يسمى
~~فيه ما لم يكن مذكورا في العقد، والصلح إنما يكون إقالة إذا كان على رأس
~~المال، فإذا كان على شيء آخر فهو استبدال والاستبدال بالمسلم فيه باطل، وإن
~~صالحه على مائة درهم من رأس ماله فهو جائز؛ لأن حرف " من " هنا صلة فيبقى
~~الصلح على مائة درهم رأس ماله وذلك إقالة، وكذلك إن قال: خمسين درهما من
~~رأس مالك فهو جائز؛ لأنه لم يذكر فيه ما لم يكن مستحقا بالعقد فيكون إقالة،
~~فإن قال: مائتي درهم من رأس مالك فهو باطل؛ لأن رأس المال دون المائتين
~~فحين ذكر في الصلح ما لم يكن مذكورا في العقد كان ذلك استبدالا للمسلم فيه،
~~وإذا كان بعض ما هو مذكور في العقد فهو إقالة صحيحة، وشرط ترك بعض رأس
~~المال له باطل، والإقالة لا تبطل بالشرط الفاسد.
# وإذا سلم الرجل إلى رجل ثوبا في كر حنطة، وفيه المسلم إليه، ثم إن المسلم
~~إليه سلم ذلك الثوب إلى آخر، ثم صالحه الأول على رأس المال، ثم صالح الثاني
~~الثالث على رأس ماله فرد عليه الثوب لم يرده على الأول ويأخذ منه الأول
~~قيمته؛ لأن الأول صالحه على ms5606 رأس المال والثوب خارج عن ملكه فيجب عليه بهذا
~~الصلح رد قيمته، ثم عاد إليه الثوب بملك مستقبل في حق الأول على ما عرف على
~~أن الإقالة فسخ في حق المتعاقدين، بيع جديد في حق غيرهما، وفي حق الأول عاد
~~الثوب بملك
# PageV21P047
# مستقبل فلهذا يأخذ قيمته، ولا سبيل له على عينه كما لو اشتراه الثاني من
~~الثالث، فإن اصطلحا كان له ذلك؛ لأن رأس ماله بعينه، وهو عائد إليه بطريق
~~الفسخ في حقه، وإنما جعل الإقالة بمنزلة البيع الجديد في حق غيره لدفع
~~الضرر، فإذا وقع التراضي عليه فقد اندفع الضرر فهذا لأن الاستبدال إنما لا
~~يجوز لما فيه من أخذ رأس المال، وغيره المسلم وذلك لا يوجد هنا، فإنما يأخذ
~~رأس ماله بعينه، وإن كان عوده إليه بحكم ملك جديد، وهذا لأن الإقالة فسخ في
~~حق المتعاقدين لتراضيهما عليه، وإذا رضي الأول بذلك كان فسخا في حقه أيضا.
# وهذا بخلاف ما إذا قضى القاضي له بالقيمة قبل أن يصالح الثاني مع الشك؛
~~لأن حقه هناك تقرر في القيمة بقضاء القاضي، فلا يعود في العين بعد ذلك وإذ
~~قدر على رده، وفي الأول لم يتقرر حقه في القيمة بقضاء القاضي فيعود التعين
~~إذا وقع التراضي عليه كما في المغصوب الآبق إذا عاد؛ لأن هناك بعد قضاء
~~القاضي لو اصطلح على أخذ العبد جاز بطريق أنه بدل عن القيمة التي قضى بها
~~القاضي وهنا لا يجوز؛ لأن القيمة التي قضى بها القاضي رأس مال السلم
~~والاستبدال برأس المال بعد الإقالة لا يجوز بالتراضي، وكذلك لو كان الأوسط
~~قبل الثوب بغير حكم بعيب بعد الصلح الأول أو قبله؛ لأن قبوله بالعيب حكم
~~بمنزلة الإقالة، ولو رد عليه بعيب بقضاء قاض، ثم ناقض الأقل رده بعينه؛ لأن
~~الرد بقضاء القاضي فسخ من الأجل، أعاد إليه الثوب على الملك الذي كان له
~~قبل ملك الثاني فهو وما لو صالح الأول على رأس المال قبل العقد الثاني
~~سواء، ولو كان ناقضه السلم قبل أن يرد ms5607 عليه الثوب فقضى له بقيمته، ثم رد
~~الثوب عليه بعيب بقضاء القاضي كان عليه قيمته بسبب المناقضة؛ لأن القيمة
~~تقررت عليه بقضاء القاضي، فلا يسقط عنه بعود رأس المال إليه بعد ذلك على أي
~~وجه عاد ولكن الثوب رد عليه بالعيب بسبب هو فسخ من الأصل فيكون له أن يرده
~~بالعيب على بائعه ويأخذ قيمته، وإنما رده بالعيب لدفع الضرر عنه، وأخذ
~~القيمة لأن مناقض السلم عقد الرد فبطل، ولما صار رأس المال هو القيمة التي
~~قبضها بقي هنا الثوب ثوبا بنفسه أن يسلم إليه على رد السلم، وقد تعذر رده
~~إليه سليما فيلزمه قيمته كما في الصداق إذا رد بعيب فاحش يؤخذ قيمته من
~~الزوج.
# ولو كان وهبه، ثم اشتراه أو ورثه، ثم أقاله السلم كان عليه قيمة الثوب؛
~~لأنه عاد إليه الثوب بملك متجدد بالشراء، وفي الوراثة كذلك؛ لأن الوارث
~~يخلف المورث في الملك والملك الذي كان للمورث كان ملكا متجددا سوى المستفاد
~~بعقد السلم فيخلفه الوارث في ذلك الملك، واختلاف سبب الملك باختلاف العين؛
~~لأنه
# PageV21P048
# عاد إليه عين آخر فلهذا لزمه عند الإقالة قيمة الثوب، ولو رجع في الهبة،
~~ثم ناقضه السلم رد عليه بعيبه؛ لأن الرجوع فسخ الهبة سواء حصل بقضاء أو
~~بغير قضاء، وإنما يعود إليه الملك الذي كان قبل الهبة.
# وإذا مات رب السلم أو المسلم إليه، ثم صالح الحي الوارث وماتا جميعا، ثم
~~صالح الوارث على رأس المال جاز؛ لأن الوارث خلف المورث فيما كان له والصلح
~~على رأس المال إقالة تستفاد بالملك دون العقد.
# (ألا ترى) أن الوكيل بالشراء لا يملك الإقالة بعد الشراء والموكل يملكها؛
~~لأن الملك له، فإذا كان الوارث قائما مقام المورث في الملك قام مقامه في
~~الإقالة أيضا.
# وإذا صالح رب السلم المسلم إليه على أن يرد عليه رأس المال وبعض المسلم
~~فيه لم يجز؛ لأن هذا استبدال للمسلم فيه، فإن بمقابلة نصف المسلم فيه نصف
~~رأس المال، وهو قد صالحه على أن يرد عليه بمقابلة نصف المسلم ms5608 فيه جميع رأس
~~المال فيكون هذا استبدالا وذلك باطل، ولو كان رأس المال ثوبا فصالحه على أن
~~أبرأه عن الطعام على أن يرد عليه رب السلم خمسة دراهم فهذا باطل أيضا؛ لأن
~~المسلم فيه يأخذ الخمس أيضا بغير شيء أعطاه إياه، فإن الطعام قد سقط عنه
~~كله ومثل هذا يكون ربا، وإذا كان رأس المال عرضا فصالحه فباعه المسلم إليه
~~من رب السلم بطعام مثل طعامه أو أكثر جاز، وإن رب السلم بائع لذلك العرض،
~~وقد اشترى بعد السلم بمثل ما باعه أو بأكثر وذلك جائز، وإن باعه بأقل لم
~~يجز؛ لأنه اشترى ما باع بأقل مما باع قبل نقد السلم، وهو المسلم فيه فغير
~~جائز؛ لأنه استرباح على ما لم يدخل في ضمانه، وقد بيناه في البيوع، وكذلك
~~لو كان ذلك بطريقة الصلح.
# وإذا كان رأس المال شاة فأصاب المسلم إليه من لبنها وصوفها وسمنها، ثم
~~صالحه على رأس المال جاز وعليه ثمنها لمكان الزيادة المتولدة من العين كما
~~في الولد الذي قدمنا قال: إلا أن يرضى رب السلم أن يأخذ الشاة بعينها
~~ومراده إذا لم تكن الزيادة قائمة ولكن المسلم إليه هنا استهلكها، فإن لم
~~يجب عليه عوض بالاستهلاك فيكون هذا بمنزلة تفويته جزءا من عينها وذلك يمنع
~~رد عينها بعد الإقالة إلا أن يرضى به رب السلم فهذا مثله، وكذلك لو كان
~~نخلا فأكل من ثمرته بخلاف الولد الذي أعتقه فهناك، ولاء الولد باق له
~~والولاء أثر من آثار الملك فيكون بقاؤه كبقاء ملكه في الولد فيمنع رد
~~عينها، وإن رضي رب السلم بها رهنا بعد الاستهلاك لم يبق شيء من الزيادة
~~فوزان هذا من ذلك أنه لو قتل الولد، ولو كان عبدا فأكل من غلته، ثم صالحه
~~على رأس المال كان عليه أن يرد العبد، ولا يرد الغلة؛ لأن الغلة ليست
~~متولدة من العين، وقد بينا الفرق بينها وبين الزيادة من العين في البيوع.
# قال: فإذا كان
# PageV21P049
# السلم فاسدا، فلا بأس بأن يشتري برأس ماله ما ms5609 يشاء يدا بيد كما يشتري
~~بالعرض؛ لأن المسلم فيه مع فساد العقد غير مستحق فما بقي من رأس المال لا
~~يكون بدلا من المسلم فيه، ولا هو مستحق بقية السلم إنما هو بمنزلة قرض
~~أقرضه والاستبدال ببدل القرض جائز بخلاف الاستبدال برأس المال بعد الإقالة
~~في باب السلم؛ لأن المقبوض كان مستحقا بعقد القبض وكان السلم بدلا عن
~~المسلم فيه، فلا يجوز الاستبدال فيه بعد الفسخ كما لا يجوز الاستبدال في
~~المسلم فيه، ولا برأس المال قبل الفسخ.
# وإذا كان للمتفاوضين سلم على رجل فصالحه أحدهما على رأس المال جاز؛ لأن
~~الإقالة من صنع التجار وأحد المتفاوضين في صنع التجار قائم مقام صاحبه،
~~وكذلك شركاء العنان؛ لأن الصلح عن المسلم فيه على رأس المال إقالة وأحد
~~الشريكين يملك ذلك في حق شريكه كما في الإقالة في بيع العين لو اشتريا
~~عبدا، ثم أقال أحدهما المبيع من البائع جاز ذلك على شريكه؛ لأن أكثر ما فيه
~~أن الإقالة بمنزلة بيع جديد وكل واحد من الشريكين يملك ذلك، وكذلك يملك
~~الإقالة والصلح على رأس المال في السلم.
# ولو أمر رجل رجلا فأسلم له في كر حنطة، ثم صالح الذي ولي السلم على رأس
~~المال جاز عليه ويضمن كر سلم للآمر في قول أبي حنيفة، وفي قول أبي يوسف
~~رحمهما الله لا يجوز صلحه على رأس المال، وقد بينا هذا في البيوع أن الوكيل
~~بالسلم إذا أبرأ المسلم إليه جاز في قولهما وكان للآمر مثل طعامه، وفي قول
~~أبي يوسف - رحمه الله -: لا يجوز، وكذلك إذا أبرأه لا بطريق الصلح على رأس
~~المال، وهذا بخلاف الوكيل بالشراء إذا أقال: البيع؛ لأن المشتري هناك صار
~~مملوكا للموكل بعينه وإقالة الوكيل تصادف محلا هو حق غيره بغير أمره، فأما
~~المسلم فيه فهو دين واجب العقد والعاقد فيه لغيره كالعاقد لنفسه.
# (ألا ترى) أن حق القبض إليه على وجه لا يملك الموكل عزله عنه والدين في
~~الذمة ليس إلا حق المطالبة بالسلم فتصرفه من حيث الإقالة ms5610 إسقاط لذلك، وهو
~~حق الوكيل فلهذا صح ولكن إذا قبضه تعين المقبوض ملكا للآمر، فإذا أقره عليه
~~كان ضامنا له مثله، ولو كان الآمر هو الذي صالح المطلوب على رأس المال
~~وقبضه جاز بمنزلة ما لو أبرأه لا بطريق الصلح، وهذا لأنه يصير المقبوض ملكا
~~له بالقبض، وقد بينا أن ملك الإقالة باعتبار ملك المعقود عليه وباعتبار
~~المال ملك المعقود له عليه، فإن المقبوض في عقد السلم عين ما تناوله العقد
~~لا غيره فلهذا صحت الإقالة عن الموكل فصار الحاصل أن الاعتبار حال الدينية
~~هو حق الوكيل؛ لأنه مختص بالمطالبة والقبض وباعتبار حال العينة هو حق
~~الموكل فتصح الإقالة
# PageV21P050
# والإبراء من كل واحد منهما باعتبار أن تصرفه يلاقي محلا هو حقه.
# وإذا أسلم رجلان عشرة دراهم في كر حنطة فنقد هذا من عنده خمسة، وهذا من
~~عنده خمسة، ولم يخلطا العشرة، ثم صالح أحدهما على رأس ماله وأخذه فهو جائز،
~~ولا يشركه الآخر فيه في قول أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأن أصل رأس المال لم
~~يكن مشتركا بينهما، ولم يذكر قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله في هذا
~~الكتاب، وقد ذكر في كتاب البيوع أن الصلح من أحد ربي السلم يتوقف على إجازة
~~الآخر عندهما فمن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول هذا على الخلاف أيضا إذ
~~لا فرق بين أن يكون رأس المال الذي نقداه مختلطا أو غير مختلط، ومنهم من
~~يقول بل جوابهما هنا كجواب أبي يوسف - رحمه الله -، وهذا لاختلاف الطرق
~~لهما في تلك المسألة فعلى الطريق الذي قلنا إن وجوب المسلم فيه باعتبار
~~عقدهما وكل واحد منهما فيه كشطر العلة - الجواب في الفصلين واحد. وعلى
~~الطريق الذي قلنا إن تجويز صلح أحدهما يؤدي إلى أن يبطل حق رب السلم عن
~~المسلم فيه ويتقرر في رأس المال، ثم يعود في المسلم فيه، هذا الجواب قولهم
~~جميعا؛ لأن ذلك إنما يتحقق باعتبار مشاركة الساكت مع المصالح في المقبوض
~~وليس له حق المشاركة هنا إذا لم يكن بينهما شركة فيما ms5611 نقدا من رأس المال،
~~ولو لم يأخذه من رأس المال وقبض شيئا من السلم شاركه صاحبه فيه؛ لأن طعام
~~السلم وجب بالعقد مشتركا بينهما والعقد صفقة واحدة فيشارك أحدهما صاحبه
~~فيما يقبض من الدين المشترك.
# وإذا أسلم الذميان إلى ذمي في خمر، ثم أسلم أحدهما بطلت حصته من السلم
~~ورجع إليه رأس ماله؛ لأن إسلامه يمنعه من قبض الخمر بحكم السلم.
# (ألا ترى) أن الخمر لو كانت مبيعا عينا بطل العقد بإسلامه قبل القبض،
~~فإذا كانت مملوكة بالعقد دينا أولى، فإن صالح من رأس ماله على طعام بعينه
~~أو إلى أجل لم يجز؛ لأن أصل السلم كان صحيحا، فإنما عاد إليه رأس المال بعد
~~صحة السلم ببطلان العقد فهو بمنزلة ما لو عاد إليه بالإقالة، وقد بينا أن
~~الاستبدال بالمال بعد الإقالة لا يجوز.
# ولو توي لنصراني مال من هذا السلم كان له أن يشارك المسلم فيما قبض من
~~رأس المال؛ لأن أصل رأس المال كان مشتركا بينهما، وقد عاد إلى أحدهما بصفة
~~بطريق لا يمكن رده، وهو الإسلام فيكون للآخر حق المشاركة معه في المقبوض
~~إذا توي ماله على المسلم إليه من الخمر؛ لأن سلامة المقبوض له كانت بشرط أن
~~يسلم ما بقي من الخمر للآخر، وهو بمنزلة دين مشترك بين اثنين إذا صالح
~~أحدهما المديون على شيء وأجاز الآخر اتباع المديون بنصيبه، ثم توي ما عليه،
~~فإنه يكون له أن
# PageV21P051
# يشارك صاحبه فيما قبض فهذا مثله، ولو أعتق نصراني عبدا نصرانيا على خمر،
~~ثم أسلم أحدهما فعليه قيمة نفسه في قول أبي حنيفة - رحمه الله - الآخر، وهو
~~قول أبي يوسف - رحمه الله -، وفي القول الأول، وهو قول محمد رحمهما الله
~~عليه قيمة الخمر، وهذا بناء على مسألة كتاب البيوع إذا أعتق عبده على جارية
~~فاستحقت الجارية أو هلكت قبل التسليم؛ لأن هنا تعذر تسليم الخمر بإسلام
~~أحدهما بعد صحة التسمية فهو بمنزلة ما لو تعذر بالهلاك أو الاستخلاف والرد
~~بالعيب.
# قال: وكذلك الخلع والنكاح والصلح عن دم العمد، ms5612 وقد بينا هذا في كتاب
~~النكاح أن عند أبي يوسف - رحمه الله -: إذا أسلم أحدهما فله مهر مثلها،
~~وعند محمد - رحمه الله -: لها قيمة الخمر والخنزير وأبو حنيفة - رحمه الله
~~-: يفرق بين العين والدين والخمر والخنزير.
# ولو أسلم نصراني خمرا إلى نصراني في حنطة وقبض الخمر، ثم أسلم أحدهما لم
~~ينتقض السلم؛ لأن الإسلام طرأ بعد قبض الحرام، وإنما بقي من حكم العقد قبض
~~الحنطة والإسلام لا يمنع من ذلك.
# ولو صالح المسلم منهما على رأس ماله لم يجز؛ لأن رأس المال خمر والمسلم
~~ليس من أهل أن يملك الخمر بالعقد، ولا بالفسخ.
# (ألا ترى) أن نصرانيا لو باع نصرانيا جارية بخمر وتقابضا، ثم أسلم
~~أحدهما، ثم تعاملا لم يجز فكذلك في السلم إذا صالحا على رأس المال، وهذا
~~كما لا يتملك المسلم الخمر بالعقد والفسخ لا يملك قيمتها، وبه فارق ما لو
~~هلك رأس المال، ثم صالحه عليه؛ لأن هناك تصحيح الإقالة على قيمتها ممكن،
~~وإنها مال متقوم في حقه وهنا يتعذر تصحيح الإقالة على قيمتها؛ لأن الخمر
~~ليست بمال متقوم في حق المسلم، وإذا أسلم نصراني إلى نصراني خنزيرا في خمر
~~وقبض الخنزير واستهلكه، ثم أسلم أحدهما انتقض السلم؛ لأن الحرام مملوك
~~بالعقد غير مقبوض حين طرأ الإسلام وعليه قيمة الخنزير؛ لأن الخنزير ليس من
~~ذوات الأمثال وحين استهلكه كان هو مالا متقوما في حقهما فيحول حكم رأس
~~المال إلى قيمته.
# (ألا ترى) أنهما لو تقايلا قبل الإسلام وجب رد قيمة الخنزير، وكذلك إذا
~~أسلم أحدهما حين انتقض به السلم بخلاف الأول، فإن الخمر من ذوات الأمثال،
~~ولو استهلكها، ثم تقايلا قبل الإسلام كان الواجب الرد مثل تلك الخمر
~~والإسلام يمنع استحقاق تلك أو قيمتها بالإقالة للمسلم.
# وإذا صالح الكفيل بالسلم الطالب من السلم على ثوب والسلم حنطة لم يجز؛
~~لأن رب السلم بهذا الصلح يصير مملكا الحنطة من الكفيل بالثوب، وإذا كان
~~تمليك المسلم فيه من المسلم إليه بعوض لا يجوز فمن غيره أولى، ثم هذا على ms5613
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ظاهر؛ لأنه لو صالح الكفيل على رأس
# PageV21P052
# المال لم يجز عندهما، فإذا صالحه على شيء آخر أولى، وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله -: يجوز صلحه مع الكفيل على رأس المال؛ لأنه قائم مقام المسلم إليه
~~مطلوب بطعام السلم كالمسلم إليه وصلحه مع المسلم إليه على غير رأس المال
~~يكون استبدالا ويكون باطلا فكذلك صلحه مع الكفيل.
# ولو صالح الكفيل رب السلم على أن زاده رب السلم درهما في رأس المال وقبضه
~~لم يجز؛ لأن أصل الطعام المسلم في المسلم إليه والكفيل مطالب به، فلا يمكن
~~إثبات هذه الزيادة على أن يملكها المسلم إليه؛ لأنه ليس لأحد ولاية إدخال
~~الشيء في ملكه من غير رضاه ولأن رب السلم ما أوجب له الزيادة إنما أوجبها
~~للكفيل، ولا يمكن إثباتها للكفيل؛ لأن الزيادة ملحقة بأصل العقد وبأصل
~~العقد لا يجوز أن يملك شيئا من رأس المال بالشرط ممن لا يجب عليه شيء من
~~أصل طعام السلم، وليس في ذمة الكفيل شيء من أصل طعام السلم فلهذا لا تثبت
~~الزيادة على الكفيل أن يرد الدراهم، ولأن الزيادة تثبت على أن يتغير بها
~~وصف العقد والكفيل ليس بعاقد، فلا يملك التصرف في وصف العقد، وهو دليل أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله في أن الكفيل لا يملك الصلح على رأس المال؛ لأن
~~ذلك فسخ للعقد، وإذا عقد لم يكن إليه تغيير وصف العقد، فلا يكون له ولاية
~~فسخ العقد بطريق الأولى.
# ولو قال الطالب للكفيل قد أغلى علي السلم فزاده الكفيل مختوم حنطة في
~~السلم لم يجز ذلك كما لو زاده المسلم إليه، ولم يحط به شيء من رأس المال؛
~~لأن الكفيل لا يملك حط شيء من رأس المال، فإن رأس المال صار متحققا للمسلم
~~إليه وليس إلى الكفيل ولاية إسقاط حقه، وقد بينا أن الكفالة بطعام السلم لا
~~تمس رأس المال فلهذا لم يثبت حط شيء من رأس المال بزيادة الكفيل في طعام
~~السلم.
# ولو زاد رب السلم درهما على ms5614 أن زاده الكفيل مختوم حنطة لم يجز ذلك أيضا؛
~~لأن كل واحد منهما على الانفراد لا يمكن تصحيحه، ولا يمكن أن يجعل هذا
~~ابتداء إسلام الدراهم في مختوم حنطة من الكفيل؛ لأنهما ذكرا ذلك على وجه
~~الزيادة والزيادة تتبع الأصل فلو جعلنا هذا سلما مبتدأ كان أصلا لا زيادة
~~فيكون غير ما أوجباه وذلك لا يجوز.
# ولو كان السلم ثوبا مرويا فأعطاه الكفيل ثوبا أجود منه أو أطول منه على
~~أن زاده رب السلم درهما لم يجز؛ لأن هذه الزيادة لا يمكن إثباتها على سبيل
~~الالتحاق بأصل العقد لما قلنا، ولا يمكن إثباتها بمقابلة الجودة أو زيادة
~~الزرع؛ لأن رب السلم التزمها بيعا لا مقصودا بالمعاوضة، وكذلك لو أعطاه
~~ثوبا فرد على الكفيل درهما لم يجز؛ لأن الكفيل لم يبايعه بشيء، ولم يستحق
~~عليه شيئا من المال، فلا يمكن أن يجعل ذلك
# PageV21P053
# حطا في حق الكفيل، ولو كان السلم طعاما فأعطاه الكفيل طعاما فيه عيب على
~~أن يرد عليه درهما مع ذلك لم يجز؛ لأن هذا مع الأصيل لا يجوز على ما بينا
~~أن إقالة العقد في الوصف فكيف يجوز مع الكفيل، ولو أعطاه طعاما فيه عيب
~~وتجوز به رجع الكفيل على المكفول عنه بمثل ما كفل به؛ لأن بعقد الكفالة وجب
~~للطالب على الكفيل وللكفيل على المطلوب حق مؤجل إلى أن يقضي عنه ما التزمه،
~~وقد فعل ذلك حين أعطاه جنس حقه وتجوز هو بالعيب فيه فيرجع على المكفول عنه
~~بمثل ما كفل به.
# ولو أوفاه الكفيل السلم في غير الموضع الذي شرط فقبله كان له أن يرجع به
~~على الأصيل في موضع الشرط؛ لأنه استحق بالكفالة عليه مثل ما التزم وما له
~~حمل ومؤنة تختلف ماليته باختلاف المكان فقبول رب السلم منه في غير الموضع
~~المشروط بمنزلة قبوله المعيب فيكون له أن يطالب الأصيل بما استوجبه عليه
~~بالكفالة، وهو التسليم في الموضع المشروط، ولو صالحه الكفيل على أن يعطيه
~~السلم في غير موضعه ويعطيه الأجر إلى ذلك الموضع ms5615 لم يجز الصلح ويرد الأجر
~~ويرد الطعام حتى يوفيه عند الشرط كما لو كان هذا الصلح مع الأصيل، وقد
~~بيناه في البيوع.
# ولو كان شرط عليه أن يوفيه إياه بالسواد فصالحه على أن يعطيه بالكوفة
~~ويأخذ له كذا من الأجر لم يجز ذلك ويرجع عليه بذلك إن كان دفعه كما لو صالح
~~مع الأصيل على ذلك، وهذا؛ لأنه يأخذ المسلم فيه مع الزيادة وتلك الزيادة
~~خالية عن المقابلة.
# وإذا صالح الذي عليه أصل السلم الكفيل من الطعام على دراهم أو شعير أو
~~ثوب فهو جائز؛ لأن ما استوجبه على المسلم إليه ليس بمستحق له بعقد السلم بل
~~بعقد الكفالة والكفيل بالكفالة والأداء يصير كالمقرض لما أدى إلى المسلم
~~إليه، والاستبدال ببدل القرض وبالدين الواجب بغير عقد السلم صحيح، ثم إن
~~كان صلحه بعد الأداء فهو ضامن، وإن كان قبل الأداء، فإن أدى الطعام إلى
~~الطالب برئا جميعا لحصول مقصود المطلوب، وهو براءة ذمته بأداء الكفيل، ولو
~~أداه المكفول عنه رجع به على الكفيل؛ لأن مقصود المسلم لم يحصل حين احتاج
~~إلى أداء طعام السلم من ماله والكفيل بمنزلة المشتري منه لما أخذه، ثم
~~المقاصة بينهما إنما استوجب به الرجوع فيه، فإذا أداه من مال نفسه لم تقع
~~المقاصة فكان له أن يرجع على الكفيل به إلا أن يشاء الكفيل أن يرد عليه ما
~~أخذه به منه؛ لأنه أخذ بطريق الصلح، وهو مبني على التجوز بدون الحق، وقد
~~بينا نظيره في سائر الديون.
# وإذا أسلم عشرة دراهم إلى رجل في كر حنطة إلى أجل وقبضها، ثم مرض رب
~~السلم وحل الطعام، وهو
# PageV21P054
# يساوي عشرين درهما فتقايلا السلم، ثم مات المريض، ولا مال له غيره، فإن
~~الإقالة تجوز في ثلث الكر ويرد على الورثة ثلثي رأس المال وثلث الطعام؛ لأن
~~المريض بالإقالة حابى بنصف ماله، ولا يمكن تصحيح المحاباة فيما زاد على
~~الثلث، ولا وجه لإزالة المحاباة في الزيادة بأن يغرم ذلك المسلم إليه من
~~ماله؛ لأن فيه عود الزيادة على رأس ms5616 المال من رب السلم بطريق الإقالة وذلك
~~لا يجوز، ولا وجه إلى إبطال الإقالة؛ لأن إقالة السلم لا يحتمل التبعيض
~~فيتعين الإطلاق الذي قلنا، وهو تصحيح الإقالة في ثلثي الكر وإبطالها في
~~الثلث؛ لأنه لو كان للمريض سوى هذا عشرة دراهم لكانت الإقالة تصح في الكل،
~~فإنه يسلم للورثة عشرون درهما والمحاباة بقدر عشرة فيقسم الثلث والثلثان
~~فالسبيل فيه أن نضم ما عدمنا إلى الموجود، ثم ننظر إلى ما عدمنا أنه كم هو
~~من الجملة فتبطل الإقالة بقدره والعشرة التي عدمنا من الجملة الثلث، فنبطل
~~الإقالة في ثلث الكر ونجوزها في ثلثي الكر بثلثي رأس المال فيحصل للورثة
~~ثلث كر قيمته ستة وثلثان، وثلثا رأس المال ستة وثلثان فذلك ثلاثة عشر وثلث
~~ويجعل للمسلم إليه ثلثا كر قيمته ثلاثة عشر وثلث بستة وثلاثين، فإنما نفذ
~~بالمحاباة له في ستة وثلاثين، وقد سلم للورثة ضعف ذلك فينقسم الثلث
~~والثلثان.
# فإن قيل: كيف تبطل الإقالة في الثلث والإقالة في السلم لا ناقض لها؟
~~قلنا: إنما ينفذ من تصرفات المريض ما يحتمل النقض بعد وقوعه، فأما ما لا
~~يحتمل النقض فالحكم فيه يثبت على سبيل التوقف كما قال: أبو حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله في العتق، وقد قررنا هذا الأصل في كتاب العتاق والله أعلم
~~بالصواب
### | [باب الصلح في الغصب]
# (قال - رحمه الله -:) رجل غصب عبدا من رجل، ثم صالحه صاحبه من قيمته على
~~دراهم مسماة حالة أو إلى أجل فهو جائز بمنزلة ما لو باع العبد منه بثمن حال
~~أو مؤجل جاز سواء قل الثمن أو كثر، فإن كان العبد مستهلكا فأقام الغاصب
~~البينة أن قيمته أقل مما صالحه عليه بكثير لم تقبل بينته في قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله -، وقال أبو يوسف - رحمه الله -: تقبل بينته ويرد زيادة القيمة
~~على الغاصب إن كان العبد مستهلكا وقت الصلح، وإن كان قائما فالصلح ماض.
# وأصل المسألة أن الصلح عن المغصوب الهالك على أكثر من قيمته يجوز في قول
~~أبي حنيفة، ولا يجوز في قولهما ms5617 ومن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول موضع
~~الخلاف إذا كان العبد آبقا، فأما إذا كان
# PageV21P055
# مستهلكا حقيقة، فلا خلاف أن الصلح على أكثر من قيمته من النقود لا يجوز،
~~حتى إذا تصادقا على أن ما وقع عليه الصلح أكثر من القيمة يجب رده ولكن
~~اختلفا فيه فأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: لا أقبل بينة الغاصب على أن
~~قيمته دون ما وقع عليه الصلح؛ لأن إقدامه على الصلح إقرار منه أن قيمته هذا
~~المقدار أو أكثر منه فيكون هو مناقضا في دعواه بعد ذلك ويكون ساعيا في نقض
~~ما تم به، فلا يقبل ذلك منه، وهما يقولان قد يخفى عليه مقدار القيمة في
~~الابتداء أو يعلم ذلك، ولا يجد الحجة لغيبة شهوده، فإذا ظهر له ذلك أو حضر
~~شهوده وجب قبول بينته على ذلك؛ لأنه يقصد به إثبات حقه في استرداد الزيادة
~~كالمرأة إذا خالعت زوجها، ثم أقامت البينة أنه كان طلقها زوجها ثلاثا قبل
~~الخلع، والأصح عندي أن هذا كله يخلف، فإن الصلح جائز عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -: على أكثر من قيمة المغصوب، وإن كان مستهلكا وتصادقا أن ما وقع
~~الصلح عليه أكثر من القيمة وعندهما لا يجوز وحجتهما في ذلك أن الواجب على
~~الغاصب بعد هلاك العين القيمة، وهي مقدرة من النقود شرعا، فإذا صالح على
~~أكثر منها من جنس النقود كان ربا كما لو قضى القاضي بالقيمة، ثم صالحه على
~~أكثر من القيمة. والدليل على أن الواجب هو القيمة وأن ما يقع عليه الصلح
~~بدل عن القيمة أنه لو صالحه على طعام موصوف في الذمة إلى أجل لا يجوز.
# ولو كان ما يقع عليه الصلح بدلا عن العبد لجاز؛ لأن الطعام الموصوف
~~بمقابلة العبد عنه وبمقابلة القيمة يكون مبيعا. وقاسا هذا بشريكين في عبد
~~إذا أعتق أحدهما نصيبه، وهو موسر فيضمنه الآخر وصالحه على أكثر من نصف
~~القيمة، فإنه لا يجوز؛ لأن الواجب نصف القيمة شرعا، وكذلك لو كان المعتق
~~معسرا فصالح الساكت العبد على أن استسعاه ms5618 في أكثر من نصف القيمة لم يجز
~~لهذا المعنى، وإذا قضي للشفيع بالشفعة بأكثر من الثمن الذي اشترى به
~~المشتري فرضي الشفيع بذلك لم يجز؛ لأن العوض تقدر شرعا بما أعطاه المشتري
~~فلم تجز الزيادة عليه، ولأبي حنيفة - رحمه الله - طريقان: أحدهما: أن
~~المغصوب بعد الهلاك باق على ملك المغصوب منه ما لم يتضرر حقه في ضمان
~~القيمة بدليل أنه لو اختار ترك التضمين بقي العبد مملوكا على ملكه حتى تكون
~~العين عليه، وإن كان آبقا فعاد من إباقه كان مملوكا له، ولو كان اكتسب كسبا
~~كان له أن يأخذ كسبه، ولو كان نصب سكة فيعقل بها سيده بعد موته كان للمغصوب
~~منه، وإنما يملك الكسب بملك الأصل، وهذا لأنه إذا أبرأ الغاصب من إباقه
~~يجعل القول قول الغاصب ولأن الغاصب هو المشتري للعبد بهذا الصلح، فإذا قال:
~~هو
# PageV21P056
# عندي فقد أقر أنه محل البيع وأنه يصير قابضا له بنفس الشراء فيمكن تصحيح
~~هذا الصلح بينهما شراء.
# (ألا ترى) أن شراء الآبق لا يجوز، فإن قال المشتري هو عبدي فقد أخذته، ثم
~~اشتراه جاز فكذلك المغصوب.
# قال: ولو غصبه كر حنطة، ثم صالحه منه، وهو قائم بعينه على دراهم مؤجلة
~~فهو جائز؛ لأن الدراهم إذا قوبلت بالحنطة يكون ثمنا والشراء بالثمن المؤجل
~~جائز فكذلك الذهب والفضة والموزونات كلها، فأما إذا صالحه على مكيل، فلا
~~يجوز فيه النسيئة؛ لأن الكل بانفراده يحرم النساء، فإن كان الطعام مستهلكا
~~لم يجز الصلح على شيء من ذلك نسيئة؛ لأنه دين بدين ما خلا الطعام، فإن
~~صالحه على طعام مثله إلى أجل حالا فهو جائز؛ لأنه تأجيل في ضمان المغصوب،
~~فإن الواجب بهذا الاستهلاك ضمان المثل، ولا يتمكن في هذا الصلح معنى
~~المبادلة، وكذلك لو صالحه على أقل منه، فإنه إسقاط لبعض الواجب وتأجيل
~~فيبقى، وإن صالحه على أكثر منه لم يجز، نسيئة كان أو حالا لأجل الربا
~~فالمصالح عليه إما أن يكون عوضا عن المستهلك أو عن مثله فكيفما كان فالفضل
~~ربا.
# ولو غصبه ms5619 كر حنطة وكر شعير فاستهلكهما، ثم صالحه على كر شعير إلى أجل على
~~أن أبرأه من الحنطة فهو جائز؛ لأنه أسقط حقه في الحنطة وأجله فيما عليه من
~~ماله لتغيير كل واحد منهما، صحيح إذا أفرده فكذلك إذا جمع بينهما، وكذلك
~~إذا كان أحدهما قائما فصالحه عليه على أن أبرأه من المستهلك؛ لأنه مستوف
~~عين حقه في القائم مبرئا له عن ضمان المستهلك.
# ولو غصبه مائة درهم وعشرة دنانير فاستهلكهما، ثم صالحه منهما على كر حنطة
~~بعينه، ثم استحق الكر ووجد به عيبا فرده رجع بالدراهم والدنانير؛ لأن
~~بالاستحقاق والرد بالعيب انتقض الصلح وكان قد صح بطريق المعاوضة، فإنما
~~يرجع بعد انتقاضه بالعوض الذي كان حقا له، وهو الدراهم والدنانير.
# وإن صالحه على خمسين درهما حالة أو مؤجلة فهو جائز؛ لأنه مبرئ له عن
~~الدنانير وعن بعض الدراهم ومؤجل له فيما بقي من حقه في الدراهم وكل ذلك
~~مستقيم، فإن استحقت بعدما قبضها أو وجدها زيوفا أو ستوقة رجع بمثلها، ولو
~~لم ينتقض الصلح؛ لأن صحته هنا بطريق الإسقاط دون المعاوضة فباستحقاق ما
~~استوفي أو رده بعيب الزيافة لا يبطل الإبراء فيما سوى ذلك، وإنما ينتقض
~~القبض في المستوفى فيرجع بمثله، وكذلك لو صالحه على وزن خمسين درهما فضة
~~فصحة هذا الصلح بطريق الإسقاط؛ لأن المستوفى من جنس حقه، فلا يمكن تصحيح
~~الصلح بطريق المعاوضة، وكذلك لو غصبه مائة مثقال فضة تبرا وعشرة دنانير
~~فصالحه على خمسين درهما
# PageV21P057
# حالة أو مؤجلة فهو جائز إذا كانت الدراهم مثل الفضة بطريق الجودة في
~~الإسقاط لبعض حقه، وإن كان خيرا منها لم يجز؛ لأن زيادة الجودة فيما وقع
~~عليه الصلح بمقابلة ما أسقط من الدنانير وبعض الدراهم وذلك ربا، وهذا كله
~~بخلاف ما سبق فيما إذا كانت الدنانير لإنسان والدراهم لآخر فصالحاه على
~~مائة درهم أو صالحاه على عشرة دنانير، لم يجز، وقد غلط فيه بعض المتقدمين
~~من أصحابنا - رحمهم الله - فقالوا يجوز الصلح في الوجهين على أن يكون صاحب
~~الدراهم مبرئا عن ms5620 بعض حقه مستوفيا لما يخصه من الدراهم، فإن تصحيح الصلح
~~بهذا الطريق ممكن كما إذا كان المالان لواحد، ولكن الفرق بينهما واضح، فإن
~~المالين إذا كانا لاثنين، فلا بد من قسمة ما وقع الصلح عليه بينهما على قدر
~~ماليهما، وإذا جعلنا صاحب الدراهم مبرئا عن بعض حقه لا يمكنه أن يزاحم
~~صاحبه بما أبرأه عنه من العشرة، فلا بد من اعتبار معنى المعاوضة في المالين
~~ابتداء وباعتباره يظهر الربا، ولا يوجد هذا المعنى فيما إذا كان المالان
~~لواحد منهما فلهذا صح الصلح بطريق الإبراء.
# ولو غصبه كر حنطة فصالحه منه على نصف كر حنطة والمغصوب قائم بعينه أو
~~صالحه على نصف الكر المغصوب ودفعه إليه واستفضل الثاني غير أن طعام الغصب
~~لم يكن بحضرتهما حين اصطلحا فالصلح جائز حين لم يكن بحضرتهما، فإنا نجبر
~~الغاصب على رد العين في الحال، وهو في حكم المستهلك من هذا الوجه فيمكن
~~تصحيح الصلح بطريق الإسقاط، كما لو كان الكر دينا فصالحه على نصفه، وما
~~استفضل الغاصب واجب له أن يرده على المغصوب منه؛ لأنه غير ملكه، ولا يتملكه
~~الغاصب حقيقة بما جرى بينهما؛ لأن تصحيح ما جرى بينهما بطريق المعاوضة غير
~~ممكن وبطريق الإسقاط لا يملك العين فلهذا يؤمر بالرد وجميع ما يكال أو يوزن
~~من الدراهم والدنانير في ذلك كالحنطة.
# ولو غصب ألف درهم فأخفاها وغيبها عنه، ثم صالحه على خمسمائة أعطاها إياه
~~من تلك الدراهم أو من غيرها أحببت له أن يرد الفضل كما في الأول؛ لأن
~~الدراهم تتعين في الملك، وفي البعض بحكم الغصب والرد كالحنطة، فإن كانت
~~الدراهم في يد الغاصب بحيث يراها المغصوب منه والغاصب منكر للغصب، ثم صالحه
~~على خمسمائة منها جاز، وكذلك كل ما يكال أو يوزن؛ لأن الغاصب بإنكاره الغصب
~~يزعم أن العين ملكه والشرع جعل القول قوله فيتعذر على المغصوب منه أخذ عينه
~~في الحكم ويكون بمنزلة المستهلك، فيمكن تصحيح الصلح منهما بطريق الإسقاط
~~فلهذا أمكن تصحيحه في الحكم، ويكون بمنزلة المستهلك، والمنكر آثم ms5621 في
~~الإنكار والغصب.
# فإن وجد المغصوب منه بينة
# PageV21P058
# على بقية ماله الذي في يده قضيت له به؛ لأنه لما وجد البينة فقد تمكن من
~~استرداد العين وزال المعنى الذي لأجله كان في حكم المستهلك، وتصحيح الصلح
~~بطريق الإسقاط إنما يكون في المستهلك لا في حقهما فلهذا لا يشاركه فيما
~~قبضه ولكنه على حجته مع الغاصب.
# ولو أن رجلين ادعيا في دار دعوى ميراثا عن أبيهما فصالح رب الدار أحدهما
~~على مال لم يشركه الآخر فيه إن كان المصالح منكرا أو مقرا؛ لأنهما يتصادقان
~~على أن المدعى ملكهما وأن البائع لنصيبه وتصادقهما يكون حجة في حقهما.
# ثم ذكر بعض مسائل الإكراه وأن الإكراه عند أبي حنيفة - رحمه الله - لا
~~يكون إلا من السلطان وعندهما يكون من كل متغلب يقدر على إيقاع ما هدده به
~~والصلح في حكم الإكراه كالبيع، فإنه يعتمد تمام الرضا كالبيع وكما أن
~~الإكراه بالجنس والمقيد بعدم الرضا في البيع فكذلك في الصلح.
# ولو أن قوما دخلوا على رجل بيتا نهارا أو ليلا فهددوه وشهروا عليه السلاح
~~حتى صالح رجلا عن دعواه على شيء فهذا الصلح ينبغي أن يجوز في قياس قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه ليس بسلطان، والإكراه عنده لا يتحقق إلا من
~~السلطان، وكذلك لو أكرهوه على الإقرار فإقراره جائز عنده وعندهما إن كانوا
~~شهروا عليه السلاح لم يجز صلحه وإقراره؛ لأنه صار خائفا التلف على نفسه
~~والسلاح مما لا يلبث، وإن كانوا لم يشهروا عليه السلاح وضربوه وتوعدوه، فإن
~~كان ذلك نهارا في المصر فالصلح جائز؛ لأنه يستغيث بالناس فيلحقه الغوث في
~~المصر بالنهار قبل أن يأتوا على أحد فالضرب بغير السلاح مما لا يلبث عادة،
~~وإن كان ذلك ليلا في المصر أو كان في الطريق غير السفر أو دارا لم يجز
~~الصلح والإقرار؛ لأن اللبث بعيد فصار خائفا التلف على نفسه، وكذلك إذا كان
~~في بستان لا يقدر فيه على الناس فهو والمناداة فيه سواء، وكذلك الغوث وعلى
~~هذا لو أن الزوج هو ms5622 الذي أكره في ذلك انتصافه في الصداق؛ لأن الزوج ليس
~~بسلطان، فلا معتبر بإكراهه عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وعندهما المعتبر
~~خوفهما التلف كما ذكرنا. قال: ولو توعدها بالطلاق أو بالتزويج عليها أو
~~بالتسري لم يكن ذلك إكراها؛ لأنه ما هددها بفعل متلف أو مؤلم بدنها إنما
~~يغمها بذلك والإكراه بهذا القدر لا يتحقق.
# وذكر في الأصل إذا كان المدعي رجلين فأكره السلطان المدعى عليه على صلح
~~أحدهما فصالحهما جميعا لم يجز صلحه مع من أكره على الصلح معه وجاز مع
~~الآخر؛ لأنه أنشأ الصلح مع كل واحد منهما ابتداء، وهو راض بالصلح مع أحدهما
~~غير راض به مع الآخر لأجل الإكراه، وهذا بخلاف ما لو أجبره على أن يقر
~~لأحدهما
# PageV21P059
# بدين فأقر لهما بدين لم يجز الإقرار في حق كل واحد منهما؛ لأن الإقرار
~~إخبار منه عن واجب سابق، ولم يصح في حق من أكره على الإقرار له فلو صححناه
~~في حق الآخر فقبض نصيبه كان للآخر أن يشاركه في المقبوض، ولو قلنا لا
~~يشاركه كان هذا إلزام شيء سوى ما أقر به؛ لأن هذا إقرار بدين مشترك بينهما
~~فلهذا لا يجوز الإقرار بخلاف الصلح، فإنه إنشاء عقد يمكن تصحيحه في نصيب
~~أحدهما دون الآخر، وهو نظير المريض إذا أقر لوارثه ولأجنبي لم يجز إقراره
~~لواحد منهما، ولو أوصى لأجنبي ولوارثه بثلث ماله جاز في نصيب الأجنبي فهذا
~~قياسه والله أعلم بالصواب
### | [باب الصلح في العارية الوديعة]
# (قال - رحمه الله -:) وإذا قال المستودع: ضاعت الوديعة أو قال رددتها
~~عليك فهو مصدق في ذلك لكونه أمينا، فإن صالحه صاحبها بعد هذا الكلام على
~~مال لم يجز الصلح في قول أبي يوسف - رحمه الله -، وهو قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله -.
# والرواية في الأجير المشترك إذا ادعى الرد، ثم صالح صاحبه على ما قال:
~~فالأجير عنده أمين كالمودع وقال: محمد - رحمه الله -: الصلح صحيح والحاصل
~~أن في هذه المسألة ثلاثة أوجه.
# (أحدها:) أن يدعي صاحبها عليه الاستهلاك، وهو ينكر ذلك، وفي هذا ms5623 يجوز
~~الصلح والاتفاق؛ لأن صاحبها يدعي عليه دينا بسبب لو أقر به لزمه فهذا صلح
~~مع الإنكار وذلك صحيح عندنا.
# (والثاني:) أن يقول المودع قد هلكت أو رددتها، ولا يدعي صاحبها عليه
~~الاستهلاك ولكنه يكذبه فيما يقول ففي هذا خلاف كما بينا. وجه قول محمد -
~~رحمه الله - أن صاحبها يدعي عليه الضمان بالمنع بعد طلبه، وذلك منه بمنزلة
~~الغصب، ولو ادعى غصبا على إنسان، ثم صالحه على مال جاز الصلح بناء على زعم
~~المدعي فهذا مثله؛ لأن الثمن باق على المودع فهو بهذا الصلح بقي عليه بمال
~~وذلك صحيح عندنا وأبو يوسف - رحمه الله - يقول: المودع أمثل فيثبت بخبره ما
~~أخذ من دعوى الرد أو الهلاك؛ لأن تأثير كونه أمينا في قبول قوله، فصار ثبوت
~~ذلك بقوله كثبوته بالبينة، ولو ثبت ذلك بالبينة لم يجز الصلح بعد ذلك وتوجه
~~اليمين على المودع لنفي التهمة عنه؛ لأن البراءة تظهر بخبره بدليل أنه لو
~~مات قبل أن يحلف كانت البراءة تامة، وإذا ثبت حصول البراءة بخبره فهو كما
~~لو أبرأ المغصوب منه الغاصب عن المستهلك، ثم صالحه على مال، وإنما يجوز
~~بالصلح فداء اليمين التي هي حق المدعي خلفا عما فوت
# PageV21P060
# عليه المنكر للدعوى بزعمه، وهذه اليمين ليست بتلك الصفة بل هي لنفي
~~التهمة ويفدى مثلها بمال، كالمرأة إذا أخبرت بانقضاء العدة فالقول قولها مع
~~اليمين، ولو صالحها الزوج على مال لم يجز.
# (ألا ترى) أن هذه اليمين تسقط بموته بخلاف يمين المنكر في الدعوى
~~والخصومات، فإن وارثه يقوم مقامه في ذلك حتى يحلف على العلم ولأن المودع
~~سلطه على الإخبار بالرد والهلاك فقوله في ذلك كقول المنكر، ولو أقر المودع
~~بذلك، ثم صالحه لم يجز الصلح، والعذر عن اليمين ما ذكرنا.
# (الثالث:) فيما إذا قال المودع: رددتها، وقال: المودع: استهلكتها، ثم
~~صالحه على مال ففي قول أبي يوسف - رحمه الله -: لا يجوز هذا الصلح أيضا
~~ذكره في رواية أبي حفص - رحمه الله - في الجامع، وفي قوله الآخر يجوز
~~الصلح، وهو قول ms5624 محمد - رحمه الله -. وجه قوله الأول ما ذكرنا أن البراءة
~~تحصل له بقوله رددتها وقوله في ذلك بمنزلة قول صاحبها، والحكم الثابت بخبره
~~لا يبطل بدعوى صاحبها الاستهلاك فكما أن قبل هذه الدعوى لو صالح لم يجز
~~الصلح عنه فكذلك بعد هذه الدعوى. وجه قوله الآخر أن الرد وإن ثبت بخبره
~~فصاحبها يدعي عليه شيئا آخر للضمان، وهو الاستهلاك فصار ذلك كدعوى مبتدأة
~~عليه فيجوز أن يصالحه على مال.
# (ألا ترى) أن اليمين هنا على ما يدعيه صاحبها بخلاف الأول فهناك اليمين
~~على المودع من الرد وأن هذه اليمين لا تسقط بموته ولكن يحلف الوارث على
~~علمه بالله ما استهلكتها كما يدعيه صاحبها بخلاف الأول، وهذا لأن البراءة
~~تثبت بقوله رددتها لكونه أمينا وذلك في حكم القبض بجهة الوديعة.
# وفي الفصل الأول لا يدعي صاحبها لوجوب الدين عليه شيئا آخر وهنا يدعي ذلك
~~قال: وإن جحد الطالب أن يكون المستودع قال هذه المقالة قبل الصلح فادعى
~~المستودع أنه قد قالها فالصلح جائز، وهذا التفريع على قول أبي يوسف - رحمه
~~الله - خاصة، فأما عند محمد - رحمه الله - فلا فائدة في هذا الاختلاف؛ لأنه
~~لا يجوز الصلح قبل هذه المقالة وبعدها.
# وجه قول أبي يوسف - رحمه الله - أن إقدام المستودع على الصلح طائعا
~~التزام منه للمال بسبب تصحيح ظاهر فهو يريد بها تفريع ذلك أن يبطل ما
~~التزمه فيها، فلا يقبل قوله في ذلك كالمرأة إذا اختلعت من زوجها بعد الطلاق
~~الرجعي، ثم زعمت أن عدتها كانت قد انقضت قبل الخلع لا يقبل قولها، فإن أقام
~~المودع بينة بهذه المقالة برئ من الصلح، وإن لم يكن له بينة فعلى الطالب
~~اليمين؛ لأنه يدعي عليه وجوب رد المال عليه فهو كالمختلعة إذا أقامت البينة
~~على أن الزوج طلقها ثلاثا قبل الخلع.
# فإن قيل: هو مناقض في الدعوى هنا أيضا شائع في بعض
# PageV21P061
# ما قد تم به فينبغي أن لا تقبل بينته، ولا يحلف خصمه كالبائع إذا زعم أنه
~~كان باع العين من فلان ms5625 قبل أن يبيعه من هذا المشتري بخلاف الخلع، فإن هناك
~~هي مناقضة في الدعوى أيضا ولكن البينة على الإطلاق مقبولة من غير الدعوى.
~~والجواب أن يقول: هو غير مناقض في دعواه؛ لأن قبوله الصلح لا يكون إقرارا
~~منه بوجوب شيء عليه ولكنه يدعي خلاف ما يشهد له الظاهر؛ لأن العقود في
~~الظاهر محمولة على الصحة، فلا يقبل قوله في ذلك إلا بالبينة، وعند عدم
~~البينة القول قول خصمه مع اليمين لكون الظاهر حجة وشاهدا له.
# وإن كانت الوديعة قائمة بعينها وهي مائة درهم فصالحه منها على مائة درهم
~~بعد إقرار أو إنكار لم يجز إذا قامت البينة على الوديعة؛ لأنها عين في يد
~~المودع فيكون الصلح عنها معاوضة، ومعاوضة المائة بالمائتين باطل، ولا يمكن
~~تصحيحه بطريق الإبراء والإسقاط؛ لأن العين لا تحتمل ذلك، وإن لم تقم بينة
~~وكان المودع منكرا فالصلح جائز عند دعوى الدين عند إنكار المودع وعجز
~~المدعي عن الدار، وإنه بمنزلة البيع فلهذا صح العقد بدون الإضافة إلى
~~الموكل، ثم المقصود من الصلح قطع المنازعة وقطع المنازعة واجب ما أمكن
~~باعتبار معنى البيع، وإذا صح الصلح غير مضاف إلى الموكل انقطعت المنازعة
~~بينهما فوجب المصير إلى ذلك استحسانا والله أعلم بالصواب
### | [باب الحكمين]
# (قال - رحمه الله -:) الأصل في جواز التحكيم قوله تعالى: {فابعثوا حكما
~~من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما} [النساء: 35]
~~والصحابة - رضي الله عنهم - كانوا مجمعين على جواز التحكيم ولهذا بدأ الباب
~~بحديث الشعبي - رحمه الله - قال: كان بين عمر وأبي بن كعب - رضي الله عنهما
~~- مدارأة بينهما في شيء فحكما بينهما زيد بن ثابت - رحمه الله -: فأتياه
~~فخرج زيد بن ثابت إليهما وقال لعمر - رحمه الله -: ألا تبعث إلي فآتيك يا
~~أمير المؤمنين فقال عمر - رحمه الله -: " في بيته يؤتى الحكم " فأذن لهما
~~فدخلا وألقى لعمر وسادة فقال: عمر - رحمه الله -: هذا أول جورك. وكانت
~~اليمين على عمر - رحمه الله - فقال زيد لأبي - رحمه الله -: لو أعفيت أمير
~~المؤمنين من ms5626 اليمين فقال عمر يمين لزمتني، فلأحلف فقال: أبي - رحمه الله -:
~~بل يعفى أمير المؤمنين ويصدقه.
# والمراد بالمدارأة الخصومة واللجاج قال الله تعالى: {فادارأتم فيها}
~~[البقرة: 72] وقال - صلى الله عليه وسلم - في حديث ثابت بن شريك رحمهما
~~الله «لا يداري، ولا يماري» أي لا يلاحي، ولا
# PageV21P062
# يخاصم، وقد بينا فوائد الحديث.
# وإذا حكم الحكم بين رجلين، ثم تخاصموا إلى حكم آخر فحكم بينهما سوى ذلك،
~~ولم يعلم بالأول، ثم ارتفعا إلى القاضي، فإنه ينفذ الحكم الذي يوافق رأي
~~القاضي من ذلك لما بينا أن حكم كل واحد منهما غير ملزم شيئا.
# وإذا حكم رجلان حكما في خصومة بينهما ما دام في مجلسه ذلك فتجاحدا وقالا
~~لم تحكم بيننا وقال الحاكم بل حكمت، فإنه يصدق ما دام في مجلس الحكومة، ولا
~~يصدق بعد القيام منه حتى يشهد على ذلك غيره؛ لأنه ما دام في مجلسه فهو يملك
~~إنشاء الحكم بينهما، فلا تتمكن التهمة في إقراره به، فأما بعد القيام فهو
~~لا يملك إنشاء الحكم فتتمكن التهمة في إقراره.
# وهو نظير المولى إذا أقر بألف والمطلق إذا أقر بالرجعة في الفرق بينهما
~~إذا أقر قبل مضي المدة وبينهما بعده، وإن حكماه ولم يشهدا على تحكيمهما
~~إياه لم يقبل قول الحكم فيه عليهما؛ لأنه يدعي لنفسه عليهما ولاية تنفيذ
~~القول، وهو غير مصدق فيما يدعي عليهما إذا كانا يجحدانه. والله أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [كتاب الرهن]
# (قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة، وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء) : (اعلم) بأن الرهن عقد وثيقة
~~بمال مشروع للتوثق في جانب الاستيفاء، فالاستيفاء هو المختص بالمال، ولهذا
~~كان موجبه ثبوت يد الاستيفاء حقا للمرتهن عندنا؛ لأن موجب حقيقة الاستيفاء
~~ملك عين المستوفى، وملك اليد، فموجب العقد - الذي هو وثيقة الاستيفاء - بعض
~~ذلك، وهو ملك اليد.
# وعلى قول الشافعي (- رحمه الله -) : موجبه ما هو موجب سائر الوثائق
~~كالكفالة، والحوالة، وهو أن تزداد المطالبة به فيثبت به للمرتهن حق
~~المطالبة بإيفاء ms5627 الدين من ماليته، وذلك بالبيع في الدين، ولكنا نقول:
~~الكفالة، والحوالة عقد وثيقة ما لزمه، والذمة محل لالتزام المطالبة فيها،
~~فيكون الثابت بهما بعض ما ثبت لحقيقة التزام الدين وهو المطالبة، والرهن
~~عقد وثيقة بمال والمال محل لاستيفاء الدين منه فعرفنا أن الثابت به بعض ما
~~ثبت لحقيقة الاستيفاء، وكيف يكون البيع في الدين موجب عقد الرهن ولا يملك
~~المرتهن ذلك بعد تمام الرهن إلا بتسليط الراهن إياه على ذلك نصا؟ وكم من
~~رهن ينفك عن البيع في الدين، وموجب العقد ما لا يخلو العقد عنه بعد تمامه،
~~ثم جواز هذا العقد ثابت بالكتاب والسنة أما الكتاب
# PageV21P063
# فقوله تعالى {: وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة} [البقرة:
~~283] ، وهو أمر بصيغة الخبر؛ لأنه معطوف على قوله تعالى {: فاكتبوه}
~~[البقرة: 282] .
# وعلى قوله تعالى: {وأشهدوا إذا تبايعتم} [البقرة: 282] ، وأدنى ما يثبت
~~بصيغة الأمر الجواز، والسنة: حديث عائشة - رضي الله عنها -: «أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - اشترى من يهودي طعاما لبيته، ورهنه درعه» . وفي
~~حديث أسماء بنت يزيد أن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - توفي، ودرعه
~~مرهون عند يهودي بوسق من شعير» .
# وعن ابن عباس، وأنس - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«رهن درعه ليهودي فما وجد ما يفتكه حتى توفي، وجاء اليهودي في أيام التعزية
~~يطالب بحقه ليغيظ المسلمين به» .
# وفي هذا دليل جواز الرهن في كل ما هو مال متقوم، ما يكون معدا للطاعة،
~~وما لا يكون معدا له في ذلك سواء، فإن درعه - صلى الله عليه وسلم - كان
~~معدا للجهاد به فيكون دليلا على جواز رهن المصحف بخلاف ما يقوله الشيعة: أن
~~ما يكون للطاعة لا يجوز رهنه؛ لأنه في صورة حبسه عن الطاعة، وفيه دليل: أن
~~الرهن جائز في الحضر والسفر جميعا، فإنه رهنه - صلى الله عليه وسلم -
~~بالمدينة في حال إقامته بها بخلاف ما يقوله أصحاب الظواهر: أن الرهن لا
~~يجوز إلا في السفر لظاهر قوله تعالى {: وإن كنتم على سفر ms5628 ولم تجدوا كاتبا
~~فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] ، والتعليق بالشرط يقتضي الفصل بين الوجود،
~~والعدم، ولكنا نقول ليس المراد به الشرط حقيقة بل ذكر ما يعتاده الناس في
~~معاملاتهم، فإنهم في الغالب يميلون إلى الرهن عند تعذر إمكان التوثق
~~بالكتاب والشهود، والغالب أن يكون ذلك في السفر، والمعاملة الظاهرة من لدن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا، فالرهن في الحضر، والسفر
~~دليل: على جوازه بكل حال
# ثم ذكر عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - قال يترادان الفضل في الرهن،
~~وفيه دليل: أن المقبوض بحكم الرهن يكون مضمونا ثم بيان هذا اللفظ أنه إذا
~~رهن ثوبا قيمته عشرة بعشرة فهلك عند المرتهن سقط دينه فإن كانت قيمة الثوب
~~خمسة يرجع المرتهن على الراهن بخمسة أخرى، وهو مذهبنا أيضا، وإن كانت قيمته
~~خمسة عشر فالراهن يرجع على المرتهن بخمسة، وهو مذهب علي - رضي الله عنه -،
~~وبه أخذ بعض الناس، ولسنا نأخذ بهذا، وإنما نأخذ بقول عمر وابن مسعود - رضي
~~الله عنهما -، فإنهما قالا: إنه مضمون بالأقل من قيمته، ومن الدين فإذا
~~كانت القيمة أكثر فالمرتهن في الفضل أمين، وهكذا روى محمد بن الحنفية عن
~~علي - رضي الله عنه - أن المرتهن في الفضل أمين.
# وحاصل الاختلاف فيه بين العلماء (رحمهم الله) على ثلاثة أقاويل فعندنا هو
# PageV21P064
# مضمون بالأقل من قيمته، ومن الدين، وعند شريح (- رحمه الله -) هو مضمون
~~بالدين قلت قيمته أو كثرت، فإنه قال الرهن بما فيه، وإن كان خاتما من حديد
~~بمائة درهم، وفي إحدى روايتي علي - رضي الله عنه -: يترادان الفضل هذا بيان
~~الاختلاف الذي كان بين المتقدمين - رضي الله عنهم - في الرهن، إلى أن أحدث
~~الشافعي (- رحمه الله -) قولا رابعا أنه أمانة، ولا يسقط شيء من الدين
~~بهلاكه، واستدل في ذلك بحديث الزهري عن سعيد بن المسيب عن أبي هريرة - رضي
~~الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يغلق الرهن، لصاحبه
~~غنمه، وعليه غرمه» ، وفي رواية: «الرهن من راهنه الذي رهنه، له غنمه ms5629 وعليه
~~غرمه» ، وزعم أن معنى قوله: - صلى الله عليه وسلم - " لا يغلق الرهن " لا
~~يصير مضمونا بالدين فقد فسر ذلك بقوله: الرهن من راهنه الذي رهنه أي: من
~~ضمان راهنه، وقوله - صلى الله عليه وسلم - " وعليه غرمه " أي: عليه هلاكه،
~~فالغرم: عبارة عن الهلاك قال الله تعالى {: إنا لمغرمون} [الواقعة: 66] أي:
~~هلكت علينا أموالنا، والمعنى فيه: أن الرهن وثيقة بالدين فبهلاكه لا يسقط
~~الدين كما لا يسقط بهلاك الصك وموت الشهود، وهذا؛ لأنه بعقد الوثيقة يزداد
~~معنى الصيانة فلو قلنا: بأنه يسقط دين المرتهن بهلاكه كان ضد ما اقتضاه
~~العقد؛ لأن الحق به يصير بعرضة الهلاك، وذلك ضد معنى الصيانة.
# والدليل عليه: أن عين الرهن - ما زاد على قدر الدين - أمانة في يد
~~المرتهن، والقبض في الكل واحد، وما هو موجب الرهن، وهو الحبس ثابت في الكل،
~~فلا يجوز أن يثبت حكم الضمان بهذا القبض في البعض دون البعض.
# والدليل عليه: أن عين الرهن تهلك على ذلك الراهن حتى لو كان عبدا فكفنه
~~على الراهن، ولو استحق وضمنه المرتهن يرجع بالضمان، والدين جميعا على
~~الراهن، ولو كان قبضه قبض ضمان لم يرجع بالضمان عند الاستحقاق كالغاصب،
~~وعندكم إذا اشترى المرتهن المرهون من الراهن لا يصير قابضا بنفس الشراء ولو
~~كان مضمونا عليه بالقبض لكان قبضه عن الشراء كقبض الغاصب، والمقبوض بحكم
~~الرهن الفاسد لا يكون مضمونا عندكم كرهن المشاع وغيره، والفاسد معتبر
~~بالجائز في حكم الضمان، وليس من ضرورة ثبوت حق الحبس الضمان، كالمستأجر بعد
~~الفسخ محبوس عند المستأجر بالأجرة المعجلة، بمنزلة المرهون حتى إذا مات
~~الآجر كان المستأجر أحق به من سائر غرمائه ثم لم يكن مضمونا إذا هلك، وكذلك
~~زوائد الرهن عندكم.
# والدليل على أنه أمانة: أن النفقة على الراهن دون المرتهن، كما في
~~الوديعة، وحجتنا في ذلك ما أشرنا إليه من إجماع المتقدمين (- رضوان الله
~~عليهم أجمعين -) فاتفاقهم على ثلاثة أقاويل يكون
# PageV21P065
# إجماعا منهم على أنه ليس فيه قول رابع، لم يستدل بحديث عطاء: «أن رجلا
~~رهن ms5630 فرسا عند رجل بحق له فنفق الفرس عند المرتهن فاختصما عند رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال للمرتهن: ذهب حقك» ، ولا يجوز أن يقال ذهب حقك
~~في الحبس؛ لأن هذا مما لا يشكل؛ ولأنه ذكر الحق منكرا في أول الحديث ثم
~~أعاده معرفا، فيكون المراد بالمعرف ما هو المراد بالمنكر قال الله تعالى
~~{كما أرسلنا إلى فرعون رسولا} [المزمل: 15] {فعصى فرعون الرسول} [المزمل:
~~16] .
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الرهن بما فيه ذهبت الرهان بما
~~فيها» أي: بما فيها من الديون، ولا حجة لهم في قوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «لا يغلق الرهن» فإن أحدا من أهل اللغة لا يفهم منه هذا اللفظ، بقي
~~الضمان على المرتهن.
# وذكر الكرخي أن أهل العلم من السلف (- رحمهم الله -) كطاوس وإبراهيم،
~~وغيرهما اتفقوا: أن المراد لا يحبس الرهن عند المرتهن احتباسا لا يمكن
~~فكاكه بأن يصير مملوكا للمرتهن، واستدلوا عليه بقول القائل:
# وفارقتك برهن لا فكاك له ... يوم الوداع فأمسى الرهن قد غلقا
# يعني: احتبس قلب المحب عند الحبيب على وجه لا يمكن فكاكه، وليس فيه ضمان،
~~ولا هلاك.
# والدليل عليه: ما روي عن الزهري قال: كانوا في الجاهلية يرتهنون،
~~ويشترطون على الراهن إن لم يقض الدين إلى وقت كذا فالرهن مملوك للمرتهن
~~فأبطل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذلك بقوله: «لا يغلق الرهن» وسئل
~~سعيد بن المسيب - رضي الله عنه - عن معنى هذا اللفظ فقيل: أهو قول الرجل إن
~~لم يأت بالدين إلى وقت كذا فالرهن بيع لي في الدين؟ فقال: نعم.
# وقوله: - صلى الله عليه وسلم - «الرهن من راهنه الذي رهنه» يؤكد هذا
~~المعنى أي: هو على ملك راهنه الذي رهنه لا يزول ملكه بهذا الشرط، وكذلك
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «له غنمه، وعليه غرمه» يعني في حال إبقائه هو
~~مردود عليه لا يتملك غيره عليه، أو أن يبيع بالدين فزاد الثمن على الدين
~~فالزيادة له، وإن انتقص فالنقصان عليه، وبه نقول: والمعنى في المسألة: أن
~~الرهن مقبوض ms5631 للاستيفاء والمقبوض على وجه الشيء لا يكون كالمقبوض على حقيقته
~~في حكم الضمان.
# (ألا ترى) أن المقبوض على سوم البيع يجعل كالمقبوض على جهة الاستيفاء،
~~وبيان الوصف أن عقد الرهن يختص بما يمكن استيفاء الدين منه، وهو المال
~~المتقوم الذي يقبل البيع في الدين، ويختص بحق يمكن استيفاؤه من الرهن، وهو
~~الدين حتى لا يجوز الرهن بالأعيان، ولا بالعقوبات من القصاص، والحدود،
~~وتحقيق ما ذكرنا أن موجب العقد ثبوت يد الاستيفاء، وهذه اليد
# PageV21P066
# في حقيقة الاستيفاء تثبت الملك، والضمان فكذا فيها أيضا يثبت الضمان في
~~عقد الرهن يقرره أن عند أبي حنيفة.
# (- رحمه الله -) استيفاء المستوفى يكون مضمونا على المستوفي، وله على
~~الموفي مثل ذلك فيصير قصاصا به فكذلك إذا قبضه رهنا، وصار مضمونا عليه بهذه
~~اليد فإذا هلك وجب على المرتهن من أولها فيصير المرتهن مستوفيا حقه، ولهذا
~~يثبت الضمان بقدر الدين، وصفته؛ لأن الاستيفاء به يتحقق، وكان الراهن جعل
~~مقدار الدين في وعاء وسلمه إلى رب الدين ليستوفي حقه منه فعند هلاكه في يده
~~يتم استيفاؤه في مقدار حقه، ولهذا كان الفضل أمانة عنده بمنزلة ما لو جعل
~~خمسة عشر درهما في كيس، ودفعه إلى صاحب الدين على أن يستوفي دينه منه عشرة
~~فيكون أمينا في الزيادة، ولهذا جعلت العين أمانة في يد المرتهن؛ لأن
~~الاستيفاء تحصل منه المالية دون العين، والاستيفاء بالعين يكون استبدالا،
~~والمرتهن عندنا مستوف لا مستبدل، وإنما يتحقق الاستيفاء بحبس الحق،
~~والمجانسة بين الأموال باعتبار صفة المالية دون العين فكان هو أمينا في
~~العين، والعين كالكيس في حقيقة الاستيفاء، وبهذا التقرير اتضح الجواب عما
~~قال؛ لأن معنى الصيانة يتحقق إذا صار المرتهن بهلاك الرهن مستوفيا حقه،
~~وإنما ينعدم ذلك قلنا يتوى بينه، والاستيفاء ليس مأتوا للحق، ثم موجب العقد
~~ثبوت يد الاستيفاء، وفيه معنى الصيانة
# ، ومن ضرورته فراغ ذمة الراهن عند هلاك الرهن، وتمام الاستيفاء فلا يخرج
~~به من أن يكون وثيقة لصيانة حق المرتهن كالحوالة، فإنها توجب الدين في ذمة
~~المحتال عليه لصيانة ms5632 حق الطالب، وإن كان من ضرورته فراغ ذمة المحيل، وبه لا
~~ينعدم معنى الوثيقة، وكذلك المقصود بالعارية منفعة المستعير، ومن ضرورة
~~حصول تلك المنفعة أن تكون نفقته عليه فلا يخرج به من أن يكون العقد محض
~~منفعة له، وبهذا فارق موت الشهود، وهلاك الصك؛ لأن سقوط الدين عندنا
~~باعتبار ثبوت يد الاستيفاء إذا تم ذلك بهلاك الرهن وذلك لا يوجد في الصك
~~والشهود، وإنما يصير المرتهن قابضا بنفس الشراء؛ لأن الشراء لاقى العين.
# وقد بينا أن العين في حكم الأمانة، وقبض الأمانة دون قبض الشراء، وإنما
~~يرجع بالضمان عند الاستحقاق لأجل الغرر، فالراهن هو المنتفع بقبض الرهن منه
~~حيث إنه يصير موفيا ذمته عند الهلاك في يد المرتهن فيصير المرتهن مغرورا من
~~جهته من هذا الوجه، ولهذا تكون النفقة على الراهن بمنزلة المؤجر في يد
~~المستأجر ثم يد المستأجر بعد فسخ الإجارة ليست بيد الاستيفاء، ولأنها هي
~~اليد التي كانت له قبل الفسخ، وإنما قبض لاستيفاء المنفعة لا لاستيفاء
# PageV21P067
# الأجرة من المالية؛ فلهذا لا يصير مستوفيا بهلاك العين في يده، والمقبوض
~~بحكم الرهن الفاسد عندنا مضمون، فإن المسلم إذا ارتهن من ذمي خمرا، أو
~~عصيرا فتخمر في يده كان مضمونا عليه إذا هلك، وهو رهن فاسد، فإن المرهون
~~بأجرة النائحة، والمغنية، ولا عقد هناك فاسدا، ولا جائزا لانعدام الدين
~~أصلا، وكذلك رهن المشاع فقد قامت الدلالة لنا على أن يد الاستيفاء التي هي
~~موجب الرهن لا تثبت في الجزء الشائع على ما نبينه فلهذا لا يكون مضمونا
~~فأما شريح (- رحمه الله -) فكان يقيس المرهون بالمبيع في يد البائع،
~~والمبيع في يد البائع مال غير محبوس بدين، هو مال فسقط الدين بهلاكه قلت
~~قيمته أو كثرت، فكذلك المرهون في يد المرتهن؛ ولأن بهلاك الرهن تعذر على
~~المرتهن رده لا إلى غاية، ولو تعذر إحضاره إلى غاية لم يكن له أن يطالب
~~بشيء من الدين ما لم يحضره، فكذلك إذا تعذر إحضاره لا إلى غاية، ولكن لما
~~حققنا تبين الفرق بين الرهن، ms5633 والبيع من حيث إن سقوط الثمن هناك بسبب انفساخ
~~العقد، وبهلاك جميع العقود عليه ينفسخ جميع العقد، وهنا سقوط الدين بطريق
~~الاستيفاء، ولا يتحقق الاستيفاء إلا بعد مالية الرهن فاستيفاء العشرة من
~~خمسة لا يتحقق، فلهذا كان للمرتهن أن يرجع على الراهن بفضل الدين
# قال، ولا يجوز الرهن غير مقبوض عينا.
# وقال مالك - رحمه الله -: " لا يلزم الرهن بالإيجاب، والقبول اعتبارا
~~بالبيع فإن هذا العقد يختص بمال من الجانبين فيكون في معنى مبادلة مال
~~بمال، وهو، وثيقة بالدين بمنزلة الكفالة والحوالة، وذلك يلزم بالقبول،
~~وحجتنا في ذلك قوله تعالى: {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] فقد، وصف الله
~~تعالى الرهن بالقبض فينتقض أن يكون هذا، وصفا لازما لا يفارقه الرهن ثم قد
~~بينا أن موجب العقد ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن، وكما أن حقيقة الاستيفاء لا
~~تكون إلا بالقبض، فكذلك يد الاستيفاء لا تثبت إلا بالقبض، والمقصود: إلجاء
~~الراهن حياته ليسارع إلى قضاء الدين، ولا يحصل ذلك إلا بثبوت يد المرتهن
~~على الرهن، ومنع الراهن منه، والمقصود أيضا: ثبوت حياة حق المرتهن عند
~~الضرر الذي يلحقه لمزاحمة سائر الغرماء، فإنما يحصل ذلك للمرتهن باعتبار
~~يده؛ لأن به يصير أحق من سائر الغرماء ثم في ظاهر الروايات: القبض بحكم
~~الرهن ثبت بالتخلية؛ لأن القبض بحكم عقد مشروع بمنزلة قبض المبيع، وقد روي
~~عن أبي يوسف (- رحمه الله -) أنه لا يثبت في المنقول إلا بالنقل؛ لأنه قبض
~~موجب للضمان ابتداء بمنزلة الغصب، فكما أن المغصوب لا يصير مضمونا بالتخلية
~~بدون النقل فكذلك المرهون بخلاف الشراء فكذلك القبض ناقل للضمان من البائع
~~للمشتري إلا أن يكون موجبا للضمان
# PageV21P068
# ابتداء، والأول أصح؛ لأن حقيقة الاستيفاء تثبت بالتخلية فالقبض الموجب
~~لهذا الاستيفاء أيضا ثبت بالتخلية
# ، ولا يجوز رهن المشاع فيما يقسم، وما لا يقسم من جميع أصناف ما يرهن
~~عندنا.
# وقال الشافعي (- رحمه الله -) يجوز؛ لأن المشاع عين يجوز بيعه، فيجوز
~~رهنه كالمقسوم، وهذا؛ لأن موجب الرهن استحقاق البيع في الدين؛ لأن الرهن
~~مشروع؛ لصيانة حق المرتهن عن الضرر ms5634 الذي يلحقه بمزاحمة سائر الغرماء،
~~فالمشروع وثائق منها: ما يؤمنه عن جحود المديون، وذلك كالشهود، ومنها: ما
~~يؤمنه عن سياق الشهود، وذلك الكتاب، ومنها: ما يؤمنه عن التوى بإفلاس من
~~عليه، وذلك الكفالة والحوالة، ومنها: ما يؤمنه عن إبراء بعض حقه بمزاحمة
~~سائر الغرماء إياه بعد موت المديون، وذلك: الرهن، فإذا كان مشروعا لهذا
~~النوع من الوثيقة كان المستحق به البيع في الدين، فيختص بمحل يقبل البيع في
~~الدين، ثم القبض شرط تمام هذا، والشيوع لا يمنع أصل القبض.
# (ألا ترى) : أن الشائع يصلح أن يكون رأس مال السلم، وبدلا عن الصرف،
~~وبالإجماع: هبة المشاع - فيما لا يحتمل القسمة - تتم بالقبض، وكذلك عندي:
~~فيما يحتمل القسمة جائز، ودوام يد المرتهن ليس بشرط لبقاء حكم الرهن، فإنه
~~بعد القبض لو أعاره من الراهن، أو غصبه الراهن منه يبطل به الرهن، وكان
~~للمرتهن أن يشترطه، ولا يجوز أن يدعى: أن موجب العقد اليد؛ لأن بالعقود
~~المشروعة إنما يستحق ما هو المقصود، واليد ليست بمقصودة بنفسها بل للتصرف
~~أو للانتفاع، والمرتهن لا يتمكن منه بشيء من ذلك.
# والدليل عليه: جواز رهن العين من رجلين بدين لهما عليه، وإنما يكون رهنا
~~من كل واحد منهما نصف العين، وهذا على أصلكم أظهر حتى إذا هلك كان نصفه
~~مضمونا بدين كل، واحد منهما، وإذا كان إيجاب البيع في العين لاثنين إيجابا
~~لكل واحد منهما في النصف، فكذلك الرهن ثم كل عقد جاز في جميع العين مع
~~اثنين يجوز في نصفه مع الواحد كالبيع، ولنا في المسألة الحالة طريقان:
~~أحدهما: أن رهن النصف الشائع بمنزلة قوله: رهنتك هذا العير يوما، ويوما لا،
~~وذلك لا يجوز فهذه مسألة، وبيانه أن موجب عقد الرهن دوام يد المرتهن عليه
~~من وقت العقد إلى وقت انفكاكه، وذلك لا يتحقق مع الشيوع؛ لأنه يحتاج إلى
~~المهايأة مع المالك في الإمساك، فينتفع المالك به يوما بحكم الملك، ويحفظه
~~المرتهن يوما بحكم الرهن، فهو بمنزلة قوله: رهنتك يوما ويوما لا؛ لأنه
~~ينعدم استحقاق اليد ms5635 للمرتهن في يوم الراهن، وكان ذلك سببا يقترن بالعقد،
~~وهو الشيوع، ومتى اقترن بالعقد ما يمنع موجبه لم يصح العقد.
# والدليل على أن دوام اليد موجب العقد قوله تعالى: {فرهان مقبوضة}
~~[البقرة: 283] هذا يقتضي
# PageV21P069
# أن لا يكون مرهونا إلا في حال يكون مقبوضا فيه، ولأن المقصود بالرهن ضمان
~~حق المرتهن عن التوى لجحود منه عليه فنقل الحكم من الكتاب، والشهود إلى
~~الرهن، فيكون المقصود بالمنقول إليه ما هو المقصود بالمنقول عنه، وذلك لا
~~يحصل إلا بدوام اليد عليه؛ لأنه إذا عاد إلى يد الراهن ربما يجحد الرهن،
~~والدين جميعا، وكذلك المقصود إلجاء الراهن ليسارع إلى قضاء الدين، وإنما
~~يحصل هذا المقصود بدوام يد المرتهن عليه.
# والدليل عليه: أن المرهون إذا كان شيئا لا ينتفع به مع بقاء عينه
~~فللمرتهن أن يحبسه عند إطلاق العقد، ولو لم يكن دوام اليد موجب العقد ما
~~كان له أن يحبسه؛ لأن الراهن يقول: " أنا أشفق على ملكي منك، وحقك البيع في
~~الدين، ولا يفوت ذلك عليك بيدي "، وحيث كان المرتهن أحق بإمساكه عرفنا أن
~~دوام اليد موجب هذا العقد، ولسنا نعني: وجود يد المرتهن حينا، وإنما نعني:
~~استحقاق دوام اليد، وبالإعادة من الراهن أو الغصب لا ينعدم الاستحقاق،
~~فلهذا لا يبطل منه الرهن، وفي الرهن من رجلين استحقاق دوام اليد ثابت لكل،
~~واحد منهما في جميع العين حتى إذا قضى جميع دين أحدهما يكون للآخر حبس جميع
~~الرهن حتى يستوفي دينه، وكما يجوز أن يكون الواحد محبوسا بدين اثنين لا
~~يكون جميعه محبوسا بدين واحد منهما، فكذلك حبس العين بحكم الرهن ثم اليد
~~مستحقة على الراهن هناك، ولا يكون له حق إعادة شيء من العين إلى يده ما لم
~~يقبض الدين، والعقد بهذا يتم، وإن لم يكن لكل، واحد منهما حق التعذر بإمساك
~~العين كما لو شرط أن يكون الرهن على يدي عدل يجوز العقد لاستحقاق اليد على
~~الراهن، وإن لم يكن للمرتهن حق إثبات اليد عليه في شيء من المدة، وللمالك
~~فيما له ms5636 ملك العين، والمنفعة، واليد فكما يجوز أن يوجب له ملك العين أو
~~المنفعة يجوز أن يوجب له ملك اليد مقصودة، وذلك بعقد الرهن، وهذا؛ لأن اليد
~~مقصودة.
# (ألا ترى) أن الغاصب يضمنه بتفويت اليد كما يضمن المتلف بإتلاف العين،
~~وإذا كان باليد يتوصل إلى التصرف، والانتفاع كانت اليد مقصودة بالطريق
~~الآخر، إذ موجب عقد الرهن ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن على ما بيناه، ومنه
~~جانب الاستيفاء في الجزء الشائع لا يتحقق؛ لأن اليد حقيقة لا تثبت إلا على
~~جزء معين، وإذا كان المرهون جزءا شائعا لو ثبت حكم الرهن، إنما يكون عند
~~التخلي لجميع العين أو عند نقل جميع العين حقيقة، ونصف العين ليس بمعقود
~~عليه، وإذا كان موجب العقد لا يتحقق إلا باعتبار ما ليس بمعقود عليه لا
~~ينعقد العقد أصلا كما لو استأجر أحد زوجي المقراض؛ لمنعه قرض الثياب، وبهذا
~~تبين أن العين - فيما هو
# PageV21P070
# موجب الرهن - غير محتمل للتجزي، وعند إضافة العقد إلى نصفه لم يثبت في
~~كله فيبطل العقد أصلا لتعذر أسباب موجبه في النصف كالمرأة في حكم الحلي لما
~~كانت لا تجزأ، فإذا أضيف النكاح إلى نصفها بطل عند الخصم، وعندنا: يثبت في
~~الكل، وهذا بخلاف الرهن من رجلين؛ لأن موجب العقد هناك، وهو يد الاستيفاء
~~ثبت في جميع المحل غير متجزئ ثم حكم التجزؤ يثبت بين المرتهنين عند تمام
~~الاستيفاء بالهلاك للمزاحمة، وبه لا يظهر التجزؤ في المحل.
# (ألا ترى) أن نصف العين لا يستحق قصاصا ثم يجب القصاص لاثنين في نفس
~~واحدة، ويكون كل واحد منهما مستوفيا للنصف عند العقل باعتبار أن لا يظهر
~~حكم التجزؤ في القصاص فكذلك فيما نحن فيه فإن قيل: كيف يستقيم هذا، والشرع
~~لا يمنع الاستيفاء حقيقة؟ فإن من كان له على غيره عشرة فدفع إليه المديون
~~كيسا فيه عشرون درهما ليستوفي حقه منه يصير مستوفيا حقه من النصف شائعا،
~~وإذا كان الشيوع لا يمنع حقيقة الاستيفاء، فكيف يمنع ثبوت يد الاستيفاء
~~قلنا: موجب حقيقة الاستيفاء ملك عين المستوفى، ms5637 واليد هي على الملك،
~~والشيوع، ولا يمنع الملك فيما هو الموجب يمكن إثباته في الجزء الشائع هناك،
~~وموجب الرهن يد الاستيفاء فقط، وذلك لا يتحقق في الجزء الشائع، وبهذا
~~الطريق كان مستوفيا في حكم الرهن عما يحتمل القسمة، وعما لا يحتمل القسمة
~~بخلاف الهبة، فإن موجب العقد هناك الملك، والقبض شرط تمام ذلك العقد فيراعى
~~وجوده في كل محل بحسب الإمكان، ولهذا لا يجوز رهن المشاع من الشريك هنا؛
~~لأن موجب العقد لا يتحقق فيما أضيف إليه العقد سواء كان العقد مع الشريك أو
~~مع الأجنبي بخلاف الإجارة عند أبي حنيفة (- رحمه الله -) فالشيوع هناك إنما
~~يؤثر لا؛ لأن موجب العقد ينعدم به بل؛ لأنه يتقرر استيفاء المعقود عليه على
~~الوجه الذي أوجبه العقد؛ لأن استيفاء المنفعة يكون من جزء معين، وذلك لا
~~يوجد في الإجارة من الشريك، فإنه يستوفي منفعة الكل، فيكون مستوفيا منفعة
~~ما استأجر، لا على الوجه الذي استحقه، وإن كان لا يمكن استيفاء المعقود
~~عليه إلا بما يتناوله العقد لا يمنع جواز العقد كبيع الرهن، فإنه استيفاء
~~لا يمكن إلا بالوعاء، ولا تمنع به صحة العقد، وعلى هذا قلنا إذا استحق نصف
~~المرهون من يد المرتهن بطل الرهن في الكل.
# وقال ابن أبي ليلى (- رحمه الله -) : على الرهن في النصف الآخر؛ لأن
~~العقد صح في الآلة في جميع العين فإن كون الملك بغير الراهن لا يمنع صحة
~~الرهن، وثبوت موجبه، كما لو استعار منه غيره بيتا ليرهنه بدين ثم بطل حكم
~~العقد في البعض؛ لانعدام الرضا من المالك به فيبقى صحيحا فيما
# PageV21P071
# بقي كما لو استحق نصف المبيع، ولكنا نقول العقد في المستحق يبطل منه
~~الأصل؛ لانعدام الرضا من المالك به فلو صح في النصف الآخر لكان هذا إثبات
~~حكم الرهن في النصف شائعا، والنصف الشائع ليس بمحل موجب الرهن، وهو نظير ما
~~لو تزوج أمة بإذن مولاها فاستحق نصفها، ولم يجز المستحق النكاح بطل النكاح
~~في الكل؛ لهذا المعنى فأما الشيوع الطارئ: بأن رهن جميع ms5638 العين ثم تفاسخا
~~فالعقد ليس بمحل موجب الرهن، وهو نظير ما لو تزوج أمة في النصف ورده
~~المرتهن لم يذكر جوابه في الكتاب نصا، والصحيح أن الشيوع الطارئ كالمقارن
~~في أنه مبطل للرهن، فإنه قال في القلب المكسور: إذا ملك المرتهن البعض
~~بالضمان يتعين ذلك القدر مما بقي منه مرهونا؛ كي لا يؤدي إلى الشيوع،
~~وقالوا في العدل إذا سلط على بيع الرهن كيف شاء فباع نصفه يبطل الرهن في
~~النصف الباقي، لما بينا أن الجزء الشائع لا يكون محلا بخلاف الشيوع الطارئ
~~في الهبة، والقبض هناك شرط تمام العقد، وليس شرط بقاء العقد، وتأثير الشيوع
~~في المنع منه تمام التبعيض، وذكر سماعا أن أبا يوسف (- رحمه الله -) رجع عن
~~هذه، وقال: الشيوع الطارئ لا يمنع بقاء حكم الرهن بخلاف المقارن، وقاس ذلك
~~بصيرورة المرهون دينا في ذمة غير المرتهن، فإنه يمنع ابتداء الرهن، ولا
~~يمنع بقاءه حتى إذا أتلف المرهون إنسانا، ووضع المرهون ثمنه تكون القيمة،
~~والثمن رهنا في ذمة من عليه، وابتداء عقد الرهن مضافا إلى دين في الذمة لا
~~يجوز، فكذلك الجزء الشائع
# قال: وإذا ارتهن الرجل ثمرة في نخل دون النخل أو زرعا أو رطبا في أرض دون
~~الأرض لم يجز؛ لأن المرهون متصل بما ليس بمرهون خلفه فيكون بمنزلة الجزء
~~الشائع، وكذلك لو رهن النخل، والشجر دون الأرض أو البناء دون الأرض فهو
~~باطل؛ لاتصال المرهون بما ليس مرهونا إلا أن يقول بأصولها فحينئذ يدخل
~~مواضعها من الأرض في الرهن، وذلك معلوم معين، فيجوز رهنه كما لو رهن بيتا
~~معينا من الدار، وإن كان على النخيل ثمر تدخل الثمرة من غير ذكر؛ لأنهما
~~قصدا تصحيح العقد، ولا، وجه لتصحيحه إلا بإدخال الثمار، وليس فيه كبير ضرر
~~على الراهن؛ لأن ملكه لا يزول بخلاف البيع، فهناك لا تدخل في العقد إلا
~~بالذكر؛ لأن تصحيح العقد في النخيل بدون الثمار ممكن بخلاف الهبة ففي
~~إدخاله هناك إضرار بالمالك في إزالة ملكه عنها، فإنه قيل أليس أن لو ms5639 رهن
~~دارا هي مشغولة بأمتعة الراهن لا يصح الرهن، ولا يقال لما لم يمكن تصحيح
~~هذا العقد إلا بإدخال الأمتعة ينبغي أن تدخل الأمتعة في الرهن؟ قلنا لا
~~اتصال للأمتعة
# PageV21P072
# بالدار.
# (ألا ترى) أنه لو باع الدار كل قليل وكثير هو فيها أو منها لم تدخل
~~الأمتعة بخلاف الثمار فهي بالتمليك، والاتصال هنا من وجه؛ لأنها من النخيل.
# (ألا ترى) أنه لو باع النخيل كله قليلا، وكثيرا، وهو فيها أو منها تدخل
~~الثمار، ولو رهن الأرض دون النخيل لم يجزه في ظاهر الرواية فإن المرهون
~~مشغول بما ليس مرهونا مع ملك الراهن فهو كالدار المشغولة بمتاعه، وكما لو
~~رهن الأرض بدون البناء، وروى الحسن عن أبي حنيفة (رحمهما الله) إن رهن
~~الأرض بدون الأشجار يصح؛ لأن المستثنى شجر واسم الشجر يقع على الثابت على
~~الأرض.
# (ألا ترى) أنه بعد القلع يكون جذعا، فكأنه استثنى الأشجار بمواضعها من
~~الأرض، وإنما يتناول عقد الرهن سوى ذلك الموضع من الأرض، وهو معين معلوم
~~بخلاف البناء، فإنه اسم لما يكون مبنيا دون الأرض فيصير راهنا لجميع الأرض،
~~وهي مشغولة بملك الراهن
# وإذا كفل الرجل بنفس رجل فأعطاه رهنا بذلك، وقبضه المرتهن لم يجز؛ لأن
~~الكفالة بالنفس ليست بمال، والرهن يختص بحق يمكنه استيفاؤه من مال الراهن،
~~وما ليس بمال لا يمكنه استيفاؤه من مال الراهن، وكذلك الرهن بجراحة فيها
~~قصاص أو دم عمد، ولا يضمنه المرتهن إن هلك الرهن في يده من غير فعله؛ لأنه
~~قبضه بإذن المالك، ولم ينعقد العقد بينهما أصلا؛ لانعدام الدين فلا يثبت
~~حكم الضمان، وكذلك الرهن، والعارية، الوديعة، والإجارة، وكل شيء أصله
~~أمانة، قال - رضي الله عنه -: واعلم بأن الرهن بالأعيان على ثلاثة أوجه:.
# (أحدها) : الرهن بعين هو أمانة، وهذا باطل؛ لأن موجب الرهن ثبوت يد
~~الاستيفاء للمرتهن، وحق صاحب الأمانة في العين مقصور عليه، واستيفاء العين
~~من عين آخر ممكن (والثاني) : الرهن بالأعيان المضمونة بغيرها كالمبيع في يد
~~البائع، وهذا لا يجوز أيضا لما قلنا.
# (والثالث) الرهن بالأعيان ms5640 المضمونة بنفسها كالمغصوب، وهو صحيح؛ لأن موجب
~~الغصب رد العين إن أمكن، ورد القيمة عند تعذر رد العين، وذلك دين يمكنه
~~استيفاؤه من مالية الرهن، وكذلك الرهن بالدرك باطل؛ لأن الدرك ليس بمال
~~مستحق يمكنه استيفاؤه ممن عليه الرهن، وهذا بخلاف الكفالة بالدرك، فإنه
~~يصح؛ لأن الكفالة تقبل الإضافة، ولهذا لو كفل بما ذاب له على فلان، فكذا
~~إذا كفل بالدرك فإنه يصح؛ لأنه يكون العقد مضافا، وليس في المال ضمان يستحق
~~فبطل الرهن، ولو هلك في يد المرتهن لم يضمن؛ لأن ضمان الرهن ضمان استيفاء،
~~والاستيفاء لا يسبق الوجوب
# قال: وإذا ارتهن الرجل من الرجل ثوبا، وقبضه فقيمته، والدين سواء فلو
~~استحقه
# PageV21P073
# رجل فإنه يأخذه، ويرجع المرتهن على الراهن بدينه؛ لأن عقد الرهن يبطل
~~باستحقاق المرهون إذا أخذه المستحق من الأصل، وإن كان الثوب هلك في يد
~~المرتهن فللمستحق أن يضمن قيمته أيهما شاء؛ لأنه عين بالاستحقاق أن الراهن
~~كان غاصبا، والمرتهن بمنزلة غاصب الغاصب، وحق في المستحق فله أن يضمنه
~~أيهما شاء، فإن ضمن الراهن كان الرهن بما فيه؛ لأنه ملكه بالضمان من وقت
~~وجوب الضمان فتبين أنه رهن ملك نفسه، وأن المرتهن صار مستوفيا دينه بهلاك
~~الرهن، وإن ضمن المرتهن رجع على الراهن بقيمة الرهن؛ لأنه مغرور من جهته
~~فإن رهنه على أنه ملكه، وفي قبض المرتهن منفعة للراهن من وجه، وهو أن
~~يستفيد براءة الذمة عند هلاك الرهن، والمغرور يرجع على الغار بما يلحقه منه
~~الضمان، كما يرجع المستأجر على الآجر، والمودع على المودع، قال: ويرجع
~~بالدين أيضا عليه قال ابن حازم (- رحمه الله -) هذا غلط؛ لأنه لما رجع
~~بضمان القيمة على الراهن فقد استقر الضمان عليه، والملك في المضمون تبع لمن
~~استقر عليه الضمان، فإذا استقر الملك للراهن تبين أنه رهن ملك نفسه، كما في
~~الفصل الأول، ومن صحح جواب الكتاب فرق بين الفصلين، فقال المرتهن يرجع
~~بالضمان على الراهن بسبب الغرور، وذلك إنما يحصل بالتسليم إلى المرتهن، وهو
~~إنما يملك العين من حين العقد، ms5641 وعقد الرهن سابق عليه، فلا يصح باعتبار هذا
~~الملك، فأما المستحق فإنما يضمن الراهن باعتبار قبضه، فملكه من ذلك الوقت،
~~وعقد الرهن بعده
# قال: ولو كان الرهن عبدا فأبق فضمن المستحق المرتهن قيمته، ورجع المرتهن
~~على الراهن بتلك القيمة، وبالدين ثم ظهر العبد بعد ذلك فهو للراهن؛ لأن
~~الضمان استقر عليه قال، ولا يكون رهنا؛ لأنه قد استحق، وبطل الرهن، وهذا
~~إشارة لما قلنا أن الملك للراهن إنما يتبع بقيمته من وقت التسليم بحكم
~~الرهن، وعقد الرهن كان سابقا على ذلك فلهذا بطل الرهن بالاستحقاق
# قال: وإذا كان الرهن أمة فولدت عند المرتهن ثم ماتت هي، وأولادها ثم
~~استحقها رجل فله أن يضمن قيمتها - إن شاء - المرتهن، - وإن شاء - الراهن،
~~وليس له أن يضمن قيمة الولد واحدا منهما؛ لأن واحدا منهما لم يحدث في الولد
~~شيئا، ومعنى هذه: أنه بالاستحقاق ظهر أن كل، واحد منهما كان غاصبا له،
~~والزوائد لا تضمن بالغصب إذا تلفت من غير صنع الغاصب لانعدام الصنع في
~~الزيادة
# قال: وإذا ارتهن أمة فوضعها على يدي عدل ليبيعها عند حل المال فولدت
~~الأمة فللعدل أن يبيع الولد معها؛ لأن العدل إنما يبيعها بحكم الرهن، وقد
~~ثبت حكم الرهن في الولد، وبه جاز للوكيل بيع الجارية، ولو ولدت في يده،
~~فإنه لا يملك أن
# PageV21P074
# يبيع، ولدها؛ لأنه مبيع بحكم الوكالة، وإنما وكله في بيع شخص فلا يملك
~~بيع شخصين، وهنا إنما يبيع العدل بحكم الرهن، وحكم الرهن ثبت في الولد حتى
~~كان للمرتهن أن يحبس الولد مع الأصل إلى أن يستوفي دينه فلهذا ملك بيع
~~الولد معها إلا أن المرهون لو قتلها عبده فدفع بها كان للعدل أن يبيع
~~المدفوع، ولو أن الجارية التي وكل الوكيل ببيعها قتلها عبده، فدفع بها لم
~~يكن للوكيل أن يبيع العبد المدفوع، فكذلك الولد؛ لأن حكم الولد حكم البدل
~~في سريان حكم العقد إليه، وهذه المسألة تنبني على أن الزوائد المتولدة منه
~~حين الرهن تكون مرهونة عند المرتهن على معنى أن له ms5642 أن يحبسها بالدين، وإن
~~لم يكن مضمونا حتى لا يسقط شيء من الدين بهلاكها كالزيادة على قدر الدين من
~~الرهن، وعند الشافعي (- رحمه الله -) لا يثبت حكم الرهن في الزيادة،
~~والراهن أحق بها لقوله: - صلى الله عليه وسلم - «له غنمه، وعليه غرمه»
~~فإطلاق إضافة الغنم إليه دليل على أنه محض حق له.
# وقال: - صلى الله عليه وسلم - «الرهن مركوب، ومحلوب» ، والمراد أنه محلوب
~~للراهن بدليل قوله: «وعلى الذي يركبه ويحلبه نفقته» ، والمعنى: أن هذه
~~زيادة تملك بملك الأصل فلا يثبت فيها حكم الرهن كالكسب، والغلة، وهذا؛ لأن
~~الثابت بالرهن حق البيع في الدين عنده، وذلك ليس بحق متأكد في القيمة فلا
~~يسري إلى الولد كحق الوكالة بالبيع، وحق الدفع في الجارية الحامل، وحق
~~الزكاة في النصاب بعد كمال الحول بخلاف ملك الراهن فهو متأكد في العين؛ لأن
~~العين هي المملوك.
# والدليل على هذا: أن حكم الضمان عندكم لا يثبت في الولد لهذا المعنى
~~فكذلك حكم الرهن، ولأن الرهن وثيقة بالدين فلا يسري إلى الولد كالكفالة،
~~وهذا عقد لا يزيل الملك في الحال، ولا في المآل فلا يسري إلى الولد
~~كالإجارة، والوصية بالخدمة، وبتفصيل الوصية يظهر الفرق بين البدل، والولد
~~فإن حق الموصى له بالخدمة يسري إلى البدل لقيامه مقام الأصل، ولا يسري إلى
~~الولد، وحق الجارية كذلك، فكذلك حق المرتهن، وحجتنا في ذلك قول معاذ (- رضي
~~الله عنه -) فيمن ارتهن نخيلا فأثمرت أن الثمار رهن معها.
# وقال ابن عمر (- رضي الله عنهما -) في الجارية المرهونة إذا ولدت فولدها
~~رهن معها، والمعنى فيه: أن حق المرتهن متأكد في العين فيسري إلى الولد كذلك
~~الراهن، وبيان ثبوت الحق في العين أن توصف العين به يقال: مرهون محبوس بحق
~~المرتهن، كما يقال: مملوك للراهن، ولهذا يسري إلى بدل العين، ودليل التأكيد
~~أن من هو عليه، لا يملك إبطاله.
# (وفقه هذا الكلام) ما قررنا أن موجب عقد الرهن يد الاستيفاء، ويد
~~الاستيفاء إنما تثبت في العين، وهي معتبرة بحقيقة
# PageV21P075
# الاستيفاء، وإذا كانت حقيقة الاستيفاء ms5643 تظهر في موجبه من الزوائد التي
~~تحدث بعده، فكذلك يد الاستيفاء، وهذا؛ لأن المتولد منه الأصل ثبت فيه ما
~~كان في الأصل، والأصل كان مملوكا للراهن مشغولا بحق المرتهن فيثبت ذلك
~~الملك في الزيادة لا ملك آخر؛ لأنه يحتاج لملك آخر، وإلى سبب آخر بخلاف
~~الكسب، والغلة فهو غير متولد منه الأصل، ولا يثبت في الكسب لهذا المعنى،
~~وبخلاف حق المستأجر فهو في المنفعة لا في العين، ولهذا لا يسري إلى بدل
~~العين فكذلك لا يسري إلى الولد.
# (توضيحه) : أن الحق إنما يسري إلى الولد إذا كان محلا صالحا، والولد محدث
~~غير منتفع به فلم يكن محلا صالحا لحق المستأجر، فأما الولد المنفصل فيكون
~~مالا متقوما فيكون محلا صالحا لحق المرتهن، ورد أن هذا من الإجارة إن، ولدت
~~المرهونة ولدا حرا باعتبار الغرور فالرهن لا يسري على هذا الولد؛ لأنه ليس
~~بمحل له، وهذا هو العذر عن ولد المنكوحة فإن حق النكاح لا يسري إليه؛ لأنه
~~ليس بمحل للحل في حق الزوج، وهذا هو العذر عن ولد الجارية الموصى بخدمتها؛
~~لأنه لا يكون محلا صالحا للخدمة حتى ينفصل، ثم حق الموصى في المنفعة،
~~والولد غير متولد منه المنفعة، والسراية إلى الولد باعتبار خروج العين من
~~الثلث لا؛ لأن حقه في العين، وحق ولي الجناية ليس بمتأكد في العين فإن ما
~~عليه تقرر بإبطال حق العين عن العين باعتبار اليد، وحق الزكاة في الذمة لا
~~في العين فإن المستحق فعل أشياء في الذمة ثم من عليه ملك الأداء من محل
~~آخر، فعرفنا أنه غير متأكد في العين، وحق الكفالة عندنا يسري إلى الولد إذا
~~كفلت أمه بإذن مولاه بمال ثم ولدت فأما إذا كانت حرة فالحق بالكفالة ثبت في
~~ذمتها، والولد لا يتولد من الذمة، وإنما لا يثبت حكم الضمان في الولد
~~عندنا؛ لانعدام السبب الذي يجعل العين مضمونة عليه، وهذا القبض مقصود.
# (ألا ترى) أن، ولد المعتق قبل القبض يسري إليه حكم البيع، ولا يكون
~~مضمونا إن هلك لهذا المعنى. ms5644
# وقوله: - صلى الله عليه وسلم - له غنمه، وعليه غرمه يقتضي أن تكون
~~الزيادة ملكا للراهن، وذلك لا يبقى حقا للمرتهن، فإنه كما أضاف الزيادة
~~إليه أضاف الأصل إليه بقوله: الرهن من راهنه الذي رهنه، ونحن نقول: إنه
~~محلوب للراهن على معنى: أن اللبن يكون مملوكا له، وأنه ينتفع به بإذن
~~المرتهن أيضا، وليس في هذا الحديث أيضا ما يمنع ثبوت حق المرتهن فيه فإن
~~باعها العدل، وسلمها ثم استحقها رجل، ولا يعلم مكانها، للمستحق أن يضمن
~~العدل قيمة الأمة، والولد؛ لأنه في حق المستحق غاصب، والزيادة - في عين
~~المغصوب - تضمن بالبيع، والتسليم، كالأصل لم يرجع العدل
# PageV21P076
# بذلك في الثمن الذي عنده إن كان فيه وفاء؛ لأن الثمن بدل العين، وكما أن
~~الضامن للعين يكون أحق الناس بالعين، فكذلك يكون أحق ببدل العين، وإن لم
~~يكن فيه وفاء رجع بتمام ما ضمن على الراهن؛ لأنه بالبيع كان عاملا للراهن
~~بأمره، ولأنه باعهما ليقتضي الدين بالثمن، ويفرغ ذمة الراهن، ومنه لحقته
~~العهدة في عمل باشره لغيره كان له أن يرجع به عليه، وإنما يرجع في الثمن؛
~~لأن جنس حقه من مال الراهن، وهو بدل العين الذي كان وجب عليه ضمانه.
# ولما كان مراد الضمان على الراهن كان الملك في المضمون له، والعدل وكيله
~~بالبيع، فيرجع عليه بما يلحقه من العهدة فإن كان قد قضاه المرتهن فالعدل
~~بالخيار، وإن شاء باع الرهن بذلك، وسلم للمرتهن ما اقتضاه؛ لأنه في قضاء
~~الدين كان عاملا للراهن بأمره فكان الراهن فعل ذلك لنفسه فله أن يرجع على
~~الراهن بجميع ما ضمن من القيمة، وإذا فعل ذلك سلم المقبوض للمرتهن؛ لأنه
~~بدل ملك الراهن قضى به دينه وإن شاء ضمنه المرتهن؛ لأن حقه ثابت في ذلك
~~الثمن بدليل أنه لو لم يكن سلمه إلى المرتهن كان له أن يأخذه بحقه بعد
~~التسليم، وله أن يسترده منه أيضا، ولا يضمنه المرتهن إلا بقدر ما قبضه؛ لأن
~~وجوب الضمان عليه باعتبار القبض، وإن كان في القيمة فضل رجع بالفضل ms5645 على
~~الراهن كما لو كان الراهن هو الذي قضى بالثمن.
# توضيحه: أن العدل عامل للراهن بأمره، ولكن في عمله منفعة للمرتهن من حيث
~~إنه يصل إليه بحق إلا أن منفعته بقدر دينه، فيثبت له بالخيار، وإن شاء ضمن
~~الراهن جميع القيمة؛ لأنه كان عاملا له، وإن شاء ضمن المرتهن بقدر ما قبض؛
~~لحصول المنفعة في ذلك القدر له، وإذا فعل ذلك رجع المرتهن على الراهن
~~بدينه؛ لأن المقبوض لم يسلم إليه، وليس له أن يأخذهما جميعا؛ لأن المخير
~~بين الشيئين إذا اختار أحدهما تعين ذلك عليه، وهذا؛ لأن اختياره تضمين
~~الراهن بتسليم المقبوض للمرتهن فليس له أن يرجع عليه فإذا اختار أحدهما
~~فأفلس أو مات لم يكن له أن يتبع الآخر بذلك بمنزلة الغاصب مع غاصب، ولو لم
~~يبعها العدل، وماتا عنده كان للمستحق أن يضمن العدل حق الأم دون الولد؛ لأن
~~الولد هلك من غير صنع أحد، ويرجع بها العدل على الراهن؛ لأنه عامل له قائم
~~مقامه في إمساك الرهن.
# وقد بينا أن الرهن لو هلك في يد المرتهن ثم ضمن حصته للمستحق لرجع بها
~~على الراهن فإذا هلك في يد العدل أولى.
# قال:، وقبض العدل للرهن بمنزلة قبض المرتهن له في حكم صحة الرهن، وذهابه
~~بالدين إذا هلك عندنا، وهو قول إبراهيم النخعي والشافعي وعطاء والحسن (-
~~رحمهم الله -) وقال ابن أبي ليلى (- رحمه الله -) لا يتم الرهن بقبض
# PageV21P077
# العدل حتى إذا هلك في يد العدل لم يسقط الدين، وإن مات الراهن فالمرتهن
~~أسوة الغرماء قال: لأن العدل نائب عن الراهن، هكذا إذا لحقه عهدة يرجع على
~~الراهن دون المرتهن،، وكما أن الرهن لا يتم بقبض الراهن، وإن أشفى عليه
~~فكذلك لا يتم بقبض العدل. والدليل: أن موجب عقد الراهن بثبوت يد الاستيفاء،
~~وبهذا العقد لم يثبت ذلك للمرتهن؛ لأنه لا يتمكن من إثبات يده على العين،
~~وموجب العقد لا يجوز أن يثبت بغير العاقد كالملك في البيع، وجه قولنا أن يد
~~العدل كيد المرتهن بدليل أن ملك العدل ms5646 رد الرهن برضا المرتهن، ولو كانت يده
~~كيد الراهن لتمكن الراهن من استرداده متى شاء، وبأن كان يرجع بضمان
~~الاستحقاق على الراهن، فذلك لا يدل على أن يد الراهن كالمرتهن نفسه توضيحه:
~~أن المرهون محبوس بالدين كالمبيع بالثمن، ثم البائع إذا أبى تسليم المبيع
~~إلى المشتري فوضعاه على يد عدل كانت يد العدل فيه كيد البائع الذي له حق
~~الحبس حتى إذا هلك انفسخ البيع، فكذلك في الرهن يد العدل كيد من له الحبس،
~~وهو المرتهن؛ ولأنه بعد التسليم إلى المرتهن لو اتفقا على وضعه على يد عدل
~~كانت جائزة، وكانت يد العدل فيه كيد المرتهن حتى يصير مستوفيا دينه بهلاكه،
~~ولو كانت يد العدل كيد الراهن لم يصر المرتهن مستوفيا دينه بهلاكه كما لو
~~عاد إلى يد الراهن بطريق العارية، والغصب، وكان هذا نوع استحسان منا لحاجة
~~الناس إليه، ولكونه أرفق بهم فالراهن لا يأتمن المرتهن على عين ماله، وعند
~~ذلك طريق طمأنينة القلب لكل، واحد منهما الوضع على يد عدل، ولهذا جوزنا ذلك
~~في الانتهاء، فكذلك في الابتداء، وإن كان العدل مسلطا على البيع فله أن
~~يبيعه وبدون تسليط ليس له أن يبيعه؛ لأنه قائم مقام المرتهن، وللمرتهن أن
~~يبيع الرهن إذا سلط عليه، وليس له أن يبيعه إذا لم يسلط على ذلك
# ، ونفقته على الراهن سواء كان في يد العدل أو في يد المرتهن لقوله: - صلى
~~الله عليه وسلم - «وعلى من يحلبه، ويركبه نفقته» ، ولأن العين باقية على
~~ملك الراهن، ونفقة المملوك على المالك، وفي استحقاق اليد عليه للمرتهن
~~منفعة للراهن، فإنه يصير قاضيا دينه بهلاكه، فهو نظير العبد المؤجر تكون
~~نفقته على الآجر، وكذلك كفنه إن مات فإن الكفن لباسه بعد وفاته فيعتبر
~~بلباسه في حال، ولأن ضمان الرهن ضمان الاستيفاء، ولذلك ثبت في المالية دون
~~العين، ولهذا قلنا: إن حكم الضمان لا يسري إلى الولد فبقيت العين على ملك
~~الراهن فكان كفنه عليه
# قال، وإذا دفعه إلى الراهن أو المرتهن كان ضامنا له؛ لأنه خالف ms5647 فيما صنع،
~~وكل واحد منهما منعه منه دفعه إلى الآخر بغير رضاه
# PageV21P078
# فيكون الدفع خيانة في حقه، وكذلك لو استودعه رجل أجنبي؛ لأن العدل أمين
~~في حفظ الرهن كالمستودع، والمودع إذا أودع أجنبيا صار ضامنا، وإن أودعه بعض
~~من في عياله لم يضمنه؛ لأنه يحفظ الوديعة على الوجه الذي يحفظ مال نفسه،
~~فكذلك العدل، وكذلك المرتهن لو كان الرهن عنده فدفعه إلى من في عياله لم
~~يضمنه، وإن دفعه إلى أجنبي كان ضامنا للعين
# قال وإذا كان العدل رجلين، والرهن مما لا يقسم فوضعاه عند أحدهما كان
~~جائزا، ولا ضمان فيه كالمودعين؛ لأنه لما أودعهما مع علمه بأنه لا يتهيأ
~~لهما الاجتماع على حفظه آناء الليل، وأطراف النهار فقد صار راضيا بترك
~~أحدهما إياه عند صاحبه، وإذا كان مما يقسم اقتسماه فكان عند كل، واحد منهما
~~نصفه فإن، وضعاه عند أحدهما فمن الذي وضع حصته عند صاحبه؟ في قول أبي حنيفة
~~(- رحمه الله -) وعندهما لا ضمان عليه؛ لأن كل واحد منهما مؤتمن فيه.
# وقد بينا المسألة في الوديعة
# ولو سافر العدل أو انتقل من البلد فذهب بالرهن معه لم يضمنه؛ لأنه أمين
~~في العين كالمودع، وللمودع أن يسافر الوديعة عندنا، وقد بينا اختلاف
~~الرواية فيما له حمل، ومؤنة وفيما لا حمل له، ولا مؤنة قربت المسافة أو
~~بعدت في كتاب الوديعة، وكذلك المرتهن نفسه إذا كان الرهن في يده؛ لأنه لا
~~تمنع عليه المسافرة بسبب الرهن، ولو دفعه إلى غيره كان ضامنا مخالفا لما
~~أوجب له نصا فلا يجد بدا من أن يسافر به معه
# فإن سلط العدل على بيع الرهن فأبى أن يبيع فرفعه المرتهن إلى القاضي
~~أجبره القاضي على البيع بعد أن يقيم البينة على ذلك بخلاف الوكيل، فإنه إذا
~~امتنع عن البيع لا يجبره القاضي على ذلك؛ لأن الوكالة بالبيع ليست من ضمن
~~عقد لازم فلا يثبت حكم اللزوم فيه، وتسليط العدل على البيع في ضمن عقد
~~لازم، وهو الرهن فإن موجب الاستحقاق للمرتهن لازم في حق ms5648 الراهن والعدل نائب
~~في البيع فيثبت حكم اللزوم في حقه نصا توضيحه: أن الوكيل إذا امتنع عن
~~البيع لا يتضرر به الموكل؛ لأنه يتمكن من البيع نفسه.
# وأما العدل: إذا تضرر من البيع فإنه يتضرر منه المرتهن؛ لأنه لا يتمكن من
~~البيع هذا إذا كان التسليط مشروطا في عقد الرهن، فإن كان بعد تمام العقد،
~~في ظاهر الرواية: لا يجبر العدل على البيع؛ لأن رضا المرتهن على الرهن قد
~~تم بدونه هذا، وهو توكيل مستأنف ليس في ضمن عقد لازم.
# وعن أبي يوسف (- رحمه الله -) قال: التسليط على البيع بعد الرهن يلتحق
~~بأصل العقد، ويصير كالمشروط فيه، وعلى هذا لو أراد الراهن عزل العدل المسلط
~~على البيع فإن كان - بعد تمام الرهن - سلطه، فهو على الخلاف الذي مضى، وإن
~~كان مشروطا في عقد
# PageV21P079
# الرهن لم يصح عزله بدون رضا المرتهن؛ لأنه ثبت في ضمنه عقد لازم، وهو
~~نظير الوكيل بالخصومة بالتماس الخصم إذا أراد الموكل بغير محضر منه الخصم
~~لم يصح ذلك عليه لدفع الضرر عنه فهذا مثله، ولو مات العدل بطل تسلطه على
~~البيع؛ لأن ذلك كان يتأتى باعتبار رأيه، ولم يتعين بعد موته، والرهن على
~~ماله؛ لأن الرهن لو كان في يد المرتهن فمات لم يبطل العقد به فلأن يبطل
~~بموت العدل أولى قال، وإذا أوصى العدل ببيعه لم يجز كما لو، وكل ببيعه في
~~حياته، وهذا؛ لأن الراهن رضي برأيه، ولم يرض برأي غيره، وكذلك لو أراد وارث
~~العدل بيعه لم يجز؛ لأن الوارث إنما يخلف المورث فيما هو حق المورث، وهذا
~~حق الراهن، والمرتهن وهما رضيا برأي العدل، وما رضيا برأي وارثه
# فإن أجمع الراهن، والمرتهن على وضعه على يد غيره أو على يد المرتهن جاز؛
~~لأن الحق أنهما رأيا ما يعتبر في حقهما كما في الابتداء، وإن اختلفا فجعل
~~القاضي منهما عدلا فوضعه على يديه، فذلك جائز؛ لأن القاضي منصوب لقطع
~~الخصومة، والمنازعة، وطريق قطعها هنا أن يقيم عدلا آخر مقام الأول، وكذلك
~~إن وضعه ms5649 على يد المرتهن وجعله عدلا فيه فهو جائز؛ لأن ما يرى القاضي
~~المصلحة فيه عند اختلافهما بمنزلة تراضيهما عند الاتفاق عليه
# ولو لم يمت العدل، ومات الراهن كان للأول أن يبيعه، بخلاف الوكالة إذا
~~مات الموكل قبل بيع الوكيل؛ لأن موت الموكل كعزله، وبعد العزل في الوكالة
~~ليس للوكيل أن يبيع، وللعدل أن يبيع، كما بينا، فكذلك بعد الموت، وهذا؛
~~لأنه بموت الوكيل تنتقل العين إلى الوارث، ولم يوجد منه الرضا ببيعه، وهنا
~~المرتهن أحق بالعين بعد موت الراهن كما كان في حياته فكان للعدل أن يبيعه
~~لحق المرتهن
# قال: وإذا باع العدل الرهن، وقضى المال المرتهن، ثم وجد بالعبد عيبا
~~فالخصم فيه هو العدل؛ لأن الرد بالعيب من حقوق العقد فيتعلق بالعاقد، فإذا
~~رد عليه ثمنه فإنه يضمن الثمن؛ لأنه هو القابض للثمن من المشتري، فعليه
~~رده، ويرجع به على المرتهن؛ لأنه لو كان الثمن في يديه ولم يدفعه إلى
~~المرتهن لرجع فيه، ويكون أحق به، فكذلك بعد الدفع إليه يرجع به عليه، وهذا؛
~~لأن منفعة عمله حصلت له فيستحق الرجوع عليه بما يلحقه منه العهدة، ويكون
~~الرهن رهنا على حاله الأولى يبيعه العدل؛ لأن البيع الأول قد بطل، فكأنه لم
~~يكن أصلا، ولو لم تقم بينة على العيب، ولكن العدل أقر به، فإن كان عيبا لا
~~يحدث مثله، فكذلك هذا؛ لأنا أثبتنا أن العيب كان موجودا قبل البيع، وإنما
~~لم يستقل العدل بالإنكار لعلمه أن ذلك قدح في عدالته، ولا تمنعه، وإن كان
~~عيبا يحدث مثله فلم يقر به، ولكن أبى أن يحلف حتى رده القاضي عليه
# PageV21P080
# فهو كالأول عندنا خلافا لزفر (- رحمه الله -) ، وقد بينا هذا في الوكيل
~~بالبيع إذا رد عليه نكوله في البيع فالعدل مثله، وإن أقر به لزمه خاصة؛
~~لأنه غير مضطر إلى هذا الإقرار، فقد كان متمكنا من السكوت ليجعله القاضي
~~منكرا، ويعرض عليه اليمين ثم يقضي عليه بالنكول، وإقراره ليس بحجة على
~~المرتهن ما لم يصدقه في ذلك فإن صدقه رد عليه ms5650 ما قبض منه، وبيع الرهن ثابت،
~~ولا يلزم الراهن من وضعه ذلك شيء إلا أن يقر به كما بينا أن إقرار العدل
~~ليس بحجة عليه ما لم يصدقه، فهو في حقهما كإقامة البينة، ولو أقاله البيع،
~~أو رده عليه بعيب يحدث مثله أو لا يحدث مثله بغير قضاء قاض لزم ذلك العدل
~~خاصة؛ لأن هذا التصرف في حق الراهن، والمرتهن كشراء مستقبل، وقد أشار في
~~البيوع إلى العيب الذي لا يحدث مثله أن القضاء، وغير القضاء سواء، وقد
~~بينا، وجه الروايتين في البيوع، والأصح ما ذكر هنا.
# وإذا باع العدل الرهن ثم، وهب الثمن للمشتري قبل أن يقبضه جاز، وهو قول
~~أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - وهو خاصة له، ولا يجوز في قول أبي يوسف (-
~~رحمه الله -) بمنزلة الوكيل بالبيع إذا أبرأ المشتري من الثمن، ولو قال قد
~~قبضته فهلك عندي كان مصدقا في ذلك، وكان من المال المرتهن؛ لأنه يملك القبض
~~بحكم العقد فيملك الإقرار بالقبض، وما ظهر بإقراره كالمعاين، ولو قبض
~~الثمن، وهلك في يده كان من مال المرتهن؛ لأن حكم المرتهن تحول إلى الثمن
~~فهلاكه في يده كهلاك العين، وكذلك لو قال: قد دفعته إلى المرتهن، فهو مصدق
~~مع يمينه، ولا تقول بإقرار العدل يثبت وصول الثمن إلى المرتهن؛ لأن القول
~~قول الابن في براءة نفسه لا في وصول المال إلى القريب، كما لو أمر المودع
~~أن يقضي الوديعة دينه وقال: قد فعلت، ولكنه يسقط حق المرتهن؛ لأن حكم الرهن
~~تحول إلى الثمن، وقد توى بعد إقرار العدل بما قال فكأنه هلك في يده
# ولو قبض الثمن ثم، وهبه كله أو بعضه لم يجز؛ لأن المقبوض بحكم ملك الراهن
~~مشغول بملك المرتهن فتصرف العدل فيه بطريق التبرع باطل، ولو قال: حططت عنك
~~من الثمن كذا أو قال: قد وهبت لك من الثمن كذا، وكذا فذلك جائز، في قول أبي
~~حنيفة ومحمد (رحمهما الله) ؛ لأن الحط يلتحق بأصل العقد، ولو حط قبل القبض
~~جاز عليه، وصار ضامنا فكذلك ms5651 إذا، حط بعد القبض يجوز عليه، وتبين أن قبض ذلك
~~القدر بغير حق فعليه أن يغرم مثله للمشتري من ماله، والمقبوض سالم للمرتهن؛
~~لأن تصرفه صحيح في حق نفسه لا في حق المرتهن، وهذا بخلاف ما إذا أضاف الهبة
~~إلى المقبوض؛ لأن المقبوض حق غيره فلا تصح هبته فهاهنا أضاف الهبة إلى
~~الثمن، والثمن بالعقد يجب للوكيل،
# PageV21P081
# ولهذا لو وهبه قبل القبض جاز ذلك في حقه، وهذا؛ لأن القبض يقرر الثمن؛
~~لأن المقصود يحصل بالقبض وبحصول المقصود ينتهي حكم الشيء، ويتقرر مكان
~~إضافة الهبة إلى الثمن بعد القبض كإضافته إليه قبل القبض فيصح ذلك في حقه
# وإذا باع العدل الرهن وأقر الراهن، والمرتهن بالبيع فقال: بعته بمائة
~~درهم، والدين مائة وأعطيتكها وقال المرتهن: بعته بخمسين وأعطيتكها فالقول
~~قول المرتهن مع يمينه؛ لأن العين خرجت من الرهن بالبيع باتفاقهم جميعا مع
~~الاختلاف منهما في مقدار ما قبض المرتهن من حقه، وهو منكر للزيادة فالقول
~~قوله، وهذا بخلاف ما إذا قال الراهن: لم يبعه وقال العدل: بعته بخمسين،
~~وصدقه المرتهن؛ لأن العين في الحال هالكة، وذلك مسقط لجميع الدين عن الراهن
~~باعتبار أن في قيمته وفاء بالدين وقت القبض، والمرتهن مع العدل يدعيان خروج
~~العين عن الرهن، والراهن منكر لذلك، فالقول قوله مع يمينه فأما هنا فقد
~~اتفقا على خروج العين عن الرهن بالبيع، وإنما اختلفا في مقدار ما قبض
~~المرتهن من دينه، وكذلك لو كان توى الثمن على المشتري ثم اختلفا في مقداره؛
~~لأن العين لما خرجت من الرهن باتفاقهما، وإنما يحول حكم الرهن إلى الثمن
~~بقدر الثمن، واختلافهما في مقداره كاختلافهما في مقدار قيمة الرهن حين قبضه
~~المرتهن، والقول في ذلك قول المرتهن لإنكاره الزيادة، وإن أقاما جميعا
~~البينة بينة العدل، والراهن؛ لأنهما شيئان الزيادة فيما استوفاه المرتهن،
~~والمثبت للزيادة من الشيئين أولى
# وإذا قال العدل: قد بعته بخمسين، وصدقه المرتهن وقال الراهن: هلك في يدك
~~قبل أن تبيعه، وأقاما البينة، فالبينة بينة الراهن أيضا؛ لأنه أثبت الزيادة
~~فيما استوفاه ms5652 المرتهن من الدين.
# وعن أبي يوسف (- رحمه الله -) : أن البينة هنا بينة المرتهن والعدل؛
~~لأنهما سبب خروج العين من الرهن، وهو البيع، والحاجة إلى البينة لها فكانت
~~منهما أولى بالقبول
# ولو وكل العدل في بيع الرهن، وكيلا فباعه، والعدل حاضر جاز إلا عند زفر -
~~رحمه الله -، وأصله في الوكيل بالبيع، وقد تقدم بيانه في باب الوكالة فإن
~~كان العدل غائبا عن ذلك البيع لم يجز؛ لأن الآمر إنما أوصى أن يتم العقد
~~برأي العدل فإن كان حاضرا كان تمام العقد برأيه بخلاف ما إذا كان غائبا،
~~وإذا لم ينفذ بيعه كان هذا، وما لو باعه قبل التوكيل سواء فإذا أجازه العدل
~~جاز، ويصير كأنه باعه بنفسه؛ لأن تمام العقد حصل برأيه، وكذلك لو، وقت
~~العدل للوكيل ثمنا فقال بعه بكذا فباعه به كان جائزا أما إذا كان بمحضر من
~~العدل فغير مشكل، وإن كان بغير محضر منه، فكذلك في رواية هذا الكتاب؛ لأن
~~مقصود الآمر قد حصل حين، وقت العدل للوكيل
# PageV21P082
# الثمن فإن تمام العقد كان برأيه، ومقصود الآمر الثمن لا العبادة، وقد
~~حصل، وفي غير هذا الموضع قال: لا يجوز؛ لأن تسميته مقدار الثمن يمنع
~~النقصان، ولكن لا يمنع الزيادة، ولو حضر العدل ربما يبيعه بأكثر من ذلك
~~لجده، وكثرة هدايته في التزويج، فلهذا لا يجوز بيع الوكيل الآن بخبرة العدل
# ، وإذا باع الرهن من، ولده أو زوجته لم يجز إلا أن يخبره الراهن،
~~والمرتهن في قول أبي حنيفة (- رحمه الله -) وفي قولهما بيعه منهم لما
~~يتغابن الناس فيه جائز؛ لأن العدل بمنزلة الوكيل بالبيع، وقد بينا - في
~~كتاب البيوع - الخلاف في بيع الوكيل من مولاه فاللفظ المذكور هنا يدل على
~~أن موضع الخلاف في البيع بالغبن اليسير دون البيع بمثل القيمة؛ بخلاف باقي
~~البيوع، وقد بينا وجه الروايتين هناك فلو أجازه الراهن، والمرتهن جميعا
~~جاز؛ لأن المنع حقهما، فإذا اتفقا على الإجازة نفذ لزوال المانع، كما لو
~~باع الرهن فضولي فأجاز الراهن، والمرتهن، فإن أجاز ذلك أحدهما دون ms5653 الآخر لم
~~يجز، كما لو باشر أحدهما البيع لم يجز بدون نص الآخر
# وإذا كان العدل اثنين، وقد سلطا على البيع فباع أحدهما لم يجز ذلك؛ لأن
~~الراهن والمرتهن نصا برأيهما، والبيع يحتاج فيه إلى الرأي، ورأي الواحد لا
~~يكون كرأي المثنى، فإن أجاز الآخر جاز لاجتماع رأيهما عليه، وكذلك إن أجازه
~~الراهن، والمرتهن، كما لو باعه فضولي آخر فأجازه الراهن والمرتهن، وإن
~~أجازه أحدهما دون الآخر لا يجوز لأن للراهن ملكا وللمرتهن حق نصابه في
~~الملك فكما لا ينفرد أحدهما بالبيع بدون رضا الآخر، فكذلك لا ينفرد
~~بالإجازة، وكذلك لو باعه أجنبي، وأجاز الراهن أو المرتهن، لم يجز، وإن
~~أجازاه جميعا، وأبى العدلان ذلك جاز؛ لأن الحق لهما، ونفوذ البيع من
~~العدلين باعتبار رضاهما فإذا، وجد الرضا منهما في حق الأجنبي نفذ بيعه
~~أيضا، وقد خرج العدلان من الوكالة، كما لو باشرا البيع بأنفسهما
# وإذا أخرج الراهن، والمرتهن العدل من التسليط على البيع، وسلطا غيره أو
~~لم يسلطا، فقد خرج العدل من ذلك إذا علم، وإن لم يعلم فهو على وكالته؛ لأنه
~~وكيل بالبيع، والموكل ملك عزل الوكيل بعلمه، فإذا كان حصول التوكيل
~~برأيهما، فكذلك العزل يثبت باتفاقهما عليه إذا علم العدل به
# قال: وإذا أراد العدل بيع الرهن قبل حل الأجل لم يكن له ذلك؛ لأنه سلط
~~على البيع لقضاء الدين عند امتناع الراهن من قضاء الدين من موضع آخر، وإنما
~~يتحقق ذلك بعد حلول الأجل؛ لأن المطالبة بقضاء الدين تتوجه عليه عند ذلك،
~~وفي النوادر قال محمد (- رحمه الله -) : هذا على، وجهين: إما أن يكون
~~التسليط مضافا بأن قال: إذا حل الأجل، فلم أقض ماله فبعه لم يجز بيعه قبل
~~حل الأجل، ولو قال: بعه
# PageV21P083
# مني متى شئت جاز بيعه قبل حل الأجل؛ لأنه صار وكيلا عقب هذا اللفظ فينفذ
~~بيعه بحكم الوكالة، ولكن الثمن يكون رهنا إلا أن يحل الأجل فيستوفيه
~~المرتهن بحقه
# وإن قال المرتهن كان الأجل إلى شهر رمضان فالقول قول الراهن في التسليط ms5654
~~على البيع، والقول في حل الأجل قول المرتهن؛ لأن الأجل حق الراهن قبل
~~المرتهن، فإذا ادعى زيادة فيه، وجحد المرتهن كان القول قوله فأما التسليط
~~على البيع فمن حق المرتهن، ويثبت بإيجاب الراهن، ولو أنكره أصلا كان القول
~~قوله، فكذلك إذا أنكر حلوله إذ ليس من ضرورة حل المال ثبوت التسليط على
~~البيع لجواز أن يسلطه على البيع بعد مضي شهر من حين يحل المال فإن اتفقا
~~على الأجل أنه شهر واختلفا في مضيه، فالقول قول الراهن؛ لأن الأجل حق
~~الراهن قبل المرتهن، وقد تصادقا على ثبوته ثم ادعى المرتهن أنه أوفاه ذلك،
~~وأنكر الراهن الاستيفاء، فالقول قوله
# وإذا باع العدل الرهن بدنانير أو بغيرها من العروض، وألحق دراهم فله أن
~~يصرفها بدراهم إذا كان مسلطا على بيعه حتى يوفيه في قول أبي حنيفة (- رحمه
~~الله -) ، وعندهما ليس له أن يبيعه بعرض؛ لأن العدل وكيل بالبيع، وقد بينا
~~الخلاف في الوكيل بالبيع مطلقا أو باع بالعروض، وإذا باع بالنقود يجوز
~~بالاتفاق، ولكنه مأمور بإيفاء حق المرتهن، والإيفاء إنما يكون بجنس الحق،
~~فكان له أن يصرف الثمن إلى جنس الحق ليقضي الدين به، وكذلك يبيع العروض به
~~في قول أبي حنيفة (- رحمه الله -) وذلك لو باعه بمكيل أو موزون فهو كالبيع
~~بالعروض على قياس الوكيل
# وذكر الكرخي - رحمه الله - أن الرهن إذا كان بطعام السلم فباعه العدل
~~بجنس ذلك الطعام يجوز البيع عندهم جميعا؛ لأن عندهما إنما يتقيد البيع
~~بالنقد بدلالة العرف، وذلك غير موجود هنا ثم هذا عرف، وعارضه نص؛ لأنه سلطه
~~على البيع لقضاء الدين، وذلك بجنس الدين يتحقق، وإن باعه بالنقد احتاج إلى
~~أن يسوي به طعاما ليقضي به حق رب السلم فلأجل هذا جوزنا بيعه بالطعام
# قال: ولو باعه بنسيئة كان البيع جائزا بمنزلة الوكيل بالبيع مطلقا، وروى
~~أصحاب الإملاء عن أبي يوسف (- رحمهم الله -) أنه إذا قال لغيره بع هذا
~~المتاع فإني محتاج إلى النفقة أو قال: بعه فإن غرمائي ينازعونني، فباعه
~~بالنسيئة لا يجوز؛ لأنه ms5655 اقترن بكلامه ما يدل على أن مراده البيع بالنقد،
~~وعلى قياس تلك الرواية لا يجوز بيع العدل بالنسيئة أيضا؛ لأنه أمره بالبيع
~~عند حل الأجل ليوفي حق المرتهن، وذلك لا يحصل إلا بالبيع بالنقد، وإن توى
~~الثمن عند المشتري فهو من مال المرتهن لما بينا أن حكم الرهن تحول من العين
~~إلى الثمن، وإن كان في ذمة المشتري،
# PageV21P084
# كما لو قبل المرهون تحول حكم الرهن من العين إلى القيمة، ولو هلكت العين
~~قبل البيع يصير المرتهن به مستوفيا حقه، فكذلك إذا توى الثمن وفيه وفاء
~~بالدين
# وإذا كان الرهن أرض خراج أو عشر، فأخذ السلطان الخراج أو العشر من الثمرة
~~كان للعدل أن يبيع ما بقي مع الأرض الرهن لما بينا: أن حكم الرهن يثبت في
~~الزيادة المولدة من العين، ولا يسقط باعتبار ما أخذ السلطان من ذلك شيء من
~~الدين؛ لأن ذلك مستحق على الرهن، ولأن ذلك الجزء كالتاوي بغير صنع المرتهن،
~~ولو هلك الكل بغير صنعه لم يسقط شيء من دينه فإن قيل: كيف يأخذ السلطان
~~الخراج من الثمرة، والخراج في ذمة الراهن؟ قلنا: قد قيل أن المراد خراج
~~المقاسمة وهو جزء من الخارج كالعشر، وإن كان المراد خراج الوظيفة فله تعلق
~~بالخراج بدليل أنه لو امتنع من أداء الخراج يبيعه الإمام بطريق الاجتهاد،
~~وإذا أخذ السلطان الخراج أو العشر من الراهن لم يكن للراهن أن يرجع بشيء من
~~الثمرة، وهو كله رهن يبيعه العدل، ويوفيه المرتهن، ولا شك أن للسلطان أن
~~يأخذ منه الخراج، وكذلك العشر عند حاجة مصارف العشر، وللسلطان أن يأخذ
~~العشر من مالك الثمرة بعد إدراك الغلة، وهذا؛ لأنه يطالبه بالأداء، وله أن
~~يؤدي من أي موضع شاء فإذا كان هو الذي رهن العين، وتعذر عليه أداء العشر
~~أخذه من غير الثمرة لزمه الأداء من محل آخر، فإذا أخذ منه بقيت الثمار
~~مملوكة للراهن محبوسة عند المرتهن بحقه، وللعدل أن يبيع الكل، كما بينا،
~~ولا يكون للراهن أن يرجع بشيء من الثمرة ما لم ms5656 يقض الدين؛ لأنه بتصرفه قصر
~~يد نفسه عن الثمرة ما لم يؤد الدين، وقد كانت الثمرة مشغولة بالعشر
~~والخراج، فإذا زال ذلك بأدائه من محل آخر بقي حكم الرهن فيه على حاله.
# قال: ولو كان الرهن إبلا أو بقرا أو غنما سائمة لم يكن فيها زكاة؛ لأن
~~على صاحبها من الدين ما يستغرق رقابها، ووجوب الزكاة من المال النامي
~~باعتبار عناء المالك قال: - صلى الله عليه وسلم - «لا صدقة إلا عن ظهر غنى»
~~، وبالدين المستغرق ينعدم الغناء، والسبب إذا وجب الحكم بواسطة لم يثبت
~~الحكم بدون تلك الواسطة كشراء القريب يوجب العتق بواسطة الملك فإذا اشتراه
~~لغيره لا يكون إعتاقا لانعدام الواسطة.
# وإن كان العدل هو الراهن فإن كان المرتهن لم يقبض من يد الراهن فليس
~~برهن؛ لأن تمام الرهن بالقبض، ويد المالك في ماله لا تكون نائبة عن الغير
~~فلا يصير المرتهن قابضا بيد الراهن، وإن كان المرتهن قبضه، وجعل الراهن
~~مسلطا على بيعه فهو رهن، وبيع الراهن فيه جائز؛ لأن العين ملكه، وهو مشغول
~~بحق المرتهن فإذا رضي صاحب الحق بالبيع نفذ بيع المالك فيه.
# وإذا ارتهن
# PageV21P085
# الرجل دارا أو سلط الراهن رجلا على بيعها، ودفع الثمن إلى المرتهن، ولم
~~يقبضها المرتهن حتى حل المال لم يكن رهنا؛ لانعدام القبض المتمم له، وإن
~~باع العدل الدار جاز بيعه بالوكالة لا بالرهن؛ لأن العدل وكيل بالبيع،
~~وبقاء يد المالك في العين لا يمنع صحة الوكالة بالبيع، وكذلك التبعيض في
~~الخادم، والدار؛ لأن الشيوع، وإن كان يمنع موجب الرهن فلا ينافي موجب
~~الوكالة، وأحد الحكمين ينفصل عن الآخر فالرهن، وإن لم يصح لعدم القيمة
~~فالتوكيل بالبيع صحيح، وإذا باع العدل ذلك دفع الثمن إلى الراهن دون
~~المرتهن؛ لأن العين ملك الراهن، ولم يثبت فيه حق المرتهن حين لم يصح الرهن
~~فلهذا يدفع الثمن إلى الرهن ثم يقضي للمرتهن على الراهن بحقه، وإن دفع
~~العدل المال إلى المرتهن لم يضمن؛ لأن الدفع إليه حصل بأمر المالك، وإن
~~نهاه عن البيع لم ms5657 يجز بيعه بعد ذلك، وكذلك إن مات الراهن لم يكن للعدل أن
~~يبيعه بعد موته؛ لأن نفوذ بيعه بالوكالة دون الرهن، والوكالة تبطل بالعزل،
~~وموت الموكل، والمرتهن أسوة الغرماء فيه؛ لأن اختصاصه به يكون باعتبار
~~الرهن فإذا لم يتم الرهن كان أسوة الغرماء.
# وإذا قتل العبد المرهون عبد فدفع به أو أخفى عينه فدفع بالعين كان العدل
~~مسلطا على بيع العبد المدفوع؛ لأنه قائم مقام ما دفع به إلا أن يرى أن حكم
~~الرهن يثبت فيه بهذه الطريقة، فكذلك حكم التسليط على البيع؛ لأن ذلك توكيل
~~تعلق به الاستحقاق لكونه في ضمن الرهن فيظهر بظهور حكم الرهن فيه.
# وإذا باع العدل الرهن فقال: بعته بتسعين، والدين مائة، فأقر بذلك المرتهن
~~فإنه يسأل الراهن عن ذلك فإن أقر أنه باعه، وادعى أكثر من تسعين، فالقول
~~قول المرتهن، والعدل فيه لاتفاقهما على خروج العين من الرهن بالبيع، وإنكار
~~المرتهن للزيادة فيما تحول إليه حكم الرهن والبينة بينة الراهن لإثباته
~~الزيادة، وإن لم يقر الراهن بالبيع وقال هلك في يد العدل فالقول قول الراهن
~~إذا كانت قيمته مثل الدين؛ لأنه بقبض الرهن تثبت يد الاستيفاء للمرتهن في
~~جميع الدين ثم إذا ادعى ما ينسخه، وهو البيع في الدين فلا يصدق في ذلك إلا
~~بحجة وإذا أقر بالبيع قال الراهن: بعته بمائة وقال العدل: بعته بتسعين وقال
~~المرتهن: بعته بثمانين، وقد تقابضا فالقول قول المرتهن، ويرجع على الراهن
~~بعشرين درهما لتصادقهم على ما ينسخ حكم الرهن في العين، وهو البيع، وإنكار
~~المرتهن للزيادة فيما استوفى من حقه، والبينة بينة الراهن؛ لأنه هو المدعي
~~لزيادة إيفاء الدين على المرتهن فإن أقام العدل البينة أنه باعه بتسعين،
~~وأعطاها للمرتهن، وقال الراهن: لم يبعه وأقام البينة أنه لم يبع، وأنه مات
~~في يده قبل أن يبيعه لم تقبل بينة الراهن على
# PageV21P086
# هذا؛ لأنهم لم يشهدوا على فصل ماله، وإنما شهدوا على أنه لم يبع، وهذا لا
~~تجوز شهادتهم فيه؛ لأن البينة للإثبات فلا تقبل على النفي، ولا ms5658 بلفظ النفي،
~~وإن كانت هذه البينة بلفظ الإثبات فقد بينا الخلاف بين أبي يوسف ومحمد
~~(رحمهما الله) في ترجيح إحدى البينتين على الأخرى فيما سبق.
# وإذا ارتد العدل ثم باع الرهن ثم قتل على ردته فبيعه جائز؛ لأن نفوذ بيعه
~~باعتبار الوكالة، وردته لا تنافي ابتداء الوكالة فلا ينافى البقاء بطريق
~~الأولى، وإنما لا يجوز أبو حنيفة تصرفه في ملك نفسه إذا قتل على الردة؛ لأن
~~محل تصرفه حق ورثته، وذلك غير موجود هنا، فإنه ليس بمالك للرهن وخلف وارثه
~~فيه إنما هو وكيل ببيعه، وإن أسلم، فذلك أجوز لبيعه، وإن لحق بدار الحرب
~~فلحاقه بمنزلة موته، ولهذا يقسم القاضي ميراثه فإن رجع مسلما فهو على
~~وكالته، وقد نص على الخلاف بين أبي يوسف ومحمد (رحمهما الله) في الوكيل إذا
~~ارتد، ولحق بدار الحرب فقيل: حكم العدل على ذلك الخلاف، وقيل بل هذا قولهم
~~جميعا وأبو يوسف يفرق بينهما، فيقول ردته ولحاقه موجب عزله، بمنزلة ردة
~~الوكيل وعزله نفسه، وذلك يصح من الوكيل، ولا يصح من العدل بعد القبول بحق
~~المرتهن، فكذلك يبقى حكم التسليط على البيع بعد لحاقه فإذا رجع فهو على
~~وكالته، وهذا؛ لأن هذه الوكالة تعلق بها الاستحقاق لكونها في ضمن الرهن على
~~ما بينا
# وإذا ارتد الراهن، والمرتهن فلحقا بدار الحرب أو قتلا على الردة ثم باع
~~العدل الرهن جاز بيعه؛ لأن لحاقهما كموتهما، والقتل موت، وقد بينا أن
~~موتهما لا يبطل الرهن، ولا حكم التسليط على البيع، فكذلك هنا.
# قال: وإذا كان العدل عبدا محجورا عليه فإن وضعا الرهن على يديه بإذن
~~مولاه فهو جائز؛ لأنه من أهل يد موجبة لتتميم العقد لو كان العقد معه بإذن
~~مولاه، فكذلك إذا كان العقد مع غيره، قلنا: يتم العقد بيده على أن تكون يده
~~نائبة عن يد المرتهن، كما في الحر فإن وضعا على يده بغير إذن مولاه فهو
~~أيضا جائز؛ لأن الأهلية للعبد، يكون آدميا مميزا أو مخاطبا بوجود الإذن من
~~المولى، وإنما الحاجة إلى الإذن ms5659 فيما يتضرر المولى به، ولا ضرر على المولى
~~في جعل يد العبد نائبة عن يد المرتهن، ولكن عهدة البيع لا تكون عليه؛ لأن
~~المولى يتضرر به من حيث إنه يتوي ماليته فيه، وإنما العهدة على الذي سلطه
~~على البيع؛ لأنه لما تعذر إيجاب العهدة على العاقد تعلقت بأقرب الناس إليه،
~~وهو من سلطه على بيعه، وكذلك الصبي الحر الذي يعقل إذا جعل عدلا فهو والعدل
~~العبد سواء إن كان أبوه أذن له فالعهدة عليه ويرجع به على الذي أمره، وإن
~~لم يكن أبوه أذن له فاستحق البيع من يد المشتري
# PageV21P087
# فإن شاء المشتري رجع بالثمن على المرتهن الذي قبض المال؛ لأنه هو الذي
~~ينتفع بهذا العقد حين سلم الثمن له، وإذا رجع عليه رجع المرتهن على الراهن
~~بماله، وإن شاء على الراهن؛ لأن البائع كان مأمورا من جهته، وإنما حصل
~~بيعه، وقبض الثمن له فكان له أن يرجع بالعهدة عليه، ولو ذهب عقل العدل لم
~~يجز بيعه في تلك الحالة، أما إذا صار بحيث لا يعقل البيع، فلا إشكال فيه،
~~وإن كان بحيث يعقل البيع جازت الوكالة، ونفذ البيع فقياس تلك المسألة هنا
~~يدل على جواز بيعه في هذه الحالة، والأصح أن يفرق بينهما فيقال: لما وكله
~~وهو صحيح العقل، فهو ما رضي ببيعه إلا باعتبار رأي كامل، وقد انعدم ذلك
~~بجنونه.
# وأما إذا كان وكله، وهو بهذه الصفة فقد رضي ببيعه بهذا القدر من الرأي
~~فيكون هو في البيع ممتثلا أمره، فإن رجع إليه عقله فهو على وكالته؛ لأن حكم
~~الرهن، والتسليط باق بعد ذهاب عقله، ولكنه عجز عن تحصيل مقصود الراهن
~~بعارض، وذلك على شرف الزوال، فإذا زال ذلك صار كأن لم يكن.
# وإذا كان العدل صغيرا لا يعقل أو كبيرا لا يعقل فجعل الرهن على يده لم
~~يجز، ولم يكن رهنا؛ لأنه ليس من أهل اليد إذ هو مميز، وقبض مثله لا يكون
~~معتبرا شرعا، وما هو المقصود بالقبض لا يحصل بقبضه فلا يمكن تتميم الرهن
~~باعتبار ms5660 إقامة قبضه مقام قبض المرتهن، ولو كبر، وعقل، وباع الرهن جاز البيع
~~لتسليط الراهن إياه على البيع؛ لأن الموكل ينفرد بالتوكيل، ونفوذ تصرف
~~الوكيل يعتمد علمه به، فإذا باعه بعد ما عقل فقد وجد شرط نفوذ تصرف الموكل
~~بعد صحة التسليط فهو نظير ما لو وكل غائبا ببيع شيء فبلغه وباعه.
# وذكر الخصاف (- رحمه الله -) أن هذا قول أبي يوسف ومحمد (رحمهما الله)
~~أما عند أبي حنيفة فلا يجوز بيعه بعد البلوغ؛ لأن التسليط كان لغوا لانعدام
~~الأهلية عنده فلا ينعدم بحدوث الأهلية بخلاف الغائب فهو أهل للتصرف، فيصح
~~تسليطه، وعلمه به شرط، فإذا وجد نفذ تصرفه.
# وإذا كان العدل ذميا أو حربيا مستأمنا، والراهن، والمرتهن مسلمين أو
~~ذميين فهو جائز؛ لأن المستأمن في المعاملات بمنزلة الذمي أو المسلم، وهو من
~~أهل يد معتبرة شرعا، وهو من أهل أن ينفذ بيعه بتسليط المالك، كما ينفذ بيعه
~~باعتبار ملكه، فإن لحق الحربي بالدار لم يكن له أن يبيع، وهو في الدار؛ لأن
~~المرهون في دار الإسلام رجع إلى دار الحرب، عاجز عن تسليم ما في دار
~~الإسلام لحاجته في الرجوع إلى أمان جديد فلهذا لا ينفذ بيعه فإن رجع فهو
~~على وكالته بالبيع لما بينا في المرتهن اللاحق بدار الحرب، وإن كان الحربي
~~الراجع إلى دار الحرب، هو: الراهن والمرتهن، أو العدل ذمي أو حربي مقيم في
~~دار
# PageV21P088
# الإسلام بإذن فله أن يبيعه؛ لأن لحاق الراهن، والمرتهن بالدار كموتهما،
~~وذلك لا يمنع نفوذ بيع العدل، إن كان قادرا على التسليم لبقاء الرهن،
~~والتسليط.
# وإذا باع العدل الرهن، وقبض الثمن، فهلك عنده ثم رد المبيع بعيب، فمات
~~عنده أو استحق، أو هو باق في يده، وقد أخره بالثمن حتى أداه فله أن يرجع
~~على الراهن في ذلك كله؛ لأنه في البيع كان عاملا للراهن بأمره، ولا يكون له
~~أن يرجع على المرتهن؛ لأن رجوعه عليه باعتبار قبضه الثمن منه، ولم يوجد،
~~وإن كان الراهن مفلسا، والعبد في يد العدل فله أن يبيعه، ms5661 ويستوفي الثمن
~~الذي غرمه؛ لأن بالرد بالعيب عليه انفسخ البيع فيبقى التسليط على البيع كما
~~كان، وإذا باعه فالثمن ملك الراهن، وقد استوجب الرجوع على الراهن بما غرم
~~فإذا ظهر حبس حقه من ماله كان له أن يأخذه، وهو أحق بذلك من المرتهن؛ لأن
~~دينه وجب بسبب هذا العبد، ودين المرتهن في ذمة الراهن لا بسبب هذا العبد،
~~وكان صرف بدل العبد إلى دين، وجب بسبب العبد أولى، ولأنه لو كان دفع الثمن
~~إلى المرتهن كان له أن يرجع فإذا لم يكن دفعه إليه فلان يكون هو أحق به،
~~ولا يلزمه دفعه إليه أولى.
# وإذا باع العدل الرهن بيعا فاسدا أو ربا لم يجز بيعه، كما لو باشره
~~المالك، ولا يضمن العدل؛ لأنه وكيل، وإنما يضمن الوكيل بالإخلاف لا بالفساد
~~فكل أحد لا يهتدي إلى التحرز عن الأسباب المفسدة للعقد، كما إذا كان الرهن
~~خمرا أو خنزيرا، والراهن، والعدل ذميين، والمرتهن مسلما، وباعه فبيعه جائز
~~بالوكالة، والرهن باطل؛ لأن المرتهن مسلم، والمسلم ليس من أهل العقد على
~~الخمر، ولكن بطلان الرهن لا يبطل الوكالة بالبيع، وإن كان مسلما، والعدل،
~~والمرتهن ذميين فالرهن باطل لما قلنا، وبيع العدل ينفذ بالتوكيل في قول أبي
~~حنيفة بمنزلة المسلم يوكل الذمي ببيع الخمر، والخنزير، وينبغي له أن يتصدق
~~بالثمن، فإن قضاه العدل المرتهن ففعله كفعل الراهن بنفسه فينبغي أن يتصدق
~~بمثله؛ لأنه قضى دينه بمال يثبت فيه حق الفقراء فعليه أن يتصدق بمثله، وإن
~~كان العدل مسلما فبيعه باطل؛ لأن المسلم ليس من أهل العقد على الخمر وليس
~~له أن يباشره لنفسه أو لغيره، والله أعلم.
### | [باب الرهن الذي لا يضمن صاحبه.]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا ارتهن عبدا بألف درهم وقبضه، وقيمته ألف درهم
~~ثم وهب المرتهن المال للراهن أو أبرأه منه، ولم يرد عليه الرهن حتى هلك
~~عنده من غير أن يمنعه إياه
# PageV21P089
# فهو ضامن في القياس قيمته للراهن، وهو قول زفر، وفي الاستحسان: لا ضمان
~~عليه، وهو قول علمائنا الثلاثة (- رحمهم الله ms5662 -) وجه القياس: أن بقبض الرهن
~~ثبتت يد الاستيفاء للمرتهن، ويتم ذلك بهلاك الرهن، وصيرورته مستوفيا بهلاك
~~الرهن بعد الإبراء بمنزلة استيفائه حقيقة بعد الإبراء فيلزمه رد المستوفى،
~~ولا يقال إنما يصير مستوفيا من وقت القبض حتى تعتبر قيمته من ذلك الوقت
~~فيكون بريئا بعد الاستيفاء، وهذا؛ لأن الإبراء بعد الاستيفاء صحيح موجب لرد
~~المستوفى كالبائع إذا قبض الثمن ثم أبرأ المشتري عن الثمن.
# وقد قال بعد هذا في الرهن بالصداق: إذا طلقها الزوج قبل الدخول بها ثم
~~هلك الرهن لا يلزمها رد شيء على الزوج بطريق الاستحسان، ولو كان الطريق فيه
~~هذا للزمها رد النصف؛ لأن الطلاق قبل الدخول بعد استيفاء الصداق يلزمها رد
~~نصف المستوفى، ولا وجه لإسقاط الضمان الفائت في مالية الرهن بسبب الإبراء
~~عن الدين؛ لأن ضمان العقد بالقبض فيبقى بعد القبض، وإن سقط الدين، كما لو
~~استوفى الدين حقيقة أو اشترى بالدين عينا أو صالح منه على عين أو أحاله على
~~إنسان آخر بقي ضمان الرهن، وإن برئت ذمة الراهن عن الدين، وكذلك لو تصادقا
~~على أن لا دين، بقي ضمان الرهن لبقاء القبض، وإن انعدم الدين، ولو تبادلا
~~رهنا برهن بقي ضمان الأول ما لا يرده على الراهن لبقاء القبض، والمشتري إذا
~~قبض المبيع فهو بالخيار ثم فسخ البيع بقي مضمونا بالثمن لبقاء القبض، وإن
~~انفسخ البيع، وإذا كان الخيار للبائع ففسخ البيع يبقى مضمونا بالقيمة على
~~المشترى؛ لبقاء القبض، كما في الابتداء.
# ولا يقال لو وجب الضمان على المرتهن إنما يجب بسبب الإبراء، وهو متبرع
~~فيه فلا يوجب عليه ضمانا؛ لأن وجوب الضمان عليه ليس بالإبراء، بل الاستيفاء
~~بهلاك الرهن إلا أنه قبل الإبراء كانت تقع المقاصة، وبعد الإبراء لا يمكن
~~إثبات المقاصة فيبقى المستوفي مضمونا عليه، كما لو استوفاه حقيقة بعد
~~الإبراء، ويلزمه ضمان المستوفي، وإن كان لو لم يسبق الإبراء لم يكن عليه
~~شيء، وللاستحسان وجهان: أحدهما: أن ضمان الرهن يثبت باعتبار القبض، والدين
~~جميعا؛ لأنه ضمان الاستيفاء فلا يتحقق ذلك إلا ms5663 باعتبار الدين، وبالإبراء عن
~~الدين انعدم أحد المعنيين، وهو الدين، والحكم الثابت بعلة ذات وصفين ينعدم
~~بانعدام أحدهما.
# (ألا ترى) أنه لو رد الرهن سقط الضمان لانعدام القبض مع بقاء الدين،
~~فكذلك إذا أبرئ من الدين يسقط الضمان لانعدام الدين مع بقاء القبض، وهذا
~~بخلاف ما لو استوفى حقيقة؛ لأن هناك الدين بالاستيفاء لا يسقط بل يتقرر،
~~فإن ما هو المقصود يحصل بالاستيفاء، وحصول
# PageV21P090
# المقصود بالشيء ينهيه ويقرره، ولهذا جاز الإبراء عن الثمن بعد الاستيفاء،
~~فإذا بقي الدين حكما بقي ضمان الرهن، وبهلاك الرهن يصير مستوفيا فتبين أنه
~~استوفى مرتين فيلزمه رد أحدهما فأما بالإبراء فيسقط الدين فلا يبقى الضمان
~~بعد انعدام أحد المعنيين، وكذلك إذا اشترى بالدين أو صالح من الدين على عين
~~فذلك استيفاء الدين بطريق المقاصة، وكذلك إذا أحال على غيره؛ لأن بالحوالة
~~لا يسقط الدين، ولكن ذمة المحال عليه تقوم مقام ذمة المحيل، وهو بصدد أن
~~يعود إلى ذمة المحيل إذا كان المحتال عليه مفلسا فلهذا بقي ضمان الرهن
~~وكذلك بعد ما تبادلا رهنا برهن، الدين والقبض باقيان في حق العين الأول
~~فيبقى الضمان فيه، وإذا تصادقا على أن لا دين فإنما يسلم هذا فيما إذا كان
~~تصادقهما بعد هلاك الرهن، والدين كان واجبا ظاهرا حين هلك الرهن، ووجوب
~~الدين ظاهرا يكفي لضمان الرهن فصار مستوفيا فأما إذا تصادقا على أن لا دين،
~~والرهن قائم ثم هلك الرهن فإن هناك تهلك أمانته؛ لأن بتصادقهما من الأصل،
~~وضمان الرهن لا يبقى بدون الدين والوجه الآخر وعليه الاعتماد: أن مقصود
~~الراهن بتسليم الرهن إلى المرتهن أن يبرئ ذمته عند هلاك الرهن من غير أن
~~يلزمه شيء آخر، وقد حصل له هذا المقصود بالإبراء قبل هلاك الدين فلا يستوجب
~~عند هلاك الرهن سببا آخر، كمن عليه الدين المؤجل إذا عجل الدين ثم حل
~~الأجل، وصاحب المال إذا عجل الزكاة ثم تم الحول لا يلزمه شيء آخر؛ لهذا
~~المعنى بخلاف ما إذا استوفى الدين فهناك مقصوده لم يحصل؛ لأن ذمته ms5664 إنما
~~برئت بما أعطى من المال، وكذلك إذا اشترى بالدين أو صالح أو أحال أو تبادلا
~~رهنا برهن، فما هو المقصود له عند هلاك الرهن لم يحصل بهذه الأسباب، وإذا
~~تصادقا على أن لا دين له ثم هلك الرهن بعد ذلك لا يكون مضمونا؛ لأن مقصوده
~~حصل بالتصادق حين لم يلزمه شيء آخر، ولا يقال: مقصود براءة ذمته عند هلاك
~~الرهن بطريق الإيفاء، وإنما برئت ذمته بطريق الإسقاط بالإبراء أو الإسقاط
~~عن الإيفاء، وهذا؛ لأن الأسباب غير مطلوبة لأعيانها بل لأحكامها، فإنما
~~ينظر إلى حصول المقصود، ولا ينظر إلى اختلاف الطريق، بمنزلة ما لو قال
~~لفلان: علي ألف درهم قرضا.
# وقال المقر له: بل هو غصب يلزمه المال لإيفاء ما هو المقصود، وإن اختلفا
~~في السبب، وكذلك لو قال لفلان: علي ألف درهم ثمن هذه الجارية التي بعتها
~~وقال فلان: الجارية جاريتك بعتها ولي ألف درهم يلزمه المال لحصول المقصود،
~~وهو سلامة الجارية له، وإن اختلفا في السيد، فهذا مثله، وهذا بخلاف البيع
~~بالضمان، فإنه هناك انعقد بالقبض، ولكن فسخ البيع يبطل بالهلاك قبل الرد،
~~كما
# PageV21P091
# يبطل البيع بالهلاك قبل التسليم، وهنا الإبراء ما يبطل بهلاك الرهن بعده؛
~~لأن هناك ما هو المقصود للبائع لا يحصل بفسخ البيع ما لم يعد المبيع إلى
~~يده، فلهذا بقي الضمان، ولو منعه العبد بعد ما أبرأه عن الدين حتى مات في
~~يده ضمن قيمته؛ لأنه كان أمينا فيه فبالمنع بعد طلب الحق يصير غاصبا
~~كالمودع
# ولو ارتهن المرأة رهنا بصداقها، وهو مسمى، وقيمته مثله ثم أبرأته أو،
~~وهبته له، ولم يقبضه حتى هلك عندها فلا ضمان عليها في الاستحسان، وكذلك لو
~~اختلست منه قبل أن يدخل بها ثم لم يقبضه حتى مات؛ لأن مقصود الزوج هو براءة
~~ذمته عن الصداق بالخلع من غير أن يلزمه شيء آخر، وقد حصل، وكذلك لو طلقها
~~قبل أن يدخل بها، وقد أبرأته عن الصداق، ولو لم تبرئه من الصداق قبل
~~الطلاق، ولكن أبرأته من حقها قبل الطلاق، ms5665 أو لم تبرئه حتى هلك فلا ضمان
~~عليها فيه أما إذا أبرأته فلحصول مقصود الزوج، وإذا لم تبرئه فقد حصل مقصود
~~الزوج في النصف بالطلاق قبل الدخول، وإنما بقي ضمان الرهن في النصف الذي هو
~~حقها فبهلاك الرهن يصير مستوفيا ذلك القدر خاصة فلهذا لا يلزمها رد شيء،
~~ولو تزوجها على غير مهر مسمى، وأعطاها بمهر المثل رهنا فمهر المثل في نكاح
~~لا تسمية فيه بمنزلة المسمى في النكاح الذي فيه تسمية، فإن طلقها قبل
~~الدخول بها سقط جميع مهر المثل، ولها المتعة ثم في القياس ليس لها أن تحبس
~~الرهن بالمتعة، وهو قول محمد، والآخر، وهو قول أبي حنيفة (رحمهما الله) ،
~~وفي الاستحسان لها أن تحبس الرهن بالمتعة، وهو قول أبي يوسف الأول وهو قول
~~محمد (رحمهما الله) .
# وقد بينا في كتاب النكاح: أن عند محمد: المتعة في حكم جزء من مهر المثل
~~بمنزلة نصف مهر المسمى أو هو خلف عنه، والرهن بالشيء يكون رهنا بخلفه على
~~ما بينه في السلم وأبو يوسف يقول: المتعة دين حادث ليس بجزء من مهر المثل؛
~~لأنه ثياب، ومهر المثل دراهم، ولا هو خلف عن مهر المثل؛ لأن كل واحد منهما
~~يجب باعتبار ملك البضع في حال فلا يكون أحدهما خلفا عن الآخر، وكيف يكون
~~خلفا، ولا تجب المتعة إلا بعد سقوط مهر المثل بالطلاق قبل الدخول فإذا لم
~~يكن الرهن بمهر المثل رهنا بالمتعة عند أبي يوسف قلنا: إن هلك الرهن قبل أن
~~يمنع لا ضمان عليها فيه لحصول مقصود الزوج، وهو سقوط مهر المثل عنه
~~بالطلاق، وإن منعته ما هي ضامنة قيمته، وعند محمد لها أن تمنع فبالهلاك
~~تصير مستوفية مقدار المتعة، ولا ضمان عليها فيما زاد على ذلك لحصول مقصود
~~الزوج.
# وإذا أسلم الرجل خمسمائة درهم إلى رجل في طعام مسمى فارتهن منه عبدا
~~يساوي ذلك الطعام ثم صالحه على رأس
# PageV21P092
# ماله ففي القياس له أن يقبض العبد، ولا يكون للمرتهن أن يحبس الرهن برأس
~~المال؛ لأن العبد كان مرهونا ms5666 بالمسلم فيه، وقد سقط لا إلى بدل، ورأس المال
~~دين آخر واجب بسبب آخر، وهو القرض فلا يكون العبد مرهونا به، كما لو كان له
~~على غيره دراهم، ودنانير فرهنه بالدنانير رهنا ثم أبرأه المرتهن عن
~~الدنانير لا يكون له أن يحبس الرهن بالدراهم، وفي الاستحسان له أن يحبس
~~الرهن حتى يستوفي رأس المال؛ لأنه ارتهن بحقه الواجب بسبب العقد الذي جرى
~~بينهما، وحقه في المسلم فيه عند قيام العقد، وحقه في رأس المال عند فسخ
~~العقد، فيكون له أن يحبس الرهن بكل واحد منهما كمن ارتهن بالمغصوب به فهلك
~~المغصوب كان له أن يحبس الرهن حتى يستوفي قيمته؛ لأن الواجب بالغصب استرداد
~~العين عند قيامه، والقيمة عند هلاكه، وهذا؛ لأن المسلم فيه مع رأس المال
~~أحدهما بدل عن الآخر ولهذا لا يجوز الاستبدال بالمسلم فيه قبل الإقالة،
~~والرهن بالشيء يكون رهنا ببدله؛ لأن البدل يقوم مقام الأصل، وحكمه حكم
~~الأصل فإن هلك العبد في يده من غير أن يمنعه فعلى المرتهن أن يعطي مثل
~~الطعام الذي كان على المسلم إليه، ويأخذ رأس ماله؛ لأنه بقبض الرهن صارت
~~ماليته مضمونة بطعام السلم، وقد بقي حكم الرهن إلى أن هلك فصار بهلاك الرهن
~~مستوفيا طعام السلم، ولو استوفاه حقيقة قبل الإقالة ثم تقايلا أو بعد
~~الإقالة لزمه رد المستوفى، واسترداد رأس المال فكذلك هناك.
# وهذا؛ لأن الإقالة في باب السلم لا تحتمل الفسخ بعد ثبوتها فهلاك الرهن
~~لا يبطل الإقالة، وإن صار مستوفيا طعام السلم ومحمد يحتاج إلى الفرق بين
~~هذا، وبين فصل المتعة، فهناك جعل الرهن بعد الطلاق محبوسا بالمتعة، وجعلها
~~بهلاك الرهن مستوفية للمتعة، وهنا جعل الرهن محبوسا برأس المال، وجعله هناك
~~هالكا بطعام السلم؛ لأن المتعة في جزء من مهر المثل، فإن الطلاق مسقط فلا
~~يصلح أن يكون موجبا دينا آخر ابتداء، وإذا كان بمنزلة الجزء فهو كنصف
~~المسمى فإنما يبقى حكم الضمان بقدره، وهذا رأس المال ليس بجزء من المسلم
~~فيه، وعند هلاك الرهن إنما يتم الاستيفاء ms5667 من وقت القبض، ولهذا تعتبر القيمة
~~من وقت القبض فإنما يصير مستوفيا لما صار مضمونا به، وتوضيحه: أن بالطلاق
~~سقط مهر المثل لا إلى بدل، ولا يمكن إيفاء ضمان المهر في مهر المثل وقد سقط
~~لا إلى بدل، فلهذا بقي الرهن بقدر المتعة رهنا بالإقالة وسقط السلم فيه لا
~~إلى بدل، ولكن إلى بدل، وهو رأس المال لما بينا أن أحدهما بدل عن الآخر،
~~فلهذا بقي ضمان الرهن بالطعام، كما انعقد عند القبض، وكذلك لو، وهب له رأس
~~المال بعد الصلح ثم
# PageV21P093
# هلك العبد فعليه طعام مثله؛ لأن المرهون مضمون بطعام السلم لا رأس المال.
# فالإبراء عن رأس المال وجوده كعدمه في إيفاء حكم الضمان بطعام السلم قال.
# (ألا ترى) أن رجلا لو أقرض رجلا كر حنطة، وارتهنه منه ثوبا قيمته مثل
~~قيمته فصالحه الذي عليه الكر على كري شعير يدا بيد جاز ذلك، ولم يكن له أن
~~يقبض الثوب حتى يدفع الكرين من الشعير، ولو هلك الرهن عنده بطل طعامه، ولم
~~يكن له على الشعير سبيل، وبيان هذا الاستشهاد: أن حبس الرهن بعد هذا الصلح
~~لا يمكن باعتبار ضمان الشعير؛ لأن الشعير مبيع عين، والرهن مثله لا يجوز،
~~فعرفنا أنه بقي مرهونا بالطعام؛ لأن سقوطه كان بعوض فبقي حكم الرهن،
~~والضمان فيه ما لم يأخذ العوض، وكذلك في مسألة السلم إلا أن هنا إذا هلك
~~الرهن تم استيفاؤه للطعام فيبطل العقد في الشعير، كما لو استوفاه حقيقة ثم
~~اشترى به شعيرا بعينه، وفي السلم أيضا صار مستوفيا للمسلم فيه بهلاك الرهن،
~~ولكن إقالة السلم - بعد استيفاء المسلم فيه - صحيحة، فلهذا يلزمه رد مثل
~~ذلك الطعام، ولو باعه كرا بدراهم ثم افترقا قبل أن يقبضها بطل البيع؛
~~لأنهما افترقا عن دين بدين، وبقي الطعام عليه، والثوب رهن به بخلاف الشعير
~~فإنه عين، فإنما الافتراق هنا عن عين بدين حتى لو كان الشعير بغير عينه
~~وتفرقا قبل أن يقبضا كان البيع باطلا أيضا؛ لأنه دين بدين هكذا ذكر في
~~الأصل، وينبغي ms5668 في هذا الموضع أن لا يصح البيع أصلا؛ لأن الشعير بغير عينه
~~بمقابلة الحنطة يكون مبيعا، وبيع ما ليس عند الإنسان لا يجوز
# وإذا اشترى ألف درهم بمائة دينار، وقبض الألف، وأعطاه بالمائة الدينار
~~رهنا يساويها ثم تفرقا فسد البيع؛ لأن الاستيفاء لا يتم مع قيام الرهن
~~فإنما افترقا في عقد الصرف قبل قبض أحد البدلين، فإذا فسد الصرف وجب عليه
~~رد الألف، وليس له أن يأخذ الرهن حتى يوفيه الألف لما بينا أنه إنما ارتهن
~~بحقه الثابت بسبب عقد الصرف، وذلك المائة الدينار عند بقاء العقد، واسترداد
~~الألف بعد انفساخ عقد الصرف، كما في مسألة السلم فإن هلك الرهن عنده صار
~~مستوفيا للدنانير بهلاك الرهن، فإنه عند القبض انعقد ضمان الرهن بالدنانير،
~~ولو استوفاه حقيقة لزمه رد المستوفى؛ لفساد عقد الصرف، فهنا أيضا ترد
~~الدنانير ويرجع على المرتهن بالألف فإن لم يتفرقا حتى ضاع الرهن فهو
~~بالمائة الدنانير؛ لأن الاستيفاء تم بهلاك الرهن قبل الافتراق.
# وقد بينا في كتاب الصرف، والبيوع حكم الرهن ببدل الصرف، ومن خلاف زفر،
~~وكذلك إن كان الرهن على يدي عدل؛ لأن في حكم الرهن يد العدل كيد المرتهن.
# وإذا قبض المرتهن حقه من الراهن ثم هلك
# PageV21P094
# عنده فعليه أن يرد ما قبض، وقد بينا معنى هذه المسألة، وفي هذا اللفظ
~~إشارة إلى أن سقوط الدين بهلاك الرهن على معنى أن ضمان الاستيفاء الذي ثبت
~~بقبض الرهن يتم بهلاك الرهن، ويصير كأنه استوفى بقبض الدراهم بعد ما استوفى
~~بقبض الرهن فيلزمه رد ما قبض لهذا، ولو كان الدين طعاما قرضا فاشتراه الذي
~~هو عليه بدراهم، ودفعها إلى المرتهن ثم هلك الرهن كان على المرتهن أن يرد
~~مثل ذلك الطعام على الراهن؛ لأنه بهلاك الرهن صار مستوفيا للطعام، وقد سقط
~~حقه عن الطعام حين باعه ممن عليه بدراهم وقبض الدراهم
# ولو ارتهن رجل عبدا بألف درهم يساويها فقضاها رجل تطوعا عن المطالب ثم
~~هلك الرهن عنده فعلى الطالب أن يرد المال على المتطوع عندنا.
# وقال زفر ms5669 يضمن المرتهن ذلك للراهن، وهو بناء على ما تقدم؛ لأن - عنده -
~~الضمان انعقد بالقبض، وصار حقا للراهن فيبقى ذلك ببقاء القبض، والمتطوع
~~ينزع بقضاء الدين، فيكون ذلك كتبرع المرتهن بالإبراء عن الدين فلا يتغير به
~~حكم الضمان الثابت له، وعندنا قضاء المتبرع للمال كقضاء المطلوب، ولو كان
~~قضاه الدين بنفسه ثم هلك الرهن تم استيفاء الدين بهلاك الرهن، ووجب عليه رد
~~المقبوض بسبب القبض، فكذلك هنا يلزمه رد المقبوض بسبب القبض، وإنما قبضه من
~~المتطوع فيرده عليه، وعلى هذا لو اشترى عبدا بألف فنقدها رجل عنه متطوعا ثم
~~رد العبد بعيب أو استحق رجع المال إلى المتطوع، وكذلك لو أن امرأة نقد رجل
~~مهرها تطوعا عن زوجها ثم ارتدت قبل الدخول بها رجع المال إلى المتطوع، ولو
~~طلقها قبل الدخول بها رجع نصف المال إلى المتطوع، فلو لم يكن في النكاح
~~تسمية رجع بمهر المثل إلى المتطوع، والمتعة على الزوج؛ لأن التطوع بأداء
~~مهر المثل لا يكون تطوعا بأداء المتعة، كما أن الكفالة لمهر المثل لا تكون
~~كفالة بالمتعة وزفر مخالف في هذا كله، وما أشرنا إليه من المعنى صحيح في
~~الفصول كلها.
# وإذا جنى العبد الرهن، وقيمته ألف، والدين ألف، والجناية ألف أو أكثر
~~فأبى المرتهن أن يفتكه، وفداه الراهن بالجناية ثم مات العبد عند المرتهن
~~فعلى المرتهن أن يرد على الراهن ألفا؛ لأن الفداء من المضمون في الرهن على
~~المرتهن فإن مالية الرهن تجنى به، وهو حق المرتهن، والراهن في الفداء لا
~~يكون متطوعا؛ لأنه قصد بالفداء تخليص ملكه فيستوجب الرجوع به على المرتهن،
~~وللمرتهن عليه مثله فيصير قصاصا، وفي المقاصة: آخر الدينين قضاء عن أولها،
~~فصار الراهن قاضيا دين المرتهن.
# وقد بينا أنه لو هلك الرهن بعد ما اقتضى الدين، وجب عليه رد ما اقتضى
~~فهذا مثله، وكذلك لو كان استهلك متاعا
# PageV21P095
# يستغرق رقبته، فقضاه الراهن ثم مات العبد؛ لأن المستحق للدين ماليته وهو
~~حق المرتهن، فيكون ذلك عليه، والراهن لا يكون متطوعا في أداء ذلك لتخليص ms5670
~~ملكه، كما في الأول.
# ولو ارتهن عبدا بألف يساويها ثم تصادقا أنه لم يكن عليه شيء، وقد مات
~~العبد فعلى المرتهن أن يرد عليها ألف درهم؛ لأن عند هلاك الرهن كان الدين
~~واجبا ظاهرا، فيصير بهلاك الرهن مستوفيا، ولو استوفاه حقيقة ثم تصادقا على
~~أن لا دين عليه يلزمه رد المستوفى.
# وعن أبي يوسف أنه ليس عليه رد شيء؛ لأنهما تصادقا على انتفاء الدين عند
~~هلاك الرهن، وتصادقهما حجة في حقهما، والاستيفاء بدون الدين لا يتصور،
~~وكذلك لو أخذه منه على أن يقرضه ألفا؛ لأن الدين الموعود بمنزلة الدين
~~المستحق في انعقاد ضمان الرهن به، كما أن المقبوض على سوم الشراء كالمقبوض
~~على حقيقة السوم في حكم الضمان، فهلاك الرهن يصير مستوفيا فيجعل في الحكم
~~كأنه استوفاه حقيقة فيلزمه رده أو رد هذا إيضاحا للأول، فإن كون الدين،
~~واجبا ظاهرا عند هلاك الرهن أقوى من الدين الموعود فإذا كان الرهن يهلك
~~مضمونا بالدين الموعود ففيما كان واجبا ظاهرا أولى، ولو أحال الراهن
~~المرتهن على رجل بالمال ثم مات العبد قبل أن يرده فهو بما فيه لما بينا أن
~~ضمان الرهن باق بعد الحوالة فيتم الاستيفاء بهلاك الرهن؛ فيجعل هذا بمنزلة
~~ما لو استوفى الطالب الدين من المحيل، وذلك مبطل للحوالة فهذا مثله، وكذلك
~~لو أعطاه رهنا مكان الرهن الأول ثم هلك الأول قبل أن يرده فهو رهن بالمال
~~لبقاء القبض والدين بعد تسليم العين الثاني إليه، وإذا تم الاستيفاء بهلاك
~~الرهن الأول بطل الرهن الثاني، ولو هلك الثاني قبل هلاك الأول أو بعده فهو
~~مؤتمن فيه؛ لأنه لم يوجد منهما مرهونا مضمونا بالدين فمن ضرورة بقاء الدين
~~في الرهن الأول إبقاء ضمان الدين عن الثاني، وإنما بقي مقبوضا بإذن المالك
~~فيكون القابض أمينا فيه إذا هلك، وكذلك لو ناقضه الراهن فقبل أن يرده هلك
~~فهو هالك بالمال لبقاء القبض والدين، وهذا لأن فسخ العقد معتبر بأصل العقد
~~فكما أن ضمان الرهن لا يثبت بالعقد قبل القبض فكذلك لا يسقط بالفسخ ms5671 قبل
~~الرد
# وإذا زاد الرهن دراهم من المرتهن، وجعلها في الرهن فإنه لا يكون في
~~الرهن، وهما فصلان أحدهما: الزيادة، وصورته إذا رهنه ثوبا بعشرة يساوي
~~عشرة، ثم زاد الراهن المرتهن ثوبا آخر ليكون مرهونا مع الأول بالعشرة ففي
~~القياس: لا تصح هذه الزيادة، وهو قول زفر (- رحمه الله -) ؛ لأنه لا بد من
~~أن يجعل بعض الدين بمقابلة الزيادة ليكون مضمونا به، وذلك متعذر مع بقاء
~~حكم الرهن في
# PageV21P096
# الثوب الأول؛ لبقاء القبض فهو نظير ما لو ناقصه الرهن أو تبادلا رهنا
~~برهن، على ما بينا: وهذا في الحقيقة بناء على أصل زفر (- رحمه الله -) : أن
~~الزيادة في الثمن، والبيع لا يثبت ملحقه بأصل العقد، وقد بينا في البيوع،
~~وفي الاستحسان، وهو قول علمائنا الثلاثة (رحمهم الله تعالى) وتثبت الزيادة
~~في الرهن في حكم الدين؛ لأن تراضيهما على الزيادة بعد العقد بمنزلة
~~تراضيهما عليه عند العقد، ولو رهنه في الابتداء يومين بالعشرة جاز الرهن،
~~وانقسم الدين على قيمته، فكذلك هنا يقسم الدين على قيمة الأصل، وقت العقد،
~~وعلى قيمة الزيادة وقت القبض، وهذا بخلاف ما إذا تبادلا رهنا برهن، فلم
~~يوجد هناك اقتراض منهما على ثبوت حكم الرهن فيهما جميعا.
# توضيحه: أنه بالناس حاجة إلى تصحيح هذه الزيادة، وربما نطق المرتهن
~~بالابتداء أنه في الرهن، وفاء بدينه ثم ثبت له خلاف ذلك فلا يرضى برهن، لا
~~وفاء فيه فيحتاج الراهن برد عين آخر ليطمئن قلبه، والزيادة في الرهن تجوز
~~إن ثبت حكما فإن المرهونة إذا ولدت يكون الولد زيادة تثبت في الرهن حكما
~~فيجوز إثباته أيضا فصلا، والفصل الثاني في الزيادة بالدين: أن المرتهن إذا
~~زاد الراهن عشرة أخرى ليكون الرهن عنده رهنا بهما جميعا فهذه الزيادة لا
~~تثبت في حكم الرهن في القياس وهو قول أبي حنيفة ومحمد وزفر (- رحمهم الله
~~-) وفي الاستحسان تثبت وهو قول أبي يوسف (- رحمه الله -) وأوجهه قول أبي
~~يوسف أن الدين مع الرهن يتحاذيان محاذاة المبيع مع الثمن حتى يكون المرهون
~~محبوسا بالدين مضمونا ms5672 به كالمبيع بالثمن عن الزيادة في الرهن يجعل ملحقه
~~بأصل العقد، فكذلك الزيادة في الدين، كما في البيع فإن الزيادة في الثمن،
~~والمبيع ثبتت على سبيل الالتحاق بأصل العقد، وهنا مثله.
# وكما أن الحاجة تمس إلى الزيادة في الرهن فقد تمس الحاجة إلى الزيادة في
~~الدين، بأن يكون في مالية الرهن فضلا على الدين، ويحتاج الراهن إلى مال آخر
~~فيأخذه من المرتهن ليكون الرهن رهنا بهما، وهذا بخلاف المسلم فيه فالزيادة
~~في المسلم فيه لا تجوز، وإن كانت تجوز في رأس المال؛ لأن جواز السلم بخلاف
~~القياس فإنه بيع المعدوم، وإنما جعل المسلم فيه كالموجود حكما لحاجة المسلم
~~إليه، والزيادة في رأس المال بين حوائج المسلم إليه فأما الزيادة في المسلم
~~فيه فليس من حوائج المسلم إليه في شيء فلا يظهر هذا العقد فيه فأما جواز
~~الرهن بالدين فثابت بمقتضى القياس إذا هو لحاجة المديون، والزيادة في الدين
~~من حوائج المديون.
# والفرق لأبي حنيفة ومحمد (رحمهما الله) بين الزيادة في الرهن، وبين
~~الزيادة في الدين من وجهين أحدهما: أن الزيادة في الدين تؤدي إلى الشيوع في
~~الرهن؛ لأن
# PageV21P097
# بعض الرهن يفرغ من الدين الأول ويثبت فيه ضمان الدين الثاني، ويبقى حكم
~~الأول في البعض مشاعا، ويثبت فيما يقابل الزيادة مشاعا، والشيوع في الرهن
~~يمنع صحة الرهن، فأما الزيادة في الرهن فتؤدي إلى الشيوع في الدين؛ لأن بعض
~~الدين يحول ضمانه من الرهن الأول إلى الثاني والشيوع في الدين لا يصير كما
~~لو رهنه بنصف الدين رهنا، ولا يقال الزيادة تثبت على سبيل الالتحاق بأصل
~~العقد فلا يؤدي إلى الشيوع فيه؛ لأنا نسلم هذا، ولكنه مع الالتحاق بأصل
~~العقد تثبت قيمته ملحقا، فهو كما لو رهنه في الابتداء ثوبا بعشرين نصفه
~~بعشرة، ونصفه بعشرة وذلك لا يجوز وبه فارق البيع فالشيوع، وتفرق التسمية لا
~~يؤثر في إفساد البيع، والثاني: أن الزيادة إنما تصح ملحقة بأصل العقد في
~~المعقود عليه، والمعقود به، والدين ليس بمعقود عليه، ولا بمعقود به؛ لأن
~~المعقود به ms5673 ما يكون وجوبه بالعقد والدين كان واجبا قبل عقد الرهن بسببه،
~~ويبقى فسخ الرهن، فلا يملك إثبات الزيادة فيه ملحقة بأصل العقد، فأما الرهن
~~فمعقود عليه؛ لأنه لم يكن محبوسا قبل عقد الرهن، ولا يبقى محبوسا بعد فسخ
~~عقد الرهن فالزيادة في الرهن زيادة في المعقود عليه فيلتحق بأصل العقد
~~(وفقه هذا الكلام) : أن صحة الزيادة باعتبار أنه تصرف في العقد يعسر وصفه
~~أو حكمه، وذلك مستحق في الزيادة في الرهن؛ لأن الحكم قبل الزيادة أن الرهن
~~الأول مضمون بعشرة، وبعد الزيادة يكون مضمونا بخمسة فثبتت الزيادة فيه
~~ملتحقة بأصل العقد فأما الزيادة في الدين فلا تغير وصف العقد، ولا حكمه؛
~~لأن الرهن مضمون بالأقل من قيمته، ومن الدين سواء وجدت الزيادة في الدين أو
~~لم توجد، فلهذا لا يثبت حكم الزيادة في ضمان الرهن، وعلى هذا لو أنفق
~~المرتهن على الرهن بأمر القاضي أو بأمر صاحبه فذاك دين، وجب له على الرهن،
~~وفي ثبوت حكم الجنس باعتباره اختلاف، كما بينا، وكذلك إذا كان الرهن يساوي
~~ألفين، والدين ألفا فجنى المرهون، وفداه المرتهن والراهن غائب فنصف الفداء
~~من ذلك على المرتهن ونصفه وهو حصة الأمانة على الراهن لا يكون المرتهن
~~متطوعا فيه عند أبي حنيفة على ما بيناه في باب الجنايات فهو دين حادث له
~~على الراهن، فلا يكون له أن يحبس الرهن بعد استيفاء الأول بمنزلة ما لو
~~أقرضه مالا زيادة في الدين الأول، والله أعلم بالصواب.
### | [باب رهن الوصي والولد]
# (قال - رحمه الله -) وإذا كان على الميت دين، وله وصي، فرهن الوصي بعض ما
~~تركه عند غريم
# PageV21P098
# من غرمائه لم يجز للآخرين أن يردوه؛ لأن موجب عقد الرهن ثبوت يد
~~الاستيفاء للمرتهن، فليس للوصي أن يخص بعض الغرماء بإيفاء دينه حقيقة، ولو
~~قبل ذلك كان للآخرين أن يبطلوه، فكذلك حكم يد الاستيفاء، ولأن حقهم جميعا
~~تعلق بالتركة فهو يبطل حق سائر الغرماء عن عين الرهن بتصرفه، فليس له ذلك
~~فإن قضى دينهم قبل أن يردوه جاز؛ لأن المانع ms5674 قد ارتفع بوصول حقهم إليهم،
~~وإثبات يد الاستيفاء للمرتهن في هذا قياس حقيقة الاستيفاء، ولو لم يكن
~~للميت غريم آخر جاز الرهن وبيع في دينه؛ لأنه لو أوفاه الدين حقيقة جاز،
~~فكذلك إذا رهنه منه إذ ليس في الرهن إبطال حقه، ولا حق غيره، وقد كان يباع
~~في دينه قبل الرهن فبعده أولى.
# ، وإذا ارتهن الوصي بدين للميت على رجل جاز؛ لأنه يملك استيفاء الدين
~~حقيقة، ويكون هو في ذلك كالموصي، فكذلك فيما هو وثيق للاستيفاء، وكذلك لو
~~كان الميت هو الذي ارتهنه فوصيه يقوم مقامه في إمساكه إلا أنه لا يبيعه
~~بدون إذن الراهن؛ لأن التسليط على البيع بطل بموت المرتهن فالراهن إنما رضي
~~ببيعه، ولم يرهن برأي غيره في البيع، وإن استدان الوصي لليتيم في كسوته،
~~وطعامه، ورهن به أيضا، وكذلك لو أنجز لليتيم فرهن أو ارتهن؛ لأن الرهن
~~وثيقة للاستيفاء فيملكه من يملك حقيقة الإيفاء، والاستيفاء تسليم الرهن إلى
~~المرتهن استحفاظا له في الحال، وقضاء لدينه باعتبار المآل، وكل واحد منهما
~~يملكه الوصي كالإيداع، وإيفاء الدين أو هو إيجاب حق للمرتهن على وجه ينتفع
~~به اليتيم من حيث إنه الذي يصير مقضيا عند هلاكه، ويكون كالبيع، والإجارة،
~~والوصي يملك ذلك في مال اليتيم، وينبغي للوصي أن يتصرف على وجه يكون فيه
~~نظر لليتيم يتجر فيه بنفسه أو بنصفه، كما كانت عائشة - رضي الله عنها -
~~تفعله في مال ولد أخيها أو يعمل في ماله مضاربة أو يدفعه إلى غيره مضاربة،
~~كما كان عمر - رضي الله عنه - يعطي مال اليتيم مضاربة، وقد بينا هذا في أول
~~المضاربة
# وإذا ارتهن الوصي خادما لليتيم من نفسه أو رهن خادما لنفسه من اليتيم بحق
~~لليتيم عليه لم يجز اعتبارا بحقيقة الاستيفاء، فإنه لا يستوفي دين اليتيم
~~من نفسه، ولا دين نفسه من مال اليتيم من خلاف جنسه، وهذا؛ لأن تصرفه مع
~~نفسه لا ينفذ إلا بمنفعة ظاهرة كالبيع، والشراء، وذلك لا يتحقق في الرهن،
~~والارتهان، وكذلك اليتيم إن فعل ذلك لم يجز ms5675 إلا أن يجيزه الوصي بمنزلة
~~بيعه، وشرائه، وكذلك إن فعل ذلك أحد الوصيين إلا أن يجيزه الآخر في قول أبي
~~حنيفة ومحمد (رحمهما الله) وتجوز في قول أبي يوسف (- رحمه الله -) بناء على
~~اختلافهم في أحد الوصيين يتقدر بالتصرف وهي بفروعها
# PageV21P099
# مذكورة في الوصايا
# ولو كانت الورثة كبارا كلهم لم يكن للوصي أن يرهن من متاعهم شيئا بدين
~~يستدينه عليه، وكذلك إن كانوا صغارا وكبارا؛ لأنه مشاع، وكذلك لو كانوا
~~كبارا محبوسين عن التصرف؛ لأنه إنما يملك عليهم من التصرف ما يرجع إلى
~~الحفظ، والرهن ليس من ذلك في شيء فهو بمنزلة بيع العقار، وللوصي أن يرهن
~~بدين على الميت؛ لأنه قائم مقامه فيما هو من حوائج الميت، وإيفاء الدين من
~~حوائجه، ويملكه الوصي، فكذلك الرهن به كانت الورثة صغارا أو كبارا، وكان
~~الكبير شاهدا واحتاج إلى نفقة ينفقها على الرقيق فرهن شيئا من متاعهم في
~~ذلك، فإنه لا يجوز في قول أبي يوسف ومحمد (رحمهما الله) وإن كان غائبا جاز؛
~~لأن الاستدانة للإنفاق على الرقيق من التصرفات التي ترجع إلى الحفظ، والوصي
~~يملك ذلك في حق الكبير الغائب، كما يملك بيع العروض، ولا يملك في حق الكبير
~~الحاضر عندهما، وعند أبي حنيفة (- رحمه الله -) باعتبار ولايته نصيب الصغير
~~تثبت له الولاية في ذلك في نصيب الكبير أيضا، كما في البيع فإنه يجوز بيعه
~~الرقيق إذا كان في الورثة صغار، وكبار فكذلك له ولاية الاستدانة للإنفاق
~~عليهم ثم كما يجوز له أن يقضي ذلك الدين من مالهم يجوز له أن يرهن به رهنا
# ولو رهن الوارث الكبير شيئا من متاع الميت، وعلى الميت دين، ولا وارث له
~~غيره فإن خاصم الغريم في ذلك أبطل الرهن، وبيع له في دينه؛ لأن حقه تعلق
~~بمالية العين التي رهنها، فالوارث بتصرفه قصد إبطال حقه فيرد عليه قصده،
~~وهذا التصرف من الوارث معتبر بسائر التصرفات كالبيع، ونحوه وذلك لا ينفذ من
~~الوارث في التركة المشغولة بالدين فإن قضى الوارث الدين جاز الرهن؛ لأن
~~المانع ms5676 حق الغريم، وقد زال بوصول دينه إليه فينفذ الرهن من الوارث، كما
~~ينفذ سائر التصرفات، وإذا لم يكن على الميت دين فرهن الوارث الكبير شيئا من
~~متاعه بمال أنفقه على نفسه أو كان الوارث صغيرا ففعل ذلك الوصي ثم ردت
~~عليهم سلعة بالعين كان الميت باعها فهلكت في أيديهم، وصار ثمنها دينا في
~~مال الميت، وليس له مال غير ما رهن بالنفقة فالرهن جائز؛ لأنه حين سلم
~~الرهن إلى المرتهن لم يكن على الميت دين، والعين كانت ملكا للوارث فارغة عن
~~حق الغير فلزمه حق المرتهن فيه ثم لحق الدين بعد ذلك برد السلعة بالعيب فلا
~~يبطل ذلك حق المرتهن بمنزلة ما لو أقر الوارث بدين على الميت بعد الرهن.
# وهذا الخلاف ما إذا استحق العبد الذي كان الميت باعه أو وجد حرا، فإن
~~الرهن يبطل؛ لأنه تبين أن الدين كان واجبا على الميت حين رهن الوارث
~~التركة، فالحر لا يدخل في العقد، ولا يملك
# PageV21P100
# عنه، وبالاستحقاق يبطل البيع من الأصل فكان تصرف الوارث في التركة باطلا،
~~فأما بالرد بالعيب فلا يتبين أن الثمن كان مستحق الرد قبل أن يرد السلعة
~~بالعيب، وكان هذا دينا حادثا بعد تمام الرهن فلا يبطل الرهن، ولكن الراهن
~~ضامن لقيمته حتى يؤديه في دين الميت وصيا كان أو وارثا؛ لأنه لما لحق الميت
~~دين وجب فصار ذلك من تركته والوارث قد منع ذلك بتصرفاته فكان في حكم
~~المستهلك له فيضمن قيمته والوصي كذلك إلا أن الوصي يرجع به على اليتيم؛
~~لأنه دين لحقه في تصرف باشره لليتيم فيرجع به في ماله، وعلى هذا لو كان
~~الميت زوج أمته، وأخذ مهرها، فأعتقها الوارث بعد موته قبل دخول الزوج بها
~~فاختارت نفسها، وصار المهر دينا على الميت كان الرهن جائزا، والابن ضامنا
~~له؛ لأنه دين لحق الميت بعد ما نفذ التصرف من الوارث، ولا يتبين بهذا السبب
~~قيام الدين عند تصرف الوارث، وكذلك لو حفر بئرا في الطريق ثم تلف فيها
~~إنسان بعد موته حتى صار ms5677 ضامنا دينا على الميت فإنه لا يبطل التصرف من
~~الوارث، ولكنه ضامن للقيمة؛ لأنه أتلف حق الغريم في العين بتصرفه
# وإذا ارتهن الوصي متاعا لليتيم في دين استدانه عليه، وقبضه المرتهن ثم إن
~~الوصي استعاده من المرتهن لحاجة اليتيم فضاع في يد الوصي فقد خرج من الرهن؛
~~لأن الوصي فيما يتصرف لليتيم قائم مقامه أن لو كان بالغا، ولو كان بالغا
~~فرهن متاعه بنفسه ثم استعاده من المرتهن فهلك في يده لم يسقط الدين؛ لأنه
~~عند هلاك الرهن يصير المرتهن مستوفيا، ولا يمكن أن يجعل صاحب الدين مستوفيا
~~دينه باعتبار المديون.
# (ألا ترى) أن حكم الرهن لا يثبت بيد الراهن في الابتداء إذا جعل عدلا
~~فيه، فكذلك لا تبقى حكم يد الاستيفاء بعد ما رجع الرهن إلى الراهن، وإذا لم
~~يسقط الدين بهلاكه رجع المرتهن على الوصي بالدين، كما كان يرجع به قبل
~~الرهن، ويرجع به الوصي على اليتيم، وقد ضاعت العين من مال اليتيم؛ لأنه
~~إنما استعارها لحاجة اليتيم، وإذا رهن الوصي متاع اليتيم في نفقة اليتيم
~~فأقر بذلك بعد بلوغه، وأراد أن يبطل الرهن فليس له ذلك؛ لأنه تصرف نفذ من
~~الوصي في حال قيام ولايته ولزم، فلا يملك اليتيم إبطاله بعد بلوغه كالبيع،
~~ولا يجوز للوصي أن يرهن متاع اليتيم من ابن له صغير أو من عبد له بآخر ليس
~~عليه دين كان يرهنه من نفسه؛ لأنه في حق الابن الصغير هو الذي يباشر التصرف
~~من الجانبين، وكسب العبد الذي لا دين عليه ملك لمولاه فرهنه منه كرهنه من
~~نفسه، وإن رهنه من ابن له كبير، أو من أبيه أو من مكاتبه أو عبد له بآخر
~~عليه دين جاز؛ لأنه من كسبهم
# PageV21P101
# بمنزلة الأجنبي، وهم أحق بالكسب منه يصرفون ذلك إلى حوائجهم، وهذا بخلاف
~~الوكيل بالبيع فإنه لا يبيع من هؤلاء، وكذلك الوصي؛ لأنه في البيع منهم في
~~حق هؤلاء، وفي الرهن لا يكون منهما؛ لأن حكم الرهن واحد، وهو أنه مضمون
~~بالأقل من قيمته، ومن الدين ms5678 سواء رهنه عند هؤلاء أو عند أجنبي فلانتفاء
~~التهمة ينفذ تصرفه معهم ولو رهن الوصي مال اليتيم ثم غصبه فاستعمله حتى هلك
~~عنده فهو ضامن لقيمته؛ لأنه بالغصب صار جانيا على حق المرتهن مفوتا ليده
~~المستحقة فهو في ذلك كالأجنبي ضامن لقيمته يقضي منه الدين إذا كان حالا،
~~والفضل لليتيم، فإن لم يكن حل فالقيمة رهن؛ لأنه في الغصب، والاستعمال لا
~~يكون عاملا لليتيم في ماله، بل يكون هو فيه كأجنبي آخر، فيتقرر الضمان عليه
~~وإن استدانه الوصي على نفسه، ورهن متاعا لليتيم في ذلك فهو جائز، وكذلك
~~الولد في هذه، وقد روي عن أبي يوسف (- رحمه الله -) لا يجوز شيء من ذلك؛
~~لأنه صرف مال اليتيم إلى منفعة نفسه من غير حاجة، وليس للأب، والوصي ذلك.
# (ألا ترى) أنه ليس لهما أن يقضيا دينهما بمال الصغير، فكذلك لا يكون لهما
~~أن يرهنا متاع اليتيم بدينهما، ولكنا نقول للأب، والوصي أن يودعا مال
~~الصغير من هذا الرجل، والمنفعة للصغير في الرهن أظهر منه في الإيداع؛ لأنه
~~في الإيداع إذا هلك بطل حق الصغير، وفي الرهن إذا هلك صار المرتهن مستوفيا
~~لدينه، وكانا ضامنين للصغير مالية الرهن، وهذا بخلاف حقيقة الإيفاء؛ لأنه
~~إخراج ملك الدين من ملك الصغير بغير عوض يدخل في ملكه بمقابلته في الحال
~~فلا ينفذ منهما، فأما بالرهن فلا تخرج العين عن ملكه، ولكن يتعين حافظ
~~بحفظها، وهو المرتهن فهو كالإيداع من هذا الوجه، وإن سلطا المرتهن على بيعه
~~فهو نظير التوكيل بالبيع، ولهما ذلك في مال الصغير، وفي الحقيقة هذه
~~المسألة تنبني على البيع فإن الأب أو الوصي إذا باع مال اليتيم من غريم
~~نفسه بمثل ما عليه من الدين عند أبي حنيفة، ومحمد (رحمهما الله) تعالى يصير
~~الثمن قصاصا بدينه، ويصير هو ضامنا للصغير، وعند أبي يوسف (- رحمه الله -)
~~لا يصير الثمن قصاصا بدينه، فإذا كان من أصله أنه لا يملك قضاء دين نفسه
~~بمال اليتيم بطريق البيع، فكذلك بطريق الرهن، وعندهما لما كان يملك ذلك ms5679
~~بطريق البيع.
# فكذلك بطريق الرهن؛ لأنه ليس في الرهن ضرر على الصبي إلا أن يصير قاضيا
~~دينه عند هلاك الرهن ضامنا مثله لليتيم فهو كالبيع في هذا الحكم، وإذا رهن
~~الأب من نفسه متاع الصغير فهو جائز، كما يجوز بيعه مال الصغير لنفسه قال
~~بخلاف الوصي؛ لأن الأب يملك التصرف مع نفسه، وإن لم يكن فيه منفعة
# PageV21P102
# ظاهرة للصغير لخلاف الوصي وهنا؛ لأن الأب غير متهم بإعزاز نفسه على
~~الولد، والوصي متهم بذلك وكذلك لو رهنه الأب من عبد تاجر له ليس عليه دين؛
~~لأن أكثر ما فيه أنه بمنزلة الرهن من نفسه، وكسب عبده ملك له، وهو يملك ذلك
~~لما ذكر في الأصل في بيان الصك الذي يكتبه الأب إذا رهن مال نفسه من الصبي:
~~إني استقرضته من مالي كذا فأنفقته في حاجتي، وفي هذا اللفظ دليل: على أن
~~للأب، ولاية الإقراض في مال ولده؛ لأن معاملته مع غيره أقرب إلى النفوذ منه
~~مع نفسه، فإذا جاز له أن يستقرض مال ولده لنفسه، فلأن يجوز له إقراضه من
~~غيره أولى والحاصل أن الوصي لا يقرض على اليتيم، ولا يستقرض؛ لأنه تبرع،
~~وفي الأب روايتان، وفي الرواية الظاهرة يقول: لا يملك الإقراض؛ لأنه تبرع،
~~وليس للصغير فيه منفعة ظاهرة، وفي هذه الرواية: إشارة إلى أن للأب ذلك؛
~~لأنه غير متهم في حق ولده، والظاهر أن لا يقرضه إلا ممن يملك الاسترداد منه
~~متى شاء فهو بمنزلة القاضي في ذلك، وللقاضي، ولاية الإقراض في مال اليتيم
~~لتمكنه من الاسترداد متى شاء، فكذلك الأب له ذلك، وإذا رهن الأب فباع ابنه
~~الصغير عند رجل فأدرك الولد، ومات الأب لم يكن للولد أن يسترد الرهن حتى
~~يقضي المال؛ لأنه تصرف لزم من الأب في حال قيام ولايته، وهو في ذلك قائم
~~مقام الولد أن لو كان بالغا فإن كان الأب رهنه لنفسه فقضاه الابن، فإنه
~~يرجع به في مال الأب بمنزلة المعير للرهن إذا قضى الدين، وهذا؛ لأنه لا
~~يتوصل إلى عين ماله ms5680 إلا بقضاء الدين فلم يكن متهما في ذلك.
# وإذا رهن الأب متاعا لولده بمال أخذه لنفسه، ولولده الصغير فهو جائز؛
~~لأنه لما ملك أن يرهن بدين أحدهم على الانفراد، فكذلك بدينهما بخلاف ما إذا
~~رهن عينا مشتركة بين ابنه الكبير، والصغير فإن ذلك لا يجوز ما لم يسلم
~~الكبير؛ لأنه لا، ولاية له على الكبير في رهن نصيبه، ونصيب الصغير شائع،
~~فلا يمكن تصحيح الرهن في شيء منه فإن هلك الرهن ضمن الأب حصته من ذلك
~~للولد؛ لأنه بهلاك الرهن صار قاضيا دين الصغير ودين نفسه بمال الصغير فيضمن
~~الصغير حصته من ذلك، والوصي في ذلك كالأب بعد موته، وكذلك الجد.
# (أبو الأب) إذا لم يكن له وصي؛ لأنه قام مقام الأب في التصرف بحكم
~~الولاية إلا أن الأب يملك أن يرهن مال أحد الصغيرين من الآخر، والوصي لا
~~يملك ذلك على قياس الرهن من نفسه، وقد بينا الفرق بينهما في ذلك، والله
~~أعلم بالصواب.
# PageV21P103
### | [باب رهن الحيوان]
# ) قال (- رحمه الله -) رهن الحيوان المملوك بالدين جائز، بخلاف ما يقوله
~~بعض العلماء (- رحمهم الله -) أن الحيوان عرضة للهلاك فهو بمنزلة ما يسرع
~~إليه الفساد، وما يسرع إليه الفساد، كالخضر لا يجوز رهنه، ودليلنا على
~~جوازه قوله - صلى الله عليه وسلم -: الرهن مركوب ومحلوب، ولأنه مال متقوم
~~يجوز بيعه، ويمكن استيفاء الدين من ماليته عند تعذر استيفائه من محل آخر،
~~فهو كسائر الأموال، وما من شيء إلا وهو عرضة للفناء في وقته ثم علفه، وطعام
~~الرقيق على الراهن؛ لأن وجوب النفقة على الملك بسبب ملك العين، فالراهن بعد
~~عقد الرهن مالك للعين، كما كان قبله، وفي كون الرهن في يد المرتهن منفعة
~~للراهن فإنه يصير بهلاكه قاضيا لدينه، فيكون بمنزلة الوديعة، والمؤجر بخلاف
~~المستعار، والموصى بخدمته؛ لأنه لا منفعة للمالك في كون العين في يد
~~المستعير والموصى له، وإنما تخلص المنفعة لهما، فتكون المنفعة عليهما فلهذا
~~لا يرجعان بضمان الاستحقاق بخلاف المرتهن (توضيحه) : أن الإعارة لا يتعلق
~~بها اللزوم فيقال للمستعير: إن ms5681 ثبت فأنفق عليه، وانتفع به، وإلا فرده،
~~والوصية بالعين، وإن كان يتعلق بها اللزوم فلم يأت ذلك بإيجاب من الوارث
~~فلا يلزمه نفقة في حال كونه ممنوعا من الانتفاع به وإثبات اليد عليها.
# وأما الرهن فإنما يثبت للمرتهن فيه حق لازم بإيجاب الرهن، فلا يكون ذلك
~~مسقطا للنفقة عنه، وإن كانت يده مقصورة عنه كالمستأجر، وكذلك أجر الراعي
~~فهو بمنزلة العلف؛ لأنه إنما يلتزم بمقصود الراعي فيكون على المالك، وعلى
~~المرتهن أن يضمها إليه إما في منزله، وإما في منزل يتكارى له، وليس على
~~الراهن من ذلك شيء؛ لأن الحفظ على المرتهن، ولا يتأتى حفظه إلا في منزل
~~فمؤنته تلك تكون على المرتهن، وهذا؛ لأنه في الحفظ عامل لنفسه؛ لأنه يقصد
~~به إضجار الراهن، ولأن موجب الرهن ثبوت يد الاستيفاء، وما يكون موجب العقد،
~~فهو حق المرتهن وعن أبي يوسف (- رحمه الله -) قال: إن كان في منزل المرتهن
~~سعة، فالجواب كذلك، وإن احتاج إلى أن يتكارى له منزلا، فالكراء على الراهن؛
~~لأن أجرة المسكن كالنفقة.
# (ألا ترى) أنه على الزوج كالنفقة وإن أصاب الرقيق جراحة أو مرض أو دبرت
~~الدواب، فإصلاح ذلك، ودواؤه على المرتهن؛ لأن المالية انتقصت بما اعترض،
~~وبحسب ذلك يسقط من دين المرتهن ببرء المعالجة إعادة ما كان سقط من الدين أو
~~أشرف على السقوط، وهو محض منفعة للمرتهن، والمداواة
# PageV21P104
# لا تكون قياس النفقة.
# (ألا ترى) أن نفقة الزوجة على الزوج، وأجرة الطبيب، وثمن الدواء إذا مرضت
~~عليها في مالها، لا شيء على الزوج من ذلك، وهذا إذا كانت قيمة الرهن والدين
~~سواء، فإن كان الدين أقل من القيمة فالمعالجة على الراهن والمرتهن بحساب
~~ذلك؛ لأن تقدر الدين من الرهن مضمون على المرتهن، والزيادة على ذلك أمانة،
~~ومعالجة الأمانة على صاحبها، وهذا؛ لأن بالإصلاح ينتفع المرتهن في المضمون
~~منه، وفي الأمانة المنفعة للراهن وهو نظير الفداء من الجناية بقدر المضمون
~~من الرهن والفداء على المرتهن، وبقدر الأمانة على الراهن، ونقصان السعر،
~~وزيادته لا يغير حكم الرهن، والاعتبار ms5682 بقيمته يوم رهن؛ لأن تغير السعر، لا
~~يؤثر في العين، إنما هو منوط برغائب الناس فيه، وذلك يختلف باختلاف
~~الأوقات، والأمكنة فلا يكون مضمونا على المرتهن توضيحه: أن نقصان السعر غير
~~معتبر في ضمان العقود، كالمبيع، فإن نقصان سعره لا يسقط شيئا من الثمن ولا
~~يثبت الخيار للمشترى، وكذلك ضمان المقبوض كالمغصوب، فنقصان سعره في يد
~~الغاصب لا يلزمه شيئا من الضمان، وضمان الرهن لا بد أن يعتبر بأحد هذين
~~الضامنين.
# وعن زفر - رحمه الله - أن بقدر ما ينتقص من سعر المرهون يسقط من الدين
~~وقاس ذلك بنقصان العين من حيث إن الضمان الثابت بالرهن باعتبار المالية دون
~~العين فإن ضمان الاستيفاء، والمالية ينتقص بنقصان السعر، كما ينتقص بنقصان
~~العين، بخلاف سائر الضمانات، فضمان الغصب ضمان العين، ولهذا يملك العين به،
~~وكذلك ضمان البيع، ونقصان السعر لا يؤثر في العين.
# وإن ذهبت عين الدابة عند المرتهن، وقيمتها مثل الدين سقط ربع الدين لحديث
~~" زيد بن ثابت قال: في عين الدابة ربع قيمتها " يعني: إذا فقئت، وهذا بخلاف
~~عين الآدمي، فإن بذهاب عينه يسقط نصف الدين؛ لأن الانتفاع بالدواب من حيث
~~الحمل والركوب، وذلك يمسها، وإنما يأتي ذلك بأن تمشي بقوائمها، وتبصر بدلها
~~على ذلك، وحصة العينين من ذلك النصف، فبفوات أحدهما يذهب الربع.
# وأما البصر في الآدمي فمقصود بنفسه، والبطش كذلك، والمشي كذلك، فيجعل كل
~~جنس بمنزلة النفس، فبذهاب إحدى العينين يجعل نصف النفس كالفائت حكما لهذا
~~المعنى، ولبن الناقة رهن معها، وكذلك أصواف الغنم، وأسمانها، وأولادها،
~~وثمرة الأشجار، وما ينبت من الأشجار في أرض الرهن رهن؛ لأن هذه زيادة
~~مستولدة من العين، بخلاف ما على الأرض، والدار تؤاجر؛ لأن ذلك ليس بمتولد
~~من غير الرهن فلا يثبت فيه حكم الرهن، وإن هلكت هذه الزيادة لم يسقط شيء من
~~الدين لانعدام
# PageV21P105
# السبب الموجب للضمان فيها، وهو القبض مقصودا ثم لا خلاف أن المرتهن لا
~~يملك الانتفاع بالرهن بدون إذن الراهن لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عن قرض جر منفعة، ms5683 ولو تمكن من الانتفاع أدى إلى ذلك ولأن المنفعة إنما تملك
~~بملك الأصل، والأصل مملوك للراهن فالمنفعة تكون على ملكه لا يستوفيها غيره
~~إلا بإيجابها له، وهو بعقد الرهن أوجب ملك اليد للمرتهن لا ملك المنفعة،
~~فكان ماله في الانتفاع بعد عقد الرهن كما كان قبله، وكذلك الراهن لا ينتفع
~~بالمرهون بغير إذن المرتهن عندنا وقال الشافعي (- رحمه الله -) فيما يمكنه
~~الانتفاع به مع بقاء عينه: للراهن أن ينتفع به بدون إذن المرتهن، والمسألة
~~في الحقيقة بناء على الأصل الذي بينا: أن عندنا دوام يد المرتهن يوجب عقد
~~الرهن، والانتفاع به يفوت هذا الواجب؛ لأنه يعيده إلى يده لينتفع به، وعنده
~~يوجب الرهن حق المطالبة بالبيع في الدين عند حلول الأجل، وذلك لا يفوت
~~بانتفاع الراهن به ثم الحجة له في المسألة حديث أبي هريرة «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: المرهون مركوب، ومحلوب، وعلى من يركبه، ويحلبه
~~نفقته» .
# ولا شك أن النفقة على الراهن فعرفنا أنه مركوب ومحلوب للراهن، والمعنى
~~فيه: أن عقد الرهن لا يزيل الملك في الحال ولا في ثاني الحال، ولكن يوجب
~~للمرتهن حقا، فكل تصرف من الراهن يقدره يبطل حق المرتهن، فهو باطل، كالبيع،
~~والراهن من غيره، وكل تصرف لا يؤدي إلى إبطال حق المرتهن فالراهن يملكه
~~باعتبار ملكه، وهذا كالنكاح، فإنه لا يزيل ملك المولى عن الأمة، ولكن يوجب
~~للزوج منها حقا، فكل تصرف يؤدي إلى إبطال حقه كالوطء، والتزوج من الغير
~~يمنع المولى منه، وكل تصرف لا يؤدي إلى إبطال حق الزوج، كالبيع، والهبة لا
~~يمنع المولى منه، والاستيلاد لا يزيل ملك المولى، ويوجب لها حقا، وكل تصرف
~~يؤدي إلى إبطال حق لها، كالبيع يمنع المولى منه، وكل تصرف لا يؤدي إلى
~~إبطال حقها كالوطء، والتزويج لا يمنع المولى منه، ثم الانتفاع لا يؤدي إلى
~~إبطال حق المرتهن بدليل أنه لو انتفع به بإذن المرتهن بقي عقد الرهن، وحق
~~المرتهن، ولو كان هذا مبطلا حقه لكان يبطل حقه عن العين، وإن حصل ms5684 بإذنه
~~كالبيع، ولأن الرهن وثيقة بالدين، فلا يمنع المالك من الانتفاع بالملك،
~~كالكتابة.
# والدليل عليه: أن الراهن أحق ببدل المنفعة، وهو الكسب، والغلة، فذلك دليل
~~على أنه أحق بالمنفعة أيضا، وعقد الرهن عقد مشروع، وبالإجماع المرتهن لا
~~يتمكن من الانتفاع به فلو قلنا يمتنع على الراهن الانتفاع به لتعطلت العين
~~عن الانتفاع بسبب هذا العقد، وذلك مشبه تسييب أهل الجاهلية، فيكون خلاف
~~المشروع إلا أنه
# PageV21P106
# إنما ينتفع بالرهن إذا كان الدين مؤجلا.
# وأما إذا كان الدين حالا فللمرتهن أن يمنعه عن ذلك لاستحقاق المطالبة
~~ببيعه في دينه في المال، وهو كالبيع فإن البائع يمنع المشتري من الانتفاع
~~به إذا كان الثمن حالا، ولا يمنعه إذا كان الثمن مؤجلا واختلف أصحاب
~~الشافعي (- رحمهم الله -) في الإجارة فمنهم من يقول للراهن أن يؤاجره، كما
~~له أن ينتفع به بنفسه، ومنهم من يقول ليس له ذلك؛ لأن ذلك مبطل لحق
~~المرتهن، بدليل أنه لو فعله بإذن المرتهن بطل الرهن،
# وكذلك يختلفون في، وطء الراهن الجارية المرهونة فمنهم من يقول: يمنع من
~~ذلك إذا كانت بكرا ولا يمنع إذا كانت ثيبا لأنه ليس فيه إبطال حق المرتهن
~~في شيء من المالية ومنهم من يقول يمنع، وإن كانت ثيبا؛ لأن فيه تعريض حق
~~المرتهن للإبطال بأن تعلق منه فتصير أم ولد له، وفي (الانتفاع) لا يوجد هذا
~~المعنى، وحجتنا: الاستدلال بقوله - سبحانه وتعالى -: (فرهان مقبوضة) فهذا
~~يقتضي أن يكون مقبوضا في حال ما يكون مرهونا، وهو مرهون من حين يقبضه
~~المرتهن إلا أن يعتقه الراهن، فينبغي أن يكون مقبوضا له، وانتفاع الراهن
~~يعدم هذا الوصف.
# وقد بينا: أن موجب هذا العقد ثبوت يد الاستيفاء هنا للمرتهن، وأنه من جنس
~~اليد التي ثبتت بحقيقة الاستيفاء، والراهن لا يتمكن من الانتفاع ما لم
~~يحوله من يد المرتهن إلى يده، وفيه تفويت موجب العقد.
# (ألا ترى) أن الدين إذا كان حالا كان الراهن ممنوعا من الانتفاع به لكونه
~~مرهونا عند المرتهن، فكذلك إذا كان مؤجلا (وفصل البيع) دليلنا: ms5685 أن هناك متى
~~ثبت للبائع حق حبس المبيع كان المشتري ممنوعا من الانتفاع به لكونه مرهونا
~~عند المرتهن إلا أن حق الحبس هناك إنما يثبت إذا كان الثمن حالا فهنا أيضا
~~متى ثبت حق الحبس بعقد الرهن ينبغي أن يمنع الراهن من الانتفاع، وحق الحبس
~~ثابت سواء كان الدين مؤجلا أو حالا حتى إنه في غير أوان الانتفاع، وفيما لا
~~ينتفع به مع بقاء عينه، المرتهن أحق بإمساكه، وبهذا الكلام يتبين: أن
~~انتفاع الراهن تصرف مبطل لا يدل لحق المرتهن فيمنع منه، وبأنه كان لا يبطل
~~حق المرتهن به إذا حصل تسليطه، فذلك على أن الراهن لا يمنع منه، كما إذا
~~كان الدين حالا، وكما في الوطء، وتوهم العلوق بالوطء موهوم، ولما بني الحكم
~~على الموهوم، ومثله يتحقق هنا، فإنه يتوهم الهلاك في حالة الركوب، وإنما
~~يكون هذا في معنى تسييب أهل الجاهلية إذا لم يكن غرض صحيح، فأما إذا كان
~~فيه غرض صحيح، وهو إضجار الراهن، فلا يؤدي إلى ذلك المعنى فأما الحديث،
~~فلنا أن نقول: " الرهن محلوب، ومركوب ".
# على معنى أنه محلوب، ومركوب للمرتهن بإذن الراهن، وللراهن بإذن
# PageV21P107
# المرتهن ثم قيل الصحيح أن هذا الحديث موقوف على أبي هريرة، ولم يثبت
~~مرفوعا، ولو ثبت، فالمراد انتفاع المرتهن على ما فسره في بعض الروايات؛ لأن
~~الدر يحلب، وظهره يركب بنفقته، والنفقة بإزاء المنفعة تكون في حق غير
~~المالك، وهذا حكم كان في الابتداء؛ لأن المرتهن ينتفع بالرهن، وينفق عليه
~~ثم انتسخ ذلك، بنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن قرض جر منفعة فإن آجر
~~المرتهن المرهون بغير إذن الراهن فالغلة له، ويتصدق بها؛ لأنه بمنزلة
~~الغاصب في ذلك، فإنه كما لا يثبت له بعقد الرهن حق الانتفاع به لا يثبت له
~~حق إيجاب المنفعة للغير إلا أن الأجر، وجب لعقده، فيكون له، ويتصدق به؛
~~لأنه حصل بسبب حرام شرعا، وإن كان الراهن أذن له في ذلك فقد خرج من الرهن،
~~ولا يعود فيه إلا برهن مستقبل، والغلة للراهن.
# وقال ms5686 ابن أبي ليلى (- رحمه الله -) : " هي رهن على حالها، والغلة للمرتهن
~~قضاء من حقها؛ لأن عقد الإجارة لا يلاقي المحل الذي لاقاه عقد الرهن، فإنه
~~بعقد الإجارة يثبت للمستأجر ملك المنفعة، والثابت للمرتهن ملك اليد إلا أن
~~رضا المرتهن في الإجارة شرط يتمكن به المالك من التسليم فإجارة المرتهن،
~~وإجارة الراهن برضا المرتهن سواء على معنى: أن الأجر للراهن، وأن عقد الرهن
~~على حاله؛ لأن موجب العقدين ما اجتمعا في محل واحد ثم المرتهن يأخذ الأجر
~~قضاء من حقه؛ لأنه ظفر بجنس حقه من مال المديون ولكنا نقول: عقد الإجارة
~~يوجب استحقاق اليد للمستأجر في العين، وذلك ينافي موجب عقد الرهن، فإذا نفذ
~~ذلك من الراهن بإذن المرتهن أو من المرتهن بطل عقد الرهن، كالبيع إذا نفذ
~~من أحدهما، وتخرج العين من الرهن بهذا المعنى، وإذا خرج الرهن كانت الغلة
~~للراهن؛ لأن بدل ما لم يثبت به حق المرتهن، وهو المنفعة، وبه فارق الثمن
~~فإنه بدل ما ثبت به حق المرتهن فيحول حقه إليه.
# فإن ركب المرتهن الدابة أو كان عبدا فاستخدمه أو ثوبا فلبسه أو سيفا
~~فتقلده بغير إذن الراهن فهو ضامن له؛ لأنه مستعمل ملكه بغير إذنه، فيكون
~~كالغاصب بخلاف ما لو تقلد السيف على سيف أو سيفين عليه فإن ذلك من باب
~~الحفظ لا من باب الاستعمال، وقد بينا الفرق بين ما يكون حفظا، وبين ما يكون
~~استعمالا في (كتاب اللقطة الوديعة) فإن كان فعل ذلك بإذن الراهن، فلا ضمان
~~عليه؛ لأن وجوب الضمان باعتبار التعدي، وهو في الانتفاع لا يكون متعديا،
~~فإذا نزل عن الدابة، ونزع الثوب، وكف عن الخدمة، فهي رهن على حالها إن هلك
~~ذهب بما فيه، وإن هلك في حال الاستعمال بإذنه هلك بغير شيء؛ لأن استعماله
~~بتسليط المالك، كاستعمال المالك بنفسه، ولو استعمله الراهن فهلك في حال
~~الاستعمال لم يسقط الدين، ولو
# PageV21P108
# أعاده المرتهن إلى يده بعلة ما فرغ، فهلك في حال الاستعمال كان مضمونا
~~بالدين، وكذلك إذا استعمله المرتهن، وهذا؛ لأن ms5687 في حال الاستعمال يده يد
~~عارية، وهي غير يد الاستيفاء (ألا ترى) أنه باعتبار يد العارية لا يرجع
~~بضمان الاستحقاق على الغير، وباعتبار يد الاستيفاء يرجع، فأما بعد الفراغ
~~من الاستعمال لم تبق يد العارية؛ لأن تلك اليد المقصودة الاستعمال لا غير،
~~فظهر حكم يد الاستيفاء وكذلك لو أعاره غيره بإذن الراهن أو أعاره الراهن
~~بإذن المرتهن فهلك في يد المستعير لا يسقط شيء من الدين لما قلنا، ولكن
~~للمرتهن أن يعيده ليد نفسه؛ لأن هذا في حقه بمنزلة الإعارة من الرهن، فلا
~~يبطل به حق المرتهن؛ لأن للمرتهن حقا مستحقا، والإعارة لا يتعلق بها
~~الاستحقاق، والشيء لا ينقض بطريان ما هو دونه عليه بخلاف الإجارة، فإنه
~~يثبت حقا مستحقا للمستأجر، فهو مثل الرهن أو أقوى منه فيكون مبطلا للرهن،
~~وعلى هذا لو أذن له أن يرهنه فرهنه منه غيره، وسلمه خرج من الرهن الأول؛
~~لأن الثاني مثل الأول في أنه يوجب حقا مستحقا للمرتهن فيبطل به الأول ثم يد
~~العارية تتقدم ضمان الرهن، ولكن لا يرتفع عقد الرهن حتى ولو ولدت في يد
~~المستعير راهنا كان أو غيره كان الولد مرهونا، ولو مات الراهن في هذا الحال
~~كان المرتهن أحق بها من سائر الغرماء، فعرفنا أن عقد الرهن باق فببقائه
~~يتمكن المرتهن من إعادته إلى يده وإذا أثمر الكرم أو النخل، وهو رهن فخاف
~~المرتهن على الثمرة الهلاك فباعها بغير إذن القاضي لم يجز بيعه، وهو ضامن
~~لقيمتها؛ لأنه باع مال الغير بغير إذن مالكه فيكون غاصبا في ذلك، ولا ضرورة
~~في الاستبداد بهذا البيع؛ لأنه يتمكن منه إن استأذن الراهن فيه إن كان
~~حاضرا أو يرفع الأمر إلى القاضي إذا كان الراهن غائبا ليبيعه القاضي أو
~~يأمره ببيعه فإن ولاية النظر في مال الغائب للقاضي فإذا لم يفعل كان ضامنا،
~~وإن جذ الثمرة أو قطف العنب فهو ضامن في القياس؛ لأنه تصرف منه في ملك
~~الغير بغير إذنه، وفي الاستحسان: لا ضمان عليه؛ لأن هذا من الحفظ فإنه ms5688 لو
~~ترك على رءوس الأشجار فسد فالجداد في أوانه حفظ، وحفظ المرهون حق المرتهن،
~~فإن قيل: البيع أيضا من الحفظ؟ قلنا: نعم، ولكنه في البيع حفظ المالية دون
~~العين، فأما في الجداد فحفظ الملك في العين، والمرتهن مسلط على ذلك، فإن
~~ذلك من الحفظ للعين بمنزلة الجداد؛ لأن ترك الحلب يفسد الضرع، واللبن.
# وإذا رهن الرجل عدلا زطيا بألف درهم، أو بمائة شاة، أو عشرة من الإبل،
~~وسلمها إليه ثم قضاه بعض المال لم يكن له أن يقبض شيئا من الرهن حتى يقضي
~~المال
# PageV21P109
# كله؛ لأن العقد منفعة واحدة، وكل جزء مما يتناوله العقد يكون محبوسا
~~بجميع الدين، فما لم يقض جميع الدين لا ينعدم المعنى المثبت بحق الجنس في
~~شيء من الرهن، كما في البيع، وكذلك إن رهن مائة شاة بألف درهم كل شاة بعشرة
~~ثم قضاه عشرة، وفي (الزيادات) قال في هذه المسألة: يكون له أن يسترد أي شاة
~~شاء قال الحاكم: فما ذكر في (الزيادات) قول محمد - رحمه الله - وما ذكر في
~~(كتاب الرهن) قول أبي يوسف وكان أبو بكر الرازي ينكر ما ذكره الحاكم.
# ويقول: قد ذكر ابن سماعة في (نوادره) عن محمد مثل ما أجاب به في (كتاب
~~الرهن) والصحيح أن المسألة على روايتين، وجه هذه الرواية ظاهر: فإن المرهون
~~محبوس بالدين كالمبيع بالثمن ثم في البيع لا فرق في حكم الحبس بين فصل
~~الثمن، والإجمال حتى أنه إذا اشترى شاتين بعشرة فنقده عشرة لم يكن له أن
~~يقبض، واحدة منهما، وكذلك في الرهن فأما وجه الرواية: فالزيادات تفرق
~~القيمة بتفرق الصفقة في الرهن بدليل أنه: لو رهن عبدا بألف درهم كل نصف
~~بخمسمائة لا يجوز، ولو رهن عبدا من رجلين نصفه من كل واحد منهما بدينه لا
~~يجوز بخلاف حال الإجمال، فعرفنا أن الصفقة تتفرق في باب الرهن بتفرق الثمن،
~~فكذلك رهن كل شاة بعقد على حدة بخلاف البيع، فهناك بتفرق التسمية لا تتفرق
~~الصفقة بدليل أنه لو باعه عبدين بألف كل واحد منهما ms5689 بخمسمائة فقبل العقد في
~~أحدهما دون الآخر لم يجز، كما في حال الإجمال، وهذا؛ لأن البيع عقد تمليك،
~~والهلاك قبل القبض مبطل للبيع فبعد ما نقد بعض الثمن لو تمكن من قبض بعض
~~المعقود عليه أدى إلى تفرق الصفقة قبل التمام بأن يهلك ما بقي، فيفسخ البيع
~~فيه بخلاف الرهن فإن الهلاك ينتهي حكم الرهن بحصول المقصود به، كما أن
~~بالافتكاك ينتهي حكم الرهن فلو تمكن من استرداد البعض عند قضاء بعض الدين
~~لا يؤدي ذلك إلى تفرق الصفقة؛ لأن أكثر ما فيه أن يهلك ما بقي فينتهي حكم
~~الرهن منه، فإن قيل هذا في حال الإجمال موجود؟ قلنا: نعم، ولكن في حال
~~الإجمال حصة كل شاة من الدين غير معلوم متعين، فأما عند التفصيل فما رهن به
~~كل شاة معلوم بالتسمية فلهذا يمكن انفكاك البعض، بقضاء بعض الدين به.
# ولو رهنه شاتين بثلاثين درهما إحداهما بعشرين، والأخرى بعشرة، ولم يبين
~~هذه من هذه لم يجز الرهن لجهالة ما رهن به كل واحدة منهما، وهذه جهالة تفضي
~~إلى المنازعة، فإن إحداهما لو هلكت، وثمنها عشرون فالراهن يقول: هذه التي
~~رهنتها بعشرين، والمرتهن يقول: بل هذه بعشرة فإن بين كل واحد منهما كان
~~جائزا؛ لأن الرهن مع الدين يتحاذيان محاذاة المبيع مع الثمن، وفي البيع
# PageV21P110
# إذا عين ثمن كل واحدة منهما جاز العقد؛ لانعدام الجهالة بخلاف ما إذا لم
~~يبين فكذلك في الرهن ولو ارتهن عبدا بألف: نصفه بستمائة، ونصفه بأربعمائة،
~~أو كل نصف بخمسمائة لم يجز لتمكن الشيوع في الرهن باعتبار تفرق التسمية،
~~فإن كل جزء يصير محبوسا بما سمي بمقابلته.
# وقد بينا أن الجزء الشائع لا يكون محلا لحكم الرهن، وكذلك إن قال لرجلين
~~رهنتكما هذا العبد بألف لكل واحد منهما نصفه خمسمائة بخلاف ما إذا رهنه
~~بدينهما مجملا، فهناك جميع الرهن يصير محبوسا بدين كل، واحد منهما، فكذلك
~~العين، وعند تفرق التسمية إنما يثبت لكل واحد منهما حق الحبس فيما أوجب له
~~نصفا، وهو الجزء الشائع، وقد قررنا ms5690 أن العين لا تحتمل التجزؤ في موجب
~~الرهن، كالنفس في حكم القصاص ثم قد يثبت قصاص واحد لرجلين في نفس واحدة عند
~~الإطلاق ولا يتصور أن يثبت نصف القصاص لكل واحد منهما في نفس واحدة على
~~الانفراد، فكذلك حكم الحبس في الرهن يجوز أن يثبت لشخص في عين واحدة على
~~الانفراد، فكذلك حكم الحبس في الرهن يجوز أن يثبت لشخص في عين واحدة عند
~~الإجمال، ولا يثبت لكل واحد الحق في النصف عند القبض.
# وإذا رهن عند رجل دابتين على أن يقرضه مائة درهم، وقبض إحدى الدابتين
~~فبقيت عنده، وقيمتها خمسون درهما، وقيمة الباقية ثلاثون درهما فعلى المرتهن
~~أن يرد على الراهن خمسين درهما؛ لأن الدين الموعود في حكم الاستيفاء بهلاك
~~الرهن كالدين المقبوض بمنزلة المقبوض على سوم الشراء يجعل في حكم الضمان
~~كالمقبوض بحقيقة السداد، ولو كان الدين واجبا كان المرتهن بهلاك إحدى
~~الدابتين مستوفيا قدر قيمتها إذا كانت قيمتها والدين سواء فهنا أيضا عند
~~هلاك إحداهما يصير مستوفيا خمسين درهما فعليه رد ذلك على الراهن إن بدا له
~~أن يأخذ الأخرى ويقرضه فهو هنا مستقيم، وإن لم يفعل لم يجبر على شيء؛ لأن
~~ما جرى بينهما ميعاد، والمواعيد لا يتعلق بها اللزوم، وإن بقيت الأخرى أيضا
~~عند الراهن، ولم يدفع المرتهن إليه المائة أو قد دفعها، ولم يختلفا في قيمة
~~الدابتين، فالقول قول المرتهن في الوجهين؛ لأن حاصل الاختلاف منهما في
~~مقدار ما صار المرتهن مستوفيا مما سقط به دينه الواجب أو يلزمه رده إن لم
~~يكن دفع إليه شيئا، فالمرتهن ينكر الزيادة، والراهن يدعي عليه ذلك فالقول
~~قول المنكر.
# وما أنفق المرتهن على الرهن، والراهن غائب فهو منه تطوع؛ لأنه تبرع
~~بالإنفاق على ملك الغير بغير أمره، فإن أمره القاضي أن ينفق، ويجعله على
~~الرهن فهو دين على الرهن؛ لأن الإنفاق بأمر القاضي كالإنفاق بأمر الراهن،
~~وللقاضي ولاية النظر في مال الغائب فيما يرجع إلى حفظ
# PageV21P111
# ملكه عليه، والبيان في أنه قال: ويجعله دينا على الراهن، وهكذا ms5691 يقول في
~~(كتاب اللقطة) وغيره، وكان أبو بكر الأعمش (- رحمه الله -) يقول: لا حاجة
~~إلى هذه الزيادة، ولكن مجرد أمره يكفي؛ لأن أمر القاضي كأمر صاحب المال،
~~وأكثر مشايخنا (رحمهم الله) على: أنه ما لم يصرح القاضي بهذا اللفظ لا يصير
~~دينا؛ لأن أمر القاضي في هذا الموضع ليس لإلزام المأمور، فإنه لا يلزمه
~~الإنفاق، وإن أمره القاضي بذلك، ولكن المقصود النظر، وهو متردد بين الأمر
~~بالإنفاق حسبة وبين الأمر بالإنفاق ليكون دينا، فعند الإطلاق لا يثبت إلا
~~أدناهما، ولا يصير دينا إلا بالقبض بخلاف أمر صاحب المال، فهذا استقراض أو
~~استيهاب يثبت أدناهما، والأدنى هناك الاستقراض، ولا يصدق المرتهن على
~~النفقة إلا ببينة؛ لأنه يدعي لنفسه دينا في ذمة الراهن، وهو غير مقبول
~~القول فيما يدعيه لنفسه في ذمة غيره إلا ببينة، فإن لم يكن له بينة حلف
~~الراهن ما يعلم أنه أنفق على رهنه كذا وكذا؛ لأن المنفق يدعي عليه الدين،
~~وهو ينكر، فالقول قوله مع يمينه، ولأنه يستحلف على فعل الغير، وهو الإنفاق
~~من المأمور، واليمين على فعل الغير يكون على العلم.
# ولو ارتهن دابتين فنفقت إحداهما ذهب من الدين بحسابه، وكذلك لو كانت
~~الباقية مثلها، وليس هذا كجناية الرقيق معناه: إذا رهن عبدين بألف كل واحد
~~منهما ألف، فقتل أحدهما صاحبه كان الباقي منهما رهنا بسبعمائة وخمسين،
~~ويتحول إلى القاتل بعد ما كان على المقتول من الدين على ما بيناه في (باب
~~الجنايات) وفي هذه الصورة من الدابتين كانت الباقية رهنا بخمسمائة؛ لأن
~~جناية إحدى الدابتين على الأخرى هدر قال: - صلى الله عليه وسلم - جرح
~~العجماء جبار.
# فكان قتل إحداهما الأخرى، وموتها سواء، بخلاف بني آدم فإنه من أهل جناية
~~معتبرة في الأحكام فحصة الأمانة من الجاني على المضمون من المجني عليه لا
~~بد أن يقام مقامه في تحويل ما كان على المجني عليه إلى الجاني، وذلك نصف ما
~~كان على المجني عليه، ولو استحقت إحداهما لم تنفك الأخرى إلا بجميع المال
~~لما بينا أن كل ms5692 واحدة منهما محبوسة بجميع المال عند الإجمال، وإن هلكت
~~إحداهما هلكت بحصتها؛ لأن حكم الضمان يتوزع عليهما، فعند هلاك إحداهما إنما
~~يصير مستوفيا حصتها في الدين بمنزلة العين الواحدة يرهنها من رجلين بدين
~~لهما في أن حكم الحبس يكون مخالفا لحكم استيفاء الدين عند الهلاك حتى يصير
~~كل واحد منهما عند الهلاك مستوفيا نصف دينه، ولو ولدت إحداهما ولدا،
~~وقيمتهما سواء، وقيمة الولد قيمة الأم ثم بيعت التي لم تلد ذهب بنصف الدين؛
~~لأن الولد تابع للأم داخل معها في حصتها؛
# PageV21P112
# فيقسم الدين أولا: على قيمة الدابتين نصفين لاستوائهما ثم يقسم ثمن التي
~~ولدت على قيمتها وقيمة ولدها، فحصة التي لم تلد نصف الدين، ولهذا ذهب
~~بموتها نصف الدين.
# وإن بيعت التي ولدت ذهب ربع الدين؛ لأن نصف الدين انقسم على قيمتها، وعلى
~~قيمة ولدها فتوسط معها الولد إلى يوم الفكاك على هذه القيمة، وقد بقي،
~~فكانت حصة الأم ربع الدين، وإن لم تتفق هي، واتفق ولدها لم يذهب من الدين
~~شيء إذا كانت الولادة لم تنقص الأم؛ لأن الولد هلك من غير صنع أحد، وكان
~~تابعا في حكم الرهن، فصار كأن لم يكن، فإن كانت الأم ماتت فذهب رب الدين ثم
~~ولدت البنت بنتا مثلها كان الثنتان بثلثي النصف؛ لأن السفلى كالعليا في
~~أنها تابعة للأم الأصلية فإن العليا تبع، ولا تبع للتبع، فهو نظير ما لو
~~ولدت ولدين قيمة كل واحد منهما مثل قيمتها، فإنها تقسم ما فيها على قيمتها،
~~وقيمة الولدين أثلاثا، ويتبين أن الساقط بموت الأم ثلث نصف الدين.
# ولو كانت المسألة بهذه الصورة في البيع كان الساقط بموت الأم ربع الثمن،
~~وقد قررنا هذا الفرق في آخر البيوع: أن سقوط الثمن هناك بطريق انفساخ
~~البيع، والبيع بعد ما انفسخ لا يعود بحدوث الزيادة، وهنا سقوط الدين بطريق
~~انتهاء عقد الرهن؛ لحصول المقصود به، والمنتهي يكون متقررا في تعينه؛
~~فبحدوث الزيادة يعود بعض ما كنا حكمنا بسقوطه بطريق الظاهر، ولا يفتك
~~الراهن شيئا من ذلك دون ms5693 شيء؛ لأن العقد في الكل واحد باعتبار الإجمال ولو
~~اعورت إحدى العينين ذهب بموت الأم أربعة أجزاء من أحد عشر جزءا من النصف،
~~ولو كان هذا في الرقيق بقيت الاثنتان بثلاثة أخماس النصف، وهذا لما بينا أن
~~العين من الأدنى نصف، ومن الدية ربعها ففي الرقيق حين اعورت إحدى الاثنتين
~~ذهب نصفها، فإنما ينقسم ما في الأم من الدين على قيمتها، وقيمة العليا،
~~وقيمة نصف السفلى، فيكون على خمسة في الأم: سهمان، وفي الصحيحة من الاثنين:
~~كذلك، وفي العوراء: سهم، فلهذا سقط بهلاك الأم خمسا النصف، وبقي ثلاثة
~~أخماس النصف، وفي الدواب بالاعورار: ذهب بالعور ربعها، فإنما ينقسم نصف
~~الدين على قيمة الأم والصحيحة من الولدين، وثلاثة أرباع العوراء، فكانت
~~الأم أربعة، والصحيحة كذلك، والعوراء ثلاثة؛ فلهذا قال: يذهب بموت الأم
~~أربعة أجزاء من أحد عشر جزءا من النصف.
# وإذا ارتهن الرجل أرضا، ونخلا بألف درهم، وقيمة الأرض خمسمائة، وقيمة
~~النخل خمسمائة، فاحترق النخل، فالأرض رهن بخمسمائة بخلاف البيع، فإن ضمان
~~البيع ضمان عقد، والنخل في العقد تبع، وبهلاكه لا يسقط شيء من الثمن كأطراف
# PageV21P113
# العبد، فأما ضمان الرهن فضمان قبض، والأوصاف تفرد بالقبض، فتفرد بالضمان،
~~فلهذا سقط بذهاب النخل نصف الدين إذا كانت قيمتهما سواء كان نبت في الأرض
~~نخل يساوي خمسمائة، والأرض، والنخل بثلثي جميع المال؛ لأن النابت زيادة في
~~الأرض فيصير هو كالموجود في أن حكم الرهن ثبت في كل واحد منهما معا، وتبين
~~أن الدين ينقسم على قيمة الأرض، وقيمة النابت، والذي احترق، والقيم سواء،
~~كأنما سقط - بذهاب ما احترق - حصتها، وهو ثلث الدين.
# وعن أبي يوسف (- رحمه الله -) قال: إن كان الثابت منه عروق النخل التي
~~احترق سقط ربع الدين، وإن كان من غير ذلك من الأرض سقط نصف الدين؛ لأن
~~الثابت إذا كان فيه عروق فاحترقت، فهو زيادة في النخيل خاصة، فيقسم الدين
~~أولا: على قيمة الأصل، وقيمة النخيل الموجود عند العقد نصفين، ثم تقسم حصة
~~النخيل على قيمتها، وقيمة الثابت نصف، فسقط باحتراق ms5694 النخيل الموجودة ربع
~~الدين بمنزلة الجاريتين إذا ولدت إحداهما ثم ماتت الأم، وإذا نبت النخيل من
~~الأرض كان زيادة في الأرض دون النخيل فباحتراق النخيل سقط ما كان فيها، وهو
~~نصف الدين، والنصف الباقي حصة الأرض ينقسم عليها، وعلى النخيل الثابت.
# ولو ارتهن أرضا ليس فيها نخل فنبت فيها نخل، وقيمة الأرض مثل الدين،
~~وقيمة النخل كذلك فما رهن بالمال - وإن ذهب النخيل - لم يسقط من الدين شيء؛
~~لأنها زيادة حدثت بعد تمام الرهن، ولم يضر مقصوده بالتناول حين هلكت قبل
~~الفكاك، فلا يسقط بهلاكها شيء من الدين كالولد.
# ولو ارتهن أرضا وكرما وقيمته، والدين سواء، ثم أثمر ثمرا كثيرا، يكون مثل
~~قيمته، ثم ذهب الشجر، وسلم الثمر، وقيمة الشجر، والأرض سواء فإنه يذهب ثلث
~~الثمن لما بينا: أن الثمار زيادة في الشجر، والأرض جميعا؛ لأن الشجر تبع
~~للأرض، ولا تبع للتبع فانقسم الدين على قيمة الثلاثة سواء، فيذهب الشجر
~~بثلث الدين، فإن ذهب الثمر بعد ذلك ذهب أيضا سدس جميع المال، وليس المراد
~~أنه بذهاب الثمر سقط شيء من الدين؛ لأن الثمار زيادة حادثة بعد تمام الرهن،
~~وفاتت من غير صنع أحد، فكيف يسقط بهلاكها شيء من الدين؟ ، ولكن الثمار صارت
~~كأن لم تكن، فتبين: أن الدين انقسم على قيمة الأرض، وقيمة الأشجار نصفين،
~~وأنه بذهاب الأشجار سقط نصفه، وبقيت الأرض رهنا بنصف الدين.
# وإذا ساق المرتهن دابة الرهن، أو قادها فأصابت إنسانا بيدها أو وطئته
~~برجلها فهو على القائد، والسائق؛ لأن القائد، والسائق متلف بطريق السبب،
~~فيكون ضامنا - مالكا كان أو غير مالك - ولا يلحق الدابة، ولا الراهن من ذلك
~~شيء؛ لانعدام سبب الإتلاف
# PageV21P114
# من الراهن، وكون فعل الدابة هدرا شرعا.
# وإذا ارتهن ثوبا يساوي خمسة دراهم، ومثقال ذهب يساوي عشرة دراهم بخمسة،
~~فهلك الذهب، ولبس الثوب حتى تخرق، أو بدأ بالثوب فلبسه قبل هلاك الذهب فقد
~~سقط ثلثا الدين بهلاك الذهب؛ لأن الدين انقسم على قيمة الذهب، وقيمة الثوب،
~~وحصة الذهب ثلثا الخمسة، فذهب ذلك بهلاك الذهب، ms5695 ويضمن قيمة الثوب؛ لأنه
~~باللبس - حتى تخرق - صار غاصبا متلفا، فيضمن قيمته، يحسب له من ذلك ما كان
~~منه، وذلك ثلث الخمسة بطريق المقاصة، ويؤدي ما زاد على ذلك إلى صاحب الثوب.
# ولو ارتهن عمامة تساوي نصف درهم، ودرهم فضة بدرهم، فهلكت الفضة، ولبس
~~العمامة حتى تخرقت فإن الفضة تذهب بثلثي دينه؛ لأن حصتها من الدين الثلثان،
~~ويضمن قيمة العمامة بالإتلاف يحسب له منها ثلث الدرهم: حصة ما كان فيها من
~~الدين، ويؤدي ما بقي.
# قال (- رحمه الله -) : كان شيخنا الإمام (- رحمه الله -) يقول: هذه من
~~أعجب المسائل في الوضع فمن عادة محمد (- رحمه الله -) : أنه يرفع - فيما
~~يذكر منه - قيمة الأشياء حتى يذكر ثوبا يساوي ألفا، وجارية تساوي عشرين
~~ألفا، وهنا قال: عمامة تساوي نصف درهم، ولو كانت هذه العمامة خيشا لكانت
~~قيمتها أكثر من هذا، وقد كان صحيحا؛ لأنه قال: لبس العمامة حتى تخرقت، فلا
~~تأويل لهذا سوى أنه أراد بهذا تطييب قلوب طلبة العلم؛ لأن يثاب - بما منهم
~~يكون - خلقة فيعملون إذا نظروا إلى هذه المسألة أنه قد يكون في الناس من
~~يكون ثوبه دون ثيابهم، فيكون في ذلك بعض التسلي لهم.
# ولا يجوز ارتهان الخمر والخنزير فيما بين المسلم، والذمي؛ لأنه ليس بمال
~~متقوم في حق المسلم منهما فإن هلك عند المرتهن ذهب بما فيه - إن كان الراهن
~~كافرا - لأن خمر الذمي يكون مضمونا على المسلم بالقبض، كما في الغصب، وضمان
~~الرهن ضمان القبض، وإن كان الراهن مسلما، ذهب بغير شيء؛ لأن خمر المسلم لا
~~يكون مضمونا على الذمي بالقبض كما في حال الغصب، والإتلاف، والله أعلم.
### | [باب رهن الفضة بالفضة والكيل والوزن]
# قال: (- رحمه الله -) وإذا ارتهن الرجل قلب فضة فيه عشرة دراهم بعشرة
~~دراهم فهذه المسألة على ثلاثة أوجه: إما أن يكون قيمته مثل وزنه عشرة، أو:
~~قيمته أقل من وزنه ثمانية أو: قيمته أكثر من، وزنه اثني عشر، وكل وجه من
~~ذلك على، وجهين: إما أن يهلك القلب، أو ينكسر، أما إذا كانت ms5696 قيمته مثل
~~وزنه، فإن هلك القلب سقط حق المرتهن؛ لأن في وزنه، وقيمته وفاء
# PageV21P115
# بالدين فيصير المرتهن مستوفيا كمال حقه بهلاكه، وإن انكسر، فعلى قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف (رحمهما الله) : يضمن المرتهن قيمته إن شاء من جنسه، وإن
~~شاء من خلاف جنسه؛ لأنه لا يمكن فيه الربا، ويكون ما ضمنه رهنا عنده إلى أن
~~يحل أجل الدين ثم يستوفيه ضامن حقه، والمكسور مملوك له بالضمان، وعند محمد
~~(- رحمه الله -) يخير الراهن إن شاء سلم المكسور للمرتهن بدينه، وإن شاء
~~افتكه ببعض الدين، وروى أصحاب (الإملاء) عن أبي يوسف.
# وعن أبي حنيفة (رحمهما الله) أن الراهن يجبر على افتكاك اقتضاء جميع
~~الدين، وليس له أن يضمن المرتهن شيئا، والأصل عند محمد (- رحمه الله -) أن
~~حالة الانكسار معتبرة بحالة الهلاك، والقلب عند الهلاك في هذا الفصل مضمون
~~بالدين دون القيمة، فكذلك عند الانكسار؛ لأن ضمان القيمة يوجب الملك في
~~المضمون للضامن، وضمان الدين لا يوجب ذلك، وسبب كل واحد من الضامنين القبض،
~~ولا يجوز أن يتعلق بشيء واحد ضمانان من جنسين مختلفين فعند تعذر الجمع
~~بينهما لا بد أن يكون الثابت أحدهما وبالإجماع في حالة الهلاك: القلب مضمون
~~بالدين هنا، فكذلك في حالة الانكسار.
# (ألا ترى) أن المبيع لما كان مضمونا بالثمن استوى فيه حالة الهلاك، وحالة
~~الانكسار، والمغصوب لما كان مضمونا بالقيمة استوى فيه حالة الهلاك، وحالة
~~الانكسار، فهذه مثله إلا أن عند الهلاك يتم الاستيفاء حكما بين الوزن؛ لأن
~~الاستيفاء يكون من المالية، والمالية في مال الربا عند المقابلة بالجنس
~~يكون بقدر الوزن، والكيل فأما عند الانكسار فلا يتم الاستيفاء لبقاء الوزن،
~~ولكنه يتخير الراهن إن شاء سلم المكسور للمرتهن، وجعله في حكم الهلاك فيتم
~~الاستيفاء، وإن شاء افتكه بقضاء الدين، كما إذا انكسر القلب المبيع يخير
~~المشتري بين أن يأخذه، ويؤدي جميع الثمن، وبين أن يفسخ البيع، ويجعله في
~~حكم المستهلك وأبو حنيفة وأبو يوسف (رحمهما الله) قالا: ضمان الرهن ضمان
~~استيفاء، والاستيفاء يكون من المالية، ومالية القلب ms5697 باعتبار، وزنه، والوزن
~~قائم بعد الانكسار من كل وجه، فلا يمكن جعل المرتهن مستوفيا رضي به الراهن
~~أو لم يرض؛ لأن عند تسليم الراهن المكسور للمرتهن لا بد من القبول؛ لأن
~~المرتهن يمتلك المكسور، وذلك ليس من حكم ضمان الاستيفاء إذا لم يهلك الرهن،
~~لا يملك المرتهن المرهون به، ولهذا لو كان عبدا كان كفنه على الراهن، وإذا
~~تعذر جعل المرتهن مستوفيا قلنا: الراهن ما رضي بقبضه إلا على وجه يصير
~~مستوفيا عند تعذر رده، كما قبض فلا يكون راضيا بقبضه بدون هذا الشرط،
~~فالقلب في هذه الحال، كالمقبوض بغير رضاه، وهو المغصوب، فيكون مضمونا
~~بقيمته، ويخير المالك بين
# PageV21P116
# أن يشترط المكسور، ولا يبيعه بشيء، وبين أن يضمنه قيمته، ويملك المكسور
~~بضمان القيمة، وبهذا تبين أنا لا نثبت ضمانين باعتبار قبض واحد، ولكن
~~باعتبار قبضين معناه: أحدهما: قبض برضا المالك، والآخر: قبض بغير رضاه،
~~وكالواحد منهما يعتبر في حالة أخرى، وعلى الرواية الأخرى عند أبي حنيفة: لا
~~يضمنه المرتهن شيئا؛ لأن القبض بحكم الرهن يوجب ضمان الاستيفاء فقط،
~~والاستيفاء يكون من المالية، وهو باعتبار الوزن ولم يفت شيء بالانكسار من
~~الوزن، إنما فاتت الصفة، ولا قيمة للصفة في مال الربا عند المقابلة بجنسها،
~~وما لا قيمة له لا يكون مضمونا بحكم الرهن، وفواته لا يسقط من الدين، ولا
~~يثبت الخيار للراهن، كفوات الزيادة إذا لم يتمكن بحدوثها نقصان في الأصل.
# وأما إذا كانت قيمة القلب أقل من وزنه فهلك فعند أبي حنيفة (- رحمه الله
~~-) يصير المرتهن مستوفيا دينه، وعلى قول أبي يوسف ومحمد (رحمهما الله) يضمن
~~قيمته من خلاف جنسه كي لا يؤدي إلى الربا، ولا يسقط شيء من الدين؛ لأنه لا
~~يمكن أن يجعل مستوفيا قدر قيمته من الدين، فإن استيفاء العشرة بثمانية ربا،
~~ولا يمكن أن يجعل مستوفيا لجميع دينه باعتبار الوزن؛ لأن فيه اعتبار حق
~~المرتهن في الجودة، وكما يجب مراعاة حقه في الوزن يجب مراعاة حقه في
~~الجودة، ألا ترى أن الراهن، ولو أراد قضاء دينه ms5698 بما هو دون حقه في الجودة
~~لا يملك ذلك بغير رضا المرتهن فإذا تعذر جعله مستوفيا، يجعل كالمقبوض بغير
~~إذن المالك، فيكون مضمونا بالقيمة على القابض إذا هلك وأبو حنيفة يقول:
~~ضمان الرهن ضمان استيفاء، والاستيفاء يكون بالوزن، وفي القلب وفاء بالدين،
~~فيجعل مستوفيا كمال حقه في معنى: أنه لما قبض الرهن مع علمه بهلاك الرهن
~~يصير مستوفيا دينه باعتبار الوزن، فكأنه رضي بدون حقه في الجودة، وهذه
~~المسألة نظير مسألة (الجامع الصغير) إذا كان له على غيره عشرة جياد وستوق،
~~فهلك في يده ثم علم أن المستوفى كان زيوفا فعند أبي حنيفة (- رحمه الله -)
~~يسقط حقه، وعند أبي يوسف (- رحمه الله -) نضمنه مثل المقبوض، ويرجع بحقه.
# ذكر قول محمد في تلك المسألة، كقول أبي حنيفة قال: عيسى، وهو قوله الأول،
~~أما قول الآخر فكقول أبي يوسف (- رحمه الله -) على قياس ما ذكره في (كتاب
~~الرهن) إذ لا فرق بين النصيبين فإن الرهن مقبوض فيكون بمنزلة المقبوض
~~بحقيقة الاستيفاء، وهناك المستوفى إذا تعذر رده للهلاك سقط حقه، ولا يرجع
~~بشيء عند أبي حنيفة لمكان الجودة، فكذلك في الرهن - وعندهما - هناك يضمن
~~مثل المستوفي، ومقام رد المثل مقام رد العين لمراعاة حقه في الجودة، فكذلك
~~في الرهن،
# PageV21P117
# فإن قيل: كيف يستقيم هذا البناء، وهناك عند القبض لو كان عالما بصفة
~~المستوفى سقط حقه عندهم جميعا، وهنا عند قبض الرهن هو عالم برداءة المقبوض؟
~~قلنا: نعم ولكن عند قبض الرهن ما كان يعلم أنه يهلك في يده فيصير مستوفيا
~~به حقه، وإنما يتم الاستيفاء هنا عند هلاك الرهن فبمجرد قبض الرهن لا يتم
~~رضاه بسقوط حقه عند الجودة وعندهما بمنزلة ما لو قبضه لاستيفاء حقين، ولا
~~يعلم أنه دون حقه في الجودة، ولو انكسر القلب هنا ضمنه المرتهن قيمته من
~~خلاف جنسه، أما عند أبي حنيفة وأبي يوسف (رحمهما الله) فظاهر، وعند محمد
~~حالة الانكسار معتبرة بحالة الهلاك، وفي حالة الهلاك عنده في هذا الفصل:
~~القلب مضمون بالقيمة دون الدين، فكذلك عند ms5699 الانكسار، وإنما يضمنه قيمته من
~~خلاف جنسه للتحرز عن الربا.
# وأما إذا كانت قيمته اثني عشر، فإنه إن هلك القلب سقط الدين عندهم جميعا؛
~~لأن في الوزن وفاء بالدين، وفي القيمة كذلك، وزيادة القيمة على الدين
~~كزيادة الوزن فيلغى؛ فتكون تلك الزيادة أمانة، ويصير مستوفيا كمال حقه
~~بهلاك الرهن.
# وذكر ابن سماعة: أن في قياس قول أبي يوسف يضمنه المرتهن قيمة خمسة أسداس
~~القلب من خلاف جنسه، ولا يسقط شيء من الدين؛ لأنه لا يمكن أن يجعل مستوفيا
~~دينه بجميع القلب، فإن من أصله: أن الجودة لا تفصل عن الأصل في حكم الضمان،
~~وفي هذا إبطال حق الراهن عن الجودة، فكما يراعى حق المرتهن في الجودة،
~~فكذلك يراعى حق الراهن، ولا يمكن أن يجعل مستوفيا دينه بما يساوي عشرة من
~~القلب، وهو خمسة أسداسه؛ لأن وزن ذلك ثمانية وثلث، واستيفاء العشرة بثمانية
~~وثلث يكون ربا، فإذا تغير الاستيفاء قلنا: يضمن خمسة أسداس القلب من خلاف
~~جنسه، ويكون مرهونا بالدين، ولكن الأول أصح لما بينا: أن زيادة الجودة لا
~~تكون أعلى من زيادة الوزن، والمرتهن آمن في تلك الزيادة، فهلاكها في يده
~~كهلاكها في يد الراهن.
# وأما إذا انكسر القلب فعلى قول أبي حنيفة يضمن جميع القلب من خلاف جنسه،
~~ومن أصله أن المعتبر هو الوزن، والصيغة تبع للوزن، وليس للوزن هنا فضل على
~~الدين، فكان كله مضمونا بالدين، وثبوت الحكم في التبع، كثبوته في الأصل فمن
~~ضرورة كون الأصل كله مضمونا، أن تكون الجودة كلها مضمونة، وحالة الانكسار
~~ليست بحالة استيفاء الدين عنده، فيكون ضامنا جميع القيمة من خلاف جنسه، كما
~~في المغصوب، وروى بشر عن أبي يوسف (رحمهما الله) مثل هذه فأما ظاهر المذهب
~~عند أبي يوسف فهو أن المرتهن يضمن قيمة خمسة أسداس القلب، ويصير مملوكا له
~~بالضمان، وإنما نهي عنه للتحرز عن الشيوع في الرهن،
# PageV21P118
# وقد بينا: أن الشيوع الطارئ في ظاهر الرواية كالشيوع المقارن، وهذا؛ لأن
~~من أصل أبي يوسف أن الضمان، والأمان تبع في الوزن، ms5700 والجودة؛ لأن الجودة،
~~والصنعة لها حكم المالية مع الأصل، ولهذا يعتبر من القلب في القلب الموصى
~~به، ولو باع الوصي قلب اليتيم بمثل، وزنه لا يجوز، ويجعل محاباته بالجودة،
~~والصنعة كمحاباته بالوزن، وكذلك في القلب المغصوب باعتبار فوات الصنعة،
~~والجودة يصير الغاصب ضامنا، وإذا تقرر هذا قلنا: خمسة أسداس القلب تصير
~~مضمونة بجودته وصنعته، وسدسه أمانة فالتغير بالانكسار فيما هو أمانة لا
~~يعتبر فيما هو مضمون معتبر، وحالة الانكسار ليست بحالة الاستيفاء عنده
~~فيضمن قيمة خمسة أسداس من خلاف جنسه لهذه.
# وأما عند محمد إن انتقص بالانكسار من قيمته درهم أو درهمان لجبر الراهن
~~على الفكاك بقضاء جميع الدين؛ لأن من أصله أن الضمان في الوزن، والأمانة في
~~الجودة والصنعة، باعتبار أن الجودة، والصنعة تابعة للوزن، وأن الأمانة في
~~المرهون كذلك فيجعل الأصل بمقابلة الأصل، والتبع بمقابلة التبع، وهذه؛ لأن
~~الصنعة مال من وجه كما قرره أبو يوسف: أنها مال تبعا للأصل، ولكن ليس لها
~~حكم المالية، والتقوم منفردة عن الأصل، كما أن حكم الرهن فيما هو أمانة
~~ثابت من وجه وهو الحبس بالدين، وليس بثابت في حكم الضمان فإذا كانت الأمانة
~~هنا في الصنعة، والجودة قلنا: إذا لم تنقص بالانكسار أكثر من درهمين،
~~فالثابت ما كان أمانة فيجبر الراهن على الفكاك، وإن انتقص أكثر من ذلك فقد
~~فات شيء من المضمون، وحالة الانكسار عند محمد معتبرة بحالة الهلاك، وفي هذا
~~الفصل: عند الهلاك يصير مستوفيا دينه، فكذلك عند الانكسار يكون مضمونا
~~بالدين، ويتخير الراهن، كما بينا، وسوى هذا فصلان آخران، ينقسم الواحد
~~منهما على عشرة أوجه.
# وقد بينا ذلك فيما أنشأه من (شرح الزيادات) ، ولم يذكر محمد معناهما في
~~هذا الباب فهذا لم يذكره هنا.
# ولو ارتهن إبريق فضة قيمته مائة درهم بعشرة دراهم فانكسر عنده فهو ضامنه
~~بعشر قيمته مصوغا من الذهب، كما قال: في الكتاب، والصحيح أنه يتخير بين أن
~~يضمنه بعشر من جنسه أو من خلاف جنسه؛ لأنه لا يؤدي إلى الربا، فالقيمة مثل
~~الوزن، وقيل ms5701 يؤول ما ذكر: أن قيمته بدون الصنعة دون الوزن، وهو إنما يملك
~~بالضمان عشر المكسور، فيضمنه من خلاف جنسه كي لا يؤدي إلى الربا، وإذا ملك
~~عشر الإبريق، فالضمان بمعنى ذلك القدر للتحرز عن البيع، ويكون تسعة أعشاره
~~مع الذهب الذي عزله رهنا بالدين، وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف (رحمهما
~~الله) وقد ذكر في
# PageV21P119
# نسخ ابن حفص: أنه قول أبي يوسف فأما عند محمد: فالراهن يجعل عشر المكسور
~~للمرتهن بعينه، ويرد تسعة أعشاره؛ لأنه يعتبر حالة الانكسار بحالة الهلاك،
~~ولو هلك في هذه المسألة كان المرتهن مستوفيا دينه بعشر الإبريق، وهذا مثله.
# ولو ارتهن قلب فضة فيه عشرة دراهم بدرهم، فكسر رجل القلب عنده ضمن قيمته
~~من الذهب، وكان رهنا، والقلب له؛ لأن المرهون فات إلى بدل، فيقوم البدل
~~مقام الأصل، ويبقى - باعتباره - جميع الدين فإن أبى الراهن، والمرتهن أن
~~يدفع إليه القلب، ورضيا أن يكون رهنا على حاله، وهو مكسور فهو رهن ولا ضمان
~~على ذلك الرجل لما بينا: أن الفائت بالكسر الصنعة، وهي لا تتقوم منفردة عن
~~الأصل، وكما لا يتقوم على الكاسر؛ لوجود الرضا من الراهن به حين الانكسار،
~~فكذلك لا يقوم على المرتهن (في الكتاب) ذكرا بأيهما جميعا، والمعتبر إباء
~~الراهن خاصة.
# ولو ارتهن عشرة دراهم بيضا صرفا بعشرة سود فهلكت فهي بالسود؛ لأن الفصل
~~في هذا الباب بالرهن، إذ في الوزن، والجودة، وفاء بحق المرتهن، وزيادة
~~فيجعل عند الهلاك مستوفيا لدينه، والزيادة أمانة.
# ولو ارتهن قلب فضة جيدة بيضاء فيه عشرة دراهم فضة سوداء فهلكت، فالمرتهن
~~مستوف لجميع دينه بالهلاك، ولو انكسر ضمن المرتهن قيمته مصوغا من الراهن،
~~وكان رهنا، فالدين، والقلب له عند أبي حنيفة، وعند محمد (- رحمهم الله -)
~~يخير الراهن بين أن يفتك المكسور بقضاء جميع الدين، وبين أن يسلمه للمرتهن
~~بالدين، وفي قول أبي يوسف للراهن أن يضمن المرتهن من القلب ذهبا بقدر قيمة
~~فضة المرتهن السوداء، ويكون ما بقي من القلب للراهن، يقسم ذلك فيجمع مع
~~الذهب الذي ضمنه المرتهن، ms5702 فيكون رهنا، وهذه ما ذكرنا قبله في الوجه الثالث
~~إذا انكسر القلب في التخريج سواء.
# ولو ارتهن قلب فضة فيه عشرة دراهم بدينار، فانكسر وقيمته، والدينار سواء
~~فإن المرتهن يقوم قيمته من الذهب، فيكون رهنا بالدينار، والقلب له؛ لأنه في
~~وزن القلب فضل على مالية الدين، وحالة الانكسار في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~(رحمهما الله) حال ضمان القيمة، فيكون ضامنا قيمته عندهما، ولو هلك هو بما
~~فيه؛ لأن الدينار مقوم بالعشرة ففي ماليته، وفاء بالدين عند الهلاك، فيصير
~~مستوفيا دينه، وعند محمد في حال الانكسار أخص الراهن بالخيار إن شاء أخذ
~~القلب مكسورا، وأعطاه الدينار، وإن شاء جعل الفضة له بالدينار اعتبارا بهذا
~~الحال بحال الهلاك.
# ولو ارتهن قلب فضة فيه خمسون درهما بكر حنطة، سلم أو قرض، وقيمته والدين
~~سواء، فإن هلك ذهب فيما فيه، وإن انكسر فهو على ما وصفت
# PageV21P120
# لك معناه أن عند أبي يوسف: يكون ضامنا جميع قيمته من خلاف جنسه، وعند
~~محمد: يخير بين أن يجعله للمرتهن بدينه، وبين أن يفتكه بقضاء جميع الدين.
# ولو ارتهن خاتم فضة فيه من الفضة وزن درهم، وفيه فص يساوي تسعة دراهم
~~بعشرة فهلك فهو بما فيه؛ لأن فيما بقي وفاء بالدين، ولو ارتهن سيفا محلى
~~قيمة السيف خمسون درهما، ونصله خمسون بمائة درهم فهلكت فهو كالخاتم، وإن
~~انكسر الفص، والحلية بطل من الدين بحساب نقصان النصل؛ لأن النصل ليس بمال
~~الربا فالنقصان في عينه يسقط من الدين بقدره.
# وأما الفضة، فمن مال الربا، فالجواب فيه كالجواب في مسألة القلب عند
~~الانكسار، وفي الخلاف بين أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد (- رحمهم الله -) .
# ولو ارتهن كر حنطة جيدة بكر رديء فهلك فهو بما فيه، وإن أصابه ما يفسده
~~فعلى المرتهن كر مثله؛ لأن الفساد في الحنطة كالانكسار في القلب، إلا أن
~~الحنطة مضمونة بالمثل، والقلب بالقيمة، وعند محمد إن شاء الراهن سلمه
~~للمرتهن بالدين، وإن شاء أخذه معيبا، وأعطاه دينه اعتبارا لحالة الفساد
~~بحال الهلاك، ولو كان الرهن كرا ms5703 رديئا، والدين كرا جيدا فهلك فهو بما فيه
~~عند أبي يوسف؛ لأن في القدر وفاء بالدين، والمعتبر: القدر عنده، وعندهما
~~جميعا، وهو نظير ما سبق من رهن القلب الرديء، والعشرة السود بالعشرة البيض.
# ولو رهن قلب فضة بعشرة دراهم وقال: إن جئتك بالعشرة إلى شهر، وإلا، فهو
~~بيع لك بالعشرة فالرهن جائز، والشرط باطل؛ لأن البيع لا يحتمل التعليق
~~بالشرط.
# وقد بينا في تفسير قوله: - صلى الله عليه وسلم - «لا يغلق الرهن» أن
~~المراد هذا، وإذا كان الحكم في سائر الأعيان المرهونة هذا، ففي القلب أولى؛
~~لأن البيع يدخله معنى الصرف هنا.
# وإذا أعطى رجل رجلا قلب فضة، فقال: ارهنه لي عند رجل بعشرة دراهم وفي
~~القلب عشرون - فأمسكه الوكيل عنده، وأعطاه عشرة دراهم، وقال: رهنته لك كما
~~أمرتني، ولم يقل رهنته عند أحد فهلك القلب عنده فإن تصادقا بالذي كان رجع
~~بالعشرة وكان مؤتمنا في القلب؛ لأنه لم يخالف، فإن قبضه، ففضل المقبوض في
~~يده أمانة، وهو كفيل على حفظه إلى أن هلك فهلك أمانة، ويرجع بدينه، ولا
~~يكون هو بما صنع عاقدا عقد الرهن في القلب مع نفسه، فيكون رهنا لا راهنا،
~~فلهذا لا يصير مستوفيا دينه بهلاك القلب وإن تجاحدا، فقال: الآمر قد أقررت
~~لي أنك رهنته، فلا شيء لك علي، فهو، كما قال: لأن القابض قد أقر بالرهن،
~~ومن حكمه بإقراره أنه لا يجب على صاحب القلب شيء من العشرة بعد هلاك القلب،
~~والمقر بواحد بحكم إقراره، ولكن يحلف صاحب القلب بالله: ما يعلمه أمسكه؛
~~لأنه لو صدق في ذلك لرهنه إذا بعشرة فيحلف
# PageV21P121
# عند التكذيب لرجاء نكوله، ولكنه يحلف على فعل الغير فيكون على الفعل فإن
~~قيل: الاستحلاف يترتب على دعوى صحيحة، ولم تصح الدعوى من المقر للتناقض،
~~فكيف يحلف الخصم؟ قلنا: موضوع المسألة أنه قال: رهنته، ولم يقل عند أحد،
~~فكان توفيقه بين الكلامين صحيحا أني رهنته عند نفسي ظنا منه أن ذلك صحيح،
~~وإذا تقدم التناقض، بهذا التوقيف توجهت اليمين على الخصم، وإن ms5704 قال الآخر:
~~قد أقررت أنك رهنته ثم زعمت أنك لم تفعل فأنت ضامن للقلب فله أن يضمنه قيمة
~~القلب مصوغا من الذهب، ويرجع بالعشرة قال: عيسى هذا غلط، ولا معنى لإيجاب
~~ضمان القيمة على الوكيل؛ لأنه إن كان رهنه فليس عليه ضمان القيمة أيضا،
~~وليس هنا حالة ثالثة، فبأي طريق يكون الوكيل ضامنا؟ للقيمة، وهذا نظير الظن
~~الذي ذكرناه في (كتاب الوديعة) إذا ادعى المودع الهلاك ثم ادعى الرد، ووجه
~~ظاهر الرواية: أنه من حيث الظاهر قد تناقض كلامه، ومع التناقض لا يقبل
~~قوله، فكأنه ساكت حابس للقلب، فيضمن قيمته.
# توضيحه: أنه لما قال: رهنته أوجب هذا الكلام أنه لم يبق لك عندي شيء
~~فيجعل جاحدا الأمانة، بهذا الطريق، ومن نكل أمانة في يده ضمنها؛ فلهذا كان
~~له أن يضمن الوكيل قيمته.
# ولو ارتهن طوق ذهب فيه مائة وخمسون مثقالا بألف درهم فحال الحول، والألف
~~عند الراهن يتجر فيها فلا زكاة فيها على الراهن في رهنه، ولا زكاة على
~~المرتهن في الدين الذي له عنده، فإذا قبض المال، ورد الرهن فعلى المرتهن
~~زكاة الألف لما مضى لوصول يده إليها، وقد ذكرنا في (كتاب الزكاة) : أن
~~الزكاة تجب في الدين ولكن لا يجب الأداء إلا بعد القبض، وعلى الراهن زكاة
~~الطوق لما مضى؛ لأنه وجوب الزكاة في الذهب باعتبار العين إلا أن العين كانت
~~محبوسة عند الحق المرتهن فإذا، وصلت يده إليه أدى الزكاة لما مضى، وليس
~~عليه في الألف زكاة؛ لأنه كان عليه مثلها دينا، والمستغرق بالدين لا يكون
~~نصاب الزكاة.
# وإذا ارتهن كري حنطة رديئة بكر حنطة جيدة، وقيمتهما سواء، فهلكا عنده فهو
~~بما فيه؛ لأن في مالية الرهن وفاء بالدين، وإن أصابه ففسد فإنه يضمن كرا
~~مثل أحدهما، ويكون له نصف الكرين جميعا، ويرجع على الراهن بدينه في قياس
~~قول أبي حنيفة؛ لأن حالة الفساد ليست بحال استيفاء الدين، والمضمون منه
~~المقبوض عند تعذر الدين كيلا، فعند الفساد يضمن مثل ذلك القدر، ويمكث
~~الفاسد بالضمان مثل ما ضمن، ms5705 ولم يذكر قولهما في هذا الفصل، وينبني على
~~قولهما في حالة الهلاك، والفساد: أن يكون ضامنا مثل أحد الكرين؛ لأنه لا
~~يمكن أن يجعل مستوفيا دينه بالكرين لمعنى الربا، ولا يمكن أن يجعل مستوفيا
# PageV21P122
# دينه بأحد الكرين لما فيه من إبطال حق المرتهن في الجودة.
# وإن ارتهن شيئا مما يوزن بشيئين مما يكال أو شيئا مما يكال بشيئين مما
~~يوزن، وفيه وفاء فهلك فهو بما فيه؛ لأن معنى الربا لا يتحقق مع اختلاف
~~الجنس، وفي مالية الرهن، وفاء بالدين، وإن أصابه شيء أفسده ضمن المرتهن
~~مثله، وكان ذلك له، ويرجع بدينه لقول أبي يوسف وقول أبي حنيفة (رحمهما
~~الله) .
# وفي قول محمد يتخير الراهن بين أن يجعله للمرتهن بدينه، وبين أن يسترده
~~بقضاء الدين.
# ولو ارتهن بعشرة دراهم فلوسا تساويها فهلكت فهي بما فيها، وإن انكسرت
~~دفعت فيه، دينه بحساب ذلك؛ لأن الفلوس الرائجة لا تكون موزونة، فإنما
~~رهنها، وهي ليست بمال الربا فبالنقصان في عينها سقط من الدين بحساب ذلك
~~وذلك أن تقوم مكسورة، وغير مكسورة ثم هذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف (رحمهما
~~الله) ظاهر؛ لأن بيع فلس بعينه بفلسين بأعيانهما جائز عندهما، وإنما
~~الإشكال على قول محمد، فإنه لا يجوز ذلك إلا باعتبار أن الفلوس مال الربا
~~على الإطلاق، ولكن باعتبار أنها لا تتعين عنده، ولا يقابل أحد الفلسين شيئا
~~من العوض، وذلك مبطل للعقد في أموال الربا، وغيرها، ولو لم تنكسر، ولكنها
~~كسرت فهي رهن على حالها، فإن هلكت ذهبت بالعشرة؛ لأن كسادها بمنزلة تغير
~~السعر.
# وقد بينا: أن تغير السعر في المرهون غير معتبر في سقوط الدين، وضمان
~~الرهن بالقبض كضمان الغصب، ولو رد الفلوس المغصوبة بعينها بعد ما كسدت لم
~~يلزمه شيء آخر، وجعل الكساد بمنزلة تغير السعر هناك فكذلك في الرهن.
# ولو ارتهن طستا أو تورا أو كوزا بدرهم، أو أكثر من ذلك، وفي الرهن وفاء،
~~وفضل، فإن هلك فهو بما فيه، وإن انكسر فما كان فيه لا يوزن، ذهب من الدين
~~بحساب ms5706 النقصان، وما كان منه يوزن فإن شاء الراهن أخذه، وأعطاه الدين، وإن
~~شاء ضمن قيمته مصوغا من الذهب، وكان ذلك للمرتهن، وأخذ الراهن القيمة،
~~وأعطاه دينه في قول أبي يوسف قال: الحاكم، ورأيت في رواية أبي حفص، وهو قول
~~أبي حنيفة مكان قول أبي يوسف (رحمهما الله) وهذا صحيح على أصل أبي حنيفة
~~أما عند أبي يوسف، فإنما يستقيم هذا الجواب على رواية سوى ما على ظاهر
~~الرواية عند أبي يوسف: ينبغي أن يضمن من قيمته بقدر الدرهم منه، وكذلك نصل
~~السيف، والشيء من الحديد، والصفر يكون مصوغا لا يباع، وزنا بوزن، كما
~~يتبادر، وما كان من ذلك يباع وزنا لم يذهب من الدين باعتباره شيء، ولكن إن
~~كان هو، والدين سواء ضمن المرتهن قيمته مصوغا، وكان رهنا مكانه، وكان ذلك
~~الشيء للمرتهن، والدين على حاله في قول أبي يوسف وهنا
# PageV21P123
# ذكر قول أبي يوسف في الروايتين جميعا، وهو صحيح لما ذكرنا من الزيادة فيه
~~إن كان هو، والدين سواء، ولا إشكال فيه عند أبي حنيفة.
# وإذا ارتهن عند رجل قلب فضة فيه عشرة دراهم على أن يقرضه درهما، فهلك
~~الرهن عند المرتهن قبل أن يقرضه فعليه درهم يعطيه إياه لما بينا: أن
~~الموعود منه الدين، كالمستحق في أنه يصير مستوفيا بهلاك الرهن، وكذلك على
~~أن يقرضه شيئا، ولم يسمه فهلك فقد صار مستوفيا ذلك الشيء، وبيانه إليه
~~فيقال للمرتهن: أعطه ما يثبت بمنزلة ما لو أقر له بشيء، وكذلك إن قال:
~~أمسكه رهنا بنفقة يعطيها إياه وإن قال: أمسكه رهنا بدراهم فلا بد من أن
~~يعطيه ثلاثة دراهم؛ لأن أدنى الجمع المتفق عليه ثلاثة، وهو وما لو أقر له
~~بدراهم سواء، ولو قال: آخذه رهنا بمختوم حنطة أو مختوم شعير فهلك عنده كان
~~على المرتهن مختوم شعير؛ لأن الأول متيقن به فعند الهلاك يجعل مستوفيا
~~للأول، ولذلك لو قال: خذه رهنا بدين أراد بدرهم.
# ولو رهن عند رجل خاتم فضة فيه درهم بنصف درهم فلوس، فأعطاه شعيرا بفلس
~~فغلت ms5707 الفلوس فصارت ثلثين بدرهم ثم هلك الخاتم فهو بما فيه؛ لأن هذا نظير
~~الشعير، وهو غير معتبر في حكم الرهن، وعند الهلاك إنما يصير مستوفيا
~~باعتبار قيمة الرهن وقت القبض، وفي قيمته وقت القبض وفاء بالدين فيصير
~~مستوفيا جميع الدين بهلاكه، وكذلك لو كسدت، ولم يبق أو رخصت فصارت تسعين
~~بدانق لم يكن عليه إلا تسعون فلسا، وإن هلك الخاتم ذهب بما فيه، وإن انكسر
~~فإن شاء المرتهن أبطل حقه، ودفع به الخاتم مكسورا، وإن طلب حقه ضمن نصف
~~قيمة الخاتم مصوغا من الذهب، وأخذ نصف الفضة، وكان الذهب ونصف الفضة الباقي
~~رهنا بتسعين فلسا؛ لأن نصف الخاتم أمانة، ونصفه مضمون، فإن الفضة وزن درهم،
~~وإنما رهنه بنصف درهم فلوس فعرفنا أن نصف الخاتم مضمون، ونصفه أمانة، فعند
~~الانكسار يضمن المرتهن قيمة المضمون من الخاتم من الذهب في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله وفي قول محمد: الراهن بالخيار إن شاء أخذه فاسدا،
~~وأدى الدين، وإن شاء جعل المضمون منه للمرتهن بدينه، وأخذ الباقي منه،
~~ويبطل قدر الدين اعتبارا لحال الهلاك بحال الانكسار.
# وذكر الحاكم في (المختصر) في بيان قول أبي يوسف: وإن انكسر فإن شاء
~~الراهن أبطل الرهن وأخذ الخاتم مكسورا، وهذا إن صح، فمراده: أنه يؤخذ
~~مكسورا بقضاء جميع الدين، ولا يسقط باعتبار النقصان شيء من الدين بخلاف ما
~~تقدم في الطست، والتور؛ لأن مصوغ ذلك ليس من مال الربا، فإنه لا يوزن، فأما
~~المصوغ من الفضة، فمال الربا، سواء
# PageV21P124
# كان ذلك مما يوزن عادة أو لا يوزن، فلا يسقط شيء من الدين باعتبار
~~النقصان المتمكن بالكسر، ولكن يلزمه قضاء جميع الدين إذا أراد أخذه، والله
~~أعلم. .
### | [باب الشهادة في الرهن]
# قال (- رحمه الله -) : وإذا ادعى المرتهن الرهن، وقد قبضه، وأنكره
~~الراهن؛ فأقام شاهدين فشهد أحدهما أنه رهنه بمائة، والآخر أنه رهنه
~~بمائتين، فشهادتهما باطلة عند أبي حنيفة لاختلاف الشاهدين في المشهود به من
~~المال لفظا ومعنى، فالمائة غير المائتين، وبدون ثبوت الدين لا يثبت الرهن،
~~وعندهما ms5708 يثبت المائة إذا كان المدعي يدعي المائتين، فتقبل شهادتهما، ويقضى
~~الرهن بالمائة فإن شهد أحدهما بمائة، والآخر بمائة وخمسين، والمرتهن يدعي
~~مائة وخمسين فالرهن بمائة درهم لاتفاق الشاهدين على المائة لفظا، ومعنى،
~~والخمسون عطف على المائة في شهادة أحدهما، ولو ادعى المرتهن مائة بطلت
~~شهادتهما لإكذاب المدعي أحد الشاهدين، وهذا بخلاف البيع فالثمن هناك يجب
~~بالعقد، والعقد بمائة غير العقد بمائة وخمسين، فلا يمكن القاضي من القضاء
~~بواحد من العقدين، وبدون السبب لا يجب المال، وهنا الدين كان واجبا قبل عقد
~~الرهن إلا أن يكون، وجوبه بالرهن، فاختلاف الشاهدين في مقداره لا يمنع
~~القاضي من القضاء بما اتفق عليه لفظا ومعنى عند أبي حنيفة أو معنى عندهما،
~~ولو شهد أحدهما بدنانير، والآخر بدراهم كانت شهادتهما باطلة لاختلافهما في
~~جنس المشهود به من الدين، فلا بد من أن يدعي أحد المالين، فيكون مكذبا
~~شاهده الآخر.
# ولو ادعى الراهن أنه رهنه بمائة وخمسين، وهي قيمته، وشهد له بذلك شاهد،
~~وشهد آخر على مائة، وقال: المرتهن لي عليه خمسون ومائة، وهذا رهن بمائة
~~منها فالقول قول المرتهن؛ لأن المنازعة بينهما في مقدار ما ثبت من يد
~~الاستيفاء للمرتهن بقبض الرهن، فيكون ذلك بمنزلة اختلافهما فيما استوفى من
~~الدين، فالراهن يدعي زيادة في ذلك، والمرتهن ينكر فالقول قول المرتهن،
~~ولأنه لو أنكر رهن العين بشيء من الدين كان القول قوله؛ لأن الرهن لا يتعلق
~~به اللزوم في حق المرتهن، فكذلك إذا أنكر الرهن ببعض المال فإن أقام كل
~~واحد منهما بينة على ما ادعى، فالبينة بينة الراهن لحاجته إليها، وإثباته
~~الزيادة فيما ثبتت فيه يد الاستيفاء.
# وإذا اختلف الراهن، والمرتهن في قيمة الرهن بعد هلاكه فالقول قول
~~المرتهن؛ لأنه بهلاك الرهن يصير المرتهن مستوفيا بقدر قيمته فحاصل
~~اختلافهما في مقدار
# PageV21P125
# ما صار مستوفيا، فالراهن يدعي الزيادة، والمرتهن ينكر فالقول قول المرتهن
~~مع يمينه والبينة بينة الراهن لإثباته الزيادة بها، وكذلك لو كانا ثوبين
~~فهلك أحدهما ثم اختلفا في قيمة الهلاك فحاصل الخلاف بينهما فيما ms5709 صار
~~المرتهن مستوفيا بهلاك الثوب الذي هلك عنده.
# وإذا رهن عبدا بألف درهم ثمن متاع باعه إياه فيقبض المتاع إلى أن يدفع
~~إليه الرهن، وجحد الراهن، فأقام المرتهن بينة أنه باعه على أن يرهنه ذلك
~~العبد فأبى الآخر من دفع العبد؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة، ولو
~~عاينا البيع بشرط الرهن لم يجبر الراهن على التسليم؛ لأن الرهن لا يتم إلا
~~بالقبض، ولا يكون مرهونا غير مقبوض، ولكن البائع بالخيار إن شاء أخذ متاعه
~~إلا أن يعطيه الآخر العبد رهنا أو يعطيه مكانه رهنا آخر برضاه؛ لأنه تغير
~~عليه شرط عقده حين لم يعطه ذلك العبد رهنا، فثبت له الخيار بين فسخ العقد،
~~وإمضائه إلا أن يعطيه ذلك العبد رهنا فحينئذ قد وفى له بالشروط، وإن أراد
~~أن يعطيه مكانه رهنا آخر يحتاج إلى رضاه به؛ لأنه إنما رضي بالأول دون
~~الثاني فالثاني لا يقوم مقام الأول إلا برضاهما.
# ولو لم يجحد الراهن، ولكن هلك الرهن في يده أو استحق أو باعه أو أصابه
~~عيب ينقصه فلبائع المتاع أن يأخذ رهنا آخر أو دراهم أو دنانير قيمة ذلك فله
~~ذلك أو يأخذ متاعه؛ لأن قيمة الشيء عند تعذر تسليم عينه يقوم مقام العين
~~فكان منع الراهن القيمة بعد هلاك العين كمنع العين في حال قيامه فلأجله
~~تخير البائع، وإن كان الراهن قد استهلك المبيع أخذ البائع ثمنه حالا أو
~~يعطيه قيمة الرهن: دراهم أو دنانير مكانه رهنا؛ لأنه تعذر استرداد المبيع
~~حين استهلكه المشتري، والثمن حال فيطالبه بالثمن حالا أو يعطيه قيمة الرهن؛
~~لأن القيمة خلف عن العين عند تعذر تسليم العين، والحاصل أن الراهن إذا أراد
~~أن يعطيه عينا آخر يحتاج فيه إلى رضا البائع، وهو نظير المغصوب بعد ما هلك
~~إذا أراد الغاصب أن يعطيه عينا أخرى يحتاج إلى رضا البائع؛ لأن العين
~~الثانية لا تقوم مقام الأولى إلا بتراضيهما، وإذا أراد أن يعطيه القيمة
~~فالقيمة قائمة مقام العين، فلا حاجة فيه إلى رضا البائع، وهو نظير المغصوب ms5710
~~بعد ما هلك إذا أراد الغاصب أن يعطيه عينا أخرى يحتاج إلى رضا المغصوب منه،
~~وإذا أعطاه قيمة المغصوب فليس له أن يأبى ذلك، ويطلبه بشيء آخر.
# وإذا ادعى العين الواحدة رجلان كل واحد منهما يقول لذي اليد قد بعتني
~~بألف درهم، وقبضت منك، ويقيم البينة ففي القياس: لا يقضي لواحد منهما بشيء؛
~~لأنه لو قضى بالبينتين إنما يقضي لكل، واحد منهما بالرهن بنصف، وذلك ينعقد
~~لمكان الشيوع، ولم
# PageV21P126
# يذكر الاستحسان هنا إنما ذكره بعد هذا على ما بينه، وإن أقام أحدهما
~~البينة أنه الأول أو ثبتت بينة كل واحد منهما فهو رهن لأولهما، وقتا؛ لأنه
~~أثبت حقه بعقد تام في وقت لا ينازعه فيه صاحبه، وبثبوت حقه في ذلك الوقت
~~يمنع ثبوت حق الثاني بعده ما لم يسقط حق الأول بانفكاك، وإن كان في يد
~~أحدهما فهو أولى به؛ لأن تمكنه من القبض دليل سبق عقده، ولأن الآخر يحتاج
~~إلى إثبات استحقاق اليد عليه، وليس في بينته ما يوجب ذلك لجواز أن يكون عقد
~~ذي اليد سابقا.
# وذو اليد لا يحتاج إلى إثبات استحقاق اليد على صاحبه؛ لأن ذلك ثابت له
~~بظاهر يده فكان ذو اليد أولى إلا أن يقيم الآخر بينة أنه الأول فحينئذ
~~شهوده صرحوا بسبق تاريخ عقده، وبما يوجب استحقاق اليد له على ذي اليد،
~~والتاريخ المنصوص عليه يترجح على التاريخ المدلول عليه فإن كانت يدهما
~~جميعا فإن علم الأول منهما فهو له، وإن لم تعلم الأولى لم يكن رهنا لواحد
~~منهما في القياس وبه يأخذ، وفي الاستحسان: لكل واحد منهما نصفه رهنا بنصف
~~حقه؛ لأن التعارض لما وقع بين البينتين، والعمل بهما ممكن، وجب العمل بهما
~~بحسب الإمكان.
# (ألا ترى) أن في البيع عند التعارض يعمل بالبيعين جميعا بحسب الإمكان،
~~ويجعل كأنه باع منهما جميعا، فكذلك في الرهن يجعل كأنه رهن منهما جميعا،
~~ورهن العين من رجلين صحيح على أن يكون مضمونا بدين كل واحد منهما، ووجه
~~القياس أن عند التعارض، والتساوي إنما يقضى لكل ms5711 واحد منهما بالنصف، كما في
~~البيع، وذلك غير ممكن هنا لأجل الشيوع.
# وقد بينا: أن العين في حكم الرهن بمنزلة المرأة في حكم النكاح لا يحتمل
~~التجزؤ، وعند استواء البينتين في دعوى النكاح على امرأة واحدة لا يقضى بشيء
~~فهذا مثله
# وإنما أخذنا بالقياس هنا؛ لأن وجه الاستحسان أضعف، ووجه القياس أقوى، فإن
~~هذا ليس في معنى الرهن من رجلين؛ لأن هناك كل واحد منهما ثبت حقه في جميع
~~الرهن حتى إذا قبض جميع دين أحدهما لا يسترد شيئا من الرهن ما لم يقبض دين
~~الآخر لوجود الرضا من كل واحد منهما بثبوت حق صاحبه في الحبس معه، وهنا لا
~~يمكن القضاء بذلك؛ لأن كل واحد منهما غير راهن بحق صاحبه، ولأن هناك العقد
~~في جانب الراهن واحد، وهنا كل واحد منهما يثبت ببينته عقدا آخر.
# والرهن من رجلين بعقدين مختلفين أو بينتين متفرقتين لا يجوز، كما لو قال:
~~رهنت هذه العين منكما بألف نصفه منك بخمسمائة، ونصفه منك بخمسمائة فقد ذكر
~~الاستحسان فيما إذا كان الرهن في أيديهما، ولم يذكر فيما إذا كانت العين في
~~يد الراهن، والأصح
# PageV21P127
# أن القياس، والاستحسان منهما، وقد تكلف بعض مشايخنا (- رحمهم الله -)
~~فقالوا: هناك لا يقضي قياسا، واستحسانا؛ لأنه لو قضى لم يتمكن كل واحد
~~منهما إلا من قبض النصف، وقبض النصف بحكم الرهن مشاعا لا يجوز، وهنا العين
~~في أيديهما فيمكن أن يجعل ذلك بمنزلة رهن العين من رجلين، ولو مات الراهن،
~~وعليه دين، والرهن في أيديهما، وكل واحد منهما يقيم البينة أنه ارتهنه كان
~~لكل واحد منهما نصف حقه يباع له فإن فضل عن نصيب كل واحد منهما شيء كان
~~الفضل بين الغرماء بالتخصيص، وإن بقي من دين كل واحد منهما شيء ضرب كل واحد
~~منهما بالدين فيما بقي له من الغرماء في التركة وهذا قول أبي حنيفة ومحمد
~~(رحمهما الله) استحسانا وقال أبو يوسف: الرهن باطل وهو بين الغرماء
~~بالتخصيص فأبو يوسف أخذ بالقياس، وسوى بين ما بعد وفاة الراهن، ms5712 وحال حياته
~~باعتبار المعنى الذي قلنا أن القاضي لا يتمكن من القضاء لكل واحد منهما
~~بالرهن إلا في النصف، والشيوع لما كان يمنع صحة الرهن في حياة الراهن فكذلك
~~بعد وفاته وهما فرقا لمعنيين أحدهما: أن المقصود بعد موت الراهن إثبات
~~الاختصاص دون الجنس، وكل واحد منهما أثبت لنفسه حق الاختصاص بالعين حتى
~~يباع له في دينه، وهذا مما يحتمل الشركة في العين، وهو نظير ما لو ادعى
~~رجلان نكاح امرأة بعد موتها، وأقام كل واحد منهما البينة فيقضى لكل واحد
~~منهما بنصف ميراث الزوج بخلاف حال الحياة.
# وكذلك لو ادعى أختان نكاح رجل بعد موته، وأقامتا البينة يقضى لكل واحدة
~~منهما بالميراث، وبنصف ميراث بخلاف حال الحياة ولأن الشيوع يمنع استحقاق
~~دوام اليد، واليد في حال حياة الراهن مستدامة للمرتهن فتمكن الشيوع يمنع
~~القاضي من القضاء به فأما بعد موته فلا يستدام حبس الرهن، ولكنه يباع في
~~الدين، والشيوع لا يمنع من ذلك فيقضى لكل واحد منهما ببيع النصف في دينه،
~~ولو كان الرهن في يد أحدهما، وأقام كل واحد منهما البينة أنه ارتهنه من رجل
~~آخر فهو للذي في يديه؛ لأن الخارج يحتاج إلى إثبات الملك لراهنه أولا، وذو
~~اليد قد أثبت أنه مرتهن فلا يكون خصما في إثبات الملك عليه للراهن الخارج
~~وهو لو حضر بنفسه لا يقبل دينه، وما لم يثبت الملك له لا يثبت الرهن من
~~جهته، ولأنه يحتاج إلى إثبات الدين أولا على راهنه حتى يثبت حقه فيستحق
~~العين على ذي اليد بحكم الرهن، وذو اليد ليس بخصم عن رهن الخارج في إثبات
~~الدين عليه، وكذلك إن كان وقت المرتهن الخارج أولا لهذين العينين أنه ما لم
~~يثبت ملك راهنه، ودينه على الراهن لما ثبت حقه، وإن شهد شهوده بسبق
~~التاريخ، فإذا
# PageV21P128
# لم يستحقوا بقيت العين في يد ذي اليد، فيكون القول قوله في بيان حقه، وهو
~~لذي يده وفي البيع بهذه الصورة بينة الخارج أولى؛ لأن كل واحد من المشتريين
~~خصم عن بائعه ms5713 في إثبات الملك له فكأن البائعين حضرا أو أقاما البينة على
~~الملك وأحدهما خارج، والآخر ذو اليد، وفي هذا بينة الخارج أولى.
# وكذلك لو أقام كل واحد منهما البينة أنه متاع فلان الآخر، وأنه ارتهنه
~~منه بكذا، وقبضه فهو أيضا رهن للذي في يديه، ولا يقبل من الآخر بينة إذا
~~كان صاحبه غائبا؛ لأن القضاء يكون على غائب ليس عنه خصم حاضر، وقيل: معنى
~~هذه قضى على راهن ذي اليد بالملك، وهو غائب، والمرتهن لا يكون خصما عنه في
~~القضاء بالملك عليه، وكل واحد من المعنيين صحيح، يقول: فإن كان صاحبه شاهدا
~~يعني راهن الخارج، وصاحب الآخر غائبا لم أقض بينهما حتى يحضر راهن هذا؛ لأن
~~ذا اليد أثبت ببينته أنه مرتهن فلا يكون خصما لراهن الخارج في إثبات الملك
~~عليه ما لم يحضر راهن ذي اليد فإذا حضر قضيت به للمدعي الذي ليس في يديه،
~~وجعلته رهنا له، ولا أنظر في هذا إلى الأول، والآخر؛ لأن بعد حضورهما
~~الدعوى دعوى الملك، وبينة الخارج عنه تترجح على بينة ذي اليد، وبالتاريخ في
~~الرهن لا يثبت التاريخ بينهما في الملك فلهذا كانت بينة الخارج أولى.
# وإذا كان عبد في يد رجل فادعى آخر أنه عبده رهنه من فلان بألف درهم،
~~وقبضه فلان منه، وفلان غائب، والذي في يديه يقول: هو عبدي فإنه يقضي به
~~للمدعي؛ لأنه أثبت الملك لنفسه على من يدعي أن العين ملكه، وهو خصم في
~~إثبات الملك لنفسه، وإن زعم أنه مرهون عند غيره؛ لأن الراهن ينتفع بإثبات
~~الملك لنفسه في العين حتى يصير قاضيا دينه بهلاك الرهن عند ظهور عقد الرهن،
~~ولكن لا تسلم العين إليه؛ لأنه مقر بأن اليد مستحقة عليه في هذه العين
~~لغائب بحكم الرهن، وإقراره حجة عليه فينبغي للقاضي أن ينظر للغائب، وذلك
~~بأن يضعه على يدي عدل حتى يحضر الغائب قبضه بالدين أو يكذبه، كما يفعل ذلك
~~في سائر أمواله التي ليس لها حافظ يتعين.
# ولو غاب الراهن، وقال المرتهن: هو رهن ms5714 في يدي من قبل فلان بكذا، وإن هذا
~~غصبه مني أو استعاره، أو استأجره، وأقام على ذلك بينة فإني أدفعه إليه؛ لأن
~~المرتهن لا يكون دون المودع، والمودع خصم للغائب منه في إقامة البينة
~~للاسترداد فالمرتهن بذلك أولى؛ لأن بينته أثبتت استحقاق اليد له في هذه
~~العين فإن قيل: كيف يقضى له بحقه، وهو محتاج لإثبات الدين على راهنه أولا،
~~وذو اليد ليس بخصم عن راهنه في ذلك؟ قلنا: لا يقضى له بالرهن، وإنما يقضى
~~بأن وصوله إلى يد ذي اليد كان من
# PageV21P129
# يده بجهة الغصب، أو الإجارة، أو الإعارة، كما لو شهد به شهوده، وذو اليد
~~خصم له في ذلك.
# (ألا ترى) أن شهود المدعي لو شهدوا أن ذا اليد أخذ منه هذا المال لأمر
~~بالرد عليه، وإن لم يشهدوا بالملك للمدعي، فكذلك هنا.
# وإذا اختلف الراهن، والمرتهن في عين الرهن وأقاما البينة فالبينة بينة
~~المرتهن؛ لأنه هو المدعي المحتاج إلى إثبات حقه بالبينة في العين التي
~~ادعاها، والراهن منكر لذلك ثم الإلزام في بينته دون بينة الراهن؛ لأن الرهن
~~لا يتعلق به اللزوم في جانب المرتهن، وهو متمكن من الرد متى شاء فالعين
~~التي أثبت الراهن بينة الرهن منها قد انتفى ذلك بجحود المرتهن فإن جحوده
~~أقوى من رده وتبقى دعوى المرتهن حقه في العين الأخرى، وقد أثبته بالبينة،
~~وهو لازم في جانب الراهن، وإن كان الشيئان اللذان اختلفا فيهما قد هلكا في
~~يد المرتهن فالبينة بينة الراهن؛ لأن المرتهن صار مستوفيا دينه بهلاك
~~الرهن، فالراهن هو المدعي للزيادة فيما أوفى، وقد أثبته بالبينة ولو قال
~~المرتهن: ارتهنتهما جميعا، وقال الراهن: بل رهنتني هذا وحده، وأقاما البينة
~~فالبينة بينة المرتهن؛ لأنها أثبتت الزيادة في حقه.
# وإذا قال: المرتهن رهنتني هذا العبد بألف درهم، وقبضته منك، ولي عليك سوى
~~ذلك مائتا دينار لم تعطني بها رهنا، وقال: الراهن غصبتني هذا العبد، ولك
~~علي ألف درهم بغير رهن وقد رهنتك بالمائتي الدينار أمة يقال لها فلانة،
~~وقبضتها مني، وقال: المرتهن ms5715 لم أرتهن منك فلانة أمتك، والعبد، والأمة بقيا
~~في يدي المرتهن فإنه يحلف الراهن على دعوى المرتهن؛ لأن عقد الرهن معلق به
~~اللزوم في جانب الراهن فالمرتهن يدعي عليه حقا لنفسه لو أقر به يلزمه فإذا
~~أنكر يستحلف فإن حلف يبطل الرهن في العبد، وإن نكل عن اليمين كان العبد
~~رهنا بألف.
# وأما المرتهن فلا يحلف في الأمة بشيء ولكنها ترد على الراهن؛ لأن عقد
~~الرهن لا يكون لازما في جانب المرتهن فجحوده الرهن في الأمة بمنزلة رده
~~إياها، وله أن يردها على الراهن، وإن كانت مرهونة عنده فالاستحسان لا يكون
~~مفيدا فيها، وإن قامت البينة لهما أثبتت بينة المرتهن؛ لأنها ملزمة للراهن،
~~وبينة الراهن لا تلزم المرتهن شيئا في الأمة فلا معنى للقضاء بها إلا أن
~~تكون الأمة قد ماتت في يدي المرتهن فحينئذ يقضي ببينة الراهن أيضا؛ لأنه
~~أثبت أن المرتهن صار مستوفيا المائتي الدينار بهلاك الأمة في يده، وذلك
~~يلزمه في حق المرتهن.
# وإذا أقام الراهن البينة أنه رهن هذا الرجل عبدا يساوي ألفين بألف، وقبضه
~~منه، وأنكر المرتهن ذلك، ولا يدري ما فعل العبد فالمرتهن ضامن لقيمة العبد
~~كلها؛ لأن الراهن أثبت ببينته أنه يسلم العبد
# PageV21P130
# إليه بحكم الرهن، والمرتهن منكر لذلك، وبحكم الرهن يقدر الدين من العين
~~مضمونا عليه، وما زاد على ذلك أمانة في يده، والأمين يضمن الأمانة بالجحود
~~فإذا جحد المرتهن ذلك فهو ضامن لقيمتها كلها؛ لأن ما لا يتوصل إلى عينه
~~يجعل في حكم الهالك.
# ولو أقر المرتهن، ولم يجحد، وادعى أن العبد مات عنده لم يضمن شيئا، وذهب
~~العبد بما فيه لإقرار الراهن أنه كان مرهونا عنده، والرهن إذا هلك فهو بما
~~فيه، والمرتهن أمين في الزيادة، وهو مقبول القول فيما يخبر به من موته في
~~يده، وإذا أقام الراهن البينة على المرتهن أنه رهنه رهنا وقبضه ولم يسمه
~~الشهود ولم يعاينوه فإنه يسأل عن الرهن، والقول فيما يسمي من ذلك قوله مع
~~يمينه؛ لأن الثابت بالبينة في حقه كالثابت بإقراره، ms5716 ولو أقر أنه ارتهن منه
~~رهنا ثم قال: هو هذا الثوب، كان القول قوله في ذلك مع يمينه إن ادعى الراهن
~~زيادة، فكذلك إذا أثبت ذلك بالبينة، ولو شهد شهود الراهن أنه رهن عند هذا
~~المرتهن ثوبا هرويا بمائة، وهو يساوي خمسين، وجحده المرتهن، ولا يدري ما
~~فعل بالثوب فهو ضامن لقيمته يحسب له ذلك من دينه؛ لأن ما لا يتوصل إلى عينه
~~فهو هالك، وإن لم يجحده ولكن جاء بثوب يساوي عشرين درهما فقال: هو هذا لم
~~يصدق؛ لأنه ثبت بالبينة أن المرهون ثوب يساوي خمسين، والذي أحضره ليس بتلك
~~الصفة فالظاهر يكذبه فيما قال فلا يقبل بيانه إذا جحد الراهن ذلك بخلاف
~~الأول، وإذا لم يقبل بيانه بقي المرهون هالكا في يده؛ لأنه لا يتوصل إلى
~~عينه فيطرح منه خمسون درهما.
# وإذا كان الراهن اثنين فادعى المرتهن عليهما رهنا، وأقام البينة على
~~أحدهما أنه رهنه، وقبضه، والمتاع لهما جميعا، وهما يجحدان الرهن فإنه
~~يستحلف الذي لم يقم عليه البينة ما رهنه؛ لأنه لو لم يقم البينة على واحد
~~منهما توجهت اليمين عليهما، فكذلك إذا لم يقم البينة على أحدهما وهذا؛ لأنه
~~يدعي عليه ما لو أقر به لزمه فإذا أنكر استحلف عليه فإن نكل ثبت الرهن
~~عليهما. على أحدهما بالبينة وعلى الآخر بالنكول القائم مقام إقراره فإن حلف
~~رد الرهن عليهما؛ لأن في نصيب الذي حلف انتفى الرهن من الأصل فلا يمكن
~~القضاء في نصيب الآخر؛ لأن نصيبه نصف شائع من العين.
# ولو كان الراهن واحدا والمرتهن اثنين فقال أحدهما: ارتهنت أنا، وصاحبي
~~هذا الثوب منك بمائة وأقام له البينة، وأنكر المرتهن الآخر، وقال: لم
~~نرتهنه، وقد قبضا الثوب فجحد الراهن الرهن فإن الرهن يرد على الراهن في قول
~~أبي يوسف وقال: محمد أقضي به رهنا، وأجعله في يد المرتهن الذي أقام البينة
~~أو على يدي عدل فإذا قضى الراهن المرتهن - الذي
# PageV21P131
# أقام البينة - ماله أخذ الرهن فإن هلك الرهن ذهب نصيب الذي أقام البينة
~~من المال فأما ms5717 نصيب الآخر في الرهن فلا يثبت بالاتفاق؛ لأنه أكذب شهوده
~~بجحوده ثم قال: أبو يوسف لما انتفى الرهن في نصيب الجاحد انتفى في نصيب
~~المدعي أيضا لأجل الشيوع، كما في (الفصل الأول) وهذا؛ لأنه لا يمكن القضاء
~~بجميعه رهنا للذي أقام البينة بدليل أنه لا يترك في يده وحده، وأن بهلاكه
~~لا يسقط جميع دينه، ولا يمكن القضاء له بالرهن في نصفه لأجل الشيوع ومحمد
~~يقول: هو قد أثبت ببينته الرهن في جميع العين، وهو خصم في ذلك؛ لأنه لا
~~يتوصل إلى إثبات حقه في نصيبه إلا بإثبات الرهن على الراهن، وعلى المرتهن
~~الآخر فعرفنا أنه خصم في ذلك كله فيقضى بالرهن في جميع حق الآخر، وبجحوده
~~صار رادا للرهن في نصيبه، وهو متمكن من ذلك، ولكن لا يتمكن من إبطال حق
~~الآخر في نصيبه فلا يجوز إعادة شيء منه إلى الراهن؛ لأن فيه إبطال حق
~~المرتهن المدعي، ولا يمكن إلزام الجاحد إمساكه مع رده بجحوده، ويتعذر جعل
~~الفضل في يد المرتهن المدعي لإقراره بأن الراهن لم يرض بذلك فيجعل على يده،
~~وعلى يد عدل حتى يستوفي هو دينه فإذا سقط حقه ردت العين على الراهن، وإن
~~هلك الرهن ذهب نصيبه من المال بخلاف الأول فهناك الشهود ما شهدوا بالرهن
~~إلا على أحد المالين فلا يمكن القضاء بالرهن على المالين بحكم تلك البينة،
~~فلهذا إذا حلف المنكر رد الرهن عليهما.
# وإذا أقام رجل البينة أنه استودع ذا اليد هذا الثوب، وأقام ذو اليد
~~البينة أنه ارتهنه منهما فإنه يؤخذ ببينة المرتهن لإثباته حقا لازما لنفسه
~~ببينة أو يجعل كأن الأمرين كانا، ويجوز أن يكون الثوب - أولا - وديعة عنده
~~ثم يرهنه منه، ولو كان الراهن أقام بينة أنه باعه إياه، وأقام المرتهن
~~البينة على الراهن جعلته بيعا؛ لأن البيع يرد على الرهن والرهن لا يرد على
~~البيع، ولأن البيع يوجب الملك في البدلية، والرهن لا يوجب ذلك فكان في بينة
~~البيع زيادة إثبات.
# ولو ادعى الراهن الرهن، وأقام البينة، وادعى المرتهن ms5718 أنه، وهبه له وقبضه
~~أخذت ببينة الهبة؛ لأن الهبة ترد على الرهن، والرهن لا يرد على الهبة، ولأن
~~الهبة توجب الملك في العين، والرهن لا يوجب ذلك.
# ولو ادعى رجل الشراء، والقبض، وآخر الرهن والقبض، وأقام كل واحد منهما
~~البينة، وهو في يدي الراهن أخذت ببينة المشتري لما فيها من الزيادة، وهو
~~إثبات اليد في البدلين، ولأنه لا يكون الشراء دون الرهن لا محالة فلا بد من
~~القضاء بالشراء في النصف ولا يمكنه القضاء مع ذلك بالرهن في النصف الآخر
~~لأجل الشيوع فلهذا قضي
# PageV21P132
# ببينة المشتري بالكل إلا أن يعلم أن الرهن كان قبله، ولو كان في يدي
~~المرتهن جعلته رهنا إلا أن يقيم صاحب الشراء البينة أن الشراء كان أولا؛
~~لأن قبض المرتهن دليل سبق عقده، ولأن صاحب الشراء يحتاج إلى استحقاق اليد
~~على ذي اليد، وبينته لا توجب ذلك.
# ولو كان في يد الراهن فادعى المرتهن الرهن، والهبة فالصدقة لا تتم إلا
~~بالقبض ثم الرهن عقد ضمان، والهبة، والصدقة عقد تبرع، وعقد الضمان أقوى من
~~عقد التبرع فكان صاحب الرهن أولى إلا أن يقيم الآخر البينة أن القبض بعلم
~~البينة، والصدقة كانت منه قبل الرهن.
# وإذا استودع رجلا ثوبا ثم رهنه إياه فهلك قبل أن يقبض المرتهن الرهن فهو
~~فيه مؤتمن؛ لأن يد المودع كيد المودع فما لم يقبضه المرتهن لا يثبت حكم يد
~~الرهن له ولأن اليد بحكم الوديعة دون اليد بحكم الرهن، والأضعف لا ينوب عن
~~الأقوى فإذا لم يصر قابضا له بحكم الرهن بقي مؤتمنا فيه، والقول فيه قوله
~~بغير بينة؛ لأنه ينكر القبض بحكم الرهن فإن أقام الراهن البينة أنه قبضه
~~بالرهن، وهلك بعد ذلك، وأقام المرتهن البينة أنه هلك عنده الوديعة قبل أن
~~يقبضه للرهن فإنه يؤخذ ببينة الراهن؛ لأنه يثبت إيفاء الدين، ولأن المودع
~~ببينة يبقى قبضه بحكم الرهن، ولا يثبت شيئا والبينات للإثبات دون النفي،
~~وإذا اختلف الراهن، والمرتهن فقال: الراهن هلك في يدك، وقال: المرتهن بل
~~قبضته أنت مني بعد ms5719 الرهن فهلك في يدك فالقول قول الراهن؛ لأن المرتهن يدعي
~~عليه استردادا عارضا وهو ينكر، والبينة أيضا بينة الراهن؛ لأنه يثبت إيفاء
~~الدين ببينة والعمل بالبينتين ممكن فمن الجائز أنه استرده منه ثم رده عليه
~~فهلك في يده، وإن قال: المرتهن هلك في يد الراهن قبل أن أقبضه فالقول قوله
~~لإنكار القبض، والبينة بينة الراهن لإثباته إيفاء الدين ببينة.
# وإن قال المرتهن: ارتهنته بمائة، وقال الراهن: بمائتين، وقد قبضته فالقول
~~قول المرتهن لإنكاره الزيادة مما ثبتت له فيه يد الاستيفاء والبينة بينة
~~الراهن لإثباته زيادة في الإيفاء.
# وإن قال المرتهن: رهنتني هذين الثوبين، وقبضتهما، وقال الراهن: رهنتك
~~أحدهما بعبد فالقول قول الراهن عبدا والدين ألف فذهبت عين العبد وهو يساوي
~~ألفا فالقول قول الراهن لإنكاره حقا للمرتهن في أحدهما، والبينة بينة
~~المرتهن لإثباته الزيادة في حقه.
# وإن كان الرهن عبدا، والدين ألفا فذهبت عين العبد، وهو يساوي ألفا فقال
~~الراهن: كانت هذه قيمته يوم رهنتك فقد ذهب نصف حقك، وقال المرتهن: بل كانت
~~قيمته خمسمائة يومئذ، وإنما زاد بعد ذلك فذهب ربع حقي فالقول قول الراهن مع
~~يمينه؛ لأن الظاهر شاهد له
# PageV21P133
# فقيمته في الحال دليل على قيمته فيما مضى والبينة بينة الراهن؛ لأنه ثبت
~~ببينته زيادة فيما أوفاه المرتهن فبينة نفي ملك الزيادة بالميت أولى، والله
~~أعلم.
### | [باب رهن المكاتب والعبد]
# (قال - رحمه الله -) المكاتب بمنزلة الحر في الرهن، والارتهان؛ لأنه
~~وثيقة لجانب الاستيفاء، والمكاتب في إيفاء الدين باستيفائه كالحر، فكذلك
~~فيما هو وثيقة به فإن رهن المكاتب عبدا فيه وفاء قبضه المولى فهو جائز؛ لأن
~~المكاتبة دين يستوفى، والرهن في هذا ليس كالكفالة فالكفالة له ببدل الكتابة
~~لا تصح؛ لأن الكفالة وثيقة بجانب اللزوم، والكفيل يلتزم في ذمته المطالبة
~~التي هي على الأصيل؛ لأن الفائت بحقيقة الالتزام أصل الدين، والمطالب فيما
~~هو وثيقة بجانب بعضه فبهذا تبين أنه لا يمكن إلزام الكفيل مطالبة أقوى مما
~~على الأصيل، والمطالبة ببدل الكتابة على المكاتب ضعيفة لتمكنه من أن يعجز
~~بنفسه، ms5720 وتعذر إثبات مثله في ذمة الكفيل فإن هلك في يدي المولى فهو بما فيه،
~~ويعتق المكاتب؛ لأن استيفاء المولى بدل الكتابة تم بهلاك الرهن، وإن اعور
~~ذهب نصف المكاتب؛ لأن العين من الآدمي نصفه ولا يعتق شيء منه، كما لو
~~استوفى نصف المكاتب حقيقة
# فإن خاصم المكاتب المولى فيه، وأراد دفع المال، وأخذ رهنه فقال المولى:
~~قد أبق فإنه يحلف على ذلك بعد أن يتأنى به، وينتظر لجواز أن يكون المولى قد
~~عينه قصدا منه للإضرار بالمكاتب، وهو نظير المغصوب إذا زعم أنه قد أبق فإن
~~القاضي يعجل بالقضاء بالقيمة، ويحلف الغاصب على ذلك فهنا أيضا يحلف المولى
~~فإذا حلف بطلت المكاتبة عن المكاتب؛ لأن الآبق يتوى فهو كالهالك حقيقة فإذا
~~قضى القاضي بذلك ثم، وجد العبد بعد ذلك رد على المكاتب، ورجع عليه المولى
~~بالمال، كما كان قبل الإباق، وهو حر بالعتق الأول الماضي فيه؛ لأنه ناقض
~~للعتق بعد ما نفذ بقضاء القاضي، وهو نظير ما لو استوفى البدل فاستحق من يده
~~كان العتق ماضيا ولو لم يكن قضى القاضي بعتقه حتى رجع العبد فهو مكاتب على
~~حاله حتى يؤدي البدل، وهو بمنزلة المغصوب إذا أبق فإن رجع قبل أن يقضي
~~القاضي بالقيمة فهو ملك للمغصوب منه، وصار الإباق كأن لم يكن، وإن رجع بعد
~~القضاء بالقيمة كان القضاء ماضيا، وكان العبد للغاصب كذا هنا يفترقان في
~~حكم العتق فأما العبد فعلى ملك المكاتب في الوجهين جميعا
# وقال: زفر (- رحمه الله -) إذا عاد بعد قضاء
# PageV21P134
# القاضي فهو على ملك المولى لتقرير الضمان عليه بقضاء القاضي، وقاس ضمان
~~الرهن بضمان الغصب، ولكنا نقول ضمان الرهن ضمان استيفاء، والاستيفاء حالة
~~الرهن دون العين؛ لأن الاستيفاء بجنس الحق يتحقق، ولا محاسبة باعتبار
~~العين، فيصير المرتهن مالكا للعين، وإن جعل مستوفيا بقضاء القاضي فلهذا
~~يعود العبد إلى ملك المكاتب، وأشبه هذا الغصب في المدبرة، وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة (رحمهما الله) قال: إن كان هذا أول ما أبق فإنه يسقط من الكتابة
~~حصة ms5721 نقصان العيب؛ لأن هذا عيب حدث فيه عند المرتهن فيسقط بحصته من الدين،
~~كما لو تعيب بعيب محسوس.
# ولو رهن رجل عبدا عن المكاتب لمكاتبته، وفيه وفاء، وقبضه المولى جاز كما
~~لو تبرع بأداء الكتابة عن المكاتب، فإن هلك بطلت الكتابة وعتق المكاتب؛ لأن
~~الاستيفاء قد تم، ولا يرجع الراهن على المكاتب بشيء؛ لأنه لم يأمره به فكان
~~هو متبرعا فيما صنع، ولو تبرع بمثله عن حر لم يرجع عليه، فكذلك عن المكاتب،
~~وإذا كان المكاتبان كتابة واحدة، وكل واحد منهما كفيل ضامن عن صاحبه بالمال
~~فرهن أحدهما بالمكاتبة رهنا قيمته مثلها فهلك عند المولى عتقا، ويرجع
~~الراهن على المكاتب الآخر بحصته من الكتابة بمنزلة ما لو أوفى بدل الكتابة
~~حقيقة، وهذا لأنه مطالب بجميع الكتابة متحمل عن الشريك حصته بأمره فيرجع
~~عليه إذا أدى، وهما كشخص واحد في حكم هذا العقد فيبقى أن يستويا في الغرم
~~بسبب، ولو كان الرهن بينهما نصفين فرهناه جميعا فهلك عند المولى عتقا ثم إن
~~كانت قيمتهما مختلفة تراجعا فيما بينهما بالفضل؛ لأن بدل الكتابة يتوزع
~~عليهما بقدر قيمتهما فإن كانت قيمة أحدهما ألفا، وقيمة الآخر ألفين كان بدل
~~الكتابة عليهما أثلاثا، وما زاد على الثلث إلى تمام النصف أوفاه العبد
~~الأوكس من كسبه عن صاحبه بأمره، فيرجع بذلك عليه.
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فرهنه بها عبدا يساوي خمسمائة ثم أعتقه
~~الراهن فعتقه نافذ عندنا - موسرا كان أو معسرا - وفي قول آخر يقول: إن كان
~~موسرا ينفذ عتقه، ويضمن قيمته للمرتهن، وإن كان معسرا لا ينفذ عتقه، واحتج
~~فقال: الإعتاق إزالة ملك اليمين بالقول فلا ينفذ من الراهن في المرهون
~~كالبيع، وهذا؛ لأن امتناع نفوذ بيعه لمراعاة حق المرتهن فإن حقه إما البيع
~~في الدين أو استيفاء الدين من المالية وإبطال هذا الحق عليه بالإعتاق أظهر
~~منه بالبيع، والبيع أسرع نفوذا من العتق حتى ينفذ البيع من المكاتب، ولا
~~ينفذ العتق فإذا لم ينفذ بيع الرهن لمراعاة حق المرتهن فلأن
# PageV21P135
# لا ms5722 ينفذ عتقه أولا.
# والدليل عليه أن المرهون كالخارج عن ملك الراهن بدليل أنه لو أتلفه ضمن
~~قيمته كالجنين، ولو جنى عليه ضمن الأرش، ولو وطئها، وهي بكر ضمن النقص، ولو
~~كان زائلا عن ملكه حقيقة لم ينفذ عتقه فيه، فكذلك إذا كان كالزائل عن ملكه
# والدليل عليه أن حق المرتهن في المرهون أقوى من حق الغرماء في مال المريض
~~بدليل أن هناك لا يمتنع البيع على المولى، وهنا يمتنع ثم حق الغرماء في
~~العبد يمنع نفوذ عتق المريض إذا مات من مرضه فحق المرتهن أولى، وعلى القول
~~الآخر نقول الراهن مالك حقيقة، وهو كالزائل عن ملكه حكما لحق المرتهن فإن
~~كان في إعتاقه إبطال حق المرتهن لم ينفذ عتقه، وإن لم يكن فيه إبطال حق
~~المرتهن نفذ عتقه فإذا كان الراهن موسرا فليس في الإعتاق إبطال حق المرتهن
~~أصلا؛ لأن إيجاب الضمان عليه ممكن، ولو ألغينا العتق بطل حق العبد أصلا
~~فلمراعاة حق العبد أنفذنا العتق، ولمراعاة حق المرتهن أوجبنا الضمان ترجيحا
~~لأهون الضررين، وإذا كان معسرا لو أنفذنا العتق كان فيه إبطال حق المرتهن
~~أصلا؛ لأن السعاية عندي لا تجب على العبد، والسعاية في ذمة مفلس يكون تاويا
~~فإذا كان في كل واحد من الجانبين صور الإبطال رجحنا جانب المرتهن؛ لأن ثبوت
~~حقه أسبق، وهو نظير مذهبه في إعتاق أحد الشريكين نصيبه، فإنه لا يتجزأ إذا
~~كان المعتق موسرا لإمكان إيجاب الضمان، ويتجزأ إذا كان المعتق معسرا،
~~ويستدام الرق فيما يبقى مراعاة لحق الساكت فهذا مثله.
# وجه قولنا أنه مخاطب أعتق ملك نفسه فلا يلغى إعتاقه كالمشتري إذا أعتق
~~المبيع قبل القبض، وبيان الوصف: أن موجب عقد الرهن إما ثبوت يد الاستيفاء
~~للمرتهن كما قلنا أو حق البيع، كما هو مذهبه، وشيء من ذلك لا يزيل ملك
~~العين فتبقى العين على ملك الراهن، كما كانت ثم حق المرتهن إنما يثبت في
~~المالية، والإعتاق تصرف في الرق بالإزالة، والرق غير المالية ألا ترى أنه
~~ثبت حق الرق بدون المالية في ms5723 الحبس، وتبقى صفة الرق في أم الولد بدون
~~المالية، والمالية تنفصل عن الرق في غير بني آدم.
# والدليل عليه: أنه لو حلف بعتق عبده إن دخل الدار ثم باعه ثم اشتراه فدخل
~~الدار يعتق، وبقيت اليمين بعد البيع لبقاء الرق، وإن زال الملك، والمالية
~~عنه، والإعتاق تصرف في الرق، ولا حق للمرتهن فيه فلا بد من تنفيذه باعتبار
~~أنه صادف محلا هو خالص حق الراهن إلا أن المالية المشغولة بحق المرتهن تتلف
~~بهذا التصرف، وقوام تلك المالية كان ببقاء الرق فيصير المعتق ضامنا لهذا،
~~ولهذا نفذ العتق في المبيع قبل القبض، وذلك في معنى المرهون؛ لأنه محبوس
~~بالدين إلا أن الحبس
# PageV21P136
# ويلاقي العين، والمالية دون الرق وبه فارق البيع فإنه تمليك يمنع للعين
~~نصف المالية، وهو مشغول بحق المرتهن فقيام حقه يمنع نفوذه، كما أن حق الحبس
~~للبائع يمنع نفوذ بيع المشتري، وهذا؛ لأن البيع كما يستدعي الملك في المحل
~~يستدعي القدرة على التسليم، ولهذا لا ينفذ في الآبق والجنين في البطن،
~~فكذلك لا ينفذ في المرهون لعجز الراهن عن تسليمه بخلاف المعتق توضيحه: أن
~~نفوذ البيع يعتمد تمام الرضا، ولهذا لا ينفذ مع الهزل وشرط الخيار والكره،
~~فكذلك عدم الرضا من صاحب الحق، وهو المرتهن يمنع نفوذه فأما العتق، فلا
~~يعتمد نفوذه تمام الرضا حتى ينفذ مع الهزل وشرط الخيار، فإذا كان عدم الرضا
~~من صاحب الملك لا يمنع نفوذ العتق فمن صاحب الحق أولى، ولأن البيع يراد به
~~ما ينتفع به، وهو العين فكذلك لا يرد منه ما يتصور به، وعتق المريض عندنا
~~لا يلغو لقيام حق الغرماء ولكن يخرج إلى الحرية بالسعاية لا محالة فهنا
~~أيضا ينبغي ألا يلغو إلا أن هناك هو بمنزلة المكاتب ما دام يسعى، وهنا يكون
~~حرا، ومراده: إن لزمته السعاية عند اعتبار الرهن - لأن العتق في المرض وصية
~~والوصية تتأخر عن الدين إلا أن العتق لا يمكن رده - فيجب عليه السعاية في
~~قيمته لرد الوصية، وبهذا تبين أن الواجب عليه بدل رقبته، ms5724 ولا يسلم له
~~المبدل ما لم يرد البدل، وهنا: السعاية على العبد ليست في بدل رقبته بل في
~~الدين الذي في ذمة الراهن؛ لأن من حق المرتهن ذلك.
# فوجوب السعاية عليه لا يكون مانعا من نفوذ عتقه في الحال، ولهذا قلنا: إن
~~أيسر الراهن هنا رجع العبد عليه بما أدى من السعاية، وهناك: لا يرجع العبد
~~على أحد بما ينبغي فيه من قيمته، ولا معنى لمن قال: إن المرهون في حكم
~~الزائل عن ملك الراهن؛ لأن عقد الرهن لا يزيل الموت في الحال، ولا في ثاني
~~حال، ووجوب الضمان على الراهن لإتلافه المالية المشغولة بحق المرتهن
~~كالمولى يتلف المأذون فيكون ضامنا قيمته للغرماء لا باعتبار أن لحوق الدين
~~للعبد يزيل ملك المولى ثم أكثر ما في الباب أن حق المرتهن نصا هو الملك،
~~وللراهن ملك حقيقة فيكون كالشراء بكفيل، وعتق المالك في ملكه لا يمتنع بحق
~~الشريك فلأن لا يمتنع بحق المرتهن أولى.
# ولو دبر الراهن صح تدبيره بالاتفاق أما عندنا فلأن التدبير يوجب حق العتق
~~له، وإذا كان لا يمتنع حقيقة العتق بحق المرتهن فحق العتق أولى، وعند
~~الشافعي كذلك؛ لأن التدبير لا يمنع البيع فلا يكون مبطلا لحق المرتهن بحق
~~العتق أولى، ولو كانت أمة فاستولدها صح استيلاده عندنا وهو الصحيح من مذهب
~~الشافعي؛ لأن الاستيلاد لما كان ينفذ بحق الملك للأب في جارية ولده عنده
~~فلأن ينفذ بحقيقة الملك للراهن فيها أولى، فإن كان الراهن موسرا
# PageV21P137
# فهو ضامن قيمتها، فيكون رهنا مكانها لما بينا: أنه متلف لحق المرتهن في
~~المالية بما صنع فيكون ضامنا بدله، وحكم البدل حكم المبدل فيكون رهنا، كما
~~لو أتلف الرهن أجنبي ضمن قيمته فإن كان المال قد حل قبضه المرتهن بحقه؛
~~لأنه ظفر بجنس حقه من مال المديون فيأخذ قضاء من دينه، ويرجع بالفضل، وإن
~~كان الراهن معسرا كان للمرتهن أن يستسعي أم الولد والمدبر في الدين كله؛
~~لأن كسبهما مملوك للمولى فالراهن موسر قادر على أداء الدين بكسبهما.
# ولو كان قادرا ms5725 على ذلك بمال آخر لأمر بقضاء الدين، فكذلك إذا كان قادرا
~~عليه بكسبهما، ويستسعى المعتق ألبتة في قيمة خمسمائة؛ لأن كسب المعتق خالص
~~حقه فلا يجبر على أن يقتضي به دين غيره، ولكن قد سلمت له مالية رقبته، وكان
~~مشغولا بحق المرتهن فيلزمه السعاية في ذلك القدر لاحتباسه عنده، كما تجب
~~السعاية على معتق البعض للشريك الساكت إذا كان المعتق معسرا ثم يرجع المعتق
~~بذلك على الراهن؛ لأنه غير متبرع في قضاء دينه بخالص ملكه بل كان مجبرا على
~~ذلك بسبب باشره الراهن ورضي به فيرجع به عليه كالكفيل عنه بأمره إذا أدى،
~~ويرجع المرتهن بفضل دينه على الراهن فإن ولدت المدبرة ولدا بعد ما قضى
~~عليها بالسعاية ثم ماتت استسعى ولدها في جميع الدين؛ لأن ولدها بمنزلتها،
~~فإذا التدبير يسري إلى الولد فولدها مدبر للمولى، وكسبه له، وهو قادر على
~~قضاء الدين بسعايته، فيستسعي الولد في جميع الدين، كما كان يستسعي الأم،
~~وهذا؛ لأن كسب المملوك لما كان للمالك فحكمه حكم المالك فيما يلزمه من قضاء
~~الدين، والراهن كان مجبرا على قضاء جميع الدين بملكه، فكذلك المدبرة،
~~وولدها يؤمر كل واحد منهما بالسعاية في جميع الدين، وإن كان الولد من
~~المولى قد ادعاه قبل الولادة لم يكن عليه سعاية؛ لأن الولد انفصل حرا فكسبه
~~يكون مملوكا دون المولى، ولا يكون المولى قادرا على قضاء دين يكسبه.
# توضيحه: أن الولد الذي انفصل من الأم حرا لا يثبت فيه حكم الرهن؛ لأنه
~~ليس بمحل له ووجوب السعاية عليه باعتبار حكم الرهن فأما الولد الذي انفصل
~~مدبرا فهو جزء منها انفصل بصفتها، وله حكم الرهن من حيث الاستسعاء في
~~الدين؛ لأن هذا الولد جزء منها، وقد انفصل بصفتها فيلزمه السعاية لحكم
~~الرهن، كما لزمها.
# ولو كان الرهن عبدا يساوي خمسمائة بألف فأعتقه الراهن، وهو معسر ثم مات
~~الراهن، وترك خمسمائة فإن المرتهن يأخذها، ويسعى له العبد في مائتين،
~~وخمسين؛ لأن الواجب على العبد السعاية في مقدار قيمته، وذلك نصف الدين شائع
~~في ms5726 الكل، والخمسمائة التي استوفاها المرتهن من تركة الراهن نصفه مما
# PageV21P138
# وجب على العبد السعاية فيه، وهو في ذلك كالكفيل عن المولى، والاستيفاء عن
~~الأصل يوجب براءة الكفيل؛ فلهذا استسعى في نصف ما يبقى، وهو مائتان وخمسون.
# ولو كان العبد سعى له في قيمته قبل موته ثم مات الراهن وترك خمسمائة كانت
~~بين المرتهن والعبد نصفين؛ لأن الباقي من دين المرتهن خمسمائة، والعبد قد
~~استوجب الرجوع على الراهن بالخمسمائة فتقسم تركته بينهما على مقدار دينهما
# وإذا رهن رجلان عبدا بألف درهم فأعتقه أحدهما وهو موسر وقيمة العبد ألف
~~فهو ضامن لخمسمائة حصته من الدين وعلى شريكه مثلها؛ لأن العبد صار خارجا من
~~الرهن عندهما؛ لأن العتق لا يتجزأ وعند أبي حنيفة؛ لأن معتق البعض لا
~~يستدام فيه الرق فهو كالمكاتب لا يكون محلا للبيع وعلى كل واحد منهما قضاء
~~نصيبه من الدين وهو خمسمائة ثم الحكم بين شريكين في تضمين المعتق أو
~~الاستيفاء وما فيه من الخلاف قد بيناه في (كتاب العتاق) وإن كان المعتق
~~معسرا فللمرتهن أن يستسعي العبد في الألف كلها؛ لأن حقه كان ثابتا في جميع
~~المالية وقد احتبس ذلك عند العبد بما انتفع هو به وهو الإعتاق ثم يرجع
~~العبد على المعتق بخمسمائة لأنه قضى دينه بذلك القدر على وجه لم يكن متبرعا
~~فيه ولا يرجع على الآخر بشيء؛ لأن الآخر قد استوجب عليه السعاية في نصف
~~القيمة لاحتباس نصيبه عنده، وهب: أنه قضى دينه واستوجب الرجوع عليه ولكن له
~~على العبد مثلها؛ فيصير قصاصا به ولو أعتقه أحدهما ثم دبره الآخر فإن كانا
~~معسرين فهو كما وصفنا لك في الأول وإن كانا موسرين ضمنا الألف للمرتهن وسعى
~~المدبر للذي دبره في نصف قيمته مدبرا إلا أنه بتدبير نصيبه صار مختارا
~~سعاية العبد في نصيبه فإنه يصير مستوفيا ملكه في نصيبه ويمنعه ذلك من تضمين
~~المعتق فعرفنا أنه صار مختارا للسعاية فنستسعيه في نصف قيمته مدبرا ولا
~~يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء؛ لأن الأول هو المتلف ms5727 لنصيبه والثاني قد
~~أبرأ الأول عن الضمان ولم يتلف عليه شيئا فلا رجوع لواحد منهما على صاحبه.
# وإذا استعار الرجل من الرجل عبدا قيمته ألف درهم ليرهنه فرهنه بألف درهم
~~ثم إن مولاه أعتقه وهو موسر ضمن المال للمرتهن؛ لأنه كان رضي بتعلق حق
~~المرتهن بمالية الرهن حين أعاره الرهن ثم أتلف على المرتهن ذلك بالإعتاق
~~فيضمن له مثله ويرجع على الراهن؛ لأنه قضى بما أدى دين الراهن وكان مجبرا
~~على ذلك (ألا ترى) أنه لو قضى الدين ليسترد الرهن رجع به على الراهن، فكذلك
~~إذا استرده بالإعتاق وضمنه للمرتهن وهذا؛ لأن الراهن رضي برجوعه عليه متى
~~صار دينه مقضيا بملكه.
# (ألا ترى) أنه لو هلك الرهن في يد المرتهن
# PageV21P139
# رجع المعير على المستعير بمقدار الدين؛ لهذا المعنى فكذلك إذا قضاه بمال
~~آخر وإن كان المعتق معسرا والراهن موسرا ضمن الراهن المال ولم يرجع على أحد
~~بشيء؛ لأنه قضى دين نفسه بماله وإن كانا موسرين فللمرتهن أن يضمن أيهما شاء
~~إن شاء الراهن باعتبار قيام دينه عليه وإن شاء المعتق لإتلافه محل حقه وإن
~~كانا معسرين سعى العبد في جميع ذلك؛ لأن المالية سلمت له وقد كانت مشغولة
~~بحق المرتهن ثم يرجع العبد على أيهما شاء إن شاء على الراهن - لأنه كان
~~مجبرا على قضاء دينه بملك نفسه بسبب رضي به الراهن وهو عقد الرهن - وإن شاء
~~على مولاه؛ لأنه هو الذي ألزمه ذلك بإعتاقه إياه فإن رجع به على المولى رجع
~~به مولاه على الراهن كما لو كان المرتهن هو الذي رجع به على المولى فأداه،
~~وهذه لأن أصل الدين على الراهن.
# وإذا رهن الرجل أمة بألف درهم هي قيمتها فجاءت بولد يساوي ألفا فادعاه
~~بعد ما ولدته، وهو موسر ضمن المال وإن كان معسرا سعت الأمة في نصف المال
~~والولد في نصفه؛ لأن الدين انقسم عليهما نصفين بشرط بقاء الولد على هذه
~~القيمة إلى وقت الفكاك ثم الراهن بالدعوة صار مستردا لهما؛ لأنه أوجب في
~~الولد حقيقة العتق ms5728 وفي الأم حق العتق فيكون ذلك بمنزلة الفكاك المقر به في
~~كل واحد منهما نصف الدين ويسعى كل واحد منهما في نصف الدين لسلامة محل ذلك
~~له بالعتق وهو المالية فإن لم يؤد الولد شيئا حتى ماتت الأم قبل أن يفرغ من
~~السعاية سعى ولدها في الأقل من نصف قيمته ومن نصف الدين على حاله لا يزاد
~~عليه شيء بموت الأم؛ لأنه صار مقصودا بالاستسعاء حين صار مقصودا بالفكاك
~~فبموت الأم لا يتحول إليه شيء مما كان عليها؛ لأنه في حكم السعاية لم يكن
~~تبعا لها (ألا ترى) أنه كان لزمه السعاية في حصته قبل موتها ولو مات الولد
~~بعد هذا لم يتحول من سعايته إليها كذلك إذا ماتت هي ويرجع الولد بما سعى
~~فيه على الأب وإن قضى دينه بكسب هو خالص ملكه على وجه كان مجبرا عليه.
# وإذا رهن الرجل عبدا يساوي ألف درهم بألف درهم مؤجلة أو قبضه المرتهن ثم
~~أقر الراهن بالعبد لرجل لم يصدق على ذلك في حق المرتهن؛ لأنه متهم في حقه
~~من حيث إنه لا يقدر على تمليك العبد ابتداء لحق المرتهن فيخرج كلامه مخرج
~~الإقرار ولكن المقر له إن شاء أدى المال وقبض الرهن؛ لأن إقرار المقر حجة
~~في حقه فالمقر له يقوم مقام المقر، فكما أن للمقر أن يؤدي المال ويقبض
~~الرهن فللمقر له ذلك فإن أداه حالا لم يرجع به على الراهن حتى يحل عليه؛
~~لأن أكثر ما فيه أنه كالمتحمل عنه دينا هو مؤجل عليه والكفيل بالدين المؤجل
~~إذا
# PageV21P140
# عجل لم يرجع على الأصل حتى يحل الأجل فإذا حل رجع عليه فكذلك المقر له
~~هنا وهذا؛ لأنه كان يضطر لأداء هذا المال لتخليص ملكه فلا يكون متبرعا فيه
~~ولأن الراهن أقر أنه أعتق رقبة عبده بذلك فيكون له أن يرجع عليه بما أدى
~~كالمعير للرهن إذا قضى الدين وللمقر له أن يستحلف المرتهن على علمه؛ لأنه
~~لو أقر بما أقر به الراهن لزمه رد العين عليه فإذا أنكر يستحلف ms5729 ولكن يمينه
~~على العلم؛ لأنه استحلاف على فعل الغير.
# فإن لم يؤد المال وأعتق العبد جاز عتقه؛ لأن الراهن بإقراره بالملك للمقر
~~له سلطه على إعتاقه ولو أعتقه بنفسه نفذ عتقه، فكذلك إذا أعتق غيره بتسليطه
~~وكان المرتهن بالخيار إن شاء أخذ الراهن بقيمة العبد؛ لأنه صار جانيا على
~~حقه لتسببه بتنفيذ عتق المعتق فيه وهو إقراره بالملك له - وإن شاء ضمن
~~المعتق ذلك؛ لأنه بإعتاقه تسبب لإتلاف محل حقه وهو المالية فإن أخذها
~~المعتق رجع بها على الراهن؛ لأنه مقر أنه أغلق رقبة عبده وباعتبار ذلك لزمه
~~هذا الضمان فيستوجب الرجوع عليه وإن كانا معسرين استسعى المرتهن العبد في
~~قيمته؛ لأن المالية التي هي محل حقه سلمت له ويرجع العبد بها على الراهن
~~دون المعتق؛ لأن العبد مقر بأن المعتق لم يؤذن له في رهنه وإن الراهن كان
~~في حكم الغاصب له وإقراره في حق نفسه صحيح فلا يستوجب الرجوع على المعتق
~~بشيء لهذا ويكون له أن يرجع بها على الراهن؛ لأنه هو الذي ألزمه هذه القيمة
~~بما أوجب من حق المرتهن في ماليته فعند الأداء يرجع عليه ولو كان العبد
~~معروفا للمعتق وقد كان أعاره الراهن ليرهنه فأعتقه وهو والراهن موسران
~~فللمرتهن أن يرجع بقيمته على المعتق دون الراهن؛ لأن المعتق هو المتسبب
~~لإتلاف محل حق المرتهن ولم يوجد من الراهن صنع يكون ذلك سببا منه لإتلاف
~~محل حقه فلهذا كان رجوعه بالقيمة على المعتق دون الراهن بخلاف الأول فهناك
~~قد وجد من الراهن تسبب لما به تلف محل حقه وهو إقراره بالملك وتسليطه المقر
~~له على إعتاقه.
# وإن كان المعتق معسرا فللمرتهن أن يستسعي العبد في قيمته فيكون رهنا
~~مكانه، ويرجع بها العبد على المعير دون المستعير؛ لأن المعير هو الذي ألزمه
~~ذلك بإعتاقه بعد ما رضي بتعلق حق المرتهن بماليته بالإعادة ولم يوجد من
~~المستعير تسبب في إيجاب القيمة عليه بعد ما تعلق حق المرتهن بماليته فإذا
~~حل الدين أخذ المرتهن دينه من الراهن ورجعت القيمة ms5730 إلى المعير بضمانه؛ لأن
~~العبد لما رجع على المعير فقد استقر الضمان عليه فيجعل كأنه هو الذي ضمن
~~القيمة وهذا؛ لأن القيمة تقوم مقام العين، ولو كانت العين باقية واستوفى
~~المرتهن
# PageV21P141
# دينه من الراهن رجع العبد إلى المعير فكذلك القيمة.
# إذا كان لرجل على رجل ألف درهم فرهنه بها عبدا يساوي ألفين وقبضه المرتهن
~~ثم أقر المرتهن أن الرهن لرجل غصبه الراهن منه لم يصدق المرتهن على الراهن؛
~~لأن العين باقية على ملك الراهن، وإقرار الإنسان في ملك الغير باطل،
~~والمرتهن حافظ للعين كالأمين، وإقرار المودع الوديعة لغير المودع باطل إذا
~~كان الإيداع ظاهرا، فيؤدي الراهن الدين ويأخذ العبد ولا سبيل للمقر على
~~العبد، ولا على ما أخذ المرتهن؛ لأن المرتهن أخذ دينه ورد العبد على ما أخذ
~~منه فانفسخ به حكم قبضه سواء كان المقبوض منه مالكا أو غير مالك كالمرتهن
~~من الغاصب إذا رده عليه وإقراره ليس بحجة على الراهن، فلا سبيل للمقر له
~~على العبد الذي في يده بغير حجة وإن مات العبد في يدي المرتهن صار مستوفيا
~~لدينه باعتبار الظاهر؛ لأن في قيمة الرهن وفاء بدينه وزيادة فكان ضامنا
~~جميع قيمته للمقر له؛ لأن إقرار العبد كان في يده كالمغصوب فإنه كان مملوكا
~~للمقر له، وقبضه بغير إذنه وإقراره حجة عليه فيضمن جميع قيمته إذا تعذر رده
~~بالهلاك ولو كان المرتهن لم يقر برقبة العبد، ولكنه أقر أن له عليه دينا
~~ألف درهم استهلكها، وقد مات في يد المرتهن فإن المقر يرجع على المرتهن بألف
~~درهم؛ لأنه أقر أن ماليته كانت مستحقة بدين المقر له وأنه في القبض بغير
~~إذن صاحب الدين على جهة الرهن غاصب في حقه فإذا هلك في يده ضمن له مقدار
~~حقه وهو ألف درهم، كما لو كان ما أقر به ظاهرا، ولأنه بالهلاك في يده صار
~~مستوفيا دينه وهو ألف درهم من ماليته والمقر له كان أحق بماليته بزعمه
~~فيغرم له ما صار مستوفيا دينه وهو ألف درهم.
# ولو أقر المرتهن ms5731 برقبته لرجل وقد كان الراهن جعل بينهما عدلا يبيعه
~~واستوفى المرتهن حقه فباعه العدل بألف درهم، ودفعه وقبض الثمن فنقد المرتهن
~~منه ذلك ألف درهم وأعطى الراهن ألف درهم فإذا أجاز المقر له البيع أخذ
~~الألف التي أخذها المرتهن؛ لأن إجازة البيع بالثمن حقه بزعم المرتهن وما
~~استوفى المرتهن جزءا من الثمن وإقراره فيما وصل إليه حجة فيما أخذه الراهن
~~وإن لم يجز البيع فلا سبيل له على ما أخذ المرتهن؛ لأن المقر له يزعم أن
~~عين العبد هي ملكه ولم يصل العبد إلى يد المرتهن قط ويزعم أن الثمن مال
~~مشتري العبد ولا سبيل له على مال مشتري العبد في يد من كان وإنما عليه أن
~~يثبت ملكه في المشترى بالحجة، ولو أثبت ذلك كأن يأخذ العبد ولا سبيل له على
~~الثمن ولكن المشتري هو الذي يرجع بالثمن فقبل الإثبات أولى أن لا يثبت له
~~على الثمن سبيل.
# ولو كان المرتهن لم يقر بالرقبة ولكنه
# PageV21P142
# أقر أن العبد قد استهلك لرجل ألفي درهم والمسألة بحالها فإن المرتهن يدفع
~~الألف التي قبض من ثمنه إلى المقر له أجاز البيع أو لم يجزه؛ لأن الرقبة لم
~~تكن للمقر له، فلا يضره أجاز البيع أو لم يجز، ومعنى هذا: أن حق صاحب الدين
~~في مالية العبد دون عينه، وعند إجازته البيع تسلم له المالية، فالتمليك
~~يكون من جهة المالك والذي قبض المرتهن من ثمنه مالية، فعليه أن يدفع ذلك
~~إلى المقر له باعتبار إقراره أما إذا أجاز البيع فظاهر.
# وأما إذا لم يجز فهو يزعم أن المشتري حابس للمالية التي هي حقه ضامن له
~~مثل ذلك وما قبضه المشتري ماله فقد ظفر بجنس حقه من مال غريمه فكان له أن
~~يأخذه منه بخلاف الأول فهناك في زعمه أن العبد باق على ملكه (ألا ترى) أنه
~~لو أقام البينة كان يسلم له ملك العبد فلا سبيل له على مال المشتري مع بقاء
~~العبد على ملكه ثم لا يرجع المرتهن على الراهن بما أخذ ms5732 منه المقر له؛ لأنه
~~أخذ ذلك من حكم إقراره وإقراره ليس بحجة على الراهن.
# وإذا رهن الرجل عبدا يساوي ألف درهم بألف درهم فحفر العبد عند المرتهن
~~بئرا في الطريق ثم إن الراهن أدى الدين وأخذ عبده فوقعت في البئر دابة
~~تساوي ألفا فإن العبد يباع في الدين إلا أن يفديه الراهن؛ لأنه بالحفر تسبب
~~لإتلاف الدابة وهو متعد فيه فيكون كالمباشر في حكم الضمان ولو أتلف العبد
~~دابة بيع في قيمتها إلا أن يفديه المولى، فإن بيع بألف درهم وأخذها صاحب
~~الدابة رجع الراهن على المرتهن بالدين الذي قضاه؛ لأن العبد تلف بفعل كان
~~منه عند المرتهن وهو الحفر فتبين به أن الرد لم يسلم ويجعل هو كالهالك في
~~يد المرتهن فصار هو مستوفيا دينه بالهلاك وقد استوفاه مرة أخرى فعليه رده
~~(ألا ترى) أن العبد المغصوب لو فعل مثل هذا في يد الغاصب كان للمغصوب منه
~~أن يرجع عليه بقيمته ويجعل كالهالك قبل الرد
# وإن وقعت في البئر دابة أخرى تساوي ألفا فعطبت رجع صاحبها على صاحب
~~الدابة الأولى وأخذ منه نصف ما أخذ؛ لأنهما مشتركان في ثمن العبد فإن
~~الجناية على الدائنين تستند إلى سبب واحد وهو الحفر، وهما من جنس واحد فهو
~~كما لو استهلك الدابتين معا فيكون ثمنه بينهما نصفين فإذا أخذ منه نصف ما
~~أخذ لم يكن لصاحب الدابة الأولى أن يرجع على الراهن بشيء مما قبض من الدين؛
~~لأنه إنما قبض ما كان أعطى المرتهن بطريق أنه استوفى حقه مرتين، ولم يقبض
~~منه من قيمة العبد شيئا، وحق صاحب الدابة في مالية العبد لا في مال آخر من
~~ملك مولى العبد فإن وقع في البئر حر أو عبد فمات فدمه هدر بمنزلة العبد إذا
~~حفر بئرا في الطريق ثم استهلك مال إنسان فبيع في قيمته ثم وقع في البئر
# PageV21P143
# إنسان، وهذا؛ لأن نفس الحفر ليس بجناية، وإنما يصير جناية إذا اتصل
~~الوقوع به والمستحق بجناية على الآدمي نفسه، فعند الوقوع هو ملك المشتري، ms5733
~~وأصل فعل العبد لم يكن في ملكه فلا تتوجه عليه المطالبة بالدفع بفعل سبق
~~ملكه، ولا تتوجه المطالبة به على البائع؛ لأن فعل العبد موجب سببا في ملكه،
~~والبيع كان بحق شرعي لا باختياره فلا يضر تعلقه به وهذا بخلاف ما لو كان
~~الواقع دابة أخرى؛ لأن المستحق به من العبد كالمستحق بالأول فيمكن جعل
~~الثمن مشتركا بينهما، وهنا المستحق نفس العبد فلم يكن حق ولي الجناية من
~~جنس حق صاحب الدابة إلا قبض الثمن، ولما تعذر إثبات حقه في الثمن، واستحقاق
~~نفس العبد غير ممكن من الوجه الذي قلنا كان دمه هدرا.
# وإذا رهن الرجل أمة بألف درهم وقيمتها خمسمائة ثم قبضها وكاتبها فللمرتهن
~~أن يبطل الكتابة؛ لأن الكتابة من الراهن تصرف يحتمل الفسخ وفي عوده إضرار
~~بالمرتهن، وكان له أن يفسخ ذلك لدفع الضرر عن نفسه، كما يفسخ بيع الراهن،
~~وكما يفسخ أحد الشريكين، كدابة شريكه ولو لم يكاتبها، ولكنه دبرها فسعت في
~~خمسمائة ثم ماتت وقد ولدت بنتا تساوي خمسمائة فعلى ولدها أن يسعى في
~~خمسمائة؛ لأن الباقي من دين المرتهن هذا القدر، وولدها بمنزلتها يدبر
~~للراهن، وهو أحق بكسبه فكما كان على الأم أن تسعى في دين المرتهن باعتبار
~~أن الراهن موسر بهذا الطريق، فكذلك ولدها يسعى فيما يوفي دينه فإن سعت
~~البنت في مائة درهم ثم ولدت بنتا ثم ماتت البنت الأولى، وقيمة الأولى
~~والسفلى سواء فعلى السفلى أن تسعى فيما بقي كله؛ لأنها كالأولى مدبرة
~~للراهن، وهو أحق بكسبها، والسفلى جزء من الأولى فبقاؤها كبقاء الأولى.
# ولو رهن أمتين بألف درهم وقيمة كل واحدة منهما ألف فدبرهما المولى ثم
~~ماتت إحداهما سعت الباقية في نصف الدين ويضمن المولى نصف الدين؛ لأن الدين
~~انقسم بينهما بحكم الرهن نصفين، ووجوب السعاية على كل واحدة منهما بعد
~~التدبير كحكم الرهن، وإنما يجب على كل واحد منهما بقدر ما كان فيها من
~~الدين والذي في الباقية نصف الدين فتسعى فيه ويضمن المولى نصف الدين؛ لأنه
~~بالتدبير مسترد لها ms5734 فكأنه افتكها ثم ماتت فعليه قضاء ما كان منها من الدين،
~~فإن قيل فإن ذهب ما قلتم: أن السعاية على المدبرة باعتبار أن المالك لكسبها
~~موسر بهذا الطريق قلنا: نعم، ولكن السعاية عليها بهذا الطريق كان بحكم
~~الرهن في الدين الذي كانت هي مرهونة به فلهذا لو لم تكن مرهونة لم يكن
~~عليها السعاية في ديون المولى ما دام المولى حيا وكل واحدة
# PageV21P144
# منهما كانت مرهونة بنصف الدين مقصودا بخلاف الأول فالسعاية على الولد
~~هناك باعتبار أنه جزء من أجزاء الأم؛ لأن حكم الرهن ثابت فيه بطريق
~~السعاية، والأم كانت مرهونة بجميع الدين وكان وجب عليها السعاية في جميع
~~الدين بهذا الطريق فيجب ذلك على ولدها الذي هو جزء منها إذا كان مثلها في
~~الصفة، يقول: فإن ولدت هذه الباقية بنتا ثم ماتت قبل أن تسعى في شيء
~~وقيمتها مثل قيمة أمها أو أقل أو أكثر سعت في خمسمائة تامة؛ لأنها جزء من
~~أجزاء الأم، وقد كانت مرهونة بخمسمائة خرجت بالتدبير من الرهن، ووجب عليها
~~السعاية في ذلك فتجب على ولدها الذي هو جزء منها السعاية في ذلك القدر
~~أيضا؛ لأن هذا الجزء نصفها
# ولو كانت ولدتها قبل التدبير ثم دبرهما جميعا، وقيمتها مثل قيمة أمها سعت
~~في مائتين وخمسين؛ لأن حكم الرهن ثبت في الولد حين انفصل قبل التدبير
~~وانقسم ما في الأم من الدين على قيمتها وقيمة الولد بشرط بقاء الدين إلى
~~يوم الفكاك على هذه القيمة وقد بقي فإنه صار مقصودا بالتدبير وذلك بمنزلة
~~الفكاك؛ لأنه يخرج به من الرهن فوجبت عليها السعاية فيما كان فيها من الدين
~~وهو مائتان وخمسون وإذا صار مقصودا يوجب السعاية فيما كان على الأم بخلاف
~~الأول فهناك إنما انفصل الولد بعد ما خرجت الأم من الرهن بالتدبير فلم يصر
~~الولد مقصودا بالسعاية في شيء حين لم يصر مقصودا بالفكاك بل هو في حكم جزء
~~من الأم فعليه السعاية فيما وجب عليها وهذا بخلاف ما إذا انفصل الولد حرا؛
~~لأن الذي انفصل ms5735 حرا ليس على صفة الأم فإن كسبه ليس لمولاه، بل هو أحق به
~~فلا يمكن أن يجعل تبعا في السعاية الواجبة بحكم الرهن فأما الذي انفصل
~~مدبرا، فهو نصف الأم فيلزمه من السعاية ما كان على الأم.
# ولو رهن أمة تساوي ألفا فولدت بنتا تساوي ألفا ثم دبر المولى الأم، وهو
~~معسر فعلى الأم أن تسعى في خمسمائة؛ لأن نصف الدين تحول منها إلى الولد،
~~وهو نائب فيه ما بقي الولد، والمولى بالتدبير صار مستردا للأم فعليها أن
~~تسعى فيما كان فيها من الدين عند التدبير، وذلك خمسمائة، فإن ماتت ابنتها
~~سعت في الألف تامة؛ لأن الولد لم يصر مقصودا بالفكاك حين لم يدبر الولد
~~وبالفكاك صار كأن لم يكن، فتبين أن جميع الدين كان في الأم، وقد أخرجها من
~~الرهن بالتدبير، فعليها أن تسعى في جميع الألف فإن لم تمت البنت وماتت الأم
~~ثم دبر البنت فعلى البنت أن تسعى في خمسمائة؛ لأنها صارت مقصودة بالفكاك
~~حين دبرها فيستقر ما كان فيها من الدين وذلك خمسمائة فعليها أن تسعى في
~~ذلك، وبعد ما صارت مقصودة
# PageV21P145
# لا تلزمها السعاية في شيء مما كان على أمها فإن ولدت البنت بنتا، وماتت
~~البنت الأولى سعت السفلى في خمسمائة وإن كان قيمتها مائة؛ لأنها جزء من
~~الأولى، وهي تابعة للأولى في حكم هذه السعاية فإنها صارت مقصودة بحكم
~~الرهن.
# ولو ولدت أمة الرهن بنتا ثم ولدت البنت بنتا، وقيمة كل واحدة منهن ألف
~~درهم ثم دبرهن جميعا ثم ماتت الأم، والبنت، الآن كان على السفلى أن تسعى في
~~نصف الدين من أنه لا يحتسب بالوسطى، وقد طعن عيسى في هذه المسألة وقال:
~~ينبغي أن تسعى في ثلث الدين؛ لأنه كالقابض للوسطى بالتدبير، وكيف لا تحتسب
~~بها وقد صارت مقصودة بالفكاك والسفلى تابعة للأم كالأولى فانقسم الدين
~~عليهن أثلاثا ثم بالتدبير أخرجهن من الرهن، فيتقرر في كل واحدة منهن ما كان
~~فيها، وهو ثلث الدين فعلى السفلى السعاية في ذلك القدر خاصة، ولا تأويل ms5736
~~لجواب محمد (- رحمه الله -) سوى أنه ذهب بالدين إلى أنه وضع المسألة فيما
~~إذا دبر الأم والسفلى دون الوسطى، فلهذا قال: لا يحتسب بالوسطى.
# (ألا ترى) أنه بنى عليه فقال: وكذلك لو ماتت الأم والبنت قبل التدبير ثم
~~دبر السفلى ثم علل، فقال: لأني لا أحتسب بالوسطى إذا لم يقع عليها التدبير،
~~فهذا يتعين أن مراده في الفصل الأول ما إذا لم يدبر الوسطى، فأما إذا دبرهن
~~جميعا فالجواب، كما قال عيسى ولو ولدت أمة الرهن ولدا يساوي ألفا ثم دبرهما
~~فكل واحدة منهما صارت مقصودة بالسعاية في نصف الألف فبموت الأم لا يتحول
~~شيء من سعايتها إلى الولد، ولو ماتت البنت سعت الأم بالألف كلها وهذا
~~التفريع غير مذكور في نسخ الأصل وإنما ذكره الحاكم في (المختصر) والأظهر
~~أنه غلق؛ لأن البنت صارت مقصودة بالفكاك فإذا ماتت بعد ذلك لا يمكن أن يجعل
~~كأن لم يكن، ولا يتحول ما كان منها من السعاية إلى الأم وإنما عليها
~~السعاية في مقدار الخمسمائة، وإن صح هذا فوجهه أن الأم في الأصل كانت
~~مرهونة بجميع الدين وتمام الفكاك في الولد لا يحصل بالتدبير، وإنما تمام
~~الفكاك بوصول حصة الولد من الدين إلى المرتهن ولم يصل إليه شيء فوجب على
~~الأم السعاية في جميع الدين؛ لأن حق المرتهن في استسعاء الأم في جميع الدين
~~بعد التدبير كان ثابتا والراهن لا يملك إبطال ذلك الحق بتدبير الولد؛ فلهذا
~~سعت له في الألف كلها بخلاف ما إذا ماتت الأم فالبنت ما كانت مرهونة بجميع
~~الألف قط، فلا تجب على البنت السعاية إلا في مقدار ما كانت مرهونة به.
# ولو رهن أمة تساوي ألفا بألف إلى أجل فولدت ولدا يساوي ألفا فدبر المولى
~~الولد وهو موسر ضمن قيمته؛ لأنه أتلف حق المرتهن فيه
# PageV21P146
# بالتدبير، فكأنه أتلفه بالاستهلاك فيضمن قيمته، ويكون رهنا مع الأم وإن
~~كان معسرا سعى العبد في خمسمائة، مقدار ما كان مرهونا به فإن مات الولد قبل
~~أن يفرغ من السعاية كانت الأم رهنا ms5737 بألف لا تفتكها إلا بها، وإن ماتت أمه
~~كانت بخمسمائة؛ لأن المولى ضامن من القيمة الولد وبقاء قيمة الولد، كبقاء
~~عينه فكانت الخمسمائة من الدين فيه فإنما يسقط بموت الأم خمسمائة ولكن لو
~~مات الولد كانت الأم رهنا بجميع الدين لما بينا: أن حق المرتهن في جنسها
~~بجميع الألف كان ثابتا والمولى بتدبير الولد لا يملك إبطال حق ثابت للمرتهن
~~في الأم، ولكن موته قبل التدبير وبعد التدبير سواء فيما يرجع إلى إبطال حق
~~المرتهن؛ فلهذا لم يكن له أن يفتك الأم إلا بجميع الألف.
# ورهن العبد التاجر من الأجنبي وارتهانه جائز؛ لأنه منفك الحجر عنه في
~~إيفاء الدين واستيفائه كالمكاتب وكذلك إن رهن ولده أو والده؛ لأنه مالك له
~~بخلاف المكاتب فإن الوالدين والمولودين يتكاتبون عليه، ويتعذر عليه بيعهم
~~إذا ملكهم فلا يجوز له أن يرهنه أيضا وفي الإخوة كذلك الجواب عندهما وعند
~~أبي حنيفة لا يمتنع عليه بيع الإخوة، فلا يمتنع عليه رهنهم بالدين أيضا.
# وإن رهن المأذون من مولاه أو ارتهنه ولا دين عليه لم يجز؛ لأن أكسابه ملك
~~لمولاه وفي هذه الحالة هو لا يستوجب الدين على المولى ولا المولى عليه
~~والرهن والارتهان لا يكون إلا بدين واجب وإن كان عليه دين جاز له أن يرهن
~~من مولاه؛ لأنه يستوجب على المولى دينا يطالبه به ويستوفيه لحق الغرماء
~~فيجوز أن يرتهن به أيضا، ولا يجوز لمولاه أن يرتهن منه؛ لأن المولى لا
~~يستوجب عليه دينا يطالبه به وأنه مالك لرقبته، وإن كان عليه دين فلا يجوز
~~له أن يرهن منه.
# وإذا أخذ العبد رهنا بشيء يقرضه فهلك الرهن عنده قبل أن يقرضه وقيمته
~~والقرض سواء فهو ضامن لقيمته؛ لأن المقبوض على جهة الشيء كالمقبوض على
~~حقيقته، ولو أقرض مالا وقبض به الرهن فهلك عنده كان هو بالهلاك مستوفيا،
~~وإن كان أقرضه لا يجوز فكذلك إذا ارتهن على جهة الإقراض يصير مستوفيا
~~بهلاكه ويجب عليه رد ما استوفى حين لم يكن له على مالك الرهن شيء وكذلك ms5738 لو
~~ارتهن بكفالة بالمال يصير مستوفيا بهلاك الرهن، وإن لم تصح كفالته في حق
~~المولى وعليه رد ما استوفى ولا يجوز للعبد التاجر أن يرهن عن غيره وإن أذن
~~له مولاه فيه إذا كان عليه دين، وعليه دين؛ لأن رهنه عن غيره بمنزلة قضائه
~~دينه بكسبه، وهو ينزع منه كالإقراض فلا يصح لحق غرمائه وإن رضي به مولاه،
~~وكذلك لا يصح من المكاتب كنفس الإقرار، وإن لم يكن عليه دين جاز بإذن
~~المولى؛ لأن كسبه حق
# PageV21P147
# المولى، ولو باشر المولى ذلك في كسبه جاز فكذلك إذا فعله العبد بإذنه.
# وارتهان العبد التاجر من العبد التاجر جائز فيما يجوز من الإقرار؛ لأنها
~~من صنع التجار ولا يجوز للعبد التاجر أن يرهن نفسه، كما لا يجوز له أن يبيع
~~نفسه.
# وقد بينا: أنه لو رهن ما لا يملك بيعه لا يجوز ذلك وهو لا يملك بيع نفسه
~~إذ موجبه ضد موجب الإذن فإن موجب الإذن فك الحجر عنه، وموجب بيع نفسه إثبات
~~الحجر عليه فإن فعل ذلك فأجازه المولى جاز إن لم يكن عليه دين غير ذلك (ألا
~~ترى) أنه لو باع نفسه بذلك الدين فأجازه المولى جاز، فكذلك إذا رهنه، وهذا
~~لأن المولى يملك مباشرة بيعه في هذه الحالة والإذن له في ذلك، فإجازته في
~~الانتهاء كالإذن في الابتداء.
# وإذا رهن العبد أو ارتهن ثم حجر عليه فالرهن جائز؛ لأنه تصرف في حال
~~انفكاك الحجر عنه، وكذلك المكاتب إذا عجز، ولا يجوز للعبد المحجور عليه أن
~~يرهن، ولا يرتهن إلا أن يجبره المولى بمنزلة سائر التصرفات، ومنها البيع
~~والشراء وبمنزلة الإيفاء والاستيفاء.
# وإذا رهن المولى شيئا من متاع العبد المأذون وعليه دين لم يجز، وإن أجازه
~~العبد؛ لأن كسبه حق غرمائه والمولى ضامن لما رهنه بحق الغرماء، والعبد لا
~~يملك إسقاط حق الغرماء بإجازته رهن المولى إن لم يكن عليه دين جائز؛ لأن
~~كسبه خالص حق المولى وكذلك لو أعار العبد سلعة رجلا أو رهنه فرهنه لم يجز؛
~~لأن هذا بمنزلة ms5739 الإقراض منه لمالية المتاع، فإن أجازه المولى وعليه دين لم
~~يجز؛ لأن المولى ممنوع من هذا التصرف في كسبه لحق غرمائه، فلا ينفذ
~~بإجازته، وكذلك إن أجازه الغرماء؛ لأن دينهم لا يسقط بالإجازة، وهو بمنزلة
~~ما لو أقرض العبد شيئا من كسبه لم يجز ذلك، وإن أجازه الغرماء
# ولو رهن الصبي الحر - من غيره - رهنا بأمر أبيه لم يجز؛ لأنه بمنزلة
~~الإقراض والأب لا يملك الإقراض في مال الصبي في ظاهر الرواية، فكذلك الصبي
~~لا يملك الإقراض بأمر أبيه واشتراط الخيار للراهن في الرهن ثلاثة أيام
~~جائز، كما في البيع؛ لأن عقد الرهن يلزم من قبل الراهن وتأثير اشتراط
~~الخيار في منع اللزوم مستفاد، ذلك بشرط الخيار للراهن ولا معنى لاشتراط
~~الخيار للمرتهن؛ لأنه لا يتعلق به اللزوم في حقه، فإنه متمكن من رده متى
~~شاء بغير خيار، وكذلك لا معنى لخيار الرؤية فيه؛ لأن ذلك لو ثبت إنما يثبت
~~للمرتهن، وهو متمكن من رده بعد الرؤية متى شاء، وليس له أن يأخذ مكانه رهنا
~~آخر، وإن كان ذلك مشروطا؛ لأن حكم الرهن لا يثبت بدون القبض، ولم
# PageV21P148
# يوجد منه القبض في عين أخرى، فلا يكون له أن يطالب به، فلهذا لا يثبت
~~للمرتهن خيار الشرط والرؤية والله أعلم.
### | [باب رهن أهل الكفر]
# (باب رهن أهل الكفر) (قال - رحمه الله -) : الرهن والارتهان جائز بين أهل
~~الذمة فيما يجوز بيعهم فيه بمنزلة الإيفاء والاستيفاء فهو المقصود بالرهن
~~أو بمنزلة سائر المعاملات فالرهن منها، وهم في المعاملات يسوون بنا، فإن
~~رهنه خمرا فصارت خلا فإن كانت قيمته مثل قيمتها يوم ارتهنها فهو رهن على
~~حاله؛ لأن العين باقية في المالية، وما لم يتقوم لم يتغير بتغير هذا الوصف،
~~وضمان الرهن باعتبار المالية، فبتغير الوصف إذا لم يكن بقضاء باقي المالية
~~لا يعتبر، وكذلك لو رهنه عصيرا فصار خمرا؛ لأن العين بكل واحد من الوصفين
~~مال متقوم في حقهم.
# ولو رهنه شاة فماتت سقط الدين لفوات المالية في ضمان المرتهن وفيها وفاء
~~بالدين ms5740 فإن دبغ المرتهن جلدها فهو رهن؛ لأن الجلد بالدبغ صار مالا متقوما
~~وهو مما تناوله الرهن فبقدر ما جنى من المالية يعود من الدين، وهذا بخلاف
~~الشاة المشتراة إذا ماتت قبل القبض فدبغ البائع جلدها فإن سقط شيء من الثمن
~~لا يعود هناك؛ لأن سقوط الثمن بانفساخ البيع، وبه عاد العبد إلى ملك
~~البائع، فالجلد المدبوغ ملك البائع، فلا يعود الملك فيه بعد ما انفسخ فأما
~~سقوط الدين هنا فبطريق الاستيفاء وانتهاء حكم الرهن مع بقاء الدين على ملك
~~الراهن فالجلد المدبوغ يكون ملكا له وقد كان حكم الرهن فيه متقررا
~~بالانتهاء، فلهذا يعود من الدين حصة ما جنى من مالية الجلد فإن كان الدين
~~عشرة دراهم وكانت الشاة تساوي عشرة والجلد يساوي درهما فهو رهن بدرهم، وإن
~~كانت الشاة تساوي عشرين يوم ارتهن، والدين عشرة، وكان الجلد يساوي درهما
~~يومئذ، فالجلد رهن بنصف درهم والحاصل أن انقسام الدين على مالية الجلد
~~واللحم وقت عقد الرهن، وقد علمنا أن بمقابلة كل درهم من الرهن نصف درهم من
~~الدين؛ لأن قيمة الشاة ضعف الدين فتعود مالية الجلد بعود نصف ماليته من
~~الدين، وذلك نصف درهم، فإن كانت الشاة يوم ارتهنت تساوي خمسة والجلد يساوي
~~درهما فقد ذهب من الدين أربعة والجلد رهن بستة لأن الخمسة من الدين كانت
~~باقية، وقد عاد من الساقط بقدر مالية الجلد وهو درهم وكل جزء من الرهن
~~محبوس بجميع الدين؛ فلهذا كان الجلد مرهونا بما بقي من الدين، وهو ستة، وإن
~~هلك هلك
# PageV21P149
# بدرهم.
# ولو ارتهن المسلم من مسلم وكافر خمرا فصارت في يده خلا لم يجز الرهن؛
~~لانعدام المالية والتقوم في الخمر بخمر في حق المسلم وموجب الرهن ثبت
~~بالعقد عند القبض والخمر ليس بمحل لذلك في حق المسلم، فبطل العقد؛ لأنه لم
~~يصادف محله، والعقد الباطل بحدوث الصلاحية في المحل المضاف إليه لا ينقلب
~~صحيحا كما لو اشترى مسلم خمرا فتخللت، أو صيدا قبل الأخذ ثم أخذه البائع،
~~وللراهن أن يأخذ الخل ولا يعطيه ms5741 أجرا؛ لأن عين ملكه تغير بطبعه من غير أن
~~زاد المرتهن فيه شيئا من ملكه، أو أحدث فيه صنعا والدين عليه كما كان إن
~~كان الراهن مسلما، وإن كان الراهن كافرا، وكانت قيمته - يوم رهنه - والدين
~~سواء فله أن يدع الخل ويبطل الدين؛ لأنه قبض الخمر على وجه الضمان فخمر
~~الكافر يجوز أن تكون مضمونة على المسلم بالقبض وبالتخلل، فإن مقصود المضمون
~~له بصفة الخمرية كانت مقصودة له ولا وجه لإسقاط شيء من الدين باعتباره فكان
~~له أن يجعل العين في حكم المستهلك، ويصير المرتهن مستوفيا دينه بطريق
~~المقاصة قيل: هذا قول محمد كما هو أصله في القلب إذا انكسر أنه تعتبر حالة
~~الانكسار بحالة الهلاك، والأصح أنه قولهم جميعا؛ لأن أبا حنيفة وأبا يوسف
~~(رحمهما الله) هناك في حال الانكسار يوجبان ضمان القيمة؛ لأن تمليك العين
~~بضمان القيمة من الضامن ممكن وهنا ذلك غير ممكن والمضمون بالرهن هو الخمر
~~والمسلم ليس من أهل أن يكتسب بسبب ملك الخمر ببدل فلم يبق إلا أن يكون له
~~أن يدع الخل ويبطل الدين، وهذا بخلاف ما إذا كان المرتهن ذميا؛ لأن هناك
~~العقد صحيح، فباعتبار صحة العقد يكون المضمون هو المالية والمالية لم تتغير
~~بالتخلل وهنا العقد باطل، والمضمون بالقبض هو العين؛ لأن الراهن ما رضي
~~بقبضه إلا باعتبار العقد فبدونه أشبه قبض الغصب.
# ولو غصب المسلم من ذمي خمرا فتخللت عنده كان للمغصوب منه أن يدع الخل،
~~ويضمنه قيمته فهنا أيضا له أن يدع الخل ويختار تضمين القيمة ثم يصير قصاصا
~~بدينه، وقيمته يوم الرهن والدين سواء، وبهذا التحقيق يظهر الاستيفاء عن
~~القدر الذي ذكرنا لأبي حنيفة وأبي يوسف (رحمهما الله) في الفرق بين هذا
~~وبين القلب المستهلك فإنه لا فرق سوى أن القيمة هناك من خلاف جنس الدين فلا
~~يصير قصاصا بالدين وهنا القيمة من جنس الدين فيصير قصاصا بالدين.
# ولو ارتهن مسلم عصيرا فصار خمرا، والراهن مسلم أيضا لم يكن للراهن أن
~~يأخذه وللمرتهن أن يخللها، ويكون رهنا، كما ms5742 كان يبطل منها على حساب ما نقص
~~من الدين؛ لأن بحدوث صفة الخمرية تنعدم المالية، ويتقوم في حق المسلم وذلك
~~مسقط للدين إلا أن
# PageV21P150
# المرتهن متمكن من إعادة المالية بالتخليل، فلا يكون للراهن أن يبطل عليه
~~ذلك بأخذها فإذا خللها المرتهن وقد عادت المالية وبعودها يعود حكم الرهن،
~~كما في الشاة الميتة إذا دبغ جلدها إلا أنه إن كانت مالية الخل دون مالية
~~العصير فقد انتقضت المالية بتغير حدث في عين المرهون، فهو بمنزلة العيب
~~يسقط بحصته من الدين وإن كان الراهن كافرا فله أن يأخذ الرهن فيكون الدين
~~على حاله، وليس للمسلم أن يخللها؛ لأن بحدوث صفة الخمرية لم تنعدم المالية
~~في حق الراهن، وقد فسد العقد به؛ لأن الطارئ بعد العقد قبل حصول المقصود به
~~كالمقترن بالعقد والمسلم لو ارتهن خمرا من كافر لم يصح، فكذلك إذا ارتهن
~~عصيرا فتخمر يفسد العقد، كما لو اشترى عصيرا فتخمر قبل القبض وإذا فسد
~~العقد كان للراهن أن يأخذها والدين عليه، كما كان؛ لأن شيئا من المالية لم
~~يفت في ضمان المرتهن وليس للمسلم أن يخللها هنا؛ لأن صفة الخمرية مقصودة
~~للكافر، فليس للمسلم أن يبطلها عليه بالتخلل فإن خللها فهو ضامن لقيمتها
~~يوم خللها؛ لأنه صار غاصبا بما صنع فهو، كما لو غصب خمر ذمي وخللها فيضمن
~~قيمتها، والخل له ويرجع بدينه؛ لأن رد القيمة كرد العين، فلا يسقط شيء من
~~دينه عن الراهن.
# ولو رهن الذمي عند الذمي جلد ميتة فدبغه المرتهن لم يكن رهنا؛ لأن الميتة
~~ليست بمال في حقهم ولا يجوز بيعها بينهم فلا يجوز رهنها، ثم ما لم يكن
~~مرهونا فبحدوث صفة المالية فيه لا يصير مرهونا، وللراهن أن يأخذه ويعطيه
~~قيمة الدباغة إن كان دبغه شيئا له قيمة بمنزلة من غصب جلد ميتة فدبغه.
# وإذا ارتهن الذمي من الذمي خمرا ثم أسلم فقد خرجت من الرهن؛ لأن الإسلام
~~الطارئ بعد العقد قبل تمام المقصود به - كالمقارن للعقد بمنزلة التخمر في
~~العصير في حق المسلم، فإن ms5743 خللها فهو أن أصل العقد كان صحيحا ثم فسد لانعدام
~~المالية والتقوم بسبب إسلامهما في حقهما، فإذا خللها المرتهن فقد عاد فيها
~~صفة المالية والتقوم، فكانت رهنا على حالها وكذلك لو أسلم أحدهما أيهما كان
~~ثم صار خلا فهو رهن وينقص من الدين بحساب ما نقص منها لنقصان المالية بتغير
~~صفة العين.
# وإذا ارتهن الكافر من الكافر خمرا ووضعها على يدي مسلم عدل وقبضها فالرهن
~~جائز؛ لأن العدل في القبض نائب عن المرتهن، والمرتهن من أهل العقد على
~~الخمر وحكم فعل النائب يظهر في حق المنوب عنه على أن يجعل فعله كفعل المنوب
~~عنه والمسلم ليس من أهل القبض منهم عند عقد الرهن له، فأما هو فمن أهل
~~القبض منهم عند عقد الرهن لغيره، ولكنها تنزع من المسلم؛ لأنه مأمور
~~بالإمساك عن الخمر ممنوع عن الاقتراب منها بقوله تعالى: {فاجتنبوه}
~~[المائدة: 90] فينزع من يده
# PageV21P151
# ويوضع على يدي ذمي عدل دين مراعاة للنظر من الجانبين بمنزلة مسلم رهن من
~~مسلم شيئا ووضعه على يدي عدل فمات العدل، فإنه يوضع على يدي عدل آخر.
# والحربي المستأمن في الرهن والارتهان كالذمي فإن رجع إلى دار الحرب ثم
~~ظهر المسلمون على الدار فأخذوه أسيرا وله في دار الإسلام رهن بدين عليه -
~~فقد بطل الدين وصار الرهن الذي في يديه بذلك الدين في قول أبي يوسف وقال
~~محمد: يباع الرهن فيستوفي المرتهن دينه، وما بقي فهو في عين أسره فأبو يوسف
~~يقول: تبدلت نفسه بالأسر وصار مملوكا بعد أن كان مالكا فيسقط الدين بفوات
~~محله، وهو الذمة المشغولة فالدين لا يجب في ذمة العبد إلا شاغلا مالية
~~رقبته لضعف الذمة بالرق، وذلك غير ممكن هنا؛ لأن الشيء يقتضي صفاء ملك
~~المالية في الشيء الثاني فلفوات المحل يسقط الدين ثم الرهن الذي في يديه
~~إما باعتبار أن يده إليه أقرب من يد الأسير فيصير هو متملكا كمن أسلم في
~~دار الحرب إذا ظهر المسلمون على الدار كان معقولا به؛ لأنه صار محررا لها
~~بسبق يده إليها ms5744 - أو؛ لأن المرهون كان محبوسا عنده إلى أن يصل إليه دينه
~~وقد وقع اليأس عند ذلك فبقي محبوسا في يده على التأييد ولا تظهر فائدة ذلك
~~إلا بأن يصير مملوكا له، وقد كان هو بحكم يده أخص بغرمه حتى لو هلك سقط
~~دينه فيكون أخص بقيمته فيملكه بذلك الدين.
# وجه قول محمد أن سقوط الدين عند الاسترقاق لفوات المحل، ولم يفت المحل
~~هنا؛ لأن الذمة بقيت صالحة لبقاء الواجب فيها والرهن خلف في حكم الاستيفاء
~~فيبقى الدين باعتبار هذا الخلف كالمديون إذا مات يبقى الدين باعتبار
~~التركة؛ لأنها خلف عن الذمة في حكم الاستيفاء، فإذا بقي الدين بقي حكم
~~الأمان في عين الرهن بحق المسلم المرتهن، فيباع في دينه وإذا استوفي دينه
~~سقط حقه فيكون الباقي لمن أسره؛ لأن المرتهن في الباقي كان أمينا يده فيه
~~كيد صاحب الأمانة، فكأنه كان في يد المأسور والأسر كما يملك المأسور بالقهر
~~يملك ما في يده ولا يمكن أن يجعل مملوكا للمرتهن بضمان الرهن؛ ولأن ضمان
~~الرهن لا يوجب الملك في العين ولا بطريق الاغتنام؛ لأنه ببقاء يد المرتهن
~~وحقه يبقى الإحراز، ولا يفوت فلا يكون محلا للاغتنام ما لم يسقط حق
~~المرتهن، والإحراز كان باعتبار حقه؛ لأنه لم يبق للمأسور حق، فلهذا كان
~~الباقي لمن أسره وإن كان عنده رهن لمسلم أو ذمي بدين له عليه رد الرهن على
~~صاحبه وبطل دينهم عندهم جميعا؛ لأنه بالرق خرج عن أن يكون أهلا لملكه
~~المال، فقد صار مملوكا ما لم يخلفه الثاني في ملك الدين؛ لأن ذمة المسلم لا
~~تدخل تحت القهر، فإذا لم يملكه بالشيء سقط إما لفوات المطالبة به أصلا - أو
~~لأن
# PageV21P152
# المسلم محرز ما في ذمته فيملكه، ويسقط عنه، والرهن مردود على صاحبه؛ لأنه
~~ملك الرهن، فلا يملكه الثاني لبقاء إحراز المسلم أو الذمي له فلهذا كان
~~مردودا عليه.
# وإذا ارتهن الحربي من الحربي رهنا فقبضه ثم خرجا بإمام فاختصما فيه لم
~~يقض بينهما؛ لأنهما لم يستأمنا ليجري عليهما الحكم بل ms5745 ليتجرا ويعودا إلى
~~دارهما، وهذه المعاملة كانت منهما حيفا حين لم يكونا تحت ولاية الإمام فما
~~لم يلتزما حكم الإسلام لم يقض في ذلك بينهما ولو جاءا مسلمين أوذميين ثم
~~اختصما في الرهن وهو بعينه أبقيت الرهن على حاله؛ لأنهما التزما حكم
~~الإسلام، وابتدآ الرهن، والارتهان صحيح بينهما بعد هذا الالتزام فيبقى أيضا
~~ما كان جرى بينهما.
# ورهن المرتد وارتهانه موقوف عند أبي حنيفة كسائر تصرفاته، فإن قتل على
~~ردته وهلك الرهن في يدي المرتهن وقيمته والدين سواء، وقد كان الدين قبل
~~الردة والرهن من مال اكتسبه قبل الردة أو كان الدين في ردته بإقرار منه أو
~~ببينة قامت عليه والرهن مما اكتسبه في الردة أيضا فهو بما فيه؛ لأن الرهن
~~بمنزلة إيفاء الدين عند هلاكه فيتغير بحقيقة الإيفاء وإنما يوفى دين
~~الإسلام من كسب الإسلام، ودين الردة من كسب الردة، في ظاهر الرواية عنه،
~~فلا فائدة في نقض الرهن هنا وإن كان في الرهن فضل على الدين، فإن المرتهن
~~يضمن الفضل؛ لأن الرهن لم يصح في الفضل، كما في حقيقة الإيفاء، ولو استدان
~~دينا في ردته ورهن به متاعا اكتسبه في الردة، وكان الدين قبل الردة والمتاع
~~من كسبه في الردة فالمرتهن ضامن لقيمته ويكون ذلك كبائع ما اكتسب في الردة
~~ويرجع المرتهن بماله فيما اكتسبه قبل الردة؛ لأن كسب الردة عنده فيء، وكسب
~~الإسلام ميراث، فإذا أوفى دين الإسلام في كسب الردة فقد أوفاه من محل هو
~~فيء للمسلمين فيرد ذلك لمراعاة حق المسلمين بإيجاب ضمان القيمة على
~~المرتهن، وكذلك إذا أوفى دين الردة من كسب اكتسبه قبل الردة لأنه يقضي بما
~~هو حق الورثة دينا لزمه في حال الردة ومحل ذلك الدين كسب الردة؛ لأن الغنم
~~مقابل بالغرم، فيكون المرتهن ضامنا قيمته للورثة.
# وفي روايته عن أبي يوسف وعن أبي حنيفة (رحمهما الله) إنما يقضى الدينان
~~من كسب الردة؛ لأن حق المسلمين إنما يثبت في كسب الردة باعتبار أنه مال
~~ضائع وذلك إذا فرغ عن دينه، وكسب ms5746 الإسلام يثبت فيه حق ورثته بالردة فصار
~~خارجا عن ملكه، وإنما يقضى دينه مما كان على ملكه إلى وقت موته، فعلى هذا
~~نقول: إن كان الرهن من كسب الردة فهو بما فيه بأي العينين كان، وإن كان من
~~كسب الإسلام، فالمرتهن ضامن قيمته للورثة، وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة
~~(رحمهما الله) يقضى الدينان من كسب
# PageV21P153
# الإسلام إذا أمكن؛ لأنه كان مملوكا له موروثا عنه، والميراث يتأخر عن
~~الدين فعلى هذا، إذا كان الرهن من كسب الإسلام، فهو بما فيه وإن كان من كسب
~~الردة، فالمرتهن ضامن قيمته للمسلمين، ويرجع بدينه في كسب الإسلام، وأما
~~عند أبي يوسف ومحمد (رحمهما الله) : حكم الكسبين سواء في أنه ميراث عنه،
~~وتصرفه من حيث الرهن والارتهان نافذ، وكان الرهن بما فيه، وكذلك إذا أسلم
~~عند أبي حنيفة؛ لأن بإسلامه ينفذ الرهن، كما ينفذ سائر تصرفاته وقول أبي
~~حنيفة في رهن المرتدة وارتهانها كقولهما؛ لأن رهنها ينفذ، كما تنفذ سائر
~~تصرفاتها، فإنها لا تقتل والرجل يقتل.
# وإذا ارتهن المسلم من مسلم عبدا مرتدا وقبضه وهو لا يعلم به فقتل عنده
~~فهو من مال الراهن، والدين عليه، وكذلك لو كان حلال الدم بقصاص فقتل عند
~~المرتهن، ولو كان قد سرق عند الراهن فقطعت يده عند المرتهن لم يذهب من
~~الدين شيء، وكان رهنا بالدين كله.
# وأما العبد الزاني، أو القاذف، أو الشارب خمرا عند الراهن، إذا ضرب الحد
~~عند المرتهن، فدخله من ذلك نقصان فذلك من مال المرتهن وهذا كله في قول أبي
~~حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد (رحمهما الله) مثل ذلك إلا في السرقة والقتل،
~~فإنه يقوم سارقا ويقوم غير سارق، ويقوم حلال الدم ومحقون الدم، فيسقط من
~~الدين باعتبار قيمته سارقا أو حلال الدم، ويكون على الراهن تفاوت ما بين
~~القيمتين إذا قتل، وفي السارق: يسقط من الدين نصف قيمته سارقا، ويكون
~~مرهونا بما وراء ذلك، وأصل هذه المسألة في البيع، إذا اشترى عبدا سارقا أو
~~حلال الدم، فقتل أو قطعت يده عند ms5747 المشتري.
# وقد بيناه في (البيوع) وإن اختلف الراهن والمرتهن في ذلك فقال الراهن:
~~رهنتك وهو مسلم وقال المرتهن: رهنته وهو كافر. فالقول قول المرتهن، والبينة
~~بينة الراهن؛ لأن المنازعة بينهما في استيفاء الدين، والمرتهن ينكر شيئا من
~~الدين بما فعل به عنده والراهن يدعي ذلك، فالقول قول المنكر مع يمينه، وعلى
~~الراهن إثبات ما يدعي بالبينة، والله أعلم.
### | [باب رهن المضارب والشريك]
# (باب رهن المضارب والشريك) (قال - رحمه الله -) : وإذا رهن المضارب رهنا
~~من المضاربة بدين استدامه عليها فإن كان رب المال أمره بأن يستدين ويرهن،
~~فالرهن جائز، والدين عليهما؛ لأن الاستدامة هو الشراء بالبينة وذلك ليس من
~~حكم المضاربة، فالمضاربة تستدعي رأس مال حاضر، وذلك معدوم
# PageV21P154
# في الاستدانة ولكن استدانة المضارب بأمر رب المال بمنزلة استدانتهما
~~جميعا فيكون المشترى بينهما نصفين والثمن عليهما نصفان سواء كانت المضاربة
~~بالنصف أو بالثلث فإذا رهن بهذا الدين الذي عليهما متاعا بإذن رب المال
~~فهلك الرهن وفيه وفاء صار المرتهن مستوفيا للثمن وعلى المضارب نصفه لرب
~~المال؛ لأن مال المضاربة ملك رب المال وقد قضى به دينا عليهما بأمره فيضمن
~~له مقدار حصته من ذلك كالمستعير للرهن إذا صار قاضيا دينه بهلاك الرهن ضمن
~~مثله للمعير، وإن كان لم يأمره أن يستدين عليهما فإنما استدان على نفسه
~~وقضى بمال المضاربة دينا عليه، فيكون مخالفا في حق رب المال ضامنا له قيمة
~~المرهون كله.
# وإذا ارتهن المضارب بدين من المضاربة جاز؛ لأن الارتهان بمنزلة
~~الاستيفاء، وإلى المضارب استيفاء الدين الواجب للمضاربة
# ولو كانت المضاربة ألفين واشترى عبدا بألف وقبضه ونقدها ثم اشترى متاعا
~~بالألف الأخرى وقبضه على: إن أعطاه العبد بها رهنا فهو جائز؛ لأن الرهن
~~بمنزلة الاستيفاء، والدين الواجب بتصرفه للمضاربة إنما يقتضيه من مال
~~المضاربة.
# وإذا مات رب المال والمضاربة عروض، فرهن المضارب منها شيئا لم يجز؛ لأن
~~المضاربة تنتقض بموت رب المال كالشركة، وإنما يملك من التصرف بعد ذلك ما
~~ينض به المال، ويرد رأس المال، ويقسم الربح مع الورثة والرهن ms5748 ليس مع هذا في
~~شيء بما لا يملك أن يرهن، فيكون هو ضامنا بخلاف ما لو باع شيئا من المال؛
~~لأنه إن باعه بالنقد فهو تصرف في الذي ينض به المال وإن باعه بالعرض فكذلك
~~أيضا؛ لأن هذا العرض ربما لا يشترى بالنقد فتبادله بعرض آخر يشترى ذلك منه
~~بالنقد.
# وإذا رهن رب المال متاعا من المضاربة وفيه فضل لم يجز؛ لأن حق المضارب في
~~الفضل مملوك فلا يصح رهن رب المال فيه بغير رضا المطالب فلا يصح فيما وراء
~~ذلك؛ لأجل الشيوع فإن لم يكن فيه فضل على رأس المال فهو جائز؛ لأنه رهن ملك
~~نفسه بدينه ولكن يضمن قيمة ذلك؛ لأنه صار مخرجا له من المضاربة، وكان فيه
~~حق للمضارب.
# (ألا ترى) : أنه لو نهاه عن التصرف فيه لا يعمل بنهيه فيصير ضامنا لحقه،
~~كما لو استهلكه.
# وعلى قول زفر: لا يضمن له شيئا، وأصل الخلاف فيما إذا باع المضارب شيئا
~~من رب المال، ولا فضل في المال فعندنا: يجوز البيع، وعند زفر: لا يجوز
~~البيع وبيانه: في (المضاربة) وكذلك لو باع رب المال متاعا في هذه الحالة،
~~وأكل ثمنه.
# ورهن المفاوض، وارتهانه بدين المفاوضة جائز عليه وعلى شريكه كالاستيفاء؛
~~لأنهما فيما هو من التجارة، كالواحد من المتفاوضين يقوم مقام صاحبه ولو وجب
~~عليه دين من جناية فرهن به رهنا من المفاوضة
# PageV21P155
# كان جائزا، وهو ضامن حصة شريكه وليس لشريكه أن ينقض الرهن؛ لأنه سلطه على
~~أن يرهن ويبيع، فلا يكون له أن ينقضه، ولكن إذا هلك الرهن صار قابضا، فنصيب
~~شريكه من الرهن دين عليه، فلهذا ضمن له قيمة نصيبه، ولو أعار الشريك إنسانا
~~متاعا ليرهنه كان جائزا عليهما في قياس قول أبي حنيفة ولا يجوز في قول أبي
~~يوسف ومحمد (رحمهما الله) وبمنزلة الكفالة إذا كفل أحد المتفاوضين بدين،
~~وقد بيناه في (كتاب الكفالة) ولو استعار متاعا من رجل وقبضه، ورهنه كان
~~جائزا؛ لأن هذا من صنع التجار، ففعل أحدهما فيه كفعلهما، فإن هلك، وقيمته
~~والدين ms5749 سواء ضمن المال الذي أعاره؛ لأنه صار ضامنا دينه بملكه.
# وإذا ارتهن المفاوض رهنا فوضعه عند شريكه فضاع فهو بما فيه؛ لأن كل واحد
~~من المتفاوضين يحفظ المال بيد صاحبه، كما يحفظه بيد زوجته فيسلم إلى صاحبه
~~بمنزلة تسليمه إلى زوجته
# وإذا رهن أحد شريكي العنان رهنا بدين عليهما لم يجز وكان ضامنا للرهن؛
~~لأن كل واحد منهما في نصيب صاحبه وكيل بالبيع فقط، والوكيل بالبيع لا يملك
~~الرهن، وإذا لم يصح رهنه في نصيب شريكه لم يصح في نصيبه ويكون ضامنا نصيب
~~صاحبه للخلاف، ولو ارتهن بدين لهما أدياه وقبض لم يجز على شريكه؛ لأنه لا
~~يملك استيفاء نصيب شريكه، فإنه غير مالك لذلك ولا مباشر سبب وجوبه فإن هلك
~~في يده ذهب بحصته من الدين ويرجع شريكه بحصته على المطلوب، ويرجع المطلوب
~~على المرتهن بنصف قيمة الرهن، وإن شاء الشريك ضمن شريكه حصته؛ لأن أخذه
~~الرهن بمنزلة استيفاء المال.
# وقد بينا وجه هذه المسألة مع ما فيها من طعن عيسى في (كتاب الشركة) .
# ولو كانت شركتهما على أن يعمل كل واحد منهما برأيه فيها فما رهن أحدهما
~~أو ارتهن فهو جائز على صاحبه؛ لأن صاحبه أجاز صنيعه على العموم فيما هو من
~~عمل التجارة، والرهن والارتهان من هذه الجملة، وإذا استودع الرهن صاحبه أو
~~أحدا من عياله لم يضمن؛ لأنه يحفظ المرهون على الوجه الذي يحفظ مال نفسه
~~وإنما يحفظ مال نفسه بيد هؤلاء عادة، فكذلك المرهون لو أخذ رهنا بدين لهما
~~وهلك عنده فقال شريكه: لم تأخذه رهنا، وقال الآخر: أخذته رهنا فهلك عندي،
~~فإن كان هو ولي حقيقة البيع فالقول قوله؛ لأن هذا منه إقرار بالاستيفاء وهو
~~المختص بملك الاستيفاء، فيجوز إقراره به وإن وليها الآخر لم يصدق في هذا
~~إلا أن يكون كل واحد منهما قد أجاز ما صنع، أو أذن له أن يعمل في ذلك برأيه
~~في الرهن فحينئذ يملك الاستيفاء فيما وجب بمعاملة صاحبه فيصح إقراره
~~بالاستيفاء، والرهن فيه أيضا.
# وإن كانت شركتهما ms5750 الثلث
# PageV21P156
# والثلثين على أن يعمل كل واحد منهما برأيه فادان أحدهما دينا من الشركة
~~فهو جائز؛ لأن كل واحد منهما منفرد برأيه، فلو ادان أحدهما دينا من الشركة
~~فهو جائز؛ لأن كل واحد منهما فوض الأمر إلى رأي صاحبه فيما هو من عمل
~~التجارة والإدانة من ذلك وكذلك إن رهن أو ارتهن فهو على قدر الشركة بينهما
~~على الثلث والثلثين، والكفيل بالدين بأمر المكفول عنه إذا ارتهن من المكفول
~~عنه رهنا وقبضه، فهو جائز وإن لم يكن أدى المال بعد؛ لأنه بنفس الكفالة يجب
~~المال للكفيل على الأصيل، كما يجب للطالب على الكفيل ولكنه مؤجل إلى أن
~~يؤدي عنه.
# (ألا ترى) : أنه إذا طولب طالب، وإذا لوزم لازم، وإذا أدى رجع والرهن
~~بالدين المؤجل صحيح.
# وإذا افترق الشريكان ثم هلك الرهن في يد أحدهما ثم قال: أخذت هذا الرهن
~~من فلان بديني ودينك في الشركة قبل أن نفترق، وقال الآخر: أخذته بعد ما
~~افترقنا، فإن كان هذا أدان بدين في الشركة وحده فلا فائدة في هذا الاختلاف؛
~~لأنه يملك أخذ الرهن بها في الشركة وبعدها، فإن الاستيفاء إليه خاصة، فكما
~~يصح مباشرته عليها يصح إقراره، وإن كان الآخر أدانه فعلى المرتهن البينة
~~أنه أخذه في الشركة، فإن جاء ببينة على ذلك، وقد أجاز كل واحد منهما ما صنع
~~صاحبه، فهو جائز؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة، وفعل أحدهما في
~~الشركة عند إجازة صاحبه صنيعه كفعل صاحبه، وإن لم يكن أجاز كل واحد منهما
~~ما صنع صاحبه ولم يقل له: اعمل فيه برأيك لم يجز على شريكه، وإن كان أخذه
~~في الشركة.
# ولو أن رجلا أدان رجلا ألفا واحدة أخذ بها رهنا منه لم يجز ذلك على رب
~~المال، كما لو استوفاه حقيقة؛ لأن صاحب المال لم يكن يأمره بذلك ولا يضمن
~~آخذ الرهن شيئا؛ لأنه هنا بمنزلة العدل في حق الراهن، وإنما قبض العين
~~بإذنه فلا يكون مضمونا عليه وعيسى - في مسألة الطعن - إنما يستدل بهذا وقد
~~بينا الفرق بينهما ms5751 في (كتاب الشركة) ولو كان قال: وكلني بقبض المال.
# وأمرني أن آخذ به منك رهنا فأخذ به منك رهنا قيمته مثل الدين، فهلك عنده
~~قال: يضمن قيمته للراهن؛ لأنه إنما رضي بتسليم المال إليه على أنه وكيل
~~تبرأ ذمته بهلاك الرهن في يده، وقد تبين أنه لم يكن وكيلا، فكان قابضا بغير
~~إذنه ضامنا للقيمة، ولو كان المطلوب صدقه بالوكالة لم يرجع المطلوب على
~~الوكيل بشيء؛ لأن في زعمه أنه كان أمينا في قبض الرهن، وأنه استفاد البراءة
~~بهلاك الرهن في يده إلا أن الطالب ظلمه بالرجوع عليه مرة أخرى بدينه، ومن
~~ظلم ليس له أن يظلم غيره، وزعمه معتبر في حقه فلا يرجع على الوكيل بشيء.
# ولو كان لرجل على رجل عشرة دراهم فجاء رجل وقال: قد
# PageV21P157
# وكلني فلان بأخذها منك، أو أبتاع منك بيعا بها، فاصنع فيها ما شئت فأعطاه
~~ثوبا بخمسة دراهم ورهنه ثوبا بخمسة وقبضها وصدقه المطلوب في ذلك فهلك
~~الثوبان عنده ضمن ثمن الثوب الذي اشتراه؛ لأنه وكيل بالشراء بتصادقهما،
~~ولكن الوكيل بالشراء مطلوب بالثمن ضامن له ولم تقع المقاصة بدين الطالب حين
~~جحد الوكالة ولم يضمن الذي ارتهنه؛ لأنه عدل فيه بزعمهما، ويرجع الطالب على
~~الغريم بالعشرة؛ لأن الوكالة لم تثبت في حقه حين جحد وحلف، فيرجع بماله على
~~المطلوب والله أعلم.
### | [باب العارية في الرهن]
# (باب العارية في الرهن) (قال - رحمه الله -) : وإذا استعار الرجل من
~~الرجل ثوبا ليرهنه فما رهنه به من قليل أو كثير فهو جائز، أما جواز
~~الاستعارة للرهن فلأن الدين يتعلق بمالية الرهن، والمعير يرضى بتعلق حق
~~صاحب الدين بملكه، واستحقاق ماليته به، كما أن الوكيل بالدين يلتزم
~~المطالبة في ذمته على وجه يستحق به قضاء الدين من ماله، وذلك منه تبرع
~~صحيح، فهذا مثله، والدليل عليه: أنه لو أمر عبده بأن يكفل بمال صح والدين
~~لا يجب على العبد إلا شاغلا لمالية رقبته، فإذا ملك شاغل مالية رقبة العبد
~~بطريق الإذن في الكفالة - تملك ذلك بطريق الإعارة للرهن؛ ms5752 لأن الثابت بالرهن
~~للمرتهن بعض ما ثبت بحقيقة الاستيفاء وهو ملك اليد فإذا جاز أن يثبت له ملك
~~اليد والعين جميعا بإيفاء غير المديون من ماله على طريق التبرع يجوز أن
~~يثبت ملك اليد له بالرهن أيضا، وإذا جاز أن يفصل ملك اليد على ملك العين
~~بقاء للبائع جاز أن ينفصل ملك اليد عن ملك العين ثبوتا للمرتهن ثم ما رهنه
~~به من قليل أو كثير، فهو جائز؛ لأن المعير أطلق فالتقييد شيء زيادة عليه،
~~فلا يثبت ذلك بالمطلق، وهذا الإطلاق لا يمنع صحة الإعارة؛ لأنه لا يفضي إلى
~~المنازعة بمنزلة الإعارة للانتفاع مطلقا.
# ولو سمى له سببا فرهنه بأقل منه أو أكثر ضمنه أما إذا رهنه بأكثر
~~فلانعدام الرضا من المعير بالزيادة؛ لأن الإنسان قد يرضى بأن يكون ملكه
~~محبوسا بما تيسر عليه، أو على المستعير قضاؤه دون ما تيسر عليهما وأما إذا
~~رهنه بأقل فلأن المعير إنما رضي بشرط أن يصير المرتهن عند الهلاك مستوفيا
~~للعشرين ليرجع هو على المستعير بذلك فإذا رهنه بأقل فعند الهلاك إنما يرجع
~~المعير على المستعير بذلك القدر، والحاصل أن التقييد متى كان مفيدا فهو
~~معتبر والتقييد هنا مفيد في المنع من الزيادة والنقصان جميعا
# وكذلك لو قال ارهنه
# PageV21P158
# بجنس فرهنه بجنس آخر فهو تقييد مفيد؛ لأنه يتعسر على المعير أداء جنس دون
~~جنس وكان مقصوده من التقييدات يتمكن من غير ملكه بأداء الجنس الذي هو متيسر
~~عليه وكذلك إن أمره أن يرهنه من رجل فرهنه من غيره؛ لأن هذا التقييد مفيد،
~~فالناس يتفاوتون في الحفظ وأداء الأمانة، وكذلك لو قال: ارهنه بالكوفة
~~فرهنه بالبصرة؛ لأن هذا التقييد مفيد، فقد يرضى الإنسان بأن يكون ماله في
~~بلدة دون بلدة ومتى صار مخالفا فإنه يصير ضامنا قيمته وللمعير الخيار إن
~~شاء ضمن المستعير، وتم عقد الرهن بينه وبين المرتهن وإن شاء ضمن المرتهن
~~ورجع المرتهن بما ضمن وبالدين على الراهن وقد بينا ذلك في الاستحقاق
# ولو استعار ثوبا ليرهنه بعشرة فرهنه بعشرة وقيمته عشرة ms5753 أو أكثر، فهلك عند
~~المرتهن بطل المال عن الراهن؛ لأن الاستيفاء قد تم بهلاك الرهن ووجب مثله
~~لرب الثوب على الراهن؛ لأنه قبض الثوب وسلمه برضاه، وذلك يمنع وجوب ضمان
~~العيب، ولكن صار قاضيا دينه بهذا القدر من ماليته ومن قضى دينه بمال الغير
~~يضمن له مثل ذلك المال، وكذلك لو أصابه عيب ذهب من الدين بحسابه، ووجب مثله
~~لرب الثوب على الراهن؛ لأنه صار قاضيا هذا القدر من الدين بماله والجزء
~~معتبر بالكل فإن كان الثوب يساوي خمسة، وهو رهن بعشرة فأعسر الراهن، ولم
~~يجد ما يفتكه به ثم هلك الثوب في يد المرتهن ذهب بخمسة وعلى الراهن خمسة
~~للمرتهن، وهو مقدار الزيادة على قيمة الرهن من الدين، وهي خمسة لرب الثوب؛
~~لأنه صار موفيا خمسة من دينه بمالية ثوبه فيغرم له مثله.
# ولو كانت قيمته مثل الدين وأراد المعير أن يفتكه حين أعسر الراهن لم يكن
~~للمرتهن أن يمتنع من دفعه إليه إذا قضاه دينه بخلاف ما إذا تبرع أجنبي
~~بقضاء الدين فلصاحب الدين أن لا يفتكه منه؛ لأن المعير بالإيفاء هنا يقصد
~~تخليص ملكه، فكان بمنزلة المديون الذي يقصد بالإيفاء تفريغ ذمته فأما
~~الأجنبي: فلا يقصد تخليص ملكه، ولا ذمته، بل هو متبرع على الطالب، فله أن
~~لا يقبل تبرعه.
# توضيحه: أن المرتهن هنا رضي باستيفاء دينه بملك الغير فلا فرق في حقه بين
~~مالية الرهن، وبين مال آخر يعطيه، وهو في الإباء بعد الرضا يكون متعينا،
~~وبهذا الحرف يرجع المعير على الراهن بما أدى عنه؛ لأن الراهن رضي بأن يصير
~~دينه مقضيا بملك المعير على وجه يرجع عليه بمثله، وهو إذا هلك الرهن فلا
~~فرق في ذلك بين مالية الرهن وبين مال آخر يؤديه، ولو هلك ثوب العارية عند
~~الراهن قبل أن يرهنه أو بعد ما افتكه فلا ضمان عليه فيه؛ لأن حفظه العين في
~~الحالين بإذن المالك، وبالهلاك قبل الرهن، أو بعد الفكاك لا يصير قاضيا
~~شيئا من دينه بماليته
# PageV21P159
# وإن قال رب الثوب: هلك ms5754 قبل أن يفتكه وقال الراهن: هلك بعد ما افتككته أو
~~قبل أن أرهنه، فالقول قوله والبينة بينة رب الثوب أما إذا قال: هلك قبل أن
~~أرهنه فلإنكاره السبب الموجب للضمان وحاجة رب الثوب إلى إثبات ذلك بالبينة.
# وأما إذا قال: هلك بعد ما افتككته، فلأن رب الثوب يدعي عليه إيفاء الدين
~~بماليته وهو منكر لذلك فالقول قول المنكر مع يمينه وعلى المدعي البينة، فإن
~~قيل هنا الراهن قد أقر بسبب وجوب الضمان، وهو رهنه الثوب بدينه، أو ادعى
~~ناسخه، وهو الفكاك فلا يقبل قوله في ذلك إلا بحجة كالغاصب يدعي رد المغصوب،
~~قلنا: لا. كذلك فالرهن بإذن صاحب الثوب ليس بسبب موجب للضمان على أحد وإنما
~~الموجب للضمان عليه لرب الثوب فراغ ذمته عن الدين بسبب مالية الرهن.
# (ألا يرى) : أنه بذلك القدر يستوجب الرجوع عليه وبالرهن لا يحصل شيء من
~~ذلك، فكانت دعواه الهلاك بعد الفكاك، ودعواه الهلاك قبل الرهن في هذا
~~المعنى سواء، ولو اختلف الراهن والمرتهن فقال المرتهن: قبضت منك المال
~~وأعطيتك الثوب، وأقام البينة، وقال الراهن: بل أقبضتك المال وهلك الثوب
~~عندك، وأقام البينة فالبينة بينة الراهن؛ لأنه ثبت ببينته إيفاء الدين
~~بمالية الرهن، والمرتهن ينفي ذلك بقوله: أعطيتك الثوب، وترجيح الثياب
~~بالإثبات أصل فإن كان الثوب عارية فقال: رب الثوب أمرتك أن ترهنه بخمسة
~~وقال المستعير: بعشرة فالقول قول رب الثوب؛ لأن الإذن يستفاد من جهته ولو
~~أنكره كان القول قوله، فكذلك إذا أقر به مقيدا بصفة، والبينة بينة
~~المستعير؛ لإثباته الزيادة وحاجته إليه.
# ولو استعار عبدا يساوي ألف درهم ليرهنه بألف فرهنه بألف ولم يقبضه حتى
~~مات العبد عند المرتهن فعلى المرتهن ألف درهم للراهن؛ لأن الدين الموعود
~~كالدين المستحق؛ لأنه يصير مستوفيا بهلاك الرهن، ولم يكن للمرتهن على
~~الراهن مثله ليصير قصاصا فعليه رد المستوفى إلى الراهن وعليه ألف درهم
~~لصاحب العبد؛ لأن سلامة هذا القدر له من مالية الرهن باستيفائه من المرتهن
~~كسلامته له ببراءة ذمته عنه فإن رهنه وأخذ الألف ثم ms5755 أعتقه الغير جاز عتقه
~~لقيام ملكه في العبد بمد الرهن، وقد قررناه في إعتاق الراهن، وللمرتهن أن
~~يرجع بالمال دينا على الراهن؛ لأن دينه ثابت في ذمته، والمعير صار مستردا
~~للرهن بالإعتاق، وإن شاء رجع به على رب العبد؛ لأن حق المرتهن تعلق بماليته
~~برضاء المعير، وقد استهلكه بإعتاقه فهو، كما لو استهلكه بالإتلاف وهو في
~~هذا الحكم كأجنبي آخر، فيضمن قيمته وتكون القيمة رهنا في يده حتى يقبض دينه
~~من الراهن
# PageV21P160
# ثم يردها على المعير؛ لأن استرداد القيمة كاسترداد العين، وإن لم يعتقه
~~ولكن الراهن أقر أنه قد قبض العبد ثم مات عنده وادعى ذلك المرتهن، وكذلك
~~المعير، فإن الراهن يصدق على قبضه العبد؛ لأن المال عليه للمرتهن، وهو قد
~~أقر ببقاء دينه عليه، كما كان، وقوله حجة عليه، وكذلك لو كان العبد حيا
~~فقبضه الراهن ثم قال: اعور عندي، ولم أعطه المال بعد، وصدقه المرتهن،
~~فالقول قول الراهن؛ لإقراره بوجوب جميع الدين عليه للمرتهن ولو قضى الراهن
~~المرتهن المال وبعث وكيلا يقبض العبد، فهلك عنده ضمنه المستعير أيضا لصاحبه
~~بمنزلة ما لو قبضه المستعير بنفسه ثم دفعه إلى الأجنبي إلا أن يكون الوكيل
~~من عياله؛ لأنه لو قبضه بنفسه ثم دفعه إليه لم يضمنه، فيد من في عياله في
~~حفظ الأمانة كيده.
# ولو استعار عبدا من رجلين فرهنه بأمرهما عند رجل ثم قضى نصف المال وقال:
~~هذا فكاك من نصيب فلان خاصة لم يكن له ذلك، وكان من جميع العبد؛ لأن جميع
~~العبد مرهون بالدين صفقة واحدة وكل جزء منه محبوس بجميع الدين.
# (ألا ترى) : أنه لو فرق القيمة في الابتداء، وقال: نصيب فلان بنصف المال،
~~ونصيب فلان بنصف المال، لا يجوز ذلك فهو في الانتهاء بهذا التفصيل يريد
~~إبطال الرهن في النصف الباقي وهو لا يتمكن من ذلك.
# ولو استعار عبدا فرهنه بألف وقيمته ألف ثم قضى المال، وهلك العبد عند
~~المرتهن فلا ضمان على الراهن، والمرتهن ضامن للألف يردها على مولى العبد،
~~قال عيسى (- رحمه الله ms5756 -) : هذا خطأ، ولكن الصحيح: أن الراهن ضامن للألف
~~لصاحب العبد، والمرتهن ضامن للألف للراهن لما هلك في يد المرتهن، فقد تم
~~الاستيفاء الذي انعقد بقبض الرهن، وعلى المرتهن رد ما استوفى بإيفائه،
~~وإنما استوفاه من الراهن فيرده عليه، والراهن صار قاضيا دينه بملك المعير،
~~فيقوم له مثل ذلك قال الحاكم: ويحتمل أن يكون أداه، فقوله: لا ضمان على
~~الراهن - ضمان القيمة -؛ لأنه لا يتحقق منه خلاف يترك استرداد الرهن مع
~~قضاء الدين بخلاف ما لو استرده ثم دفعه إلى المرتهن يكون ضامنا قيمته
~~للخلاف بالتسليم للأجنبي، قال: ورأيت جواب هذه المسألة في رواية أبي حفص:
~~المرتهن ضامن للألف يردها على الراهن ويردها الراهن على مولى العبد ولم يقل
~~لا ضمان على الراهن، وهو الأصح، كما قال عيسى.
# ولو استعار عبد الرهن أو دابته فاستخدم العبد وركب الدابة قبل أن يرهنها
~~بمال بمثل قيمتهما ثم قضى المال ولم يقبضهما حتى هلكا عند المرتهن فلا ضمان
~~على الراهن؛ لأنه قد برئ عن الضمان حين رهنهما، فإن كان أمينا خالف ثم عاد
~~إلى الوفاق فيبرأ عن الضمان حين رهنهما فإن قيل: أليس
# PageV21P161
# أن المستعير إذا خالف بمجاوزة المكان لم يبرأ عن الضمان ما لم تصل العين
~~إلى صاحبها، وهذا مستعير قد خالف، فكيف يبرأ عن الضمان قبل وصول المال إلى
~~صاحبه؟ قلنا: لأن يد المستعير كيد نفسه، فبالعود إلى المكان المشروط لا
~~يصير أداء للعين لصاحبها حقيقة، ولا حكما بخلاف المودع، فإن يده كيد
~~المالك، فبالعود إلى الوفاق يصير أداء عليه حكما وما نحن فيه نظير مسألة
~~(الوديعة) لأن تسليمه إلى المرتهن يرجع إلى تحقيق مقصود المعير حتى لو هلك
~~بعد ذلك يصير دينه نقضا فيستوجب المعير الرجوع على الراهن بمثله وكان ذلك
~~بمنزلة الرد عليه حكما فلهذا برئ به من الضمان قال: والمال على المرتهن
~~يرده على المعير هكذا ذكر في رواية أبي حفص وفي رواية أبي سليمان قال:
~~والمال على المرتهن يرده على الراهن، ثم يأخذه المعير، وقيل وهو الصحيح؛
~~لأن ms5757 المرتهن صار مستوفيا دينه بهلاك الرهن وظهر أنه استوفى الرهن فعليه أن
~~يرد المستوفى ثانيا على من استوفاه منه، وهو الرهن، ويرجع المعير على
~~الراهن لما صار قاضيا من دينه بملكه ولو قبل الراهن الرهن وقبضه، ثم ركب
~~الدابة أو استخدم العبد فهو ضامن لاستعماله ملك الغير بغير أمره، فإن لم
~~تعطب في الركوب والخدمة، ثم عطبت بعد ذلك من غير صنعه فلا ضمان عليه؛ لأنه
~~بعد الفكاك بمنزلة المودع، لا بمنزلة المستعير، والمودع إذا خالف ثم ترك
~~الخلاف برئ من الضمان.
# ولو استعار أمة ليرهنها فرهنها ثم وطئها الراهن أو المرتهن فإنه يدرأ له
~~الحد عنهما أما المرتهن، فلأنه ثبت ملك العبد بعقد الرهن، وذلك مسقط للحد
~~وأطلق الجواب هنا، وفسر في (كتاب الحدود) فقال: إذا قال: ظننتها تحل لي،
~~وهو الصحيح فملك اليد الثابت للمرتهن هناك كملك اليد للزوج في العدة في حق
~~المكانة، وذلك إنما يسقط الحد إذا قال: ظننت أنها تحل لي، وكذلك لو وطئها
~~الراهن وقال: ظننتها تحل لي؛ لأن حقه فيها نظير حق المرتهن، فله حق إيفاء
~~الدين بماليتها، وللمرتهن حق استيفاء الدين من ماليتها، فكما يسقط الحد
~~باعتبار هذا المعنى عن المرتهن، فكذلك عن الراهن ويكون المهر على الواطئ؛
~~لأن الوطء في غير الملك لا ينفك عن حد أو مهر، والمهر بمنزلة الزيادة
~~المنفصلة المتولدة من العين؛ لأنه بدل المستوفى والمستوفى في حكم جزء من
~~العين فيكون رهنا معها، فإذا افتكها الراهن سلمت الأمة مهرها لمولاها، كما
~~لو كانت ولدت، ولو وهب لها هبة أو اكتسبت كسبا، فذلك لمولاها لما بينا أن
~~حكم الرهن لا يثبت في الزيادة حتى هي غير مطالبة من العين، ولكنها تملك
~~بملك الأصل، وملك الأصل للمعير، فكذلك الغلة والكسب يكون له، والله أعلم.
# PageV21P162
### | [باب رهن الأرضين وغيرها]
# ) (قال - رحمه الله -) : وإذا ارتهن أرضا فيها نخل وشجر وقبضها فهو جائز
~~وسقي النخل، والشجر على الراهن؛ لأن سقي النخل بمنزلة علف الدواب، ونفقة
~~المالك؛ ليبقى منتفعا بها، فيكون على الراهن ms5758 باعتبار ملكه، كما كان قبل
~~الرهن، وإن أنفق المرتهن عليها فهو متطوع إلا أن يكون بأمر القاضي، وجعله
~~دينا على الراهن وقد بينا ذلك في النفقة.
# وليس للمرتهن أن يبيع ثمرة النخيل وإن خاف الفساد عليها؛ لأنه حافظ لها
~~وبحق الحفظ لا يثبت له ولاية البيع، لما فيه من ترك حفظ العين إلا بأمر
~~الراهن أو بأمر القاضي إن كان الراهن غائبا؛ لأن للقاضي ولاية النظر في مال
~~الغائب، وبيع ما يخاف الفساد على عينه من النظر.
# ويدخل البناء والشجر في رهن الأرض، والدار وإن لم يذكر، كما في البيع،
~~وكذلك ثمر النخيل، والشجر، وزرع الأرض يدخل في الرهن من غير ذكر لقصدهما
~~إلى تصحيح الرهن، وقلة الضرر على الراهن في دخولهما فيه بخلاف البيع،
~~والهبة، وقد بينا هذا الفرق فيما سبق.
# وإذا أخذ السلطان العشر من الغلة لم ينقص ذلك من الدين؛ لأنه أخذ ذلك بحق
~~مستحق على الراهن فهو في حق المرتهن بمنزلة الاستحقاق ولا يبطل به الرهن
~~فيما يبقى؛ لأن مقدار العشر من الغلة يبقى على ملك الراهن ما لم يأخذه
~~السلطان.
# (ألا ترى) : أنه لو أدى العشر من موضع آخر جاز فصح الرهن في الكل، ثم خرج
~~هذا الجزء بأخذ السلطان والباقي مقسوم فلا يتمكن بسببه الشيوع في الرهن
~~قارنا ولا مقارنا، ولو أخذ السلطان العشر من الراهن لم يرجع الراهن في غلة
~~الأرض بشيء؛ لأن الرهن في الكل صحيح لمصادفة العقد ملكه، ولو أخذها المرتهن
~~فأدى عشرها أو خراجها لم يرجع على الراهن بذلك؛ لأنه إن تطوع بالأداء فلأنه
~~متبرع فيما أدى وإن أكرهه السلطان فهو ظالم في حقه؛ لأنه ليس عليه من
~~الخراج والعشر شيء، والمظلوم لا يرجع إلا على الظالم.
# وليس للراهن أن يزرع الأرض المرهونة؛ لأن ذلك انتفاع منه بالمرهون وهو
~~ممنوع من ذلك عندنا بحق المرتهن، وكذلك لا يؤاجرها؛ لأنه لما منع من
~~الانتفاع بنفسه، فلأن يمنع من تمليك منفعتها من غيره ببدل أولى، وهذا؛ لأنه
~~بالإجارة يوجب للغير حقا لازما، ms5759 وفي تصحيحها إبطال حق المرتهن في استدامة
~~اليد، فإن فعل ذلك، فالأجر له؛ لأنه وجب بعقده بدلا عن منفعة مملوكة له،
~~وكذلك المرتهن لا يزرعها؛ لأن الملك فيها لغيره فلا يزرعها ولا يؤاجرها
~~بغير إذنه، فإن فعل ذلك ضمن ما نقص من الأرض وتصدق بالأجر إن أجر، ويفصل
~~الزرع أما ضمان النقصان، فلأنه بالزراعة متلف
# PageV21P163
# جزءا منها.
# وأما التصدق فلأنه فصل حصل له من ملك الغير بسبب حرام شرعا، ولو أذن له
~~الراهن في الإجارة ففعل، أو سلم المرتهن للراهن أن يؤاجر أو يرهن ففعل خرجت
~~من الرهن، ولا يعود فيه؛ لأن الإجارة عقد لازم من الجانبين ويستحق به تسليم
~~العين، والرهن يتعلق به اللزوم في جانب الراهن وقد بينا: أن الشيء ينقصه ما
~~هو مثله أو أقوى منه فمن ضرورة نفوذ العقد الثاني بطلان الرهن الأول، ولو
~~أعادها بإذن الراهن وقبضها المستعير خرجت من الرهن ما دامت في يد المستعير،
~~ولم يرد به خروجها من العقد، وإنما أراد خروجها من الضمان الثابت بيد
~~المرتهن؛ لأن يد المستعير يد نفسه، ولهذا يتقرر عليه ضمان الاستحقاق،
~~وتلزمه مؤنة الرد فباعتباره لا تبقى يد المرتهن، وضمان الراهن باعتبار يد
~~المرتهن، فأما عقد الرهن فباق؛ لأن الإعارة لا توجب حقا لازما للمستعير،
~~والشيء لا ينقصه ما هو دونه، فلهذا لا يبطل الحق الثابت للمرتهن، فيكون له
~~أن يستردها متى شاء.
# ولو كانت جارية فولدت في يد المستعير كان الولد رهنا معها، وللمرتهن أن
~~يستردهما لما، قلنا وكذلك إن زرع المستعير الأرض بإذنهما فالإعارة لا تلزم
~~بعد الزراعة، كما كان قبلها.
# ولو ارتهن أرضا فغرقت وغلب عليها الماء حتى جرت فيها السفن، وصارت نهرا
~~لا يستطاع أن ينتفع بها ولا ينحسر عنها الماء فلا حق للمرتهن على الراهن؛
~~لأن المرهون صار في حكم المستهلك خصوصا في حق المال، فإنه خرج عن أن يكون
~~منتفعا به، وبفوات مالية الرهن يصير المرتهن مستوفيا دينه؛ ولأن المرتهن
~~إنما يطالب الراهن بالدين إذا قدر على تسليم الرهن إليه ms5760 بعد استيفاء الدين،
~~كما قبضه منه وهو عاجز عن ذلك فهو نظير العبد المرهون إذا أبق، فإن نضب
~~الماء عنها فهي رهن على حالها؛ لأن ماليتها عادت بصيرورتها منتفعا بها، كما
~~كانت وإن أفسد منها شيئا ذهب من الدين بحسابه والله أعلم.
### | [باب رهن الرجلين وارتهانهما]
# (باب رهن الرجلين وارتهانهما) (قال - رحمه الله -) : وإذا كان لرجلين على
~~رجل دين هما فيه شريكان، أو لأحدهما: دنانير وللآخر: دراهم، أو حنطة، أو
~~غيرهما فرهنهما بذلك رهنا واحدا فهو جائز من أي وجه كان، كالواحد من
~~الدينين؛ لأن جميع الرهن يكون محبوسا بدين كل واحد منهما لاتحاد الصفقة؛
~~ولأنه لا شيوع في المحل باعتبار عدد المستحقين، وهو نظير قصاص يجب لجماعة
~~على شخص
# PageV21P164
# فإنه لا يتمكن الشيوع في المحل باعتبار عدد المستحقين فإن قضى أحدهما
~~ماله لم يأخذ الرهن حتى يقبض الثاني ماله لثبوت حق الحبس لكل واحد منهما في
~~جميع الرهن بدينه، وإن تلف الرهن عنده استرد الذي قضاه ما أعطاه؛ لأن بهلاك
~~الرهن يصير كل واحد منهما مستوفيا دينه من نصف مالية الرهن، فإن في الرهن
~~وفاء بدينهما، فتبين أن القابض استوفى حقه مرتين فعليه رد ما قبضه ثانيا،
~~وقد بينا: أن باستيفاء الدين يتقرر حكم ضمان الرهن ولا يبطل ما لم يعد
~~الرهن إلى يد الراهن.
# وإذا ارتهن الرجل من الرجلين دارا بحق له عليهما فهو جائز؛ لأنه لا شيوع
~~في الرهن إنما الشيوع في ملك الراهنين، فإن قضاه أحدهما نصف المال لم يأخذ
~~شيئا من الدار حتى يقضي صاحبه ما عليه؛ لأن جميع الرهن محبوس بكل جزء من
~~الدين وقد رضيا فذلك دين أوجبا له الرهن في جميعها صفقة واحدة.
# وإذا كانت الأرض بين رجلين فرهناها من رجل له عليهما مال وأحدهما شريك في
~~ذلك المال، والمال متفرق لم يجز الرهن من قبل أنه لا يكون راهنا لنفسه،
~~فلما بطل بعضه بطل كله ومعنى هذا أن ملكه لا يجوز أن يكون مرهونا بشيء من
~~نصيبه من المال وبطلان الرهن ms5761 في جزء من الأرض شائع يبطل الرهن في جميعها.
# وإذا ارتهن الرجل من الرجلين أرضا، أو دارا ولأحدهما أكثر من نصفها وقبض
~~فهو جائز لاتحاد الصفقة، وثبوت حق المرتهن في حبس الكل وانتفاء الشيوع عن
~~المحل في موجب الرهن وأكثر ما فيه أن دينهما سواء فصاحب الكبير كالمعير
~~نصيبه من صاحبه ليرهنه معه وذلك مستقيم.
# وإذا كان المرتهن اثنين والراهن اثنين، فرهناهما دارا وجعلاها أثلاثا أو
~~نصفين من قبل أيهما وقد فصلا بعض الرهن من بعض معناه: أن يفرق التسمية فيما
~~أوجبا لكل واحد منهما بمنع ثبوت حق الحبس لكل واحد منهما في جميعه أو يوجب
~~ذلك تفريق التسمية، كما في البيع من رجلين بتسمية متفرقة وبتفرق التسمية
~~يتمكن الشيوع في محل فيما أوجباه لكل واحد منهما، وذلك مبطل للرهن، ولو كان
~~لأحدهما ألف درهم، وللآخر ألفا درهم على حدة فرهناهما الدار جميعا كان
~~جائزا، ولصاحب الألفين الثلثان، وللآخر الثلث يعني مقدار ما صار مضمونا
~~بالدين الذي على كل واحد منهما، فأما حق الحبس فثبت للمرتهن في الجميع
~~لاتحاد الصفقة، والشيوع في الضمان لا يمنع صحة الرهن، كما لو كانت قيمة
~~الرهن أكثر من الدين، وكذلك لو كان جنس المالين مختلفا فباختلاف جنس المال
~~لا تتفرق الصفقة لاتحاد الإيجاب منهما فإن مات أحد الراهنين فورثه الآخر،
~~فالرهن على حاله؛ لأن وارث
# PageV21P165
# الميت يخلفه في ملكه بعد موته، وكان نصيبه في حياته مشغولا بحق المرتهن،
~~فكذلك بعد موته.
# وإذا شارك الراهن المرتهن في الرهن ونقضاه، وهو في يدي المرتهن فهو رهن
~~على حاله حتى يقبضه الراهن؛ لأن ضمان الرهن انعقد بالقبض، والدين يبقى
~~شائعا بينهما، وفسخ العقد معتبر بأصل العقد، فكما أن ضمان الرهن لا يثبت
~~بالعقد قبل القبض، فكذلك لا يسقط بالفسخ قبل الرد فإن بدا للمرتهن أن يملكه
~~فله ذلك وليس للراهن أن يأخذه؛ لأن بعد العقد قبل التسليم كان للراهن أن
~~يمتنع من التسليم فكذلك بعد الفسخ قبل الرد للمرتهن أن يمتنع من الرد حتى
~~يستوفي دينه اعتبارا ms5762 لأحد الجانبين بالآخر فبه تتم المعادلة، وإن بدا
~~للراهن أن يتركه كان للمرتهن أن يرده؛ لأنه قبل الفسخ كان يتمكن من ذلك
~~فبعده أولى.
# وإذا كان المرتهن اثنين فأراد أحدهما رد الرهن لم يكن له ذلك حتى يجتمعا
~~على الرد؛ لأن حق الحبس لكل واحد منهما ثابت في الجميع ولا ولاية لأحدهما
~~على الآخر في إسقاط حقه، ولأنه لو تمكن من رد نصيبه بطل به الرهن في نصيب
~~الآخر، فإن الشيوع الطارئ، كالشيوع المقارن في ظاهر الرواية ورضاه غير
~~معتبر في إلحاقه بالضرر بالعين، كما لا يعتبر رضا الراهن بذلك في إبطال حق
~~المرتهن، ولو اختلفا في أصل الرهن، فقال أحدهما: لم نرتهن، وقال الآخر: بل
~~قد ارتهنا وأقام البينة، وقال الراهن لم أرهنه لم يكن رهنا حتى يجتمعا على
~~الدعوى، وهو قول أبي يوسف.
# وقد بينا هذا الخلاف فيما سبق، وكذلك إن كانا شريكين شركة عنان، أو
~~مفاوضة وليس هذا كالذي كان رهنا فنقضه أحدهما فإن في المتفاوضين يجوز نقض
~~أحدهما على شريكه؛ لأن فيما هو من التجارة كل واحد منهما يقوم مقام شريكه
~~فأما إذا أنكر أحدهما الرهن فقد أكذب شهوده ومع إكذابه يتعذر القضاء بالرهن
~~في نصيبه فيتعذر القضاء به في نصيب الآخر؛ لأجل الشيوع.
# ولو كانا شريكي عنان فرهنا جميعا رهنا لم يكن لأحدهما أن ينقضه دون
~~صاحبه؛ لأنهما كالأجنبي في نقض كل واحد منهما الرهن في نصيب صاحبه فإن شركة
~~العنان لا تتضمن إلا الوكالة بالبيع والشراء، وفيما سوى ذلك كل واحد منهما
~~في حق صاحبه ينزل منزلة الأجنبي فإن نقضه، وقبضه، فهلك عنده كان المرتهن
~~ضامنا لحصة الذي لم ينتقض؛ لأنه صار مخالفا برد حصته على الآخر، ويرجع
~~عليهما بماله ويرجع بنصف القيمة التي ضمن على الذي قبض منه الرهن؛ لأن
~~القابض منه لا يرده عليه بمنزلة غاصب الغاصب في حقه، والغاصب الأول إذا ضمن
~~رجع بما ضمن على الغاصب الثاني، فهذا مثله قال عيسى: هذا خطأ، والصواب أن
~~لا يرجع
# PageV21P166
# المرتهن بما ضمن ms5763 على القابض؛ لأنه هو الذي سلمه إليه مع علمه أنه ليس
~~بمالك له، فهو في حقه كمودع الغاصب، فإذا ملك الغاصب بالضمان كان مسلما ملك
~~نفسه إلى الأجنبي طوعا، وقد هلك في يد القابض من غير فعله فلا ضمان عليه
~~إلا أن يكون ادعى الوكالة من صاحبه، ودفعه المرتهن من غير تصديق، فحينئذ
~~يرجع عليه لأجل الغرور الممكن من جهته بدعواه الوكالة من صاحبه، وقد قيل في
~~تصحيح جواب الكتاب أن حالة الشركة التي بينهما توهم كثيرا من الناس جواز
~~قبض أحدهما له في حقهما، فيقوم ذلك مقام الغرور الذي يمكن بادعاء أحدهما
~~الوكالة، فكما يرجع هناك بما ضمن، فكذلك هنا ولو كان رهنه أحدهما بإذن
~~شريكه ثم نقض الرهن وقبضه، وسلم ذلك المرتهن جاز ذلك؛ لأنه هو الذي رهنه.
# (ألا ترى) : أن المستعير للرهن إذا نقض الرهن واسترد العين برضا المرتهن
~~كان جائزا، فكذلك هنا والله أعلم.
### | [باب جناية الرهن بعضه على بعض]
# (باب جناية الرهن بعضه على بعض) (قال - رحمه الله -) : وإذا ارتهن الرجل
~~عبدين بألف درهم وقيمة كل واحد منهما ألف، فقتل أحدهما صاحبه فإن الباقي
~~يكون رهنا بتسعمائة وخمسين والأصل فيه أن يقال: نصف كل واحد من العبدين
~~مشغول بنصف الدين ونصفه فارغ، فالنصف الذي هو مشغول من القاتل جنى على نصف
~~شائع من المقتول نصف ذلك مما هو مشغول ونصفه مما هو فارغ، وكذلك النصف الذي
~~هو فارغ من القاتل جنى على نصف شائع من المقتول نصفه من المشغول ونصفه من
~~الفارغ، وجناية الفارغ هدر، وجناية المشغول على المشغول هدر، وجناية الفارغ
~~على المشغول معتبرة، وإنما قلنا ذلك؛ لأن العبدين على ملك الراهن بعد عقد
~~الرهن، كما كانا قبله، وجناية أحدهما قبل عقد الرهن على الآخر خطأ هدر؛ لأن
~~المستحق بجناية الخطأ نفس الجاني ملكا، وهو مملوك لمولى المجني عليه ولو
~~اعتبرت الجناية لاستحق بها على نفسه ملك نفسه وهذا لغو، فكذلك بعد عقد
~~الرهن لا يمكن اعتبار الجناية لحق الراهن، وإنما يجب اعتبار الجناية ms5764 لحق
~~المرتهن؛ لأن في حق المرتهن تمييز البعض عن البعض كان لثبوت حق الاستيفاء
~~له في نصف كل واحد منهما
# (ألا ترى) : أن جناية الراهن على المرهون تعتبر لحق المرتهن، فكذلك جناية
~~ملك الراهن على حق المرتهن تكون معتبرة لحق المرتهن إذا عرفنا هذا فنقول:
~~جناية الفارغ على الفارغ لو اعتبرت إنما تعتبر لحق الراهن إذ لا حق للمرتهن
~~في المحل المجني
# PageV21P167
# عليه من حيث الاستيفاء، فلا يعتبر، وكذلك جناية المشغول على المشغول غير
~~مفيد اعتبارها في حق المرتهن؛ لأنه لا بد من أن يسقط ما له من الحق في
~~أحدهما أما المجني عليه إذا جعل فائتا لا إلى بدل.
# وأما الجاني إذا أقيم مقام المجني عليه بالدفع، فإنه في حق نفسه يصير
~~تاويا، وإذا كان اعتبار الجناية في حق المرتهن، وجناية المشغول على المشغول
~~لا يفيد اعتبارها في حقه كان هدرا، وكذلك جناية المشغول على الفارغ لو
~~اعتبرت إنما تعتبر لحق الراهن، فالمرتهن يتصور باعتبار هذه الجناية؛ لأنها
~~إذا لم تعتبر لم يسقط من دينه، وإذا اعتبرت سقط بعض دينه فلهذا لا يعتبر.
# وأما جناية الفارغ على المشغول فهي معتبرة لحق المرتهن ففيه توفير
~~المنفعة عليه؛ لأنها لو لم تكن معتبرة كان المجني عليه فائتا لا إلى بدل
~~فيسقط ما كان فيها من الدين، وإذا اعتبرت دفع الجاني بالمجني عليه، فيتحول
~~ما كان في المجني عليه من الدين إلى الجاني؛ لفوات المشغول إلى خلف، فإذا
~~ظهر اعتبار جناية الفارغ على المشغول قام هذا الربع من الجاني مقام ذلك
~~الربع من المجني عليه فيتحول ما كان فيه، وذلك مائتان وخمسون إلى الجاني
~~وقد كان فيه خمسمائة بحكم العقد، فتجتمع فيه من الدين سبعمائة وخمسون،
~~ويسقط مائتان وخمسون حصة جناية المشغول على المشغول فإن ذلك هدر، فيكون
~~كالهالك من غير صنع أحد
# وإذا أردت اختصار هذا الكلام قلت السبيل أن ينظر إلى مقدار الفارغ من
~~الجاني، فيتحول مما كان من المجني عليه قدر ذلك إلى الجاني إن كان نصفا
~~فالنصف، وإن ms5765 كان ثلثا فالثلث وإن كان ربعا فالربع، وإن كان عشرا فالعشر
~~وأبو يوسف يستدل بهذه المسألة في جواز الزيادة في الدين حكما في هذه
~~المسألة في حق العبد الجاني كذلك يجوز إثباته قصدا ولكن هذا ليس بقوي؛ لأنا
~~إنما لم نجوز الزيادة في الدين بحكم الرهن لمعنى الشيوع باعتبار تفرق
~~التسمية، وذلك لا يتحقق هنا، ولو لم يقتله ولكن فقأ عينه كان الباقي ستمائة
~~وخمسة وعشرين، والمفقوء بمائتين وخمسين؛ لأن بذهاب العين المفقوءة تلف نصف
~~نصفه، وبقي النصف، فإنما يبقى فيه نصف ما كان من الدين وذلك مائتان وخمسون،
~~والذي كان في العين مائتان وخمسون، ونصف الجاني فارغ فيتحول بحساب ذلك إلى
~~الجاني باعتبار جناية الفارغ على المشغول، وذلك مائة وخمسة وعشرون، ويسقط
~~نصفه بجناية المشغول على المشغول، فيجمع في الفاقئ ستمائة وخمسة وعشرون ولا
~~يفتكهما إلا جميعا؛ لاتحاد العقد فيهما ولو أن المفقوءة عينه فقأ بعد ذلك
~~عين الفاقئ بقي في الفاقئ الأول ثلثمائة واثنا عشر ونصف؛ لأن نصفه فات بفقء
~~العين، وقد كان الدين فيه ستمائة وخمسة وعشرين، فبعد فوات النصف إنما يبقى
~~فيه نصف
# PageV21P168
# ذلك، وهو ثلثمائة، واثنا عشر ونصف ولحق الفاقئ الآخر مائة وستة وخمسون
~~وربع؛ لأن الفاقئ الآخر نصفه فارغ باعتباره يتحول نصف ما كان في عين
~~المفقوء إليه بجناية الفارغ على المشغول، ويسقط نصفه بجناية المشغول على
~~المشغول والذي كان في العين المفقوءة ثلثمائة واثنا عشر ونصف يسقط ويلحق
~~الفاقئ الآخر نصفه، وذلك مائة وستة وخمسون وربع مع المائتين والخمسين التي
~~كانت بقيت فيه، ولو كان كل واحد منهما فقأ عين الآخر مما ذهب من الدين
~~ربعه، وبقي في عنق كل واحد منهما ثلاثة أرباع خمسمائة؛ لأن في عيني الفاقئ
~~في كل واحدة منهما: نصف الخمسمائة يتحول نصف ذلك من المجني عليه إلى الجاني
~~باعتبار جناية الفارغ على المشغول ويسقط نصفه حصة جناية المشغول على
~~المشغول، فإنما يسقط مما في كل واحدة منهما: ربع خمسمائة، ويكون كل واحد
~~منهما مرهونا من الحاصل بثلاثة أرباع ms5766 خمسمائة.
# وإذا كان الرهن أمتين قيمة كل واحد منهما: ألف درهم فولدت كل واحدة منهما
~~بنتا تساوي ألفا، والدين ألف، فقتلت إحدى الاثنتين صاحبتها لم يبطل شيء من
~~الدين؛ لأن كل واحدة من البنتين مملوكة للراهن غير مضمونة على المرتهن.
# وقد بينا: أن اعتبار الجناية لحق المرتهن لا لحق الراهن، ولا منفعة
~~للمرتهن في اعتبار هذه الجناية، فيجعل كأن إحداهما هلكت من غير صنع أحد،
~~فلا يسقط شيء من الدين، فإن ماتت أم المقتولة بقيت القاتلة وأمها: بستمائة
~~وسبعة وثمانين، ونصف الأم من ذلك بمائتين وخمسين والبنت بمائتين وخمسين من
~~الرهن الأول وبمائة وسبعة وثمانين ونصف مما لحقها من الجناية لأن كل واحدة
~~منهما، لما ولدت انقسم ما كان فيها من الدين على قيمتها، وعلى قيمة البنت،
~~فكان في البنت المقتولة مائتان وخمسون، وفي أمها مثل ذلك وفي البنت القاتلة
~~مائتان وخمسون، فلما قتلت إحدى الاثنتين الأخرى نظرنا إلى مقدار الفارغ من
~~القاتلة، وذلك ثلاثة أرباعها؛ لأن قيمتها ألف وفيها مائتان وخمسون، فتحول
~~مقدار ذلك مما كان في المقتولة إلى القاتلة، والذي كان في المقتولة مائتان
~~وخمسون، فثلاثة أرباع ذلك مائة وسبعة وثمانون ونصف تحول ذلك إلى القاتلة
~~باعتبار جناية الفارغ على المشغول، وربع ذلك كان عاد إلى أم المقتولة؛
~~لفوات ذلك الجزء من ولدها لا إلى خلف، وقد سقط ذلك بموتها مع ما بقي فيها؛
~~فلهذا افتك القاتلة مع أمها بستمائة وسبعة وثمانين، ونصف ولم يعتبر هذا
~~التوزيع قبل موت أم المقتولة؛ لأن ذلك غير مفيد فإن اعتباره إذا جاء أو أن
~~سقوط شيء من الدين قبل موت أم المقتولة، سواء جعلت المقتولة فائتة لا إلى
~~بدل أو القاتلة لم يسقط
# PageV21P169
# شيء من الدين؛ فلهذا لا يعتبر
# (قال - رضي الله عنه -) : في جواب هذه المسألة بعض إشكال عندي؛ لأن
~~الخمسمائة التي في أم المقتولة إنما انقسمت عليها وعلى ولدها نصفين بشرط
~~بقاء الولد على تلك القيمة إلى وقت الفكاك، ولم يبق فإن بعض المقتولة هلك،
~~ولم يخلف بدلا وهو ms5767 ما تلف بجناية المشغول على الفارغ، وبجناية الفارغ على
~~الفارغ، وبجناية المشغول على المشغول، فكيف يستقيم تخريج الجواب على أن
~~المشغول من المقتول ربعها؟ (قال - رضي الله عنه -) : والذي تخيل لي بعد
~~التأمل في الجواب عن هذا السؤال: أن جناية القاتلة على المقتولة فيما جعل
~~هدرا يكون كجناية الراهن؛ لأنه إنما جعل ذلك هدر باعتبار جناية ملكه،
~~ويستقيم أن يجعل فعل المملوك كفعل المالك ولأجله جعل هدرا، وفعل الراهن
~~بمنزلة الفكاك فيتم به ذلك الانقسام، ولا يبطل فإن قال قائل: كما تعتبر
~~جناية الفارغ على المشغول ينبغي أن تعتبر جناية المشغول على الفارغ في أصل
~~الرهن؛ لأن المشغول من أصل الرهن مضمون، فيكون هذا كجناية المغصوب على
~~وديعة المغصوب منه في يد الغاصب، قلنا: الفرق بينهما ظاهر فإن ضمان الغصب
~~ضمان العين، وهو يوجب الملك في العين إذا تقرر، فباعتبار المال المغصوب منه
~~يكون للغاصب إذا تقرر عليه ضمانه، وتبين أن هذه جناية عند الغاصب على ملك
~~المغصوب منه، فكان معتبرا، فأما ضمان الرهن ضمان الاستيفاء والعين، فكحكم
~~الأمانة. (ألا ترى) : أن تقرر هذا الضمان لا يوجب الملك في العين للمرتهن،
~~فلا يتبين أن جنايته حصلت على عبد غير مالكه؛ فلهذا لا تعتبر هذه الجناية
~~إلا لحق المرتهن من الوجه الذي قررنا.
# وإذا ارتهن عبدين كل واحد منهما: بخمسمائة وقيمة كل واحد منهما ألف،
~~وارتهن كل واحد منهما بعقد على حدة، فقتل أحدهما صاحبه، فإنه يخير الراهن
~~والمرتهن، فإن شاء جعلا القاتل مكان المقتول، وبطل ما كان في القاتل من
~~الدين، وإن شاء فديا القاتل بقيمة المقتول، والفداء عليهما نصفين، فكانت
~~هذه القيمة هنا مكان المقتول، وكان القاتل رهنا على حاله؛ لأن كل واحد من
~~هذين رهن على حدة معناه: أن الصفقة متفرقة والدين مختلف، وكل واحد منهما
~~محبوس بغير ما كان الآخر محبوسا به، أما إذا كان جنس الدين مختلفا: بأن كان
~~أحدهما رهنا بخمسمائة، والآخر بخمسين دينارا، فهو ظاهر، وكذلك إذا اتفق جنس
~~المالين.
# (ألا ترى) : أنه لو ms5768 أدى ما على أحدهما من الدين كان له أن يفتكه فكان هذا
~~بمنزلة ما لو كان كل واحد منهما مرهونا عند رجل آخر، فاعتبار جناية أحدهما
~~على الآخر مفيد في حق المرتهن، فوجب اعتباره بمنزلة جناية المرهون على عبد
~~أجنبي، أو جناية عبد أجنبي
# PageV21P170
# على المرهون بخلاف الأول فالعقد هناك صفقة واحدة وكل واحد منهما محبوس
~~بالدين الذي به الآخر محبوس.
# (ألا ترى) : أنه لو أدى خمسمائة لم يكن له أن يسترد واحدا منهما، مثل
~~الدين الذي فيه أن جناية أحدهما على الآخر هل تعتبر؟ فظاهر المذهب: أن ذلك
~~معتبر لتفرق العقد من الوجه الذي قررنا.
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف عن أبي حنيفة (- رحمهم الله -) : لا تعتبر
~~جناية أحدهما على الآخر إذا كان جنس الدين واحدا؛ لأن العبدين لمالك واحد،
~~ولا فائدة في اعتبار الجناية في حق المرتهن، فإن لم تعتبر الجناية سقطت
~~الألف التي في المقتول؛ لفواته لا إلى خلف، وإن اعتبرت سقطت الألف التي في
~~القاتل لما أقيم مقام المقتول بالدفع بالجناية، ولا فائدة للمرتهن يكون
~~الساقط من دينه هذا الألف دون تلك الألف فلهذا لا تعتبر أصلا، فأما إذا كان
~~في قيمة كل واحد منهما فضل على الدين فاعتبار الجناية مفيد في حق المرتهن؛
~~لأن الفداء في حصة الأمانة على الراهن إذا عرفنا هذا فنقول: إن اختار الدفع
~~قام القاتل مقام المقتول وخلا مكان القاتل، فيصير هو في معنى الهالك يسقط
~~ما فيه من الدين ويتحول إليه ما كان في المقتول فإن اختار الفداء بقيمة
~~المقتول ونصف القاتل مضمون فحصة ذلك من الفداء على المرتهن، ونصفه أمانة
~~وحصة ذلك من الفداء على الراهن، فيغرم كل واحد منهما خمسمائة ثم هذه القيمة
~~قائمة مقام المقتول، فيكون بما كان رهنا في المقتول، وقد فرغ القاتل من
~~الجناية، فيبقى رهنا على حاله ولو كان فقأ أحدهما عين الآخر قيل لهما:
~~ادفعاه أو افدياه بأرش على الآخر لما قلنا فإن دفعاه فقد خلا مكان الجاني
~~فيبطل ما فيه من ms5769 الدين وهو خمسمائة
# وإن فدياه كان الفداء عليهما نصفين، وكان الجاني رهنا على حاله؛ لأنه فرغ
~~من الجناية وكان الفداء رهنا مع المفقوءة عينه بالدين الذي كان فيه؛ لأن
~~نصفه فات إلى خلف فيبقى الدين الذي فيه تبعا للخلف فإن قال المرتهن: لا
~~أبقي الجناية وأدع الرهن على حاله، فله ذلك؛ لأن اعتبار هذه الجناية لحق
~~المرتهن، فإن العبدين كل واحد منهما ملك الراهن، فإذا لم يطلب المرتهن حقه
~~لم تعتبر الجناية، ويجعل كأن العين ذهبت من غير صنع أحد فيسقط نصف ما كان
~~في المفقوءة عينه من الدين، والباقي رهن على حاله بما كان فيه من الدين،
~~وإن طلب المرتهن الجناية، فقال الراهن: أنا أفديه، وقال: المرتهن لا أفدي
~~ولكني أختار الدفع فللراهن أن يفدي بأرش الجناية كلها؛ لأن جناية المملوك
~~تثبت الخيار للمالك بين الدفع والفداء، فلا يمكن للمرتهن إبطال هذا الخيار
~~على المالك، وليس في اختيار الراهن الفداء ضرر على المرتهن، فإذا فداه بأرش
# PageV21P171
# الجناية، فإنه يكون له نصف ذلك غرما على المرتهن في العبد الجاني؛ لأن
~~الفداء في النصف الذي هو مضمون على المرتهن، والراهن غير متطوع في هذا
~~الفداء؛ لأنه يطهر به ملكه عن الجناية، فلهذا كان نصف الفداء غرما له على
~~المرتهن في العبد الجاني فيبطل من حقه في العبد الجاني نصفه بطريق المقاصة؛
~~لأن الراهن استوجب عليه مثل ما كان للمرتهن عليه في هذا النصف، ويبقى
~~الجاني رهنا بمائتين وخمسين، والمفقوءة عينه مع الفداء رهنا بما كان فيه
~~وإن أبى الراهن أن يفدي وقال المرتهن: أنا أفدي بجميع الأرش فدى وكان
~~متطوعا فيه لا يلحق الراهن مما فدى منه شيء؛ لأنه تبرع بفداء ملك الغير ولم
~~يكن مجبرا عليه، وإن كان الراهن غائبا ففداه المرتهن كان على الراهن: نصف
~~ذلك الفداء دينا وهو قول أبي حنيفة، وفي قولهما يكون متطوعا وأصله في جناية
~~المرهون على الأجنبي، وبيانه يأتي في بابه إن شاء الله تعالى.
# وإذا كان العبد يساوي ألفا وهو رهن بألف، فقتل ms5770 نفسه، أو فقأ عين نفسه،
~~فليس في ذلك أرش، وهذا مثل بلاء نزل به من السماء؛ لأن جناية المرء على
~~نفسه هدر - حرا كان أو مملوكا - وكأنه مات أو ذهبت عينه من غير صنع أحد،
~~فإن كان مرهونا بمثل قيمته سقط بذهاب عينه نصف الدين، وإن كان بمثل نصف
~~قيمته سقط بذهاب عينه ربع الدين
# وإن كان الرهن أمة تساوي ألفا بألف فولدت بنتا تساوي ألفا فجنت البنت
~~فدفعت بها لم يبطل من الدين شيء؛ لأن البنت خلا مكانها بالدفع، فكأنها
~~ماتت، فإذا فقأت الأم عين البنت، فدفعت الأم وأخذت البنت فهي: رهن بألف
~~كاملة مكان الأم؛ لأن الأم لما دفعت بالجناية صارت كأمة أخرى للمدفوع إليه،
~~فتعتبر جناية الأم عليها لحق المدفوع إليه، فلهذا تدفع الأم برضا الراهن
~~والمرتهن، وتؤخذ البنت، كما هو الحكم في الجثة العمياء، ثم البنت رهن بجميع
~~الألف مكان الأم عند أبي حنيفة وأبي يوسف (رحمهما الله) وقال محمد: يسقط
~~نقصان العينين من الدين، وتكون البنت رهنا بما بقي، وهكذا الحكم فيما إذا
~~فقأت عين عبد آخر، فدفعت وأخذ ذلك العبد فمحمد يقول: المجني عليه قائم مقام
~~الجاني حين أخذ بدفع الجاني، فكأن الأمة مرهونة بما فيها وذهبت عيناها
~~فيسقط نقصان العينين من الدين، ووجه ظاهر الرواية: أن المجني عليه إنما قام
~~مقام الجاني على هذه الصفة؛ لأن الأمة دفعت بفقء العينين، فلا يستند الدفع
~~والأخذ إلى ما قبل الفقء فتبين: أن المأخوذ قام مقام المدفوع على هذه
~~الصفة، وأن حكم الرهن لم يثبت في عينه، فلهذا لا يسقط شيء من الدين بخلاف
~~ما إذا ذهبت عينا الأمة المرهونة، فإن ماتت البنت ماتت بجميع
# PageV21P172
# الدين؛ لأنها قائمة مقام أم المدفوعة وبموتها كان يسقط جميع الدين، فلذلك
~~يموت من قام مقامها، فإن فقأت البنت بعد ذلك عيني الأم فدفعت وأخذت الأم
~~عمياء، فإنه ينبغي في القياس أن تكون رهنا بجميع المال؛ لأنها قائمة مقام
~~البنت المدفوعة، ولكنا ندع القياس ونجعل الرهن على الأول، وقد عاد إلى ms5771 حاله
~~فيذهب من الدين بحساب ما نقص من العينين؛ لأن جميع الدين كان في الأم التي
~~هي الأصل وعاد إليها المال فسقط ما تخلل بين ذلك من الزوائد وتجعل كأنها
~~كانت مرهونة إلى الآن، وذهبت عيناها وعلى رواية محمد (- رحمه الله -) : في
~~القياس: يتحول إلى الأم ما زاد على نقصان عيني البنت وفي الاستحسان: يتوزع
~~ذلك المقدار على ما بقي من الأم، وعلى نقصان عينها، فتسقط حصة نقصان
~~العينين، وتكون هي مرهونة بما بقي.
# وإذا استعار رجل من رجلين عبدين قيمة كل واحد منهما: ألف فرهنهما بألف
~~ففقأ أحدهما عين الآخر ثم إن المفقوءة عينه فقأ عين الفاقئ، فإن المستعير
~~يفتك العبدين بتسعمائة وثمانية عشر درهما وثلاثة أرباع درهم، وهذه المسألة
~~تشتمل على أحكام ثلاثة: حكم بين المستعير، والمرتهن فيما يسقط من الدين وما
~~بقي، وحكم بين المستعير والمعيرين فيما يرجع كل واحد منهما به عليه، وحكم
~~بين المعيرين، أما الذي بين المستعير، والمرتهن فيقول: رهن العبدين منه
~~بعقد واحد، فكأنهما جميعا على ملكه وهي مسألة أول الباب: حين فقأ أحدهما
~~عين الآخر سقط من الدين مائة وخمسة وعشرون تحول إلى الفاقئ مثله باعتبار
~~جناية الفارغ على المشغول، فصار الفاقئ مرهونا بستمائة وخمسة وعشرين، فلما
~~فقأ الآخر عينه فقد فات نصفه فإنما بقي فيه ثلثمائة واثنا عشر، ونصف، وسقط
~~نصف ثلثمائة واثنا عشر ونصف وهو مائة وستة وخمسون وربع تحول مثله إلى
~~الفاقئ فكان الساقط من الدين مرة مائة وخمسة وعشرين، ومرة مائة وستة وخمسين
~~وربعا، وذلك مائتان واحد وثمانون، وربع بقي من الألف سبعمائة وثمانية عشر،
~~وثلاثة أرباع فيقبلهما بهذا.
# وأما الحكم الذي بين المستعير والمعيرين فهو: أن كل واحد منهما يرجع عليه
~~بما صار قاضيا بملك المفقوءة عينه أولا: مائة وخمسة وعشرين فيغرم له ذلك
~~المقدار ويملك مولى المفقوءة عينه أخيرا مائة وستة وخمسين وربعا فيغرم له
~~ذلك المقدار.
# وأما الحكم الذي بين المعيرين: فإنه يجبر مولى العبد الفاقئ أولا بجناية
~~عبده على عبد غيره، ويقال له: ادفع ms5772 ثلاثة أرباع عبدك أو افده بثلاثة أرباع
~~أرش عين العبد الآخر؛ لأن مقدار الربع من الأرش قد وصل إلى مولى المفقوءة
~~عينه، أولا من جهة المستعير، وهو مائة وخمسة وعشرون، فلهذا بقي حكم الجناية
~~في ثلاثة أرباع
# PageV21P173
# العبد، فإن دفعه فليس له على صاحبه شيء؛ لأن بالدفع صار مملوكا لمولى
~~المفقوءة عينه أولا فيتبين أنه جنى عبده على عبده، وذلك باطل، وفيه نوع
~~شبهة، فإنه إنما يدفع ثلاثة أرباعه، ويبقى الربع على ملكه، وفي ذلك القدر
~~يجعل جناية المفقوءة عينه أولا على ملك مولى الفاقئ فكأنه ذهب وهم محمد (-
~~رحمه الله -) إلى أن الدفع في جميع العبد، فلهذا قال: ليس له على صاحبه
~~شيء، ومثل هذا يقع إذا طال التفريغ، وإن فداه بثلاثة أرباع أرش العين قيل
~~لرب العبد المفقوءة عينه أولا: ادفع من عبدك ثلاثة أخماسه، وثلاثة أثمان
~~خمسه ونصف ثمن خمسه أو افده بمثل ذلك من أرش العين؛ لأن العبد الفاقئ الأول
~~طهر عن الجناية حين فداه مولاه ثم قد جنى عليه العبد المفقوءة عينه أولا
~~فلا بد من اعتبار جنايته إلى أنه قد وصل إليه من جهة المستعير مائة وستة،
~~وخمسون وربع، وذلك خمس الأرش، ونصف خمسه، ونصف ثمن خمسه؛ لأن الأرش
~~خمسمائة، فخمسمائة ونصف خمسه: خمسون، وستة وربع نصف ثمنه: خمسة؛ لأن ثمن
~~المائة: اثنا عشر ونصف، فنصف ثمنها: ستة وربع، فإنما بقي من حقه: ثلاثة
~~أخماسه، وثلاثة أثمان خمسه، ونصف ثمن خمسه، فيخير بين الدفع والفداء في هذا
~~المقدار وعلى ذلك يسلم لصاحبه ولا يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء.
# وإذا كان الربع أمة تساوي ألفا بألف فولدت ولدا يساوي ألفا ثم جنت الأم
~~جناية فدفعت بقي الولد بخمسمائة؛ لأن الدين انقسم على قيمة الأم وقيمة
~~الولد نصفين بشرط بقاء الولد على هذه القيمة إلى وقت الهلاك، وقد بقي،
~~فالأم لما دفعت بالجناية خلا مكانها فكأنها ماتت فلهذا بقي الولد بخمسمائة،
~~فإن فقأ الولي عيني الأم فدفع بها وأخذت الأم عادت إلى حالها الأولى رهنا ms5773
~~بألف غير أنه يذهب من الألف بحساب ما ذهب من بصرها؛ لأن الولد حين دفعها،
~~فكأنه مات وتبين به بطلان ذلك الانقسام، والأم حين أخذت عادت رهنا، كما
~~كانت بجميع الألف إلا أن عينها ذهبت فكأنها ذهبت من غير صنع أحد فسقط حصة
~~ذلك من الألف.
# وإذا كان الرهن أمة بألف تساوي خمسمائة فولدت ولدين كل واحد منهما يساوي
~~ألفا فجنى أحدهما جناية فدفع بها ثم فقأت الأم عينه فدفعت الأم فأخذ الولد
~~مكانها فهذا الولد الأعمى، والصحيح بالألف كلها؛ لأن الولد الجاني حين دفع
~~صار كأن لم يكن، ولم يسقط شيء من الدين باعتباره والتحق هذا بعبد آخر
~~للمدفوع إليه فحين فقأت الأم عينه فدفعت واحدا مكانها قام مقامها وقبل
~~جنايتها كانت هي مع الولد الصحيح بالألف، فكذلك المأخوذ بها مع الصحيح
~~بجميع الألف فإن مات الأعمى ذهب نصف الدين؛ لأنه قائم مقام الأم، ولو ماتت
# PageV21P174
# الأم سقط بموتها نصف الدين فكذلك سقط بموت من قام مقامها فإن جنى الولد
~~الجاني على الأم فدفع وأخذت الأم مكانه عاد الرهن على حاله، وذلك من الألف
~~بحساب ما انتقص من الأم بالجناية عليها لما بينا: أنها كانت مرهونة في
~~الأصل وعادت كما كانت فيجعل ما انتقص منها بالجناية كالثابت من غير صنع أحد
~~فسقط حصة ذلك من الدين استحسانا، كما بينا.
# وإذا استعار عبدين من رجلين كل واحد منهما يساوي ألفا فرهنهما بألف فقتل
~~أحدهما صاحبه ففي هذه المسألة أحكام ثلاثة: كما بينا، أما الحكم فيما بين
~~المستعير، والمرتهن، فإنه يسقط من الدين مائتان وخمسون، والقاتل رهن
~~بتسعمائة وخمسين بمنزلة ما لو كانا مملوكين له فقتل أحدهما صاحبه وهناك سقط
~~نصف ما كان في المقتول من الدين وتحول نصفه إلى القاتل بجناية الفارغ على
~~المشغول فيفتك القاتل بسبعمائة وخمسين، ويغرم لمولى المقتول مائة وخمسين
~~مقدار ما صار قابضا من دينه بملكه يقال لمولى القاتل: ادفع ثلاثة أرباع إلى
~~مولى المقتول أو افده بسبعمائة وخمسين؛ لأنه قد وصل إليه ربع حقه مائتان، ms5774
~~وخمسون من جهة المستعير فإنما بقي من حقه ثلاثة أرباع، ولو لم يقتله، ولكن
~~فقأ عينه كانا جميعا رهنا بثمانمائة وخمسة وسبعين، وكان الباقي من ذلك
~~ستمائة وخمسة وعشرين؛ لأن بذهاب العين فات نصفه، وحصة ذلك من الدين مائتان،
~~وخمسون سقط نصفه، وتحول نصفه إلى الفاقئ بجناية الفارغ على المشغول، وقد
~~كان في الفاقئ خمسمائة؛ فلهذا يفتك الفاقئ بستمائة وخمسة وعشرين، والمفقوءة
~~عينه بمائتين وخمسين، ويرد الراهن على مولى المفقوءة عينه مائة وخمسة
~~وعشرين؛ لأنه صار قابضا هذا القدر من دينه بملكه ثم يقال لمولى الفاقئ:
~~ادفع ثلاثة أرباع عبدك أو افده بثلاثة أرباع أرش العين؛ لأنه قد وصل إلى
~~مولى المفقوءة عينه ربع حقه من جهة الراهن، وذلك مائة وخمسة وعشرون
# ولو كان الرهن أمتين، والمسألة بحالها فولدت كل واحدة منهما ولدا يساوي
~~ألفا ثم إن إحدى الأمتين قتلت صاحبتها بطل من الدين: اثنان وستون درهما
~~ونصف ولزم القاتلة من الجناية مائة وسبعة وثمانون، ونصف؛ لأن ما في كل
~~واحدة منهما من الدين انقسم عليها وعلى قيمة ولدها نصفين فحين قتلت إحداهما
~~الأخرى، ففي المقتولة مائتان، وخمسون فالفارغ من القاتلة ثلاثة أرباعها،
~~وبقدر الفارغ من القاتلة يتحول الدين من المقتولة إليها، وثلاثة أرباع
~~مائتين وخمسين: مائة وسبعة وثمانون ونصف، كل ربع: اثنان وستون ونصف، فلهذا
~~سقط اثنان وستون ونصف بجناية المشغول على المشغول، وتحول مائة، وسبعة
~~وثمانون ونصف إلى القاتلة بجناية الفارغ على
# PageV21P175
# المشغول، فإن مات ولد القاتلة بطل عنها من هذه الجناية اثنان، وستون
~~ونصف؛ لأن ولدها لما مات فقد بطل الانقسام فيما كان فيها وتبين أن نصفها
~~كان مشغولا، ونصفها فارغ فإنما يتحول من المقتولة إليها بقدر الفارغ وذلك:
~~مائة وخمسة وعشرون، وسقط ما سوى ذلك، وقد كنا أسقطنا اثنين وستين ونصفا،
~~فسقط مثل ذلك ليكون الساقط مائة وخمسة وعشرين، وإن ماتت بنت الجارية
~~المقتولة لزم القاتل من الجناية مائة وخمسة وعشرون أخرى؛ لأنه تبين بطلان
~~انقسام الدين بين المقتولة، وولدها حين مات الولد وتبين أن جميع ms5775 الخمسمائة
~~كان فيها، وأن نصف ذلك سقط، وتحول نصفه إلى القاتلة، وذلك مائتان وخمسون،
~~فلهذا كانت القاتلة رهنا بسبعمائة وخمسين، والولدان لما ماتا فكأنهما لم
~~يكونا أصلا
# ولو كان الولدان جنيا فافتكهما الراهن رد على مولى المقتولة اثنين، وستين
~~ونصفا مقدار ما صار قابضا من دينه بملكه ودفع مولى الأمة القاتلة كلها إلا
~~نصف ثمنها أو فدى بتسعمائة، وسبعة وثلاثين ونصف؛ لأن الواصل إلى مولى
~~المقتول اثنان وستون ونصف، وذلك: نصف ثمن حقه؛ لأن حقه في الألف قيمة
~~المقتولة، وثمن الألف: مائة، وخمسة وعشرون، فنصف ثمنها: اثنان وستون ونصف؛
~~فلهذا يحط ذلك القدر عن مولى القاتلة، ويخير بين الدفع والفداء فيما بقي.
# وإذا رهن أمتين بألف تساوي كل واحدة منهما ألفا، فولدت كل واحدة منهما
~~ولدا يساوي ألفا ثم إن أحد الولدين قتل أمه لم يلحقه من الجناية شيء، وذهبت
~~الأم بمائتين وخمسين، كأنها ماتت؛ لأن ما كان فيها من الدين انقسم عليها،
~~وعلى ولدها نصفين ولكن الولد جزء منها وهو تابع لها في حكم الرهن.
# وقد بينا: أن اعتبار الجناية لحق المرتهن بحكم الرهن، فيجعل جناية الولد
~~عليها في حكم الرهن كجنايتها على نفسها، ولو قتلت نفسها كان ذلك وموتها
~~سواء، فكذلك إذا قتلها ولدها فيسقط ما كان فيه من الدين وذلك مائتان وخمسون
~~ولو كانت الأم هي التي قتلت ولدها، أو فقأت عينه لم يسقط من الدين شيء
~~بمنزلة ما لو مات الولد أو ذهبت عينه من غير صنع أحد، ولو لم يكن كذلك ولكن
~~أحد الولدين قتل الولد الآخر كانت أم المقتول وثلاثة أثمان القاتل رهنا
~~بخمسمائة، وخمسة أثمان القاتل وأمه رهن بخمسمائة، وقد ذكرنا المسألة قبل
~~هذه ولكنه أبهم الجواب هناك، فقال: لا يسقط من الدين شيء، وهنا بين التقسيم
~~في القاتل، وجه ما ذكرنا هنا: أن كل واحد من الولدين تبع لأمه، فالنصف منه
~~تبع للنصف الفارغ، والنصف تبع للنصف المشغول وقد انقسم الدين الذي في كل
~~واحد منهما عليها، وعلى ولدها نصفين فثلاثة أرباع ms5776 القاتل فارغ وربعه مشغول
# وقد
# PageV21P176
# جنى هذا الفارغ على ثلاثة أرباع الفارغ من المقتول وربع المشغول وقد
~~بينا: أن المعتبر جناية الفارغ على المشغول، وذلك نصف ثلاثة أرباع، ونصف
~~ثلاثة أرباع يكون ثلاثة أثمان، فقام نصف ثلاثة أرباعها مقام الفائت مما كان
~~مشغولا بما كان فيها، فلهذا كانت أم المقتولة، وثلاثة أثمان القاتل رهنا
~~بالخمسمائة التي كانت في أم المقتولة وخمسة أثمان القاتل وأمه رهنا
~~بخمسمائة، فإن مات القاتل لم ينقص من الدين شيء؛ لأنه كان نماء حادثا، وقد
~~هلك فصار كأن لم يكن، وإن لم يمت القاتل وماتت أمه ذهب ربع الدين حصة ما
~~كان فيها.
# وقد بينا: أن الخمسمائة التي كانت فيها انقسمت عليها، وعلى ولدها نصفين،
~~والولد باق وإنما يذهب بموتها ربع الدين، ولو لم تمت أمه، وماتت الأخرى ذهب
~~من الدين خمسة أثمان خمسمائة؛ لأنه كان فيها أربعة أثمان خمسمائة، وفي
~~ولدها مثل ذلك فحين قتل ولدها تحول إلى القاتل ثلاثة أرباع ما كان في
~~المقتول باعتبار جناية الفارغ على المشغول، ولم يحول الربع باعتبار جناية
~~المشغول على المشغول، فكان ذلك كالهالك من غير صنع أحد، فيعود ذلك القدر
~~إلى أمه، وقد كان في أمه نصف الخمسمائة، وعاد إليها ربع النصف الآخر، وذلك
~~خمسة أثمان خمسمائة فيسقط ذلك بموتها ويبقى في عنق القاتل ثلاثة أثمان
~~خمسمائة، وذلك مائة وسبعة وثمانون، ونصف؛ لأن كل ثمن اثنان وستون ونصف مع
~~ما كان في عنقه، وهو خمسون ومائتان من دين أمه، فيقبلهما الراهن بذلك.
# وقد بينا شبهة هذه المسألة، وما فيها من الإشكال فيما سبق وكذلك لو كان
~~الرهن عبدين قيمة كل واحد منهما ألف بألف، فقتل كل واحد منهما أمة قيمتها
~~قليلة أو كثيرة، فدفعت به ثم ولدت كل واحدة منهما ولدا يساوي الأم ثم قتلت
~~إحدى الأمتين ابن الأخرى أو قتل أحد الاثنين صاحبه، فهذا كالأول فيما ذكرنا
~~من التخريج؛ لأن كل أمة دفعت بعبد هي قائمة مقامه في حكم الرهن، فهذا وما
~~لو كان الرهن في ms5777 الأمتين في الابتداء سواء.
# وإذا ارتهن أمة وعبدا بألف درهم يساوي كل واحد منهما ألف درهم فولدت
~~الأمة ولدا يساوي ألفا فهي، وولدها بخمسمائة، والعبد بخمسمائة؛ لأن الولد
~~زيادة فيما كان في أمة خاصة فإن جنى ولدها على إنسان فدفع به لم يبطل من
~~الرهن شيء؛ لأنه خلا مكانه بالدفع، فكأنه مات، فإن فقأ الولد عيني العبد
~~جميعا فأخذ الولد ودفع العبد، فالولد بخمسمائة خاصة، وأمه بخمسمائة؛ لأن
~~الولد لما دفع صار كعبد آخر للمدفوع إليه، فإذا فقأ عيني العبد فدفع العبد
~~وأخذ الولد قام الولد مقام العبد وتحول إليه ما كان في العبد من الدين، وهو
~~خمسمائة فإن قتلت الأم الولد أو قتل الولد الأم، فالقاتل منهما
# PageV21P177
# بتسعمائة وخمسين بمنزلة مسألة أول الباب إذا كان الرهن عبدين فقتل أحدهما
~~صاحبه فإن قتل العبد المدفوع هذا القاتل فدفع به كان رهنا بتسعمائة،
~~وخمسين؛ لأنه قام مقام المقتول إلا أن قدر أن نقصان العينين يسقط من ذلك؛
~~لأن العبد كان رهنا في الابتداء وعاد رهنا، كما كان وما تخلل من الزوال
~~بطريق الاستحسان يصير كأن لم يكن وكأنه ذهبت عيناه من غير صنع أحد فيسقط
~~نقصان العينين بما فيه من الدين ويفتكه بما بقي والله أعلم.
### | [باب جناية الرهن على الراهن والمرتهن]
# (باب جناية الرهن على الراهن، والمرتهن) (قال - رحمه الله -) : وإذا كانت
~~قيمة العبد ألف درهم، وهو رهن بألف أو أكثر، فجنى على الراهن جناية خطأ في
~~نفس أو دونها فالجناية باطلة، وهو رهن على حاله؛ لأنه بعد عقد الرهن باق
~~على ملك الراهن، وجناية المملوك على المالك فيما يوجب المال يكون هدرا؛
~~لأنه لو جنى على غيره كان المستحق به ملك المولى وماليته فيه فإذا جنى عليه
~~لا يثبت له الاستحقاق على نفسه بخلاف الجناية الموجبة للقصاص فالمستحق به
~~دمه، والمولى من دمه كأجنبي آخر.
# (ألا ترى) : أن إقرار المولى عليه بالجناية الموجبة للقصاص باطل،
~~وبالجناية الموجبة للمال صحيح، وإقراره على نفسه بالجناية الموجبة للمال
~~باطل توضيحه: أن الجناية ms5778 بعد عقد الرهن على المرهون غير معتبرة لحق المالك،
~~كما قبل الرهن، وإنما يعتبر لحق المرتهن، فقد قررنا هذا في الباب المتقدم
~~وليس في اعتبار جنايته على الراهن منفعة للمرتهن بل فيه ضرر عليه فكان حق
~~المرتهن في هذه الجناية كأنه ليس اعتبار الجناية بالجناية عليه، وكذلك لو
~~كانت هذه الجناية على مملوك الراهن، أو على متاعه فليس في اعتبارها منفعة
~~للمرتهن، ولا يمكن اعتبارها لحق الراهن؛ لأن المستحق به ماليته، فلا يعتبر
~~أصلا.
# ولو كان جنى على المرتهن في نفس أو فيما دونهما جناية خطأ فعلى قول أبي
~~حنيفة (- رحمه الله -) هو هدر أيضا.
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد (رحمهما الله) هو معتبر فيخاطبان بالدفع أو
~~الفداء بمنزلة ما لو جنى على أجنبي آخر، وجه قولهما: أن المرتهن غير مالك
~~للعين والمستحق بالجناية ملك العبد وإذا كان المرتهن منه كأجنبي آخر يعتبر
~~جنايته عليه كما يعتبر على غيره، وهذا على أصلهما مستقيم فإن عندهما: جناية
~~المغصوب على الغاصب معتبرة، فكذلك جناية المرهون على المرتهن؛ لأن كل واحد
~~منهما ضامن غير مالك ثم في اعتبار هذه الجناية فائدة للمرتهن؛ لأنهما إذا
~~اختارا الدفع تملك المرتهن العين أو من يخلفه إن كان قتل
# وإن
# PageV21P178
# كان سقط حقه في الدين، ولكن بضمان الدين ما كان يثبت له ملك العين فربما
~~يكون له في ملك العين غرض صحيح فيستفيد ذلك باعتبار الجناية وربما يكون
~~بقاء الدين مع التزام الفداء أنفع له ففي إثبات الخيار له توفير النظر
~~عليه.
# وقد بينا: أن اعتبار الجناية لحق المرتهن صحيح وبه فارق ما لو جنى على
~~مال المرتهن؛ لأنه لا منفعة للمرتهن في اعتبار تلك الجناية فإنه لا يستحق
~~بها الملك ولكن المستحق بالدين مالية العبد فتباع فيه أو يقضيها المولى،
~~وذلك مستحق له بدينه، فلا فائدة في اعتبار جنايته على ماله، فلهذا لا يعتبر
~~وأبو حنيفة (- رحمه الله -) يقول: المرتهن في الرهن إذا كانت قيمته مثل
~~الدين بمنزلة المالك في حكم جنايته
# (ألا ترى) : أنه لو ms5779 جنى على غيره كان الفداء على المرتهن بمنزلة ما لو
~~كان مالكا فكذلك في الجناية عليه يجعل كالمالك فلا تعتبر جنايته عليه وهذا؛
~~لأن أصل حق المجني عليه في بدل الفائت وهو الأرش إلا أن للمولى أن يخلص
~~نفسه من ذلك بدفع العبد إن شاء ولا يمكن اعتبار جنايته على المرتهن في
~~استحقاق أصل البدل؛ لأنه لو وجب ذلك كان قراره عليه ولا يجب على نفسه أرش
~~الجناية ولا يمكن اعتبار جنايته لمنفعة ثبوت الملك له في العبد فإن ذلك لا
~~يكون إلا باختيار الراهن والراهن لا يختار ذلك خصوصا إذا لم يكن عليه من
~~الفداء شيء فصار هذا وجنايته على مال المرتهن سواء.
# (ألا ترى) : أن في جانب الراهن سوى بين جناية المغصوب على المغصوب منه أو
~~على الغاصب، والمرهون مضمون على المرتهن، كما أن المغصوب مضمون على الغاصب
~~فسوى بينهما في جانب الضمان فقال: لا تعتبر جناية المرهون على المرتهن، كما
~~لا تعتبر جناية المغصوب على الغاصب وفرق بينهما في جانب المالك فقال: ضمان
~~الغاصب إذا تقرر وجب الملك، فإذا اعتبرنا جنايته على المغصوب منه واستقر
~~الضمان على الغاصب ثبت الملك له من وقت الغصب فتبين: أن العبد جنى على غير
~~ملكه، فلهذا اعتبر فأما ضمان الرهن، وإن تقرر على المرتهن، فلا يوجب الملك
~~له في العين، فلا يتبين له أن جنايته كانت على غير مالكه فلهذا كان هدرا
~~فصار الحاصل أن المرهون من حيث إنه مضمون المالية كالمغصوب، ومن حيث إن
~~عينه أمانة كالوديعة فلاعتبار أنه كالأمانة من وجه تجعل جنايته على المالك
~~هدرا ولاعتبار أنه كالمغصوب من وجه تجعل جنايته على الضامن.
# قال: ولو كانت الجناية منه على ابن الراهن أو ابن المرتهن كان كالجناية
~~على الأجنبي يدفع بها أو يفدي بمنزلة جنايته قبل عقد الرهن قال: لأن ابن
~~الراهن وابن المرتهن في ملك العبد وماليته كأجنبي، فجنايته عليهما توجب
~~الدفع أو الفداء، وروى الحسن عن أبي حنيفة (رحمهما الله) : أنه لا تعتبر
~~جنايته على
# PageV21P179
# ابن ms5780 الراهن ولا على ابن المرتهن إذا كان هو المستحق لتركة ابنه؛ لأنه لو
~~وجب الأرش هنا لوجب له فيكون بمنزلة جنايته على نفسه، وكما لا تعتبر جنايته
~~على الراهن والمرتهن لخلوه عن الفائدة فكذلك لا تعتبر جنايته على ابن
~~أحدهما.
# ولو كانت قيمته ألفين والدين ألفا فجنى على الراهن أو على ماله كانت
~~الجناية باطلة؛ لأن نصفه مضمون، ونصفه أمانة وحين كان الكل مضمونا لم تعتبر
~~جنايته على الراهن، وعلى ماله لقيام ملكه هنا أولى، ولو جنى على المرتهن في
~~نفسه أو رقيقه قيل للراهن ادفعه، أو افده أما على قولهما فغير مشكل وأما
~~على قول أبي حنيفة (- رحمه الله -) : فجنايته هنا معتبرة في ظاهر الرواية
~~وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة (رحمهما الله) : أنه لا يعتبر؛ لأن الكل محبوس
~~لحق المرتهن فلا تعتبر جنايته عليه، كما في المسألة الأولى، ووجه ظاهر
~~الرواية أن النصف منه أمانة هنا ولا بد من اعتبار جنايته على المرتهن في
~~ذلك النصف؛ لأنه بمنزلة الوديعة، وجناية الوديعة على المودع معتبرة
# ولو جنى على أجنبي كان الفداء في هذا النصف على الراهن فإذا جنى على
~~المرتهن كان في اعتبار جنايته منفعة للمرتهن فلهذا تعتبر بخلاف الأول.
# وعن زفر (- رحمه الله -) قال: للمرتهن أن يبطل الرهن ثم يطالب بموجب
~~الجناية؛ لأن عقد الرهن ليس بلازم في جانب المرتهن، فيتمكن من إبطاله، وإذا
~~أبطله صار كأن لم يكن، ولكن ليس هذا بقوي؛ لأن النصف منه مضمون، وقد صار
~~مستحقا، كفعله عند الضامن، فكيف يتمكن من إبطال الرهن في ذلك النصف إلا أن
~~يبطل حقه في ذلك النصف فحينئذ يكون لهذا الوجوب معنى ثم التخريج على ظاهر
~~الرواية أن يقال للراهن: ادفعه أو افده؛ لأن الراهن هو المالك للعبد، وإنما
~~يخير المالك بين الدفع والفداء في جناية عبده فإن دفعه وقبله المرتهن بذلك
~~صار عبدا له وبطل الدين؛ لأن ملك الراهن تلف بفعله، فهو أسوة العبد في ضمان
~~المرتهن فيكون كالهالك في يده في حكم سقوط الدين، كما ms5781 لو جنى على أجنبي
~~فدفعاه به وإن فداه كان على الراهن نصف الفداء، حصة الأمانة ونصف الفداء
~~على المرتهن حصة المضمون فتسقط حصته؛ لأنه لا يستوجب على نفسه دينا،
~~ويستوفي من الراهن حصته من الفداء، ويكون العبد رهنا على حاله؛ لأنه فرغ من
~~الجناية، وإن قال المرتهن: لا أبقي الجناية، فهو رهن، وعلى حاله؛ لأن
~~اعتبار الجناية لحقه فإذا سقط حقه بقي مرهونا على حاله.
# وإذا أفسد متاعا للمرتهن وقيمته ألفان وهو رهن بألف فإن طلب المرتهن أخذه
~~بقيمة المتاع فإنه يعرض على الراهن فإن شاء قضى عنه نصف ذلك الدين، وجعل
~~نصفه على المرتهن، فإذا قضى الراهن نصف ذلك الدين فرغ حصة الأمانة منه وحصة
~~المضمون فارغة من ذلك؛ لأن
# PageV21P180
# المرتهن لا يستحق على نفسه دينا فيكون رهنا على حاله وإن كرهه بيع العبد
~~في ذلك كله؛ لأن النصف الذي هو أمانة يباع في الدين حين أبى المالك أن يقضي
~~عنه وبعد بيعه لا يمكن إيفاء الرهن في النصف الآخر لأجل الشيوع، فالشيوع
~~الطارئ في الرهن كالمقارن وفي بيع الكل جملة توفير المنفعة عليهما؛ فلهذا
~~يباع العبد كله ويقضى منه ثمن الدين، فإن بقي بعد ذلك من الثمن شيء أخذ
~~الراهن نصفه والمرتهن نصفه قل الدين أو كثر؛ لأن نصف ما بقي بدل الأمانة
~~فيسلم للراهن، ونصفه بدل المضمون في الدين فيستوفيه المرتهن قضاء من دينه،
~~وما زاد على ذلك من حقه تاو لتلف المالية بفعل باشره العبد في ضمانه.
# وإذا قتل الرهن مولاه أو المرتهن عمدا فعليه القصاص في الوجهين؛ لأن
~~المستحق بالعمد دمه، وكل واحد منهما في دمه كأجنبي آخر، وإذا قتل قصاصا سقط
~~الدين؛ لأن ماليته تلفت بسبب باشره في ضمان المرتهن، فإن كان العبد يساوي
~~ألفين، والدين ألف فقتل المرتهن عمدا، فعفا أحد اثنين فإنه يقال للراهن
~~وللذي جنى: ادفعا نصف العبد إلى الذي لم يعف أو افدياه بثلاثة أرباع نصف
~~الدية؛ لأن بعفو أحدهما انقلب نصيب الآخر مالا، وثبت الخيار للمالك بين
~~الدفع والفداء ms5782 بمنزلة ما لو كانت الجناية موجبة للمال في الابتداء، والخطاب
~~بالدفع يكون مع المال إلا أنه لا يتمكن من الدفع إلا برضا العافي بماله من
~~الحق فيه باعتبار الرهن على سبيل الخلافة عن المرتهن؛ فلهذا قال: يقال لهما
~~ادفعا وإنما يدفعان نصف العبد؛ لأن حق الذي لم يعف في نصف الجناية وقد بينا
~~في هذه الصورة جنايته على المرتهن فيما دون النفس أنهما إذا اختارا الدفع
~~دفع جميع العبد إلى المرتهن، فكذلك يدفع إلى أحد ابنيه نصف العبد وبطل نصف
~~الدين بدفع النصف إليه، كما لو دفع جميعه إلى المرتهن بطل جميع الدين،
~~وهذا؛ لأن نصف هذا المدفوع مما كان مضمونا بالدين، فسقط نصف الدين باعتبار
~~فواته، وكان لهما على الراهن نصف الدين بينهما نصفين؛ لأن الرهن قد بطل في
~~النصف الآخر لأجل الشيوع فيرجعان على الراهن بنصف الدين وإن اختار الفداء
~~فداه بثلاثة أرباع نصف الدية؛ لأن على الراهن ربع الدية: حصة الذي لم يعف
~~من النصف الذي هو أمانة وعلى العافي عن الدية: حصة نصيبه من المضمون بالدين
~~فيكون جملة ما عليهما: ثلاثة أثمان الدية، فإذا فدياه بذلك فرغ العبد من
~~الجناية فكان رهنا على حاله بالدين.
# وإذا كان العبد رهنا بين رجلين بألف وهو يساوي ألفين فقتل أحدهما عمدا،
~~وله وليان فعفا أحدهما، فإنه يقال للراهن والمرتهن الباقي، وللذي عفا:
~~ادفعوا نصف العبد إلى الذي لم يعف؛ لأن نصيبه انقلب مالا بعفو
# PageV21P181
# صاحبه، كما في (الفصل الأول) فإن دفعوه بطل الرهن في جميع العبد للشيوع،
~~فبطل نصف الدين، فكان نصف الراهن بينهم على حاله، وإن فدوه بسبعة أثمان نصف
~~الدية، فعلى الراهن من ذلك: أربعة أسهم حصة الأمانة مما انقلب مالا من
~~الجناية وعلى المرتهن الباقي سهمان: حصة المضمون بدينه من هذا النصف وعلى
~~المولى الذي على حصة المضمون بدينه من هذا النصف، وقد سقطت حصة المضمون
~~بدين الذي لم يعف؛ لأن ذلك وجب له على نفسه، وذلك لا يجوز والله أعلم.
### | [باب جناية الرهن على غير ms5783 الراهن والمرتهن]
# (باب جناية الرهن على غير الراهن والمرتهن) (قال - رحمه الله -) : وإذا
~~كان العبد رهنا بألف وهو يساوي ألفين فقتل رجلا خطأ، فإن شاء الراهن
~~والمرتهن دفعاه وبطل الرهن، وإن شاءا فدياه بالدية، كل واحد منهما بالنصف،
~~وكان رهنا على حاله.
# وقد بينا: أن المخاطب بالدفع هو المالك؛ لأن في الدفع تمليك العين، وإنما
~~يملكها من هو مالك إلا أنه لا يملك الدفع هنا بدون رضا المرتهن فربما يكون
~~الفداء أنفع للمرتهن.
# وقد بينا: أن حق المرتهن في جناية الرهن مرعي؛ فلهذا قال: يخاطبان
~~بالدفع، وإذا دفعاه، وقد تلف ملك الراهن فيه بسبب كان في ضمان المرتهن؛
~~فلهذا سقط دينه وهذا بخلاف ما إذا باعه الراهن بإذن المرتهن؛ لأن هناك يقدم
~~الفكاك على البيع، فيصير كأن البائع افتكه ثم باعه؛ فلهذا لا يسقط دين
~~المرتهن وهنا لا يقدم الفكاك على الدفع بل يدفع بالجناية وهو مرهون لأنه
~~جنى وهو كذلك وإنما يستحق دفعه على الصفة التي كانت الجناية منه فيها؛
~~فلهذا يسقط الدين يوضحه: أن بالبيع يفوت الملك إلى بدل، وهو الثمن، فيبقى
~~حق المرتهن ببقاء بدل صالح للإشغال لحق المرتهن، وفي الدفع بالجناية لا
~~يوجد ذلك.
# وإن اختار الفداء فدياه بالدية كل واحد منهما بالنصف؛ لأن نصفه مضمون،
~~ونصفه أمانة والفداء في المضمون على المرتهن؛ لأنه هو الذي ينتفع به، وقد
~~أشرفت ماليته على الهلاك وبالفداء يحيا، وفيه إبقاء دين المرتهن، وكان
~~الفداء في المضمون عليه؛ لهذا وفي النصف الذي هو أمانة على الراهن بمنزلة
~~أجرة الطبيب، وثمن الأدوية، فإن فدياه فقد فرغ من الجناية فيكون رهنا على
~~حاله بالدين فإن قال أحدهما: أدفع، وقال الآخر: أفدي فليس يستقيم ذلك؛ لأنه
~~إن قال المرتهن: ادفع فهو غير مالك، فلا يمكن أن يملك غيره وإن قال: الراهن
~~ادفع فهو ممنوع من تمليكه ببدل يتعلق به حق المرتهن بغير رضاه وهو البيع
~~فلأن يكون ممنوعا من تملكه لا ببدل يتعلق به حق
# PageV21P182
# المرتهن بغير رضاه كان أولى فإن دفعه الراهن، ms5784 والمرتهن غائب فللمرتهن إذا
~~قدم أن يبطل دفعه وأن يفديه؛ لأن في دفعه ضررا على المرتهن، وليس في فداء
~~المرتهن ضرر على الراهن
# وكذلك لو دفعه المرتهن، والراهن غائب فالمرتهن غير مالك فكان دفعه باطلا،
~~إذا لم يرض به الراهن فإن فداه الراهن، والمرتهن غائب، فهو جائز؛ لأنه
~~بالفداء يطهر ملكه عن الجناية وليس فيه إبطال شيء من حق المرتهن؛ فإنه إذا
~~حضر فإما أن يساعده على ذلك فيرد عليه نصف ما فداه به أو يأبى ذلك فيكون
~~المرهون هالكا في حقه ويسقط دينه، ولا يرجع عليه الراهن بشيء، وإنما لم
~~يجعل الراهن متبرعا في الفداء؛ لأنه قصد به تطهير ملكه عن الجناية وهو
~~محتاج إلى ذلك، فلا يكون متبرعا في نصيب المرتهن كالمعير للرهن إذا قضى
~~الدين ثم إن رد عليه المرتهن نصف الفداء بقي مرهونا، كما لو فدياه به، وإن
~~أبى ذلك فقد خرج من الرهن؛ لأن المرتهن حين أبى الفداء فقد رضي بإتوائه،
~~فيجعل في حقه كأنه هلك، وما توصل الراهن إليه إلا بمال أعطي بمقابلته
# ولو فداه المرتهن والراهن غائب فهو جائز أيضا؛ لأنه لا ضرر على الراهن في
~~هذا الفداء، وهو لا يكون في هذا دون أجنبي آخر إلا أن المجني عليه لا يجبر
~~على قبول الفداء من الأجنبي ويجبر على قبوله من المرتهن؛ لأنه يقصد به
~~إصلاح رهنه، وإحياء حقه فيكون هو في ذلك كالمالك ثم على قول أبي حنيفة (-
~~رحمه الله -) لا يكون هو متطوعا في نصيب الراهن من الفداء فيرجع على الراهن
~~بنصف ذلك الفداء ولا يكون العبد به رهنا؛ لأن هذا بمنزلة الزيادة في الدين،
~~فلا يثبت في حكم الرهن بخلاف ما إذا كان الراهن حاضرا ففداه المرتهن، فإنه
~~يكون متطوعا في نصيب الراهن من الفداء ولا يرجع عليه بشيء منه، وروى زفر (-
~~رحمه الله -) عن أبي حنيفة (- رحمه الله -) على عكس هذا أن الراهن إذا كان
~~حاضرا، فالمرتهن لا يكون متطوعا من الفداء، وإن كان غائبا، فهو متطوع في
~~الفداء. ms5785
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد (رحمهما الله) المرتهن متطوع في الفداء لا يرجع
~~بشيء منه على الراهن حاضرا كان الراهن أو غائبا؛ لأن نصف المرهون أمانة في
~~يد المرتهن كالوديعة والمودع إذا فدى الوديعة من الجناية كان متطوعا وهذا
~~لأنه تعين التزامه باختياره من غير أن يكون مضطرا إليه ومجبرا عليه، ففي
~~النصف الذي هو أمانة ليس للمرتهن ملك العين ولا حق استيفاء الدين من
~~المالية وأبو حنيفة (- رحمه الله -) يقول: المرتهن أحد من يخاطب بالفداء في
~~هذه الحالة فلا يكون متبرعا فيه كالراهن وهذا؛ لأن الراهن إنما لم يكن
~~متبرعا؛ لأنه قصد بالفداء تطهير ملكه، والمرتهن قصد بالفداء إحياء حقه؛
~~لأنه يتوصل إلى جني العين،
# PageV21P183
# واستدامة اليد عليه بحكم الرهن لا بالفداء ثم في ظاهر الرواية قال: هذه
~~الحاجة له عند غيبة الراهن، فأما عند حضرة الراهن فهو متمكن من استطلاع
~~دائنه والمطالبة بالمساعدة معه إما على الفداء، أو الدفع وفي حال غيبة
~~الراهن يعجز عن ذلك فيكون محتاجا إلى الفداء؛ فلهذا لم يكن في الفداء
~~متطوعا عند حاجته إليه، وهو بمنزلة أحد المشتريين إذا قضى البائع جميع
~~الثمن، والآخر غائب لا يكون متطوعا في نصيب صاحبه بخلاف ما إذا كان حاضرا،
~~وعلى الرواية الأخرى، يقول في حال غيبة الراهن: لا حاجة له إلى الفداء؛ لأن
~~المجني عليه لا يخاطبه بالدفع ولا يتمكن من أخذ العبد منه ما لم يحضر
~~الراهن، فيكون متبرعا في الفداء، فأما في حال حضرة الراهن فالمجني عليه
~~يخاطب بالدفع، أو الفداء ولا يتوصل المرتهن إلى استدامة يده إلا بالفداء،
~~فلا يكون متبرعا فيه، كصاحب العلو إذا بنى السفل ثم بني عليه علوه لا يكون
~~متبرعا في حق صاحب السفل، فهذا مثله.
# وإذا كانت الأمة رهنا بألف، وقيمتها ألف، فولدت ولدا يساوي ألفا ثم جنى
~~الولد على الراهن أو على ملكه، فلا شيء في ذلك؛ لأن الولد ملك الراهن، وهو
~~بمنزلة الأمانة في يد المرتهن، وجناية الأمانة على المالك، وعلى ملكه هدر،
~~ولو جنى على ms5786 المرتهن لم يكن بد من أن يدفع أو يفدي؛ لأن جناية الأمانة على
~~الأمين كجنايتها على أجنبي آخر، فإن دفع لم يبطل من الدين شيء بمنزلة ما لو
~~مات وإن اختار الفداء كان على الراهن نصف الفداء لأن الولد من أجزاء الأم
~~فجنايته على المرتهن كجناية الأم، وكذلك لو جنى على أجنبي، فالفداء عليهما
~~بمنزلة الأم، وهذا؛ لأن الدين انقسم على قيمة الأم، وقيمة الولد نصفين فنصف
~~الولد مشغول بالدين (ألا ترى) : أن الأم لو ماتت لم يسقط بهلاكها إلا نصف
~~الدين، فالفداء في جناية المشغول بالدين يكون على المرتهن وفي جناية الفارغ
~~من الدين على الراهن.
# وإذا كان العبد رهنا بألف، وقيمته ألف فاستهلك مالا لرجل، فذلك دين في
~~عنقه يباع فيه ويستوفي صاحب المال ماله؛ لأن حق المرتهن في الرهن لا يكون
~~أقوى من ملك المالك، ثم حق المتلف عليه في ثمنه مقدم على حق المالك، فكذلك
~~يكون مقدما على حق المرتهن، وإذا استوفى صاحب المال ماله كان ما بقي
~~للمرتهن فإن كان ماله قد حل اقتضاه؛ لأنه من جنس حقه، وإن لم يكن كان رهنا
~~مكان الأول لحصته حتى يحل فيأخذه، والزيادة على ذلك من حق المرتهن قد سقطت
~~لفوات المالية في ضمانه.
# وإن كان الرهن عبدا يساوي ألفا بألف ففقأ عيني عبد يساوي مائة فدفع الرهن
~~وأخذ العبد أعمى، فهو رهن بألف يفتك بها شاء الراهن أو أبى؛ لأنه قائم مقام
~~العبد المرهون حين دفع
# PageV21P184
# وأخذ مكانه فكما بقي جميع الدين ببقاء الأول على حاله، ويجبر الراهن على
~~الفكاك - فكذلك يبقى ببقاء خلفه، فإذا أصابه عيب ينقصه ذهب من الدين بحساب
~~ذلك يعني إن كان العيب ينقصه الخمس سقط خمس الألف وإن كان النصف، فنصف
~~الأول، وإذا انتقص سعره لم يسقط من الدين شيء بمنزلة الأول لو كان باقيا
~~على حاله وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف (رحمهما الله) وقال محمد (- رحمه
~~الله -) : يقوم المأخوذ صحيح العينين، ويقوم أعمى، فيبطل من الدين فضل ما
~~بينهما، ويصير ms5787 الأعمى رهنا بما بقي؛ لأنه قائم مقام الأول ولكنه أعمى، فكان
~~الأول على حاله ذهبت عيناه، فتسقط حصة العينين من الدين، ويكون رهنا بما
~~بقي، فإن شاء الراهن أخذه وأعطاه ما بقي فيه من الدين وإن شاء سلمه للمرتهن
~~ربما بقي من الدين للتغير الحاصل في ضمان المرتهن، وهو مستقيم على أصل محمد
~~(- رحمه الله -) وقد بينا في - انكسار القلب -: أن الراهن يتخير بين أن
~~يسلمه للمرتهن بدينه فيجعله في حكم الهلاك وبين أن يفتكه بقضاء الدين، فهذا
~~مثله والله أعلم بالصواب.
### | [باب الجناية على الرهن]
# (باب الجناية على الرهن) (قال - رحمه الله -) : وإذا كان العبد رهنا بألف
~~وقيمته ألف فصار يساوي ألفين، ثم قتله رجل فعليه ألفان قيمته يوم قتله فإن
~~أدى ألفا، فالمرتهن أحق بهذه الألف؛ لأن حق المرتهن في مالية الرهن مقدم
~~على حق الراهن، وقد كان جميع المالية في الأصل مشغولا؛ لحق المرتهن
~~فالزيادة الحادثة بيع محض؛ لأنها لم تكن في أصل الرهن فكل مال اشتمل على
~~أصل وبيع، فما يخرج منه يكون من الأصل وما سواه يكون من البيع كمال
~~المضاربة إذا توى بعضه على الغريم كان ما خرج من رأس المال والتاوي من
~~الربح، ولو كانت قيمته في الأصل ألفين، فإنما خرج من قيمته بين الراهن
~~والمرتهن نصفين، وما توى بينهما؛ لأن النصف مشغول لحق المرتهن، والنصف
~~بمنزلة الأمانة في يده وحق الراهن فيه أصل فكان بمنزلة العبد المشترك إذا
~~قتل فما يخرج من قيمته يكون بينهما وما يتوى يكون بينهما، وإن لم يقتل،
~~ولكنه فقئت عينه ثم توى فالأرش على الفاقئ؛ لأنه ذهب نصف الدين في الفصلين؛
~~لأن العين من الآدمي نصفه، فإن كانت قيمته في الأصل ألفا فبفوات نصفه يذهب
~~نصف الدين، وإن كانت تساوي ألفين فبفوات العين يفوت منه نصف شائع: نصفه من
~~المضمون، ونصفه من الأمانة، فلفوات نصف المضمون يسقط نصف الدين.
# وإن كان الرهن أمة تساوي ألفا بألف فولدت ولدا يساوي ألفا ثم جنت الأم
~~جناية فدفعت بها ذهب ms5788 نصف الدين؛ لأن نصف الدين تحول منهما
# PageV21P185
# إلى ولدها فحين دفعت خلا مكانها، فيذهب ما بقي فيها، وهو نصف الدين، كما
~~لو ماتت، وإن فديا الأم فالفداء عليهما نصفين؛ لأنه لما تحول نصف الدين إلى
~~الولد بقي المشغول بالدين من الأم نصفها، والنصف أمانة، فكان الفداء عليهما
~~لهذا فإن مات الولد فالفداء الذي أعطى المولى قضاء من الدين، والأم رهن بما
~~بقي؛ لأن الولد حين مات قبل الفكاك صار كأن لم يكن، فتبين أن جميع الرهن
~~كان مضمونا بالدين وأن الفداء كله كان على المرتهن، والراهن لم يكن متطوعا
~~فيما أدى فاستوجب الرجوع به على المرتهن، وبيع المقاصة مقدرة بقدره، فيصير
~~الراهن قاضيا نصف الدين، وتبقى الحادثة رهنا بما بقي من الدين.
# ولو كان الرهن عبدا يساوي ألفا بألف فقتله عبد يساوي مائة فدفع به فهو:
~~رهن يفتكه بجميع الدين في قول أبي حنيفة وأبي يوسف (رحمهما الله) إن شاء
~~الراهن أخذه، وأدى الدين كله، وإن شاء سلمه للمرتهن بدينه.
# وأما زفر (- رحمه الله -) : فمر على أصله فإن عنده لو كان العبد الأول
~~بحاله، وتراجعت قيمته إلى مائة لنقصان السعر، فإنه يفتكه بمائة، ويسقط ما
~~زاد على ذلك من الدين، فكذلك إذا كانت قيمة المدفوع مكانه مائة وعندنا
~~بنقصان سعر الرهن لا يسقط شيء من الدين، ولا يتخير الراهن فكذلك هنا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف (رحمهما الله) ؛ لأن المدفوع قائم مقام المقتول،
~~فيفتكه الراهن بجميع الدين، وعند محمد (- رحمه الله -) يتحول جميع الدين من
~~المقتول إلى المدفوع إلا أن للراهن الخيار لتغير العين في ضمان المرتهن
~~بمال منه أوصى به وافتكه بجميع الدين، وإن شاء سلمه للمرتهن بدينه بخلاف ما
~~إذا انتقص سعر الأول؛ لأن العين لم تتغير هناك، وهو نظير المبيع في يد
~~البائع إذا انتقص سعره لا يتخير المشتري، وإذا قتله عبد ودفع به يخير
~~المشتري، وهذا بخلاف ما إذا تراجع سعر الأول إلى مائة ثم قتله حر، فغرم
~~قيمته مائة فإنه يسقط من الدين تسعمائة ويأخذ ms5789 المرتهن المائة قضاء من مثلها
~~وزفر (- رحمه الله -) يستدل بهذا الفصل ولكنا نقول: الدراهم لا تفك،
~~والمائة لا يجوز أن يكون بمقابلتها أكثر من مائة، فإنه لا يتصور استيفاء
~~جميع الدين منها بحال بخلاف العبد المدفوع، فإنه يجوز أن يكون بمقابلته ألف
~~درهم شراء، فكذلك جنسا بالدين، ويتوهم استيفاء جميع الدين من ماليته بأن
~~تزاد قيمته حتى يشتري بألف حتى إن الحر القاتل لو عزز الدنانير حتى تبلغ
~~قيمة هذه الدنانير ألف درهم، وإن كان المدفوع صحيحا، فذهبت عينه ذهب نصف
~~الدين؛ لأن المدفوع قائم مقام المقتول، ففوات نصفه بذهاب عينه، كفوات نصف
~~المقتول بذهاب عينه.
# ولو كانت أمة ففات عتق العبد المرهون فدفعت به فهما جميعا رهن
# PageV21P186
# بألف؛ لأن المدفوع خلف عن الفائت من العين فيتحول إليه ما كان فيها من
~~الدين، وإن ماتت الأمة، فكأن العين فاتت من غير صنع أحد، وكذلك لو قتل هذا
~~العبد الأعور عبد فدفع به كان رهنا مع الأمة أيهما مات فات بخمسمائة، وإن
~~كانت قيمتهما مختلفة؛ لأن المدفوع بالأعور قائم مقامه، فيتحول إليه ما كان
~~في الأعور من الدين، وموته كموت ذلك الأعور، فإن قتل أحدهما صاحبه كان
~~القاتل رهنا بخمسمائة، وإن كان فيه فضل؛ لأنهما بمنزلة العبد الأول
~~المرهون، فإن أحدهما مدفوع بعينه، والآخر بنفسه، وكان الأول فقأ عين نفسه
~~أو قتل نفسه بعد ما فقأت الأمة عينه ودفعت به، فلهذا سقط - بقتل أحدهما
~~صاحبه من الدين - خمسمائة ويجعل كأنه مات، وكذلك لو فقأ أحدهما عين صاحبه
~~ذهب ربع الدين، كما لو ذهبت عينه بغير صنع أحد.
# وإذا كان العبد رهنا بألف وقيمته ألف فعليه عبدان يدفعان فهما جميعا: رهن
~~بألف فإن قتل أحدهما صاحبه كان الباقي رهنا بخمسمائة، وإن كانت قيمة كل
~~واحد منهما ألفا أو أكثر بمنزلة ما لو مات أحدهما؛ لأنهما جميعا خلف عن
~~العبد المرهون، وكل واحد منهما مدفوع بنصفه، وكان الأول أتلف نصفه بأن فقأ
~~عين نفسه، وكذلك: إن مات أحدهما أو جنى فدفع فالباقي رهن ms5790 بنصف المال.
# ولو كان الرهن عبدين بألف يساوي كل واحد منهما خمسمائة فزاد كل واحد
~~منهما حتى صار يساوي ألفا ثم قتل أحدهما صاحبه كان الباقي رهنا بسبعمائة
~~وخمسين على ما يكون له عليه في الزيادة لو كان في الأصل؛ لأن عند الجناية
~~نصف كل واحد منهما فارغ، ونصفه مشغول، وجناية الفارغ على المشغول معتبرة؛
~~فباعتبارها يتحول نصف ما كان في المقتول إلى القاتل، ولو لم يقتل أحدهما
~~صاحبه، ولكن قتل كل واحد منهما عبدا فدفع به وقيمة المدفوع به قليلة أو
~~كثيرة، ثم قتل أحد المدفوعين صاحبه، كان القاتل رهنا بسبعمائة وخمسين؛
~~لأنهما قائمان مقام المقتولين، فقتل أحدهما صاحبه، كقتل أحد المرهونين في
~~الأصل صاحبه.
# وإذا كان الرهن: عبدين بألف، وقيمة كل واحد منهما ألف، فقتلهما عبد واحد
~~فدفع بهما، ففقأ عين نفسه، أو جرح نفسه، فإنه يذهب بحساب ذلك، ولا يكون
~~عليه أرش؛ لأنه شخص واحد، وإن كان قائما مقام المرهونين وجناية المرء على
~~نفسه لا تعتبر بحال، فكان هذا وما لو ذهبت عينه من غير صنع أحد سواء، فسقط
~~من الدين بحساب ذلك، والله أعلم.
# PageV21P187
### | [باب الغصب في الرهن]
# قال - رحمه الله -) : وإذا كان العبد رهنا بألف، وقيمته ألف فغصبه رجل
~~فقتل عنده قتلا خطأ، ثم رده، فدفعه بالجناية فإنه يرجع على الغاصب بقيمته؛
~~لأن المرتهن له يد صحيحة على الرهن وقد أزالها عنه الغاصب، فكان ضامنا له
~~ما لم ينتسخ فعله بالرد، كما قبض، ولم يرده هنا، كما قبضه؛ لأنه قبضه فارغا
~~عن الجناية، ورده مشغولا بها واستحق بذلك الشغل حين دفع بالجناية، فكأنه لم
~~يرده أصلا ولو هلك عنده قبل الرد كان للمرتهن أن يرجع عليه بقيمته، فيكون
~~رهنا مكانه، فإن فداه المرتهن كانت القيمة التي يأخذ من الغاصب له مكان
~~الفداء؛ لأن ما لحق من الغرم إنما لحقه بالجناية عند الغاصب، وما كان يتوصل
~~إلى إحياء حقه إلا بالفداء، فكان له أن يرجع على الغاصب بالأقل من القيمة
~~ومما فداه به؛ لأن الذي يتيقن ms5791 باستحقاقه عليه الأقل منهما ويكون ذلك له
~~مكان الفداء؛ لأن الغرم مقابل بالغنم.
# ولو كان الرهن يساوي ألفين ففداه الراهن والمرتهن كانت القيمة التي
~~يأخذونها من الغاصب بينهما نصفين؛ لأن غرم الفداء كان بينهما نصفين، وإنما
~~يرجعان بالقيمة باعتبار ما غرما فتكون القيمة بينهما نصفين، ولو لم يجن عند
~~الغاصب، ولكنه أفسد متاعا لحقه من دين، وقيمته ألف رده، فإنه يباع في
~~الدين، إلا أن يصلحه المرتهن بقضاء الدين، فإذا بيع بدئ بحق صاحب الدين؛
~~لأن حقه مقدم على حق المرتهن، فإن بقي شيء بعد الدين كان في الرهن ويضمن
~~الغاصب ما دفعوا في الدين من عنده؛ لأن ذلك القدر استحق بسبب كان من العبد
~~في ضمان الغاصب، فيرجعون به عليه لأن الرد لم يسلم فيه ثم يكون رهنا مع ما
~~بقي من الثمن ولا ينقص من الرهن شيء؛ لأن ما فات من ماليته، قد أخلف بدلا
~~وهو المستوفى من الغاصب، فيبقى جميع الدين ببقاء الخلف.
# ولو كان حين قتل قتيلا في يد الغاصب رده إلى المرتهن فمات عنده بطلت
~~الجناية؛ لأن حق ولي الجناية في تملك نفسه بالدفع إليه، وقد فات محل حقه
~~حين مات ثم يسقط الدين بموته في يد المرتهن؛ لأنه عاد إلى يده، كما كان
~~مضمونا بالدين
# PageV22P002
# إذا هلك ولا شيء على الغاصب؛ لأن الرد قد سلم حين لم يؤخذ منه شيء
~~بالجناية التي كانت عند الغاصب، وكذلك لو كان الدم عمدا فيه قصاص فعفى ولي
~~الدم أو عفى ولي جناية الخطأ، أو أبرأ صاحب المال في الاستهلاك، فلا شيء
~~على الغاصب في هذه الفصول؛ لأنه لم يوجد شيء من العبد بسبب الفعل الذي كان
~~منه في يد قيم رده، وانتسخ به حكم فعله.
# ولو قتل عند الغاصب قتيلا خطأ، ثم قتل قتيلا عمدا، ثم أفسد متاعا مثل
~~قيمته، ثم رده عليهم فاختاروا دفعه فإنه يدفع بالخطأ، ثم يقتله أصحاب
~~العمد، كما لو كانت هذه الجناية من العبد في يد المالك، وهذا لو نوى القود،
~~وإن ms5792 جنى ولي الخطأ، ولو نوى بالدفع ما يفوت حق ولي العمد في القصاص، ولا
~~فائدة في البدلية في البيع بالدين؛ لأنه يفوت به حق ولي الخطأ، وإذا استوفى
~~القصاص بطل البيع؛ فلهذا يبدأ بالدفع في الخطأ، ثم يقتله أصحاب العمد
~~قصاصا، ويكون على الغاصب القيمة، ويدفع إلى أولياء الخطأ؛ لأن حقهم ثبت في
~~عبد فارغ ولم يسلم لهم ذلك فإنه دفع إليهم عبدا مباح الدم بالقصاص، والقيمة
~~بدل عنه فثبت حقهم في البدل بثبوت حقهم في الأصل فإذا رفعت إلى أولياء
~~الخطأ أخذها الغرماء، ثم يرجع المرتهن على الغاصب بقيمة أخرى؛ لأن تلك
~~القيمة استحقت بسبب كان من العبد في ضمانه فيأخذ منه هذه القيمة أصحاب
~~الخطأ أيضا؛ لأن القيمة الأولى لم تسلم لهم، فإنها استحقت من يدهم لحق
~~الغرماء، فيدفع إليهم القيمة الثانية للذي استحقت من يده الجناية التي كانت
~~عند الغاصب، فيرجع عليه بقيمة أخرى حتى يكون في يد المرتهن قيمة لا تبعة
~~فيها قائمة مقام عبد لم يكن فيه تبعة حين أخذه الغاصب.
# ولو بدأ بالدين ثم ثنى بالعمد ثم ثلث بالخطأ، فاختاروا الدفع، فإنه يدفع
~~بالخطأ، ثم يقتل قصاصا لما قلنا ثم يكون على الغاصب قيمته للمرتهن، ولا
~~سبيل لأولياء الخطأ على هذه القيمة؛ لأن حقهم ما ثبت إلا في عبد مشغول،
~~فإنه حين جنى على وليهم كان مشغولا بالدم مباحا بالقصاص، وقد دفع إليهم
~~بهذه الصفقة فليس لهم أن يرجعوا بشيء آخر، ولكن هذه القيمة يأخذها الغرماء؛
~~لأنها بدل عن العبد وحقهم كان ثابتا في ماليته فثبت في بدله أيضا، فإذا
~~أخذها الغرماء رجع المرتهن على الغاصب بقيمة أخرى، فيكون رهنا مكان العبد؛
~~لأن القيمة الأولى استحقها الغرماء بسبب ما في العبد من ضمان الغاصب.
# ولو كان الرهن أمة فغصبها رجل فولدت عنده ولدا وجنى الولد جناية ثم ردهما
~~جميعا، فإن ولدها يدفع أو يفدى، ولا شيء على الغاصب من ذلك؛ لأن الولد ما
~~كان في ضمان الغاصب، فإنه لم يغصب الولد، حتى لو مات ms5793 في يده لم يكن عليه
~~شيء، فكذلك
# PageV22P003
# إذا استحق بجناية كانت عنده، وهذا لأن المستحق على الغاصب نسخ فعله بالرد
~~ولم يوجد منه فعل في الولد يستحق عليه، نسخ ذلك بالرد.
# ولو كان الرهن عبدا يساوي أكثر من عشرة آلاف وهو رهن بمثل قيمته فغصبه
~~رجل فقتل عنده قتيلا ففداه المرتهن رجع على الغاصب بعشرة آلاف إلا عشرة
~~دراهم؛ لأن رجوع الغاصب بسبب الجناية التي كانت من العبد في ضمانه، فإن
~~الرد إنما لم يسلم لكونه مشغولا بالجناية، وقيمة العبد بسبب الجناية لا
~~يزيد على عشرة آلاف إلا عشرة.
# (ألا ترى) : أن قيمته بسبب الجناية عليه لا تزيد على هذه، فكذلك قيمته
~~بسبب الجناية منه، وهو نظير المكاتب إذا كان كثير القيمة فجنى جناية لم
~~يلزمه أكثر من عشرة آلاف إلا عشرة بمنزلة ما لو جنى عليه.
# ولو كانت قيمته عشرين ألفا، أو أكثر، وهو رهن بمثله فقتل قتيلين عند
~~الغاصب، ففداه المرتهن بعشرين ألفا لم يرجع على الغاصب بأكثر من عشرة آلاف
~~إلا عشرة؛ لأن الرجوع عليه بسبب الجناية وقيمته في الجناية لا تزيد على هذا
~~المقدار، كما لو لم يغصبه الغاصب من يد المرتهن، ولكنه قتله لم يلزمه أكثر
~~من عشرة آلاف إلا عشرة، ولو لم يفدوه ولكنهم دفعوه رجع على الغاصب أيضا
~~بعشرة آلاف إلا عشرة فيدفع نصفها إلى ولي الجناية الأول؛ لأن حقه ثبت في
~~جميع العبد فارغا ولم يسلم له إلا النصف فيكون له أن يرجع بنصف القيمة التي
~~قامت مقامه حتى يسلم له كمال حقه، ولم يرجع المرتهن بذلك على الغاصب؛ لأن
~~هذا المقدار استحق من يده بالجناية التي كانت عند الغاصب فتكون هذه العشرة
~~آلاف إلا عشرة ذهبا بمثلها من الدين إن كان الدين حالا يأخذها المرتهن قضاء
~~من دينه، وإن كان مؤجلا يكون رهنا في يده؛ لأن حق الراهن في الأجل مرعى،
~~ويبطل الفضل لما بينا أن: الدراهم لا تكون مضمونة إلا بمثلها ولا يتصور أن
~~يستوفى منها أكثر من قدرها من ms5794 الدين فيبطل الفضل عن الراهن لفوات زيادة
~~المالية في ضمان المرتهن.
# ولو لم يقتله حر، ولكن قتله عبد قيمته مائة في يد المرتهن كان رهنا بجميع
~~الدين وقد تقدم بيان الخلاف على هذا الفصل ولو لم يقتل، ولم يغصب، ولكن
~~المرتهن باعه بعشرين ألفا، وكان مسلطا على بيعه فتوى الثمن ذهب من مال
~~المرتهن؛ لأن حكم الرهن يتحول إلى الثمن، فهلاكه كهلاك العبد في يد المرتهن
~~وكذلك لو باعه العدل ولو كان باعه بأقل من الدين رجع بباقي الدين على
~~الراهن؛ لأن المرتهن في هذا البيع نائب عن الراهن، فيكون بيعه، كبيع
~~الراهن، وذلك بمنزلة الفكاك، ثم يتحول ضمان الدين إلى الثمن بقدر الثمن فما
~~زاد على ذلك يبقى في ذمة الراهن
# PageV22P004
# بخلاف القتل، فإنه يقتل وهو مرهون، فيسقط من الدين مقدار مالية القيمة
~~الواجبة؛ ولهذا قال أبو يوسف (- رحمه الله -) في (الأمالي) : إنه إذا باعه
~~المرتهن، أو العدل، فالثمن لا يكون رهنا إلا أن يكون شرط ذلك عند البيع، أو
~~عند الرهن وجعل البيع في إبطال حق المرتهن عن العين هنا نظير بيع العبد
~~المؤاجر برضا المستأجر، فإنه يكون مبطلا لحق المستأجر، ولكن في ظاهر
~~الرواية في البيع هنا تحقيق مقصود المرتهن؛ لأن مقصود المرتهن استيفاء
~~الدين من ماليته، وذلك حال قيامه بالبيع يكون، والثمن صالح لحقه، كما كان
~~الأصل صالحا، فلهذا كان الثمن مرهونا، فأما في بيع المؤاجر فإبطال مقصود
~~المستأجر؛ لأن مقصوده الانتفاع بالعين، والثمن غير صالح لذلك، فيبطل عقد
~~الإجارة إذا كان البيع برضاه.
# ولو كان العبد رهنا بألف وقيمته ألف فرخص السعر حتى صار يساوي مائة وحل
~~المال فقتله حر غرم مائة، ولم يكن للمرتهن غيرها لما بينا، وكذلك لو قتله
~~الراهن، أو المرتهن؛ لأنه فيما يلزم كل واحد منهما بالقتل لا يكون أشقى من
~~الأجنبي، فلا يلزمه قيمته إلا وقت القتل وإن غصبه الراهن، وقيمته ألف فجنى
~~عنده جناية ثم رده على المرتهن ففداه فإنه يرجع بالأقل من قيمته، ومن
~~الفداء على الراهن، كما ms5795 لو كان الغاصب أجنبيا آخر، وهذا؛ لأن الراهن بعقد
~~الرهن صار من ماليته كأجنبي، فغصبه إياه يوجب عليه ما يوجب على الأجنبي،
~~ولو كان استعاره الراهن فقتل عنده قتيلا فدفعه الراهن والمرتهن كان الدين
~~على الراهن، ولا يضمن قيمة الرهن؛ لأنه قبضه على وجه العارية ولا يكون هو
~~فيه دون أجنبي آخر، فتكون العين أمانة في يده، ولكنه خرج عن ضمان الرهن ما
~~دام في يد الراهن؛ لأن ضمان الرهن ضمان استيفاء، ولا يتحقق ذلك إلا حال
~~ثبوت يد استيفاء المرتهن على الرهن حقيقة وحكما ولا بدل له حال كونه عارية
~~في يد المرتهن؛ فلهذا لا يسقط شيء من الدين بهلاكه، وكذلك لو استعاره رجل
~~بإذن الراهن ولو استعاره بغير إذن الراهن فجنى عنده فدفع بالجناية كان
~~الراهن بالخيار: إن شاء ضمن المرتهن قيمته، وإن شاء ضمن المستعير قيمته؛
~~لأن كل واحد منهما جان في حق صاحبه والمرتهن بالتسليم، والمستعير بالقبض،
~~ولا يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء؛ لأن المستعير إن ضمن فإنما ضمن بقبضه
~~لنفسه، والمرتهن إن ضمن فقد ملكه بالضمان، وتبين أنه أعار ملك نفسه، ثم
~~تكون القيمة رهنا مكانه؛ لأنها قائمة مقامه، ولو كان الراهن أعاره بغير إذن
~~المرتهن فللمرتهن أن يضمن القيمة إن شاء المستعير، وإن شاء الراهن؛ لأن كل
~~واحد منهما جان في حقه، وحقه في الرهن مقدم على حق الراهن.
# وإذا كان العبد قيمته ألف درهم رهنا بألف فغصبه
# PageV22P005
# رجل فجنى عنده جناية، واكتسب عنده ألف درهم، ثم رده، ورد المال، ودفع
~~العبد بالجناية، فإنه يرجع عليه بقيمة العبد، والألف التي اكتسب العبد، أو
~~وهب له المولى العبد، لا حق للمرتهن فيها؛ لأنها غير متولدة من العين فوجود
~~هذا في حق المرتهن كعدمه، وقد بينا: أنه حين دفع بالجناية، فالرد لم يصح،
~~فيرجع المرتهن عليه بقيمته، ويكون رهنا في يده.
# ولو كان الغاصب عبدا فجنى العبد - الرهن - عنده جناية تستغرق قيمته، فذلك
~~في عنق الغاصب يباع فيه أو يفدى؛ لأن الضمان على الغاصب بسبب ms5796 الغصب، وضمان
~~الغصب بمنزلة ضمان الاستهلاك فالمستحق به ماليته، فيبع فيه أو يفدى بخلاف
~~جناية العبد، فالمستحق بالجناية نفسه إلا أن يفديه المولى (ألا ترى) : أن
~~الغاصب لو كان حرا كانت القيمة في ماله حالة، ولو كان سببها الجناية، لكانت
~~عليه في ثلاث سنين.
# ولو كان العبد الغاصب يساوي: عشرين ألفا والعبد المغصوب يساوي: عشرين
~~ألفا فقتل عنده قتيلين فدفع بهما لم يكن في عتق العبد الغاصب إلا عشرة آلاف
~~غير عشرة دراهم يباع فيها أو يفدى لما بينا: أن الغاصب قد رد المغصوب إلا
~~أن الرد لم يسلم لكونه مشغولا بالجناية، فيكون الرجوع على الغاصب؛ لأجل شغل
~~الجناية، وقيمة العبد في الجناية لا تزيد على هذا المقدار في حق العبد
~~والحر جميعا، إلا أن هذا المقدار واجب على الغاصب بسبب غصبه، فيباع فيه أو
~~يفدى فصار الحاصل: أن وجوب هذا الضمان على الغاصب باعتبار السببين جميعا
~~فإنه لولا غصبه ما ضمن شيئا بسبب جنايته ولولا جناية المغصوب عنده لكان رده
~~تاما فلا يرجع عليه بشيء بعد ذلك فإنما الرجوع عليه باعتبار الأمرين جميعا
~~فلاعتبار الجناية لا يرجع عليه بأكثر من عشرة آلاف إلا عشرة ولاعتبار غصبه
~~يباع فيه أو يفدى، وفي حق من يرجع، السبب هو: الاستحقاق من يده بالجناية
~~فلا يرجع إلا بعشرة آلاف إلا عشرة، وفي حق من يرجع عليه، وهو الغاصب؛ لسبب
~~غصبه، فيباع فيه.
# ولو ارتهن عبدا يساوي ألفا فغصبه رجل فقتل عنده قتيلا خطأ، ثم رده فغصبه
~~آخر فقتل عنده قتيلا خطأ ثم رده فغصبه آخر فقتل عنده قتيلا خطأ، ثم رده
~~واختاروا دفعه فإنه يكون بين أصحاب الجنايات أثلاثا سواء، حق أولياء
~~الجنايات في رقبته بالاستواء في سبب الاستحقاق فإن كل واحد منهم لو انفرد
~~كان مستحقا جميع نفسه بالجناية، ولم يضمن الغاصب الأول ثلث قيمته؛ لأن
~~المدفوع إلى ولي الجناية الأولى استحق بسبب كان عند الأول؛ فلهذا يضمن
~~الغاصب الأول ثلث قيمته، فيدفعها المولى، والمرتهن إلى ولي القتيل الأول ثم
~~يرجع على ms5797 الغاصب الأول
# PageV22P006
# أيضا بمثله فيدفعه إلى ولي القتيل الأول؛ لأن حقه ثبت في العبد فارغا وما
~~سلم له إلا ثلثه، فيرجع في بدله مرتين حتى يسلم له ثلثي القيمة، وثلث العبد
~~فارغ لم يرجع على الغاصب الأول بمثله، فيكون رهنا في يده ويرجع على الغاصب
~~الثاني بثلث قيمته، فيدفع نصف ذلك إلى ولي القتيل الثاني؛ لأنه حين جنى على
~~وليه كان مشغولا بالجناية فإنما يثبت حق ولي الثاني في نصفه، وقد سلم له
~~الثلث، فيرجع إلى تمام حقه، وذلك نصف الثلث حتى يسلم له النصف، ثم يرجع
~~المرتهن على الغاصب الثاني بذلك فيجعل في يده ثلث القيمة مع ثلث الأول
~~مرهونا ويكون على الثالث ثلث قيمته، ولا يدفع إلى ولي القتيل الثالث؛ لأنه
~~حين جنى عليه كان مشغولا بجنايتين فإنما يثبت حقه في ثلث العبد وقد سلم له
~~ثلثه، فيجتمع في يد المرتهن قيمة كاملة ويكون رهنا مكان العبد.
# وهذا التخريج إنما يستقيم على أصل أبي حنيفة وأبي يوسف (رحمهما الله)
~~فأما عند محمد وزفر (رحمهما الله) : فيستوفى من الغاصب الأول من ثلث القيمة
~~ولا يدفع شيء منه إلى ولي الجناية الأولى؛ لأن رجوعه ببدل ما دفعه إلى ولي
~~الجناية الأولى، فكيف يجتمع البدل والمبدل في ملكه؟ وبيان هذا الفصل: يأتي
~~في (كتاب الديات) إن شاء الله تعالى، وكذلك إن كان الغاصب واحدا، فغصب ثم
~~رد أو كان جنى هذه الجنايات في يده قبل أن يرد، فالتخريج مثل ذلك أنه يغرم
~~قيمته، فيأخذ ولي القتيل الأول: ثلثها، والثاني: سدسها، ثم يرجع بذلك كله
~~على الغاصب، فيكون رهنا؛ لأن المعنى في الكل واحد، وفائدة وضعه في ثلثه من
~~الغاصبين: إيضاح الكلام.
# وإذا ارتهن أمة تساوي خمسة آلاف بألف فغصبها رجل فجنت عنده جناية دون
~~الخمس ثم ردها فاختاروا فداءها فعلى المرتهن خمس الفداء وعلى الراهن: أربعة
~~أخماسه؛ لأن خمسها مضمون بالدين، والفداء بقدره على المرتهن وأربعة أخماسها
~~أمانة والفداء بقدر ذلك على الراهن ولم يرجعوا بذلك على الغاصب إن كانت
~~الجناية ms5798 أقل من خمسة آلاف وإن كانت الجناية خمسة آلاف أو أكثر رجعوا على
~~الغاصب بخمسة آلاف إلا عشرة بسبب الجناية التي كانت منها عند الغاصب، وقيمة
~~الأمة بسبب الجناية فلا يزيد على خمسة آلاف إلا عشرة في الروايات الظاهرة.
# وإذا غصب رجل العبد المرهون فاستهلك عنده متاعا فعليه قيمة ذلك المتاع
~~دينا في عنقه بالغا ما بلغ، كما لو استهلك عند المالك أو المرتهن، فإذا رده
~~فالغريم بالخيار إن شاء استسعاه، وإن شاء بيع له في ذلك؛ لأن لوصوله إلى
~~حقه محلين إما ماليته فيوفيه بالبيع، أو الكسب بالاستسعاء وله في أحد
~~الجانبين منفعة التعجيل يعني في البيع وفي الجانب الآخر منفعة توفير
# PageV22P007
# حقه عليه فيختار أي ذلك صنع به يضمن الغاصب الأقل من قيمته، ومن الدين؛
~~لأن استحقاق ذلك بسبب كان باشره الغاصب إلا أن تمام الاستحقاق في مقدار
~~الأول، فإن الدين إن كان أقل فليس عليه إلا ذلك؛ لأن الرد إنما لم يسلم
~~لشغل الدين، وإن كانت قيمته أقل، فالغاصب ما صار ضامنا إلا مقدار قيمته،
~~ولا يكون هذا على ما لو فات في يده، فإن استسعى العبد في الدين، ولو ألفا
~~فأداه، وأخذوا من الغاصب قيمته أيضا كانت هذه القيمة للمولى؛ لأنه قام مقام
~~كسبه الذي أخذه الغرماء وقد بينا: أن حق المرتهن في الكسب فكذلك فيما قام
~~مقام الكسب، والعبد رهن على حاله.
# ولو بيع العبد في الدين، فاستوفى الغريم حقه رجعوا على الغاصب بالقيمة
~~وكانت رهنا؛ لأن ما يغرمه الغاصب هنا بدل مالية العبد المدفوع إلى الغريم،
~~وحق المرتهن كان ثابتا فيه فإن باعوه بثلاثة آلاف، وقيمته ألفان والدين
~~ألف، والرهن الأول ألف قضوا للغرماء ألفا، وضمنوا للغاصب ثلث قيمته، فتكون
~~هذه الألفان، وثلث القيمة رهنا بالمال لا ينقص منه شيء؛ لأن قيمته ألفان
~~وقد بقي مثل ذلك فعرفنا أنه لم يستقض شيئا من المالية التي هي أصل في ضمان
~~المرتهن وإنما ضمن الغاصب ثلث قيمته؛ لأن المستحق بالسبب الذي كان عنده ثلث
~~بدل العبد، ms5799 ولو استحق جميع البدل ما كان يرجع عليه إلا بقيمته، فكذلك إذا
~~استحق ثلث بدله، فإنما يرجع عليه بثلث القيمة، ولو كانوا باعوه بألفين
~~فقضوا غريم العبد ألفين رجعوا على الغاصب بنصف القيمة؛ لأن المستحق بالسبب
~~الذي كان عنده نصف بدله وكانت هاتان الألفان رهنا بالمال مكانه؛ لأنه لم
~~يفت شيء من مالية الرهن الذي كان موجودا عند قبض المرتهن، ولو ترى ما على
~~الغاصب كانت هذه الألف التي بقيت رهنا بنصف الدين؛ لأن نصف المالية تلف في
~~ضمان المرتهن، فإن بغصب الغاصب لا يخرج العبد من ضمان المرتهن في حق
~~الراهن.
# ولو كان العبد رهنا بألف على يدي عدل، وقيمته ألف فباعه العدل بألفين،
~~وكان مسلطا على البيع فتوت إحداهما، وخرجت الأخرى استوفاها المرتهن؛ لأن
~~الألف الأخرى زيادة، وقد بينا: أن ما توى كان من الزيادة لا من الأصل، ولو
~~كانت قيمته ألفي درهم عند المرتهن، والمسألة بحالها، فنصف هذه الألف التي
~~خرجت للمرتهن ونصفها للراهن لما بينا أن نصف المالية مشغول بحق المرتهن،
~~ونصفها بحق الراهن فما خرج من البدل يكون نصفين وما توى عليهما نصفان، ولو
~~باعه بثلاثة آلاف، فخرجت الألف، وتوى ألفان كان ما يخرج بينهما نصفين؛ لأن
~~الألف الثالثة زيادة فيجعل التاوي بينهما، وإنما يعتبر ما كان أصلا وهو
# PageV22P008
# ألفان فكان هذه، وما لو بيع العبد بألفين سواء، والله أعلم.
### | [باب جناية الرهن في الحفر]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا كان العبد رهنا بألف وقيمته: ألف ثم غصبه رجل
~~فحفر عنده بئرا في الطريق ووضع في الطريق حجرا ثم رده الغاصب على المرتهن
~~فافتكه الراهن بقضاء الدين ثم وقع في البئر إنسان، فمات قيل للراهن ادفع
~~عبدك أو افده بالدية؛ لأن العبد صار جانيا على الواقع بالحفر السابق عند
~~وقوعه في البئر، فإنه بالحفر متسبب لإتلافه بإزالة ما به كان يستمسك على
~~الأرض، وهو متعد في هذا التسبيب، وحين صنع هذا كان ملكا للراهن وهو على
~~ملكه عند الوقوع أيضا، فيخاطب بالدفع أو الفداء، كما لو ms5800 قتله بيده، وأي ذلك
~~فعل يرجع على الغاصب بقيمته؛ لأن فعل الرد لم يسلم، وتبين أنه كان قاصرا
~~حين استحق بسبب فعل كان باشره عنده، وقيل: بل المرتهن هو الذي يرجع على
~~الغاصب بقيمته فيدفعه إلى الراهن؛ لأن الغاصب فوت يد المرهون بغصبه، ولكن
~~الأول أصح، فإن حق المرتهن في اليد ما لم يصل إليه دينه وقد وصل إليه حقه
~~فإنما المعتبر الآن حق المالك، فهو الذي يرجع على الغاصب بالقيمة فإن كان
~~الغاصب مفلسا أو غائبا رجع الراهن على المرتهن بالذي قضاه إذا كان الرهن
~~والدين سواء حتى يكون الفداء من مال المرتهن؛ لأنه حين حفر كان في ضمان
~~المرتهن فيما بينه، وبين الراهن.
# (ألا ترى) : أنه لو هلك في يد الغاصب، وتوت عليه القيمة سقط دين المرتهن،
~~وقد تبين أن بالفكاك لم يسلم للراهن حين استحق من يده بسبب كان قبل الفكاك،
~~فيجعل كالهالك في يد المرتهن بعد استيفاء الدين وفي هذا ما يلزمه رد
~~المستوفى؛ لأنه تبين أنه بالفكاك في يده صار مستوفيا دينه فإن عطب بالحفر
~~آخر فمات وقد دفع العبد إلى صاحب البئر فإنه يقال لصاحب البئر: ادفع نصفه
~~أو افده بعشرة آلاف درهم؛ لأن الجنايتين قد حصلتا في ملك رجل واحد، وهما من
~~جنس واحد، فيكون حق كل واحد منهما في نصف العبد إلا أن صاحب البئر قد ملك
~~جميع العبد حين دفع إليه فقام هو في نصيب صاحب الحفر مقام المولى، فيخير
~~بين أن يدفع إليه نصفه أو يفديه بعشرة آلاف، ولا يتبع المرتهن ولا المولى
~~من ذلك بشيء سوى الذي تبعهم أول مرة؛ لأن جنايات العبد، وإن كثرت لا توجب
~~على المولى إلا دفع العبد، وقد دفع العبد، والذي عطب بالحفر مثل آخر لو وقع
~~في
# PageV22P009
# البئر؛ لأن الموجب واحد في الموضعين.
# وإذا حفر العبد بئرا في الطريق، وهو رهن بألف وقيمته ألف فوقع فيها عبد
~~فذهبت عيناه فإنه يدفع العبد - الرهن - أو يفديه بمنزلة ما لو فقأ عيني
~~العبد بيده، والفداء ms5801 كله على المرتهن؛ لأن العبد كله مضمون بالدين، فإن
~~فداه، فهو رهن على حاله، وأخذ المرتهن العبد الأعمى، فكان له مكان ما أدى
~~من الفداء وإن دفع العبد - الرهن - وأخذ الأعمى كان رهنا مكانه بالألف؛
~~لأنه قائم مقامه في حكم الرهن وإن وقع في البئر آخر اشتركوا في العبد
~~الحافر بحصة ذلك أو يفديه مولاه الذي عنده بالألف؛ لأن الجنايتين استندتا
~~إلى سبب واحد، فكأنهما وجدتا معا فيكون حق الوليين في العبد ولا يلحق
~~الأعمى من ذلك شيء؛ لأنه قائم مقام الجاني في حكم الرهن لا في حكم الجناية،
~~فإنه بالدفع خرج من حكم الرهن وتقرر حكم الجناية فيه فلهذا لا يلحق الأعمى
~~من جنايته وإن وقعت في البئر دابة وعطبت أخذ عنها العبد في يدي أصحابه حتى
~~يباع له في ذلك بمنزلة ما لو كانت الجنايتان من العبد بيده، فإن قتل إنسانا
~~وأتلف مال آخر فهناك يدفع بالجناية أولا، ثم يباع بالدين إلا أن يقضي ولي
~~الجناية الدين.
# وهذا؛ لأنه لا مجانسة في موجب الفعلين هنا فالمستحق بالجناية نفسه،
~~والمستحق بالاستهلاك بيعه في الدين، فلا تثبت المشاركة بينهما، ولكن إيفاء
~~الحقين ممكن بأن يدفع بالجناية ثم يباع في الدين فلا يلحق الأعمى شيء من
~~ذلك لما قلنا.
# فإن بيع العبد في ثمن الدابة ثم وقع في البئر آخر فمات لم يكن له أرش،
~~ودمه هدر؛ لأن الملك الذي كان فيه حين حفر قد فات وتجدد للمشتري ملك بسبب
~~مبتدأ فلا يستحق عليه هذا الملك بسبب ذلك الفعل، وذلك الملك الذي كان قد
~~فات، فكأنه مات أو قتل عمدا بخلاف ما قبل البيع في الدين فإن ملك المدفوع
~~إليه بالجناية خلف عن ملك المولى فيبقى حكم ذلك الفعل حتى إذا وقع فيه آخر
~~شارك المدفوع إليه في رقبته فإن وقعت في البئر دابة أخرى شركوا أصحاب
~~الدابة الأولى في الثمن بقدر قيمتها؛ لأن إتلاف الدابتين من العبد أسند إلى
~~سبب واحد وبينهما مجانسة في الموجب فكان حقها في الثمن وهو ms5802 قائم في يد من
~~حفر بئرا في الطريق، وهو رهن بألف وقيمتها ألفان ثم جنى بعد الحفر على عبد
~~ففقأ عينه فدفع واحد العبد، فهو رهن مكانه، فإن وقع في البئر عبد آخر فذهبت
~~عيناه قيل لمولاه الذي هو عنده: ادفع نصفه وخذ هذا العبد الأعمى أو افده
~~بقيمة الأعمى لما بينا: أن ملكه في العبد المدفوع خلف عن ملك المولى، فيبقى
~~فعله باعتباره وموجب الجنايتين واحد فثبتت المشاركة بينهما ويكون حق مولى
~~العبد الواقع في البئر في نصف العبد المدفوع إلا أنه
# PageV22P010
# الآن في ملك المدفوع إليه، فيقوم هو في ثبوت الخيار له مقام المولى إن
~~شاء دفع النصف إليه، وإن شاء فداه بقيمة هذا الأعمى، وأخذ الأعمى، فكان له
~~بمقابلة ما أدى، والعبد الأعمى، والأول رهن بألف على حاله؛ لأنه قائم مقام
~~المدفوع في حكم الرهن، فإن كان الأعمى الأول أمة فولدت ولدا ثم ماتت هي،
~~قسم الألف على قيمتها، وقيمة ولدها فيبطل ما أصاب قيمتها؛ لأنها مرهونة
~~بجميع الألف فكأنها هي التي رهنت في الابتداء فولدت فيقسم الدين على قيمتها
~~وقيمة ولدها إلا أنه تعتبر في القسمة قيمتها عمياء؛ لأنها إنما تقوم حين
~~ثبت حكم الرهن فيها وإنما يثبت حكم الرهن فيها وهي عمياء.
# وإذا احتفر العبد - الرهن - بئرا في الطريق أو وضع فيها شيئا فعطب به
~~الراهن، أو أحد من رقيقه لم يلحقه من ذلك ضمان بمنزلة ما لو جنى بيده على
~~الراهن أو على رقيقه، وإن وقع فيها المرتهن، أو أحد من رقيقه فهذا وما لو
~~جنى عليه بيده سواء، فيما اختلفوا وفيما إذا كانت قيمته مثل الدين أو كان
~~في قيمته فضل عن الدين وقد بينا هذه الفصول في جنايته بيده، فكذلك في
~~جنايته بحفر البئر.
# وإذا أمره المرتهن أن يحفر بئرا في فنائه فعطب فيها الراهن أو غيره فهو
~~على عاقلة المرتهن؛ لأن للمرتهن أن يحفر في فنائه، فإن الفناء اسم لموضع
~~يتصل بملكه غير مملوك له معد لمنافعه، وهو أحق الناس بربط ms5803 الدواب، وكسر
~~الحطب فيه فيكون التدبير في ذلك الموضع إليه وإذا كان له أن يحفر فيه بنفسه
~~فله أن يأمر غيره به وفعل العبد كفعل المرتهن بنفسه، ولو فعله هو بنفسه
~~فعطب فيه الراهن كان على عاقلته، فكذلك إذا فعله العبد، وهذا؛ لأنه لما لم
~~يكن هذا الموضع مملوكا له تقيد فعله بشرط السلامة كالمشي في الطريق فإذا لم
~~يسلم كان هو ضامنا لما يعطب بسبب فعله، وكذلك لو كان الراهن أمره بذلك في
~~فناء نفسه كان على عاقلة الراهن.
# ولو أمره الراهن أو المرتهن أن يقتل رجلا فقتله فدفع به كان على الذي
~~أمره بذلك، قيمته فيكون رهنا مكانه أما موجب الجناية هنا فيتعلق برقبته
~~بخلاف الأول؛ لأن الراهن أو المرتهن لا يملكان مباشرة القتل بأيديهما، فلا
~~يعتبر أمرهما في نقل فعل العبد إليهما، وإذا بقي العبد جانيا كان مؤاخذا
~~بموجب الجناية في الأول، واعتبر أمرهما في الحفر في الفناء لما قلنا فينقل
~~فعل العبد إلى الآمر، فلهذا لم يكن في رقبة العبد من ذلك شيء ثم الآمر في
~~مسألة القتل صار مستعملا للعبد غاصبا، فإذا استحق بذلك السبب فعليه ضمان
~~قيمته والقيمة قائمة مقامه، فيكون رهنا، وكذلك لو بعثه ليستقي دابته فوطئت
~~إنسانا؛ لأنه بالاستعمال صار غاصبا له، وإن كان بعثه الراهن بإذن المرتهن
~~دفع بالجناية، وكان الدين على الراهن؛ لأنه خرج من ضمان الدين
# PageV22P011
# حين بعثه الراهن في حاجته بإذن المرتهن بمنزلة ما لو أعاره المرتهن من
~~الراهن، ولو مات في هذه الحالة لم يسقط من الدين شيء، فكذلك إذا استحق
~~بجناية في هذه الحالة، وكذلك لو كان بعثه المرتهن بإذن الراهن؛ لأن المرتهن
~~لو استعاره من الراهن فما دام يعمل له بحكم العارية لا يكون مضمونا بالدين
~~لو هلك، فكذلك إذا استحق بجناية في هذه الحالة.
# وإذا أقر الراهن بالأمة - الرهن - لرجل فزوجها ذلك الرجل جاز النكاح؛
~~لأنه بالإقرار سلط المقر له على تزوجها، ولو زوجه بنفسه جاز النكاح، فكذلك
~~إذا زوجها ذلك الرجل جاز النكاح؛ ms5804 لأنه بالإقرار سلط المقر له على تزويجها
~~ولو زوجه بنفسه جاز النكاح فكذلك إذا زوجها غيره بتسليطه، وقد بينا نظيره
~~في العتق فالتزويج بمنزلة العتق في أنه لا يشترط صحة القدرة على التسليم،
~~ولكن ليس للزوج أن يقر بها؛ لأن الراهن ممنوع من غشيانها بنفسه لحق
~~المرتهن، فكذلك يمنع منه المقر له، أو من زوجها منه المقر له وهذا؛ لأنه لو
~~غشيها الزوج ربما تحمل فتنقص ماليتها بسبب الحبل، وربما تتعسر عليها
~~الولادة فتموت منها وفي ذلك من الضرر على المرتهن ما لا يخفى.
# ولو رهن رجل أمة لها زوج كان الرهن جائزا؛ لأن المنكوحة مال متقوم يمكن
~~استيفاء الدين من ماليتها بالبيع فيكون رهنا جائزا، فإن غشيها الزوج، فهلكت
~~من ذلك ففي القياس: تهلك من مال الراهن؛ لأن الزوج إنما غشيها بتسليط
~~الراهن حين زوجها منه، فيجعل فعله كفعل الراهن بنفسه (ألا ترى) : أنه لو
~~زوجها بعد الرهن فوطئها الزوج، فماتت من ذلك كانت من مال الراهن، فكذلك إذا
~~كان التزويج قبل الرهن؛ لأن موتها من الوطء لا من التزويج والوطء في
~~الفصلين ابتداء فعل من الواطئ بعد الرهن، ولكنا نستحسن أن يجعلها هالكة من
~~الرهن حتى يسقط دين المرتهن؛ لأنه لم يوجد من الراهن بعد عقد الرهن فعل
~~يصير به مسلطا على إتلافها بل المرتهن حين قبل الرهن فيها مع علمه أنها
~~منكوحة فقد صار راضيا بها على هذه الصفة، وأكثر ما فيه أنه لم يرض بوطء
~~الزوج إياها، ولكن لا معتبر برضاه في ذلك؛ لأن حق الزوج كان مقدما على حقه
~~والمولى لا يملك إبطال حق الزوج بالرهن هنا، فلهذا يجعل كأنها ماتت من غير
~~صنع أحد فسقط الدين بخلاف ما إذا كان التزويج بعد الرهن، فقد وجد هناك من
~~الراهن بعد الرهن تسليط الزوج على وطئها، ولم يوجد الرضا من المرتهن بذلك
~~والزوج ممنوع من وطئها لحق المرتهن هنا فإن حقه سابق على حق الزوج، فلهذا
~~إذا هلكت من الوطء يجعل كأنها هلكت بفعل الراهن فلا ms5805 يسقط دين المرتهن.
# وإذا أشهد الراهنان بالرهن
# PageV22P012
# لإنسان لم تجز شهادتهما؛ لأن عقد الرهن لازم من جهة الراهنين فهما بهذه
~~الشهادة يريدان السعي في نقض ما قد تم بهما، وإبطال يد الاستيفاء المستحقة
~~للمرتهن عليهما، ولو شهد به المرتهنان جاز؛ لأنهما ممكنان من رد الرهن متى
~~شاءا، فليس في هذه الشهادة إبطال حق مستحق عليهما بل في هذه الشهادة ضرر
~~عليهما؛ لأن حق استيفاء الدين من مالية الرهن كان ثابتا لهما ويبطل ذلك
~~بشهادتهما فتقبل الشهادة لانتفاء التهمة ولو شهد به كفيلان بالمال لم تجز
~~شهادتهما؛ لأنهما بمنزلة الراهنين، ولو شهد به ابنا الراهن، أو ابنا
~~الكفيل، والأب منكر جازت الشهادة؛ لأنهما يشهدان على أبيهما، وكذلك لو شهد
~~به ابنا المرتهن؛ لأنهما شهدا على أبيهما ببطلان حقه في ثبوت يد الاستيفاء.
# ولو كان الراهن مكاتبا أو عبدا تاجرا، فشهد مولياه بذلك وهو منكر جازت
~~الشهادة؛ لأنهما يشهدان على مكاتبهما أو عبدهما في استحقاق الملك والكسب
~~عليه، وببطلان العقد الذي باشره.
# وإذا ادعى رجل على الرهن أنه له وأن راهنه سرقه منه وسأل المرتهن أن
~~يخرجه حتى يقيم البينة فأبى ذلك المرتهن فإنه يجبر على إخراجه؛ لأنه لا ضرر
~~في إخراجه على المرتهن وفيه منفعة للمدعي؛ لأنه لا يتمكن من إثبات دعواه
~~بالبينة إلا بعد إحضار العين ليشير إليه في الدعوى، ويشير إليه الشهود في
~~الشهادة، والمرتهن في الامتناع من الإحضار متعنت قاصد الإضرار به فيمنعه
~~القاضي من ذلك.
# وإذا ارتهن الرجل رهنا وأقر أن قيمته ألف ثم جاء به بعد ذلك وقيمته مائة
~~درهم ولم يتغير فقال الراهن: ليس هذا متاعي، فالقول قوله في ذلك؛ لأنهما
~~تصادقا على صفة متاعه أنه يساوي ألفا، والذي أحضره ليس على تلك الصفة
~~فالظاهر شاهد للراهن فيجعل القول قوله في ذلك، وإذا قبلنا قوله كان على
~~المرتهن أن يجيء بمتاع يساوي ألفا أو يحكم بأن الرهن هلك في يده فيسقط
~~دينه.
# وإذا باع رجلان شيئا من رجل إلى رجل على أن يرهنهما هذا العبد ms5806 ففعل ثم
~~شهدا أن الرهن لفلان فإن قالا فنحن نرضى أن يكون دينا إلى أجل بغير رهن
~~جازت شهادتهما لخلوها عن التهمة فإنه لا منفعة لهما في قبول هذه الشهادة
~~حين أسقطا حقهما في المطالبة برهن آخر بل عليهما فيه ضرر، وإن قالا لا نزيد
~~رهنا غيره أو يرد علينا متاعنا أبطلت شهادتهما لتمكن التهمة فيها، فإنهما
~~يشهدان لأنفسهما بثبوت حق مطالبة الراهن برهن آخر، أو رد المتاع عليهما.
# وإذا باع متاعا من رجل على أن يرهنه رهنا بعينه فاستحق أو هلك قبل الرهن
~~أو رهنه رهنا يرضى به أو أعطاه قيمة ذلك الرهن فيكون رهنا عنده، أو رد عليه
~~ماله وقد بينا هذا
# PageV22P013
# الفصل فيما تقدم.
# وإذا زاد الراهن مع الرهن رهنا آخر نظر إلى قيمة الأول يوم رهنه، وإلى
~~قيمة الزيادة يوم قبضها المرتهن في قسمة الدين؛ لأن حكم الرهن في الزيادة
~~إنما تثبت بقبض المرتهن، فتعتبر قيمتها حين ثبت حكم الرهن فيها، كما يعتبر
~~ذلك في قيمة الأصل.
# ولو كان لرجل على رجل عشرون درهما فرهنه بعشرة منها ما يساوي عشرة، ثم
~~قضاه عشرة فله أن يجعلها بما في الرهن ويقبض الرهن، أما جواز هذا الرهن
~~فللشيوع في الدين ولا شيوع في الرهن والشيوع في الدين لا يمنع جواز العقد،
~~ثم القاضي هو الذي ملك المستوفي هذه العشرة، وإليه بيان الجهة التي أوفاها
~~فإذا قال: إنما أوفيتها مما كان في الرهن، ولو كان رهنه الثوب لجميع المال
~~لم يكن له أن يقبضه حتى يؤدي جميع المال قلت قيمته، أو كثرت؛ لأن الرهن
~~محبوس بكل جزء من الدين لاتحاد الصفقة، ولو رهنه بعشرة منها ثوبا يساوي
~~عشرين ثم زاده ثوبا آخر رهنا بالعشرة الأخرى فهو جائز لما قلنا وإن جعله
~~رهنا بالعشرين جميعا فهو جائز فإن هلك الثوب الأول ذهب بثلثي العشرة، وإن
~~هلك الثوب الآخر ذهب بثلث العشرة التي بها الرهن الأول، وبجميع العشرة
~~الأخرى؛ لأنه لما رهنه الثوب الأخرى، بجميع العشرين كان نصفه بالعشرة التي
~~لا ms5807 رهن بها، ونصفه زيادة في الرهن الأول بالعشرة الأخرى، فيقسم ملك العشرة
~~على قيمة الثوب الأول يوم رهنه، وذلك عشرون، وعلى قيمة نصف الثوب الثاني،
~~وذلك عشرة فيقسم أثلاثا ثلثاها في الثوب الأول فإذا هلك هلك به، وثلثها مع
~~العشرة الأخرى في الثوب الثاني فإذا هلك هلك به؛ لأن في قيمته وفاء بالدين،
~~وزيادة.
# وإذا كان لرجل على رجلين مال وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه، فأعطاه
~~أحدهما رهنا بجميع المال يساويه ثم أعطاه الآخر رهنا بجميع المال يساويه
~~فهو جائز، وأيهما هلك هلك بنصف المال؛ لأن كل واحد منهما مطالب بجميع المال
~~هنا فهما كشخص واحد في إيفاء هذا الدين حتى لو أداه أحدهما رجع على صاحبه
~~بنصفه فيجعل الرهن من الثاني زيادة في الرهن الأول فيقسم الدين على قيمة
~~الرهنين وقيمتهما سواء، فأيهما هلك ذهب بنصف المال، وكذلك لو كانا مكاتبين
~~مكاتبة واحدة، وكذلك لو كان المال على أحدهما، والآخر به كفيل، وذكر في
~~اختلاف زفر ويعقوب (رحمهما الله) هذا الفصل، وقال عند زفر (- رحمه الله -)
~~إذا هلك أحدهما يهلك جميع المال؛ لأن كل واحد منهما ما رضي بالرهن في متاعه
~~إلا بجميع الدين، ولكل واحد منهما في ذلك غرض صحيح، فغرض الكفيل في ذلك أن
~~يصير موفيا جميع الدين بهلاكه؛ ليرجع بالكل على الأصيل، وغرض الأصيل أن
# PageV22P014
# يصير موفيا جميع الدين بهلاكه حتى لا يرجع الكفيل عليه بشيء، وعلى قول
~~أبي يوسف (- رحمه الله -) إن لم يعلم الثاني بالرهن الأول، فكذلك الجواب
~~وإن علم به فالثاني: رهن بنصف المال والأول: رهن بجميع المال؛ لوجود الرضا
~~من الثاني بأن يكون رهنه زيادة في الرهن الأول حين علم به، ولو أن المديون
~~رهن متاعه بالدين الذي عليه وتبرع إنسان بأن رهن به متاعا آخر له فقد روى
~~هشام عن محمد (رحمهما الله) قال: إن هلك رهن المطلوب هلك جميع الدين، وإن
~~هلك رهن المتبرع هلك نصف الدين؛ لأن رهن المطلوب صار مضمونا بجميع الدين
~~فالمتبرع لا يملك فيعتبر موجب ms5808 عقده عليه، وأما رهن المتبرع، فهو زيادة في
~~رهن المطلوب، فيكون بنصف الدين.
# ولو رهنه بعشرين درهما دينارا يساوي عشرة ثم رخص الورق، فصارت عشرون
~~درهما بدينار، فهلك الدينار فإنما يهلك بالعشرة؛ لأن المعتبرة قيمة الرهن
~~حين قبضه المرتهن.
# ولو كان له عليه عشرة دراهم فرهن له دينارا يساوي عشرة ثم غلا الورق
~~فصارت خمسة بدينار، ثم رهنه دينارا آخر جميعا رهن بالعشرة فإن هلك الدينار
~~الأول ذهب بثلثي العشرة، وإن هلك الآخر ذهب بثلثها؛ لأن المعتبر في
~~الانقسام قيمة كل واحد منهما حين ثبت حكم الرهن فيه.
# ولو كان لرجل على رجل ألف درهم فرهنه بخمسمائة منها عبدا يساوي خمسمائة
~~ثم زاده أمة رهنا بالألف كلها تساوي ألفا فولدت بنتا تساوي خمسمائة ثم مات
~~العبد، والأمة بقي الولد بسدس الخمسمائة التي كان العبد رهنا بها، وبثلث
~~الخمسمائة الأخرى؛ لأن نصف الأمة رهن بخمسمائة ونصفها زيادة في رهن العبد
~~بالخمسمائة الأخرى فتقسم تلك الخمسمائة على قيمة العبد، وقيمة نصف الأمة،
~~وهما سواء فانقسم نصفين وصار في الأمة نصف الخمسمائة الأولى مع الخمسمائة
~~الأخرى، فلما ولدت ولدا يساوي خمسمائة انقسم ما فيها على قيمتها، وعلى قيمة
~~ولدها أثلاثا؛ لأن قيمتها حين رهنت: ألف، وقيمة ولدها: خمسمائة فصار في
~~الولد ثلث الخمسمائة الأخرى وسدس الخمسمائة الأولى، فيبقى ذلك القدر ببقاء
~~الولد، ويسقط ما سوى ذلك بموت العبد والأمة.
# وإذا ارتهن عبدا بخمسمائة وهو يساوى ألفا ثم زاده المرتهن خمسمائة على أن
~~زاده الآخر أمة رهنا بجميع المال ففي قول أبي حنيفة ومحمد (رحمهما الله)
~~تكون الأمة رهنا بجميع المال نصفها مع العبد في الخمسمائة الأولى ونصفها
~~بالخمسمائة الأخرى وعند أبي يوسف (- رحمه الله -) هما جميعا يكونان رهنا
~~بالألف كلها؛ لأن أبا يوسف (- رحمه الله -) يجوز الزيادة في الرهن، والدين
~~وهما يجوزان الزيادة في الرهن دون الدين، فلهذا كان العبد مع نصف الأمة
~~رهنا بالخمسمائة الأولى،
# PageV22P015
# ونصف الأمة رهنا بالخمسمائة الأخرى، وليس في العبد من الخمسمائة الأخرى
~~شيء.
# ولو كان لرجل على رجل ms5809 ألف درهم فرهنه بخمسمائة منها جارية تساوي خمسمائة،
~~فولدت كل واحدة منهما ابنا قيمته مثل قيمة أمه فالأولى، وابنها، ونصف
~~الآخر، ونصف ابنها رهن بالخمسمائة الأولى، ونصف الآخر ونصف ابنها رهن
~~بالخمسمائة الأخرى، فإن ماتت الأم الأخرى ذهب ربع هذه الخمسمائة التي فيها
~~خاصة، ويبقى نصف ابنها بثلاثة أرباع، ويذهب من الخمسمائة الأولى خمسون
~~درهما؛ لأن الجارية الأخرى ثمنها خمسمائة، فكل واحد من الولدين تبع لأمه،
~~فنصف الجارية الأخرى زيادة في رهن الخمسمائة الأولى ونصفها رهن بالخمسمائة
~~الأخرى وقيمة هذا النصف: مائتان وخمسون والرهن مضمون بالأقل من قيمته ومن
~~الدين فصار ثلث المائتين وخمسين من هذه الخمسمائة مقسوما على نصف قيمتها،
~~وولدها وهما سواء، والذي فيها من هذه الخمسمائة ربعها: مائة وخمسة وعشرون؛
~~فلهذا يسقط بهلاكها هذه الخمسمائة، وبقي نصف ابنها بثلاثة أرباعها، فأما
~~الخمسمائة الأولى فانقسمت على قيمة الجارية الأولى، وهي: ألف وعلى قيمة نصف
~~الجارية الثانية، وهو: مائتان وخمسون، فإذا جعل كل مائتين وخمسين بينهما
~~انقسم أخماسا: خمس ذلك وهو: مائة، في نصف الجارية الأخرى، ثم انقسم ذلك على
~~نصف قيمتها، ونصف قيمة ولدها نصفين، فكان الذي فيها من الخمسمائة الأولى:
~~خمسون درهما فيذهب ذلك القدر بهلاكها.
# ولو كان على رجل ألف درهم وزن سبعة فرهنه بخمسمائة منها أمة تساوي
~~ثمانمائة رهنا بالمال كله فولدت كل واحدة منهما ابنا قيمته مثل قيمة أمه ثم
~~ماتت الأولى ذهب من الخمسمائة الأولى السدس؛ لأن نصف الأمة الثانية زيادة
~~في الرهن بالخمسمائة الأولى، ونصفها رهن بالخمسمائة الأخرى فالخمسمائة
~~الأولى انقسمت على قيمة الجارية الأولى، وهو مائتان وعلى نصف قيمة الأخرى
~~وهو أربعمائة فيقسم أثلاثا ثلثها في الجارية الأولى، وثلثاها في نصف
~~الجارية الأخرى، ثم انقسم ما في الأولى وهو ثلث الخمسمائة على قيمتها وقيمة
~~ولدها نصفين، فحاصل ما بقي فيها سدس الخمسمائة، وذلك ثلاثة وثمانون، وثلث،
~~فإذا هلكت هلكت، ولو لم تمت الأولى، وماتت الأخرى ذهب من الخمسمائة الأولى
~~ثلثها ومن الخمسمائة الأخرى خمساها؛ لأن ثلثي الخمسمائة الأولى كان في
~~نصفها، ms5810 وقد انقسم ذلك عليها، وعلى نصف ولدها نصفين فإنما بقي فيها من تلك
~~الخمسمائة ثلثها فيهلك بذلك وقد كان نصفها مرهونا بالخمسمائة الأخرى إلا أن
~~قيمة نصفها: أربعمائة، فلا يثبت فيه من الضمان إلا قدر قيمتها ثم نصف ذلك
~~قد تحول
# PageV22P016
# إلى نصف ولدها فإنما بقي فيها من الخمسمائة الأخرى مائتان، وذلك خمساها؛
~~فلهذا هلك بذلك.
# ولو كان رهنه بخمسمائة من الألف أمة تساوي ألفا، ورهنه بالخمسمائة
~~الباقية عبدا يساوي ألفا ثم زاده أمة رهنا، فالمال كله يساوي ألفا ثم ولدت
~~كل واحدة من الأمتين أمة تساوي ألفا ثم ماتت الأخرى ذهب سدس المال؛ لأنها
~~كانت زيادة في الكل فنصفها مع الأمة رهن بالخمسمائة الأولى، ونصفها مع
~~العبد رهن بالخمسمائة الأخرى ثم كل خمسمائة تنقسم أثلاثا على نصفها، وعلى
~~جميع قيمة ما هو مرهون بها خاصة، وهو ألف فحاصل ما ثبت فيها بالانقسام ثلث
~~الألف ثم انقسم هذا القدر عليها وعلى ولدها نصفين فإنما بقي فيها سدس المال
~~فيهلك بذلك، وكذلك لو ماتت الأولى ذهبت بسدس المال؛ لأن الذي كان فيها ثلثا
~~الخمسمائة الأولى، وهو ثلث جميع المال، وقد تحول نصف ذلك إلى أولادها فإنما
~~بقي فيها سدس المال، وهو أن بالعبد ذهب ثلث الدين؛ لأن الذي أصاب العبد
~~بالقسمة ثلثا الخمسمائة الثانية، وذلك ثلث جميع الدين فبموته يسقط ذلك
~~العدد.
# ولو لم يمت العبد فقضى المطلوب الطالب خمسمائة كان له أن يأخذ إن شاء
~~العبد الأول، وإن شاء الأمة الأولى وابنها؛ لأنه هو المالك فيكون له أن
~~يصرف ذلك إلى أي الرهنين شاء فيسترد ذلك، وليس له أن يقبض الأمة الآخرة،
~~ولا ولدها حتى يؤدي جميع المال؛ لأن الأمة الآخرة رهن بجميع المال فتحبس
~~بكل جزء من أجزاء المال، وولدها بمنزلتها، وذكر في اختلاف زفر ويعقوب
~~(رحمهما الله) أنه لو رهن جاريتين بألف درهم فاستحقت إحداهما فعلى قول أبي
~~يوسف (- رحمه الله -) : الأخرى رهن بحصتها من الألف، وعلى قول زفر (- رحمه
~~الله -) : الأخرى رهن بجميع الألف إن هلكت، وذلك ms5811 قيمتها يملكها به ولا
~~يفتكها إلا بجميع المال، ولو ظهر أن إحداهما مدبرة، أو أم ولد فالأخرى رهن
~~بجميع المال بالاتفاق، وإن هلكت هلكت به فزفر (- رحمه الله -) : قاس
~~استحقاق الغير إحداهما باستحقاقها نفسها وأبو يوسف (- رحمه الله -) : فرق
~~بينهما فقال: المستحق محل للرهن بدليل أنه لو رهنها برضا صاحبها جاز فينقسم
~~الدين على قيمتها فإنما صارت الأخرى رهنها بحصتها، فإذا هلكت هلكت به،
~~والمدبرة، وأم الولد ليست بمحل للرهن، فيكون جميع الدين في الأخرى، فإذا
~~هلكت، وفي قيمتها وفاء بذلك صار المرتهن مستوفيا جميع دينه، والله أعلم
~~بالصواب.
### | [كتاب المضاربة]
# (قال - رحمه الله -) قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر
~~الإسلام
# PageV22P017
# أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء: المضاربة مشتقة من
~~الضرب في الأرض، وإنما سمي به؛ لأن المضارب يستحق الربح بسعيه وعمله فهو
~~شريكه في الربح، ورأس مال الضرب في الأرض والتصرف. وأهل المدينة يسمون هذا
~~العقد مقارضة وذلك مروي عن عثمان - رضي الله عنه - فإنه دفع إلى رجل مالا
~~مقارضة، وهو مشتق من القرض وهو القطع فصاحب المال قطع هذا القدر من المال
~~عن تصرفه وجعل التصرف فيه إلى العامل بهذا العقد فسمي به، وإنما اخترنا
~~اللفظ الأول؛ لأنه موافق لما في كتاب الله تعالى.
# قال الله تعالى {: وآخرون يضربون في الأرض يبتغون من فضل الله} [المزمل:
~~20] يعني السفر للتجارة، وجواز هذا العقد عرف بالسنة، والإجماع فمن السنة
~~ما روي: أن «العباس بن عبد المطلب - رضي الله عنه - كان إذا دفع مالا
~~مضاربة شرط على المضارب أن لا يسلك به بحرا، وأن لا ينزل واديا، ولا يشتري
~~به ذات كبد رطب، فإن فعل ذلك ضمن. فبلع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ذلك فاستحسنه» .
# وكان حكيم بن حزام - رضي الله عنه - إذا دفع مالا مضاربة شرط مثل هذا.
~~وروي: أن عبد الله وعبيد الله ابنا عمر - رضي الله عنهم - قدما العراق
~~ونزلا على أبي موسى - رضي الله عنه - فقال لو كان عندي فضل ms5812 مال لأكرمتكما
~~ولكن عندي مال من مال بيت المال فابتاعا به، فإذا قدمتما المدينة فادفعاه
~~إلى أمير المؤمنين - رضي الله عنه -، ولكما ربحه، ففعلا ذلك، فلما قدما على
~~عمر - رضي الله عنه - أخبراه بذلك، فقال: " هذا مال المسلمين فربحه
~~للمسلمين " فسكت عبد الله وقال عبيد الله: " لا سبيل لك إلى هذا فإن المال
~~لو هلك كنت تضمننا. قال بعض الصحابة - رضوان الله عليهم أجمعين -: "
~~اجعلهما بمنزلة المضاربين، لهما نصف الربح وللمسلمين نصفه فاستصوبه عمر -
~~رضي الله عنه -
# وعن القاسم بن محمد: " قال كان لنا مال في يد عائشة - رضي الله عنها -
~~وكانت تدفعه مضاربة فبارك الله لنا فيه لسعيها. وكان عمر - رضي الله عنه -
~~يدفع مال اليتيم مضاربة على ما روى محمد - رحمه الله - وبدأ به الكتاب عن
~~حميد بن عبد الله بن عبيد الأنصاري عن أبيه عن جده: " أن عمر - رضي الله
~~عنه - أعطاه مال يتيم مضاربة وقال لا أدري كيف كان الشرط بينهما؟ فعمل به
~~بالعراق وكان بالحجاز، اليتيم كان يقاسم عمر - رضي الله عنه - بالربح، وفيه
~~دليل جواز المضاربة بمال اليتيم، وأن للإمام ولاية النظر في مال اليتامى،
~~وأن للمضارب والأب والوصي المسافرة بمال اليتيم في طريق آمن أو مخوف بعد أن
~~كانت القوافل متصلة، فقد كان عمر - رضي الله عنه - أعطى زيد بن خليدة - رضي
~~الله عنه - مالا مضاربة فأسلمه إلى عتريس بن عرقوب
# PageV22P018
# في حيوان معلوم بأثمان معلومة إلى أجل معلوم فحل الأجل فاشتد عليه فأتى
~~عتريس عبد الله ابن مسعود - رضي الله عنه - يستعين به عليه فذكر ذلك فقال
~~له عبد الله - رضي الله عنه -: " خذ رأس مالك ولا تسلمه شيئا مما لنا في
~~الحيوان ". وفيه دليل جواز المضاربة وفساد السلم، وإنما اشتد على عتريس بن
~~عرقوب؛ لفساد العقد أيضا، فلا يظن به المماطلة في قضاء ما هو مستحق عليه مع
~~قوله: - صلى الله عليه وسلم - «خيركم أحسنكم قضاء.» «وبعث رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - والناس يتعاملون بالمضاربة بينهم فأقرهم على ذلك وندبهم ms5813
~~أيضا إليه على ما قال - صلى الله عليه وسلم -: من عال ثلاث بنات فهو أسير
~~فأعينوه يا عباد الله ضاربوه داينوه» ؛ ولأن بالناس حاجة إلى هذا العقد
~~فصاحب المال قد لا يهتدي إلى التصرف المربح، والمهتدي إلى التصرف قد لا
~~يكون له مال، والربح إنما يحصل بهما يعني: المال والتصرف. ففي جواز هذا
~~العقد يحصل مقصودهما.
# وجواز عقد الشركة بين اثنين بالمال دليل على جواز هذا العقد؛ لأن من جانب
~~كل واحد منهما هناك ما يحصل به الربح؛ فينعقد بينهما شركة في الربح؛ ولهذا
~~لا يشترط التوقيت في هذا العقد ولكل واحد منهما أن ينفرد بفسخه؛ لأن
~~انعقاده بطريق الشركة دون الإجارة.
# ولهذا العقد أحكام شتى من عقود مختلفة، فإنه إذا أسلم رأس المال للمضارب
~~فهو أمين فيه، كالمودع وإذا تصرف فيه فهو وكيل في ذلك يرجع بما يلحقه من
~~العهدة على رب المال كالوكيل، فإذا حصل الربح كان شريكه في الربح وإذا فسد
~~العقد كانت إجارة فاسدة حتى يكون للمضارب أجر مثل عمله، وإذا خالف المضارب
~~كان غاصبا ضامنا للمال ولكن المقصود بهذا العقد الشركة في الربح وكل شرط
~~يؤدي إلى قطع الشركة في الربح بينهما مع حصوله فهو مبطل للعقد؛ لأنه مفوت
~~لموجب العقد ومن ذلك ما رواه عن إبراهيم - رحمه الله -: " أنه كان يكره
~~المضاربة بالنصف أو الثلث وزيادة عشرة دراهم قال أرأيت إن لم يربح إلا تلك
~~العشرة وهو إشارة إلى ما بينا من قطع الشركة في الربح مع حصوله بأن لم يربح
~~إلا تلك العشرة وعن إبراهيم - رحمه الله - في المضاربة الوديعة والدين سواء
~~يتحاصون ذلك في مال الميت وبه نأخذ، والمراد مضاربة أو وديعة غير معينة
~~فالأمين بالتجهيل يصير ضامنا فهو والدين سواء فأما ما كان معينا معلوما
~~فصاحبه أولى به؛ لأن حق الغريم بموت المديون يتعلق بماله إلا بما كان أمانة
~~في يده لغيره
# وعن إبراهيم - رحمه الله - قال في الوصي يعطي مال اليتيم مضاربة وإن شاء
~~أبضعه وإن شاء اتجر إلى غير ms5814 ذلك وكان خيرا لليتيم فعله لقوله تعالى {: قل
~~إصلاح لهم خير} [البقرة: 220] وقال الله تعالى {: ولا تقربوا
# PageV22P019
# مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن} [الأنعام: 152] والأحسن والأصلح في حقه أن
~~يتجر بماله قال - صلى الله عليه وسلم -: «ابتغوا في أموال اليتامى خيرا كي
~~لا تأكلها الصدقة» يعني: النفقة فإن احتسب بالتصرف فيه، أو وجد أمينا يحتسب
~~ذلك.
# والأنفع لليتيم أن يدفعه إليه بضاعة وإن لم يجز ذلك وربما لا يرغب في أن
~~يتصرف فيه مجانا فلا بأس يتصرف فيه على وجه المضاربة وهو أنفع لليتيم لما
~~يحصل له من بعض الربح وبما لا يتفرغ الوصي لذلك فيحتاج إلى أن يدفعه مضاربة
~~إلى غيره وإذا جاز منه هذا التصرف مع نفسه فمع غيره أولى وذكر عن علي - رضي
~~الله عنه - قال: " ليس على من قاسم الربح ضمان " وتفسيره أنه المواضعة على
~~المال في المضاربة والشركة وهو مروي عن علي قال: " المواضعة على المال
~~والربح على ما اشترطا عليه " وبه أخذنا فقلنا: " رأس المال أمانة في يد
~~المضارب لأنه قبضه بإذنه ليتصرف فيه له وعن علي - رضي الله عنه - أنه كان
~~يعطي مال اليتيم مضاربة "، ويقول «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~رفع القلم عن ثلاثة عن: الغلام حتى يحتلم، وعن المجنون حتى يصح، وعن النائم
~~حتى يستيقظ» وفيه دليل أن ولاية النظر في مال اليتيم للقاضي إذا لم يكن له
~~وصي لعجز اليتيم عن النظر لنفسه وإليه أشار علي - رضي الله عنه - فيما
~~استدل به من الحديث
# ، وعن الشعبي - رحمه الله - أنه سئل عن رجل أخذ مالا مضاربة أنفق في
~~مضاربته خمسمائة ثم ربح قال يتم رأس المال من الربح وبه أخذنا فقلنا
~~للمضارب أن ينفق من مال المضاربة إذا سافر به؛ لأن سفره كان لأجل العمل في
~~مال المضاربة فيستوجب النفقة فيه كالمرأة تستوجب النفقة على زوجها إذا زفت
~~إليه؛ لأنها فرغت نفسها له، فقلنا: الربح لا يظهر ما لم يسلم جميع رأس
~~المال لربه؛ لأن الربح اسم للفضل فما ms5815 لم يحصل ما هو الأصل لرب المال لا
~~يظهر الفضل قال - صلى الله عليه وسلم -: «مثل المؤمن كمثل التاجر لا تخلص
~~له نوافله ما لم تخلص له فرائضه» فالتاجر لا يسلم له ربحه حتى يسلم له رأس
~~ماله وعن الشعبي - رحمه الله - أنه سئل عن رجل دفع إلى رجل أربعة آلاف درهم
~~مضاربة فخرج بها إلى خراسان وأشهد عند خروجه أن هذا المال مال صاحب الأربعة
~~الآلاف ليس لأحد فيها حق ثم أقبل فتوفي في الطريق فأشهد عند موته أيضا
~~بذلك، ثم إن رجلا جاء بصك فيه ألف مثقال مضاربة مع هذا الرجل له بها بينة
~~وهي قبل الأربعة الآلاف بأحد وعشرين سنة فقال عامر - رحمه الله - أشهد في
~~حياته وعند موته أن المال لصاحب الأربعة الآلاف وبه نأخذ فإن حق الآخر صار
~~دينا في ذمته بتجهيله عند موته وقد بينا أن حق الغريم يتعلق بشركة الميت لا
~~بما في يده من الأمانة
# PageV22P020
# وإنما أفتى الشعبي - رحمه الله - بهذا لإقراره بالعين لصاحب الأربعة
~~الآلاف في حال صحته لا لإقراره عند موته فإقرار المريض بالدين أو العين لا
~~يكون صحيحا في حق من ثبت دينه بالبينة لكونه متهما في ذلك وإقراره في الصحة
~~بذلك مقبول؛ لأنه غير متهم فيه
# وعن الحسن - رحمه الله - أنه كان يكره المضاربة والشركة بالعروض وبه نأخذ
~~وقد بيناه في كتاب الشركة وقال أبو حنيفة - رحمه الله - لا تكون المضاربة
~~إلا بالدراهم والدنانير وهو قول أبي يوسف - رحمه الله - وقال محمد - رحمه
~~الله -: " أستحسن أن تكون المضاربة بالفلوس كما تكون بالدراهم والدنانير؛
~~لأنها ثمن مثل الدراهم والدنانير " والحاصل أن في المضاربة بالفلوس عن محمد
~~- رحمه الله - رواية واحدة أنها تجوز؛ لأنها ما دامت رائجة فهي ثمن لا
~~يتعين في العقد مقابلتها بجنسها وبخلاف جنسها عند محمد - رحمه الله -
~~فالعقد بها يكون بثمن في الذمة لا بيعا فيكون الربح للمضارب على ضمان الثمن
~~فهو والمضاربة بالدراهم سواء وهكذا روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله أن
~~المضاربة بالفلوس ms5816 جائزة؛ لأنها ثمن لا يتعين عند المقابلة بخلاف جنسها
~~وهكذا ذكره ابن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله وفي الأصل روي عنهما أن
~~المضاربة بالفلوس لا تجوز؛ لأنها إذا كسدت فهي كالعروض فهي ثمن من وجه مبيع
~~من وجه وهي ثمن لبعض الأشياء في عادة التجار دون البعض فكانت كالمكيل
~~والموزون فإنها ثمن دينا ومبيع عينها فلا تصح المضاربة بها، وهذا الاستدلال
~~مروي عن أبي يوسف - رحمه الله - فإنه سئل عن المضاربة بالدراهم التجارية
~~فقال: " لو جوزت ذلك جازت المضاربة بالطعام بمكة " يعني أن أهل مكة
~~يتبايعون بالطعام كما أن أهل بخارى يتبايعون بالبر بعينه.
# قال الشيخ الإمام الأجل - رحمه الله -: " وكان شيخنا الإمام - رحمه الله
~~- يقول: الصحيح جواز المضاربة بها عندي؛ لأنها من أعز النقود عندنا
~~كالدنانير في سائر البلدان ".
# وظاهر ما ذكر هنا يدل على أن المضاربة بالتبر لا تجوز، والدراهم
~~والدنانير اسم للمضروب دون التبر، وذكر في غير هذا الموضع أن التبر لا
~~يتعين بالتعيين ولا يبطل العقد بهلاكه فذلك دليل جواز المضاربة به، والحاصل
~~أن ذلك يختلف باختلاف البلدان في الرواج ففي كل موضع يروج التبر رواج
~~الأثمان وتجوز المضاربة به وفي كل موضع هو بمنزلة السلع لا تجوز المضاربة
~~به كالمكيل والموزون
# وإذا دفع الرجل إلى رجل ألف درهم مضاربة على أن ما رزق الله تعالى في ذلك
~~من شيء فهو بينهما نصفان، أو قال: ما كان في ذلك من ربح، أو قال ما رزقك
~~الله في ذلك من ربح، أو ما ربحت في ذلك من شيء فهو كله سواء؛ لأن الحكم
~~يبنى على ما هو المقصود ولا ينظر إلى اختلاف العبارة
# PageV22P021
# بعد اتحاد المقصود.
# والمقصود بهذه الألفاظ اشتراط التناصف في الربح وكذلك لو شرط للمضارب عشر
~~الربح والباقي لرب المال فهو جائز؛ لأن المشروط للمضارب جزء شائع معلوم
~~وهذا الشرط لا يؤدي إلى قطع الشركة بينهما في الربح مع حصوله فما من شيء
~~يحصل من الربح قل أو كثر إلا وله عشر ويستوي إن ms5817 كانت الألف المدفوعة جيدة
~~أو زيوفا أو نبهرجة؛ لأن الفضة تغلب على العشر في هذه الأنواع فهو في حكم
~~الدراهم المضروبة من النقرة فيها
# . ولو قال: على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فللمضارب من ذلك مائة
~~درهم فهذه مضاربة فاسدة؛ لأن هذا الشرط يوجب قطع الشركة بينهما في الربح مع
~~حصوله فربما لا يربح إلا مقدار المائة فيأخذه من شرط له ويجيب الآخر وفي
~~هذا الشرط عيب يمكن التحرز عنه أيضا وربما يربح أقل من مائة درهم فلا يسلم
~~جميع المائة لمن شرط له مع حصول الربح؛ فلهذا فسد العقد.
# فإن عمل ذلك فربح مالا أو لم يربح شيئا فله أجر مثله فيما عمل وليس له من
~~الربح شيء؛ لأن استحقاق الشركة في الربح بعقد المضاربة، والعقد الفاسد لا
~~يكون بنفسه سببا للاستحقاق وإنما يستوجب أجر المثل؛ لأنه عمل لرب المال
~~وابتغى عن عمله عوضا فإذا لم يسلم له ذلك استحق أجر المثل كما في الإجارة
~~الفاسدة، ثم إن كان حصل الربح فله أجر مثله بالغا ما بلغ في قول محمد -
~~رحمه الله -: وقال أبو يوسف - رحمه الله - لا يجاوز بأجر ما سمي له وهو
~~بناء على ما بينا في كتاب الشركة من اختلافهما في شركة الاحتطاب والاحتشاش
~~وإن لم يحصل الربح فقد روي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه قال: " أستحسن أن
~~لا يكون للمضارب شيء "؛ لأن الفاسد من العقد معتبر بالصحيح في الحكم ولا
~~طريق لمعرفة حكم العقد الفاسد إلا هذا في المضاربة الصحيحة إذا لم يربح لا
~~يستحق شيئا فكذلك في المضاربة الفاسدة. وجه ظاهر الرواية أنه لا يستحق بهذا
~~العقد شيئا من الربح بحال وإنما يعتبر حصول الربح في حق من يستحق الربح، ثم
~~الفاسد إنما يعتبر بالجائز إذا كان انعقاد الفاسد مثل انعقاد الجائز كالبيع
~~وهنا المضاربة الصحيحة تنعقد شركة إجارة، والمضاربة الفاسدة تنعقد إجارة
~~فإنما تعتبر بالإجارة الصحيحة في استحقاق الأجر عند إيفاء العمل، ولو تلف
~~المال في يده فله ms5818 أجر مثله فيما عمل ولا ضمان عليه ذكر ابن سماعة عن محمد
~~رحمهما الله أنه ضامن للمال، فقيل المذكور في الكتاب قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وهو بناء على اختلافهم في الأجير المشترك إذا تلف المال في يده من
~~غير صنعه، فإن هذا العقد انعقد إجارة وهو بمنزلة الأجير المشترك؛ لأن له أن
~~يأخذ المال بهذا الطريق من غير واحد والأجير
# PageV22P022
# المشترك لا يضمن عند أبي حنيفة - رحمه الله - إذا هلك المال في يده من
~~غير صنعه وعندهما هو ضامن إذا هلك في يده فما يمكن التحرز عنه فكذلك الحكم
~~في كل مضاربة فاسدة
# ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة على أن ما رزق الله في ذلك من شيء فللمضارب
~~ربح نصف المال أو قال ربح عشر المال، أو قال: ربح مائة درهم من رأس المال
~~فهذه مضاربة جائزة؛ لأن في هذا المعنى اشتراط جزء شائع من الربح للمضارب إذ
~~لا فرق بين أن يشترط له عشر الربح وبين أن يشترط له ربح عشر المال ولا أجر
~~للمضارب في عمله هنا إن لم يحصل الربح؛ لأن عند صحة المضاربة هو شريك في
~~الربح فإذا لم يحصل الربح لم يستحق شيئا لانعدام محل حقه
# لو قال: على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فللمضارب ربح هذه المائة
~~بعينها أو ربح هذا الصنف بعينه من المال فهي مضاربة فاسدة؛ لأن هذا الشرط
~~يؤدي إلى قطع الشركة في الربح مع حصوله فمن الجائز أن لا يربح فيما يشتري
~~بتلك المائة والأصل فيه ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه سئل
~~عن المزارعة بما سقت السواني والماذيانات فأفسدها» وكان المعنى فيه أن ذلك
~~الشرط يؤدي إلى قطع الشركة بينهما في الخارج مع حصوله فيتعدى ذلك الحكم إلى
~~هذا الموضع بهذا المعنى، فإن عمل فله أجر مثله؛ لأنه أوفى العمل بحكم عقد
~~فاسد
# وإذا دفع إليه ألف درهم فقال: خذ هذه الألف مضاربة بالثلث، أو قال:
~~بالخمس، أو قال: بالثلثين، ms5819 فأخذها وعمل بها فهي مضاربة جائزة وما شرطه من
~~ذلك فهو للمضارب وما بقي لرب المال؛ لأن المضارب هو الذي يستحق الربح
~~بالشرط فأما رب المال فإنما يستحق الربح باعتبار أنه بما ملكه فمطلق الشرط
~~ينصرف إلى جانب من يحتاج إليه وعرف الناس يشهد بذلك والثابت بالعرف من
~~التعيين كالثابت بالنص فكأنه قال: الثلثان من الربح لك حتى إذا قال: إنما
~~عنيت أن الثلثين لي لم يصدق؛ لأنه يدعي خلاف ما هو الظاهر المتعارف والقول
~~في المنازعات قول من يشهد له الظاهر وحرف الباء دليل عليه؛ لأنه إنما يصحب
~~الأعواض فهو دليل على أن بالثلثين لم يستحق الربح عوضا وهو المضارب وأنه في
~~المعنى يستحق الربح عوضا عن عمله فلهذا كان المنصوص عليه للمضارب وكذلك لو
~~قال خذها معاوضة بالنصف أو معاملة بالنصف؛ لأن العبرة في العقود للمعاني
~~دون الألفاظ (ألا ترى) أنه لا فرق بين أن يقول: بعتك هذا الثوب بألف أو
~~المكيل بألف؟ ولو قال: خذها على أن ما رزق الله تعالى فيها من شيء فهو
~~بيننا ولم تزد على هذا فهو مضاربة جائزة بالنصف؛ لأن كلمة بين تنصيص على
~~الاشتراك ومطلق الاشتراك
# PageV22P023
# يقتضي المساواة.
# (ألا ترى) أن في الوصية والإقرار إذا قال ثلث مالي بين فلان وفلان أو هذا
~~المال بين فلان وفلان كان مناصفة بينهما؟ فكذلك قوله الربح: بيننا منزل
~~منزلة اشتراط المناصفة في الربح، والدليل على أن مطلق كلمة بين تقتضي
~~المساواة قوله تعالى {ونبئهم أن الماء قسمة بينهم} [القمر: 28] والمراد
~~التسوية بدليل قوله تعالى {لها شرب ولكم شرب يوم معلوم} [الشعراء: 155]
# ولو قال خذها فاعمل بها على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو
~~بيننا نصفين ولم يقل مضاربة فهي مضاربة جائزة؛ لأنه خرج بمعنى المضاربة وإن
~~لم ينص على لفظ المضاربة وما هو المقصود يحصل بالتصريح بالمعنى، وليس لهذا
~~العقد حكم يدل لفظ المضاربة خاصة على ذلك الحكم بخلاف لفظ المفاوضة في شركة
~~المفاوضة على ما قررنا في كتاب الشركة، ms5820 وكذلك لو قال: اعمل بهذه الألف على
~~أن لك نصف ربحها أو جزءا من عشرة أجزاء من ربحها فهو جائز؛ لأن المضارب هو
~~الذي يستحق الربح بالشرط وقد نص على شرط نصيبه من الربح، وكذلك لو قال: خذ
~~هذه الألف فاعمل بها بالنصف، أو قال: بالثلث فهي مضاربة جائزة استحسانا وفي
~~القياس لا يجوز لانعدام التنصيص على ما شرطه له الثلث ولكن في الاستحقاق
~~قال: إنما يراد بهذا في العرف اشتراط ذلك للمضارب وحرف الباء دليل عليه
~~فكأنه صرح بذلك وللقياس وجه آخر وهو أنه لما لم ينص على المضاربة فيحتمل أن
~~يكون مراده إيجاب الثلث له من أصل الألف بمقابلة عمله ويحتمل أن يكون
~~المراد إيجاب الثلث له من الربح ولكنه استحسن فقال: في عرف الناس المراد
~~بهذا اللفظ اشتراط الثلث له من الربح فهو وما لو أتى بلفظ المضاربة سواء.
# (ألا ترى) أنه لو قال: في وصيته أوصيت لك بثلثي بعد موتي جاز استحسانا
~~وكان وصية له بثلث المال لاعتبار العرف؟ فهذا مثله
# ولو دفع الألف إليه على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو كله
~~للمضارب فقبض المال على هذه فربح أو وضع أو هلك المال قبل أن يعمل به فهو
~~قرض عليه وهو ضامن له والربح كله له؛ لأن اشتراط جميع التركة له يكون
~~تنصيصا على تمليك أصل المال منه فإنه لا يستحق جميع الربح ما لم يكن مالكا
~~للمال.
# وللتمليك طريقان الهبة والإقراض فعند التردد لا يثبت إلا أدنى الوجهين؛
~~لأنه متيقن به وأدنى الوجهين القرض فلهذا جعل مقرضا المال منه ولو كان قال:
~~على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو كله لرب المال، فهذه بضاعة مع
~~المضارب وليس له فيها ربح، ولا أجر، ولا ضمان عليه في المال إن هلك؛ لأنه
~~ما ابتغى عن عمله عوضا فيكون هو في العمل معينا لصاحب المال، والمعين في
# PageV22P024
# التجارة مستصنع فيكون المال في يده أمانة، ورب المال لم يعنه في ms5821 شيء حين
~~شرط جميع الربح لنفسه وهذا الأصل الذي قلنا؛ لأن العبرة للمقصود في كل عقد
~~دون اللفظ.
# ولو قال: خذ هذه الألف مضاربة أو مقارضة ولم يذكر ربحا فهي مضاربة فاسدة؛
~~لأن المضارب شريك في الربح، والتنصيص على لفظ المضاربة يكون استردادا لجزء
~~من ربح المضارب وذلك الجزء غير معلوم وجهالته تفضي إلى المنازعة بينهما،
~~ومثله إذا كان في صلب العقد يكون مفسدا للعقد فيكون الربح كله لرب المال،
~~وللمضارب أجر مثله ربح أو لم يربح.
# ولو قال: على أن لرب المال ثلث الربح ولم يسم للمضارب شيئا فهذه مضاربة
~~فاسدة في القياس؛ لأنهما لم يبينا ما هو المحتاج إليه وهو نصيب المضارب من
~~الربح وإنما ذكرا ما لا يحتاج إليه وهو نصيب رب المال ولا حاجة به إلى ذلك
~~فرب المال لا يستحق بالشرط وليس من ضرورة اشتراط الثلث لرب المال اشتراط ما
~~بقي للمضارب فإن ذلك مفهوم والمفهوم لا يكون حجة للاستحقاق ومن الجائز أن
~~يكون مراده اشتراط بعض الربح لعامل آخر يعمل معه وهذا بخلاف ما إذا بين
~~نصيب المضارب خاصة؛ لأنه ذكر هنا ما يحتاج إلى ذكره وهو بيان نصيب من يستحق
~~بالشرط، ووجه الاستحسان أن عقد المضاربة عقد شركة في الربح والأصل في المال
~~المشترك أنه إذا بين نصيب أحدهما كان ذلك بيانا في حق الآخر إن له ما بقي
~~قال الله تعالى {وورثه أبواه فلأمه الثلث} [النساء: 11] معناه وللأب ما بقي
~~وهنا إليه المال مضاربة فذلك تنصيص على الشركة بينهما في الربح، فإذا قال:
~~على أن لي ثلث الربح، يصير كأن قال: ولك ما بقي كما لو قال على أن لك ثلث
~~الربح يصير كأنه قال: ولي ما بقي ولو صرح بذلك لكان العقد صحيحا على ما
~~اشترطا، فهذا مثله وهذا عمل بالمنصوص لا بالمفهوم ولو قال: على أن للمضارب
~~ثلث الربح أو سدسه كانت المضاربة فاسدة؛ لأنه لم ينص في نصيب المضارب على
~~شيء معلوم ولكن ردده بين الثلث والسدس وبهذا اللفظ ms5822 تمكن فيما يستحقه
~~المضارب جهالة تفضي إلى المنازعة وكذلك لو قال: على أن لي نصف الربح أو
~~ثلثه؛ لأن معنى هذا الكلام ولك ما بقي النصف أو الثلث فيفسد العقد لجهالة
~~تفضي إلى المنازعة فيما شرط للمضارب
# ولو شرط للمضارب ثلث الربح ولرب المال نصف الربح فالثلث للمضارب كما شرط
~~إليه والباقي كله لرب المال؛ لأن استحقاق المضارب بالشرط وما شرط له إلا
~~الثلث، ورب المال يستحق ما بقي لكونه بما ملكه وهذا موجود في المسكوت عنه
~~فيكون له
# ولو قال: خذ هذه الألف لتشتري بها هرويا بالنصف أو قال: لتشتري بها رقيقا
# PageV22P025
# بالنصف فهذا فاسد؛ لأنه استأجره ببعض ما يحصل بعمله وهو نصف المشترى وذلك
~~فاسد ثم هذا استئجار بأجرة مجهولة وإنما جعلناه استئجارا؛ لأنه أمره
~~بالشراء خاصة والربح لا يحصل بالشراء وإنما يحصل به وبالبيع وهو بالأمر
~~بالشراء لا يملك البيع.
# عرفنا أن هذا العقد ليس شركة بينهما في الربح فبقي استئجارا على الشراء
~~بأجرة مجهولة وهذا فاسد يعني به الإجارة فأما الوكالة بالشراء فجائزة وما
~~اشتري بها يكون لرب المال. وللمضارب أجر مثله فيما اشتري؛ لأنه ابتغى في
~~عمله عوضا وليس له أن يبيع ما اشترى إلا بأمر رب المال فإن باع بغير أمره
~~فحكمه حكم بيع الفضولي لا يجوز إلا بإجازة المالك. فإن تلف ما باع ولم يقدر
~~على المشتري منه فالمضارب ضامن لقيمته حين باع؛ لأنه بالبيع والتسليم غاصب
~~والثمن الذي باع به المضارب ملكه بالضمان فينفذ بيعه من جهته فإن كان فيه
~~فضل على القيمة التي غرم فينبغي له أن يتصدق به إلا على قول أبي يوسف -
~~رحمه الله - وأصله في المودع إذا تصرف في الوديعة وربح وإذا أجاز رب المال
~~بيع المضارب فإن كان المبيع قائما بعينه نفذ بيعه؛ لأن الإجازة في الانتهاء
~~كالإذن في الابتداء وكذلك إن كان لا يدري أنه قائم أم هالك؛ لأن التمسك
~~بالأصل المعلوم واجب حتى يعلم غيره وقد علمنا قيامه فجاز البيع باعتبار
~~الأصل، والثمن لرب المال ms5823 لا يتصدق منه بشيء كما لو كان أمره بالبيع في
~~الابتداء، وإن علم هلاكه عند الإجازة فإجارته باطلة؛ لأن الملك يثبت
~~للمشتري بالعقد عند الإجارة فلا بد من قيام المعقود عليه على وجه يقبل
~~ابتداء العقد حتى ينفذ العقد فيه بالإجارة فإذا بطلت الإجارة كان المضارب
~~ضامنا للقيمة يوم باعه والثمن له يتصدق بالفضل إذا كان فيه
# ولو قال: خذ هذه الألف فابتع بها متاعا فما كان من فضل فلك النصف ولم يزد
~~على هذه فهو فاسد في القياس أيضا لأن الابتياع عبارة عن الشراء فهذا وقوله
~~اشتر بها بالنصف سواء، وفي الاستحسان هذه مضاربة جائزة؛ لأن لفظ الابتياع
~~عام يقع على البيع والشراء جميعا وبقوله فما كان من فضل.
# تبين أن مراده البيع والشراء جميعا؛ لأن الفضل لا يحصل إلا بهما فيكون له
~~أن يشتري ما بدا له ويبيعه وإنما شرط له نصف الربح فكانت مضاربة جائزة
~~وكذلك لو قال خذها بالنصف فهو جائز استحسانا وفي القياس هذه أفسد من قوله
~~اشتر بها هرويا بالنصف والفرق بينهما على وجه الاستحسان أن هنا لم ينص على
~~شيء من العمل وإنما ذكر حرفا يدل على المعاوضة وهو حرف الباء وهو تنصيص على
~~العوض له وإنما يستحق العوض باعتبار عمله، وعمله الذي يستحق باعتباره عوضا
~~مسمى هو
# PageV22P026
# البيع والشراء جميعا فكأنه نص عليهما.
# وبهذه تبين أن مراده اشتراط نصف الربح له فأما هناك فنص على العمل الذي
~~أوجب له العوض بمقابلته وهو الشراء فيكون استئجارا بأجرة مجهولة وكذلك لو
~~قال: خذها على النصف؛ لأن حرف على وحرف الباء مستعملان في مثل هذا المحل
~~استعمالا واحدا ويكون دليلا على المعاوضة وكذلك لو قال اعمل بهذه على
~~النصف؛ لأنه نص على العمل هنا وإنما يتصرف للعمل الذي يحصل به الربح وذلك
~~الشراء والبيع جميعا
# ولو دفع إليه مضاربة على أن يعطي المضارب رب المال ما شاء من الربح أو
~~على أن يعطي رب المال المضارب ما شاء من الربح فهذه مضاربة فاسدة لجهالة
~~حصة ms5824 المضارب من الربح في الفصلين فإن المشيئة المشروطة لأحدهما لا تكون
~~لازمة في حق الآخر وله أن يرجع عن ذلك متى شاء وعند رجوعه تتمكن منهما
~~المنازعة باعتبار جهالة نصيب المضارب وكذلك لو اشترط لأحدهما بعينه ما شاء
~~من الربح وللآخر ما بقي فهذه مضاربة فاسدة لجهالة نصيب المضارب سواء كان
~~صاحب الشرط أو صاحب ما بقي
# ولو اشترطا لرب المال من الربح مائة درهم والباقي للمضارب فهذه مضاربة
~~فاسدة؛ لأن هذا الشرط يؤدي إلى قطع الشركة في الربح مع حصوله فربما لا يحصل
~~إلا قدر المائة وكذلك لو اشترطا للمضارب نصف الربح إلا عشرة دراهم أو نصف
~~الربح وزيادة عشرة دراهم فهذه فاسدة؛ لأن هذا الشرط يؤدي إلى قطع الشركة؛
~~ولأن هذه مخاطرة لا مضاربة فربما يكون الحاصل من الربح دون العشرة فيتعذر
~~مراعاة الشرط عليهما مع حصول الربح
# ولو دفعها إليه مضاربة على مثل ما شرط فلان لفلان من الربح فإن كانا قد
~~علما جميعا ما شرطه فلان لفلان فهو مضاربة لأنهما جعلا المشروط لفلان عيارا
~~فإذا كان ذلك معلوما عندهما ضاربا به وإن لم يكن معلوما لهما أو لم يعلمه
~~أحدهما فهي مضاربة فاسدة؛ لأن حصة المضارب من الربح لا بد أن تكون معلومة
~~لهما بما ذكرا في العقد لم يصر ذلك معلوما لهما ففسد العقد لجهالة نصيب
~~المضارب عندهما أو عند أحدهما وقت العقد
# وإذا دفع الرجل إلى رجل دراهم مضاربة ولا يدري واحد منهما ما وزنها فهي
~~مضاربة جائزة؛ لأن الإعلام بالإشارة إليه أبلغ من الإعلام بالتسمية ورأس
~~المال أمانة في يد المضارب كالوديعة، والدراهم تتعين في الأمانة وعند
~~الشراء بها يعلم مقدارها بالوزن ويقبل قول المضارب فيه لكونه أمينا فجهالة
~~المقدار عند العقد لا تفضي إلى المنازعة فإن اختلفا في مقدار رأس المال عند
~~قسمة الربح فالقول قول المضارب مع يمينه؛ لأنه هو القابض والقول في مقدار
~~المقبوض قول القابض
# PageV22P027
# ذلك من شيء فللمضارب ثلثه ولرب المال ثلثه ولعبد المضارب ثلثه فهو جائز
~~وثلثا ms5825 الربح للمضارب؛ لأن المشروط للعبد الذي دين عليه كالمشروط لمولاه فإن
~~كسب العبد مملوك لمولاه فكان هذا بمنزلة اشتراط المضارب ثلثي الربح لنفسه
~~فكذلك لو لم يشترط للعبد المضارب ولكنه شرط لعبد رب المال فقلنا الربح لرب
~~المال؛ لأن المشروط لعبده كالمشروط له أو يجعل هذا في حقه كالمسكوت عنه ولو
~~كان اشتراط الثلث لعبد المضارب وعليه دين يحيط بكسبه فالثلثان من الربح لرب
~~المال في قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن من أصله أن استغراق كسب العبد
~~بالدين يمنع ملك المولى في كسبه ويكون المولى من كسبه كأجنبي آخر فالمشروط
~~للعبد في هذه الحالة كالمشروط لأجنبي آخر
# ولو شرط ثلث الربح لأجنبي كان ذلك لرب المال؛ لأن الربح لا يستحق إلا
~~بعمل أو مال وليس للمشروط له عمل ولا مال في هذا العقد فيلغو ما شرط له
~~ويجعل ذلك كالمسكوت عنه فيكون لرب المال، ولا تفسد المضاربة بين المضارب
~~ورب المال وهذا؛ لأن الشرط الفاسد ليس من صلب العقد وإنما صلب العقد بيان
~~حصة المضارب من الربح بالشرط ولا فساد في ذلك، وعقد المضاربة نظير عقد
~~الشركة لا يفسد بالشرط الفاسد إذا لم يكن متمكنا في صلب العقد بخلاف ما إذا
~~شرط للمضارب مائة درهم فالشرط الفاسد هناك فيما هو من صلب العقد ولكن ما
~~نحن فيه نظير ما لو شرط أن تكون الوضيعة عليهما فإن هذا الشرط فاسد
~~والوضيعة على المال ولا يفسد العقد؛ لأنه ليس من صلب العقد وأما عند أبي
~~يوسف ومحمد - رحمهما الله - فثلثا الربح للمضارب؛ لأن عندهما الولي يملك
~~كسب عبده وإن كان مستغرقا بالدين فالمشروط لعبد المضارب كالشرط للمضارب
~~عندهما
# ولو كان اشترط ثلث الربح لامرأة المضارب أو لابنه أو لمكاتبه كان ذلك
~~الشرط باطلا ولا يفسد به العقد؛ لأنه ليس من صلب العقد والمضاربة جائزة
~~وثلثا الربح لرب المال؛ لأنه ليس للمرأة والابن في هذا العقد مال ولا عمل
~~فلا يستحق شيئا من الربح ولكن ما شرط له كالمسكوت عنه فيكون لرب ms5826 المال
~~وكذلك لو كان اشترط الثلث لامرأة رب المال أو ولده أو لأجنبي آخر ولو كان
~~الثلث للمساكين أو للحج أو في الرقاب فهو كذلك؛ لأن ما سمي له ثلث الربح
~~ليس من جانبه رأس مال ولا عمل فالشرط له يلغو واشتراطه للمساكين تصدق بما
~~لم يملكه بعد فكان باطلا ويجعل ذلك كالمسكوت عنه فيكون لرب المال؛ لأنه لو
~~فسد جميع المضاربة كان جميع الربح لرب المال فكذلك إذا فسد بعض الشرط كان
~~ذلك لرب المال، وهذا؛ لأن المضارب إنما يملك بالشرط
# PageV22P028
# أمينا كان أو ضمينا والبينة بينة رب المال لإثباته الزيادة ببينة
# وإذا كان لرجل عند رجل ألف درهم وديعة فأمره أن يعمل بها مضاربة بالنصف
~~فهو جائز؛ لأنه أضاف العقد إلى رأس مال هو عين وهو شرط صحة المضاربة ولا
~~فرق في ذلك بين أن يكون في يد رب المال أو في يد المضارب؛ لأنه لا بد من
~~تسليمه إلى المضارب عقيب العقد ولم يذكر ما لو كانت الدراهم مغصوبة في يد
~~ذي اليد فقال: اعمل بها مضاربة بالنصف وفي اختلاف زفر ويعقوب - رحمهما الله
~~- قال عند أبي يوسف - رحمه الله - هذا الوديعة سواء؛ لأنه أضاف العقد إلى
~~رأس مال عين وذلك منه رضاء بقبض المضارب وإسقاطه لحقه في الضمان فيلحق
~~بالأمانة، وعلى قول زفر - رحمه الله - هذا لا يجوز؛ لأن شرط صحة المضاربة
~~أن يكون رأس المال أمانة في يد المضارب وهذا الشرط لا يحصل بنفس العقد؛ لأن
~~الغاصب لا يصلح قابضا من نفسه للمغصوب منه حتى ينسخ به حكم الغصب ولهذا لو
~~وكل الغاصب ببيع المغصوب لا يبرأ عن الضمان حتى يبيعه ويسلمه فإذا لم يوجد
~~الشرط هنا لا تصح المضاربة
# ولو كان لرجل على رجل ألف درهم دين فأمره أن يعمل بها مضاربة ويشتري بها
~~ما بدا له من المتاع ثم يبيعه بالنصف فهذا فاسد؛ لأن شرط صحة المضاربة كون
~~رأس المال عينا ولم يوجد ذلك عند العقد ولا بعده.
# فالمديون لا يكون قابضا للدين ms5827 من نفسه لصاحبه، وصاحب الدين لا يمكن أن
~~يبرئه عن الضمان مع بقائه بدون القبض فإذا لم تصلح المضاربة فما اشتراه
~~المديون فهو له لا شيء لرب المال منه في قول أبي حنيفة - رحمه الله - ودينه
~~عليه بحاله وفي قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله ما اشترى فهو لرب المال،
~~والمضارب بريء من دينه وله على رب المال أجر مثله فيما عمل، وهو بناء على
~~مسألة كتاب البيوع إذا قال لمديونه: اشتر بمالي عليك ثوبا هرويا وقد بيناها
~~ثمة، ثم عندهما المضاربة فاسدة فلهذا كان الربح كله لرب المال وللمضارب أجر
~~مثله ولو قال رب المال لرجل آخر اقبض ما لي على فلان ثم اعمل به مضاربة
~~بالنصف فهو جائز؛ لأنه وكيل رب المال في قبض الدين منه، فإذا قبضه كان
~~المقبوض بمنزلة الوديعة في يده فتنعقد المضاربة بينهما برأس مال هو عين في
~~يده وذكر في النوادر أن هذا يكره؛ لأنه شرط لنفسه منفعة قبل عقد المضاربة
~~ليس ذلك مما حصل به الربح وهو تقاضى الدين وقبضه فالكراهة لهذا والله أعلم.
### | [باب اشتراط بعض الربح لغيرهما]
# (قال - رحمه الله -) : " وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة على أن ما رزق
~~الله تعالى في
# PageV22P029
# بفساد الشرط في البعض لا يزداد الشرط في جانب المضارب فلا يزداد حقه، ولو
~~دفع إليه ألف درهم مضاربة على أن ثلث الربح للمضارب وثلثه يقضي به دين
~~المضارب الذي للناس عليه أو مالي الذي لفلان عليه فثلث الربح لرب المال،
~~والمضاربة جائزة وثلثا الربح للمضارب؛ لأن المديون إنما يقضي الدين بملك
~~نفسه فما شرط لقضاء الدين الذي على المضارب يكون مشروطا للمضارب ولا يجبر
~~على قضاء الدين منه؛ لأن الاختيار إلى المديون في تعيين المحل الذي يقضي به
~~الدين من ماله والذي سبق منه وعد بقضاء الدين من بعض الربح الذي يستحقه،
~~والمواعيد لا يتعلق بها اللزوم.
# ولو دفع رجلان إلى رجل ألف درهم مضاربة على أن للمضارب ثلث ربح جميع
~~المال وما بقي من ms5828 الربح فثلثه لأحد صاحبي المال بعينه والثلثان للآخر فعمل
~~المضارب على هذا وربح فثلث جميع الربح للمضارب كما شرط والباقي بين صاحب
~~المال نصفين لاستوائهما في رأس المال وذلك يوجب التسوية بينهما في استحقاق
~~الربح والذي شرط لنفسه ثلثي ما بقي يكون شارطا لنفسه شيئا من ربح مال صاحبه
~~من غير أن يكون له فيه رأس مال أو عمل وهذا الشرط باطل ولكنه ليس في صلب
~~العقد بينهما وبين المضارب فبقي العقد بينهما وبينه صحيحا.
# ولو كان المضارب اشترط أن له ثلث الربح ثلثا ذلك من حصة أحدهما بعينه
~~والثلث من حصة الآخر على أن ما بقي من الربح فهو بين صاحبي المال نصفان
~~فللمضارب ثلث الربح على ما اشترطا ثلثا ذلك من حصة الذي اشترط ذلك والثلث
~~من حصة الآخر وما بقي من الربح فهو بين صاحبي المال على اثني عشر سهما خمسة
~~للذي شرط للمضارب من حصته ثلثي ثلث الربح وسبعة للآخر؛ لأنك تحتاج إلى حساب
~~له نصف وثلث ينقسم ثلثه أثلاثا وأقل ذلك ثمانية عشر فقد شرط للمضارب ثلث
~~ذلك ستة أسهم ثلثا ذلك وهو أربعة من نصيب الذي شرط لثلثي الثلث وثلثه وهو
~~سهمان من نصيب الآخر وذلك جائز؛ لأن نصيب كل واحد منهما بمنزلة مال على حدة
~~دفعه إليه مضاربة، والمضارب قد يستقصي فيما يشترطه لنفسه بعمله فيما لزيد
~~ويسامح فيما يشترطه لنفسه من مال عمرو فإذا صح هذا الشرط قلنا ربح كل واحد
~~منهما سبعة أسهم فالذي شرط للمضارب أربعة من نصيبه يبقى له خمسة والذي شرط
~~للمضارب سهمين من نصيبه يبقى له سبعة فكان الباقي مقيما بينهما على مقدار
~~ما بقي من حق كل واحد منهما فيكون على اثني عشر سهما، واشتراط المناصفة
~~بينهما باطل؛ لأن من بقي له خمسة اشترط لنفسه سهما من ربح مال صاحبه من غير
# PageV22P030
# أن يكون له فيه رأس مال أو عمل وذلك باطل
# ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة على أن ثلث الربح للمضارب وثلثه لرب المال ms5829
~~وثلثه لمن شاء المضارب فالثلثان من الربح لرب المال والشرط باطل؛ لأنه ليس
~~في شرط المشيئة منفعة للمضارب فلا يجعل ذلك القدر كالمشروط فيكون لرب المال
~~بخلاف المشروط في قضاء الدين فعلى المضارب؛ لأن فيه منفعة ظاهرة له وهي
~~براءة ذمته فيجعل ذلك كالمشروط للمضارب ولو قالا ثلث الربح لمن شاء رب
~~المال فهو والمسكوت عنه سواء فيكون لرب المال
# وإذا دفع رجل إلى رجلين ألف درهم مضاربة على أن ما رزق الله تعالى في ذلك
~~من شيء فلأحدهما بعينه نصف الربح وللآخر سدس الربح ولرب المال ثلث الربح
~~فهو جائز على ما اشترطا؛ لأن رب المال شرط على كل واحد من المضاربين جزءا
~~معلوما من الربح وفاوت بينهما في الشرط لتفاوتهما في الهداية في التجارة
~~المربحة وذلك صحيح
# ولو دفع رجلان إلى رجلين ألف درهم مضاربة على أن لأحد المضاربين بعينه من
~~الربح الثلث وللآخر السدس، وما بقي من صاحبي المال لأحدهما ثلثه وللآخر
~~ثلثاه فعملا وربحا فنصف الربح للمضاربين على ما اشترطا ثلثاه لأحدهما
~~وللآخر ثلثه؛ لأن الاستحقاق لهما بالشرط وهكذا شرط لهما والنصف الآخر بين
~~صاحبي المال نصفين؛ لأن استحقاقهما باعتبار رأس المال، وقد تفاوتا في ذلك.
# فاشتراط الفضل لأحدهما فيما بقي من غير أن يكون له في نصيب صاحبه مال أو
~~عمل يكون شرطا فاسدا ولو قال للمضاربين نصف الربح بينكما لفلان منه الثلثان
~~من نصيب أحد صاحبي المال ثلثاه ومن نصيب الآخر الثلث ولفلان الآخر منه
~~الثلث ثلثا ذلك من نصيب صاحبي المال وهو الذي أعطى له نصيبه وثلث ذلك من
~~نصيب الآخر والنصف الآخر بين صاحبي المال نصفين فعملا فربحا فنصف الربح بين
~~المضاربين على ما اشترطا والنصف الآخر بين صاحبي المال على تسعة أسهم للذي
~~شرط للمضارب ثلثي النصف من نصيبه من ذلك أربعة أسهم وللآخر خمسة وتخرج
~~المسألة على نحو تخريج المسألة الأولى بأن يجعل الربح على ثمانية عشر نصيب
~~كل واحد منهما تسعة والمشروط لأحد المضاربين ثلثا الربح وهو ستة من ms5830 تسعة
~~ثلثا ذلك وهو أربعة من نصيب أحدهما وثلثه وهو سهمان من نصيب الآخر والذي
~~شرط له ثلث النصف ثلثه ثلث ذلك وهو سهم ممن أعطى الآخر أربعة وثلثاه وهو
~~سهمان ممن أعطى الآخر سهمين فالذي شرط ثلثي الربح لأحدهما استحق عليه أحد
~~المضاربين من نصيبه أربعة والآخر سهما واحدا فإذا دفعت ذلك من تسعة
# PageV22P031
# بقي له أربعة أسهم والآخر استحق عليه كل واحد من المضاربين سهمين بقي له
~~خمسة أسهم فيقسم الباقي بينهما على مقدار ما بقي من حق كل واحد منهما فيكون
~~على تسعة لأحدهما خمسة وللآخر أربعة واشتراطهما المناصفة فيما بقي باطل لما
~~قلنا
# وإذا دفع ألف درهم مضاربة على أن يخلطها المضارب بألف من قبله ثم يعمل
~~بهما جميعا على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فللمضارب ثلثاه وللدافع
~~ثلثه فهو جائز على ما اشتراطا لأن العامل شرط لنفسه ربح مال نفسه وثلث ربح
~~مال صاحبه فكأنه أخذ منه الألف مضاربة بثلث الربح وذلك جائز ولو كان الدافع
~~اشترط لنفسه ثلثي الربح وللعامل ثلثه فالربح بينهما نصفان على قدر مالهما؛
~~لأن الدافع شرط لنفسه جميع ربح ماله فيكون دافعا المال من وجه البضاعة وشرط
~~أيضا لنفسه جزءا من ربح مال العامل وهذا منه طمع في غير مطمع لأنه ليس له
~~في مال العامل رأس مال ولا عمل فيبطل هذا الشرط ويكون الربح بينهما على قدر
~~رأس مالهما نصفين ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة على أن يخلطها بألف من قبله
~~ويعمل بهما جميعا على أن للمضارب ثلثي الربح نصف ذلك من ربح ألف صاحبه
~~ونصفه من ربح ألفه خاصة وعلى أن ما بقي من الربح للدافع فهو جائز للمضارب
~~ثلثا الربح على ما اشترطا والثلث لرب المال لما بينا أنه شرط الدافع
~~للمضارب جزءا من ربح ماله بعمله فيه وذلك مستقيم، ثم يقول في بيان العلة؛
~~لأن سدس الربح صار للدافع من ربح مال المضارب وصار له سدس مثله من ربح ألفه
~~الذي ms5831 صار للمضارب قال الشيخ الإمام الأجل - رضي الله عنه - وكان شيخنا
~~الإمام - رحمه الله - يقول: هذا التعليل لا يصح فمبادلة ربح لم يوجد بربح
~~لم يوجد كيف يكون صحيا وإنما معنى هذا التعليل أنه ليس في هذا التفصيل
~~فائدة لأحدهما؛ لأن بعد خلط المالين لا فرق في حق كل واحد منهما بين سدس
~~الربح الذي يكون من ألفه وبين مثله من ألف صاحبه والشرط إنما يراعى إذا كان
~~مفيدا لهما أو لأحدهما فما لم يكن مفيدا يكون لغوا ويبقى اشتراط ثلثي الربح
~~للمضارب مطلقا فيكون صحيحا على ما اشترطا ولو دفع إليه ألفي درهم على أن
~~يخلطهما بألف من قبله على أن الربح بينهما نصفان فهذا جائز؛ لأن العامل شرط
~~لنفسه ربح ألفه وربع ربح مال الدافع، ودفع المال مضاربة بربع الربح صحيح.
# فإن كان الدافع شرط لنفسه ثلاثة أرباع الربح وللعامل ربعه فالربح بينهما
~~أثلاثا على قدر مالهما؛ لأن الدافع شرط الزيادة على الثلثين لنفسه وطمع في
~~جزء من ربح مال العامل وليس له فيه رأس مال ولا عمل فكان هذا الشرط باطلا
~~والله أعلم.
# PageV22P032
# باب المضاربة بالعروض) (قال - رحمه الله -) : " ذكر عن إبراهيم والحسن -
~~رحمهما الله - قالا لا تكون المضاربة بالعروض إنما تكون بالدراهم والدنانير
~~وبه نأخذ " وقال: مالك - رحمه الله - " المضاربة بالعروض صحيحة؛ لأن العرض
~~مال متقوم يستريح عليه بالتجارة عادة فيكون كالنقد فيما هو المقصود
~~بالمضاربة وكما يجوز بقاء المضاربة بالعرض يجوز ابتداؤها بالعروض ولكنا
~~نستدل «بنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ربح مال يضمن» والمضاربة
~~بالعروض تؤدي إلى ذلك؛ لأنها أمانة في يد المضارب وربما ترتفع قيمتها بعد
~~العقد فإذا باعها حصل الربح واستحق المضارب نصيبه من غير أن يدخل شيء في
~~ضمانه بخلاف النقد فإنه يشتري بها وإنما يقع الشراء بثمن مضمون في ذمته فما
~~يحصل له يكون ربح ما قد ضمن توضيحه أن الربح هنا لما كان يحصل بمجرد البيع
~~يصير في المعنى كأنه استأجره لبيع هذه العروض بأجرة مجهولة وفي النقد ms5832 الربح
~~لا يحصل إلا بالشراء والبيع جميعا فتكون شركة؛ ولأن تقدير المضاربة بالعروض
~~كأنه قال: بع عرضي هذا على أن يكون بعض ثمنه لك ولو قال: على أن جميع ثمنه
~~لك لم يجز فكذلك البعض وإذا كان رأس المال نقدا يصير كأنه قال: اشتر بهذه
~~الألف وبع على أن يكون بعض ثمنه لك.
# ولو قال على أن جميع ثمنه لك صح فكذلك البعض.
# توضيحه أن الربح في المضاربة لا يظهر إلا بعد تحصيل رأس المال، ورأس
~~المال إذا كان عرضا فطريق تحصيله وطريق معرفة قيمته الحزر والظن فلا يتيقن
~~بالربح في شيء ليقسم بينهما بخلاف النقود
# فإن كان رأس المال مكيلا أو موزونا من غير النقود فالمضاربة فاسدة أيضا
~~عندنا وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله - هي جائزة؛ لأنها من ذوات الأمثال
~~فيمكن تحصيل رأس المال بمثل المقبوض ثم قسمة الربح بينهما؛ ولأن المكيل
~~والموزون يجوز الشراء بهما ويثبت دينا في الذمة ثمنا فيكون ذلك بمنزلة
~~النقود في أن المضارب إنما يستحق الربح بالضمان وحجتنا في ذلك أن المكيل
~~والموزون يتعين في العقد كالعروض، وأول التصرف بهما يكون بيعا وقد يحصل
~~بهذا البيع ربح بأن يبيعه ثم يرخص سعره بعد ذلك فيظهر ربحه بدون الشراء
~~فيكون هذا استئجارا للبيع بأجرة مجهولة وذلك باطل كما في العروض فإن اشترى
~~وباع فربح أو وضع فالربح لرب المال، والوضيعة عليه ولا ضمان على المضارب
~~وله أجر مثله فيما عمل كما هو الحكم في المضاربة الفاسدة
# وقد بينا حكم المضاربة بالفلوس والنبهرجة والستوقة والزيوف والتبر.
# زاد هنا فقال (ألا ترى) أن رجلا
# PageV22P033
# لو اشترى عبدا بذهب تبر بعينه أو بفضة تبر بعينها فهلك التبر قبل التسليم
~~بطل البيع؟ فقد أشار في كتاب الصرف إلى أن التبر لا يتعين في الشراء ولا
~~ينتقض العقد بهلاكه وقد بينا هناك وجه الروايتين أن هذا يختلف باختلاف
~~البلدان في رواج التبر نقدا أو عرضا وإذا دفع إلى رجل فلوسا مضاربة بالنصف
~~فلم يشتر شيئا حتى كسدت تلك الفلوس ms5833 وأحدثت فلوس غيرها فسدت المضاربة؛ لأن
~~على قول من يجيز المضاربة بالفلوس إنما يجيز باعتبار صفة الثمنية وهي ثمن
~~ما دامت رائجة فإذا كسدت فهي قطاع صفر كسائر الموزونات.
# ولو اقترن كسادها بعقد المضاربة لم تصح المضاربة فكذلك إذا كسدت بعد
~~العقد قبل حصول المقصود به وقد بينا في كتاب الشركة أن الطارئ بعد العقد
~~قبل حصول المقصود به كالمقارن للعقد فهذا مثله فإن اشترى بها المضارب بعد
~~ذلك فربح أو وضع فهو لرب المال وللمضارب أجر مثل عمله فيما عمل هو الحكم في
~~المضاربة الفاسدة ولا فرق فيه بين الفساد الطارئ والفساد المقارن.
# (ألا ترى) أنه لو اشترى بهذه الفلوس الكاسدة شيئا فضاعت قبل أن ينقدها
~~انتقض البيع؟ فعرفنا أنها بالكساد صارت كالعروض ولو لم تكسد حتى اشترى بها
~~المضارب ثوبا ودفعها وقبض الثوب ثم كسدت فالمضاربة جائزة على حالها؛ لأن
~~بالشراء حكم المضاربة تحول إلى الثوب، وصار مال المضاربة الثوب دون الفلوس
~~فلا يتغير الحكم بكساد الفلوس بعد ذلك ولكن المقصود قد حصل بالشراء وما
~~يعرض بعد حصول المقصود لا يجعل كالمقترن بالسبب فإذا باع الثوب بدراهم أو
~~عرض فهو على المضاربة فإن ربح ربحا وأرادوا القسمة أخذ رب المال قيمة فلوسه
~~يوم كسدت؛ لأنه لا بد من رد رأس المال إليه ليظهر الربح ورأس المال كان
~~فلوسا رائجة وهي للحال كاسدة فقد تعذر مثل رأس المال وهذا التعذر إنما
~~يتحقق يوم الكساد فيعتبر قيمتها في ذلك الوقت وفرق بين هذا وبين إذا غصب
~~شيئا من ذوات الأمثال فانقطع المثل من أيدي الناس إن عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - تعتبر قيمته يوم الخصومة؛ لأن المثل هناك باق في الذمة، والقدرة على
~~تسليمه متعذرة أو أنه حاصل وإنما يتحول الحق إلى القيمة عند الخصومة فتعتبر
~~قيمته يومئذ وهنا الوقت في تحصيل المثل غير منتظر؛ لأن ما كسد من الفلوس قد
~~لا يروج بعد ذلك قط ولا يدرى متي يروج فإنما يتحول الحق إلى القيمة عند
~~تحقق فوات مثل تلك ms5834 الفلوس وذلك وقت الكساد فتعتبر قيمته عند ذلك ثم الباقي
~~بينهما ربح على الشرط
# وإذا دفع إلى رجل شبكة ليصيد بها السمك على أن ما صاد بها
# PageV22P034
# من شيء فهو بينهما فصاد بها سمكا كثيرا فجميع ذلك للذي صاد لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «الصيد لمن أخذ» ؛ ولأن الآخذ هو المكتسب دون الآلة فيكون
~~الكسب له وقد استعمل فيه آلة الغير بشرط العوض لصاحب الآلة وهو مجهول فيكون
~~له أجر مثله على الصياد، وكذلك لو دفع إليه دابة يستقي عليها الماء ويبيع
~~عليها أو لينقل عليها الطين ليبيعه أو ما أشبه ذلك بخلاف ما إذا أمره أن
~~يؤاجر الدابة فالغلة هناك لصاحب الدابة وللعامل أجر مثله وقد تقدم بيان هذا
~~في الإجارة أنه إذا أجر الدابة فالأجر بمقابلة منافعها والعامل وكيل
~~لصاحبها وإذا استعملها العامل في نقل شيء عليها وبيع ذلك فهو لنفسه
# ولو دفع إلى حائك غزلا على أن يحوكه سبعة في أربعة ثوبا وسطا على أن
~~الثوب بينهما نصفان فهذا فاسد وهو في معنى قفيز الطحان وقد بينا ما فيه من
~~اختيار بعض المتأخرين - رحمهم الله - باعتبار العرف في ذلك في بعض البلدان
~~في كتاب الإجارة والثوب لصاحب الغزل وللحائك أجر مثله
# وإذا دفع إلى رجل أرضا بيضاء على أن يبني فيها كذا كذا بيتا وسمى طولها
~~وعرضها وكذا كذا حجرة على أن ما بني من ذلك فهو بينهما نصفان وعلى أن أصل
~~الدار بينهما نصفان فبنى فيها كما شرط فهو فاسد؛ لأنه أمر بأن يجعل أرضه
~~مساكن بآلات نفسه فيكون مشتريا بالآلات وهي مجهولة وقد جعل العوض نصف ما
~~يعمل لنفسه من المساكن وذلك فاسد وقد قررنا في الإجارات أن هذا المعنى في
~~الأرض يدفعها إليه ليغرسها أشجارا على أن تكون الأرض والشجر بينهما نصفين
~~فهو في البناء كذلك ثم جميع ذلك لرب الأرض وعليه للثاني قيمة ما بنى؛ لأنه
~~يصير قابضا له بحكم العقد الفاسد فإن بناء الغير بأمره كبنائه بنفسه فعليه
~~ضمان القيمة لما تعذر ms5835 رد العين باعتبار أنه صار وصفا من أوصاف ملكه وللعامل
~~أجر مثله فيما عمل؛ لأنه أقام العمل له وقد ابتغى من عمله عوضا فإذا لم ينل
~~ذلك استوجب أجر المثل
# ولو دفع إليه أرضا على أن يبني فيها دسكرة ويؤاجرها على أن ما رزق الله
~~تعالى في ذلك من شيء فهو بينهما نصفان فبناها كما أمره فأجرها فأصاب مالا
~~فجميع ما أصاب من ذلك فهو للبناء والبناء له؛ لأن صاحب الأرض هنا شرط
~~البناء لنفسه فيكون الثاني عاملا لنفسه في البناء وإذا كان البناء ملكا له
~~فعليه البناء أيضا وإنما يستأجر البيوت للسكنى وذلك باعتبار البناء ولهذا
~~لو انهدم جميع البناء لم يكن على المؤاجر للمستأجر أجر بعد ذلك فلهذا كان
~~الأجر كله لصاحب البناء ولرب الأرض أجر مثل أرضه على الباني؛ لأنه أجر
~~الأرض بنصف ما يحصل من غلة البناء وهي مجهولة وقد استوفي منفعة الأرض
# PageV22P035
# بهذا العقد الفاسد فيلزمه أجر مثلها وينقل الثاني بناءه عن أرض رب الأرض؛
~~لأن الأرض باقية على ملك صاحبها فعلى الثاني أن يفرغها ويردها على صاحبها
~~لفساد عقد الإجارة بينهما في الأرض ولو كان اشترط مع ذلك أن الأرض والبناء
~~بينهما نصفان كان ذلك كله مع ما أجرها به لرب الأرض؛ لأنه صار مشتريا لما
~~بني به هنا بنصف الأرض، أو أمره بأن يجعل أرضه دسكرة بآلات نفسه على أن له
~~بعض ما يحصل بعمله وذلك فاسد ولكنه صار قابضا مستهلكا بشراء فاسد فعليه
~~قيمته يوم بنى الباني وأجر مثله فيما عمل وأجر مثله فيما أجر من الدسكرة؛
~~لأنه في كل ذلك عامل لصاحب الأرض بأجرة مجهولة بخلاف الأول فهناك صاحب
~~الأرض ما شرط لنفسه شيئا من البناء فيكون الثاني عاملا لنفسه وهنا أضاف
~~البناء إلى نفسه حين شرط لنفسه نصف البناء وجعل النصف الآخر أجرة للباني
~~فلهذا كان البناء كله لصاحب الأرض هنا.
# وإذا دفع إلى رجل بيتا على أن يبيع فيه البر على أن ما رزق الله تعالى في
~~ذلك من ms5836 شيء فهو بينهما نصفان فقبض البيت فباع فيه وأصاب مالا فالمال كله
~~لصاحب البر؛ لأنه ثمن ملكه وهو في البيع كان عاملا لنفسه، ولرب البيت أجر
~~مثل بيته؛ لأنه أجر البيت بأجرة مجهولة ولو كان رب البيت دفع إليه البيت
~~ليؤجره ليباع فيه البر على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو بينهما
~~نصفان فهذا فاسد فإن أجر البيت فالأجر لرب البيت؛ لأن الأجر عوض منفعة
~~البيت هنا والعامل كالوكيل لصاحب البيت في إجارته ولكنه ابتغى عن عمله له
~~عوضا لم يسلم له فيستوجب أجر مثله فيما عمل.
# وإذا قال خذ هذا العبد مضاربة وقيمته ألف درهم على أن رأس مالي قيمته على
~~أن يبيعه ويشتري بثمنه ويبيع فما رزق الله تعالى في ذلك من شيء أخذت منه
~~رأس مالي قيمة العلام وما بقي فهو بينهما نصفان فهذه مضاربة فاسدة؛ لأن رأس
~~المال فيها العبد وهو متعين كسائر العروض ولا يمكن أن يجعل قيمة رأس المال؛
~~لأن القيمة تختلف باختلاف المقومين ولا يمكن تحصيلها يقينا ليظهر الربح
~~بعدها وإذا فسد العقد فجميع ذلك ما باع واشترى لرب العبد، وللمضارب أجر
~~مثله ولو قال بع عبدي هذا واقبض ثمنه واعمل فيه مضاربة على أن ما رزق الله
~~تعالى في ثمنه من شيء فهو بيننا نصفان فهو جائز على ما اشترطا؛ لأنه وكله
~~ببيع العبد أولا فكان بيع الوكيل له كبيعه لنفسه، ثم عقد المضاربة على
~~الثمن المقبوض من دراهم أو دنانير وهو أمانة في يد الوكيل فقد وجد شرط صحة
~~المضاربة وأكثر ما فيه أنه أضاف عقد المضاربة إلى ما بعد البيع وقبض الثمن
~~وذلك
# PageV22P036
# لا يفسد المضاربة غير إني أكره أن يقول بعه وخذ الثمن مضاربة على أن
~~الربح بيننا نصفان؛ لأن بيع العبد ليس من المضاربة وقد صار كأنه شرط فيها
~~فلهذا كره فإن شبهة الشيء كحقيقته في وجوب التحرز عنه.
# قال: - صلى الله عليه وسلم - «من اتقى الشبهات سلم له دينه» ولو شرط على
~~المضارب ms5837 في المضاربة منفعة له سوى ما يحصل به الربح كان ذلك الشرط فاسدا
~~فكذلك شرط بيع العبد لما صار في معنى ذلك ولكنه ينبغي أن يأمره ببيعه ولا
~~يذكر المضاربة فإذا قبض الثمن أمره أن يعمل به مضاربة وكذلك هنا الحكم في
~~جميع العروض من المكيلات والموزونات ولو باع المضارب العبد بعشرة أكرار
~~حنطة وعمل بها فهذا في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - مضاربة فاسدة؛
~~لأنه وكيل بالبيع مطلقا ومن أصل أبي حنيفة أن الوكيل بالبيع يملك البيع
~~بالمكيل والموزون فلا يصير هو ضامنا ولكنه يصير كأنه دفع إليه الحنطة
~~مضاربة فتكون المضاربة فاسدة وجميع ما ربح لرب المال وللمضارب أجر مثله
~~فيما عمل بالثمن؛ لأنه في بيع العبد معين وإنما يصير أجيرا باعتبار
~~المضاربة، وأوان ذلك بعد قبض الثمن وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله -
~~المضارب ضامن لقيمة العبد وجميع ما ربح له؛ لأن عندهما الوكيل بالبيع لا
~~يملك البيع إلا بالنقود فإذا باع بالحنطة كان مخالفا ضامنا لقيمة العبد
~~كالغاصب، فإذا ضمن القيمة بعد البيع من جهته والحنطة التي قبضها له بمقابلة
~~العبد فإنما ربح على مال نفسه ولا يتصدق بالفضل؛ لأنه ربح ما قد ضمن، فإن
~~قيل عند أبي حنيفة ينبغي أن يكون الجواب كذلك؛ لأنه قال اعمل بثمنه مضاربة
~~فبهذا اللفظ ينبغي أن تنفذ الوكالة بالبيع بما يصلح أن يكون رأس المال في
~~المضاربة وهو النقد قلنا لا كذلك فكون المضاربة بالعروض والمكيل فاسدة من
~~الدقائق قد خفي ذلك على بعض العلماء فلعله خفي ذلك على صاحب المال أيضا أو
~~كان ممن يعتقد جواز المضاربة بها فمطلق الوكالة لا يتقيد بمثل هذا الكلام
~~المحتمل ولو باعه بمائة درهم وقيمته ألف درهم وعمل بها فهي مضاربة جائزة في
~~المائة عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما المضارب ضامن قيمة العبد لرب
~~المال بناء على اختلافهم في الوكيل بالبيع مطلقا يبيع بالغبن الفاحش
# وإذا كان للرجل دراهم ودنانير، وأكرار حنطة، ودقيق فقال خذ أي أصناف مالي
~~شئت واعمل ms5838 به مضاربة بالنصف فأخذ المضارب أحد الأصناف فعمل به فإن كان أخذ
~~الدنانير والدراهم فعمل بهما فهو جائز على الشرط وإن أخذ غيرهما فهو فاسد
~~فإذا اشترى وباع فهو لرب المال وعليه وضيعته وللمضارب أجر مثله؛ لأن تعيين
# PageV22P037
# الضارب صنفا بأمر من رب المال كتعيين رب المال ذلك بنفسه فإن كان المعين
~~من النقود انعقد العقد صحيحا وإلا فالمضاربة فاسدة ولو قال خذ أي مالي شئت
~~فبعه ثم اعمل بثمنه مضاربة فأخذ عبدا فباعه بدراهم أو دنانير ثم عمل به
~~مضاربة فهو جائز كما لو كان رب المال دفع العبد إليه وأمره بذلك
# ولو قال اشتر لي عبدا بألف درهم نسيئة سنة ثم بعه واعمل بثمنه مضاربة
~~فاشترى به كما أمره وقبضه ثم باعه بدراهم أو دنانير ثم عمل بالثمن فهذه
~~مضاربة جائزة؛ لأنه في شراء العبد وبيعه وكيل للآمر معين فكأن الآمر فعل
~~ذلك بنفسه ثم إنما عقد المضاربة بعد قبض الثمن على المقبوض وهو تعد فكانت
~~المضاربة جائزة، ورأس المال ثمن العبد الذي باعه به المضارب فأما الثمن
~~الذي اشترى به المضارب فليس من المضاربة بل هو دين له على رب المال كما هو
~~الحكم في الوكالة أن البائع يستوجب الثمن على الوكيل والوكيل على الموكل
~~والله أعلم.
### | [باب ما يجوز للمضارب في المضاربة]
# (قال - رحمه الله -) : " وإذا دفع إلى رجل مالا مضاربة ولم يقل اعمل فيه
~~برأيك فله أن يشتري به ما بدا له من أصناف التجارة ويبيع؛ لأنه نائب عن
~~صاحب المال في التجارة " فإن قصده بالدفع إليه تحصيل الربح وذلك بطريق
~~التجارة فكذلك ما هو من صنع التجار يملكه المضارب بمطلق العقد ويبيع بالنقد
~~والنسيئة عندنا وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله -: " ليس له أن يبيعه
~~بالنسيئة؛ لأن ذلك تصرف يوجب قصر يده عن مال المضاربة والتصرف فيه فيكون
~~ضدا لما هو مقصود رب المال بمنزلة الإقراض ".
# (ألا ترى) أن البيع بالنسيئة من المريض يعتبر من الثلث؟ فعرفنا أنه
~~بمنزلة التبرع ولكنا نقول: البيع بالنسيئة ms5839 من صنع التجار وهو أقرب إلى
~~تحصيل مقصود رب المال وهو الربح فالربح في الغالب إنما يحصل بالبيع
~~بالنسيئة دون البيع بالنقد؛ ولأن تسليط المضارب على المال ليس بمقصود رب
~~المال إنما مقصوده تحصيل الربح بطريق التجارة وذلك حاصل والدليل على أن
~~البيع بالنسيئة تجارة مطلقة قوله تعالى {إلا أن تكون تجارة حاضرة تديرونها
~~بينكم} [البقرة: 282] فهذا يبين أن التجارة قد تكون غائبة وليس ذلك إلا
~~بالبيع بالنسيئة وله أن يبضعه؛ لأن الإبضاع من عادة التجار ويحتاج المضارب
~~إليه لتحصيل الربح.
# فالتجارة نوعان حاضرة في بلدة، وغائبة في بلدة أخرى، ولا يتمكن من
~~مباشرتها بنفسه ولو لم يجزئه الإبضاع والتوكيل والإيداع لفاته أحد نوعي
~~التجارة لاشتغاله بالنوع الآخر وله أن يستأجر معه الأجراء
# PageV22P038
# يشترون ويبيعون ويستأجر البيوت والدواب لأمتعته التي يشتريها؛ لأن ذلك من
~~صنع التجار.
# فالمضارب لا يستغني عن ذلك في تحصيل الربح، وللمنافع حكم المال عند
~~العقد، والإجارة والاستئجار تجارة من حيث إنه مبادلة مال بمال وله أن يسافر
~~به.
# وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف عن أبي حنيفة - رحمهم الله - أنه ليس له
~~أن يسافر به ما لم يأذن له فيه صاحب المال؛ لأن فيه تعريض المال للهلاك.
# وجه ظاهر الرواية أن اشتقاق المضاربة من الضرب في الأرض وإنما يتحقق ذلك
~~بالمسافرة؛ ولأن مقصوده تحصيل الربح وإنما يحصل ذلك في العادة بالسفر
~~بالمال فيملكه بمطلق عقد المضاربة
# وقد بينا في الوديعة أن المودع له أن يسافر بمال الوديعة ففي المضارب
~~أولى وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه قال إن دفع المال في مصر وهو من
~~أهل ذلك المصر فليس له أن يسافر به، وإن دفع المال إليه في غير مصر فله أن
~~يسافر به؛ لأن العام الغالب أن الإنسان يرجع إلى وطنه ولا يستديم الغربة مع
~~إمكان الرجوع فلما أعطاه مع علمه أنه غريب في هذا الموضع كان ذلك منه دليل
~~الرضا بالمسافرة بالمال عند رجوعه إلى وطنه وذلك لا يوجد فيما إذا دفع
~~المال إليه ms5840 وهو مقيم في مصره. ولكن هذا التفصيل فيما له حمل ومؤنة بناء على
~~ما روينا عن أبي يوسف - رحمه الله - في المودع أنه لا يسافر الوديعة إذا
~~كان لها حمل ومؤنة وليس له أن يقرضه؛ لأن الإقراض تبرع قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «قرض مرتين صدقة مرة» ؛ ولأنه ليس في الإقراض تحصيل شيء
~~من مقصود رب المال؛ لأن المقبوض بحكم القرض مضمون بمثله لا يتصور فيه زيادة
~~شرط ولا غيره وليس له أن يخلطه بماله؛ لأن في الخلط بماله أو بمال غيره
~~إيجاب الشركة في المال المدفوع إليه على وجه لم يرض به رب المال وكذلك لا
~~يدفعه مضاربة؛ لأن بالدفع مضاربة سوى غيره بنفسه في حق الغير وهو لا يملك
~~ذلك.
# (ألا ترى) أن الوكيل بالبيع مطلقا لا يوكل به غيره؟ ؛ ولأنه موجب لغيره
~~شركة في الربح ورب المال لم يرض بالشركة لغيره في ربح ماله ولا يشارك به
~~أيضا؛ لأن الشركة بمنزلة الدفع مضاربة بل أقوى منه فإن قيل أليس أن المضارب
~~يأذن لعبد من مال المضاربة في التجارة ويصح ذلك منه وإطلاق التصرف بالإذن
~~في التجارة بمنزلة الدفع مضاربة أو فوقه؟ قلنا قد روى ابن رستم عن محمد
~~رحمهما الله أنه لا يملك الإذن في التجارة بمنزلة الدفع مضاربة والفرق
~~بينهما على ظاهر الرواية أن المأذون لا يصير شريكا في الربح فيكون الإذن في
~~التجارة نظير الإبضاع لا نظير الدفع مضاربة، والشركة به، فإن كان قال له
~~اعمل فيه برأيك، فله أن يعمل
# PageV22P039
# جميع ذلك إلا القرض؛ لأنه فوض الأمر في هذا المال إلى رأيه على العموم
~~وقد علمنا أن مراده التعميم فيما هو من صنع التجار عادة فيملك به المضاربة
~~والشركة والخلط بماله؛ لأن ذلك من صنع التجار كما يملك الوكيل توكيل غيره
~~بما وكل به إذا قيل له اعمل فيه برأيك ولا يملك القرض؛ لأنه تبرع ليس من
~~صنع التجار عادة فلا يملكه بهذا اللفظ كالهبة والصدقة
# وإذا دفعه إليه مضاربة على أن يعمل ms5841 به في الكوفة ليس له أن يعمل به في
~~غيرها؛ لأن كلمة على للشرط والشرط في العقد متى كان مفيدا يجب اعتباره وهذا
~~شرط مفيد لصاحب المال ليكون ماله محفوظا في المصر يتمكن منه متى شاء فيتقيد
~~الأمر بما قيده به وليتبين له أن يعطيه بضاعة ممن يخرج به؛ لأنه إنما
~~يستعين في هذا المال في غير الكوفة فلا يملك أن يستعين بغيره أيضا ويقاس
~~التوقيت من حيث المكان بالتوقيت من حيث الزمان فإن أخرجه من الكوفة فلم
~~يشتر به شيئا حتى رده إليها فهو ضامن على حاله يتصرف فيها؛ لأن خلافه لا
~~يتحقق بإخراج المال ما لم يعمل خارجا من الكوفة فإنه قيد الأمر بالعمل
~~بالمكان وإنما يمتنع عليه إخراج المال من الكوفة على قصد التصرف لكي لا
~~يكون مخالفا لما شرط عليه صاحبه فعرفنا أن بالإخراج لا يتحقق خلافه ولو
~~تحقق فهو أمين خالف ثم عاد إلى الوفاق فيكون أمينا كما كان وإن اشترى ببعضه
~~في غير الكوفة واشترى بما بقي منه في الكوفة فهو مخالف فيما اشتراه بغير
~~الكوفة ضامن لذلك القدر من المال فله ربحه وعليه وضيعته لتحقق الخلاف منه
~~في ذلك القدر وفيما بقي من المال فهو متصرف على المضاربة؛ لأنه ليس من
~~ضرورة صيرورته مخالفا ضامنا لبعض المال لبقاء حكم المضاربة فيما بقي ما لم
~~يتقرر فيه الخلاف والبعض معتبر بالكل
# ولو دفعه إليه مضاربة على أن يعمل به في سوق الكوفة فعمل به في الكوفة في
~~غير ذلك المكان ففي القياس هو مخالف ضامن؛ لأنه خالف شرطا نص عليه الدافع
~~وفي الاستحسان ينفذ تصرفه على المضاربة ولا يكون ضامنا؛ لأن الشرط إذا لم
~~يكن مفيدا لا يكون معتبرا ولا فائدة في تقييد تصرفه بالسوق؛ لأن مقصوده سعر
~~الكوفة لا عين السوق ففي أي موضع من الكوفة تصرف كان تصرفه واقعا على ما
~~شرطه الدافع أرأيت لو أمره أن يعمل بها في الصيارفة فعمل بها في سوق آخر أو
~~أمره أن يعمل في بيت ms5842 فلان فعمل في غير ذلك المكان كان ضامنا ولا يكون ضامنا
~~في شيء من ذلك بسبب اتحاد المصر ولو دفعه إليه على أن يعمل به في سوق
~~الكوفة وقال له لا تعمل به إلا في السوق فعمل به في غير السوق فهو مخالف
~~ضامن؛ لأنه
# PageV22P040
# منعه من التصرف بقوله: لا تعمل به واستثنى تصرفا مخصوصا وهو ما يكون في
~~السوق، فما يكون على الوجه المستثنى ينفذ منه وما لا فلا بخلاف الأول فهناك
~~ما حجر عليه عن التصرف إنما أمره بالتصرف وقيد الأمر بشرط غير مفيد فلا
~~يعتبر تقييده وينفذ تصرفه باعتبار صحة الأمر
# ولو قال: خذه مضاربة تعمل به في الكوفة أو قال: فاعمل به في الكوفة فعمل
~~به في غير الكوفة فهو ضامن؛ لأن قوله: تعمل به تفسير لقوله: خذه مضاربة
~~والكلام المبهم إذا تعقبه تفسيره فالحكم لذلك التفسير، وقوله: فاعمل به في
~~معنى التفسير أيضا؛ لأن الفاء للوصل والتعقيب والذي يتصل بالكلام المبهم
~~ويتعقبه تفسير وكذلك لو قال خذ مضاربة بالنصف بالكوفة؛ لأن الباء للإلصاق
~~فذلك يقتضي أن يكون موجب كلامه ملصقا بالكوفة وموجب كلامه العمل بالمال
~~وإنما يتحقق إلصاقه بالكوفة إذا عمل بها وكذلك لو قال خذه مضاربة بالنصف في
~~الكوفة؛ لأن حرف في للظرف والمكان إنما يكون ظرفا للعمل إذا كان حاصلا فيه
~~فهذا كله اشتراط العمل في الكوفة وقد بينا أن هذا شرط مفيد.
# ولو قال: خذه مضاربة بالنصف واعمل به في الكوفة فله أن يعمل به حيث شاء؛
~~لأن الواو للعطف والشيء لا يعطف على نفسه وإنما يعطف على غيره وقد تكون
~~الواو للابتداء خصوصا بعد الجملة الكاملة وقوله خذه مضاربة بالنصف جملة
~~تامة وقوله: واعمل عطف أو ابتداء فيكون مشورة أشار به عليه لا شرطا في
~~الأول فإن قيل لماذا لم يجعل بمعنى الحال كما في قوله أد إلي ألفا وأنت حر
~~قلنا؛ لأنه غير صالح للحال هنا فحال العمل لا يكون وقت الأخذ وإنما يكون
~~العمل بعد الأخذ مع أن الواو ms5843 تستعار للحال مجازا وإنما يصار إليه للحاجة
~~إلى تصحيح الكلام والكلام صحيح هنا باعتبار الحقيقة فلا حاجة إلى حمل حرف
~~الواو على المجاز ولو قال خذه مضاربة على أن تشتري به الطعام أو قال فاشتر
~~به الطعام أو قال تشتري به الطعام أو قال خذه مضاربة بالنصف في الطعام فهذا
~~كله بمعنى الشرط كما في الأول وهو شرط مفيد، وقد يكون المرء مهتديا إلى
~~التصرف في الطعام دون غيره فيعتبر التقييد ثم يصرف لفظ الطعام في هذا
~~الموضوع إلى الحنطة والدقيق خاصة ليس له أن يشتري به غيرهما؛ لأنه ذكر لفظ
~~الطعام عند ذكر الشراء وذلك ينصرف إلى الحنطة والدقيق خاصة باعتبار عرف
~~الناس فإن بائع الطعام في عرف الناس من يبيع الحنطة ودقيقها، وسوق الطعام
~~الموضع الذي يباع فيه الحنطة ودقيقها وقد قررنا هذا في الإقرار والأيمان.
# وله أن يستأجر ببعضه شيئا يجوز فيه الطعام أو يبيعه فيه أو سفينة ليحمل
# PageV22P041
# فيها الطعام من مصر إلى مصر أو دواب؛ لأن هذا كله من صنع التجار في
~~الطعام ولا يجد منه بدا فلما أمره صاحب المال بذلك مع علمه أنه لا يجد بدا
~~من ذلك فقد صار إذنا له بجميع ذلك وكذلك كل صنف سماه فهو عليه خاصة؛ لأنه
~~تقييد مفيد فإن اشترى غيره فهو ضامن للخلاف وكذلك لو قال خذه مضاربة في
~~الرقيق فليس له أن يشتري به غير الرقيق لما بينا أن حرف في للظرف ولا يتحقق
~~ذلك إلا من حيث العمل في الرقيق وله أن يشتري ببعضه كسوة للرقيق وطعاما لهم
~~وما لا بد لهم منه، ويستأجر ما يحملهم عليه؛ لأن التاجر في الرقيق يحتاج
~~إلى هذا كله عادة فيكون هذا من توابع التجارة في الرقيق، وبمباشرة البيع لا
~~يصير مخالفا.
# ولو قال: خذه مضاربة بالنصف واشتر به البر وبع فله أن يشتري به ما بدا له
~~من البر وغيره؛ لأن قوله واشتر به البر مشورة وليس بشرط وكذلك لو قال:
~~واشتر به من فلان أو قال ms5844 وانظر فلانا وعامله فيه واشتريه البر وبع؛ لأن هذا
~~مشورة لا شرط فيبقى الأمر الأول بعده على إطلاقه
# ولو دفع إليه مضاربة على أن يشتري من فلان ويبيع منه فليس له أن يشتري من
~~غيره ولا أن يبيع من غيره؛ لأن هذا تقييد بشرط مفيد والناس يتفاوتون في
~~المعاملة في الاستقضاء والمساهلة ويتفاوتون في ملاءة الذمة وقضاء الديون
~~ولو دفعه إليه مضاربة على أن يشتري به من أهل الكوفة ويبيع فاشترى وباع
~~بالكوفة من رجل ليس من أهل الكوفة فهو جائز؛ لأن مقصوده هنا تقييد العمل
~~بالكوفة لا تعيين من يعامله وتقييد ذلك بأهل الكوفة؛ لأن طريق جميع أهل
~~الكوفة في المعاملة وقضاء الديون لا يتفق فعرفنا أن مراده تقييد التصرف
~~بالكوفة وقد وجد ذلك سواء تصرف بالكوفة مع أهل الكوفة أو مع الغرباء بها،
~~وكذلك لو دفعه إليه مضاربة في الصرف على أن يشتري من الصيارفة ويبيع كان له
~~أن يشتري من غير الصيارفة وما بدا له من الصرف؛ لأنه لما لم يعين شخصا
~~لمعاملته عرفنا أنه ليس مراده إلا التقييد بالمكان
# وإذا دفع الرجل مالا مضاربة بالنصف فاشترى به حنطة فقال رب المال دفعته
~~إليك مضاربة في البر، وقال: المضارب دفعته إلي مضاربة ولم تقل شيئا فالقول
~~قول المضارب مع يمينه عندنا وقال زفر - رحمه الله -: " القول قول رب المال
~~"، ولو قال المضارب أمرتني بالبر وقد خالفت فالربح لي وقال: رب المال لم
~~أسم شيئا فالقول قول رب المال والربح بينهما على الشرط بالإنفاق فزفر -
~~رحمه الله - يقول: " الإذن يستفاد من جهة رب المال ولو أنكر الإذن أصلا كان
~~القول قوله فكذلك " إذا أقر به بصفة دون صفة وقد تقدم نظيره في
# PageV22P042
# الإجارات إذا قال الحائك: أمرتني بستة في أربعة وقال: رب الغزل أمرتك
~~بسبعة في خمسة أن القول قول رب الغزل، وكذلك المعير، مع المستعير إذا
~~اختلفا في صفة الإعارة كان القول فيه قول المعير والوكيل مع الموكل إذا
~~اختلفتا كان القول قول الموكل فهذا مثله وحجتنا ms5845 في ذلك أن مطلق المضاربة
~~يقتضي العموم؛ لأن المقصود تحصيل الربح وتمام ذلك باعتبار العموم في
~~التفويض للتصرف إليه والدليل عليه أنه لو قال خذ هذا المال مضاربة بالنصف
~~يصح ويملك به جميع التجارات فلو لم يكن مقتضى مطلق العقد العموم لم يصح
~~العقد إلا بالتنصيص على ما يوجب التخصيص كالوكالة وإذا ثبت أن مقتضى مطلق
~~العقد العموم فالمدعي لإطلاق العقد متمسك بما هو الأصل والآخر يدعي تخصيصا
~~زائدا فيكون القول قول من يتمسك بالأصل كما في البيع إذا ادعى أحدهما شرطا
~~زائدا من خيار أو من أجل.
# وبه يتضح الفرق بين هذا وبين ما استشهد زفر - رحمه الله - مع أنه لا فرق
~~فإن هناك كل واحد منهما يدعي التخصيص بشيء آخر.
# وفي المضاربة لو ادعى أحدهما التقييد بالبر والآخر بالحنطة كان القول فيه
~~قول رب المال أيضا؛ لأنهما اتفقا على تغيير مطلق العقد فبعد ذلك القول قول
~~رب المال باعتبار أن الإذن يستفاد من جهته فأما هنا فأحدهما متمسك بما هو
~~مقتضى العقد فيترجح قوله لذلك فإن أقام كل واحد منهما البينة على ما ادعى
~~من تجارة خاصة أخذ ببينته؛ لأنه أثبت بالبينة ما يعين مقتضى العقد وهو
~~محتاج إلى إثبات ذلك
# ولو دفع إليه مالا مضاربة بالنصف ولم يقل شيئا ثم قال له رب المال بعد
~~ذلك: لا تعمل بالمال إلا في الحنطة فليس له أن يعمل به إلا في الحنطة؛ لأن
~~تقييده الأمر بعد الدفع مضاربة لتقييده بذلك عند الدفع وهذا؛ لأن رأس المال
~~ما دام في يد المضارب نقدا فرب المال يملك نهيه عن التصرف فيملك تقييد
~~الأمر بنوع دون نوع؛ لأن من يتمكن من دفع شيء أصلا يتمكن من تغيير وصفه
~~بطريق الأولى، وبعد ما صار المال عروضا لو قال لا تعمل به إلا في الحنطة لا
~~يعتبر تقييده هذا ما لم يصر المال في يده نقدا؛ لأنه لا يملك نهيه عن
~~التصرف بعد ما صار المال عروضا ولو نهاه لا يعمل نهيه ما لم ms5846 يصر المال في
~~يده نقدا فكذلك لا يملك تغيير صفة الأمر بالتقييد وإن كان اشترى ببعض المال
~~ثيابا ثم أمر بأن لا يعمل في المال إلا في الحنطة فليس له أن يشتري بما بقي
~~في يده من المال إلا في الحنطة اعتبارا للبعض بالكل، وأما الثياب فله أن
~~يبيعها بما بدا له؛ لأنه إذا رجع إليه رأس المال الذي كان نقد في الثياب
~~فليس له أن يشتري به إلا الحنطة وذلك التقييد بعمل الآن اعتبارا
# PageV22P043
# للبعض بالكل
# ولو دفع إلى رجلين مالا مضاربة وأمرهما بأن يعملا في ذلك برأيهما فليس
~~لواحد منهما أن يشتري ويبيع إلا بأمر صاحبه؛ لأنه رضي وفوض الأمر في العمل
~~إلى رأيهما، ورأي الواحد لا يكون كرأي المثنى.
# فباعتبار هذه الزيادة لا ينفذ تصرف أحدهما وحده، وفي الوكيلين الجواب
~~كذلك
# ولو دفع إليه المال مضاربة بالنصف ولم يقل شيئا ثم قال بعد ذلك اشتر به
~~البر وبع فله أن يشتري به غيره وليس هذا بنهي إنما هو مشورة كما لو قال عند
~~الدفع: خذه مضاربة بالنصف واشتر به البر، وإن قال رب المال دفعته إليك
~~مضاربة في الطعام خاصة، وقال المضارب في البر خاصة فالقول قول رب المال
~~لاتفاقهما على تعيين مقتضى مطلق العقد بالتقييد، وإن أقام المضارب البينة
~~أن رب المال دفع إليه المال وأمره أن يشتري ما بدا له، وأقام رب المال
~~البينة أنه نهاه أن يشتري به شيئا غير الطعام وقد وقتت البينتان فإنه يؤخذ
~~ببينة الوقت الأخير؛ لأنه لا تنافي بينهما فيجعل كأن البينتين صدقتا،
~~والقول الآخر ينقض الأول؛ لأن النهي بعد الإذن صحيح والإذن بعد النهي عامل،
~~وإن لم توقت البينتان وقتا أو وقتت إحداهما دون الأخرى فالبينة بينة رب
~~المال؛ لأنه هو المحتاج إليها.
# فإن القول قول المضارب لدعواه الإطلاق؛ ولأن في بينة رب المال زيادة
~~إثبات التقييد، ولو كان ادعى كل واحد منهما شيئا خاصا وأقام البينة فإن
~~وقتت البينتان أخذ بالوقت الأخير لما بينا أن الثاني ينقض الأول، ms5847 وإن وقتت
~~إحداهما أو لم توقتا فالبينة بينة المضارب؛ لأنه هو المحتاج إلى إثبات ما
~~ادعاه بالبينة فإن القول قول رب المال في هذا الفصل
# ولو دفعه إليه مضاربة على أن يشتري بالنقد ويبيع فليس له أن يشتري إلا
~~بالنقد؛ لأن هذا تقييد مفيد في حق رب المال، وهو أن يكون متمكنا من ماله
~~مستردا، فإن قال المضارب: أمرتني بالنقد والنسيئة وقال رب المال: أمرتك
~~بالنقد فالقول قول المضارب مع يمينه عندنا؛ لأنه يدعي ما هو مقتضى مطلق
~~العقد، والبينة بينة رب المال؛ لأنه هو المحتاج إلى إثبات المعين بالبينة،
~~ولو أمره أن يبيع بالنسيئة ولا يبيع بالنقد فباع بالنقد فهو جائز؛ لأن هذا
~~خير لصاحب المال والخلاف إلى خير في جنس ما أمر به لا يكون خلافا في
~~المضاربة كما لو أمره بأن يبيعه بألف درهم ولا يبيعه بأكثر من ألف فباعه
~~بألفين لا يصير مخالفا وهذا؛ لأنه باشر ما به يحصل مقصود الآمر وزيادة خير،
~~فكذلك إذا أمره بالبيع نسيئة فباعه بالنقد.
# قالوا: وهذا إذا باعه بالنقد بمثل قيمته أو أكثر أو بمثل ما سمي له من
~~الثمن، فإن كان بدون ذلك فهو مخالف؛ لأنه ليس فيه تحصيل مقصود الآمر في
~~القدر
# PageV22P044
# فالشيء يشترى بالنسيئة بأكثر مما يشترى به بالنقد
# وإذا دفعه إليه مضاربة على أن يشتري به الطعام خاصة فله أن يستأجر لنفسه
~~دابة وإذا خرج للطعام خاصة كما يستأجر للطعام؛ لأنه لا يجد بدا من ذلك فهو
~~من توابع تجارته في الطعام، وله أن يشتري دابة يركبها إذا سافر كما يشتري
~~التجار؛ لأن ركوبه إذا سافر في مال المضاربة كنفقته على ما نبينه في بابه
~~إن شاء الله عز وجل وربما يكون شراء الدابة أوفق من استئجاره وذلك من صنع
~~التجار عادة وله أن يشتري أيضا حمولة يحمل عليها الطعام، فإن ذلك من صنع
~~التجار عادة إذا لم يوجد الكراء أو يكون الشراء أوفق في ذلك من الكراء، فإن
~~اشترى سفينة يحمل عليها الطعام فإن ذلك ms5848 لا يجوز على رب المال؛ لأن هذا ليس
~~من صنع التجار عادة ولا يعد شراء السفينة من توابع التجارة في الطعام فإن
~~كان في بلد يشتري للطعام الحمولة فيحمل عليها فاشترى شيئا من الحمولة فهو
~~جائز استحسانا في القياس شراء الحمولة ليس من التصرف في الطعام ولكنه
~~استحسن فقال ما يصنعه التجار عادة إذا خرجوا في حمولة الطعام فذلك يملكه
~~المضارب بتفويض التصرف إليه في هذا المال في الطعام وما ليس من صنع التجار
~~عادة كشراء السفينة يؤخذ بأصل القياس فيه ويكون مشتريا ذلك لنفسه فإن نقد
~~ثمنها من المضاربة فهو ضامن لما نقد؛ لأنه قضى بمال المضاربة دين نفسه ولو
~~كان رب المال دفع المال إليه مضاربة بالنصف ولم يسم فاشترى بها طعاما
~~وسفينة يحمل عليها الطعام أو اشترى دواب جاز ذلك على المضاربة؛ لأنه يملك
~~التجارة في المدفوع إليه هنا مطلقا وجميع ما اشترى من عقود التجارة.
# وإذا اختلفا بعد ما اشترى بها في غير المصر فقال أحدهما كانت المضاربة
~~على أن يكون الشراء والبيع في المصر خاصة وقال الآخر لم يسم شيئا فالقول
~~قول الذي لم يسم شيئا لتمسكه بمطلق العقد في مقتضاه والبينة بينة الآخر؛
~~لأنه هو المدعي المحتاج إلى إثبات ما يدعيه بالبينة
# وإذا دفع إلى رجلين ألف درهم مضاربة ليس لواحد منهما أن يتصرف في المال
~~إلا بإذن صاحبه فهو جائز، وقد زعم بعض المتأخرين من مشايخنا - رحمهم الله -
~~أن ذلك لا يجوز؛ لأن صاحب المال ما رضي برأي أحدهما فليس للمضارب أن يرضى
~~بما لم يرض رب المال به وما ذكره في الكتاب أصح؛ لأن الذي أذن لصاحبه في
~~التصرف يكون كالموكل وللمضارب أن يوكل.
# ولو وكل إنسانا واحدا بالتصرف نفذ تصرف الوكيل بيعا وشراء، فكذلك إذا وكل
~~أحدهما صاحبه. وإن أبضع أحدهما بعض المال بغير أمر صاحبه فاشترى المستبضع
~~وباع وربح أو وضع فربح ذلك للمضارب الذي أبضع ووضيعته عليه؛ لأن
# PageV22P045
# إبضاعه صحيح في حق نفسه غير صحيح في حق صاحبه ولا ms5849 في حق رب المال فيجعل
~~تصرف المستبضع له كتصرفه بنفسه ولرب المال أن يضمن إن شاء المستبضع ويرجع
~~به المستبضع على الآمر وإن شاء ضمن المضارب الآمر؛ لأن كل واحد منهما في
~~حقه غاصب فإن ضمنه لم يرجع على المستبضع بشيء؛ لأنه ملك المال بالضمان
~~فإنما أبضع ملك نفسه؛ ولأن المستبضع عامل له لو لحقه ضمان رجع به عليه
~~ورجوع الآمر عليه بالضمان لا يفيده شيئا.
# فإن أذن كل واحد من المضاربين لصاحبه في أن يبضع ما شاء من المال فأبضع
~~أحدهما رجلا وأبضع الآخر رجلا فذلك جائز عليهما وعلى رب المال؛ لأن فعل كل
~~واحد منهما بإذن صاحبه بمنزلة فعلهما جميعا.
# وإن باع المضاربان عبدا من رجل فلكل واحد منهما أن يقبض نصف الثمن من
~~المشتري، وإن لم يأذن له شريكه في ذلك لأن كل واحد منهما بائع للنصف وحق
~~قبض الثمن إلى العاقد والعاقد في ذلك لغيره كالعاقد لنفسه ولا يقبض أكثر من
~~نصف الثمن إلا بإذن شريكه فإن أذن له شريكه في ذلك فهو جائز كما لو وكل به
~~غيره؛ لأن حق قبض النصف الآخر للشريك.
# ولو قال لهما حين دفع المال إليهما مضاربة لا تبضعا المال فأبضعاه فهما
~~ضامنان له؛ لأن هذا نهي مفيد فيكون عاملا مع العقد وبعده، وإن أبضعاه رب
~~المال فهو جائز على المضاربة؛ لأن قبول رب المال البضاعة منهما والشراء
~~لهما به فسخ منه لذلك النهي فيكون بمنزلة ما لو أذن لهما في الإبضاع أو كان
~~العقد مطلقا، وفي ذلك لا فرق بين أن يبضعا رب المال أو غيره.
# وإذا أبضع المضارب في المضاربة الفاسدة فهو جائز على رب المال؛ لأن
~~الفاسد يعتبر بالجائز في الحكم فإنه لا يمكن تعرف معرفة الحكم الفاسد إلا
~~باعتباره بالجائز فكما لا يصير مخالفا به في المضاربة الجائزة فكذلك لا
~~يصير مخالفا في المضاربة الفاسدة، وللمضارب أجر المثل فيما عمل المستبضع؛
~~لأن عمل المستبضع له بأمره كعمله بنفسه وقد بينا أن له في المضاربة الفاسدة
~~أجر ms5850 مثله فيما عمل، وكذلك لو كان قال له: اعمل فيه برأيك، فإنه ينفذ بعد
~~هذا ما ينفذ في المضاربة الصحيحة فلا يصير به ضامنا.
# ولو دفع إلى رجلين ألف درهم مضاربة على أن لأحدهما ثلث الربح وللآخر مائة
~~درهم فثلث الربح للمضارب الذي شرط له ثلث الربح وما بقي من الربح فهو لرب
~~المال وعليه أجر المثل للمضارب الآخر فيما عمل؛ لأن المضاربة فيما بينه
~~وبينه فاسدة باشتراطه له مقدارا مسمى من المال، وهذا المفسد غير ممكن فيما
~~هو من صلب العقد بينه وبين الذي شرط له ثلث الربح فاستحق هو ثلث الربح
~~بالشرط لصحة العقد بينهما فإن لم يعملا به حتى أبضع
# PageV22P046
# أحدهما المال مع صاحبه فعمل به أيهما كان فكذلك الجواب؛ لأنا قد بينا أن
~~عمل أحدهما بإذن صاحبه كعملهما إذا كان العقد صحيحا في حقهما أو فاسدا،
~~فكذلك إذا كان صحيحا في حق أحدهما فاسدا في حق الآخر.
# والمضارب الذي شرط له مائة درهم أجر مثله في العمل بنصف المال سواء كان
~~هو العامل أو صاحبه؛ لأن عمله في النصف لصاحبه وعمل صاحبه في النصف له
~~فيكون كعمله بنفسه. .
# وإذا باع المضارب متاع المضاربة وسلمه إلى المشتري ثم أخر الثمن عن
~~المشتري بعيب أو غير عيب فهو جائز على المضاربة ولا يضمن المضارب بهذا
~~التأخير شيئا بخلاف الوكيل فهناك عند أبي يوسف - رحمه الله - لا يصح تأجيله
~~في الثمن وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله يجوز ويصير ضامنا للموكل؛ لأن
~~المضارب يملك أن يشتري ما باع بمثل ذلك الثمن ثم يبيعه بمثله مؤجلا فكذلك
~~يملك أن يؤجله في ذلك الثمن؛ لأن ذلك من صنع التجار وهو يملك ما هو من صنع
~~التجار فأما الوكيل في حق الموكل لا يملك الشراء والبيع ثانيا بثمن مؤجل
~~فكذلك تأجيله في حق الموكل لا يصح. وكذلك لو أحال به المضارب على إنسان
~~أيسر من المشتري أو أعسر منه؛ لأن قبول الحوالة من صنع التجار ولو أقال
~~العقد مع الأول ثم باعه ms5851 بمثله من المحتال عليه جاز فكذلك إذا قبل الحوالة
~~بالثمن عليه، وبه فارق الوكيل والمضارب في هذه ليس نظير الأب والوصي فإن
~~قبولهما الحوالة على من هو أعسر من المحيل لا يصح في حق الصغير؛ لأن
~~تصرفهما مقيد بشرط الأحسن والأصلح له وذلك لا يوجد في قبول الحوالة على من
~~هو أفلس، وتصرف المضارب غير مقيد بمثله بل هو من صنع التجار عادة وذلك يوجد
~~هنا.
# وكذلك لو حط شيئا بعيب مثل ما يحط التجار في مثل ذلك العيب أو يتغابن به
~~الناس فذلك جائز؛ لأنه من صنع التجار عادة، ولو قبله بالعيب ثم باعه بغبن
~~يسير ثانيا جاز فكذلك إذا حط عنه هذا المقدار وإن حط عنه شيئا فاحشا أو حط
~~بغير عيب جاز ذلك على المضارب خاصة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما
~~الله -: " وهو ضامن ذلك لرب المال وما قبضه من الثمن فعمل به فهو على
~~المضارب خاصة ورأس المال في ذلك الذي قبضه من المشتري " وقال أبو يوسف -
~~رحمه الله -: " لا يجوز هذا الحط؛ لأن هذا الحط " ليس من صنع التجار فلا
~~يملكه بمقتضى عقد المضاربة ولكنه هو العاقد فيكون في هذا الحط كالوكيل
~~بالبيع، والحط والإبراء عن الثمن من الوكيل بالبيع باطل في قول أبي يوسف -
~~رحمه الله - صحيح في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - وهو ضامن ذلك
~~للموكل وفي مقدار ما صار ضامنا يبطل حكم المضاربة؛ لأن شرط المضاربة
# PageV22P047
# الصحيحة أن يكون رأس المال أمانة في يد المضارب.
# وإذا قال رب المال للمضارب اعمل فيه برأيك فخلطه بماله ثم اشترى به جاز
~~على المضاربة؛ لأنه بتعميم التفويض إلى رأيه يملك الخلط بماله فلا يصير به
~~مخالفا، ولو لم يقل له: اعمل فيه برأيك كان هو بالخلط مخالفا ضامنا للمال
~~والربح له والوضيعة عليه لبطلان حكم المضاربة بفوات شرطها، فإن لم يخلطه
~~ولكنه اشترى به وبألف من ماله عبدا واحدا وقبضه ونقد الثمن قبل أن يخلط فهو
~~جائز على المضاربة كما لو اشترى ms5852 نصف العبد بألف المضاربة في صفقة ونصفه
~~بمال نفسه في صفقة أخرى، إذ لا فرق بينهما في المعنى وهذا؛ لأن الاختلاط
~~إنما يحصل حكما إما لاتحاد الصفقة أو لاتحاد المحل من غير فعل من المضارب
~~في الخلط وبمثله لم يصر مخالفا ضامنا كما لو اشترى العبد بألفين ينفذ شراؤه
~~في النصف على المضاربة وإن باع العبد بألفين وقبضه مختلطا فهو جائز على
~~المضاربة لما بينا أن الاختلاط بمعنى حكمي لا بفعل باشره المضارب قصدا، فإن
~~عزل حصة المضارب ثم اشترى بأحد المالين فربح أو وضع فالربح لهما، نصفه
~~للمضارب، ونصفه على ما اشترطا في المضاربة، والوضيعة عليهما نصفان وقسمته
~~باطلة؛ لأنه لا يكون مقاسما لنفسه فلا يكون أمينا في المقاسمة مع نفسه.
# وقد بينا في كتاب القسمة أن القسمة لا تتم إلا باثنين فكان هذا وشراؤه
~~ببعض المال قبل القبض سواء والله أعلم.
### | [باب شراء المضارب وبيعه]
# (قال - رحمه الله -) : " وإذا دفع الرجل إلى الرجلين ألف درهم مضاربة
~~بالنصف وقال: لهما اعملا برأيكما أو لم يقل فاشترى أحدهما بنصف المال بأمر
~~صاحبه وباعه حتى أصاب مالا وعمل الآخر بنصف المال بغير أمر صاحبه حتى أصاب
~~مالا فالعامل بغير أمر صاحبه مخالف ضامن لنصف رأس المال؛ لأن صاحب المال
~~فوض التصرف في المال إلى رأيهما ولم يرض برأي أحدهما فيه والعامل بغير أمر
~~صاحبه ينفرد بالرأي فيه حقيقة وحكما فيكون مخالفا ضامنا، وما يحصل بتصرفه
~~من الربح له ويتصدق بالفضل لحصوله له بسبب حرام، وأما الذي عمل بأمر صاحبه
~~فتصرفه حاصل برأيهما حكما فيكون على المضاربة، ويؤخذ مما في يده نصف رأس
~~المال والباقي بين المضاربين ورب المال على الشرط كما لو عملا فيه، فإن توي
~~ما في يد العامل بغير أمر صاحبه وهو معسر فإن رب المال يأخذ جميع رأس المال
~~مما في يد المضارب
# PageV22P048
# الذي عمل بأمر صاحبه؛ لأن الربح لا يظهر ما لم يصل إليه جميع رأس ماله
~~وما أخذه العامل الآخر تاو فهو بمنزلة ما لو غصب ms5853 بعض رأس المال إنسان أو
~~استهلكه وتوي بدله عليه، ثم عملا بما بقي وفي هذا يأخذ رب المال جميع رأس
~~ماله ثم قسمة الربح بينهما بعد ذلك.
# (ألا ترى) أنه لو هلك جميع المال إلا عشرة دراهم فتصرفا فيها حتى أصابا
~~مالا فإنه يأخذ رب المال جميع رأس ماله أولا؟ فهذا مثله فإن بقي من الربح
~~شيء أخذ رب المال نصفه وأخذ هذا المضارب ربعه، والربع الباقي نصيب المضارب
~~المخالف من الربح فلا يدفع إليه؛ لأن نصف رأس المال دين عليه، وصاحب الدين
~~إذا ظفر بجنس حقه من مال المديون يأخذه لحقه وإذا ظهر أنه لا يدفع إليه
~~قلنا: إن كان هذا الربع مثل ما توي من حصته من الربح أخذ رب المال والموافق
~~ربع الربح الذي صار للمخالف فاقتسماه أثلاثا على مقدار حقهما في الربح.
# وإن كان ما توي عليه أكثر من حصته من الربح أو أقل تراجعوا بالفضل.
# وبيان ذلك أن المال الذي كان في يد الموافق إن كان ألفا وخمسمائة فأخذ رب
~~المال رأس ماله ألفا بقي خمسمائة فيجمع إلى نصف رأس المال الذي استهلكه
~~المضارب الآخر فيقسم على أربعة أسهم: لرب المال من ذلك النصف، وللمضارب
~~العامل بأمر صاحبه الربع وذلك مائتان وخمسون وبقيت حصة المضارب الآخر وهو
~~الربع وذلك مائتان وخمسون يحسب لهما عليه ويقسم رب المال والمضارب الآخر
~~خمسمائة العين على ثلاثة أسهم ويرجعان على المضارب الذي استهلك نصف رأس
~~المال بمائتين وخمسين درهما فيقسمانها على ثلاثة أسهم، فإذا فعل ذلك وصل
~~إلى رب المال خمسمائة وإلى المضارب الموافق مائتان وخمسون وسلم للآخر مما
~~عليه مائتان وخمسون فاستقام الحساب.
# ولو لم يهلك ما في يده ولكن هلك ما في يد العامل بأمر صاحبه فإن رب المال
~~يضمن المضارب المخالف نصف رأس ماله ليس له غير ذلك؛ لأن نصف رأس المال صار
~~دينا عليه بالخلاف، وتصرفه كان لنفسه.
# ولو كان حين قبضا الألف مضاربة اقتسماها نصفين فاشترى أحدهما بنصف المال
~~عبدا ثم أجاز صاحبه شراءه ms5854 لم يكن العبد من المضاربة بإجازته؛ لأن الإجازة
~~إنما تعمل في العقد الموقوف، والشراء هنا نافذ على المشتري فلا يكون إجازة
~~الآخر تنفيذا للعقد فيكون وجوده كعدمه.
# ولو اشتريا جميعا بالألف عبدا ثم باعه أحدهما بثمن معلوم فأجازه صاحبه
~~جاز لأن البيع من أحدهما توقف على إجازة الآخر باعتبار أنه تعذر تنفيذه على
~~العاقد؛ ولأن ملك العين لغيره فتكون إجازته، في الانتهاء كإذنه في الابتداء
~~وهو
# PageV22P049
# نظير فضولي باع مال الغير فأجازه المالك ينفذ بإجازته ولو اشترى لغيره
~~ينفذ الشراء على العاقد ولا يتغير ذلك بإجازة المشتري له. وكذلك لو أجازه
~~رب المال؛ لأن ملك العين لرب المال، والمضارب الآخر عامل له في الإجازة
~~فإذا كان العقد ينفذ بإجازة الآخر فبإجازة رب المال أولى، والبائع هو الذي
~~يلي قبض الثمن من المشتري؛ لأن قبض الثمن من حقوق العقد فيتعلق بالعاقد
~~وليس للآخر أن يأخذ المشتري بشيء من الثمن إلا بوكالة من البائع؛ لأن
~~المشتري لم يعامله بشيء.
# ولو كان أحدهما باع العبد بشيء بعينه فأجازه صاحبه ففي القياس لا تعمل
~~إجازته؛ لأن في بيع المقابضة كل واحد من العاقدين يكون مشتريا عرض صاحبه
~~وقد بينا أن الشراء لا يتوقف على الإجازة كما اشتراه بالدراهم وإذا لم تعمل
~~إجازته فيما اشتراه صاحبه فكذلك لا تعمل في البدل الآخر.
# وفي الاستحسان ينفذ العقد بإجازته ويكون بدله من المضاربة؛ لأن في العرض
~~الذي هو من جهته هو بائع وبيعه يتوقف على إجازة صاحبه وتجعل إجازته في
~~الانتهاء بمنزلة إذنه في الابتداء، فمن ضرورة أعمال إجازته في نفوذ العقد
~~به في أحد البدلين أعماله في البدل الآخر، ثم هذا العقد في أحد البدلين
~~شراء وفي البدل الآخر بيع ولكنا رجحنا جانب البيع؛ لأن العوض الآخر مذكور
~~في العقد على وجه الثمن فإنهما قرنا به حرف الباء وحرف الباء يصحب الأبدال
~~والأثمان.
# وفي ترجيح جانب البيع بصحيح العقد على الوجه الذي قصد العاقد عند الإجازة
~~وبقي الضمان على التصرف، والضمان لا يلزمه بالشك فلهذا رجحنا ms5855 جانب البيع
~~فإن لم يجز الآخر حتى قبض البائع ما باع به العبد فباعه، ثم إن المضارب
~~الآخر أجاز ما صنع من ذلك فإجازته باطلة؛ لأنه أجاز بيعه قبل إجازته معناه
~~أنه مشتر للعرض الآخر، وأكثر ما فيه أنه اشتراه ببدل يستحق فيملكه بالقبض
~~وينفذ بيعه من جهته وبعد ما نفذ بيعه من جهة لا يصير للمضاربة بإجازة الآخر
~~فإذا بطلت الإجازة يسترد العبد من المشتري فيكون على المضاربة وعلى البائع
~~ضمان الذي قبضه وباعه؛ لأنه لما استحق ما يقابله ظهر أنه ملكه بالقبض بسبب
~~فاسد، وقد تعذر رده حين باعه فعليه إن كان له مثل وقيمته إن لم يكن له مثل،
~~ولو كان رب المال هو الذي أجاز بيع العبد بشيء بعينه قبل أن يحدث العامل في
~~ثمنه شيئا جاز بيع العبد للعامل البائع وله ثمنه وهو ضامن قيمة العبد لرب
~~المال؛ لأنه كان اشترى العرض لنفسه وأعطى العبد بمقابلته قرضا على نفسه،
~~ورب المال مالك للإقراض فيصير بالإجازة كأنه أقرضه العبد واستقرض الحيوان
~~وإن كان فاسدا ولكنه يملك بالقبض وينفذ فيه تصرف المستقرض،
# PageV22P050
# وهو ضامن قيمته للمقرض وقد بطلت المضاربة؛ لأنها صارت دينا على المضارب
~~البائع وذلك ينافي عقد المضاربة ولم يحصل الحكم عند إجازة المضارب الآخر
~~بهذه الصفة؛ لأن المضارب الآخر لا يملك الإقراض في مال المضاربة فلا يمكن
~~إعمال إجازته بطريق إقراض العبد من صاحبه فاشتغلنا بترجيح جانب البيع
~~لإعمال إجازته ورب المال يملك الإقراض فأمكن أن يجعل إجازته إقراضا منه
~~فلهذا لم يشتغل فيه بترجيح جانب البيع.
# وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى عبدا بألف درهم فلما
~~قبضه قال: اشتريته وأنا أنوي أن يكون بالمضاربة وكذبه رب المال والعبد قائم
~~أو هالك فالقول قول رب المضارب؛ لأن ما في ضميره لا يوقف عليه إلا من جهته
~~فيقبل قوله فيه ويدفع مال المضاربة في ثمنه؛ لأنه أمين فيما في يده من
~~المال فيكون مقبول القول فيه كالوكيل بالبيع إذا قال: بعت وقبضت الثمن ms5856 وهلك
~~في يدي يقبل قوله في ذلك، فإن لم يدفعه حتى هلك المال ثم قال المضارب:
~~اشتريته وأنا أنوي المضاربة وقد كان الشراء قبل هلاك المال والعبد قائم أو
~~هالك فالقول قول رب المال والعبد للمضارب؛ لأن المضارب يريد بهذا البيان أن
~~يرجع على رب المال بألف أخرى ليدفعه في ثمن العبد وهو لم يكن مسلطا من جهة
~~رب المال على ذمته لالتزام المال فيها بخلاف الأول فهناك إنما يريد دفع
~~الألف الذي في يده في ثمنه، وهو مسلط على ذلك من جهة رب المال يوضحه أن
~~هناك تملك هو دفع ما في يده بإنشاء الشراء للمضاربة فيملك ذلك بالإقرار به
~~أيضا، وفي هذا الفصل لا يملك إلزام شيء في ذمة رب المال بإنشاء الشراء
~~للمضاربة؛ لأن ذلك استدانة على رب المال، والمضارب لا يملك ذلك فكذلك بطريق
~~الإقرار وإن كان هذا القول من المضارب قبل هلاك المال وكذبه رب المال ثم
~~هلك المال بعد ذلك فإن كان العبد قائما فالقول قول المضارب؛ لأنه يملك دفع
~~المال بمقابلة هذا العبد بطريق إنشاء الشراء فكذلك بطريق الإقرار.
# وإن كان العبد هالكا حين قال المضارب هذا القول ثم ضاعت الألف بعد ذلك
~~قبل أن ينقدها المضارب للبائع فالقول قول رب المال؛ لأنه حين أقر ما كان
~~يملك إنشاء الشراء في هذا العبد لكونه هالكا فلا يمكن جعل إقراره كالإنشاء،
~~وإنما أعملنا إقراره باعتبار أنه أمين فيما في يده من المال، وذلك المعنى
~~ينعدم بهلاك المال في يده قبل الدفع فكان القول قول رب المال.
# وفي الفصل الأول كان عند الإقرار متمكنا من إنشاء الشراء في هذا العبد
~~القائم فيجعل إقراره كإنشائه والمضارب، إذا اشترى شيئا للمضاربة ثم هلك
~~المال في يده قبل دفع الثمن
# PageV22P051
# رجع بمثله على رب المال؛ لأنه في الشراء كان عاملا له فهذا مثله
# ولو كان المضارب اشترى العبد بألف المضاربة ثم نقد ثمنه من مال نفسه
~~وقال: اشتريته لنفسي وكذبه رب المال فالقول قول رب المال ويأخذ المضارب ms5857 ألف
~~المضاربة قصاصا بما أداه؛ لأن الظاهر شاهد لرب المال فإضافة الشراء إلى
~~الألف المضاربة دليل ظاهر على أنه قصد الشراء للمضاربة، ثم لا يتغير ذلك
~~الحكم بنقده الثمن من مال نفسه فقد يحتاج المضارب إلى ذلك لتعذر وصوله إلى
~~المضاربة في الموضع الذي يطالبه البائع بإيفاء الثمن، ولا يكون هو متبرعا
~~فيما نقد من مال نفسه فيما اشتراه للمضاربة؛ لأنه قضى به عليه ولكن يأخذ
~~ألف المضاربة قصاصا بما أداه؛ لأن ذلك صار دينا له على مال المضاربة ولو
~~كان اشترى العبد بألف درهم ولم يسم مضاربة ولا غيرها ثم قال: اشتريته لنفسي
~~فالقول قوله؛ لأن الحكم هنا ينبني على قصده فإنه يملك الشراء للمضاربة
~~لنفسه بالألف المرسلة على السواء وما في ضميره لا يوقف عليه إلا من جهته
~~فيكون هو مقبول القول فيه.
# ولو اشترى المضارب عبدا بألف درهم ولم يسم شيئا، ثم اشترى عبدا آخر بألف
~~درهم ولم يسم شيئا، ثم قال: نويتها للمضاربة ولم ينقدها في واحد منهما
~~وصدقه رب المال أو كذبه فيهما، فالعبد الأول من المضاربة؛ لأنه حين اشتراه
~~كان في يده من مال المضاربة مثل ثمنه فصح شراؤه للمضاربة، ويقبل قوله في
~~ذلك، وحين اشترى العبد الثاني هو لم يكن مالكا شراءه للمضاربة؛ لأن مال
~~المضاربة صار مستحقا في ثمن الأول فلو نفذ الشراء الثاني على المضاربة كان
~~استدانة والمضارب لا يملك ذلك فصار مشتريا العبد الثاني لنفسه وإن قال رب
~~المال إنما اشتريت الثاني للمضاربة فالقول قوله؛ لأنهما تصادقا على أنه
~~اشترى العبد الثاني للمضاربة فيثبت ذلك بتصادقهما وذلك كالإقرار من المضارب
~~أنه ما اشترى الأول للمضاربة فإذا ادعى أنه اشترى الأول للمضاربة كان
~~مناقضا والمناقض لا قول له بخلاف ما إذا صدقه رب المال فيهما أو في الأول؛
~~لأنه مناقض صدقه خصمه، وبخلاف ما إذا كذبه رب المال فيهما؛ لأنه عند الشراء
~~الأول كان هو مالكا الشراء للمضاربة بيقين فيجب قبول قوله فيه وإن كذبه،
~~وعند الشراء الثاني ما كان يملك ms5858 ذلك بيقين فلا يقبل قوله في الثاني مع
~~تكذيب رب المال إياه.
# ولو كان المضارب اشترى العبدين صفقة واحدة كل واحد منهما بألف درهم ثم
~~قال: نويت كل واحد بالألف المضاربة وصدقه رب المال في ذلك فنصف كل واحد من
~~العبدين للمضارب ونصفهما للمضاربة؛ لأنه إنما اشتراهما معا فليس أحدهما
~~بجعله للمضاربة بأولى من الآخر وليس قبول المضاربة في أحدهما بأولى
# PageV22P052
# منه في الآخر ولا يمكن تنفيذ شرائه لهما على المضاربة لما فيه من
~~الاستدانة على المال، فصار مشتريا نصف كل واحد منهما للمضاربة ونصفه لنفسه.
# ولو قال رب المال: اشتريت هذا بعينه للمضاربة كان القول قوله لتصادقهما
~~أنه اشترى ذلك العبد للمضاربة وذلك يمنع المضارب من دعوي الشراء للمضاربة
~~في العبد الآخر.
# ولو قال المضارب اشتريتهما بألف من عندي وبألف من المضاربة فقال رب
~~المال: اشتريت هذا بعينه بألف المضاربة فالقول قول المضارب؛ لأن رب المال
~~يدعي تفرق الصفقة والمضارب منكر لذلك فالقول قوله، ونصف العبدين على
~~المضاربة، ونصفهما للمضارب.
# وإذا دفع إلى رجل مالا مضاربة بالنصف ثم نهاه بعد ذلك أن يبيع ويشتري فإن
~~كان المال بعينه في يده فنهي رب المال جائز لأن عقد المضاربة لا يتعلق به
~~اللزوم بنفسه فيملك رب المال فسخه بنهيه عن التصرف، وهذا في الابتداء
~~وكالة، والموكل يملك عزل الوكيل قبل تصرفه فإن اشترى المضارب بعد ذلك فهو
~~مشتر لنفسه لانفساخ المضاربة بنهي رب المال.
# وإن كان رب المال نهاه بعد ما اشترى بالمال شيئا فنهيه باطل؛ لأن المال
~~بعد ما صار عروضا بتصرف المضارب قد ثبت فيه حقه في الربح فلا يملك رب المال
~~إبطال حقه عليه بالنهي عن التصرف، وبخلاف ما قبل الشراء فلا حق هناك
~~للمضارب في المال الذي في يده، ثم له أن يبيع ما في يده من العروض بما بدا
~~له من العروض والمكيل والموزون ثم يبيع ذلك بما بدا له كما قبل نهي رب
~~المال، وهذا؛ لأن مقصوده وهو الربح قد لا يحصل بالبيع بالنقد فقد ms5859 لا يجد من
~~يشتري ذلك منه بالنقد فيكون له أن يبيعه بما شاء ليحصل مقصوده من الربح
~~الذي هو حقه فإن باع شيئا من ذلك بدراهم بما شاء أو دنانير لم يكن له أن
~~يشتري؛ لأن المال صار نقدا في يده فيعمل ذلك النهي بمنزلة ما لو كان نقدا
~~في الابتداء حين نهاه عن التصرف، ويستوي إن صار بعض المال أو جميعه نقدا في
~~أن النهي يعمل فيما صار منه نقدا، فلا يكون له أن يشتري به شيئا إلا أن
~~يبيع الدنانير بالدراهم حتى يوفي رب المال رأس ماله؛ لأن النقود في حكم
~~المضاربة جنس واحد على ما نبينه فيعمل النهي لذلك، ولكن إنما يرد رأس المال
~~على رب المال من جنس ما قبض حقيقة وحكما، ولا يتهيأ له ذلك إلا بمبادلة أحد
~~النقدين بالآخر.
# وكذلك إن كان رأس المال سودا والحاصل في يده بيض فله أن يشتري بها مثل
~~رأس المال وكذلك لو مات رب المال فإن موته ونهيه سواء من حيث إن كل واحد
~~منهما لا يعمل فيما يرجع إلى إبطال الحق الثابت للمضارب.
# ولو دفع إليه مالا مضاربة وأجاز ما صنع في ذلك من شيء
# PageV22P053
# فاشترى بها خمرا، أو خنزيرا، أو ميتة، أو مدبرا، أو مكاتبا وهو يعلم أو
~~لا يعلم فقبض ذلك ودفع الدراهم فهو ضامن للدراهم؛ لأن رب المال إنما أمره
~~بشراء ما يتمكن من بيعه والربح لا يحصل إلا بذلك، وقد اشترى بها مالا يجوز
~~بيعه فيه فلا ينفذ شراؤه على المضاربة وإنما يكون مشتريا لنفسه سواء علم
~~بذلك أو لم يعلم، وإن نفذ فيه مال المضاربة فهو ضامن للخلاف.
# ولو اشترى بالمضاربة عبدا شراء فاسدا أو اشترى بها دراهم أكثر منها أو
~~أقل ودفع المال وقبض ما اشترى فلا ضمان عليه فيما دفع من مال المضاربة؛
~~لأنه اشترى ما يملكه بالقبض، ويجوز بيعه فيه.
# فالمشتري شراء فاسدا يملك بالقبض فلا يمكن تضمينه بالخلاف؛ لأنه لم يخالف
~~والمضارب لا يضمن بالفساد كالوكيل.
# ولو دفع ms5860 إليه ألفا مضاربة، وأمره أن يعمل في ذلك برأيه فاشترى بها عبدا
~~يساوي خمسمائة فهو مخالف مشتر لنفسه ضامن للمال إن دفعه؛ لأنه اشترى بما لا
~~يتغابن الناس في مثله، والمضارب في الشراء كالوكيل والوكيل لا يملك أن
~~يشتري بما لا يتغابن الناس فيه.
# ولو اشترى العبد بألف درهم وهو يساوي تسعمائة وخمسين جاز على المضاربة؛
~~لأن قدر الخمسين في الألف مما يتغابن الناس في مثله، وذلك عفو في حق الوكيل
~~بالشراء.
# ولو اشترى بها عبدا يساوي ألفا ثم باعه بمائة درهم جاز في قياس قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه فيما يبيع بمنزلة الوكيل بالبيع، ومن أصله أن
~~الوكيل بالبيع يملك البيع بغبن فاحش، وقد بينا هذا الفرق له في كتاب
~~الوكالة
# ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة على أن يشتري بها الثياب ويقطعها بيده
~~ويخيطها على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو بينهما نصفان فهو جائز
~~على ما اشترطا؛ لأن العمل المشروط عليه مما يصنعه التجار على قصد تحصيل
~~الربح فهو كالبيع والشراء.
# وكذلك لو قال له على أن يشتري بها الجلود والأدم ويخرزها خفافا ودلاء
~~وروايا وأجربة فكل هذا من صنع التجار على قصد تحصيل الربح فيجوز شرطه على
~~المضاربة.
# ولو دفع إليه مالا مضاربة على أنهما شريكان في الربح ولم يسم نصفا ولا
~~غيره فهو جائز وللمضارب نصف الربح؛ لأن مطلق الشركة يقتضي التسوية قال الله
~~عز وجل {فهم شركاء في الثلث} [النساء: 12] ولو قال على أن للمضارب شركا في
~~الربح فكذلك في قول أبي يوسف - رحمه الله - إذ لا فرق بين الشرك والشركة في
~~اقتضاء ظاهر اللفظ التسوية، وقال محمد - رحمه الله -: " هذه مضاربة فاسدة
~~"؛ لأنه بمعنى النصيب قال الله تعالى: {أم لهم شرك في السماوات} [فاطر: 40]
~~فكأنه قال على أن للمضارب نصيبا وذلك مجهول، توضيحه أن الشركة التي تقتضي
~~التسوية ما يكون مضافا إلى الشريكين كما في قوله على أنهما
# PageV22P054
# شريكان وهنا أضاف الشركة إلى المضارب خاصة عرفنا أن المراد ms5861 به النصيب.
# وإذا دفع في مرضه ألف درهم مضاربة بالنصف فعمل المضارب فربح ألفا ثم مات
~~رب المال من مرضه ذلك وأجر مثل المضارب أقل مما شرط له من الربح فيما عمل
~~وعلى رب المال دين يحيط بما به فللمضارب نصف الربح يبدأ به قبل دين المريض؛
~~لأن عقد المضاربة قد صح، فنصيب المضارب من الربح لم يكن مملوكا لرب المال
~~قط حتى يكون إيجابه للمضارب بطريق الوصية بخلاف الأجرة فإنه يستحق الأجرة
~~على المستأجر، فيعتبر ما زاد على أجر مثله بعد الدين بطريق الوصية وهذا؛
~~لأنهما شريكان في الربح وأحد الشريكين لا يتملك على صاحبه شيئا إنما يملك
~~كل واحد منهما حصته من الربح كما حدث ابتداء، توضيحه أن المشروط له بعض ما
~~يحدث بعمله، وهو يملك أن يجعل جميع ذلك له بأن يقرضه المال ليتصرف فيه
~~لنفسه فيكون ربحه كله لا سبيل للغرماء وورثة المريض عليه، فلأن يملك جعل
~~بعض الربح له بطريق المضاربة أولى، ولو لم يكن سمى للمضارب ربحا كان له أجر
~~مثل عمله ذلك دينا على المريض كسائر الديون فيضرب به مع الغرماء في تركته
~~ولا حق له في شيء من الربح ليستحق التقديم فيه على سائر الغرماء.
# ولو دفع الصحيح ألف درهم مضاربة إلى مريض على أن للمضارب عشر الربح، وأجر
~~مثله خمسمائة فربح ألفا ثم مات من مرضه وعليه دين كثير فللمضارب عشر الربح،
~~لا يزاد عليه؛ لأن الذي من جهته ما لا حق فيه للغرماء والورثة وهو العمل
~~بمنافعه، ولو تبرع به بأن عمل لا على وجه المضاربة بل على وجه البضاعة لم
~~يكن للغرماء والورثة سبيل على صاحب المال، فإذا شرط لنفسه بمقابلة عمله
~~شيئا كان ذلك أولى بالجواز؛ وإن كان ذلك دون أجر مثله.
# وإذا أراد المضارب أن يرد عبدا اشتراه بالعيب فطلب البائع يمين المضارب
~~ما رضي بالعيب ولا عرضه على بيع منذ رآه فله ذلك؛ لأنه لو أقر به تعذر الرد
~~فإن نكل عن اليمين بقي العبد على ms5862 المضاربة؛ لأنه مضطر إلى هذا النكول فإنه
~~لا يمكنه أن يحلف كاذبا، وقد بينا في البيوع أن يكون الوكيل ملزما للموكل
~~فيكون المضارب أولى. وكذلك لو أقر المضارب بذلك؛ لأن إقراره يتضمن لزوم
~~البيع فيه فهو بمنزلة شرائه ابتداء وهو يملك ذلك بأن يقيله العقد ثم يشتريه
~~ثانيا بخلاف الوكيل.
# ولو ادعى البائع الرضا على الآمر لم يكن له أن يستحلف المضارب ولا رب
~~المال على ذلك؛ لأن رب المال بمنزلة الموكل وقد بينا في كتاب البيوع أن
~~دعوى الرضا على الموكل لا يوجب اليمين على الوكيل ولا على الموكل فكذلك في
~~المضاربة
# ولو اشترى المضارب عبدا لم يره وقد رآه
# PageV22P055
# رب المال فللمضارب أن يرده بخيار الرؤية؛ لأن رؤية رب المال لا تكون دليل
~~الرضا منه به فإنه ما كان يعلم أن المضارب يشتري ذلك العبد بعينه لا عند
~~رؤيته ولا عند عقد المضاربة، وبعد الرؤية لو اشتراه رب المال وهو لا يعلم
~~عند الشراء أنه ذلك العبد لا يسقط خيار رؤيته فإذا اشتراه مضاربة أولى أن
~~لا يسقط الخيار بتلك الرؤية.
# ولو رآه المضارب ثم اشتراه لم يكن لواحد منهما خيار وإن لم يره رب المال؛
~~لأن المضارب عالم عند الشراء بأنه يشتري ذلك الذي رآه فالرؤية السابقة منه
~~دليل الرضا به، وفيما يبنى على الرضا ولزوم العقد العاقد لغيره كالعاقد
~~لنفسه.
# ولو كان رب المال قد علم أنه أعور قبل أن يشتريه المضارب فاشتراه المضارب
~~وهو لا يعلم به فله أن يرده بالعيب؛ لأن رب المال ما كان يعلم أن مضاربه
~~يشتري ذلك العبد بعينه، فعلمه بالعور لا يكون دليل الرضا منه بعيبه في ملك
~~نفسه؛ ولأن المضارب بمطلق العقد يستحق صفة السلامة فإنه ما كان يعلم بالعيب
~~على العبد ولا علم لرب المال بعيبه، فبفوات صفة السلامة يثبت له حق الرد،
~~والوكيل بشراء عبد بغير عينه بألف درهم بمنزلة المضارب في جميع ما ذكرنا.
# ولو دفع إلى رجل مالا مضاربة على أن يشتري به عبد فلان ms5863 بعينه ثم يبيعه
~~فاشتراه المضارب ولم يره وقد رآه رب المال فلا خيار للمضارب فيه؛ ولأن
~~المضارب نائب عنه في الشراء ورؤية رب المال هنا دليل الرضا منه بذلك العيب
~~حين أمر نائبه.
# وكذلك لو كان المضارب رآه ولم يره رب المال فهذا كالأول في هذا الحكم.
# ولو كان العبد أعور وقد علم به أحدهما لم يكن للمضارب أن يرده أبدا؛ لأنه
~~إن كان المضارب عالما به فهو ما استحق صفة السلامة بالإقدام على الشراء بعد
~~علمه بالعيب وإن كان رب المال هو الذي علم له، فأمره إياه بالشراء بعينه
~~بعد علمه بعيبه دليل الرضا منه بالعيب، ورضا رب المال معتبر في إسقاط خيار
~~العيب للمضارب.
# وكذلك الوكيل بشراء عبد بعينه إذا اشتراه وقد كان الآمر رآه أو علم به
~~فليس للوكيل أن يرده لما قلنا.
# وإذا دفع إليه مالا مضاربة أن يشتري به الثياب ويبيع فاسم الثياب اسم جنس
~~للملبوس في حق بني آدم فله أن يشتري به ما شاء من ذلك كالخز، والحرير،
~~والقز، وثياب القطن، والكتان، والأكسية، والأنبجانيات، والطيالسة، ونحو
~~ذلك.
# وليس له أن يشتري المسوح، والستور، والأنماط، والوسائد، والطنافس، ونحو
~~ذلك؛ لأن ذلك كله من جنس الفرش لا يتناوله اسم الثياب في العادة مطلقا،
~~والدليل عليه أن بائع هذه الأشياء لا يسمى ثيابا بل الثيابي في الناس من
~~يبيع ما يلبسه الناس، ومطلق اللفظ محمول على المفهوم عرفا ولو دفعه على أن
~~يشتري به
# PageV22P056
# البز فليس له أن يشتري به من ثياب الخز والحرير، والطيالسة، والأكسية
~~شيئا، وإنما يشتري ثياب القطن والكتان فقط؛ لأن البزاز في عرف الناس من
~~يبيع ثياب القطن والكتان لا من يبيع الخز والحرير، وهذا شيء مبناه على عرف
~~الناس ليس من فقه الشريعة في شيء وإنما يعتبر فيه ما هو معروف عند الناس في
~~كل موضع.
# وإذا باع المضارب عبدا من المضاربة ثم قبله بعيب يحدث مثله بإقرار أو
~~غيره بحكم أو إقالة فهو سواء، وهو على المضاربة بخلاف الوكيل بالبيع؛ ms5864 لأن
~~الوكيل بالبيع لا يملك الشراء للموكل ابتداء، والمضارب يملك الشراء كما
~~يملك البيع فقبوله بهذه الوجوه لا يكون فوق شرائه ابتداء فيجوز على
~~المضاربة.
# ولو أنكر المضارب العيب ثم صالحه منه على إن زاده مع العبد دينارا أو
~~ثوبا أو نحو ذلك من المضاربة فهو جائز على رب المال إن كان مثل ذلك العيب
~~أو أكثر مما يتغابن الناس فيه.
# وإن كان أكثر مما لا يتغابن الناس فيه أبطلته؛ لأن الصلح عن العيب على
~~مثل هذا متعارف بين التجار والمضارب يملك ما هو من صنع التجار فأما الصلح
~~على أكثر من حصة العيب مما لا يتغابن الناس فيه فليس من صنع التجار بل هو
~~كالبر المبتدأ، ثم هو مأمور بالصلح لإصلاح مال المضاربة لا لإفساد المال،
~~وفي الصلح على مثل حصة العيب أو زيادة يسيرة إصلاح فأما في الصلح على أكثر
~~منه مما لا يتغابن الناس فيه فإفساد به
# ولو اشترى المضارب بألف المضاربة من ولده أو والديه أو مكاتبه أو عبده
~~وعليه دين يساوي ألف درهم فهو جائز على المضاربة.
# وإن كان يساوي أقل منه مما يتغابن الناس فيه فهو مشتر لنفسه في قياس قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله -: " هو جائز
~~على المضاربة " إلا ما اشترى من عبده أو مكاتبه فإن قولهما في ذلك مثل قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله -، وقد أطلق في الوكيل جواب هذه المسألة في كتاب
~~البيوع ولم يفصل بين الشراء بمثل القيمة وبين الشراء بغبن يسير، ومن
~~أصحابنا - رحمهم الله - من يقول تقسيمه هنا تقسيم في الوكيل، والخلاف في
~~الفصلين في الشراء بغبن يسير، فأما الشراء بمثل القيمة فجائز؛ لأن أبا
~~حنيفة - رحمه الله - يعتبر التهمة وذلك إنما يظهر عند الشراء بغبن يسير،
~~وفي حق الأجنبي ليس بينهما سبب موجب التهمة فيحمل شراؤه بغبن يسير على أنه
~~خفي عليه ذلك، وفي حق الآباء والأولاد بينهما سبب التهمة فيحمل ذلك على
~~الميل إليه وإيثاره على الموكل كما في الشهادة ms5865 فأما في الشراء فلا يتمكن
~~معنى التهمة، ومنهم من قال: بل هذا التقسيم في المضارب فأما الوكيل فلا
~~يملك الشراء من هؤلاء لموكله بمثل القيمة، والفرق بينهما لأبي حنيفة - رحمه
~~الله -
# PageV22P057
# أن المضارب شريك في الربح فيمنعه ذلك من ترك الاستقصاء والنظر وإن كان
~~يعامل أباه أو ابنه؛ لأنه يؤثر نفسه عليهما فلهذا جازت معاملته معهم بمثل
~~القيمة، فأما الوكيل فعامل للموكل ولا حق له فيما يشتريه، فالظاهر أنه يترك
~~الاستقصاء في المعاملة مع هؤلاء فلهذا لا ينفذ تصرفه معهم على الموكل،
~~يوضحه أن المضارب أعم تصرفا من الوكيل وقد يستبد بالتصرف على وجه لا يملك
~~رب المال نهيه وهو بعد ما صار المال عروضا، وقد يكون نائبا محضا في بعض
~~الأحوال فلشبهه بالمستبد بالتصرف قلنا: يجوز تصرفه مع هؤلاء بمثل القيمة،
~~ولشبهه بالنائب قلنا: لا يجوز تصرفه معهم بغبن يسير، فأما الوكيل فنائب محض
~~وهو نائب في تصرف خاص فيكون متهما في تصرفه مع هؤلاء في حق الموكل وإن كان
~~بمثل القيمة
# ولو كان العبد يساوي ألفا فأراد المضارب أن يبيعه مرابحة لم يبعه في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - حتى يبين وعندهما يبيعه مرابحة من غير بيان إلا ما
~~اشتراه من مكاتبه وعبده المديون فإنه لا يبيعه مرابحة حتى يبين، وقد تقدم
~~بيان هذه المسألة في كتاب البيوع
# ولو اشترى بألف المضاربة أباه أو أمه أو أخاه أو ولده ولا فضل على رأس
~~المال فهو جائز على المضاربة؛ لأن المضارب لا يملك شيئا منه، إذا لم يكن في
~~المال فضل فهو يتمكن من بيعه، وقد بينا أن للمضارب أن يشتري للمضاربة ما
~~يملك بيعه وإن كان في فضل يوم اشتراه فهو مشتر لنفسه؛ لأنه لو نفذ شراؤه
~~على المضاربة ملك منه مقدار حصته من الربح فيعتق عليه ذلك الجزء ولا يمكنه
~~بيعه، وقد بينا أن المضارب لا يشتري للمضاربة مالا يمكن بيعه فكان مشتريا
~~لنفسه فعتق عليه وإن نقد ثمنه من مال المضاربة فهو ضامن لذلك؛ لأنه قضى ms5866
~~بمال المضاربة دين نفسه.
# ولو اشترى أبا رب المال أو ابنه أو أخاه وفيه فضل أو لا فضل فيه فهو مشتر
~~لنفسه؛ لأنه لو نفذ شراؤه على المضاربة ملكه رب المال وعتق عليه بالقرابة
~~فلا يتمكن المضارب من بيعه وليس له أن يشتري بمال المضاربة ما لا يمكنه
~~بيعه فكان مشتريا لنفسه
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فأمر رجلا أن يقبض من المديون جميع ماله
~~عليه، ويعمل به مضاربة بالنصف فقبض المأمور نصف ما على المديون ثم عمل به
~~فهو جائز على المضاربة، ورأس المال فيه ما قبضه اعتبارا للبعض بالكل وهذا؛
~~لأن الواو للعطف من غير أن تقتضي الترتيب فكان هو في كل جزء من المال
~~مأمورا بالقبض والعمل به مضاربة فإذا قبض البعض وعمل به كان ممتثلا أمر رب
~~المال ولو قال له اقبض جميع الألف التي لي على فلان ثم اعمل بها مضاربة كان
~~مخالفا فيما صنع ضامنا للمال،
# PageV22P058
# والربح له والوضيعة عليه؛ لأن حرف ثم للتعقيب مع التراخي فهو أخر الأمر
~~بالعمل مضاربة عن قبض جميع المال فما لم يقبض جميع الألف لا يأتي، أو أن
~~العمل بالمال مضاربة فإذا عمل بالبعض قبل أن يقبض الكل كان مخالفا.
# (ألا ترى) أنه لو قال لزوجته: اقبضي جميع المال الذي على فلان ثم أنت
~~طالق فقبضت البعض دون البعض لم تطلق؟ ولو قال اقبضي جميع المال الذي على
~~فلان وأنت طالق طلقت للحال قبل أن تقبض شيئا إذا لم يزد الزوج واو الحال.
# وإذا دفع الرجل إلى الصبي أو إلى العبد المحجور عليه مالا مضاربة فاشترى
~~به فربح أو وضع بغير إذن والد الصبي ومولى العبد جاز على رب المال، والربح
~~بينهما على ما اشترطا؛ لأنه من أهل التصرف لكونه مميزا وإنما يلاقي تصرفه
~~مال رب المال وهو راض بتصرفه.
# ولو استعان به من غير شرط شيء من الربح له نفذ تصرفه في حقه فإذا شرط
~~لهما نصيبا من الربح أولى؛ لأن ذلك محض منفعة لهما، ms5867 والعبد والصبي لا
~~يلحقهما الحجر بتمحض منفعة، والعهدة في البيع والشراء على رب المال بمنزلة
~~ما لو كانا وكيلين له بالبيع؛ لأن في إلزام العهدة إياهما ضررا وهما
~~محجوران عن اكتساب سبب الضرر، فإذا تعذر إيجاب العهدة عليهما لزمت العهدة
~~من ينتفع بهذا العقد بعدهما وهو رب المال، ثم لا تنتقل العهدة إلى الصبي
~~وإن كبر وتنتقل إلى العبد إذا عتق؛ لأن العبد مخاطب من أهل إلزام العهدة في
~~حق نفسه ولكن حق المولى كان مانعا من إلزام العهدة إياه، فإذا زال المانع
~~لزمته العهدة والصبي ليس من أهل إلزام العهدة أصلا فلا يلحقه ذلك وإن بلغ
~~وهو بمنزلة الكفالة والإقرار.
# ولو مات العبد في عمل المضاربة وقتل الصبي وهو في عمل المضاربة بعد ما
~~ربحا فإن مولى العبد يضمن رب المال قيمة عبده يوم عمل في ماله مضاربة
~~بأمره؛ لأنه صار غاصبا له باستعماله بغير إذن مالكه، وإذا ضمن قيمته في ذلك
~~الوقت ملكه بالضمان فجميع ما ربح العبد لرب المال دون مولى العبد؛ لأن ذلك
~~كسب اكتسبه العبد المغصوب والكسب للغاصب إذا ملك العبد بالضمان.
# (ألا ترى) أن المضاربة لو كانت فاسدة كان للعبد أجر مثله في حياته فإذا
~~مات غرم رب المال قيمته وبطل الأجر عنه؟ فهذا مثله، وأما الصبي إذا قتل في
~~عمل رب المال بعد ما ربح فعلى عاقلة القاتل الدية وإن شاء ورثة الصبي ضمنوا
~~عاقلة رب المال لأنه باستعماله صار متسببا لهلاكه وهذا سبب هو متعد فيه
~~فيكون بمنزلة جنايته بيده في إيجاب الدية على قاتله بمنزلة من غصب صبيا حرا
~~وقربه إلى مسبعة حتى افترسه السبع، ثم يرجع على عاقلة رب المال بها على
~~عاقلة القاتل؛ لأنهم قاموا
# PageV22P059
# مقام ورثة الصبي حين ضمنوا لهم ديته وهذا؛ لأن القاتل مباشر، والمتسبب
~~يرجع بما يلحقه من الضمان على المباشر؛ لأنه هو الذي قرر عليه بمباشرته
~~فكأنه ألزمه إياه ابتداء ثم يسلم لورثة الصبي حصته من الربح؛ لأن الصبي
~~الحر لا يملك بضمان الدية؛ ولأن ms5868 عاقلة رب المال إنما غرموا الدية بهلاك
~~الصبي في عمله لرب المال لا لاستعمال رب المال إياه.
# (ألا ترى) أن الصبي لو مات ولم يقتل كان رب المال بريئا من ديته؟ فلهذا
~~يسلم حصته من الربح لورثته.
# وإذا دفع الرجل إلى الرجلين ألف درهم مضاربة. فمات أحدهما، فقال الباقي
~~منهما: قد هلك المال
# فهو مصدق في نصف المال مع يمينه، ولا ضمان عليه في شيء من المال؛ لأنه
~~مؤتمن فيما كان في يده فالقول قوله إذا أخبر بهلاكه مع يمينه.
# وأما الميت، فإن نصف مال المضاربة دين في ماله؛ لأن نصف المال كان أمانة
~~في يده وقد مات مجهلا، والأمين بالتجهيل ضامن؛ لأنه عند الموت يصير متملكا
~~فيكون ضامنا.
# وإذا دفع المسلم إلى النصراني مالا مضاربة بالنصف، فهو جائز؛ لأن
~~المضاربة من المعاملات، وأهل الذمة في ذلك كالمسلمين، إلا أنه مكروه؛ لأنه
~~جاهل بشرائع الإسلام فلا نأمن أن يؤكله حراما، إما لجهله، أو لقصده، فإنهم
~~لا يؤدون الأمانة في حق المسلمين.
# قال الله تعالى: {لا تتخذوا بطانة من دونكم لا يألونكم خبالا} [آل عمران:
~~118] أي لا يقصرون في فساد أمر دينكم؛ ولأنه يتصرف في الخمر والخنزير ويعمل
~~بالربا، ولا يتحرز في ذلك، فيكره للمسلم أن يكتسب الربح بتصرف مثله له،
~~ولكن مع هذا جازت المضاربة؛ لأن الذي من جانب المضارب البيع والشراء،
~~والنصراني من أهل ذلك، فإن اتجر في الخمر والخنزير فربح، جاز على المضاربة
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وينبغي للمسلم أن يتصدق بحصته من الربح.
# وعندهما، تصرفه في الخمر والخنزير لا يجوز على المضاربة، وهو فرع
~~الاختلاف الذي بينا في البيوع، في المسلم يوكل الذمي بشراء الخمر، فإن
~~اشترى ميتة فنقد فيها مال المضاربة فهو مخالف ضامن عندهم جميعا؛ لأنه اشترى
~~ما لا يمكنه أن يبيعه، وأن تصرفهم في الميتة لا يكون نافذا، والمضارب لا
~~يشتري بمال المضاربة مالا يمكنه أن يبيعه، وإن أربى فاشترى درهمين بدرهم
~~كان البيع فاسدا؛ لأنهم يمنعون من المعاملة بالربا لأنفسهم كما ms5869 يمنع المسلم
~~منه ولكن لا يصير ضامنا لمال المضاربة، والربح بينهما على الشرط، لما بينا
~~أن المضارب لا يصير مخالفا بإفساد العقد إذا كان هو يتمكن من بيع ما
~~اشتراه.
# والمشتري شراء فاسدا يملك بالقبض، فينفذ البيع فيه، ولا بأس بأن يأخذ
~~المسلم مال النصراني مضاربة، ولا يكره له ذلك؛ لأن الذي يلي التصرف في
~~المال هنا المسلم، وهو
# PageV22P060
# يتحرز من العقود الفاسدة في تصرفه في مال غيره، كما يتحرز عنه في تصرفه
~~في مال نفسه، فإن اشترى به خمرا أو خنزيرا أو ميتة، ونقد المال فهو مخالف
~~ضامن؛ لأنه اشترى بمال المضاربة ما لا يمكنه أن يبيعه، فيكون مخالفا كما لو
~~كان رب المال مسلما، فإن ربح في ذلك، رد الربح على من أخذه منه، وإن كان
~~يعرفه؛ لأنه أخذه منه بسبب فاسد، فيستحق رده عليه، وإن كان لا يعرفه تصدق
~~به؛ لأنه حصل له بكسب خبيث، ولا يعطي رب المال النصراني منه شيئا؛ لأن
~~تصرفه ما وقع له حين اشترى ما لا يمكنه بيعه، وصار به مخالفا
# ولو دفع المسلم ماله مضاربة إلى مسلم ونصراني، جاز من غير كراهة؛ لأن
~~النصراني هنا لا ينفرد بالتصرف ما لم يساعده المسلم عليه، والمسلم لا
~~يساعده في العقود الفاسدة، والتصرف في الخمر بخلاف ما إذا كان المضارب
~~نصرانيا وحده، فإنه ينفرد بالتصرف هناك
# وإذا دفع الرجل ماله مضاربة إلى عبده وعليه دين، أو إلى مكاتبه أو إلى
~~ولده، فهو جائز على ما اشترطا؛ لأنه من كسب هؤلاء، كالأجنبي فكسب العبد
~~المستغرق بالدين حق الغرماء.
# وإذا دفع رجل إلى رجلين ألف درهم مضاربة بالنصف، فاشتريا بها عبدا يساوي
~~ألفي درهم، وقبضاه فباعه أحدهما بغير أمر صاحبه بعرض يساوي ألفا، وأجاز ذلك
~~رب المال، فذلك جائز؛ لأن المضارب مشتر ذلك العرض لنفسه، مستقرض عبد
~~المضاربة حين جعله عوضا عما اشتراه لنفسه، ورب المال بالإجازة صار مقرضا
~~العبد منه، فتعمل إجازته بهذا الطريق، ويكون على المضارب العامل قيمة
~~العبد، ألفي درهم، ألف من ذلك ms5870 يأخذها رب المال برأس ماله، وألف أخرى ربحه
~~يأخذ رب المال نصفها، ونصفها بين المضاربين، فيطرح عن العامل مقدار نصيبه
~~من الربح، وذلك ربع الألف، ويغرم ما سوى ذلك، وحق المضارب الآخر بيع لحق رب
~~المال فلا يمتنع لأجله نفوذ إجازة رب المال في حصته.
# ولو كان المضارب باع العبد بألفي درهم وأجاز ذلك رب المال، جاز على
~~المضاربين، ولا ضمان على البائع؛ لأنه غير مشتر بمال المضاربة شيئا، بل هو
~~تابع لمال المضاربة، واستقراضه في الفصل الأول كان ضمنا لشرائه لنفسه، ولم
~~يوجد ذلك هنا فكان فعله بيعا مطلقا، إن أجازه صاحبه نفذ لاجتماع رأيهما
~~عليه، وإن أجازه رب المال نفذ؛ لأن المضارب نائب عنه في التصرف، وإذا كان
~~ينفذ العقد بإجازة النائب فبإجازة المنوب عنه أولى، ويؤخذ من المشتري
~~الألفان، فيكون ذلك على المضاربة بمنزلة ما لو باعاه جميعا.
# ولو كان المضارب باع العبد بأقل من ألفين بقليل أو كثير بما يتغابن الناس
~~في مثله، أو لا يتغابن فيه، فأجاز ذلك رب المال فإجازته باطلة؛ لأن فيه
~~نقصانا يدخل على
# PageV22P061
# المضارب الآخر.
# (ألا ترى) أنه لا ربح في المضاربة حتى يستوفى رأس المال، فإن كان النقصان
~~يدخل عليه، لم يجز ذلك عليه إلا أن يرضى بالبيع، فإذا لم يرض به رب العبد
~~حتى يبيعه المضاربان جاز، وحاصل المعنى أن الإجازة إنما تصح ممن يملك
~~مباشرة العقد، ورب المال لا يملك بيع مال المضاربة بغبن يسير مراعاة لحق
~~المضارب في الربح، فكذلك لا يملك إجازة البيع بغبن يسير من أحد المضاربين،
~~أو من أجنبي آخر، وهو يملك مباشرة البيع بمثل القيمة، فكذلك يملك إجازة بيع
~~أحدهما بمثل القيمة وهذا؛ لأن رب المال غير مسلط على هذا التصرف من جهة من
~~له الحق، وهو المضارب، فيستوي في حقه الغبن اليسير، والفاحش كالمريض في حق
~~ورثته، بخلاف الوكيل بالشراء، فإنه مسلط على التصرف من جهة الموكل، فيجعل
~~الغبن اليسير عفوا في حقه، بخلاف الوصي فهو مسلط على التصرف في حق الصبي ms5871
~~شرعا، فيقام ذلك مقام التسليط من جهته أن لو كان من أهله، وعلى هذا لو كان
~~رب المال هو الذي باعه، وأجازه أحد المضاربين، فإن كان باعه بمثل القيمة،
~~فهو جائز، وإن باعه بدون القيمة بقليل أو كثير، لم يجز حتى يجيزاه جميعا.
# ولو كان أحد المضاربين باع ببعض ما ذكرنا من الثمن فأجازه المضارب الآخر
~~ولم يجز رب المال، فهو جائز إن كان باعه بأقل من قيمته بما يتغابن الناس
~~فيه، وإن كان بما لا يتغابن الناس فيه. لم يجز في قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى وهو جائز في قول أبي حنيفة - رحمه الله - بمنزلة ما لو
~~كان باعاه جميعا، وأصل المسألة في الوكيلين بالبيع والله أعلم.
### | [باب نفقة المضارب]
# (قال - رحمه الله -:) وإذا دفع الرجل إلى رجل مالا مضاربة بالنصف، فعمل
~~به في مصره، أو في أهله، فلا نفقة له في مال المضاربة، ولا على رب المال؛
~~لأن القياس أن لا يستحق المضارب النفقة في مال المضاربة بحال، فإنه بمنزلة
~~الوكيل، أو المستبضع عامل لغيره بأمره، أو بمنزلة الأجير لما شرط لنفسه من
~~بعض الربح، وواحد من هؤلاء لا يستحق النفقة في المال الذي يعمل فيه، إلا
~~أنا تركنا هذا القياس فيما إذا سافر بالمال لأجل الصرف، فبقي ما قبل السفر
~~على أصل القياس، وهذا؛ لأن مقامه في مصره أو في أهله؛ لكونه متوطنا فيه لا
~~لأجل مال المضاربة.
# (ألا ترى) أنه قبل عقد المضاربة كان متوطنا في هذا الموضع؟ وكانت نفقته
~~في مال نفسه؟ فكذلك بعد المضاربة، فأما إذا خرج بالمال إلى مصر يتجر فيه،
~~كانت نفقته في مال
# PageV22P062
# المضاربة في طريقه، وفي المصر الذي يأتيه لأجل العادة، وهذا؛ لأن خروجه
~~وسفره لأجل مال المضاربة، والإنسان لا يتحمل هذه المشقة، ثم ينفق من مال
~~نفسه لأجل ربح موهوم، عسى يحصل وعسى لا يحصل، بل إنما رضي بتحمل هذه
~~المشقة، باعتبار منفعة تحصل له، وليس ذلك إلا بالإنفاق من ماله الذي في
~~يده، فيما يرجع إلى ms5872 كفايته، بخلاف الوكيل، والمستبضع، فإنه متبرع في عمله
~~لغيره، غير طامع في شيء من ماله لأجله، وبخلاف الأجير؛ لأنه عامل له ببدل
~~مضمون في ذمة المستأجر، وذلك يحصل له بيقين، فأما هذا فغير متبرع، ولا هو
~~مستوجب بدلا مضمونا، بل حقه في ربح عسى يحصل أو لا يحصل، فلا بد من أن يحصل
~~له بإزاء ما تحمل من المشقة، شيء معلوم.
# وذلك نفقته في المال، وهو بمنزلة الشريك، والشريك إذا سافر بمال الشركة،
~~فنفقته في ذلك المال.
# وهو مروي عن محمد - رحمه الله - فالمضارب كذلك وهذا؛ لأنه فرغ نفسه عن
~~أشغاله لأجل مال المضاربة، فهو كالمرأة إذا فرغت نفسها لزوجها بالمقام في
~~بيته، فأما في المصر فما فرغ نفسه لمال المضاربة، فلا يستوجب نفقته فيه.
# ونفقته، طعامه وكسوته ودهنه، وغسل ثيابه، وركوبه في سفره إلى المصر الذي
~~أتاه بالمعروف على قدر نفقة مثله؛ لأن هذا كله مما لا بد منه في السفر، وفي
~~النوادر عن أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله - أن دهنه ليس من جملة
~~النفقة وكأنهما أرادا به في الموضع الذي لا يحتاج فيه إلى استعمال الدهن
~~عادة، فتكون الحاجة إليه نادرة، والثابت عرفا لا يثبت فيما هو نادر.
# ومراد محمد - رحمه الله - إذا سافر إلى المواضع التي يحتاج فيها إلى
~~استعمال الدهن عادة، وذلك في ديار الحجاز والعراق، ثم المستحق نفقة المثل،
~~وهو المعروف، كما في نفقة الزوجة، فإن أنفق أكثر من ذلك حسب له من ذلك نفقة
~~مثله وكان ما بقي عليه في ماله، فإذا رجع إلى مثله، وقد بقي معه ثياب أو
~~طعام أو غيره، رده في مال المضاربة؛ لأن استحقاقه قد انتهى برجوعه إلى مصره
~~فعليه رد ما بقي، كالحاج عن الغير إذا بقي معه شيء من النفقة بعد رجوعه،
~~وكالمولى إذا بوأ أمته مع زوجها بيتا، ثم شغلها بخدمته، وقد بقي معها شيء
~~من النفقة، كان للزوج أن يسترد ذلك منها،
# فأما الدواء والحجامة والكحل ونحو ذلك، ففي ماله خاصة دون مال المضاربة، ms5873
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمهما الله - أن ذلك كله في مال المضاربة؛ لأن
~~مال المضاربة مدة سفره في حاجته، كمال نفسه، فكما أنه يصرف مال نفسه في هذه
~~الأشياء، كما يصرف في النفقة، فكذلك مال المضاربة. وجه ظاهر الرواية أنه
~~إنما يستوجب النفقة في مال المضاربة.
# وثمن الدواء، وأجرة الحجام وما يحتاج إليه من العلاج ليس من النفقة،
# PageV22P063
# ألا ترى) أن الزوجة لا تستحق شيئا من ذلك على زوجها بخلاف النفقة؟ ثم
~~الحاجة إلى هذه الأشياء غير معتادة، بل هي نادرة والنادر لا يستحق بطريق
~~العادة.
# وكذلك جارية الوطء والخدمة، لا يحتسب بثمنها في المضاربة؛ لأن ذلك ليس من
~~أصول حوائجه بل يكون للترفه وقضاء الشهوة؛ ولأن ما قصد لشرائها، لا ترجع
~~منفعته إلى مال المضاربة،
# ولو استأجر أجيرا يخدمه في سفره وفي مصره الذي أتاه ليخبز له ويطبخ ويغسل
~~ثيابه ويعمل له ما لا بد له منه، احتسب بذلك على المضارب؛ لأنه لو لم
~~يستأجر احتاج إلى إقامة هذه الأعمال بنفسه فإنه ما لا بد له منه، وإذا عمل
~~له أجيره، تفرغ هو للعمل في مال المضاربة، فكان في هذا الاستئجار منفعة
~~للمضاربة.
# وكذلك لو كان معه غلمان له يعملون في المال، كانوا بمنزلته، ونفقتهم في
~~مال المضاربة؛ لأن نفقتهم كنفقته وهم يعملون له في المال كما يعمل هو، ومن
~~يستحق نفقته على إنسان يستحق نفقة خادمه كالمرأة على زوجها، إلا أنها لا
~~تحتاج إلى الزيادة على خادم واحد في عملها للزوج في بيته، وقد يحتاج
~~المضارب إلى غلمان يعملون في المال معه، فلهذا كانت نفقتهم في مال المضاربة
~~وكذلك لو كان للمضارب دواب يحمل عليها متاع المضاربة إلى مصر من الأمصار،
~~كان علفها على المضاربة مادام في عملها؛ لأنها بالعلف تتقوى على حمل
~~المتاع، ومنفعة ذلك راجعة إلى مال المضاربة، وإذا أراد القسمة، بدأ برأس
~~المال، فأخرج من المال، وجعلت النفقة مما بقي، فإن بقي من ذلك شيء، فهو
~~الربح يقسم بين المضارب ورب المال على ما ms5874 اشترطا.
# وكذلك لو كان أنفق في سفره من المال بعضه قبل أن يشتري به شيئا، ثم اشترى
~~بالباقي وباع وربح، استوفى رب المال رأس ماله كاملا؛ لأن ما أنفقه المضارب
~~يجعل كالتاوي وقد بينا أن العقد يبقى في الكل بعد هلاك بعض رأس المال،
~~فيحصل جميع رأس المال، وما بقي بينهما على الشرط.
# ولو دفع المال مضاربة إليه، فخرج إلى السواد يشتري به الطعام وذلك مسيرة
~~يوم أو يومين فأقام في ذلك المكان يشتري ويبيع، فإنه ينفق في طريقه ومقامه
~~في ذلك المكان من مال المضاربة، وهذا ومسيرة ثلاثة أيام في المعنى سواء؛
~~لأنه إنما فارق وطنه لعمله في مال المضاربة.
# وكذلك لو أقام في هذا الموضع أيضا، فيستوجب النفقة في مال المضاربة، ولو
~~كان في المصر الذي فيه أهله، إلا أن المصر عظم أهله في أقصاه، والمقام الذي
~~يتجر فيه في الجانب الآخر، وكان يقيم هناك ليتجر ولا يرجع إلى أهله، فلا
~~نفقة في مال المضاربة؛ لأن نواحي المصر في حكم ناحية واحدة.
# (ألا ترى) أن المقيم في ناحية من المصر يكون مقيما في جميع نواحيه؟ وإذا
~~خرج من أهله على قصد السفر لا يصير مسافرا
# PageV22P064
# ما لم ينفصل من عمران المصر؟ وقد بينا أن مقامه في المصر لم يكن لأجل
~~المضاربة، وعلى هذا قيل لو كان يخرج للعمل إلى موضع قريب، ويعود إلى أهله
~~قبل الليل، فإنه لا ينفق من مال المضاربة؛ لأنه مقيم في أهله إذا كان خروجه
~~إلى موضع لا يحتاج إلى أن يبيت في غير أهله،
# ولو كان له أهل بالكوفة وأهل بالبصرة، ووطنه فيهما جميعا، فخرج بالمال من
~~الكوفة ليتجر فيه بالبصرة، فإنه ينفق من مال المضاربة في طريقه، فإذا دخل
~~البصرة كانت نفقته على نفسه ما دام بها، فإذا خرج منها راجعا إلى الكوفة
~~أنفق من مال المضاربة في سفره؛ لأن سفره في الذهاب والرجوع لأجل المضاربة،
~~أما في البلدتين فهو مقيم في أهله، وإقامته في أهله ليس لأجل المضاربة، ففي
~~البلدتين ينفق ms5875 من مال نفسه.
# ولو كان أهل المضارب بالكوفة، وأهل رب المال بالبصرة، فخرج بالمال إلى
~~البصرة مع رب المال ليتجر فيه، فنفقته في طريقه بالبصرة، وفي رجوعه إلى
~~الكوفة من مال المضاربة؛ لأن مقامه بالبصرة لأجل المضاربة، إذ ليس له أهل
~~بالبصرة؛ لتكون البصرة وطن الإقامة له، ويستوي إن نوى الإقامة بها خمسة عشر
~~يوما أو أقل؛ لأن التاجر في المال العظيم قد يحتاج إلى هذا القدر من المقام
~~في بلده لأجل التصرف في المال، وبهذه النية تصير البصرة وطنا مستعارا له،
~~بخلاف ما لو كان له بها أهل أو تأهل بها؛ لأنه حينئذ تصير البصرة وطن
~~إقامته، ولو دفع إليه المال مضاربة وهما بالكوفة، وليست الكوفة بوطن
~~للمضارب، لم ينفق على نفسه من المال ما دام بالكوفة؛ لأن إقامته بالكوفة -
~~على أي وجه كان - ليس لأجل المضاربة.
# (ألا ترى) أنه قبل عقد المضاربة كان مقيما بها، فلا يستوجب النفقة في مال
~~المضاربة ما لم يخرج منها، فإن خرج منها إلى وطنه ثم عاد إليها في تجارته،
~~أنفق بالكوفة من مال المضاربة؛ لأنه حين سافر بعد عقد المضاربة استوجب
~~النفقة في مال المضاربة، وصارت الكوفة في حقه كسائر البلدان؛ لأن وطنه بها
~~كان مستعارا، وقد انتقض بالسفر، فرجوعه بعد ذلك إلى الكوفة وذهابه إلى مصر
~~آخر سواء، فإن تزوج بها امرأة واتخذها وطنا، زالت نفقته عن مال المضاربة؛
~~لأن مقامه بها بعد ما تزوج بها واتخذها دارا لأجل أهله لا لأجل مال
~~المضاربة، فهي بمنزلة وطنه الأصلي.
# وإذا سافر المضارب بالمال، فأعانه رب المال بغلمانه يعملون معه في
~~المضاربة، أو أعانه بدوابه لحمل المتاع الذي يشتري بالمضاربة عليها، فإن
~~المضاربة لا تفسد بهذا، كما لو أعانه بنفسه في بعض الأعمال، ونفقة الغلمان
~~والدواب على رب المال دون مال المضاربة؛ لأن نفقة غلمان رب المال وعلف
~~دوابه كنفقة نفسه، ورب المال لو سافر معه ليعينه على العمل في مال
~~المضاربة، لم يستوجب نفقة في مال
# PageV22P065
# المضاربة بهذا السبب، فكذلك نفقة غلمانه ms5876 ودوابه بخلاف غلمان المضارب
~~ودوابه فإن نفقتهم كنفقته، وهو يستوجب نفقة في مال المضاربة إذا سافر
~~لأجله، فكذلك نفقة غلمانه ودوابه، فإن أنفق على غلمان رب المال ودوابه من
~~مال المضاربة بغير أمر رب المال، ضمنه من ماله، بمنزلة ما ينفق على أجنبي
~~آخر؛ لأنه صرف مال المضاربة إلى وجه غير مستحق صرفه إليه بحكم المضاربة،
~~فيصير كالمستهلك لذلك المال.
# وإن كان أنفقه بأمر رب المال حسب ذلك على رب المال؛ لأنه صرف إلى ملكه
~~بأمره بمنزلة صرفه إليه، فيحسب ذلك على رب المال، وفي الأصل أوضح هذا الفرق
~~فقال: لو لم أجعل نفقة غلمان المضارب في المضاربة جعلتها على المضارب لا
~~محالة، وكل نفقة تلحق المضارب في سفره في المضاربة، فذلك في مال المضاربة،
~~ونفقة غلمان رب المال لو لم أجعلها في مال المضاربة، كان ذلك على رب المال،
~~وهذا في المعنى اعتبار نفقة هؤلاء بنفقة نفسه على ما بينا،
# ولو دفع المضارب مال المضاربة إلى عبده ليخرج به إلى مصر فيشتري به
~~ويبيع، فخرج به، كانت نفقته في مال المضاربة؛ لأن نفقة عبده كنفقته، وهو لو
~~خرج بنفسه، أنفق من مال المضاربة، فكذلك عبده إذا خرج.
# (ألا ترى) أني لو لم أجعل نفقته على المضاربة، جعلتها على المضارب؟ ولو
~~كان ذلك عبد رب المال بإعانته وإذنه، فنفقته على مولاه، ولا تكون على
~~المضاربة، بمنزلة ما لو خرج رب المال بنفسه على وجه الإعانة للمضارب في
~~عمله، فإن كان العبد أنفق نفسه بأمر رب المال، فذلك محسوب على رب المال،
~~كما لو كان هو الذي أنفق على نفسه.
# ولو أبضعه المضارب مع رجل لم يكن للمستبضع نفقة في مال المضاربة؛ لأن
~~المستبضع متبرع؛ ولأنه لا يسافر عادة لأجل البضاعة بخلاف المضارب، ولو
~~أبضعه المضارب مع رب المال فعمل به، فهو على المضاربة، والربح بينهما على
~~الشرط؛ لأنه معين للمضارب متبرع فيما أقام من العمل، فلا يفسد به عقد
~~المضاربة بينهما؛ كالشريكين في المال، إذا عمل أحدهما، ولم يعمل الآخر ms5877
~~شيئا، ولا نفقة لرب المال على المضاربة؛ لأنه بمنزلة المستبضع إذا كان
~~أجنبيا.
# وإذا دفع إلى رجل مالا مضاربة، وأمره أن يعمل فيه برأيه، فدفعه المضارب
~~إلى آخر مضاربة، فسافر الآخر بالمال إلى مصر ليشتري ويبيع، فنفقته على
~~المضاربة؛ لأنه بمنزلة المضارب الأول، فإن بعد قول رب المال: اعمل فيه
~~برأيك.
# للمضارب أن يدفعه مضاربة، ويقوم هو في ذلك مقام رب المال، فكما أن نفقة
~~المضارب الأول في سفره في مال المضاربة، فكذلك نفقة المضارب الثاني
# وإذا دفع الرجل إلى رجل ألف درهم مضاربة، فخرج المضارب فيها وفي
# PageV22P066
# عشرة آلاف من مال نفسه إلى مصر ليشتري بها ويبيع، فإن نفقته على أحد عشر
~~سهما، جزء منها في مال المضاربة، وعشرة أجزاء في مال نفسه؛ لأنه يحتمل أن
~~يكون خروجه لأجل مال المضاربة ويحتمل أن يكون خروجه لأجل مال نفسه، احتمالا
~~على السواء، فينظر إلى منفعة خروجه وعمله، وذلك يختلف بقلة المال وكثرته،
~~فيقسم النفقة على قدر ذلك؛ لأن المغرم مقابل بالمغنم.
# وكذلك لو قال له: اعمل فيه برأيك فخلط ماله بمال المضاربة، ثم خرج؛ لأنه
~~بعد هذا القول لا يصير ضامنا بالخلط، فكان إخراجه المالين بعد الخلط؛
~~كإخراجه قبل الخلط،
# وكل مضاربة فاسدة فلا نفقة للمضارب فيها على مال المضاربة؛ لأن بعد فساد
~~المضاربة هو بمنزلة الأجير.
# (ألا ترى) أنه يستوجب أجر المثل، ربح أو لم يربح؟ والإجارة الفاسدة
~~معتبرة بالصحيحة، فكما أن في الإجارة الصحيحة لا يستوجب النفقة على المال؛
~~لأنه استوجب بدلا مضمونا بمقابلة عمله، فكذلك في الإجارة الفاسدة، فإن أنفق
~~على نفسه من المال حسب من أجر مثل عمله، وأخذ بما زاد عليه إن كان أنفق
~~أكثر من أجر المثل؛ لأنه صاحب دين ظفر بجنس حقه من مال مديونه، وأخذ أكثر
~~من حقه، وفي هذا يلزمه رد الزيادة.
# وإذا أنفق في المضاربة الصحيحة في سفره من مال المضاربة، فلما انتهى إلى
~~المصر الذي قصده، لم يشتر شيئا حتى رجع بالمال إلى مصره فأخذ رب المال ما
~~بقي ms5878 منه، لم يكن على المضارب ضمان ما أنفق؛ لأنه أنفق بحق مستحق له فإن
~~سفره كان لأجل المضاربة، وبأن لم يشتر شيئا لا يتبين أن سفره لا يكون لأجل
~~المضاربة.
# فالتاجر لا يشتري بالمال في كل موضع يأتيه للتجارة لا محالة، ولكن إن وجد
~~ما يربح عليه اشترى، وإلا رجع بالمال، وذلك أرفق الوجهين له، فإن كان ما
~~فعله من صنع التجار، لا يخرج هو به، من أن يكون مستحقا للنفقة على المال
~~فلا يضمن ما أنفق.
# وإذا مر المضارب على العاشر بمال المضاربة، وأخبره به وأخذ منه العشر،
~~فلا ضمان على المضارب فيما أخذ منه العاشر، وقد بينا في كتاب الزكاة، أن
~~على قول أبي حنيفة الأول - رحمه الله - العاشر يأخذ منه الزكاة، وعلى قوله
~~الآخر وهو قولهما - لا يأخذ منه شيئا، فما أخذه العاشر إما أن يكون تاويا
~~أو مأخوذا بحق، فلا ضمان فيه على المضارب.
# وإن كان هو الذي أعطى العاشر بغير إلزام من العاشر له، فهو ضامن لما
~~أعطى. وكذلك إن صانعه بشيء من المال حتى كف عنه، فهو ضامن لما أعطى؛ لأنه
~~أعطى باختياره إلى من لا حق له في أخذه منه فيكون هو مستهلكا لما أعطى، كما
~~لو وهبه من أجنبي آخر.
# قال الشيخ الإمام الأجل - رحمه الله -: وكان شيخنا الإمام - رحمه الله -
~~يقول: الجواب
# PageV22P067
# في زماننا بخلاف هذا.
# ولا ضمان على المضارب فيما يعطي من مال المضاربة إلى سلطان طمع فيه وقصد
~~أخذه بطريق الغصب. وكذلك الوصي إذا صانع في مال اليتيم؛ لأنهما يقصدان
~~الإصلاح بهذه المصانعة، فلو لم يفعل، أخذ الطامع جميع المال، فدفع البعض
~~لإحراز ما بقي من جملة الحفظ في زماننا، والأمين فيما يرجع إلى الحفظ يكون
~~ضامنا، كما لو وقع الحريق في بيت المودع فناول الوديعة أجنبيا.
# فأما في زمانهم فكانت القوة لسلاطين العمل، فكان الأمين متمكنا من دفع
~~الأمر إليهم؛ ليدفعوا الظالم عن الأمانة، فلهذا قال: إذا صانع بشيء من
~~المال فهو ضامن لما أعطى.
# وإذا اشترى المضارب ms5879 بالمال متاعا، أو لم يشتر به شيئا، فنهاه رب المال أن
~~يخرج من البلدة، فليس له أن يخرجه من ذلك البلد، أما قبل الشراء بالمال
~~فالجواب صحيح واضح؛ لأنه يملك نهيه عن التصرف أصلا، ما بقي المال نقدا في
~~يده، فإذا قيد الأمر بشيء دون شيء، كان أقرب إلى الصحة، والحال قبل الشراء
~~بعد العقد؛ كحال العقد في انتفاء صفة اللزوم في حق كل واحد منهما وانعدام
~~حق المضارب، فكما أنه يملك التقييد عند العقد، فكذلك بعد العقد قبل الشراء
~~بالمال.
# فأما بعد الشراء بالمال؛ فمن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول إنما يستقيم
~~الجواب على الرواية التي رويت أنه ليس للمضارب أن يسافر بالمال بمطلق
~~المضاربة، وموضوع هذه المسألة، فيما إذا قال له: اعمل برأيك. فإنما يملك
~~المسافرة، باعتبار هذه الزيادة، وهو يملك رفع هذه الزيادة بعد الشراء،
~~فكذلك يملك التقيد فيما هو مستفاد بهذه الزيادة، فأما على الرواية التي
~~قلنا بمطلق العقد؛ له حق المسافرة بالمال لا يستقيم هذا الجواب؛ لأنه بعد
~~صيرورة المال عروضا، لا يملك نهيه عما صار مستفادا له بمطلق العقد، وهو حق
~~التصرف فيه، فكذلك لا يملك التقييد فيه بالنهي عن المسافرة بالمال، والأصح
~~أن نهيه عن المسافرة بالمال، عامل على الإطلاق، وإن كان بمطلق المسافرة
~~لدلالة اسم العقد، فالمضاربة مشتقة من الضرب في الأرض، أو لمراعاة ما نص
~~عليه رب المال من حفظه المال بنفسه عند خروجه مسافرا كما في الوديعة.
# وهذا كله ينعدم بالنهي عن المسافرة بالمال بخلاف أصل التصرف، فإن حق
~~المضارب يثبت بالتصرف حين صار المال عرضا؛ لأن ربحه لا يظهر إلا بالتصرف،
~~ورب المال لا يملك إبطال حقه، إما بالنهي عن المسافرة بالمال، فليس فيه
~~إبطال حق المضارب لتمكنه من التصرف في البلدة، وإنما فيه إيفاء حق رب المال
~~في أن يكون ماله مصونا عن أسباب الهلاك، وهذا مملوك بعد ما صار المال عروضا
~~كما كان قبله، فإن أخرجه، ضمنه للخلاف، والأمين متى خالف ما أمر به نصا،
~~كان ضامنا، ms5880 وما أنفق على نفسه،
# PageV22P068
# أو على المال، بعد ما صار ضامنا له، فهو في ماله خاصة بمنزلة الغاصب، فإن
~~لم يحدث فيه حدثا حتى رده إلى البلد، فهو بريء من ضمانه؛ لأنه عاد إلى
~~الوفاق بعد ما خالف، والعقد قائم بينهما، فيعود أمينا كما كان.
# وكذلك لو لم ينهه، ولكن رب المال مات، والمضاربة في يد المضارب عين، أو
~~متاع فسافر به المضارب بعد موته؛ لأن المال بالموت انتقل إلى الورثة، ولم
~~يوجد منهم الرضا بسفره به قط، وما كان من رضا رب المال به، قد انقطع بموته،
~~بمنزلة نهيه عن المسافرة بالمال إذا بلغه، فالنهي لا يعمل في حقه ما لم
~~يعلم به، ولا فرق في الموت بين أن يعلم به أو لا يعلم؛ لأنه عزل حكمي فلا
~~يتوقف على العلم به كعزل الوكيل بموت الموكل.
# وإذا سافر المضارب بالمال، فاشترى به متاعا في بلد آخر، فمات رب المال
~~وهو لا يعلم بموته، ثم سافر بالمتاع حتى أتى مصرا، فنفقة المضارب بعد موت
~~رب المال على نفسه دون المضاربة؛ لأن حكم المضاربة في حق المسافرة بالمال
~~قد انتهى بموت رب المال، وإن لم يعلم به المضارب، وباعتباره كان ينفق من
~~مال المضاربة، فنفقته بعد ذلك في سفره على نفسه، وهو ضامن لما يهلك من
~~المتاع في الطريق، فإن سلم حتى يبيعه جاز بيعه؛ لأن بالموت لا يمتنع عليه
~~بيعه في أي موضع باعه؛ كما لا يمتنع عليه ذلك بالنهي عن التصرف بعد علمه
~~به؛ لما في التصرف من حق المضارب.
# وقد سبق ثبوت حقه بثبوت حق الورثة، فلا يبطل لحقهم لو كان المضارب خرج
~~بالمتاع من ذلك المصر قبل موت رب المال، لم يكن عليه ضمان، وكانت نفقته في
~~سفره، حتى ينتهي إلى المصر، ويبيع المتاع على المال؛ لأنه لا يمكن من
~~المقام في المفازة، أو في موضع لا يتمكن من بيع المتاع؛ كما هو عادة التجار
~~فهو في نفقته على السفر، إلى أن ينتهي إلى المصر، ويبيع المتاع ms5881 موافق لا
~~مخالف فتكون نفقته في المال.
# ولو كان رب المال مات والمضارب بمصر من الأمصار غير مصر رب المال،
~~والمضاربة متاع في يده فخرج بها إلى مصر رب المال، ففي القياس هو ضامن، ولا
~~يستوجب النفقة في المال؛ لأنه ينشئ سفرا بالمال بعد ما انعزل عنه بموت رب
~~المال، ولا حاجة به إلى ذلك فإنه في موضع آمن، ويتمكن من التصرف في المال،
~~وهذا سفره إلى مصر آخر سواء، وفي الاستحسان: لا ضمان عليه، ونفقته حتى يبلغ
~~مصر رب المال على المضاربة؛ لأن هذا سفر لا يجد المضارب منه بدا، فإنه لا
~~بد من أن يسلم المال إلى الورثة ليسلم له نصيبه من الربح، ولا يتأتى له ذلك
~~إلا بالعود إلى مصره؛ لأن ورثته فيه بخلاف سائر الأمصار، والعقد يبقى لأجل
~~الحاجة إليه؛ كما إذا مات صاحب السفينة وهي في لجة البحر، أو مات المكاري
~~للدابة في طريق
# PageV22P069
# الحج.
# بخلاف سفره إلى مصر آخر، فإنه غير محتاج إلى ذلك.
# وكذلك لو كان رب المال حيا، فأرسل إليه رسولا ينهاه عن الشراء والبيع،
~~وفي يده متاع، فخرج بها إلى مصر رب المال، فإني لا أضمنه ما هلك من المتاع
~~في سفره، وأجعل نفقته في المال استحسانا؛ لأنه لا بد من أن يرجع بالمال إلى
~~مصر رب المال، كما لا بد له من أن يبيعه إذا نهاه في المصر، فكما أن نهيه
~~في ذلك لا يعمل إيفاء لحق المضارب في حصته من الربح، فكذلك في هذا المقدار
~~لا يعمل نهيه.
# ولو كانت المضاربة في يده دراهم أو دنانير، فمات رب المال، والمضارب في
~~مصر آخر، وكان رب المال حيا، فأرسل إليه ينهاه عن الشراء والبيع، فأقبل
~~المضارب بالمال إلى مصر رب المال، فهلك في الطريق، فلا ضمان عليه؛ لأنه لا
~~يجد بدا من رد المال عليه، ولا يتمكن من ذلك ما لم يأت به مصره، فيسلمه
~~إليه أو إلى ورثته.
# (ألا ترى) أنه لو تركه هناك عند غيره، وخرج إلى مصر ms5882 رب المال، كان مخالفا
~~ضامنا، وهو بما صنع يتحرز عن الخلاف، فلا يضمنه لانعدام السبب الموجب
~~للضمان، فإن سلم حتى قدم، وقد أنفق منه على سفره، فهو ضامن للنفقة؛ لأن عقد
~~المضاربة لا يبقى بعد موت رب المال، أو نهيه، إذا كان المال في يده نقدا،
~~فإن بقاء العقد ببقاء حق المضارب في المال، ولا حق له في المال هنا، فهذا
~~المال بمنزلة الوديعة في يده، والمودع لا يستوجب النفقة في مال الوديعة.
# (ألا ترى) أنه ليس له أن يشتري به شيئا لرب المال؟ ولو فعل ذلك كان
~~ضامنا؟ بخلاف ما إذا كان المال عروضا، فقد بقي العقد هناك؛ لبقاء حق
~~المضارب.
# (ألا ترى) أنه يملك البيع على رب المال؟ فكذلك يستوجب النفقة في سفر لا
~~بد له منه، وإذا اشترى المضارب بالمال وباع، فصار المال دينا على الناس، ثم
~~أبى أن يتقاضاه، فإن كان فيه فضل أجبر على أن يتقاضاه، وإن لم يكن له فيه
~~فضل لم يجبر على أن يتقاضاه؛ لأنه إذا كان فيه فضل، فقد استحق المضارب
~~نصيبه من الربح بعمله، فيجبر على إكمال العمل كالأجير، وذلك بالتقاضي حتى
~~يقبض المال، وإن لم يكن فيه فضل، فالمضارب كالوكيل في التصرف، إذا لم
~~يستوجب بإزاء تصرفه شيئا، والوكيل بالبيع لا يجبر على تقاضي الثمن، ولكن
~~يؤمر بأن يحيل به الموكل على المشتري، فكذلك هنا يؤمر بأن يحيل به رب المال
~~على الغرماء؛ لأنه لا يتمكن من مطالبتهم إذا لم يعاملهم، وليس في امتناع
~~المضارب من أن يحيله بالمال عليهم إلا التعنت، والقصد إلى إتواء ماله،
~~فيمنع من ذلك.
# توضيح الفرق أنه إذا كان في المال فضل، فلا بد للمضارب من أن يتقاضى
~~نصيبه من الربح ويقبض، فإذا قبض سلم له ذلك، ولكنه يؤمر بتسليمه إلى رب
~~المال،
# PageV22P070
# بحساب رأس المال؛ لأنه ما لم يصل رأس المال رب المال، لا يسلم شيء من
~~الربح للمضارب، ثم يقبض ثانيا مثله فيسلمه إليه، فلا يزال هكذا حتى يقبض
~~جميع المال، فإنه ms5883 إذا لم يكن في المال فضل، فلا حاجة بالمضارب إلى تقاضي
~~شيء منه؛ إذ لا نصيب له في المال، فيؤمر أن يحيل به رب المال على الغرماء،
~~كما يؤمر به الوكيل.
# وإن كان فيه فضل وهو في مصره، فأنفق في تقاضيه، وخصومة أصحابه، وطعامه،
~~وركوبه، نفقة لم يرجع بها في مال المضاربة؛ لأن هذا كله بمنزلة تصرفه في
~~المال، وقد بينا أنه ما دام يتصرف في مصره، لا يستوجب النفقة في مال
~~المضاربة؛ ولأنه بما صنع يحيي حصة من الربح، فهو كبيعه العروض في مصره.
# وإن كان الدين غائبا عن مصر المضارب، فأنفق في سفره، وتقاضيه ما لا بد له
~~منه، حسب ذلك من مال المضاربة؛ لأن سفره وسعيه كان لأجل مال المضاربة،
~~فتكون نفقته في المال؛ كما لو سافر للتصرف في المال، وبهذا يتبين أن
~~المضارب إذا أنفق في السفر من مال نفسه، استوجب الرجوع به في مال المضاربة؛
~~لأنه قد لا يجد بدا من ذلك؛ بأن لا تصل يده إلى مال المضاربة عند كل حاجة
~~إلى نفقة، فلا يكون متبرعا فيما ينفق من مال نفسه؛ كالوصي يشتري لليتيم
~~ويؤدي الثمن من مال نفسه، كان له أن يرجع به في مال اليتيم، إلا أن تزيد
~~نفقة المضارب على الدين، فلا يرجع بالزيادة على رب المال؛ لأن نفقته في مال
~~المضاربة لا في ذمة رب المال فلو استوجب الزيادة، إنما يستوجبها في ذمة رب
~~المال؛ ولأنه إنما يستوجب النفقة؛ لأن سعيه لإصلاح مال المضاربة ولمنفعة رب
~~المال، وهذا المعنى ينعدم في الزيادة على المال.
# وإذا سافر المضارب بمال المضاربة فاشترى طعامه وكسوته، واستأجر ما يركب
~~عليه من ماله؛ ليرجع به في مال المضاربة. فلم يرجع به حتى توي مال المضاربة
# ، ولم يرجع على رب المال بتلك النفقة؛ لأن حقه كان في المال لا في ذمة رب
~~المال، وبهلاك المال فات محل حقه فيبطل حقه؛ كالعبد الجاني، أو المديون إذا
~~مات.
# ومال الزكاة إذا هلك، لا تبقى الزكاة واجبة بعد هلاك ms5884 المال.
# وكذلك لو لم يكن نقد ماله في ذلك، فكان ثمن الطعام والكسوة، وأجرة الدابة
~~دينا عليه؛ لأنه التزمه بمباشرة سبب الالتزام، فلا يستوجب شيئا من ذلك في
~~ذمة رب المال، وهذا بخلاف ما إذا استأجر دابة؛ ليحمل عليها متاع المضاربة،
~~أو اشترى طعاما للمضاربة، فضاع المال قبل أن ينفذ فإنه يرجع بذلك على رب
~~المال؛ لأنه فيما يشتري للمضاربة عامل لرب المال بأمره، فعليه أن يخلصه من
~~عهدة عمله، وذلك في رجوعه عليه بالثمن في الأجرة فيما تعذر إيفاؤه من المال
~~الذي في يده.
# فأما فيما يشتري أو يستأجر
# PageV22P071
# لحاجة نفسه، هو عامل لنفسه، وهو فيما هو عامل لنفسه لا يستوجب الرجوع على
~~رب المال بما يلحقه من العهدة، وإنما كان يرجع في مال المضاربة؛ لأن سعيه
~~لأجل مال المضاربة، وهذا لا يوجد في مال آخر لرب المال، فلا يستوجب الرجوع
~~في ذلك بعد هلاك مال المضاربة.
# وإذا ادان المضارب مال المضاربة في غير مصره، وربح فيه، فأراد أن يتقاضاه
~~وتكون نفقته منه، وقال رب المال: بل أتقاضاه، ولا أريد أن تكون أنت
~~المتقاضي.
# فإن رب المال يجبر على ترك التقاضي للمضارب، وتكون نفقته على المال؛ لأن
~~حق المضارب ثابت في نصيبه من الربح، فلا بد من أن يتقاضى حصة من الربح،
~~وإذا أخذ ذلك، أخذه رب المال منه بحساب رأس المال ثانيا، أو ثالثا، فتبين
~~أن المضارب متقاض لرب المال، وأن نفقته في المال، فرب المال فيما يسأل يقصد
~~إسقاط حق المضارب، وهو لا يتمكن من ذلك، وإن لم يكن فيه فضل.
# فقال المضارب: أنا أتقاضاه، وتكون نفقتي منه حتى أقبضه.
# وقال رب المال: أحلني به أجبر المضارب على أن يحيل به رب المال؛ لأنه لا
~~حصة للمضارب في المال هنا ولا حق، فهو بمطالبته، يريد أن يلزمه نفقة نفسه
~~في مال غيره، فلصاحب المال أن يأبى ذلك، ويتقاضى بنفسه
# وإذا اشترى المضارب بمال المضاربة متاعا، وفيه فضل أو لا فضل فيه، فأراد
~~المضارب أن يمسكه حتى يجد ms5885 به ربحا كثيرا، وأراد رب المال أن يبيعه فإن كان
~~لا فضل فيه، أجبر المضارب على أن يبيعه، أو يعطيه رب المال برأس ماله؛ لأنه
~~لا حق للمضارب في المال في الحال، فهو يريد أن يحول بين رب المال، وبين
~~ماله بحق موهوم عسى يحصل له وعسى لا يحصل، وفيه إضرار برب المال، والضرر
~~مدفوع وإن كان فيه فضل، وكان رأس المال ألفا، والمتاع يساوي ألفين،
~~فالمضارب يجبر على بيعه؛ لأن في تأخيره حيلولة بين رب المال، وبين ماله،
~~وهو لم يرض بذلك حين عاقده عقد المضاربة، إلا أن للمضارب هنا أن يعطي رب
~~المال ثلاثة أرباع المتاع برأس ماله، وحصته من الربح، ويمسك ربع المتاع،
~~وحصته من الربح، وليس لرب المال أن يأبى ذلك عليه؛ لأن الربح حق، والإنسان
~~لا يجبر على بيع ملك نفسه لتحصيل مقصود شريكه، وكما يجب دفع الضرر عن رب
~~المال، يجب دفعه عن المضارب في حصته، والطريق الذي يعتدل فيه النظر من
~~الجانبين ما ذكرنا
# وإذا دفع مالا مضاربة، وأمر المضارب أن يعمل في ذلك برأيه، أو لم يأمره،
~~فاستأجر المضارب ببعضه أرضا بيضاء، واشترى ببعضه طعاما فزرعه في الأرض، فهو
~~جائز على المضاربة بمنزلة التجارة؛ لأن عمل الزراعة من صنع التجار يقصدون
~~به تحصيل النماء، وإليه أشار صاحب الشرع - صلى الله عليه وسلم - «
# PageV22P072
# الزارع يتاجر ربه» .
# وما كان من عمل التجار، يملكه المضارب بمطلق العقد، ولو استأجر أرضا
~~بيضاء على أن يغرس فيها شجرا أو أرطابا، فقال: ذلك من المضاربة.
# فهو جائز، والوضيعة على رب المال، والربح على ما اشترطا؛ لأنه من صنيع
~~التجار يقصدون به استنماء المال.
# ولو كان دفع إليه مضاربة بالنصف، وقال له: اعمل فيه برأيك. فأخذ المضارب
~~نخلا وشجرا وأرطابا معاملة، على أن ما أخرج الله بعد من ذلك، فنصفه لصاحب
~~النخل، ونصف المضارب على المضارب، فعمل، وأنفق مال المضاربة عليه
# ، فإن ما خرج من ذلك بين صاحب النخل والمضارب نصفين، ولا يكون لرب المال
~~شيء من ذلك؛ لأنه ms5886 إنما استحق النصف بعقد المعاملة، وفي عقد المعاملة العامل
~~يؤاجر نفسه، وصاحب المال إنما فوض الأمر إلى رأيه في المضاربة؛ لأن منافع
~~يده فيما يستوجب بإقامته العمل بمنافعه، تكون له خاصة، والنفقة التي أنفقها
~~من ماله خاصة، وهو ضامن لما أنفق من ذلك من مال المضاربة؛ لأنه صرف إلى
~~حاجة نفسه على وجه لم يأذن له رب المال فيه.
# ولو كان المضارب أخذ من رجل أرضا بيضاء، على أن يزرعها طعاما، فما خرج
~~منها، فنصفه لصاحب الأرض، ونصفه على المضاربة، فاشترى طعاما ببعض المال
~~فزرعه في الأرض، ثم أنفق ما بقي من المضاربة عليه حتى بلغ، فهذا جائز؛ لأنه
~~مستأجر الأرض بنصف الخارج منها، ولو استأجرها بدراهم جازت المضاربة فكذلك
~~إذا استأجرها بنصف الخارج منها ولو استأجرها بدراهم جاز على المضاربة لذلك،
~~وتصرفه هنا في المال، فإن استحقاقه للخارج باعتبار أنه بما بذره، والبذر من
~~مال المضاربة، فلهذا كان نصف الخارج لصاحب الأرض، ونصفه يباع.
# يستوفي رب المال رأس ماله، والباقي بينه وبين المضارب على الشرط، وإن لم
~~يكن قال له اعمل فيه برأيك، فالمضارب ضامن للمضاربة؛ لأنه أشرك غيره في مال
~~المضاربة وقد بينا أن بمطلق العقد، لا يملك المضارب الإشراك، وهو بمنزلة
~~دفعه بعض المال مضاربة إلى غيره، وإذا صار مخالفا بتصرفه ضمن مال المضاربة،
~~وهو ملك المضمون به، فما خرج من الزرع بين المضارب ورب المال نصفين على
~~الشرط. والله أعلم.
### | [باب المرابحة في المضاربة]
# قال - رضي الله عنه -: قد تقدم بيان بعض مسائل الباب في البيوع، فمن ذلك
~~أن ما أنفق المضارب على نفسه لا يلحقه برأس المال في بيع المرابحة، بخلاف
~~ما أنفق على المتاع
# PageV22P073
# والرقيق مما لا بد منه، فإنه يلحقه؛ ويقول: قام علي بكذا من غير أن
~~يفسره؛ لوجود العادة بين التجار في إلحاق النفقة على المتاع برأس المال دون
~~إلحاق ما أنفقوا على أنفسهم، وفي حق المشتري لا فرق بين أن يكون المتصرف
~~مضاربا أو مالكا، فكما أن المالك لا يلحق ما ms5887 أنفقه على نفسه برأس المال؛
~~لأن منفعة ذلك لا ترجع إلى المتاع خاصة، فكذلك ما أنفقه المضارب على نفسه
~~وإن ألحق ما أنفقه على نفسه برأس المال، وباعه مرابحة أو تولية على الجملة
~~من غير بيان، فذلك جناية.
# وقد بينا أقاويلهم في الجناية في المرابحة والتولية في البيوع.
# وفي قول زفر كقول محمد - رحمهما الله -
# ولو اشترى المضارب متاعا بألف درهم، ورقمه بألفي درهم، ثم قال للمشتري
~~منه: ابتعه مرابحة. على رقمه
# ، فإن بين للمشتري كم رقمه فهو جائز لا بأس به؛ لأنه صادق في مقالته،
~~فرقمه ما أخبره، ولم يخبره أنه قام عليه بذلك، وقد بينا في البيوع رواية
~~أبي يوسف في الفرق بين ما إذا كان المشتري عالما بعادة التجار أو غير عالم
~~بذلك.
# وإن لم يعلم المشتري كم رقمه، فالبيع فاسد لجهله بمقدار الثمن، فإذا علم
~~بالرقم كم هو، فهو بالخيار إن شاء أخذه وإن شاء تركه؛ لأنه إنما يكشف له
~~الحال الآن.
# وخيار كشف الحال قد بيناه في البيوع عند أبي حنيفة - رحمه الله - فإن
~~قبضه فباعه، ثم علم ما رقمه فرضي به، فرضاه باطل وعليه قيمته؛ لأنه ملكه
~~بالقبض بحكم عقد فاسد، فنفذ بيعه فيه، وتقرر عليه ضمان القيمة بإخراجه من
~~ملكه، فلا يتغير ذلك بعلمه بالرقم ورضاه به؛ لأن إزالة المفسد إنما تصحح
~~العقد إذا كان المعقود عليه قائما في ملكه.
# والتولية في هذه كالمرابحة، فإن كان المضارب ولاه رجلا برقمه، ولا يعلم
~~المشتري ما رقمه، ثم باعه المضارب بعد ذلك من آخر بيعا صحيحا، جاز إن لم
~~يكن الأول قبضه؛ لأن البيع الأول كان فاسدا، ولم يملكه المشتري قبل القبض،
~~فصح البيع الثاني من المضارب وانتقض به البيع الأول.
# ولذلك لو كان الأول علم برقمه فسكت حتى باعه المضارب من آخر، بيعا صحيحا؛
~~لأن بمجرد علمه لا يصح البيع الأول ما لم يرض به، فإن رضي الأول بعد ما
~~علم، ثم باعه المضارب من آخر بيعا صحيحا، فالبيع للثاني باطل؛ لأن البيع
~~الأول ms5888 قد تم برضا المشتري به بعد علمه، فصار المبيع مملوكا للمشتري.
# ولو كان الأول قبض المتاع من المضارب في هذه الوجوه ثم باعه المضارب من
~~آخر، كان بيعه الثاني باطلا؛ لأن الأول بالقبض صار مالكا فما لم يسترده
~~المضارب منه لا ينفذ بيعه من غيره، وإن علم الأول بالرقم فنقض البيع، لم
~~يجز البيع الثاني أيضا؛ لأنه سبق عود الملك إليه، فلا ينفذ بعوده إليه من
~~بعد؛ كمن باع مالا يملكه ثم ملكه.
# ولو كان المضارب
# PageV22P074
# اشترى المتاع بألف درهم، ثم قال لرجل: أبيعك هذا المتاع مرابحة بربح مائة
~~على ألفي درهم. ولم يسم رقما ولا غيره، فاشتراه برقمه، ثم علم أن المضارب
~~كان اشتراه بألف درهم
# ، فالبيع لازم بألفي درهم ومائة درهم، ولا بأس للمضارب بما صنع؛ لأنه ما
~~باعه مرابحة على رأس ماله فيه، بل باعه مرابحة على ألفي درهم.
# وإنما يكره أن يتكلم بالكذب، أو بما فيه شبهة الكذب، فأما إذا خلا كلامه
~~عن ذلك فلا بأس ببيعه، وقد باعه بثمن مسمى معلوم فيجوز، وإن كان أسرف فيما
~~أنفق على الرقيق فإنما يضم إلى رأس ماله من ذلك نفقة مثله، فأما الزيادة
~~على ذلك كالتبضع منه فلا يلحق برأس المال.
# وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة، فاشترى بها جارية ثم باعها بألفين،
~~واشترى بألفين جارية تساوي ألفي درهم من الغريم، لا بأس بأن يبيعها مرابحة،
~~ولا يبين أن ثمنها كان دينا، بخلاف ما إذا صالحه على هذه الجارية صلحا،
~~فإنه لا يبيعها مرابحة حتى يبين؛ لأن الشراء مبني على الاستقصاء، والصلح
~~مبني على التجاوز بدون الحق.
# فعند ذلك لفظ الصلح يمكن شبهة الحطيطة، والشبهة كالحقيقة في المنع من بيع
~~المرابحة؛ لأنه مبني على الأمانة
# ولو اشترى بألف المضاربة جارية نسيئة سنة، فهو جائز؛ لأن في يده من مال
~~المضاربة مثل ثمنها، فلا يكون هذا استدانة على المضاربة، والشراء بالنسيئة
~~من عادة التجار كالشراء بالنقد، ثم لا يبيعها مرابحة على الألف ما لم يبين؛
~~لما في الشراء ms5889 بالنسيئة من شبهة الزيادة على ثمن المثل.
# وقد بينا هذا في البيوع.
# ولو اشترى ببعض الجارية ثيابا، ثم فتلها أو قصرها بأجر أو صبغها بأجر،
~~فله أن يبيعها مرابحة على الثمن والأجر؛ لأن هذا مما جرى الرسم به بين
~~التجار في إلحاقه برأس المال.
# ولو مر على العاشر، فعشره لم يلحق ذلك برأس المال؛ لأن ذلك إما أن يكون
~~زكاة فلا يلحقه برأس المال، وإما أن يكون غصبا فلا بيع على ما غصب منه
~~مرابحة.
# ولو اشترى المتاع بجميع المال ثم قصره من ماله، فهو متطوع لا يرجع به على
~~رب المال، ولا ضمان عليه إن قال له رب المال اعمل فيه برأيك أو لم يقل؛ لأن
~~القصارة تزيل الدرن ولا تزيد في العين شيئا من مال المضاربة، فلا يصير هو
~~مخالفا بما صنع؛ لأنه زاد المتاع خيرا بما صنع، وهو متطوع في ذلك؛ لأن رب
~~المال لم يرض برجوعه عليه بشيء في ذمته، فعمله ذلك في متاع المضاربة ومتاع
~~أجنبي آخر سواء.
# وإذا باعه مساومة أو مرابحة كان الثمن كله على المضاربة.
# وكذلك لو فتل الثوب أو صبغه أسود من ماله فنقصه ذلك أو لم يزد فيه، وإن
~~صبغه من ماله صبغا يزيد كالعصفر والزعفران. وإن كان رب المال أمره أن يعمل
~~في ذلك برأيه
# فلا ضمان عليه.
# وإن كان لم يأمره
# PageV22P075
# لذلك فهو ضامن للثياب؛ لأنه خلط ماله بمال المضاربة، والصبغ مال متقوم
~~للمضارب.
# وقد بينا أن المضارب بالخلط يصير ضامنا إذ لم يقل له رب المال: اعمل فيه
~~برأيك. ثم إن لم يكن فيه فضل على رأس المال، فرب المال بالخيار إن شاء أخذه
~~برأس ماله وأعطى المضارب ما زاد على الصبغ فيه يوم يختصمون، وإن شاء سلم له
~~الثوب وضمنه قيمته؛ لأن الثوب كله لرب المال، والمضارب فيما صنع بمنزلة من
~~غصب ثوب إنسان وصبغه، فإن لم يختر شيئا حتى باعها المضارب مساومة أو
~~مرابحة، جاز بيعه؛ لبقاء عقد المضاربة بينهما في الثوب بعد الصبغ؛ لأن ms5890
~~المضارب في البيع كالوكيل، والوكالة بالبيع لا تبطل بالخلاف من طريق الفعل،
~~وبرئ من ضمانه؛ لأنه عاد إلى الوفاق من بعد تصرفه على المضاربة، ويقسم
~~الثمن في المساومة على قيمة الثوب وقيمة ما زاد الصبغ فيه، فيكون حصة الصبغ
~~للمضارب، ويستوفي رب المال رأس ماله من حصة الثوب والباقي ربح بينهما على
~~الشرط؛ لأن الصبغ عين مال قائم في الثوب للمضارب، وقد تناوله البيع كالثوب
~~فيقسم الثمن عليهما، بخلاف القصارة، وإن كان باعه مرابحة قسم الثمن على ما
~~اشترى به المضارب وعلى أجر الصبغ يوم صبغ؛ لأن الثمن في بيع المرابحة مبني
~~على الثمن الأول فيقسم عليه.
# وفي بيع المساومة بمقابلة الملك فيقسم على قدر الملك، وإن كان صبغه أسود،
~~فكذلك الجواب عندهما؛ لأن السواد عندهما زيادة كالحمرة، وعند أبي حنيفة
~~السواد في الثوب نقصان.
# فهو بمنزلة الفتل والقصارة في أنه لا حصة للمضارب من الثمن ولا ضمان
~~عليه؛ لأنه لم يخلط مال المضاربة بمال متقوم له.
# وإذا اشترى المضارب المتاع بألف المضاربة وقبضه ولم ينقد الثمن حتى ضاعت،
~~فإنه يرجع على رب المال بألف أخرى فينقدها إياه؛ لأنه في الشراء كان عاملا
~~لرب المال بأمره فيرجع عليه بما لحقه من العهدة، وهو في هذا كالوكيل إذا
~~دفع إليه الثمن قبل الشراء وهلك في يده بعد الشراء، فإنه يرجع على الموكل
~~بعد الشراء؛ لأن الوكيل لا يرجع إلا مرة واحدة، فإن شراء الوكيل يوجب الثمن
~~عليه للبائع، وله على الموكل، فإذا رجع على الموكل بعد الشراء صار مقتضيا
~~ما استوجبه دينا عليه، وصار مضمونا عليه بالقبض، فإذا هلك يهلك من ضمانه
~~فأما المضارب إذا رجع على رب المال فما يقبضه يكون أمانة في يده؛ لأنه من
~~رأس المال.
# (ألا ترى) أن عند القسمة يرد على رب المال أولا جميع ما استوفى ثم يقاسمه
~~الربح، ومن شرط المضاربة: أن يكون رأس المال أمانة في يد المضارب فإذا هلك
~~ثانيا كان هلاكه على رب المال، فيرجع عليه مرة بعد أخرى حتى يصل ms5891 الثمن إلى
~~البائع، ولا يبيع المتاع مرابحة إلا
# PageV22P076
# على ألف درهم؛ لأنه اشتراه بألف.
# وما هلك في يده من رأس مال المضاربة فلا يلحقه برأس المال، فإذا باع
~~المتاع أخذ رب المال برأس ماله ألفي درهم؛ لأنه رجع ذلك إلى المضارب بسبب
~~عقد المضاربة، فيكون جميع رأس ماله يرد عليه ثم الباقي ربح بينهما. وكذلك
~~لو كان اشترى بألف جارية فلم يقبضها حتى ادعى المضارب أنه قد نقد البائع
~~الثمن، وجحد البائع ذلك وحلف، فإن المضارب يرجع على رب المال بألف أخرى،
~~فيدفعها إلى البائع ويأخذ الجارية.
# فتكون على المضاربة؛ لأن هذه عهدة لحقته في عمل باشره لرب المال، وإذا
~~اقتسموا المضاربة، أخذ رب المال رأس ماله ألفي درهم، لما ذكرنا والمضارب في
~~هذا مخالف للوكيل، فإن الوكيل بالشراء لو قال: دفعت الألف إلى البائع. وجحد
~~البائع، غرمها الوكيل من ماله فيدفعها إلى البائع، ويأخذ منه الجارية،
~~فتسلم إلى الآمر؛ لأن الوكيل قد أقر أنه اقتضى دينه على الموكل بما قضى به
~~دين نفسه من مال الموكل فيسلمها إلى الآمر، وإقرارهما ليس بحجة على البائع
~~في قضاء الثمن؛ لأن ذلك دعوى منه عليه ولكنه حجة عليه في الاقتضاء؛ لأن ذلك
~~إقرار منه وبعد ما صار مقتضيا لا يرجع على الموكل بشيء فأما المضارب يدفع
~~الثمن إلى البائع يكون قاضيا لا مقتضيا؛ لأنه لو صار مقتضيا كان ضامنا ورأس
~~المال أمانة في يده، فإذا لم تصح دعواه في القضاء بجحود البائع بقي المقبوض
~~كالهالك في يده، فيرجع على رب المال بألف أخرى.
# (ألا ترى) أن الوكيل لو لم يدفع إليه الثمن حتى اشترى، ثم قبض الثمن فهلك
~~في يده لم يرجع على الموكل مرة أخرى؟ والمضارب في مثله يرجع على رب المال
~~ثانيا حتى يدفع الثمن إلى البائع.
# ولو اشترى ثوبا بعشرة دراهم من مال المضاربة، ثم باعه مرابحة، فقال
~~للمشتري. أبيعك هذا الثوب بربح الدرهم درهم.
# فالثمن عشرون درهما؛ لأنه سمى بمقابلة كل درهم من رأس المال درهما ربحا،
~~والألف ms5892 واللام للجنس فيما يمكن استغراق الجنس فيه إذ لا معهود له فيه ليحمل
~~على المعهود، فهذا وقوله يربح كل درهم درهما سواء.
# وكذلك لو قال بربح كل درهم اثنين، فالثمن ثلاثون درهما، ولو قال بربح
~~العشرة خمسة أو بربح الدرهم نصف درهم، كان الثمن خمسة عشر؛ لأنه سمى
~~بمقابلة كل درهم من رأس المال نصف درهم ربحا، أو بمقابلة جميع رأس المال
~~خمسة ربحا.
# ولو قال: أبيعك بربح العشرة خمسة عشر.
# فالقياس أن يكون بخمسة وعشرين درهما؛ لأنه ضم إلى رأس المال خمسة عشر
~~درهما ربحا، ولكنا نستحسن أن يكون البيع بخمسة عشر للعادة الظاهرة بين
~~التجار، فإنهم يقولون: يده يازده سود فروحب.
# وإنما يريدون به أن الخمسة ربح والعشرة رأس
# PageV22P077
# مال.
# وكذلك لو قال: بربح العشرة أحد عشر. أو قال: يده يازده، فالربح درهم واحد
~~استحسانا؛ لأن مطلق اللفظ محمول على معاني كلام الناس وما يتفاهمونه في
~~مخاطباتهم، وكذلك لو قال: بربح عشرة أحد عشر ونصف.
# فالربح درهم ونصف، أو قال: أحد عشر ودانق. فالربح درهم ودانق، ولو قال:
~~بربح العشرة عشرة وخمسة أو خمسة وعشرة.
# فالثمن خمسة وعشرون؛ لأنه عطف أحد العددين على الآخر في تسمية الربح وضم
~~العدد إلى رأس ماله، وليس بين التجار عادة في مثل هذا اللفظ فيجب حمل اللفظ
~~على الحقيقة، ويكون ربحه العددين جميعا وإن كان الثوب انتقص عنده حتى صار
~~يساوي ثلاثة دراهم، ثم باعه بوضيعة الدرهم درهم.
# كان الثمن خمسة دراهم؛ لأن بيع الوضيعة كبيع المرابحة، فكما أن هذا اللفظ
~~في بيع المرابحة التضعيف على الثمن الأول، فكذلك في بيع الوضيعة يوجب
~~التنصيف.
# ولو كان بوضيعة الدرهم درهمين كان الثمن عليه ثلاثة دراهم وثلثا؛ لأن هذا
~~اللفظ في بيع المرابحة يوجب أن يكون الربح ضعف رأس المال، ففي بيع الوضيعة
~~نصف الثمن، وإنما يكون ذلك إذا كان النقصان من العشرة ستة وثلاثين؛ لأن في
~~بيع المرابحة هذا اللفظ يوجب أن يكون الربح مثل نصف رأس المال.
# ففي الوضيعة يوجب أن يكون ms5893 النقصان مثل نصف الباقي في ذلك في أن يكون
~~الباقي من الثمن ستة وثلاثين، والنقصان ثلاثة وثلثا، وكذلك لو قال بوضيعة
~~العشرة خمسة عشر اعتبارا للوضيعة بالمرابحة.
# ولو اشترى المضارب عبدا وقبضه ثم باعه بجارية وقبضها ودفع العبد، لم يكن
~~له أن يبيع الجارية مرابحة على الثمن ولا تولية إلا من الذي يملك العبد؛
~~لأن بيع المرابحة والتولية بيع بمثل الثمن الأول، وزيادة ربح مسمى في عقد
~~المرابحة، والعبد لا مثل له من جنسه، فلو باعها مرابحة أوتولية من غير أن
~~يملك العبد، لكان هذا بيعا بقيمة العبد، وطريق معرفة الحزر والظن دون
~~الحقيقة، فأما ممن يملك العبد، إنما يبيعها على العبد بعينه، وهو قادر على
~~تسليمه فإن باعها تولية جاز، وإن باعها مرابحة بربح عشرة دراهم جاز، ويأخذ
~~العبد عشرة دراهم.
# وإن باعها مرابحة بربح عشرة أحد عشر لم يجز؛ لأن هذا اللفظ يوجب أن يكون
~~الربح من جنس رأس المال ورأس المال لا مثل له من جنسه ليضم إليه مقدار
~~الربح من جنسه بخلاف ما إذا كان اشتراها بما له مثل من جنسه كالمكيل
~~والموزون، فإن هناك يبيعها مرابحة ممن شاء فسواء سمى مقدارا معلوما من
~~الربح، أو قال: بربح عشرة أحد عشر؛ لأنه لما اشترى بما له مثل من جنسه فهو
~~والمشتري بالنقد سواء. ولو كان الذي اشترى العبد باعه من رجل آخر، أو
# PageV22P078
# وهبه وسلمه، ثم باعه المضارب الجارية مرابحة أو تولية، كان باطلا؛ لأنه
~~لم يبق العبد في ملكه فهو في هذا الشراء كأجنبي آخر.
# ولو باع المضارب الجارية من الموهوب له بالغلام مرابحة أو تولية جاز ذلك؛
~~لأن عين الغلام في ملكه وهو قادر على تسليمه فهو بمنزلة الواهي في المسألة
~~الأولى.
# ولو باع المضارب الجارية من رجل لا يملك العبد بربح عشرة دراهم على رأس
~~المال، فأجاز رب العبد البيع جاز؛ لأنه بإجازة رب العبد قدر المشتري على
~~التسليم للعبد فنزل في ذلك منزلة المالك للعبد، فإن بملكه كان يقدر على
~~التسليم، وقد ms5894 قدر على ذلك بإجازة رب العبد والمانع من جواز هذا العقد عجزه
~~عن تسليم العبد، ثم الجارية تكون للمشتري من المضارب، ويأخذ المضارب الغلام
~~ويأخذ من المشترى منه الجارية عشرة دراهم، ويرجع مولى الغلام على المشتري
~~بقيمة الغلام؛ لأن المشتري للجارية عامل لنفسه في شرائها، فنفذ الشراء عليه
~~ولم يتوقف على إجازة رب الغلام، ولكنه استقرض منه الغلام ليدفعه في ثمنها،
~~وهو بالإجازة صار مقرضا منه واستقراض الحيوان وإن كان فاسدا لكنه مضمون
~~بالقيمة عند تعذر رد العين، وقد تعذر رد الغلام بخروجه عن ملك المستقرض
~~وصيرورته على المضاربة.
# ولو كان في يد المضارب جارية من المضاربة فباعها بغلام وتقابضا، ثم إن
~~المضارب باع الغلام من صاحب الجارية بربح العشرة أحد عشر كان البيع فاسدا؛
~~لأن موجب هذا اللفظ أن يكون الربح من جنس رأس المال، وليس للجارية مثل من
~~جنسها.
# ولو باع الغلام من رب الجارية بوضيعة العشرة أحد عشر كان البيع جائزا،
~~ويعطيه المشتري من الجارية عشرة أجزاء من أحد عشر جزءا؛ لأن موجب هذا اللفظ
~~في الوضيعة نقصان جزء من أحد عشر جزءا من ثمن الأول، وقد بينا ذلك في
~~البيوع فيما إذا كان الثمن عشرة دراهم، فكذلك هنا يصير في التقدير كأنه باع
~~الغلام من رب الجارية بعشرة أجزاء من أحد عشر جزءا من الجارية.
# ولو قال أبيعك هذا الغلام بربح عشرة دراهم كان جائزا، ويأخذ الجارية
~~وعشرة دراهم؛ لأن ما سماه ربحا وضمه إلى الجارية دراهم معلومة، ولو قال
~~أبيعك بوضيعة عشرة دراهم من رأس المال كان البيع باطلا؛ لأن موجب لفظ
~~الوضيعة النقصان، وإنما ينقص من ثمن الجارية مقدار عشرة دراهم منها، وذلك
~~لا يعرف إلا بالتقويم. والبيع بالوضيعة كالبيع مرابحة في أنه إذا وقعت
~~الجارية إلى التقويم كان باطلا؛ لأن طريق معرفة القيمة الحزر والظن، يوضحه
~~أنه يصير في التقدير كأنه قال: بعتك هذا الغلام بهذه الجارية إلا مقدار
~~عشرة دراهم منها وذلك باطل.
# PageV22P079
# وإن كانت المضاربة بألف درهم بخية فاشترى بها عبدا، ms5895 ثم باعه بالكوفة
~~مرابحة بربح مائة درهم فعلى المشتري ألف درهم بخية ومائة درهم غلة نقد
~~الكوفة، ولو قال: أبيعك بربح عشرة أحد عشر كان الثمن والربح كله بخية؛ لأن
~~موجب هذا اللفظ أن يكون الربح من جنس ثمن الأول بصفته ليكون الربح جزءا من
~~أحد عشر جزءا من جميع الثمن الثاني، واللفظ الأول لا يوجب ذلك، وإنما يوجب
~~أن يكون الربح مائة درهم، كما سمي فيه وتسمية مائة درهم في البيع مطلقا
~~ينصرف إلى غلة الكوفة.
# (ألا ترى) أنه لو قال: أبيعك بربح دينار كان الثمن ألف درهم بخية ودينارا
~~من نقد الكوفة، ولو كان باعه بوضيعة مائة درهم، أو بوضيعة عشرة أحد عشر
~~كانت الوضيعة من البخية؛ لأن الوضيعة لا تكون أبدا إلا من الثمن الأول، فإن
~~طرح بعض الثمن الأول بأي لفظ ذكره لا بد أن يكون المطروح جزءا من الثمن
~~الأول، والربح ليس من الثمن الأول؛ فلهذا افترقا.
# وإذا دفع مالا مضاربة إلى رجل فاشترى به جارية وقبضها وباعها بغلام
~~وتقابضا فزادت الجارية في يد المشتري، أو ولدت ثم باع المضارب الغلام من رب
~~الجارية بربح مائة درهم، وهو لا يعلم بالولادة فإن كانت الزيادة في البدن
~~أخذ الجارية ومائة درهم؛ لأن الزيادة المنفصلة لا تعتبر في عقود المعاوضات.
# (ألا ترى) أنه لو وجد بالجارية عيبا ردها مع الزيادة المنفصلة، فكان وجود
~~هذه الزيادة كعدمها.
# وإن كانت ولدت فإن شاء المضارب أخذ الجارية ومائة درهم، وإن شاء نقض
~~البيع ولا سبيل له على الولد؛ لأنه إنما باع الغلام بالجارية، والولد منفصل
~~عنها عند هذا العقد فلا يدخل في البيع، ولكن إن كانت الولادة نقصت الجارية
~~فلا إشكال في ثبوت الخيار للمضارب؛ لأنه وجدها معيبة ولم يكن المال بعيبها،
~~وإن لم يلف فيها نقصان الولادة فعلى رواية هذا الكتاب الجواب كذلك، فإن
~~الولادة في هذه الجارية على رواية هذا الكتاب عيب لازم أبدا بخلاف رواية
~~كتاب البيوع، وقد بينا وجه الروايتين ثمة، والتولية في هذا كالمرابحة،
~~ومقصود ms5896 بيان الفرق بين هذا وبين الرد بالعيب أنه فسخ للعقد الأول، فلو جاز
~~بقي الولد ربحا للمشتري بغير عوض، وهو الربا بعينه فأما التولية، أو
~~المرابحة فلا توجب فسخ العقد الأول، فيمكن تصحيح ذلك في الجارية مع سلامة
~~الولد للمشتري.
# وإن كانت المضاربة ألف درهم فاشترى بها جارية وباعها بألف وخمسمائة، ثم
~~اشتراها بألف باعها مرابحة على ألف درهم عند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله
~~- وعند أبي حنيفة - رحمه الله - على خمسمائة، وقد بينا هذا في البيوع أن من
~~أصل أبي حنيفة ضم أحد العقدين إلى الآخر،
# PageV22P080
# واعتبار الحاصل مما بقي من ضمانه فإن ما يبيعه مرابحة على ذلك، وذلك
~~خمسمائة هنا.
# ولو كان باعها بألف درهم وكر حنطة وسط، أو بألف درهم ودينار ثم اشتراها
~~بألف لم يبعها مرابحة عند أبي حنيفة؛ لأنه إنما يبيعها مرابحة على حاصل ما
~~بقي في ضمانه، ولا يعرف ذلك إلا بالحزر والظن؛ لأنه غرم فيها مرتين ألف
~~درهم، ورجع إليه ألف وكر حنطة، أو ألف دينار فلا بد من طرح ذلك من الألفين،
~~وطرح الحنطة والدينار من الدراهم يكون باعتبار القيمة، وطريق معرفتها الحزر
~~والظن، ولو كان باعها بمائة دينار وقيمتها أكثر من ألف درهم ثم اشتراها
~~بألف درهم ولم يبعها مرابحة في قياس قول أبي حنيفة؛ لأن الدراهم والدنانير
~~في الصورة جنسان وفي المعنى كجنس واحد.
# (ألا ترى) أن في شراء ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن جعل الدراهم
~~والدنانير كجنس واحد للاحتياط وفي بيع المرابحة كذلك، وإذا كانا كجنس واحد
~~فلا بد من طرح مائة دينار من الألفين غرمها في ثمنها مرتين، ولا طريق لذلك
~~إلا باعتبار القيمة فلهذا لا يبيعها مرابحة عنده.
# ولو كان المضارب باع الجارية بشيء من المكيل، أو الموزون، أو بعرض قيمته
~~أكثر من ألف درهم ثم اشتراها بألف درهم فله أن يبيعها مرابحة على الألف؛
~~لأن ما عاد إليه ليس من جنس ما غرم فيها حقيقة وحكما، وضم بعض العقود إلى
~~البعض، كما لا ms5897 يكون عند اختلاف جنس النقود بأن يكون أحد العقدين هبة، فكذلك
~~لا يكون عند اختلاف الجنس فيما غرم فيه وفيما عاد إليه، وهذا بمنزلة شراء
~~ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن، فإنه لو اشتراه بكر حنطة قيمته أقل مما
~~باعه به قبل قبض الثمن كان جائزا بخلاف النقود فهذا مثله والله أعلم.
### | [باب المضارب يبيع المال ثم يشتريه لنفسه بأقل من ذلك]
# (قال - رضي الله عنه -) : قد بينا في البيوع أن من باع أو بيع له فليس له
~~أن يشتري المبيع بأقل من الثمن الأول قبل قبض الثمن إذا لم يتعيب المبيع
~~عند المشتري، فعلى ذلك الأصل بني الباب.
# قال: إذا اشترى المضارب بألف المضاربة جارية وقبضها ثم باعها بألف درهم
~~فلم ينقد ثمنها حتى اشتراها لنفسه بخمسمائة لم يجز؛ لأنه هو البائع لها،
~~والبائع لغيره كالبائع لنفسه في حق قبض الثمن، فكذلك في المنع من الشراء
~~بأقل قبل قبض الثمن، وكذلك لو اشتراها رب المال لنفسه بخمسمائة لم يجز؛ لأن
~~المضارب باعها له.
# (ألا ترى) أنه يرجع عليه مما لحقه من العهدة فكأنه
# PageV22P081
# باعها بنفسه، وكذلك لو كانت قيمتها ألفي درهم يوم اشتراها المضارب، وإنما
~~أورد هذا؛ لأن المضارب في مقدار حصته من الربح يبيعها لنفسه لا لرب المال،
~~فكان ينبغي أن يصح شراء رب المال في ذلك الربح؛ لأنه ما باعه ولا بيع له
~~ولكنه قال: حق المضارب تبع لحق رب المال لا يظهر قبل وصول رأس المال إلى رب
~~المال، فبيعه في جميعها كان لرب المال حكما.
# (ألا ترى) أنه لو استوفى من المشتري ألفا من الثمن وتوى عليه ألف كان
~~المقبوض كله لرب المال من رأس ماله فبه تبين أن بيعه في جميعها وقع لرب
~~المال.
# وكذلك لو كان المضارب باعها بألفين وقبض الثمن إلا درهما ثم اشتراها
~~المضارب لنفسه، أو اشتراها رب المال لنفسه بأقل من الثمن الأول لم يجز؛ لأن
~~المنع من الشراء بأقل من الثمن الأول حكم ثبت لعدم قبض الثمن ms5898 فيبقى ما بقي
~~شيء من الثمن غير مقبوض كحق الحبس للبائع في المبيع، وكذلك لو اشتراها
~~أحدهما بدنانير، قيمتها أقل من الثمن الأول؛ لأن الدراهم والدنانير في هذا
~~الحكم كجنس واحد استحسانا، وقد بيناه في البيوع.
# وكذلك لو اشتراها ابن أحدهما، أو أبوه، أو عبده، أو مكاتبه في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وفي قولهما شراء هؤلاء جائز إلا المكاتب والعبد، وقد
~~بينا هذا في البيوع.
# ولو وكل المضارب ابنه بشرائها أو ابن رب المال لم يجز الشراء في قول أبي
~~حنيفة للوكيل، وللموكل؛ لأن هذا الوكيل لا يملك شراءها لنفسه بهذا الثمن
~~فلا يملك شراءها لغيره أيضا كالمسلم في الخمر، بخلاف ما إذا وكل أجنبيا،
~~فإن الأجنبي يملك شراءها لنفسه بأقل من الثمن الأول فيصح منه شراؤها
~~للمضارب أيضا بناء على أصل أبي حنيفة في المسلم يوكل ذميا بشراء الخمر
~~والخنزير، وقد بينا في البيوع الفرق بين شراء الوكيل للبائع، وبين شراء ابن
~~الآمر لنفسه على أصل أبي حنيفة - رحمه الله -، ولو وكل المضارب رب المال أن
~~يشتريها له، أو وكل رب المال المضارب بذلك لم يجز؛ لأن كل واحد منهما لا
~~يملك شراءها لنفسه.
# وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة على أن يشتري بها من الهروي خاصة،
~~والربح بينهما نصفان، وما يشتري بها من الناشئ فالربح كله لرب المال، وما
~~يشت ري بها من الزطي فالربح كله للمضارب فهو على ما سمى؛ لأنه فوض إلى رأيه
~~ثلاثة أنواع من العمل إما العمل على طريق المضاربة، أو على سبيل البضاعة،
~~أو على سبيل القرض لنفسه، وكل ذلك معلوم عند مباشرته العمل، والجهالة عند
~~العقد لا تفضي إلى تمكن المنازعة بينهما فيصح، فإن كان اشترى الهروي فهو
~~على المضاربة كما اشترطا.
# وإن كان اشترى بها النسائي فهو بضاعة في يده والربح لرب المال، والوضيعة
~~عليه، فإن كان اشترى بها الزطية فالمال
# PageV22P082
# قرض عليه، والربح له، والوضيعة عليه
# وإذا اشترى المضارب بمال المضاربة جاريتين تساوي كل واحدة منهما ألف
~~درهم، ms5899 ثم باع إحداهما بألف والأخرى بألفين وقبضهما المشتري ثم لقيه المضارب
~~وقال: زدني في ثمنها فزاده مائة درهم، وقبضها المضارب ثم وجد المشتري
~~بأحدهما عيبا ردها بثمنها ونصف المائة؛ لأن الزيادة أضيفت إليهما، والتزمها
~~المشتري بمقابلها فيتوزع على قيمتهما كأصل الثمن إذا سمي بمقابلهما جملة
~~وقيمتهما سواء فانقسمت الزيادة عليهما نصفين.
# ولو كان المشتري طعن فيهما بعيب فصالحه المضارب على أن حط من الثمن مائة
~~درهم، ثم وجد المشتري بعد ذلك بالذي اشتراها بألف درهم عيبا ردها بألف غير
~~ثلاثة وثلاثين وثلث؛ لأنه حط المائة من الثمنين فيقسم على قدر الثمنين
~~ثلثاه من ثمن التي باعها بألفين، وثلثه من ثمن التي باعها بألف، وثلث
~~المائة ثلاثة وثلاثون وثلث فلهذا ينتقص من ثمنها وهو ألف هذا المقدار.
# وهذا لما قدمنا في الباب الأول أن الحط من الثمن، والزيادة ليست من الثمن
~~إنما هي مال التزمه المشتري بمقابلة الجاريتين فهو كالمال الذي اشترى به
~~الجاريتين ولو كان المضارب اشترى الجاريتين من المشتري بربح مائة درهم على
~~ما باعهما به، ثم وجد بإحداهما عيبا ردها بثمنها، وحصتها من الربح إذا قسمت
~~على الثمنين لما بينا أن الثمن في بيع المرابحة مبني على الثمن الأول أصله
~~وربحه.
# ولو كان المشتري اشترى إحدى الجاريتين بألف والأخرى بألفين، ثم أراد أن
~~يبيعهما مرابحة على ثلاثة آلاف درهم فله ذلك؛ لأن حاصل ما غرم في ثمنهما
~~ثلاثة آلاف درهم، وإن باع كل واحدة منهما على حدة مرابحة على ثمنها جاز عند
~~أبي حنيفة، وأبي يوسف، وقد بينا هذا في البيوع.
# فإن زاد في ثمنهما مائة درهم وأراد أن يبيعهما مرابحة باعهما جميعا على
~~ثلاثة آلاف درهم، ومائة درهم؛ لأنه تيقن بمقدار ما غرم في ثمنهما، فيبيعهما
~~على ذلك مرابحة، وإن أراد أن يبيع إحداهما مرابحة على حدة لم يكن له ذلك؛
~~لأن المائة الزائدة إنما تقسم على قيمتها، وطريقة معرفة القيمة الحزر والظن
~~وذلك يمنعه من بيع المرابحة، كما لو كان اشتراهما بثمن واحد، له أن يبيعهما ms5900
~~جميعا مرابحة على الثمن وليس له بيع إحداهما مرابحة على حصتها من الثمن
~~والله أعلم
### | [باب عمل رب المال مع المضارب]
# (قال - رضي الله عنه -) : وإذا وقعت المضاربة على أن يعمل رب المال مع
~~المضارب فالمضاربة فاسدة؛ لأن من شرط صحتها التخلية بين المضارب وبين رب
~~المال، وهذا الشرط بعدم التخلية
# PageV22P083
# وإنما قلنا ذلك؛ لأن من حكم المضاربة أن يكون رأس المال أمانة في يد
~~المضارب، ولا يتحقق ذلك إلا بأن يخلي رب المال بينه وبين المال كالوديعة،
~~وإذا اشترط عمل نفسه معه تنعدم هذه التخلية؛ لأن المال في أيديهما يعملان
~~فيه يوضحه أن المضاربة فارقت الشركة في الاسم، فينبغي أن تفارقها في الحكم،
~~وشرط العمل عليهما من حكم الشركة فلو جوزنا ذلك في المضاربة لاستوت
~~المضاربة والشركة في العمل وشرط الربح، فلا يبقى لاختصاص المضاربة بهذا
~~الاسم فائدة
# وإذا أخرج الرجل من ماله ألف درهم، وقال لرجل: اعمل بهذه مضاربة فاشتر
~~بها وبع على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو بيننا نصفان، ولم يدفع
~~إليه المال مضاربة فالمضاربة فاسدة؛ لأن المال غير مدفوع إلى المضارب، وقد
~~بينا أن من شرط المضاربة دفع المال إلى المضارب ليكون أمانة في يده، فبقي
~~هذا استئجارا على البيع والشراء بأجرة مجهولة، فإذا تصرف كان الربح كله لرب
~~المال والوضيعة عليه وللعامل أجر مثله فيما عمل.
# ولو دفع المال إليه على أن يعمل به المضارب وعبد رب المال على أن لرب
~~المال نصف الربح، وللمضارب والعبد نصف الربح فهذه مضاربة جائزة، والربح على
~~ما اشترطا سواء كان على العبد دين أو لم يكن؛ لأن عبد رب المال في حكم
~~المضاربة كعبد أجنبي آخر. (ألا ترى) أن لرب المال أن يدفع ماله إليه مضاربة
~~فما هو شرط للمضاربة يوجد مع اشتراط عمل رب المال، وهو التخلية بين المضارب
~~والمال، بخلاف شرط عمل رب المال فإنه لا يدفع المال إلى نفسه مضاربة وهذا؛
~~لأن للعبد يدا معتبرة في كسبه، وليست يده بيد ms5901 رب المال فيتحقق خروج المال
~~من يد رب المال مع اشتراط عمل عبده، وإذا ثبت هذا في عبده فهو في مكاتبه،
~~وابنه، وأبيه أظهر. ولو اشترط أن يعمل معه شريك مفاوض لرب المال فالمضاربة
~~فاسدة؛ لأن المفاوضين فيما بينهما من المال كشخص واحد، فكل واحد منهما إنما
~~يستحق الربح الحاصل بعمل المضارب بملكه رأس المال، فاشتراط عمل شريكه
~~كاشتراط عمل نفسه؛ لأن بهذا الشرط تبقى المرابحة لمالك المال مع المضارب في
~~اليد فتنعدم به التخلية.
# وإن كان شركة عنان فإن كان المال من شركتهما فالمضاربة فاسدة؛ لأن كل
~~واحد منهما يستحق الربح بملكه في بعض رأس المال، وإن لم يكن من شركتهما فهي
~~مضاربة جائزة؛ لأن ما ليس من شركتهما ينزل كل واحد منهما من صاحبه منزلة
~~الأجنبي. (ألا ترى) أن لأحدهما أن يدفع إلى صاحبه مالا من غير شركتهما
~~مضاربة.
# وإذا دفع الرجل مال ابنه الصغير مضاربة إلى رجل على أن يعمل معه الأب
~~بالمال
# PageV22P084
# على أن للمضارب ثلث الربح، وللابن ثلثه وللأب ثلثه جاز على ما اشترطا.
# وكذلك الوصي؛ لأن الأب أو الوصي لو أخذ مال الصبي مضاربة ليعمل فيه بنصف
~~الربح جاز كما لو دفعه إلى أجنبي مضاربة، وكل مال يجوز أن يكون الإنسان فيه
~~مضاربا وحده يجوز أن يكون مضاربا فيه مع غيره وهذا؛ لأنهما يستحقان الربح
~~بالعمل لا بملك المال فكانا في ذلك كأجنبي آخر وما هو شرط المضاربة؟ وهو
~~كون المال أمانة في يد المضارب لا ينعدم بهذا؛ لأن يدهما بعد هذا الشرط يد
~~المضارب على المال كيد المضارب الآخر.
# ولو كان الأب اشترط الابن مع مضارب كانت المضاربة فاسدة؛ لأن الابن لا
~~يجوز أن يكون مضاربا بالعمل في مال نفسه؛ ولأنه يستحق الربح بملك المال
~~سواء كان الدافع هو أو أباه أو وصيه ولو كان الدافع هو بعد بلوغه أو أباه
~~أو وصيه وشرط عمل نفسه مع المضارب بطلت المضاربة، فكذلك أبوه أو وصيه ثم
~~أجر مثل المضارب في عمله على الأب، أو ms5902 الوصي يؤديان ذلك من مال الابن؛ لأنه
~~أجير في العمل، فإنما يطالب بالأجر من استأجره، والأب استأجره للعمل للابن
~~فيؤدى أجره من مال الابن.
# وإذا دفع لرجل مالا مضاربة بالنصف فرده المضارب على رب المال، وأمره أن
~~يشتري به ويبيع على المضاربة ففعل رب المال ذلك فربح، ولم يل المضارب شيئا
~~من العمل فهذه مضاربة جائزة؛ لأن رب المال معين للمضارب في إقامة العمل،
~~والمال في يده على سبيل البضاعة في حق المضارب.
# ولو أبضعه غيره كان الربح بينهما على الشرط، فكذلك إذا أبضعه رب المال،
~~وعلى قول زفر - رحمه الله - رده المال على رب المال نقض منه للمضاربة؛ لأن
~~رأس المال في المضاربة من جانب العامل - عمله، ورب المال لا يجوز أن يكون
~~عاملا في مال نفسه لغيره فكان ذلك بمنزلة نقض المضاربة، ولكنا نقول: منافع
~~رب المال لم يتناولها عقد المضاربة كمنافع أجنبي آخر، فكما يجوز إقامة عمل
~~أجنبي آخر مقام عمل المضارب ما استعان به بعد فكذلك تجوز إقامة عمل رب
~~المال من منزل المضارب بغير أمره فاشترى به وباع وربح فقد انتقضت المضاربة
~~والربح، كله لرب المال؛ لأن عمله هنا لا يمكن أن يجعل كعمل المضارب فإنه ما
~~استعان به.
# (ألا ترى) أنه لو فعل ذلك أجنبي آخر كان غاصبا عاملا لنفسه ضامنا لرب
~~المال، فإذا فعل رب المال ذلك كان عاملا لنفسه أيضا فانتقضت المضاربة لفوات
~~العمل حقيقة وحكما بخلاف الأول على ما بينا.
# وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى بها المضارب جارية
~~وقبضها وأخذها رب المال وباعها بغير أمر المضارب فربح فيها جاز بيعه
~~والربح، على ما اشترطا
# PageV22P085
# ولا يكون بيعه الجارية نقضا للمضاربة أما جواز البيع؛ فلأنه مالك للجارية
~~قادر على تسليمها، ثم قد بينا أنه بعد ما صار المال عروضا لا يملك رب المال
~~نقض المضاربة ومنع المضارب من التصرف، فلا يكون بيعه نقضا للمضاربة أيضا،
~~بل يكون نظرا منه للمضارب ولنفسه، فربما يخاف أن يفوته هذا المشتري لو ms5903
~~انتظر حضور المضارب فأعانه في بيعها بخلاف الأول فإن المال ما دام نقدا في
~~يده فهو متمكن من نقض المضاربة، فيجعل إقدامه على الشراء نقضا للمضاربة.
# يوضح الفرق أن استحقاق المضارب الربح باعتبار ضمانه الثمن بالشراء في
~~ذمته، فإن ربح ما لم يضمن منهي عنه، ولهذا لم تجز المضاربة بالعروض، فإذا
~~كان المضارب هو المشتري فقد تأكد به سبب استحقاقه لحصة من الربح إذا ظهر،
~~فلا يبطل ذلك بيع رب المال الجارية، فأما قبل الشراء فلم يتأكد سبب ثبوت
~~الحق للمضارب في الربح إذا ظهر، فلا يثبت ذلك بشراء رب المال، قال: باع رب
~~المال الجارية بألفي درهم، ثم اشترى بألفين جارية أخرى فباعها بأربعة آلاف
~~درهم ضمن رب المال للمضارب خمسمائة درهم، حصته من الربح على الجارية
~~الأولى، ولا حق له في ثمن الجارية الأخيرة؛ لأن ببيع الجارية الأولى صار
~~المال نقدا في يد رب المال، فهو بمنزلة ما لو كان نقدا قبل شراء المضارب
~~الجارية بالمال.
# وقد بينا هناك أن عمل رب المال في المال يكون لنفسه، ويكون نقضا للمضاربة
~~إذا عمل بغير أمر المضارب، فهنا أيضا شراء الجارية الأخيرة بغير أمره
~~لنفسه، وقد نقد ثمنها حصة المضارب من الربح وهو خمسمائة فيضمن له ذلك
~~القدر، وثمن الجارية الأخيرة كلها له؛ لأنه عمل لنفسه في ماله في شرائها
~~وبيعها.
# ولو كان المضارب دفع الجارية إلى رب المال وأمره أن يبيعها ويشتري
~~بثمنها، ويبيع على المضاربة جاز ما صنع على المضاربة، وما ضاع في يد رب
~~المال من ذلك ضاع من الربح؛ لأنه فيه بمنزلة أجنبي آخر استعان به المضارب
~~في العمل، فكما أن الأجنبي إذا استعان به المضارب يكون أمينا في المال، وما
~~يهلك في يده يجعل كالمالك في يد المضارب، فكذلك رب المال، ولو كان رب المال
~~أخذ الجارية بغير أمر المضارب فباعها بغلام أو عرض أو شيء من المكيل
~~والموزون يساوي ألف درهم، وقبضها وباعها بأربعة آلاف درهم فذلك كله على
~~المضارب؛ لأن رب المال لا ms5904 يتمكن من نقض المضاربة ما دام المال عروضا.
# (ألا ترى) أنه لو نهى المضارب عن التصرف لا يعمل نهيه وإن حوله المضارب
~~من عرض إلى عرض لم يصر المال نقدا، فكذلك لا تنتقض المضاربة بتحويل رب
~~المال من عرض إلى عرض بغير أمر المضارب ولكنه، فيما يباشر من التصرف بمنزلة
~~الأجنبي يعقد
# PageV22P086
# للمضارب، فجميع ما يحصل يكون على المضاربة، ولو كان رب المال باع الجارية
~~الأولى بمائتي دينار ثم اشترى بها جارية أخرى كان هذا بمنزلة بيعه لها
~~بالدراهم، والجارية الأخرى له دون المضارب؛ لأن الدراهم والدنانير في حكم
~~المضاربة كجنس واحد.
# (ألا ترى) أنه بعد ما نهى المضارب عن التصرف لو صار المال في يده دنانير
~~عمل نهي رب المال حتى لا يملك أن يشتري بها عرضا بمنزلة ما لو صار المال في
~~يده دراهم، فكذلك هنا لما صار المال في يد رب المال دنانير انتقضت
~~المضاربة، بمنزلة ما لو صار دراهم، فكان هو في شراء الجارية الأخيرة عاملا
~~لنفسه، والذي قلنا أن تأكيد السبب في حق المضارب بضمان الثمن بالشراء وذلك
~~ينعدم في شراء رب المال بالدنانير، كما ينعدم في شرائه بالدراهم بخلاف
~~العروض، وفي بيع المقابضة واحد من المتعاقدين لا يلتزم إلا تسليم التي من
~~جهته سواء كان المضارب هو المباشر لهذا العقد، أو رب المال فالتزام تسليم
~~العين يكون بصفة واحدة، فلهذا كان العرض المشترى بمقابلة العرض على
~~المضارب.
# ولو لم يشتر بالدنانير جارية ولكنه اشترى بها ثلاثة آلاف درهم كانت على
~~المضاربة يستوفي رب المال منها رأس ماله والباقي بينهما على الشرط؛ لأنه في
~~هذا التصرف خاصة معين للمضارب.
# (ألا ترى) أنه بعد ما نهاه عن التصرف، أو مات رب المال وبطلت المضاربة
~~بموته يملك المضارب هذا التصرف ليحصل به جنس رأس المال، فكذلك رب المال
~~يكون معينا للمضارب في هذا التصرف، والحاصل أن كل تصرف صار مستحقا للمضارب
~~على وجه لا يملك رب المال منعه منه، فرب المال في ذلك يكون معينا له سواء ms5905
~~باشره بأمره أو بغير أمره، وكل تصرف يتمكن رب المال أن يمنع المضارب منه
~~فهو في ذلك التصرف بغير أمر المضارب عامل لنفسه إلا أن يكون بأمر المضارب
~~فحينئذ يكون معينا له.
# وإذا دفع العبد المأذون إلى رجل مالا مضاربة فهو جائز؛ لأن هذا من صنيع
~~التجار وهو منفك الحجر عنه فيما هو من صنيع التجار فإن اشترط أن يعمل مولاه
~~معه على أن للعبد نصف الربح، وللمضارب ربعه، وللمولى ربعه ولا دين على
~~العبد، فالمضاربة فاسدة؛ لأن المولى يستحق الربح هنا بملك المال فلا يجوز
~~اشتراط عمله فيه.
# وإن كان الدافع عبده؛ ولأنه لا يجوز أن يكون هو مضاربا لعبده في عمله في
~~المال هنا لو دفعه إليه وحده، فلهذا كان اشتراط عمله مفسدا للعقد.
# وإن كان عليه دين جاز على ما اشترطوا؛ لأن عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~المولى لا يملك كسب عبده المديون فهو إنما يستحق الربح بعمله هنا لا بملك
~~المال كأجنبي آخر.
# وعندهما وإن كان هو يملك كسب عبده إلا أن حق
# PageV22P087
# الغرماء في كسبه مقدم على حق المولى، ويجوز أن يكون المولى مضاربا وحده
~~في هذا المال لاعتبار حق الغرماء، فكذلك يجوز اشتراط عمله مع المضارب،
~~ويكونان كالمضاربين في هذا المال، ولو كان العبد اشترط عمل نفسه مع المضارب
~~ولا دين عليه فالمضاربة فاسدة؛ لأن العبد متصرف لنفسه بحكم انفكاك الحجر
~~عنه فهو كالمالك في هذا المال، ويده فيه يد نفسه، فاشتراط عمله بعد التخلية
~~بين المضارب والمال فلهذا فسدت المضاربة وللمضارب أجر مثل عمله على العبد؛
~~لأنه هو الذي استأجره للعمل.
# ولو كان الدافع مكاتبا واشترط أن يعمل مولاه مع المضارب جاز؛ لأن المولى
~~من كسب مكاتبه أبعد منه من كسب العبد المديون، وهو يجوز أن يكون مضاربا في
~~هذا المال وحده، فكذلك مع غيره فإن عجز قبل العمل ولا دين عليه فسدت
~~المضاربة؛ لأن المال صار مملوكا للمولى، وصار بحيث يستحق ربحه بملكه المال،
~~وقد بينا أن الفساد الطارئ بعد العقد قبل ms5906 حصول المقصود به كالمقترن بالعقد؛
~~فلهذا فسدت المضاربة فإن اشتريا بعد ذلك وباعا وربحا فالربح كله لرب المال،
~~والأجر للمضارب في عمله؛ لأن رب المال لم يستأجره للعمل والمكاتب بالعجز
~~صار عبدا محجورا عليه، واستئجار العبد المحجور عليه غيره للعمل في مال
~~مولاه باطل، واستئجار المكاتب لو كان صحيحا في حال الكتابة يبطل بعجزه فكيف
~~يثبت حكم الاستئجار بعد عجزه؟ ، موجبا للأجر عليه، ولو كانا اشتريا بالمال
~~جارية ثم عجز المكاتب فباعا الجارية بغلام، ثم باعا الغلام بأربعة آلاف
~~درهم فإن المولى يستوفي منها رأس ماله وما بقي فهو بينهما على ما اشترطا؛
~~لأن عجز المكاتب هنا بمنزلة موته، أو بمنزلة موت الحر، والموت لا يبطل
~~المضاربة ما دام المال عروضا وإنما يبطل إذا صار المال نقدا فهنا كذلك.
# ولو دفع مالا إلى رجل مضاربة بالنصف وأمره أن يعمل فيه برأيه فدفعه
~~المضارب إلى رجل آخر مضاربة على أن يعمل المضارب الأول معه، وللمضارب الآخر
~~ربع الربح، وللأول ربعه، ولرب المال نصفه فالمضاربة فاسدة؛ لأن المضارب
~~الأول في عمله في المال بمنزلة المالك فاشتراط عمله يعدم التخلية بين المال
~~وبين المضارب الآخر، وذلك شرط صحة المضاربة الثانية، والدليل عليه أن
~~المضارب لا يعاقد نفسه في هذا المال عقد المضاربة وحده، فكذلك لا يعاقد
~~غيره على شرط عمله معه، فإن عملا فللآخر أجر مثله؛ لأنه أوفى عمله بعقد
~~فاسد.
# والربح بين الأول ورب المال على شرطهما، والوضيعة على رب المال؛ لأن
~~المضارب الآخر أجير للأول إجارة فاسدة.
# ولو استأجره إجارة صحيحة للعمل في المال كان يعطي أجره من المال، والربح
~~بين المضارب ورب
# PageV22P088
# المال على الشرط، فكذلك هنا فإن دفعه المضارب الأول إلى رب المال مضاربة
~~بالثلث فعمل به فربح، أو وضع فإنه يقسم على شرط المضاربة الأولى، والمضاربة
~~الأخيرة باطلة، والمال في يد رب المال بمنزلة البضاعة، وعلى قول زفر - رحمه
~~الله - الثانية تنقض الأولى، والربح كله لرب المال وعندنا رب المال، في
~~العمل معين للمضارب؛ لأن المضارب قد استعان ms5907 به فيكون عمله كعمل المضارب،
~~والربح بينهما على الشرط، ولا تصح المضاربة الأخيرة؛ لأن رب المال مالك
~~للمال يستحق الربح باعتبار ملكه فلا يجوز أن يكون مضاربا فيه؛ لأن المضارب
~~من يستحق الربح بعمله لا بملكه المال، فالمضاربة الثانية لم تصادف محلا
~~فكانت باطلة.
# (ألا ترى) أن المضارب لو استأجر رب المال أن يشتري له ويبيع بعشرة دراهم
~~في الشهر فاشترى له فربح، أو وضع كان ما صنع من ذلك جائزا على المضارب ولا
~~أجر له؛ لأنه عامل في مال نفسه، فلا يستوجب على عمله أجرا بالشرط، وبه تبين
~~الفرق بينه وبين الأجنبي، ولو دفعه المضارب إلى رجل مضاربة بالربع على أن
~~يعمل هو ورب المال فعملا فالمضاربة الثانية فاسدة؛ لأن رب المال يستحق
~~الربح بملكه المال، ولا يجوز أن يكون مضاربا في هذا المال وحده، فاشتراط
~~عمله بعدم التخلية، فإذا فسدت المضاربة الثانية فللمضارب الآخر أجر مثله،
~~والربح بين الأول وبين رب المال على ما اشترطا والله أعلم.
### | [باب الاختلاف بين المضارب ورب المال]
# (قال - رضي الله عنه -) : وإذا قال المضارب بعد حصول الربح: شرطت لي نصف
~~الربح وقال رب المال: شرطت لك ثلث الربح فالقول قول رب المال مع يمينه؛ لأن
~~الربح بما ملك رب المال، وإنما يستحقه المضارب بالشرط فهو يدعي الزيادة
~~فيما شرط له ورب المال منكر فالقول قوله مع يمينه، وإن أقاما البينة
~~فالبينة بينة المضارب لإثباته الزيادة في حقه ببينة.
# وإن قال رب المال لم أشترط لك الربح، أو قال: اشترطت لك مائة درهم من
~~الربح، وقال المضارب: شرطت لي نصف الربح، فالقول قول رب المال لإنكاره
~~استحقاق شيء من ربح ماله عليه، وللمضارب أجر مثله فيما عمل، أما في قوله: "
~~شرطت لك مائة درهم " فظاهر فالمضاربة بهذا الشرط تصير إجارة فاسدة، وكذلك
~~في قوله: " لم أشترط ربحا "؛ لأنهما اتفقا على أن الدفع إليه كان بطريق
~~المضاربة، فإذا لم يبين نصيب المضارب كانت إجارة فاسدة، وقد وفى العمل
~~فاستحق
# PageV22P089
# أجر المثل.
# ولو قال المضارب: ms5908 شرطت لي ثلث الربح، وقال رب المال: شرطت لك ثلث الربح
~~وزيادة عشرة دراهم فالقول قول المضارب؛ لأنهما تصادقا على أنه شرط له ثلث
~~الربح، ثم أقر رب المال بزيادة على ذلك لا يستحقها المضارب، بل ليفسد العقد
~~ويبطل استحقاق المضارب، فهو متعنت في هذا فلا يقبل قوله، ويجعل القول قول
~~من يدعي جواز العقد؛ لأن الأصل في العقود الصحة، وإن أقاما البينة فالبينة
~~بينة رب المال؛ لأنه يثبت ببينته زيادة الشرط المفسد للعقد، فهو كما لو
~~أثبت أحد المتعاقدين خيارا أو أجلا مجهولا لا ببينة.
# ولو قال رب المال: شرطت لك ثلث الربح إلا مائة، وقال المضارب: شرطت ثلث
~~الربح فالقول قول رب المال؛ لأن المضارب يدعي عليه زيادة، فإن الكلام
~~المقيد بالاستثناء يكون عبارة عما وراء المستثنى فالمضارب يدعي أن المشروط
~~له ثلث كامل، ورب المال ينكر ذلك، والقول قول المنكر؛ لأنه غير متعنت في
~~ذلك، والبينة في هذا الفصل بينة المضارب لإثباته الزيادة في حقه بالبينة.
# ولو وضع في المال فقال رب المال: شرطت لك نصف الربح، وقال المضارب: شرطت
~~لي مائة درهم، أو دفعته إلي مضاربة، ولم تشترط لي شيئا فلي أجر المثل،
~~فالقول قول رب المال؛ لأن المضارب يدعي لنفسه دينا في ذمته، وهو أجر المثل،
~~ورب المال ينكر ذلك فالقول قوله، فإن أقام رب المال البينة أنه شرط له ثلث
~~الربح، وأقام المضارب البينة أنه لم يشترط له شيئا، فالبينة بينة رب المال؛
~~لأنها قامت لإثبات شرط نصف الربح، وبينة المضارب قامت على نفي الشرط،
~~والشهادة على النفي لا تقبل فلهذا كانت البينة بينة رب المال، والقول قوله.
# وإن كان أقام المضارب البينة أنه شرط له ربح مائة درهم، وأقام رب المال
~~البينة أنه شرط له نصف الربح فالبينة بينة المضارب؛ لأن البينتين استوتا في
~~إثبات الشرط فرجحت بينة المضارب؛ لأنها تثبت دينا مضمونا في ذمة رب المال؛
~~ولأن المضارب هو المحتاج إلى البينة، وذكر نظير هذه المسألة في المزارعة أن
~~رب الأرض والبذر ms5909 إذا قال للعامل: شرطت لك نصف الخارج، وقال العامل: شرطت لي
~~مائة أقفزة من الخارج، ولم يحصل الخارج وأقاما البينة فالبينة بينة رب
~~الأرض والبذر، وأكثر مشايخنا - رحمهم الله - قالوا: جوابه في كل واحد من
~~الفصلين جواب في الفصل الآخر، وفي المسألتين روايتان: وجه هذه الرواية ما
~~ذكرنا، ووجه رواية المزارعة: أن رب المال يثبت صحة العقد فترجح بينته؛
~~لذلك، وأصح الجوابين ما ذكر هنا.
# قال الشيخ الإمام الأجل - رحمه الله -: والأصح عندي الفرق بين المضاربة
~~والمزارعة؛ لأن عقد المزارعة يتعلق بها اللزوم.
# (ألا ترى)
# PageV22P090
# أنه ليس للعامل أن يمتنع من إقامة العمل فترجح فيه البينة المثبتة لصحة
~~العقد لما فيها من الإلزام، وأما المضاربة فلا تكون لازمة، فإن للمضارب أن
~~يمتنع من العمل ويفسخ العقد متى شاء فترجح هنا البينة التي فيها إلزام وهي
~~المثبتة للدين في ذمة رب المال.
# وإذا ادعى المضارب أنه شرط له نصف الربح، أو شرط له مائة درهم وقال رب
~~المال: إنما دفعت إليك المال بضاعة لتشتري به وتبيع فالقول قول رب المال؛
~~لأن المضارب يدعي استحقاق جزء من ربح ماله، أو استحقاق الأجر دينا في ذمته
~~ورب المال ينكر ذلك بإنكاره سببه فالقول قوله، والبينة في هذا الفصل بينة
~~المضارب؛ لأنها تثبت حقه على رب المال، وبينة رب المال تنفي ذلك.
# ولو كانت المضاربة بالنصف فجاء المضارب بألفي درهم فقال رب المال: دفعت
~~إليك ألفين، وقال المضارب: دفعت إلي ألف درهم، وربحت ألف درهم فالقول قول
~~المضارب في قول أبي حنيفة الآخر، وهو قول أبي يوسف ومحمد - رحمهم الله -
~~وفي قوله الأول القول قول رب المال وهو قول زفر - رحمه الله - وجه قوله
~~الأول: أن المضارب أقر أن جميع ما في يده مال المضاربة والأصل في مال
~~المضاربة حق رب المال فإذا ادعى بعد ذلك استحقاق بعض المال لنفسه لا يقبل
~~قوله إلا بحجة، والقول قول رب المال لإنكاره كما في مسألة البضاعة، بخلاف
~~ما إذا قال المضارب: ألف من الألفين خلطته لي ms5910 بمال المضاربة وقد كان قال له
~~اعمل فيه برأيك؛ لأن هناك لم يقر أن جميع ما في يده مال المضاربة.
# والأصل أن القول قول المرء فيما في يده من المال، بخلاف ما لو ادعى رب
~~المال رأس المال أكثر مما جاء به المضارب وأنه قد استهلك بعضه فإن هناك هو
~~يدعي دينا على المضارب، والمضارب ينكر والقول قول المنكر، وجه قوله الآخر:
~~أن الاختلاف بينهما في مقدار المقبوض من رأس المال، والقابض هو المضارب
~~فيكون القول قوله في مقدار المقبوض؛ لأن رب المال يدعي زيادة فيما أعطاه
~~وهو ينكر؛ لأنه لو أنكر أصل القبض كان القول قوله، فكذلك إذا أنكر زيادة
~~القبض يوضحه أن المال في يده فالقول قوله في بيان جهة حصوله في يده، كما لو
~~قال: ألف من المال لي خلطته بمال المضاربة فإن اختلفا مع ذلك فيما شرط له
~~من الربح فقال رب المال: شرطت لك الثلث، وقال المضارب: شرطت لي النصف
~~فالقول قول المضارب في رأس المال، والقول قول رب المال فيما شرط له من
~~الربح؛ لأن المضارب يدعي الزيادة فيما شرط له، ورب المال ينكر ولو أنكر أصل
~~الشرط بأن قال: كان المال في يدي بضاعة فالقول قوله، فكذلك إذا أنكر
~~الزيادة فيما شرط له، وإن أقاما البينة فالبينة بينة رب
# PageV22P091
# المال في مقدار ما سلم إليه من رأس المال، ويأخذ الألفين برأس ماله؛ لأنه
~~أثبت زيادة فيما دفعه إليه.
# وإن كان المال ثلاثة آلاف كانت البينة بينة المضارب فيما ادعى من الربح
~~حتى إن الألف الفاضلة عن الألفين بينهما نصفان؛ لأن المضارب يثبت ببينته
~~زيادة في حصته من الربح.
# وإذا دفع الرجل إلى رجلين مالا مضاربة بالنصف فجاء بثلاثة آلاف درهم فقال
~~رب المال: كان رأس مالي ألفين، والربح ألف وصدقه أحد المضاربين، وقال
~~الآخر: كان رأس المال ألفا والربح ألفي درهم فإن رب المال يأخذ ألف درهم من
~~رأس ماله من يد المضاربين؛ لأنهما اتفقا على ذلك القدر من رأس ماله ويبقى
~~في ms5911 يد كل واحد منهما ألف درهم فيأخذ رب المال خمسمائة من الذي صدقه؛ لأنه
~~يقر أنه قد بقي من رأس ماله ألف: نصفه في يده، ونصفه في يد شريكه، وإقراره
~~فيما في يده حجة، وإن لم يكن حجة فيما في يد شريكه فيأخذ منه خمسمائة بحساب
~~رأس ماله؛ لأن حق رب المال في الربح ضعف حق المصدق فيقسمان الحاصل من الربح
~~في أيديهما على أصل حقهما أثلاثا، ويقاسم الآخر خمسمائة مما في يده أثلاثا؛
~~لأن رب المال يزعم أن هذه الخمسمائة من رأس ماله أيضا ومن في يده ينكر
~~ويقول هو ربح وحق رب المال فيه ضعف حقي؛ لأن حق رب المال في نصف الربح، وحق
~~كل واحد من المضاربين في ربع الربح.
# فلهذا يقاسمه خمسمائة أثلاثا: ثلثها لرب المال يأخذها بحساب رأس ماله
~~بزعمه فيجتمع في يده ألف وثمانمائة وثلاثة وثلاثون وثلث، ثم يقتسمون الألف
~~الباقية ربحا بينهم أرباعا فيصير في يد رب المال خمسمائة من الربح، وفي يد
~~الذي صدقه مائتان وخمسون فيجمع ذلك، فيأخذ منه رب المال ما بقي من رأس ماله
~~على ما تصادقا عليه؛ لأن الربح لا يكون إلا بعد وصول جميع رأس المال إلى رب
~~المال، وقد بقي من رأس المال بزعمهما مائة وستة وستون وثلثا درهم، فيأخذ رب
~~المال ذلك، والباقي من الربح بينهما أثلاثا؛ لأن حق رب المال في الربح ضعف
~~حق المصدق فيقسمان الحاصل من الربح في أيديهما على أصل حقهما أثلاثا،
~~والمكذب بزعمهما استوفى أكثر من حقه فتجعل تلك الزيادة في حقهما كالتاوي،
~~وقد طعن عيسى بن أبان - رحمه الله - في فصل من جواب هذه المسألة وهو قوله:
~~أن الخمسمائة مما في يد المكذب تقسم بين رب المال، وبين المكذب أثلاثا،
~~وقال: الصحيح أنه ليس لرب المال إلا نصفها؛ لأن المنكر يزعم أن الألف
~~الباقية مقسومة بينهم أرباعا: نصفها لرب المال، وربعها للمصدق، وربعها لي،
~~فالمصدق أقر بحصته لرب المال من هذه الألف فيصير لرب المال ثلاثة
# PageV22P092
# أرباعها، وقد وصل ms5912 إليه من يد المصدق نصف هذه الألف، وهو خمسمائة فإنما
~~بقي حقه في ربعها وحقي في ربعها فينبغي أن تقسم هذه الخمسمائة بينهما
~~نصفين.
# وكان القياس ما ذكره عيسى - رحمه الله - ولكن محمدا - رحمه الله - ترك
~~ذلك لوجهين: أحدهما أنا لو فعلنا هكذا كنا قد أعطينا المنكر جميع حصة مدعاه
~~من ربح الألفين، ويأخذ من الألف الثانية مائتين وخمسين، ومن الألف الثالثة
~~مائتين وخمسين فتسلم له حصته من ربح الألفين بزعمه، ولا يجوز أن يصدق هو
~~على ما في يد صاحبه، كما لا يصدق صاحبه على ما في يده، والثاني أن ما وصل
~~إلى رب المال من تلك الألف لم يصل ربحا، كما ادعاه هذا المضارب، وإنما أخذه
~~على أنه من رأس ماله فلا يكون للمنكر أن يجعل ذلك محسوبا عليه من الربح في
~~مقاسمته الخمسمائة الأخرى معه؛ فلهذا قسمت هذه الخمسمائة بينهما أثلاثا
~~وهذا الجواب حكاه ابن سماعة عن محمد - رحمهما الله -.
# وإذا دفع الرجل إلى رجل مالا فربح فيه ربحا فقال العامل: أقرضتني هذا
~~المال، وقال الدافع: دفعته إليك بضاعة، أو مضاربة بالثلث، أو قال: مضا
~~فالقول قول رب المال؛ لأن العامل يدعي تملك المال عليه بالقبض، ورب المال
~~ينكر ذلك؛ ولأن الإذن في التصرف مستفاد من جهة رب المال، فالقول قوله في
~~بيان الإذن والتسليط، فإن كان أقر بالمضاربة فلا شيء للعامل، بل الربح كله
~~لرب المال؛ لأنه بما ملكه.
# وإن كان أقر له بربح الثلث أعطاه ذلك؛ لأن العامل يدعي عليه جميع الربح
~~وهو أقر له بالثلث، وإن أقر بمضاربة فاسدة أعطاه أجر مثله فيأخذه المضارب
~~قضاء مما ادعاه من المال الذي أخذه منه رب المال؛ لأن العامل يدعي عليه
~~أكثر مما أقر له به فيعطيه مقدار ما أقر له به، من الجهة التي أقر بها،
~~ويأخذه العامل من الجهة التي يدعيها، فإن هلك في يد المضارب بعد هذا القول
~~فهو ضامن للأصل والربح؛ لأنه كان أمينا في الكل، وقد جحد حق صاحب المال فيه
~~وادعى ms5913 أنه ملكه فيكون ضامنا له.
# ولو قال المضارب: شرطت لي النصف، وقال رب المال: شرطت لك الثلث ثم هلك
~~المال في يد المضارب فهو ضامن لسدس الربح؛ لأنه ادعى تلك الزيادة لنفسه،
~~وقد كان أمينا فيه فيصير ضامنا بدعواه الأمانة لنفسه. ولو وضع في المال، ثم
~~قال العامل: دفعته إلي مضاربة، وقال رب المال: دفعته إليك قرضا فالقول قول
~~رب المال؛ لأن الإذن مستفاد من جهته فالقول قوله في بيان صفته؛ ولأن العامل
~~يزعم أنه كان نائبا عن رب المال في العمل، ورب المال ينكر ذلك فالقول قوله،
~~وإن أقاما البينة فالبينة بينة رب المال أيضا؛ لأنه يثبت ببينته سبب تمليك
~~المال
# PageV22P093
# منه بالعرض، ووجوب الضمان دينا له في ذمته فكانت بينته أولى بالقبول؛
~~ولأنه لا تنافي بين البينتين، فالقرض يرد على المضاربة فيجعل كأنه دفعه
~~إليه مضاربة، ثم أقرضه منه ولا يمكن أن يجعل على عكس هذا؛ لأن المضاربة لا
~~ترد على القرض، والقرض يرد على المضاربة.
# ولو لم يكن عمل بالمال وضاع فالقول قول المضارب؛ لأن رب المال يدعي عليه
~~سبب الضمان، والمضارب ينكر، والبينة بينة رب المال لإثباته الضمان دينا في
~~ذمة المضارب، ثم الفرق بين هذا والأول أن في هذا الفصل تصادقا على أنه
~~قبضها بإذن المالك، وذلك غير موجب للضمان عليه، فبقيت دعوى رب المال سبب
~~الضمان، وفي الفصل الأول عمل العامل في ملك الغير سبب موجب للضمان، وقد ظهر
~~ذلك فيحتاج إلى سبب مسقط للضمان عن نفسه، وهو كونه نائبا عن المالك في عمله
~~في المال مضاربة، ولا يثبت هذا المسقط إلا بالبينة عن نفسه ولا يقال:
~~تصادقا أن عمله حصل بإذن رب المال وتسليطه، فلا يكون سببا لوجوب الضمان
~~عليه؛ لأن رب المال يزعم أنه عمل لنفسه في مال نفسه، فإذا لم يثبت الملك له
~~لا يكون هو عاملا بإذن رب المال كما أقر به، فيبقى عاملا في المال بغير
~~إذنه، وذلك موجب للضمان عليه.
# ولو قال المضارب: دفعته إلي مضاربة وقد ضاع ms5914 المال قبل أن أعمل به، وقال
~~رب المال أخذته غصبا فلا ضمان على المضارب؛ لأنه ما أقر بوجود السبب الموجب
~~للضمان عليه، وإنما أقر بتسليم رب المال إليه، وذلك غير موجب للضمان عليه،
~~ورب المال يدعي عليه الغصب الموجب للضمان، وهو ينكر، فإن كان عمل به ثم ضاع
~~فهو ضامن للمال؛ لأن عمله في مال الغير سبب موجب للضمان عليه ما لم يثبت
~~إذن صاحبه فيه، ولم يثبت ذلك لإنكاره فإن أقاما البينة فالبينة بينة
~~المضارب في الوجهين؛ لأنه يثبت تسليم رب المال، والإذن له في العمل ببينة.
# ولو قال المضارب: أخذت منك هذا المال مضاربة فضاع قبل أن أعمل به، أو بعد
~~ما عملت قال رب المال: أخذته مني غصبا فالقول قول رب المال، والمضارب ضامن
~~فيه؛ لأنه تأخر حتى أقر بالأخذ وهو سبب موجب للضمان عليه قال - عليه الصلاة
~~والسلام - على اليد ما أخذت حتى ترد ثم ادعى المسقط وهو إذن صاحبه فلا يصدق
~~في ذلك إلا بحجة.
# ولو قال: أخذته منك مضاربة فضاع قبل أن أعمل به، وقال رب المال: أقرضتكه
~~فلا ضمان على المضارب لتصادقهما أن القبض حصل بإذن المالك، فإنه هو الذي
~~دفعه إليه إلا أن يكون عمل بالمال، فحينئذ هو ضامن؛ لأن عمله في مال الغير
~~سبب موجب للضمان عليه كما ذكرنا.
# وإذا دفع الرجل إلى الرجلين ألف درهم مضاربة بالنصف فجاءا بألفين فقال
~~أحدهما:
# PageV22P094
# ألف رأس مالك، وألف ربح فصدقه رب المال بذلك، وقال المضارب الآخر: ألف
~~رأس المال وخمسمائة لفلان كان دينا علينا في المضاربة وادعى المقر له ذلك،
~~فإن رب المال يأخذ رأس ماله ألف درهم لتصادقهما على ذلك، ويأخذ المقر له
~~بالدين من المضارب المقر مائتين وخمسين درهما؛ لأنه أقر أن نصف الخمسمائة
~~دينا عليه يؤديه مما في يده، ونصفه دين على شريكه، وإقراره على نفسه وبما
~~في يده حجة وعلى غيره لا فلهذا يأخذ منه مائتين وخمسين، وهذا بخلاف أحد
~~الوارثين إذا أقر على الميت بدين فإنه يستوفي جميع ms5915 الدين من نصيبه؛ لأن
~~هناك ما أقر بالدين في ذمة نفسه، ولا في ذمة شريكه وإنما أقر به على الميت،
~~والمقر يعامل في حق نفسه كان ما أقر به حق فلا يسلم له شيئا من التركة ما
~~لم يقبض جميع الدين الذي على الميت.
# وهاهنا إنما أقر بالدين على نفسه وعلى شريكه بسبب معاملتهما مع المقر له،
~~وإقراره بالدين في ذمة الغير لا يلزمه القضاء مما في يده، ثم يقاسم المضارب
~~الجاحد مع رب المال مائتين وخمسين درهما مما في يده: له ثلثها ولرب المال
~~ثلثاها؛ لأن المضارب المقر يزعم أنه لا حق له في هذا، بل حق صاحب الدين،
~~والجاحد يزعم أنه ربح ولكن لا حق فيه للمقر؛ لأنه أتلف مثل هذا بإقراره
~~كاذبا فهو محسوب عليه من نصيبه فيقسم هذا المقدار بين رب المال والجاحد على
~~مقدار حقهما من الربح لرب المال ثلثاها، وللجاحد ثلثها، ويبقى في يد
~~المضاربين خمسمائة درهم قد أقروا جميعا أنها ربح فيقتسمونها بينهم لرب
~~المال نصفها، ولكل واحد من المضاربين ربعها، ولا يرجع الغريم على المضارب
~~المقر بشيء مما أخذ لما بينا أنه أقر له بالدين في ذمة شريكه فلا يلزمه ذلك
~~القضاء من مال نفسه وكذلك لو كان أحدهما أدعى لنفسه خمسمائة من هذا المال
~~أنه من خاصة ماله فهذا، والأول في التخريج سواء كما بينا.
# ولو جاء المضاربان بألفي درهم خمسمائة منها بيض. وألف وخمسمائة سود، فقال
~~أحدهما: الخمسمائة البيض وديعة لفلان عندنا، والخمسمائة السود ربح، وقال
~~المضارب الآخر: كلها ربح فإن رب المال يأخذ رأس ماله ألف درهم من السود،
~~ويأخذ المقر له مائتين وخمسين من البيض، وهي التي في يد المقر الوديعة؛ لأن
~~نصف البيض في يده، وإقراره فيه حجة، ويقسم المضارب الآخر ورب المال مائتين
~~وخمسين من البيض أثلاثا: سهمان لرب المال، وسهم للمضارب؛ لأن المقر لا يدعي
~~لنفسه في هذا شيئا، والمنكر يزعم أنه أتلف فوق حقه من هذا المال فلا حق له
~~فيما بقي، بل يقسم ms5916 هذا المقدار بين الجاحد ورب المال مائتين وخمسين على أصل
~~حقهما أثلاثا، ويقسم الخمسمائة السود أرباعا لاتفاقهم
# PageV22P095
# على أن ذلك ربح.
# وكذلك لو كان جميع المال في يد المنكر للوديعة؛ لأن المنكر للوديعة يزعم
~~أن الخمسمائة البيض ربح من مال المضاربة، ومال المضاربة في أيديهما
~~فباعتبار إقرار ذي اليد هذه، وما لو كان المال كله في أيديهما سواء بخلاف
~~ما إذا كان المال كله في يد المقر؛ لأن المقر يزعم أن هذه الخمسمائة ليست
~~من مال المضاربة، بل هي وديعة لصاحبها، ولا يدفعها للمضارب الآخر ولا قول،
~~فلهذا كان المقر مصدقا في جميعها هنا فإن كان المضاربان حين جاءا بألفين
~~كانت الخمسمائة البيض كلها في يد المقر الوديعة فقال هذه وديعة لفلان عندي
~~وقال الآخر: ورب المال كله ربح أخذها صاحب الوديعة كلها؛ لأن اليد فيها له
~~فكان القول قوله فيها، والخمسمائة السود بينهم أرباعا لاتفاقهم على أنها
~~ربح.
# ولو كانت البيض في يد المنكر للوديعة أخذ رب المال رأس ماله ألف درهم،
~~وما بقي من مال قسم على أربعة أسهم: لرب المال سهمان، ولكل واحد من
~~المضاربين سهم؛ لأن البيض هنا قبل القسمة في يد الجاحد ليس شيء منها في يد
~~المقر، وإقراره الوديعة فيما في يد الغير لا يكون صحيحا ما لم يصل إليه
~~المال، فلهذا قسم الكل كما هو زعم المنكر للوديعة، ثم ما وقع في سهم المقر
~~الوديعة من البيض سلمه إلى صاحب الوديعة؛ لأن ذلك القدر قد وصل إلى يده،
~~وقد أقر بالملك له وهذا بخلاف ما سبق إذا كان المال كله في يد الجاحد؛ لأن
~~هناك الجاحد مقر للمقر الوديعة باليد في نصفه وهنا الجاحد لا يقر باليد في
~~شيء من البيض للمقر الوديعة؛ لأن في يده مثلها من مال المضاربة، وهي
~~الخمسمائة السود.
# وإذا دفع إلى رجلين ألف درهم مضاربة بالنصف وأمرهما أن يعملا في ذلك
~~برأيهما فجاءا بألفي درهم في أيديهما جميعا، فقال أحدهما: ألف منها رأس
~~المال، وخمسمائة ربح، وخمسمائة وديعة ms5917 لفلان خلطناها بالمال بأمره فهو
~~شريكنا في هذا المال بخمسمائة درهم، وصدقه فلان بذلك، وقال المضارب الآخر:
~~يملك الألف كل ها ربح فإن رب المال يأخذ رأس ماله ألفا، ويأخذ المقر له
~~بالشركة مائتين وخمسين مما في يد المنكر أثلاثا؛ لأنهما يزعمان أن ذلك ربح،
~~وإن المقر أتلف منه ذلك فهو محسوب عليه، ثم يقسم رب المال والمضاربان
~~الخمسمائة الباقية أرباعا لاتفاقهم على أنها ربح، فيكون للمضارب المقر
~~بالشركة منها مائة وخمسة وعشرون درهما فيجمعها إلى ما أخذ المقر له
~~بالشركة، ويقسم ذلك كله بينهما على خمسة أسهم: سهم للمضارب، وأربعة للمقر
~~له بالشركة؛ لأنهما تصادقا على الشركة بينهما في المال، وتصادقهما معتبر في
~~حقهما فما وصل إليهما يقسم على أصل حقهما، وهما متفقان أن حق المقر له في
~~خمسمائة، وإن حق المقر في مائة وخمسة
# PageV22P096
# وعشرين فاجعل كل مائة وخمسة وعشرين سهما، فيكون الخمسمائة أربعة أسهم:
~~فأربعة أسهم حق المقر له، وسهم حق المقر.
# فلهذا قال يقسم ما في أيديهما أخماسا بينهما، وما لم يصل إلى يدهما من
~~المال يجعل كالتاوي بينهما، ولو كان المال كله في يد المقر بالشركة يوم أقر
~~بها أخذ المقر له بالشركة جميع الخمسمائة من المال؛ لأن إقرار المقر فيما
~~في يده مقبول ويأخذ رب المال رأس ماله ألفا، والخمسمائة الباقية بين
~~المضاربين وبين رب المال أرباعا.
# ولو كان المال كله في يد المنكر للشركة أخذ رب المال رأس ماله ألف درهم
~~فاقتسم هو والمضاربان الألف الباقية أرباعا، وما أخذه المقر بالشركة اقتسمه
~~هو والمقر أخماسا؛ لأن الواصل إلى يده من المال هذا المقدار، فباعتباره يصح
~~إقراره ويقسم بينهما أخماسا: للمقر خمسه وللمقر له أربعة أخماسه.
# قال عيسى بن أبان - رحمه الله - هذا غلط وسواء كان المال في أيديهما، أو
~~في يد المنكر منهما ينبغي أن يأخذ المقر له بالشركة مائتين وخمسين أولا،
~~كما أجاب به في مسألة البيض والسود قبل هذا؛ لأن المنكر مقر أن المال كله
~~من المضاربة، وأن نصفه في يد ms5918 صاحبه ولكن ما ذكره هنا أصح.
# والفرق بين هذا وبين تلك المسألة من وجهين: أحدهما أن المنكر وإن أقر في
~~هذه المسألة أن نصف المال في يد صاحبه، وصاحبه ينكر، ويقول يد المقر له على
~~ماله؛ لأنه شريك معي فلم تثبت يد المقر على شيء من تلك الخمسمائة؛ فلهذا لا
~~يجوز إقراره في شيء منها قبل القسمة، بخلاف مسألة البيض والثاني: أن في
~~مسألة الشركة حق المقر له شائع في الكل، وحق المضاربة كذلك شائع فلم يختص
~~واحد من المضاربين بشيء منه، ولم يثبت تنفيذ إقراره إلا بعد القسمة.
# وأما في الوديعة فقد أقر بشيء بعينه متميز من حق المضاربة غير مفتقر إلى
~~المقاسمة.
# ولو جاء المضاربان بألفي درهم فقال أحدهما: كان رأس المال ألف درهم
~~فشاركنا فلان في المال بخمسمائة درهم فخلطناهم بالألف، ثم عملنا فربحنا
~~خمسمائة، وقال فإن رب المال يأخذ رأس ماله ألف درهم لاتفاقهم عليه، ثم يدفع
~~إلى المقر له مائتين وخمسين درهما في يد المقر بالشركة؛ لأن إقراره فيما في
~~يده مقبول، ويبقى في يد المقر بالشركة مائتان وخمسون، فقد أقر أنها ربح بين
~~صاحب الشركة وبين المضاربين وبين رب المال على ثلاثة، فيأخذ صاحب الشركة
~~أيضا منها حصته من الربح بإقراره وذلك ثلاثة وثمانون وثلث، ويبقى في يد
~~المضارب المقر بالشركة مائة وستة وستون وثلثان، ثم ينظر إلى ما في يد
~~المنكر للشركة وهو خمسمائة فيدفع منها مثل ما أخذ المقر له مما في يد المقر
~~بالشركة وذلك ثلثمائة وثلاثون وثلث فيقسمها
# PageV22P097
# رب المال والمضارب المنكر للشركة بينهما أثلاثا؛ لإقرارهما أن هذا ربح،
~~وأن المقر بالشركة أتلف مثل هذا مما في يده، وذلك محسوب عليه من نصيبه.
# ويقسم هذا القدر بين المضارب الجاحد ورب المال على أصل حقهما: ثلثاه لرب
~~المال، وثلثه للمضارب الجاحد، ثم يجمع ما بقي في يد المضاربين، وذلك
~~ثلثمائة وثلاثون وثلث فيكون ذلك بينهم أرباعا لاتفاقهم على أن ذلك ربح مال
~~المضاربة، فيقسم بينهم على الشرط، ثم يجمع ما أصاب ms5919 المقر بالشركة من الربح،
~~وهو ثلاثة وثمانون وثلث إلى ما في يد صاحب الشركة فيقسمان ذلك كله على تسعة
~~أسهم: للمقر سهم وللمقر له ثمانية؛ لأن المقر زعم أن للمقر له سهما أصل
~~ماله وثلث الخمسمائة ربح وذلك مائة وستة وستون وثلثان، وثلث الخمسمائة
~~الربح بينه وبين رب المال أرباعا فيجعل كل خمسمائة على ستة أسهم،
~~والخمسمائة التي أقر بها المقر لصاحب الشركة ستة أسهم وحصته من الربح
~~سهمان، فذلك ثمانية وحصة المضارب المقر بالشركة مما بقي من الخمسمائة سهم،
~~فذلك كله إذا جمعته تسعة أسهم؛ فلهذا يقسم ما حصل في أيديهما على تسعة
~~أسهم: ثمانية أتساعه للمقر له: وتسعه للمقر؛ لأن ما زاد على ما وصل إليهما
~~يجعل في حقهما كالتاوي والله أعلم.
### | [باب المضارب يدفع المال مضاربة]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا دفع إلى رجل ألف درهم ولم يقل: اعمل فيه
~~برأيك فليس للمضارب أن يدفعه إلى غيره مضاربة؛ لأنه سوى غيره بنفسه في حق
~~الغير؛ ولأنه يوجب للثاني شركة في ربح مال رب المال، ورب المال ما رضي إلا
~~شركته، فليس له أن يكسب سبب الشركة للغير فيه، فإن دفعه مضاربة إلى غيره
~~فاشترى به وباع، فرب المال بالخيار إن شاء ضمن المضارب الأول رأس ماله؛
~~لأنه صار غاصبا مخالفا بدفعه إلى غيره لا على الوجه الذي رضي به رب المال
~~فإن ضمنه سلمت المضاربة فيما بين المضارب الأول، والمضارب الآخر على
~~شرطهما؛ لأنه ملكه بالضمان من حين صار مخالفا، فإنما دفع مال نفسه مضاربة
~~إلى الثاني.
# وإن شاء ضمن المضارب الآخر؛ لأنه قبض ماله بغير إذنه وتصرف فيه، ثم يرجع
~~المضارب الآخر بما ضمن من ذلك على المضارب الأول؛ لأنه مغرور من جهته فيرجع
~~عليه بما يلحقه من الضمان؛ ولأنه كان عاملا للمضارب الأول فيرجع عليه بما
~~يلحقه من العهدة، ثم الربح بين المضاربين على ما اشترطا؛ لأن الضمان استقر
~~على الأول فيثبت الملك له، وإن اختار رب المال أن يأخذ من الربح الذي ربح
# PageV22P098
# المضارب الآخر ms5920 حصته الذي اشترط على المضارب الأول لا يضمن واحد منهما
~~شيئا فليس له ذلك؛ لأن المضارب الأول صار غاصبا بما صنع، ومن غصب من رجل
~~مالا ودفعه مضاربة فعمل به المضارب وربح فلا سبيل لرب المال على الربح،
~~ولكن يضمن أيهما شاء، وفرق بين المضاربة والرهن فإن المرهون إذا استحق وضمن
~~المرتهن قيمته فرجع به على الراهن لم يصح الرهن حتى يرجع عليه بالدين أيضا
~~وهنا إذا رجع الثاني على الأول صحت المضاربة بين الأول والثاني؛ لأن
~~استرداد القيمة كاسترداد العين؛ فينتقض قبض المرتهن باسترداد المستحق
~~القيمة منه، وبدون قبضه لا يكون مرهونا، وهنا أيضا استرداد المثل كاسترداد
~~العين، ولكنه لا ينعدم به ابتداء اليد للمضارب على المال، واستدامته ليست
~~بشرط لحكم المضاربة حتى إنه إذا رد المضارب المال على رب المال، واستعان به
~~في التصرف كان الربح بينهما على الشرط.
# ولو رد المرتهن المرهون على الراهن بعارية أو غيرها خرج من ضمان الرهن،
~~ولو كان المضارب الثاني لم يعمل بالمال حتى ضاع في يده فلا ضمان على واحد
~~من المضاربين. وكذلك لو غصب رجل المال من الآخر فالضمان على الغاصب ولا
~~ضمان على واحد من المضاربين، وقال زفر - رحمه الله -: لرب المال أن يضمن
~~أيهما شاء؛ لأن المضارب الأول أمين، وقد خالف بالدفع إلى غيره على وجه
~~المضاربة، فكان كل واحد منهما ضامنا كالمودع إذا أعار الوديعة من غيره،
~~ولكنا نقول المضارب غير ممنوع من دفع المال إلى غيره.
# (ألا ترى) أن له أن يودع المال، وأن يبضعه فلا يكون مجرد الدفع موجبا
~~للضمان على واحد منهما، ولكن في ظاهر الرواية حين عمل به الثاني صار المال
~~مضمونا على كل واحد منهما، وروى الحسن عن أبي حنيفة أن بمجرد العمل لا يصير
~~مضمونا على واحد منهما حتى يحصل الربح؛ لأنه إنما يصير مضمونا إذا صار
~~مخالفا، وذلك باشتراك الغير في ربح ماله، ولهذا لا يضمن إذا أبضع، أو أودع؛
~~لأنه ليس في ذلك اشتراك الغير في الربح، والشركة في ms5921 الربح لا تتحقق قبل
~~حصول الربح؛ لسبب الخلاف، وإنما تتحقق إذا حصل الربح.
# وجه ظاهر الرواية: أن الربح إنما حصل بالعمل فيقام سبب حصول الربح مقام
~~حقيقة حصول الربح في صيرورة المال به مضمونا عليهما، بخلاف مجرد الدفع فهو
~~ليس سببا لحصول الربح ليقام مقام حصوله.
# ولو استهلك المضارب الآخر المال أو وهبه كان الضمان على الآخر خاصة دون
~~الأول؛ لأنه في مباشرة هذا الفعل مخالف لما أمره به الأول فيقصر حكمه عليه،
~~بخلاف ما إذا عمل بالمال؛ لأنه في مباشرة العمل ممتثل أمر المضارب الأول
# PageV22P099
# فيجعل ذلك كعمل المضارب الأول؛ فلهذا كان له أن يضمن أيهما شاء.
# ولو أبضعه المضارب الثاني مع رجل يشتري به ويبيع فلرب المال أن يضمن ماله
~~أي الثلاثة شاء؛ لأن المضارب الثاني بمطلق العقد يملك الإبضاع، كما يملك
~~التصرف فيه، فيكون هو فيما صنع ممتثلا أمر المضارب الأول، والربح الحاصل
~~بين المضاربين على الشرط؛ لأن عمل المستبضع كعمل المبضع بنفسه، وكان الربح
~~بينهما على الشرط، والوضيعة على المضارب الأول ولا ربح لرب المال؛ لأن
~~الأول صار بمنزلة الغاصب في حق رب المال، فإن ضمن المضارب الأول صحت
~~المضاربة الثانية، وإن ضمن الثاني رجع به على الأول؛ لأنه مغرور من جهته
~~وصار المال مملوكا للمضارب الأول حين استقر عليه الضمان، وإن ضمن المستبضع
~~رجع به على المضارب الثاني؛ لأنه عامل له ومغرور من جهته، ويرجع به الثاني
~~على المضارب الأول كما لو ضمن نفسه لرب المال، فإذا ظهر استقرار الضمان
~~عليه تبين به وجه صحة المضاربة الثانية.
# وإذا دفع الرجل مالا مضاربة بالنصف، ولم يقل له اعمل فيه برأيك فدفعه
~~المضارب إلى آخر مضاربة بالثلث، ولم يقل له اعمل فيه برأيك فدفعه المضارب
~~إلى آخر مضاربة بالثلث، ولم يقل له اعمل فيه برأيك فدفعه الثاني إلى آخر
~~مضاربة بالسدس فعمل فيه وربح أو وضع، فالمضارب الأول بريء من الضمان؛ لأن
~~الثاني خالف أمره حين دفعه إلى الغير مضاربة، فلا يتحول منه هذا العقد إلى
~~الأول، ms5922 كما لو استهلك المال، ورب المال بالخيار: إن شاء ضمن الثاني رأس
~~ماله، وإن شاء ضمن الثالث، وحال الثالث في هذه المسألة كحال الأول في
~~المسألة الأولى، حتى إذا ضمن لم يرجع على أحد بشيء وإن ضمن الثالث رجع على
~~الثاني، والربح بينهما على ما اشترطا؛ لأن الضمان استقر على الثاني فصحت
~~المضاربة بينه وبين الثالث.
# ولو كان المضارب الأول حين دفع المال مضاربة إلى الثاني بالثلث، وقال له
~~اعمل فيه برأيك فدفعه الثاني إلى الثالث مضاربة بالسدس فربح، أو وضع فلرب
~~المال أن يضمن أي الثلاثة شاء؛ لأن الثاني بالدفع إلى الثالث هنا ممتثل أمر
~~الأول فإن بعد قوله اعمل فيه برأيك له أن يدفع المال مضاربة إلى غيره، فكان
~~فعله كفعل الأول فلرب المال أن يضمن أي الثلاثة شاء فإن ضمن الثالث رجع على
~~الثاني ورجع الثاني على الأول لمعنى الغرور، وإن ضمن الثاني رجع على الأول،
~~وإن ضمن الأول لم يرجع على أحد مما ضمن بعد، كما استقر الملك للأول صحت
~~المضاربتان جميعا: الثانية والثالثة، والوضيعة على الأول.
# وأما الربح فللضارب الآخر سدسه؛ لأنه المشروط له هذا المقدار، وللثاني
~~سدسه؛ لأن الأول للثاني شرط ثلث الربح، ولنفسه ثلثيه فشرط الثاني السدس
~~للثالث ينصرف إلى نصيبه خاصة دون نصيب
# PageV22P100
# الأول؛ لأنه ليس للثاني أن يبطل حق الأول عن شيء من الربح الذي شرط لنفسه
~~وإن كان قال: اعمل فيه برأيك فلهذا كان للثاني ما بقي من الثلث بعد حق
~~الثالث وهو السدس، وللأول ثلث الربح.
# ولو كان المضارب الأول دفع المال إلى رجل مضاربة على أن للمضارب الثاني
~~من الربح مائة درهم فعمل به فربح، أو وضع، أو توى المال بعد ما عمل به فلا
~~ضمان لرب المال على أحد، والوضيعة عليه والتوى من ماله؛ لأن المضارب الأول
~~إنما يصير ضامنا بإشراك الغير في ربح ماله، وبما باشر من المضاربة الفاسدة
~~لا يوجد سبب الاشتراك بل المضاربة الفاسدة كالإجارة.
# ولو استأجر أجيرا ليعمل في المال لم يكن مخالفا ms5923 به وجعل عمل الأجير
~~كعمله، فكذلك إذا دفعه إلى غيره مضاربة فاسدة، وللعامل أجر مثله على
~~المضارب الأول؛ لأنه هو الذي استأجره ويرجع به الأول على رب المال؛ لأنه في
~~الاستئجار عامل له بأمره غير مخالف.
# وإن كان فيه ربح فإنه يعطي أجر مثل العامل أولا من المال، كما استأجره
~~إجارة صحيحة، ثم الربح بين رب المال والمضارب الأول على الشرط؛ لأن عمل
~~الأجير كعمل المضارب بنفسه وهذا، وما لو أبضعه غيره سواء.
# ولو كان رب المال شرط للمضارب الأول من الربح مائة درهم ولم يقل له: اعمل
~~برأيك فدفعه المضارب إلى آخر مضاربة بالنصف فعمل به فلا ضمان على المضاربين
~~في الوضيعة والتوى؛ لأن المضارب الأول ما أوجب للغير شركة في ربح ماله، فإن
~~بالعقد الذي بينه وبين رب المال لا يستحق هو شيئا من الربح فكيف يوجبه
~~لغيره؟ ، وإنما يتحقق الخلاف بإيجاب الشركة للغير في ربح ماله، ثم الربح
~~كله لرب المال هنا؛ لأن عمل الثاني بأمر الأول كعمل الأول بنفسه وعليه أجر
~~مثل المضارب الأول بمنزلة ما لو أقام العمل بنفسه وعلى المضارب الأول
~~للمضارب الآخر مثل نصف الربح الذي ربح في ماله خاصة؛ لأنه صار مغرورا من
~~جهته، فإنه أطعمه في نصف الربح، وقد حصل الربح ولم يسلم له مع حصوله، بل
~~استحقه رب المال بسبب كان بينه وبين المضارب الأول وهو فساد العقد؛ فرجع
~~المضارب الثاني على المضارب الأول بمثل نصف الربح في ماله خاصة؛ لأجل
~~الغرر.
# (ألا ترى) أن رجلا لو استأجر رجلا يعمل له بماله فيشتري به ويبيع ويبضعه
~~ويستأجر عليه إن أحب فاستأجر عليه الأجير من يعمل به، أو أبضعه مع رجل
~~فربح، أو وضع فالربح لرب المال والوضيعة عليه، وللأجير الأول أجره على رب
~~المال؛ لأن عمل أجيره بأمره كعمله بنفسه وللأجير الآخر أجره على الأول؛
~~لأنه هو الذي استأجره وعمل له.
# ولو كان الأجير الأول دفعه مضاربة إلى رجل بالنصف فعمل به وربح
# PageV22P101
# كان الربح كله لرب المال، وللأجير أجره ms5924 على رب المال، وللمضارب نصف الربح
~~على الآخر في ماله خاصة؛ لأجل الغرر الموجود من جهته، ولا ضمان على الأجير
~~والمضارب في المال؛ لأن المضارب لم يصر شريكا في المال بمضاربته والخلاف
~~إنما يتحقق به.
# ولو دفع إلى رجل مالا مضاربة بالنصف، وقال له: اعمل برأيك فدفعه المضارب
~~إلى رجل مضاربة بالثلث فعمل به وربح فللمضارب الآخر ثلث الربح، وللأول
~~سدسه، ولرب المال نصفه؛ لأن دفعه إلى الثاني مضاربة كان بإذن رب المال حين
~~قال له: اعمل برأيك، فالمضارب بهذا اللفظ يملك الخلط والشركة والمضاربة في
~~المال؛ لأن ذلك كله من رأيه، وهو من صنيع التجار إلا أن رب المال شرط لنفسه
~~نصف جميع الربح فلا يكون للمضارب الأول أن يوجب شيئا من ذلك لغيره، بل ما
~~أوجبه للثاني، وهو ثلث الربح ينصرف إلى نصيبه خاصة، كأحد الشريكين في العبد
~~إذا باع ثلثه.
# وإذا كان المشروط للمضارب الأول نصف الربح، وقد أوجب للثاني الثلث بقي له
~~السدس، وذلك طيب له بمباشرة العقدين وإن لم يعمل بنفسه شيئا.
# (ألا ترى) أنه لو أبضع المال مع غيره أو أبضعه رب المال له حتى ربح كان
~~نصيب المضارب من الربح طيبا له، وإن لم يعمل بنفسه شيئا، وإن دفع الثاني
~~إلى ثالث مضاربة وقد كان الأول قال للثاني: اعمل فيه برأيك فهو جائز،
~~والمضارب الثاني فيه بمنزلة الأول؛ لأنه قال: اعمل فيه برأيك فله أن يخلطه
~~بماله وأن يشارك فيه، وأن يدفعه إلى غيره مضاربة وهذا بخلاف الوكيل إذا قال
~~له الموكل: اعمل برأيك فوكل غيره، وقال للثاني: اعمل برأيك لم يصح هذا منه
~~حتى لا يكون للثاني أن يوكل غيره؛ لأن الوكيل نائب محض لا حق له في المال،
~~فليس للأول أن يسوي غيره بنفسه في تفويض الأمر إلى رأيه على العموم، بل هو
~~نائب عن الموكل في توكيل الثاني به، فأما المضارب فله في المال نوع حق من
~~حيث إنه شريك في الربح فيكون له أن يفوض الأمر إلى رأي غيره ms5925 على العموم
~~فيما يعامله من عقد المضاربة.
# ولو لم يقل له الأول للثاني لم يكن للثاني أن يدفعه مضاربة، وله أن يبضعه
~~ويستأجر فيه بمنزلة الأول، ولو لم يقل له رب المال: اعمل فيه برأيك وهذا؛
~~لأن المضارب لا يستغني عن الأعوان والأجراء لتتميم مقصود رب المال.
# وإذا دفع مالا مضاربة إلى رجل على أن للعامل من الربح مائة درهم، وقال
~~له: اعمل فيه برأيك فدفعه المضارب إلى غيره بالنصف فربح فيه، أو وضع فالربح
~~كله لرب المال، والوضيعة عليه؛ لأن المضارب غير مخالف في دفعه المال إلى
~~غيره مضاربة، فقد قال له رب المال: اعمل فيه برأيك والمضاربة الفاسدة تعتبر
~~بالمضاربة الجائزة في
# PageV22P102
# الحكم، فكما أنه في العقد الجائز بهذه الصورة لا يصير مخالفا بالدفع إلى
~~غيره مضاربة، فكذلك الفاسدة إلا أنه لا حق للأول في الربح، فلا يستحق
~~الثاني بشرطه شيئا من غير الربح ولكن عمل المضارب الثاني كعمل الأول،
~~فالربح كله لرب المال، والوضيعة عليه، وعلى رب المال أجر مثل المضارب الأول
~~فيما عمل المضارب الآخر، وللمضارب الآخر مثل نصف الربح في مال المضارب
~~الأول؛ لأنه صار مغرورا من جهته.
# وقد استحق الربح من يده بعد حصوله فيرجع عليه بمثل ما أوجبه له.
# ولو كان الأول أخذ المال مضاربة بالنصف، وقيل له: اعمل فيه برأيك فدفعه
~~مضاربة إلى آخر، على أن له من الربح مائة درهم، فعمل به الثاني فللثاني أجر
~~مثله على المضارب في تلك المضاربة لما بينا: أنه بمنزلة الأجير له، ولكن
~~الإجارة فاسدة.
# ولو كانت صحيحة كان رجوعه في مال المضاربة فكذلك في الإجارة الفاسدة،
~~والربح بينه وبين رب المال على الشرط؛ لأن عمل أجيره كعمله بنفسه.
# ولو كان رب المال حين دفعه إلى الأول قال: على أن ما رزق الله تعالى في
~~ذلك من شيء فهو بيننا نصفان، أو قال: ما كان في ذلك من رزق فهو بيننا
~~نصفان، أو قال: خذ هذا المال مضاربة بالنصف، وقال: اعمل فيه برأيك فدفعه
~~المضارب إلى ms5926 آخر مضاربة بالثلث فربح فللمضارب الآخر ثلث الربح وللأول سدسه،
~~ولرب المال نصفه؛ لأن رب المال بهذه الألفاظ يكون شارطا نصف ربح جميع المال
~~لنفسه، فما أوجبه المضارب الأول للآخر يكون من نصيبه خاصة حتى لو دفعه
~~الأول إلى الثاني مضاربة بالنصف، فنصف الربح للمضارب الثاني ونصفه لرب
~~المال، ولا شيء للمضارب الأول؛ لأنه حول جميع نصيبه إلى الثاني.
# فإن كان المضارب الأول شرط للثاني ثلثي الربح فللمضارب الثاني نصف الربح؛
~~لأن إيجاب المضارب الأول للثاني إنما يتم سببا لاستحقاقه فيما هو نصيب
~~الأول، وهو النصف دون الزيادة على ذلك، ثم يرجع الثاني على الأول في ماله
~~خاصة بسدس الربح أيضا؛ لأنه صار مغرورا من جهته، فإنه شرط له الثلثين ولم
~~يسلم له إلا النصف، وهذا الشرط من المضارب الأول غير صحيح في إبطال استحقاق
~~رب المال، أما في حق نفسه فهو صحيح، وقد التزم سلامة ثلثي الربح للثاني،
~~فإذا لم يسلم إلا النصف رجع عليه بالسدس إلى تمام الثلثين، ولا ضمان على
~~المضارب الأول؛ لأن رب المال قال له: اعمل برأيك فلا يصير هو مخالفا بإيجاب
~~الشركة للغير في ربح المال.
# ولو قال رب المال للأول: ما ربحت في هذا من شيء فهو بيننا نصفان، أو: ما
~~رزقك الله فيه، أو قال: على أن ما كان لك فيه من فضل، أو ربح أو
# PageV22P103
# قال: على أن ما كسبت فيه من كسب، أو قال: على أن ما رزقك الله فيه من
~~شيء، أو قال: على أن ما صار لك فيه من ربح فهو بيننا نصفان، وقال له: اعمل
~~فيه برأيك ودفعه الأول إلى آخر مضاربة بالنصف، أو بثلثي الربح، أو بخمسة
~~أسداس الربح كان ذلك كله صحيحا، وللثاني من الربح جميع ما شرط له، والباقي
~~بين الأول ورب المال نصفان؛ لأن رب المال بهذه الألفاظ ما شرط لنفسه نصف
~~جميع الربح، وإنما شرط لنفسه نصف ما يحصل للأول من الربح؛ لأنه أضاف بحرف
~~الخطاب وهو الكاف، أو التاء فما شرطه ms5927 الأول للثاني قل أو كثر لا يتناول
~~شيئا مما شرط رب المال لنفسه، فيستحق الثاني جميع ما شرط له، وما وراء ذلك
~~جميع ما حصل للمضارب الأول، وإنما شرط رب المال لنفسه نصف ذلك، فلهذا كان
~~الباقي بينهما نصفين، بخلاف الأول فرب المال هناك شرط نصف جميع ربح المال
~~لنفسه؛ لأنه أضاف الرزق والربح إلى المال دون المضارب الأول.
# وإذا دفع رب المال ماله مضاربة على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء
~~فهو بينه وبين المضارب نصفان، وقال له: اعمل فيه برأيك فدفعه الثاني إلى
~~الثالث مضاربة بالثلث فعمل به وربح فيه فللثالث ثلث الربح؛ لأن ما أوجبه
~~الثاني له ينصرف إلى نصيبه خاصة وللثاني سدس الربح؛ لأن هذا القدر هو
~~الباقي من نصيبه، فلرب المال نصف الربح، ولا شيء للمضارب الأول؛ لأنه أوجب
~~للثاني جميع نصيبه حين شرط له النصف.
# ولو كان المضارب الأول دفعه إلى الثاني وشرط عليه أن ما رزق الله تعالى
~~في ذلك من شيء فهو بيننا نصفان، وقال له: اعمل فيه برأيك فدفعه الثاني إلى
~~ثالث مضاربة بالثلث فللمضارب الآخر ثلث الربح كله، وسدس الربح بين المضارب
~~الثاني والأول نصفان، ونصف الربح لرب المال؛ لأن رب المال شرط لنفسه جميع
~~الربح، والأول إنما شرط للثاني نصف ما رزق الله، وذلك سدس الربح فكان
~~بينهما نصفين، ولو كان رب المال قال للأول: ما رزق الله من شيء والمسألة
~~بحالها فالمضارب الآخر يأخذ ثلث الربح، ويقاسم المضارب الثاني المضارب
~~الأول الثلثين نصفين؛ لأن الأول إنما أوجب للثاني نصف ما رزقه الله تعالى،
~~والذي رزقه الله تعالى ما وراء نصيب الثالث، فكان ذلك بينهما نصفين ويقاسم
~~رب المال المضارب الأول ثلث الربح الذي وصل إليه نصفين؛ لأن رب المال إنما
~~شرط لنفسه نصف ما رزق المضارب الأول، والذي رزق الأول هذا الثلث فكان
~~بينهما نصفين والله أعلم.
# PageV22P104
### | [باب قسمة رب المال والمضارب]
# قال - رحمه الله -:) وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فربح ألفا ms5928
~~فاقتسما الربح، وأخذ كل واحد منهما خمسمائة لنفسه، وبقي رأس مال المضاربة
~~في يد المضارب على حاله حتى هلك، أو عمل بها فوضع فيها، أو توى بعد ما عمل
~~فيها فإن قسمتها باطلة، والخمسمائة التي أخذها رب المال تحتسب من رأس ماله،
~~فيغرم له المضارب الخمسمائة التي أخذها لنفسه فيكون له من رأس ماله، وما
~~هلك فهو من الربح؛ لأن الربح لا يتبين قبل وصول رأس المال إلى رب المال قال
~~- عليه الصلاة والسلام - مثل المؤمن كمثل التاجر لا يسلم له ربحه حتى يسلم
~~له رأس ماله، فكذلك المؤمن لا تسلم له نوافله حتى تسلم له عزائمه، أو قال
~~فرائضه وهذا؛ لأن رأس المال أصل، والربح فرع وما بقي من رأس المال في يد
~~المضارب فهو أمين فيه، فإذا هلك من عمله، أو من غير عمله لا يكون مضمونا
~~عليه، ولكن يجعل ما هلك كأن لم يكن فتبين أن الباقي من المال كان مقدار
~~الألف وصل إلى رب المال من ذلك خمسمائة وما أخذه لنفسه فهو مضمون عليه
~~فيغرم لرب المال الخمسمائة التي أخذها، حتى يصل إليه كمال رأس ماله، وقسمة
~~الربح هنا قبل وصول رأس المال إلى رب المال بمنزلة قسمة الوارث التركة مع
~~قيام الدين على الميت.
# ولو أن الورثة عزلوا من التركة مقدار الدين وقيموا ما بقي، ثم هلك
~~المعزول قبل أن يصل إلى الغرماء بطلت القسمة، وعليهم ضمان ما أخذوا لحق
~~الغرماء، فكما أن حق الغرماء سابق على حق الورثة في التركة، فكذلك هنا حق
~~رب المال سابق على حقهما في الربح.
# وكذلك لو هلك أيضا ما أخذه كل واحد منهما لنفسه؛ لأن ما أخذ رب المال
~~محسوب عليه من رأس ماله، فيستوي هلاكه في يده وبقاؤه، وما هلك في يد
~~المضارب كان مضمونا عليه؛ لأنه أخذه لنفسه وأخرجه عن المضاربة بأخذه،
~~فبقاؤه وهلاكه في يده سواء.
# ولو كان الربح ألفين وأخذ كل واحد منهما ألفا من الربح، ثم ضاع المال كله
~~ولم يقبض رب المال ms5929 رأس ماله من المضاربة فإن الألف التي قبض رب المال هو
~~رأس ماله؛ لأن قسمة الربح بعد انتهاء العقد بوصول رأس المال إلى يد رب
~~المال، أو إلى يد وكيله، فأما مع بقاء المال في يد المضارب، وقيام عقد
~~المضاربة فلا يصح قسمة الربح بينهما، فيجعل ما هلك كأن لم يكن، وتبين أن ما
~~قبضه رب المال هو رأس ماله، وأن الربح كله ما أخذه المضارب، وقد أخذه لنفسه
~~فكان مضمونا عليه فيغرم نصف تلك الألف لرب المال حصته من الربح، ولو لم يضع
~~المال حتى اشترى المضارب بالألف
# PageV22P105
# التي بقيت في يده بعد قسمة الربح فربح مالا كثيرا كانت الألف التي قبضها
~~رب المال أولا من رأس المال، ويأخذ من هذا المال ألف درهم مثل ما أخذ
~~المضارب من الربح الأول، ثم يكون الباقي ربحا بينهما نصفين لما قلنا: إن
~~قسمة الربح لا تجوز حتى يستوفي رب المال رأس ماله، أو يستوفي له وكيله،
~~فإذا استوفاه ثم قسموا الربح جازت المقاسمة، فإن استوفاه ثم اقتسما الربح
~~فأخذ كل واحد منهما نصفه، ثم إن رب المال دفع إلى المضارب الألف التي قبضها
~~برأس ماله فقال: خذها فاعمل بها على المضاربة التي كانت فهذه مضاربة
~~مستقبلة جائزة، إن ربح فيها أو وضع لم تنتقض القسمة الأولى؛ لأن العقد
~~الأول قد انتهى بوصول رأس المال إلى يد رب المال، ثم قسمتهما الربح حصلت في
~~أوانها فتمت، ثم دفع المال إلى الأول مضاربة مستقلة بمنزلة ما لو دفع إليه
~~ألفا أخرى سوى الألف الأولى.
# ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة بالنصف فربح فيها ألفي درهم، ثم اقتسما
~~فدفع إلى رب المال رأس ماله ألف درهم وأخذ المضارب من الألفين حصته من
~~الربح ألف درهم، وبقيت حصة رب المال ولم يأخذها حتى ضاعت فإنها تضيع منهما
~~جميعا؛ لأن المضارب أمين فيما بقي في يده من المال ما لم يأخذه لنفسه، فإذا
~~هلك صار كأن لم يكن ويرد المضارب نصف ما أخذ من الربح؛ لأن ms5930 تلك الألف
~~مضمونة عليه حين أخذها لنفسه، وقد تبين أنها كانت جميع الربح؛ ولأنها لا
~~تسلم للمضارب ربحا حتى يسلم لرب المال مثلها ربحا، ولم يسلم فعلى المضارب
~~أن يرد نصف ما أخذ من الربح.
# ولو كانت الألف التي أخذها المضارب لنفسه هي التي هلكت وبقيت الألف
~~الأخرى فإنها تحسب على المضارب من حصته، وتسلم الألف التي بقيت لرب المال؛
~~لأنه قبض تلك الألف لنفسه فصارت مضمونة عليه، والضمان الذي لزمه بعد ما هلك
~~محسوب عليه من حصته من الربح فيأخذ رب المال الألف الباقية من الربح، فإن
~~كان المضارب قاسم رب المال الربح وأخذ حصته، ولم يقبض رب المال حصته حتى
~~ضاع ما قبضه المضارب لنفسه وما بقي، فإن الذي لم يقبضه رب المال هلك من
~~مالهما ويصير كأن لم يكن؛ لأن المضارب بقي أمينا في ذلك ويغرم المضارب لرب
~~المال نصف الربح الذي كان قبضه لنفسه وكان مستوفيا له بالقبض فهلك مضمونا
~~عليه، وقد تبين أنه جميع الربح فيغرم نصفه لرب المال.
# ولو ربح ألفا فاقتسما الربح وأخذ كل واحد منهما نصفه، ثم اختلفا في رأس
~~المال فقال المضارب: قد دفعته إليك وإنما قاسمتني بعد الدفع، وقال رب
~~المال: لم تدفع إلي رأس المال فالقول قول رب المال ويأخذ الخمسمائة التي
# PageV22P106
# أخذها المضارب فتكون له من رأس ماله؛ لأن المضارب أمين، والأمين فيما
~~يدعي من الرد مقبول القول في براءة نفسه عن الضمان، غير مقبول القول في
~~وصول المال إلى المردود عليه. (ألا ترى) أن المودع إذا ادعى رد الوديعة على
~~الوصي ليس لليتيم أن يضمن الوصي شيئا، وإذا ادعى الرد على أحد الشريكين ليس
~~للشريك الآخر أن يضمنه شيئا، فكذلك هنا لا يقبل قول المضارب في وصول رأس
~~المال إلى رب المال، وما لم يصل رأس المال إليه لا يسلم للمضارب شيء بطريق
~~الربح؛ ولأن المضارب يدعي خلوص الخمسمائة المقبوضة له، ورب المال منكر لذلك
~~والقول قول المنكر فإن قيل: كان ينبغي أن يقال اشتغالهما بقسمة الربح ms5931 يكون
~~إقرارا بوصول رأس المال إليه فهو في إنكاره بعد ذلك مناقض، إذ الظاهر يشهد
~~للمضارب؛ لأن الظاهر أن قسمة الربح تكون بعد قبض رب المال رأس المال قلنا:
~~لا كذلك فبين التجار عادة ظاهرة في المحاسبة في كل وقت، وأخذ كل واحد منهما
~~حصته من الربح مع بقاء رأس المال على حاله فلا يكون هذا إقرارا من رب المال
~~بقبض رأس المال، فباعتبار هذا العرف لا يشهد الظاهر للمضارب أيضا، ثم
~~الظاهر حجة لدفع الاستحقاق لإثبات الاستحقاق، والمضارب يدعي استحقاق
~~الخمسمائة ربحا، والظاهر لهذا لا يكفي، فإن أقاما البينة فالبينة بينة
~~المضارب؛ لأنه أثبت ببينته دفع رأس المال إلى رب المال، وبينة رب المال
~~تنفي ذلك؛ ولأنه أثبت استحقاقه الخمسمائة ربحا بالحجة، وإن لم يقيما بينة
~~وهلكت الخمسمائة التي أخذها المضارب لنفسه، فالمضارب ضامن لها؛ لأنه أخذها
~~على أنها له فصار ضامنا لها.
# ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة بالنصف فذكر المضارب أنه قد ربح فيها ألفا
~~وجاء بألفين، ثم إنه جحد فقال: لم أربح فيها إلا خمسمائة فهلكت الألفان في
~~يده، وقامت البينة على إقراره بما قال من الربح فإنه يضمن الخمسمائة التي
~~جحدها من الربح فيأخذها رب المال من رأس ماله، ولا يضمن شيئا غيرها؛ لأن
~~جميع المال أمانة في يده، وإنما يصير ضامنا مقدار ما جحد من المال كالمودع،
~~وإنما جحد الخمسمائة فيما سوى ذلك، وقد هلكت في يده فهي أمانة، فإنما عليه
~~ضمان الخمسمائة فيأخذها رب المال من رأس ماله.
# ولو كان أنكر أن يكون ربح في المال شيئا والمسألة بحالها، ضمن الألف
~~الربح كلها فيأخذها رب المال من رأس ماله، ولا ضمان عليه في رأس المال؛
~~لأنه لم يجحدها فهلكت في يده أمانة، وقد جحد الألف التي اعترف أنها ربح في
~~يده فيكون ضامنا مثلها يأخذها رب المال من رأس ماله.
# ولو ربح فيها ألفا وقال لرب المال: قد دفعت إليك رأس المال ألف درهم
~~وبقيت
# PageV22P107
# هذه الألف الربح، وقال رب المال: لم أقبض ms5932 منك شيئا فالقول قول رب المال
~~مع يمينه أنه لم يقبض شيئا، ويأخذ الألف الباقية من رأس ماله ويستحلف
~~المضارب بالله ما استهلكها ولا ضيعها؛ لأن المضارب أمين في رأس المال،
~~والقول قول الأمين مع اليمين في براءته عن الضمان؛ لكونه غير مقبول القول
~~فيما يدعي من سلامة نصف ما بقي له، ولا هو مقبول القول في وصول رأس المال
~~إلى رب المال، بل القول في ذلك قول رب المال مع يمينه، فإذا حلف هو ونكل
~~المضارب عن اليمين غرم الخمسمائة لرب المال حصته من الربح؛ لأن رب المال
~~يأخذ الألف الباقية كلها من رأس المال، والمضارب بنكوله عن اليمين قد أقر
~~أنه استهلك تلك الألف أوضيعها، وقد بين أن ذلك كان جميع الربح فيغرم حصة رب
~~المال وهو النصف.
# ولو أن المضارب حين أراد رب المال استحلافه قال: لم أدفعها إليك ولكنها
~~ضاعت مني، وحلف على ذلك فإنه فيغرم نصفها لرب المال؛ لأنه تناقض كلامه في
~~تلك الألف حين ادعى مرة أنه دفعها إليه، ثم ادعى أنها ضاعت منه، وقد بينا
~~في الوديعة أن المودع يضمن بمثل هذا التناقض فكذلك المضارب.
# ولو أن المضارب حين قال: دفعت إليك رأس مالك وبقيت هذه الألف الربح في
~~يدي وكذبه رب المال، وأقاما البينة فالبينة بينة المضارب؛ لأنه يثبت قبض رب
~~المال رأس ماله ببينته، ورب المال ينفي ذلك، ولو أقام المضارب البينة أن رب
~~المال أقر أنه قبض من رأس ماله ألف درهم، وأقام رب المال البينة على
~~المضارب أن رب المال لم يقبض من رأس ماله شيئا، فإن لم يعلم أي الإقرارين
~~أول فالبينة بينة المضارب؛ لأنه يثبت حق نفسه في نصف ما بقي بطريق الربح،
~~ورب المال ينفي ذلك، وإن علم أيهما أول فالبينة بينة الذي يدعي الإقرار
~~الآخر؛ لأنا لو عاينا الإقرارين كان الثاني منهما ناقضا للأول، فإن المقر
~~الآخر يصير به رادا إقرار الأول، والإقرار يرتد برد المقر له؛ فلهذا كان
~~المعمول به آخر الإقرارين.
# وإذا دفع ms5933 الرجل إلى الرجل مالا مضاربة بالنصف فاشترى به وباع وربح، أو لم
~~يربح، أو لم يشتر به شيئا منذ دفع المال إليه، أو اشترى به عرضا ولم يبعه
~~حتى زاد رب المال من الربح السدس فصار لرب المال الثلثان من الربح وللمضارب
~~الثلث، ثم ربح المضارب بعد ذلك ربحا فهذا جائز على ما فعلا ويقتسمان على
~~ذلك ما حصل قبل الزيادة أو الحط، وما حصل بعد ذلك لا ينظر فيه إلى الشرط
~~الأول؛ لأن الحط والزيادة قد نقضا الشرط الأول وهذا؛ لأن العقد قائم بينهما
~~ما لم يصل إلى رب المال رأس ماله، والزيادة والحط في العقود اللازمة تثبت
~~على سبيل الالتحاق بالأصل ففيما
# PageV22P108
# ليس بلازم أولى، وإذا التحق بأصل العقد وصار كأنهما شرطا في الابتداء أن
~~يكون الربح بينهما على الثلث والثلثين.
# ولو كان ربح ربحا فاقتسماه نصفين وأخذ رب المال رأس ماله قبل الحط
~~والزيادة، ثم وقع الحط والزيادة بعد ذلك فقال المضارب: إنك قد غبنتني فزاده
~~سدس الربح، أو قال رب المال: قد غبنتني فنقص المضارب من حقه سدس الربح فهذا
~~جائز لازم يرجع كل واحد منهما على صاحبه بما حصل له من ذلك في القياس، وهو
~~قول أبي يوسف - رحمه الله - فأما في قول محمد - رحمه الله - فيجوز الحط،
~~ولا تجوز الزيادة؛ لأن العقد قد ارتفع بوصول رأس المال إلى رب المال، وقسمة
~~الربح وصحة الزيادة في حال بقاء العقد، ثم ما يأخذ المضارب يأخذه بمقابلة
~~عمله، وقد انقضى عمله حقيقة وحكما بانتهاء العقد بقسمة الربح، فلا تجوز
~~الزيادة بعد ذلك في البدل، وتجوز في الحط، كما في الإجارة والبيع فإن بعد
~~هلاك المبيع لا تجوز الزيادة، ويجوز الحط، فهذا مثله وأبو يوسف يقول:
~~القسمة تنهي عقد المضاربة، والمنتهى ما يكون متقررا في نفسه، فكان في معنى
~~القائم دون المفسوخ، فيجوز الحط والزيادة جميعا، ثم من حيث المعنى كل واحد
~~منهما يزيد من وجه، ويحط من وجه؛ لأن رب المال يزيد في حصة المضارب، وذلك
~~حط ms5934 من نصيبه. وكذلك المضارب يزيد في نصيب رب المال وذلك حط منه لنصيبه،
~~فإذا جاز من المضارب هذا بطريق الحط فكذلك يجوز من رب المال بطريق الحط
~~والله أعلم.
### | [باب عتق المضارب ودعوته الحط]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى
~~بها عبدا يساوي ألفا فأعتقه المضارب، فعتقه باطل؛ لأنه لا فضل في مالية
~~العبد على رأس ماله، والمضارب إنما يثبت له الملك في الفضل فبعتقه العبد،
~~ولا فضل فيه، عتق فيما لا يملكه، ولا عتق فيما لا يملكه ابن آدم، والذي
~~تدور عليه مسائل الباب أن رأس المال معتبر في كل نوع من أنواع مال المضاربة
~~كان ذلك النوع جميع المال.
# (ألا ترى) أنه لو هلك أحد النوعين استوفى رب المال جميع رأس ماله من
~~الآخر، فهنا يعتبر العبد كأنه جميع المال، ولا فضل فيه على رأس المال، فلا
~~ينفذ عتق المضارب فيه سواء كان في يد المضارب من مال المضاربة شيء آخر، أو
~~لم يكن.
# ولو أعتقه رب المال كان حرا؛ لأنه أعتق ملك نفسه، ولا ضمان على رب المال
~~فيه؛ لأن جميعه
# PageV22P109
# مشغول برأس المال ورأس المال، خالص حق رب المال، وقد بطلت المضاربة إن لم
~~يكن في يد المضارب سوى العبد من مال المضاربة شيء؛ لأن المال قد تلف كله
~~بإتلاف رب المال.
# ولو أن المضارب اشترى بخمسمائة درهم من الألف عبدا يساوي ألفا فأعتقه
~~المضارب فعتقه باطل لما قلنا، وإن أعتقه رب المال جاز عتقه وصار مستوفيا
~~لرأس المال بعتقه فتبقى الخمسمائة ربحا في يد المضارب فيقسمانها نصفين.
# ولو كان اشترى بالألف عبدا يساوي ألفين فأعتقه المضارب جاز عتقه في ربعه؛
~~لأن المال كله من جنس واحد، وفيه فضل على رأس المال فيملك المضارب حصته من
~~الربح، وذلك ربع العبد فإن نصفه مشغول برأس المال، والنصف الآخر ربح بينهما
~~نصفان، وإعتاق أحد الشريكين صحيح في حصته، ثم عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~إن كان موسرا فلرب المال الخيار بين أن ms5935 يضمن المضارب ثلاثة أرباع قيمته،
~~وبين أن يستسعى العبد فيها، وبين أن يعتقه بناء على مذهبه أن العتق يتجزأ،
~~وعندهما قد عتق كله والمضارب ضامن لرب المال ثلاثة أرباع قيمته إن كان
~~موسرا.
# وإن كان معسرا استسعى العبد في ثلاثة أرباع قيمته، وهي مسألة معروفة في
~~العتاق، ولو كان المضارب اشتراه بخمسمائة درهم من المضاربة وهي تساوي ألفين
~~فأعتقه وهو موسر جاز عتقه في ربعه، ويأخذ رب المال الخمسمائة الباقية من
~~رأس المال، ويضمن المضارب تمام رأس ماله خمسمائة ونصف الربح وهو سبعمائة
~~وخمسون، ويرجع المضارب في قول أبي حنيفة - رحمه الله - على العبد بجميع ما
~~ضمن وهو ألف ومائتان وخمسون، ويرجع المضارب أيضا على العبد بمائتين وخمسين
~~فيستسعيه فيها وذلك تمام ما كان وجب له من الربح؛ لأن عتقه إنما نفذ في
~~القدر الذي هو مملوك له وقت الإعتاق، وذلك ربع العبد، فالعبد كأنه جميع مال
~~المضاربة؛ لأن ما سواه ليس من جنسه، وإذا نفذ عتقه في ربعه وذلك خمسمائة،
~~أخذ رب المال الخمسمائة الباقية من رأس ماله، وضمن المضارب الخمسمائة
~~الأخرى من قيمة العبد تمام رأس ماله، وظهر أن الربح ثلاثة أرباع العبد، وهو
~~ألف وخمسمائة لكل واحد منهما سبعمائة وخمسون، فيغرم المضارب لرب المال
~~حصته، وذلك سبعمائة وخمسون، وقد أتلف من نصيب نفسه بالإعتاق خمسمائة فإنما
~~بقي له مائتان وخمسون فيستسعى العبد في ذلك، ويرجع عليه أيضا بما ضمن لرب
~~المال وذلك ألف ومائتان وخمسون؛ لأنه ضمن له ذلك بإعتاقه، ومن أصل أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن المعتق إذا ضمن يرجع بما ضمن على العبد فيستسعيه
~~فيه؛ لأنه قائم مقام الساكت في ذلك، وقد كان للساكت أن يستسعى العبد في
~~ذلك، فكذلك للمعتق إذا ضمن؛ ولأنه بالضمان
# PageV22P110
# ملك نصيبه فيستسعى العبد في ذلك لإتمام العتق، وعند أبي يوسف ومحمد يعتق
~~العبد كله ويستوفي رب المال الخمسمائة الباقية من رأس ماله، ويضمن المضارب
~~ألفا ومائتين وخمسين درهما، ولا سعاية له على العبد في شيء بناء على أصلهما
~~أن ms5936 العتق لا يتجزأ.
# ولو اشترى المضارب بألف المضاربة عبدين، كل واحد منهما يساوي ألفا،
~~فأعتقهما المضارب فعتقه باطل عندنا، وعند زفر - رحمه الله - نافذ في ربع كل
~~واحد منهما، وقيل على قول أبي يوسف ومحمد - رحمه الله -: ينبغي أن يكون
~~الجواب كذلك؛ بناء على أصلهما أن الرقيق يقسم قسمة واحدة فكان هذا بمنزلة
~~جنس واحد من المال فيملك المضارب حصته من الربح، وعند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - لا يجري في الرقيق قسمة الجبر فيستسعى كل واحد من العبدين على حدته،
~~وكل واحد منهما مشغول برأس المال، والأصح عند علمائنا الثلاثة - رحمهم الله
~~- أن لا ينفذ عتق المضارب في شيء منها؛ لأنهما يريان قسمة الجبر على الرقيق
~~عند إمكان اعتبار المعادلة إذا رأى القاضي النظر في ذلك، فعند عدم هذا
~~الشرط كل واحد منهما معتبر على حدة، لا فضل في كل واحد منهما على رأس المال
~~فلا ينفذ عتق المضارب في شيء منها، فزفر - رحمه الله - يقول: العبدان في
~~حكم المضاربة كعبد واحد، ورأس المال ألف درهم فيتيقن بوجود الفضل فيهما على
~~رأس المال؛ فينفذ عتق المضارب في حصته، وهو الربع كما في العبد الواحد.
# (ألا ترى) أنه لو أعتقهما رب المال كان ضامنا حصة المضارب خمسمائة، فإذا
~~ظهر نصيب المضارب في حق وجوب الضمان له عند إعتاق رب المال فلأن يظهر نصيبه
~~في تنفيذ العتق كان أولى.
# ولنا أن بإعتاق رب المال إياهما يصل إليه رأس المال؛ فيظهر الفضل، فأما
~~بإعتاق المضارب إياهما لا يصل إلى رب المال شيء، ولا فضل في واحد منهما على
~~رأس المال فيعتبر كل واحد منهما على حدة، كأنه ليس معه غيره، فلا ينفذ عتق
~~المضارب في واحد منهما يوضحه أن للمضارب هنا حقا يتقرر عند وصول رأس المال
~~إلى رب المال لا قبله.
# (ألا ترى) أنه لو هلك أحدهما كان الباقي كله لرب المال برأس ماله،
~~وباعتبار الحق يجب الضمان، ولكن لا ينفذ العتق، وإنما ينفذ باعتبار الملك،
~~ولا ملك له في واحد منهما ms5937 عند الإعتاق؛ فلهذا لا ينفذ عتقه، وإن زادت
~~قيمتهما بعد ذلك كان العتق باطلا أيضا؛ لأنه إنما يملك نصيبه الآن حين ظهر
~~الفضل فيهما على رأس المال بزيادة قيمتهما، ومن أعتق ما لا يملك، ثم ملك لا
~~ينفذ عتقه، ولو أعتقهما رب المال معا عتقا؛ لأن كل واحد منهما ملكه لكون كل
~~واحد منهما مشغولا بملك رأس المال، وألف ربح فيضمن حصة المضارب من ذلك وهو
# PageV22P111
# خمسمائة موسرا كان أو معسرا ولا سعاية على العبد عندهم جميعا؛ لأن كل
~~واحد منهما عتق كله بإعتاق المالك إياه فلا يلزمه السعاية، ورب المال صار
~~متلفا حق المضارب من الربح بالعتق؛ فيضمن له موسرا كان أو معسرا.
# فإن أعتق أحدهما قبل صاحبه عتق الأول كله، وولاؤه له ويعتق من الثاني
~~نصفه؛ لأنه حين نفذ عتقه في الأول منهما، قد وصل إليه كمال رأس ماله وبقي
~~العبد الآخر ربحا، والربح مشترك بينهما نصفان فهو بإعتاق الثاني، أعتق عبدا
~~مشتركا بينه وبين غيره، وحكم هذا في الخيار، والاستسعاء، والتضمين معروف،
~~ولو كان المضارب اشترى بها عبدين يساوي أحدهما ألفين والآخر ألفا فأعتقهما
~~المضارب معا، أو متفرقين وهو موسر فعتقه في دين قيمته ألف درهم باطل؛ لأنه
~~لا فضل في قيمته على رأس المال، فلا يملك هو شيئا منه، وأما الذي قيمته
~~ألفان فالمضارب مالك لربعه حين أعتقه فيعتق منه ربعه، ثم باع الذي قيمته
~~ألف درهم فيستوفي رب المال من ذلك رأس ماله؛ لأن رأس المال يحصل من شراء
~~الأموال، وذلك مالية العبد الذي لقي فيه عتقه بطريق البيع، فقد تعذر البيع
~~في معتق العبد فإذا وصل إليه رأس ماله ظهر أن العبد الثاني كله ربح، وأن
~~نصيب المال منه ألف درهم فيضمن المضارب ذلك لرب المال إن كان موسرا، ويرجع
~~بها على العبد في قول أبي حنيفة ويستسعيه أيضا في خمسمائة تمام نصيبه؛ لأنه
~~حين أعتق ما كان يملك منه إلا الربع، فإن حدث له ملك في ربع آخر بعد ذلك
~~بأن وصل إلى ms5938 رب المال رأس ماله لا ينفذ ذلك العتق فيه؛ فلهذا يستسعيه في
~~هذا الربع لتتميم العتق.
# ولو لم يعتقهما المضارب، وأعتقهما رب المال في كلمة واحدة، فالعبد الذي
~~قيمته ألف جزء من مال رب المال، ولا سعاية عليه، وأما العبد الذي قيمته
~~ألفان فثلاثة أرباعه جزء من مال رب المال؛ لأن عتقه إنما نفذ فيه بقدر ملكه
~~فيهما وقت الإعتاق، وقد كان مالكا جميع العبد الأوكس؛ لأنه لا فضل فيه على
~~رأس المال وثلاثة أرباع الأرفع فينفذ عتقه في ذلك القدر، وأما الربع الباقي
~~فإن كان رب المال موسرا فالمضارب في قول أبي حنيفة - رحمه الله - بالخيار:
~~إن شاء أعتق ذلك الربع، وإن شاء استسعى العبد فيه، وإن شاء ضمنه رب المال
~~ويرجع به رب المال على العبد.
# وإن كان معسرا: فإن شاء أعتق، وإن شاء استسعى، وهذا ظاهر وضمن المضارب
~~أيضا رب المال تمام حصته من الربح، وذلك خمسمائة موسرا كان أو معسرا؛ لأنه
~~بالإعتاق صار متلفا مقدار ألفين وخمسمائة: ألف من ذلك رأس ماله، وألف
~~وخمسمائة ربح، وقد وصل إلى
# PageV22P112
# المضارب خمسمائة، إما بالتضمين أو بالاستسعاء فيسلم مثله لرب المال بقي
~~ألف درهم بما أنفقه: فنصفها حصة المضارب؛ فلهذا غرم له خمسمائة موسرا كان
~~أو معسرا.
# والحاصل أن كل شيء زاد به نصيب المضارب بعد عتق رب المال فالضمان فيه على
~~رب المال، ولا ضمان فيه على العبد، وكل ما كان الملك فيه ظاهرا للمضارب وقت
~~إعتاق رب المال، فالحكم فيه بالتضمين والاستسعاء يختلف باليسار والإعسار،
~~كما بينا، ثم رب المال لا يرجع على العبد بما ضمن للمضارب من هذه الخمسمائة
~~الأخرى؛ لأنه التزم ذلك بالإتلاف فإن كان رب المال أعتق الذي قيمته ألفان
~~أولا عتق منه ثلاثة أرباعه لما بينا، ثم تبين بوصول رأس المال إلى رب المال
~~أن الآخر كله ربح مشترك بينهما فإنما ينفذ عتق رب المال في نصفه فالحكم فيه
~~بمنزلة الحكم في العبد المشترك يعتقه أحد الشريكين.
# وإن كان أعتق الذي قيمته ألف ms5939 درهم أولا عتق الأول كله وصار رب المال
~~مستردا جميع رأس ماله فيظهر أن الآخر كله ربح، وأنه مشترك بينهما، وإنما
~~ينفذ عتق رب المال في نصفه وللمضارب الخيار في نصيبه، كما بينا.
# ولو اشترى بألف عبدين كل واحد منهما يساوي ألفا فأعتقهما المضارب معا، أو
~~أحدهما قبل صاحبه، ثم فقأ رب المال عين أحدهما، أو قطع يده فقد صار مستوفيا
~~نصف رأس ماله؛ لأن العين من الآدمي نصفه فصار متلفا نصفه بفقء العين، أو
~~قطع اليد.
# ولو كان العبد الأجنبي يضمن نصف قيمته خمسمائة، فإذا كان من مال المضاربة
~~صار مستوفيا نصف رأس ماله، ثم ظهر الفضل في العبد الآخر؛ لأن الباقي من رأس
~~المال خمسمائة وقيمته ألف إلا أن العتق الذي كان من المضارب قبل ذلك فيه
~~باطل؛ لأنه سبق الملك فلا ينفذ، وإن ظهر الملك من بعده، وإن أعتقهما
~~المضارب بعد ذلك لم يجز عتقه في المجني عليه؛ لأنه لا فضل فيه عما بقي من
~~رأس المال، وأما العبد الآخر فيعتق منه ربعه نصف الفضل على ما بقي من رأس
~~المال فيه، ثم يباع المجني عليه فيدفع إلى رب المال تمام رأس ماله، ويضمن
~~المضارب إن كان موسرا لرب المال نصف قيمة العبد الذي جاز عتقه فيه؛ لأنه
~~ظهر أن جميعه ربح وأن نصفه لرب المال؛ فيضمن المضارب له ذلك إذا كان موسرا
~~ضمان العتق، ويرجع به على العبد، ويرجع عليه أيضا بمائتين وخمسين درهما،
~~وهذا قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه ظهر ملكه في نصفه إلا أن
~~أعتقه حين عتق، ما نفذ إلا في ربعه فيستسعيه في قيمة ربعه لتتميم العتق
~~فيه.
# وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى بها جارية تساوي
~~ألفا فولدت ولدا يساوي ألفا فادعاه المضارب فدعواه باطلة؛ لأن كل
# PageV22P113
# واحد منهما مشغول برأس المال، ولا فضل فيه، وكل واحد منهما معتبر
~~بانفراده فدعوته حصلت في غير ملكه فهو ضامن لعقر الجارية؛ لأنه أقر بوطئها
~~وهي مملوكة لرب المال ms5940 فعليه عقرها لما سقط الحد عنه بالشبهة، وله أن يبيع
~~الجارية وولدها، فقد أبهم الجواب هنا وهو على التقسيم، فإن كانت جاءت
~~بالولد منذ اشتراها لأقل من ستة أشهر فله أن يبيعها، ولكن لا يلزمه العقر؛
~~لأنا تيقنا أن الوطء سبق شراؤه، فلا يوجب عليه العقر للمضاربة.
# وإن كانت جاءت به لأكثر من ستة فعليه العقر، وله أن يبيعها ما لم يستوف
~~رب المال منه عقرها، فإن استوفى عقرها وهو مائة درهم صحت دعوته وثبت نسب
~~الولد منه، وصارت الجارية أم ولد له؛ لأن ما وصل إلى رب المال وهو مائة
~~درهم محسوب من رأس ماله، فإنما يبقى من رأس ماله تسعمائة، وفي قيمة كل واحد
~~منهما فضل على ما بقي من رأس المال فتصح دعواه، ثم يغرم لرب المال من قيمة
~~الجارية تسعمائة تمام رأس ماله وخمسين درهما مما بقي، موسرا كان أو معسرا؛
~~لأن ضمان الاستيلاد ضمان تملك فلا يختلف باليسار والإعسار، ولهذا لا يعتمد
~~الصنع، فإذا غرم له تسعمائة فقد وصل إليه تمام رأس ماله، وصارت المائة
~~الباقية من قيمتها ربحا بينهما فيغرم حصة رب المال من ذلك خمسين درهما.
# وأما الولد فهو ربح كله، ويعتق نصيب المضارب منه وهو النصف ويستسعى في
~~نصف قيمته لرب المال، ولا ضمان على المضارب في ذلك وإن كان موسرا؛ لأنه
~~كالمعتق له، وضمان الإعتاق لا يجب إلا بالصنع، وإنما عتق نصيبه هنا حكما
~~لظهور الفضل في قيمة كل واحد منهما على رأس المال، فإن لم يبع واحد منهما،
~~ولم يستوف رب المال عقرها حتى زادت الجارية فصارت تساوي ألفين فهي أم ولد
~~للمضارب؛ لأنه ظهر الفضل في قيمتها على رأس المال فيملك المضارب حصته منها،
~~وهو الربع فتصير أم ولد له؛ لأنه بدعواه نسب الولد، قد أقر أنها أم ولد له
~~والإقرار بالاستيلاد إذا حصل قبل الملك يوقف على ظهور الملك في المحل، وبعد
~~الملك يصير كالمجدد له، ثم الاستيلاد لا يحتمل الوصف بالتحري في المحل فصار
~~هو متملكا نصيب ms5941 رب المال منها، وذلك ثلاثة أرباعها: ألف وخمسمائة، ألف رأس
~~ماله، وخمسمائة ربح فعليه قيمة ثلاثة أرباعها موسرا كان أو معسرا؛ لأنه
~~ضمان التملك، وأما الولد فهو رقيق على حاله ما لم يؤد ما عليه من قيمة
~~الأم، أو يأخذ رب المال شيئا من المقر؛ لأنه لا فضل فيه على رأس المال، وله
~~أن يبيعه فإن لم يبعه حتى صار يساوي ألفين فإنه يصير ابن المضارب، ويعتق
~~منه ربعه؛ لأنه ظهر الفضل في قيمته على رأس المال فملك المضارب نصيبه من
~~الربح، وذلك ربع
# PageV22P114
# الولد فيعتق ذلك القدر عليه، بخلاف ما سبق إنه إذا أعتقه ولا فضل فيه على
~~رأس المال، ثم ظهر الفضل فيه لم ينفذ ذلك العتق؛ لأن إنشاء العتق متى سبق
~~الملك لم ينفذ بحدوث الملك في المحل بعده.
# ودعوى النسب إذا سبقت الملك نفذ لحدوث الملك في المحل بعده باعتبار أن
~~سببه لا يحتمل الفسخ بحال، وهو كونه مخلوقا من مائه، ثم لا ضمان على
~~المضارب فيه؛ لأنه عتق حكما لظهور الفضل في قيمته، وضمان العتق يعتمد
~~الصنع، وحين وجد منه الصنع وهو الدعوى لم يعتق شيء منه؛ لأن علة العتق
~~القرابة والملك فإن ما يضاف إلى آخر الوصفين وجودا، وقد حصل ذلك حكما بغير
~~صنعه؛ ولهذا لو ورث بعض قريبه لم يضمن لشريكه شيئا، بخلاف الأم فإن ضمان
~~الاستيلاد ضمان تملك وهو لا يعتمد الصنع.
# (ألا ترى) أنه لو ورث بعض أم ولده يضمن لشريكه نصيبه، فإن استوفى رب
~~المال من المضارب ألف درهم صار ما بقي من الابن وما بقي على المضارب من
~~قيمة الأم وعقرها على المضاربة ربحا كله، فإن كان العقر مائة درهم ضمن رب
~~المال المضارب الألف كلها، والمائة الدرهم، فإذا أخذها كان للمضارب مثل ذلك
~~من الولد فيعتق من الولد قدر ألف درهم ومائة، ويبقى تسعمائة فهو بين
~~المضارب وبين رب المال نصفين فيعتق حصة المضارب، ويستسعى الولد لرب المال
~~في حصته أربعمائة وخمسين، ولرب المال من ولاء الولد عشره ms5942 وربع عشره وإلا
~~والباقي للمضارب في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وهذا اللفظ سهو فإن لرب
~~المال من ولاء الولد خمسه وربع عشره؛ لأن قيمة الولد ألفان، والذي عتق منه
~~على ملك رب المال قدر أربعمائة وخمسين وأربعمائة خمس الألفين، والخمسون ربع
~~العشر فإن العشر مائتان فعلمنا أن له من الولاء خمسه وربع عشره، والباقي
~~للمضارب، وقد طعن عيسى - رحمه الله - في هذا الجواب فقال: هو خطأ؛ لأن
~~الباقي بعد الألف الذي استوفاها رب المال، كله ربح بينهما نصفان، فلا يكون
~~حصة المضارب من الولد خاصة، ولكن المضارب يضمن نصف ما بقي من نصف قيمة
~~الأم، ونصف العقر واستسعى الولد في نصف قيمته، واستشهد بالمسألة التي ذكرها
~~في آخر الباب، فإنه خرجها على هذا الوجه فقال: تلك صحيحة وهي تنقض هذه
~~المسألة فقال مشايخنا - رحمهم الله - ما ذكره عيسى هو القياس، ولكن ما ذكره
~~محمد - رحمه الله - نوع استحسان، وإنما أخذ به هنا لزيادة العتق في الولد.
# فأما لو سلكنا طريق القياس لم يعتق الولد مجانا إلا بصفة، وإذا صرنا إلى
~~ما ذكره محمد - رحمه الله - يعتق من الولد ثلاثة أرباعه وربع عشره مجانا،
~~ومبنى العقد على الغلبة والسراية، فيترجح الطريق الذي فيها تكثير العتق،
# PageV22P115
# ثم الفرق بين هذه المسألة وبين تلك بيناه آخر الباب.
# ولو كان المضارب معسرا لا يقدر على الأداء فأراد رب المال أن يستسعي
~~الجارية في رأس ماله وحصته من الربح لم يكن له ذلك؛ لأن ذلك دين على
~~المضارب ولا سعاية على أم الولد في دين مولاها، وإن أراد أن يستسعي الولد
~~كان له ذلك في الألف، وخمسمائة ألف درهم رأس ماله وخمسمائة حصته من الربح
~~في الولد؛ لأن نصيب المضارب من الولد وهو الربع عتق بالدعوى فعليه السعاية
~~في نصيب رأس المال وهو ثلاثة أرباعه وهذا؛ لأن الولد يعتق بأداء السعاية،
~~والاستسعاء لتتميم العتق صحيح، فأما أم الولد فلا تعتق بأداء السعاية؛
~~فلهذا لا يلزمها السعاية في دين مولاها ثم لرب المال ثلاثة أرباع ms5943 ولاء
~~الولد؛ لأن هذا القدر عتق على ملكه بأداء السعاية إليه، ويرجع على المضارب
~~بنصف قيمة الأم ونصف العقد؛ لأنها مع عقرها كله ربح فيسقط عن المضارب حصته
~~من ذلك، ويغرم حصة رب المال، فإذا أدى ذلك إلى رب المال فأراد أن يرجع بشيء
~~مما سعى فيه على واحد منهما لم يكن له ذلك؛ لأن عوض ما سعى فيه قد حصل له
~~وهو ذلك القدر من رقبته.
# ولو كان المضارب حين اشترى الجارية بالألف وهي تساوي ألفا فولدت ولدا
~~يساوي ألفا فلم يدعه، ولكنه ادعاه رب المال فهو ابنه، والأم أم ولد له، ولا
~~يغرم للمضارب شيئا من عقر ولا قيمة جارية؛ لأن الجارية كلها مملوكا لرب
~~المال، إذ لا فضل فيها على رأس المال، فاستيلاده حصل في خالص ملكه، وذلك
~~نقض منه للمضاربة بمنزلة ما لو استردها بالإعتاق فلم يلزمه عقرها وقد علق
~~الولد حر الأصل ولا شيء للمضارب قبله من قيمتها، ولا من قيمة ولدها. وكذلك
~~لو كان الولي يساوي ألفين؛ لأن نسبه ثبت من وقت العلوق وإنما علق حر الأصل
~~فلا معتبر بقيمته قلت أو كثرت.
# ولو كانت الأم تساوي ألفين غرم ربع قيمتها، وثمن عقرها للمضارب؛ لأنه حين
~~استولدها كان الربع منها للمضارب فيغرم له ربع قيمتها، وقد لزمه ربع عقرها
~~أيضا باعتبار ملك المضارب لكن هذا الربع من العقر ربح بينهما نصفان؛ فتسقط
~~حصته من ذلك، ويغرم حصة المضارب وهو ثمن عقرها، ولا ضمان عليه في الولد؛
~~لأنه علق حر الأصل فإن أصل العلوق حصل في ملكه فتستند دعواه إلى تلك
~~الحالة، ويكون الولد حر الأصل.
# ولو كان المضارب هو الذي وطئ الجارية وقيمتها ألفان فجاءت بولد فادعاها
~~المضارب بعد ما ولدته وقيمته ألف درهم فالولد ولد المضارب؛ لأنه كان مالكا
~~لربعها حين استولدها وذلك يكفي لثبوت نسب الولد بالدعوى، ولا ضمان عليه فيه
~~وهو عبد؛ لأنه لا يملك شيئا من الولد فإنه
# PageV22P116
# لا فضل في قيمته على رأس المال.
# ولو اشترى المضارب ابنا معروفا ms5944 له بمال المضاربة ولا فضل فيه على رأس
~~المال لم يعتق عليه، فكذلك إذا ثبت النسب بدعواه ويغرم لرب المال ثلاثة
~~أرباع قيمة الجارية؛ لأن نصيبه منها صار أم ولد له، وصار به متملكا نصيب رب
~~المال وهو ثلاثة أرباعها؛ فلهذا يغرم ثلاثة أرباع قيمتها ويغرم له ثلاثة
~~أثمان العقر ولكن ذلك ربح كله فيقسط نصف حصة المضارب ويضمن لرب المال حصته
~~من ذلك، وهو ثلاثة أثمان عقرها فإذا قبض رب المال ذلك عتق نصف الولد؛ لأن
~~الولد صار ربحا كله فيعتق نصيب المضارب منه وهو النصف، ويسعى في نصف قيمته
~~لرب المال، ولا ضمان على المضارب فيه؛ لأن العتق حصل حكما بحدوث ملكه فيه.
# ولا يقال: كان ينبغي أن يكون الولد حر الأصل كما في جانب رب المال؛ لأن
~~رب المال صار ناقضا للمضاربة باسترداد رأس المال عنه عند الاستيلاد،
~~والمضارب لا يتمكن من ذلك فلا يسلم له شيء من الربح ما لم يسلم رأس المال
~~لرب المال؛ فلهذا كان الولد رقيقا وإنما يعتق إذا سلم رأس المال لرب المال،
~~ولو كانت الجارية تساوي ألفا فولدت ولدا يساوي ألفا فادعاه المضارب فغرمه
~~رب المال المقر وهو مائة درهم وأخذها صارت الجارية أم ولد للمضارب ويعتق
~~الولد ويثبت نسبه لظهور الفضل في قيمة كل واحد منهما على ما بقي من رأس
~~المال ويضمن المضارب من قيمة الأم تسعمائة وخمسين درهما تسعمائة ما بقي من
~~رأس المال، وخمسون حصة رب المال من المائة التي هي ربح في الجارية، فإذا
~~قبضها رب المال عتق نصف الولد من المضارب، ويسعى في نصف قيمته لرب المال،
~~وولاؤه بينهما نصفان؛ لأن الولد كله ربح بينهما نصفين، وهذه هي المسألة
~~التي استشهد بها عيسى - رحمه الله - والفرق بينهما وبين الأول على جواب
~~الكتاب من وجهين: أحدهما أن في هذا الموضع سبب عتق الولد: اشترك فيه
~~المضارب ورب المال، فلهذا لا يجمع نصيب المضارب من الربح في الولد كله
~~وهناك لا صنع لرب المال في السبب الموجب ms5945 للعتق في الولد، وإنما السبب ظهور
~~الفضل في قيمته على رأس المال؛ فلهذا يجمع جميع نصيب المضارب من الربح في
~~الولد لدفع الضرر عن رب المال بوصوله إلى جميع نصيبه بالتضمين في الحال.
# والثاني: أن الجمع هناك لتغليب العتق، وذلك لا يقوى هناك؛ لأن تفاوت ما
~~بين الجمع والتفريق نصف عشر الولد، فالربح من الجارية قدر المائة، وإن
~~جعلنا ذلك كله لرب المال لا يزداد العتق للولد إلا بقدر نصف العشر، وذلك
~~قليل؛ فلهذا لم يشتغل بالجمع هنا.
# وإن كان المضارب معسرا وقد أدى العقر فلرب المال أن يستسعي الولد
~~بتسعمائة وخمسين
# PageV22P117
# درهما: تسعمائة بقية رأس ماله؛ لأنه لا وجه لاستسعاء الجارية في ذلك
~~فإنها أم ولد فلا يلزمها السعاية في دين مولاها، ولكن يستسعي الولد في ذلك
~~ليعتق، ثم المائة الباقية منه ربح فيسعى لرب المال في نصفها، ويكون لرب
~~المال من الولد تسعة أعشاره، ونصف عشره ويكون له نصف قيمة الأم دينا على
~~المضارب في قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن الأم صارت ربحا كلها، وإنما
~~يضمن المضارب لرب المال مقدار حصته منها بالاستيلاد، وذلك النصف والله
~~أعلم.
### | [باب جناية العبد في المضاربة والجناية عليه]
# (قال - رحمه الله -) : رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة فاشترى وباع
~~وربح، ثم اشترى ببعضها عبدا يساوي ألفا فقتله رجل عمدا فلا قصاص فيه
~~لاشتباه المتوفى؛ لأن في الحال العبد كله مشغول برأس المال، فالقصاص لرب
~~المال دون المضارب، وباعتبار المال المضارب شريك؛ لأن رب المال باستيفاء
~~القصاص لا يصير مستوفيا رأس ماله، فإن القصاص ليس بمال فلا بد أن يستوفي ما
~~بقي من المال بحساب رأس المال، وإذا استوفى ذلك ظهر في العبد فضل على ما
~~بقي من رأس المال فيكون المضارب شريكا بقدر حصته من الربح، وليس لأحد
~~الشريكين أن ينفرد باستيفاء القصاص، فإن قيل: كان ينبغي أن يجتمعا في
~~استيفاء القصاص قلنا: هذا غير ممكن أيضا، فإن المضارب يصير مستوفيا لنفسه
~~شيئا قبل أن يصل إلى رب المال كمال ms5946 رأس ماله، وذلك لا يجوز وبه فارق العبد
~~المرهون إذا قتل عمدا، واجتمع الراهن والمرتهن في استيفاء القصاص فإن لهما
~~ذلك في قول أبي حنيفة، وأحد الروايتين عن أبي يوسف - رحمهما الله - وفي قول
~~محمد - رحمه الله - وهو أحد الروايتين عن أبي يوسف - رحمه الله - ليس لهما
~~ذلك؛ لأن حق المرتهن مع حق الراهن فيه بمنزلة حق المضارب مع حق رب المال
~~هنا، والفرق بينهما عند أبي حنيفة وأبي يوسف أن هناك الحق لا يعد وهما،
~~وليس في اجتماعهما على استيفاء القصاص ما يتضمن مخالفة حكم الشرع، بل مالية
~~الرهن تصير تاوية به ويسقط الدين، وذلك مستقيم بتراضيهما وهنا في اجتماعهما
~~على الاستيفاء سلامة شيء للمضارب قبل وصول كمال رأس المال إلى رب المال.
# يوضحه أن هناك الراهن هو المالك لجميع العبد في الحال والمآل، وللمرتهن
~~حق فيشترط رضاه ليتمكن المالك من استيفاء القصاص، وهنا المالك رب المال في
~~الحال، وباعتبار المآل المضارب شريك في المآل وهو نظير المكاتب إذا قتل عن
~~وفاء وله وارث سوى المولى لا يجب القصاص
# PageV22P118
# لاشتباه المستحق.
# ولو كان المضارب اشترى بالألف المضاربة عبدا يساوي ألف درهم فقتله رجل
~~عمدا فالقصاص واجب لرب المال؛ لأن العبد قتل على ملكه ولا شركة للغير فيه
~~باعتبار الحال والمال إذ لا فضل في المال على رأس المال فيجب القصاص له على
~~القاتل، وقد خرج العبد عن المضاربة؛ لأن القصاص الواجب ليس بمال، وقد صار
~~مال المضاربة بحال لا يتأتى فيه التصرف بيعا ولا شراء؛ فلهذا يخرج من
~~المضاربة كما لو أعتقه رب المال، فإن صالحه على ألف درهم كانت لرب المال من
~~رأس ماله، وإن صالحه على ألفي درهم استوفى رب المال من ذلك رأس ماله، وما
~~بقي بمنزلة الربح بينهما على ما اشترطا؛ لأن القود الواجب كان مثلا لمال
~~المضاربة، وقد صار ذلك القود بالصلح مالا، والمال عوض عن ذلك القود، وحكم
~~العوض حكم المعوض إلا أنه كان لا يظهر حق المضارب في القود؛ لأنه ليس بمال، ms5947
~~والربح لا يظهر ما لم يصل رأس المال إلى رب المال.
# فأما هنا العوض مال فيظهر نصيب المضارب فيه إذا وصل رب المال رأس ماله
~~وهو نظير الموصي له بالثلث لا حق له في القصاص، فإن وقع الصلح عنه على مال؛
~~ثبت فيه حق الموصي له.
# ولو كان المضارب اشترى العبد بألف المضاربة وهو يساوي ألفين فقتله رجل
~~عمدا فلا قصاص عليه، وإن اجتمع على طلبه رب المال والمضارب؛ لأن رب المال
~~لا ينفرد باستيفاء القصاص هنا للشركة التي كانت للمضارب في العبد حين قتل،
~~ولا يجوز أن يجتمعا على الاستيفاء؛ لأن رب المال باستيفاء القصاص لا يصير
~~مستوفيا رأس ماله، فيؤدي إلى أن يستوفي المضارب شيئا لنفسه قبل أن يصل إلى
~~رب المال رأس ماله؛ فلهذا لا يجب القصاص أصلا. ومتى تعذر إيجاب القصاص في
~~العمد المحض يجب بدل المقتول في مال القاتل، وبدل المقتول قيمته هنا فيأخذ
~~المضارب قيمة العبد من القاتل في ماله في ثلاث سنين؛ لأن وجوب المال بنفس
~~القتل فيكون مؤجلا، وإن كانت العاقلة لا تعقله لكونه عمدا كالأب إذا قتل
~~ابنه عمدا ثم هذه القيمة على المضاربة يشتري بها، ويبيع بمنزلة ما لو غصب
~~العبد غاصب وتلف في يده.
# ولو كانت قيمته ألف درهم، أو أقل فقتل العبد رجلا عمدا فادعى ذلك أولياؤه
~~على العبد، وأقاموا عليه البينة بذلك، والمضارب حاضر ورب المال غائب لم يقض
~~على العبد بالقصاص حتى يحضر رب المال وكذلك إن حضر رب المال والمضارب غائب
~~ما لم يقض بالقصاص حتى يحضر المضارب؛ لأن الملك لرب المال، واليد للمضارب
~~وهي يد مستحقة له.
# (ألا ترى) أنه يتمكن من التصرف باعتبارها على وجه لا يملك رب المال نهيه
~~عن ذلك؛ فنزل هو منزلة المالك،
# PageV22P119
# واشتراط حضور المالك في القضاء بالبينة على العبد بالقود قول أبي حنيفة
~~ومحمد - رحمهما الله - وفي قول أبي يوسف الآخر لا يشترط ذلك؛ لأن العبد في
~~حكم دمه مبقى على أصل الحرية، وعندهما للمولى حق الطعن في ms5948 الشهود، فلا يجوز
~~تفويت ذلك الحق عليه بالقضاء بالبينة حال غيبته، وقد بينا المسألة في
~~الآبق، فحال غيبة المضارب على الخلاف أيضا، ولا خلاف أن العبد لو أقر
~~بالقتل عمدا فإنه يقضى عليه بالقود حضرا أو لم يحضرا؛ لأن الإقرار ملزم
~~بنفسه، وليس لهما حق الطعن في إقراره.
# ولو أقر العبد بذلك وهما حاضران يكذبانه فيه، وللمقتول وليان فعفا أحدهما
~~فإن حق ولي الآخر باطل؛ لأن صحة إقراره باعتبار أن المستحق به دمه، وهو
~~خالص حقه، وبعد عفو أحد الوليين المستحق للآخر هو المال، وإقراره في
~~استحقاق الملك والمالية على مولاه باطل، كما لو أقر بجناية خطأ.
# وكذلك لو كان المضارب صدقه؛ لأن العبد كله مشغول برأس المال فالمضارب فيه
~~كالأجنبي، وباعتبار لا ينفذ إقراره كالمرتهن إذا أقر بذلك على المرهون، فإن
~~كان في العبد فضل فقيل له ادفع نصف حصتك إلى الولي الذي لم يعف أو افده
~~لأنه ملك حصته من الفضل.
# ولو أقر بجناية خطأ خوطب بالدفع أو الفداء، فكذلك بجناية العمد بعد عفو
~~أحد الوليين في نصيب الآخر فإذا احتال أحدهما بطلت المضاربة؛ لأنه لو اختار
~~الدفع فقد صار مملكه ذلك القدر من جهة نفسه لا على وجه التصرف في مال
~~المضاربة، وإن اختار الفداء فقد سلم له ذلك القدر بما أدى من الفداء، وذلك
~~يبطل عقد المضاربة فيه، وإذا بطل حكم المضارب في بعض رأس المال؛ بطل في كله
~~فيأخذ رب المال من العبد قدر رأس ماله وحصته من الربح، ويأخذ المضارب نصف
~~حصته الذي بقي.
# ولو لم يكن في دفعه إلا إثبات الشركة للغير في مال المضاربة لكان ذلك
~~مبطلا للمضاربة، ولو كان المضارب أنكر ما أقر به العبد، وأقر به رب المال
~~وقيمته ألف أو أقل قيل لرب المال: ادفع نصفه أو افده بنصف الدية؛ لأن العبد
~~كله مملوك لرب المال فإقراره عليه بالجناية الموجبة للمال صحيح، فإن دفعه؛
~~كان النصف الباقي على المضاربة، ورأس المال فيه خمسمائة؛ لأنه في حق
~~المضارب صار هو ms5949 مستوفيا نصفه بالدفع فيكون ذلك محسوبا عليه من رأس ماله.
# وإن كانت قيمته أقل من ألف طرح من الألف قدر قيمة ما استهلك رب المال من
~~العبد بالدفع، ورأس ماله ما وراء ذلك والباقي على المضاربة، يتمكن المضارب
~~من التصرف فيه.
# ولو كانت قيمته ألفي درهم صدق رب المال على حصته من ذلك وهو ثلاثة أرباع
~~العبد فيقال له: ادفع نصف حصتك أو افده ويسلم لرب المال
# PageV22P120
# نصف حصته من العبد، ويكون للمضارب حصته من العبد وهو الربع؛ لأن المولى
~~حين أقر عليه بالجناية كان العبد مشتركا بينه وبين المضارب أرباعا، فإنما
~~يعمل إقراره في نصيبه دون نصيب المضارب.
# ولو اشترى المضارب بألف المضاربة عبدا قيمته ألف درهم فجنى جناية خطأ لم
~~يكن للمضارب أن يدفعه بالجناية؛ لأن العبد كله مملوك لرب المال، فالدفع
~~بالجناية تمليك لا بطريق التجارة فلا يملكه المضارب بعقد المضاربة،
~~كالتمليك بالهبة والصدقة وكإبطال الملك فيه بالإعتاق وإن فداه كان متطوعا
~~في الفداء؛ لأنه لا ملك له في العبد، وهو غير مجبر على هذا الفداء فهو فيه
~~كأجنبي آخر، وكان العبد على المضاربة على حاله؛ لأنه فرغ من الجناية
~~بالفداء، فإن كان رب المال حاضرا قيل له: ادفعه أو افده؛ لأنه هو المالك
~~لجميع العبد حين جنى، والمالك هو المخاطب بالدفع أو الفداء، فإن اختار
~~الفداء؛ أخذه ولم يكن للمضارب عليه سبيل؛ لأنه سلم له العبد بما أدى من
~~الفداء، فصار هو في حق المضارب كالتاوي حين أبى المضارب أن يفديه فلا يبقى
~~له حق فيه باعتبار يده، وإن أراد دفعه فقال المضارب: أنا أفديه ويكون على
~~المضاربة؛ لأني أريد أن أبيعه فأربح فيه كان له ذلك؛ لأن له في العبد يدا
~~معتبرة، وباعتبارها يتمكن من التصرف على وجه لا يملك رب المال منعه عن ذلك
~~فيكون هو متمكنا من استدامة يده بأداء الفداء؛ لأنه لا يبطل بالفداء شيئا
~~من حق رب المال، ورب المال بالدفع يبطل حق المضارب.
# ولو كان المضارب غائبا لم يكن لرب ms5950 المال أن يدفعه، وإنما له أن يفديه؛
~~لأنه ليس في الفداء إبطال اليد المستحقة للمضارب فيه، بل فيه تقرير يده بعد
~~ما أشرفت على الفوات، وفي الدفع تفويت يده فلا يملكه إلا بمحضر من المضارب؛
~~لأن له أن يختار الفداء إذا حضر، فلا يملك رب المال أن يبطل عليه خياره.
# ولو كان المضارب اشترى ببعض المضاربة عبدا فجنى جناية خطأ وفي يد المضارب
~~من المضاربة مثل الفداء أو أكثر لم يكن له أن يفديه بالمال الذي في يده؛
~~لأن الفداء من الجناية ليس من التجارة، وليس له أن يتصرف في مال المضاربة
~~على غير وجه التجارة، وإنما له أن يفديه من مال نفسه إن أحب.
# ولو كان اشترى بألف المضاربة عبدا يساوي ألفين فجنى جناية خطأ تحيط
~~بقيمته أو أقل منها لم يكن لواحد منهما أن يدفعه حتى يحضرا جميعا؛ لأن
~~العبد مشترك بينهما ربعه للمضارب، وثلاثة أرباعه لرب المال، وأحد الشريكين
~~في العبد لا ينفرد بدفع جميع العبد، وأيهما فداه فهو متطوع في الفداء؛ لأن
~~في نصيب شريكه هو غير مجبر على الفداء، ولا مضطر إلى ذلك لإحياء ملكه فكان
~~متبرعا فيه فإن حضرا واختارا
# PageV22P121
# الدفع دفعاه وليس لهما شيء، وإن اختار الفداء فالفداء عليهما أرباعا على
~~قدر ملكهما فيه، وقد خرج العبد من المضاربة وليس للمضارب بيع نصيب رب المال
~~منه؛ لأنه إنما سلم له بما أدى من الفداء، والمضارب قد رضي بفوات يده وحقه
~~فيه حين أبى الفداء في حصة رب المال، فإن اختار رب المال الفداء، واختار
~~المضارب الدفع فكل واحد منهما يختص بملك نصيبه وله ما اختار في نصيبه من
~~دفع أو فداء، وقد وقعت القسمة بينهما، وخرج العبد من المضاربة؛ لأن رب
~~المال إن دفع نصيبه وفدى المضارب نصيبه، فقد تميز نصيب أحدهما من الآخر،
~~وكذلك إن كان المضارب دفع نصيبه وتميز أحدهما من نصيب الآخر؛ لا يكون إلا
~~بعد القسمة؛ فلهذا جعل ذلك قسمة بينهما وإبطالا للمضاربة؛ ولأن بالتخيير في
~~حق كل واحد ms5951 يثبت في نصيبه حكم، ليس ذلك من حكم المضاربة فيتضمن ذلك بطلان
~~المضاربة بينهما، والله أعلم.
### | [باب ما يجوز للمضارب أن يفعله وما لا يجوز]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا اشترى المضارب بألف المضاربة عبدا، أو أمة
~~ليس له أن يزوج واحدا منهما في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله -، وفي
~~قول أبي يوسف - رحمه الله - يزوج الأمة، ولا يزوج العبد لأن في تزويج الأمة
~~اكتساب المال واسقاط نفقتها من مال المضاربة، وذلك بمنزلة بيعها وإجارتها،
~~وتزويج العبد إضرار لا منفعة فيه للمضاربة، ولهما أن المضارب فوض إليه
~~التجارة في هذا المال، والتزويج ليس من التجارة فإن التجار ما اعتادوه، ولم
~~نعرف في موضع من البلدان سوقا معدا للتزويج، وفيما ليس بتجارة المضارب
~~كغيره من الأجانب.
# (ألا ترى) أنه لا يكاتب؛ لأن الكتابة ليست بتجارة وإن كان فيها اكتساب
~~المال، فكذلك تزويج الأمة وإن كاتب عبدا من المضاربة، ولا فضل في قيمته على
~~رأس المال فأدى الكتابة فهو عبد؛ لأنه لو أعتقه كان عتقه باطلا، فكذلك إذا
~~استوفى منه بدل الكتابة، وما أداه فهو من المضاربة؛ لأنه كسب عند المضاربة،
~~والكسب يتبع الأصل، فإذا كان المكتسب على المضاربة فكذلك كسبه، وإذا كان
~~كاتبه وفيه فضل على رأس المال؛ فكتابته أيضا باطلة؛ لأنه لا يمكن تنفيذها
~~على المضاربة فإنها ليست بتجارة، ولا يمكن تنفيذها في نصيب نفسه باعتبار
~~ملكه؛ لأن ذلك القدر يخرج من المضاربة؛ فيؤدي إلى سلامة شيء للمضارب قبل
~~وصول رأس المال، إلى رب المال ثم هذا عبد مشترك بينهما، وأحد الشريكين إذا
~~كاتب فللآخر أن يفسخ الكتابة لدفع الضرر عن نفسه،
# PageV22P122
# فهنا للمولى أن يبطل الكتابة أيضا، فإن لم يبطلها حتى أدى البدل عتق نصيب
~~المضارب منه؛ لأنه كان علق عتقه بالأداء، فعند استيفاء البدل منه يصير
~~كالمعتق إياه، وإعتاق المضارب في نصيب نفسه صحيح إذا كان في العبد فضل على
~~رأس المال، ثم حصة نصيب المضارب من المكاتب وهو الربع يسلم له، وما وراء
~~ذلك كسب ثلاثة أرباعه، ms5952 فيكون على المضارب يستوفي رب المال منه رأس المال،
~~وما بقي بعد ذلك اقتسماه على الشرط في الربح، ثم رب المال بالخيار في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - إن شاء ضمن المضارب إن كان موسرا نصف قيمة العبد
~~إذا كانت المضاربة بالنصف، وإن شاء استسعى العبد، وإن شاء أعتقه؛ لأنه لما
~~وصل إلى رب المال رأس المال بقي العبد كله ربحا، فيكون بينهما نصفين، وقد
~~عتق نصيب المضارب منه بإعتاقه، وهو موسر فيكون للثالث ثلاث خيارات كما هو
~~أصل أبي حنيفة
# ولو كان المضارب أعتقه على ألفي درهم ولا فضل في قيمته على رأس المال
~~فعتقه باطل؛ لأنه لا يملك إعتاق شيء منه بغير عوض لانعدام ملكه في شيء من
~~الرقبة، فكذلك لا يملك الإعتاق بعوض.
# وإن كان فيه فضل عتق نصيبه منه بحصته من المال الذي أعتقه عليه؛ لأنه في
~~حصته يملك الإعتاق بغير عوض فيملك الإعتاق بعوض، وشرط العتق قبول العبد
~~جميع العوض، وقد وجد وسلم تلك الحصة له، ورب المال بالخيار وإن كان المضارب
~~موسرا بين التضمين والاستسعاء والإعتاق.
# وإذا دفع الرجل إلى رجل ألف درهم مضاربة فاشترى ببعضها عبدا فرهنه
~~المضارب بدين عليه من غير المضاربة لم يجز، كان في العبد فضل على رأس
~~المال، أو لم يكن؛ لأنه صرف مال المضاربة إلى حاجة نفسه، والرهن نقيض
~~الاستيفاء، وليس له أن يوفي دين نفسه بمال المضاربة قبل القسمة، فكذلك لا
~~يرهن به، فإن رهنه بدين من المضاربة وفيه فضل، أو ليس فيه فضل فالرهن جائز؛
~~لأنه يملك إيفاء دين المضاربة بمال المضاربة فيملك الرهن أيضا، وهذا؛ لأنه
~~من صنيع التجار، والمضارب فيما هو من صنيع التجار بمنزلة المالك ولو لم
~~يرهنه ولكن العبد استهلك مالا لرجل أو قتل دابة فباعه المضارب في ذلك دون
~~حضور رب المال، أو دفعه إليهم بدينهم أو قضى الدين عنه من مال المضاربة
~~فذلك جائز؛ لأن ما فعله من صنيع التجار.
# أما البيع فلا يشكل، وكذلك قضاء الدين عنه؛ لأن فيه ms5953 تخلص المالية فيكون
~~بمنزلة فكاك الرهن بقضاء الدين، وهذا بخلاف جنايته في بنى آدم، فإن موجب
~~الجناية الدفع، أو الفداء، وليس ذلك من التجارة فليس تستند المضاربة به.
# ولو أذن المضارب لهذا العبد في
# PageV22P123
# التجارة ولم يقل له رب المال في المضاربة. اعمل برأيك
# جاز ذلك على رب المال؛ لأن الإذن في التجارة من التجارة وبمطلق العقد
~~يملك المضارب ما هو من التجارة في مال المضاربة مطلقا، فإن اشترى العبد
~~عبدا من تجارته فجنى عبده جناية لم يكن للعبد أن يدفعه، ولا يفديه حتى يحضر
~~رب المال والمضارب، وهذا بخلاف العبد المأذون من جهة مولاه إذا اشترى عبدا
~~فجنى جناية، فإن للمأذون أن يدفعه أو يفديه؛ لأن هناك العبد استفاد الإذن
~~ممن يخاطب بموجب جنايته، فكذلك هو بعد انفكاك الحجر يخاطب بموجب جناية عبده
~~فيخير بين الدفع والفداء.
# وأما عبد المضاربة فاستفاد الإذن من جهة من لا يكون مخاطبا بموجب جنايته،
~~فكذلك هو لا يكون مخاطبا بموجب جناية عبده في الدفع، أو الفداء قبل حضور رب
~~المال والمضارب وهذا؛ لأن المأذون من جهة المضارب لا يكون أحسن حالا في
~~التجارة من المضارب، فإذا كان المضارب لا ينفرد بدفع عبد المضاربة بالجناية
~~ولا بالفداء من مال المضاربة قبل أن يحضر رب المال؛ فكذلك المأذون من جهته؛
~~لأن كسب هذا المأذون مال المضاربة لنفسه.
# وإذا دفع الرجل مال ابنه الصغير مضاربة بالنصف، أو بأقل، أو بأكثر فهو
~~جائز؛ لأنه مأمور بقربان ماله بالأحسن، وقد يكون الأحسن هذا، فقد لا يجد من
~~يحتسب بالتصرف في ماله، ولا يتفرغ لذلك؛ لكثرة أشغاله، وإن استأجر من يتصرف
~~في ماله وجب الأجر، حصل الربح أو لم يحصل فكان أنفع الوجوه للصبي أن يجعل
~~المتصرف شريكا في الربح التابع في النظر لأجل نصيب نفسه من الربح، ولا يغرم
~~الصبي له شيئا إن لم يحصل الربح.
# وكذلك لو أخذه لنفسه مضاربة؛ لأن منفعة الصغير في هذا أبين فإنه أشفق على
~~ماله من الأجنبي، ويكون المال عنده محفوظا فوق ms5954 ما يكون عند الأجنبي.
# ولو أخذ الأب لابنه الصغير مال رجل مضاربة بالنصف، على أن يعمل به الأب
~~للابن فعمل به الأب فربح فالربح بين رب المال والأب نصفان، ولا شيء للابن
~~من ذلك؛ لأن الربح في المضاربة يستوجب بالعمل، وإذا كان العمل مشروطا على
~~الأب فما يقابله من الربح يكون له وهذا؛ لأنه يعمل بمنافعه وهو العقد على
~~منافع نفسه، ولا يكون نائبا عن الابن فكانت الإضافة إلى الابن لغوا إذا كان
~~العمل مشروطا على الأب.
# ولو كان مثله يشتري ويبيع فأخذه الأب على أن يشتري به الغلام ويبيع،
~~والربح نصفان فالمضاربة جائزة، والربح بين رب المال والابن نصفان؛ لأنه ممن
~~يملك التصرف عند الإذن له في التجارة، والأب نائب عنه فيما هو من عقود
~~التجارة، وفيما هو
# PageV22P124
# من عقود التجارة عليه، وأخذ المال له المضاربة بتلك الصفة، فمباشرة الأب
~~له كمباشرته بنفسه أن لو كان بالغا.
# وكذلك لو عمل به الأب للابن بأمره؛ ولأنه استعان بالأب في إقامة ما التزم
~~من العمل بعقد المضاربة.
# ولو استعان بأجنبي آخر كان عمل الأجنبي له بأمره كعمله بنفسه، فكذلك إذا
~~استعان فيه نائبه وإن كان الابن لم يأمره بالعمل؛ فهو ضامن للمال؛ لأن رب
~~المال إنما رضي بتصرف الصبي لا بتصرف أبيه فيكون الأب في التصرف فيه كأجنبي
~~آخر، بخلاف مال الصبي فله ولاية التصرف فيه شرعا لكونه قائما مقام الصبي،
~~وإن ثبت أنه في هذا التصرف كأجنبي آخر كان غاصبا ضامنا للمال، والربح له
~~يتصدق به؛ لأنه استفاده بكسب خبيث، والوصي في جميع ذلك بمنزلة الأب؛ لأنه
~~بعد موته قائم مقامه فيما يرجع إلى النظر للصغير في ماله.
# وإذا دفع المكاتب مالا مضاربة بالنصف أو بأقل، أو بأكثر، أو أخذ مالا
~~مضاربة فهو جائز، وكذلك العبد المأذون له في التجارة؛ لأن هذا من عمل
~~التجار، وكذلك الصبي المأذون له في التجارة؛ لأنه منفك الحجر عنه فيما هو
~~من صنيع التجار كالعبد، وإن دفعه الصبي بغير إذن أبيه أو وصيه، وهو ms5955 غير
~~مأذون في التجارة فعمل به المضارب فهو ضامن له؛ لأنه غاصب للمال، فإذن
~~الصبي له في التصرف ودفعه المال إليه بدون رأي الولي باطل، وإذا كان غاصبا
~~ضمن المال وملك المضمون بالضمان، والربح له ويتصدق به والله أعلم.
### | [باب مضاربة أهل الكفر]
# (قال - رحمه الله -) : ولا بأس بأن يأخذ المسلم من النصراني مالا مضاربة؛
~~لأنه من نوع التجارة والمعاملة، أو هو توكيل من رب المال إياه بالتصرف فيه،
~~ولا بأس للمسلم أن يلي البيع والشراء للنصراني بوكالته، ويكره للمسلم أن
~~يدفع إلى النصراني مالا مضاربة وهو جائز في القضاء، كما يكره أن يوكل
~~النصراني بالتصرف في ماله وهذا؛ لأن المباشر للتصرف هنا النصراني، وهو لا
~~يتحرز عن الزيادة، ولا يهتدي إلى الأسباب المفسدة للعقد، ولا يتحرز عنها
~~اعتقادا.
# وكذلك يتصرف في الخمر والخنزير، ويكره للمسلم أن ينيب غيره منابه في
~~التصرف فيها، ولكن هذه الكراهة ليست لعين المضاربة، والوكالة فلا تمتنع
~~صحتها في القضاء.
# ولا يكره للمسلم أن يدفع ماله إلى مسلم ونصراني مضاربة؛ لأن النصراني لا
~~يستبد بالتصرف في هذا المال دون المسلم، والمسلم
# PageV22P125
# لا يمكنه من الربا والتصرف في الخمر، فكان دفعه إليهما مضاربة كالدفع إلى
~~المسلمين.
# ولا ينبغي للمضارب ولا لرب المال أن يطأ جارية اشتراها للمضاربة كان فيها
~~فضل على رأس المال، أو لم يكن، ولا يقبلها، ولا يلمسها؛ لأنه إن لم يكن
~~فيها فضل فهي ملك رب المال، ليست بزوجة للمضارب ولا بملك يمين، ولكن
~~للمضارب فيها حق نسبة الملك، حتى إن رب المال لا يملك أخذها منه ولا نهي
~~المضارب عن التصرف فيها، فكان المضارب ممنوعا عن التصرف، والتي يختص بالملك
~~فيها والوطء ودواعيه من هذه الجملة، وكان رب المال ممنوعا من ذلك لقيام حق
~~المضارب فيها، وفي المضاربة الصغيرة قال: إذا لم يكن فيها فضل فأحب إلي أن
~~لا يطأها رب المال، ولا يعرض لها بشيء من هذا.
# ولو فعل لم يكن آثما فيه؛ لأنه خالص ملكه.
# وحق المضارب في المالية وحل ms5956 الوطء ينبني على ملك المتعة، وإنما يستفاد
~~ذلك بملك الرقبة دون ملك المالية.
# وإن كان فيها فضل فهي بمنزلة جارية مشتركة بين اثنين، فلا يحل لواحد
~~منهما أن يطأها؛ لأن حل الوطء ينبني على ملك المتعة، وإنما يستفاد ذلك
~~بكمال ملك الرقبة وببعض العلة لا يثبت شيء من الحكم ولو زوجها رب المال من
~~المضارب، فإن كان فيها فضل؛ فالنكاح باطل؛ لأن المضارب يملك مقدار حصته
~~منها، وملك جزء منها كملك جميع الرقبة في المنع من النكاح ابتداء وبقاء،
~~وإذا بطل النكاح بقيت على المضاربة كما كانت، وإن لم يكن فيها فضل جاز
~~النكاح، كما لو زوجها من أجنبي آخر؛ لأن ولاية التزويج تستفاد بملك الرقبة
~~كولاية الإعتاق ولو أعتقها رب المال، أو دبرها نفذ ذلك منه، فكذلك إذا
~~زوجها وقد خرجت من المضاربة؛ لأن التزويج ليس من التجارة، وتنفيذ المولى
~~فيها تصرفا ليس من التجارة، بل يكون إخراجا لها من المضاربة، فليس للمضارب
~~أن يبيعها بعد ذلك.
# (ألا ترى) أن المولى لو زوج أمته من كسب عبده المأذون ولا دين عليه من
~~المأذون أو غيره جاز النكاح، وخرجت الجارية من التجارة حتى لا يملك المأذون
~~بيعها بعد ذلك فكذلك المضارب.
# وإذا اشترى المضارب بمال المضاربة جارية ثم أشهد بعد ذلك أنه اشتراها
~~لنفسه شراء مستقلا بمثل ذلك المال أو بربح، وكان رب المال أذن له أن يعمل
~~فيه برأيه، أو لم يأذن فإن شراءه لنفسه باطل، ولا ينبغي له أن يطأها وهي
~~على المضاربة على حالها؛ لأنه يشتري من نفسه لنفسه وأحد لا يملك ذلك غير
~~الأب في حق ولده الصغير، وهذا المعنى يضاد الأحكام.
# وإن كان حين اشتراها بمال المضاربة أشهد أنه يشتريها لنفسه فإن كان رب
~~المال أذن له في ذلك؛ فذلك جائز وما اشترى فهو له، وهو
# PageV22P126
# ضامن لرب المال ما نقد؛ لأنه قضى بمال المضاربة دين نفسه، فإن ثمن ما
~~اشترى لنفسه يكون عليه.
# وإن كان رب المال لم يأذن له في ذلك؛ فالجارية على ms5957 المضاربة؛ لأنه أضاف
~~الشراء إلى مال المضاربة وهو لا يملك التصرف في مال المضاربة إلا للمضاربة،
~~والمأمور بالتصرف لا يعزل نفسه في موافقته أمر الآمر كالوكيل بشراء شيء
~~بعينه، إذا اشترى ذلك الشيء لنفسه؛ يكون مشتريا لرب المال؛ لأنه يريد عزل
~~نفسه في موافقة أمر الآمر. فأما إذا كان أذن له في ذلك فيتمكن من التصرف في
~~هذا المال إلا للمضاربة، ويصير رب المال بهذا الإذن كالمقرض للمال منه إن
~~اشترى به لنفسه. وإن كان اشتراها على المضاربة، وفيها فضل فأراد المضارب أن
~~يأخذها لنفسه فباعها إياه رب المال بربح؛ فذلك جائز ويستوفي رب المال من
~~ذلك رأس ماله، وحصته من الربح، وقد خرج المال من المضاربة؛ لأن رب المال
~~ولو باعها من غيره برضاه جاز، فكذلك إذا باعها منه، وأكثر ما فيه أن
~~للمضارب فيها شركة، وشراء أحد الشريكين من صاحبه جائز في نصيبه، ثم قد خرج
~~المال من المضاربة؛ لأنه حين اشتراها لنفسه فقد تحول حكم المضاربة إلى
~~ثمنها، والثمن مضمون في ذمة المضاربة ومن شرط المضاربة كون المال أمانة في
~~يد المضارب، فإذا صار مضمونا عليه بطلت المضاربة.
# ولو كان رب المال أراد أخذ الجارية لنفسه فباعها إياه المضارب بزيادة على
~~رأس المال؛ فهو جائز عندنا، وهو قول زفر لا يجوز؛ لأن الملك فيها لرب المال
~~حقيقة، وللمضارب فيها حق وبيع الحق لا يجوز، ولنا أن هذا تصرف مفيد؛ لأنه
~~يخرج به من المضاربة ما كان فيها، ويدخل به في المضاربة ما لم يكن فيها وهو
~~الثمن، ومبنى التصرفات الشرعية على الفائدة، فمتى كان مفيدا كان صحيحا
~~كالمولى إذا اشترى عبدا من عبده المأذون المديون، ويكون الثمن هنا على
~~المضاربة؛ لأن شرط المضاربة ما انعدم بصيرورة الثمن دينا في ذمة رب المال،
~~فإن العينية شرط ابتداء المضاربة، فأما في حالة البقاء في ذمة رب المال
~~وكونه في ذمة أجنبي آخر فسواء، بخلاف الأول فيكون المال أمانة في يد
~~المضارب بشرط بقاء العقد وابتدائه، فإذا صار مضمونا عليه ms5958 قلنا بأن المضاربة
~~تبطل.
# وإذا دفع الرجل إلى الرجل مالا مضاربة بالنصف فارتد المضارب، أو دفعه
~~إليه بعد ما ارتد، ثم اشترى وباع فربح، أو وضع ثم قتل على ردته، أو مات، أو
~~قتل بدار الحرب جاز جميع ما فعل من ذلك، والربح بينهما على ما اشترطا؛ لأن
~~توقف تصرفاته عند أبي حنيفة - رحمه الله - لتعلق حق ورثته بماله، أو لتوقف
~~ملكه باعتبار توقف نفسه، وهذا المعنى لا يوجب تصرفه في مال المضاربة؛ لأنه
~~نائب فيه عن رب المال، وهو
# PageV22P127
# متصرف في منافع نفسه، ولا حق لورثته في ذلك؛ فلهذا نفذ تصرفه، والعهدة في
~~جميع ما باع واشترى على رب المال في قول أبي حنيفة؛ لأن حكم الردة نيط
~~بردته، وقد بينا ذلك في ردة الوكيل وهذا؛ لأنه لو لزمته العهدة لكان قضى
~~ذلك من ماله.
# فإذا نحيت العهدة عنه بأن قتل على ردته تعلق بما انتفع بتصرفه بمنزلة
~~الصبي المحجور عليه إذا توكل بالشراء للغير، أو بالبيع في قول أبي يوسف
~~ومحمد، وحاله في التصرف بعد الردة كحاله قبل الردة، فالعهدة عليه، ويرجع
~~بذلك على رب المال، وإن كان المضارب امرأة فارتدت، أوكانت مرتدة حين دفع
~~المال إليها ثم فعلت ذلك؛ كانت العهدة عليها كما لو تصرفت لنفسها وهذا؛ لأن
~~المرتدة لا توقف نفسها ما دامت في دار الإسلام ولا يوقف مالها أو تصرفها
~~أيضا، بخلاف المرتد قال: ولو لم يرتد المضارب وارتد رب المال أو كان مرتدا،
~~ثم اشترى المضارب وباع فربح، أو وضع، ثم قتل المرتد أو مات أو لحق بدار
~~الحرب فإن القاضي يجيز البيع، والشراء على المضاربة والربح له ويضمنه رأس
~~المال في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - وفي قول أبي يوسف ومحمد -
~~رحمهما الله - هو على المضاربة؛ لأن رب المال حين ارتد فقد توقفت نفسه،
~~وصار بحيث لا يملك التصرف بنفسه، فكذلك لا يتملك المضارب التصرف له، ولكن
~~ينفذ تصرفه في الشراء والبيع على نفسه، ويضمن ما نقد من مال المضاربة، وعند
~~أبي ms5959 يوسف ومحمد: تصرفه نافذ على المضاربة، ثم على قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - ينفذ شراؤه على نفسه غير مشكل، ولكن الإشكال في تنفيذ بيعه، وإنما
~~ينفذ بيعه؛ لأن ردة رب المال بعد ما صار المال عروضا كموته، وقد بينا أنه
~~يملك البيع بعد موت رب المال، فلا بد من تنفيذ بيعه لذلك ثم شراؤه بعد ذلك
~~بالمال على نفسه.
# ولو لم يدفع ذلك إلى القاضي حتى رجع المرتد مسلما، جاز جميع ذلك على
~~المضاربة كما اشترطا، وهذا بخلاف الوكالة فإن الموكل إذا ارتد ولحق بدار
~~الحرب، ثم عاد مسلما جاز جميع ذلك على المضاربة كما اشترطا وهذا بخلاف
~~الوكالة فإن الموكل إذا ارتد ولحق بدار الحرب ثم عاد مسلما لم يعد الوكيل
~~على وكالته.
# أما إذا لم يتصل قضاء القاضي بلحاقه؛ فلأن هذا بمنزلة الغيبة، فلا يوجب
~~عزل الوكيل، ولا بطلان المضاربة، وأما بعد الالتحاق والقضاء به فالوكيل
~~إنما ينعزل بخروج محل التصرف عن ملك الموكل إلى ملك ورثته، وذلك مبطل
~~للوكالة، والوكالة بعد ما بطلت لا تعود إلا بالتجديد، وهو غير مبطل
~~للمضاربة لمكان حق المضارب، كما لو مات حقيقة وهذا الفرق فيما ينشأ من
~~التصرف بعد عود رب المال، فأما فيما كان أنشأ من التصرف، فإن كان قد قضى
# PageV22P128
# القاضي بلحاقه لا ينفذ ذلك التصرف على المضاربة بعد ما نفذ على المضارب
~~نفسه، كما لو مات حقيقة فإن كان لم يقض القاضي بلحاقه فهو كما لو غاب، ثم
~~رجع قبل اللحوق بدار الحرب وأسلم؛ فينفذ جميع ذلك على المضاربة.
# ولو كان لرب المال امرأة مرتدة كان جميع ذلك جائزا على المضاربة إن
~~أسلمت، أو لم تسلم؛ لأنها تملك التصرف بعد الردة، فكذلك ينفذ تصرف المضارب
~~لها بعد ردتها.
# وإذا دفع الرجل إلى الرجل مالا مضاربة بالنصف فارتد رب المال، ولحق بدار
~~الحرب فلم يقض في ماله بشيء حتى رجع مسلما، وقد اشترى المضارب بالمال، أو
~~باع ورب المال في دار الحرب، فذلك كله جائز على المضاربة؛ لأن اللحوق ms5960 بدار
~~الحرب إذا لم يتصل به قضاء القاضي بمنزلة الغيبة.
# ولو كان المضارب هو الذي ارتد ولحق بدار الحرب واشترى به في دار الحرب
~~وباع، ثم رجع بالمال مسلما فإن له جميع ما اشترى وباع من ذلك، ولا ضمان
~~عليه في المال؛ لأنه لما لحق بالمال دار الحرب فقد تم استيلاؤه عليها؛ لأنه
~~حربي أدخل مال المسلم دار الحرب بغير رضاه، وهذا الاستيلاء يوجب الملك له
~~في المال، فتصرفه بعد ذلك لنفسه لا للمضاربة ولا ضمان عليه في المال؛ لأنه
~~صار مستوليا مخالفا بعد الإحراز بدار الحرب.
# ولو استهلك بعد ذلك لم يكن عليه ضمان؛ لأن الموجب للتقوم في هذا المال
~~كان هو الإحراز بدار الإسلام، وقد انقطع ذلك.
# (ألا ترى) أنه لو لحق مرتدا ثم عاد فأخذ المال فاستهلكه لم يكن عليه
~~ضمان، فكذلك إذا أدخله مع نفسه في دار الحرب.
# وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم مضاربة فاشترى بها، ثم ارتد رب المال
~~ولحق بدار الحرب أو قتل مرتدا، ثم باع المضارب العرض جاز بيعه على
~~المضاربة؛ لأنه لو مات رب المال حقيقة كان للمضارب بيع العروض بعد ذلك،
~~فكذلك إذا قتل أو مات مرتدا، وإن كان المال في يده دراهم لم يكن له أن
~~يشتري بها شيئا اعتبارا للموت الحكمي بالموت الحقيقي، وإن كانت دنانير فليس
~~له أن يشتري بها عين الدراهم، وإن كان غيرهما كان له أن يبيعه بما بدا له
~~حتى يصير في يده دراهم أو دنانير.
# وإذا دخل الحربي إلينا بأمان فدفع إليه مسلم مالا مضاربة بالنصف فأودعه
~~الحربي مسلما، ثم رجع إلى دار الحرب، ثم دخل إلينا بعد ذلك بأمان وأخذ
~~المال من المستودع فاشترى به وباع فهو عامل لنفسه، ويضمن لرب المال رأس
~~ماله؛ لأنه لما عاد إلى دار الحرب التحق بحربي لم يكن في دارنا قط، وذلك
~~ينافي عقد المضاربة بينه وبين المسلم؛ لأن ما هو أقوى من المضاربة وهو عصمة
~~النكاح منقطع بتباين الدارين حقيقة وحكما، فانقطاع المضاربة بهذا ms5961 السبب
~~أولى، فإذا
# PageV22P129
# بطلت المضاربة كان هو في التصرف غاصبا ضامنا لرب المال رأس ماله.
# ولو أن الحربي دخل بالمال دار الحرب فاشترى به وباع هناك فهو له ولا ضمان
~~عليه؛ لأنه صار مستوليا على المال حين دخل دار الحرب بغير إذن رب المال،
~~وتم إحرازه لها فيكون متملكا متصرفا فيه لنفسه، وبعد الإسلام هو غير ضامن
~~لما يملكه على المسلم بالاستيلاء، وإن كان رب المال أذن له في أن يدخل دار
~~الحرب فيشتري به ويبيع هناك، فإني أستحسن أن أجيز ذلك على المضاربة، وأجعل
~~الربح بينهما على ما اشترطا، إن أسلم أهل الدار، ورجع المضارب إلى دار
~~الإسلام مسلما، أو معاهدا، أو بأمان وفي القياس هو متصرف لنفسه؛ لأن
~~المنافي للمضاربة قد تحقق برجوعه إلى دار الحرب وإن كان بإذن رب المال بعد
~~تحقق المنافي لا يمكن تنفيذ تصرفه على المضاربة، فيكون متصرفا لنفسه بطريق
~~الاستيلاء على المال، ووجه الاستحسان: أنه ما دخل دار الحرب إلا ممتثلا أمر
~~رب المال، ولا يكون مستوليا على ماله فيما يكون ممتثلا فيه أمره، وإذا
~~انعدم الاستيلاء كان تصرفه في دار الحرب وفي دار الإسلام سواء.
# (ألا ترى) أن رب المال لو بعث بماله إليه ليتصرف فيه له جاز، وتكون
~~الوديعة في ذلك التصرف على رب المال والربح له، فكذلك إذا أدخله مع نفسه
~~بإذن رب المال، وإن ظهر المسلمون على تلك الدار، والمال في يد المضارب فربح
~~فيه واشترى عرضا - فيه فضل أو لا فضل فيه - قال رب المال: يستوفي من
~~المضاربة رأس ماله وحصته من الربح، وما بقي فهو فيء للمسلمين؛ لأن الباقي
~~حصة الحربي، والحربي صار فيئا بجميع أمواله، فأما قدر رأس المال وحصته من
~~الربح، فهو حق رب المال، ورب المال مسلم، ماله مصون عن الاغتنام كنفسه،
~~وقيل: هذا قول أبي حنيفة فأما عندهما فينبغي أن يكون جميع المال فيئا؛ لأنه
~~مال المسلم في يد الحربي، ولا حرمة ليده، وأصل الخلاف في مسلم أودع ماله
~~عند حربي في دار ms5962 الحرب، ثم خرج إلى دار الإسلام، ثم ظهر المسلمون على الدار
~~فعند أبي حنيفة هذا، وما لو أودعه عند مسلم أو ذمي سواء، فلا يكون فيئا،
~~وعند أبي يوسف ومحمد يد المودع على الوديعة لا تكون أقوى من يده على مال
~~نفسه، ويد الحربي على مال نفسه لا تكون دافعة للاغتنام، فكذلك يده على
~~الوديعة.
# وإذا دخل الحربيان دار الإسلام بأمان، فدفع أحدهما إلى صاحبه مالا مضاربة
~~بالنصف، ثم دخل أحدهما دار الحرب لم تنتقض المضاربة؛ لأنهما من أهل دار
~~الحرب، والذي بقي منهما في دار الإسلام كأنه في دار الحرب حكما.
# (ألا ترى) أنه يتمكن من الرجوع إلى دار الحرب وأن زوجته التي في دار
~~الحرب، لا تبين منه، فانتقاض المضاربة بين المسلم
# PageV22P130
# والحربي الراجع إلى دار الحرب كان حكما لتباين الدارين، وذلك غير موجود
~~هنا.
# ولو أن أحد الحربيين دفع إلى مسلم مالا مضاربة بالنصف، ثم دخل المسلم دار
~~الحرب لم تنتقض المضاربة، وكذلك إن كان المضارب ذميا؛ لأنه من أهل دار
~~الإسلام، فإن دخل دار الحرب تاجرا حتى لا تبين زوجته التي في دار الإسلام
~~فيكون هذا السفر في حقه بمنزلة السفر إلى ناحية أخرى من دار الإسلام.
# ولو دفع أحد الحربيين إلى صاحبه مالا مضاربة على أن له من الربح درهما
~~فالمضاربة فاسدة، وهما في ذلك بمنزلة المسلمين، والذميين؛ لأن المضاربة من
~~المعاملات، وقد التزموا أحكام الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات حين دخلوا
~~دارنا بأمان للتجارة، فما يفسد بين المسلمين يفسد بينهم، إلا التصرف في
~~الخمر والخنزير.
# وكذلك حكم المسلمين في المضاربة الفاسدة في دار الحرب ودار الإسلام سواء؛
~~لأن المسلم ملتزم أحكام الإسلام حيثما يكون، فإذا دخل المسلم والذمي دار
~~الحرب بأمان فدفع إلى حربي مالا مضاربة بربح مائة درهم، أو دفعه إليه
~~الحربي فهو جائز في قول أبي حنيفة، ومحمد، والربح بينهما على ما اشترطا حتى
~~إذا لم يربح إلا مائة درهم، فهي كلها لمن شرط له، والوضيعة على رب المال،
~~وفي قول أبي ms5963 يوسف - رحمه الله - المضاربة فاسدة، وللمضارب أجر مثله،
~~وحالهما في ذلك كحالهما في دار الإسلام، وهو بناء على مسألة الربا فإنه لا
~~يجري بين المسلم والحربي في دار الحرب عن أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله -
~~خلافا لأبي يوسف - رحمه الله - والعقود الفاسدة كلها في معنى الربا.
# وإن كان ربح أقل من مائة درهم، فذلك للمضارب، ولا شيء على رب المال غيره؛
~~لأنه إنما شرط له المائة من الربح، فلا يلزمه أداء شيء من محل آخر، وهكذا
~~إن لم يربح شيئا فلا شيء له على رب المال؛ لأن محل حقه قد انعدم، ولا وجه
~~لإثبات الحق له في محل آخر لانعدام السبب.
# وإذا دفع المسلم المستأمن في دار الحرب مالا مضاربة إلى رجل قد أسلم هناك
~~ولم يهاجر إلينا بربح مائة درهم، وأخذ منه ذلك جاز على ما اشترطا في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وفي قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - المضاربة
~~فاسدة، وهو بمنزلة الربا أيضا، فإن عند أبي حنيفة الذي أسلم ولم يهاجر في
~~حكم الربا كالحربي، وعندهما كالتاجر المسلم في دار الحرب، وقد بينا المسألة
~~في الصرف والله أعلم بالصواب.
### | [باب الشركة في المضاربة]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا دفع الرجل إلى رجل مالا مضاربة، ولم يقل له:
~~اعمل فيه برأيك، فدفع
# PageV22P131
# المضارب المال إلى رجل وقال له: اخلطه بمالك هذا، أو بمالي ثم اعمل بهما
~~جميعا فأخذه الرجل منه، فلم يخلطه حتى ضاع من يده فلا ضمان على المضارب ولا
~~على الذي أخذه منه؛ لأنه بمنزلة الوديعة في يده ما لم يخلطه، والمضارب
~~بمطلق العقد يملك الإيداع والإبضاع فلا يصير هو بالدفع مخالفا، ولا القابض
~~بمجرد القبض منه غاصبا ما لم يخلطه.
# ولو كان رب المال حين دفع إليه المال مضاربة قال له: شارك به فدفعه
~~المضارب إلى رجل مضاربة جاز، ولا ضمان على واحد منهما فيه؛ لأن المضاربة في
~~معنى الشركة، فإنه إشراك للمضارب في الربح، وبمطلق العقد إنما كان لا يملك
~~الدفع مضاربة لمعنى الاشتراك ms5964 للثاني في الربح.
# (ألا ترى) أنه يملك الإبضاع، واستئجار الأجراء للتصرف فيه، فإذا أذن له
~~في الإشراك كان ذلك إذنا له في الدفع مضاربة، وإذا اشترى الآخر به وباع فهو
~~على المضاربة بمنزلة ما لو كان قال له رب المال اعمل فيه برأيك.
# ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة بالنصف ودفع إليه ألفا أخرى مضاربة بالثلث
~~أيضا ولم يقل في واحد منهما اعمل فيه برأيك فخلطهما المضارب قبل أن يعمل
~~بشيء منهما، ثم عمل فربح أو وضع فلا ضمان عليه، والوضيعة على رب المال؛ لأن
~~المالين على ملك رب المال، والمضارب أمين فيهما، والأمين بخلط الأمانة
~~بعضها ببعض لا يصير ضامنا؛ لأن الخلط إنما يكون موجبا للضمان باعتبار أن
~~فيه معنى الاستهلاك لمال رب المال، أو معنى الشركة فيه، وذلك لا يوجد إذا
~~خلط بماله ماله، فإن ربح في المالين ربحا قسما نصف الربح نصفين، والنصف
~~الآخر أثلاثا؛ لأن نصف الربح حصة الألف المدفوعة إليه مضاربة بالنصف،
~~والنصف الآخر حصة الألف المدفوعة إليه مضاربة بالثلث، فما يكون من ربح كل
~~واحد منهما بعد الخلط معتبر به قبل الخلط.
# وإن ربح في أحدهما ووضع في الآخر قبل أن يخلطهما فالربح بينهما على
~~الشرط، والوضيعة على المال الآخر، ولا يدخل أحد المالين في المال الآخر،
~~ذكر هذا في كتاب المضاربة الصغيرة؛ لأن كل واحد من المالين في يده بحكم عقد
~~على حدة، وهو مختص بحكم، فهو وما لو كانا من جنسين مختلفين سواء في أن
~~الوضيعة التي تكون في أحدهما لا تعتبر كماله من ربح ماله الآخر، فإن خلطهما
~~بعد ذلك صار ضامنا للمال الذي وضع فيه، ولا ضمان عليه في مال الآخر؛ لأنه
~~صار شريكا في المال الذي ربح فيه بمقدار حصته من الربح، فإنما يخلط الذي
~~وضع فيه بمال نفسه في مقدار حصته من الربح، وذلك موجب الضمان عليه، فأما
~~المال الذي ربح فيه فإنما خلطه بمال رب المال؛ لأن الذي وضع فيه كله لرب
~~المال، وقد بينا أن خلط ms5965 رب المال
# PageV22P132
# بماله لا يكون موجبا للضمان على المضارب، فإن عمل بعد ذلك كان ربح المال
~~الذي كان وضعه للمضارب يتصدق به؛ لأنه بالضمان يملك ذلك المال فيملك ربحه
~~أيضا، ولكنه استفاده بكسب خبيث فيتصدق به، وربح المال الآخر بينهما على
~~الشرط؛ لأنه أمين فيه ممتثل أمر رب المال في التصرف فيه.
# ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة فاشترى المضارب بها وبألف من ماله جارية،
~~ثم خلط الألفين قبل أن ينقدهما بعد الشراء، ثم نقدهما فلا ضمان عليه؛ لأن
~~حكم المضاربة بالشراء تحول من المال إلى الجارية، وتعين عليه قضاء ثمن
~~الجارية بالألفين، ووجود الخلط قبل النقد في هذا الموضع وعدمه سواء.
# (ألا ترى) أنه لا يملك أن يصرف الألف إلى غيره، بل عليه دفعها إلى البائع
~~مع الألف من عنده، وفي حق البائع لا فرق بين أن يأخذ الألفين مختلطا أو غير
~~مختلط، والاختلاط الذي في الجارية يثبت حكما لاتحاد الصفقة، وقد بينا أن
~~المضارب لا يصير مخالفا ضامنا بمثل ذلك، فإن باعها بعد ذلك وقبض الثمن
~~مختلطا؛ فلا ضمان عليه فيه؛ لأنه بالبيع استوجب ثمن الكل جملة، فالاختلاط
~~في الثمن حكمي بمنزلة الاختلاط في الجارية، وله أن يشتري بالثمن بعد ذلك،
~~ويبيع فيكون نصفه على المضاربة، حصة ما اشترى من الجارية بمال المضاربة
~~ونصفه للمضارب حصة ما اشترى منها بمال نفسه، وإن قسم المضارب المال بغير
~~محضر من رب المال فقسمته باطلة؛ لأنه شريك مع رب المال في هذا المال، وأحد
~~الشريكين لا ينفرد بالقسمة من غير محضر من صاحبه؛ لأن القسمة للحيازة
~~والإفراز، وذلك لا يتم بالواحد، وإنما يتحقق بين اثنين، ولو أن المضارب حين
~~أخذ الألف المضاربة خلطها بألف من ماله قبل أن يشتري بها كان مشتريا لنفسه،
~~وهو ضامن لمال المضاربة؛ لأنه بالخلط بماله صار مستهلكا، أو موجبا الشركة
~~في مال المضاربة على حال لم يأمره به رب المال فيصير ضامنا، وبعد ما صار
~~ضامنا للمال لا تبقى المضاربة؛ لأن شرطها كون رأس المال أمانة ms5966 في يده؛
~~فلهذا كان مشتريا لنفسه بها.
# ولو كان خلط المال بعد ما اشترى به، ثم لم ينقد حتى ضاع في يده كان ضامنا
~~لألف المضاربة حتى يدفعها من ماله إلى البائع؛ لأنه كان أمينا في المال، ما
~~لم يسلمها إلى البائع، والأمين إذا خلط الأمانة بمال نفسه كان ضامنا في حق
~~صاحب الأمانة، فما ضاع يكون مما له، وعليه دفع الثمن إلى البائع، كما لو
~~التزمه بالشراء ولا يرجع على رب المال بشيء؛ لأنه استوجب الرجوع بالألف على
~~رب المال، ولرب المال عليه مثله فصار قصاصا، ولكن حكم المضاربة تحول من
~~الألف إلى الجارية فلا تبطل المضاربة بخلط الألف بعد ذلك، ولكنه إذا قبض
~~الجارية
# PageV22P133
# كان نصفها على المضاربة، ونصفها للمضارب، وهذا نظير ما لو كانت الجارية
~~مشتركة بين المضارب وبين الأجنبي، فاشترى نصيب الأجنبي منها بمال المضاربة
~~للمضاربة فذلك جائز ولا يصير هو مخالفا بشراء نصفها شائعا للمضاربة.
# ولو كان المضارب اشترى بألف المضاربة مع رجل، وبألف مع عبد ذلك الرجل
~~جارية ودفعها قبل أن يخلطاها، ثم قبض الجارية فنصفها على المضاربة، ونصفها
~~لذلك الرجل، وهذا الشيوع لا يجعل المضارب مخالفا في تصرفه على المضاربة،
~~فإن باعا بثمن واحد وقبضا الثمن مختلطا؛ فهو جائز، ولا ضمان على المضارب؛
~~لأنه اختلاط ثبت حكما؛ لكون الأصل مختلطا، فإن قاسم المضارب ذلك الرجل
~~الثمن؛ فهو جائز على رب المال؛ لأن القسمة إما أن تكون تمييزا، أو مبادلة،
~~وكل واحد منهما يملكه المضارب في حق رب المال، فإن خلط مال المضاربة بمال
~~ذلك الرجل بعد القسمة، فالمضارب ضامن للمضاربة؛ لأن بالقسمة تميز أحد
~~المالين من الآخر فالخلط بعد ذلك اشتراك، أو استهلاك حكمي باشره المضارب
~~قصدا، فيصير ضامنا للمضاربة.
# وإن شارك المضارب بمال المضاربة بإذن رب المال، ثم قال المضارب للشريك:
~~قد قاسمتك، والذي في يدي من المضاربة كذا، وكذبه الآخر فالقول قول الشريك
~~مع يمينه؛ لأن المضارب يدعي الإيفاء وقطع الشركة، فلا يصدق إلا بحجة، ويدعي
~~الاختصاص بما بقي دون شريكه ms5967 بعد ما علم أنه كان مشتركا، فلا يقبل قوله إلا
~~بحجة.
# وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألفا مضاربة بالنصف، وأمره أن يعمل فيها برأيه
~~فعمل فربح ألفا، ثم أعطاه ألفا أخرى مضاربة بالثلث فعمل فيها برأيه فخلط
~~خمسمائة من هذه الألف بالمضاربة الأولى، ثم هلك منها ألف فالهالك في قول
~~أبي يوسف هو ربح المال، وقال محمد - رحمه الله -: يهلك من ذلك كله بالحساب،
~~ولم يذكر قول أبي حنيفة - رحمه الله - في الكتاب، وقوله كقول أبي يوسف -
~~رحمه الله - هو بناء على مسألة الأيمان إذا أعطى في يمينين كل مسكين صاعا
~~على قول أبي حنيفة - رحمه الله - وأبي يوسف - رحمهما الله - لا يجزئه إلا
~~عن يمين واحدة، وفي قول محمد يجزئه عنهما، وجه قول محمد: أن حكم المالين
~~مختلف؛ لأن المال الأول مدفوع إليه مضاربة بالنصف بعقد على حدة، والذي خلطه
~~من المال الثاني في يده مضاربة بالثلث بعقد على حدة، فالسبيل أن يجعل
~~الهالك من المالين جميعا، والباقي من المالين بالحساب.
# (ألا ترى) أنه لو كان دفع الألف الأخرى إلى آخر مضاربة يعمل فيه برأيه،
~~والمسألة بحالها كان الهالك من المالين بالحصة، فكذلك إذا كان المدفوع إليه
~~واحدا وأبو يوسف يقول الكل في حق رب المال كمال واحد، وقد اشتمل
# PageV22P134
# على أصل وتبع فيجعل الهالك من التبع دون الأصل.
# (ألا ترى) أنه لو هلك من المال ألف قبل أن يخلط بالخمسمائة يجعل الهالك
~~كله من الربح، فكذلك بعد الخلط وهذا؛ لأنا لو جعلنا شيئا من الهالك من
~~الخمسمائة يؤدي إلى أن يسلم للمضارب شيء من الربح قبل وصول جميع رأس المال
~~إلى رب المال، وذلك لا يجوز؛ لأن المستحق للربح واحد، سواء كان المالان
~~دفعهما إليه رب المال بعقد واحد، أو بعقدين بخلاف ما إذا كان المضارب في
~~الألف الأخرى رجلا آخر؛ لأن لكل واحد من المضاربين بالمال المدفوع إليه حقا
~~معتبرا، وعند اختلاف المستحق لا بد من أن يعتبر اختلاف السبب، فجعلنا
~~الهالك من المالين، فأما عند اتحاد ms5968 المستحق فلا حاجة إلى ذلك، وهو نظير
~~العبد المأذون مع المولى وأجنبي إذا تنازعا في شيء في أيديهم، فإن لم يكن
~~على العبد دين فهو بين المولى والأجنبي نصفان لاتحاد المستحق فيما في يد
~~المولى، والعبد بخلاف ما إذا كان على العبد دين فالمستحق لكسب العبد هناك
~~غرماؤه فلا بد من اعتبار يد كل واحد منهم على حدة.
# ولو لم يهلك حتى عمل فربح ألفا أخرى؛ فخمس هذا الربح من المضاربة
~~الأخيرة، وأربعة أخماسه على المضاربة الأولى؛ لأن الربح نماء الربح، وخمس
~~الربح نماء الخمسمائة التي خلطها من الألف الأخرى بالمال، فيكون بينهما على
~~الثلث والثلثين، وأربعة أخماسه على المضاربة الأولى فيكون مع الربح الأول
~~بينهما نصفان.
# وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف يعمل فيها برأيه فعمل فربح ألفا
~~وأعطى رب المال رجلا آخر ألف درهم مضاربة بالنصف يعمل فيها برأيه، ودفع
~~المضارب الثاني الألف إلى هذا الرجل أيضا مضاربة بالثلث يعمل فيها برأيه
~~فخلط الألف بالألفين، فلا ضمان عليه؛ لأن الأمر من المضاربين كان مفوضا إلى
~~رأيه على العموم، وقد صح منهما كما يصح من رب المال، فيمنع ذلك وجوب الضمان
~~عليه بالخلط، فإن ربح - على ذلك كله - ألفا أمسك ثلثه لنفسه، وقسم الثلثين
~~الباقيين المضاربان الأولان ثلاثا باعتبار ما دفعا إليه من المال؛ لأن
~~أحدهما دفع إليه الألفين، والآخر دفع إليه ألفا، فإذا أخذ صاحب الألفين
~~الثلثين من ذلك دفع إلى رب المال رأس ماله ألف درهم، وما بقي فلرب المال
~~نصف ما كان ربح المضارب الأول في المال من شيء، وذلك خمسمائة، نصف ذلك
~~للمضارب، ولرب المال أيضا ثلاثة أرباع ما كان من الربح الثاني؛ لأن المضارب
~~الأول أوجب للثاني ثلث الربح، وذلك من نصيبه خاصة، وقد كان له نصف الربح
~~فإنما بقي من حقه سهم، وحق رب المال في النصف وهو ثلثه فيجعل هذا الباقي
~~مقسوما بينهما على مقدار حقهما ثلاثة أرباعه لرب المال، وربعه للمضارب،
# PageV22P135
# ويأخذ المضارب الآخر من المضارب الثاني ثلث الثلثين، ms5969 ثم يدفع إلى رب
~~المال رأس ماله ويقاسمه الربح أرباعا: ثلاثة أرباعه لرب المال، وربعه له
~~لما بينا أنه أوجب الثلث للمضارب المتصرف، وذلك من نصيبه خاصة فإنما بقي من
~~حقه ثلث النصف: وهو سهم من ستة، وحق رب المال في ثلثه، فيجعل الربح مقسوما
~~بينهما أرباعا.
# ولو كان المضارب الأول لم يربح شيئا حتى دفع المال مضاربة بالثلث، وأمره
~~أن يعمل فيها برأيه فعمل فربح ألفا، ثم دفع إليه المضارب الثاني الألف التي
~~في يده مضاربة بالثلث وأمره أن يعمل فيه برأيه فعمل فخلطها بألفين، ثم عمل
~~وربح ألفا ثم دفع إليه المضارب الثاني الألف التي في يده مضاربة بالثلث
~~وأمره أن يعمل فيه برأيه فخلطها بألفين ثم عمل فربح ألفا فإن الربح على
~~ثلاثة، والوضيعة على ثلاثة بحسب المال، فنصيب الألف ثلث الربح، ويأخذ
~~المضارب الآخر حصته من ذلك الثلث، ثم يأخذ رب المال منه رأس ماله ألفا،
~~واقتسما ما بقي بينهما لرب المال: ثلاثة أرباعه وللمضارب ربعه؛ لأنه أوجب
~~ثلث الربح للمضارب الآخر، وذلك من نصيبه خاصة وما أصاب الألفين من الربح
~~وهو الثلثان من ذلك أخذ المضارب الآخر منه، ومن الألف التي هي ربح والألف
~~الأول ثلثه؛ لأن ذلك حصة من الربح، ورد ما بقي على المضارب الأول، ويأخذ
~~منه رب المال رأس ماله وثلاثة أرباع ما يبقى بعده من الربح، وللمضارب ربعه؛
~~لأنه قد أوجب ثلث الربح للمضارب الآخر، وذلك من نصيبه خاصة وإنما يقسم
~~الباقي على مقدار ما بقي من حق كل واحد منهما.
# وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم فقال: نصفها قرض عليك ونصفها معك
~~مضاربة بالنصف فأخذها المضارب فهو جائز على ما سمي؛ أما في حصة المضاربة
~~فغير مشكل؛ لأن الشيوع لا يمنع صحة المضاربة، فإن شرطها كون رأس المال
~~أمانة في يد المضارب، وذلك في الجزء الشائع يتحقق، وأما القرض فلأنه تمليك
~~بعوض، والشيوع لا يمنع صحته كالبيع بخلاف الهبة، فإن الهبة تبرع محض،
~~والتبرع ينفي وجوب الضمان على المتبرع، ms5970 وبسبب الشيوع فيما يحتمل القسمة يجب
~~ضمان المقاسمة على المتبرع، فأما القبض بجهة القرض فلا ينفي وجوب الضمان
~~إلا أنه يدخل على هذه الهبة بشرط العوض، فإنه لا يجوز في مشاع يحتمل
~~القسمة، وقبل الشيوع إنما يمنع صحة الهبة؛ لأنه لا يتم القبض فيما يحتمل
~~القسمة مع الشيوع، وهذا لا يتحقق هنا، فالمال كله في يد المستقرض فيتم قبضه
~~في المستقرض، وهذا ليس يقوى فإن هبة المشاع من الشريك لا تجوز فيما يحتمل
~~القسمة، وكون النصف في يده بطريق المضاربة
# PageV22P136
# لا تكون أقوى مما يكون في يده بطريق الملك، والأوجه أن نقول: القرض أخذ
~~شبها من الأصلين من الهبة باعتبار أنه تبرع، ومن البيع باعتبار أنه مضمون
~~بالمثل على كل حال فيوفر حظه على الشبهين، فلشبهه بالتبرع يشترط فيه أصل
~~القبض، وبشبهه بالمعاوضة لا يشترط فيه ما يتم القبض به، وهو القسمة بخلاف
~~الهبة بشرط العوض، فإنه تبرع في الابتداء وإنما يصير معاوضة بعد تمامه
~~بالقبض من الجانبين فإن هلك قبل أن يعمل به فهو ضامن لنصفه لأنه تملك نصف
~~المقبوض بجهة القرض، وكان مضمونا عليه بمثله، والنصف الباقي أمانة في يده
~~وهو ما أخذه بطريق المضاربة.
# ولو عمل به فربح كان نصف الربح للعامل، ونصفه على شرط المضاربة بينهما،
~~وإن قسم المضارب المال بينه وبين رب المال بعد ما عمل به، أو قبل أن يعمل
~~به بغير محضر من رب المال فقسمته باطلة؛ لما بينا أن الواحد لا ينفرد
~~بالقسمة، فإن هلك أحد القسمين قبل أن يقبض رب المال نصيبه؛ هلك من مالهما
~~جميعا؛ لأن القسمة صارت كأن لم تكن، وإن لم يهلك حتى حضر رب المال فأجاز
~~القسمة فالقسمة جائزة، ومعنى قوله أجاز القسمة أي قبض نصيبه، فيكون ذلك
~~بمنزلة القسمة تجري بينهما ابتداء؛ لأن معنى الحيازة والإفراز قد تم حين
~~وصل إلى رب المال مقدار نصيبه، فإن لم يقبض رب المال نصيبه الذي حصل له حتى
~~هلك؛ رجع بنصف المضارب؛ لأن نصف رب المال لم يسلم له، ms5971 وإنما يسلم للمضارب
~~نصيبه؛ إذا سلم لرب المال نصيبه؛ فإذا لم يسلم كان الهالك من النصيبين،
~~والباقي من النصيبين.
# ولو كان هلك نصيب المضارب لم يرجع المضارب في نصيب رب المال بشيء؛ لأنه
~~قد قبض منه نصيبه، وذلك منه حيازة في نصيبه، إلا أن شرط سلامة ذلك له في
~~سلامة الباقي لرب المال، وقد وجد ذلك، وإن هلك النصيبان جميعا بعد رضا رب
~~المال بالقسمة؛ رجع رب المال على المضارب بنصف ما صار للمضارب؛ لأن شرط
~~سلامة النصف له سلامة الباقي لرب المال ولم يوجد، والمضارب قبض تلك الحصة
~~على سبيل التملك لنفسه؛ فلهذا يضمن نصفها لرب المال، ولرب المال على
~~المضارب قرض: خمسمائة على حالها؛ لأنه قبض نصف الألف بحكم القرض، وقد بينا
~~أن ذلك مضمون عليه بالمثل.
# ولو قال خذ هذه الألف على أن نصفها قرض عليك، وعلى أن تعمل بنصفها الآخر
~~مضاربة على أن الربح كله لي فهذا مكروه؛ لأنه قرض جر منفعة فإنه أقرضه نصف
~~الألف، وشرط عليه منفعة العمل له في النصف الآخر «ونهى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن قرض جر منفعة» فإن عمل مع هذا فربح، أو وضع فالربح
# PageV22P137
# والوضيعة بينهما نصفان؛ لأن نصف المال ملكه فقد قبضه بجهة القرض والنصف
~~الآخر بضاعة في يده، فقد قبضه أن يعمل فيه لصاحبه.
# ولو دفعها إليه على أن نصفها مضاربة بالنصف، ونصفها هبة للمضارب وقبضها
~~المضارب غير مقسومة فهي هبة فاسدة؛ لأنه هبة المشاع فيما يحتمل القسمة،
~~وبهذا تبين أن الصحيح من المذهب أن هبة المشاع بعد اتصال القبض بها فاسدة،
~~بخلاف ما ظنه بعض المتأخرين - رحمهم الله - أنها تكون بمنزلة الهبة قبل
~~القبض، ولكن الصحيح أنها فاسدة؛ لأن القبض الموجب للملك قد وجد مع الشيوع.
# (ألا ترى) أن هذا القبض فيما لا يحتمل القسمة يوجب الملك لكن شرط صحته
~~القسمة فلانعدام شرط الصحة تكون الهبة فاسدة، والمقبوض بحكمها مملوك
~~للموهوب له، وهو مستحق الرد عليه للفساد؛ فلهذا كان مضمونا عليه، بخلاف
~~المقبوض بهبة ms5972 صحيحة، فإن هلك المال في يده قبل العمل، أو بعده؛ ضمن نصفه
~~لهذا المعنى، فإن ربح في المال؛ كان نصف الربح حصة الهبة للمضارب، والنصف
~~الآخر على ما اشترطا في المضاربة بينهما، فإن وضع فالوضيعة عليهما نصفين؛
~~لأن نصف المال مملوك للمتصرف فله ربح ذلك النصف وعليه وضيعته والنصف الآخر
~~مضاربة في يده.
# ولو دفعها إليه على أن نصفها بضاعة، ونصفها مضاربة بالنصف فهو كما قال؛
~~لأن الشيوع لا يمنع صحة دفع المال مضاربة، ولا صحة دفعه بضاعة.
# ولو دفعها إليه على أن نصفها وديعة في يد المضارب، ونصفها مضاربة بالنصف،
~~فذلك جائز على ما سمي؛ لأنه لا منافاة بينهما، فمال المضاربة أمانة في يد
~~المضارب كالوديعة، فإن تصرف في جميع المال؛ كان ضامنا للنصف حصة الوديعة؛
~~لأنه خالف بالتصرف فيه، وربح ذلك النصف له وعليه وضيعته وإن قسم المضارب
~~المال نصفين، ثم عمل بأحد النصفين على المضاربة فربح، أو وضع؛ فالوضيعة
~~عليه، وعلى رب المال نصفين؛ لأنه لا ينفرد بالقسمة فالنصف الذي تصرف فيه من
~~النصفين جميعا نصفه مما كان مضاربة في يده ونصفه كان وديعة فله ربح حصة
~~الوديعة من ذلك وعليه وضيعته؛ لأنه صار مخالفا ضامنا، والبعض في هذا الحكم
~~معتبر بالكل نقول: فإن أراد أن يشتري بالمضاربة ولا يضمن اشترى بنصف الألف
~~غير مقسوم، وكان البائع شريكا في الألف حتى يحضر رب المال فيقاسمه، ومراده
~~أن يشتري بنصفه ويسلمه على سبيل الشيوع؛ لأن الضمان في الوجه الأول إنما
~~كان يلزمه بالتسليم لا بنفس الشراء فطلب السلامة في هذا الموضع من الضمان
~~الذي كان يلحقه في الوجه الأول، ثم قد صار نصف المال شائعا مملوكا للبائع،
~~ونصفه وديعة في يد المضارب، والمودع لا يملك
# PageV22P138
# المقاسمة فلا بد من أن يحضر رب المال ليقاسمه.
# ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة بالنصف، وأشهد عليه في العلانية أنها قرض
~~يتوثق بذلك، فعمل المضارب بالأمر فإن تصادقوا أن الأمر كان على ذلك وأنهم
~~إنما شهدوا بالقرض على جهة الثقة، فالمال على ms5973 حكم المضاربة؛ لأن تصادقهما
~~حجة تامة في حقهما.
# وكذلك إن تكاذبا فقامت البينة أنه دفعه مضاربة وأشهد عليه بالقرض،
~~وقالوا: أخبرانا أنهما إنما أشهدا بالقرض على وجه التوثق، وليس بقرض إنما
~~هو مضاربة، فإن الثابت بالبينة كالثابت باتفاق الخصمين، أو أقوى منه، وإن
~~شهد شاهدان بالمضاربة، وشاهدان بالقرض، ولم يفسروا شيئا غير ذلك؛ فالبينة
~~بينة الذي يدعي القرض؛ لأنه لا تنافي بينهما، فيجعل كأن الأمرين كانا،
~~والقرض يرد على المضاربة، والمضاربة لا ترد على القرض، فيجعل كأنه دفع
~~المال إليه مضاربة أولا، ثم أقرضه منه، وفي بينة من يدعي القرض إثبات
~~الزيادة وهو الملك في المقبوض للقابض، واستحقاق القرض عليه
# إذا دفع الرجل إلى رجل جراب هروي فباع نصفه بخمسمائة، ثم أمره بأن يبيع
~~النصف الباقي، ويعمل بالثمن كله مضاربة على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من
~~شيء فهو بينهما نصفان، فباع المضارب نصف الجراب بخمسمائة، ثم عمل بها
~~وبالخمسمائة التي عليه، فالربح والوضيعة نصفان في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله -؛ لأن من أصله أن من قال لمديون: اشتر لي متاعا بمالي عليك لا يصح
~~هذا التوكل، فإذا اشترى المديون؛ كان مشتريا لنفسه، وهنا أمره إياه بالشراء
~~بالخمسمائة التي هي دين عليه لا يصح، فكان هو عاملا لنفسه فيما اشتراه بتلك
~~الخمسمائة، له ربحه وعليه وضيعته وأما عندهما فأمره المديون بالشراء بما
~~عليه من الدين صحيح، ذلك لا على وجه المضاربة؛ لأن شرط صحة المضاربة أن
~~يكون رأس المال أمانة في يد المضارب، ولا يوجد هذا الشرط فيما هو دين في
~~ذمته فكان نصف ما اشترى للآمر، له ربحه وعليه وضيعته والنصف الآخر على
~~المضاربة.
# ولو كان رب المال أمره أن يعمل بالمالين مضاربة على أن للمضاربة ثلثي
~~الربح فعمل به؛ كان للمضارب ثلثا الربح؛ لأنه في النصف مشتر لنفسه فاستحق
~~نصف الربح بذلك، والنصف الآخر إنما دفعه إليه مضاربة بثلث ربح هذا النصف
~~وذلك صحيح.
# ولو كان رب المال اشترط لنفسه الثلثين من الربح، وللمضارب الثلث،
~~والمسألة ms5974 بحالها؛ كان الربح بينهما نصفين والوضيعة عليهما نصفين؛ لأن من
~~أصله أن المضارب صار مشتريا بالدين لنفسه، فنصف الربح له باعتبار ملكه نصف
~~المشتري، وقد شرط رب المال لنفسه ثلث ذلك النصف من الربح، وليس
# PageV22P139
# له في ذلك النصف مال ولا عمل؛ فلا يستحق شيئا من ربح ذلك النصف؛ لأنه
~~أسباب المعدوم، فهو بمنزلة رجل دفع إلى آخر خمسمائة مضاربة بالنصف، وأمره
~~أن يخلطها بخمسمائة من ماله، ثم يعمل بها على أن للمضارب ثلث الربح، ولرب
~~المال الثلثان فعمل بها فالربح بينهما نصفان، فكذلك في الفصل الأول والله
~~أعلم.
### | [باب إقرار المضارب بالمضاربة في المرض]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا مات المضارب وعليه دين، ومال المضاربة في يده
~~معروف وهو دراهم، وكان رأس المال دراهم بدئ برب المال قبل الغرماء بأخذ رأس
~~المال وحصته من الربح؛ لأنه وجد عين ماله، ومن وجد عين ماله فهو أحق به، ثم
~~دين المضارب إنما يتعلق بتركته بعد موته، وتركته ما كان مملوكا عند موته
~~وهو حصته من الربح، فأما مقدار رأس المال، وحصة رب المال من الربح فهو ملكه
~~ليس من تركة المضارب في شيء، فإن قال ورثة المضارب والغرماء: الدين الذي
~~على المضارب من المضاربة وكذبهم رب المال فالقول قول رب المال؛ لأنهم يدعون
~~استحقاق ملكه بالدين الذي هو على المضارب في الظاهر، فلا يقبل قولهم إلا
~~بحجة، ورب المال منكر لدعواهم فالقول قوله مع يمينه، وإنما استحلف على
~~علمه؛ لأنه استحلاف على فعل الغير.
# وإن كانت المضاربة حين مات المضارب عروضا، أو دنانير فأراد رب المال أن
~~يبيعها مرابحة لم يكن له ذلك؛ لأنه في حال حياة المضارب كان هو ممنوعا عن
~~أخذها وبيعها؛ لحق المضارب، وحقه بموته لا يبطل، والذي يلي بيعها وصي
~~المضارب؛ لأنه قائم مقامه فيبيعها لتحصيل جنس رأس المال، فإن لم يكن له وصي
~~جعل القاضي له وصيا ببيعها فيوفي رب المال رأس ماله وحصته من الربح، ويعطي
~~حصة المضارب من الربح غرماءه؛ لأن الميت عجز عن النظر ms5975 لنفسه والقيام
~~باستيفاء حقه، فعلى القاضي أن ينظر له بنصيب الوصي، وقال في المضاربة
~~الصغيرة: يبيعها وصي الميت ورب المال، ووجهه: أن رب المال ما كان راضيا
~~بتصرف الوصي في ماله، والمال وإن كان عروضا أو دنانير فالملك لرب المال فيه
~~ثابت، فلا ينفرد الوصي ببيعها، ولكن رب المال يبيعها معه وما ذكر هنا أصح؛
~~لأن الوصي قائم مقام الموصي وكان للموصي أن ينفرد ببيعها، فكذلك لوصيه
~~وهذا؛ لأن رب المال لو أراد بيعها بنفسه لم يملك فلا معنى لاشتراط انضمام
~~رأيه إلى رأي الوصي في البيع، وإن كانت المضاربة
# PageV22P140
# لا تعرف بعينها في يد المضارب، وعليه دين في الصحة فرب المال أسوة
~~الغرماء في جميع تركته، ولا ربح للمضارب؛ لأن مال المضاربة كان أمانة في
~~يده، وقد صار مجملا بترك التعيين عند موته، فيكون متملكا ضامنا لها، وهذا
~~دين لزمه بسبب لا تهمة فيه، فيكون رب المال مزاحما لغرماء الصحة في جميع
~~تركته، وتركته ما كان في يده؛ لأن الأيدي المجهولة عند الموت تنقلب يد ملك.
# وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف، فأقر المضارب عند موته أنه قد
~~عمل بالمال فربح ألفا، ثم مات والمضاربة غير معروفة، وللمضارب مال فيه وفاء
~~بالمضاربة وبالربح فإن رب المال يأخذ من مال المضارب رأس ماله، ولا شيء له
~~من الربح؛ لأن المضارب لم يقر بأن الربح وصل إليه، إنما أقر أنه ربح ألفا
~~وليس لرب المال أن يأخذ من تركته شيئا من الربح ما لم يثبت وصوله إلى يده.
# ولو كان أقر أن ذلك وصل إليه أخذ رب المال حصته منه مع رأس المال؛ لأن
~~حصة رب المال من الربح كانت أمانة في يد المضارب مع رأس المال، وقد مات
~~مجملا للملك فصار ذلك دينا عليه يستوفيه رب المال من مال المضاربة.
# ولو قال المضارب في مرضه: قد ربحت ألف درهم ووصلت إلي فضاع المال كله،
~~وكذبه رب المال فالقول قول المضارب مع يمينه؛ لأنه أمين أخبر بما هو مسلط ms5976
~~على الإخبار به، فإن لم يستحلف على ذلك حتى مات فهو بريء من المال؛ لأخباره
~~بضياع المال، ولرب المال أن يستحلف ورثته على علمهم بضياع المال؛ لأنهم لو
~~أقروا بما ادعاه رب المال كانوا ضامنين له من التركة، فإذا أنكروا استحلفهم
~~على العلم لرجاء نكولهم وهو استحلاف على فعل الغير بأن يدهم ما وصلت إلى
~~المال، ولذلك لو قال في مرضه: قد دفعت رأس المال إلى رب المال وحصته من
~~الربح فهو مخبر بما هو مسلط عليه فيقبل قوله في براءته عن ذلك، إلا أن قوله
~~غير مقبول في الحكم بإيصال المال إلى رب المال حقيقة فيأخذ حصة المضارب من
~~الربح فيكون له من رأس ماله؛ لأن ما وراء ذلك كالتاوي حين لم يثبت وصوله
~~إلى رب المال، ولم يكن المضارب ضامنا، فإن كان على المضارب دين يحيط بماله،
~~وحصة المضارب من الربح غير معروفة، وقد علم أن المضارب قد ربح ألف درهم،
~~ووصلت إليه فإن رب المال يحاص الغرماء بحصة المضارب من الربح؛ لأن ذلك
~~القدر قد صار دينا له في تركته بسبب لا تهمة فيه، فيكون صاحبه مزاحما
~~لغرماء الحصة.
# ولو أقر المضارب عند موته، وعليه دين يحيط بماله أنه ربح في المال ألف
~~درهم، وإن المضاربة والربح دين على فلان ثم مات، فإن أقر الغرماء بذلك فلا
~~حق لرب المال فيما ترك المضارب؛ لأنه عين مال المضاربة بما أقر به،
# PageV22P141
# وذلك يمنع صيرورة المال دينا في تركته، ولكن يتبع رب المال المديون برأس
~~ماله فيأخذه ويأخذ نصف ما بقي منه أيضا حصة من الربح، واقتسم نصفه غرماء
~~المضارب مع ماله وإن قال غرماء المضارب: إن المضارب لم يربح في المال شيئا،
~~وليس الدين الذي على فلان من المضاربة كان ذلك الدين مع سائر تركته بين
~~الغرماء ورب المال بالحصص يضرب رب المال برأس ماله، ولا يضرب بشيء من
~~الربح؛ لأن ذلك الدين واجب بمعاملة المضارب، فيكون في الظاهر له كالمال
~~الذي في يده، وإقراره به لرب المال ms5977 كإقراره بعين في يده لإنسان، ومن عليه
~~الدين المستغرق إذا أقر في مرضه بعين لإنسان وكذبه الغرماء لم يصح إقراره،
~~فهذا مثله إلا أن بقدر رأس المال، قد علمنا وجوبه في تركته وصيرورته دينا
~~عليه حين لم يعمل بيانه، فهذا القدر دين لزمه لسبب لا تهمة فيه، فأما حصة
~~رب المال من الربح لو لزمه إنما يلزمه بإقرار المضارب به، وإقرار المضارب
~~بالدين غير صحيح في مزاحمة غرماء الصحة.
# ولو أقر في مرضه بمال في يده أنه مضاربة لفلان ولا يعرف إلا بقوله بدئ
~~بدين الصحة؛ لأن المريض محجور عن الإقرار بالدين، والعين بحق غرماء الصحة،
~~فإن لم يكن عليه دين في الصحة، وإنما أقر بالدين في مرضه قبل إقراره
~~بالمضاربة حاص رب المال الغريم برأس ماله؛ لأن إقراره بمضاربة بعينها
~~كالإقرار الوديعة، وقد بينا في كتاب الإقرار أن المريض إذا أقر بالدين
~~أولا، ثم الوديعة يتحاصان؛ لأن حق الغريم متعلق بماله، فيمنع ذلك سلامة
~~العين للمقر له بالعين، ويصير هذا كالإقرار الوديعة مستهلكة.
# ولو كان بدأ الإقرار بالمضاربة بعينها بدئ بها؛ لأن العين صار مستحقا لرب
~~المال، وخرج من أن يكون مملوكا للمضارب، فإقراره بالدين بعد ذلك يكون شاغلا
~~لتركته لا لأمانة الغير في يده، وإن أقر لها بغير عينها تحاصا؛ لأن الإقرار
~~بالمضاربة المجهولة كالإقرار بالدين، فكأنه أقر بدين ثم بدين وإن أقر بها
~~بعينها، ثم أقر بالدين، ثم أقر بعد ذلك أن المضاربة في هذه الألف بعينها
~~تحاصا؛ لأن إقراره بالعين كان بعد الإقرار بالدين، فلا يكون مقبولا في
~~استحقاق المقر له بالعين واختصاصه به بعد ما صار مشغولا بحق المقر له
~~بالدين.
# وإن قال هذه الألف مضاربة لفلان عندي، ولفلان عندي وديعة كذا، ولفلان كذا
~~من الدين بدئ بالمضاربة؛ لأنه أقر بها بعينها فبنفس الإقرار صارت العين
~~مستحقة لرب المال، فلا يتغير ذلك بما يعطف عليه الإقرار بوديعة غير معينة
~~بالدين.
# ولو لم يقر بها بعينها كان جميع مال المضاربة بين صاحب الدين وصاحب
~~الوديعة وصاحب ms5978 المضاربة بالحصص؛ لأن إقراره بأمانة غير معينة بمنزلة إقراره
~~بالدين.
# ولو قال: لفلان عندي ألف درهم مضاربة وهي في هذا
# PageV22P142
# الصندوق، ولفلان علي ألف درهم فلم يوجد في الصندوق شيء، كان ما تركه
~~المضارب بين رب المال والغريم بالحصص؛ لأنه حين لم يوجد في الصندوق شيء فقد
~~ظهر أن تعيينه كان لغوا بقي إقراره بمضاربة غير معينة وبالدين.
# ولو وجد في الصندوق ألف كان رب المال أحق بها؛ لأن تعيينه كان صحيحا، فإن
~~التعيين وجد منه قبل الإقرار بالدين، فكأنه أقر ابتداء بالمضاربة بعينها،
~~فإن قيل: كان ينبغي أن يقال إذا لم يوجد في الصندوق شيء أن لا يكون لرب
~~المال شيء لفوات محل حقه، قلنا: هذا أن لو صح تعيينه مع فراغ الصندوق عنه،
~~ولم يصح ذلك بل هو تجهيل منه، والمضارب بالتجهيل ضامن.
# وقال في المضاربة الصغيرة: إذا لم يشهد الشهود أن هذه الألف كانت في
~~الصندوق يوم أقر جعلناها بين الغرماء ورب المال بالحصص، والقياس ما قاله
~~ثمة؛ لأن الموجود من المضارب تعيين الصندوق، ولم يوجد منه تعيين مال
~~المضاربة إذا لم يعلم أن الألف كانت في الصندوق يومئذ، وطريق العلم به
~~شهادة الشهود، وما ذكر هنا استحسان؛ لأن الصندوق محل لما فيه من المال
~~فتعيينه كتعيين المال؛ فلهذا كان رب المال أحق بها.
# ولو وجد في الصندوق ألفان فلرب المال ألف منها خاصة، والباقي بين
~~الغرماء؛ لأن تعيينه صحيح لما وجد في الصندوق من جنس حق رب المال مقدار حقه
~~وزيادة، وسواء كانت الألفان مخلطة أو غير مخلطة؛ لأن المضارب أمين في مال
~~المضاربة، واختلاط الأمانة بمال الأمين من غير صنعه لا يكون موجبا للضمان،
~~فإن علم أن المضارب هو الذي خلط المال بغير أمر رب المال؛ كان المال كله
~~بينهم بالحصص في قول أبي حنيفة، وفي قول أبي يوسف ومحمد نصفه لرب المال،
~~ونصفه للغرماء وهو بناء على ما تقدم بيانه: أن الأمين إذا خلط الوديعة بمال
~~نفسه صار مستهلكا للمخلوط، وصارت الأمانة دينا عليه ms5979 عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - فيكون رب المال صاحب دين كغيره من الغرماء، وأما عندهما فبالخلط
~~يصير ضامنا، ولكن لا يصير متملكا فلرب المال أن يرضى بالخلط ويختار
~~المشاركة فيأخذ نصف المخلوط برأس ماله، ونصفه للغرماء.
# ولو قال لفلان عندي ألف درهم مضاربة وهي التي على فلان ولفلان علي ألف
~~درهم ولا مال له غيره فذلك الدين لرب المال؛ لأن تعيينه للمضاربة التي على
~~غيره كتعيينه ألفا في صندوقه، أو في كيسه، أو بيته، فإذا حصل ذلك قبل
~~الإقرار بالدين؛ اختص رب المال به.
# وإن جحد المضارب المضاربة في صحة أو مرض، ثم أقر بها فهي دين في ماله؛
~~لأن الإقرار بعد الإنكار صحيح، ولكن الأمين بالجحود يصير ضامنا، فإقراره
~~بعد ذلك كالإقرار بالدين.
# وكذلك لو جحد شيئا من الربح، ثم أقر،
# PageV22P143
# ثم قال: لم يصل إلي ضمن ما جحد من الربح.
# وإن كان دينا قال عيسى - رحمه الله -: هذا غلط وإن جحد الدين لم يضمنه
~~حتى يقبضه على الجحود؛ لأن الجحود إنما يكون موجبا للضمان عليه باعتبار أن
~~المال في يده، وأنه متملك له مستول عليه بهذا الجحود، وهذا لا يتحقق فيما
~~هو دين على الغير ما لم يقبضه فإن قبضه على الجحود فهو ضامن، وإن رجع إلى
~~الإقرار ثم قبضه فلا ضمان عليه، وقيل: يحتمل أن مراد محمد - رحمه الله -
~~قوله لرب المال لك ثلث الربح ولي ثلثاه ليس بإقرار، وفي المختصر للكافي
~~قال: ليس إقراره بأن له النصف، وقيل في تأويله: إنه أقر له بالثلث، ثم
~~بالنصف بعد ذلك، فيكون مقرا بالسدس بعد الجحود فيجب عليه الضمان، وذكر
~~القاضي أبو عاصم في شرحه فقال: جحوده الربح إقرار بإبراء الغريم.
# ولو صرح بالإبراء فإنه يضمن الربح، وإن لم يصل إلى يده كذلك، هذا إقرار
~~بأن له النصف فيكون ضامنا، ثم سلم بما سلم من ذلك على ذلك، والأصح أن يقول:
~~حق القبض فيما وجب بمعاملته له خاصة فكونه في ذمة الغريم، وكونه في يده
~~سواء في أنه صار ms5980 متملكا مقدار ما جحده متويا حق رب المال فيه، فكان قبضه
~~على الجحود وعلى الإقرار بعد الجحود في إيجاب الضمان عليه لأجل الإقرار
~~سواء.
# وإذا دفع إلى رجلين مالا مضاربة فمات أحدهما، وقال الآخر: هلك المال صدق
~~في نصيبه لكونه أمينا فيه، وكان نصيب الآخر دينا في تركته؛ لأنه مات مجهلا
~~لنصيبه فإن علم أن الميت كان أودع نصيبه صاحبه الحي فقال الحي: قد هلك فهو
~~مصدق على جميعه؛ لأن المضارب يملك الإيداع، فقول مودعه قد هلك بمنزلة قول
~~المضارب في حياته إنه قد هلك، وإن قال قد دفعت ذلك إلى صاحبي كان مصدقا مع
~~يمينه؛ لكونه أمينا فيه، وكان ذلك دينا في مال صاحبه؛ لأن صاحبه مات مجهلا
~~فإنه إن ثبت وصوله إليه فلا إشكال، وإن لم يثبت وصوله إليه من يد الحي
~~فالحي كان مسلطا من جهته على الرد، وإنما قبل قوله في ذلك لأجل التسليط
~~فيكون للمضارب الميت مجهلا له على كل حال ذلك دينا في تركته.
# وإذا ربح المضارب في المال ربحا فأقر به وبرأس المال، ثم قال: قد خلطت
~~مال المضاربة بمالي قبل أن أعمل وأربح لم يصدق؛ لأن الربح صار مستحقا لرب
~~المال فهو بهذه المقالة يبطل استحقاقه، ويدعي ملك جميع الربح لنفسه بالخلاف
~~الحاصل منه بالخلط، فلا يقبل قوله إلا بحجة؛ ولأن الربح نماء المال، فيكون
~~ملكا لصاحب المال باعتبار الظاهر، فلا يستحقه غيره إلا بالشرط. (ألا ترى)
~~أن المضارب لو ادعى زيادة فيما شرط له من الربح لم يقبل قوله فيه إلا بحجة،
~~فإذا ادعى سببا يملك به جميع الربح
# PageV22P144
# فلأن لا يقبل قوله من غير حجة كان أولى، فإن هلك المال في يده بعد ذلك
~~ضمن رأس المال لرب المال، وحجته من الربح لإقراره على نفسه بالسبب الموجب
~~للضمان؛ ولأنه لما زعم أنه خلطه بماله، ثم ربح بعد ذلك فقد ادعى أن الربح
~~كله ملكه، والأمين إن ادعى الملك لنفسه في الأمانة يصير ضامنا.
# وإذا أقر المضارب بدين في المضاربة لولده، ms5981 أو والده، أو زوجته، أو
~~مكاتبه، أو عبده، وعليه دين أو لا دين عليه لزمه ذلك في ماله خاصة في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - إلا ما أقر به لعبده، ولا دين عليه فإنه لا يلزمه
~~منه شيء، وفي قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - إقراره لهؤلاء صحيح على
~~المضاربة إلا لعبده، أو لمكاتبه وهذا؛ لأن المضارب نائب في التصرف كالوكيل،
~~وقد بينا في البيوع أن عند أبي حنيفة - رحمه الله - الوكيل لا يملك التصرف
~~مع من لا تجوز شهادته له في حق الموكل؛ لكونه متهما في ذلك، وعندهما يملك
~~ذلك إلا في عبده، ومكاتبه، فالمضارب كذلك وهذا؛ لأنه يلزمه لهؤلاء حق في
~~مال رب المال بمجرد قوله؛ فيكون في معنى الشاهد لهم على غيره بمال، وشهادته
~~لهؤلاء لا تقبل فكذلك قراره، إلا أن الدين بالمعاملة يجب في ذمته، وهو غير
~~متهم فيما يلزمه لهؤلاء، فلذا لزمه ذلك في ماله خاصة فأما العبد الذي لا
~~دين عليه، فهو ليس من أهل أن يستوجب دينا عليه، وعندهما إقراره لعبده
~~ومكاتبه كإقراره لنفسه؛ لأنه يملك كسب عبده، وله حق الملك في كسب مكاتبه،
~~وأما إقراره لابنه وأبيه كإقراره لأخيه من حيث إنه لا يثبت له في المقر به
~~ملكا ولا حق ملك؛ فيصح في حق رب المال، وقال في المضاربة الصغيرة في قول
~~أبي حنيفة: إذا كان في المضاربة فضل لزم المضارب ما أقر به من حصته وهو
~~صحيح؛ لما بينا أنه غير متهم في حق نفسه، وإن كان متهما في حق غيره.
# ولو أقر المضارب في مرضه بمضاربة بعينها، ثم أقر بها بعينها وديعة لآخر،
~~ثم أقر بدين ثم مات بدئ بالمضاربة؛ لأن رب المال استحق ذلك بإقراره عينا
~~كما أقر به، ثم هو أقر للثاني بوديعة قد استهلكها بإقراره فيها بالمضاربة،
~~والإقرار الوديعة المستهلكة إقرار بالدين، فكأنه أقر بدين، ثم بدين فيتحاص
~~صاحب الوديعة والدين فيما بقي من تركته.
### | [باب الشفعة في المضاربة]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا دفع الرجل إلى ms5982 الرجل ألف درهم مضاربة فاشترى
~~المضارب بها دارا تساوي ألفا، أو أقل منها، أو أكثر، ورب المال شفيعا بدار
~~له فله أن يأخذها بالشفعة
# PageV22P145
# من المضارب، ويدفع إليه الثمن فيكون على المضاربة؛ لأن أكثر ما فيه أن
~~المضارب اشتراها لرب المال ومن اشتري أو اشترى له فهو على شفعته وإنما تسقط
~~شفعة من باع، أو بيع له، ثم الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء؛ لأنه يملك الدار
~~عليه بما يعطيه من الثمن وقد بينا أن رب المال لو اشترى من المضارب دارا
~~اشتراها للمضاربة جاز شراؤه؛ لكونه مفيدا فكذلك إذا أخذها بالشفعة.
# ولو اشترى المضارب دارا ببعض المضاربة، ثم اشترى رب المال دارا لنفسه إلى
~~جنبها فللمضارب أن يأخذها بالشفعة بما بقي من مال المضاربة؛ لأن أكثر ما
~~فيه أن المضارب يأخذها لرب المال، ورب المال مشتر، والشراء لا يكون مبطلا
~~شفعة الشفيع، ثم أخذه بالشفعة كالشراء المبتدأ، وشراء المضارب بمال
~~المضاربة دارا من رب المال يكون صحيحا؛ لكونه مفيدا من حيث إنه يدخل فيه في
~~المضاربة ما لم يكن فيها، ويخرج من المضاربة ما كان فيها.
# ولو اشترى بألف مضاربة دارا تساوي ألفا، ورب المال شفيعا فتسلم الشفعة،
~~ثم باع المضارب الدار فلا شفعة لرب المال فيها؛ لأن المضارب نائب عن رب
~~المال في بيعها، ومن بيع له لا يستوجب الشفعة، كما لا يستوجبها من باع،
~~وكذلك لو باع رب المال داره لم يكن للمضارب فيها شفعة بدار المضاربة؛ لأنه
~~لو أخذها؛ أخذها للمضاربة، ومال المضاربة لرب المال، ورب المال بائع لهذه
~~الدار فكما لا يكون له أن يأخذها بالشفعة بدار أخرى له، لا يكون لمضاربه أن
~~يأخذها بدار المضاربة.
# ولو اشترى المضارب بألف المضاربة دارا تساوي ألفين، ورب المال شفيعا فسلم
~~الشفعة، ثم باعها المضارب بألفي درهم لم يكن لرب المال أن يأخذ شيئا منها
~~بالشفعة، أما مقدار رأس المال وحصته من الربح؛ فلأن البيع فيه وقع من
~~المضارب لرب المال وأما حصة نصيبه من الربح؛ فلأنه لو أخذها رب ms5983 المال تفرقت
~~الصفقة على المشتري، وليس للشفيع أن يفرق الصفقة على المشتري، ولأن حق
~~المضارب في الربح تبع، وإذا لم تجب الشفعة فيما هو الأصل لا تجب في التبع،
~~ولهذا لا يستحق البناء بدون الأصل في الشفعة؛ لأن البناء يمنع الأصل.
# ولو لم يبعها المضارب، ولكن باع رب المال داره فأراد المضارب أن يأخذها
~~بالشفعة لنفسه من الربح الذي له في مال المضاربة بحصته من الربح كان له
~~ذلك؛ لأن رب المال ما باع داره للمضارب، والمضارب حاز الدار المبيعة بحصته
~~من الربح، فإنه تملك حصته قبل القسمة حقيقة؛ ولهذا تجب عليه الزكاة فيه
~~فيكون له أن يأخذها بالشفعة لنفسه بذلك السبب.
# ولو اشترى المضارب ببعض المال دارا في قيمتها فضل على رأس المال فباع رجل
~~إلى جنبها دارا، وفي يد
# PageV22P146
# المضارب من مال المضاربة مثل ثمن الدار التي بيعت إلى جنب دار المضاربة،
~~فأراد المضارب أن يأخذ الدار بالشفعة لنفسه لم يكن له ذلك، وإنما يأخذها
~~على المضاربة أو يدع؛ لأن حق رب المال أصل، وحق المضارب تبع وهو متمكن من
~~أخذها بما هو الأصل، والتبع لا يظهر مع ظهور الأصل وهذا؛ لأن في أخذها
~~للمضاربة مراعاة الحقين جميعا: حق رب المال، وحق المضارب وفي أخذها لنفسه
~~إبطال حق رب المال، وليس للمضارب أن يقدم حق نفسه في الربح، ويبطل حق رب
~~المال فتسلم المضارب الشفعة فأراد رب المال أن يأخذها بالشفعة لنفسه، لم
~~يكن له ذلك؛ لأن المضارب إذا كان متمكنا من الأخذ بالشفعة يصح منه التسليم
~~في حق نفسه وفي حق رب المال جميعا، فإن التسليم من التجارة كالأخذ، قيل:
~~هذا قول أبي حنيفة، وأبي يوسف - رحمهما الله - فأما عند محمد - رحمه الله -
~~فينبغي أن لا يصح تسليمه في حق رب المال، كما في الأب والوصي إذا سلما شفعة
~~الصبي، والأصح أن هذا قولهم جميعا؛ لأن فيما هو من صنيع التجار، المضارب
~~نائب عن رب المال على الإطلاق، وتسلم الشفعة من صنيع التجار.
# ولو لم يكن في ms5984 يد المضارب من مال المضاربة شيء يأخذ به الدار التي بيعت
~~كان له أن يأخذها بالشفعة لنفسه؛ لأنه غير متمكن من أخذها للمضاربة هنا؛
~~لأنه لو أخذها للمضاربة كان استدانة منه على المال، والمضارب لا يملك ذلك
~~فإذا لم يثبت له الحق باعتبار الأصل ظهر حكم التبع، وهو أنه جار للدار
~~المبيعة بملكه في نصيبه من الربح، فيكون له أن يأخذ بالشفعة لنفسه، وإن لم
~~يكن فيها فضل على رأس المال لم يكن للمضارب أن يأخذها لنفسه؛ لأنه لا ملك
~~له فيها وإنما جواره من حيث اليد دون الملك وبه لا يستحق الشفعة، وإن أراد
~~رب المال أن يأخذها لنفسه فله ذلك؛ لأن ما في يد المضارب ملك لرب المال
~~حقيقة، فيكون به جارا للدار المبيعة، فإن سلم المضارب الشفعة فتسليمه باطل،
~~ورب المال على شفعته؛ لأن تسليم الشفعة إنما يصح ممن يكون متمكنا من الأخذ
~~بالشفعة، والمضارب هنا لم يكن متمكنا من الأخذ فليس له تسليم الشفعة.
# ولو كان في الدار التي من المضاربة فضل على رأس المال، وليس في يد
~~المضارب من مال المضاربة شيء فأراد المضارب ورب المال أن يأخذ الدار
~~المبيعة إلى جنب دار المضاربة بالشفعة لأنفسهما فلهما أن يأخذاها نصفين؛
~~لأن كل واحد منهما جار لها بملكه في حصته من دار المضاربة، واستحقاق الشفعة
~~باعتبار عدد رءوس الشفعاء لا باعتبار مقدار الأنصباء، فإن سلم أحدهما كان
~~للآخر أن يأخذها كلها؛ لأن لكل واحد من الشفيعين سببا تاما لاستحقاق جميع
~~الدار المبيعة، ولكن
# PageV22P147
# للمزاحمة عند طلبهما يأخذ كل واحد منهما النصف، فإذا انعدمت هذه المزاحمة
~~بتسليم أحدهما، كان للآخر أن يأخذها كلها، فإن كان بقي في يد المضارب من
~~المضاربة قدر ثمن الدار التي بيعت فأراد المضارب، أو رب المال أن يأخذها
~~بالشفعة لم يكن له ذلك؛ لأن حق المضاربة في هذه الدار هو الأصل قبل القسمة؛
~~لما في الأخذ للمضاربة من مراعاة الحقين، وفي أخذ أحدهما لنفسه إبطال حق
~~الآخر وإذا كان الأخذ باعتبار الحق ms5985 الأصلي ممكنا يوجب ترجيح ذلك، فيكون
~~للمضارب أن يأخذها للمضاربة، وليس لواحد منهما أن يأخذها لنفسه، فإن سلم
~~المضارب الشفعة؛ لم يكن لواحد منهما أن يأخذها بالشفعة بعد ذلك؛ لأن
~~المضارب كان متمكنا من أخذه لهما، فيعمل تسليمه أيضا في حقهما، أرأيت لو
~~أخذها للمضاربة، ثم باعها من الذي أخذها منه، أو ردها عليه بحكم الإقالة
~~أما كان يصح ذلك منه في حق رب المال فكذلك إذا ردها عليه بتسليم الشفعة له.
# ولو لم يعلم المضارب بالشفعة حتى تناقضا المضاربة واقتسما الدار التي من
~~المضاربة على قدر رأس المال والربح، ثم أرادا أن يأخذا الدار المبيعة
~~بالشفعة لأنفسهما فلهما ذلك؛ لأن سبب الاستحقاق لكل واحد منهما يتقرر
~~بالقسمة، ولا ينعدم، فإن السبب كونه جارا للدار المبيعة بملكه في دار
~~المضاربة، وبالقسمة يتقرر ملك كل واحد منهما، إلا أن حق المضاربة كان
~~مقدما، فإذا انعدم ذلك بقسمتها كان لكل واحد منهما حق الأخذ لنفسه، بالشفعة
~~كالشريك إذا سلم الشفعة فللجار أن يأخذها، فإن طلباها جميعا فهي بينهما
~~نصفان، وأيهما سلم أخذ الآخر الدار كلها؛ لما قلنا.
# وإذا دفع الرجل إلى الرجلين مالا مضاربة فاشتريا به دارا، ورب المال
~~شفيعا فله أن يأخذ حصة أحدهما بالشفعة دون حصة الآخر؛ لأن الصفقة تتفرق
~~بتعدد الشريكين في حكم الشفعة.
# (ألا ترى) أنهما لو اشترياها لأنفسهما كان للشفيع أن يأخذ نصيب أحدهما
~~دون الآخر قبل القبض في ظاهر الرواية، وقد بينا هذا في الشفعة، فكذلك إذا
~~كان المشتريان مضاربين.
# وكذلك لو كان الشفيع أجنبيا فإن المضاربين في شرائهما للمضاربة في حق
~~الشفيع كالمشتريين لأنفسهما، حتى كان له أن يأخذها منهما بالشفعة وإن لم
~~يحضر رب المال، وكذلك الوكيلان.
# ولو كان المضارب واحدا فأراد الشفيع أن يأخذ بعض الدار بالشفعة لم يكن له
~~ذلك، سواء كان الشفيع رب المال أو أجنبيا لما فيه من تفريق الصفقة على
~~المشتري.
# وإذا دفع الرجلان إلى رجل مالا مضاربة فاشترى بها دارا، وأحد صاحبي المال
~~شفيعها فأراد أن يأخذ بعضها ms5986 بالشفعة فليس له ذلك، إما أن يأخذها كلها أو
~~يدع؛ لأن المشتري لما كان
# PageV22P148
# واحدا كانت الصفقة في حكم الشفعة متحدة، فلا يكون للشفيع أن يفرقها بأخذ
~~البعض سواء كان الشفيع أجنبيا، أو أحد ربي المال.
# وكذلك الرجلان يوكلان رجلا بشراء دار كان للشفيع أن يأخذها من الوكيل
~~جملة، وإن كان الآمران غائبين وليس له أن يأخذ نصيب أحد الآمرين.
# وإن كان المأمور اثنين فله أن يأخذ نصيب أحد الآمرين دون الآخر؛ لأن
~~المشتري لغيره في حق الشفيع كالمشتري لنفسه، فإن المعتبر في تفريق الصفقة
~~واجتماعها حال العاقد لا حال من وقع العقد له، وإذا وجبت الشفعة للمضاربة
~~فسلم أحد المضاربين الشفعة لم يكن للآخر أن يأخذها؛ لأن الأخذ بالشفعة
~~شراء، وأحد المضاربين لا ينفرد بالشراء دون صاحبه فكذلك في الأخذ في
~~الشفعة.
# (ألا ترى) أنه ليس لأحدهما أن يأخذ بالشفعة دون صاحبه وإن لم يسلما فبعد
~~تسليم أحدهما أولى.
# وإن كان رأس المال ألف درهم فاشترى بها المضارب دارا تساوي ألفا، أو أقل،
~~أو أكثر، وشفيعها رب المال بدار له، ورجل أجنبي أيضا شفيعها بدار له، أخرى،
~~فلهما أن يأخذا الدار نصفين؛ لأن كل واحد منهما لو انفرد لاستحق الكل
~~بالشفعة، فإذا اجتمعا وطلباها أخذاها بينهما نصفين، فإن سلم رب المال
~~الشفعة، وأراد الأجنبي أن يأخذها فالقياس أن يأخذ الأجنبي نصف الدار
~~بالشفعة، وليس له غير ذلك؛ لأن المضارب إنما اشتراها لرب المال، وشراء
~~الشفيع لنفسه يكون أخذا بالشفعة، فكذا شراء غيره له، وأحد الشفيعين إذا سلم
~~بعد الأخذ فليس للآخر أن يأخذ إلا النصف، بخلاف ما إذا سلم قبل الأخذ؛ لأن
~~مزاحمته في الأخذ تنعدم بالتسليم قبل الأخذ لا بعده وفي الاستحسان للأجنبي
~~أن يأخذ الدار كلها، أو يدع؛ لأن المضارب إنما اشترى للمضاربة، وذلك حق آخر
~~غير حق رب المال فيما له على الخصوص والمزاحمة بينهما باعتبار الحق الخالص
~~لكل واحد منهما، ولم يوجد من رب المال، أخذ باعتبار هذا الحق، ولا من غيره
~~له فإنما سلم ms5987 قبل الأخذ، والدليل عليه أنه لو تمكن الأجنبي من أخذ النصف
~~تفرقت الصفقة به على المشتري، وليس للشفيع حق تفريق الصفقة على المشتري
~~بالأخذ بالشفعة فلهذا يأخذ كلها أو يدع.
### | [باب الشروط في المضاربة]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف على أن
~~للمضارب بما عمل في المال أجر: عشرة دراهم كل شهر فهذا شرط فاسد ولا ينبغي
~~له أن يشترط مع
# PageV22P149
# الربح أجرا؛ لأنه شريك في المال بحصته من الربح، وكل من كان شريكا في مال
~~فليس ينبغي له أن يشترط أجرا فيما عمل؛ لأن المضارب يستوجب حصة من الربح
~~على رب المال باعتبار عمله له، فلا يجوز أن يستوجب باعتبار عمله أيضا أجرا
~~مسمى عليه، إذ يلزم عوضان لسلامة عمل واحد له، وإن اعتبرنا معنى الشركة في
~~المضاربة كان رأس مال المضاربة عمله ورأس ماله، فلا يجوز أن يستوجب باعتبار
~~عمله على رب المال أجرا، فإن عمل على هذا الشرط فربح فالربح على ما اشترطا،
~~ولا أجر للمضارب في ذلك؛ لأنه ما سلم عمله بحكم الإجارة على رب المال،
~~والمضاربة شركة، والشركة لا تبطل بالشرط الفاسد إذا كان لا يؤدي ذلك إلى
~~قطع الشركة بينهما في الربح بعد حصوله، وقد طعن عيسى - رحمه الله - في هذه
~~المسألة، وقال يجب أن يكون للمضارب أجر مثله فيما عمل؛ لأن شرط الأجر
~~المسمى ينافي موجب المضاربة فإن المضاربة جائزة غير لازمة، فلكل واحد منهما
~~أن يفسخها، واشتراط الأجر المسمى يجعل العقد لازما، وكل شرط يضاد موجب
~~المضاربة فهو مفسد للمضاربة، كما لو شرط للمضارب مائة درهم من الربح،
~~واستدل بما قاله في كتاب المزارعة في نظير هذه المسألة: أن المزارعة تفسد،
~~والخارج كله لصاحب البذر، وقد قيل في الفرق بينهما: إنه قال في مسألة
~~المزارعة على أن للمزارع أجر مائة درهم، ولم يقل: كل شهر فصار الأجر شرطا
~~على العمل الذي قد اشترط له نصيبه من الزرع عليه، وفي المضاربة قال: على أن
~~له أجرا: عشرة دراهم ms5988 كل شهر، فالأجر هناك مشروط بمقابلة منافعه لا بمقابلة
~~العمل.
# (ألا ترى) أن بمضي المدة بعد تسليم النفس يجب الأجر وإن لم يعمل له شيئا،
~~وشرط الربح بمقابلة العمل فكانا في حكم عقدين، إذا فسد أحدهما لم يفسد
~~الآخر، به وقيل في الفرق بينهما: المزارعة إجارة؛ ولهذا شرط التوقيت فيها،
~~والإجارة تبطل بالشروط الفاسدة، فأما المضاربة فشركة حتى لا يشترط فيها
~~التوقيت، والشركة لا تبطل بالشروط الفاسدة قوله: هذا الشرط يضاد موجب
~~المضاربة، قلنا: الشرط لا يضاد ذلك، ولكن صحة الشرط واستحقاق الأجر به يوجب
~~اللزوم، وهذا الشرط غير صحيح هنا، بل هو لغو كما ذكرنا فتبقى المضاربة
~~بينهما صحيحة كما هو موجب المضاربة، ولذلك إذا شرط ذلك الآجر لعبد له يعمل
~~معه في المضاربة، أو لبيت يشتري فيه ويبيع فالربح على ما اشترطا ولا أجر
~~لعبد المضارب، ولا لبيته؛ لأن المشروط للبيت مشروط للمضارب وعليه حفظ مال
~~المضاربة في بيته، ولا يجوز أن يستوجب على ذلك أجرا؛ ولهذا لا يجوز استئجار
~~المرتهن على حفظ المرهون، وعبد المضارب الذي لا دين
# PageV22P150
# عليه كسبه لمولاه، فالمشروط له من الأجر كالمشروط للمضارب.
# ولو كان العبد الذي اشترط له الأجر عليه دين، أو كان مكاتب المضارب، أو
~~ولده، أو والده فهو جائز على ما اشترطا، وللذي عمل بالمال مع المضارب من
~~هؤلاء عشرة دراهم كل شهر على ما اشترطا؛ لأنه من كسب هؤلاء كالأجنبي، وله
~~أن يستأجرهم للعمل معه، ويكون أجرهم في مال المضاربة، فاشتراط ذلك في
~~المضاربة لا يزيده إلا وكادة، وليس له أن يستأجر عبده الذي لا دين عليه،
~~ولا بيته من نفسه ليبيع فيه ويشتري للمضاربة، فكان اشتراط ذلك في العقد
~~شرطا فاسدا.
# ولو اشترطا أن يعمل عبد رب المال مع المضارب على أن للعبد أجرا: عشرة
~~دراهم كل شهر ما عمل معه فهذا شرط فاسد؛ لأن عبد رب المال إذا لم يكن عليه
~~دين كنفسه.
# ولو شرط عمل رب المال معه بأجر لم يجز ذلك، ولا أجر له فيما ms5989 عمل، فكذلك
~~إذا شرط ذلك لعبده أو لأبيه، والربح بينهما على الشرط؛ لأن الشرط الفاسد
~~غير متمكن في صلب العقد، بخلاف ما إذا شرط رب المال أن يعمل معه وهو بغير
~~أجر؛ لأن ذلك الشرط يعدم التخلية بين المضارب ورب المال، وهنا الشرط لا
~~يعدم التخلية، فإن العبد أجير المضارب، ويد الأجير كيده.
# ولو كان عبد رب المال عليه دين فاشترط له أجرا: عشرة دراهم كل شهر، أو
~~اشترط ذلك لمكاتبه أو لابنه جاز؛ لما بينا أن هؤلاء كأجنبي آخر فيما يشترط
~~لهم من الأجر على العمل.
# وإذا استأجر رجل رجلا عشرة أشهر كل شهر بعشرة دراهم يشتري له البز ويبيع
~~ذلك فهو جائز؛ لأنه عقد على منافعه في مدة معلومة ببدل معلوم، فإن دفع إليه
~~رب المال في هذه العشرة الأشهر مالا يعمل به على أن الربح بينهما نصفان
~~فعمل به الأجير؛ فالربح لرب المال، والوضيعة عليه، ولا شيء للأجير من الربح
~~في قول أبي يوسف، وقال محمد: ربح المضاربة بينهما على ما اشترطا، ولا أجر
~~للأجير ما دام يعمل بهذا، وإذا عمل بغيره من ملك رب المال؛ فله أجر عشرة
~~دراهم في كل شهر حتى تنقضي هذه الشهور؛ لأن اتفاقهما على المضاربة بمنزلة
~~الفسخ منهما للإجارة، ولكن هذا الفسخ في ضمن المضاربة فيقتصر على المنافع
~~التي يعمل بها في مال المضاربة، ولا تتعدى إلى ما يعمل به في غيره من مال
~~رب المال فيستوجب الشركة في الربح باعتبار المضاربة، والأجر بمنافعه
~~المصروفة إلى عمله لرب المال من غير مال المضاربة؛ ولأن المضاربة شركة.
# ولو أن الأجير شارك رب المال بألف من ماله خلطه بمال رب المال بإذنه على
~~أن يعمل بالمالين، فما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو بينهما نصفان كانت
~~الشركة جائزة على ما اشترطا، ولا أجر للأجير ما دام يعمل بهذا المال،
# PageV22P151
# فكذلك في المضاربة، وأبو يوسف يقول: عقد الإجارة لا ينتقض بالمضاربة؛ لأن
~~المضاربة دون الإجارة، فالإجارة لازمة من الجانبين، والمضاربة غير لازمة، ms5990
~~ولا ينتقض الشيء بما هو دونه؛ ولأن المعقود عليه في الإجارة منافعه، وفي
~~المضاربة العمل، وأحدهما غير الآخر، والعقد المضاف إلى محل لا يبطل عقدا
~~مضافا إلى محل آخر هو أقوى منه، ومع بقاء الإجارة لا يجوز أن تثبت له
~~الشركة في الربح إذا اجتمع له الأجر والشركة في الحاصل بعمله، وذلك لا
~~يجوز؛ ولأن المضارب إنما يستحق الشركة في الربح بإزاء عمل نفسه بمنافع هي
~~له، وهنا منافعه بعقد الإجارة مستحقة للمستأجر، فلا يوجد ما هو موجب
~~استحقاق الشركة في الربح، وهذا بخلاف الشركة فإن الشريك يستحق الربح بماله
~~لا بعمله، فبالإجارة السابقة بينهما لا ينعدم ما به يستحق الشريك، ولأن
~~الشريك يعمل لنفسه في مال نفسه فلا يستوجب الأجر بهذا العمل على المستأجر،
~~والمضارب يعمل لرب المال وهو بعمله بالمال يستوجب الأجر هنا، فلا يجوز أن
~~يستوجب الشركة في الربح، وعقد الإجارة يرد على منافعه كما قال، ولكن
~~المقصود هو العمل، فإذا وجد ما هو المقصود كان البدل بمقابلته.
# وإن كان تسليم النفس عند عدم العمل يقام مقامه في استحقاق الأجر كالصداق؛
~~فإنه بمقابلة ما هو المقصود، وإن كان تسليم المرأة نفسها قد يقام مقام ما
~~هو المقصود في تأكيد المهر به لدفع الضرر عنها.
# ولو كان الأجير دفع إلى رب المال مالا مضاربة يعمل به على النصف جاز
~~والأجير على الإجارة، والمستأجر على المضاربة؛ لأن عقد الإجارة لا يوجب
~~للأجير حقا في منافع رب المال ولا في عمله، فدفعه المال إليه مضاربة بعد
~~الإجارة كدفعه إليه قبل الإجارة، فإن استبضع رب المال الأجير مال المضاربة،
~~يشتري به ويبيع على المضاربة، فقبضه الأجير فاشترى به وباع، فهو جائز على
~~ما اشترطا في المضاربة؛ لأن عمل المستبضع كعمل المبضع، كما لو أبضعه
~~المضارب مع أجنبي آخر، والأجر على حاله للأجير؛ لأنه قد تحقق منه تسليم
~~نفسه في المدة للعمل به، وهو يستوجب الأجر بذلك، وعقد المضاربة لا يفسد
~~هنا، بخلاف ما إذا اشترط عمل رب المال بالمال؛ لأن ذلك ms5991 الشرط يعدم التخلية.
# فأما الإبضاع فلا يعدم التخلية المستحقة لتمكن المضارب من استرداد المال
~~منه متى شاء.
# وإذا دفع إلى رجل مالا مضاربة بالنصف على أن يعمل معه رب المال، على أن
~~لرب المال أجرا: عشرة دراهم كل شهر فهذا الشرط يفسد عقد المضاربة؛ لأنه
~~يعدم التخلية وقد بينا أنه لو شرط عمل رب المال مع المضارب بغير أجر فسد
~~العقد، فإذا شرط عمله مع المضارب كان أولى، وإذا فسد العقد
# PageV22P152
# كان الربح كله لرب المال، والوضيعة عليه، وللمضارب أجر مثله فيما عمل وهو
~~الحكم في المضاربة الفاسدة، ولا أجر لرب المال؛ لأنه عامل في مال نفسه
~~لنفسه وهو في ذلك لا يكون أجيرا لغيره؛ فلهذا لا يستوجب الأجرة به والله
~~أعلم.
### | [باب المرابحة بين المضارب ورب المال]
# (قال - رحمه الله -) رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة على أن ما كان في
~~ذلك من ربح فهو بينهما نصفان، فاشترى رب المال عبدا بخمسمائة وباعه من
~~المضارب بألف المضاربة جاز ذلك؛ لكون العقد مفيدا بينهما، فإن باعه المضارب
~~مساومة باعه كيف شاء، وإن باعه مرابحة باعه على خمسمائة، وهو ما اشتراه به
~~رب المال دون الألف الذي اشتراه به المضارب؛ لأن الذي يجري بين رب المال
~~والمضارب في الحقيقة لم يكن بيعا، فإن البيع مبادلة ملك إنسان بملك غيره،
~~وهذا كان مبادلة ملك رب المال بملكه، ولكن جعل بمنزلة العقد في حق ما
~~بينهما؛ لكونه مفيدا في حقهما.
# فأما في حكم بيع المرابحة فالعقد هو الأول، وهو شراء رب المال إياه
~~بخمسمائة فيبيعه مرابحة على ذلك، يوضحه أن المضارب متهم في حق رب المال
~~بالمسامحة وترك الاستقصاء، وبيع المرابحة بيع أمانة ينفي عنه كل تهمة
~~وخيانة، وانتفاء التهمة في أقل الثمنين، فبيعه مرابحة على ذلك، إلا أن يبين
~~الأمر على وجهه، فحينئذ يبيعه كيف شاء؛ ولأن المضارب يبيعه بالمال فينبغي
~~أن يطرح ربح رب المال عند انضمام أحد العقدين إلى آخر، وربح رب المال
~~خمسمائة فيطرح ذلك من الثمن ويبيعه ms5992 مرابحة على ما بقي.
# ولو كان رب المال اشترى العبد بألف فباعه من المضارب بخمسمائة درهم من
~~المضاربة باعه المضارب مرابحة على خمسمائة؛ لأنه أقل الثمنين، والذي جرى
~~بينهما عقد في حقهما، فإن لم يكن في الحقيقة عقدا فيعتبر هذا الجانب إذا
~~كان أقل الثمنين عند اعتباره، وانتفاء التهمة، إنما يكون في الأقل.
# ولو كان رب المال ملك العبد بغير شيء فباعه من المضارب بألف المضاربة لم
~~يبعه مرابحة حتى يبين أنه اشتراه من رب المال؛ لما بينا أن الذي جرى بينهما
~~ليس ببيع في الحقيقة، وليس لرب المال على هذه العين شراء سوى هذه ليبيعه
~~المضارب به مرابحة باعتبار ذلك، فإن بين الأمر على وجهه فقد انتفت التهمة.
# ولو عمل المضارب بألف المضاربة فربح فيها ألفا، ثم اشترى رب المال عبدا
~~يساوي ألفي درهم، فباعه من المضارب بالألفين فله أن يبيعه مرابحة على ألف
~~وخمسمائة؛ لأن مقدار
# PageV22P153
# الخمسمائة في العقد الثاني ربح رب المال، فيطرح ذلك من الثمن الثاني إذا
~~لم يخرج ذلك القدر من ملك رب المال، وإنما بقي من الثمن ربح المضارب فيه
~~وهو خمسمائة، وما اشتراه به رب المال وهو ألف، فيبيعه مرابحة على ذلك؛ لأن
~~المضارب إنما يبيعه لرب المال في مقدار رأس ماله وحصته من الربح ولهذا لو
~~لحقه عهدة في ذلك رجع به عليه فيطرح مقدار ربح رب المال لذلك.
# ولو كان رب المال اشتراه بخمسمائة، والمسألة على حالها باعه المضارب
~~مرابحة على ألف درهم خمسمائة منها التي اشترى بها رب المال العبد، وخمسمائة
~~ربح.
# فأما ألف المضارب التي طرحت من الثمن بخمسمائة درهم تمام رأس مال رب
~~المال والعقد في ذلك لرب المال فيعتبر أقل الثمنين فتطرح الزيادة إلى تمام
~~رأس مال رب المال، وخمسمائة درهم ربح رب المال، فلا يحتسب بشيء من ذلك،
~~ويبيعه مرابحة على ما اشتراه به رب المال، وعلى حصة المضارب من الربح إلا
~~أن يبين الأمر على وجهه.
# ولو كان رب المال اشتراه بألف وقيمته ألف، فباعه ms5993 من المضارب بألفين باعه
~~المضارب مرابحة على الألف؛ لأن قيمته إذا كانت مثل رأس المال فلا ربح
~~للمضارب منه.
# (ألا ترى) أنه لو أعتقه لم يجز عتقه، وربح رب المال يطرح من بيع المضارب،
~~فإنما يبيعه مرابحة على ما اشتراه به رب المال، وهو ألف درهم، وإن كان
~~اشتراه رب المال بخمسمائة، وقيمته ألف فباعه من المضارب بالألفين باعه
~~المضارب مرابحة على خمسمائة؛ لأنه لا ربح في قيمته، فإنما يبيعه لرب المال
~~كله فإن قيل: كيف ينفذ هذا الشراء بالغبن الفاحش من المضارب على المضاربة؟
~~قلنا: لأنه اشتراه من رب المال، وشراؤه بالزيادة الفاحشة من غيره إنما لا
~~ينفذ على المضاربة؛ لحق رب المال، فإذا كان العامل معه رب المال؛ فهو راض
~~بذلك.
# ولو كان رب المال اشتراه بألفين، وقيمته ألف فباعه من المضارب بألفين،
~~باعه المضارب مرابحة على ألف، على أنه لا فضل فيه على رأس المال، وفي حق رب
~~المال إنما يعتبر أقل الثمنين، وذلك مقدار قيمته فبيعه مرابحة على الألف
~~كذلك، فإن قيل: رب المال اشتراه بألفين، والمضارب اشتراه منه كذلك بألفين،
~~فقولكم أقل الثمنين ألف من أين؟ قلنا: نعم رب المال اشتراه بألفين، وقد عاد
~~إليه ألف زائدة على قيمته بالعقد الذي جرى بينه وبين المضارب، فإنما بقي له
~~فيه بقدر رأس مال المضاربة، وذلك ألف درهم.
# ولو كان العبد يساوي ألفا وخمسمائة، وقد اشتراه رب المال بألف، والمسألة
~~بحالها باعه المضارب مرابحة على ألف ومائتين وخمسين؛ لأن الربح فيه
~~خمسمائة: نصف ذلك لرب المال، وقد بينا أن ربح المال يطرح، وإنما يعتبر قدر
~~رأس المال وربح المضاربة، وذلك ألف
# PageV22P154
# ومائتان وخمسون.
# ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف، فاشترى المضارب بها عبدا، فباعه
~~من رب المال بألفي درهم، باعه رب المال مرابحة على ألف وخمسمائة؛ لأن
~~خمسمائة من الألفين حصة رب المال من الربح، فيطرح ذلك من الثمن؛ لأن
~~المضارب إنما كان اشترى العبد له، فيعتبر في حقه أقل الثمنين، وذلك ما
~~اشترى به ms5994 المضارب وهو ألف، وحصة المضارب من الربح معتبرة لا محالة، فيبيعه
~~رب المال مرابحة على ألفي درهم وخمسمائة.
# ولو كان المضارب اشترى العبد بخمسمائة من المضاربة، فباعه من رب المال
~~بألفي درهم فإنه يبيعه مرابحة على ألف وخمسمائة، الثمن الذي اشتراه به
~~المضارب، وخمسمائة ربح المضارب، ويطرح عنه خمسمائة: ربح رب المال، وخمسمائة
~~ربح رب المال أيضا مما يكمل به رأس المال.
# وإن كان بقي من المضاربة خمسمائة في يد المضارب لم يحتسب بها في ثمن هذا
~~العبد، وقد بينا أن في حق كل جنس من المال يجعل كأنه ليس في المضاربة غيره.
# (ألا ترى) أن تلك الخمسمائة لو ضاعت كان رأس مال المضاربة كله ثمن هذا
~~العبد؛ فلهذا حسب جميع رأس المال في ثمن هذا العبد، فطرح تمام رأس المال من
~~ثمن العبد الذي اشتراه به رب المال وهو خمسمائة، وربح رب المال باعه مرابحة
~~على الثمن الذي اشترى به المضارب وهو خمسمائة، وعلى ربح المضارب وهو
~~خمسمائة، ويشتري إن كانت قيمة العبد أقل من ذلك، أو أكثر في هذا الوجه؛
~~لأنه لا معتبر بقيمة العبد، فإنه إنما يصل إلى المضارب في هذا الوجه الثمن
~~دون العبد.
# ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة، فاشترى بها عبدا فباعه من رب المال
~~بألفي درهم، ثم باعه رب المال من أجنبي مساومة بثلاثة آلاف، ثم اشتراه
~~المضارب من الأجنبي بالألفين اللذين أخذهما من رب المال ثمنا للعبد، فإنه
~~لا يبيعه مرابحة في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - أصلا، وفي قول أبي
~~يوسف ومحمد - رحمهما الله - يبيعه المضارب مرابحة على الثمن الأخير الذي
~~اشتراه به من الأجنبي وهو ألفا درهم، وهذا بناء على ما بينا في كتاب
~~البيوع: أن عند أبي حنيفة يضم بعض العقود إلى البعض، ثم ينظر إلى حاصل
~~الضمان فيه، فعلى ذلك يباع مرابحة فهنا الثمن الأول كان ألف درهم فلما باعه
~~المضارب بألفين من رب المال كان المعتبر من ذلك مقدار رأس المال وهو ألف،
~~وحصة المضارب ms5995 من الربح وهو خمسمائة، فلما باعه رب المال بثلاثة آلاف؛ فقد
~~ربح فيه ألفا وخمسمائة، فلا بد من أن يطرح ذلك من رأس المال بعد ما اشتراه
~~المضارب من الأجنبي ليبيعه مرابحة لرب المال على ما بقي، وإذا طرحت ذلك من
~~رأس المال لم يبق شيء؛ فلهذا لا يبيعه مرابحة أصلا، إلا أن يبين الأمر على
~~وجهه، وعندهما
# PageV22P155
# لا يعتبر ضم العقود بعضها إلى بعض في المعاملة مع الأجنبي، فيبيعه مرابحة
~~على ما اشتراه من الأجنبي، وذلك ألفا درهم.
# ولو كان المضارب باع العبد من رب المال بألف وخمسمائة، ثم باعه رب المال
~~من أجنبي بألف وستمائة، ثم عمل المضارب بالألف وخمسمائة، حتى صارت ألفين
~~فاشترى بها العبد من الأجنبي بألف وستمائة ثم عمل المضارب بألف وخمسمائة
~~حتى صارت ألفين فاشترى بها العبد من الأجنبي، فإن بيعه مرابحة في قولهما
~~على ألفين، وهو ظاهر.
# وأما في قياس قول أبي حنيفة فإنه يبيعه مرابحة على ألف وأربعمائة؛ لأن
~~المضارب كان ربح في البيع الأول مائتين وخمسين، وكان المعتبر رأس المال،
~~وحصة المضارب من الربح، فحين باعه رب المال بألف وستمائة فثلثمائة وخمسون
~~من ذلك ربح المال، فيطرح ذلك من الألفين، ويطرح أيضا ما ربح المضارب على رب
~~المال، وذلك مائتان وخمسون درهما، فإذا طرحت ذلك من الألفين؛ يبقى ألف
~~وأربعمائة درهم، فعلى ذلك يبيعه المضارب مرابحة، وإنما يطرح ما ربح المضارب
~~على رب المال؛ لأنه لو ربح ذلك في معاملته مع الأجنبي بيعا وشراء لكان يطرح
~~ذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله - في بيع المرابحة، فلأن يطرح ذلك عند
~~معاملته مع رب المال أولى.
# وإذا دفع إلى رجل مالا مضاربة بالنصف فاشترى بألف منها عبدا يساوي ألفين
~~فولاه رب المال، فهذا جائز عند أبي حنيفة لا يشكل؛ لأنه يملك البيع
~~بالمحاباة، وعندهما بيعه بالمحاباة الفاحشة من غير رب المال لا يجوز؛ لحق
~~رب المال فلا يكون ذلك مانعا من جواز المعاملة بينه وبين رب المال، فإن
~~باعه رب المال من أجنبي ms5996 بألف وخمسمائة مرابحة، ثم اشتراه المضارب من
~~الأجنبي مرابحة بألفي درهم من المضاربة، ثم حط رب المال عن الأجنبي من
~~الثمن ثلثمائة، فإن الأجنبي يحط عن المضارب مثل ذلك من الثمن، وحصته من
~~الربح، وذلك كله أربعمائة؛ لأن العقدين جميعا كانا مرابحة فإذا خرج القدر
~~المحطوط من أن يكون ثمنا في حق الأجنبي بحط رب المال عنه، يخرج ذلك القدر
~~وحصته من الربح من أن يكون ثمنا في عقد المضارب أيضا، والمحطوط في عقد رب
~~المال خمس الثمن، وفي عقد المضارب جملة الثمن ألفان، فيحط عنه خمس الثمن،
~~وفي عقد المضارب جملة الثمن ألفان فيحط عنه خمسها أيضا، وهو أربعمائة، ثم
~~يبيعه لمضارب مرابحة على ما بقي من الألفين في قول أبي يوسف ومحمد وهو ألف
~~وستمائة، وعند أبي حنيفة - رحمه الله - يبيعه مرابحة على ألف ومائتي درهم؛
~~لأن رب المال كان ربح فيه خمسمائة، فلما حط ثلثمائة كان الحط من جميع
~~الثمن: ثلثاه من رأس المال، وثلثه من الربح، فبقي ربحه على الأجنبي
~~أربعمائة درهم، فيطرح
# PageV22P156
# المضارب هذه الأربعمائة، مع الأربعمائة التي سقطت عنه من الألفين؛ لأنه
~~يبيعه مرابحة لرب المال؛ فلهذا باعه مرابحة على ألف ومائتين، إلا أن يبين
~~الأمر على وجهه.
# ولو كان المضارب حط عن رب المال من الثمن الذي ولاه به العقد مائتي درهم،
~~فإن رب المال يحط المائتين وحصتها من الربح، وهو مائة درهم عن الأجنبي؛ لأن
~~المضارب حط عنه خمس الثمن، وبيعه من الأجنبي كان مرابحة بألف وخمسمائة،
~~فيطرح عنه أيضا خمس الثمن، وذلك ثلثمائة، ثم يحط الأجنبي عن المضارب هذه
~~الثلثمائة: حصتها من الربح، وهو مائة لما قلنا، فيبقى العبد في يد المضارب
~~بألف وستمائة شراء من الأجنبي، فإن أراد أن يبيعه مرابحة باعه في قول أبي
~~حنيفة مرابحة على ألف ومائتين لما بينا أنه يطرح ما ربح رب المال عن
~~الأجنبي، وهو أربعمائة؛ لأنه بقي حاصل ضمانه الأول فيه ثمانمائة، وحاصل ما
~~سلم له من الأجنبي ألف ومائتان، فعرفنا أن ربحه ms5997 كان أربعمائة فيحط المضارب
~~ذلك في بيع المرابحة عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يبيعه مرابحة،
~~وهو على ألف وستمائة لما بينا. والله أعلم.
### | [باب ضمان المضارب]
# (قال - رحمه الله -) : رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف، وأمره أن
~~يعمل فيه برأيه، أو لم يأمره فعمل فربح ألف درهم، ثم إنه دفع إليه ألف درهم
~~مضاربة بالنصف، وأمره أن يعمل فيها برأيه، أو لم يأمره فخلط هذه الألف
~~الأخيرة بالألف الأولى، ثم عمل بالمال كله فربح ألفا، فإن كان لم يأمره أن
~~يعمل في الأخيرة برأيه فالمضارب ضامن للألف الأخيرة بالخلط؛ لأن له في
~~المال من الربح خمسمائة، فهذا منه خلط مال المضاربة بمال نفسه، وذلك موجب
~~للضمان عليه في المضاربة المطلقة، فإن كان ربح بعد هذا الخلط ألف درهم فثلث
~~ذلك حصة الألف الأخيرة، وقد ضمنها المضارب، فيكون ربحها له، فيأخذ من المال
~~هذه الألف، وربحها ثلثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث، وما بقي من المال فهو على
~~المضاربة الأولى بينهما؛ لأن في حق المضاربة الأولى إنما خلط رب المال
~~بماله، وذلك لا يوجب الضمان عليه.
# ولو ضاع المال قبل القسمة لم يضمن المضارب إلا الألف الأخيرة؛ لأن سبب
~~الضمان وهو الخلط بمال نفسه إنما وجد فيها خاصة.
# ولو كان أمره في المضاربة الثانية أن يعمل فيها برأيه، ولم يأمره بذلك في
~~الأولى، أو أمره والمسألة بحالها فلا ضمان عليه، والمال كله مضاربة على ما
~~اشترطا؛ لأن الأمر
# PageV22P157
# في المضاربة الأخيرة مفوض إلى رأيه على العموم، فلا يصير ضامنا لها
~~بالخلط، وفي المضاربة الأولى إنما خلط مال رب المال بماله، وذلك غير موجب
~~للضمان عليه؛ فلهذا كان المال كله مضاربة في يده على ما اشترطا.
# ولو لم يأمره أن يعمل في واحد من المالين برأيه فخلطهما قبل أن يربح في
~~واحد منهما شيئا فلا ضمان عليه؛ لأنه إنما خلط مال رب المال بماله، وذلك
~~ليس بسبب موجب للضمان عليه في المضاربة المطلقة.
# ولو كان ربح في كل واحد ربحا، ثم ms5998 خلطهما ضمنهما جميعا مع حصة رب المال من
~~الربح الذي كان قبل الخلط؛ لأن في كل واحد من المالين وجد سبب وجوب الضمان
~~وهو خلط ملك رب المال بملك نفسه، وذلك حصته من الربح في كل مال، وما ربح
~~فيهما بعد ما خلطهما فهو للمضارب؛ لأنه يملك المالين بالضمان، فما ربح
~~عليهما بعد ذلك يكون له، ويتصدق به؛ لأنه حصل له ذلك بسبب حرام إلا حصة
~~ربحه قبل أن يخلطها فإنها حلال له، لأن ذلك حصل له بسبب لا حنث فيه، وفي
~~قول أبي يوسف لا يتصدق بشيء من الربح؛ لأنه حصل على ضمانه، وأصل الخلاف في
~~المودع إذا تصرف في الوديعة وربح، وإذا كان أمره فيهما جميعا أن يعمل برأيه
~~كان ذلك كله مضاربة بينهما على الشرط؛ لوجود تفويض الأمر إلى رأيه في
~~المضاربتين على العموم، والجواب في المضاربين إذا خلطا المالين قبل أن يربح
~~واحد منهما شيئا، أو بعد ما ربح أحدهما في مضاربته شيئا، نحو الجواب في
~~المضارب الواحد لاستواء الفصلين في المعنى الذي أشرنا إليه. والله أعلم.
### | [باب المرابحة في المضاربة بين المضاربين]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم مضاربة بالنصف،
~~ودفع إلى آخر ألف درهم مضاربة بالنصف، فاشترى أحدهما عبدا بخمسمائة من
~~المضاربة، فباعه من المضارب الآخر بجميع الألف: المضاربة فهو جائز وإن كان
~~المالان لواحد؛ لأن هذا البيع مفيد، فإنه يدخل في مضاربة كل واحد منهما ما
~~لم يكن فيها، وللمشتري أن يبيعه مساومة كيف شاء، وإن أراد أن يبيعه مرابحة
~~باعه على أقل الثمنين، وهو خمسمائة التي اشتراه بها المضارب الأول؛ لأن ما
~~زاد على ذلك لم يتم خروجه من ملك رب المال، فإن ما في يد المضارب الأول،
~~وما في يد المضارب الآخر كله ملك رب المال، وكل واحد منهما عامل له، فإنما
~~يبيعه مرابحة على ما يتيقن بخروجه من ملكه وهو الخمسمائة التي دفعها الأول
~~إلى البائع.
# ولو كان المشتري
# PageV22P158
# اشترى العبد بألف المضاربة، وبألف من ماله ms5999 ثم أراد أن يبيعه مرابحة باعه
~~على ألف ومائتين وخمسين؛ لأنه اشترى نصفه لنفسه بألف من ماله فيبيعه على
~~ذلك مرابحة، ويشتري النصف الآخر للمضاربة، فإنما يبيعه مرابحة على أقل
~~الثمنين فيه، وثمن هذا النصف في العقد الأول كان مائتين وخمسين، فيبيع
~~العبد كله مرابحة على ألف ومائتين وخمسين، فإن بين الأمر على وجهه باعه
~~مرابحة على الألفين؛ لأن تهمة الجناية تنعدم ببيان الأمر على وجهه.
# ولو دفع ألف درهم إلى رجل مضاربة بالنصف، ودفع إلى آخر ألفي درهم مضاربة
~~بالنصف فاشترى المدفوع إليه الألف عبدا بها، وباعه من آخر بألفي درهم
~~المضاربة؛ فلهذا كان للثاني أن يبيعه مرابحة على ألف وخمسمائة؛ لأن المضارب
~~الأول ربح ألف درهم، حصته من ذلك خمسمائة، وحصة رب المال خمسمائة، إلا أن
~~حصة رب المال من الربح تطرح في بيع المرابحة؛ لأن ذلك لم يخرج من ملكه
~~فإنما يعتبر حصة المضارب الأول من الربح، والألف التي غرمها المضارب الأول
~~في ثمنه فيه، فيبيعه الآخر مرابحة على ألف وخمسمائة لهذا.
# ولو كان الأول اشتراه بخمسمائة من المضاربة، وباعه من الثاني بألفي
~~المضاربة باعه مرابحة على ألف درهم: خمسمائة منها رأس مال المضاربة الأول
~~الذي نقد في العبد، وخمسمائة ربح المضارب الأول، وقد بطلت حصة رب المال من
~~الربح وهو خمسمائة، وخمسمائة أخرى تمام رأس مال رب المال من المضاربة
~~الأولى؛ لأنا قد بينا: أنه يعتبر رأس المال في كل جنس كأنه ليس معه غيره.
~~(ألا ترى) أنه لو هلكت الخمسمائة الأخرى كان جميع رأس المال محسوبا من هذا
~~الثمن، بمقدار ما يكمل به رأس مال رب المال، ويطرح في بيع المرابحة، كما
~~يطرح حصة رب المال من الربح؛ لأن ذلك لم يخرج من ملكه، والمضارب الآخر إنما
~~اشتراه لرب المال، والأول كذلك باعه لرب المال، وإذا ثبتت أنه يطرح من
~~الثمن الثاني ألف درهم باعه مرابحة على ألف.
# ولو كان الأول اشتراه بألف المضاربة، ثم باعه من الثاني بألفي المضاربة
~~وألف من ماله؛ فله أن ms6000 يبيعه مرابحة على ألفين ومائة وستة وستين درهما وثلثي
~~درهم؛ لأنه اشترى ثلثه لنفسه بألف درهم فيبيعه مرابحة على ذلك، واشترى
~~ثلثيه بألفي المضاربة، ورأس مال المضاربة الأولى فيه ثلثا الألف، وربح
~~المضارب الأول فيه خمسمائة، فإذا ضممت خمسمائة إلى ثلثي الألف؛ يكون ألفا
~~ومائة وستة وستين وثلثين، ويضم إليه الألف التي هي ثمن ثلث العبد، فيبيعه
~~مرابحة على ذلك ويطرح ما سواه يعني: حصة رب المال من الربح، وذلك خمسمائة،
~~وما يكمل به رأس ماله في المضاربة الأولى
# PageV22P159
# من هذا المال، وذلك ثلثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث، فتبين أن المطروح من
~~ثلاثة آلاف ثمانمائة وثلاثة وثلاثون وثلث.
# ولو كان المضارب الأول اشترى العبد بخمسمائة، وقيمته ثلاثة آلاف،
~~والمسألة بحالها فإن للآخر أن يبيعه مرابحة على ألف وثمانمائة وثلاثين
~~درهما وثلث؛ لأن الآخر اشترى ثلثه لنفسه بألف درهم، وذلك معتبر كله، واشتري
~~ثلثه للمضاربة، وإنما يعتبر فيه حصته من الثمن الأول وهو ثلثمائة وثلاثة
~~وثلاثون وثلث، وحصة المضارب من الربح وهو خمسمائة، فإذا جمعت ذلك كان
~~مقداره ما بيناه، ويطرح حصة رب المال من الربح وهو خمسمائة، وما يكمل به
~~رأس ماله في المضاربة الأولى من هذا المال وهو ستمائة وستة وستون وثلثان،
~~فإذا طرحت من ثلاثة آلاف ألفا ومائة وستة وستين وثلثين يبقى ألف وثمانمائة
~~وثلاثة وثلاثون وثلث.
# ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف، ثم دفع إلى آخر ألف درهم مضاربة
~~بالنصف، فعمل الآخر بالمال حتى صارت ألفين، ثم اشترى الأول بألف المضاربة
~~عبدا فباعه من الآخر بالألفين اللتين في يده، وقيمته ألفا درهم، فإن الثاني
~~يبيعه مرابحة على ألف وخمسمائة؛ لأن رأس مال الأول فيه ألف درهم فيعتبر
~~ذلك، ويعتبر حصة الأول من الربح وهو خمسمائة، وتبطل حصة رب المال من الربح
~~في المضاربة الأولى؛ لأن ذلك لم يخرج من ملكه بالعقد الثاني؛ فلهذا باعه
~~الثاني مرابحة على ألف وخمسمائة.
# ولو كان الأول اشتراه بخمسمائة من المضاربة، وخمسمائة من ماله، والمسألة
~~على حالها باعه مرابحة على ألف ms6001 وخمسمائة؛ لأن الأول اشترى نصفه لنفسه
~~بخمسمائة، وباعه من الثاني بألف، فيبيع ذلك النصف مرابحة على ألف، واشترى
~~الأول النصف الآخر وباعه من الآخر بألف، ولا فضل فيه على رأس مال المضاربة
~~في العقد الأول، فإنما يبيع هذا النصف مرابحة على الثمن الأول، وهو
~~خمسمائة.
# ولو كان الأول اشتراها بألف من عنده، وخمسمائة من المضاربة، والمسألة
~~بحالها؛ باعه الآخر مرابحة على ألف وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلث؛ لأن
~~الأول اشترى ثلثيه لنفسه، وباع ذلك من الآخر بثلث الألفين، وذلك ألف
~~وثلثمائة وثلاثون وثلث، فيعتبر ذلك كله، وأما الثلث الذي اشتراه للمضاربة
~~وباعه من الآخر للمضاربة بما لا فضل فيه على رأس مال المضاربة الأولى،
~~فإنما يبيع هذا الثلث مرابحة على الثمن الأول، وهو خمسمائة، وإذا ضممت
~~الخمسمائة إلى الألف وثلثمائة وثلاثة وثلاثين وثلث؛ كانت جملته ألفا
~~وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلثا.
# ولو كان الأول اشتراه بألف المضاربة وبخمسمائة من ماله؛ فإن الآخر يبيعه
~~أيضا مرابحة على ألف وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلث؛ لأن الأول
# PageV22P160
# اشترى لنفسه ثلثه، وباعه بثلث الألفين فيعتبر ذلك، واشترى ثلثه للمضاربة،
~~وباعه بثلثي الألفين فيعتبر من ذلك مقدار رأس المال، وهو ألف درهم، وحصة
~~المضارب من الربح، وذلك مائة وستة وستون وثلثان، ويطرح حصة رب المال من
~~الربح خاصة، وإذا طرحت من الألفين مائة وستة وستين وثلثين؛ كان الباقي ألفا
~~وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلثا.
# ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة، وإلى آخر ألفي درهم مضاربة، فاشترى
~~الأول بألف عبدا من ماله وبخمسمائة من المضاربة، ثم باعه من الآخر بثلاثة
~~من ماله وألفي المضاربة، فإن الآخر يبيعه مرابحة على ألفين وستمائة وستة
~~وستين درهما وثلثي درهم؛ لأن الأول اشترى ثلثي العبد لنفسه، وباعه من الآخر
~~بألفي درهم فيعتبر جميع ذلك، واشترى ثلثه للمضاربة، ثم إن الآخر اشترى منه
~~ثلث هذا الثلث لنفسه بثلثمائة وثلاثة وثلاثين وثلث، لا ينتقص من ذلك شيء
~~واشترى ثلثي هذا الثلث منه للمضاربة، فيعتبر فيه حصة من الثمن الأول، وذلك
~~ثلث الألف ثلثمائة وثلاثة وثلاثون ms6002 وثلث هذا هو المعتبر فيه ويطرح ما زاد
~~على ذلك فإن جمعت ذلك كله كان ألفي درهم وستمائة وستة وستين وثلثين فيبيعه
~~مرابحة على ذلك، وحاصل ما طرح ثلثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث، وذلك ربح ثلثي
~~هذا الثلث؛ لأنه مشغول برأس المال كله، ولم يخرج من ملك رب المال بالعقد
~~الثاني. ولو كان الأول اشترى العبد وقيمته خمسة آلاف درهم بألف المضاربة،
~~وبخمسمائة من ماله والمسألة بحالها، باعه الثاني مرابحة على ألفين
~~وخمسمائة؛ لأن الأول اشترى ثلث العبد لنفسه، وباعه من الثاني بألف فيبيعه
~~مرابحة على ذلك، فاشترى الثلثين للمضاربة، ثم إن المضارب الآخر اشترى منه
~~ثلث الثلثين لنفسه بستمائة وستة وستين وثلثين، فلا ينقص منه شيء، واشترى
~~منه ثلث الثلثين للمضاربة بألف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثين وثلث، فالمعتبر من
~~ذلك رأس المال في العقد الأول، وذلك ستمائة وستة وستون وثلثان، وحصة
~~المضارب الأول من الربح وهو: مائة وستة وستون وثلثان، فإذا جمعت ذلك كله
~~كان ألفين وخمسمائة، والمطروح من ذلك حصة رب المال من الربح وهو: مائة وستة
~~وستون وثلثان، وما يكمل به رأس المال في المضاربة الأولى، وذلك ثلثمائة
~~وثلاثة وثلاثون وثلث.
# وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف، ودفع إلى آخر ألفي درهم مضاربة
~~بالنصف، فاشترى الأول جارية بألف من ماله، وخمسمائة من المضاربة، وباعها من
~~الآخر بثلاثة آلاف درهم: ألف من المضاربة، وألفين من ماله؛ فإنه يبيعها
~~مرابحة على ألفين وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلث؛ لأن الأول اشترى ثلثيها
~~لنفسه، وباع ذلك من الثاني بألفي
# PageV22P161
# درهم فيعتبر ذلك كله، واشترى ثلثها للمضاربة، ثم باع ثلثي هذا الثلث من
~~الثاني، واشترى الثاني لنفسه بستمائة وستة وستين وثلثين، فيعتبر ذلك أيضا،
~~واشترى ثلث هذا الثلث للمضاربة فإنما يعتبر حصة هذا الجزء من الثمن الأول،
~~وذلك مائة وستة وستون وثلثان، فإذا جمعت هذا كله كان ألفين وثمانمائة
~~وثلاثة وثلاثين وثلثا، فإذا قبض الثمن أخذ لنفسه من الثمن حصته: ألف درهم،
~~وكان ما بقي من المضاربة؛ لأن الثمن في بيع المرابحة مقسوم ms6003 على الثمن
~~الأول، وثلث الثمن الأول كان من مال المضارب الآخر.
# فإن كان الثمن الذي باعها به أربعة آلاف درهم؛ كان له خاصة من ذلك اثنا
~~عشر جزءا، والباقي يكون من المضاربة؛ لأن مقدار الألفين من ماله، وثمانمائة
~~وثلاثة وثلاثون وثلث مال المضاربة، فالسبيل أن يجعل كل مائة وستة وستين
~~وثلثين وسهم، فصار الألفان اثني عشر وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلثا
~~خمسمائة، فتكون الجملة سبعة عشر سهما، للمضاربة من ذلك خمسة، وللمضارب
~~الآخر اثنا عشر فعلى ذلك يقسم الأربعة آلاف. ولو دفع إلى رجل ألف درهم
~~مضاربة بالنصف، ودفع آخر ألفي درهم مضاربة بالنصف، فاشترى الأول جارية بألف
~~المضاربة، وبخمسمائة من ماله، وباعها من الآخر بألف المضاربة وبألفين من
~~ماله فإنه يبيعها مرابحة على ألفين وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلث؛ لأن
~~الثاني اشترى ثلث الثلث الباقي لنفسه، وباع ذلك بثلث الألف، فيعتبر ذلك كله
~~في بيع المرابحة، والأول كان اشترى ثلث الثلث الباقي لنفسه، وباع ذلك بثلث
~~الألف فيعتبر ذلك كله أيضا، وكان اشترى ثلثي الثلث للمضاربة، وباعها
~~للمضارب بثلثي الألف، وإنما يعتبر من ذلك رأس مال هذا الجزء وفي العقد
~~الأول وذلك ثلثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث، وحصة المضارب من الربح وذلك مائة
~~وستة وستون وثلثان ويطرح حصة رب المال من الربح، وذلك مائة وستة وستون
~~وثلثان فيبيعه مرابحة على ألفين وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلث بهذا، فإذا
~~قسم الثمن على سبعة عشر سهما بينه وبين المضارب كما بينا في الفصل الأول.
# قال عيسى - رحمه الله -: هذا الجواب خطأ، فإنما يبيعها مرابحة على ألفين
~~وستمائة وستة وستين وثلث؛ لأن ثلث الثلثين باعه الأول من المضاربة، واشتراه
~~منه الثاني للمضاربة أيضا، فلا يعتد بربح رب المال فيه، وذلك إذا تأملت
~~مائة وستة وستون وثلثان، فتبين أن المطروح من ثلاثة آلاف: مائة وستة وستون
~~وثلثان مرتين، فيكون الباقي ألفين وستمائة وستين وثلثين، وقيل: إنما يصح ما
~~ذهب إليه عيسى - رحمه الله - أن لو كان مقدار ذلك الثلث من الثلثين مقررا
~~في مملوك، أو في مبيع ms6004 على حدة، فأما إذا كان
# PageV22P162
# في جملة مملوك قد بيع بيعا واحدا، وسائر رأس المال فيه مجمل، فلا يصح ذلك
~~ولكن يجب اعتبار جميع ثمن الثلثين؛ لأن المضارب الآخر اشترى الثلثين لنفسه
~~بألفين من ماله، فلا بد من اعتبار جميع ذلك في بيع المرابحة والله أعلم.
### | [باب دعوى المضارب ورب المال]
# (قال - رحمه الله -:) وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف، وأمره أن
~~يعمل فيها برأيه، أو لم يأمره فاشترى بالألف ابن رب المال فهو مشتر لنفسه؛
~~لأن رب المال إنما أمره بأن يشتري بالمال ما يمكنه بيعه، فإن المقصود
~~الاسترباح، ولهذا أوجب له الشركة في الربح، وذلك لا يحصل إلا بالبيع بعد
~~الشراء، فعرفنا أنه مأمور بشراء ما يمكنه بيعه، وقريب رب المال لو قال جاز
~~شراؤه منه على المضاربة عتق ولا يمكنه بيعه، فلم يكن هذا من جملة ما تناوله
~~الأمر، كما لو قال: اشتر لي جارية أطؤها فاشترى أخت الموكل من الرضاع، أو
~~جارية مجوسية، لم تلزم الآمر لهذا، وإذا لم ينفذ شراؤه على رب المال صار
~~مشتريا لنفسه، وقد نقد ثمنها من مال المضاربة فيخير رب المال بين أن يسترد
~~المقبوض من البائع ويرجع المضارب على البائع بمثله، وبين أن يضمن المضارب
~~مثل ذلك؛ لأنه قضى بالمضاربة دينا عليه.
# ولو كان اشترى دين نفسه، وقيمته ألف درهم، أو أقل جاز على المضاربة وهو
~~عبد؛ لأنه لا يملك المضارب شيئا منه، ولا ربح فيه فهو متمكن من بيعه، فإذا
~~زادت قيمته على ألف عتق ويسعى في رأس المال، وحصة رب المال من الربح؛ لأنه
~~لما ظهر في قيمته فضل على رأس المال ملك المضارب نصيبه من الفضل فيعتق ذلك
~~الجزء عليه؛ لأنه ملك جزءا من قريبه، ولا ضمان على المضارب فيه لرب المال؛
~~لأنه لا صنع للمضارب في هذه الزيادة، بل عتق حكما وعليه السعاية في رأس
~~المال، وحصة رب المال من الربح لتتميم العتق؛ لأنه احتبس ذلك القدر عنده من
~~ملك رب المال فعليه أن ms6005 يسعى له في ذلك.
# ولو كانت قيمته يوم اشتراه أكثر من ألف درهم كان مشتريا لنفسه؛ لأنه
~~اشترى للمضاربة مالا يمكنه بيعه، فإنه يعتق منه بقدر نصيبه من الربح، كما
~~ينفذ شراؤه على المضاربة؛ فلهذا كان مشتريا لنفسه فيعتق عليه، ولرب المال
~~الخيار في تضمين مال المضاربة أيهما شاء، كما بينا.
# ولو كان اشترى بالألف عبدا يساوي ألفي درهم لا يعرف له نسب، فقال المضارب
~~لرب المال: هذا ابنك، وقال رب المال: كذبت فإن الغلام يعتق؛ لأن المضارب
~~مالك مقدار ربع
# PageV22P163
# منه بحصته من الربح، وقد أقر بفساد الرق فيه حين زعم أنه ابن رب المال
~~فيعتق لذلك، ويسعى الغلام في جميع قيمته بينهما أرباعا: ثلاثة أرباعها لرب
~~المال.
# وربعها للمضارب، فإن قيل: كان ينبغي أن لا يعتق؛ لأن رب المال يزعم أن
~~المضارب كاذب، وأن العبد مملوك لهما على المضاربة، والمضارب يزعم أنه مملوك
~~له اشتراه لنفسه؛ لأنه ابن رب المال، قلنا: نعم ولكن العبد في الظاهر مشترى
~~على المضاربة، وباعتبار هذا الظاهر يكون المضارب مقرا بفساد الرق فيه، ورب
~~المال مقر بصحة إقرار المضارب فيه باعتبار نصيبه، فيكون هذا بمنزلة عبد
~~مشترك بين اثنين، أحدهما مقر على صاحبه بالعتق في نصيبه.
# ولو قال المضارب لرب المال هذا ابنك، وقال رب المال بل هذا ابنك، وقال
~~صدقت فهو مملوك للمضارب، أما إذا قال صدقت فقد تصادقا على أن المضارب
~~اشتراه لنفسه؛ لأنه ابن رب المال بمنزلة ما لو اشترى ابنه المعروف، وأما
~~إذا قال: بل هو ابنك فقد تصادقا على أنه اشتراه لنفسه؛ لأنه إذا كان في
~~قيمته فضل فالمضارب يصير مشتريا لنفسه، سواء كان ابنه، أو ابن رب المال، ثم
~~كان رب المال شاهدا على المضارب للعبد بالعتق والنسب، وبشهادة الفرد لا تتم
~~الحجة؛ فلهذا كان مملوكا للمضارب، وعلى المضارب أن يرد رأس المال على رب
~~المال، بخلاف الأول فهناك المضارب يدعي أنه اشتراه لنفسه، وقد كذبه رب
~~المال في ذلك، وكان العبد مشتركا بينهما باعتبار الظاهر؛ فلهذا ms6006 يفسد الرق
~~فيه بإقرار المضارب.
# ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى عبدا يساوي ألفا، فقال
~~المضارب لرب المال: هو ابنك وكذبه رب المال فالعبد على حاله في المضاربة؛
~~لأن المضارب لا يملك شيئا منه حين لم يكن في قيمته فضل على رأس المال، فلا
~~يفسد الرق فيه بإقراره، ويبقى على حاله في المضاربة، فإن لم يبعه حتى زاد
~~فصار يساوي ألفي درهم عتق لإقرار المضارب أنه ابن رب المال، وأنه أقر بما
~~لا يحتمل الفسخ، فيصير كالمجدد لإقراره بعد ما ظهر الفضل في قيمته، فيفسد
~~الرق فيه لذلك، ويسعى في قيمته بينهما أرباعا؛ لأنه في معنى الشاهد على رب
~~المال بالعتق، أو فساد الرق فيه كان حكما عند ظهور الفضل فيه، فلا يوجب
~~الضمان على المضارب، ولا يسقط به حقه عن شيء من نصيبه من السعاية؛ فلهذا
~~يسعى في قيمته بينهما أرباعا.
# ولو قال رب المال: صدقت ولا فضل فيه على رأس المال فالغلام للمضارب،
~~ويضمن رأس المال لرب المال؛ لتصادقهما على أن المضارب اشتراه لنفسه.
# ولو قال رب المال كذبت، ولكنه ابنك فهو على المضاربة؛ لأن المضارب يدعي
~~أنه اشتراه لنفسه، ورب المال ينكر ويزعم أنه اشتراه على المضاربة، إذ لا
~~فضل فيه على
# PageV22P164
# رأس المال، والمضارب يشتري ابن نفسه على المضاربة إذا لم يكن فيه فضل على
~~رأس المال، والظاهر شاهد لرب المال فيما يقول إنه اشتراه على المضاربة، فإن
~~لم يبعه حتى زادت قيمته فصار يساوي ألفي درهم استسعى في قيمته بينهما
~~أرباعا؛ لأن كل واحد منهما في معنى الشاهد على صاحبه بالعتق، والمضارب يزعم
~~أنه ابن رب المال، وأن نصيبه منه قد عتق ورب المال يزعم أنه ابن المضارب،
~~وأن نصيبه منه قد عتق، وهذه الشهادة منهما تفسد الرق، فلا تسقط شيئا من
~~السعاية عن العبد حقيقة فيسعى في جميع قيمته بينهما أرباعا: ثلاثة أرباعها
~~لرب المال، وربعها للمضارب.
# ولو كان اشترى بألف عبدا يساوي ألفين، فقال رب المال للمضارب: هذا ابنك،
~~وقال ms6007 المضارب كذبت، فإنه يعتق ويسعى في حصة المضارب من الربح خمسمائة، ولا
~~سعاية عليه لرب المال؛ لأن رب المال يتبرأ من السعاية، ويزعم أن المضارب
~~اشتراه لنفسه، وأنه عتق كله عليه، وأنه ضامن له بمثل رأس المال، إلا أنه لا
~~يصدق فيما يدعي من الضمان على المضارب، فلا يسعى العبد له في شيء؛ لأنه لا
~~يدعي عليه السعاية، وإنما سعى للمضارب في خمسمائة؛ لأنه يدعي سعايته، ويقول
~~قد فسد الرق فيه بشهادة رب المال عليه كاذبا ولم يجب لي ضمان عليه وإنما
~~حقي في استسعاء العبد في نصيبي؛ فلهذا يستسعى له في خمسمائة.
# ولو كان المضارب صدقه في ذلك ثبت نسبه منه لتصادقهما عليه، ويكون حرا على
~~المضارب؛ لأنه صار مشتريا إياه لنفسه باعتبار الفضل على رأس المال في
~~قيمته، ويكون ضامنا لرب المال رأس ماله.
# ولو قال رب المال للمضارب هو ابنك، وقال المضارب، بل هو ابنك فهو مملوك
~~للمضارب، وضمن له رأس ماله؛ لأنهما تصادقا أن المضارب اشتراه لنفسه، فإنه
~~إن كان ابن رب المال كما ادعاه المضارب؛ فقد اشتراه المضارب لنفسه.
# ولو كان ابن المضارب كما زعم رب المال؛ فقد اشتراه لنفسه باعتبار الفضل
~~فيه؛ فلهذا ضمن لرب المال رأس ماله فيه، وهو مملوك للمضارب؛ لأنه أقر
~~بحريته بإقراره بنسبه لرب المال.
# (ألا ترى) أن رب المال لو صدقه في ذلك يثبت نسبه منه، ولم يعتق فرب المال
~~شهد عليه بالعتق في ملكه، وبشهادته لا تتم الحجة.
# ولو كان اشترى بها عبدا يساوي ألفا فقال رب المال للمضارب: هو ابنك، وقال
~~المضارب كذبت فالعبد على المضاربة بحاله؛ لأنه وإن كان هو ابن المضارب فقد
~~صار مشتريا له على المضاربة، إذ لا فضل فيه على رأس المال، وإنما بقي إقرار
~~رب المال بنسبه للمضارب، وقد كذبه في ذلك فلم يثبت النسب منه، فإن زادت
~~قيمته حتى صارت ألفي درهم عتق ويسعى في قيمته بينهما أرباعا؛ لأن رب المال
~~أقر بما لا يحتمل الفسخ، فيصير
# PageV22P165
# كالمجدد لإقراره بعد ما ms6008 زادت قيمته، وقد صار الربع منه مملوكا للمضارب،
~~ففي زعم رب المال أن الرق فيه قد فسد بملك المضارب جزءا منه؛ فلهذا عتق،
~~ويسعى في قيمته بينهما أرباعا.
# وإن كان المضارب صدقه ولا فضل في الغلام؛ فهو ابنه مملوك له في المضاربة
~~بمنزلة ما لو اشترى ابنه المعروف، ولا فضل فيه على رأس المال، فإن لم يبعه
~~حتى بلغت قيمته ألفي درهم؛ عتق وسعى في ثلاثة أرباع قيمته لرب المال؛ لأن
~~الربع منه صار مملوكا للمضارب، فيعتق عليه لثبوت نسبه منه، ولكن هذا العتق
~~حصل منه حكما لظهور الزيادة من غير صنع للمضارب فيه، فلا يكون ضامنا لرب
~~المال شيئا، ولكن العبد يسعى في حصة رب المال باعتبار رأس المال، وحصته من
~~الربح، وذلك ثلاثة أرباعه.
# ولو كان اشترى عبدا يساوي ألفين فقال المضارب: هو ابني، وقال رب المال
~~كذبت ثبت نسبه من المضارب؛ لأنه مالك له بعد مقدار حصته من الربح، وذلك
~~يكفي لصحة دعواه النسب فيه، ثم هذه دعوى تحرير؛ لأن أصل العلوق به ما كان
~~في ملكه فيكون بمنزلة الإعتاق.
# ولو أعتقه المضارب عتق نصيبه، ورب المال في نصيبه بالخيار - إن كان
~~المضارب موسرا -: بين الإعتاق، والاستسعاء، والتضمين، وإن كان معسرا فله
~~الخيار: بين الإعتاق، والاستسعاء، والولاء بينهما أرباعا؛ لأن ثلاثة أرباعه
~~عتقت على رب المال حين أعتقه، أو استسعاه، وربعه عتق من جهة المضارب.
# ولو كان رب المال صدقه في ذلك عتق على المضارب، ويضمن المضارب رأس المال؛
~~لأنهما تصادقا على أن المضارب اشتراه لنفسه وإن لم يصدقه، ولكنه ادعى ثبوته
~~بعد ذلك فهو ابن المضارب يعتق عليه، ويضمن رأس المال؛ لأنهما تصادقا على أن
~~المضارب اشتراه لنفسه، فإنه إن كان ابن رب المال كما زعم؛ فقد اشتراه
~~المضارب لنفسه.
# وإن كان ابن المضارب فكذلك، وإذا كان مشتريا لنفسه ترجحت دعواه بالسبق،
~~وبالملك فيعتق عليه، ويضمن رب المال.
# ولو كان اشترى عبدا يساوي ألفا، فقال المضارب: هو ابني وكذبه رب المال لم
~~يثبت نسبه، وهو على ms6009 حاله في المضاربة؛ لأنه مشتر له على المضاربة بمنزلة
~~ابنه المعروف، ولا ملك له فيه لتصح دعواه باعتباره مع تكذيب رب المال؛
~~فلهذا لم يثبت نسبه منه، فإن صارت قيمته ألفين عتق ربعه، وثبت نسبه من
~~المضارب؛ لأن بظهور الفضل صار هو مالكا لربعه، وهو كالمجدد لدعوى النسب؛
~~لأن النسب لا يحتمل الفسخ بعد ثبوته، فيثبت نسبه منه، ويسعى في ثلاثة أرباع
~~قيمته لرب المال، ولا ضمان على المضارب فيه؛ لأن العتق حصل حكما بظهور
~~الفضل في قيمته من غير صنع للمضارب فيه.
# ولو كان صدقه رب المال وقيمته ألف ثبت نسبه منه وهو على المضاربة؛ لأنه
# PageV22P166
# مملوك لرب المال، وقد أقر بنسبه للمضارب؛ فيثبت نسبه منه وهو على
~~المضاربة بمنزلة ابنه المعروف، فإن صارت قيمته ألفين عتق ربعه؛ لأن المضارب
~~صار مالكا ربعه، وهو ثابت النسب منه، ويسعى في ثلاثة أرباع قيمته لرب
~~المال.
# ولو زادت قيمته حتى صارت ألفين قبل دعوى المضارب، ثم ادعى أنه ابنه وكذبه
~~رب المال ثبت نسبه منه؛ لأنه مالك لربعه حين ادعى نسبه، ويكون هذا بمنزلة
~~إعتاق ربعه، فيخير رب المال: بين أن يضمن المضارب ثلاثة أرباع قيمته، وبين
~~الاستسعاء، والإعتاق إن كان موسرا، وإذا ضمن المضارب لم يرجع المضارب بها
~~على الغلام؛ لأنه ملك بالضمان ثلاثة أرباعه فعتق عليه لثبوت نسبه منه، وإذا
~~اختار الاستسعاء أو الإعتاق؛ فلرب المال ثلاثة أرباع ولائه؛ لأن ثلاثة
~~أرباعه عتقت من قبله.
# ولو كان رب المال صدقه؛ فلا ضمان له على المضارب، وله أن يستسعى الغلام،
~~أو يعتقه؛ لأنهما تصادقا على أنه عتق على المضارب ربعه حكما عند ظهور الفضل
~~فيه، فهو بمنزلة ابن معروف له.
# ولو لم تزد قيمته على ألف فقال المضارب: هو ابني، وقال رب المال كذبت،
~~ولكنه ابني فهو ابن رب المال حر من ماله؛ لأنه في الظاهر مشترى على
~~المضاربة وهو مملوك لرب المال كله فتصح دعواه لمصادفته ملكه، ويعتق من
~~ماله، ولا ضمان على المضارب فيه؛ لأن رب المال يدعي ms6010 عليه أنه ضامن رأس
~~ماله، ومشتري الابن لنفسه، ولا يصدق في ذلك إلا بحجة، وإن لم يدعه واحد
~~منهما حتى صارت قيمته ألفين، فقال المضارب: هو ابني، وقال رب المال: كذبت
~~ولكنه ابني فهو ابن المضارب؛ لأنه حين ادعى نسبه كان مالكا لربعه فثبت نسبه
~~منه ثم رب المال ادعى نسبه منه، بعد ذلك، وهو ثابت النسب فلا يثبت نسبه
~~منه، وقد عتق منهما جميعا، والولاء بينهما أرباعا، ولا ضمان على واحد منهما
~~لصاحبه؛ لأن رب المال يدعي أنه لا سعاية له على العبد، وأنه حر كله بإقرار
~~المضارب، وأن حقه في تضمين المضارب رأس ماله، وهو غير مصدق في التضمين إلا
~~بحجة، ولكن كل واحد منهما يصير كالمعتق بحصته منه، أما المضارب فلا إشكال
~~فيه، ورب المال بدعواه النسب يصير كالمعتق لنصيبه؛ لأن من ادعى نسب مملوكه
~~وهو معروف النسب من الغير يكون ذلك بمنزلة الإعتاق منه؛ فلهذا كان الولاء
~~بينهما أرباعا.
# ولو كان العبد يساوي ألفين يوم اشتراه، ونقد ثمنه، فقال رب المال: هو
~~ابني وكذبه المضارب ثبت نسبه من رب المال، وعتق ثلاثة أرباع العبد بدعواه
~~إياه، والمضارب بالخيار في الربع كما وصفنا في رب المال؛ لأن رب المال صار
~~بمنزلة المعتق له، فإن دعوى التحرير كالإعتاق ولو لم يكذبه المضارب، ولكن
~~صدقه فالغلام ابن لرب المال وعبد للمضارب،
# PageV22P167
# ويضمن المضارب رأس مال رب المال؛ لأنهما تصادقا على أن المضارب اشتراه
~~لنفسه فيكون عبدا له، ولكن نقد ثمنه من مال المضاربة، فيصير ضامنا لرب
~~المال ولو لم يصدقه المضارب، ولكنه قال: كذبت بل هو ابني، فهو ابن المضارب
~~حر من ماله؛ لأنهما تصادقا أن المضارب اشتراه لنفسه، وقد ادعى نسبه فهو حر
~~من ماله، ويضمن رأس المال لرب المال.
# ولو كان يساوي ألفا فقال رب المال: هو ابني، وكذبه المضارب فهو ابنه حر
~~من ماله؛ لأنه مالك لجميعه في الظاهر، وقد أقر بنسبه، ولو صدقه المضارب،
~~كان ابن رب المال وهو عبد للمضارب؛ لأنهما تصادقا أن المضارب ms6011 اشتراه لنفسه،
~~وقد أقر بنسبه لرب المال فثبت نسبه منه، ويكون عبدا للمضارب، وهو ضامن رأس
~~المال لرب المال ولو لم يصدقه المضارب، ولكنه قال كذبت ولكنه ابني فهو ابن
~~رب المال حر من قبله؛ لأنه هو المالك له في الظاهر، وقد ادعى نسبه فيثبت
~~نسبه منه، ويعتق عليه، ولا ضمان على واحد لصاحبه؛ لأن المضارب ما كان يملك
~~منه شيئا، فلا يضمن رب المال له شيئا من قيمته.
# ولو لم يقولا ذلك حتى صارت قيمته ألفي درهم فقال رب المال: هو ابني، وقال
~~المضارب كذبت ثبت نسبه منه، وعتق ثلاثة أرباعه لإقراره بنسبه، والمضارب
~~بالخيار في الربع؛ لأنه مالك حصته من الربح، ورب المال صار كالمعتق فيتخير
~~المضارب في نصيبه كما بينا.
# ولو صدقه المضارب بما قال فهو ابن رب المال، وهو عبد للمضارب لتصادقهما
~~على أن المضارب اشتراه لنفسه، ويكون ضامنا لرب المال رأس ماله ولو لم يصدقه
~~رب المال، ولكنه قال: كذبت بل هو ابني فالغلام ابن رب المال؛ لأنه سبق
~~بالدعوى فيثبت نسبه منه، وعتق ثلاثة أرباعه من قبله، ثم المضارب ادعى نسبه
~~وهو ثابت النسب من رب المال فلا يثبت منه، ولكنه صار كالمعتق لنصيبه فلا
~~ضمان لواحد منهما على صاحبه، وكان ولاؤه بينهما أرباعا.
### | [باب ضياع مال المضاربة قبل الشراء أو بعده]
# (قال - رحمه الله -:) وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم مضاربة بالنصف
~~فاشترى بها شيئا، ثم ضاعت الألف قبل أن ينقدها المضارب البائع، فإن المضارب
~~يرجع بمثلها على رب المال؛ لأن رأس المال كان أمانة في يده بعد الشراء، كما
~~قبله فهلك من مال رب المال، ولم يبطل الشراء بهلاك الألف، والمضارب عامل
~~لرب المال في هذا الشراء فيرجع عليه بما لحقه من العهدة؛ فلهذا يرجع بألف
~~أخرى على رب المال فيدفعها إلى البائع، فإن قبضها من رب المال فلم
# PageV22P168
# يدفعها إلى البائع حتى ضاع، رجع بمثلها أيضا.
# وكذلك كل ما ضاع مما يقبضه قبل أن ينقده البائع كان ما يقبضه من ms6012 رب المال
~~يكون أمانة في يد المضارب.
# (ألا ترى) أن عند حصول الربح يحصل جميع رأس المال وهو ما قبضه في المرات
~~كلها، ورأس المال يكون أمانة في يد المضارب؛ فلهذا يرجع مرة بعد أخرى حتى
~~يصل الثمن إلى البائع، بخلاف الوكيل فإنه إذا رجع بالثمن على الموكل مرة
~~بعد البيع لم يرجع مرة أخرى؛ لأن بالشراء يجب الثمن للبائع على الوكيل،
~~وللوكيل على الموكل فيصير الوكيل بالقبض من الموكل مقتضيا دين نفسه، فيكون
~~المقبوض مضمونا عليه، وهنا قبض المضارب لا يكون اقتضاء لدين وجب له، كيف
~~يكون كذلك والمقبوض رأس مال المضاربة وهو في قبض رأس مال المضاربة عامل لرب
~~المال.
# ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف، فاشترى بها عبدا يساوي ألفين
~~فقبضه، وباعه بألفين، ثم اشترى بالألفين جارية ولم ينقد الألفين حتى ضاعا،
~~فإن المضارب يرجع على رب المال بألف وخمسمائة، ويغرم من ماله خمسمائة؛ لأن
~~المضارب في شراء ربع الجارية عامل لنفسه باعتبار حصته من الربح، فلا يرجع
~~بما يلحقه من العهدة في ذلك الربع على رب المال وفي شراء ثلاثة أرباعها كان
~~عاملا لرب المال فيرجع عليه بالعهدة في ذلك القدر، فإذا دفع الألفين إلى
~~البائع وقبض الجارية فباعها بخمسة آلاف درهم فله ربع ثمنها وهو: حصة ما
~~اشترى لنفسه، ونقد الثمن من ماله، وثلاثة أرباع ثمنها من مال المضاربة
~~فيأخذ منها رب المال رأس ماله ألفين وخمسمائة؛ لأنه غرم ذلك مرتين، وقد
~~بينا أن جميع ما يأخذ المضارب من المال يكون رأس ماله، والربح لا يظهر إلا
~~بعد وصول رأس المال إلى رب المال، فإذا أخذ جميع رأس ماله كان الباقي ربحا
~~على الشرط.
# ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة بالنصف، فضاعت قبل أن يشتري بها شيئا فقد
~~بطلت المضاربة لفوات محلها، بخلاف ما إذا ضاعت بعد الشراء بها؛ لأن حكم
~~المضاربة بالشراء تحول إلى المشتري، فهلاك الألف بعد ذلك لا يفوت محل
~~المضاربة.
# وإن اشترى بالألف جارية فضاعت الألف، فقال رب المال ms6013 ضاعت قبل أن يشتري
~~بها، وقال المضارب بعد ما اشتريت بها فالقول قول رب المال؛ لأن المضارب
~~يدعي لنفسه حق الرجوع على رب المال بألف في ذمته، ورب المال ينكر ذلك، فإن
~~قيل: هلاك ذلك المال عارض، ورب المال يدعي فيه سبق تاريخ، والمضارب ينكره،
~~قلنا: هذا متعارض، فالمضارب يدعي سبق التاريخ في شراء الجارية على هلاك
~~المال، ورب المال ينكره، فعند التعارض كان الترجيح فيما قلنا؛ لأن كون هلاك
~~المال محالا به
# PageV22P169
# على أقرب الأوقات نوع من الظاهر، وبالظاهر يرفع الاستحقاق، ولا يثبت
~~الاستحقاق، وحاجة المضارب إلى استحقاق الرجوع على رب المال، فإن أقام رب
~~المال البينة أنها ضاعت قبل أن يشتري بها، وأقام المضارب البينة أنه اشترى
~~بها قبل أن يضيع، فالبينة بينة المضارب؛ لأنه يثبت الاستحقاق لنفسه ببينة،
~~ورب المال ينفي ذلك ولو لم يهلك الألف، ولم ينقدها في ثمن الجارية، ولكنه
~~اشترى بها جارية أخرى على المضاربة، وقال: أبيعها فأنقد الثمن الأول، فإنما
~~اشترى الجارية الأخيرة لنفسه، ولا تكون من المضاربة؛ لأن ما في يده من
~~المال مستحق في ثمن الجارية الأولى، فقد اشترى الأخرى وليس في يده من مال
~~المضاربة شيء من ثمنها، فلو نفذ شراؤها على المضاربة، كان هذا استدانة منه
~~على المضاربة، والمضارب بمطلق المضاربة لا يملك الاستدانة
# ولو اشترى بالجارية التي قبض جارية أخرى جاز، وكانت على المضاربة لما
~~بينا: أن حكم المضاربة تحول بالشراء من الألف إلى الجارية، فإنما أضاف
~~العقد الثاني إلى مال المضاربة، والمضارب كما يملك البيع والشراء بالنقد
~~يملك ذلك بالعرض؛ فلهذا كانت الأخرى على المضاربة.
# (ألا ترى) أن ثمنها لا يصير دينا على المضارب في هذا الفصل، وفي الفصل
~~الأول ثمن الجارية الأخرى دين على المضاربة، فلو نفذ شراؤه على المضاربة
~~لصار عليه دين ألفا درهم في ثمن المشتري للمضاربة، ورأس مال المضاربة ألف
~~درهم، فكأنه اشترى جارية أو جاريتين بالألفين ابتداء.
# ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة فاشترى جارية بألف درهم، ولم يقل بهذه
~~الألف، وقال: ms6014 أردت بذلك المضاربة فالقول قوله؛ لأن المأخوذ عليه الشراء
~~للمضاربة لا إضافة العقد إلى ألف المضاربة، فإن النقود لا تتعين في العقود
~~بالتعيين، وإذا لم يتعين الألف لم يبق في التعيين فائدة، فيكتفي ببينته
~~للمضاربة كما في حق الوكيل، وما في ضميره لا يعرف إلا من جهته؛ فيقبل قوله
~~فيه.
# ولو اشتراها بألف درهم نسيئة سنة يريد بها المضاربة جاز على المضاربة
~~أيضا؛ لأن في يده من المال مثل ما اشترى به، والشراء بالنسيئة وبالنقد من
~~صنيع التجار فيملك المضارب النوعين جميعا بمطلق العقد، فإن قبضها فاشترى
~~بها شيئا فهو على المضاربة؛ لأن حكم المضاربة تحول إلى الجارية المشتراة،
~~فإنما أضاف الشراء الثاني إلى مال المضاربة.
# ولو لم يشتر بالجارية، ولكنه اشترى بالألف التي في يده كان مشتريا لنفسه؛
~~لأن حكم المضاربة تحول إلى الجارية المشتراة، فلما أضاف الشراء الثاني إلى
~~ألف المضاربة فقد أضافه إلى غير محل المضاربة، فكان مشتريا لنفسه؛ ولأن
~~الألف صارت مستحقة عليه في ثمن الجارية الأولى عند حل الأجل، فلو صار
~~مشتريا الأخرى على المضاربة
# PageV22P170
# لكان ذلك منه استدانة، وإذا اشترى بألف المضاربة حنطة، أو غيرها، ثم
~~اشترى مما في يديه عبدا بألف درهم وهو يريد أن يبيع بعض ما في يده، وينقد
~~الألف، وفي يده وفاء بالألف وفضل فهو مشتر لنفسه؛ لأن الذي في يده غير ما
~~اشترى به يعني: أن حكم المضاربة تحول إلى الحنطة، وهي تتعين في العقد
~~بالتعيين، فإذا اشترى بالدراهم فقد اشترى بغير مال المضاربة فكان مشتريا
~~لنفسه إذ لو جاز شراؤه بالدراهم على المضاربة كان في معنى الاستدانة منه.
# ولو اشترى بالألف حنطة، ثم اشترى جارية بكر حنطة وسط نسيئة شهر، وهو يريد
~~أن يكون على المضاربة، وفي يده حنطة مثل ما اشترى به أو أكثر فهذا جائز على
~~المضاربة؛ لأنه اشترى بجنس ما في يده من مال المضاربة، وله في ترك الإضافة
~~إلى العين غرض صحيح وهو: ثبوت الأجل في ثمن المشترى؛ لأن العين لا تقبل
~~الأجل، ولا ms6015 فرق في حق رب المال بين أن يشتري بتلك الحنطة بعينها، وبين أن
~~يشتري بمثلها من حنطة وسط.
# (ألا ترى) أنه عند حلول الأجل يملك إيفاء الثمن بغير ما في يده من مال
~~المضاربة؛ فلهذا نفذ شراؤه على المضاربة.
# وإذا كانت المضاربة ألف درهم فاشترى عليها جارية بخمسين دينارا، وقبضها
~~وصرف الدراهم فنقدها البائع، فالقياس فيه أن يكون مشتريا لنفسه، وهو قول
~~زفر - رحمه الله - ولكن استحسن علماؤنا الثلاثة - رحمهم الله - وقالوا: هو
~~مشتر للمضاربة، وكذلك لو كانت المضاربة دنانير فاشترى عليها بدراهم فصرفها،
~~ونقد الدراهم، وجه القياس في الفصلين: أنه اشترى بجنس آخر غير ما في يده من
~~مال المضاربة؛ لأن الدراهم، والدنانير جنسان حقيقة وحكما؛ ولهذا لا يحرم
~~التفاضل بينهما، فكان هذا بمنزلة ما لو اشترى بالحنطة والمال في يده دراهم،
~~أو دنانير.
# (ألا ترى) أنه لا يملك إيفاء الثمن من مال المضاربة إلا بالمبادلة، أو
~~رضا البائع به كما في المكيل، والموزون، وحجة الاستحسان: أن الدراهم
~~والدنانير جنسان صورة، ولكنهما جنس واحد معنى، ومقصودا؛ لأن المعنى المطلوب
~~بهما الثمنية، والمقصود هو الرواج والنفاق وهما في ذلك كشيء واحد.
# وكذلك في حكم المضاربة هما كشيء واحد، تصح المضاربة بهما بخلاف سائر
~~الأموال، فإن الشراء بها يكون شراء محضا بثمن في ذمة المشتري، ويسير عليه
~~إذ ما يلزمه من أحد النوعين في ذمته بالآخر الذي في يده؛ لأن الإنسان في
~~مصارفة أحدهما بالآخر لا يحتاج إلى مؤنة كثيرة، فهي بمنزلة ما لو كانت
~~المضاربة دراهم بختية لها فضل في الصرف، فاشترى المضارب بألف درهم غلة
~~البلد جارية، وصرف الدراهم بالدنانير، ثم صرفها بدراهم غلة البلد، وأعطاها
~~البائع فذلك جائز استحسانا وزفر - رحمه الله - يخالف
# PageV22P171
# في هذا الفصل أيضا، ولكن من عادة محمد - رحمه الله - الاستشهاد بالمختلف
~~على المختلف لإيضاح الكلام.
# وكذلك لو دفع إلى رجل ألف دينار مضاربة فاشترى بخمسين دينارا منها جارية،
~~وقبضها ثم اشترى بها وبدراهم أو فلوس طعاما يأكله، فإن ذلك من المضاربة،
~~ولا فرق بين ms6016 أن يشتري طعاما بالدنانير، أو بالدراهم، أو بالفلوس، بخلاف ما
~~إذا اشترى بشيء آخر، وهذا في الفلوس بناء على الرواية التي قلنا: إن
~~المضاربة بالفلوس يصح، وهو كالنقود في الصلاحية لرأس مال المضاربة.
# ولو كان الذي في يده من المضاربة سوى هذه الثلاثة الأصناف، ثم اشترى
~~عليها بدراهم، أو دنانير أو فلوس، أو صنف آخر غير ما في يده كان مشتريا
~~لنفسه؛ لأنه لا مجانسة بين ما في يده من مال المضاربة، وبين ما اشترى به في
~~الصورة، والمعنى المقصود؛ فلهذا كان مشتريا لنفسه.
# وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى بها جارية تساوي
~~ألفين فقبضها، ولم ينقد الدراهم حتى باع الجارية بألفي درهم، وقبض الألفين،
~~ثم هلكت الدراهم قبل أن ينقد الثمن، وهلكت الجارية مع ما في يده معا، فعلى
~~رب المال أن يؤدي ألفا أخرى مكان الألف الأولى التي اشترى بها الجارية
~~فيدفعها المضارب إلى الذي باعه الجارية، ويغرم رب المال أيضا ألفا
~~وخمسمائة، فيدفعها إلى المضارب فيؤديها المضارب مع خمسمائة من ماله إلى
~~مشتري الجارية؛ لأن الألف الأولى كانت أمانة في يد المضارب، قد هلكت، وكان
~~المضارب في شراء الجارية عاملا لرب المال فيرجع عليه بألف أخرى ليؤدي منها
~~ثمنها به حين باع الجارية، وقبض ثمنها كان هو في ثلاثة أرباعها عاملا لرب
~~المال، وكان في الربع عاملا لنفسه، وهو مقدار حصته من الربح، وبهلاك
~~الجارية قبل التسليم انفسخ البيع فيجب عليه رد المقبوض من الثمن، وقد هلكت
~~في يده فيرجع على رب المال بمقدار ما كان عمله فيه لرب المال، وذلك ألف
~~وخمسمائة، ويغرم من مال نفسه مقدار ما كان عمله فيه لنفسه، وذلك خمسمائة،
~~فإن هلكت الدراهم الأولى أولا، ثم هلكت الدراهم المقبوضة، والجارية بعد ذلك
~~فالثلاثة الآلاف كلها على رب المال؛ لأن الدراهم الأولى حين هلكت استوجب
~~المضارب الرجوع بمثلها على رب المال، وكان ذلك دينا لحق المضارب، ويصير رأس
~~مال رب المال به ألفي درهم.
# (ألا ترى) أنه إن استوفى ms6017 من رب المال ألفا أخرى، ثم تصرف في ثمن الجارية،
~~وربح يحصل رأس ماله ألفا درهم أولا، فيتبين أنه لا ربح فيما في يده، وأنه
~~في بيع جميع الجارية وقبض الثمن عامل لرب المال، فيرجع عليه بالعهدة في
~~جميعه، يوضحه أن ألفا من الألفين المقبوضة وجب دفعها إلى بائع
# PageV22P172
# الجارية، والألف الأخرى مشغولة برأس المال، فظهر أنه لا ربح فيها،
~~والمضارب إنما يغرم من ماله شيئا باعتبار حصته من الربح.
# ولو هلكت الجارية أولا، ثم هلك المال الأول والآخر معا، فعلى رب المال
~~ألفان وخمسمائة، وعلى المضارب خمسمائة، وهذا هلاك المال كله معا سواء؛ لأن
~~بهلاك الجارية لا يزداد رأس مال المضاربة، ولا يلحق المضارب دين، فلا يخرج
~~المضارب من أن يكون عاملا لنفسه في قبض ربع ثمن الجارية.
# وكذلك إن هلكت الجارية أولا، ثم هلك المال الآخر، ثم هلك المال الأول؛
~~فهذا وما لو هلك المالان بعد هلاك الجارية معا سواء؛ لاستواء الفصلين في
~~المعنى.
# وإذا كانت المضاربة ألف درهم فاشترى عليها جارية بخمسمائة، وكر حنطة وسط
~~فقبض الجارية وهلكت الدراهم عند المضارب، فالمضارب مشتر للجارية لنفسه
~~وعليه ثمنها؛ لأنه ليس في يده جنس ما اشترى من مال المضاربة صورة لا معنى
~~فيكون شراؤه للمضاربة استدانة عليها وهو لا يملك ذلك ولا ضمان عليه في
~~المضاربة؛ لأنه اشترى الجارية لنفسه بثمن في ذمته، وهذا التصرف منه لا يمس
~~مال المضاربة، وهو إنما يصير مخالفا ضامنا إذا تصرف في مال المضاربة، على
~~خلاف ما أمر به، فإذا لم يمس تصرفه مال المضاربة؛ لا يكون ضامنا.
# ولو كان اشتراها بخمسين دينارا فقبضها، ولم ينقد الثمن حتى ضاعت الدراهم؛
~~رجع على رب المال بخمسين دينارا استحسانا؛ لما بينا: أن المجالسة بين ما
~~اشترى به، وبين ما في يده من مال المضاربة موجود معنى؛ فصار مشتريا
~~للمضاربة، وقد هلكت الدراهم في يده بصفة الأمانة؛ فيرجع على رب المال بما
~~اشترى به الجارية، وذلك خمسون دينارا فيعطيها بائع الجارية، فإذا باعها بعد
~~ذلك بثلاثة ms6018 آلاف، أو أقل، أو أكثر استوفى رب المال رأس ماله: ألف درهم
~~وخمسين دينارا، والباقي ربح بينهما، وكذلك لو كان رأس المال نقدا ثبت المال
~~فاشترى الجارية بألف غلة.
# ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف، فاشترى بها جارية تساوي ألفا
~~فقبض الجارية ولم ينقد الدراهم حتى باعها بألفين، فقبضهما ولم يدفع الجارية
~~حتى اشترى بالألفين جارية تساوي ألفين فقبضها، ولم يدفع الدراهم فهلكت
~~الدراهم كلها، والجاريتان جميعا فعلى المضارب أن يؤدي إليهم خمسة آلاف: إلى
~~بائع الجارية الأولى، ثمنها ألف درهم، ويرد على مشتري الجارية الأولى ما
~~قبض منه من ثمنها، وذلك ألفا درهم بانفساخ البيع فيها بالهلاك قبل التسليم،
~~وإلى بائع الجارية الثانية ألفي درهم ثمنها؛ لأنه حين قبضها دخلت في ضمانه،
~~وتقرر عليه جميع الثمن بقبضها، ثم يرجع على رب المال من هذه الجملة بأربعة
~~آلاف درهم: ألف ثمن الجارية الأولى، وألف وخمسمائة مما قبض
# PageV22P173
# من ثمن الجارية الأولى بعد بيعها؛ لأنه في قبض الألفين كان عاملا لرب
~~المال في ثلاثة أرباعها، وذلك ألف وخمسمائة، وفي الربع كان عاملا لنفسه
~~باعتبار حصته من الربح، وكذلك في شراء الجارية الثانية وقبضها، كان عاملا
~~لرب المال في ثلاثة أرباعها، وذلك ألف وخمسمائة، وفي الربع كان عاملا لنفسه
~~باعتبار حصته من الربح؛ فلهذا يغرم ألفا من ماله، ويرجع على رب المال
~~بأربعة آلاف.
# ولو هلكت الألف الأولى ثم هلك ما بقي معا يرجع بجميع الخمسة آلاف على رب
~~المال؛ لأن بهلاك الألف الأولى لحق المضاربة دين بقدر ألف، وصار رأس مال
~~المضاربة ألفي درهم للطريقين اللذين بيناهما، فتبين أنه في بيع جميع
~~الجارية، وقبض ثمنها كان عاملا لرب المال.
# وكذلك في شراء الجارية الثانية؛ فلهذا يرجع بالكل على رب المال.
# ولو هلكت الجارية الأخيرة أولا، ثم هلك ما بقي معا رجع على رب المال
~~بأربعة آلاف درهم؛ لأن بهلاك الجارية الأخيرة لا يلحق مال المضاربة دين،
~~فلا يخرج المضارب من أن يكون عاملا لنفسه في الربع، وكذلك لو هلكت ms6019 الجارية
~~الأولى أولا، أو هلكت الألفان أولا ثم هلك ما بقي فهذا وما لو هلك الكل معا
~~في المعنى سواء.
# ولو دفع إليه الألف مضاربة بالنصف فاشترى بها جارية تساوي ألفا وقبضها
~~ولم ينقد الثمن، ثم اشترى بالجارية عبدا يساوي ألفين وقبضه ولم يدفع
~~الجارية، ثم اشترى بالعبد جراب هروي يساوي ثلاثة آلاف درهم وقبضه ولم يدفع
~~العبد، فهلكت هذه الأشياء كلها، ورأس مال الأول معا فعلى المضارب ستة آلاف
~~درهم: ألف ثمن الجارية الأولى، وألفان قيمة العبد؛ لأنه اشتراه بالجارية،
~~وقد انفسخ البيع بهلاك الجارية قبل التسليم، وتعذر عليه رد العبد بهلاكه في
~~يده؛ فعليه رد قيمته، والثلاثة آلاف قيمة الجراب؛ لأنه اشترى الجراب
~~بالعبد، وقد انفسخ العقد بهلاك العبد قبل التسليم، وتعذر عليه رد الجراب
~~بهلاكه في يده؛ فيغرم قيمته ثلاثة آلاف درهم، ويرجع على رب المال من ذلك
~~بأربعة آلاف وخمسمائة؛ لأنه في شراء العبد كان عاملا لرب المال في ثلاثة
~~أرباعه، وذلك ألف وخمسمائة، وفي الربع كان عاملا لنفسه باعتبار حصته من
~~الربح فيرجع عليه بألف وخمسمائة من قيمة العبد الأول، وفي شراء الجراب كان
~~عاملا لنفسه في الثلث؛ لأن الثلث مشغول منه برأس المال والثلثان ربح بينهما
~~نصفين، فكان عاملا لنفسه في شراء الجراب في الثلث، فحاصل ما استقر على
~~المضارب ربع قيمة العبد، وثلث قيمة الجراب، وذلك ألف وخمسمائة فيرجع على رب
~~المال بما سوى ذلك.
# ولو هلك رأس المال أولا، ثم هلك ما سواه معا رجع المضارب على
# PageV22P174
# رب المال بخمسة آلاف وخمسمائة؛ لأنه حين هلك رأس المال أولا فقد لحق مال
~~المضاربة دين: ألف درهم، وصار رأس المال ألفين، فهو في شراء جميع العبد
~~عامل لرب المال، وأما في شراء الجراب فهو عامل لنفسه في السدس: باعتبار
~~حصته من الربح، وفيما سوى ذلك عامل لرب المال فيغرم من ماله قيمة سدس
~~الجراب وهو خمسمائة، ويرجع بما سوى ذلك على رب المال.
# ولو هلك الجراب أولا، ثم هلك ما بقي معا؛ رجع على ms6020 رب المال بأربعة آلاف
~~وخمسمائة؛ لأنه لهلاك الجراب لا يلحق مال المضاربة دين يوجب زيادة في رأس
~~المال.
# وكذلك لو هلك العبد أولا، ثم هلك ما بقي رجع على رب المال بأربعة آلاف
~~وسبعمائة وخمسين؛ لأن الجارية لو هلكت أولا انفسخ البيع في العبد، ووجب على
~~المضارب قيمة العبد؛ لأنه أتلف العبد حين باعه بالجراب، وقيمة العبد ألفا
~~درهم فلما وجبت عليه قيمته كان في القيمة فضل ألف درهم على رأس المال، فذلك
~~ربح بينهما، فعليه غرم حصته من ذلك وهو: خمسمائة، وذلك ربعه فقد استوجب
~~الرجوع على رب المال بألف وخمسمائة من قيمة العبد وبالألف الأولى، ثم كان
~~مشتريا ربع الجراب لنفسه فعليه قيمة ذلك عند انفساخ البيع فيه، وذلك
~~سبعمائة وخمسون، فحاصل ما عليه من الغرم في ماله ألف ومائتان وخمسون، وعلى
~~رب المال ثلاثة أرباع قيمة الجراب؛ لأن رأس ماله في الجراب ألفان وخمسمائة،
~~وقيمته ثلاثة أرباع الجراب دون رأس ماله، فظهر أنه لا ربح فيها؛ فلهذا رجع
~~عليه بثلاثة أرباع قيمة الجراب، وذلك ألفان ومائتان وخمسون مع الألفين
~~والخمسمائة، فيكون جملة ذلك أربعة آلاف وسبعمائة وخمسين.
# (ألا ترى) أنه لو لم يملك غير الجارية، وغرم قيمة العبد أرباعا، ثم باع
~~الجراب بثلاثة آلاف درهم؛ أخذ المضارب ربعها لنفسه، واحتاج رب المال إلى
~~الألفين وخمسمائة من بقية ثمن الجارية ولا وفاء فيه فيأخذ ما بقي فقط،
~~وبهذا تبين أنه لا ربح له في الجراب.
# ولو اشترى بالألف جارية تساوي ألفا فقبضها، ثم اشترى بالجارية جاريتين
~~تساوي كل واحدة منهما ألفا فقبضهما، ثم هلكت الجواري ورأس المال الأول معا،
~~فعلى المضارب ثمن الجارية الأولى ألف درهم، وألفان قيمة الجاريتين؛ لأن
~~البيع قد انفسخ فيهما بهلاك الجارية قبل التسليم، وقد تعذر عليه ردها؛ فيرد
~~قيمتها، ويرجع بجميع ذلك على رب المال؛ لأن كل واحدة من الجاريتين كانت
~~مشغولة برأس المال، إذ لا فضل في قيمة كل واحدة منهما على رأس المال، وقد
~~بينا أنه تعتبر كل واحدة منهما على ms6021 حدة؛ ولهذا لو أعتق المضارب واحدة
~~منهما؛ لم ينفذ عتقه، فكان هو عاملا لرب المال في جميع كل واحدة
# PageV22P175
# منهما، بخلاف ما لو كان اشترى بالجارية الأولى جارية تساوي ألفين وقبضها
~~فهلكت الجاريتان ورأس المال معا، فإن على المضارب ثلاثة آلاف درهم: ألف ثمن
~~الجارية الأولى وألفان قيمة الجارية الثانية، ويرجع على رب المال بألفين
~~وخمسمائة؛ لأن في قيمة الجارية الثانية فضلا على رأس المال بقدر الألف،
~~فكان المضارب في ربعها عاملا لنفسه؛ فيغرم ربع قيمتها من ماله.
# وكذلك لو هلكت إحدى الجاريتين أولا، ثم هلك ما بقي معا؛ لأن الجارية
~~الأولى إن هلكت أولا فبهلاكها ينتقض البيع ولم يلحق رأس المال دين؛ لأن
~~الواجب رد الجارية الأولى وإن هلكت الأخرى أولا لم ينتقض البيع بهلاكها؛
~~لأن المضارب قبض لها.
# ولو هلكت الألف الأولى أولا، ثم هلك ما بقي معا رجع بالثلاثة آلاف كلها
~~على رب المال؛ لأن بهلاك الألف الأول لحق رأس المال دين: ألف درهم، فظهر
~~أنه في شراء الجارية الثانية عامل لرب المال في جميعها إذ لا فضل في قيمتها
~~على رأس المال.
# ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف، فاشترى بها جارية تساوي ألفا
~~وقبضها، ثم باعها بألفي درهم، وقبض الثمن ولم يدفع الجارية، ثم اشترى
~~بالألفين وبالألف الأولى وهي في يديه جارية تساوي أربعة آلاف وقبضها، ثم
~~دفع رأس المال الأول إلى صاحب الجارية الأولى، ودفع الألفين إلى الذي اشترى
~~منه الجارية الأخيرة فإن عليه غرم ألف درهم من ماله للذي اشترى منه الجارية
~~الأخيرة؛ لأنه اشتراها منه بثلاثة آلاف درهم: ألفان منها في المضاربة وهما
~~الألفان الأخريان، وألف منها على نفسه؛ لأن الألف الأولى مستحقة عليه في
~~ثمن الجارية الأولى، فشراؤه بها مرة أخرى يكون استدانة على المضاربة، وهو
~~لا يملك ذلك فصار مشتريا ثلث الجارية الأخيرة لنفسه فعليه ثمنها، وثلثاها
~~على المضاربة، فإن لم ينقد الألف الأولى حتى هلك، وباع الجارية الأخيرة
~~بستة آلاف درهم كان له من ثمنها ألفا درهم حصة ms6022 ثلثها الذي كان اشترى لنفسه،
~~ويكون أربعة آلاف درهم على المضاربة، يؤدي منها ألف درهم إلى الذي اشترى
~~الأول منه، ثم يأخذ رب المال رأس ماله ألف درهم من الباقي، وما بقي وهو
~~ألفا درهم ربح بينهما على الشرط، فإن كان المضارب لم ينقد الألفين اللتين
~~اشترى بهما الجارية الأخيرة حتى ضاعت والمسألة بحالها؛ فإنه يؤدي ذلك أيضا
~~من ثلثي الجارية الأخيرة، ولا يبقى فيه ربح؛ لأن ثلثي ثمنها أربعة آلاف،
~~وقد دفع ألفا من ذلك إلى بائع الجارية الأولى، وألفين إلى بائع الجارية
~~الأخيرة، وألف يأخذه رب المال بحساب رأس ماله.
# ولو اشترى وباع بالألف المضاربة حتى صار في يده ألفا درهم، فاشترى بها
~~جارية وقبضها، ثم باعها بأربعة
# PageV22P176
# آلاف درهم نسيئة منه، وقيمتها يوم باعها ألف درهم، أو أكثر أو أقل فدفعها
~~إلى المشتري، ثم هلكت الألفان الأوليان قبل أن ينقد الثمن بائع الجارية
~~الأولى؛ فإنه يرجع بألف وخمسمائة على رب المال فيؤديها مع خمسمائة من ماله
~~إلى بائع الجارية؛ لأنه في شراء ربع الجارية كان عاملا لنفسه باعتبار حصته
~~من الربح في مال المضاربة، فإذا خرجت الأربعة آلاف كان للمضارب ربعها من
~~غير المضاربة؛ لأنه لما استقر عليه ربع ثمنها فقد ظهر أنه كان مشتريا ربعها
~~لنفسه من غير المضاربة، ويأخذ رب المال من الثلاثة الأرباع رأس ماله: ألفين
~~وخمسمائة؛ لأنه غرم هذا المقدار في دفعتين، والباقي ربح بينهما.
# ولو اشترى بألف المضاربة جارية قيمتها أكثر من ألف درهم، ونقد الدراهم ثم
~~باعها بجارية تساوي ألفا فقبضها، ثم هلكت الجاريتان جميعا: فعلى المضارب
~~قيمة الجارية الأخيرة لانفساخ البيع فيها بهلاك ما يقابلها قبل التسليم،
~~ويرجع بها على رب المال؛ لأنه لا فضل في قيمتها على رأس المال، فكان هو في
~~شرائها عاملا لرب المال في الكل، ولا ينظر إلى الفضل فيما اشترى به في هذه
~~الجارية؛ لأن الواجب عليه قيمة الجارية، ولا فضل فيها.
# ولو عمل بالمضاربة حتى صارت ألفي درهم، ثم اشترى بها جارية قيمتها أقل ms6023 من
~~ألفين، وقبضها فهلك ذلك كله عنده معا: فعلى المضارب ألفا درهم ثمن الجارية؛
~~لأنه تقرر عليه بقبضها وهلاكها في يده، ويرجع على رب المال بثلاثة أرباعها؛
~~لأن الربع من ذلك حصته من الربح فيكون عاملا لنفسه في ذلك، ولا ينظر إلى
~~قيمة الجارية هنا؛ لأن الثمن هو الواجب دون قيمتها، بخلاف الأول.
# ولو عمل بالمضاربة حتى صارت أربعة آلاف: ألفان منها دين، وألفان عين في
~~يده، فاشترى بهاتين الألفين جارية فلم يقبضها حتى هلكت الألفان: فإنه يرجع
~~بثلاثة أرباعها على رب المال؛ لأن رأس المال في هاتين الألفين ألف درهم،
~~فإن الدين، والعين في معنى جنسين، وقد بينا أنه يعتبر جميع رأس المال في كل
~~جنس كأنه ليس معه غيره.
# (ألا ترى) أن الدين لو توى كان رأس المال كله في الألفين، فعرفنا أن ربحه
~~في الألفين بقدر الربع، فكان هو عاملا لنفسه في الشراء بربعها، ولرب المال
~~في الشراء بثلاثة أرباعها، ويرجع على رب المال بألف وخمسمائة، وإذا أخذ
~~الجارية كان له ربعها من غير المضاربة؛ لأنه أدى ربع ثمنها من مال نفسه،
~~فإن هلكت الجارية في يده، ثم خرج الدين بعد ذلك كان كله لرب المال؛ لأنه
~~دون رأس المال، فرأس ماله ألفان وخمسمائة ولا يرجع المضارب في هاتين
~~الألفين بشيء؛ لأنه صار له ربع الجارية باعتبار ما نقد، وقد هلكت الجارية
~~في يده فقدر الربع منها هلك في ضمانه.
# (ألا ترى) أنها لو لم تهلك، وباعها
# PageV22P177
# بعشرة آلاف كان له ربع ثمنها من غير المضاربة؛ فلهذا لا يرجع بشيء مما
~~نقد من مال نفسه في الدين الذي خرج.
### | [باب المضارب يأمره رب المال بالاستدانة على المضاربة]
# (قال - رحمه الله -:) وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف وأمره أن
~~يستدين على المال فهو جائز؛ لأن الاستدانة شراء بالنسيئة.
# قال الله تعالى {إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه} [البقرة: 282]
~~فقد وكله بالشراء بالنسيئة على أن يكون المشترى بينهما نصفين.
# ولو وكله بالشراء بالنسيئة على أن يكون ms6024 المشترى كله للموكل جاز، فكذلك
~~النصف فإن اشترى بالمضاربة غلاما، ثم اشترى على المضاربة جارية بألف درهم
~~دينا، وقبضها ثم باعها بألفي درهم فقبض المال ثم هلك ما قبض ولم يدفع ما
~~باع وما كان عنده فإن المضارب يلحقه نصف ثمن الجارية، ويكون على رب المال
~~نصف ثمنها؛ لأنه فيما استدان كان مشتريا نصفه لنفسه، ونصفه لرب المال على
~~المضاربة، فإن الشرط بينهما في المضاربة المناصفة ولا تكون المناصفة في
~~الربح في المشترى بالنسيئة إلا بعد أن يكون المشترى بينهما نصفين، وقد
~~قررنا هذا في كتاب الشركة في شركة الوجوه فإذا ثبت أنه اشترى نصفها لنفسه؛
~~كان عليه نصف ثمنها، ونصف ثمنها كان على رب المال؛ لأنه اشترى نصفها له
~~بأمره ولو لم تهلك الجارية كانت بينهما نصفين يؤديان من ثمنها ما عليه من
~~الثمن، والباقي عليهما نصفان، فإن لم يبع المضارب الجارية ولكنه أعتقها ولا
~~فضل فيها على رأس المال فعتقه جائز في نصفها؛ لأنه ملك نصفها بالشراء
~~لنفسه، فهي بمنزلة جارية بين رجلين أعتقها أحدهما، وهذا بخلاف العبد
~~المشترك بالمضاربة فإنه مملوك لرب المال إذا لم يكن فيه فضل على رأس المال،
~~فلا ينفذ عتق المضارب فيه.
# ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة، وأمره أن يستدين على المال على أن ما رزق
~~الله تعالى في ذلك من شيء فهو بينهما: للمضارب ثلثاه، ولرب المال ثلثه،
~~فاشترى المضارب بالألف جارية تساوي ألفين، ثم اشترى على المضاربة غلاما
~~بألف درهم يساوي ألفين فباعهما جميعا بأربعة آلاف، فإن ثمن الجارية يستوفي
~~منه رب المال رأس ماله، وما بقي فهو ربح بينهما على ما اشترطا: ثلثاه
~~للمضارب، وثلثه لرب المال.
# وأما ثمن الغلام فيؤدي منه ثمنه، والباقي بينهما نصفان؛ لأن الأمر
~~بالاستدانة كان مطلقا، فالمشترى بالدين يكون مشتركا بينهما نصفين، ومع
~~المناصفة بينهما في المشترى لا يصح شرط التفاوت في الربح.
# (ألا ترى) أن رجلين لو اشتركا
# PageV22P178
# بغير مال على أن يشتريا بالدين ويبيعا، فما رزق الله تعالى في ذلك من شيء ms6025
~~فهو بينهما أثلاثا فاشتريا، وباعا وربحا كان الربح بينهما نصفين فاشتراطهما
~~الثلثين، والثلث في الربح يكون لغوا؛ لأنه لو صح ذلك استحق أحدهما جزءا من
~~ربح ما ضمنه صاحبه، وذلك لا يجوز، فكذلك المضارب إذا أمره رب المال أن
~~يستدين على المضاربة، وشرط الثلث والثلثين في الربح لا في أصل الاستدانة،
~~فإن كان أمره أن يستدين على المال على أن ما اشترى بالدين من شيء فلرب
~~المال ثلثه، وللمضارب ثلثاه على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو
~~بينهما نصفان، فاشترى المضارب بالمضاربة جارية تساوي ألفين، واشترى على
~~المضاربة جارية بألف دينا تساوي ألفين، فباعهما بأربعة آلاف درهم فحصة
~~جارية المضاربة يأخذ منه رب المال رأس ماله: ألف درهم، والباقي بينهما
~~نصفان على ما اشترطا، وثمن الجارية المشتراة بالدين بينهما أثلاثا على قدر
~~ملكيهما؛ لأنه إنما وكله بالاستدانة على أن يكون ثلث ما يستدين لرب المال،
~~وثلثاه للمضارب، فيكون الثمن بينهما على قدر ذلك، واشتراط المناصفة في
~~الربح في هذا يكون باطلا؛ لأن أحدهما يشترط لنفسه ربح ما قد ضمن صاحبه وذلك
~~باطل.
# ولو دفع إليه الألف مضاربة على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو
~~بينهما كذلك أيضا، فاشترى بالمضاربة جارية تساوي ألفين، ثم اشترى على
~~المضاربة جارية بألف دينار تساوي ألفين فباعهما بأربعة آلاف، فأما حصة
~~المضاربة فتكون بينهما على شرطهما بعد ما يستوفي رب المال رأس ماله، وحصة
~~الجارية المشتراة بالدين بينهما؛ لأن ضمانها عليهما نصفين؛ لإطلاق الأمر
~~بالاستدانة، فاشتراط كون الربح بينهما أثلاثا بعد المساواة في الضمان يكون
~~باطلا.
# وكذلك لو كان أمره أن يستدين على رب المال؛ لأن قوله استدن على المضاربة،
~~وقوله استدن على سواء في المعنى، وما استدان سواء كان بقدر مال المضاربة،
~~أو أقل أو أكثر، فهو بينهما نصفان فربحه ووضيعته بينهما نصفان، حتى لو هلكت
~~المشتراة بالدين كان ضمان ثمنها عليهما نصفين.
# ولو كان أمره أن يستدين على نفسه، كان ما اشتراه المضارب بالدين له ms6026 خاصة
~~دون رب المال؛ لأنه في الاستدانة على نفسه يستغني عن أمر رب المال فكان
~~وجود أمره فيه وعدمه سواء بخلاف ما إذا أمره أن يستدين على المال أو على رب
~~المال؛ لأنه في الاستدانة على رب المال، أو على المال لا يستغني عن أمر رب
~~المال، فلا بد من اعتبار أمره في ذلك، وأمره بالاستدانة على المال كأمره
~~بالاستدانة على رب المال؛ لأن ملك المال لرب المال، والمال محل لقضاء
~~الواجب لا للوجوب فيه، فالواجب يكون على رب المال، ثم أمره
# PageV22P179
# بالاستدانة عليه مطلقا يقتضي الشركة بينهما فيما يستدين، ولا تكون هذه
~~الشركة بطريق المضاربة؛ لأن المضاربة لا تصح إلا برأس مال عين، فكانت هذه
~~الشركة في معنى شركة الوجوه، فيكون المشترى مشتركا بينهما نصفين، فلا يصح
~~منهما شرط التفاوت في الربح مع مساواتهما في الملك في المشترى.
# ولو كان أمره أن يستدين على المال، أو على رب المال فاشترى بالمضاربة
~~جارية، ثم استقرض المضارب ألف درهم على المضاربة، واشترى بها جارية فهو
~~مشتر لنفسه خاصة، والقرض عليه خاصة منهم، من يقول: إن الاستدانة هو الشراء
~~بالنسيئة والاستقراض غيره؟ فلا يدخل في مطلق الأمر بالاستدانة، والأصح أن
~~يقول: الأمر بالاستقراض باطل.
# (ألا ترى) أنه لو أمر رجلا أن يستقرض له ألفا من فلان فاستقرضها كما أمره
~~كان الألف للمستقرض دون الآخر وهذا؛ لأن القرض مضمون بالمثل في ذمة
~~المستقرض، وإذا كان البدل في ذمته؛ كان المستقرض مملوكا له، وهو غير محتاج
~~في ذلك إلى أمر الآمر، وما كان الأمر بالاستقراض إلا نظير الأمر بالتكدي
~~وهو باطل، وما يحصل للمتكدي يكون له دون الآمر إذا ثبت هذا، فنقول ما
~~استقرضه المضارب يكون مملوكا له، فإذا اشترى به جارية فقد أضاف العقد إلى
~~ملك نفسه فكان مشتريا الجارية لنفسه.
# ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالثلث، وأمره أن يعمل في ذلك برأيه،
~~وأمره أن يستدين على المال، فاشترى بألف ثيابا فأسلمها إلى صباغ يصبغها
~~صفرا بمائة درهم، ووصف له شيئا ms6027 معروفا فصبغها، ثم إن المضارب باع الثياب
~~مرابحة بألفي درهم، فإن رب المال يأخذ رأس ماله: ألف درهم، ويؤدي المضارب
~~أجر الصباغ: مائة درهم، وما بقي من الربح قسم على أحد عشر سهما: عشرة أسهم
~~من ذلك حصة المضاربة بينهما أثلاثا على الشرط، وسهم حصة المائة التي بينهما
~~نصفان؛ لأنه لما أمره أن يعمل برأيه فقد ملك به خلط مال المضاربة بمال آخر،
~~والصبغ عين مال قائم في الثوب، وهو في الصبغ مستدين بأمره، فلا يصير مخالفا
~~بخلط ما استدان بمال المضاربة، ثم الثمن في بيع المرابحة يكون مقسوما على
~~الثمن الأول، وقد كان ثمن ثياب المضاربة ألف درهم، وثمن الصبغ مائة درهم،
~~فيحصل من ثمن الباقي رأس مال المضاربة لرب المال، ويعطي المائة ثمن الصبغ،
~~والباقي ربح، فيكون مقسوما على أحد عشر سهما: عشرة من ذلك حصة ربح مال
~~المضاربة، فيكون بينهما أثلاثا على الشرط، وسهم من ذلك ربح ما استدان،
~~فيكون بينهما نصفين؛ لاستواء ملكيهما فيما استدان.
# ولو كان باع الثياب مساومة قسم الثمن على قيمة الثياب، وعلى ما زاد الصبغ
~~فيها؛ لأن في بيع
# PageV22P180
# المساومة الثمن بمقابلة الملك، والملك الذي تناوله البيع أصل الثياب،
~~والصبغ القائم فيها فيقسم الثمن جملة على قيمة الثياب غير مصبوغة، وعلى ما
~~زاد الصبغ فيها، فما يخص قيمة الثياب فهو مال المضاربة يعطى منه رب المال
~~رأس ماله، ويقسم الباقي بينهما أثلاثا على الشرط، وما أصاب قيمة الصبغ يعطى
~~منه أجر الصباغ مائة درهم، والباقي بينهما نصفان؛ لأنه ربح حصة الاستدانة.
# ولو اشترى المضارب بألف المضاربة ثيابا، واستقرض على المال مائة درهم،
~~فاشترى بها زعفرانا فصبغ به الثياب، ثم باعها مرابحة على مال المضاربة،
~~وعلى ما استقرض بألفي درهم، فإنها تقسم على أحد عشر سهما: عشرة أسهم منها
~~مال المضاربة على شرطهما، وسهم للمضارب خاصة؛ لأن ما استقرض كان على نفسه
~~خاصة، وما اشترى به من الزعفران مملوك له، إلا أنه لا يصير مخالفا إذا صبغ
~~الثياب بها؛ لأنه أمره أن يعمل ms6028 في المال برأيه، والثمن في بيع المرابحة
~~مقسوم على الثمن الأول، فيكون على أحد عشر سهما: عشرة أسهم حصة مال
~~المضاربة، وسهم حصة الصبغ وهو للمضارب خاصة، فيكون بدله له.
# ولو باعها مساومة قسم الثمن على قيمة الثياب، وعلى ما زاد الصبغ في
~~الثياب، فما أصاب قيمة الثياب كان على المضاربة، وما أصاب قيمة الصبغ كان
~~للمضارب، وكان عليه أداء القرض؛ لأن في بيع المساومة الثمن بمقابلة الملك،
~~فإنما يقسم على قدر الملك.
# ولو كان اشترى الزعفران بمائة درهم نسيئة فصبغ الثياب به، كان هذا والذي
~~كان استأجر الصباغ بمائة ليصبغها سواء في جميع ما ذكرنا؛ لأن شراء الزعفران
~~بالنسيئة استدانة، فينفذ على رب المال وعلى المستدين، ويكون الصبغ مشتركا
~~بينهما نصفين، فهو ومسألة استئجار الصباغ لنصفها سواء.
# ولو خرج المضارب بالمال إلى مصر فاشترى بها كلها ثيابا ثم، استكرى عليها
~~بغالا بمائة درهم فجعله إلى مصره، فله أن يبيعها مرابحة على ألف ومائة؛ لأن
~~الكراء مما جرى الرسم به بين التجار بإلحاقه برأس المال، وقد بينا في
~~البيوع إنما جرى العرف به بين التجار في إلحاقه برأس المال فله أن يلحقه به
~~في بيع المرابحة، وعلى هذا أجر السمسار، فإن باعه مرابحة بألفي درهم كانت
~~حصة المضارب من ذلك من كل أحد عشر سهما عشرة أسهم بينهما على شرطهما، وحصة
~~الكراء سهم واحد بينهما نصفان؛ لأن الثمن في بيع المرابحة مقسوم على رأس
~~المال الأول، وذلك ألف درهم التي غرمها في شراء الثياب، والمائة التي غرمها
~~في الكراء، فإذا جعلت كل مائة سهما، كان على أحد عشر سهما: سهم من ذلك حصة
~~الكراء وهو استدانة فيكون بينهما نصفين.
# ولو باعها مساومة كان جميع الثمن في المضاربة على الشرط بينهما؛ لأن
~~الثمن في بيع
# PageV22P181
# المساومة بمقابلة الملك، والملك الذي تناوله البيع الثياب دون منفعة
~~الحمل من مصر إلى مصر، وقد كان جميع الثياب على المضاربة، فيكون الثمن كله
~~في المضاربة على الشرط بينهما، بخلاف ما تقدم من مسألة الصبغ؛ لأن ms6029 الصبغ
~~عين مال قائم في الثوب يتناوله البيع، ثم غرم الكراء على المضارب ورب المال
~~نصفان؛ لأن المضارب كان مستدينا فيها بأمر رب المال، ففعله كفعلهما جميعا؛
~~فلهذا كان غرم الكل عليهما نصفين.
# ولو لم يكن استكرى به ولكنه استقرض مائة درهم فاستكرى بها بأعيانها دواب
~~يحمل على كل دابة كذا وكذا ثوبا فله أن يبيعها مرابحة على ألف ومائة، وهذا
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - وإن لم ينص عليه في الكتاب، وفي قول أبي يوسف
~~ومحمد - رحمهما الله - يبيع الثياب مرابحة على ألف درهم، ولا يدخل في ذلك
~~حصة الكراء، وأصل المسألة فيما إذا اكترى دواب للثياب بمائة من مال نفسه؛
~~لأن ما استقرض له خاصة ثم وجه قولهما: أنه متطوع فيما أدى من مال نفسه في
~~الكراء.
# ولو تطوع إنسان آخر بحمل الثياب على دوابه؛ لم يكن للمضارب أن يلحق ذلك
~~برأس المال، فكذلك إذا تطوع المضارب به وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول:
~~المضارب في حمل الثياب كالمالك؛ لأنه محتاج إلى ذلك لتحصيل حصة الربح،
~~والمالك لو استكرى دواب للثياب المشتراة بماله كان له أن يلحق ذلك برأس
~~المال في بيع المرابحة، فكذلك للمضارب أن يلحق الكراء برأس المال، فيبيعها
~~مرابحة على ألف ومائة، فإن باعها بألفين كانت عشرة أسهم من أحد عشر سهما.
# من ذلك حصة المضاربة على شرطهما، وسهم واحد للمضارب خاصة، وإن باعها
~~مساومة كان الثمن كله مضاربة؛ لأن الثمن بمقابلة الثياب هنا، والثياب كلها
~~مال المضاربة، وضمان الكراء في مال المضاربة خاصة؛ لأنه هو المستقرض فعليه
~~ضمان ما استقرضه، فإن قال المضارب لرب المال: إنما استكريت الدواب لك: تحمل
~~ثيابك، وقال رب المال: إنما استكريت بمالك لنفسك، ثم حملت ثيابي عليها،
~~فالقول قول رب المال؛ لأنه استكرى بالمائة التي استقرض بعينها، وملك المائة
~~للمضارب، فإضافته العقد إلى مال نفسه دليل على أنه استكراها لنفسه.
# ولو لم يأمره أن يعمل في المضاربة برأيه فاشترى بها كلها ثيابا تساوي ألف
~~درهم، ثم اشترى من عنده عصفرا ms6030 بمائة درهم فصبغها، فهو ضامن للثياب؛ لأن ما
~~اشترى من الصبغ له، وقد خلط مال المضاربة به حين صبغ الثياب، والمضارب
~~بمطلق العقد لا يملك الخلط، فيصير به غاصبا ضامنا، وصاحب المال بالخيار إن
~~شاء أخذ ثيابه، وأعطاه ما زاد العصفر في ثيابه، وإن شاء ضمنه ثيابه غير
~~مصبوغة ألف درهم، فأخذها منه فكانت الثياب للمضارب بمنزلة ما لو غصب ثوبا
~~فصبغه، فإن
# PageV22P182
# لم يختر شيئا من ذلك حتى باع المضارب المتاع بألفي درهم جاز بيعه؛ لأن
~~عقد المضاربة باق بينهما ببقاء المال، وإن صار مخالفا ونفوذ بيع المضارب
~~باعتبار الوكالة، ووجوب الضمان عليه لا ينفي جواز بيعه بحكم الوكالة، فيقسم
~~الثمن على قيمة الثياب، وما زاد الصبغ فيها، فما أصاب زيادة الصبغ فهو
~~للمضارب؛ لأنه بدل ملكه، وما أصاب الثياب فهو بينهما على شرطهما؛ لأنه بدل
~~مال المضاربة فإن هلك الثمن من المضارب بعد ما قبضه فلا ضمان عليه فيه؛
~~لأنه ببيع الثياب خرج من أن يكون مخالفا، والاختلاط الذي في الثمن حكمي،
~~وبه لا يكون المضارب مخالفا ضامنا، فإن كانت الثياب حين اشتراها المضارب
~~تساوي ألفي درهم فصبغها بعصفر من عنده، فإن شاء رب المال ضمنه ثلاثة أرباع
~~قيمة الثياب، وسلم الثياب للمضارب، وإن شاء أخذ ثلاثة أرباع الثياب، وأعطى
~~المضارب ما زاد الصبغ في ثلاثة أرباعها؛ لأنه في مقدار الربع عامل لنفسه
~~بالصبغ، فإن مقدار حصته من الربح مملوك له في الثياب، وفي ثلاثة أرباعها هو
~~مخالف لعمله في مال رب المال بالخلط من غير أمره، فتكون ثلاثة أرباع الثياب
~~في هذا الفصل نظير جميع الثياب في الفصل الأول في حكم الضمان والخيار، فإن
~~لم يختر شيئا حتى باعها المضارب جاز بيعه لبقاء عقد المضاربة بينهما بعد
~~الصبغ، وكان للمضارب حصة الصبغ من الثمن، والباقي مضاربة بينهما على
~~شرطهما.
# ولو أن المضارب لم يصبغ الثياب، ولكن قصرها بمائة درهم من عنده، وذلك
~~يزيد فيها أو ينقص منها فلا ضمان عليه في ذلك إن زادت أو نقصت؛ لأنه ms6031 لم
~~يخلط بها شيئا من ماله، وهو إنما يصير ضامنا بالخلط لا بعمل القصارة.
# (ألا ترى) أنه لو كان في يده فضل من مال المضاربة كان له أن يقصر الثياب
~~به، ولا يكون مضمونا عليه إن زادت، أو نقصت فكذلك إذا قصرها بمال نفسه،
~~بخلاف الصبغ فإنه عين قائم في الثوب، فيصير بخلط مال المضاربة بماله ضامنا
~~هناك، فإن باعها بربح، أو وضيعة فهو على المضاربة؛ لأنه متبرع فيما غرم من
~~مال نفسه في قصارتها، قيل: هذا على قولهما، فأما عند أبي حنيفة فينبغي أن
~~يكون الجواب في هذا كالجواب في مسألة الكراء؛ لأن مؤنة القصارة جرى الرسم
~~بإلحاقها برأس المال بمنزلة الكراء.
# وكذلك لو اشترى بها ثيابا تساوي ألفا فصبغها أسود فهذا والقصارة سواء؛
~~لأن السواد نقصان وليس بزيادة، ولا ضمان على المضارب في ذلك؛ لأنه لم يخلط
~~مالا من عنده بالمضاربة.
# (ألا ترى) أنه لا قيمة للسواد في الثياب، ولا يضمن النقصان الذي دخل في
~~الثياب؛ لأنه بمطلق عقد المضاربة يملك أن يصبغ الثياب بالسواد.
# (ألا ترى) أنه لو كان
# PageV22P183
# فضل في يده من مال المضاربة فصبغ الثياب بها سوادا لم يضمن، وقيل: هذا
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - فأما على قولهما فالسواد كالصفرة والحمرة، وقد
~~بينا ذلك في كتاب الغصب.
# والأصح أن هذا في ثياب ينقص السواد من قيمتها، فأما في ثياب يزيد السواد
~~في قيمتها فهو بمنزلة ما لو صبغها أصفر أو أحمر ولو كان أمره أن يعمل في
~~المضاربة برأيه فاشترى بها ثيابا ثم صبغها بعصفر من عنده، فهو شريك في
~~الثياب بما زاد العصفر فيها؛ لأنه يملك الخلط عند تفويض الأمر في المضاربة
~~إلى رأيه على العموم، فلا ضمان عليه في ذلك، وأصل الثياب على المضاربة،
~~والصبغ فيه ملك للمضارب خاصة.
# وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالثلث، وأمره أن يستدين على المال،
~~فاشترى بها وبثلاثة آلاف درهم جارية تساوي خمسة آلاف درهم، فقبضها وباعها
~~بخمسة آلاف درهم، وقبض الدراهم فهلكت المضاربة الأولى، ms6032 والجارية وثمنها في
~~يد المضارب: فعلى المضارب تسعة آلاف: أربعة آلاف لبائع الجارية؛ لأنه قبضها
~~وهلكت في يده، وخمسة آلاف لمشتري الجارية؛ لأن بهلاكها قبل التسليم انفسخ
~~البيع فيها فعليه رد المقبوض من الثمن، ثم يرجع على رب المال بخمسة آلاف
~~وخمسمائة وواحد وأربعين درهما وثلثي درهم، وعلى المضارب في ماله بثلاثة
~~آلاف وأربعمائة وثمانية وخمسين وثلث؛ لأنه حين اشتراها اشتراها بأربعة
~~آلاف: فألف منها مال المضاربة، وثلاثة آلاف كانت دينا عليهما نصفين: نصف
~~ذلك على المضارب وهو ألف وخمسمائة، ثم باع الجارية بخمسة آلاف درهم، فيكون
~~هو في قبض الثمن عاملا لنفسه في مقدار ألف وخمسمائة، وحصتها من الربح.
# وذلك في الحاصل ثلاثة أثمان: خمسة آلاف، مقداره ألف وثمانمائة وخمسة
~~وسبعون، وخمسة أثمان هذه: الخمسة الآلاف كانت على المضاربة، مقدار ذلك
~~ثلاثة آلاف ومائة وخمسة وعشرون، حصة ألف المضاربة من ذلك ألف ومائتان
~~وخمسون، فتبين أن الربح في مال المضاربة مائتان وخمسون، وللمضارب ثبت ذلك،
~~وثلثه ثلاثة وثمانون وثلث، فإذا ضممت ذلك إلى ألف وثمانمائة وخمسة وسبعين
~~يكون جملة ذلك ألفا وتسعمائة وثمانية وخمسين وثلثا، فإذا ضممت إليه أيضا
~~ألفا وخمسمائة يكون ذلك ثلاثة آلاف وأربعمائة وثمانية وخمسين وثلثا، هذا
~~حاصل ما على المضارب، وما زاد على ذلك إلى تمام تسعة آلاف كله على رب
~~المال، وذلك خمسة آلاف وخمسمائة وواحد وأربعون وثلثا درهم، وإذا جمعت حاصل
~~ما وجب عليه متفرقا بلغ هذا المقدار، فإن هلكت الألف المضاربة أولا، ثم
~~هلكت الجارية، والخمسة آلاف بعد ذلك معا، والمسألة على حالها يؤدي تسعة
~~آلاف درهم كما بينا، ويرجع على رب المال بخمسة آلاف وستمائة وخمسة
# PageV22P184
# وعشرين درهما؛ لأن الألف الأولى حين هلكت فقد لحق رب المال في المضاربة
~~ألف درهم: دين، وصارت المضاربة لا ربح فيها، فلم يبق على المضارب إلا حصته
~~من الدين وربحها، فأما حصة المضارب من الربح وذلك: ثلاثة وثمانون وثلث كما
~~بيناه في المسألة الأولى فيتحول غرم ذلك إلى رب المال مع ما عليه من خمسة ms6033
~~آلاف وخمسمائة وواحد وأربعين وثلثين، فيكون جميع ما عليه خمسة آلاف وستمائة
~~وخمسة وعشرين درهما. والله أعلم.
### | [باب الشهادة في المضاربة]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أقر رب المال للمضارب بسدس الربح، وقال
~~المضارب: لي نصف الربح، وأقام شاهدين فشهد أحدهما أنه شرط له ثلث الربح،
~~وشهد الآخر أنه شرط له نصف الربح: فالشهادة باطلة في قياس قول أبي حنيفة؛
~~لأنه يشترط الموافقة بين الشهادتين لفظا، ولم يوجد، والثلث غير النصف، وإذا
~~بطلت الشهادة كان للمضارب ما أقر به رب المال وهو السدس، وفي قول أبي يوسف
~~ومحمد الشهادة جائزة على ثلث الربح للمضارب؛ لأنهما يعتبران الموافقة بين
~~الشهادتين معنى، وقد اتفقا على مقدار الثلث، فالشاهد بالنصف شاهد بالثلث
~~وزيادة فيقضي القاضي له بثلث الربح، ويبطل ما زاد على ذلك إلى تمام النصف؛
~~لأن الشاهد به واحد.
# ولو كان ادعى المضارب نصف الربح فشهد له شاهد على نصف الربح، وشهد له
~~شاهد آخر أن رب المال شرط له ثلثي الربح فالشهادة باطلة عند أبي حنيفة
~~وعندهما؛ لأن المضارب يكذب أحد شاهديه، وهو الذي شهد له بأكثر مما ادعاه،
~~بخلاف الأول فهناك المضارب يدعي الأكثر، فلا يكون مكذبا أحد شاهديه.
# ولو قال رب المال: دفعته إليك بضاعة، وادعى المضارب أنه شرط له مائتي
~~درهم من الربح، فالقول قول رب المال مع يمينه؛ لأن المضارب يدعي عليه أجر
~~المثل في ذمته، ورب المال ينكر ذلك فالقول قوله مع يمينه، وإن أقام المضارب
~~شاهدين فشهد أحدهما أنه شرط له مائتي درهم، وشهد الآخر أنه شرط له مائة
~~درهم، ففي قول أبي حنيفة الربح كله لرب المال، ولا شيء للمضارب على رب
~~المال من أجر ولا غيره؛ لأن الشاهدين اختلفا في المشهود به لفظا؛ فتبطل
~~الشهادة أصلا، وعندهما له أجر مثله فيما عمل؛ لأنهما اتفقا على شرط المائة
~~معنى؛ فيوجب قبول شهادتهما على ذلك فكان للمضارب أجر مثله لفساد عقد
~~المضاربة. ولو ادعى المضارب أنه شرط مائتين وخمسين، وشهد له شاهد بها،
~~وشاهد بمائة فله ms6034 أجر مثله عندهم
# PageV22P185
# جميعا لاتفاق الشاهدين على المائة لفظا ومعنى، وإن كان المضارب يدعي
~~المائة لم تقبل الشهادة؛ لأنه مكذب أحد شاهديه فيما يشهد به من الزيادة على
~~المائة.
# ولو دفع إلى رجلين ألف درهم مضاربة فعملا بها وربحا ربحا، فادعى أحدهما
~~أنه شرط لهما نصف الربح، وادعى الآخر أنه شرط لهما الثلث، وادعى رب المال
~~أنه شرط لهما مائة درهم من الربح، فالقول قول رب المال؛ لأن المضارب يستحق
~~الربح على رب المال بالشرط، فهما يدعيان عليه استحقاق جزء من الربح، ورب
~~المال ينكر ذلك، فالقول قوله مع يمينه، فإن أقاما شاهدين فشهد أحدهما بنصف
~~الربح، والآخر بثلث الربح، ففي قياس قول أبي حنيفة لا تقبل هذه الشهادة؛
~~لاختلاف الشاهدين في المشهود به لفظا، يكون للمضاربين أجر مثلهما فيما
~~عملا؛ لأن رب المال أقر لهما بذلك فيأخذان ذلك منه من الوجه الذي يدعيانه،
~~وعندهما الشهادة جائزة للمضارب الذي ادعى نصف الربح، ويكون له من الربح
~~سدسه؛ لأنه مدع للأكثر، فلا يكون مكذبا أحد شاهديه، ولكن الشهادة تقبل له
~~في مقدار ما اتفق الشاهدان عليه معنى، وهو سدس الربح، وللآخر أجر مثله؛
~~لأنه صار مكذبا أحد شاهديه، وهو الذي شهد له بأكثر مما ادعاه.
# فإذا بطلت شهادتهما له؛ كان له أجر مثله كما أقر به رب المال ومن كتاب
~~المضاربة الصغيرة قال: وإذا اشترى المضارب بالمال وهو ألف درهم خادما، ثم
~~هلكت الألف فيرجع بمثلها على رب المال ونقدها ثم باع الخادم بثلاثة آلاف
~~درهم فاشترى بها متاعا فهلكت قبل أن ينقدها فإنه يرجع على رب المال بألفين
~~وخمسمائة ويؤدي من عنده خمسمائة؛ لأنه حين رجع بمثل الألف التي هلكت على رب
~~المال فقد لحق رب المال في المضاربة دين ألف درهم وصار رأس ماله ألفين فلما
~~باع الغلام بثلاثة آلاف فألفان من ذلك مشغولان برأس المال وألف ربح بينهما
~~نصفان فحين اشترى بها متاعا كان هو في الشراء بحصته من الربح عاملا لنفسه
~~وذلك خمسمائة فيغرم ذلك من ماله، ms6035 وفي مقدار رأس المال، وحصة رب المال من
~~الربح عامل له فيرجع عليه بذلك، وهو ألفان وخمسمائة، فإن باع المتاع بعد
~~ذلك بعشرة آلاف كان للمضارب سدس الثمن؛ لأن سدس المتاع كان مملوكا، فقد نقد
~~ثمنه من مال نفسه فيكون سدس الثمن له من غير المضاربة، وخمسة أسداس الثمن
~~على المضاربة يستوفي منها رب المال ما غرم في المرات، وذلك أربعة آلاف
~~وخمسمائة، والباقي ربح بينهما.
# وقال أبو يوسف: إذا عمل الوصي بمال اليتيم فوضع أو ربح، فقال عملت به
~~مضاربة فهو مصدق في حال الوضيعة؛ لأنه ليس مسلطا على التصرف فيما في يده من
~~مال اليتيم، وهو
# PageV22P186
# بمقابلته ينكر وجوب الضمان عليه، فالقول قوله في ذلك، ولا يصدق في حال
~~الربح حتى يشهد قبل العمل أنه يعمل به مضاربة؛ لأن الربح نماء المال فيكون
~~مملوكا لليتيم بملك المال، والوصي يدعي استحقاق بعض الربح لنفسه، والقول
~~قول الأمين في براءته عن الضمان لا في استحقاق الأمانة لنفسه، إلا أن يشهد
~~قبل العمل فحينئذ يكون هذا إقرارا بما منه يملك استئنافه على ما بينا: أن
~~للوصي أن يأخذ مال اليتيم مضاربة فيعمل به. ولو قال استقرضته
# لم يصدق وإن كان فيه ربح حتى يشهد قبل العمل؛ لأن ما حصل من الربح مستحق
~~لليتيم بملكه أصل المال في الظاهر، فالوصي يدعي استحقاق ذلك لنفسه فلا يقبل
~~قوله في ذلك، وإن أشهد قبل العمل فقد علمنا أنه في التصرف عامل لنفسه، ضامن
~~لمال الصبي؛ لأنه ليس له أن يستقرض مال اليتيم لنفسه، ولكن الفاسد من القرض
~~معتبر بالصحيح، فيكون الربح الحاصل بعمل له، وإن كانت فيه وضيعة فهو ضامن
~~لها وإن لم يشهد قبل العمل؛ لأنه في قوله استقرضه أقر لليتيم على نفسه
~~بالضمان وفي مقدار الوضيعة وإقراره على نفسه حجة.
# وكذلك لو دفعه إلى رجل فعمل به ثم قال: دفعته قرضا ليعمل به، وصدقه ذلك
~~الرجل فهو يقر له باستحقاق الربح، وإقراره في مال اليتيم ليس بحجة، وإن
~~قال: مضاربة لليتيم، أو ms6036 بضاعة له وصدقه الرجل وفيه وضيعة فلا ضمان عليهما؛
~~لأن في تصادقهما انتفاء الضمان عن العامل، لا إثبات الاستحقاق له في شيء من
~~مال اليتيم وللوصي هذه الولاية فإنه يودع مال اليتيم ويبضعه، وإن كان فيه
~~ربح فهو لليتيم كله، إلا أن يشهد على ما صنع من ذلك قبل أن يعمل به؛ لأن
~~الصبي صار مستحقا لجميع الربح بملكه أصل المال، فإقرار الوصي بجزء منه
~~للعامل يكون إقرارا في مال اليتيم لغيره، وذلك غير مقبول عن الوصي، وكل هذا
~~يسعه فيما بينه وبين الذي يعمل على ما قال: إن كان صادقا؛ لأن الله تعالى
~~مطلع على ضميرهما، عالم بما كان منهما، إلا أن القاضي لا يقبل قوله إلا
~~ببينة؛ لأن القاضي مأمور باتباع الظاهر، وأصله في الوصي إذا عرف وجوب الدين
~~على الميت فإنه يسعه فيما بينه وبين ربه أن يقضي دينه من التركة، ولكن إن
~~علم به القاضي ضمنه إذا لم يكن لصاحب الدين بينة على حقه فهذا قياسه، والله
~~أعلم بالصواب.
# PageV22P187
### | [كتاب المزارعة]
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء: اعلم بأن المزارعة مفاعلة من
~~الزراعة، والاكتساب بالزراعة مشروع، أول من فعله آدم - صلوات الله وسلامه
~~عليه - على ما روي أنه لما أهبط إلى الأرض أتاه جبريل بحنطة وأمره
~~بالزراعة، وازدرع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالجرف وقال - عليه
~~الصلاة والسلام -: «الزارع يتاجر ربه عز وجل» وقال - عليه الصلاة والسلام
~~-: «اطلبوا الرزق تحت خبايا الأرض» يعني: عمل الزراعة، والعقد الذي يجري
~~بين اثنين لهذا المقصود يسمى مزارعة، ويسمى مخابرة أيضا على ما روي عن زيد
~~بن ثابت - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن
~~المخابرة فقيل: وما المخابرة قال: المزارعة بالثلث والربع» وإنما سميت
~~مخابرة من تسمية العرب الزارع خبيرا وقيل: هذا الاشتقاق من معاملة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - مع أهل خيبر فسميت مخابرة بالإضافة إليهم،
~~وبيانه في الحديث ms6037 الذي بدئ الكتاب به، ورواه عن أبي المطرف عن الزهري قال:
~~حدثني من لا أتهمه «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لليهود حين
~~عاملهم على خيبر أقركم ما أقركم الله» وفيه بيان أن المرسل حجة فإن الزهري
~~- رحمه الله - أرسل الحديث حين لم يبين اسم الراوي، ورواه محمد - رحمه الله
~~- مستدلا به على جواز المزارعة والمعاملة، فقد عامل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أهل خيبر على الشطر، وفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~دليل الجواز، وتأويل ذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله - من وجهين: أحدهما أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - حين افتتح خيبر استرقهم وتملك أراضيهم
~~ونخيلهم، ثم جعلها في أيديهم يعملون فيها للمسلمين بمنزلة العبيد في نخيل
~~مواليهم، وكان في ذلك منفعة للمسلمين؛ ليتفرغوا للجهاد بأنفسهم؛ ولأنهم
~~كانوا أبصر بذلك العمل من
# PageV23P002
# المسلمين، وما جعل لهم من الشرط بطريق النفقة لهم فإنهم مماليك للمسلمين،
~~يعملون لهم في نخيلهم فيستوجبون النفقة عليهم، فجعل نفقتهم فيما يحصل
~~بعملهم وجعل عليهم نصف ما يحصل بعملهم؛ ليكون ذلك ضريبة عليهم بمنزلة
~~المولى يشارط عبده الضريبة إذا كان مكتسبا، وقد نقل بعض هذا عن الحسين بن
~~علي - رضي الله عنهما -، والثاني: أنه من عليهم برقابهم وأراضيهم ونخيلهم،
~~وجعل شطر الخارج عليهم بمنزلة خراج المقاسمة، وللإمام رأي في الأرض الممنون
~~بها على أهلها إن شاء جعل عليها خراج الوظيفة، وإن شاء جعل عليها خراج
~~المقاسمة، وهذا أصح التأويلين فإنه لم ينقل أحد من الولاة أنه تصرف في
~~رقابهم، أو رقاب أولادهم كالتصرف في المماليك، وكذلك عمر - رضي الله عنه -
~~أجلاهم، ولو كانوا عبيدا للمسلمين لما أجلاهم، فالمسلم إذا كان له مملوك في
~~أرض العرب يتمكن من إمساكه واستدامة الملك فيه فعرفنا أن الثاني أصح، ثم
~~بين لهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن ما فعله من المن عليهم
~~بنخيلهم وأراضيهم غير مؤبد بقوله - عليه الصلاة والسلام -: " أقركم ما
~~أقركم الله " وهذا منه شبه الاستثناء، وإشارة إلى أنه ليس لهم ms6038 حق المقام في
~~نخيلهم على التأييد؛ لأنه من طريق الوحي أنه يؤمر بإجلائهم فتحرز بهذه
~~الكلمة عن نقض العهد؛ لأنه كان أبعد الناس عن نقض العهد والغدر وفيه دليل:
~~أن المن المؤقت صحيح، سواء كان لمدة معلومة أو مجهولة، وأن الغدر ينتفي
~~بمثل هذا الكلام وإن لم يفهم الخصم، فإنهم لم يفهموا مراد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، وقد صح منه التحرز عن الغدر بهذا اللفظ، قال: وإن بني
~~عذرة جاءوا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين افتتح خيبر، وجاءته
~~يهود وادي القرى: شركاء بني عذرة بالوادي فأعطوا بأيديهم وخشوا أن يغزوهم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهؤلاء كانوا بالقرب من أهل خيبر، وأن
~~اليهود بالحجاز كانوا ينتظرون ما يئول إليه حال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- مع أهل خيبر، فقد كانوا أعز اليهود بالحجاز، كما روي أنه كان بخيبر عشرة
~~آلاف مقاتل، فلما صاروا مقهورين ذلت سائر اليهود، وانقادوا لطلب الصلح،
~~فمنهم يهود وادي القرى جاءوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأعطوا
~~بأيديهم أي: انقادوا له وطلبوا الأمان، وخشوا أن يغزوهم فكان هذا من النصرة
~~بالرعب كما قال - عليه الصلاة والسلام -: «نصرت بالرعب مسيرة شهر» فلما
~~أعطوا بأيديهم، والوادي حين فعلوا ذلك نصفان: نصف لبني عذرة، ونصف لليهود،
~~فجعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الوادي أثلاثا: ثلثا له وللمسلمين،
~~وثلثا خاصة لبني عذرة، وثلثا لليهود فكان هذا بطريق الصلح من رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV23P003
# فدل أن للإمام أن يصالح أهل بلده على بعض الأموال والأراضي إذا رضوا
~~بذلك، ثم كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، قد هم بإجلاء اليهود إلى
~~الشام على ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - " لا يجتمع في جزيرة
~~العرب دينان " وقال - عليه الصلاة والسلام - «إن عشت إلى قابل لأخرجن نجران
~~من جزيرة العرب» وكان في ذلك إظهار فضيلة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وفضيلة أمته، حيث إن جزيرة العرب مولده ومنشؤه - طهر ms6039 الله تلك البقعة عن
~~سكنى غير المؤمن فيها - وهي أفضل البقاع؛ لأن فيها الحرم، وبيت الله تعالى
~~حرم الله تعالى، نعم مشاركة غير المؤمن مع المؤمن في السكنى فيها إلا أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قبض قبل أن يتمم ذلك، ولم يتفرغ أبو بكر
~~الصديق - رضي الله عنه - لذلك؛ لأنه لم تطل مدة خلافته، وقد كان مشغولا
~~بقتال أهل الردة حتى إذا كان في زمن عمر - رضي الله عنه -، وكان قد سمع ذلك
~~من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أجلى اليهود من خيبر وأمر يهود الوادي
~~أن يتجهزوا بالجلاء إلى الشام، وكان المعنى في ذلك أن اليهود إنما جاءوا من
~~الشام إلى أرض الحجاز، وكان مقصود رؤسائهم من ذلك طلب الحنيفية لما وجدوا
~~في كتبهم من بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ونعت أمته، وبذلك كان
~~يوصي بعضهم بعضا فلما بعث الله تعالى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~امتنعوا من متابعته والانقياد للحق الذي دعا إليه حسدا وكفرا، قال الله
~~تعالى {وكانوا من قبل يستفتحون على الذين كفروا} [البقرة: 89] الآية فجوزوا
~~على سوء صنيعهم بأن لا يمكنوا من المقام في أرض العرب، وأن يعودوا إلى
~~الموضع الذي جاء من ذلك الموضع آباؤهم، فلهذا أجلاهم عمر - رضي الله عنه -،
~~ثم احتج عليه يهود الوادي بقولهم: إنما نحن في أموالنا قد أقرنا رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وقاسمنا، ومعنى هذا الكلام الإشارة منهم إلى الفراق
~~بينهم وبين أهل خيبر، فإن خيبر قد افتتحها المسلمون فصارت مملوكة لهم، فأما
~~نحن فصالحنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على بعض الأراضي فأقرنا في
~~أموالنا على ما كنا عليه في الأصل، ولم يظهر منا خيانة فليس لك أن تجلينا
~~من أرضنا، فقال لهم عمر - رضي الله عنه -: إن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لكم: " أقركم ما أقركم الله " يعني أن هذا اللفظ كان استثناء من
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الصلح الذي جرى بينه وبينكم، ms6040 فلا
~~يمنعني ذلك من إجلائكم، وإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد عهد أن لا
~~يجتمع في أرض العرب دينان، وإني مجل من لم يكن له عهد من رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يعني: عهدا خاصا سوى ذلك الصلح العام، فقد كان ذلك مقيدا
~~بالاستثناء، وأنا
# PageV23P004
# مقوم أموالكم هذه فمعطيكم أثمانها، يعني بهذا الإجلاء لا أبطل حقكم عن
~~أموالكم ولا أتملكها عليكم مجانا، ولكني أعطيكم قيمتها وفيه دليل أن لملك
~~الذمي من الحرمة ما لملك المسلم، وأنه متى تعذر إيفاء العين في ملكه يجب
~~إزالته بالقيمة، ولهذا قلنا في الكافر إذا أسلم عبده يجبر على بيعه، وإذا
~~أسلمت أم ولده تخرج إلى الحرية بالسعاية في القيمة، وفيه دليل أن الإمام
~~إذا أحس بالغدر من أهل بلدة من بلاد أهل الذمة، وأنهم يخبرون المشركين
~~بعورات المسلمين يكون له أن يجليهم من تلك الأرض إلى أرض أخرى، وأنه يقوم
~~من أملاكهم ما يتعذر نقله، فيعطيهم عوض ذلك من بيت المال، أو من أرض أخرى
~~إن كانت لعامة المسلمين كما فعل عمر - رضي الله عنه -، فإنه أمر بأموالهم
~~فقومت بتسعين ألف دينار فدفعها إليهم وأجلاهم وقبض أموالهم، ثم قال لبني
~~عذرة: " إنا لن نظلمكم، ولن نستأثر عليكم أنتم شفعاؤنا في أموال اليهود،
~~فإن شئتم أعطيتم نصف ما أعطيناهم، وأعطيتكم نصف أموالهم، وإن شئتم سلمتم
~~لنا البيع فتولينا الذي لهم " وفيه دليل: أن الشفعة تستحق بالشركة في
~~العقار، فقد كانت بنو عذرة في الوادي شركاء، وإن أحد الشركاء إذا اشترى فله
~~الشفعة فيما اشترى كما للشريك الآخر، وإنما يشتريه الإمام للمسلمين بمال
~~بيت المسلمين ليستحق بالشفعة، ولكن الإشكال في أنهم لم يطلبوا الشفعة حتى
~~قال لهم عمر - رضي الله عنه - ما قال، والشفعة تبطل بترك الطلب بعد العلم
~~بالبيع، فقيل: هم قد طلبوا الشفعة وأظهروا ذلك بينهم، ولكنهم احتشموا عمر -
~~رضي الله عنه - فلم يجاهروه بذلك، فلما بلغه طلبهم قال ما قال، وقيل فهم
~~عمر - رضي الله عنه - أن ذلك بيع شرعي، ms6041 وأن لهم الشفعة بذلك فعند ذلك طلبوا
~~الشفعة، وقالوا: بل نعطيكم نصف الذي أعطيتم من المال وتقاسمونا أموالهم
~~فباعت بنو عذرة في ذلك الرقيق والإبل والغنم حتى دفعوا إلى عمر - رضي الله
~~عنه - خمسة وأربعين ألف دينار، فقسم عمر الوادي نصفين بين الإمارة وبين بني
~~عذرة، وذلك زمان التحظير حين حظر عمر - رضي الله عنه - الوادي نصفين يعني:
~~جمع أنصباء المسلمين في جانب، وأنصباء بني عذرة في جانب وكان ذلك أمرا
~~عظيما، وقد اشتهر في العرب حتى جعلوه تاريخا، وكانوا يسمون ذلك زمان
~~التحظير، فيقول بعضهم لبعض: كنت زمان التحظير ابن كذا سنة كما يكون مثله في
~~زماننا إذا حدث أمر عظيم في الناس يجعل التاريخ منه بمنزلة وقت الوباء
~~وغيره وقال الزهري - رحمه الله -: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~حين صالح أهل خيبر أعطاهم النخل على أن يعملوا ويقاسمهم نصف الثمار، وكان
~~يبعث لقسمة ذلك عبد الله بن رواحة، فيخرص عليهم فيقول: إن شئتم
# PageV23P005
# فلكم وإن شئتم فلنا» وفي هذا الحديث بيان حكمين: حكم المعاملة، وقد بيناه
# ، وحكم الخرص فهو دليل على أن للإمام في الأراضي التي يكون للإمام خراجها
~~خراج المقاسمة، وفي الأرض العشرية أن يبعث من يخرص الثمار والزروع على
~~أربابها، إلا أن عند الشافعي هذا الخرص بمنزلة الكيل، حتى إذا ادعوا
~~النقصان بعد ذلك لا يقبل قولهم إلا بحجة، وعندنا هذا الخرص لا يكون ملزما
~~إياهم شيئا؛ لأن الذي يخرص إنما يقول شيئا بظن والظن لا يغني من الحق شيئا،
~~فالقول قولهم في دعوى النقصان، وعلى من يدعي عليهم الخيانة والسرقة إثبات
~~ذلك بالبينة، وعلى هذا الأصل جوز الشافعي - رحمه الله - بيع العرايا وهو
~~بيع الثمر على رءوس النخل بتمر مجدود على الأرض خرصا فيما دون خمسة أوسق،
~~وقال: الخرص بمنزلة الكيل، ولا يجوز ذلك علماؤنا - رحمهم الله - وقالوا:
~~الخرص ليس بمعيار شرعي تظهر به المماثلة فيكون هذا بيع الثمر بالثمر
~~مجازفة. وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «التمر بالتمر مثلا بمثل» ،
~~وتأويل ms6042 ما فعله عبد الله بن رواحة - رضي الله عنه - بأمر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - من وجهين أحدهما: أن ذلك كان على سبيل النظر للمسلمين منه
~~حتى يتحرز اليهود من كتمان شيء، فقد كانوا في عداوة المسلمين، بحيث لا
~~يمتنعون مما يقدروا عليه من الإضرار بالمسلمين، وقيل كان ابن رواحة مخصوصا
~~بذلك حتى كان خرصه بمنزلة كيل غيره لا يتفاوت، قد علم ذلك رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - من طريق الوحي، أو كان له ذلك بدعاء رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وبكونه مبعوث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وذلك بين فيما
~~رواه بعد هذا، ولا يوجد مثل ذلك في حق غيره، ومعنى قوله: " إن شئتم فلكم،
~~وإن شئتم فلنا " أي: إن شئتم أخذتم ما خرصت وأعطيتمونا نصف ذلك بعد
~~الإدراك، وإن شئتم أخذنا ذلك وأعطيناكم نصف ذلك بعد الإدراك، فهذا منه
~~بيان، أنه عدل في الخرص ولم يمل إلى المسلمين، ولا قصد الحيف على اليهود،
~~وعن مكحول أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دفع خيبر إلى أهلها الذين
~~كانت لهم على أن يعملوها، فإذا بلغت الثمار كان لهم النصف وللمسلمين النصف،
~~فبعث ابن رواحة - رضي الله عنه - فخرصها عليهم، وقد بينا فائدة الحديث، وفي
~~اللفظ المذكور في هذا الحديث دليل على ما ذهب إليه أبو حنيفة - رحمه الله -
~~أنه من عليهم بأراضيهم وجعل عليهم نصف الخارج بطريق خراج المقاسمة، وعن
~~حجاج بن أرطاة قال: سألت محمد بن علي - رضي الله عنه - عن المزارعة بالثلث
~~فالنصف فقال: أعطي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خيبر بالشطر وأبو بكر
~~وعثمان وعلي - رضي الله عنهم -، وأهلوهم إلى يومهم هذا يفعلونه، وفيه دليل
~~جواز
# PageV23P006
# استعمال القياس، فقد سئل عن المزارعة وجوازها استدلالا بالمعاملة التي
~~كانت بين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأهل خيبر في النخيل، وقيل: بل
~~كانت بخيبر نخيل ومزارع، فقد كان عقد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - معه
~~في المزارعة عقد مزارعة، وفي هذا الحديث ms6043 دليل لهما على أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وفي جواز المزارعة والمعاملة وعن سعيد بن المسيب - رضي الله عنه -
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين افتتح خيبر قال لليهود: أقركم ما
~~أقركم الله على أن التمر بيننا وبينكم فكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- بعث ابن رواحة فخرص عليهم، ثم يقول: إن شئتم فلكم، وإن شئتم فلنا فكانوا
~~يأخذونه» وفي هذا الحديث بيان أن ما جرى بين رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وبينهم كان على طريقة الصلح، وقد يجوز من الإمام المعاملة بين بيت
~~المال وبين الكفار على طريق الصلح، ما لا يجوز مثله فيما بين المسلمين
~~فيضعف من هذا الوجه استدلالهم بمعاملة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~معهم، وفيه دليل هداية ابن رواحة - رضي الله عنه - في باب الخرص؛ فإنهم
~~كانوا أهل نخل، وقد علموا أنه أصاب في الخرص حين رغبوا في أخذ ذلك، وعن
~~سليمان بن يسار «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يبعث ابن رواحة
~~فيخرص بينه وبين اليهود قال: فجمعوا له حليا من حلي نسائهم فقالوا: هذا لك
~~وخفف عنا وتجاوز في القسم فقال: يا معشر اليهود إنكم أبغض خلق الله تعالى
~~إلي، وما ذاك بحاملي على أن أحيف عليكم، أما الذي عرضتم من الرشوة فهو سحت،
~~وإنا لا نأكلها فقالوا: بهذا قامت السموات والأرض» وإنما طلبوا من ابن
~~رواحة - رضي الله عنه - ما ظهر منهم من الميل إلى أخذ الرشوة وترك بيان
~~الحق لأجله، فإنهم كتموا بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وبعث أمته
~~من كتابهم، وحرفوا الكلم عن مواضعه بهذا الطريق، كما قال الله تعالى
~~{ليشتروا به ثمنا قليلا فويل لهم مما كتبت أيديهم وويل لهم مما يكسبون}
~~[البقرة: 79] وما طلبوا منه التخفيف من غير ميل وخيانة، فقد كان ابن رواحة
~~- رضي الله عنه - يفعل ذلك من غير طلبهم وبه كان أمره رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - على ما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - قال للخراصين: ms6044 خففوا
~~في الخرص فإن في المال العارية والوصية» ثم إنه قطع طمعهم بما قال: " إنكم
~~من أبغض خلق الله تعالى إلي " وهكذا ينبغي لكل مسلم أن يكون في بغض اليهود
~~بهذه الصفة، فإنهم في عداوة المسلمين بهذه الصفة كما قال الله تعالى {لتجدن
~~أشد الناس عداوة للذين آمنوا اليهود} [المائدة: 82] وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - «ما خلا يهودي بمسلم إلا حدثته نفسه بقتله» وكان شكواهم رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في كل وقت حتى قال
# PageV23P007
# : «لو آمن بي اثنا عشر منهم آمن بي كل يهودي على وجه الأرض» يعني
~~رؤساءهم، ثم بين أن هذا البغض لا يحمله على الحيف والظلم عليهم، فالحيف هو
~~الظلم قال الله تعالى {أم يخافون أن يحيف الله عليهم ورسوله} [النور: 50]
~~فكيف يحمله ما عرضوا من الرشوة على الميل إليهم؟ ، وقال: " أما الذي عرضتم
~~من الرشوة فإنها سحت يعني تناول السحت من معامليكم دون المسلمين، وقد وصفهم
~~الله بذلك بقوله {سماعون للكذب أكالون للسحت} [المائدة: 42] والسحت هو
~~الحرام الذي يكون سببا للاستئصال، مأخوذ من السحت قال الله تعالى {فيسحتكم
~~بعذاب وقد خاب من افترى} [طه: 61] أي يستأصلكم فقالوا بهذا قامت السموات
~~والأرض، يعني: ما يقوله حق وعدل وبالعدل قامت السموات والأرض، وكان شيخنا
~~الإمام - رحمه الله - يقول في هذا الحديث إشارة إلى أن أمتعة النساء وحليهن
~~لم تزل عرضة لحوائج الرجال، فإن اليهود لحاجتهم إلى ذلك تحكموا على نسائهم
~~فجمعوا من حلي نسائهم، وحكي أن رجلا من أهل العلم كانت له امرأة ذات يسار
~~فسألها شيئا من مالها لحاجته إلى ذلك فأبت فقال: لا تكوني أكفر من نساء
~~خيبر كن يواسين أزواجهن بحليهن وأنت تأبين ذلك «، وعن ابن سيرين - رحمه
~~الله - قال: بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ابن رواحة - رضي الله
~~عنه - إلى خيبر فقال: بعثني إليكم من هو أحب إلي من نفسي، ولأنتم علي أهون
~~من الخنازير، ولا يمنعني ذلك من أن أقول الحق هكذا» ينبغي لكل مسلم أن يكون
~~في محبة رسول ms6045 الله - صلى الله عليه وسلم - بهذه الصفة فيكون رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أحب إليه من نفسه وأهله وولده وماله؛ لأنه به نال
~~العز في الدنيا، والنجاة في الآخرة قال الله تعالى {: وكنتم على شفا حفرة
~~من النار فأنقذكم منها} [آل عمران: 103] يعني بمتابعة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وتصديقه وينبغي أن يكون اليهود عند كل مسلم بهذه الصفة
~~والمنزلة أيضا، فهم شر من الخنازير فيما أظهروا من عداوة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - حسدا وتعنتا، فكأنه قال ذلك؛ لأنه قد مسخ منهم قردة
~~وخنازير كما قال الله تعالى {وجعل منهم القردة والخنازير} [المائدة: 60]
~~وإليه أشار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين حاصر بني قريظة فسمع من
~~بعض سفهائهم شتيمة فقال: - صلى الله عليه وسلم - " أتشتمونني يا إخوة
~~القردة والخنازير " فقالوا: " ما كنت فحاشا يا أبا القاسم " قال: " وذلك لا
~~يمنعني من أن أقول الحق " فقالوا: " بهذا قامت السموات والأرض " أي: بالحق
~~ومخالفته الهوى والميل بها، ثم قال: " قد خرصت عليكم نخيلكم " ففيه دليل:
~~أن النخيل كانت مملوكة لهم، وأن ما كان يؤخذ منهم بطريق خراج المقاسمة فإن
~~شئتم فخذوه ولي عندكم الشطر، وإن شئتم أخذته، ولكم عندي الشطر
# PageV23P008
# فخذوه فإن لكم فيه منافع فأخذوه فوجدوا فيه فضلا قليلا، وهذا دليل على
~~حذاقته في باب الخرص، وأن خرصه بمنزلة كيل غيره حين لم يخف عليه الفضل
~~اليسير، وإنما تجوز بذلك؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان أمره
~~بالتخفيف في الخرص، ولم يترك النصيحة لهم في الأخذ مع شدة بغضه إياهم، فدل
~~أنه لا ينبغي للمسلم أن يترك النصيحة لأحد من ولي أو عدو إذا كان لا يخاف
~~على نفسه؛ لأن نصيحته بحق الدين، وعن الحسن بن علي - رضي الله عنهما - «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أعطى خيبر بالشطر وقال: لكم السواقط» قيل
~~المراد من السواقط ما يكسر من الأغصان من النخيل مما يستعمل استعمال الحطب،
~~والأصح أن المراد ما سقط من الثمار ms6046 قبل الإدراك فإن ذلك مما لم يمكن ادخاره
~~إلى وقت القسمة؛ لأنه يفسد فشرط ذلك لهم دفعا للحرج عنهم، وفيه دليل على أن
~~مثل هذا يجعل عفوا في حق المزارع والمعامل؛ لأنه لا يتأتى التحرز عنه إلا
~~بحرج، والحرج مدفوع، وعن ابن عمر - رضي الله عنهما - «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بعث ابن رواحة - رضي الله عنه - فخرص عليهم مائة وسق فقالت
~~اليهود: أشططتم علينا فقال عبد الله - رضي الله عنه -: نحن نأخذه ونعطيكم
~~خمسين وسقا فقالت: بهذا تنصرون وقوله: أشططتم علينا أي: ظلمتمونا وزدتم في
~~الخرص» ، والشطط عبارة عن الزيادة قال - عليه السلام -: «لا وكس ولا شطط» ،
~~وكان ذلك منهم كذبا وكانوا يعلمون ذلك ولكن كان من عادتهم الكذب، وقول
~~الزور مع علمهم بذلك كما وصفهم الله تعالى به بقوله {وجحدوا بها واستيقنتها
~~أنفسهم ظلما وعلوا} [النمل: 14] فرد عليهم تعنتهم بما قال: إنا نأخذه
~~ونعطيكم خمسين وسقا فقالوا بهذا تنصرون أي: بالعدل والتحرز عن الظلم،
~~فالنصر موعود من الله تعالى للعادلين المتمسكين بالعدل والحق في الدنيا
~~والآخرة، قال الله تعالى {إن تنصروا الله ينصركم} [محمد: 7] يعني إن تنصروا
~~الله تعالى بالانقياد للحق والدعاء إليه وإظهار العدل ينصركم ويثبت
~~أقدامكم، وعن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - قال: " لا بأس بالمزارعة
~~بالثلث والربع "
# واعلم بأن المزارعة في جوازها اختلاف بين العلماء - رحمهم الله - وكان
~~الخلاف في الصدر الأول والتابعين - رحمهم الله تعالى - بعدهم واشتبهت فيها
~~الآثار عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فجمع محمد - رحمه الله - ما
~~نقل من الآثار في ذلك، ثم بنى عليه بيان المسألة من طريق المعنى فممن قال
~~بجوازها من الصحابة - رضي الله عنهم - علي - رضي الله عنه - ومعاذ - رضي
~~الله عنه - على ما روي عن طاوس - رحمه الله - قال: قدم علينا معاذ - رضي
~~الله عنه - اليمن ونحن نعطي أراضينا بالثلث والربع فلم يعب ذلك علينا، وفيه
~~بيان: أن ترك التكثر ممن تعين عليه البيان
# PageV23P009
# دليل التقرير، فقد كان معاذ - رضي الله عنه ms6047 - متعينا للبيان لأهل اليمن؛
~~لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعثه إليهم ليبين لهم الأحكام،
~~واستدل بترك التكثر عليهم بعد ما اشتهر هذا العقد بينهم على جوازه، ثم روي
~~عنه أنه أمضى ذلك، وفي هذا تنصيص على الفتوى بالجواز وعن طاوس - رحمه الله
~~- أنه سئل عن المخابرة في الأرض فقال: " خابروا على الشطر، والثلث، والربع،
~~ولا تخابروا على كيل معلوم " فكأن طاوسا تعلم من معاذ - رضي الله عنه -،
~~وفيه دليل: أن المزارعة على كيل معلوم يشترطه أحدهما لا تجوز، وبه يأخذ من
~~يجوز المزارعة؛ لأن هذا الشرط يؤدي إلى قطع الشركة في الخارج بعد حصوله،
~~وعن موسى بن طلحة قال: أقطع عمر - رضي الله عنه - خمسة من أصحاب رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - عبد الله بن سعد بن مالك والزبير، وخبابا ورأيت
~~هذين يعطيان أرضهما بالثلث والربع وعبد الله وسعدا - رضي الله عنهم -
~~والمراد عبد الله بن مسعود. وقد ذكره مفسرا بعد هذا وهو من كبار فقهاء
~~الصحابة وسعد بن مالك من العشرة، وكانا يباشران المزارعة بالثلث والربع،
~~وفي الحديث دليل: أن للإمام ولاية الإقطاع فيما ليس بملك لإنسان بعينه؛ لأن
~~ما كان الحق فيه لعامة المسلمين فالتدبير فيه إلى الإمام، وله أن يخص بعضهم
~~بشيء من ذلك على حسب ما يرى، كما يفعله في بيت المال وعن أبي الأسود قال:
~~إنا كنا لنزارع على عهد علقمة والأسود - رحمهما الله - بالثلث والربع فما
~~يعيبان ذلك علينا وهما من كبار أصحاب علي وعبد الله - رضي الله عنهما -،
~~وفتواهما في ذلك على موافقة فتوى علي وعبد الله - رضي الله عنهما - حجة
~~أيضا، وعن محمد بن رافع بن خديج قال: بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~رجلا إلى قوم يطمس عليهم نخلا فجاء أرباب النخيل فقالوا: يا رسول الله إن
~~فلانا قد طمس علينا نخلنا فقال: - عليه الصلاة والسلام - قد بعثت رجلا في
~~نفسي أمينا فإن أحببتم أن تتخذوا نصيبكم بما طمس، وإلا أخذنا وأعطيناكم
~~نصيبكم فقالوا: هذا الحق وبالحق ms6048 قامت السموات والأرض، والمراد بالطمس
~~المذكور في أول الحديث " الحزر " والمذكور ثانيا " الظلم " فالطمس هو
~~الاستئصال ومنه يقال عين مطموسة قال الله تعالى {. فطمسنا أعينهم} [القمر:
~~37] وكان الحديث في ابن رواحة - رضي الله عنه - في أهل خيبر وإن لم يفسره
~~في هذه الرواية، وقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: " بعثت رجلا في
~~نفسي أمينا " في معنى الرد لتعنتهم عليه وهكذا ينبغي للإمام أن يختار لعمله
~~من هو أمين عنده، ثم يقبل قوله فيما يخبر به ولا يرده لطعن الطاعنين،
~~فالقائل بحق لا بد أن يطعن فيه بعض الناس، فالناس أطوار وقليل منهم الشكور،
~~وقد تحقق تعنتهم لما خيرهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV23P010
# فقالوا: " هذا الحق وبالحق قامت السموات والأرض " وبيانه في قوله تعالى
~~{: ولو اتبع الحق أهواءهم لفسدت السماوات والأرض} [المؤمنون: 71] ، وعن
~~الضحاك - رضي الله عنه - أن عمر - رضي الله عنه - كان يكري الأرض الجرز
~~بالثلث والربع، وكان لا يرى بذلك بأسا، والمراد به الأرض البيضاء التي تصلح
~~للزراعة، قال الله تعالى {: أولم يروا أنا نسوق الماء إلى الأرض الجرز}
~~[السجدة: 27] وعمر - رضي الله عنه - كان ممن يرى جواز المزارعة، وقد قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، «أينما دار عمر فالحق معه» - رضي الله
~~عنه - فهو حجة لمن يجوزها «وعن ابن عمر - رضي الله عنه - أنه قال لرافع بن
~~خديج: ما حديث بلغني عن عمومتك في كراء المزارع فقال: دخل عمومتي على رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ثم خرجوا إلينا فأخبرونا أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن كراء المزارع» فقال ابن عمر - رضي الله عنه -: قد
~~كنت أعلم إنا كنا نكري الأرض على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على
~~أن لرب الأرض ماء في الربيع الساقي الذي يتفجر منه الماء، وطائفة من الدين
~~قال: لا أدري كم هو قال محمد - رحمه الله - وهذا عندنا هو الذي نهى عنه
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من كراء المزارع أنهم كانوا يكرونها ms6049 بشيء
~~لا يدرون كم هو ولا ما يخرج، وفيه دليل: أن النهي العام يجوز أن يقيد
~~بالسبب الخاص إذا علم ذلك، فقد قيد ابن عمر - رضي الله عنه - النهي المطلق
~~بما عرف من السبب والخصوصية، وهو تأويل النهي عند من أجاز المزارعة قال:
~~المزارعة بهذه الصفة لا تجوز؛ لأنها تؤدي إلى قطع الشركة في الخارج مع
~~حصولها فمن الجائز أن يحصل الخارج في الجانب الذي شرط لأحدهما دون الجانب
~~الآخر، والربيع الساقي الماء وهو ماء السيل ينحدر من الموضع المرتفع فيجتمع
~~في موضع ثم، يسقي منه الأرض ولكن أبو حنيفة - رحمه الله - أخذ بعموم النهي
~~بحديثين رويا في الباب عن رافع بن خديج - رضي الله عنه - أحدهما: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - مر بحائط فأعجبه فقال لمن هذا فقال رافع - رضي الله
~~عنه -: لي استأجرته فقال - عليه الصلاة والسلام -: لا تستأجره بشيء منه
~~وهذا الحديث يمنع حمله على هذا التأويل، والثاني: ما روي عن رافع بن خديج -
~~رضي الله عنه - أن النبي «- صلى الله عليه وسلم - نهى عن كراء المزارع فقلت
~~إنا نكريها بما على الربيع الساقي فقال لا فقلت إنا نكريها بالتبن فقال: لا
~~فقلت إنا نكريها بالثلث والربع فقال - عليه السلام -: لا ازرعها أو امنحها
~~أخاك» ، وهذا إن ثبت فهو نص وكأن هذه الزيادة لم تثبت عند من يرى جوازها،
~~وإنما الثابت القدر الذي رواه محمد - رحمه الله - عن رافع بن خديج - رضي
~~الله عنه - «أن أسد بن ظهير جاء ذات يوم إلى قومه فقال يا بني خارجة
# PageV23P011
# قد دخلت عليكم اليوم مصيبة قالوا: ما هي؟ قال نهى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن كراء الأرض قلنا يا رسول الله إنا نكريها بما يكون على
~~الربيع الساقي من الأرض فقال - عليه السلام -: لا ازرعها أو امنحها أخاك»
~~وإنما سمى ذلك مصيبة لهم؛ لأن اكتسابهم كان بطريق المزارعة، وكانوا قد
~~تعارفوا ذلك وكان يشق عليهم تركها، فلو كان المراد التأويل الذي أشار إليه
~~في الحديث الأول لم ms6050 يكن في ذلك كبير مصيبة؛ لتمكنهم من تحصيل المقصود بدفع
~~الأرض مزارعة بجزء شائع من الخارج، فهو دليل لأبي حنيفة - رحمه الله -
~~وظاهر قوله - عليه الصلاة والسلام -: " ازرعها أو امنحها أخاك " يدل على سد
~~باب المزارعة عليهم بالنهي مطلقا، وبه يستدل من يقول من المتعسفة: إنه لا
~~يجوز استئجار الأرض بالذهب والفضة لمقصود الزراعة، ولكن ما روينا من حديث
~~رافع بن خديج - رضي الله عنه - وهو قوله لي استأجرته دليل على جواز ذلك،
~~وقد ذكر بعد هذا آثارا تدل على جوازه، والمراد ههنا الانتداب إلى ما هو من
~~مكارم الأخلاق بأن يمنح الأرض غيره إذا استغنى عن زراعتها بنفسه، ولا يأخذ
~~منه أجرا على ذلك، وعن يعلى بن أمية وكان عاملا لعمر - رضي الله عنه - على
~~نجران فكتب إليه يذكر له أرض نجران فكتب إليه عمر - رضي الله عنه - ما كان
~~من أرض بيضاء يسقيها السماء، أو تسقى سحا فادفعها إليهم، لهم الثلث ولنا
~~الثلثان وما كان من أرض تسقى بالغروب فادفعها إليهم، لهم الثلثان ولنا
~~الثلث، وما كان من كرم يسقيه السماء أو يسقى سحا فادفعه إليهم لهم الثلث،
~~ولنا الثلثان، وما كان يسقى بالغروب فادفعه إليهم، لهم الثلثان ولنا الثلث،
~~والمراد بالأراضي التي هي لبيت المال حق عامة المسلمين أنه يدفعها إليهم
~~مزارعة.
# (ألا ترى) أنه فاوت في نصيبهم بحسب تفاوت عملهم بين ما تسقيها السماء، أو
~~تسقى بالغروب وهي الدوالي، فهو دليل لمن يجوز المزارعة، وعن عمرو بن دينار
~~قال قلت لطاوس: يا أبا عبد الرحمن لو تركت المخابرة فإنهم يزعمون أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عنها فقال: أخبرني أعلمهم أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لم ينه عنها، ولكنه قال: يمنح أحدكم أخاه خير له من
~~أن يأخذ منه خرجا معلوما، أو قال خراجا معلوما، وكل واحد من اللفظين لغة
~~صحيحة، والمراد بقوله: " أعلمهم " (معاذ) - رضي الله عنه - فكأنه أشار به
~~إلى قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أعلمكم بالحلال والحرام ms6051 معاذ بن
~~جبل» أو قال ذلك؛ لأنه أخذ العلم منه، وهكذا ينبغي لكل متعلم أن يعتقد في
~~معلمه أنه أعلم أقرانه ليبارك له فيما أخذ منه، ثم قد دعاه عمرو بن دينار
~~إلى الأخذ بالاحتياط، والتحرز عن موضع الشبهة والاختلاف فأبى ذلك؛ لأنه كان
~~يعتقد فيه الجواز كما تعلمه من
# PageV23P012
# أستاذه، وفيه دليل أنه لا بأس للإنسان من مباشرة ما يعتقد جوازه وإن كان
~~فيه اختلاف العلماء - رحمهم الله - ولا يكون ذلك منه تركا للاحتياط في
~~الدين، وقوله: " يمنح أحدكم أخاه " إشارة إلى الانتداب الذي بيناه في
~~الحديث الأول، وعن جعفر بن محمد عن أبيه قال: «لم ينه رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عنها حتى تظالموا كان الرجل يكري أرضه ويشترط ما يسقيه الربيع
~~والنطف فلما تظالموا نهى عنها، والنطف جوانب الأرض» فهذا إشارة إلى التأويل
~~الذي ذكره محمد - رحمه الله - وأن النهي كان بناء على تلك الخصومة، فكان
~~تقييدا بها، وعن ابن عمر - رضي الله عنهما - قال: كنا نخابر ولا نرى بذلك
~~بأسا حتى زعم رافع بن خديج أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عنها
~~فتركنا من أجل قوله يعني: من أجل روايته وابن عمر كان معروفا بالزهد والفقه
~~بين الصحابة - رضي الله عنهم -، وأشار بهذا إلى أنه يعتقد في المزارعة
~~الجواز، ولكنه تركها لحيثية مطلق النهي المروي عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، وكم من حلال يتركه المرء على طريق الزهد وإن كان يعتقد الجواز
~~على ما جاء في الحديث: «لا يبلغ العبد محض الإيمان حتى يدع تسعة أعشار
~~الحلال مخافة الحرام» وعن ابن عمر قال: أكثر رافع - رضي الله عنه - على
~~نفسه ليكريها كراء الإبل معناه: شدد الأمر على نفسه بروايته النهي مطلقا من
~~غير رجوعه إلى سبب النهي، ولأجل روايته يترك المزارعة ويكري الأرض بالذهب
~~والفضة كراء الإبل، فهو دليلنا على جواز الإجارة في الأراضي لمقصود الزراعة
~~وعن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه كان إذا أكرى الأرض اشترط على صاحبها
~~أن ms6052 لا يدخلها كلبا، ولا يعذرها وهذا من المتقرر الذي اختاره عمر - رضي الله
~~عنه -، ولسنا نأخذ به فلا بأس بإدخال الكلب الأرض لحفظ الزرع.
# (ألا ترى) أن الحديث جاء أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رخص في ثمن
~~الكلب للصيد والحرث والماشية وقوله: " لا يعذرها " أي: لا يلقي فيها العذرة
~~وهو ما ينفصل من بني آدم، وقد كان بين الصحابة خلاف في جواز استعمال ذلك في
~~الأرض، فابن عمر - رضي الله عنه - كان لا يجوز ذلك، وكذلك ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - كان ينهى عن إلقاء العذرة في الأرض وعن سعد - رضي الله عنه -
~~أنه كان يجوز ذلك، وهكذا روي عن أبي هريرة - رضي الله عنه - حتى كان يباشر
~~ذلك بنفسه فعاتبه إنسان على ذلك فجعل يقول: مكيل بر بمكيل بر، وعن أبي
~~حنيفة فيه روايتان في إحدى الروايتين يجوز إلقاؤها في الأرض إذا كان غير
~~مخلوط بالتراب، وفي الرواية الأخرى لا يجوز ذلك إلا مخلوطا وهو الظاهر من
~~المذهب إذا صار مغلوبا بالتراب فحينئذ
# PageV23P013
# يجوز إلقاؤها في الأرض، ويجوز بيعها؛ لأن المغلوب في حكم المستهلك فأما
~~إذا كانت غير مخلوطة بالتراب فلا يجوز بيعها، ولا استعمالها في الأرض
~~لنجاسة عينها بمنزلة الخمر، وكانت هذه الحرمة لاحترام بني آدم فبيع
~~السرقين، وإلقاؤه في الأرض جائز ولكن لاحترام بني آدم لا يجوز ذلك في
~~الرجيع وهو كالشعر فإن شعر الآدمي لا ينتفع به بعد ما بان عنه، بخلاف شعر
~~سائر الحيوانات وصوفها، وعلى الرواية الأخرى عن أبي حنيفة إذا ألقاها في
~~الأرض وخلطها بالأرض، وصارت مستهلكة فيها يجوز استعمالها كذلك، ولكن لا
~~يجوز بيعها غير مخلوطة بالتراب، وعن خالد الحذاء قال: كنت عند مجاهد فذكر
~~حديث رافع بن خديج - رضي الله عنه - في كراء الأرض فرفع طاوس يده فضرب صدره
~~ثم قال: قدم علينا معاذ - رضي الله عنه - اليمن وكان يعطي الأرض على الثلث
~~والربع فنحن نعمل به إلى اليوم، ومعنى ما قاله طاوس أن معاذا - رضي الله
~~عنه - كان ms6053 أعلمهم بالحلال والحرام، وما كان يخفى عليه النهي الذي رواه رافع
~~بن خديج وقد كان يباشر المزارعة بالثلث والربع، فنحن نتبرم في ذلك ونحمل
~~النهي على ما حمله معاذ - رضي الله عنه -، فقد كان دعا له رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وحمد الله تعالى لما وفقه لما يرضى به رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، وعن كليب بن وائل قال قلت لابن عمر - رضي الله عنهما -
~~رجل له أرض وليس له بذر ولا بقر أعطاني أرضه بالنصف فزرعتها ببذري وبقري،
~~ثم قاسمته فقال: حسن وفيه منه دليل على أن العالم يفتي بما يعتقد فيه
~~الجواز، وإن كان لا يباشره فقد روينا أن ابن عمر - رضي الله عنهما - ترك
~~المزارعة لأجل النهي، ثم أفتى بحسنها وجوازها للسائل وعن جابر - رضي الله
~~عنه - قال «دخل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على أم مبشر فقال يا أم
~~مبشر من غرس هذا النخل مسلم أو كافر؟ قالت: بل مسلم قال - عليه الصلاة
~~والسلام - لا يغرس المسلم غرسا ولا يزرع زرعا فيأكل منه إنسان ولا دابة ولا
~~سبع ولا طير إلا كانت له صدقة يوم القيامة» وفي رواية وما أكلت العافية
~~منها فهي له صدقة يعني الطيور الخارجة عن أوكارها، الطالبة لأرزاقها، وفيه
~~دليل أن المسلم مندوب إلى الاكتساب بطريق الزراعة، والغراسة ولهذا قدم بعض
~~مشايخنا - رحمهم الله - الزراعة على التجارة؛ لأنها أعم نفعا وأكثر صدقة،
~~وقد باشرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على ما روينا أنه ازدرع
~~بالجرف، وفي الحديث رد على من يكره من المتعسفة الغرس والبناء وقالوا: إنه
~~يركن به إلى الدنيا وينتقص بقدره من رغبته في الآخرة، والآخرة خير لمن
~~اتقى، وهذا غلط ظنوه فإنه يتوصل بهذا الاكتساب إلى الثواب في الآخرة
# PageV23P014
# وهو معنى قوله - عليه الصلاة والسلام - «نعم مطية المؤمن الدنيا إلى
~~الآخرة: الغرس، والبناء» وإن كان حسنا من كل واحد ولكن معنى القربة فيه إذا
~~باشره المسلم دون الكافر، فإن الكافر ليس من أهل القرابة وهو ms6054 مأمور بتقديم
~~الإسلام على الاشتغال بالغرس، ولكن قد ورد أثر عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فيما يأثر عن ربه عز وجل قال: «عمروا بلادي فعاش فيها عبادي»
~~فلهذا قلنا هذا الفعل حسن من كل أحد. وعن ابن المسيب - رضي الله عنه - أنه
~~كان لا يرى بأسا بكراء الأرض البيضاء بذهب وفضة، وعن جبير أنه كان لا يرى
~~بأسا بإجارة الأرض بدراهم، أو بطعام مسمى، وقال هل ذلك إلا مثل دار أو بيت؟
~~، وهو حجة على مالك - رحمه الله - فإنه لا يجوز إجارة الأرض بالطعام لظاهر
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - لا يستأجر بشيء منه، ولكنا نقول الأرض غير
~~منتفع بها كالدار والبيت، وكل ما يصلح ثمنا في البيع يصلح أجرة في الإجارة،
~~وتأويل النهي الاستئجار بأجرة مجهولة معدومة هي على خطر الوجود كما يكون في
~~المزارعة وهذا ينعدم في الاستئجار بطعام مسمى، وربما يكون في هذا نوع رفق؛
~~لأن من يستأجر الأرض للزراعة فأداء الطعام أجرة أيسر عليه من أداء الدراهم؛
~~لقلة النقود في أيدي الدهاقين، وعن رافع بن خديج - رضي الله عنه - قال «نهى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن المحاقلة، والمزابنة، وقال: إنما يزرع
~~ثلاثة: رجل له أرض فهو يزرعها أو رجل منح أرضا فهو يزرع ما منح، أو رجل
~~استكرى أرضا بذهب أو فضة» ، والمزابنة بيع التمر على رءوس النخل بتمر مجدود
~~على الأرض خرصا فالنهي عنها حجة لنا في إفساد ذلك العقد، والمحاقلة قيل:
~~بيع الحنطة في سنبلها بحنطة، والعرب تقول الحقلة تنبت الحقلة أي: الحنطة
~~تنبت السنبلة وقيل المحاقلة المزارعة وهذا أظهر فقد فسره - عليه الصلاة
~~والسلام - بقوله: " إنما يزرع ثلاثة " فهو دليل لأبي حنيفة على أن الانتفاع
~~بالأرض للزراعة مقصور على هذه الطرق الثلاثة، وأن المزارعة بالربع والثلث
~~لا تكون صحيحة؛ لأن كلمة إنما لتقرير الحكم في المذكور، ونفيه عما عداه،
~~وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - قال: إن أمثل ما أنتم صانعون أن يستكري
~~أحدكم الأرض البيضاء بذهب أو فضة ms6055 عاما بعام يعني: أبعدها عن المنازعة،
~~والجهالة واختلاف العلماء - رحمهم الله - فإن الأمثل ما يكون أقرب إلى
~~الصواب والصحة وذلك فيما يكون أبعد عن شبهة الاختلاف.، وعن مجاهد قال
~~«اشترك أربعة نفر على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال أحدهم: من
~~عندي البذر، وقال الآخر: من عندي العمل، وقال الآخر: من عندي الفدان. وقال
~~الآخر: من عندي الأرض
# PageV23P015
# فقضى في ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن لصاحب الفدان أجرا
~~مسمى، وجعل لصاحب العمل درهما كل يوم، وألحق الزرع كله لصاحب البذر، وألغى
~~الأرض» وبهذا يأخذ من يجوز المزارعة فيقول: المزارعة بهذه الصفة فاسدة؛ لما
~~فيها من اشتراط الفدان وهي البقر وآلات الزراعة على أحدهم مقصودا به وبما
~~فيها من دفع البذر مزارعة على الانفراد، وكل واحد من هذين مفسد للعقد، ثم
~~في المزارعة الفاسدة الخارج كله لصاحب البذر؛ لأنه بما بذره.
# (ألا ترى) أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ألحقه بصاحب البذر وألغى
~~الأرض يعني: لم يجعل لصاحب الأرض من الخارج شيئا، إلا أنه يستوجب على صاحب
~~البذر أجر مثل أرضه، بل يستوجب ذلك عليه كصاحب الفدان، وقد أعطاه أجرا
~~مسمى، والمراد أجر المثل وصاحب العمل فقد أعطاه درهما كل يوم، وتأويله أن
~~ذلك كان أجر مثله في عمله، وكما أنه سلم لصاحب البذر منفعة الفدان، والعامل
~~بحكم عقد فاسد فقد سلم له منفعة الأرض بعقد فاسد فيستوجب أجر المثل، وبهذا
~~تبين أن المراد بالإلغاء أنه لم يجعل لصاحب الأرض شيئا من الخارج، فكان
~~الطحاوي لا يصحح هذا الحديث ويقول: " الخارج لصاحب الأرض " أورد ذلك في
~~المشكل وقال: البذر يصير مستهلكا؛ لأن النبات يحصل بقوة الأرض، فيكون
~~النابت لصاحب الأرض وجعل الأرض كالأم، وفي الحيوانات الولد يكون مملوكا
~~لصاحب الأم لا لصاحب الفحل، ولكن هذا وهم منه، والحديث صحيح وكل قياس
~~بمقابلته متروك، ثم في الحيوانات توجد الحضانة من الأم لماء الفحل في
~~رحمها، وفي حجرها بلبنها نموه بعد الانفصال فلهذا جعلت تابعة للأم في
~~الملك، ms6056 وذلك لا يوجد في الأرض، ثم الخارج نماء البذر ألا ترى أنه يكون من
~~جنس البذر وقوة الأرض، ويكون بصفة واحدة، ثم جنس الخارج يختلف باختلاف جنس
~~البذر فعرفنا أنه يكون نماء البذر، فيكون لصاحب البذر، وهذا هو الحكم في كل
~~مزارعة فاسدة أن للعامل أجر مثل عمله إن عمل بنفسه، أو بأجرائه أو بغلمانه،
~~أو بقوم استعان بهم بغير أجر، ويكون الخارج لصاحب البذر في هذه المسألة
~~بعينها، قول جميع المتقدمين من أصحابنا - رحمهم الله - أما عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - فلأن المزارعة فاسدة على كل حال، وعندهما المزارعة فاسدة هنا
~~كما بينا، ثم صاحب البذر يؤمر فيما بينه وبين ربه عز وجل أن ينظر إلى
~~الخارج فيدفع فيه مثل ما بذر ومقدار ما غرم فيه من الأجر لصاحب الأرض،
~~ولصاحب العمل ولصاحب البقر فيطيب له ذلك بما غرم فيه، ويتصدق بالفضل لتمكن
~~الحنث فيه باعتبار فساد العقد، والأصل في المزارعة الفاسدة
# PageV23P016
# أنه متى ربى زرعه في أرض غيره يؤمر بالتصدق بالفضل، وإن ربى زرعه في أرض
~~نفسه بعقد فاسد لا يؤمر بالتصدق في عقد فاسد، وسيأتي بيان هذا الفصل في
~~موضعه إن شاء الله تعالى
### | [باب المزارعة على قول من يجيزها في النصف والثلث]
# قال - رحمه الله -: اعلم أن المزارعة والمعاملة فاسدتان في قول أبي حنيفة
~~وزفر - رحمهما الله - وفي قول أبي يوسف ومحمد وابن أبي ليلى هما جائزتان،
~~وقال الشافعي: المعاملة في النخيل والكروم، والأشجار صحيحة ويسمون ذلك
~~مساقاة، والمزارعة لا تصح إلا تبعا للمعاملة بأن يدفع إليه الكرم معاملة،
~~وفيه أرض بيضاء فيأمره أن يزرع الأرض بالنصف أيضا، وقد قدمنا بيان الكلام
~~من حيث الأخبار في المسألة، فأما من حيث المعنى فهما يقولان: المزارعة عقد
~~شركة في الخارج، والمعاملة كذلك فتصح كالمضاربة وتحقيقه من وجهين: أحدهما:
~~أن الربح هناك يحصل بالمال والعمل جميعا فتنعقد الشركة بينهما في الربح
~~بمال من أحد الجانبين، وعمل من الجانب الآخر وهما باعتبار عمل من أحد
~~الجانبين وبذر وأرض من الجانب ms6057 الآخر، أو نخيل من الجانب الآخر، والدليل على
~~أن للعمل تأثيرا في تحصيل الخارج أن الغاصب للبذر أو الأرض إذا زرع كان
~~الخارج له وجعل الزرع حاصلا بعمله، والثاني: أن بالناس حاجة إلى عقد
~~المضاربة، فصاحب المال قد يكون عاجزا عن التصرف بنفسه، والقادر على التصرف
~~لا يجد مالا يتصرف فيه، فيجوز عقد المضاربة لتحصيل مقصودهما، فكذلك هنا
~~صاحب الأرض والبذر قد يكون عاجزا عن العمل والعامل لا يجد أرضا وبذرا ليعمل
~~فيجوز العقد بينهما شركة في الخارج لتحصيل مقصودهما، وفي هذا العقد عرف
~~ظاهر فيما بين الناس في جميع البلدان، كما في المضاربة فيجوز بالعرف وإن
~~كان القياس يأباه كالاستبضاع، وبهذا الطريق جوز الشافعي - رحمه الله -
~~المعاملة ولم يجوز المزارعة؛ لأن المعاملة بالمضاربة أشبه من المزارعة فإن
~~في المعاملة الشركة في الزيادة دون الأصل وهو النخيل، كما أن المضاربة
~~الشركة في الربح دون رأس المال، وفي المزارعة لو شرط الشركة في الفضل دون
~~أصل البذر بأن شرطا دفع البذر من رأس الخارج لم يجز العقد، فجوزنا المعاملة
~~مقصودا لهذا ولم نجوز المزارعة إلا تبعا للحاجة إليها في ضمن المعاملة، وقد
~~يصح العقد في الشيء تبعا وإن كان لا يجوز مقصودا
# PageV23P017
# كالوقف في المنقول، وبيع الشرب وهذا كله بخلاف دفع الغنم معاملة بنصف
~~الأولاد أو الألبان؛ لأن ذلك ليس في معنى المضاربة، فإن تلك الزوائد تتولد
~~من العين ولا أثر لعمل الراعي والحافظ فيها، وإنما تحصل الزيادة بالعلف
~~والسقي، والحيوان يباشر ذلك باختياره فليس لعمل العامل تأثير في تحصيل تلك
~~الزيادة، وليس في ذلك العقد عرف ظاهر في عامة البلدان أيضا، ولهذا لو فعل
~~الغاصب لم يملك شيئا من تلك الزوائد، فأما هنا فلعمل الزارع تأثير في تحصيل
~~الخارج، وكذلك لعمل العامل من السقي والتلقيح والحفظ تأثير في جودة الثمار؛
~~لأن بدون ذلك لا يحصل إلا ما ينتفع به من الحشف، فلهذا جوزنا المزارعة
~~والمعاملة ولم نجوز المعاملة في الزوائد التي تحصل من الحيوانات كدود القز
~~والديباج وما أشبه ذلك ms6058 وأبو حنيفة يقول: هذا استئجار بأجرة مجهولة معدومة
~~في وجودها خطر وكل واحد من المعنيين يمنع صحة الاستئجار، والاستئجار بما
~~يكون على خطر الوجود في معنى تعليق الإجارة بالخطر، والاستئجار بأجرة
~~مجهولة بمنزلة بيع بثمن مجهول، وكل واحد منهما عقد معاوضة يعتمد تمام
~~الرضا، ثم البيع بثمن مجهول يكون فاسدا، فكذلك الاستئجار بأجرة مجهولة،
~~وهذا القياس سنده الأثر وهو قوله - عليه الصلاة والسلام -: «من استأجر
~~أجيرا فليعلمه أجره» وبيان ما ذكرنا أن البذر إن كان من قبل العامل فهو
~~مستأجر للأرض بما سمى لصاحبها من الخارج، وفي حصول الخارج خطر ومقداره
~~مجهول، وإن كان من قبل رب الأرض فهو مستأجر للعامل، والدليل على أن هذا
~~إجارة لا شركة أنه يتعلق به اللزوم من جانب من لا بذر من قبله وكذلك من
~~جانب الآخر بعد إلقاء البذر في الأرض، وعقد المعاملة يتعلق به اللزوم من
~~الجانبين في الحال، والشركة والمضاربة لا يتعلق بهما اللزوم، والدليل عليه
~~أنه لا بد من بيان المدة، واشتراط بيان المدة في عقد الإجارة لإعلام ما
~~تناوله العقد من المنفعة، فأما في الشركة والمضاربة فلا يشترط التوقيت، ولا
~~معنى لاعتبار العرف؛ لأن العرف يسقط اعتباره عند وجود النص بخلافه، وقد وجد
~~ذلك هنا وقوله - صلى الله عليه وسلم - " لا تستأجره بشيء منه " وقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - " فليعلمه أجره " وكما وجد العرف هنا فقد وجد العرف
~~في دفع الدجاج معاملة بالشركة في البيض، والفروج، وفي دفع البقر والغنم
~~معاملة للشركة في الأولاد والألبان والسمون وفي دفع دود القز معاملة للشركة
~~في الإبريسم، ومعنى الحاجة يوجد هناك أيضا، ثم لا يحكم بصحة شيء من ذلك
~~باعتبار العرف والحاجة فهنا كذلك، وإذا ثبت فساد العقد على قوله كان الخارج
~~كله
# PageV23P018
# لصاحب البذر، فإن كان صاحب البذر هو العامل فعليه أجر مثل الأرض فينبغي
~~لصاحب الأرض أن يشتري منه نصف الخارج بعد القسمة بما استوجب عليه من أجر
~~المثل، وكذلك يفعله العامل إن كان البذر من قبل صاحب الأرض، وبهذا الطريق ms6059
~~يطيب لكل واحد منهما على قوله، ثم التفريع بعد هذا على قول من يجوز
~~المزارعة والمعاملة، وعلى أصول أبي حنيفة أن لو كان يرى جوازها وأبو حنيفة
~~- رحمه الله - هو الذي فرع هذه المسائل لعلمه أن الناس لا يأخذون بقوله في
~~هذه المسألة، ففرع على أصوله أن لو كان يرى جوازها
# ثم المزارعة على قول من يجيزها تستدعي شرائط ستة: أحدها: التوقيت؛ لأن
~~العقد يرد على منفعة الأرض أو على منفعة العامل بعوض والمنفعة لا يعرف
~~مقدارها إلا ببيان المدة فكانت المدة معيارا للمنفعة بمنزلة الكيل والوزن،
~~وهذا بخلاف المضاربة، فإن هناك بالتصرف المال لا يصير مستهلكا فلا حاجة إلى
~~إثبات صفة اللزوم، كذلك العقد وهنا البذر يصير مستهلكا بالإلقاء في الأرض،
~~فبنا حاجة إلى القول بلزوم هذا العقد لدفع الضرر من الجانبين، ولا يكون ذلك
~~إلا بعد علم مقدار المعقود عليه من المنفعة. والثاني: أنه يحتاج إلى بيان
~~من البذر من قبله؛ لأن المعقود عليه يختلف باختلافه، فإن البذر إن كان هو
~~من قبل العامل فالمعقود عليه منفعة الأرض، وإن كان من قبل صاحب الأرض
~~فالمعقود عليه منفعة العامل فلا بد من بيان المعقود عليه، وجهالة من البذر
~~من جهته تؤدي إلى المنازعة بينهما. والثالث: أنه يحتاج إلى بيان جنس البذر؛
~~لأن إعلام جنس الأجرة لا بد منه، ولا يصير ذلك معلوما إلا ببيان جنس البذر.
~~والرابع: أنه يحتاج إلى بيان نصيب من لا بذر من قبله؛ لأنه يستحق ذلك عوضا
~~بالشرط فما لم يكن معلوما لا يصح استحقاقه بالعقد شرطا. والخامس: أنه يحتاج
~~إلى التخلية بين الأرض وبين العامل، حتى إذا شرط في العقد ما تنعدم به
~~التخلية وهو عمل رب الأرض مع العامل لا يصح العقد. والسادس الشركة في
~~الخارج عند حصوله حتى إن كل شرط يؤدي إلى قطع الشركة في الخارج بعد حصوله
~~يكون مفسدا للعقد
# ثم المزارعة على قول من يجيزها على أربعة أوجه أحدها: أن تكون الأرض من
~~أحدهما والبذر والعمل والبقر وآلات العمل ms6060 كله من الآخر، فهذا جائز؛ لأن
~~صاحب البذر مستأجر للأرض بجزء معلوم من الخارج، ولو استأجرها بأجرة معلومة
~~من الدراهم والدنانير صح، فكذا إذا أستأجرها بجزء مسمى من الخارج شائع.
~~والوجه الثاني: أن تكون الأرض والبذر والبقر والآلات من أحدهما والعمل من
~~الآخر فهذا جائز أيضا؛ لأن صاحب الأرض استأجر العامل
# PageV23P019
# ليعمل بآلاته له، وذلك صحيح كما لو استأجر خياطا ليخيط بإبرة صاحب الثوب،
~~أو طيانا ليجعل الطين بآلة صاحب العمل. والوجه الثالث: أن تكون الأرض
~~والبذر من أحدهما، والبقر والآلات من العامل وهذا جائز أيضا؛ لأن صاحب
~~الأرض استأجره ليعمل بآلات نفسه وهذا جائز، كما إذا استأجر خياطا ليخيط
~~بإبرة نفسه، أو قصارا ليقصر الثوب بآلات نفسه، أو صباغا ليصبغ الثوب بصبغ
~~له، فكذلك هنا وهذا؛ لأن منفعة البقر والآلات من جنس منفعة العامل؛ لأن
~~إقامة العمل يحصل بالكل، فيجعل ذلك نابعا لعمل العامل في جواز استحقاقه
~~بعقد المزارعة والرابع: أن يكون البذر من قبل العامل والبقر من قبل رب
~~الأرض وهذا فاسد في ظاهر الرواية؛ لأن صاحب البذر مستأجر للأرض والبقر،
~~واستئجار البقر بجزء من الخارج مقصودا لا يجوز وهذا لأن منفعة البقر ليست
~~من جنس منفعة الأرض فإن منفعة الأرض قوة في طبعها يحصل به الخارج، ومنفعة
~~البقر يقام به العمل، فلانعدام المجانسة لا يمكن جعل البقر تبعا لمنفعة
~~الأرض، ولا يجوز استحقاق منفعة البقر مقصودا بالمزارعة كما لو كان البقر
~~مشروطا على أحدهما فقط. والأصل فيه حديث مجاهد في اشتراك أربعة نفر كما
~~بينا، وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن هذا النوع
~~جائز أيضا للعرف؛ ولأنه لما جاز أن يكون البقر مع البذر مشروطا على رب
~~الأرض في المزارعة فكذلك يجوز أن يكون البقر بدون الأرض مشروطا عليه، كما
~~في جانب العامل لما جاز أن يكون البذر مع البقر مشروطا على العامل جاز أن
~~يكون البقر مشروطا عليه بدون البذر، ثم في الوجوه الثلاثة إن حصل الخارج
~~كان بينهما على الشرط، وإن ms6061 لم يحصل الخارج فلا شيء لواحد منهما على صاحبه؛
~~لأن العقد بينهما شركة في الخارج، ولئن كان إجارة فالأجرة يتعين محلها
~~بتعيينها وهو الخارج ومع انعدام المحل لا يثبت الاستحقاق، وهكذا في الوجه
~~الرابع على رواية أبي يوسف. فأما في ظاهر الرواية فالخارج كله لصاحب البذر؛
~~لأنه نماء بذره فإنه يستحقه الغير عليه بالشرط بحكم عقد صحيح ولم يوجد
~~وعليه لصاحب الأرض أجرة مثل الأرض والبقر؛ لأنه مستوفيا منفعة أرضه وبقره
~~بحكم عقد فاسد، ومن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول تأويل قوله عليه أجر
~~المثل لأرضه وبقره أنه يغرم له أجر مثل الأرض مكروبة، فأما البقر فلا يجوز
~~أن يستحقه بعقد المزارعة بحال فلا ينعقد العقد عليه صحيحا ولا فاسدا، ووجوب
~~أجر المثل لا يكون بدون انعقاد العقد فالمانع لا يتقوم إلا بالعقد، والأصح
~~أن عقد المزارعة من جنس الإجارة، ومنافع البقر يجوز استحقاقها بعقد الإجارة
~~فينعقد عليها
# PageV23P020
# عقد المزارعة بصفة الفساد، ويجب أجر مثلها كما يجب أجر مثل الأرض، وزعم
~~بعض أصحابنا أن فساد العقد هنا على أصل أبي حنيفة؛ لأنه فسد العقد في حصة
~~البقر، ومن أصله أن العقد إذا فسد بعضه فسد كله، فأما عندهما فينبغي أن
~~يجوز العقد في حصة الأرض وإن كان يفسد في حصة البقر، والأصح أنه قولهم
~~جميعا؛ لأن حصة البقر لم يثبت فيه الاستحقاق أصلا، وحصة الأرض من المشروط
~~مجهول فيفسد العقد فيه للجهالة، وقد بينا نظيره في الصلح إذا صولح أحد
~~الورثة من العين والدين على شيء في التركة، وسواء أخرجت الأرض شيئا أو لم
~~تخرج فأجر المثل واجب لصاحب الأرض والبقر؛ لأن محل وجوب الأجر هنا الذمة
~~دون الخارج، وإنما يجب استيفاء المنفعة، وقد تحقق ذلك سواء أحصل الخارج أم
~~لم يحصل، وقيل: ينبغي في قياس قول أبي يوسف - رحمه الله - أن لا يزاد بأجر
~~مثل أرضه وبقره على نصف الخارج الذي شرط له، وفي قول محمد يجب أجر المثل
~~بالغا ما بلغ على قياس الشركة في الاحتطاب، وقد بيناه ms6062 في كتاب الشركة فإن
~~كان البذر من عند صاحب الأرض واشترط أن يعمل عنده مع العامل، والخارج بينهم
~~أثلاث جازت المزارعة وللعامل ثلث الخارج والباقي كله لرب الأرض؛ لأن اشتراط
~~العبد على رب الأرض والبذر كاشتراط البقر عليه في هذا الفصل، وأنه صحيح
~~فكذلك اشتراط العبد عليه، ثم المشروط للعبد إن لم يكن عليه دين فهو مشروط
~~لصاحب الأرض، وإن كان عليه دين ففي قولهما كذلك، وفي قياس قول أبي حنيفة:
~~المولى من كسب عبده المديون كالأجنبي، فكأنه دفع الأرض والبذر مزارعة إلى
~~عاملين، على أن لكل واحد منهما ثلث الخارج، حتى إن في هذا الفصل لو لم
~~يشترط العمل على العبد ففي قولهما: المشروط للعبد يكون لرب الأرض فيجوز
~~العقد، وفي قياس قول أبي حنيفة المشروط للعبد كالمسكوت عنه؛ لأنه لا يستحق
~~شيئا من غير بذر ولا عمل، والمسكوت عنه يكون لصاحب البذر، وإن كان البذر من
~~العامل والمسألة بحالها فالعقد فاسد؛ لأن اشتراط العمل على رب الأرض
~~كاشتراط البقر عليه، وذلك مفسد للعقد، وإن كان شرط ثلث الخارج لعبد العامل،
~~فإن كان البذر من قبل العامل ولا دين على العبد فالعقد صحيح ولرب الأرض ثلث
~~الخارج، والباقي للعامل؛ لأن اشتراط العبد عليه كاشتراط البقر، والمشروط
~~لعبده إن لم يكن عليه دين كالمشروط له، وإن شرط لعبده ثلث الخارج ولم يشرط
~~على عبده عملا فإن كان على العبد دين ففي قول أبي يوسف ومحمد هذا جائز
~~والمشروط للعبد يكون للعامل؛ لأنه يملك كسب عبده المديون، وعند أبي حنيفة
~~كذلك الجواب؛ لأن
# PageV23P021
# المشروط للعبد كالمسكوت عنه إذا لم يشرط عليه العمل فهو للعامل؛ لأنه
~~صاحب البذر بخلاف ما إذا شرط عليه العمل، والعبد مديون؛ لأن العبد منه
~~كأجنبي فكأنه شرط عمل أجنبي آخر مع صاحب البذر، على أن يكون له ثلث الخارج
~~وذلك مفسد للعقد في حصة العامل الآخر على ما بينه في آخر الكتاب، وإن كان
~~البذر من عند صاحب الأرض واشترط أن يعمل هو مع العامل لم يجز؛ ms6063 لأن هذا
~~الشرط يعدم التخلية بين العامل وبين الأرض والبذر، وقد بينا نظيره في
~~المضاربة أنه إذا شرط عمل رب المال مع المضارب يفسد العقد لانعدام التخلية
~~والحاكم - رحمه الله - في المختصر ذكر في جملة ما يكون فاسدا من المزارعة
~~على قولهما يجمع بين الرجل وبين الأرض، ومراده أن يكون البقر والبذر مشروطا
~~على أحدهما، والعمل والأرض مشروطا على الآخر وهذا فاسد، إلا في رواية عن
~~أبي يوسف يجوز هذا بالقياس على المضاربة؛ لأن البذر في المزارعة بمنزلة رأس
~~المال في المضاربة، ويجوز في المضاربة دفع رأس المال إلى العامل، فكذلك
~~يجوز في المزارعة دفع البذر مزارعة إلى صاحب الأرض والعمل. فأما في ظاهر
~~الرواية فصاحب البذر مستأجر للأرض ولا بد من التخلية بين المستأجر وبين ما
~~استأجر في عقد الإجارة وتنعدم التخلية هنا؛ لأن الأرض تكون في يد العامل
~~فلهذا فسد العقد، ثم في كل موضع صار الريع لصاحب البذر من قبل فساد
~~المزارعة، والأرض له لم يتصدق بشيء؛ لأنه لا يتمكن في الخارج خبث فإن
~~الخارج نماء البذر بقوة الأرض، والأرض ملكه والبذر ملكه وإذا لم تكن الأرض
~~له تصدق بالفضل؛ لأنه تمكن خبث في الخارج فإن الخارج إنما يحصل بقوة الأرض،
~~وبهذا جعل بعض مشايخنا الخارج لصاحب الأرض عند فساد العقد، ومنفعة الأرض
~~إنما سلمت له بالعقد الفاسد لا بملكه رقبة الأرض فيتصدق لذلك بالفضل، ونعني
~~بالفضل أنه يرفع من الخارج مقدار بذره وما غرم فيه من المؤن والأجر، ويتصدق
~~بالفضل وإن كان هو العامل لا يرفع منه أجر مثله؛ لأن منافعه لا تتقوم بدون
~~العقد، ولا عقد على منافعه إذا كان البذر من قبله، فلهذا لا يرفع أجر مثل
~~نفسه من الخارج، ولكن يتصدق بالفضل، وما يشترط للبقر من الخارج فهو
~~كالمشروط لصاحب البقر؛ لأن البقر ليس من أهل الاستحقاق لنفسه فالمشروط له
~~كالمشروط لصاحبه، وما يشترط للمساكين للخارج فهو لصاحب البذر؛ لأن المساكين
~~ليس من جهتهم أرض ولا عمل ولا بذر، واستحقاق الخارج في المزارعة ms6064 لا يكون
~~إلا بأحد هذه الأشياء فكان المشروط لهم كالمسكوت عنه، فيكون لصاحب البذر؛
~~لأن استحقاقه بملك
# PageV23P022
# البذر لا يشترط، والأجرة تستحق عليه بالشرط فلا يستحق إلا مقدار ما شرط
~~له، وإذا لم يسم لصاحب البذر وسمي ما للآخر جاز؛ لأن من لا بذر من قبله
~~إنما يستحق بالشرط فأما صاحب البذر فيستحق بملكه البذر، فلا ينعدم استحقاقه
~~بترك البيان في نصيبه، وإن سمى نصيب صاحب البذر ولم يسم ما للآخر ففي
~~القياس هذا لا يجوز؛ لأنهم ذكروا ما لا حاجة بهم إلى ذكره وتركوا ما يحتاج
~~إليه لصحة العقد ومن لا بذر من قبله يستحق بالشرط فبدون الشرط لا يستحق
~~شيئا، ولكنه استحسن فقال الخارج مشترك بينهما، والتنصيص على نصيب أحدهما
~~يكون بيان أن الباقي للآخر قال الله سبحانه وتعالى {وورثه أبواه فلأمه
~~الثلث} [النساء: 11] معناه وللأب ما بقي فكأنه قال صاحب البذر: على أن لي
~~ثلثي الخارج ولك الثلث
# وإذا قال له اعمل ببذري في أرضي بنفسك وبقرك وأجرائك فما خرج فهو كله لي
~~جاز، والعامل معين؛ لأن صاحب الأرض والبذر استعان به في العمل حين لم يشترط
~~له بمقابلته شيئا؛ ولأن الذي من جانب العامل منفعة والمنفعة لا تتقوم إلا
~~بالتسمية في العقد، فإذا لم يسم لم تتقوم منافعه، وإن قال: على أن الخارج
~~كله لك فهو جائز أيضا، وصاحب الأرض معير لأرضه مقرض لبذره؛ لأنه شرط للعامل
~~جميع الخارج، ولا يستحق جميع الخارج إلا بعد أن يكون البذر ملكا له،
~~ولتمليك البذر منه هنا طريقان: أحدهما: الهبة، والثاني: القرض فيثبت الأدنى
~~وهو القرض؛ لأنه متيقن به ثم البذر عين متقوم بنفسه فلا يسقط تقومه عنه إلا
~~بالتنصيص على الهبة، ومنفعة الأرض غير متقومة بنفسها فلا تتقوم إلا بتسمية
~~البدل بمقابلتها ولم يوجد فلهذا كان معير الأرض مقرضا للبذر بمنزلة ما لو
~~دفع إليه حانوتا وألف درهم، وقال: اعمل بها في حانوتي على أن الربح كله لك
~~فإنه يكون مقرضا للألف معيرا للحانوت
# ولو قال: ازرع في ms6065 أرضي كرا من طعامك على أن الخارج كله لك لم يجز هذا
~~العقد؛ لأنه دفع الأرض مزارعة بجميع الخارج. وحكي عن عيسى بن أبان - رحمه
~~الله - أنه قال يجوز هذا؛ لأنه لما شرط جميع الخارج لنفسه ولا يكون ذلك إلا
~~بملك البذر فكأنه استقرض منه البذر، وأمره بأن يزرعه في أرضه فيصير قابضا
~~له باتصاله بملكه، وقد بينا نظير هذا في كتاب الصرف، ولكن ما ذكره في
~~الكتاب أصح؛ لأن الأصل أن يكون الإنسان في إلقاء بذره في الأرض عاملا
~~لنفسه، وقوله: " على أن الخارج لي " محتمل بجواز أن يكون المراد الخارج لي
~~عوضا عن منفعة الأرض، ويجوز أن يكون المراد الخارج لي بحكم استقراض البذر،
~~والمحتمل لا يترك الأصل به ولا يثبت تمليك البذر منه بالمحتمل فكان الخارج
~~كله لصاحب
# PageV23P023
# البذر وعليه أجر مثل الأرض؛ لأن صاحب الأرض ابتغى عن منفعة أرضه عوضا ولم
~~ينل فله أجر مثله أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج
# ولو قال: ازرع لي في أرضي كرا من طعامك على أن الخارج لي أو على أن
~~الخارج نصفين جاز على ما قال، والبذر قرض على صاحب الأرض أخرجت الأرض شيئا
~~أو لم تخرج؛ لأن قوله ازرع لي تنصيص على استقراض البذر منه فإنه لا يكون
~~عاملا له إلا بعد استقراضه البذر منه، فكان عليه بذرا مثل ما استقرض أخرجت
~~الأرض شيئا أو لم تخرج؛ لأنه صار قابضا له باتصاله بملكه، ثم إن كان قال:
~~إن الخارج بيننا نصفان فهي مزارعة صحيحة وإن قال: على أن الخارج لي فهو
~~استعانة في العمل، وكان محمد بن مقاتل - رحمه الله - يقول: ينبغي أن يفسد
~~العقد هنا؛ لأنه مزارعة شرط فيها القرض إذا قال: على أن الخارج بيننا
~~نصفان، والمزارعة كالإجارة تبطل بالشرط الفاسد ولكن في ظاهر الرواية قال:
~~الاستقراض مقدم على المزارعة فهذا قرض شرط فيه المزارعة، والقرض لا يبطل
~~بالشروط الفاسدة كالهبة وفي الأصل استشهد فقال: أرأيت لو قال أقرضني مائة
~~درهم فاشتر لي بها كرا من ms6066 الطعام، ثم ابذره في أرضي على أن الخارج بيننا
~~نصفان ألم يكن هذا جائزا؟ فكذلك ما سبق إلا أن هذا مكروه؛ لأنه في معنى قرض
~~جر منفعة
# ولو دفع بذرا إلى صاحب الأرض على أن يزرعه في أرضه على أن الخارج بينهما
~~نصفان فهو فاسد، وهذه مسألة دفع البذر مزارعة، وقد بينا قول أبي يوسف -
~~رحمه الله - وحكم هذه المسألة على ظاهر الرواية نفي الإشكال في أنه أوجب
~~لصاحب الأرض أجر مثل أرضه، ولم يسلم الأرض إلى صاحب البذر فكيف يستوجب عليه
~~أجر مثله؟ ، ولكنا نقول صارت منفعته ومنفعة الأرض حكما كلها مسلمة إلى صاحب
~~البذر لسلامة الخارج له حكما، وكذلك إن لم تخرج الأرض شيئا؛ لأن عمل العامل
~~بأمره في إلقاء البذر كعمله بنفسه فيستوجب عليه أجر المثل في الوجهين
~~جميعا، وإن قالا على أن الخارج لصاحب البذر فهو جائز، وصاحب البذر معين له
~~في العمل معير لأرضه لأنه ما شرط بإزاء منافعه ومنافع أرضه عوضا فيكون
~~متبرعا بذلك كله، وإن قال ازرعه لي في أرضك على أن الخارج لك لم يجز؛ لأنه
~~نص على استئجار الأرض والعامل بجميع الخارج حين قال: ازرعه لي في أرضك،
~~والخارج كله لصاحب البذر وعليه للعامل أجر مثل أرضه وعمله، وإن قال ازرعه
~~في أرضك لنفسك على أن الخارج لي لم يجز؛ لأن قوله ازرعه لنفسك تنصيص على
~~إقراض البذر منه، ثم شرط جميع الخارج لنفسه عوضا عما أقرضه وهذا شرط فاسد؛
~~لأن القرض مضمون بالمثل شرعا، ولكن
# PageV23P024
# القرض لا يبطل بالشرط الفاسد، والخارج كله لرب الأرض، وعليه مثل ذلك
~~البذر لصاحبه، ولو دفع إليه الأرض على أن يزرع ببذره وبقره، ويعمل فيها معه
~~هذا الأجنبي لم يجز ذلك فيما بينهما وبين الأجنبي، وهو فيما بينهما جائز،
~~وثلث الخارج لصاحب الأرض وثلثاه لصاحب البذر؛ لأن صاحب البذر استأجر بثلث
~~الخارج وذلك فاسد، كما لو كانت الأرض مملوكة له، وهذا فيما بينهما في معنى
~~اشتراط عمل رب الأرض مع العامل ولكنهما عقدان مختلفان، أحد ms6067 العقدين على
~~منفعة الأرض، والآخر على منفعة العامل، فالمفسد في أحدهما لا يفسد الآخر،
~~فلهذا كان لصاحب الأرض ثلث الخارج والباقي كله لصاحب البذر وعليه أجر مثل
~~الرجل الذي عمل معه، وقد أجاب بعد هذا في نظير هذه المسألة فقال: يفسد
~~العقد كله وإنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فإنه قال هناك: على أن يعمل
~~معه الرجل الآخر فبهذا اللفظ يصير العقد الفاسد مشروطا في العقد الذي جرى
~~بين صاحب الأرض وبين صاحب البذر فيفسد كله، وهنا قال ويعمل معه الرجل الآخر
~~والواو للعطف لا للشرط، فقد جعل العقد الفاسد معطوفا على العقد الصحيح لا
~~مشروطا فيه، فلهذا لم يفسد العقد بين صاحب الأرض وصاحب البذر، ولو كان
~~البذر من قبل رب الأرض كانت المزارعة جائزة، والخارج أثلاثا كما اشترطوا؛
~~لأن صاحب الأرض والبذر استأجر عاملين وشرط لكل واحد منهما ثلث الخارج وذلك
~~صحيح والله أعلم بالصواب.
### | [باب ما للمزارع أن يمنع منه بعد العقد]
# قال - رحمه الله - وإذا دفع إلى رجل أرضا مزارعة بالنصف يزرعها هذه السنة
~~ببذره وبقره ولما تراضيا على ذلك قال الذي أخذ الأرض مزارعة: قد بدا لي في
~~ترك زرع هذه السنة، أو قال أريد أن أزرع أرضا أخرى سوى هذه فله ذلك؛ لأن
~~المزارعة على قول من يجيزها إجارة، والإجارة تنقض بالعذر، وترك العمل الذي
~~استأجر العين لأجله عذر له في فسخ العقد كمن استأجر حانوتا ليتجر فيه، ثم
~~بدا له ترك التجارة يكون ذلك عذرا له في الفسخ، وكذلك لو استأجر أرضا
~~بدراهم أو بدنانير ليزرعها ثم بدا له ترك الزراعة يكون ذلك عذرا له في
~~الفسخ وهذا؛ لأن الإجارة جوزت لحاجة المستأجر، ففي إلزام العقد إياه بعد ما
~~بدا له ترك ذلك العمل إضرار به فيؤدي إلى أن يعود إلى موضوعه بالإبطال،
~~والضرر عذر في فسخ العقد
# PageV23P025
# اللازم، وكذلك إن قال أريد أن أزرع أرضا أخرى؛ لأن البذر من قبله وفي
~~إلقاء البذر في الأرض إتلاف البذر، وقد يحصل الخارج، وقد لا يحصل ms6068 الخارج،
~~وفي إلزام العقد صاحب البذر قبل الإلقاء في الأرض إضرار به من حيث إنه يلزم
~~إتلاف ملكه وذلك لا يجوز، ثم له في ترك هذه الأرض وزرعه أرضا أخرى غرض صحيح
~~فتلك الأرض مملوكة له أو يمنحه إياها صاحبها، أو تكون أكثر ريعا من هذه
~~الأرض فلا يجوز لنا أن نلزمه زراعة هذه الأرض شاء أو أبى، وهكذا لو كان
~~استأجرها بدراهم أو دنانير إلا أن هناك لا يفسخ العقد إذا أراد زراعة أرض
~~أخرى؛ لأن في إبقاء العقد بينهما مع اختياره أرضا أخرى للزراعة منفعة لصاحب
~~الأرض، وهو أنه استوجب الأجر دينا في ذمته بالتمكن من الانتفاع وإن لم
~~يزرع، وفي المزارعة لا فائدة في إبقاء العقد مع امتناعه من زراعة هذه
~~الأرض؛ لأن حق صاحب الأرض في الغلة، والغلة لا تحصل بدون الزراعة فلهذا
~~قلنا يفسخ العقد بينهما، ثم في الاستئجار بالدراهم إذا أراد ترك الزراعة
~~أصلا يكون ذلك عذرا؛ لأنه يتحرز عن إتلاف البذر بإلقائه في الأرض، وإذا
~~أراد أن يزرع أرضا أخرى لا يكون ذلك عذرا له، وذلك لا يصير مستحقا له بمطلق
~~العقد، وإذا كان البذر من جهة رب الأرض أجبر العامل على أن يزرعها إن أراد
~~ترك الزراعة سنته تلك أو لم يرد؛ لأن العامل هنا أجير لرب الأرض، وعلى
~~الأجير الإيفاء بما التزم بعد صحة العقد وهذا؛ لأنه ليس في إيفاء العقد
~~إلحاق ضرر به سوى ما التزمه بالعقد؛ لأنه التزم بالعقد إقامة العمل وهو
~~قادر على إقامة العمل، كما التزمه بالعقد، وموجب العقود اللازمة وجوب تسليم
~~المعقود عليه، فأما في الفصل الأول ففي إلزام العقد إياه إلحاق ضرر به فيما
~~لم يتناوله العقد؛ لأن البذر ليس بمعقود عليه، وفي إلقائه في الأرض إتلافه
~~وإن بدا لرب الأرض والبذر أن يترك الزراعة في تلك الأرض، أو في غيرها فله
~~ذلك؛ لأنه في إلزام العقد إياه إتلاف بذره، والبذر ليس بمعقود عليه فلا
~~يجوز أن يلزمه إتلافه بالإلقاء في الأرض إنما هو موهوم ms6069 عسى يحصل، وعسى لا
~~يحصل. وإن كان البذر من العامل لم يكن لصاحب الأرض أن يمنع الزارع من
~~الزراعة؛ لأنه مؤجر لأرضه ولا يلحقه بإيفاء العقد ضرر فيما لم يتناوله
~~العقد، وإنما الضرر عليه في إلزام تسليم الأرض، وقد التزم ذلك بمطلق
~~الزراعة إلا أن يكون له عذر، والعذر دين لا يقدر على قضائه إلا من ثمن هذه
~~الأرض، فإن حبس فيه كان له أن يبيعها لقضاء الدين؛ لأن في إيفاء العقد هنا
~~إلحاق الضرر به فيما لم يتناوله العقد وهو تعينه، وقد بينا في كتاب
~~الإجارات أن
# PageV23P026
# مثل هذا عذر له في فسخ الإجارة، وأنه يفسخ العقد بنفسه في إحدى
~~الروايتين، وفي الرواية الأخرى القاضي هو الذي يتولى ذلك ببيعه في الدين
~~على ما فسره في الزيادات
# ولو دفع نخلا له معاملة بالنصف ثم بدا للعامل أن يترك العمل أو يسافر
~~فإنه يجبر على العمل، أما إذا بدا له ترك العمل؛ فلأن في إيفاء العقد لا
~~يلحقه ضرر لم يلتزمه بالعقد؛ لأنه التزم بالعقد إقامة العمل، ولا يلحقه سوى
~~ذلك، وأما في السفر فقد ذكر في غير هذا الموضع أن ذلك عذر له؛ لأن
~~بالامتناع يلحقه ضرر لم يلتزمه بالعقد وفيما ذكر هنا لا يكون عذرا له؛ لأنه
~~يتعلل بالسفر ليمتنع من إقامة العمل الذي التزمه بالعقد، وقيل: إنما اختلف
~~الجواب لاختلاف الموضوع، فهناك وضع المسألة فيما إذا شرط عليه إقامة العمل
~~بيده، وبعد السفر لا يتمكن من ذلك، ولا يجوز أن يحول بينه وبين سفر يبتلى
~~به في المدة لما في ذلك من الضرر عليه، وهنا وضع المسألة فيما إذا لم يشترط
~~عليه العمل بيده، فهو متمكن من إقامة العمل بأجرائه وأعوانه وغلمانه بعد
~~السفر بنفسه، فلا يكون ذلك عذرا له في الفسخ، وكذلك إن بدا لصاحب النخيل أن
~~يمنع العامل منه ويعمل بنفسه، أو يدفعه إلى عامل آخر، فذلك لا يكون عذرا له
~~في الفسخ بخلاف من البذر من قبله في باب المزارعة؛ لأن هناك هو يحتاج ms6070 إلى
~~إتلاف بذره بالإلقاء في الأرض، وهنا رب النخيل لا يحتاج إلى ذلك فيكون
~~العقد لازما من جانبه بنفسه كما في جانب العامل، وإنما العذر من جانبه أن
~~يلحقه دين فادح لا وفاء عنده إلا من ثمن النخل، فإذا حبس فيه كان ذلك عذرا
~~له في فسخ المعاملة للبيع في الدين كما بينا في الأرض والله أعلم.
### | [باب الأرض بين رجلين يدفعها أحدهما إلى صاحبه مزارعة]
# قال - رحمه الله -: وإذا كانت الأرض بين رجلين فدفعها أحدهما إلى صاحبه
~~مزارعة على أن يزرعها هذه السنة ببذره وبقره على أن الخارج بينهما نصفان
~~فالمزارعة فاسدة؛ لأن الدافع كأنه قال لصاحبه: ازرع نصيبك من الأرض ببذرك
~~على أن الخارج كله لك، وهذه مشهورة صحيحة، أو قال: وازرع نصيبي ببذرك على
~~أن الخارج كله لي وهذا فاسد؛ لأنه دفع الأرض مزارعة بجميع الخارج وهي
~~مطعونة عيسى - رحمه الله - وقد بيناها بالأمس؛ فإن قيل لماذا لم يجعل كأنه
~~قال: ازرع نصيبي ببذرك على أن الخارج بيننا نصفين، وازرع نصيبك ببذرك على
~~أن الخارج بيننا نصفين حتى تصح المزارعة في نصيب الدافع من الأرض، قلنا:
~~لأنه يكون ذلك منه
# PageV23P027
# انتهاب المعدوم وطمعا في غير مطمع، وهو أن يشترط لنفسه جزءا بما أخرجه
~~نصيب صاحبه من غير أن يكون منه أرض أو بذر أو عمل، والعاقل لا يقصد ذلك
~~بكلامه عادة، فلذلك حملناه على الوجه الأول، وأفسدنا المزارعة، والخارج كله
~~للزارع؛ لأنه نماء بذره وعليه أجر مثل نصف الأرض لصاحبه؛ لأنه استوفى منفعة
~~نصيبه من الأرض بعقد فاسد، ويطيب له نصف الخارج؛ لأنه ربى نصف الزرع في أرض
~~نفسه، ولا فساد في ذلك النصف ويأخذ من النصف الآخر ما أنفق فيه وغرم،
~~ويتصدق بالفضل؛ لأنه ربى زرعه في أرض الغير بسبب فاسد فيتصدق بالفضل، ولو
~~كان البذر من الدافع فالعقد فاسد؛ لأنه يصير كأنه قال: ازرع نصيبي من الأرض
~~ببذري على أن الخارج كله لي، وهذه استعانة صحيحة لو اقتصر عليها ولكنه قال:
~~وازرع نصيبك من الأرض ms6071 ببذري على أن الخارج كله لك، وهذا أيضا إقراض صحيح
~~للبذر لو اقتصر عليه ولكن الجمع بينهما يظهر الفساد باعتبار أنه جعل بإزاء
~~عمله في نصيب الدافع منفعة إقراض البذر إياه، أو تمليك البذر منه هبة في
~~مقدار ما يزرع به نصيب نفسه، فلهذا فسد العقد، والزرع كله للدافع؛ لأن
~~إقراض شيء من البذر غير منصوص عليه، وإنما كنا نثبت التصحيح للعقد بينهما،
~~وليس فيه تصحيح العقد فلا يجعل مقرضا شيئا من البذر منه، فلهذا كان الخارج
~~كله لصاحب البذر، وللعامل عليه أجر مثل عمله وأجر حصته من الأرض؛ لأن منفعة
~~حصته من الأرض ومنفعة عمله سلمت للدافع بعقد فاسد، ويطيب له نصف الريع؛
~~لأنه رباه في أرض نفسه ويأخذ من النصف الآخر نصف البذر وما غرم من أجر مثل
~~نصف الأرض ونصف أجر مثل العامل، ويتصدق بالفضل؛ لأنه رباه في أرض غيره بسبب
~~فاسد
# . ولو كان البذر من العامل على أن ثلثي الخارج له وللدافع الثلث جاز؛ لأن
~~تقدير كلامه كأنه قال: ازرع نصيبك ببذرك على أن الخارج كله لك وهي مشهورة
~~صحيحة، وازرع نصيبي ببذرك على أن ثلثي الخارج منه لي والثلث لك وهي مزارعة
~~صحيحة، ولا يتولد من الجمع بينهما فساد فكان الخارج بينهما على الشرط، ولو
~~كان البذر من الدافع كان العقد فاسدا؛ لأنه يصير كأنه قال: ازرع نصيبي
~~ببذري على أن لك ثلث الخارج وهذا صحيح، ولكنه قال: وازرع نصيبك ببذرك على
~~أن الخارج كله لك، وهذا إقراض للبذر لو اقتصر عليه إلا أنه باعتبار الجمع
~~بينهما يظهر الفساد من حيث إنه جعل له بالعمل في نصيبه من الأرض ثلث الخارج
~~ومنفعة إقراض نصف البذر، وكذلك إن كان شرط الثلثين للدافع
# PageV23P028
# لأنه يصير كأنه قال ازرع نصيبي ببذرك على أن الخارج كله لي، وهذه استعانة
~~صحيحة ولكنه قال: وازرع نصيبك ببذري على أن لي ثلث الخارج، وهذا دفع البذر
~~مزارعة إلى صاحب الأرض فلهذا كان فاسدا
# ولو كان البذر بينهما نصفين على أن ثلثي الخارج ms6072 للعامل، وثلثه للآخر فهذا
~~فاسد لأن الدافع شرط للعامل ثلث الخارج من نصيبه من البذر وذلك فاسد؛ لأن
~~عمله يلاقي بذرا أو زرعا مشتركا بينهما، وأحد الشريكين بعمله فيما هو فيه
~~شريك لا يستوجب الأجر على صاحبه فلهذا فسد العقد، والخارج بينهما نصفان طيب
~~لهما؛ لأن البذر بينهما نصفان، وكل واحد منهما إنما ربى زرعه في أرضه ولا
~~أجر لواحد منهما على صاحبه؛ لأن العامل إنما عمل فيما هو فيه شريك وهو
~~لعمله فيما هو فيه شريك لا يستوجب الأجر؛ لأن شريكه في المعمول يمنع تسليم
~~العمل إلى غيره، وبدون التسليم لا يجب الأجر فاسدا كان العقد أو جائزا،
~~وكذلك لو شرط الثلثين للدافع، ومعنى الفساد هنا أبين؛ لأن الدافع شرط لنفسه
~~جزءا مما يحصل في أرض العامل ببذره من غير أن يكون له في ذلك أرض ولا بذر
~~ولا عمل، ولو اشترطا أن الخارج بينهما نصفان فهذا جائز؛ لأن العامل معين
~~للدافع هنا، فإن المشروط لكل واحد منهما بقدر حصته من البذر فكأنه قال:
~~ازرع أرضك ببذرك على أن الخارج كله لك، وازرع أرضي ببذري على أن الخارج كله
~~لي وهذه استعانة صحيحة فيكون العامل معينا له في نصيبه
# . ولو اشترطا ثلثي البذر على الدافع وثلثه على العامل، والريع نصفان فهذا
~~فاسد؛ لأن الدافع يصير كأنه قال ازرع أرضي ببذري على أن الخارج كله لي،
~~وازرع أرضك ببذرك وبذري على أن الخارج كله لك وباعتبار الجمع بين هذين
~~العقدين يفسد العقد؛ لأنه جعل له بإزاء عمله في نصيبه منفعة إقراض ثلث
~~البذر وذلك فاسد؛ ولأنه أوجب له جزءا من الخارج من بذره بعمله فيما هو شريك
~~فيه وذلك فاسد، وما خرج فثلثاه لصاحب ثلثي البذر، وثلثه لصاحب ثلث البذر
~~على قدر بذرهما، والأجر للعامل؛ لأنه عمل في شيء هو شريك فيه، ولا يتصدق
~~صاحب الثلث بشيء منه لأنه رباه في أرض نفسه، وصاحب الثلثين يغرم أجر مثل
~~سدس الأرض للعامل؛ لأنه استوفى منفعة ثلث نصيبه من الأرض بعقد فاسد، ms6073
~~والشركة في الأرض لا تمنع وجوب الأجر على الشريك، كما لو استأجر أحد
~~الشريكين من صاحبه بيتا ليحفظ فيه الطعام المشترك، ثم يطيب له نصف الزرع؛
~~لأنه رباه في أرضه ويبقى سدس الزرع فيستوفي منه ربع بذره وما غرم من أجر
~~مثل سدس الأرض ويتصدق بالفضل؛ لأنه ربى زرعه في
# PageV23P029
# أرض غيره في ذلك الجزء بسبب فاسد
# . ولو اشترطا أن ثلث البذر على الدافع وثلثيه على العامل والخارج نصفان
~~فهو فاسد؛ لأنه يصير كأنه قال: ازرع ببذرك نصيبك على أن الخارج كله لك،
~~وازرع نصيبي ببذري وبذرك على أن الخارج كله لي، وهذه مطعونة عيسى - رحمه
~~الله - والعقد فيها فاسد على رواية الكتاب، لأن في الجزء المشروط على
~~العامل من البذر استئجار الأرض بجميع ما تخرجه وذلك فاسد فيكون للعامل ثلثا
~~الريع، وعليه سدس أجر مثل الأرض؛ لأنه ربى زرعه في ثلث نصيب صاحبه، وذلك
~~سدس الأرض بعقد فاسد فيلزمه أجر مثل ذلك، ويطيب له نصف الريع ويرفع من
~~السدس الباقي ربع نصيبه من البذر وما غرم من الأجر، ويتصدق بالفضل، وثلث
~~الريع طيب للدافع؛ لأنه رباه في أرض نفسه
# . ولو اشترطا البقر على الدافع، والبذر على العامل والخارج نصفان فهذا
~~فاسد؛ لأنه يصير كأنه قال: ازرع نصيبك ببذرك وبقري على أن الخارج كله لك،
~~وازرع نصيبي ببذري وبذرك على أن الخارج كله لي وهذا فاسد من وجهين: أحدهما:
~~ما بينا، والثاني: أنه جعل له بإزاء عمله في نصيبه منفعة البقر ليعمل به في
~~نصيب نفسه، ولو كان البذر كله من العامل، والبقر من الدافع والشرط أن يكون
~~الخارج بينهما نصفين فهو فاسد؛ لأنه جعل بإزاء منفعة عمله في نصيب منفعة
~~البقر له بزراعته نصيب نفسه، وذلك مفسد للزراعة ثم الخارج كله لصاحب البذر،
~~وللآخر مثل أجر بقره وأجر مثل نصف الأرض يستوفي الزارع نصف الخارج فيطيب
~~له، ويأخذ من النصف الآخر نصف البذر، ونصف أجر البقر، ونصف أجر مثل الأرض،
~~ويتصدق بالفضل، وكذلك لو اشترطا الثلثين لصاحب البذر؛ لأنه ms6074 يصير كأنه قال:
~~ازرع نصيبي من الأرض ببذرك وبقري على أن لك ثلث الخارج، وقد بينا أن البقر
~~إذا كان مشروطا على صاحب الأرض ولا بذر من قبله إن المزارعة تكون فاسدة
~~والله أعلم.
### | [باب اجتماع صاحب الأرض مع الآخر على العمل والبذر مشروط عليهما]
# قال - رحمه الله - وإذا دفع الرجل إلى الرجل أرضا على أن يزرعها بنفسه
~~وبقره، والبذر بينهما نصفان، والخارج بينهما نصفان فهذه مزارعة فاسدة؛ لأن
~~الدافع يصير كأنه قال: ازرع نصف الأرض ببذري على أن الخارج كله لي، وازرع
~~نصف الأرض ببذرك على أن الخارج كله لك، وكل واحد من هذين صحيح لو اقتصر
~~عليه؛ لأن أحدهما استعان بالعامل، والآخر
# PageV23P030
# أعاره الأرض ولكن عند الجمع بينهما يظهر المفسد بطريق المقابلة، وهو أنه
~~لما جعل للعامل بإزاء عمله في نصف الأرض منفعة نصف الأرض وذلك في المزارعة
~~لا يجوز، والخارج بينهما نصفان على قدر بذرهما ولا أجر للعامل؛ لأنه عمل في
~~شيء هو شريك فيه، فإنه ألقى في الأرض بذرا مشتركا ثم عمل في زرع مشترك فلا
~~يستوجب الأجر، ولصاحب الأرض على العامل نصف أجر مثل الأرض؛ لأنه استوفى
~~منفعة نصف الأرض بحكم عقد فاسد، وقد بينا أن الشركة في الخارج لا تمنع وجوب
~~أجر مثل الأرض؛ لأنه يجب أجر مثل النصف الذي هو مشغول بزرع العامل، ثم يطيب
~~نصف الخارج لصاحب الأرض؛ لأنه رباه في أرضه، وأما العامل فيتصدق بالفضل
~~فيما بينه وبين ربه؛ لأنه رباه في أرض غيره بسبب فاسد، وكذلك لو اشترط
~~للعامل ثلثي الخارج والفساد هنا أبين؛ لأن الدافع شرط للعامل ثلث الخارج من
~~نصيبه، ومنفعة نصف الأرض بإزاء عمله وذلك مفسد للعقد، وكذلك لو اشترط لصاحب
~~الأرض ثلثي الخارج؛ لأن العامل جعل له بمقابلة منفعة نصف الأرض ثلث الخارج
~~منه، وعمله في النصف الآخر من الأرض له، وكذلك لو كان البذر ثلثاه من
~~أحدهما بعينه واشترط الريع على قدر البذر فهو فاسد إن كان ثلثا البذر من
~~العامل فلمقابلة منفعة ثلثي الأرض ms6075 بمقابلة عمله في ثلث الأرض لصاحبه، وإن
~~كان ثلث البذر من قبل الدافع فلمقابلة منفعة ثلث الأرض بعمله في ثلثي الأرض
~~لصاحبه، وكذلك إن اشترطا أن الريع بينهما نصفان فهذا فاسد، والفساد هنا
~~أبين؛ لأنه جعل الدافع للعامل ثلث منفعة الأرض وبعض الخارج من بذره بإزاء
~~عمله في نصيبه، أو على عكس ذلك فيكون العقد فاسدا في الوجوه كلها، والخارج
~~بينهما على قدر البذر
# وإذا دفع الرجل إلى الرجل أرضا له على أن يعمل فيها رب الأرض، والمدفوع
~~إليه سنته هذه ببذر بينهما نصفان على أن الخارج بينهما نصفان فهذا جائز؛
~~لأنه أعاره نصف الأرض ليزرعه ببذر نفسه، وزرع نصف الأرض بنفسه لنفسه وكل
~~واحد منهما صحيح، ولا يظهر فساد بالجمع بينهما، ولو اشترط لرب الأرض ثلثي
~~الخارج كان هذا فاسدا؛ لأنه دفع إليه نصف الأرض مزارعة بثلث ما يخرج ولكن
~~شرط عمل رب الأرض معه، وهذا شرط يعدم التخلية بين المستأجر وبين ما استأجر
~~فيفسد به العقد، والخارج بينهما على قدر بذرهما ولا أجر لواحد منهما على
~~صاحبه؛ لأنه عمل فيما هو شريك فيه ولصاحب الأرض على الآخر أجر مثل نصف
~~الأرض؛ لأنه استوفى منفعة نصف الأرض بعقد فاسد ويطيب
# PageV23P031
# لصاحب الأرض نصيبه، ويتصدق العامل بما زاد على البذر والنفقة والأجر الذي
~~غرمه؛ لأنه رباه في أرض غيره بسبب فاسد، ولو اشترطا الثلثين للعامل كان
~~فاسدا أيضا؛ لأن الدافع دفع إليه نصف الأرض مزارعة بثلث الخارج، وشرط عمل
~~نفسه معه ثم جعل له منفعة نصف الأرض بإزاء عمله مع ما شرط له من ثلث الخارج
~~فلهذا كان فاسدا، والخارج بينهما نصفان ولا أجر لصاحب الأرض على العامل
~~هنا؛ لأنه ما ابتغى على منافع أرضه عوضا حين لم يشترط لنفسه فضلا بخلاف
~~الأول فإن هناك شرط الفضل لنفسه فعرفنا أنه ابتغى على منافع الأرض عوضا،
~~ولم ينل فكان له أجر مثل نصف الأرض على صاحبه، ثم يطيب لكل واحد منهما
~~نصيبه من الزرع؛ لأن العامل لما لم يجب عليه الأجر ms6076 عرفنا أن نصف الأرض كان
~~في يده بطريق العارية، ولا فساد في ذلك فيطيب له الخارج
# ولو اشترطا العمل عليهما جميعا والخارج بينهما نصفان، والبذر من المدفوع
~~إليه خاصة فعملا أو عمل صاحب الأرض وحده جعل له منفعة نصف الأرض بمقابلة
~~عمله في النصف الآخر معه من الأرض، وشرط لنفسه مع ذلك منفعة إقراض نصف
~~البذر منه وذلك مفسد للعقد، ثم الخارج كله لصاحب البذر، ولصاحب الأرض نصف
~~أجر مثل أرضه وأجر مثل نفسه في عمله إن كان عمل؛ لأنه لا شركة في الخارج
~~هنا، فصاحب البذر استوفى منفعة أرضه وعمله بعقد فاسد فيجب عليه أجر المثل
~~والله أعلم.
### | [باب اشتراط شيء بعينه من الريع لأحدهما]
# . قال - رحمه الله -: وإذا اشترطا أن يرفع صاحب البذر بذره من الريع
~~والباقي بينهما نصفان فهو فاسد أيا ما كان البذر؛ لأن جواز المزارعة على
~~قول من يجوزها لمتابعة الآثار، فأما القياس فما ذهب إليه أبو حنيفة - رحمه
~~الله - فمتى كان العقد لا على الوجه الذي ورد به الأثر أخذ فيه بالقياس، ثم
~~المزارعة شركة في الخارج وكل شرط يؤدي إلى قطع الشركة بينهما مع حصول
~~الخارج في بعضه أو في كله كان مفسدا للعقد، وقدر البذر من جملة الريع فإن
~~البذر بالإلقاء في الأرض يتلف، فهذا الشرط يؤدي إلى قطع الشركة بينهما في
~~بعض الريع أو في جميعه إذا كان لا يحصل من الخارج إلا قدر البذر، وهذا
~~بخلاف المضاربة؛ لأن رأس المال هنا ليس من الربح فإن بالتصرف لا يتلف رأس
~~المال، فاشتراط دفع رأس المال لا يوجب قطع الشركة بينهما في شيء من الربح،
~~ثم اشتراطه دفع البذر هنا في كونه مخالفا لموجب العقد كاشتراط
# PageV23P032
# كون رأس المال بينهما في المضاربة، ولو اشترطا أن الربح ورأس المال كله
~~نصفان فسد العقد فهذا قياسه، ولو اشترطا أن يرفع صاحب البذر عشر الخارج
~~لنفسه والباقي بينهما نصفان جاز؛ لأن هذا الشرط لا يؤدي إلى قطع الشركة في
~~شيء من الريع بينهما مع حصول ms6077 الخارج، فإنه ما من قدر يخرج إلا ويبقى بعد
~~رفع العشر منه تسعة أعشاره، ثم هذا في المعنى اشتراط خمسة ونصف من عشرة
~~لصاحب البذر وأربعة ونصف للآخر، وذلك لا يؤدي إلى قطع الشركة في شيء من
~~الريع، وكذلك لو اشترط العشر لمن لا بذر من قبله والباقي بينهما نصفان جاز
~~لما قلنا، ولو اشترطا رفع الخراج من الريع والباقي بينهما نصفان كان فاسدا؛
~~لأن الخراج على رب الأرض وهو دراهم مسماة، أو حنطة مسماة فاشتراط رفع
~~الخراج بمنزلة اشتراط ذلك القدر من الخارج لرب الأرض، وهذا شرط يؤدي إلى
~~قطع الشركة في الريع مع حصوله لجواز أن لا يحصل إلا ذلك القدر أو دونه
# ولو كانت الأرض عشرية فاشترطا رفع العشر إن كانت الأرض تشرب سحا، أو نصف
~~العشر إن كانت تشرب بدلو والباقي بينهما نصفان فهذا جائز؛ لأن هذا الشرط لا
~~يؤدي إلى قطع الشركة في الخارج فإنه ما من مقدار تخرجه الأرض إلا وإذا دفع
~~منه العشر أو نصف العشر يبقى شيء ليكون مشتركا بينهما نصفين، فإن حصل
~~الخارج أخذ السلطان حقه من عشر أو نصف، والباقي بينهما نصفان؛ لأنهما شرطا
~~كذلك والمؤمنون عند شروطهم، وإن لم يأخذ السلطان منهم شيئا، أو أخذوا بعض
~~طعامهم سرا من السلطان فإن العشر الذي شرط من ذلك للسلطان يكون لصاحب الأرض
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله - على قياس من أجاز المزارعة، وعند أبي يوسف
~~ومحمد - رحمهما الله - يكون بينهما نصفين، وأصل المسألة فيما تقدم بيانه في
~~الزكاة أن من أجر أرضه العشرية فالعشر عند أبي حنيفة على رب الأرض وعندهما
~~العشر في الخارج على المستأجر، ففي المزارعة رب الأرض مؤجر للأرض أو مستأجر
~~للعامل إن كان البذر من قبله فالعشر عليه - عند أبي حنيفة - في الوجهين
~~فالمشروط للعبد مشروط لرب الأرض وعندهما العشر في الخارج، فإذا لم يأخذ
~~السلطان منهما العشر أو أخذا بعض الطعام سرا من السلطان، فالخارج بينهما
~~نصفان وكذلك المشروط للعشر يكون بينهما نصفين، وكان ذلك ms6078 مشروطا لهما ولو
~~كان صاحبه قال للعامل: لست أدري ما يأخذ السلطان منا العشر أو نصف العشر،
~~فإنما تلك على أن النصف لي مما تخرج الأرض بعد الذي يأخذ السلطان ولك النصف
~~فهذا فاسد في قياس أبي حنيفة
# PageV23P033
# - رحمه الله - وفي قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - هو جائز بينهما
~~على ما قالا، ومعنى هذه المسألة أن الأرض قد تكون بحيث تكتفي بماء السماء
~~عند كثرة الأمطار وقد تحتاج إلى أن تسقى بالدلاء عند قلة المطر، وفي مثله
~~السلطان يعتبر الأغلب فيما يأخذ من العشر أو نصف العشر فكأنهما قد قالا لا
~~ندري كيف يكون حال المطر في هذه السنة وماذا يأخذ السلطان من الخارج
~~فتعاقدا على هذه الصفة، ثم عند أبي حنيفة - رحمه الله - العشر أو نصف العشر
~~يكون على رب الأرض فبهذا الشرط هما شرطا لرب الأرض جزءا مجهولا من الخارج
~~إما العشر أو نصف العشر وذلك مفسد للعقد، وعند أبي يوسف ومحمد العشر أو نصف
~~العشر يكون في الخارج، والخارج بينهما نصفان، فهذا في معنى اشتراط جميع
~~الخارج بينهما نصفين، وذلك غير مفسد للعقد
# وإذا دفع إلى رجل أرضا من أرض الخراج يزرعها بنفسه وبذره وبقره فما خرج
~~منها دفع منه حظ السلطان وهو النصف مما تخرج وكان ما بقي بينهما لرب الأرض
~~ثلثه، وللعامل الثلثان فهو جائز على ما اشترطا وإنما يعني خراج المقاسمة،
~~وللإمام رأي في الخراج بين خراج المقاسمة وبين خراج الوظيفة، وخراج
~~المقاسمة جزء من الخارج حتى لا يجب إلا بوجود حقيقة الخارج بخلاف خراج
~~الوظيفة، فكان ذلك بمنزلة العشر عند أبي حنيفة، وهو على رب الأرض فالمشروط
~~لخراج المقاسمة كالمشروط لرب الأرض، وهذا الشرط لا يؤدي إلى قطع الشركة
~~وعندهما خراج المقاسمة في الخارج فيكون عليهما على قدر الخارج بينهما،
~~فكأنهما شرطا الثلث والثلثين في جميع الخارج فيصح العقد، فإن أخذ السلطان
~~من رب الأرض الخراج وترك المقاسمة فالنصف الذي شرطاه للسلطان هو لرب الأرض
~~والباقي بينهما على ما اشترطا، ومعنى هذا ms6079 أن السلطان قد يفتح بلدة ويمن بها
~~على أهلها، ثم يتردد رأيه في توظيف خراج المقاسمة عليهم، أو خراج الوظيفة
~~فلا يعزم على شيء من ذلك حتى يحصل الخارج، أو كان جعل عليهم خراج المقاسمة
~~على أنه إن بدا له أن يجعل عليهم خراج الوظيفة فعل ذلك، وقد يشترط ذلك حتى
~~لا يعطلوا الأراضي فيكون هذا من الإمام نظرا لأرباب الخراج، فإذا بدا له
~~بعد حصول الخارج أن يأخذ خراج الوظيفة فإنه يأخذ ذلك من رب الأرض، ثم النصف
~~المشروط للسلطان يكون لرب الأرض، أما عند أبي حنيفة - رحمه الله - فلا
~~يشكل؛ لأن ذلك على رب الأرض وإن كان خراج المقاسمة فالمشروط له مشروط لرب
~~الأرض وعندهما؛ لأن بدل ذلك أخذه السلطان من رب الأرض والغنم مقابل بالغرم
~~فما شرط لخراج المقاسمة يكون لرب الأرض
# PageV23P034
# بهذا الطريق، وكذلك لو لم يأخذ السلطان خراجا ولا مقاسمة وترك ذلك أصلا،
~~أو أخذا شيئا من الطعام سرا، ثم قاسمهم السلطان ما بقي فأخذ نصفه فإن ما
~~أخذاه سرا لصاحب الأرض ثلثه وللمزارع ثلثاه، فقد عطف أحد الفصلين على الآخر
~~بقوله: " وكذلك وجوابهما يختلف فإنه يأخذ إذا لم يأخذ السلطان شيئا " فعطف
~~ذلك على المسألة الأولى دليل على أن المشروط لخراج المقاسمة يكون لرب
~~الأرض، وفيما إذا أخذا شيئا من الطعام سرا نص على أنه يكون أثلاثا بينهما
~~ففيما ذكره في هذا النوع نوع من التشويش، والحاصل أن على قول أبي حنيفة
~~المشروط للخراج يكون مشروطا لرب الأرض ففي الفصلين يكون النصف المشروط
~~لخراج المقاسمة يكون لرب الأرض والباقي بينهم أثلاثا، وعند أبي يوسف ومحمد
~~خراج المقاسمة في الخارج إلا إذا أخذ السلطان الخراج من رب الأرض فحينئذ
~~يكون ذلك له عوضا عما أخذه السلطان منه، فإذا لم يأخذ منه شيئا أو أخذا
~~شيئا من الطعام سرا فذلك مقسوم بينهما على أصل المشترط، لصاحب الأرض ثلثه
~~وللمزارع ثلثاه، وقد ذكر في بعض النسخ في هذا الفصل الأخير أن ما أخذاه سرا
~~يكون لصاحب الأرض ms6080 ثلثاه وللمزارع ثلثه، فعلى هذا يتفق الجواب في الفصول
~~الثلاثة ويتحقق العطف فإن ذلك النصف لرب الأرض والثلث من النصف الباقي له،
~~فإذا أخذ ثلثي الخارج فقد وصل إليه جميع هذا، ولكن هذا الجواب بناء على قول
~~أبي حنيفة فأما عندهما فالتخريج ما ذكرنا، وقيل: بل هذا الجواب قولهم جميعا
~~لأن المقاسمة واجبة باسم الخراج كالوظيفة، والخراج مؤنة تجب على رب الأرض،
~~فالمشروط للخراج بمنزلة المشروط لرب الأرض عندهما جميعا، وكذلك لو كان
~~البذر من صاحب الأرض. والذي قلناه أولا من أن المسألة على الخلاف هو الأصح،
~~وقد نص عليه في بعض نسخ الأصل، ولو قال: لا أدري ما يأخذ السلطان في هذه
~~السنة المقاسمة أو الخراج فإنما تلك على أن أرفع مما تخرج الأرض حظ السلطان
~~مقاسمة كان أو خراجا أو يكون ما بقي بيننا لي الثلث ولك الثلثان فرضي
~~المزارع بذلك، فهذه مزارعة فاسدة من أيهما كان البذر؛ لأن هذا شرط يؤدي إلى
~~قطع الشركة في الخارج مع حصول الخارج عشرا بأن يأخذ السلطان خراج الوظيفة
~~ويكون الخارج بقدر ذلك أو دونه، ثم الريع كله لصاحب البذر كما هو الحكم في
~~المزارعة الفاسدة، والخراج والمقاسمة أيهما كان على صاحب الأرض لما بينا أن
~~الخراج مؤنة للأرض فيكون على صاحب الأرض، ثم إن كان البذر من قبل صاحب
~~الأرض فهو مستأجر للعامل ولو عمل بنفسه كان الخراج عليه، فكذلك
# PageV23P035
# إذا استأجر العامل فيه، وإن كان البذر من قبل العامل فرب الأرض مؤجر
~~للأرض، ومنفعة الأرض تحصل له بهذه الإجارة كما يحصل إذا استوفاها بنفسه
~~فيكون الخراج عليه والله أعلم.
### | [باب ما يفسد المزارعة من الشروط وما لا يفسدها]
# قال - رحمه الله -: وإذا اشترط رب الأرض على العامل الحصاد فالمزارعة
~~فاسدة من أيهما كان البذر، والأصل أن العمل الذي به يحصل الخارج أو يتربى
~~في المزارعة الصحيحة يكون على العامل، وذلك بمنزلة الحفظ والسقي إلى أن
~~يدرك الزرع؛ لأن المزارعة على قول من يجيزها شركة في الخارج، ورأس مال
~~العامل ms6081 فيها عمل مؤثر في تحصيل الخارج، كما في المضاربة وما يكون من العمل
~~بعد الإدراك التام إلى أن يقسم كالحصاد والدياس والتذرية يكون عليهما؛ لأن
~~الخارج ملكهما فالمؤنة فيه عليهما بقدر الملك، وما يكون من العمل بعد
~~القسمة كالحمل إلى البيت والطحن يكون على كل واحد منهما في نصيبه خاصة؛ لأن
~~بالمقاسمة تميز ملك أحدهما عن ملك الآخر، فيكون التدبير في ملك كل واحد
~~منهما إليه، فإذا شرطا الحصاد على العامل فهذا لا يقتضيه العقد وفيه منفعة
~~لأحد المتعاقدين فيفسد به العقد، كما لو شرط رب الأرض الحمل، والطحن عليه
~~في نصيب نفسه؛ ولأن المزارعة تنتهي باستحصاد الزرع.
# (ألا ترى) أن الزرع بعد ما استحصد لو دفعه معاملة إلى رجل ليقيم فيه هذه
~~الأعمال بالثلث لم يجز، بخلاف ما إذا كان الزرع بقلا فدفعه معاملة إلى من
~~يحفظه ويسقيه بالثلث فإذا شرط الحصاد على العامل فهذا عمل شرط عليه بعد
~~انتهاء العقد، واستحقاق العمل عليه بالعقد، وكل شرط يوجب عليه عملا بعد
~~انتهاء العقد فهو فاسد يفسد به العقد، وروى بشر وابن سماعة عن أبي يوسف أن
~~العقد لا يفسد بهذا الشرط، ولكن إن لم يشترطا فهو عليهما، وإن شرطا فهو على
~~المزارع؛ لأن العرف الظاهر أن المزارع يباشر هذه الأعمال، فهذا شرط يوافق
~~المتعارف فلا يفسد به العقد ولكن بمطلق العقد لا يستحق عليه إلا ما يقتضيه
~~العقد، فإن شرط ذلك عليه صار مستحقا بالعرف، كما لو اشترى حطبا في المصر
~~بشرط أن يوفيه في منزله. وفي المعاملة قال: هذا الشرط يفسد المعاملة؛ لأنه
~~ليس فيه عرف ظاهر وكان نصر بن يحيى ومحمد بن سلمة - رحمهما الله - يقولان:
~~هذا كله على العامل شرط عليه أو لم يشرط؛ لأن فيه عرفا ظاهرا يتناوله
~~والمعروف كالمشروط فقد جوزنا بعض العقود للعرف، وإن كان القياس
# PageV23P036
# يأباه كالاستبضاع فهذا مثله وهذا هو الصحيح في ديارنا أيضا. وكان أبو بكر
~~محمد بن الفضل - رحمه الله - إذا استفتي في هذه المسألة قال: فيها عرف
~~ظاهر، ms6082 ومن أراد أن لا يتعطل فعليه أن لا يمتنع مما هو العرف، وكذلك لو
~~اشترطا شيئا من ذلك على صاحب الأرض كان العقد فاسدا لما بينا، وفي جانب رب
~~الأرض فساد العقد بهذا الشرط على الأقاويل كلها؛ لأنه ليس فيه عرف ظاهر.
# (ألا ترى) أن رجلا لو جاء إلى رجل قد صار زرعه بقلا فعامله على أن يقوم
~~عليه ويسقيه حتى يستحصد فما خرج فهو بينهما نصفان كان جائزا، ولو عامله بعد
~~ما استحصد على أن يحصده ويدوسه ويذريه وينقيه ويحمله إلى منزله، أو إلى
~~موضع كذا كان العقد فاسدا وهذا؛ لأن المزارعة على قول من يجيزها إنما تكون
~~باعتبار الأثر، والأثر إنما جاء في مزارعة يكون للعمل فيها تأثير في تحصيل
~~الخارج، وذلك لا يوجد في الفصل الثاني وفي الفصل الأول يوجد ذلك؛ لأن الزرع
~~يزداد بعمل العامل بمنزلة الثمار تخرج بعمل العامل فلهذا صح العقد هناك،
~~ولم يصح هنا، ولو دفع إليه أرضا وبذرا على أن يزرعها سنته هذه على أن ما
~~رزق الله تعالى من شيء فهو بيننا نصفان فصار قصيلا فأرادا أن يقصلاه
~~ويبيعاه، فحصاد القصيل وبيعه عليهما؛ لأنهما أنهيا العقد بما عزما عليه،
~~والقصل في القصيل كالحصاد بعد الاستحصاد؛ لأنه عمل في ملك مشترك، وليس له
~~تأثير في زيادة الخارج فكما أن الحصاد بعد الإدراك عليهما فكذلك حصاد
~~القصيل عليهما، ويستوي إن كان البذر من قبل رب الأرض، أو المزارع، ولو
~~استحصد الزرع فمنعهم السلطان من حصاده إما ظلما، أو لمصلحة رأى في ذلك أو
~~استوفى منهم الخراج فالحفظ عليهما؛ لأن الحفظ بعد الاستحصاد بمنزلة الحصاد،
~~فإن عقد المزارعة ينتهي بالحصاد
# . ولو دفع إلى رجل نخلا له معاملة على أن يقوم عليه ويسقيه ويلحقه على أن
~~الخارج بينهما نصفان فهو جائز، وعلى العامل حفظه بالليل والنهار حتى يصير
~~تمرا؛ لأن عقد المعاملة قائم بينهما ما لم يصر تمرا، والحفظ من الأعمال
~~التي تستحق على العامل بعقد المعاملة، فإذا صار تمرا فقد انتهى العقد وبقي
~~التمر ms6083 مشتركا بينهما، فكان الحفظ بعد ذلك والجذاذ عليهما بقدر ملكيهما، فإن
~~اشترط صاحب النخل على العامل في أصل المعاملة بعد ما يصير تمرا كانت
~~المعاملة فاسدة؛ لأنه شرط لنفسه منفعة عليه بعد انتهاء العقد، ولو أراد في
~~المعاملة الصحيحة أن يجداه بسرا فيبيعانه، أو يلقطانه رطبا فيبيعانه فإن
~~اللقاط والجذاذ عليهما نصفين لما بينا أنهما أنهيا العقد بما عزما عليه،
~~فإن الجذاذ قبل الإدراك بمنزلته بعد الإدراك، ولكن الحفظ على العامل ما دام
~~في رءوس النخيل
# PageV23P037
# حتى يصير تمرا؛ لأن عقد المعاملة بينهما باق فإنه إنما ينتهي ضمنا للجذاذ
~~واللقاط، فلا يكون منتهيا قبله، وحال قيام العقد الحفظ مستحق على العامل
~~والله أعلم.
### | [باب الشرط فيما تخرج الأرض وفي الكراب وغيره]
# قال - رحمه الله -: إذا دفع الرجل أرضا له مزارعة بالنصف سنته هذه على أن
~~البذر من قبل العامل فقال صاحب الأرض: اكربها ثم ازرعها فقال العامل:
~~أزرعها بغير كراب فإنه ينظر في ذلك فإن كانت تزرع بغير كراب ويحصل الريع
~~إلا أن بالكراب أجود فإن شاء العامل كرب، وإن شاء لم يكرب، وإن كانت لا
~~تخرج زرعا بغير كراب لم يكن له أن يزرع إلا بكراب؛ لأن المقصود بالمزارعة
~~تحصيل الخارج، فإن العمل الذي لا بد منه لتحصيل الخارج يصير مستحقا عليه
~~بمطلق العقد، وما يحصل الخارج بدونه لا يصير مستحقا عليه إلا بالشرط؛ لأن
~~بمطلق العقد يستحق المعقود عليه بصفة السلامة ولا يستحق صفة الجودة إلا
~~بالشرط، فإذا كانت تلك الأرض بحيث لا يحصل ريعها إلا بكراب فهذا عمل لا بد
~~منه فيصير مستحقا على العامل بمطلق العقد إلا إن شاء أن يدع الزرع؛ لأن
~~البذر من قبله فلا يكون العقد لازما في حقه قبل إلقاء البذر في الأرض، وإن
~~كان الريع يحصل بغير كراب، ومع الكراب يكون أجود، ولكن صفة الجودة لا تستحق
~~بمطلق العقد، وبدون الكراب صفة السلامة تحصل في الريع فيتخير العامل لذلك،
~~وإن كانت تخرج بعد الكراب شيئا قليلا نظرت فيه فإن كان مما ms6084 يقصد الناس ذلك
~~بالزراعة تخير المزارع في الكراب، وإن كان ذلك شيئا لا يقصده الناس بالعمل
~~يجبر على الكراب؛ لأن مطلق العقد يتقيد بالمتعارف؛ ولأن ما لا يقصد تحصيله
~~بالزراعة عادة يكون معينا. وقضية عقد المعاوضة صفة السلامة عن العيب فيصير
~~الكراب مستحقا على العامل لتحصيل صفة السلامة لصاحب الأرض في نصيبه من
~~الخارج، وإذا كان يخرج بغير كراب ما يقصد بالزراعة فأدنى السلامة يحصل بغير
~~كراب، والأعلى لا يصير مستحقا إلا بالشرط، وكذلك إن زرع ثم قال: لا أسقي
~~ولكن أدعها حتى تسقيها السماء، فإن كانت تكتفي بماء السماء إلا أن السقي
~~أجود للزرع لم يجبر على السقي، وإن كانت مما لا يكفيه سقي السماء أجبر على
~~السقي، وكذلك لو كان البذر من قبل صاحب الأرض في جميع ذلك للمعنى الذي
~~قلنا. ولو دفع إليه أرضا وبذرا على أن يكربها ويزرعها سنته هذه بالنصف
~~فأراد أن
# PageV23P038
# يزرعها بغير كراب فليس له ذلك، ويجبر على الكراب سواء كان البذر من قبل
~~المزارع، أو من قبل رب الأرض؛ لأن أصل الريع وإن كان يحصل بغير كراب، فمع
~~الكراب أجود، وصفة الجودة تصير مستحقة بالشرط كصفة الجودة في المسلم فيه،
~~وصفة الكتابة والحبر في العبد تصير مستحقة بالشرط، وإن كان لا يستحق بمطلق
~~العقد، وكذلك لو شرط في المسلم فيه أن يوفيه في مصر كذا فله أن يوفيه في أي
~~ناحية من نواحي المصر شاء، وإن شرط عليه أن يوفيه في منزله في المصر فليس
~~له أن يوفيه في موضع آخر، إلا أن يكون الريع يحصل بالكراب وغير الكراب على
~~صفة واحدة فحينئذ لا يعتبر هذا شرط؛ لأنه غير مفيد، وكذلك إن كان الكراب
~~بحيث يضر بالزرع، وقد يكون ذلك عند قوة الأرض فإن الكراب يحرق الأرض
~~والزرع، وإذا كان بهذه الصفة فليس على المزارع أن يكربها؛ لأن اعتبار الشرط
~~للمنفعة لا للضرر، واشتراط التثنية على المزارع في المزارعة يفسد العقد
~~قال: لأنه يبقي منفعتها في الأرض بعد مضي السنة بخلاف الكراب ms6085 فإنه لا تبقى
~~منفعته في الأرض بعد مضي السنة، فاشتراطه لا يفسد المزارعة. وتكلموا في
~~تفسير التثنية فقيل المراد أن يكربها مرتين، ثم يزرع فعلى هذا اشتراط
~~التثنية في ديارنا لا يفسد المزارعة؛ لأنه لا تبقى منفعتها بعد مضي السنة،
~~وفي الديار التي تبقى منفعتها في الأرض بعد سنة إن كانت المزارعة بينهما
~~سنة واحدة يفسد بهذا العقد؛ لأنه لا تبقى منفعتها في الأرض بعد المدة وقيل
~~معنى التثنية: أن يكربها بعد ما يحصد الزرع فيردها مكروبة وهذا الشرط مفسد
~~للعقد؛ لأن المزارعة تنتهي بإدراك الزرع فقد شرط عليه عملا بعد انتهاء
~~العقد، وفيه منفعة لرب الأرض وقيل معنى التثنية: أن يجعلها جداول كما يفعل
~~بالمبطخة فيزرع ناحية منها ويبقي ما بين الجداول مكروبا فينتفع رب الأرض
~~بذلك بعد انتهاء المزارعة وهذا مفسد للعقد، والحاصل أنه متى شرط على العامل
~~ما تبقى منفعته لرب الأرض بعد مضي المدة فالمزارعة تفسد به، كما لو شرط
~~عليه أن يكرب أنهارها والمزارعة بينهما سنة واحدة، فإن كرب الأنهار تبقى
~~منفعتها بعد انقضاء السنة، وكذلك لو شرط عليه إصلاح مشاربها أو بناء حائط
~~فيها، أو أن يسرجنها فهذا كله مما تبقى منفعته في الأرض بعد مضي مدة
~~المزارعة، فتكون مفسدة للمزارعة، ولو دفع إليه الأرض والبذر على أن يعمل
~~سنته هذه على أنه إن زرع بغير كراب فللمزارع ربع الخارج، وإن كربها ثم
~~زرعها فللمزارع ثلث الخارج، وإن كرب وثنى ثم زرع فالخارج بينهما نصفان فهذه
~~مزارعة جائزة على ما اشترطا؛ لأنه ذكر أنواعا من
# PageV23P039
# العمل وأوجب له بمقابلة كل نوع شيئا معلوما من الخارج، فيصح العقد كما لو
~~دفع ثوبا إلى خياط فقال: إن خطته رومية فلك درهم وإن خطته فارسية فلك نصف
~~درهم وهذا؛ لأن أوان لزوم العقد بين الجانبين، وانعقاد الشركة بينهما في
~~الخارج عند إلقاء البذر في الأرض، والكراب والتثنية كل ذلك يسبق إلقاء
~~البذر، فعند لزوم العقد نوع العمل معلوم، وبدله معلوم فيجوز العقد كما في
~~مسألة الخياطة، فإن ms6086 وجوب الأجر عند إقامة العمل وذلك عند العمل معلوم،
~~والبدل معلوم، وقال عيسى - رحمه الله -: هذا الجواب غلط؛ لأنه ذكر قبل هذا
~~أن اشتراط التثنية على المزارع يفسد العقد، وهنا قد شرط عليه التثنية، وضم
~~إليه نوعين آخرين من العمل فتمكنت الجهالة هنا من العمل، ومقدار البدل عند
~~العقد مع اشتراط التثنية، فلأن يكون مفسدا للعقد كان أولى وإن كان لا يفسد
~~العقد إذا كربها أو زرعها بغير كراب فينبغي أن يفسد العقد إذا ثنى؛ لأنه
~~تعين ذلك بعمله فكان شرط ذلك في الابتداء بعينه ولكن ما ذكره في الكتاب
~~أصح، أما إذا جعلنا تفسير التثنية أن يردها مكروبة فلا حاجة إلى الفرق بين
~~هذا وبين ما سبق أن جعلنا تفسير التثنية أن يكربها مرتين، فهناك تعين عليه
~~التثنية بالشرط وهي مما تبقى منفعتها بعد مضي المدة، فلا يجوز أن يجبر
~~المزارع على إقامتها، وهنا لا يتعين عليه التثنية بل يتخير هو في ذلك إن
~~شاء فعل، وإن شاء لم يفعل، وهذا غير مفسد للعقد، كما إذا أطلق العقد يصح،
~~ويتخير المزارع بين أن يثني الكراب، وبين أن يكربها ويدع التثنية فإن زرع
~~بعضها بكراب وبعضها بغير كراب وبعضها بكراب وثنيان فهو جائز، وما زرعها
~~بغير كراب فالخارج بينهما يكون أرباعا وما زرعها بكراب فهو بينهما أثلاثا
~~وما زرع بكراب وثنيان فهو بينهما نصفان اعتبارا للبعض بالكل، وهذا؛ لأنه لا
~~يتعين على صاحب الأرض والبذر شرط عقده بهذا التبعيض، وهو متعارف بين الناس
~~أن يزرع بعض الأرض بكراب وثنيان، وبعضها بكراب، وبعضها بغير كراب، وهذا
~~بخلاف مسألة الخياطة؛ فإن هناك ليس له أن يخيط بعض الثوب رومية وبعضه
~~فارسية؛ لأن ذلك يفوت المقصود على صاحب الثوب، وهذا غير متعارف في الثوب
~~الواحد أن يخاط بعضه رومية، وبعضه فارسية، بل يعد ذلك عيبا في الثوب، وكذلك
~~لو كان البذر من قبل المزارع في جميع ذلك، وكذلك لو كان الشرط أن ما زرع
~~بكراب وثنيان فهو بينهما نصفان، فهذا والأول سواء، وقد ms6087 طعنوا في هذه
~~المسألة، فقالوا: ينبغي أن لا يصح العقد هنا؛ لأن كلمة " من " للتبعيض فقد
~~شرط عليه أن يزرع البعض بكراب، والبعض بثنيان، والبعض
# PageV23P040
# بغير كراب، وذلك البعض مجهول، وهذه الجهالة تفضي إلى تمكن المنازعة؛ لأن
~~العقد لازم من جانب العامل أو من جانب رب الأرض، إذا كان البذر من قبل
~~العامل، فينبغي أن يفسد العقد، واستدلوا على هذا بما ذكره في آخر الباب من
~~التخيير بين أجناس البذر بهذا اللفظ، وأفسدوا العقد به لهذا المعنى إلا أنا
~~نقول: حرف " من " قد يكون للصلة خصوصا في موضع يكون الكلام بدونه مختلا قال
~~الله - تعالى - {فاجتنبوا الرجس من الأوثان} [الحج: 30] . وإذا كان حرف "
~~من " صلة كان له أن يزرع الكل بأي نوع من الأعمال الثلاثة شاء. فهذه
~~المسألة والأولى سواء، والفرق بين هذا وبين التخيير في جنس البذر بهذا
~~اللفظ نذكره في آخر الباب
# ولو دفع إليه الأرض على أن يزرعها ببذره سنته هذه على أن يزرعها حنطة
~~فالخارج بينهما نصفان، وإن زرعها شعيرا فلصاحب الأرض ثلثه، وإن زرعها سمسما
~~فلصاحب الأرض ربعه، فهذا جائز على ما اشترطا لما بينا أن أوان لزوم العقد،
~~وانعقاد الشركة عند إلقاء البذر في الأرض، وعند ذلك المعقود عليه معلوم
~~والبذر معلوم. والجهالة قبل ذلك لا تفضي إلى المنازعة، وإن زرعها بعضها
~~حنطة، وبعضها شعيرا، وبعضها سمسما فذلك جائز في كل نوع على ما اشترطا
~~اعتبارا للبعض بالكل؛ لأنه لما رضي رب الأرض بأن يزرع كلها على صفة يكون
~~راضيا بأن يزرع بعضها على تلك الصفة، وبذلك البذر، كما في المسألة الأولى،
~~وكذلك لو دفع إليه أرضا ثلاثين سنة على أن ما زرع فيها من حنطة أو شعير أو
~~شيء من غلة الصيف أو الشتاء فهو بينهما نصفان، وما غرس فيها من نخل أو شجر
~~أو كرم فهو بينهما أثلاثا فلصاحب الأرض الثلث، وللعامل الثلثان، فهو بينهما
~~على ما اشترطا سواء زرع الكل على أحد النوعين أو زرع بعضها، وجعل في بعضها
~~كرما قال: ms6088 ولا يشبه البيوع في هذا الإجارات، والإجارات في مثل هذا تجوز،
~~وذكر حماد عن إبراهيم - رحمه الله - قال سألته عن الأجير، أقول له: إن عملت
~~في كذا كذا فبكذا، وإن عملت كذا فبكذا؟ فقال: لا بأس به إنما يكره ذلك في
~~البيوع. قيل: معنى هذا الفرق أن في البيوع إذا اشترى أحد شيئين، وسمى لكل
~~واحد منهما ثمنا، ولم يشترط الخيار ثلاثة أيام لواحد منهما كان العقد
~~فاسدا، وفي الإجارات يكون العقد صحيحا بدون شرط الخيار، كما في مسألة
~~الخياطة والمزارعة؛ لأن الثمن في البيع يجب بنفس العقد، والعقد يلزم بنفسه
~~فإذا لم يشترط الخيار فيه كان المعقود عليه مجهولا، والثمن مجهولا عند لزوم
~~العقد، وهذه الجهالة تفضي إلى المنازعة، وفي باب المزارعة العقد لا يلزم من
~~جانب من البذر من قبله قبل إلقاء البذر في الأرض، وفي الإجارة العقد، وإن
~~كان يلزم بنفسه، ولكن البدل
# PageV23P041
# لا يجب إلا بالعمل، وعند ذلك العمل والبدل معلوم، وجهالة صفة العمل قبل
~~ذلك لا تفضي إلى المنازعة، وقيل: بل مراده من هذا الفرق أن في البيع إذا
~~قال: إلى شهر بكذا أو إلى شهرين بكذا فهذا يكون مفسدا للعقد لجهالة مقدار
~~الثمن عند وجوبه بالعقد، وفي الإجارة وجوب البدل عند إقامة العمل، وكذلك في
~~المزارعة انعقاد الشركة عند إلقاء البذر في الأرض، وعند ذلك هو معلوم، وفي
~~بعض النسخ قال: ولا يشبه هذا البيوع والإجارات، فهو إشارة إلى الفرق بين
~~المزارعة والبيع والإجارة، إذ في المزارعة له أن يزرع بعضها حنطة، وبعضها
~~شعيرا، وفي الإجارة في مسألة الخياطة ليس له مثل ذلك، وكذلك في البيع إذا
~~اشترى أحد الثوبين على أنه بالخيار يأخذ أيهما شاء، وسمى لكل واحد منهما
~~ثمنا ليس له أن يلتزم العقد في نصف كل واحد منهما لما في التبعيض في البيع
~~والإجارة من الضرر على البائع، وعلى صاحب الثوب، وذلك لا يوجد في المزارعة؛
~~لأنه ليس في زرعه البعض حنطة والبعض شعيرا معنى الإضرار بصاحب الأرض، ثم
~~فرق أبو ms6089 يوسف - رحمه الله - ومحمد - رحمه الله - بين الإجارة والمزارعة
~~فيما إذا استأجر بيتا على أنه إن قعد فيه طحانا فله عشرة دراهم وإن قعد
~~يبيع الطعام فيه فأجره خمسة دراهم فالعقد فاسد في قولهما، وهو قول أبي
~~حنيفة الأول - رحمه الله - وقد بينا المسألة في الإجارات، والفرق لهما بين
~~هذه المسألة، وبين مسألة المزارعة أن هناك يجب الأجر بالتخلية وإن لم
~~يسكنها المستأجر، وعند التخلية مقدار ما يجب عليه من الأجر مجهول، وأما في
~~المزارعة فالشركة لا تنعقد إلا بإلقاء البذر في الأرض، وعند ذلك حصة كل
~~واحد منهما معلومة، فيكون هذا قياس مسألة الخياطة الرومية والفارسية على ما
~~بينا
# ولو دفع إليه أرضا مزارعة على أن يزرعها ببذره وبقره وعمله على أن يزرع
~~بعضها حنطة، وبعضها شعيرا، وبعضها سمسما فما زرع منها حنطة بينهما نصفان،
~~وما زرع منها شعيرا فلرب الأرض ثلثه، وما زرع منها سمسما فلرب الأرض منه
~~ثلثاه، وللعامل ثلثه، فهذا فاسد كله؛ لأنه نص على التبعيض هنا، وذلك البعض
~~مجهول في الحال، وكذلك عند إلقاء البذر في الأرض؛ لأنه إذا زرع بعضها حنطة
~~فلا يعلم ماذا يزرع في ناحية أخرى منها فكان العقد فاسدا؛ لهذا، وعند فساد
~~العقد الخارج كله لصاحب البذر، وقد بينا حكم المزارعة الفاسدة، وهذا بخلاف
~~الأول، فإن هناك حرف " من " صلة، فله أن يزرع الكل شعيرا إن شاء، وحنطة إن
~~شاء، وهنا نص على التبعيض، فليس له أن يزرعها كلها أحد الأصناف، وكذلك لو
~~قال خذها على أن ما زرعت منها حنطة فالخارج بيننا نصفان، وما زرعت منها
~~شعيرا فلي ثلثه ولك ثلثاه
# PageV23P042
# وما زرعت منها سمسما فلي ثلثاه، ولك ثلثه، فالعقد فاسد، وهذه المسألة هي
~~التي استشهد بها الطاعن قال علي القمي - رحمه الله -: وجدت في بعض النسخ
~~العتيقة في هذه المسألة زيادة أنه قال: على أن يزرع كل ذلك فيها، فعلى هذا
~~لا حاجة إلى الفرق بينه، وتبين من هذه الزيادة أن مراده من حرف " من "
~~التبعيض، فهو وما لو ms6090 نص على التبعيض سواء، وأما على ما ذكره في ظاهر
~~الرواية فوجه الفرق بين هذا، وبين ما سبق أن الجهالة هنا تتمكن في سلب
~~العقد؛ لأن الجهالة في البذر، فلا بد من بيان جنس البذر في عقد المزارعة،
~~وكذلك الأجر لا يصير معلوما إلا ببيان جنس البذر، فكانت الجهالة متمكنة في
~~صلب العقد، فيفسد به العقد، فأما في مسألة الكراب والثنيان فالجهالة لم
~~تتمكن في صلب العقد، فالعقد بينهما صحيح بدون ذلك؛ فلهذا لم تكن الجهالة
~~المتمكنة بذكر حرف التبعيض مفسدة للعقد هناك يوضح الفرق أن الكراب والثنيان
~~كل ذلك يسبق إلقاء البذر في الأرض، وانعقاد الشركة عند إلقاء البذر وعند
~~ذلك البعض الذي ثني، والبعض الذي كرب معلوم، فيجوز العقد، وأما هنا عند
~~إلقاء أحد الأصناف من البذر في ناحية من الأرض، العقد في الناحية الأخرى
~~مجهول في حق جنس البذر وجنس البدل؛ فلهذا فسد العقد بهذا الشرط، ولو دفع
~~الأرض إليه ليزرعها ببذره على أنه إن زرعها حنطة فالخارج بينهما نصفان، وإن
~~زرعها شعيرا فالخارج للعامل، فهذا جائز؛ لأنه خيره بين المزارعة والإعارة،
~~فاشتراط الخارج كله للعامل يكون إعارة للأرض منه، وذلك صحيح واشتراط
~~المناصفة بينهما في الخارج من الحنطة يكون مزارعة صحيحة، ولا يتولد من ضم
~~أحدهما إلى الآخر سبب مفسد، وإن سمى الخارج من الشعير لنفسه جاز في الحنطة،
~~ولم يجز في الشعير، وهي مطعونة عيسى - رحمه الله - على ما بينا، وإذا دفع
~~الأرض إلى صاحب البذر على أن الخارج كله لصاحب الأرض إلا أنه ما جعل أحد
~~العقدين مشروطا في الآخر، ولكنه عطف أحدهما على الآخر، ففساد أحدهما لا
~~يمنع صحة الآخر، فإن زرعها حنطة فالخارج بينهما نصفان، وإن زرعها شعيرا
~~فالخارج لصاحب البذر، كما هو الحكم في المزارعة الفاسدة
# ولو دفع إليه أرضا، وكر حنطة، وكر شعير على أنه إن زرع الحنطة فيها
~~فالخارج بينهما نصفان، والشعير مردود عليه، وإن زرعها الشعير فالخارج لصاحب
~~الأرض، ويرد الحنطة كلها، فهو كله جائز على ما اشترطا؛ ms6091 لأنه استعان بالعامل
~~في أحد العقدين، واستأجره بنصف الخارج في الآخر، وخيره بينهما، وكل واحد
~~منهما صحيح عند الانفراد، ولو اشترط الخارج من الشعير للعامل جاز أيضا؛ لأن
~~اشتراط
# PageV23P043
# جميع الخارج له يكون إقراضا منه، وقد بينا هذا أنه بانفراده صحيح، فكذلك
~~عند التخيير بينه، وبين المزارعة، ولو دفع إليه الأرض وحدها على أنه إن
~~زرعها حنطة فالخارج بينهما نصفان، وإن زرعها شعيرا فالخارج كله للعامل، وإن
~~زرعها سمسما فالخارج كله لصاحب الأرض؟ ؛ فلهذا جاز في الحنطة والشعير على
~~ما قالا؛ لأن العقد في الحنطة مزارعة صحيحة بينهما في النصف، وفي الشعير
~~إعارة للأرض من العامل، وهو صحيح أيضا، وأما في السمسم فلا يجوز؛ لأن في
~~السمسم يكون دافعا للأرض مزارعة بجميع الخارج، وهي مطعونة عيسى - رحمه الله
~~- لما بينا، ولو كان البذر من صاحب الأرض جاز في جميع ذلك على ما قالاه؛
~~لأنه في الحنطة العقد مزارعة صحيحة، وفي السمسم استعانة بالعامل، وفي
~~الشعير إقراض للبذر منه، وإعارة للأرض، وكل واحد صحيح عند الانفراد، فكذلك
~~إذا خيره بين هذه الأنواع؛ لأنه ما جعل البعض مشروطا في البعض إنما عطف
~~البعض على البعض فلا يتولد من هذا العطف معنى يفسد به العقد، والله أعلم
### | [باب العذر في المزارعة والاستحقاق]
# . قال - رحمه الله -: إذا دفع الرجل إلى رجل أرضه سنته هذه على أن يزرعها
~~ببذره ونفقته بالنصف، فلما تراضيا على ذلك أراد صاحب الأرض أن يأخذ أرضه
~~قبل أن يعمل فيها الذي قبضها شيئا، وبعد ما كربها، وحفر أنهارها، وسوى
~~مساقيها لم يكن له ذلك، لأنه مؤاجر لأرضه، ولا يحتاج في المضي على هذا
~~العقد إلى إتلاف شيء من ملكه، فيلزم العقد بنفسه في حقه، كما لو أجرها
~~بدراهم لم يكن له أن يفسخها إلا بعذر الدين، فإن حبس في الدين، ولا وفاء
~~عنده إلا من ثمن الأرض فحينئذ يكون هذا عذرا لصاحب الأرض في فسخ المزارعة
~~وبيع الأرض في الدين؛ لأن في المضي على أن هذا العقد يلحقه ضرر في ms6092 نفسه،
~~وإذا كان الضرر الذي يلحقه في ماله يدفع صفة اللزوم فالضرر الذي يلحقه في
~~النفس، وهو الحبس في الدين أولى.
# (ألا ترى) أن العقد قد تمتنع صحته في الابتداء لدفع الضرر؛ فإن من باع
~~جذعا من سقف لا يمكنه تسليمه إلا بضرر لا يجوز البيع، ولو أجر ما يلحقه ضرر
~~في تسليمه لا يلزمه الإجارة، فكذلك تنعدم صفة اللزوم بعذر الدين لدفع
~~الضرر، فإن باعها بعد الدين لم يكن عليه من نفقة العامل شيء؛ لأنه لم يزد
~~فيها مالا متقوما من عنده، والذي أتى به مجرد المنفعة، والمنفعة لا تتقوم
~~إلا بالتسمية والعقد، والمسمى بمقابلة المنفعة هنا جزء من الخارج، فإن لم
~~يحصل الخارج بأن لم يزرع
# PageV23P044
# أصلا لا يستوجب شيئا آخر، ولأن المزارع عامل لنفسه؛ لأنه استأجر الأرض
~~ليقيم العمل فيها لنفسه، والعامل لنفسه لا يستوجب الأجر على غيره، وإن لم
~~يأخذها حتى زرعها فنبت الزرع، ولم يستحصد حتى حبس القاضي رب الأرض في
~~الدين، فأراد أن يأخذها ليبيعها، فليس له ذلك لأن المزارعة تأكدت بإلقاء
~~البذر في الأرض، والشركة انعقدت بينهما في الخارج، وفي البيع إضرار بالعامل
~~في إبطال حقه في الزرع، وفي التأخير إلى أن يستحصد الزرع ضرر بالغرماء؛ فإن
~~نصيب رب الأرض من الزرع يباع في دينهم أيضا، وما فيه من النظر للكل يترجح
~~على ما فيه إضرار بالبعض، ولئن كان في التأخير إضرار بالغرماء فضرر التأخير
~~دون ضرر الإبطال، وإذا لم يكن بد من إلحاق الضرر بأحدهما ترجح أهون
~~الضررين، وإذا علم القاضي ذلك أخرجه من السجن؛ لأنه إنما يحبسه ليقضي دينه
~~إذا كان متمكنا منه، فإذا لم يكن عنده وفاء إلا من ثمن الأرض، وهو غير
~~متمكن من بيعها شرعا لم يكن ظالما في تأخير قضاء الدين، وإنما يحبس الظالم.
# (ألا ترى) أن المديون إذا ثبت إفلاسه عند القاضي أخرجه من السجن، فهنا
~~أيضا يخرجه حتى يستحصد الزرع، ولا يحول بين صاحب الدين وبين ملازمته، كما
~~في المفلس لجواز أن يحصل في يده ms6093 مال، فإذا كان ملازما له أخذ ذلك المال
~~بحقه، والمال غاد ورائح، فإذا استحصد الزرع رد في الحبس حتى يبيع الأرض،
~~ونصيبه من الزرع؛ لأن المزارعة قد انتهت وتمكن من قضاء الدين ببيع ملكه
~~فيحبسه؛ لذلك، ولو كان دفع الأرض مزارعة ثلاث سنين، فلما نبت الزرع لم
~~يستحصد حتى مات رب الأرض، فأراد ورثته أخذ أرضهم فليس لهم ذلك استحسانا،
~~ولكن الأرض تترك في يد الزارع حتى يستحصد الزرع، وفي القياس المزارعة تنتقض
~~بموت رب الأرض؛ لأنها إجارة، وإنما يستحق على رب الأرض بعقده ما يحدث على
~~ملكه من المنفعة، فالمنفعة بعد الموت إنما تحدث على ملك الورثة، ولم يوجد
~~من جهتهم الرضا بذلك، وفي الاستحسان العقد يبقى بينهما لدفع الضرر عن
~~المزارع؛ فإن في قلع الزرع من الضرر عليه ما لا يخفى، وكما يجوز نقض
~~الإجارة لدفع الضرر يجوز إبقاؤها بعد ظهور سبب النقض لدفع الضرر.
# (ألا ترى) أن الإجارة تعقد ابتداء لدفع الضرر؛ فإن المستعير للأرض، إذا
~~زرعها ثم بدا للمعير أن يستردها لم يكن له ذلك، وتترك في يد المستعير بأجر
~~المثل إلى وقت إدراك الزرع، وكذلك إذا انتهت مدة إجارة الأرض، والزرع بقل
~~فإنها تترك إلى وقت الإدراك بأجر المثل، وهذا؛ لأنه كان محقا في المزارعة
~~في الابتداء، فلا يقلع زرعه ويعقد بينهما عقد
# PageV23P045
# الإجارة؛ لدفع الضرر، فكذلك هذا كان محقا في الابتداء فتبقى الإجارة لدفع
~~الضرر، وهو نظير ما تقدم فيما إذا مات المكاري في طريق الحج، أو مات صاحب
~~السفينة، والسفينة في لجة البحر، فإذا استحصد الزرع أخذوها، وقد انتقضت
~~الإجارة فيما بقي من السنين، ولو مات قبل أن يزرع انتقضت المزارعة، وأخذ
~~الوارث الأرض؛ لأنه لا حاجة إلى إيفاء العقد هنا؛ فإن العقد ما تأكد
~~بالزراعة، وليس في إعمال سبب النقض إبطال حق العامل عن الزرع ثم لا شيء على
~~الوارث من نفقة العامل؛ لأن المنافع لا تتقوم إلا باعتبار التسمية، والمسمى
~~بمقابلة منفعة الأرض جزء الخارج، ولم يحصل، ولو كان الوقت سنة ms6094 واحدة، فأخر
~~العامل الزرع حتى زرع في آخر السنة لم يمنع؛ لأن المزارعة باقية بينهما
~~ببقاء شيء من المدة، فإن انتقضت المدة، والزرع بقل بعد، فالزرع بين العامل
~~ورب الأرض نصفان، كما كان الشرط بينهما، والعمل فيما بقي عليهما؛ لأن العمل
~~كان على المزارع في المدة، وقد انتهت المدة، والعمل بعد ذلك يكون باعتبار
~~الشركة في الزرع، وهما شريكان في الزرع، فالعمل والمؤنة عليهما كنفقة،
~~العبد المشترك بينهما إذا كان عاجزا عن الكسب، وعلى العامل أجر مثل نصف
~~الأرض؛ لأن المزارعة لما انتهت لم يبق للعامل حق في منفعة الأرض، وهو
~~يستوفي منفعة الأرض بتربية نصيبه من الزرع فيها إلى وقت الإدراك، فلا يسلم
~~له ذلك بل عليه أجر مثل نصف الأرض لصاحبها، كما لو كان استأجرها بدراهم،
~~والزرع بقل كان عليه أجر مثلها إلى وقت الإدراك بخلاف ما تقدم من موت رب
~~الأرض؛ لأن هناك بقي العقد بينهما ببقاء المدة، ومنفعة الأرض كانت مستحقة
~~في المدة، فإذا لم يعلم سبب التقضي بقي العقد، كما كان فلا يلزمه أجر، وهنا
~~العقد ما تناول ما وراء المدة المذكورة، فالمنفعة فيما وراء المدة لا تسلم
~~له إلا بأجر المثل، فإن أراد رب الأرض أن يأخذ الزرع بقلا لم يكن له ذلك
~~لما فيه من الإضرار بالعامل في إبطال حقه، وهو كان محقا في الزراعة، فيجب
~~دفع الضرر عنه، وإذا كان يسلم لرب الأرض أجر مثل نصف الأرض كان هو في
~~المطالبة بالقلع متعنتا قاصدا للإضرار به، فيرد عليه قصده، وإن أراد العامل
~~أن يأخذه بقلا فله ذلك؛ لأنه إنما كان يترك لدفع الضرر عنه، وقد رضي
~~بالتزام الضرر ولأنه ناظر لنفسه من وجه؛ فإنه يمتنع من التزام أجر مثل نصف
~~الأرض مخافة أن لا يفي نصيبه بذلك ثم يقال لصاحب الأرض: اقلعه، فيكون
~~بينكما، أو أعطه قيمة حصته منه، أو أنفق على الزرع كله، وارجع بحصته مما
~~ينفق في نصيبه؛ لأنه زرع مشترك بينهما في أرض أحدهما، فلصاحب الأرض أن
~~يتملك على ms6095 شريكه نصيبه بقيمته، كما في البناء
# PageV23P046
# والأشجار المشتركة بينهما في ملك أحدهما، وهذا؛ لأن المزارع لما رضي
~~بالقلع فقد رضي بسقوط حقه عن حصته مجانا، فيكون أرضى بذلك إذا وصل إليه
~~قيمة حصته أو رضي بقيمة حصته بعد القلع؛ لأن أكثر ما فيه أن يبيع نصيبه
~~مقلوعا، وقيمة حصته قبل القلع أكثر، فلصاحب الأرض أن يعطيه ذلك إن شاء، وإن
~~شاء ساعده على القلع، فيكون المقلوع بينهما، وإن شاء أنفق على الزرع كله؛
~~لأنه محتاج إلى إبقاء حقه في نصيبه من الزرع حتى يستحصد، ولا يتوصل إلى ذلك
~~إلا بالإنفاق، فيكون له أن ينفق على الزرع كله بمنزلة العبد المشترك إذا
~~كان عاجزا عن الكسب لصغره وزمانة به، وأحدهما غائب فللآخر أن ينفق عليه،
~~ولا يكون متبرعا في نصيب الآخر، بل يرجع عليه بما ينفق في نصيبه، فهذا مثله
~~إلا أنه لا يرجع إلا بقدر نصيبه حتى إذا كان نصيبه من النفقة أكثر من نصيبه
~~من الزرع لم يرجع عليه بالفضل؛ لأن العامل ما كان مجبرا على الإنفاق فلا
~~يكون له أن يلزمه الزيادة على نصيبه، وإنما يرجع في نصيبه باعتبار أن سلامة
~~ذلك له بما أنفق، وهذا المعنى لا يوجد فيما زاد على قيمة نصيبه من النفقة،
~~ولأن حق الإنفاق إنما يثبت له باعتبار النظر منه لنفسه لا على سبيل الإضرار
~~به، وذلك يختص بمقدار نصيبه من الزرع، ولو كان البذر من صاحب الأرض، فبدا
~~له أن لا يزرع بعد ما كربها العامل، وحفر أنهارها كان له ذلك؛ لأنه يتضرر
~~بالمضي على العقد من حيث إتلاف البذر بإلقائه في الأرض ولا يعلم أيحصل
~~الخارج أم لا؟ ثم لا شيء عليه للعامل على ما بينا أن المنافع لا تتقوم إلا
~~بالتسمية، والمسمى للعامل بإزاء عمله بعض الخارج، ولم يحصل الخارج قال
~~مشايخنا - رحمهم الله -: وهذا الجواب في الحكم، فأما فيما بينه وبين ربه
~~يعني بأن يعطي العامل أجر مثل عمله؛ لأنه إنما اشتغل بإقامة العمل ليزرع
~~فيحصل له الخارج، فإذا ms6096 أخذ الأرض بعد إقامة هذه الأعمال كان هو غارا للعامل
~~ملحقا الضرر به، والغرور والضرر مدفوع فبقي بأن يطلب رضاه، وإن كان قد زرع
~~وصار الزرع بقلا لم يكن لصاحب الأرض إخراج العامل منه، وإن لحقه دين لا
~~وفاء عنده إلا من ثمن هذه الأرض، ولكنه يخرج من الحبس حتى يستحصد الزرع؛
~~لأن العقد تأكد بإلقاء البذر في الأرض، وانعقدت الشركة في الخارج، وفي
~~البيع إضرار بالمزارع من حيث إبطال حقه في نصيبه من الزرع، وهذا نظير الفصل
~~الأول، كما بينا، ولو مات رب الأرض عمل المزارع على حاله حتى يستحصد الزرع؛
~~لما بينا من وجه الاستحسان في الفصل الأول، ولو انقضت السنة، والزرع لم
~~يحصد ترك في الأرض على حاله حتى يستحصد؛ لأنه كان محقا في
# PageV23P047
# المزارعة في الابتداء، فلا يجوز أن يقلع زرعه قبل الاستحصاد، والنفقة
~~عليهما نصفان؛ لأن الزرع بينهما نصفان، واستحقاق العمل على العامل كان في
~~المدة خاصة، وعلى المزارع أجر مثل نصف الأرض؛ لأنه يستوفي منفعة نصف الأرض
~~لتربية حصته فيها إلى وقت الإدراك، فإن أنفق أحدهما بغير أمر صاحبه، ولا
~~أمر قاض فهو متطوع في النفقة؛ لأن كل واحد منهما غير مجبر على الإنفاق،
~~فكان المنفق منهما متطوعا، كالدار المشتركة بينهما إذا اشتريت فأنفق أحدهما
~~في مرمتها بغير أمر صاحبه كان متطوعا في ذلك
# ولو دفع إليه أرضا وبذرا على أن يزرعها سنته هذه على أن الخارج بينهما
~~نصفان فزرعها ولم يستحصد حتى هرب العامل فأنفق صاحب الأرض بأمر القاضي على
~~الزرع حتى استحصد ثم قدم المزارع فلا سبيل له على الزرع حتى يوفي صاحب
~~الأرض جميع نفقته أولا؛ لقول القاضي: لا نأمره بالإنفاق حتى يقيم البينة
~~على ما يقول؛ لأنه يدعي ثبوت ولاية النظر للقاضي في الأمر بالإنفاق على هذا
~~الزرع، ولا يعرف القاضي بينته فيكلفه إقامة البينة عليه ويقبل هذه البينة
~~منه؛ ليكشف الحال بغير خصم أو يكون القاضي فيه خصمه، كما يكون في الإنفاق
~~على الوديعة واللقطة، فإذا أقام البينة كان ms6097 أمر القاضي إياه بالإنفاق كأمر
~~المودع، ولو كان حاضرا فيكون له أن يرجع عليه بجميع ما أنفق بخلاف ما سبق
~~فرجوعه هناك بقدر حصته من الزرع؛ لأن العمل والإنفاق هناك غير مستحق على
~~العامل، وأمر القاضي إنما ينفذ على الغائب باعتبار النظر له، وذلك في مقدار
~~حصته من الزرع لا في إيجاب الزيادة دينا في ذمته، وهنا العمل مستحق على
~~المزارع، لو كان حاضرا أجبره القاضي عليه فيعتبر أمره في إثبات حق الرجوع
~~عليه بجميع النفقة، ولا سبيل له على الزرع حتى يوفيه نفقته؛ لأن نصيبه من
~~الزرع إنما هو بالإنفاق، فيكون محبوسا بما أنفق، كالآبق يحبس بالجعل؛ ولأنه
~~استفاد نصيبه من جهة رب الأرض بهذه النفقة، فيكون بمنزلة المبيع محبوسا عنه
~~بالثمن، فإن اختلفا في النفقة فالقول قول المزارع مع يمينه، كما لو كان هو
~~الذي أمره بالإنفاق، وهذا؛ لأن رب الأرض يدعي عليه زيادة فيما استوجبه دينا
~~في ذمته، وهو منكر لذلك، وإنما يحلف على العلم؛ لأنه استحلاف على فعل باشره
~~غيره، وهو الإنفاق الذي كان من صاحب الأرض، ولو لم يهرب، ولكن انقضت مدة
~~المزارعة قبل أن يستحصد الزرع، والمزارع غائب، فإن القاضي يقول لصاحب الأرض
~~أنفق عليه إن شئت، فإذا استحصد لم يصل العامل إلى الزرع حتى يعطيك نفقتك
~~فإن أبى أن يعطيك نفقتك أبيع حصته عليه من الزرع، وأعطيك
# PageV23P048
# من ثمنه حصته من النفقة، فإن لم تف حصته بذلك فلا شيء لك عليه، وهذا؛ لأن
~~بعد انقضاء مدة المزارعة المزارع لا يجبر على العمل لو كان حاضرا فأمر
~~القاضي عليه لا ينفذ إلا بطريق النظر له، وذلك في أن يقصر الرجوع على مقدار
~~حصته من الزرع، وفي الزيادة على ذلك يلحقه خسران، وهو لم يرض به، وبين ذلك
~~لصاحب الأرض؛ ليكون إقدامه على الإنفاق على بصيرة، ولكن لا يكون القاضي
~~غارا يحسب حصته من الزرع بحصته من النفقة؛ لأنه حيي بتلك النفقة، فإن أبى
~~أن يعطي النفقة باع القاضي حصته، قيل: هذا بناء على قولهما، ms6098 فأما عند أبي
~~حنيفة: فلا يبيع القاضي حصته من ذلك؛ لأنه لا يرى الحجر على الحر، وبيع
~~ماله عليه في دينه، وقيل: بل هو قولهم جميعا؛ لأن الدين الذي لزمه تعلق
~~بنصيبه من الزرع على معنى أن سلامته له متعلقة بوصول النفقة إلى صاحب
~~الأرض، فيباع فيه، كما يباع المرهون والتركة في الدين، ولا يتصدق واحد
~~منهما بشيء في هذه المسائل من الزرع الذي صار له؛ لأنه لا يتمكن خبث، ولا
~~فساد في السبب الذي به سلم لكل واحد منهما نصيبه من الزرع، ولو كان البذر
~~من العامل، فزرع الأرض ثم مات المزارع قبل أن يستحصد فقال ورثته: نحن
~~نعلمها على حالها فلهم ذلك؛ لأنهم قائمون مقام المورث في ملك نصيبه من
~~الزرع، فيقومون مقامه في العمل إذا اختاروا ذلك، وهذا؛ لأن مقصود رب الأرض
~~إقامة العمل لا عين العامل، ألا ترى أنه كان للعامل أن يستعين بهم أو
~~بغيرهم في حياته، ليقيموا العمل، فكذلك بعد وفاته إذا اختاروا العمل، ولا
~~أجر لهم في العمل؛ لأنهم يعملون فيما لهم فيه شركة على سبيل الخلافة عن
~~مورثهم، ولا أجر عليهم في الأرض إن عملوها بقضاء قاض أو بغير قضاء قاض؛
~~لأنهم قائمون مقام مورثهم، وعقد المزارعة لم يبطل بموت مورثهم إذا اختاروا
~~العمل، وإن قالوا: لا نعملها لم يجبروا على العمل؛ لأنهم إنما يخلفون الميت
~~في أملاكه وحقوقه، وليس عليهم إيفاء شيء مما كان مستحقا على مورثهم من
~~ملكهم.
# (ألا ترى) أنهم لا يجبرون على قضاء ديونه من ملكهم، فكذلك لا يجبرون على
~~إقامة العمل الذي كان مستحقا عليه بمنافعهم، وقيل لصاحب الأرض: اقلع الزرع
~~فيكون بينك وبينهم نصفين، أو أعطهم قيمة حصتهم من الزرع، وأنفق على حصتهم،
~~فتكون نفقتك في حصتهم مما تخرج الأرض؛ لأن المزارعة قد انقطعت بموت العامل
~~إذا أبى الوارث إقامة العمل؛ لفوات المعقود عليه لا إلى خلف، وبقي الزرع
~~مشتركا بينهما، فهو بمنزلة ما لو انقضت مدة العمل، والزرع بقل، فأراد أن
~~يقلع نصيبه، وقد بينا ms6099 هناك أن صاحب الأرض يتخير بين هذه الأشياء الثلاثة،
~~فهو قياسه إلا أن هناك إذا أراد صاحب الأرض
# PageV23P049
# الإنفاق فإنه يرجع بنصف النفقة في نصيب العامل، وهنا يرجع بجميع النفقة
~~في نصيب الورثة؛ لأن هناك استحقاق العمل على العامل بمقابلة حصته من الزرع
~~في المدة لا بعدها، وقد انتهت المدة، فكانت النفقة عليهما نصفين، وهنا
~~المدة لم تنته، وقد كان العمل مستحقا على المزارع بمقابلة ما يسلم له من
~~نصف الزرع، وما كان مستحقا عليه يجب إيفاؤه من تركته، ولا يسلم التركة
~~للورثة إلا بعد إيفاء ما كان مستحقا عليه؛ فلهذا رجع بجميع ما أنفق في حصة
~~الورثة من الزرع، فيستوفيه ثم يعطيهم الفضل على ذلك، وكذلك لو كان الذي مات
~~رب الأرض وبقي العامل، وكذلك لو كان البذر من قبل رب الأرض ثم مات أحدهما،
~~فالأمر فيه على ما بينا إن شاء المزارع إن كان حيا أو ورثته إن كان ميتا أن
~~يمضوا على المزارعة، فذلك لهم، وإن أبوا خير رب الأرض وورثته بين القلع،
~~وإعطاء قيمة حصة العامل وبين الإنفاق على نحو ما ذكرنا، ولو كان البذر من
~~العامل فلما صار الزرع بقلا انقضى وقت المزارعة، فأيهما أنفق، والآخر غائب
~~فهو متطوع في النفقة؛ لأن الغائب لو كان حاضرا لم يكن مجبرا على الإنفاق،
~~فيكون صاحبه في الإنفاق على نصيبه متطوعا، ولا أجر لصاحب الأرض على العامل؛
~~لأن أجر مثل نصف الأرض إنما يلزم بالتزامه، وهو اختياره إمساك الأرض إلى
~~وقت الاستحصاد بعد مطالبة صاحب الأرض بالتفريغ، ولم يوجد ذلك، وإن رفع
~~العامل الأمر إلى القاضي، وصاحب الأرض غائب، فإنه يكلفه البينة على ما
~~ادعى؛ لأنه ادعى ثبوت ولاية القاضي في الأمر بالإنفاق، فلا يقبل ذلك منه
~~إلا ببينة، فإن أتى بالبينة على الزرع أنه بينه وبين فلان الغائب أمره
~~القاضي بالنفقة، وإن تأخرت إقامة البينة، وخيف على الزرع الفساد، فإن
~~القاضي يقول له؛ أمرتك بالإنفاق إن كنت صادقا، والنظر لهذا يحصل؛ لأنه إن
~~كان صادقا في مقالته ms6100 فالأمر من القاضي في موضعه، وإن كان كاذبا لم يثبت حكم
~~الأمر؛ لأنه علقه بالشرط، فإن أنفق حتى يستحصد ثم حضر رب الأرض كان المزارع
~~أحق بحصة رب الأرض حتى يستوفي نفقته، فإن بقي شيء كان لرب الأرض، وإن كانت
~~نفقته أكثر لم يرجع على رب الأرض؛ لأن أمر القاضي إنما نفذ في حق الغائب
~~على وجه النظر منه له، وكذلك يقول له القاضي: أنفق على أن تكون نفقتك في
~~حصته من الزرع لدفع الغرر، ويجعل القاضي عليه مثل أجر نصف الأرض؛ لأن
~~القاضي قام مقام الغائب في ما يرجع إلى النظر له، ولو كان حاضرا يلزمه أجر
~~مثل نصف الأرض بتربية نصيبه من الزرع في الأرض إلى وقت الإدراك، فكذلك
~~القاضي يلزمه ذلك بخلاف ما لو أنفق بغير أمر القاضي
# PageV23P050
# فإن هناك ليس عن الغائب نائب ليلزمه أجر مثل نصف الأرض.
# (ألا ترى) أنه لا يثبت له حق الرجوع على الغائب بحصته فيما أنفق بغير أجر
~~القاضي، وثبت له حق الرجوع بحصته مما أنفق بأمر القاضي، فكذلك في أجر مثل
~~نصف الأرض يقع الفرق بين الفصلين؛ لهذا المعنى، ولو حضروا جميعا فقال
~~المزارع: يقلع الزرع، وقال رب الأرض: ينفق عليه وآخذ منك أجر مثل نصف الأرض
~~لم يكن له ذلك؛ لأنه لا بد أن يلزم المزارع دينا في ذمته وربما يتضرر به
~~المزارع بأن لا يفي نصيبه من الزرع بذلك، فيكون له أن يأبى ذلك، ثم يقول
~~القاضي لصاحب الزرع: إن شئت فاقلع الزرع مع المزارع، وإن شئت فأعطه نصف
~~قيمة الزرع، وإن شئت فأنفق على الزرع كله، وتكون حصته إلى حصة العامل من
~~النفقة في حصته من الخارج، ولا يجبر المزارع على نفقة ولا أجر؛ لأن فيه
~~إتلاف ملكه، وأحد لا يجبر على ذلك، وإن كان ينتفع به غيره، وإن قال
~~المزارع: ينفق على الزرع، وأبى ذلك صاحب الأرض وقال: يقلع الزرع أمر القاضي
~~أن ينفق على الزرع فتكون نفقته على حصة صاحب الأرض في حصته من الزرع، ms6101 وعليه
~~أجر مثل نصف الأرض؛ لأنه في اختيار الإنفاق ناظر لنفسه، ولصاحب الأرض، فإنه
~~يحيي به نصيبه من الزرع، ويسلم له أجر مثل نصف الأرض، وصاحب الأرض في
~~الإباء متعنت قاصد إلى الإضرار به، فلا يلتفت القاضي إلى تعنته بخلاف
~~الأول، فإن المزارع هناك يلزمه الأجر بما اختاره صاحب الأرض من الإنفاق،
~~ولو ساعده على ذلك فهو بالإباء يدفع الغرم عن نفسه، وهنا صاحب الأرض لا
~~يلزمه شيء وكل شيء من هذا الباب أمر القاضي أحدهما بالنفقة كلها، وصاحبه
~~غائب لم يأمره بذلك حتى تقوم البينة على الشركة، فإن خيف الهلاك عليه إلى
~~أن تقوم البينة، قال له القاضي: أمرتك بالنفقة إن كان الأمر كما وصفت، وقد
~~بينا وجه هذا، ولو كان البذر من صاحب الأرض فلما صار الزرع بقلا قال
~~العامل: لا أنفق عليه، ولا أسقيه فإن القاضي يجبره على أن ينفق عليه،
~~ويسقيه؛ لأنه التزم ذلك بمباشرة العقد طائعا فيجبر على إيفاء ما التزمه،
~~فلو أجبره، ولم يكن عنده ما أنفق أمر صاحب الأرض والبذر أن ينفق عليه
~~ويسقيه على أن يرجع بذلك كله على صاحبه، وإن كان أكثر من نصيبه؛ لأن ذلك
~~شيء يجبره عليه، وكل نفقة يجبر عليها صاحبها، فلم ينفق، فأمر القاضي صاحبه
~~بالنفقة، فأنفق رجع بكلها على شريكه هلكت الغلة أو بقيت، وكل نفقة لا يجبر
~~عليها صاحبها فأنفق شريكه بأمر القاضي فإنها تكون في حصة الآخر، فإن لم تف
~~بها لم يكن للمنفق غير ذلك، ولو أصاب الغلة آفة وتعذر عليه
# PageV23P051
# إيفاؤه للإفلاس فيستحق النظرة إلى الميسرة، ولا يبطل أصل الاستحقاق،
~~فيكون الآخر كالفائت عنه شرعا فيما كان مستحقا عليه، فيرجع بجميعه دينا في
~~ذمته، كما لو كان أمره بذلك، وفيما لم يكن هو مجبرا عليه لم يؤخذ منه
~~الالتزام بمباشرة سببه، وإنما يلزم القاضي ذلك على سبيل النظر منه له،
~~ومعنى النظر إنما يتحقق إذا كان الإلزام بقدر نصيبه من الغلة على وجه يبقى
~~ببقائه، ولا يطالب بشيء بعد هلاكه؛ فلهذا لا ms6102 يعتبر أمر القاضي إلا في هذا
~~المقدار.
# (ألا ترى) أن عبدا صغيرا لو كان بين رجلين فقال أحدهما: ليس عندي ما أنفق
~~عليه، ولا ما أسترضع به أجبره القاضي على ذلك، فإن لم يقدر على ذلك، وأمر
~~شريكه فاسترضع له رجع عليه بحصته من الأجر بالغا ما بلغ إذا كان رضاع مثله،
~~وإن كان أكثر من قيمة الصبي سواء بقي الصبي أو هلك؛ لأنه لما كان مجبرا على
~~الإنفاق كان أمر القاضي شريكه بالإنفاق، كأمره؛ لأن القاضي نائب عنه في
~~إيفاء ما كان مستحقا عليه ودفع الظلم، فيرجع عليه بنصيبه بالغا ما بلغ
~~وبمثله في الدابة المشتركة لما لم يكن مجبرا على الإنفاق في القضاء، فإذا
~~أنفق الشريك لم يكن له أن يرجع عليه فيما زاد على قيمة نصيبه، ولا بعد هلاك
~~الدابة؛ فبهذا يتضح الفرق بينهما، ولو أوصى لرجل بنخل ولآخر بغلته فالنفقة
~~على صاحب الغلة تسلم له بمقابلة ما ينفق، والغرم مقابل بالغنم، فإن أحاله،
~~فلم يخرج شيئا في سنته لم يجبر واحد منهما على النفقة، أما صاحب النخل
~~فلأنه لا يسلم له شيء من الغلة، ولأنه لا يجبر على الإنفاق على ملكه في غير
~~بني آدم، وصاحب الغلة إنما كان ينفق لتسلم له الغلة، وفي هذه السنة لا يسلم
~~له شيء من الغلة فلا يجبر على النفقة، فإن أنفق عليه صاحب النخل حتى حمل لم
~~يكن لصاحب الغلة شيء حتى يستوفي صاحب النخل النفقة من الغلة، وإن لم يخرج
~~من الغلة فيما يستقبل مثل ما أنفق لم يكن له على صاحب الغلة غرم نفقته،
~~وإنما نفقته فيما أخرجت النخل؛ لأن الغلة إنما حصلت بالنفقة، فلا تسلم له
~~الغلة حتى يعطيه ما أنفق، ولكن صاحب الغلة لم يكن مجبرا على الإنفاق، فلا
~~يرجع بالفضل عليه، فكذلك الزرع الذي وصفنا قبل هذا، ولو أنفق عليه المزارع
~~بأمر صاحبه رجع عليه بذلك بالغا ما بلغ؛ لأنه استقرض منه ما أمره بأن ينفق
~~عليه، وقد أقرضه، فيكون ذلك دينا عليه في ms6103 ذمته، ولا سبيل له على حصته من
~~الزرع وهذا؛ لأن أمره على نفسه نافذ مطلقا فلا يتقيد بما فيه نظر له، وأمر
~~القاضي عليه يتقيد بما فيه نظر له فيما لم يكن هو مجبرا عليه.
# وإذا دفع الرجل إلى رجل أرضا عشر سنين على أن يزرعها ما بدا له على أن ما
~~أخرج الله - تعالى - في ذلك من
# PageV23P052
# شيء فهو بينهما نصفان، فغرسها نخلا أو كرما أو شجرا فأثمر ولم يبلغ الثمر
~~حتى مات المزارع أو رب الأرض، فالثمر بمنزلة الزرع الذي لم يبلغ في جميع ما
~~بينا؛ لأن لإدراك الثمار نهاية معلومة، كالزرع فيبقى العقد بعد موت أحدهما
~~إلى وقت الإدراك، لما فيه من النظر لهما، وليس فيه كثير ضرر على صاحب
~~الأرض، ولو مات رب الأرض، وليس فيه ثمر انتقضت المزارعة، وصار الشجر بين
~~ورثة الميت وبين المزارع نصفين؛ فإن الشجر كالبناء ليس له نهاية معلومة في
~~تفريغ الأرض منه، وفي إبقاء العقد إضرار بصاحب الأرض، وهو الوارث.
# (ألا ترى) أن المستعير لو زرع الأرض ثم بدا للمعير أن يستردها يبقى زرع
~~المستعير إلى وقت الإدراك بأجر ولا يفعل مثله في الشجر والبناء، فهذا مثله،
~~وكذلك لو مات المزارع، وبقي صاحب الأرض، فإن قال المزارع: أنا آخذ من
~~الورثة نصف قيمة الغرس لم يكن له ذلك، والخيار فيه إلى صاحب الأرض أو ورثته
~~إن كان ميتا إن شاءوا قلعوا ذلك، وكان بينهم، وإن شاءوا أعطوا المزارع أو
~~ورثته نصف قيمة ذلك؛ لأن الأشجار مشتركة بينهما، وهي في أرض صاحب الأرض،
~~فيكون بمنزلة البناء المشترك بينهما في أرض أحدهما، والخيار في التملك
~~بالقيمة إلى صاحب الأرض دون الآخر؛ لأن البناء والشجر تبع للأرض حتى يدخل
~~في البيع من غير ذكر بمنزلة الصبغ في الثوب ولو اتصل صبغ إنسان بثوب غيره
~~كان الخيار في التملك إلى صاحب الثوب لا إلى صاحب الصبغ، وهذا؛ لأن الآخر
~~لا يمكنه أن يتملك الأرض عليه؛ لأن الأرض أصل فلا تصير تبعا لما هو تبع ms6104 له
~~وهو الشجر، ولا في أن يتملك نصيبه من الأشجار؛ لأنه لا يستحق حق قرار
~~الأشجار بهذه الأرض، ولكن يؤمر بالقلع، وصاحب الأرض إن تملك عليه نصيبه من
~~الأشجار كان ذلك مفيدا له؛ لأنه يستحق حق قرار جميع هذه الأشجار في أرضه؛
~~فلهذا كان الخيار لصاحب الأرض، وكذلك لو كانا حيين، فلحق رب الأرض دين، ولا
~~وفاء عنده إلا من ثمن الأرض، ولا ثمر في الشجر فإن القاضي ينقض الإجارة،
~~ويجبر رب الأرض، فإن شاء غرم نصف قيمة الشجر والنخل والكرم، وإن شاء قلعه؛
~~لأن سبب الدين الفادح بقدر إبقاء العقد بينهما فينقض القاضي الإجارة ليبيع
~~الأرض في الدين، ويكون ذلك بمنزلة انتقاض الإجارة بموت أحدهما، وكذلك لو
~~انقضت المدة؛ لأن العقد قد ارتفع بانقضاء المدة، وبقيت الأشجار مشتركة
~~بينهما في أرض أحدهما، ولو كان العامل أخذ الأرض بدراهم مسماة لم يكن له في
~~هذه الوجوه خيار، ولا لصاحب الأرض، ويقال له: اقلع شجرك؛ لأن الأشجار من
~~وجه تبع
# PageV23P053
# للأرض، ومن وجه أصل؛ ولهذا جاز بيع الأشجار بدون الأرض، فلا بد من اعتبار
~~الشبهين، فيقول لشبهه بالأصل من وجه: لا يكون لصاحب الأرض أن يتملك عليه
~~بغير رضاه إذا لم يكن له شركة في الأشجار بمنزلة صاحب السفل لا يتملك على
~~صاحب العلو علوه بالقيمة بغير رضاه، ولشبهه بالتبع من وجه كان له أن يتملك
~~عليه نصيبه إذا كان شريكا له في الأشجار، وهذا؛ لأنه إذا كان شريكا له في
~~الأشجار فله أن يمنع شريكه من قلع الأشجار؛ لأنه يبقي نصيبه من الأشجار في
~~أرض نفسه، فلا يكون لأحد أن يبطل هذا الحق عليه بالقلع بغير رضاه، ولا
~~يتمكن من قلع نصيب نفسه خاصة؛ لأن ذلك لا يكون إلا بعد القسمة، ولا تتحقق
~~القسمة بينهما ما لم تقلع الأشجار، فأما إذا كانت الأشجار كلها لأحدهما،
~~والأرض للآخر فصاحب الأشجار متمكن من قلع أشجاره على وجه لا يكون فيه ضرر
~~على صاحب الأرض؛ فلهذا لا يكون لصاحب الأرض أن يتملك عليه ms6105 الأشجار بقيمتها
~~بغير رضاه إلا أن يكون قلع ذلك يضر بالأرض إضرارا شديدا ويكون استهلاكا لها
~~وفسادا، فحينئذ يكون للمؤاجر أن يغرم للمستأجر، لأن صاحب الأشجار ليس له أن
~~يلحق الضرر الفاحش بصاحب الأرض، وإذا كان في القلع ضرر فاحش فقد بعد القلع،
~~واحتبست الأشجار في ملك صاحب الأرض فتحبس بالقيمة بمنزلة من غصب ساحة،
~~وأدخلها في بنائه فإنه يضمن القيمة، وليس لصاحب الساحة أن يأخذ الساحة؛ لما
~~فيه من الإضرار بصاحب البناء
# ولو دفع إلى رجل أرضا مزارعة سنته هذه يزرعها ببذره وعمله على أن الخارج
~~بينهما نصفان، فكربها العامل، وبناها وحفر أنهارها ثم استحقها رجل أخذها،
~~ولا شيء للمزارع على الذي دفعها إليه من نفقته وعمله؛ لأنه لم يزد فيها
~~شيئا من عنده إنما أقام العمل، وقد بينا أن المنفعة إنما تتقوم بالتسمية،
~~والمسمى بمقابلة عمله بعض الخارج، وذلك لا يحصل قبل الزراعة، ولأن المزارعة
~~شركة في الخارج، وابتداؤها من وقت إلقاء البذر في الأرض، فهذه أعمال تسبق
~~العقد، فلا يستوجب بسببها شيئا على الدافع، ولو استحقها بعد ما زرعها قبل
~~أن يستحصد فإنه يأخذ الأرض، ويأمر المزارع وصاحب الأرض أن يقلعا الزرع؛
~~لأنه تبين أن الأرض كانت مغصوبة، والغاصب لا يكون في الزراعة محقا فلا
~~يستحق إبقاء زرعه، ثم المزارع بالخيار إن شاء أخذ نصف الزرع على حاله،
~~ويكون النصف للآخر الذي دفع إليه الأرض مزارعة، وإن شاء ضمن الذي دفع الأرض
~~مزارعة نصف قيمة الزرع نابتا في الأرض، وتسلم الزرع كله؛ لأنه مغرور من
~~جهته حين أعطاه الأرض على أنها
# PageV23P054
# ملكه، والذي جرى بينهما عقد معاوضة فيثبت الغرور بسببه، وقد استحق إبقاء
~~نصيبه من الزرع إلى وقت الإدراك، فإذا فات عليه ذلك كان له أن يرجع عليه
~~بقيمة حصته من الزرع نابتا في الأرض، كالمشتري للأرض إذا زرعها ثم استحقت،
~~وقلع زرعه، وإن أخذ نصف الزرع كان النصف الآخر للذي دفع إليه الأرض؛ لأن
~~الاستحقاق بعقده، وهو الذي عقد، وقد بينا أن الغاصب إذا أجر الدار ms6106 أو الأرض
~~فالأجر له، فكذا هنا يكون نصف الزرع للدافع دون المستحق ثم المستحق في قول
~~أبي حنيفة يضمن نقصان الأرض للزارع خاصة، ويرجع به على الذي دفع إليه
~~الأرض، وهو قول أبي يوسف الآخر وفي قوله الأول، وهو قول محمد: المستحق
~~بالخيار إن شاء ضمن نقصان الأرض الدافع، وإن شاء الزارع، ثم يرجع المزارع
~~به على الدافع، وهو بناء على مسألة غصب العقار فإن العقار يضمن بالإتلاف
~~بالإنفاق، وفي الغصب خلاف، فالدافع غاصب، والمزارع في مقدار النقصان متلف؛
~~لأن ذلك حصل بمباشرته المزارعة، فعند أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر الضمان
~~للمستحق على المتلف دون الغاصب، وعند محمد له الخيار ثم المزارع إذا ضمن
~~يرجع بما ضمن على الدافع؛ لأنه كان مغرورا من جهته فإنه ضمن له بعقد
~~المعاوضة سلامة منفعة الأرض بعمل الزراعة له، ولم يسلم فيرجع عليه بسبب
~~الغرور كالمغرور في جارية اشتراها، واستولدها يرجع بقيمة الولد الذي ضمن
~~على البائع، ولو كان العامل غرسها نخلا وكرما وشجرا، وقد كان أذن له الدافع
~~في ذلك، فلما بلغ، وأثمر استحقها رجل فإنه يأخذ أرضه، ويقلع من النخل
~~والكرم والشجر ما فيها، ويضمنان للمستحق نقصان القلع إذا قلعا ذلك
~~بالإنفاق؛ لأن النقصان إنما يتمكن بالقلع بمباشرتهما القلع، فكان ضمانه
~~عليهما ويضمن الغارس له أيضا نقصان الأرض في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وهو قول أبي يوسف الآخر ويرجع العامل بما ضمن من نقصان القلع والغرس على
~~الدافع، وفي قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد - رحمهما الله -: للمستحق أن
~~يضمن الدافع جميع ذلك النقصان، وهو بناء على ما بينا فإن في النقصان بالغرس
~~الغارس هو المباشر للإتلاف، والدافع غاصب في ذلك، وعند محمد: الغاصب ضامن
~~كالمتلف، وعند أبي حنيفة وأبي يوسف ضمان ذلك للمستحق على المتلف دون
~~الغاصب، ثم الغارس يرجع على الدافع؛ لأجل الغرور الذي تمكن في عقد المعاوضة
~~بينهما
# PageV23P055
### | [باب العذر في المعاملة]
# قال - رحمه الله -: وإذا دفع إلى رجل نخلا له معاملة على أن يقوم عليه،
~~ويسقيه، ms6107 ويلقحه فما أخرج الله - تعالى - في شيء منه فهو بينهما نصفان، فقام
~~عليه، ولقحه حتى إذا صار بسرا أخضر مات صاحب الأرض فقد انتقضت المعاملة
~~بينهما في القياس، وكان البسر بين ورثة صاحب الأرض، وبين العامل نصفين؛ لأن
~~صاحب الأرض استأجر العامل ببعض الخارج، ولو استأجره بدراهم انتقضت الإجارة
~~بموت أحدهما أيهما مات، فكذلك إذا استأجره ببعض الخارج ثم انتقاضها بموت
~~أحدهما بمنزلة اتفاقهما على نقضها في حياتهما، ولو نقضاه، والخارج بسر كان
~~بينهما نصفين، ولكنه استحسن فقال: للعامل أن يقوم عليه، كما كان يقوم حتى
~~يدرك الثمر، وإن كره ذلك الورثة؛ لأن في انتقاض العقد بموت رب الأرض إضرارا
~~بالعامل، وإبطالا لما كان مستحقا له بعقد المعاملة، وهو ترك الثمار في
~~الأشجار إلى وقت الإدراك، وإن انتقض العقد يكلف الجداد قبل الإدراك، وفيه
~~ضرر عليه، وكما يجوز نقض الإجارة لدفع الضرر يجوز إبقاؤها لدفع الضرر، وكما
~~يجوز أن ينعقد العقد ابتداء لدفع الضرر يجوز إبقاؤه لدفع الضرر بطريق
~~الأولى، وإن قال العامل: أنا آخذ نصف البسر له ذلك؛ لأن إبقاء العقد لدفع
~~الضرر عنه، فإذا رضي بالتزام الضرر انتقض العقد بموت رب الأرض إلا أنه لا
~~يملك إلحاق الضرر بورثة رب الأرض، فيثبت الخيار للورثة فإن شاءوا صرموا
~~البسر، فقسموه نصفين، وإن شاءوا أعطوه نصف قيمة البسر، وصار البسر كله لهم
~~وإن شاءوا أنفقوا على البسر حتى يبلغ، ويرجعوا بنصف نفقتهم في حصة العامل
~~من الثمر، لتحقق المساواة بينهما في ملك البسر، واختصاص الورثة بملك النخل
~~والأرض. واتصال الثمر بالنخل كاتصال النخل بالأرض، واتصال البناء بالأرض،
~~وقد بينا أن هناك عقد الشركة في النخل والبناء يكون الخيار لصاحب الأرض بين
~~هذه الأشياء الثلاثة، فهذا مثله، ولو كان مات العامل فلورثته أن يقوموا
~~عليه، وإن كرهه صاحب الأرض؛ لأنهم قائمون مقامه، وفي قيامهم على النخل
~~تحصيل مقصود رب النخل، وتوفير حقهم عليهم بترك نصيب مورثهم من الثمر في
~~النخل إلى وقت الإدراك، كما صار مستحقا له، فلا يكون لرب النخل ms6108 أن يأبى ذلك
~~عليهم، وإن قالت الورثة: نحن نصرمه بسرا كان لصاحب الأرض من الخيار مثل ما
~~وصفنا لورثته في الوجه الأول، ولو ماتا جميعا كان الخيار في القيام عليه أو
~~تركه إلى
# PageV23P056
# ورثة العامل؛ لأنهم يقومون مقام العامل، وقد كان له في حياته هذا الخيار
~~بعد موت رب الأرض، فكذلك يكون لورثته بعد موته، وليس هذا من باب توريث
~~الخيار بل من باب خلافة الوارث المورث فيما هو حق مالي مستحق له، وهو ترك
~~الثمار على النخيل إلى وقت الإدراك، فإن أبوا أن يقوموا عليه كان الخيار
~~إلى ورثة صاحب الأرض على ما وصفنا في الوجه الأول، ولو لم يمت واحد منهما،
~~ولكن انقضت مدة المعاملة والبسر أخضر، فهذا والأول سواء، والخيار فيه إلى
~~العامل، فإن شاء عمل على ما كان يعمل حتى يبلغ الثمر، ويكون بينهما نصفين
~~فإن في الأمر بالجذاذ قبل الإدراك إضرارا بهما، والضرر مدفوع، وقد تقدم
~~نظيره في الزرع إلا أن هناك العامل إذا اختار الترك فعليه نصف أجر مثل
~~الأرض؛ لأن استئجار الأرض صحيح، فينعقد بينهما عقد الإجارة على نصف الأرض
~~إلى وقت الإدراك، وهنا لا أجر على العامل؛ لأن استئجار النخيل لترك الثمار
~~عليها إلى وقت الإدراك باطل.
# (ألا ترى) أن من اشترى زرعا في أرض ثم استأجر الأرض مدة معلومة جاز، ولو
~~استأجرها إلى وقت الإدراك وجب أجر المثل، ولو اشترى ثمارا على رءوس الأشجار
~~ثم استأجر الأشجار إلى وقت الإدراك لا يجب عليه أجر، وإذا ظهر الفرق ابتنى
~~على الفرق الآخر، وهو أن هناك العمل عليهما بحسب ملكهما في الزرع؛ لأن رب
~~الأرض لما استوجب الأجر على العامل لا يستوجب عليه العمل في نصيبه بعد
~~انتهاء المدة، وهنا العمل على العامل في الكل؛ لأنه لا يستوجب رب النخيل
~~عليه أجرا بعد انقضاء المدة، كما كان لا يستوجب عليه ذلك قبل انقضاء المدة،
~~فيكون العمل كله على العامل إلى وقت الإدراك، كما قبل انقضاء المدة، وإن
~~أبى ذلك العامل خير رب النخيل ms6109 بين الوجوه الثلاثة، كما بينا، ولو لم ينقض
~~المعاملة، ولكنه لحق رب النخل دين فادح لا وفاء عنده إلا ببيع النخل، وفي
~~النخل بسر أو طلع، ولم يجبر على بيع النخل، ويخرج من السجن حتى يبلغ الثمر،
~~وتنقضي المعاملة ثم يعاد في السجن حتى يقضي الدين؛ لما بينا أن في البيع
~~قبل الإدراك ضررا بالعامل في إبطال حقه، وفي الترك إضرار بالغرماء في تأخير
~~حقهم، وبمقابلة هذا الضرر منفعة لهم، وهو إدراك نصيب غريمهم من الثمر؛
~~ليباع في دينهم فتكون مراعاة هذا الجانب أولى، ولو مات أحدهما أو انقضت
~~المدة أو لحق صاحب الأرض دين فادح، وقد سقى العامل النخل، وقام عليه، وحفظه
~~إلا أنه لم يخرج شيئا انقضت المعاملة، ولم يكن له من منفعته شيء على الذي
~~دفع إليه معاملة؛ لأن المعاملة شركة في الخارج فإذا لم يحصل الخارج بعد لم
~~تنعقد الشركة
# PageV23P057
# بينهما في شيء فاعتراض هذه العوارض قبل انعقاد الشركة، كاعتراضها في
~~المزارعة قبل إلقاء البذر في الأرض، وقد بينا أن هناك العقد ينتقض، ولا شيء
~~للعامل على رب الأرض؛ لأن تقوم منافعه بالمسمى، ولم يحصل شيء منه، فهذا
~~مثله، ولو كان الطلع قد خرج، وهو اسم لأول ما يبدو مما هو أصل التمر من
~~النخل أو صار بسرا ثم استحقت الأرض كان النخل وما فيه للمستحق؛ لأن النخل
~~تبع للأرض كالبناء، وكما أن باستحقاق الأرض يستحق البناء، فكذلك يستحق
~~النخل، والتمر زيادة متولدة من النخل، والاستحقاق بحجة البينة يثبت في
~~الزيادة المتصلة والمنفصلة جميعا إذا كانت متولدة ثم يرجع العامل على الذي
~~دفع إليه النخل معاملة بأجر مثله فيما عمل؛ لأنه كان استأجره بنصف الخارج،
~~وقد حصل الخارج ثم لم يسلم له باستحقاق الأرض، فيفسد العقد، ويبقى عمله
~~مستوفى بعمل فاسد فيستوجب أجر المثل، كما لو استأجره للعمل بشيء بعينه،
~~فاستحق بعد ما أقام العمل
# ولو دفع إلى رجل زرعا له في أرض قد صار بقلا معاملة على أن يقوم عليه،
~~ويسقيه حتى يستحصد، فما خرج ms6110 منها فهو بينهما نصفان، فهو جائز بالقياس على
~~دفع النخيل معاملة؛ لأن الحب يتولد من النبات بعمل العامل، كالتمر من
~~النخيل، ولأن الريع يحصل بعمله هنا، فهو بمنزلة دفع الأرض والبذر مزارعة بل
~~هذا أقرب إلى الجواز من ذلك؛ لأنه أبعد من الغرر، فهناك لا يدرى أيكون
~~الزرع أو لا، وهنا الزرع ثابت، فالظاهر أن يحصل الريع بعمله إلا أن يصيبه
~~آفة، وإذا جاز العقد ثمة فهنا أولى، فإذا قام عليه حتى انعقد حبه، ولم
~~يستحصد حتى مات أحدهما فالعامل أو ورثته بالخيار إن شاء مضى على العمل حتى
~~يستحصد، فيكون الخارج بينهما على الشرط، وإن شاء نقض المعاملة؛ لأن العامل
~~استحق بتربية نصيبه من الزرع إلى وقت الإدراك، ووارثه يخلفه في ذلك، وإن
~~اختار نقض المعاملة فله ذلك؛ لأن إبقاء العقد بعد موت أحدهما كان لدفع
~~الضرر عنه ثم يخير صاحب الزرع أو ورثته بين القلع وبين إعطاء قيمة نصيب
~~العامل يومئذ، وبين الإنفاق على الزرع حتى يستحصد، ثم يرجع بنصف نفقته من
~~حصة العامل؛ لأنه شريك في التبع، وهو مختص بملك الأصل، وكذلك لو ماتا
~~جميعا، ولو لم يمت واحد منهما، وكان دفعه إليه أشهرا معلومة، فانقضت قبل أن
~~يستحصد الزرع بينهما، والنفقة عليهما، وعلى العامل أجر مثل نصف الأرض، وقد
~~بينا هذا في المزارعة، والفرق بينه وبين المعاملة في الأشجار أن المعاملة
~~في الفصل هذا على قياس المزارعة، فإن قال العامل أريد قلعه خير صاحب الأرض
~~بين
# PageV23P058
# الأشياء الثلاثة، كما وصفنا في المزارعة والمعاملة في النخيل، وإن أراد
~~صاحب الأرض قلعه، وقال العامل: أنا أنفق عليه، قال القاضي له: أنفق عليه
~~حتى يستحصد، وعليك أجر مثل نصف الأرض، فإذا استحصدت أخذت نصف النفقة من
~~حصته؛ لأنه مما يختار من الإنفاق بقصد دفع الضرر عن نفسه وعن صاحب الأرض،
~~فصاحب الأرض إذا أبى ذلك عليه كان متعنتا، فلا يلتفت القاضي إلى تعنته، ولو
~~لم تنقض المدة حتى استحصد الزرع ثم استحق رجل الأرض بزرعها أخذها كلها،
~~ورجع العامل ms6111 على الدافع بأجر مثله فيما عمل، لأنه كان استأجره ببعض الخارج،
~~وقد حصل الخارج ثم لم يسلم له حين استحق، فرجع عليه بأجر مثله
# وإذا دفع إلى رجل نخلا فيه طلع كفرى على أن يقوم عليه، ويلقحه، ويسقيه
~~فما خرج فهو بينهما نصفان، ولم يضرب له وقتا، أو بين له وقتا معلوما فهو
~~جائز؛ لأن بعد خروج الطلع لإدراك الثمار نهاية معلومة بطريق العادة،
~~والمعلوم بالعادة كالمشروط بالنص، فلا يضرهما ترك التوقيت ثم التمر هنا
~~يحصل أو يزداد بعمل العامل، فباعتباره تجوز المعاملة بينهما، كما تجوز
~~المعاملة قبل خروج الطلع، فإن قام عليه حتى صار بسرا ثم مات أحدهما أو
~~كلاهما، وانقضى وقت المعاملة فالخيار في العمل إلى العامل، أو وارثه، وإن
~~أبى أن يعمل خير صاحب النخل بين إحدى الوجوه الثلاثة، ولم يفرق هنا في
~~الجواب بين الموت، وبين انقضاء الوقت؛ لأن الثمر خارج عند المعاملة،
~~فالشركة بينهما تحصل عقيب العقد، ولا يستوجب رب النخل الأجر على العامل عند
~~انقضاء المدة، كما لا يستوجب عند موت أحدهما في المدة، والعمل كله على
~~العامل إذا اختار الترك إلى وقت الإدراك في الفصلين جميعا، ولو لم يكن شيء
~~من ذلك، ولو استحق الأرض والنخل كان على الدافع أجر مثل العامل؛ لأنه
~~استأجره للعمل ببعض ما يحصل بعمله، وقد حصل ثم استحق فيستوجب عليه أجر
~~المثل، ولو استحقه المستحق بعد ما سقاه العامل، وقام عليه، وأنفق إلا أنه
~~لم يزدد شيئا حتى أخذه المستحق لم يكن للعامل على الدافع شيء؛ لأن أجر عمله
~~نصف ما تحصل بعمله من زيادة أو أصل ثمرة، ولم يوجد ذلك، فإن قيل فأين ذهب
~~قولكم: إن الشركة تحصل هنا عقيب العقد؟ قلنا: نعم، ولكن فيما يحصل بعمله
~~على أن يكون ما هو حاصل قبل عمله تابعا له فأما أن يستحق الشركة فيما هو
~~حاصل قبل عمله مقصودا فلا؛ لأن جواز هذا العقد بينهما بالقياس على المعاملة
~~في النخيل، ولو شرطا هناك الشركة في النخيل الحاصل والثمر الذي ms6112 لم يحصل لم
~~يجز العقد، فعرفنا أن المقصود هنا الشركة فيما يحصل من الزيادة بعمله، فإذا
~~لم
# PageV23P059
# يحصل شيء من ذلك حتى استحقه المستحق لم يستوجب عليه شيئا من الأجر؛ لأنه
~~لم يستحق شيئا مما صار مستحقا للعامل بعمله ولو لم يستحق، ومات أحدهما،
~~انتقضت المعاملة؛ لأنه لم يحصل بعمله شيء، فهو نظير موت رب النخيل في
~~المعاملة قبل خروج الثمار، ولا يرجع واحد منهما على صاحبه، بشيء، فكان
~~الكفرى كله لصاحب النخيل كما كان قبل العقد والله أعلم
### | [باب ما يجوز لأحد المزارعين أن يستثنيه لنفسه وما لا يجوز]
# قال - رحمه الله -: وإذا اشترطا في المزارعة والبذر من أحدهما أن للزارع
~~ما أخرجت ناحية من الأرض معروفة، ولرب الأرض ما أخرجت ناحية منها أخرى
~~معروفة، فهو فاسد؛ لأن هذا الشرط يؤدي إلى قطع الشركة بينهما في الريع مع
~~حصوله؛ لجواز أن يحصل الريع في الناحية المشروطة لأحدهما دون الآخر؛ لأن
~~صاحب الأرض شرط على العامل العمل في ناحية من الأرض له على أن يكون له
~~بمقابلته منفعة ناحية أخرى، والخارج من ناحية أخرى، فيكون هذا بمنزلة ما لو
~~شرط ذلك في أرضين، وفي الأرضين إذا شرط أن يزرع أحدهما ببذره على أن له أن
~~يزرع الأخرى ببذره لنفسه كان العقد فاسدا، فهذا مثله ثم الزرع كله لصاحب
~~البذر، وقد بينا هذا الحكم في المزارعة الفاسدة، وكذلك لو اشترطا أن ما خرج
~~من زرع على السواقي فهو للمزارع، وما خرج من ذلك في الأتوار والأواعي فهو
~~لرب الأرض فالعقد فاسد؛ لما قلنا، وكذلك لو اشترطا التبن لأحدهما، والحب
~~للآخر كان العقد فاسدا؛ لأن هذا الشرط يؤدي إلى قطع الشركة في الخارج مع
~~حصوله، فمن الجائز أن يحصل التبن دون الحب بأن يصيب الزرع آفة قبل انعقاد
~~الحب، وكل شرط يؤدي إلى قطع الشركة في الخارج مع حصوله كان مفسدا للعقد ثم
~~الكلام في التبن في مواضع أحدها: أنهما إذا شرطا المناصفة بينهما في الزرع
~~أو الريع أو الخارج مطلقا فالحب ms6113 والتبن كله بينهما نصفان؛ لأن ذلك كله حاصل
~~بعمل الزارع. والثاني: أن يشترطا المناصفة بينهما في التبن، والحب لأحدهما
~~بعينه، فهذا العقد فاسد؛ لأن المقصود هو الحب دون التبن، فهذا شرط يؤدي إلى
~~قطع الشركة بينهما فيما هو المقصود. والثالث: أن يشترطا المناصفة في الحب،
~~ولم يتعرضا للتبن بشيء، فهذا مزارعة صحيحة والحب بينهما نصفان لاشتراطهما
~~الشركة فيما هو المقصود والتبن لصاحب البذر منهما؛ لأن استحقاقه ليس
~~بالشرط، وإنما استحقاق الأجر بالشرط فإنما يستحق
# PageV23P060
# الأجر بالشرط، والمسكوت عنه يكون لصاحب البذر، وبعض أئمة بلخ - رحمهم
~~الله - قالوا: في هذا الفصل التبن بينهما نصفان أيضا؛ لأن فيما لم يتعرضا
~~له يعتبر العرف، والعرف الظاهر المناصفة بينهما في التبن والحب جميعا، ولأن
~~التبن في معنى التبع للحب واشتراط المناصفة في المقصود بمنزلة اشتراطه في
~~التبع ما لم يفصل عنه بشرط آخر فيه مقصود. والرابع: أن يشترطا المناصفة
~~بينهما في الحب، والتبن لأحدهما بعينه، فإن شرطا التبن لصاحب البذر فهو
~~جائز؛ لأنهما لو سكتا عن ذكره كان لصاحب البذر، فإذا نصا عليه فإنما صرحا
~~بما هو موجب للعقد، فلا يتغير به وصف العقد، وإن شرطا التبن للآخر لم يجز؛
~~لأن الآخر إنما يستحق بالشرط، فلو صححنا هذا العقد أدى إلى أن يستحق أحدهما
~~شيئا من الخارج بالشرط دون صاحبه بأن يحصل التبن دون الحب بخلاف الأول،
~~فاستحقاق رب البذر ليس بالشرط بل؛ لأنه نماء بذره ثم التبن للحب قياس النخل
~~للتمر، ويجوز أن يكون النخل لصاحبه لا بشرط المزارعة، والتمر بينهما نصفان،
~~ولكن لا يجوز أن يكون النخل للعامل بالشرط في المعاملة، والتمر بينهما
~~نصفان، فكذلك في المزارعة ولو سميا لأحدهما أقفزة معلومة فسد العقد؛ لأن
~~هذا الشرط يؤدي إلى قطع الشركة في الخارج مع حصوله بأن يكون الخارج الأقفزة
~~المعلومة لأحدهما بعينه من غير زيادة
# ولو دفع إليه أرضا عشرين سنة على أن يزرعها، ويغرسها ما بدا له على أن ما
~~أخرج الله - تعالى - من ذلك فهو بينهما نصفان فهو جائز؛ لأن ms6114 التالة للأشجار
~~بمنزلة البذر للخارج، واشتراط ذلك على العامل في المزارعة صحيح، فكذلك
~~اشتراط الغرس على العامل بعد أن تكون المدة معلومة، وما زرع وغرس بينهما
~~نصفان حبه وتبنه وثمره ورطبه وأصول الرطب وعنبه وكرمه وأصول الكرم وحطبه
~~وعيدانه؛ لأن هذا كله حاصل بعمله وبقوة أرض صاحبه فإن الغروس تتبدل
~~بالعلوق.
# (ألا ترى) أن من غصب تالة فغرسها كان الشجر له بمنزلة ما لو غصب بذرا
~~فزرعه، فإن كان الكل حاصلا بعمله، وقد اشترطا المناصفة في جميعه كان الكل
~~بينهما نصفين، ولو اشترطا أن الثمر بينهما جاز والثمر بينهما على ما
~~اشترطا، فأما الشجر والكرم وأصول الرطبة فهو للغارس يقلعه إذا انتقضت
~~المعاملة، وهو نظير ما بينا إذا شرط المناصفة في الحب أن التبن كله لصاحب
~~البذر، فهذا أيضا الثمر بينهما نصفان، كما شرطا، والشجر وأصول الرطبة كله
~~للغارس؛ لأن استحقاقه باعتبار ملك الأصل لا بالشرط ويقلعه انقضت المعاملة؛
~~لأن عليه تسليم الأرض إلى صاحبها فارغة ولا يتمكن من ذلك إلا بقلع
# PageV23P061
# الأشجار، وكذلك لو كانا شرطا ذلك للغارس وإن كانا شرطاه لرب الأرض كانت
~~المعاملة فاسدة كما بينا في التبن؛ لأن استحقاق رب الأرض بالشرط، فلو جوزنا
~~هذا الشرط أدى إلى أن يثبت له استحقاق الخارج قبل أن يثبت لصاحبه بالشروط،
~~وربما لا يثبت لصاحبه بأن لا تحصل له الثمار، ولو كان الغرس والبذر من قبل
~~صاحب الأرض كان جائزا في جميع هذه الوجوه إلا أن يشترط الشجر والكرم وأصول
~~الرطبة للعامل، فحينئذ تفسد المعاملة؛ لأن استحقاق العامل هنا بالشرط، فلا
~~يجوز أن يسبق استحقاق صاحب الأرض في الخارج، وإن شرطا الثمر لأحدهما بعينه،
~~والشجر بينهما نصفان لم يجز؛ لأن المقصود بالمعاملة الشركة في الثمار، فهذا
~~شرط يؤدي إلى قطع الشركة بينهما فيما هو المقصود، فيفسد به العقد، كما لو
~~شرطا في المزارعة الحب لأحدهما بعينه، والتبن بينهما نصفين، وقد بينا هذا،
~~وإن اشترطا في المزارعة أن ما خرج منها من حنطة فهو بينهما نصفان، وما خرج
~~من شعير ms6115 فهو لصاحب البذر كله يستوفيه فيأخذه، فهذه مزارعة فاسدة، وكذلك لو
~~شرطا الشعير الذي سرق منها للذي ليس من قبله البذر فهو فاسد، والمراد من
~~هذا أنه قد يكون في الحنطة حبات شعير، فتقلع، وذلك إذا اشتد حبه قبل أن
~~تدرك الحنطة وتجف فإذا شرطا ذلك لأحدهما بعينه فسد العقد؛ لأن الحنطة
~~والشعير كل واحد منهما ريع مقصود، فهذا الشرط يؤدي إلى قطع الشركة في ريع
~~مقصود، وذلك مفسد للعقد ومن الجائز أن يحصل الشعير، ويصيب الحنطة آفة فيختص
~~به أحدهما، وذلك ينفي صحة المزارعة بينهما
# ولو دفع زرعا في أرض قد صار بقلا مزارعة واشترطا أن الحب بينهما نصفان
~~والتبن لصاحب الأرض أو سكتا عنه فهو جائز، والتبن لصاحب الأرض، ولو شرطا
~~التبن للعامل فهو فاسد؛ لأن دفع الزرع الذي صار بقلا مزارعة كدفع الأرض
~~والبذر مزارعة، وقد بينا هذا الحكم فيما إذا دفع الأرض والبذر مزارعة،
~~فكذلك إذا دفع الفضل مزارعة والله أعلم.
### | [باب عقد المزارعة على شرطين]
# قال - رحمه الله -: وإذا دفع إلى رجل أرضا يزرعها سنته هذه ببذره وعمله
~~على أنه إن زرعها في أول يوم من جمادى الأولى فالخارج بينهما نصفان، وإن
~~زرعها في أول يوم من جمادى الآخرة فالثلثان من الخارج لرب الأرض، والثلث
~~للمزارع فالشرط الأول جائز، والثاني
# PageV23P062
# فاسد في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - على قول من أجاز المزارعة، وفي
~~قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - الشرطان جائزان، وهذه المسألة تنبني
~~على ما بينا في الإجارات إذا دفع ثوبا إلى خياط، فقال: إن خطته اليوم فلك
~~درهم، وإن خطته غدا فلك نصف درهم، ووجه البناء عليه أن صاحب الأرض مؤاجر
~~أرضه من صاحب البذر، وإن كان البذر من قبل صاحب الأرض فهو مستأجر للعامل،
~~وقد شرط عليه إقامة العمل في أحد الوقتين وسمى بمقابلة العمل في كل وقت
~~بدلا مخالفا للبدل الآخر، فيكون بمنزلة الخياطة في اليوم، وفي الغد عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - الشرط الأول صحيح، والثاني فاسد إما؛ لأنه ms6116 علقه
~~بالأول، أو لأنه اجتمع سببان في الوقت الثاني، فإن زرعها في جمادى الأولى
~~فالخارج بينهما نصفان، وإن زرعها في جمادى الآخرة فالخارج كله لصاحب البذر،
~~وعليه أجر مثل الأرض إن كان البذر من قبل العامل، وأجر مثل العامل إن كان
~~البذر من قبل صاحب الأرض، وعندهما الشرطان جميعا جائزان، فإن زرعها في
~~جمادى الآخرة فالخارج بينهما أثلاثا، ولو قال على أن ما زرع من هذه الأرض
~~في يوم كذا فالخارج منه بينهما نصفان، وما زرع منها في يوم كذا فللمزارع
~~ثلث الخارج، ولرب الأرض ثلثاه، فهذا فاسد كله؛ لأنه أجرها على شيء غير
~~معروف؛ فإن مقدار ما يزرع منها في الوقت الأول على شرط النصف غير معلوم،
~~وكذلك مقدار ما يزرع في الوقت الثاني على شرط الثلث غير معلوم، فيفسد العقد
~~كله للجهالة، كما لو دفع ثوبه إلى خياط على أن ما خاط منه اليوم فبحساب
~~درهم، وما خاط منه غدا فبحساب نصف درهم كان فاسدا كله، ولو كان في المسألة
~~الأولى زرع نصفها في أول يوم من جمادى الأولى، ونصفها في أول يوم من جمادى
~~الآخرة، فما زرع في الوقت الأول فهو بينهما على ما اشترطا، وما زرع في
~~الوقت فهو لصاحب البذر في القول الأول، وفي القول الثاني كل واحد منهما على
~~ما اشترطا؛ لأن الشرط الأول في المسألة الأولى كان صحيحا في القول الأول،
~~وفي القول الثاني الشرطان صحيحان فزراعة البعض معتبرة بزراعة الكل، إذ ليس
~~في هذا التبعيض إضرار بأحد، وهو نظير مسألة الخياطة إذا خاط نصف الثوب
~~اليوم، ونصفه غدا فله - فيما خاطه اليوم - نصف درهم اعتبارا للبعض بالكل،
~~وفيما خاطه غدا - ربع درهم في قول أبي يوسف ومحمد وفي قول أبي حنيفة: أجر
~~مثله لا ينقص عن ربع درهم، ولا يزاد على نصف درهم اعتبارا للبعض بالكل
~~بخلاف قوله على أن ما زرع منها؛ لأن هناك صرح بالتبعيض، والبعض الذي تناوله
~~كل شرط مجهول في نفسه، فكان العقد
# PageV23P063
# فاسدا وهنا أضاف كل شرط ms6117 إلى جملة وهي معلومة، والتبعيض عند إقامة العمل،
~~ولا جهالة في ذلك أيضا، ولو قال على أنه إن زرعها بدالية أو سانية فالثلثان
~~للمزارع، والثلث لرب الأرض، وإن زرعها بماء سيح أو سقت السماء فالخارج
~~بينهما نصفان، فهو جائز على ما اشترطا، وهذا بناء على قول أبي حنيفة الآخر،
~~فأما على قياس قوله الأول، وقول زفر - رحمه الله - فيفسد الشرطان جميعا؛
~~لأنه ذكر نوعين من العمل، وجعل بمقابلة كل واحد منهما جزءا من الخارج
~~معلوما، فهو بمنزلة ما لو دفع ثوبا إلى خياط على أنه إن خاطه خياطة رومية
~~فأجره درهم، وإن خاطه خياطة فارسية فأجره نصف درهم، وقد بينا هذا في
~~الإجارات، ولو قال: على أن ما زرع منها بدلو فللعامل ثلثاه، ولرب الأرض
~~ثلثه، وإن زرع منها بماء سيح فللعامل نصفه، فهذه مزارعة فاسدة؛ لجهالة كل
~~واحد من العملين، فإنه صرح بالتبعيض، وشرط أن يزرع بعضها بدلو على أن له
~~ثلثي الخارج، وذلك البعض مجهول، وكذلك فيما شرط الزراعة بماء السيح، وهو
~~بمنزلة رجل دفع إلى الخياط خمسة أثواب يقطعها قمصا على أن ما خاط منها
~~روميا فله درهم في كل ثوب، وما خاط منها فارسيا فله نصف درهم في كل ثوب،
~~وهناك يفسد العقد كله للجهالة، فهذا قياسه
# ولو دفع إليه أرضا يزرعها خمس سنين ما بدا له على أن ما خرج منها من شيء
~~في السنة الأولى فهو بينهما نصفان، وفي السنة الثانية لرب الأرض الثلث،
~~وللمزارع الثلثان، وسميا لكل سنة شيئا معلوما فهو جائز من أيهما شرط البذر؛
~~لأن هذه عقود مختلفة بعضها معطوف على البعض، ففي السنة الأولى عقد إجارة
~~مطلق، وفي السنة الثانية مضاف إلى وقت الإجارة تحتمل الإضافة إلى وقت في
~~المستقبل، فيجعل في حق كل عقد من هذه العقود كأنهما أفردا ذلك العقد بخلاف
~~الأول، والعقد هناك واحد باتحاد المدة، وإنما التغاير في شرط البدل، ثم
~~جواز المزارعة للحاجة، وهما يحتاجان إلى هذا؛ لأن الأرض في السنة الأولى
~~يكون فيها من ms6118 القوة ما لا يحتاج إلى زيادة عمل لتحصيل الريع، وفي السنة
~~الثانية يحتاج إلى زيادة العمل لنقصان تمكن في قوة الأرض بالزراعة في السنة
~~الأولى فيشترط للمزارع زيادة في السنة الثانية باعتبار زيادة عمله، وكذلك
~~لو اشترطا أن البذر في السنة الأولى من قبل الزارع، وفي السنة الثانية من
~~قبل رب الأرض، وبينا نحو ذلك في كل سنة فهو جائز؛ لأنهما عقدان مختلفان
~~أحدهما معطوف على الآخر، ففي السنة الأولى العامل مستأجر للأرض بنصف
~~الخارج، وفي السنة الثانية رب الأرض مستأجر للعامل بنصف الخارج، وكل واحد
~~من العقدين صحيح عند الانفراد، فكذلك عند الجمع بينهما، وهو بمنزلة رجل دفع
~~عبده
# PageV23P064
# إلى حائك يقوم عليه في تعليم الحياكة خمسة أشهر على أن يعطيه في كل شهر
~~خمسة دراهم، وعلى أن يعطيه الحائك في خمسة أشهر أخرى في كل شهر عشرة دراهم
~~فهو جائز على ما اشترطا للمعنى الذي بينا
# ولو دفع إليه أرضه ثلاث سنين على أن يزرعها في السنة الأولى ببذره ما بدا
~~له على أن الخارج بينهما نصفان، وعلى أن يزرعها في السنة الثانية ببذره
~~وعمله على أن الخارج له، وعليه أجر مائة درهم لرب الأرض، وعلى أن يزرعها في
~~الثالثة ببذر رب الأرض على أن الخارج لرب الأرض وللمزارع أجر مائة درهم،
~~فهذا جائز كله؛ لأن العقد بينهما في السنة الأولى مزارعة صحيحة بنصف الخارج
~~سواء كان البذر من قبل رب الأرض أو من قبل العامل، وفي السنة الثانية
~~العامل استأجر الأرض بأجرة معلومة لمنفعة معلومة، وفي السنة الثالثة رب
~~الأرض استأجر العامل ببدل معلوم لعمل معلوم، وكل عقد من هذه العقود صحيح
~~عند الانفراد، فكذلك عند الجمع؛ لأن الإضافة إلى وقت في المستقبل لا تمنع
~~صحة الإجارة، وإذا دفع إلى رجل أرضا على أن يزرعها أرزا أو قال: رزا - كل
~~ذلك لغة - عشر سنين، ويغرسها نوى ببذره وعمله، وعلى أن يحول ذلك من موضعه
~~إلى موضع آخر من الأرض، ويسقيه، ويقوم عليه على أن ما خرج منه ms6119 فهو بينهما
~~نصفان، فهذا جائز سواء كان البذر من قبل العامل، أو من قبل رب الأرض؛ لأن
~~العقد بينهما مزارعة بشرائطها، وإنما في هذا العقد زيادة شرط الحوالة على
~~العامل، وهو من عمل الزراعة به يزكو الريع فيكون بمنزلة اشتراط عمل الكراب
~~والسقي عليه ثم الحوالة تكون في بعض الأشياء التي تزرع كالباذنجان والأرز
~~والأشجار، وذلك معلوم عند أهل الصنعة، وربما يحتاج إليه البعض دون البعض،
~~فلا يشترط إعلام ما يحوله بعينه إما؛ لأنه معلوم بالعادة، أو لأن في شرط
~~إعلام ذلك بعض الحرج، والحرج مدفوع، ولو دفع إليه أرضين على أن يزرع هذه
~~أرزا أو هذه أرزا ببذره، وعلى أن يحول ما يزرع في هذه في هذه الأخرى، وما
~~يزرع في هذه في هذه الأخرى، ويسقيه، ويقوم عليه، فما خرج فهو بينهما نصفان،
~~فهذه مزارعة فاسدة؛ لوجهين: أحدهما أنه اشترط عليه العمل في أرضين في
~~إحداهما بالزراعة، وفي الأخرى بالحوالة، على أن تكون الشركة بينهما في
~~الخارج من إحداهما، وذلك مفسد للعقد. والثاني: أنه شرط عليه شرطا لا يمكنه
~~الوفاء به، وهو تحويل جميع ما ينبت في كل واحد من الأرضين إلى الأرض
~~الأخرى، وربما لا يتمكن من ذلك بأن لا تتسع له الأرض الأخرى، يوضحه أنه لا
~~يحول جميع ما يزرع في هذه الأرض إلى الأرض الأخرى
# PageV23P065
# إلا بعد أن يقلعه من الأرض التي زرع فيها وعقد المزارعة في كل واحد من
~~الأرضين معقود على حدة، فبالقلع ينتهي، ويصير كأنه شرط عليه في كل عقد عملا
~~بعد انتهاء عقد المزارعة، وذلك مفسد للعقد بخلاف الأرض الواحدة، فالعقد
~~فيها واحد، ولا ينتهي بتحويل بعض ما نبت فيها من موضع إلى موضع منها، وكذلك
~~في الأرضين لو شرطا الزرع في إحداهما، والتحويل إلى الأخرى، والغرس في
~~إحداهما، والتحويل إلى الأخرى أو كانت أرضا واحدة وشرطا أن يزرع أو يغرس
~~ناحية منها معلومة على أن يحول ذلك في ناحية منها أخرى معلومة، فهذا فاسد؛
~~لأنه إذا ميز إحدى الناحيتين من الأخرى ms6120 كانتا في معنى أرضين، وكذلك هذا
~~الجواب في كل ما يحول، كالزعفران، ونحوه إذا دفع إلى رجل أرضه سنته هذه على
~~أن يزرعها ببذره قرطما، فما خرج منها من عصفر فهو للمزارع، وما خرج من قرطم
~~فهو لرب الأرض أو على عكس ذلك فالعقد فاسد، سواء كان البذر من قبل رب الأرض
~~أو من قبل المزارع؛ لأن القرطم والعصفر كل واحد منهما ريع مقصود في هذه
~~الزراعة فاشتراط أحد الجنسين لكل واحد منهما بعينه شرط يفوت المقصود
~~بالمزارعة، وهو الشركة بينهما في الريع، وربما يؤدي إلى قطع الشركة بينهما
~~في الريع مع حصوله بأن يحصل أحدهما دون الآخر، وقد يجوز أن يحصل العصفر ثم
~~تصيبه آفة فلا يحصل القرطم، ويكون ذلك للذي شرط له العصفر، فهو بمنزلة ما
~~لو دفع إليه أرضا؛ ليزرعها حنطة وشعيرا على أن الحنطة لأحدهما بعينه
~~والشعير للآخر بعينه، وكذلك هذا في كل شيء له نوعان من الريع كل واحد منهما
~~مقصود كبذر الكتان إذا شرط لأحدهما بعينه الكتان وللآخر البذر والرطبة إذا
~~شرطا لأحدهما بعينه بذر الرطبة وللآخر العنب فالعقد فاسد، ولو شرطا القرطم
~~لأحدهما بعينه، والعصفر بينهما نصفان أو العصفر لأحدهما بعينه، والقرطم
~~بينهما نصفان لم يجز ذلك من أيهما كان البذر؛ لأن كل واحد منهما ريع مقصود
~~ولا يجوز في المزارعة تخصيص أحدهما بشرط ريع مقصود له، وكذلك هذا في الكتان
~~وبذره والرطبة وبذرها بخلاف مسألة التبن فإنه إذا شرط لصاحبه البذر والحب
~~بينهما نصفان كان جائزا؛ لأن التبن ليس بريع مقصود، ألا ترى أنه لا يشتغل
~~بالزراعة لمقصود التبن خاصة، بل المقصود هو الحب، فإذا شرطا الشركة فيما هو
~~المقصود جاز العقد إن شرطا تخصيص صاحب البذر بما ليس بمقصود، فأما في هذه
~~المسائل فكل واحد من النوعين مقصود، فاشتراط تخصيص أحدهما بأحد النوعين
~~يقطع الشركة بينهما فيما هو مقصود، وذلك مفسد للعقد، واشتراط بذر
# PageV23P066
# البطيخ أو القثاء لأحدهما بمنزلة اشتراط التبن؛ لأن ذلك غير مقصود بل هو
~~تبع للمقصود كالتين بخلاف ms6121 بذر الرطبة فإنه مقصود، وربما بلغ قيمة القت أو
~~يزيد عليه، فهو بمنزلة العصفر، والكتان على ما بينا والله أعلم.
### | [باب اشتراط عمل العبد والبقر من أحدهما]
# قال - رحمه الله -: وإذا دفع إلى رجل أرضا وبذرا على أن يزرعها هو وعبده
~~هذا فما خرج فللمزارع ثلثه ولعبده ثلثه، ولرب الأرض ثلثه، فهذا جائز، وما
~~خرج فللمزارع ثلثاه: نصيبه ونصيب عبده؛ لأن العبد ليس من أهل الملك بل
~~المولى يخلفه في ملك ما يكون من كسبه، فاشتراط الثلث لعبد المزارع يكون
~~اشتراطا للمزارع، واشتراط عمل عبد المزارع معه، كاشتراط البقر عليه؛ لأن
~~عمل الزراعة يتأتى له بالبقر، وبمن يعينه على العمل ثم يجوز اشتراط العمل
~~على المزارع إذا كان البذر من قبله، أو لم يكن فكذلك اشتراط عمل عبده معه
~~يجوز، وكذلك لو لم يشترطا على العبد عملا، ولكنه شرط لعبده ثلث الريع،
~~فالمشروط للعبد مشروط لمولاه فكأنه شرط الثلثين للمزارع، وهو بمنزلة ما لو
~~شرط الثلث لبقره، فذلك اشتراط منه لصاحب البقر، وسواء شرط العمل ببقره أو
~~لم يشترط، ولو شرط الثلث لمكاتبه، أو لمكاتب رب الأرض، فإن اشترط عمله عليه
~~فهو جائز، وهو مزارع معه له ثلث الريع؛ لأن المكاتب أحق بمكاسبه، وهو
~~بمنزلة الحر يدا، فهذا في معنى دفع الأرض والبذر مزارعة إلى حرين على أن
~~لكل واحد منهما ثلث الخارج، وإن لم يشترط عليه عملا فالمزارعة جائزة بين
~~المزارع ورب الأرض، فاشتراط ثلث الخارج للمكاتب باطل، لأن المشروط للمكاتب
~~لا يكون مشروطا لمولاه؛ فإن المولى لا يملك كسب مكاتبه ما بقيت الكتابة،
~~فالمشروط له كالمشروط لأجنبي آخر، وبطلان هذا الشرط؛ لأنه ليس من جهته بذر
~~ولا أرض ولا عمل، والخارج لا يستحق إلا بأحد هذه الأشياء، ولكن هذا الشرط
~~وراء عقد المزارعة بين المزارع ورب الأرض، فلا يفسد به العقد، بل يكون ثلث
~~الريع للمزارع كما شرط له، والثلثان لرب الأرض لأن رب الأرض والبذر لا
~~يستحق بالشرط، والمزارع هو الذي يستحق بالشرط، فما وراء المشروط له ms6122 يكون
~~لرب البذر، ويجعل ما بطل الشرط فيه كالمسكوت عنه، وكذلك لو شرط الثلث
~~لامرأته أو لابنه أو لأبيه فهو بمنزلة الشرط لأجنبي آخر، إن شرط عليه العمل
~~معه كان صحيحا، وإن لم يشترط
# PageV23P067
# عليه العمل معه كان باطلا، والمزارعة بين رب الأرض والمزارع صحيحة
~~بالثلث، ولو كان البذر من العامل فهو على هذا القياس ما شرط لعبد العامل،
~~فهو للعامل سواء شرط عليه العمل أو لم يشترط، والمزارعة جائزة، وما شرط
~~لمكاتبه أو لابنه أو لامرأته فهو كالمشروط لأجنبي آخر، فإن لم يشترط عليه
~~أن يعمل معه فهذا الشرط باطل، وذلك الثلث للعامل؛ لأنه نماء بذره، وصاحب
~~الأرض يستحق بالشرط، فلا يستحق إلا ما شرط له، ولو شرط عليه العمل، وعمل
~~معه فله أجر مثله على المزارع؛ لأن المزارع استأجر الأرض بثلث الخارج ثم
~~استأجر العامل بثلث الخارج؛ ليعمل معه، وقد بينا أن هذا العقد يفسد بينهما؛
~~لانعدام التخلية حين شرط عمل صاحب البذر المستأجر للأرض مع العامل الآخر،
~~ولكنهما عقدان مختلفان جرى بينه وبين شخصين مختلفين؛ فبفساد أحدهما لا يفسد
~~الآخر، فيكون للعامل الآخر أجر مثله على المزارع؛ لأنه استوفى عمله بعقد
~~فاسد، ولصاحب الأرض ثلث الخارج؛ لأنه شرط له ذلك بعقد صحيح، وثلثا الزرع
~~طيب للعامل؛ لأنه لا يتمكن خبث من جانب الأرض، حيث صح العقد بينه وبين رب
~~الأرض فيطيب له ثلث الريع، وكذلك لو شرط عمل رب الأرض فهو كاشتراط بقر رب
~~الأرض، وذلك يفسد المزارعة بينهما، وإن كان على العبد دين فعبد رب الأرض
~~إذا كان مديونا بمنزلة مكاتبه؛ لأن كسبه حق غرمائه، والمشروط له لا يكون
~~مشروطا لمولاه، وكذلك لو شرط عليه من العمل فالمشروط عليه لا يكون مشروطا
~~على مولاه، فيكون له أجر مثله، والعقد صحيح بين العامل الذي من قبله البذر
~~وبين رب الأرض بثلث الخارج كما شرط لرب الأرض
# ولو دفع إليه الأرض على أن يزرعها ببذره وعمله على أن له ثلث الخارج،
~~ولرب الأرض ثلثه، وعلى أن يكربها، ويعالجها ms6123 ببقر فلان على أن لفلان ثلث
~~الخارج، فرضي فلان بذلك، فعلى العامل أجر مثل البقر بثلث الخارج، وقد بينا
~~أن البقر لا يكون مقصودا في المزارعة، فكان العقد بينهما فاسدا، وقد استوفى
~~منفعة بقره، فله أجر مثله عليه، وثلث الخارج لرب الأرض، وثلثاه للعامل طيب؛
~~لأنه لا فساد في العقد بينه وبين رب الأرض، وإذا كان البذر من قبل رب الأرض
~~كان الثلثان له، وعليه أجر مثل البقر؛ لأنه استأجر العامل بثلث الخارج، وهو
~~جائز، واستئجار البقر مقصود بثلث الخارج، وهو فاسد، ولو كانا اشترطا عليه
~~أن يعمل بنفسه مع بقره بالثلث حتى استحصد الزرع جاز، وهما مزارعان جميعا؛
~~لأن عمل البقر هنا تبع لعمل صاحبه، وقد بينا جواز اشتراط البقر على العامل
~~في عقد المزارعة، ولا فرق بين أن يشترط ذلك على العاملين
# PageV23P068
# أو على أحدهما كسائر الآلات إذا شرط على أحد العاملين في الإجارة، ولو
~~كان البذر والبقر من واحد، والأرض من آخر، والعمل من ثالث كان فاسدا؛ لما
~~فيه من دفع البذر والبقر مزارعة، ودفع كل واحد منهما على الانفراد مقصودا
~~يفسد عقد المزارعة، فدفعهما أولى ثم الخارج كله لصاحب البذر وعليه للعامل
~~أجر مثل عمله، ولصاحب الأرض أجر مثل أرضه يتصدق صاحب البذر بالفضل؛ لأنه
~~ربى زرعه في أرض غيره بسبب فاسد، ولو كان البذر من أحدهم، والبقر من الآخر،
~~والأرض والعمل من الآخر كان فاسدا أيضا، وفيه حديث مجاهد - رحمه الله - كما
~~بينا
# ولو دفع إليه أرضا يزرعها سنته هذه ببذره وبقره وعمله على أن يستأجر فيها
~~أجراء من مال الزارع فهو جائز؛ لأن هذا شرط يقتضيه العقد، فإن العمل بمطلق
~~العقد كله يصير مستحقا على الزارع، وله أن يقيمها بنفسه وأعوانه وأجرائه،
~~وهو الذي يستأجرهم؛ لذلك فيكون الأجر عليه في ماله، وإن لم يذكره فالشرط لا
~~يزيده إلا وكادة، ولو اشترطا أن يستأجر الأجراء من مال رب الأرض، فهذه
~~مزارعة فاسدة؛ لأن الأجير الذي يستوجب الأجر من مال رب الأرض يكون أجيرا
~~له، فإنه ms6124 إنما يستوجب الأجر عليه إذا كان عاملا له، واشتراط عمل أجير رب
~~الأرض، كاشتراط عمل رب الأرض مع المزارع وذلك مفسد للمزارعة، وكذلك لو شرطا
~~أن يستأجرا الأجراء من مال المزارع على أن يرجع به فيما أخرجت الأرض ثم
~~يقتسمان ما بقي نصفين فهذا فاسد؛ لأن القدر الذي شرطا فيه رجوع المزارع من
~~الريع بمنزلة المشروط للمزارع، فكأنه شرط له أقفزة معلومة من الخارج،
~~والباقي بينهما نصفان، وذلك مفسد للعقد؛ لأنه لا يؤدي إلى قطع الشركة في
~~الخارج مع حصوله، وإن كان البذر من قبل رب الأرض فاشترط على الزارع أجر
~~الأجراء من ماله جاز؛ لما بينا أن العمل كله مستحق عليه، وهو متمكن من
~~إقامتها بنفسه وأجرائه، ولو شرط أجر الأجراء على رب الأرض من ماله لم يجز،
~~وهو بمنزلة اشتراط عمل رب الأرض والبذر مع المزارع، وكذلك لو اشترطاه على
~~الزارع على أن يرجع به في الخارج فهو فاسد بمنزلة ما لو شرطا له ذلك العقد
~~من الخارج فيفسد به العقد، ويكون الريع كله لصاحب البذر، وللعامل أجر مثله
~~فيما عمل، وأجر مثل أجرائه فيما عملوا، ولا يشبه هذا المضاربة فإنه لو دفع
~~إلى رجل مالا مضاربة بالنصف على أن أجر الأجراء من المال كان جائزا؛ لأن
~~ذلك شرط يقتضيه العقد، فإن أجر الأجراء بمنزلة نفقة المضارب إذا خرج للعمل
~~في مال المضاربة، وذلك يكون في المال بغير شرط فأجراء العمل في مال
~~المضاربة كذلك
# PageV23P069
# فالشرط لا يزيده إلا وكادة، وهذا؛ لأن مقتضى المضاربة الشركة بينهما في
~~الربح خاصة، والربح لا يظهر إلا بعد أجر الأجراء، كما لا يظهر إلا بعد رفع
~~رأس المال، فهذا الشرط لا يغير مقتضى العقد، فأما عقد المضاربة فمقتضاه
~~الشركة في جميع الريع، فاشتراط أجر الأجراء من الريع أو أن يرجع به العامل
~~في الريع بمنزلة اشتراط رفع صاحب البذر بذره من الريع، وذلك مفسد للعقد،
~~ولو كانا اشترطا أن أجر الأجراء على المضاربة في ماله، وعلى رب المال في
~~ماله كان ذلك ms6125 باطلا، وتفسد المضاربة؛ لأنه يغير مقتضى العقد، فإن أجر
~~الأجراء في مال المضاربة، فإذا شرط على أحدهما خاصة كان هذا شرطا مخالفا
~~لموجب العقد، فيفسد به العقد والله أعلم.
### | [باب التولية في المزارعة والشركة]
# (قال - رحمه الله تعالى -) -: رجل دفع إلى رجل أرضا وبذرا يزرعها سنته
~~هذه على أن الخارج بينهما نصفان، ولم يقل له: اعمل فيه برأيك فله أن يستأجر
~~فيه الأجراء بماله؛ لأنه التزم عمل الزراعة في ذمته، فإن شاء أقامه بنفسه،
~~وإن شاء بأعوانه وأجرائه، ولما استأجره رب الأرض والبذر مطلقا لعمل الزراعة
~~مع علمه أنه قد يعجز على إقامة جميع الأعمال بنفسه، وقد يبتلى بسوء أو مرض
~~لا يمكنه إقامة العمل معه، فقد صار راضيا بإقامته العمل بأعوانه وأجرائه،
~~وليس له أن يوليها أحدا، فيدفعها إليه مع البذر يعملها على أن الخارج
~~بينهما نصفان؛ لأنه يوجب للغير شركة في الخارج من يد رب الأرض، فإنما رضي
~~رب الأرض بشركته لا بشركة غيره، ولأنه لا يملك نصيبه قبل إقامة العمل، فلا
~~يتمكن من إيجابه لغيره بمطلق العقد، ولا يتمكن من إيجاب نصيب رب الأرض
~~لغيره؛ لأن رب الأرض لم يرض به، وإن فعل ذلك فعملها الرجل فالزرع بين الآخر
~~والأوسط نصفان؛ لأن الأول صار غاصبا للأرض والبذر بتوليه العقد فيه إلى
~~الثاني، وإيجاب الشركة في الخارج، ومن غصب أرضا وبذرا ودفعهما مزارعة كان
~~الخارج بين الغاصب والمزارع على شرطهما لا شيء منه لرب الأرض، ولرب الأرض
~~أن يضمن بذره أيهما شاء؛ لأن كل واحد منهما غاصب فتعدى في حقه الثاني
~~بالإلقاء في الأرض لا على وجه رضي به رب الأرض والأول بالدفع إلى الثاني مع
~~إيجاب الشركة في الخارج منه، وكذلك نقصان الأرض في قول محمد وفي قياس قول
~~أبي يوسف الأول: يضمن أيهما شاء، فأما في قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~الآخر: فإنما يضمن نقصان الأرض الثاني خاصة؛ لأنه هو المتلف بعمله والعقار
# PageV23P070
# يضمن بالإتلاف دون الغصب عندهما، فإن ضمن الثاني فله أن يرجع بما ms6126 ضمن على
~~الأول؛ لأنه مغرور من جهته، وإن ضمن الأول لم يرجع الثاني بشيء؛ لأنه ملك
~~البذر بالضمان، فإنما دفع بذره مزارعة، وكذلك نقصان الأرض عند محمد - رحمه
~~الله - إذا ضمن الأول لم يرجع على الثاني؛ لأنه لا فائدة فيه، فإن الثاني
~~يرجع على الأول بما يضمنه لأجل الغرور، ولو قال له: اعمل فيه برأيك،
~~والمسألة بحالها فالتولية جائزة، ونصف الخارج للمزارع الآخر، ونصفه لرب
~~الأرض، ولا شيء للمزارع الأول؛ لأنه فوض الأمر إلى رأيه على العموم، والدفع
~~إلى الغير مزارعة بالنصف من رأيه، فيقوم هو مقام رب الأرض والبذر ثم هو
~~يقيم غيره مقام نفسه في ثبوت حق الشركة له في الخارج بمقابلة عمله عند
~~حصوله، وقد رضي به صاحب الأرض حين أجاز صنعه على العموم، فهو كالوكيل يوكل
~~غيره فيما وكل به فيصح منه إذا قيل له: اعمل فيه برأيك وإن ثبت أن الثاني
~~قائم مقام الأول، فإنما يستحق النصف الذي كان يستحقه الأول، ولا يستحق شيئا
~~من نصيب رب الأرض؛ لأنه لم يرض بذلك؛ فلهذا كان الخارج بين المزارع الآخر،
~~وبين رب الأرض نصفين، ولو لم يقل له: اعمل فيه برأيك فأشرك فيه رجلا ببذر
~~من قبل ذلك الرجل، واشتركا على أن يعملا بالبذرين جميعا على أن الخارج
~~بينهما نصفان، فعملا على هذا، فجميع الخارج بينهما نصفان، والمزارع الأول
~~ضامن لبذر صاحب الأرض؛ لأنه مخالف له بإلقائه في الأرض على وجه يثبت للغير
~~شركة في الخارج منه، وإن خلطه ببذر الآخر، فهو ضامن له بالخلط؛ لأنه اشتراك
~~لم يرض به صاحب الأرض، والبذر ثم هو بالضمان يملك بذر صاحب الأرض، فظهر
~~أنهما زرعا ببذر بينهما نصفين، فيكون الخارج بينهما نصفين على قدر البذر،
~~وهما ضامنان نقصان الأرض؛ لأنهما باشرا عمل الزراعة، فكانا مباشرين إتلاف
~~الجزء الذي تمكن النقصان في الأرض بذهاب قوتها فعليهما ضمان ذلك، ولا يرجع
~~الثاني على الأول بشيء من النقصان؛ لأن الثاني عامل لنفسه، والأول كالمعير
~~منه لنصف الأرض، والمستعير لا يرجع بما يلحقه ms6127 من الضمان على المعير، ثم
~~يأخذ كل واحد منهما من نصيبه ما غرم، وما أنفق، ويتصدق بالفضل؛ لأنه ربى
~~زرعه في أرض غيره بغير رضاه، ولو كان أمره أن يعمل فيها برأيه، ويشارك فيها
~~من أحب، والمسألة بحالها جاز، ونصف الخارج للآخر؛ لأنه نماء بذره، ونصفه
~~بين الأول ورب الأرض نصفان؛ لأنه نماء بذر رب الأرض، والمزارع موافق له في
~~عمل الزراعة فيه، فالخارج بينهما على الشرط، ولا شيء لرب الأرض على واحد
~~منهما
# PageV23P071
# لأن نصف الأرض زرعه الأول، ونصفه زرعه الثاني، والأول كالمعير منه لذلك
~~النصف، وقد رضي به رب الأرض حين أمره أن يعمل في ذلك برأيه، وأن يشارك من
~~أحب، ولو لم يكن شاركه، ولكنه دفع إليه البذر على أن يعمل فيه، ويبذر مثله
~~من عنده في الأرض على أن الخارج بينهما نصفان، فهذه مزارعة فاسدة؛ لأن
~~المزارع الأول قائم في الدفع مقام المالك حين فوض الأمر إلى رأيه على
~~العموم، وقد بينا أن المالك إذا دفع البذر والأرض إلى رجل على أن يزرعها مع
~~مثل ذلك البذر من عنده على أن الخارج بينهما نصفان لم يجز؛ لأنه جعل منفعة
~~نصف الأرض له بإزاء عمله لصاحب الأرض في النصف الآخر، فهذا مثله ثم المزارع
~~الآخر له نصف الخارج؛ لأنه نماء بذره، وعليه أجر نصف مثل نصف الأرض لرب
~~الأرض؛ لأنه استوفى منفعة نصف الأرض بعقد فاسد، والذي يلي قبضه من المزارع
~~الأول؛ لأنه وجب بعقده، ويكون نصف الزرع بين المزارع الأول ورب الأرض على
~~الشرط؛ لأنه نماء بذر رب الأرض، والمزارع الأول لم يصر مخالفا له بالدفع
~~إلى الثاني بحكم عقد فاسد؛ لأن الأمر مفوض إلى رأيه، فإنما يضمن بالخلاف لا
~~بالفساد، ويطيب لهما هذا النصف؛ لأنه لا فساد في العقد الذي جرى بينهما،
~~وقد صار هذا النصف من الزرع مربى في أرض رب الأرض، فلا يتمكن فيه الخبث،
~~وأما المزارع الآخر، فيأخذ مما أخرج بذره ونفقته، وما غرم من الأجر، ويتصدق
~~بالفضل؛ لأنه رباه في أرض ms6128 غيره بعقد فاسد، ولم يكن رب الأرض أمره أن يعمل
~~فيه برأيه، أو يشارك في المزارعة، والمسألة بحالها كان الخارج بين المزارع
~~الأول والآخر نصفين، لأن الأول صار ضامنا بذر رب الأرض بالخلاف، فالخارج
~~نماء بذرهما بسبب عقد فاسد جرى بينهما فيكون بينهما نصفين على قدر البذر،
~~وللمزارع الأول على الآخر أجر مثل نصف الأرض؛ لأنه استوفى منفعة نصف الأرض
~~بحكم عقد فاسد جرى بينهما، والأول، وإن صار غاصبا للأرض، ولكن وجوب أجر
~~المثل باعتبار العقد، وهو العاقد، فيكون بمنزلة من غصب أرضا، وأجرها،
~~ويضمنها رب الأرض نقصان الأرض في قول محمد - رحمه الله - وهو قول أبي يوسف
~~الأول؛ لأن الأول غاصب للأرض، والثاني متلف في مقدار النقصان فيضمن أيهما
~~شاء، ويرجع به الآخر على الأول، إذا ضمن؛ لأنه مغرور من جهته، والغرور
~~يتمكن بالعقد الفاسد، كما يتمكن بالعقد الصحيح، وظاهر ما نقل في الكتاب يدل
~~على أنه يضمن كل واحد منهما نصف النقصان أيهما شاء، فأما في قياس قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف الآخر - رحمهما الله - فإن رب الأرض
# PageV23P072
# يضمن جميع النقصان المزارع الآخر؛ لأنه هو المتلف وضمان النقصان في
~~العقار يجب على المتلف دون الغاصب عنده ثم يرجع به المزارع الآخر على الأول
~~بحكم الغرور
# ولو دفع إلى رجل أرضا وبذرا يزرعها سنته هذه بالنصف، ولم يقل له: اعمل
~~فيه برأيك فدفعها المزارع إلى رجل آخر على أن يزرعها سنته هذه بذلك البذر
~~على أن للآخر ثلث الخارج، وللأول ثلثاه، فعملهما الثاني على هذا فالخارج
~~بينهما أثلاث، كما شرطاه في العقد الذي جرى بينهما، والمزارع الأول صار
~~مخالفا بإشراك الغير في الخارج بغير رضا رب المال، فلرب الأرض أن يضمن بذره
~~أيهما شاء، وكذلك نقصان الأرض في قول محمد وأبي يوسف الأول، فإن ضمنها
~~الآخر رجع على الأول بذلك كله، وإن ضمنها الأول لم يرجع على الآخر، وفي قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر - رحمهما الله - إنما يضمن نقصان الأرض للأجر،
~~ويرجع هو على الأول ثم يأخذ الأول ms6129 من نصيبه بذره الذي ضمن وما غرم، ويتصدق
~~بالفضل لتمكن الخبث في تصرفه بخلافه، ولا يتصدق الآخر بشيء قال: لأنه كان
~~أجيرا بنصف الخارج، وهو سهو، والصحيح أن يقال: لأنه كان أجيرا بثلث الخارج،
~~ومعنى هذا التعليل أن العقد بين الأول والثاني صحيح، وإن كان الأول غاصبا
~~مخالفا فالثاني إنما استحق الأجر على عمله بعقد صحيح، فلا يلزمه أن يتصدق
~~بشيء بخلاف ما سبق، فهناك الثاني إنما استحق الخارج بكونه نماء بذره، وقد
~~رباه في أرض غيره بغير رضا صاحب الأرض، ولو كان رب الأرض قال له: اعمل فيه
~~برأيك والمسألة بحالها كان ثلث الخارج للآخر، ونصفه لرب الأرض، وسدسه
~~للمزارع الأول؛ لأن الأول لم يصر مخالفا بالدفع إلى الثاني، ولكنه أوجب له
~~ثلث الخارج بعقد صحيح فينصرف ذلك إلى نصيبه خاصة، وذلك ثلثا نصيبه، ورب
~~الأرض مستحق لنصف الخارج، كما شرط لنفسه، ويبقى ثلث نصيب المزارع الأول،
~~وذلك سدس جميع الخارج له بضمان العمل في ذمته، وإن كان دفع إليه البذر
~~والأرض على أن يزرعها سنته هذه فما رزقه الله - تعالى - في ذلك من شيء فهو
~~بينهما نصفان، وقال له: اعمل في ذلك برأيك فدفعها المزارع إلى رجل بالنصف
~~فهو جائز، وللآخر نصف الخارج؛ لأن عقد المزارع الأول معه بعد تفويض الأمر
~~إلى رأي الأول على العموم، كعقد رب الأرض، فيستحق هو نصف الخارج، والنصف
~~الآخر بين الأول، وبين رب الأرض نصفين؛ لأن رب الأرض ما شرط لنفسه هنا نصف
~~جميع الخارج، وإنما شرط لنفسه نصف ما رزقه الله - تعالى - للأول، وذلك ما
~~وراء نصيب الآخر، فكان ذلك بينهما نصفين، وفيما تقدم
# PageV23P073
# إنما شرط رب الأرض لنفسه نصف جميع الخارج، فلا ينتقض حقه بعقد الأول مع
~~الثاني، وكذلك لو قال على ما أخرج الله لك منها من شيء فهو بيننا نصفان أو
~~قال: ما أصبت من ذلك من شيء فهو بيننا نصفان، فهذا، وقوله وما رزقك الله
~~سواء، ولو لم يقل له: اعمل فيه برأيك، والمسألة بحالها كان الأول ms6130 مخالفا
~~ضامنا حين زرعها الآخر لما قلنا، والخارج بينهما نصفان، ولا شيء منه لرب
~~الأرض، ويضمن رب الأرض بذره أيهما شاء، وفي نقصان الأرض خلاف كما بينا، ولو
~~لم يزرع الآخر حتى ضاع البذر من يده أو غرقت الأرض ففسدت، ودخلها عيب
~~ينقصها، فلا ضمان على واحد منهما في شيء من ذلك؛ لأن الأول بمجرد الدفع إلى
~~الثاني لا يصير مخالفا.
# (ألا ترى) أنه لو دفع إليه البذر والأرض، واستعان به في عمل الزراعة أو
~~استأجره على ذلك بدراهم لم يكن مخالفا وإنما يصير مخالفا بإيجاب الشركة
~~للغير في الخارج، وذلك لا يحصل بمجرد العقد، ولا بدفع الأرض والبذر إليه،
~~وإنما تكون حقيقة الشركة عند حصول الخارج، وسببه إلقاء البذر في الأرض على
~~طريق المزارعة، فما لم يوجد هذا السبب لا يصير واحد منهما مخالفا، فلهذا لا
~~ضمان على واحد منهما لرب الأرض، والدليل عليه أن الشركة بعقد المزارعة لا
~~تكون في البذر بل تكون في النماء الحاصل من البذر وسببه ليس هو قبض المزارع
~~البذر، وإنما سببه إلقاء البذر في الأرض
# ولو دفع إليه أرضا وبذرا يزرعها سنته هذه بالنصف، وقال له: اعمل فيه
~~برأيك، فدفعها المزارع إلى آخر مزارعة على أن للمزارع الآخر الثلثين مما
~~تخرج الأرض، وللأول الثلث، فهذا فاسد؛ لأن إيجاب الأول للثاني إنما يصح في
~~مقدار نصيبه من الخارج، وقد أوجب له أكثر من نصيبه، فالزيادة على مقدار
~~نصيبه إنما يوجبها له في نصيب رب الأرض والبذر، وهو غير راض بذلك، أو قال
~~له: اعمل فيه برأيك؛ لأنه فوض الأمر إلى رأيه على العموم على أن يكون له
~~نصف الخارج؛ فلهذا فسد العقد، وإذا حصل الخارج كان للآخر أجر مثله على
~~الأول؛ لأنه استوفى عمله بحكم عقد فاسد جرى بينهما، والزرع بين رب الأرض
~~والمزارع الأول نصفان؛ لأن عمل أجيره إجارة فاسدة بمنزلة عمل أجيره أن لو
~~استأجره بالدراهم إجارة صحيحة، وذلك كعمله بنفسه، فيكون الخارج بينهما على
~~الشرط، ويطيب لهما ذلك؛ لأنه لا فساد ms6131 في العقد الذي جرى بينهما، وإنما
~~الفساد في العقد المعقود على عمل المزارع الآخر، ولسببه لا يتمكن الخبث في
~~الخارج. قال ولا يشبه هذا المضاربة يريد به ما بينا في كتاب المضاربة: في
~~هذه الصورة بعينها؛ لأن للمضارب الآخر نصف الربح نصيب المضارب الأول، ويرجع
~~على الأول
# PageV23P074
# بسدس الربح؛ لأن الربح دراهم أو دنانير، فاستحقاق رب المال بعض ما شرطه
~~الأول للثاني لا يبطل العقد بينهما، ولكن يثبت للآخر حق الرجوع على الأول
~~بمثله، كما لو استأجره بدراهم أو دنانير بأعيانها، فاستحقت، وفي المزارعة
~~الذي أوجبه الأول للآخر طعام بعينه، وهو الخارج من الأرض، واستحقاق رب
~~الأرض والبذر بعض ما أوجبه له يبطل العقد الذي جرى بينهما يوضح الفرق أنه
~~لا مجانسة بين الآخر، وبين الخارج من الأرض، فلا يمكن الجمع بينهما للمزارع
~~الآخر بعقد واحد، وفي المضاربة الأجر من جنس الربح، فيجوز أن يجمع بينهما
~~للمضارب الآخر على أن ما يأخذ مما شرط له من الربح مقدار ما تمكن الأول من
~~تسليمه إليه، ويرجع عليه بما زاد على ذلك إلى تمام حقه دراهم أو دنانير،
~~ولو لم يكن قال له اعمل فيه برأيك، والمسألة بحالها كان المزارع الأول
~~مخالفا، والخارج بينه وبين الآخر أثلاثا على شرطهما، ويضمن رب الأرض بذره
~~أيهما شاء وفي نقصان الأرض اختلاف، كما بينا، ولو كان رب الأرض قال للأول:
~~اعمل فيه برأيك على أن ما رزق الله - تعالى - في ذلك من شيء فهو بيننا
~~نصفان، والمسألة بحالها كان ثلثا الزرع للآخر، والثلث بين الأول ورب الأرض
~~نصفان؛ لأن رب الأرض ما شرط هنا لنفسه نصف الخارج، بل نصف ما يرزقه الله -
~~تعالى - المزارع الأول، وذلك ما وراء نصيب المزارع الآخر، فكان للمزارع
~~الآخر جميع ما شرط له، والباقي بين الأول ورب الأرض نصفان على شرطهما
### | [باب تولية المزارع ومشاركته والبذر من قبله]
# قال - رحمه الله -: وإذا دفع الرجل إلى الرجل أرضا يزرعها سنته ببذره على
~~أن الخارج بينهما نصفان، وقال له: اعمل في ذلك ms6132 برأيك أو لم يقل فدفعها
~~المزارع، وبذرا معها إلى رجل مزارعة بالنصف فهو جائز؛ لأن الأول هنا مستأجر
~~للأرض بنصف الخارج، وله أن يتصرف في الأرض التي استأجرها بالدفع مزارعة على
~~الوجه الذي يتصرف في أرض نفسه.
# (ألا ترى) أنه لو استأجرها بدراهم كان له أن يدفعها مع البذر مزارعة
~~بالنصف، فكذلك إذا استأجرها ببعض الخارج، بخلاف ما سبق، فهناك المزارع أجر
~~رب الأرض بنصف الخارج، وحقيقة المعنى أن المستأجر عامل لنفسه، فإنما يوجب
~~الشركة للأجير في حق نفسه وأم الأجير عامل المستأجر فإنما يوجب الشركة
~~للآخر في الخارج من بذر رب الأرض؛ فلهذا افترقا
# PageV23P075
# ثم إذا حصل الخارج هنا فنصفه للآخر بمقابلة عمله، كما أوجبه له صاحب
~~البذر، ونصفه لرب الأرض بإزاء منفعة أرضه، كما شرط له صاحب البذر، ولا شيء
~~لصاحب البذر لأنه أوجب لغيره جميع الخارج من بذره بعقد صحيح، وكذلك لو كان
~~البذر من قبل الآخر لأن الأول مستأجر للأرض بنصف الخارج ثم أجرها من الآخر
~~بنصف الخارج، وللمستأجر أن يؤاجر فيما يتفاوت الناس في استيفائه، ولو كان
~~الشرط للمزارع الآخر ثلث الخارج في المسألتين جميعا جاز، وللآخر الثلث،
~~ولرب الأرض النصف، وللأول السدس طيب له؛ لأنه نماء بذره في المسألة الأولى،
~~وهو فاضل عما أوجبه لغيره، ولأنه عاقد العقدين جميعا في المسألة الثانية،
~~فيسلم الفضل له باعتبار عقده، فإن قيل في المسألة الثانية هو مستأجر الأرض،
~~وقد أجره بأكثر مما استأجره في العقد الثاني من غير أن زاد من عنده شيئا،
~~فينبغي أن لا تطيب له الزيادة، قلنا: هذا في أجر يكون مضمونا في الذمة،
~~فيقال: إنه ربح حصل لا على ضمانه فأما في المزارعة فلا يتأتى هذا لأن الأجر
~~في العقد جزء من الخارج، ولا يكون مضمونا في ذمة أحد، وسلامته لكل واحد
~~منهما باعتبار الشركة لا باعتبار أنه عوض عن منفعة الأرض، ولو كان رب الأرض
~~دفعها إليه على أن ما رزق الله - تعالى - في ذلك من شيء، فهو بينهما نصفان
~~أو قال: ms6133 ما أصبت أو ما خرج لك من ذلك، ولم يقل: اعمل فيه برأيك فدفعها
~~المزارع، وبذرا معها إلى رجل بالنصف، فنصف الخارج للآخر، والنصف الآخر بين
~~الأول ورب الأرض نصفين؛ لأن رب الأرض إنما شرط لنفسه هنا نصف ما يرزق الله
~~المزارع الأول، وهو ما وراء نصيب المزارع الآخر، فيستوي إن كان البذر من
~~قبل الأول أو الآخر، ولو دفع أرضه إلى الأول على أن يعملها ببذره على أن
~~الخارج بينهما نصفان، فدفعها الأول إلى الآخر على أن يعملها ببذره على أن
~~للآخر ثلثي الخارج، وللأول الثلث، فعملها على ذلك فثلثا الخارج للآخر نماء
~~بذره، فلا يستحق الغير عليه شيئا منه إلا بالشرط، وإنما شرط للأول ثلث
~~الخارج ثم هذا الثلث يكون لرب الأرض، ولرب الأرض على المزارع الأول أجر مثل
~~ثلث أرضه؛ لأنه استأجرها منه بنصف الخارج، وقد حصل الخارج، ولم يسلم له ثلث
~~ذلك النصف بل استحقه المزارع للأجر، واستحقاق بعض ما هو أجر للأرض إذا كان
~~بعينه يوجب الرجوع بحصته من أجر المثل اعتبارا للبعض بالكل؛ لأنه لو استحق
~~جميعه رجع بأجر مثل جميع الأرض، فكذلك إذا استحق ثلثه، ولو كان البذر من
~~قبل الأول كان ثلثا الخارج للأجير، كما أوجبه له المزارع الأول، والثلث لرب
~~الأرض، ولرب الأرض أجر مثل ثلث
# PageV23P076
# أرضه على المزارع الأول، فإن قيل هنا: كل واحد منهما إنما يستحق الخارج
~~على الأول بالشرط، وشرط النصف لرب الأرض كان أسبق، فكان ينبغي أن لا يستحق
~~الأجر بإيجاب الأول له شيئا من النصف الذي استحقه رب الأرض، قلنا: نعم،
~~ولكن الاستحقاق لا يثبت حقيقة قبل حصول الخارج، وحكما قبل لزوم السبب،
~~والسبب في حق صاحب البذر لا يلزم قبل إلقاء البذر في الأرض فصح منه اشتراطه
~~ثلثي الخارج للآخر يوضحه أنا لو أبطلنا استحقاق الأجر في بعض ما شرط له بطل
~~استحقاقه في الكل؛ لأنه لا يجوز الجمع له بين أجر المثل وشيء من الخارج،
~~فإنه يعمل فيما هو شريك فيه، فلا يستوجب الأجر، ms6134 ولو أبطلنا حق رب الأرض
~~فيما زاد على الثلث من الخارج استحق أجر المثل بمقابلة ذلك الجزء من الأرض،
~~فالضرر الذي يلحقه يعوض بعدله، والضرر الذي يلحق الآخر بغير عوض؛ فلهذا كان
~~الحكم فيه على ما ذكرنا، ولو كان الأول دفعها إلى الآخر منحة على أن يزرعها
~~لنفسه فالخارج كله له؛ لأنه نماء بذره، ولم يوجب منه شيئا لغيره، والمزارع
~~الأول مستأجر للأرض، وللمستأجر أن يغرم لصاحب الأرض على الأول أجر مثل
~~أرضه؛ لأنه استأجر الأرض منه بنصف الخارج، وقد حصل الخارج، واستحقه الآخر،
~~فيكون للأول عليه أجر مثله؛ لفساد العقد بينهما باستحقاق البدل، ولو كان
~~البذر من قبل الأول، فاستعان بإنسان أو استأجره يعمل له فيها فنصف الخارج
~~للأول ونصفه لرب الأرض؛ لأن عمل أجيره ومعينه، كعمله بنفسه
# ولو دفع إلى رجل أرضا يزرعها ببذره بالنصف، ولم يقل: اعمل فيه برأيك
~~فشارك فيها رجلا آخر، فأخرجا جميعا بذرا على أن يعملا، والخارج بينهما
~~نصفان جاز لأن؛ الأول استأجر الأرض، فهو في التصرف فيها بمنزلة المالك
~~للأرض، والمالك للأرض لو شارك فيها رجلا على أن يزرعها ببذر بينهما،
~~والخارج نصفان جاز، ويكون هو معيرا نصف الأرض من الآخر، كذلك هنا ثم نصف
~~الخارج للآخر؛ لأنه نماء بذره، ونصفه بين الأول ورب الأرض نصفان؛ لأنه شرط
~~له نصف الخارج من الأرض بإزاء منفعة الأرض، وهذا الخارج الذي حصل له خارج
~~من نصف الأرض، فيستحق نصفه بالشرط وعلى الأول لرب الأرض أجر مثل نصف أرضه؛
~~لأن الخارج من النصف الآخر قد استحقه المزارع الآخر، وقد كان المزارع الأول
~~أوجب لرب الأرض نصف ذلك، فإذا لم يسلم له رجع عليه بأجر المثل في ذلك
~~النصف، ولو اشترطا العمل على الأجير خاصة فهو فاسد؛ لما بينا أن الأول جعل
~~للثاني منفعة نصف الأرض بمقابلة عمله في النصف الآخر من الأرض له،
~~والمزارعة لا تحتمل
# PageV23P077
# مثل هذه المقابلة ثم نصف الزرع للآخر؛ لأنه نماء بذره، وعليه نصف أجر مثل
~~الأرض للمزارع الأول؛ لأنه استوفى منفعة ms6135 نصف الأرض التي كانت مستحقة له
~~بعقد فاسد، ويتصدق المزارع الآخر بالفضل؛ لأنه ربح حصل له بسبب عقد فاسد
~~تمكن في منفعة الأرض، ونصف الزرع بين الأول ورب الأرض نصفان على شرطهما؛
~~لأنه لا فساد في العقد الذي جرى بينهما، فما سلم لهما يكون على الشرط
~~بينهما طيبا لهما، وعلى الأول لرب الأرض أجر مثل نصف أرضه؛ لأنه شرط له
~~النصف مما يخرج له جميع الأرض، وإنما يسلم له النصف مما أخرجه نصف الأرض،
~~فأما ما أخرجه النصف الآخر فقد استحق المزارع الأجر كله؛ فلهذا كان عليه
~~أجر مثل نصف الأرض. والله أعلم.
### | [باب دفع المزارع الأرض إلى رب الأرض أو مملوكه مزارعة]
# قال - رحمه الله -: وإذا دفع الرجل إلى رجل أرضا وبذرا يزرعها سنته هذه
~~على أن الخارج بينهما نصفان، فقبضها ثم استعان برب الأرض على عملها لم يضر
~~ذلك، والخارج بينهما على الشرط في المزارعة، والأجر له في عمله؛ لأن
~~استعانته برب الأرض بمنزلة استعانته بغيره، وعمل المعين بمنزلة عمل
~~المستعين به، ثم رب الأرض والبذر ما أقام العمل على سبيل النقض منه
~~للمزارعة، وإنما أقام على سبيل التبرع منه على عامله، وإن كان استأجره على
~~ذلك بدراهم معلومة كان الأجر باطلا؛ لأن وجوب الأجر يعتمد تسليم العمل إلى
~~المستأجر، وهو عامل في أرض نفسه ببذره، فلا يكون مسلما عمله إلى غيره؛
~~فلهذا لا يستوجب عليه شيئا من الأجر، وإذا لم يستوجب الأجر كان هذا، وما لو
~~عمله على سبيل الإعانة سواء، وهذا بخلاف ما إذا كان عمل رب الأرض مشروطا في
~~عقد المزارعة؛ لأن ذلك الشرط يعدم التخلية بين المزارع وبين رب الأرض
~~والبذر، وقد بينا أن التخلية شرط العقد، فكل شرط يفوته أن يكون مفسدا
~~للعقد، فأما في هذا الموضع، فلا ينعدم استحقاق التخلية بإعانة رب الأرض
~~المزارع، فهو قياس المرهون إذا أعاده المرتهن من الراهن أو غصبه من الراهن
~~لم يبطل به الرهن بخلاف ما إذا شرطا أن يكون في يد الراهن في بعض المدة، ms6136
~~وكذلك لو دفعها إليه يزرعها على أن له ثلث نصيبه، فعملها على ذلك كان الأمر
~~بينهما على المزارعة الأولى لا يفسدها ما صنعا والشرط باطل؛ لأن رب الأرض
~~لا يكون مسلما عمله إلى المزارع، فكما لا يستوجب عليه بمقابلة عمله
# PageV23P078
# دراهم، وإن شرط ذلك عليه فكذلك لا يستوجب جزءا من نصيبه من الخارج، بل
~~يكون هو متبرعا في العمل، فإن قيل: لماذا لم يجعل هذا من المزارع بمنزلة
~~الحط لبعض نصيبه، فقد شرط لنفسه نصف الخارج في العقد الأول، ثم حط ثلثه
~~بالعقد الثاني؟ قلنا لأن عقد الإجارة تمليك منفعة بعوض، فلا يمكن أن يجعل
~~هذا كناية عن الحط، كما لا يجعل بيع المبيع من البائع قبل القبض هبة ثم هذا
~~الحط ليس بمطلق، بل هو بمقابلة العمل، وكما لا يستحق بمقابلة عمله في أرضه
~~وبذره عوضا على الغير، فكذلك لا يستحق حط شيء مما استحقه الغير عليه، ولو
~~كان استأجر على العمل أجراء كان أجر الأجراء على المزارع؛ لأن العمل مستحق
~~عليه، فإنما استأجرهم لإيفاء ما هو مستحق عليه، فيكون الأجر لهم بمقابلة
~~دين في ذمته، ولو كان استأجر على ذلك عبد رب الأرض بدراهم معلومة، ولا دين
~~عليه فالإجارة باطلة؛ لأن كسب العبد الذي لا دين عليه لمولاه، فكما لا
~~يستحق المولى باعتبار عمله أجرا على المزارع وإن شرط ذلك عليه، فكذلك لا
~~يستحقه بعمل عبده، وإن شرط ذلك عليه، وإن كان على العبد دين فالإجارة
~~جائزة، والأجر واجب؛ لأن كسب العبد المديون لغرمائه، فاستئجار العبد على
~~العمل في هذه الحالة، كاستئجار بعض غرمائه، وإن استأجر مكاتب رب الأرض أو
~~ابنه جاز، لأن المولى من كسب مكاتبه، وابنه أبعد منه من كسب عبده المديون،
~~وكذلك لو كان البذر من قبل المزارع في جميع هذه الوجوه، فهما في المعنى
~~مستويان؛ لأن رب الأرض إنما يعمل في الأرض، وهو في عمله في أرضه لا يستوجب
~~الأجر على غيره، والمعاملة في جميع ذلك قياس المزارعة
# ولو دفع إليه أرضا وبذرا يزرعها ms6137 سنته هذه بالنصف، فلما تراضيا على ذلك
~~أخذ صاحب الأرض البذر، فبذره بغير أمر المزارع فأخرجت زرعا كثيرا، فذلك كله
~~لرب الأرض، وقد بطلت المزارعة؛ لأن عقد المزارعة لا يتعلق به اللزوم من قبل
~~صاحب البذر قبل إلقاء البذر في الأرض، فينفرد صاحب الأرض بفسخ العقد، وقد
~~صار فاسخا حين أخذه بغير أمر المزارع وزرعه؛ لأنه لا يمكن أن يجعل معينا
~~له؛ لأنه استعان به، وليس لأحد أن يعين غيره بغير رضاه، فكان فاسخا للعقد
~~بخلاف الأول؛ فإن هناك يمكن أن يجعل معينا له؛ لأنه استعان به، فلا يجعل
~~فاسخا للعقد؛ لأنه امتنع من العمل حتى استعان به، فعرفنا أن قصده إعانته لا
~~فسخه العقد بينهما، ولو كان البذر من قبل المزارع، والمسألة بحالها كان
~~الزرع لرب الأرض؛ لأنه غاصب للبذر حين أخذه بغير أمر المزارع، فالعقد لم
~~يكن لازما في جانب المزارع
# PageV23P079
# قبل إلقاء البذر في الأرض، وصاحب الأرض لا يملك أن يلزمه العقد بغير
~~رضاه، فيصير هو غاصبا للبذر، ومن غصب بذرا فزرعه في أرض نفسه أو غيره كان
~~الخارج كله له، وعليه بذر مثل ذلك البذر، ولا شيء له على المزارع؛ لأنه لم
~~يسلم للمزارع شيء من منفعة الأرض، ولكن رب الأرض فوتها عليه، ولو فوتها
~~غاصب آخر لم يكن لرب الأرض على المزارع شيء فهذا أولى والله أعلم.
### | [باب الشروط التي تفسد المزارعة]
# (قال - رحمه الله -) -: وإذا دفع إلى رجل أرضا له مزارعة على أن يزرعها
~~سنته هذه ببذره وعمله بالنصف على أن يكري العامل أنهارها فالمزارعة فاسدة؛
~~لأن رب الأرض مؤاجر أرضه بنصف الخارج وكري الأنهار على المؤاجر، كما لو
~~أجرها بدراهم، وهذا؛ لأن بكري الأنهار يأتيها الماء ويتمكن المستأجر من
~~الانتفاع بها، وما لم يتمكن المستأجر من الانتفاع لا يستوجب الأجر، فإذا
~~ثبت أن كري الأنهار على المستأجر، قلنا: إذا شرط على المستأجر فكأنه شرط
~~لنفسه مع نصف الخارج مؤنة كري الأنهار بمقابلة منفعة الأرض، وذلك مفسد
~~للعقد ثم منفعة كري الأنهار تبقى بعد ms6138 مضي مدة المزارعة، وشرط ما تبقى
~~منفعته بعد مضي المدة على المزارع مفسد للعقد، فإن عمل على هذا، وكرى
~~الأنهار كان الخارج للعامل؛ لأن البذر من قبله، ولصاحب الأرض أجر مثل أرضه؛
~~لأنه استوفى منفعة أرضه بعقد فاسد، وللعامل على صاحب الأرض أجر مثل عمله في
~~كري الأنهار؛ لأنه استوفى منفعة عمله بعقد فاسد فيتقاصان ويترادان الفضل،
~~ولو لم يكن كري الأنهار مشروطا على العامل في العقد، ولكن العامل كرى
~~الأنهار بنفسه، فالمزارعة جائزة، ولا أجر له في كريها؛ لأنه تبرع بإيفاء ما
~~ليس بمستحق عليه، فهو بمنزلة ما لو حوطها، وكذلك إصلاح المسناة؛ فإن ذلك
~~على رب الأرض بمنزلة كري الأنهار، فإن شرط على المزارع في العقد فسد به
~~العقد، وإن باشره من غير شرط فالعقد جائز، ولا أجر له فيما عمل، ولو كان
~~البذر من رب الأرض، وقد شرط على العامل لنفسه شيئا وراء ما يقتضيه المزارعة
~~ومنفعة هذا تبقى بعد مضي مدة المزارعة، فيفسد به العقد، ويكون الخارج كله
~~لصاحب الأرض، وللعامل أجر مثل عمله في جميع ذلك؛ لأن صاحب الأرض استوفى
~~جميع عمله بعقد فاسد، ولو اشترطا على رب الأرض كري الأنهار، وإصلاح المسناة
~~حتى يأتيه الشرب كانت المزارعة جائزة على شرطهما سواء كان البذر من قبل
~~العامل، أو من قبل رب الأرض
# PageV23P080
# لأن هذا العمل على رب الأرض بدون الشرط فالشرط لا يزيده إلا وكادة، وليس
~~شيء منها على العامل، فاشتراطهما عليه اشتراط عوض مجهول، وهو خلاف ما
~~يقتضيه العقد، فيفسد به العقد، ونظيره ما لو استأجر دارا بدراهم مسماة على
~~أن يطين رب الدار سطوحها، وعلى أن يصلح مساربها لمسيل الماء جاز ذلك؛ لأن
~~هذا على رب الدار بدون الشرط؛ فإنه إذا لم يفعله رب الدار فوكفت البيوت،
~~وجاء من ذلك ضرر بين كان للمستأجر أن يخرج من الدار فاشتراطه عليه لا يزيده
~~إلا وكادة، ولو اشترط رب الدار ذلك على المستأجر كانت الإجارة فاسدة؛ لأن
~~اشتراطه هذه الأعمال عليه، كاشتراط مؤنتها لنفسه بمقابلة ms6139 منفعة الدار، وهي
~~مجهولة، ولو اشترط على رب الأرض كرابها أو الكراب والثنيان، فإن كان البذر
~~من العامل فالمزارعة فاسدة؛ لأن العقد في جانب الأرض يلزم بنفسه، وموجبه
~~التخلية بين الأرض والمزارع، واشتراط الكراب والثنيان عليه يفوت موجب
~~العقد، فيفسد به العقد ثم الكراب والثنيان من عمل الزراعة، واشتراط بعض عمل
~~الزراعة على رب الأرض مفسد للعقد، كاشتراط الحفظ، ثم الخارج كله لصاحب
~~البذر، ولصاحب الأرض أجر مثل أرضه وعمله في الكراب والثنيان، ولم يرد به أن
~~عمله في الكراب والثنيان يتقوم على العامل وإنما مراده أنه يغرم أجر مثل
~~الأرض مكروبة أو مكروبة مسناة؛ لأنه استوفى منفعتها في وقت إلقاء البذر
~~فيها، وهي بهذه الصفة، وإن كان البذر من رب الأرض فالمزارعة جائزة؛ لأن
~~لزوم العقد من جهة صاحب البذر لا يكون قبل إلقاء البذر في الأرض، والكراب
~~والثنيان يسبق ذلك، فاشتراطه على رب الأرض لا يضر؛ لأن الكراب في الثنيان
~~بالبقر يكون، واشتراط البقر على رب الأرض جائز إذا كان البذر من قبله، ولا
~~يجوز إن كان البذر من قبل المزارع، فكذلك اشتراط الكراب والثنيان، ولو
~~اشترط على أحدهما بعينه أن يسرقنها أو يعذرها، والبذر من قبل العامل
~~فالمزارعة فاسدة؛ لأنه إن شرط ذلك على العامل فقد شرط عليه ما تبقى منفعته
~~في الأرض بعد مضي مدة المزارعة، وشرط عليه إتلاف عين مال لا يقتضيه عقد
~~المزارعة، وذلك مفسد للعقد، وإن شرط على رب الأرض فذلك بمنزلة شرط الكراب
~~والثنيان عليه؛ لأن هذا من عمل الزراعة، فاشتراطه على رب الأرض يكون مفسدا
~~للعقد، ويكون الخارج كله للعامل، ولصاحب الأرض أجر مثل أرضه، وأجر مثل عمله
~~فيما عمل من ذلك وقيمة سرقينه إن كان ذلك من قبله، وإن كان من قبل العامل
~~لم يكن له على رب الأرض من قبل ذلك شيء، وإن كان فيه منفعة لرب الأرض فيما
~~بقي
# PageV23P081
# لأن العامل إنما عمل لنفسه، وما بقي لرب الأرض أثر عمله، وإن لم يتقوم
~~أصل عمله على رب الأرض، ms6140 فكذلك أثر عمله، وإن كان البذر من رب الأرض، فإن
~~كان اشترط عليه ذلك فالمزارعة جائزة بمنزلة اشتراط الكراب والثنيان، وهذا،
~~لأن إلقاء السرقين والعذرة في الأرض يكون قبل الزراعة، وقبل الكراب أيضا،
~~وأن لزوم العقد في جانب صاحب البذر عند إلقاء البذر في الأرض، فكأنه
~~استأجره للعمل بنصف الخارج بعد ما فرغ من إلقاء العذرة والسرقين، وإن شرطاه
~~على العامل فالمزارعة فاسدة؛ لأنهما شرطا على العامل ما تبقى منفعته بعد
~~مضي مدة المزارعة، وللعامل أجر مثله فيما عمل، وقيمة ما طرح من السرقين؛
~~لأن صاحب الأرض استوفى ذلك كله بعقد فاسد، فهو نظير من استأجر صباغا إجارة
~~فاسدة ليصبغ ثوبه بصبغ من عنده، ففعل ذلك فإنه يكون له أجر مثل عمله، وقيمة
~~صبغه ولو اشترط على العامل أن لا يعذرها، ولا يسرقنها، والبذر منه أو من
~~صاحب الأرض فالمزارعة جائزة، والشرط باطل؛ لأن هذا شرط لا طالب به، فإن في
~~إلقاء العذرة والسرقين في الأرض منفعة للأرض، وليس فيه مضرة، والمطالبة
~~بالوفاء بالشرط يكون لتوفر المنفعة أو لدفع الضرر، فإذا انعدم ذلك في هذا
~~الشرط عرفنا أنه لا مطالب به فلا يفسد العقد به، واستدل في الكتاب بحديث
~~ابن عمر - رضي الله عنه - أنه كان إذا أجر أرضه اشترط على صاحبها أن لا
~~يدخلها كلبا، ولا يعذرها، وقد بينا أنه إنما كان يشترط ذلك لمعنى التقذر،
~~ولو كان هذا من الشروط التي تفسد الإجارة ما اشترطه ابن عمر - رضي الله عنه
~~- على من استأجر منه أرأيت لو اشترط عليه أن لا يدخلها كلبا، كما اشترطه
~~ابن عمر - رضي الله عنه - كان هذا مفسدا للمزارعة، وليس يفسدها هذا، ويتخير
~~المزارع إن شاء أدخلها كلبا، وإن شاء لم يدخلها، فكذلك إذا شرط عليه أن لا
~~يعذرها، ولا يسرقنها يتخير المزارع في ذلك، فلو اشترط العامل على رب الأرض
~~دولابا أو دالية بأداتها، وذلك بعينه عند رب الأرض أو لم يكن عنده،
~~فاشتراه، فأعطاه إياه، فعمل على هذا، والبذر من العامل فالمزارعة ms6141 فاسدة،
~~وإن شرط ذلك لرب الأرض على العامل جاز، وكان ذلك على العامل، وإن لم يشترط
~~رب الأرض؛ لأنه مما يسقي به الأرض، والسقي على العامل، فاشتراطه ما يتأتى
~~به السقي عليه يكون مقررا لمقتضى العقد، وليس السقي على رب الأرض، فاشتراط
~~ما يتأتى به السقي على رب الأرض بمنزلة اشتراط السقي عليه، وذلك مفسد
~~للعقد، وكذلك الدواب التي يسقي عليها بالدولاب إن اشترطها على رب الأرض
~~فالمزارعة فاسدة،
# PageV23P082
# وإن اشترطها على العامل جاز؛ لأن اشتراط الدولاب للسقي، كاشتراط البقر
~~للكراب، وقد بينا أن اشتراط البقر على رب الأرض مفسد للعقد إذا كان البذر
~~من قبل العامل، واشتراطها على العامل لا يفسد العقد، فكذلك اشتراط الدواب
~~للسقي، وكذلك لو اشترط الدولاب والدواب على العامل، وشرط علف الدواب كذا
~~مختوما شعيرا وسطا كل شهر وكذا من القت وكذا من التبن بشيء معروف من ذلك
~~على رب الأرض فالمزارعة فاسدة؛ لأن ما يشترط على رب الأرض لعلف دواب
~~المزارع يكون مشروطا للمزارع، واشتراط شيء له من غير ما تخرجه الأرض يكون
~~مفسدا للمزارعة؛ فإنها شركة في الخارج، فلا يجوز أن يستحق بها مال آخر، فإن
~~حصل الخارج فهو كله لصاحب البذر، ولصاحب الأرض أجر مثل أرضه ومثل ما أخذ من
~~المزارع من الشعير والقت والتبن؛ لأنه استوفى ذلك بعقد فاسد، ولو كان
~~اشتراط ذلك كله على العامل جاز؛ لأن علف دوابه عليه بغير شرط، فالشرط لا
~~يزيده إلا وكادة، ولو كان البذر من رب الأرض فاشتراط ذلك كله على صاحب
~~العمل جاز بمنزلة اشتراط البقر للكراب عليه، وكذلك إن اشترط على رب الأرض؛
~~لأنه لو اشترط عليه البقر للكراب في هذه الحالة يجوز، فكذلك إذا شرط عليه
~~الدولاب والدواب للسقي، وهذا؛ لأن المزارع أجيره، فإنما استأجره؛ ليقيم
~~العمل بأداة المستأجر، وذلك صحيح، وإذا اشترطا الدواب والدولاب على رب
~~الأرض وعلف الدواب شيئا معروفا على المزارع فسدت المزارعة؛ لأنه شرط على
~~المزارع علف دواب غيره، وذلك بمنزلة اشتراط رب الأرض على المزارع طعام ms6142
~~غلامه، وذلك مفسد للمزارعة سواء سمى طعاما معروفا أو لم يسم؛ لأن ذلك
~~بمنزلة الاشتراط منه لنفسه، وكذلك لو اشترطا الدواب والدولاب على المزارع
~~وعلف الدواب على رب الأرض ولو اشترطا الدابة وعلفها على أحدهما، والدولاب
~~على الآخر جاز؛ لأن علف الدابة مشروط على صاحب الدابة، وهو عليه بغير شرط
~~ثم في هذا الفصل اشتراط الدواب والدولاب على أحدهما صحيح أيهما كان، فكذلك
~~اشتراط كل واحد منهما على أحدهما بعينه يكون صحيحا. والله أعلم.
### | [باب المزارعة يشترط فيها المعاملة]
# (قال - رحمه الله -) -: وإذا دفع رجل إلى رجل أرضا بيضاء مزارعة، وفيها
~~نخيل على أن
# PageV23P083
# يزرعها ببذره وعمله على أن ما خرج من ذلك فهو بينهما نصفان، واشترطا ذلك
~~سنين معلومة فهذا فاسد؛ لأن في حق الأرض العامل مستأجر لها بنصف الخارج على
~~أن يزرعها ببذره، وفي حق النخيل رب النخيل مستأجر للعامل ليعمل فيها بنصف
~~الخارج، فهما عقدان مختلفان لاختلاف المعقود عليه في كل واحد بينهما، وقد
~~جعل أحد العقدين شرطا في الآخر، وذلك مفسد للعقد لنهي النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - عن صفقتين في صفقة. ثم الخارج من الأرض كله لصاحب البذر، وعليه
~~أجر مثل الأرض لصاحب الأرض، ويتصدق المزارع بالفضل؛ لأنه ربى زرعه في أرض
~~غيره بعقد فاسد، والخارج من النخل كله لصاحب النخل، وللعامل أجر مثل عمله
~~فيما عمل في النخيل، ويطيب الخارج كله لصاحب النخل، وكذلك لو كان الشرط
~~بينهما في النخل على الثلث والثلثين أو في الزرع على الثلث والثلثين
~~فالجواب واحد، وهذا أبين للمعنى الذي بينا أن العقد مختلف فيها، ولو كان
~~البذر من صاحب الأرض، والمسألة بحالها جاز العقد؛ لأنه استأجر العامل ليعمل
~~في أرضه ونخله، فيكون العقد بينهما واحدا لاتحاد المعقود عليه، وهو منفعة
~~العامل، فهو بمنزلة ما لو دفع إليه أرضين مزارعة؛ ليزرعها ببذر صاحب الأرض،
~~وكذلك لو اشترطا على العامل في النخيل تسعة أعشار الثمار، وفي الزرع النصف؛
~~لأن العقد لا يختلف باختلاف مقدار البذر المشروط، كما لو استأجره لعمل
~~معلوم ms6143 بمائة درهم، وبدينار يكون العقد واحدا، وإنما يختلف العقد باختلاف
~~المعقود عليه، والمعقود عليه واحد، وهو عمل العامل، ولو دفع إليه أرضا
~~وكرما على نحو هذا كان الجواب كالجواب في النخل؛ لاتفاقهما في المعنى، ولو
~~دفع إليه أرضا بيضاء فيها نخيل فقال: أدفع إليك هذه الأرض تزرعها ببذرك
~~وعملك على أن الخارج من ذلك بيني وبينك نصفان، وأدفع إليك ما فيها من
~~النخيل معاملة على أن تقوم عليه، وتسقيه، وتلقحه، فما خرج من ذلك فهو بيني
~~وبينك نصفان أو قال: لك منه الثلث، ولي الثلثان، وقد وقتا لذلك سنين معلومة
~~فهو جائز؛ لأنه لم يجعل أحد العقدين هنا شرطا في الآخر، وإنما جعله معطوفا
~~على الآخر؛ لأن الواو للعطف لا للشرط بخلاف الأول، فهناك جعل أحد العقدين
~~شرطا في الآخر لأن حرف على للشرط (ألا ترى) أنه لو قال أبيعك هذه الدار
~~بألف درهم على أن تستأجر مني هذه الدار الأخرى شهرا بخمسة دراهم كان هذا
~~فاسدا؛ لأن هذا بيع شرطت فيه إجارة، ولو قال: أبيعك هذه الدار بألف وأؤجر
~~كهذه الدار الأخرى شهرا بخمسة دراهم كان جائزا؛ لأنه لم يجعل أحدهما شرطا
~~في صاحبه، وكذلك لو قال: أبيعك هذه الدار
# PageV23P084
# بألف درهم على أن أبيعك هذه الأمة بمائة دينار كان العقد فاسدا بخلاف ما
~~لو قال: وأبيعك هذه الأمة، وقد أجاب في الزيادات في مسألة البيع بخلاف هذا،
~~وقد بينا وجه الروايات والتوفيق فيما أملينا من شرح الزيادات، وكذلك لو دفع
~~إليه أرضا وكرما، وقال: ازرع هذه الأرض ببذرك على هذا الكرم فاكسحه واسقه،
~~فهذا صحيح؛ لأنه ما شرط أحد العقدين في الآخر فلا يفسد واحد منهما والله
~~أعلم
### | [باب الخلاف في المزارعة]
# قال - رحمه الله -: وإذا دفع رجل إلى رجل أرضا مزارعة بالنصف سنته هذه
~~فهو فاسد؛ لأنهما لم يسميا البذر من أحدهما بعينه، والمعقود عليه يختلف
~~باختلاف من البذر من قبله؛ لأنه إن كان البذر من قبل رب الأرض فالمعقود
~~عليه منفعة العامل، وإن كان من قبل ms6144 العامل فالمعقود عليه منفعة الأرض،
~~وجهالة المعقود عليه مفسدة للعقد ثم هذه جهالة تفضي إلى المنازعة بينهما؛
~~لأن كل واحد منهما يقول لصاحبه: البذر من قبلك، وليس الرجوع إلى قول أحدهما
~~بأولى من الرجوع إلى قول الآخر، ويحكى عن الهندواني - رحمه الله - أنه قال:
~~هذا في موضع ليس فيه عرف ظاهر يكون البذر من أحدهما بعينه، أو كان العرف
~~مشتركا فأما في موضع يكون فيه عرف ظاهر يكون البذر من أحدهما بعينه فإن
~~العقد يكون صحيحا، والبذر من قبله؛ لأن الثابت بالعرف كالثابت بالشرط، كما
~~لو اشترى بدراهم مطلقة تنصرف إلى نقد البلد للعرف، فتنقطع المنازعة بينهما
~~بالرجوع إلى الظاهر المتعارف، وكذلك لو قال للمزارع: على أن تزرعها سنتك
~~هذه؛ لأن من البذر من قبله لا يتعين بهذا اللفظ فالمزارع هو الذي يزرع
~~البذر سواء كان البذر من رب الأرض أو من قبله، ولو قال: على أن تزرعها سنتك
~~هذه لنفسك بالنصف فهو جائز استحسانا، والبذر من قبل المزارع؛ لأنه إنما
~~يكون عاملا لنفسه إذا كان البذر من قبله فيكون هو مستأجرا للأرض، فأما إذا
~~كان البذر من قبل رب الأرض، فيكون هو أجيرا عاملا لرب الأرض، ففي لفظه ما
~~يدل على اشتراط البذر على المزارع، فيكون ذلك كالتصريح به، وكان القياس أن
~~لا يجوز حتى يسمي ما يزرعها؛ لأن بعض الزرع أضر على الأرض من بعض، فما لم
~~يبين جنس البذر لا يصير مقدار ما يستوفيه من منفعة الأرض معلوما، وهذه
~~الجهالة لا تفضي إلى المنازعة؛ لأن رب الأرض يطالبه بأن يزرع فيها أقل ما
~~يكون ضررا على الأرض، والمزارع
# PageV23P085
# يأبى إلا أن يزرع فيها أضر الأشياء بالأرض، وكذلك في جهالة جنس البذر
~~جهالة جنس الأجر؛ لأن الأجر جزء من الخارج، وذلك لا يصير معلوما إلا بتسمية
~~جنس البذر، ولكنا نستحسن أن نجيز العقد، ونجعل له أن يزرعها ما بدا له من
~~غلة الشتاء والصيف من الحنطة والرطبة والسمسم والشعير، ونحو ذلك، إما لأن
~~بطريق العرف يحصل تعيين جنس ms6145 البذر بتعيين الأرض، فإن أهل الصنعة يعلمون كل
~~أرض صالحة لزراعة شيء معلوم فيها أو؛ لأنه لا تجري المنازعة بين رب الأرض
~~والمزارع فيها لما لكل واحد منهما من الحظ من ذلك أو؛ لأن المزارع مستأجر
~~للأرض، ومنفعة الأرض معلومة بتعيين الأرض، والضرر في أنواع ما يزرعها فيها
~~يتفاوت فلا يفسد العقد، كما لو أستأجر دارا للسكنى، ولم يبين من يسكنها،
~~وليس له أن يغرس فيها كرما ولا شجرا؛ لأنه قال في العقد: ازرعها لنفسك،
~~وعمل الغرس غير عمل الزراعة، والتفاوت بينهما في الضرر على الأرض فاحش فلا
~~يستفيد أعظم الضررين عند التصريح بأدناهما، كما لو استأجر حانوتا ليسكنها
~~لم يكن له أن يقعد فيها قصارا، ولا حدادا، ولو كان دفعها إليه على أن يزرع
~~سنته هذه لصاحب الأرض بالنصف فهو جائز، والبذر من رب الأرض؛ لأنه إنما يكون
~~زارعا لصاحب الأرض إن كان هو أجيرا له في العمل، ولرب الأرض أن يستعمل
~~الزارع في زراعة ما بدا له فيها من غلة الشتاء والصيف استحسانا، وكان
~~القياس أن لا يجوز حتى يبين ما يزرع، أو يشترط التعميم، فيقول: على أن يزرع
~~لي ما بدا لي من غلة الشتاء والصيف؛ لأن العمل يتفاضل في ذلك، والعمل في
~~بعض أنواع الزرع يكون أشد على العامل من بعض، فأما أن يبين جنس البذر ليصير
~~مقدار العمل به معلوما، أو يصرح باشتراط الخيار لنفسه في ذلك، ولكن في
~~الاستحسان لا يشترط هذا؛ لما قلنا، ولو دفعها إليه على أن يزرعها سنته هذه
~~ما بدا للمزارع من غلة الشتاء والصيف فهو جائز، والبذر من قبل العامل؛ لأن
~~تفويض الأمر إلى رأيه على العموم دليل على أن يكون عاملا لنفسه في الزراعة،
~~ولو قال: ما بدا لرب الأرض كان البذر من رب الأرض؛ لأن التنصيص على كون
~~الرأي فيه إليه دليل على أن المزارع عامل له، وذلك إذا كان البذر من قبل رب
~~الأرض، وكذلك لو قال رب الأرض: تزرعها ما أحببت أنا أو ما شئت ms6146 أنا أو ما
~~أردت أنا فهذا كله دليل على أن البذر من قبل رب الأرض، ولو قال: ما شئت أنت
~~أو ما أحببت أنت، أو ما أردت أنت فهو دليل على أن البذر من العامل، والعقد
~~جائز في الفصلين استحسانا، وفي القياس: لا يجوز حتى يبينا من البذر من قبله
~~أيهما هو؛ لأن مع اشتراط
# PageV23P086
# الرأي لأحدهما يجوز أن يكون البذر من قبل الآخر.
# (ألا ترى) أنهما لو صرحا بذلك كان البذر من قبله، فإذا سكتا عن ذكره كان
~~من البذر من قبله مجهولا منهما، ولكن استحسن فقال: الظاهر أنه إنما شرط
~~المشيئة والمحبة والإرادة في البذر على العموم لمن البذر من قبله، وهذا
~~الظاهر يسقط اعتباره عند التصريح بخلافه، وعند عدم التصريح بخلافه يبقى
~~معتبرا، كتقديم المائدة بين يدي إنسان يكون إذنا في التناول بدليل العرف،
~~وإن صرح بخلافه، فقال: لا تأكل، لم يكن ذلك إذنا في التناول
# ولو دفع إليه أرضا وبذرا على أن يزرعها سنته هذه بالربع، ولم يسميا غير
~~ذلك فالمزارعة جائزة، والربع للزارع إن اختلفا فيه قبل العمل أو بعده؛ لأن
~~حرف الباء للإلصاق، وإنما يصحب الأعواض، فيكون هذا اشتراط الربع لمن يستحق
~~الخارج عوضا، وهو المزارع، فإنه يستحقه عوضا عن عمله، فأما صاحب الأرض
~~والبذر، فإنما يستحقه لأنه نماء بذره يوضحه أن المزارع هو المحتاج إلى بيان
~~نصيبه بالشرط، فاشتراط الربع مطلقا إنما ينصرف إلى بيان نصيب من يحتاج إلى
~~الشرط، ولو قال: دفعت إليك هذه الأرض على أن تزرعها ببذرك وعملك بالربع كان
~~الربع لرب الأرض؛ لأنه هو الذي يستحق الخارج هنا عوضا عن منفعة الأرض، وهو
~~المحتاج إلى الشرط للاستحقاق، ولو دفعها إليه على أن يزرعها حنطة من عنده
~~بالنصف لم يكن له أن يزرعها غير الحنطة، وإن كان أقل ضررا على الأرض؛
~~لأنهما شرطا زراعة الحنطة في عقد لازم، وهذا شرط مفيد فيجب الوفاء به بخلاف
~~ما إذا استأجرها بدراهم ليزرعها حنطة، فزرعها شيئا هو أقل ضررا على الأرض
~~لم يضمن، ms6147 وعليه الأجر؛ لأن تعيين الحنطة هناك غير مفيد في حق رب الأرض؛ فإن
~~حقه في الأجر، وهو دراهم يستوجبها بالتمكن من الزراعة، وإن لم يزرعها فلا
~~يعتبر تعيينها بالحنطة إلا في معرفة مقدار الضرر على الأرض، فإذا زرع فيها
~~ما هو أقل ضررا لم يكن مخالفا أما في المزارعة فتعيين الحنطة شرط مفيد في
~~حق رب الأرض؛ لأن حق رب الأرض في نصف الخارج، فإنما جعل له الأجر من
~~الحنطة، فلا يكون له أن يحول حقه إلى شيء آخر بزراعته فيها، وإن كان ذلك
~~أقل ضررا لم يكن مخالفا، وكذلك لو قال: خذ هذه الأرض لتزرعها حنطة، فهذا
~~شرط بمنزلة قوله: على أن تزرعها الحنطة، وقد بينا هذه الفصول في المضاربة
# ولو دفع إليه الأرض والبذر على أن يكون للمزارع ربع الخارج، ولرب الأرض
~~نصفه فهو جائز، وثلاثة أرباع الزرع لرب الأرض والبذر، لأن المزارع هو الذي
~~يستحق بالشرط فلا يستحق غير ما شرط له، وما وراء ذلك مما هو مسكوت عنه يكون
~~لصاحب البذر؛
# PageV23P087
# لأن استحقاقه يكون نماء بذره بالشرط، ولو دفع إليه أرضا، فقال: قد أجرتك
~~هذه الأرض هذه السنة مزارعة بالنصف أو لتزرعها بالنصف فهو جائز، والبذر من
~~العامل؛ لأن رب الأرض نص على أنه مؤاجر للأرض، وإنما يكون كذلك إذا كان
~~البذر من قبل العامل، وكذلك لو قال: أجرتك هذه الأرض هذه السنة على أن
~~تزرعها بالنصف فهو جائز والبذر من قبل العامل، ولو قال: أجرتك هذه الأرض
~~هذه السنة بالنصف كان فاسدا؛ لأنه لم يسم زرعا ولا غرسا، والتفاوت بينهما
~~في الضرر على الأرض فاحش، ورب الأرض هو المؤاجر لأرضه لكل واحد منهما، فإذا
~~لم يبينا ذلك كان العقد فاسدا، فإن لم يتفاسخا حتى زرعها أو غرسها، وقد
~~أجرها إياه سنين مسماة كان الخارج بينهما نصفين استحسانا لأنه تعين المعقود
~~عليه في الانتهاء قبل وجوب البدل فيجعل كتعينه في الابتداء، وهو نظير ما
~~تقدم في الإجارات إذا استأجر دابة للركوب أو ثوبا للبس، ولم يبين ms6148 من
~~يركبها، ولا من يلبسها، ولو قال له: استأجرتك هذه السنة تزرع في هذه الأرض
~~بالنصف جاز، والبذر من رب الأرض، فما أعطاه من حبوب أو رطبة فعليه أن
~~يزرعها؛ لأنه صرح باستئجاره للزراعة، وإنما يكون رب الأرض مستأجرا للزرع
~~إذا كان البذر من قبله، ولو أراد رب الأرض أن يدفع إليه شجرا أو كرما يغرسه
~~فيها فللعامل أن يمتنع من ذلك؛ لأنه استأجره للزراعة، وهذا العمل لا يقع
~~عليه اسم الزراعة مطلقا إنما يسمى غراسة، وما شرط عليه في العقد عمل
~~الغراسة، فليس له أن يكلفه ذلك، ولو قال استأجرتك تعمل في هذه الأرض عشر
~~سنين بالنصف، فهذا فاسد؛ لأن العمل المشروط عليه مجهول، وبين عمل الزراعة
~~والغراسة تفاوت عظيم، فإن لم يتفاسخا حتى أعطاه رب الأرض بذرا فبذره، أو
~~غرسا فغرسه، وعمله كان الخارج منهما على شرطهما استحسانا، وجعل التعيين في
~~الانتهاء بتراضيهما، كالتعيين في الابتداء، وهو نظير الأول على ما بينا.
~~والله أعلم
### | [باب اختلافهما في المزارعة فيما شرط كل واحد منهما لصاحبه]
# قال - رحمه الله -: وإذا كان البذر من رب الأرض، فأخرجت الأرض زرعا كثيرا
~~فقال رب الأرض: شرطت لك الثلث، وقال المزارع: شرطت لي النصف فالقول قول رب
~~الأرض مع يمينه؛ لأن المزارع يستحق عليه الخارج بمقابلة عمله بالشرط، فهو
~~يدعي زيادة فيما شرط له، ورب الأرض ينكر تلك الزيادة فالقول قوله مع يمينه،
~~وعلى المزارع البينة على ما ادعى وتترجح
# PageV23P088
# بينته عند المعارضة؛ لما فيها من إثبات الزيادة، ولا يصار إلى التحالف
~~عند أصحابنا جميعا - رحمهم الله - بعد استيفاء المنفعة لخلوه عن الفائدة،
~~وقد بينا ذلك في الإجارات وإن اختلفا قبل أن يزرع شيئا تحالفا، وترد اليمين
~~عليه أيضا، وهنا أول المزارعة؛ لأن المزارعة عقد محتمل للفسخ، فإذا اختلفا
~~في مقدار البدل فيه حال قيام المعقود عليه تحالفا، وترادا، ويبدأ بالمزارع
~~في اليمين، وهذا قول أبي يوسف الآخر، وهو قول محمد - رحمه الله - وقد بينا
~~ذلك في البيوع أن البداءة في البيع بيمين المشتري؛ ms6149 لأن أول التسليمين عليه،
~~فأول التسليمين على المزارع ثم العقد لازم في جانبه حتى لا يتمكن من الفسخ
~~من غير عذر، وصاحب البذر يتمكن من ذلك، فكانت اليمين في جانبه ألزم، وأيهما
~~نكل عن اليمين لزمه دعوى صاحبه؛ لأن نكوله كإقراره، وإن أقاما البينة قبل
~~التحالف أو بعده فالبينة بينة المزارع؛ لأنها مثبتة للزيادة، واليمين
~~الفاجرة أحق أن ترد من البينة العادلة، ولو اختلفا، والبذر من العامل، وقد
~~أخرجت الأرض الزرع فالقول قول العامل؛ لأن رب الأرض هو الذي يستحق الخارج
~~عليه بالشرط، فإذا ادعى زيادة فيما شرط له كان عليه أن يثبت تلك الزيادة
~~بالبينة، وعلى الآخر اليمين؛ لإنكاره وإن اختلفا قبل أن يزرع تحالفا، ويبدأ
~~بيمين صاحب الأرض؛ لأن أول التسليمين عليه؛ ولأن لزوم العقد هنا في جانبه
# وإذا دفع الرجل إلى رجل أرضا وبذرا يزرعها سنته هذه على أن للمزارع ثلث
~~الخارج ثلثه من نصيب أحدهما بعينه، والثلثان من نصيب الآخر فهذا جائز، وله
~~ستة من ثمانية عشر سهما، والباقي بين صاحبي الأرض خمسة أسهم منه للذي شرط
~~للمزارع الثلثين من نصيبه، وسبعة للآخر؛ لأن المزارع أجيرهما في العمل، وقد
~~استأجراه بجزء معلوم من الخارج، وبينا مقدار ما له من نصيب كل واحد منهما
~~من ذلك الجزء، وذلك مستقيم، فالأجير قد تسامح مع أحد المستأجرين دون الآخر،
~~وقد تعينت مع أحدهما، وطلب الأجر من الآخر، فإذا صح هذا الشرط احتجنا في
~~التخريج إلى حساب له ثلث ينقسم أثلاثا، وذلك تسعة إلا أن أصل الخارج بينهما
~~نصفان، فليس لتسعة نصف صحيح فيضعف الحساب، ويجعل الخارج على ثمانية عشر
~~سهما نصيب كل واحد منهما تسعة، وقد شرطا للمزارع ثلث الخارج، وهو ستة ثلثا
~~ذلك، وهو أربعة من نصيب أحدهما، ونصيبه كان تسعة، فإذا استحق المزارع من
~~ذلك أربعة بقي له خمسة، وثلث ذلك، وهو سهمان من نصيب الآخر، وقد كان نصيبه
~~تسعة، فلما استحق المزارع من ذلك أربعة بقي له خمسة، وثلث ذلك هو سهمان من
~~نصيب الآخر، وقد ms6150 كان نصيبه تسعة، فلما استحق المزارع من ذلك سهمين بقي له
~~سبعة، ولو كان اشترطا للمزارع الثلث ولم يزد على هذا كان الزرع بينهما
~~أثلاثا؛ لأن المشروط
# PageV23P089
# للمزارع مطلقا يكون من النصيبين على السواء، فإذا استحق المزارع ثلث
~~الخارج بقي الباقي بينهما على ما كان أصل الخارج فيكون بينهم أثلاثا ولو
~~كانا اشترطا الثلث للزارع ثلثه من نصيب هذا بعينه، والثلث من نصيب الآخر،
~~وما بقي من صاحبي الأرض نصفين، فللمزارع الثلث ستة من ثمانية عشر، والباقي
~~بينهما لأحدهما خمسة، وللآخر سبعة، كما خرجنا، واشتراط المناصفة فيما
~~بينهما فيما بقي باطل؛ لأن الذي شرط للمزارع ثلثي الثلث من نصيبه باشتراط
~~المناصفة في الباقي يستوهب من نصيب صاحبه سهما واحدا؛ ليكون ستة له من
~~الباقي، ولصاحبه ستة، واستيهاب المعدوم باطل، وهو طمع منه في غير مطمع؛
~~ولأنه طمع في شيء من نصيب صاحبه من الخارج من غير أن يكون له أرض ولا بذر
~~ولا عمل، وعقد المزارعة إنما كان بينهما وبين المزارع، والشرط الباطل فيما
~~بينهما لا يؤثر في العقد الذي بينهما، وبين المزارع،
# ولو دفع رجل إلى رجلين أرضا بينهما نصفين؛ ليزرعاها ببذرهما وعملهما على
~~أن لصاحب الأرض ثلث الخارج ثلثه من نصيب أحدهما بعينه، وثلثاه من نصيب
~~الآخر فهو جائز؛ لأنه أجر الأرض منهما بجزء معلوم من الخارج، وفاوت بينهما
~~ذلك الأجر، وذلك مستقيم؛ فإنه لا تتفرق الصفقة في حقه بهذا التفاوت، فإذا
~~حصل الخارج كان له الثلث ستة من ثمانية عشر والباقي بين العاملين على اثني
~~عشر سهما، خمسة للذي شرط لرب الأرض ثلثي الثلث من نصيبه؛ لأن نصيبه كان
~~تسعة، وقد أوجب للمزارع من ذلك أربعة، فبقي له خمسة، والآخر إنما أوجب لرب
~~الأرض سهمين من نصيبه، فبقي له سبعة، فإذا كانا اشترطا أن الباقي بعد الثلث
~~بينهما نصفان، فهذه مزارعة فاسدة؛ لأن الذي شرط ثلثي الثلث من نصيبه لرب
~~الأرض شرط لنفسه سهما من نصيب صاحبه ليستوي به، وكان صاحبه عاقده عقد
~~المزارعة في نصيبه بهذا ms6151 السهم الذي شرط له، وشرط عمله معه، وذلك مفسد لعقد
~~المزارعة بخلاف الأول، فهناك ليس بين صاحبي الأرض شبهة عقد، فاشتراط أحدهما
~~لنفسه سهما من نصيب صاحبه استيهاب للمعدوم، وإذا فسد العقد كان الخارج بين
~~المزارعين نصفين، ولرب الأرض أجر مثل أرضه، أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج
~~فإن قيل: كان ينبغي أن لا يفسد العقد بينهما وبين رب الأرض؛ لأن المفسد
~~ممكن فيما بينهما، ولم يتمكن في العقد الذي فيما بينهما وبين رب الأرض
~~قلنا: العقد كله صفقة واحدة بعضه مشروط في البعض فيتمكن المفسد منه، وفي
~~جانب منه يفسد الكل، ثم قد يتمكن المفسد بينهما وبين رب الأرض من وجه، وهو
~~أن الذي شرط الثلثين لرب الأرض من نصيبه كأنه شرط ربع ذلك
# PageV23P090
# على صاحبه ليستوي به فيما بقي، واشتراط شيء من الأجر في الإجارة على غير
~~المستأجر يكون مفسدا للإجارة
# ولو دفع رجلان أرضا وبذرا إلى رجل؛ ليزرعها على أن للعامل ثلث الخارج،
~~والثلثان من ذلك لأحد صاحبي الأرض ثلاثة أرباعه، وللآخر ربعه، فعمل على ذلك
~~فللعامل ثلث الخارج، والباقي بين صاحبي الأرض نصفين؛ لأن البذر بينهما
~~نصفان، والعامل أجيرهما بالثلث، فاستحق الثلث بمطلق الشرط من نصيبهما
~~سهمين، وكان الباقي بينهما نصفين، فالذي شرط له ثلاثة أرباع ما بقي يكون
~~شرطها له نصف ما بقي من صاحبه لنفسه، وهذا منه استيهاب المعدوم، أو طمع في
~~غير مطمع، فيلغو، ولو كان البذر من قبل العامل، والمسألة بحالها جاز، وكان
~~الباقي بينهما على الشرط، ثلاثة أرباعه للذي شرط ذلك له، وربعه للآخر؛ لأن
~~العامل هنا مستأجر للأرض منهما، وإنما استحقاق الخارج عليه بالشرط، فيكون
~~لكل واحد منهما مقدار ما شرط لأحدهما، ثلاثة أرباع الثلثين، وللآخر الربع
~~بخلاف الأول، فاستحقاقهما هناك يكون من الخارج نماء بذرهما لا بالشرط فإن
~~قيل: هنا العامل يكون مستأجرا نصيب أحدهما من الأرض بجميع الخارج؛ لأن
~~الخارج من نصف الأرض ثلاثة أرباع الثلثين مثل ما شرط له، واستئجار الأرض في
~~المزارعة بجميع الخارج لا يجوز ms6152 قلنا: نعم، ولكن لا يميز نصيب أحدهما من
~~نصيب الآخر؛ لما في ذلك من تمكن الشيوع في العقد في نصيب كل واحد منهما،
~~وإذا لم يميز لم يتحقق هذا المعنى، فبقي العقد بينهما على جميع الأرض بثلثي
~~الخارج، وذلك صحيح بينهما، وبين صاحب البذر ثم جعلا ثلاثة أرباع الثلثين
~~بمقابلة نصيب أحدهما من منفعة الأرض والربع بمقابلة نصيب الآخر، وذلك
~~مستقيم فيما بينهما أيضا
# ولو دفع رجل إلى رجلين أرضا يزرعها ببذرهما وعملهما على أن لصاحب الأرض
~~ثلث الخارج وللعاملين الثلثين، الربع من ذلك لأحدهما بعينه وثلاثة أرباعه
~~للآخر، فهذا فاسد؛ لأنهما استأجرا الأرض على أن يكون جميع الأجر على أحدهما
~~وهو الذي شرط له الربع من الباقي؛ لأن الذي شرط لنفسه ثلاثة أرباع ما بقي
~~قد شرط لنفسه جميع ما يخرجه بذره فعرفنا أنه شرط نصيبه من الأجر على صاحبه،
~~وذلك مفسد للعقد ويوضحه أنهما شرطا لرب الأرض الثلث، وذلك من نصيبهما
~~نصفين، فلما شرطا لأحدهما ثلاثة أرباع ما بقي، فكأن الآخر عقد عقد المزارعة
~~بنصف الباقي من نصيبه على أن يعمل هو معه، وذلك مفسد للمزارعة وإذا فسدت
~~كان الخارج كله للمزارعين ولرب الأرض أجر مثل أرضه أخرجت الأرض شيئا أو لم
~~تخرج، وهو الحكم في المزارعة الفاسدة،
# وإذا دفع الرجل إلى الرجل أرضا يزرعها
# PageV23P091
# ببذره وعمله على أن الخارج بينهما نصفان، فلما حصل الخارج قال صاحب البذر
~~شرطت لك عشرين قفيزا من الخارج وقال رب الأرض: شرطت لي النصف منه فالقول
~~قول صاحب البذر؛ لأن صاحب البذر يدعي عليه استحقاق نصف الخارج بالشرط، وهو
~~منكر لذلك، فالقول قول المنكر مع يمينه، والبينة بينة رب الأرض؛ لأنها تثبت
~~الاستحقاق له، ولا يقال: الظاهر يشهد لرب الأرض، فإن العقد الذي يجري بين
~~المسلمين الأصل فيه الصحة؛ لأن هذا الظاهر يصلح لدفع الاستحقاق لا
~~للاستحقاق به، وحاجة رب الأرض إلى ابتداء الاستحقاق، فإذا حلف صاحب البذر
~~أعطاه أجر مثل أرضه؛ لأنه مقر له بذلك القدر، وإن لم تخرج الأرض شيئا ms6153 فقال
~~المزارع شرطت له النصف، وقال رب الأرض: شرطت لي عشرين قفيزا فالقول قول
~~المزارع؛ لأن رب الأرض يدعي لنفسه أجر المثل دينا في ذمة المزارع والمزارع
~~منكر لذلك، ثم الظاهر يشهد للمزارع؛ فإن الأصل في العقود الصحة، وحاجة
~~المزارع إلى دفع استحقاق رب الأرض، والظاهر يكفي لذلك، وإن أقاما البينة
~~فالبينة بينة المزارع أيضا؛ لأنه يثبت ببينته اشتراط نصف الخارج، ورب الأرض
~~ليس يثبت ببينته ما شهد به الشهود؛ لأنهم شهدوا باشتراط عشرين قفيزا، وذلك
~~لا يستحق بالشرط بل يفسد به العقد، فيجب أجر المثل، فتترجح بينة من تثبت
~~بينته صحة العقد وصحة الشرط، ولو لم يزرع حتى اختلفا كان القول قول رب
~~الأرض، وإن ادعى أنه دفعها بأقفزة معلومة؛ لأن المزارع يدعي عليه استحقاق
~~منفعة الأرض ووجوب تسليمها إليه، ورب الأرض منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه
~~وإن ادعى رب الأرض أنه دفنها فالقول قول المزارع أنه أخذها بعشرين قفيزا مع
~~يمينه على ما ادعى رب الأرض؛ لأن رب الأرض يدعي استحقاق بعض الخارج عليه،
~~والمزارع منكر لذلك وقيل لا معنى ليمين المزارع هنا؛ لأنه متمكن من فسخ
~~العقد قبل إلقاء البذر في الأرض، وقد ادعى ما يفسد العقد، فكان ذلك بمنزلة
~~الفسخ منه ثم اليمين إنما تنبني على دعوى ملزمة، ودعوى رب الأرض لا تلزمه
~~شيئا قبل الزراعة، فلا معنى لاستحلافه، فإن كان البذر من صاحب الأرض فلما
~~أدرك الزرع قال العامل: شرطت لي النصف، وقال رب الأرض: شرطت لك عشرين قفيزا
~~من الخارج، فالقول قول رب الأرض، والبينة بينة العامل؛ لأن العامل يدعي
~~استحقاق جزء من الخارج على رب الأرض بالشرط، ورب الأرض منكر لذلك فالقول
~~قوله مع يمينه، والبينة بينة العامل؛ لأنها تثبت الاستحقاق له، وإن لم تخرج
~~الأرض شيئا، فقال العامل:
# PageV23P092
# شرطت لي عشرين؛ قفيزا، وقال رب الأرض: شرطت لك النصف، فالقول قول رب
~~الأرض؛ لأن العامل يدعي أجر العمل دينا في ذمته، وهو منكر لذلك، والبينة
~~بينة رب الأرض أيضا؛ لأنه يثبت ببينته ms6154 صحة العقد، ويشهد شهوده باشتراط ما
~~يثبت بالشرط في المزارعة، والآخر إنما يشهد شهوده باشتراط ما لا يثبت
~~بالشرط في المزارعة، فكان الإثبات في بينة رب الأرض أظهر، ولو لم يزرع حتى
~~اختلفا، فالقول قول الذي يدعي الفساد منهما مع يمينه؛ لأنه ينكر وجوب تسليم
~~شيء عليه، ولو أقاما البينة فالبينة بينة الذي يدعي المزارعة بالنصف أيهما
~~كان؛ لأنه يثبت ببينته صحة العقد، وكونه سببا للاستحقاق، فتترجح بينته
~~بذلك، ولو أخرج زرعا كثيرا، فقال لصاحب الأرض والبذر: شرطت لك النصف وزيادة
~~عشرة أقفزة، وقال العامل: شرطت لي النصف فالقول قول العامل؛ لأنهما اتفقا
~~على اشتراط النصف ثم ادعى رب الأرض زيادة على ذلك، والعامل منكر لتلك
~~الزيادة، ثم رب الأرض متعنت في كلامه؛ لأنه يقر له بزيادة ليبطل به أصل
~~استحقاقه، لا ليثبت حقه فيما أقر له به، وقول المتعنت غير مقبول، وإن أقاما
~~جميعا البينة فالبينة بينة رب الأرض؛ لأنه يثبت ببينته زيادة الشرط؛ ولأنه
~~يثبت ببينته فساد العقد بعد ما ظهر باتفاقهما ما هو شرط الصحة، وهو اشتراط
~~نصف الخارج فالزيادة هاهنا في بينته، ولو ادعى رب الأرض أنه اشترط له نصف
~~ما تخرج الأرض إلا خمسة أقفزة، وقال العامل: لم يستثن شيئا فالقول قول رب
~~الأرض؛ لأن الكلام المقيد بالاستثناء يكون عبارة عما وراء المستثنى،
~~فالمزارع يدعي عليه استحقاق نصف كامل بالشرط، ورب الأرض ينكر الشرط في بعض
~~ذلك النصف معنى، فالقول قوله؛ لإنكاره، والبينة بينة المزارع؛ لأنه يثبت
~~صحة المزارعة، والفضل فيما يدعيه لنفسه إن لم تخرج الأرض شيئا، وقال
~~المزارع: شرطت لي النصف وزيادة عشرة أقفزة، وقال رب الأرض: شرطت لك النصف
~~فالقول قول رب الأرض؛ لاتفاقهما على اشتراط النصف، وتفرد المزارع بدعوى
~~الزيادة لا ليستحقها، بل ليبطل العقد بها، والبينة بينة المزارع؛ لأنه يثبت
~~زيادة شرط ببينته، ويثبت لنفسه أجر المثل دينا في ذمة رب الأرض، ولو قال
~~المزارع: شرطت لي النصف إلا عشرة أقفزة، وقال رب الأرض: شرطت لك النصف، ولم
~~تخرج الأرض ms6155 شيئا فالقول قول رب الأرض؛ لأن المزارع يدعي الأجر دينا في ذمة
~~رب الأرض، ورب الأرض منكر لذلك، وإن أقاما البينة فالبينة بينة رب الأرض
~~أيضا؛ لأنه يثبت ببينته شرط صحة العقد، وإن اختلفا قبل العمل فقال المزارع:
~~شرطت لي
# PageV23P093
# النصف وزيادة عشرة أقفزة، وقال رب الأرض: شرطت لك النصف فالقول قول رب
~~الأرض في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - على قول من يرى جواز المزارعة،
~~وفي قول أبي يوسف ومحمد: القول قول المزارع، وهذا؛ لأن رب الأرض يدعي صحة
~~العقد، ومن أصل أبي حنيفة أن القول قول من يدعي الصحة. بيانه فيما تقدم في
~~السلم إذا ادعى أحد المتعاقدين الأجل في السلم، وأنكره الآخر أن عند أبي
~~حنيفة القول قول من يدعي الأجل أيهما كان؛ لأنه يدعي صحة العقد، وعندهما
~~القول قول رب السلم؛ لأن المسلم إليه إذا كان يدعي الأجل، ورب السلم منكر
~~لدعواه فالقول قوله، وإن كان في إنكاره إفساد العقد، وإن كان المسلم إليه
~~منكرا للأجل فهو متعنت في هذا الإنكار؛ لأن رب السلم يقر له بالأجل، وهو
~~ينكر ذلك تعنتا ليفسد به العقد فهنا كذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله - يجعل
~~القول قول رب الأرض؛ لأنه يدعي صحة العقد، وعندهما يجعل القول قول المزارع؛
~~لأن كلامهما خرج مخرج الدعوى والإنكار، فرب الأرض يدعي على المزارع استحقاق
~~تسليم النفس لإقامة العمل، وهو منكر فالقول قوله مع يمينه، وإن كان في
~~إنكاره إفساد العقد، وإن أقاما البينة فالبينة بينة المزارع في قولهم
~~جميعا؛ لأنه يثبت السبب المفسد بعد تصادقهما على ما هو شرط الصحة، ولا يثبت
~~الفضل فيما شرط له ولو قال المزارع: شرطت لي النصف إلا عشرة أقفزة، وقال رب
~~الأرض: شرطت لك النصف فالقول قول رب الأرض عندهم جميعا أما عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله -؛ فلأنه يدعي الصحة، وأما عندهما؛ فلأن المزارع متعنت؛ لأن رب
~~الأرض يقر له بزيادة فيما شرط له، والمزارع يكذبه فيما أقر له به، ليفسد به
~~العقد، فكان متعنتا، فإن ms6156 أقاما البينة فالبينة بينة رب الأرض؛ لأنه يثبت
~~شرط صحة العقد، واستحقاق العمل على المزارع ببينته، ولو قال المزارع قبل
~~العمل: شرطت لي النصف وقال رب الأرض شرطت لك النصف وزيادة عشرة أقفزة
~~فالقول قول المزارع؛ لأنهما اتفقا على شرط صحة العقد، وهو اشتراط النصف ثم
~~رب الأرض يدعي شرط الزيادة على ذلك؛ ليفسد به العقد، والمزارع منكر لذلك
~~فالقول قوله مع يمينه، والبينة بينة رب الأرض؛ لإثباته الشرط المفسد مع
~~تصادقهما على ما هو شرط صحة العقد، ولو قال رب الأرض: شرطت لك النصف إلا
~~عشرة أقفزة، وقال المزارع: شرطت لي النصف فالقول قول رب الأرض؛ لأن المزارع
~~يدعي زيادة أقفزة فيما شرط، ورب الأرض منكر؛ لما قلنا: إن الكلام المصدر
~~بالاستثناء يصير عبارة عما وراء المستثنى، والبينة بينة المزارع؛ لأنه يثبت
~~الفضل
# PageV23P094
# في المشروط له ببينته، ولو كان البذر من قبل العامل كان حاله في جميع هذه
~~الوجوه بمنزلة حال رب الأرض حتى كان البذر من قبله للمعنى الذي أشرنا إليه
# وإذا دفع الرجل إلى رجلين أرضا وبذرا على أن يزرعاها سنتهما هذه، فما
~~أخرج الله - تعالى - من ذلك فلأحدهما بعينه الثلث منه ولرب الأرض الثلثان،
~~وللآخر على رب الأرض أجر مائة درهم فهو جائز على ما اشترطوا؛ لأنه استأجر
~~أحدهما ببدل معلوم لعمل مدة معلومة واستأجر الآخر بجزء من الخارج مدة
~~معلومة، وكل واحد من هذين العقدين جائز عند الانفراد، فكذا عند الجمع
~~بينهما، فإن أخرجت الأرض زرعا كثيرا فاختلف العاملان، فقال كل واحد منهما:
~~أنا صاحب الثلث فالقول قول رب الأرض في ذلك؛ لأن كل واحد منهما يدعي
~~استحقاق الثلث عليه بالشرط فإذا صدق أحدهما فقد أقر له بالثلث وأنكر
~~استحقاق الآخر فالقول قوله، ثم لما كان كل واحد منهما يستحق عليه كان القول
~~قوله في بيان ما يستحقه كل واحد منهما عليه من الأجر أو ثلث الخارج، وإن
~~أقام كل واحد منهما البينة أنه صاحب الثلث أخذ الذي أقر له رب الأرض الثلث
~~بإقراره وأخذ ms6157 الآخر الثلث ببينته؛ لأنه أثبت ما ادعاه بالبينة، ولا شيء له
~~من الأجر؛ لأن من ضرورة استحقاقه ثلث الخارج ابتغاء الأجر الذي به أقر له
~~رب الأرض، ولو لم تخرج الأرض شيئا، فقال كل واحد منهما: أنا صاحب الأجر
~~فالقول قول رب الأرض لما قلنا، وإن أقاما البينة فلكل واحد منهما على رب
~~الأرض مائة درهم لأحدهما بإقرار رب الأرض له، وللآخر بإثباته بالبينة، ولا
~~يلتفت إلى بينة رب الأرض في هذا الوجه، ولا في الوجه الأول مع بينتهما؛
~~لأنهما المدعيان للحق قبله والبينة على المدعي دون المنكر، ولو كان دفع
~~الأرض إليهما على أن يزرعاها ببذرهما على أن ما خرج منه فلأحدهما بعينه
~~نصفه، ولرب الأرض عليه أجر مائة درهم، وللآخر ثلث الزرع، ولرب الأرض سدس
~~الزرع فهذا جائز؛ لأنه أجر الأرض منهما نصفها من أحدهما بمائة درهم، ونصفها
~~من الآخر بثلث ما يخرجه ذلك النصف، وكل واحد من هذين العقدين صحيح عند
~~الانفراد، وقد بينا أن باختلاف البدل لا تتفرق الصفقة في حق صاحب الأرض،
~~فإن زرعها، فلم تخرج الأرض شيئا، فقال كل واحد منهما لرب الأرض: أنا شرطت
~~لك سدس الزرع فالقول قول كل واحد منهما فيما زعم أنه شرط له؛ لأن رب الأرض
~~يصدق أحدهما في ذلك، ويدعي على الآخر وجوب الأجر دينا في ذمته، وهذا منكر
~~لذلك فالقول قوله؛ لإنكاره مع يمينه، وإن أقاما البينة أخذ ببينة رب الأرض
# PageV23P095
# لأنه يثبت للآخر ببينته دينا في ذمته، ولو أخرجت زرعا كثيرا، فادعى كل
~~واحد منهما أنه هو الذي شرط له الأجر، وادعى صاحب الأرض على أحدهما الأجر،
~~وعلى الآخر سدس الزرع، فإنه يأخذ الأجر من الذي ادعاه عليه لتصادقهما على
~~ذلك، وفي حق رب الأرض يدعي عليه استحقاق بعض الخارج، وهو منكر فالقول قوله،
~~ويقال لرب الأرض: أقم البينة على السدس الذي ادعيته عليه، وإن أقام البينة
~~أخذ ببينة رب الأرض؛ لأنه هو المدعي المثبت لحقه ببينته
# ولو دفع رجل إلى رجل أرضا على أن يزرعها ms6158 ببذره وعمله، فما خرج منه فثلثاه
~~للعامل، والثلث لأحد صاحبي الأرض بعينه، وللآخر مائة درهم أجر نصيبه فهو
~~جائز؛ لأنه استأجر من أحدهما نصيبه بأجر مسمى، واستأجر من الآخر نصيبه بثلث
~~ما يخرجه نصيبه، وكل واحد منهما مستقيم، فإن أخرجت زرعا كثيرا، فادعى كل
~~واحد من صاحبي الأرض أنه صاحب الثلث فالقول قول الزارع؛ لأن كل واحد منهما
~~يدعي استحقاق الخارج عليه، وإن أقام كل واحد من صاحبي الأرض البينة كان لكل
~~واحد منهما ثلث الخارج؛ لأنه أقر لأحدهما بثلث الخارج، والآخر أثبت ببينته
~~استحقاق ثلث الخارج، ولا يلتفت إلى بينة المزارع مع بينتهما؛ لأنهما
~~المدعيان، والبينة في جانب المدعي دون المنكر
# وإذا دفع الرجل إلى رجلين أرضا وبذرا على أن لأحدهما بعينه ثلث الخارج
~~وللآخر عشرين قفيزا من الخارج، ولرب الأرض ما بقي، فزرعاها، فأخرجت الأرض
~~زرعا كثيرا فالثلث للذي سمي له الثلث، والثلثان لصاحب الأرض، وللآخر أجر
~~مثله: أخرجت الأرض شيئا، أو لم تخرج؛ لأن عقد المزارعة بينه وبين الذي شرط
~~له الثلث صحيح، وبينه وبين الآخر فاسد؛ لأنه شرط له شرطا يؤدي إلى قطع
~~الشركة في الخارج مع حصوله، والمزارعة بمثل هذا الشرط تفسد، ولكن عقده مع
~~أحدهما معطوف على العقد مع الآخر بحرف العطف، وليس بمشروط فيه، ففساد العقد
~~بينه وبين أحدهما لا يفسد العقد بينه وبين الآخر، فإن اختلفا في الذي شرط
~~له الثلث منهما فالقول قول رب الأرض؛ لأن كل واحد منهما يدعي الاستحقاق
~~عليه بالشرط، وإن أقاما البينة كان لكل واحد منهما ثلث الخارج لأحدهما
~~بإقرار رب الأرض له به، وللآخر بإثباته بالبينة، ولو لم تخرج الأرض شيئا
~~كان القول قول رب الأرض في الذي له أجر مثله منهما، فإن أقام كل واحد منهما
~~البينة على ما ادعى فالبينة بينة رب الأرض؛ لأن رب الأرض صدق أحدهما فيما
~~ادعى عليه من أجر المثل، وإنما بقيت الدعوى بينه وبين الآخر، ورب الأرض
~~ببينة تثبت شرط
# PageV23P096
# صحة العقد بينه وبين الآخر والآخر ينفي ذلك ببينته، ms6159 وقد بينا أن البينة
~~التي تثبت شرط صحة العقد تترجح بخلاف ما سبق، فهناك كل واحد من العقدين
~~صحيح، فلا يكون رب الأرض ببينته مثبتا شرط صحة العقد، ولو كان صاحب الأرض
~~اثنين على مثل هذا الشرط دفعاه إلى واحد، والبذر من قبل المزارع كان في
~~جميع هذه الوجوه مثل ما بينا من حكم صاحب الأرض حين كان البذر من قبله؛
~~لاستوائهما في المعنى، وذلك يتضح لك إذا تأملت. والله أعلم
### | [باب العشر في الزراعة والمعاملة]
# (قال - رحمه الله -) -: وإذا دفع رجل إلى رجل أرضا سنته هذه على أن
~~يزرعها ببذره وعمله بالنصف، فأخرجت الأرض زرعا كثيرا، والأرض أرض عشر، ففي
~~قياس قول أبي حنيفة على قول من أجاز المزارعة يكون للمزارع نصف الخارج
~~كاملا، ويأخذ السلطان عشر جميع الخارج من نصيب صاحب الأرض، إن كانت تشرب
~~سحا أو تسقيها السماء، وإن كانت تسقى بدلو، أو دالية فنصف عشر جميع الخارج
~~على صاحب الأرض؛ لأنه مؤاجر لأرضه بجزء من الخارج، ومن أصل أبي حنيفة -
~~رحمه الله - أن من أجر أرضه العشرية فالعشر يكون على الآخر، وعندهما العشر
~~في الخارج على المستأجر، فهنا أيضا عندهما العشر على كل واحد منهما في
~~الخارج نصفان، وإن سرق الخارج قبل القسمة أو بعد القسمة فلا عشر عليهما
~~لفوات محل الحق، وعند أبي حنيفة - رحمه الله - عشر جميع الخارج على رب
~~الأرض، فإن سرق الطعام بعد ما حصد أو حرق قبل أن يأخذ السلطان العشر يبطل
~~عن رب الأرض نصفه، ولزمه في ماله نصفه؛ لأن حصة النصف الذي صار للمزارع من
~~العشر صار دينا في ذمة رب الأرض، فلا يسقط ذلك عنه بهلاك الخارج، وفي النصف
~~الذي هو ملك رب الأرض العشر باق في عينه، فإذا هلك سقط عشر ذلك عنه؛ لفوات
~~المحل وكذلك لو كان البذر من قبل رب الأرض، فإنه مستأجر للعامل بنصف
~~الخارج، فيكون عشر الكل عليه عند أبي حنيفة؛ لأن العشر مؤنة الأرض النامية،
~~كالخراج، وهو المالك للأرض، فإذا سرق الطعام ms6160 بعد الحصاد سقط عنه النصف حصة
~~نصيبه من الخراج، وأما حصة نصيب المزارع فصارت دينا في ذمته بتمليكه إياه
~~من المزارع فلا يسقط ذلك عنه بهلاك الخارج، ولو أجر أرضه من رجل بمائة درهم
~~يزرعها هذه السنة، فأخرجت زرعا كثيرا ثم توي الأجر على المستأجر - فعشر
~~جميع الطعام على رب الأرض
# PageV23P097
# في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وقد صار ذلك دينا في ذمته، وللآخر دين له
~~على المستأجر، فإن توي دينه على المستأجر فإن سرق طعام المستأجر لا يسقط عن
~~المؤاجر العشر الذي صار دينا عليه. ولو استحصد الزرع فلم يحصد حتى هلك
~~فالأجر واجب؛ لأن وجوب الأجر بالتمكن من استيفاء المعقود عليه، وقد تمكن
~~المستأجر من ذلك وقد استوفاه حقيقة، ولا عشر على واحد منهما؛ لأن وجوب
~~العشر عند الحصاد، قال الله تعالى: {وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141]
~~وإنما يصير دينا في ذمة الآجر بعد وجوبه، فإذا هلك الخارج قبل الحصاد لم
~~يكن عليه شيء، بخلاف ما إذا هلك بعد الحصاد؛ لأن العشر قد تقرر وجوبه هنا
~~وصار دينا في ذمة الآجر. وكذلك في المزارعة إذا هلك الزرع بعد ما استحصد
~~قبل أن يحصد فلا عشر على واحد منهما في القولين جميعا، سواء كان البذر من
~~قبل رب الأرض أو من قبل المزارع؛ لأن المحل فات قبل أن يأتي وقت وجوب
~~العشر، فهو بمنزلة ما لو استهلك النصاب قبل تمام الحول، والهلاك هنا في حق
~~المؤاجر بمنزلة الاستهلاك في مال الزكاة حتى إذا استهلك بعد تمام الحول
~~فالزكاة دين عليه، فإذا هلك هنا بعد الحصاد يكون العشر دينا عليه، وكذلك
~~الجواب في معاملة النخيل والكروم، وهو مثل الجواب في المزارعة أنه إذا هلك
~~قبل الجذاذ فلا عشر على رب النخيل، وإن هلك بعد الجذاذ فعشر نصيب العامل
~~دين عليه في قول أبي حنيفة، فإن الجذاذ في الثمار بمنزلة الحصاد في الزرع،
~~وإن استهلكه رجل فليس على رب النخيل في حصته شيء من العشر إلا أن يستوفي
~~بدله من المستهلك، ms6161 فحينئذ يؤدي عشره؛ لأن المحل فات وأخلف بدلا، وإن استوفى
~~منه بعض البدل يؤدي العشر بقدر ذلك اعتبارا للجزء بالكل. ولو صالح الإمام
~~قوما من أهل الحرب على أن صاروا ذمة له، ووضع على رءوسهم شيئا معلوما، وجعل
~~خراج أراضيهم ونخيلهم وأشجارهم المناصفة - فذلك جائز؛ لأنه نصب ناظرا
~~للمسلمين، وربما يكون خراج المقاسمة أنفع للفريقين من خراج الوظيفة.
# فإذا دفع رجل أرضا مزارعة والبذر منه أو من العامل، أو أجرها بدراهم، أو
~~أعارها رجلا ليزرعها لنفسه، أو دفع الأشجار معاملة - كان الجواب في جميع
~~ذلك على نحو ما بينا في العشر؛ لأن الخراج هنا بجزء من الخارج لا يجب إلا
~~بعد حصول الخارج حقيقة، فيكون بمنزلة العشر في التخريج على القولين كما
~~بينا، بخلاف خراج الوظيفة، فإنه يجب بالتمكن من الانتفاع، وإن لم يزرع كان
~~على رب الأرض في الوجوه كلها.
# وإذا دفع أرضا من أرض العشر وبذرا إلى رجل على أن يزرعها سنته هذه، على
~~أن للمزارع
# PageV23P098
# عشرين قفيزا من الخارج فأخرجت الأرض زرعا كثيرا - فللعامل أجر مثله وعلى
~~رب الأرض عشر جميع الخارج؛ لأنه استأجر العامل إجارة فاسدة، ولو استأجره
~~إجارة صحيحة بدراهم مسماة للعمل - كان عشر جميع الخارج على رب الأرض فكذلك
~~هنا، ولا يرفع مما أخرجت الأرض نفقة ولا أجر عامل؛ لأن بإزاء ما غرم من
~~الأجر دخل في ملكه العوض وهو منفعة العامل، وصار إقامة العمل بأجيره
~~كإقامته بنفسه. ولو زرع الأرض كان عليه عشر جميع الخارج من غير أن يرفع من
~~ذلك بذرا أو نفقة أنفقها فكذلك أجر العامل، ولو كان البذر من العامل كان
~~الخارج له وعليه أجر مثل الأرض، ثم في قول أبي حنيفة - رحمه الله - عشر
~~جميع الخارج على رب الأرض، وعندهما العشر في الخارج اعتبارا للإجارة
~~الفاسدة بالإجارة الصحيحة في القولين. ولو دفع إليه الأرض على أن يزرعها
~~ببذر منهما، فما خرج فهو بينهما نصفان - فالمزارعة فاسدة؟ لأنه جعل منفعة
~~نصف الأرض للعامل مقابلة عمله في النصف الآخر لرب الأرض، ms6162 ثم الخارج بينهما
~~نصفان؛ لأن البذر بينهما نصفان، والخارج نماء البذر، وعشر الطعام كله على
~~رب الأرض في قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه صار مؤاجرا نصف الأرض بما
~~شرط بمقابلته من عمله في النصف الآخر، فهو بمنزلة ما لو أجرها بدراهم،
~~وعندهما العشر في الخارج ولرب الأرض نصف أجر مثل أرضه؛ لأنه استوفى منفعة
~~نصف الأرض بحكم عقد فاسد، ولهذا المعنى يكون العشر في نصيب العامل على رب
~~الأرض في قول أبي حنيفة؛ لأنه قد حصل له منفعة ذلك النصف من الأرض وهو أجر
~~المثل، ولا أجر للعامل؛ لأنه عمل فيما هو شريك فيه فلا يستوجب الأجر على
~~غيره.
# ولو دفع إلى رجل أرض عشر على أن يزرعها ببذره وعمله بالنصف فاستحصد الزرع
~~ولم يحصد حتى استهلكه رجل أو سرقه وهو مقر به - فلا عشر على واحد منهما حتى
~~يؤدي المستهلك ما عليه، وما أدى من شيء كان على رب الأرض عشره في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - سواء كان البذر من قبل العامل أو من قبل رب الأرض؛ لأن
~~حكم البدل حكم المبدل، وسلامته بأن يستوفى ممن عليه، فأما ما كان دينا في
~~ذمته فهو كالتاوي، وفي قولهما: ما خرج من شيء أخذ السلطان عشر ذلك والباقي
~~بينهما نصفان، وكذلك لو كانت الأرض مما صالح الإمام أهلها على أن جعل
~~خراجها نصف الخارج - فإن خراج المقاسمة بمنزلة العشر. وكذلك لو كان أجر
~~أرضه العشرية بدراهم فزرعها المستأجر فاستحصد زرعها ثم استهلكها مستهلك -
~~فلا عشر على واحد منهما حتى يؤدي المستهلك ما عليه
# PageV23P099
# من البدل، فإذا أدى شيئا منه فعند أبي حنيفة عشر مقدار ما وصل إلى
~~المستأجر على رب الأرض، وعندهما عشر ذلك القدر في الخارج؛ لأن رب الأرض في
~~حكم العشر بمنزلة ما لو كان زرعها بنفسه عند أبي حنيفة - رحمه الله -.
# وإذا غصب الرجل أرض عشر أو خراج فزرعها فأخرجت زرعا كثيرا، ولم تنقصها
~~الزراعة شيئا - فالخارج على الزارع، والعشر عليه في الخارج؛ لأن رب الأرض ms6163
~~لم يسلم له شيء من منفعة الأرض، ولا كان متمكنا من الانتفاع بها مع منع
~~الغاصب إياه من ذلك، فلا يلزمه عشر ولا خراج، فإذا تعذر إيجاب ذلك عليه وجب
~~على الغاصب؛ لأن المنفعة سلمت له من غير عوض، فكما التحق هو بالمالك في
~~سلامة منفعة الأرض له بغير عوض، فكذلك في وجوب العشر والخراج عليه. ولو
~~كانت المزارعة نقصت الأرض فعلى الزارع غرم النقصان؛ لأن ذلك الجزء تلف
~~بفعله فيجب عليه ضمانه، ثم في قول أبي حنيفة - رحمه الله - على ما ذكره أبو
~~يوسف: عشر جميع ما أخرجت الأرض على رب الأرض. وكذلك إن كانت له أرض خراج
~~فعليه خراجها؛ لأن ما استوفى هو من قيمة النقصان منفعة سلمت له باعتبار عمل
~~الزراعة، فكان بمنزلة ما لو أجر الأرض بذلك القدر، فعليه العشر والخراج،
~~سواء كان ما وصل إليه مثل العشر أو الخراج الواجب أو أقل أو أكثر. وهذا
~~يقوي قول من يقول من أصحابنا - رحمهم الله -: إن نقصان الأرض عوض عن
~~منفعتها، وإن الطريق في معرفة النقصان أن ينظر بكم تؤجر الأرض قبل المزارعة
~~وبعدها فمقدار التفاوت هو نقصان الأرض. وفي هذا اختلاف بين أئمة بلخي، فإن
~~بعضهم يقولون: إن المنفعة عندنا لا تضمن بالإتلاف، ولكن النقصان في حكم بدل
~~جزء فائت من العين، وطريق معرفته أن ينظر بكم كانت تشترى تلك الأرض قبل
~~الزراعة وبكم تشترى بعدها، فتفاوت ما بينهما هو النقصان، والقول الأول أقرب
~~إلى الصواب بناء على الجواب الذي ذكره هنا، فإنه جعل النقصان بمنزلة الأجرة
~~عند أبي حنيفة. وأما في قول محمد فإن كان نقصان الأرض مثل الخراج أو أكثر
~~فلرب الأرض قيمة النقصان على الغاضب، والخراج على رب الأرض. يعطيه بما
~~يستوفي، وإن كانت قيمة النقصان أقل من الخراج فالخراج على الغاصب وليس عليه
~~شيء من النقصان لرب الأرض، فكأنه استحسن ذلك لدفع الضرر عن رب الأرض، فإنه
~~لا يمكن إيجاب موجبين على الغاصب بسبب زراعة واحدة، فيجعل كأنه لم يتمكن
~~نقصان في ms6164 الأرض حتى يجب الخراج على الغاصب، ولا يتضرر به رب الأرض. وأما
~~العشر على قوله وعلى قول أبي يوسف ففي الخارج، والخارج للغاصب فيؤدي
# PageV23P100
# عشر الخارج ويغرم لصاحب الأرض النقصان مع ذلك كما يغرم الأجر لو كان
~~استأجرها منه. وقع في بعض نسخ الأصل الجمع بين الخراج والعشر في تخريج قول
~~محمد - رحمه الله - وهو سهو، إنما الصحيح ما ذكرناه. والله أعلم.
### | [باب المعاملة]
# [قال - رحمه الله -] : وإذا دفع إلى رجل نخلا معاملة سنين معلومة بالنصف
~~- فهو جائز على قول من يرى جواز المزارعة. وكذلك معاملة الشجر والكرم
~~والرطاب في قول علمائنا - رحمهم الله -. وقال الشافعي: لا تجوز المعاملة
~~إلا في النخيل والكروم خاصة؛ لأن جواز ذلك بالأثر، وإنما ورد الأثر في
~~النخيل والكروم، وهو ما فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بخيبر، ولكن
~~هذا فاسد، فقد كان أهل خيبر يعملون في الأشجار والرطاب أيضا كما يعملون في
~~النخيل والكروم، ثم هذا الكلام إنما يستقيم ممن لا يرى تعليل النصوص، فإذا
~~كان الشافعي يرى تعليل النصوص فلا يستقيم منه معنى؛ فيصير حكم المعاملة على
~~النخيل والكروم باعتبار أن الأثر ورد فيها، فإن أراد صاحب النخيل أن يخرج
~~العامل لم يكن له ذلك إلا من عذر، بخلاف ما لو دفع الأرض والبذر مزارعة؛
~~لأن صاحب البذر يحتاج إلى أن يلقي بذره في الأرض وفيه إتلاف ملكه؛ فله أن
~~لا يرضى به، وهنا صاحب النخيل لا يحتاج في إيفاء العقد إلى إتلاف شيء من
~~ماله، فيلزمه العقد في الجانبين بنفسه، ولا ينفرد أحدهما بفسخه إلا بعذر
~~كسائر الإجارات، والعذر هنا أن يلحقه دين فادح لا وفاء عنده إلا ببيع
~~النخيل، أو يكون العامل سارقا معروفا بالسرقة فخاف منه على أخذ سعف النخل
~~وسرقته أو على سرقته الثمار قبل الإدراك وقد بينا أن هذا عذر في سائر
~~الإجارات نحو إجارة الظئر لما يلحقه فيه من ضرر لم يلزمه بالعقد، فكذلك في
~~المعاملة. وإن كان الثمر قد خرج ولم يبلغ، ثم لحقه دين ms6165 لا وفاء عنده إلا
~~ببيع النخيل، لم يكن له أن ينقض المعاملة، ولا يبيعه حتى يبلغ الثمر، فيباع
~~نصيب صاحب النخل من النخل من الثمر في الدين وتنتقض المعاملة فيما بقي، وقد
~~تقدم نظيره في المزارعة والمعنى فيهما سواء، فإن الشركة انعقدت بينهما في
~~الثمر، ولإدراكه نهاية معلومة ففي الانتظار توفير المنفعة، ودفع الضرر من
~~الجانبين، وفي نقض المعاملة في الحال إضرار بالعامل من حيث إن فيه إبطال
~~حقه من نصيب الثمر، فلدفع الضرر قلنا: يخرج رب النخيل من الشجر وتبقى
~~المعاملة بينهما إلى أن يدرك ما خرج
# PageV23P101
# من الثمر، ولو أراد العامل ترك العمل قبل خروج الثمر لم يكن له ذلك، إلا
~~أن يمرض مرضا يضعف عن العمل معه فيكون ذلك عذرا، ولا يقال: ينبغي أن يؤمر
~~في المرض أن يستأجر عاملا ليقيم العمل؛ لأن في ذلك إلحاق ضرر به لم يلتزمه
~~بعقد المعاملة، وإذا كان عليه في إيفاء العقد ضرر فوق ما التزمه يصير ذلك
~~عذرا في فسخ المعاملة، قال في الأصل: أو يريد سفرا أو يترك ذلك العمل فيكون
~~هذا عذرا له. وقد بينا في أول الكتاب أن في هذا الفصل روايتين، وتأويل ما
~~ذكر هنا أن العمل كان مشروطا بيده.
# ولو دفع رجل نخلا أو شجرا أو كرما معاملة بالنصف ولم يسم الوقت - جاز
~~استحسانا على أول ثمرة تخرج في أول سنة. وفي القياس لا يجوز؛ لأن هذا
~~استئجار للعامل وبهذا لا يصير المعقود عليه معلوما إلا ببيان المدة، فإذا
~~لم يبينا لا يجوز العقد كما في المزارعة. ووجه الاستحسان أن لإدراك الثمر
~~أوانا معلوما في العادة، ونحن نتيقن أن إيفاء العقد مقصود هنا إلى إدراك
~~الثمار، والثابت بالعادة كالثابت بالشرط فصارت المدة معلومة، وإن تقدم، أو
~~تأخر فذلك يسير لا يقع بسببه منازعة بينهما في العادة، بخلاف المزارعة فإن
~~آخر المدة هناك مجهول لجهالة أولها؛ لأن ما يزرع في الخريف يدرك في آخر
~~الربيع، وما يزرع في الربيع يدرك في آخر الصيف، وما يزرع في ms6166 الصيف يدرك في
~~آخر الخريف، فلجهالة وقت ابتداء عمل المزارعة يصير وقت النهاية مجهولا،
~~وهذه الجهالة تفضي إلى المنازعة بينهما؛ فلهذا لا يجوز العقد ببيان المدة.
~~ثم في المعاملة يتيقن أن العقد تناول أول ثمره وفيما وراء ذلك شك فلا يثبت
~~إلا المتيقن، وإذا لم يخرج ثمره في تلك السنة انتقضت المعاملة؛ لأن العقد
~~لا يتناول إلا ذلك القدر من المدة، فكأنهما نصا على ذلك. ولو دفع إليه أصول
~~رطبة ثابتة في الأرض معاملة ولم يسم الوقت - فهو فاسد؛ لأن الرطبة ليس لها
~~غاية ينتهي إليها نموها، ولكنها تنمو ما تركت في الأرض، بخلاف الثمار فإن
~~لها غاية تنتهي إليها، فإذا تركت بعد ذلك تفسد، فإن كانت للرطبة غاية
~~معلومة تنتهي إليها في نباتها حتى تقطع ثم تخرج بعد ذلك - فهذه معاملة
~~جائزة، والمعاملة في ذلك على أول جزء كما في الثمار، وكل شيء من هذا أخرنا
~~فليس لواحد منهما أن ينقض المعاملة إلا من عذر؛ لأن المعلوم بالعادة من
~~المدة لما جعل كالمشروط لها في جواز العقد، فكذلك في لزومه
# ولو دفع إليه نخلا فيه طلع معاملة بالنصف أو لم يسم الوقت أو دفعه إليه
~~بعد ما صار بسرا أخضر أو أحمر غير أنه لم ينته عظمه - فهو جائز؛ لأنه بحيث
~~ينمو بعمل العامل وله نهاية معلومة فيجوز العقد باعتباره، ولو دفع إليه بعد
~~ما تناهى عظمه وليس يزيد بعد ذلك قليلا ولا كثيرا إلا أنه لم يرطب -
~~فالمعاملة فاسدة
# PageV23P102
# لأنه لا يزداد بعمله، والشركة بعقد المعاملة إنما تصح فيما يحدث بعمل
~~العامل أو يزداد بعمله، فإذا لم يكن بهذه الصفة كان العقد فاسدا. وإن عمل
~~فيه العامل فله أجر مثله. ولو اشترى من رجل طلعا في نخل، أو بسرا أخضر؛
~~فتركه في النخل بغير أمر صاحبه حتى صار تمرا - تصدق المشتري بالزيادة؛
~~لتمكن الخبث في المشترى بالزيادة الحاصلة فيه من نخل صاحب النخل بغير رضاه،
~~ولو اشتراه وهو بسر أحمر قد انتهى عظمه لم يتصدق بشيء؛ لأنه لم ms6167 يزد فيه من
~~النخل شيء، وإنما النضج واللون والطعم يحدث فيه بتقدير الله تعالى، وسبب
~~ذلك على ما جعله الله تعالى سببا - الشمس والقمر والكواكب، فلا يتمكن فيه
~~خبث، وإنما أورد هذا لإيضاح الفصل الأول، وقد بينا تمام هذا الفصل في
~~البيوع.
# ولو دفع إليه رطبة له في أرض قد صارت بلحا ولم تنته إلى أن تجذ فدفعها
~~إليه معاملة على أن يسقيها ويقوم عليها بالنصف، ولم يسم وقتا معلوما - فهو
~~فاسد؛ إلا أن يكون للرطبة غاية معلومة تنتهي إليها - فحينئذ يجوز.
# ولو دفع إليه رطبة قد انتهى إحرازها على أن يقوم عليها ويسقيها حتى تخرج
~~بذرها على أن ما رزق الله - تعالى - في ذلك من البذر فهو بينهما نصفان، ولم
~~يسميا وقتا - فهو جائز استحسانا؛ لأن لإدراك البذر أوانا معلوما عند
~~المزارعين، والبذر إنما يحصل بعمل العامل فاشتراط المناصفة فيه يكون صحيحا،
~~والرطبة لصاحبها. ولو اشترطا أن الرطبة بينهما نصفان فسدت المعاملة؛ لأنهما
~~شرطا الشركة فيما لا ينمو بعمل العامل، والرطبة للبذر بمنزلة الأشجار
~~للثمار، فكما أن شرط الشركة في الأشجار المدفوعة إليه مع الثمار يكون مفسدا
~~للعقد، فكذلك هنا. ولو كان دفعها إليه وهي قداح لم تتناه - والمسألة بحالها
~~- جاز العقد؛ لأن الرطبة هنا تنمو بعمله فيجوز اشتراط المناصفة فيه،
~~ولإدراك البذر أوان معلوم فلا يضرهما ترك التوقيت.
# ولو دفع إلى رجل غراس شجر أو كرم أو نخل قد علق في الأرض، ولم يبلغ الثمر
~~على أن يقوم عليه ويسقيه ويلقح نخله، فما خرج من ذلك فهو بينهما نصفان -
~~فهذه معاملة فاسدة إلا أن يسمي سنين معلومة؛ لأنه لا يدري في كم تحمل النخل
~~والشجر والكرم، والأشجار تتفاوت في ذلك بتفاوت مواضعها من الأرض بالقوة
~~والضعف، فإن بينا مدة معلومة صار مقدار المعقود عليه من عمل العامل معلوما
~~فيجوز، وإن لم يبينا ذلك لا يجوز.
# ولو دفع إليه نخلا أو كرما أو شجرا قد أطعم، وبلغ سنين معلومة على أن
~~يقوم عليه ويسقيه ويلقح نخله ويكسح كرمه، على ms6168 أن النخل والكرم والشجر
~~والخارج كله بينهما نصفان - فهذا فاسد لاشتراطهما الشركة فيما هو حاصل لا
~~بعمل العامل وهو الأشجار، بمنزلة ما لو دفع الأرض مزارعة على
# PageV23P103
# أن تكون الأرض والزرع بينهما نصفين.
# ولو دفع إليه أصول رطبة على أن يقوم عليها ويسقيها حتى تذهب أصولها
~~وينقطع نبتها على أن الخارج بينهما نصفان - فهو فاسد، وكذلك النخل والشجر؛
~~لأنه ليس لذلك نهاية معلومة بالعادة، وجهالة المدة في المعاملة تفسد
~~المعاملة.
# ولو دفع إليه نخلا أو شجرا أو كرما معاملة أشهرا معلومة يعلم أنها لا
~~تخرج ثمرة في تلك المدة، بأن دفعها أول الشتاء إلى أول الربيع - فهذا فاسد؛
~~لأن المقصود بالمعاملة الشركة في الخارج، وهذا الشرط يمنع ما هو المقصود
~~فيكون مفسدا للعقد. ولو اشترطا وقتا قد يبلغ الثمر في تلك المدة وقد يتأخر
~~عنها - جاز؛ لأنا لا نعلم تفويت موجب العقد، فهذا الشرط إنما يوهم ذلك،
~~وهذا التوهم في كل معاملة ومزارعة، فقد يصيب الزرع والثمار آفة سماوية، فإن
~~خرج الثمر في تلك المدة فهو بينهما على ما اشترطا، وإن تأخر عن تلك المدة
~~فللعامل أجر مثله فيما عمل، إن كان تأخير ذلك ليس من ذهاب في تلك السنة؛
~~لأنه تبين أنهما سميا من المدة ما لا تخرج الثمار فيها، ولو كان ذلك معلوما
~~عند ابتداء العقد كان العقد فاسدا، فكذلك إذا تبين في الانتهاء، وبهذا
~~يستدل على جواب مسألة السلم أنه إذا انقطع المسلم فيه من أيدي الناس في
~~خلال المدة بآفة؛ فإنه يتبين به فساد العقد، بمنزلة ما لو كان منقطعا عند
~~ابتداء العقد، وإن كان قد أحال في تلك السنة فلم يخرج شيئا فهذه معاملة
~~جائزة ولا أجر للعامل في عمله ولا شيء له؛ لأنه بما حصل من الآفة يتبين أن
~~الثمار كانت لا تخرج في المدة المذكورة، وإذا لم يتبين المفسد بقي العقد
~~صحيحا وموجبا الشركة في الخارج، فإذا لم يحصل الخارج لم يكن لواحد منهما
~~على صاحبه شيء، وإن كان قد خرج في تلك ms6169 السنة ولم يحل إلا أن الوقت قد انقضى
~~قبل أن يطلع الثمر - فللعامل أجر مثله فيما عمل؛ لأنه تبين المفسد للعقد،
~~وهو أنهما ذكرا مدة كانت الثمار لا تخرج فيها، ولو كان هذا معلوما في
~~الابتداء كان العقد فاسدا، فكذلك إذا تبين في الانتهاء في المعاملة الفاسدة
~~للعامل أجر مثله فيما عمل؛ لأن رب النخيل استوفى عمله بعقد فاسد. والله
~~أعلم
### | [باب من المعاملة]
# قال [- رحمه الله -] : وإذا دفع إلى رجل أرضا بيضاء سنين مسماة على أن
~~يغرسها نخلا وشجرا وكرما، على أن ما أخرج الله - تعالى - من ذلك من نخل أو
~~شجر أو كرم فهو بينهما نصفان، وعلى أن الأرض بينهما نصفان - فهذا كله فاسد
~~لاشتراطهما الشركة فيما كان حاصلا
# PageV23P104
# لا بعمله، وهو الأرض، فإن قبضها وغرسها فأخرجت ثمرا كثيرا، فجميع الثمر
~~والغرس لرب الأرض، وللغارس قيمة غرسه وأجر مثله فيما عمل، وقد بينا في
~~المسألة طريقين لمشايخنا - رحمهم الله - في كتاب الإجارات: إحداهما، أنه
~~اشترى منه نصف الغرس بنصف الأرض والأخرى أنه اشترى منه جميع الغرس بنصف
~~الأرض. والأصح فيه أنه استأجره ليجعل أرضه بستانا بآلات نفسه، على أن يكون
~~أجره نصف البستان الذي يظهر بعمله وآلاته، وذلك في معنى قفيز الطحان فيكون
~~فاسدا، ثم الغراس عين مال قائمة كانت للعامل، وقد تعذر ردها عليه للاتصال
~~بالأرض، فيلزمه قيمتها مع أجر مثل عمله فيما عمل، بمنزلة ما لو دفع إلى
~~خياط ظهارة على أن يبطنها أو يحشوها ويخيطها جبة بنصف الجبة - كان العقد
~~فاسدا وكانت له قيمة البطانة والحشو وأجر مثل عمله فيما عمل. وكذلك لو لم
~~يشترط له من الأرض شيئا، ولكنه قال: على أن يكون لك علي مائة درهم، أو شرط
~~عليه كر حنطة، أو شرط له نصف أرض أخرى معروفة فالعقد فاسد في هذا كله؛
~~لجهالة الغراس الذي شرطه عليه، وكذلك هذا في الزرع.
# ولو دفع إليه أرضا على أن يزرعها سنته هذه كرا من حنطة بالنصف، وعلى أن
~~للمزارع على رب الأرض مائة درهم ms6170 - كان العقد فاسدا لاشتراط الأجر المسمى
~~للمزارع مع نصف الخارج، ثم الخارج كله لرب الأرض وعليه كر حنطة مثل الكر
~~الذي بذره المزارع وأجر مثل عمله فيما عمل، أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج؛
~~لأن عمل المزارع في ذلك لرب الأرض بأمره، فيكون كعمل رب الأرض بنفسه. وكذلك
~~لو كان الغرس عند رب الأرض واشترط ما خرج من ذلك فهو بينهما نصفان، وعلى أن
~~للعامل على رب الأرض مائة درهم - فهو فاسد لاشتراط أجر المسمى للعامل مع
~~الشركة في الخارج، فإنه لو صح هذا كان شريكا في الخارج فلا يستوجب الأجر
~~بعمله فيما هو شريك فيه، وإذا عمل على هذا فالخارج كله لرب الأرض وللعامل
~~أجر مثله، وكذلك لو شرط كر حنطة وسط، أو شرط أن الأرض بينهما نصفان. ولو
~~كان الغرس من قبل العامل وقد اشترط أن الخارج بينهما نصفان، على أن لرب
~~الأرض على المزارع مائة درهم - فهذا فاسد لاشتراط الأجر المسمى لصاحب الأرض
~~مع الشركة في الخارج، فإنه لو صح ذلك كان هو يستوجب أجر الأرض للعامل فيما
~~هو مشغول من الأرض بنصيب رب الأرض من الغراس، وذلك لا يجوز، ثم الخارج كله
~~للعامل، ولرب الأرض أجر مثل أرضه؛ لأن العامل هنا استأجر الأرض وعمل فيها
~~لنفسه حين شرط لرب الأرض على نفسه أجرا مائة درهم مع
# PageV23P105
# بعض الخارج، فيكون عاملا لنفسه، وقد استوفى منفعة الأرض بحكم عقد فاسد
~~فعليه أجر مثل الأرض بخلاف ما تقدم. ولو كان الغرس والبذر من رب الأرض على
~~أن الخارج بينهما نصفان، وعلى أن لرب الأرض على المزارع مائة درهم - فهو
~~فاسد أيضا، ثم الخارج كله للعامل، ولرب الأرض أجر مثل أرضه وقيمة غرسه وبذر
~~مثل بذره على الزارع؛ لأنه كالمشتري للبذر والغرس ببعض المائة التي شرطها
~~له على نفسه فيه، وظهر أنه عامل لنفسه وأنه مستأجر للأرض مشتر للغرس والبذر
~~بالمائة وبنصف الخارج، ففسد العقد لجهالة الغرس، ثم صار قابضا للغرس والبذر
~~بحكم عقد فاسد، وقد تعذر عليه رده، فيلزمه ms6171 القيمة فيما لا مثل له، والمثل
~~فيما له مثل، ويلزمه أجر مثل الأرض، وعليه أن يتصدق بالفضل؛ لأنه رباه في
~~أرض غيره بعقد فاسد. وكذلك لو شرط له الغارس مكان المائة حنطة أو شيئا من
~~الحيوان بعينه أو بغير عينه - فالكل في المعنى الذي يفسد به العقد سواء.
# ولو دفع إليه الأرض على أن يغرسها المدفوع إليه لنفسه ما بدا له من الغرس
~~ويزرعها ما بدا له على أن الخارج بينهما نصفان، وعلى أن للغارس على رب
~~الأرض مائة درهم، أو سمى شيئا غير المائة - فهو فاسد، والخارج كله للغارس،
~~ولرب الأرض أجر مثل أرضه؛ لأن رب الأرض وإن صار كالمشتري للغرس والبذر بما
~~شرط له على نفسه من المال المسمى، ولكنه لم يملكه لفساد العقد وانعدام
~~القبض من جهته، فيكون الغارس عاملا لنفسه، فكان الكل له بخلاف ما سبق،
~~فهناك الغارس يصير قابضا لما اشتراه شراء فاسدا. فإن قيل: هنا ينبغي أن
~~يصير رب الأرض قابضا أيضا باتصاله بأرضه. قلنا: ابتداء عمله في الغرس
~~والزرع يكون لنفسه؛ لأنه ملك له قبل أن يتصل بالأرض، ثم هو في يد الغارس
~~حقيقة، والمشتري شراء فاسدا وإن كان يملك المشترى بالقبض فرده مستحق شرعا
~~لفساد العقد فلا يجوز جعله في يد المشتري حكما مع كونه في يد البائع حقيقة؛
~~لأن يد البائع فيه يد بحق ويد المشتري محرم شرعا، فأما فيما سبق فبنقض
~~العامل يخرج من يد رب الأرض ويصير العامل قابضا له حقيقة. وكذلك لو لم
~~يشترط المائة واشترط أن الأرض بينهما نصفان. ولو كان البذر والغرس من رب
~~الأرض، على أن يغرسه ويبذره العامل لرب الأرض، على أن ما خرج من ذلك فهو
~~بينهما نصفان، وعلى أن لرب الأرض على العامل أجرا مائة درهم - فهو فاسد،
~~والخارج كله لرب الأرض وللعامل أجر مثل عمله؛ لأنه صرح في كلامه بما ينفي
~~بيع الغرس والبذر منه، فإنه شرط أن يعمل فيها لرب الأرض، وإنما يكون عاملا
~~لرب الأرض إذا كان الغرس والبذر ms6172
# PageV23P106
# من جهته، فعرفنا أنه ما باع شيئا من ذلك من العامل، ولكنه استأجره للعمل
~~بنصف الخارج وشرط عليه بإزاء نصف الخارج لنفسه أيضا مائة درهم، فكان فساد
~~العقد من قبل أن العامل اشترى منه بعض الخارج الذي هو معدوم بالمسمى من
~~المائة، فكان الخارج لرب الأرض، وللعامل أجر مثل عمله.
# ولو دفع إليه نخلا معاملة سنين مسماة، على أن يقوم عليه ويسقيه ويلقحه،
~~فما أخرج الله - تعالى - من ذلك من شيء فهو بينهما نصفان، وعلى أن لرب
~~الأرض على العامل مائة درهم، أو اشترط العامل على رب الأرض مائة درهم - فهو
~~فاسد لاشتراط الأرض المسماة مع بعض الخارج لأحدهما، والخارج كله لصاحب
~~النخل؛ لأنه تولد من نخيله. وكذلك لو كان قال للعامل: اعمل ذلك لنفسك، أو
~~قال: اعمل لي أو قال اعمل، ولم يقل لي ولا لك، فهو سواء؛ لأن النخيل مملوكة
~~لصاحبها، فيكون العامل في الوجوه كلها عاملا له، سواء صرح بذلك أو بخلافه.
~~والله أعلم.
### | [باب الأرض بين الرجلين يعملان فيها أو أحدهما]
# . قال - رحمه الله -: وإذا كانت الأرض بين رجلين فاشترطا على أن يعملا
~~فيها جميعا سنتهما هذه ببذرهما وبقرهما، فما خرج فهو بينهما نصفان - فهو
~~جائز؛ لأن كل واحد منهما عامل في نصيبه من الأرض ببذره وبقره غير موجب
~~لصاحبه شيئا من الخارج منه، فإن اشترطا أن الخارج بينهما أثلاثا كان فاسدا؛
~~لأن الذي شرط لنفسه الثلث، كأنه دفع نصيبه من الأرض والبذر إلى صاحبه
~~مزارعة بثلث الخارج منه على أن يعمل هو معه، وذلك مفسد للعقد، ولأن ما شرط
~~من الزيادة على النصف لصاحب الثلثين، يكون أجره له على عمله، وإنما يعمل
~~فيما هو شريك فيه فلا يستوجب الأجر فيما هو شريك فيه على غيره. ولو كان
~~البذر منهما أثلاثا والخارج كذلك - كان جائزا؛ لأن الذي شرط لنفسه ثلث
~~الخارج كأنه أعار شريكه ثلث نصيبه من الأرض، وأعانه ببعض العمل وذلك جائز.
~~ولو اشترطا أن الخارج نصفان كان فاسدا؛ لأن الذي كان منه ثلث البذر ms6173 شرط
~~لنفسه بعض الخارج من بذر شريكه، وإنما يستحق ذلك بعمله، والعامل فيما هو
~~شريك فيه لا يستوجب الأجر على غيره، إذ هو يصير دافعا سدس الأرض من شريكه
~~مزارعة بجميع الخارج منه، وذلك فاسد، ثم الخارج بينهما على قدر بذرهما،
~~وعلى صاحب ثلثي البذر أجر مثل سدس الأرض لشريكه؛ لأنه استوفى منفعة ذلك
~~القدر من نصيبه من الأرض بعقد فاسد، ويكون له نصف الزرع طيبا لا يتصدق بشيء
~~منه
# PageV23P107
# لأنه رباه في أرض نفسه، وأما سدس الزرع فإنه يدفع منه ربع بذره الذي بذره
~~وما غرم من الأجر والنفقة فيه ويتصدق بالفضل؛ لأنه رباه في أرض غيره بعقد
~~فاسد ويكون له نصف الزرع طيبا لا يتصدق بشيء منه لأنه رباه في أرض غيره
~~بعقد فاسد، ولو كان الخارج والبذر بينهما نصفين والعمل عليهما جميعا إلا
~~البقر فإنهما اشترطاه على أحدهما بعينه خاصة - جاز والخارج بينهما نصفان؛
~~لأن صاحب البقر معين لصاحبه ببقره حين لم يشترط لنفسه شيئا من الخارج من
~~بذر صاحبه، ولو اشترطا لصاحب البقر ثلثي الخارج كانت المزارعة فاسدة؛ لأن
~~الذي شرط لنفسه الثلث كأنه استأجر البقر من صاحبه بثلث الخارج من نصيبه،
~~واستئجار البقر في المزارعة مقصودا لا يجوز، والخارج بينهما نصفان على قدر
~~بذرهما، ولصاحب البقر أجر مثل بقره فيما كربت، لأنها كربت الأرض قبل أن تقع
~~الشركة بينهما في الزرع، فكان مستوفيا هذه المنفعة من بقره بحكم عقد فاسد.
~~ولو اشترطا البذر من عند أحدهما بعينه والبقر من الآخر والخارج بينهما
~~نصفان - لم يجز؛ لأن صاحب البقر يصير دافعا أرضه وبقره مزارعة بنصف الخارج،
~~وقد شرط في ذلك عمل رب الأرض والبقر مع صاحب البذر، وكل واحد من هذين
~~بانفراده مفسد للعقد، فإذا حصل الخارج فهو كله لصاحب البذر، ولصاحب البقر
~~أجر مثل بقره، وأجر مثل عمله، وأجر مثل حصته من الأرض على صاحب البذر، ثم
~~يطيب نصف الزرع لصاحب البذر؛ لأنه رباه في أرض نفسه، ويأخذ من النصف الآخر
~~نصف ما غرم لصاحب ms6174 البقر من أجر مثل بقره، وأجر عمله، وجميع ما غرم له من
~~أجر مثل الأرض، ونصف البذر مع نصف ما أنفق فيه، ويتصدق بالفضل؛ لأنه ربى
~~هذا النصف في أرض غيره بعقد فاسد. وكذلك لو اشترطا لصاحب البذر ثلثي الخارج
~~وللآخر ثلث الخارج - فهذا وما سبق في التخريج سواء لاستوائهما في المعنى.
# وإذا دفع الرجلان أرضا لهما وبذرا إلى رجل على أن يزرعها سنته هذه فما
~~خرج فنصفه لأحد صاحبي الأرض، وللآخر الثلث، وللعامل السدس - فهذه مزارعة
~~فاسدة؛ لأن أحد الدافعين صار مستأجرا للعامل أن يعمل في نصيبه بجزء مما
~~يخرجه نصيب صاحبه، فإنه شرط لنفسه نصف الخارج وذلك جميع ما تخرجه أرضه
~~وبذره فعرفنا أنه جعل أجر العامل في نصيبه جزءا من الخارج من نصيب صاحبه
~~وذلك لا يجوز، والخارج بينهما نصفان على قدر بذرهما، وللعامل أجر مثل عمله
~~فيما عمل. ولو كان العامل حين اشترط السدس سمى أن ذلك السدس من حصة أحدهما
~~خاصة، وهو الذي شرط لنفسه السدس - فهذا تصريح
# PageV23P108
# بالمعنى المفسد للعقد فلا يزداد العقد به إلا فسادا.
# ولو دفع رجل إلى رجل أرضا مزارعة بالنصف، واشترط حفظ الزرع حتى يستحصد
~~على رب الأرض، والبذر من قبله أو من قبل العامل - فالمزارعة فاسدة لأن هذا
~~شرط يعدم التخلية بين الأرض وبين العامل في مدة المزارعة فيفسد به العقد.
~~ولو شرط الكراب على رب الأرض: فإن كان البذر من قبل العامل فالعقد فاسد،
~~وإن كان من قبل رب الأرض فالعقد جائز؛ لأنه إذا كان البذر من قبل العامل
~~فالعقد في جانب رب الأرض يلزم بنفسه، وهذا الشرط يعدم التخلية بعد لزوم
~~العقد، وإن كان من جانب رب الأرض فلزوم العقد في جانبه إنما يكون بعد إلقاء
~~البذر في الأرض، والكراب يسبق ذلك فكأنه استأجره لعمل الزراعة في أرض
~~مكروبة.
# وإذا كان النخيل بين رجلين فدفعه أحدهما إلى صاحبه سنته هذه على أن يقوم
~~عليه ويسقيه ويلقحه فما خرج من ذلك فهو بينهما: للعامل ثلثاه وللآخر ثلثه -
~~فهذا ms6175 فاسد؛ لأن الذي شرط الثلث لنفسه استأجر صاحبه للعمل في نصيبه بثلث
~~الخارج من نصيبه، وهو إنما يعمل فيما هو شريك لنفسه فيه، واستئجار أحد
~~الشريكين صاحبه للعمل فيما هو فيه شريك باطل، والخارج بينهما نصفان لا
~~يتصدق واحد منهما بشيء منه، ولا أجر للعامل على شريكه؛ لأن قيام الشركة
~~بينهما فيما يلاقيه عمله يمنع تسليم عمله إلى صاحبه. ولو كان اشترطا أن
~~الخارج نصفان جاز وكان العامل معينا لشريكه بعمله في نصيبه، فإن كان الذي
~~لم يعمل أمر العامل أن يشتري ما يلقح به النخل فاشتراه - رجع عليه بنصف ثمن
~~ذلك في المسألتين جميعا؛ لأنه وكيل في شراء نصف ما يلقح به النخل له وقد
~~أدى الثمن من عنده فيرجع عليه بذلك، بخلاف العمل فإنه لا قيمة للعمل إلا
~~بتسمية العوض وتسليم تام إلى من يكون العمل له، والشركة تمنع من ذلك، وهو
~~نظير عبد بين اثنين أمر أحدهما صاحبه بأن يشتري له نفقة فينفق عليه بنصف
~~الثمن، ولو استأجره ليحلق رأسه بأجر لم يستوجب الأجر على شريكه لهذا
~~المعنى، ثم ما يذكر من التلقيح في النخل أنواع معلومة عند أرباب النخيل:
~~منها ما يشترى فيدق ويذر على مواضع معلومة من النخيل. ومنها ما يوجد من
~~فحولة النخل مما يشبه الذكر من بني آدم ثم يشق النخلة التي تحمل فيغرز ذلك
~~فيها على صورة الوطء بين الذكور والإناث، ولما رأى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - هذا النوع من أهل المدينة فاستقبحه ونهاهم عن ذلك فأحشفت النخل
~~في تلك السنة فقال: عهدي بثمار نخيلكم على غير هذه الصفة. قالوا: نعم.
~~وإنما كانت تجيد الثمار بالتلقيح فانتهينا إذ منعتنا فأحشفت.
# PageV23P109
# فقال - عليه الصلاة والسلام -: إذا أتيتكم بشيء من أمر دينكم فاعملوا به،
~~وإذا أتيتكم بشيء من أمور دنياكم فأنتم أبصر بدنياكم. وقيل إن النخيل على
~~طبع الآدمي، فإن النخلة خلقت من فضل طينة آدم - عليه الصلاة والسلام - على
~~ما قال - عليه الصلاة والسلام -: «أكرموا النخلة فإنها عمتكم» ، ولهذا لا
~~تثمر ms6176 إلا بالتلقيح كما لا تحمل الأنثى من بنات آدم إلا بالوطء، وإذا قطعت
~~رأسها يبست من ساعتها كالآدمي إذا جز رأسه. ولو اشترطا على أن يعملا جميعا
~~فيه ويسقياه ويلقحاه بتلقيح من عندهما هذه السنة فما خرج من ذلك فلأحدهما
~~بعينه الثلثان وللآخر الثلث - فهذا فاسد؛ لأن أحدهما شرط لنفسه جزءا من
~~الخارج من نصيب صاحبه من غير أن يكون له فيه نخل ولا عمل، أو استأجره صاحبه
~~للعمل فيما هو شريك فيه إن كان عمله أكثر من عمل صاحبه.
# ولو دفع نخلا إلى رجلين يقومان عليه ويلقحانه بتلقيح من عندهما على أن
~~لأحد العاملين بعينه نصف الخارج وللآخر سدسه ولرب النخل ثلثه - فهو جائز؛
~~لأن رب النخل استأجرهما للعمل في نخيله، وفاوت بينهما في الأجر، وذلك جائز،
~~كما لو استأجر أحدهما للعمل بمائة درهم والآخر بمائة دينار وكذلك لو
~~اشترطوا أن لأحد العاملين بعينه أجر مائة درهم على رب النخيل، وللآخر ثلث
~~الخارج، ولرب النخيل ثلثاه، أو على عكس ذلك - كان جائزا؛ لأنه استأجر
~~أحدهما بعينه بأجر مسمى، والآخر بعينه بجزء من الخارج، وكل واحد من هذين
~~العقدين يصح عند الانفراد بهذه الصفة، فكذا إذا جمع بينهما. ولو اشترطوا
~~لصاحب النخل الثلث، ولأحد العاملين بعينه الثلثين، وللآخر أجرا مائة درهم
~~على العامل الذي شرط له الثلثين - كان هذا فاسدا؛ لأن هذا بمنزلة رجل دفع
~~إلى رجل نخلا له معاملة هذه السنة على أن لصاحب النخل الثلث وللعامل
~~الثلثين، وعلى أن يستأجر العامل فلانا يعمل معه بمائة درهم - فهذا شرط
~~فاسد، والمعاملة تفسد به؛ لأنه اشترط إجارة في إجارة. (ألا ترى) أنه لو
~~استأجر رجلا هذه السنة بمائة درهم يقوم على العمل في نخيله على أن يستأجر
~~فلانا يعمل معه بخمسين درهما - كان العقد فاسدا؛ لأنه اشترط إجارة في
~~إجارة، واشتراط أحد العقدين في الآخر يكون مفسدا لهما.
# ولو دفع إلى رجل أرضا سنته هذه يزرعها ببذره وبقره بالنصف على أن يستأجر
~~فلانا يعمل معه بمائة درهم - كان فاسدا. ولو ms6177 كان البذر من قبل صاحب الأرض
~~والشرط كما وصفنا - كان العقد فاسدا أيضا. هكذا ذكرنا هنا، وقد تقدم قبل
~~هذا أنه إن كان البذر من قبل المزارع وشرطا أن يعمل فلان معه بثلث الخارج
~~أن العقد جائز بين رب الأرض والمزارع، وهو فاسد
# PageV23P110
# بين المزارع وبين فلان. ولو كان البذر من قبل رب الأرض جاز بينه وبين
~~العاملين جميعا، وهنا أجاب في الفصلين جميعا بفساد العقد فمن أصحابنا -
~~رحمهم الله - من يقول: إنما اختلاف الجواب لاختلاف الموضوع؛ لأنه قال هناك
~~ويعمل معه فلان بثلث الخارج، وحرف الواو للعطف، فيكون هذا عطف عقد فاسد على
~~عقد جائز لاشتراط أحد العقدين في الآخر. وهناك قال: وعلى أن يستأجر فلانا
~~يعمل معه بمائة درهم، وحرف على للشرط فيكون أحد العقدين مشروطا في الآخر.
~~والأصح أن يقول: هناك المشروط للآخر على صاحب البذر بثلث الخارج فيكون
~~العقد شركة من حيث الصورة، وإنما يأخذ حكم الإجارة إذا فسدت، والشركة لا
~~تفسد بالشروط الفاسدة، فلما غلب هناك معنى الشركة صححنا العقد بين رب الأرض
~~والمزارع وإن فسد العقد بين المزارع والعامل الآخر لاشتراط عمله معه في
~~المزارعة. وهنا إنما شرطا للعامل أجرا مائة درهم فيكون المغلب هنا معنى
~~الإجارة، والذي كان بين رب الأرض والعامل إجارة في الحقيقة؛ لأنه إما أن
~~يكون إجارة للأرض أو استئجارا للعامل، فيكون ذلك إجارة مشروطة في إجارة
~~وذلك مفسد للعقد كما في المعاملة، فإن العقد إجارة على كل حال؛ لأن رب
~~النخيل استأجر العامل ولهذا يلزم العقد بنفسه من الجانبين فيفسد العقد
~~بينهما باشتراط إجارة في إجارة، ثم الخارج كله لصاحب البذر، فإن كان هو
~~صاحب الأرض فعليه أجر مثل الزرع وأجر مثل الذي عمل معه؛ لأنه كان أجيرا له
~~فعمله كعمل المزارع بنفسه، وعلى الزارع أجر مثل الذي عمل معه فيما عمل لا
~~يزاد على مائة درهم؛ لأنه قضى بمقدار المائة، وإن كان البذر من قبل الزارع
~~فعليه أجر مثل الأرض بالغا ما بلغ، وأجر مثل الذي عمل معه ms6178 لا يزاد على مائة
~~درهم، وهذا يتأتى على قول محمد - رحمه الله - فأما على قول أبي يوسف - رحمه
~~الله - فلا يزاد بأجر مثل الأرض على نصف الخارج على قياس شركة الاحتطاب.
~~وكذلك الشجر يدفعه الرجل إلى رجلين معاملة على هذه السنة على أن نصف الخارج
~~لصاحبه، والنصف الباقي لأحد العاملين بعينه، وللعامل الثاني على شريكه أجر
~~مائة درهم في عمله - فهو فاسد لاشتراط إجارة في إجارة. يوضح جميع ما قلنا
~~أن اشتراط عمل قيمته مائة درهم على العامل في جميع هذه المسائل سوى عمله -
~~بمنزلة اشتراط مائة درهم عليه لرب الأرض والنخل والشجر، وذلك مفسد للعقد.
# ولو كان نخل بين رجلين فدفعاه إلى رجل سنة يقوم عليه فما خرج فنصفه
~~للعامل، ثلثا ذلك النصف من نصيب أحدهما بعينه، وثلثه من نصيب الآخر،
~~والباقي بين صاحبي
# PageV23P111
# النخل، ثلثاه للذي شرط الثلث من نصيبه للعامل، وثلثه للآخر - فهو على ما
~~اشترطوا؛ لأن كل واحد منهما استأجر العامل بجزء معلوم من نصيبه. أحدهما
~~بثلثي نصيبه، والآخر بثلث نصيبه، وذلك مستقيم كما لو استأجره كل واحد منهما
~~بأجر مسمى وكان المشروط على أحدهما أكثر من المشروط على الآخر، ثم ما شرط
~~على كل واحد منهما لنفسه إلا قدر الباقي من نصيبه فلا يتمكن فساد في هذا
~~الشرط. ولو اشترطوا أن نصف الخارج لأحد صاحبي النخل بعينه نصيبه الذي هو
~~له، والنصف الآخر للعامل ثلثاه ولصاحب النخل ثلثه - فهذه معاملة فاسدة؛
~~لأنهما استأجراه للعمل على أن يكون الأجر على أحدهما بعينه خاصة، ثم الخارج
~~بينهما نصفان لا يتصدقان بشيء منه، وعليهما أجر مثل العامل في عمله لهما.
~~ولا يقال: ينبغي أن لا يجب الأجر على الذي شرط النصف لنفسه؛ لأنه ما أوجب
~~للعامل شيئا من نصيبه، وهذا لأنه استأجره للعمل ولكن شرط أن يكون الأجر على
~~غيره، وبهذا الشرط لا يبقى أصل الإجارة فعليه أجر مثله فيما عمل له. ولو
~~اشترطوا أن للعامل نصف الخارج: ثلثه من نصيب أحدهما بعينه، وثلثاه من نصيب
~~الآخر، وعلى ms6179 أن النصف الباقي بين صاحبي النخل نصفين - فهو فاسد، لأن الذي
~~شرط ثلثي نصيبه للعامل لا يبقى له من نصيبه إلا الثلث، فاشتراط نصف ما بقي
~~لنفسه يكون طمعا في غير مطمع، وهو بهذا الشرط يصير كأنه جعل بعض ما جعله
~~أجرة للعامل من نصيب صاحبه؛ لأنه لا يتصور بقاء نصف النصف له مع استحقاق
~~ثلثي النصف عليه، فكأنه شرط للعامل ما زاد على نصف النصف أجرة له من نصيب
~~صاحبه. وقد ذكر قبل هذا في المزارعة نظير هذه المسألة، وهو أن يكون الأرض
~~والبذر منهما، وقال: اشتراط المناصفة في النصف الباقي باطل ويقسم النصف
~~الباقي بينهما على مقدار ما بقي من حق كل واحد منهما، وهنا أفسد العقد فأما
~~أن يقال: في الفصلين جميعا روايتان إذ لا فرق بينهما، أو يقال: هناك موضوع
~~المسألة أن أصل البذر غير مشترك بينهما قبل الإلقاء في الأرض فالشرط الفاسد
~~بينهما لا يفسد المزارعة بينهما وبين المزارع، وهنا أصل النخل كان مشتركا
~~بينهما قبل المعاملة، وقد جعلا الشرط الفاسد بينهما مشروطا في المعاملة
~~فيفسد به العقد. ولو اشترطوا أن يقوم عليه العامل وأحد صاحبي النخل بعينه
~~والخارج بينهما أثلاثا - فهو فاسد؛ لأنها معاملة تنعدم فيها التخلية،
~~والعامل من ربي النخيل استأجر العامل ببعض نصيبه على أن يعمل هو معه، وذلك
~~مفسد للعقد. ولو اشترطوا للذي يعمل من صاحبي النخيل نصف الخارج والباقي بين
~~الآخر والعامل نصفين - كان جائزا؛ لأن العامل
# PageV23P112
# من ربي النخيل عامل في نخيل نفسه إذ لا عقد بينه وبين العامل، ولكن
~~العامل أجر الآخر بنصف نصيبه ليعمل له وذلك جائز. ولو اشترطوا أن يعملا
~~جميعا مع العامل على أن الخارج بينهم أثلاثا - فهو فاسد؛ لأن كل واحد منهما
~~استأجر العامل ببعض نصيبه وشرط عمله معه فهذه معاملة لا يوجد فيها التخلية
~~بين النخيل وبين العامل. ولو كانا شرطا العمل على العامل وحده في سنة بعد
~~هذه السنة أو بعد ثلاث سنين - فهو جائز لأن المعاملة بمنزلة الإجارة،
~~وإضافة الإجارة إلى ms6180 وقت معلوم في المستقبل جائز، وعطف العقد الجائز على
~~العقد الفاسد لا يفسد المعطوف؛ لأنهما لا يجتمعان في وقت واحد. وكذلك
~~المزارعة على هذا من أيهما كان البذر؛ لأن في المزارعة استئجار الأرض
~~واستئجار العامل إن كان البذر من رب الأرض.
# وإذا دفع الرجلان إلى الرجلين نخلا لهما معاملة هذه السنة على أن يقوما
~~عليه فما خرج فللعاملين نصفه: لواحد منهما بعينه ثلثا ذلك النصف، وللآخر
~~ثلثه، والباقي بين صاحبي النخل نصفان - فهو جائز على ما اشترطوا؛ لأنهما
~~استأجرا كل واحد منهما بجزء معلوم من نصيبهما وفاوتا بين العاملين في مقدار
~~الأجر، وذلك لا يمنع جواز العقد؛ لأنهما يستحقانه بعملهما وقد يتفاوتان في
~~العمل من حيث الحذاقة أو الكثرة. ولو اشترطوا أن النصف بين العاملين نصفان،
~~وما بقي من صاحبي النخل: ثلثه لأحدهما بعينه، وثلثاه للآخر - فالمعاملة
~~فاسدة؛ لأنه لا يبقى لكل واحد منهما بعد ما اشترطا للعاملين إلا ربع
~~الخارج، فاشتراط أحدهما الزيادة على ذلك لنفسه من نصيب صاحبه طمع في غير
~~مطمع؛ إذ هو اشتراط أجرة بعض أجره عملها له على شريكه، وذلك مفسد لعقد
~~المعاملة. ولو اشترطوا أن النصف للعاملين: من نصيب أحدهما بعينه ثلثا ذلك
~~النصف، ومن نصيب الآخر ثلثه، والباقي بين صاحبي النخيل: ثلثاه للذي شرط
~~الثلث، وثلثه للذي شرط الثلثين - فهو جائز على ما اشترطوا؛ لأن كل واحد
~~منهما استأجر العاملين للعمل في نصيبه بجزء معلوم من نصيبه، وما شرط لنفسه
~~إلا مقدار الباقي من نصيبه بعد ما شرط للعاملين، وهذا ثابت بدون الشرط فلا
~~يزيده الشرط إلا وكادة. ولو اشترطوا أن النصف الباقي بين صاحبي النخل:
~~ثلثاه للذي شرط الثلثين، وثلثه للذي شرط الثلث - كانت المعاملة فاسدة؛ لأن
~~أحدهما شرط لنفسه زيادة على الباقي من نصيبه، وذلك منه طمع في غير مطمع،
~~وهو بالشرط الثاني كأنه جعل بعض ما استوجبه للعاملين أجرة مشروطة على
~~صاحبه. ولو اشترطوا ثلث الخارج لأحد العاملين بعينه، وثلثاه لصاحبي النخل،
~~وللعامل الآخر أجر مائة درهم على صاحبي النخل ms6181 - جاز؛ لأنهما استأجرا أحد
~~العاملين بثلث الخارج
# PageV23P113
# وهي معاملة صحيحة، واستأجرا العامل الآخر للعمل بأجر مسمى، وهي إجارة
~~صحيحة. ولو كانوا اشترطوا المائة على أحد صاحبي النخل بعينه كانت المعاملة
~~فاسدة؛ لأن الذي استأجره أحدهما بالدراهم إن كان استأجره لنفسه فعمل أجيره
~~كعمله بنفسه، واشتراط عمله في المعاملة يفسدها، وإن كان استأجره ليعمل لهما
~~فاشتراط أجر أجيرهما على أحدهما خاصة يكون مفسدا للعقد، وقد جعلا ذلك
~~مشروطا في المعاملة فالخارج لصاحبي النخل، وللعامل على الذي شرط له الثلث
~~أجر مثله بالغا ما بلغ على صاحبي النخل؛ لأنهما استوفيا عمله بعقد فاسد،
~~وتسمية الثلث له بعد فساد العقد لا يكون معتبرا عند محمد - رحمه الله -
~~فكان له أجر مثله بالغا ما بلغ، وللعامل الآخر أجر مثله لا يجاوز به مائة
~~درهم على الذي شرط له المائة؛ لأنه هو الذي عاقده عقد الإجارة والتزم البدل
~~له بالتسمية، ثم يرجع هو على شريكه بنصف ما لزمه من ذلك؛ لأنه عمل لهما
~~جميعا بحكم عقد فاسد، وهو في نصيب صاحبه بمنزلة النائب عنه في الاستئجار،
~~فيرجع عليه بما يلحقه من الغرم في نصيبه. ولو كانوا اشترطوا أن المائة على
~~العامل الذي شرطوا له الثلث كانت المعاملة فاسدة، وقد بينا هذا فيما إذا
~~كان العامل واحدا أنه يفسد العقد لاشتراط الإجارة في الإجارة، فكذلك إذا
~~كان العامل اثنين والخارج لصاحبي النخل، وعليهما للذي شرط له الثلث أجر
~~مثله، وأجر مثل صاحبه بالغا ما بلغ؛ لأن صاحبه أجره وعمل أجيره يقع له
~~فيكون كعمله بنفسه، ولصاحبه عليه أجر مثله لا يجاوز به مائة درهم؛ لأنه
~~استوفى عمله بعقد فاسد، وقد صح رضاه بقدر المائة فلا يستحق الزيادة على
~~ذلك.
# وإذا دفع رجل إلى رجلين أرضا له هذه السنة يزرعانها ببذرهما وعملهما فما
~~أخرج الله - تعالى - منها فنصفه لأحد العاملين بعينه، وثلثه للآخر، والسدس
~~لرب الأرض - فهو فاسد؛ لأنهما استأجرا الأرض وشرطا أن يكون جميع الأجر من
~~نصيب أحدهما خاصة، فإن الآخر شرط لنفسه جميع الخارج من ms6182 بذره، ولو اشترطوا
~~لأحدهما أربعة أعشار الخارج، وللآخر الثلث، ولرب الأرض ما بقي - فهو جائز؛
~~لأن كل واحد منهما استأجر الأرض بجزء معلوم من نصيبه من الخارج: أحدهما
~~بخمسي نصيبه، والآخر بثلث نصيبه، وكما يجوز التفاوت في أجرة العاملين
~~بالشرط فكذلك في إجارة الأرض منهما. ولو اشترطوا أن نصف الخارج لأحدهما
~~بعينه ولرب الأرض عليه مائة درهم، وللآخر الثلث، ولرب الأرض السدس - جاز
~~على ما اشترطوا؛ لأن أحدهما استأجر نصف الأرض بأجر مسمى، والآخر بجزء من
~~الخارج، وكل واحد منهما صحيح، وبسبب اختلاف جنس الأجر أو منفعة العقد لا
~~تتفرق
# PageV23P114
# الصفقة في حق صاحب الأرض، ولا يتمكن الشيوع. ولو اشترطوا على أن ما أخرجت
~~الأرض بينهم أثلاث، ولرب الأرض على أحدهما بعينه مائة درهم - كان فاسدا؛
~~لأن الذي التزم المائة جمع لصاحب الأرض من نصيبه بين أجر المسمى وبعض
~~الخارج، وذلك مفسد للعقد، وكذلك لو اشترطوا المائة على رب الأرض لهما كان
~~فاسدا؛ لأن رب الأرض التزم لهما مع منفعة الأرض مائة درهم بمقابلة نصف
~~الخارج، ففيما يخص المائة من الخارج هو مشترى منهما، وشراء المعدوم باطل
~~ففسد العقد لذلك. ولو اشترطا المائة على رب الأرض لأحدهما بعينه، وقد
~~اشترطوا أن الخارج بينهما أثلاث. ففي قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله على
~~قول من أجاز المزارعة: هذه مزارعة فاسدة، والخارج لصاحبي البذر، ولرب الأرض
~~عليهما أجر مثل الأرض. وفي قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله -: المزارعة
~~بين رب الأرض والمزارع الذي لم يشرط عليه المال جائزة، فيأخذ هو الثلث، ورب
~~الأرض السدس، ويكون نصف الخارج للمزارع الآخر، وعليه لرب الأرض أجر مثل نصف
~~أرضه؛ لأن رب الأرض هنا إنما صار مشتريا بعض نصيب أحدهما بما شرط له من
~~المائة، فإنما تمكن المفسد فيما بينهما، إلا أن من أصل أبي حنيفة - رحمه
~~الله - أن الصفقة الواحدة إذا فسد بعضها فسد كلها. ومن أصلهما أن الفساد
~~يقتصر على ما وجدت فيه العلة المفسدة، وقد بينا نظائره في البيوع. وقيل: بل
~~هذا ينبني ms6183 على إجارة المشاع، فإن العقد لما فسد بين رب الأرض وبين الذي شرط
~~عليه المائة: فلو صح في حق العامل الآخر كان إجارة نصف الأرض مشاعا، وذلك
~~لا يجوز عند أبي حنيفة - رحمه الله - خلافا لهما، والأول أصح؛ لأن العقد مع
~~الفساد منعقد عندنا فلا يتمكن بهذا المعنى الشيوع في أصل العقد. والله
~~أعلم.
### | [باب مشاركة العامل مع آخر]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا دفع الرجل لرجل نخلا له معاملة هذه السنة على
~~أن يقوم عليه ويسقيه، ويلقحه فما خرج منه فهو نصفان، ولم يأمره أن يعمل في
~~ذلك برأيه فدفعه العامل إلى رجل آخر، معاملة على أن للآخر ثلث الخارج فعمل
~~على ذلك - فالخارج كله لصاحب النخل، وللعامل الآخر على الأول أجر مثله، ولا
~~أجر للأول على رب النخل؛ لأن العامل الأول خالف أمر رب النخل حين دفعه إلى
~~غيره معاملة، فإن رب النخيل إنما رضي بشركته في الخارج لا بشركة الثاني،
~~فهو حين أوجب الشركة في الخارج للعامل الثاني صار مخالفا لرب النخل فيما
# PageV23P115
# أمره به بمنزلة الغاصب فلا يستوجب عليه الأجر بعد ما صار غاصبا، سواء
~~أقام العمل بنفسه أو بنائبه، ثم العامل الأول استأجر الثاني بثلث الخارج،
~~وقد حصل الخارج ولم يسلم له لاستحقاق رب النخل ذلك عليه، فإنه متولد من
~~نخله فلا يستوجب عليه بدون رضاه، وهو ما رضي بأن يستحق الثاني شيئا من
~~الخارج ففسد العقد بينهما لاستحقاق الأجرة، فيرجع على العامل الأول بأجر
~~مثله، فإن هلك الثمر في يد العامل الآخر من غير عمله، وهو في رءوس النخل
~~بآفة أصابته، فلا ضمان عليه ولا على الأول؛ لأنهما بمنزلة الغاصبين،
~~والزيادة المتولدة من عين المغصوب إذا تلفت من غير صنع أحد لا تكون مضمونة.
~~وإن هلك من عمل الأجير شيء: فإن كان ذلك عملا خالف فيه ما أمره العامل
~~الأول فالضمان فيه لصاحب النخل على العامل الآخر دون الأول؛ لأنه مباشر
~~للإتلاف، وإنما أتلفه بفعل أنشأه من عنده، ولم يكن مأمورا به من جهة العامل ms6184
~~الأول، فيقتصر حكم ذلك الفعل عليه، كولد المغصوبة إذا أتلفه متلف في يد
~~الغاصب كان الضمان على المتلف دون الغاصب. وإن هلك في يدي من عمل في شيء لم
~~يخالف فيه ما أمره به الأول فلصاحب النخل أن يضمن أي العاملين شاء؛ لأن
~~الثاني وإن باشر الإتلاف، ولكن كان عاملا ذلك العمل للأول حين استوجب
~~بمعاملته الأجر عليه، فيكون عمله كعمل الأول بنفسه فلصاحب العمل أن يضمن
~~أيهما شاء فإن ضمن الآخر رجع على الأول بما ضمن؛ لأنه مغرور من جهته حين
~~عمل له بأمره، وإن ضمن الأول لم يرجع على الآخر؛ لأنه حين ضمن صار كالمالك
~~ولو كان رب النخل أمر الأول أن يعمل فيه برأيه، - والمسألة بحالها - فدفعه
~~إلى الآخر - جاز؛ لأنه فوض الأمر إلى رأيه على العموم والإشراك والدفع إلى
~~الغير معاملة من رأيه، ثم نصف الخارج لرب النخل، وثلثه للآخر كما أوجبه له
~~الأول من نصيبه، وبقي السدس للأول وهو طيب له؛ لأنه استحق ذلك بالتزام
~~العمل بالعقد. ولو قال رب النخل للأول: ما رزقك الله فيه من شيء فهو بيننا
~~نصفان، أو ما أخرج الله لك، أو قال له: اعمل فيه برأيك فدفعه إلى آخر
~~معاملة بالثلث أو النصف - كان جائزا، والباقي بعد المشروط للآخر بين الأول
~~وصاحب النخل نصفين كما شرطا؛ لأن الذي رزق الله العامل الأول هو الباقي،
~~وقد شرطا المناصفة فيه.
# ولو دفع إلى رجل أرضا وبذرا مزارعة على أن للمزارع من الخارج عشرين
~~قفيزا، ولرب الأرض ما بقي، وقال له: اعمل برأيك فيه أو لم يقل، فدفع
~~المزارع الأرض والبذر إلى رجل بالنصف مزارعة فعمل - فالخارج لرب الأرض؛
~~لأنه نماء بذره، وقد كان
# PageV23P116
# العقد بينه وبين الأول فاسدا باشتراط مقدار معلوم له من الخارج بالعقدين،
~~فلا يصح منه إيجاب الشركة للثاني في الخارج، سواء قال له: اعمل فيه برأيك
~~أو لم يقل؛ لأنه أجيره لا شريكه في الخارج، وإذا لم يصح منه إشراك الثاني
~~في الخارج لم يصر مخالفا لصاحب الأرض ms6185 والبذر فيما فعله فيكون الخارج كله
~~لرب الأرض، وللآخر على الأول أجر مثله؛ لأنه استأجره بثلث الخارج وقد حصل
~~الخارج، ثم استحقه رب الأرض، وللأول على رب الأرض أجر مثل ذلك العمل؛ لأنه
~~لما لم يصر مخالفا لرب الأرض كان عمل أجيره كعمله بنفسه، وقد سلم ذلك لرب
~~الأرض بعقد فاسد، وكذلك إن لم تخرج الأرض شيئا؛ لأن بفساد العقد الأول يفسد
~~العقد الثاني، فالثاني إنما أقام العمل بحكم إجارة فاسدة فيستوجب أجر المثل
~~على من استأجره وإن لم تخرج الأرض شيئا، كما لو استأجره رب الأرض إجارة
~~فاسدة.
# ولو دفع إليه الأرض والبذر مزارعة بالنصف، وقال: اعمل فيه برأيك أو لم
~~يقل فدفعها إلى آخر مزارعة على أن للآخر منه عشرين قفيزا - فالمزارعة بين
~~الأول والثاني فاسدة، وللثاني على الأول أجر مثل عمله، والخارج بين الأول
~~ورب الأرض نصفان؛ لأن العقد بينهما صحيح، وعمل أجيره كعمله بنفسه، والأول
~~لا يصير مخالفا وإن لم يكن رب الأرض قال له اعمل فيه برأيك لأنه إنما يصير
~~مخالفا بإيجاب الشركة للغير في الخارج ولم يوجد ذلك.
# ولو دفع إليه أرضا على أن يزرعها ببذره وعمله بعشرين قفيزا من الخارج
~~والباقي للمزارع، أو كان شرط أقفزة للمزارع والباقي لرب الأرض، فدفعها
~~المزارع إلى الآخر مزارعة بالنصف، والبذر من عند الأول أو من عند الآخر
~~فعمل - فالخارج بين المزارعين نصفان؛ لأن الأول مستأجر للأرض إجارة فاسدة،
~~فيصح منه استئجار العامل للعمل فيه، أو إجارتها من غيره بالنصف إذا كان
~~البذر من عند الآخر؛ لأن الفاسد من العقد معتبر بالجائز في حكم التصرف،
~~فالخارج بين المزارعين نصفان، ولرب الأرض أجر مثل أرضه على الأول، ولو لم
~~يعمل الآخر في الأرض بعد ما تعاقدا المزارعة حتى أراد رب الأرض أخذ الأرض
~~وبعض ما تعاقدا عليه - كان له ذلك؛ لأن العقد بينه وبين الأول إجارة فاسدة،
~~والإجارة تنقض بالعذر، فإن كان البذر في العقد الثاني من عند الآخر ينقض
~~العقد الثاني بينه وبين الآخر؛ لاستحقاق نقض العقد ms6186 الأول بسبب الفساد، وإن
~~كان البذر من عند الأول ينقض استئجار الأول للثاني لفساد العقد أيضا، فإن
~~كان الآخر قد زرع لم يكن لرب الأرض أخذ أرضه حتى يستحصد الزرع؛ لأن المزارع
~~الآخر محق في إلقاء البذر في
# PageV23P117
# الأرض، وفي القلع إضرار به من حيث إبطال حقه، فيتأخر ذلك إلى أن يستحصد.
~~ولو كان رب الأرض دفعها إلى الأول مزارعة بالنصف، وقال له: اعمل فيها برأيك
~~أو لم يقل، فدفعها الأول وبذرا معها إلى الثاني مزارعة بعشرين قفيزا من
~~الخارج شرطاه للثاني أو للأول - فالعقد الثاني فاسد، وللآخر على الأول أجر
~~عمله، والخارج بين رب الأرض وبين الأول نصفان؛ لأن إقامته العمل بأجيره
~~كإقامته بنفسه، واستئجار الأرض بنصف الخارج كان صحيحا بينهما، ولو كان
~~البذر من الآخر كان الخارج كله له؛ لأن العقد بينه وبين الأول فاسد،
~~والخارج نماء بذره وعليه للأول أجر مثل الأرض؛ لأن الأول أجر الأرض منه
~~إجارة فاسدة، وقد استوفى منافعها، وعلى الأول لرب الأرض أجر مثل الأرض؛
~~لأنه أجر الأرض بنصف الخارج وقد حصل الخارج، ثم استحقه الآخر فيرجع رب
~~الأرض على الأول بأجر مثل أرضه.
# ولو دفع إلى رجل نخلا له معاملة بالنصف وقال له: اعمل فيه برأيك أو لم
~~يقل، فدفعه العامل إلى آخر معاملة بعشرين قفيزا من الخارج - فالخارج بين
~~الأول وصاحب النخل نصفان، وللآخر على الأول أجر مثله لفساد العقد الذي جرى
~~بينه وبين الآخر، ثم الأول هنا لم يصر مخالفا لرب النخل بالدفع إلى الثاني
~~وإنما يصير مخالفا بإيجاب الشركة للغير في الخارج ولم يوجد حين وجد العقد
~~الثاني، وكان عمل أجيره كعمله بنفسه؛ فلهذا كان الخارج بينه وبين صاحب
~~النخل نصفين. ولو كان الشرط في المعاملة الأولى عشرين قفيزا لأحدهما بعينه،
~~وفي الثانية النصف - فالخارج لصاحب النخل؛ لأن العقد الأول فاسد فيفسد به
~~العقد الثاني، إذ الأول ليس بشريك في الخارج فلا يكون له أن يوجب الشركة
~~لغيره في الخارج، وإذا لم تجز الشركة للثاني لم يصر الأول مخالفا ms6187 فيكون
~~الخارج كله لصاحب النخل، وللآخر على الأول أجر عمله، وللأول على صاحب النخل
~~أجر ما عمل الآخر، ولا ضمان عليهما في ذلك لانعدام سبب الضمان، وهو الخلاف.
~~والله أعلم.
### | [باب مزارعة المرتد]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا دفع المرتد أرضه وبذره إلى رجل مزارعة
~~بالنصف، فعمل على ذلك وخرج الزرع: فإن أسلم فهو على ما اشترطا، وإن قتل على
~~ردته فالخارج للعامل وعليه ضمان البذر ونقصان الأرض للدافع في قياس قول أبي
~~حنيفة رحمه الله على قول من أجاز
# PageV23P118
# المزارعة، أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج، وعلى قولهما هذه المزارعة صحيحة
~~والخارج بينهما على الشرط، وهو بناء على اختلافهم في تصرفات المرتد. عندهما
~~تنفذ تصرفاته كما تنفذ من المسلم، وعند أبي حنيفة يوقف لحق ورثته، فإن أسلم
~~نفذ عقد المزارعة بينهما، فكان الخارج على الشرط، وإن قتل على ردته بطل
~~العقد وبطل أيضا إذنه للعامل في إلقاء البذر في الأرض؛ لأن الحق في ماله
~~لورثته ولم يوجد منهم الرضا بذلك فيصير العامل بمنزلة الغاصب للأرض والبذر،
~~فيكون عليه ضمان البذر ونقصان الأرض، أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج، والخارج
~~كله له؛ لأنه ملك البذر بالضمان. وإن كان البذر على العامل، وقتل المرتد
~~على ردته: فإن كان في الأرض نقصان غرم العامل نقصان الأرض؛ لأن إجارة الأرض
~~بطلت حين قتل على ردته. وكذلك الإذن الثابت في ضمنه، فيكون صاحب الأرض
~~كالغاصب للأرض، والزرع كله له. وإن لم يكن في الأرض نقصان فالقياس أن يكون
~~الخارج له ولا شيء عليه؛ لأنه بمنزلة الغاصب، والغاصب للأرض لا يضمن شيئا
~~إلا إذا لم يتمكن فيها نقصان وفي الاستحسان يكون الخارج على الشرط بين
~~العامل وورثة المرتد؛ لأن إبطال عقده كان لحق ورثته في ماله، والنظر للورثة
~~هنا في تنفيذ العقد؛ لأنه إذا نفذ العقد سلم لهم نصف الخارج، وإذا بطل
~~العقد لم يكن لهم شيء فنفذ عقده استحسانا بخلاف الأول، فهناك لو نفذ العقد
~~لم يجب لهم نقصان الأرض، وربما كان نقصان الأرض أنفع ms6188 لهم من نصف الخارج،
~~وهو نظير العبد المحجور عليه إذا أجر نفسه للعمل، فإن هلك في العمل كان
~~المستأجر ضامنا، ولا أجر عليه، وإن سلم وجب الأجر استحسانا؛ لأن ذلك أنفع
~~للمولى. وهذا القياس والاستحسان على قول أبي حنيفة - رحمه الله - وأما
~~عندهما فالمزارعة صحيحة إن كان المرتد هو المزارع والبذر منه - فالخارج له
~~ولا شيء لرب الأرض من نقصان الأرض والبذر وغيره إذا قتل المرتد في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله -؛ لأن رب الأرض سلطه على عمل الزراعة، وهو تسليط صحيح،
~~وشرط لنفسه عليه عوضا بمقابلته، وقد بطل التزامه للعوض حين قتل على ردته
~~لحق ورثته، فلهذا كان الخارج لورثة المرتد؛ لأنه نماء بذر المرتد، ولا شيء
~~عليهم لرب الأرض. وإن كان البذر من قبل الدافع فالخارج على الشرط في قولهم
~~جميعا؛ لأن صاحب الأرض مستأجر للمرتد بنصف الخارج، وحق ورثته لا يتعلق
~~بمنافعه.
# (ألا ترى) أنه لو أعان غيره لم يكن لورثته عليه سبيل لأن المنفعة للورثة
~~في تصحيح العقد هنا فإنه لو لم تصح إجارته نفسه لم يكن لورثته من الخارج
~~شيء؟ والحجر بسبب الردة لا يكون فوق
# PageV23P119
# الحجر بسبب الرق. ولو كانا جميعا مرتدين والبذر من الدافع فالخارج
~~للعامل، وعليه غرم البذر ونقصان الأرض؛ لأن العامل صار كالغاصب للأرض
~~والبذر حين لم يصح أمر الدافع إياه بالزراعة فيكون الخارج له وعليه غرم
~~البذر ونقصان الأرض لورثة الدافع. ولو أسلما أو أسلم صاحب البذر، كان
~~الخارج بينهما على الشرط كما لو كان مسلما عند العقد، وهذا لأن العامل أجير
~~له فإسلام من استأجره يكفي لفساد العقد، سواء أسلم هو أو لم يسلم. وإن كان
~~البذر من العامل وقد قتل على الردة - كان الخارج له وعليه نقصان الأرض؛ لأن
~~إذن الدافع له في عمل الزراعة غير صحيح في حق ورثته، فيغرم لهم نقصان
~~الأرض، وإن لم يكن فيها نقصان فلا شيء لورثة رب الأرض؛ لأن استئجار العامل
~~الأرض بنصف الخارج من بذره باطل لحق ورثته، وكذلك إذا أسلم ms6189 رب الأرض فهو
~~بمنزلة ما لو كان مسلما في الابتداء. وإن أسلما أو أسلم المزارع وقتل الآخر
~~على الردة ضمن المزارع نقصان الأرض لورثة المقتول على الردة؛ لأن أمره إياه
~~بالمزارعة غير صحيح في حق الورثة، وإن لم ينقصها شيئا فالقياس فيه أن
~~الخارج للمزارع، ولا شيء لرب الأرض ولا لورثته لبطلان العقد حين قتل رب
~~الأرض على ردته. وفي الاستحسان الخارج بينهما على الشرط لأن معنى النظر
~~بورثة المقتول في تنفيذ العقد هنا كما بينا وعند أبي يوسف ومحمد الخارج
~~بينهما على الشرط إن قتلا أو أسلما أو لحقا بدار الحرب أو ماتا، وكذلك قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - في مزارعة المرتدة ومعاملتها؛ لأن تصرفها بعد
~~الردة ينفذ كما ينفذ من المسلمة بخلاف المرتد.
# وإذا دفع المرتد إلى مرتد أو مسلم نخيلا له معاملة بالنصف فعمل على ذلك
~~ثم قتل صاحب النخيل على ردته - فالخارج لورثته؛ لأنه تولد من نخل هم أحق به
~~ولا شيء للعامل؛ لأن المرتد كان استأجره ببعض الخارج وقد بطل استئجاره حين
~~قتل على ردته لحق ورثته. ولو كان صاحب النخيل مسلما والعامل مرتدا فقتل على
~~ردته بعد ما عمل أو مات أو لحق بدار الحرب أو أسلم - فهو سواء، والخارج
~~بينهما على الشرط؛ لأن المرتد أجر نفسه ببعض الخارج ولا حق لورثته في
~~منافعه، وفي تنفيذ هذا العقد منفعة ورثته. ولو كانا عقدا المزارعة
~~والمعاملة في جميع هذه الوجوه، وهما مسلمان، والبذر من الدافع أو العامل،
~~ثم ارتد أحدهما أيهما كان، ثم عمل العامل وأدرك الزرع، ثم قتل على الردة -
~~كان الخارج بينهما على الشرط عندهم جميعا؛ لأن ردته إنما توجب التوقف في
~~التصرفات التي ينشئها بعد الردة، فأما ما نفذ من تصرفاته قبل الردة فلا
~~يتغير حكمه بردته، فوجود الردة في حكم تلك التصرفات كعدمها.
# PageV23P120
### | [باب مزارعة الحربي]
# قال - رحمه الله -) : وإذا دخل الحربي دار الإسلام بأمان فدفع إليه رجل
~~أرضا له وبذرا مزارعة هذه السنة بالنصف - فهو جائز، والخارج بينهما على ما ms6190
~~اشترطا؛ لأنه التزم أحكامنا في المعاملات ما دام في ديارنا، والمزارعة
~~إجارة أو شركة، وكل واحدة منهما معاملة تصح بين المسلم والحربي في هذه
~~المدة؛ لأن الحول كامل لاستيفاء الجزية، والكافر لا يمكن من المقام في
~~دارنا تمام مدة استيفاء الجزية بغير جزية، فيتقدم إليه في الخروج، فإن أقام
~~سنة بعد ما تقدم إليه وضع عليه الخراج، وجعله ذميا، ولم يدعه يرجع إلى دار
~~الحرب.
# ولو اشترى الحربي المستأمن أرضا عشرية أو خراجية، فدفعها إلى مسلم مزارعة
~~- جاز، والخارج بينهما على ما اشترطا، ويوضع عليه في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - في أرضه الخراج، ولا يترك أن يخرج إلى دار الحرب، بل يجعله ذميا؛
~~لأن خراج الرءوس تبع لخراج الأراضي، فإذا التزم خراج الأرض كان ملتزما خراج
~~الرأس أيضا، والاختلاف بينه وبين صاحبيه - رحمهم الله - فيما إذا كانت
~~الأرض عشرية، وقد تقدم بيانه في كتاب الزكاة فيما إذا كان المشتري ذميا،
~~فكذلك إذا كان المشتري مستأمنا. ولو دخل المسلم دار الحرب بأمان فاشترى
~~أرضا من أهل الحرب، فدفعها إلى حربي مزارعة، أو أخذ المسلم أرض الحربي
~~مزارعة بالنصف - جاز؛ لأنه يعاملهم ما دام في دار الحرب - بالشركة والإجارة
~~والمزارعة - لا يخرج منها. ولو كان اشترط لأحدهما عشرون قفيزا من الخارج
~~جاز في قول أبي حنيفة ومحمد، يأخذها من سميت له من الخارج، والباقي للآخر
~~إن بقي شيء. وفي قول أبي يوسف: المزارعة فاسدة، والخارج لصاحب البذر،
~~وللآخر الأجر إذا أسلم وخرج إلينا، وهو بناء على أن العقود التي تفسد بين
~~المسلمين كعقد الربا هل يجري بين المسلم والحربي في دار الحرب، وقد بيناه
~~في كتاب الصرف. والمزارعة بين المسلمين التاجرين في دار الحرب بمنزلتهما في
~~دار الإسلام؛ لأنهما مخاطبان بأحكام الإسلام، ومعنى الإحراز في مالهما
~~قائم، ومباشرتهما المزارعة في دار الحرب وفي دار الإسلام سواء فيما يصح
~~ويفسد. والمزارعة بين مسلم تاجر في دار الحرب وبين رجل أسلم هناك جائزة
~~بالنصف، وكذا بعشرين قفيزا من الخارج لأحدهما في قول أبي ms6191 حنيفة، خلافا لأبي
~~يوسف ومحمد بمنزلة عقد الربا بين التاجر في دار الحرب والذي أسلم هناك وبين
~~اللذين أسلما ولم يهاجرا.
# وإذا اشترى المسلم أو التاجر أرضا في دار الحرب، فدفعها إلى حربي مزارعة
~~بالنصف، فلما استحصد الزرع ظهر المسلمون على تلك الدار - فالزرع
# PageV23P121
# والأرض كلهما لمن افتتحها؛ لأن الأرض وإن كانت مملوكة للمسلم فهي بقعة من
~~بقاع دار الحرب، فتصير غنيمة لظهور المسلمين على الدار، والزرع قبل الحصاد
~~تبع للأرض لاتصاله بها، ولهذا يستحق بالشفعة. ولو كان الزرع حصد ولم يحمل
~~من الأرض حتى ظهروا على الدار - كانت الأرض ونصيب الحربي من الزرع فيئا،
~~وللمسلم نصيبه من الزرع؛ لأن التبعية زالت بالحصاد، وصارت كسائر المنقولات
~~فنصيب الحربي من ذلك يصير غنيمة كسائر أمواله ونصيب المسلم لا يصير غنيمة
~~كسائر أمواله من المنقولات. والدليل على زوال التبعية حكم الشفعة، فإن
~~الزرع المحصود لا يستحق بالشفعة وإن لم يحمل من الأرض. ومن أيهما كان البذر
~~فالجواب سواء. وكذلك لو كان صاحب الأرض هو الحربي والزارع هو المسلم، فإن
~~كان الزرع لم يحصد فترك الإمام أهلها، وتركه في أيديهم يؤدون الخراج كما
~~فعل عمر - رضي الله عنه - بأهل السواد - كانت الأرض لصاحبها أيهما كان،
~~والزرع بينهما على ما اشترطا؛ لأن الإمام قرر ملكهما فيه بالمن، وإذا جاز
~~ذلك في حصة الحربي ففي حصة المسلم أولى.
# ولو دخل مسلمان دار الحرب بأمان فاشترى أحدهما أرضا فدفعها إلى صاحبه
~~مزارعة بالنصف، فاستحصد الزرع ولم يحصد حتى ظهر المسلمون على الدار -
~~فالأرض والزرع فيء لما قلنا. وإن ظهروا علينا بعد ما حصد الزرع فالأرض فيء
~~والزرع بينهما على ما اشترطا؛ لأنه منقول مشترك بين المسلمين في دار الحرب،
~~فلا يصير غنيمة بالظهور على الدار. وإن دفعها المسلم إلى حربي مزارعة
~~بالنصف والبذر من أحدهما بعينه، والعمل عليهما جميعا، فأخرجت الأرض الزرع،
~~ثم أسلم أهل وقد استحصد الزرع، أو لم يستحصد - جاز في قول أبي حنيفة ومحمد
~~- رحمهما الله - والخارج بينهما على الشرط. وفي قول أبي ms6192 يوسف - رحمه الله -
~~الخراج لصاحب البذر، وللآخر الأجر، وهذا لأن اشتراط عمل صاحب الأرض مع
~~المزارع في المزارعة إنما يفسد العقد في دار الإسلام، فأما في دار الحرب
~~بين المسلم والحربي فهو على الخلاف الذي بينا. ولو لم يسلم أهل الدار. ولكن
~~ظهر المسلمون على الدار - كانت الأرض وما فيها فيئا ولا شيء لأحدهما على
~~صاحبه من أجر ولا غيره؛ لأن هذه المعاملة كانت في دار الحرب فلا يطالب
~~أحدهما صاحبه بشيء منه بعد ما ظهر المسلمون على الدار؛ لأن الأرض إن كانت
~~للحربي فقد صارت غنيمة، وكذلك إن كانت للمسلم فلا يكون له أن يطالب صاحبه
~~بأجرها، ونفس الحربي تبدلت بالرق فلا تتوجه له المطالبة بالأجر على المسلم،
~~ولا للمسلم عليه وإن تركهم الإمام في أرضهم كما ترك عمر - رضي الله عنه -
~~أهل السواد
# PageV23P122
# فهذا بمنزلة إسلامهم عليها؛ لأنه يقرر ملكهم في أراضيهم وحريتهم في
~~رقابهم بالمن كما يتقرر ذلك بالإسلام لو أسلموا. والمعاملة كالمزارعة في
~~جميع ما ذكرنا.
# وإن كانت المزارعة في دار الحرب بين الحربيين بالنصف أو بأقفزة مسماة من
~~الخارج، فأسلم أهل الدار قبل أن يحصد الزرع وقد استحصد أو بعد ما حصد - جاز
~~على ما اشترطا؛ لأنهما باشرا العقد حين لم يكونا ملتزمين لأحكام الإسلام،
~~وقد كان الخارج بينهما على ما اشترطا قبل إسلامهما، فيتأكد ملكهما
~~بالإسلام. ولو أسلم أهل الدار قبل أن يزرع ثم زرع كانت المزارعة فاسدة على
~~شرط الأقفزة المسماة، والخارج لصاحب البذر؛ لأن العقد لا يتم من الجانبين
~~قبل إلقاء البذر في الأرض، فالإسلام الطارئ قبل تمام العقد كالمقترن بأصل
~~العقد. ولو كان زرع ثم أسلموا وهو بقل لم يسبل، ثم عمل فيه بعد ذلك حتى
~~استحصد - كان فاسدا أيضا؛ لأن المقصود هو الحب والإسلام حصل قبل حصول ما هو
~~المقصود، وهو الشركة بينهما في الحب الذي هو مقصود، بخلاف ما إذا أسلموا
~~بعد الاستحصاد وهذا لأن كل حال يجوز ابتداء عقد المزارعة فيها، فإسلامهم في
~~تلك الحالة يفسد المزارعة بشرط ms6193 عشرين قفيزا، وكل حالة لا يجوز ابتداء عقد
~~المزارعة فيها فإسلامهم في تلك الحالة لا يؤثر في العقد اعتبارا لحالة
~~البقاء بحالة الابتداء، وما دام الزرع بقلا فابتداء المزارعة فيه يصح، فإذا
~~أسلموا وكان العقد بشرط عشرين قفيزا فسد بخلاف ما بعد الاستحصاد والله
~~أعلم.
### | [باب مزارعة الصبي والعبد]
# [قال - رحمه الله -] : والعبد المأذون له في التجارة بمنزلة الحر في
~~المزارعة، وكذلك الصبي الحر المأذون له في التجارة؛ لأن عقد المزارعة من
~~عقود التجارة فإنه استئجار للأرض أو للعامل، أو هو عقد شركة في الخارج،
~~والتجار يتعاملون به، فالمأذون فيه كالحر البالغ، فإن زارع العبد إنسانا
~~فلم يزرع حتى حجر عليه مولاه فحيث كان للحر أن يمتنع عن المضي في المزارعة
~~فلمولى العبد أن يمتنع منه ويحجر عليه، وحيث لم يكن للمولى منع العبد منه
~~ولا يبطل العقد بحجر المولى عليه لأن منع المولى إياه بالحجر كامتناعه
~~بنفسه، وله أن يمتنع إذا كان البذر من قبله، وليس له أن يمتنع إذا كان
~~البذر من قبل الآخر، فكذلك منع المولى إياه بالحجر عليه، وهذا لأن الحجر لا
~~يبطل العقد اللازم في حالة الإذن ولا يمكن المولى من إبطاله، وما لم يكن
~~لازما فللمولى أن
# PageV23P123
# يمتنع من التزامه بعد الحجر إلا أنه إذا كان البذر والأرض من العبد فحجر
~~المولى عليه قبل الزراعة فله أن يمنع الزارع من الزراعة. وإذا أخذ العبد
~~أرض الغير مزارعة ليزرعها ببذره ثم حجر المولى عليه فنفس الحجر منع منه
~~للمزارعة وينفسخ العقد به؛ لأن صاحب الأرض والبذر إذا كان هو العبد ففي
~~إلقاء البذر في الأرض إتلاف له وللمولى أن لا يرضى بذلك، فما لم يمتنع
~~المزارع من إلقاء البذر في الأرض لا ينفسخ العقد، وإذا كان العبد هو
~~المزارع ببذره فبنفس الحجر فات المعقود عليه، فإن العبد لا يملك البذر بعد
~~ذلك بإلقائه في الأرض ولا في منافعه بإقامة عمل الزراعة بدون إذن المولى،
~~فلهذا جعل نفس الحجر عليه فسخا للزراعة. وكذلك الصبي الحر يحجر ms6194 عليه أبوه
~~أو وصيه. وكذلك المعاملة في الاستئجار إلا أن في المعاملة الحجر بعد العقد
~~لا يبطل العقد، أيهما كان العامل، لأن المعاملة تلزم بنفسها من الجانبين
~~ولو لم يحجر عليه ولكنه نهاه أو نهى مزارعه عن العمل بعد العقد أو نهاه عن
~~العقد قبل أن يعقد كان نهيه باطلا وله أن يعقد ويعمل. وكذلك الصبي لأن هذا
~~حجر خاص في إذن عام وهو باطل [ألا ترى] أن عند ابتداء الإذن لو استثنى
~~المزارعة لم يصح استثناؤه؟ فكذلك بعد الإذن إذا نهاه عن العقد أو المضي
~~عليه من غير أن يحجر عليه. فإذا اشترى الصبي التاجر أرضا ثم حجر عليه أبوه
~~فدفعها مزارعة إلى رجل بالنصف يزرعها ببذره وعمله فالخارج للعامل وعليه
~~نقصان الأرض لأن إذن الصبي في زراعة الأرض بعد الحجر باطل فكان العامل
~~بمنزلة الغاصب فعليه نقصان الأرض والخارج له، وإن لم يتمكن في الأرض نقصان
~~كان الخارج بينهما على الشرط استحسانا لأن منفعة الصبي في تصحيح العقد هنا،
~~فإنه لو بطل لم يسلم له شيء، ولا يحجر الصبي عما يتمحض منفعته من العقود
~~كقبول الهبة ولا يتصدق واحد منهما بشيء لأن العقد لما صح منه كان هو في ذلك
~~كالبالغ أو المأذون. ولو كان البذر من قبل الدافع كان الخارج للعامل وعليه
~~غرم البذر في الوجهين جميعا أو نقصان الأرض إن كان فيها نقصان، سواء أخرجت
~~الأرض شيئا أو لم تخرج لأن إذن الصبي في الزراعة وإلقاء بذره في الأرض باطل
~~فيكون المزارع كالغاصب للأرض والبذر منه فعليه غرم البذر ونقصان الأرض،
~~والخارج له ويتصدق بالفضل لأنه حصل له بسبب حرام شرعا.
# وإذا دفع الحر إلى العبد المحجور عليه أرضا وبذرا مزارعة بالنصف سنته هذه
~~فزرعها فحصل الخارج، وسلم العامل فالخارج بينهما على الشرط لأنه استأجر
~~العبد للعمل بالنصف الخارج؛ وقد بينا أن العبد المحجور
# PageV23P124
# عليه إذا أجر نفسه وسلم من العمل وجب له الأجر استحسانا، وإن مات في
~~العمل فصاحب الأرض والبذر ضامن لقيمته لأنه غاصب ms6195 له بالاستعمال، والزرع كله
~~له سواء مات قبل الاستحصاد أو بعده لأنه يملك العبد بالضمان من حين دخل في
~~ضمانه، فإنما أقام عمل الزراعة بعبد نفسه، فالخارج كله له ويطيب له ذلك
~~لأنه ربى زرعه في أرض نفسه، ولكونه غاصبا للعبد لا يتمكن الخبث في الزرع.
~~وإن مات الصبي الحر من عمل الزراعة بعد ما استحصد الزرع فالزرع بينهما على
~~ما اشترطا طيب لهما، كما لو أسلم الصبي لأن باستحصاد الزرع تأكدت الشركة
~~بينهما في الخارج، والصبي لا يملك بالضمان، فإن مات وجب على عاقلة صاحب
~~الأرض دية الصبي لكونه سببا لإتلافه على وجه هو متعد فيه. لا يتغير حكم
~~الشركة بينهما في الخارج بخلاف العبد، وكذلك الحكم في المعاملة في النخيل
~~والأشجار، ولو كان البذر من العامل وهو حر كان الخارج كله للعامل لأنه نماء
~~بذره اكتسبه بعمله، والعبد في الاكتساب كالحر، وإن كان محجورا فلا شيء لرب
~~الأرض من نقصان ولا غيره ما لم يعتق لأنه شرط بعض الخارج لصاحب الأرض بعقده
~~وذلك لا يصح من المحجور عليه حال رقه، وإنما زرع الأرض بتسليط صاحب الأرض
~~إياه على ذلك فلا يغرم نقصان الأرض ما لم يعتق العبد، فإذا عتق رجع عليه رب
~~الأرض بأجر مثل أرضه لأنه كان شرط له نصف الخارج بمقابلة منفعة الأرض وقد
~~استوفى المنفعة وحصل الخارج ثم استحقه المولى فيكون عليه أجر مثل أرضه بعد
~~العتق، ولا يرجع على الصبي بشيء وإن كثر لأن التزامه بالعقد غير صحيح في
~~حقه في الحال ولا بعد البلوغ. وإن مات العبد أو الصبي في عمل الأرض لم
~~يضمنه رب الأرض لأنهما عملا لأنفسهما فلا يكون صاحب الأرض مستعملا للعبد
~~ولا متسببا لإتلاف الصبي، وإن كانت الأرض لم تخرج شيئا فلا شيء على رب
~~الأرض من ضمان بذرهما ولا غيره لأنهما عملا لأنفسهما في إلقاء البذر في
~~الأرض ولم يكن من صاحب الأرض عمل في بذرهما تسببا ولا مباشرة.
# وإذا حجر الرجل على عبده أو ابنه وفي يده ms6196 نخل فدفعه إلى رجل معاملة
~~بالنصف فالخارج كله لصاحب النخل ولا شيء للعامل لأنهما شرطا للعامل نصف
~~الخارج بمقابلة عمله وذلك باطل من الصبي ومن العبد المحجور ما لم يعتق،
~~فإذا عتق العبد كان عليه أجر مثل العامل لأن التزام العبد في حق نفسه صحيح
~~وقد استحق المولى الخارج بعد ما حصل الخارج.
# وإذا دفع العبد المحجور عليه أرضا مما كان في يده أو أرضا أخذها من أراضي
~~مولاه إلى رجل يزرعها ببذره
# PageV23P125
# وعمله هذه السنة بالنصف فزرعها العامل فأخرجت زرعا كثيرا ونقص الزرع
~~الأرض فالخارج للعامل وعليه نقصان الأرض لرب الأرض لأنه في حق المولى
~~بمنزلة الغاصب للأرض، فإن عقد المزارعة من المحجور عليه صحيح في حق المولى
~~فإن عتق العبد رجع العامل عليه بما أدى إلى مولاه من نقصان الأرض؛ لأنه صار
~~مغرورا من جهة العبد بمباشرته عقد الضمان، والعبد يؤاخذ بضمان الغرور بعد
~~العتق بمنزلة الكفالة ثم يأخذ العبد من المزارع نصف ما أخرجت الأرض؛ لأن
~~العقد صح بينهما في حقهما فيكون الخارج بينهما على الشرط فإذا أخذا نصف
~~الخارج باعه واستوفى من ثمنه ما غرمه للمزارع، فإن كان فيه فضل كان لمولاه
~~لأن ذلك كسب اكتسبه في حال رقه وما اكتسب العبد في حال رقه يقضى دينه منه،
~~فإن فضل منه شيء فهو للمولى. وإن قال المولى قبل أن يعتق العبد أنا آخذ نصف
~~ما أخرجت الأرض ولا أضمن العامل نقصان الأرض كان له ذلك إن عتق العبد أو لم
~~يعتق؛ لأن العقد كان صحيحا بين العبد والمزارع، وإنما امتنع بعوده في حق
~~المولى لدفع الضرر عنه أو لانعدام الرضا منه به فيكون رضاه به في الانتهاء
~~بمنزلة الرضا به في الابتداء. وإن كانت الأرض لم تنقصها الزراعة شيئا
~~فالخارج بين المولى والمزارع نصفان لأن في تصحيح هذا العقد منفعة للمولى
~~وهو سلامة نصف الخارج له، وإنما كان يمتنع صحته في حقه لدفع الضرر ولا ضرر
~~هنا.
# وإذا دفع العبد المحجور عليه إلى رجل أرضا من ms6197 أرض مولاه وبذرا من بذر
~~مولاه أو ما كان من تجارته قبل أن يحجر عليه مزارعة بالنصف فزرعها المزارع
~~فأخرجت زرعا أو لم تخرج وقد نقص الأرض الزرع أو لم ينقصها فللمولى أن يضمن
~~المزارع بذره ونقصانه أرضه لأن الزارع غاصب لذلك في حق المولى؛ فإن إذن
~~العبد المحجور عليه بإلقاء البذر في الأرض في حق المولى باطل، فإن ضمنه ذلك
~~ثم عتق العبد رجع عليه المزارع بما ضمن من ذلك لأجل الغرور وكان نصف الخارج
~~للعبد يستوفى منه ما ضمن ويكون الفضل لمولاه، وإن شاء المولى أخذ نصف الزرع
~~فكان له ولم يضمن الزارع من البذر والنقصان شيئا لأن العقد صحيح فيما بين
~~العبد والمزارع، وإنما كان لا ينفذ في حق المولى لانعدام رضاه به، فإذا رضي
~~به تم العقد. والله أعلم.
### | [باب الكفالة في المزارعة والمعاملة]
# . [قال - رحمه الله -] : وإذا دفع الرجل إلى رجل أرضا له يزرعها هذه
~~السنة بالنصف وضمن
# PageV23P126
# له رجل الزراعة من الزارع فالضمان باطل؛ لأن المزارع مستأجر للأرض عامل،
~~والمزارعة لنفسه إلا أن يكون العمل مستحقا لرب الأرض عليه، وإنما يصح
~~الضمان بما هو مستحق على الأصيل للمضمون له، فإذا كان الضمان شرطا في
~~المزارعة فالمزارعة فاسدة لأنها استئجار للأرض فتبطل بالشرط الفاسد، وإن لم
~~يجعلاه شرطا في المزارعة صحت المزارعة والضمان باطل، وإن كان البذر من رب
~~الأرض جاز الضمان والمزارعة في الوجهين جميعا؛ لأن رب الأرض مستأجر للعامل،
~~وقد صارت إقامة العمل مستحقة عليه لرب الأرض وهو مما تجري فيه النيابة في
~~تسليمه فيصح التزامه بالكفالة شرطا في العقد أو مقصودا بعد عقد المزارعة
~~بمنزلة الكفالة بالأجرة، والثمن في البيع، وإن تعنت الزارع أخذ الكفيل
~~بالعمل لأنه التزم المطالبة بإيفاء ما كان على الأصيل وهو عمل الزراعة،
~~فإذا عمل وبلغ الزرع ثم ظهر المزارع كان الخارج بينهما على ما اشترطا لأن
~~الكفيل كان نائبا عنه في إقامة العمل، وللكفيل أجر مثل عمله إن كان كفل
~~بأمره لأنه التزم العمل بأمره وأوفاه فيرجع ms6198 عليه بمثله؛ ومثله أجر المثل؛
~~كالكفيل بالدين إذا أدى، وإن كان الشرط على الزارع أن يعمل بنفسه لم يجز
~~الضمان؛ لأن ما التزمه العامل هنا لا تجري النيابة في إيفائه وهو عمل
~~المزارع بنفسه إذ ليس في وسع الكفيل إبقاء ذلك فيبطل الضمان، وتبطل
~~المزارعة أيضا إن كان الضمان شرطا فيها، والمعاملة في جميع ذلك بمنزلة
~~المزارعة، ولو كان الكفيل كفل لرب الأرض بحصته مما تخرج الأرض - والبذر من
~~صاحب الأرض أو من العامل - فالكفالة باطلة لأن نصيب رب الأرض من الزرع
~~أمانة في يد المزارع، سواء كان البذر من قبله أو من قبل رب الأرض حتى لا
~~يضمن ما يهلك منه بغير صنعه، والكفالة بالأمانة لا تصح بمنزلة الكفالة
~~الوديعة، إنما تصح الكفالة بما هو مضمون التسليم على الأصل ثم تبطل
~~المزارعة إن كانت الكفالة شرطا فيها، والمعاملة في هذا كالمزارعة. ولو كفل
~~رجل لأحدهما عن صاحبه بحصته مما تخرج الأرض إن استهلكها صاحبها - فإن كان
~~ذلك شرطا في أصل المزارعة فالمزارعة فاسدة، وإن لم يكن شرطا فيها فالمزارعة
~~جائزة والكفالة جائزة لأنها أضيفت إلى سبب وجوب الضمان وهو الاستهلاك،
~~وإضافة الكفالة إلى سبب وجوب الضمان صحيحة إلا أن هذا دين يجب لأحدهما على
~~صاحبه لا بسبب عقد المزارعة. وعقد المزارعة بين اثنين بشرط أن يعطي أحدهما
~~صاحبه كفيلا بدين آخر وجب له عليه - يكون صحيحا كعقد البيع على هذا الشرط،
~~فإذا شرطا الكفالة في المزارعة
# PageV23P127
# فسدت المزارعة لهذا، وإن لم يكن شرطا فيها جازت المزارعة والكفالة، فإن
~~استهلك المضمون منه شيئا ضمنه الكفيل ويأخذ به الطالب أيهما شاء، وإن كانت
~~المزارعة فاسدة والبذر من قبل العامل وضمن رجل لصاحب الأرض حصته مما تخرج
~~الأرض - فالضمان باطل؛ لأنه مع فساد المزارعة لا يستحق صاحب الأرض شيئا من
~~الخارج. والكفالة بما ليس بمضمون على الأصل باطل، ولا يؤخذ الكفيل بأجر مثل
~~الأرض لأنه لم يضمنه وإنما ضمن الطعام، وأجر مثل الأرض دراهم فلا يجوز أن
~~يجب عليه بالكفالة غير ما ms6199 التزمه. وإذا كان الأجر للعامل أو لرب الأرض كر
~~حنطة بعينها لم يكن لصاحبه أن يبيعه قبل القبض؛ لأن الأجرة في الإجارة
~~بمنزلة العوض في البيع، وما كان بعينه من العروض المستحق بالمبيع لا يجوز
~~بيعه قبل القبض، فإن هلك بعد العمل أو استهلكه الذي في يده كان عليه أجر
~~المثل؛ لأن بهلاكه قبل التسليم فات القبض المستحق بالعقد فيفسد العقد،
~~ولزمه رد ما استوفى في تحكمه من المنفعة وقد تعذر عليه رده فيلزمه أجر
~~مثله، وإذا كان الشرط بعض الخارج في المزارعة والمعاملة فاستحصد الزرع أو
~~لم يحصد أو بلغ التمر ولم يحرز ثم باع أحدهما حصته قبل أن يقبضها جاز بيعه؛
~~لأن حصته أمانة في يد الآخر كالوديعة فينفذ تصرفه فيها قبل القبض، وإن هلك
~~فلا ضمان على واحد منهما لأن هلاك الأمانة في يد الأمين كهلاكها في يد
~~صاحبها، وإن استهلكها أحدهما ضمن نصيب صاحبه لأنه استهلك ملكا تاما مشتركا
~~بينهما فيضمن نصيب صاحبه جبرانا لما أتلف من ملكه. والله أعلم.
### | [باب مزارعة المريض ومعاملته]
# [قال - رحمه الله -] : وإذا دفع المريض أرضه إلى رجل مزارعة يزرعها ببذره
~~وعمله على أن الخارج بينهما على كذا فزرعها فأخرجت زرعا كثيرا، وأجر مثل
~~الأرض أكثر من نصيب صاحبه أضعافا، وعليه دين يحيط بماله، وأجر الأرض ثم
~~مات، والمزارع أجنبي أو أحد ورثته، ونقصان الأرض أكثر من أجر مثلها -
~~فالخارج بينهما على ما اشترطا ولا شيء للعامل من الأجر والنقصان؛ لأن تصرف
~~المريض حصل فيما لا حق فيه لغرمائه ولا لورثته وهي منفعة الأرض التي توجد
~~في حياته، فإن حق الورثة إنما يتعلق بما يتصور بقاؤه بعد موته، وحق الغرماء
~~إنما يتعلق بما يمكن إيفاء الدين منه [ألا ترى] أنه لو أعار المريض من صاحب
~~البذر
# PageV23P128
# أرضه ولم يشترط عليه عوضا بمقابلة منافعها لم يعتبر ذلك من ثلثه، وكان
~~ذلك منه في مرضه وفي صحته سواء، فكذلك إذا دفعها مزارعة بجزء يسير من
~~الخارج وفي تصرفه محض منفعة للغرماء والورثة وهو ms6200 سلامة مقدار المشروط
~~بمقابلة الأرض من الزرع لهم، ولولا عقد المزارعة ما سلم لهم ذلك، وإذا ثبت
~~صحة تصرفه وكان عمل العامل في الأرض بإذن صحيح فلا يلزمه شيء من نقصان
~~الأرض. ولو كان البذر من صاحب الأرض وسمى للعامل تسعة أعشار الخارج ولا دين
~~على المريض، ولا مال غير الأرض والطعام فإنه ينظر إلى الزرع يوم خرج من
~~الأرض وصار له قيمة كم يساوي تسعة أعشاره؟ فإن كان مثل أجر الأرض أو أقل
~~منه فلما قام عليه وسقاه حتى استحصد صار أكثر من أجر مثله وأكثر من ثلث مال
~~رب الأرض فللمزارع تسعة أعشار الخارج، فإن كانت قيمة تسعة أعشاره حين خرج
~~أكثر من أجر مثل المزارع فقام عليه وسقاه حتى استحصد صار أكثر من أجر مثله
~~وأكثر من ثلث ما ترك الميت فأبى الورثة أن يجيزوا - أخذ الزارع من حصته من
~~الخارج أجر مثله وثلث ما ترك وصية له إن لم يكن من ورثته، والباقي لورثة
~~صاحب الأرض؛ لأن صاحب الأرض استأجر العامل بما جعل له من الخارج، وإنما
~~يصير المزارع بإيجابه شريكا في الخارج حين ثبت الخارج، فإذا كانت قيمة ما
~~نبت مثل أجر مثله أو أقل لم تمكن في تصرفه محاباة فيقدر. ثم ملك المزارع في
~~نصيبه بعقد صحيح، ثم الزيادة بعد ذلك إنما حدثت على ملك صحيح له فلا يعتبر
~~ذلك من ثلث مال الميت، فأما إذا كانت قيمته حين نبت أكثر من أجر مثله
~~فالزيادة على مقدار أجر المثل محاباة له والمحاباة لا تسلم إلا من الثلث
~~بعد الدين، فبقي الثابت كله موقوفا على حق المريض فيثبت حقه في الزيادة
~~الحادثة فيه فلا يسلم للمزارع من جميع ذلك بعد ما استحصد الزرع إلا مقدار
~~أجر مثله، وما زاد على ذلك إلى تمام المشروط له يكون وصية فيعتبر من ثلث
~~ماله؛ فيحتاج هنا إلى معرفة شيئين: أحدهما أن عمل المزارع وإن لم يكن مالا
~~متقوما فبالعقد يتقوم بمقدار أجر المثل، ولا وصية في ذلك القدر ms6201 من المشروط
~~له، كما لو استأجر المريض أجيرا لعمل آخر له بل أولى؛ لأن هناك استأجره بما
~~كان حاصلا له لا بعمله، وهنا استأجره بمال يحصل أو يزداد بعمله. والثاني
~~أنه يعتبر قيمة حصته حين يصير للزرع قيمة لا حين نبت؛ لأنه يكون مملكا منه
~~نصيبه بعوض، والتمليك إنما يجوز في الزرع بعد ما يصير متقوما كالتمليك
~~بالبيع، وهو وإن صار شريكا فيما نبت ولكنه يحتاج إلى قيمة نصيبه ليقابل ذلك
~~بأجر مثله، وما ليس بمتقوم
# PageV23P129
# لا يمكن معرفة قيمته فيعتبر أول أحوال إمكان التقوم فيه، كأحد الشريكين
~~في الجنين إذا أعتق نصيبه وهو موسر يضمن لصاحبه قيمة نصيبه معتبرا بما بعد
~~الانفصال. قال: وإنما هذا مثل رجل استأجر في مرضه رجلا ليخدمه سنته بجارية
~~له بعينها لا مال له غيرها فدفعها إليه، وخدمه الرجل السنة كلها وولدت
~~الجارية وزادت في بدنها، ثم صارت تساوي أكثر من أجر مثل الرجل، ثم مات
~~المريض؛ فإن كانت قيمتها يوم وقعت الإجارة وقبضها الأجير مثل أجر مثله أو
~~أقل كانت له بزيادتها لأنه لا محاباة فيها ولا وصية، وإنما اعتبرت قيمتها
~~وقت القبض لأن الأجرة قبل استيفاء المنفعة لا تملك بنفس العقد وإنما تملك
~~بالقبض، وإن كانت قيمتها يومئذ أكثر من أجر مثله فإنه يعطى الأجر منها
~~مقدار أجر مثله وثلث ما ترك الميت بعد ذلك من الجارية وولدها وصية له ويرد
~~قيمة البقية على الورثة لأنه يمكن فيها معنى الوصية بطريق المحاباة فلا
~~تكون سالمة للأجير، وتبقى موقوفة على حق المريض فيثبت حقه في الزيادة متصلة
~~كانت أو منفصلة، فلا يسلم للأجير منها إلا مقدار أجر مثله وثلث التركة بعد
~~ذلك منها ومن ولدها بطريق الوصية، وفيما زاد على ذلك يلزمه رده، إلا أنه
~~تعذر الرد لمكان الزيادة الحاصلة في يده بعد ما يملكها فرد قيمة الزيادة.
~~فإن قيل: إنما يملكها بالقبض بحكم سبب فاسد فينبغي أن يرد عينها مع
~~الزيادة. قلنا: لا كذلك بل كان السبب صحيحا يومئذ لأن تصرف المريض ms6202 فيما
~~يحتمل النقض بعد نفوذه يكون محكوما بصحته، ثم ينقض بعد موته ما يتعذر
~~تنفيذه، والمقصود من هذا النقض دفع الضرر عن الورثة وذلك يحصل برد قيمة
~~الزيادة عليهم، ولو لم يكن في رد العين إلا ضرر التبعيض على الأجير لكان
~~ذلك كافيا في تحول حقهم إلى القيمة. وإن كان المزارع وارث المريض كان
~~الجواب كذلك، إلا أنه لا وصية له لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا وصية
~~لوارث» . فإن كانت قيمة نصيبه أجر مثل المزارع أو أقل حين نبت الزرع وصارت
~~له قيمة - فجميع المشروط سالم له، وإن كان أكثر من أجر مثله فإنما يسلم له
~~من الخارج مقدار أجر مثله حين استحصد الزرع، والباقي كله ميراث عن الميت.
~~وإن كان المزارع أجنبيا وعلى الميت دين يحيط بماله كان المزارع أسوة
~~الغرماء فإنما يثبت له من الحصة في الزرع على ما تقدم ذكره، حتى إذا لم يكن
~~من قيمة حصته حين صار متقوما زيادة على أجر مثله فقد صح تسمية حصته له في
~~الكل، والزيادة الحادثة بعد ذلك تكون زيادة على ملكه، إلا أن عين ذلك لا
~~تسلم له لأن المريض لا يملك تخصيص بعض الغرماء بقضاء الدين
# PageV23P130
# إلا بائعا اشترى منه ما تكون ماليته مثل ما أعطاه من الثمن لأنه يدخل في
~~ملكه ما يقوم مقام ما يخرجه في تعلق حق الغرماء به وذلك لا يوجد به؛ فلهذا
~~لا يختص العامل به، ولكن لما ثبت حقه بسبب لا محاباة فيه ولا تهمة كان هو
~~أسوة الغرماء في تركته، وإن كانت حصته أكثر من أجر مثل عمله فإنما يضرب مع
~~الغرماء في الخارج بمقدار أجر مثل عمله حين استحصد الزرع؛ لأن ما زاد على
~~ذلك كان وصية له ولا وصية مع الدين، وكذلك مسألة الجارية هو أسوة الغرماء
~~فيما ثبت له فيها على الوجه الذي بينا من الفرق، بينما إذا كانت قيمتها حين
~~قبضها مثل أجر مثله في خدمته أو أكثر من ذلك، ولا تشبه المزارعة في هذا
~~المضاربة؛ فإن ms6203 المريض لو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة على أن للمضارب تسعة
~~أعشار الربح وربح عشرة آلاف ثم مات المريض وأجر مثل المضارب في عمله مائة
~~درهم فإن الورثة يأخذون رأس المال والباقي بينهم وبين المضارب على الشرط،
~~ولا ينظر في هذا إلى أجر مثله لأن هناك رأس المال قد رجع إلى ورثته، والربح
~~بمال لم يكن لرب المال ولا يتعلق به حق ورثته وغرمائه. [ألا ترى] أنه لو لم
~~يشترط شيئا من الربح لنفسه بأن أقرض المال منه كان صحيحا؟ ففي اشتراطه بعض
~~الربح لنفسه منفعة لغرمائه وورثته.
# والبذر في المزارعة ليس يرجع إلى رب الأرض وإنما يكون جميع الخارج
~~بينهما؛ فيكون تصرف المريض فيما تعلق به حق غرمائه وورثته، ولو كان يرجع
~~إلى صاحب البذر رأس ماله ويكون ما بقي بينهما لكنا نجوز ذلك أيضا كما نجوزه
~~في المضاربة. فإن قيل: ينبغي أن ينظر إلى قيمة البذر ويقابل ذلك بأجر مثله
~~ولا ينظر إلى قيمة الخارج. قلنا: إنما ينظر إلى قيمة ما يوجبه للمزارع
~~بمقابلة عمله، وهو لا يوجب له شيئا من البذر إنما يوجب له حصته من الخارج؛
~~فلهذا ينظر إلى قيمة ما يوجبه له وإلى أجر مثله.
# وإذا دفع الصحيح إلى مريض أرضا له على أن يزرعها هذه السنة ببذره فما خرج
~~منها فهو بينهما نصفان، فزرعها المريض ببذره من قبله ليس له مال غيره
~~فأخرجت زرعا كثيرا ثم مات من مرضه فإنه ينظر إلى حصة رب الأرض مما أخرجت
~~الأرض يوم صار الزرع متقوما، كم قيمته؟ لأن المريض استأجر الأرض هنا بما
~~أوجب لصاحبها من الحصة، فإن كانت حصته يومئذ مثل أجر مثل الأرض أو أقل فإن
~~الخارج بينهما على الشرط؛ لأنه لا وصية فيها ولا محاباة، وقد تم ملك رب
~~الأرض في نصيبه، ثم الزيادة حادثة بعد ذلك على ملكه، وهذا لأنه قابض لنصيبه
~~باتصاله بأرضه أو بكونه في يد أمينة؛ لأن المزارع أمين في نصيب رب
# PageV23P131
# الأرض، ولهذا لو أصاب الزرع آفة لم ms6204 يغرم له شيئا، وإن كانت حصته يومئذ
~~أكثر من أجر مثل الأرض نظر إلى حصته يوم تقع القسمة؛ لأنه تمكن معنى الوصية
~~هنا بطريق المحاباة فيثبت حق المريض فيما يحدث من الزيادة، فإنما يعطى رب
~~الأرض منها مقدار أجر مثل أرضه، وثلث تركة الميت مما بقي بطريق الوصية،
~~وكذلك إن كان رب الأرض أحد ورثته إلا أنه لا وصية له فلا يأخذ إلا قدر أجر
~~مثله من الخارج يوم تقع القسمة في الموضع الذي تتمكن فيه الوصية.
# ولو كان غير وارث وعلى الميت دين يحيط بماله كان الجواب كذلك إلا أنه
~~أسوة الغرماء بما ثبت له من ذلك، فإن المريض لم يدخل في ملكه ما يقوم مقام
~~ما أوجبه له في تعلق حق الغرماء به فيبطل تخصيصه إياه بذلك، ويكون هو أسوة
~~الغرماء بما ثبت له. ولو كان الذي عليه دين أقر في مرضه بدئ بحق رب الأرض
~~لأن حقه ثبت بسبب لا تهمة فيه فيكون هو بمنزلة غريم الصحة يقدم حقه على
~~المقر له في المرض، إلا أنه لا وصية له ما لم يقض الدين لأن الدين مقدم على
~~الوصية وإن كان واجبا بإقراره في المرض لكونه أقوى من الوصية. [ألا ترى] أن
~~الدين يعتبر من جميع المال والوصية من الثلث؟ .
# وإذا دفع المريض نخلا له معاملة بالنصف فقام عليه العامل ولقحه وسقاه حتى
~~أثمر ثم مات رب النخيل ولا مال له غير النخيل وثمره - فإنه ينظر إلى الثمر
~~يوم طلع من النخل وصار كفرى وصارت له قيمة، فإن كان نصف قيمته مثل أجر
~~العامل أو أقل فللعامل نصف الثمر، وإن كان أكثر من أجر مثله نظر إلى مقدار
~~أجر مثل العامل يوم تقع القسمة فيعطى العامل ذلك، وثلث تركة الميت مما بقي
~~من حصته وصية له إلا أن يكون وارثا فلا وصية له، وهذا لأن المريض استأجر
~~العامل بما شرط له من الثمر وإنما يصير شريكا في الثمر بعد طلوعه، وإنما
~~يمكن تقويمها حين تصير لها قيمة؛ فلهذا ms6205 يعتبر قيمة حصته عند ذلك.
# وإذا كان على المريض دين يحيط بماله: فإن كانت قيمة النصف من الكفرى حين
~~طلعت مثل أجره ضرب مع الغرماء بنصف جميع التمر لأنه لا محاباة هنا ولا
~~وصية، فتكون الزيادة حادثة على ملك تام له إلا أن تخصيصه إياه بقضاء حقه
~~يبطل، فيكون هو أسوة الغرماء بنصف جميع التمر. وإن كانت قيمة نصفه أكثر من
~~أجر مثله ضرب معهم في التركة بمقدار أجر مثله لتمكن الوصية هنا بطريق
~~المحاباة.
# ولو دفع الصحيح إلى المريض نخلا له معاملة على أن للعامل جزءا من مائة
~~جزء مما يخرج منه فقام عليه المريض بأجرائه وأعوانه وسقاه ولقحه حتى صار
~~تمرا ثم مات ولا مال له غيره، وعليه دين، ورب النخل من ورثته، وأجر مثل ذلك
~~العمل
# PageV23P132
# أكثر من حصته - فليس له إلا ما شرط له؛ لأن المريض إنما تصرف هنا فيما لا
~~حق فيه لغرمائه ولورثته وهو منافع بدنه. [ألا ترى] أنه لو أعانه بهذه
~~الأعمال ولم يشرط لنفسه شيئا من الخارج كان ذلك صحيحا منه؟ ففي اشتراطه
~~جزءا من الخارج بمقابلة عمله - وإن قل - منفعة غرمائه وورثته.
# ولو دفع المريض إلى رجل زرعا له في أرض لم يستحصد، أو كفرى في رءوس
~~النخيل، أو ثمرا في شجر حين طلع ولكنه أخضر، ولم يبلغ بعد على أن يقوم عليه
~~حتى يبلغ بالنصف فقام عليه العامل حتى بلغ ثم مات صاحب الشجر والزرع ولم
~~يدع مالا غيره - فإنه ينظر إلى حصة العامل يوم قام عليه فزاد في يده؛ لأنه
~~إنما يصير شريكا عند ذلك، فإن المعاملة إيجاب الشركة فيما يحصل بعمله، وأول
~~أحوال ذلك حين تظهر زيادة من عمله، فإن كانت قيمته أكثر من أجر مثله كان له
~~من حصته مقدار أجر مثله وقت القسمة وثلث التركة بطريق الوصية، وكذلك إن كان
~~أحد ورثته إلا أنه لا وصية له، وإن لم يكن من ورثته وكان على الميت دين
~~يحيط بماله ضرب العامل بما ثبت له من ذلك على ms6206 ما وصفنا مع الغرماء ولا وصية
~~له، وهذا في التخريج وما تقدم ذكره سواء.
# وإذا استأجر المريض رجلا يخدمه هذه السنة بجارية بعينها فلما وقعت
~~الإجارة لم يخدمه حتى زادت الأمة وكانت قيمتها يوم وقعت الإجارة مثل أجر
~~مثل الأجير فخدمه السنة كلها، ودفع إليه الجارية فولدت عند الأجير ثم مات
~~المريض ولا مال له غيرها - فللأجير من الجارية وأولادها مقدار أجر مثله
~~والثلث مما يبقى بطريق الوصية؛ لأنه لم يملكها بنفس العقد قبل استيفاء
~~المنفعة، فما زاد يكون على ملك المريض، وتجعل هذه الزيادة كالموجودة عند
~~العقد فيتمكن معنى الوصية بهذا الطريق حين سلم الجارية إليه بعد استيفاء
~~الخدمة وحدوث الزيادة؛ فإنما السالم له منها ومن أولادها مقدار أجر مثله
~~عوضا عن الخدمة، والثلث مما يبقى بطريق الوصية أعطي وصية من الجارية.
# فإن بقي شيء كان له من أولادها في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - بناء
~~على أصله أن في تنفيذ الوصية الجارية أصل والأولاد تبع على ما نبينه في
~~الوصايا - إن شاء الله تعالى - ويقال له: أد قيمة ما بقي دراهم أو دنانير،
~~ورد الجارية وولدها ويكون لك أجر مثلك في مال الميت لأنه يلحقه عيب
~~التبعيض، ولم يكن هو راضيا بذلك فيكون له أن يردها بالعيب، ولكن إذا ردها
~~بطلت الوصية بالمحاباة له لأن ذلك كان في ضمن العقد وقد بطل العقد بالرد،
~~وإن أبى أن يردها أعطى الورثة قيمة ما بقي لإزالة المحاباة ودفع الضرر عن
~~الورثة، وبرد القيمة يندفع الضرر عنهم، وثبوت الخيار له في الرد لهذا
~~المعنى أيضا وهو أنه يلزمه زيادة لم
# PageV23P133
# يرض بالتزامها فيكون له أن يردها لذلك.
# ولو كانت الجارية حين وقعت الإجارة دفعها المريض إلى الأجير فلم يخدم
~~الأجير حتى زادت في يده وصارت قيمتها أكثر من أجر مثله ثم خدمه بعد ذلك حتى
~~تمت السنة، ومات المريض ولم يدع مالا غيرها وقد ولدت الجارية أولادا -
~~فالجارية وجميع أولادها للأجير؛ لأنه بالقبض قد ملكها وليس فيها فضل فتم
~~ملكه ms6207 في جميعها لانعدام المحاباة، ثم الزيادة حدثت على ملك تام له فيكون
~~سالما له، وكذلك إن كان الأجير أحد ورثته إلا أن يكون ولدا أو زوجة فرد
~~الجارية وولدها فيكون بينهم ميراثا؛ لأن استئجار الولد والزوجة على الخدمة
~~لا يجوز، ولا يستوجبون الأجر بهذا العقد فتثبت هي في يد الأجير بسبب باطل
~~فعليه أن يردها مع الزيادة، بخلاف المزارعة والمعاملة لأن الولد والزوجة في
~~ذلك العمل كسائر الورثة فإنه غير مستحق عليهما دينا بخلاف الخدمة.
# وإن لم يكن من ورثته وكان على الميت دين يحيط بماله فإن كانت الجارية لا
~~فضل فيها عن أجر مثله يوم قبضها الأجير قسمت هي وولدها بين الغرماء وبينه،
~~ويضرب في ذلك الأجير بقيمتها وقيمة ولدها لأنه لا محاباة في تصرفه هنا؛
~~ولكن فيه تخصيص الأجير بقضاء حقه من ماله وذلك يرد لحق الغرماء، إلا أن
~~الولد حدث على ملك صحيح له؛ فلهذا ضرب مع الغرماء بقيمتها وقيمة ولدها، فما
~~أصابه كان له في الجارية، وما أصاب الغرماء قيل له: أد قيمة ذلك إلى
~~الغرماء دراهم أو دنانير؛ لأن حقهم في المالية لا في العين، وبأداء القيمة
~~يصل إليهم كمال حقهم ويندفع عنه ضرر التبعيض، فإن أبى ذلك بيعت الجارية
~~وولدها فقسم الثمن بينه وبين الغرماء، يضرب الغرماء بدينهم ويضرب الأجير
~~بأجر مثله؛ لأنه حين أبى ذلك تعذر ردها بسبب عيب التبعيض أو بما لحقه من
~~زيادة مال لم يرض بالتزامه بعقد المعاوضة، والأجرة إذا كانت بعينها فردت
~~بالعيب ينفسخ العقد وتبقى المنفعة مستوفاة بحكم عقد قد انفسخ فيكون رجوعه
~~بأجر مثله؛ فلهذا يضرب بأجر مثله.
# وفي هذا نوع إشكال: فإن الزيادة المنفصلة المتولدة بعد تمام الملك تمنع
~~الرد بالعيب فيبقى أن لا يكون له أن يردها ولكن يغرم للغرماء قيمة الزيادة
~~دراهم أو دنانير، ويمكن أن يقال: الزيادة إنما تمنع الرد إذا لم يجب ردها
~~مع الأصل، فإنه لا يجوز أن يسلم بغير عوض بعد رد الأصل، وهذا لا يوجد هنا،
~~فإن حق الغرماء ms6208 ثابت في الزيادة كما هو ثابت في الأم؛ لأنه إن لم يثبت حقهم
~~فيه باعتبار صحة السبب وخلوه عن المحاباة - فقد ثبت حقهم فيه ببطلان تخصيص
~~الأجير بإيفاء حقه مراعاة لحقهم.
# وإن كان في قيمة الجارية يوم قبضها الأجير فضل عن أجر مثله، وكانت قيمتها
~~يوم وقعت
# PageV23P134
# الإجارة مثل أجر الأجير إلا أن الأجير لم يخدم المريض حين قبض الجارية
~~يضرب الأجير في الجارية وولدها بمقدار أجر مثله، فما أصابه كان له في
~~الجارية وولدها وقيل له: أد قيمة ما أصاب الغرماء، فإن أبى بيعت الجارية
~~وولدها واقتسموا الثمن يضرب فيه الأجير بأجر مثله؛ لأنه لم يملكها بنفس
~~العقد وإنما يملكها بالقبض، وعند القبض لما كانت قيمتها أكثر من أجر مثله
~~بقيت موقوفة على حق المريض لتمكن الوصية فيها بطريق المحاباة؛ فلهذا كان
~~التخريج على ما قال.
# وإذا استأجر الرجل في مرضه رجلا يخدمه بجارية قيمتها ثلثمائة درهم وأجر
~~مثل الأجير في خدمته مائة درهم؛ فخدمه الأجير حتى أتم الخدمة وقبض الجارية،
~~ثم مات المريض ولا مال له غيرها - فالأجير بالخيار: إن شاء أخذ الجارية
~~كلها وأعطى الورثة أربعة أتساع قيمتها، وإن شاء نقض الإجارة وردها على
~~الورثة؛ لأن المريض حابى بقدر ثلثيها حين كان أجر مثله مثل قيمة ثلثها،
~~والمحاباة وصية فلا تنفذ إلا في مقدار الثلث، فاحتجنا إلى حساب لثلثيه ثلث
~~وذلك تسعة، فثلثها وهو ثلاثة يسلم له، ومن الثلثين يسلم له الثلث بينهما،
~~وعليه إزالة المحاباة فيما وراء الثلث وذلك في أربعة أتساع قيمتها، فإذا
~~اختار ذلك فقد وصل إلى الورثة كمال حقهم، وثبوت الخيار له في العقد لما
~~لحقه من الزيادة، وإن نقض الإجارة وردها كان له في مال الميت أجر مثله مائة
~~درهم وتباع الجارية حتى يستوفي دينه والباقي للورثة، وقد بطلت الوصية
~~بالمحاباة حين اختار نقض العقد، ولا يشبه هذا ما وصفت لك قبله من المزارعة
~~والمعاملة إذا كان فيها محاباة، فإن هناك إنما يسلم له مقدار أجر مثله
~~والثلث مما يبقى بطريق الوصية ms6209 ويرد الفضل.
# وإذا قال: أعطي قيمة الفضل لم يكن له ذلك لأن الخارج من الزرع والثمار
~~يحتمل التبعيض فلا يتضرر هو برد الفضل على الورثة؛ فلهذا لا يكون له أن
~~ينقل حق الورثة من العين إلى القيمة. ولو كان أجر مثل الأجير يوم وقعت
~~الإجارة ثلثمائة درهم فدفع إليه المريض الجارية، وخدمه الأجير جميع السنة،
~~ثم مات المريض، وقد زادت الجارية في بدنها أو في السعر أو ولدت في يد
~~الأجير قبل موت المريض بعد ما كملت السنة أو قبل أن تكمل، وعلى المريض دين
~~كثير - فإن الجارية بزيادتها وولدها بينهم، يضرب الأجير في ذلك بقيمتها
~~وقيمة ولدها يوم يختصمون، وتضرب الغرماء بدينهم؛ لأنه لا محاباة هنا فكانت
~~الجارية وولدها للأجير، إلا أن تخصيص المريض إياه بقضاء حقه من ماله يرد
~~بعد موته؛ فلهذا ضرب هو بقيمتها وقيمة ولدها يوم يختصمون فما أصاب الأجير
~~كان له من الجارية وولدها؛ لأن حقه في عينها، وما أصاب الغرماء قيل للأجير:
~~أد قيمته
# PageV23P135
# دراهم أو دنانير إلى الغرماء؛ لأن حقهم في المالية، فإن أبى أخذت الجارية
~~وولدها وبيعا فضرب الأجير في الثمن بأجر مثله والغرماء بدينهم؛ لأن العقد
~~قد انفسخ حين أخذت من يده وانتقض قبضه فيها بسبب سابق على قبضه.
# ولو كانت الجارية لم تزد ولم تلد ولكنها نقصت في السعر عند الأجير حتى
~~صارت تساوي مائة - والمسألة بحالها - فلا ضمان على الأجير في نقصانها؛ لأن
~~نقصان السعر فتور رغائب الناس فيها ولا معتبر بذلك في شيء من عقود
~~المعاوضات، ويضرب الغرماء في الجارية بدينهم والأجير بقيمتها وهي مائة
~~درهم؛ لأن تخصيصه الأجير بقضاء حقه مردود بعد موته، ثم ما أصاب الأجير فهو
~~له من عينها، وما أصاب الغرماء قيل للأجير: أعطهم قيمة ذلك لأن حقهم في
~~المالية، فإن أبى بيعت الجارية وضرب الأجير في ثمنها بأجر مثله ثلثمائة
~~درهم؛ لأن العقد قد انفسخ بانتقاض قبضه فيها، فإنما يضرب هو بأجر مثله
~~والغرماء بدينهم بخلاف الأول، فهناك لم ينتقض قبضه فيها فإنما ms6210 يضرب بقيمتها
~~لذلك، وإن نقصت في البدن حتى صارت تساوي مائة درهم فإن قيمة الجارية يوم
~~قبضها الأجير وهي ثلثمائة بين الأجير وبين الغرماء، فما أصاب الغرماء ضمنه
~~لهم الأجير في ماله وتسلم له الجارية، وليس له أن يردها لأنها دخلت في
~~ضمانه يوم قبضها على وجه التملك بعقد المعاوضة، وقد تعيبت في يده بالنقصان
~~الحاصل في بدنها فلا يملك أن يردها للعيب الحادث، ولكن يغرم للغرماء حصتهم
~~في ماليتها يوم دخلت في ضمانه.
# ولو دفع المريض نخلا له معاملة إلى رجل بالنصف فأخرج النخل كفرى يكون
~~نصفه مثل أجر العامل أو أقل فقام عليه وسقاه حتى صار تمرا يساوي مالا
~~عظيما، ثم صار حشفا قيمته أقل من قيمة الكفرى يوم خرج، ثم مات المريض وعليه
~~دين - فإن ماله يقسم بين الغرماء والعامل، يضرب فيه العامل بقيمة نصف الحشف
~~فقط، فما أصابه كان له في حصته من الحشف، وما أصاب الغرماء بيع لهم في
~~دينهم، ولا ضمان على العامل بالنقصان هنا؛ لأنه كان أمينا في الخارج،
~~فالزيادة إنما حصلت في عين هي أمانة بغير صنعه وتلفت بغير صنعه فلا يضمن
~~شيئا منها لأحد، بخلاف ما سبق، وإنما هذا بمنزلة ولد الجارية في المسألة
~~الأولى التي ولدت في يد الأجير أو مات أو حدث به عيب لم يضمنه الأجير؛ لأن
~~الزيادة حدثت من غير صنعه وهلكت كذلك فلا تكون مضمونة عليه وإن كان هو
~~ضامنا للأصل. ولو كان الميت لا دين عليه - والمسألة بحالها - كان للعامل
~~نصف الحشف وللورثة نصفه ولا ضمان على العامل فيما صار من ذلك حشفا، لأنه لو
~~تلف الكل من غير صنع العامل لم يضمن لهم شيئا، فإذا
# PageV23P136
# صار حشفا أولى أن لا يضمن لهم النقصان. والله أعلم بالصواب.
### | [باب الوكالة في المزارعة والمعاملة]
# . [قال - رحمه الله -] : وإذا وكل الرجل الرجل بأرض له على أن يدفعها
~~مزارعة هذه السنة فدفعها مزارعة بالثلث أو أقل أو بأكثر - فهو جائز؛ لأن
~~الموكل حين لم ينص على مقدار من الخارج ms6211 فقد فوض الأمر فيه إلى رأيه، فبأي
~~مقدار دفعها مزارعة كان ممتثلا لأمره محصلا لمقصوده، إلا أن يدفعها بشيء
~~يعلم أنه حابى فيه بما لا يتغابن الناس في مثله فحينئذ لا يجوز ذلك في قول
~~من يجيز المزارعة؛ لأن مطلق التوكيل عندهم يتقيد بالمتعارف، فإن زرعها
~~المزارع فخرج الزرع فهو بين المزارع والوكيل على ما اشترطا، لا شيء منه لرب
~~الأرض؛ لأنه صار غاصبا مخالفا، وغاصب الأرض إذا دفعها مزارعة كان الزرع
~~بينه وبين المدفوع إليه على الشرط، ولرب الأرض أن يضمن نقصان الأرض في قول
~~أبي يوسف الأول وهو قول محمد - رحمهما الله - إن شاء الوكيل، وإن شاء
~~المزارع، فإن ضمن المزارع رجع على الوكيل به لأنه مغرور من جهته وفي قول
~~أبي يوسف الآخر يضمن المزارع خاصة؛ لأنه هو المتلف.
# فأما الوكيل فغاصب والعقار عنده لا يضمن بالغصب، ثم يرجع المزارع على
~~الوكيل للغرور، فإن كان حابى فيه بما يتغابن الناس في مثله فالخارج بين
~~المزارع ورب الأرض على الشرط، والوكيل هو الذي قبض نصيب الموكل؛ لأنه هو
~~الذي أجر الأرض، وإنما وجب نصيب رب الأرض بعقده فهو الذي يلي قبضه، وليس
~~لرب الأرض أن يقبضه إلا بوكالة من الوكيل، فإن كان رب الأرض أمر الوكيل أن
~~يدفعها مزارعة ولم يسم سنة ولا غيرها جاز للوكيل أن يدفعها مزارعة سنته
~~الأولى، فإن دفعها أكثر من ذلك أو بعد هذه السنة ولم يدفعها هذه السنة لم
~~يجز في الاستحسان، وفي القياس يجوز؛ لأن التوكيل مطلق عن الوقت ففي أي سنة
~~دفعها وفي أي مدة دفعها لم يكن فعله مخالفا لما أمره الموكل به، فجاز
~~كالوكيل بإجارة الدور والرقيق، ولكنه استحسن وقال دفع الأرض مزارعة يكون في
~~وقت مخصوص من السنة عادة، والتقييد الثابت بالعرف في الوكالة كالثابت
~~بالنص، فإذا دخله التقييد من هذا الوجه يحمل على أخص الخصوص وهو وقت
~~الزراعة من السنة الأولى، كالوكيل يشتري الأضحية يتقيد بأيام الأضحية من
~~السنة
# PageV23P137
# الأولى، بخلاف إجارة الدور والرقيق فإنها لا ms6212 تختص بوقت عرفا، فراعى فيها
~~مطلق الوكالة، إنما المزارعة نظير التوكيل بإكراء الإبل إلى مكة للحج
~~عليها، فإنها تختص بأيام الموسم في السنة الأولى؛ لأن هذا يكون في وقت
~~مخصوص من كل سنة عرفا فيحمل على أخص الخصوص وهو وقت خروج القافلة من السنة
~~الأولى خاصة.
# ولو كان البذر من رب الأرض كان هذا أيضا على أن يدفعه بما يتغابن الناس
~~فيه؛ لأن هذا توكيل بالاستئجار، فإن صاحب الأرض يكون مستأجرا للعامل،
~~والتوكيل بالاستئجار كالتوكيل بالشراء، فإنما ينفذ على الموكل إذا كان بغبن
~~يسير، ورب الأرض هو الذي يلي قبض حصته وليس للوكيل قبضها إلا بإذنه؛ لأن رب
~~الأرض هنا ما استحق نصيبه بعقد الوكيل بل بكونه نماء بذره، فإن دفعها
~~الوكيل بما لا يتغابن الناس فيه كان الخارج بين الوكيل والمزارع على الشرط؛
~~لأنه بالخلاف صار غاصبا للأرض والبذر فيكون عليه ضمان مثل ذلك البذر
~~للموكل، فإن تمكن في الأرض نقصان بالزراعة فلرب الأرض أن يضمن النقصان
~~أيهما شاء في قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد؛ لأن المزارع متلف والوكيل
~~غاصب، فإن ضمن المزارع رجع به على الوكيل للغرور، ولا يتصدق الزارع بشيء
~~مما صار له في هذه المسألة ولا في المسألة الأولى، ولكن الوكيل يأخذ مثل ما
~~غرم من نقصان الأرض، وبذرا مثل الذي غرم، ويتصدق بالفضل؛ لأن الخبث تمكن في
~~تصرف الوكيل حين صار كالغاصب فعليه أن يتصدق بالفضل، وإنما يدفعها للوكيل
~~مزارعة هنا أيضا في المسألة الأولى خاصة استحسانا، فإن دفعها بعد مضي تلك
~~السنة فهو مخالف غاصب للأرض والبذر، والحكم فيه ما بينا في الفصل الأول.
# وإذا وكل رجلا بأن يأخذ له هذه الأرض مزارعة هذه السنة على أن يكون له
~~البذر من قبل الموكل فللوكيل أن يأخذها بما يتغابن الناس فيه، وإن أخذها
~~بما لا يتغابن الناس فيه لم يجز على الموكل إلا أن يرضى به ويزرعها عليه؛
~~لأنه وكيل بالاستئجار فهو بمنزلة الوكيل بالشراء فلا ينفذ تصرفه بالغبن
~~الفاحش على الموكل إلا ms6213 أن يرضى به. وزراعة الموكل بعد العلم بما صنع الوكيل
~~دليل الرضا به فهو كصريح الرضا، فإن زرعها الموكل فحصل الخارج كان الوكيل
~~هو المأخوذ بحصة رب الأرض يستوفيه منه الموكل فيسلمه إليه؛ لأن رب الأرض
~~استحق ذلك بالشرط، والوكيل هو الذي شرط له ذلك، فإن أخذ ذلك رب الأرض من
~~الموكل بغير محضر من الوكيل برئ الوكيل لوصول الحق إلى مستحقه، وإن كان
~~الوكيل أخذها بما لا يتغابن الناس فيه وهو لم يخبره بذلك حتى زرعها الموكل،
~~وقد
# PageV23P138
# أمره الوكيل بزراعتها كان الخارج للمزارع على الوكيل، ولرب الأرض أجر مثل
~~أرضه مما أخرجت الأرض؛ لأن الوكيل استأجرها بما سمى من الخارج وقد حصل
~~الخارج، ثم استحق الموكل فيكون لرب الأرض على الوكيل أجر مثل الأرض مما
~~أخرجت الأرض؛ لأن ذلك من ذوات الأمثال، ولا شيء للوكيل على الموكل لأنه هو
~~الذي أمره بزراعتها وقد كان استئجاره نافذا عليه فالتحقت هذه بأرض مملوكة
~~له دفعها إلى غيره وأمره أن يزرعها من غير أن يشترط عليه شيئا.
# وإن كان الوكيل دفع إليه الأرض ولم يأمره بزراعتها ولم يخبره بما أخذها
~~به فالخارج للمزارع؛ لأنه نماء بذره، وتصرف الوكيل بما لا يتغابن الناس فيه
~~لم ينفذ عليه، ولا شيء لرب الأرض على الوكيل هنا؛ لأن الزارع بمنزلة الغاصب
~~حين زرعها بغير أمر الوكيل. ومن استأجر أرضا فغصبها غاصب وزرعها لم يكن لرب
~~الأرض على المستأجر أجرها، بخلاف الأول.
# فإن هناك الوكيل أمر الزارع بزرعها فيجعل بمنزلة ما لو زرعها بنفسه
~~فيلزمه أجر مثلها لصاحبها، ثم على الزارع هنا نقصان الأرض لرب الأرض لأنه
~~زرعها بغير إذن صاحب الأرض على وجه الغصب، ولا يرجع به على الوكيل؛ لأن
~~الوكيل لم يغره بل هو الذي اغتر حين لم يسأل الوكيل ولم يستكشف حقيقة
~~الحال، ويتصدق الزارع بالفضل لأنه ربى زرعه في أرض غيره بسبب خبيث، وإذا لم
~~يبين الوقت للوكيل هنا فهو على أول سنة وأول زراعة استحسانا. ولو كان وكله
~~بأن يأخذ له ms6214 أرض فلان وبذرا مزارعة فإن أخذها بما يتغابن الناس فيه جاز،
~~ورب الأرض هو الذي يقبض نصيبه من الزرع لأنه يملك نصيبه بكونه نماء بذره لا
~~بشرط الوكيل له ذلك بالعقد، وإن أخذ بما يتغابن الناس فيه لم يجز على
~~الموكل إلا أن يرضى به؛ لأنه وكله بأن يؤاجره، وذلك يتقيد بما يتغابن الناس
~~فيه عند من يجيز المزارعة، فإن عمل المزارع في جميع ما ذكرنا فحصل الخارج
~~فهو بينهما على الشرط، وإن كان الوكيل أخذه بما لا يتغابن الناس فيه من قلة
~~حصة المزارع وأمر المزارع فعمل ولم يبين ذلك له - فالمزارع متطوع في عمله
~~في القياس، والخارج كله لرب الأرض. وفي الاستحسان الخارج بينهما على الشرط.
# وجه القياس أن تصرف الوكيل بالغبن الفاحش لم ينفذ على الموكل معينا في
~~إقامة العمل. وجه الاستحسان أنه إنما لا ينفذ تصرف الوكيل على الموكل فبقي
~~الموكل بالغبن؛ لدفع الضرر عن الموكل، والضرر هنا في امتناع نفوذ التصرف
~~عليه؛ لأنه إذا نفذ تصرفه عليه استحق ما شرط له من الخارج وإن قل ذلك، وإذا
~~لم ينفذ لم يستحق شيئا على أحد بمقابلة عمله، وهو نظير القياس والاستحسان
~~في العبد
# PageV23P139
# إذا أجر نفسه في عمل وسلم من ذلك العمل، فإن كان الموكل لم يسم للوكيل
~~الوقت فهو على أول سنة وزراعة استحسانا، فإن مضت السنة قبل أن يأخذ ثم أخذ
~~لم يجبر الموكل على العمل، فإن رضي به وعمل كان بينهما على الشرط بمنزلة ما
~~لو أخذ أرضا وبذرا ليزرعها.
# وإذا دفع الرجل إلى الرجل نخلا ووكله بأن يدفعها معاملة هذه السنة أو لم
~~يسم له وقتا - فهذا على أول سنة للعرف، فإن دفعه بما يتغابن الناس فيه جاز
~~وصاحب النخل هو الذي قبض نصيبه لأنه يملك التمر بملكه النخل لا بالعقد الذي
~~باشره الوكيل فإن دفعه بما لا يتغابن الناس فيه فالخارج لصاحب النخل؛ لأنه
~~وكله باستئجار العامل فلا ينفذ تصرفه بالغبن الفاحش على الموكل، وللعامل
~~أجر مثله على الوكيل لأنه استأجره ms6215 ببعض الخارج وقد حصل الخارج واستحقه رب
~~النخل فيستوجب الرجوع بأجر مثله. ولو وكله بأن يأخذ نخلا بعينه فأخذه بما
~~يتغابن الناس فيه جاز على الشرط، وصاحب النخل هو الذي يلي قبض نصيبه؛ لأنه
~~يملكه بسبب تولده من نخله، وإن أخذه بما لا يتغابن الناس فيه من قلة نصيب
~~العامل لم يلزم العامل ذلك إلا أن يشاء، فإن عمله وقد علم نصيبه منه أو لم
~~يعلم كان له نصيبه الذي سمى له، أما إذا علم به فلوجود دلالة الرضا منه
~~بالإقدام على العمل بعد العلم بحقيقة الحال، وأما إذا لم يعلم به فهو
~~استحسان لما فيه من المنفعة للعامل؛ لأنه لو لم ينفذ تصرفه عليه لم يستوجب
~~شيئا. وإذا أمره أن يأخذ له نخلا معاملة أو أرضا وبذرا مزارعة ولم يعين
~~شيئا من ذلك لم يجز؛ لأن الوكيل عاجز عن تحصيل مقصود الموكل مع هذه الجهالة
~~المستتمة، فإن العمل يختلف باختلاف النخل والأراضي على وجه لا يمكن أن يوقف
~~فيه على شيء معلوم.
# وإذا أمره بأن يدفع أرضه مزارعة أو أن يدفع نخله معاملة إلى رجل ولم يعين
~~الرجل - جاز، لأن دفع الأرض مزارعة بمنزلة إجارتها. ومن وكل غيره بأن يؤاجر
~~أرضه مدة معلومة جاز وإن لم يبين من يؤاجرها منه؛ لأن المعقود عليه منفعة
~~الأراضي وهي معلومة لا تختلف باختلاف المستوفي، وكذلك في المعاملة مقدار
~~العمل قد صار معلوما ببيان النخل على وجه لا يختلف باختلاف العامل. ولو
~~أمره بأن يدفع أرضه هذه مزارعة فأعطاها رجلا وشرط عليه أن يزرعها حنطة أو
~~شعيرا أو سمسما أو أرزا فهو جائز؛ لأن دفع الأرض مزارعة لهذه الأشياء
~~متعارف، فمطلق التوكيل ينصرف إلى هذه الأشياء كلها، والوكيل يكون ممتثلا
~~أمره في جميع ذلك.
# وكذلك لو وكله أن يأخذ له هذه الأرض وبذرا معها مزارعة فأخذها مع بذر
~~حنطة أو شعيرا أو غير
# PageV23P140
# ذلك من الحبوب - جاز ذلك على الموكل؛ لأنه وكله ليؤاجره في عمل الزراعة
~~وهو في جميع ذلك متعارف، فمطلق التوكيل ms6216 ينصرف إلى جميع ذلك. ولو وكله أن
~~يأخذ له هذه الأرض مزارعة فأخذها من صاحبها للموكل على أن يزرعها حنطة أو
~~شرط عليه شعيرا أو غيره - لم يكن له أن يزرع إلا ما شرط عليه رب الأرض؛ لأن
~~الوكيل إذا امتثل أمره كان عقده كعقد الموكل بنفسه وهو لو أخذ أرضا مزارعة
~~ليزرعها حنطة لم يكن له أن يزرعها غير الحنطة؛ لأن صاحب الأرض إنما رضي بأن
~~يكون أجر أرضه الحنطة فلا يملك المستأجر أن يحولها إلى غيره.
# ولو وكله بأن يدفع أرضا له مزارعة هذه السنة فأجرها ليزرع حنطة أو شعيرا
~~بكر من حنطة وسط أو بكر من شعير وسط أو سمسم أو أرز أو غير ذلك مما تخرجه
~~الأرض - فذلك جائز استحسانا، وفي القياس هو مخالف؛ لأن الموكل إنما رضي
~~بالمزارعة ليكون شريكا في الخارج وقد أتى بغير ذلك حين أجرها بأجرة مسماة،
~~ولكنه استحسن فقال: قد حصل مقصود الآمر على وجه يكون أنفع له؛ لأنه لو
~~دفعها مزارعة فلم يزرعها أو أصاب الزرع آفة لم يكن لرب الأرض شيء، وهنا
~~تقرر حق رب الأرض دينا في ذمة المستأجر إذا تمكن من زراعتها وإن لم يزرع أو
~~أصاب الأرض آفة، ومتى أتى الوكيل بجنس ما أمر به وهو أنفع للآمر مما نص
~~عليه لم يكن مخالفا، وإذا لم يكن مخالفا كان عقده كعقد الموكل بنفسه،
~~فللمستأجر أن يزرع ما بدا له، والتقييد بالحنطة أو الشعير غير مفيد هنا في
~~حق رب الأرض فإنه لا شركة له في الخارج بخلاف الدفع مزارعة.
# وإن أجرها بدراهم أو ثياب أو نحوها مما لا يزرع لم يجز ذلك على الموكل
~~لأنه خالف في الجنس، فرب الأرض نص على أن يدفعها مزارعة وذلك إجارة الأرض
~~بشيء تخرجه الأرض، فإذا أجرها الوكيل بشيء لا تخرجه الأرض كان مخالفا في
~~جنس ما نص عليه الموكل، فهو بمنزلة الوكيل بالبيع بألف درهم إذا باع بألف
~~دينار لا ينفذ على الموكل، بخلاف ما إذا باعه بألفي درهم. ms6217 وكذلك إن أمره أن
~~يدفعها هذه السنة مزارعة في الحنطة خاصة فأجرها بكر حنطة وسط جاز، ويزرعها
~~المزارع ما بدا له من الزراعات مما يكون ضرره على الأرض مثل ضرر الحنطة أو
~~أقل منها؛ لأن تسمية رب الأرض الحنطة معتبرة في معرفة مقدار الضرر على
~~الأرض به، وهو لم يخالفه في الجنس حين سمى الآخر كر حنطة وسط، وإن أجر بغير
~~الحنطة صار مخالفا للموكل في جنس ما سمى له من أجر الأرض فلا ينفذ تصرفه
~~عليه.
# ولو وكله أن يدفعها مزارعة بالثلث فدفعها على أن لرب الأرض الثلث جاز؛
~~لأن حرف
# PageV23P141
# الباء يصحب الأعواض، ورب الأرض هو الذي يستحق الخارج عوضا عن منفعة أرضه،
~~فكان هذا بمنزلة التنصيص على اشتراط الثلث له. فإن قال رب الأرض إنما عنيت
~~أن للمزارع الثلث لم يصدق؛ لأن ما يدعيه يخالف الظاهر إلا أن يكون البذر من
~~قبله فيكون القول قوله حينئذ؛ لأن المزارع هو الذي يستوجب الخارج عوضا عن
~~عمله بالشرط. ولو وكله أن يدفعها مزارعة بالثلث فأجرها لرجل بكر حنطة وسط
~~مخالف؛ لأن رب الأرض هنا نص على ما هو منافع أرض وهو ثلث الخارج وقد أجرها
~~بغير ذلك، ثم هنا نص على الشركة في الخارج والإجارة بكر من حنطة ليس فيها
~~معنى الشركة فكان هذا مخالفة في الجنس في العقد الذي أمره به، فإن زرعها
~~المستأجر كان الخارج للمزارع وعليه كر حنطة وسط للمؤاجر؛ لأن المؤاجر صار
~~غاصبا للأرض، ولرب الأرض أن يضمن نقصان الأرض: إن شاء المزارع، وإن شاء
~~الوكيل في قول أبي يوسف الأول، وهو قول محمد - رحمهما الله - لأن الوكيل
~~غاصب والمزارع متلف، فإن ضمنها المزارع رجع بها على الوكيل لأجل الغرور،
~~ويأخذ المؤاجر من الكر الذي أخرجته الأرض ما ضمن ويتصدق بالفضل؛ لأنه كسب
~~خبيث.
# وإن وكله بأن يؤجرها بكر حنطة وسط فدفعها مزارعة بالنصف على أن يزرعها
~~حنطة فزرعها فهو مخالف؛ لأن ما أتى به أضر على الموكل مما أمره به؛ لأنه
~~أمره بعقد يتقرر ms6218 به حقه في الأجر إذا تمكن المستأجر من الانتفاع بها وإن لم
~~ينتفع؛ ولأنه نص على إجارة محضة وقد أتى بعقد الشركة فكان مخالفا، وتفريع
~~هذه كتفريع الأولى. ولو وكله أن يأخذ هذه الأرض مزارعة فاستأجرها الوكيل
~~بكر حنطة - لم يجز على الآمر؛ لأن ما أتى به أضر عليه؛ لأنه ألزمه الكر
~~دينا في ذمته عند تمكنه من الزراعة وإن لم يزرع، وهو ما أمره بذلك فلا ينفذ
~~تصرفه عليه إلا أن يرضى به.
# ولو وكله بأن يأخذها له مزارعة بالثلث فأخذها الوكيل على أن يزرعها
~~المزارع ويكون للمزارع ثلث الخارج ولرب الأرض ثلثاه - لم يجز هذا على
~~المزارع؛ لأن الكلام الذي قاله المزارع إنما يقع على أن لرب الأرض الثلث
~~لما بينا أن رب الأرض هو الذي يستحق الخارج عوضا عن منفعة الأرض، فما يصحبه
~~حرف الباء يكون حصته من الخارج، وقد أتى بضده. ولو كان أمره أن يأخذ الأرض
~~والبذر - والمسألة بحالها - جاز ذلك على المزارع؛ لأن المعقود عليه هنا هو
~~عمل العامل وهو الذي يستحق الخارج بمقابلة عمله، فإذا شرط الثلث له كان
~~ممتثلا أمره. ولو وكله أن يدفع نخله هذا معاملة بالثلث فدفعها على أن
~~الثلثين للعامل - لم يجز ذلك على رب
# PageV23P142
# النخيل؛ لأن العامل هو الذي يستحق الخارج بالشرط فإنما ينصرف أمر رب
~~النخيل بهذا اللفظ إلى اشتراط الثلث له.
# ولو وكله أن يأخذ له نخل فلان هذه السنة معاملة بالثلث فأخذه على أن
~~الثلثين لرب النخل جاز عليه لما قلنا ولو وكله أن يأخذ هذه الأرض هذه السنة
~~وبذرا معها مزارعة فأخذ الوكيل البذر والأرض على أن الخارج كله لرب الأرض
~~وعليه للمزارع كر حنطة وسط - فهذا جائز، كان البذر من حنطة أو من غيرها؛
~~لأن ما باشره من العقد أنفع للموكل فإنه يستوجب الأجر بتسليم النفس وإن لم
~~يستعمله أو أصاب الزرع آفة، وإن شرط الآخر دراهم أو متاعا بعينه لم يجز،
~~وإنما استحسن إذا شرط له شيئا مما تخرجه الأرض إن أجره ms6219 لما بينا في الفصل
~~الأول. ولو أمره أن يأخذها له بالثلث - والمسألة بحالها - لم يجز في شيء من
~~ذلك؛ لأنه نص على عقد الشركة في الخارج هنا؛ ولأنه لا يدري أن ثلث الخارج
~~يكون مثل ما شرط له من الأجر أو أقل أو أكثر. ولو وكله أن يأخذ هذا النخل
~~معاملة فأخذه على أن الخارج لصاحب النخل وللعامل كر من تمر فارسي عليه -
~~جاز؛ لأنه اشترط له أفضل ما يخرج من النخل، وهذا العقد أنفع له من الوجه
~~الذي قلنا.
# وإن كان شرط له كرا من دقل جيد نظر في النخل، فإن كان ذلك دقلا جاز، وإن
~~كان فارسيا لم يجز ذلك على العامل، بمنزلة ما لو شرط له كرا من حنطة أو
~~شعير أو درهما، وذلك لا ينفذ عليه إلا أن يرضى به؛ لأن تعيينه النخل في
~~المعاملة يكون تنصيصا على أن يكون أجره من جنس ما يخرج ذلك النخل. ولو وكله
~~بأن يأخذ له نخل فلان معاملة بالثلث فأخذه بكر تمر فارسي جيد لم يلزم
~~العامل إلا أن يشاء؛ لأنه لا يدري لعل الثلث أكثر مما شرط له، فإن كان يعلم
~~أن الثلث يكون أقل من ذلك فهو جائز؛ لأنه متيقن بتحصيل مقصوده. فإن قيل: قد
~~قلتم إنه أمر بعقد الشركة بهذا اللفظ وما أتى به من الإجارة غير الشركة -
~~قلنا: نعم. ولكن الأسباب غير مطلوبة بعينها بل بمقاصدها، فإنما يعتبر
~~اختلاف السبب إذا لم يعلم بأنه حصل مقصوده الذي نص عليه على وجه هو أنفع
~~له، فأما إذا علمنا ذلك يقينا فلا معنى لاعتبار الاختلاف في السبب؛ فلهذا
~~ينفذ تصرفه عليه. والله أعلم.
### | [باب الزيادة والحط في المزارعة والمعاملة]
# [قال - رحمه الله -] : الأصل أن عقد المزارعة والمعاملة في حكم الزيادة
~~في البدل والحط
# PageV23P143
# نظير البيع والإجارة، وقد بينا أن الزيادة هناك تصح حال قيام المعقود
~~عليه على وجه يبطل ابتداء العقد، ولا يصح بعد هلاك المعقود عليه. والحط
~~صحيح بعد هلاك المعقود عليه؛ لأن الحط إسقاط محض، ms6220 وفي الزيادة معنى
~~التمليك، فكذلك في المزارعة والمعاملة. وإذا تعاقد الرجلان مزارعة أو
~~معاملة بالنصف وعمل فيها العامل حتى حصل الخارج ثم زاد أحدهما الآخر من
~~نصيبه السدس وحصل له الثلثين ورضي بذلك الآخر: فإن كان ذلك قبل استحصاد
~~الزرع ولم يتناهى عظم البسر - جاز؛ لأن ابتداء العقد بينهما في هذه الحالة
~~يصح ما دام المعقود عليه بحيث يزداد بعمل العامل فتصح الزيادة أيضا من
~~أيهما كان لصاحبه، وإن كان بعد استحصاد الزرع وتناهي عظم البسر: فإن كان
~~الزائد صاحب النخل وصاحب البذر في المعاملة فهو باطل؛ لأن ابتداء العقد
~~بينهما في هذه الحالة لا يصح فكان بمعنى الزيادة في الثمن بعد هلاك المعقود
~~عليه، وهذا لأن العقد قد انتهى فلا يمكن إسناد الزيادة على سبيل الالتحاق
~~بأصل العقد وهي في الحال هبة غير مقسوم فلا يكون صحيحا، وإن كان الآخر هو
~~الزائد فهو جائز؛ لأنه يستوجب بالشرط فيكون هذا منه حطا لا زيادة، فإن كان
~~شرط بمقابلة عمله نصف الخارج ثم حط ثلث هذا النصف واكتفى بثلث الخارج والحط
~~بعد هلاك المعقود عليه صحيح، وكذلك إن كان صاحب الأرض الذي لا بذر من قبله
~~هو الذي زاد صاحب البذر لأنه يستوجب بالشرط بمقابلة منفعة أرضه فيكون هذا
~~منه حطا لا زيادة، وإذا اشترطا الخارج في المعاملة والمزارعة نصفين واشترطا
~~لأحدهما على صاحبه عشرين درهما فسدت المزارعة والمعاملة.
# من أيهما كان البذر أو الشرط -؛ لتضمن هذا العقد شراء المعدوم أو الجمع
~~بين الشركة في الخارج والأجرة دينا في الذمة بمقابلة عمل العامل أو منفعة
~~الأرض ثم الخارج كله لصاحب البذر في المزارعة ولصاحب النخل في المعاملة -
~~هذا هو حكم فاسد المزارعة والمعاملة. وكذلك لو زاد أحدهما صاحبه عشرين
~~قفيزا إلا أن هذا الشرط يؤدي إلى قطع الشركة بينهما في الخارج مع حصول
~~الخارج وهو مفسد للعقد. والله أعلم.
### | [باب النكاح والصلح من الجناية والخلع والعتق]
# والمكاتبة في المزارعة والمعاملة. [قال - رحمه الله -:] وإذا تزوج الرجل
~~امرأة بمزارعة أرضه هذه السنة ms6221 على أن يزرعها ببذرها وعملها فما خرج فهو
~~بينهما نصفان - فالنكاح جائز والمزارعة فاسدة؛ لاشتراط أحد العقدين
# PageV23P144
# في الأجر والمزارعة كالبيع تبطل بالشروط الفاسدة، والنكاح لا يبطل. هكذا
~~قال إبراهيم: النكاح يهدم الشرط، والشرط يهدم البيع. وعلى قول أبي يوسف:
~~التسمية صحيحة، وصداقها أجر مثل نصف الأرض. وعلى قول محمد - رحمه الله -:
~~التسمية فاسدة، ولها مهر مثلها إلا أن يجاوز ذلك بأجر مثل جميع الأرض،
~~فحينئذ لها أجر مثل جميع الأرض؛ لأن التزوج بذل منفعة الأرض بمقابلة نصف
~~الخارج، وبمقابلة نصفها فإن المشروط لها على الزوج ملك النكاح ونصف الخارج؛
~~لأن البذر من قبلها، فإنما تتوزع منفعة الأرض عليهما باعتبار القيمة - كما
~~هو قضية المقابلة - ونصف الخارج مجهول أصلا وجنسا وقدرا؛ فكان ما يقابل
~~البضع من منفعة الأرض مجهولا أيضا جهالة التسمية.
# ومثل هذه الجهالة تمنع صحة التسمية؛ فيكون لها مهر مثلها، كما لو تزوجها
~~بثوب إلا أن يتيقن بوجود الرضا منها، يكون صداقها منفعة جميع الأرض؛ لأنها
~~لما رضيت به بمقابلة سنين كانت بمقابلة أحدهما أرضى؛ فلهذا لا يجاوز
~~بالصداق أجر مثل جميع الأرض. وأبو يوسف يقول: الانقسام بين البضع ونصف
~~الخارج باعتبار التسمية لا باعتبار القيمة؛ فيتوزع نصفين - كما هو قضية
~~المقاسمة بين المجهول والمعلوم - بمنزلة ما لو أوصى بثلث ماله لفلان
~~وللمساكين، كان لفلان نصف الثلث، فهنا أيضا يكون الصداق منفعة نصف الأرض،
~~والمنفعة مال متقوم في حكم الصداق، فتصح التسمية، ويلزم تسليم منفعة نصف
~~الأرض إليها، وقد عجز عن ذلك لفساد المزارعة؛ فيكون لها أجر مثل نصف الأرض.
~~فإن طلقها قبل الدخول بها، كان لها - في قول أبي يوسف - رحمه الله - نصف
~~المسمى، وهو ربع أجر مثل الأرض. وفي قول محمد - رحمه الله -: لها المنفعة
~~لفساد التسمية.
# وإن زرعت المرأة زرعا فأخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج، فجميع الخارج
~~للمرأة؛ لأنه نماء بذرها، وعليها - في قياس قول أبي يوسف - نصف أجر مثل
~~الأرض، ولا صداق لها على الزوج؛ لأنها استوفت منفعة جميع الأرض، ونصف ذلك
~~صداقها، ms6222 والنصف الآخر استوفته بحكم مزارعة فاسدة؛ فعليها أجر مثل نصف
~~الأرض. وعند محمد - رحمه الله - عليها أجر مثل جميع الأرض؛ فيتقاصان
~~ويترادان فضلا إن كان. وإن كان البذر من قبل الزوج فتزوجها على أن دفع أرضا
~~وبذرا مزارعة بالنصف - والمسألة بحالها - فالنكاح صحيح والمزارعة فاسدة،
~~وللمرأة مهر مثلها بالغا ما بلغ عندهم جميعا؛ لأن الزوج شرط لها نصف الخارج
~~بمقابلة البضع وبمقابلة العمل، والخارج مجهول الجنس والقدر، ووجود أصله على
~~خطر؛ فلم يصح تسميته صداقا، فكان لها مهر مثلها بالغا ما بلغ، وهو الأصل في
~~هذا الجنس، أنه متى كان المشروط بمقابلة البضع بعض
# PageV23P145
# الخارج فالتسمية فاسدة عندهم جميعا، ومتى كان المشروط منفعة الأرض أو
~~منفعة العامل بمقابلة البضع ففي صحة التسمية اختلاف - كما بينا - حتى لو
~~تزوجها على أن يأخذ أرضها ليزرعها ببذره وعمله بالنصف - فللمرأة مهر المثل
~~بالاتفاق؛ لأن الزوج شرط لها نصف الخارج بمقابلة بضعها ومنفعة الأرض.
# ولو تزوجها على أن يأخذ أرضها وبذرا معها مزارعة بالنصف - فالمسألة على
~~الاختلاف؛ لأنها شرطت عمل الزوج بمقابلة بضعها ونصف الخارج؛ فيكون الصداق
~~نصف عمل الزوج في قول أبي يوسف كما بينا. ولو تزوجها على أن يدفع إليها
~~نخلا معاملة بالنصف - فلها مهر مثلها؛ لأن الزوج شرط لها نصف الخارج
~~بمقابلة بضعها وعملها. ولو تزوجها على أن دفعت إليه نخلا معاملة بالنصف -
~~فالمسألة على الخلاف؛ لأن الزوج التزم العمل بمقابلة بضعها ونصف الخارج.
# فهذه ست مسائل في النكاح، وست أخرى في الخلع على هذه الصورة. فالمرأة في
~~الخلع بمنزلة الزوج في النكاح؛ لأن بذل الخلع عليها له، ففي كل موضع ذكرنا
~~في النكاح أنه يكون لها صداق مثلها ففي الخلع يجب عليها رد المقبوض؛ لأن
~~البضع لا يتقوم عند خروجه من ملك الزوج، وإنما يقوم باعتبار رد المقبوض.
~~وكذلك هذه المسائل الست في الصلح من جناية العهد، إلا أن في كل موضع كان
~~الواجب في النكاح صداق مثلها - ففي الصلح من دم العمد الواجب الدية؛ لأن
~~بذل النفس هو الدية ms6223 عند فساد التسمية في الصلح بمنزلة مهر المثل في النكاح.
~~وأما كل جناية ليس فيها قصاص أو جناية خطأ وقعت على الصلح عنها عقدة مزارعة
~~أو معاملة على ما وصفنا - فإن العقد في جميع ذلك فاسد بالاتفاق، وأرش
~~الجناية واجب؛ لأن هذا صلح عن مال على مال فيكون بمنزلة البيع يبطل بالشرط
~~الفاسد كما تبطل المزارعة، فاشتراط كل واحد من العقدين في الآخر يفسد كل
~~واحد منهما. فأما العتق على شرط المزارعة في جميع هذه الوجوه - فعلى العبد
~~فيه قيمة نفسه بالغا ما بلغت؛ لأن المولى إنما يزيل عن ملكه في العتق مالا
~~متقوما، فعند فساد التسمية يكون رجوعه بقيمة العبد، كما لو أعتق عبده على
~~خمر.
# ولا يدخل هنا الخلاف بين أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - على قياس جعل
~~العتق إذا كان شيئا بعينه فاستحق أو هلك قبل القبض؛ لأن هناك التسمية كانت
~~صحيحة وهنا التسمية فاسدة فيكون هذا نظير العتق على الخمر. وأما الكتابة
~~على نحو ذلك فالكتابة فاسدة مع المزارعة والمعاملة؛ لأن الكتابة لا تصح إلا
~~بتسمية البدل، وهو عقد محتمل للفسخ بمنزلة البيع؛ فاشتراط كل واحد من
~~العقدين في الآخر يفسدهما جميعا. فإن عملها المكاتب عتق إن خرج
# PageV23P146
# شيء أو لم يخرج إذا كان محله محل آخر بأن كان المولى صاحب النخل أو صاحب
~~الأرض والبذر؛ لأنه أوفى العمل المشروط عليه بمقابلة رقبته، ومع فساد
~~التسمية يترك العتق بإيفاء المشروط، كما لو كاتبه على خمر فأدى الخمر. ثم
~~للمكاتب على مولاه أجر مثله، وللمولى عليه رقبته، فإن كانت قيمة رقبته أكثر
~~من أجر المثل فعليه أن يؤدي الفضل، وإن كان أجر مثله أكثر من قيمة رقبته -
~~لم يكن على مولاه شيء؛ لأنه نال العتق بمقابلة ما أوفى من العمل فلا يتمكن
~~استرداد شيء منه، واسترداد بدله كاسترداده.
# ثم في الكتابة الفاسدة المولى أحق بمنافعه فلا يتقوم عليه منافعه إلا
~~بقدر ما يحتاج إليه المكاتب، وذلك مقدار قيمة رقبته وإذا كان محل المكاتب
~~محل المستأجر بأن كان ms6224 البذر من قبل المكاتب لم يعتق وإن زرع الأرض وحصل
~~الخارج؛ لأن الجعل هنا بعض الخارج وهو مجهول اللون والجنس والقدر، ومثل هذه
~~الجهالة تمنع العتق وإن أدى، كما لو كاتبه على ثوب، ثم الخارج كله في يد
~~العبد هنا إلى أن يرده المولى رقيقا، وإذا رده المولى رقيقا كان الخارج
~~للمولى باعتبار أنه كسب عبده لا باعتبار أنه مشروط في الكتابة، فلهذا لا
~~يعتق العبد به. والله أعلم.
### | [باب عمل صاحب الأرض والنخل فيها بأمر العامل أو بغير أمره]
# [قال - رحمه الله -] : وإذا دفع إلى رجل أرضا وبذرا على أن يزرعها هذه
~~السنة بالنصف فبذره العامل وسقاه فلما نبت قام عليه رب الأرض بنفسه وأجرائه
~~وسقاه حتى استحصد بغير أمر المزارع - فالخارج بينهما نصفان، ورب الأرض
~~متطوع فيما صنع؛ لأن الشركة بينهما قد انعقدت في الخارج حين بذره العامل
~~وسقاه، وصار العقد بحيث لا يملك رب الأرض فسخه، فإقامة العمل بعد ذلك
~~كإقامة أجنبي آخر، ولو عمل أجنبي آخر فيها كان متطوعا فيما صنع والخارج بين
~~رب الأرض والمزارع على الشرط، فكذلك إذا فعل رب الأرض ذلك. فإن كان استأجر
~~لذلك فعمل أجيره كعمله وأجر الأجير عليه؛ لأنه هو الذي استأجره، ثم رب
~~الأرض إنما عمل فيما هو شريك فيه فلا يستوجب الأجر على غيره. ولو كان
~~المزارع بذر البذر فلم ينبت ولم يسقه حتى سقاه رب الأرض بغير أمره، فنبت
~~فلم يزل يقوم عليه ويسقيه حتى استحصد - فالخارج لرب الأرض والمزارع متطوع
~~في عمله ولا أجر له، وهو القياس. ولكنا نستحسن أن يجعل بينهما على ما
~~اشترطا ويجعل رب الأرض متطوعا فيما عمل.
# وجه القياس أن
# PageV23P147
# رب الأرض استرد الأرض والبذر قبل انعقاد الشركة بينهما؛ لأن الشركة
~~بينهما في الخارج لا في البذر وبمجرد إلقاء البذر في الأرض وكونه في
~~الجوالق سواء ولو أخذ رب الأرض البذر وزرع بنفسه كان الخارج كله إليه لأنه
~~صار مستردا في حال هو يملك فسخ المزارعة في تلك الحالة، فكذلك إذا استرده ms6225
~~بعد الإلقاء في الأرض قبل السقي. وجه الاستحسان أن سبب الشركة في الخارج
~~إلقاء البذر فيقام هذا السبب مقام حقيقة الشركة ببيان الزرع. [ألا ترى] أنه
~~يقام مقامه في لزوم العقد حتى لا يملك رب الأرض فسخه بعد ذلك قصدا ومنع
~~المزارع من العمل فيكون هذا منه إعانة للمزارع أو عمله فيما هو شريك فيه
~~فيكون الخارج بينهما على الشرط كما في الفصل الأول. وهو نظير ما استشهد به
~~لو أن رجلا بذر أرضا له فلم ينبت حتى سقاه رجل فنبت كان الزرع الذي سقاه في
~~القياس بمنزلة من غصب بذرا وزرعه، وفي الاستحسان الزرع لصاحب الأرض والذي
~~سقاه معين له، وهذا لأنه بعد الزراعة يكون إذنا لكل واحد منهما في سقيه
~~والقيام عليه مستعينا به دلالة فينزل ذلك منزلة أمره إياه بذلك نصا، بخلاف
~~ما قبل الزراعة فله تدبير في تقديم عمل الزراعة وتأخيره واختيار ما يزرعه
~~في كل أرض، فلا يكون هو آمرا للغاصب بأن يزرع بذره في أرضه فيكون الغاصب
~~عاملا لنفسه، فكذلك في مسألة المزارعة بعد ما بذره المزارع هو كالمستعين
~~بصاحب الأرض في سقيه والقيام عليه، فكأنه أمره بذلك نصا، فيكون رب الأرض
~~عاملا له لا لنفسه.
# ولو بذره رب الأرض ولم يسقه ولم ينبت حتى سقاه المزارع وقام عليه حتى
~~استحصد - فالخارج بينهما على ما اشترطا، أما إذا كان ذلك بأمر المزارع فهو
~~غير مشكل؛ لأنه لو بذره وسقاه كان معينا للمزارع، فإذا بذره ولم يسقه أولى،
~~وإن كان بغير أمره فلأن بمجرد إلقاء البذر في الأرض لم يحصل الخارج وإنما
~~حصل بالسقي والعمل بعد، وقد باشره المزارع فيكون الخارج بينهما على الشرط،
~~وهذا الفعل من رب الأرض محتمل يجوز أن يكون على طريق الفسخ منه لعقد
~~المزارعة، ويجوز أن يكون على وجه النظر لنفسه وللعامل كي لا يفوت الوقت
~~لاشتغال المزارع بعمل آخر أو لمرض حل به، وبالاحتمال لا ينفسخ العقد فلهذا
~~كان الخارج بينهما على الشرط. ولو أخذه رب الأرض فبذره في ms6226 الأرض وسقاه فنبت
~~ثم إن المزارع يقوم عليه ويسقيه حتى استحصد - فالخارج لرب الأرض والمزارع
~~متطوع في عمله ولا أجر له؛ لأنه قد استحكم استرداد رب الأرض حين بذره وسقاه
~~حتى نبت من حيث إن بالنبات تحصل الشركة
# PageV23P148
# في الخارج ولم يوجد من جهة المزارع ليكون شريكا في الخارج فإنما نبت
~~الخارج كله على ملك رب الأرض، وانفسخ عقد المزارعة فصار كأن لم يكن، ثم
~~المزارع بالعمل بعد ذلك بغير أمره متطوع فلا يستوجب عليه الأجر.
# وإن كان البذر من قبل المزارع فبذره ولم يسقه حتى سقاه رب الأرض وقام
~~عليه حتى استحصد فالخارج بينهما على الشرط استحسانا. وكذلك لو بذره رب
~~الأرض ولم يسقه حتى سقاه المزارع وقام عليه حتى استحصد فالخارج بينهما على
~~الشرط. ولو بذره رب الأرض وسقاه حتى نبت ثم قام عليه المزارع وسقاه فالخارج
~~كله لرب الأرض، وهو ضامن لمثل ما أخذ من البذر، والمزارع متطوع في عمله
~~لأنه كان غاصبا لما أخذ من البذر، وقد استحكم ذلك بنبات الخارج على ملكه
~~فكانت زراعته في هذه الأرض وفي أرض له أخرى سواء فيكون الخارج كله له،
~~والمزارع متطوع؛ لأنه عمل في زرع غيره بغير أمره.
# وإذا دفع إلى رجل نخلا له معاملة بالنصف فقام عليه العامل وسقاه وحفظه
~~فلما خرج طلعه أخذه صاحب النخل بغير أمر العامل وقام عليه وسقاه ولقحه حتى
~~أدرك الخارج فهو بينهما على ما اشترطا؛ لأن الشركة قد تأكدت بخروج الطلع
~~فيكون رب النخل بعد ذلك معينا للعامل في النخل بمنزلة أجنبي آخر بعينه، ولا
~~أجر لصاحب النخل في تلقيحه وعمله لأنه متبرع فيه لم يأمره العامل به، ولو
~~كان العامل حين قبض النخل أخذه صاحبه بغير أمره فسقاه وقام عليه حتى طلع
~~طلعه ثم قبض منه العامل فلقحه وسقاه وقام عليه حتى صار تمرا - فجميع ما خرج
~~لصاحب النخل ولا شيء للعامل منه، لأن الشركة إنما تنعقد بينهما بخروج
~~الطلع، وحين خرج لم يكن وجد من العامل عمل فيه لا ms6227 حقيقة ولا حكما، فيكون
~~الخارج كله على ملك صاحب النخل، ثم لا يتغير ذلك بعمل العامل بل هو فيما
~~عمل كأجنبي آخر، ولو كان صاحب النخل قبضه وسقاه وقام عليه فلم يخرج طلعه
~~حتى قبضه العامل بغير أمر صاحبه فسقاه وقام عليه حتى خرج طلعه ثم لقحه وقام
~~عليه حتى صار تمرا - فالخارج بينهما على الشرط؛ لما بينا أن الشركة إنما
~~تنعقد عند حصول الطلع، وقد وجد العمل من العامل عند ذلك على الوجه الذي
~~اقتضته المعاملة فيصير الخارج مشتركا بينهما كما في مسألة المزارعة بل
~~أولى؛ لأن هناك رب الأرض والبذر يملك فسخ العقد قصدا قبل إلقاء البذر في
~~الأرض، وهنا لا يملك، ثم هناك لا يجعل رب الأرض مستردا فيما أقام من العمل
~~ويجعل الخارج بينهما على الشرط، فهنا أولى، وفي جميع هذه المسائل لو كان
~~لرب الأرض والنخل فعل ما فعل بأمر العامل والمزارع كان الخارج
# PageV23P149
# بينهما على الشرط؛ لأن المزارع استعان به في العمل وهو قصد إعانته لا
~~إقامة العمل لنفسه، فتكون الاستعانة به بمنزلة الاستعانة بغيره.
# ولو كان استأجر رب الأرض والبذر أو رب النخل على ذلك بأجر معلوم -
~~فالخارج بينهما على الشرط، ولا أجر له على المزارع لأنه عمل فيما هو شريك
~~فيه، ولو أمره أن يستأجر لذلك أجراء ففعل فالخارج بينهما على الشرط وأجر
~~الأجراء عليه. ولو كانت المزارعة والمعاملة الأولى بالنصف ثم دفعها العامل
~~إلى رب الأرض والنخل ليعمل على أن له الثلثين من الخارج والثلث للعامل -
~~فالخارج بينهما نصفان على المزارعة الأولى؛ لأن العامل استأجر رب الأرض
~~والنخل للعمل بجزء من نصيبه. ولو استأجره بدراهم لم يستوجب الأجر، فكذلك
~~إذا استأجره بجزء من نصيبه، ولا يجعل هذا حطا منه لبعض نصيبه من الخارج؛
~~لأن هذا الحط من ضمن العقد الثاني لا مقصودا بنفسه، وقد بطل العقد الثاني
~~فيبطل ما في ضمنه. والله أعلم.
### | [باب اشتراط بعض العمل على العامل]
# . [قال - رحمه الله -] : وإذا دفع رجل نخلا له معاملة على أن يلقحه؛ ms6228 فما
~~خرج منه فهو بينهما نصفان، ولم يشترط صاحب النخل على العامل من السقي
~~والحفظ والعمل شيئا غير التلقيح - نظرت فيه: فإن كان النخل يحتاج إلى الحفظ
~~والسقي فالمعاملة فاسدة لأن العمل يستحق على العامل بالشرط ولا يستحق عليه
~~إلا المشروط، وإذا كان الثمن لا يحصل بالعمل المشروط عليه فما سواه من
~~الأعمال يكون على رب النخل. ولو شرط عليه ذلك فسد العقد؛ لأن موجب المعاملة
~~التخلية بين العامل وبين النخيل، فاشتراط بعض العمل على رب النخل بعدم
~~التخلية يفسد به العقد، فكذلك استحقاق ذلك عليه.
# وإنما قلنا إن ذلك استحق عليه لأن المقصود هو على الشركة في الخارج، فلا
~~بد من إقامة العمل الذي به يحصل الخارج، ولا يمكن إيجاب ذلك على العامل من
~~غير شرط فيكون على رب النخل ذلك ليتمكن من تسليم نصيب العامل من الخارج
~~إليه كما شرطه له، فإن لقحه العامل فله أجر مثله فيما عمل وقيمة ما لقحه
~~به؛ لأنه صرف عين ماله ومنافعه إلى إصلاح ملك الغير بعقد فاسد فيستحق عليه
~~أجر مثله بإزاء منافعه وقيمة ما لقحه به بإزاء العين الذي صرفه إلى ملك
~~الغير، فإن ابتغى العوض عن جميع ذلك ولم ينل حين كان الخارج كله لصاحب
~~النخل فكان له أجر مثله وقيمة ما لقحه به، وإن كان
# PageV23P150
# لا يحتاج إلى حفظ ولا إلى سقي ولا عمل غير التلقيح - فالمعاملة جائزة؛
~~لأن العمل الذي يحصل به الخارج مستحق على العامل بالشرط، وما وراء ذلك غير
~~محتاج إليه فيكون مستحقا على رب النخل ما لا يحتاج إليه، فذكره والسكوت عنه
~~سواء. وإن كان لا يحتاج إلى سقي ولكن لو سقي كان أجود لثمرته إلا أن تركه
~~لا يضره - فالمعاملة جائزة؛ لأن المستحق بعقد المعاوضة صفة السلامة في
~~العوض، فأما صفة الجودة فلا تستحق بمطلق العقد، فلا يكون على رب النخل شيء
~~من العمل هنا.
# وإن كان ترك السقي يضره ويفسد بعضه إلا أنه لا يفسد كله - فالمعاملة
~~فاسدة، لأن بمطلق المعاوضة يستحق ms6229 صفة السلامة عن العيب وذلك لا يحصل بالعمل
~~المشروط على العامل؛ فلا بد من القول باستحقاق بعض العمل على رب النخل وهو
~~ما تحصل به صفة السلامة، وذلك مفسد للعقد وإن كان ترك اشتراط التلقيح عليه
~~وقد اشترط ما سواه لم يجز؛ لأن ترك التلقيح يضره على ما بينا أن النخيل إذا
~~لم يلقح أحشف التمر، فقد بقي بعض العمل على صاحب النخل وهو ما تحصل به صفة
~~السلامة. وكذلك كل عمل لا يصلح النخل إلا به ولم يشترطه على العامل. ولو
~~كان النخل نخلا لا يحتاج إلى التلقيح، وكان بحيث يحصل ثمره بغير تلقيح إلا
~~أن التلقيح أجود له - فالمعاملة جائزة؛ لأن بمطلق العقد يستحق صفة السلامة
~~لا صفة الجودة.
# ولو دفع إليه النخل ملقحا واشترط عليه الحفظ والسقي جاز؛ لأن التخلية بين
~~النخل والعامل إنما تشترط بعد العقد وقد وجد، بخلاف ما إذا دفع إليه غير
~~ملقح، واشتراط التلقيح على رب النخل فإن ذلك لا يجوز؛ لأن التخلية تنعدم
~~عقيب العقد وما يلقحه صاحب النخل، والمعاملة تلزم بنفسها من الجانبين،
~~فاشتراط ما يفوت موجبها يفسد العقد، وفي الأول التلقيح من رب النخل كان قبل
~~العقد فما هو موجب العقد وهو التخلية بين العامل والنخل عقيب العقد موجود،
~~وإن اشترطا أن يلقحه صاحبه ثم يحفظه العامل ويسقيه لم يجز؛ لأن العقد انعقد
~~بينهما في الحال، فالشرط مفوت موجب العقد، وإن كان مضافا إلى ما بعد فراغ
~~صاحب النخل من التلقيح - فذلك مجهول لا يدري يعجله صاحب النخل أو يؤخره،
~~والجهالة في ابتداء مدة المعاملة مفسدة للمعاملة إلا أن يشترط أن يلقحه في
~~هذا الشهر صاحب النخل على أن يحفظه العامل ويسقيه من غرة الشهر الداخل -
~~فيجوز؛ لأن ابتداء مدة المعاملة هنا في غرة الشهر الداخل وهو معلوم،
~~والمعاملة عقد إجارة فتجوز إضافتها إلى وقت في المستقبل.
# ولو دفعه إليه واشترط التلقيح والسقي على العامل والحفظ على رب النخل -
~~لم يجز؛ لأن هذا الشرط يعدم التخلية في
# PageV23P151
# جميع مدة المعاملة، ms6230 فالحفظ محتاج إليها الآن لدرك الثمار؛ إلا أن يكون في
~~موضع لا يحتاج إلى الحفظ فتجوز المعاملة والشرط باطل؛ لأنه إنما يعتبر من
~~الشروط ما يكون مفيدا، فأما ما لا يفيد فالذكر والسكوت عنه سواء. ولو اشترط
~~التلقيح والحفظ على العامل والسقي على رب النخل لم يجز أيضا؛ لأن هذا الشرط
~~يعدم التخلية، فإن كان قد يصلح بغير سقي إلا أن السقي أفضل له لم يجز أيضا
~~لأن صفة الجودة تستحق بالشرط، فإذا كانت هذه تحصل بما شرط على رب النخل لم
~~يكن بد من اعتباره، وإن كان السقي لا يزيد فيه شيئا ولا يضره تركه
~~فالمعاملة جائزة والشرط باطل؛ لأنه ليس في هذا الشرط فائدة، فذكره والسكوت
~~عنه سواء.
# ولو دفع إلى رجل أرضا وبذرا على أن يزرعها هذه السنة فما خرج منها فهو
~~بينهما نصفان، ولم يشترط عليه سقيا ولا حفظا: فإن كانت أرضا يسقيها السماء
~~لا يحتاج فيها إلى سقي ولا حفظ مثل أرض الجزيرة ونحوها - فالمزارعة جائزة
~~على شرطهما؛ لأن ما يحصل به الخارج قد شرط على المزارع، وما سواه من العمل
~~غير محتاج إليه فلا يكون مستحقا على واحد.
# وإن كان لا يستغنى عن الحفظ والسقي فالمزارعة فاسدة؛ لأنه لا يستحق على
~~العامل إلا العمل المشروط، فما وراء ذلك مما يحصل به الخارج يكون على رب
~~الأرض فكأنه شرط ذلك عليه وهو مفسد للعقد لانعدام التخلية. وإن كان الزرع
~~لا يحتاج إلى السقي ولكنه لو سقي كان أجود له - فهو جائز على شرطهما، لأن
~~بمطلق العقد يستحق صفة السلامة لا نهاية الجودة، بخلاف ما إذا شرط ذلك على
~~رب الأرض في هذه الصورة؛ لأن صفة الجودة تستحق بالشرط. وإن كان إذا ترك
~~السقي هلك بعضه وخرج بعضه حيا عامرا عطشان فالمزارعة فاسدة؛ لأن بمطلق
~~العقد يستحق صفة السلامة وذلك لا يكون إلا بما لم يشترط على العامل فيكون
~~ذلك مستحقا على رب الأرض.
# ولو اشترط جميع العمل على العامل إلا الحفظ فإنه اشترطه على رب ms6231 الأرض -
~~فالمزارعة فاسدة لأن بهذا الشرط تنعدم التخلية. وكذلك لو اشترط السقي على
~~رب الأرض. ولو اشترط على رب الأرض أن يبذره كان هذا فاسدا؛ لأن العقد ينعقد
~~بينهما في الحال، فالتخلية تنعدم إلى أن يفرغ رب الأرض من البذر، فإن كان
~~اشترط على رب الأرض السقي والسقي لو ترك لم يضره ولكنه أجود للزرع إن سقي -
~~فالمزارعة فاسدة؛ لأن صفة الجودة تستحق بالشرط، وإن كان السقي لا يزيده
~~خيرا فالمزارعة جائرة والشرط باطل؛ لأنه غير مفيد، وإن كان المطر ربما قل
~~فزاد الزرع وربما كثر فلم يزده السقي خيرا - لم تجز المزارعة؛ لأن هذا
~~الشرط معتبر مقيد من وجه.
# والأصل في
# PageV23P152
# الشرائط في العقد أنه يجب اعتبارها إلا عند التيقن بخلوها عن الفائدة،
~~ويبقى هنا موجب اعتبار الشرط، وباعتباره يفسد العقد لانعدام التخلية. وإذا
~~بذر الرجل فلم ينبت شيء حتى دفعها إلى رجل على أن يسقيه ويحفظه فما خرج منه
~~فهو بينهما نصفان - فهو جائز لوجود التخلية بين رب الأرض والمزارع عقيب
~~العقد.
# ولو دفعها إليه قبل أن يبذرها على أن يبذرها رب الأرض ويسقيها المزارع
~~ويحفظها - فهذا فاسد؛ لأن العقد انعقد بينهما في الحال، والتخلية تنعدم إلى
~~أن يبذرها رب الأرض. وإن كان رب الأرض اشترط له أن يبذر على أن يحفظ الزرع
~~بعد ذلك ويسقيه - لم يجز أيضا لما بينا أنهما أضافا العقد إلى وقت فراغ رب
~~الأرض من البذر وذلك غير معلوم، فقد يعجل رب الأرض البذر وقد يؤخر ذلك،
~~وجهالة مدة المزارعة تفسد العقد إلا أن يشترط أن يزرع في هذا الشهر على أن
~~يحفظه العامل ويسقيه من غرة الشهر الداخل - فيجوز حينئذ؛ لأنهما أضافا
~~العقد إلى وقت معلوم فإنما ينعقد العقد بعد مجيء ذلك الوقت والتخلية توجد
~~عقيب انعقاد العقد.
# ولو أن البذر من المزارع على أن الذي يلي طرح البذر في الأرض رب الأرض
~~واشترطا لذلك وقتا يكون السقي والحفظ بعده أو لم يشترطا - فالمزارعة فاسدة؛
~~لأن رب الأرض مؤاجر لأرضه، والعقد يلزم ms6232 من جانبه بنفسه فيلزمه تسليم الأرض،
~~فإذا شرط عليه طرح البذر في الأرض فهذا شرط يعدم التخلية بخلاف الأول،
~~فهناك إنما يلزم العقد من جهة صاحب البذر بعد إلقاء البذر في الأرض فيكون
~~إضافة المزارعة إلى وقت معلوم، ولكن يدخل على هذا الحرف المعاملة فإنها
~~تلزم بنفسها، وقد بينا أن الجواب فيها وفي المزارعة إذا كان البذر من قبل
~~رب الأرض - سواء.
# فالوجه أن يقول: اشتراط طرح البذر على رب الأرض بمنزلة اشتراط البقر عليه
~~إذا كان البذر من قبله - غير مفسد للعقد، وإذا كان البذر من العامل مفسدا
~~للعقد فكذلك إذا اشترطا طرح البذر في الأرض عليه، وكذلك لو اشترط الحفظ
~~والسقي على رب الأرض فهذا شرط يعدم التخلية ولو لم يشترط الحفظ والسقي على
~~واحد منهما ودفعها إليه على أن يزرعها بالنصف - جاز وكان السقي والحفظ على
~~المزارع؛ لأن رب الأرض إنما أجر أرضه وليس عليه من العمل قليل ولا كثير،
~~وإنما العمل الذي يحصل به الخارج على المزارع، فالمسكوت عنه بمنزلة
~~الاشتراط على المزارع، وذلك غير مفسد للعقد.
# وإذا دفع إلى رجل أرضا على أن يزرعها ببذره وعمله بالنصف فزرعها، فلما
~~صار الزرع بقلا باع رب الأرض الأرض بما فيها من الزرع أو لم يسم زرعها -
~~فالبيع موقوف؛ لأن المزارع مستأجر
# PageV23P153
# للأرض، ومع المؤاجر العين المستأجرة في مدة الإجارة تتوقف على إجازة
~~المستأجر؛ لأن في نفوذ العقد ضررا عليه؛ لأن المؤاجر لا يقدر على التسليم
~~إلا بإجازة المستأجر فيتوقف البيع على إجازته كالراهن إذا باع المرهون: فإن
~~أجازه المزارع جاز؛ لأن إجازته في الانتهاء كالإذن في الابتداء، والمانع من
~~نفوذ العقد حقه وقد زال بإجازته، ثم للشفيع أن يأخذ الأرض بما فيها من
~~الزرع أو يدع إذا كان باعها بزرعها؛ لأن الزرع تبع الأرض ما دام متصلا بها
~~فيثبت للشفيع حق الشفعة فيه.
# ولو أراد أخذ الأرض دون الزرع أو الزرع دون الأرض أو أخذ الأرض وحصة رب
~~الأرض من الزرع دون حصة المزارع لم يكن له ms6233 ذلك؛ لأنه تمكن من أخذ الكل فليس
~~له أن يأخذ البعض لما فيه من تفريق الصفقة على المشتري، ثم يقسم الثمن على
~~قيمة الأرض والزرع، فحصة الأرض لرب الأرض وحصة الزرع بينهما نصفان؛ لأن
~~الملك في الزرع بينهما نصفان. وكذلك لو كان البذر من رب الأرض؛ لأن بعد
~~إلقاء البذر في الأرض العقد لزم من جهته فلا ينفذ بيعه إلا بإجازة المزارع،
~~وإن لم يجزه حتى استحصد الزرع ومضت السنة وقد باعها مع الزرع - فللمشتري أن
~~يأخذ الأرض ونصف الزرع بحصته من الثمن إذا قسم على قيمة الأرض وقيمة الزرع
~~يوم وقع البيع؛ لأن المزارعة قد انتهت باستحصاد الزرع فزال المانع من
~~التسليم فيتم العقد فيما هو ملك البائع.
# ألا ترى أنه لو كان ابتداء البيع منه بعد استحصاد الزرع كان جائزا في
~~الأرض وحصته من الزرع؟ فهذا مثله، وهو بمنزلة ما لو باع الراهن المرهون ثم
~~افتكه الراهن قبل أن يفسخ البيع، ثم للشفيع أن يأخذ ما تم فيه العقد وهو
~~الأرض وحصة رب الأرض من الزرع ما لم يحصد، وليس له أن يأخذ بعض ذلك دون
~~بعض. والجواب في المعاملة قياس الجواب في المزارعة في جميع ما ذكرنا أن
~~البيع قبل الإدراك لا يجوز إلا بإجازة العامل، وبعد الإدراك يجوز في حصة رب
~~النخل في التمر مع النخل، وفي حصة العامل لا يجوز إلا بإجازته، فإن جد
~~النخل وحصد الزرع في هذه المسائل قبل أن يأخذ الشفيع ذلك - لم يكن للشفيع
~~على الزرع ولا على التمر سبيل لزوال الاتصال، ولكنه يأخذ الأرض والنخل
~~بحصتهما من الثمن، ولو لم يذكر البائع التمر والزرع في البيع لم يدخل شيء
~~من ذلك فيه، سواء ذكر في البيع كل حق هو لها أو مرافقها أو لم يذكر إلا في
~~رواية عن أبي يوسف - رحمه الله - فإنه يقول: بذكر الحقوق والمرافق يدخل
~~التمر والزرع. وإن قال بكل قليل أو كثير هو فيها أو منها - دخل الزرع
~~والتمر إلا أن يكون
# PageV23P154
# قال: من حقوقها. ms6234 وقد بينا هذا في كتاب الشفعة. ولو اختصم البائع والمشتري
~~في ذلك قبل أن يستحصد الزرع وتكمل السنة، وأراد أحدهما نقض البيع، وقد أبى
~~المزارع أن يجيز البيع - فالأمر في نقض البيع إلى المشتري؛ لأن البائع عاجز
~~عن التسليم إليه لما أبى المزارع الإجازة، وفيه ضرر على المشتري، فيكون له
~~أن يفسخ البيع إلا أن يسلم له البائع ما باعه. وإن كان البائع هو الذي أراد
~~نقض البيع فليس له ذلك؛ لأن البيع نافذ من جهته لمصادفته ملكه ولا ضرر عليه
~~في إبقائه فليس له أن ينقضه، وهكذا في المرهون إذا أبى المرتهن أن يسلم.
# فإن أراد المشتري فسخ العقد فله ذلك، وإن أراد البائع ذلك ليس له ذلك إذا
~~أبى المشتري. ولم يذكر أن المزارع أو المرتهن إذا أراد نقض البيع هل له ذلك
~~أم لا؟ والصحيح أنه ليس له ذلك؛ لأنه لا ضرر عليه في بقاء العقد بينهما،
~~إنما الضرر عليه في الإخراج من يده وله أن يستديم اليد إلى أن تنتهي المدة،
~~وذلك لا ينافي بقاء العقد؛ فلهذا لا يكون لواحد منهما فسخ العقد. فإن لم
~~يرد واحد منهما نقض البيع، وحضر الشفيع فأراد أخذ ذلك بالشفعة - فله ذلك؛
~~لأن وجوب الشفعة يعتمد لزوم العقد وتمامه من جهة البائع، وقد وجد ذلك، ثم
~~يكون هو بمنزلة المشتري إن سلم له المبيع وإلا نقضه، فإن قال البائع
~~والمشتري: لا يسلم لك البيع حتى يسلم للمشتري لم يكن لهما ذلك؛ لأن حق
~~الشفيع سابق على ملك المشتري شرعا، ولكن الأمر فيه إلى الشفيع وهو بمنزلة
~~المشتري في جميع ذلك حين قدمه الشرع عليه بعد ما طلب الشفعة.
# وإن علم الشفيع بهذا الشراء فلم يطلبه بطلت شفعته، وإن سلم الشراء بعد
~~ذلك للمشتري فأراد الشفيع أن يطلب الشفعة - فليس له ذلك؛ لأن سبب وجوب حقه
~~قد تقرر فتركه الطلب بعد تقرر السبب يبطل شفعته وإن لم يكن متمكنا من أخذه.
~~وإن طلب الشفعة حين علم فقال له البائع: هات الثمن ms6235 وخذها بالشفعة وإلا فلا
~~شفعة لك: فإن سلم البائع الأرض للشفيع فعليه أن يعطيه الثمن، وإن لم يسلم
~~الأرض فللشفيع أن يمنع الثمن حتى يعطيه الأرض؛ لأنه قام مقام المشتري في
~~ذلك، ولا حق للبائع في استيفاء الثمن ما لم يتمكن من تسليم المعقود عليه،
~~ولا يبطل ذلك شفعته لأنه قد طلبها حين علم. وكذلك لو كان البذر من رب
~~الأرض، وكذلك هذا في معاملة النخيل في جميع ما ذكرنا والله أعلم.
### | [باب موت المزارع ولا يدرى ما صنع في الزرع]
# واختلافهما في البذر والشرط. [قال - رحمه الله -] : وإذا مات المزارع بعد
~~ما استحصد الزرع ولم يوجد في الأرض زرع
# PageV23P155
# ولا يدرى ما فعل - فضمان حصة رب الأرض في مال المزارع من أيهما كان
~~البذر؛ لأن نصيب رب الأرض كان أمانة في يد المزارع، فإذا مات مجهلا له كان
~~دينا في تركته كالوديعة يصير دينا بموت المودع في تركته إذا كان لا يعلم ما
~~صنع بها. وكذلك إذا مات العامل بعد ما طلع التمر فبلغ أو لم يبلغ فلم يوجد
~~في النخيل شيء؛ لأن نصيب رب النخل كان أمانة في يد العامل.
# وإذا مات رب الأرض أو المزارع أو ماتا جميعا فاختلف ورثتهما أو اختلف
~~الحي منهما مع ورثة الميت في شرط الأنصباء - فالقول قول صاحب البذر أو
~~ورثته مع اليمين؛ لأن الأجر يستحق عليه بالشرط. فإذا ادعي عليه زيادة في
~~المشروط وأنكره هو كان القول قوله مع يمينه إن كان حيا. وإن كان ميتا
~~فورثته يخلفونه فالقول قولهم مع أيمانهم بالله على علمهم، والبينة بينة
~~الآجر لأنه يثبت الزيادة ببينته. فإن اختلفوا في صاحب البذر أيضا كان القول
~~قول المزارع مع يمينه على الثبات إن كان حيا.
# وإن كان ميتا فالقول قول ورثته مع أيمانهم على العلم، لأن الخارج في يد
~~المزارع أو في يد ورثته فالقول قول ذي اليد عند عدم البينة، والبينة بينة
~~رب الأرض لأنه خارج محتاج إلى الإثبات بالبينة. ولو كانا حيين فاختلفا
~~فأقام صاحب ms6236 الأرض البينة أنه صاحب البذر وأنه شرط للمزارع الثلث، وأقام
~~المزارع البينة أنه صاحب البذر وأنه شرط لرب الأرض الثلث - فالبينة بينة رب
~~الأرض؛ لأنه هو الخارج المحتاج إلى الإثبات بالبينة وإن علم أن البذر من
~~قبل رب الأرض وأقاما البينة على الثلث والثلثين فالبينة بينة المزارع لأنه
~~يثبت الزيادة ببينته.
# وإذا مرض رجل وفي يده أرض لرجل قد أخذها مزارعة، وعليه دين في الصحة،
~~والبذر من قبله فأقر أنه شرط لصاحب الأرض الثلثين، ثم مات وأنكر ذلك الغ
~~رماء: فإن كان أقر بعد ما استحصد الزرع - بدئ بدين الغرماء؛ لأن هذا بمنزلة
~~الإقرار بالعين، والمريض إذا أقر بدين أو عين لم يصدق في حق غرماء الصحة
~~فيبدأ بدينهم فيقضى، فإن بقي شيء كان لصاحب الأرض مقدار أجر مثلها من
~~الثلثين الذي أقر له به، ولأن في مقدار أجر المثل أقر بسبب موجب للاستحقاق،
~~وهو يملك مباشرة ذلك السبب في حق ورثته فيصح إقراره بذلك القدر من جميع
~~ماله، فإن بقي من الثلثين بعد ذلك شيء كان له من الثلث؛ لأن الزيادة على
~~مقدار أجر المثل محاباة منه، والمريض لو أنشأ المحاباة في مرض موته اعتبرت
~~من ثلثه، فكذلك إذا أقر به. وإن كان أقر بذلك حين طلع الزرع وفي ثلثي الزرع
~~فضل عن أجر المثل يوم أقر بذلك فلم يثبت حتى استحصد الزرع ثم مات - فإن
~~صاحب الأرض يضرب مع غرماء الصحة بمقدار أجر مثل
# PageV23P156
# الأرض من الثلثين فيتحاصون في ذلك لأنه أقر بما يملك إنشاءه، فإن ابتداء
~~عقد المزارعة قبل إدراك الزرع صحيح فتنفى التهمة عن إقراره في مقدار أجر
~~المثل ويجعل كما لو أنشأ العقد ابتداء فتثبت المزاحمة بين غرماء الصحة وبين
~~صاحب الأرض في ذلك، بخلاف الأول فإن بعد استحصاد الزرع لا يجوز ابتداء عقد
~~المزارعة بينهما فيتمكن في إقراره تهمة في حق غرماء الصحة. وإن كان الدين
~~عليه بإقراره في المرض ففي الفصل الأول يتحاصون في ذلك لأنه أقر بدين ثم
~~تعين، وقد جمع بين ms6237 الإقرارين حالة المرض فكأنهما وجدا معا.
# وفي الفصل الثاني بدئ بأجر المثل لأنه لا تهمة في إقراره في حال يتمكن من
~~إنشاء العقد، ولهذا كان مزاحما لغرماء الصحة، ومن يزاحم غرماء الصحة يكون
~~مقدما على المقر له في المرض. ولو كان البذر من قبل رب الأرض كان المريض
~~مصدقا فيما أقر له به؛ لأن القول قول رب البذر هنا في مقدار ما شرط له. ولو
~~أن المريض أقر أنه كان معينا له كان القول قوله في ذلك. فإذا أقر أنه كان
~~مزارعة بجزء يسير أولى أن يقبل قوله في ذلك - وإن كان عليه دين الصحة - لأن
~~إقراره هنا تصرف منه في منافعه ولا حق للغرماء والورثة في ذلك.
# ولو كان المريض رب الأرض وعليه دين الصحة فأقر في مرضه بعد ما استحصد
~~الزرع أنه شرط للمزارع الثلثين ثم مات - بدئ بدين الصحة؛ لأن هذا إقرار منه
~~بالعين في مرضه، فإن بقي شيء كان للمزارع مقدار أجر مثله من ثلثي الزرع؛
~~لأن إقراره بذلك القدر صحيح في حق الورثة فإنه يقر بالعين بسبب لا محاباة
~~فيه ولو أقر بالدين بعد إقراره في حق الورثة، ثم الباقي من الثلثين وصية له
~~من الثلث؛ لأن الباقي محاباة فيكون وصية تعتبر من الثلث أقر بها أو أنشأها.
~~وإن كان أقر بذلك حين زرع المزارع وفي ثلثي الزرع يومئذ فضل عن أجر مثله ثم
~~مات بعد ما استحصد الزرع يحاص المزارع غرماء الصحة بمقدار أجر مثله من ثلثي
~~ما أخرجت الأرض بمنزلة ما لو أنشأ العقد؛ لأن وجوب هذا القدر بسبب لا تهمة
~~فيه، ثم الباقي وصية له. وإن كان الدين على المريض بإقراره في مرضه ففي
~~الوجه الأول يتحاصون، وفي الوجه الثاني بدئ بأجر مثل المزارع. وحال رب
~~الأرض في هذه المسألة كحال المزارع في المسألة الأولى، وكذلك الحكم في
~~المعاملة إذا مرض صاحب النخل وأقر بشيء من ذلك فهو نظير الفصل الأول فيما
~~ذكرنا من التخريج. وإن كان المريض هو العامل فقال: شرط ms6238 لي صاحب النخل السدس
~~- فالقول قوله إذا صدقه صاحب النخل؛ لأن الذي من جهته مجرد العمل. ولو قال
~~كنت معينا له كان القول
# PageV23P157
# قوله فهنا أولى ولا يقبل بينة غرماء العامل وورثته على دعوى الزيادة لأنه
~~مكذب لهم في ذلك، والشهود إنما يثبتون الحق له، فبعد ما أكذبهم لا تقبل
~~شهادتهم له والورثة يقومون مقامه. ولو ادعى هو ذلك قبل موته وأقام البينة
~~لا تقبل بينته فكذلك غرماؤه وورثته بعد موته.
# ولا يمين على رب النخل أيضا؛ لأن اليمين ينبني على دعوى صحيحة. وإن كان
~~المريض صاحب النخل والعامل أحد ورثته فأقر له بشرط النصف بعد ما بلغ التمر
~~- فإقراره باطل؛ لأنه أقر بالعين له وإقرار المريض لوارثه بالعين باطل.
# وإن كان أقر حين بدأ بالعمل وطلع الكفرى ثم مات بعد ما بلغ التمر - أخذ
~~العامل مقدار أجر مثله من نصف التمر، لأن إقراره هنا بمنزلة إنشاء العقد
~~فلا تتمكن فيه التهمة بقدر أجر المثل، ويحاص أصحاب دين الصحة به ويبدأ به
~~قبل الدين الذي أقر به في مرضه، ولا حق له في الزيادة على ذلك؛ لأن الزيادة
~~على ذلك وصية للوارث ولا وصية لوارث. وإن أراد الوارث العامل أن يستحلف
~~بقية الورثة على ما بقي له مما أقر له به المريض بعد ما أخذ أجر مثله - فإن
~~إقرار المعاملة كان في المرض فلا يمين عليهم؛ لأنهم لو أقروا بما ادعى لم
~~يلزمهم شيء، وإن ادعى أنها كانت في الصحة وأنه أقر له بها في المرض -
~~استحلفوا على عملهم؛ لأنهم لو أقروا بما ادعى لزمهم، فإن أنكروا استحلفوا
~~على عملهم لرجاء نكولهم.
# وإن كان المريض هو العامل ورب النخل من ورثته صدق فيما أقر به من قلة
~~نصيبه، كما لو زعم أنه كان معينا له، وهذا لأن تصرفه في منافعه وللمريض أن
~~يتبرع بمنافعه على وارثه إلا أن بينة غرمائه وورثته على الزيادة مقبولة في
~~هذا الوجه، ولهم أن يستحلفوه إن لم يكن لهم بينة؛ لأن إقرار المريض فيما
~~يكون ms6239 فيه منفعة للورثة باطل. ولو لم يقر بذلك كانت البينة منهم على دعوى
~~الزيادة مقبولة ويستحلف الخصم إذا أنكر، فكذلك إذا طلب إقراره بما أقر به.
~~والله أعلم.
### | [باب المزارعة والمعاملة في الرهن]
# . [قال - رحمه الله -] : رجل رهن عند رجل أرضا ونخلا بدين عليه له، فلما
~~قبضه المرتهن قال له الراهن: احفظه واسقه ولقحه على أن الخارج بيننا نصفان
~~ففعل ذلك - فالخارج والأرض والنخيل كله رهن والمعاملة فاسدة؛ لأن حفظ
~~المرهون مستحق على المرتهن فلا يجوز أن يستوجب شيئا بمقابلته على الراهن.
# [ألا ترى] أنه لو استأجر على الحفظ لم يجز الاستئجار؟ فكان هذا بمنزلة ما
~~لو شرط عليه ما سوى الحفظ من الأعمال فتكون المعاملة فاسدة والخارج
# PageV23P158
# كله لرب النخل إلا أنه مرهون؛ لأنه تولد من عين رهن، وللمرتهن أجر مثله
~~في التلقيح والسقي دون الحفظ؛ لأن الحفظ مستحق عليه بحكم الرهن، أما
~~التلقيح والسقي فقد أوفاه بعقد فاسد، ولا يقال: ينبغي أن يبطل عقد الرهن
~~بعقد المعاملة؛ لأن المرهون هو النخل والأرض وعقد المعاملة يتناول منفعة
~~العامل، والعقد في محل لا يرفع عقدا آخر في محل آخر. وكذلك لو كان الرهن
~~أرضا مزروعة وقد صار الزرع فيها بقلا.
# ولو كان الرهن أرضا بيضاء فزارعه الراهن عليها بالنصف، والبذر من المرتهن
~~- جاز والخارج على الشرط؛ لأن صاحب البذر مستأجر للأرض، والمرتهن إذا
~~استأجر المرهون من الراهن يبطل عقد الرهن؛ لأن الإجارة ألزم من الرهن، وقد
~~طرأ العقدان في محل واحد فكان الثاني رافعا للأول؛ فلهذا كان الخارج على
~~الشرط وليس للمرتهن أن يعيدها رهنا. وإن مات الراهن وعليه دين لم يكن
~~المرتهن أحق بها من غرمائه لبطلان عقد الرهن، وإن كان البذر من الراهن كانت
~~المزارعة جائزة وللمرتهن أن يعيد الأرض في الرهن بعد الفراغ من الزرع؛ لأن
~~العقد هنا يرد على عمل المزارع فلا يبطل به عقد الرهن، إلا أن المرتهن صار
~~كالمعير للأرض من رب الأرض.
# [ألا ترى] أنه لو دفعها إلى غيره مزارعة برضا المرتهن، والبذر ms6240 من قبل
~~الراهن كان المرتهن كالمعير للأرض لأنه رضي بأن ينتفع هو بالأرض؟ وذلك
~~بإعارة فيخرج به من ضمان الرهن، ولكن لا يبطل به عقد الرهن؛ لأن الإعارة
~~أضعف من الرهن فيكون له أن يعيد الأرض في الرهن. وإن كان الرهن أرضا بيضاء
~~وفيها محل فأمره الراهن بأن يزرع الأرض ببذره وعمله بالنصف، ويقوم على
~~النخل ويسقيه ويلقحه ويحفظه بالنصف أيضا ففعل ذلك كله فقد خرجت الأرض من
~~الرهن وليس للمرتهن أن يعيدها فيه، والخارج بينهما على الشرط؛ لأن المرتهن
~~صار مستأجرا للأرض.
# وأما النخل والتمر فلا تصح المعاملة فيها؛ لأن العقد في النخل يرد على
~~منفعة العامل فلا يبطل به عقد الرهن، وببقاء عقد الرهن الحفظ مستحق عليه،
~~ثم النخل والتمر لا يفتكهما إلا بأداء جميع الدين.
# وإن هلك النخل والتمر هلك بحصة قيمة النخل من الدين مع قيمة الأرض؛ لأنه
~~صار مضمونا بذلك القدر حين رهنه، والتمر الذي هلك صار كأن لم يكن، وللعامل
~~أجر مثل عمله في النخل لا في الحفظ، وكذلك إن كان البذر من رب الأرض إلا أن
~~الأرض تعود رهنا هنا إذا انقضت المزارعة؛ لأن المرتهن هنا في معنى المعير
~~لها من الراهن، فإن مات الراهن كان المرتهن أحق بها من غرمائه، سواء مات
~~بعد ما انقضت المزارعة أو قبلها لبقاء عقد الرهن، واختصاص المرتهن
# PageV23P159
# بالمرهون بحكم عقد الرهن. وإن نقصها الزرع شيئا ذهب من مال الراهن لما
~~بينا أنه من ضمان الرهن حين كان المرتهن معيرا من الراهن. والله أعلم.
### | [باب الشروط الفاسدة التي تبطل وتجوز المزارعة]
# [قال - رحمه الله -] : وإذا شرط المزارع على رب الأرض مع حصته من الزرع
~~دراهم معلومة أو شيئا من العمل - فسدت المزارعة؛ لأن باشتراط شيء من العمل
~~عليه تنعدم التخلية، وباشتراط الدراهم عليه يجتمع الإجارة مع الشركة في
~~الخارج، وذلك مفسد للمزارعة.
# فإن قال: أبطل الشرط لتجوز المزارعة لم يجز ولم يبطل بإبطاله، لأن هذا
~~شرط تمكن فيما هو من صلب العقد ومن موجباته، فبإسقاطه لا ينقلب ms6241 العقد صحيحا
~~كاشتراط الخمر مع الألف في ثمن المبيع. وكذلك لو اشترط أحدهما على صاحبه
~~الحصاد أو الدياس أو التنقية. وقد بينا فساد العقد في هذا الشرط وما فيه من
~~اختلاف الروايات ثم هذا الشرط من صلب العقد فلا ينقلب العقد صحيحا إذا
~~أسقطه من شرط له.
# ولو اشترطا لأحدهما خيارا معلوما في المزارعة جاز على ما اشترطا؛ لأن عقد
~~المزارعة يتعلق به اللزوم فيجوز اشتراط الخيار فيه مدة معلومة كالبيع
~~والإجارة، وإن كان خيارا غير مؤقت أو إلى وقت مجهول - فالمزارعة فاسدة، فإن
~~أبطل صاحب الخيار خياره وأجاز المزارعة جازت كما في البيع والإجارة، وهذا
~~لأن هذا الشرط زائد على ما تم به العقد فهو غير متمكن فيما هو موجب العقد،
~~والمعاملة قياس المزارعة في ذلك.
# وإن اشترط أحدهما على صاحبه أن ما صار له لم يبعه ولم يهبه - فالمزارعة
~~جائزة والشرط باطل؛ لأنه لا منفعة فيه لواحد منهما، والشرط الذي لا منفعة
~~فيه ليس له مطالب فيلغو ويبقى العقد صحيحا.
# وذكر في بعض نسخ الأصل أن على قول أبي يوسف الآخر تبطل المزارعة بهذا
~~الشرط؛ لأن فيه ضررا على أحدهما، والشرط الذي فيه الضرر كالشرط الذي فيه
~~المنفعة لأحدهما، فكما أن ذلك مفسد للعقد فكذا هذا.
# قال: لو شرط عليه أن يبيع نصيبه فيه بمائة درهم فسدت المزارعة؛ لأن في
~~هذا الشرط منفعة، ولكن الفرق بينهما بما ذكرنا أن الشرط الذي فيه منفعة
~~يطالب به المنتفع، والشرط الذي فيه الضرر لا تتوجه المطالبة من أحد، فإن
~~أبطل صاحب الشرط شرطه في الفصل الثاني لم تجز المزارعة أيضا؛ لأن في البيع
~~منفعة لكل واحد منهما فلا يبطل الشرط بإبطال أحدهما إلا أن يجتمعا على
~~إبطاله فحينئذ يجوز العقد.
# وإن كان اشترط عليه أن يهب له
# PageV23P160
# نصيبه فسدت المزارعة؛ للمنفعة في هذا الشرط لأحدهما، فإن أبطله صاحبه
~~جازت المزارعة؛ لأن المنفعة في هذا الشرط للموهوب له خاصة فتسقط، وهو شرط
~~وراء ما تم به العقد، فإذا سقط صار كأن لم ms6242 يكن فبقي العقد صحيحا، والله
~~أعلم.
### | [كتاب الشرب]
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء اعلم بأن الشرب هو نصيب من الماء
~~للأراضي كانت أو لغيرها قال الله تعالى {لها شرب ولكم شرب يوم معلوم}
~~[الشعراء: 155] وقال تعالى {ونبئهم أن الماء قسمة بينهم كل شرب محتضر}
~~[القمر: 28] وقسمة الماء بين الشركاء جائزة.
# بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والناس يفعلون ذلك فأقرهم عليه،
~~والناس تعاملوه من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا من
~~غير نكير منكر، وهو قسمة تجري باعتبار الحق دون الملك إذ الماء في النهر
~~غير مملوك لأحد، والقسمة تجري تارة باعتبار الملك كقسمة الميراث والمشترى
~~وتارة باعتبار الحق كقسمة الغنيمة بين الغانمين ثم بدأ الكتاب بحديث رواه
~~عن الحسن البصري - رحمه الله - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قال:
~~من حفر بئرا فله ما حوله أربعين ذراعا عطنا لماشيته» والمراد الحفر في
~~الموات من الأرض عند أبي حنيفة - رحمه الله - بإذن الإمام وعندهما لا يشترط
~~إذن الإمام على ما نبينه.
# وظاهر الحديث يشهد لهما؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر الحفر فقط
~~ومثل هذا في لسان صاحب الشرع لبيان السبب لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر» ولكن أبو الحسن - رحمه الله - يقول اتفقنا
~~على أن الاستحقاق لا يثبت نفس الحفر ما لم يكن ذلك في الموات من الأرض،
~~وهذا اللفظ لا يمكن العمل بظاهره إلا بزيادة لا يدل اللفظ عليها، فلا يقوى
~~الاستدلال بها ثم فيه دليل على أن البئر لها حريم مستحق من قبل أن حافر
~~البئر لا يتمكن من الانتفاع ببئره إلا بما حوله فإنه يحتاج أن يقف على شفير
~~البئر يسقي الماء، وإلى أن يبني على شفير البئر ما يركب عليه البكرة، وإلى
~~أن يبني حوضا يجمع فيه الماء، وإلى موضع تقف فيه مواشيه عند الشرب، وربما
~~يحتاج أيضا ms6243 إلى موضع تنام فيه مواشيه بعد الشرب فاستحق الحريم لذلك.
# وقدر الشرع ذلك بأربعين ذراعا، وطريق معرفة المقادير النص دون الرأي إلا
~~أن من العلماء - رحمهم الله - من يقول أربعين ذراعا من الجوانب الأربعة من
~~كل جانب
# PageV23P161
# عشرة أذرع؛ لأن ظاهر اللفظ يجمع الجوانب الأربع، والأصح أن المراد
~~التقدير بأربعين ذراعا من كل جانب؛ لأن المقصود دفع الضرر عن صاحب البئر
~~الأول لكي لا يحفر أحد في حريمه بئرا أخرى فيتحول إليها ما ببئره، وهذا
~~الضرر ربما لا يندفع بعشرة أذرع من كل جانب فإن الأراضي تختلف بالصلابة
~~والرخاوة، وفي مقدار أربعين ذراعا من كل جانب يتيقن بدفع هذا الضرر، ويستوي
~~في مقدار الحريم بئر العطن وبئر الناضح عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وعندهما حريم بئر العطن أربعون ذراعا، وحريم بئر الناضح سبعون ذراعا،
~~واستدلا بحديث الزهري أن النبي - عليه الصلاة والسلام - «قال: حريم العين
~~خمسمائة ذراع وحريم بئر العطن أربعون ذراعا وحريم بئر الناضح ستون ذراعا» ؛
~~ولأن استحقاق الحريم باعتبار الحاجة، وحاجة صاحب البئر الناضح إلى الحريم
~~أكثر؛ لأنه يحتاج إلى موضع يسير فيه الناضح ليستقي فيه الماء من البئر
~~بذلك، وفي بئر العطن إنما يستقي بيده فلا يحتاج إلى هذا الموضع، واستحقاق
~~الحريم بقدر الحاجة (ألا ترى) أن صاحب العين يستحق من الحريم أكثر مما
~~يستحق صاحب البئر؛ لأن ماء العين يفيض على الأرض ويحتاج صاحبه إلى اتخاذ
~~المزارع حول ذلك لينتفع بما يفيض من الماء، وإلى أن يبني غديرا يجتمع فيه
~~الماء فاستحق لذلك زيادة الحريم واستدل أبو حنيفة - رحمه الله - بالحديث
~~الأول فإنه - عليه الصلاة والسلام - «قال من حفر بئرا فله ما حولها أربعون
~~ذراعا» وليس فيه فصل بين بئر العطن والناضح ومن أصله أن العام المتفق على
~~قبوله، والعمل به يترجح على الخاص المختلف في قبوله والعمل به، ولهذا رجح
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «ما أخرجت الأرض ففيه العشر» على قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة» وعلى قوله - عليه الصلاة
~~والسلام ms6244 - «ليس في الخضراوات صدقة» ورجح أصحابنا - رحمهم الله - قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «التمر بالتمر مثلا بمثل» على خبر العرايا؛ ولأن
~~استحقاق الحريم حكم ثبت بالنص بخلاف القياس؛ لأن الاستحقاق باعتبار عمله.
# ، وعمله في موضع البئر خاصة فكان ينبغي أن لا يستحق شيئا من الحريم،
~~ولكنا تركنا القياس بالنص فبقدر ما اتفقت عليه الآثار ثبت الاستحقاق، وما
~~زاد على ذلك مما اختلف فيه الأثر لا يثبت استحقاقه بالشك هذا أصل أبي حنيفة
~~- رحمه الله - في مسائل الحريم، ولهذا لم يجعل للنهر حريما، وكذلك في غير
~~هذا الموضع فإنه قال: لا يستحق الغازي لفرسه إلا سهما واحدا؛ لأن استحقاقه
~~ثبت بخلاف القياس بالنص فلا يثبت إلا القدر المتيقن به فأما حريم العين
~~خمسمائة ذراع كما ورد به الحديث؛ لأن الآثار اتفقت عليه.
# PageV23P162
# ولكن عند بعضهم الخمسمائة في الجوانب الأربعة من كل جانب مائة وخمسة
~~وعشرون ذراعا والأصح أن له خمسمائة ذراع من كل جانب، وقد ذكر أبو يوسف في
~~الأمالي هذا مفسرا في بئر الناضح قال: يتقدر حريمه بستين ذراعا من كل جانب
~~إلا أن يكون الرشا أطول من ذلك، فهذا دليل على أن المذهب التقدير من كل
~~جانب بما سمي من الذرعان، ثم الاستحقاق من كل جانب في الموات من الأرض بما
~~لا حق لأحد فيه.
# أما فيما هو حق الغير فلا حتى لو حفر إنسان بئرا، فجاء آخر وحفر على
~~منتهى حد حريمه بئرا؛ فإنه لا يستحق الحريم من الجانب الذي هو حريم صاحب
~~البئر الأول وإنما يستحقه من الجوانب الأخر فيما لا حق فيه؛ لأن في ذلك
~~الجانب الأول قد سبق إليه، وقد ثبت استحقاقه كما قال - عليه الصلاة والسلام
~~-: «منا مباح من سبق» فلا يكون لأحد أن يبطل عليه حقه، ويشاركه فيه.
# وعن ابن مسعود - رضي الله عنه - قال أسفل النهر آمر على أهل أعلاه حتى
~~يرووا.
# وفيه دليل أنه ليس لأهل الأعلى أن يسكروا النهر ويحبسوا الماء عن أهل
~~الأسفل؛ لأن حقهم جميعا ثابت فلا يكون لبعضهم ms6245 أن يمنع حق الباقين ويختص
~~بذلك.
# وفيه دليل على أنه إذا كان الماء في النهر حيث لا يجري في أرض كل واحد
~~منهم إلا بالسكر، فإنه يبدأ بأهل الأسفل حتى يرووا، ثم بعد ذلك لأهل الأعلى
~~أن يسكروا ليرتفع الماء إلى أراضيهم، وهذا؛ لأن في السكر إحداث شيء في وسط
~~النهر المشترك، ولا يجوز ذلك في حق جميع الشركاء، وحق أهل الأسفل ثابت ما
~~لم يرووا، فكان لهم أن يمنعوا أهل الأعلى من السكر، ولهذا سماهم آمرا؛ لأن
~~لهم أن يمنعوا أهل الأعلى من السكر، وعليهم طاعتهم في ذلك، ومن تلزمك طاعته
~~فهو أميرك.
# بيانه في قوله - عليه الصلاة والسلام - «صاحب الدابة القطوف أمير على
~~الراكب» ؛ لأنه يأمرهم بانتظاره، وعليهم طاعته بحق الصحبة في السفر، وفيه
~~حكاية أبي يوسف - رحمه الله - حين ركب مع الخليفة يوما فتقدمه الخليفة
~~لجودة دابته فناداه أيها القاضي الحق بي فقال أبو يوسف: إن دابتك إذا حركت
~~طارت، وإن دابتي إذا حركت قطفت، وإذا تركت وقفت فانتظرني فإن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - قال «صاحب الدابة القطوف أمير على الراكب» فأمر بأن يحمل
~~أبو يوسف - رحمه الله - على جنبة له وقال: أحمل إياك على هذا أهون من
~~تأميرك علي.
# وعن محمد بن إسحاق يرفعه إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - «قال: إذا بلغ
~~الوادي الكعبين لم يكن لأهل الأعلى أن يحبسوه عن الأسفل» ، والمراد به
~~الماء في الوادي والوادي اسم لموضع في أسفل الجبل ينحدر الماء من كل جانب
~~من الجبل فيجتمع
# PageV23P163
# فيه، ويجري إلى الموضع الذي ينتفع به الناس فقوله: إذا بلغ الوادي
~~الكعبين ليس بتقدير لازم بالكعبين بل الإشارة إلى كثرة الماء؛ لأن في موضع
~~الوادي سعة، فإذا بلغ الماء فيه هذا المقدار فهو كثير يتوصل كل واحد منهم
~~إلى الانتفاع به بقدر حاجته عادة فإذا أراد أهل الأعلى أن يحبسوه عن أهل
~~الأسفل فإنما قصدوا بذلك الإضرار بأهل الأسفل فكانوا متعنتين في ذلك لا
~~منتفعين بالماء، وإذا كان الماء دون ذلك فربما لا ms6246 يفضل عن حاجة أهل الأعلى
~~فهم منتفعون بهذا الحبس، والماء الذي ينحدر من الجبل إلى الوادي على أصل
~~الإباحة فمن يسبق إليه فهو أحق بالانتفاع به، بمنزلة النزول في الموضع
~~المباح. كل من سبق إلى موضع فهو أحق به، ولكن ليس له أن يتعنت، ويقصد
~~الإضرار بالغير في منعه عما وراء موضع الحاجة، فعند قلة الماء بدا أهل
~~الأعلى أسبق إلى الماء فلهم أن يحبسوه عن أهل الأسفل. به «قضى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - للزبير بن العوام - رضي الله عنه - في حادثة معروفة»
~~، وعند كثرة الماء يتم انتفاع صاحب الأعلى من غير حبس فليس له أن يتعنت
~~بحبسه عن أهل الأسفل.
# وعن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «المسلمون شركاء في ثلاث في
~~الماء والكلإ والنار» وفي الروايات: الناس شركاء في ثلاث، وهذا أعم من
~~الأول ففيه إثبات الشركة للناس كافة: المسلمين والكفار في هذه الأشياء
~~الثلاثة، وهو كذلك، وتفسير هذه الشركة في المياه التي تجري في الأودية،
~~والأنهار العظام كجيحون وسيحون، وفرات، ودجلة، ونيل فإن الانتفاع بها
~~بمنزلة الانتفاع بالشمس، والهواء ويستوي في ذلك المسلمون، وغيرهم، وليس
~~لأحد أن يمنع أحدا من ذلك، وهو بمنزلة الانتفاع بالطرق العامة من حيث
~~التطرق فيها.
# ، ومرادهم من لفظة الشركة بين الناس بيان أصل الإباحة، والمساواة بين
~~الناس في الانتفاع لا أنه مملوك لهم فالماء في هذه الأودية ليس بملك لأحد.
# فأما ما يجري في نهر خاص لأهل قرية ففيه نوع شركة لغيرهم، وهو حق السعة
~~من حيث الشرب، وسقي الدواب فإنهم لا يمنعون أحدا من ذلك، ولكن هذه الشركة
~~أخص من الأول فليس لغير أهل القرية أن يسقوا نخيلهم، وزروعهم من هذا النهر،
~~وكذلك الماء في البئر فيه لغير صاحب البئر شركة لهذا القدر، وهو السعة،
~~وكذلك الحوض فإن من جمع الماء في حوضه، وكرمه، فهو أخص بذلك الماء مع بقاء
~~حق السقي فيه للناس، حتى إذا أخذ إنسان من حوضه ماء للشرب فليس له أن
~~يسترده منه، وإذا ms6247 أتى إلى باب كرمه ليأخذ الماء من حوضه للشرب فله أن يمنعه
~~من أن يدخل كرمه؛ لأن هذا ملك خاص له.
# ولكن إن كان يجد الماء قريبا
# PageV23P164
# من ذلك الموضع في غير ملك أحد يقول له: اذهب إلى ذلك الموضع، وخذ حاجتك
~~من الماء؛ لأنه لا يتضرر بذلك، وإن كان لا يجد ذلك فإما أن يخرج الماء إليه
~~أو يمكنه من أن يدخل فيأخذ بقدر حاجته؛ لأن له حق السعة في الماء الذي في
~~حوضه عند الحاجة.
# فأما إذا أحرز الماء في جب أو جرة أو قربة فهو مملوك له حتى يجوز بيعه
~~فيه، وليس لأحد أن يأخذ شيئا منه إلا برضاه، ولكن فيه شبهة الشركة من وجه،
~~ولهذا لا يجب القطع لسرقته، وعلى هذا حكم الشركة في الكلإ في المواضع التي
~~لا حق لأحد فيها بين الناس فيه شركة عامة، فلا يكون لأحد أن يمنع أحدا من
~~الانتفاع به.
# فأما ما نبت من الكلإ في أرضه مما لم ينبته أحد فهو مشترك بين الناس أيضا
~~حتى إذا أخذه إنسان فليس لصاحب الأرض أن يسترده منه، وإذا أراد أن يدخل
~~أرضه ليأخذ ذلك فلصاحب الأرض أن يمنعه من الدخول في أرضه، ولكن إن كان يجد
~~ذلك في موضع آخر يأمره بالذهاب إلى ذلك الموضع، وإن كان لا يجد، وكان بحيث
~~يخاف على ظهره، فإما أن يخرج إليه مقدار حاجته أو يمكنه من أن يدخل أرضه
~~فيأخذ مقدار حاجته.
# فأما ما أنبته صاحب الأرض بأن سقى أرضه، وكربها لنبت الحشيش فيها لدوابه
~~فهو أحق بذلك، وليس لأحد أن ينتفع بشيء منه إلا برضاه؛ لأنه حصل بكسبه،
~~والكسب للمكتسب، وهذا الجواب فيما لم ينبته صاحب الأرض من الحشيش دون
~~الأشجار، فأما في الأشجار فهو أحق بالأشجار النابتة في أرضه من غيره؛ لأن
~~الأشجار تحرز عادة، وقد صار محرزا له من يده الثابتة على أرضه، فأما الحشيش
~~فلا يحرز عادة.
# وتفسير الحشيش ما تيسر على الأرض مما ليس له ساق، والشجر ما ينبت ms6248 على
~~ساق، وبيان ذلك في قوله تعالى {والنجم والشجر يسجدان} [الرحمن: 6] والنجم
~~ما ينجم فتيسر على الأرض، والشجر ما له ساق.
# وبيان الشركة في النار أن من أوقد نارا في صخر لا حق لأحد فيه فلكل واحد
~~أن ينتفع بناره من حيث الاصطلاء بها، وتجفيف الثياب، والعمل بضوئها، فأما
~~إذا أراد أن يأخذ من ذلك الجمر فليس له ذلك إذا منعه صاحب النار؛ لأن ذلك
~~حطب أو فحم قد أحرزه الذي أوقد النار، وإنما الشركة التي أثبتها رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في النار، والنار جوهر الحر دون الحطب، والفحم فإن
~~أخذ شيئا يسيرا من ذلك الجمر نظر فإن كان ذلك ما له قيمة إذا جعله صاحبه
~~فحما كان له أن يسترده منه، وإن كان يسيرا لا قيمة له فليس له أن يسترده
~~منه.
# وله منه أن يأخذه من غير استئذان؛ لأن الناس لا يمنعون هذا القدر عادة،
~~والمانع يكون متعنتا لا منتفعا، وقد بينا أن المتعنت ممنوع
# PageV23P165
# من التعنت شرعا.
# ، وعن عائشة - رضي الله عنها - قالت «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- عن بيع بقع الماء» يعني المستنقع في الحوض، وبه نأخذ فإن البيع تمليك
~~فيستدعي محلا مملوكا، والماء في الحوض ليس بمملوك لصاحب الحوض فلا يجوز
~~بيعه فلظاهر الحديث لا يجوز بيع الشرب وحده؛ لأن ما يجري في النهر الخاص
~~ليس بمملوك للشركاء، والبيع لا يسبق الملك، وإنما الثابت للشركاء في النهر
~~الخاص حق الاختصاص بالماء من حيث سقي النخيل، والزرع، ولصاحب المستنقع مثل
~~ذلك، وبيع الحق لا يجوز، وعن الهيثم أن قوما، وردوا ماء فسألوا أهله أن
~~يدلوهم على البئر فأبوا، فسألوهم أن يعطوهم دلوا، فأبوا أن يعطوهم فقالوا
~~لهم: إن أعناقنا، وأعناق مطايانا قد كادت تقطع، فأبوا أن يعطوهم فذكروا ذلك
~~لعمر - رضي الله عنه - فقال لهم عمر فهلا، وضعتم فيهم السلاح.
# وفيه دليل أنهم إذا منعوهم ليستقوا الماء من البئر فلهم أن يقاتلوهم
~~بالسلاح فإذا خافوا على أنفسهم أو على ظهورهم من العطش ms6249 كان لهم في البئر حق
~~السعة، فإذا منعوا حقهم، وقصدوا إتلافهم كان لهم أن يقاتلوهم عن أنفسهم،
~~وعن ظهورهم كما لو قصدوا قتلهم بالسلاح، فأما إذا كان الماء محرزا في إناء
~~فليس للذي يخاف الهلاك من العطش أن يقاتل صاحب الماء بالسلاح على المنع،
~~ولكن يأخذ منه فيقاتله على ذلك بغير سلاح، وكذلك في الطعام؛ لأنه ملك محرز
~~لصاحبه، ولهذا كان الآخذ ضامنا له فإذا جاز له أخذه لحاجته فالمانع يكون
~~دافعا عن ماله.
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «من قتل دون ماله فهو شهيد» فكيف يقاتل من
~~إذا قتله كان شهيدا على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فأما البئر
~~مباح غير مملوك لصاحب البئر فلا يكون هو في المنع دافعا عن ملكه، ولكنه
~~مانع عن المضطر حقه فكان له أن يقاتله بالسلاح، وللأول أن يقاتل بما دون
~~السلاح؛ لأن صاحب الماء مأمور بأن يدفع إليه بقدر ما يدفع به الضرورة عنه
~~فهو في المنع مرتكب ما لا يحل فيؤدبه على ذلك بغير سلاح، وليس مراد عمر -
~~رضي الله عنه - المقاتلة بالسلاح على منع الدلو فإن الدلو كان ملكا لهم.
# ولو كان المراد ذلك فتأويل قوله فهلا وضعتم فيهم السلاح أي رهنتم عندهم
~~ما معكم من السلاح ليطمئنوا إليكم فيعطونكم الدلو لا أن يكون المراد الأمر
~~بالقتال.
# ، وعن عروة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قال: من أحيا أرضا ميتة فهي
~~له وليس لعرق ظالم حق» ، وفيه دليل على أن الموات من الأراضي يملك
~~بالإحياء.
# وأصح ما قيل في حد الموات أن يقف الرجل في طرف العمران فينادي بأعلى صوته
~~فإلى أي موضع ينتهي صوته، يكون من فناء العمران؛ لأن سكان ذلك الموضع
~~يحتاجون إلى ذلك
# PageV23P166
# لرعي المواشي، وما أشبه ذلك، وما وراء ذلك من الموات ثم عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - إنما يملكها بالإحياء بعد إذن الإمام، وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله لا حاجة فيه إلى إذن الإمام؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قد أذن في ms6250 ذلك، وملكها ممن أحياها أو؛ لأنه لا حق لأحد فيها فكل من سبقت
~~يده إليها، وتم إحرازه لها فهو أحق بها كمن أخذ صيدا، أو حطبا أو حشيشا أو
~~وجد معدنا، أو ركازا في موضع لا حق لأحد فيه وأبو حنيفة استدل بقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه» ، وهذا وإن كان
~~عاما فمن أصله: أن العام المتفق على قبوله يترجح على الخاص.
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «إلا أن عادي الأرض هي لله، ورسوله ثم هي
~~لكم من بعد» فما كان مضافا إلى الله تعالى والرسول - صلى الله عليه وسلم -
~~فالتدبير فيه إلى الإمام فلا يستبد أحد به بغير إذن الإمام كخمس الغنيمة
~~فرسول الله - صلى الله عليه وسلم - في هذا الحديث أشار إلى أن هذه الأراضي
~~كانت في يد المشركين ثم صارت في يد المسلمين بإيجاف الخيل فكان ذلك لهم من
~~الله تعالى ورسوله - عليه الصلاة والسلام -، وما كان بهذه الصفة لم يختص
~~أحد بشيء منه دون إذن الإمام كالغنائم.
# وقوله: - صلى الله عليه وسلم - «من أحيا أرضا ميتة» لبيان السبب، وبه
~~نقول إن سبب الملك بعد إذن الإمام هو الإحياء، ولكن إذن الإمام شرط، وليس
~~في هذا اللفظ ما ينفي هذا الشرط بل في قوله - عليه الصلاة والسلام -: «وليس
~~لعرق ظالم حق» إشارة إلى هذا الشرط فالإنسان على رأي الإمام، والأخذ بطريق
~~التغالب في معنى عرق ظالم، وقيل معنى قوله: - عليه الصلاة والسلام - «وليس
~~لعرق ظالم حق» أن الرجل إذا غرس أشجارا في ملكه فخرجت عروقها إلى أرض جاره،
~~أو خرجت أغصانها إلى أرض جاره فإنه لا يستحق ذلك الموضع من أرض جاره بتلك
~~الأغصان والعروق الظالمة فالظلم عبارة عن تحصيل الشيء في غير موضعه قيل:
~~المراد بعرق ظالم أن يتعدى في الإحياء ما وراء أحد الموات فيدخل في حق
~~الغير، ولا يستحق بذلك شيئا من حق الغير، وعن عمر - رضي الله عنه - قال: من
~~أحيا أرضا ميتة فهي له، وليس بعد ms6251 ثلاث سنين حق والمراد بالمحجر المعلم
~~بعلامة في موضع، واشتقاق الكلمة من الحجر، وهو المنع فإن من أعلم في موضع
~~من الموات علامة فكأنه منع الغير من إحياء ذلك الموضع فسمي فعله تحجيرا.
# وبيان ذلك أن الرجل إذا مر بموضع من الموات فقصد إحياء ذلك الموضع، فوضع
~~حول ذلك الموضع أحجارا أو حصد ما فيها من الحشيش، والشوك، وجعلها حول ذلك
~~فمنع الداخل من الدخول فيها فهذا تحجير، ولا يكون إحياء إنما الإحياء أن
~~يجعلها صالحة للزراعة بأن
# PageV23P167
# كربها أو ضرب عليها المسناة أو شق لها نهرا ثم بعد التحجير له من المدة
~~ثلاث سنين كما أشار إليه عمر - رضي الله عنه -؛ لأنه يحتاج إلى أن يرجع إلى
~~وطنه، ويهيئ أسبابه ثم يرجع إلى ذلك الموضع فيحييه فيجعل له من المدة
~~للرجوع إلى وطنه سنة، وإصلاح أموره في وطنه سنة، والرجوع إلى ذلك الموضع
~~سنة فإلى ثلاث سنين لا ينبغي أن يشتغل بإحياء ذلك الموضع غيره، ولكن ينتظره
~~ليرجع، وبعد مضي هذه المدة الظاهر أنه قد بدا له، وأنه لا يريد الرجوع
~~إليها فيجوز لغيره إحياؤها هذا من طريق الديانة فأما في الحكم إذا أحياها
~~إنسان بإذن الإمام فهي له؛ لأن بالتحجير لم تصر مملوكة للأول فسبب الملك هو
~~الإحياء دون التحجير، وعن طاوس قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إن عادي الأرض لله، ورسوله فمن أحيا أرضا ميتة فهي له» ، والمراد الموات
~~من الأراضي سماه عاديا على معنى أنها ما خربت على عهد عاد، وفي العادات
~~الظاهرة ما يوصف بطول مضي الزمان عليه ينسب إلى عاد فمعناه ما تقدم خرابه
~~مما يعلم أنه لا حق لأحد فيه، وعن أبي معسر عن أشياخه رفعوه إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «أنه قضى في السراج من ماء المطر إذا بلغ الماء
~~الكعبين أن لا يحبسه إلا على جاره» قال أبو معسر السراج: السواقي، وهي
~~الجداول التي عند سفح الجبل يجتمع ماء السيل فيها ثم ينحدر منها إلى
~~الوادي، وقد ms6252 بينا أن مراده من هذا اللفظ العبارة عن كثرة الماء.
# وعن سعيد بن زيد بن عمرو بن نفيل قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من أخذ شبرا من أرض بغير حق طوقه الله من سبع أرضين» قيل: معناه
~~من تطوق في أرض الغير فالموضع الذي يضع عليه القدم بمنزلة شبر من الأرض،
~~وقيل معناه من نقص من المسناة في جانب أرضه بأن حول ذلك إلى أرض جاره فذلك
~~قدر شبر من الأرض أخذه أو كان أرضه بجنب الطريق فجعل المسناة على الطريق
~~لتتسع به أرضه فهو في معنى شبر من الأرض أخذه بغير حق، وهو معنى الحديث
~~الذي روي: لعن الله من غير منار الطريق. يعني العلامة بين الأرضين.
# وقيل: إنما ذكر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الشبر على طريق التمثيل
~~للمبالغة في المنع من غصب الأراضي، وليس المراد به التحقيق ثم في الحديث
~~بيان عظم الماء ثم في غصب الأراضي، وهو دليل أبي حنيفة - رحمه الله - في
~~أنه لا ضمان على غاصب الأراضي في الدنيا؛ لأن النبي - عليه الصلاة والسلام
~~- بين جزاء الآخذ بالوعيد الذي ذكره في القيامة، ولو كان حكم الضمان ثابتا
~~لكان الأولى أن يبينه؛ لأن الحاجة إلى معرفته أمس ثم جعل المذكور من الوعيد
~~جميع جزائه فلو أوجبنا الضمان مع ذلك لم يكن الوعد جميع جزائه
# PageV23P168
# وللفقهاء في معنى مثل هذه الألفاظ طريقين أحدهما الحمل على حقيقته أنه
~~يطوق ذلك الموضع في القيامة ليعرف به ما فعله، ويكون ذلك عقوبة له كما قال
~~- عليه الصلاة والسلام -: «لكل غادر لواء يوم القيامة يركز عند باب استه
~~تعرف به غدرته» .
# والمراد به بيان شدة العقوبة لا حقيقة ما ذكر من أنه يطوق ذلك الموضع من
~~الأرض يوم القيامة، فقد قال الله تعالى {يوم تبدل الأرض غير الأرض}
~~[إبراهيم: 48] ، وعن أبي هريرة - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «قال: لا تمنعوا الماء مخافة الكلإ» يريد به أن صاحب البئر إذا
~~كان له ms6253 مرعى حول بئره فلا ينبغي له أن يمنع من يستقي الماء من بئره لنفسه
~~أو لظهوره مخافة أن يصيب ظهره من ذلك الكلإ؛ لأن له في حق الشقة في ماء
~~البئر فلا يمنعه حقه، ولكن يحفظ جانب أرضه، وما فيه من الكلإ حتى لا يدخل
~~دابة المستقي في ذلك الموضع، وإن شق عليه ذلك أخرج إليه من الماء مقدار
~~حاجته، وحاجة ظهره، وعن نافع رفع حديثه إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«قال: لا تمنعوا أحدا ماء ولا كلأ ولا نارا فإنه متاع للمقوين وقوة
~~للمستعينين» ، والمقوي هو الذي فني زاده، والمستعين هو المضطر المحتاج.
# وقد بينا أن صاحب الشرع - عليه الصلاة والسلام - أثبت بين الناس في هذه
~~الأشياء الثلاثة شركة عامة بطريق الإباحة فلا ينبغي لأحد أن يمنع أحدا مما
~~جعله الشرع حقا له.
# وإذا كان لرجل نهر أو بئر أو قناة فليس له أن يمنع ابن السبيل أن يسقي
~~منها فيشرب، ويسقي دابته، وبعيره، وشياهه فإن ذلك من الشقة، والشقة عندنا
~~الشرب لبني آدم، والبهائم وهذا؛ لأن الحاجة إلى الماء تتجدد في كل وقت، ومن
~~سافر لا يمكنه أن يستصحب الماء من وطنه لذهابه ورجوعه فيحتاج إلى أخذ الماء
~~من الآبار، والأنهار التي تكون على طريقه، وفي المنع من ذلك حرج، وكما
~~يحتاج إلى ذلك لنفسه فكذلك يحتاج إليه لظهره؛ لأنه في العادة يعجز عن السفر
~~بغير مركب، وكذلك يحتاج إلى ذلك للطبخ والخبز، وغسل الثياب، وأحد لا يمنع
~~أحدا من ذلك.
# فإن كان له جدول يجري فيه الماء إلى أرضه، وبجنب ذلك الموضع صاحب ماشية
~~إذا شربت الماشية منها انقطع الماء لكثرة المواشي، وقلة ماء الجدول فقد
~~اختلف المتأخرون - رحمهم الله - في هذا الفصل منهم من يقول: هذا من الشقة،
~~وليس لصاحب الجدول أن يمنع ذلك، وأكثرهم على أن له أن يمنع في مثل هذه
~~الصورة؛ لأن الشقة ما لا يضر بصاحب النهر والبئر فأما ما يضر به، ويقطع حقه
~~فله أن يمنع ذلك اعتبارا بسقي الأراضي، ms6254 والنخيل والشجر، والزرع فله أن يمنع
~~من يريد سقي نخله وشجره، وزرعه من نهره أو قناته أو بئره
# PageV23P169
# أو عينه.
# وليس لأحد أن يفعل ذلك إلا بإذنه إما لأنه يريد أن يسوي نفسه بصاحب الحق
~~فيما هو المقصود فالنهر والقناة إنما يشق لهذا المقصود، وليس لغير المستحق
~~أن يسوي نفسه بالمستحق فيما هو المقصود بخلاف الشقة، فذلك بيع غير مقصود؛
~~لأن النهر، والقناة لا يشق في العادة لأجله أو لأنه يحتاج إلى أن يحفر نهرا
~~من هذا النهر إلى أرضه فيكسر به ضفة النهر، وليس له أن يكسر ضفة نهر الغير،
~~وكذلك في البئر يحتاج إلى أن يشق نهرا من رأس البئر إلى أرضه، وما حول
~~البئر حق صاحب البئر حريما له فليس لغيره أن يحدث فيه شيئا من ذلك بغير
~~إذنه، وكذلك إن كان يريد أن يجري ماؤه في هذا النهر مع صاحب النهر ليسقي به
~~أرضه؛ لأن النهر ملك خاص لأهل النهر فلا يجوز له أن ينتفع بملك الغير إلا
~~بإذنه فإن كان قد اتخذ شجره أو خضرة في داره فأراد أن يسقي ذلك الموضع بحمل
~~الماء إليه بالجرة فقد استقضى فيه بعض المتأخرين من أئمة بلخي - رحمهم الله
~~-، وقالوا ليس له ذلك إلا بإذن صاحب النهر، والأصح أنه لا يمنع من هذا
~~المقدار؛ لأن الناس يتوسعون فيه، والمنع منه يعد من الدناءة قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «أن الله يحب معالي الأمور، ويبغض سفسافها» فإن أذن له
~~صاحب النهر في سقي أرضه أو عادة ذلك الموضع فلا بأس بذلك؛ لأن المنع كان
~~لمراعاة حقه فإذا رضي به فقد زال المانع.
# وإن باعه شرب يوم أو أقل من ذلك أو أكثر لم يجز؛ لأن ذلك الماء في النهر
~~غير مملوك إنما هو حق صاحب النهر، وبيع الحق لا يجوز؛ ولأنه مجهول لا يدري
~~مقدار ما يسلم له من الماء في المدة المذكورة، وبيع المجهول لا يجوز، وهو
~~غرر فلا تدري أن الماء يجري في ذلك الوقت في النهر أو ms6255 لا يجري، وإذا انقطع
~~الماء فليس للبائع تمكن إجرائه «، ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن بيع الغرر» ، وكذلك لو استأجره؛ لأنه يلتزم تسليم ما لا يقدر على تسليمه
~~أو تسليم ما لا يعرف مقداره ثم المقصود من هذا الاستئجار الماء، وهو عين،
~~والاستئجار المقصود لاستهلاك العين لا يجوز كاستئجار المرعى للراعي،
~~واستئجار البقرة لمنفعة اللبن بخلاف استئجار الظئر فإن لبن الآدمية في حكم
~~المنفعة؛ لأن منفعة كل عضو بحسب ما يليق به فمنفعة الثدي اللبن، ولهذا لا
~~يجوز بيع لبن الآدمية؛ ولأن العقد هناك يرد على منفعة التربية، واللبن آلة
~~في ذلك بمنزلة الاستئجار على غسل الثياب فالحرض والصابون آلة في ذلك،
~~والاستئجار لعمل الصناعة فإن الصنع بمنزلة الآلة في ذلك فأما هنا لا مقصود
~~في هذا الاستئجار سوى الماء، وهو عين، وكذلك لو شرط في إجارته أو شرابه شرب
~~هذه الأرض، وهذا الشجر، وهذا
# PageV23P170
# الزرع أو قال حتى يكتفي فهذا كله باطل لمعنى الجهالة، والغرر.
# وإذا اشترى الرجل شرب ماء، ومعه أرض فهو جائز؛ لأن الأرض عين مملوكة
~~مقدورة التسليم فالعقد يرد عليها، والشرب يستحق بيعا، وقد يدخل في البيع
~~بيع ما لا يجوز إفراده بالبيع كالأطراف من الحيوانات لا يجوز إفرادها
~~بالبيع ثم يدخل بيعا في بيع الأصل، وبعض المتأخرين من مشايخنا - رحمهم الله
~~- أفتى أن يبيع الشرب، وإن لم يكن معه أرض للعادة الظاهرة فيه في بعض
~~البلدان، وهذه عادة معروفة بنسف قالوا المأجور الاستصناع للتعامل، وإن كان
~~القياس يأباه فكذلك بيع الشرب بدون الأرض.
# وإذا استأجر أرضا مع شربها جاز كما يجوز الشراء، وهذا؛ لأن المقصود
~~الانتفاع بالأرض من حيث الزراعة، والغراسة، وإنما يحصل هذا المقصود بالشرب
~~فذكر الشرب مع الأرض في الاستئجار لتحقيق ما هو المقصود بالاستئجار فلا
~~يفسد به العقد.
# وإذا اشترى الرجل أرضا لم يكن له شربها، ولا مسك ما بها؛ لأن العقد
~~يتناول عين الأرض بذكر حدودها فما يكون خارجا من حدودها لا يدخل تحت العقد
~~إلا بالتسمية، والشرب والمسيل ms6256 خارج من الحدود المذكورة فإن اشترط شربها فله
~~الشرب، وليس له المسيل؛ لأن الشرب غير المسيل فالمسيل الموضع الذي يسيل فيه
~~الماء، والشرب الماء الذي يسيل في المسيل فباشتراط أحدهما لا يثبت له
~~استحقاق الأجر، وإنما يستحق المشروط خاصة، ويجعل فيما لم يذكر كأنه لم
~~يشترط شيئا.
# ولو اشترط مسيل الماء مع الشرب يستحق ذلك كله بالشرط، ولو اشتراها بكل حق
~~هو لها كان له المسيل، والشرب؛ لأنهما من حقوقها فالمقصود بالأراضي
~~الانتفاع بها، وإنما يتأتى ذلك بالمسيل، والشرب فكانت من حقوقها كالطريق
~~للدار، وكذلك لو اشترط مرافقها؛ لأن المرافق ما يترفق به فإنما يتأتى
~~الترفق بالأرض بالشرب، والمسيل، وكذلك لو اشترط كل قليل، وكثير هو فيها أو
~~منها كان له الشرب، والمسيل؛ لأنه من القليل والكثير ثم المراد بقوله منها
~~أي من حقوقها، ولكنه حذف المضاف، وأقام المضاف إليه مقامه، ومثل هذا الحذف
~~عرف أهل اللسان.
# وإذا استأجر أرضا فليس له مسيل ماء، ولا شرب في القياس إذا أطلق العقد
~~كما في الشراء فالمستأجر يستحق بالعقد بذكر الحدود كالمشتري فكما أن الشرب،
~~والمسيل الذي هو خارج عن الحدود المذكورة لا يستحق بالشراء فكذلك
~~بالاستئجار، ولكنه استحسن فجعل للمستأجر مسيل الماء، والشرب هنا بخلاف
~~الشراء؛ لأن جواز الاستئجار باعتبار التمكن من الانتفاع.
# (ألا ترى) أن ما لا ينتفع به لا يجوز استئجاره كالمهر
# PageV23P171
# الصغير، والأرض السبخة، والانتفاع بالأرض لا يتأتى إلا بالشرب، والمسيل
~~فلو لم يدخلهما يفسخ العقد، والمتعاقدان قصدا تصحيح العقد فكان هنا ذكر
~~الشرب، والمسيل بخلاف الشراء فموجبه ملك العين (ألا ترى) أن شراء ما لا
~~يملك الانتفاع به جائز نحو الأرض السبخة، والمهر الصغير فلا يدخل في الشراء
~~ما وراء المسمى بذكر الحدود، وفي الكتاب ذكر حرفا آخر فقال؛ لأن الأرض لم
~~تخرج من يد صاحبها يعني أن بعقد الإجارة لا يتملك المستأجر شيئا من العين،
~~وإنما يملك الانتفاع به في المدة المذكورة فلو أدخلنا الشرب، والمسيل لم
~~يتضرر صاحب الأرض بإزالة ملكه عنها، وفي إدخالهما تصحيح ms6257 العقد فأما البيع
~~يزيل ملك العين عن البائع ففي إدخال الشرب، والمسيل في البيع إزالة ملكه
~~عما لم يظهر رضاه به، وذلك لا يجوز، وهذا نظير ما تقدم أن الثمار، والزرع
~~يدخل في رهن الأشجار، والأرض من غير ذكر، ولا يدخل في الهبة، وإذا ثبت أن
~~بدون الشرط يدخل الشرب، والمسيل في الأشجار فمع الشرط أولى، وكذلك إن شرط
~~كل حق هو لها أو مرافقها أو كل قليل أو كثير، هو فيها أو منها فعند ذكر هذه
~~الألفاظ يدخل الشرب، والمسيل في الشراء ففي الإجارة أولى.
# وإذا كان نهر بين قوم لهم عليه أرضون، ولا يعرف كيف كان أصله بينهم
~~فاختلفوا فيه، واختصموا في الشرب فإن الشرب بينهم على قدر أراضيهم؛ لأن
~~المقصود بالشرب سقي الأراضي، والحاجة إلى ذلك تختلف بقلة الأراضي، وكثرتها
~~فالظاهر أن حق كل واحد منهم من الشرب بقدر أرضه، وقدر حاجته، والبناء على
~~الظاهر، واجب حتى يتبين خلافه فإن قيل: فقد استووا في إثبات اليد على المال
~~في النهر، والمساواة في اليد توجب المساواة في الاستحقاق عند الاشتباه قلنا
~~لا كذلك فاليد لا تثبت على الماء في النهر لأحد حقيقة، وإنما ذلك الانتفاع
~~بالماء.
# والظاهر أن انتفاع من له عشر قطاع لا يكون مثل انتفاع من له قطعة واحدة
~~ثم الماء لا يمكن إحرازه بإثبات اليد عليه، وإنما إحرازه بسقي الأراضي
~~فإنما ثبت اليد عليه بحسب ذلك، وهذا بخلاف الطريق إذا اختصم فيه الشركاء
~~فإنهم يستوون في ملك رقبة الطريق، ولا يعتبر في ذلك سعة الدار، وضيقها؛ لأن
~~الطريق عين تثبت اليد عليه، والمقصود التطرق فيه، والتطرق فيه إلى الدار
~~الواسعة، وإلى الدار الضيقة بصفة واحدة بخلاف الشرب على ما ذكرنا فإن كان
~~الأعلى لا يشرب حتى يسكر النهر على الأسفل، ولكنه يشرب بحصته؛ لأن في السكر
~~قطع منفعة الماء عن أهل الأسفل في بعض المدة، وليس لبعض الشركاء هذه
~~الولاية في نصيب شركائه يوضحه أن في السكر
# PageV23P172
# إحداث شيء في وسط النهر، ورقبة النهر مشتركة ms6258 بينهم فليس لبعض الشركاء أن
~~يحدث فيها شيئا بدون إذن الشركاء، وربما ينكسر النهر بما يحدث فيها عند
~~السكر فإن تراضوا على أن الأعلى يسكر النهر حتى تشرب حصته أجزت ذلك بينهم؛
~~لأن المانع حقهم، وقد انعدم بتراضيهم فإن اصطلحوا على أن يسكر كل واحد منهم
~~في يومه أجزته أيضا فإن قسمة الماء في النهر تكون بالأجر تارة، وبالأيام
~~أخرى فإن تراضوا على القسمة بالأيام جاز لهم ذلك، وهذا لحاجتهم إلى ذلك فقد
~~يقل الماء في النهر بحيث لا يتمكن كل واحد منهم أن ينتفع بحصته من ذلك إلا
~~بالسكر، ولكنه إن تمكن من أن يسكر بلوح أو باب فليس له أن يسكر بالطين
~~والتراب؛ لأن به ينكسر النهر عادة، وفيه إضرار بالشركاء إلا أن يظهروا
~~التراضي على ذلك فإن اختلفوا لم يكن لأحد منهم أن يسكره على صاحبه.
# وإن أراد أحد منهم أن يكتري منه نهرا لم يكن له ذلك إلا برضاء من أصحابه؛
~~لأن في كري النهر كسر ضفة النهر المشترك بقدر فوهة النهر الذي يكريه، وفي
~~الملك المشترك ليس لبعض الشركاء أن يفعل ذلك إلا برضاء أصحابه كما لو أراد
~~هدم الحائط المشترك أو إحداث باب فيه، وكذلك إن أراد أن ينصب عليه رحا لم
~~يكن له ذلك إلا برضا من أصحابه؛ لأن ما ينصب من الرحا إنما يضعه في ملك
~~مشترك إلا أن تكون رحا لا تضر بالنهر، ولا بالماء فيكون موضعها في أرض خاص
~~له فإن كان هكذا فهو جائز يعني إذا لم يكن يغير الماء عن سنته.
# ولا يمنع جريان الماء بسبب الرحا بل يجري كما كان يجري قبل ذلك، وإنما
~~يضع الرحا في ملك خاص له فإذا كان بهذه الصفة فله أن يفعل ذلك بغير رضا
~~الشركاء؛ لأنه إنما يحدث ما يحدثه من الأبنية في خالص ملكه، وبسبب الرحا لا
~~ينتقص الماء بل ينتفع صاحب الرحا بالماء مع بقاء الماء على حاله فمن يمنعه
~~عن ذلك يكون متعنتا قاصدا إلى الإضرار به لا ms6259 دافعا الضرر عن نفسه فلا يلتفت
~~إلى تعنته، وإن أراد أن ينصب عليها دالية أو سانية، وكان ذلك لا يضر
~~بالنهر، ولا بالشرب، وكان بناء ذلك في ملكه خاصة كان له أن يفعل لما بينا
~~أنه يتصرف في خالص ملكه، ولا يلحق الضرر بغيره، وإن أراد هؤلاء القوم أن
~~يكروا هذا النهر فإن أبا حنيفة - رحمه الله - قال عليهم مؤنة الكراء من
~~أعلاه فإذا جاوز أرض رجل دفع عنه، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله الكراء
~~عليهم جميعا من أوله إلى آخره بحصص الشرب، والأراضي، وبيان ذلك أن الشركاء
~~في النهر إذا كانوا عشرة فمؤنة الكراء من أول النهر على كل واحد منهم عشرة
~~إلى أن يجاوز أرض أحدهم فحينئذ تكون مؤنة الكراء على الباقين اتساعا إلى أن
~~يجاوز أرضا
# PageV23P173
# أخرى ثم يكون على الباقين أثمان على هذا التفصيل إلى آخر النهر وعندهما
~~المؤنة عليهم اعتبارا من أول النهر إلى آخره؛ لأن لصاحب الأعلى حقا في أسفل
~~النهر، وهو تسييل الفاضل عن حاجته من الماء فيه فإذا سد ذلك فاض الماء على
~~أرضه فأفسد زرعه فبهذا تبين أن كل واحد منهم ينتفع بالنهر من أوله إلى آخر،
~~والدليل عليه أنه يستحق الشفعة بمثل هذا النهر، وحق أهل الأعلى، وأهل
~~الأسفل في ذلك سواء فإذا استووا في الغنم يستوون في الغرم أيضا، وهو مؤنة
~~الكراء وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول مؤنة الكراء على من ينتفع بالنهر
~~بسقي الأرض منه.
# (ألا ترى) أنه ليس على صاحب الشقة من مؤنة الكراء شيء، وإذا جاوز الكراء
~~أرض رجل فليس له في كراء ما بقي منفعة سقي الأرض فلا يلزمه شيء من مؤنة
~~الكراء ثم منفعته في أسفل النهر من حيث إجراء فضل الماء فيه، وصاحب المسيل
~~لا يلزمه شيء من عمارة ذلك الموضع باعتبار تسييل الماء فيه (ألا ترى) أن من
~~له حق تسييل ماء سطحه على سطح جاره لا يلزمه شيء من عمارة سطح جاره بهذا
~~الحق ثم هو يتمكن من دفع الضرر ms6260 عن نفسه بدون كري أسفل النهر بأن يسد فوهة
~~النهر من أعلاه إذا استغنى عن الماء فعرفنا أن الحاجة المعتبرة في التزام
~~مؤنة الكراء الحاجة إلى سقي الأرض. فرع بعض مشايخنا - رحمهم الله - أن
~~الكراء إذا انتهى إلى فوهة أرضه من النهر فليس عليه شيء من مؤنة بعد ذلك،
~~والأصح أن عليه مؤنة الكراء إلى أن يجاوز حد أرضه كما أشار إليه في الكتاب؛
~~لأن له رأيا في اتحاد فوهة الأرض من أعلاها، وأسفلها فهو منتفع بالكراء
~~منفعة سقي الأرض ما لم يجاوز أرضه، ويختلفون فيما إذا جاوز الكراء أرض رجل
~~فسقط عنه مؤنة الكراء هل له أن يفتح الماء لسقي أرضه. منهم من يقول له ذلك؛
~~لأن الكراء قد انتهى في حقه حين سقطت مؤنته، ومنهم من يقول ليس له ذلك ما
~~لم يفرغ شركاؤه من الكري كما ليس له أن يسكر على شركائه فيختص بالانتفاع
~~بالمأذون شركاؤه، ولأجل التحرز عن هذا الخلاف جرى الرسم بأن يوجد في الكراء
~~من أسفل النهر أو يترك بعض النهر من أعلاه حتى يفرغ من أسفله قال، وقال أبو
~~حنيفة - رحمه الله - فيما أعلم ليس على أهل الشقة من الكراء شيء؛ لأنهم لا
~~يحصون فمؤنة الكراء لا تستحق على قوم لا يحصون؛ ولأنهم لا يستحقون الشفعة
~~لحق الشفعة؛ ولأنهم أتباع، والمؤنة على الأصول دون الأتباع.
# (ألا ترى) أن الدية في القتيل الموجود في المحلة على عاقلة أصحاب الحطة
~~دون المشترين، والسكان. قال: والمسلمون جميعا شركاء في الفرات، وفي كل نهر
~~عظيم أو واد يستقون منه، ويسقون منه
# PageV23P174
# الشقة، والخف، والحافر ليس لأحد أن يمنع أحدا من ذلك؛ لأن الانتفاع بمثل
~~هذه الأنهار كالانتفاع بالطرق العامة فكما لا يمنع أحد أحدا من التطرق في
~~الطريق العام فكذلك لا يمنعه من الانتفاع بهذا النهر العظيم، وهذا؛ لأن
~~الماء في هذه الأنهار على أصل الإباحة ليس لأحد فيه حق على الخصوص فإن ذلك
~~الموضع لا يدخل تحت قهر أحد؛ لأن قهر الماء يمنع قهر غيره فالانتفاع ms6261 به
~~كالانتفاع بالشمس، ولكل قوم شرب أرضهم، ونخلهم، وشجرهم، لا يحبس عن أحد دون
~~أحد، وإن أراد رجل أن يكري منه نهرا في أرضه فإن كان ذلك يضر بالنهر الأعظم
~~لم يكن له ذلك، وإن كان لا يضر به فله ذلك بمنزلة من أراد الجلوس في الطريق
~~فإن كان لم يضر بالمارة لم يمنع من ذلك، وإن كان يضر بهم في المنع من
~~التطرق يمنع من ذلك لكل واحد منعه من ذلك الإمام وغيره في ذلك سواء فكذلك
~~في النهر الأعظم فإن كسر ضفة النهر الأعظم ربما يضر بالناس ضررا عاما من
~~حيث إن الماء يفيض عليهم، وقال - عليه الصلاة والسلام - «لا ضرر، ولا ضرار»
~~في الإسلام، وعند خوف الضرر يمنع من ذلك لدفع الضرر، وعلى السلطان كراء هذا
~~النهر الأعظم إن احتاج إلى الكراء؛ لأن ذلك من حاجة عامة المسلمين، ومال
~~بيت المال معد لذلك فإن مال المسلمين أعد للصرف إلى مصالحهم.
# (ألا ترى) أن مال القناطر، والجسور، والرباطات على الإمام من مال بيت
~~المال فكذا كراء هذا النهر الأعظم، وكذلك إصلاح مسناته إن خاف منه غرقا فإن
~~لم يكن في بيت المال مال فله أن يجبر المسلمين على ذلك، ويحرجهم؛ لأن
~~المنفعة فيه للعامة ففي تركه ضرر عام، والإمام نصب ناظرا فيثبت له ولاية
~~الإجبار فيما كان الضرر فيه عاما؛ لأن العامة قل ما ينفقون على ذلك من غير
~~إجبار، وفي نظيره قال عمر - رضي الله عنه - لو تركتم لبعتم أولادكم، وليس
~~هذا النهر خاص لقوم ليس لأحد أن يدخل عليهم فيه، ولهم أن يمنعوا من أراد أن
~~يسقي من نهرهم أرضه، وشجره، وزرعه؛ لأن ذلك شركة خاصة.
# (ألا ترى) أنهم يستحقون به الشفعة بخلاف الشركة في الوادي، والأنهار
~~العظام فإنه لا تستحق به الشفعة ثم في الشركة الخاصة التدبير في الكراء
~~إليهم، ومؤنة الكراء عليهم في مالهم، وإن طلب بعض الشركاء فللإمام أن يجبر
~~الباقين على ذلك لدفع الضرر فأما إذا اتفقوا على ترك الكراء ففي ظاهر ms6262
~~الرواية لا يجبرهم الإمام على ذلك كما لو امتنعوا من عمارة أراضيهم،
~~ودورهم، وقال بعض المتأخرين من أصحابنا - رحمهم الله - يجبرهم على ذلك لحق
~~أصحاب الشقة في النهر.
# . قال أبو يوسف، وسألت أبا حنيفة - رحمه الله - عن الرجل استأجر النهر
~~يصيد فيه السمك أو استأجر جهة يصيد
# PageV23P175
# فيها السمك قال لا يجوز؛ لأن المقصود بهذا الاستئجار ما هو عين، وهو
~~السمك؛ ولأن السمك في النهر والأجمة على أصل الإباحة لا اختصاص به لصاحب
~~النهر والأجمة، فلا يكون له أن يأخذ العوض عنهم بطريق الإجارة، والبيع ثم
~~استئجار النهر لصيد السمك كاستئجار المقابض للاصطياد فيها، وذلك كله من باب
~~الغرر.
# ولو اشترى عشر نهر أو عشر قناة أو بئر أو عين ماء بأرضه جاز؛ لأن الأرض
~~أصلها مملوكة فقد اشترى جزءا مملوكا معلوما من عين مملوكة مقدور التسليم
~~بخلاف ما لو اشترى الشرب بغير أرضه، وهو بمنزلة ما لو باع عشر الطريق يجوز
~~بخلاف ما لو باع حق التطرق فيه.
# ولو استأجر حوضا أو بركة أو بئرا يستقي منه الماء كل شهر بأجر مسمى لم
~~يجز؛ لأن المقصود الماء، وهو عين لا يستحق إتلافه بالإجارة.
# نهر جار لرجل في أرض رجل فادعى كل واحد منهما المسناة، ولا يعرف في يد من
~~هي قال أبو حنيفة - رحمه الله - هي لرب الأرض يغرس فيها ما بدا له، وليس له
~~أن يهدمها، وقال أبو يوسف ومحمد المسناة لصاحب النهر، وأصل المسألة أن من
~~حفر نهرا بإذن الإمام في موضع لا حق لأحد فيه عند أبي حنيفة لا يستحق له
~~حريما وعندهما يستحق له حريما من الجانبين لملقى طينه، والمشي عليه لإجراء
~~الماء في النهر، وحريم النهر عندهما بقدر عرض النهر حتى إذا كان قدر عرض
~~النهر بقدر ثلاثة أذرع فله من الحريم بقدر ثلاثة أذرع من الجانبين جميعا،
~~وفي اختيار الطحاوي - رحمه الله - من كل جانب ذراع، ونصف فيما نقل عنه
~~الكرخي - رحمه الله - أنه يستحق من كل جانب بقدر عرض النهر عندهما فاستحقاق ms6263
~~الحريم لأجل الحاجة، وصاحب النهر محتاج إلى ذلك كصاحب البئر، والعين، ومتى
~~كان المعنى في المنصوص عليه معلوما تعدى الحكم بذلك المعنى إلى الفرع،
~~وحاجة صاحب النهر إلى المشي على حافتي النهر ليجري الماء في النهر إذا
~~احتبس بشيء وقع في النهر فإنه لا يمكنه أن يمشي في وسط النهر، وكذلك يحتاج
~~إلى موضع يلقي فيه الطين من الجانبين عند الكراء لما في النقل إلى أسفله من
~~الحرج ما لا يخفى وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول استحقاق الحريم ثابت بالنص
~~بخلاف القياس فلا يلحق به ما ليس في معناه من كل، وجه، والنهر ليس في معنى
~~البئر، والعين؛ لأن الحاجة إلى الحريم هناك متحققة في الحال، وهنا الحاجة
~~موهومة باعتبار الكراء، وقد يحتاج إلى ذلك، وقد لا يحتاج ثم هناك الانتفاع
~~لا يتأتى بالبئر بدون الحريم، وهنا يتأتى إلا في أن يلحقه ذلك بعض الحرج في
~~نقل الطين أو المشي في، وسط النهر فإذا لم يكن هذا في معنى المنصوص يؤخذ
~~فيه بأصل القياس.
# (ألا ترى) أن من بنى قصرا في مغارة لا يستحق لذلك
# PageV23P176
# حريما، وإن كان وقد يحتاج إلى ذلك لإلقاء الكناسة فيه، وهذا؛ لأن استحقاق
~~الحريم لا يكون بدون التقدير فيه، ونصب المقادير بالرأي لا يكون فإذا ثبت
~~أن من أصلهما أن صاحب النهر يستحق الحريم قلنا عند المنازعة الظاهر شاهد
~~له، وعند أبي حنيفة لما كان لا يستحق للنهر حريما فالظاهر شاهد لصاحب
~~الأرض، وعلى سبيل الابتداء في هذه المسألة هما يقولان عند المنازعة القول
~~قول ذي اليد، وصاحب النهر مستعمل لحريم النهر لاستمساك الماء في النهر،
~~وإلقاء الطين عليه، والاستعمال يدفعها فباعتبار أنه في يده جعل القول قوله
~~كما لو اختصما في ثوب، وأحدهما لابسه وأبو حنيفة يقول الحريم من جنس الأرض
~~صالح لما تصلح له الأرض، وليس من جنس النهر، ومن حيث الانتفاع كما أن صاحب
~~النهر يمسك الماء بالحريم في نهره فصاحب الأرض يدفع الماء بالحريم عن أرضه
~~فقد استويا في استعمال الحريم، ms6264 ويترجح جانب صاحب الأرض من الوجه الذي قررنا
~~فكان الظاهر شاهدا له فله أن يغرس فيه ما بدا له من الأشجار، ولكن ليس له
~~أن يهدمه؛ لأن لصاحب النهر حق استمساك الماء في نهره فلا يكون لصاحب الأرض
~~أن يبطل حقه بهدمه بمنزلة حائط لرجل، ولآخر عليه جذوع لا يكون لصاحب الحائط
~~أن يهدم الحائط، وإن كان مملوكا له لمراعاة حق صاحب الجذوع.
# وإذا قال الرجل لرجل اسقني يوما من نهرك على أن أسقيك يوما من نهري الذي
~~في مكان كذا لم يجز؛ لأن معاوضة الماء بالماء لا تجوز وإن كان البدل معلوما
~~لجهالة الشرب ومعنى الغرر فلأن لا تجوز معاوضة الشرب بالشرب، ومعنى الغرر،
~~والجهالة فيه أظهر وأولى، وكذا لو قال اسقني يوما نخدمك عبدي هذا شهرا أو
~~برقبته أو بركوب دابتي هذه شهرا أو بركوبها كذا كذا يوما، وما أشبه ذلك فهو
~~كله باطل لمعنى الغرر، والجهالة، وعلى الذي أخذ العبد رده إن كان قائما
~~بعينه، وقيمته إن كان مستهلكا، وإن كان شرط خدمته شهرا، وقد استوفاها فعليه
~~أجر المثل؛ لأن خدمة العبد، ورقبته محل للعقد فإذا استوفاه بحكم عقد فاسد
~~كان عليه عوضه، وليس له بما أخذ الآخر من شربه قيمة، ولا عوض؛ لأن الشرب
~~ليس بمحل للعقد فلا يتناوله العقد فاسدا، ولا جائزا، وكل عقد لا جواز له
~~بحال فهو كالإذن فكما أنه لو سقى أرضه بإذنه لم يكن عليه من عوض الماضي
~~فكذا بحكم العقد الباطل فيه لا يتقوم فلا يلزمه شيء.
# وسئل أبو يوسف عن نهر مرو، وهو نهر عظيم قريب من الفرات إذا دخل مرو كان
~~ماؤه قسمة بين أهله بالحصص لكل قوم كوى معروفة فأخذ رجل أرضا كانت مواتا،
~~ولم يكن لها من ذلك
# PageV23P177
# النهر شرب ثم كرى لها نهرا من فوق مرو في موضع لا يملكه أحد فساق الماء
~~إليها من ذلك النهر العظيم قال إن كان هذا النهر يضر بأهل مرو ضرارا بينا
~~في مائهم فليس له ذلك، ويمنعه السلطان ms6265 منه، وإن كان لا يضر بهم فله ذلك،
~~ولم يكن لهم أن يمنعوه؛ لأن الماء في هذا الوادي على أصل الإباحة، ولكل
~~واحد من المسلمين حق الانتفاع به إذا كان لا يضر بغيره.
# وهذا؛ لأنه ما لم يدخل في المقاسم لا يصير الحق فيه خالصا للشركاء، ولهذا
~~وضع المسألة فيما إذا كرى نهرا من فوق مرو فإذا كان لا يضر بهم فبصرفه لا
~~يمس حقوقهم، ولا يلحق الضرر بهم فلا يمنعوه من ذلك، وإذا كان لا يضر بهم
~~فكل أحد ممنوع من أن يلحق الضرر بغيره فكيف لا يمنع من إلحاق الضرر
~~بالعامة، والسلطان نائب عنهم في النظر لهم فيمنعه من ذلك لا بطريق أنه يختص
~~به بل؛ لأنه إلى تسكين الفتنة أقرب فأما لكل أحد أن يمنعه من ذلك، والضرر
~~يتوهم من، وجهين أحدهما من حيث كسر ضفة الوادي، والثاني أنه يكثر دخول
~~الماء في هذا النهر، وربما يتحول أكثر الماء إلى هذا الماء ليضر بأهل مرو،
~~وقيل له فإن كان رجل له كوى معروفة أله أن يزيد فيها قال إن كانت الكوى في
~~النهر الأعظم فزاد في ملكه كوة أو كوتين، ولا يضر ذلك بأهل النهر فله ذلك؛
~~لأن الماء في النهر الأعظم لم يقع في المقاسم بعد فهو على أصل الإباحة كما
~~كان قبل أن يدخل مرو فزيادة كوة أو كوتين في خالص ملكه لا يكون أقوى من سبق
~~نهر ابتداء من هذا النهر الأعظم، وهو غير ممنوع من ذلك كما بينا فهذا مثله.
# فإن كان نهر خاص لقوم فأخذ من هذا النهر الأعظم لكل رجل منهم في هذا
~~النهر كوى مسماة لشربه لم يكن لأحد منهم أن يزيد كوة، وإن كان لا يضر بأهل
~~النهر الخاص؛ لأن الماء في هذا النهر الخاص قد، وقع في المقاسمة، والشركة
~~في هذا النهر شركة خاصة حتى يستحق فيها الشفعة، وليس لبعض الشركاء أن يزيد
~~فيما يستوفي على مقدار حقه سواء أضر ذلك بالشركاء أو لم يضر فزيادة كوة في ms6266
~~فوهة أرضه يكون ليزداد فيه دخول الماء على مقدار حقه، وهو كالشركاء في
~~الطريق ليس لأحدهم أن يحدث فيه طريقا لدار لم يكن لها طريقا في هذه السكة
~~الخاصة بفتح باب حادث فإن قيل: كيف يمنع من إحداث الكوة في لوح، وهو خالص
~~ملكه قلنا؛ لأن الكوى منهم سبب لبيان مقدار كل واحد منهم فلو لم يمنع من
~~ذلك لكان إذا تقادم العهد ادعى لنفسه زيادة حق، واستدل بالكوى إن كان الماء
~~يدخل في هذه الكوى في الحال فسبب المنع ظاهر فإن ما يدخل في هذه الكوى
~~زيادة على حقه في النهر.
# وكان هذه المسائل
# PageV23P178
# سأل عنها إبراهيم بن رستم، وأبو عصمة سعد بن معاذ المرويان أبا يوسف أو
~~ابن المبارك - رضي الله عنهم - ثم فرع محمد - رحمه الله - على ذلك فقال
~~فسألته هل لأحد من أهل هذا النهر الخاص أن يتخذ عليه رحا ماء يكري لها نهرا
~~منه في أرضه يسيل فيه ماء النهر ثم يعيده إليه، وذلك لا يضر بأهل الشرب قال
~~ليس له ذلك؛ لأنه من أعلاه إلى أسفله مشترك بينهم فليس لأحد منهم أن يحدث
~~فيه حدثا، ولا يتخذ عليه جسرا، ولا قنطرة إلا برضاهم بمنزلة طريق خاص بين
~~قوم، والجسر اسم لما يوضع، ويرفع مما يتخذ من الخشب، والألواح. والقنطرة ما
~~يتخذ من الآجر، والحجر، ويكون موضوعا، ولا يرفع، وكل ذلك يحدثه من يتخذه في
~~ملك مشترك فلا يملكه إلا برضاهم سواء كان منهم أو من غيرهم ثم من يتخذه إذا
~~كرى له نهرا منه ففيه كسر ضفة النهر، وتغيير الماء عن سننه فلا بد أن ينتقص
~~الماء منه فإنه إذا كان يجري على سننه لا يتبين فيه نقصان، وإذا انفرج
~~يتبين فيه النقصان، وإن عاد إلى النهر، وكذلك العين أو البركة يكون بين قوم
~~فالشركة فيهما خاصة كما بينا.
# وسألته عن نهر بين رجلين له خمس كوى من هذا النهر الأعظم، وأحد الرجلين
~~أرضه في أعلى هذا النهر، والآخر أرضه في أسفل هذا النهر ms6267 فقال صاحب الأعلى
~~أني أريد أن أشد بعض هذه الكوى؛ لأن ماء النهر يكثر فيفيض في أرضي، وأتأذى
~~منه، ولا يبلغك حتى يقل فيأتيك منه ما ينفعه قال ليس له ذلك؛ لأنه يقصد
~~الإضرار بشريكه ثم ضرر النزلاء يلحق صاحب الأعلى بفعل صاحب الأسفل بل تكون
~~أرضه في أعلى النهر، وبمقابلة هذا الضرر منفعة إذا قل الماء.
# ولو سد بعض الكوى يلحق صاحب الأسفل ضرر لنقصان صاحب الأعلى، وهو ممنوع من
~~ذلك كما لو أراد أن يسكر النهر، وكذلك لو قال اجعل لي نصف هذا النهر، ولك
~~نصفه فإذا كان في حصة سددت منها ما بدا لي، وأنت في حصتك تفتحها كلها فليس
~~له ذلك؛ لأن القسمة قد تمت بينهما مرة بالكوى فلا يكون لأحد أن يطالب بقسمة
~~أخرى، وفي القسمة الأولى الانتفاع بالماء لكل واحد منهما مستدام، وفيما
~~يطالب هذا به يكون انتفاع كل واحد منهما بالماء في بعض المدة، وربما يضر
~~ذلك بصاحب الأسفل فإن تراضيا على ذلك فلهما ما تراضيا عليه فإن أقاما على
~~هذا التراضي زمانا ثم بدا لصاحب الأسفل أن ينقض فله ذلك؛ لأن كل واحد منهما
~~معير لصاحبه نصيبه من الشرب في نوبته من الشهر، وللمعير أن يرجع متى شاء،
~~وكذلك لورثته بعد موته؛ لأنهم خلفاؤه في ذلك، وهذا؛ لأنه لا يمكن أن يجعل
~~ما تراضيا عليه مبادلة فإن بيع الشرب بالشرب، وإجارة الشرب
# PageV23P179
# بالشرب باطل.
# وسألته عن نهر بين رجلين له أربع كوى فأضاف إليها رجل أجنبي كوتين في
~~نهرهما برضاهما حتى إذا انتهى إلى أسفل النهر كرى منه نهرا إلى أرضه ثم بدا
~~لأحدهما أن ينقضه بعد زمان أو بدا لورثته أو لبعضهم بعد موته نقضه فله ذلك؛
~~لأنهم أعاروا الأجنبي النهر ليجري ماءه فيه إلى نهره خاصة فلهم أن يستردوا
~~العارية متى شاءوا لكل واحد منهم ذلك في نصيبه.
# (ألا ترى) أن لأحدهم أن يأبى ذلك في الابتداء فله أن ينقضه أيضا في
~~الانتهاء، وهذا؛ لأن رضا بعض الشركاء معتبر في ms6268 حقه لا في حق بقية الشركاء.
# (ألا ترى) أن من أراد أن يتطرق في طريق مشترك شركة خاصة فيرضى به بعض
~~الشركاء دون البعض لم يكن له أن يتطرق فيه، وهذا؛ لأنه لا يتصور انتفاعه
~~بنصيب التراضي على الخصوص بل يكون انتفاعه بنصيب جميع الشركاء فليس له أن
~~ينتفع بنصيب المانع إلا برضاه.
# ، وسألته عن نهر خاص من النهر الأعظم بين قوم لكل واحد منهم نهر منه
~~فمنهم من يكون له كوتان، ومنهم من يكون له ثلاث فقال صاحب الأسفل لصاحب
~~الأعلى أنكم تأخذون أكثر من نصيبكم؛ لأن دفقة الماء، وكثرته، وفي رواية؛
~~لأن دفعة الماء، وكثرته من أعلى النهر فدخل في كواكم شيء كثير، ولا ماء هنا
~~إلا، وهو قليل غائر فنحن نريد أن ننقصكم بقدر ذلك، ونجعل لكم أياما معلومة،
~~ونسد فيها كوانا، ولنا أياما معلومة تسدون فيها كواكم قال ليس لهم ذلك،
~~ويترك على حاله كما كان قبل اليوم؛ لأنها قسمت مرة فلا يكون لبعضهم أن
~~يطالب بقسمة أخرى ثم الأصل إن ما وجد قديما فإنه يترك على حاله، ولا يغير
~~إلا بحجة، وقد ذكرنا هذا في أول الوكالة في حديث عثمان - رضي الله عنه -
~~حيث قال أرأيت هذا الضفير أكان على عهد عمر - رضي الله عنه -. ولو كان جور
~~الماء تركه عمر - رضي الله عنه -.
# وكذلك إن قال أهل الأسفل نحن نريد أن نوسع رأس النهر، ونزيد في كواه،
~~وقال أهل الأعلى إن فعلتم ذلك كثر الماء حتى يفيض في أرضنا، وينز لم يكن
~~لأهل الأسفل أن يحدثوا فيه شيئا لم يكن؛ لأنهم يتصرفون فيما هو مشترك على،
~~وجه يضر ببعض الشركاء فيمنعون من ذلك، وإن باع رجل منهم كوة له فيه كل يوم
~~بشيء معلوم أو أجرة لم يجز؛ لأنه غرر لا يعرف، وهو ليس بملك، وبيع مجرد
~~الحق باطل.
# وسألته عن هذا النهر إذا خافوا أن ينبثق، وأرادوا أن يحصنوه فامتنع بعضهم
~~من الدخول معهم قال إن كان فيه ضرر عام أجبرتهم جميعا على ms6269 تحصينه بالحصص؛
~~لأن في ترك الإجبار هنا تهييج الفتنة، وتسكين الفتنة لازم شرعا فلأجل
~~التسكين يجبرهم الإمام على تحصينه بالحصص فإن لم يكن
# PageV23P180
# فيه ضرر عام أو أجبرهم عليه، وأمرت كل إنسان أن يحصن نصيب نفسه يعني
~~بطريق الفتوى؛ لأن التدبير في الملك يكون إلى المالك فإذا لم يكن فيه ضرر
~~عام كان له رأي في ذلك من التعجيل، والتأجيل، وربما لا يتمكن منه في كل،
~~وقت، ولا يتفرغ لذلك بخلاف الكري فإن بعض الشركاء في هذا النهر الخاص إذا
~~امتنع من الكري أجبر عليه إذا طلبه بعض الشركاء؛ لأن ذلك شيء قد التزموه
~~عادة فحاجة النهر إلى الكري في كل، وقت معلوم بطريق العادة فالذي يأبى
~~الكري يريد قطع منفعة الماء عن نفسه، وشركائه، وليس له ذلك فلهذا أجبر عليه
~~فأما البثق فموهوم غير معلوم الوقوع عادة فإذا لم يكن فيه ضرر عام لا يجبر
~~الممتنع من ذلك لحق موهوم لشريكه.
# وسألته عن رجل اتخذ في أرض له رحا ماء على هذا النهر الأعظم الذي للعامة
~~مفتحه في أرضه، ومصبه في أرضه لا يضر بأحد فأراد بعض جيرانه أن يمنعوه من
~~ذلك قال ليس له أن يمنعه؛ لأن تصرفه في خالص ملكه، وشق نهر من هذا النهر
~~الأعظم لمنفعة الرحا كشق نهر من هذا النهر الأعظم ليسقي به أرضا أحياها،
~~وقد بينا أنه لا يمنع من ذلك؛ لأنه لم يدخل الماء في المقاسم بعد فهذا
~~مثله.
# قال، وسألته عن هذا النهر الأعظم إذا كانت عليه أرض لرجل خدها الماء فنقص
~~الماء، وجرز عن أرض فاتخذها هذا الرجل، وجرها إلى أرضه قال ليس له ذلك؛ لأن
~~الأرض جرز عنها الماء من النهر الأعظم، وهو حق العامة قد يحتاجون إليه إذا
~~كثر الماء في النهر الأعظم أو تحول إلى هذا الجانب فليس له أن يجعلها لنفسه
~~بأن يضمها إلى أرضه إذا كان ذلك يضر بالنهر، ومنهم من يروي جرز، وهو صحيح
~~قال الله تعالى {أولم يروا أنا نسوق الماء إلى الأرض ms6270 الجرز} [السجدة: 27] .
# وسألته فقلت بلغني أن الفرات بأرض الجزيرة يجرز عن أرض عظيمة فيتخذها
~~الرجل مزرعة، وهي في حد أرضه قال ليس له ذلك إذا كان يضر بالفرات؛ لأن هذا
~~حق عامة المسلمين، وإن كان لا يضر بالفرات فله ذلك عندهما بغير إذن الإمام،
~~وعند أبي حنيفة - رحمه الله - إذن الإمام بمنزلة إحياء الموات قال، وإذا
~~حصنها من الماء فقد أحياها؛ لأن هذه الأرض صالحة للزراعة، وإن كان لا يتمكن
~~من زراعتها لأجل الماء فإذا حصنها منه فقد أحياها فأما سائر الأراضي فبمجرد
~~التحصين لا يتم الإحياء بل ذلك تحجر فإنها إنما تصير صالحة للزراعة إذا
~~أحرق الحصائد فيها، وبقي الحشيش منها، وكربها فبذلك يتم إحياؤها.
# وسألته عن نهر بين قوم يأخذ من هذا النهر الأعظم له فيه كوى مسماة، ولكل
~~رجل منهم نهر من هذا النهر الخاص فأراد رجل أن يسد كوة له، ويفتح كوة أعلى
~~من تلك في ذلك النهر قال
# PageV23P181
# ليس له ذلك؛ لأنه يكسر ضفة النهر المشترك، ويريد أن يزيد في حقه؛ لأن
~~دخول الماء في أعلى النهر من كوة يكون أكثر من دخوله من أسفل النهر في مثل
~~تلك الكوة، وهذا بخلاف الطريق فمن يكون طريقه في أعلى السكة الخاصة إذا
~~أراد أن يجعله في أسفل السكة لا يمنع منه؛ لأن هذا هو بتصرفه لا يزيد في
~~حقه فهو الذي يتطرق في ذلك الطريق سواء كان باب داره في أعلى السكة أو في
~~أسفلها ثم هناك إنما يتصرف في حائط هو ملكه بفتح باب في أسفله.
# (ألا ترى) أنه لو أراد أن يفتح بابين أو ثلاثة أو يرفع جميع الحائط لم
~~يمنعه أحد من ذلك بخلاف الكوى فإنه إن أراد أن يزيد كوة أخرى منع من ذلك
~~فكذلك إن أراد أن يحولها من جانب إلى جانب.
# وسألته عن هذه الكوى لو أراد صاحبها أن يكريها فيسفلها عن موضعها ليكون
~~أكثر لأخذها من الماء قال له ذلك؛ لأنه بالكري يتصرف في خالص ملكه.
# (ألا ترى) أن ms6271 له أن يكري جميع النهر فكذلك له أن يكري هذا الموضع قال -
~~رضي الله عنه -، وكان شيخنا الإمام - رحمه الله - يقول هذا إذا علم أنها في
~~الأصل كانت مسفلة فارتفعت بانكباس ذلك الموضع من الماء فإنه بالكري يعيدها
~~إلى الحالة الأولى، وذلك حقه فأما إذا علم أنها كانت بهذه الصفة فأراد أن
~~يسفلها منع من ذلك؛ لأنه يريد أن يزيد على مقدار حقه من الماء، وكذلك إن
~~أراد أن يرفع الكوى، وكانت متسفلة ليكون أقل للماء في أرضه فله ذلك، وعلى
~~ما قال شيخنا الإمام - رحمه الله - هذا إذا كان هو بالرفع يعيدها إلى ما
~~كانت عليه في الأصل فأما إذا أراد أن يغيرها عما كانت عليه في الأصل فيمنع
~~عنه (قال الشيخ الإمام - رحمه الله -) ، والأصح عندي أنه لا يمنع على كل
~~حال؛ لأن القسمة في الأصل باعتبار سعة الكوة، وضيقها من غير اعتبار السفل،
~~والترفع هو العادة بين أهل مرو فإنما يمنع من يوسع الكوة، ويضيقها، ولا
~~يمنع من أن يسفلها أو يرفعها؛ لأنه ليس فيه تغيير ما، وقعت القسمة عليه.
# وسألته عن نهر خاص لرجل من هذا النهر الخاص أراد أن يقنطر فيه، ويستوثق
~~منه قال له ذلك؛ لأنه يتصرف في خالص ملكه، وإن كان مقنطرا أو مستوثقا منه
~~فأراد أن ينقص ذلك لعلة أو لغير علة فإن كان ذلك لا يزيد في أخذ الماء فله
~~ذلك؛ لأنه يرفع بناء هو خالص ملكه، وإن كان يزيد في أخذه الماء منع منه لحق
~~الشركاء فإن أراد أن يوسع فم النهر منع من ذلك؛ لأنه بهذا التوسع يرفع ضفة
~~النهر المشترك من الجانبين، وهو ممنوع من ذلك ثم يزيد على هذا مقدار حصة في
~~أصل الماء أما في الموضع الذي لا تكون القسمة بالكوى فغير مشكل أو في
~~الموضع الذي تكون القسمة بالكوى إذا، وسع
# PageV23P182
# فم النهر، واحتبس الماء في ذلك الموضع فيدخل في كواه أكثر مما يدخل إذا
~~لم يوسع فم النهر، وكذلك إذا أراد أن يؤخر الكوى ms6272 عن فم النهر فجعلها في
~~أربعة أذرع من فم النهر إلى أسفله فليس له ذلك؛ لأن الماء يحتبس في ذلك
~~الموضع فيدخل في كواه أكثر مما يدخل إذا كانت الكوى في فم النهر.
# وسألته عن رجل مات ممن له هذا الشرب قال الشرب ميراث بين، ورثته؛ لأنهم
~~خلفاؤه يقومون مقامه في أملاكه، وحقوقه، وقد تملك بالميراث ما لا يملك
~~بسائر أسباب الملك كالقصاص، والدين، والخمر يملك بالإرث فكذلك الشرب، وإن
~~أوصى فيه بوصية جاز؛ لأن الوصية أخت الميراث ثم ما امتنع البيع، والهبة،
~~والصدقة في الشرب للغرور، والجهالة أو لعدم الملك فيه في الحال، والوصية
~~بهذه الأسباب لا تبطل.
# (ألا ترى) أن الوصية بما يثمر نخيله العام يصح فكذلك الوصية بالشرب.
# ، وسألته عن أمير خراسان إذا جعل لرجل شربا في هذا النهر الأعظم، وذلك
~~الشرب لم يكن فيما مضى أو كان له شرب كوتين فزاد مثل ذلك، وأقطعه إياه،
~~وجعل مفتحة في أرض يملكها الرجل أو في أرض لا يملكها قال إن كان ذلك يضر
~~بالعامة لم يجز فإن كان لا يضر بهم فهو جائز إذا كان ذلك في غير ملك أحد؛
~~لأن للسلطان ولاية النظر دون الإضرار بالعامة ففيما لا يضر بالعامة يكون
~~هذا الإقطاع منه نظرا لمن أقطعه إياه، وفيما يضر بهم يكون هذا الإقطاع
~~إضرارا بالعامة، وليس له ذلك يوضحه أن فيما يضر بهم لكل واحد منهم أن يمنع
~~فالإمام في الإقطاع يكون مبطلا حقه، وله ولاية استيفاء حق العامة لا ولاية
~~الإبطال، وفيما لا يضر بهم قد كان له أن يحدث ذلك بغير إقطاع من الإمام
~~فبعد الإقطاع أولى، وإذا أصفى أمير خراسان شرب رجل، وأرضه، وأقطعها لرجل
~~آخر لم يجز، ويرد إلى صاحبها الأول، وإلى، ورثته، والمراد بالإصفاء الغصب،
~~ولكن حفظ لسانه، ولم يذكر لفظ الغصب في أفعال السلاطين لما فيه من بعض
~~الوحشة، واختار لفظ الإصفاء ليكون أقرب إلى توقير السلطان، وكان أبو حنيفة
~~- رحمه الله - يوصي أصحابه بذلك فينبغي للمرء أن يكون مقبلا ms6273 على شأنه حافظا
~~للسانه موقرا لسلطانه ثم في هذا الفعل السلطان كغيره شرعا قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «على اليد ما أخذت حتى ترد» ، وتمليك ملك غيره من غير
~~المالك يكون لغوا فيجب رد ذلك على صاحبه إن كان حيا، وعلى، ورثته بعد موته،
~~وهكذا فيما حازه لنفسه من أملاك الناس.
# (ألا ترى) أن عمر بن عبد العزيز - رحمه الله - لما استخلف أمر برد أموال
~~بيت المال على أربابها؛ لأن من كان قبله من بني أمية كانوا أخذوها ظلما.
# وإذا تزوج الرجل المرأة على شرب بغير أرض
# PageV23P183
# فالنكاح جائز، وليس لها من الشرب شيء؛ لأن الشرب بدون الأرض لا يحتمل
~~التمليك بعقد المعاوضة؛ ولأنه ليس بمال متقوم، ولهذا لا يضمن بالإتلاف
~~بعقد، ولا بغيره ثم هو مجهول جهالة متفاحشة فلا يصح تسميته، ولكن بطلان
~~التسمية لا يمنع جواز النكاح بمنزلة ترك التسمية فيكون لها مهر مثلها إن
~~دخل بها، والمتعة إن طلقها قبل الدخول بها.
# ولو أن امرأة اختلعت من زوجها على شرب بغير أرض كان باطلا، ولا يكون له
~~من الشرب شيء، ولكن الخلع صحيح، وعليها أن ترد المهر الذي أخذت؛ لأنها
~~أطمعت الزوج بهذه التسمية فيما هو مرغوب فيه فتكون غارة له بهذه التسمية،
~~والغرور في الخلع يلزمها رد ما قبضت كما لو اختلعت بما في بيتها من المتاع
~~فإذا ليس في بيتها شيء، والصلح في الدعوى على الشرب باطل؛ لأن المصالح عليه
~~مما لا يملك بشيء من المعقود، وقد بينا أن ما لا يستحق بشيء من المعقود
~~فالصلح عليه باطل، وصاحب الدعوى على دعواه، وحقه فإن كان قد شرب من ذلك
~~الشرب مدة طويلة فلا ضمان عليه فيه؛ لأن الشرب ليس بمحل للعقد أصلا فكان
~~العقد فيه كالإذن المطلق فإن كان الصلح عليه من قصاص في نفس أو فيما دونه
~~فالصلح باطل، وجاز العفو، وعلى القاطع الدية، وأرش الجراحة؛ لأن الصلح من
~~القود على شرب نظير الخلع على معنى أن جهالة البدل، وإن تفاحشت في كل ms6274 واحد
~~منهما فالخلع، والصلح صحيح باعتبار أنه إسقاط ليس فيه تمليك إلا أن في
~~الصلح على القود إذا لم يثبت المسمى، وتمكن في التسمية معنى الغرور يجب رد
~~الدية، وفي الخلع يجب رد المقبوض؛ لأن النفس تتقوم بالدية، والبضع عند
~~خروجه من ملك الزوج لا يتقوم فيجب رد المقبوض لدفع الضرر، والغرور.
# ولو مات صاحب الشرب، وعليه ديون لم يبع في دينه إلا أن يكون معه أرض
~~فيباع مع أرضه؛ لأن في حال حياته كان لا يجوز منه بيع الشرب بدون الأرض
~~فكذا بعد موته، وقد تكلم مشايخنا - رحمهم الله - في أن الإمام ماذا يصنع
~~بهذا الشرب فمنهم من يقول يتخذ حوضا، ويجمع فيه ذلك الماء في كل يومه ثم
~~يبيع الماء الذي جمعه في الحوض بثمن معلوم - فيقضي به الدين.
# (قال الشيخ الإمام الأجل) - رحمه الله -، والأصح عندي أنه ينظر صاحب أرض
~~ليس له شرب فيضم ذلك الشرب إلى أرضه، ويبيعها برضاه ثم ينظر إلى قيمة الأرض
~~بدون الشرب، ومع الشرب فيجعل تفاوت ما بينهما من الثمن مصروفا إلى قضاء دين
~~الميت، وما، وراء ذلك لصاحب الأرض، وإن لم يجد ذلك اشترى على تركة هذا
~~الميت أرضا بغير شرب ثم ضم هذا الشرب إليها، وباعها فيصرف الثمن إلى قضاء
~~ثمن الأرض المشتراة، وما يفضل
# PageV23P184
# من ذلك للغرماء، وكذلك لو أوصى أن يباع من هذا الرجل أو يوهب له أو يتصدق
~~عليه كان ذلك باطلا؛ لأنه لو باعه بنفسه في حياته لم يجر فكذلك إذا أوصى أن
~~يباع منه بعد موته قال إلا أن يكون معه أرض فيجوز من ثلثه يريد الهبة أو
~~الصدقة أو المحاباة في البيع فإن ذلك يجوز من ثلثه.
# قال: وإن أوصى أن يسقي أرض فلان يوما أو شهرا أو سنة من شربه أجزت ذلك من
~~ثلثه لما بينا أن الوصية بالشرب كالوصية بالغلة المجهولة، وذلك ينفذ من
~~ثلثه، وإن مات الذي له الوصية بطلت، وصيته في الشرب قال، وهي بمنزلة الخدمة
~~يعني إذا أوصى بخدمة ms6275 عبده لإنسان فمات الموصى له بطلت الوصية، وهذا؛ لأن
~~الشرب كالمنفعة إلا أنها مجهولة جهالة لا تقبل الإعلام، والخدمة تقبل
~~الإعلام ببيان المدة فيجوز استحقاقها بالإجارة إذا كانت معلومة فيجوز
~~استحقاقها بالوصية من الثلث، وإن لم يكن معلوما ببيان المدة فكذلك استحقاق
~~الشرب بالوصية يجوز، وإن كانت مجهولة، ولكن الاستحقاق للموصى له باعتبار
~~حاجته فيبطل بموته؛ لأن الورثة يخلفونه فيما كان ملكا أو حقا متأكدا له،
~~وذلك غير موجود في الشرب كما في الخدمة فإن أوصى أن يتصدق بشربه على
~~المساكين فهذا باطل؛ لأن حاجة المساكين إلى الطعام دون الماء، وإنما يحتاج
~~إلى الشرب من له أرض، وليس للمساكين ذلك، ولا بدل للشرب حتى يصرف بدله إلى
~~المساكين فإنه لا يحتمل البيع، والإجارة فكان باطلا، وكذلك لو قال في
~~حياته: هو صدقة في المساكين إن فعلت كذا ففعله لم يلزمه شيء؛ لأنه لا طريق
~~لتنفيذ هذه الوصية في عين الشرب، ولا في بدله إلا أن يكون معه أرض فحينئذ
~~تصح، وصيته، ونذره فتنعقد - يمينه فإذا حنث يجب تنفيذه في التصدق بعينه أو
~~بقيمته بعد البيع.
# ولو أوصى بأن يسقي مسكينا بعينه في حياته فذلك جائز فيه باعتبار عينه كما
~~لو أوصى له - بعين بخلاف ما أوصى به في المساكين فتصحيح تلك الوصية باعتبار
~~التقرب إلى الله تعالى يجعل شيء من ماله خالصا لله تعالى ليكون مصروفا إلى
~~سد حاجة المحتاجين، وذلك لا يتأتى في الشرب بدون الأرض.
# ولو باع الشرب بعبد، وقبض العبد، وأعتقه جاز عتقه، ويضمن قيمته لأن العقد
~~في العبد فاسد فإن شراء العبد من غير تسمية الثمن يكون فاسدا فكذلك عند
~~تسمية الشرب، والمشترى شراء فاسدا يملك بالقبض فينفذ العتق فيه، وعلى
~~المشتري ضمان القيمة، وكذلك لو كانت أمة فوطئها فولدت منه كانت أم ولد،
~~وعليه قيمتها، وعقرها، وذكر هذه المسألة في موضع آخر من هذا الكتاب، ولم
~~يذكر العقد، وهو الأصح، وقد قال في البيوع في المشتراة
# PageV23P185
# شراء فاسدا، وليس عليه عقر في، وطئها، وقد بينا ms6276 في البيوع، وجه
~~الروايتين، والتوفيق بينهما، وكذلك لو أجره بعبد فأعتقه؛ لأن البدل في
~~الإجارة إذا كان عينا فهو كالمبيع فيصير مملوكا بالقبض، وينفذ العتق فيه،
~~ويجب رد قيمته.
# ولو ادعى شربا في يدي رجل أنه بغير أرض فإنه ينبغي في القياس أن لا يقبل
~~منه ذلك؛ لأن شرط صحة الدعوى إعلام المدعي في الدعوى، والشهادة، والشرب
~~مجهول جهالة لا تقبل الإعلام، ولأنه يطلب من القاضي أن يقضي له بالملك في
~~المدعى إذا أثبت دعواه بالبينة، والشرب لا يحتمل التمليك بغير أرض فلا يسمع
~~القاضي فيه الدعوى، والخصومة. كالخمر في حق المسلمين، ولكن في الاستحسان
~~يقبل ببينة، ويقضي له به؛ لأن الشرب مرغوب فيه، ومنتفع به، وقد يكون
~~الاستحقاق فيه للإنسان منفردا عن الأرض بالميراث، والوصية، وقد يبيع الأرض
~~بدون الشرب فيبقى له الشرب، وحده فإذا استولى عليه غيره كان له أن يدفع
~~الظلم عن نفسه بإثبات حقه بالبينة ثم القاضي لا يملكه بالقضاء شيئا ابتداء،
~~ولهذا لا ينفذ قضاؤه باطنا في الأملاك المرسلة، وإنما يظفر بقضاء حقه أو
~~ملكه، والشرب يحتمل ذلك.
# (ألا ترى) أنه يقضي له بالدين بالحجة، والدين في ذمة الغير لا يحتمل
~~التمليك ابتداء.
# وإذا كانت لرجل أرض، ولرجل فيها نهر يجري فأراد رب الأرض أن لا يجري
~~النهر في أرضه لم يكن له ذلك بل يترك على حاله؛ لأنه وجد كذلك؛ لأن موضع
~~النهر في يد صاحب النهر؛ لأنه مستعمل له بإجراء مائه فيه فعند الاختلاف
~~القول قوله في أنه ملكه فإن لم يكن في يده، ولم يكن جاريا سألته البينة على
~~أن هذا النهر له فإن جاء ببينة قضيت به له لإثباته حق نفسه بالحجة، وإن لم
~~يكن له بينة على أصل النهر، وجاء ببينة أنه كان مجراه في هذا النهر يسوقه
~~إلى أرضه حتى يسقيها منه أجزت ذلك؛ لأنهم شهدوا له بحق مستحق في النهر، وهو
~~المجرى، وقد بينا نظائر هذا في الطريق، والمسيل، وبينا أن الجهالة هناك لا
~~تمنع قبول الشهادة فكذا ms6277 المجرى هنا، وكذلك المصب إذا كان نهره ذلك يصب في
~~أرض أخرى فمنعه صاحب الأرض السفلى المجرى، وأقام بينة على أصل النهر أنه
~~له، وأقام البينة على أن له فيه مصبا أجزت ذلك؛ لأن المصب كالمسيل، ولو
~~أقام البينة أن له مسيل ماء على سطح جاره كانت البينة مقبولة فهذا مثله.
# ولو سقى الرجل أرضه أو شجرها أو ملأها ماء فسال من مائها في أرض رجل
~~فغرقها لم يكن عليه ضمانها لأنه في هذا التسبيب غير متعد بل هو متصرف في
~~ملك نفسه، وللإنسان أن يتصرف في ملك نفسه مطلقا، والمتسبب إذا لم يكن
~~متعديا في تسببه لا يكون ضامنا كحافر البئر، وواضع الحجر في
# PageV23P186
# ملكه، وهو نظير ما لو أوقد النار في أرضه فوقع الحريق بسبب ذلك فإنه لا
~~يكون ضامنا لكونه متصرفا في خالص ملكه، وكذلك لو نزت أرض جاره من هذا
~~الماء.
# ولو اجتمع في هذا الماء سمك فصاده رجل كان للصياد لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الصيد لمن أخذه» ، وهو نظير ما لو اصطاد من أرض رجل ظبيا فإنه
~~يكون له دون صاحب الأرض، وإن كان لصاحب الأرض أن يمنعه من الدخول في أرضه.
# وإذا كانت لرجل أرض فيها مراعي فأجر مراعيها أو باعها كل سنة بشيء مسمى
~~ترعى فيها غنم مسماة فإن ذلك لا يجوز؛ لأن المقصود هو الكلأ، وهو على أصل
~~شركة الإباحة لا اختصاص لصاحب المرعى به ثم هذا استئجار المقصود به استهلاك
~~العين، وشراء ما هو مجهول لا يعرف فيكون باطلا كبيع الشرب، وإجارته.
# ولو أخذ صاحب الأرض شيئا من هذا فأحرزه ثم باعه كان جائزا بمنزلة الماء
~~الذي أحرزه في الأواني، وهذا؛ لأن ملكه بالإحراز فيه قد تم، وهو متقوم
~~لكونه منتفعا به.
# ولو كان زرع رجل قصيلا في أرضه ثم أجره من رجل يرعى فيه غنمه كان باطلا؛
~~لأن المقصود بهذا الاستئجار استهلاك العين؛ ولأنه إنما يستحق بالإجارة ما
~~لا يجوز بيعه، والقصيل عين يجوز بيعه فلا يستحق بالإجارة على المستأجر ms6278 قيمة
~~ما رعت غنمه من ذلك؛ لأنه صار مستوفيا مستهلكا له بحكم عقد فاسد، وهذا
~~بخلاف الكلإ في المراعي فقد نبت ذاك من غير إنبات أحد فكان على أصل الإباحة
~~المشتري، والبائع في الانتفاع به سواء، وهذا مما استنبته صاحب الأرض فيكون
~~مملوكا له حتى لو باعه جاز بيعه، وإنما لم تجز إجارته لما قلنا، ولمعنى
~~الغرر فيه فإذا أتلف ملكا متقوما لغيره بسبب عقد فاسد كان مضمونا عليه
~~بقيمته.
# ولو استأجر مرعى لعبد بعينه فرعاه في تلك السنة لم يضمن ما رعى، ويأخذ
~~عبده؛ لأن العقد كان فاسدا فيسترد عبده بحكم العقد الفاسد فإن كان المؤاجر
~~قد أعتقه أو باعه جاز ذلك، ويضمن قيمته؛ لأنه ملكه بالقبض بحكم عقد فاسد
~~فينفذ عتقه فيه، وهذا؛ لأن البيع محل للملك فينفذ العقد مقيدا بحكمه، وهو
~~نظير ما إذا اشترى عبدا بشرب بخلاف العبد بالربح فهناك، وإن قبض المشتري لا
~~يملكه، ولا ينفذ عتقه فيه بمنزلة البيع بالميتة، والدم؛ لأن الربح لا يتقوم
~~بالعبد بحال، ولا يدخل في العقد أصلا فبتسميته يخرج السبب من أن يكون تمليك
~~مال بمال فأما الشرب، والكلأ فما يجوز أن يستحق بالعقد تبعا للأرض، وهو
~~منتفع به شرعا.
# (ألا ترى) أنه يتصور فيه الإحراز الموجب للملك، وبعد الإحراز يكون مالا
~~متقوما فقبل الإحراز ينعقد العقد بتسميته على
# PageV23P187
# ما هو محل للتمليك بالعقد فينفذ عتقه فيه بعد القبض.
# ولو تزوج امرأة على أن يرعى غنمها في أرضه سنة كان لها مهر مثلها؛ لأن
~~شرط صحة التسمية أن يكون المسمى مالا متقوما في نفسه أو يستحق بذكره تسليم
~~مال، والكلأ، والشرب قبل الإحراز ليس بمال فلا تصح تسميته في النكاح.
# ولو أوصى بكلأ في أرضه سنين أو، وهبه أو صالح عليه من قصاص أو مال كان
~~القول فيه كالقول في الشرب لاستوائهما في المعنى فكل واحد منهما مبقى على
~~شركة الإباحة قبل الإحراز.
# ولو أحرق كلأ أو حصائد في أرضه فذهبت النار يمينا، وشمالا، وأحرقت شيئا
~~لغيره لم يضمنه؛ ms6279 لأنه غير متعد في هذا السبب فإن له أن يوقد النار في ملك
~~نفسه مطلقا، وتصرف المالك في ملكه لا يتقيد بشرط السلامة قال بعض مشايخنا -
~~رحمهم الله -: وهذا إذا كانت الرياح هادئة حين أوقد النار فأما إذا أوقد
~~النار في يوم ريح على، وجه يعلم أن الريح يذهب بالنار إلى ملك غيره فإنه
~~يكون ضامنا بمنزلة ما لو أوقد النار في ملك غيره.
# (ألا ترى) أن من صب في ميزاب مائعا، وهو يعلم أن ما تحت الميزاب إنسان
~~جالس فأفسد ذلك المائع ثيابه كان الذي صبه ضامنا، وإن كان صبه في ملك نفسه.
# ولو أن رجلا أتى طائفة من البطيحة مما ليس لأحد فيه ملك مما قد غلب عليه
~~الماء فضرب عليه المسناة، واستخرجه، وأحياه، وقطع ما فيه من القصب رأيتها
~~له بمنزلة أرض الميتة، وكذلك ما عالج من أجمة أو جزيرة في بحر بعد أن لا
~~يكون لأحد فيه ملك؛ لأن هذا كله من جملة الموات، وقد بينا حد الموات فأعاد
~~ذلك هنا، وذكر أن كل أرض من السواد، والجبال التي لا يبلغها الماء من أرض
~~العرب مما لم يكن لأحد فيها ملك فهو كله من الموات، ومراده ما كان من فناء
~~العمران، وقد بينا أن ذلك من حق السكان في العمران، ولو أحياه، وكان له
~~مالك قبل ذلك رددته إلى مالكه الأول، ولم أجعل للثاني فيه حقا، ولكنه ضامن
~~لما قطع من قضبها؛ لأن ملك الغير محترم لحرمة المالك فلا يكون له أن يتملك
~~عليه بالأحياء بغير رضاه، ولكنه أتلف ما قطع من قضبها، وكانت مملوكة
~~لصاحبها فعليه ضمانها، وإن كان الثاني قد زرعها فالزرع له، وهو ضامن لما
~~نقص من الأرض بمنزلة من غصب أرضا فزرعها.
# وإن احتفر الرجل بئرا في مفازة بإذن الإمام فجاء رجل آخر، واحتفر في
~~حريمها المذكورة بئرا كان للأول أن يسد ما احتفره الثاني؛ لأن حريم البئر
~~صار مملوكا لصاحب البئر إذا حفر بإذن الإمام، والثاني متعد في تصرفه في
~~ملكه ms6280 فلا يستحق بهذا التصرف شيئا؛ ولأنه ضامن للنقصان، وللأول أن يأخذه بسد
~~ما احتفر، وهو عرق ظالم
# PageV23P188
# ولا حق له بظاهر الحديث، وكذلك لو بنى أو زرع أو أحدث فيه شيئا للأول أن
~~يمنعه من ذلك لملكه ذلك الموضع، وما عطب في بئر الأول فلا ضمان عليه فيه؛
~~لأنه غير متعد في حفره، وما عطب في بئر الثاني فهو مضمون على الثاني؛ لأنه
~~متعد في تسببه.
# ولو أن الثاني حفر بئرا بأمر الإمام في غير حريم الأول، وهي قريبة منه
~~فذهب ماء البئر الأول، وعرف أن ذهاب ذلك من حفر الثاني فلا شيء له عليه؛
~~لأنه غير متعد فيما صنع بل هو محق في الحفر في غير حريم الأول، والماء تحت
~~الأرض غير مملوك لأحد فليس له أن يخاصمه في تحويل ماء بئره إلى بئر الثاني
~~كالتاجر إذا كان له حانوت فاتخذ آخر بجنبه حانوتا لمثل تلك التجارة فكسدت
~~تجارة الأول بذلك لم يكن له أن يخاصم الثاني.
# ولو احتفر قناة بغير إذن الإمام في مفازة ثم ساق الماء حتى أتى به أرضا
~~فأحياها فإنه يجعل لقناته، ومخرج مائه حريما على قدر ما يصلحه، وهذا بناء
~~على قولهما فأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - إذا فعل ذلك بإذن الإمام
~~يستحق الحريم للموضع الذي يقع الماء فيه على، وجه الأرض فأما إذا كان بغير
~~إذن الإمام فلا، وهذا بمنزلة ما لو أخرج عينا إلا أنه تحرز عن بيان المقدار
~~فيه بالرأي، ولم يجد في القناة نصا بعينه فقال: حريمه بقدر ما يصلحه فأما
~~في الموضع الذي لا يقع فيه ماؤه على الأرض من القناة فبمنزلة النهر إلا أنه
~~يجري تحت الأرض، وقد بينا الكلام في الحريم للنهر فكذلك القناة، وإذا كانت
~~القناة على هذا الوجه بين رجلين، والأرض بينهما ثم استحيا أحدهما أرضا أخرى
~~فأراد أن يسقيها لم يكن له ذلك بمنزلة نهر مشترك بين رجلين، وهذا؛ لأنه
~~يريد أن يستوفي أكثر من حقه، ويثبت لهذه الأرض الأخرى شربا من هذه ms6281 القناة
~~فلا يملك ذلك إلا برضا شريكه.
# ولو كان نهر بين قوم لهم عليه أرضون لكل رجل منهم أرض معلومة فأراد بعضهم
~~أن يسوق شربه إلى أرض أخرى لم يكن لها في ذلك النهر شرب فيما مضى فليس له
~~ذلك؛ لأنه يستوجب بذلك في النهر غير ما لم يكن له قبل ذلك أما إذا كان يسقي
~~أرضه التي لها شرب من هذا النهر مع ذلك فهو يستوفي أكثر من حقه، وإن كان
~~يريد أن يسوق شربه الأول إلى هذه الأرض الأخرى لم يكن له ذلك أيضا؛ لأنه
~~إذا فعل ذلك، وتقادم العهد ادعى للأرض شربا من هذا النهر مع الأول، واستدل
~~على ذلك بالنهر المعد لإجراء الماء فيه من ذلك النهر إلى هذه الأرض فهذا
~~معنى قوله يستوجب بذلك في النهر شربا لم يكن له قبل ذلك، وكذلك لو أراد أن
~~يسوق شربه في أرضه الأولى حتى ينتهي إلى هذه الأخرى فليس له ذلك؛ لأنه
~~يستوفي فوق حقه فالأرض تنشف بعض
# PageV23P189
# الماء قبل أن ينتهي إلى هذه الأرض الأخرى ثم هذا بمنزلة طريق بين قوم إذا
~~أراد أحدهم أن يفتح فيه طريقا في دار أخرى، وساكن تلك الدار غير ساكن هذه
~~الدار فهو ممنوع من ذلك، وقد بينا الفرق في كتاب القسمة بين هذا، وبين ما
~~إذا كان ساكن الدارين واحدا، وإذا أراد هذا الرجل أن يسقي من هذا النهر
~~نخيلا في أرض أخرى ليس لها في هذا النهر شرب فليس له ذلك كما لو أراد أن
~~يسقي زرعا من هذه الأرض الأخرى، وإذا استأجر أصحاب النهر رجلا يقسم بينهم
~~الشرب كل شهر بشيء معلوم، ويقوم على نهرهم فذلك جائز؛ لأن العقد يتناول
~~منافعه التي توجد في المدة، وهي معلومة ببيان المدة، والبدل الذي بمقابلتها
~~معلوم، وإن استأجروه بشرب من النهر مكان الآخر لم يجز؛ لأن الأجرة إذا كانت
~~معينة فهي كالمبيع، والشرب لا يجوز أن يكون مبيعا مقصودا، ويكون له أجر
~~مثله؛ لأنه أوفاه منافعه بعقد فاسد.
# ولو أعطوه ms6282 كفيلا بذلك لم يجز، ولو لم يكن على الكفيل شيء؛ لأن الكفيل
~~إنما التزم المطالبة بما هو مستحق على الأصيل، وليس على الأصيل من تسليم
~~الشرب شيء فكذلك لا يجب على الكفيل.
# وإذا احتفر القوم بينهم نهرا على أن يكون بينهم على مساحة أراضيهم، وتكون
~~نفقته بينهم على قدر ذلك، ووضعوا على رجل منهم أكثر مما عليه غلطا رجع بذلك
~~عليهم؛ لأنهم استوفوا ذلك منه بغير حق فعليهم رده، ولو، وضعوا عليه أقل من
~~نصيبه - رجعوا عليه بالفضل؛ لأنه تبين أنه ما أوفاهم بعض ما كان مستحقا
~~عليه، ولم يوجد منهم إسقاط شيء من حقهم عنه فيكون لهم أن يرجعوا عليه
~~بالفضل.
# . وإذا كان نهرا بين قوم فاصطلحوا على أن يسموا لكل رجل منهم شربا مسمى،
~~وفيهم الغائب، والشاهد فقدم الغائب فله أن ينقض؛ لأن قسمتهم لم تكن بحضرته،
~~ولا بحضرة نائبه، ولا ولاية لهم عليه في تمييز نصيبه بالقسمة فيكون له أن
~~يبطلها ليستوفي حقه فإن كانوا أوفوه حقه، وحازوه، وقسموه، وأبانوه فليس له
~~أن ينقض؛ لأنه لو نقض احتاج إلى إعادته من ساعته، ولا يمكن من النقض لدفع
~~الضرر عن نفسه، ولا ضرر عليه في هذا الموضع فكان في النقض متعنتا.
# ، ولا تجوز الكفالة بثمن الشرب، ولا بالأجرة بمقابلة الشرب؛ لأن ذلك ليس
~~بمستحق على المطلوب فلا يصلح التزام المطالبة بالكفالة فإن نقد الكفيل
~~الثمن رجع به على البائع الذي نقده إن شاء؛ لأنه استوفى منه ما لم يكن
~~مستحقا له، وإن شاء رجع به على المشتري؛ لأنه أدى عنه بأمره ثم يرجع به
~~المشتري على البائع؛ لأنه ملك المؤدي بالضمان فكان بمنزلة ما لو أداه
~~بنفسه، وإذا، وكل رجل، وكيلا بشربه يسوقه إلى أرضه، ويقوم عليه
# PageV23P190
# فهو جائز؛ لأن جهة الانتفاع بالشرب تتعين، وقد أناب الوكيل فيه مناب نفسه
~~فلا يحتاج بيانه لصحة التوكيل؛ لأن الحاجة إلى البيان لتمكن الوكيل من
~~تحصيل مقصود الموكل، وذلك فيما لا تكون الجهة متعينة فيه، وليس له أن يبيع
~~شرب أرضه ms6283 كما ليس لصاحب الشرب أن يبيعه بنفسه، ولا أن يسقي أرض غيره؛ لأن
~~ذلك تبرع، وبمطلق التوكيل لا يملك التبرع كمن وكل غيره بماله ملك الحفظ
~~بهذا اللفظ دون التبرع.
# وإذا اتخذ الرجل مشرعة على شاطئ الفرات ليستقي منها السقاءون، ويأخذ منهم
~~الأجر لم يجز ذلك؛ لأنه لم يبتعهم شيئا، ولم يؤاجرهم أرضا، معناه: أنهم
~~يأخذون الماء من الفرات في أوانيهم، والماء في الفرات غير مملوك لصاحب
~~المشرعة ثم الموضع الذي اتخذ فيه المشرعة من الأرض غير مملوك له، ولو كان
~~مملوكا فهو لم يؤاجرهم ذلك الموضع.
# (ألا ترى) أنه في يده على حاله، وشرط إجارة الأرض تسليمها إلى المستأجر؛
~~ولأنهم لا ينتفعون بالأرض، وإنما ينتفعون بالماء فما يعطونه من الماء لا
~~يكون عوضا عن منفعة الأرض بل هو أكل مال الغير بالباطل، ولو تقبل هذه
~~المشرعة كل شهر بشيء مسمى تقوم فيه الدواب أجزت ذلك؛ لأنه التزم الأجر
~~بمقابلة منفعة الأرض فإن إيقاف الدواب في موضع من الأرض انتفاع بها، ويد
~~المستأجر تثبت عليه بإيقاف الدواب فيها، وهي معلومة ببيان المدة فصحت
~~الإجارة لذلك، وكذلك لو استأجر رجل قطعة منها يوم يقيم فيها بغير آلة جاز،
~~وهذا بخلاف الأول فإن السقائين ما استأجروا موضعا معلوما، ولا بينوا
~~لوقوفهم مدة معلومة فبطلت الإجارة هناك للغرر، والجهالة، وإن كانت هذه
~~المشرعة لا يملكها الذي اتخذها فلا ينبغي له هذا، ولا يصح له بمنزلة من
~~أراد أن يبني دكانا في الطريق ليؤاجره من الناس منع من ذلك، وهذا؛ لأن في
~~الطريق حق عامة المسلمين فكذلك في موضع المشرعة من شط الفرات حق جميع
~~المسلمين فلا ينبغي له أن يحول بينهم، وبين حقهم باتخاذ المشرعة فيه
~~ليؤاجره فيكتسب لنفسه.
# ولو كانت في موضع لا حق فيه لأحد فاتخذ مشرعة في ذلك المكان كان للمسلمين
~~أن يستقوا من ذلك المكان بغير أجر كما كان لهم ذلك قبل أن تتخذ فيه مشرعة،
~~وهذا؛ لأن بتصرفه لا يملك إبطال حق المسلمين، ولا أن يحول بينهم، وبين ms6284
~~حوائجهم، وإنما أرخص له في ذلك إذا كانت الأرض له يملك رقبتها فحينئذ لا حق
~~لأحد فيه خصوصا في غير وقت الضرورة.
# ولو أراد المسلمون أن يمروا في تلك الأرض ليسقوا من ذلك الماء فمنعهم منه
~~فإن لم يكن له طريق غيره لم يكن له أن يمنعهم، وإن كان يملك رقبتها
# PageV23P191
# ولكنهم يمرون في أرضه، ومشرعته بغير إذنه؛ لأن الموضع موضع الحاجة،
~~والضرورة فالماء سبب لحياة العالم قال الله تعالى {، وجعلنا من الماء كل
~~شيء حي} [الأنبياء: 30] فإذا لم يجدوا طريقا آخر كان هذا الطريق متعينا
~~لوصولهم منه إلى حاجتهم فليس له أن يمنعهم من ذلك فإن كان لهم طريق غير ذلك
~~كان له أن يمنعهم من ذلك؛ لأنه لا ضرورة إلى التطرق في ملكه، وهو نظير من
~~أصابته مخمصة يباح له أن يتناول من طعام الغير فإن كان عنده مثل ذلك الطعام
~~لم يكن له أن يتناول من طعام الغير بغير إذنه إلا أن هناك عند الضرورة يجب
~~الضمان لما في التناول من إتلاف مال متقوم على صاحبه، وهنا ليس في المرور
~~بين أرضه إتلاف شيء عليه.
# . وإذا كان لرجل نهر في أرض رجل فأراد أن يدخل في أرضه ليعالج من النهر
~~شيئا فمنعه رب الأرض من ذلك فليس له أن يدخل أرضه إلا أن يمضي في بطن
~~النهر، وكذلك القناة، والبئر، والعين؛ لأنه لا حق له في أرضه، ولا نفع
~~للحاجة إلى التطرق في أرضه لتمكنه من تحصيل مقصوده بأن يمضي في أرض النهر
~~مع أن هذا فيه ضرر خاص، وفي الأول ضرر عام، وقد يتحمل عند الحاجة إلى دفع
~~الضرر العام ما لا يتحمل عند الحاجة إلى دفع الضرر الخاص فإن كان له طريق
~~في الأرض فله أن يمر في طريقه إلى النهر، والعين، والقناة؛ لأنه يستوفي ما
~~هو مستحق له.
# . وإذا اصطلح الرجلان على أن يخرجا نفقة يحفران بها بئرا في أرض موات على
~~أن يكون البئر لأحدهما، والحريم للآخر لم يجز؛ لأنهما قصدا التفرق بين ms6285
~~شيئين ثبت الجمع بينهما شرعا، وهو البئر، والحريم ثم استحقاق الحريم على
~~طريق التبع لتمكن الانتفاع به من البئر فلا يجوز أن يستحق بالشرط مقصودا
~~منفصلا عن البئر ثم في هذا الشرط إضرار بصاحب الأرض؛ لأنه لا يتمكن من
~~الانتفاع ببئره من غير حريم، واعتبار الشرط للمنفعة لا للضرر، وسواء كانت
~~المنفعة بينهما مختلفة أو متفقة، وإن اشترطا أن يكون الحريم، والبئر بينهما
~~نصفين على أن ينفق أحدهما أكثر مما ينفق الآخر لم يجز؛ لأن النفقة عليهما
~~بقدر الملك فشرط المناصفة في الملك يوجب أن تكون النفقة بينهما نصفين شرعا
~~فيكون اشتراط زيادة النفقة على أحدهما مخالفا لحكم الشرع فإن فعلا كذلك رجع
~~صاحب الأكثر بنصف الفضل على صاحبه؛ لأنه أنفق بأمر صاحبه فلا يكون متبرعا
~~في حصة صاحبه.
# . وإذا كانت بئر في أرض بين رجلين فباع أحدهما نصيبه من البئر بطريقه في
~~الأرض فإن ذلك لا يجوز؛ لأنه يبيع طريقا بينه، وبين آخر، وأحد الشريكين في
~~الأرض لا يملك أن يبيع طريقا فيها إلا برضا شريكه.
# ولو باع نصف البئر بغير طريق جاز
# PageV23P192
# ولم يكن له طريق في الأرض لما بينا أن بتسمية البئر في البيع مطلقا لا
~~يدخل الطريق الخاص في ملك الغير كما أن بتسمية الدار، والبيت في البيع لا
~~يدخل الطريق، وإن باع نصيبه من الأرض مع البئر، ونصيبه نصف الأرض جاز كله؛
~~لأن البيع معلوم، والمشتري يقوم مقام البائع في ملكه، ولا ضرر على الشريك
~~في صحة هذا البيع، والله أعلم.
### | [باب الشهادة في الشرب.]
# . (قال - رحمه الله -) وإذا كان لرجل نهر في أرض رجل فادعى رجل فيه شرب
~~يوم في الشهر، وأقام البينة على ذلك قضي له به، وكذلك مسيل الماء؛ لأن
~~الثابت بالبينة كالثابت باتفاق الخصمين عليه، وقد بينا أن الجهالة في
~~الشرب، والمسيل لا تمنع إثباته بالبينة.
# ولو ادعى يومين في الشهر فجاء بشاهد على يوم في رقبة النهر، وشاهد آخر
~~على يومين ففي قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - لا يقضي ms6286 بشيء، وفي قولهما
~~يقضي بيوم، وهو نظير ما تقدم من اختلاف الشاهدين في التطليقة، والتطليقتين،
~~والألف، والألفين، وإن كان المدعي يدعي شرب يوم في الشهر لم تقبل الشهادة؛
~~لأنه كذب أحد شاهديه، وإن شهدوا أن له شرب يوم، ولم يسموا عددا، ولم يشهدوا
~~أن له في رقبة النهر شيئا لم تجز شهادتهم؛ لأن المشهود به مجهول جهالة
~~يتعذر على القاضي القضاء معها.
# وإن ادعى عشر نهر أو قناة فشهد له أحدهما بالعشر، والآخر بأقل من ذلك ففي
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - الشهادة باطلة، وإن شهدوا بالإقرار لاختلاف
~~الشاهدين لفظا، ومعنى، وعلى قولهما تقبل على الأقل استحسانا، وإن شهد
~~أحدهما بالخمس بطلت الشهادة؛ لأنه قد شهد له بأكثر مما ادعى.
# وإذا ادعى رجل أرضا على نهر شربها منه فأقام شاهدين أنها له، ولم يذكر
~~الشرب سببا فإني أقضي له بها، وبحصته من الشرب؛ لأن الشرب تبع الأرض،
~~واستحقاق التبع باستحقاق الأصل، وإن شهدوا له بالشرب دون الأرض لم نقض له
~~من الأرض بشيء؛ لأن المشهود به تبع، ولا يستحق الأصل باستحقاق التبع (ألا
~~ترى) أنهم لو شهدوا له بالبناء لا يستحق موضعه من الأرض.
# ولو شهدوا له بالأرض استحق البناء تبعا، وكذلك الأشجار مع الثمار.
# . وإذا ادعى أرضا في يد رجل فشهد له شاهد أنها له، وشهد آخر على إقرار ذي
~~اليد بذلك لم تقبل الشهادة لاختلافهما في المشهود به فإن أحدهما شهد بإقرار
~~هو كلام محتمل للصدق، والكذب، والآخر شهد له بملك الأرض، وهما متغايران.
# . ولو كاتب رجل عبده
# PageV23P193
# على شرب بغير أرض أو على أرض، وشرب لم يجز أما الشرب بغير أرض فلا يستحق
~~بالتسمية في شيء من عقود المعاوضات في الأرض مع الشرب إذا لم تكن بعينها
~~فهي مما لا يستحق دينا بشيء من عقود المعاوضات، وإن كانت أرضا بعينها لغيره
~~لم يجز أيضا؛ لأن عقد الكتابة يستدعي تسمية البدل فتسمية عين هو مملوك لغير
~~العاقد لا يكون صحيحا كالبيع، ولا يتصور أن يكون مملوكا؛ لأن كسبه ms6287 عند
~~الكتابة مملوك للمولى فإنما يصير هو أحق بكسبه بعد الكتابة فيكون هذا من
~~المولى مبادلة ملكه بملكه، وقد بينا اختلاف الروايات في الكتابة على
~~الأعيان في كتاب العتاق، وإن شهد شاهد أن فلانا أوصى له بثلث أرضه، وثلث
~~شربه، وشهد آخر بثلث شربه دون أرضه فإنه يقضي بثلث الشرب له لاتفاق
~~الشاهدين عليه لفظا، ومعنى، وليس له في ثلث الأرض إلا شاهد واحد، ولو أوصى
~~بثلث شربه بغير أرضه في سبيل الله تعالى أو في الحج أو الفقراء أو في
~~الرقاب كان باطلا؛ لأن صرف الموصى به إلى هذه الجهات يكون بتمليك العين أو
~~بالبيع، وصرف الثمن إليها، والشرب لا يحتمل شيئا من ذلك فإن كان أوصى بثلث
~~حقه في النهر في كل شيء من ذلك جاز؛ لأنه أوصى معه بشيء من الأرض يعني أرض
~~النهر، وهو مما يحتمل التمليك مع الأرض.
# وإذا كان لرجل أرض، وشرب فادعى الرجل أنه اشترى ذلك منه بألف فشهد له
~~شاهد أنه اشترى الشرب، والأرض بألف، وشهد الآخر أنه اشترى الأرض، وحدها
~~بغير شرب أو لم يذكر شربا فهذه الشهادة لا تجوز؛ لأن المشتري يكذب أحد
~~شاهديه؛ ولأن القاضي لا يتمكن من القضاء بالشرب له؛ لأن الشاهد على شراء
~~الشرب مع الأرض واحد، والمدعي غير راض بالتزام الألف بمقابلة الأرض بدون
~~الشرب فإن كان هذا الثاني شهد أنه اشتراها بكل حق هو لها أو بمرافقها أو
~~بكل قليل وكثير، وهو فيها أو منها جازت الشهادة؛ لأن الشرب يدخل في شراء
~~الأرض بذكر هذه الألفاظ، وإنما اختلف الشاهدان في العبارة بعد اتفاقهما في
~~المعنى، وذلك لا يمنع العمل بشهادتهما كما لو شهد أحدهما بالهبة، والآخر
~~بالنحلة، ولو جحد المشتري البيع، وادعى رب الأرض أنه باعها بألف بغير شرب
~~فزاد أحد شاهديه الشرب أو الحقوق أو المرافق لم تجز الشهادة؛ لأن البائع
~~مكذب أحد شاهديه.
# وإذا باع الرجل شربا بأمة، وقبضها فوطئها فولدت منه فهي أم ولد له؛ لأنه
~~ملكها بالقبض بحكم عقد فاسد، وهو ms6288 ضامن لقيمتها، ولم يذكر العقر هنا، وقد
~~بينا أن هذا هو الأصح خصوصا فيما إذا تعذر ردها بأن صارت أم ولد له، ولو
~~وطئها رجل بشبهة، وأخذ بائع الشرب المهر أو قطع رجل يدها
# PageV23P194
# أو فقأ - عينها فأخذ المشتري أرش ذلك ثم ماتت الجارية عنده ضمن قيمتها،
~~والأرش والمهر له؛ لأنه إنما يضمن قيمتها من، وقت القبض فيتقرر ملكه فيها
~~من ذلك الوقت فكان الأرش، والعقر حاصلا بعد ملكه فيكون له.
# وهذا بخلاف الولد فإنها لو، ولدت ثم ماتت فالمشتري ضامن لقيمتها، وعليه
~~رد الولد مع رد القيمة؛ لأن الولد ليس بعوض عن جزء مضمون منها، وإنما يتقرر
~~له الملك بالضمان فيتقرر الملك في المضمون أو فيما هو عوض عن المضمون أو
~~فيما هو تبع للمضمون؛ لأن التبع يملك بملك الأصل، والولد بعد الانفصال ليس
~~بمضمون، ولا هو عوض عن المضمون، ولا هو تبع للمضمون فلا يسقط عنه وجوب رد
~~الولد بتقرر الضمان عليه في الأم فأما الأرش فبدل جزء مضمون، وقد سلم بدل
~~هذا الجزء لمشتري الشرب حين ضمنه قيمتها صحيحة فلا يجوز أن يسلم له بدل آخر
~~إذ لا يسلم للمرء بدلان عن شيء واحد، وكذلك المهر فإنه عوض عن المستوفي
~~بالوطء، والمستوفي بالوطء في حكم جزء من العين، وقد ضمن قيمة جميع العين
~~فيسلم له ما كان بدل جزء من العين فإن قيل: المستوفي بالوطء في حكم جزء،
~~ولكنه جزء غير مضمون (ألا ترى) أنه إذا لم يتمكن بالوطء نقصان فيها، وتعذر
~~استيفاء العقر من الواطئ ردها المشتري، ولم يضمن شيئا قلنا نعم المستوفي
~~بالوطء جزء غير مضمون حقيقة، ولكنه في حكم جزء من العين الذي هو مضمون،
~~ولهذا قلنا إن وطء المشتري يمنع الرد بالعيب أو بمنزلة جزء هو ثمره كالكسب
~~فالكسب تبع للمضمون في حكم الملك فكذلك العقر المستوفي من الواطئ فإن قيل:
~~فالولد أيضا خلف عن جزء هو مضمون، وهو النقصان المتمكن بالولادة، ولهذا
~~ينجبر به قلنا الخلافة بحكم اتحاد السبب لا؛ لأنه عوض ms6289 عن ذلك الجزء، وإنما
~~يمتنع رد العوض لوصول مثله إلى بائع الجارية، وذلك غير موجود في الولد.
# ولو كانت حية فأخذ البائع الجارية تبعها الأرش، والمهر؛ لأنه لم يتقرر
~~ملك المشتري فيها بل انعدم من الأصل بردها؛ ولأنه كان يلزمه رد هذا الجزء
~~حال قيامه فكذلك يلزمه رد بدله مع رد الأصل، والله أعلم.
### | [باب الخيار في الشرب.]
# (قال - رحمه الله -) وإذا اشترى أرضا بشربها، وهو بالخيار ثلاثة أيام،
~~وفي الأرض زرع قد اشترطه معها ثم سقى الزرع من ذلك الشرب أو من غيره أو سقى
~~بذلك الشرب زرعا في أرض أخرى أو نخلا أو شجرا فهذا رضا، وقطع للخيار؛ لأنه
~~تصرف في المشترى تصرفا
# PageV23P195
# بصفة المالك، وهو لا يملكه شرعا إلا باعتبار الملك، ويقصد بمباشرته إصلاح
~~الملك، وإحرازه فكان دليل الرضا بتقرر ملكه، ودليل الرضا في إسقاط الخيار
~~كصريح الرضا، ولو كان الخيار للبائع، وصنع شيئا من ذلك فهو قطع للخيار،
~~وفسخ للعقد؛ لأنه مقرر لملكه بما باشر من التصرف فيه، وكذلك لو كانت نخيلا
~~فلقحها أو أرضا فكربها أو سرقنها فهو قطع للخيار، وفسخ للعقد؛ لأنه مقرر
~~لملكه، وكذلك لو جد النخيل أو قطف الكرم فهذا كله تصرف باعتبار الملك،
~~ويقصد به إحراز الملك، وإصلاحه.
# . وإذا اشترى عشر نهر أو بئر على أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم سقى أرضا له
~~من ذلك فهذا قطع للخيار بخلاف ما لو سقى منه بقرا أو غنما أو استقى للشقة
~~من البئر أو للوضوء فهذا لا يكون رضا؛ لأن سقي الأرض هو المقصود بالبئر،
~~والنهر، ولا يملكه شرعا إلا باعتبار ملكه فإقدامه عليه يكون تقريرا لملكه،
~~وأما الاستقاء للشقة فغير مقصود بالنهر، والبئر، ولا يختص ذلك بالملك شرعا
~~فإقدامه عليه لا يكون دليل الرضا بملكه يوضحه: أن قبل البيع كان يملك
~~الاستقاء من هذا البئر للشقة فكذلك بعد فسخ البيع بملكه فعرفنا أنه لا أثر
~~للبيع فيه، وأن إقدامه عليه لا يوجب تنفيذ البيع فأما سقي الأرض فما كان
~~يملكه قبل البيع، ms6290 ولا بعد فسخ البيع بل إنما يمكن منه باعتبار البيع
~~فإقدامه عليه تقرير للبيع، وكذلك لو كان الخيار للبائع فالاستقاء للشقة لا
~~يكون قطعا لخياره؛ لأن تمكنه منه ليس باعتبار قيام ملكه شرعا (ألا ترى) أنه
~~يتمكن منه بعد تمام البيع بالإجارة بخلاف سقي الأرض منه.
# وإذا اشترى نهرا، وهو بالخيار ثلاثة أيام فسقى أجنبي أرضا له من ذلك
~~النهر، والمشتري لا يعلم به فليس هذا بقطع للخيار؛ لأنه لم يتمكن بفعل
~~الأجنبي نقصان في العين، ولا، وجد من المشتري دليل الرضا به بخلاف ما لو
~~عيبه أجنبي في يد المشتري فإن خياره إنما يسقط هناك لتمكن النقصان في
~~العين، وعجزه عن رده كما قبض.
# وإذا اشترى نهرا بقناة، وأسقط الخيار ثلاثة أيام فإن سقى أرضه مما اشترى
~~فهو إجازة للبيع، وإن سقاها مما باع فهو نقض للبيع؛ لأن خياره فيما باع
~~خيار للبائع فسقيه للأرض مما باع دليل تقرر ملكه فيما باع، وفيما اشترى
~~دليل الرضا بتملكه.
# ولو أن الآخر هو الذي سقى أرضه منهما أو من أحدهما لم يكن هذا نقضا
~~للبيع، ولا إجارة؛ لأن البيع في جانبه لازم، وهو غير متمكن من إسقاط خيار
~~صاحبه، وهو نظير ما لو اشترى عبدا لجاريته، وشرط الخيار لنفسه ثلاثة أيام
~~فإن أعتق ما باع فهو نقض منه للبيع، وإن أعتق ما اشترى فهو إجازة، وإن فعل
~~ذلك صاحبه لم يكن نقضا، ولا إجازة؛ لأن عتق صاحبه فيما باع لم ينفذ
# PageV23P196
# لزوال ملكه، وفيما اشترى لا ينفذ؛ لأنه لم يملكه فإن خيار البائع يمنع
~~خروج المبيع عن ملكه.
# ولو اشترى بئرا، وهو بالخيار ثلاثة أيام، وقبضها فانخسفت أو انهدمت أو
~~ذهب ماؤها أو نقص نقصانا فاحشا لزمه البيع لتغير المبيع في يد المشتري فإنه
~~باختياره يملك الرد كما قبض، ولا يملك إلحاق الضرر بالبائع بالرد عليه
~~متغيرا، وقد عجز عن رده كما قبض، ولو كان الخيار للبائع فذهب ماؤها عند
~~المشتري فالبائع على خياره إن شاء أمضى البيع، وأخذ الثمن، وإن ms6291 شاء رد
~~المبيع، وأخذ قيمة النقصان؛ لأنها تعيبت في ضمان المشتري، وذلك لا يمنع
~~البائع من التصرف بحكم خياره، وإذا فسخ البيع بقيت مضمونة عند المشتري
~~بالقبض، والعقار يضمن بالقبض بجهة العقد فلهذا ضمنه النقصان، ولو كان
~~الخيار للمشتري فبناها، وطواها حتى عادت كما كانت لم يكن له أن يردها؛ لأن
~~هذا تصرف بحكم الملك، وهو مسقط للخيار فكيف يعود به خياره الذي سقط.
# وإذا اشترى بئرا، وحريمها بشرط الخيار، وفي حريمها كلأ فأرعاها الغنم،
~~وأبانها في عطن البئر لم يكن هذا رضا بمنزلة ما لو سقى منها غنما له أو
~~أبانها في العطن؛ لأن تمكنه من الكلإ شرعا ليس باعتبار الملك فقد كان
~~متمكنا منه قبل البيع، وبعد فسخ البيع بخلاف ما لو حفر بئرا في حريمها أو
~~بنى فيها فإن هذا التصرف لا يملكه إلا باعتبار ملكه فيكون إقدامه عليه دليل
~~الرضا.
# ولو كان فيه شجر مما تنبته الناس فأفسدته الغنم أو قلعته كان هذا ملزما
~~له؛ لأنه بمنزلة العيب الحادث في يد المشتري، وذلك مسقط لخياره، وكذلك لو
~~فعل ذلك أجنبي.
# ولو هدم البئر إنسان فضمنه المشتري قيمة الهدم كان ذلك منه قطعا للخيار؛
~~لأن قبل التضمين سقط خياره للتعنيت، والتضمين تصرف باعتبار الملك فلا يجوز
~~أن يعود به ما سقط من الخيار، وكري النهر، وكسر البئر رضا بالبيع؛ لأن هذا
~~التصرف لا يفعل إلا في الملك على قصد الإصلاح فهو كالبناء، والحفر في
~~القناة، وإن، وقع في البئر ما ينجسه من عذرة أو شاة أو عصفور أو فأرة فماتت
~~فذلك يلزمه البيع سواء، وجب نزح جميع الماء أو نزح بعض الدلاء؛ لأن الماء
~~قد تنجس بما وقع في البئر قبل النزح منه فالنجاسة في الماء عيب في العرف،
~~والتعيب في ضمان المشتري مسقط لخياره.
# وإذا استعار من رجل نهرا ليسقي منه به أرضه ثم اشتراه على أنه بالخيار ثم
~~سقى به أرضه فهذا قطع للخيار؛ لأنه بعد الشراء إنما سقى به بحكم البيع لا
~~بحكم الاستعارة ms6292 فإن الإعارة تنقطع بزوال ملك البائع بالبيع الثابت في حقه
~~فتقدم الاستعارة وجودا، وعدما بمنزلة، وكذلك لو باع المشتري الشرب بغير أرض
~~أو ساوم به أو أجره إجارة صحيحة
# PageV23P197
# أو أجر الشرب إجارة فاسدة أو رهن واحدا منهما أو تزوج عليه أو أعاره
~~واحدا منهما فزرع المستعير الأرض أو سقى بالشرب أو لم يفعل فهذا كله قطع
~~للخيار؛ لأن ما باشر من التصرف لا يفعله إلا المالك عادة فإقدامه عليه دليل
~~الرضا بملكه.
# ولو اشترى رحا ماء بنهرها، والبيت الذي هو فيه، ومتاعها على أنه بالخيار
~~ثلاثا فإن طحن بها لم يكن رضا بها؛ لأن الطحن للاختبار لا للاختيار فإن
~~مقصوده من اشتراط الخيار أنه ينظر هل يتم مقصوده بها أو لا يتم، ولا يعرف
~~ذلك إلا بالطحن فهو نظير الاستخدام في المماليك، وركوب الدابة للنظر إلى
~~سيرها فإن نقصها الطحن أو انكسرت فهذا رضا منه بسبب التعيب في ضمانه لا
~~بسبب الطحن.
# ولو اشترى أرضا، وشربا، وقال لي الرضا إلى ثلاثة أيام إن رضيت أجزت، وإن
~~كرهت تركت، أو قال: لي الخيار ثلاثة أيام فهذا جائز؛ لأن المقصود بهذه
~~الألفاظ اشتراط الخيار لنفسه ثلاثة أيام، وإنما يبنى الحكم على ما هو
~~المقصود.
# وإذا باع أرضا، وشربا بجارية، واشترط الخيار ثلاثة أيام، وكان مع الجارية
~~مائة درهم فأنفقها لم يكن هذا رضا بخلاف ما إذا قبل الجارية أو جامعها أو
~~عرضها على البيع؛ لأن الجارية متعينة في العقد فإقدامه على تصرف فيها هو
~~دليل الرضا بملكها، ويكون إسقاطا للخيار فأما المائة التي قبضها فغير
~~متعينة في العقد (ألا ترى) أنه كان لمشتري الأرض أن يعطي غيرها، وإنه بعد
~~الفسخ لا يجب على البائع رد المقبوض من الدراهم بعينه فلا يكون تصرفه فيها
~~دليل الرضا بحكم البيع فكان على خياره بعد إنفاقها.
# ولو اشترى أرضا، وشربا، وشرط الخيار في الأرض دون الشرب أو في الشرب دون
~~الأرض فهذا بيع فاسد؛ لأن الصفقة واحدة، والثمن جملة، والذي لم يشترط
~~الخيار فيه يتم ms6293 البيع فيه، وثمنه مجهول بمنزلة ما لو اشترى ثوبين بثمن واحد
~~على أنه بالخيار في أحدهما بعينه.
# وإذا اشترى العبد التاجر أرضا، وشربا بشرط الخيار، ونقض مولاه البيع أو
~~أجازه فنقضه باطل سواء كان على العبد دين أو لم يكن؛ لأنه حجر خاص في إذن
~~عام، وإجازته تصح إن لم يكن عليه دين؛ لأن كسبه ملكه (ألا ترى) أنه يتمكن
~~من التصرف فيه بالبيع، والهبة، ويسقط به خيار العبد لا محالة فكذلك يصح منه
~~إسقاط خياره، وإن كان عليه دين لم يجز؛ لأنه أجنبي من كسبه لا يتمكن فيه من
~~التصرف المسقط لخياره فكذلك لا يملك إسقاط خياره فيه قصدا.
# وإن كان نهر بين قوم لهم عليه أرضون، ولبعض أرضهم سواني في ذلك النهر،
~~ولبعضها دوالي، وبعضها ليست لها ساقية، ولا دالية، وليس لها شرب معروف من
~~هذا النهر، ولا من غيره فاختصموا في هذا النهر، وادعى
# PageV23P198
# صاحب الأرض أن لها فيه شربا، وهي على شاطئ النهر فإنه ينبغي في القياس أن
~~يكون النهر بين أصحاب السواني والدوالي دون أهل الأرض؛ لأن يد أصحاب
~~السواني، والدوالي ثابتة عليه بالاستعمال، وليس لصاحب الأرض مثل ذلك اليد
~~فهو نظير ما لو تنازع اثنان في ثوب، وأحدهما لابسه، والآخر متعلق بذيله أو
~~تنازعا في دابة، وأحدهما راكبها، والآخر متعلق بلجامها.
# ولكنه استحسن فقال: النهر بينهم جميعا على قدر أراضيهم التي على شط
~~النهر؛ لأن المقصود بحفر النهر سقي الأراضي لا اتخاذ السواني والدوالي،
~~ففيما هو المقصود على حالهم على السواء في إثبات اليد فهو بمنزلة ما لو
~~تنازعا في حائط، ولأحدهما عليه جرادي أو بواري أو تنازعا في دابة، ولأحدهما
~~عليهما مخلاة أو منديل فإنه لا يترجح بذلك؛ لأنه تحمل ليس بمقصود فوجوده
~~كعدمه فكذلك اتخاذ السواني، والدوالي على النهر تبع غير مقصود فلا يترجح
~~بذلك صاحبه فإن كان يعرف لهم شرب قبل ذلك فهو على ذلك المعروف، وإلا فهو
~~بينهم على قدر أراضيهم؛ لأن الشرب لحاجة الأراضي فتقدر بقدر الأرض.
# وإن كان ms6294 لهذا الأرض شرب معروف من غير هذا النهر فلها شربها من ذلك النهر،
~~وليس لها من هذا النهر شيء؛ لأن الأرض الواحدة لا يجعل شربها من نهرين عادة
~~فكون شرب معروف لها من نهر آخر دليل ظاهر على أنه لا شرب لها في هذا النهر،
~~وإن كانت على شطه؛ ولأن صاحب هذه الأرض إنما كان يستحق لها شربا من هذا
~~النهر لحاجة الأرض إلى الشرب، وقد انعدم ذلك بالشرب المعروف لها من نهر آخر
~~فإن لم يكن لها شرب من غيره قضيت لها فيه بشرب، ولو كان لصاحبها أرض أخرى
~~إلى جنبها ليس لها شرب معلوم فإني أستحسن أن أجعل لأراضيه كلها إن كانت
~~متصلة الشرب من هذا النهر، وفي القياس لا يستحق الشرب من هذا النهر للأرض
~~الأخرى إلا بحجة؛ لأن هذه الأخرى غير متصلة بالنهر بل الأرض الأولى حائلة
~~بين النهر وبينها، ولكنه استحسن فقال لا بد للأرض من شرب؛ لأن الانتفاع بها
~~لا يتأتى إلا بالشرب، والظاهر عند اتصال أراضيه بعضها ببعض أن تشرب كلها من
~~هذا النهر فيجب البناء على هذا الظاهر ما لم يتبين خلافه فإن قيل: الظاهر
~~يعتبر في دفع الاستحقاق لا في إثبات الاستحقاق، والحاجة هنا إلى إثبات
~~الاستحقاق قلنا نعم، ولكن استحقاق المتنازعين له في هذا النهر غير ثابت إلا
~~بمثل هذا الظاهر فيصلح هذا الظاهر له معارضا، ومزاحما لخصمائه، وإن كان إلى
~~جانب أرضه أرض لآخر، وأرض الأول بين النهر، وبينها، وليس لهذه الأرض شرب
~~معروف، ولا يدري من أين كان شربها فإني أجعل لها شربا
# PageV23P199
# من هذا النهر أيضا؛ لأن ما قررنا من الظاهر لا يختلف باتحاد مالك
~~الأرضين، واختلاف المالك إلا أن يكون النهر معروفا لقوم خاصا بهم فلا أجعل
~~لغيرهم فيه شربا إلا ببينة؛ لأن المنازعين هنا دليل لاستحقاق سوى الظاهر،
~~وهو إضافة النهر إليهم، وهذه الإضافة إضافة ملك أو إضافة إحداث أنهم هم
~~الذين حفروا هذا النهر، وهو مملوك لهم فلا يستحق غيرهم فيه شيئا إلا ببينة ms6295
~~فإن كان هذا النهر يصب في أجمة، وعليه أرض لقوم مختلفين، ولا يدري كيف كانت
~~حاله، ولا لمن كان أصله فتنازع أهل الأرض، وأهل الأجمة فيه فإني أقضي به
~~بين أصحاب الأرض بالحصص، وليس لهم أن يقطعوه عن أهل الأجمة، وليس لأهل
~~الأجمة أن يمنعوه من المسيل في أجمتهم؛ لأن النهر إنما يحفر لسقي الأراضي
~~في العادة فالظاهر فيه شاهد لأصحاب الأراضي، وهم المنتفعون بالنهر في سقي
~~أراضيهم منه، ولكن لأهل الأجمة نوع منفعة أيضا، وهو فضل الماء الذي يقع في
~~أجمتهم فلا يكون لأصحاب الأراضي قطع ذلك عنهم بالظاهر، ولأصحاب الأراضي
~~منفعة في مسيل فضل الماء في الأجمة فلا يكون لأصحاب الأجمة أن يمنعوهم ذلك
~~بمنزلة حائط تنازع فيه رجلان، ولأحدهما فيه اتصال تربيع، ولآخر عليه جذوع
~~فالحائط لصاحب الاتصال، وليس له أن يكلف الآخر رفع جذوعه، وهذا؛ لأن ما وجد
~~على صفة لا يغير عنها إلا بحجة ملزمة، والظاهر لا يكفي لذلك.
# ولو أن رجلا بنى حائطا من حجارة في الفرات، واتخذ عليه رحا يطحن بالماء
~~لم يجز له ذلك في القضاء، ومن خاصمه من الناس فيه هدمه؛ لأن موضع الفرات حق
~~العامة بمنزلة الطريق العام، ولو بنى رجل في الطريق العام كان لكل واحد أن
~~يخاصمه في ذلك، ويهدمه فأما بينه وبين الله تعالى فإن كان هذا الحائط الذي
~~بناه في الفرات يضر بمجرى السفن أو الماء بأن لم يسعه وهو فيه أثم، وإن كان
~~لا يضر بأحد فهو في سعة من الانتفاع بمنزلة الطريق العام إذا بني فيه بناء
~~فإن كان يضر بالمارة فهو آثم في ذلك لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~ضرر، ولا ضرار في الإسلام» ، وإن كان لا يضر بهم فهو في سعة من ذلك، ومن
~~خاصمه من مسلم أو ذمي قضى عليه بهدمه؛ لأن الحق فيه للناس كافة فالمسلم
~~والذمي في هذه الخصومة سواء (ألا ترى) أن للذمي حق المرور في الطريق كما
~~للمسلم فكان له في هذه الخصومة من المنفعة مثل ما ms6296 للمسلم، وكذلك النساء،
~~والمكاتبون، وأما العبد فلا خصومة له في ذلك؛ لأن العبد تبع لمولاه فلا حق
~~له في الانتفاع بالطريق، والفرات مقصود بنفسه بخلاف المكاتب، والمرأة فهما
~~في ذلك كالحر، والصبي بمنزلة العبد تبع لا خصومة له في ذلك، والمغلوب،
~~والمعتوه كذلك إلا أن يخاصم عنه أبوه أو
# PageV23P200
# وصيه، ولا فائدة في هذا الجواب الذي قال أنه يخاصم عن الصبي والمجنون
~~أبوه أو وصيه؛ لأنهما يخاصمان في ذلك عن أنفسهما، وإن كانا قد أسقطا حقهما
~~فهذا مما لا يسقط بالإسقاط فلا معنى لخصومتهما على وجه النيابة، وهما
~~يملكان ذلك عن أنفسهما.
# وإن كان نهر بين رجلين لأحدهما ثلثاه، وللآخر ثلثه فاصطلحا على أن يسقي
~~صاحب الثلث منه يوما، وصاحب الثلثين يومين فهو جائز؛ لأنهما اقتسما ماء
~~النهر بينهما على تراض، والمناوبة بالأيام في هذا كالقسمة قال الله تعالى
~~{، ونبئهم أن الماء قسمة بينهم كل شرب محتضر} [القمر: 28] ، وقال تعالى
~~{لها شرب ولكم شرب يوم معلوم} [الشعراء: 155] .
# وإذا كانت الأرض في يد المشتري، وهو بالخيار ثلاثة أيام فهدم البائع
~~بناءها أو أفسد نهرها أو بئرها لم يكن للمشتري أن يرد بخياره، وقد لزمه
~~البيع، ويضمن البائع قيمة ذلك؛ لأنها تعيبت في ضمان المشتري، والبائع صار
~~كالأجنبي؛ لأن البيع من جهته تم بالتسليم، وكذلك لو كان المبيع عبدا فقتله
~~البائع في يد المشتري كان البيع لازما للمشتري بالثمن، وعلى البائع قيمته،
~~وكذلك لو اشترى ثوبا، وقبضه، ولم يره فحرقه البائع في يد المشتري لزم البيع
~~للمشتري، وهذا كله قول أبي حنيفة ومحمد، وهو قول أبي يوسف الأول ثم رجع
~~فقال: لا يسقط خيار المشتري بما أحدث البائع في المبيع، وليس البائع في ذلك
~~كغيره من الأجانب؛ لأن تعذر الرد عند التعيب في ضمان المشتري لدفع الضرر عن
~~البائع، وقد وجد منه الرضا بهذا الضرر حين عيبه بخلاف ما إذا عيبه أجنبي،
~~والصحيح أن هذا الخلاف في خيار الشرط، وخيار الرؤية، وخيار العيب سواء، وقد
~~بينا المسألة في كتاب البيوع.
# ثلاثة نفر ms6297 بينهم حرث حصدوه، وجمعوه، وفي يد أحدهم وضعوه؛ ليحفظ لهم فزعم
~~أنه قد دفع نصيب الرجلين إلى أحدهما، والمدفوع إليه ينكر ذلك، والآخر ينكر
~~أن يكون دفع إليه حقه أو يقول دفع إليه بغير أمري أو بقي الثلث في يد
~~الثالث، وقال الدافع دفعت إلى صاحبي ثلثه أو حقه ثم قال دفعت إليه أيضا بعد
~~ذلك ثلث صاحبه بأمره، وهما ينكران ذلك قال يقتسمون الثلث الذي بقي في يده
~~بينهم أثلاثا، ويضمن ثلث ما دفع فيكون للآخرين بينهم نصفين، وهذه المسألة
~~تشتمل على أحكام ثلاثة حكم الاختصاص، وحكم أداء الأمانة، وحكم الخلاف فأما
~~بيان حكم الاختصاص فنقول جميع الزرع كان مشتركا بين ثلاثتهم، وكان الحافظ
~~أمينا في نصيب الآخرين، ودعواه الدفع إلى أحدهما بأمر صاحبه بمنزلة دعواه
~~دفع نصيب كل واحد منهما إليه.
# والقول قول الأمين في براءته عن الضمان، ولكن قوله في استحقاق شيء على
~~صاحبه، والثلث الذي بقي في يده مشترك بين ثلاثتهم
# PageV23P201
# باعتبار الأصل؛ لأنه جزء من ذلك المشترك فهو يدعي استحقاق نصيب الآخرين
~~من هذا الثلث عليهما فلا يقبل قوله في ذلك، ويقسم هذا الثلث بينهم أثلاثا
~~باعتبار شركة الأصل (ألا ترى) أن المكيل لو كان مشتركا بين اثنين فظهر نصفه
~~في يد أحدهما، وزعم أن صاحبه قد استوفى النصف الآخر، وجحد صاحبه، وحلف يجعل
~~هذا النصف مشتركا بينهما، والنصف الآخر كالتاوي فكذلك هنا إذا حلف الآخران
~~على دعواه يجعل هذا الثلث بينهم أثلاثا، وأما حكم الأمانة فقد زعم أنه دفع
~~نصيب المدفوع إليه من الثلثين إليه فالقول فيه قوله مع اليمين؛ لأنه أمين
~~ادعى رد الأمانة على صاحبه، ولكن بيمينه تثبت براءته عن الضمان، ولا يثبت
~~الوصول إلى من زعم أنه دفع إليه كالمودع إذا ادعى رد الوديعة على الوصي فإن
~~الوصي لا يكون ضامنا للصبي شيئا بيمين المودع، وأما حكم الخلاف فقد زعم أنه
~~قد دفع نصيب الآخر إلى شريكه، ودفع الأمين الأمانة إلى غير صاحبها موجب
~~الضمان عليه إلا أن يكون الدفع بأمر ms6298 صاحبها فقد أقر بالسبب الموجب للضمان
~~في نصيبه، وهو ثلث الثلثين، وادعى المسقط، وهو أمره إياه بالدفع إليه فلا
~~يقبل قوله في ذلك إلا بحجة، وعلى المنكر اليمين فإذا حلف غرم له ثلث
~~الثلثين ثم هذا الثلث بين الآخرين نصفان؛ لأنهما متفقان على أنه لم يدفع
~~إليه شيئا، وأن هذا المقبوض جزء من المشترك بينهما أو بدل جزء مشترك فيكون
~~بينهما نصفين باعتبار زعمهما.
# رجل عمد إلى نهر المسلمين عامة أو نهر خاص عليه طريق العامة أو لقوم خاص
~~فاتخذ عليه قنطرة، واستوثق من العمل، ولم يزل الناس، والدواب يمرون عليه
~~حتى انكسر أو وهى فوقع إنسان فيه أو دابة فمات أو عبر به إنسان، وهو يراه
~~متعمدا يريد المشي عليه فلا ضمان عليه في شيء من هذا؛ لأن ما فعله حسبة،
~~وقد، وجد الرضا من عامة المسلمين باتخاذهم ذلك الموضع ممرا فكأنه فعله بإذن
~~الإمام فلهذا لا يضمن ما تلف بسببه، وإن، وضع عارضة أو بابا في طريق
~~المسلمين فمشى عليه إنسان متعمد لذلك فانكسر الباب، وعطب الماشي فضمان
~~الباب على الذي كسره، ولا ضمان على واضع الباب الذي عطب به؛ لأن الماشي
~~متعمد المشي على الباب مباشر كسره (ألا ترى) أن من أوطأ إنسانا فقتله كان
~~مباشرا لقتله حتى تلزمه الكفارة، وواضع الباب، وإن كان في تسببه متعديا،
~~ولكن الماشي تعمد المشي عليه، ولا يعتبر التسبب إذا طرأت المباشرة عليه كمن
~~حفر بئرا في الطريق فتعمد إنسان إلقاء نفسه في البئر، وألقاه فيه غيره لا
~~يكون على الحافر شيء، وعلى هذا من رش الطريق فتعمد إنسان المشي في ذلك
~~الموضع، وزلقت رجله، وعطب لم يكن على
# PageV23P202
# الذي رش ضمان بخلاف من مشى على ذلك الموضع، وكان لا يبصره بأن كان أعمى
~~أو كان ليلا فحينئذ يجب الضمان على الذي رش الطريق إذا عطب به الماشي،
~~وتمام بيان هذه الفصول في الديات، وإصلاح النهر العام على بيت المال؛ لأنه
~~من تمام نوائب المسلمين، ومال بيت المال معد لذلك.
# ولو ms6299 أن الوالي أذن لرجل أن ينصب طاحونة على ماء لقوم خاصة في أرض لرجل،
~~ولا يضر أهل النهر شيء، وأهل النهر يكرهون ذلك أو يضرهم، والوالي يرى في
~~ذلك صلاحا للعامة فإنه لا ينبغي أن يضع ذلك إلا بإذن صاحب الأرض، وصاحب
~~النهر؛ لأنه ملك خاص، وليس للإمام ولاية النظر في الملك الخاص لإنسان
~~بتقديم غيره فيه عليه بل هو في ذلك كسائر الرعايا، وإنما يثبت له حق الأخذ
~~من المالك عند تحقق الضرورة وخوف الهلاك على المسلمين بشرط العوض كما يكون
~~لصاحب المخمصة فلهذا لم يعتبر إذن الإمام هنا.
# أهل مدينة بنوها بعد قسمة الوالي بينهم، وترك فيها طريقا للعامة فرأى
~~الوالي بعد ذلك أن يعطي بعض الطريق أحدا ينتفع به، ولا يضر ذلك بأهل الطريق
~~فإن كانت المدينة للوالي فهو جائز، وإن كانت للمسلمين فلا ينبغي له أن يعطي
~~منها شيئا، ولا ينبغي للذي يعطى أن يأخذ من ذلك شيئا؛ لأن الحق في ذلك
~~الموضع ثابت للمسلمين، وللإمام ولاية استيفاء حقهم دون الإسقاط، وإيثار
~~غيرهم عليهم في ذلك.
# (ألا ترى) أن الرجل لما جاء بكبة من شعر إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، وقال أخذتها من الفيء لأخيط بها برذعة بعيري فقال - عليه الصلاة
~~والسلام - أما نصيبي منها فهو لك فلما تحرز رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- من تخصيصه بتلك الكبة دون سائر الغانمين عرفنا أن على كل والي أن يتحرز
~~من مثل ذلك أيضا.
# قوم اقتسموا أرضا لهم بينهم بالسوية ثم اختلفوا في مقدار الطريق فإن
~~كانوا قد اختلفوا بعد تمام القسمة فالقول قول المدعى عليه لإنكاره حق الغير
~~فيما في يده، وإن كانوا لم يفرغوا من القسمة جعلوا الطريق بينهم على ما
~~شاءوا، وقد بينا الكلام في الطريق في كتاب القسمة، وإن الأثر المروي فيه
~~بالتقدير بسبعة أذرع غير مأخوذ به، وإلى ذلك أشار هنا فقال بلغنا في ذلك عن
~~عكرمة أثر يرفعه «إذا اشتجر القوم في الطريق جعل سبعة أذرع» ، ولا نأخذ به؛ ms6300
~~لأنا لا ندري أحق هذا الحديث أم لا.
# ولو علمنا أنه حق أخذنا به، ومعنى هذا أنه أثر شاذ فيما يحتاج الخاص،
~~والعام إلى معرفته، وقد ظهر عمل الناس بخلافه فإن الصحابة - رضي الله عنهم
~~- فتحوا البلاد، ولم ينقل عن أحد أنه أخذ بهذا الحديث في تقدير الطريق
~~المنسوب إلى الناس بسبعة أذرع فعرفنا أن الحديث غير صحيح.
# ولو علم أنه حق
# PageV23P203
# وجب الأخذ به؛ لأن ما قدره صاحب الشرع - عليه الصلاة والسلام - بتقدير
~~يجب العمل به، ولا يجوز الإعراض عنه بالرأي، قولهم عشر بستات من ماء يجري
~~لهم جميعا في نهر، ومنهم من يرى عشر منتات، وهو صحيح أيضا، وكل واحد من
~~اللفظين مستعمل في قسمة الماء، وكل منت ست بستات، وكل بست ست شعرات، وهو
~~معروف بين أهل مرو، ومقصوده ما قال إذا أصفى منها من رجل منهم، وقطع ذلك من
~~نهرهم بحق الذي أصفى عنه من غير قسمة فهو شريكهم فيما بقي، والذي أصفى من
~~حقهم جميعا فالإصفاء هو الغصب فمعناه إذا غصب الوالي نصيب أحد الشركاء من
~~الشرب، وجعل ذلك لنفسه أو غيره فهذا المغصوب يكون من حق الشركاء كلهم، وما
~~بقي مشترك بينهم على أصل حقهم أن المغصوب كالمستهلك، وما توى من المشترك
~~يتوي على الشركة، وما يبقى يبقى على الشركة فهذا مثله، رجل له مجرى ماء
~~يجري إلى بستانه أو يجري إلى دار قوم ميزاب له أو كان له ممشى في دار قوم
~~قد كان يمشي فيه إلى منزله فاختلفوا في ذلك من أين يعلم أنه للمدعي قال إذا
~~شهدوا أن له طريقا فيها أو مجرى ماء أو مسيل ماء قبلت الشهادة، وقضى له
~~بذلك؛ لأنه يدعي لنفسه حقا في ملك الغير فلا تسمع دعواه إلا بحجة، وما غاب
~~عن القاضي علمه فالحجة فيه شهادة شاهدين، ولا حاجة بالشاهدين إلى بيان صفة
~~الطريق، والمجرى، والمسيل، وإن كانوا لو بينوا ذلك كان أحسن، وقد بينا هذا
~~في كتاب الدعوى، والله أعلم بالصواب
# PageV23P204
### | [كتاب الأشربة]
# قال) ms6301 الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة، وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله -: إملاء اعلم أن الخمر حرام بالكتاب،
~~والسنة.:
# أما الكتاب فقوله تعالى {: يا أيها الذين آمنوا إنما الخمر، والميسر}
~~[المائدة: 90] إلى أن قال {فهل أنتم منتهون} [المائدة: 91] ، وسبب نزول هذه
~~الآية سؤال عمر - رضي الله عنه - على ما روي أنه «قال لرسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: الخمر مهلكة للمال مذهبة للعقل فادع الله تعالى يبينها
~~لنا فجعل يقول اللهم بين لنا بيانا شافيا فنزل قوله تعالى {يسألونك عن
~~الخمر، والميسر قل فيهما إثم كبير، ومنافع للناس} [البقرة: 219] فامتنع
~~منها بعض الناس، وقال بعضهم: نصيب من منافعها، وندع المأثم فقال عمر - رضي
~~الله عنه -: اللهم زدنا في البيان، فنزل قوله تعالى {لا تقربوا الصلاة،
~~وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون} [النساء: 43] فامتنع بعضهم، وقالوا: لا
~~خير لنا فيما يمنعنا من الصلاة، وقال بعضهم: بل نصيب منها في غير وقت
~~الصلاة فقال عمر: اللهم زدنا في البيان فنزل قوله تعالى {إنما الخمر،
~~والميسر} [المائدة: 90] الآية فقال عمر - رضي الله عنه -: انتهينا ربنا» .
~~والخمر هو النيء من ماء العنب المشتد بعدما غلى، وقذف بالزبد
# اتفق العلماء - رحمهم الله - على هذا، ودل عليه قوله تعالى {: إني أراني
~~أعصر خمرا} [يوسف: 36] أي عنبا يصير خمرا بعد العصر، والميسر القمار،
~~والأنصاب ذبائحهم باسم آلهتهم في أعيادهم، والأزلام القداح واحدها زلم
~~كقولك قلم، وأقلام، وهذا شيء كانوا يعتادونه في الجاهلية إذا أراد أحدهم
~~أمرا أخذ سهمين مكتوب على أحدهما أمرني ربي، والآخر نهاني ربي فجعلهما في
~~وعاء ثم أخرج أحدهما فإن خرج الأمر، وجب عليه مباشرة ذلك الأمر، وإن خرج
~~النهي حرم عليه مباشرته، وبين الله تعالى أن كل ذلك رجس.
# والرجس ما هو محرم العين، وإنه من عمل الشيطان يعني أن من لا ينتهي عنه
~~متابع للشيطان مجانب لما فيه رضا الرحمن، وفي قوله عز، وجل {: فاجتنبوه}
~~[المائدة: 90] أمر بالاجتناب منه، وهو نص في التحريم ثم بين المعنى فيه ms6302
~~بقوله عز، وجل {إنما يريد الشيطان أن يوقع بينكم العداوة
# PageV24P002
# والبغضاء في الخمر، والميسر، ويصدكم عن ذكر الله، وعن الصلاة} [المائدة:
~~91] ، وكان هذا إشارة إلى الإثم الذي بينه الله تعالى في الآية الأولى
~~بقوله عز، وجل،: {وإثمهما أكبر من نفعهما} [البقرة: 219] ، وفي قوله {: فهل
~~أنتم منتهون} [المائدة: 91] أبلغ ما يكون من الأمر بالاجتناب عنه، وقال
~~تعالى {: قل إنما حرم ربي الفواحش ما ظهر منها، وما بطن، والإثم} [الأعراف:
~~33] ، والإثم من أسماء الخمر قال القائل.
# شربت الإثم حتى ضل عقلي ... كذاك الإثم يذهب بالعقول
# ، وقيل: هذا إشارة إلى قوله، {وإثمهما أكبر من نفعهما} [البقرة: 219] ،
~~والسنة ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لعن الله في الخمر
~~عشرا» الحديث، وذلك دليل نهاية التحريم، وقال: - عليه الصلاة والسلام -
~~«شارب الخمر كعابد الوثن» ، وقال: - عليه الصلاة والسلام - «الخمر أم
~~الخبائث» ، وقال: - عليه الصلاة والسلام - «إذا، وضع الرجل قدحا فيه خمر
~~على يده لعنته ملائكة السموات والأرض فإن شربها لم تقبل صلاته أربعين ليلة،
~~وإن داوم عليها فهو كعابد الوثن» ، وكان جعفر الطيار - رحمه الله - يتحرز
~~عن هذا في الجاهلية، والإسلام، ويقول العاقل يتكلف ليزيد في عقله فأنا لا
~~أكتسب شيئا يزيل عقلي، والأمة أجمعت على تحريمها، وكفى بالإجماع حجة هذه
~~حرمة قوية باتة حتى يكفر مستحلها، ويفسق شاربها. .
# ، ويجب الحد بشرب القليل، والكثير منها، وهي نجسة نجاسة غليظة لا يعفى عن
~~أكثر من قدر الدرهم منها، ولا يجوز بيعها بين المسلمين لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إن الذي حرم شربها حرم بيعها، وأكل ثمنها» ، وبعض المعتزلة
~~يفصلون بين القليل، والكثير منها في حكم الحرمة، ويقولون المحرم ما هو سبب
~~لوقوع العداوة، والبغضاء، والصد عن ذكر الله تعالى، وعن الصلاة، وذلك
~~الكثير دون القليل، وعند أهل السنة، والجماعة القليل منها، والكثير في
~~الحرمة، وجميع ما ذكرنا من الأحكام سواء لقوله - عليه الصلاة والسلام -:
~~«حرمت الخمر لعينها قليلها، وكثيرها، والمسكر من كل شراب» ، ثم في تناول
~~القليل منها معنى العداوة، والصد عن ذكر الله ms6303 تعالى، فالقليل يدعو إلى
~~الكثير على ما قيل: ما من طعام، وشراب إلا ولذته في الابتداء تزيد على
~~اللذة في الانتهاء إلا الخمر، فإن اللذة لشاربها تزداد بالاستكثار منها،
~~ولهذا يزداد حرصه على شربها إذا أصاب منها شيئا، فكان القليل منها داعيا
~~إلى الكثير منها فيكون محرما كالكثير.
# (ألا ترى) أن الربا لما حرم شرعا حرم دواعيه أيضا، وأن المشي على قصد
~~المعصية معصية. .
# وأما السكر، فهو النيء من ماء التمر المشتد، وهو حرام عندنا، وقال شريك
~~بن عبد الله: هو حلال لقوله تعالى {: ومن ثمرات النخيل، والأعناب تتخذون
~~منه سكرا، ورزقا
# PageV24P003
# حسنا} [النحل: 67] ، والرزق الحسن شرعا ما هو حلال، وحكم المعطوف،
~~والمعطوف عليه سواء، ولأن هذه الأشربة كانت مباحة قبل نزول تحريم الخمر
~~فيبقى ما سوى الخمر بعد نزول تحريم الخمر على ما كان من قبل.
# (ألا ترى) أن في الآيات بيان حكم الخمر، وما كان يكثر وجود الخمر فيهم
~~بالمدينة، فإنها كانت تحمل من الشام، وإنما كان شرابهم من التمر، وفي ذلك
~~ورد الحديث: «نزل تحريم الخمر، وما بالمدينة يومئذ منها شيء» فلو كان تحريم
~~سائر الأشربة مرادا بالآية لكان الأولى التنصيص على حرمة ما كان موجودا في
~~أيديهم؛ لأن حاجتهم إلى معرفة ذلك.
# وحجتنا في ذلك ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«الخمر من هاتين الشجرتين الكرم، والنخل» ، ولم يرد به بيان الاسم لغة؛
~~لأنه ما بعث مبينا لذلك، وبين أهل اللغة اتفاق أن الاسم حقيقة للتي من ماء
~~العنب، وواضع اللغة خص كل عين باسم هو حقيقة فيه، وإن كان قد يسمى الغير به
~~مجازا لما في الاشتراك من اتهام غفلة الواضع، والضرورة الداعية إلى ذلك،
~~وذلك غير متوهم هنا، فعرفنا أن المراد حكم الحرمة أن ما يكون من هاتين
~~الشجرتين سواء في حكم الحرمة، ولما سئل ابن مسعود - رضي الله عنه - عن شرب
~~المسكر لأجل الصفر،: قال إن الله تعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم،
~~فأما قوله تعالى {تتخذون ms6304 منه سكرا، ورزقا حسنا} [النحل: 67] ، فقد قيل: كان
~~هذا قبل نزول آية التحريم، وقيل: في الآية إضمار، وهو مذكور على سبيل
~~التوبيخ، أي تتخذون منه سكرا، وتدعون رزقا حسنا؟ فإن طبخ من العنب أدنى
~~طبخه، أو ذهب منه بالطبخ أقل من الثلثين، ثم اشتد، وغلا، وقذف بالزبد، فهو
~~حرام عندنا.
# وقال حماد بن أبي سليمان - رحمه الله - إذا طبخ حتى نضج حل شربه، وكان
~~بشر المريسي يقول: إذا طبخ أدنى طبخه، فلا بأس بشربه، وكان أبو يوسف - رحمه
~~الله - يقول أولا: إذا طبخ حتى ذهب منه النصف، فلا بأس بشربه، ثم رجع، فقال
~~ما لم يذهب منه الثلثان بالطبخ لا يحل شربه إذا اشتد، وهو قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله -، وعن محمد - رحمه الله - أنه كره الثلث أيضا، وعنه أنه توقف
~~فيه، وعنه أنه حرم ذلك كله إذا كان مسكرا، وهو قول مالك والشافعي، وطريق من
~~توسع في هذه الأشربة ما ذكرنا أن قبل نزول التحريم كان الكل مباحا، ثم نزل
~~تحريم الخمر، وما عرفنا هذه الحرمة إلا بالنص، فبقي سائر الأشربة بعد نزول
~~تحريم الخمر على ما كان عليه قبل نزوله، ومن أثبت التحريم في الكل قال: نص
~~التحريم بصفة الخمرية، والخمر ما خامر العقل، وكل ما يكون مسكرا، فهو مخامر
~~للعقل، فيكون النص متناولا له، ولكنا نقول الاسم للتي من ماء العنب حقيقة،
~~ولسائر الأشربة مجازا
# PageV24P004
# ومتى كانت الحقيقة مرادة باللفظ تنحى المجاز، وهبك أن الخمر يسمى لمعنى
~~مخامرة العقل، فذلك لا يدل على أن كل ما يخامر العقل يسمى خمرا.
# (ألا ترى) أن الفرس الذي يكون أحد شقيه أبيض، والآخر أسود يسمى أبلق، ثم
~~الثوب الذي يجتمع فيه لون السواد، والبياض لا يسمى بهذا الاسم، وكذلك النجم
~~يسمى نجما لظهوره، قالوا: نجم أي ظهر، ثم لا يدل ذلك على أن كل ما يظهر
~~يسمى نجما، وإمامنا فيما ذكرناه من إباحة شرب المثلث عمر - رضي الله عنه -،
~~فقد روي عن جابر بن الحصين الأسدي - رحمه الله - أن عمار ms6305 بن ياسر - رضي
~~الله عنه - أتاه بكتاب عمر - رضي الله عنه - يأمره أن يتخذ الشراب المثلث
~~لاستمراء الطعام، وكان عمار بن ياسر - رضي الله عنه - يقول لا أدع شربها
~~بعد ما رأيت عمر - رضي الله عنه - يشربها، ويسقيها الناس، وقد كان عمر -
~~رضي الله عنه - هو الذي سأل تحريم الخمر، فلا يظن به أنه كان يشرب، أو يسقي
~~الناس ما تناوله نص التحريم بوجه، ولا يجوز أن يقال: إنما كان يشرب الحلو
~~منه دون المسكر بدليل قوله قد ذهب بالطبخ نصيب الشيطان وربح جنونه، وهذا؛
~~لأنه إنما كان يشرب ذلك لاستمراء الطعام، وإنما يحصل هذا المقصود بالمشتد
~~منه دون الحلو.
# وقد دل على هذه الجملة الآثار التي بدأ محمد - رحمه الله - بها الكتاب،
~~فمن ذلك حديث زياد قال: سقاني ابن عمر - رضي الله عنه - شربة ما كدت أهتدي
~~إلى منزلي، فغدوت عليه من الغد، فأخبرته بذلك، فقال ما زدناك على عجوة
~~وزبيب وابن عمر - رضي الله عنه - كان معروفا بالزهد، والفقه بين الصحابة -
~~رضي الله عنهم -، فلا يظن به أنه كان يسقي غيره ما لا يشربه، ولا أنه كان
~~يشرب ما يتناوله نص التحريم، وقد ذكرنا أن ما سقاه كان مشتدا حتى أثر فيه
~~على وجه ما كان يهتدي إلى أهله، وإنما قال هذا على طريق المبالغة في بيان
~~التأثير فيه لا حقيقة السكر، فإن ذلك لا يحل، وفي قوله ما زدناك على عجوة
~~وزبيب دليل على أنه لا بأس بشرب القليل من المطبوخ من ماء الزبيب، والتمر،
~~وإن كان مشتدا، وأنه لا بأس بشراب الخليطين بخلاف ما يقوله المتقشفة: إنه
~~لا يحل شراب الخليطين.
# وإن كان حلوا لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن شراب
~~الخليطين» ، وتأويل ذلك عندنا أن ذلك كان في زمان الجدب كره للأغنياء الجمع
~~بين النعمتين، وفي الحديث زيادة، فإنه قال، وعن القران بين النعمتين، وعن
~~الجمع بين نعمتين، والدليل على أنه لا بأس بذلك في غير زمان القحط حديث
~~«عائشة - رضي ms6306 الله عنها - قالت: كنت أنبذ لرسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- تمرا، فلم يستمرئه، فأمرني، فألقيت فيه زبيبا» ، ولما جاز اتخاذ الشراب
~~من كل واحد منهما بانفراده جاز الجمع بينهما بمنزلة ماء السكر، والفانيذ
# PageV24P005
# ، وعن ابن عمر - رضي الله عنه - أنه سئل عن المسكر، فقال الخمر ليس لها
~~كنية، وفيه دليل تحريم السكر، فإن مراده من هذا الجواب: أن السكر في الحرمة
~~كالخمر، وإن كان اسمه غير اسم الخمر، فكأنه أشار إلى قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الخمر من هاتين الشجرتين» .
# قال: وسئل عن الفضيخ قال مراده بذلك الفضوح، والفضيخ الشراب المتخذ من
~~التمر بأن يفضخ التمر أي يشدخ، ثم ينقع في الماء ليستخرج الماء حلاوته، ثم
~~يترك حتى يشتد، وفيه دليل على أن التي من شراب التمر إذا اشتد، فهو حرام
~~سكرا كان، أو فضيخا، فإن السكر ما يسيل من التمر حين يكون رطبا، وفي قوله
~~بذلك الفضوح بيان أنه يفضح شاربه في الدنيا والآخرة لارتكابه ما هو محرم
~~قال: وسئل عن النبيذ، والزبيب يعتق شهرا، أو عشرا قال الخمر أختها، وفي
~~رواية اجتنبها أي هي في الحرمة كالخمر، فاجتنبها، فظاهر هذا اللفظ دليل لما
~~روي عن أبي يوسف قال لا يحل ماء الزبيب ما لم يطبخ حتى يذهب منه الثلثان،
~~فإن قوله الخمر اجتنبها إشارة إلى ذلك أي الزبيب إذا نقع في الماء عاد إلى
~~ما كان عليه قبل أن يتزبب، فكما أنه لا يحل قبل أن يتزبب بالطبخ ما لم يذهب
~~منه الثلثان، فكذلك الزبيب بخلاف ماء التمر، ولكن في ظاهر الرواية نبيذ
~~التمر وماء التمر سواء إذا طبخ أدنى طبخه يحل شربه مشتدا بعد ذلك ما لم
~~يسكر منه، ومراد ابن عمر - رضي الله عنه - تشبيهه النيء منه بالخمر في حكم
~~الحرمة، وعن معاذ بن جبل - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لما وجهه إلى اليمن قال «انههم عن نبيذ السكر، والمراد النيء من ماء
~~التمر المشتد» ، وقد عرف رسول الله - صلى الله ms6307 عليه وسلم - عادة أهل اليمن
~~في شرب ذلك، فلهذا خصه بالأمر بالنهي عنه، وسماه نبيذ الحمرة في لونه، وعن
~~حصين بن عبد الرحمن قال كان لأبي عبيدة كرم بزبالة كان يبيعه عنبا، وإذا
~~أدرك العصير باعه عصيرا، وفي هذا دليل على أنه لا بأس ببيع العصير، والعنب
~~مطلقا ما دام حلوا.
# كما لا بأس ببيع العنب.
# وأخذ أبو حنيفة - رحمه الله - بظاهره، فقال لا بأس ببيع العصير، والعنب
~~ممن يتخذه خمرا، وهو قول إبراهيم - رحمه الله -؛ لأنه لا فساد في قصد
~~البائع، فإن قصده التجارة بالتصرف فيما هو حلال لاكتساب الربح، وإنما
~~المحرم قصد المشتري اتخاذ الخمر منه، وهو كبيع الجارية ممن لا يستبرئها، أو
~~يأتيها في غير المأتى، وكبيع الغلام ممن يصنع به ما لا يحل.
# وعن الضحاك قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «: من بلغ حدا في
~~غير حد، فهو من المعتدين» معناه، فهو من الظالمين المجاوزين لحدود الله
~~تعالى قال الله تعالى {: ومن يتعد حدود الله، فقد ظلم نفسه} [الطلاق: 1] ،
~~وفيه دليل أنه لا يجوز أن يبلغ بالتعزير الحد الكامل؛ لأن
# PageV24P006
# الحدود ثبتت شرعا جزاء على أفعال معلومة، فتعديتها إلى غير تلك الأفعال
~~يكون بالرأي، ولا مدخل للرأي في الحدود لا في إثبات أصلها، ولا في تعدية
~~أحكامها عن مواضعها.
# وعن إبراهيم - رحمه الله - قال: لا بأس إذا كان للمسلم خمر أن يجعلها
~~خلا، وبه أخذ علماؤنا - رحمهم الله -، وقالوا: تخليل الخمر جائز خلافا لما
~~قاله الشافعي - رحمه الله -، وهذا؛ لأن الآثار جاءت بإباحة خل الخمر على ما
~~قال - عليه الصلاة والسلام - «خير خلكم خل خمركم» ، وعن علي - رضي الله عنه
~~- أنه كان يصطبغ الخبز بخل خمر، ويأكله، وإذا كان بالاتفاق يحل تناول خل
~~الخمر، فالتخليل بالعلاج يكون إصلاحا للجوهر الفاسد، وذلك من الحكمة، فلا
~~يكون موجبا للحرمة، ويأتي بيان المسألة في موضعه، وعن محمد بن الزبير - رضي
~~الله عنه - قال استشار الناس عمر - رضي الله عنه - في شراب مرقق، فقال رجل
~~من النصارى: إنا ms6308 نصنع شرابا في صومنا، فقال عمر - رضي الله عنه -: ائتني
~~بشيء منه قال: فأتاه بشيء منه قال: ما أشبه هذا بطلاء الإبل كيف تصنعونه؟
~~قال نطبخ العصير حتى يذهب ثلثاه، ويبقى ثلثه، فصب عليه عمر - رضي الله عنه
~~- ماء، وشرب منه، ثم ناوله عبادة بن الصامت - رضي الله عنه -، وهو عن يمينه
~~فقال عبادة ما أرى النار تحل شيئا، فقال عمر يا أحمق أليس يكون خمرا؟ ثم
~~يصير خلا، فنأكله، وفي هذا دليل إباحة شرب المثلث، وإن كان مشتدا، فإن عمر
~~- رضي الله عنه - استشارهم في المشتد دون الحلو، وهو مما يكون ممريا للطعام
~~مقويا على الطاعة في ليالي الصيام، وكان عمر - رضي الله عنه - حسن النظر
~~للمسلمين، وكان أكثر الناس مشورة في أمور الدين خصوصا فيما يتصل بعامة
~~المسلمين، وفيه دليل أنه لا بأس بإحضار بعض أهل الكتاب مجلس الشورى، فإن
~~النصراني الذي قال ما قاله قد كان حضر مجلس عمر - رضي الله عنه - للشورى،
~~ولم ينكر عليه.
# وفيه دليل أن خبر النصراني لا بأس بأن يعتمد عليه في المعاملات إذا وقع
~~في قلب السامع أنه صادق فيه، وقد استوصفه عمر - رضي الله عنه -، فوصفه له،
~~واعتمد خبره حتى شرب منه، وفيه دليل أن دلالة الإذن من حيث العرف كالتصريح
~~بالإذن، وإنه لا بأس بتناول طعامهم، وشرابهم، فإن عمر - رضي الله عنه - لم
~~يستأذنه في الشرب منه، وإنما كان أمره أن يأتي به لينظروا إليه، ثم جوز
~~الشرب منه بناء على الظاهر، ومن يستقصي في هذا الباب يقول: تأويله أنه أخذه
~~منه جزية لبيت المال، ثم شرب منه، وفيه دليل أن المثلث إن كان غليظا لا بأس
~~بأن يرقق بالماء، ثم يشرب منه كما، فعله عمر - رضي الله عنه -، والأصل فيه
~~ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استسقى العباس في حجة الوداع،
~~فأتاه بشراب، فلما قربه إلى فيه قطب وجهه، ثم دعا بماء، فصبه
# PageV24P007
# عليه، ثم شربه، وقال - عليه الصلاة والسلام - إذا رابكم شيء من هذه
~~الأشربة، ms6309 فاكسروا متونها بالماء» ، وعن عمر - رضي الله عنه - أنه أتي بنبيذ
~~الزبيب، فدعا بماء، وصبه عليه، ثم شرب، وقال إن لنبيذ زبيب الطائف غراما،
~~وفي مناولته عبادة بن الصامت، وكان عن يمينه دليل على أن من يكون من الجانب
~~الأيمن، فهو أحق بالتقديم، والأصل فيه ما روي «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أتي بعس من لبن، فشرب بعضه، وكان عن يمينه أعرابي، وعن يساره أبو
~~بكر - رضي الله عنه -، فقال للأعرابي أنت على يميني، وهذا أبو بكر، فقال:
~~الأعرابي ما أنا بالذي أوثر غيري على سؤرك، فثله رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في يده، وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: الأيمنون
~~الأيمنون» ، ومنه قول القائل:
# ثلاثة يمنة تدور ... الكأس والطست والبخور
# ثم أشكل على عبادة - رضي الله عنه -، فقال: ما أرى النار تحل شيئا يعني
~~أن المشتد من هذا الشراب قبل أن يطبخ بالنار حرام، فبعد الطبخ كذلك إذ
~~النار لا تحل الحرام، فقال له عمر - رضي الله عنه - يا أحمق أي يا قليل
~~النظر، والتأمل أليس يكون خمرا؟ ثم يكون خلا؟ فنأكله يعني أن صفة الخمرية
~~تزول بالتخليل، فكذلك صفة الخمرية بالطبخ حتى يذهب منه الثلثان تزول، ومعنى
~~هذا الكلام أن النار لا تحل، ولكن بالطبخ تنعدم صفة الخمرية كالذبح في
~~الشاة عينه لا يكون محللا، ولكنه منهر للدم، والمحرم هو الدم المسفوح،
~~فتسييل الدم المسفوح يكون محللا لانعدام ما لأجله كان محرما، وبهذا أخذنا،
~~وقلنا يجوز التخليل؛ لأنه إتلاف لصفة الخمرية، وإتلاف صفة الخمرية لا يكون
~~محرما.
# . وعن ابن عباس - رضي الله عنه - قال: كل نبيذ يفسد عند إبانه، فهو نبيذ،
~~ولا بأس به، وكل نبيذ يزداد جوره على طول الترك، فلا خير فيه، وإنما أراد
~~به النيء من ماء الزبيب، أو التمر أنه ما دام حلوا، ولم يصر معتقا، فهو
~~بحيث يفسد عند إبانه، فلا بأس بشربه، وإذا صار معتقا بأن غلا، واشتد، وقذف
~~بالزبد، فهو يزداد جوره على طول الترك، فلا خير ms6310 فيه، وبه كان يقول أبو يوسف
~~- رحمه الله - في الابتداء في المطبوخ من ماء الزبيب، والتمر إنه إذا صار
~~معتقا لا يحل شربه، وإن كان بحيث يفسد إذا ترك عشرة، فلا بأس بشربه، ثم رجع
~~عن ذلك، فقال: قول ابن عباس - رضي الله عنه - في النيء خاصة، فهو النبيذ
~~حقيقة مشتق من النبذ، وهو الطرح أي ينبذ الزبيب، والتمر في الماء ليستخرج
~~حلاوته، فأما إذا طبخ، فالطبخ يغيره عن حاله، فلا يتناوله اسم النبيذ
~~حقيقة، وإن كان قد يسمى به مجازا، وعن ابن عباس - رضي الله عنه - قال: حرمت
# PageV24P008
# الخمرة لعينها قليلها، وكثيرها، والمسكر من كل شراب، وفيه دليل أن المحرم
~~هو الأخير الذي يكون منه السكر كالمؤلم اسم لما يتولد الألم منه، وإن الخمر
~~حرام لعينها، والقليل والكثير في الحكم سواء، وفي المثلث، والمطبوخ من
~~الزبيب، والتمر يفصل بين القليل، والكثير، فلا بأس بشرب القليل منه، وإنما
~~يحرم منه ما يتعقبه السكر، وهو القدح الأخير قال ابن عباس - رضي الله عنه
~~-: الكأس المسكرة هي الحرام قال أبو يوسف - رحمه الله -، وأما مثل ذلك دم
~~في ثوب، فلا بأس بالصلاة فيه إن كان قليلا، فإذا كثر لم تحل الصلاة فيه،
~~ومثله رجل ينفق على نفسه وأهله من كسبه، فلا بأس بذلك، فإذا أسرف في النفقة
~~لم يصلح له ذلك، ولا ينبغي، وكذلك النبيذ لا بأس بأن يشربه على طعام، ولا
~~خير في المسكر منه؛ لأنه إسراف، فإذا جاء السكر، فليدع الشرب.
# (ألا ترى) أن اللبن، وما أشبهه من الشراب حلال، ولا ينبغي له إن كان يسكر
~~أن يستكثر منه.
# (ألا ترى) أن البنج لا بأس بأن يتداوى به الإنسان، فإذا كاد أن يذهب عقله
~~منه، فلا ينبغي أن يفعل ذلك، وفي هذا كله بيان أن المحرم هو السكر إلا أن
~~الخمر القليل يدعو إلى الكثير كما قررنا، فيحرم شرب القليل منها؛ لأنها
~~داعية إلى الكثير، وذلك في المثلث لا يوجد، فإنه غليظ لا يدعو قليله إلى
~~كثيره بل بالقليل يستمرئ ms6311 طعامه، ويتقوى على الطاعة، والكثير يصدع رأسه.
# (ألا ترى) أن الذين يعتادون شرب المسكر لا يرغبون في المثلث أصلا، ولا
~~يقال: القدح الأخير مسكر بما تقدمه؛ لأن المسكر ما يتصل به السكر بمنزلة
~~المتخم من الطعام، فإن تناول الطعام بقدر ما يغذيه، ويقوي بدنه حلال، وما
~~يتخمه، وهو الأكل، فوق الشبع حرام ثم المحرم منه المتخم، وهو ما زاد على
~~الشبع، وإن كان هذا لا يكون متخما إلا باعتبار ما تقدمه، فكذلك في الشراب.
~~.
# وعن ابن مسعود - رضي الله عنه - أن إنسانا أتاه، وفي بطنه صفراء، فقال
~~وصف لي السكر، فقال عبد الله: إن الله تعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم
~~عليكم، وبه نأخذ، فنقول: كل شراب محرم، فلا يباح شربه للتداوي حتى روي عن
~~محمد أن رجلا أتى يستأذنه في شرب الخمر للتداوي قال إن كان في بطنك صفراء،
~~فعليك بماء السكر، وإن كان بك رطوبة، فعليك بماء العسل، فهو أنفع لك، ففي
~~هذا إشارة إلى أنه لا تتحقق الضرورة في الإصابة من الحرام، فإنه يوجد من
~~جنسه ما يكون حلالا، والمقصود يحصل به، وقد دل عليه قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إن الله لم يجعل في رجس شفاء» ، ولم يرد به نفي الشفاء أصلا،
~~فقد يشاهد ذلك، ولا يجوز أن يقع الخلف في خبر الشرع - عليه الصلاة والسلام
~~-، ولكن المراد أنه لم يعين رجسا للشفاء على وجه لا يوجد من الحلال ما يعمل
~~عمله، أو يكون
# PageV24P009
# أقوى منه، وعن بريدة «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: نهيتكم
~~عن ثلاث: عن زيارة القبور، فزوروها، فقد أذن لمحمد في زيارة قبر أمه، ولا
~~تقولوا هجرا، وعن لحم الأضاحي أن تمسكوه، فوق ثلاثة أيام، فأمسكوه ما بدا
~~لكم، وتزودوا، فإنما نهيتكم ليتسع به موسركم على معسركم، وعن النبيذ في
~~الدباء، والحنتم، والمزفت، فاشربوا في كل ظرف، فإن الظرف لا يحل شيئا، ولا
~~يحرمه، ولا تشربوا مسكرا» ، وفي رواية ابن مسعود - رضي الله عنه - قال «،
~~وعن الشرب في الدباء، ms6312 والحنتم، والنقير، والمزفت، فاشربوا في الظروف، ولا
~~تشربوا مسكرا» ، وهذا اللفظ رواه أبو بردة بن نيار أيضا، وفي الحديث دليل
~~نسخ السنة بالسنة، فقد أذن في هذه الأشياء الثلاثة بعد ما كان نهي عنها،
~~وبالإذن ينسخ حكم النهي، وقيل: المراد النهي عن زيارة قبور المشركين، فإنهم
~~ما منعوا عن زيارة قبور المسلمين قط.
# (ألا ترى) أنه - عليه الصلاة والسلام - قال قد أذن لمحمد في زيارة قبر
~~أمه، وكانت قد ماتت مشركة، وروي أنه زار قبرها في أربعمائة فارس فوقفوا
~~بالبعد، ودنا هو من قبرها، فبكى حتى سمع نشيجه، وقيل: إنما نهوا عن زيارة
~~القبور في الابتداء على الإطلاق لما كان من عادة أهل الجاهلية أنهم كانوا
~~يندبون الموتى عند قبورهم، وربما يتكلمون بما هو كذب، أو محال، ولهذا قال -
~~عليه الصلاة والسلام -: «ولا تقولوا هجرا» أي لغوا من الكلام، ففيه بيان أن
~~الممنوع هو التكلم باللغو، فذلك موضع ينبغي للمرء أن يتعظ به، ويتأمل في
~~حال نفسه، وهذا قائم لم ينسخ إلا أنه في الابتداء نهاهم عن زيارة القبور
~~لتحقيق الزجر عن الهجر من الكلام، ثم أذن لهم في الزيارة بشرط أن لا يقولوا
~~هجرا، ومن العلماء من يقول: الإذن للرجال دون النساء، والنساء يمنعن من
~~الخروج إلى المقابر لما روي «أن فاطمة - رضي الله عنها - خرجت في تعزية
~~لبعض الأنصار، فلما رجعت قال لها رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - لعلك
~~أتيت المقابر قالت لا، فقال - عليه الصلاة والسلام - لو أتيت ما فارقت جدتك
~~يوم القيامة» أي كنت معها في النار، والأصح عندنا أن الرخصة ثابتة في حق
~~الرجال والنساء جميعا.
# فقد روي أن عائشة - رضي الله عنها - كانت تزور قبر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في كل وقت، وأنها لما خرجت حاجة زارت قبر أخيها عبد الرحمن -
~~رضي الله عنه -، وأنشدت عند القبر قول القائل:
# وكنا كندماني جذيمة حقبة ... من الدهر حتى قيل لن يتصدعا
# ، فلما تفرقنا كأني ومالكا ... لطول اجتماع لم نبت ليلة معا
# ، والنهي عن ms6313 إمساك لحوم الأضاحي، فوق ثلاثة أيام قد انتسخ بقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -
# PageV24P010
# «فامسكوا ما بدا لكم وتزودوا» ، فإن القربة تنادي بإراقة الدم، والتدبير
~~في اللحم بعد ذلك من الأكل، والإمساك، والإطعام إلى صاحبه، إلا أنه للضيق
~~والشدة في الابتداء نهاهم عن الإمساك على وجه النظر والشفقة ليتبع موسرهم
~~على معسرهم، ولما انعدم ذلك التضييق أذن لهم في الإمساك، فأما النهي عن
~~الشرب في الأواني، فقد كان في الابتداء نهاهم عن الشرب في الأواني المتثلمة
~~تحقيقا للزجر عن العادة المألوفة، ولهذا أمر بكسر الدنان، وشق الروايا،
~~فلما تم انزجارهم عن ذلك أذن لهم في الشرب في الأواني، وبين لهم أن المحرم
~~شرب المسكر، وأن الظرف لا يحل شيئا، ولا يحرمه، وقد بينا أن المسكر ما
~~يتعقبه السكر، وهو الكأس الأخير. .
# وعن إبراهيم - رحمه الله - قال أتي عمر - رضي الله عنه - بأعرابي سكران
~~معه إداوة من نبيذ مثلث، فأراد عمر - رضي الله عنه - أن يجعل له مخرجا، فما
~~أعياه إلا ذهاب عقله، فأمر به، فحبس حتى صحا، ثم ضربه الحد، ودعا بإداوته،
~~وبها نبيذ، فذاقه، فقال: أوه هذا فعل به هذا الفعل، فصب منه في إناء، ثم صب
~~عليه الماء، فشرب، وسقى أصحابه، وقال إذا رابكم شرابكم، فاكسروه بالماء،
~~وفيه دليل أنه ينبغي للإمام أن يحتال لإسقاط الحد بشبهة يظهرها كما قال: -
~~عليه الصلاة والسلام - «ادرءوا الحدود بالشبهات» ، وقد كانوا يفعلون ذلك في
~~الحدود كلها، وفي حديث الشرب على الخصوص لضعف في سببه على ما روي عن علي -
~~رضي الله عنه - قال: ما من أحد أقيم عليه حدا، فيموت، فآخذ في نفسي من ذلك
~~شيئا إلا حد الخمر، فإنه يثبت بآرائنا، فلهذا طلب عمر - رضي الله عنه -
~~مخرجا له، وفيه دليل على أن السكران يحبس حتى يصحو، ثم يقام عليه الحد؛ لأن
~~المقصود هو الزجر، وذلك لا يتم بالإقامة عليه في حال سكره، فإنه لاختلاط
~~عقله ربما يتوهم أن الضارب يمازحه بما يضربه، والمقصود إيصال الألم إليه،
~~ولا يتم ذلك ما لم ms6314 يصح.
# وتأخير إقامة الحد بعذر جائز كالمرأة إذا لزمها حد الزنا بالرجم، وهي
~~حبلى لا يقام عليها حتى تضع.
# وفيه دليل أنه لا بأس بشرب نبيذ الزبيب إذا كان مطبوخا، وإن كان مشتدا،
~~فإن عمر - رضي الله عنه - قد شرب منه بعد ما صب عليه الماء، وسقى أصحابه،
~~ثم لم يبين أن الأعرابي أذن له في الشرب من إداوته، ولكن الظاهر أنه شرب
~~ذلك بإذنه حتى روي أنه قال أتضربني فيما شربته، فقال عمر - رضي الله عنه -
~~إنما حددتك لسكرك، فهو دليل أنه إذا سكر من النبيذ الذي يجوز شرب القليل
~~منه يلزمه الحد، وعن حماد - رضي الله عنه - قال دخلت على إبراهيم - رحمه
~~الله -، وهو يتغذى، فدعا بنبيذ، فشرب، وسقاني، فرأى في الكراهة، فحدثني عن
~~علقمة - رحمه الله - أنه كان يدخل على عبد الله بن مسعود
# PageV24P011
# - رضي الله عنه -، فيتغدى عنده، ويشرب عنده النبيذ يعني نبيذ الجر وقد
~~روي أن ابن مسعود - رضي الله عنه - كان يعتاد شربه حتى ذكر عن أبي عبيدة
~~أنه أراهم الجر الأخضر الذي كان ينبذ فيه لابن مسعود - رضي الله عنه -، وعن
~~نعيم بن حماد - رضي الله عنه - قال كنا عند يحيى بن سعيد القطان - رحمه
~~الله -، وكان يحدثنا بحرمة النبيذ، فجاء أبو بكر بن عياش - رحمه الله -،
~~فقال اسكت يا صبي حدثنا الأعمش عن إبراهيم عن علقمة - رحمه الله - أنه شرب
~~عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - نبيذا مشتدا صلبا، وكذلك علي بن أبي
~~طالب - رضي الله عنه - نبيذا مشتدا كان يعتاد شربه، وقد روي عن عبد الرحمن
~~بن أبي ليلى قال سقاني علي - رضي الله عنه - نبيذا، فلما رأى ما بي من
~~التغير بعث معي قنبرا يهديني، وعن عبد الرحمن بن أبي ليلى أن عليا - رضي
~~الله عنه - قال إن القوم ليجتمعون على الشراب، وهو لهم حلال، فلا يزالون
~~يشربون حتى يحرم عليهم يعني إذا بلغوا حد السكر.
# وكذلك عمر - رضي الله عنه - كان يشرب المثلث، ويأمر باتخاذه للناس حتى
~~روي ms6315 عن داود بن أبي هند قال: قلت لسعيد بن المسيب الطلاء الذي يأمر عمر -
~~رضي الله عنه - باتخاذه للناس، ويسقيهم منه كيف كان قال كان يطبخ العصير
~~حتى يذهب ثلثاه، ويبقى ثلثه، والمراد أنه كان يسقيهم بعد ما يشتد لما ذكر
~~عن عمر - رضي الله عنه - قال: إنا ننحر جزورا للمسلمين، والعنق منها لآل
~~عمر، ثم يشرب عليه من هذا النبيذ، فيقطعه في بطوننا، ولكثرة ما روي من
~~الآثار في إباحة شرب المثلث ذكر أبو حنيفة - رحمه الله - فيما عد من خصال
~~مذهب أهل السنة، وأن لا يحرم نبيذ الجر، وعن بعض السلف قال: لأن أخر من
~~السماء، فأنقطع نصفين أحب إلي من أن أحرم نبيذ الجر، وإنما قال ذلك لما في
~~التحريم من رد الآثار المشهورة، وإساءة القول في الكبار من الصحابة - رضي
~~الله عنهم -، وذلك لا يحل، فأما مع الإباحة، فقد لا يعجب المرء الإصابة من
~~بعض المباحات للاحتياط، أو لأنه لا يوافق طبعه، وهذه الرخصة تثبت بعد
~~التحريم، فقد كانوا في الابتداء نهوا عن ذلك كله لتحقيق الزجر هكذا روي عن
~~ابن مسعود - رضي الله عنه - قال: شهدت تحريمه كما شهدتم، ثم شهدت تحليله،
~~فحفظت ذلك، ونسيتم.
# فبهذا تبين أن ما يروى من الآثار في حرمته قد انتسخ بالرخصة فيه بعد
~~الحرمة، وعن إبراهيم - رحمه الله - قال: إنما كره التمر، والزبيب لشدة الغش
~~في ذلك الزمان كما كره اللحم، والتمر، وكما كره أن يقرن الرجل بين
~~التمرتين، فأما اليوم، فلا بأس به، وهذا منه بيان تأويل النهي عن شراب
~~الخليطين، وأنه لا بأس به اليوم، وعن إبراهيم قال: قول الناس ما أسكر كثيره
# PageV24P012
# فقليله حرام خطأ منهم، إنما أراد السكر حرام، فأخطئوا، وسنبين تأويل هذا
~~اللفظ بعد هذا، وعن علي بن الحسين - رضي الله عنه - «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - غزا غزوة تبوك، فمر بقوم يزفتون، فقال ما هؤلاء، فقيل:
~~أصابوا من شراب لهم، فنهاهم أن يشربوا في الدباء، والحنتم، والمزفت، فلما
~~مر بهم راجعا ms6316 من غزاتهم شكوا إليه ما لقوا من التخمة، فأذن لهم أن يشربوا
~~منها، ونهاهم عن المسكر» ، وفيه دليل أن الرخصة كانت بعد النهي، وأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - نهاهم في الابتداء لتحقق الزجر عن شرب المسكر، ثم
~~أذن لهم في شرب القليل منه بعد أن لا يبلغوا حد المسكر، والزبيب المعتق إذا
~~لم يطبخ، فلا بأس بشربه مما لم يغل، فإذا غلا، واشتد، فلا خير فيه، والكلام
~~هنا في فصول أحدها في الخمر، وقد بيناه.
# وإنما بقي الكلام فيه في، فصل واحد، وهو أن عند أبي حنيفة: العصير، وإن
~~أشتد، فلا بأس بشربه ما لم يغل، ويقذف بالزبد، فإذا غلا، وقذف بالزبد، فهو
~~خمر حينئذ، وقال أبو يوسف، ومحمد - رحمهما الله - إذا اشتد، فهو خمر؛ لأن
~~صفة الخمرية فيه لكونه مسكرا مخامرا للعقل، وذلك باعتبار صفة الشدة فيه
~~يوضحه أن حرمة الخمر لما في شربها من إيقاع العداوة، والصد عن ذكر الله
~~تعالى، وذلك باعتبار اللذة المطربة، والقوة المسكرة فيها، فأما بالغليان،
~~والقذف بالزبد، فيرق، ويصفو، ولا تأثير لذلك في إحداث السكر، فبعدما صار
~~مشتدا، فهو خمر سواء غلا، وقذف بالزبد، أو لم يغل: يوضحه أنه قد يحتال
~~بإلقاء شيء عليه، ويحتال للمنع من الغليان حتى لا يكون له غليان، ولا قذف
~~بالزبد أصلا، ولكنه لا بد من أن يشتد ليكون مسكرا، فعرفنا أن المعتبر فيه
~~الشدة ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن المسكر صفة العصير، وهو أصل لما يعصر
~~من العنب، وما بقي أثر من آثار الأصل، فالحكم له.
# (ألا ترى) أن مع بقاء واحد من أصحاب الحطة في المحلة لا يعتبر السكان.
# ، ثم حكم الصحة، والحد لا يمكن إثباته بالرأي، ولكن طريق معرفته النص
~~والنص إنما، ورد بتحريم الخمر، والخمر مغاير للعصير، ولا تتم المغايرة مع
~~بقاء شيء من آثار العصير، وقد كان الحل ثابتا فيه، وما عرف ثبوته بيقين لا
~~يزال إلا بيقين مثله، وذلك بعد الغليان، والقذف بالزبد، والأصل في الحدود
~~اعتبار نهاية الكمال في سببها كحد الزنا، ms6317 والسرقة لا يجب إلا بعد كمال
~~الفعل اسما، وصورة، ومعنى من كل وجه لما في النقصان من شبهة العدم، والحدود
~~تندرئ بالشبهات، فلهذا استقصى أبو حنيفة - رحمه الله -، وقال: لا تتوفر
~~أحكام الخمر على العصير بمجرد الشدة إلا بعد الغليان، والقذف بالزبد. .
# فأما نبيذ التمر، ونبيذ الزبيب، فإن لم يطبخ حتى غلا، واشتد وقذف
# PageV24P013
# بالزبد، فهو حرام لما روينا من الآثار فيه، وبعد الطبخ يحل شربه، وإن
~~اشتد، واتفقت الروايات في التمر أن المعتبر فيه أدنى الطبخ، وهو أن ينضج،
~~وفي الزبيب المعتق كذلك، وهو أن يكسر بشيء ثم تستخرج حلاوته بالماء كما في
~~التمر، وأما إذا وقع في الماء، فقد روي عن أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما
~~الله - أنه يعتبر فيه الطبخ حتى يذهب ثلثاه، ويبقى ثلثه كما في العصير،
~~والوجه فيه ما حكي عن السلف - رحمهم الله - أن ما يكون منه العصير ابتداء
~~إذا أعيد إلى ما كان عليه في الابتداء، فحكم ما يعصر منه حكم العصير، وما
~~لا يكون منه العصير في الابتداء لا يثبت فيه حكم العصير في الانتهاء، فما
~~يسيل من الرطب في الابتداء يحل بأدنى الطبخ، فكذلك في الانتهاء، وما يسيل
~~من العنب في الابتداء لا يحل ما لم يذهب بالطبخ ثلثاه، فكذلك في الانتهاء،
~~فأما في ظاهر المذهب، فالزبيب، والتمر سواء، وإذا طبخ أدنى طبخه، فإنه يحل
~~شرب القليل منه، وإن اشتد؛ لأن العصير الذي كان في العنب قد ذهب حين زبب،
~~والزبيب عين آخر سوى العنب.
# (ألا ترى) إن غصب عنبا، فجعله زبيبا انقطع حق المغصوب منه في الاسترداد،
~~فإذا تعتبر حاله على هذه الصفة، وعلى هذه الصفة هو والتمر سواء في الحكم،
~~ثم التي من نبيذ التمر والزبيب، وإن كان لا يحل شربه، فهو ليس نظير الخمر
~~في الحكم حتى يجوز بيعه في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وعلى قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله: لا يجوز بيعه، ولا يجب الحد بالشرب منه ما لم يسكر،
~~وإذا أصاب الثوب منه أكثر ms6318 من قدر الدرهم تجوز الصلاة فيه، وكذلك المنصف،
~~وهو الذي ذهب بالطبخ نصفه إذا غلا، واشتد لا يحل شربه، ولكن يجوز بيعه عند
~~أبي حنيفة ولا يجب الحد على من شرب منه ما لم يسكر، وتجوز الصلاة فيه إذا
~~أصاب الثوب منه ما لم يكن كثيرا فاحشا، وفي النادق، وهو ما طبخ أدنى طبخه،
~~وكان دون النصف، فأظهر الروايتين عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه بمنزلة
~~المنصف في حكم البيع والحد، وعنه في رواية أخرى أنه ألحق بالخمر في أنه لا
~~يجوز بيعه، وأما حكم النجاسة فيه؛ فلأنه مختلف بين العلماء - رحمهم الله -
~~في حرمته، ويتحقق فيه معنى البلوى أيضا، وباعتبار هذين المعنيين يخف حكم
~~النجاسة كما في بول ما يؤكل لحمه، وأما في حكم الحد، فلأن العلماء - رحمهم
~~الله - لما اختلفوا في حرمته، فالاختلاف المعتبر يورث شبهة، والحد مما
~~يندرئ بالشبهات.
# وأما حكم البيع، فهما يقولان إن عينه محرمة التناول، فلا يجوز بيعه
~~كالخمر، وهذا؛ لأن البيع باعتبار صفة المالية، والتقوم باعتبار كونه منتفعا
~~به شرعا، ولا منفعة في هذا المشروب سوى الشرب، وإذا كان محرم الشرب شرعا
~~كان، فاسدا لماليته، والتقوم شرعا، فلا يجوز بيعه كالخمر؛ ولأن صاحب الشرع
~~- صلى الله عليه وسلم -
# PageV24P014
# سوى في الخمر بين البيع والشرب حين لعن بائعها ومشتريها كما لعن شاربها،
~~وهذا؛ لأن البيع يكون تسليطا للمشتري على الشرب عادة، فإذا كان الشرب حراما
~~حرم البيع أيضا، وهذا المعنى موجود في هذه الأشربة وأبو حنيفة - رحمه الله
~~- يقول هذا شراب مختلف في إباحة شربه بين العلماء - رحمهم الله -، فيجوز
~~بيعه كالمثلث؛ وهذا لأنه ليس من ضرورة حرمة التناول حرمة البيع، فإن الدهن
~~النجس لا يحل تناوله، ويجوز بيعه، وكذلك بيع السرقين جائز، وإن كان تناوله
~~حراما، والسرقين محرم العين، ومع ذلك كان بيعه جائزا، فكذلك المنصف، وما
~~أشبهه، وبطلان بيع الخمر عرفناه بالنص الوارد فيه، وما عرف بالنص لا يلحق
~~به إلا ما يكون في معناه من كل وجه.
# وهذه الأشربة ليست في ms6319 معنى الخمر من كل وجه بدليل حكم الحد، وحكم
~~النجاسة، فجاز بيعها باعتبار الأصل، فأما المثلث على قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله، فلا بأس بشربه، والمسكر منه حرام، وهو رواية عن محمد -
~~رحمه الله - أيضا، وعنه أنه كره شربه، وعنه أنه حرم شربه، وهو قول مالك
~~والشافعي رحمهما الله احتجوا في ذلك بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «كل مسكر حرام» ، وفي رواية قال: «ما أسكر كثيره، فقليله حرام» ،
~~وفي رواية «ما أسكرت الجرعة منه، فالجرعة منه حرام» ، وفي رواية «، فملء
~~الكف منه حرام» ؛ ولأن المثلث بعد ما اشتد خمر؛ لأن الخمر إنما يسمى بهذا
~~الاسم لا لكونه ماء.
# (ألا ترى) أن العصير الحلو لا يسمى خمرا، وإنما تسميته بالخمر لمعنى
~~مخامرته العقل، وذلك موجود في سائر الأشربة المسكرة، وقد جاء عن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال «كل مسكر خمر» .
# ولو سماه أحد من أهل اللغة خمرا لكان مستدلا بقوله على إثبات هذا الاسم
~~له، فإذا سماه صاحب الشرع - عليه الصلاة والسلام - به وهو أفصح العرب أولى،
~~يوضحه أن الكثير من هذه الأشربة مساو للكثير من الخمر في حكم الحرمة، ووجوب
~~الحد، فكذلك القليل، وبهذا تبين أن القليل في الحرمة كالكثير؛ لأن شرب
~~القليل منه لو كان مباحا لما، وجب الحد، وإن سكر منه؛ لأن السكر إنما حصل
~~بشرب الحلال والحرام جميعا، فباعتبار جانب الحلال يمنع وجوب الحد عليه.
# وإذا اجتمع الموجب للحد، والمسقط له ترجح المسقط على الموجب وأبو حنيفة
~~وأبو يوسف استدلا بما روينا من الآثار عن النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~وعن الصحابة - رضي الله عنهم -، وأقوى ما يستدل به قول الرسول - عليه
~~الصلاة والسلام -: «حرمت الخمر لعينها، والمسكر من كل شراب» ، وبهذا تبين
~~أن اسم الخمر لا يتناول سائر الأشربة حقيقة؛ لأن عطف الشيء على نفسه لا
~~يليق بحكمة الحكيم
# PageV24P015
# وقد بينا أنه كان يسمى خمرا لمعنى مخامرة العقل بطريق المجاز، والمجاز لا
~~يعارض الحقيقة، وما روي أن ms6320 النبي - عليه الصلاة والسلام - قال: «كل مسكر
~~خمر» لا يكاد يصح، فقد قال يحيى بن معين - رحمه الله - ثلاث لا يصح فيهن
~~حديث عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وذكر في جملتها كل مسكر خمر، ثم
~~مراد النبي - عليه الصلاة والسلام - تشبيه المسكر بالخمر في حكم خاص، وهو
~~الحد، فقد بعث مبينا للأحكام دون الأسامي، ونحن نقول: إن المسكر، وهو القدح
~~الأخير مشبه للخمر في أنه يجب الحد بشربه، وعن أبي مسعود الأنصاري - رضي
~~الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استسقى يوم النحر عام حجة
~~الوداع، فأتي بنبيذ من السقاية، فلما قربه إلى فيه قطب وجهه، ورده قال
~~العباس - رضي الله عنه -: أحرام هذا يا رسول الله؟ فأخذه النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، ودعا بماء، وصب عليه، ثم شرب، وقال إنه إذا استلبث عليكم شيء
~~من الأشربة، فاكسروا متونها بالماء» ، فقد كان مشتدا، ولهذا قطب وجهه، ورده
~~ثم لما خاف أن يظن الناس أنه حرام أخذه، وشربه، فدل أن المشتد من المثلث لا
~~بأس بشربه.
# ولا يقال: إنما قطب وجهه لحموضته؛ لأن شرب السقاية إنما كان يتخذ لشرب
~~الحاج، ولا يسقى الخل العطشان، فعرفنا أنه قطب وجهه للشدة، والمعنى فيه أن
~~الخمر موعود للمؤمنين في الآخرة قال الله تعالى {: وأنهار من خمر لذة
~~للشاربين} [محمد: 15] ، فينبغي أن يكون من جنسه في الدنيا مباحا يعمل عمله
~~ليعلم بالإصابة منه تلك اللذة، فيتم الترغيب فيه، وما هو مباح في الدنيا
~~يصير كالأنموذج لما هو موعود في دار الآخرة.
# (ألا ترى) أنه لما وعد الله المؤمنين الشرب في الكأس في الذهب والفضة في
~~الآخرة أحل من جنسه في الدنيا، وهو الشرب من الكأس المتخذ من الزجاج،
~~والبلور، وغير ذلك لهذا المعنى، ولهذا المعنى وعد المؤمنين الحلية في
~~الآخرة أحل لهم ما هو من جنس ذلك في ذلك، وتقرر هذا الحرف من وجه آخر،
~~فنقول إن الشرع حرم الخمر، ولا شك أن هذه الحرمة لمعنى الابتلاء، وإنما
~~يتحقق معنى الابتلاء بعد ms6321 العلم بتلك اللذة ليكون في الامتناع منه عملا
~~بخلاف هوى النفس، وتعاطيها للأمر، وحقيقة تلك اللذة لا تصير معلومة بالوصف
~~بل بالذوق، والإصابة، فلا بد من أن يكون من جنس ذلك ما هو حلال لتصير تلك
~~اللذة به معلومة بالتجربة، فيتحقق معنى الابتلاء في تحريم الخمر يعتبر هذا
~~بسائر المحرمات كالزنا، وغيره إلا أن في الخمر القليل والكثير منه حرام؛
~~لأن قليله يدعو إلى كثيره، فأما هذه الأشربة، ففيها من الغلظ، والكثافة ما
~~لا يدعو قليلها إلى كثيرها، فكان القليل منها مباحا مع وصف الشدة، والمسكر
~~منها حرام.
# وقد بينا أن
# PageV24P016
# المسكر هو الكأس الأخير، وأنه مباين في الحكم لما ليس بمسكر منه، وهو كمن
~~شرب أقداحا من ماء، ثم شرب قدحا من الخمر، فالمحرم عليه هو الخمر، وبها
~~يلزمه الحد دون ما سبق من الأقداح، فهذا مثله.
# فإن كان يسكر بشرب الكثير منه، فذاك لا يدل على أنه يحرم تناول القليل
~~منه كالبنج، ولبن الفرس، وأما الحديث، فنحن نقول به، وكل مسكر عندنا حرام،
~~وذلك القدح الأخير، وروي عن أبي يوسف أنه قال في تأويله: إذا كان يشرب على
~~قصد السكر، فإن القليل، والكثير على هذا القصد حرام، فأما إذا كان يشرب
~~لاستمراء الطعام فلا، فهو نظير المشي على قصد الزنا يكون حراما، وعلى قصد
~~الطاعة يكون طاعة، وكذلك قوله - عليه الصلاة والسلام - ما أسكر كثيره،
~~فقليله حرام هو على ما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، والقدح
~~الأخير الذي هو مسكر قليله، وكثيره حرام، ثم هذا عند التحقيق دليلنا، فبهذا
~~يتبين أن ما هو الكثير منه يكون مسكرا، فالمحرم عليه قليل من ذلك الكثير،
~~وإنما يكون ذلك إذا جعلنا المحرم هو القدح الأخير، فأما إذا جعلنا الكل
~~محرما، فلا يكون المحرم قليلا من ذلك الكثير كما اقتضاه ظاهر الحديث، ثم قد
~~بينا أن هذا كان في الابتداء لتحقيق الزجر، ثم جاءت الرخصة بعد ذلك في شرب
~~القليل منه، ومهما أمكن الجمع بين الآثار، فذلك أولى من الأخذ ms6322 ببعضها،
~~والإعراض عن بعضها، ولا بأس بنبيذ التمر والبسر جميعا، أو أحدهما وحده إذا
~~طبخ؛ لأن البسر من نوع التمر، فإنه يابس العصب، وقد بينا: أن المطبوخ من
~~نبيذ التمر شربه حلال، والمسكر منه حرام، وكذلك التمر والزبيب، أو البسر
~~والزبيب، وهو شراب الخليطين، وقد بينا الكلام فيه، وبعد ما طبخ معتقه، وغير
~~معتقه سواء في إباحة الشرب يعني المشتد منه، وغير المشتد منه، والمحرم
~~المسكر منه، وذلك بغير المشتد لا يحصل.
# ولو حصل كان محرما أيضا بمنزلة الأكل فوق الشبع، ولا بأس بهذه الأنبذة
~~كلها من العسل، والذرة، والحنطة، والشعير، والزبيب، والتمر، وكل شيء من
~~ذلك، أو غيره من النبيذ عتق، أو لم يعتق خلط بعضها ببعض، أو لم يخلط بعد أن
~~يطبخ أما الكلام في نبيذ التمر، والزبيب، فقد بيناه.
# وأما في سائر الأنبذة، ففي ظاهر الجواب لا بأس بالشرب منه مطبوخا كان، أو
~~غير مطبوخ، وفي النوادر روى هشام عن محمد رحمهما الله أن شرب النيء منه بعد
~~ما اشتد لا يحل لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «الخمر من خمسة: من النخل،
~~والكرم، والحنطة، والشعير، والذرة» ، وليس المراد به أنه خمر حقيقة، وإنما
~~المراد التشبيه بالخمر في أنه لا يحل شربه، وقد ثبت بالدليل أن النيء من
~~نقيع الزبيب، والتمر إذا كان مشتدا لا يحل شربه، فكذلك من سائر الأشربة؛
~~لأن
# PageV24P017
# معنى الشدة يجمع الكل، وجه ظاهر الرواية أن العسل، والذرة، والشعير حلال
~~التناول متغيرا كان، أو غير متغير، فكذلك ما يتخذ منها من الأشربة؛ لأن هذا
~~في معنى الطعام، والتغير في الطعام لا يؤثر في الحرمة، فكذلك نفس الشدة لا
~~توجب الحرمة، فقد يوجد ذلك في بعض الأدوية كالبنج، وفي بعض الأشربة كاللبن،
~~والحديث فيه شاذ والشاذ فيما تعم به البلوى لا يكون مقبولا، وهو محمول على
~~التحريم الذي كان قبل الرخصة لتحقق المبالغة في الزجر.
# ولا حد على شارب ما يتخذ من العسل، والحنطة، والشعير، والذرة، وكذلك ما
~~يتخذ من الفانيد، والتوت، والكمثرى، وغير ذلك أسكر، ms6323 أو لم يسكر؛ لأن النص،
~~ورد بالحد في الخمر، وهذا ليس في معناه فلو أوجبنا فيه الحد كان بطريق
~~القياس ثم الحد مشروع للزجر عن ارتكاب سببه، ودعاء الطبع إلى هذه الأشربة
~~لا يكون كدعاء الطبع إلى المتخذ من الزبيب، والعنب، والتمر، فلا يشرع فيه
~~الزجر أيضا، وإن اشتد عصير العنب، وغلا، وقذف بالزبد، ثم طبخ بعد ذلك لم
~~يحل بالطبخ؛ لأن الطبخ لاقى عينا حراما، فلا يفيد الحل فيه كطبخ لحم
~~الخنزير، وهذا؛ لأنه ليس للنار تأثير في الحل، ولا في تغيير طبع الجوهر
~~بخلاف العصير الحلو إذا طبخ، فالطبخ هناك حصل في عين حلال، وللطبخ تأثير في
~~منع ثبوت صفة الحرمة فيه كما بينا أن الخمر هي التي من ماء العنب إذا اشتد،
~~فإذا طبخ العصير، ثم اشتد، فهو حين اشتد ما كان نيئا، فلا يكون خمرا، فأما
~~الأول فحين اشتد كان نيئا، وصار خمرا، ثم الطبخ في الخمر لا يوجب تبديل
~~عينه، ولهذا يحد من شرب منه قليلا كان، أو كثيرا.
# ولا بأس بنبيذ الفضيخ يعني إذا صب عليه الماء، ثم طبخ، وترك حتى اشتد،
~~فهذا لا بأس به؛ لأن الطبخ لاقى عينا حلالا، ولأنه إن رق فرقته باعتبار ما
~~فيه من أجزاء الماء، والماء حلال الشرب وحده، والفضيخ كذلك، فكذلك بعد
~~الجمع بينهما. قلت، فهل يرخص في شيء من المطبوخ على النصف، أو أقل من ذلك،
~~وهو حلو، قال لا أرخص في شيء من ذلك إلا ما قد ذهب ثلثاه، وبقي ثلثه قيل:
~~هذا غلط، والصحيح، وهو غير حلو، فالحلو حلال، وإن كان نيئا كيف لا يحل بعد
~~الطبخ، وقيل: المراد به أنه طبخ، وهو حلو لم يتغير حين ذهب منه النصف، أو
~~أقل، ثم ترك حتى اشتد، فهذا هو المنصف، والقاذف، وقد بينا الكلام فيهما في
~~حكم الشراء، والبيع. .
# وإذا، وقعت قطرة من خمر، أو مسكر، أو نقيع زبيب قد اشتد في قدح من ماء
~~أمرت بإراقته، وكرهت شربه، والتوضؤ به؛ لأنه تنجس بما وقع ms6324 فيه، والتوضؤ
~~بالماء النجس لا يجوز، وإذا شربه، فلا بد أن يكون شاربا للقطرة الواقعة
~~فيه، وذلك حرام، ولأنه اجتمع فيه المعنى الموجب للحل
# PageV24P018
# والموجب للحرمة، فيغلب الموجب للحرمة على الموجب للحل، فإن شرب رجل ماء
~~فيه خمر، فإن كان الماء غالبا بحيث لا يوجد فيه طعم الخمر، ولا ريحه، ولا
~~لونه لم يحد؛ لأن المغلوب مستهلك بالغالب، والغالب ماء نجس؛ ولأن الحد
~~للزجر، والطباع السليمة لا تدعو إلى شرب مثله على قصد التلهي، فأما إذا كان
~~الخمر غالبا حتى كان يوجد فيه طعمه، وريحه، وتبين لونه حددته؛ لأن الحكم
~~للغالب، والغالب هو الخمر؛ ولأن الطباع تميل إلى شرب مثله للتلهي، وقد يؤثر
~~المرء الممزوج على الصرف، وقد يشرب بنفسه صرفا، ويمزج لجلسائه، وهو وإن
~~مزجه بالماء لم يخرج من أن يكون خمرا اسما، وحكما، ومقصودا ولو لم يجد فيه
~~ريحها، ووجد طعمها حد؛ لأن الرغبة في شربها لطعمها لا لريحها.
# (ألا ترى) أنه يتكلف لإذهاب ريحها، ولزيادة القوة في طبعها.
# ولو ملأ فاه خمرا، ثم مجه، ولم يدخل جوفه منها شيء، فلا حد عليه؛ لأنه
~~ذاق الخمر، وما شرب.
# (ألا ترى) أنه لا يحنث في اليمين المعقودة على الشرب بهذه، وأن الصائم لو
~~فعله مع ذكره للصوم لا يفسد صومه، وكذلك الطبع لا يميل إلى هذا الفعل، فلا
~~يشرع فيه الزجر بخلاف شرب القليل، فإنه من جنس الشرب، والطبع مائل إلى شرب
~~الخمر قلت، والتمر المطبوخ يمرس فيه العنب، فيغليان جميعا، والعنب غير
~~مطبوخ قال: أكره ذلك، وأنهى عنه، ولا أحد من شرب منه إلا أن يسكر، والكلام
~~في فصلين أحدهما في طبخ العنب قبل أن يعصر، فإن الحسن روى عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله أنه بمنزلة الزبيب، والتمر يكفي أدنى الطبخ فيه، ولكن الحسن بن
~~أبي مالك - رحمه الله - أنكر هذه الرواية، وقال سمعت أبا يوسف عن أبي حنيفة
~~يقول: إنه لا يحل ما لم يذهب ثلثا ما فيه بالطبخ، وهو الأصح؛ لأن الذي في
~~العنب هو العصير، ms6325 والعصر مميز له عن التفل والقشر، وكما لا يحل العصير
~~بالطبخ ما لم يذهب منه ثلثاه، فكذلك العنب.
# فإن جمع في الطبخ بين العنب، والتمر، أو بين الزبيب، والتمر لا يحل ما لم
~~يذهب بالطبخ ثلثاه بخلاف ما لو خلط عصير العنب بنقيع التمر، والزبيب، وهذا؛
~~لأن العصر لا يحل بالطبخ ما لم يذهب ثلثاه إذا كان وحده، فكذلك إذا كان مع
~~غيره؛ لأنه اجتمع فيه الموجب للحل، والحرمة، وفي مثله يغلب الموجب للحرمة
~~احتياطا، وذكر المعلى في نوادره أن نقيع التمر، والزبيب إذا طبخ أدنى طبخه
~~ثم نقع فيه تمر، أو زبيب، فإن كان ما نقع فيه شيئا يسيرا لا يتخذ النبيذ من
~~مثله، فهو معتبر، ولا بأس بشربه، وإن كان يتخذ النبيذ من مثله لم يحل شربه
~~ما لم يطبخ قبل أن يشتد؛ لأنه في معنى نقيع مطبوخ، ولو صب في المطبوخ قدح
~~من نقيع لم يحل شربه إذا اشتد، ويغلب الموجب للحرمة
# PageV24P019
# على الموجب للحل، فهذا مثله.
# ولا يحد في شرب شيء من ذلك ما لم يسكر إما لاختلاف العلماء - رحمهم الله
~~- في إباحة شربه، أو؛ لأن ثبوت الحرمة للاحتياط، وفي الحدود يحتال للدرء،
~~وللإسقاط، فلا يجب به الحد ما لم يسكر، وإن خلط الخمر بالنبيذ، وشربه رجل،
~~ولم يسكر، فإن كانت الخمر هي الغالبة حددته، وإن كان النبيذ هو الغالب لم
~~نحده؛ لما بينا أن المغلوب يصير مستهلكا بالغالب، ويكون الحكم للغالب، وهذا
~~في الجنسين مجمع عليه، والنبيذ، والخمر جنسان مختلفان، فإن أحكامهما
~~مختلفة، فإن طبخ الزبيب وحده، أو التمر، ثم مرس العنب فيه، فلا بأس به ما
~~دام حلوا، فإذا اشتد، فلا خير فيه، وكذلك إن مرس العنب في نبيذ العسل، فهو
~~بمنزلة عصير خلط بنبيذ، واشتد، فإن طبخا جميعا حتى ذهب ثلثا العصير، ثم
~~اشتد، فلا بأس به؛ لأن ما هو الشرط في العصير، وهو ذهاب الثلثين بالطبخ قد
~~وجد، والعنب الأبيض، والأسود يعصران لا بأس بعصيرهما ما دام حلوا، فإذا
~~اشتد فهو خمر، ms6326 وإنما، أورد هذا؛ لأنه وقع عند بعض العوام أن الخمر من العنب
~~الأسود دون الأبيض هذا، وإن كان لا يشكل على الفقهاء، فلرد ما، وقع عند
~~العوام كما ذكر في الاصطياد بالكلب الكردي في كتاب الصيد، وقد بيناه.
# وما طبخ من التمر، والزبيب، وعتق، فلا بأس به، وقال أبو يوسف - رحمه الله
~~-: أكره المعتق من الزبيب، والتمر، وأنهى عنه، وهذا قوله الأول على ما بينا
~~أنه كان يقول أولا: كل نبيذ يزداد جودة عند إبانه، فلا خيار فيه، وقد رجع
~~عن هذا إلى قول أبي حنيفة، وقد ذكر رجوعه في روايات أبي حفص - رحمه الله -،
~~وكذلك نبيذ التمر المعتق يجعل فيه الرازي، وهو شيء يجعلونه في نبيذ التمر
~~عند الطبخ لتقوى به شدته، وينتقص من النفخ الذي هو فيه، والشدة بعد الطبخ
~~لا تمنع شربه، فكذلك إذا جعل فيه ما تتقوى به الشدة، فذلك يمنع شربه، ويكره
~~شرب دردي الخمر، والانتفاع به؛ لأن الدردي من كل شيء بمنزلة صافيه،
~~والانتفاع بالخمر حرام، فكذلك بدرديه، وهذا؛ لأن في الدردي أجزاء الخمر.
# ولو وقعت قطرة من خمر في ماء لم يجز شربه، والانتفاع به، فالدردي أولى،
~~والذي روي أن سمرة بن جندب - رضي الله عنه - كان يتدلك بدردي الخمر في
~~الحمام، فقد أنكر عليه عمر - رضي الله عنه - ذلك حتى لعنه على المنبر لما
~~بلغه ذلك عنه، وليس لأحد أن يأخذ بذلك بعد ما أنكره عمر - رضي الله عنه -.
# ولو شرب منه، ولم يسكر، فلا حد عليه عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله -
~~يلزمه الحد؛ لأن الحد يجب بشرب قطرة من الخمر، وفي الدردي قطرات من الخمر،
~~ولكنا نقول: وجوب الحد للزجر، وإنما يشرع الزجر فيما تميل إليه الطباع
~~السليمة، والطباع لا تميل إلى شرب الدردي بل من
# PageV24P020
# يعتاد شرب الخمر يعاف الدردي، فيكون شربه كشرب الدم، والبول، ثم الغالب
~~على الدردي أجزاء تفل العنب من القشر، وغيره.
# ولو كان الغالب هو الماء لم يجب الحد بشربه كما بينا، فكذلك إذا كان
~~الغالب ms6327 تفل العنب، ولا بأس بأن يجعل ذلك في خل؛ لأنه يصير خلا، فإن من طبع
~~الخمر يصير خلا إذا ترك كذلك، فإذا غلب عليه الخل، أولى أن يصير خلا وخل
~~الخمر حلال
# . وإذا طبخ في الخمر ريحان يقال: له سوسن حتى يأخذ ريحها ثم يباع لا يحل
~~لأحد أن يدهن، أو يتطيب به؛ لأنه عين الخمر، وإن تكلفوا لإذهاب رائحته
~~برائحة شيء آخر غلب عليها، والانتفاع بالخمر حرام قد لعن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في الخمر عشرا بقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لعن الله
~~في الخمر عشرا» ، وقال في الجملة من ينتفع بها، ولا تمتشط المرأة بالخمر في
~~الحمام؛ لأنها في خطاب تحريم الشرب كالرجل، وكذلك في وجوب الحد عليها عند
~~الشرب، فكذلك في الانتفاع بها من حيث الامتشاط، وذلك شيء يصنعه بعض النساء؛
~~لأنه يزيد في ترنيق الشعر، وقد صح عن عائشة - رضي الله عنها - أنها كانت
~~تنهى النساء عن ذلك أشد النهي، وكذلك لا يحل أن يسقى الصبيان الخمر للدواء،
~~وغير ذلك، والإثم على من يسقيهم؛ لأن الإثم ينبني على الخطاب، والصبي غير
~~مخاطب، ولكن من يسقيه مخاطب، فهو الآثم، والأصل فيه حديث ابن مسعود - رضي
~~الله عنه - قال: إن أولادكم ولدوا على الفطرة، فلا تداووهم بالخمر، ولا
~~تغذوهم بها، فإن الله تعالى لم يجعل في رجس شفاء، وإنما الإثم على من
~~سقاهم، ويكره للرجل أن يداوي بها جرحا في بدنه، أو يداوي بها دابته؛ لأنه
~~نوع انتفاع بالخمر والانتفاع بالخمر محرم شرعا من كل وجه، ثم الضرورة لا
~~تتحقق لما بينا أنه لا بد أن يوجد غير ذلك من الحلال ما يعمل عمله في
~~المداواة. .
# وإن غسل الظرف الذي كان فيه الخمر، فلا بأس بالانتفاع به، ولا بأس أن
~~يجعل فيه النبيذ، والمربى؛ لأن الظرف كان تنجس بما جعل فيه من الخمر، فهو
~~كما لو تنجس بجعل البول، والدم فيه، فيطهر بالغسل، وإذا صار طاهرا بالغسل
~~حل الانتفاع به، والدليل على أنه يطهر بالغسل قوله - عليه ms6328 الصلاة والسلام -
~~«، وإنما يغسل الثوب من خمس، وذكر فيها الخمر» ، فعرفنا أنه يطهر الثوب بعد
~~ما يصيبه الخمر بالغسل فكذلك الظروف والذي روي «أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - أمر بكسر الدنان، وشق الروايا» قد بينا أنه كان في الابتداء
~~للمبالغة في الزجر عن العادة المألوفة، ثم قيل: في تأويله المراد ما يشرب
~~فيه الخمر حتى لا يمكن استخراجه بالغسل، وتوجد رائحة الخمر من كل ما يجعل
~~فيه، فأما إذا لم يكن بهذه الصفة، فهو يطهر بالغسل، فلا
# PageV24P021
# يحل كثيره؛ لأنه عين منتفع به بطريق حلال شرعا.
# قلت: فالخمر يطرح فيها السمك، والملح، فيصنع مربى قال: لا بأس بذلك إذا
~~تحولت عن حال الخمر، وأصل المسألة أن تخليل الخمر بالعلاج جائز عندنا، ويحل
~~تناول الخل بعد التخليل، وعند الشافعي التخليل حرام بإلقاء شيء في الخمر من
~~ملح، أو خل، ولا يحل ذلك الخل قولا واحدا، والتخليل من غير إلقاء شيء فيه
~~بالنقل من الظل إلى الشمس، أو إيقاد النار بالقرب منه لا يحل عنده أيضا،
~~ولكن إذا تخلل، فله قولان في إباحة تناول ذلك الخل، واحتج في ذلك بما روي
~~«أن النبي - عليه الصلاة والسلام - نهى عن تخليل الخمر» ، وفي رواية «نهى
~~أن تتخذ الخمر خلا» ، وفي «حديث أبي طلحة - رضي الله عنه - أنه كان في حجره
~~خمور ليتامى، فلما نزل تحريم الخمر قال ماذا أصنع بها يا رسول الله؟ قال -
~~عليه الصلاة والسلام -: أرقها قال: أفلا أخللها قال: - عليه الصلاة والسلام
~~- لا» ، فقد أمره بالإراقة.
# ولو كان التخلل جائزا لأرشده إلى ذلك لما فيه من الإصلاح في حق اليتامى،
~~فلما سأله عن التخلل نهاه عن ذلك، فلو كان جائزا لكان الأولى أن يرخص فيه
~~في خمور اليتامى، وإذا ثبت بهذه الأخبار أن التخليل حرام، فالفعل المحرم
~~شرعا لا يكون مؤثرا في الحل كذبح الشاة في غير مذبحها؛ ولأن الخمر عين محرم
~~الانتفاع بها من كل وجه، والتخليل تصرف فيها على قصد التمول، فيكون حراما
~~كالبيع، والشراء، وكما لو ألقى في ms6329 الخمر شيئا حلوا كالسكر، والفانيذ حتى
~~صار حلوا، وهذا؛ لأن نجاسة العين توجب الاجتناب، وفي التخليل اقتراب منه،
~~وذلك ضد المأمور به نصا في قوله عز وجل {، فاجتنبوه} [المائدة: 90] بخلاف
~~الخمر للإراقة، فإنه مبالغة في الاجتناب عنه، ثم ما يلقى في الخمر نجس
~~بملاقاة الخمر إياه، وما يكون نجسا في نفسه لا يفيد الطهارة في غيره، وعلى
~~هذا الحرف تفصيل بين ما إذا ألقي فيه شيء، وبين ما إذا لم يجعل فيه شيء،
~~وهذا بخلاف ما إذا تخلل بنفسه؛ لأنه لم يوجد هناك تنجيس شيء بإلقائه فيه،
~~ولا مباشرة فعل حرام في الخمر، فهو نظير الصيد إذا خرج من الحرم بنفسه حل
~~اصطياده.
# ولو أخرجه إنسان لم يحل، ووجب رده إلى الحرم ومن قتل مورثه يحرم من
~~الميراث بمباشرته فعلا حراما بخلاف ما إذا مات بنفسه، وحقيقة المعنى فيه أن
~~من طبع الخمر أن يتخلل بمضي الزمان، فإذا تخللت، فقد تحولت بطبعها، وصارت
~~في حكم شيء آخر، فأما التخليل، فليس بتقليب للعين؛ لأنه ليس للعباد تقليب
~~الطباع، وإنما الذي إليهم إحداث المجاورة بين الأشياء، فيكون هذا تنجيسا
~~لما يلقى في الخمر لا تقليبا لطبع الخمر، وهو نظير الشاب يصير شيخا بمضي
~~الزمان، وبتكليفه لا يصير شيخا، فإذا لم يتبدل طبعه
# PageV24P022
# بهذا التخليل بقي صفة الخمرية فيه، وإن كان لم يطهر كما إذا ألقي فيه
~~شيئا من الحلاوة، وهذا بخلاف جلد الميتة إذا دبغ، فإن نجاسة الجلد بما اتصل
~~به من الدسومات النجسة، والدبغ إزالة لتلك الدسومة، وإلى العباد الفصل،
~~والتمييز بين الأشياء، فكان فعله إصلاحا من حيث إنه يميز به الطاهر من
~~النجس، فأما نجاسة الخمر، فلعينها لا لغير اتصل بها، وإنما تنعدم هذه الصفة
~~بتحولها بطبعها، ولا أثر للتخليل في ذلك.
# وحجتنا في ذلك ما روي أن النبي - عليه الصلاة والسلام - قال: «أيما إهاب
~~دبغ، فقد طهر كالخمر يخلل، فيحل» ، ولا يقال: قد روي كالخمر تخلل، فحل؛ لأن
~~الروايتين كالخبرين، فيعمل بهما، ثم ما رويناه أقرب إلى الصحة؛ لأنه ms6330 شبه
~~دبغ الجلد به، والدبغ يكون بصنع العباد لا بطبعه، فعرفنا أن المراد التخليل
~~الذي يكون بصنع العباد، والمعنى فيه: أن هذا صلاح لجوهر فاسد، فيكون من
~~الحكمة، والشرع أن لا ينهى عما هو حكمة، وبيان الوصف أن الخمر جوهر، فاسد،
~~فإصلاحه بإزالة صفة الخمرية عنه، والتخليل إزالة لصفة الخمرية، فعرفنا أنه
~~إصلاح له، وهو كدبغ الجلد، فإن عين الجلد نجس، ولهذا لا يجوز بيعه.
# ولو كانت النجاسة بما اتصل به من الدسومات لجوز بيعه كالدسومات النجسة،
~~ولكن الدبغ إصلاح له من حيث إنه يعصمه عن النتن، والفساد، فكان جائزا شرعا،
~~ولا معنى لما قال إن هذا إفساد في الحال لما يلقى فيه؛ لأن هذا موجود في
~~دبغ الجلد، فإنه إفساد لما يجعل فيه من الشب، والقرظ، وهذا إصلاح باعتبار
~~مآله، والعبرة للمآل لا للحال، فإن إلقاء البذر في الأرض يكون إتلافا للبذر
~~في الحال، ولكنه إصلاح باعتبار مآله، وبهذا يتبين أن التخليل ليس بتصرف في
~~الخمر على قصد تمول الخمر بل هو إتلاف لصفة الخمرية، وبين تمول الخمر،
~~وإتلاف صفة الخمرية منافاة، فما كان الاقتراب من العين لإتلاف صفة الخمرية
~~إلا نظير الاقتراب منها لإراقة العين، وذلك جائز شرعا، ونحن نسلم أن تقليب
~~الطباع ليس إلى العباد، وإنما إليهم إحداث المجاورة، ولكن إحداث المجاورة
~~بين الخل والخمر بهذه الصفة يقوى على إتلاف صفة الخمرية بتحولها إلى طبع
~~الحل في أسرع الأوقات، فكان هذا أقرب إلى الجواز من الإمساك، وإذا جاز
~~الإمساك إلى أن يتخلل، فالتخليل، أولى بالجواز، وأما إذا ألقى فيه شيئا من
~~الحلاوة، فذلك ليس بإتلاف لصفة الخمرية؛ لأنه ليس من طبع الخمر أن يصير
~~حلوا، فعرفنا أن معنى الشدة، والمرارة قائم فيه، وإن كان لا يظهر لغلبة
~~الحلاوة عليه، فأما من طبع الخمر أن يصير خلا، فيكون التخليل إتلافا لصفة
~~الخمرية كما بينا، يوضحه أن من وجه، فعليه إحداث المجاورة، ومن وجه إتلاف
~~لصفة
# PageV24P023
# الخمرية كما قلنا، فيوفر حظه عليهما، فيقول لاعتبار جانب إحداث المجاورة
~~لا يحل ms6331 بإلقاء شيء من الحلاوات فيه، ولاعتبار جانب إتلاف صفة الخمرية يحل
~~التخليل.
# فأما ما روي من النهي عن التخليل، فالمراد أن يستعمل الخمر استعمال الخل
~~بأن يؤتدم به، ويصطبغ به، وهو نظير ما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام
~~- نهى عن تحليل الحرام، وتحريم الحلال، وأن تتخذ الدواب كراسي» ، والمراد
~~الاستعمال «، ولما نزل قوله تعالى {اتخذوا أحبارهم ورهبانهم أربابا من دون
~~الله} [التوبة: 31] قال عدي بن حاتم - رضي الله عنه - ما عبدناهم قط قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أليس كانوا يأمرون، وينهون، فيطيعونهم؟ قال:
~~نعم، فقال - عليه الصلاة والسلام -: هو ذاك» قد فسر الاتخاذ بالاستعمال،
~~وفي حديث أبي طلحة ذكر بعض الرواة، «أفلا أخللها؟ قال نعم» ، وإن صح ما
~~روي، فإنما نهى عن التخليل في الابتداء للزجر عن العادة المألوفة، فقد كان
~~يشق عليهم الانزجار عن العادة في شرب الخمر، فأمر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بإراقة الخمور، ونهى عن التخليل لذلك كما أمر بقتل الكلاب للمبالغة
~~في الزجر عن العادة المألوفة في اقتناء الكلاب، ثم كان لا يأمن عليهم أن
~~يعفوا في خمور اليتامى إذ لم يبق بأيديهم شيء من الخمر، فأمر في خمور
~~اليتامى أيضا بالإراقة للزجر، والواجب على الوصي المنع من إفساد مال اليتيم
~~لا إصلاح ما فسد منه.
# (ألا ترى) أن شاة اليتيم إذا ماتت لا يجب على الوصي دبغ جلدها، وإن كان
~~لو فعله جاز، فكذلك لا يجب عليه التخليل، وإن كان لو فعله كان جائزا إذا
~~ثبت جواز التخليل، فكذلك جواز اتخاذ المربى من الخمر بإلقاء الملح، والسمك
~~فيه؛ لأنه إتلاف لصفة الخمرية كما في التخليل، والذي روي عن عمر - رضي الله
~~عنه - أنه نهى عن ذلك يعارضه ما روي أن ابن عباس - رضي الله عنه - سئل عن
~~ذلك، فقال لا بأس به، ثم تأويل حديث عمر - رضي الله عنه - مثل ما بينا من
~~تأويل الحديث المرفوع أنه نهى عن ذلك على طريق السياسة للزجر، ولا يحل
~~للمسلم بيع الخمر، ولا أكل ثمنها؛ ms6332 لأن الله تعالى سماها رجسا، فيقضي ذلك
~~بنجاسة العين، وفساد المالية، والتقويم كما في الميتة، والدم، ولحم
~~الخنزير، وقد أمر بالاجتناب عنها، فاقتضى ذلك أن لا يجوز للمسلم الاقتراب
~~منها على جهة التمول بحال، وفي الحديث «أن أبا عامر كان يهدي لرسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - راوية من خمر كل عام، فأهدى له في العام التي حرمت
~~فيه، فقال - عليه الصلاة والسلام -: إن الله قد حرم الخمر، فلا حاجة لي في
~~خمرك قال: خذها، وبعها، وانتفع بثمنها في حاجتك، فقال - عليه الصلاة
~~والسلام - يا أبا عامر إن الذي حرم شربها حرم بيعها، وأكل ثمنها.» «، وسئل
~~ابن عمر - رضي الله عنه - عن بيع الخمر، وأكل ثمنها، فقال: قاتل الله
~~اليهود
# PageV24P024
# حرمت عليهم الشحوم، فجملوها، وباعوها، وأكلوا ثمنها، وإن الذي حرم الشرب
~~حرم بيعها، وأكل ثمنها، وممن لعنه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~الخمر بائعها، ومشتريها.» .
# فإن صنع الخمر في مرقة، ثم طبخ لم يحل أكله، ولا يحل هذا الصنع؛ لأن فيه
~~استعمال الخمر كاستعمال الخل، وقد بينا أن هذا منهي عنه، ثم الطبخ في الخمر
~~لا يحلها، ولا يغير الحكم الثابت فيها كما لو طبخها لا في مرقة، ولكن لا
~~يحد من شرب تلك المرقة؛ لأن الغالب عليها غير الخمر، وقد بينا أن المعتبر
~~هو الغالب في حكم الحد؛ ولأن وجوب الحد بشرب الخمر، والمرقة تؤكل مع
~~الطعام، والأكل غير الشرب، ولهذا لا نوجب الحد في الدردي؛ لأنه إلى الأكل
~~أقرب منه إلى الشرب، ويكره الاحتقان بالخمر، والإقطار منها في الإحليل، ولا
~~حد في ذلك أما الاستشفاء بعين الخمر، فقد بينا أنه لا يحل عندنا والشافعي
~~يجوز ذلك إذا أخبره عدلان أن شفاءه في ذلك، ولا حد عليه لشبهة اختلاف
~~العلماء - رحمهم الله - في إباحة هذا الفعل، ولحاجته إلى التداوي، ثم ما
~~يقطر في إحليله لا يصل إلى جوفه، ولهذا لا يفطره عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله، والحقنة، وإن كانت مفطرة، فالحد لا يلزمه فيما يصل إلى ms6333 جوفه
~~من أسافل البدن؛ لأن الحد للزجر، والطبع لا يميل إلى ذلك، والتمر يطبخ،
~~ويطبخ معه الكشوثاء فنبذ فلا بأس به؛ لأن ما يطبخ معه يزيد في شدته، وقد
~~بينا أن الشدة لا توجب الحرمة في المطبوخ من التمر
# . ولو عجن الدقيق بالخمر، ثم خبز كرهت أكله؛ لأن الدقيق تنجس بالخمر،
~~والعجين النجس لا يطهر بالخبز، فلا يحل أكله.
# ولو صب الخمر في حنطة لم يؤكل حتى تغسل؛ لأنها تنجست بالخمر، فإن غسل
~~الحنطة، وطحنها، ولم يوجد فيها طعم الخمر، ولا ريحها، فلا بأس بأكلها؛ لأن
~~النجاسة كانت على ظاهرها، وقد زالت بالغسل بحيث لم يبق شيء من آثارها، فهو،
~~وما لو تنجست ببول، أو دم سواء، فإن تشربت الخمر في الحنطة، فقد ذكر في
~~النوادر عن أبي يوسف تغسل ثلاث مرات، وتجفف في كل مرة، فتطهر، وعند محمد -
~~رحمه الله - لا تطهر بحال؛ لأن الغسل إنما يزيل ما على ظاهرها، فأما ما
~~تشرب فيها، فلا يستخرج إلا بالعصر، والعصر في الحنطة لا يتأتى، وهو إلى
~~القياس أقرب، وما قاله أبو يوسف أرفق بالناس لأجل البلوى، والضرورة في جنس
~~هذا، فإن هذا الخلاف في فصول منها التروي إذا تشرب البول فيه، واللوح،
~~والآجر، والخزف الجديد، والنعل في الحمام، وما أشبه ذلك، فإن للتجفيف أثرا
~~في استخراج ما تشرب منه، فيقام التجفيف في كل مرة مقام العصر فيما يتأتى
~~فيه العصر، فيحكم بطهارته. .
# ويكره أن يسقى الدواب الخمر؛ لأنه نوع انتفاع بالخمر، واقتراب
# PageV24P025
# منها على قصد التمول، ولذلك يكره للمسلم أن يسقيها، أو المسكر الذمي كما
~~لا يحل له أن يشربها، وقد لعن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الخمر
~~ساقيها كما لعن شاربها.
# وإن كان لرجل دين على رجل، فقضاه من ثمن خمر، أو خنزير لم يحل له أن
~~يأخذه إلا أن يكون الذي عليه الدين كافرا، فلا بأس حينئذ أن يأخذها منه؛
~~لأنها مال متقوم في حق الكافر، فيجوز بيعه، ويستحق البائع ثمنه، ثم المسلم
~~يأخذ ملك مديونه ms6334 بسبب صحيح، وما يأخذه عوض عن دينه في حقه لا ثمن الخمر،
~~فأما بيع الخمر من المسلم، فباطل، والثمن غير مستحق له بل هو، واجب الرد
~~على من أخذ منه، وصاحب الدين ليس يأخذ ملك مديونه بل ملك الغير الحاصل عنده
~~بسبب، فاسد شرعا، فيكون هو بهذا الأخذ مقررا الحرمة، والفساد، وذلك لا يحل.
# ولا بأس ببيع العصير ممن يجعله خمرا؛ لأن العصير مشروب طاهر حلال، فيجوز
~~بيعه، وأكل ثمنه، ولا، فساد في قصد البائع إنما الفساد في قصد المشتري، ولا
~~تزر وازرة وزر أخرى.
# (ألا ترى) أن بيع الكرم ممن يتخذ الخمر من عينه جائز لا بأس به، وكذلك
~~بيع الأرض ممن يغرس فيها كرما ليتخذ من عنبه الخمر، وهذا قول أبي حنيفة،
~~وهو القياس، وكره ذلك أبو يوسف ومحمد رحمهما الله استحسانا؛ لأن بيع
~~العصير، والعنب ممن يتخذه خمرا إعانة على المعصية، وتمكين منها، وذلك حرام،
~~وإذا امتنع البائع من البيع يتعذر على المشتري اتخاذ الخمر، فكان في البيع
~~منه تهييج الفتنة، وفي الامتناع تسكينها.
# ومن أهراق خمر مسلم، فلا ضمان عليه؛ لأن الخمر ليس بمال متقوم في حق
~~المسلم، وإتلاف ما ليس بمال متقوم لا يوجب الضمان كإتلاف الميتة، وهذا؛ لأن
~~الضمان إنما يجب جبرا لما دخل على المتلف عليه من نقصان المالية، وإن كان
~~سكرا، أو طلاء قد طبخ حتى ذهب ثلثه، أو ربعه، فأهراقه رجل، فعليه قيمته عند
~~أبي حنيفة، ولا شيء عليه في قول أبي يوسف ومحمد وهذا بناء على اختلافهم في
~~جواز البيع.
# فإن أبا حنيفة لما جوز البيع في هذه الأشربة كانت المالية، والتقوم فيها
~~ثابتة، فقال إنها مضمونة على المتلف، ولكن بالقيمة لا بالمثل؛ لأنه ممنوع
~~من تمليك عينها، وإن كان لو فعل ذلك جاز، وعندهما لا يجوز بيع هذه الأشربة
~~كما لا يجوز بيع الخمر، فلا يجب الضمان على متلفها أيضا، وفي الكتاب قال
~~قلت من أين اختلفا؟ قال: الخمر حرام، وهذا ليس كالخمر إنما هو شيء نكرهه
~~نحن، ومعنى ms6335 هذا أن حرمة الخمر ثبتت بالنص، فتعمل في إسقاط المالية،
~~والتقوم، وحرمة هذه الأشربة لم تكن بنص مقطوع به، فلا تسقط المالية،
~~والتقوم به، فإن غصب من مسلم خمرا، فصارت في يده خلا، ثم، وجدها صاحبها
# PageV24P026
# فهو أحق بها؛ لأن العين كانت مملوكة له، والعين باقية بعد التخلل،
~~والكلام في هذا، وفي جلد الميتة إذا دبغه الغاصب قد بيناه في كتاب الغصب. .
# ولا بأس بطعام المجوس، وأهل الشرك ما خلا الذبائح، فإن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان لا يأكل ذبائح المشركين، وكان يأكل ما سوى ذلك من طعامهم،
~~فإنه كان يجيب دعوة بعضهم تأليفا لهم على الإسلام، فأما ذبائح أهل الكتاب،
~~فلا بأس بها لقوله تعالى {، وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم} [المائدة: 5]
~~، ولا بأس بالأكل في أواني المجوس، ولكن غسلها أحب إلي، وأنظف؛ لما روي «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن طبخ المرقة في أواني المشركين، فقال -
~~عليه الصلاة والسلام - اغسلوها، ثم اطبخوا فيها» ؛ ولأن الآنية تتخذ مما هو
~~طاهر، والأصل فيها الطهارة إلا أن الظاهر أنهم يجعلون فيها ما يصنعونه من
~~ذبائحهم، فيستحب غسلها لذلك، وإن ترك ذلك، وتمسك بالأصل لم يضره، وهو نظير
~~الصلاة في سراويل المجوس، وقد بيناه في كتاب الصلاة، ولا بأس بالجبن، وإن
~~كان من صنعة المجوس لما روي أن غلاما لسلمان - رضي الله عنه - أتاه يوم
~~القادسية بسلة فيها جبن، وخبز، وسكين، فجعل يقطع من ذلك الجبن لأصحابه،
~~فيأكلونه، ويخبرهم كيف يصنع الجبن؛ ولأن الجبن بمنزلة اللبن، ولا بأس بما
~~يجلبه المجوس من اللبن إنما لا يحل ما يشترط فيه الذكاة إذا كان المباشر له
~~مجوسيا، أو مشركا، والذكاة ليست بشرط لتناول اللبن، والجبن، فهو نظير سائر
~~الأطعمة، والأشربة بخلاف الذبائح؛ وهذا لأن الذكاة إنما تشترط فيما فيه
~~الحياة، ولا حياة في اللبن، وقد بينا ذلك في النكاح. .
# وعلى هذا الأصل الشاة إذا ماتت، وفي ضرعها لبن عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- لا يتنجس اللبن بموتها، وعلى قول الشافعي يتنجس؛ ms6336 لأن اللبن عنده حياة،
~~وعند أبي يوسف، ومحمد يتنجس بتنجس الوعاء بمنزلة لبن صب في قصعة نجسة وأبو
~~حنيفة - رحمه الله - يقول: لو كان اللبن يتنجس بالموت لتنجس بالحلب أيضا،
~~فإن ما أبين من الحي ميت، فإذا جاز أن يحلب اللبن، فيشرب عرفنا أنه لا حياة
~~فيه، فلا يتنجس بالموت، ولا بنجاسة وعائه؛ لأنه في معدنه، ولا يعطى الشيء
~~في معدنه حكم النجاسة.
# (ألا ترى) أن في الأصل، اللبن إنما يخرج من موضع النجاسة قال الله تعالى
~~{من بين فرث ودم لبنا خالصا سائغا للشاربين} [النحل: 66] ، وعلى هذا إنفحة
~~الميتة عند أبي حنيفة - رحمه الله - طاهرة مائعة كانت، أو جامدة بمنزلة
~~اللبن، وعند الشافعي نجسة العين، وعند أبي يوسف ومحمد إن كانت مائعة، فهي
~~نجسة بنجاسة الوعاء كاللبن، وإن كانت جامدة، فلا بأس بالانتفاع بها بعد
~~الغسل؛ لأن بنجاسة الوعاء لا يتنجس باطنها، وما على ظاهرها يزول بالغسل،
~~وأشار لأبي حنيفة
# PageV24P027
# - رحمه الله - في الكتاب إلى حرف، فقال؛ لأنها لم تكن إنفحة، ولا لبنا،
~~وهي ميتة، ولا يضرها موت الشاة يعني أن اللبن، والإنفحة تنفصل من الشاة
~~بصفة واحدة حية كانت الشاة، أو ميتة ذبحت، أو لم تذبح، فلا يكون لموت الشاة
~~تأثير في اللبن، والإنفحة، وعلى هذا لو ماتت دجاجة، فوجد في بطنها بيضة،
~~فلا بأس بأكل البيضة عندنا، وعنده إن كانت صلبة، فكذلك، وإن كانت لينة لم
~~يجز الانتفاع بها كاللبن، والإنفحة على أصله. .
# ولو سقى شاة خمرا ثم ذبحت ساعتئذ، فلا بأس بلحمها، وكذلك لو حلب منها
~~اللبن، فلا بأس بشربه؛ لأن الخمر صارت مستهلكة بالوصول إلى جوفها، ولم تؤثر
~~في لحمها، ولا في لبنها، وهي على صفة الخمرية بحالها، فلهذا لا بأس بأكل
~~لحمها، وشرب لبنها
# ولو صب رجل خابية من خمر في نهر مثل الفرات، أو أصغر منه، ورجل أسفل منه،
~~فمرت به الخمر في الماء، فلا بأس بأن يشرب من ذلك الماء إلا أن يكون يوجد
~~فيه طعمها، أو ريحها، فلا يحل له حينئذ ms6337 بخلاف ما لو، وقعت قطرة من خمر في
~~إناء فيه ماء؛ لأن ماء الإناء قد تنجس، فلا يحل شربه، وإن كان لا يوجد فيه
~~طعم الخمر، وأما الفرات، فلا يتنجس إذ لم يتغير طعمه، ولا رائحته بما صب
~~فيه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «خلق الماء طهورا لا ينجسه شيء إلا ما
~~غير طعمه، أو لونه، أو ريحه» ، والمراد الماء الجاري، ثم ما صب في الفرات
~~يصير مغلوبا مستهلكا بالماء، فما يشربه الرجل ماء الفرات، ولا بأس بشرب ماء
~~الفرات إلا إذا كان يوجد فيه ريح الخمر، أو طعمها، فيستدل بذلك على وجود
~~عين الخمر فيما شربه، والصحيح من المذهب في الجيفة الواقعة في نهر يجري فيه
~~الماء أنه إن كان جميع الماء، أو أكثره يجري على الجيفة، فذلك الماء نجس،
~~وإن كان أكثره لا يجري على الجيفة، فهو طاهر؛ لأن الأقل يجعل تبعا للأكثر
~~فيما تعم به البلوى.
# وإذا خاف المضطر الموت من العطش، فلا بأس بأن يشرب من الخمر ما يرد عطشه
~~عندنا، وقال الشافعي لا يحل شرب الخمر للعطش؛ لأن الخمر لا ترد العطش بل
~~تزيد في عطشه لما فيها من الحرارة، ولكنا نقول: لا بأس بذلك لقوله تعالى
~~{إلا ما اضطررتم إليه} [الأنعام: 119] الآية، فإن كانت في الميتة، ففيها
~~بيان أن موضع الضرورة مستثنى من الحرمة الثابتة بالشرع وحرمة الخمر ثابتة
~~بالشرع كحرمة الميتة، ولحم الخنزير، ولا بأس بالإصابة منها عند تحقق
~~الضرورة بقدر ما يدفع الهلاك به عن نفسه، وشرب الخمر يرد عطشه في الحال؛
~~لأن في الخمر رطوبة، وحرارة، فالرطوبة التي فيها ترد عطشه في الحال، ثم
~~بالحرارة التي فيها يزداد العطش في الثاني، وإلى أن يهيج ذلك به ربما يصل
~~إلى الماء، فعرفنا أنه يدفع الهلاك به عن نفسه، ولا يحل له أن يشرب
# PageV24P028
# منها إلى السكر؛ لأن الثابت للضرورة يتقدر بقدر الضرورة، فإن سكر نظرنا،
~~فإن لم يزد على ما يسكن عطشه، فلا حد عليه؛ لأن شرب هذا المقدار حلال، وهو
~~وإن سكر ms6338 من شرب الحلال لا يلزمه الحد كما لو سكر من اللبن، أو البنج، وإن
~~استكثر منه بعد ما سكن عطشه حتى سكر، فعليه الحد؛ لأن بعد ما سكن عطشه، وهو
~~غير مضطر، فالقليل، والكثير منها سواء في حكمه، فمقدار ما شرب بعد تسكين
~~العطش حرام عليه، وذلك يكفي في إيجاب الحد عليه.
# وكذلك النبيذ إذا شرب منه، فوق ما يجزئه حتى سكر لما بينا أن السكر من
~~النبيذ موجب للحد كشرب الخمر، ولا ضرورة له في شرب القدح المسكر، فعليه
~~الحد لذلك، وإذا كان مع رقيق له ماء كثير، فأبى أن يسقيه حل له أن يقاتله
~~عليه بما دون السلاح؛ لأن الماء محرز مملوك لصاحبه بمنزلة الطعام إلا أن
~~الماء في الأصل كان مباحا مشتركا، وذلك الأصل بقي معتبرا بعد الإحراز حتى
~~لا يتعلق القطع بسرقته، فلاعتبار إباحة الأصل قلنا يقاتله بما دون السلاح،
~~ولكونه مالا مملوكا له في الحال له أن يقاتله عليه بالسلاح لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من قتل دون ماله، فهو شهيد» ، فكيف يقاتل بالسلاح من إذا
~~قتله كان شهيدا، وفي الماء المباح إذا منعه منه قاتله بالسلاح، وقد بينا
~~ذلك في كتاب الشرب، فأما في الطعام، فلا يحل له أن يقاتله، ولكنه يغصبه
~~إياه إن استطاع، فيأكله، ثم يعطيه ثمنه بعد ذلك؛ لأنه ما كان للمضطر حق في
~~هذا الطعام قط، ولكن الطعام ملك لصاحبه، فهو يمنع الغير من ملكه، وذلك مطلق
~~له شرعا، فلا يجوز لأحد أن يقاتله على ذلك، ولكن المضطر يخاف الهلاك على
~~نفسه، وذلك مبيح له التناول من طعام الغير بشرط الضمان، وهو إنما يتأتى
~~بفعل مقصور على الطعام غير متعد إلى صاحبه، والمقصور على الطعام الأخذ،
~~فأما القتال، فيكون مع صاحب الطعام لا مع الطعام، فلهذا لا يقاتله بالسلاح،
~~ولا بغيره، فإن كان الرقيق الذي معه الماء يخاف على نفسه الموت إن لم يحرز
~~ماءه، فإنه يأخذ منه بعضه، ويترك بعضه؛ لأن الشرع ينظر للكل، وإنما يحل
~~للمضطر شرعا دفع الهلاك ms6339 عن نفسه بطريق لا يكون فيه هلاك غيره، وفي أخذ جميع
~~الماء منه هلاك صاحب الماء لقلته بحيث لا يدفع الهلاك إلا عن أحدهما، فليس
~~له أن يأخذه من صاحب الماء؛ لأن حقه في ملكه مقدم على حق غيره.
# ثم ذكر بعد هذا مسائل قد بينا أكثرها في الحدود، فقال يضرب الشارب الحد
~~بالسوط في إزار، وسراويل ليس عليه غيرها؛ لأن جنايته مغلظة كجناية الزاني،
~~فينزع عنه ثيابه عند إقامة الحد عليه ليخلص الألم إلى بدنه، والمرأة في حد
~~الشرب كالرجل على قياس حد الزنا، ويفرق الضرب على
# PageV24P029
# أعضائها كما في حق الرجل إلا أنها لا تجرد عن ثيابها؛ لأن بدنها عورة،
~~وكشف العورة حرام، ولكن ينزع عنها الحشو، والفرو لكي يخلص الألم إلى بدنها،
~~فإن لم يكن عليها غير جبة محشوة لم ينزع ذلك عنها؛ لأن كشف العورة لا يحل
~~بحال، وكذلك لا يطرح عنها خمارها، وتضرب قاعدة ليكون أستر لها هكذا قال علي
~~- رضي الله عنه - يضرب الرجال قياما، والنساء قعودا.
# والأصل في حد الشرب ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أتي
~~بشارب خمر، وعنده أربعون رجلا، فأمرهم أن يضربوه، فضربوه، كل رجل منهم
~~بنعليه» ، فلما كان زمان عمر - رضي الله عنه - جعل ذلك ثمانين سوطا،
~~والخبر، وإن كان من أخبار الآحاد، فهو مشهور، وقد تأكد باتفاق الصحابة -
~~رضي الله عنهم - إنما العمل به في زمن عمر - رضي الله عنه -، فإنه جعل حد
~~الشرب ثمانين سوطا من هذا الحديث؛ لأنه لما ضربه كل رجل منهم بنعليه كان
~~الكل في معنى ثمانين جلدة، والإجماع حجة موجبة للعلم، فيجوز إثبات الحد به،
~~وفيما يجب عليه الحد بالسكر، فحد السكر الذي يتعلق به الحد عند أبي حنيفة
~~أن لا يعرف الأرض من السماء، ولا الأنثى من الذكر، ولا نفسه من حمار، وعند
~~أبي يوسف ومحمد أن يختلط كلامه، فلا يستقر في خطاب، ولا جواب، واعتبر العرف
~~في ذلك، فإن من اختلط كلامه بالشرب يسمى سكران في الناس، وتأيد ms6340 ذلك بقوله
~~تعالى {لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون} [النساء: 43]
~~وأبو حنيفة - رحمه الله - اعتبر النهاية، فقال في الأسباب الموجبة للحد
~~تعتبر النهاية كما في السرقة، والزنا، ونهاية السكر هذا أن يغلب السرور على
~~عقله حتى لا يميز شيئا عن شيء.
# وإذا كان يميز بين الأشياء عرفنا أنه مستعمل لعقله مع ما به من السرور،
~~ولا يكون ذلك نهاية السكر، وفي النقصان شبهة العدم، والحدود تندرئ
~~بالشبهات، ولهذا، وافقهما في السكر الذي يحرم عنده الشرب إذ المعتبر اختلاط
~~الكلام؛ لأن اعتبار النهاية فيه يندرئ بالشبهات، والحل، والحرمة يؤخذ فيهما
~~بالاحتياط، وأيد هذا ما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - قال: من بات
~~سكرانا بات عروس الشيطان، فعليه أن يغتسل إذا أصبح، وهذا إشارة إلى أن
~~السكران من لا يحس بشيء مما يصنع به، وأكثر مشايخنا - رحمهم الله - على
~~قولهما، وحكي أن أئمة بلخي - رحمهم الله - اتفقوا على أنه يستقرأ سورة من
~~القرآن، فإن أمكنه أن يقرأها، فليس بسكران حتى حكي أن أميرا ببلخ أتاه بعض
~~الشرط بسكران، فأمره الأمير أن يقرأ {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] ،
~~فقال السكران للأمير: اقرأ أنت سورة الفاتحة أولا، فلما قال الأمير {:
~~الحمد لله رب العالمين} [الفاتحة: 2] : فقال قف، فقد أخطأت من وجهين تركت
~~التعوذ عند افتتاح القراءة، وتركت التسمية
# PageV24P030
# وهي آية من الفاتحة عند بعض الأئمة، والقراء، فخجل الأمير، وجعل يضرب
~~الشرطي الذي جاء به، ويقول له أمرتك أن تأتيني بسكران، فجئتني بمقرئ بلخي.،
~~وإذا شهد عليه الشهود بالشرب، وهو سكران حبسه حتى يصحو؛ لأن ما هو المقصود
~~لا يتم بإقامة الحد عليه في حال سكره، وقد بينا هذا، والمملوك فيما يلزمه
~~من الحد بالشرب كالحر إلا أن على المملوك نصف ما على الحر لقوله تعالى {،
~~فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب} [النساء: 25] .
# ولا حد على الذمي في شيء من الشراب؛ لأنه يعتقد إباحة الشرب، واعتقاد
~~الحرمة شرط في السبب الموجب للحد، وهذا؛ لأن الحد مشروع للزجر عن ارتكاب ms6341
~~سببه، وبدون اعتقاد الحرمة لا يتحقق هذا، ثم قد بينا أن حكم الخطاب قاصر
~~عنهم في أحكام الدنيا؛ لأنا أمرنا أن نتركهم، وما يعتقدون، ولهذا بقي الخمر
~~مالا متقوما في حقهم، ولهذا قلنا: المجوسي إذا تزوج أمه، ودخل بها لم يلزمه
~~الحد، وإن كان يقام عليه الحد بالزنا.
# ولا يحد المسلم بوجود ريح الخمر منه حتى يشهد الشهود عليه بشربها، أو
~~يقر؛ لأن ريح الخمر شاهد زور، فقد يوجد ريح الخمر من غير الخمر، فإن من
~~استكثر من أكل السفرجل يوجد منه ريح الخمر، ومنه قول قول القائل
# يقولون لي أنت شربت مدامة ... فقلت لهم لا بل أكلت السفرجلا
# ، وقد توجد رائحة الخمر ممن شربها مكرها، أو مضطرا لدفع العطش، فلا يجوز
~~أن يعتمد ريحها في إقامة الحد عليه.
# . ولو شهد عليه واحد أنه شربها، وآخر أنه قاءها لم يحد؛ لأن من شربها
~~مكرها، أو مضطرا قد يقيء الخمر، فسقط اعتبار شهادة الشاهد، وإنما بقي على
~~الشرب شاهد واحد، وكذلك لو شهد على الشرب، والريح منه موجود، فاختلفا في
~~الوقت؛ لأن الشرب فعل، فعند اختلافهما في الوقت يكون كل واحد منهما شاهدا
~~بفعل آخر، وكذلك لو شهد أحدهما أنه شربها، وشهد الآخر أنه أقر بشربها، فإنه
~~لا معتبر بالشهادة على الإقرار بالشرب؛ لأنه لو أقر ثم رجع لا يقام عليه
~~الحد؛ ولأن الشهادة قد اختلفت، فأحدهما يشهد بالفعل، والآخر بالقول، وكذلك
~~لو شهد أحدهما أنه سكران من الخمر، وشهد الآخر أنه سكران من السكر، فإنما
~~شهد كل واحد منهما بفعل آخر، ولا يقال: ينبغي أن يقام عليه الحد لما يرى من
~~سكره؛ لأنه قد يكون سكران من غير الشرب، أو من الشرب بالإيجار، أو الإكراه
~~على الشرب، أو كان شرب على قصد التداوي، وقد بينا أن ذلك غير موجب للحد
~~عليه.
# . ولا يحد بإقراره في حال سكره من الخمر؛ لأن السكران لا يثبت على كلام
~~واحد، ولكنه يتكلم بالشيء، وبضده، والإصرار على
# PageV24P031
# الإقرار بالسبب لا بد منه لإيجاب حد الخمر. ms6342
# ولو أقر عند القاضي أنه شرب أمس خمرا لم يحد أيضا، وإنما يحد إذا أتاه
~~ساعة شرب، والريح يوجد منه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وفي قول محمد يؤخذ
~~بإقراره متى جاء مثل حد الزنا، وقد بينا هذه المسألة في كتاب الحدود
~~بالبينة، والإقرار جميعا.
# وإذا أكره على شرب الخمر لا يحد؛ لأن الشرب في حال الإكراه مباح له على
~~ما بينا أن موضع الضرورة مستثنى من الحرمة؛ ولأن الحد مشروع للزجر، وقد كان
~~منزجرا حين لم يقدم على الشرب ما لم تتحقق الضرورة بالإكراه.
# . وإذا أسلم الحربي، وجاء إلى دار الإسلام ثم شرب الخمر قبل أن يعلم أنها
~~محرمة عليه لم يحد؛ لأن الخطاب لم يبلغه، فلا يثبت حكم الخطاب في حقه، وهذا
~~بخلاف المسلم المولود في دار الإسلام إذا شرب الخمر، ثم قال: لم أعلم أنها
~~حرام؛ لأن حرمة الخمر قد اشتهرت بين المسلمين في دار الإسلام، فالظاهر يكذب
~~المولود في دار الإسلام فيما يقول، والظاهر لا يكذب الذي جاء من دار الحرب
~~فيما يقول، فيعذر بجهله، ولا يقام عليه الحد بخلاف ما إذا زنى، أو شرب، أو
~~سرق، فإنه يقام عليه الحد، ولا يعذر بقوله لم أعلم؛ لأن حرمة الزنا،
~~والسرقة في الأديان كلها، فالظاهر يكذبه إذا قال لم أعلم بحرمتها؛ ولأن حد
~~السرقة، والزنا مما تجوز إقامته على الكافر في حال كفره، وهو الذمي، فبعد
~~الإسلام، أولى أن يقام بخلاف حد الخمر؛ ولأن حد الزنا، والسرقة ثبت بنص
~~يتلى، وحد الخمر بخبر يروى، فكان أقرب إلى الدرء من حد الزنا، والسرقة،
~~ويستوي في حد الزنا إن طاوعته المرأة على ذلك في دار الإسلام، أو أكرهها؛
~~لأن حرمة الزنا في حقهما جميعا قد اشتهرت، وإذا شرب قوم نبيذا، فسكر بعضهم
~~دون بعض حد من سكر؛ لأن مشروب بعضهم غير مشروب البعض، فيعتبر في حق كل واحد
~~منهم حاله كأنه ليس معه غيره.
# (ألا ترى) أن القوم إذا سقوا خمرا على مائدة، فمن علم أنه خمر لزمه ms6343 الحد،
~~ومن لم يعلم ذلك منهم لم يلزمه الحد، والمحرم في حد الخمر كالحلال؛ لأنه لا
~~تأثير للمحرم، والإحرام في إباحة الشرب، ولا في المنع من إقامة هذا الحد.
# وإذا قذف السكران رجلا حبس حتى يصحو، ثم يحد للقذف، ويحبس حتى يخف عنه
~~الضرب، ثم يحد للسكر؛ لأن حد القذف في معنى حق العباد، وسكره لا يمنع وجوب
~~الحد عليه بقذفه؛ لأنه مع سكره مخاطب.
# (ألا ترى) أن بعض الصحابة - رضي الله عنهم - أخذ حد الشرب من القذف على
~~ما روي عن علي - رضي الله عنه - قال: إذا شرب هذى، وإذا هذى افترى، وحد
~~المفترين في كتاب الله ثمانون جلدة.
# وإذا شرب الخمر في نهار رمضان حد حد الخمر، ثم يحبس حتى يخف عنه الضرب،
~~ثم يعزر
# PageV24P032
# لإفطاره في شهر رمضان؛ لأن شرب الخمر ملزم للحد، ومهتك حرمة الشهر،
~~والصوم يستوجب التعزير، ولكن الحد أقوى من التعزير، فيبتدأ بإقامة الحد
~~عليه، ثم لا يوالي بينه، وبين التعزير لكي يؤدي إلى الإتلاف، والأصل فيه
~~حديث علي - رضي الله عنه - أنه أتي بالنجاشي الحارثي قد شرب الخمر، فحده،
~~ثم حبسه حتى إذا كان الغد أخرجه، فضربه عشرين سوطا، وقال: هذا لجراءتك على
~~الله، وإفطارك في شهر رمضان.
# رجل ارتد عن الإسلام، ثم أتي به الإمام، وقد شرب خمرا، أو سكر من غير
~~الخمر، أو سرق، أو زنى ثم تاب، وأسلم، فإنه يحد في جميع ذلك ما خلا الخمر،
~~والسكر، فإنه لا يحد فيهما؛ لأن المرتد كافر، وحد الخمر، والسكر لا يقام
~~على أحد من الكفار لما بينا أنه يعتقد إباحة سببه، فإذا كان ارتكابه سببه
~~في حال يعتقد إباحته لا يقام ذلك عليه، فأما حد الزنا، والسرقة، فيقام على
~~الكافر لاعتقاده حرمة سببه، فيقام على المرتد بعد إسلامه أيضا كالذمي إذا
~~باشر ذلك، ثم أسلم.
# وإن لم يتب، فلا حد عليه في شيء من ذلك غير حد القذف؛ لأن حد الزنا،
~~والسرقة خالص حق الله تعالى، وقد صارت مستحقة لله تعالى، فإنه ms6344 يقتل على
~~ردته، ومتى اجتمع في حق الله تعالى النفس، وما دونها يقتل، ويلغى ما سوى
~~ذلك، وأما حد السرقة، ففيه معنى حق العبد، فيقام عليه، ويضمن السرقة لحق
~~المسروق منه، فإن شرب، وهو مسلم، فلما، وقع في يد الإمام ارتد، ثم تاب لم
~~يحد، وإن كان زنى، أو سرق أقيم عليه الحد؛ لأن ما اعترض من الردة يمنع وجوب
~~حد الخمر، والسكر عليه، فيمنع بقاءه، ولا يمنع وجوب حد الزنا، والسرقة،
~~فكذلك لا يمنع البقاء، وقد قال في آخر الكتاب: إذا ارتد عن الإسلام، ثم
~~سرق، أو زنى، أو شرب الخمر، أو سكر من غير الخمر، ثم تاب، وأسلم لم يحد في
~~شيء من ذلك إلا في القذف، فإن لم يتب لم يقم عليه أيضا شيء من الحدود غير
~~حد القذف، ويقتل، وإن أخذته، وهو مسلم شاربا خمرا، أو زانيا، أو سارقا،
~~فلما، وقع في يدك ارتد عن الإسلام، فاستتبته، فتاب أقيم عليه الحدود إلا حد
~~الخمر.
# وهذه الرواية تخالف الرواية الأولى في فصل واحد، وهو أنه إذا زنى، أو سرق
~~في حال ردته لا يقام عليه الحد بعد توبته كما لا يقام قبل توبته؛ لأن
~~المرتد بمنزلة الحربي، فإنه اعتقد محاربته لو تمكن منها، والحربي إذا ارتكب
~~شيئا من الأسباب الموجبة للحد، ثم أسلم لا يقام عليه الحد، فكذلك المرتد،
~~وفرق على هذه الرواية بين هذا، وبين ما إذا زنى، أو سرق، وهو مسلم، ثم
~~ارتد، ثم أسلم، فقال هناك حين ارتكب السبب ما كان حربيا للمسلمين، فيكون
~~مستوجبا للحد، ولم يزل تمكن الإمام من إقامته عليه بنفس الردة إلا أنه كان
~~لا يشتغل به قبل توبته لاستحقاق نفسه بالردة
# PageV24P033
# وقد انعدم بالإسلام، فلهذا يقام عليه، وتزويج السكران، ولده الصغير،
~~وهبته، وما أشبه ذلك من تصرفاته قولا، أو فعلا صحيح؛ لأنه مخاطب كالصاحي،
~~وبالسكر لا ينعدم عقله إنما يغلب عليه السرور، فيمنعه من استعمال عقله،
~~وذلك لا يؤثر في تصرفه سواء كان شرب مكرها، أو طائعا، فأما إذا ms6345 شرب البنج،
~~أو شيئا حلوا، فذهب عقله لم يقع طلاقه في تلك الحالة؛ لأنه بمنزلة المعتوه
~~في التصرفات.
# وإن شهد رجلان على شهادة سكران، أو شهد السكران على شهادة رجلين لم يصح
~~ذلك من قبل أنه رجل، فاسق، وأنه سكران لا يستقر على شيء واحد فيما يخبر به،
~~ولهذا لو ارتد في حال سكره لا تبين منه امرأته استحسانا قال: لا أظن سكرانا
~~ينفلت من هذا، وأشباهه، وقد بينا هذا في السير، وإذا أتي الإمام برجل شرب
~~خمرا، وشهد به عليه شاهدان، فقال: إنما أكرهت عليها، أو قال: شربتها، ولم
~~أعرفها أقيم عليه الحد؛ لأن السبب الموجب للحد قد ظهر، وهو يدعي عذرا
~~مسقطا، فلا يصدق على ذلك ببينة إذ لو صدق عليه من غير بينة لانسد باب إقامة
~~حد الخمر أصلا، وهذا بخلاف الزاني إذا ادعى النكاح؛ لأنه هناك ينكر السبب
~~الموجب للحد، فبالنكاح يخرج الفعل من أن يكون زنا محضا، وهنا بعد الإكراه،
~~والجهل لا ينعدم السبب، وهو حقيقة شرب الخمر إنما هذا عذر مسقط، فلا يثبت
~~إلا ببينة يقيمها على ذلك.
# ، ويكره للرجل أن يأكل على مائدة يشرب عليها الخمر هكذا نقل «عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه نهى أن يأكل المسلم على مائدة يشرب عليها
~~الخمر» ؛ ولأن في ذلك تكثير جمع الفسقة، وإظهار الرضا بصنيعهم، وذلك لا يحل
~~للمسلم في عشر دواريق عصير عنب في قدر، ثم يطبخ، فيغلى، فيقذف بالزبد، فجعل
~~يأخذ ذلك الزبد حتى جمع قدر دورق، فإنه يطبخ حتى يبقى ثلاثة دواريق ثلث
~~الباقي؛ لأن ما أخذه من الزبد انتقص من أصل العصير، فيسقط اعتباره في
~~الحساب، فظهر أن الباقي من العصير تسعة دواريق، فإنما يصير مثلثا إذا طبخ
~~حتى يذهب ثلثاه، ويبقى ثلثه ثلاثة دواريق، وإن نقص منه دورق آخر في ذلك
~~الغليان، فكذلك الجواب لأن ما نقص بالغليان في معنى الداخل فيما بقي، فلا
~~يصير ذلك كأن لم يكن، وإنما يلزمه الطبخ إلى أن يذهب ثلثا العصير.
# ولو صب ms6346 رجل في قدر عشرة دواريق عصيرا، وعشرين دورقا ماء، فإن كان الماء
~~يذهب بالطبخ قبل العصير، فإنه يطبخه حتى يذهب ثمانية أتساعه، ويبقى التسع؛
~~لأنه إذا ذهب ثلثاه بالغليان، فالذاهب هو الماء فقط، فعليه أن يطبخه بعد
~~ذلك حتى يذهب ثلثا العصير، ويبقى ثلثه، وهو سبع الجملة، وإن كانا يذهبان
~~بالغليان معا طبخه حتى يذهب ثلثاه؛ لأنه ذهب بالغليان ثلثا
# PageV24P034
# العصير، وثلثا الماء، والباقي ثلث العصير، وثلث الماء، فهو، وما لو صب
~~الماء في العصير بعد ما طبخه على الثلث، والثلثين سواء.
# وإذا طبخ عصير حتى ذهب ثلثه، ثم صنع منه مليقا، فإن كان ذلك قبل أن يتغير
~~عن حاله، فلا بأس به، وإن صنعه بعد ما غلى فتغير عن حال العصير، فلا خير
~~فيه؛ لأنه لما غلى، واشتد صار محرما، والمليق المتخذ من عين المحرم لا يكون
~~حلالا كالمتخذ من الخمر، فأما قبل أن يشتد، فهو حلال الشرب، فأما صنيع
~~المليق من عصير، فحلال، وإذا طبخ الرجل عصيرا حتى ذهب ثلثه، ثم تركه حتى
~~برد، ثم أعاد عليه الطبخ حتى ذهب نصف ما بقي، فإن كان أعاد عليه الطبخ قبل
~~أن يغلي، أو يتغير عن حال العصير، فلا بأس به؛ لأن الطبخ في دفعتين إلى
~~ذهاب الثلثين منه، وفي دفعة سواء، وإن صنعه بعد ما غلى، وتغير عن حال
~~العصير، فلا خير فيه؛ لأن الطبخ في المرة الثانية لاقى شيئا محرما، فهو
~~بمنزلة خمر طبخ حتى ذهب ثلثاه به، وإذا طبخ الرجل عصيرا حتى ذهب ثلاثة
~~أخماسه، ثم قطع عنه النار، فلم يزل حتى ذهب منه تمام الثلثين، فلا بأس به؛
~~لأنه صار مثلثا بقوة النار، فإن الذي بقي منه من الحرارة بعد ما قطع عن
~~النار أثر تلك النار، فهو، وما لو صار مثلثا، والنار تحته سواء، وهذا بخلاف
~~ما لو برد قبل أن يصير مثلثا؛ لأن الغليان بعدما انقطع عنه أثر النار لا
~~يكون إلا بعد الشدة، وحين اشتد، فقد صار محرما بنفسه؛ ولأن الغليان بقوة لا ms6347
~~ينقص منه شيئا بل يزيد في رقته بخلاف الغليان بقوة النار، فإن شرب الطلاء
~~الذي قد طبخ حتى ذهب عشره، فلا حد عليه إلا أن يسكر لما بينا أنه ذهب
~~بالطبخ شيء، فيخرج من أن يكون خمرا، وفي غير الخمر من الأشربة لا يجب الحد
~~إلا بالسكر. .
# وإذا استعط الرجل بالخمر، أو اكتحل بها، أو اقتطرها في أذنه، أو داوى بها
~~جائفة، أو آمة، فوصل إلى دماغه، فلا حد عليه؛ لأن وجوب الحد يعتمد شرب
~~الخمر، وهو بهذه الأفعال لا يصير شاربا، وليس في طبعه ما يدعوه إلى هذه
~~الأفعال لتقع الحاجة إلى شرع الزاجر عنه.
# ولو عجن دواء بخمر، ولته، أو جعلها أحد أخلاط الدواء، ثم شربها، والدواء
~~هو الغالب، فلا حد عليه، وإن كانت الخمر هي الغالبة، فإنه يحد؛ لأن المغلوب
~~يصير مستهلكا بالغالب إذا كان من خلاف جنسه، والحكم للغالب، والله أعلم
~~بالصواب.
### | [باب التعزير.]
# (قال - رحمه الله -) ذكر عن الشعبي - رحمه الله - قال: لا يبلغ بالتعزير
~~أربعون سوطا، وبه أخذ
# PageV24P035
# أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا؛ لأن الأربعين سوطا أدنى ما يكون من
~~الحد، وهو حد العبيد في القذف، والشرب، وقال - عليه الصلاة والسلام - «من
~~بلغ حدا في غير حد، فهو من المعتدين» ، وهذا قول أبي يوسف الأول، ثم رجع،
~~وقال يبلغ بالتعزير خمسة، وسبعين سوطا؛ لأن أدنى الحد ثمانون سوطا، وحد
~~العبد نصف الحر، وليس بحد كامل، وهذا مروي عن محمد أيضا، وعن أبي يوسف أنه
~~يجوز أن يبلغ بالتعزير تسعة، وسبعين سوطا، وهذا ظاهر على الأصل الذي بينا،
~~وأما تقدير النقصان بالخمسة على الرواية الأولى، فهو بناء على ما كان من
~~عادته أنه كان يجمع في إقامة الحد، والتعزير بين خمسة أسواط، ويضرب دفعة،
~~فإنما نقص في التعزير ضربة واحدة، وذلك خمسة أسواط. .
# وإذا أخذ الرجل مع المرأة، وقد أصاب منها كل محرم غير الجماع عزر بتسعة،
~~وثلاثين سوطا، وقد بينا في كتاب الحدود أن كل من ارتكب محرما ليس فيه حد
~~مقدر، فإنه ms6348 يعزر، ثم الرأي في مقدار ذلك إلى الإمام، ويبني ذلك على قدر
~~جريمته، وهذه جريمة متكاملة، فلهذا قدر التعزير فيها بتسعة، وثلاثين سوطا،
~~وقد بينا أن الضرب في التعزير أشد منه في الحدود؛ لأنه دخله تخفيف من حيث
~~نقصان العدد، وأنه ينزع ثيابه عند الضرر، ويضرب على ظهره، ولا يفرق على
~~أعضائه إنما ذلك في الحدود، وإذا نقب السارق النقب، وأخذ المتاع، فأخذ في
~~البيت، أو أخذ، وقد خرج بمتاع لا يساوي عشرة دراهم، فإنه يعزر لارتكابه
~~محرما، والمرأة في التعزير كالرجل؛ لأنها تشاركه في السبب الموجب للتعزير،
~~وإذا كان الرجل، فاسقا متهما بالشر كله، فأخذ عزر لفسقه، وحبس حتى يحدث
~~توبة؛ لأنه متهم، وقد «حبس رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رجلا في
~~تهمة.» .
# والذي يزني في شهر رمضان نهارا، فيدعي شبهة يدرأ بها الحد عن نفسه يعزر
~~لإفطاره؛ لأنه مرتكب للحرام بإفطاره، وإن خرج من أن يكون زانيا بما ادعى من
~~الشبهة، ولا يحبس هنا؛ لأن الحبس للتهمة، فأما جزاء الفعل الذي باشره،
~~فالتعزير، وقد أقيم عليه، والمسلم الذي يأكل الربا، أو يبيع الخمر، ولا
~~ينزع عن ذلك إذا رفع إلى الإمام يعزره، وكذلك المخنث، والنائحة، والمغنية،
~~فإن هؤلاء يعزرون بما ارتكبوا من المحرم، ويحبسون حتى يحدثوا التوبة؛ لأنهم
~~بعد إقامة التعزير عليهم مصرون على سوء صنيعهم، وذلك، فوق التهمة في إيجاب
~~حبسهم إلى أن يحدثوا التوبة، وإذا شتم المسلم امرأة ذمية، أو قذفها بالزنا
~~عزر؛ لأن الذمية غير محصنة، فلا يجب الحد على قاذفها، ولكن قاذفها مرتكب ما
~~هو محرم، فيعزر، وكذلك إذا قذف مسلمة قد زنت، أو مسلما قد زنى، أو أمة
~~مسلمة؛ لأن المقذوف من هؤلاء غير محصن، ولكن القاذف
# PageV24P036
# مرتكب ما هو حرام، وهو إشاعة الفاحشة، وهتك للستر على المسلم من غير
~~حاجة، وذلك موجب للتعزير عليه، وإذا قطع اللصوص الطريق على قوم، فلهم أن
~~يقاتلوهم دفعا عن أنفسهم، وأموالهم قال - عليه الصلاة والسلام - «من قتل
~~دون ماله، فهو شهيد» ، وإذا استعانوا بقوم من ms6349 المسلمين لم يحل لهم أن
~~يعينوهم، ويقاتلوهم معهم، وإن أتوا على أنفسهم؛ لأن النهي عن المنكر، فرض،
~~وبذلك، وصف الله تعالى هذه الأمة بأنهم خير أمة، فلا يحل لهم أن يتركوا ذلك
~~إذا قدروا عليه.
# قلت، والرجل يخترط السيف على الرجل، ويريد أن يضربه، ولم يفعل، أو شد
~~عليه بسكين، أو عصا، ثم لم يضربه بشيء من ذلك هل يعزر قال: نعم؛ لأنه ارتكب
~~ما لا يحل من تخويف المسلم، والقصد إلى قتله، قلت، والرجل يوجد في بيته
~~الخمر بالكوفة، وهو فاسق، أو يوجد القوم مجتمعين عليها، ولم يرهم أحد
~~يشربونها غير أنهم جلسوا مجلس من يشربها هل يعزرون قال: نعم؛ لأن الظاهر أن
~~الفاسق يستعد الخمر للشرب، وأن القوم يجتمعون عليها لإرادة الشرب، ولكن
~~بمجرد الظاهر لا يتقرر السبب على وجه لا شبهة فيه، فلا يمكن إقامة الحد
~~عليهم، والتعزير مما يثبت مع الشبهات، فلهذا يعزرون، وكذلك الرجل يوجد معه
~~ركوة من الخمر بالكوفة، أو قال ركوة، وقد كان بعض العلماء في عهد أبي حنيفة
~~- رحمه الله - يقول: يقام عليه الحد كما يقام على الشارب؛ لأن الذي يسبق
~~إلى وهم كل أحد أنه يشرب بعضها، ويقصد الشرب فيما بقي معه منها إلا أنه حكي
~~أن أبا حنيفة - رحمه الله - قال لهذا القائل لم تحده قال: لأن معه آلة
~~الشرب، والفساد قال: - رحمه الله -، فارجمه إذا، فإن معه آلة الزنا، فهذا
~~بيان أنه لا يجوز إقامة الحد بمثل هذا الظاهر، والتهمة، والله أعلم.
### | [باب من طبخ العصير.]
# (قال - رحمه الله -) رجل طبخ عشرة أرطال عصير حتى ذهب منه رطل، ثم أهراق
~~ثلاثة أرطال منه ثم أراد أن يطبخ البقية حتى يذهب ثلثاها كم يطبخها قال:
~~يطبخها حتى يبقى منها رطلان، وتسعا رطل؛ لأن الرطل الذاهب بالغليان في
~~المعنى داخل فيما بقي، وكان الباقي قبل أن ينصب منه شيء تسعة أرطال، فعرفنا
~~أن كل رطل من ذلك في معنى رطل، وتسع؛ لأن الذاهب بالغليان اقتسم على ما بقي
~~أتساعا، فإن انصب ms6350 منه ثلاثة أرطال، وثلاثة أتساع رطل يكون الباقي ستة
~~أرطال، وستة أتساع رطل، فيطبخه حتى يبقى منه الثلث، وهو رطلان، وتسعا رطل.
# ولو كان ذهب بالغليان رطلان ثم إهراق منه رطلان قال: يطبخه حتى يبقى منه
~~رطلان، ونصف؛ لأنه لما
# PageV24P037
# ذهب بالغليان رطلان، فالباقي ثمانية أرطال كل رطل في معنى رطل، وربع،
~~فلما انصب منه رطلان، فالذي انصب في المعنى رطلان، ونصف، والباقي من العصير
~~سبعة أرطال، ونصف، وإن ذهب بالغليان خمسة أرطال، ثم انصب رطل واحد منه، أو
~~أخذ رجل منه رطلا قال يطبخ الباقي حتى يبقى منه رطلان، وثلثا رطل؛ لأنه لما
~~ذهب بالغليان خمسة أرطال، فما ذهب في المعنى داخل فيما بقي، وصار كل رطل
~~بمعنى رطلين، فلما انصب من الباقي رطل كان الباقي بعده من العصير ثمانية
~~أرطال، فيطبخه إلى أن يبقى ثلث ثمانية أرطال، وذلك رطلان، وثلثا رطل، وفي
~~الكتاب أشار إلى طريق آخر في تخريج جنس هذه المسائل، فقال: السبيل أن يأخذ
~~ثلث الجميع، فيضربه فيما بقي بعد ما انصب منه، ثم يقسمه على ما بقي بعد ما
~~ذهب بالطبخ قبل أن ينصب منه شيء، فما خرج بالقسمة، فهو حلال ما بقي منه،
~~وبيان هذا: أما في المسألة الأولى، فتأخذ ثلث العصير ثلاثة، وثلثا، وتضربه
~~فيما بقي بعدما انصب منه، وهو ستة، فيكون عشرين، ثم تقسم العشرين على ما
~~بقي بعد ما ذهب بالطبخ منه قبل أن ينصب منه شيء، وذلك تسعة، وإذا قسمت
~~عشرين على تسعة، فكل جزء من ذلك اثنان وتسعان، فعرفنا أن حلال ما بقي
~~رطلان، وتسعا رطل.
# وفي المسألة الثانية تأخذ أيضا ثلاثة وثلثا، وتضربه فيما بقي بعد
~~الانصباب، وهو ستة، فيكون عشرين، ثم تقسم ذلك على ما بقي بعد الطبخ قبل
~~الانصباب، وهو ثمانية، فكل قسم من ذلك اثنان، ونصف، فعرفنا أن حلال ما بقي
~~منه رطلان، ونصف.
# وفي المسألة الثالثة تأخذ ثلاثة، وثلثا، وتضربه فيما بقي بعد الانصباب،
~~وهو أربعة، فيكون ثلاثة عشر، وثلثا، ثم تقسمه على ما ms6351 بقي قبل الانصباب بعد
~~الطبخ، وذلك خمسة، فيكون كل قسم اثنين، وثلثين، فلهذا قلنا يطبخه حتى يبقى
~~رطلان، وثلثا رطل، وفي الأصل قال: حتى يبقى رطلان، وثلاثة أخماس، وثلث خمس،
~~وذلك عبارة عن ثلثي رطل إذا تأملت، وربما يتكلف بعض مشايخنا - رحمهم الله -
~~لتخريج هذه المسائل على طريق الحساب من الجبر، والمقابلة، وغير ذلك، ولكن
~~ليس في الاشتغال بها كثير فائدة هنا، والله أعلم.
### | [كتاب الإكراه]
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة، وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي - رحمه الله تعالى - إملاء الإكراه: اسم لفعل يفعله المرء
~~بغيره، فينتفي به رضاه، أو يفسد به اختياره من غير أن تنعدم به الأهلية في
~~حق المكره أو يسقط عنه الخطاب؛ لأن المكره
# PageV24P038
# مبتلى، والابتلاء يقرر الخطاب، ولا شك أنه مخاطب في غير ما أكره عليه،
~~وكذلك فيما أكره عليه حتى يتنوع الأمر عليه فتارة يلزمه الإقدام على ما طلب
~~منه، وتارة يباح له ذلك، وتارة يرخص له في ذلك، وتارة يحرم عليه ذلك، فذلك
~~آية الخطاب، ولذلك لا ينعدم أصل القصد، والاختيار بالإكراه، كيف ينعدم ذلك،
~~وإنما طلب منه أن يختار أهون الأمرين عليه، وزعم بعض مشايخنا - رحمهم الله
~~-: أن أثر الإكراه التام في الأفعال في نقل الفعل من المكره إلى المكره،
~~وهذا ليس بصحيح، فإنه لا يتصور نقل الفعل الموجود من شخص إلى غيره،
~~والمسائل تشهد بخلاف هذا أيضا، فإن البالغ إذا أكره صبيا على القتل يجب
~~القود على المكره، وهذا الفعل في محله غير موجب للقود، فلا يصير موجبا
~~بانتقاله إلى محل آخر، ولكن الأصح أن تأثير الإكراه في جعل المكره آلة
~~للمكره، فيصير الفعل منسوبا إلى المكره بهذا الطريق، وجعل المكره آلة لا
~~باعتبار أن بالإكراه ينعدم الاختيار منه أصلا، ولكن؛ لأنه يفسد اختياره به
~~لتحقق الإلجاء فالمرء مجبول على حب حياته، وذا يحمله على الإقدام على ما
~~أكره عليه فيفسد به اختياره من هذا الوجه، والفاسد في معارضة الصحيح
~~كالمعدوم فيصير الفعل منسوبا إلى ms6352 المكره لوجود الاختيار الصحيح منه،
~~والمكره يصير كالآلة للمكره لانعدام اختياره حكما في معارضة الاختيار
~~الصحيح، ولهذا اقتصر على ما يصلح أن يكون آلة له فيه دون ما لا يصلح
~~كالتصرفات قولا، فإنه لا يتصور تكلم المرء بلسان غيره، وتأثير الإكراه في
~~هذه التصرفات في انعدام الرضا من المكره بحكم الشبه. وشبهه بعض أصحابنا -
~~رحمهم الله - بالهزل، فإن الهزل عدم الرضا بحكم السبب مع وجود القصد،
~~والاختيار في نفس السبب، فالإكراه كذلك إلا أن الهازل غير محمول على
~~التكلم، والمكره محمول على ذلك، وبذلك لا ينعدم اختياره كما بينا، وشبهه
~~بعضهم باشتراط الخيار، فإن شرط الخيار يعدم الرضا بحكم السبب دون نفس
~~السبب، ثم في الإكراه يعتبر معنى في المكره، ومعنى في المكره، ومعنى فيما
~~أكره عليه، ومعنى فيما أكره به، فالمعتبر في المكره تمكنه من إيقاع ما هدده
~~به، فإنه إذا لم يكن متمكنا من ذلك، فإكراهه هذيان.
# وفي المكره المعتبر أن يصير خائفا على نفسه من جهة المكره في إيقاع ما
~~هدده به عاجلا؛ لأنه لا يصير ملجأ محمولا طبعا إلا بذلك، وفيما أكره به بأن
~~يكون متلفا، أو مزمنا، أو متلفا عضوا، أو موجبا عما ينعدم الرضا باعتباره،
~~وفيما أكره عليه أن يكون المكره ممتنعا منه قبل الإكراه إما لحقه، أو لحق
~~آدمي آخر، أو لحق الشرع، وبحسب اختلاف هذه الأحوال
# PageV24P039
# يختلف الحكم في الكتاب لتفصيل هذه الجملة، وقد ابتلي محمد - رحمه الله -
~~بسبب تصنيف هذا الكتاب على ما حكي عن ابن سماعة - رحمه الله - قال لما صنف
~~محمد - رحمه الله - هذا الكتاب سعى به بعض حساده إلى الخليفة.
# فقال: إنه صنف كتابا سماك فيه لصا غاليا فاغتاظ لذلك، وأمر بإحضاره،
~~وأتاه الشخص، وأنا معه، فأدخله على الوزير أولا في حجرته، فجعل الوزير
~~يعاتبه على ذلك فأنكره محمد أصلا، فلما علمت السبب أسرعت الرجوع إلى داره،
~~وتسورت حائط بعض الجيران؛ لأنهم كانوا سمروا على بابه، فدخلت داره، وفتشت
~~الكتب حتى وجدت كتاب الإكراه، فألقيته في جب في ms6353 الدار؛ لأن الشرط أحاطوا
~~بالدار قبل خروجي منها، فلم يمكني أن أخرج، واختفيت في موضع حتى دخلوا،
~~وحملوا جميع كتبه إلى دار الخليفة بأمر الوزير، وفتشوها، فلم يجدوا شيئا
~~مما ذكره الساعي لهم، فندم الخليفة على ما صنع به، واعتذر إليه، ورده
~~بجميل، فلما كان بعد أيام أراد محمد - رحمه الله - أن يعيد تصنيف الكتاب،
~~فلم يجبه خاطره إلى مراده، فجعل يتأسف على ما فاته من هذا الكتاب، ثم أمر
~~بعض وكلائه أن يأتي بعامل ينقي البئر؛ لأن ماءها قد تغير، فلما نزل العامل
~~في البئر، وجد الكتاب في آجرة، أو حجر بناء من طي البئر لم يبتل، فسر محمد
~~- رحمه الله - بذلك، وكان يخفي الكتاب زمانا، ثم أظهره، فعد هذا من مناقب
~~محمد، وما يستدل به على صحة تفريعه لمسائل هذا الكتاب، ثم بدأ الكتاب بحديث
~~رواه عن إبراهيم - رحمه الله - قال في الرجل يجبره السلطان على الطلاق،
~~والعتاق، فيطلق، أو يعتق، وهو كاره إنه جائز واقع، ولو شاء الله لابتلاه
~~بأشد من هذا، وهو يقع كيفما كان، وبه أخذ علماؤنا - رحمهم الله -، وقالوا:
~~طلاق المكره، واقع سواء كان المكره سلطانا، أو غيره أكرهه بوعيد متلف، أو
~~غير متلف، والخلاف في هذا الفصل كان مشهورا بين السلف من علماء التابعين -
~~رحمهم الله -، ولهذا استكثر من أقاويل السلف على موافقة قول إبراهيم.
# وفي قوله: ولو شاء الله لابتلاه بأشد من هذا إشارة إلى ما ذكرنا من بقاء
~~الأهلية، والخطاب مع الإكراه، وإنه غير راض في ذلك، ولكن عدم الرضا بحكم
~~الطلاق لا يمنع الوقوع، ولهذا وقع مع اشتراط الخيار عند الإيقاع، ومع الهزل
~~من الموقع، وإن كان معلوما، وكأنه أخذ هذا اللفظ مما ذكره علي - رضي الله
~~عنه - في امرأة المفقود: إنها ابتليت فلتصبر، ولو شاء الله لابتلاها بأشد
~~من هذا، وعن عمر بن عبد العزيز - رحمه الله - أنه أجاز طلاق المكره، وعن
~~سعيد بن المسيب - رضي الله عنه - أنه ذكر له أن رجلا ضرب غلامه حتى طلق
~~امرأته، فقال: ms6354 بئس ما صنع، وإنما فهموا منه بهذا الفتوى بوقوع الطلاق حتى
# PageV24P040
# قال يحيى بن سعيد راوي الحديث: أي هو جائز عليه في معنى قوله بئس ما صنع
~~أي حين فرق بينه، وبين امرأته بغير رضاه، وإنما يكون ذلك إذا وقعت الفرقة،
~~ومن قال: لا يقع طلاق المكره يقول: مراد سعيد - رضي الله عنه - بئس ما صنع
~~في اكتسابه بالإكراه، وتضييعه، وقت نفسه، وقد رد عليه الشرع قصده، وجعل
~~طلاق المكره لغوا، ولكن الأول أظهر.
# وأصل هذا فيما إذا باع رجلا عينا من مال غيره بغير أمره، ثم أخبر المالك
~~به، فقال: بئس ما صنعت، وهذا اللفظ في رواية هشام عن محمد لا يكون إجازة
~~للبيع بخلاف قوله: نعم ما صنعت، أو أحسنت، أو أصبت، فإن في اللفظ الأول
~~إظهار الكراهة لصنعه، وفي اللفظ الثاني إظهار الرضا به، وروى ابن سماعة -
~~رحمه الله - على عكس هذا: أن قوله نعم ما صنعت يكون على سبيل الاستهزاء به
~~في العادة، فيكون ردا لا إجازة، وقوله بئس ما صنعت يكون إجازة؛ لأنه إظهار
~~للتأسف على ما فاته، وذلك إنما يتحقق إذا نفذ البيع، وزال ملكه، فجعلناه
~~إجازة لذلك، وعن صفوان بن عمرو الطائي أن «رجلا كان مع امرأته نائما، فأخذت
~~سكينا، وجلست على صدره، فوضعت السكين على حلقه، وقالت: لتطلقني ثلاثا ألبتة
~~أو لأذبحنك، فناشدها الله، فأبت عليه، فطلقها ثلاثا، فذكر ذلك لرسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال - عليه الصلاة والسلام -: لا قيلولة في الطلاق»
~~، وفيه دليل وقوع طلاق المكره؛ لأن لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~قيلولة في الطلاق» تأويلين: أحدهما أنها بمعنى الإقالة، والفسخ أي لا يحتمل
~~الطلاق، والفسخ بعد وقوعه، وإنما لا يلزمه عند الإكراه ما يحتمل الإقالة،
~~أو يعتمد تمام الرضا، والثاني - أن المراد إنما ابتليت بهذا لأجل يوم
~~القيلولة، وذلك لا يمنع وقوع الطلاق.
# وبطريق آخر يروى هذا الحديث «أن رجلا خرج مع امرأته إلى الجبل ليمتار
~~العسل، فلما تدلى من الجبل بحبل، وضعت السكين على الحبل، فقالت لتطلقني ms6355
~~ثلاثا، أو لأقطعنه، فطلقها ثلاثا، ثم جاء إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ليستفتي، فقال: - عليه الصلاة والسلام - لا قيلولة في الطلاق، وأمضى
~~طلاقه» ، وذكر نظير هذا عن عمرو بن شرحبيل - رضي الله عنه - أن امرأة كانت
~~مبغضة لزوجها، فراودته على الطلاق، فأبى، فلما رأته نائما قامت إلى سيفه
~~فأخذته، ثم وضعته على بطنه، ثم حركته برجلها، فلما استيقظ قالت له، والله
~~لأنفذنك به، أو لتطلقني ثلاثا فطلقها، فأتى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه
~~-، فاستغاث به فشتمها، وقال: ويحك ما حملك على ما صنعت، فقالت بغضي إياه،
~~فأمضى طلاقه.، وهو دليل لنا على أن طلاق المكره واقع، ولا يقال: في هذا كله
~~إن هذا الإكراه كان من غير السلطان؛ لأن الإكراه بهذه
# PageV24P041
# الصفة يتحقق بالاتفاق، فإنه صار خائفا على نفسه لما كانت متمكنة من إيقاع
~~ما خوفته به، وإن كان ذلك يعارض قوله: فشتمها أي نسبها إلى سوء العشرة،
~~والصحبة، وإلى الظلم كما يليق بفعلها لا أن يكون ذكر ما ليس بموجود فيها؛
~~لأن ذلك بهتان لا يظن به، وعن أبي قلابة قال: طلاق المكره جائز، وعن عمر -
~~رضي الله عنه - قال: أربع واجبات على من تكلم بهن: الطلاق، والعتاق،
~~والنكاح، والنذر يعني النذر المرسل إذ اليمين بالنذر يمين، وبه نأخذ،
~~فنقول: هذا كله جائز لازم إن كان جادا فيه، أو هازلا أكره عليه، أو لم
~~يكره؛ لأنه لا يعتمد تمام الرضا، ولا يحتمل الفسخ بعد وقوعه، وعن علي - رضي
~~الله عنه - قال: ثلاث لا لعب فيهن: الطلاق، والعتاق، والصدقة يعني النذر
~~بالصدقة، ومراده أن الهزل، والجد في هذه الثلاثة سواء، فالهازل لاعب من حيث
~~إنه يريد بالكلام غير ما وضع له الكلام.
# وذكر نظيره عن أبي الدرداء - رضي الله عنه - قال: ثلاث لا لعب بهن،
~~واللعب فيهن جد النكاح، والطلاق، والعتاق، وعن ابن المسيب - رضي الله عنه -
~~قال: ثلاث ليس فيهن لعب: الطلاق، والنكاح، والعتاق، وأيد هذا كله حديث أبي
~~هريرة - رضي الله عنه - أن رسول الله ms6356 - صلى الله عليه وسلم - قال: «ثلاث
~~جدهن جد، وهزلهن جد الطلاق، والرجعة، والنكاح» ، وإنما، أورد هذه الآثار
~~ليستدل بها على صحة هذه التصرفات من المكره، فللوقوع حكم الجد من الكلام،
~~والهزل ضد الجد، ثم لما لم يمتنع الوقوع مع وجود ما يضاد الجد، فلأن لا
~~يمتنع الوقوع بسبب الإكراه أولى؛ لأن الإكراه لا يضاد الجد، فإنه أكره على
~~الجد، وأجاب إلى ذلك، وإنما ضد الإكراه الرضا، فيثبت بطريق البينة لزوم هذه
~~التصرفات مع الإكراه؛ لأنه لما لم يمتنع لزومها بما هو ضد الجد، فلأن لا
~~يمتنع لزومها مع جد أقدم عليه عن إكراه أولى، وعن عمر - رضي الله عنه -:
~~أربع مبهمات مقفلات ليس فيهن رد يد الطلاق، والعتاق، والنكاح، والنذر،
~~وقوله مبهمات أي واقعات على صفة واحدة في اللزوم مكرها كان الموقع أو طائعا
~~يقال: فرس بهيم إذا كان على لون واحد، وقوله مقفلات أي لازمات لا تحتمل
~~الرد بسبب العذر، وقد بين ذلك بقوله: ليس فيهن رد يد، وعن الشعبي - رضي
~~الله عنه - قال إذا أجبر السلطان على الطلاق فهو جائز، وإن كان لصا فلا
~~شيء، وبه أخذ أبو حنيفة - رحمه الله - قال: الإكراه يتحقق من السلطان، ولا
~~يتحقق من غيره، ثم ظاهر هذا اللفظ يدل على أنه كان من مذهب الشعبي أن
~~المكره على الطلاق إذا كان سلطانا يقع، ولا يقع طلاق المكره إذا كان المكره
~~لصا، ولكنا نقول: مراده بيان الوقوع بطريق التشبيه يعني أن المكره على
~~الطلاق، وإن كان سلطانا فالطلاق واقع جائز
# PageV24P042
# فإذا كان لصا، أولى أن يكون واقعا؛ لأن إكراه اللص ليس بشيء.
# وعن علي وابن عباس - رضي الله عنهم - قالا: كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي،
~~والمعتوه، وإنما استدل بقولهما على وقوع طلاق المكره؛ لأنهما حكما بلزوم كل
~~طلاق إلا طلاق الصبي، والمعتوه، والمكره ليس بصبي، ولا معتوه، ولا هو في
~~معناهما لبقاء الأهلية، والخطاب مع الإكراه، وعن الزهري - رحمه الله - أن
~~فتى أسود كان مع أبي بكر الصديق - رضي الله عنه -، وكان ms6357 يقرأ القرآن، فبعث
~~أبو بكر - رضي الله عنه - رجلا يسعى على الصدقة، وقال له: اذهب بهذا الغلام
~~معك يرع غنمك، ويعنك، فتعطيه من سهمك فذهب بالفتى فرجع، وقد قطعت يده فقال:
~~ويحك مالك؟ قال: زعموا أني سرقت فريضة من فرائض الإبل، فقطعني قال أبو بكر
~~- رضي الله عنه - والله لئن وجدته قطعك بغير حق لأقيدنك منه قال فلبثوا ما
~~لبثوا، ثم إن متاعا لامرأة أبي بكر سرق، وذلك الأسود قائم يصلي، فرفع يده
~~إلى السماء، وقال: اللهم أظهر على السارق اللهم أظهر على السارق، فوجدوا
~~ذلك المتاع عنده، فقال أبو بكر - رضي الله عنه -، ويحك ما أجهلك بالله، ثم
~~أمر به، فقطعت رجله، فكان أول من قطعت رجله، وقد بينا، فوائد هذا الحديث في
~~كتاب السرقة، واختلاف الروايات أنه ذكر هناك أن الفتى كان أقطع اليد،
~~والرجل، فقطعت يده اليسرى، وهنا ذكر أنه كان أقطع اليد، فقطع أبو بكر - رضي
~~الله عنه - رجله، وإنما أورد الحديث هنا لحرف، وهو قوله، (والله لئن وجدته
~~قطعك بغير حق لأقيدنك منه) وبه نأخذ، فنقول إذا بعث الخليفة عاملا، فأمر
~~رجلا بقطع يد غيره، أو قتله بغير حق، فعله أن القصاص على العامل الذي أمر
~~به لأن أمر مثله إكراه، فإن من عادة العمال أنهم يأمرون بشيء، ثم يعاقبون
~~من امتنع من ذلك بالقتل، وغيره، والفعل يصير منسوبا إليه بمثل هذا الأمر
~~قال الله تعالى {يذبح أبناءهم ويستحيي نساءهم إنه كان من المفسدين} [القصص:
~~4] ، واللعين ما كان يباشر حقيقته، ولكنه كان مطاعا بأمره، والأمر من مثله
~~إكراه، والكلام في الإكراه على القتل يأتي في موضعه. .
# ، وعن أبي عبيدة بن محمد بن عمار بن ياسر - رضي الله عنه - قال «أخذ
~~المشركون عمار بن ياسر - رضي الله عنه -، فلم يتركوه حتى سب الله، ورسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وذكر آلهتهم بخير، ثم تركوه، فلما أتى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال - عليه الصلاة والسلام - ما وراءك؟ قال:
~~شر ما تركوني حتى نلت منك، وذكرت ms6358 آلهتهم بخير قال - عليه الصلاة والسلام -:
~~فكيف تجد قلبك؟ قال: أجده مطمئنا بالإيمان قال: - عليه الصلاة والسلام - إن
~~عادوا، فعد» ، ففيه دليل أنه لا بأس للمسلم أن يجري كلمة الشرك على اللسان
~~مكرها بعد أن يكون مطمئن
# PageV24P043
# القلب بالإيمان، وإن ذلك لا يخرجه من الإيمان؛ لأنه لم يترك اعتقاده بما
~~أجراه على لسانه.
# (ألا ترى) أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سأل عمار بن ياسر - رضي الله
~~عنه - عن حال قلبه، فلما أخبر أنه مطمئن بالإيمان لم يعاتبه على ما كان
~~منه، وبعض العلماء - رحمهم الله - يحملون قوله - عليه الصلاة والسلام - «،
~~فإن عادوا فعد» على ظاهره يعني إن عادوا إلى الإكراه، فعد إلى ما كان منك
~~من النيل مني، وذكر آلهتهم بخير، وهو غلط، فإنه لا يظن برسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه يأمر أحدا بالتكلم بكلمة الشرك، ولكن مراده - عليه
~~الصلاة والسلام -، فإن عادوا إلى الإكراه، فعد إلى طمأنينة القلب بالإيمان،
~~وهذا؛ لأن التكلم وإن كان يرخص له فيه، فالامتناع منه أفضل.
# (ألا ترى) «أن خبيب بن عدي - رضي الله عنه - لما امتنع حتى قتل سماه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أفضل الشهداء، وقال: هو رفيقي في الجنة وقصته
~~أن المشركين أخذوه، وباعوه من أهل مكة، فجعلوا يعاقبونه على أن يذكر آلهتهم
~~بخير، ويسب محمدا - صلى الله عليه وسلم -، وهو يسب آلهتهم، ويذكر رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بخير، فأجمعوا على قتله، فلما أيقن أنهم قاتلوه
~~سألهم أن يدعوه ليصلي ركعتين، فأوجز صلاته، ثم قال إنما أوجزت لكي لا تظنوا
~~أني أخاف القتل، ثم سألهم أن يلقوه على وجهه ليكون هو ساجدا لله حين
~~يقتلونه، فأبوا عليه ذلك، فرفع يديه إلى السماء، وقال اللهم إني لا أرى هنا
~~إلا وجه عدو، فأقرئ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مني السلام اللهم احص
~~هؤلاء عددا، واجعلهم بددا، ولا تبق منهم أحدا، ثم أنشأ يقول:
# ولست أبالي حين أقتل مسلما ... على أي جنب كان لله مصرعي
# ، فلما قتلوه، ms6359 وصلبوه تحول، وجهه إلى القبلة، وجاء جبريل - عليه الصلاة
~~والسلام - إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقرئه سلام خبيب - رضي
~~الله عنه -، فدعا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - له، وقال هو أفضل
~~الشهداء، وهو رفيقي في الجنة» ، فبهذا تبين أن الامتناع أفضل.
# وعن أبي عبيدة أيضا في قوله تعالى {من كفر بالله من بعد إيمانه} [النحل:
~~106] قال ذلك عمار بن ياسر - رضي الله عنه - {ولكن من شرح بالكفر صدرا}
~~[النحل: 106] «عبيد الله بن أبي سرح، فإنه كان يكتب الوحي لرسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فلما أخذه المشركون، وأكرهوه على ما أكرهوا عليه عمار بن
~~ياسر - رضي الله عنه - أجابهم إلى ذلك معتقدا، فأكرموه، وكان معهم إلى أن
~~فتح رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مكة، فجاء به عثمان إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فسأله أن يبايعه، وفيه قصة، وهو المراد بقوله تعالى
~~{، ولكن من شرح بالكفر صدرا} [النحل: 106] » ، فعرفنا أنه إذا بدل الاعتقاد
~~يحكم بكفره مكرها كان، أو طائعا، وهذا
# PageV24P044
# لأنه لا ضرورة إلى تبديل الاعتقاد، فإنه لا اطلاع لأحد من العباد على
~~اعتقاده، وهو المراد أيضا من قوله تعالى {من كفر بالله من بعد إيمانه}
~~[النحل: 106] ، فأما قوله تعالى {إلا من أكره، وقلبه مطمئن بالإيمان}
~~[النحل: 106] ، فهو عمار بن ياسر - رضي الله عنه -، وقد ذكرنا قصته، وعن
~~جابر الجعفي أنه سأل الشعبي - رحمه الله - عن الرجل يأمر عبده أن يقتل رجلا
~~قال فيها ثلاثة أقاويل: قائل: يقتل العبد، وآخر قال: يقتل المولى، والعبد،
~~وآخر قال: يقتل المولى، والمراد بيان حكم القصاص عند القتل مكرها أنه على
~~من يجب، فإن أمر المولى عبده بمنزلة الإكراه؛ لأنه يخاف على نفسه إن خالف
~~أمره كأمر السلطان في حق رعيته، ثم لم يذكر القول الرابع، وهو الذي ذهب
~~إليه أبو يوسف أنه لا يقتل واحد منهما، وكان هذا القول لم يكن في السلف،
~~وإنما سبق به أبو يوسف - رحمه الله -، واستحسنه، وبيان المسألة يأتي في
~~موضعه.
# وفي الحديث ms6360 دليل أن المفتي لا يقطع الجواب على شيء، ولكن يذكر أقاويل
~~العلماء في الحادثة كما، فعلها الشعبي - رحمه الله -، ولكن هذا إذا كان
~~المستفتي ممن يمكنه التمييز بين الأقاويل، ويرجح بعضها على البعض، فإن كان
~~بحيث لا يمكنه ذلك، فلا يحصل مقصوده ببيان أقاويل العلماء - رحمهم الله -،
~~فلا بد للمفتي من أن يبين له أصح الأقاويل عنده للأخذ به، وعن الحسن البصري
~~- رحمه الله - التقية جائزة للمؤمن إلى يوم القيامة إلا أنه كان لا يجعل في
~~القتل تقية، وبه نأخذ.
# ، والتقية أن يقي نفسه من العقوبة بما يظهره، وإن كان يضمر خلافه، وقد
~~كان بعض الناس يأبى ذلك، ويقول: إنه من النفاق، والصحيح أن ذلك جائز لقوله
~~تعالى {إلا أن تتقوا منهم تقاة} [آل عمران: 28] ، وإجراء كلمة الشرك على
~~اللسان مكرها مع طمأنينة القلب بالإيمان من باب التقية، وقد بينا أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - رخص فيه لعمار بن ياسر - رضي الله عنه - إلا
~~أن هذا النوع من التقية يجوز لغير الأنبياء، والرسل - عليهم الصلاة والسلام
~~-، فأما في حق المرسلين - صلوات الله عليهم أجمعين -، فما كان يجوز ذلك
~~فيما يرجع إلى أصل الدعوة إلى الدين الحق، وقد جوزه بعض الروافض لعنهم
~~الله، ولكن تجويز ذلك محال؛ لأنه يؤدي إلى أن لا يقطع القول بما هو شريعة
~~لاحتمال أن يكون قال ذلك أو فعله تقية، والقول بهذا محال، وقوله إلا أنه
~~كان لا يجعل في القتل تقية: يعني إذا أكره على قتل مسلم ليس له أن يقتله
~~لما فيه من طاعة المخلوق في معصية الخالق، وإيثار روحه على روح من هو مثله
~~في الحرمة، وذلك لا يجوز، وبهذا يتبين عظم حرمة المؤمن؛ لأن الشرك بالله
~~أعظم الأشياء وزرا، وأشدها تحريما قال الله تعالى: {تكاد السماوات يتفطرن
~~منه} [مريم: 90] إلى قوله عز، وجل {أن دعوا للرحمن، ولدا} [مريم: 91] ، ثم
~~يباح له إجراء كلمة الكفر في حالة الإكراه
# PageV24P045
# ولا يباح الإقدام على القتل في حالة الإكراه فيه يتبين عظم حرمة المؤمن ms6361
~~عند الله تعالى، وهو مراد ابن عباس - رضي الله عنه - إنما التقية باللسان
~~ليس باليد يعني القتل، والتقية باللسان هو إجراء كلمة الكفر مكرها، وعن
~~حذيفة - رضي الله عنه - قال: فتنة السوط أشد من فتنة السيف قالوا له: وكيف
~~ذلك؟ قال إن الرجل ليضرب بالسوط حتى يركب الخشب يعني الذي يراد صلبه يضرب
~~بالسوط حتى يصعد السلم، وإن كان يعلم ما يراد به إذا صعد، وفيه دليل أن
~~الإكراه كما يتحقق بالتهديد بالقتل يتحقق بالتهديد بالضرب الذي يخاف منه
~~التلف، والمراد بالفتنة العذاب، قال الله تعالى: {ذوقوا فتنتكم} [الذاريات:
~~14] ، وقال الله تعالى {: إن الذين فتنوا المؤمنين، والمؤمنات} [البروج:
~~10] أي عذبوهم، فمعناه عذاب السوط أشد من عذاب السيف؛ لأن الألم في القتل
~~بالسيف يكون في ساعته، وتوالي الألم في الضرب بالسوط إلى أن يكون آخره
~~الموت، وقد «كان حذيفة - رضي الله عنه - ممن يستعمل التقية على ما روي أنه
~~يداري رجلا، فقيل له: إنك منافق، فقال لا، ولكني أشتري ديني بعضه ببعض
~~مخافة أن يذهب كله، وقد ابتلي ببعض ذلك في زمن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - على ما روي أن المشركين أخذوه، واستحلفوه على أن لا ينصر رسول الله
~~في غزوة، فلما تخلص منهم جاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأخبره
~~بذلك، فقال - عليه الصلاة والسلام - أوف لهم بعهدهم، ونحن نستعين بالله
~~عليهم» ، وذكر عن مسروق - رحمه الله - قال: بعث معاوية - رضي الله عنه -
~~بتماثيل من صفر تباع بأرض الهند، فمر بها على مسروق - رحمه الله - قال:
~~والله لو أني أعلم أنه يقتلني لغرقتها، ولكني أخاف أن يعذبني، فيفتنني،
~~والله لا أدري أي الرجلين معاوية رجل قد زين له سوء عمله، أو رجل قد يئس من
~~الآخرة، فهو يتمتع في الدنيا، وقيل هذه تماثيل كانت أصيبت في الغنيمة، فأمر
~~معاوية - رضي الله عنه - ببيعها بأرض الهند ليتخذ بها الأسلحة، والكراع
~~للغزاة، فيكون دليلا لأبي حنيفة - رحمه الله - في جواز بيع الصنم، والصليب
~~ممن يعبده كما هو طريقة ms6362 القياس.
# وقد استعظم ذلك مسروق - رحمه الله - كما هو طريق الاستحسان الذي ذهب إليه
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله في كراهة ذلك ومسروق من علماء التابعين، وكان
~~يزاحم الصحابة - رضي الله عنهم - في الفتوى، وقد رجع ابن عباس إلى قوله في
~~مسألة النذر بذبح الولد، ولكن مع هذا قول معاوية - رضي الله عنه - مقدم على
~~قوله، وقد كانوا في المجتهدات يلحق بعضهم الوعيد بالبعض كما قال علي - رضي
~~الله عنه - من أراد أن يتقحم جراثيم جهنم، فليقل في الحديث يعني بقول زيد -
~~رضي الله عنه -، وإنما قلنا هذا؛ لأنه لا يظن بمسروق - رحمه الله - أنه قال
~~في
# PageV24P046
# معاوية - رضي الله عنه - ما قال عن اعتقاد، وقد كان هو من كبار الصحابة -
~~رضي الله عنهم -، وكان كاتب الوحي، وكان أمير المؤمنين، وقد أخبره رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بالملك بعده، فقال له - عليه السلام - يوما
~~إذا ملكت أمر أمتي، فأحسن إليهم إلا أن نوبته كانت بعد انتهاء نوبة علي -
~~رضي الله عنه -، ومضى مدة الخلافة، فكان هو مخطئا في مزاحمة علي - رضي الله
~~عنه - تاركا لما هو واجب عليه من الانقياد له؛ لا يجوز أن يقال فيه أكثر من
~~هذا، ويحكى أن أبا بكر محمد بن الفضل - رحمه الله - كان ينال منه في
~~الابتداء، فرأى في منامه كأن شعرة تدلت من لسانه إلى موضع قدمه، فهو يطؤها،
~~ويتألم من ذلك، ويقطر الدم من لسانه، فسأل المعبر عن ذلك فقال إنك تنال من
~~واحد من كبار الصحابة - رضي الله عنه - فإياك، ثم إياك.
# وقد قيل: في تأويل الحديث أيضا أن تلك التماثيل كانت صغارا لا تبدو
~~للناظر من بعد، ولا بأس باتخاذ مثل ذلك على ما روي أنه وجد خاتم دانيال -
~~عليه السلام - في زمن عمر - رضي الله عنه - كان عليه نقش رجل بين أسدين
~~يلحسانه، وكان على خاتم أبي هريرة ذبابتان، فعرفنا أنه لا بأس باتخاذ ما
~~صغر من ذلك، ولكن مسروقا - رحمه الله - كان يبالغ في الاحتياط، فلا يجوز ms6363
~~اتخاذ شيء من ذلك، ولا بيعه، ثم كان تغريق ذلك من الأمر بالمعروف عنده، وقد
~~ترك ذلك مخافة على نفسه، وفيه تبيين أنه لا بأس باستعمال التقية، وأنه يرخص
~~له في ترك بعض ما هو فرض عند خوف التلف على نفسه، ومقصوده من إيراد الحديث
~~أن يبين أن التعذيب بالسوط يتحقق فيه الإكراه كما يتحقق في القتل؛ لأنه قال
~~لو علمت أنه يقتلني لغرقتها، ولكن أخاف أن يعذبني، فيفتنني، فتبين بهذا أن
~~فتنة السوط أشد من فتنة السيف.
# وعن جابر بن عبد الله - رضي الله عنه - قال: لا جناح علي في طاعة الظالم
~~إذا أكرهني عليها، وإنما أراد بيان جواز التقية في إجراء كلمة الكفر إذا
~~أكرهه المشرك عليها، فالظالم هو الكافر قال الله تعالى {: والكافرون هم
~~الظالمون} [البقرة: 254] ، ولم يرد به طاعة الظالم في القتل؛ لأن الإثم على
~~المكره في القتل لا يندفع بعذر الإكراه بل إذا قدم على القتل كان آثما إثم
~~القتل على ما بينه، والله أعلم.
### | [باب ما يكره عليه اللصوص غير المتأولين.]
# (قال - رحمه الله -) ولو أن لصوصا من المسلمين غير المتأولين، أو من أهل
~~الذمة تجمعوا، فغلبوا على مصر من أمصار المسلمين، وأمروا عليهم أميرا،
~~فأخذوا رجلا، فقالوا لنقتلنك
# PageV24P047
# أو لتشربن هذا الخمر، أو لتأكلن هذه الميتة، أو لحم هذا الخنزير، ففعل
~~شيئا من ذلك كان عندنا في سعة؛ لأن حرمة هذه الأشياء ثابتة بالشرع، وهي
~~مفسدة بحالة الاختيار، فإن الله تعالى استثنى حالة الضرورة من التحريم
~~بقوله عز وجل {إلا ما اضطررتم إليه} [الأنعام: 119] ، والكلام المقيد
~~بالاستثناء يكون عبارة عما وراء المستثنى، فظهر أن التحريم مخصوص بحالة
~~الاختيار، وقد تحققت الضرورة هنا لخوف التلف على نفسه بسبب الإكراه،
~~فالتحقت هذه الأعيان في حالة الضرورة بسائر الأطعمة والأشربة، فكان في سعة
~~من التناول منها، وإن لم يفعل ذلك حتى يقتل كان آثما، وعن أبي يوسف - رحمه
~~الله - أنه لا يكون آثما، وكذلك هذا فيمن أصابته مخمصة، فلم يتناول من
~~الميتة حتى مات، فعلى ظاهر ms6364 الرواية يكون آثما، وعلى رواية أبي يوسف لا يكون
~~آثما، فالأصل عند أبي يوسف أن الإثم ينتفي عن المضطر، ولا تنكشف الحرمة
~~بالضرورة قال الله تعالى {: فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه}
~~[البقرة: 173] ، وقال تعالى {: فمن اضطر في مخمصة غير متجانف لإثم فإن الله
~~غفور رحيم} [المائدة: 3] .
# وهذا لأن الحرمة بصفة أنها ميتة، أو خمر، وبالضرورة لا ينعدم ذلك، فإذا
~~امتنع كان امتناعه من الحرام، فلا يكون آثما فيه وجه ظاهر الرواية أن
~~الحرمة لا تتناول حالة الضرورة؛ لأنها مستثناة بقوله تعالى {إلا ما اضطررتم
~~إليه} [الأنعام: 119] ، فأما أن يقال: يصير الكلام عبارة عما وراء
~~المستثنى، وقد كان مباحا قبل التحريم فبقي على ما كان في حالة الضرورة، أو
~~يقال: الاستثناء من التحريم إباحة، وإذا ثبتت الإباحة في حالة الضرورة،
~~فامتناعه من التناول حتى تلف كامتناعه من تناول الطعام الحلال حتى تلفت
~~نفسه، فيكون آثما في ذلك، وصفة الخمرية توجب الحرمة لمعنى الرفق بالمتناول،
~~وهو أن يمنعه من استعمال عقله، ويصده عن ذكر الله، وعن الصلاة، وكذلك لحم
~~الخنزير لما في طبع الخنزير من الانتهاب، وللغذاء أثر في الخلق، والرفق هنا
~~في الإباحة عند الضرورة؛ لأن إتلاف البعض أهون من إتلاف الكل، وفي الامتناع
~~من التناول هلاك الكل، فتثبت الإباحة في هذه الحالة لهذا المعنى، وكذلك لو
~~أوعد بقطع عضو، أو بضرب مائة سوط، أو أقل منها مما يخاف على نفسه، أو عضو
~~من أعضائه؛ لأن حرمة الأعضاء كحرمة النفس.
# (ألا ترى) أن المضطر كما لا يباح له قتل الإنسان ليأكل من لحمه لا يباح
~~له قطع عضو من أعضائه، والضرب الذي يخاف منه التلف بمنزلة القتل على ما
~~بينا أن فتنة السوط أشد من فتنة السيف، والأعضاء في هذا سواء حتى لو أوعده
~~بقطع أصبع، أو أنملة يتحقق به الإلجاء، فكل ذلك محرم باحترام النفس تبعا
~~لها، ولو أوعده بضرب سوط، أو سوطين لم يسعه
# PageV24P048
# تناول ذلك؛ لأنه لا يخاف على نفسه، ولا على عضو من ms6365 أعضائه بما هدده به
~~إنما يغمه ذلك، أو يؤلمه ألما يسيرا، والإلجاء لا يتحقق به.
# (ألا ترى) أن بالإكراه بالحبس، والقيد لا يتحقق الإلجاء حتى لا يباح له
~~تناول هذه الأشياء، والغم الذي يصيبه بالحبس ربما يزيد على ما يصيبه بضرب
~~سوط، أو سوطين.
# (ألا ترى) أن الجهال يتهازلون فيما بينهم بهذا المقدار، وكذلك كل ضرب لا
~~يخاف منه تلف نفس، أو ذهاب عضو في أكثر الرأي، وما يقع في القلب؛ لأن غالب
~~الرأي يقام مقام الحقيقة فيما لا طريق إلى معرفته حقيقة، قال: وقد وقت
~~بعضهم في ذلك أدنى الحدود أربعين سوطا، فإن هدد بأقل منها لم يسعه الإقدام
~~على ذلك؛ لأن ما دون الأربعين مشروع بطريق التعزير، والتعزير يقام على وجه
~~يكون زاجرا لا متلفا، ولكنا نقول: نصب المقدار بالرأي لا يكون، ولا نص في
~~التقدير هنا، وأحوال الناس تختلف باختلاف تحمل أبدانهم للضرب، وخلافه، فلا
~~طريق سوى رجوع المكره إلى غالب رأيه، فإن وقع في غالب رأيه أنه لا تتلف به
~~نفسه، ولا عضو من أعضائه لا يصير ملجأ، وإن خاف على نفسه التلف منه يصير
~~ملجأ.
# وإن كان التهديد بعشرة أسواط، وهكذا نقول في التعزير للإمام أن يبلغ
~~بالتعزير تسعة وثلاثين سوطا إذا كان في أكثر رأيه أنه لا يتلف به نفسه، ولا
~~عضوا من أعضائه، وكذلك إن تغلب هؤلاء اللصوص على بلد، ولكنهم أخذوا رجلا في
~~طريق، أو مصر لا يقدر فيها على غوث؛ لأن المعتبر خوفه التلف على نفسه، وذلك
~~بتمكنهم من إيقاع ما هددوه به قبل أن يحضر الغوث، ولو توعدوه على شيء من
~~ذلك بحبس سنة، أو بقيد ذلك من غير أن يمنعوه طعاما، ولا شرابا لم يسعه
~~الإقدام على شيء من ذلك؛ لأن الحبس، والقيد يوجب الهم، والحزن، ولا يخاف
~~منه على نفس، ولا عضو، ولدفع الحزن لا يسعه تناول الحرام (ألا ترى) أن شارب
~~الخمر في العادة إنما يقصد بشربها دفع الهم، والحزن عن نفسه، ولو تحقق
~~الإلجاء بالحبس لتحقق ms6366 بحبس يوم، أو نحوه، وذلك بعيد، وإن قالوا لنجيعنك أو
~~لتفعلن بعض ما ذكرنا لم ينبغ له أن يفعل ذلك حتى يجيء من الجوع ما يخاف منه
~~التلف؛ لأن الجوع شيء يهيج من طبعه، وبادي الجوع لا يخاف منه التلف إنما
~~يخاف التلف عند نهاية الجوع بأن تخلو المعدة عن مواد الطعام فتحترق، وشيء
~~منه لا يوجد عند أدنى الجوع.
# (ألا ترى) أن الإكراه في هذا معتبر بالضرورة، والمضطر الذي يخاف على نفسه
~~من العطش، والجوع يباح له تناول الميتة، وشرب الخمر، ولا يباح له ذلك عند
~~أدنى الجوع ما لم يخف التلف على نفسه، وهذا بخلاف ما تقدم إذا هددوه بضرب
~~سوط
# PageV24P049
# فإن هناك يباح له التناول، ولا يلزمه أن يصبر إلى أن يبلغ الضرب حدا يخاف
~~منه التلف على نفسه؛ لأن الضرب فعل الغير به، فينظر إلى ما هدده به، فإذا
~~كان يخاف منه التلف يباح الإقدام عليه باعتبار أن تمكنه من إيقاع ما هدده
~~به يجعل كحقيقة الإيقاع، والرجوع هنا يهيج من طبعه، وليس هو فعل الغير به،
~~فإنما يعتبر القدر الموجود منه.
# وقد قيل: إنما يعتبر إذا كان يعلم أن الجوع صار بحيث يخاف منه التلف،
~~وأراد أن يتناول مكنوه من ذلك، فأما إذا كان يعلم أنه لو صبر إلى تلك
~~الحالة، ثم أراد أن يتناول لم يمكنوه من ذلك، فليس له أن يتناول إلا إذا
~~كان بحيث يلحقه الغوث إلى أن ينتهي حاله إلى ذلك، فحينئذ لا يسعه الإقدام
~~عليه بأدنى الجوع قال: وكل شيء جاز له فيه تناول هذه المحرمات من الإكراه،
~~فكذلك يجوز عندنا الكفر بالله إذا أكره عليه، وقلبه مطمئن بالإيمان، وهذا
~~يجوز في العبادة، فإن حرمة الكفر حرمة ثابتة مضمنة لا تنكشف بحال، ولكن
~~مراده أنه يجوز له إجراء كلمة الشرك على اللسان مع طمأنينة القلب بالإيمان؛
~~لأن الإلجاء قد تحقق، والرخصة في إجراء كلمة الشرك ثابتة في حق الملجأ بشرط
~~طمأنينة القلب بالإيمان إلا أن هنا إن امتنع كان مثابا ms6367 على ذلك؛ لأن الحرمة
~~باقية، فهو في الامتناع متمسك بالعزيمة، والمتمسك بالعزيمة أفضل من المترخص
~~بالرخصة قال: وقد بلغنا عن ابن مسعود - رضي الله عنه - قال: ما من كلام
~~أتكلم به يدرأ عني ضربتين بسوط غير ذي سلطان إلا كنت متكلما به، وإنما نضع
~~هذا على الرخصة فيما فيه الألم الشديد، وإن كان من سوطين، فأما أن يقول
~~السوطان اللذان لا يخاف منهما تلف يوجبان الرخصة له في إجراء كلمة الشرك،
~~فهذا مما لا يجوز أن يظن بعبد الله - رضي الله عنه - أما تصرف هذا اللفظ
~~منه على سبيل المثل، فلبيان الرخصة عند خوف التلف، وقيل السوطان في حقه كان
~~يخاف منهما التلف لضعف نفسه، فقد كان بهذه الصفة على ما روي أنه «صعد شجرة
~~يوما، فضحكت الصحابة - رضي الله عنهم - من دقة ساقيه، فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: لا تضحكوا، فهما ثقيلان في الميزان» .
# ولو أن هؤلاء اللصوص قالوا شيئا من ذلك للرجل، والرجل لا يرى أنهم يقدمون
~~عليه لم يسعه الإقدام على المحرم؛ لأن المعتبر خوف التلف، ولا يصير خائفا
~~التلف إذا كان يعلم أنهم لا يقدمون عليه، وإن هددوه به، وقد بينا أن ما لا
~~طريق إلى معرفته حقيقة يعتبر فيه غالب الرأي، فإن كان لا يخاف أن يقدموا
~~عليه في أول مرة حتى يعاودوه لم ينبغ له أن يقدم على ذلك حتى يعاودوه، وهذا
~~على ما يقع في القلب.
# (ألا ترى) أنك لو رأيت رجلا ينقب عليك دارك من
# PageV24P050
# خارج، أو دخل عليك ليلا من الثقب بالسيف، وخفت إن أنذرته يضربك، وكان على
~~أكثر رأيك ذلك وسعك أن تقتله قبل أن تعلمه إذا خفت أن يسبقك إن أعلمته، وفي
~~هذا إتلاف نفس، ثم أجاز الاعتماد على غالب الرأي لتعذر الوقوع على حقيقته،
~~فكذلك فيما سبق.
# ، ولو هددوه بقتل، أو إتلاف عضو، أو بحبس، أو قيد ليقر لهذا الرجل بألف
~~درهم فأقر له به، فالإقرار باطل أما إذا هددوه بما يخاف منه التلف، فهو
~~ملجأ ms6368 إلى الإقرار محمول عليه، والإقرار خبر متميل بين الصدق، والكذب، فإنما
~~يوجب الحق باعتبار رجحان جانب الصدق، وذلك ينعدم بالإلجاء، وكذلك إن هددوه
~~بحبس، أو قيد؛ لأن الرضا ينعدم بالحبس، والقيد بما يلحقه من الهم، والحزن
~~به، وانعدام الرضا يمنع ترجيح جانب الصدق في إقراره، ثم قد بينا أن الإكراه
~~نظير الهزل، ومن هزل بإقراره لغيره، وتصادقا على أنه هزل بذلك لم يلزمه
~~شيء، فكذلك إذا أكره عليه فإن قيل: لماذا لم يجعل هذا بمنزلة شرط الخيار؟ ،
~~وشرط الخيار يمنع صحة الإقرار قلنا لا كذلك بل متى صح شرط الخيار مع
~~الإقرار بالمال لا يجب المال حتى لو قال: كفلت لفلان عن فلان بألف درهم على
~~أني بالخيار لا يلزمه المال.
# فأما إذا أطلق الإقرار بالمال، وهو خبر عن الماضي، فلا يصح معه شرط
~~الخيار، والإكراه هنا متحقق، فإنما يعتبر بموضع يصح فيه اشتراط الخيار،
~~وهذا بخلاف ما تقدم من تناول الحرام؛ لأن المؤثر هناك الإلجاء، وذلك ما
~~يخاف منه التلف، وهنا المانع من وجوب المال انعدام الرضا بالالتزام، وقد
~~انعدم الرضا بالإكراه، وإن كان بحبس، أو قيد قال شريح - رحمه الله -: القيد
~~كره، والوعيد كره، والضرب كره، والسجن كره، وقال عمر - رضي الله عنه -: ليس
~~الرجل على نفسه بأمين إذا ضربت، أو بغيت، أو جوعت أي هو ليس بطائع عند خوف
~~هذه الأشياء، وإذا لم يكن طائعا كان مكرها، ولو توعدوه بضرب سوط واحد، أو
~~حبس يوم، أو قيد يوم على الإقرار بألف، فأقر به كان الإقرار جائزا؛ لأنه لا
~~يصير مكرها بهذا القدر من الحبس، والقيد، فالجهال قد يتهازلون به فيما
~~بينهم، فيحبس الرجل صاحبه يوما، أو بعض يوم، أو يقيده من غير أن يغمه ذلك،
~~وقد يفعل المرء ذلك بنفسه فيجعل القيد في رجله، ثم يمشي تشبيها بالمقيد
~~أرأيت لو قالوا له لنطرقنك طرقة، أو لنسمنك، أو لتقرن به - أما كان إقراره
~~جائزا، والحد في الحبس الذي هو إكراه في هذا ما يجيء منه الاغتمام البين،
~~وفي ms6369 الضرب الذي هو إكراه ما يجد منه الألم الشديد، وليس في ذلك حد لا يزاد
~~على ذلك، ولا ينقص منه؛ لأن نصب المقادير بالرأي لا يكون.
# ، ولكن ذلك على قدر
# PageV24P051
# ما يرى الحاكم إذا رفع ذلك إليه، فما رأى أنه إكراه أبطل الإقرار به؛ لأن
~~ذلك يختلف باختلاف أحوال الناس، فالوجيه الذي يضع الحبس من جاهه تأثير
~~الحبس، والقيد يوما في حقه، فوق تأثير حبس شهر في حق غيره، فلهذا لم تقدر
~~فيه بشيء، وجعلناه موكولا إلى رأي القاضي ليبني ذلك على حال من ابتلي به. .
# ولو أكرهوه على أن يقر لرجل بألف درهم، فأقر له بخمسمائة كان باطلا؛
~~لأنهم حين أكرهوه على ألف، فقد أكرهوه على أقل منها، فالخمسمائة بعض الألف،
~~ومن ضرورة امتناع صحة الإقرار بالألف إذا كان مكرها امتناع صحة إقراره بما
~~هو دونه، ولأن هذا من عادات الظلمة أنهم يكرهون المرء على الإقرار، وبدل
~~الحط بألف، ويقنعون منه ببعضه، فبهذا الطريق جعل مكرها على ما دون الألف،
~~ولو أقر بألفين لزمه ألف درهم؛ لأنه طائع في الإقرار في أحد الألفين، وليس
~~من عادات الظلمة أن يتحكموا على المرء بمال، ومرادهم أكثر من ذلك، وفرق أبو
~~حنيفة بين هذا، وبين ما إذا شهد أحد الشاهدين بألف، والآخر بألفين، فإن
~~هناك لا تقبل الشهادة على شيء، وقال هناك لا يصح إقراره بقدر ألف، وتصح
~~الزيادة؛ لأن في الشهادة تعتبر الموافقة من الشاهدين لفظا، ومعنى، وقد
~~انعدمت الموافقة لفظا، فالألف غير الألفين، وهنا المكره مضار متعنت، فإنما
~~يعتبر في حقه المعنى دون اللفظ، وقد قصد الإضرار به بإلزام الألف إياه
~~بإقراره، فيرد عليه قصده، ولا يلزمه الألف بما أقر به، ويلزمه ما زاد عليه،
~~ولو أقر بألف دينار لزمته؛ لأن الدراهم، والدنانير جنسان حقيقة، فيكون هو
~~طائعا في جميع ما أقر به من الجنس الآخر.
# ولا يقال: الدراهم، والدنانير جعلا كجنس، واحد في الأحكام؛ لأن هذا في
~~الإنشاءات، فأما في الإخبارات، فهما جنسان كما في الدعوى، والشهادة، فإنه
~~إذا ms6370 ادعى الدراهم، وشهد له الشهود بالدنانير لا تقبل، والإقرار إخبار هنا،
~~فالدراهم، والدنانير فيه جنسان، وكذلك إن أقر له بنصف غير ما أكرهوه عليه
~~من المكيل، أو الموزون، فهو طائع متى أقر به. .
# ولو أكرهوه على أنه يقر له بألف، فأقر له، ولفلان الغائب بألف، فالإقرار
~~كله باطل في قول أبي حنيفة وأبي يوسف سواء أقر الغائب بالشركة، أو أنكرها،
~~وقال محمد: إن صدقه الغائب فيما أقر به بطل الإقرار كله، وإن قال لي عليه
~~نصف هذا المال، ولا شركة بيني، وبين هذا الذي أكرهوه على الإقرار له جاز
~~الإقرار للغائب بنصف المال، وأصل المسألة ما بيناه في الإقرار أن المريض
~~إذا أقر لوارثه، ولأجنبي بدين عند أبي حنيفة وأبي يوسف الإقرار باطل على كل
~~حال؛ لأنه أقر بأن المال مشترك بينهما، ولا وجه لإثبات الشركة للوارث،
~~فيبطل الإقرار
# PageV24P052
# كله، وهنا أقر بالمال مشتركا بينهما، ولا وجه لإثبات الشركة لمن أكره على
~~الإقرار له، فكان الإقرار باطلا، وكذلك عند محمد إن صدقه الأجنبي بالشركة،
~~وإن كذبه، فله نصف المال؛ لأنه أقر له بنصف المال، وادعى عليه شركة الوارث
~~معه، وهنا أيضا أقر للغائب بنصف المال طائعا، وادعى عليه شركة الحاضر معه،
~~فكان إقراره للغائب بنصف المال صحيحا، ودعواه الشركة باطلة.
# ولو أكرهوه على هبة جاريته لعبد الله، فوهبها لعبد الله، وزيد، وقبضاها
~~بأمره جازت في حصة زيد؛ لأنه ملكه نصف الجارية طائعا، والشيوع فيما لا
~~يحتمل القسمة لا يمنع صحة الهبة، وبطلت في حصة عبد الله بالإكراه، ثم الهبة
~~إنشاء التصرف، فبطلانه في نصيب من أكره عليه لا يمنع من صحته في نصيب الآخر
~~كالوصية، فإن من أوصى لوارثه، ولأجنبي جازت الوصية في نصيب الأجنبي بخلاف
~~الإقرار، ولو كان ذلك في ألف درهم بطلت الهبة كلها أما عند أبي حنيفة،
~~فلأنه لا يجوز هبة ما يحتمل القسمة من رجلين إذا كان طائعا في حقهما، فإذا
~~كان مكرها في حق أحدهما كان أولى، وأما عند أبي يوسف ومحمد، فإنما لا يجوز ms6371
~~هنا؛ لأن الهبة بطلت في نصيب عبد الله من الأصل، فلو صحت في نصيب زيد كانت
~~في مشاع يحتمل القسمة، وذلك يمنع صحة الهبة.
# (ألا ترى) أنه لو، وهب داره من رجل، فاستحق نصفها بطلت الهبة في الثاني،
~~واستشهد لهذا بما لو اشترى دارا، وهو شفيعها مع رجل غائب فقبضها، ووهبها،
~~وسلمها، ثم حضر الغائب، فأخذ نصفها بالشفعة بطلت الهبة في النصف الآخر؛ لأن
~~في النصف المأخوذ بالشفعة الهبة تبطل من الأصل.
# ، وكذلك لو، وهب لرجل دارا على أن يعوضه من نصفها خمرا، فالهبة تبطل في
~~النصف الباقي لبطلانها في النصف الذي شرط فيه الخمر عوضا، وهذا بخلاف
~~المريض إذا وهب داره من إنسان، ولا مال له غيرها، ثم مات، فإن الهبة تنتقض
~~في الثلثين لحق الورثة، وتبقى في الثلث صحيحة؛ لأن الهبة في الكل صحيحة في
~~الابتداء، وإنما تنتقض في الثلثين لحق الورثة بعد موت الواهب، فكان الشيوع
~~في الثلث طارئا، وذلك لا يبطل الهبة كما لو وهب داره من إنسان، ثم رجع في
~~نصفها، وفيما تقدم من المسائل، المبطل للهبة في النصف مقترن بالسبب، فبطلت
~~الهبة في ذلك النصف من الأصل، فالشيوع في النصف الباقي يكون مقارنا لا
~~طارئا.
# ولو أكرهوه على هبة جاريته لرجل، ودفعها إليه، فوهب، ودفع، فأعتقها
~~الموهوب له جاز عتقه، وغرم المعتق قيمتها، أما قوله، ولو دفعها إليه، فهو
~~فصل من الكلام، فإن الإكراه على الهبة يكون إكراها على الدفع بخلاف الإكراه
~~على البيع، فإنه لا يكون إكراها
# PageV24P053
# على التسليم، والفرق أن المكره مضار متعنت، والهبة لا توجب الملك بنفسها
~~ما لم يتصل بها القبض، فإذا كان الضرر الذي قصده المكره، وهو إزالة ملكه لا
~~يحصل إلا بالقبض تعدى الإكراه إليه، وإن لم ينص عليه، فأما البيع، فموجب
~~الملك بنفسه، والإضرار به يتحقق متى صح، فلا يتعدى الإكراه عن البيع إلى
~~شيء آخر، وإذا سلم بعد ذلك بغير أمره كان طائعا في التسليم.
# يوضحه: أن القبض في باب البيع يوجب ملك التصرف، وذلك حكم ms6372 آخر غير ما هو
~~الموجب الأصلي بالبيع، وهو ملك الغير، فلا يتعدى الإكراه إليه بدون التنصيص
~~عليه، وأما القبض في باب الهبة، فيوجب الملك الذي هو حكم الهبة، وهو ملك
~~الغير، فلهذا كان الإكراه على الهبة إكراها على التسليم، ثم بسبب الإكراه
~~تفسد الهبة، ولكن الهبة الفاسدة توجب الملك بعد القبض كالهبة الصحيحة بناء
~~على أصلنا أن فساد السبب لا يمنع وقوع الملك بالقبض، فإذا أعتقها، أو دبرها
~~أواستولدها، فقد لاقى هذه التصرفات منه ملك نفسه فكانت نافذة، وعليه ضمان
~~قيمتها؛ لأن رد العين كان مستحقا عليه، وقد تعذر بنفوذ تصرفه فيه، فعليه
~~قيمتها كالمشتراة شراء فاسدا، وإذا شاء المكره في هذا كله رجع على الذين
~~أكرهوه بقيمتها؛ لأنهم أتلفوا عليه ملكه، فإن الإكراه بوعيد متلف يجعل
~~المكره ملجأ، وذلك يوجب كون المكره آلة للمكره، ونسبة الفعل إليه فيما يصلح
~~أن يكون آلة، وهو في التسليم، والإتلاف الحاصل به يصلح أن يكون آلة للمكره،
~~فإذا صار الإتلاف منسوبا إلى المكره كان ضامنا للقيمة، فإن ضمنهم القيمة
~~رجعوا بها على الموهوب له؛ لأنهم قاموا في الرجوع عليه مقام من صحبهم،
~~ولأنهم ملكوها بالصحبة، ولو كانت قائمة من هذا الموهوب له كان لهم أن
~~يأخذوها منه، وإذا أتلفوها بالإعتاق كان لهم أن يضمنوه قيمتها.
# فإن قيل: لماذا لا تنفذ الهبة من جهتهم؟ قلنا: لأنهم ما وهبوها له، وإنما
~~قصدوا الإضرار بالمكره لا التبرع من جهتهم بخلاف الغاصب إذا وهب المغصوب،
~~ثم ضمن القيمة، فإن هناك قصد تنفيذ الهبة من جهته، فإذا ملكه بالضمان نفذت
~~الهبة من جهته كما قصدها، ولذلك لو أكرهوه على البيع، والتسليم، ففعل،
~~فأعتقه المشتري، أو دبره، أو كانت أمة، فاستولدها نفذ ذلك كله عندنا، وقال
~~زفر لا ينفذ شيء من ذلك، وأصل المسألة أن المشتري من المكره بالقبض يصير
~~مالكا عندنا خلافا لزفر - رحمه الله -، وحجته في ذلك أن بيع المكره دون
~~البيع بشرط الخيار للبائع، فالبائع هناك راض بأصل السبب، والبيع هناك يتم
~~بموت البائع، وهنا لا ms6373 يتم، ثم هناك المشتري لا يملكه بالقبض، فهنا أولى إذ
~~بيع المكره كبيع الهازل.
# PageV24P054
# ولو تصادقا أنه كان البيع بينهما هزلا لم يملك المشتري المبيع بالقبض،
~~فكذلك إذا كان البائع مكرها، وكلامه في الإكراه بالقتل، أوضح؛ لأن الفعل
~~ينعدم في جانب المكره بالإلجاء، فيصير كأن المكره باشر ذلك بنفسه، فلا
~~يملكه المشتري بالقبض، وإن كان لو أجازه المالك طوعا صح: وحجتنا في ذلك أن
~~بيع المكره، فاسد، والمشتري بالقبض بحكم البيع الفاسد يصير مالكا، وبيان
~~الوصف أن ما هو ركن العقد لم ينعدم بالإكراه، وهو الإيجاب، والقبول في
~~محله، وإنما انعدم ما هو شرط الجواز، وهو الرضى قال الله تعالى {: إلا أن
~~تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] ، وتأثير انعدام شرط الجواز في
~~إفساد العقد كما هو في الربا، فإن المساواة في أموال الربا شرط جواز العقد،
~~فإذا انعدمت المساواة كان العقد، فاسدا، وكان الملك ثابتا للمشتري بالقبض.
# فهذا مثله بخلاف البيع بشرط الخيار، فإن شرط الخيار يجعل العقد في حق
~~حكمه كالمتعلق بالشرط، والمتعلق بالشرط معدوم قبل الشرط، وهذا؛ لأن قوله
~~على أنى بالخيار شرط، ولكن لا يمكن إدخاله على أصل السبب؛ لأن البيع لا
~~يحتمل التعليق بالشرط، فيكون داخلا على حكم السبب؛ لأن الحكم يحتمل التأخر
~~عن السبب، وبهذا تبين أن البائع هناك غير راض بالسبب في الحال؛ لأنه علقه
~~بالشرط، فلا يتم رضاه به قبل الشرط، فكان أضعف من بيع المكره؛ لأن المكره
~~راض بالسبب لدفع الشر عن نفسه غير راض بحكم السبب، والخيار الثابت للمكره
~~من طريق الحكم، فيكون نظير خيار الرؤية، وخيار العيب، وذلك لا يمنع انعقاد
~~السبب في الحكم مقيدا لحكمه، فكذلك بيع المكره، وكذلك الهازل، فإنه غير راض
~~بأصل البيع؛ لأن البيع اسم للجد الذي له في الشرع حكم.
# والهزل ضد الجد، فإذا تصادقا على أنهما لم يباشرا ما هو سبب الملك لا
~~ينعقد البيع بينهما موجبا للملك، وهنا المكره دعي إلى الجد، وقد أجاب إلى
~~ذلك؛ لأنه لو أتى بغيره كان طائعا، ms6374 فكان بيع المكره أقوى من بيع الهازل من
~~هذا الوجه، وإنما ينعدم الفعل في جانب المكره إذا صار منسوبا إلى المكره،
~~وذلك يقتصر على ما يصلح أن يكون المكره فيه آلة للمكره، وفي البيع لا يصلح
~~أن يكون هو آلة للمكره؛ لأن التكلم بلسان الغير لا يتحقق فيه المكره مباشرا
~~للبيع فإن قيل: هو في التسليم يصلح أن يكون آلة للمكره، فينتقل ذلك إلى
~~المكره، ويصير كأنه سلم بنفسه، فلا يملكه المشتري قلت: هو في التسليم متمم
~~للعقد، فلا يصلح أن يكون آلة للمكره، وإنما يصلح أن يكون آلة للمكره في
~~تسليم ابتداء غصب.
# وثبوت الملك في البيع الفاسد لا ينبني على ذلك، وإنما ينبني على تسليم هو
~~حكم العقد، وذلك متصور على المكره
# PageV24P055
# أيضا؛ يوضحه: أنه لا تأثير للإكراه في تبديل محل الفعل، ولو أخرجنا هذا
~~التسليم من أن يكون متمما للعقد جعلناه غصبا ابتداء بنسبته إلى المكره،
~~فيتبدل بسبب الإكراه ذات الفعل، وإذا كان لا يجوز أن يتبدل محل الفعل بسبب
~~الإكراه، فكيف يجوز أن تتبدل ذاته، ومن أصحابنا - رحمهم الله - من علل
~~لتنفيذ عتق المشتري من غير تعرض للملك، فنقول: إيجاب البيع مطلقا تسليط
~~للمشتري على العتق، والإكراه لا يمنع صحة التسليط على العتق، ونفوذ العتق
~~بحكمه كما لا يمنع الإكراه صحة الإعتاق.
# (ألا ترى) أنه لو أكره على أن يوكل في عتق عبده، ففعل، وأعتقه الوكيل نفذ
~~عتقه، فهذا مثله، وإذا ثبت نفوذ العتق، والتدبير، والاستيلاء، فقد تعذر على
~~المشتري رد عينها، فيضمن قيمتها للبائع، فإن شاء البائع ضمن الذين أكرهوه؛
~~لأن العقد، وما يتممه، وإن لم يصر مضافا إليهم، فالإتلاف الحاصل به يصير
~~مضافا إليهم في حق البائع؛ لأن المكره يصلح أن يكون آلة لهم في الإتلاف،
~~فكان له أن يضمنهم قيمتها، ثم يرجعون بها على المشتري؛ لأنهم قاموا مقام
~~البائع؛ أو لأنهم ملكوها بالضمان، ولا يمكن تنفيذ البيع من جهتهم، فيرجعون
~~على المشتري بقيمتها؛ لأنه أتلفها عليهم طوعا بالإعتاق، ولو أن المشتري
~~أتلفها، والموهوب ms6375 له لم يفعل بها ذلك، ولكنه باعها، أو وهبها، وسلمها، أو
~~كاتبها كان لمولاها المكره أن ينقض جميع ذلك؛ لأن هذه التصرفات تحتمل
~~النقض، فينقض لحق المكره بخلاف العتق.
# (ألا ترى) أن العتق لا ينتقض لحق المرتهن، والبيع، والهبة، والكتابة
~~تنتقض لحقه فإن قيل: فأين ذهب قولكم أن بيع المكره فاسد، والمشترى شراء،
~~فاسدا لا ينقض منه هذه التصرفات بعد القبض لحق البائع قلنا؛ لأن هناك
~~البائع سلم المبيع راضيا به، فيصير بالتسليم مسلطا للمشتري على هذه
~~التصرفات، وهنا المكره غير راض بالتسليم، ولو رضي بالتسليم تم البيع،
~~فوازنه المشتري شراء، فاسدا إذا أكره البائع على التسليم، فسلمه مكرها،
~~وهذا؛ لأن الفاسد معتبر بالصحيح، وفي البيع الصحيح إذا قبضه المشتري بغير
~~إذن البائع، وتصرف فيه ينقض من تصرفاته ما يحتمل النقض لإبقاء حق البائع في
~~الحبس دون ما لا يحتمل النقض.
# قال وليس في شيء يكره عليه الإنسان إلا، وهو يرد إلا ما جرى فيه عتق، أو
~~تدبير، أو ولادة، أو طلاق، أو نكاح، أو نذر، أو رجعة في العدة، أو في
~~الإيلاء ممن لا يقدر على الجماع، فإن هذه الأشياء تجوز في الإكراه، ولا
~~ترد، وأصل المسألة أن تصرفات المكره قولا منعقد عندنا إلا أن ما يحتمل
~~الفسخ منه كالبيع، والإجارة يفسخ، وما لا يحتمل الفسخ منه كالطلاق،
~~والنكاح، والعتاق، وجميع ما سمينا، فهو لازم، وقال الشافعي: تصرفات المكره
~~قولا
# PageV24P056
# يكون لغوا إذا كان الإكراه بغير حق بمنزلة تصرفات الصبي، والمجنون،
~~ويستوي إن كان الإكراه بحبس، أو قتل.
# وحجته في ذلك قوله تعالى {لا إكراه في الدين} [البقرة: 256] ، والمراد
~~نفي الحكم لما يكره عليه المرء في الدين قال: - عليه الصلاة والسلام - «رفع
~~عن أمتي الخطأ، والنسيان، وما استكرهوا عليه» ، فهذا يدل على أن ما يكره
~~عليه يكون مرفوعا عنه حكمه، وإثمه، وعينه إلا بدليل، والمعنى فيه أن هذا
~~قول موجب للحرمة، فالإكراه الباطل عليه يمنع حصول الفرقة كالردة، وتأثيره
~~أن انعقاد التصرفات شرعا بكلام يصدر عن قصد، واختيار معتبر ms6376 شرعا، ولهذا لا
~~ينعقد شيء من ذلك بكلام الصبي، والمجنون، والنائم، وليس للمكره اختيار صحيح
~~معتبر شرعا فيما تكلم به بل هو مكره عليه، والإكراه يضاد الاختيار، فوجب
~~اعتبار هذا الإكراه في انعدام اختياره به لكونه إكراها بالباطل، ولكونه
~~معذورا في ذلك، فإذا لم يبق له قصد معتبر شرعا التحق بالمجنون بخلاف العنين
~~إذا أكرهه القاضي على الفرقة بعد مضي المدة أو المولى بعدها؛ لأن ذلك إكراه
~~بحق لانعدام اختياره شرعا.
# (ألا ترى) أن المديون إذا أكرهه القاضي على بيع ماله نفذ بيعه، والذمي
~~إذا أسلم عبده، فأجبر على بيعه نفذ بيعه بخلاف ما إذا أكرهه على البيع بغير
~~حق قال: وعلى هذا قلت، وإذا أكره الحربي على الإسلام صح إسلامه، ولو أكره
~~المستأمن، أو الذمي على الإسلام لا يصح إسلامه؛ لأنه إكراه بالباطل، ولا
~~يدخل فيه السكران، فإنه غير معذور شرعا، فهو في المعنى كالمكره بحق، فيكون
~~قصده، واختياره معتبرا شرعا، ولهذا نفذ منه جميع التصرفات، ولهذا صح إقراره
~~بالطلاق هناك، ولا يصح هنا إقراره بالطلاق بالاتفاق، فكذلك إنشاؤه، وهذا
~~بخلاف الهازل؛ لأنه قاصد إلى التكلم بالطلاق مختار له، فإن باب الهزل واسع،
~~فلما اختار عند الهزل التكلم بالطلاق من بين سائر الكلمات عرفنا أنه مختار
~~للفظ، وإن لم يكن مريدا لحكمه، فأما المكره، فغير مختار في التكلم بالطلاق
~~هنا؛ لأنه لا يحصل له النجاة إذا تكلم بشيء آخر، وهذا بخلاف ما إذا أكره
~~على أن يجامع امرأة، وهي أم امرأته، فإنها تحرم عليه؛ لأنا ادعينا هذا في
~~الأقوال التي يكون ثبوتها شرعا بناء على اختيار صحيح، فأما الأفعال فتحققها
~~بوجودها حسا.
# (ألا ترى) أنه إذا تحقق ذلك من المجنون كان موجبا للفرقة أيضا، فكذلك من
~~المكره بخلاف ما نحن فيه؛ ولأن سبب الإكراه محافظة قدر الملك على المكره
~~حتى قلتم في الإكراه على العتق: المكره يضمن القيمة للمكره، وكما تجب
~~محافظة قدر ملكه عليه تجب محافظة عين ملكه عليه، ولا طريق لذلك سوى أن يجعل
~~الفعل عدما في ms6377 جانب المكره، ويجعل هو آلة
# PageV24P057
# للمكره، وإذا صار آلة له امتنع وقوع الطلاق، والعتاق، ولا معنى لقولكم:
~~إنه في التكلم لا يصلح آلة، فإنكم جعلتموه آلة حيث أوجبتم ضمان القيمة على
~~المكره في العتاق، وضمان نصف الصداق على المكره في الطلاق قبل الدخول، ثم
~~إن لم يمكن أن يجعل آلة حتى يصير الفعل موجودا من المكره يجعل آلة حتى
~~ينعدم الفعل في جانب المكره، فيلغو طلاقه، وعتاقه.
# وحجتنا في ذلك ما روينا من الآثار في أول الكتاب، والمعنى فيه أنه تصرف
~~من أهله في محله، فلا يلغى كما لو كان طائعا، وبيانه أن هذا التصرف كلام،
~~والأهلية للكلام يكون مميزا، ومخاطبا، وبالإكراه لا ينعدم ذلك، وقد بينا
~~أنه مخاطب في غير ما أكره عليه، وكذلك فيما أكره عليه حتى ينوع عليه الأمر
~~كما قررنا، وهذا؛ لأن الخطاب ينبني على اعتدال الحال، وذلك لا يختلف فيه
~~أحوال الناس، فأقام الشرع البلوغ عن عقل مقام اعتدال الحال في توجه الخطاب،
~~واعتبار كلامه شرعا تيسيرا للأمر على الناس، وبسبب الإكراه لا ينعدم هذا
~~المعنى، والسبب الظاهر متى قام مقام المعنى الخفي دار الحكم معه وجودا،
~~وعدما، وبيان المحلية أنه ملكه، ولو لم يكن مكرها لكان تصرفه مصادفا محله،
~~وليس للطواعية تأثير في جعل ما ليس بمحل محلا، فعرفنا أن التصرف صادف محله
~~إلا أن بسبب الإكراه ينعدم الرضا منه بحكم السبب، ولا ينعدم أصل القصد،
~~والاختيار؛ لأن المكره عرف الشرين، فاختار أهونهما، وهذا دليل حسن اختياره،
~~فكيف يكون مفسدا لاختياره، وهو قاصد إليه أيضا؛ لأنه قصد دفع الشر عن نفسه،
~~ولا يتوصل إليه إلا بإيقاع الطلاق.
# وما لا يتوصل إلى المقصود إلا به يكون مقصودا، فعرفنا أنه قاصد مختار،
~~ولكن لا لعينه بل لدفع الشر عنه، فيكون بمنزلة الهازل من حيث إنه قاصد إلى
~~التكلم مختار له لا لحكمه بل لغيره، وهو الهزل، ثم طلاق الهازل واقع، فبه
~~يتبين أن الرضا بالحكم بعد القصد إلى السبب، والاختيار له غير معتبر، وقد
~~بينا أن ms6378 حال المكره في اعتبار كلامه، فوق حال الهازل؛ لأن الحكم للجد من
~~الكلام، والهزل ضد الجد، والمكره يتكلم بالجد؛ لأنه يجيب إلى ما دعي إليه،
~~ولكنه غير راض بحكمه، وهذا بخلاف الردة، فإنها تنبني على الاعتقاد، وهو
~~التكلم بخبر عن اعتقاده، وقيام السيف على رأسه دليل ظاهر على أنه غير
~~معتقد، وأنه في إخباره كاذب، وكذلك الإقرار بالطلاق، والإقرار متميل بين
~~الصدق، والكذب، وإنما يصح من الطائع لترجح جانب الصدق، فإن دينه، وعقله
~~يدعوانه إلى ذلك.
# ، وفي حق المكره قيام السيف على رأسه دليل على أنه كذب، والمخبر عنه إذا
~~كان كاذبا، فالإخبار به لا يصير صدقا، فإن أقر به
# PageV24P058
# المقر باختياره لا يصير كائنا حقيقة، وهذا بخلاف ما إذا هزل بالردة؛ لأن
~~هناك إنما يحكم بكفره لاستخفافه بالدين، فإن الهازل مستخف لا محالة إذ
~~الاستخفاف بالدين كفر، فأما المكره، فغير مستخف، ولا معتقد لما يخبر به
~~مكرها، ثم إن وجب محافظة قدر الملك على المكره، فذلك لا يدل على أنه يجب
~~محافظة عين الملك عليه كما لو أعتق أحد الشريكين نصيبه من العبد، وهو موسر،
~~فإنه يجب محافظة قدر الملك على الساكت بإيجاب الضمان له على العتق، ولا يجب
~~محافظة عين ملكه بإبطال عتق المعتق، وهذا؛ لأنه مكره على شيئين: التكلم
~~بالعتاق، والإتلاف، وهو في التكلم لا يصلح آلة للمكره؛ لأن تكلمه بلسان
~~الغير لا يتحقق، وفي الإتلاف يصلح آلة له، فجعلنا الإتلاف مضافا إلى
~~المكره، فأوجبنا الضمان عليه، وجعلنا التكلم بالطلاق، والعتاق مقصورا على
~~المكره، فحكمنا بنفوذ قوله بأن المكره ينبغي أن يجعل آلة حتى ينعدم التكلم
~~في جانبه حكما.
# قلنا هذا شيء لا يمكن تحقيقه هنا، فإن الخلاف في الإكراه بالقتل،
~~والإكراه بالحبس سواء، وعند الإكراه بالحبس لا ينعدم الفعل في جانب المكره
~~بحال، ثم نقول ليس للإكراه تأثير في الإهدار، والإلغاء.
# (ألا ترى) أن المكره على إتلاف المال لا يجعل فعله لغوا بمنزلة فعل
~~التهمة، ولكن يجعل موجبا للضمان على المكره، فعرفنا أن تأثير الإكراه في ms6379
~~تبديل النسبة حتى يكون الفعل منسوبا إلى المكره، وهذا يقتصر على ما يصلح أن
~~يكون المكره آلة للمكره، فلو اعتبرنا ذلك لانعدم الفعل في جانب المكره من
~~غير أن يصير منسوبا إلى المكره كان تأثير الإكراه في الإلغاء، وذلك لا
~~يجوز، والمراد بالآية، والحديث نفي الإثم لا رفع الحكم، وبه نقول: إن الإثم
~~يرتفع بالإكراه حتى لو أكرهه على إيقاع الطلاق الثلاث، أو الطلاق حالة
~~الحيض لا يكون آثما إذا ثبت أن تصرفاته تنعقد شرعا، فما لا يكون محتملا
~~للفسخ بعد وقوعه يلزم من المكره، وما لا يعتمد تمام الرضا يكون لازما منه،
~~والطلاق، والعتاق لا يعتمد تمام الرضا حتى إن شرط الخيار لا يمنع وقوعهما،
~~وما يحتمل الفسخ، ويعتمد لزومه تمام الرضا قلنا لا يكون لازما إذا صدر من
~~المكره إلا أن يرضى به بعد زوال الإكراه صريحا، أو دلالة، فحينئذ يلزم
~~لوجود الرضا منه به، فإن باع المشتري من المكره العبد من غيره، وأعتقه
~~المشتري الآخر نفذ عتقه؛ لأن المشتري من المكره ملك بالشراء، وإن كان
~~للمكره حق الفسخ كما كان المشتري منه مالكا بالشراء، وإن كان له حق الفسخ
~~إلا أن عتق المشتري من المكره قبل القبض لا ينفذ، وعتق المشتري من المشتري
~~من المكره نافذ قبضه، أو لم يقبضه
# PageV24P059
# لأن بيع المكره، فاسد، فالمشتري منه لا يصير مالكا إلا بالقبض.
# فأما بيع المشتري منه، فصحيح، وإن كان للمكره حق الفسخ كالمشتري إذا قبض
~~المبيع بغير إذن البائع، وباعه صح بيعه، وإن كان للبائع حق الفسخ، فإذا صح
~~البيع ملكه بنفس العقد، وينفذ عتقه فيه، ويصير بالعتق قابضا له: يوضحه أن
~~المشتري بإيجاب البيع لغيره يصير مسلطا له على العتق، وهو لو أعتق بنفسه
~~نفذ عتقه، فينفذ عتق المشتري منه بتسليطه أيضا، ثم كان للمولى الخيار إن
~~شاء ضمن المكره قيمته إذا كان الوعيد بقتل؛ لأن الإتلاف صار منسوبا إليه،
~~وإن شاء ضمن الذي أخذه منه؛ لأنه قبضه بشراء فاسد، وقد تعذر رده، وإن شاء
~~ضمن الذي ms6380 أعتقه؛ لأنه أتلف المالية فيه بالإعتاق، والعتق ينفذ من جهته حتى
~~يثبت الولاء له، فإن ضمن المكره رجع المكره بالقيمة إن شاء على المشتري
~~الأول، وإن شاء على المشتري الثاني؛ لأنه قام مقام المكره بعد ما ضمن له؛
~~ولأنه ملكه بالضمان، وكل واحد منهما متعد في حقه، فيضمن أيهما شاء، فإن ضمن
~~المشتري الآخر المكره، أو المكره رجع على المشتري الأول؛ لأن استرداد قيمته
~~منه كاسترداد عينه، وذلك مبطل للبيعين جميعا.
# ، فيرجع هو بالثمن على المشتري الأول، ويرجع المشتري الأول بالثمن على
~~مولاه، وإن ضمن المكره المشتري الأول، أو ضمنه المكره نفذ البيع بين
~~المشتري الأول، والمشتري الآخر، وكان الثمن له؛ لأنه كان باع ملك نفسه،
~~وكان البيع صحيحا فيما بينهما إلا أنه كان للمكره حق الفسخ، فإذا سقط حقه
~~بوصول القيمة إليه، وقد تقرر الملك للمشتري الأول نفذ البيع بينه، وبين
~~المشتري الآخر. .
# ولو كان الإكراه بقيد، أو حبس، أو قتل على أن يبيعها منه بألف درهم،
~~وقيمتها عشرة آلاف، فباعها منه بأقل من ألف درهم، ففي القياس هذا البيع
~~جائز؛ لأنه أتى بعقد آخر سوى ما أكره عليه، فالبيع بخمسمائة غير البيع بألف
~~بدليل الدعوى، والشهادة، وإذا أتى بعقد آخر كان طائعا فيه كما لو أكره على
~~البيع فوهب له، وفي الاستحسان البيع باطل؛ لأنه إذا أكرهه على البيع بألف،
~~فقد أكرهه على البيع بأقل من ألف؛ لأن قصد المكره الإضرار بالمكره، وفي
~~معنى الإضرار هذا المبيع، فوق البيع بألف، فكان هو محصلا مقصود المكره،
~~فلهذا كان مكرها.
# (ألا ترى) أن الوكيل بالبيع بألف إذا باع بألفين ينفذ على الموكل،
~~والوكيل بشراء عين بألف إذا اشتراها بخمسمائة ينفذ على الموكل؛ لأن في هذا
~~تحصيل مقصود الموكل، فوق ما أمره به، فلا يعد خلافا، ولو باعه بأكثر من ألف
~~كان البيع جائزا؛ لأن هذا في معنى الإضرار دون ما أمره به المكره، فلم يكن
# PageV24P060
# هو محصلا مقصود المكره فيما باشره، وهذا؛ لأن الممتنع من البيع بألف لا
~~يكون ممتنعا ms6381 من البيع بألفين، والممتنع من البيع بألف يكون ممتنعا من البيع
~~بخمسمائة. .
# ولو أكرهوه على البيع، فوهبه نفذ ذلك؛ لأن الممتنع من البيع قد لا يكون
~~ممتنعا من الهبة للقصد إلى الإنعام، ثم هو مخالف للمكره في جنس ما أمره به،
~~فلا يكون محصلا مقصود المكره بل يكون طائعا مخالفا له كالوكيل بالبيع بألف
~~درهم إذا باع بألف دينار بخلاف البيع بخمسمائة، فهناك ما خالف المكره في
~~جنس ما أمره به، وتحصيل مقصود المكره فيما باشره إثم، فكان مكرها، وكذلك لو
~~أكرهوه على أن يقر له بألف درهم، فوهب له ألف درهم جاز؛ لأن الهبة غير
~~الإقرار من التجارة، والهبة تبرع، والممتنع من الإقرار قد لا يكون ممتنعا
~~من الهبة، فكان هو في الهبة طائعا.
# ولو أكرهوه على بيع جاريته، ولم يسموا أحدا، فباعها من إنسان كان البيع
~~باطلا؛ لأن قصد المكره الإضرار بالمكره لا منفعة المشتري، وإن لم يبين
~~المشتري لا يتمكن الخلل في مقصود المكره، فكان هو مكرها في البيع ممن باعه،
~~ولو أخذوه بمال ليؤديه، وذلك المال أصله باطل، فاكرهوه على أدائه، ولم
~~يذكروا له بيع جاريته، فباعها ليؤدي ذلك المال، فالبيع جائز؛ لأنه طائع في
~~البيع، وإنما أكره على أداء المال: ووجهه أن بيع الجارية غير متعين لأداء
~~المال، فقد يتحقق أداء المال بطريق الاستقراض، والاستيهاب من غير بيع
~~الجارية، وهذا هو عادة الظلمة إذا أرادوا أن يصادروا رجلا يحكمون عليه
~~بالمال، ولا يذكرون له بيع شيء من ملكه حتى إذا باعه ينفذ بيعه، فالحيلة
~~لمن ابتلي بذلك أن يقول: من أين أؤدي ولا مال لي؟ فإذا قال له الظالم: بع
~~جاريتك، فالآن يصير مكرها على بيعها فلا ينفذ بيعها.
# ولو أكرهوه على أن يبيع جاريته من فلان بألف درهم، فباعها منه بقيمة ألف
~~درهم دنانير جاز البيع في القياس؛ لأن الدراهم، والدنانير جنسان حقيقة، وهو
~~في الاستحسان باطل؛ لأنهما في المعنى، والمقصود جنس واحد، وقد بينا فيما
~~تقدم أن في الإنشاءات جعلا كجنس واحد كما ms6382 في شراء ما باع بأقل مما باع، وفي
~~شراء المضارب بأحد النقدين، ورأس المال من النقد الآخر، وفي الإخبارات هما
~~جنسان مختلفان، وبهذا يتضح الفرق بين هذا، وبين الإقرار الذي سبق فالإقرار
~~إخبار، والدراهم، والدنانير في ذلك جنسان مختلفان، وهنا إنما أكره على
~~إنشاء البيع، والدراهم، والدنانير في ذلك جنس واحد، فكان البيع باطلا، ولو
~~أكرهوه على أن يبيعها بألف درهم، فباعها بعرض، أو حنطة، أو شعير جاز البيع
~~بكل حال؛ لأن البيع يختلف باختلاف العرض، وهو آت بعقد آخر سوى
# PageV24P061
# ما أكره عليه حقيقة، وحكما.
# ، وقد يمتنع الإنسان من البيع بالنقد، ولا يمتنع من البيع بالعرض لما له
~~من الغرض في ذلك العرض، وقد يمتنع من البيع بالعرض، ولا يمتنع من البيع
~~بالنقد، فالمكره على أحد النوعين يكون طائعا في العقد الآخر إذا باشره،
~~والله أعلم بالصواب.
### | [باب الإكراه على العتق والطلاق والنكاح.]
# (قال - رحمه الله -) ولو أن رجلا أكره بوعيد قتل على عتق عبده، فأعتقه
~~نفذ العتق عندنا لما بينا أنه في التكلم بالعتق لا يمكن أن يجعل آلة
~~للمكره، فيبقى تكلمه مقصورا عليه، ويصير به معتقا؛ لأن الإكراه، وإن كان
~~يفسد اختياره لكن لا يخرجه من أن يكون مخاطبا، وفيما يمكن نسبته إلى المكره
~~يجعل المكره آلة له، فرجح الاختيار الصحيح على الاختيار الفاسد، وفيما لا
~~يمكن نسبته إلى المكره يبقى مضافا إلى المكره بما له من الاختيار الفاسد،
~~وعلى المكره ضمان قيمته؛ لأن في حكم الإتلاف المكره يصبح آلة للمكره، فيصير
~~الإتلاف مضافا إلى المكره ترجيحا للاختيار الصحيح على الاختيار الفاسد،
~~ويستوي إن كان المكره موسرا، أو معسرا؛ لأن وجوب هذا الضمان باعتبار مباشرة
~~الإتلاف، فيكون جبرانا لحق المتلف عليه، وذلك لا يختلف باليسارة، والعسرة،
~~ولا سعاية على العبد؛ لأنه نفذ العتق فيه من جهة مالكه، ولا حق لأحد في
~~ماله بخلاف المريض يعتق عبده، وعليه دين، فهناك يجب السعاية لحق الغرماء،
~~وكذلك إذا أعتق المرهون، وهو معسر، فإنه يجب السعاية على العبد لحق
~~المرتهن، والمحجور ms6383 عليه للسفه إذا أعتق عبده تجب السعاية على العبد في قول
~~محمد، وهو قول أبي يوسف الأول - رحمه الله -؛ لأن بالحجر عليه صار هو في
~~حكم التصرف ناقص الملك لوجوب النظر له شرعا، وهنا بعذر الإكراه لم يصر ناقص
~~الملك، ومعنى النظر يتم بإيجاب الضمان على المكره، ثم الولاء يكون للمكره؛
~~لأنه هو المعتق، والولاء لمن أعتق، وثبوت الولاء له يبطل حقه في تضمين
~~المكره كما لو شهد شاهدان على رجل أنه أعتق عبده، ثم رجعا بعد القضاء ضمنا
~~قيمته، والولاء ثابت للمولى، وهذا؛ لأن الولاء كالنسب ليس بمال متقوم، وليس
~~للمكره أن يرجع على العبد بشيء؛ لأنه قام مقام المولى، ولا سبيل للمولى على
~~العبد في الاستسعاء؛ ولأن المكره لم يصر مالكا للعبد بالضمان.
# (ألا ترى) أن الولاء للمكره، فإن كان العبد بين رجلين، فأكره أحدهما حتى
~~أعتقه جاز عتقه، ثم على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله العتق لا يتجزأ،
~~فيعتق العبد
# PageV24P062
# كله، والولاء للمعتق، وعلى المكره إن كان موسرا ضمان جميع القيمة بينهما
~~نصفين؛ لأنه صار متلفا الملك عليهما، وإن كان معسرا ضمن نصيب المكره؛ لأنه
~~باشر إتلاف نصيبه، ويستسعى العبد في قيمة نصيب الشريك الآخر؛ لأنه لم يوجد
~~من المكره إتلاف نصيب الشريك قصدا، ولكنه تعدى إليه التلف حكما، فيكون هو
~~بمنزلة شريك المعتق، والمعتق إذا كان معسرا لا يجب عليه ضمان نصيب شريكه،
~~ولكن يجب على العبد السعاية في نصيب شريكه؛ لأنه قد سلم له ذلك القدر من
~~رقبته، ولا يرجع، واحد منهما على صاحبه بشيء.
# أما على العبد، فلأنه سعى في بدل ما سلم له، وأما المكره، فلأنه ضمن
~~بمباشرة الإتلاف، وأما في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله -، فالمكره ضامن
~~لنصيب المكره موسرا كان، أو معسرا، وفي نصيب الساكت إن كان المكره موسرا،
~~فالساكت بالخيار إن شاء أعتق نصيبه، وإن شاء استسعاه في نصيبه، وإن شاء ضمن
~~المكره قيمة نصيبه، فإن ضمنه يرجع المكره بهذا النصف من القيمة على العبد
~~فاستسعاه فيه؛ لأنه ms6384 قام مقام الساكت في ذلك، وصار متملكا لنصيبه بأداء
~~الضمان، والولاء بين المكره، والمكره نصفان، وإن كان المكره معسرا، فللساكت
~~حق الاستسعاء، والإعتاق، والولاء بينه، وبين المكره نصفان لأنه عتق نصيب كل
~~واحد منهما على ملكه.
# ، ولو أكره بوعيد تلف على أن يطلق امرأته ثلاثا ففعل ولم يدخل بها بانت
~~منه لما قلنا، وعلى الزوج نصف الصداق إن كان سمى لها مهرا، والمتعة إن لم
~~يكن سمى لها مهرا، ويرجع بذلك على المكره؛ لأنه هو الذي ألزمه ذلك المال
~~حكما، فإن وقوع الفرقة قبل الدخول في حال الحياة مسقط لجميع الصداق إلا إذا
~~كان بسبب مضاف إلى الزوج، فحينئذ يجب نصف الصداق بالنص، والمكره هو الذي
~~جعل الفرقة مضافة إلى الزوج بإكراهه، فكأنه ألزم الزوج ذلك المال، أو فوت
~~يده من ذلك المال، فيلزمه ضمانه كالغاصب، وبهذا الطريق يضمن شاهدا الطلاق
~~قبل الدخول.
# ، ولو كان الزوج قد دخل بها لم يرجع على المكره بشيء؛ لأن الصداق كله
~~تقرر على الزوج بالدخول، والمكره إنما أتلف عليه ملك النكاح، وملك النكاح
~~لا يتقوم بالإتلاف على الزوج عندنا، ولهذا لا نوجب على شاهدي الطلاق بعد
~~الدخول ضمانا عند الرجوع، ولا على المرأة إن ارتدت بعد الدخول، ولا على
~~القاتل لمنكوحة الغير خلافا للشافعي - رحمه الله -، فإنه يجعل البضع مضمونا
~~بمهر المثل عند الإتلاف على الزوج كما هو مضمون بمهر المثل عند دخوله في
~~ملك الزوج، ولكنا نقول البضع ليس بمال متقوم، فلا يجوز أن يكون مضمونا
# PageV24P063
# بالمال؛ لأنه لا مماثلة بين ما هو مال، وبين ما ليس بمال، وتقومه عند
~~النكاح لإظهار خطر المملوك، وهذا الخطر للمملوك لا للملك الوارد عليه.
# (ألا ترى) أن إزالة الملك بغير شهود، وبغير، ولي صحيح، فلا حاجة إلى
~~إظهار الخطر عند الإتلاف، فلهذا لا يضمن المتلف شيئا. .
# . ولو أن رجلا أكره امرأة أبيه فجامعها يريد به الفساد على أبيه، ولم
~~يدخل بها أبوه كان لها على الزوج نصف المهر؛ لأن الفرقة، وقعت بسبب مضاف
~~إلى الأب، وهو ms6385 حرمة المصاهرة، ويرجع بذلك على ابنه؛ لأنه هو الذي ألزمه ذلك
~~حكما، وإن كان الأب قد دخل بها لم يرجع على الابن بشيء لما قلنا، وهذا
~~الفصل، أورده لإيضاح ما سبق، وقوله بريد به الفساد أي يكون قصده إفساد
~~النكاح، فأما الزنا، فلا يكون إفسادا. .
# ولو أكره بوعيد قتل، أو حبس حتى تزوج امرأة على عشرة آلاف درهم، ومهر
~~مثلها ألف درهم جاز النكاح؛ لما بينا أن الجد، والهزل في النكاح، والطلاق،
~~والعتاق سواء، فكذلك الإكراه، والطواعية، وللمرأة مقدار مهر مثلها؛ لأن
~~التزام المال يعتمد تمام الرضا، ويختلف بالجد، والهزل، فيختلف أيضا
~~بالإكراه، والطوع، فلا يصح من الزوج التزام المال مكرها إلا أن مقدار مهر
~~المثل يجب لصحة النكاح لا محالة.
# (ألا ترى) أن بدون التسمية يجب، فعند قبول التسمية فيه مكرها، أولى أن
~~يجب، وما زاد على ذلك يبطل لانعدام الرضا من الزوج بالتزامه، ولو أن المرأة
~~هي التي أكرهت ببعض ما ذكرنا على أن تزوج نفسها منه بألف، ومهر مثلها عشرة
~~آلاف فزوجها أولياؤها مكرهين، فالنكاح جائز، ولا ضمان على المكره فيه؛ لأن
~~البضع ليس بمال متقوم، وتقومه على المتملك باعتبار ثبوت الملك فيما هو مصون
~~عن الابتذال، وهذا المعنى لا يوجد في حق المكره، ثم يقول القاضي للزوج: إن
~~شئت، فأتمم لها مهر مثلها، وهي امرأتك إن كان كفؤا لها، فإن أبى فرق
~~بينهما، ولا شيء لها، والحاصل أن الزوج إن كان كفؤا لها ثبت لها الخيار؛
~~لما يلحقها من الضرر بنقصان حقها عن صداق مثلها، والزوج متمكن من إزالة هذا
~~الضرر بأن يلتزم لها كمال مهر مثلها، فإن التزم ذلك فالنكاح بينهما لازم،
~~وإن أبى، فرق بينهما، ولا شيء لها إن لم يكن دخل بها، وإن كان دخل بها
~~مكرهة، فلها تمام مهر مثلها لانعدام الرضا منها بالنقصان، ولا خيار لها بعد
~~ذلك؛ لأن الضرر اندفع حين استحقت كمال مهر مثلها، وإن دخل بها، وهي طائعة،
~~أو رضيت بما سمى لها، فعند أبي حنيفة للأولياء حق ms6386 الاعتراض، وعندهما ليس
~~لهم ذلك، وأصله فيما إذا زوجت المرأة نفسها من كفؤ بدون صداق مثلها، وقد
~~بيناه في كتاب النكاح.، وإن لم يكن الزوج كفؤا لها، فلها
# PageV24P064
# أن لا ترضى بالمقام معه سواء التزم الزوج لها كمال مهر المثل، أو لم
~~يلتزم دخل بها، أو لم يدخل بها؛ لما يلحقها من الضرر من استفراش من لا
~~يكافئها، فإن دخل بها، وهي طائعة، أو رضيت، فللأولياء أن يفرقوا بينهما؛
~~لأن للأولياء حق طلب الكفاءة.
# (ألا ترى) أنها لو زوجت نفسها طائعة من غير كفؤ كان للأولياء حق
~~الاعتراض، فهنا أيضا لم يوجد من الأولياء الرضا بسقوط حقهم في الكفاءة،
~~والزوج لا يتمكن من إزالة عدم الكفاءة، فيكون للأولياء أن يفرقوا بينهما
~~سواء رضي بأن يتم لها مهر مثلها، أو لم يرض بذلك.
# ولو أن رجلا، وجب له على رجل قصاص في نفس، أو فيما دونها، فأكره بوعيد
~~قتل، أو حبس حتى عفا فالعفو جائز؛ لأن العفو عن القصاص نظير الطلاق في أن
~~الهزل، والجد فيه سواء، فإنه إبطال ملك الاستيفاء، وليس فيه من معنى الملك
~~شيء، ولا ضمان له على الجاني؛ لأن الجاني لم يلتزم له عوضا، ولم يتملك عليه
~~شيئا، وتقوم النفس بالمال عند الخطأ لصيانة النفس عن الإهدار، وهذا لا يوجد
~~عند الإسقاط بالعفو؛ لأنه مندوب إليه في الشرع، والبدل فيه صحيح، ولا ضمان
~~على المكره؛ لأنه لم يستهلك عليه مالا متقوما، فإن التمكن من استيفاء
~~القصاص ليس بمال متقوم، ولهذا لا يضمن شهود العفو إذا رجعوا، ومن عليه
~~القصاص إذا قتله إنسان لا يضمن لمن له القصاص شيئا، وكذلك إذا مات من عليه
~~القصاص لا يكون ضامنا لمن له القصاص شيئا، فكذلك المكره.
# ولو، وجب لرجل على رجل حق من مال، أو كفالة بنفس، أو غير ذلك، فأكره
~~بوعيد قتل، أو حبس حتى أبرأ من ذلك الحق كان باطلا؛ لأن صحة الإبراء تعتمد
~~تمام الرضا، وبسبب الإكراه ينعدم الرضا؛ وهذا لأن الإبراء عن الدين، وإن
~~كان إسقاطا، ms6387 ولكن فيه معنى التمليك، ولهذا يرتد برد المديون، وإبراء
~~الكفيل، فرع لإبراء الأصيل، والكفالة بالنفس من حقوق المال؛ لأن صحتها
~~باعتبار دعوى المال، فلهذا لا تصح البراءة في هذه الفصول مع الإكراه كما لا
~~تصح مع الهزل، وكذلك لو أكره على تسليم الشفعة بعد ما طلبها؛ لأن تسليم
~~الشفعة من باب التجارة كالأخذ بالشفعة، ولهذا ملكه الأب، والوصي في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.
# والتجارة تعتمد تمام الرضا، وذلك يعتمد بالإكراه، ولو كان الشفيع حين علم
~~بها أراد أن يتكلم بطلبها، فأكره حتى سد فمه، ولم يتركه ينطق يوما، أو أكثر
~~من ذلك كان على شفعته إذا خلى عنه، فإن طلب عند ذلك، وإلا بطلت شفعته؛ لأن
~~المسقط للشفعة ترك الطلب بعد التمكن منه.
# (ألا ترى) أن ترك الطلب قبل العلم بالبيع لا يبطل الشفعة لانعدام تمكنه
~~من الطلب
# PageV24P065
# وهو لم يكن متمكنا من الطلب هنا حين سد، فمه، أو قيل: له لئن تكلمت بطلب
~~شفعتك لنقتلنك، أو لنحبسنك، فهذا لا يبطل شفعته، فأما بعد زوال الإكراه إذا
~~لم يطلب بطلت شفعته لترك الطلب بعد التمكن، فإن قيل: أليس أن الإكراه
~~بمنزلة الهزل، والهازل بتسليم الشفعة تبطل شفعته، فكذلك المكره على تسليم
~~الشفعة قلنا إذا هزل بتسليم الشفعة قبل الطلب بطلت شفعته لترك الطلب مع
~~الإمكان لا بالهزل بالتسليم، فأما إذا طلب الشفعة، ثم سلمها هازلا، واتفقا
~~أنه كان هازلا في التسليم لم تبطل شفعته؛ لما بينا أنه بمنزلة التجارة
~~يعتمد تمام الرضا.
# فإن قال المشتري: إنه لم يكف عن الطلب للإكراه، ولكنه لم يرد أخذها
~~بالشفعة، وقال الشفيع: ما كففت إلا للإكراه فالقول قول الشفيع؛ لأن قيام
~~السيف على رأسه دليل ظاهر على أنه إنما كف عن الطلب للإكراه، ولكنه يحلف
~~بالله ما منعه من طلب الشفعة إلا الإكراه؛ لأن المشتري ادعى عليه ما لو أقر
~~به لزمه، فإذا أنكره استحلف عليه. .
# ولو أن رجلا أكرهه أهل الشرك على أن يكفر بالله، وله امرأة مسلمة، ففعل،
~~ثم ms6388 خلي سبيله، فقالت: قد كفرت بالله تعالى، وبنت منك، وقال الرجل: إنما
~~أظهرت ذلك، وقلبي مطمئن بالإيمان، ففي القياس القول قولها، ويفرق بينهما؛
~~لأنه لا طريق لنا إلى معرفة سره، فوجب بناء الحكم على ظاهر ما نسمعه منه،
~~وهذا؛ لأن الشرع أقام الظاهر الذي يوقف عليه مقام الخفي الذي لا يمكن
~~الوقوف عليه للتيسير على الناس، فباعتبار الظاهر قد سمع منه كلمة الردة،
~~فتبين منه امرأته، ولكنه استحسن، فقال: القول قوله مع يمينه؛ لأن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - «قبل قول عمار - رضي الله عنه -، ولم يجدد النكاح
~~بينه، وبين امرأته» ، ولأن الظاهر شاهد له، فإن امتناعه من إجراء كلمة
~~الشرك حتى تحقق الإكراه دليل على أنه مطمئن القلب بالإيمان، وأنه ما قصد
~~بالتكلم إلا دفع الشر عن نفسه، وهذا بخلاف ما إذا أكره على الإسلام، فإنه
~~يحكم بإسلامه؛ لأن الإسلام مما يجب اعتقاده، فذلك دليل على أنه قال ما قال
~~معتقدا، وهو معارض للإكراه، فعند تعارض الدليلين يصار إلى ظاهر ما سمع منه،
~~فأما الشرك مما لا يجوز اعتقاده، والإكراه، فدليل على أنه معتقد، فلهذا لا
~~يحكم بردته إذا أجرى كلمة الشرك مكرها، والله أعلم.
### | [باب ما يكره أن يفعله بنفسه أو ماله.]
# (قال - رحمه الله -) ولو أن رجلا أكرهه لص بالقتل على قطع يد نفسه، فهو
~~إن شاء الله
# PageV24P066
# في سعة من ذلك؛ لأنه ابتلي ببليتين، فله أن يختار أهونهما عليه لحديث
~~عائشة - رضي الله عنها - قالت: «ما خير رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بين أمرين إلا اختار أيسرهما» ، ثم حرمة الطرف تابعة لحرمة النفس، والتابع
~~لا يعارض الأصل، ولكن يترجح جانب الأصل، ففي إقدامه على قطع اليد مراعاة
~~حرمة نفسه، وفي امتناعه من ذلك تعريض النفس، وتلف النفس يوجب تلف الأطراف
~~لا محالة، ولا شك أن إتلاف البعض لإبقاء الكل يكون، أولى من إتلاف الكل.
# (ألا ترى) أن من، وقعت في يده أكلة يباح له أن يقطع يده ليدفع به الهلاك
~~عن نفسه، وقد، فعله عروة بن ms6389 الزبير - رضي الله عنه -، فهذا المكره في معنى
~~ذلك من وجه؛ لأنه يدفع الهلاك عن نفسه بقطع طرفه إلا أنه قيده بالمشيئة
~~هنا؛ لأن هذا ليس في معنى الأكلة من كل وجه، وحرمة الطرف كحرمة النفس من
~~وجه، فلهذا تحرز عن الإثبات في الجواب، وقال إن شاء الله في سعة من ذلك،
~~فإن قطع يد نفسه، ثم خاصم المكره فيه قضى القاضي له على المكره بالقود؛ لأن
~~القطع صار منسوبا إلى المكره لما تحقق الإكراه على ما بينه في مسألة المكره
~~على القتل، فكأن المكره باشر قطع يده، وهذا ظاهر على قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله، وإنما الإشكال على قول أبي يوسف - رحمه الله -، فإنه لا يوجب
~~القود على المكره، فقيل في هذا الفصل لا قود عليه عند أبي يوسف أيضا، ولكن
~~يلزمه أرش اليد في ماله، وقيل هنا يجب القود عنده؛ لأنه إنما يجعل المكره
~~آلة في قتل الغير لكونه آثما لا يحل له الإقدام على القتل، وهنا يحل للمكره
~~الإقدام على قطع يده، فكان هو آلة بمنزلة المكره على إتلاف المال، فيجب
~~القود على المكره. .
# ، ولو أكرهه على أن يطرح نفسه في النار بوعيد قتل، فهو إن شاء الله في
~~سعة من ذلك أما إن كان يرجو النجاة من النار، فإنه يلقي نفسه على قصد
~~النجاة، وإن كان لا يرجو النجاة، فكذلك الجواب؛ لأن من الناس من يختار ألم
~~النار على ألم السيف، ومنهم من يختار ألم السيف، وربما يكون في النار بعض
~~الراحة له، وإن كان يأتي على نفسه، وقيل على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله لا يسعه أن يلقي نفسه إذا كان لا يرجو النجاة فيه؛ لأنه لو ألقى نفسه
~~صار مقتولا بفعل نفسه، ولو امتنع من ذلك صار مقتولا بفعل المكره، وحيث يسعه
~~الإلقاء، فلوليه القود على المكره، وهذا لا يشكل عند أبي حنيفة ومحمد،
~~وكذلك عند أبي يوسف في الصحيح من الجواب؛ لأنه لما أبيح له الإقدام صار آلة
~~للمكره، وكذلك لو ms6390 أكرهه على أن يطرح نفسه من، فوق بيت إلا أن في هذا الموضع
~~عند أبي حنيفة لا يجب القود كما لو ألقاه المكره بنفسه.
# ، وعندهما إذا كان
# PageV24P067
# ذلك مما يقتل غالبا فهو، وإلقاء النفس في النار سواء، وكذلك لو أكرهه على
~~أن يطرح نفسه في ماء، وهنا القود لا يجب على المكره عند أبي حنيفة كما لو
~~ألقاه بنفسه، وكذلك عندهما إذا كان يرجى النجاة منه، وإن كان مما يقتل
~~غالبا يجب القود على المكره، واستدل بحديث زيد بن، وهب قال استعمل عمر بن
~~الخطاب رجلا على جيش، فخرج نحو الجبل، فانتهى إلى نهر ليس عليه جسر في يوم
~~بارد، فقال أمير ذلك الجيش لرجل انزل فابغ لنا مخاضة نجوز فيها، فقال
~~الرجل: إني أخاف إن دخلت الماء أن أموت قال، فأكرهه، فدخل الماء قال يا
~~عمراه، يا عمراه ثم لم يلبث أن هلك فبلغ ذلك عمر - رضي الله عنه -، وهو في
~~سوق المدينة قال يا ليتكاه، يا ليتكاه،، فبعث إلى أمير ذلك الجيش فنزعه،
~~وقال: لولا أن يكون سنة لأقدته منك، ثم غرمه الدية، وقال: لا تعمل لي عملا
~~أبدا قال، وإنما أمره الأمير بهذا على غير إرادة قتله بل ليدخل الماء،
~~فينظر لهم مخاضة الماء، فضمنه عمر - رضي الله عنه - ديته، فكيف بمن أمره،
~~وهو يريد قتله بذلك، وفيه دليل على أنه يجب القود على المكره، وأنه يجب
~~بغير السلاح، ومعنى قوله أن يكون سنة يعني في حق من لا يقصد القتل، ويكون
~~مخطئا في ذلك، فهو تنصيص على أنه إذا كان قاصدا إلى قتله بما لا يلجئه،
~~فإنه يستوجب القود وأبو حنيفة يقول: إنما قال عمر - رضي الله عنه - ذلك على
~~سبيل التهديد، وقد يهدد الإمام بما لا يتحقق، ويتحرز فيه عن الكذب ببعض
~~معاريض الكلام. .
# ولو قال لتقطعن يد نفسك، أو لأقطعنها أنه لم يسعه قطعها؛ لأنه ليس بمكره،
~~فالمكره من ينجو عما هدد به بالإقدام على ما طلب منه، وهنا في الجانبين
~~عليه ضرر قطع ms6391 اليد، وإذا امتنع صارت يده مقطوعة بفعل المكره، وإذا أقدم
~~عليه صارت مقطوعة بفعل نفسه، وهو يتيقن بما يفعله بنفسه، ولا يتيقن بما
~~هدده به المكره، فربما يخوفه بما لا يحققه، فلهذا لا يسعه قطعها، ولو قطعها
~~لم يكن على الذي أكرهه شيء؛ لأن نسبة الفعل إلى المكره عند تحقق الإكراه،
~~والإكراه أن يدفع عن نفسه ما هو أعظم مما يقدم عليه، وذلك لا يوجد هنا،
~~فإذا لم يكن مكرها اقتصر حكم فعله عليه، وكذلك لو قال له لتقتلن نفسك بهذا
~~السيف، أو لأقتلنك به لم يكن هذا إكراها لما قلنا.
# ، ولو قال له لأقتلنك بالسياط، أو لتقتلن نفسك بهذا السيف، أو ذكر له
~~نوعا من القتل هو أشد عليه مما أمره أن يفعل بنفسه، فقتل نفسه قتل به الذي
~~أكرهه؛ لأن الإكراه هنا تحقق، فإنه قصد بالإقدام على ما طلب منه دفع ما هو
~~أشد عليه، فالقتل بالسياط أفحش، وأشد على البدن من القتل بالسيف؛ لأن القتل
~~بالسيف يكون في لحظة، وبالسياط يطول، ويتوالى الألم، وإليه
# PageV24P068
# أشار حذيفة - رضي الله عنه - حيث قال: فتنة السوط أشد من فتنة السيف،
~~وكذلك ما دون النفس لو قيل: له لتحرقن يدك بالنار، أو لتقطعنها بهذا
~~الحديد، فقطعها قطعت يد الذي أكرهه إن كان واحدا لتحقق الإكراه منه، وإن
~~كان عددا لم يكن عليهم في يده قود، وعليهم دية اليد في أموالهم بخلاف
~~النفس.
# ، وأصل هذا الفرق في المباشرة حقيقة، فإنه لو قطع جماعة يد رجل لم يلزمهم
~~القود عندنا، ولو قتلوا رجلا كان عليهم القود، ويأتي هذا الفرق في كتاب
~~الديات إن شاء الله تعالى.
# ، ولو أكره بوعيد قتل على أن يطرح ماله في البحر، أو على أن يحرق ثيابه،
~~أو يكسر متاعه، ففعل ذلك، فالمكره ضامن لذلك كله؛ لأن إتلاف المال مما يصلح
~~أن يكون المكره فيه آلة للمكره، فعند تحقق الإلجاء يصير الفعل منسوبا
~~للمكره، فكأنه باشر الإتلاف بيده والشافعي في هذا لا يخالفنا؛ لأن المكره
~~يباح له الإقدام على ms6392 إتلاف المال سواء كان له أو لغيره، وإذا صار الإقدام
~~مباحا له كان هو آلة للمكره، فالضمان على المكره خاصة، وأصحابه خرجوا له
~~قولين سوى هذا: أحدهما أن الضمان يجب على المكره لصاحب المال؛ لأنه هو
~~المتلف حقيقة، ثم يرجع هو على المكره؛ لأنه هو الذي، أوقعه في هذه الورطة،
~~والثاني أن الضمان عليهما نصفان؛ لأن حقيقة الإتلاف وجد من المكره، والقصد
~~إلى الإضرار وجد من المكره، فكانا بمنزلة الشريكين في الإتلاف، ولكن الأول
~~أصح؛ لما قلنا، وإن أكرهه على ذلك بحبس، أو قيد، ففعله لم يكن في المكره
~~ضمان، ولا قود؛ لأن المكره إنما يصير كالآلة عند تمام الإلجاء، وهو ما إذا
~~خاف التلف على نفسه، وليس في التهديد بالحبس، والقيد معنى خوف التلف على
~~نفسه، فيبقى الفعل مقصورا على المكره، فيؤاخذ بحكمه، وهذا؛ لأنه ليس في
~~الحبس، والقيد إلا هم يلحقه، ومن يتلف مال الغير اختيارا، فإنما يقصد بذلك
~~دفع الغم الذي يلحقه بحسده إياه على ما آتاه الله تعالى من المال، فلا يجوز
~~أن يكون ذلك مسقطا للضمان عنه. .
# ولو أكرهه بتلف على أن يأكل طعاما له، أو يلبس ثوبا له، فلبسه مكرها حتى
~~تخرق لم يضمن المكره شيئا؛ لأنه ليس بفساد بل أمره أن يصرف مال نفسه إلى
~~حاجته، وذلك لا يكون، فسادا.
# (ألا ترى) أن الأب، والوصي يفعلان ذلك للصبي، ولا يكون فسادا منهما، ثم
~~هذا من وجه أمر بالمعروف، فإن التقتير وترك الإنفاق على نفسه بعد وجود
~~السعة منهي عنه، وفي الأمر بالمعروف دفع الفساد، فعرفنا أن ما أمره به ليس
~~بفساد، فلا يكون سببا لوجوب الضمان على المكره بخلاف إحراق المال بالنار أو
~~طرحه في الماء، فإن ذلك، فساد لا انتفاع بالمال. .
# ولو أكرهه بوعيد قتل على أن يقتل عبده بالسيف، أو
# PageV24P069
# على أن يقطع يده لم يسعه أن يفعل ذلك؛ لأن العبد في حكم نفسه باق على أصل
~~الحرية على ما بينا أن ذمته لا تدخل تحت القهر، والملك، فكما لا يسعه ms6393
~~الإقدام على أن يفعل شيئا من ذلك بحر لو أكره عليه، فكذلك العبد بخلاف سائر
~~الأموال.
# (ألا ترى) أن عند ضرورة المخمصة يجوز له أن يصرف ماله إلى حاجته، وليس له
~~أن يقتل عبده ليأكل من لحمه، فإن، فعله كان له أن يأخذ الذي أكرهه بقتله
~~قودا بعبده إن كان مثله، ويأخذ دية يده إن كان قطع يده بمنزلة ما لو باشر
~~المكره ذلك بنفسه بناء على أصلنا أن القود يجري بين الأحرار، والمماليك في
~~النفس، ولا يجري فيما دون النفس، وإن كان الإكراه بحبس لم يكن على المكره
~~شيء، وإنما عليه الأدب بالضرب، والحبس، والإلجاء لم يتحقق، فكان فعل القتل
~~مقصورا على المولى، فلا يرجع على المكره بشيء، وليس على المولى سوى الإثم؛
~~لأن الحق في بدل نفس العبد للمولى، ولا يستوجب هو على نفسه عقوبة، ولا
~~مالا، فأما الإثم، فهو حق الشرع، فكما يصير آثما بالإقدام على قتل الحر
~~مكرها؛ لأنه يؤثر روحه على روح من هو مثله في الحرمة، ويطيع المخلوق في
~~معصية الخالق، وقد نهاه الشرع عن ذلك، فكذلك المولى يكون آثما بهذا الطريق.
# ، ولو أن قاضيا أكره رجلا بتهديد ضرب، أو حبس، أو قيد حتى يقر على نفسه
~~بحد، أو قصاص كان الإقرار باطلا؛ لأن الإقرار متمثل بين الصدق، والكذب،
~~وإنما يكون حجة إذا ترجح جانب الصدق على جانب الكذب، والتهديد بالضرب،
~~والحبس يمنع رجحان جانب الصدق على ما قال عمر - رضي الله عنه -: ليس الرجل
~~على نفسه بأمين إذا ضربت أو أوثقت، ولم ينقل عن أحد من المتقدمين من
~~أصحابنا - رحمهم الله - صحة الإقرار مع التهديد بالضرب، والحبس في حق
~~السارق، وغيره إلا شيء روي عن الحسن بن زياد - رضي الله عنه - أن بعض
~~الأمراء بعث إليه، وسأله عن ضرب السارق ليقر، فقال ما لم يقطع اللحم أو
~~يبين العظم، ثم ندم على مقالته، وجاء بنفسه إلى مجلس الأمير ليمنعه من ذلك،
~~فوجده قد ضربه حتى اعترف، وجاء بالمال، فلما رأى المال موضوعا بين ms6394 يدي
~~الأمير قال: ما رأيت ظلما أشبه بالحق من هذا، فإن خلي سبيله بعد ما أقر
~~مكرها، ثم أخذ بعد ذلك، فجيء به، فأقر بما كان تهدد عليه بغير إكراه مستقل
~~أخذ بذلك كله؛ لأن إقراره الأول كان باطلا، ولما خلي سبيله، فقد انتهى حكم
~~ذلك الأخذ، والتهديد، فصار كأن لم يوجد أصلا حتى أخذ الآن فأقر بغير إكراه،
~~وإن كان لم يخل سبيله، ولكنه قال: له، وهو في يده بعدما أقر إني لا أؤاخذك
~~بإقرارك الذي أقررت به، ولا أضربك، ولا أحبسك، ولا أعرض
# PageV24P070
# لك، فإن شئت فأقر، وإن شئت، فلا تقر، وهو في يد القاضي على حاله لم يجز
~~هذا الإقرار؛ لأن كينونته في يده حبس منه له، وإنما كان هدده بالحبس، فما
~~دام حابسا له كان أثر ذلك الإكراه باقيا، وقوله لا أحبسك نوع غرور، وخداع
~~منه، فلا ينعدم به أثر ذلك الإكراه، ولأن الظاهر أنه إنما أقر لأجل إقراره
~~المتقدم، فإنه علم أنه لا ينفعه الإنكار، وأنه إذا تناقض كلامه يزداد
~~التشديد عليه بخلاف الأول، فهناك قد خلي سبيله، وصار بحيث يتمكن من الذهاب
~~إن شاء، فينقطع به أثر ذلك الإكراه.
# وإن خلي سبيله، ولم يتوار عن بصر القاضي حتى بعث من أخذه، ورده إليه،
~~فأقر بالذي أقر به أول مرة من غير إكراه جديد، فإن هذا ليس بشيء؛ لأنه ما
~~لم يتوار عن بصره، فهو متمكن من أخذه، وحبسه، فيجعل ذلك بمنزلة ما لو كان
~~في يده على حاله، وإن كان حين رده أول مرة لم يحبسه، ولكنه هدده، فلما أقر
~~قال: إني لست أصنع بك شيئا، فإن شئت فأقر، وإن شئت فدع، فأقر لم يأخذه بشيء
~~من ذلك؛ لأنه ما دام في يده، فكأنه محبوس في سجنه، فكان أثر التهديد الأول
~~قائما أرأيت لو خلى سبيله، ثم بعث معه من يحفظه، ثم رده إليه بعد ذلك، فأقر
~~أكان يؤخذ بشيء من ذلك؟ أو لا يؤخذ به؟ ؛ لأن يد من يحفظه له كيده في ذلك. ms6395
~~.
# ولو أكرهه قاض بضرب، أو حبس حتى يقر بسرقة، أو زنا، أو شرب خمر، أو قتل،
~~فأقر بذلك، فأقامه عليه، فإن كان رجلا معروفا بما أقر له به إلا أنه لا
~~بينة عليه، فالقياس أن يقتص من المكره فيما أمكن القصاص فيه، ويضمن من ماله
~~ما لا يستطاع القصاص فيه؛ لأن إقراره كان باطلا، والإقرار الباطل وجوده
~~كعدمه، فبقي هو مباشرا للجناية بغير حق، فيلزمه القصاص فيما يستطاع فيه
~~القصاص، ولكن يستحسن أن يلزمه ضمان جميع ذلك في ماله، ويدرأ القصاص؛ لأن
~~الرجل إذا كان معروفا بما أقر به على نفسه، فالذي يقع في قلب كل سامع أنه
~~صادق في إقراره لما أقر به، وذلك يورث شبهة، والقصاص مما يندرئ بالشبهات؛
~~ولأن على قول أهل المدينة - رحمهم الله - للإمام أن يجبر المعروف بذلك
~~الفعل على الإقرار بالضرب، والحبس، فإن مرتكب الكبيرة قلما يقر على نفسه
~~طائعا، وإذا أقر به مكرها عندهم يصح إقراره، وتقام عليه العقوبة، فيصير
~~اختلاف العلماء - رحمهم الله - شبهة، والقاضي مجتهد في ما صنع، فهذا اجتهاد
~~في موضعه من وجه، فيكون مسقطا للقود عنه، ولكن يلزمه المال؛ لأن المال مما
~~يثبت مع الشبهات، وبالإقرار الباطل لم تسقط حرمة نفسه، وأطرافه، فيصير
~~ضامنا له مراعاة لحرمة نفسه، وطرفه.
# وإن كان المكره غير معروف بشيء مما رمي به أخذت فيه بالقياس
# PageV24P071
# وأوجبت القصاص على القاضي في ما يستطاع فيه القصاص؛ لأنه إذا كان معروفا
~~بالصلاح، فالذي يسبق إليه، أوهام الناس أنه بريء الساحة مما رمي به، وإنما
~~أقر على نفسه كاذبا بسبب الإكراه، ونظير هذا ما قيل: فيمن دخل على إنسان
~~بيته شاهرا سيفه مادا رمحه فقتله صاحب البيت، ثم اختصم، أولياؤه مع صاحب
~~البيت، فقال أولياؤه كان هاربا من اللصوص ملتجئا إليك، وقال صاحب البيت: بل
~~كان لصا قصد قتلي، فإن كان المقتول رجلا معروفا بالصلاح، فالقول قول
~~الأولياء، ويجب القصاص على صاحب البيت، وإن كان متهما بالدعارة، ففي القياس
~~كذلك، وفي الاستحسان القول قول صاحب البيت، ولا ms6396 قصاص، ولكن عليه الدية في
~~ماله.
# ، وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة لا شيء عليه؛ لأن الظاهر شاهد عليه أنه
~~كان دخل عليه مكابرا، وأنه قد أهدر دمه عليه بذلك، ولكن في ظاهر الرواية
~~يقول: مجرد الظاهر لا يسقط حرمة النفوس المحترمة، ولا يجوز إهدار الدماء
~~المحقونة، ولكن يصير الظاهر شبهة في إسقاط القود عنه، فيجب عليه الدية في
~~ماله صيانة لدم المقتول عن الهدر، فكذلك ما سبق، والله أعلم.
### | [باب تعدي العامل.]
# (قال - رحمه الله -) وإذا بعث الخليفة عاملا على كورة، فقال لرجل لتقتلن
~~هذا الرجل عمدا بالسيف، أو لأقتلنك، فقتله المأمور، فالقود على الآمر
~~المكره في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، ولا قود على المكره، وقال زفر
~~- رحمه الله - القود على المكره دون المكره، وقال الشافعي - رحمه الله -
~~يجب القود على المكره قولا واحدا، وله في إيجاب القود على المكره قولان.
# ، وقال أهل المدينة - رحمهم الله - عليهما القود، وزادوا على هذا،
~~فأوجبوا القود على الممسك حتى إذا أمسك رجلا، فقتله عدوه قالوا يجب القود
~~على الممسك، وقال أبو يوسف أستحسن أن لا يجب القود على واحد منهما، ولكن
~~تجب الدية على المكره في ماله في ثلاث سنين أما زفر - رحمه الله -، فاستدل
~~بقوله تعالى {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا} [الإسراء: 33] ،
~~والمراد سلطان استيفاء القود من القاتل والقاتل هو المكره حقيقة، والمعنى
~~فيه أن من قتل من يكافئه لإحياء نفسه يعتمد بحق مضمون، فيلزمه القود كما لو
~~أصابته مخمصة، فقتل إنسانا، وأكل من لحمه، والدليل على أن القاتل هو المكره
~~أن القتل فعل محسوس، وهو يتحقق من المكره، والطائع بصفة واحدة فيعرف به أنه
~~قاتل حقيقة، ومن حيث الحكم أنه يأثم إثم القتل، وإثم القتل على من
# PageV24P072
# باشر القتل، والدليل عليه أن المقصود بالقتل إذا قدر على قتل المكره كان
~~له أن يقتله كما لو كان طائعا، وبه نعلل.
# ، فنقول: كل حكم يتعلق بالقتل، فإنه لا يسقط عن المكره بالإكراه كالإثم،
~~والتفسيق، ورد الشهادة، وإباحة قتله ms6397 للمقصود بالقتل بل أولى؛ لأن تأثير
~~الضرورة في إسقاط الإثم دون الحكم حتى إن من أصابته مخمصة يباح له تناول
~~مال الغير، ويكون ضامنا، ثم هنا لا يسقط إثم الفعل عن المكره، فلأن لا يسقط
~~عنه حكم القتل أولى، ولما جعل هذا نظير الإكراه بالحبس في إثم الفعل، فكذلك
~~في حكمه، ولا يقال: إنما يأثم إثم سوء الاختيار، أو إثم جعل المخلوق في
~~معصية الخالق؛ لأنه مكره على هذا كله كما هو مكره على القتل.
# والشافعي يستدل بهذا أيضا إلا أنه يوجب القود على المكره أيضا للسبب
~~القوي؛ لأن القصد إلى القتل بهذا الطريق ظاهر من المتخيرين، والقصاص مشروع
~~بطريق الزجر، فيقام السبب القوي مقام المباشرة في حق المكره لتغليظ أمر
~~الدم، وتحقيق معنى الزجر كما قال في شهود القصاص يلزمهم القود قال، وعلى
~~أصلكم حد قطاع الطريق يجب على الردى بالسبب القوي، والدليل عليه أن الجماعة
~~يقتلون بالواحد قصاصا لتحقيق معنى الزجر، ومن أوجب القود على الممسك يستدل
~~بها أيضا، فنقول الممسك قاصد إلى قتله مسبب له، فإذا كان التسبيب يقام مقام
~~المباشرة في أخذ بدل الدم، وهو الدية يعني حافر البئر في الطريق، فكذلك في
~~حكم القصاص إلا أن المتسبب إذا قصد شخصا بعينه يكون عامدا، فيلزمه القود،
~~وإذا لم يقصد بتسببه شخصا بعينه، فهو بمنزلة المخطئ، فتلزمه الدية وللشافعي
~~- رحمه الله - طريق آخر أن المكره مع المكره بمنزلة الشريكين في القتل؛ لأن
~~القصد وجد من المكره، وما هو المقصود به، وهو الانتقام يحصل له، والمباشرة
~~وجدت من المكره، فكانا بمنزلة الشريكين، ثم وجب القود على أحدهما، وهو
~~المكره فكذلك على الآخر، والدليل على أنهما كشريكين أنهما مشتركان في إثم
~~الفعل، وأن المقصود بالقتل أن يقتلهما جميعا.
# ، وحجة أبي حنيفة ومحمد أن المكره ملجأ إلى هذا الفعل، والإلجاء بأبلغ
~~الجهات يجعل الملجأ آلة للملجئ، فلا يصلح أن يكون آلة له كما في إتلاف
~~المال، فإن الضمان يجب على المكره، ويصير المكره آلة له حتى لا يكون عليه
~~شيء ms6398 من حكم الإتلاف، ومعلوم أن المباشر، والمتسبب إذا اجتمعا في الإتلاف،
~~فالضمان على المباشر دون المتسبب، ولما وجب ضمان المال على المكره علم أن
~~الإتلاف منسوب إلى المكره، ولا طريق للنسبة إليه سوى جعل المكره آلة
~~للمكره، فكذلك في القتل؛ لأن المكره يصلح أن يكون آلة للمكره فيه بأن يأخذ
~~بيده
# PageV24P073
# مع السكين، فيقتل به غيره، وتفسير الإلجاء أنه صار محمولا على ذلك الفعل
~~بالتهديد بالقتل، فالإنسان مجبول على حب الحياة، ولا يتوصل إلى ذلك إلا
~~بالإقدام على القتل، فيفسد اختياره بهذا الطريق، ثم يصير محمولا على هذا
~~الفعل، وإذا فسد اختياره التحق بالآلة التي لا اختيار لها، فيكون الفعل
~~منسوبا إلى من فسد اختياره، وحمله على هذا الفعل لا على الآلة، فلا يكون
~~على المكره شيء من حكم القتل من قصاص، ولا دية، ولا كفارة.
# (ألا ترى) أن شيئا من المقصود لا يحصل للمكره، فلعل المقتول من أخص
~~أصدقائه، فعرفنا أنه بمنزلة الآلة، فأما الإثم، فبقاء الإثم عليه لا يدل
~~على بقاء الحكم كما إذا قال لغيره: اقطع يدي، فقطعها كان آثما، ولا شيء
~~عليه من حكم القطع بل في الحكم يجعل كأن الآمر فعله بنفسه، وقد بينا أنه
~~مع، فساد الاختيار يبقى مخاطبا، فلبقائه مخاطبا كان عليه إثم القتل، ولفساد
~~اختياره لم يكن عليه شيء من حكم القتل، ثم حقيقة المعنى في العذر عن فعل
~~الإثم من وجهين: أحدهما أن تأثير الإلجاء في تبديل النسبة لا في تبديل محل
~~الجناية، ولو جعلنا المكره هو الفاعل في حكم الضمان لم يتبدل به محل
~~الجناية، ولو أخر جناية المكره من أن يكون فاعلا في حق الآثم تبدل به محل
~~الجناية؛ لأن الآثم من حيث إنه جناية على حد الدين، وإذا جعلنا المكره في
~~هذا آلة كانت الجناية على حد دين المكره دون المكره، وإذا قلنا: المكره
~~آثم، ويكون الفعل منسوبا إليه في حق الآثم كانت جناية على دينه بارتكاب ما
~~هو حرام محض، وبسبب الإكراه لا يتبدل محل الجناية، فأما ms6399 في حق الضمان فمحل
~~الجناية نفس المقتول سواء كان الفعل منسوبا إلى المكره، أو إلى المكره،
~~وبهذا تبين أن في حق الإثم لا يصلح أن يكون آلة؛ لأن الإنسان في الجناية
~~على حد دين نفسه لا يصلح أن يكون آلة لغيره، والثاني - أنا لو جعلنا المكره
~~آلة في حق الإثم كان ذلك إهدارا، وليس تأثير الإلجاء في الإهدار.
# (ألا ترى) أن في المال لا يجعل فعل المكره كفعل بهيمة ليس لها اختيار
~~صحيح، والمكره آثم بإكراهه، فإذا لم يجعل المكره آثما كان هذا إهدارا للآثم
~~في حقه أصلا، ولا تأثير للإلجاء في ذلك بخلاف حكم الفعل، فإنه إذا جعل
~~المكره آلة فيه كان المكره مؤاخذا به إلا أن يكون هدرا، ولا يقال: الحربي
~~إذا أكره مسلما على قتل مسلم، فإن الفعل يصير منسوبا إلى المكره عندكم، وفي
~~هذا إهدار؛ لأنه ليس على المكره شيء من الضمان، وهذا؛ لأنه ليس بإهدار بل
~~هو بمنزلة ما لو باشر الحربي قتله فيكون المقتول شهيدا، ولا يكون قتل
~~الحربي إياه هدرا، وإن كان لا يؤاخذ بشيء من الضمان إذا أسلم، وبه، فارق
~~المضطر؛ لأنه غير ملجأ إلى ذلك الفعل من جهة غيره ليصير
# PageV24P074
# هو آلة للملجئ.
# (ألا ترى) أن في المال الضمان، واجب عليه، فعرفنا به أن حكم الفعل مقصور
~~عليه، والدليل على أن الفاعل هو المكره أن القصاص يلزمه عند الشافعي - رحمه
~~الله -، والقصاص عقوبة تندرئ بالشبهات، فيعتمد المساواة حتى أن بدون
~~المساواة لا يجب القصاص كما بين المسلم، والمستأمن، وكما في كسر العظام،
~~ولا مساواة بين المباشرة، والتسبب، ولا طريق لجعل المكره شريكا إلا بنسبة
~~بعض الفعل إليه، وإذا كان للإلجاء تأثير في نسبة بعض الفعل إلى الملجئ،
~~فكذلك في نسبة جميع الفعل إليه، ولا معنى لإيجاب القود على الممسك؛ لأن
~~القصاص جزاء مباشرة الفعل، فإنه عقوبة تندرئ بالشبهات، وفي التسبب نقصان،
~~فيجوز أن يثبت به ما يثبت مع الشبهات، وهو المال، ولا يجوز أن يثبت ما
~~يندرئ بالشبهات بخلاف حد قطاع ms6400 الطريق، فإن ذلك جزاء المحاربة، والردء مباشر
~~للمحاربة كالقاتل، وقد بينا هذا في السرقة، والأصل فيه قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «يصبر الصابر، ويقتل القاتل» أي يحبس الممسك، ويقتل القاتل.
# فأما أبو يوسف - رحمه الله -، فقال أستحسن أن لا يجب القود على واحد
~~منهما؛ لأن بقاء الإثم في حق المكره دليل على أن الفعل كله لم يصر منسوبا
~~إلى المكره، والقصاص لا يجب إلا بمباشرة تامة، وقد انعدم ذلك من المكره
~~حقيقة، وحكما، فلا يلزمه القود، وإن كان هو المؤاخذ بحكم القتل فيما يثبت
~~مع الشبهات، والدليل عليه أن وجوب القصاص يعتمد المساواة، ولا مساواة بين
~~المباشرة، والإكراه، فلا يمكن إيجاب القود على المكره إلا بطريق المساواة،
~~ولكنا نقول: المكره مباشر شرعا بدليل أن سائر الأحكام سوى القصاص نحو حرمان
~~الميراث، والكفارة في الموضع الذي يجب، والدية يختص بها المكره فكذلك
~~القود، والأصل فيه قوله تعالى {يذبح أبناءهم ويستحيي نساءهم} [القصص: 4] ،
~~فقد نسب الله الفعل إلى المعين، وهو ما كان يباشر صورة، ولكنه كان مطاعا
~~فأمر به، وأمره إكراه إذا عرفنا هذا، فنقول: سواء كان المكره بالغا عاقلا،
~~أو كان معتوها، أو غلاما غير يافع فالقود على المكره؛ لأن المكره صار
~~كالآلة، والبلوغ.
# والعقل لا معتبر به في حق الآلة، وإنما المعتبر تحقق الإلجاء لخوف التلف
~~على نفسه، وكذلك حكم حرمان الميراث، فإنه يثبت في حق المكره دون المكره،
~~وإن كان الآمر غير بالغ، ولكنه مطاع بتحقق الإكراه منه، أو كان رجلا مختلط
~~العقل، ولكن يتحقق الإكراه منه، فإن الفعل يصير منسوبا إليه، وذلك يكون
~~بمنزلة جنايته بيده في أحكام القتل، واستدل بقول الحسن البصري - رحمه الله
~~- في أربعة شهدوا على رجل بالزنا، ورجمه الناس فقتلوه، ثم رجع بعض الشهود -
~~إن على الراجع
# PageV24P075
# القتل، وهذا شيء لا يؤاخذ به، ولكن قصد بهذا الاستشهاد دفع النسبة عمن
~~تمسك بالصورة، ويقول كيف أوجبتم القتل على المكره، ولم يباشر القتل حسا؟
~~واستدل عليه بقول أهل المدينة في الممسك: ويقتل الردء في قطع الطريق، وإن ms6401
~~لم يباشروا قتل أحد حسا، وكذلك لو قال العامل له لتقطعن يده، أو لأقتلنك لم
~~ينبغ له أن يفعل ذلك؛ لأن لأطراف المؤمن من الحرمة مثل ما لنفسه.
# (ألا ترى) أن المضطر لا يحل له أن يقطع طرف الغير ليأكله كما لا يحل له
~~أن يقتله، وكذلك لو أمره بقطع أصبع أو نحوه، فإن حرمة هذا الجزء بمنزلة
~~حرمة النفس، فإن القتل من المظالم، والمكره مظلوم، فليس له أن يظلم أحدا،
~~ولو ظلم، وإن أقدم على القتل، فليس عليه إلا الإثم، فأما الفعل في حق
~~الحكم، فقد صار منسوبا إلى المكره لوجود الإلجاء بالتهديد بالقتل، وإن رأى
~~الخليفة أن يعزر المكره، ويحبسه، فعل لإقدامه على ما لا يحل له الإقدام
~~عليه، وإن أمره أن يضربه سوطا واحدا، أو أمره أن يحلق رأسه، أو لحيته، أو
~~أن يحبسه، أو أن يقيده، وهدده على ذلك بالقتل رجوت أن لا يكون آثما في
~~فعله، ولا في تركه أما في تركه، فلأنه من المظالم، والكف عن المظالم، هو
~~العزيمة، والمتمسك بالعزيمة لا يكون آثما، وأما إذا قدم عليه، فلأنه يدفع
~~القتل عن نفسه بهم، وحزن يدخل على غيره، فإن بالحبس، والقيد، وبحلق اللحية،
~~وضرب سوط يدخله هم، وحزن، ولا يخاف على نفسه، ولا على شيء من أعضائه، ولدفع
~~الهلاك عن نفسه قد رخص له الشرع في إدخال الهم، والحزن على غيره.
# (ألا ترى) أن المضطر يأخذ طعام الغير بغير رضاه، ولا شك أن صاحب الطعام
~~يلحقه حزن بذلك إلا أنه علق الجواب بالإلجاء؛ لأنه لم يجد في هذا بعينه
~~نصا، والفتوى بالرخصة فيما هو من مظالم العباد بالرأي لا يجوز مطلقا، فلهذا
~~قال رجوت، وإن كان يهدده على ذلك بحبس، أو قيد، أو ضرب سوط، أو حلق رأسه،
~~ولحيته لم ينبغ له أن يقدم على شيء من الظلم قل ذلك، أو كثر؛ لأن الرخصة
~~عند تحقق الضرورة، وذلك إذا خاف التلف على نفسه، وهو بما هدده هنا لا يخاف
~~التلف على نفسه. .
# ولو أكرهه ms6402 بالحبس على أن يقتل رجلا، فقتله كان القود فيه على القاتل؛ لأن
~~بالتهديد بالحبس لا يتحقق الإلجاء، ولهذا كان الضمان في المال عند الإكراه
~~بالحبس على المكره دون المكره، ولو أمره بقتله، ولم يكرهه على ذلك إلا أنه
~~يخاف إن لم يفعل أن يقتله، ففعل ما أمره به كان ذلك بمنزلة الإكراه؛ لأن
~~الإلجاء باعتبار خوفه التلف على نفسه أن لو امتنع من الإقدام على الفعل،
~~وقد تحقق ذلك هنا، ومن عادة المتجبرين الترفع عن التهديد بالقتل، ولكنهم
~~يأمرون
# PageV24P076
# ثم لا يعاقبون من خالف أمرهم إلا بالقتل، فباعتبار هذه العادة كان الأمر
~~من مثله بمنزلة التهديد بالقتل.
# ولو أكرهه بوعيد تلف حتى يفتري على مسلم رجوت أن يكون في سعة منه.
# (ألا ترى) أنه لو أكرهه بذلك على الكفر بالله تعالى كان في سعة من إجراء
~~كلمة الكفر على اللسان مع طمأنينة القلب بالإيمان، فكذلك إذا أكرهه
~~بالافتراء على مسلم؛ لأن الافتراء على الله تعالى، والشتم له يكون أعظم من
~~شتم المخلوق إلا أنه علقه بالرجاء؛ لأن هذا من مظالم العباد، وليس هذا في
~~معنى الافتراء على الله تعالى من كل وجه، فإن الله تعالى مطلع على ما في
~~ضميره، ولا اطلاع للمقذوف على ما في ضميره، ولأن الله تعالى يتعالى أن
~~يدخله نقصان بافتراء المفترين، وفي الافتراء على هذا المسلم هتك عرضه، وذلك
~~ينقص من جاهه، ويلحق الحزن به، فلهذا علق الجواب بالرجاء.
# قال (ألا ترى) أنه لو أكرهه على شتم محمد - صلى الله عليه وسلم - بقتل
~~كان في سعة إن شاء الله، فهذا أعظم من قذف امرئ مسلم، ولو تهدده بقتل حتى
~~يشتم محمدا - صلى الله عليه وسلم - أو يقذف مسلما، فلم يفعل حتى قتل كان
~~ذلك أفضل له لما بينا أن في الامتناع تمسك بما هو العزيمة، ولما «امتنع
~~خبيب - رضي الله عنه - حتى قتل سماه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أفضل
~~الشهداء.» .
# ولو تهدده بقتل حتى يشرب الخمر، فلم يفعل حتى قتل خفت أن يكون ms6403 آثما، وقد
~~بينا هذا الفصل إلا أنه ذكره هنا بلفظ يستدل به على أنه كان من مذهبه أن
~~الأصل في الأشياء الإباحة، وأن الحرمة بالنهي عنها شرعا، فإنه قال؛ لأن شرب
~~الخمر، وأكل الميتة لم يحرم إلا بالنهي عنهما، وبين أهل الأصول في هذا كلام
~~ليس هذا موضع بيانه. .
# ولو أكرهه بوعيد تلف على أن يأخذ مال فلان، فيدفعه إليه رجوت أن يكون في
~~سعة من أخذه، ودفعه إليه؛ لأنه بمنزلة المضطر، وقد بينا أنه يباح للمضطر
~~أخذ مال الغير ليدفع به الضرورة عن نفسه، ولكنه علق الجواب بالرجاء؛ لأن
~~هذا ليس في معنى المضطر من وجه فالعذر هناك، وهو الجوع ما كان بصنع مضاف
~~إلى العباد، والخوف هنا باعتبار صنع مضاف إلى العبد، وبينهما، فرق.
# (ألا ترى) أن المقيد إذا صلى قاعدا يلزمه الإعادة إذا أطلق عنه القيد
~~بخلاف المريض قال: والضمان فيه على الآمر؛ لأن الإلجاء قد تحقق فيصير
~~الأخذ، والدفع كله منسوبا إلى الآمر، والمكره بمنزلة الآلة له، وإنما يسعه
~~هذا ما دام حاضرا عند الآمر، فإن كان أرسله ليفعل، فخاف أن يقتله إن ظفر
~~به، ولم يقل إن لم يفعل ما هدد به لم يحل الإقدام على ذلك؛ لأن الإلجاء
~~إنما يتحقق ما دام في يد المكره بحيث يقدر على إيقاع
# PageV24P077
# ما هدده به عاجلا، وقد انعدم ذلك حين بعد عنه، ولا يدري أيقدر عليه بعد
~~ذلك، أو لا يقدر؟ ، وبهذا الفصل تبين أنه لا عذر لأعوان الظلمة في أخذ
~~الأموال من الناس، فإن الظالم يبعث عاملا إلى موضع ليأخذ مالا، فيتعلل
~~العامل بأمره، وإنه يخاف العقوبة من جهته إن لم يفعل، وليس ذلك بعذر له إلا
~~أن يكون بمحضر من الآمر، فأما بعد ما بعد من الظالم، فلا إلا أن يكون رسول
~~الآمر معه على أن يرده عليه إن لم يفعل، فيكون هذا بمنزلة الذي كان حاضرا
~~عنده؛ لأن كونه تحت يد رسوله ككونه في يده، ويتمكن الرسول من رده إليه
~~ليعاقبه بتحقق الإلجاء، ولو ms6404 لم يفعل ذلك حتى قتله كان في سعة إن شاء الله؛
~~لأنه تحرز عما هو من مظالم العباد، وذلك عزيمة.
# (ألا ترى) أن للمضطر أن يأخذ طعام صاحبه بقدر ما تندفع عنه الضرورة به،
~~ولو لم يأخذه حتى تلف لم يكن مؤاخذا به، فهذا مثله، ولو كان المكره هدده
~~بالحبس، أو القيد لم يسعه الإقدام على ذلك لأن الإلجاء والضرورة بهذا
~~التهديد لا يتحقق.
# ولو أكره رجلا على قتل أبيه، أو أخيه بوعيد قتل، فقتله، فقد بينا حكم
~~المسألة أن الفعل يصير منسوبا إلى المكره فيما هو من أحكام القتل، فكأنه هو
~~المباشر بيده، وعلى هذا الحرف ينبني ما بعده من المسائل حتى قالوا: لو أن
~~لصين أكرها رجلا بوعيد تلف على أن يقطع يد رجل عمدا كان ذلك كقطعهما
~~بأيديهما، فعليهما أرش اليد في مالهما في سنتين، ولا قود عليهما؛ لأن
~~اليدين لا يقطعان بيد، واحدة، وإن مات فيهما، فعلى المكرهين القود؛ لأن
~~القطع إذا اتصلت به السراية كان قتلا من أصله، ولو باشرا قتله لزمهما
~~القود، ولو كان الآمر واحدا، والمأمور اثنين كان على الآمر القصاص في اليد
~~إن عاش، وفي البدن إن مات من ذلك؛ لأن الفعل منسوب إلى المكره، وهو واحد لو
~~باشر قطع يده، أو قتله يجب القود عليه، فكذلك إذا أكرهه على ذلك رجلان،
~~والله أعلم بالصواب.
### | [باب الإكراه على دفع المال وآخذه.]
# (قال - رحمه الله -) ولو أن لصا أكره رجلا بوعيد تلف حتى أعطى رجلا ماله،
~~وأكره الآخر بمثل ذلك حتى قبضه منه، ودفعه، فهلك المال عنده، فالضمان على
~~الذي أكرههما دون القابض؛ لأن الدافع والقابض كل واحد منهما ملجأ من جهة
~~المكره، فيصير الفعل في الدفع، والقبض منسوبا إلى المكره، والقابض مكره على
~~قبضه بوعيد تلف، فلا يبقى في جانبه فعل موجب للضمان عليه، ولأنه قبضه ليرده
~~على صاحبه إذا تمكن منه، ومثل هذا القبض لا يوجب
# PageV24P078
# الضمان على القابض، وإن كان قبضه بغير أمر صاحبه كمن أخذ آبقا، أو، وجد
~~لقطة، ms6405 وأشهد أنه أخذه ليرده على صاحبه لم يكن عليه ضمان إن هلك عنده، وكذلك
~~لو كان أكره القابض على قبضه ليدفعه إلى الذي أكرهه فقبضه، وضاع عنده قبل
~~أن يدفعه إليه، فلا ضمان على القابض إذا حلف بالله ما أخذه إلا ليدفعه إليه
~~طائعا، وما أخذه إلا ليرده على صاحبه إلا أن يكره على دفعه؛ لأن الظاهر
~~يشهد له في ذلك، فإن فعل المسلم محمول على ما يحل، ويحل له الأخذ مكرها على
~~قصد الرد على صاحبه، ولا يحل له الأخذ على قصد الدفع إلى المكره طائعا،
~~ودينه، وعقله يدعوانه إلى ما يحل دون ما لا يحل إلا أن في اللقطة لا يقبل
~~قوله على هذا إذا لم يشهد في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله؛ لأنه متمكن
~~من الإشهاد على ذلك، وهنا هو غير متمكن من الإشهاد على ما في ضميره من قصد
~~الرد على المالك؛ لأنه إن أظهر ذلك عاقبه المكره، فلهذا قبلنا قوله في ذلك
~~مع اليمين.
# ولو كان أكره صاحب المال على أن يهبه لصاحبه، وأكره الآخر على أن يقبل
~~الهبة منه، ويقبضها بوعيد تلف، فقبضها، فضاعت عنده، فإن قال القابض: أخذتها
~~على أن تكون في يدي مثل الوديعة حتى أردها على صاحبها، فالقول قوله مع
~~يمينه؛ لأن الإكراه شاهد له على أنه غير راغب في تمليكها، فيكون الضمان على
~~المكره خاصة، وإن قال أخذتها على وجه الهبة لتسلم لي كان لرب المال أن
~~يضمنه إن شاء، وإن شاء المكره؛ لأن الموهوب له قبض مال الغير على وجه
~~التملك بغير رضا صاحبه، وهو طائع في ذلك القبض على هذا القصد، فيكون ضامنا
~~للمال، وأما المكره، فلأن الدافع ملجأ من جهته، فيجعل كأنه قبضه بنفسه،
~~ودفعه إليه، فإن ضمن المكره - رجع على الموهوب له؛ لأنه قائم مقام من ضمنه؛
~~لأن المكره ما قصد مباشرة الهبة من جهته، فلا يمكن تنفيذ الهبة من جهته
~~بملكه إياه، وفي الأصل أشار إلى حرف آخر، فقال؛ لأنه إنما ضمن المال بقبض ms6406
~~الموهوب له، وقد كانت الهبة قبل القبض، فلا يجعل الذي أكرههما بمنزلة
~~الواهب، وما قلناه أوضح؛ لأنا إذا جعلنا القابض مكرها، وكان المكره ضامنا
~~باعتبار نسبة القبض إليه لا يبقى في جانب القابض سبب موجب للضمان عليه،
~~والدليل عليه أنه قال: فإن ضمن الموهوب له لم يكن على الذي أكرهه شيء؛ لأنه
~~أخذه على أنه له.
# ولو كان القبض منسوبا إلى المكره كان للقابض أن يرجع على المكره بما
~~يلحقه من الضمان بسببه، فإن كان الموهوب له بحيث يتمكن من الإشهاد عند
~~الهبة أن يقبضه للرد، فلم يفعل كان ضامنا بترك الإشهاد؛ لأن القبض بحكم
~~الهبة عمل منه لنفسه، فلا يقبل قوله بخلاف ما صرح به إلا عند
# PageV24P079
# الضرورة، وهو ما إذا لم يكن متمكنا من الإشهاد؛ لأنا رأينا أن في موضع
~~الضرورة يجعل القول قوله فيما في ضميره كالمكره على الكفر إذا قال بعد ما
~~تكلم بالكفر كنت مطمئن القلب بالإيمان قبل قوله، ولم تبن منه امرأته، فأما
~~عند تمكنه من الإشهاد بلا ضرورة، فلا يقبل قوله بمنزلة من وجد عبدا آبقا
~~لرجل في يد غيره، فلم يقدر على استرداده منه إلا بشراء، أو هبة فطلب ذلك
~~منه حتى، وهب له، أو اشتراه كان ضامنا له إلا أن يشهد عند ذلك أنه يأخذه
~~ليرده على مولاه، فإذا أشهد لم يضمن، وكذلك إن لم يكن متمكنا من الإشهاد
~~يقبل قوله في ذلك.
# ولو أكرهه على بيع عبده، وأكره المشتري على شرائه، وأكرههما على التقابض،
~~فهلك الثمن، والعبد، ثم اختصموا، فضمان العبد للبائع، وضمان الثمن للمشتري
~~على الذي أكرههما؛ لأن كل، واحد منهما ملجأ على دفع ماله إلى الآخر من
~~جهته، فإن أراد أحدهما أن يضمن صاحبه سئل كل واحد منهما عما قبضه على وجه
~~قبضه، فإن قال: قبضته على البيع الذي أكرهنا عليه ليكون لي، وقالا ذلك
~~جميعا فالبيع جائز، ولا ضمان على المكره فيه؛ لأن قبض كل، واحد منهما على
~~هذا القصد دليل الرضا منه بالبيع، ودليل الرضا كصريح ms6407 الرضا.
# (ألا ترى) أنهما لو أكرها على البيع، ثم تقابضا بغير إكراه تم البيع
~~بينهما، فكذلك إذا أقر كل واحد منهما أنه قبضه على وجه التملك، وإن قال
~~قبضته مكرها لأرده على صاحبه، وآخذ منه ما أعطيت، وحلف كل، واحد منهما
~~لصاحبه على ذلك لم يكن لواحد منهما على صاحبه ضمان؛ لأن الإكراه دليل ظاهر
~~لكل واحد منهما على ما يخبر به عن ضميره إلا أن صاحبه يدعي عليه ما لو أقر
~~به لزمه الضمان، فإذا أنكر يحلف على ذلك فإن حلف أحدهما، وأبى الآخران يحلف
~~لم يضمن الذي حلف؛ لأن بيمينه قد انتفى عنه بسبب الضمان إلا أن يثبته صاحبه
~~بالحجة، ويضمن الذي لم يحلف ما قبض؛ لأن نكوله كإقراره، وذلك يثبت عليه سبب
~~الضمان عند قضاء القاضي، فإن كان الذي أبى اليمين هو الذي قبض العبد ضمن
~~البائع قيمة العبد أيهما شاء؛ لأن فعله بالدفع صار منسوبا إلى المكره،
~~والقابض كان طائعا حين قبضه لنفسه على وجه التملك، فإن ضمنها المكره رجع
~~بها على المشتري؛ لأنه ملك بالضمان، وما قصد تنفيذ البيع من جهته، ولأنه
~~إنما ضمنها بالإكراه على القبض، وقد كان البيع قبل ذلك، فلا يكون بمنزلة
~~البائع.
# وقد بينا أن الوجه الأول أصح، وإن ضمنها المشتري لم يرجع بها على المكره؛
~~لأنه أقر أنه لم يقبضه على وجه الإكراه، وإنما قبضه على وجه الشراء، ولم
~~يرجع على البائع بالثمن أيضا؛ لأن البائع قد حلف أنه قبض الثمن للرد
# PageV24P080
# عليه، وقد هلك في يده، فلا يضمن له شيئا من ذلك، ولا يرجع بالثمن على
~~المكره أيضا؛ لأنه أقر أنه دفع الثمن طوعا، وأنه كان راضيا بالبيع، وإن كان
~~المشتري حلف، وأبى البائع اليمين، فلا ضمان في العبد على من أخذه، وأما
~~الثمن، فإن شاء المشتري ضمنه المكره، وإن شاء ضمنه البائع؛ لأن البائع
~~بنكوله أقر أنه قبض الثمن لنفسه طائعا، وفعل الدافع منسوب إلى المكره
~~للإلجاء، فإن ضمن البائع لم يرجع به على المكره؛ لأنه ضمن بفعل ms6408 كان عاملا
~~فيه لنفسه طائعا، وإن ضمنه المكره رجع به على البائع؛ لأنه قام مقام من
~~ضمنه، ولأنه ملكه بالضمان، والقابض كان طائعا في قبضه لنفسه، فيضمن له ذلك.
# ولو أكرههما على البيع، والشراء، ولم يذكر لهما قبضا، فلما تبايعا لم
~~يتقابضا حتى فارقا الذي أكرههما، ثم تقابضا على ذلك البيع، فهذا رضا منهما
~~بالبيع، وإجازة له؛ لأن البيع مع الإكراه كان منعقدا، ولم يكن نافذا جائزا
~~لانعدام الرضا منهما، فإذا وجد دليل الرضا نزل ذلك منزلة التصريح بالرضا
~~بالإجازة طوعا، وقد بينا الفرق بين الهبة، وبين البيع؛ لأن الإكراه على
~~البيع لا يكون إكراها على التسليم، والإكراه على الهبة يكون إكراها على
~~التسليم، ولو كان الإكراه في الوجه الأول على البيع، والقبض بغير تلف بل
~~بحبس، أو قيد، وتقابضا على ذلك مكرهين لم يجز البيع؛ لأن نفوذ البيع يعتمد
~~تمام الرضا، وبالتهديد بالحبس ينعدم تمام الرضا، فإن ضاع ذلك عندهما، فلا
~~ضمان لواحد منهما على المكره؛ لأن فعلهما لم يصر منسوبا إلى المكره، فإن
~~نسبة الفعل إليه بالإلجاء، والتهديد بالحبس لا يتحقق الإلجاء، ولكن كل واحد
~~منهما ضامن لما قبض من مال صاحبه؛ لأنه قبضه بحكم عقد، فاسد، وفعل كل واحد
~~منهما في القبض مقصور عليه، وقد قبضه بغير رضا صاحبه، ولو قبضه بحكم العقد
~~الفاسد برضا صاحبه كان مضمونا عليه فهنا أولى أن يكون مضمونا عليه. .
# ولو أكرهه بالحبس على أن يودع ماله هذا الرجل، وأكره الآخر بالحبس على
~~قبوله، وديعة، فقبله، وضاع عنده فلا ضمان على المكره، ولا على القابض أما
~~على المكره، فلانعدام الإلجاء من جهته، وأما على القابض، فلأنه ما قبض
~~لنفسه، وإنما قبضه ليحفظه وديعة، ويرده على صاحبه إذا تمكن منه، ومثل هذا
~~القبض لا يكون موجبا للضمان عليه، وإن انعدم الرضا من صاحبه كما لو هبت
~~الريح بثوب إنسان، وألقته في حجر غيره، فأخذه ليرده على صاحبه، فهلك لم يكن
~~ضامنا شيئا.
# ولو أكرهه بالحبس على أن يهب ماله لهذا، أو يدفعه إليه، ms6409 وأكره الآخر
~~بالحبس على قبوله، وقبضه، فهلك، فالضمان على القابض؛ لأنه قبضه على وجه
~~التملك، وفعله في القبض مقصور عليه
# PageV24P081
# فإنه غير ملجأ من جهة المكره، فلهذا كان الضمان عليه دون المكره، ولو كان
~~أكره القابض بوعيد تلف على ذلك لم يضمن القابض، ولا المكره شيئا.
# أما القابض، فلأنه ملجأ إلى القبض، وذلك بعدم الفعل الموجب للضمان في
~~حقه، وأما المكره، فلأن الدافع لم يكن ملجأ في دفع المال إليه؛ لأنه كان
~~مكرها بالحبس، فبقي حكم الدفع مقصورا على الدافع قاله أبو حازم - رحمه الله
~~-، وهذا غلط؛ لأن فعل الدافع إن لم يكن منسوبا إلى المكره، ففعل القابض صار
~~منسوبا إليه، وإنما قبضه بغير رضا المالك، فكأن المكره قبضه بنفسه، فينبغي
~~أن يكون المكره ضامنا من هذا الوجه، وما قاله في الكتاب أصح؛ لأن هذا القبض
~~متمم للهبة، وفي مثله لا يصلح المكره آلة للمكره (ألا ترى) أن المكره لو
~~قبضه بنفسه لا تتم الهبة به، ثم الموجب للضمان على المكره تفويت اليد على
~~المالك، وذلك بالدفع، والإخراج من يدهما لا بالقبض؛ لأن الأموال محفوظة
~~بالأيدي، وفعل الدافع لم يصر منسوبا إلى المكره، ولو أكره الواهب بتلف،
~~وأكره الموهوب له بحبس كان لصاحب المال أن يضمن - إن شاء - المكره، - وإن
~~شاء - القابض؛ لأن فعل الدافع منسوب إلى المكره لكونه ملجأ من جهته، فيكون
~~المكره ضامنا له، وفعل القابض مقصور عليه؛ لأنه كان مكرها على القبض
~~بالحبس، وقد قبضه على وجه التملك، فكان للدافع أن يضمن أيهما شاء، فإن ضمن
~~المكره رجع به على القابض لما قلنا، وكذلك في البيع إذا أكره البائع بوعيد
~~تلف على البيع، والتقابض، وأكره المشتري على ذلك بالحبس، فتقابضا، وضاع
~~المال، فلا ضمان على البائع فيما قبض بعد أن يحلف ما قبضه إلا ليرده على
~~صاحبه؛ لأنه ملجأ قبل القبض، فيكون مقبول القول في أنه قبضه للرد مع يمينه،
~~وللبائع أن يضمن المكره قيمة عبده؛ لأنه كان ملجأ إلى تسليم العبد من جهته،
~~ثم يرجع بها ms6410 المكره على المشتري لما بينا أن البيع لم ينفذ من جهة المكره،
~~وقد ملكه بالضمان.
# فإن شاء البائع ضمنها المشتري؛ لأن فعله في القبض مقصور عليه، وقد قبضه
~~على وجه التملك، وإن لم يكن راضيا بسببه، ثم لا يرجع المشتري على المكره
~~بالقيمة، ولا بالثمن أما القيمة، فلأنه إنما ضمنها بقبض كان هو فيه عاملا
~~لنفسه، وأما الثمن، فلأنه كان مكرها على دفع الثمن بالحبس، وذلك لا يوجب
~~نسبة الفعل إلى المكره في حكم الضمان، وفي هذا طعن أبو حازم - رحمه الله -
~~أيضا كما في الهبة، ولو كان أكره البائع بالحبس، وأكره المشتري بالقتل، فلا
~~ضمان للبائع في العبد على المشتري، ولا على المكره؛ لأن المشتري ملجأ إلى
~~القبض، فلا يكون ضامنا شيئا، والبائع ما كان ملجأ إلى الدفع من جهة المكره،
~~فيقتصر
# PageV24P082
# حكم الدفع عليه، فلهذا لا ضمان على المكره، وللمشتري أن يضمن الثمن - إن
~~شاء - البائع - وإن شاء - المكره لأنه كان ملجأ إلى دفع الثمن من جهة
~~المكره، وكان البائع غير ملجأ إلى قبضه، فاقتصر حكم فعله بالقبض عليه،
~~وللمشتري الخيار، فإن ضمن المكره رجع به على البائع؛ لأنه قام مقام من
~~ضمنه، ولأنه ملك المضمون بالضمان، ولم ينفذ البيع من جهة من تملك الثمن،
~~فرجع على البائع بالثمن، والله أعلم بالصواب.
### | [باب من الإكراه على الإقرار.]
# (قال - رحمه الله -) وإذا أكره الرجل بوعيد تلف، أو غير تلف على أن يقر
~~بعتق، أو طلاق، أو نكاح، وهو يقول لم أفعله، فأقر به مكرها فإقراره باطل،
~~والعبد عبده كما كان، والمرأة زوجته كما كانت؛ لأن الإقرار خبر متمثل بين
~~الصدق، والكذب، والإكراه الظاهر دليل على أنه كاذب فيما يقر به قاصد إلى
~~دفع الشر عن نفسه، والمخبر عنه إذا كان كذبا، فبالإخبار لا يصير صدقا.
# (ألا ترى) أن فرية المفترين، وكفر الكافرين لا يصير حقا بإخبارهم به،
~~والدليل عليه أنه لو أقر به طائعا، وهو يعلم أنه كاذب في ذلك، فإنه يسعه
~~إمساكها فيما بينه، وبين الله تعالى إلا ms6411 أن القاضي لا يصدقه على ذلك؛ لأنه
~~مأمور باتباع الظاهر، والظاهر أن الإنسان لا يكذب فيما يلحق الضرر به، فإذا
~~كان مكرها، وجب تصديقه في ذلك لوجود الإكراه، فلهذا لا يقع به شيء.
# والإكراه بالحبس، والقتل في هذا سواء؛ لأن الإقرار تصرف من حيث القول،
~~ويعتمد تمام الرضا، وبسبب الإكراه بالحبس ينعدم ذلك، وكذلك الإقرار
~~بالرجعة، أو الفيء في الإيلاء، أو العفو عن دم العمد، فإنه لا يصح مع
~~الإكراه لما قلنا، وكذلك الإقرار في عبده أنه ابنه، أو جاريته أنها أم
~~ولده؛ لأن هذا إخبار عن أمر سابق خفي، فالإكراه دليل على أنه كاذب فيما
~~يخبر به، فإن قيل: أليس عند أبي حنيفة - رحمه الله - إذا قال لمن هو أكبر
~~سنا منه هذا: ابني يعتق عليه، وهناك يتيقن بكذبه فيما قال فوق ما يتيقن
~~بالكذب عند الإقرار مكرها، فإذا نفذ العتق ثمة ينبغي أن ينفذ هنا بطريق
~~الأولى قلنا أبو حنيفة - رحمه الله - يجعل ذلك الكلام مجازا عن الإقرار
~~بالعتق كأنه قال: عتق علي من حين ملكته، وباعتبار هذا المجاز لا يظهر رجحان
~~جانب الكذب في إقراره، فأما عند الإكراه، فأكثر ما فيه أن يجعل هذا مجازا
~~عن الإقرار بالعتق، ولكن الإكراه يمنع صحة الإقرار بالعتق كما يمنع صحة
~~الإقرار
# PageV24P083
# بالنسب. .
# ، ولو أكره نصرانيا على الإسلام، فأسلم كان مسلما لوجود حقيقة الإسلام مع
~~الإكراه، فإن ذلك بالتصديق بالقلب، والإقرار باللسان، وقد سمعنا إقراره
~~بلسانه، وإنما يعبر عما في قلبه لسانه، فلهذا يحكم بإسلامه، والأصل فيه
~~قوله تعالى {وله أسلم من في السماوات والأرض طوعا وكرها} [آل عمران: 83]
~~وقال - عليه الصلاة والسلام - «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا
~~الله» ، وقد قبل من المنافقين ما أظهروا من الإسلام مع علمه أنهم أظهروا
~~ذلك خوفا من السيف، وهذا في أحكام الدنيا، فأما فيما بينه، وبين ربه إذا لم
~~يكن يعتقد فيما يقول لا يكون مسلما، والذمي في هذا، والحربي سواء عندنا
~~والشافعي - رحمه الله - يفرق بينهما باعتبار أن إكراه ms6412 الحربي على الإسلام
~~إكراه بحق، وقد قررناه فيما سبق، وفرق بين الإكراه على الإسلام، وبين
~~الإكراه على الردة، وقال: الردة إنما تحصل بتبديل الاعتقاد، والإكراه دليل
~~ظاهر على أنه غير مبدل لاعتقاده، فأما الإسلام في أحكام الدنيا، فإنما يثبت
~~بالإقرار باللسان مع التصديق بالقلب، ولا طريق لنا إلى الوقوف على ما في
~~قلبه، وقد سمعنا إقراره مع الإكراه، فلذلك حكمنا بإسلامه، فإن رجع عنه إلى
~~النصرانية أجبر على الإسلام، ولم يقتل استحسانا، وفي القياس يقتل؛ لأنه بدل
~~الدين، وقد قال - عليه الصلاة والسلام - «من بدل دينه، فاقتلوه» ، وهذا؛
~~لأن الإكراه لما لم يمنع صحة الإسلام كان المكره كالطائع فيه، ولكنه استحسن
~~إسقاط القتل عنه للشبهة التي فعلت؛ لأنا لا نعلم سره حقيقة، والأدلة قد
~~تعارضت، فكون الإسلام مما يجب اعتقاده دليل على أنه معتقد، والإكراه دليل
~~على أنه غير معتقد بما يقول، وتعارض الأدلة شبهة في درء ما يندرئ بالشبهات،
~~وهذا نظير القياس، والاستحسان في المولود بين المسلمين إذا بلغ مرتدا يجبر
~~على الإسلام، ولا يقتل استحسانا، والذي أسلم بنفسه في صغره إذا بلغ مرتدا
~~يجبر على الإسلام، ولا يقتل للشبهة المتمكنة فيه بسبب اختلاف العلماء. -
~~رحمهم الله -.
# ولو كان أكرهه على الإقرار - بإسلام ماض منه، فالإقرار باطل؛ لأن الإكراه
~~دليل على أنه كاذب فيما أخبر به من الإقرار بالإسلام ماضيا، وكذلك لو أكره
~~بوعيد تلف، أو غير تلف على أن يقر بأنه لا قود له قبل هذا الرجل، ولا بينة
~~له عليه به، فالإقرار باطل؛ لأن الإكراه دليل على أنه كاذب فيما يقر به
~~بخلاف ما إذا أكره على إنشاء العفو، فإن أعاده بعد ذلك، وأقام البينة عليه
~~به حكم له بالقود؛ لأن ما سبق منه من الإقرار بالعفو قد بطل، فكان وجوده
~~كعدمه، وكذلك لو أكرهه على أن يقر بأنه لم يتزوج هذه المرأة، وأنه لا بينة
~~له عليها بذلك، أو على أن هذا ليس بعبده، وأنه حر
# PageV24P084
# الأصل فإقراره بذلك باطل؛ لأن الإكراه دليل على أنه كاذب ms6413 فيما أقر به،
~~فلا يمنع ذلك قبول بينته على ما يدعيه من النكاح، والرق بعد ذلك.
# (ألا ترى) أنه لو أقر بشيء من هذا هازلا لا يلزمه شيء فيما بينه، وبين
~~ربه، ولو أقر به طائعا، وهو يعلم أنه كاذب فيما قال وسعه إمساك المرأة،
~~والعبد فيما بينه، وبين ربه بخلاف الإنشاء، فمن هذا الوجه يقع الفرق بين
~~هذه الفصول، والله أعلم بالصواب.
### | [باب من الإكراه على النكاح والخلع والعتق والصلح عن دم العمد.]
# (قال - رحمه الله -) ولو أن رجلا أكره بوعيد تلف حتى خلع امرأته على ألف
~~درهم، ومهرها الذي تزوجها عليه أربعة آلاف، وقد دخل بها، والمرأة غير
~~مكرهة، فالخلع، واقع؛ لأن الخلع من جانب الزوج طلاق، والإكراه لا يمنع وقوع
~~الطلاق بغير جعل، فكذلك بالجعل، وللزوج على امرأته ألف درهم؛ لأنها قد
~~التزمت الألف طائعة بإزاء ما سلم لها من البينونة، ولا شيء على المكره
~~للزوج؛ لأنه أتلف عليه ملك النكاح، وقد بينا أنه لا قيمة لملك النكاح عند
~~الخروج من ملك الزوج، وأنه ليس بمال، فلا يكون مضمونا بالمال أصلا بل عند
~~الحاجة إلى الصيانة، والمضمون المحل المملوك لا الملك الوارد عليه، ولهذا
~~جاز إزالة الملك بغير شهود، ولا عوض، وكذلك لو أكره، ولي العمد على أن
~~يصالح منه على ألف درهم، فالإكراه لا يمنع إسقاط القود بالعفو، فكذلك لا
~~يمنع إسقاطه بالصلح، ولا شيء له سوى الألف على الذي كان قبله الدم، ولا شيء
~~لصاحب الدم على الذي أكرهه؛ لأن القاتل ما التزم الزيادة على الألف،
~~والمكره أتلف عليه ما ليس بمال متقوم، وهو ملك استيفاء القود، وهذا ملك غير
~~مضمون بالعفو مندوب إليه شرعا، وبه، فارق النفس، فإنها مضمونة بالمال عند
~~الإتلاف خطأ صيانة لها عن الإهدار.
# ولو أكره على أن يعتق عبده على مائة درهم، وقبله العبد، وقيمته ألف،
~~والعبد غير مكره، فالعتق جائز على المائة؛ لأن الإكراه لا يمنع صحة إسقاط
~~الرق بالعتق، والعبد التزم المائة طوعا، ثم يتخير مولى العبد، فإن ms6414 شاء ضمن
~~الذي أكرهه قيمة العبد؛ لأنه أتلف عليه ملكه في العبد بالإكراه الملجئ،
~~وملكه في العبد ملك مال متقوم، فيكون مضمونا على المتلف بخلاف ما سبق، ثم
~~يرجع المكره على العبد بمائة؛ لأن المولى أقامه مقام نفسه حين ضمنه القيمة
~~في الرجوع على العبد بالمسمى، وإن شاء المولى أخذ العبد بالمائة، ورجع على
~~المكره
# PageV24P085
# بتسعمائة تمام القيمة؛ لأن ما زاد على قدر المسمى من المالية أتلفه
~~المكره عليه بغير عوض.
# فإن قيل: لماذا كان له أن يرجع بجميع الألف على المكره، وقد أتلف عليه
~~مقدار المائة بعوض قلنا؛ لأن هذا العوض في ذمة مفلسه، فإن العبد يخرج من
~~ملك المولى، ولا شيء له، فهو كالتاوي، فإن قيل: لماذا لم يجعل اختياره
~~للمسمى إبراء منه للمكره قلنا في مقدار المائة يجعل هكذا؛ لأن له أن يرجع
~~بها على أيهما شاء، فأما في الزيادة على ذلك، فحقه متعين في ذمة المكره،
~~ولو كان أكرهه على العتق بألفي درهم إلى سنة، وقيمته ألف، فالمولى بالخيار
~~إن شاء ضمن المكره قيمة عبده؛ لأنه أتلف عليه ماليته ببدل لا يصل إليه إلا
~~بعد مضي الأجل، وإن شاء أتبع العبد بالألفين بعد مضي السنة؛ لأنه التزم ذلك
~~طوعا، فإن اختار تضمين المكره قام المكره مقام المولى في الرجوع على العبد
~~بالمسمى عند حلول الأجل، فإذا أخذ ذلك منه أمسك ألفا مقدار ما غرم، وتصدق
~~بالفضل؛ لأنه حصل له بكسب خبيث، وإن اختار إتباع العبد، فلا شيء له على
~~المكره بعد ذلك؛ لأنه صار راضيا بما صنع حين اختار إتباع العبد، فإن كان
~~الألفان نجوما، فحل نجم منها، فطلب المولى العبد بذلك النجم بغير إكراه،
~~فهذا منه اختيار لإتباع العبد، ولا ضمان له على المكره بعد ذلك؛ لأن
~~مطالبته إياه بذلك النجم دليل الرضا منه بما سبق، فيكون كالتصريح بالرضا،
~~وذلك يسقط حقه في تضمين المكره.
# ولو أكرهت امرأة بوعيد تلف، أو حبس حتى تقبل من زوجها تطليقة على ألف
~~درهم فقبلت ذلك منه، وقد دخل ms6415 بها، ومهرها الذي تزوجها عليه أربعة آلاف أو
~~خمسمائة، فالطلاق رجعي، ولا شيء عليه من المال؛ لأن التزام البدل يعتمد
~~تمام الرضا، وبالإكراه ينعدم الرضا سواء كان الإكراه بحبس، أو بقتل، ولكن
~~وقوع الطلاق يعتمد وجود القبول لا وجود المقبول.
# (ألا ترى) أنه لو طلق امرأته الصغيرة على مال فقبلت وقع الطلاق، ولم يجب
~~المال، وبسبب الإكراه لا ينعدم القبول، فلهذا كان الطلاق واقعا، ثم الواقع
~~بصريح اللفظ يكون رجعيا إذا لم يجب العوض بمقابلته، وهنا لا عوض عليه، فكان
~~الطلاق رجعيا، وقد ذكر في الجامع الصغير إذا شرطت الخيار لنفسها ثلاثة أيام
~~في الطلاق بمال عند أبي حنيفة لا يقع الطلاق ما لم يسقط الخيار وعندهما
~~الطلاق واقع، والمال لازم، وكذلك لو هزلت بقبول الطلاق بمال، واتفقا على
~~ذلك عند أبي حنيفة لا يقع الطلاق ما لم يرض بالتزام المال.
# وعندهما الطلاق واقع، والمال واجب، فبالكل حاجة إلى الفرق بين مسألة
~~الإكراه، ومسألة الخيار، والهزل، فأما أبو حنيفة - رحمه الله -، فقال
~~الإكراه لا يعدم
# PageV24P086
# الاختيار في السبب، والحكم، وإنما يعدم الرضا بالحكم، فلوجود الاختيار في
~~السبب، والحكم تم القبول، ووقع الطلاق، ولانعدام الرضا لا يجب المال، فكأن
~~المال لم يذكر أصلا، فأما خيار الشرط، فلانعدام الاختيار، والرضا بالسبب،
~~وبعدم الاختيار، والرضا بالحكم يتوقف الحكم، وهو وقوع الطلاق، ووجوب المال
~~على وجود الاختيار، والرضا به، وكذلك الهزل لا ينافي الاختيار، والرضا
~~بالسبب، وإنما يعدم الرضا، والاختيار بالحكم، فتوقف الحكم لانعدام الاختيار
~~في حقه، وصح التزام المال به موقوفا على أن يلزمه عند تمام الرضا به، وهما
~~يقولان: الإكراه يعدم الرضا بالحكم، ولا يعدم الاختيار في السبب، والحكم
~~جميعا، فيثبت الحكم، وهو الطلاق، ولا يجب المال لانعدام الرضا به، فكأنه لم
~~يذكر، فأما الهزل، وشرط الخيار، فلا يعدم الرضا بالسبب، والحكم لا ينفصل عن
~~السبب، فالرضا بالسبب فيهما يكون رضا بالحكم فيقع الطلاق، ويجب المال؛ لأن
~~المال صار تبعا للطلاق في الحكم، وفي الإكراه انعدم الرضا بالسبب، فلا يثبت
~~ما يعتمد ms6416 ثبوته الرضا، وهو المال، ويثبت من المال ما لا يعتمد ثبوته الرضا،
~~وهو الطلاق، فإن قالت بعد ذلك قد رضيت بتلك التطليقة بذلك المال جاز،
~~ولزمها المال، وتكون التطليقة بائنة في قول أبي حنيفة، وقال محمد إجازتها
~~باطلة، وهي تطليقة رجعية، ولم يذكر قول أبي يوسف، فقيل قوله كقول محمد
~~رحمهما الله.
# والأصح أن قوله كقول أبي حنيفة - رحمه الله -، فمن جعل قوله كقول محمد
~~قال: المسألة فرع لما بينا في كتاب الطلاق إذا قال لامرأته: أنت طالق كيف
~~شئت عند أبي حنيفة تقع تطليقة رجعية، ولها الخيار في جعلها بائنة وعندهما
~~لا يقع عليها شيء ما لم تشأ، فمن أصله أنه يقع أصل الطلاق، ويبقى لها
~~المشيئة في الصفة فهنا أيضا وقع أصل الطلاق بقبولها، وبقي لها المشيئة في
~~صفته، فإذا التزمت المال طوعا صارت تطليقة بائنة وعندهما لا يجوز أن يبقى
~~لها مشيئة بعد وقوع أصل الطلاق بقبولها، فلا رأي لها بعد ذلك في التزام
~~المال لتغير صفة تلك التطليقة، ومن قال إن قول أبي يوسف كقول أبي حنيفة جعل
~~المسألة، فرعا؛ لما بيناه في كتاب الدعوى أن من طلق امرأته تطليقة رجعية،
~~ثم قال: جعلتها بائنة عند أبي حنيفة وأبي يوسف تصير بائنا، وعند محمد لا
~~تصير بائنا، فلما كان من أصلهما أن للزوج أن يجعل الواقع بصفة الرجعية
~~بائنا، فكذلك للمرأة ذلك بالتزام المال، وعند محمد لما لم يكن للزوج ولاية
~~جعل التطليقة الرجعية بائنة، فكذلك لا يكون لها ذلك بالتزام المال، ولو كان
~~مكان التطليقة خلع بألف درهم كان الطلاق بائنا، ولا شيء عليها؛ لأن الواقع
~~بلفظ الخلع بائن من غير اعتبار وجوب المال، فإن الخلع مشتق من الخلع،
~~والانتزاع
# PageV24P087
# ففي اللفظ ما يوجب البينونة، ولهذا لو خلع الصغيرة على مال، وقبلت كان
~~الواقع بائنا بخلاف لفظ صريح الطلاق، وكذلك الصلح عن دم العمد إذا أكره
~~القاتل بقتل، أو حبس على أن يصالح الولي على أكثر من الدية، أو أقل منها،
~~فصالحه بطل الدم لوجود ms6417 القبول مع الإكراه، وليس على القاتل من المال شيء؛
~~لأن التزام المال يعتمد تمام الرضا، وينعدم بالإكراه.
# ولو خلع امرأته قبل أن يبلغ، وقد دخل بها على ألف درهم، فقبلت، وقع الخلع
~~لوجود القبول منها، ولم يجب المال؛ لأن الصغر لا ينافي التكلم بالقبول،
~~ولكن ينافي صحة التزام المال.
# (ألا ترى) أن التزام المال منه عوضا عن مال لا يكون صحيحا، فعن غير مال
~~أولى، ولذلك لو كان لرجل على رجل دم عمد، فصالحه عنه غلام لم يبلغ على مال
~~ضمنه له الغلام على إن عفا جاز العفو لوجود القبول ممن شرط عليه الضمان،
~~ولا شيء عليه؛ لأن الصغر ينافي التزام المال بجهة الضمان، وإنما، أورد هذا
~~لإيضاح مسألة الإكراه، وكذلك لو أكره العبد على أن يقبل العتق من مولاه
~~بمال قليل، أو كثير عتق لوجود القبول، ولا شيء عليه من المال لانعدام الرضا
~~من العبد بالتزام المال.
# ولو أكره الزوج على أن يطلق امرأته بألف درهم، وأكرهت المرأة على أن تقبل
~~ذلك، ففعلا وقع الطلاق بغير مال؛ لأن الإكراه لا ينافي الاختيار في
~~الإيجاب، والقبول، وإنما يعدم الرضا به، والمال لا يجب بدون الرضا به،
~~وكذلك هذا في الصلح من القود، والعتق على مال؛ لأن للمولى أن يضمن المكره
~~قيمة عبده إن كان أكرهه بوعيد قتل، وإن كان أكرهه بحبس لم يضمن شيئا؛ لما
~~بينا أن الإتلاف إنما يصير منسوبا إلى المكره عند الإلجاء التام، وذلك
~~الإكراه بالقتل دون الإكراه بالحبس.
### | [باب الإكراه على الزنا والقطع.]
# (قال - رحمه الله -) كان أبو حنيفة - رحمه الله - يقول أولا لو أن
~~سلطانا، أو غيره أكره رجلا حتى زنى، فعليه الحد، وهو قول زفر - رحمه الله
~~-، ثم رجع، فقال لا حد عليه إذا كان المكره سلطانا، وهو قولهما: وجه قوله
~~الأول أن الزنا من الرجل لا يتصور إلا بانتشار الآلة، ولا تنتشر آلته إلا
~~بلذة، وذلك دليل الطواعية، فمع الخوف لا يحصل انتشار الآلة، وفرق على هذا
~~القول بين الرجل والمرأة قال المرأة ms6418 في الزنا محل الفعل، ومع الخوف يتحقق
~~التمكين منها.
# (ألا ترى) أن فعل الزنا يتحقق، وهي نائمة، أو مغمى عليها لا تشعر بذلك
~~بخلاف جانب الرجل، وفرق على هذا القول
# PageV24P088
# بين الإكراه على الزنا، وبين الإكراه على القتل قال: لا قود على المكره،
~~وعليه الحد، ففي كل واحد من الموضعين الحرمة لا تنكشف بالإكراه، ولكن القتل
~~فعل يصلح أن يكون المكره فيه آلة للمكره، فبسبب الإلجاء يصير الفعل منسوبا
~~إلى المكره، ولهذا لزمه القصاص، وإذا صار منسوبا إلى المكره صار المكره
~~آلة، فأما الزنا، ففعل لا يتصور أن يكون المكره فيه آلة للمكره؛ لأن الزنا
~~بآلة الغير لا يتحقق، ولهذا لا يجب الحد على المكره، فبقي الفعل مقصورا على
~~المكره، فيلزمه الحد ووجه قوله الآخر أن الحد مشروع للزجر، ولا حاجة إلى
~~ذلك في حالة الإكراه؛ لأنه منزجر إلى أن يتحقق الإلجاء، وخوف التلف على
~~نفسه، فإنما كان قصده بهذا الفعل دفع الهلاك عن نفسه لا اقتضاء الشهوة،
~~فيصير ذلك شبهة في إسقاط الحد عنه، وانتشار الآلة لا يدل على انعدام الخوف،
~~فقد تنتشر الآلة طبعا بالفحولة التي ركبها الله تعالى في الرجال، وقد يكون
~~ذلك طوعا.
# (ألا ترى) أن النائم تنتشر آلته طبعا من غير اختيار له في ذلك، ولا قصد،
~~ثم على القول الآخر قال أبو حنيفة - رحمه الله - إن كان المكره غير السلطان
~~يجب الحد على المكره، وقال أبو يوسف ومحمد إذا كان قادرا على إيقاع ما هدده
~~به، فلا حد على المكره سواء كان المكره سلطانا، أو غيره قيل: هذا اختلاف
~~عصر، فقد كان السلطان مطاعا في عهد أبي حنيفة، ولم يكن لغير السلطان من
~~القوة ما يقدر على الإكراه، فأجاب بناء على ما شاهد في زمانه، ثم تغير حال
~~الناس في عهدهما، وظهر كل متغلب في موضع، فأجابا بناء على ما عاينا، وقيل
~~بل هو اختلاف - حكم، فوجه قولهما أن المعتبر في إسقاط الحد - هو الإلجاء،
~~وذلك بأن يكون المكره قادرا على إيقاع ما هدد ms6419 به؛ لأن خوف التلف للمكره
~~بذلك يحصل.
# (ألا ترى) أن السلطان لو هدده، وهو يعلم أنه لا يفعل ذلك به لا يكون
~~مكرها، وخوف التلف يتحقق عند قدرة المكره على إيقاع ما هدده به بل خوف
~~التلف بإكراه غير السلطان أظهر منه بإكراه السلطان، فالسلطان ذو أناة في
~~الأمور لعلمه أنه لا يفوته، وغير السلطان ذو عجلة في ذلك لعلمه أنه يفوته
~~ذلك بقوة السلطان ساعة فساعة.
# وأبو حنيفة لا يقول الإلجاء لا يتحقق بإكراه غير السلطان، وإنما يتحقق
~~بإكراه السلطان؛ لأنه لا يتمكن من دفع السلطان عن نفسه بالالتجاء إلى من هو
~~أقوى منه، ويتمكن من دفع اللص عن نفسه بالالتجاء بقوة السلطان، فإن اتفق في
~~موضع لا يتمكن من ذلك، فهو نادر، والحكم إنما ينبني على أصل السبب لا على
~~الأحوال، وباعتبار الأصل يمكن دفع إكراه غير السلطان بقوة السلطان، ولا
~~يمكن دفع إكراه السلطان بشيء، ثم ما يكون
# PageV24P089
# مغيرا للحكم يعتبر فيه السلطان كتغيير الفرائض من الأربع إلى الركعتين
~~يوم الجمعة، وإقامة الخطبة مقام الركعتين يعتبر فيه السلطان، ولا يقوم في
~~ذلك غير مقامه، وفي كل موضع، وجب الحد على المكره لا يجب المهر لها، وقد
~~بينا هذا في الحدود إذ الحد، والمهر لا يجتمعان عندنا بسبب فعل واحد خلافا
~~للشافعي - رحمه الله -، وفي كل موضع سقط الحد، وجب المهر؛ لأن الواطئ في
~~غير الملك لا ينفك عن حد، أو مهر، فإذا سقط الحد، وجب المهر لإظهار خطر
~~المحل، فإنه مصون عن الابتذال محترم كاحترام النفوس، ويستوي إن كانت أذنت
~~له في ذلك، أو استكرهها أما إذا استكرهها، فغير مشكل؛ لأن المهر يجب عوضا
~~عما أتلف عليه، ولم يوجد الرضا منها بسقوط حقها، وأما إذا أذنت له في ذلك،
~~فلأنه لا يحل لها شرعا أن تأذن في ذلك، فيكون إذنها لغوا لكونها محجورة عن
~~ذلك شرعا بمنزلة إذن الصبي، والمجنون في إتلاف ماله، أو هي متهمة في هذا
~~الإذن لما لها في هذا الإذن من الحظ، فجعل ms6420 الشرع إذنها غير معتبر للتهمة،
~~ووجوب الضمان لصيانة المحل عن الابتذال، والحاجة إلى الصيانة لا تنعدم
~~بالإذن.
# (ألا ترى) أنها لو زوجت نفسها بغير مهر، وجب المهر، ولو مكنت نفسها بعقد
~~فاسد حتى وطئها الزوج، ولم يكن سمى لها مالا وجب المال، فهذا مثله، وهو
~~واجب في الوجهين.
# أما إذا استكرهها، فإنه ظالم، وحرمة الظلم حرمة باتة، وكذلك إذا أذنت له
~~في ذلك؛ لأن إذنها لغو غير معتبر، ثم حرمة الزنا حرمة باتة لا استثناء
~~فيها، ولم يحل في شيء من الأديان بخلاف حرمة الميتة، ولحم الخنزير، فتلك
~~الحرمة مقيدة بحالة الاختيار لوجود التنصيص على استثناء حالة الضرورة في
~~قوله تعالى {إلا ما اضطررتم إليه} [الأنعام: 119] ، وإن امتنع من الزنا حتى
~~قتل كان مأجورا في ذلك؛ لأنه امتنع من ارتكاب الحرام، وبذل نفسه ابتغاء
~~مرضاة الله تعالى في الوقوف على حد الدين بالتحرز عن مجاوزته، وفيما يرخص
~~له فيه، وهو إجراء كلمة الشرك، وقد بينا أنه إذا امتنع حتى قتل كان مأجورا،
~~فما لا رخصة فيه أولى، وإن كان الإكراه على الزنا بحبس، ففعل ذلك كان عليه
~~الحد؛ لأن تمكن الشبهة باعتبار الإلجاء، وبسبب الإكراه بالحبس لا يتحقق
~~الإلجاء فوجوده وعدمه في حق الحكم سواء. .
# ولو قال له: لأقتلنك، أو لتقطعن يد هذا الرجل، فقال له ذلك الرجل: قد
~~أذنت لك في القطع، فاقطعه، وهو غير مكره لا يسع المكره أن يقطع يده؛ لأن
~~هذا من المظالم، وليس المقصود بالفعل أن يأذن في ذلك شرعا؛ لأنه يبذل طرفه
~~لدفع الهلاك عن غيره، وذلك لا يسعه كما لو رأى مضطرا، فأراد أن يقطع يد
~~نفسه ليدفعها إليه حتى يأكلها، ولا يسعه ذلك فهذا مثله، ولو لم
# PageV24P090
# يوجد الإذن لم يسعه الإقدام على القطع، فكذلك بعد الإذن، وإن قطعها، فلا
~~شيء عليه، ولا على الذي أكرهه؛ لأن القاطع لو لم يكن مكرها، وقال له إنسان
~~اقطع يدي، فقطعه لم يلزمه شيء، فإذا كان القاطع مكرها أولى، وهذا؛ لأن الحق
~~في الطرف لصاحب ms6421 الطرف، وقد أسقطه بالإذن في الابتداء، ولو أسقطه بالعفو في
~~الانتهاء لا يجب شيء، فكذلك الإذن في الابتداء، والدليل عليه أن الطرف يسلك
~~به مسلك الأموال من وجه، وفي الأموال البدل مفيد عامل في الإباحة، والبدل
~~الذي هو سعته عامل في إسقاط الضمان حتى إذا قال له: أحرق ثوبي هذا لا يباح
~~له أن يفعله، ولكن لا يلزمه شيء إن فعله، فكذلك في الطرف البدل المفيد عامل
~~في الإباحة، وهو إذا وقع في يده أكلة، فأمر إنسانا أن يقطع يده، فالبدل
~~الذي هو سعته يكون مسقطا للضمان فيه أيضا، فلهذا لا يجب على القاطع، ولا
~~على المكره شيء، وإن كان صاحب اليد مكرها أيضا من ذلك المكره، أو من غيره
~~على الإذن في القطع بوعيد تلف، فالقصاص على المكره؛ لأن بسبب الإلجاء يلغو
~~إذنه، وفعل القطع منسوب إلى المكره؛ لأن المكره يصلح أن يكون آلة في ذلك،
~~فلهذا كان عليه القود.
# ولو قال له لأقتلنك، أو لتقتلنه، فقال له المقصود اقتلني، فأنت في حل من
~~ذلك، وهو غير مكره، فقتله بالسيف، فعلى الآمر الدية في ماله؛ لأن المباشر
~~ملجأ إلى القتل، فيصير الفعل منسوبا إلى الملجئ، وصار هذا بمنزلة ما لو قتل
~~إنسانا بإذنه، وفي هذا يجب الدية عليه دون القصاص في ظاهر الرواية، وعلى
~~قول زفر - رحمه الله - عليه القصاص، وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله - لا
~~شيء عليه، أو رده في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله إلا أن هذا إنما يتحقق
~~في حق من باشر القتل بنفسه لا في حق المكره، فإن زفر لا يرى القود على
~~المكره، وأورد على هذا أيضا أنه إذا قال: اقتل أبي، أو ابني، فقتله، فعليه
~~القصاص في قول زفر - رحمه الله -، وقال أبو يوسف - رحمه الله - أستحسن أن
~~يكون عليه الدية في ماله إذا كان هو الوارث.
# وذكر الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة - رحمه الله - في قوله
~~اقتل ابني كقول زفر، وفي قوله اقتلني كقول أبي يوسف ms6422 أنه لا شيء عليه وجه
~~تلك الرواية أن الإذن في الابتداء كالعفو في الانتهاء، وبعدما جرحه لو عفي
~~عن الجناية، ومات لم يجب شيء، فكذلك إذا أذن في الابتداء؛ وهذا لأن الحق في
~~بدل نفسه له حتى يقضي منه ديونه، فيسقط بإسقاطه كما في الطرف: وجه قول زفر
~~أن بدل النفس إنما يجب بعد زهوق الروح، والحق عند ذلك للوارث، فإذنه في
~~القتل صادف محلا هو حق الغير، فكان لغوا، وعليه القصاص بخلاف بدل الطرف
# PageV24P091
# فإن الحق له بعد تمام الفعل فيعتبر إسقاطه، وهذا بخلاف العفو، فإن العفو
~~إسقاط بعد وجود السبب، والإسقاط بعد وجود السبب، وقبل الوجوب يصح، فأما
~~الإذن، فلا يمكن أن يجعل إسقاطا؛ لأن السبب لم يوجد بعد، وباعتبار عينه
~~الإذن لاقى حق الغير، فلا يصح، ووجه ظاهر الرواية أن إذنه في القتل باعتبار
~~ابتدائه صادف حقه، وباعتبار مآله صادف حق الوارث، فلاعتبار الابتداء يمكن
~~شبهة، والقصاص يسقط بالشبهة، ولاعتبار المال تجب عليه الدية في ماله.
# ولهذا قال أبو يوسف في الآذن في قتل أبيه، أو ابنه أنه باعتبار الابتداء
~~لاقى حق الغير، وباعتبار المآل لاقى حقه، فيصير المال شبهة في إسقاط القود،
~~ويجب عليه الدية. .
# ولو قطع يده بإذنه، فمات منه لم يكن على القاطع، ولا على الآمر في ذلك
~~شيء؛ لأن أصل الفعل صار هدرا، فلو سرى إلى النفس كان كذلك كما لو قطع يد
~~مرتد، فأسلم، ثم سرى إلى النفس، وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه تجب الدية
~~هنا؛ لأن القطع إذا اتصلت به السراية كان قتلا، فإذا لم يتناوله الإذن فلا
~~شك أنه يجب الضمان به، وإن تناوله الإذن، فهو بمنزلة قوله اقتلني، فيكون
~~موجبا للدية.
# ولو أكرهه على أن يصنع به شيئا لا يخاف منه تلف من ضرب سوط، أو نحوه،
~~ففعل ذلك به رجوت أن لا يأثم فيه؛ لأنه يدفع الهلاك عن نفسه بما يلحق الهم،
~~والحزن بغيره، وقد رخص له الشرع في ذلك، فإن المضطر يباح له أن يأخذ مال ms6423
~~الغير، فيتناوله بغير رضاه، فإن أبى عليه ذلك، فمات منه كانت ديته على
~~عاقلة المكره؛ لأن فعل المكره صار منسوبا إلى المكره، فكأنه، فعل ذلك
~~بنفسه، وهذا بمنزلة الخطأ، وهو يوجب الدية على عاقلته، وهذا إذا لم يكن
~~المقتول أذن له في ذلك، فإن كان أذن له في ذلك طوعا، فلا ضمان فيه على أحد؛
~~لأن فعل الغير به بإذنه كفعله بنفسه.
# ولو أكرهه بوعيد تلف على أن يأخذ مال رجل، فيرمي به في مهلكة، فأذن له
~~صاحبه فيه، ففعله، فلا شيء على واحد منهما؛ لأن صاحب الحق أسقط حقه بالإذن
~~له في الإتلاف طوعا، ولو كان أكره صاحب المال بوعيد تلف أيضا على أن أمره
~~بذلك، فإذنه مع الإكراه لغو، والضمان على المكره؛ لأن المكره آلة في ذلك
~~الفعل، والفعل صار منسوبا إلى المكره، ولا ضمان على الفاعل إن علم أن صاحب
~~المال مكره على الإذن، أو لم يعلم؛ لأنه بالإلجاء يصير كالآلة، ولا يختلف
~~ذلك باختلاف صاحب المال في الإذن طوعا، أو كرها، ولو كان الفاعل أكره على
~~ذلك بحبس، أو قيد لم يحل له أن يستهلك مالا؛ لأن هذا من مظالم العباد، فلا
~~يرخص له في الإقدام عليه بدون الإلجاء، وبالحبس، والقيد لا يتحقق الإلجاء
~~إلا أن يأمره به صاحبه بغير إكراه، فحينئذ لا شيء
# PageV24P092
# عليه من إثم، ولا ضمان؛ لأن صاحب المال صار باذلا ماله بالإذن، والمال
~~مبتذل، وإنما كان ممنوعا من إتلافه لمراعاة حق صاحب المال، فإذا رضي به
~~طوعا كان له الإقدام عليه، والعبد، والأمة فيما يأذن فيه مولاهما في جميع
~~ما وصفنا بمنزلة الحر، والحرة إلا في خصلة واحدة: أن القاتل لا يغرم نفس
~~المملوك إذا أذن المولى في قتله بغير إكراه؛ لأن الحق في بدل نفسه له
~~باعتبار الحال، والمآل، فيعتبر إذنه في إسقاط الضمان كما يعتبر إذن صاحب
~~اليد في إسقاطه حقه في بدله عن القاطع، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الإكراه على البيع ثم يبيعه المشتري من آخر أويعتقه.]
# (قال - رحمه ms6424 الله -) وإذا أكره الرجل بوعيد تلف على بيع عبد له يساوي
~~عشرة آلاف درهم من هذا الرجل بألف درهم، ويدفعه إليه، ويقبض الثمن، ففعل
~~ذلك، وتقابضا، والمشتري غير مكره، فلما تفرقوا عن ذلك المجلس قال البائع:
~~قد أجزت البيع كان جائزا؛ لأن الإكراه لا يمنع انعقاد أصل البيع، فقد وجد
~~ما به ينعقد البيع من الإيجاب، والقبول من أهله في محل قابل له، ولكن امتنع
~~نفوذه؛ لانعدام تمام الرضا بسبب الإكراه، فإذا أجاز البيع غير مكره، فقد تم
~~رضاه به، ولو أجاز بيعا باشره غيره نفذ بإجازته، فإذا أجاز بيعا باشره هو
~~كان أولى به، ولأن بيع المكره فاسد، والفساد بمعنى وراء ما يتم به العقد،
~~فبإجازته يزول المعنى المفسد، وذلك موجب صحة البيع كالبيع بشرط أجل فاسد أو
~~خيار فاسد إذا أسقط من له الأجل، أو الخيار ما شرط له قبل تقرره كان البيع
~~جائزا، وكذلك لو لم يكن البائع قبض الثمن، فقبضه من المشتري بعد ذلك كان
~~هذا إجازة للبيع لوجود دليل الرضا منه بقبض الثمن طائعا، فإنه قبضه لتملكه
~~ملكا حلالا، ولا يكون ذلك إلا بعد إجازة البيع، ودليل الرضا كصريح الرضا،
~~وفي البيع بشرط الخيار للبائع إذا قبض البائع الثمن روايتان في إسقاط خيار
~~البائع في إحدى الروايتين يسقط به خياره لوجود دليل الرضا منه بتمام البيع،
~~وفي الرواية الأخرى لا يسقط خياره على ما ذكر في الزيادات، وهو الأصح،
~~والفرق على تلك الرواية أن يقول هناك انعدام الرضا باعتبار خيار مشروط نصا،
~~وقبض الثمن لا ينافي شرط الخيار ابتداء، فلا ينافي بقاءه بطريق الأولى،
~~وهنا الخيار ثبت حكما لانعدام الرضا بسبب الإكراه، وبين قبض الثمن الذي هو
~~دليل الرضا، وبين الإكراه منافاة، وبقبض الثمن طوعا ينعدم معنى الإكراه.
# ويوضحه أن هناك
# PageV24P093
# العقد في حق الحكم كالمتعلق بالشرط، وبقبض الثمن لا يصير الشرط موجودا،
~~وهنا العقد في حق الحكم منعقد غير متعلق بالشرط، ولكنه غير نافذ لانعدام
~~الرضا، وقبض الثمن دليل الرضا، فيتم به البيع، ولو ms6425 لم يفعل ذلك حتى أعتق
~~المشتري العبد، فعتقه جائز عندنا؛ لأنه ملكه بالقبض، وإنما أعتق ملك نفسه،
~~فإن قال المكره بعد ذلك: قد أجزت البيع كانت إجازته باطلة؛ لأن الإجازة
~~إنما تعمل في حال بقاء المعقود عليه محلا لحكم العقد ابتداء، وبعد العتق،
~~أو التدبير، أو الاستيلاد لم يبق محلا لذلك، فلا تصح إجازته كما في البيع
~~الموقوف إذا أجازه المالك بعد هلاك المعقود عليه في يد المشتري، ولأن
~~الفساد قد تقرر حين وجب على المشتري قيمة العبد للبائع دينا في ذمته، فإن
~~ذلك حكم العقد الفاسد، وبعدما تقرر المفسد لا ينقلب العقد صحيحا، ولأن
~~العبد قد وجب للمشتري بالقيمة فبعدما تقرر ملكه فيه بضمان القيمة، وانتهى
~~لا يمكن أن يجعل مملوكا له بالثمن، ولو لم يقبض المشتري، ولم يحدث فيه
~~شيئا، ولم يجز البائع البيع حتى التقيا، فقال المشتري: قد نقضت البيع فيما
~~بيني، وبينك، وقال البائع لا أجيز نقضك، وقد أجزت البيع، فقد انتقض البيع؛
~~لأن في البيع الفاسد قبل القبض - كل واحد من المتعاقدين ينفرد بفسخه، فإن
~~فسخه لأجل الفساد مستحسن شرعا على كل واحد منهما، وما يكون مستحقا عليه
~~شرعا يتم بمباشرته، فإذا انفسخ العقد بفسخ المشتري لا تلحقه الإجازة بعد
~~ذلك من جهة البائع؛ لأن الإجازة تلحق الموقوف لا المفسوخ.
# والحاصل أن بيع المكره بمنزلة البيع بشرط أجل فاسد، أو خيار فاسد، وهنا
~~لكل واحد من المتعاقدين أن ينفرد بفسخه قبل القبض، وبعد القبض من له
~~الخيار، أو الأجل الفاسد ينفرد بفسخه، وصاحبه لا ينفرد بفسخه على ما، فسره
~~في آخر الباب؛ لأن قبل القبض العقد ضعيف جدا، وكل واحد من المتعاقدين ينفرد
~~بفسخ العقد الضعيف، فأما بعد القبض، فقد تأكد العقد بثبوت حكمه، وانضمام ما
~~يقويه إليه، وهو القبض، فالمنفرد به من ليس له خيار، ولا أجل؛ لأن رضاه
~~بالعقد مطلقا قد تم، وإنما ينفرد بفسخه من شرط الخيار، والأجل له؛ لأنه لا
~~يتم منه الرضا بالعقد مطلقا، فكذلك في مسألة الإكراه قبل القبض ms6426 ينفرد كل
~~واحد منهما بالفسخ، وبعد القبض المكره ينفرد بالفسخ لانعدام الرضا من جهته،
~~والآخر لا ينفرد بفسخه ما لم يساعده المكره عليه، أو يقض القاضي به.
# وهذا بخلاف البيع بالخمر فهناك كل واحد منهما ينفرد بفسخه قبل القبض،
~~وبعده؛ لأن المفسد هناك متمكن في صلب العقد، ولهذا لا يحتمل التصحيح إلا
~~بالاستقبال، فلتمكن المفسد في صلب العقد كان ضعيفا قبل القبض
# PageV24P094
# وبعده، فينفرد كل واحد منهما بفسخه، والذي شرط الخمر لا إشكال أنه ينفرد
~~بفسخه، وصاحبه كذلك؛ لأنه ما رضي بوجود بدل آخر عليه سوى المسمى، فكان له
~~أن ينفرد بفسخه، فأما في هذه الفصول، فالمفسد غير متمكن في صلب العقد،
~~ولكنه لمعنى وراء ما يتم به العقد، ولهذا أمكن تصحيحه بالإجازة، فمن ليس في
~~جانبه المعنى المفسد قد تم الرضا منه بملك المعقود عليه بالبدل المسمى،
~~وبإجازة صاحبه لا يثبت إلا ذلك، فلهذا لا ينفرد بفسخه بعد تأكد العقد
~~بالقبض.
# ولو باعه المشتري من المكره من آخر، وقد كان قبضه بتسليم البائع مكرها،
~~فالبائع على خياره إن شاء نقض البيع الأول، والثاني، وأخذ عبده، وإن شاء
~~أجاز البيع الأول؛ لأن البيع الثاني في كونه محتملا للفسخ كالأول، والبائع
~~غير راض بواحد من البيعين فيكون متمكنا من استرداده، وباسترداده ينفسخ
~~البيعان جميعا كما لو اشترى عبدا بألف درهم حالة، وقبضه المشتري بغير أمر
~~البائع، فباعه كان جائزا لمصادفته ملكه، وللبائع الأول أن يسترده؛ لأنه غير
~~راض بالعقد الثاني حين كان ممتنعا من تسليمه إلى المشتري، فإذا استرده
~~انتقض البيع الثاني، وكذلك في حق المكره بخلاف البيع الفاسد بشرط أجل، أو
~~خيار لمجهول، فالمشتري هناك إذا باعه من غيره، ونفذ بيعه لا يكون للبائع أن
~~يسترده؛ لأن البيع الثاني حصل برضا البائع الأول تسليطه عليه، فتسليمه
~~المبيع إلى المشتري طائعا يكون تسليطا له على التصرف، وهنا البيع الثاني
~~كان بغير رضا المكره؛ لأنه كان مكرها على التسليم، فيتمكن من نقض البيعين،
~~واسترداد العبد، فإن أجاز البيع الأول، فقد أسقط حقه ms6427 في استرداد العبد،
~~فينفذ البيع الثاني؛ لأنه حصل من المشتري في ملكه، ويده كما لو قبض المبيع
~~بغير إذن البائع، وباعه، ثم سلم البائع الأول للمشتري الأول، فقبضه جاز
~~البيع الثاني لهذا المعنى، وكذلك في الفصلين يجوز كل بيع جرى فيه، وإن
~~تناسخه عشرة بيع بعضهم من بعض إذا نفذ البيع الأول بإجازة البائع كذلك
~~البيع بقبض المشتري؛ لأن كل واحد منهم باع ملكه بعد ما قبضه بحكم عقد صحيح
~~إلا أنه كان للبائع الأول حق الفسخ، فإذا سقط حقه بالإجازة نفذت البيوع
~~كلها، وكذلك في مسألة المكره لو تناسخه عشرة بيع بعضهم من بعض كان للمكره
~~أن ينقض البيوع كلها، ويأخذ عبده، فإن سلم بيع من هذه البيوع الأول، أو
~~الثاني، أو الآخر جازت البيوع كلها؛ لأن تسليمه إسقاط منه لحقه في استرداد
~~المبيع.
# فأما البيع من كل مشتر، فكان في ملكه لنفسه، ولكن يوقف نفوذه على سقوط حق
~~المكره في الفسخ، وبالإجازة سقط حقه، فتنفذ البيوع كلها كالراهن إذا باع
~~المرهون، وأجاز المرتهن البيع، أو الآجر
# PageV24P095
# باع المستأجر، فأجازه المستأجر بعد البيع من جهة المباشر، والمجيز يكون
~~مسقطا حقه في الفسخ إلا أن يكون مملكا بإجازته، وإذا جازت البيوع كلها كان
~~الثمن للمكره على المشتري الأول، ولكل بائع الثمن على المشتري؛ لأن العقد
~~الأول نفذ بين المكره، والمشتري الأول بهذه الإجازة، فله أن يطالبه بالثمن،
~~وكل عقد بعد ذلك إنما نفذ بين البائع، والمشتري منه فيكون الثمن له، وهذا
~~بخلاف الغاصب إذا باع المغصوب، وسلمه، ثم باعه المشتري من غيره حتى تناسخته
~~بيوع، ثم أجاز المالك بيعا من تلك البيوع، فإنه ينفذ ما أجازه خاصة؛ لأن
~~الغصب لا يزيل ملكه، فكل بيع من هذه البيوع يوقف على إجازته لمصادفته ملكه،
~~فتكون إجازته لأحد البيوع تمليكا للعين من المشتري بحكم ذلك البيع فلا ينفذ
~~ما سواه، وهنا المشتري من المكره كان مالكا، فالبيع من كل مشتر صادف ملكه،
~~وإنما يوقف نفوذه على سقوط حق المكره في الاسترداد.
# وعلى هذا ms6428 لا يفترق الحال بين إجازة البيع الأول، أو الآخر، فلهذا نفذت
~~البيوع كلها بإجازته عقدا منها، فإن أعتقه المشتري الآخر قبل إجازة البائع،
~~وقد تناسخ العبد عشرة كان العتق جائزا من الذي أعتقه إن لم يقبضه؛ لأن كل
~~بائع صار مسلطا المشتري منه على إعتاقه بإيجابه البيع له مطلقا، وصح هذا
~~التسليط؛ لأنه يملك الإعتاق بنفسه، فيملك أن يسلط الغير عليه، ويستوي أن
~~الآخر قبضه، أو لم يقبضه؛ لأن شراءه من بائعه صحيح، وإن كان للمكره حق
~~الفسخ بالاسترداد، وفي الشراء الصحيح المشتري تملك المعقود عليه بنفس
~~العقد، وينفذ العتق فيه قبضه، أو لم يقبضه بخلاف المشتري من المكره، فإن
~~شراءه فاسد لانعدام شرط الجواز، وهو رضا البائع به، فلا يكون مالكا قبل
~~القبض، فلهذا لا ينفذ عتقه فيه إلا بعد قبضه، فإذا سلم المكره بعد ذلك لم
~~يجز تسليمه لما بينا أن حقه تقرر في ضمان القيمة، فلا يتحول إلى ضمان
~~الثمن، وإن المحل بعد العتق لم يبق قابلا لحكم العقد ابتداء، فلا تعمل
~~إجازته أيضا، وكان له أن يضمن قيمة عبده أيهم شاء؛ لأن كل واحد منهم متعد
~~في حقه بقبض العين على وجه التملك لنفسه بغير رضاه، فله أن يضمن قيمته أيهم
~~شاء، وإن شاء ضمن المكره؛ لأنه في التسليم كان مكرها من قبله بوعيد تلف،
~~فيصير الإتلاف الحاصل به منسوبا إلى المكره، فله أن يضمنه قيمته، فإن ضمن
~~الذي أكرهه رجع بها على المشتري الأول؛ لأنه قام مقام المكره في الرجوع
~~عليه بعد ما ضمنه القيمة، وقد بينا أن البيع لا ينفذ من جهة المكره حين ضمن
~~القيمة؛ لأنه ما قصد البيع من جهته، فإذا رجع بالقيمة على المشتري الأول
~~جازت البيوع كلها، وكذلك إن ضمن البائع المشتري الأول برئ الذي أكرهه، وتمت
~~البيوع
# PageV24P096
# الباقية كلها؛ لأن الملك قد تقرر للمشتري الأول من حين قبضه، وهو إنما
~~باع ملك نفسه، فينفذ بيعه.
# وكذلك كل بائع بعده، ولأنه في هذا لا يكون دون الغاصب، والغاصب إذا باع، ms6429
~~ثم ضمن القيمة ينفذ بيعه، فهنا كذلك، فإن ضمنها أحد الباعة الباقين سلم كل
~~بيع كان بعد ذلك البيع، وبطل كل بيع كان قبل ذلك؛ لأن استرداد القيمة منه
~~كاسترداد العين، وإن القيمة سميت قيمة لقيامها مقام العين، ولو استرد العين
~~منه بطل كل بيع كان قبله للاستحقاق، فكذلك إذا استرد القيمة، وجاز كل بيع
~~كان بعده؛ لأن الملك قد تقرر للضامن حين ضمن القيمة، فتبين أنه باع ملك
~~نفسه، فيكون بيعه جائزا حتى إذا ضمن المشتري الآخر بطلت البيوع؛ لأن
~~استرداد القيمة منه كاسترداد العبد، ويرجع هو على بائعه بالثمن الذي أعطاه،
~~وكذلك كل مشتر يرجع على بائعه حتى ينتهوا إلى البائع المكره؛ لأن البيوع
~~كلها قد انقضت، وكل واحد منهم قبض الثمن بحكم بيعه، فبعد الانتقاض يلزمه
~~رده على من قبضه منه.
# ولو أكره بوعيد تلف على أن يشتري من رجل عبدا له يساوي ألف درهم بعشرة
~~آلاف درهم، والبائع غير مكره، فأكره على الشراء، والقبض، ودفع الثمن، فلما
~~قبضه المشتري أعتقه، أو دبره، أو كانت أمة فوطئها، أو قبلها بشهوة أو نظر
~~إلى فرجها بشهوة، وأقر بذلك، أو قال: قد رضيتها، فهذا كله جائز عليه؛ لأن
~~البيع تام من جهة البائع، وإنما امتنع لزومه في حق المشتري لانعدام الرضا
~~منه بحكمه حين كان مكرها، فإذا أجازه فقد تم رضاه به، وكذلك دليل الإجازة
~~منه كصريح الإجازة، ومباشرته هذه التصرفات المختصة بالملك حالا، أو منقودا
~~دليل الرضا منه بالحكم، وهو الملك، فلهذا يتم به البيع، وهو بمنزلة ما لو
~~اشترى جارية على أنه بالخيار أبدا، وقبضها، فالبيع فاسد، فإن تصرف فيها
~~بشيء من هذه التصرفات نفذ تصرفه، وجاز البيع؛ لأنه بتصرفه صار مسقطا لخياره
~~مزيلا للمفسد، وهو بمنزلة ما لو اشترى عبدا بألف درهم إلى الحصاد، أو
~~الدياس، فالبيع، فاسد، فإن أبطل المشتري الأجل، وأعطى الثمن حالا جاز شراؤه
~~إلا أن في هذه المسألة بالإعتاق، والوطء لا ينقلب العقد صحيحا؛ لأن المفسد
~~شرط الأجل، ولم ينعدم ذلك بمباشرته ms6430 هذه التصرفات، وفي مسألة الخيار،
~~والإكراه المفسد انعدم الرضا منه بالحكم، وهذه التصرفات منه دليل الرضا
~~بالحكم، وهو الملك، فلهذا نفذ به البيع.
# ولو كان أكره البائع، ولم يكره المشتري، فلم يقبض المشتري العبد حتى
~~أعتقه كان عتقه باطلا؛ لما بينا أن بيع المكره فاسد، والبيع الفاسد لا يملك
~~به إلا بعد القبض، فإعتاقه قبل القبض لم يصادف ملكه، فإن أجازه البائع بعد
~~عتق المشتري جاز البيع لبقاء المعقود عليه محلا لحكم العقد، ولم يجز ذلك
~~العتق الذي كان من
# PageV24P097
# المشتري؛ لأنه سبق ملكه، فلا ينفذ لحدوث الملك له في المحل كمن أعتق عبد
~~الغير، ثم اشتراه، ولو أعتقا جميعا العبد جاز عتق البائع؛ لأنه صادف ملكه،
~~وانتقض به البيع؛ لأنه، فوت بإعتاقه محل البيع، وهو نظير ما لو كان البائع
~~بالخيار في البيع ثلاثة أيام، فأعتقه هو، والمشتري جاز عتق البائع، وبطل
~~عتق المشتري، ولو كان المشتري قبضه، ثم أعتقاه جميعا عتق العبد من المشتري؛
~~لأن البيع فاسد، والمشتري بالقبض صار مالكا، فعتقه صادف ملكه، وعتق البائع
~~صادف ملك الغير، فلهذا نفذ العتق من المشتري دون البائع.
# ولو كانا مكرهين جميعا على العقد، والتقابض، ففعلا ذلك، فقال أحدهما بعد
~~ذلك: قد أجزت البيع كان البيع جائزا من قبله، وبقي الآخر على حاله؛ لأن
~~الذي أجاز صار راضيا به، فكأنه كان في الابتداء راضيا، وذلك يوجب نفوذ
~~البيع من قبله لا من قبل صاحبه المكره، وهو نظير ما لو شرط في البيع
~~الخيار، ثم أسقط أحدهما خياره نفذ العقد من جهته، وكان الآخر على خياره،
~~فإن أجازا جميعا بغير إكراه جاز البيع لوجود تمام الرضى بينهما بالبيع، ولو
~~لم يجيزا حتى أعتق المشتري العبد جاز عتقه؛ لأنه ملكه بالقبض مع فساد
~~العقد، فكان ضامنا لقيمته، فإن أجاز الآخر بعد ذلك لم يلتفت إلى إجازته
~~لتقرر ضمان القيمة على المشتري، وفوات محل حكم العقد ابتداء، وإن لم
~~يتقابضا، فأجاز أحدهما البيع بغير إكراه، فالبيع فاسد على حاله؛ لأن بقاء
~~الإكراه في ms6431 جانب صاحبه كاف لفساد البيع.
# فإن أعتقاه جميعا معا، وقد أجاز أحدهما البيع، فإن كان العبد غير مقبوض،
~~فعتق البائع فيه جائز، وعتق المشتري باطل؛ لأنه قبل القبض باق على ملك
~~البائع لفساد البيع فإعتاقه صادف ملكه، وإن أعتقه أحدهما، ثم أعتقه الآخر،
~~فإن كان البائع هو الذي أجاز البيع، وقد أعتقه المشتري قبله، فهذا إجازة
~~منهما للبيع؛ لأن إقدام المشتري على الإعتاق رضا منه بحكم البيع، وذلك يوجب
~~نفوذ العتق من قبله، وإنما يوقف نفوذه لعدم الرضى من البائع، فإذا أجاز
~~البيع تم بتراضيهما، والثمن المسمى للبائع على المشتري، والعتق لا ينفذ من
~~المشتري؛ لأنه سبق ملكه، وإن كان البائع أعتق أولا، فهو بإعتاقه قد نقض
~~البيع، ونفذ العتق من قبله، فلا يعمل فيه إجازة واحد منهما، ولا إعتاق
~~المشتري بعد ذلك.
# وإن كان الذي أجازه أول مرة من المشتري، ولم يجزه البائع، فعتق البائع
~~جائز فيه، وقد انتقض البيع به إن أعتقه قبل المشتري، أو بعده؛ لأنه باق على
~~ملك البائع بعد إجازة المشتري، فإعتاق البائع يصادف ملكه فينفذ، وينتقض به
~~البيع، وإنما مثل هذا مثل رجل اشترى عبدا بألف درهم على أن المشتري بالخيار
~~أبدا، فلم يقبضه حتى أعتقاه، فعتق البائع جائز
# PageV24P098
# لأن شرط الخيار بهذه الصفة يفسد البيع، وفي البيع الفاسد المبيع على ملك
~~البائع قبل تسليمه إلى المشتري، فينفذ عتقه فيه، وكذلك لو سبق البائع
~~بالعتق، فإن أعتقه المشتري أولا، فالقياس فيه أن عتقه باطل؛ لأن البيع
~~فاسد، فلا يملكه المشتري قبل القبض، والإعتاق إذا لم يصادف الملك كان
~~باطلا، ولكنا نستحسن فنجعل عتقه إياه رضا بالبيع؛ لأن الخيار الفاسد لا
~~يكون أقوى من الخيار الصحيح، ولو كان المشتري شرط لنفسه خيار ثلاثة أيام،
~~ثم أعتقه كان إعتاقه إسقاطا منه الخيار، وبإسقاط الخيار يزول المعنى
~~المفسد، وهذا؛ لأن الفساد لانعدام الرضا منه بحكم البيع، وإقدامه على العتق
~~يتضمن الرضا منه بالحكم، وهو الملك، فيقدم الرضى، وثبوت الملك له على العتق
~~لتنفيذ العتق كما قصده، فإن ms6432 من قصد تنفيذ تصرف في محل لا يمكنه ذلك إلا
~~باعتبار تقديم شرط في المحل بعدم ذلك ليصح كمن يقول لغيره: أعتق عبدك عني
~~على ألف درهم، فيقول قد أعتقت، أو يقول صاحب العبد: أعتقت عبدي عنك على ألف
~~درهم، وقال الآخر: قد رضيت عتق العبد عن المعتق عنه ووقع العتق، والملك معا
~~برضاه بذلك، أو تقدم الملك في المحل على العتق، فكذلك فيما سبق.
# ولو كان المشتري قبض العبد في الإكراه، وفي الخيار الفاسد، ثم أجاز
~~أحدهما البيع في الإكراه لم يجز عتق البائع فيه على حال؛ لأن ملك البائع
~~زال بتسليمه إلى المشتري، ويكون البيع مطلقا من جهته، وجاز عتق المشتري فيه
~~لمصادفته ملكه، فإن كان الذي أجاز البيع في الإكراه - البائع جاز العتق،
~~والبيع بالثمن؛ لأن المشتري بالإعتاق صار مجيزا، وإن كان الذي أجاز البيع -
~~المشتري جاز عتقه، وغرم القيمة للبائع؛ لأن البيع فاسد لانعدام الرضى من
~~البائع به، فإن كان قبض منه الثمن حاسبه به، وأعطاه، فضلا إن كان له.
# ولو أن المشتري أكره على الشراء، والقبض، ودفع الثمن، ولم يكره البائع
~~على ذلك، وتقابضا، ثم التقيا، فقال البائع: قد نقضت البيع لم يلتفت إلى
~~قوله، وكان ذلك إلى المشتري، وما بعد هذا إلى آخر الباب مبني على ما قررناه
~~في أول الباب أن بعد القبض إنما ينفرد بالفسخ من كان مكرها منهما دون صاحبه
~~الذي لم يكن مكرها، وقبل القبض كل واحد منهما متمكن من النقض بعد صحة النقض
~~عاد إلى ملك البائع، فلا ينفذ عتق المشتري فيه بعد ذلك؛ لأن ملك البائع
~~مضمون في يده كالمغصوب، وينفذ عتق البائع فيه لمصادفته ملكه
# PageV24P099
### | [باب الإكراه على ما يجب به عتق أو طلاق.]
# قال - رحمه الله -) وإذا أكره الرجل بوعيد تلف على أن يشتري من رجل عبدا
~~بعشرة آلاف درهم، وقيمته ألف، وعلى دفع الثمن، وقبض العبد، وقد كان المشتري
~~حلف أن كل عبد يملكه فيما يستقبل، فهو حر، أو حلف على ذلك العبد بعينه، فقد ms6433
~~عتق العبد؛ لأنه ملكه بالقبض بعد الشراء لما بينا أن شراء المكره فاسد،
~~وبالملك يتم شرط العتق فاسدا كان السبب، أو صحيحا، والمتعلق بالشرط عند
~~وجود الشرط كالمنجز، فكأنه أعتقه بعد ما قبضه، فيعتق، وعلى المشتري قيمته
~~للبائع، ولا يرجع على المكره بشيء؛ لأنه ألزمه بالإكراه على الشراء، والقبض
~~مقدار القيمة، وقد أدخل في ملكه بمقابلة ما يعد له، ثم دخل في ملكه تلف
~~بالعتق، ولم يوجد من المكره إكراه على هذا الإتلاف؛ لأن الملك شرط العتق
~~فأما السبب، وهو الثمن السابق، فلأن كلمة الإعتاق، وهي قوله أنت حر وجدت في
~~اليمين دون الشرط، وإنما يحال بالإتلاف على السبب دون الشرط، وهو ما كان
~~مكرها عليه من جهة أحد.
# (ألا ترى) أنه لو قال لعبده: إن دخلت الدار، فأنت حر، فشهد شاهدان أنه قد
~~دخلها، وقضى القاضي بالعتق، ثم رجعا لم يضمنا شيئا، وفي قياس قول زفر -
~~رحمه الله - يجب الضمان على المكره؛ لأنه يقول الحكم مضافا إلى الشرط وجودا
~~عندي، ولهذا أوجب الضمان على شهود الشرط، فكذا في الإكراه يوجب الضمان على
~~المكره على الشرط لحصول تلف المالية عنده، ولكنا نقول المكره إنما يضمن إذا
~~صار الإتلاف منسوبا إليه، ولا يكون ذلك إلا بالإكراه على ما يحصل به التلف
~~بعينه.
# وكذا لو أكرهه على شراء ذي رحم محرم منه، وعلى قبضه بأكثر من قيمته،
~~فاشتراه، وقبضه عتق عليه؛ لأنه ملكه، ومن ملك ذا رحم محرم منه، فهو حر،
~~وعليه قيمته؛ لأن الشراء فاسد، وقد تعذر رد المشتري لنفوذ العتق فيه،
~~فيلزمه قيمته، ويبطل عنه ما زاد على قدر القيمة من الثمن؛ لأنه التزمه
~~مكرها، والتزام المال مع الإكراه لا يصح، ولا يرجع على المكره بشيء؛ لأنه
~~عتق بقرابته، ولم يوجد من المكره إكراه على تحصيل السبب الذي به حصل العتق،
~~فإن قيل: لا كذلك، فالمالك هنا متمم عليه العتق؛ لأن القريب إنما يعتق على
~~القريب بالقرابة، والملك جميعا، والحكم متى تعلق بعلة ذات، وصفين يحال به
~~على آخر الوصفين ms6434 وجودا، ولهذا لو اشترى قريبه ناويا عن كفارته جاز؛ لأن
~~بالشراء يصير معتقا متمما لعلة العتق، فهنا المكره يكون متمما عليه العتق،
~~فيضمن قيمته كما لو كان أكرهه على الإعتاق بعينه قلنا نعم الملك متمم عليه
~~العتق، ولكن بين المشتري، والعبد؛ لأن القرابة
# PageV24P100
# وجدت في حقهما، فأما في حق المكره، فالشراء ليس بمتمم عليه العتق؛ لأن
~~أحد الوصفين، وهو القرابة غير موجود في جانب المكره إذ لا صنع له في ذلك
~~أصلا، والإضافة إليه باعتبار صنعه، فإذا انعدم ذلك الوصف في حقه لم يكن
~~الشراء إتلافا في حقه، وما لم يصر الإتلاف منسوبا إليه لا يجب الضمان عليه،
~~فأما في الكفارة، فالشراء متمم للعلة في حق المشتري، والقريب، فيصير به
~~معتقا، والثاني أن عتق القريب بطريق المجازاة مستحق عليه عند دخوله في ملكه
~~إلا أنه إذا نوى به الكفارة، وقع عما نوى، ولم يكن مجازاة للقرابة، فتتأدى
~~به الكفارة، فأما هنا، فالمكره ما نوى شيئا آخر سوى المجازاة؛ لأنه إذا نوى
~~شيئا آخر يصير طائعا، والمكره إنما أكرهه على المجازاة، فيكون هذا إكراها
~~على إقامة ما هو مستحق عليه، وذلك لا يوجب الضمان على المكره كما لو أكرهه
~~على أن يؤدي زكاة ماله، أو يكفر يمينه.
# وكذلك لو أكرهه على شراء أمة قد، ولدت منه، أو أمة مدبرة إن ملكها؛ لأن
~~التدبير، والاستيلاد إنما يحصل عند وجود الشرط بالسبب المتقدم، وهو لم يكن
~~مكرها على ذلك السبب، وثبوت حق العتق بها عند وجود الشرط لا يكون أقوى من
~~ثبوت حقيقة الحرية، وقد بينا أن الإكراه على إيجاد الشرط في حقيقة الحرية
~~لا يوجب الضمان على المكره، فكذلك في حق الحرية، واستوضح بفصل الشهادة إذا
~~شهد شاهدان على رجل أنه اشترى هذا العبد بألف درهم هي قيمته، والبائع يدعي
~~البيع، وقد كان المشتري قال إن ملكته، فهو حر، فقضى القاضي بذلك، وأعتقه،
~~ثم رجعا، فلا ضمان عليهما؛ لأنه إنما أعتقه بقوله، فهو حر لا بشرائه،
~~والشهود ما أثبتوا تلك الكلمة بشهادتهم، ms6435 وكذلك لو قال: عبده حر إن دخل هذه
~~الدار، فأكرهه بوعيد تلف حتى دخل، فإنه يعتق؛ لأنه هو الداخل بنفسه، وإن
~~كان مكرها بخلاف ما إذا حمل، فأدخل؛ لأنه الآن مدخل لا داخل، فلا يصير
~~الشرط به موجودا إلا أن يكون قال: إن صرت في هذه الدار، فعبدي هذا حر،
~~فحمله المكره حتى أدخله الدار، وهو لا يملك من نفسه شيئا، فإنه يعتق لوجود
~~الشرط، ولا ضمان على المكره في الوجهين؛ لأن العتق إنما حصل بقوله هو حر لا
~~بحصوله في الدار، فإن الحرية من موجبات قوله هو حر لا من موجبات دخول
~~الدار، فالإتلاف الحاصل به لا يكون مضافا إلى من أدخله الدار.
# ولذلك لو قال إن تزوجت فلانة فهي طالق، فأكره على تزوجها بمهر مثلها
~~طلقت، ولزمه نصف الصداق لها بسبب الطلاق قبل الدخول، ولم يرجع على المكره
~~بشيء؛ لأنه ما أكرهه على الطلاق إنما أكرهه على التزوج، وقد دخل في ملكه
~~بالتزوج ما يعادل ما لزمه من المهر؛ لأن
# PageV24P101
# البضع عند دخوله في ملك الزوج متقوم قال.
# (ألا ترى) أنه لو قال لامرأته، ولم يدخل بها إن شجني اليوم أحد، فأنت
~~طالق، أو قال ذلك لعبده، فشج، إن العبد يعتق، والمرأة تطلق، وعلى الشاج أرش
~~الشجة، وليس عليه من قيمة العبد، ولا من نصف الصداق شيء للمعنى الذي قلنا
~~وزفر - رحمه الله - في الكل مخالف، ولكن من عادة محمد - رحمه الله -
~~الاستشهاد بالمختلف على المختلف لإيضاح الكلام.
# ولو أكره بوعيد تلف حتى يحصل عتق عبده في يد هذا الرجل، أو طلاق امرأته،
~~ولم يدخل بها، ففعله، فطلق ذلك الرجل المرأة، أو أعتق العبد، وقع الطلاق،
~~والعتاق؛ لأن الإكراه لا يمنع صحة الإعتاق، والطلاق، فكذلك لا يمنع صحة
~~التسليم بها عليه، وصحة تمليكه من غيره تجعله في يده.
# (ألا ترى) أن الإكراه في هذا كشرط الخيار، وشرط الخيار كما لا يؤثر في
~~الإعتاق لا يؤثر في تفويض العتق إلى الغير، ثم القياس فيه أن لا يغرم
~~المكره شيئا؛ ms6436 لأنه ما أكرهه على السبب المتلف، فإن السبب قول المجعول إليه
~~للعبد أنت حر، وللمرأة أنت طالق إلا أنه يشترط لحصول التلف بهذا تقدم
~~التفويض من المالك، فالمكره على ذلك التفويض بمنزلة المكره على شرط العتق،
~~والدليل عليه، فصل الشهادة، فإن شاهدين لو شهدا على رجل أنه جعل أمر عبده
~~في العتق في يد فلان، أو أمر امرأته في الطلاق، ثم أعتق فلان العبد، وطلق
~~المرأة، ثم رجعا عن شهادتهما لم يضمنا شيئا، فلما جعل التفويض بمنزلة الشرط
~~في حكم الشهادة، فكذلك في حكم الإكراه، ولكنه استحسن، فقال على المكره ضمان
~~قيمة العبد، ونصف المهر الذي غرم لامرأته؛ لأن هذا إكراه على الأمر بالعتق
~~بعينه، أو بالطلاق بعينه، فيصير به متلفا عند وجود الإيقاع من المفوض إليه.
# (ألا ترى) أنه لو أكرهه على أن يجعل ذلك في يد المكره، ففعل ذلك، وأوقعه
~~كان ضامنا، ولا يكون ضامنا بإيقاعه إنما يكون ضامنا بإكراهه على جعل ذلك في
~~يده، والأخذ بالقياس في هذا الفصل قبيح؛ لأنه لو أكرهه على إعتاقه كان
~~المكره متلفا، فإذا أكرهه على جعل العتق في يد المكره، فأعتقه المكره كان
~~أولى أن يكون متلفا، والفرق بين الإكراه، والشهادة من حيث إن المكره مضار
~~متعنت، فيتعدى الإكراه إلى ما يتحقق فيه الضرر، والشاهد محتسب في أداء
~~الأمانة، فلا تتعدى شهادته عما شهد به إلى غيره.
# (ألا ترى) أن الإكراه على الهبة يجعل إكراها على التسليم؛ لأن الضرر به
~~يتحقق، والشهادة على الهبة لا تكون شهادة على التسليم: يوضحه أن الشاهد
~~مخبر عن تفويض قد كان منه، والإيقاع من المفوض إليه ليس من جنس الخبر بل هو
~~إنشاء، فلا يصح أن يكون متمما لما ثبت بإخبار الشاهد، فأما المكره، فإنما
~~ألجأه إلى إنشاء التفويض، فيمكن جعل
# PageV24P102
# إيقاع المفوض إليه متمما لما أكرهه المكره عليه حتى يصير هو متلفا.
# وفي الكتاب استشهد لإيضاح هذا الفرق، فقال.
# (ألا ترى) أن شهود الإحصان إذا رجعوا بعد الرجم، وقالوا شهدنا بالباطل،
~~ونحن نعلم أنه ms6437 باطل لم يكن عليهما غرم، ولو لم يشهدوا بالإحصان، وقال
~~القاضي علمت أنه غير محصن، وأنه لا رجم، ولكني أرجمه، وأكره الناس حتى
~~رجموه كان ضامنا، وبهذا تبين الفرق بين الشهادة، والإكراه، ثم في هذه
~~المسألة على قول أبي حنيفة - رحمه الله - الإشكال أن القاضي يضمن الدية؛
~~لأنه لا يرى القود في القتل رجما على من باشره، فكذلك على من أكره عليه،
~~وكذلك عند أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأنه لا يرى القود على المكره إذا أكره
~~على القتل بالسيف، فبالحجارة أولى، فإن عند محمد - رحمه الله - في القياس
~~يجب القصاص على القاضي؛ لأنه يوجب القود على المكره، والقتل بالحجر عنده
~~كالقتل بالسيف في حكم القصاص، وهذا قتل بغير حق، فكان موجبا للقصاص عليه،
~~ولكنه استحسن، فجعل عليه الدية في ماله للشبهة التي دخلت من حيث إن السبب
~~المبيح لدمه موجود، وهو الزنا، فإن عند ظهور إحصانه إنما يرجم لزناه لا
~~لإحصانه، فيصير هذا السبب شبهة في إسقاط القود عن القاضي، ولأن بعض الرجم
~~قائم مقام إقامة الحد المستحق عليه.
# (ألا ترى) أنه بعد ما رجمه القاضي بعض الرجم لو بدا له في ذلك لم يكن له
~~أن يقيم عليه الحد، فيصير ذلك شبهة في إسقاط القود عن القاضي، وتلزمه الدية
~~في ماله؛ لأن المال ثبت مع الشبهات.
# ولو أكره على أن يجعل كل مملوك يملكه فيما يستقبل حرا ففعل، ثم ملك
~~مملوكا بوجه من الوجوه عتق، ولا ضمان على المكره فيه؛ لأن العتق إنما حصل
~~باعتبار صنع من جهته، وهو مختار فيه، وهو قبول الشراء، والهبة، أو الصدقة
~~أو الوصية، وذلك منه دليل الرضا بالعتق، فيكون مانعا من وجوب الضمان على
~~المكره، وإن، ورث مملوكا، فالقياس فيه أن لا يضمن المكره شيئا؛ لأنه أكرهه
~~على اليمين، واليمين تصرف لا يحصل الإتلاف به.
# (ألا ترى) أن العتق لا يحصل إلا بعد انحلال اليمين بوجود الشرط، فلم يكن
~~الإكراه على اليمين، أو تعلق العتق بالملك إكراها على ما يحصل به التلف
~~بعينه، ms6438 ولكنه استحسن، فقال: المكره ضامن قيمة المملوك الذي ورثه؛ لأن
~~الميراث يدخل في ملكه شاء أو أبى بغير اختيار، ولا يرتد برده، وعند وجود
~~الشرط إنما ينزل العتق بتكلمه بكلام العتق، وقد كان مكرها على ذلك، فإذا لم
~~يوجد منه ما يدل على الرضا بعد ذلك كان المكره ضامنا.
# (ألا ترى) أنه لو أكرهه على أن يقول: كل مملوك أرثه، فهو حر فقال ذلك،
~~ثم، ورث مملوكا يعتق، ويصح أن يقال: لا يضمن المكره هنا؛ لأن بذلك الإكراه
~~قصد
# PageV24P103
# إتلاف هذا الملك عليه، ولا بد من إيجاب الضمان عليه، فكذلك فيما سبق، ولو
~~أكرهه في هذا كله بحبس لم يضمن المكره شيئا؛ لأن الإتلاف لا يصير منسوبا
~~إلى المكره بهذا النوع من الإكراه. .
# ولو أكرهه على أن قال لعبده: إن شئت، فأنت حر، فشاء العبد عتق، وغرم
~~المكره قيمته؛ لأنه عند مشيئته عتق بقوله: أنت حر، وقد كان مكرها على ذلك
~~القول، ولم يوجد منه بعد ذلك ما يدل على الرضا به، وكذلك لو أكرهه على أن
~~قال له: إن دخلت الدار فأنت حر، ثم دخلها العبد؛ لأنه لم يوجد من المولى ما
~~يدل على الرضا بذلك العتق، فإن قيل: لا كذلك، فقد كان يمكنه أن يخرج العبد
~~من ملكه قبل أن يدخل الدار، وإن شاء العتق يبيعه من غيره، فإذا لم يفعل صار
~~باستدامة الملك فيه راضيا بذلك العتق قلنا لا كذلك، فالبيع لا يتم به، وحده
~~إنما يتم به، وبالمشتري، وربما لا يجد في تلك الساعة مشتريا يشتريه منه،
~~فلا يصير هو بهذا الطريق راضيا.
# ولو كان أكرهه على أن قال لعبده: إن صليت فأنت حر، أو إن أكلت، أو شربت،
~~فأنت حر، ثم صنع ذلك، فإن العبد يعتق، ويغرم المكره قيمته، وكذلك كل، فريضة
~~لا يجد المكره بدا من أن يفعل ذلك؛ لأنه بمباشرة ذلك الفعل لا يصير راضيا
~~بالعتق، فإنه يخاف التلف بالامتناع من الأكل، والشرب، ويخاف العقوبة بترك
~~الفريضة، فيكون هو مضطرا في الإتيان بذلك ms6439 الفعل، والمضطر لا يكون راضيا،
~~وهو نظير المريض إذا قال لامرأته: إن أكلت، أو صليت الظهر، فأنت طالق
~~ثلاثا، ففعلت ذلك كان الزوج، فارا بهذا المعنى، ولو قال له فلان: إن تقاضيت
~~ديني الذي على فلان، أو أكلت طعام كذا لطعام خاص بعينه، أو دخلت دار فلان،
~~فأنت حر، ففعل ذلك، ثم فعل الذي حلف عليه عتق العبد، ولم يغرم المكره شيئا؛
~~لأنه كان يجد من ذلك الفعل بدا، فبالإقدام عليه يصير راضيا بالعتق، ويخرج
~~الإتلاف به من أن يكون منسوبا إلى المكره، وقد قال في الطلاق إذا قال
~~المريض لامرأته: إن تقاضيت دينك الذي على فلان، فأنت طالق ثلاثا، ففعلت ذلك
~~يصير الزوج فارا.
# والفرق بين الفصلين أن المعتبر هنا انعدام الرضا من المرأة بالفرقة ليصير
~~الزوج، فارا لا الإلجاء.
# (ألا ترى) أنه لو أكرهها بالحبس حتى سألته الطلاق كان الزوج، فارا؛ لأن
~~الرضا ينعدم بالإكراه بالحبس، فكذلك الرضا ينعدم منها إذا كانت تخاف هلاك
~~دينها على فلان بترك التقاضي، فأما في هذا الموضع، فالمعتبر هو الإلجاء،
~~والضرورة لإيجاب الضمان على المكره لا انعدام الرضا من المكره.
# (ألا ترى) أنه لو أكره بحبس، أو قيد على أن يعتق عبده لم يضمن المكره
~~شيئا، وإنما يتحقق الإلجاء عند خوف التلف على نفسه، أو خوف العقوبة
# PageV24P104
# بترك الفريضة، فأما خوفه على الدين الذي له على فلان، فلا يوجب الضرورة،
~~والإلجاء، فلهذا لا يضمن المكره شيئا. .
# ولو أن رجلا قتل عبده قتلا خطأ، فاختصموا فيه إلى القاضي، فأكره القاضي
~~المولى على عتق عبده بوعيد تلف، فأعتقه، وهو عالم بالجناية، فلا ضمان على
~~المولى؛ لأنه بالإلجاء خرج من أن يكون مختارا للدية، أو مستهلكا للعبد،
~~وإنما الضمان على الذي أكرهه؛ لأن تلف العبد منسوب إليه، فيغرم قيمته،
~~فيأخذها المولى منه؛ لأنه بدل ملكه، ثم يدفعها إلى ولي الجناية؛ لأن الرقبة
~~كانت مستحقة لولي الجناية، وقد فاتت، وأخلفت بدلا، ولو كان الإكراه بحبس،
~~أو قيد لم يضمن المكره شيئا؛ لأن التلف لا يصير منسوبا ms6440 إلى المكره بهذا
~~التهديد، ويغرم المولى قيمة العبد لأصحاب الجناية، ولا يلزمه أكثر منها؛
~~لأنه بالإكراه بالحبس ينعدم الرضا، فيخرج به من أن يكون مختارا للفداء
~~ملتزما للدية، ولكنه يكون مستهلكا - للرقبة، فيغرم قيمته بمنزلة ما لو
~~أعتقه، وهو لا يعلم بالجناية. .
# ولو كان المولى أكره بوعيد تلف حتى قتل عبده عمدا كان للمولى أن يقتل
~~الذي أكرهه؛ لأن القتل صار منسوبا إلى المكره، فصار المكره آلة له
~~بالإلجاء، فيجب القصاص عليه، ويكون استيفاء القصاص إلى المولى؛ لأنه عوض عن
~~العبد، وهو ملكه، فباعتبار الملك يخلفه في عوض نفسه خلافة الوارث المورث،
~~ويبطل حق أصحاب الجناية لفوات محل حقهم، فالقصاص الواجب غير صالح لإيفاء
~~حقهم منه، وإن كان إكراهه بحبس، أو قيد، فلا شيء على المكره، وعلى المولى
~~قيمته لأصحاب الجناية؛ لأنه مستهلك للعبد، فإنه لم يصر ملجأ بالإكراه
~~بالحبس، فكان الفعل مقصورا عليه، ولكنه لم يصر مختارا للفداء لانعدام الرضا
~~منه بالتزام الدية لأجل الإكراه بالحبس، فيلزمه قيمته للاستهلاك كما لو
~~قتله، وهو لا يعلم بالجناية، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الإكراه على النذر واليمين.]
# (قال - رحمه الله -) ولو أكره بوعيد تلف حتى جعل على نفسه صدقة لله، أو
~~صوما، أو حجا، أو عمرة، أو غزوة في سبيل الله، أو بدنة، أو شيئا يتقرب به
~~إلى الله تعالى لزمه ذلك، وكذلك لو أكرهه على اليمين بشيء من ذلك، أو بغيره
~~من الطاعات، أو المعاصي، والأصل فيه حديث «حذيفة - رضي الله عنه - أن
~~المشركين لما أخذوه، واستحلفوه على أن لا ينصر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في غزوة حلف مكرها، ثم أخبر به رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال - عليه الصلاة والسلام -
# PageV24P105
# أوف لهم بعهدهم، ونحن نستعين بالله عليهم» ، وقد بينا أن اليمين بمنزلة
~~الطلاق، والعتاق في أن الهزل، والجد فيه سواء، وهذا؛ لأن فيه منع نفسه عن
~~شيء، وإيجاب شيء على نفسه لحق الله تعالى، فيكون في معنى الطلاق، والعتاق
~~الذي يتضمن تحريم الفرج حقا لله تعالى، فيستوي ms6441 فيه الكره، والطوع، والنذر
~~بمنزلة اليمين في هذا المعنى، وقال - عليه الصلاة والسلام - «النذر يمين» ،
~~ولا ضمان على المكره في شيء من ذلك؛ لأن التزامه لا يصير منسوبا إلى
~~المكره، وإنما ينسب إليه التلف الحاصل به، ولا يتلف عليه شيء بهذا
~~الالتزام، ثم المكره إنما ألزمه شيئا يؤثر الوفاء به فيما بينه، وبين ربه
~~من غير أن يجبر عليه في الحكم، فلو ضمن له شيئا كان يجبر على إيفاء ما ضمن
~~في الحكم، فيؤدي إلى أن يلزمه أكثر مما يلزم المكره، وهذا لا يجوز.
# ولو كان أكرهه على أن يظاهر من امرأته كان مظاهرا؛ لأن الظهار من أسباب
~~التحريم، ثم يستوي فيه الجد، والهزل، وقد كان طلاقا في الجاهلية، فأوجب
~~الشرع به حرمة موقتة بالكفارة، فكما أن الإكراه لا يؤثر في الطلاق، فكذلك
~~في الظهار.
# فإن أكرهه على أن يكفر، ففعل لم يرجع بذلك على الذي أكرهه؛ لأنه أمره
~~بالخروج عن حق لزمه، وذلك منه حسنة لا إتلاف شيء عليه بغير حق.
# وإن أكرهه على عتق عبد بعينه عن ظهار، ففعل عتق، وعلى المكره قيمته؛ لأنه
~~صار متلفا عليه مالية العبد بإكراهه على إبطاله، ولو لم يكن عتق هذا العبد
~~بعينه مستحق عليه بل المستحق كان، واجبا في ذمته يؤمر بالخروج عنه فيما
~~بينه، وبين ربه، وذلك في حكم العين كالمعدوم، فلهذا ضمن المكره قيمته بخلاف
~~الأول؛ لأن هناك أمره بالخروج عما في ذمته من غير أن يقصد إبطال ملكه في
~~شيء من أعيان ماله، ثم لا يجزيه عن الكفارة هنا؛ لأنه في معنى عتق بعوض،
~~ولو استحق العوض على العبد بالشرط لم يجز عن الكفارة، فكذلك إذا استحق
~~العوض على المكره، فإن قال: أنا أبرئه من القيمة حتى يجزيني من الكفارة لم
~~يجز ذلك؛ لأن العتق نقد غير مجزئ عن الكفارة، والموجود بعده إبراء عن
~~الدين، وبالإبراء لا تتأدى الكفارة، وإن قال: أعتقته حين أكرهني، وأردت به
~~كفارة الظهار، ولم أعتقه لإكراهه أجزأه عن كفارة الظهار، ولم يكن له ms6442 على
~~المكره شيء؛ لأنه أقر أنه كان طائعا في تصرفه قاصدا إلى إسقاط الواجب عن
~~ذمته، وإقراره حجة عليه، وإن قال أردت العتق عن الظهار كما أمرني، ولم يخطر
~~ببالي غير ذلك لم يجزه عن كفارة الظهار، وله على المكره القيمة؛ لأنه أجاب
~~المكره إلى ما أكرهه عليه، وهو العتق عن الظهار، فلا يخرج به من أن يكون
~~مكرها، فإذا كان مكرها كان التلف
# PageV24P106
# منسوبا إلى المكره بخلاف الأول، فإن هناك لو أقر أنه لم يعتقه لإكراهه بل
~~لاختياره إسقاط الواجب عن ذمته به طوعا، وإن كان أكرهه بحبس، أو قيد، فلا
~~ضمان على المكره لانعدام الإلجاء، وجاز عن كفارته؛ لأن العتق حصل بغير عوض،
~~واقترنت به نية الظهار.
# ولو أكرهه بوعيد تلف حتى آلى من امرأته، فهو مول؛ لأن الإيلاء طلاق مؤجل،
~~أو هو يمين في الحال، والإكراه لا يمنع كل واحد منهما، فإن تركها أربعة
~~أشهر، فبانت منه، ولم يكن دخل بها وجب عليه نصف المهر، ولم يرجع به على
~~الذي أكرهه؛ لأنه كان متمكنا من أن يقربها في المدة، فإذا لم يفعل، فهو
~~كالراضي بما لزمه من نصف الصداق، وإن قربها كانت عليه الكفارة، ولم يرجع
~~على المكره بشيء؛ لأنه ما جرى على سنن إكراهه، فإنه بالإكراه منعه من
~~القربان، وقد أتى بضده؛ ولأنه لزمه كفارة يعني بها، فلا يرجع عليه بضمان
~~يحبس به. .
# ولو أكرهه على أن قال إن قربتها، فهي طالق ثلاثا، ولم يدخل بها، فقربها،
~~فطلقت، ولزمه مهرها لم يرجع على المكره بشيء؛ لأنه خالف ما أكرهه عليه،
~~ولأن المهر لزمه بالدخول، فإنما أتلف عليه بإكراهه ملك النكاح، وذلك ليس
~~بمتقوم، فلا يضمن المكره له قيمته، وإن لم يقربها حتى بانت بمضي أربعة أشهر
~~فعليه نصف الصداق، ولم يرجع به على الذي أكرهه؛ لأنه كان يقدر على أن
~~يجامعها، فيجب المهر بجماعه إياها لا بما ألجأه إليه المكره، وأكثر ما فيه
~~أنه بمنزلة الإكراه على الجماع، وذلك لا يوجب الضمان على المكره، وكذلك لو ms6443
~~أكرهه على أن يقول إن قربتها، فعبدي هذا حر، فإن قربها عتق عبده، ولا ضمان
~~على المكره؛ لأنه ما جرى على سنن إكراهه، وإن تركها، فبانت بالإيلاء قبل
~~الدخول غرم نصف الصداق، ولا يرجع على المكره بشيء؛ لأنه كان يقدر على أن
~~يبيع عبده في الأربعة الأشهر، ثم يقربها فيسقط الإيلاء، ولا يلزمه شيء، فإن
~~قبل البيع لا يتم به وحده، وإنما يتم به، وبالمشتري، وقد بينا قبل هذا أن
~~تمكنه من البيع غير معتبر في إزالة معنى الإكراه قلنا هناك كان الوقت ضيقا؛
~~لأن العبد يعتق بدخول الدار، وبمشيئة العتق، ولا يتفق وجود مشتر في ذلك
~~القدر من المدة، وهنا الوقت أربعة أشهر، والظاهر أنه في هذه المدة يجد
~~مشتريا يرغب في شراء العبد منه، وإن كان مدبرا لا يقدر على بيعه، وإن كانت
~~جارية هي أم ولد، فإن قرب المرأة عتق هذا، ولا ضمان على الذي أكرهه؛ لأنه
~~خالف ما أكرهه عليه، وإن تركها حتى بانت بالإيلاء، وقد دخل بها لم يرجع على
~~الذي أكرهه أيضا بشيء؛ لأنه أتلف عليه النكاح.
# وإن لم يكن دخل بها لزمه نصف المهر، وفي القياس لا يرجع على
# PageV24P107
# المكره بشيء؛ لأنه كان متمكنا من قربانها في المدة ليسقط به الإيلاء،
~~فإذا لم يفعل كان في معنى ما لزمه من نصف المهر، وفي الاستحسان يرجع على
~~المكره بالأقل من نصف الصداق، ومن قيمة الذي استحلفه على عتقه؛ لأنه ملجأ
~~في التزام الأقل، فإنه إما أن يدخل بها، فيبطل ملكه عن المدبر، أو لا يدخل
~~بها، فيلزمه نصف المهر بوقوع الطلاق قبل الدخول، فكان ملجأ مضطرا في
~~أقلهما، والمكره هو الذي ألجأه إلى ذلك، فلهذا رجع عليه بالأقل.
# ، وجمع في السؤال بين المدبر، وأم الولد، وقيل في أم الولد: الجواب
~~قولهما، فأما عند تحقيقه، فلا يرجع بشيء؛ لأن رق أم الولد عنده فليس بمال
~~متقوم، وإنما له عليها ملك المتعة بمنزلة ملك النكاح، وذلك لا يكون مضمونا
~~على المكره بالإتلاف. .
# ولو أكرهه على أن ms6444 قال إن قربتها، فمالي صدقة في المساكين، فتركها أربعة
~~أشهر، فبانت، ولم يدخل بها، أو قربها في الأربعة الأشهر، فلزمته الصدقة لم
~~يرجع على المكره بشيء؛ لأنه إن قربها، فقد خالف ما أمره به المكره، وإن لم
~~يقربها، فقد كان هو متمكنا من أن يقربها في المدة، ويلزمه بالقربان صدقة
~~فيما بينه، وبين ربه من غير أن يجبره السلطان عليها، ولهذا لا يرجع على
~~المكره بشيء، وهو في المعنى نظير ما لو أكرهه على النذر بصدقة ماله في
~~المساكين، والله أعلم.
### | [باب إكراه الخوارج المتأولين.]
# (قال - رحمه الله -) وإن غلب قوم من الخوارج المتأولين على أرض، وجرى
~~فيها حكمهم، ثم أكرهوا رجلا على شيء مما، وصفنا في إكراه اللصوص، أو إكراه
~~قوم من المشركين رجلا على شيء مما ذكرنا في إكراه اللصوص، فهذا في حق
~~المكره فيما يسعه الإقدام عليها، أو لا يسعه بمنزلة إكراه اللصوص؛ لأن
~~الإلجاء تحقق بخوف التلف على نفسه، وذلك عند قدرة المكره على إيقاع ما هدده
~~به سواء كان من اللصوص، أو من المشركين، أو من الخوارج، فأما ما يضمن فيه
~~اللصوص أويلزمهم به القود في جميع ما ذكرنا، فإنه لا يجب شيء من ذلك على
~~أهل الحرب، ولا على الخوارج المتأولين كما لو باشروا الإتلاف بأيديهم،
~~وهذا؛ لأن أهل الحرب غير ملتزمين لأحكام الإسلام، وإذا انضمت المنعة
~~بالتأويل في حق الخوارج كانوا بمنزلة أهل الحرب في سقوط الضمان عنهم فيما
~~أتلفوا من الدماء، والأموال للحديث الذي جاء أن الفتنة وقعت، وأصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كانوا متوافرين، واتفقوا أنه لا قود في دم
~~استحل بتأويل القرآن، ولا حد في، فرج استحل بتأويل القرآن، ولا ضمان في مال
~~استحل
# PageV24P108
# بتأويل القرآن إلا أن يوجد شيء بعينه، فيرد إلى أهله، وقد تقدم بيان هذا
~~في السير. .
# ولو أن المتأولين الشاهدين علينا بالشرك المستحلين لمالنا اقتسموه،
~~وأخذوا جوار من جوارينا، فاقتسموهن فيما بينهم كما تقسم الغنيمة،
~~واستولدوهن، ثم تابوا أو ظهر عليهم ردت الجواري إلى ms6445 مواليهن؛ لأنهم لم
~~يتملكوهن إما لانعدام تمام الإحراز، فتمامه بالإحراز بدار تخالف دار
~~المستولى عليه، أو لبقاء إحراز الملاك لبقاء الجواري في دار الإسلام، ولا
~~حد على الواطئ منهن، ولا عقر؛ لأن المستوفى بالوطء في حكم جزء هو عين،
~~وإتلاف الجزء معتبر بإتلاف الكل، والأولاد أحرار بعين القيمة؛ لأن الواطئ
~~بمنزلة المغرور باعتبار تأويله، والتأويل الفاسد عند انضمام المنعة بمنزلة
~~التأويل الصحيح، وولد المغرور حر ثابت النسب من المغرور إلا أن في غير هذا
~~الموضع المغرور يضمن قيمة الأولاد؛ لأنه منع حدوث الرق فيهم، فنزل ذلك
~~منزلة الإتلاف، وهنا هو لا يضمن الولد بالإتلاف لصاحب الجارية فكذلك لا
~~يغرم قيمته بسبب الغرور، وكذلك أهل الحرب فيما أخذوا من المسلمين من مدبرة،
~~أو أم ولد، أو مكاتبة فولدت لهم، ثم أسلموا إن هؤلاء لا يملكون بالإحراز،
~~فيكون حال المشركين فيهم كحال الخوارج في الجواري على ما بيناه، والله
~~أعلم. .
### | [باب ما يخالف المكره فيه ما أمر به.]
# (قال - رحمه الله -) ولو أكره الرجل على أن يهب نصف داره غير مقسوم، أو
~~لم يسم له مقسوما، ولا غيره، وأكره على التسليم، فوهب الدار كلها، وسلمها،
~~فهو جائز؛ لأنه أتى بغير ما أكره عليه، فالجميع غير النصف، وهبة نصف الدار
~~غير مقسوم هبة فاسدة، وهو قد أتى بهبة صحيحة عرفنا أن ما أتى به غير ما
~~أكره عليه، فكان طائعا فيه، وكذلك لو أمر بهبة الدار، فتصدق بها عليه، أو
~~بصدقتها عليه، فوهبها له، وهو ذو رحم محرم منه، أو أجنبي؛ لأن الهبة غير
~~الصدقة، فالهبة تمليك المال من الموهوب له، والمقصود به العوض، والصدقة جعل
~~المتصدق به لله تعالى خالصا، ثم الصرف إلى الفقراء لتكون كفاية من الله
~~تعالى، والدليل عليه أن صرف الصدقة الواجبة إلى بني هاشم لا تجوز، والهبة
~~لهم حسن، وأنه لا رجوع في الصدقة، وحق الرجوع ثابت للواهب، وفي الهبة من ذي
~~الرحم المحرم إنما لا يرجع لصيانة الرحم عن القطيعة، أو لحصول المقصود
~~بالهبة، وهو صلة الرحم؛ ms6446 لأنه بمنزلة الصدقة إذا ثبت أن ما أتى به غير
# PageV24P109
# ما أكره عليه حقيقة، وحكما كان طائعا فيه.
# ولو أمره بالهبة، فنحلها، أو أعمرها كان باطلا؛ لأن النحلة، والعمرى هبة،
~~فهذه ألفاظ مختلفة، والمقصود بالكل واحد، وفي الإكراه يعتبر المقصود دل على
~~الفرق أن اختلاف الشاهدين في لفظة الهبة، والنحلة، والعمرى لا يمنع قبول
~~الشهادة، واختلافهما في الهبة، والصدقة يمنع قبول الشهادة سواء كان الموهوب
~~له ذا رحم محرم، أو أجنبيا.
# ولو أكره على الهبة، والدفع، فوهب على عوض، وتقابضا كان جائزا؛ لأنه أتى
~~بغير ما أمره به، فالهبة بشرط العوض بعد التقابض بيع، فكأنه أكرهه على
~~الهبة فباع، ولأن مقصود المكره الإضرار بإتلاف ملكه بغير عوض، ولم يحصل ذلك
~~إذا وهبه على عوض، وقد يكون المرء ممتنعا من الهبة بغير عوض، ولا يمتنع من
~~الهبة بعوض، ولو أكرهه على أن يهبه على عوض، ويدفعه، فباعه بذلك، وتقابضا
~~كان باطلا، وكذلك لو أكرهه على البيع، والتقابض فوهبه على عوض، وتقابضا كان
~~بعد التقابض، والهبة بشرط العوض بمنزلة البيع حتى يثبت فيه جميع أحكام
~~البيع فيكون هو مجيبا إلى ما طلب المكره في المعنى، وإن خالفه في اللفظ،
~~ولأن قصد المكره الإضرار به، وذلك لا يختلف باختلاف لفظ البيع، والهبة بشرط
~~العوض.
# ولو أكره على أن يهبه، ويدفعه، ففعل، فعوضه الآخر من الهبة بغير إكراه،
~~فقبله كان هذا إجازة منه بهبته حين رضي بالعوض؛ لأن العوض إما يكون عن هبة
~~صحيحة فرضاه بالعوض يكون دليل الرضا منه بصحة الهبة، ودليل الرضا كصريح
~~الرضا، فإن سلم له العوض، فإن قبضه بتسليم العوض، فهو جائز، ولا رجوع لواحد
~~منهما على صاحبه كما لو كانت الهبة بغير كره، فعوضه، وكما في الهبة بشرط
~~العوض، وإن أبى أن يسلم العوض، وقال: قد سلمت الهبة حين رضيت بالعوض، فلا
~~أدفع إليك العوض، ولا سبيل لك على الهبة لم يكن له ذلك؛ لأن الرضا كان في
~~ضمن العوض، وإنما يكون راضيا بشرط سلامة العوض له، وإذا لم ms6447 يسلم له كان له
~~أن يرجع في الهبة كما لو، وهبه بشرط العوض.
# (ألا ترى) أنه لو قال: قد سلمته على أن يعوضني كذا، فأبى لم يكن هذا
~~تسليما منه للهبة.
# (ألا ترى) أن رجلا لو وهب جارية رجل بغير أمره لرجل، وقبضها الموهوب له
~~فقال له رب الجارية: عوضني منها، فعوضه عوضا، وقبضه كان هذا إجازة منه
~~للهبة، وإن أبى أن يعوضه لم يكن هذا إجازة منه للهبة، فكذلك ما سبق، وكذلك
~~لو أجبره على بيع عبده بألف درهم، وعلى دفعه، وقبض الثمن، ففعل ذلك، ثم قال
~~للمشتري: زدني في الثمن ألف درهم لم يكن هذا إجازة للبيع الأول إلا أن
~~يزيده، فإن زاده جاز البيع، وإن لم يزده، فله أن يبطله، وكذلك لو قال قد
~~أجزت ذلك البيع على أن تزيدني
# PageV24P110
# ألف درهم، والمعنى في الكل واحد، وهو إنما رضي بشرط أن يسلم له العوض،
~~والزيادة، فإذا لم يسلم لم يكن راضيا به.
# ولو أكرهه بوعيد تلف، أو حبس على أن يبيع عبده من هذا بألف درهم، ولم
~~يأمره بالدفع، فباعه، ودفعه لم يكن على الذي أكرهه شيء، وينبغي أن يجوز
~~البيع إذا كان هو الدافع بغير إكراه بمنزلة ما لو دفعه بعد ما افترقا من
~~موضع الإكراه، وقد بينا فيما تقدم أن الإكراه على البيع لا يكون إكراها على
~~التسليم بخلاف الهبة.
# (ألا ترى) لو أن لصا قال له: لأقتلنك، أو لتبيعنه عبدك هذا، فإني قد حلفت
~~لتبيعنه إياه، فباعه خرج المكره من يمينه، وهذا إشارة إلى الجواب عن إشكال
~~يقال: في هذه المسألة أن قصد المكره الإضرار، وذلك إنما يكون تمامه
~~بالإخراج من يده؛ لأن زوال الملك في بيع المكره لا يكون إلا به كما في
~~الهبة، فتبين أنه يكون للمكره مقصود في نفس البيع، ولكن هذا الذي أشار إليه
~~يتأتى في الهبة أيضا، والمعتمد هو الفرق الذي تقدم بيانه.
# ولو أكرهه بوعيد تلف على أن يهبه له، فوهبه، ودفعه، فقال قد وهبته لك،
~~فخذه، فأخذه ms6448 الموهوب له، فهلك عنده كان للمكره إن شاء ضمن المكره القيمة؛
~~لأن إكراهه على الهبة إكراه على التسليم، وإن شاء ضمن القابض؛ لأن قبضه على
~~سبيل التملك لنفسه بغير رضاه.
# (ألا ترى) أن رجلا لو أمر رجلا أن يهب جاريته هذه لفلان، فأخذها المأمور،
~~فوهبها، ودفعها إلى الموهوب له جاز ذلك، فلما جعل التوكيل بالهبة توكيلا
~~بالتسليم كان المقصود بالهبة لا يحصل إلا بالتسليم، فكذلك الإكراه على
~~الهبة يكون إكراها على التسليم، ثم بين في الأصل ما يوضح هذا الفرق، وهو أن
~~إيجاب الهبة للموهوب له يكون إذنا في القبض إذا كان بمحضر منهما، وإيجاب
~~البيع لا يكون إذنا في القبض، وإن كان المبيع حاضرا حتى لو قبضه بغير أمر
~~البائع كان للبائع أن يأخذه منه حتى يعطيه الثمن، والبيع الفاسد بمنزلة
~~الهبة في هذا الحكم، وكان الطحطاوي - رحمه الله - يقول في البيع الصحيح
~~أيضا: للمشتري أن يقبضه بمحضر منهما ما لم ينهه البائع عن ذلك، وقال إيجاب
~~البيع الصحيح أقوى من إيجاب البيع الفاسد.
# ولكن ما ذكره محمد في الكتاب أصح؛ لأن القبض في البيع الفاسد، والهبة
~~نظير القبول في البيع الصحيح من حيث إن الملك يحصل به، فأما قبض المشتري في
~~البيع الصحيح، فيكون مسقطا حق البائع في الحبس، وإيجاب البيع لا يكون
~~إسقاطا لحقه في الحبس، فلا بد من الآمر بالقبض ليسقط به حقه.
# ولو أكرهه على أن يبيعه منه بيعا فاسدا فباعه بيعا جائزا جاز البيع؛ لأنه
~~أتى بغير ما أمره به، فالبيع الفاسد لا يزيل الملك بنفسه، والبيع الجائز
~~يزيل الملك بنفسه، وكذلك الممتنع
# PageV24P111
# من البيع الفاسد لا يكون ممتنعا من البيع الجائز فهو طائع فيما أتى به من
~~التصرف، ولو أكره على أن يبيعه منه بيعا جائزا، ويدفعه إليه، فباعه بيعا
~~فاسدا، ودفعه إليه، فهلك عنده، فللبائع أن يضمن المكره إن شاء وإن شاء
~~المشتري؛ لأنه لم يخالف ما أمر به، فإنه، وإن أتى به على الوجه الذي أمره
~~به يكون البيع فاسدا لكونه ms6449 مكرها عليه، وأنه أتى بدون ما أمره به، والممتنع
~~من البيع الجائز يكون ممتنعا من البيع الفاسد، وإنما هذا بمنزلة رجل أمره
~~أن يبيع بألف درهم نقد بيت المال، فباعه بألف درهم عليه جاز، ولو أمره أن
~~يبيعه بألف، فباعه بألفين جاز، ولم يكن مكرها، فكذلك فيما سبق.
# ولو أكرهه على أن يهب له نصف هذه الدار مقسوما، ويدفعه إلى الموهوب له،
~~فوهب له الدار كلها، ودفعها إليه جازت الهبة في القياس؛ لأنه أمره أن يقسم،
~~ثم يهب له، فحين، وهب الدار كلها قبل أن يقسم، فقد خالف ما أمره، وكذلك هذا
~~القياس في البيع لو أمره أن يبيعه نصف الدار مقسوما، فباعه الدار كلها؛
~~لأنه أمره بالبيع بعد القسمة، فهو في البيع قبل القسمة لا يكون مطيعا له
~~فيما أمره به، ولأنا لو جعلناه مخالفا لم يكن بد من القسمة، وفي البيع قبل
~~القسمة لا ندري، أي شيء يضمنه؟ ؛ لأن بين نصفي الدار مقسوما تفاوتا في
~~المالية، ومع الجهالة لا يمكن إيجاب الضمان، ولكنه استحسن فقال لا أجيز
~~هبته، ولا بيعه في شيء مما أكرهه عليه؛ لأنه مكره على بعض ذلك، فلا بد من
~~أن تبطل هبته، فما كان مكرها عليه، وذلك يبطل هبته، فكذلك في البيع الصفقة
~~واحدة، فإذا بطلت في البعض بطلت في الكل، وكذلك لو أكرهه على أن يهب له، أو
~~يبيعه بيتا من هذه البيوت، فباعه البيوت كلها، أو، وهبها كان ذلك باطلا في
~~الاستحسان؛ لأنه قد بطل في بعض البيوت للإكراه، فيبطل فيما بقي لاتحاد
~~الصفقة، وجهالة ما ينفذ فيه العقد، والله أعلم.
### | [باب الإكراه على أن يعتق عبده عن غيره.]
# (قال - رحمه الله -) ولو أن لصا أكره رجلا بوعيد تلف على أن يعتق عبدا
~~يساوي ألف درهم عن رجل بألف درهم ففعل ذلك، وقبل المعتق عنه طائعا، فالعبد
~~حر عن المعتق عنه، والولاء له؛ لأن المولى لو كان طائعا في هذا الإيجاب كان
~~العبد حرا على المعتق عنه، فكذلك إذا كان مكرها إذ ms6450 لا تأثير للإكراه في
~~المنع من العتق، فإن قيل: إذا كان طائعا يصير كأنه ملك العبد بألف درهم،
~~وأعتقه عنه، وإن كان مكرها لا يمكن تصحيح العتق عن المعتق عنه بهذا الطريق؛
~~لأن تمليك المكره بعوض يكون فاسدا، والملك بالسبب الفاسد لا يثبت إلا
~~بالقبض، ولم يوجد
# PageV24P112
# القبض، فكيف يعتق العبد عن المعتق عنه؟ قلنا هذا التمليك غير مقصود
~~بسببه، ولكنه في ضمن العتق، فيكون حكمه حكم العتق، والإكراه لا يمنع صحة
~~العتق، فكذلك لا يمنع صحة هذا التمليك بدون القبض.
# (ألا ترى) أن التمليك إذا كان مقصودا، فسببه لا يثبت بدون القبول، وإذا
~~كان في ضمن العتق يثبت بدون القبول بأن يقول: أعتق عبدك عني بألف درهم،
~~ويقول الآخر: أعتقت يصح بدون القبول، والقبض في البيع الفاسد كالقبول في
~~البيع الصحيح، فكما سقط اعتبار القبول هناك سقط اعتبار القبض هنا على أن
~~الإعتاق يجعل قبضا في البيع الصحيح، فكذلك في البيع الفاسد الذي هو في ضمن
~~العقد، وهو نظير ما لو قال لغيره: أعتق عبدك عني على ألف درهم، ورطل من خمر
~~فقال: أعتقت يصير الآمر قابضا بنفوذ العتق عنه، وإن كان البيع المندرج في
~~كلامه فاسدا، وقد قررنا هذا في باب الظهار من كتاب الطلاق.
# فكذلك في مسألة الإكراه، ثم رب العبد بالخيار إن شاء ضمن قيمة عبده
~~المعتق عنه، وإن شاء المكره؛ لأن المعتق عنه قبله باختياره، وقد تعذر عليه
~~رده لنفوذ العتق من جهته، فيكون ضامنا قيمته، والمكره متلف ملكه عليه
~~بالإكراه الملجئ، فيكون ضامنا له قيمته، فإن قيل: المكره إنما ألجأه إلى
~~إزالة الملك بعوض يعدله، وهو الألف، فكيف يجب الضمان عليه؟ قلنا هو أكرهه
~~على إبطال الملك بالإعتاق، وليس بإزائه عوض، وإنما العوض بمقابلة التمليك
~~الثابت بمقتضى كلامه، والمقتضى تابع للمقتضى، فإنما ينبني الحكم على ما هو
~~الأصل، وباعتبار الأصل هو متلف عليه ملكه بغير عوض، فإن ضمن المكره قيمته
~~رجع بها على المعتق عنه؛ لأنه قائم مقام المولى حين ضمن له القيمة، ولأن ms6451
~~العبد قد احتبس عند المعتق عنه حين عتق على ملكه، ويثبت الولاء له، وكان هو
~~المعتق بقوله طوعا، فلا يسلم له مجانا، وإن ضمنها المعتق عنه لم يرجع بها
~~على المكره؛ لأنه ضمن باحتباس الملك عنده، ولو أكرهه بحبس كانت القيمة له
~~على المعتق عنه، ولا شيء له على المكره؛ لأن الإلجاء لا يحصل بالإكراه
~~بالحبس، وبدونه لا يصير الإتلاف منسوبا إلى المكره، ولو كان أكره المعتق،
~~والمعتق عنه بوعيد تلف حتى، فعلا ذلك فالعبد حر عن المعتق عنه، والولاء له،
~~وضمان العبد على المكره خاصة لمولى العبد؛ لأن المعتق عنه ملجأ إلى القبول،
~~وهذا النوع من الضرورة يخرجه من أن يكون متلفا مستوجبا للضمان، وإنما
~~المتلف هو المكره، فالضمان عليه خاصة بخلاف الأول، فهناك المعتق عنه طائع
~~في القبول فيصير به متلفا للعبد ضامنا، فإن قيل: العبد قد احتبس عند المعتق
~~عنه، فإنه عتق على ملكه، وثبت الولاء له، وإن كان هو ملجأ في القبول،
~~فينبغي أن يجب عليه الضمان
# PageV24P113
# قلنا المحتبس عنده مقدار ما ثبت له من الولاء، وذلك ليس بمتقوم.
# (ألا ترى) أن من أكره رجلا على أن يعتق عبده كان المكره ضامنا له جميع
~~قيمته، وإن كان الولاء ثابتا للمعتق، فلما لم يعتبر الولاء في إسقاط حقه في
~~الضمان، فكذلك لا يعتبر الولاء في إيجاب الضمان عليه، وإنما هذا بمنزلة ما
~~لو أكره رجلا على بيع عبده من هذا بألف درهم، ودفعه إليه، وأكره الآخر على
~~شرائه، وقبضه، وعتقه بوعيد تلف، ففعلا ذلك، ففي هذا الضمان يكون على المكره
~~خاصة، فكذلك فيما سبق، ولو أكرههما على ذلك بالحبس، ففعلا ضمن المعتق عنه
~~قيمته لمولاه؛ لأن المكره غير ملجأ هنا، فلا ضمان عليه، والإتلاف حاصل
~~بقبول المعتق عنه، وقد بقي مقصورا عليه حين لم يكن ملجأ إلى ذلك، فكان
~~ضامنا قيمته، فإن قيل: الإكراه بالحبس يمنع صحة التزام المال بالقبول،
~~والمعتق عنه إنما يلتزم الضمان هنا بقوله، وهو القبول.
# قلنا لا كذلك بل هو ملتزم لصيرورته قابضا ms6452 بالإعتاق متلفا، والإكراه
~~بالحبس لا يمنع تحقق الإتلاف منه موجبا للضمان عليه، ولو أكرهه المولى
~~بوعيد تلف، وأكره الآخر بحبس حتى، فعلا ذلك كان للمولى أن يضمن أيهما شاء
~~قيمته؛ لأن المكره ألجأ المولى إلى إتلاف ملكه، فيكون ضامنا له قيمته،
~~والمعتق عنه بالقبول متلف معتق؛ لأنه ما كان ملجأ إليه، فيكون للمولى
~~الخيار، فأيهما اختار ضمانه لم يكن له بعد ذلك أن يضمن الآخر شيئا، فإن ضمن
~~المكره رجع على المعتق عنه بما ضمن؛ لأنه قام مقام المولى، ولأن المعتق عنه
~~متلف للملك بفعل مقصور عليه، فلا بد من إيجاب ضمان القيمة عليه، ولو أكره
~~المولى بالحبس، وأكره المعتق عنه بوعيد تلف، فالعبد حر عن المعتق عنه، ثم
~~المعتق بقيمته غير مدبر؛ لأنه قام مقام المولى في الرجوع عليه حين ضمن له
~~قيمته، فإن لم يرجع المكره على المدبر عنه يضمن الذي أكرهه قيمة العبد؛
~~لأنه ملجأ إلى القبول من جهته، وبه تلف الملك عليه، فكان ضامنا له قيمته،
~~وإذا قبضها دفعها إلى مولى العبد؛ لأن القيمة قائمة مقام العين، ولو كان
~~العبد في يده على حاله كان عليه رده على المولى لكونه مكرها بالحبس، فكذلك
~~إذا وصل إليه قيمته، ولا سبيل للمعتق على المكره؛ لأنه ما كان ملجأ من جهته
~~حين أكرهه بالحبس.
# ولو أكرههما بوعيد تلف حتى دبره صاحبه عنه بألف درهم، وقبل ذلك صاحبه
~~فالتدبير جائز عن الذي دبره عنه لأن التدبير يوجب حق الحرية للعبد، ومن
~~شرطه ملك المحل بمنزلة حقيقة الحرية، والإكراه كما لا يمنع صحة العتق لا
~~يمنع صحة التدبير، ثم المولى بالخيار إن شاء ضمن الذي أكرهه قيمته عبدا غير
~~مدبر؛ لأنه أتلف عليه ملكه حتى ألجأه إلى تدبيره عن
# PageV24P114
# الغير، وفي حقه هذا، والإلجاء إلى الإعتاق سواء؛ لأن ملكه يزول في
~~الموضعين، وإذا ضمنه ذلك يرجع المكره على الذي دبره عنه بقيمته مدبرا، ولا
~~يرجع بفضل ما بين التدبير، وغيره؛ لأن النقصان الحاصل بالتدبير كان بقبوله،
~~ولكنه كان ملجأ إلى القبول ms6453 من جهته، فصار هذا النقصان كجميع القيمة في
~~مسألة العتق.
# وقد بينا قبل هذا نظيره في العتق أن المكره لا يرجع على المعتق عنه، فهنا
~~أيضا لا يرجع عليه بالنقصان، ولكن يرجع عليه بقيمته مدبرا؛ لأن العبد قد
~~احتبس عنده بهذه الصفة، والمدبر مال متقوم، فلا يجوز أن يسلم له مجانا،
~~ولكنه يضمن قيمته لاحتباسه عنده، وإن انعدم الصنع منه لكونه ملجأ إلى
~~القبول كمن استولد جارية بالنكاح، ثم ورثها مع غيره يضمن قيمة نصيب شريكه
~~منها لاحتباسها عنده بالاستيلاد، وإن كان لا صنع له في الميراث، وإن شاء
~~مولى العبد يرجع بقيمته مدبرا على الذي دبره عنه لاحتباسه عنده، ويرجع على
~~المكره بنقصان التدبير؛ لأن ذلك الجزء قد تلف بفعل منسوب إلى المكره لوجود
~~الإلجاء منه، ولو كان إنما أكرههما على ذلك بالحبس، فالعبد مدبر للذي دبره
~~عنه يعتق بموته، ولا ضمان على المكره؛ لأن الإتلاف لم يصر منسوبا إليه
~~بالإكراه بالحبس، ولكن المولى يرجع بقيمة عبده تامة على المدبر عنه؛ لأن ما
~~تلف بالتدبير، وما احتبس عنده صار كله مضمونا عليه حين لم يكن ملجأ إلى
~~القبول، فلهذا ضمن قيمته غير مدبر.
# ولو كان أكره المولى بوعيد تلف، وأكره الآخر بالحبس، فالمولى بالخيار إن
~~شاء ضمن المكره قيمته عبدا غير مدبر؛ لأنه كان ملجأ من جهته إلى إزالة
~~ملكه، وإن شاء ضمن المدبر عنه قيمته غير مدبر؛ لأنه غير ملجأ إلى القبول،
~~فكان حكم الإتلاف، والحبس مقصورا عليه، وإن ضمن المكره رجع على المدبر عنه
~~بعد ما اختار المولى تضمينه حتى أبرأ المولى المكره من القيمة التي ضمنها
~~إياه، أو وهبها له، أو أخرها عنه شهرا، فكان للمكره أن يرجع على المدبر عنه
~~على حاله؛ لأن المولى باختياره تضمينه يصير مملكا منه القيمة التي على
~~المدبر عنه، ولهذا لم يكن له أن يرجع على المدبر عنه بشيء بعد ذلك، فإبراؤه
~~إياه، وتأجيله لا يسقط حق المكره في الرجوع على المدبر عنه كالوكيل بالشراء
~~إذا أبرأ عن الثمن كان ms6454 له أن يرجع على الموكل، وهذا بخلاف الكفيل بالدين
~~إذا أبرأ؛ لأن هناك الحق لم يسقط عن الأصيل، وهنا باختياره تضمين المكره
~~سقط حقه عن الرجوع على المدبر عنه، وتعين ذلك حقا للمكره، ولو كان المولى
~~أكره بالحبس، وأكره الآخر بوعيد تلف حتى، فعلا ذلك كان للمولى أن يرجع على
~~المدبر عنه بقيمته مدبرا لاحتباس العبد عنده مدبرا
# PageV24P115
# لسبب فاسد، ويرجع على المكره بنقصان التدبير لأن تلف هذا الجزء حصل بقبول
~~المدبر عنه، وهو كان ملجأ إلى ذلك، وإن لم يكن المولى ملجأ بالإكراه
~~بالحبس.
# والأصح عندي أن الرجوع بنقصان التدبير على المكره يكون للمدبر عنه يأخذ
~~ذلك منه، فيدفعه إلى المكره؛ لأن نقصان التدبير هنا كجميع القيمة في مسألة
~~العتق، وقد بينا هناك أن المعتق عنه هو الذي يستوفي القيمة، فيدفعها إلى
~~المكره، وهذا؛ لأن العبد دخل في ملك المدبر عنه، ثم صار مدبرا، والمولى كان
~~مكرها من جهة المكره بالحبس، وبالإكراه بالحبس لا يجب له عليه الضمان،
~~وإنما يجب بالإكراه بوعيد تلف، وذلك إنما وجد بين المكره، والمدبر عنه،
~~وكذلك في هذه الوجوه كلها لو أكرههما بالبيع، والقبض، وأكره المشتري على
~~التدبير، فهو في التخريج نظير ما سبق.
# ، ولو أكرههما بوعيد تلف على أن يتبايعا، ويتقابضا، ثم أكره المشتري
~~بوعيد تلف على أن يقتل العبد عمدا بالسيف، فالقياس فيه أن للبائع أن يقتل
~~المكره بعبده؛ لأن المشتري في القبول، والقبض، والقتل كان ملجأ من جهة
~~المكره، فيكون بمنزلة الآلة له، ويجعل في الحكم كأن المكره هو الذي قتله
~~بنفسه، فيلزمه القود، ولكنه استحسن، فقال: عليه ضمان قيمته في ماله، ولا
~~قود عليه؛ لأنهما، وإن كانا مكرهين، فالمشتري صار مالكا بالقبض ثم قتله
~~صادف ملك نفسه، ولو قتله طائعا لم يلزمه القصاص، فلو قتله مكرها لا يكون
~~قتله أيضا موجبا للقصاص لمعنى، وهو أن المستحق لهذا القود مسببه، فباعتبار
~~أن العبد صار ملك المشتري القود يجب له، وباعتبار أن المشتري في حكم
~~الإتلاف الحاصل بقبوله، وقبضه، وقتله آلة للمكره ms6455 القود يكون للبائع، وعند
~~اشتباه المستوفي يمتنع وجوب القصاص كالمكاتب إذا قتل عن وفاء، وله وارث سوى
~~المولى، وإذا سقط القود للشبهة وجب ضمان قيمته على المكره؛ لأن التكلم
~~بالبيع، والشراء، وإن لم يصر منسوبا إلى المكره، فتلف المال به صار منسوبا
~~إلى المكره، والمشتري في القتل، والقبض كان له، فلا يجب عليه شيء من الضمان
~~بل ضمان القيمة على المكره في ماله.
# ولو أكرههما بالحبس على البيع، وأكره المشتري على القتل بوعيد تلف،
~~فللبائع قيمة العبد على المشتري؛ لأن البيع مع الإكراه بالحبس كان فاسدا،
~~ولكن القبض مقصور على المشتري، وقد تعذر عليه رده، فيلزمه قيمته، وهو إن
~~كان ملجأ إلى القتل، فتأثير الإكراه في انعدام الفعل في جانبه، فكأنه تلف
~~العبد في يده بغير صنعه فعليه قيمته بسبب البيع الفاسد، وللمشتري أن يقتل
~~الذي أكرهه على القتل؛ لأن العبد كان مملوكا له حين أكرهه على قتله بوعيد
~~تلف، فيصير فعل القتل منسوبا إلى المكره، ويجب القصاص، فإن
# PageV24P116
# قيل: كيف ينبغي أن لا يجب لشبهة اختلاف العلماء؟ - رحمهم الله - فإن من
~~أصل زفر والشافعي - رحمهم الله - أن المشتري لا يملك بالقبض عند، فساد
~~البيع بسبب الإكراه، فلا يكون القصاص، واجبا له قلنا: أصحابنا - رحمهم الله
~~- لا يعتبرون خلاف الشافعي في تفريع المسائل؛ لأنه ما كان موجودا عند هذه
~~التفريعات منهم، وخلاف زفر في هذا كخلافه في المبيع من وجوب القود على
~~المكره في الأصل، وذلك لا يمنعنا من أن نلزمه القود لقيام الدليل، ولو كان
~~أكرهه على القتل بحبس لم يضمن المكره شيئا؛ لأن الإلجاء لم يحصل بالإكراه
~~بالحبس.
# ولو أكره البائع بوعيد تلف، وأكره المشتري على الشراء، والقبض، والقتل
~~بالحبس، فالبائع بالخيار إن شاء ضمن المكره قيمة عبده؛ لأنه كان ملجأ من
~~جهته إلى البيع، والتسليم، فيكون متلفا عليه ملكه، وإن ضمنه قيمته رجع
~~المكره بها على المشتري؛ لأنه لم يكن ملجأ إلى القتل، ولا إلى العتق، وإن
~~شاء البائع ضمن المشتري قيمة عبده؛ لأن فعله في القبض، ms6456 والعتق مقصور عليه،
~~فيكون ضامنا له قيمته، ولو كان أكره المشتري على الشراء بالحبس، وعلى القتل
~~عمدا بالقتل، فالبائع بالخيار إن شاء ضمن المكره قيمة عبده؛ لما بينا، وإذا
~~ضمنه لم يرجع هو على المشتري بشيء؛ لأن المشتري كان ملجأ إلى القتل من
~~جهته، فيصير فعله منسوبا إلى المكره، وكأنه قتله بيده، وذلك استرداد منه
~~للعبد، وزيادة، فلا يضمن المشتري لذلك بخلاف ما سبق، فالإكراه بالحبس على
~~الفعل لا يجعل الفعل منسوبا إلى المكره، وإن شاء البائع ضمن المشتري قيمة
~~عبده؛ لأن فعله في الشراء، والقبض مقصور عليه، فإن كان مكرها على ذلك
~~بالحبس، فإن ضمنه كان للمشتري أن يقتل المكره؛ لأن العبد تقرر في ملكه من
~~حين قبضه حين ضمن قيمته فتبين أنه أكرهه على قتل عبده عمدا بوعيد تلف، وذلك
~~يوجب القود على المكره.
# وإن كان أكره البائع بالحبس على البيع، والدفع، وأكره المشتري على
~~الشراء، والقبض، والقتل بالوعيد بالقتل، فلا ضمان على المشتري؛ لأنه بمنزلة
~~الآلة في جميع ما كان منه للإكراه الملجئ، ويغرم المكره قيمة العبد لمولاه؛
~~لأن فعله في البيع، والتسليم، وإن لم يصر منسوبا إلى المكره، ففعل المشتري
~~بالقبض، والقتل صار منسوبا إلى المكره، فكأن المكره هو الذي، فعل بنفسه إلا
~~أنه سقط عنه القود استحسانا لاشتباه المستوفى فيجب عليه ضمان قيمته لمولاه،
~~وإن كان إنما أكره المشتري على الشراء، والقبض بوعيد تلف، وأكرهه على
~~القتل، أو العتق، أو التدبير بالحبس، فلا ضمان على المكره؛ لأن البائع بعد
~~قبض المشتري كان متمكنا من استرداد العين، وإنما تعذر ذلك عليه بالقتل، أو
~~العتق، أو التدبير، وذلك مقصور على
# PageV24P117
# المشتري غير منسوب إلى المكره؛ لأنه كان مكرها على ذلك بالحبس، فلهذا لا
~~ضمان على المكره، ويضمن المشتري قيمة العبد؛ لأن إقدامه على هذه التصرفات
~~بمنزلة الرضا منه أن لو كان طائعا، ولكن الإكراه يمنع تمام الرضا، فلهذا
~~كان ضامنا قيمته للبائع. .
# ولو كان البائع غير مكره، ولكنه طلب الذي أكرهه أن يكره المشتري بوعيد
~~تلف على ms6457 أن يشتري عبده بألفين، وقيمته ألف، ويقبضه، ففعل ذلك، ثم أكرهه على
~~أن يقتله عمدا أو يعتقه بوعيد تلف، فلا ضمان على المشتري في ذلك؛ لأنه ملجأ
~~إلى جميع ما كان منه، فكان هو بمنزلة الآلة فيه، وعلى المكره قيمة العبد
~~للبائع؛ لأنه إنما طلب المكره الإكراه على الشراء، والقبض، وقد كان متمكنا
~~من الاسترداد لانعدام الرضا من المشتري، فإنما تعذر ذلك عليه بالقتل، وقد
~~كان المشتري فيه آلة للمكره، فكأنه هو الذي قتله بنفسه، فلهذا كان ضامنا
~~قيمته للبائع، ولو كان أكرهه بقتل حتى دبر العبد، فالبائع بالخيار إن شاء
~~ضمن المكره قيمته غير مدبر؛ لأنه إنما تعذر استرداده بالتدبير، ثم يرجع
~~المكره بقيمته مدبرا على المشتري؛ لأنه احتبس في ملك المشتري، وهو مدبر،
~~فلا بد من إيجاب ضمان القيمة عليه.
# (ألا ترى) أنها لو كانت جارية استخدمها، واستكتبها، ووطئها، فكيف يسلم له
~~ذلك مجانا، وإن شاء ضمن المشتري قيمته مدبرا لهذا المعنى أيضا، وضمن الذي
~~أكرهه نقصان التدبير؛ لأن ذلك الجزء قد تلف بالتدبير، وقد كان المشتري ملجأ
~~إلى التدبير من جهة المكره، ولم يوجد من البائع الرضا بذلك، ولو كان أكره
~~المشتري على الشراء، والقبض بالحبس، والمسألة بحالها لم يكن للبائع على
~~المكره شيء، وكان له أن يضمن المشتري قيمة عبده؛ لأن الفعل في الشراء،
~~والقبض كان مقصورا عليه، وإذا تقرر عليه ضمان قيمته تبين أن المكره أكرهه
~~على أن يقتل عبده بالإكراه بالقتل، فله أن يقبض منه.
# وإن أكرهه على العتق ضمنه قيمته، وإن كان أكرهه على التدبير ضمنه نقصان
~~التدبير في الحال فإذا مات المشتري، والعبد يخرج من ثلثه ضمنه ورثة المشتري
~~قيمته مدبرا؛ لأن تلف الباقي بعد موته حصل بذلك التدبير، وقد كان ملجأ إليه
~~من جهة المكره، ولو كان أكرهه في ذلك كله بالحبس، والمسألة بحالها لم يكن
~~للبائع مع المكره ضمان؛ لأن ما تلف به العبد لم يصر منسوبا إليه بالإكراه
~~بالحبس، ولكنه يضمن المشتري قيمة عبده؛ لأن فعله فيما يحصل به ms6458 تلف العبد
~~مقصور عليه.
# ولو كان أكرهه بوعيد تلف على أن يقبل من فلان أن يعتق عبده عنه بألف
~~درهم، وقيمته ألفان، أو خمسمائة بطلب من رب المال، فقبله منه، فالعتق جائز
~~عن المعتق عنه؛ لأن فعله في القبول مقصور عليه، ولا
# PageV24P118
# ضمان عليه، ولا على المكره أما على القابل، فلأنه ملجأ إلى هذا القبول
~~بوعيد تلف، وذلك يمنع نسبة التلف إليه في حكم الضمان، وأما على المكره،
~~فلأن رب العبد هو الذي طلب منه ما حصل به تلف العبد، فلا يكون له أن يضمن
~~المكره شيئا.
# (ألا ترى) أنه لو شاء اللص أن يكره هذا الرجل بوعيد تلف على أن يشتري منه
~~هذا العبد بألف درهم، ويقبضه، ففعل ذلك، فمات في يده لم يضمن المكره، ولا
~~المشتري للمولى شيئا، وكذلك إن سأل مع ذلك أن يكرهه على عتقه بوعيد تلف،
~~ففعل بخلاف ما إذا كان أكرهه على العتق بغير سؤال من البائع؛ لأن هناك لم
~~يوجد منه الرضا بتلف العبد، وهنا قد تحقق منه الرضا بذلك.
# ولو أكرهه المولى بالحبس على البيع، والدفع، وأكره الآخر يومئذ بوعيد تلف
~~على الشراء، والقبض، ففعلا ذلك، ثم أكره المولى بالحبس على أن يأمر المشتري
~~بالعتق، وأكره المشتري على أن يعتق بوعيد تلف، ففعلا كان العبد حرا، وكان
~~ضمان القيمة على المكره؛ لأن أمر البائع إياه بالعتق، وهو مكره بالحبس أمر
~~باطل، فإن المشتري كان متمكنا من العتق باعتبار ملكه، وإنما تأثير أمر
~~البائع في رضاه به ليسقط حقه في الضمان بهذا السبب، وبالإكراه بالحبس ينعدم
~~الرضا.
# (ألا ترى) أنه لو أكره رجلا بالحبس حتى يأذن للمكره في قتل عبده، فأذن له
~~في ذلك، فقتله كان على المكره القيمة؛ لأن إذنه مع الإكراه بالحبس باطل،
~~فهذا كذلك، وإذا ثبت بطلان أمره بقي إكراهه المشتري على العتق بالقتل، وذلك
~~يوجب نسبة الإتلاف إلى المكره، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الإكراه على الوديعة وغيرها.]
# (قال - رحمه الله -) ولو أن لصا أكره رجلا بالحبس على أن يودع ms6459 ماله هذا
~~الرجل، فأودعه، فهلك عند المستودع، وهو غير مكره لم يضمن المستودع، ولا
~~المكره شيئا أما المكره، فلأن التهديد بالحبس لا يجعل الدفع من صاحب المال
~~منسوبا إليه، وأما المستودع، فلأنه قبض المال بتسليم صاحبه إليه ليرده
~~عليه، وذلك غير موجب للضمان، وهذا؛ لأن فعل التسليم مقصور على المالك، فإنه
~~لم يكن ملجأ إليه، وإنما هو غير راض به، فهو كمن أودع ماله غيره عند خوفه
~~من اللصوص، أو عند وقوع الحريق في داره، وهناك لا يضمن المودع إذا هلك في
~~يده بغير صنعه، وإن كان أكرهه بوعيد تلف فلرب المال أن يضمن المستودع، وإن
~~شاء المكره؛ لأن فعله في التسليم صار منسوبا إلى المكره للإلجاء فكأن
~~المكره هو الذي باشر الدفع إليه، فيكون كل واحد
# PageV24P119
# منهما جانيا في حق صاحب المال، وأيهما ضمن لم يرجع على صاحبه بشيء؛ لأن
~~المكره إن ضمن، فإنما يضمن بكون الدفع منسوبا إليه، ولو كان هو الذي دفعه
~~إليه، وديعة لم يرجع على المودع بشيء، وإن شاء ضمن المودع؛ فلأنه كان في
~~القبض طائعا، وبه صار ضامنا، وهو لم يكن في هذا القبض عاملا للإكراه؛ لأنه
~~لم يقبض ليسلمه إلى المكره، ولو أكره بتلف أو حبس على أن يأمر رجلا بقبض
~~المال، فأمر بقبضه، والمأمور غير مكره، فضاع في يده، فالقابض ضامن للمال؛
~~لأن الأمر قول منه، والإكراه بالحبس يبطل قوله في مثله.
# (ألا ترى) أنه يبطل شراؤه، وبيعه، فكان كالقابض بغير أمره بخلاف الأول،
~~فهناك صاحب المال هو الدافع، والإكراه بالحبس لا يعدم فعله في الدفع.
# (ألا ترى) أنه لو أكرهه بالحبس على أن يطرح ماله في ماء أو نار، ففعل لم
~~يضمن المكره شيئا.
# ولو أكرهه بالحبس على أن يأمر إنسانا بأن يطرح ماله في ماء، أو نار،
~~فأمره بذلك، ففعله المأمور كان المكره ضامنا، ولا شيء على المكره إلا أن
~~يكون الطارح مكرها من جهته بوعيد تلف، فحينئذ يكون الضمان على المكره،
~~وكذلك لو أكرهه بالحبس على أن يأذن له ms6460 في أن يأخذ ماله فيهبه، أو يأكله، أو
~~يستهلكه ففعل ذلك كان المستهلك ضامنا؛ لأن أمره بالتهديد بالحبس لغو،
~~فكأنه، فعله بغير أمره.
# ولو أكرهه بوعيد تلف على أن يأذن له في أن يقتل عبده عمدا، فأذن له في
~~ذلك، فقتله كان للمولى أن يقتله به؛ لأنه لا معتبر بإذنه بعد الإكراه
~~التام، ولو أكرهه على ذلك بالحبس كان كذلك في القياس؛ لأن الإذن كان باطلا،
~~فإن التهديد بالحبس يسقط اعتبار ما يحتمل الإبطال من أقاويله، والإذن إنما
~~كان مؤثرا باعتبار أنه دليل الرضا، ومع الإكراه بالحبس الإذن لا يكون دليل
~~الرضا، ولكنه استحسن في هذا، فقال لا يلزمه القود، ولكنه ضامن له قيمة
~~عبده؛ لأن الإكراه بالحبس يؤثر في إبطال بعض الأقاويل دون البعض.
# (ألا ترى) أنه لا يؤثر في إبطال قوله في الطلاق، والعتاق، والعفو عن
~~القصاص، ويؤثر في البيع، والشراء، فإن اعتبرناه بما يؤثر فيه يجب القصاص
~~على المكره، وإن اعتبرناه بما لا يؤثر فيه لا يجب القصاص على المكره،
~~والقصاص مما يندرئ بالشبهات، فلهذا سقط القود.
# فإن قيل: هذا في الإكراه بوعيد التلف موجود قلنا لا كذلك، فالإكراه بوعيد
~~التلف مؤثر في جميع الأقاويل فيما يحصل بها من الإتلاف حتى يكون موجبا
~~للضمان على المكره بخلاف الإكراه بالحبس، ثم الإذن في الابتداء كالعفو في
~~الانتهاء، والعفو مع الإكراه بالحبس صحيح على أن يكون مقصورا على العافي من
~~كل وجه بخلاف الإكراه بالقتل، فالعفو هناك صحيح
# PageV24P120
# على أن يكون ما يتلف به مما هو متقوم منسوبا إلى المكره، فكذلك الإذن في
~~الابتداء مع الإكراه بالحبس قلنا: يجعل معتبرا في إسقاط القود الذي يندرئ
~~بالشبهات، ولا يجعل معتبرا في إسقاط الضمان الذي يثبت مع الشبهات، وكذلك إن
~~كان المأمور بالقتل غير المكره، فإن المعنى في الكل سواء.
# ولو أكرهه بوعيد تلف، أو حبس على أن يوكل ببيع، أو شراء، ففعل كان ذلك
~~باطلا؛ لأن التوكيل قول، وإنما يعتبر ليتحقق به الرضا من الموكل بتصرف
~~الوكيل على سبيل النيابة ms6461 عنه، وذلك ينعدم إذا كان مكرها على التوكيل، ثم
~~الإكراه بالقتل، والحبس يمنع صحة البيع، والشراء، فكذلك يمنع صحة التوكيل
~~بالبيع، والشراء.
# ولو أكرهه بالحبس على أن يوكل هذا بعتق عبده، فأعتقه الوكيل، والوكيل غير
~~مكره كان العبد حرا عن مولاه، ولم يضمن المكره شيئا؛ لأن الإكراه بالحبس لا
~~يجعل الفعل منسوبا إلى المكره في معنى الإتلاف، ولا يمنع صحة الإعتاق،
~~فكذلك لا يمنع صحة التسليط على الإعتاق، والتوكيل في الابتداء كالإجازة في
~~الانتهاء.
# ولو أن أجنبيا أعتق عبد رجل بغير أمره، فأكره بالحبس على أن يجيزه بعد
~~العتق لم يضمن المكره شيئا، فهذا مثله، ولو أكرهه على ذلك بوعيد تلف كان
~~الضمان على المكره دون الذي ولي العتق أما نفوذ العتق؛ فلأن الإكراه على
~~التوكيل بالعتق بمنزلة الإكراه على الإعتاق، وأما وجوب الضمان على المكره،
~~فلأن الإتلاف منسوب إليه بسبب الإلجاء، وحصول التلف بالأمر الصادر من
~~المولى عند إعتاق المأمور لا بإعتاق المأمور.
# (ألا ترى) أنه لو لم يسبق الأمر كان إعتاقه لغوا، وبه فارق القتل،
~~والقطع، فالإتلاف هناك يحصل بمباشرة المأمور دون الآمر به.
# (ألا ترى) أنه يتحقق، وإن لم يسبقه أمر فإذا كان المباشر طائعا كان
~~الضمان عليه.
# (ألا ترى) أن المشتري لو أمر رجلا بأن يقتل المبيع قبل القبض، فقتله كان
~~القاتل ضامنا قيمته للبائع حتى يحبسه بالثمن، ولو أمر رجلا، فأعتقه كان
~~العبد حرا، ولا ضمان على المعتق، والفرق بينهما بما أشرنا إليه أن الإعتاق
~~بدون أمر المشتري لغو، فيكون إعتاق المأمور كإعتاق المشتري، والقتل بدون
~~أمر المشتري يتحقق، فيكون موجب الضمان على القاتل ولو أكرهه بوعيد تلف على
~~أن يأذن له في عتقه، فأذن له فيه، فأعتقه عتق، والولاء للمولى، ويضمن
~~المكره قيمته لا باعتبار أنه أعتقه بل باعتبار أنه ألجأه إلى الأمر بالعتق
~~حتى لو كان أكرهه على ذلك بحبس لم يضمن له شيئا، فهذا يبين لك ما سبق أن
~~الإكراه على الأمر بالعتق بمنزلة الإكراه على العتق في حكم الضمان، وكل
~~إكراه ms6462 بوعيد تلف على الأمر لا يمكن رده بعد وقوعه نحو العتق، والطلاق،
~~والقتل، واستهلاك المال
# PageV24P121
# فإكراهه فيه بمنزلة جنايته بيده؛ لأن المكره في حكم الإتلاف صار آلة
~~للمكره، وإن كان أكرهه على ذلك بقيد، أو حبس لم يلزمه ضمانه، وإنما الإكراه
~~بالحبس بمنزلة الإكراه بالقتل في البيع، والشراء والإقرار بالأشياء كلها،
~~والوكالة بذلك، والأمر به؛ لأن صحة هذا كله تعتمد الرضا، ومع الإكراه
~~بالحبس ينعدم الرضا، ثم، أوضح الفرق بين الفعل، وبين الأمر به عند الإكراه
~~بالحبس بفعل العبد المحجور عليه، فإنه لو غصب مالا، فدفعه إلى عبد آخر
~~محجور عليه، فهلك عنده كان لصاحب المال أن يضمن الثاني، ثم يرجع مولاه بما
~~ضمن في رقبة الأول، ولو لم يدفعه، ولكنه أمره أن يأخذه، والمسألة بحالها لم
~~يكن لمولى الآخر أن يضمن الأول.
# (ألا ترى) أن الحجر عليه أسقط اعتبار أمره، ولم يسقط اعتبار دفعه، فكذلك
~~الإكراه بالحبس يسقط اعتبار أمره، ولا يسقط اعتبار دفعه، والله أعلم
~~بالصواب.
### | [باب التلجئة.]
# (قال - رحمه الله -) رجل قال لرجل إني أريد أن ألجئ إليك عبدي هذا
~~فأبيعكه تلجئة، وباطلا، وليس بشراء، واجب لشيء أخافه، فقال: نعم وحضر هذه
~~المقالة شهود، ثم قال له في مجلس آخر قد بعتكه بألف درهم، فقال قد فعلت، ثم
~~تصادقا على ما كان بينهما، فالبيع باطل؛ لأن التلجئة بمنزلة الهزل، والهزل
~~أن يراد بالكلام غير ما وضع له والهازل لا يكون مختارا للحكم، ولا راضيا
~~به، ويكون مختارا للسبب لغير ما وضع له السبب، فالملجئ أيضا يكون مختارا
~~للسبب لغير ما وضع له السبب، ولا يكون مختارا للحكم، ولا راضيا به.
# فلا يمنع الهزل، والتلجئة انعقاد السبب، ولكن لا يكون موجبا لحكمه لما لم
~~ينعدم هذا الوصف، وهو كالبيع بشرط الخيار لهما أبدا يكون منعقدا، ولكن لا
~~يكون موجبا لحكمه مع بقاء الخيار لهما إذا عرفنا هذا، فنقول: إن تصادقا على
~~أنهما بنيا على تلك المواضعة، فالبيع باطل لاتفاقهما على أنهما يعزلانه،
~~وإن تصادقا أنهما أعرضا عن تلك ms6463 المواضعة فالبيع لازم بينهما لأنهما تصادقا
~~على أنهما قصدا الجد وهذا ناسخ لما كان بينهما من المواضعة، وإذا كان العقد
~~بعد العقد يكون فاسخا للعقد بعد المواضعة أولى أن يكون ناسخا لها، وإن
~~تصادقا أنه لم يحضرهما نية عند العقد، ففي ظاهر الجواب البيع باطل، وروى
~~المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أن البيع صحيح: وجه تلك الرواية أن مطلق
~~فعل العاقل المسلم محمول على الصحة، وما يحل شرعا، وعند الإطلاق يجب - حمل
~~كلامهما عليه، فلا يجوز
# PageV24P122
# إلغاء كلامهما مع إمكان تصحيحه، ووجه ظاهر الرواية أنهما ما تواضعا إلا
~~ليبنيا على تلك المواضعة، فيكون فعلهما بناء على تلك المواضعة باعتبار
~~الظاهر ما لم يظهر منهما خلافه، وهذا؛ لأنه إذا لم يجعل بناء كان
~~استعمالهما بتلك المواضعة استعمالا بما لا يفيد.
# والحاصل أن في ظاهر الرواية تعارض الأمران في الإطلاق، فيرجح السابق
~~منهما، وهو المواضعة، وفي الرواية الأخرى جعل الثاني ناسخا للأول، وأما إذا
~~اختلفا، فقال أحدهما: بنينا على تلك المواضعة، وقال الآخر: أعرضنا عنها،
~~فعلى قول أبي حنيفة القول قول من يدعي صحة العقد، وعند أبي يوسف ومحمد
~~القول قول من يدعي البناء على تلك المواضعة؛ لأن عند الخصومة القول قول من
~~يشهد له الظاهر وإنما يشهد الظاهر لمن يدعي البناء على المواضعة: يوضحه أنا
~~نجعل في حق كل واحد منهما كأنه قصد ما أخبر به، ولكن بإعراض أحدهما عن
~~المواضعة لا يصح العقد فيما بينهما، كما لو بنيا على المواضعة، ثم أجاز
~~العقد أحدهما وأبو حنيفة يقول: عند الاختلاف يجب الرجوع إلى الأصل، والأصل
~~أن مطلق العقد يقتضي اللزوم فدعوى البناء من أحدهما على المواضعة كدعواه
~~شرط الخيار.
# يوضحه أن تلك المواضعة لم تكن لازمة بينهما، فينفرد كل واحد منهما
~~بإبطالها بطريق الإعراض عنها، وإذا بطلت المواضعة بقي العقد صحيحا، ثم
~~اختلافهما في بناء العقد على المواضعة بمنزلة اختلافهما في أصل المواضعة،
~~ولو ادعى أحدهما المواضعة السابقة، وجحد الآخر كان القول قول المنكر، وكان
~~البيع صحيحا بينهما حتى ms6464 تقوم البينة للآخر على هذا القول منهما، فكذلك إذا
~~اختلفا في البناء عليها، وإن تصادقا على البناء على المواضعة، ثم قال
~~أحدهما قد أجزت البيع لم يجز على صاحبه؛ لأن ذلك بمنزلة اشتراط الخيار
~~منهما، فالمجيز يكون مسقطا لخياره، ولكن خيار الآخر يكفي في المنع من جواز
~~العقد، فإن قال صاحبه: قد أجزت أنا أيضا، فالبيع جائز؛ لأنهما أسقطا
~~خيارهما، ولأن البيع كان هزلا منهما، ولم يكن مفيدا حكمه لانعدام الاختيار
~~منهما للحكم، وقد اختارا ذلك، وإن لم يجيزاه حتى قبض المشتري، فأعتقه كان
~~عتقه باطلا بمنزلة ما لو كانا شرطا الخيار لهما، وهذا؛ لأن الحكم - وهو
~~الملك - غير ثابت لعدم اختيارهما للحكم بالقصد إلى الهزل، فتوقف الحكم على
~~اختبارهما له، وقبل الاختيار لا ملك للمشتري، فلا ينفذ عتقه بخلاف المشتري
~~من المكره فالمكره مختار للحكم، ولكنه غير راض به؛ لأن الحكم للجد من
~~الكلام، وإنما أكره على الجد، فأجاب إلى ذلك، فلهذا ينفذ عتقه بعد القبض
~~حتى لو كان أكره على بيعه تلجئة، فباعه لم يجز عتق المشتري فيه أيضا.
# ولو قال
# PageV24P123
# رجل لامرأة أتزوجك تزوجا هزلا، فقالت نعم، ووافقهم على ذلك الولي، ثم
~~تزوجها كان النكاح جائزا في القضاء وفيما بينه، وبين الله تعالى لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «ثلاثة جدهن جد، وهزلهن جد النكاح، والطلاق،
~~والعتاق» ، ولأن النكاح لا تمتنع صحته بعد اختيار السبب لعدم اختيار الحكم
~~كما لو شرط الخيار فيه كان النكاح صحيحا، وبهذا الفصل يتبين أن بيع الهازل
~~منعقد تلحقه الإجازة منهما؛ لأن بالهزل لو كان ينعدم اختيار أصل السبب لما
~~صح النكاح، والطلاق، والعتاق من الهازل، وأصل السبب لا بد من اعتباره في
~~هذه الأشياء، وكذلك لو طلق امرأته على مال على وجه الهزل، أو أعتق جاريته
~~على مال على وجه الهزل، وقد تواضعا قبل ذلك أنه هزل، وقع الطلاق، والعتاق
~~ووجب المال، وهذا عندنا قول أبي يوسف ومحمد أما عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~-، فيتوقف وقوع الطلاق، والعتاق على وجود الإجازة من المرأة، ms6465 والعبد لما
~~بينا أن الهزل بمنزلة شرط الخيار، وعند أبي حنيفة شرط الخيار في جانب
~~المرأة، والعبد يمنع وقوع الطلاق، والعتاق، ووجوب المال قبل إسقاط الخيار؛
~~لأن الذي في جانبهما مال، فيعتبر بالعقد الذي هو مبادلة مال بمال وعندهما
~~شرط الخيار لا يمنع وقوع الطلاق، والعتاق، أو هو المقصود بالعقد فأما
~~المال، فتبع فيه، وثبوت التبع بثبوت الأصل، فكذلك الهزل، والإجارة،
~~والقسمة، والكتابة بمنزلة البيع في حكم التلجئة؛ لأن هذه العقود محتملة
~~للنقض بعد وقوعها كالبيع.
# ولو تواضعا على أن يجيزا أنهما تبايعا هذا العبد أمس بألف درهم، ولم يكن
~~بينهما بيع في الحقيقة ثم قال البائع للمشتري: قد كنت بعتك عبدي يوم كذا
~~بكذا وقال الآخر: صدقت، فليس هذا ببيع؛ لأن الإقرار خبر متمثل بين الصدق،
~~والكذب، والمخبر عنه إذا كان باطلا، فبالإخبار به لا يصير حقا، ولو أجمعا
~~على إجازته بعد ذلك لم يكن بيعا؛ لأن الإجازة إنما تلحق العقد المنعقد،
~~وبالإقرار كاذبا لا ينعقد العقد، فلا تلحقه الإجازة.
# (ألا ترى) أنهما لو صنعا مثل ذلك في طلاق، أو عتاق، أو نكاح لم يكن ذلك
~~طلاقا، ولا عتاقا، ولا نكاحا، وكذلك لو أقر بشيء من ذلك من غير تقدم
~~المواضعة لم يكن طلاقا، ولا عتاقا، ولا نكاحا فيما بينه، وبين ربه، وإن كان
~~القاضي لا يصدقه في الطلاق والعتاق على أنه كذب إذا أقر طائعا، وقد بينا
~~الفرق بين الإقرار، والإنشاء في هذه التصرفات مع الإكراه، فكذلك مع
~~التلجئة، ولو كان قبض العبد الذي قال فيه ما قال فأعتقه، ثم قامت البينة
~~على ما كانا قالا في السر من المواضعة على الإقرار بطل العتق، ورد العبد
~~على مولاه؛ لأنه ثبت أن إقرارهما كان كذبا، وأن إعتاقه حصل في غير ملكه
# PageV24P124
# فكان لغوا.
# ولو أن رجلا قال لامرأة، ووليها، أو قال لوليها دونها: إني أريد أن أتزوج
~~فلانة على ألف درهم وتسمي ألفين، والمهر ألف، فقال الولي: نعم أفعل،
~~فتزوجها على ألفين علانية كان النكاح جائزا، والصداق ألف درهم ms6466 إذا تصادقا
~~على ما قالا في السر، أو قامت به البينة؛ لأنهما قصدا الهزل بذكر أحد
~~الألفين، والمال مع الهزل لا يجب وصار ذكر أحد الألفين على وجه الهزل
~~بمنزلة شرط فاسد والشرط الفاسد في النكاح لا يؤثر في أصل العقد، ولا في
~~الصداق، وكذلك الطلاق على المال، والعتاق عليه قال في الكتاب، وكذلك البيع،
~~وهذا الجواب في البيع قول أبي يوسف ومحمد، وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة
~~- رحمه الله -، وأما في رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة، فالبيع فاسد إذا
~~تصادقا على أيهما شاء على تلك المواضعة؛ لأن الألف التي قصد الهزل بها يكون
~~ذكرها شرطا فاسدا، والبيع يبطل بالشرط الفاسد بخلاف النكاح، وفي الرواية
~~الأخرى ما قصد الهزل به فذكره، والسكوت عنه سواء، والبيع صحيح بدون ذكره،
~~وإن تصادقا على الإعراض عن تلك المواضعة كان البيع بينهما بألفين، وإن
~~تصادقا على أنه لم يحضرهما نية فعند أبي حنيفة في إحدى الروايتين: البيع
~~بينهما بألفين لما ذكرنا في المواضعة على أصل البيع، وهذا؛ لأن تصحيح العقد
~~غير ممكن إلا بجميع المسمى فيه، وعند الإطلاق يجب المضي إلى تصحيح العقد
~~وعندهما البيع منهما بألف، وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة، وإن اختلفا في
~~البناء، فعند أبي حنيفة البيع بينهما بألفين وعندهما على قياس المواضعة في
~~أصل البيع.
# ولو قال: المهر مائة دينار، ولكنا نسمع بعشرة آلاف درهم، وأشهدوا عليه،
~~ثم تزوجها في الظاهر على عشرة آلاف درهم كان النكاح جائزا بمهر مثلها كأنه
~~تزوجها على غير مهر؛ لأنهما قصدا الهزل بما سمياه في العقد ومع الهزل لا
~~يجب المال، وما تواضعا على أن يكون صداقا بينهما، ثم يذكر أنه في العقد،
~~والمسمى لا يثبت بدون التسمية، فإذا لم يثبت واحد منهما صار كأنه تزوجها
~~على غير مهر، فيكون لها مهر مثلها بخلاف الأول، فهناك قد سميا في العقد ما
~~تواضعا على أن يكون مهرا، وزيادة؛ لأن في تسمية الألفين تسمية الألف، وكذلك
~~لو قالا في السر: على أن يكون ms6467 النكاح على مائة دينار، وتزوجها في العلانية،
~~ولم يسم لها مهرا، فلها مهر المثل لما قلنا، وإن قالا عند العقد عقدنا على
~~ما تراضينا به من المهر، فالنكاح جائز على مائة دينار؛ لأن هذه الإضافة
~~بمنزلة التسمية منهما لما تواضعا عليه من الدنانير وأكثر ما فيه أن الشهود
~~لم يسمعوا ما سميا من مقدار المهر، ولكن سماع الشهود التسمية ليس بشرط
~~لصحتها ولو كان هذا في البيع، فقالوا
# PageV24P125
# البيع على مائة دينار إلا أنا نظهر بيعا بخمسة آلاف درهم، فالبيع جائز
~~بخمسة آلاف درهم، وما تواضعا عليه باطل.
# وهذا استحسان، وفي القياس البيع باطل؛ لأنهما قصدا الهزل بما سميا، ولم
~~يذكرا في العقد ما تواضعا على أن يكون ثمنا بينهما، فبقي البيع بينهما بغير
~~ثمن، ووجه الاستحسان أن البيع لا يصح إلا بتسمية البدل، وهما قصدا الجد في
~~أصل البيع هنا، فلا بد من تصحيحه ولا وجه لذلك إلا أن يعقد المسمى فيه من
~~البدل بخلاف النكاح، فهناك أعمال الهزل في المسمى مع تصحيح أصل العقد ممكن؛
~~لأن النكاح لا تتوقف صحته على تسمية البدل: يوضح الفرق أن المعاقدة بعد
~~المعاقدة في البيع يكون مبطلا الأول بالثاني، فإنهما لو تبايعا بمائة دينار
~~ثم تبايعا بخمسة آلاف درهم كان البيع الثاني مبطلا للأول، فكذلك يجوز أن
~~يكون البيع بعد المواضعة بخلاف جنس ما تواضعا عليه، فيكون مبطلا للمواضعة،
~~وأما في النكاح فالعقد بعد العقد لا يكون مبطلا، فإنه لو تزوجها بمائة
~~دينار، ثم جدد العقد بعشرة آلاف درهم لم يصح الثاني.
# فكذلك تسمية الدراهم في العقد بعد ما تواضعا على أن يكون الصداق دنانير
~~يمنع وجوب الدراهم، فيكون لها مهر مثلها، وكل ما يحتمل النقض لا يصح إلا
~~بتسمية البدل كالقسمة، والإجارة، والكتابة في ذلك قياس البيع وكذلك هذا في
~~الخلع، والطلاق، والعتاق بجعل؛ لأن البدل في هذه العقود لا يجب بدون
~~التسمية، فلو أعملنا الهزل في المسمى لوقع الطلاق، والعتاق بغير جعل، ولم
~~يوجد منهما الرضا بذلك، فلهذا صححنا ذلك ms6468 بالمسمى فيه بخلاف النكاح فهناك،
~~وإن جعلنا ما سميا في العقد هزلا انعقد النكاح بينهما مواضعة بمهر المثل،
~~فلهذا اعتبرنا المواضعة في المنع من وجوب المسمى في العقد يوضحه أن في
~~الطلاق بجعل لا بد من وقوع أصل الطلاق لقصدهما الجد فيه، فلو لم يجب ما
~~سمينا من البدل فيه كان الطلاق رجعيا، ولا وجه لذلك مع وجود تسمية البدل،
~~فلهذا، أوجبنا المال عليها، وجعلنا الطلاق ثابتا.
# ، ولو كانوا عقدوا البيع، أو الطلاق، أو العتاق أو النكاح، أو الإجارة
~~على ما كانوا تواضعوا عليه في السر ثم أظهروا شيئا غير ذلك، وادعى أحدهم
~~السر، وأقام عليه البينة، وادعى الآخر العلانية، وأقام عليها البينة أخذ
~~بالعلانية، وأبطل السر؛ لأن نية العلانية دافعة لدعوى مدعي السر، فإنها
~~تثبت إقدامه في العلانية على ما شهدت به، وذلك يمنع منه دعوى شيء آخر
~~بخلافه في السر، أو يجعل هذا الثاني ناسخا للأول عند المعارضة؛ لأن البينة
~~لا توجب شيئا بدون القضاء إلا أن يشهد الشهود أنهم قالوا في السر إنا نشهد
~~بذلك في العلانية بسمعه، فإن شهدوا بذلك على الولي الذي زوج، أو على المرأة
~~أو على
# PageV24P126
# الذي ولي ما ادعى من العلانية أخذت بينة أصحاب السر، وأبطلت العلانية؛
~~لأن الثابت بالبينة كالثابت بالعلانية، أو باتفاق الخصوم، وبهذه البينة ثبت
~~أن الإشهاد في العلانية كان تحقيقا لما كان بينهما في السر لا، فسخا لذلك
~~بخلاف الأول، وذكر عن الشعبي - رحمه الله - قال إذا كان مهر سر، ومهر
~~علانية أخذنا بالعلانية إلا أن تقوم بينة أنه أعلم ذلك، وأن المهر هو الذي
~~في السر، وبهذا نأخذ.
# ولو قال في السر إنا نريد أن نظهر بيعا علانية، وهو بيع تلجئة وباطل، ثم
~~إن أحدهما قال علانية وصاحبه حاضر: إنا قد قلنا كذا، وكذا في السر، وقد بدا
~~لي أن أجعله بيعا صحيحا، وصاحبه يسمع ذلك، ولم يقل شيئا ثم تبايعا، فالبيع
~~جائز؛ لأن تلك المواضعة لم تكن لازمة بينهما ينفرد أحدهما بإبطالها، ثم
~~إقدام الآخر على ms6469 العقد معه بعد ما سمع منه إبطال تلك المواضعة يكون رضا منه
~~بصحة البيع، فإنما تم البيع بينهما بتراضيهما ولو لم يكن سمع ذلك من صاحبه،
~~ولم يبلغه كان البيع فاسدا لانعدام الرضا من الآخر بصحة البيع، ولزومه حين
~~لم يعلم بمناقضة صاحب المواضعة، فإن قبضه المشتري على ذلك، وأعتقه، فإن كان
~~الذي قال ذلك القول البائع، فالبيع جائز؛ لأن البائع صار راضيا بلزوم العقد
~~حين أبطل المواضعة والمشتري صار راضيا بذلك حين أعتقه، فيتم البيع، وعلى
~~المشتري الثمن، وهو بمنزلة ما لو شرطا الخيار لهما، ثم أسقط البائع خياره،
~~وأعتق المشتري العبد، وإن كان المشتري قاله لم يجز العتق؛ لأن البائع لما
~~لم يظهر منه ما يدل على الرضا بالعقد كان خياره باقيا، وبقاء الخيار للبائع
~~يمنع نفوذ عتق المشتري، فإن أجاز البائع البيع جاز البيع.
# ولا يجوز العتق الذي كان قبل ذلك من المشتري؛ لأنه سبق ملكه، فلا ينفذ،
~~وإن حدث له الملك من بعد وإن بلغ الذي لم يقل مقالة صاحبه بعد أن تبايعا،
~~فرضي بالبيع، فالبيع جائز؛ لأن صاحبه بنقض المواضعة صار راضيا والآخر
~~بالرضا بعد ما بلغه مقالة صاحبه صار راضيا أيضا وإن لم يرض حتى نقض صاحبه
~~البيع، فإن كانا لم يتقابضا فنقضه جائز، وهو نظير ما تقدم في البيع الفاسد
~~قبل القبض لكل واحد منهما أن ينفرد بالفسخ، وبعد القبض للذي المفسد من قبله
~~أن ينفرد بالفسخ، وليس للآخر ذلك فهذا قياسه، وإن كان المشتري قد قبض، فإن
~~كان البائع هو الذي قال ذلك القول، فليس له أن ينقض، والأمر إلى المشتري
~~لأن رضا البائع قد تم، وإنما بقي المفسد في جانب المشتري؛ لما بينا أن
~~المواضعة بمنزلة شرط الخيار أبدا، وإن كان المشتري هو الذي قال ذلك القول،
~~فالأمر إلى البائع إن شاء نقض، وإن شاء سلم المبيع، وليس إلى المشتري من
~~النقض شيء؛ لأن الرضا قد تم منه.
# فإن كان البائع، والمشتري قالا في السر نريد أن نظهر بيعا هزلا، وباطلا ms6470
# PageV24P127
# ونظهر أنه غير هزل، ولا باطل، ونظهر مع ذلك أنا إن كنا جعلنا في السر
~~هزلا، فقد أبطلنا ذلك، وجعلناه جدا جائزا، وأشهدا على أنفسهما بذلك، ثم
~~قالا علانية: قد أبطلنا كل هزل في هذا البيع، ونحن نجعله بيعا صحيحا
~~فتبايعا على هذا، وادعى أحدهما جواز البيع بينهما، فالبيع جائز باعتبار
~~الظاهر، فإنه شاهد لمن يدعي جوازه إلا أن يقيم الآخر البينة على ما كانا
~~قالا في السر من ذلك فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة، وما كان
~~منهما في العلانية من إبطال كل هزل تحقيق لما كانا تواضعا عليه في السر لا
~~إبطال له، فلهذا كان البيع بينهما باطلا وإن كانا قالا في العلانية: إنا
~~قلنا في السر نريد أن نتبايع في العلانية بيعا باطلا هزلا، وقد أبطلنا ذلك
~~فقال صاحبه: صدقت، ثم تبايعا، فالبيع باطل إذا قامت البينة على ما كانا
~~قالا في السر لما بينا أن هذا الإبطال تحقيق منهما للمضي على تلك المواضعة،
~~فلا يتغير به الحكم إلا أن يقول أحدهما بمحضر من صاحبه، وهو يسمع: إنا كنا
~~قلنا في السر أنا نتبايع بيعا هزلا، وقلنا في السر أيضا أنا نظهر في
~~العلانية أنا قد أبطلنا كل قول قلناه في السر من هذا، وأنا قد أبطلنا جميع
~~ما قلنا في السر من هذا، وأنا بعنا بيعا صحيحا، فإذا قالا هذا، أو قال
~~أحدهما والآخر يسمع، فالبيع جائز لا يقدر أحدهما على أن يبطله؛ لأنهما وضعا
~~جميع ما كانا قالا في السر، ثم أبطلا جميع ذلك، وهذا النوع من الإبطال ليس
~~يمضي على موافقة ما تواضعا عليه بل هو إبطال لذلك، وتلك المواضعة ما كانت
~~لازمة فتبطل بإبطالهما، فأما إذا، وضعا إبطال ما قالا في البيع خاصة،
~~وأبطلا ذلك، فهذا مضي منهما على موافقة ما تواضعا عليه، وذلك مبطل للبيع لا
~~مصحح له، والله أعلم.
### | [باب العهدة في الإكراه.]
# (قال - رحمه الله -) ولو أن لصا أكره رجلا بوعيد تلف أو سجن على أن يبيع
~~متاع اللص من هذا ms6471 الرجل بألف درهم فباعه، والمشتري غير مكره، فالبيع جائز؛
~~لأن البيع مع الإكراه منعقد، والمالك راض بنفوذه، والمشتري راض به أيضا،
~~والثمن للص على المشتري، ولا عهدة على البائع؛ لأنه غير راض بالتزام العهدة
~~حين كان مكرها على ذلك وعهدة البيع لا تلزمه بغير رضاه، فإذا تعذر إيجاب
~~العهدة على العاقد كانت العهدة على المنتفع بالعقد، وهو المالك كما لو أمر
~~عبدا محجورا عليه، أو صبيا ببيع متاعه، فباعه كانت العهدة على الآمر، فإذا
~~طلب البائع الثمن من المشتري بعد ذلك بغير إكراه، فله أن يقبضه، وعلى
~~المشتري دفعه إليه، وتكون عهدته عليه
# PageV24P128
# لأن امتناع وجوب العهدة عليه لعدم الرضا منه بذلك، فإذا وجد منه ما يدل
~~على الرضا، فقد زال المانع بمنزلة ما لو كان الوكيل بالبيع عبدا محجورا
~~عليه، فأعتق كان له أن يقبض الثمن، والعهدة عليه لزوال المانع. .
# ولو كان أكره رجلا على أن يشتري له متاعا بألف درهم من رجل، فاشتراه كان
~~الثمن على المكره الراضي بذلك كما لو وكل صبيا، أو عبدا محجورا عليه
~~بالشراء له، فإن طلب المشتري المتاع من البائع، فقبضه بغير إكراه فله ذلك،
~~وعليه الثمن، ويرجع به على الآمر لوجود دليل الرضا منه بالتزام العهدة حين
~~طالبه بتسليم المبيع طائعا، فإن بدا له أن يأخذه بعد ذلك، فقد وجب عليه
~~الثمن حين طلبه بغير إكراه؛ لأن دليل الرضا كصريح الرضا، وبعد ما لزمته
~~العهدة برضاه لا يكون له أن يأبى كما لو كان راضيا به في الابتداء. .
# ولو أن رجلا باع عبدا من رجل، فلم يقبض الثمن حتى أكرهه لص على دفعه إلى
~~المشتري بوعيد تلف أو سجن، فدفعه كان له أن يرتجعه حتى يأخذ الثمن؛ لأن
~~الإكراه يعدم الرضا منه بالقبض، فكأن المشتري قبضه بغير رضاه، ولأن إسقاط
~~حقه في الحبس بمنزلة الإبراء عن الثمن، فكما أن الإكراه يمنع صحة الإبراء
~~عن الثمن فكذلك يمنع سقوط حقه في الحبس، وكذلك لو كان المشتري باعه، أو
~~وهبه كان للبائع أن ينقضه، ms6472 ويرجع العبد بمنزلة ما لو قبضه بغير تسليم منه،
~~وتصرف فيه، وهذا؛ لأن البيع، والهبة يحتملان النقض، فينتقض لقيام حق البائع
~~في الحبس، وكذلك لو أكره المرتهن على أن يرد الرهن إلى الراهن، ويناقضه
~~الرهن، ففعل ذلك، وباعه الراهن أو، وهبه، وسلمه كان للمرتهن أن ينقض جميع
~~ذلك؛ لأنه مكره على إسقاط حقه في حبس الرهن، ومع الإكراه لا يسقط حقه في
~~الحبس، فكان له أن يعيده كما كان، وأن يبطل تصرف الراهن فيه كما لو تصرف
~~قبل استرداده من المرتهن، والله أعلم.
### | [باب ما يخطر على بال المكره من غير ما أكره عليه.]
# (قال - رحمه الله -) وإذا أكره الرجل على الكفر بالله تعالى، فقال قد
~~كفرت بالله، وقلبه مطمئن بالإيمان لم تبن منه امرأته استحسانا، وقد بينا،
~~ثم المسألة على ثلاثة أوجه: أحدها أن يقول قد خطر على بالي أن أقول لهم قد
~~كفرت بالله أريد به الخبر عما مضى، فقلت ذلك أريد به الخبر، والكذب، ولم
~~أكن، فعلت ذلك فيما مضى، وهذا مخرج له صحيح فيما بينه، وبين ربه، ولا يسعه
~~إلا ذلك إذا خطر بباله؛ لأن الإنشاء جناية صورة من حيث تبديل الصدق باللسان
# PageV24P129
# وإن لم يكن جناية معنى لطمأنينة القلب بالإيمان والإخبار لا يكون جناية
~~صورة، ولا معنى، فعليه أن ينوي ذلك إذا خطر بباله، ولكن لا يظهره للناس،
~~فإن أظهر هذا المراد للناس بانت منه امرأته في الحكم، وإن لم تبن فيما
~~بينه، وبين الله تعالى؛ لأنه أقر أنه أتى بغير ما أكره عليه، فقد أكره على
~~الإنشاء، وإنما أتى بالإقرار فكان طائعا في هذا الإقرار.
# ومن أقر بالكفر طائعا بانت منه امرأته في الحكم، وفيما بينه، وبين ربه لا
~~تبين منه، والثاني أن يقول: خطر على بالي ذلك ثم قلت قد كفرت بالله أريد به
~~ما طلب مني المكره، ولم أرد به الخبر عن الماضي، فهذا كافر تبين منه امرأته
~~في القضاء، وفيما بينه، وبين الله تعالى؛ لأنه بعد ما خطر هذا بباله قد ms6473
~~يمكن من الخروج عما ابتلي به بأن ينوي غير ذلك، والضرورة تنعدم بهذا
~~التمكن، فإذا لم يفعل، وإنشاء الكفر كان بمنزلة من أجرى كلمة الشرك طائعا
~~على قصد الاستحقاق أو لا على قصده، ولكن مع علمه أنه كفر، وفي هذا تبين منه
~~امرأته في القضاء، وفيما بينه، وبين الله تعالى، فينبغي أن يتوب عن ذلك،
~~والثالث أن يقول لم يخطر ببالي شيء، ولكني كفرت بالله كفرا مستقبلا، وقلبي
~~مطمئن بالإيمان، فلا تبين منه امرأته استحسانا؛ لأنه لما لم يخطر بباله سوى
~~ما أكره عليه كانت الضرورة متحققة ومتى تحققت الضرورة يرخص له إجراء كلمة
~~الشرك مع طمأنينة القلب بالإيمان، وكذلك لو أكره على أن يصلي لهذا الصليب،
~~ومعناه يسجد لهذا الصليب، فإن لم يخطر بباله شيء لم تبن امرأته منه، وإن
~~خطر بباله أن يصلي لله، وهو مستقبل القبلة، أو غير مستقبل القبلة ينبغي أن
~~يقصد ذلك؛ لأن الصلاة غير مستقبل القبلة تجوز عند الضرورة، والأعمال
~~بالنيات، فإن ترك هذا بعد ما خطر بباله فصلى يريد الصلاة للصليب كما أكره
~~عليه كفر بالله تعالى، وبانت منه امرأته؛ لأنه بعدما خطر بباله قد وجد
~~المخرج عما ابتلي به، فإذا لم يفعل كان كافرا، وهذه المسألة تدل على أن
~~السجود لغير الله تعالى على وجه التعظيم كفر.
# وكذلك لو أكره على شتم محمد - عليه الصلاة والسلام -، فإن أجابهم إلى
~~ذلك، ولم يخطر بباله شيء لم تبن منه امرأته، وإن خطر على باله رجل من
~~النصاري يقال له محمد فإن شتم محمدا، ويريد به ذلك الرجل، فلا تبين امرأته
~~وقد أظرف في هذه العبارة حيث لم يقل خطر بباله رجل من المسلمين يقال له
~~محمد غير رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وإنما قال رجل من النصارى؛ لأن
~~الشتم في حق النصارى أهون منه في حق المسلمين، فإن ترك ما خطر بباله، وشتم
~~محمدا - صلى الله عليه وسلم - وقلبه كاره لذلك كان كافرا، وتبين منه
~~امرأته؛ لأنه بعدما خطر
# PageV24P130
# بباله قد، وجد مخرجا ms6474 عما ابتلي به، فإذا لم يفعل كان كافرا، فإن شتم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في غير موضع الضرورة كفر، وكراهته بقلبه لا
~~تنفع شيئا.
# ولو أكره بوعيد تلف على أن يعتق عبده، فخطر على باله أن يقول هو حر به
~~يريد الخبر، والكذب، وسعه أن يمسكه فيما بينه، وبين الله تعالى لما بينا أن
~~المخبر به إذا كان باطلا، فبالإخبار لا يصير حقا، ولكن إن ظهر ذلك للقاضي
~~أعتقه عليه لإقراره به أي بغير ما أكره عليه، فإنه أكره على إنشاء العتق،
~~والإقرار غير الإنشاء ومن أقر بحرية مملوكه طائعا يعتق عليه في القضاء، ولا
~~يضمن المكره له شيئا؛ لأنه حين أقر أنه أتى بغير ما أكره عليه، فقد صار
~~مغريا المكره على الضمان (ألا ترى) أنه لو بين لهم ذلك، وقال كيف تكرهونني
~~على العتق، وهو حر الأصل، أو قد أعتقته أمس أعتقه القاضي ولم يضمن له
~~المكره شيئا، ولو قال خطر ذلك على بالي فقلت هو حر أريد به عتقا مستقبلا
~~كان حرا في القضاء، ويدين فيما بينه، وبين الله تعالى، وضمن الذي أكرهه
~~قيمته؛ لأن الذي خطر على باله لو فعله عتق به في القضاء أيضا، فإتلاف
~~المالية بفعل المكره في القضاء متحقق، وسواء قصد ما خطر بباله، أو لم يقصد
~~كان الإتلاف في القضاء مضافا إلى المكره، فعليه قيمته، ثم قد أنشأ عتقا
~~مستقبلا، وذلك يجعل المملوك حرا في القضاء، وفيما بينه، وبين الله تعالى
~~سواء كان مكرها، أولم يكن مكرها.
# (ألا ترى) أنه لو لم يخطر بباله شيء، ولكن أتى بما أكره عليه كان حرا في
~~القضاء، وفيما بينه، وبين الله تعالى، ويضمن المكره قيمته، فكذلك ما سبق،
~~فإن قال المكره: قد خطر على باله الخبر بالكذب، فقال: هو حر يريد الخبر
~~الكذب، فأنا أريد يمينه على ذلك كان له أن يستحلف عليه؛ لأنه ادعى ما لو
~~أقر به كان مكرها إياه، ولا يكون له أن يضمن المكره بعده، فإذا أنكره كان
~~له أن ms6475 يستحلف لرجاء نكوله وكذلك لو أكره على طلاق امرأته، ولم يدخل بها،
~~فقال: هي طالق، ثم قال بعد ذلك: أردت الخبر بالكذب أو أنها طالق عن وثاق،
~~أو قيد، وسعه ذلك فيما بينه وبين الله تعالى، فأما في القضاء، فهي بائن منه
~~ولا ضمان على المكره لإقراره أنه أتى بغير ما أكره عليه، وأنه كان طائعا
~~فيما قاله بناء على قصده، وإن كان قال: قد كان خطر ببالي أن أقول هي طالق
~~أريد الخبر، أو إنها طالق من وثاق، أو قيد، فلم أقل ذلك، وقلت هي طالق أريد
~~طلاقا مستقبلا كانت طالقا في القضاء، وفيما بينه، وبين الله تعالى، ولها
~~على الزوج نصف المهر، ويرجع على الذي أكرهه؛ لأن الإتلاف مضاف إلى المكره
~~في القضاء سواء قصد ما خطر بباله، أو لم يقصد فهو، وما لم يخطر بباله شيء
~~في الحكم سواء.
# وإن قال المكره إنما
# PageV24P131
# قال ذلك يريد الخبر بالكذب، أو طلاقا من قيد، فطلب يمينه على ذلك استحلف
~~له عليه لرجاء نكوله فإنه لو أقر بذلك يسقط حقه في تضمين المكره.
### | [باب زيادة المكره على ما أمر به.]
# (قال - رحمه الله -) ولو أكره رجل رجلا بوعيد تلف على أن يطلق امرأته
~~واحدة، ولم يدخل بها، فقال: هي طالق ثلاثا، فلا ضمان على المكره؛ لأنه أتى
~~بغير ما أكره عليه أما من حيث الصورة، فلا إشكال، وأما من حيث الحكم، فلأن
~~زوال الملك بالثلاث لانتفاء صفة الحل عن المحل، وأما بواحدة، فتحصل إزالة
~~الملك مع بقاء الحل في المحل، وهما غيران، فكان هو طائعا فيما أتى به، ولأن
~~ما زاد مما لم يكرهوه عليه يبينها لو لم يكن غيره؛ لأنه زاد اثنتين، وهما
~~كافيتان في البينونة وتأكد نصف الصداق بينهما قبل الدخول، وكذلك لو طلقها
~~اثنتين، أو قيل: له طلقها اثنتين، وطلقها ثلاثا، ولو قال طلقها ثلاثا،
~~فطلقها واحدة رجع عليه بنصف الصداق الذي غرم؛ لأن ما أتى به بعض ما أكره
~~عليه، فيكون مكرها على ذلك، والتلف الحاصل ms6476 به يصير منسوبا إلى المكره.
# (ألا ترى) أن المأمور بإيقاع الثلاث إذا، أوقع الواحدة تقع، والمأمور
~~بإيقاع الواحدة إذا أوقع الثلاث لم يقع شيء عند أبي حنيفة - رحمه الله -.
# ولو أكره على أن يضرب هذا بهذه الحديدة فيقطع يده، ففعل المكره ذلك، ثم
~~ثنى، فقطع رجله من غير إكراه، فمات من ذلك كله، فعليهما القود؛ لأنه في
~~الفعل الأول صار آلة للمكره، فكأن المكره، فعل ذلك بنفسه، وهو في الفعل
~~الثاني طائع، والقصاص يجب على المثنى بقتل الواحد، ولو كان أكره على أن
~~يضربه بعصا ففعل، ثم ضربه ضربة أخرى بعصا بغير إكراه، أو أكرهه على أن
~~يضربه مائة سوط، فضربه مائة، وعشرة، فمات من ذلك، فعلى عاقلة الآمر نصف
~~الدية في ثلاث سنين، وعلى عاقلة الضارب كذلك؛ لأنه آلة في الفعل الذي أكره
~~عليه، فكأن المكره، فعل ذلك بنفسه.
# ولو قتل رجلان رجلا بالعصا، والسوط يجب على عاقلة كل واحد منهما نصف
~~الدية في ثلاث سنين.
# فإن كان قطع يده بالسيف مكرها، ثم ضربه بغير إكراه خمسين سوطا، فمات،
~~فنصف الدية في مال الآمر في ثلاث سنين؛ لأنه آلة في الفعل الأول، فكأن
~~المكره، فعله بنفسه إلا أنه اجتمع في المحل الفعل الموجب للقود، وغير
~~الموجب، فسقط القود بالشبهة، ويكون نصف الدية في مال الآمر في ثلاث سنين؛
~~لأن فعله عمد محض ونصف الدية على عاقلة الضارب في ثلاث سنين؛ لأن
# PageV24P132
# فعله الضرب بالسوط، وهو بمنزلة الخطأ ولو كان أكرهه على ذلك بالحبس كان
~~ذلك كله على الفاعل؛ لأن الإكراه بالحبس لا يجعل المكره آلة، ولا يوجب نسبة
~~الفعل إلى المكره.
# ولو أن لصا أكره رجلا بوعيد تلف على أن يعتق نصف عبده، فأعتقه كله، فلا
~~شيء على الذي أكرهه في قياس قول أبي حنيفة؛ لأن العتق عنده يتجزأ وما أتى
~~به غير ما أكره عليه، فلا يصير الإتلاف به منسوبا إلى المكره.
# (ألا ترى) أن على أصله لو أمر رجلا أن يعتق نصف عبده، فأعتقه كله كان
~~باطلا، ms6477 وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله المكره ضامن لقيمة العبد؛ لأن
~~عندهما العتق لا يتجزأ، فالإكراه على إعتاق النصف بمنزلة الإكراه على إعتاق
~~الكل، ولو أكرهه على أن يعتق كله، فأعتق نصفه، فكذلك عندهما؛ لأن إعتاق
~~النصف كإعتاق الكل، فأما في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله -، فالعتق
~~يتجزأ فيستسعى العبد في نصف قيمته لمولاه بمنزلة ما لو كان أعتق نصف عبده
~~طائعا، ويرجع المولى على المكره بنصف قيمته؛ لأنه أتى ببعض ما أكره عليه،
~~فكان حكم الإكراه ثابتا فيما أتى به.
# (ألا ترى) أن المأمور بإعتاق العبد لو أعتق نصفه نفذ، فإن نوى ما على
~~العبد من نصف القيمة كان للمولى أن يرجع به أيضا على المكره، ويرجع المكره
~~به على العبد، فيكون الولاء بينهما نصفين؛ لأن المكره صار كالمعتق لذلك
~~النصف، وإعتاق النصف إفساد لملكه في النصف الآخر من حيث إنه يتعذر عليه
~~استدامة الملك فيه، فيكون ضامنا له قيمة النصف الآخر، ثم يرجع به على
~~العبد؛ لأنه يملك ذلك النصف بالضمان، فيستسعيه فيه، ويكون الولاء بينهما
~~نصفين؛ لأن هذا النصف عتق على ملك المكره بأداء السعاية إليه قالوا، وينبغي
~~أن يكون هذا الجواب فيما إذا كان المكره موسرا على قياس ضمان المعتق.
# ولو أن مريضا أكرهت امرأته بوعيد تلف أو حبس حتى تسأله أن يطلقها تطليقة
~~بائنة فسألته ذلك، فطلقها كما سألت، ثم مات، وهي في العدة ورثته؛ لأن
~~سؤالها مع الإكراه باطل، فإن تأثير سؤالها في الرضا منها بالفرقة، وإسقاط
~~حقها من الميراث، وذلك مع الإكراه لا يتحقق، ولو سألته تطليقتين بائنتين
~~ففعل، ثم مات، وهي في العدة لم ترثه؛ لأنها سألته غير ما أكرهت عليه، ولأن
~~ما زادت من عندها كاف لإسقاط حقها في الميراث.
# (ألا ترى) أنها لو سألت زوجها أن يطلقها تطليقة بائنة، فطلقها تطليقتين
~~بائنتين، ثم مات، وهي في العدة لم ترثه للمعنيين اللذين أشرنا إليهما.
# (ألا ترى) أنه لو لم يدخل بامرأته حتى جعل أمرها بيد رجل يطلقها تطليقة
~~إذا ms6478 شاء، وأكره بوعيد تلف على أن جعل في يد ذلك الرجل تطليقة أخرى ففعل
~~فطلقها الرجل التطليقتين جميعا لم يرجع الزوج على
# PageV24P133
# المكره بشيء من المهر؛ لأن ما جعله في هذه طائعا كاف لتقرير الصداق به،
~~ولا رجوع على المكره بشيء من المهر وكذلك لو طلقها التطليقة التي جعلها
~~الزوج إليه بغير إكراه، ولو كان طلقها التطليقة التي أكره الزوج عليها دون
~~الأخرى رجع الزوج على المكره بنصف المهر؛ لأن تقرر نصف الصداق عليه كان
~~باعتبار ما أكره عليه.
# (ألا ترى) أنه لو قال لامرأته، ولم يدخل بها: أنت طالق تطليقة إذا شئت،
~~ثم أكره بعد ذلك، أو قبله على أن يقول لها أنت طالق تطليقة إذا شئت، فقال
~~لها ذلك فطلقت نفسها التطليقتين جميعا غرم لها الزوج نصف المهر، ولم يرجع
~~على المكره بشيء، ولو طلقت نفسها التطليقة التي أكرهه عليها خاصة، وثبت ذلك
~~رجع الزوج بنصف المهر على المكره للمعنى الذي بينا، ولو كانت هي المسلطة،
~~فأكرهته على أن يطلقها بوعيد تلف، ففعل لم يكن لها عليه شيء من المهر؛ لأن
~~الإتلاف منسوب إليها للإلجاء، فكأن الفرقة، وقعت من جهتها قبل الدخول، ولو
~~كانت أكرهته بالحبس أخذته بنصف الصداق؛ لأن الإتلاف لا يصير منسوبا إليها
~~بهذا النوع من الإكراه، فبقيت الفرقة منسوبة إلى الزوج قبل الدخول، فيلزمه
~~نصف الصداق لها.
# ولو أكره رجل الزوج بوعيد تلف على أن يطلقها واحدة بألف درهم، فطلقها
~~ثلاثا كل واحدة بألف، فقبلت جميع ذلك طلقت ثلاثا، ووجب لها عليه ثلاثة آلاف
~~درهم ولها عليه نصف مهرها لوقوع الفرقة قبل الدخول لا بسبب مضاف إليها، ولم
~~يرجع على المكره بشيء، وإن كان نصف المهر أكثر من ثلاثة آلاف درهم؛ لأن ما
~~زاد الزوج من عنده طائعا كاف في تقرير نصف الصداق عليه، ولو أكرهه على أن
~~يطلقها واحدة بألف، ففعل وقبلت ذلك وجب له عليها ألف درهم، ثم ينظر إلى نصف
~~مهرها، فإن كان أكثر من ألف درهم أدى الزوج إليها الفضل على ms6479 ألف درهم،
~~ويرجع به على المكره إن كان أكرهه بوعيد تلف، وهذا قول أبي يوسف ومحمد.
# فأما عند أبي حنيفة، فلا شيء لها عليه، وللزوج عليه الألف، وهي مسألة
~~الطلاق إذ الخلع يوجب براءة كل واحد من الزوجين عن صاحبه في الحقوق الواجبة
~~بالنكاح، وفي الكتاب ذكر قولهما، ولم يذكر قول أبي حنيفة؛ لأنه وضع المسألة
~~في لفظ الطلاق، وفيه شبهة اختلاف الروايات عن أبي حنيفة بخلاف لفظ الخلع
~~على ما بينا في الطلاق، ثم عندهما قد وجب له عليها ألف درهم بدل الطلاق،
~~ولها على الزوج نصف مهرها فتقع المقاصة، ويؤدي الزوج إليها الفضل، فيرجع به
~~على الذي أكرهه إن كان أكرهه بوعيد تلف؛ لأنه قرر عليه تلك الزيادة من غير
~~عوض.
# ولو عتقت أمة لها زوج حر لم يدخل بها، فأكرهت بوعيد تلف
# PageV24P134
# أو حبس على أن اختارت نفسها في مجلسها بطل الصداق كله عن زوجها، ولا ضمان
~~على المكره في ذلك لأنه أكرهها على استيفاء حقها، فالشرع ملكها أمر نفسها
~~حين عتقت، وليس في هذا الإكراه إبطال شيء عليها؛ لأن المهر للمولى دونها،
~~ولو دخل بها الزوج، ولأن ما كان بمقابلة المهر عاد إليها، ولو كان قد دخل
~~بها قبل ذلك كان الصداق لمولاها على الزوج، ولم يرجع الزوج على المكره
~~بشيء؛ لأنه ما أكره الزوج على شيء، ولأن الصداق قد تقرر عليه كله بالدخول،
~~وإنما أتلف المكره ملك البضع على الزوج، وقد بينا أن ذلك لا يتقوم
~~بالإكراه؛ لأنه لا قيمة للبضع عند خروجه من ملك الزوج، والله أعلم.
### | [باب الخيار في الإكراه.]
# (قال - رحمه الله -) وإذا قال اللص الغالب لرجل لأقتلنك أو لتعتقن عبدك،
~~أو لتطلقن امرأتك هذه أيهما شئت، ففعل المكره أحدهما، ولم يدخل بالمرأة،
~~فما باشر نافذ؛ لأن الإكراه على كل واحد منهما بعينه لا يمنع نفوذه، فكذلك
~~الإكراه على أحدهما بغير عينه ويغرم المكره الأقل من نصف المهر، ومن قيمة
~~العبد؛ لأنه إن التزم بمباشرته الأقل منهما، فالإتلاف مضاف إلى المكره، وإن ms6480
~~التزم الأكثر، فالضرورة إنما تحققت له في الأقل؛ لأنه كان متمكنا من دفع
~~البلاء عن نفسه باختيار الأقل، فيكون هو في التزام الزيادة على الأقل غير
~~مضطر، ورجوعه على المكره لسبب الاضطرار، فيرجع بالأقل لذلك.
# ولو كان الزوج دخل بها لم يغرم المكره له شيئا؛ لأنه إن أوقع الطلاق
~~فالمهر قد تقرر عليه بالدخول، وإنما أتلف المكره عليه ملك البضع، وذلك لا
~~يضمن بالإكراه، وإن أوقع العتق، فقد كان متمكنا من دفع البلاء عن نفسه
~~بإيقاع الطلاق، فيكون هو في إيقاع العتق بمنزلة الرضا به، أو غير مضطر إليه
~~بمنزلة ما لو أكره عليه بحبس، أو قيد، وهناك لا يرجع على المكره بشيء وإن
~~لم يدخل بالمرأة لانعدام الضرورة، والإلجاء.
# ولو قيل: له لنقتلنك، أو لتكفرن بالله أو تقتل هذا المسلم عمدا، فإن كفر
~~بالله تعالى، وقلبه مطمئن بالإيمان، فهو في سعة، ولا تبين امرأته منه لتحقق
~~الضرورة في ذلك بسبب الإكراه، فإنه لا يحل له قتل المسلم بحال، فتتحقق
~~الضرورة في إجراء كلمة الشرك كما لو أكره على ذلك بعينه، والأصل فيه ما روي
~~«أن مسيلمة أخذ رجلين من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال
~~لأحدهما: أتشهد أن محمدا رسول الله، فقال: نعم، فقال أتشهد أني رسول الله،
~~فقال
# PageV24P135
# لا أدري ما تقول، فقتله، وقال للآخر: أتشهد أن محمدا رسول الله، فقال:
~~نعم، فقال أتشهد أني رسول الله، فقال نعم، فخلى سبيله، فبلغ ذلك رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال - عليه الصلاة والسلام - أما الأول، فقد آتاه
~~الله تعالى أجره مرتين، وأما الآخر، فلا إثم عليه» ، ففي هذا دليل أنه يسعه
~~ذلك عند الإكراه، وأنه إن امتنع منه حتى قتل كان أعظم لأجره؛ لأنه أظهر
~~الصلابة في الدين، ولأن إجراء كلمة الشرك جناية على الدين من حيث الصورة،
~~وإن لم تكن جناية معنى عند طمأنينة القلب بالإيمان، والتحرز عن الجناية على
~~الدين صورة، ومعنى سبب لنيل الثواب، ولا يحل له أن يقتل المسلم بحال؛ لأنه
~~لو ms6481 أكره على ذلك بعينه لم يحل له أن يفعله، فعند التردد بينه، وبين غيره
~~أولى، فإن قتل الرجل المسلم.
# ففي القياس عليه القود؛ لأنه كان متمكنا من دفع البلاء عن نفسه بإجراء
~~كلمة الشرك على اللسان، فلا يأثم به، ولا تبين منه امرأته، فإذا ترك ذلك،
~~وأقدم على القتل كان بمنزلة الطائع في ذلك، ولما لم يتحقق الإلجاء فيه،
~~فيصير حكم القتل عليه بمنزلة ما لو أكره عليه بالحبس، فيلزمه القود، ولكنه
~~استحسن لإسقاط القود عنه إذ لم يكن عالما بأن الكفر يسعه في هذا الوجه؛ لأن
~~حرمة الشرك حرمة باتة مضمنة لا تنكشف بحال، ولكن يرخص له مع طمأنينة القلب
~~بالإيمان، فهو يتحرز مما هو حرام؛ لأن هذه الرخصة سببها خفي قد يخفى على
~~كثير من الناس، فيصير جهله بذلك شبهة في إسقاط القود عنه، ولكن يجب عليه
~~الدية في ماله في ثلاث سنين؛ لأن الضرورة لم تتحقق له في الإقدام على
~~القتل، فيكون فعل القتل مقصورا عليه، وإن أسقطنا عنه القود للشبهة، والمال
~~يثبت مع الشبهات، فتجب الدية في ماله، ولكن الدية بنفس القتل تجب مؤجلة،
~~ولم يذكر في الكتاب ما إذا كان عالما بأن الكفر يسعه، وأكثر مشايخنا -
~~رحمهم الله - على أنه يلزمه القود؛ لأنه لا يتقى له شبهة في الإقدام على
~~القتل إذا كان عالما بأن الكفر يسعه، فهو نظير المسلم إذا أكره على أكل
~~الميتة، ولحم الخنزير على ما بينه، وهذه من جملة المسائل التي يضره العلم
~~فيها، ويخلص في جهله.
# وفي هذا الكتاب من هذا الجنس خمس مسائل جمعناها في كتاب الوكالة، ومن
~~أصحابنا - رحمهم الله - من يقول، وإن كان يعلم ذلك لا يلزمه القود؛ لأنه
~~بما صنع قصد مغايظة المشركين، وإظهار الصلابة في الدين، ويباح للإنسان أن
~~يبذل نفسه، وماله لما يكون فيه كبت، وغيظ للمشركين، فيقاتلهم، وإن كان يعلم
~~أنهم يقتلونه، فإذا كان يحل له في نفسه، ففي نفس الغير أولى وإن كان لا يحل
~~له ذلك، فيصير شبهة في درء القود ms6482 عنه ولو قيل له: لنقتلنك، أو لتأكلن هذه
~~الميتة، أو لتقتلن هذا المسلم عمدا، فينبغي له أن يأكل الميتة لما
# PageV24P136
# بينا أن حرمة الميتة تنكشف عند الضرورة، وقد تحققت الضرورة هنا، فالتحقت
~~الميتة بالمباح من الطعام كما لو أكره عليه بعينه، فإن لم يأكل الميتة وقتل
~~المسلم، فعليه القود؛ لأنه طائع في الإقدام على القتل حين تمكن من دفع
~~البلاء عن نفسه بتناول الميتة وذلك مباح له عند الضرورة، وليس في التحرز عن
~~المباح إظهار الصلابة في الدين، فلهذا لزمه القود، وأشار إلى الفرق بين
~~هذا، وبين ما تقدم، فقال.
# (ألا ترى) أنه لو لم يكفر حتى قتل كان مأجورا، ولو لم يأكل الميتة حتى
~~قتل كان آثما إذا كان يعلم أنه يسعه ذلك.
# وقد بينا في أول الكتاب قول أبي يوسف - رحمه الله - في أنه لا يأثم إذا
~~امتنع من التناول عند الضرورة، وأن الأصح ما ذكره في الكتاب من انكشاف
~~الحرمة، ولو أكرهه في هذا بوعيد أو سجن، أو قيد لم يسعه أن يكفر، فإن، فعل
~~بانت منه امرأته؛ لأن الضرورة لم تتحقق، فإن شرب الخمر عند الإكراه بالحبس،
~~ففي القياس عليه الحد؛ لأنه لا تأثير للإكراه بالحبس في الأفعال فوجوده
~~كعدمه.
# (ألا ترى) أن العطشان الذي لا يخاف على نفسه الهلاك إذا شرب الخمر يلزمه
~~الحد، فالمكره بالحبس قياسه، وفي الاستحسان لا حد عليه؛ لأن الإكراه لو
~~تحقق به الإلجاء صار شرب الخمر مباحا له، فإذا وجد جزء منه يصير شبهة
~~كالملك في الحر، وفي الجارية المشتركة يصير شبهة في إسقاط الحد عنه بوطئها؛
~~ولأن الإكراه بالحبس معتبر في بعض الأحكام غير معتبر في البعض، وحد الخمر
~~ضعيف ثبت باتفاق الصحابة - رضي الله عنهم - على ما قال علي - رضي الله عنه
~~-: ما من أحد أقيم عليه حد فيموت، فأجد في نفسي من ذلك شيئا إلا حد الخمر،
~~فإنه ثبت بآرائنا، فلهذا صار هذا القدر من الإكراه شبهة في إسقاط هذا الحد
~~خاصة وإن قتل المسلم قتل به ms6483 في الوجوه كلها؛ لأن الإكراه بالحبس لا أثر له
~~في نسبة الفعل إلى المكره ولا في إباحة القتل، فلا يصير الإكراه بالحبس
~~شبهة في إسقاط القود عن القاتل.
# ولو قال له لأقتلنك، أو لتقتلن هذا المسلم عمدا، أو تزني بهذه المرأة لم
~~يسعه أن يصنع واحدا منهما حتى يقتل، فإن صنع واحدا منهما، فهو آثم؛ لأن كل
~~واحد من هذين الأمرين لا يحل له بالإكراه، وإن أكره عليه بعينه، فكذلك إذا
~~أكره على أحدهما بغير عينه، فإن أبى أن يفعل واحدا منهما حتى قتل كان
~~مأجورا لأنه بذل نفسه في التحرز عن الحرام، وقيل بالذي قتله؛ لأنه قتله
~~ظلما، فعليه القود، وإن زنى كما أمره، ففي القياس عليه الحد، وفي الاستحسان
~~عليه المهر ومن أصحابنا من قال المراد بالقياس في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - الأول، وبالاستحسان قوله الآخر كما بينا فيما إذا أكره على الزنا
~~بعينه.
# ، والأصح أن هذا قياس واستحسان أجريناه على
# PageV24P137
# قوله الآخر: وجه القياس أنه إذا أقدم على قتل المسلم كان آلة في ذلك
~~الفعل، وكان الفعل منسوبا إلى غيره، وهو المكره، فلا يكون هو مؤاخذا بشيء
~~من أحكامه، وإذا أقدم على الزنا كان الفعل منسوبا إليه بحكمه، فهو للإقدام
~~على الزنا هنا مع تمكنه من دفع البلاء عن نفسه على وجه لا يصير مؤاخذا بشيء
~~من أحكام الفعل بأن يقتل الرجل فيلزمه الحد بخلاف ما لو أكره على الزنا
~~بعينه، ووجه الاستحسان أن في هذه الحالة لا يحل له الإقدام على قتل المسلم،
~~فهو أقدم على الزنا دفعا للقتل عن غيره، ولو أقدم على الزنا دفعا للقتل عن
~~نفسه بأن أكره عليه بعينه سقط عنه الحد ولزمه المهر، فهذا مثله.
# يوضحه أن الضرورة تحققت له في كل واحد من هذين الفعلين حين لم يسعه
~~الإقدام على واحد منهما، فيجعل في حق كل واحد منهما كأنه أكره عليه بعينه
~~حتى لو قتل المسلم كان القود على المكره، وكان المكره مستحقا للتعزير،
~~والحبس بمنزلة ما لو أكره ms6484 عليه بعينه، فلذلك إذا أقدم على الزنا كان عليه
~~الصداق، وهذا عند الحد بمنزلة ما لو أكرهه عليه بعينه.
# (ألا ترى) أنه لو أكرهه أن يقتل أحد هذين الرجلين عمدا كان القود على
~~المكره إذا قتل أحدهما؛ لأنه لما لم يسعه الإقدام على قتل واحد منهما صار
~~في حق كل واحد منهما كأنه أكره على قتله بعينه، ولو أكرهه على ذلك بالحبس
~~أخذ بحد الزنا إن زنى، وبالقود إن قتل الرجل؛ لأنه لا يسعه الإقدام على
~~واحد من الفعلين بسبب الإكراه، وإن تحققت الضرورة به، فالإكراه بالحبس لا
~~يكون مؤثرا في موجب واحد منهما كما لو أكره عليه بعينه، ولو أكرهت المرأة
~~على الزنا بحبس، أو قيد درئ عنها الحد؛ لأنها لو أكرهت على ذلك بالقتل
~~يسعها التمكين، ولا تأثم فيه، فإذا أكرهت عليه بالحبس يصير شبهة في إسقاط
~~الحد عنها بمنزلة شرب الخمر، وإنما، فرقنا بين جانب الرجل والمرأة في
~~الإكراه بالقتل؛ لأن الرجل مباشر لفعل الزنا مستعمل للآلة في ذلك، وحرمة
~~الزنا حرمة تامة، فلا تنكشف عند الضرورة لحرمة القتل فأما المرأة، فهي
~~مفعول بها، وليس من جهتها مباشرة للفعل إنما الذي منها التمكين، وذلك بترك
~~الامتناع إلا أن في غير حالة الضرورة لا يسعها ذلك لوجوب دفع المباشرة
~~للزنا عن نفسها، وذلك المعنى ينعدم عند تحقق الضرورة بالإكراه بالقتل، فلا
~~يأثم في ترك الامتناع كمن ترك الأمر بالمعروف، والنهي عن المنكر عند خوف
~~الهلاك عن نفسه لا يكون آثما في ذلك.
# ولو قال له لأقتلنك، أو لتقتلن هذا المسلم أو تأخذ ماله، فتستهلكه، وهو
~~أكثر من الدية، أو أقل فلا بأس بأن يأخذ المال، أو يستهلكه، ويكون ضمانه
# PageV24P138
# على المكره؛ لأن الإلجاء قد تحقق، ويباح إتلاف المال عند الإلجاء كما لو
~~أكره عليه بعينه ويصير هو في ذلك آلة للمكره، فضمانه على المكره، وإن قتل
~~الرجل قتل به الذي، ولي القتل؛ لأنه لما أبيح له الإقدام على إتلاف المال،
~~ولا يلحقه بذلك إثم، ولا ضمان كان هو ms6485 غير مضطر في الإقدام على القتل، فيكون
~~بمنزلة الطائع، فيلزمه القود، وهو نظير ما تقدم من مسألة الميتة، وشرب
~~الخمر إلا أن هنا إن لم يفعل واحدا منهما حتى قتل كان غير آثم في ذلك بخلاف
~~مسألة الميتة؛ لأن الحرمة هناك لحق الشرع، وحالة الضرورة مستثناة من الحرمة
~~شرعا، وهنا بخلافه، فإن تناول مال الغير، واستهلاكه بغير رضاه ظلم في حق
~~صاحب المال والظلم حرام إلا أن بسبب الضرورة يباح له الإتلاف شرعا مع بقاء
~~حق الملك في المال، فلهذا وجب الضمان له على المكره جبرانا لحقه، فإذا
~~امتنع من ذلك كان ممتنعا من الظلم، فلا يأثم به.
# (ألا ترى) أن المضطر إلى طعام الغير يسعه أن يأخذه بغير رضا صاحبه، فإن
~~أبى صاحبه أن يعطيه، فلم يأخذ حتى مات لم يكن آثما في تركه لهذا المعنى،
~~فكذلك المكره.
# (ألا ترى) أنه لو قيل: له لنقتلنك أو لتدلنا على مالك، فلم يفعل حتى قتل
~~لم يكن آثما، فإذا كان لو قتل في دفعه عن مال نفسه لم يكن آثما، فكذلك إذا
~~امتنع عن استهلاك مال الغير حتى قتل قال: ولو أثم في هذا في ماله، أو مال
~~غيره ألم يقل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من قتل دون ماله، فهو
~~شهيد» ، وهذا حديث مشهور أشار إلى الاستدلال به من حيث إنه لو قتل دفعا عن
~~مال نفسه أو عن مال غيره كان شهيدا، فكيف لا يكون شهيدا في دفع ما لا يسعه
~~الإقدام عليه، فبهذا تبين أنه لا يأثم إذا امتنع من ذلك كله، وكذلك لو قال:
~~لأقتلنك، أو لتطلقن امرأتك، أو لتعتقن عبدك، فلم يفعل حتى قتل لم يأثم؛
~~لأنه بذل نفسه دفعا عن ملك محترم له، فإن ملك النكاح محترم لملك المال،
~~وربما يكون الاحترام لملك النكاح أظهر، فلا يكون هو آثما، وإن كان يسعه
~~الإقدام على كل واحد منهما لتحقق الضرورة.
# ولو أكره بوعيد قتل على أن يقتل عبده عمدا وقيمته ألف درهم، أو يستهلك
~~ماله ms6486 هذا، وهو ألفا درهم، فإن أبى أن يفعل واحدا منهما حتى قتل كان غير
~~آثم؛ لأن حرمة القتل لم تنكشف بالإكراه، وحرمة المال قائمة مع الإكراه، وإن
~~أبيح له الإقدام على استهلاكه للدفع عن نفسه، فلا يكون آثما في الامتناع؛
~~لأنه يمتنع من السفه في استهلاك المال، وقتل النفس من السفه، فإن استهلك
~~ماله، فقد أحسن، وضمانه على المكره بالغا ما بلغ؛ لأن الإلجاء قد تحقق،
~~فيكون فعله في إتلاف المال منسوبا إلى المكره، وهو محسن فيما صنع؛ لأنه جعل
~~ماله
# PageV24P139
# دون نفسه، وقال - عليه الصلاة والسلام - «لواحد من أصحابه اجعل مالك دون
~~نفسك، ونفسك دون دينك» ، فإن قتل العبد، ولم يستهلك المال، فهو آثم، ولا
~~شيء على المكره؛ لأن الإلجاء لم يتحقق في القتل، فإنه كان متمكنا من دفع
~~الشر عن نفسه من غير مباشرة القتل، فبقي فعله في القتل مقصورا عليه فليس له
~~على المكره قود، ولا قيمة. .
# ولو أكرهه بوعيد القتل على أن يقتل أحد عبديه هذين، وأحدهما أقل قيمة من
~~الآخر، فقتل أحدهما عمدا كان له أن يقتل المكره لتحقق الإلجاء هنا فيما
~~أقدم عليه من القتل، فحكم القتل في العبد الذي هو قليل القيمة كهو في كثير
~~القيمة، واذا تحقق الإلجاء صار القتل منسوبا إلى المكره بخلاف الأول، فإنه
~~لا مساواة بين استهلاك المال، والقتل، وإنما يتحقق الإلجاء في الأدنى
~~والأدنى استهلاك المال الذي يباح له الإقدام عليه عند الضرورة، فبقي في قتل
~~العبد مباشرا للفعل مختارا، وهنا حرمة نفس العبدين سواء، فيتحقق الإلجاء في
~~حق كل واحد منهما، وكذلك لو أكرهه بوعيد القتل على أن يقطع يد نفسه، أو
~~يقتل عبده عمدا، ففعل أحدهما كان له أن يقتص من المكره؛ لأن الإلجاء تناول
~~كل واحد منهما بمنزلة ما لو أكره عليه بعينه، فإن قيل: لا كذلك، فإنه يباح
~~له الإقدام على قطع يد نفسه عند الإكراه، ولا يباح له الإقدام على قتل
~~عبده، فينبغي أن يجعل هذا نظير الفصل الأول قلنا لا كذلك، فالأطراف ms6487 محترمة
~~كالنفوس إلا أنه إذا أكره على قطع يد نفسه، فباعتبار مقابلة طرفه بنفسه
~~جوزنا له أن يختار أدنى الضررين وهذا المعنى لا يتحقق عند مقابلة طرفه بنفس
~~عبده فالضرر عليه في قطع طرفه، فوق الضرر في قتل عبده.
# (ألا ترى) أنه لو خاف على عبده الهلاك لا يحل له أن يقطع يد نفسه
~~ليتناوله العبد، فبهذا تبين أن المساواة بينهما في الحرمة عند مقابلة
~~أحدهما بالآخر، فيتناول الإكراه كل واحد منهما.
# ولو أكرهه على أن يضرب أحد عبديه مائة سوط، ففعل ذلك بأحدهما، فمات منه
~~غرم المكره أقل القيمتين إن كان الذي بقي أقلهما قيمة؛ لأن الواجب بهذا
~~الفعل ضمان المالية في حق المولى، وفيما يرجع إلى المالية الضرورة للمولى
~~إنما تتحقق في الأقل، فهو أقدم على ضرب أكثرهما قيمة كان مختارا في الزيادة
~~بمنزلة ما لو أكره على الهبة، والتسليم في أحدهما بغير عينه بخلاف ما سبق،
~~فهناك موجب الفعل القود يستوي فيه قليل القيمة، وكثير القيمة، وهنا موجبه
~~المال بطريق الجبران لما، فات عن المولى، وبينهما في المالية تفاوت وإنما
~~تتحقق له الضرورة في أقلهما، ولو أكرهه في كله بوعيد حبس لم يكن على المكره
~~شيء.
# ولو أكرهه على أن يأخذ مال هذا الرجل، أو مال هذا الرجل، فلا بأس أن يأخذ
# PageV24P140
# مال أحدهما؛ لأن الإكراه قد تناولهما لاستوائهما في بقاء الحرمة، والتقوم
~~في حق كل واحد منهما كحق المالك، وإن أبيح له الإقدام على الأخذ لدفع
~~الهلاك عن نفسه، وأحب إلينا أن يأخذ مال أغناهما عن ذلك؛ لأن أخذ المال من
~~صاحبه يلحق الهم، والحزن به، وذلك يتفاوت بتفاوت حال المأخوذ منه في الغنى،
~~فالأخذ من الفقير يلحق به هما عظيما؛ لأنه لا يرجع إلى ملكه مثله بخلاف
~~الأخذ من الغني في مباسطة الشرع مع الأغنياء في المال الكثير منه مع
~~الفقراء يعني به الزكاة، وصدقة الفطر وضمان العتق، والنفقة، فلهذا يستحب له
~~أن يأخذ مال أغناهما، فإن كانا في الغنى عنه سواء قلنا: خذ أقلهما؛ ms6488 لأن
~~الضرورة تتحقق في الأقل، وفي القليل من المال من التساهل بين الناس ما ليس
~~في الكثير، وقيل إن استويا في المقدار قلنا خذ مال أحسنهما خلقا، وأظهرهما
~~جودا، وسماحة؛ لأن الهم، والحزن بالأخذ منه يتفاوت بحسن خلقه، وسوء خلقه،
~~وبخله وجوده، فإن أخذه، واستهلكه كما أمره غرمه الذي أكرهه؛ لأن الإكراه
~~لما تناوله صار الإتلاف منسوبا إلى المكره، وإن أخذ أكثرهما، فاستهلكه غرم
~~المكره مقدار أقلهما؛ لأن الإتلاف إنما يصير منسوبا إلى المكره فيما تحقق
~~الإلجاء فيه، وهو الأقل، ثم يغرم المستهلك الفضل لصاحب المال؛ لأنه في
~~الزيادة على الأقل لا ضرورة له في الاستهلاك، فيقتصر حكم الاستهلاك عليه.
# ولو أكرهه على أن يقتل عبد هذا الرجل عمدا أو يأخذ مال هذا الآخر، أو مال
~~صاحب العبد، فيطرحه في مهلكة، أو يعطيه إنسانا، فلا بأس أن يعمل في المال
~~ما أمره به لتحقق الضرورة فيه، وغرمه بالغا ما بلغ على المكره؛ لأن الإتلاف
~~صار منسوبا إليه، وإن قتل العبد فعلى القاتل القود؛ لأن الإكراه لم يتناول
~~القتل هنا إذ لا مساواة بين حرمة القتل، وحرمة استهلاك المال، وإذا تمكن من
~~دفع البلاء عن نفسه بغير القتل كان هو في الإقدام على القتل طائعا، فعليه
~~القود، وعلى المكره الأدب، والحبس لارتكابه ما لا يحل.
# ولو كان إنما أمره أن يستهلك المال، ويضرب العبد مائة سوط، فلا بأس
~~باستهلاك المال، وضمانه على المكره، ولا يحل له ضرب العبد؛ لأن مثل هذا
~~الضرب يخاف منه الهلاك، فيكون بمنزلة القتل، فإن ضربه، فمات منه كانت قيمته
~~على عاقلة الضارب، ولا ضمان على المكره؛ لأنه طائع في الإقدام على الضرب
~~حتى يتمكن من التخليص بدونه على وجه لا يلحقه إثم، ولا ضمان، والقتل بالسوط
~~يكون سببه العمد، فيوجب القيمة على عاقلة الضارب، ولو كان العبد، والمال
~~للمكره لم يسعه ضرب عبده ولكنه يستهلك ماله، ويرجع به على المكره، فإن ضرب
~~عبده، فمات لم يكن على المكره ضمان؛ لأن المكره
# PageV24P141
# لما كان يتخلص بدون الضرب ms6489 كان هو في الإقدام على الضرب طائعا، ومن قتل
~~عبد نفسه طائعا لم يجب الضمان له على غيره.
# ولو أكره بوعيد قتل على أن يقتل عبده هذا أو يقتل العبد الذي أكرهه، أو
~~يقتل ابنه، أو قال اقتل عبدك هذا الآخر، أو اقتل أباك لم يسعه أن يقتل عبده
~~الذي أكرهه على قتله؛ لأن الإكراه لم يتحقق هنا، فالمكره من يخاف التلف على
~~نفسه، وهنا إنما هدده بقتل من سماه دون نفسه، فلا يكون هو ملجأ به إلى
~~الإقدام على القتل فإن قتل عند ذلك، فلا شيء على المكره سوى الأدب؛ لأنه لم
~~يصر آلة للمكره حين لم يتحقق الإلجاء.
# (ألا ترى) أنه لو قيل له: لتقتلن ابنك، أو لتقتلن هذا الرجل وهو لا يخاف
~~منه سوى ذلك لم يسعه أن يقتل الرجل، وإن قتله قتل به، وكذلك لو أكرهوه على
~~أن يستهلك مال هذا الرجل، أو يقتلون أباه، فاستهلكه ضمنه، ولم يرجع به على
~~المكره؛ لأنه لم يصر ملجأ إلى هذا الفعل حتى لم يصر خائفا على نفسه، ولأن
~~قتل أبيه، أو ابنه يلحق الهم، والحزن به بمنزلة الحبس، والقيد في نفسه، ولو
~~أكره بالحبس على القتل، أو استهلاك المال اقتصر حكم الفعل عليه كذلك ههنا
~~إلا أنه لا يأثم في ذلك الاستهلاك؛ لأنه يجعل مال الغير وقاية لنفس ابنه،
~~وكما يجوز له أن يجعل مال الغير وقاية لنفسه يجوز له أن يجعل مال الغير
~~وقاية لنفس ابنه، أو لنفس أجنبي آخر.
# (ألا ترى) أن المضطر الذي يخاف الهلاك إذا عجز عن أخذ طعام الغير، وهناك
~~من يقوى على أخذ ذلك منه وسعه أن يأخذه، فيدفعه إلى المضطر، فيأكله، ويكون
~~ضامنا لما يأخذه، وهذا؛ لأن فعله من باب الأمر بالمعروف، فإنه يحق على صاحب
~~الطعام شرعا دفع الهلاك عن المضطر، فإذا امتنع من ذلك كان فعل الغير به ذلك
~~من نوع الأمر بالمعروف فيسعه ذلك، فكذلك في الاستهلاك للمال، ولو لم
~~يستهلكه حتى قتل الرجل أباه لم يكن عليه ms6490 إثم إن شاء الله؛ لأنه كان يلزمه
~~غرمه إذا استهلكه، فيكون له أن يمتنع من ذلك كما يكون للقوي في فضل المضطر
~~أن يمتنع من أخذ الطعام، ودفعه إلى المضطر.
# (ألا ترى) أن حرمة أبيه في حقه لا تكون أعظم من حرمة نفسه، وفي حق نفسه
~~يسعه أن يمتنع من الاستهلاك حتى يقتل، ففي حق أبيه أولى إلا أن يكون شيئا
~~يسيرا، فلا أحب له أن يترك استهلاكه ثم يغرم لصاحبه؛ لأنه يحق عليه إحياء
~~أبيه بالغرم اليسير يعني بالإنفاق عليه، فكذلك في، فصل الإكراه إذا كان
~~شيئا يسيرا لا يستحب له أن يمتنع من التزام غرمه ويدع أباه يقتل، وكذلك في
~~الناس التحرز عن التزام القليل لإحياء أبيه يعد من العقوق، والعقوق
# PageV24P142
# حرام.
# ، وكذلك في مسألة المضطر المستحب للقوي أن لا يمتنع من أخذ الطعام، ودفعه
~~إلى المضطر؛ لأن ذلك يسير لا يجحف به غرمه، ولو كان بحيث يجحف به لم أر
~~بأسا أن لا يأخذه، ولو رأى رجلا يقتل رجلا وهو يقوى على منعه لم يسعه إلا
~~أن يمنعه، وإن كان يأتي ذلك على نفس الذي أراد قتل صاحبه بخلاف، فضل المال؛
~~لأن هذا لا يلتزم غرما بهذا الدفع، وإن أتى على نفس القاصد، فالقاصد باغ قد
~~أبطل دمه بما صنع.
# (ألا ترى) أنه إذا قصد قتله، فقتله المقصود لم يلزمه شيء، فكذلك إذا قصد
~~قتل غيره، فقتله هذا الذي يقوى عليه، فأما في فضل المال القوي، فيلتزم
~~الغرم بما يأخذه؛ لأن بسبب الضرورة للمضطر لا تسقط الحرمة، والقيمة في حق
~~صاحب المال، فلهذا كان له أن يمتنع من ذلك، ولو انتهوا إلى بئر فيها ماء،
~~فمنع المضطر من الشرب منها، فلم يقو عليهم، وقوي صاحبه على قتالهم حتى يأخذ
~~الماء، فيسقيه إياه لم يسعه إلا ذلك، وإن أتى على أنفسهم؛ لأنهم ظالمون في
~~منع المضطر حقه، فحق السقيا في ماء البئر ثابت لكل أحد.
# ولو قوي المضطر بنفسه على أن يقاتلهم بالسيف حتى يقتلهم، ويخلوا بينه،
~~وبين ms6491 الماء، فكذلك من يقوى على ذلك من رفقائه (ألا ترى) أنه لا يلتزم غرما
~~يفعله فهو نظير القاصد إلى قتل الغير، فأما في الطعام، والشراب الذي أحرزوه
~~في أوعيتهم، فلم يبق للغير فيه حق، وإن اضطر إلى ذلك.
# (ألا ترى) أنه لا يسعه أن يقاتلهم عليه إن منعوه، فكذلك لغيره أن يمتنع
~~من التزام الغرم بأخذه.
# (ألا ترى) أن الماء الذي في البئر لو باعوه منه لم يجز بخلاف ما لو
~~أحرزوه في أوعيتهم. .
# ولو بذلوا له الطعام، أو الشراب بثمن مثل ما يشترى به مثله، فأبى أن
~~يأخذه بذلك حتى مات، وهو يقدر على ثمنه كان آثما في ذلك؛ لأنه في معنى قاتل
~~نفسه حين امتنع من تحصيل ما هو سبب لبقائه مع قدرته على ذلك، وقد قال الله
~~تعالى {ولا تقتلوا أنفسكم} [النساء: 29] ، ولأنه ملق نفسه في التهلكة في
~~الامتناع من أداء الثمن عند عرضهم عليه إذا كان، واجدا للثمن.
# ولو قيل له: لتشربن هذا الخمر، أو لتأكلن هذه الميتة، أو لتقتلن ابنك
~~هذا، أو أباك لم يسعه شرب الخمر ولا أكل الميتة لانعدام الضرورة.
# (ألا ترى) أن هذا بمنزلة التهديد بالحبس في حقه كما قررنا.
# ولو قيل له: لتقتلن ابنك هذا، أو أباك، أو لتبيعن عبدك هذا بألف درهم،
~~فباعه، فالقياس أن البيع جائز لأنه ليس بمكره على البيع، فالمكره من يهدد
~~بشيء في نفسه، ولكنه استحسن، فقال: البيع باطل؛ لأن البيع يعتمد تمام
~~الرضا، وبما هدد به ينعدم رضاه، فالإنسان لا يكون راضيا عادة بقتل أبيه، أو
~~ابنه، ثم هذا يلحق الهم، والحزن به، فيكون بمنزلة الإكراه بالحبس، والإكراه
# PageV24P143
# بالحبس يمنع نفوذ البيع، والإقرار، والهبة والعقود التي تحتمل الفسخ،
~~فكذلك الإكراه بقتل ابنه وكذلك التهديد بقتل ذي رحم محرم؛ لأن القرابة
~~المتأيدة بالمحرمية بمنزلة الولادة في حكم الإحياء بدليل أنها توجب العتق
~~عند الدخول في ملكه.
# ولو قيل له: لنحبسن أباك في السجن، أو لتبيعن هذا الرجل عبدك بألف درهم،
~~ففعل، ففي القياس البيع جائز؛ لما ms6492 بينا أن هذا ليس بإكراه، فإنه لم يهدد
~~بشيء في نفسه، وحبس ابنه في السجن لا يلحق ضررا به والتهديد به لا يمنع صحة
~~بيعه، وإقراره، وهبته، وكذلك في حق كل ذي رحم محرم، وفي الاستحسان ذلك
~~إكراه كله ولا ينفذ شيء من هذه التصرفات؛ لأن حبس ابنه يلحق به من الحزن ما
~~يلحق به حبس نفسه، أو أكثر فالولد إذا كان بارا يسعى في تخليص أبيه من
~~السجن، وإن كان يعلم أنه يحبس، وربما يدخل السجن مختارا، ويحبس مكان أبيه
~~ليخرج أبوه، فكما أن التهديد بالحبس في حقه يعدم تمام الرضا، فكذلك التهديد
~~بحبس أبيه، والله أعلم.
### | [باب الإكراه فيما يوجب لله عليه أن يؤديه.]
# (قال - رحمه الله -) وإذا أكره الرجل بوعيد تلف على أن يكفر يمينا قد حنث
~~فيها، فكفر بعتق، أو صدقة أو كسوة أجزأه ذلك، ولم يرجع على المكره بشيء؛
~~لأنه أمره بإسقاط ما هو واجب عليه شرعا، وذلك من باب الحسبة، فلا يكون
~~موجبا للضمان على المكره، وكأنه يعوضه ما جبره عليه من التكفير بسقوط
~~التبعة عنه في الآخرة، وأما الجواز عن الكفارة، فلأن الفعل في التكفير
~~مقصور عليه لما لم يرجع على المكره بشيء، ومجرد الخوف لا يمنع جواز
~~التكفير.
# (ألا ترى) أن كل مكفر يقدم على التكفير خوفا من العذاب، ولا يمنع ذلك
~~جوازه ولو أكرهه على أن يعتق عبده هذا عنها، ففعل لم يجزه؛ لأن المستحق
~~عليه شرعا الكفالة لا إبطال الملك في هذا العبد بعينه، فالمكره في إكراهه
~~على إعتاق هذا العبد بعينه ظالم، فيصير فعله في الإتلاف منسوبا إلى المكره،
~~ويجب عليه ضمان قيمته، وإذا لزمه قيمته لم يجز عن الكفارة لانعدام التكفير
~~في حق المكره حين صار منسوبا إلى غيره، ولأن هذا في معنى عتق بعوض،
~~والكفارة لا تتأتى بمثله، ولو كان أكرهه بالحبس أجزأه عن الكفارة؛ لأن
~~الفعل منسوب إليه دون المكره، ولم يستوجب الضمان على المكره بهذا الإكراه،
~~فتتأدى به الكفارة لاقتران النية بفعل الإعتاق.
# ولو أكرهه ms6493 بوعيد تلف على الصدقة في الكفارة ففعل ذلك نظر فيما
# PageV24P144
# تصدق به، فإن كانت قيمته أقل من قيمة الرقاب، ومن أدنى الكسوة التي تجزئ
~~لم يضمن المكره شيئا لتيقننا بوجوب هذا المقدار من المال عليه في التكفير،
~~فيكون المكره مكتسبا سبب إسقاط الواجب عنه، وإن كان أكثر قيمة من غيرها
~~ضمنه الذي أكرهه؛ لأنه لا يغبن في وجوب هذا المقدار عليه، ولا هذا النوع بل
~~هو مخير شرعا بين الأنواع الثلاثة ويخرج عن الكفارة باختياره أقلها، فيكون
~~المكره متلفا عليه هذا النوع بغير حق، فيضمنه له، ولا يجزئه عن الكفارة وإن
~~قدر على الذي أخذه منه كان له أن يسترده؛ لأنه كان مكرها على التسليم إليه،
~~وتمليكه إياه مع الإكراه فاسد، فيتمكن من استرداده، وإن كان أكرهه بالحبس
~~لم يضمن المكره شيئا؛ لأن الفعل لا يصير منسوبا إليه بهذا الإكراه، ولكنه
~~يرجع به على الذي أخذ منه؛ لأنه ما كان راضيا بالتسليم إليه والتمليك مع
~~الإكراه بالحبس.
# فإن أمضاه له بعد ذلك بغير إكراه أجزأه إن كان قائما، وإن كان مستهلكا لم
~~يجزه؛ لأنه إذا كان قائما في يده، فإمضاؤه بمنزلة ابتداء التصدق عليه، وإن
~~كان مستهلكا، فهو دين عليه، والتصدق بالدين على من هو عليه لا يجزئ عن
~~الكفارة، وكذلك هذا في كفارة الظهار، وقد قال بعض مشايخنا - رحمهم الله -:
~~إنه إذا أكرهه في كفارة الظهار على عتق عبد بعينه، وذلك أدنى ما يجزئ في
~~الكفارة لا يكون على المكره فيه ضمان، ويجزيه عن الكفارة؛ لأنا تيقنا أن
~~ذلك القدر واجب عليه، فالتكفير بالعتق عين في الظهار، والأصح أن ذلك لا
~~يجزيه، وعلى المكره قيمته؛ لأنه وإن لم يكن ظالما له في القدر، فهو ظالم له
~~في العين إذ ليس عليه إعتاق هذا بعينه، وللناس في الإعتاق أغراض فيلزم
~~المكره الضمان بهذا الطريق، وإذا لزمه الضمان لم يجزه عن الكفارة قال:
~~وكذلك كل شيء وجب لله تعالى عليه من بدنة، أو هدي، أو صدقة، أو حج، فأكره
~~على أن ms6494 يمضيه، ففعل، ولم يأمره المكره بشيء بعينه، فلا ضمان على المكره،
~~ويجزئ عن الرجل ما أمضاه، ولأن المكره محتسب حين لم يزد على أمره بإسقاط
~~الواجب، والوفاء بما التزمه، وقد قال الله تعالى {، وأوفوا بعهد الله إذا
~~عاهدتم} [النحل: 91] .
# فإن، أوجب شيئا بعينه على نفسه صدقة في المساكين، فأكره بحبس، أو قيد على
~~أن يتصدق بذلك جاز ما صنع منه، ولم يرجع على المكره بشيء؛ لأن الوفاء بما
~~التزمه مستحق عليه شرعا كما التزمه، فإذا التزم التصدق بالعين كان عليه
~~الوفاء به في ذلك العين، والمكره ما زاد في أمره على ذلك، فلا يرجع عليه
~~بشيء، وكذلك الأضحية، وصدقة الفطر لو أكره عليهما رجل حتى فعلهما أجزأه،
~~ولم يرجع على المكره بشيء؛ لأن ذلك واجب عليه شرعا، وهذا الجواب في الأضحية
~~بناء على ظاهر الرواية أنها واجبة ومقصوده
# PageV24P145
# أن يبين أن الواجب الذي يثبت للإمام فيه ولاية الأخذ، والذي لا يثبت له
~~في ذلك، ولكن من عليه يقضي بأدائه في حكم الإكراه سواء.
# ولو قال لله تعالى علي هدي أهديه إلى بيت الله، فأكره بالقتل على أن يهدي
~~بعيرا، أو بدنة ينحرها ويتصدق بها، ففعل كان المكره ضامنا قيمتها، ولا
~~تجزيه ما أوجبه على نفسه؛ لأن بلفظ الهدي لا يتعين عليه البعير، ولا
~~البقرة، ولكن يخرج عنه بالشاة، فالمكره ظالم له في تعيين البدنة، فيلزمه
~~ضمان قيمتها، ولا يجزيه عما أوجبه لحصول العوض، أو لأن الفعل صار منسوبا
~~إلى المكره ولو أكرهه على أدنى ما يكون من الهدي في القيمة، وغيرها فأمضاه
~~لم يغرم المكره شيئا؛ لأنه ما زاد على ما هو الواجب عليه شرعا. .
# ولو قال لله علي عتق رقبة، فأكرهه على أن يعتق عبدا بعينه بقتل، فأعتقه
~~ضمن المكره قيمته، ولم يجزه عن النذر؛ لأنه التزم بعتق رقبة بغير عينها،
~~والمكره في أمر بعتق عبد بعينه ظالم، فيكون ضامنا قيمته، وإن كان يعلم الذي
~~أكرهه على عتق عبد هو أدنى ما يكون من التسمية لم يكن على المكره ms6495 ضمان،
~~وأجزأ عن المعتق لتيقننا بوجوب هذا المقدار عليه، ومن قال من أصحابنا في
~~مسألة كفارة الظهار: إن المكره لا يضمن إذا أكرهه على عتق عبد هو أدنى ما
~~يجزي إنما أخذ جوابه من هذا الفضل، وعلى ما قلنا من الجواب المختار هذه لا
~~تشبه تلك؛ لأن الناذر إنما يلتزم الوفاء بالمنذور من أعيان ملكه، فيصير
~~كالمعتق للأدنى عن نذره، فأما في الكفارة، فالواجب دين في ذمته ولا يتناول
~~أعيان ملكه.
# (ألا ترى) أن في الكفارات قد يخرج بغير الإعتاق عند العجز عن الإعتاق،
~~وفي النذر لا يخرج بدون الإعتاق، ولا يكون الإعتاق إلا في ملكه فمن هذا
~~الوجه يقع الفرق.
# ولو قال لله علي أن أتصدق بثوب هروي، أو مروي، فأكرهه على أن يتصدق بثوب
~~بعينه، فإنه ينظر إلى الذي تصدق به، فإن كان العلم محيطا بأنه أدنى ما يكون
~~من ذلك الجنس في القيمة، وغيرها أجزأه ذلك، ولا ضمان على المكره؛ لأنه ما
~~ألزمه بالإكراه إلا ما يعلم أنه مستحق عليه بنذره شرعا، وإن كان غيره أقل
~~من قيمته نظر إلى فضل ما بين القيمتين، فغرم المكره ذلك؛ لأنه في الزيادة
~~على الأدنى يلزمه ذلك بالإكراه من غير أن كان واجبا عليه، وهذا بخلاف
~~الهدي، والأضحية والعتق؛ لأن ذلك مما لا ينتقض، فإذا ضمن المكره بعضه صار
~~ناقضا ما وجب عليه، فلا يجزيه عن الواجب، فلهذا يغرم المكره جميع القيمة،
~~والتصدق بالثوب مما يحتمل التجزؤ فإنه لو تصدق بنصف ثوب جيد يساوي ثوبا كما
~~لزمه أجزأه عن الواجب فنحن، وإن، أوجبنا ضمان الزيادة على المكره، وقع
~~المؤدى في مقدار الأدنى مجزيا
# PageV24P146
# عن الواجب: يوضحه أن في التصدق تعتبر المالية.
# (ألا ترى) أن له أن يتصدق بقيمة الثوب مكان الثوب وعند النظر إلى القيمة
~~يظهر الفضل، وفي الهدايا، والضحايا وعتق الرقاب لا تعتبر المالية حتى لا
~~يتأدى الواجب بالقيمة، فلهذا قلنا إذا صار ضامنا للبعض ضمن الكل.
# وإذا قال: لله علي أن أتصدق بعشرة أقفزة حنطة على المساكين، فأكره ms6496 بوعيد
~~قتل على أن يتصدق بخمسة أقفزة حنطة جيدة تساوي عشرة أقفزة حنطة رديئة
~~فالمكره ضامن لطعام مثله؛ لأن المؤدى لا يخرج عن جميع الواجب، فإنه لا
~~معتبر بالجودة في الأموال الربوية عند مقابلتها بجنسها، ولا يمكن تجويزها
~~عن خمسة أقفزة حنطة؛ لأن في ذلك ضررا على الناذر، فالمكره ظالم له في
~~التزام الزيادة على الأدنى، فلهذا يضمن له طعامه مثل طعامه، وعلى الناذر أن
~~يتصدق بعشرة أقفزة رديئة.
# ولو أن رجلا له خمس وعشرون بنت مخاض، فحال عليها الحول، فوجب فيها ابنة
~~مخاض وسط، فأكره بوعيد قتل على أن يتصدق على المساكين بابنة مخاض جيدة غرم
~~المكره، فضل قيمتها على قيمة الوسط؛ لأنه ظالم له في إلزام هذه الزيادة،
~~وقد جازت الصدقة عن المتصدق في مقدار الوسط، فلا يغرم المكره ذلك؛ لأن هذا
~~ليس بمال الربا، فيمكن تجويز بعضه عن كله.
# (ألا ترى) أنه لو تصدق بنصف ابنة مخاض جيدة، فبلغ قيمته قيمة ابنة مخاض
~~وسط أجزأه عن الواجب، فلهذا لا توجب على المكره إلا ضمان الفضل بينهما،
~~والله أعلم.
### | [باب الإكراه في الوكالة.]
# (قال - رحمه الله -) ولو أن لصا أكره رجلا بوعيد قتل على أن يوكل رجلا
~~بعتق عبد له، أو بطلاق امرأة لم يدخل بها، ففعل ذلك جاز التوكيل، ونفذ تصرف
~~الوكيل؛ لأن الإكراه لما لم يمنع صحة مباشرة الإعتاق والطلاق لا يمنع صحة
~~التوكيل بهما أيضا، ولا ضمان على الوكيل؛ لأنه نائب معبر، فعبارته كعبارة
~~الموكل، ولكن الضمان على المكره كما لو أكرهه على مباشرة الإيقاع وهذا
~~استحسان قد بيناه في جعل الأمر في يد الغير عن إكراه، فالتوكيل قياسه.
# ولو أكرهه على أن وكله ببيع عبده من هذا بألف درهم، وأكرهه على دفعه إليه
~~حتى يبيعه ففعل ذلك، فباعه الوكيل، وأخذ الثمن، ودفع العبد إلى المشتري،
~~فهلك العبد في يده من غير فعله، والوكيل والمشتري غير مكرهين، فالمولى
~~بالخيار إن شاء ضمن المشتري قيمة عبده؛ لأنه قبضه طائعا بشراء فاسد، وإن
~~شاء ضمن الوكيل؛ لأنه ms6497 متعد في البيع، والتسليم طائعا، وإن شاء ضمن
# PageV24P147
# المكره؛ لأن إكراهه على التوكيل، والتسليم بمنزلة الإكراه على مباشرة
~~البيع، والتسليم في حكم الإتلاف، والضمان، فإن ضمن المشتري لم يرجع على أحد
~~بشيء؛ لأنه ضمن بسبب باشره لنفسه وإن ضمن المكيل يرجع الوكيل على المشتري
~~بالقيمة؛ لأنه قائم مقام المالك في الرجوع على المشتري ولأنه ملكه بالضمان،
~~وقد قبضه المشتري منه بحكم شراء فاسد، فيكون له أن يسترد منه قيمته لما
~~تعذر استرداد العين، وعلى الوكيل رد الثمن إن كان قبض، ولا يكون له الثمن
~~بما ضمن له من القيمة؛ لأنه باعه للمكره، ونقض ما ضمنه له من القيمة؛ لأنه
~~باعه للمكره، وقد نقض المكره البيع بتضمينه القيمة، ولا يشبه هذا الغصب
~~يعني أن الغاصب إذا باع، ثم ضمن القيمة ينفذ البيع من جهته؛ لأنه باعه هناك
~~لنفسه.
# وقد تقرر الملك له بالضمان، وهنا باعه بطريق الوكالة عن المكره (ألا ترى)
~~أن المكره لو رضي بعد زوال الإكراه نفوذ البيع من جهته، والمشترى بالقبض
~~صار متملكا على المكره حتى لو أعتقه نفذ عتقه، فلا يمكن أن يجعل متملكا
~~بهذا السبب على الوكيل، فلهذا لا ينفذ البيع من جهته، ولا يسلم له الثمن بل
~~يرده على المشتري؛ لأن استرداد القيمة من المشتري كاسترداد العين، ولا شيء
~~للوكيل على المكره؛ لأنه ما أكرهه على شيء، وإنما التزم الوكيل ضمان القيمة
~~بالبيع، والتسليم، وهو كان طائعا في ذلك، وإن كان المكره ضمن المكره القيمة
~~كان له أن يرجع بها إن شاء على المشتري وإن شاء على الوكيل؛ لأنه قائم مقام
~~المكره، وقد كان له أن يرجع على أيهما شاء، فإن قال الوكيل للمكره: لا أضمن
~~لك شيئا؛ لأنك أنت الذي أمرته أن يدفع إلي لم ينفعه ذلك شيئا؛ لأنه كان غير
~~مكره على قبضه، وقد كان له أن لا يقبضه، وإنما ضمنه الذي أكرهه بقبضه،
~~وتسليمه.
# فإن قال الوكيل حين ضمن القيمة: أنا أجيز البيع فيما بيني، وبين المشتري،
~~ويكون الثمن لي لم يكن ms6498 له ذلك؛ لأن المشتري إنما يملكه على المكره، فلا
~~يمكن جعله متملكا على الوكيل، وإن ملكه بخلاف الغصب على ما بينا، ولو كان
~~أكرهه بالحبس على ذلك كان كذلك إلا أنه لا يضمن المكره؛ لأن الإتلاف لا
~~يصير منسوبا إليه بالإكراه بالحبس، ولو كان المولى، والوكيل مكرهين بالقتل،
~~فإن المولى بالخيار إن شاء ضمن المشتري قيمة عبده؛ لأنه قبضه بشراء فاسد
~~طائعا، وإن شاء ضمن المكره بإكراهه إياه على التسليم بوعيد تلف ثم يرجع بها
~~المكره على المشتري؛ لأنه قائم مقام من ضمنه، ولأنه ملكه بالضمان، ولا ضمان
~~له على الوكيل؛ لأنه كان مكرها بالقتل على القبض، والتسليم، فلا يبقى في
~~جانبه فعل معتبر، وإن كانوا جميعا مكرهين بالقتل.
# فالضمان على المكره خاصة؛ لأن الإتلاف
# PageV24P148
# منسوب إليه إذ لم يبق للمكره فعل معتبر في التسليم، والقبض، ولا يرجع
~~المكره على أحد بشيء؛ لأنهم صاروا كالآلة له، وليس للمتلف أن يرجع على
~~الآلة بشيء، وإن كانوا مكرهين بالحبس، فلا ضمان على المكره، وللمولى أن
~~يضمن المشتري قيمة عبده؛ لأن فعل المشتري في القبض مقصور عليه، وكذلك فعل
~~الوكيل في التسليم، فإن الإكراه بالحبس لا يخرج واحد منهما من أن يكون
~~مباشرا للفعل، فإن ضمن الوكيل رجع الوكيل بالقيمة على المشتري؛ لأنه قام
~~مقام من ضمنه، وإن اختار تضمين المشتري، فهو الذي يلي خصومته بما دون
~~الوكيل؛ لأن الوكيل كان مكرها على البيع والتسليم بالحبس، وذلك ينفي
~~التزامه العهدة بالعقد، فيخرج من الوسط إذا اختار المولى تضمين المشتري
~~وتكون الخصومة فيه لمن باشر العقد له بمنزلة ما لو وكل عبدا محجورا عليه،
~~أو صبيا محجورا ببيع فاسد، وهذا؛ لأن الوكيل لو خاصم المشتري إنما يخاصمه
~~بحكم العقد فإنه قد استفاد البراءة من الضمان حين اختار المولى تضمين
~~المشتري، وهو كان مكرها على العقد بالحبس، وذلك يمنع ثبوت أحكام العقد في
~~حقه، ولو أكره المولى بالقتل، وأكره الوكيل، والمشتري بالحبس، فللمولى أن
~~يضمن قيمته أيهم شاء؛ لأن فعلهم في التسليم منسوب إلى المكره، ms6499 وفعل الوكيل،
~~والمشتري مقصور عليهما فإن ضمن المشتري لم يرجع على أحد بشيء، وإن ضمن
~~الوكيل كان له أن يرجع على المشتري، ولا شيء له على المكره؛ لما بينا، وإن
~~ضمن المكره كان له أن يرجع على المشتري بالقيمة التي ضمن، ولا يرجع على
~~الوكيل بشيء؛ لأنه أمر الوكيل بالقبض والبيع، والدفع حين أكرهه عليه
~~بالحبس، والمكره بالضمان يصير كالمالك، فلا يكون له أن يرجع بشيء على من
~~قبضه، ودفعه إلى غيره بإكراهه على ذلك، ولو أكره المولى، والوكيل بالقتل،
~~وأكره المشتري بالحبس فلا ضمان على الوكيل لانعدام الفعل منه حين كان مكرها
~~بالقتل، وللمولى أن يضمن المكره قيمته إن شاء ويرجع به المكره على المشتري،
~~وإن شاء ضمن المشتري؛ لأن فعله في القبض مقصور عليه.
# فإن قيل: إذا ضمن المكره ينبغي أن لا يرجع على المشتري بشيء؛ لأن المشتري
~~كان مكرها من جهته بالحبس كما في حق الوكيل في المسألة الأولى قلنا نعم،
~~ولكن المشتري قبضه على وجه التمليك لنفسه بالشراء، فلا بد من أن يكون ضامنا
~~لما كان حكم قبضه مقصورا عليه، وأما الوكيل، فما قبضه لنفسه، وإنما قبضه
~~ليدفعه إلى غيره بأمر المكره، فلا يكون للمكره أن يرجع عليه بشيء، ولو أكره
~~المولى، والوكيل بالحبس، وأكره المشتري بالقتل فلا ضمان على أحد منهم إلا
~~الوكيل خاصة؛ لأن المولى إنما
# PageV24P149
# يضمن المكره بتسليمه إلى الغير مكرها من جهته، وإنما كان مكرها هنا على
~~ذلك بالحبس فلا يرجع عليه بشيء، والمشتري على القبض مكره بالقتل، فلا يكون
~~قبضه موجبا للضمان عليه.
# وأما الوكيل فهو مكره على القبض، والتسليم بالحبس وذلك لا يوجب نقل الفعل
~~عنه إلى غيره، فيكون ضامنا قيمته، فإن قيل: ينبغي أن يكون المكره ضامنا؛
~~لأن فعل المشتري في القبض صار منسوبا إليه، فيجعل كأنه قبضه بنفسه، وهلك في
~~يده قلنا المالك إنما يضمن المكره باعتبار سبب جرى بينهما لا باعتبار سبب
~~جرى بينه، وبين غيره والذي جرى بينهما إكراهه إياه على التسليم بالحبس،
~~فأما إكراهه المشتري، ms6500 فهو سبب بين المكره والمشتري، فلا يكون للمولى أن
~~يضمن المكره بذلك السبب، وإنما يكون ذلك للمشتري في الموضع الذي لا يكون
~~عاملا لنفسه في القبض، ويتقرر عليه ضمان وهذا؛ لأن المالك إنما يثبت له حق
~~التضمين بتفويت يده، وتفويت يده بالتسليم لا باعتبار قبض المشتري ولو أكره
~~المولى، والمشتري بالقتل، وأكره الوكيل بالحبس، والمسألة بحالها كان للمولى
~~أن يضمن المكره إن شاء؛ لأنه، فوت يده حين أكرهه بالقتل على التسليم، وإن
~~شاء ضمن الوكيل؛ لأن فعله في القبض، والتسليم مقصور عليه، وأيهما ضمن لم
~~يرجع على صاحبه بشيء أما إذا ضمن الوكيل، فلأنه ما كان عاملا في البيع،
~~والتسليم للمكره، وفعله في القبض، والتسليم مقصور عليه، وأما إذا ضمن
~~المكره فلأنه أذن له في بيعه، ودفعه حين أكره بالحبس على ذلك، ولا ضمان على
~~المشتري؛ لأنه كان مكرها على القبض بوعيد قتل، وذلك ينفي الضمان عنه.
# ولو أكرهه بالقتل على أن يوكل هذا الرجل بأن يهب عبده هذا لهذا الرجل،
~~فوكله بذلك، فقبضه الوكيل ودفعه إلى الموهوب له، ومات في يده، والوكيل،
~~والموهوب له غير مكرهين، فللمولى أن يضمن قيمته أيهم شاء بمنزلة الشراء؛
~~لأن الموهوب له يقبض لنفسه على وجه التملك بهبة فاسدة، فيكون ضامنا
~~كالمشتري، فإن ضمن الموهوب له لم يرجع على أحد، وإن ضمن الوكيل رجع به
~~الوكيل على الموهوب له، وإن ضمن المكره رجع المكره إن شاء على الموهوب له،
~~وإن شاء على الوكيل، ورجع به الوكيل على الموهوب له لما بينا في، فصل
~~الشراء، ولو كان الإكراه بحبس لم يضمن المكره شيئا، وكان للمولى أن يضمن إن
~~شاء الوكيل وإن شاء الموهوب له، فإن ضمن الوكيل رجع به على الموهوب له؛
~~لأنه قام مقام من ضمنه، أو؛ لأنه ملكه بالضمان، ولم يقصد تنفيذ الهبة من
~~جهته، فكان له أن يرجع على الموهوب له؛ لأنه بالقبض متملك عامل لنفسه بغير
~~إذن المالك، فلا يسلم له مجانا، والله أعلم.
# PageV24P150
### | [باب ما يسع الرجل في الإكراه وما ms6501 لا يسعه.]
# قال - رحمه الله -) وإذا أكره الرجل بوعيد تلف على أكل الميتة، أو لحم
~~الخنزير، أو شرب الخمر، فلم يفعل حتى قتل، وهو يعلم أن ذلك يسعه كان آثما؛
~~لأن حالة الضرورة مستثناة من التحريم، والميتة، والخمر في هذه الحالة
~~كالطعام، والشراب في غير حالة الضرورة، ولا يسعه أن يمتنع من ذلك حتى يتلف.
# (ألا ترى) أن الذي يخاف الهلاك من الجوع، والعطش إذا وجد ميتة، أو لحم
~~خنزير أو دما، فلم يأكل، ولم يشرب حتى مات، وهو يعلم أن ذلك يسعه كان آثما،
~~وقد بينا هذا فيما سبق في الماء الذي خالطه الخمر، والتحرز عن قول من
~~خالفنا في شرب الخمر عند العطش، وفائدة: وذكره عن مسروق - رحمه الله - قال:
~~من اضطر إلى ميتة، أو لحم خنزير، أو دم، فلم يأكل، ولم يشرب، فمات دخل
~~النار، وهذا دليلنا على قول أبي يوسف، وفيه دليل أنه لا بأس بإطلاق القول
~~بدخول الدار لمن يرتكب ما لا يحل له، وإن كان المذهب أنه في مشيئة الله
~~تعالى إن شاء عذبه، وإن شاء عفا عنه حتى اشتغل بعضهم بالتأويل بهذا اللفظ
~~قالوا: مراده الدخول الذي هو تحلة القسم قال الله تعالى {، وإن منكم إلا
~~واردها} [مريم: 71] أي داخلها، وهو المذهب عند أهل السنة، والجماعة ولكن
~~هذا بعيد؛ لأن مراده بيان الجزاء على ارتكاب ما لا يحل، ولكن لا يظن أحد
~~بمثله أنه يقصد بهذا اللفظ نفي المشيئة، وقطع القول بالعذاب، فإن كان لا
~~يعلم أن ذلك يسعه رجوت أن لا يكون آثما؛ لأنه قصد به التحرز عن ارتكاب
~~الحرام في زعمه.
# وهذا؛ لأن انكشاف الحرمة عند تحقق الضرورة دليله خفي، فيعذر فيه بالجهل
~~كما أن عدم وصول الخطاب إليه قبل أن يشتهر يجعل عذرا له في ترك ما ثبت
~~بخطاب الشرع يعني الصلاة في حق من أسلم في دار الحرب، ولم يعلم بوجوبها
~~عليه، ثم ذكر في فصل الإكراه على الكفر أنه إذا امتنع من ذلك حتى قتل لم
~~يكن آثما، ms6502 وقد بينا أنه مأجور فيه كما جاء في الأثر أن المجبر في نفسه في
~~ظل العرش يوم القيامة إن أبى الكفر حتى قتل، وحديث خبيب - رضي الله عنه -
~~فيه معروف، وأشار إلى الأصل الذي بينا أن إجراء كلمة الشرك في هذه الحالة
~~رخصة له، والامتناع هو العزيمة فإن ترخص بالرخصة وسعه، وإن تمسك بالعزيمة
~~كان أفضل له؛ لأن في تمسكه بالعزيمة إعزاز الدين، وغيظ المشركين فيكون
~~أفضل، وعلى هذا إذا قيل له: لئن صليت لأقتلنك فخاف ذهاب الوقت، فقام، وصلى،
~~وهو يعلم أنه يسعه تركه فلما صلى قتل لم يكن آثما في ذلك؛ لأنه تمسك
~~بالعزيمة أيضا، وكذلك صوم رمضان لو قيل له: وهو مقيم لئن لم تفطر
# PageV24P151
# لنقتلنك، فأبى أن يفطر حتى قتل، وهو يعلم أن ذلك يسعه كان مأجورا؛ لأنه
~~متمسك بالعزيمة، وفيما، فعله إظهار الصلابة في الدين، وإن أفطر وسعه ذلك؛
~~لأن الفطر رخصة له عند الضرورة إلا أن يكون مريضا يخاف على نفسه إن لم
~~يأكل، ولم يشرب حتى مات، وهو يعلم أن ذلك يسعه فحينئذ يكون آثما.
# وكذلك لو كان مسافرا، فصام في شهر رمضان، فقيل له لنقتلنك، أو لتفطرن،
~~فأبى أن يفطر حتى قتل كان آثما؛ لأن الله تعالى أباح له الفطر في هذين
~~الوجهين معتدا بقوله تعالى {، فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام
~~أخر} [البقرة: 184] ، فعند خوف الهلاك شهر رمضان في حقهما أيامه كلياليه،
~~وكأيام شعبان في حق غيرهما، فيكون في الامتناع حتى يموت بمنزلة المضطر في
~~فصل الميتة بخلاف الصحيح المقيم، فالأمر بالصوم في حقه عزيمة قال الله
~~تعالى {، فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] ، والفطر عند الضرورة
~~رخصة، فإن ترخص بالرخصة، فهو في سعة من ذلك، وإن تمسك بالعزيمة، فهو أفضل
~~له، وهذا كله بناء على مذهبنا أنه يصير مفطرا بالتناول مكرها وعند الشافعي
~~- رحمه الله - لا يصير مفطرا، وقد بينا هذا في الصوم، فإن الخاطئ، والمكره
~~عنده في الحكم سواء وقال: المكره مسلوب الفعل.
# (ألا ترى) ms6503 أن الإتلاف الحاصل بفعله يصير منسوبا إلى المكره، ولكنا نقول
~~المكره إنما يجعل آلة للمكره فيما يصلح أن يكون آلة له، وهو في الجناية على
~~صوم نفسه لا يصلح أن يكون آلة للغير، فيقتصر حكم فعله في حق الإفطار عليه.
# (ألا ترى) أن المكره لو كان صائما لم يصر مفطرا بهذا، فلو جعلنا الفعل
~~عدما في حكم المكره في حق الصوم رجع إلى الإهدار، وليس للإكراه تأثير في
~~الإهدار، ولا في تبديل محل الجناية، وبه فارق حكم الضمان؛ لأنا لو جعلنا
~~الفعل منسوبا إلى المكره لا يؤدي إلى الإهدار، ولا إلى تبديل محل الجناية.
~~.
# ولو قال له لأقتلنك، أو لتأخذن مال هذا الرجل فتعطينيه، فأبى أن يفعل ذلك
~~حتى قتل، وهو يعلم أن ذلك يسعه كان مأجورا إن شاء الله؛ لأن الأخذ عند
~~الضرورة مباح له بطريق الرخصة، وقيام الحرمة، والتقوي حقا للمالك يوجب أن
~~تكون العزيمة في ترك الأخذ، فإن تمسك بالعزيمة كان مأجورا، وقيده
~~بالاستثناء؛ لأنه لم يجعل هذا بعينه نصا بعينه، وإنما قاله بالقياس على ما
~~تقدم، وليس هذا في معنى ما تقدم من كل وجه؛ لأن الامتناع من الأخذ هنا لا
~~يرجع إلى إعزاز الدين، فلهذا قيده بالاستثناء.
# ولو أن محرما قيل له: لنقتلنك، أو لتقتلن هذا الصيد، فأبى أن يفعل حتى
~~قتل كان مأجورا إن شاء الله؛ لأن حرمة قتل الصيد على المحرم حرمة مطلقة قال
~~الله تعالى {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95] ، فكأن الامتناع
~~عزيمة، وإباحة قتل الصيد رخصة
# PageV24P152
# عند الضرورة، فإن ترخص بالرخصة كان في سعة من ذلك، وإن تمسك بالعزيمة،
~~فهو أفضل له، فإن قتل الصيد فلا شيء عليه في القياس، ولا على الذي أمره،
~~وفي الاستحسان على القاتل الكفارة أما الآمر، فلا شيء عليه؛ لأنه حلال لو
~~باشر قتل الصيد بيده لم يلزمه شيء، فكذلك إذا أكره عليه غيره، وأما المحرم،
~~ففي القياس لا شيء عليه؛ لأنه صار آلة للمكره بالإلجاء التام، فينعدم الفعل
~~في جانبه.
# (ألا ترى) أن في ms6504 قتل المسلم لا يكون هو ضامنا شيئا لهذا المعنى، وإن كان
~~لا يسعه الإقدام على القتل، ففي قتل الصيد أولى، ووجه الاستحسان أن قتل
~~الصيد منه جناية على إحرامه وهو بالجناية على إحرام نفسه لا يصلح أن يكون
~~آلة لغيره فأما قتل المسلم، فجناية على المحل، وهو يصلح أن يكون آلة للمكره
~~في ذلك حتى إن في حق الآثم لما كان ذلك جناية على حق دينه، وهو لا يصلح آلة
~~لغيره في ذلك اقتصر الفعل عليه في حق الآثم: توضيحه أنه لما لم يجب على
~~الآمر هنا شيء، فلو لم نوجب الكفارة على القاتل كان تأثير الإكراه في
~~الإهدار، وقد بينا أنه لا تأثير للإكراه في الإهدار، ولا في تبديل محل
~~الجناية، وإن كانا محرمين جميعا، فعلى كل واحد منهما كفارة أما على المكره،
~~فلأنه لو باشر قتل الصيد بيده لزمته الكفارة، فكذلك إذا باشر بالإكراه،
~~وأما المكره، فلأنه في الجناية على إحرام نفسه لا يصلح آلة لغيره.
# يوضحه أنه لا حاجة هنا إلى نسبة أصل الفعل إلى المكره في إيجاب الكفارة
~~عليه، فكفارة الصيد تجب على المحرم بالدلالة، والإشارة، وإن لم يصر أصل
~~الفعل منسوبا إليه، فكذلك هنا، وبه فارق كفارة القتل إذا كان خطأ، أو شبه
~~عمد، فإنه يكون على المكره دون المكره بمنزلة ضمان الدية، والقصاص؛ لأن تلك
~~الكفارة لا تجب إلا بمباشرة القتل، ومن ضرورة نسبة المباشرة إلى المكره أن
~~لا يبقى فعل في جانب المكره، وهنا وجوب الكفارة لا يعتمد مباشرة القتل،
~~فيجوز إيجابه على المكره بالمباشرة وعلى المكره بالتسبيب، ولأن السبب هنا
~~الجناية على الإحرام، وكل واحد منهما جان على إحرام نفسه، فأما هناك،
~~فالسبب هو الجناية على المحل، والمحل واحد، فإذا أوجبنا الكفارة باعتبارها
~~على المكره قلنا: لا يجب على المكره، ولو توعده بالحبس، وهما محرمان، ففي
~~القياس تجب الكفارة على القاتل دون الآمر؛ لأن قتل الصيد فعل، ولا أثر
~~للإكراه بالحبس في الأفعال، وفي الاستحسان على كل واحد منهما الجزاء أما
~~على ms6505 القاتل، فلا يشكل، وأما على المكره فلأن تأثير الإكراه بالحبس أكثر من
~~تأثير الدلالة، والإشارة، وإذا كان الجزاء يجب على المحرم بالدلالة
# PageV24P153
# والإشارة، فبالإكراه بالحبس أولى.
# ولو كانا حلالين في الحرم، وقد توعده بقتل كانت الكفارة على المكره؛ لأن
~~جزاء الصيد في حكم ضمان المال، ولهذا لا يتأدى بالصوم، فلا تجب بالدلالة،
~~ولا تتعدد بتعدد الفاعلين، وهذا؛ لأن وجوبها باعتبار حرمة المحل، فيكون
~~بمنزلة ضمان المال، وذلك على المكره دون المكره عند التهديد بالقتل، وإن
~~توعده بالحبس كانت الكفارة على القاتل خاصة بمنزلة ضمان المال، وبمنزلة
~~الكفارة في قتل الآدمي خطأ.
# ولو أن رجلا وجب عليه أمر بمعروف، أو نهي عن منكر، فخاف إن، فعل أن يقتل
~~وسعه أن لا يفعل، وإن فعل، فقتل كان مأجورا؛ لأن الأمر بالمعروف، والنهي عن
~~المنكر، فرض مطلقا قال الله تعالى {، وأمر بالمعروف وانه عن المنكر واصبر
~~على ما أصابك} [لقمان: 17] الآية، والترك عند خوف الهلاك رخصة قال الله
~~تعالى {إلا أن تتقوا منهم تقاة} [آل عمران: 28] ، فإن ترخص بالرخصة كان في
~~سعة، وإن تمسك بالعزيمة كان مأجورا.
# وذكر في السير الكبير أن المسلم إذا أراد أن يحمل على جمع من المشركين،
~~وهو يعلم أنه لا ينكي فيهم، وأنه يقتل لم يسعه ذلك؛ لأنه يكون ملقيا نفسه
~~في التهلكة من غير، فائدة، ولو أراد أن يمنع قوما من، فسقة المسلمين عن
~~منكر اجتمعوا عليه، وهو يعلم أنهم لا يمتنعون بسببه، وأنهم يقتلونه، فإنه
~~يسعه الإقدام على ذلك؛ لأن هؤلاء يعتقدون الإسلام فزجره إياهم يؤثر فيهم
~~اعتقادا لا محالة، وأولئك غير معتقدين، فالشرط أن ينكي فعله فيهم حسا، فإذا
~~علم أنه لا يتمكن من ذلك لا يسعه الإقدام.
# ولو أكره بالقتل على أن يزني لم يسعه أن يفعل، فإن فعل، وكان محرما فسد
~~إحرامه، وعليه الكفارة دون الذي أكرهه لما بينا أن فعله جناية على إحرامه
~~وهو في الجناية على إحرامه لا يصلح أن يكون آلة لغيره ولو أكرهت امرأة
~~محرمة بالقتل على الزنا، وسعها ms6506 أن تمكن من نفسها، وقد بينا الفرق بين
~~جانبها، وجانب الرجل في حكم الإثم، فأما فساد الإحرام فلا فرق حتى يفسد
~~إحرامها، ويجب عليها الكفارة دون المكره؛ لأن تمكينها من نفسها جناية على
~~إحرامها، وهي لا تصلح في ذلك آلة للمكره، وإن لم تفعل حتى تقتل، فهي في سعة
~~من ذلك؛ لأن حرمة الزنا، والجماع في حالة الإحرام حرمة مطلقة فهي في
~~الامتناع تتمسك بالعزيمة، وفي كل موضع من هذه المواضع، أوجبنا الكفارة على
~~المكره لا يرجع به على المكره؛ لأنه ألزمه كفارة يفي بها، ولو رجع بها عليه
~~يقضى بها عليه، ولا يجوز أن يرجع عليه بأكثر مما التزمه، وكل أمر أحله الله
~~تعالى مثل ما أحل في الضرورة من الميتة، وغيرها، والفطر في المرض، والسفر،
~~فلم يفعل حتى مات، أو قتل، فهو آثم، وكل أمر حرمه الله تعالى، ولم
# PageV24P154
# يجئ فيه إحلال إلا أن فيه رخصة، فأبى أن يأخذ بالرخصة حتى قتل، فهو في
~~سعة؛ لأن هذا إغرار بالدين، وليس في الأول إغرار بالدين.
# (ألا ترى) أن محرما لو اضطر إلى ميتة، وإلى ذبح صيد حل له عندنا أكل
~~الميتة، ولم يحل له ذبح الصيد ما دام يجد الميتة؛ لأن الميتة حلال في حال
~~الضرورة، والصيد جاء تحريمه على المحرم جملة، ولأنه لو ذبح الصيد صار ميتة
~~أيضا، فيصير هو جامعا بين ذبح الصيد وتناول الميتة وإذا تناول الميتة كان
~~ممتنعا من الجناية على إحرامه بقتل الصيد والحل لأجل الضرورة فإن كانت
~~الضرورة ترتفع بأحدهما لم يكن له أن يجمع بينهما.
# ولو قيل لرجل دلنا على مالك أو لنقتلنك فلم يفعل حتى قتل لم يكن آثما
~~لأنه قصد الدفع عن ماله وذلك عزيمة قال - عليه الصلاة والسلام - «من قتل
~~دون ماله فهو شهيد» ولأن في دلالته إياهم عليه إعانة لهم على معصية الله
~~تعالى وقد قال الله تعالى {ولا تعاونوا على الإثم والعدوان} [المائدة: 2]
~~فلهذا يسعه أن لا يدلهم وإن دلهم حتى أخذوه ضمنوا له لأن بدلالته لا ms6507 يخرجون
~~من أن يكونوا غاصبين لماله متلفين فعليهم الضمان والله أعلم بالصواب.
### | [باب اللعان الذي يقضي به القاضي ثم يتبين أنه باطل.]
# (قال - رحمه الله -) وإذا ادعت امرأة على زوجها قذفا وجحده الرجل فأقامت
~~عليه البينة بذلك وزكوا في السر والعلانية وأمر القاضي الزوج أن يلاعنها
~~فأبى أن يفعل وقال لم أقذفها وقد شهدوا علي بالزور فإن القاضي يجبره على
~~اللعان ويحبسه حتى يلاعن لأنه ممتنع من إيفاء ما هو مستحق عليه فيحبسه
~~لأجله ولا يضربه الحد وقد بينا هذا في الطلاق فإن حبسه حتى يلاعن أو هدده
~~بالحبس حتى يلاعن وقال أشهد بالله أني لمن الصادقين فيما رميتها به من
~~الزنا قاله أربع مرات ثم قال ولعنة الله علي إن كنت من الكاذبين فيما
~~رميتها به من الزنا والتعنت المرأة أيضا وفرق القاضي بينهما ثم ظهر أن
~~الشهود عبيد أو محدودون في قذف أو بطلت شهادتهم بوجه من الوجوه فإن القاضي
~~يبطل اللعان الذي كان بينهما ويبطل الفرقة ويردها إليه لأنه تبين أنه قضى
~~بغير حجة والقضاء بغير حجة باطل مردود ولا يقال فقد أقر بالقذف بالزنا في
~~شهادات اللعان لأن ذلك كان بإكراه من القاضي إياه على ذلك والإكراه بالحبس
~~يمنع صحة الإقرار.
# (ألا ترى) أنه لو هدده بالحبس على أن يقر بأنه قذف هذا الرجل فأقر بذلك
~~لم يلزمه بهذا الإقرار شيء فكذلك هنا فإن قيل ذاك إكراه بالباطل وهذا إكراه
~~بحق
# PageV24P155
# قلنا هذا إكراه بحق ظاهرا فأما إذا تبين أن الشهود عبيد فقد ظهر أن
~~الإكراه كان بالباطل حقيقة ولو كان القاضي لم يحبسه حتى يلاعن ولم يهدده
~~بحبس ولكنه قال قد شهدوا عليك بالقذف وقضيت عليك باللعان فالتعن ولم يزده
~~على هذا فالتعن الرجل كما لو وصفت لك والتعنت المرأة وفرق القاضي بينهما ثم
~~ظهر أن الشهود كانوا عبيدا فأبطل شهادتهم فإنه يمضي اللعان بين الزوج
~~والمرأة وتمضي الفرقة ويجعلها بائنا من زوجها لأن القاضي لما لم يهدده بحبس
~~ولا غيره حتى قال أشهدكم بالله ms6508 أنى لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنا
~~كان هذا إقرارا منه بأنه قذفها بغير إكراه فيلزمه ما أقر به من ذلك ويصير
~~كأنه أقر بقذفه إياها بعد ما جحد ثم التعن ثلاث مرات وفرق القاضي بينهما
~~فيكون ذلك تفريقا صحيحا باعتبار حجة شرعية (ألا ترى) أنه لو قال له القاضي
~~قد شهدوا عليك أنك قذفت هذا الرجل بالزنا وقد قضيت عليك بالحد فقال المقضي
~~عليه أجل قد قذفته بالزنا ثم علم أن شهادة الشهود باطلة ضرب الحد لإقراره
~~على نفسه بالقذف ولو قال قد شهد عليك الشهود بالقذف فلتقرن بذلك أو لأحبسنك
~~ثم علم أن شهادة الشهود باطلة لم يكن عليه حد بإقراره أنه قذفه لأنه كان
~~مكرها على ذلك فكذلك ما وصفنا من حكم التفريق بسبب اللعان ولو لم يظهر أن
~~الشهود عبيد ولكنهما يعلمان أنهم شهدوا عليهما بزور فالتعنا وفرق القاضي
~~بينهما كان قضاؤه نافذا ظاهرا وباطنا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الأول
~~رحمهما الله وفي قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد رحمهما الله لا ينفذ
~~قضاؤه باطنا وقد بينا هذا في كتاب الرجوع عن الشهادات والله أعلم بالصواب
### | [كتاب الحجر]
### | [الفصل الأول الحجر على السفيه المبذر]
# كتاب الحجر
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة، وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء: اعلم بأن الله تعالى خلق الورى،
~~وفاوت بينهم في الحجا، فجعل بعضهم أولو الرأي، والنهى ومنهم أعلام الهدى
~~ومصابيح الدجى، وجعل بعضهم مبتلى ببعض أصحاب الردى فيما يرجع إلى معاملات
~~الدنيا كالمجنون الذي هو عديم العقل والمعتوه الذي هو ناقص العقل، فأثبت
~~الحجر عليهما عن التصرفات نظرا من الشرع لهما واعتبارا بالحجر الثابت على
~~الصغير في حال الطفولية بسبب عدم العقل بعدما صار مميزا بسبب نقصان العقل،
~~وذلك منصوص عليه في الكتاب فيثبت الحجر في حق المعتوه، والمجنون استدلالا
~~بالنصوص
# PageV24P156
# بطريق التشبيه؛ لأن حالهما دون حال الصبي فالصبي عديم العقل إلى الإصابة
~~عادة، والمجنون عديم العقل إلى ms6509 الإصابة عادة، ولهذا جاز إعتاق الصبي في
~~الرقاب الواجبة دون المجنون، فأما إذا بلغ عاقلا، فلا حجر عليه بعد ذلك على
~~ما قال أبو حنيفة - رحمه الله -: الحجر على الحر باطل، ومراده إذا بلغ
~~عاقلا، وحكي عنه أنه كان يقول: لا يجوز الحجر إلا على ثلاثة على المفتي
~~الماجن، وعلى المتطبب الجاهل، وعلى المكاري المفلس؛ لما فيه من الضرر
~~الفاحش إذا لم يحجر عليهم، فالمفتي الماجن يفسد على الناس دينهم والمتطبب
~~الجاهل يفسد أبدانهم، والمكاري المفلس يتلف أموالهم فيمتنعون من ذلك دفعا
~~للضرر.
# فإن الحجر في اللغة هو المنع والاختلاف بين العلماء - رحمهم الله -، ورأى
~~هذا في فصلين: أحدهما الحجر على السفيه المبذر، والآخر الحجر على المديون
~~بسبب الدين، والسفه هو العمل بخلاف موجب الشرع، وهو اتباع الهوى، وترك ما
~~يدل عليه العقل، والحجى، وأصل المسامحة في التصرفات، والبر والإحسان مندوب
~~إليه شرعا، ولكن بطريق السفه والتبذير مذموم شرعا وعرفا، ولهذا لا تنعدم
~~الأهلية بسبب السفه، ولا يجعل السفه عذرا في إسقاط الخطاب عنه بشيء من
~~الشرائع، ولا في إهدار عبارته فيما يقر به على نفسه من الأسباب الموجبة
~~للعقوبة.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله - لا يجوز الحجر عليه عن التصرفات بسبب السفه
~~أيضا، وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي - رحمهم الله - يجوز الحجر عليه بهذا
~~السبب عن التصرفات المحتملة للفسخ إلا أن أبا يوسف ومحمدا رحمهما الله قالا
~~أن الحجر عليه على سبيل النظر له، وقال الشافعي على سبيل الزجر، والعقوبة
~~له، ويتبين هذا الخلاف بينهم فيما إذا كان مفسدا في دينه مصلحا في ماله
~~كالفاسق، فعند الشافعي - رحمه الله - يحجر عليه بهذا النوع من الفساد بطريق
~~الزجر، والعقوبة، ولهذا لم يجعل الفاسق أهلا للولاية، وعندهما لا يحجر
~~عليه، فالفاسق عند أصحابنا جميعا - رحمهم الله - أهل للولاية على نفسه على
~~العموم، وعلى غيره إذا وجد شرط، تعدى ولايته لغيره أما من جوز الحجر على
~~السفيه، فقد احتج بقوله تعالى {فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا، أو
~~لا يستطيع ms6510 أن يمل هو فليملل وليه بالعدل} [البقرة: 282] وهو تنصيص على أن
~~إثبات الولاية على السفيه، وأنه مولى عليه، ولا يكون ذلك إلا بعد الحجر
~~عليه وقال الله تعالى {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم} [النساء: 5] إلى أن قال
~~{واكسوهم} [النساء: 5] وهذا أيضا تنصيص على إثبات الحجر عليه بطريق النظر
~~له، فإن الولي الذي يباشر التصرف في ماله على وجه النظر منه له وروي أن
~~حبان بن منقذ الأنصاري - رضي الله عنه - كان يغبن في البياعات لآمة أصابت
~~رأسه، فسأل أهله رسول الله
# PageV24P157
# - صلى الله عليه وسلم - أن يحجر عليه، فقال: إني لا أصبر عن البيع، فقال
~~- عليه الصلاة والسلام - إذا بايعت، فقل لا خلابة، ولي الخيار ثلاثة أيام،
~~فلو لم يكن الحجر بسبب التبذير في المال مشروعا عرفا لما سأل أهله ذلك،
~~ولما فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وأن عبد الله بن جعفر - رضي
~~الله عنه - كان يفني ماله في اتخاذ الضيافات حتى اشترى دارا للضيافة بمائة
~~ألف فبلغ ذلك علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - فقال لآتين عثمان ولأسألنه
~~أن يحجر عليه فاهتم بذلك عبد الله - رضي الله عنه -، وجاء إلى الزبير - رضي
~~الله عنه -، وأخبره بذلك فقال أشركني فيها فأشركه، ثم جاء علي إلى عثمان -
~~رضي الله عنه -، وسأله أن يحجر عليه، فقال كيف أحجر على رجل شريكه الزبير،
~~وإنما قال ذلك؛ لأن الزبير - رضي الله عنه - كان معروفا بالكياسة في
~~التجارة، فاستدل برغبته في الشركة على أنه لا غبن في تصرفه، فهذا اتفاق
~~منهم على جواز الحجر بسبب التبذير، فإن عليا - رضي الله عنه - سأل وعثمان -
~~رضي الله عنه - اشتغل ببيان العذر، واهتم لذلك عبد الله - رضي الله عنه -،
~~واحتال الزبير لدفع الحجر عنه بالشركة، فيكون اتفاقا منهم على جواز الحجر
~~بهذا السبب.
# وإن عائشة - رضي الله عنها - كانت تتصدق بمالها حتى روي أنها كان لها
~~رباع، فهمت ببيع رباعها لتتصدق بالثمن، فبلغ ذلك عبد الله بن الزبير فقال
~~لتنتهين عائشة عن بيع رباعها، أو لأحجرن ms6511 عليها والمعنى فيه أنه مبذر في
~~ماله، فيكون محجورا عليه كالصبي بل أولى؛ لأن الصبي إنما يكون محجورا عليه
~~لتوهم التبذير منه، وقد تحقق التبذير، والإسراف هنا فلأن يكون محجورا عليه
~~أولى، وتحقيقه، وهو أن للصبي ثلاثة أحوال: حال عدم العقل، وحال نقصان العقل
~~بعد ما صار مميزا وحال السفه، والتبذير بعد ما كمل عقله بأن قارب أوان
~~بلوغه، ثم عدم العقل، ونقصانه بعد البلوغ يساوي عدم العقل ونقصانه قبل
~~البلوغ في استحقاق الحجر به، فكذلك السفه، والبلوغ يساوي السفه قبل البلوغ
~~بعد كمال العقل في استحقاق الحجر به، وكان هذا الحجر بطريق النظر له؛ لأن
~~التبذير، وإن كان مذموما، فهو مستحق النظر باعتبار أصل دينه.
# (ألا ترى) أن العفو عن صاحب الكبيرة حسن في الدنيا والآخرة، وذلك يكون
~~نظرا له، والدليل عليه أن في حق منع المال يجعل السفه بعد البلوغ كالسفه
~~قبل البلوغ بالقياس على عدم العقل، ونقصان العقل، وكان منع المال بطريق
~~النظر له، فكذلك الحجر عليه عن التصرف؛ لأن منع المال غير مقصود لعينه بل
~~لإبقاء ملكه، ولا يحصل هذا المقصود ما لم يقطع لسانه عن ماله تصرفا فإذا
~~كان هو مطلق التصرف لا يفيد منع المال شيئا، وإنما يكون فيه زيادة مؤنة،
~~وتكلف على المولى في حفظ ماله
# PageV24P158
# إلى أن يتلفه بتصرفه.
# وأما أبو حنيفة - رحمه الله -، فاستدل بقوله تعالى {، ولا تأكلوها إسرافا
~~وبدارا أن يكبروا} [النساء: 6] ، فقد نهى الولي عن الإسراف في ماله مخافة
~~أن يكبر، فلا يبقى له عليه ولاية، والتنصيص على زوال ولايته عنه بعد الكبر
~~يكون تنصيصا على زوال الحجر عنه بالكبر؛ لأن الولاية عليه للحاجة، وإنما
~~تنعدم الحاجة إذا صار هو مطلق التصرف بنفسه ولما سئل أبو حنيفة - رحمه الله
~~- عن هذه المسألة استدل بآيات الكفارات من الظهار، والقتل، وغيرها، ففي هذه
~~العمومات بيان أن هذه الكفارات تجب على كل من يتحقق منه أسبابها شرعا سفيها
~~كان أو غير سفيه، وارتكاب هذه الأسباب اختيارا نوع من السفه، فدل أنه مع ms6512
~~السفه يتصور منه السبب الموجب لاستحقاق المال.
# ومن ضرورته أن لا يمنع من أداء ما لزمه شرعا وبه يتبين أن الحجر عن
~~التصرفات ليس فيه كثير فائدة لتمكنه من إتلاف جميع ماله بهذه الأسباب،
~~والمعنى فيه أنه حر مخاطب، فيكون مطلق التصرف في ماله كالرشيد وفي هذين
~~الوصفين إشارة إلى أهلية التصرف والمحلية فيه؛ لأن بكونه مخاطبا نثبت أهلية
~~التصرف، فإن التصرف كلام ملزم وأهلية الكلام بكونه مميزا، والكلام المميز
~~بنفسه بكونه مخاطبا والمحلية تثبت بكونه خالص ملكه، وذلك يثبت باعتبار حرية
~~المالك وبعد ما صدر التصرف من أهله في محله لا يمتنع نفوذه إلا لمانع،
~~والسفه لا يصلح أن يكون معارضا للحرية، والخطاب في المنع من نفوذ التصرف؛
~~لأن بسبب السفه لا يظهر نقصان عقله، ولكن السفيه يكابر عقله، ويتابع هواه
~~وهذا لا يكون معارضا في حق التصرف كما لا يكون معارضا في توجه الخطاب عليه
~~بحقوق الشرع، وكونه معاقبا على تركه أن زوال الحجر، وتوجه الخطاب في الأصل
~~ينبني على اعتدال الحال إلا أن اعتدال الحال باطنا لا يمكن الوقوف على
~~حقيقته فأقام الشرع السبب الظاهر الدال عليه، وهو البلوغ عن عقل مقامه
~~تيسيرا على ما هو الأصل أنه متى تعذر الوقوف على المعاني الباطنة تقام
~~الأسباب الظاهرة مقامها كما أقيم السير المديد مقام المشقة في جواز الترخص،
~~وأقيم حدوث ملك الحل بسبب ملك الرقبة مقام حقيقة استعمال الرحم بالماء في
~~وجوب الاستبراء، ثم هذا السبب الظاهر يقوم مقام ذلك المعنى الخفي، فيدور
~~الحكم معه وجودا، وعدما فكما لا يعتبر الرشد قبل البلوغ، وإن علم أنه أصاب
~~ذلك في زوال الحجر عنه، فكذلك لا يعتبر السفه، والتبذير بعد البلوغ في
~~إثبات الحجر عليه.
# (ألا ترى) أن في حكم الخطاب اعتبر هذا المعنى، فدار مع السبب الظاهر، وهو
~~البلوغ عن عقل وجودا وعدما، فكذلك في حكم التصرفات بل أولى.
# ؛ لأن توجه الخطاب عليه
# PageV24P159
# إنما يكون شرعا والله تعالى أعلم بحقيقة باطنه، وحكم التصرف بينه، وبين
~~العباد لا طريق لهم ms6513 إلى معرفة ما في باطنه حقيقة فلما أقيم هناك السبب
~~الظاهر مقام المعنى الخفي، فهنا أولى، والدليل عليه جواز إقراره على نفسه
~~بالأسباب الموجبة للعقوبة، وإقامة ذلك عليه، وتلك العقوبات تندرئ بالشبهات،
~~فلو بقي السفه معتبرا بعد البلوغ عن عقل لكان الأولى أن يعتبر ذلك فيما
~~يندرئ بالشبهات، ولو جاز الحجر عليه بطريق النظر له لكان الأولى أن يحجر
~~عليه عن الإقرار بالأسباب الموجبة للعقوبة؛ لأن الضرر في هذا أكثر، فإن
~~الضرر هنا يلحقه في نفسه، والمال تابع للنفس، فإذا لم ينظر له في دفع الضرر
~~عن نفسه فعن ماله أولى، وما قالا من أن النظر له باعتبار أصل دينه يضعف
~~بهذا الفصل ثم هذا النوع من النظر جائز لا، واجب كما في العفو عن صاحب
~~الكبيرة ومن أصلهم أن الحجر عليه يجب، وإنما يجوز النظر له بطريق لا يؤدي
~~إلى إلحاق الضرر به وهو أعظم من ذلك النظر، وفي إهدار قوله في التصرفات
~~إلحاق له بالبهائم، والمجانين فيكون الضرر في هذا أعظم من النظر الذي يكون
~~له في الحجر من التصرفات؛ لأن الآدمي إنما باين سائر الحيوانات باعتبار
~~قوله في التصرفات، فأما منع المال منه، فعلى طريق بعض مشايخنا - رحمهم الله
~~- هو ثابت بطريق العقوبة عليه ليكون زجرا له عن التبذير، والعقوبات مشروعة
~~بالأسباب الحسية.
# فأما إهدار القول في التصرفات، فمعنى حكمي، والعقوبات بهذا الطريق غير
~~مشروعة كالحدود، ولا يدخل عليه إسقاط شهادة القاذف، فإنه متمم لحده عندنا،
~~ويكون تابعا لما هو حسي، وهو إقامة الجلد لا مقصودا بنفسه، ولئن ثبت جواز
~~ذلك، ولكن لا يمكن إثبات العقوبة بالقياس بل بالنص، وقد ورد النص بمنع
~~المال إلى أن يؤنس منه الرشد، ولا نص في الحجر عليه عن التصرف بطريق
~~العقوبة، فلا يثبته بالقياس، وهو نظير ما قال أصحابنا - رحمهم الله -: إن
~~البكر إذا كانت مخوفا عليها فللولي أن يضمها إلى نفسه، وكذلك الغلام البالغ
~~إذا كان مخوفا عليه، فللولي أن يضمه إلى نفسه، وبأن ثبت له حق الحيلولة
~~بينه، ms6514 وبين نفسه في التفرد بالسكنى لمعنى الزجر لا يستدل به على أنه يسقط
~~اعتبار قوله في التصرف في نفسه نكاحا، أو منع المال منه باعتبار بقاء أثر
~~الصبي؛ لأن العادة أن أثر الصبي يبقى زمانا في أوائل البلوغ، ولهذا لو بلغ
~~رشيدا، ثم صار سفيها لا يمنع المال منه، وبأن جعل أثر الصبي كنفس الصبا في
~~منع المال منه، فذلك لا يدل على أن يجعل كذلك في الحجر عليه كما أن العدة
~~تعمل عمل النكاح في المنع من النكاح دون إيفاء الحل بعد البينونة وهذا؛ لأن
~~نعمة اليد على المال نعمة
# PageV24P160
# زائدة، وإطلاق اللسان في التصرفات نعمة أصلية، فبان جواز إلحاق ضرر يسير
~~به في منع نعمة زائدة لتوفر النظر عليه لا يستدل على أنه يجوز إلحاق الضرر
~~العظيم به بتفويت النعمة الأصلية لمعنى النظر له، فأما الآيات فقيل: المراد
~~بالسفيه الصغير، أو المجنون؛ لأن السفه عبارة عن الخفة وذلك بانعدام العقل
~~ونقصانه، وعليه يحمل قوله تعالى {، فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا}
~~[البقرة: 282] أي صبيا، أو مجنونا وكذلك قوله تعالى {، ولا تؤتوا السفهاء
~~أموالكم} [النساء: 5] إما أن يكون المراد الصبيان أو المجانين بدليل أنه لا
~~يثبت ولاية الولي عليه، ومن يوجب الحجر على السفيه يقول: إن ولاية الولي
~~تزول عنه بالبلوغ عن عقل على ما بينه، أو المراد نهي الأزواج عن دفع المال
~~إلى النساء، وجعل التصرف إليهن كما كانت العرب تفعله.
# (ألا ترى) أنه قال، وأموالكم وذلك يتناول أموال المخاطبين بهذا النهي لا
~~أموال السفهاء، وحديث حبان بن منقذ دليلنا ذكر أبو يوسف - رحمه الله - في
~~الأمالي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم يحجر عليه، وعلى الرواية
~~الأخرى أطلق عنه الحجر لقوله لا أصبر عن البيع ومن يجعل السفه موجبا للحجر
~~لا يقول يطلق عنه الحجر بهذا القول، فعرفنا أن ذلك لم يكن حجرا لازما.
# وحديث عبد الله بن جعفر - رضي الله عنه - دليلنا أيضا؛ لأن عثمان - رضي
~~الله عنه - امتنع من الحجر عليه ms6515 مع سؤال علي - رضي الله عنه -، وأكثر ما
~~فيه أنه لم يكن في التصرف غبن ذلك حين رغب الزبير - رضي الله عنه - في
~~الشركة ولكن المبذر، وإن تصرف تصرفا واحدا على وجه لا غبن فيه، فإنه يحجر
~~عليه عند من يرى الحجر فلما لم يحجر عليه دل أن ذلك على سبيل التخويف،
~~وحديث عائشة - رضي الله عنها - دليلنا، فإنه لما بلغها قول ابن الزبير حلفت
~~أن لا تكلم ابن الزبير أبدا، فإن كان الحجر حكما شرعيا لما استجازت هذا
~~الحلف من نفسها مجازة على قوله فيما هو حكم شرعي، وبهذا يتبين أن الزبير
~~إنما قال ذلك كراهة أن يفنى مالها، فتبتلى بالفقر، فتصير عيالا على غيرها
~~بعد ما كان يعولها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، والمصير إلى هذا أولى
~~ليكون أبعد عن نسبة السفه، والتبذير إلى الصحابة - رضي الله عنهم -، فإن
~~بلغ خمسا وعشرين سنة، ولم يؤنس منه الرشد دفع المال إليه في قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله -، وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله -: لم يدفع المال إليه
~~ما لم يؤنس منه الرشد لقوله تعالى {فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم
~~أموالهم} [النساء: 6] ، فهذه آية محكمة لم ينسخها شيء، فلا يجوز دفع المال
~~إليه قبل إيناس الرشد منه.
# (ألا ترى) أن عند البلوغ إذا لم يؤنس منه الرشد لا يدفع المال إليه بهذه
~~الآية، فكذلك إذا بلغ خمسا، وعشرين؛ لأن السفه يستحكم بمطاولة المدة ولأن
# PageV24P161
# السفه في حكم منع المال منه بمنزلة الجنون، والعته وذلك يمنع دفع المال
~~إليه بعد خمس وعشرين سنة كما قبله فكذلك السفه وأبو حنيفة استدل بقوله
~~تعالى {، ولا تأكلوها إسرافا وبدارا أن يكبروا} [النساء: 6] معناه أن
~~يكبروا يلزمكم دفع المال إليهم، وقال الله تعالى {، وآتوا اليتامى أموالهم}
~~[النساء: 2] ، والمراد البالغين، فهذا تنصيص على وجوب دفع المال إليه بعد
~~البلوغ إلا أنه قام الدليل على منع المال منه بعد البلوغ إذا لم يؤنس رشده،
~~وهو ما تلوا، فإن الله تعالى قال {حتى إذا بلغوا النكاح ms6516 فإن آنستم منهم
~~رشدا} [النساء: 6] وحرف الفاء للوصل والتعقيب، فيكون بين إن دفع المال إليه
~~عقيب البلوغ بشرط إيناس الرشد، وما يقرب من البلوغ في معنى حالة البلوغ،
~~فأما إذا بعد عن ذلك فوجوب دفع المال إليه مطلق بما تلونا غير معلق بشرط
~~ومدة البلوغ بالسن ثمانية عشر سنة فقدرنا مدة القرب منه بسبع سنين اعتبارا
~~بمدة التمييز في الابتداء على ما أشار إليه النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~في قوله مروهم بالصلاة إذا بلغوا سبعا ثم قد بينا أن أثر الصبا يبقى بعد
~~البلوغ إلى أن يمضي عليه زمان، وبقاء أثر الصبا كبقاء عينه في منع المال
~~منه، ولا يبقى أثر الصبا بعد ما بلغ خمسا، وعشرين سنة لتطاول الزمان به منذ
~~بلغ، ولهذا قال أبو حنيفة - رحمه الله - لو بلغ رشيدا ثم صار سفيها لم يمنع
~~منه المال؛ لأن هذا ليس بأثر الصبا، فلا يعتبر في منع المال منه أو منع
~~المال كان على سبيل التأديب له والاشتغال بالتأديب ما لم ينقطع رجاء
~~التأديب، فإذا بلغ خمسا وعشرين سنة ولم يؤنس رشده، فقد انقطع رجاء التأديب؛
~~لأنه يتوهم أن يصير جدا؛ لأن البلوغ بالإنزال بعد اثنتي عشرة سنة يتحقق،
~~فإذا أحبل جاريته، وولدت لستة أشهر، ثم إن ولده أحبل جاريته بعد اثنتي عشر
~~سنة وولدت لستة أشهر صار الأول جدا بعد تمام خمس وعشرين سنة ومن صار فرعه
~~أصلا، فقد تناهى في الأصلية، فإذا لم يؤنس رشده عرفنا أنه انقطع منه رجاء
~~التأديب فلا معنى لمنع المال منه بعد ذلك.
# وإلى هذا أشار في الكتاب، فقال أرأيت لو بلغ ستين سنة، ولم يؤنس منه
~~الرشد، وصار ولده قاضيا، أو نافلته أكان يحجر على أبيه وحده، ويمتنع المال
~~منه هذا قبيح، ثم يقول بعد تطاول الزمان به لا بد أن يستفيد رشدا إما بطريق
~~التجربة، أو الامتحان، فإن كان منع المال عنه بطريق العقوبة فقد تمكنت شبهة
~~بإصابة نوع من الرشد، والعقوبة تسقط بالشبهة، وإن كان هذا حكما ثابتا ms6517 بالنص
~~غير معقول المعنى فقوله رشدا منكرا في موضع الإثبات، والنكرة في موضع
~~الإثبات تخص، ولا تعم، فإذا وجد رشد ما فقد وجد الشرط، فيجب دفع المال
~~إليه، وهذا معنى ما نقل عن مجاهد - رحمه الله - في معنى قوله {فإن آنستم
~~منهم رشدا} [النساء: 6]
# PageV24P162
# أي عقلا؛ لأنه بالعقل يحصل له رشد ما وفي الكتاب تتبع على أبي حنيفة -
~~رحمه الله - بقوله أي فائدة في منع المال منه مع إطلاق التصرف وفي منع
~~المال منه زمانا ثم الدفع إليه قبل إيناس الرشد منه، وقد أوضحنا الفرق لأبي
~~حنيفة - رحمه الله - بما ذكرنا ثم السفيه إنما يبذر ماله عادة في التصرفات
~~التي لا تتم إلا بإثبات اليد على المال من اتخاذ الضيافة، أو الهبة أو
~~الصدقة، فإذا كانت يده مقصورة عن المال لا يتمكن من تنفيذ هذه التصرفات،
~~فيحصل المقصود بمنع المال منه، وإن كان لا يحجر عليه، ثم إذا بلغ سفيها عند
~~محمد - رحمه الله - يكون محجورا عليه بدون حجر القاضي، وقال أبو يوسف -
~~رحمه الله -: لا يصير محجورا عليه ما لم يحجر عليه القاضي، وكذلك لو بلغ
~~رشيدا، ثم صار سفيها فمحمد يقول: قد قامت الدلالة لنا على أن السفيه في
~~ثبوت الحجر به نظير الجنون، والعته والحجر يثبت بهما من غير حاجة إلى قضاء
~~القاضي، فكذلك في السفه وقاس الحجر بسبب الصغر والرق وأبو يوسف يقول: الحجر
~~على السفيه لمعنى النظر له، وهو متردد بين النظر والضرر، ففي إبقاء الملك
~~له نظر، وفي إهدار قوله ضرر، وبمثل هذا لا يترجح أحد الجانبين منه إلا
~~بقضاء القاضي: توضيحه أن السفه ليس بشيء محسوس، وإنما يستدل عليه بأن يغبن
~~في التصرفات، وقد يكون ذلك للسفه، وقد تكون جبلة لاستجلاب قلوب المجاهرين
~~فإذا كان مختبلا مترددا لا يثبت حكمه إلا بقضاء القاضي بخلاف الصغر،
~~والجنون والعبد، ولأن الحجر بهذا السبب مختلف فيه بين العلماء - رحمهم الله
~~-، فلا يثبت إلا بقضاء القاضي كالحجر بسبب الدين.
# والكلام في الحجر بسبب الدين في موضعين: أحدهما ms6518 أن من ركبته الديون إذا
~~خيف أن يلجئ ماله بطريق الإقرار، فطلب الغرماء من القاضي أن يحجر عليه عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله -: لا يحجر عليه القاضي، وعندهما يحجر عليه، وبعد
~~الحجر لا ينفذ تصرفه في المال الذي كان في يده عند الحجر، وتنفذ تصرفاته
~~فيما يكتسب من المال بعده، وفي هذا الحجر نظر للمسلمين، فإذا جاز عندهما
~~الحجر عليه بطريق النظر، فكذلك يحجر لأجل النظر للمسلمين وعند أبي حنيفة لا
~~يحجر على المديون نظرا له، فكذلك لا يحجر عليه نظرا للغرماء، ولما في
~~الحيلولة بينه، وبين التصرف في ماله من الضرر عليه، وإنما يجوز النظر
~~لغرمائه بطريق لا يكون فيه إلحاق الضرر به إلا بقدر ما، ورد الشرع به وهو
~~الحبس في الدين لأجل ظلمه الذي تحقق بالامتناع من قضاء الدين مع تمكنه منه،
~~وخوف التلجئة ظلم موهوم منه، فلا يجعل كالمتحقق، ثم الضرر عليه في إهدار
~~قوله فوق الضرر في حبسه ولا يستدل بثبوت الأدنى على ثبوت الأعلى كما في منع
~~المال من السفيه مع الحجر عليه.
# ثم
# PageV24P163
# هذا الحجر عندهما لا يثبت إلا بقضاء القاضي ومحمد - رحمه الله - يفرق بين
~~هذا، وبين الأول، فيقول: هنا الحجر لأجل النظر للغرماء فيتوقف على طلبهم،
~~وذلك لا يتم إلا بقضاء القاضي له، والحجر على السفيه لأجل النظر له وهو غير
~~موقوف على طلب أحد، فيثبت حكمه بدون القضاء.
### | [الفصل الثاني لا يباع على المديون ماله]
# والفصل الثاني - أنه لا يباع على المديون ماله في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - العروض، والعقار في ذلك سواء لا مبادلة أحد النقدين بالآخر فللقاضي
~~أن يفعل ذلك استحسانا لقضاء دينه، وقال أبو يوسف ومحمد يبيع عليه ماله،
~~فيقضي دينه بثمنه لحديث «معاذ - رضي الله عنه -، فإنه ركبته الديون، فباع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ماله، وقسم ثمنه بين غرمائه بالحصص» ،
~~وقال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - في خطبته: أيها الناس إياكم، والدين،
~~فإن أوله هم، وآخره حزن، وإن أسيفع جهينة قد رضي ms6519 من دينه، وأمانته أن يقال:
~~سبق الحاج، فادان معرضا، فأصبح، وقد دين به ألا إني بائع عليه ماله فقاسم
~~ثمنه بين غرمائه بالحصص، فمن كان له عليه دين، فليفد، ولم ينكر عليه أحد من
~~الصحابة فكان هذا اتفاقا منهم على أنه يباع على المديون ماله، والمعنى فيه
~~أن بيع المال لقضاء الدين من ثمنه مستحق عليه بدليل أنه يحبس إذا امتنع منه
~~وهو ما يجزي فيه النيابة والأصل إن امتنع عن إيفاء حق مستحق عليه وهو مما
~~يجزي فيه النيابة ناب القاضي فيه منابه كالذي إذا أسلم عبده، فأبى أن يبيعه
~~باعه القاضي عليه بهذا والتعيين بعد مضي المدة إذا أبى أن يفارقها ناب
~~القاضي منابه في التفريق بينهما، وهذا بخلاف المديون إذا كان معسرا، فإن
~~القاضي لا يؤاجره ليقضي دينه من أجرته، وكذلك لا يبيع ما عليه من ثياب
~~بدنه؛ لأن ذلك غير مستحق عليه بدليل أنه لا يحبسه لأجله وكذلك الدين إذا
~~وجب على امرأة، فإن القاضي لا يزوجها ليقضي الدين من صداقها؛ لأن ذلك غير
~~مستحق عليها بدليل أنها لا تحبس لتباشر ذلك بنفسها فلا ينوب القاضي فيه
~~منابها وأبو حنيفة - رحمه الله - استدل بقوله تعالى {لا تأكلوا أموالكم
~~بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] ، وبيع المال
~~على المديون بغير رضاه ليس بتجارة عن تراض.
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيبة نفس منه»
~~. ونفسه لا تطيب ببيع القاضي ماله عليه، فلا ينبغي له أن يفعله لهذا
~~الظاهر، والمعنى فيه أن بيع المال غير مستحق عليه، فلا يكون للقاضي أن
~~يباشر ذلك عند امتناعه كالإجارة والتزويج: بيان الوصف أن المستحق عليه قضاء
~~الدين، وجهة بيع المال غير متعين لقضاء الدين، فقد يتمكن من قضاء الدين
~~بالاستيهاب، والاستقراض وسؤال الصدقة من الناس فلا يكون
# PageV24P164
# للقاضي تعيين هذه الجهة عليه بمباشرة بيع ماله، والدليل عليه أنه يحبسه
~~بالاتفاق وقد ورد الأثر به على ما روي «أن رجلا من جهينة أعتق شقصا ms6520 من عبد
~~بينه، وبين غيره، فحبسه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى باع غنيمة
~~له، وضمن نصيب شريكه» ، ونحن نعلم أنه ما حبسه إلا بعد علمه بيساره؛ لأن
~~ضمان المعتق لا يجب إلا على الموسر ومع ذلك اشتغل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بحبسه حتى باع بنفسه، فعرفنا أن المديون يحبس لقضاء الدين، ولو
~~جاز للقاضي بيع ماله لم يشتغل بحبسه لما في الحبس من الإضرار به وبالغرماء
~~في تأخير وصول حقهم إليهم، فلا معنى للمصير إليه بدون الحاجة وفي اتفاق
~~العلماء - رحمهم الله - على حبسه في الدين دليل على أنه ليس للقاضي ولاية
~~بيع ماله في دينه، وهذا بخلاف عبد الذمي إذا أسلم؛ لأن عند إصرار المولى
~~على الشرك إخراج العبد عن ملكه مستحق عليه بعينه، فينوب القاضي منابه.
# وكذلك في حق العنين لما تحقق عجزه عن الإمساك بالمعروف فالتسريح مستحق
~~عليه بعينه، فأما مبادلة أحد النقدين بالآخر بأن كان الدين عليه دراهم
~~وماله دنانير، ففي القياس ليس للقاضي أن يباشر هذه المصارفة؛ لما بينا أن
~~هذا الطريق غير متعين لما هو مستحق عليه، وهو قضاء الدين، وفي الاستحسان
~~يفعل ذلك؛ لأن الدراهم والدنانير جنسان صورة وجنس، واحد معنى، ولهذا يضم
~~أحدهما إلى الآخر في حكم الزكاة، ولو كان ماله من جنس الدين صورة كان
~~للقاضي أن يقضي دينه به فكذلك إذا كان ماله من جنس الدين معنى، فإن قيل:
~~فعلى هذا ينبغي أن يكون لصاحب الدين ولاية الأخذ من غير قضاء كما لو ظفر
~~بحبس حقه، وبالإجماع ليس له ذلك قلنا؛ لأنهما جنسان صورة، وإن كانا جنسا
~~واحدا حكما، فلانعدام المجانسة صورة لا ينفرد صاحب الدين، فيأخذه؛ لأن فيه
~~معنى المبادلة من وجه، ولوجود المجانسة معنى قلنا للقاضي أن يقضي دينه به
~~يوضحه أن من العلماء من يقول لصاحب الدين أن يأخذ أحد النقدين بالآخر من
~~غير قضاء، ولا رضا، وهو قول ابن أبي ليلى - رحمه الله - والقاضي مجتهد،
~~فجعلنا له ولاية الاجتهاد هنا في مبادلة ms6521 أحد النقدين بالآخر لقضاء الدين
~~منه، ولا يوجد هذا المعنى في سائر الأموال، وفيه إضرار بالمديون من حيث
~~إبطال حقه عن عين ملكه، وللناس في الأعيان أغراض، ولا يجوز للقاضي أن ينظر
~~لغرمائه على وجه يلحق الضرر به، فوق ما هو مستحق عليه، ثم هذا المعنى لا
~~يوجد في النقود؛ لأن المقصود هناك المالية دون العين.
# وأما تأويل معاذ - رضي الله عنه -، فنقول إنما باع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ماله بسؤاله؛ لأنه لم يكن في ماله، وفاء بدينه فسأل رسول
# PageV24P165
# الله - صلى الله عليه وسلم - أن يتولى بيع ماله لينال ماله بركة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، فيصير فيه وفاء بديونه، وهذا؛ لأن عندهما
~~يأمر القاضي المديون ببيع ماله أولا، فإذا امتنع، فحينئذ يبيع ماله ولا يظن
~~بمعاذ - رضي الله عنه - أنه كان يأبى أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إياه ببيع ماله حتى يحتج ببيعه عليه بغير رضاه، فإنه كان سمحا جوادا لا
~~يمنع أحدا شيئا، ولأجله ركبته الديون، فكيف يمتنع من قضاء دينه بماله بعد
~~أمر رسول الله.
# - صلى الله عليه وسلم - والمشهور في حديث أسيفع - رضي الله عنه - أن عمر
~~- رضي الله عنه - قال إني قاسم ماله بين غرمائه، فيحمل على أنه كان ماله من
~~جنس الدين، وإن ثبت البيع فإنما كان ذلك برضاه (ألا ترى) أن عندهما القاضي
~~لا يبيعه إلا عند طلب الغرماء، ولم ينقل أن الغرماء طالبوه بذلك وإنما
~~المنقول أنه ابتدأهم بذلك، وأمرهم أن يفدوا إليه، فدل أنه كان ذلك برضاه.
# ، ثم قد تم الكتاب على قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وإنما التفريع بعد
~~هذا على قول من يرى الحجر، فنقول بين من يرى الحجر بسبب السفه اختلاف في
~~صفة الحجر، فعلى قول الشافعي - رحمه الله - الحجر به بمنزلة الحجر بسبب
~~الرق حتى لا ينفذ بعد الحجر شيء من تصرفاته سوى الطلاق؛ لأن السفه لا يزيل
~~الخطاب، ولا يخرجه من أن يكون أهلا لالتزام العقوبة باللسان باكتساب سببها،
~~أو ms6522 بالإقرار بها بمنزلة الرق، فكما أن بعد الرق لا ينفذ شيء من تصرفاته سوى
~~الطلاق فكذلك بعد الحجر بسبب السفه وأبو يوسف ومحمد قالا: المحجور عليه
~~بسبب السفه في التصرفات كالهازل يخرج كلامه على غير نهج كلام العقلاء لقصده
~~اللعب به دون ما وضع الكلام له لا لنقصان في عقله، فكذلك السفيه يخرج كلامه
~~في التصرفات على غير نهج كلام العقلاء لاتباع الهوى، ومكابرة العقل لا
~~لنقصان في عقله، وكل تصرف لا يؤثر فيه الهزل كالنكاح، والطلاق، والعتاق لا
~~يؤثر فيه السفه، ولا يجوز أن يجعل هذا نظير الحجر بسبب الرق؛ لأن ذلك الحجر
~~لحق الغير في المحل الذي يلاقيه تصرفه حتى فيما لا حق للغير فيه يكون تصرفه
~~نافذا، وهنا لا حق لأحد في المحل الذي يلاقيه تصرفه، ثم على مذهبهما القاضي
~~ينظر فيما باع واشترى هذا السفيه.
# فإن رأى إجازته أجازه، وكان جائزا لانعدام الحجر قبل القضاء عند أبي يوسف
~~- رحمه الله -، ولإجازة القاضي عند محمد - رحمه الله - فإن لا يكون دون حال
~~الذي لم يبلغ إذا كان عاقلا، وهناك إذا باع واشترى، وأجازه القاضي جاز
~~وهذا؛ لأن الحجر عليه لمعنى النظر، وربما يكون النظر له في إجازة هذا
~~التصرف، فلهذا نفذ بإجازة القاضي سواء باشره السفيه، أو الصبي العاقل قال:
~~وهما
# PageV24P166
# سواء في جميع الأشياء إلا في خصال أربع أحدها: لا يجوز لوصي الأب أن يبيع
~~شيئا من مال هذا الذي بلغ، وهو سفيه إلا بأمر الحاكم، ويجوز له البيع
~~والشراء على الذي لم يبلغ؛ لأن ولاية الوصي عليه ثابتة إلى وقت البلوغ (ألا
~~ترى) أنه ينفرد بالإذن له، والحجر عليه، وأنه قائم مقام الأب في ذلك، وللأب
~~ولاية على ولده ما لم يبلغ فأما بعد ما بلغ عاقلا لا يبقى للوصي عليه ولاية
~~أما عند أبي يوسف فلأنه صار ولي نفسه ما لم يحجر عليه القاضي، ومن ضرورة
~~كونه ولي نفسه انتفاء ولاية الوصي عنه وأما عند محمد فلأن البلوغ عن عقل
~~مخرج له من أن ms6523 يكون مولى عليه، ويثبت له الولاية على نفسه.
# (ألا ترى) أن لمعنى النظر له امتنع ثبوت أحد الحكمين، وهو ثبوت الولاية
~~له في التصرفات بنفسه، ولا يتحقق مثل ذلك النظر في إبقاء ولاية الولي عليه
~~ثم قد بينا أن تأثير السفه كتأثير الهزل، ولا أثر للهزل في إثبات الولاية
~~عليه للوصي، وللهزل تأثير في إبطال تصرفه، فلهذا لا يجوز تصرف الوصي عليه
~~إلا أن يأمره الحاكم بذلك، فحينئذ يقوم هو في التصرف له مقام القاضي ومعلوم
~~أن القاضي إذا حجر عليه لا يتركه ليموت جوعا، ولكن يتصرف له فيما يحتاج
~~إليه وربما لا يتمكن من مباشرة ذلك بنفسه لكثرة أشغاله، فلا بد من أن يقيم
~~غيره فيه مقامه والثاني - أن السفيه إذا أعتق مملوكا له نفذ عتقه بخلاف
~~الذي لم يبلغ؛ لما بينا أن تأثير السفه كتأثير الهزل، ثم في قول محمد وهو
~~قول أبي يوسف الأول على العبد أن يسعى في قيمته، وفي قول أبي يوسف الآخر
~~ليس عليه السعاية في قيمته؛ لأنه لو سعى إنما يسعى لمعتقه، والمعتق لا
~~تلزمه السعاية قط لحق معتقه بحال إنما تلزمه السعاية لحق غيره والثاني - أن
~~تأثير السفه كتأثير الهزل، ومن أعتق مملوكه هازلا لا تلزمه السعاية في
~~قيمته فهذا قياسه: وجه قول محمد - رحمه الله - أن الحجر على السفيه لمعنى
~~النظر له، فيكون بمنزلة الحجر على المريض لأجل النظر لغرمائه، وورثته، ثم
~~هناك إذا أعتق عبدا، وجب عليه السعاية لغرمائه أو في ثلثي قيمته لورثته إذا
~~لم يكن عليه دين، ولا مال سواه؛ لأن رد العتق واجب لمعنى النظر، وقد تعذر
~~رده عليه، فيكون الرد بإيجاب السعاية، فهنا أيضا رد العتق واجب لمعنى النظر
~~وقد تعذر رد عينه، فيكون الرد بإيجاب السعاية، فهنا أيضا واجب لمعنى النظر
~~له، وقد تعذر رده، فكان الرد بإيجاب السعاية، وقد بينا أن معنى النظر له في
~~حكم الحجر بمنزلة النظر للمسلمين في الحجر بسبب الدين فكذلك في حكم
~~السعاية.
# والثالث - أن الذي لم يبلغ إذا ms6524 دبر عبده لا يصح تدبيره وهذا السفيه إذا
~~دبر عبده جاز تدبيره؛ لأن التدبير يوجب حق العتق للمدبر، فيعتبر بحقيقة
~~العتق إلا أن
# PageV24P167
# هناك تجب عليه السعاية في قيمته، وهنا لا تجب إلا بعد صحة التدبير في مال
~~مملوك له يستخدمه، ولا يمكن إيجاب نقصان التدبير عليه؛ لأنه لما بقي على
~~ملكه، والمولى لا يستوجب على مملوكه دينا تعذر إيجاب النقصان عليه.
# (ألا ترى) أنه لو دبر عبده بمال وقبله العبد كان التدبير صحيحا، ولا يجب
~~المال بخلاف ما إذا كاتبه أو أعتقه على مال، فإن مات المولى قبل أن يؤنس
~~منه الرشد سعى الغلام في قيمته مدبرا؛ لأن بموت المولى عتق، فكأنه أعتقه في
~~حياته، فعليه السعاية في قيمته، وإنما لاقاه المعتق، وهو مدبر، فيسعى في
~~قيمته مدبرا (ألا ترى) أن مصلحا لو دبر عبدا له في صحته، ثم مات وعليه دين
~~يحيط بقيمته أن على العبد أن يسعى في قيمته مدبرا لغرمائه فهذا مثله، وكذا
~~لو أعتقه بعد التدبير نفذ عتقه، وعليه السعاية في قيمته؛ لما قلنا.
# والرابع أن، وصايا الذي لم يبلغ لا تكون صحيحة، والذي بلغ مفسدا إذا أوصى
~~بوصايا فالقياس فيه كذلك أنها باطلة بمنزلة تبرعاته في حياته، ولكنا نستحسن
~~أن ما وافق الحق وما يتقرب به إلى الله تعالى، وما يكون على وجه الفسق من
~~الوصية للقرابات، ولم يأت بذلك سرف، ولا أمر يستقبحه المسلمون أنه ينفذ ذلك
~~كله من ثلث ماله؛ لأن الحجر عليه لمعنى النظر له حتى لا يتلف ماله فيبتلى
~~بالفقر الذي هو الموت الأحمر، وهذا المعنى لا يوجد في وصاياه؛ لأن أوان
~~وجوبها بعد موته، وبعد ما وقع الاستغناء عن المال في أمر دنياه، فإذا حصلت
~~وصاياه على وجه يكون فيه نظر منه لأمر أضر به أو لاكتساب الثناء الحسن بعد
~~موته لنفسه وجب تنفيذه؛ لأن النظر له في تنفيذ هذه الوصايا والتدبير من هذه
~~الجملة فيعتق به بعد الموت لهذا، وكان ينبغي أن لا يجب على المدبر السعاية
~~ولكنه، ms6525 أوجب السعاية لما فيه من معنى إبطال المالية، فكلام أبي يوسف يتضح
~~في هذا الفصل، ثم العلماء - رحمهم الله - اختلفوا في، وصية الذي لم يبلغ:
~~أهل المدينة - رحمهم الله - يجوزون من وصاياه ما وافق الحق، وبه أخذ
~~الشافعي - رحمه الله - على ما سنبينه في كتاب الوصايا، وقد جاءت فيه الآثار
~~حتى روي أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أجاز وصية غلام يفاع، وفي رواية
~~يافع، وهو المراهق، وأن شريحا - رحمه الله - سئل عن وصية غلام لم يبلغ،
~~فقال إن أصاب الوصية، فهو جائز، وهكذا نقل عن الشعبي - رحمه الله -، فحال
~~هذا الذي بلغ وصار مخاطبا بالأحكام أقوى من حال الذي لم يبلغ، فاختلاف
~~العلماء في وصية الذي لم يبلغ يكون اتفاقا منهم في وصية السفيه أنه إذا
~~وافق الحق وجب تنفيذه، فهذا وجه آخر للاستحسان.
# ، ثم الحاصل أن السفه لا يجعل كالهزل في جميع التصرفات، ولا كالصبا، ولا
~~كالمرض، ولكن الحجر به لمعنى النظر له فالمعتبر فيه توفر النظر عليه، وبحثه
~~يلحق ببعض هذه الأصول
# PageV24P168
# في كل حادثة، فإن جاءت جاريته بولد فادعاه ثبت نسبه منه وكان الولد حرا
~~لا سبيل عليه، والجارية أم ولد له، فإن مات كانت حرة لا سبيل عليها؛ لأن
~~توفر النظر في إلحاقه بالمصلح في حكم الاستيلاد، فإنه محتاج إلى ذلك لإبقاء
~~نسله، وصيانة مائه، ويلحق في هذا الحكم بالمريض المديون إذا ادعى نسب ولد
~~جاريته كان هو في ذلك كالصحيح حتى أنها تعتق من جميع ماله بموته، ولا تسعى
~~هي، ولا ولدها في شيء؛ لأن حقه مقدم على حق غرمائه بخلاف ما لو أعتقها، ولو
~~لم يكن معها ولد، وقال هذه أم ولد كانت بمنزلة أم الولد يقدر على بيعها،
~~فإن مات سعت في جميع قيمتها بمنزلة المريض إذا قال لجاريته وليس معها ولد:
~~هذه أم ولدي، وهذا؛ لأنه إذا كان معها ولد، فثبوت نسب الولد بمنزلة الشاهد
~~لها في إبطال حق الغير فكذلك في دفع حكم الحجر عن تصرفه بخلاف ما إذا ms6526 لم
~~يكن معها ولد، فإنه لا شاهد له هنا فإقراره لها بحق العتق بمنزلة إقراره
~~بحقيقة الحرية، فلا يقدر على بيعها بعد ذلك، ويسعى في قيمتها بعد موته كما
~~لو أعتقها، ولو كان له عبد لم يولد في ملكه، فقال: هذا ابني، ومثله يولد
~~لمثله فهو ابنه يعتق، ويسعى في قيمته؛ لأنه أصل العلوق، ولما لم يكن في
~~ملكه كانت دعواه دعوى تحرير، فيكون كالإعتاق.
# (ألا ترى) أن المريض المديون إذا قال لعبد لم يولد في ملكه هذا ابني عتق،
~~وسعى في قيمته، ولو اشترى هذا المحجور عليه ابنه، وهو معروف، وقبضه كان
~~شراؤه، فاسدا، ويعتق الغلام حين قبضه، ويجعل في هذا الحكم بمنزلة شراء
~~المكره، فيثبت له الملك بالقبض، ويعتق عليه؛ لأنه ملك ابنه ثم يسعى في
~~قيمته للبائع ولا يكون للبائع في مال المشتري شيء من ذلك؛ لأنه، وإن ملكه
~~بالقبض فالتزام الثمن، أو القيمة بالعقد منه غير صحيح لما في ذلك من الضرر
~~عليه وهو في هذا الحكم ملحق بالصبي، وإذا لم يجب على المحجور شيء لا يسلم
~~له أيضا شيء من سعايته فتكون السعاية الواجبة على العبد للبائع، ولو وهب له
~~ابنه المعروف، أو وهب له غلام، فقبضه وادعى أنه ابنه، فإنه يعتق، ويلزمه
~~السعاية في قيمته بمنزلة ما لو أعتقه.
# (ألا ترى) أن المريض المديون لو وهب له ابنه المعروف، أو وهب له غلام في
~~مرضه، فادعى أنه ابنه، ثم مات سعى الغلام في قيمته لغرمائه ولو أن هذا الذي
~~بلغ مفسدا تزوج امرأة جاز نكاحه، وينظر إلى ما تزوجها عليه، وإلى مهر
~~مثلها، فيلزمه أقلهما ويبطل الفضل عن مهر مثلها مما سمى، وهو في ذلك
~~كالمريض المديون فإن التزوج من حوائجه ومن ضرورة صحة النكاح وجوب مقدار مهر
~~المثل فأما الزيادة على ذلك فالتزام بالتسمية، ولا نظر له في هذا الالتزام
~~فلا تثبت هذه الزيادة كالمريض
# PageV24P169
# إذا تزوج امرأة بأكثر من صداق مثلها يلزمه من المسمى مقدار مهر مثلها
~~فإذا طلقها قبل الدخول، وجب ms6527 لها نصف المهر في ماله؛ لأن التسمية صحيحة في
~~مقدار مهر المثل، وتنصف المفروض بالطلاق قبل الدخول حكم ثابت بالنص.
# وكذلك لو تزوج أربع نسوة، أو تزوج كل يوم واحدة، ثم طلقها، وبهذا يحتج
~~أبو حنيفة - رحمه الله - أنه لا فائدة في الحجر عليه؛ لأنه لا ينسد باب
~~إتلاف المال عليه، وإنه يتلف ماله بهذا الطريق إذا أعجز عن إتلافه بطريق
~~البيع، والهبة، وهو يكتسب المحمدة في البر والإحسان، والمذمة في التزوج،
~~والطلاق قال: - عليه الصلاة والسلام - «لعن الله كل ذواق مطلاق» ، ولو حلف
~~بالله أو نذر نذورا من هدي، أو صدقة لم ينفذ له القاضي شيئا من ذلك، ولم
~~يدعه يكفر أيمانه بذلك؛ لأنه حجره عن التصرف في ماله فيما يرجع إلى
~~الإتلاف، ولو لم يمنعه ذلك إذا، أوجبه على نفسه لم يحصل المقصود بالحجر؛
~~لأنه تيسر عليه النذر بالتصدق بجميع ماله، ثم عليه أن يصوم لكل يمين حنث
~~فيها ثلاثة أيام متتابعات، وإن كان هو مالكا للمال؛ لأن يده مقصورة عن ماله
~~فهو بمنزلة ابن السبيل المنقطع عن ماله وبمنزلة من يكون ماله دينا على
~~إنسان، أو غصبا في يده، وهو يأبى أن يعطيه، فله أن يكفر بالصوم كذلك هنا.
# ولو ظاهر هذا المفسد من امرأته صح ظهاره كما يصح طلاقه، ويجزيه الصوم في
~~ذلك لقصور يده عن ماله بمنزلة من كان ماله غائبا عنه، فإن قيل: هناك لو كان
~~في ماله عبد لم يجز له أن يكفر بالصوم قلنا؛ لأن هناك يقدر على إعتاقه عن
~~ظهاره، وإن لم يكن في يده، وهنا لا يقدر على ذلك؛ لأنه لو أعتق عبده وجب
~~على العبد السعاية في قيمته، ومع وجوب السعاية عليه لا يجوز عتقه عن
~~الظهار.
# (ألا ترى) أن مريضا مصلحا لو أعتق عبده عن ظهاره، أو قتله وعليه دين
~~مستغرق، ثم مات سعى الغلام في قيمته ولم يجز عن الكفارة للسعاية التي وجبت
~~فلهذا، أوجبنا عليه صوم شهرين متتابعين في كفارة الظهار، والقتل فإن قيل:
~~كان ينبغي ms6528 أن ينفذ إعتاقه من غير سعاية؛ لأن هذا مما يتقرب به إلى ربه
~~ويسقط به الواجب عن ذمته، فالنظر له في تنفيذه قلنا لو فتح عليه هذا الباب
~~لكان إذا شاء أن يعتق عبدا من عبيده، وقيل: له إن عتقك لا يجوز إلا
~~بالسعاية ظاهر من امرأته، ثم أعتق بعد ذلك العبد، أو حلف بيمين، وحنث فيها،
~~ثم أعتق ذلك، فيحصل له مقصوده من التبذير بهذا الطريق؛ لأنه يصير بعد هذا
~~العتق بمنزلة من لم يظاهر، فلزجره عن هذا القصد، أوجبنا السعاية على العبد
~~إذا أعتقه، وعينا عليه التكفير بالصوم، فإن صام المفسد أحد الشهرين، ثم صار
~~مصلحا لم يجزه إلا العتق بمنزلة معسر أيسر؛ لأنه كان معسرا ابتداء، وقد
~~وصلت يده إلى المال
# PageV24P170
# قبل سقوط الكفارة عنه بالصوم، فعليه التكفير بالمال.
# ، وأما ما وجب على المفسد من أمر أوجبه الله تعالى من زكاة ماله، أو حجة
~~الإسلام، أو غير ذلك فهو، والمصلح فيه سواء؛ لأنه مخاطب، وإن كان مفسدا،
~~وبسبب الفساد لا يستحق النظر في إسقاط شيء من حقوق الشرع عنه بمنزلة الفاسق
~~الذي يقصر في أداء بعض الفرائض لا يستحق به التخفيف في حكم الخطاب، وهذا
~~بخلاف ما أوجبه على نفسه لا فيما يوجبه على نفسه بسبب التزامه، فيمكن فيه
~~معنى التبذير فيما يرجع إلى الدنيا، وإن كان فيه معنى النظر له في الآخرة
~~كما في مباشرة التصدق، فأما فيما أوجب الله تعالى عليه، فلا يتوهم معنى
~~التبذير فهو، والمصلح فيه سواء، وينبغي للحاكم أن ينفذ له ما أوجب الله
~~تعالى عليه من ذلك إذا طلبه من أداء زكاة ماله ولكن لا يدفع المال إليه،
~~ويخلي بينه وبينه؛ لأنه يصرفه إلى شهوات نفسه، ولكن لا يخلي بينه، وبين ذلك
~~حتى يعطيه المساكين بمحضر من أمينه؛ لأن الواجب عليه الإيتاء، وهو عبارة عن
~~فعل هو عبادة ولا يحصل ذلك إلا بنيته، فلهذا يدفع المال إليه ليعطيه
~~المساكين من زكاته بمحضر من أمينه، وكذلك إن طلب من القاضي مالا يصل ms6529 به
~~قرابته الذي يجبر على نفقتهم أجابه إلى ذلك؛ لأن وجوب نفقتهم عليه يكون
~~شرعا لا بسبب من جهته، ولكن القاضي لا يدفع المال إليه بل يدفعه بنفسه إلى
~~ذوي الرحم المحرم منه؛ لأنه لا حاجة إلى فعله ونيته حتى أن من له الحق إذا
~~ظفر بجنس حقه من ماله كان له أن يأخذه فكذلك القاضي يعينه على ذلك بالدفع
~~إليه ولكن لا ينبغي للقاضي أن يأخذ بقوله في ذلك حتى تقوم البينة على
~~القرابة، وعشرة القرائب؛ لأن إقراره بذلك بمنزلة الإقرار له بدين على نفسه،
~~فلا يكون ملزما إياه شيئا إلا في الوالد، فإنهما إذا تصادقا على النسب قبل
~~قولهما فيه كل واحد منهما في تصديق صاحبه يقر على نفسه بالنسب وقد بينا أن
~~السفه لا يؤثر في المنع من الإقرار بالنسب؛ لأن ذلك من حوائجه، ولكن لا
~~يعتبر قوله في عسرة المقر له حتى يعرف أنه كذلك كما عسرة سائر الأقارب.
# وكذلك يقبل إقراره بالزوجية؛ لأنه يملك إنشاء التزوج فيملك الإقرار به،
~~ويجب لها مقدار مهر مثلها ويعطيها القاضي ذلك؛ لأن وجوب ذلك حكما لصحة
~~النكاح، وإن كان قد مضى بعد إقراره أشهر، ثم أقر أنه كان فرض عليه نفقة في
~~أول تلك الشهور لم يصدق على ما مضى من ذلك؛ لأن هذا منه إقرار بالدين لها،
~~فإن نفقته لزوجة في الزمان الماضي لا تصير دينا إلا بقضاء القاضي، وإقراره
~~لها بالدين باطل، وإن أراد أن يحج حجة الإسلام لم يمنع منها؛ لأنها تلزمه
~~شرعا من غير صنع من جهته، فلا يتوهم معنى التبذير فيه
# PageV24P171
# ثم لا يمنع من أداء ما لزمه شرعا، ويعطى ما يحتاج إليه كالزاد والراحلة؛
~~لأن ذلك من أصول حوائجه، وإن أراد عمرة واحدة لم يمنع منها أيضا استحسانا،
~~وفي القياس لا يعطى نفقة السفر لذلك؛ لأن العمرة عندنا تطوع كما لو أراد
~~الخروج للحج تطوعا بعد ما حج حجة الإسلام، ولكنه استحسن لاختلاف العلماء
~~في، فريضة العمرة، وتعارض الأخبار في ذلك، ولظاهر قوله ms6530 تعالى {وأتموا الحج
~~والعمرة لله} [البقرة: 196] ، فهذا منه أخذ بالاحتياط في أمر الدين وهو من
~~جملة النظر له ليس من التبذير في شيء.
# وإن أراد أن يقرن عمرة وحجا، وسوق بدنة لم يمنع من ذلك؛ لأن القران فضل
~~عندنا، وإذا لم يكن هو ممنوعا من إنشاء سفر لأداء كل واحد من النسكين، فلأن
~~لا يمنع من الجمع بينهما في سفر أولى، ثم القارن يلزمه هدي، ويجزيه فيه
~~الشاة عندنا، ولكن البدنة فيه أفضل، وقد اختلف العلماء من السلف في ذلك،
~~فكان ابن عمر - رضي الله عنه - يقول: لا يجزيه إلا بقرة، أو جزور، فهو حين
~~ساق البدنة قد قصد به التحرز عن موضع الخلاف، وأخذ بالاحتياط في أمر الدين،
~~وأراد أن يكون فعله أقرب إلى موافقة فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فلم يكن في سوق البدنة من معنى الفساد شيء، فإن أراد الخروج لأداء ذلك نظر
~~الحاكم إلى ثقة من يريد الخروج إلى مكة، فيدفع إليه ما يكفي المحجور عليه
~~للكراء، والنفقة، والهدي فيلي ذلك الرجل النفقة عليه، وما أراد من الهدي
~~وغيره بأمر المحجور عليه، ولا يدفع إلى المحجور عليه شيئا من ذلك المال
~~مخافة أن يتلفه في شهوات نفسه، ثم يقول ضاع مني، فأعطوني مثله، وهذا؛ لأنه
~~في حالة الحضر كان ماله في يد وليه ينفق عليه منه بحسب حاجته، وإذا ولاه
~~القاضي ذلك كان هو بمنزلة، وليه في الهدي ولا بد من اعتبار أمره ونيته
~~لمعنى القربة فإما أن يباشره، أولى بأمره، أو يدفع إليه ليباشر بحضرته ما
~~يحق عليه مباشرته، فإن اصطاد في إحرامه صيدا، أو حلق رأسه من أذى أو صنع
~~شيئا يجب فيه الصوم أمره بأن يصوم لذلك، ولم يعط من ماله لما صنع شيئا؛ لأن
~~وجوب هذا بسبب من جهته، وأصل ذلك السبب جناية، فلا يستحق باعتبار النظر
~~فيؤمر بالصوم لذلك حتى يكون ذلك زجرا عن السفه.
# فإن رأى الحاكم أن يأمر الرجل إن ابتلي بأذى في رأسه، أو أصابه وجع ms6531 احتاج
~~فيه إلى لبس قميص، أو غير ذلك أن يذبح عنه، أو يتصدق لم يكن بهذا بأس؛ لأن
~~هذا من النظر له عند حاجته ولهذا جوز الشرع ذلك للمضطر، فلا بأس بأن ينظر
~~القاضي له في ذلك فيأمره بالأداء من ماله عند حاجته، ولكن لا يفعله الوكيل
~~إلا بأمر المحجور عليه لمعنى القربة فيه، فإن الولاية الثابتة عليه لوليه
~~لم تكن باختياره، والعبادة
# PageV24P172
# لا تتأدى بمثل هذه الولاية، فلا بد من أمره ونيته لتحقيق معنى القربة،
~~وإن تطيب المحجور في إحرامه بطيب كثير، أو قبل للشهوة أو صنع ما يلزمه فيه
~~الدم، أو الطعام مما لا يجوز فيه الصوم، فهذا لازم له يؤدى إذا صار مصلحا
~~ولا يؤدى عنه في حال فساده، وأنه لزمه؛ لأنه مخاطب، ولكن سبب هذا الالتزام
~~منه، فلا يؤدى من ماله في حال فساده بل يتأخر إلى أن يصير مصلحا بمنزلة
~~المعسر الذي لا يجد شيئا إذا صنع ذلك، أو هو بمنزلة العبد المأذون في
~~الإحرام من جهة مولاه إذا، فعل شيئا من ذلك، وهذا؛ لأنه لو أدى عنه الحاكم
~~هذا فعله في كل يوم مرة فيفنى ماله فيه.
# وكذلك لو جامع امرأته بعد ما وقف بعرفة، فعليه بدنة يتأخر إلى أن يصير
~~مصلحا، وإن جامعها قبل أن يقف بعرفة لم يمنع نفقة المضي في إحرامه إلى ذلك؛
~~لأنه يحتاج إلى ذلك التحلل من الإحرام ولا يمنع نفقة العود من عام قابل
~~للقضاء؛ لأن ذلك لازم عليه شرعا ويمنع من الكفارة؛ لأن وجوب ذلك بسبب من
~~جهته وفي هذا السبب من الفساد ما لا يخفى، والعمرة في هذا كالحج.
# (ألا ترى) أن المرأة ليس لها أن تحج غير حجة الإسلام إلا بإذن زوجها،
~~فإذا خرجت لحجة الإسلام، ثم جومعت في إحرامها مطاوعة، أو مكرهة مضت في الحج
~~الفاسد، ولم تمنع من العود للقضاء مع المحرم، فإذا كانت لا تمنع هي لحق
~~الزوج لم يمنع المحجور من ذلك أيضا لأجل الحجر.
# ولو أن هذا المحجور عليه قضى ms6532 حجة الإسلام إلا طواف الزيارة، ثم رجع إلى
~~أهله، ولم يطف طواف الصدر، فإنه يطلق له نفقة الرجوع للطواف ويصنع في
~~الرجوع مثل ما يصنع في ابتداء الحج؛ لأنه محرم على النساء ما لم يطف
~~للزيارة، فالرجوع للطواف من أصول حوائجه؛ لأنه محتاج إليه للتحلل، ولكن
~~يأمر الذي يلي النفقة عليه أن لا ينفق عليه راجعا حتى يحضره، ويطوف بالبيت؛
~~لأنه لسفهه ربما يرجع ولا يطوف، ثم يطلب النفقة مرة أخرى، وهكذا يفعل ذلك
~~في كل مرة حتى يفنى ماله، فللزجر عن ذلك لا ينفق عليه راجعا حتى يطوف
~~بالبيت بحضرته، وإن طاف جنبا، ثم رجع إلى أهله لم يطلق له نفقة الرجوع
~~للطواف؛ لأنه تحلل للطواف مع الجنابة، ولكن عليه بدنة لطواف الزيارة، وشاة
~~لطواف الصدر يؤديهما إذا صلح؛ لأن وجوبهما كان بسبب من جهته، وذلك السبب من
~~الغشيان يعني طواف الزيارة جنبا وترك طواف الصدر من غير عذر، وإن أحصر في
~~حجة الإسلام، فإنه ينبغي للذي أعطى نفقته أن يبعث بهدي، فيحل به لما بينا
~~أن التحلل بالهدي من أصول حوائجه وماله معد لذلك.
# (ألا ترى) أن العبد إذا حج بإذن مولاه، فأحصر وجب على مولاه أن يبعث بهدي
~~ليحل
# PageV24P173
# به، ولو أن هذا المحجور أحرم بحجة تطوعا لم ينفق عليه في قضائها نفقة
~~السفر؛ لأنه التزم بسبب باشره، ولكن يجعل من النفقة ما يكفيه في منزله؛
~~لأنه مستحق لذلك إذا أقام في منزله ولم يحرم بالحج، ولا يمنع ذلك بسبب
~~إحرامه ولا يزاد له على ذلك ما يحتاج في السفر من زيادة النفقة، والراحلة،
~~ثم يقال له: إن شئت، فاخرج ماشيا.
# (ألا ترى) أنه لو قال أعطوني من مالي شيئا أتصدق به لم يعط ذلك فالذي
~~يخرج بالحج تطوعا في المعنى ملتمس للزيادة على مقدار نفقته في منزله ليتقرب
~~به إلى ربه، فلا يعطى ذلك وإن كان موسرا كثير المال وقد كان الحاكم يوسع
~~عليه في منزله بذلك، فكان فيما يعطيه من النفقة، فضل عن قوته، فقال ms6533 أنا
~~أتكارى بذلك، وأنفق على نفسي بالمعروف أطلق له ذلك من غير أن يدفع إليه
~~النفقة ولكن يدفعها إلى ثقة ينفقها عليه على ما أراد؛ لأن هذا التدبير دليل
~~الرشد، والصلاح، وفيه نظر له، فلا يمنعه القاضي منه، فإن لم يقدر على
~~الخروج ماشيا ومكث حراما، فطال به ذلك حتى دخله من إحرامه ذلك ضرورة يخاف
~~عليه من ذلك مرضا، أو غيره، فلا بأس إذا جاءت الضرورة أن ينفق عليه من ماله
~~حتى يقضي إحرامه، ويرجع؛ لأن إيفاء ماله لتوفير النظر له لا للإضرار به،
~~ومن النظر هنا له أن يعطي له ما يحتاج إليه لأداء ما التزمه حتى يخرج من
~~إحرامه، وكذلك لو أحصر في إحرام التطوع لم يبعث الهدي عنه؛ لأنه باشره بسبب
~~التزمه باختياره إلا أن يشاء أن يبعث بهدي من نفقته وإن شاء ذلك لا يمنع
~~منه؛ لأنه من باب النظر، وحسن التدبير، فإن لم يكن في نفقته ما يقدر على أن
~~يبعث بذلك منه تركه على حاله حتى تأتي الضرورة التي وصفت لك، ثم يبعث عنه
~~بهدي من ماله يحل به.
# وإنما ينظر في هذا إلى ما يصلحه، ويصلح ماله؛ لأن الحجر عليه لصيانة
~~ماله، فالمقصود إصلاح نفسه، فينظر في كل شيء من ذلك إلى ما يصلحه ويصلح
~~ماله، فإذا بلغت المرأة مفسدة، فاختلعت من زوجها جاز الخلع؛ لأن وقوع
~~الطلاق في الخلع يعتمد وجوب القبول لا وجوب المقبول، وقد تحقق القبول منها،
~~وكأن الزوج علق طلاقها بقبولها الجعل، فإذا قبلت وقع الطلاق لوجود الشرط،
~~ولم يلزمها المال، وإن صارت مصلحة؛ لأنها التزمت المال لا بعوض هو مال، ولا
~~لمنفعة ظاهرة لها في ذلك فكان النظر في أن يجعل هذه كالصغيرة في هذا الحكم
~~لا كالمريضة، فإن كان الزوج طلقها تطليقة على ذلك المال، فهو يملك رجعتها؛
~~لأن وقوع الطلاق باللفظ الصريح لا يوجب البينونة إلا عند وجوب البدل، ولم
~~يجب البدل هنا بخلاف ما إذا كان بلفظ الخلع، فإن مقتضى لفظ الخلع البينونة،
~~وقد ms6534 قررنا هذا الفرق في حق الصغيرة في
# PageV24P174
# كتاب الطلاق، وهذا بخلاف الأمة التي يطلقها زوجها تطليقة على ألف درهم،
~~وقد كان دخل بها، فإن الطلاق هناك بائن؛ لأن قبول الأمة المال صحيح في حقها
~~حتى يلزمها المال إذا أعتقت، فلوجوب المال في ذمتها كان الطلاق بائنا وفي
~~المفسدة، والصغيرة المال لا يجب بقبولها أصلا حتى إذا كانت الأمة مع رقها
~~مفسدة ممن لو كانت حرة لم يجز أمرها في مالها كان الطلاق رجعيا؛ لأن
~~التزامها المال لم يصح في حق نفسها حتى لا يلزمها المال إذا أعتقت.
# ولو أن غلاما أدرك مفسدا، فلم يرفع أمره إلى القاضي حتى باع شيئا من تركة
~~والده، وأقر بديون، ووهب هبات، وتصدق بصدقات، ثم رفع أمره إلى القاضي، فإنه
~~يبطل جميع ذلك، وهو محجور عليه، وإن لم يحجر عليه القاضي، وهذا قول محمد -
~~رحمه الله -، فأما عند أبي يوسف - رحمه الله -، فهذا كله صحيح منه ما لم
~~يحجر عليه القاضي واستدل محمد على أبي يوسف بمنع المال منه، فإن الوصي لا
~~يدفع إليه، ولو لم يكن محجورا عليه قبل حجر القاضي لما منع المال منه، ومن
~~يقول: لا يدفع إليه ماله لم يكن محجورا عليه قبل حجر القاضي لما منع، ويكون
~~تصرفه جائزا، فقد دخل فيما قال الذين لم يروا الحجر شيئا، فإنا ما احتججنا
~~عليهم إلا بهذا ولم يكن بين هذا القائل وبينهم افتراق في رد الآية يعني
~~قوله تعالى {، فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] ،
~~فإنما عرض في هذا الكلام لأبي حنيفة، ومن قال بقوله - رحمهم الله - قال -
~~رحمه الله -، وكان شيخنا الإمام - رحمه الله - يقول: إنه في هذه الكلمات
~~جاوز حد نفسه، ولم يراع حق الاستناد، ولأجل هذا لم يبارك له فيه حتى لم
~~يكثر له تفريعه في هذا الكتاب، ولا في كتاب الوقف ولو كان أبو حنيفة - رحمه
~~الله - في الأحياء لدمر عليه، وكل مجرى في الحلائس، فإن كان هذا المفسد قبض
~~ثمن ما باع ببينة، ثم رفع ms6535 ذلك إلى القاضي، فإنه ينظر فيه فإن رأى ما باع به
~~رغبة أجازه، وإن كان الثمن قائما جاز بإجازته.
# وإن كان ضاع في يده لم يجزه القاضي؛ لأن الإجازة في الانتهاء كالإذن في
~~الابتداء، وللقاضي أن يأذن للسفيه في التجارة إذا رآه أهلا لذلك، فكذلك له
~~أن يجيز تصرفه، وإذا رأى النظر فيه، فإن كان الثمن قائما بعينه، والبيع بيع
~~رغبة، فالنظر في إجازته، فإذا ضاع الثمن في يده، فلا نظر له في هذه
~~الإجازة؛ لأنه إن أجازه زال ملكه عن العين من غير عوض يسلم له في الحال فإن
~~إجازة البيع إجازة منه بقبض الثمن بمنزلة ما لو باع الفضولي مال إنسان،
~~وقبض الثمن، وهلك في يده، ثم أجاز المالك البيع كان ذلك إجازة منه بقبض
~~الثمن حتى لا يرجع على واحد منهما بشيء، فهذا كذلك، فإذا لم يسلم له بعد
~~الإجازة شيء لم يكن في الإجازة نظر له فلا يشتغل القاضي به، ولا يكون
# PageV24P175
# للمشتري على الثمن الذي ضاع في يد المفسد سبيل؛ لأن قبضه كان بتسليم منه،
~~وتسليطه إياه على ذلك، فلا يدخل به المقبوض في ضمانه، وهو في هذا كالذي لم
~~يبلغ وكذلك إن كان قبض الثمن - يدفع المشتري إليه، فاستهلكه بين يدى
~~الشهود، ثم رفع إلى القاضي فإنه ينقض بيعه، ولا يلزم المحجور من الثمن شيء،
~~وهذا على قول محمد - رحمه الله -، فأما عند أبي يوسف - رحمه الله -، فيكون
~~هو ضامنا لما استهلك من الثمن.
# وللقاضي أن يجيز البيع إن رأى النظر فيه، وأصله في الصبي المحجور عليه
~~إذا استهلك الوديعة، أو استهلك شيئا اشتراه، وإن كان المحجور حين قبض الثمن
~~أنفقه على نفسه نفقة مثله في تلك المدة أو حج به حجة الإسلام، أو أدى منه
~~زكاة ماله، أو صنع فيه شيئا مما كان على القاضي أن يصنعه عند طلبه، ثم دفع
~~إليه نظر فيه، فإن كان البيع فيه رغبة، فإن كانت قيمته مثل الثمن الذي أخذه
~~أجاز البيع، وأبرأ المشتري من الثمن؛ لأن ms6536 هذا التصرف لم يتمكن فيه من معنى
~~الفساد شيء فإنه لو طلبه من القاضي وجب عليه أن يجيبه إلى ذلك، فإن باشر
~~بنفسه كان على القاضي أن ينفذه؛ لأن الحجر لمعنى الفساد، ففيما لا فساد
~~فيه، هو كغيره، والنظر له في تنفيذ هذا التصرف؛ لأنه لا يمكنه أن يرفع
~~الأمر إلى القاضي في كل حاجة، وفي كل وقت لما فيه من الجرح البين عليه، وإن
~~كان في تصرفه محاباة، فأبطل القاضي ذلك لم يبطل الثمن عن المحجور عليه،
~~ولكن القاضي يقضيه من ماله؛ لأنه لا فساد فيما صرف المال إليه من حوائجه،
~~وفيما لا فساد فيه هو كالرشيد، فيصير المقبوض دينا عليه يصرفه له في حاجته،
~~وعلى القاضي أن يقضيه من ماله إلا أن يرى أن المحجور عليه لو استقرض من رجل
~~مالا، فقضى به مهر مثل المرأة قضى القاضي القرض من ماله.
# فإن كان استقرضه لذلك، ثم استهلكه في بعض حاجته لم يكن للمقرض عليه شيء
~~له حال فساده، ولا بعد ذلك؛ لأنه صرف المال إلى وجه التبذير، والفساد وهو
~~كان محجورا عن ذلك فيكون فيه بمنزلة الذي لم يبلغ، فأما ما صرفه إلى مهر
~~مثل امرأته فإنما صرفه إلى ما فيه نظر له، وهو إسقاط الصداق عن ذمته، وربما
~~كان محبوسا فيه، أو كانت المرأة تمنع نفسها منه لذلك، فيصير ذلك دينا عليه
~~يوضحه أن المقرض ممنوع من دفع مال نفسه إليه ليصرفه إلى تبذيره؛ لأن فيه
~~إعانة له على الفساد، فيكون مضيعا ماله بذلك، وهو مندوب إلى أن يقرضه
~~ليصرفه إلى مهر مثل امرأته، فلا يكون به مضيعا ماله، ولو استقرض مالا،
~~فأنفقه على نفسه نفقة مثله، ولم يكن القاضي أنفق عليه في تلك المدة أجاز
~~ذلك له، وقضاه من ماله؛ لأنه لا فساد فيما صنعه وإن كان أنفقه بإسراف حسب
~~القاضي للمقرض من ذلك
# PageV24P176
# مثل نفقة المحجور عليه في تلك المدة، وقضاه من ماله، وأبطل الزيادة على
~~ذلك؛ لأن في مقدور نفقة مثله لا فساد، وفيما ms6537 زاد على ذلك معنى الفساد
~~والإسراف، وإنما جعل هو كالذي لم يبلغ فيما فيه الفساد.
# فأما فيما لا فساد فيه فهو كالرشيد (ألا ترى) أنه لو أقر على نفسه
~~بالأسباب الموجبة للعقوبة كان مؤاخذا بذلك؛ لأنه لا فساد في إقراره، وإنما
~~به يحصل التطهير لنفسه، وآثر عقوبة الدنيا على عقوبة الآخرة، وهو نظير أحد
~~الورثة إذا أسرف في جهاز الميت، وكفنه، فإنه يحسب من أصل التركة مقدار جهاز
~~مثله وما زاد على ذلك مما فيه إسراف يكون محسوبا عليه دون سائر الورثة، ولو
~~أودعه رجل مالا، فأقر أنه استهلكه لم يصدق على ذلك، ولم يلزمه بهذا الإقرار
~~شيء أبدا؛ لأن إقراره غير ملزم إياه المال، وهو فيه كالذي لم يبلغ ما دام
~~محجورا عليه فإن صلح سئل عما أقر به في حال فساده، فإن أقر أنه قد كان
~~استهلكه في حال فساده لم يلزمه ذلك أيضا؛ لأن الثابت بإقراره كالثابت
~~بالبينة، والمعاينة، ولو عايناه استهلك الوديعة في حال فساده لم يكن ضامنا
~~أبدا في قول محمد - رحمه الله - أما في قول أبي يوسف - رحمه الله - هو ضامن
~~فكذلك هنا.
# ، وأصل الخلاف في الذي لم يبلغ إذا، أودعه رجل مالا واستهلكه، وعلل في
~~هذا بما علل به هناك، فقال: لأن رب المال هو الذي سلطه على ماله حين دفعه
~~إليه، وإذا أودع المحجور عليه غلاما أو جارية، فقتله خطأ كانت قيمته على
~~عاقلته؛ لأن الحجر في الأفعال لا يتحقق، فالأفعال حسية تحققها بوجودها،
~~وأصله في الصبي إذا أودع غلاما أو جارية، فقتله قال: فإن أقر المحجور بذلك
~~لم يلزمه ما دام محجورا عليه؛ لأن قوله هدر في التزام المال بنفسه، أو
~~الإلزام على عاقلته، فإن صلح، فيسأل عما كان أقر به، فإن أقر به في حال
~~صلاحه أخذت منه القيمة من ماله في ثلاث سنين من يوم يقضى عليه؛ لأن بإقراره
~~في حال صلاحه يظهر هذا الفعل في حقه فيكون بمنزلة الظاهر بالمعاينة في حقه،
~~وهو لم يظهر في حق عاقلته ms6538 لكونه متهما في حقهم فتكون القيمة عليه في ماله
~~مؤجلا؛ لأنها وجبت بفعل القتل، وابتدأ الأجل من حين يقضى عليه؛ لأنه صار
~~دينا الآن والأجل يكون في الدين وهذا بخلاف الصبي، فإنه غير مخاطب، ولا
~~يلزمه من الدية شيء من موجب جنايته إذا كان عمدا فكذلك إذا كان هو خطأ فهو،
~~وإن أقر عند البلوغ فإنما أقر على عاقلته وذلك لا يلزمه شيئا فأما المحجور
~~عليه فمخاطب، ولو كان فعله عمدا كان هو كالرشيد في موجبه، فكذلك إذا كان
~~خطأ يكون هو كالرشيد في أن الدية عليه، ثم تتحمله العاقلة عنه للتخفيف
~~عليه، وإذا أقر بعد ما صلح، فإنما يظهر بإقراره في حقه دون عاقلته، فلهذا
~~كانت القيمة عليه في ماله.
# ولو أقر المحجور
# PageV24P177
# عليه أنه أخذ مال رجل بغير أمره، فاستهلكه لم يصدق على ذلك لكونه محجورا
~~عن الإقرار بوجوب الدين عليه، فإن صلح سئل عما كان أقر به، فإن أقر أنه كان
~~حقا أخذ به كما لو لم يسبق منه الإقرار في حالة الحجر ولكن أقر بعدما صلح
~~ابتداء أنه استهلك مال رجل بغير أمره، وإن أنكر أن يكون حقا لم يؤخذ به؛
~~لأنه لا حجر عليه بذلك سوى الإقرار الذي كان منه في حالة الحجر، وذلك باطل،
~~وكذلك لو قال بعدما صلح: إني قد كنت أقررت، وأنا محجور علي أني استهلكت لك
~~ألف درهم، فقال رب المال: أقررت لي بذلك في حال صلاحك، أو قال قد أقررت به
~~في حال فسادك، ولكنه حق وقال المقر لم يكن ذلك حقا، فالقول قول المقر؛ لأنه
~~أضاف الإقرار إلى حالة معهودة تنافي صحة إقراره، فيكون في الحقيقة منكرا لا
~~مقرا، فيجعل القول قوله في ذلك، وهو في هذا بمنزلة الذي لم يبلغ، ولو قال
~~بعدما صلح قد كنت أقررت بذلك في حال الفساد، وكان ذلك حقا فإنه يقضى عليه
~~بذلك؛ لأن بقوله كان ذلك حقا صار مقرا له بوجوب المال الآن، فيلزمه القاضي
~~ذلك بهذا الإقرار.
# (ألا ترى) أن الذي ms6539 لم يبلغ لو أودعه رجل، أو أقرضه مالا، ثم كبر، فأقر
~~أنه استهلكه في حال صغره وقال رب المال: استهلكته بعد الكبر أن القول قول
~~الغلام؛ لأنه أضاف استهلاكه إلى حالة معهودة تنافي وجوب الضمان عليه، فيكون
~~هو منكرا للضمان، ولو قال رب المال: أنا أقرضتك، أو أودعتك بعد الكبر
~~فاستهلكته، وقال الغلام استهلكته قبل الكبر كان الغلام ضامنا لجميع ذلك؛
~~لأن الغلام يدعي إسناد الإيداع، والإقراض إلى حالة الصغر ليثبت به تسليطه
~~إياه على الاستهلاك مطلقا، ورب المال منكر لذلك، فالقول قوله، وإذا قبل
~~قوله مع يمينه بقي استهلاكه للمال، وهو سبب موجب للضمان عليه في الحال.
# (ألا ترى) أن من أتلف مال إنسان، وقال أتلفته بإذنك، وأنكر صاحب المال
~~ذلك كان القول قوله فهذا مثله، وإذا بلغت المرأة محجورا عليها لفسادها،
~~فزوجت كفؤا بمهر مثلها، أو بأقل مما يتغابن الناس فيه فهو جائز؛ لأنه لا
~~فساد فيما صنع، والحجر بسبب الفساد لا يؤثر فيما لا يؤثر فيه الهزل في جانب
~~الرجل، فكذلك في جانبها والغبن اليسير مما لا يستطاع التحرز عنه إلا بحرج،
~~والحرج مدفوع، ولو زوجت نفسها بأقل من مهر مثلها فيما يتغابن الناس فيه،
~~ولم يدخل بها قيل: لزوجها إن شئت، فأتم لها مهر مثلها؛ لأن معنى الفساد
~~يتمكن في هذا النوع من المحاباة فلا يسلم ذلك للزوج ولكنه يتخير؛ لأنه
~~يلزمه زيادة لم يرض بالتزامها، فإن شاء رضي به والتزمه.
# وإن شاء أبى فيفرق بينهما؛ لأنه لما كان لا يتمكن من
# PageV24P178
# استدامة إمساكها إلا بالمعروف إلا بهذه الزيادة، فإذا أباها كان راضيا
~~بالتفريق بينهما وإن كان قد دخل بها، فعليه لها تمام مهر مثلها؛ لأن مهر
~~المثل قيمة بضعها مستحق بالدخول لشبهة العقد إلا إذا تقدمه تسمية صحيحة،
~~ولم يوجد ذلك حين تمكن الفساد في تسميتها فكأنها زوجت نفسها منه بغير مهر،
~~ودخل هو بها، فيلزمه تمام مهر مثلها، ولا يفرق بينهما؛ لأن التفريق كان
~~للنقصان عن صداق المثل وقد انعدم حين قضى لها بمهر ms6540 مثلها بالدخول. وكذلك إن
~~كان الذي تزوجها محجورا عليه، فالجواب ما بينا إلا في خصلة واحدة، وهو إن
~~كان تزوجها على أكثر من مهر مثلها بطل الفضل عن مهر مثلها عن الزوج؛ لأن
~~إلزام المفسد للزيادة بالتسمية غير صحيح، فإن في التزام ما زاد على مهر
~~مثلها معنى الفساد، ثم لا خيار للمرأة في ذلك إن دخل بها، أو لم يدخل بها؛
~~لأن حقها في قيمة البضع، وقد سلم لها ذلك، وانعدام الرضا منها لتملك البضع
~~عليها بدون هذه الزيادة لا يمنع لزوم النكاح إياها كما لو أكرهت هي، ووليها
~~على أن تزوج نفسها فلانا بمهر مثلها، وإن كانت تزوجت بمهر مثلها غير كفؤ،
~~فرق القاضي بينهما؛ لأن طلب الكفاءة فيه حقها، وحق الولي، ولم يوجد الرضا
~~من الولي بانعدام الكفاءة، ورضاها بذلك غير معتبر في إبطال حقها لما تمكن
~~فيه من معنى الفساد واتباع الهوى، فلهذا كان لها أن تخاصم، ويفرق القاضي
~~بينهما لخصومتها وخصومة أوليائها، ولو أن غلاما أدرك، وهو مصلح قد أونس منه
~~الرشد فدفع إليه وصيه، أو للقاضي ماله وسلطه عليه، ثم أفسد بعد ذلك، وصار
~~ممن يستحق الحجر، فهو محجور عليه، وإن لم يحجر القاضي عليه، وهو قول محمد -
~~رحمه الله - بمنزلة ما لو صار معتوها، وعند أبي يوسف ما لم يحجر عليه
~~القاضي فتصرفه نافذ، ثم عندهما القاضي يسترد المال منه، ويجعله في يد، وليه
~~كما لو بلغ مفسدا؛ لأن إيناس الرشد منه شرط لدفع المال إليه بالنص، فيكون
~~شرطا لإبقاء المال في يده استدلالا بالنص وعند أبي حنيفة - رحمه الله -: لا
~~يخرج المال من يده؛ لأن ما هو شرط ابتداء الشيء لا يكون شرط بقائه لا
~~محالة، ثم منع المال منه باعتبار أثر الصبا، وفساده عند البلوغ دليل أثر
~~الصبا، فمنع المال منه إلى أن يزول؛ لأن ذلك بعرض الزوال فأما فساده بعدما
~~بلغ مصلحا، فليس بدليل أثر الصبا، فلا يوجب الحيلولة بينه، وبين ماله؛ لأن
~~ذلك جناية منه ولا تأثير للجناية في ms6541 قطع يده عن ماله ولا في قطع لسانه عن
~~المال بالتصرف فيه، ولو كان باع عبدا، ولم يدفعه، ولم يقبض ثمنه وهو حال،
~~أو مؤجل حتى فسد فسادا استحق الحجر به، ثم دفع الغريم إليه المال فدفعه
~~باطل؛ لأن الحجر عليه لمعنى
# PageV24P179
# النظر له عند من يرى الحجر، وليس من النظر دفع الثمن إليه بعدما صار
~~سفيها، فهو بمنزلة ما لو باع عبدا، وسلمه ولم يقبض ثمنه حتى صار معتوها إلا
~~أن مثله يقبض، فكما لا يجوز قبضه للثمن هناك إذا دفعه إليه المشتري كذلك
~~هنا.
# وكذلك لو أن الصبي أذن له وليه في التجارة فباع شيئا، ثم حجر عليه وليه
~~قبل قبض الثمن، فدفع الثمن إليه المشتري لم يبرأ بمنزلة ما لو كان الولي هو
~~الذي باشر البيع والصبي محجور عليه؛ لأن قبض الصبي إنما يكون مبرئا للمشتري
~~إذا تأيد رأيه بانضمام رأي الولي إليه، وقد انعدم ذلك بالحجر عليه، وهنا
~~قبضه إنما كان مبرئا للمشتري بكونه رشيدا حافظا لماله وقد انعدم ذلك بفساده
~~وكذلك لو أن رجلا وكله ببيع عبد له، وهو مصلح، فباعه، ثم صار البائع مفسدا
~~ممن يستحق الحجر عليه، فقبض الثمن بعد ذلك لم يبرأ المشتري إلا أن يوصله
~~القابض إلى الآمر، فإن أوصله المشتري برئ المشتري بوصول الحق إلى مستحقه،
~~وإن لم يصل إلى الآمر حتى هلك في يد البائع هلك من مال المشتري، ولا ضمان
~~على البائع، والآمر فيه، ويؤخذ من المشتري الثمن مرة أخرى؛ لأن الآمر إنما
~~رضي بقبضه للثمن باعتبار أنه مصلح حافظ للمال، فلا يكون راضيا به بعدما صار
~~سفيها، وهذا كله بخلاف ما لو نهاه عن قبض الثمن؛ لأنه استحق بالبيع قبض
~~الثمن فاستحق المشتري البراءة بتسليم الثمن إليه، فلا يبطل استحقاقها لنهي
~~الآمر؛ لأن ذلك تصرف منه في حق الغير، وأما الفساد عند من يرى الحجر به،
~~فمعنى - حكمي حتى يخرج به المفسد من أن يكون مستحقا لقبض الثمن، فيعمل ذلك
~~في حقه وحق المشتري.
# وهذا لأن الآمر ms6542 بالنهي قصد إلحاق الضرر بهما، وليس له هذه الولاية في
~~إثبات الحجر عليه عن القبض بعدما صار مفسدا دفع الضرر عن الآمر، وهذا ضرر
~~لم يرض الآمر بالتزامه، فيجب دفعه عنه بخلاف ما لو كان الآمر أمره بالبيع
~~والمأمور مفسد فيما باع وقبض الثمن جاز بيعه وقبضه؛ لأنه راض بالتزام ذلك
~~الضرر حين أمره بالبيع، وهو كذلك، وهو نظير ما لو أمر صبيا محجورا، أو
~~معتوها يعقل البيع، والشراء ببيع ما له، فباعه جاز، ولو أمره وهو صحيح
~~العقل، ثم صار معتوها لم يكن له أن يبيعه، ويستوي إن كان الآمر يعلم
~~بفساده، أو لم يعلم؛ لأن أمره تصريح منه بالرضى بتصرفه على الصفة التي هو
~~عليها، ومع التصريح لا معتبر بعلمه وجهله؛ لأن ذلك لا يمكن الوقوف عليه،
~~ولو باع المفسد متاعه بثمن صالح ولم يقبضه حتى رفع ذلك إلى القاضي فإنه
~~يجيز البيع، وينهى المشتري عن دفع الثمن إلى المحجور عليه؛ لأن في إجازة
~~البيع نظرا له، فإنه لو نقضه احتاج إلى إعادة مثله
# PageV24P180
# وليس في مباشرته قبض الثمن نظرا له بل فيه تعريض ماله للهلاك، فينهى
~~المشتري عن دفع الثمن إليه لمعنى النظر ويصح ذلك منه؛ لأنه بمنزلة الحكم
~~منه في فصل مجتهد فيه فإن دفعه بعد ما نهاه، فضاع في يد المحجور عليه لم
~~يبرأ المشتري منه، ويجبر على دفع ثمن آخر إلى القاضي؛ لأن نهيه لما صح صار
~~حق قبض الثمن للقاضي، أو لأمينه، فدفعه إلى المحجور عليه بعد ذلك كدفعه إلى
~~أجنبي آخر، وكدفع ثمن ما باعه القاضي، أو أمينه من ماله إلى المحجور عليه،
~~ولا خيار للمشتري في ذلك البيع؛ لأنه ضيع ماله بالدفع إليه بعد ما نهاه
~~القاضي، وأساء الأدب بمخالفة القاضي فيما خاطبه به، فلا يستحق لسعيه
~~تخفيفا، ولا خيارا ولو كان القاضي حين أجاز البيع لم ينهه عن دفع الثمن
~~إليه، فدفعه إليه، فهو جائز؛ لأن إجازة بيعه إجازة لدفع الثمن، فإن الإجازة
~~في الانتهاء كالإذن في الابتداء ومطلق الإذن ms6543 له في البيع يكون تسليطا على
~~قبض الثمن، فكذلك مطلق الإجازة في الانتهاء إلا أن يبنى الأمر على وجه
~~فيقول: قد أجزت البيع، ولا أجيز للمشتري أن يدفع الثمن إليه، فإذا قال ذلك
~~فهذا بمنزلة الحكم منه.
# ، وحكم القاضي يقيد بما قيده به، ولو أجاز البيع في الابتداء جملة، ثم
~~قال بعد ذلك قد نهيت المشتري أن يدفع الثمن إليه كان نهيه باطلا وكان دفع
~~المشتري الثمن إلى المحجور عليه جائزا حتى يبلغه ما قال القاضي في ذلك؛
~~لأنه سلطه على دفع الثمن بإجازته البيع جملة، ثم نهيه إياه عن دفع الثمن
~~إليه خطاب ناسخ، أو مغير لحكم الإجازة المطلقة، فلا يثبت في حقه حكمه ما لم
~~يعلم به؛ لأنه لا يتمكن من العلم به ما لم يبلغه، وفي إلزامه إياه قبل أن
~~يعلم به إضرار، فإذا بلغه، ثم أعطاه الثمن لم يبرأ منه؛ لأن الناسخ قد وصل
~~إليه، فليس له أن يعمل بالمنسوخ بعدما بلغه الناسخ، وهذا نظير الناسخ
~~والمنسوخ في خطاب الشرع فإنه كان في الصحابة - رحمهم الله - من شرب الخمر
~~بعدما نزل تحريمها، ولم يعاتب على ذلك؛ لأنه لم يبلغه الناسخ، وفي قوله
~~تعالى {ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا} [المائدة:
~~93] ، ومن أعلمه بذلك، وكان خبره حقا، فهو إعلام؛ لأن على قول من يرى الحجر
~~خبر الواحد في المعاملات حجة سواء كان ملتزما، أو غير ملتزم كان المخبر
~~رسولا، أو لم يكن، فاسقا كان، أو عدلا بعد أن يكون الخبر حقا.
# (ألا ترى) لو أن مفسدا قال له القاضي بع عبدك هذا بألف درهم، ولم ينهه عن
~~قبض الثمن، فباعه، وقبض الثمن، وضاع عنده كان جائزا، ولو قال: بعه، ولا
~~تقبض الثمن لم يجز قبضه وأجبر المشتري على أدائه مرة أخرى، ولا خيار له في
~~نقض البيع علم بذلك، أو لم يعلم، ولو أمره بالبيع، ولم ينهه عن قبض الثمن،
~~ثم قال بعد ذلك إذا باع
# PageV24P181
# فلا يقبض الثمن، فإنى نهيته عن ذلك فله ms6544 أن يبيع، ويقبض الثمن ما لم يبلغه
~~نهي القاضي، ومعنى هذا الاستشهاد ما أشرنا إليه أن الإجازة في الانتهاء
~~كالإذن في الابتداء، وإذا أدرك اليتيم مفسدا، فحجر القاضي عليه، أو لم يحجر
~~فسأل، وصيه أن يدفع إليه ماله فدفعه إليه، فضاع في يده، أو أتلفه فالوصي
~~ضامن للمال؛ لأن دفع المال إلى من هو مفسد يكون تضييعا له فهو بمنزلة ما لو
~~طرح الوصي ماله في مهلكة وكذلك لو كان الوصي أودعه المال إيداعا؛ لأنه
~~تسليط له على إتلافه حين مكنه منه، فيكون ذلك من الوصي بمنزلة الاستهلاك
~~لماله، وليس هذا كدفع الوصي مال يتيم مصلح لم يبلغ إليه وديعة، أو ليبيع به
~~ويشتري به لا ضمان عليه إذا ضاع منه، أو ضيعه؛ لأن الصغير المصلح مأمون على
~~نفسه، وماله.
# (ألا ترى) أن للوصي أن يأذن له في التجارة، فلا يكون دفع المال إلى مثله
~~تضييعا له، وأما الكبير المفسد، فدفع ماله إليه ما دام هو على فساده يكون
~~تضييعا له ولهذا لو أذن له في التجارة، وهو عالم بأنه فاسد، ولم يؤنس منه
~~رشد لم يجز إذنه، وهذا؛ لأنه مأمور بالنظر في حق كل واحد منهما، والنظر في
~~حق الصبي المصلح اختباره بالإذن له في التجارة كما قال الله تعالى {،
~~وابتلوا اليتامى} [النساء: 6] ، والنظر في حق الكبير المفسد منعه من
~~التصرف، ومنع المال منه فيكون دفع المال إليه، والإذن له في التجارة خلاف
~~المأمور به في حقه، فلا ينفذ من الوصي.
# (ألا ترى) أن الغلام المصلح لماله لو رفع الأمر إلى القاضي وكان ممن
~~يشتري، ويبيع ويربح كان الذي ينبغي للقاضي أن يأذن له في التجارة، ولو رفع
~~هذا المفسد لم يأذن له في ذلك، فلذلك اختلف حال الوصي فيهما، ولو أن القاضي
~~أمر هذا المفسد أن يبيع شيئا من ماله، ويشتري به، ففعل ذلك جاز، وكان هذا
~~إخراجا من القاضي له من الحجر وذلك صحيح من القاضي؛ لأنه حكم منه في موضع
~~الاجتهاد لينفذ منه، ولا ينفذ مثله ms6545 من الوصي؛ لأنه ليس له ولاية الحكم، فإن
~~وهب، أو تصدق هذا المفسد بذلك المال لم يجز؛ لأن القاضي إنما دفع الحجر عنه
~~في التجارة خاصة.
# ، وحكم القاضي يتقيد تنفيذه، فبقي الحجر عليه فيما ليس بتجارة على ما كان
~~قبل هذا الإذن حتى إذا أعتق الغلام سعى الغلام في قيمته، وإن اشترى، وباع
~~بما لا يتغابن الناس فيه لم يجز؛ لأن المحاباة ممن لا يملك التبرع بمنزلة
~~الهبة وإن أذن له في بيع عبد بعينه، أو في شراء عبد بعينه لم يجز له أن
~~يشتري، ولا أن يبيع إلا الذي أذن له فيه خاصة؛ لأنه بهذا الإذن ينيبه مناب
~~نفسه ولا يرفع الحجر عنه في شيء، فإنه لم يفوض إليه شيئا من التصرف إلى
~~رأيه، ولكن رأى فيه رأيه، ثم أمره أن ينوب عنه في
# PageV24P182
# مباشرة العقد، فلا يكون ذلك رفعا للحجر عنه.
# ولو أذن له في شراء البر، وبيعه خاصة دون ما سواه من التجارات كان مأذونا
~~في التجارات كلها؛ لأن هذا الإذن إطلاق للحجر عنه في التجارة في نوع مفوضا
~~إلى رأيه، وهو نظير المولى يأذن لعبده في نوع من التجارة يصير مأذونا في
~~التجارات كلها ولو أمره أن يشتري شيئا بعينه لا يصير مأذونا، وكذلك الوصي
~~في حق الذي لم يبلغ.
# والفقه فيه أن الفاسد المحجور عليه يقدر على إفساد ماله فيما أذن له من
~~التجارة؛ لأن إتلاف المال بطريق التجارات في الضرر دون إتلافه بطريق التبرع
~~مثل ما يقدر عليه في غيره، فليس في تقييد الإذن بنوع من التجارة معنى النظر
~~بخلاف التبرع، فلا يكون فك الحجر عنه في التجارة فكا للحجر عنه في التبرع،
~~فإن قال القاضي في السوق بمحضر من أهلها، أو بمحضر من جماعة منهم: قد أذنت
~~لهذا في التجارة، ولا أجيز له منها إلا ما أعلم أنه اشترى، أو باع ببينة،
~~فأما ما لا يعلم إلا بإقراره، فإني لا أجيز عليه، فالأمر على ما قال القاضي
~~من ذلك؛ لأن تقييده فك الحجر ms6546 عنه بما قيده به يرجع إلى النظر له والقاضي
~~مأمور في حق السفيه بما يكون فيه توفير النظر عليه يوضحه أن صحة إقراره بعد
~~انفكاك الحجر عنه باعتبار أنه من توابع التجارة، وإنما يكون تابعا إذا لم
~~يصرح فيه بخلاف ما صرح به في أصل تجارته، وله ولاية هذا التصريح مع بقاء فك
~~الحجر عنه، فلا بد من اعتباره، ولو لم يعتبر هذا إنما لا يعتبر دفعا للضرر،
~~والغرور عمن يعامله.
# وقد اندفع ذلك حين جعل القاضي هذا القيد مشهورا كإشهار الإذن، وهذا بخلاف
~~الغلام المصلح الذي لم يبلغ يأذن له أبوه، أو وصيه في التجارة على هذا
~~الوجه أو العبد يأذن له مولاه على هذا الوجه حيث لا يلزمهم، وما أقروا به
~~مثل ما يلزمهم بالبينة؛ لأنه ليس للولي، ولا للمولى ولاية تقييد الإذن بما
~~قيده به مع بقاء أصل الإذن فيلغو بقيده، وهذا؛ لأن الإذن للمحجور عليه على
~~وجه النظر، وفي التقييد توفير النظر، فيستقيم من القاضي.
# وفي حق من كان مأمونا على ماله، أو في حق العبد ليس في هذا التقييد معنى
~~التطويل بل هو تقييد غير مفيد؛ لأن الحاجة إلى إذن المولى لتتعلق ديونه
~~بمالية رقبته، ولا فرق في ذلك بين الدين الذي يثبت عليه بإقرار، أو بالبينة
~~في حق المولى والفاسد الذي يستحق الحجر عليه - كل من كان مضيعا ماله مفسدا
~~له لا يبالي ما صنعه منتفعا بالسرف في غير منفعة على جهة المجون، فإن كان
~~فاسدا في دينه لا يؤمن عليه من فجوره، ولا غيره إلا أنه حافظ لماله حسن
~~التدبير له لم يستحق الحجر عليه؛ لأن الحجر على قول من يراه لإبقاء المال،
~~ولا حاجة إليه في حق الفاسد الذي هو حسن التدبير في ماله إنما
# PageV24P183
# الحاجة إليه في حق المبذر المتلف لماله.
# ولو أن قاضيا حجر على فاسد يستحق الحجر، ثم رفع إلى قاض آخر فأطلق عنه
~~الحجر وأجاز ما كان باع، أو اشترى، ولم ير حجر الأول شيئا، فأبطل حجره جاز ms6547
~~إطلاق هذا عنه؛ لأن الأول لو تحول رأيه فأطلق عنه الحجر جاز فكذلك الثاني،
~~وهذا؛ لأن نفس الحجر على السفيه مجتهد فيه، فإنه باطل عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -، ونفس القضاء متى كان مجتهدا فيه يوقف على إمضاء غيره فإذا أبطله
~~بطل، ثم الحجر عليه لم يكن قضاء من القاضي؛ لأن القضاء يستدعي مقضيا له
~~ومقضيا عليه، ولم يوجد ذلك إنما كان ذلك نظرا منه له، وقد رأى الآخر النظر
~~له في الإطلاق عنه فينفذ ذلك منه إلا أن يكون شيء من بيوعه، أو شرائه
~~المتقدمة رفع إلى القاضي الذي يرى الحجر عليه، أو إلى قاض آخر يرى الحجر،
~~فأبطل مبايعاته، ثم رفع إلى هذا القاضي الآخر فأبطل قضاء الأول، وأجاز ما
~~كان أبطله، ثم رفع إلى قاض آخر يرى الحجر، أو لا يراه، فإنه ينبغي له أن
~~يجيز قضاء الأول بإبطال ما أبطل من بيوعه، وأشريته ويبطل قضاء الثاني فيما
~~أبطله من قضاء الأول؛ لأن قضاء الأول حصل في موضع الاجتهاد فنفذ ذلك، وكان
~~ذلك قضاء تاما بوجود المقضي له، والمقضي عليه، وقضاء القاضي في المجتهدات
~~نافذ بالاتفاق، ثم الإبطال من الثاني حصل بخلاف الإجماع؛ لأنه أبطل قضاء
~~أجمع المسلمون على نفوذه وقضاء القاضي بخلاف الإجماع باطل، فهذا يبطل،
~~الثالث - قضاء القاضي بإبطال قضاء الأول، ويمضي قضاء الأول بإبطال ما أبطل
~~من بيوعه، أو أشريته، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
# PageV24P184
### | [كتاب المأذون الكبير]
# قال - رحمه الله -) قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة فخر
~~الإسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله -: اعلم بأن الإذن في
~~التجارة فك الحجر الثابت بالرق شرعا ورفع المانع من التصرف حكما وإثبات
~~اليد للعبد في كسبه بمنزلة الكتابة لا أن الكتابة لازمة؛ لأنها بعوض،
~~والإذن لا يكون لازما فخلوه عن العوض بمنزلة الملك المستفاد بالهبة مع
~~المستفاد بالبيع وهذا؛ لأنه أهل للتصرف بعد حدوث الرق فيه كما كان قبله؛
~~لأن ركن التصرف كلام معتبر شرعا وذلك يتحقق من الرقيق واعتبار الكلام ms6548 بكونه
~~صادرا عن مميز أو مخاطب ولا ينعدم ذلك بالرق ومحل التصرفات ذمة صالحة
~~لالتزام الحقوق ولا ينعدم ذلك بالرق فإن صلاحية الذمة للالتزام من كرامات
~~البشر وبالرق لا يخرج من أن يكون من البشر إلا أن الذمة تضعف بالرق فلا يجب
~~المال فيها إلا شاغلا مالية الرقبة وذلك يسقط بوجود الرضا منه لتعلق الحق
~~بمالية رقبته فكان الإذن فكا للحجز من هذا الوجه وهو نظير ملك الحل فإنه من
~~كرامات البشر فلا ينعدم بالرق، وإن كان ينتقص حتى أن الحل في حق الرقيق نصف
~~ما هو في حق الحر بيناه في كتاب النكاح.
# وإنما ينعدم بالرق الأهلية لمالكية المال؛ لأنه يصير به مملوكا مالا وبين
~~كونه مملوكا مالا وكونه مالكا للمال منافاة؛ ولهذا لا ينعدم بالرق الأهلية
~~للمالكية بالنكاح؛ لأنه لا يصير به مملوكا نكاحا.
# فإن قيل ينبغي أن ينعدم بالرق الأهلية لملك التصرف؛ لأنه صار مملوكا
~~تصرفا فإن المولى يملك التصرفات عليه.
# قلنا إنما يصير مملوكا تصرفا بنفسه بيعا أو تزويجا فلا جرم تنعدم الأهلية
~~لمالكية هذا التصرف ويكون نائبا فيه عن المولى متى باشر بأمره ولكنه ما صار
~~مملوكا تصرفا في ذمته حتى أن المولى لا يملك الشراء بثمن يجب في ذمة عبده
~~ابتداء فتبقى له الأهلية في ملك هذا التصرف كما أنه لم يصر مملوكا تصرفه
~~عليه في
# PageV25P002
# الإقرار، والحدود، والقصاص بقي مالكا لهذا التصرف فإن قيل انعدام الأهلية
~~لخروجه بالرق من أن يكون أهلا لحكم التصرف وهو الملك المستفاد، والتصرفات
~~الشرعية لا تراد لعينها بل لحكمها وهو ليس بأهل لذلك قلنا لا كذلك وحكم
~~التصرف ملك اليد، والرقيق أهل لذلك.
# (ألا ترى) : أن استحقاق ملك اليد يثبت للمكاتب مع قيام الرق فيه وهذا؛
~~لأنه مع الرق أهل للحاجة فيكون أهلا لقضائها وأدنى طريق الحاجة ملك اليد
~~فهو الحكم الأصلي للتصرف وملك العتق مشروع للتوصل إليه فما هو الحكم الأصلي
~~يثبت للعبد وما وراء ذلك يخلفه المولى فيه وهو نظير من اشترى شيئا على أن
~~البائع ms6549 بالخيار، ثم مات فمتى اختار البائع البيع ثبت ملك العين للوارث على
~~سبيل الخلافة عن المورث بتصرف باشره المورث بنفسه، ثم الدليل على جواز
~~الإذن للعبد في التجارة شرعا الآثار التي بدأ بها الكتاب.
# فمن ذلك حديث إبراهيم أن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يركب
~~الحمار ويجيب دعوة المملوك» ، وفيه دليل تواضع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فإن ركوب الحمار من التواضع وقد كان يعتاده رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - حتى روي «أنه ركب الحمار معروريا» وروي «أنه ركب الحمار وأردف»
~~وذلك من التواضع، قال - عليه السلام -: «بريء من الكبر من ركب الحمار وسعى
~~في مهنة أهله» ، وفي لسان الناس ركوب الفرس عز، وركوب الجمال كمال، وركوب
~~البغل مكرمة وركوب الحمار ذل ولا ذل كالترجل وكذلك إجابة دعوة المملوك من
~~التواضع وقد فعله غير مرة على ما روي «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه أجاب دعوة عبد» .
# وروي «أنه كان يجيب دعوة الرجل الدون يعني المملوك» ، والمملوك لا يتمكن
~~من إيجاد الدعوة ما لم يكن له كسب وطريق الاكتساب التجارة وليس له أن
~~يباشرها بدون إذن المولى فثبت بهذا الحديث جواز الإذن في التجارة، وأن ما
~~يكسبه العبد بعد الإذن حلال، وأنه لا بأس للعبد المأذون بأن يتخذ الدعوة
~~بعد أن لا يسرف في ذلك ولا بأس بإجابة دعوته اقتداء برسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فإنه كان يجيب الدعوة وكان يقول «من لم يجب الدعوة فقد عصى أبا
~~القاسم» .
# ، وعن إبراهيم أنه كان يقول يجوز على العبد كل دين حتى يحجر عليه وكان
~~يقول إذا حجر الرجل على عبده في أهل سوقه فليس عليه دين ومعناه يلزمه كل
~~دين يكتسب سبب وجوبه مما هو من صنيع التجار كالإقرار، والاستئجار، والشراء؛
~~لأنه منفك الحجر عنه في التجارة فهو من التزم الدين بسببه كالحر وإذا حجر
~~المولى عليه في أهل سوقه فليس عليه دين أي لا يلزمه الدين بمباشرة هذه
~~الأسباب بعد الحجر في
# PageV25P003
# حق ms6550 المولى ليس المراد أنه يسقط عنه، وإنما لا يثبت في حق المولى لانعدام
~~الرضا منه باستحقاق مالية رقبته بالدين بعد الحجر ولا يجب الدين في ذمته
~~إلا شاغلا لمالية الرقبة فإذا كان لا يستحق مالية رقبته به بعد الحجر فكأنه
~~لا دين عليه.
# ، وفيه دليل أن الحجر ينبغي أن يكون عاما منتشرا، وأن الانتشار فيه بكونه
~~في أهل سوقه فأنه رفع الإذن الذي هو عام منتشر، وفي تصحيحه بدون الانتشار
~~معنى الإضرار، والغرور كما نبينه إن شاء الله تعالى، وعن أبي صالح قال رأيت
~~للعباس بن عبد المطلب عشرين عبدا كلهم يتجر بعشرة آلاف درهم ففيه دليل جواز
~~الإذن، وأنه لا بأس باكتساب الغنى، والاستكثار من المال بعد أن يكون من حله
~~كما قال النبي - عليه السلام - «نعم المال الصالح للرجل الصالح» ، وفي هذا
~~الحديث دليل ظاهر على غنى العباس فإن من كان له عشرون عبدا رأس مال كل عبد
~~عشرة آلاف فلا بد أن يكون ذلك من أموال التجارة وغيرها وكان سبب ثروته أنه
~~أخذ منه دنانير في الفداء حين أسر فلما أسلم وحسن إسلامه كان يتأسف على ذلك
~~فأنزل الله تعالى {يا أيها النبي قل لمن في أيديكم من الأسرى إن يعلم الله
~~في قلوبكم خيرا يؤتكم خيرا مما أخذ منكم ويغفر لكم} [الأنفال: 70]
# وكان العباس - رضي الله عنه - يظهر السرور بغناه ويقول إن الله تعالى
~~وعدني بشيئين الغنى في الدنيا، والمغفرة في الآخرة وقد أنجز لي أحدهما وأنا
~~أعلم أنه لا يحرمني من الآخر إنه لا يخلف الميعاد.
# ، وعن الشعبي قال إذا أخذ الرجل من عبده الضريبة فهي تجارة وبه نأخذ فإن
~~المولى استأدى عبده الضريبة فذلك إذن منه له في التجارة؛ لأنه لا يتمكن من
~~الأداء إلا بتحصيل المال ولتحصله طريقان التكدي، والتجارة، والظاهر أن
~~المولى لا يقصد تحصيله المال بالتكدي فالسؤال يدني المرء ويبخسه، قال -
~~عليه السلام - «السؤال آخر كسب العبد» أي يبقى في ذله إلى يوم القيامة،
~~وإنما مراده الاكتساب بطريق التجارة ورضاه بالتجارة ms6551 يتضمن الرضا منه بتعلق
~~الدين الواجب بالتجارة بمالية رقبته ففيه دليل أن الإذن في التجارة ثبت
~~بالدلالة كما ثبتت نصا.
# ، وعن شريح في عبد تاجر لحقه دين أنه يباع فيه وبه نأخذ فإن كل دين ظهر
~~وجوبه على العبد في حق المولى يباع فيه كدين الاستهلاك فإنه يظهر في حق
~~المولى؛ لأن سببه محسوس لا ينعدم بالحجر بسبب الرق فكذلك دين التجارة بعد
~~الإذن يظهر في حق المولى فيباع فيه، وفي الحديث أن «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - باع رجلا في دينه يقال له سرف» فحين كان بيع الحر جائزا باع الحر في
~~دينه وبيع العبد جائز في الحال فيباع في كل دين يظهر وجوبه في حق المولى.
# ، وعن ابن سيرين أن رجلا ادعى على عبد
# PageV25P004
# رجل دينا فقال الرجل عبدي محجور عليه، وقال شريح: شاهدا عدل أنه كان
~~يشتري في السوق ويبيع بعلمه أو بأمره ففيه دليل أن المولى إذا أنكر الإذن
~~كان القول قوله وعلى من يدعي عليه الإذن أن يثبته بالبينة؛ لأنه يدعي عليه
~~أنه أسقط حقه عن مالية الرقبة، وفيه دليل أن الإذن يثبته بالدلالة، وأن من
~~رأى عبده يبيع ويشتري فلم ينهه فإنه يصير به مأذونا بمنزلة التصريح بالإذن
~~له في التجارة وذلك استحسان عندنا لدفع الضرر، والغرور عن الناس.
# ، وعن أبي عون الثقفي أن رجلا أذن لعبده أن يكون خياطا وأذن آخر لعبده أن
~~يكون صباغا فأجاز شريح على الخياط ثمن الإبر، والخيوط وأجاز على الصباغ ثمن
~~الغلي، والعصفر وما كان في عمله، وفيه دليل أن مبنى الإذن على التعدي،
~~والانتشار، وأن المولى، وإن خص نوعا منه فإنه يتعدى إلى سائر الأنواع
~~لاتصال بعض الأنواع بالبعض فيما يرجع إلى تحصيل مقصود المولى فإن الصباغ لا
~~يتمكن من العمل إلا بشراء الصبغ، والخياط لا يتمكن من العمل إلا بشراء
~~السلك، والإبرة والخيوط، ثم قد لا يجد ما يحتاج إليه يباع بالنقد ليشتريه،
~~وإنما يباع ذلك بالطعام فيحتاج أن يشتري طعاما ليعطيه في ثمن ذلك وربما ms6552
~~يشتري ذلك بالدنانير فيحتاج إلى مصارفة الدراهم بالدنانير ليحصل الثمن
~~فعرفنا أن مبناه على التعدي، والانتشار فيتعدى الإذن في نوع إلى سائر
~~الأنواع، وابن أبي ليلى - رحمه الله - كان يأخذ بظاهر هذا الحديث فيقول
~~يجوز عليه ما كان من توابع عمله خاصة وعندنا يجوز عليه ما كان من توابع
~~عمله، وما استدار في غيره على ما نبينه، وعن ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~قال حدثني سلمان - رضي الله عنه - أنه «أهدى إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وهو عبد قبل أن يكاتب فقبل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - هديته
~~فأكل وأكل أصحابه وأتاه بصدقة فقبلها وأمر أصحابه فأكلوا ولم يأكل» .
# (قال الشيخ) الإمام - رضي الله عنه - واعلم أن سلمان كان من قوم يعبدون
~~الخيل البلق فوقع عنده أنه ليس على شيء وجعل يتنقل من دين إلى دين يطلب
~~الحق حتى قال له بعض أصحاب الصوامع لعلك تطلب الحنيفية وقد قرب أوانها
~~وعليك بيثرب، ومن علامته أنه يأكل الهدية ولا يأكل الصدقة فتوجه نحو
~~المدينة فاسترقه بعض العرب في الطريق وجاء به إلى المدينة فباعه من بعض
~~اليهود وكان يعمل في نخيل مولاه بإذنه حتى هاجر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إلى المدينة «فأتاه سلمان بطبق فوضعه بين يديه فقال: ما هذا يا
~~سلمان؟ فقال: صدقة فقال لأصحابه: كلوا ولم يأكل، فقال سلمان في نفسه هذه
~~واحدة، ثم أتاه من الغد بطبق فيه رطب، فقال ما هذا يا سلمان؟
# PageV25P005
# قال هدية فجعل يأكل ويقول لأصحابه: كلوا فقال سلمان: هذه أخرى، ثم تحول
~~خلفه فعرف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مراده فألقى الرداء عن كتفيه
~~حتى نظر سلمان - رضي الله عنه - إلى خاتم النبوة بين كتفيه فأسلم» .
# وفيه دليل أن للعبد المأذون أن يهدي فقد قبل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - هديته ولأجل هذا أورد هذا الحديث. وذكر عن أبي سعيد مولى أبي أسيد
~~قال بنيت بأهلي وأنا عبد فدعوت رهطا من أصحاب رسول الله - صلى الله ms6553 عليه
~~وسلم - فيهم أبو ذر فحضرت الصلاة فتقدم أبو ذر فقالوا له: أتتقدم وأنت في
~~بيته فقدموني وصليت بهم، وفيه دليل أن للعبد المأذون أن يتخذ الدعوة في
~~العرس كما يتخذ الدعوة للمجاهدين إذا أتوه بتجارة فإن الصحابة - رضي الله
~~عنهم - أجابوا دعوته وأبو ذر مع زهده أجاب دعوته وهو عبد.
# وفيه دليل أنه لا ينبغي للمرء أن يؤم غيره في بيته إلا بإذنه فإنهم
~~أنكروا على أبي ذر التقدم عليه في بيته وبيانه في قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا يؤم الرجل الرجل في سلطانه ولا يجلس على تكرمته إلا بإذنه» ،
~~وفيه دليل جواز الاقتداء بالعبد، وأنه متى كان فقيها ورعا فلا بأس بإمامته
~~(ألا ترى) أن أبا ذر - رضي الله عنه - مع زهده قدمه واقتدى به لفقهه وورعه.
# وإذا قال الرجل لعبده قد أذنت لك في التجارة فهو مأذون له في التجارات
~~كلها لإطلاق الإذن من المولى فلا حاجة في تصحيح الإذن إلى التنصيص على
~~أنواع التجارة؛ لأنه فك للحجر كالكتابة ولأن المقصود به المولى عادة أن
~~يحصل العبد الربح بكسبه واعتبار إذنه شرعا ليتحقق به الرضا من المولى لتعلق
~~الدين الواجب بالتجارة بمالية رقبته وهذا لا يختلف باختلاف أنواع التجارات
~~واشتراط مالا يفيد لا يجوز بخلاف التوكيل فالمقصود هناك قيام الوكيل مقام
~~الموكل في تحصيل مقصوده في العين التي يشتريها ولا يقدر الوكيل على تحصيل
~~ذلك بمطلق التوكيل قبل التنصيص على جنس ما يشتريه له، ثم للعبد أن يشتري ما
~~بدا له من أنواع التجارات؛ لأنه صار منفك الحجر عنه وتم رضا المولى بتعلق
~~الدين بمالية رقبته، وهو في أصل الالتزام متصرف في ذمته هو حقه من تعامله،
~~وإنما نوجب الملك له في محل مملوك له فيكون صحيحا وله أن يستأجر الأجراء؛
~~لأن الاستئجار من أنواع التجارات ولأن المأذون يحتاج إليه فإنه يعجز عن
~~إقامة بعض الأعمال بنفسه وربما لا يجد من يعينه على ذلك حسبة فيحتاج إلى
~~استئجار الإجراء لإقامة الأعمال التي بها يتم مقصوده وله ms6554 أن يؤاجر نفسه
~~فيما بدا له من الأعمال عندنا.
# وفي أحد قولي الشافعي - رضي الله عنه - ليس له أن يؤاجر نفسه وله أن
~~يؤاجر
# PageV25P006
# كسبه؛ لأن عبده المأذون نائب عن المولى في التصرف وهو إنما جعله نائبا في
~~التصرف في كسبه، ومنافع بدنه ليس من كسبه وتصرفه فيه بعد الإذن كما قبله،
~~والدليل عليه أن رقبته ليست من كسبه بدليل أنه لا يملك بيعها ولا رهنها
~~بدين عليه وما ليس من كسبه فهو لا يملك التصرف فيه بالإجازة كسائر مماليكه
~~وأما عندنا فالإذن فك الحجر عن المأذون فكان كالكتابة ولا يقال الكتابة
~~يتعلق بها اللزوم والإذن فيكون هذا بمنزلة الاستئجار، والاستعارة وللمستأجر
~~أن يؤاجر وليس للمستعير ذلك وهذا؛ لأن محل التصرف لا يختلف لكونه لازما أو
~~غير لازم كالبيع مع الهبة فإن محل التصرفين واحد وهو العين، وإن كان أحدهما
~~يلزم على وجه لا يملك الموجب الرجوع لكونه معاوضة، والأجر لا يلزم ونحن
~~إنما شبهنا الإذن بالكتابة من حيث إنه فك الحجر، ثم انفكاك الحجر يثبت له
~~اليد على منافعه فيملك الاعتياض عليها كما ملكه المكاتب ولما كان للمأذون
~~أن يعين غيره لمنافعه فلا يكون له أن يؤاجر نفسه أولى؛ لأن الإجارة أقرب
~~إلى مقصود المولى من الإعانة وهو أليق بحال المأذون فإنه يملك المعاوضات
~~دون التبرعات، والمستعير إنما لا يؤاجر لما فيه من إلحاق الضرر بالغير من
~~حيث استحقاق اليد عليه في العين وذلك لا يوجد ههنا، ثم إجارة النفس نوع
~~تجارة؛ لأن رءوس التجارة وهم الباعة يؤاجرون أنفسهم للعمل، والمولى حين أذن
~~له في التجارة مع علمه أنه لا يتمكن منها إلا برأس مال فالظاهر أنه جعل رأس
~~ماله منافعه وطريق تحصيل المال مما جعل له من رأس المال الإجارة، وإنما لا
~~يبيع نفسه لما في ذلك من تفويت مقصود المولى ولأن حكمه ضد حكم الإذن فإن
~~بيع الرقبة إذا صح أوجب الحجر عليه كما لو باعه المولى فكذلك لا يرهن نفسه؛
~~لأن موجب الرهن ضد موجب الإذن ms6555 فإن الرهن يوجب يدا مستحقة عليه للمرتهن على
~~وجه يمنع من التصرف؛ لأن موجب الرهن ضد موجب الإذن فإن الرهن يوجب الإذن
~~فإن الرهن يوجب يدا مستحقة عليه للمرتهن على وجه يمنع من التصرف ولا يستفاد
~~ما ليس من موجب ضده موجبه.
# وأما إجارة النفس فلا توجب الحجر عليه ولا تمنعه من التصرف بدليل أنه لو
~~أجره المولى لم يصر محجورا؛ فلهذا لا يملك أن يؤاجر كسبه وله أن يتقبل
~~الأرض ويأخذها مزارعة كما يأخذ الحر؛ لأنه إن كان البذر من قبل صاحب الأرض
~~فالمأذون مؤاجر نفسه للعمل ببعض الخارج، وإن كان البذر من قبله فهو مستأجر
~~الأرض ببعض الخارج وذلك أنفع من الاستئجار بالدراهم فإن هناك الأجر دين في
~~ذمته سواء حصل الخارج أو لم يخرج وهنا لا شيء عليه إذا لم يحصل الخارج فإذا
~~ملك استئجاره
# PageV25P007
# ببعض الدراهم فببعض الخارج أولى وله أن يشتري طعاما ليزرعه في أرضه؛ لأن
~~الزراعة من التجارة، قال - عليه الصلاة والسلام -: «الزارع يتاجر ربه» ،
~~والتجار يفعلون ذلك عادة قال وليس له أن يدفع طعاما إلى رجل ليزرعه ذلك
~~الرجل في أرضه بالنصف قال؛ لأنه يصير قرضا وليس للمأذون أن يقرض؛ لأن القرض
~~تبرع، قال بعض مشايخنا - رحمهم الله -: وهذا التعليل غلط إنما الصحيح من
~~التعليل أن هذا دفع البذر مزارعة، ودفع البذر مزارعة وحده لا يجوز؛ لأن
~~صاحب البذر مستأجر الأرض، وشرط الإجارة التخلية بين المستأجر وبين ما
~~استأجره، وذلك ينعدم إذا كان العامل صاحب الأرض قال.
# (ألا ترى) أنه إذا دفع الطعام إلى رب الأرض مزارعة بالنصف فزرعه كان
~~الخارج كله لرب الأرض وهو ضامن للعبد طعاما مثل طعامه.
# هكذا ذكر في الكتاب، وفي كتاب المزارعة قال إذا دفع البذر مزارعة إلى
~~صاحب الأرض فالخارج كله لصاحب البذر وللعامل أجر مثله وأجر مثل أرضه، وقيل
~~في المسألة روايتان أصحهما ما قال في المزارعة؛ لأن الخارج نماء البذر.
# (ألا ترى) أنه من جنس البذر يكون لصاحب البذر ووجه ما قال هنا أن صاحب ms6556
~~البذر إنما يرضى بإلقاء البذر في الأرض بطريق المزارعة بالنصف فبدون ذلك
~~الطريق لا يكون راضيا بل الزارع بمنزلة الغاصب لبذره.
# ومن غصب من آخر بذرا وزرعه في أرضه كان الخارج للزارع وعليه مثل ما غصب
~~وقيل إنما اختلف الجواب لاختلاف الوضع فهناك وضع المسألة في الحر وإذن الحر
~~في استهلاك البذر صحيح معتبر، والمزارعة، وإن فسدت بقي إذنه معتبرا في
~~استهلاك البذر بإلقائه في الأرض فكان الإلقاء بإذن صاحب البذر كإلقائه
~~بنفسه فالخارج كله له وأما إذن العبد في استهلاك بذره لا على وجه المزارعة
~~فغير معتبر فإنه لا يملك أن يأذن في إتلاف البذر ولا أن يقرض البذر فإذا لم
~~يصح العقد وسقط اعتبار إذنه فكان لزارع بمنزلة الغاصب المستهلك للبذر
~~بإلقائه في الأرض، والخارج كله له وعليه ضمان مثل ذلك البذر للعبد.
# (قال الشيخ) الإمام - رحمه الله - وقد وجدت في بعض النسخ زيادة في هذه
~~المسألة أنه إذا دفع الطعام إلى رب الأرض ليزرعها لنفسه بالنصف فمع هذه
~~الزيادة لا يبقى الإشكال ويصح التعليل؛ لأن قوله " ازرعها لنفسك " يكون
~~إقراضا للبذر، ثم شرط عليه في بدل القرض نصف الخارج وذلك باطل، والزارع في
~~إلقاء البذر في الأرض عامل لنفسه فيكون الخارج كله له.
# وليس على المولى أن يشهد الشهود حتى يأذن له في التجارة؛ لأنه بمنزلة
~~الكتابة، والكتابة تصح من غير إشهاد إلا أن هناك يندب الإشهاد لما
# PageV25P008
# يتعلق بها من الحق اللازم كما يندب إلى الإشهاد على البيع بيانه في قوله
~~تعالى: {وأشهدوا إذا تبايعتم} [البقرة: 282] ، وذلك لا يوجد في الإذن؛ لأنه
~~في نفسه ليس بحق لازم.
# (ألا ترى) أنه يحجر عليه متى شاء فلهذا لا يكون عليه الإشهاد في ذلك.
# وإذا نظر الرجل إلى عبده يبيع ويشتري فلم ينهه عن ذلك فهو إذن منه له في
~~التجارة بمنزلة قوله: قد أذنت لك في التجارة، وهذه مسألتان إحداهما إذا أذن
~~له في نوع خاص من التجارة فإنه يكون مأذونا في التجارات كلها عندنا، وقال
~~الشافعي - رحمه ms6557 الله -: لا يكون مأذونا إلا في ذلك النوع خاصة وهو رواية عن
~~زفر - رحمه الله -، وعنه في رواية أخرى قال إن سكت عن النهي عن سائر
~~الأنواع فإن قال: اعمل في البر فهو مأذون في التجارات كلها، وإن صرح بالنهي
~~عن التصرف في سائر الأنواع فليس له أن يتصرف إلا في النوع الذي أذن له فيه
~~خاصة فالحجة للشافعي أنه يتصرف للمولى بإذنه فلا يملك التصرف إلا فيما أذن
~~له فيه كالوكيل، والمضارب، والمستبضع، والشريك شركة العنان.
# وبيان ذلك أن الرق موجب للحجر عليه عن التصرفات، والرق بعد الإذن قائم
~~كما كان قبله فيكون تصرفه بطريق النيابة عن المولى فيه.
# (ألا ترى) أن ما هو المقصود بالتصرف وهو الملك يحصل للمولى، وأن العبد
~~بسبب الرق يخرج من أن يكون أهلا للملك الذي هو المقصود فيه يبين أنه ليس
~~بأهل للتصرف بنفسه بخلاف المكاتب فإن بالكتابة عندي يثبت للمكاتب حق، ويصير
~~بمنزلة الحر يدا؛ ولهذا لا يملك المولى إعتاقه عن كفارته ولا يملك الحجر،
~~وإنما يصير أهلا للتصرف باعتبار ما ثبت له من الحرية يدا، ثم المأذون عندي
~~يرجع بالعهدة على المولى إلا أنه عين لرجوعه محلا وهو كسبه فلا يملك الرجوع
~~في محل آخر وهكذا مذهبي في الوكيل إذا وكله بأن يشتري ويبيع على أن الربح
~~كله للموكل فإن رجوعه بالعهدة فيما يشتري ويبيع على أن الربح كله للموكل
~~فإن رجوعه بالعهدة فيما يشتري على الموكل دون غيره ويكون هو نائبا عن
~~الموكل في التصرف فكذلك المأذون، والدليل عليه أنه لو أذن له في تزويج
~~امرأة لا يملك أن يتزوج امرأتين ولو أذن له في نكاح امرأة بعينها لا يملك
~~أن يتزوج غيرها فكذلك في التجارة بل أولى؛ لأن مقصود ذلك التصرف يحصل للعبد
~~ومقصود هذا التصرف يحصل للمولى فكذلك إذا أذن له في التجارة لا يملك النكاح
~~وإذا أذن له في النكاح لا يملك التجارة، ولئن كان الإذن إطلاقا وتمليكا
~~لليد منه كما هو مذهبكم فذلك لا يدل على ms6558 أنه لا يقبل التخصيص كتقليد القضاء
~~فإنه إطلاق وإثبات للولاية، ثم يقبل التخصيص، والإعارة، والإجارة تمليك
~~المنفعة وإثبات اليد على العين، ثم يقبل التخصيص بالإذن كذلك وهذا
# PageV25P009
# لأن التخصيص مفيد فمقصود المولى تحصيل الربح وذلك يحصل بتجارته في نوع
~~لكثرة هدايته فيه، ثم يفوت ذلك بتجارته في نوع آخر لقلة هدايته في ذلك فكان
~~التقييد مفيدا فيما هو المقصود.
# وزفر - رحمه الله - على الرواية الأخرى يقول إنما أثبتنا حكما عاما عند
~~سكوته عن النهي لدلالة العرف وذلك يسقط عند التصريح بالنهي في سائر
~~الأنواع.
# (ألا ترى) أن مطلق الإذن يوجب التعميم في الوقت، ثم إذا صرح بالحجر عليه
~~بعد أن مضى شهر أو يوم يرتفع ذلك الإذن فهذا مثله.
# وحجتنا في ذلك طرق ثلاثة:
# أحدها ما بينا أن الإذن في نوع يستدعي الإذن في سائر الأنواع لاتصال بعض
~~التجارات بالبعض، والمتصرف في البر بما يشتري ذلك البر بالطعام فلا بد من
~~أن يشتري الطعام ليؤدي ما عليه وربما يحتاج إلى بيع البر بالعبيد، والإماء
~~إذا لم يجد من يشتري ذلك منه بالنقد وإذا كان الإذن في نوع يتعدى إلى سائر
~~أنواع التجارة لاتصال بعض التجارات بالبعض ولأن الإذن في التجارة فك للحجر
~~عنه، والعبد بعد الإذن متصرف لنفسه لانفكاك الحجر عنه كالمكاتب، وكما أن في
~~الكتابة لا يعتبر التقييد بنوع خاص فكذلك في الإذن، وبيان الوصف أن بمطلق
~~الإذن يملك التصرف، والإنابة لا تحصل بمطلق اللفظ من غير تنصيص على التصرف
~~كما في حق الوكيل، والدليل عليه أن المأذون لا يرجع بما يلحقه من العهدة
~~على مولاه، والمتصرف للغير يرجع عليه بما يلحقه من العهدة، وأنه إذا قضى
~~الدين من خالص ملكه بعد العتق لا يرجع به على المولى ولو كان هو بمنزلة
~~الوكيل لكان يرجع على الموكل بما يؤدي من خالص ملكه كالوكيل، وإنما يكون
~~رجوع الوكيل فيما يحصل تصرفه إذا بقي ذلك فأما بعد الفوات فيكون رجوعه على
~~الموكل وهنا، وإن هلك كسبه لم يرجع على المولى بشيء ms6559 ودل أنه متصرف لنفسه
~~وقد بينا أن بالرق لم يخرج من أن يكون أهلا للتصرف ولا من أن يكون أهلا
~~لثبوت اليد له على كسبه ولكنه ممنوع عن التصرف لحق المولى مع قيام الأهلية
~~فالإذن لإزالة المنع كالكتابة ولا يجوز أن يدعي أن بالكتابة يثبت له حق
~~العتق أو يجعل كالحر يدا؛ لأن الكتابة تحتمل الفسخ، والسبب الموجب لحق
~~العتق متى ثبت لا يحتمل الفسخ كالاستيلاد فثبت أن الكتابة فك الحجر، والإذن
~~مثله، ثم فك الحجر عنه بهذين السببين بمنزلة الفك التام الذي يحصل بالعتق،
~~وذلك لا يختص بنوع دون نوع سواء أطلق أو صرح بالنهي عن سائر الأنواع؛ لأن
~~هذا التقييد منه تصرف في غير ملكه فكذلك ههنا.
# والثالث: أن تصرف العبد يلاقي محلا هو ملكه، والمتصرف في ملكه لا يكون
~~نائبا عن
# PageV25P010
# غيره وبيانه أن أول التصرفات بعد الإذن من العبد شراء؛ لأنه ما لم يشتر
~~لا يمكنه أن يبيع وهو بالشراء يلتزم الثمن في ذمته وقد بينا أن الذمة
~~مملوكة بمنزلة ذمته فكما أنه يملك التصرف في ذمته بالإقرار على نفسه بالقود
~~فكذلك يكون مالكا للتصرف في ذمته إلا أن الدين لا يجب في ذمته إلا شاغلا
~~مالية رقبته فيحتاج إلى إذن المولى هنا لإسقاط حقه عن مالية الرقبة، والرضى
~~بصرفها إلى الدين، وفي هذا لا يفترق الحال بين نوع من التجارة ونوع فتقييده
~~بنوع غير مفيد في حقه فلا يعتبر كما إذا رضي المستأجر ببيع العين من زيد
~~دون عمرو أو رضي الشفيع بيع المشترى من زيد دون عمرو ولو أسلم البائع
~~المبيع إلى المشتري قبل نقد الثمن على أن يتصرف فيه نوعا من التصرف دون نوع
~~لا يعتبر ذلك التقييد؛ لأنه وجد من هؤلاء إسقاط حق المبيع فأهل التصرف يكون
~~متصرفا لنفسه فتقييده بنوع دون نوع لا يكون مفيدا وهذا بخلاف النكاح فإن
~~ذلك تصرف مملوك للمولى عليه؛ لأن النكاح لا يجوز إلا بولي، والرق يخرجه عن
~~أن يكون أهلا للولاية فكان هو نائبا عن ms6560 المولى في النكاح؛ ولهذا قلنا
~~المولى يجبره على النكاح فأما هذا التصرف فغير مملوك للمولى عليه فكان
~~الإذن من المولى إسقاطا لحقه لا إنابة العبد منابه في التصرف وقد بينا أنه
~~مع الرق أهل للحكم الأصلي وهو ملك اليد، وأن ما وراء ذلك من ملك العين يثبت
~~للمولى على سبيل الخلافة عنه وهذا بخلاف تقليد القضاء فالقاضي لا يعمل
~~لنفسه فيما يقضي بل هو نائب عن المسلمين؛ ولهذا يرجع بما يلحقه من العهدة
~~في مال المسلمين وكيف يكون عاملا لنفسه وهو فيما يعمل لنفسه لا يصلح أن
~~يكون قاضيا وهذا بخلاف المستعير، والمستأجر؛ لأنه يتصرف في محل هو ملك
~~الغير بإيجاب صاحب الملك له وإيجابه في ملك نفسه يقبل التخصيص فأما العبد
~~فلا يتصرف بإيجاب المولى له فقد بينا أن التصرف غير مملوك للمولى في ذمته
~~فكيف يوجب له مالا يملكه.
# والمسألة الثانية: إذا رآه يبيع ويشتري فسكت عن النهي فهذا إذن له في
~~التجارة عندنا وعند الشافعي لا يكون إذنا قبل هذا بناء على المسألة الأولى
~~فإن عنده لو أذن له نصا في نوع لا يملك التصرف في سائر الأنواع فكذلك إذا
~~رآه يتصرف في نوع فسكوته عن النهي لا يكون إذنا له في التصرف في سائر
~~الأنواع وعندنا لما كان إذنه في نوع يوجب الإذن في سائر الأنواع لدفع
~~الغرور، والضرر عن الناس فكذلك سكوته عن النهي عند رؤيته تصرفا منه يكون
~~بمنزلة الإذن دفعا للضرر، والغرور عن الناس وحجته في هذه المسألة أن سكوته
~~عن النهي محتمل قد يكون للرضى
# PageV25P011
# بتصرفه وقد يكون لفرط وقلة الالتفات إلى تصرفه لعلمه أنه محجور عن ذلك
~~شرعا، والمحتمل لا يكون حجة فهو بمنزلة من رأى إنسانا يبيع ماله فسكت ولم
~~ينهه لا ينفذ ذلك التصرف بسكوته ولأن الحاجة إلى الإذن من المولى، والسكوت
~~ليس بإذن فالإذن ما يقع في الإذن ولو أذن له ولم يسمع لم يكن ذلك إذنا
~~فمجرد السكوت كيف يكون إذنا، والدليل عليه أن هذا التصرف الذي ms6561 يباشره لا
~~ينفذ بسكوت المولى، وأنه إذا رآه يبيع شيئا من ملكه فسكت لا ينفذ هذا
~~التصرف فكيف يصير مأذونا له في التصرفات فالحاجة إلى رضى مسقط لحق المولى
~~عن مالية رقبته وذلك لا يحصل بالسكوت كمن رأى إنسانا يتلف ماله فسكت فلا
~~يسقط الضمان بسكوته وهذا بخلاف سكوت البكر إذا زوجها الولي فإن ذلك محتمل
~~ولكن قام الدليل الموجب لترجيح الرضا فيه وهو أن لها عند تزويج الولي
~~كلامين " لا " أو " نعم "، والحياء بينها وبين نعم لما فيه من إظهار الرغبة
~~في الرجال وهي تستقبح منها لا يحول الحياء بينها وبين لا فسكوتها دليل على
~~الجواب الذي يحول الحياء بينهما وبين ذلك الجواب ولا يوجد مثل ذلك ههنا فلا
~~يترجح جانب الرضا وكذلك سكوت الشفيع عن الطلب؛ لأنه لا حق للشفيع قبل
~~الطلب، وإنما له أن يثبت حقه بالطلب فإذا لم يطلب لم يثبت حقه، وههنا حق
~~المولى في مالية الرقبة ثابت، وإنما الحاجة إلى الرضا المسقط لحقه.
# يوضحه أن حق الشفعة قبل الطلب ضعيف، وإنما يتأكد بالطلب فإعراضه عن الطلب
~~المؤكد لحقه يجعل دليل الرضا لدفع الضرر عن المشتري فإنه إذا بقي حق الشفيع
~~يتمكن به من نقض تصرف المشتري، وفيه من الضرر عليه ما لا يخفى فأما هنا فحق
~~المولى في مالية الرقبة متأكد، وفي إسقاطه إلحاق الضرر به عند سكوته لدفع
~~الضرر عمن يعمل العبد معه.
# وحجتنا في ذلك قوله - عليه السلام - «لا ضرر ولا ضرار في الإسلام» ، وقال
~~«ألا من غشنا فليس منا» ولو لم تتعين جهة الرضا عند سكوت المولى عن النهي
~~أدى إلى الضرر، والغرور فالناس يعاملون العبد ولا يمتنعون من ذلك عند محضر
~~المولى إذا كان ساكتا وإذا لحقته ديون، ثم قال المولى كان عبدي محجورا عليه
~~فتتأخر الديون إلى وقت عتقه ولا يدري متى يعتق وهل يعتق أو لا يعتق فيكون
~~فيه أنواء حقهم ويلحقهم فيه من الضرر ما لا يخفى ويصير المولى غارا لهم
~~فلرفع الضرر، والغرور جعلنا سكوته بمنزلة ms6562 الإذن له في التجارة، والسكوت
~~محتمل كما قال ولكن دليل العرف يرجح جانب الرضا فالعادة أن من لا يرضى
~~بتصرف عبده يظهر النهي إذا رآه يتصرف ويؤدبه على ذلك، وإنما
# PageV25P012
# يستحق عليه ذلك شرعا لدفع الضرر، والغرور فبهذا الدليل رجحنا جانب الرضا
~~في سكوت البكر كما في سكوت الشفيع يرجح جانب الرضا لدفع الضرر عن المشتري،
~~والدليل عليه أنه بعد ما أذن له في أهل سوقه لو حجر عليه في بيته لم يصح
~~حجة لدفع الضرر، والغرور فلما سقط اعتبار حجره نصا لدفع الضرر فلأن يسقط
~~اعتبار احتمال عدم الرضا من سكوته لدفع الضرر عن الناس كان أولى ولئن منع
~~الشافعي هذا فالكلام في المسألة السابقة يبنى على الكلام في تلك المسألة
~~فإن الكلام فيها أوضح على ما نبينه وهذا بخلاف الوكيل؛ لأنه لا ضرر على من
~~يعامل الوكيل إذا لم يجعل سكوت الموكل رضى فإن تصرف الوكيل نافذ على نفسه،
~~ومن يعامله لا يطالب الموكل بشيء، وإنما يطالب الوكيل سواء كان تصرفه لنفسه
~~أو لغيره، وقوله: " هذا التصرف بسكوت المولى لا ينفذ " قلنا: لأن في هذا
~~التصرف إزالة ملك المولى عما يبيعه، وفي إزالة ملكه ضرر متحقق للحال فلا
~~يثبت بسكوته وليس في ثبوت الإذن ضرر على المولى متحقق في الحال فقد يلحقه
~~الدين وقد لا يلحقه ولو لم يثبت الإذن به تضرر الناس الذين يعاملون العبد.
# يوضحه أن في ذلك التصرف العبد نائب عن المولى بدليل أنه إذا لحقه عهدة
~~يرجع بها عليه فيكون بمنزلة الوكيل في ذلك، وقد بينا أن الوكالة لا تثبت
~~بالسكوت وأما في سائر التصرفات فهو متصرف لنفسه كما قررنا، والحاجة إلى إذن
~~المولى لأجل الرضا تصرف مالية رقبته إلى الدين فيثبت ذلك بمجرد سكوته لخلوه
~~عن الضرر في الحال بخلاف ما إذا أتلف إنسان ماله وهو ساكت؛ لأن الضرر هناك
~~يتحقق في الحال وسكوته لا يكون دليل التزام الضرر حقيقة، ولأنه لا حاجة إلى
~~تعيين جانب الرضا هناك لدفع الضرر، والغرور عن المتلف ms6563 وهو ملتزم الضرر
~~بإقدامه على إتلاف المال بخلاف ما نحن فيه على ما قررناه.
# ولو قال لعبده: أد إلي الغلة كل شهر خمسة دراهم فهذا إذن منه له في
~~التجارة؛ لأنه استئداء المال مع علمه أنه لا يتمكن من ذلك إلا بالاكتساب
~~يكون أمرا له بالاكتساب ضرورة وقد علمنا أنه لم يطلب منه الاكتساب بالتكدي
~~فعرفنا أن مراده الاكتساب بالتجارة، ودليل الرضا في الحكم كصريح الرضا
~~وكذلك لو قال إذا أديت إلي ألفا فأنت حر؛ لأنه حثه على أداء المال بما أوجب
~~له بإزاء المال من العتق عند الأداء ولا يتمكن من الأداء إلا بالاكتساب،
~~وقد علمنا أنه لم يرد أداء الألف إليه من مال المولى؛ لأن ذلك غير مفيد في
~~حق المولى، وإنما المفيد في حقه أداء الألف إليه من كسب يكتسبه بعد هذه
~~المقالة وكذلك لو قال أد إلي ألفا، وأنت حر فإنه لا يعتق ما لم
# PageV25P013
# يؤد.
# ولو قال: إن أديت ألفا فأنت حر عتق في الحال أدى أو لم يؤد ولو قال: إذا
~~أديت إلي ألفا، وأنت حر عتق في الحال أيضا بخلاف قوله فأنت حر فإنه لا يعتق
~~فيه إلا بالأداء؛ لأن جواب الشرط بالفاء دون الواو فإن الجزاء يتصل بالشرط
~~على أن يتعقب نزوله بوجود الشرط، وحرف الفاء للوصل، والتعقيب فيتصل فيه
~~الجزاء بالشرط فأما حرف الواو فللعطف لا للوصل وعطف الجزاء على الشرط لا
~~يوجب تعليقه بالشرط فكان تنجيزا، وأما جواب الأمر بحرف الواو على معنى أنه
~~بمعنى الحال أي، وأنت حر في حال أدائك وأما صفة الأمر تكون بمعنى التعليل
~~يقول الرجل أبشر فقد أتاك الغوث يعني؛ لأنه أتاك الغوث فإذا قال: أد إلي
~~ألفا فأنت حر معناه؛ لأنك حر فلهذا يتنجز به العتق في الحال وعلى هذا ذكر
~~في السير الكبير إذا قال افتحوا الباب، وأنتم آمنون فما لم يفتحوا لا
~~يأمنوا ولو قال فأنتم آمنون كانوا آمنين فتحوا أو لم يفتحوا ولو قال إذا
~~فتحتم الباب فأنتم آمنون لا يأمنون ms6564 ما لم يفتحوا، ولو قال، وأنتم آمنون
~~كانوا آمنين في الحال.
# ولو قال لعبده اذهب فأجر نفسك من فلان لم يكن هذا إذنا منه له في التجارة
~~بخلاف قوله: اقعد قصارا وصباغا فإن هناك لما لم يعتق من يعامله فقد فوض
~~الأمر إلى رأيه في ذلك النوع من التجارة وههنا عين من يؤاجر العبد نفسه منه
~~ولم يفوض الأمر إلى رأيه فيه ولكنه جعله رسولا قائما مقام نفسه في مباشرة
~~العقد فلا يكون ذلك دليل الرضا بتجارته.
# يوضحه أنه أمره بأن يعقد على منافعه ههنا ومنافعه مملوكة للمولى فلا يكون
~~ذلك على وجه الرضا بتجارته لا على وجه الاستخدام له، وفي الأول أمره بتقبل
~~العمل في ذمته وذلك من نوع التجارة.
# (ألا ترى) أن إجارة نفس العبد مملوكة للمولى فلا يكون ذلك على وجه الرضا
~~بتجارته لا على وجه الاستخدام له، وفي الأول أمره بتقبل العمل في ذمته وذلك
~~من نوع التجارة.
# (ألا ترى) أن إجارة نفس العبد مملوكة للمولى عليه، وأن يقبل العمل في ذمة
~~العبد غير مملوك للمولى عليه واستشهد بما لو أرسل عبدا له يؤاجر عبدا له
~~آخر لم يكن هذا إذنا لواحد من العبدين في التجارة، ولو قال: اعمل في
~~النقالين أو في الحناطين أو قال أجر نفسك في النقالين أو الحناطين فهذا منه
~~إذن في التجارة؛ لأنه فوض ذلك النوع من التجارة إلى رأيه؛ لأنه لم يعين له
~~من يعامله بل جعل تعيينه موكولا إلى رأيه والنقالون الذين ينقلون الخشب من
~~الشطء إلى البيوت، والحناطون ينقلون الحنطة من موضع السفينة إلى البيوت،
~~وإنما يعمل ذلك منهم العبيد، والأقوياء.
# ولو أرسل عبده يشتري له ثوبا أو لحما بدراهم لم يكن هذا إذنا له في
~~التجارة استحسانا.
# وفي القياس: هو إذن له
# PageV25P014
# في التجارة؛ لأنه جعل اختيار من يعامله مفوضا إلى رأيه، وفي الاستحسان لا
~~يكون إذنا له في التجارة فإنه في عادة الناس هذا استخدام ولو جعلناه إذنا
~~في التجارة يتعذر على المولى استخدام المماليك فإن ms6565 الاستخدام يكون في حوائج
~~المولى وهذا النوع من العقد من حوائجه.
# يوضحه أن المولى لا يقصد التجارة بهذا الشراء إنما يقصد كفاية الوقت من
~~الكسوة، والطعام، والتجارة ما يقصد به المال، والاسترباح وكذلك لو أمره بأن
~~يشتري ثوب كسوة للمولى أو لبعض أهله أو طعاما رزقا لأهله أو للمولى أو
~~للعبد نفسه لا يكون شيء من ذلك إذنا له في التجارة أرأيت لو أمره أن يشتري
~~نقلا بفلسين أكان يصير به مأذونا وكذلك لو قال: اشتر من فلان ثوبا فاقطعه
~~قميصا أو اشتر من فلان طعاما فكله أو دفع إليه راوية وحمارا وأمره أن يستقي
~~عليه الماء لمولاه ولعياله ولجيرانه بغير ثمن فشيء من هذا لا يكون إذنا له
~~في التجارة لما قلنا ولو قال: استق على هذا الحمار الماء وبعه كان هذا إذنا
~~له في التجارات كلها؛ لأنه فوض إلى رأيه نوعا من التجارة وقصد به تحصيل
~~المال، والربح.
# ولو أن طحانا دفع إلى عبده حمارا لينقل عليه طعاما له فيأتيه به ليطحنه
~~لم يكن هذا إذنا منه له في التجارة؛ لأنه استخدمه في نقل الطعام إليه، وما
~~أمره بشيء من عقود التجارات ولا باكتساب المال.
# (ألا ترى) أن المضاربة باعتبار هذا العمل لا تصح حتى لو أمره أن ينقل
~~الطعام إليه ليبيعه صاحب الطعام بنفسه على أن الربح بينهما نصفان لا يجوز.
# ولو أمره أن يتقبل الطعام من الناس بأجر وينقله على الحمار كان هذا إذنا
~~له في التجارة؛ لأنه فوض نوعا من التجارة إلى رأيه وأمره باكتساب المال له
~~وأما إذا كان الرجل تاجرا وله غلمان يبيعون متاعه بأمره فهذا إذن منه لهم
~~في التجارة؛ لأن سكوته عن النهي عند رؤية تصرف العبد جعل إذنا فتمكينه
~~إياهم من بيع أمتعته في حانوته أو أمره إياهم بذلك أولى أن يجعل إذنا ولذلك
~~لو أمرهم أن يبيعوا لغيره متاعه فإنه فوض نوعا من التجارة إلى رأيهم ورضي
~~بالتزامهم العهدة فيما يبيعونه لغيرهم (ألا ترى) أنه لو أمرهم أن يشتروا ms6566 له
~~متاعا أو يشتروا ذلك لغيره فاشتروه لزمهم الثمن وهم تجار في تلك التجارة
~~وغيرها فكذلك إذا أمرهم بالبيع؛ لأن في الموضعين جميعا قد صار راضيا
~~باستحقاق مالية رقبته بما يلحقه من العهدة في ذلك التصرف.
# (ألا ترى) أنهم إذا باعوا فوجد المشتري بالمبيع عيبا كان له أن يرده
~~عليهم ويطالبهم بالثمن.
# ولو رأى عبده يبيع في حانوته متاعه لغيره فلم ينهه كان مأذونا لسكوت
~~المولى عن النهي بعد علمه بتصرفه ولكن لا يجوز ما باع من متاع المولى؛ لأن
~~جواز
# PageV25P015
# البيع في ذلك المتاع يعتمد التوكيل وذلك يحصل بالأمر في الابتداء،
~~والإجازة في الانتهاء، والسكوت لا يكون أمرا ولا إجازة فلا يثبت به التوكيل
~~(ألا ترى) أن فيما يبيع من متاع المولى بأمره إذا لحقه عهدة يرجع على
~~المولى، وأن الضرر يتحقق في حق المولى بزوال ملكه عن المتاع في الحال؛
~~فلهذا لا يثبت ذلك بالسكوت بخلاف صيرورته مأذونا فإن ذلك يعتمد الرضى لا
~~التوكيل حتى لا يرجع بما يلحقه من العهدة في سائر التصرفات على المولى ولا
~~يتحقق الضرر في حق المولى بمجرد صيرورته مأذونا وكذلك عبد دفع إليه رجل
~~متاعا ليبيعه فباعه بغير أمر المولى، والمولى يراه يبيع ولا ينهاه فهو إذن
~~من المولى له في التجارة، والبيع في المتاع جائز بأمر صاحبه لا بسكوت
~~المولى عن النهي حتى أن المولى وإن نهاه أو لم يره أصلا كان البيع جائزا؛
~~لأنه وكيل صاحب المتاع في البيع إلا أن تأثر صيرورته مأذونا في هذا التصرف
~~من حيث إن العهدة تكون على العبد، ولو نهاه المولى أو لم يره كانت العهدة
~~على صاحب المتاع؛ لأن العبد المحجور لا يلزم العهدة في تصرفه لغيره وإذا
~~تعذر إيجاب العهدة عليه تعلقت العهدة بأقرب الناس بعده من هذا التصرف وهو
~~الأمر الذي انتفع بتصرف العبد له.
# وإذا اغتصب العبد من رجل متاعا فباعه ومولاه ينظر إليه فلم ينهه عنه فهذا
~~إذن له في التجارة لوجود دليل الرضا منه بتصرفه حين سكت عن ms6567 النهي ولا ينفذ
~~ذلك البيع سواء باعه بأمر المولى أو بغير أمره؛ لأن في ذلك البيع إزالة
~~الملك المغصوب منه فلا ينفذ إلا بإجازته فكذلك لو رأى عبده يبيع متاعا له
~~بخمر أو أمره بالبيع، والشراء بالخمر فإنه يكون مأذونا له في التجارة لوجود
~~الرضا منه بتجارته صريحا أو دلالة، وإن فسد ذلك العقد لكون البدل فيه خمرا،
~~وإنما أورد هذه الفصول لإزالة إشكال الخصم أنه لما لم ينفذ ذلك العقد
~~بسكوته فكيف يصير به مأذونا فإن هذا العقد الفاسد لا ينعقد بأمره، والعقد
~~على المال المغصوب لا ينعقد بأمر المولى أيضا ومع ذلك كان العبد به مأذونا.
# ولو أرسل عبده إلى أفق من الآفاق بمال عظيم يشتري له البز ونهاه عن بيعه
~~فهذا إذن له في التجارة؛ لأنه فوض نوعا من التجارة إلى رأيه وهو شراء البز
~~ورضي بتعلق الدين الواجب بشراء البز بمالية رقبته.
# ولو رأى عبده يشتري بماله فلم ينهه عن ذلك ومال المولى دراهم ودنانير
~~فهذا إذن منه له في التجارة وما اشتراه العبد فهو لازم له وللمولى أن يأخذ
~~من الذي أجازه؛ لأن الدراهم، والدنانير لا يعينان في العقود، وإنما كان شرى
~~العبد بثمن في ذمته وقد صار المولى بسكوته عن النهي راضيا بتعلق الدين
~~بمالية رقبته ولكن
# PageV25P016
# لا يصير به راضيا بقضاء دينه من سائر أمواله كما لو صرح بالإذن له في
~~التجارة وما نقد من دراهم المولى مال آخر له فيكون العبد في قضاء الدين منه
~~كالمستقر له من مولاه، والإقراض بالسكوت لا يثبت فلهذا كان للمولى أن يأخذ
~~ماله من الذي أخذه؛ لأنه وجد عين ماله ويرجع ذلك الرجل على العبد؛ لأن ثمن
~~المقبوض لم يسلم له فينتقض قبضه ويبقى الثمن في ذمته على حاله ولو كان مال
~~المولى ذلك شيئا بعينه من العروض، والمكيل، والموزون سوى الدراهم،
~~والدنانير كان كذلك إلا أن المولى إذا أخذه انتقض شراء العبد به؛ لأن العبد
~~تعلق بعين ما أضيف إليه فصار قبضه مستحقا بالعقد فإذا ms6568 فات القبض المستحق
~~فيه باستحقاق المولى بطل العقد بخلاف الأول.
# وإذا دفع إلى غلامه مالا وأمره أن يخرج به إلى بلد كذا ويدفعه إلى فلان
~~فيشتري به البز، ثم يدفعه إليه حتى يأتي به مولاه ففعله لم يكن هذا إذنا له
~~في التجارة؛ لأنه استخدمه حين أمره بحمل المال إليه ولم يفوض شيئا من
~~العقود إلى رأيه، وإنما جعل الشراء به إلى فلان، ثم العبد يأتيه بما يشتريه
~~فلان له فيكون هذا استخداما وإرسالا لا إذنا له في التجارة.
# ولو دفع إلى عبده أرضا له بيضاء فأمره أن يشتري طعاما فيزرعها ويتقبل
~~الإجراء فيها فيكريون أنهارها ويسقون زروعها ويكربونها ويؤدي خراجها فهذا
~~إذن منه في التجارة؛ لأنه فوض نوعا من العقد إلى رأيه وقصد تحصيل الربح،
~~والمال بتصرفه ورضي بتعلق ثمن الطعام وأجرة الإجراء بمالية رقبته فيكون به
~~مأذونا له في التجارة.
# ولو أمره أن يبيع له ثوبا واحدا يريد بذلك الربح، والتجارة فهو إذن له في
~~التجارة؛ لأنه فوض الأمر إلى رأيه باختيار من يعامله في عقد هو تجارة وكان
~~قصده من ذلك تحصيل الربح وصار راضيا بالتزام العهدة في مالية رقبته.
# ولو قال قد أذنت لك في التجارة يوما واحدا فإذا مضى رأيت رأيا فهو مأذون
~~له في التجارة أبدا حتى يحجر عليه في أهل سوقه؛ لأن فك الحجر لا يقبل
~~التخصيص بالوقت كما لا يقبل التخصيص بالمكان.
# ولو قال أذنت لك في التجارة في هذا الحانوت كان مأذونا له في جميع
~~المواضع وهذا؛ لأن الفك أنواع ثلاثة نوع هو لازم تام كالإعتاق ونوع هو لازم
~~غير تام كالكتابة ونوع هو غير لازم ولا تام كالإذن له في التجارة فكما أن
~~النوعين الآخرين لا يقبلان التخصيص بالزمان، والمكان فكذلك هذا النوع، ثم
~~تقييد هذا الإذن بوقت كتقييده بنوع وقد بينا أن الإذن في نوع خاص يكون إذنا
~~في جميع التجارات وكذلك الإذن في يوم أو ساعة يكون إذنا في جميع الأيام ما
~~لم يحجر عليه في أهل سوقه. ms6569
# وكذلك لو قال أذنت لك في التجارة في هذا
# PageV25P017
# الشهر فإذا مضى هذا الشهر فقد حجرت عليك فلا تبيعن ولا تشترين بعد ذلك
~~فحجره هذا باطل؛ لأنه أضاف الحجر إلى وقت منتظر وذلك غير صحيح كما لو قال
~~لعبده المأذون قد حجرت عليك رأس الشهر فإنه يكون باطلا وهذا؛ لأنه إنما
~~يحتمل الإضافة إلى وقت ما يحتمل التعليق بالشرط، والحجر لا يحتمل التعليق
~~بالشرط فإنه لو قال إن كلمت فلانا فقد حجرت عليك كان هذا باطلا فكذلك لا
~~يحتمل الإضافة إلى وقت وفرق بين هذا وبين الإذن؛ لأنه لو قال لعبده
~~المحجور: إذا كان رأس الشهر فقد أذنت لك في التجارة فهو كما قال ولا يكون
~~مأذونا حتى يجيء رأس الشهر؛ لأن ذلك من باب الإطلاق، والإطلاقات تحتمل
~~الإضافة، والتعليق بالشرط؛ لأن في الإطلاق معنى إسقاط حقه عن مالية رقبته
~~فيكون نظير الطلاق، والعتاق فأما الحجر فمن باب التقييد؛ لأنه رفع للإطلاق
~~وهو في المعنى إحراز لمالية رقبته حتى لا يصير مستهلكا عليه بما يلحقه من
~~الدين بعد ذلك فيكون في معنى التمليك لا يحتمل الإضافة إلى الوقت، والتعليق
~~بالشرط أو يجعل الحجر بمنزلة الرجعة بعد الطلاق وبمنزلة عزل الوكيل وعزل
~~الوكيل لا يحتمل التعليق بالشرط في الإضافة إلى وقت بخلاف التوكيل.
# وإذا أجر الرجل عبده من رجل فليس هذا بإذن منه له في التجارة؛ لأنه إنما
~~يؤاجره للاستخدام ولو استخدمه لنفسه لا يصير به مأذونا فكذلك إذا أجره من
~~غيره للخدمة ولو أجره منه كل شهر بأجر معلوم على أن يبيع له البر ويشتريه
~~جازت الإجارة؛ لأن المعقود عليه منافعه في المدة وهي معلومة فصار العبد
~~مأذونا له في التجارة؛ لأنه رضي بتجارته، والتزامه العهدة لسبب التجارة فما
~~لزمه من دين فيما اشترى للمستأجر رجع به عليه؛ لأنه في التصرف له نائب
~~كالوكيل فيرجع عليه بما لحقه من العهدة وما لزمه من دين فيما اشترى لنفسه
~~فهو في رقبته يباع فيه أو يفديه مولاه؛ لأن في هذا يتصرف لنفسه ms6570 لا للمستأجر
~~إلا أن يقضي المولى عنه وللمكاتب أن يأذن لعبده في التجارة فكذلك المأذون
~~له أن يأذن لعبده في التجارة سواء كان عليه دين أو لم يكن؛ لأن كل واحد
~~منهما متصرف لنفسه بفك الحجر عنه، ثم الإذن في التجارة من صنيع التجار ومما
~~يقصد به التجار تحصيل المال فيملك المأذون، والمكاتب ذلك وكذلك الشريك شركة
~~عنان له أن يأذن لعبد من شركتهما في التجارة وهو جائز على شريكه؛ لأنه من
~~عمل التجارة وكل واحد منهما نائب عن صاحبه فيما هو من عمل التجارة وكذلك
~~المضارب له أن يأذن لعبد من المضاربة في التجارة؛ لأنه فوض إلى المضارب ما
~~هو من عمل التجارة في المال المدفوع إليه، والإذن في التجارة من عمل
~~التجارة.
# واختلف
# PageV25P018
# مشايخنا - رحمهم الله - في فصل وهو أن المضارب في نوع خاص إذا أذن لعبد
~~من المضاربة في التجارة أن العبد يصير مأذونا له في جميع التجارات أم في
~~ذلك النوع خاصة فمنهم من يقول يصير مأذونا له في ذلك النوع خاصة؛ لأنه إنما
~~استفاد الإذن من المضارب، والمضارب لا يملك التصرف إلا في ذلك النوع؛ لأن
~~المضاربة تقبل التخصيص فكذلك المأذون من جهته (قال - رضي الله عنه -) ،
~~والأصح عندي أن يكون مأذونا في التجارات كلها؛ لأن السبب في حقه فك الحجر
~~وهو لا يقبل التخصيص، والعبد متصرف لنفسه فإن كان الآذن له مضاربا لا يرجع
~~بالعهدة على المضارب ولا على رب المال؛ لأن المضارب نائب يرجع بما يلحقه من
~~العهدة على رب المال ورب المال لم يرض برجوعه عليه لعهدة نوع آخر من التصرف
~~فأما هذا العبد فلا يرجع بالعهدة على رب المال فهو، والمأذون من جهة مولاه
~~سواء.
# (ألا ترى) أن عبد المضاربة لو جنى جناية لا يكون للمضارب أن يدفعه بغير
~~اختيار رب المال ولو أن عبدا لهذا العبد المأذون جنى جناية كان له أن يدفعه
~~بجنايته بغير محضر من المضارب ولا من رب المال ويجعل فيه كالمأذون من جهة
~~مولاه فهذا مثله. ms6571
# وإذا أمر الرجل عبده بقبض غلة دار أو أمره بقبض كل دين له على الناس أو
~~وكله بالخصومة منه في ذلك فليس هذا بإذن له في التجارة فكذلك إن أمره
~~بالقيام على زرع له أو أرض أو على عمال في بناء داره أو أن يحاسب غرماءه أو
~~أن يقاضي دينه عن الناس ويؤدي منه خراج أرضه أو يقضي عليه دينا لم يكن هو
~~مأذونا له في التجارة بشيء من ذلك؛ لأن ما أمره به من نوع الاستخدام لا من
~~نوع التجارة فإنه ما فوض شيئا من عقود التجارة إلى رأيه ولا رضي منه
~~باكتساب سبب موجب للدين في مالية رقبته فلا يصير به مأذونا.
# فإن قيل لا كذلك ففي القبض اكتساب سبب موجب للدين في مالية رقبته لو ظهر
~~أن المقبوض مستحق.
# قلنا نعم ولكن تعلق الدين بمالية رقبته بهذا السبب لا يتوقف على إذن
~~المولى به فإن العبد المحجور إذا قبض مالا من إنسان فهلك في يده، ثم استحق
~~كان ذلك المال دينا في ذمته ويتعلق بمالية رقبته، وإنما الإذن أن يرضى
~~المولى بتعلق الدين بمالية رقبته بسبب لولا إذنه لم يتعلق ذلك الدين بمالية
~~رقبته.
# ولو أمره بقرية له عظيمة أن يؤاجر أرضها ويشتري الطعام ويزرع فيها ويبيع
~~الثمار فيؤدي خراجها كان إذنا له في جميع التجارات؛ لأنه فوض الأمر إلى
~~رأيه في أنواع من التجارات ورضي بتعلق الديون التي تلزمه بتلك التجارات
~~بمالية رقبته فيصير به مأذونا له في التجارات.
# ولو قال لعبده اشتر لي البر أو الطعام أو قال اشتر لفلان البر أو الطعام
~~فهذا إذن له في التجارة؛ لأنه
# PageV25P019
# رضي بتجارته وتعلق الدين بمالية رقبته سواء أضاف ذلك إلى نفسه أو إلى
~~غيره أو إلى العبد بأن يقول اشتر لنفسك وكذلك لو كان العبد صغيرا إلا أنه
~~يعقل البيع، والشراء في جميع ذلك وهذا عندنا وبيان هذه المسألة في الباب
~~الذي يلي هذا في تصرفات الصبي حرا كان أو عبدا وكذلك إذن القاضي لعبده
~~اليتيم ms6572 في التجارة؛ لأن للقاضي ولاية التجارة في مال اليتيم كما للأب ذلك
~~وللوصي، ثم إذنهما في التجارة لعبد الصبي صحيح فكذلك إذن القاضي.
# وإن قال القاضي للعبد اتجر في الطعام خاصة فاتجر في غيره فهو جائز بمنزلة
~~إذن المولى وهذا؛ لأنه ناب عن الصبي في ذلك ولو كان المولى بالغا فقال
~~لعبده: اتجر في البر خاصة كان له أن يتجر في جميع التجارات فكذلك إذا أذن
~~له القاضي في ذلك وهذا؛ لأن الإذن من القاضي ليس على وجه القضاء؛ لأنه يملك
~~رفعه بالحجر عليه فهو في ذلك كغيره وكذلك لو قال له القاضي: اتجر في البر
~~خاصة ولا تتعد إلى غيره فإني قد حجرت عليك أن تعدوه إلى غيره فهو مأذون له
~~في جميع التجارات وقول القاضي ذلك باطل؛ لأن تقييد الإذن بنوع كان باطلا،
~~فقوله بعد ذلك فإني قد حجرت عليك أن تعدوه إلى غيره حجر خاص في إذن عام أو
~~حجر معلق بشرط أن لا يعدوه إلى غيره، وذلك باطل فإن دفع هذا العبد إلى
~~القاضي، وقد اتجر في غير ما أمر به فلحقه من ذلك دين فأبطله القاضي وقضى
~~بذلك على الغرماء، ثم رفع إلى قاض آخر أمضى قضاءه وأبطل دينهم؛ لأنه أمضى
~~فصلا مجتهدا فيه بقضائه وبين العلماء اختلاف ظاهر في أن الإذن في التجارة
~~هل يقبل التخصيص وقضاء القاضي في المجتهدات نافذ وليس لأحد من القضاة أن
~~يبطله بعد ذلك وهذا بخلاف أمره إياه في الابتداء أن لا يتصرف إلا في كذا؛
~~لأن ذلك الأمر ليس بقضاء؛ لأن القضاء يستدعي مقضيا له ومقضيا عليه ولم يوجد
~~ذلك عند الأمر فأما قضاؤه بإبطال ديون الغرماء بعد ما لحقه فقضاء صحيح منه
~~لوجود المقضي له، والمقضي عليه فلا يكون لأحد من القضاة أن يبطله بعد ذلك
~~وهو نظير ما لو حجر القاضي على سفيه فإن حجره لا يكون قضاء منه حتى أن
~~لغيره من القضاة أن يبطل حجره ولو تصرف هذا السفيه بعد الحجر فرفع تصرفه
~~إلى ms6573 القاضي فأبطله كان هذا قضاء صحيحا منه حتى لا يكون له ولا لغيره من
~~القضاة أن يصحح ذلك التصرف بعد ذلك والله أعلم بالصواب.
### | [باب الإذن للصبي الحر والمعتوه]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أذن الرجل لابنه الصغير في التجارة أو في جنس
~~منها وهو
# PageV25P020
# يعقل البيع، والشراء فهو مأذون له في التجارات كلها مثل العبد المأذون
~~عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله -: الإذن له في التجارة باطل إذا كان
~~صغيرا أو معتوها حرا كان أو مملوكا وأصل المسألة أن عبارته صالحة للعقود
~~الشرعية عندنا فيما يتردد بين المنفعة، والمضرة وعنده هي غير صالحة حتى لو
~~توكل بالتصرف عن الغير نفذ تصرفه عندنا ولم ينفذ عنده احتج بقوله تعالى:
~~{حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا} [النساء: 6] فقد شرط البلوغ
~~وإيناس الرشد لجواز دفع المال إليه وتمكينه من التصرف فيه فدل أنه ليس بأهل
~~للتصرف قبل ذلك قال تعالى: {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم التي جعل الله لكم
~~قياما} [النساء: 5] ، والمراد الصبيان، والمجانين أنه لا يدفع إليهم
~~أموالهم بدليل قوله تعالى {وارزقوهم فيها واكسوهم} [النساء: 5] فالإذن له
~~في التجارة لا ينفك عن دفع المال إليه ليتجر فيه، والمعنى فيه أنه غير
~~مخاطب فلا يكون أهلا للتصرف كالذي لا يعقل وهذا؛ لأن التصرف كلام، وإنما
~~تبنى الأهلية على كونه أهلا لكلام ملزم شرعا وذلك ينبني على الخطاب.
# (ألا ترى) أنه لعدم الخطاب بقي مولى عليه في هذه التصرفات ولو صار
~~باعتبار عقله أهلا لمباشرتها لم يبق مولى عليه فيها؛ لأن كونه مولى عليه
~~لعجزه عن المباشرة لنفسه، والأهلية للتصرف آية القدرة وهما متضادان فلا
~~يجتمعان.
# يوضحه أن اعتبار عقله مع النقصان لأجل الضرورة، وإنما تتحقق هذه الضرورة
~~فيما لا يمكن تحصيله بوليه فجعل عقله في ذلك معتبرا؛ ولهذا صحت منه الوصية
~~بأعمال البر وخيرته بين الأبوين ولا تتحقق الضرورة فيما يمكن تحصيله بوليه
~~فلا حاجة إلى اعتبار عقله فيه ولأن ما به كان محجورا عليه لم يزل بالإذن
~~فإن الحجر عليه لأجل الصبا ms6574 أو لنقصان عقله لا لحق الغير في ماله إذ لا حق
~~لأحد في ماله وهذا المعنى بعد الإذن قائم، والدليل عليه أن للمولى أن يحجر
~~عليه فلو زال سبب الحجر بإذن الولي لم يكن له الحجر عليه بعد ذلك وهذا
~~بخلاف العبد فإن الحجر هناك لحق المولى في كسبه ورقبته وبالإذن صار المولى
~~راضيا بتصرفه في كسبه وبخلاف السفيه فالحجر عليه لمكابرة عقله وذلك ليس
~~بوصف لازم ولا يجوز الإذن له إلا بعد زواله إلا أن إذن القاضي إياه دليل
~~زواله وحجتنا في ذلك قوله تعالى {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح}
~~[النساء: 6] ، والابتلاء هو الامتحان بالإذن له في التجارة ليعرف رشده
~~وصلاحه فلو تصرف بدون مباشرتهم لا يتم به معنى الابتلاء، ثم علق إلزام دفع
~~المال إليه بالبلوغ وذلك عبارة عن زوال ولاية الولي عنه وبه نقول إن ذلك لا
~~يثبت ما لم يبلغ، وقال تعالى: {وآتوا اليتامى أموالهم} [النساء: 2] واسم
~~اليتيم حقيقة يتناول الصغير فعرفنا أن دفع المال إليه وتمكينه
# PageV25P021
# من التصرفات جائز إذا صار عاقلا، والمراد بقوله: {ولا تؤتوا السفهاء
~~أموالكم} [النساء: 5] الذين لا يعقلون أو المراد النساء وهو أن الرجل يدفع
~~المال لزوجته ويجعل التصرف فيه إليها وذلك منهي عنه عندنا.
# «وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لعمر بن أبي سلمة: وقم يا عمر
~~فزوج أمك من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكان ابن سبع سنين» «ورأى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عبد الله بن جعفر يبيع لعب الصبيان في
~~صغره فقال: بارك الله لك في صفقتك» فقد مكن الصبي من التصرف فدل أن عبارته
~~صالحة لذلك، والمعنى فيه أنه محجور بإذن وليه له وعرفه فينفذ تصرفه كالعبد
~~وهذا؛ لأنه مع الصغر أهل للتصرف إذا كان عاقلا؛ لأنه مميز، والأهلية للتصرف
~~بكونه متكلما عن تمييز وبيان لا عن تلقين وهذيان وقد صار مميزا إلا أن
~~الحجر عليه لدفع الضرر عنه؛ ولهذا سقط عنه الخطاب؛ لأن في توجيه الخطاب
~~عليه إضرارا به عاجلا.
# (ألا ms6575 ترى) أنه جعل أهلا للنوافل من الصلوات، والصيام؛ لأنه لا ضرر عليه
~~في ذلك ولو توجه عليه الخطاب ربما لا يؤدي للحرج ويبقى في وباله وهذا؛ لأن
~~الصبي يقرب من المنافع ويبعد من المضار فإن الصبا سبب للمرحمة واعتبار
~~كلامه في التصرف محض منفعة؛ لأن الآدمي باين سائر الحيوانات بالبيان وهو من
~~أعظم المنافع عند العقلاء وهذه منفعة لا يمكن تحصيلها له برأي المولى؛
~~ولهذا صح منه من التصرفات ما يتمحض منفعة وهو قبول الهبة، والصدقة فأما ما
~~يتردد بين المنفعة، والمضرة فيعتبر فيه انضمام رأي إلى رأيه لتوفير المنفعة
~~عليه فلو نفذنا ذلك منه قبل الإذن ربما يتضرر به ويزول هذا المعنى بانضمام
~~رأي الولي إلى رأيه؛ ولهذا لو تصرف قبل إذن الولي فأجازه الولي جاز عندنا.
# وهذا لأنه يتردد حاله بين أن يكون ناظرا في عاقبة أمره بما أصاب من العقل
~~وبين أن لا يكون ناظرا في ذلك بنقصان عقله ولا يحل للولي أن يأذن له شرعا
~~ما لم يعرف منه حسن النظر في عاقبة الأمر فكان إذن الولي له دليل كمال عقله
~~أو حسن نظره في عاقبة أمره كإذن القاضي للسفيه بعد الحجر عليه أو فيه توفير
~~المنفعة عليه حين لزم التصرف بانضمام رأي الولي إلى رأيه فإذا اعتبرنا عقله
~~في هذا الوجه اتسع توفير طريق المنفعة عليه؛ لأنه يحصل له منفعة التصرف
~~بمباشرته وبمباشرة وليه وذلك أنفع له من أن يسد عليه أخذ الناس ويجعل
~~لتحصيل هذه المنفعة طريقا واحدا إلا أن نظره في عاقبة الأمر ووفور عقله
~~متردد قبل بلوغه فلاعتبار وجوده ظاهرا يجوز للولي أن يأذن له ولتوهم القصور
~~فيه يبقى ولاية الولي عليه ويتمكن من الحجر عليه بعد ذلك وهو كالسفيه فإن
~~القاضي بعد ما أطلق عنه الحجر
# PageV25P022
# إذا أراد أن يحجر وعليه جاز ذلك لهذا المعنى إذا عرفنا هذا فنقول إقراره
~~بعد إذن الولي له بعين أو دين لغيره صحيح؛ لأنه صار منفك الحجر عنه بالإذن
~~فهو كما لو صار منفك الحجر ms6576 عنه بالبلوغ وهذا إشكال الخصم علينا فإنه يقول
~~إقرار الولي عليه باطل فكيف يستفيد هو بإذن الولي ما لا يملك الولي مباشرته
~~ولكنا نقول الولي إنما لا يملك مباشرته؛ لأنه لا يتحقق ذلك منه فالإقرار
~~قول من المرء على نفسه وما ثبت على الغير فهو شهادة وإقرار الولي على الصبي
~~قول على الغير فيكون شهادة وشهادة الفرد لا يكون حجة فأما قوله " بعد الإذن
~~" إقرار منه على نفسه وهو من صنيع التجار ومما لا تتم التجارة إلا به؛ لأن
~~الناس إذا علموا أن إقراره لا يصح يتحرزون عن معاملته فمن يعامله لا يتمكن
~~من أن يشهد عليه شاهدين في كل تصرف فلهذا جاز إقراره في ظاهر الرواية وكما
~~يجوز إقراره فيما اكتسبه يجوز فيما ورثه عن أبيه، وفي رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة لا يجوز إقراره فيما ورثه عن أبيه لأن صحة إقراره في كسبه لحاجته إلى
~~ذلك في التجارات وهذه الحاجة تنعدم في الموروث من أبيه.
# وجه ظاهر الرواية أن انفكاك الحجر عنه بالإذن في حكم إقراره بمنزلة
~~انفكاك الحجر عنه بالبلوغ بدليل صحة إقراره فيما اكتسبه فكذلك فيما ورثه؛
~~لأن كل واحد من المالين ملكه وهو فارغ عن حق الغير وهذا؛ لأنه إذا انضم رأي
~~الولي إلى رأيه التحق بالبالغ؛ ولهذا نفذ أبو حنيفة - رحمه الله - تصرفه
~~بعد الإذن في الغبن الفاحش على ما نبينه في موضعه فكذلك في حكم الإقرار
~~يلتحق بالبالغ، ثم صحة الإذن له في وليه ووليه أبوه، ثم وصي الأب، ثم الجد
~~أب الأب، ثم وصيه، ثم القاضي أو وصي القاضي فأما الأم أو وصي الأم فلا يصح
~~الإذن منهم له في التجارة؛ لأنه غير ولي له في التصرفات مطلقا بل هو
~~كالأجنبي إلا فيما يرجع إلى حفظه؛ ولهذا لا يملك بيع عقاره، والإذن في
~~التجارة ليس من الحفظ فلهذا لا يملكه.
# ولو أقر الصبي المأذون بغصب أو استهلاك في حال إذنه أو أضافه إلى ما قبل
~~الإذن جاز إقراره بذلك؛ لأن ضمان الغصب، ms6577 والاستهلاك من جنس ضمان التجارة؛
~~ولهذا صح إقراره به من العبد المأذون وكان مؤاخذا به في الحال وانفكاك
~~الحجر عنه بالإذن كانفكاك الحجر عنه بالبلوغ ولو أقر بعد البلوغ أنه فعل
~~شيئا من ذلك في صغره كان مؤاخذا به في الحال فكذلك إذا أقر بعد الإذن.
# ولو كاتب هذا الصبي مملوكه لم يجز؛ لأنه منفك الحجر عنه في التجارة،
~~والكتابة ليست من عقود التجارة.
# (ألا ترى) أن العبد المأذون لا يملكها ولا يقال فالأب، والوصي يملك
~~الكتابة في عبد الصبي وهذا؛ لأن تصرفهما مقيد بشرط النظر ويتحقق
# PageV25P023
# في الكتابة النظر وأما تصرف الصبي بعد الإذن فمقيد بالتجارة، والكتابة
~~ليست بتجارة؛ ولهذا لا يملك الصبي المأذون تزويج أمته في قول أبي حنيفة
~~ومحمد، وإن كان الأب، والوصي يملكان ذلك.
# وأما تزويج العبد فلا يملكه الصبي؛ لأنه ليس بتجارة ولا يملكه أبوه
~~ووصيه؛ لأنه ليس فيه نظر للصبي بل فيه تعييب العبد وإلزام المهر، والنفقة
~~عليه من غير منفعة للصبي فيه وكذلك لو كبر الصبي فأجازه لم يجز؛ لأنه إنما
~~يتوقف على الإجازة ما له مجيز حال وقوعه ولا مجيز لهذا التصرف حال وقوعه
~~فتعين فيه جهة البطلان وكذلك العتق على مال لا يصح من الصبي؛ لأنه ليس من
~~التجارة ولا من الولي؛ لأنه لا منفعة للصبي في ذلك بل فيه ضرر به من حيث
~~إنه يزول ملكه في الحال ببدل في ذمة مفلسه ولو أجازه الصبي بعد الكبر لم
~~يجز؛ لأنه لا مجيز له عند وقوعه وكذلك لو فعله أجنبي بخلاف ما لو زوج
~~الأجنبي أمته أو كاتب عبده فأجازه الصبي بعد ما كبر فهو جائز؛ لأن لهذا
~~التصرف مجيزا حال وقوعه وهو وليه، والولي في الإجازة ناظر له فإذا صار من
~~أهل أن يستبد بالنظر لنفسه نفذ بإجازته وهذا هو الأصل فيه أن كل شيء لا
~~يجوز للأب، والوصي أن يفعلاه في مال الصبي فإذا فعله أجنبي فأجازه الصبي
~~بعد ما كبر فهو جائز؛ لأن الإجازة في الانتهاء كالإذن في ms6578 الابتداء وهذه
~~التصرفات تنفذ بالإذن في الابتداء ممن قام رأيه مقام رأي الصبي فينفذ
~~بالإجازة في الانتهاء من ذلك الآذن أو من الصبي بعد ما كبر؛ لأنه هو الأصل
~~في هذا النظر ولو زوج هذا الصبي عبده أو أمته أو فعل ذلك أبوه أو وصيه لم
~~يجز عندنا خلافا لزفر وقد بيناه في كتاب النكاح قال.
# (ألا ترى) أن الأمة لو بيعت فأعتقت لحق العبد نفقتها فدل على أنه لا ينفك
~~عن معنى الضرر في حق الصبي ويستوي في ذلك إن كان على الصبي دين أو لم يكن؛
~~لأن الدين في ذمته وولاية الولي عليه لا تتعين بلحوق الدين إياه بخلاف
~~العبد.
# ولو كان للصبي امرأة فخلعها أبوه أو أجنبي أو طلقها أو أعتق عبده، ثم
~~أجاز الصبي بعد ما كبر فهو باطل؛ لأنه لا مجيز لهذا التصرف عند وقوعه
~~فالطلاق، والعتاق محض ضرر عاجل في حقه فلا يعتبر فيه عقله ولا ولاية الولي
~~عليه؛ لأن ثبوت الولاية عليه لتوفير المنفعة له لا للإضرار به وإذا قال حين
~~كبر قد أوقعت عليها الطلاق الذي أوقع عليها فلان أو قد أوقعت على العبد ذلك
~~العتق الذي أوقعه فلان وقع الطلاق، والعتق؛ لأن هذا اللفظ إيقاع مستقبل
~~(ألا ترى) أنه يملك الإيقاع ابتداء بهذا اللفظ فيكون إضافته إلى أوقع، فلان
~~لتعريف العدد والصفة لا أن يكون أصل الإيقاع من فلان لكنه من الموقع في
~~الحال
# PageV25P024
# وهو من أهله بخلاف الإجازة منه فإن الإجازة تقيد للتصرف الذي باشره فلان.
# (ألا ترى) أن إيقاع الطلاق، والعتاق بلفظ الإجازة منه لا يصح ابتداء وقد
~~تعينت جهة البطلان فيما باشره قبل بلوغه فإجازته لذلك بعد البلوغ تكون
~~لغوا.
# وإذا باع الصبي وهو يعقل البيع عبدا من رجل بألف درهم وقبض الثمن ودفع
~~العبد، ثم ضمن رجل للمشتري ما أدركه في العبد من درك فاستحق العبد من يد
~~المشتري فإن كان الصبي مأذونا رجع المشتري بالثمن إن شاء على الصبي، وإن
~~شاء على الكفيل؛ لأن الكفالة التزام ms6579 المطالبة بما على الأصيل فالصبي
~~المأذون مطالب بضمان الدرك عند الاستحقاق فيصح التزام الكفيل عنه ذلك
~~ويتخير المشتري فإن رجع على الكفيل رجع الكفيل على الصبي إن كان كفل بأمره؛
~~لأن هذه الكفالة تبرع على الصبي لا منه وهو في التبرع عليه كالبالغ وأمر
~~الغير بالكفالة معتبر إذا كان مأذونا بمنزلة استقراضه، وإن كان الصبي
~~محجورا عليه فالضمان عنه باطل؛ لأنه غير مطالب بضمان الاستحقاق فالكفيل عنه
~~التزم ما لا مطالبة عليه فيه فلهذا لا يجب على الكفيل شيء ولا على الصبي
~~أيضا إن كان الثمن قد هلك في يده أو استهلكه؛ لأن فعله كان بتسليط صحيح من
~~المشتري حين سلم الثمن إليه، وإن كان قائما بعينه في يده أخذه المشتري؛
~~لأنه وجد عين ماله، وإن كان الرجل ضمن للمشتري في أصل الشراء أو ضمنه قبل
~~أن يدفع المشتري الثمن إلى الصبي، ثم وقع الثمن على لسان الكفيل، ثم استحق
~~العبد من يده فالضمان جائز ويأخذ المشتري الكفيل بالثمن؛ لأن المشتري إنما
~~سلم الثمن إلى الصبي على أن الكفيل ضامن له فتسليمه على هذا الشرط صحيح؛
~~لأن الكفيل ملتزم لهذا الضمان وهو من أهله بخلاف الأول فهناك الدفع حصل على
~~أن الصبي ضامن له، والصبي المحجور ليس من أهل التزام هذا الضمان، ثم الكفيل
~~بعد ذلك التزم مطالبة ليست على الأصيل فكان باطلا ".
# (ألا ترى) أن رجلا لو قال لرجل ادفع إلى هذا الصبي عشرة دراهم ينفقها على
~~نفسه على أني ضامن لها حتى أردها عليك، والصبي محجور عليه ففعل كان ضمانها
~~على الكفيل ولو كان دفع الدراهم أولا إلى الصبي وأمره أن ينفقها على نفسه،
~~ثم ضمنها له رجل بعد الدفع كان ضمانه باطلا، والفرق ما بينا.
# وإذا اشترى الصبي المأذون عبدا فأذن له في التجارة فهو جائز؛ لأن الإذن
~~في التجارة من صنيع التجار ومما يقصد به تحصيل الربح؛ ولهذا صح من العبد
~~المأذون فكذلك من الصبي المأذون وكذلك لو أذن له أبوه أو وصيه في التجارة؛
~~لأن ms6580 تصرفهما في كسبه، وإن مأذونا صحيح بمنزلة البيع، والشراء سواء كان على
~~الصبي دين أو لم يكن؛ لأن
# PageV25P025
# دين الحر في ذمته لا تعلق له بماله بخلاف دين المأذون فإنه يتعلق بكسبه
~~ويصير المولى - من التصرف في كسبه كأجنبي آخر إذا كان الدين مستغرقا وإذن
~~القاضي أو الوالي الذي استعمل القاضي لعبد الصبي في التجارة صحيح بمنزلة
~~إذنه للصبي؛ لأن ولاية التصرف عليه فيما يرجع إلى النظر له ثابت عند عدم
~~الأب، والوصي للقاضي أو الوالي وإذن أمير الشرط، ومن لم يول القضاء له في
~~ذلك باطل؛ لأنه لا ولاية لهؤلاء عليه في التصرف في نفسه وماله.
# ، والمعتوه الذي يعقل البيع، والشراء بمنزلة الصبي في جميع ذلك؛ لأنه
~~مولى عليه كالصبي ولكنه يعقل التصرف، وفي اعتبار عقله توفير المنفعة عليه
~~كما قررنا في الصبي وهذا بخلاف التخيير بين الأبوين فإنه لا يعتبر عقل
~~الصبي في ذلك عندنا؛ لأن الظاهر أنه يختار ما يضره؛ لأنه يميل إلى من لا
~~ينفعه ولا يؤاخذه بالآداب فلم يكن في هذا التخيير توفير المنفعة عليه؛
~~ولهذا لا يعتبر عقله في باب الوصية؛ لأن الوصية ليست من التصرفات التي فيها
~~المنفعة له باعتبار الوضع بل هو نظير الهبة في حياته، وإن كان المعتوه لا
~~يعقل البيع، والشراء فأذن له أبوه أو وصيه في التجارة لا يصح؛ لأنه بمنزلة
~~الصبي الذي لا يعقل؛ لأنه يتكلم عن هذيان لا عن بيان ولو أذن للمعتوه الذي
~~يعقل البيع، والشراء في التجارة ابنه كان باطلا؛ لأنه لا ولاية للابن على
~~الأب في التصرف في ماله وقد بينا أن الإذن في التجارة لا يصح ممن لا يثبت
~~له ولاية التصرف مطلقا وعلى هذا لو أذن له أخوه أو عمه أو واحد من أقربائه
~~سوى الأب، والجد فإذنه باطل لما قلنا
### | [باب الحجر على الصبي والعبد والمعتوه]
# (قال - رحمه الله -) وإذا باع العبد المأذون له في التجارة واشترى فلحقه
~~دين أو لم يلحقه، ثم أراد مولاه أن يحجر عليه فليس يكون الحجر ms6581 عليه إلا في
~~أهل سوقه عندنا، وقال الشافعي صحيح، وإن لم يعلم به أحد من أهل سوقه وهو
~~بناء على مسألة الوكالة أن عزل الوكيل لا يصح إلا بعلمه عندنا وعنده يصح
~~بغير علمه فكذلك الحجر على العبد عنده يصح بغير علم العبد وبغير علم أهل
~~السوق له؛ لأن الإذن عنده إنابة كالتوكيل وهذا؛ لأن المولى يتصرف في خالص
~~حقه فلا يتوقف تصرفه على علم الغير به ولأن الإذن لا يتعلق به اللزوم فلو
~~لم يملك الحجر عليه إلا في أهل سوقه لثبت به اللزوم من وجه، ثم الإذن صحيح،
~~وإن لم يعلم به أهل سوقه فكذلك الحر الذي يرفعه وعزل الوكيل صحيح بعلمه،
~~وإن لم يعلم به من يعامله فكذلك.
# PageV25P026
# الحجر على العبد ولكنا نشترط علم أهل السوق لدفع الضرر، والغرور عنهم فإن
~~الإذن عم وانتشر فيهم فهم يعاملونه بناء على ذلك فلو صح الحجر بغير علمهم
~~تضرروا به؛ لأن العبد إن اكتسب ربحا أخذه المولى، وإن لحقه دين أقام البينة
~~إن كان قد حجر عليه فتتأخر حقوقهم إلى ما بعد العتق ولا ندري أيعتق أم لا
~~ومتى يعتق، والمولى بتعميم الإذن يصير كالفار لهم فلدفع الضرر قلنا لا يثبت
~~الحجر ما لم يعلم به أهل سوقه، ثم هو بالحجر يلزمهم التحرز عن معاملته،
~~والخطاب الملزم للغير لا يثبت حكمه في حقه ما لم يعلم به كخطاب الشرع.
# (ألا ترى) أن أهل قباء كانوا يصلون إلى بيت المقدس بعد الأمر باستقبال
~~الكعبة وجوز لهم ذلك؛ لأنهم لا يعلمون به وهذا؛ لأنه لا يتمكن من الائتمار
~~إلا بعد العلم به إلا أن في الوكالة شرطنا علم الوكيل لدفع الضرر عنه ولا
~~يشترط علم أهل السوق؛ لأنه لا ضرر عليهم في العزل فإن تصرفهم معه نافذ سواء
~~كان وكيلا أو لم يكن، ثم الحجر رفع الإذن وإنما يرفع الشيء ما هو مثله أو
~~فوقه فإذا كان الإذن منتشرا لا يرفعه إلا حجر منتشر وكان ينبغي أن يشترط
~~إعلام جميع الناس بذلك ms6582 إلا أن ذلك ليس في وسع المولى، والتكليف ثابت بقدر
~~الوسع والذي في وسعه إشهار الحجر بأن يكون في أهل سوقه؛ لأن أكثر معاملاته
~~مع أهل سوقه وما ينتشر فيهم يصل خبره إلى غيره عن قريب.
# فإن حجر عليه في بيته، ثم باع العبد أو اشترى ممن قد علم بذلك فبيعه
~~وشراؤه جائز؛ لأن شرط صحة الحجر التشهير ولم يوجد فلا يثبت حكمه في حق من
~~علم به كما لا يثبت في حق من لم يعلم به وهذا؛ لأن الحجر لا يقبل التخصيص
~~كالإذن ولم يمكن إثباته في حق من لم يعلم به فلو ثبت في حق من علم به كان
~~حجرا خاصا وذلك لا يكون.
# (ألا ترى) أنه لو أذن له في أن يشتري ويبيع من قوم بأعيانهم ونهاه عن
~~آخرين فبايع الذين نهاه عنهم كان جائزا، وهذا بخلاف خطاب الشرع فإن حكمه
~~ثبت في حق من علم به؛ لأن الخطاب مما يقبل التخصيص وكل واحد من المخاطبين
~~الحكم في حقه كأنه ليس معه غيره وإذا أتى المولى بعبده إلى أهل سوقه فقال:
~~قد حجرت على هذا فلا تبايعوه كان هذا حجرا عليه؛ لأن المولى أتي بما في
~~وسعه وهو تشهير الحجر فيقام ذلك مقام علم جميع أهل السوق به بمنزلة الخطاب
~~بالشرائع فإن الذمي إذا أسلم ولم يعلم بوجوب الصلاة عليه حتى مضى زمان
~~يلزمه القضاء لإشهار حكم الخطاب في دار الإسلام، والحربي إذا - أسلم في دار
~~الإسلام لا يلزمه القضاء ما لم يعلم؛ لأن حكم الخطاب غير منتشر في دار
~~الحرب، ثم المولى قد أنذرهم بما أتى به من الحجر عليه في أهل سوقه، وقد
~~أعذر من أنذر فيخرج به من أن يكون
# PageV25P027
# غارا لهم أو مضرا بهم بعد ذلك ولكن هذا إذا كان بمحضر الأكثر من أهل سوقه
~~فإن كان إنما حضر ذلك من أهل سوقه رجل أو رجلان لم يكن ذلك حجرا حتى يحضر
~~الأكثر من أهل سوقه؛ لأن المقصود ليس عين السوق. (ألا ترى) ms6583 أنه لو أتى به
~~إلى سوقه ليلا وجعل ينادي قد حجرت على هذا لم يكن ذلك معتبرا فعرفنا أن
~~المقصود علم أهل السوق وليس في وسعه إعلام الكل فيقام الأكثر مقام الكل
~~فإذا حضر ذلك الأكثر من أهل سوقه يجعل ذلك كحضور جماعتهم فثبت حكم الحجر في
~~حق من علم به، وفي حق من لم يعلم به، وإن لم يحضر ذلك أكثر أهل السوق جعل
~~كأنه لم يحضر أحد منهم.
# (ألا ترى) أنه لو دعا برجل من أهل سوقه إلى بيته وحجر عليه بمحضر منه لم
~~يكن حجرا ولو دعا إلى منزله جماعة من أهل سوقه فأشهدهم أنه قد حجر عليه كان
~~حجرا وهذا؛ لأن ما يكون بمحضر من الجماعة قل ما يخفى فأما ما يكون بمحضر
~~الواحد، والمثنى فقد يخفى على الجماعة وشرط صحة الحجر تشهيره فإذا كان عند
~~جماعة من أهل سوقه فقد وجد شرطه.
# ولو خرج العبد إلى بلد للتجارة فأتى المولى أهل سوقه فأشهدهم أنه قد حجر
~~عليه، والعبد لا يعلم بذلك لم يكن هذا حجرا عليه؛ لأنه إنما خرج ليعامل غير
~~أهل سوقه فبإعلام أهل السوق لا يتم معنى دفع الضرر، والغرور ولأن علم العبد
~~بالحجر شرط لثبوت حكم الحجر في حقه كعلم الوكيل بالغرور وهذا؛ لأن العبد
~~يتضرر لصحة الحجر عليه قبل علمه؛ لأنه يتصرف على أن يقضي ديونه من كسبه
~~ورقبته فإذا لحقه دين وأقام المولى البينة أنه قد كان حجر عليه تأخر ديونه
~~إلى عتقه وبعد العتق يلزمه أداؤها من خالص ماله، وفيه من الضرر عليه ما لا
~~يخفى وكذلك لو كان العبد في المصر ولكنه لم يعلم بالحجر فليس هذا بحجر عليه
~~بل ينفذ تصرفه مع أهل سوقه ومع غيرهم ما لم يعلم بالحجر فإذا علم العبد
~~بذلك بعد يوم أو يومين فهو محجور عليه حين علم وما اشترى وباع قبل أن يعلم
~~فهو جائز؛ لأن شرط صحة الحجر علمه به فكل تصرف سبق ما هو شرط الحجر فهو
~~كالتصرف الذي ms6584 سبق الحجر وكل تصرف كان بعد علمه بالحجر فهو باطل؛ لأن دفع
~~الضرر، والغرور قد حصل بعلمه بالحجر.
# فإن كان المولى يراه يشتري ويبيع بعد ما حجر عليه قبل أن يعلم به العبد
~~فلم ينهه، ثم علم به العبد فباع أو اشترى بعد علمه فالقياس في هذا أن يكون
~~محجورا، وأن لا تكون رؤيته إياه يبيع ويشتري إذنا مستقبلا؛ لأنه كان مأذونا
~~على حاله حين رآه يشتري ويبيع، والسكوت عن النهي دليل الرضا فإنما يعتبر
~~ذلك في حق من لا يكون مأذونا لرفع الحجر به فأما في حق من هو مأذون فسكوته
# PageV25P028
# عن النهي وجودا وعدما بمنزلته ولكنه استحسن وجعل ذلك إذنا من المولى له
~~في التجارة وإبطالا لما كان أشهد به من الحجر؛ لأن الحجر كان موقوفا على
~~علم العبد به، والحجر الموقوف دون الحجر النافذ، ثم رؤيته تصرف العبد
~~وسكوته عن النهي لما كان رافعا للحجر النافذ الذي قد علمه العبد فلأن يكون
~~رافعا للحجر الموقوف أولى وهذا؛ لأن السكوت بمنزلة الإذن الصريح.
# ولو قال بعد ذلك الحجر قد أذنت لك في التجارة كان هذا إذنا مبطلا لذلك
~~الحجر الموقوف فكذلك إذا سكت عن النهي فإن ذلك الحجر كان لكراهة تصرفه،
~~والسكوت عن النهي بعد الرؤية دليل الرضا بتصرفه، والرضا بعد الكراهة كامل.
# وإذا أذن له في التجارة ولم يعلم بذلك أحد سوى العبد حتى حجر عليه بعلم
~~منه بغير محضر من أهل سوقه فهو محجور عليه لوصول الحجر إلى من وصل إليه
~~الإذن وهو العبد فبه تبين أن الحجر مثل الإذن، والشيء يرفعه ما هو مثله، ثم
~~اشتراط علم أهل السوق بالحجر كان لدفع الضرر، والغرور عنهم وذلك المعنى لا
~~يوجد هنا؛ لأنهم لم يعلموا بالإذن ليعاملوه بناء على ما علموه فإن علم بعد
~~ذلك أهل سوقه بإذنه ولم يعلموا بالحجر عليه فالحجر صحيح؛ لأنه لما كان
~~الحجر قبل علمهم بالإذن فقد بطل به حكم ذلك الإذن، وإنما علموا بعد ذلك
~~بإذن باطل بخلاف ما لو علموا ms6585 بالإذن قبل قول المولى حجرت عليه ولكنهم لم
~~يعاملوه حتى كان الحجر من المولى عليه؛ لأن الحجر ههنا باطل ما لم يعلم به
~~أهل سوقه؛ لأن الإذن قد انتشر فيهم حين علموا به فلا يبطله إلا حجر منتشر
~~فيهم، ولو لم يعلم بالإذن غير العبد، ثم حجر عليه، والعبد لا يعلم به
~~فاشترى وباع كان مأذونا، والحجر باطل؛ لأنه ما وصل الحجر إلى من وصل إليه
~~الإذن وهو العبد وهو نظير عزل الوكيل فإنه إذا علم بالوكالة ولم يعلم
~~بالعزل لا يصير معزولا سواء كان الوكيل عبدا له أو حرا فكذلك حكم الحجر.
# وإذا أذن العبد في التجارة فاشترى وباع وهو لا يعلم بإذن المولى ولم يعلم
~~به أحد فليس هو بمأذون ولا يجوز شيء من تصرفاته؛ لأن حكم الخطاب لا يثبت في
~~حق المخاطب ما لم يعلم به خصوصا إذا كان ملزما إياه وهذا خطاب ملزم؛ لأنه
~~لا يطالب بعهدة تصرفاته مع قبل الإذن في الحال ويطالب بذلك بعد الآن فكما
~~لا يثبت حكم الحجر في حقه ما لم يعلم به لدفع الضرر عنه فكذلك حكم الإذن
~~فإن علم بعد ذلك فباع واشترى جاز ما فعله بعد العلم بالإذن ولم يجز ما
~~قبله؛ لأنه حين علم فإنما تم شرط الإذن في حقه الآن وكأنه أذن له في الحال
~~فلا يؤثر هذا الإذن فيما كان سابقا عليه من تصرفاته ولو أمر المولى قوما أن
~~يبايعوه فبايعوه، والعبد لا يعلم بأمر المولى كان شراؤه وبيعه معهم جائزا.
# PageV25P029
# هكذا ذكر هنا.
# وفي الزيادات قال إذا قال الأب لقوم: بايعوا ابني، والابن لا يعلم بذلك
~~فإن أخبروه بمقالة الأب قبل أن يبايعوه نفذ تصرفهم معه، وإن لم يخبروه لم
~~ينفذ، وفي الوكالة ذكر المسألة في الموضعين إذا قال اذهب فاشتر عبدي هذا من
~~فلان قال في أحد الموضعين إن أعلمه بمقالة الموكل صح شراؤه منه، وقال في
~~الموضع الآخر، وإن لم يعلمه ذلك ولكنه اشتراه منه جاز شراؤه فقيل في الفصول
~~كلها روايتان ms6586 في إحدى الروايتين الإذن في الابتداء كالإجازة في الانتهاء
~~وإجازته كاملة في نفوذ التصرف سواء علم به من باشر التصرف أو لم يعلم وكذلك
~~أمره بالتصرف في الابتداء، وفي الرواية الأخرى قال هو ملزم في حق المتصرف،
~~والإلزام لا يثبت في حقه ما لم يعلم به، وقيل إنما اختلف الجواب لاختلاف
~~الموضوع ففي الزيادات وضع المسألة في الحر وليس للأب ولاية إلزام الدين في
~~ذمة ابنه فما لم يعلم الابن بإذن الأب لا ينفذ التصرف في حقه وللولي ولاية
~~شغل مالية عبده بدينه.
# (ألا ترى) أنه يرهنه بالدين فيصح، والحاجة إلى الإذن ههنا لتعلق الدين
~~بمالية الرقبة لا لثبوته في العبد فالدين بالمعاملة يجب في ذمته، وإن كان
~~محجورا عليه حتى يؤاخذ به بعد العتق؛ ولهذا صح تصرف من أمره المولى
~~بالمعاملة معه، وإن لم يعلم العبد بمقالة المولى.
# وقد قررنا تمام هذا في الزيادات فإن اشترى العبد بعد ذلك من غيرهم وباع
~~فهو جائز؛ لأن من ضرورة الحكم بنفوذ تصرفه مع الذين أمرهم المولى بمبايعته
~~الحكم بأنه مأذون، والإذن لا يقبل التخصيص فإذا ثبت في حق البعض ثبت في حق
~~الكل ولو كان الذين أمرهم المولى أن يبايعوه لم يفعلوا وبايعه غيرهم وهم لا
~~يعلمون بإذن المولى، والعبد لا يعلم به أيضا كانت مبايعتهم إياه باطلة وهو
~~محجور عليه على حاله؛ لأن بمجرد مقالة المولى لا يصير العبد مأذونا قبل أن
~~يعلم به ولكن ثبت حكم الإذن في حق الذين أمرهم بمبايعته ضمنا لتصرفهم معه
~~للحاجة إلى دفع الضرر، والغرور عنهم وما ثبت ضمنا لشيء لا يثبت قبله وثبوت
~~حكم الإذن في حق سائر الناس كان لضرورة الحكم بنفوذ تصرفه مع الذين أمرهم
~~المولى بمبايعته فلا يثبت ذلك قبل تصرفه معهم فإن بايعه بعد ذلك الذين
~~أمرهم المولى، ثم بايع العبد بعدهم قوما آخرين جازت مبايعته مع الذين أمرهم
~~المولى بها ومع من بايعهم بعدهم ولم تصح المبايعة التي كانت قبل ذلك أما
~~نفوذ مبايعته مع الدين أمرهم المولى ms6587 بها فللحاجة إلى دفع الضرر، والغرور
~~عنهم ونفوذه من بعدهم فلأن الإذن لا يقبل التخصيص ولا يوجد ذلك في حق الذين
~~كان عاملهم قبل ذلك وكان الإذن في
# PageV25P030
# حق الذين أمرهم ثبت حكمه مقصودا، وفي حق غيرهم تبع، والتبع يتبع الأصل
~~ولا يسبقه.
# وإذا باع المولى العبد المأذون وعليه دين أو لا دين عليه وقبضه المشتري
~~فهذا حجر عليه علم به أهل سوقه أو لم يعلموا؛ لأن المشتري بالقبض قد ملكه
~~فإن قيام الدين على العبد يمنع لزوم البيع بدون رضا الغرماء ولكن لا يمنع
~~وقوع الملك للمشتري إذا قبضه؛ لأن ذلك لا يزيل تمكن الغرماء من نقضه؛ ولهذا
~~لو أعتقه المشتري كان عتقه نافذا وانفكاك الحجر عنه كان في ملك المولى وملك
~~المشتري ملك متجدد ثابت بسبب متجدد فلا يمكن إظهار حكم ذلك الإذن فيه فيثبت
~~الحجر لفوات محل الإذن وذلك أمر حكمي فلا يتوقف على علم أهل السوق به كما
~~لو أعتق العبد الذي كان وكل الوكيل ببيعه فإنه ينعزل الوكيل، وإن لم يعلم
~~به وكذلك لو وهبه لرجل وقبضه الموهوب له؛ لأن الملك تجدد للموهوب له.
# وكذلك لو مات المولى يصير العبد محجورا عليه علم بذلك أهل سوقه أو لم
~~يعلموا؛ لأن صحة الإذن باعتبار رأي المولى وقد انقطع رأيه بالموت وحكم
~~الإذن هو الرضا من المولى بتعلق الدين بمالية رقبته وقد صار ملك المالية
~~بموته حق ورثته وجدد لهم صفة المالية في مالية رقبته، وإن كان الملك هو
~~الذي كان للمولى ولكن رضا المولى غير معتبر في إبطال حق ورثته عن مالية
~~الرقبة فلتحقق المنافي قلنا لا يبقى حكم الإذن بعد موت المولى.
# وإذا أشهد المولى أهل سوقه أنه قد حجر على عبده وأرسل إلى العبد به رسولا
~~أو كتب به إليه كتابا فبلغه الكتاب أو أخبره الرسول فهو محجور عليه حين
~~بلغه ذلك؛ لأن عبارة الرسول كعبارة المرسل، والكتاب أحد اللسانين وهو ممن
~~يأتي كالخطاب ممن دنا.
# (ألا ترى) أن النبي - صلى الله عليه وسلم ms6588 - كان مأمورا بالتبليغ إلى
~~الناس كافة، ثم كتب إلى ملوك الآفاق وأرسل إليهم من يدعوهم إلى دين الحق
~~وكان ذلك تبليغا تاما منه - صلى الله عليه وسلم -، وإن أخبره بذلك رجل لم
~~يرسله مولاه لم يكن حجرا في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - حتى يخبره به
~~رجلان أو رجل عدل يعرفه العبد، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله من أخبره
~~بذلك من رجل أو امرأة أو صبي صار محجورا عليه بعد أن يكون الخبر حقا وهذا
~~الخلاف في فصول:
# منها عزل الوكيل، ومنها سكوت البكر إذا أخبرها الفضولي بالنكاح، ومنها
~~سكوت الشفيع عن الطلب إذا أخبره فضولي بالبيع، ومنها اختيار الفداء إذا
~~أعتق المولى عبده الجاني بعد ما أخبره فضولي بجنايته فطريقهما في الكل أن
~~هذا من باب المعاملات، وخبر الواحد في المعاملات مقبول، وإن لم يكن عدلا
~~كما لو أخبر
# PageV25P031
# بالوكالة وبالإذن للعبد وهذا؛ لأن في اشتراط العدالة في هذا الخبر ضرب
~~حرج فكل أحد لا يتمكن من إحضار عدل عند كل معاملة؛ ولهذا سقط اشتراط العدد
~~فيه بخلاف الشهادات فلذلك يسقط اعتبار العدالة فيه ومتى كان الخبر حقا
~~فالمخبر به كأنه رسول المولى؛ لأن المولى حين حجر عليه بين يديه فكأنه أمره
~~أن يبلغه الحجر دلالة، والدلالة في بعض الأحكام كالصريح خصوصا فيما بني على
~~التوسع ولو أرسله لم يشترط فيه صفة العدالة فكذلك ههنا وأبو حنيفة - رحمه
~~الله - استدل بقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبإ
~~فتبينوا} [الحجرات: 6] فقد أمر الله بالتوقف في خبر الفاسق وذلك منع من
~~العمل بخبر الفاسق فلو أثبتنا الحجر، والعزل بخبر الفاسق لكان ذلك حكما
~~يخالف النص بخلاف الرسول فإنه ثابت عن المرسل فعبارة الرسول كعبارة المرسل
~~فأما الفضولي فليس بنائب عن المولى؛ لأنه ما أنابه مناب نفسه فيبقى حكم
~~الخبر مقصورا عليه وهو فاسق فكان الواجب التوقف في خبره بالنص، ثم هذا خبر
~~ملزم؛ لأنه يلزم العبد الكف عن التصرف، والشفيع طلب المواثبة، والبكر حكم
~~النكاح، والمولى ms6589 حكم اختيار الفداء وخبر الفاسق لا يكون ملزما كخبره في
~~الديانات بخلاف إخباره بالوكالة، والإذن فإن ذلك غير ملزم؛ لأنه بالخيار إن
~~شاء تصرف، وإن شاء لم يتصرف وتقرير هذه أن لهذا الخبر شبهين شبه رواية
~~الإخبار من حيث إلزام العمل به وشبه الإخبار بالوكالة من حيث إنه معاملة
~~ومن تردد بين أصلين يوفر حظه عليهما فلاعتبار معنى الإلزام شرطنا فيه
~~العدالة ولشبهه بالمعاملات لا يشترط فيه العدد واختلف مشايخنا - رحمهم الله
~~- فيما إذا أخبره بذلك فاسقان فمنهم من يقول لا يصير محجورا عليه أيضا؛ لأن
~~خبر الفاسقين كخبر فاسق واحد في أنه لا يكون ملزما، وأنه يجب التوقف فيه،
~~ومن اختار هذا الطريق قال معنى اللفظ المذكور في الكتاب حتى يخبره رجلان أو
~~رجل عدل فإن قوله " عدل " يصلح نعتا للواحد، والمثنى، يقال: رجل عدل، ورجال
~~عدل.
# ومنهم من يقول: إذا أخبره بذلك فاسقان صار محجورا عليه فظاهر هذا اللفظ
~~يدل عليه فإنه أطلق الرجلين، وإنما قيد بالعدالة الواحد وهذا؛ لأنه يشترط
~~في الشهادة العدد، والعدالة لوجوب القضاء بها وتأثير العدد فوق تأثير
~~العدالة.
# (ألا ترى) أن قضاء القاضي بشهادة الواحد لا ينفذ وبشهادة الفاسقين ينفذ،
~~وإن كان مخالفا للسنة، ثم إذا وجدت العدالة ههنا بدون العدد يثبت الحجر
~~بالخبر فكذلك إذا وجد العدد دون العدالة وهذا؛ لأن طمأنينة القلب تزداد
~~بالعدد كما تزداد بالعدالة.
# ويختلفون على قول أبي حنيفة في الذمي أسلم في دار الحرب إذا أخبره فاسق
~~بوجوب الصلاة عليه هل يلزمه
# PageV25P032
# القضاء باعتبار خبره
# فمنهم من يقول: ينبغي أن لا يجب القضاء عندهم جميعا؛ لأن هذا من أخبار
~~الدين، والعدالة شرط بالاتفاق وأكثرهم على أنه على الخلاف كما في الحجر،
~~والعزل قال - رضي الله عنه -، والأصح عندي أنه يلزمه القضاء ههنا؛ لأن من
~~أخبره فهو رسول رسول الله بالتبليغ قال - عليه السلام -: «نضر الله امرأ
~~سمع منا مقالة فوعاها كما سمعها، ثم أداها إلى من لم يسمعها» وقد بينا في
~~خبر الرسول أنه بمنزلة خبر المرسل ms6590 ولا يعتبر في الإلزام أن يكون المرسل
~~عدلا فكذلك ههنا ولا يدخل على هذا رواية الفاسق في الإخبار؛ لأن هناك لا
~~يظهر رجحان جانب الصدق في خبره وبذلك يتبين كون المخبر به حقا وههنا نحن
~~نعلم أن ما أخبره به حق فيثبت - حكمه في حق من أخبره الفاسق به حتى يلزم
~~القضاء فيما يتركه بعد ذلك.
# وإذا أبق العبد المأذون له في التجارة فإباقه حجر عليه، وقال زفر - رحمه
~~الله - لا يصير محجورا عليه بالإباق؛ لأن صحة الإذن باعتبار ملك المولى
~~وقيام رأيه ولم يختل ذلك بإباقه، والدليل عليه أن الإباق لا ينافي ابتداء
~~الإذن فإن المحجور عليه إذا أبق فأذن له المولى في التجارة وعلم به العبد
~~كان مأذونا وما لا يمنع ابتداء الإذن لا يمنع بقاءه بطريق الأولى ولكنا
~~نقول لما جعل دلالة الإذن كالتصريح به فكذلك دلالة الحجر كالتصريح بالحجر
~~وقد وجدت دلالة الحجر بعد إباقه؛ لأن الظاهر أن المولى إنما يرضى بتصرفه ما
~~بقي تحت طاعته ولا يرضى بتصرفه بعد تمرده وإباقه؛ ولهذا صح ابتداء الإذن
~~بعد الإباق؛ لأنه يسقط اعتبار الدلالة عند التصريح بخلافه.
# يوضحه أن حكم الإذن رضا المولى بتعلق الدين بمالية رقبته وقد توت المالية
~~فيه بالاتفاق؛ ولهذا لا يجوز فيه شيء من التصرفات التي تنبني على ملك
~~المالية فكان هذا وزوال ملك المولى عنه في المعنى سواء.
# يوضحه أن المولى لو تمكن منه أوجعه عقوبة جزاء على فعله وحجر عليه فإذا
~~لم يتمكن منه جعله الشرع محجورا عليه كالمرتد اللاحق بدار الحرب لو تمكن
~~منه القاضي موته حقيقة بالقتل ويقسم ماله بين ورثته فإذا لم يتمكن من ذلك
~~جعله الشرع كالميت حتى يقسم القاضي ماله بين ورثته فإن بايعه رجل بعد
~~الإباق، ثم اختلفا فقال المولى كان آبقا، وقال من بايعه لم يكن آبقا لم
~~يصدق المولى على إباقه إلا ببينة؛ لأن كونه مأذونا معلوم وسبب الحجر الطارئ
~~عليه متنازع فيه فالقول قول من ينكره.
# (ألا ترى) أن المولى لو ادعى أنه ms6591 كان حجر عليه أو كان باعه من إنسان قبل
~~مبايعة العبد مع هذا الرجل لا يصدق في ذلك إلا ببينة فكذلك إذا ادعى أنه
~~كان آبقا فإن أقام البينة على ذلك فقد أثبت الحجر العارض بالحجة، وإن
# PageV25P033
# أقام المولى البينة أنه أبق منه إلى موضع كذا وأقام الذي بايع العبد
~~البينة أن المولى أرسله إلى ذلك الموضع يشتري فيه ويبيع فالبينة بينة الذي
~~بايع العبد أيضا؛ لأنه يثبت إرسال المولى إياه وإذنه في الذهاب إلى ذلك
~~الموضع وبينة المولى تنفي ذلك، وفيما هو المقصود وهو تعلق الدين بمالية
~~رقبته من بائع العبد يثبت لذلك بالبينة، والمولى ينفي فكان المثبت أولى.
# فإن ارتد العبد المأذون، ثم تصرف فإن قتل على ردته أو مات بطل جميع ما
~~صنع في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وإن أسلم جاز جميع ذلك، وفي قول أبي
~~يوسف ومحمد جميع ذلك جائز إن أسلم أو قتل على ردته؛ لأن انفكاك الحجر عنه
~~بالإذن كانفكاك الحجر عنه بالعتق، ومن أصل أبي حنيفة أن تصرف المرتد لنفسه
~~يوقف إذا كان حرا فكذلك إذا كان عبدا، وإن كانت أمة جاز جميع ما صنعت في
~~ردتها إن أسلمت أو لم تسلم بمنزلة الحرة المرتدة وهذا؛ لأن الرجل يقتل
~~بالردة حرا كان أو عبدا فكما يوقف نفسه يوقف تصرفه في كسبه، والمرأة لا
~~تقتل فلا يوقف تصرفها في كسبها كما لا توقف نفسها، ثم المرتد هالك حكما
~~لاستحقاق قتله بسبب الردة، والموت حقيقة يوجب الحجر عليه فكذلك إذا توقف
~~حكم نفسه بالردة بتوقف حكم الحجر عليه أبدا وبه فارق المكاتب فإن تصرفه في
~~كسبه بعد ردته نافذ؛ لأن انفكاك الحجر عنه من حكم الكتابة، وموته حقيقة لا
~~ينافي بقاء الكتابة فإن المكاتب إذا مات عن وفاء أو عن ولد يسعى في بقية
~~الكتابة فكذلك استحقاق نفسه بالردة لا يمنع بقاء الكتابة فلهذا ينفذ تصرفه
~~بخلاف العبد.
# وإذا أسر العدو عبدا مأذونا له وأحرزوه في دراهم فقد صار محجورا عليه
~~لزوال ملك المولى ms6592 عنه وثبوت ملكهم فيه بالإحراز فإن انفلت منهم أو أخذه
~~المسلمون فردوه على صاحبه لم يعد مأذونا إلا بإذن جديد؛ لأن الإذن بطل
~~لفوات محل حكمه، والإذن بعد بطل لا يعود إلا بالتجديد، وإن كان أهل الحرب
~~لم يحرزوه في دراهم حتى انفلت منهم فأخذه المسلمون فردوه على صاحبه فهو على
~~إذنه؛ لأنه بمنزلة المغصوب في يدهم ما لم يحرزوه، والغصب لا يزيل ملك
~~المولى ولا يوجب الحجر على المأذون.
# (ألا ترى) أن المولى لو أعتقه قبل أن يحرزوه نفذ عتقه بخلاف ما بعد
~~الإحراز.
# وإذا باع المولى عبده المأذون له بيعا فاسدا بخمر أو خنزير وسلمه إلى
~~المشتري فباع واشترى في يده، ثم رده إلى البائع فهو محجور عليه؛ لأن
~~المشتري قد ملكه بالقبض مع فساد البيع وذلك موجب للحجر عليه وكذلك لو قبضه
~~المشتري بأمر البائع بحضرته أو بغير حضرته أو قبضه بحضرة البائع بغير أمره
~~ولو قبضه بغير أمره بعد ما تفرقا لم
# PageV25P034
# يصر محجورا عليه؛ لأن القبض في البيع الفاسد بمنزلة القبول في البيع
~~الصحيح فكما أن إيجاب البيع يكون رضى بقبول المشتري في المجلس لا بعده
~~فكذلك البيع الفاسد يكون رضى من البائع بقبضه في المجلس لا بعده فإذا قبضه
~~بعد الافتراق لم يملكه؛ لأنه قبضه بغير تسليط من البائع فلا يصير محجورا
~~عليه، وفي المجلس إنما يقبضه بتسليط البائع إياه على ذلك فيملكه ويصير
~~محجورا عليه فأما إذا أمره بالقبض نصا فهذا أمر مطلق يتناول المجلس وما
~~بعده فمتى قبضه كان قبضه بتسليط البائع فيملكه ويصير محجورا عليه ولو كان
~~البيع بميتة أو دم لم يصر محجورا عليه في جميع هذه الوجوه فإن البيع
~~بالميتة لا يكون منعقدا ولا يوجب الملك للمشتري، وإن قبضه كان العبد على
~~إذنه في يد المشتري ينفذ تصرفه، وإن كان المشتري ضامنا له في إحدى
~~الروايتين كما لو غصبه غاصب ولو كان باعه بيعا صحيحا كان محجورا عليه قبضه
~~المشتري أو لم يقبضه؛ لأن الملك يثبت للمشتري بنفس العقد ms6593 ههنا وكذلك إن كان
~~المشتري منه بالخيار ثلاثة أيام أما عندهما فلأن المشتري ملكه مع ثبوت
~~الخيار له.
# وعند أبي حنيفة فلأن زواله عن ملك البائع قد تم ولذلك يفوت محل حكم
~~الإذن، وإن كان الخيار للبائع لم يكن ذلك حجرا إلا أن يتم البيع فيه؛ لأن
~~خيار البائع يمنع زوال ملكه وما بقي الملك للبائع فيه يبقى محل - حكم الإذن
~~ولو لم يبعه المولى ولكنه وهبه فالهبة الصحيحة في حكم الملك نظير البيع
~~الفاسد من حيث إن الملك يتأخر إلى وجود القبض لضعف السبب وقد بينا تفصيل
~~حكم القبض في البيع الفاسد ففي الهبة الصحيحة الجواب كذلك.
# وإذا غصب عبدا محجورا عليه وطلبه صاحبه فجحده الغاصب وحلف ولم يكن لصاحبه
~~بينة، ثم أذن له الغاصب في التجارة فباع واشترى، والمغصوب منه يراه فلم
~~ينهه، ثم فإن القاضي يبطل جميع ما باع واشترى؛ لأنه تبين أن الآذن له كان
~~غاصبا، وإذن الغاصب لا يوجب انفكاك الحجر عنه ولا يسقط حق المولى عن مالية
~~الرقبة، وفي القياس سكوت المولى عن النهي كالتصريح بالإذن ولو صرح بالإذن
~~له في التجارة جاز ذلك لقيام ملكه، وإن كان الغاصب جاحدا له ولكنه ترك هذا
~~القياس فقال السكوت عن النهي مع التمكين من النهي دليل الرضا فأما بدون
~~التمكن من النهي فلا يكون دليل الرضى.
# (ألا ترى) أن سكوت الشفيع عند عدم التمكن من الطلب لا يكون مسقطا لحقه
~~وسكوت البكر كذلك وهو لم يكن متمكنا من النهي ههنا؛ لأنه ما كان يلتفت إلى
~~نهيه لو نهاه عن التصرف بل يستخف به فلصيانة نفسه سكت عن النهي.
# (ألا ترى) أن
# PageV25P035
# العبد لو ادعى أنه حر فجعل القاضي القول قوله فاشترى وباع، والمولى ينظر
~~إليه ولا ينهاه، ثم أقام البينة أنه عبده لم يجز شراؤه ولا بيعه؛ لأن سكوته
~~عن النهي كان لصيانة نفسه.
# وإذا دبر عبده المأذون فهو على إذنه؛ لأن التدبير لا يمنع صحة الإذن
~~ابتداء فلا يمنع بقاءه بطريق الأولى وهذا؛ لأن بالتدبير ms6594 يثبت للمدبر حق
~~العتق وحق العتق إن كان لا يزيد في انفكاك الحجر عنه فلا يؤثر في الحجر
~~عليه. ولو كانت أمة فاستولدها المولى لم يكن ذلك حجرا عليها في القياس،
~~وهذا قول زفر - رحمه الله - لما بينا في التدبير ولكنه استحسن فقال استيلاد
~~المولى حجر عليها؛ لأن العادة الظاهرة أن الإنسان يحصن أم ولده ولا يرضى
~~بخروجها واختلاطها بالناس في المعاملة، والتجارة، وهذا؛ لأنها تصير فراشا
~~له فلا يأمن من أنه يلحق به نسبا ليس منه، ودليل الحجر كصريح الحجر ولا
~~توجد مثل هذه العادة في المدبر وهذا بخلاف ما إذا أذن لأم ولده في التجارة؛
~~لأنه صرح هناك بخلاف المعتاد، وإنما تعتبر العادة عند عدم التصريح بخلافها
~~فأما مع التصريح بخلاف العادة فلا كتقديم المائدة بين يدي إنسان يجعل إذنا
~~في التناول بطريق العرف فإن قال لا تأكل لم يكن ذلك إذنا.
# وإذا أذن العبد التاجر لعبده في التجارة فباع واشترى فلحقه دين، ثم إن
~~المولى حجر على عبده الأول في أهل سوقه بحضرته، والعبد الآخر يعلم بذلك أو
~~لا يعلم فإن كان على الأول دين فحجره عليه حجر عليهما جميعا، وإن لم يكن
~~عليه دين لم يكن حجره عليه حجرا على الباقي؛ لأنه إذا لم يكن على الأول دين
~~فالعبد الثاني خالص ملك المولى، وهو يملك الإذن له في التجارة ابتداء فجعل
~~الثاني مأذونا من جهة المولى لا باعتبار العبد كان نائبا عنه في الإذن ولكن
~~باعتبار أن تخصيص المولى الأول بالحجر عليه دليل الرضى منه بتصرف الثاني
~~وهذا الرضا يثبت الإذن من جهته ابتداء فكذلك يبقى وأما إذا كان على الأول
~~دين فالمولى لا يملك الإذن للثاني؛ لأنه تصرف منه في كسب عبده المستغرق
~~بالدين فلا يمكن أن يجعل الثاني مأذونا من جهة المولى، وإنما كان مأذونا من
~~جهة الأول بالحجر عليه وقد انقطع رأيه فيه، وإنما كان الثاني مأذونا من
~~جهته دون المولى، وإن لم يكن عليه دين فالثاني على إذنه؛ لأنه مأذون من جهة ms6595
~~المولى، والمولى باق على حاله، وإن مات المولى كان حجرا عليهما جميعا كان
~~على الأول دين أو لم يكن؛ لأنه إن لم يكن عليه دين فالثاني كان مأذونا من
~~جهة الأول وقد صار الأول محجورا عليه بموت المولى فكذلك الثاني.
# وإذا أذن المكاتب لعبده في التجارة، ثم عجز وعليه دين أو ليس عليه دين
~~فهو حجر على العبد؛ لأن الإذن للعبد كان من قبل المكاتب فإن المولى من كسب
# PageV25P036
# المكاتب أبعد منه من كسب المأذون المديون وقد بينا هناك أن عبده يكون
~~مأذونا من جهة المولى فهنا أولى وكذلك إن مات المكاتب عن وفاء أو عن غير
~~وفاء أو عن ولد مولود في الكتابة؛ لأنه إن مات عن غير وفاء فقد مات عاجزا
~~وعجزه في حياته يكون حجرا على عبده فموته عاجزا أولى، وإن مات عن وفاء فهو
~~كالحر وموت الحر حجر على عبده بانقطاع رأيه فيه فإن أذن الولد للعبد بعد
~~موت المكاتب في التجارة لم يجز إذنه؛ لأن كسب المكاتب مشغول بدينه فلا يصير
~~شيء منه ميراثا للولد مع قيام دينه وكما لا ينفذ منه سائر التصرفات فيه
~~فكذلك الإذن وكذلك الحر إذا مات وعليه دين وله عبد فأذن له وارثه في
~~التجارة فإذنه باطل؛ لأن الوارث لا يملك التركة المستغرقة بالدين ولا ينفذ
~~شيء من تصرفاته فيها ما لم يسقط الدين كما لا ينفذ تصرفه في حال حياة مورثه
~~فإن قضى الوارث الدين من ماله لم ينفذ إذنه أيضا؛ لأنه غير متبرع فيما قضى
~~من الدين، وإنما قصد به استخلاص التركة فيستوجب الرجوع بما أدى ويقوم دينه
~~مقام دين الغريم فلا ينفذ إذنه لبقاء المانع فإن أبرأ أباه من المال الذي
~~قضى عنه بعد إذنه للعبد نفذ إذنه وجاز ما اشترى قبل قضاء الدين وبعده؛ لأن
~~المانع زال حين سقط دينه بالإبراء وصار هو ملكا للتركة من وقت الموت.
# (ألا ترى) أنه ينفذ سائر تصرفاته في العبد فكذلك إذنه له في التجارة ولو
~~لم يكن على الميت ms6596 دين وكان الدين على العبد فإن أذن الوارث له في التجارة
~~جاز؛ لأن دين العبد لا يملك ملك الوارث في التركة فإنه مع تعلقه في مالية
~~رقبته ما كان يمنع ملك المولى في حياته فكذلك لا يمنع ملك وارثه بخلاف دين
~~المولى فإنه في حياته كان في ذمته، وإنما يتعلق بالتركة بموته وحق الغريم
~~مقدم على حق الوارث وكذلك ابن المكاتب لو أذن للعبد الذي تركه أبوه في
~~التجارة، ثم استقرض مالا من إنسان فقضى به الكتابة لم يكن إذنه له في
~~التجارة صحيحا؛ لأنه يستوجب الرجوع بما أدى ليقضي به ما عليه من الدين
~~فقيام دينه بمنزلة قيام دين المولى في أنه يمنع ملكه فلهذا لا ينفذ إذنه
~~ولو وهب رجل لابن المكاتب مالا فقضى به الكتابة جاز إذنه للعبد في التجارة؛
~~لأن ما وهب له بمنزلة سائر أكسابه، والمكاتب أحق بأكساب ولده المولود في
~~الكتابة ليقضي به مال الكتابة فكان قضاء بدل الكتابة من هذا الكسب كقضائه
~~من شيء آخر للمكاتب ولا يستوجب الولد الرجوع عليه بذلك فتبين به زوال
~~المانع من صحة إذنه.
# وإذا أذن الرجل لعبده في التجارة، ثم جن المولى فإن كان جنونه مطبقا
~~دائما فهو حجر على العبد؛ لأن المولى صار مولى عليه في
# PageV25P037
# التصرف وانقطع رأيه بما أعرض فكان ذلك حجرا عليه، وإن كان غير مطبق
~~فالعبد على إذنه؛ لأن المولى لم يصر مولى عليه بهذا القدر من الجنون فهو
~~بمنزلة الإغماء، والمرض فلا يوجب الحجر على العبد لبقاء ملك المولى وبقاء
~~ولايته، والفرق بين المطبق من الجنون وغير المطبق بيناه في الوكالة.
# ولو ارتد المولى، ثم باع العبد واشترى فإن قتل أو مات أو لحق بدار الحرب
~~وقضى القاضي بلحاقه فجميع ما صنع العبد بعد ردة المولى باطل، وإن أسلم قبل
~~أن يلحق بها أو بعد ما لحق بها قبل قضاء القاضي ورجع فذلك كله جائز في قول
~~أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد: جميع ذلك جائز إلا ما صنع العبد بعد ms6597 لحاق
~~المولى بدار الحرب فإن ذلك يبطل إذا لم يرجع حتى يقضي القاضي بلحاقه، وإن
~~رجع قبل ذلك جاز وهذا؛ لأن استدامة الإذن بعد الردة كإنشائه وتصرف المأذون
~~معتبر بتصرف الآذن.
# ومن أصل أبي حنيفة - رحمه الله - أن تصرفات المرتد توقف لتوقف نفسه ويوقف
~~ماله على حق ورثته فكذلك تصرف المأذون من جهته وعندهما تصرف المرتد قبل
~~لحاقه بدار الحرب نافذ وبعد لحاقه يتوقف بين أن يبطل القضاء القاضي بلحاقه
~~وكون المال لوارثه من حين لحقه بدار الحرب وبين أن ينفذ برجوعه مسلما فكذلك
~~تصرف المأذون من جهته ولو كان المولى امرأة فارتدت، ثم صنع العبد شيئا من
~~ذلك فهو جائز؛ لأن ابتداء الإذن منها صحيح بعد ردتها ولأن تصرف المأذون
~~كتصرف الآذن وتصرفها بعد الردة نافذ كما كان قبله فإن نفسها لم تتوقف
~~بالردة ولو لحقت بدار الحرب، ثم باع العبد أو اشترى فإن رجعت قبل أن يقضى
~~بلحاقها فذلك جائز، وإن لم ترجع حتى قضى القاضي بلحاقها وقسم ميراثها وأبطل
~~ما صنع العبد من ذلك، ثم رجعت مسلمة لم يجز للعبد ما صنع بعد لحاقها بدار
~~الحرب؛ لأن نفسها باللحاق بدار الحرب توقفت على أن تسلم لها بالإسلام أو
~~يفوت عليها بالاسترقاق فيتوقف تصرفها أيضا وكما يتوقف تصرفها يتوقف تصرف
~~المأذون من جهتها ولأن القاضي إذا قضى بلحاقها جعل المال لوارثها من وقت
~~لحاقها بدار الحرب كما في حق الرجل؛ ولهذا يعتبر من يكون وارثا لها وقت
~~اللحاق بدار الحرب فتبين أن ملكها زال من ذلك الوقت وذلك مبطل لتصرفات
~~العبد وكما أن إذن أحد الشريكين في المفاوضة، والعنان للعبد المشترك في
~~التجارة يجعل كإذنهما فكذلك حجر أحدهما عليه كحجرهما؛ لأن كلاهما من
~~التجارة وكل واحد منهما نائب عن صاحبه في التصرف في المال المشترك بطريق
~~التجارة.
# وإذا أذن المضارب لعبد من المضاربة في التجارة فهو جائز على رب المال،
~~وفي
# PageV25P038
# رواية هشام عن محمد رحمهما الله لا يجوز؛ لأن الإذن أعم من المضاربة فإنه
~~فك للحجر ولا ms6598 يستفاد بالشيء ما هو فوقه، وفي ظاهر الرواية قال المضارب مفوض
~~إليه وجوه التجارة في مال المضاربة، والإذن في التجارة من التجارة فإن حجر
~~عليه رب المال فحجره باطل؛ لأن المضارب أحق به حتى يبيعه فيوفي رأس المال
~~(ألا ترى) أن رب المال لو نهى المضارب لم يعتبر نهيه ونفسه أقرب إلى رب
~~المال من كسبه فإذا كان لا يعمل نهيه منه في منع المضارب عن التصرف في نفسه
~~فلأن لا يعمل نهيه في منع المأذون من جهته عن التصرف في كسبه كان أولى.
# وإذا اشترى العبد المأذون عبدا فأذن له في التجارة فحجر المولى على العبد
~~الآخر فحجره باطل كان على الأول دين أو لم يكن؛ لأن هذا حجر خاص في إذن عام
~~وهو باطل.
# (ألا ترى) أنه عند ابتداء الإذن لو قال لا تأذن لعبدك في التجارة لم
~~يعتبر نهيه وكذلك بعد الإذن لو نهاه عن بيع هذا العبد لا يعمل نهيه وكذلك
~~لو كان العبد الأول أمر رجلا ببيع عبده فنهاه المولى كان نهيه باطلا فكذلك
~~إذا حجر عليه ولو كان المولى حجر على العبد الآخر وقبضه من الأول فإن كان
~~على العبد الأول دين فهذا، والأول سواء؛ لأن قبض المولى إياه من الأول باطل
~~ولا يخرج به الثاني من أن يكون كسبا للأول فإن حق غرماء الأول فيه مقدم على
~~حق المولى فأما إذا لم يكن على الأول دين فقبض المولى العبد الآخر وحجر
~~عليه جاز؛ لأن كسب الأول خالص حق المولى فبقبضه منه يخرج من أن يكون كسبا
~~للأول وصار الأول بحيث لا يملك التصرف فيه بعد ذلك حتى لو باع لم يجز بيعه
~~فلهذا صار محجورا عليه بحجر المولى.
# وإذا دفع المولى إلى عبده المأذون مالا وأمره أن يشتري به عبدا ويأذن له
~~في التجارة ففعل، ثم حجر المولى على المولى وعليه دين أو لا دين عليه فليس
~~ذلك بحجر على الآخر؛ لأن الأول مأذون له في شراء الثاني، والآذن له في
~~التجارة نائب ms6599 عن المولى حتى إذا لحقه عهدة يرجع به على المولى ولا يثبت فيه
~~حق غرمائه فيكون الثاني مأذونا من جهة المولى فلا يصير الثاني محجورا عليه
~~بحجر المولى على الأول، وأن حجر المولى على الآخر كان حجره عليه جائزا على
~~كل حال؛ لأنه كان مأذونا من جهة المولى كالأول.
# وحجر الأب أو وصيه على الصبي الحر المأذون له في التجارة مثل الحجر على
~~العبد؛ لأنه من جهة المولى كالأول وحجر الأب أو وصيه على الصبي الحر استفاد
~~الإذن من جهته وولايته قائمة عليه بعد الإذن فكما ملك الإذن بولايته يملك
~~الحجر وهذا؛ لأنه قد يؤنس منه رشدا فيأذن له في التصرف، ثم يتبين له أن
# PageV25P039
# الحجر عليه أنفع فيحجر عليه ولأن الابتداء بهذا يحصل أن يأذن له تارة
~~ويحجر عليه تارة حتى تتم هدايته في التصرفات وكذلك حجر القاضي عليه؛ لأن
~~الولاية ثابتة له حسب ما كان للأب أو للوصي وكذلك حجر هؤلاء على عبد الصبي
~~بعد ما أذنوا له في التجارة؛ لأنهم بالولاية على الصبي قاموا مقامه في
~~التصرف في ماله فيما يرجع إلى النظر، والحجر من باب النظر كالإذن فكما صح
~~منهم الإذن لعبده في التجارة يصح الحجر.
# وموت الأب أو الوصي حجر على الصبي وعلى عبده؛ لأن تصرفهما كان باعتبار
~~رأيه على ما بينا أن توفر النظر بانضمام رأي الأب، والوصي إلى رأي الصبي
~~وقد انقطع رأيهما بموتهما فيكون ذلك حجرا على الصبي وكذلك عبد الصبي إنما
~~كان يتصرف برأي الأب، والوصي وقيام ولايتهما عليه وقد انقطع ذلك بموتهما
~~وكذلك جنونهما جنونا مطبقا فإنه كالموت في قطع ولايتهما عنه وفوات رأيهما
~~في النظر له وكذلك عزل القاضي الوصي عن الوصية فإن ذلك يزيل ولايته ويقطع
~~تدبيره في النظر له فيكون حجرا على من كان يتصرف باعتبار رأيه وهو الصبي أو
~~عبده.
# ولو كان القاضي أذن للصبي أو المعتوه في التجارة، ثم عزل القاضي كان
~~الصبي، والمعتوه على إذنهما؛ لأن إذن القاضي يكون - قضاء منه فإنه ليس له ms6600
~~ولاية غير ولاية القاضي وبعزل القاضي لا يبطل شيء من قضاياه ولأنه كالنائب
~~عن المسلمين في النظر لهذا الصبي، والتصرف في ماله بالإذن وغيره لعجز
~~المسلمين عن الاجتماع على ذلك وبعد ما عزل القاضي لم يتبدل حال عامة
~~المسلمين في الولاية؛ ولهذا لم ينعزل وصيه وقيمه بعزله فكذلك مأذونه.
# وإذا كان للصبي أو المعتوه أب أو وصي أو جد أبو الأب فرأى القاضي أن يأذن
~~له في التجارة فأذن له وأبى ذلك أبوه أو وصيه فإذن القاضي له جائز لما بينا
~~أن إذنه بمنزلة القضاء منه وولاية القضاء له في حال قيام الأب وبعد موته
~~بصفة واحدة ولأنه متى كان النظر في الإذن فكذلك بما يحق على المولى أن
~~يفعله فإذا امتنع منه كان للقاضي أن ينفذه كالولي إذا امتنع من تزويج
~~المولى عليها من كفؤ زوجها القاضي إذا طلبت فإن حجر عليه أحد من هؤلاء
~~فحجره باطل؛ لأنه بهذا يريد أن يفسخ ما قضى القاضي عليه ولأن حجره عليه
~~كإبائه في الابتداء وكما أن إباءه لا يمنع صحة إذن القاضي له فكذلك حجره
~~عليه بعد الإذن وإن مات القاضي أو عزل، ثم حجر عليه أحد من هؤلاء فحجره
~~باطل؛ لأن بعزل القاضي وبموته لا تزداد ولايتهم على الصبي فكما لا ينفذ
~~حجرهم عليه قبل عزل القاضي فكذلك بعده وكذلك لو حجر عليه ذلك القاضي بعد -
~~عزله؛ لأنه بالعزل التحق بسائر
# PageV25P040
# الرعايا فلم يبق له ولاية النظر في حقوق هذا الصبي، وإنما الحجر عليه إلى
~~القاضي الذي يستقضي بعد موت الأول أو عزله؛ لأن ولايته عليه في النظر
~~كولاية الأول ولا يقال الثاني بالحجر كيف ينقض قضاء الأول وهذا؛ لأن الأول
~~لو حجر عليه حال كونه قاضيا بعد حجره لا بطريق أنه نقض لقضائه بالإذن بل
~~بطريق أنه أنشأ - نظرا له على ما بينا أن النظر قد يكون بالإذن له في وقت،
~~والحجر عليه في وقت آخر، والثاني كالأول فيما يرجع إلى إنشاء النظر للصبي
~~كما في سائر التصرفات في ms6601 ماله.
# وإذا أذن الرجل لعبد ابنه الصغير في التجارة، ثم مات الابن ووارثه الأب
~~فهذا حجر عليه؛ لأن صحة إذنه كان باعتبار أنه نائب عن الابن وقد زال ملك
~~الابن بموته ولا يقال الأب يخلفه في هذا الملك وهو راض بتصرفه؛ لأنه إنما
~~كان راضيا بتصرفه في ملك الصبي وذلك لا يكون رضا منه بتصرفه في ملك نفسه
~~وكذلك لو اشتراه الأب من الابن فهو محجور عليه؛ لأن الملك قد انتقل فيه من
~~الابن إلى الأب ولو لم يكن ذلك ولكن أدرك الصبي أو كان معتوها فأفاق فالعبد
~~على إذنه؛ لأن تصرف الأب نفذ في حال قيام ولايته فلا يبطل بزوال ولايته
~~كسائر التصرفات، ثم فك الحجر عنه بالإذن كفك الحجر عنه بالكتابة ولو كاتبه،
~~ثم أدرك الصبي لم تبطل الكتابة، وإن مات الأب بعد إدراك الصبي وإفاقة
~~المعتوه كان العبد على إذنه؛ لأن بعد إدراكه العبد مأذون من جهته فإن الأب
~~كان نائبا عنه فهذا وما لو أذن له بعد البلوغ ابتداء سواء، ثم هو بعد الإذن
~~يتمكن من الحجر عليه فاستدامته الإذن مع تمكنه من الحجر كإنشائه ولا تتغير
~~ولايته عليه بموت الأب.
# وإذا ارتد الأب بعد ما أذن لابنه الصغير في التجارة، ثم حجر عليه، ثم
~~أسلم فحجره جائز؛ لأن حجره عليه تصرف كسائر تصرفاته فينفذ بإسلامه، وإن قتل
~~على ردته فذلك حجر أيضا بمنزلة ما لو مات وابنه صغير، ولو أذن لابنه في
~~التجارة بعد ردته فباع واشترى ولحقه دين، ثم حجر عليه، ثم أسلم فجميع ما
~~صنع الابن من ذلك جائز، وإن قتل ذلك على ردته أو مات كان جميع ما صنع الابن
~~من ذلك باطلا وهذا عندهم جميعا؛ لأن إذنه له في التجارة تصرف بحكم ولايته
~~عليه وولايته عليه توقفت بالردة على أن يتقرر بالإسلام ويبطل بالقتل وكذلك
~~تصرفه بحكم الولاية وهذا على مذهبهما بخلاف تصرفه بحكم ملكه فإن ملكه لم
~~يزل عنه بردته فلا يمتنع نفوذ تصرفه باعتبار الملك.
# والذمي في إذنه لابنه ms6602 الصغير أو المعتوه في التجارة وهو على ذميته بمنزلة
~~المسلم في جميع ما ذكرنا لثبوت ولايته عليه قال الله تعالى: {والذين كفروا
~~بعضهم أولياء بعض} [الأنفال: 73] ولو كان الولد مسلما بإسلام أمه.
# PageV25P041
# أو بإسلام نفسه بأن عقل فأسلم كان إذن الأب الذمي له باطلا؛ لأنه لا
~~ولاية للذمي على المسلم فصحة إذنه باعتبار ولايته فإن أسلم الأب بعد ذلك لم
~~يجز ذلك الإذن؛ لأنه تصرف منه قبل ثبوت ولايته عليه ولا ينفذ بولايته التي
~~تحدث من بعد كالأب إذا كان مملوكا فأذن لولده الحر، ثم عتق لم ينفذ ذلك
~~الإذن والله أعلم.
### | [باب العبد بين رجلين يأذن له أحدهما]
# . (قال - رحمه الله -) : وإذا كان العبد بين رجلين فأذن له أحدهما في
~~التجارة فباع واشترى فلحقه دين فذلك كله جائز في نصيب الذي أذن له؛ لأن
~~الإذن فك للحجر وذلك لا يحتمل الوصف بالتجزي ولا يتصور انفكاك الحجر في نصف
~~التصرف دون النصف ولا بد من تصحيح هذا الفك في نصيب الآذن؛ لأنه تصرف منه
~~في ملكه واسقاط لحقه في المنع من شغل مالية نصيبه بالدين، والإسقاط يتم
~~بالمسقط وقد بينا أن إذن المولى إنما يشترط لوجود الرضا منه بتعلق الدين
~~بمالية الرقبة وهذا الرضى من الآذن الآن صحيح في نصيب نفسه دون نصيب صاحبه
~~ويجوز استحقاق مالية الرقبة بالدين كما يجوز استحقاق جميعه فكان هذا محتملا
~~للوصف بالتجزي فيثبت في نصيب الآذن خاصة، وإن كان في يده مال أصابه من
~~تجارته فقال الذي لم يأذن له أنا آخذ نصف هذا المال فليس له ذلك ولكن يعطى
~~منه جميع دين الغرماء؛ لأن حاجة العبد من كسبه مقدمة على حاجة المولى والذي
~~وجب على هذا العبد ههنا بسبب ظهر في حق المولى فيقدم من كسبه قضاء الدين
~~على حق المولى فإن بقي بعد ذلك شيء أخذ كل واحد من الموليين نصفه؛ لأنه كسب
~~عبد مشترك بينهما، وإن زاد الدين على ما في يديه كانت تلك الزيادة في نصيب
~~الذي أذن له خاصة ms6603 من الرقبة لوجود الرضا منه باستحقاق مالية نصيبه بالدين
~~وانعدام الرضا به من الآخر وفرق بين الكسب، والرقبة من حيث إن نصيب الذي لم
~~يأذن من الكسب مصروف إلى الدين دون نصيبه من الرقبة؛ لأن الكسب يتملكه
~~المولى من جهة العبد وسلامته له متعلقة بشرط الفراغ من حاجة العبد فما لم
~~يفرغ من الدين لا يسلم له فأما الرقبة فلم تحصل للمولى من جهة العبد، وإنما
~~تستحق مالية الرقبة بالدين عند وجود الرضا من المولى يصرفه إلى ديونه ولم
~~يوجد يوضحه أن الدين إنما لحقه بسبب الذي حصل به الكسب، والغنم مقابل
~~بالغرم فكما يكون نصف الكسب للذي.
# PageV25P042
# لم يأذن له فكذلك يستحق عليه صرف ذلك الكسب إلى قضاء الدين لتتحقق مقابلة
~~الغنم بالغرم بخلاف الرقبة فإن حصول الرقبة للمولى ما كان بالسبب الذي به
~~وجب الدين فلا تصرف مالية الرقبة إلى الدين ما لم يرض به المولى وكذلك ما
~~أقر به العبد من غصب أو استهلاك مال أو غيره؛ لأن الإقرار من التجارة
~~فالدين الواجب به نظير الواجب بالمبايعة ولو استهلك مالا ببينة كان ذلك في
~~جميع رقبته بمنزلة ما لو استهلكه قبل وأذن أحدهما له وهذا؛ لأن الحجر لحق
~~المولى إنما يتحقق في الأقوال ولا يتحقق في الأفعال فإنها محسوسة تحققها
~~بوجودها.
# (ألا ترى) أن الحجر بسبب الصبي لا يؤثر في الأفعال فبسبب الرق أولى فإذا
~~تحقق السبب ظهر الدين في حق المولى، والدين لا يجب في ذمة العبد إلا شاغلا
~~مالية رقبته فإن قيل هذا في الفصل الأول موجود فالدين بالمبايعة ظهر وجوبه
~~في حق الموليين جميعا، ثم لا يستحق به نصيب الذي لم يأذن له.
# قلنا لا كذلك فإن فيما ثبت الحجر بسبب الرق لا يظهر وجوب الدين في حق
~~المولى إلا بعد فك الحجر عنه وفك الحجر وجد من الآذن خاصة ولكن حكم نفوذ
~~التصرف لا يحتمل التجزؤ فظهر في الكل لأجل الضرورة، والثابت بالضرورة لا
~~يعدو مواضعها وليس من ضرورة نفوذ تصرفه ظهور الدين ms6604 في حق المولى في استحقاق
~~مالية الرقبة كما لو توكل العبد عن الغير بالبيع، والشراء ولكن من ضرورة
~~نفوذ تصرفه في سلامة الكسب للمولى ظهور الدين في حق ذلك الكسب فمن هذا
~~الوجه يتحقق الفرق.
# فإن اشترى العبد وباع ومولاه الذي لم يأذن له يراه فلم ينهه فهذا إذن منه
~~له في التجارة؛ لأن السكوت عن النهي بمنزلة التصريح بالإذن.
# فإن قيل هذا إذا كان متمكنا من نهيه عن التصرف وهو غير متمكن من النهي
~~ههنا لوجود الإذن من الآخر فلا يجعل سكوته دليل الرضا بتصرفه.
# قلنا هو متمكن من إظهار الكراهة وإزالة احتمال معنى الرضا من سكوته فإذا
~~ترك ذلك مع الإمكان أقام ذلك منه مقام الرضا بتصرفه حتى لو جاء به الآخر
~~إلى أهل سوقه فقال: إني لست آذنا له في التجارة فإن بايعتموه بشيء فذلك في
~~نصيب صاحبي فباع بعد ذلك واشترى، والشريك الذي لم يأذن له ينظر إليه، فهذا
~~لا يكون إذنا منه في نصيبه استحسانا؛ لأنه أتى بما في وسعه من إظهار
~~الكراهة لتصرفه وبقي الضرر، والغرور، وفي القياس هذا إذن أيضا؛ لأنه مالك
~~لنصيبه بعد هذه المقالة فيقاس بما لو كان مالكا لجميعه ولو أتى بعبده إلى
~~السوق، وقال: لست آذن له في التجارة فلا تبايعوه، ثم رآه بعد ذلك يتصرف كان
~~إذنا منه له في التجارة فكذلك ههنا، والفرق بين الفصلين.
# PageV25P043
# على طريقة الاستحسان أن العبد إذا كان كله له فهو قادر على منعه من
~~التصرف حين رآه يتصرف فيجعل سكوته عن المنع دليل الرضا ولا ينعدم ذلك بما
~~كان منه من إظهار الكراهة قبل هذا فقد يرضى المرء بتصرف عبده بعد ما كان
~~يكرهه، وفي هذا الفصل ليس في وسعه أن يمنعه من التصرف، وإنما في وسعه إظهار
~~الكراهة وقد أتى به فلا ينفسخ ذلك بسكوته عن النهي عند رؤيته يتصرف ولو كان
~~الذي لم يأذن له بايعه بعد مقالته جعل هذا ناسخا لما كان قبله من إظهار
~~الكراهة فإن مبايعته إياه ms6605 كالتصريح بالرضا بتصرفه فهو وقوله أذنت لك في
~~التجارة سواء.
# وإذا قال أحد الموليين لصاحبه ائذن لنصيبك منه في التجارة ففعل فالعبد
~~كله مأذون له في التجارة لوجود الرضا منه بتصرفه من الآذن بالإذن، ومن
~~الآخر بقوله ائذن لنصيبك فهذا اللفظ أدل على الرضا بتصرفه من سكوته عن
~~النهي وإذا جعل سكوته عن النهي دليل الرضا فأمره بالتسليط أولى أن يجعل
~~دليل الرضا.
# ولو كان العبد بين رجلين فكاتب أحدهما نصيبه منه فهذا وأذن منه لنصيبه في
~~التجارة؛ لأن انفكاك الحجر بالكتابة أقوى من انفكاك الحجر بالإذن، والأقوى
~~ينتظم الأضعف، ثم هو رضا منه بتصرفه حين رغبه في تحصيل المال وأدائه ليعتق
~~نصيبه وللآخر أن يبطل الكتابة لدفع الضرر عن نفسه بعتق نصيب المكاتب عند
~~الأداء وبه فارق الإذن فإنه لا ضرر على الشريك في ثبوت حكم الإذن في نصيب
~~الآذن في الحال ولا في ثاني الحال فإن لحقه دين، ثم أبطل الآخر الكتابة كان
~~ذلك الدين في نصيب الذي كاتب خاصة لوجود الرضا منه بتعلق الدين بنصيبه، وإن
~~لم تبطل الكتابة حتى رآه يشتري ويبيع فلم ينهه لم يكن ذلك منه إجازة
~~للكتابة وله أن يبطلها وكان هذا إذنا منه له في التجارة؛ لأن الإذن في
~~التجارة بمجرد الرضا بتصرف العبد يثبت، والسكوت عن النهي دليل عليه فأما في
~~تنفيذ الكتابة فالحاجة إلى التوكيل لتكون مباشرة الشريك بمنزلة مباشرته،
~~والتوكيل بالسكوت لا يثبت ولأن السكوت محتمل، وإنما يترجح جانب الرضا فيه
~~لضرورة الحاجة إلى دفع الضرر، والغرور عن الناس وهذه الضرورة ترتفع إذا جعل
~~السكوت إذنا، وإن لم يجعل إجازة للكتابة، والثابت بالضرورة يتقدر بقدرها
~~فإن رد المكاتبة وقد لحق العبد دين بيع كله في الدين إلا أن يفديه مولاه
~~لوجود الرضا منهما بتعلق الدين بمالية رقبته.
# ولو كان العبد لواحد فكاتب نصفه كان هذا إذنا لجميعه في التجارة لوجود
~~الرضا منه بتصرفه، ثم عندهما يصير الكل مكاتبا وعند أبي حنيفة يصير نصفه
~~مكاتبا وما اكتسب من مال فنصفه ms6606 للمولى باعتبار النصف الذي لم.
# PageV25P044
# يكاتب منه ونصفه للمكاتب باعتبار النصف الذي يكاتب منه وما لحقه من دين
~~كان عليه أن يسعى فيه؛ لأن مكاتبة النصف كمكاتبة الجميع في أنه لا يجوز
~~بيعه فعليه السعاية فيما لحقه من الدين كما لو كان المأذون مدبرا.
# ولو كان العبد بين رجلين فأذن أحدهما لصاحبه في أن يكاتب نصيبه فكاتبه
~~فهذا إذن منهما للعبد في التجارة لما قلنا ولكن الكتابة تقتصر على نصيب
~~المكاتب في قول أبي حنيفة حتى أن نصف كسبه للمولى الذي لم يكاتب وكأنه أورد
~~هذا الفصل لإيضاح ما سبق من أن سكوته عن النهي وأمره أن يكاتب نصيبه سواء
~~فكما أن تسليطه إياه على ذلك يكون رضي منه بتصرفه ولا يكون أمرا بالكتابة
~~في نصيب نفسه فكذلك سكوته عن النهي إلا أن تسليطه إياه على الكتابة يكون
~~رضا منه بالكتابة في نصيب الشريك فلا يكون له أن يفسخها بعد ذلك وسكوته عن
~~النهي لا يكون رضا منه بالكتابة في نصيب الشريك فكان له أن يبطلها وكذلك لو
~~وكل أحدهما صاحبه أن يكاتب نصيبه؛ لأن مباشرة الوكيل الكتابة في نصيب
~~الموكل رضا منه بتصرف العبد وبنفوذ الكتابة في نصيب الموكل فلا يكون ذلك
~~مباشرة منه للمكاتبة في نصيب نفسه فما اكتسب العبد بعد ذلك يكون نصفه
~~للمكاتب ونصفه للوكيل؛ لأن نصيبه لم يصر مكاتبا عنده.
# ولو أذن أحدهما للعبد في التجارة فلحقه دين، ثم اشترى نصيب صاحبه منه، ثم
~~اشترى بعد ذلك وباع، والمولى لا يعلم به فلحقه دين فإن الدين الأول، والآخر
~~كله في النصف الأول لوجود الرضا منه بتعلق الدين بالنصف الأول ولم يوجد مثل
~~ذلك الرضا فيما اشترى من نصيب صاحبه إذا لم يعلم منه تصرفا بعد الشراء ولو
~~كان يعلم بيعه وشراءه بعد ما اشترى نصيب صاحبه كان هذا إذنا منه للنصف الذي
~~اشتراه في التجارة؛ لأن استدامته الإذن السابق وتقريره على التصرف مع علمه
~~منه بمنزلة ابتداء الإذن ولم يعتبر الرؤية ههنا إنما اعتبر العلم ms6607 بتصرفه؛
~~لأنه منفك الحجر في حقه واعتبار السكوت عن النهي عند الرؤية في المحجور
~~عليه لدفع الضرر، والغرور عن الناس وهذا في المأذون لا يتحقق فإنما يعتبر
~~علمه بتصرفه ليكون مقررا له على ذلك بالفك السابق، ثم الدين الأول في النصف
~~الأول خاصة؛ لأنه حين اكتسب العبد بسببه لم يكن الآذن مالكا إلا لذلك
~~النصف، والدين الآخر في جميع العبد؛ لأنه حين اكتسب بسببه كان جميعه مأذونا
~~من جهة الآذن في ملكه.
# ولو أذن له أحد الموليين في التجارة وأبى الآخر وذهب إلى أهل سوقه فنهاهم
~~عن مبايعته، ثم إن الذي لم يأذن له اشترى نصيب صاحبه منه فقد صار العبد
~~محجورا عليه.
# PageV25P045
# لأن حكم الإذن لم يكن ثابتا في نصيب المشتري، وإنما كان في نصيب البائع،
~~وقد انتقل الملك في ذلك النصف إلى المشتري. ولو كان الكل مأذونا فباعه
~~مولاه صار محجورا عليه فالنصف يعتبر بالكل فإن رآه المشتري يبيع ويشتري فلم
~~ينهه فهذا إذن منه له في التجارة؛ لأنه بعد ما اشترى نصيب صاحبه يتمكن من
~~نهيه عن التصرف فيجعل سكوته عن النهي دليل الرضا ولا معتبر بما سبق من
~~النهي عن مبايعته كما لو كان العبد كله له عند ذلك.
# وإذا اشترى الرجل العبد على أنه بالخيار ثلاثة أيام فأذن له في التجارة
~~أو نظر إليه يشتري ويبيع فلم ينهه كان هذا رضا منه بالعبد ولزمه البيع،
~~والعبد مأذون له قبضه أو لم يقبضه؛ لأن الإذن في التجارة تصرف منه فيه بحكم
~~الملك فيكون دليل الرضا منه بتقرير ملكه وذلك إسقاط منه لخياره، والسكوت عن
~~النهي عند التمكن منه بمنزلة الإذن وهو متمكن من الإذن للنهي عن التصرف
~~سواء قبضه أو لم يقبضه فكان سكوته كإذنه ولو كان الخيار للبائع فأذن البائع
~~له في التجارة بغير محضر من المشتري أو رآه يبيع ويشتري فلم ينهه لم يسقط
~~خياره لذلك ولم ينتقض البيع في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله في قول أبي
~~يوسف الآخر هذا نقض منه ms6608 للبيع وهذا؛ لأن الإذن له في التجارة تصرف بحكم
~~الملك فيكون مقررا به ملكه وذلك منه كالتصريح بالفسخ، ومن أصل أبي يوسف أن
~~من له الخيار ينفرد بالفسخ بغير محضر من صاحبه، وفي قول أبي حنيفة ومحمد لا
~~ينفرد بالفسخ إلا بمحضر من صاحبه بخلاف ما سبق فإذن المشتري له في التجارة
~~بمنزلة الإجازة منه للبيع وإجازته بغير محضر من صاحبه صحيحة فإن لحقه دين
~~بعد ما أذن له البائع فهذا نقض منه للبيع؛ لأن الدين عيب في العبد، وإنما
~~تعيب بهذا العيب بسبب الإذن الموجود من البائع فالتعيب من البائع في مدة
~~الخيار فسخ، وإن لم يكن بمحضر من صاحبه؛ لأنه فسخ من طريق الحكم، وإن لم
~~يلحقه دين حتى مضت الثلاث تم البيع وصار محجورا عليه؛ لأنه كان مأذونا في
~~ملك البائع وقد تحول الملك فيه إلى المشتري وما اكتسب العبد من شيء فهو
~~للمشتري لا يملكه عند سقوط الخيار بسبب البيع فيستند ملكه في حكم الكسب إلى
~~وقت البيع فإن كان المشتري قد قبضه قبل الاكتساب طاب له الكسب، وإن كان
~~اكتسبه قبل قبضه تصدق به؛ لأنه ربح حصل لا على ضمانه، وما اكتسبه بعد قبضه
~~فهو ربح حصل على ضمانه فيطيب له.
# وإذا كان العبد بين رجلين فأذن له أحدهما في التجارة فلحقه دين، وفي يده
~~مال فقال العبد هذا من التجارة وهو للغرماء وصدقه الذي أذن له، وقال الذي
~~لم يأذن له هذا.
# PageV25P046
# مال وهب لك ولي نصفه
# فالقياس أن يكون نصفه له ولكنا ندع القياس ونجعله كله للغرماء ولو علم أن
~~المال وهبه رجل للعبد أو تصدق به أو كان من كسب اكتسبه قبل الدين أو من كسب
~~كسبه بعد الدين من غير الذي لحقه من قبله الدين فنصف هذا المال للمولى الذي
~~لم يأذن له ونصفه للغرماء أما إذا علم أنه صدقة أو هبة في يده فسلامة نصفه
~~للذي لم يأذن له ما كان بالسبب الذي به وجب الدين على العبد ولا بسبب ms6609 تمكن
~~منه باعتبار إذن الآذن؛ لأن قبول الهبة، والصدقة صحيح منه، وإن كان محجورا
~~عليه فيكون نصيب الذي لم يأذن من الهبة، والصدقة بمنزلة نصيبه من الرقبة
~~فكما لا يصرف نصيبه من الرقبة إلى دينه فكذلك نصيبه من الهبة، والصدقة
~~وكذلك ما اكتسبه قبل لحوق الدين أو بعد لحوق الدين من غير السبب الذي لحقه
~~من قبله الدين فنصف هذا الكسب كان سالما للذي لم يأذن له قبل أن يلحقه
~~الدين فلا يتغير ذلك بلحوق الدين إياه أو كان يسلم له لولا ما تقدم من لحوق
~~الدين والذي لم يأذن له ما رضي بلحوق الدين إياه فلا تمتنع سلامة نصيبه له
~~بسبب ذلك الدين.
# وإنما كان ذلك خاصا فيما اكتسبه بالسبب الذي به لحقه الدين فكان ذلك حكما
~~ثابتا بطريق الضرورة؛ لأنه لا يتمكن من أخذ نصيبه من ذلك الكسب إلا باعتبار
~~الرضا باكتسابه، ومن ضرورته تعلق الدين بذلك الكسب أرأيت لو استقرض العبد
~~من رجل مالا، ثم جاء من الغد، وفي يده ألف درهم فقال هذه الألف الذي
~~استقرضت أكان للذي لم يأذن له أن يأخذ نصفه لا يكون له ذلك ويكون للمقرض
~~أخذ ذلك المال من الذي لم يأذن له إذا عرفنا هذا فنقول إذا اختلفا فقال
~~العبد: هذا من التجارة، وقال الذي لم يأذن له: بل هو في يدك هبة أو صدقة
~~ففي القياس القول قول الذي لم يأذن له؛ لأن سبب سلامة نصف هذا المال له
~~ظاهر، وهو أنه كسب عبده، والعبد يدعي ثبوت حق الغرماء فيه، والمولى منكر
~~فكان القول قوله لإنكاره كما لو اكتسب العبد مالا ولحقه دين، ثم ادعى العبد
~~أن المولى كان وأذن له في التجارة، وأنكر المولى ذلك فإنه يكون القول قول
~~المولى ولكنه استحسن فجعل المال كله للغرماء؛ لأن الظاهر شاهد للعبد من حيث
~~إنه صار منفك الحجر عنه في اكتساب المال بطريق التجارة فالظاهر أن المال في
~~يده بذلك الطريق حصل ولأن الدين ظهر عليه مع ظهور هذا الكسب ms6610 في يده ولا
~~يعلم لكل واحد منهما سبب فيجعل باعتبار الظاهر سببا واحدا، ثم كسب العبد
~~يسلم للمولى بشرط الفراغ من دينه أو بشرط أن وصوله إلى يده كان بسبب آخر
~~غير السبب.
# PageV25P047
# الذي به وجب الدين وهذا الشرط لا يثبت بمجرد قول المولى فإذا لم يثبت
~~الاستحقاق الذي به وجب الدين للمولى بقي مشغولا لحق الغرماء فقلنا يصرف
~~جميع الكسب إلى ديونهم إلا ما علم أنه موهوب. والله أعلم
### | [باب الدين يلحق العبد المأذون.]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أذن المولى لعبده في التجارة فلحقه دين بسبب
~~التجارة فإن كان في كسبه وفاء بالدين أمر بقضاء الدين من كسبه عند طلب
~~الغريم، وإن لم يكن في يده كسب فيه وفاء بالدين تباع رقبته في ديونه إلا أن
~~يفديه مولاه بقضاء الدين عندنا، وقال الشافعي: لا تباع رقبته في دين
~~التجارة لقوله تعالى {، وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] ،
~~والعبد الذي لا كسب في يده معسر فكان مستحقا للنظرة شرعا ولو أجله الطالب
~~لم يجز بيع رقبته فيه فكذلك إذا أنظره الشرع، والمعنى فيه أن رقبته ليست من
~~كسبه ولا من تجارته ولا تباع في دينه كسائر أموال المولى وبيان الوصف أنها
~~كانت مملوكة للمولى قبل الإذن له في التجارة، وأنه لا يملك بيع رقبته ولا
~~رهنها وتأثيره وهو أن استحقاق قضاء دين التجارة شبه الالتزام، وإنما يجب
~~على من التزمه من ماله لا من مال عبده، والعبد هو الملتزم دون المولى إلا
~~أن المولى بالإذن له يكون ملتزما عهدة تصرفاته في أكسابه لا في رقبته؛ لأنه
~~يقصد تحصيل الربح لنفسه لا إتلاف ملكه وهذا كإذن الأب، والوصي لعبد الصغير
~~في التجارة وهو صحيح، وإنما يحصل مقصوده إذا كان رجوع العبد بالعهدة مقصورا
~~على كسبه فصار في حق مالية الرقبة ما بعد الإذن كما قبله وكما لا تباع
~~رقبته في ديون التجارة قبل الإذن فكذلك بعده بخلاف دين الاستهلاك فإن وجوبه
~~يتقرر سببه من غير أن يحتاج فيه إلى ms6611 اعتبار رضا المولى واستحقاق مالية
~~الرقبة به؛ لأن الجناية الموجودة من ملكه كالجناية الموجودة منه في استحقاق
~~مالية الرقبة توضيح الفرق أنه لم يوجد من المتلف عليه هناك دليل الرضا
~~بتأخر حقه، وفي التأخير إلى وقت عتقه إضرار به فلدفع الضرر تعلق الدين
~~برقبة العبد وهنا صاحب الدين عامل العبد باختياره فيكون راضيا بتأخير حقه
~~حين عامله مع علمه أنه ليس في يده كسب، والمولى غير راض بإتلاف مالية رقبته
~~فمراعاة جانب المولى أولى، وأصحابنا استدلوا بما روي «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - باع رجلا في دينه يقال له سرف» فحين كان بيع الحر جائزا باعه
~~في دينه، ومن ضرورة.
# PageV25P048
# بيع الحر في دينه بيع العبد في دينه، وما ثبت بضرورة النص فهو كالمنصوص،
~~ثم انتسخ بيع الحر وبقي بيع العبد مشروعا فيباع في دينه وإذا كان بيعه في
~~الدين مستحقا بهذا النص ظهر أنه موسر في قضاء الدين بمالية الرقبة،
~~والإنظار شرعا بعد تحقق العسرة فأما مع اليسار فلا، والمعنى فيه أن هذا دين
~~ظهر وجوبه في حق المولى فتباع رقبة العبد فيه كدين الاستهلاك وتأثيره بما
~~ذكرنا أن الدين لا يجب في ذمة العبد إلا شاغلا مالية رقبته ودين التجارة من
~~المحجور عليه إنما لا يكون شاغلا لمالية الرقبة؛ لأنه لا يظهر وجوبه في حق
~~المولى فإنه محجور عن مباشرة سببه لحق المولى فأما بعد الإذن دين التجارة
~~كدين الاستهلاك من حيث إنه ظهر وجوبه في حق المولى فيكون شاغلا لمالية
~~الرقبة وبهذا تبين أن تأثيره الإذن في ظهور وجوب الدين في حق المولى لتعلقه
~~بمالية الرقبة، وأن المولى بالإذن يصير كالمحتمل لمقدار مالية الرقبة من
~~ديونه فبهذا الطريق يتحقق رضى المولى بتعلق الدين بمالية الرقبة ولم يظهر
~~من صاحب الدين ما يدل على الرضا بتأخير حقه، والدليل عليه أن العبد المأذون
~~لو قتل فإنه يقضى بالقيمة الواجبة على القاتل ديته، والقيمة بدل الرقبة
~~فكما يستحق قضاء الدين من بدل رقبته بعد القتل.
# وإن لم يكن ذلك ms6612 من كسب العبد فكذلك يستحق قضاء الدين من ثمن الرقبة وهذا؛
~~لأن الرقبة رأس مال تجارته إلا أنه لا يملك بيعها ولا رهنها؛ لأن بين موجب
~~الرهن، والبيع وبين موجب الإذن تضادا فإن منع استحقاق قضاء الدين من قيمته
~~فنقول الأصل أن بدل الرقبة يجعل بمنزلة الكسب في وجوب قضاء الدين منه
~~كالدية في حق الحر فإنه يجعل بمنزلة كسبه في وجوب صرفه إلى غرمائه فكذلك في
~~حق العبد بل أولى؛ لأن حق غرماء الحر كان في ذمته في حياته، والدية ليست
~~ببدل عن الذمة وهنا القيمة بدل عن رقبته وقد كان حق غرمائه متعلقا بالرقبة
~~إذا عرفنا هذا فنقول: كل دين وجب على المأذون بسبب هو من جنس التجارة أو
~~كان وجوبه باعتبار سبب التجارة فإنه تباع رقبته فيه حتى إذا لحقه الدين من
~~غصب أو وديعة جحدها أو دابة عقرها فذلك من جنس دين التجارة؛ لأن هذه
~~الأسباب توجب الملك في المضمون بالضمان وهذا إذا كان ظهور هذه الأسباب
~~بإقراره فأما إذا كان بالمعاينة فلا إشكال أنه تباع رقبته فيه؛ لأن المحجور
~~عليه يباع في هذا وكذلك - أجر الأجير بمنزلة ثمن المبيع سواء ثبت بإقراره
~~أو ببينته؛ لأن الإقرار من التجارة وهو منفك الحجر عنه في التجارة.
# (ألا ترى) أن أحد المتعاوضين إذا أقر بشيء من ذلك كان شريكه مطالبا به
~~فكذلك المأذون إذا أقر به وكذلك مهر جارية اشتراها.
# PageV25P049
# فوطئها فاستحقت؛ لأن وجوب هذا الدين بسبب التجارة فإنه لولا الشراء لكان
~~الواجب عليه الحد فيباع فيه سواء ثبت بإقراره أو بالبينة بخلاف مهر امرأة
~~تزوجها فوطئها، ثم استحقت؛ لأن وجوب ذلك الدين بسبب النكاح، والنكاح ليس من
~~التجارة فيتأخر إلى ما بعد عتقه.
# ولا يجوز بيع المولى العبد بأمر بعض الغرماء ولا بغير أمرهم؛ لأن حقهم في
~~العبد مقدم على حق المولى ولوصولهم إلى حقهم طريقان أحدهما آجل، وفيه وفاء
~~بحقوقهم وهو الاستكساب، والثاني عاجل ولكن ربما لا يفي بحقوقهم، وهو بيع
~~لرقبة فربما لا يكون بالثمن ms6613 وفاء بديونهم، وفي بيع المولى إياه بدون رضاهم
~~قطع خيارهم وإبطال أحد الطريقين عليهم فلا يملك ذلك وحق كل واحد منهم ثابت
~~كأنه ليس معه غيره.
# (ألا ترى) أنه لو أسقط الباقون حقهم كان المنع باقيا لحق هذا الواحد
~~فكذلك إذا رضي بعضهم ولو رفعه بعض الغرماء إلى القاضي، ومن بقي منهم غائب
~~فباعه القاضي للحضور أو أمره مولاه ببيعه جاز بيعه؛ لأن الحاضرين طلبوا من
~~القاضي أن ينظر لهم وينصفهم بإيصال حقهم إليهم فعليه أن يجيبهم إلى ذلك
~~وهذا؛ لأن في بيع القاضي نظرا للحاضر، والغائب جميعا وللقاضي ولاية النظر
~~في حق الغائب وليس للمولى على الغائب ولاية النظر فلهذا جاز البيع من
~~القاضي أو بأمره ولا يجوز بدونه، ثم القاضي يدفع إلى الحاضرين حصتهم من
~~الثمن ويمسك حصة الغائب؛ لأن دينه ثابت عند القاضي وبثبوت دينه ثبت مزاحمته
~~مع الحاضرين في الثمن فلا يدفع إلى الحاضرين إلا مقدار حصتهم، وهذا بخلاف
~~ما إذا حفر العبد بئرا في الطريق فتلف فيه مال إنسان فباعه القاضي في ذلك
~~فإنه يصرف جميع الثمن إلى صاحب المال، وإن كان من الجائز أن يتلف في البئر
~~مال لآخر فيكون شريكا مع الأول في الثمن؛ لأن الثابت ههنا حق الطالب خاصة
~~وما سوى ذلك موهوم، والموهوم لا يعارض المتحقق فلا ينقض شيء من حق الطالب
~~لمكان هذا الموهوم وههنا حق الغائب ثابت معلوم فهو بمنزلة التركة إذا حضر
~~بعض الغرماء وغاب البعض فباع القاضي التركة في الدين فإنه لا يدفع إلى
~~الحاضرين إلا حصتهم لهذا المعنى فإن قال العبد قبل أن يباع: إن لفلان علي
~~من المال كذا فصدقه المولى بذلك أو كذبه وفلان غائب وكذبه الحضور من غرمائه
~~فالعبد مصدق فيه ويوقف حصة المقر له من الثمن حتى يحضر؛ لأن العبد ما لم
~~يبع في الدين فهو على إذنه.
# وإقرار المأذون بالدين صحيح في مزاحمة الغرماء في الثمن؛ لأن الديون
~~اجتمعت في حالة واحدة وهي حالة الإذن فكأنها حصلت جملة ولو أقر بذلك ms6614 بعد ما
~~باعه.
# PageV25P050
# القاضي وصدقه مولاه لم يصدقا على الغرماء؛ لأن العبد بالبيع صار محجورا
~~عليه وحق الغرماء في ثمنه مقدم على حق المولى فلا يعتبر تصديق المولى ويدفع
~~جميع الثمن إلى الغرماء المعروفين فإن قدم الغائب، وأقام البينة على حقه
~~اتبع الغرماء بحصته مما أخذوا من الثمن؛ لأن البينة حجة في حقهم، والثابت
~~بالبينة من دينه كالثابت بمعاينة سببه أو بتصادقهم عليه فلا يكون له على
~~العبد ولا على مولاه البائع ولا على المشتري سبيل؛ لأن الثابت للمشتري ملك
~~حادث وهو لم يرض بتعلق شيء من دينه بملكه، والمولى البائع ما كان ملتزما
~~لغرمائه إلا مقدار مالية الرقبة وقد صارت مصروفة إلى الغرماء بأمر القاضي،
~~والعبد محجور عليه في الحال فلا يكون مطالبا بشيء حتى يعتق ويتبعه تحول
~~الاستحقاق من رقبته إلى الثمن فيما يرجع إلى مالية الرقبة، والثمن في يد
~~الغرماء المعروفين فلهذا شاركهم الغائب بحصة ما أثبت من الدين، وإن أراد
~~القاضي أن يستوثق من الغرماء بكفيل حتى يقدم الغائب فأبى الغرماء أن يفعلوا
~~لا يجبرون على شيء من ذلك؛ لأن إقرار العبد كما لا يكون حجة عليهم في إثبات
~~المزاحمة للغائب معهم كذلك لا يكون حجة عليهم في إلزام إعطاء الكفيل
~~(أرأيت) لو أبوا أن يعطوا كفيلا أو لم يجدوا كفيلا كان له أن يمنعهم حقهم
~~بسبب إقرار العبد ولكن إن أعطوا ذلك وطابت به أنفسهم جاز، وقيل هذا قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - فأما عندهما فالقاضي يأخذ منهم كفيلا على وجه النظر
~~للغائب إذ لا ضرر عليهم في إعطاء كفيل وأصله ما بينا في كتاب الدعوى إذا
~~قسم القاضي التركة بين الغرماء أو الورثة هل يأخذ منهم كفيلا لحق وارث أو
~~غريم بتوهم حضوره فإذا كان عندهما هناك يحتاط بأخذ الكفيل فلأن يحتاط ههنا
~~بعد إقرار العبد فإن قدم الغائب فأقام البينة على إقرار العبد بدينه قبل
~~البيع فذلك جائز أيضا؛ لأن الثابت مع إقراره بالبينة كان له أن يأخذ حصته
~~إن شاء من الغرماء، ms6615 وإن شاء من الكفيل، ثم يرجع به الكفيل على الغرماء.
# وإذا أذن لعبده في التجارة فاكتسب مالا فأخذه المولى منه، ثم لحقه دين
~~بعد ذلك وقد استهلك المولى المال أو لم يستهلكه فإن كان على العبد دين
~~يومئذ فإن المولى يؤخذ بذلك المال حتى يرده؛ لأن المولى في هذا الأخذ غاصب
~~فإنه لا سبيل له على كسب العبد ما لم يفرغ من دينه، والدين، وإن قل فكل جزء
~~من الكسب مشغول به فلهذا لا يسلم المقبوض للمولى ولا يخرج بقبضه من أن يكون
~~كسب العبد بل كونه في يد المولى وكونه في يد العبد سواء فيشترك فيه الغرماء
~~بالحصة، وإن كان قبضه ولا دين فاستهلكه أو لم يستهلكه حتى لحقه دين فليس
~~لصاحب الدين على ما قبض.
# PageV25P051
# المولى سبيل؛ لأن كسبه الفارغ عن الدين خالص ملك المولى فهو محق في أخذه
~~ويخرج المقبوض بقبضه من أن يكون كسب العبد ويلتحق بسائر أموال المولى فإذا
~~لحقه الدين بعد ذلك يقضي مما بقي في يد العبد من الكسب ومما يكسبه بعد لحوق
~~الدين؛ لأن محل قضاء الدين كسبه وما اكتسبه قبل لحوق الدين ما دام في يده
~~فهو كسبه مثل ما اكتسب بعد لحوق الدين فيصرف جميع ذلك إلى دينه ولو كان
~~المولى أخذ منه ألف درهم فاستهلكه، وعليه دين خمسمائة درهم يومئذ، ثم لحقه
~~بعد ذلك دين آخر يأتي على قيمته وعلى ما قبض المولى فإن المولى يغرم الألف
~~كلها فيكون للغرماء ويباع العبد أيضا في دينه؛ لأن المولى غاصب للمأخوذ
~~باعتبار ما على العبد من الدين، وإن كان الدين دون المأخوذ فهو وما لو كان
~~في يد العبد سواء وهذا؛ لأنا لو أوجبنا على المولى رد مقدار خمسمائة لم
~~يسلم ذلك للغريم الأول بل يشاركه الغريم الثاني فيه لاستواء حقهما في كسب
~~العبد، ثم يستوجب الغريم الأول الرجوع على المولى بما بقي من حقه فإذا قبض
~~ذلك شاركه فيه الغريم الثاني فلا يزال هكذا حتى يسترد من المولى جميع الألف ms6616
~~فقلنا في الابتداء يسترد منه الكل إذ لا فائدة في الترتيب، والتكرار ولو لم
~~يلحق العبد دين آخر لم يغرم المولى إلا نصفه؛ لأنه إذا دفع للغريم خمسمائة
~~فقد وصل إليه كمال حقه وزال المانع من سلامة الكسب للمولى فيسلم له ما بقي
~~وإذا لحق المأذون دين يأتي على رقبته وعلى جميع ما في يده فأخذ منه مولاه
~~الغلة بعد ذلك في كل شهر عشرة دراهم حتى أخذ منه مالا كثيرا.
# ففي القياس عليه رد جميع ما أخذ لأنه أخذ ذلك ذلك من كسبه وحق الغرماء في
~~كسبه مقدم على حق المولى، والمولى وإن استأداه الضريبة فذلك لا يصير دينا
~~له على عبده فيسترد المأخوذ لحق الغرماء ولكنه استحسن، فقال المقبوض سالم
~~للمولى؛ لأن في أخذ المولى الغلة منه منفعة للغرماء فإنه يبقيه على الإذن
~~بسبب ما اتصل إليه من الغلة فيكتسب ويقضي حق الغرماء من كسبه وإذا لم يسلم
~~الغلة للمولى حجر عليه فينسد على الغرماء باب الوصول إلى حقهم من كسبه
~~فعرفنا أن في هذا منفعة للغرماء، والمولى يتمكن بسبب ملكه من تصرف ما لا
~~يكون فيه ضرر على الغرماء، وما دفع العبد من الغلة إلى المولى مثل ما ينفقه
~~على نفسه في حال تصرفه وكما أن قدر نفقته مقدم على حق غرمائه فكذلك مقدار
~~ما دفع إلى المولى من غلة مثله يكون مقدما على حق غرمائه، ثم منافعه على
~~ملك المولى وهو إنما يستوفي منه الغلة بدلا عن المنفعة ولو كان استوفى
~~منفعته لم يكن للغرماء عليه سبيل في ذلك فكذلك إذا استوفى بدل المنفعة ولو
~~كان قبض منه كل شهر.
# PageV25P052
# مائة درهم كان باطلا وعليه أن يرد ما زاد على غلة مثله؛ لأن في قبض
~~الزيادة على غلة المثل ضررا على الغرماء، والعبد غير محتاج إلى أداء تلك
~~الزيادة إلى المولى فكان المولى غاصبا لتلك الزيادة فعليه ردها لحق
~~الغرماء.
# ولو أقر العبد المأذون بدين خمسمائة، ثم استفاد عبدا يساوي ألفا فأخذه
~~المولى، ثم لحق المأذون ms6617 بعد ذلك دين يأتي على قيمته وعلى قيمة ما قبضه
~~المولى فإن المقبوض يؤخذ من المولى فيباع ويقسم ثمنه بين سائر الغرماء لما
~~بينا أن المولى غاصب في أخذ العبد منه لمكان ما عليه من الدين فإن أدى
~~المولى الدين الأول ليسلم العبد له لم يسلم وبيع للآخرين في دينهم؛ لأن
~~كونه في يد المولى ككونه في يد العبد فيتعلق به حق كل غريم، ثم المولى أسقط
~~حق الغريم الأول بإيفاء دينه ولو سقط حقه بإبرائه لم يسقط به حق الغريم
~~الثاني عن العبد المأخوذ فكذلك إذا سقط بإيفاء المولى إياه، وليس للمولى أن
~~يخاصمهم بما أدى من الدين الأول؛ لأنه لا يستوجب الرجوع بما أدى على العبد
~~فإن المولى لا يستوجب على عبده دينا والمزاحمة في كسب العبد باعتبار الديون
~~الواجبة عليه فإن لم يؤد المولى ولكن الغريم الأول أبرأ العبد من دينه بعد
~~ما لحقه الدين الآخر بيع العبد وقبضه المولى في دين الآخرين؛ لأن بإبرائه
~~يسقط دينه ولا يتبين أنه لم يكن واجبا يومئذ، وأن حق الآخرين لم يكن متعلقا
~~بمالية العبد المأخوذ، وإن كان أبرأه منه قبل أن يلحقه الدين الآخر سلم
~~العبد الذي قبضه المولى له؛ لأن المانع من سلامته له قد انعدم بسقوط دينه
~~فصار كما لو أخذه المولى بعدما سقط دينه قبل أن يلحقه الدين الآخر وبهذا
~~الأخذ يخرج المأخوذ من أن يكون كسبا للمأذون فلا يتعلق به ما يلحقه من
~~الدين بعد ذلك ولو لم يبرئه حتى لحقه الدين الآخر، ثم أقر الغريم الأول أنه
~~لم يكن له على المأذون دين فإن أقر العبد المأذون له بالدين كان باطلا وسلم
~~العبد الذي قبضه المولى له ولا يتبعه صاحب الدين الآخر بشيء منه بخلاف ما
~~إذا أبرأه الغريم الأول؛ لأن بالإبراء يسقط دينه ويتبين أنه لم يكن واجبا
~~فأما بإقراره فتبين أنه لم يكن له على المأذون دين، وأن المقبوض كان سالما
~~للمولى.
# فإن قيل حين لحقه الدين الآخر كان الدين واجبا ظاهرا ms6618 فباعتباره يتعلق حق
~~الغريم الآخر بمالية العبد، ثم إقرار الأول بعد ذلك لا يكون حجة في إبطال
~~حق الآخر فينبغي أن يجعل إقراره بمنزلة الإبراء المبتدأ.
# قلنا هذا أن لو كان في المحل الذي تناوله إقراره حق الغريم الآخر ولا حق
~~للغريم الآخر فيما أقر به الأول أنه لم يكن واجبا له فيكون قراره فيه صحيحا
~~على الإطلاق فيتبين به أن المقبوض كان سالما للمولى، وأنه خرج.
# PageV25P053
# بقبضه من أن يكون كسبا للعبد ولو كان المولى أقر بالدين للأول كما أقر به
~~العبد، ثم قال الغريم الأول لم يكن لي على العبد دين وإقراره لي كان باطلا
~~فإن الغريم الآخر يأخذ العبد الذي قبضه المولى ليباع في دينه؛ لأن المولى
~~أقر أن الدين الأول كان واجبا، وأنه غاصب في أخذ العبد وإقراره فيما في يده
~~حجة عليه فيجعل ذلك كالثابت باتفاقهم.
# توضيحه أن المولى ههنا أقر بأن الشركة وقعت بين الغريمين فيما قبضه هو ثم
~~سقط حق أحدهما بسبب إقراره فبقي حق الآخر كما لو أبرأه غريم الأول، وفي
~~الأول لم يقر المولى بثبوت الشركة بين الغرماء في العبد الذي أخذه ولكن
~~إنما كان يثبت فيه حق الغريم الثاني لوجوب الدين الأول.
# فإذا ظهر بإقرار الأول أنه لم يكن له دين، ثم قبض المولى العبد ولا شركة
~~للغريم الآخر معه؛ لأن دينه لحق المأذون بعدما خرج العبد من أن يكون كسبا
~~له.
# وإذا أذن الرجل لأمته فلحقها دين، ثم وهب هبة أو تصدق عليها بصدقة أو
~~اكتسبت مالا من التجارة فغرماؤها أحق بجميع ذلك من مولاها، وقال زفر - رحمه
~~الله - لا حق لغرمائها إلا فيما اكتسبت بطريق التجارة؛ لأن وجوب الدين
~~عليها بسبب التجارة فما كان من كسب تجارتها يتعلق الدين به لاتحاد السبب
~~وما لم يكن من كسب تجارتها فهو كسائر أملاك المولى فلا يتعلق حق غرمائها به
~~(ألا ترى) أنها لو ولدت، ثم لحقها دين بعد ذلك لم يتعلق حق غرمائها بولدها
~~لهذا المعنى وهذا؛ لأن وقوع الملك ms6619 للمولى في الهبة، والصدقة ما كان بسبب فك
~~الحجر عنه.
# فإن قيل الإذن كان يثبت له الملك في الهبة، والصدقة أيضا بخلاف كسب
~~التجارة فحصوله كان بسبب الإذن له في التجارة.
# فقلنا بأنه لا يسلم للمولى ما لم يفرغ عن دين العبد.
# وحجتنا في ذلك أن الهبة، والصدقة كسب العبد فلا يسلم للمولى إلا بشرط
~~الفراغ من دين العبد ككسب التجارة، وهذا لأن الكسب يوجب الملك للمكتسب بأي
~~طريق كان إلا أن المكتسب إذا لم يكن أهلا للملك يخلفه في ذلك مولاه خلافة
~~الوارث المورث فكما أنه لا يسلم للوارث شيء من التركة إلا بشرط الفراغ من
~~دين المورث فكذلك لا يسلم للمولى شيء من كسب العبد إلا بشرط الفراغ من دينه
~~وهذا؛ لأن العبد، وإن لم يكن أهلا للملك فهو من أهل قضاء الدين بكسبه
~~وحاجته في ذلك مقدمة على حق مولاه في كسبه فما لم يفضل عن حاجته لا يسلم
~~للمولى شيء منه ويستوي إن كان الكسب قبل لحوق الدين أو بعد لحوق الدين؛ لأن
~~يدها في الكسب يد معتبرة حتى لو نازعها فيه إنسان كانت خصما له فباعتبار
~~بقاء يدها تبقى حاجتها فيه مقدمة بخلاف ما إذا كان.
# PageV25P054
# أخذ المولى منها قبل أن يلحقها الدين وهذا بخلاف ما لو ولدت بعد ما لحقها
~~الدين؛ لأن ولدها ليس من كسبها ولكنه جزء متولد من عينها فكما أن نفسها لا
~~تكون من كسبها ولا يكون الملك للمولى في نفسها مستفادا من جهتها فكذلك في
~~ولدها إلا أن نفسها تباع في الدين لالتزام المولى ذلك بالإذن لها في
~~التجارة وذلك لا يوجد في حق الولد ولا يعلق به حق الغرماء إنما يكون بطريق
~~السراية ولا سراية بعد الانفصال؛ لأن الولد بعد الانفصال نفس على حدة وهذا
~~بخلاف ما إذا كان الدين لحقها قبل أن تلد، ثم ولدت؛ لأن حق الغرماء تعلق
~~بها في حال ما كان الولد جزءا متصلا بها فيسري إلى الولد بحكم الاتصال
~~وينفصل على تلك الصفة، ثم ms6620 تعلق حق الغرماء بها لا يكون قبل سبب وجوب الدين
~~فإذا كان السبب موجودا بعد انفصال الولد لا يمكن إثبات الحكم في الولد
~~بطريق السراية وهذا بخلاف الدفع بالجناية فإن الجارية إذا ولدت فلا حق
~~لأولياء الجناية في ولدها؛ لأن حقهم هناك في بدل المتلف وهو أرش الجناية أو
~~في نفسها جرى على الجناية ولكن ذاك ليس بحق متأكد بدليل تمكن المولى من
~~التصرف فيها كيف شاء بالبيع وغيره فلهذا لا يسري إلى الولد وههنا حق
~~الغرماء متأكد في ذمتها متعلق بماليتها بصفة التأكيد بدليل أنه لا ينفذ
~~تصرف المولى فيها بالبيع، والهبة ما لم يصل إلى الغرماء حقهم فيسري هذا
~~الحق المتأكد إلى الولد ولو ولدت وعليها دين ثم لحقها دين بعد ذلك اشترك
~~الغرماء جميعا في ماليتها إذا بيعت فأما ولدها فلأصحاب الدين خاصة؛ لأنه
~~انفصل عنها وحقهم ثابت فيها فسرى إلى الولد وأصحاب الدين الآخر إنما يثبت
~~حقهم فيها بعد انفصال الولد عنها فلهذا لا يثبت حق الغرماء في ولدها ولو
~~ولدت ولدين أحدهما قبل الدين، والآخر بعد الدين لحق الولد الدين الآخر دون
~~الأول؛ لأن الأول انفصل عنها قبل تعلق الدين برقبتها ويعتبر حال كل واحد من
~~الولدين كأنه ليس معه الولد الآخر.
# ولو جنى عليها جناية فاستوفي أرشها من الجاني أو كان الجاني عبدا فدفع
~~بالجناية فحكمه حكم ولدها في حق الغرماء؛ لأن الأرش مملوك للمولى لا من
~~جهتها ولكن بدل جزء منها فيكون حكم الأرش حكم ولدها في حق الغرماء، وفي
~~الجارية الجانية إذا جنى عليها بدفع الأرش معها؛ لأن الأرش بدل جزء من
~~عينها وحق الدفع كان ثابتا في ذلك الجزء فيثبت في بدله اعتبارا لبدل طرفها
~~ببدل نفسها فأما الولد فليس ببدل جزء فائت من عينها ولكنه زيادة انفصل عنها
~~فلا يثبت فيه حق أولياء الجناية لوجوب دفعها إليهم بالجناية فكان الولد في
~~هذا قياس العقد فإنها لو وطئت بالشبهة لا يتعلق حق أولياء الجناية بعقدها
~~فكذلك بولدها.
# PageV25P055
# وإذا أذن لعبده في ms6621 التجارة فلحقه دين كثير، ثم دبره مولاه فالغرماء
~~بالخيار إن شاءوا ضمنوا المولى القيمة، وإن شاءوا استسعوا العبد في جميع
~~الدين؛ لأن قبل التدبير كان لوصولهم إلى حقهم طريقان بيع الرقبة في الدين
~~أو الاستسعاء، والمولى بالتدبير فوت عليهم أحد الطريقين وهو استيفاء الدين
~~من المالية؛ لأن التدبير لا يمكن بيعه في الدين وما يعرض للطريق الآخر وهو
~~الكسب؛ لأن الكسب بعد التدبير يكون على ملك المولى كما كان قبله فيبقى
~~الخيار لهم إن شاءوا ضمنوا المولى لإتلافه مالية الرقبة عليهم وذلك يتقدر
~~بقيمة العبد فإذا استوفوا ذلك منه فلا سبيل لهم على العبد حتى يعتق؛ لأنه
~~لو وصل ذلك إليهم ببيعه في الدين لم يبق لهم عليه سبيل حتى يعتق فكذلك إذا
~~وصل إليهم بتضمين المولى فإذا عتق اتبعوه ببقية دينهم؛ لأن بقية الدين كان
~~ثابتا في ذمته فعليه قضاؤه من خالص ملكه وخالص ملكه ما اكتسب بعد العتق
~~فأما ما كان اكتسبه قبل العتق فهو للمولى، والمولى قد ضمن لهم مالية الرقبة
~~فلا يبقى لهم سبيل على كسب هو ملك المولى فإن اختاروا استسعاء المدبر
~~استسعوه في جميع الدين كما قبل التدبير كان لهم حق استيفاء جميع الدين من
~~كسبه فكذلك بعد التدبير؛ لأن الكسب على ملك المولى، والمولى راض بقضاء
~~ديونه من كسبه بخلاف الأول فهناك المولى ضمن مالية - الرقبة فهو غير راض
~~بصرف ما يكتسبه بعد إسلامه مالية الرقبة للغرماء إلى ديونهم فإذا اختاروا
~~أحد الأمرين فليس لهم أن يرجعوا عنه بعد ذلك؛ لأنهم اختاروا تضمين المولى
~~فقد سلموا ما يكتسبه المدبر للمولى.
# وإن اختاروا استسعاء المدبر فقد أبرءوا المولى فلا يكون لهم أن يرجعوا
~~عنه كالغاصب مع غاصب الغاصب إذا اختار المغصوب منه تضمين أحدهما فإن ضمنوا
~~المولى قيمته اقتسموها بينهم بالحصص، والعبد على إذنه فإن اشترى وباع فلحقه
~~دين كان لأصحاب هذا الدين أن يستسعوه ولا سبيل لهم على المولى؛ لأن حقهم ما
~~تعلق بمالية الرقبة فإنه ما كان محلا للبيع حين وجب دينهم ms6622 فإنما يتعلق حقهم
~~بالكسب خاصة ولا يشاركهم الأولون في سعايته؛ لأنهم باختيار تضمين المولى
~~أسقطوا حقهم عن كسب رقبته ولأن استدامة الإذن بعد التدبير كإنشائه فإن فضل
~~شيء من كسبه عن دين الآخرين كان للمولى دون الأولين.
# وإذا قتل المدبر كانت قيمته للآخرين دون الأولين؛ لأن القيمة بدل الرقبة
~~فيكون كالكسب في وجوب صرفها إلى الدين ولأن الأولين قد وصل إليهم بدل مالية
~~الرقبة حين ضمنوا المولى قيمته فلا سبيل لهم على القيمة التي تستوفى من
~~القاتل ولم يسلم للآخرين شيء من ذلك.
# وإذا لحق العبد المأذون.
# PageV25P056
# دين ثلاثة آلاف درهم لثلاثة نفر وقيمته ألف درهم، ثم دبره المولى فاختار
~~بعض الغرماء اتباع المولى بالقيمة وبعضهم استسعاء العبد فذلك لهم؛ لأن لكل
~~واحد منهم فيما اختار غرضا صحيحا، وقد كان لكل واحد منهم هذا الخيار في
~~دينه قبل التدبير فكذلك بعده إلا أن قبل التدبير إذا اختار أحدهم البيع
~~فبيع له لا يملك إيفاء حق الباقين في الكسب؛ لأنه بالبيع قد انحجر عليه
~~وههنا بعد التدبير العبد على إذنه فيمكن إيفاء حق من اختار السعاية في كسبه
~~فإن كان اختار ضمان المولى اثنان منهم كان لهما ثلثا القيمة وسلم للمولى
~~ثلث القيمة؛ لأن القيمة على المولى أثلاثا بينهم لو اختاروا تضمينه والذي
~~اختار الاستسعاء منا أسقط حقه أصلا ولكن عين لحقه شيئا من ملك المولى وهو
~~الكسب فيكون مزاحمته مع الأولين في حق المولى قائما حكما فلهذا يسلم حصته
~~من القيمة للمولى ويغرم للآخرين ثلثي القيمة، ثم الذي اختار السعاية إن
~~أخذها من العبد قبل أن يأخذ الآخر إن شاء من القيمة لم يكن لهما حق
~~المشاركة معه فيما قبض؛ لأنهما أسقطا حقه عن السعاية باختيار التضمين
~~فانقطعت المشاركة بينه وبينهما في السعاية وإذا أراد الذي اختار السعاية
~~قبل أن يأخذ المولى نصيبه أو شارك صاحبه فيما يقبضان من القيمة لم يكن له
~~ذلك وكذلك الآخران بعد اختيارهما ضمان المولى.
# وإن أرادا أن يتبعا المدبر بدينهما ويدعا تضمين المولى لم ms6623 يكن لهما ذلك،
~~وإن سلم ذلك لهما المولى؛ لأن كسب العبد صار حقا للذي اختار السعاية ما لم
~~يصل إليه كمال دينه وحقه فيه مقدم على حق المولى فلا يتبين رضى المولى في
~~مزاحمة الآخرين معه في السعاية بعدما أسقطا حقهما عنها باختيار تضمين
~~المولى فإن اشترى المدبر بعد ذلك وباع فلحقه دين آخر كان جميع كسب المدبر
~~بين صاحب الدين الذي اختار سعايته وبين أصحاب الدين الذي لحقه آخرا ليس
~~لأحد منهم أن يأخذ منه شيئا دون صاحبه؛ لأن العبد بقي على إذنه فهذه الديون
~~جميعها حالة واحدة وهي حالة الإذن فيكون الكسب مشتركا بينهم بالحصة فأيهم
~~أخذ منه شيئا شاركه أصحابه، وقد بينا أن ما اكتسب من ذلك قبل أن يلحقه
~~الدين الآخر أو بعده في ذلك سواء فإن كان الأول الذي اختار سعايته قبض شيئا
~~من سعايته قبل أن يلحقه الدين الآخر سلم ذلك له؛ لأنه حين قبضه ما كان لأحد
~~سواه حق في الكسب وما قبضه خرج من أن يكون كسبا للعبد فلا يتعلق به حق
~~الآخرين بعد ذلك كما لو كان المولى هو الذي قبضه.
# ولو أقر المدبر لرجل بدين ألف درهم وذكر أنه كان عليه قبل التدبير فصدقه
~~صاحبه أو قال كان بعد التدبير فذلك سواء ويسعى له المدبر مع غرمائه؛ لأنه
~~باق على إذنه فيما يلزمه بإقراره بمنزلة.
# PageV25P057
# ما يلزمه بالتجارة فما سعى فيه من شيء اشتركوا فيه ولا يصدق المدبر على
~~أن يدخل هذا في القيمة التي كانت وجبت للأولين على المولى؛ لأنه في إسناد
~~الإقرار إلى ما قبل التدبير متهم في حقهم فإنه لا يملك إثبات المزاحمة له
~~معهم بطريق الإنشاء ولو صدقه المولى في ذلك وأقر أنه كان قبل التدبير
~~واختار هذا الغريم اتباع المولى فإن كان المولى دفع إلى الغريمين اللذين
~~اختارا ضمانه ثلثي القيمة بقضاء القاضي دفع إلى هذا المقر له سدس القيمة
~~وهو نصف ما بقي عليه؛ لأن تصديق المولى معتبر في حقه غير معتبر في حق ms6624
~~الأولين، وهو يزعم أن الأولين حقهما في نصف القيمة، وأن عليهما رد الزيادة
~~على ذلك ولكنه غير مصدق في استرداد شيء منهما إلا أن ما دفعه بقضاء القاضي
~~لا يكون مضمونا فيجعل ذلك كالتاوي وما بقي بزعمه بين الآخرين نصفين إلا أن
~~الذي اختار السعاية يسلم للمولى حصته من ذلك فيدفع إلى المقر له مقدار حقه
~~من ذلك وهو مقدار نصف ما بقي عليه بزعمه، ثم اتبع هذا الغريم المدبر بثلث
~~دينه فيسعى له فيه؛ لأنه تمام حقه في ربع القيمة، وإنما سلم له سدس القيمة،
~~وذلك ثلثا حقه ولو لم يسلم له شيء من القيمة كان له أن يستسعي العبد في
~~جميع دينه فكذلك يستسعيه في ثلث دينه حين لم يسلم له ثلث نصيبه من القيمة
~~اعتبارا للبعض بالكل ولا يبطل اختياره ضمان المولى حق استسعائه في هذا
~~القدر؛ لأن اختياره ضمان المولى معتبر فيما وصل إليه دون ما لا يصل إليه،
~~والواصل إليه ثلثا نصيبه من قيمته فلا يعتبر ذلك الاختيار في إبطال حقه في
~~السعاية في الثلث الباقي.
# وإن كان دفع الثلثين بغير قضاء قاض غرم للمقر له ربع جميع القيمة؛ لأن
~~المولى مقر أن حقه في ربع جميع القيمة، وما دفع إلى الأولين زيادة على
~~حقهما ههنا محسوب عليه في حق المقر له؛ لأنه دفعه باختياره فلهذا غرم له
~~جميع نصيبه وهو ربع القيمة، ثم لا يبيع المقر له المدبر بشيء من دينه حتى
~~يعتق؛ لأنه وصل إليه كمال حقه من بدل الرقبة قال.
# (ألا ترى) أن غرماءه الثلاثة الأولين لو اختاروا ضمان المولى فضمنوه
~~القيمة فدفعها إليهم بقضاء، ثم ادعى آخر على المدبر دينا ألف درهم قبل
~~التدبير وصدقه المدبر، والمولى في ذلك فلا سبيل لهذا الغريم على تلك القيمة
~~ولا على المولى ولا يبطل اختياره ضمان المولى حقه في سعاية العبد بخلاف ما
~~إذا كان دفع القيمة إلى الأولين بغير قضاء قاض فإنه يغرم للدافع كمال حصته
~~وهو ربع القيمة ولو لم يكن المولى ms6625 دبر عبده ولكنه أعتقه وهو موسر أو معسر
~~فهو سواء، والغرماء بالخيار إن شاءوا اتبعوا المولى بالقيمة؛ لأنه أتلف
~~حقهم في ماليته بالإعتاق وضمان الإتلاف لا يختلف باليسار، والإعسار فإذا
~~اتبعوه.
# PageV25P058
# بالقيمة أخذا العبد بما بقي من دينهم؛ لأن كسبه بعد العتق خالص حقه،
~~والباقي من الدين ثابت في ذمته فعليه قضاؤه من ملكه بخلاف التدبير فإن كسبه
~~بعد التدبير مال المولى، وقد ضمن المولى لهم بدل الرقبة فلا يبقى لهم سبيل
~~على شيء من ملكه بعد ذلك حتى يعتق، وإن شاءوا أخذوا جميع دينهم من العبد
~~وأبرءوا المولى؛ لأن ضمان القيمة على المتولي خالص حقهم وهو محتمل للإسقاط
~~فيسقط بإسقاطهم ويبقى أصل ديونهم على العبد وقد عتق فيتبعوه بجميع ذلك، وإن
~~اختاروا اتباع العبد بدينهم ولم يبرئوا المولى من شيء لم يكن هذا براءة
~~منهم للمولى؛ لأن المولى في مقدار القيمة محتمل لهم عن العبد بمنزلة الكفيل
~~ومطالبة الأصيل بالدين لا توجب براءة الكفيل بدون الإبراء وكذلك لو اختاروا
~~ضمان المولى كان لهم أن يتبعوا العبد بجميع دينهم إذا لم يقبضوا من المولى
~~شيئا؛ لأن اختيارهم تضمين المولى بمنزلة مطالبة الكفيل بالدين وذلك غير
~~مبرئ للأصيل بخلاف التدبير فهناك حقهم أحد شيئين إما القيمة على المولى أو
~~استيفاء الدين من كسبه على ملك المولى فاختيارهم أحد الأمرين يوجب براءة
~~الآخر وههنا قد ثبت حقهم في الأمرين جميعا لتقرر سببهما في مطالبة المعتق
~~بجميع الدين؛ لأنه في ذمته، وفي مطالبة المولى بالقيمة؛ لأنه متحمل لذلك
~~القدر (ألا ترى) أنهم إذا أخذوا القيمة من المولى كان لهم أن يتبعوا العبد
~~ببقية دينهم فلهذا لا يكون اختيارهم تضمين أحدهما إبراء للآخر.
# ولو اختار بعض الغرماء اتباع المولى وأبرءوا المولى من أن يكون يتبعه
~~بشيء من القيمة لم يكن لهم بعد ذلك أن يتبعوه بشيء لصحة الإبراء منهم له عن
~~ذلك في حقهم وتكون القيمة كلها لأصحاب الدين الذين اختاروا تضمين المولى؛
~~لأن النقصان كان لمزاحمة الآخرين وقد زال ذلك بالإبراء فالتحق بما ms6626 لو لم
~~يكن إلا دينهم وهذا بخلاف التدبير فهناك مزاحمة الذين اختاروا استسعاء
~~العبد لم ينعدم في حق المولى؛ لأن سعايته ملك المولى فلهذا لا يدفع إلى
~~الذين اختاروا ضمانه؛ لأن حصتهم من القيمة وهنا مزاحمة الذين أبرءوا المولى
~~قد انعدمت في حقه من كل وجه؛ لأنهم يأخذون دينهم من سعاية هي خالص ملك
~~المعتق لا حق للمولى فيه فلهذا لزمه دفع جميع القيمة إلى الذين اختاروا
~~تضمينه ولهم الخيار كما بينا فإن آخذوا المولى لم يرجع على العبد بشيء؛
~~لأنه ضامن لإتلافه محل حقهم أو؛ لأنه متحمل عن العبد ولم يستوجب بهذا
~~التحمل شيئا على العبد، وإن آخذوا العبد لم يرجع على المولى بشيء؛ لأنه
~~أصيل قضى دينه بملكه وما أخذ واحد منهم من القيمة التي على المولى اشترك
~~فيها جميع من اختار
# PageV25P059
# ضمان المولى؛ لأن وجوب القيمة لهم على المولى بسبب واحد ولأن القيمة
~~كالثمن لو بيعت الرقبة في ديونهم وما أخذ واحد من الغرماء من العبد بعد
~~عتقه فهو له خاصة لا يشاركه فيه الغرماء؛ لأنه حر ودين الحر في ذمته لا
~~تعلق له بكسبه، وإنما وجب دين كل واحد منهم في ذمته بسبب على حدة بخلاف
~~التدبير فإنه بعد التدبير مملوك، والدين في ذمة المملوك يكون شاغلا لكسبه
~~فلهذا إذا خص أحدهم بقضاء الدين دون أصحابه لم يسلم ذلك له.
# ولو لحق العبد المأذون دين كبير فأعتقه المولى وأخذ ما في يده من المال
~~فاستهلكه، ثم اختار الغرماء اتباع العبد وأخذوا منه الدين رجع العبد على
~~المولى في المال الذي أخذ منه بما أداه من الدين وضمنه ذلك؛ لأن كسبه إنما
~~كان يسلم للمولى بشرط براءته عن الدين ولم يوجد وهو غير متبرع فيما أدى من
~~الدين من خالص ملكه بعد العتق بل هو مجبر على ذلك فيكون له أن يرجع على
~~المولى فيما استهلكه من كسبه بذلك المقدار، وإن كان قائما في يد المولى
~~اتبعه العبد حتى يستوفي منه مقدار ما أدى وما فضل منه ms6627 فهو للمولى، وكذلك لو
~~لم يوف العبد الدين ولكن الغرماء أبرءوه منه لم يرجع على المولى بشيء من
~~ذلك المال؛ لأنه كان اكتسبه في حال رقه، وقد فرغ من دينه فيكون سالما
~~للمولى.
# وكذلك إن كانت أمة فأعتقها وأخذ منها مالها وولدها وأرش يدها وقد كان
~~الدين لحقها قبل الولادة، والجناية، ثم حضر الغرماء فإن المولى يجبر على أن
~~يدفع إليها مالها لتقضي دينها؛ لأن كسبها لا يسلم للمولى مع قيام الدين
~~عليها ولا يجبر على دفع الولد، والأرش إن كان لم يعتقها ولكن تباع فيقضى من
~~ثمنها، ومن أرش اليد الدين؛ لأن الولد ليس من كسبها في شيء بل هو ملك
~~المولى كرقبتها وليس للغرماء أن يعينوا على المولى قضاء الدين من مالية
~~الولد ولكن الخيار في ذلك إلى المولى فإن أرادوا بيع الرقبة لهم في ديونهم،
~~وفي الرقبة وفاء بحقوقهم فقد وصل إليهم كمال حقهم وأرش اليد من جنس حقهم
~~فإذا استوفوا حقهم منه لا يبقى لهم على الولد سبيل، وإن كان المولى أعتقها
~~فللغرماء أن يرجعوا عليه بقيمتها؛ لأنه أتلف ماليتها عليهم، ثم يباع ولدها
~~في دينهم أيضا؛ لأنه انفصل بعد تعلق حقهم بماليتها ويأخذون من المولى الأرش
~~أيضا؛ لأنه بدل ما كان تعلق حقهم به، ثم يتبعون الأمة بما بقي من دينهم؛
~~لأنها قد أعتقت، وإن شاءوا اتبعوها بجميع الدين وتركوا اتباع المولى فإن
~~اتبعوها بدينهم فأخذوه منها سلم للمولى ولدا لأمة وما أخذ من أرش يدها لم
~~يكن لها أن ترجع على المولى بالولد، والأرش كما لا ترجع بقيمة نفسها
~~اعتبارا للجزء بالكل، والمعنى أن المولى يرجع بما يملكه من جهتها.
# PageV25P060
# ولها أن ترجع على المولى بما أخذ من مالها؛ لأنه كان يتملكها من جهتها
~~فلا يسلم له ذلك إلا ببراءتها عن الدين فكذلك لو باعها للغرماء بدينهم وقبض
~~الثمن، ثم أعتق المشتري الجارية فإن شاء الغرماء أخذوا الثمن واتبعوا
~~الجارية بما بقي من دينهم؛ لأن ما بقي استقر في ذمتها فعليها قضاؤه من
~~ملكها ms6628 بعد العتق، وإن شاءوا اتبعوها بجميع دينهم فإن أخذوا ذلك منها سلم
~~للمولى الثمن؛ لأنها أصل في جميع الدين، والمولى في مقدار الثمن كالكفيل،
~~والأصيل إذا قضى الدين من ملكه لم يكن له أن يرجع على الكفيل بشيء فكذلك
~~إذا كان المولى كاتبها بإذن الغرماء ما كان لهم أن يأخذوا جميع ما يقبض
~~المولى من المكاتبة؛ لأن ذلك كسبها وحقهم باق في كسبها، وإن نفذت الكتابة
~~فيها برضاهم فليس لهم أن يرجعوا فيها بشيء من دينهم ما دامت مكاتبة؛ لأن
~~المكاتبة التي استوفوا في معنى بدل الرقبة فإذا وصل إليهم بدل الرقبة لا
~~يبقى لهم سبيل على كسبها ما لم تعتق (ألا ترى) أن كتابة المولى إياهم بإذن
~~الغرماء كبيعها ولو باعها برضاهم وأخذوا ثمنها لم يبق لهم على كسبها سبيل
~~ما لم تعتق فكذلك ههنا فان قبض المولى جميع المكاتبة وعتقت فالغرماء
~~بالخيار إن شاءوا أخذوا المكاتبة من السيد؛ لأنه بدل ما تعلق به حقهم، ثم
~~اتبعوا الأمة بما بقي من دينهم؛ لأنها قد عتقت، وإن شاءوا أخذوا الأمة
~~بجميع دينهم فإن أخذوه منها سلمت المكاتبة للمولى بمنزلة الثمن الذي أخذه
~~المولى ببيعها برضاهم وهذا؛ لأن كل واحد منهما بدل الرقبة وحكم البدل حكم
~~الأصل وملك الرقبة للمولى ما كان مستفادا من جهتها وهي فيما قضت من الدين
~~أصل فلا ترجع على المولى بشيء بما كان متحملا عنها لغرمائها.
# وإذا أذن للعبد في التجارة فلحقه دين كبير، ثم إن المولى كاتبه فللغرماء
~~أن يفسخوا الكتابة؛ لأنهم يتضررون بما باشره المولى من حيث إنه يتعذر عليهم
~~استيفاء الدين من مالية الرقبة بالبيع، والكتابة تحتمل الفسخ فيفسخونها
~~لدفع الضرر عنهم كما يفسخون البيع وكما يفسخ الشريك الكتابة فإن لم يعلموا
~~ذلك حتى أدى الكتابة إلى المولى فقد عتق بأدائها لوجود شرط العتق، والمولى
~~كان يملك تنجيز العتق فيه مع اشتغاله بحق الغرماء فيصح منه أيضا تعلق العتق
~~بأداء المال ويعتق بالأداء، ثم للغرماء أن يأخذوا الكتابة من المولى
~~فيقتسمونها بينهم بالحصص؛ ms6629 لأن المؤدى كسب العبد وحق الغرماء في كسبه مقدم
~~على حق المولى فلا ينتقص العتق باستيفائهم بدل الكتابة من المولى؛ لأنه لا
~~ناقض للعتق بعد الوقوع وللغرماء أن يضمنوا المولى قيمته؛ لأنه أتلف عليهم
~~مالية الرقبة بعد ما تعلق حقهم بها بخلاف المسألة الأولى فهناك إنما كاتبه
~~برضاهم فكذلك يضمن لهم القيمة، ثم
# PageV25P061
# يتبعوا العبد بما بقي من ديونهم؛ لأنه حر فعليه قضاء دينه من خالص ملكه.
# وإن شاءوا اتبعوا العبد بجميع دينهم لتقرر الدين في ذمته بعد ما عتق
~~وتسلم الكتابة للمولى وليس للعبد أن يرجع عليه بشيء مما أدى؛ لأن الكتابة
~~بدل ما سلم للعبد من جهة المولى وهو العتق فلا يكون له أن يرجع على المولى
~~بشيء منه.
# فإن قيل فالغرماء إذا استوفوا الكتابة ينبغي أن لا يكون لهم أن يضمنوا
~~المولى القيمة؛ لأن بدل الرقبة سلم لهم، وإن كانت الكتابة بمنزلة كسبه
~~وليست ببدل عن رقبته فينبغي للمكاتب أن يرجع به على المولى كما إذا أخذ كسب
~~عبده المأذون وأعتقه فقضى الدين من خالص ملكه كان له أن يرجع على المولى
~~بما أخذ منه من كسبه.
# قلنا الموجود في حق الغرماء كسب العبد واستيفاء الكسب لا يبطل حقهم عن
~~بدل الرقبة فأما فيما بين المولى، والمكاتب فهو بدل عما أوجبه للمكاتب وقد
~~سلم ذلك للمكاتب من جهته وهذا؛ لأن المولى بعقد الكتابة يكون مسقطا حقه عن
~~كسبه فيأخذون من المولى ما استوفى باعتبار أنه كسبه ولو كان العبد أدى بعض
~~الكتابة، ثم جاء الغرماء فلهم أن يطلبوا الكتابة ويباع العبد لهم في دينهم؛
~~لأن احتمال الكتابة بالفسخ بعد قبض البدل كما كان قبله ويأخذون ما قبض
~~المولى من الكتابة؛ لأنه كسب العبد المأذون فإذا أجازوا المكاتبة جازت؛ لأن
~~الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء وما كان قبض المولى وما بقي منها
~~فهو بين الغرماء كما لو كانت الكتابة بإذنهم لما بينا أن المقبوض كسب العبد
~~فإن كان ما قبض المولى منها هلك قبل الإجازة لم يكن ms6630 للغرماء إلا ما بقي من
~~الكتابة؛ لأن إجازتهم دليل الرضا منهم بقبض ما قبضه المولى فكان أمينا فيه
~~غير ضامن بالهلاك في يده ولو أجاز المكاتبة بعض الغرماء دون البعض لم يجبر؛
~~لأن لكل واحد منهم حق نقض الكتابة لأجل دينهم وبعضهم لا يملك إبطال حق
~~النقض والذي أجاز قد أسقط حق نفسه فكأنه لم يكن في الابتداء إلا حق الذي لم
~~يجز ولو أرادوا رد المكاتبة فأعطاهم المولى دينهم أو أعطاهم ذلك المكاتب
~~فأبوا أن يقبلوا وأرادوا رد المكاتبة لم يكن لهم ذلك؛ لأن حقهم في ديونهم
~~فإذا وصل إليهم كمال حقهم فقد زال المانع من نفوذ الكتابة وهم متعنتون في
~~الإباء؛ لأنهم يفسخون الكتابة ليبيعوه في ديونهم وقد وصلت إليهم ديونهم
~~فلهذا لا يكون لهم أن يفسخوا الكتابة والله أعلم.
### | [باب العبد بين رجلين يلحقه دين.]
# (قال - رحمه الله -) وإذا كان العبد بين رجلين فأذنا له في التجارة، ثم
~~أدانه أحد الموليين.
# PageV25P062
# مائة درهم وأدانه أجنبي مائة درهم، ثم بيع العبد بمائة درهم أو قتل
~~واستوفيت القيمة مائة
# درهم من قاتله أو مات وخلف مائة درهم من كسبه.
# فعند أبي حنيفة - رحمه الله - تقسم هذه المائة بين الأجنبي، والمولى
~~الدائن أثلاثا بطريق العول يضرب الأجنبي فيه بمائة، والمولى الدائن بخمسين.
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يقسم بينهما على طريق المنازعة أرباعا
~~ثلاثة أرباعها للأجنبي وربعها للمولى الدائن وجه قولهما أن نصف المائة نصيب
~~المولى الدائن ودينه لا يثبت في نفسه فيسلم ذلك للأجنبي خاصة ونصفه نصيب
~~الذي لم يدن وقد استوفى فيه حق الأجنبي وحق المولى الدائن من دين كل واحد
~~منهما فيه مقدار خمسين فيقسم ذلك بينهما نصفين وأبو حنيفة - رحمه الله -
~~يقول محل الدين هو الذمة، وإنما المال محل قضاء الدين لا محل وجوب الدين
~~وجميع دين الأجنبي ثابت في ذمة العبد، والثابت من دين المولى نصفه؛ لأن نصف
~~العبد ملكه ولا يستوجب المولى على عبده دينا فيضرب كل واحد منهما بجميع ما
~~ثبت من ms6631 دينه؛ لأن قسمة كسب العبد بين غرمائه كقسمة التركة بين الغرماء وإذا
~~اجتمع في التركة دين مائة لرجل ودين خمسون لآخر، والتركة مائة فإنه يضرب كل
~~واحد منهما فيها بجميع حقه وتكون التركة بينهما أثلاثا فهذا مثله.
# وهذه المسألة بنظائرها وأضدادها قد تقدم بيانها في كتاب الدعوى فلهذا
~~اقتصرنا على هذا الحرف لكل واحد منهما؛ لأن مسائل الباب على هذا تدور، ولو
~~أدانه كل واحد من الموليين مائة درهم وأدانه أجنبي مائة درهم، والمسألة
~~بحالها فنصف المائة للأجنبي ونصفها للموليين أما عندهما فلأن نصيب الأكبر
~~فارغ عن دينه وقد استوى فيه الأصغر مع الأجنبي؛ لأن الثابت من دين كل واحد
~~منهما فيه بقدر خمسين فيكون بينهما نصفين وكذلك نصيب الأصغر منهما فارغ عن
~~دينه، وقد استوى فيه حق الأكبر، والأجنبي فيقسم بينهما نصفين فبالقسمتين
~~يسلم للأجنبي نصف المائة ولكل واحد من الموليين ربع المائة.
# فأما عند أبي حنيفة فلأن الثابت من دين كل واحد من الموليين خمسون ودين
~~الأجنبي ثابت كله فيضرب الأجنبي بمائة وكل واحد من الموليين بخمسين فكان
~~للأجنبي نصف المائة وللموليين نصفها بينهما نصفين وإذا كان رجلان شريكين
~~شركة مفاوضة أو عنان وبينهما عبد ليس من شركتهما فأدانه أحدهما مائة درهم
~~من شركتهما وأدانه أجنبي مائة، ثم مات العبد وترك مائة أو بيع بمائة
~~فللأجنبي ثلثاها وللشريكين ثلثها؛ لأن إدانة أحد الشريكين في المال المشترك
~~كإدانتهما جميعا فصار كل واحد منهما مدينا له بقدر الخمسين، ثم نصيب الأكبر
~~منهما فارغ عنه حقه، وقد اجتمع.
# PageV25P063
# فيه من دين الأجنبي خمسون درهما، ومن دين الأصغر خمسة وعشرون؛ لأنه كان
~~مدينا بجميعه خمسين على مقدار حقهما أثلاثا وكذلك نصيب الأصغر يقسم بين
~~الأصغر، والأجنبي أثلاثا بهذا الطريق فبالقسمة يحصل للأجنبي ثلثا المائة
~~وللموليين ثلث المائة.
# وعند أبي حنيفة دين الأجنبي وهو مائة كله ثابت، والثابت من دين كل واحد
~~من الموليين مقدار خمسة وعشرين فإذا جعلت كل خمسة وعشرين سهما صارت المالية
~~التي للأجنبي أربعة أسهم ولكل واحد من الموليين ms6632 سهم فتكون القسمة على ستة:
~~أربعة للأجنبي وذلك ثلثا المائة، وسهمان للموليين وذلك ثلث المائة.
# ولو كانت شركتهما شركة عنان، والعبد من شركتهما فأداناه مائة درهم من غير
~~شركتهما وأدانه أجنبي مائة درهم كان ثلثا المال للأجنبي وثلثه بين الموليين
~~لما قلنا أن كل واحد منهما صار مدينا له في مقدار خمسين نصف ذلك لا في
~~نصيبه فلم يثبت ونصفه يثبت باعتبار شريكه فكان الثابت من دين كل واحد من
~~الموليين خمسة وعشرين، ودين الأجنبي ثابت كله فتكون القسمة بينهم على ستة
~~أسهم على ما بينا، ولو كان العبد من شركتهما فداناه وأدانه أحدهما مائة من
~~شركتهما وأدانه أجنبي مائة والمسألة بحالها فالمائة كلها للأجنبي ولا شيء
~~لواحد من الشريكين ههنا؛ لأن العبد، والمال كله من شركتهما فلا يثبت شيء من
~~دين الموليين لاتحاد المستحق واتحاد حكم الواجب، والمحل الذي يقضى منه،
~~وإنما الثابت دين الأجنبي خاصة وهو نظير ما لو كان العبد لواحد فأدانه مائة
~~وأجنبي مائة وأجنبي مائة، ثم بيع بمائة فإن الثمن كله للأجنبي ولا يكون
~~للمولى منه شيء.
# وإذا أذن أحد الرجلين لعبد بينهما في التجارة، ثم أدانه أحدهما مائة
~~وأدانه أجنبي مائة، ثم إن المولى الذي لم يأذن للعبد غاب وحضر الأجنبي
~~فأراد بيع نصيب المولى الذي أذن العبد في دينه بيع له؛ لأن دينه متعلق
~~بنصيب كل واحد منهما، والحاضر منهما خصم في نصيبه وليس بخصم في نصيب الغائب
~~ولكن أحد النصفين ينفرد عن الآخر في البيع في الدين فلا يتأخر بيع نصيب
~~الحاضر لغيبة الآخر فإن بيع بخمسين درهما أخذها الأجنبي كلها؛ لأنه لا يثبت
~~شيء من دين المولى الدائن في نصيبه فيسلم نصيبه للأجنبي فإن حضر المولى
~~الآخر فإنه يباع نصيبه للأجنبي وللمولى الذي أدانه فيقتسمان ذلك نصفين؛ لأن
~~دين كل واحد منهما ثابت في نصيبه وقد استويا في ذلك فإن الباقي من دين
~~الأجنبي فيه خمسون، والثابت من دين المولى الدائن فيه خمسون فلهذا يقسم
~~نصيبه بينهما نصفين وهذا شاهد لهما ms6633 على أبي حنيفة.
# ولكن أبو حنيفة - رحمه الله - يقول قد تميز نصيب أحدهما عن نصيب الآخر
~~ههنا حين بيع نصيب كل واحد.
# PageV25P064
# منهما بعقد على حدة فلا بد من اعتبار حال كل واحد من النصيبين على
~~الانفراد ولو كان ثمن نصيب المولى الذي أدان العبد توى على المشتري وبيع
~~نصيب الذي لم يدن بخمسين درهما أو بأكثر أو بأقل فإن ذلك يقسم بينهما
~~أثلاثا سهم للأجنبي، وسهم للمولى الذي أدان؛ لأنه لم يصل إلى الأجنبي شيء
~~من حقه وجميع دينه ثابت في كل جزء من العبد فهو يضرب بمائة، والمولى الدائن
~~يضرب بما ثبت من دينه وذلك خمسون فلهذا قسم هذا النصف بينهما أثلاثا، وهو
~~دليل لأبي حنيفة في أنه يتميز في حكم الدين بعض العبد عن البعض فإن اقتسماه
~~كذلك، ثم خرجت الخمسون الأولى أخذها الأجنبي كلها؛ لأنه قد بقي من دينه هذا
~~القدر وزيادة ولا حق للمولى الدائن في ثمن نصيبه فيأخذها الأجنبي كلها
~~وكذلك لو كانت أكثر من خمسين درهما حتى تزيد عن ثلثي المائة فتكون الزيادة
~~للمولى الذي أدان؛ لأنه قد وصل إلى الأجنبي كمال حقه، والباقي ثمن نصيب
~~المولى الدائن قد فرغ من الدين وسلم له ولا يرجع واحد من الموليين على
~~صاحبه بشيء؛ لأن نصيب المولى الذي لم يدن استحق بدين كان متعلقا بنصيبه
~~برضاه فلا يرجع على صاحبه بشيء وكذلك بخروج ما توى لا يتبين فساد في سبب
~~القسمة الأولى؛ لأنه لا يتبين أن جميع دين الأجنبي لم يكن ثابتا يومئذ.
# وإذا كان العبد بين رجلين فأذنا له في التجارة، ثم إن كل واحد منهما
~~أدانه مائة درهم من رجل آخر وأدانه أجنبي مائة، ثم بيع بمائة درهم فالمائة
~~بين الأجنبي، والموليين أثلاثا لكل واحد منهما ثلثها؛ لأن كل واحد من هذه
~~الديون ثابت بكماله في الفصلين جميعا، والمولى إنما لا يستوجب على عبده
~~دينا لنفسه وكل واحد من الموليين في الإدانة ههنا نائب عن صاحب المال فكان
~~صاحب المال هو الذي أدانه ms6634 بنفسه فلهذا كانت المائة أثلاثا بينهم ولو كان
~~المال الذي أدانه الموليان كل واحد من المالين بين المولى الذي أدانه وبين
~~أجنبي قد أمره بإدانته، والمسألة بحالها فإن المائة تقسم على عشرة أسهم
~~أربعة للأجنبي الذي أدان العبد وأربعة للأجنبيين اللذين شاركهما الموليان
~~في المائتين لكل واحد منهما سهمان ولكل واحد من الموليين سهم؛ لأن كل واحد
~~من الموليين نائب عن شريكه في نصف ما أدانة فيثبت على العبد جميع نصيب كل
~~واحد من الشريكين، وفي النصف كل واحد منهما دائن لنفسه فيثبت نصف ذلك النصف
~~باعتبار نصيب شريكه من العبد ولا يثبت نصفه باعتبار نصيبه من العبد فكان
~~الثابت على العبد للأجنبي مائة درهم ولكل واحد من شريكي الموليين خمسون
~~ولكل واحد من الموليين خمسة وعشرون فإذا جعلت كل خمسة وعشرين سهما كان الكل
~~عشرة أسهم.
# PageV25P065
# فلهذا كانت القسمة بينهم على ذلك.
# وإذا كان العبد بين رجلين وقيمته مائتا درهم فأدانه أجنبي مائة فحضر
~~الغريم وطلب دينه وغاب أحد الموليين فإن نصيب الغائب لا يقضى فيه بشيء حتى
~~يحضر لما بينا أن كل واحد من الموليين خصم في نصيبه خاصة وأحدهما ليس بخصم
~~عن صاحبه في نصيبه ولكن بيع نصيب الحاضر يتأتى منفردا عن نصيب الغائب فلهذا
~~يباع نصيب الحاضر فإن بيع بمائة درهم أخذها الغريم كلها؛ لأن جميع دينه كان
~~ثابتا في كل جزء من العبد والذي بيع جزء من العبد ولا فضل في ثمنه على دينه
~~فيأخذ جميع ذلك قضاء بدينه فإذا حضر الغائب كان للذي بيع نصيبه أن يتبعه
~~بخمسين في نصيبه حتى يباع فيه أو بعضه؛ لأن نصف الدين كان قضاؤه مستحقا من
~~نصيب هذا الذي حضر وقد استوفي من نصيب الآخر بغير اختياره أو باختياره
~~ولكنه غير متبرع في ذلك بل كان محتاجا إليه لتخليص ملكه فيرجع على صاحبه في
~~نصيبه بخمسين بمنزلة الوارثين لو اقتسما التركة وغاب أحدهما، ثم حضر الغريم
~~واستوفى جميع دينه من نصيب الحاضر كان له أن يرجع على شريكه ms6635 بنصف ما أخذه
~~الغريم منه فهذا كذلك وإذا رجع في نصيبه بخمسين فذلك دين في نصيبه يباع فيه
~~أو يقضيه وكذلك لو كان العبد قتل فأخذ الحاضر نصف قيمته كان للغريم أن
~~يأخذه كله ويرجع المأخوذ منه في نصيب شريكه إذا حضر وقبض؛ لأن الواجب
~~بالقتل بدل العبد كما أن الواجب بالبيع ثمن العبد فيعتبر حكم أحدهما
~~بالآخر.
# ولو كان العبد بين رجلين فأذنا له في التجارة فلحقه من الدين ألفا درهم
~~لرجلين لكل واحد منهما ألف درهم، وفي يده ألف درهم فأخذها أحد الموليين
~~فاستهلكها ومات العبد فللغريمين أن يأخذا المستهلك بالألف فيقتسمانه نصفين؛
~~لأن حقهما في كسب العبد مقدم على حق الموليين فالمستهلك بمنزلة الغاصب فإن
~~رفعاه في ذلك إلى القاضي فقضى عليه بدفعها إليهما ولم يقبضا شيئا حتى أبرأ
~~أحد الغريمين العبد، والموليين من دينه فإن الغريم الآخر يأخذ المستهلك
~~بجميع الألف؛ لأن سبب استحقاق كل واحد منهما لجميع الألف معلوم، وإنما كانت
~~القسمة بينهما لأجل المزاحمة فإذا زالت المزاحمة بأن أبرأه أحدهما كان
~~للآخر جميع الألف كالشفيعين إذا أسلم أحدهما الشفعة إلا أن هناك يفصل بين
~~ما قبل القضاء لهما بالدار وما بعد القضاء؛ لأن بالقضاء يتملك كل واحد
~~منهما نصف الدار، ومن ضرورته بطلان حق صاحبه عن ذلك النصف وههنا بالقضاء لا
~~يتملك كل واحد منهما شيئا لم يكن له قبل القضاء فبقي حق كل واحد منهما في
~~جميع الألف بعد القضاء كما قبله
# PageV25P066
# وإنما هذا بمنزلة التركة.
# فإن حرا لو مات وترك ألفا وعليه دين لرجلين لكل واحد منهما ألف فقضى
~~القاضي بقسمتها بينهما فلم يقسماها ولم يقبضاها حتى أبرأ أحد الغريمين
~~الميت من دينه كانت الألف كلها للغريم الباقي ولو اقتسماها وقبضاها، ثم
~~أبرأ أحدهما الميت من دينه سلم له ما أخذ ولم يكن لصاحبه من ذلك شيء؛ لأن
~~البراءة إسقاط لما بقي من حقه دون ما تم استيفاؤه فكذلك في غريمي العبد لو
~~أخذ الألف من المولى المستهلك، ثم أبرأ أحدهما العبد ms6636 من دينه سلم لكل واحد
~~منهما ما قبض فكذلك في هذه الفصول لو كان مولى العبد واحدا.
# ولو كان العبد بين رجلين فأذن له أحدهما في التجارة وأقر العبد بألف في
~~يديه أنها وديعة لرجل، وأنكر الموليان فالقياس في هذا أن يأخذ المولى الذي
~~لم يأذن له نصف الألف؛ لأن ما في يد العبد كسبه ولكل واحد من الموليين نصفه
~~بطريق الظاهر وإقرار العبد ليس بحجة في نصيب الذي لم يأذن له فيسلم له نصف
~~الألف وهو حجة في نصيب الآذن لوجود الرضا منه بذلك حين أذن له في التجارة
~~فكان هذا النصف للمستودع ولكنا نستحسن فنجعل الألف كلها للمستودع؛ لأن إذن
~~أحدهما في نفوذ تصرف العبد كإذنهما، والإقرار من التجارة فكما ينفد جميع
~~تجارة العبد بإذن أحدهما فكذلك ينفذ إقراره بإذن أحدهما ويتبين بإقراره أن
~~المال للمودع، وإنما يثبت حق الموليين في كسب العبد وإذا ثبت بإقراره أن
~~هذا المال ليس من كسبه كان للمودع كله ولو لم يقر الوديعة حتى قبض الموليان
~~منه الألف، ثم أقر بعد ذلك أنها وديعة لفلان وكذباه لم يصدق على الألف؛ لأن
~~بأخذ الموليين خرج المقبوض من أن يكون كسبا للعبد وصار بحيث لا ينفذ فيه
~~سائر تصرفاته فكذلك لا ينفذ فيه إقراره؛ لأن نفوذ الإقرار باعتبار نفوذ
~~سائر التصرفات بخلاف الأول وهناك المال باق في يده فينفذ فيه تصرفه فينفذ
~~إقراره ويكون الثابت بإقراره كالثابت بالبينة، ولو شهد الشهود عليه بألف
~~درهم وديعة لهذا الرجل ولكنهم لا يعرفونها بعينها فقال العبد هي هذه الألف
~~كان مصدقا في ذلك فهذا مثله ثم لا شيء عليه في الوديعة إذا كان إقراره بعد
~~أخذ الموليين؛ لأنه لم يتلفظا، وإنما أخذها الموليان بغير رضاه ولو أخذها
~~أجنبي منه غصبا وجحدها لم يضمن العبد شيئا فكذلك إذا أخذها الموليان منه.
# ولو أذن للعبد أحد الموليين في التجارة فأدانه أجنبي مائة وأدانه الذي
~~أذن مائة درهم فإن نصيبه يباع في دين الأجنبي خاصة؛ لأنه لا يستوجب الدين
~~في ms6637 نصيب نفسه ولا في نصيب شريكه فإن شريكه لم يضمن باستحقاق نصيبه بالدين
~~فلهذا يباع نصيبه في دين الأجنبي خاصة ولو كان أدانه.
# PageV25P067
# الذي لم يأذن له مائة درهم فإن كان إنما أدانه قبل إدانة الأجنبي فإدانته
~~إذن له في التجارة؛ لأنه معاملة منه مع العبد.
# وقد بينا أن دليل الرضا بتصرفه فإذا أدانه الأجنبي بعد ذلك كان ثمن العبد
~~إذا بيع بينهما أثلاثا في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وأرباعا في قولهما
~~وهي مسألة أول الباب، وإن كان أدانه بعد الأجنبي فإنه يباع من العبد نصفه،
~~وهو حصة المولى الذي كان أذن له فيضرب فيه الأجنبي بجميع دينه ويضرب فيه
~~المولى الذي أدانه بخمسين فيقتسمان ذلك النقص أثلاثا ولا يلحق حصة الذي
~~أدانه من دين الأجنبي شيء؛ لأن ثبوت الإذن في نصيبه كان ضمنا لإدانته وقد
~~حصل بعد إدانة الأجنبي، والدين السابق على الإذن لا يتعلق بمالية العبد،
~~وإن وجد الإذن بعد ذلك كالعبد المحجور إذا لحقه دين بتجارته، ثم أذن المولى
~~له في التجارة لا يلحقه ذلك الدين ما لم يعتق فهذا كذلك ولما ثبت أن نصيب
~~المدين فارغ عن دين الأجنبي بقي جميع دينه في نصيب الذي أذن له وقد ثبت فيه
~~أيضا من دين المولى الدائن خمسون فلهذا قسم ثمن نصيبه بينهما أثلاثا والله
~~أعلم
### | [باب العبد المأذون يدفع إليه مولاه مالا يعمل به]
# (قال - رحمه الله -) وإذا دفع الرجل إلى عبده مالا يعمل به بشهود وأذن له
~~في التجارة فباع واشترى فلحقه دين، ثم مات، وفي يده مال ولا يعرف مال
~~المولى بعينه فجميع ما في يد العبد بين غرمائه لا شيء للمولى منه؛ لأن مال
~~المولى كان أمانة في يده وقد مات مجهلا له، والأمانة بالتجهيل تصير دينا،
~~والمولى لا يستوجب على عبده دينا وما في يده كسبه بطريق الظاهر فيكون
~~مصروفا إلى غرمائه ولا شيء للمولى منه إلا أن يعرف شيء للمولى بعينه فيأخذه
~~دون الغرماء؛ لأنه عين ملكه وليس من كسب العبد ms6638 في شيء وكذلك لو عرف شيء
~~بعينه اشتراه بمال المولى أو باع به مال المولى؛ لأنه بدل ملكه بعينه وحكم
~~البدل بعينه وحكم المبدل وهذا؛ لأنه يجوز أن تكون عين ملك المولى في يد
~~عبده على سبيل الأمانة كما يجوز أن تكون في يد حر.
# ولو كان دفعه إلى آخر فمات كان هو أحق بما عرف من ماله بعينه أو ببدله
~~فهذا مثله إلا أن هناك إذا لم يعرف بعينه صار دينا وهو يستوجب الدين على
~~الحر وهنا يصير دينا أيضا ولكن هو لا يستوجب دينا على عبده فيبطل وإذا أقر
~~العبد في حصته بعد ما لحقه الدين بأن هذا المال الذي في يده بعينه هو مال
~~مولاه الذي دفعه إليه لم يصدق على ذلك.
# PageV25P068
# لأنه تعلق بذلك المال حق غرمائه، والمولى يخلف عبده في كسبه خلافة الوارث
~~المورث، ثم إقرار المورث لوارثه بعين بعد تعلق الحقوق بها لا يكون صحيحا
~~فكذلك إقرار العبد لمولاه، والأصح أن نقول العبد في حق مولاه متهم فيجعل هو
~~في الإقرار له بالعتق بعد تعلق حق الغرماء بالمال بمنزلة المريض يقر لإنسان
~~بعين وعليه ديون في الصحة وهناك لا يصح إقراره في حق غرماء الصحة فهذا كذلك
~~إلا أن يعرفه الشهود بعينه فحينئذ قد ثبت ملكه بحجة لا تهمة فيها أو يقر به
~~للغرماء فيكون الثابت في حقهم بتصديقهم كالثابت بالبينة، وهو نظير إقرار
~~المريض المديون بوديعة الأجنبي فإن أقام ذلك الرجل ببينة أنه أودعه عبدا
~~وقبضه المريض إلا أن الشهود لا يعرفون العبد بعينه لم يصدق على الغرماء في
~~استحقاق المقر له ملك العين ولكن إذا مات المريض بيع العبد فيقسم ثمنه بين
~~الغرماء وبين المستودع يضرب فيه المستودع بقيمته؛ لأنه يثبت بالبينة أنه
~~أودعه العبد ولم يصح منه تعيين العبد فقد مات مجهولا له، الوديعة بالتجهيل
~~تصير دينا، ووجوب هذا الدين بسبب لا تهمة فيه، والقول في تلك القيمة إن
~~اختلفوا قول الغرماء مع أيمانهم لإنكارهم الزيادة.
# ولو أن العبد أقر الوديعة ms6639 بعينها لأجنبي كان إقراره جائزا، والأجنبي أحق
~~بها من الغرماء، وإن لم يكن له بينة على أصل الوديعة؛ لأنه غير متهم في حق
~~الأجنبي، وهذا لأنه مأذون أقر بعين بعد ما لحقه الدين وإقرار المأذون
~~بالدفع بعد ما لحقه دين صحيح فكذا إذا أقر بالعين.
# (ألا ترى) أنه لو أقر بدين استحق المقر له مزاحمة سائر الغرماء فكذلك إذا
~~أقر له بعين استحق العين دونهم بخلاف المريض فإنه محجور لحق الغرماء حتى لو
~~أقر بدين لم يصح إقراره في حق غرماء الصحة فكذلك إذا أقر بالدين.
# ولو دفع المولى إلى عبده المأذون مالا وأمره أن يشتري الطعام خاصة فاشترى
~~به رقيقا فشراؤه إياه جائز عليه في عتقه؛ لأنه خالف أمر المولى وتنفيذ
~~العقد عليه ممكن لكونه مأذونا وليس للبائع أن يأخذ الثمن من المال الذي
~~دفعه إليه المولى؛ لأن الثمن فيما اشتراه لنفسه دين في ذمته، وإنما يقضي
~~ديونه من كسبه لا من أمانة للمولى في يده وكذلك لو لم يكن مأذونا له ولكنه
~~دفع إليه المال وأمره أن يشتري به الطعام؛ لأنه بهذا يصير مأذونا له فقد
~~رضي المولى بنوع من تصرفه فإن نقد الثمن من مال مولاه كان للمولى أن يتبع
~~البائع بذلك المال حتى يسترده منه بعينه أو مثله إن كان هالكا؛ لأنه غاصب
~~في قبضه مال المولى لنفسه على وجه التملك، ثم يرجع البائع على العبد؛ لأن
~~قبضه انتقض من الأصل وكان الثمن دينا في ذمة العبد فبقي كما كان وللبائع.
# PageV25P069
# أن يطالبه بقضاء الدين من كسبه ولو أن المولى اشترى متاعا من عبده
~~المأذون بمثل ثمنه فهو جائز؛ لأنه غير متهم في ذلك فإنه ليس في تصرفه إبطال
~~حق الغرماء عن شيء مما تعلق حقهم به وهو كالمريض يبيع عينا من أجنبي بمثل
~~قيمته وعليه ديون الصحة.
# فإن قيل لماذا لم يجعل هذا بمنزلة بيع المريض من وارثه بمثل قيمته حتى لا
~~يجوز في قول أبي حنيفة - رحمه الله - فإن المولى يخلفه في كسبه خلافة ms6640
~~الوارث المورث.
# قلنا منع المريض من هذا التصرف مع الوارث عبده لحق سائر الورثة؛ لأن حقهم
~~متعلق بعين ماله، وفي هذا التصرف إيثار بعض الورثة على البعض بالعين فأما
~~ههنا المنع لحق الغرماء، وحق الغرماء في المالية دون العين (ألا ترى) أن
~~للمولى أن يستخلص إكسابه لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر وليس في البيع بمثل
~~القيمة إبطال حقهم عن شيء من المالية فإذا أجاز البيع طالب العبد مولاه
~~بالثمن لحق غرمائه سواء سلم إليه المبيع أو لم يسلم؛ لأن المولى في هذه
~~الحالة كالأجنبي من كسبه لحق غرمائه ولو حابا فيه بما يتغابن الناس فيه أو
~~بما لا يتغابن الناس فيه فهو سواء ويقال للمولى أنت بالخيار إن شئت فانتقض
~~البيع، وإن شئت فأد جميع قيمة ما اشتريت وخذ ما اشتريت؛ لأن في المحاباة
~~إبطال حق الغرماء عن شيء من المالية، والعبد في ذلك متهم في حق المولى،
~~والمحاباة اليسيرة، والفاحشة في ذلك سواء كما في حق المرتهن؛ لأن تصرفه ما
~~كان بتسليط من الغرماء، وإنما يتخير المولى؛ لأنه يلزمه زيادة في الثمن لم
~~يرض بالتزامها.
# فإن قيل هذا قولهما فأما عند أبي حنيفة فالبيع فاسد بمنزلة بيع المريض من
~~وارثه فإن هناك لما تمكنت تهمة الإيثار في تصرفه فسد العقد عنده فكذلك هنا
~~بخلاف البيع بمثل القيمة، والأصح أن هذا قولهم جميعا؛ لأن العبد في تصرفه
~~مع مولاه كالمريض المديون في تصرفه مع الأجنبي فإن كان المولى قبضه
~~واستهلكه فعليه كمال القيمة؛ لأن المحاباة لا تسلم له وقد تعذر الرد
~~بالاستهلاك فعليه القيمة، والقول قوله في فضل القيمة؛ لأنه منكر للزيادة
~~فالقول قوله مع يمينه إلا أن يقيم الغرماء البينة على أكثر من ذلك ولو كان
~~المولى هو الذي باع متاعه من العبد بمثل قيمته أو أقل منها فبيعه جائز؛
~~لأنه مفيد فإنه يخرج به من كسب العبد إلى ملك المولى ما كان المولى ممنوعا
~~منه قبل ذلك لحق الغرماء ويدخل به في كسب العبد ما لم يكن ms6641 تعلق به حق
~~الغرماء وهذا التكلف عندهما فأما عند أبي حنيفة فالمولى لا يملك كسب عبده
~~المديون كما لا يملك كسب مكاتبه فيجوز البيع بينهما وللمولى أن يمنع البيع
~~حتى يستوفي الثمن كما لو باعه من مكاتبه وهذا.
# PageV25P070
# لأن البيع يزيل العتق عن ملك البائع ولا يزيل ملك اليد ما لم يصل إليه
~~الثمن فيبقى ملك اليد للمولى على ما كان حتى يستوفي الثمن فإن دفع إليه
~~الثمن وقبض ما اشترى فهو جائز ولا سبيل للغرماء على المولى فيما قبض من
~~الثمن؛ لأن المبيع خلف عن الثمن في تعلق حق الغرماء به ولو سلم المولى ما
~~باعه إلى العبد قبل أن يقبض الثمن، والثمن دين على العبد فقبض العبد لما
~~اشترى جائز وهو للغرماء ولا شيء للمولى من الثمن.
# وعند أبي يوسف قال هذا إذا استهلك العبد المقبوض فإن كان قائما في يده
~~فللمولى أن يسترده حتى يستوفي الثمن من العبد وجه ظاهر الرواية أنه يتسلم
~~المبيع أسقط حقه في الحس وملك اليد الذي كان باقيا له فلو بقي الثمن بقي
~~دينا في ذمة العبد، والمولى لم يستوجب على عبده دينا، وجه قول أبي يوسف أنه
~~إنما أسقط حقه في العين بشرط أن يسلم له الثمن ولم يسلم فيبقى حقه في العين
~~على حاله ويتمكن من استرداده ما بقيت العين؛ لأنه يجوز أن يكون له ملك
~~العين فيما في يد عبده فكذلك يجوز أن يكون له ملك اليد فيه فأما بعد
~~الاستهلاك، فقد صار دينا.
# ولو كان الثمن عروضا كان المولى أحق بذلك الثمن من الغرماء؛ لأنه بالعقد
~~ملك العرض بعينه ويجوز أن يكون عين ملكه في عبده وهو أحق به من الغرماء ولو
~~كان المولى باع متاعه من عبده بأكثر من قيمته بقليل أو كثير فالزيادة لا
~~تسلم للمولى لكونه متهما في المعاملة مع المولى بحق الغرماء ويكون المولى
~~بالخيار إن شاء نقض البيع، وإن شاء أخذ من العبد قدر قيمة ما باع وأبطل
~~الفضل؛ لأنه ما رضي بخروجه ms6642 عن ملكه إلا بشرط سلامة جميع الثمن له ولم يسلم.
# وإذا خرج العبد إلى مصر فاتجر فيه فلحقه دين، ثم قال لم يأذن لي مولاي
~~فلان في التجارة، وقال الغرماء: قد أذن لك فللغرماء بيع جميع ما في يده في
~~دينهم استحسانا.
# وفي القياس لا يباع شيء مما في يده حتى يحضر المولى فتقوم عليه البينة
~~بالإذن؛ لأن السبب الموجب للحجر عليه، وهو الرق معلوم، والغرماء يدعون عارض
~~الإذن، والعبد ليس بخصم في ذلك ما لم يحضر مولاه وأكثر ما فيه أن تكون
~~معاملته معهم إقرارا منه بأنه مأذون له ولكن إقراره لا يكون حجة على
~~المولى، وما في يده من الكسب ملك المولى كرقبته فكما لا تباع رقبته في
~~الدين حتى يحضر المولى فكذلك لا يباع كسبه، وجه الاستحسان أن الظاهر شاهد
~~للغرماء؛ لأن استبداد العبد بالتصرف معهم دليل ظاهر على كونه مأذونا، ومن
~~حيث العرف الإنسان لا يبعث عبده إلى مصر آخر ما لم يأذن له في التجارة ولكن
~~هذا الظاهر حجة في دفع الاستحقاق لا في إثبات الاستحقاق، وفي حق الرقبة
~~حاجتهم.
# PageV25P071
# إلى استحقاق ماليتها على المولى، والظاهر لا يكفي لذلك فما لم يحضر
~~المولى لاتباع الرقبة فأما في حق الكسب فحاجتهم إلى دفع استحقاق المولى؛
~~لأن المولى يستحق الكسب من جهة عبده بشرط الفراغ عن دينه.
# يوضحه أن الكسب حصل في يده بسبب معاملته وديونهم وجبت بذلك السبب أيضا
~~فهم أحق بالكسب حتى يستوفوا ديونهم منهم بطريق إقامة البدل مقام المبدل،
~~وأما الرقبة فسلامتها للمولى لم يكن بالسبب الذي به وجبت الديون عليه فلهذا
~~لا تباع حتى يحضر مولاه فإن أقام الغرماء البينة أن العبد مأذون له وهو
~~يجحد، والمولى غائب لم تقبل بينتهم لخلوها عن الفائدة فإن حقهم ثابت في
~~الكسب من غير بينة، والعبد ليس بخصم في حق الرقبة فلو لم تقم البينة على
~~الإذن وأقر به العبد بيع ما في - يده أيضا، ولم تبع رقبته؛ لأن الخصم في
~~الرقبة المولى وإقرار العبد ليس ms6643 بحجة على المولى فإن حضر مولاه بعد ما باع
~~القاضي ما في يده فقاضاه الغرماء فأنكر أن يكون أذن له في التجارة فإن
~~القاضي يسأل الغرماء البينة على الإذن من المولى؛ لأنهم يدعون عليه الإذن
~~العارض فلا بد أن يقيم البينة عليه فإن أقاموا وإلا ردوا ما أخذوا.
# فإن قيل فأين ذهب قولكم أنهم يستحقون ما في يده باعتبار الظاهر.
# قلنا: نعم ولكن هذا الاستحقاق إنما يكون في حق من لم يثبت له حقيقة
~~الاستحقاق بعد ذلك قبل أن يحضر المولى؛ لأن الملك في رقبته للمولى لا يثبت
~~حقيقة ما لم يحضر فيصدقه في ذلك.
# (ألا ترى) أنه لو حضر، وقال: هو حر أو ملك فلان لغيره لم يكن له في كسبه
~~سبب الاستحقاق حقيقة فأما بعدما حضر وادعى رقبته فقد ظهر استحقاقه حقيقة
~~لكسبه فيسقط اعتبار هذا الظاهر بعد هذا ويحتاج الغرماء إلى إثبات السبب
~~الموجب للاستحقاق لهم في كسبه ورقبته على المولى، وذلك الإذن فإذا لم
~~يقيموا البينة على ذلك لزمهم رد ما أخذوا.
# وإذا اشترى العبد من رجل متاعا فقال الرجل للعبد: أنت محجور عليك فلا -
~~أدفع إليك ما اشتريت مني، وقال العبد: أنا مأذون لي فالقول في ذلك قول
~~العبد؛ لأن معاملة الرجل معه إقرار منه بصحة المعاملة وكونه مأذونا له في
~~التجارة فإنه لا يحل للرجل أن يعامل عبد الغير إلا أن يكون مأذونا له فهو
~~في قوله " أنت محجور عليك " مناقض في كلامه ساع في نقض ما تم به فلا يقبل
~~قوله ولا يمين على العبد؛ لأن اليمين تنبني على صحة الدعوى ودعوى الحجر
~~باطلة للتناقض وكذلك لو أقام البينة على ذلك لم يقبل منه ويجبر على دفع ما
~~باع وأخذ الثمن منه كما التزمه بالبيع وكذلك لو كان العبد هو البائع فقال
~~المشتري: أنت
# PageV25P072
# محجور عليك، وقال العبد: أنا مأذون لي فالقول قول العبد لما بينا ويجبر
~~المشتري على أخذ ما اشترى ودفع الثمن ولا يمين على العبد ولا تقبل بينة
~~المشتري على ms6644 أنه محجور عليه ولا على إقرار العبد به عند غير القاضي أنه
~~محجور عليه؛ لأنه مناقض في هذه الدعوى؛ لأنه قد تقدم منه الإقرار بأنه
~~مأذون له، وإن أقر العبد بذلك عند القاضي رد البيع؛ لأن المشتري، وإن كان
~~مناقضا فقد صدقه خصمه، والمناقض إذا صدقه خصمه يقبل قوله.
# يوضحه أن تصادقهما على أنه محجور عليه إقرار منهما ببطلان البيع ولو
~~تقابلا البيع عن تراض جاز فإن حضر المولى بعد ذلك فقال كنت أذنت له في
~~التجارة جاز النقض الذي كان فيما بين البائع، والمشتري ولم يلتفت إلى قول
~~المولى؛ لأن تصادقهما على بطلان البيع بمنزلة الإقالة منهما، والإقالة من
~~العبد المأذون صحيحة وكذلك إذا قال لم آذن له ولكن أجزت بيعه لم يبطل ذلك
~~النقض؛ لأن تصادقهما على بطلان البيع يوجب انتفاء البيع مأذونا كان أو غير
~~مأذون، والإجازة إنما تلحق البيع الموقوف دون المنتقض ولو لم يحكم القاضي
~~بنقض البيع حتى حضر المولى، فقال كنت أذنت له أو قال لم آذن له ولكني أجزت
~~البيع جاز ذلك البيع؛ لأنهما لو كانا متناقضين في كلامهما فبنفس التكلم لا
~~ينتقض البيع منهما ما لم يتأكد ذلك بقضاء القاضي فإذا كان البيع قائما قبل
~~أن يحكم القاضي بنقضه لحقه الإجازة من جهة المولى وينفذ بإقراره بأنه كان
~~مأذونا وهذا؛ لأنهما ينكران أصل جواز البيع، وإنما يجعل ذلك عبارة عن نقض
~~البيع بنوع اجتهاد فأما في الحقيقة فنقض الشيء تصرف فيه بعد صحته، وإنكار
~~الشيء من الأصل لا يكون تصرفا فيه بالنقض بعد صحته كما أن إنكار الزوج
~~النكاح لا يكون إقرارا بالطلاق فإذا كان مجتهدا فيه لا يثبت حكمه إلا بقضاء
~~القاضي.
# ولو باع العبد متاعا لرجل، ثم قال هذا الذي بعتك لمولاي لم يأذن لي في
~~بيعه وأنا محجور علي، وقال المشتري كذبت، وأنت مأذون لك فالقول قول
~~المشتري؛ لأن إقدامهما على البيع إقرار منهما بصحته فلا يقبل قول من يدعي
~~بطلانه بعد ذلك وكذلك لو كان العبد هو المشتري، ms6645 ثم قال أنا محجور علي لم
~~يصدق ويجبر على دفع الثمن فإن حضر المولى، وقال لم آذن له في شيء فالقول
~~قوله ويرد البيع، والشراء؛ لأن الإذن مدعى على المولى وهو ينكر وكذلك لو أن
~~عبدا ابتاع من عبد شيئا فقال أحدهما: أنا محجور علي، وقال الآخر: أنا، وأنت
~~مأذون لنا فالقول قول الذي يدعي منهما الجواز للبيع، والشراء لوجود الإقرار
~~من صاحبه بذلك ولا يمين عليه ولا تقبل بينة الآخر بالحجر ولا على إقراره به
~~عند غير القاضي لكونه.
# PageV25P073
# مناقضا في دعواه ولو أقر بذلك عند القاضي أخذ بذلك وأبطل البيع بينهما
~~لتصادقهما على بطلان البيع.
# وإذا اشترى الرجل وباع ولا يدرى أحر هو أو عبد فلحقه دين كثير، ثم قال
~~أنا عبد فلان وصدقه فلان، وقال هو عبدي محجور عليه، وقال الغرماء هو حر
~~فالدين لازم للعبد يباع به إلا أن يفديه مولاه؛ لأن الظاهر من حال مجهول
~~الحال الحرية وقد ثبت للغرماء حق مطالبته بديونهم في الحال فهو إذا أقر
~~بالرق وصدقه المولى فقد زعما أن حق الغرماء متأخر إلى ما بعد عتقه وذلك غير
~~مقبول منهما في حق الغرماء كما لو ادعى المديون أجلا في الدين، ثم ليس من
~~ضرورة ثبوت الرق بإقراره أن تتأخر ديونهم إلى ما بعد العتق بل يجوز أن يكون
~~مطالبا بالدين في الحال، وإن كان رقيقا كالعبد المأذون أو المحجور في دين
~~الاستهلاك فهو نظير مجهولة الحال إذا أقرت بالرق لا يقبل إقرارها في إبطال
~~النكاح لهذا المعنى وإذا بقي مطالبا في الحال بالدين وهو رقيق بيع فيه إلا
~~أن يفديه مولاه؛ لأنه ظهر وجوب هذا الدين في حق المولى، والدين لا يجب على
~~العبد إلا شاغلا مالية رقبته ولو جنى عبده جناية بإقرار أو ببينة، ثم قال
~~أنا عبد فلان فصدقه فلان بذلك، وقال ولي الجناية بل هو حر فهو عبد لفلان
~~ولا حق لأصحاب الجناية في رقبته؛ لأنهم ينكرون تعلق الجناية برقبته ويزعمون
~~أن حقهم على عاقلته ولا يعرف ms6646 له عاقلة، ثم بين ثبوت الرق بإقراره ووجوب أرش
~~الجناية على عاقلته منافاة وبين حريته كما زعموا واستحقاق رقبته بالجناية
~~منافاة، والمتنافيان لا يجتمعان.
# وإقرار صاحب الحق معتبر في حقه لا محالة فإذا أقر أنه حر لم يكن له على
~~أخذ - الرقبة سبيل بخلاف الأول فالدين هناك واجب عليه حرا كان أو عبدا إلا
~~أنه إذا ثبت رقه يستوفي الدين من مالية رقبته أو من كسبه وقد ثبت رقه
~~بإقراره وكذلك عبد مأذون عليه دين فقال غرماؤه لمولاه قد أعتقته، وقال
~~المولى: لم أعتقه فإن العبد يباع للغرماء؛ لأنهم يدعون العتق، والضمان على
~~المولى، والمولى منكر فإذا لم يثبت عتقه بقي مستحق البيع في الدين كما كان
~~ولو كان جنى جناية فقال أصحاب الجناية للمولى: قد أعتقته، وقال المولى: لم
~~أعتقه فالعبد عبد المولى على حاله لإنكاره العتق ولا شيء لأصحاب الجناية؛
~~لأنهم يزعمون أنه لم يبق لهم حق قبل العبد، وإنما حقهم قبل المولى وهو
~~الفداء إذا كان عالما، والقيمة بالاستهلاك إذا لم يكن عالما ولا يستحقون
~~ذلك على المولى إلا بإقامة البينة على العتق وسقط حقهم عن العبد لإقرارهم
~~بأنه لا حق لهم في رقبته بخلاف الدين فهناك ما أقروا بسقوط حقهم عن ذمة
~~العبد بالعتق (ألا ترى) أن ما ادعوا.
# PageV25P074
# من العتق لو كان ظاهرا بقي الدين بعده في ذمة العبد وللغرماء أن يطالبوه
~~بجميع ذلك، وفي الجناية لو كان العتق ظاهرا فرغ به العبد من الجناية فلا
~~يكون للأولياء عليه سبيل بعد ذلك فكذلك إذا ثبت ذلك في حق الأولياء
~~بإقرارهم، والله أعلم.
### | [باب إقرار العبد المأذون بالدين]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أقر المأذون بالدين من غصب أو غيره لزمه صدقه
~~المولى أو لم يصدقه؛ لأن الغصب يوجب الملك في المضمون عند أداء الضمان
~~فالضمان الواجب به من جنس ضمان التجارة وإقرار المأذون بمثله صحيح؛ ولهذا
~~لو أقر به أحد المتفاوضين كان شريكه مطالبا وكذلك لو أقر أنه اشترى جارية
~~فوطئها فوجوب العقد هنا باعتبار الشراء ms6647 لولاه لكان الواجب الحد وكذلك لو
~~غصب جارية بكرا فافتضها رجل في يده، ثم هرب كان لمولاه أن يأخذ العبد
~~بعقرها؛ لأن الفائت بالافتضاض جزء من ماليتها وهي مضمونة على العبد بجميع
~~أجزائها فإذا فات جزء منها في ضمانه كان عليه بدل ذلك الجزء وهو مؤاخذ به
~~في الحال إما؛ لأنه ضمان غصب، والعبد مؤاخذ بضمان الغصب في الحال مأذونا
~~كان أو محجورا أو؛ لأن هذا من جنس ضمان التجارة.
# ولو أقر العبد أنه وطئ جارية هذا الرجل بنكاح بغير إذن مولاه فافتضها لم
~~يصدق؛ لأنه ليس من التجارة؛ ولهذا لو أقر به أحد المتفاوضين لم يلزم شريكه
~~فإن صدقه مولاه بذلك بدئ بدين الغرماء؛ لأن تصديق المولى في حق الغرماء ليس
~~بحجة فوجوده كعدمه فإن بقي شيء أخذه مولى الجارية من عقرها؛ لأن الباقي حق
~~مولى العبد وتصديق مولى العبد في حقه معتبر ولو كان هذا السبب معاينا كان
~~لمولى الجارية أن يأخذ عقرها من كسبه في الحال فكذا إذا ثبت بتصادقهما
~~عليه.
# ولو تزوج العبد المأذون وعليه دين امرأة بإذن مولاه كانت المرأة أسوة
~~الغرماء بمهرها وبما يجب لها من النفقة وهذا؛ لأن النكاح بإذن المولى صحيح
~~مع قيام الدين عليه فإن الدين لا يزيل ملكه عن رقبته، وإنما تثبت ولاية
~~التزويج باعتبار ملكه، ثم في النكاح منفعة الغرماء؛ لأنه يستعف به، والمرأة
~~تعينه على الاكتساب لقضاء الدين فظهر وجوب الدين بهذا السبب في حق الغرماء
~~فلهذا كانت المرأة أسوة الغرماء بمهرها ونفقتها ولو كان العبد أقر أنه
~~وطئها بنكاح وجحد المولى أن يكون أذن له في ذلك لم يؤخذ بالمهر حتى يعتق؛
~~لأن انفكاك الحجر عنه في التجارة، والنكاح ليس بتجارة فالمأذون.
# PageV25P075
# فيه، والمحجور سواء ولو أقر المحجور بذلك وكذبه المولى لم يؤاخذ بشيء حتى
~~يعتق وكذلك لو أقر أنه وطئ أمة بنكاح فافتضها بإذن مولاه أو بغير إذن مولاه
~~ومولاه يجحد ذلك فإقراره بهذا لا يكون حجة على المولى ولا يظهر الدين به في
~~حق المولى؛ ms6648 لأنه لولا النكاح لكان الواجب عليه الحد سواء كانت الموطوءة حرة
~~أو أمة فلهذا لا يطالب بشيء حتى يعتق وكذلك لو أقر أنه افتضها بإصبعه غاصبا
~~كان إقراره باطلا في قياس قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله؛ لأنه بمنزلة
~~الجناية فإنه إقرار بإتلاف جزء من الآدمي فهو كإقراره بقطع يدها أو رجلها،
~~وفي قول أبي يوسف - رحمه الله - إقراره جائز ويضرب مولاها بمهرها مع
~~الغرماء؛ لأنه إقرار بدين الاستهلاك، والفائت بهذا الفعل جزء من المالية.
# (ألا ترى) أن هذا السبب لو كان معاينا يباع ولا يدفع به وإقرار المأذون
~~بدين الاستهلاك صحيح في مزاحمة الغرماء، وفي حق المولى وقد بينا المسألة في
~~كتاب الإقرار فإن كان أقر أنه غصبها، ثم افتضها بإصبعه فإن اختار المقر له
~~التضمين بالغصب كان الإقرار صحيحا؛ لأن ضمان الغصب من جنس ضمان التجارة
~~فالإقرار به صحيح ويجعل في الحكم كأن غيره فعل بها ذلك في ضمنا العبد، وإن
~~اختار التضمين بالافتضاض فهو على الخلاف عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~الإقرار باطل وعند أبي يوسف - رحمه الله - هو صحيح كما بينا.
# وإذا كان على المأذون دين كثير فأقر بدين لزمه ذلك وتخاصموا فيه؛ لأنه
~~مطلق التصرف مادام مأذونا، وإن لحقه الدين فإقراره يكون حجة بمنزلة البينة
~~في إثبات المزاحمة للمقر له مع سائر الغرماء وهذا؛ لأن الإقرارين متى
~~جمعهما حالة واحدة يجعلان كأنهما كانا معا وكما وجب تصحيح إقرار المأذون في
~~حق المولى لحاجته إلى ذلك في تجاريته يجب تصحيحه في حق غرمائه؛ لأن الناس
~~إذا علموا أن إقراره لهم لا يصح بعد لحوق الدين تحرزوا عن معاملته ولو أقر
~~بشيء بعينه في يديه أنه لفلان غصبه منه أو أودعه إياه وعليه دين كثير بدئ
~~بالذي أقر بعينه؛ لأن إقراره بالعين صحيح ما دام مأذونا ويكون الثابت
~~بإقراره كالثابت بالمعاينة وبين أن المقر به ليس من كسبه فلا يتعلق به حق
~~غرمائه، وإن أتى ذلك على ما في يده.
# ولو أقر بعبد في يده أنه ms6649 ابن فلان أودعه إياه أو قال هو حر لم يملك
~~فالقول قوله؛ لأنه نفى ملكه عن هذا العين ولم يظهر له فيه سبب الملك فإن
~~الظاهر كونه في يده، واليد في الآدمي لا تكون دليل الملك.
# (ألا ترى) أن من في يده لو ادعى ذلك، وقال لست بملك له بل أنا حر كان
~~القول قوله ولا سبيل للغرماء عليه فكذلك إذا أقر به المأذون
# ولو اشترى المأذون من رجل عبدا ونقده الثمن وعليه دين أو لا دين عليه، ثم
~~أقر أن
# PageV25P076
# البائع أعتق هذا العبد قبل أن يبيعه إياه، وأنه حر الأصل، وأنكر البائع
~~ذلك فالعبد مملوك على حاله؛ لأن سبب الملك للمأذون فيه قد ظهر وهو شراؤه
~~وانقياد العبد له عند الشراء إقرار منه بأنه مملوك حتى لو ادعى بعد ذلك أنه
~~حر الأصل، وأن البائع أعتقه لم يقبل قوله فيه إلا بحجة فإقرار المأذون بذلك
~~بعد ظهور سبب الملك له فيه مع إنكار البائع بمنزلة إعتاق مع إياه، والمأذون
~~لا يملك الإعتاق فلا يقبل قوله فيما يوجب العتاق له؛ لأن كل واحد من
~~الكلامين إبطال للملك بعد ظهوره في المحل بظهور سبب بخلاف الأول فالذي ظهر
~~للمأذون هناك اليد في العبد وهو ليس بدليل الملك فيكون كلامه إنكارا لتملكه
~~لا إبطالا للملك الثابت فيه وكذلك لو أقر بالتدبير من البائع أو كانت جارية
~~فأقر بولادتها من البائع؛ لأن التدبير، والاستيلاد يوجب حق العتق للمملوك.
# والعبد ليس من أهل إيجابه فلا يصح إقراره به لحقيقة العتق فإن صدقه
~~البائع انتقض البيع بينهما ورجع بالثمن عليه؛ لأنهما تصادقا أن البيع كان
~~باطلا بينهما وهما يملكان نقض البيع باتفاقهما بالإقالة فيعمل بعد تصادقهما
~~على بطلانه ويرجع العبد بالثمن عليه، والحرية أو حق الحرية يثبت للمملوك
~~بعد تصديق البائع من جهته، والبائع أهل لإيجاب ذلك بأن يشتريه من العبد، ثم
~~يعتقه بخلاف الأول فهناك البائع منكر، والبيع بينهما صحيح باعتبار الظاهر
~~فلو ثبتت الحرية أو حقها للمملوك فإنما تثبت من جهة المأذون ms6650 وهو ليس بأهل
~~لذلك، ولو أقر المأذون أن البائع كان باعه من فلان قبل أن يبيعه منه وقبضه
~~فلان منه ونقده الثمن وجاء فلان يدعي ذلك فهو مصدق على ذلك ويدفع العبد إلى
~~المقر له؛ لأن كلامه إقرار بالملك في العبد للمقر له وهو من أهل أن توجب
~~الملك له فيه بطريق التجارة فيكون قوله مقبولا في الإقرار بالملك له، وإنما
~~يثبت الملك للمقر له ههنا من جهة العبد بمنزلة ما لو أقر له بالملك مطلقا
~~بخلاف الأول فكلامه هناك إبطال للملك، والعبد ليس من أهله، ثم لا يرجع على
~~البائع بالثمن إلا ببينة بقيمتها على ما ادعى أو يقر البائع به أو يأبى
~~اليمين؛ لأن إقراره ليس بحجة على البائع، والبائع مستحق الثمن باعتبار صحة
~~البيع ظاهرا فلا يبطل استحقاقه إلا بالبينة أو بإقراره أو بما يقوم مقام
~~إقراره وهو النكول.
# فإن قيل كيف تقبل البينة من المأذون أو يحلف البائع على دعواه وهو مناقض
~~في هذه الدعوى؛ لأن إقدامه على الشراء إقرار منه بالملك لبائعه وبصحة البيع
~~فقوله بعد ذلك بخلافه يكون تناقضا.
# قلنا لا كذلك بل هذا إقرار منه أن البائع بسبيل من بيعه؛ لأنه وكيل
~~المشتري أو بائع له بغير أمر المشتري على أن يجيزه المشتري فإذا أبى أن
~~يجيزه كان له أن يرجع بالثمن عليه فلهذا قبلنا بينته على.
# PageV25P077
# ذلك وحلفنا البائع؛ لأنه ادعى عليه ما لو أقر به لزمه فإذا أنكر استحلفه
~~عليه.
# ولو باع العبد جارية من رجل وقبضها ذلك الرجل بمحضر من الجارية ولا يدري
~~ما حالها فادعى رجل أنها ابنته وصدقه بذلك المشتري، والعبد فالجارية ابنة
~~الرجل وترد إليه ولا ينتقض البيع فيما بينهما؛ لأنها مملوكة للمشتري بما
~~جرى من البيع بينه وبين العبد وقد أقر أنها حرة بنت المدعي وإقراره بذلك
~~صحيح في ملكه؛ لأنه يملك إيجاب الحرية فيها من قبله فيصح الإقرار به أيضا
~~ولا ينتقض البيع فيما بينهما؛ لأن المأذون قد استحق الثمن عليه فلا يقبل
~~قوله في ms6651 إبطال ملكه عن الثمن من غير أن يعود إليه بمقابلته شيء وهذا؛ لأن
~~الجارية لما انقادت للبيع، والتسليم فذلك إقرار منها أنها كانت مملوكة
~~للعبد حتى لو ادعت الحرية بعد ذلك لا يقبل قولها إلا بحجة فإقرار العبد بعد
~~ذلك أنها كانت حرة الأصل يكون إبطالا لملكه الثابت فيها ظاهرا، وقوله في
~~ذلك غير مقبول وليس من ضرورة ثبوت النسب، والحرية لها بتصديق المشتري رجوعه
~~على العبد بالثمن ولو كان اشتراها من رجل وقبضها منه فأقر البائع بذلك أيضا
~~انتقضت البيوع كلها ويرجعوا بالثمن؛ لأن بائعها من العبد أهل لإيجاب الحرية
~~لها في ملكه فيصح إقراره بحريتها ويكون هذا تصادقا منه على بطلان البيع
~~جميعا وهم متمكنون من ذلك بنقض البيعين بالإقالة فيعمل تصادقهم على إبطالها
~~ويرجع بالثمن بعضهم على البعض بخلاف الأول فهناك لو عمل تصديق العبد كانت
~~الحرية لها من جهته وكسب المأذون لا يحتمل ذلك ولو كان المأذون اشتراها من
~~رجل بمحضر منها وقبضها وهي ساكتة لا تنكر، ثم باعها من رجل وقبض الثمن، ثم
~~ادعى أجنبي أنها ابنته وصدقه في ذلك المأذون، والجارية، والمشتري، وأنكر
~~ذلك البائع من العبد فالجارية حرة بنت الذي ادعاها بإقرار المشتري ولا يبطل
~~البيع الذي كان بين العبد وبين المشتري الآخر لما بينا أن المشتري من العبد
~~يملك إيجاب الحرية فيها فيعمل تصديقه للأجنبي في ملكه، والعبد لا يملك ذلك
~~في كسبه فلا يعمل تصديقه في ذلك.
# وكذلك لو ادعى المشتري الآخر أن الذي باعها من العبد كان أعتقها قبل أن
~~يبيعها أو دبرها أو ولدت وصدقه العبد بذلك فإقرار المشتري من العبد بذلك
~~صحيح لتمكنه من إيجاب الحرية أو حق الحرية لها وتصديق العبد إياه بذلك باطل
~~فإن كان أقر بالحرية فهي حرة موقوفة الولاء؛ لأن المشتري ينفي ولاءها عن
~~نفسه ويزعم أن البائع الأول أعتقها وهو منكر لذلك فتكون موقوفة الولاء ولو
~~كان أقر فيها بتدبير أو ولادة فهي موقوفة في ملك المشتري الآخر فإذا مات
~~البائع الأول عتقت؛ ms6652 لأن المشتري
# PageV25P078
# الآخر مقر بأن عتقها تعلق بموت البائع الأول، والبائع الأول مقر أن إقرار
~~المشتري الآخر فيها نافذ؛ لأنها مملوكة له ولا يرجع بالثمن على العبد حتى
~~يعتق فيرجع به عليه حينئذ؛ لأنه بالتصديق صار مقرا بوجوب رد الثمن عليه
~~ولكن لم يصح إقراره بهذا مع قيام الرق لحق مولاه وغرمائه فإذا زال ذلك
~~بالعتق كان مأخوذا به كما لو أقر بكفالة أو مهر وكذلك لو كان المأذون منكرا
~~لجميع ذلك إلا أنه لا يرجع عليه بالثمن في هذا الفصل بعد العتق أيضا؛ لأن
~~المشتري يدعي وجوب رد الثمن عليه وهو منكر لذلك فما لم يثبت المشتري دعواه
~~بالحجة لا يرجع عليه بخلاف الأول فهناك العبد مصدق له مقر بوجوب رد الثمن
~~عليه بسبب لا يحتمل الفسخ فيجعل كالمجدد للإقرار به بعد العتق فيرجع عليه
~~بالثمن ولو كان المشتري الآخر ادعى أن الذي باعها من العبد كان كاتبها قبل
~~أن يبيعها وصدقه المأذون في ذلك أو كذبه وادعت الأمة ذلك لم تكن مكاتبة وهي
~~أمة للمشتري يبيعها إن شاء؛ لأن الكتابة تحتمل الفسخ وقد عجزت هي عن أداء
~~بدل الكتابة بجهالة من يؤدي البدل إليه؛ لأن المشتري الآخر يزعم أنها
~~مكاتبة للبائع الأول، وأنه لا ينفعها دفع البدل إليه، والبائع الأول ينكر
~~ذلك ويزعم أنها مكاتبة للمشتري الآخر بإقراره فصارت كما لو عجزت عن أداء
~~البدل لعدم ما تؤدي البدل به في يدها وذلك موجب انفساخ الكتابة فإذا انفسخت
~~كانت أمة فالمشتري يبيعها إن شاء.
# وإن كان على المأذون دين فأقر بشيء في يده أنه وديعة لمولاه أو لابن
~~مولاه أو لأبيه أو لعبد له تاجر عليه دين أو لا دين عليه أو لمكاتب مولاه
~~أو لأم ولده فإقراره لمولاه ولمكاتبه وعبده وأم ولده باطل؛ لأن حق غرمائه
~~تعلق بكسبه، والمولى يخلفه في كسبه خلافة الوارث المورث فكما أن إقرار
~~المريض لوارثه أو لعبده أو لمكاتبه لا يصح لكونه متهما في ذلك فكذلك إقرار
~~العبد لمولاه؛ لأن سبب التهمة ms6653 بينهما قائم وكذلك لعبد مولاه أو لأم ولده
~~فإن كسبهما لمولاه وكذلك إقراره لمكاتب مولاه؛ لأن للمولى في كسب المكاتب
~~حق الملك فأما إقراره لابن مولاه أو لابنه فجائز؛ لأنه ليس للمولى في
~~ملكهما ملك ولا حق ملك.
# (ألا ترى) أن المريض إذا أقر لأبي وارثه أو لابن وارثه جاز إقراره لهذا
~~المعنى وإذا صح الإقرار صار المقر به - بعينه ملكا للمقر له فلا يتعلق به
~~حق غرمائه كما لو أقر به لأجنبي ولو لم يكن على العبد دين كان إقراره جائزا
~~في ذلك كله؛ لأنه لا تهمة في إقراره فإنه لا حق لأحد في كسبه، وإن لحقه دين
~~بعد ذلك لا يبطل حكم ذلك الإقرار بمنزلة الصحيح إذا أقر بعين لوارثه، ثم
~~مرض ومات فإقراره يكون صحيحا.
# وإن كان
# PageV25P079
# أقر بدين لأحد منهم، ثم لحقه دين بعد ذلك لم يكن للمقر له شيء إن كان هو
~~المولى أو أم ولده أو عبده الذي لا دين عليه؛ لأن المولى لا يستوجب على
~~عبده دينا فإقراره له ما كان ملزما إياه شيئا بخلاف إقراره له بالعين فقد
~~يجوز أن يكون للمولى عين في يد عبده وأم ولده وعبده الذي لا دين عليه
~~كسبهما للمولى فالإقرار لهما كالإقرار للمولى فإن كان عليه دين أو كان أقر
~~لمكاتب مولاه أو لابنه، ثم لحقه دين اشتركوا في ذلك؛ لأن المقر له ههنا ممن
~~يستوجب الدين على العبد، وقد صح إقراره له لانتفاء التهمة حين لم يتعلق حق
~~أحدهما بماله فهو كما لو أقر لأجنبي، ثم لحقه دين آخر فيشتركون في كسبه.
# وإذا أقر المأذون لابنه وهو حر أو لابنه أو لزوجته وهي حرة أو لمكاتب
~~ابنه أو لعبد ابنه وعليه دين أو لا دين عليه وعلى المأذون دين أو لا دين
~~عليه فإقراره لهؤلاء باطل في قول أبي حنيفة، وفي قولهما إقراره لهؤلاء جائز
~~ويشاركون الغرماء في كسبه وهذا؛ لأن كسب المأذون فيه حق غرمائه أو حق مولاه
~~وإقراره عند أبي حنيفة لمن لا ms6654 تقبل شهادته في حق الغير باطل لو كان حرا
~~فكذلك إذا كان عبدا، وفي قولهما إقراره لهؤلاء جائز بمنزلة إقراره لأخيه
~~وأصل المسألة في إقرار أحد المتفاوضين لأبيه أو لابنه بدين أو وديعة؛ لأنه
~~لا يجوز على شريكه في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وهو جائز في قولهما وقد
~~بيناه في كتاب الإقرار، والشركة أو هو بناء على بيع الوكيل ممن لا تقبل
~~شهادته له بمثل القيمة أو بالمحاباة وقد بيناه في كتاب البيوع.
# وإذا كان على العبد المأذون دين فأذن لجارية له في التجارة فلحقها دين،
~~ثم أقرت له بوديعة في يدها لم تصدق على ذلك؛ لأن المأذون في حقها بمنزلة
~~المولى في حق المأذون، وقد بينا أن إقرار المأذون المديون لمولاه بعين في
~~يده غير صحيح فكذلك إقرارها له ولأنها مملوكة للمولى إذا لم يكن على
~~المأذون دين بالاتفاق فإقرارها له الوديعة إقرار لعبد مولاها وإقرار
~~المأذون لعبد مولاه باطل، وإن أقر العبد لها بوديعة في يده صدق على ذلك
~~بمنزلة إقرار المولى لعبده بعين في يده فإنه يكون صحيحا ويستوي إن كان على
~~المأذون دين أو لم يكن فتكون هي أحق به من الغرماء.
# فإن قيل هي مملوكة للمولى المأذون فإقراره لها كإقراره لأمة مولاه فينبغي
~~أن لا يصح إذا كان على المأذون دين.
# قلنا نعم ولكن إن صح لم يكن عليها دين فجميع ما أقر لها به قد يعود إليه
~~ويكون مصروفا إلى غرمائه كسائر إكسابها، فلا يكون في هذا الإقرار إبطال حق
~~الغرماء عن شيء مما تعلق حقهم به ولا إبطال حق المولى بخلاف إقراره لأمة
~~مولاه فليست من كسبه؛ لأن فيه إبطال حق الغرماء عما أقر به لها، وإن كان
# PageV25P080
# عليها دين فإقراره لها يكون إقرارا لغرمائها وإقرار المأذون لغرمائها
~~صحيح؛ لأنهم منه بمنزلة الأجانب فلهذا جاز إقراره لها بخلاف إقرارها؛ لأنه
~~إذا صح إقرارها له يخرج المقر به من أن يكون كسبا لها ويبطل حق غرمائها عنه
~~فلهذا لا يحكم بصحته وكذلك إن ms6655 أقر لها بدين إلا أن في الإقرار بالدين هي
~~تشارك غرماء المأذون في كسبه، وفي الإقرار بالعين هي أولى بالعين من غرماء
~~المأذون.
# فإن كان بعض غرمائها مكاتبا للمولى أو عبدا مأذونا له في التجارة وعليه
~~دين فإن كان العبد المقر لا دين عليه فإقراره لها بالدين، الوديعة صحيح
~~بمنزلة إقراره بذلك لغرمائها، وإن كان عليه دين فإقراره لها باطل؛ لأنه لو
~~جاز ذلك شارك المكاتب، والعبد بدينهما سائر غرمائه فيه وإقراره لمكاتب
~~مولاه أو لعبد مولاه باطل إذا كان عليه دين فكذلك إقراره بما يوجب الشركة
~~لهما يكون باطلا.
# (ألا ترى) أن رجلا لو مات وعليه دين لقوم شتى، ثم حضر رجلا آخر الموت
~~فأقر للميت بوديعة ألف درهم في يده أو بدين، ثم مات وبعض غرماء الميت الأول
~~أحد ورثة آخر كان إقراره باطلا؛ لأنه لو صح إقراره ثبتت لوارثه الشركة في
~~المقر به، ولو كان بعض غرماء الجارية أبا للمولى أو ابنه فأقر لهما العبد
~~بوديعة أو دين وعلى العبد دين فإقراره جائز؛ لأن إقرار المأذون لأب مولاه
~~أو ابنه بالدين، والعين صحيح فكذلك إقراره بما تثبت فيه الشركة لهما ولو
~~كان بعض غرمائها أب العبد أو ابنه وعلى العبد دين أو لا دين عليه فإقراره
~~في قياس قول أبي حنيفة باطل وهو جائز في قولهما وهذا بناء على الأول في أنه
~~لو أقر لأبيه أو لابنه بدين أو عين لم يجز عند أبي حنيفة فكذلك إقراره بما
~~يوجب الشركة لهما في المقر به وكذلك لو كان بعض غرمائها مكاتبا لأبي العبد
~~المأذون أو لابنه ولو كان بعض غرمائها أخا للعبد كان إقراره لها جائزا؛
~~لأنه لا تهمة في إقراره لأخته فكذلك لا تهمة في إقراره لها، وإن كان يثبت
~~فيه الشركة لأخته.
# وإذا أقر المأذون وعليه دين أو لا دين عليه بدين كان عليه وهو محجور عليه
~~من قرض أو غصب أو وديعة استهلكها فصدقه رب المال بذلك أو كذبه، وقال ذلك
~~بعد ما أذن لك ms6656 مولاك في التجارة فالقول قول المقر له، والمال لازم للعبد
~~إذا لم يصدقه المقر له أنه كان في حالة الحجر؛ لأنه من أهل التزام المال
~~بالإقرار في الحال وقد أضاف الإقرار إلى حالة لا تنافي وجوب المال عليه فإن
~~المال بهذه الأسباب يجب على المحجور عليه، وإن تأخر ساء عتقه فلم يكن هو في
~~هذه الإضافة منكرا وجوب المال عليه بل هو مدع أجلا فيه إلى وقت عتقه فإن
~~صدقه المقر له بذلك لم يؤخذ بشيء منه حتى يعتق إلا بالغصب
# PageV25P081
# خاصة فضمان الغصب يلزمه في الحال، وإن كذبه المقر له أخذ بالمال في
~~الحال؛ لأن ما ادعى من الأجل لم يثبت عند تكذيب المقر له فكأنه ادعى الأجل
~~إلى شهر في دين أقر به مطلقا وقيل في القرض، الوديعة التي استهلكها هذا
~~الجواب على قول أبي حنيفة ومحمد فأما عند أبي يوسف فيؤاخذ به في الحال، وإن
~~صدقه كما في الغصب وقد بينا المسألة في الوديعة وكذلك الصبي، والمعتوه الذي
~~يعقل البيع، والشراء وقد أذن له في التجارة فيقر بنحو ذلك؛ لأن الإذن لهما
~~في التجارة صحيح وإقرارهما بعد الإذن نافذ كإقرار العبد وكما ينفذ إقرارهما
~~بعد البلوغ عن عقل إلا أنهما لا يؤاخذان بالقرض، الوديعة المستهلكة إذا
~~صدقهما المقر له في ذلك بعد الكبر، والإفاقة؛ لأن الثابت بإقرارهما كالثابت
~~بالمعاينة وقد طعن عيسى - رحمه الله - في مسألة الصبي فقال: هذا في قياس
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف صحيح، وهو خطأ في قول محمد على قياس مسألة الإقرار
~~إذا أسلم حربي، ثم قال لرجل: غصبتك ألف درهم في دار الحرب وأنا حربي
~~فاستهلكتها، وقال الرجل: غصبتها في دار الإسلام فالقول قول الحربي في قول
~~محمد.
# وكذلك إذا قال المولى لمعتقه: أخذت منك ألف درهم في حال ما كنت عبدي
~~فاستهلكتها، وقال العبد: بل أخذتها بعد العتق فالقول قول المولى عند محمد؛
~~لأنه ينكر وجوب الضمان عليه أصلا بإضافته الإقرار إلى الحالة التي أضاف
~~إليها فكذلك الصبي، والمعتوه فإنهما ينكران ms6657 وجوب المال عليهما أصلا
~~بالإضافة إلى حالة الحجر فينبغي أن لا يجب المال عليهما عند محمد، وإن
~~كذبهما المقر له في الإضافة ولكنا نقول الأصح أن محمدا - رحمه الله - يفرق
~~بين هذه الفصول فإن في مسألة الحربي لا يجب عليه رد ما أخذه حال كونه
~~حربيا، وإن كان غاصبا ذلك وكذلك في مسألة المولى لا يلزمه رد ما أخذه من
~~العبد في حال قيام رقه، وإن كان غاصبا ذلك فإنما أقر بمال لو علم صدقه لم
~~يجب عليه رده قبل تبدل الحال فلا يكون إقراره ملزما شيئا، والصبي أقر بما
~~كان يجب رده لو كان معلوما حال قيام عينه؛ لأن ما استقرضه الصبي أو أخذه
~~وديعة يجب رده ما دام قائما بعينه فلا يخرج إقراره بهذه الإضافة من أن يكون
~~ملتزما في الأصل فلهذا يلزمه الضمان إذا كذبه المقر له في الإضافة كما في
~~فصل العبد فإن أقاما البينة أنهما فعلا ذلك قبل أن يؤذن لهما في التجارة
~~وأقام المقر له البينة أنهما فعلا ذلك بعد ما أذن لهما في التجارة، فالبينة
~~بينة المقر له؛ لأن في بينته إلزام المال، والبينات لذلك شرعت ولأنه أثبت
~~بقاء العين في يدهما بعد ما أذن لهما في التجارة وذلك يدفع بينتهما على
~~استهلاك العين قبل أن يؤذن لهما في التجارة فلهذا كان القول قوله، والبينة
~~بينته.
# وإذا أذن لعبده في التجارة، ثم حجر عليه
# PageV25P082
# ثم أذن له بعد ذلك، ثم أقر أنه كان استقرض من هذا الرجل ألف درهم في حال
~~إذنه الأول وقبضها منه أو أنه كان استودعه في حال إذنه الأول ألف درهم
~~فاستهلكها أو ما أشبه ذلك فصدقه رب المال أو كذبه فالمال لازم للعبد في
~~الوجوه كلها ويخلص به غرماءه المعروفين؛ لأنه أقر وهو من أهل التزام المال
~~بالإقرار في الحال وأضاف الإقرار إلى حالة لا تنافي وجوب الضمان عليه بذلك
~~السبب في الحال فهو بمنزلة إقراره بالدين مطلقا في المحاصة مع الغرماء
~~فكذلك الصبي، والمعتوه في نحو هذا ms6658 بخلاف الأول فهناك أضاف الإقرار إلى حالة
~~تنافي وجوب المال بذلك السبب على الصبي، والمعتوه أصلا، وعلى العبد ما لم
~~يعتق فلهذا فرقنا بين تصديق المقر له في ذلك وتكذيبه هناك وسوينا بينهما
~~ههنا.
# ولو أذن لعبده في التجارة، ثم حجر عليه فأقر بعد الحجر بغصب اغتصبه في
~~حال إذنه أو بقرض أو بوديعة أو مضاربة استهلكها في حال إذنه فكذبه المولى
~~ولا مال في يد العبد لم يصدق حتى يعتق؛ لأنه حين أقر فهو محجور عن القرار
~~وإقراره ليس بحجة في حق المولى فلا يثبت به الدين في حق المولى إذا كذبه
~~ولكن إقراره حجة في حق نفسه فإذا سقط حق المولى عنه بالعتق كان مؤاخذا به
~~فإن لم يعتق حتى أذن له المولى مرة أخرى سأله القاضي عما كان أقر به فإن
~~أقر به بعد الإذن الأخير أخذ به؛ لأن إقراره الأول في حالة الحجر كالمعدوم
~~في حق المولى فكأنه ما أقر به حتى الآن وهو منفك الحجر عنه حين أقر به
~~الآن، وإن أنكر ذلك أو قال لم يكن إقراري ذلك بحق، وإن كنت أقررت به في تلك
~~الحالة لم يؤخذ به؛ لأنه لم يوجد بعد انفكاك الحجر منه إقرار ملزم في حق
~~المولى وإقراره في حالة الحجر مما كان ملزما في حق المولى فأكثر ما فيه أنه
~~ظهر ذلك بقوله الآن ولو كان ظاهرا عند القاضي بأن كان في مجلسه في حالة
~~الحجر لم يؤاخذ به في الإذن الآخر ما لم يعتق فكذلك إذا ظهر بقوله " الآن
~~"، والصبي، والمعتوه في ذلك كالعبد ولو لم يكن أقر في حال حجره ولكن أقر في
~~حال إذنه الآخر أنه كان قد أقر وهو محجور عليه أنه غصب من هذا الرجل ألف
~~درهم في حال إذنه الأول أو أنه أخذ منه ألف درهم وديعة أو مضاربة فاستهلكها
~~وصدقه رب المال بذلك لم يلزمه حتى يعتق؛ لأن بتصادقهما ظهر إقراره في حالة
~~الحجر ولو كان إقراره في حالة الحجر معلوما للقاضي ms6659 لم يقض عليه بشيء حتى
~~يعتق فكذلك إذا ظهر ذلك بتصادقهما، ولو قال المقر له قد أقررت لي بذلك في
~~حال إذنك الأول أو قال في حال إذنك الآخر فالقول قول المقر له لما بينا أن
~~العبد أضاف الإقرار.
# PageV25P083
# إلى حال لا ينافي التزام المال بالإقرار، وإن كان يتأخر إلى العتق فكان
~~مدعيا للأجل لا منكرا للمال فإذا كذبه المقر له فيما ادعى من الأجل أخذ
~~بالمال في الحال، وإن أقاما البينة على ذلك فالبينة بينة المقر له أيضا؛
~~لأن في بينته إثبات الملك في الحال ولأنه لا منافاة بين البينتين فيجعل كأن
~~الأمرين كانا وكأنه أقر بذلك قبل الحجر وأقر به بعد الحجر أو أقر به بعد
~~الحجر وأقر به في الإذن الآخر أيضا ولو كان ذلك من الصبي، والمعتوه لم
~~يلزمهما ذلك بإقرارهما كما لزم العبد بإقرارهما من غير بينة؛ لأنهما أضافا
~~الإقرار إلى حالة معهودة تنافي صحة إقرارهما أصلا فكانا منكرين للمال بخلاف
~~العبد فهو إضافة الإقرار إلى حالة الحجر وذلك لا ينافي صحة الإقرار في حقه
~~فإن قامت البينة للمقر له على إقرارهما به في حالة الإذن الأول أو في حالة
~~الإذن الآخر أخذا بذلك؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة.
# وإذا أذن لعبده في التجارة ثم حجر عليه، ثم أذن له، وفي يده ألف درهم
~~يعلم أنها كانت في حال الإذن الأول في يده فأقر أنها وديعة لفلان فهو مصدق
~~في قول أبي حنيفة وكذلك لو أقر بألف في يده أنه غصبها من فلان في حالة
~~الإذن الأول فهو مصدق في قول أبي حنيفة وقالا لا يصدق العبد على الألف وهي
~~للمولى، ويتبع المقر له العبد بما أقر له به في رقبته فيبيعه فيه وكذلك لو
~~أقر بها بعد ما لحقه الدين في الإذن الثاني فالألف للمقر له في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وعندهما هي للمولى وأصل هذه المسألة فيما إذا حجر
~~المولى على عبده المأذون، وفي يده مال فلم يأخذ المال من يده حتى ms6660 أقر العبد
~~بذلك المال بعينه لإنسان أو أقر بدين له على نفسه فإقراره جائز عند أبي
~~حنيفة وعندهما إقراره باطل وما في يده للمولى؛ لأن صحة إقراره في حق المولى
~~باعتبار الإذن وقد ارتفع بالحجر فهو كما لو كان محجورا عليه في الأصل فأقر
~~بعين في يده لإنسان أو بدين وهناك إقراره في حق المولى باطل.
# يوضحه أن إقراره معتبر كسائر تصرفاته ولو أنشأ تصرفا آخر فيما في يده بعد
~~الحجر لم ينفذ ذلك منه فكذلك إذا أقر به.
# يوضحه أن الحجر عليه لما كان منعا له من التجارة فيما في يده كان قائما
~~مقام أخذ المال منه ولو أخذ المال منه لم يصح إقراره فيه بعد ذلك فكذلك إذا
~~حجر عليه؛ لأن صحة إقراره لحاجته إليه في التجارة.
# ولأبي حنيفة حر فإن أحدهما أن إقراره في هذا المال كان صحيحا في حال
~~إذنه، وإنما كان يصح باعتبار يده على المال لا باعتبار كونه مأذونا.
# (ألا ترى) أنه لو أخذ المال منه ولم يحجر عليه لم يصح إقراره فيه بعد ذلك
~~لانعدام يده فعرفنا أن صحة إقراره فيه بعد ذلك باعتبار يده ويده باقية بعد
~~الحجر
# PageV25P084
# عليه ما لم يأخذ المال منه فيصح إقراره فيه كما قبل الحجر بخلاف ما بعد
~~أخذ المال منه.
# والثاني أن بقاء يده على المال أثر ذلك الإذن، وبقاء أثر الشيء كبقاء
~~أصله فيما يرجع إلى دفع الضرر كما أن بقاء العدة يجعل كبقاء أصل النكاح في
~~المنع لدفع الضرر وصحة إقرار المأذون بالدين، والعين لدفع الضرر عن الذين
~~يعاملون معه، والحاجة إلى دفع الضرر باقية بعد الحجر؛ لأنه لو لم يجز
~~إقراره حجر المولى عليه أيضا إذا صار الكسب في يده قبل أن يقر بما عليه، ثم
~~لا يصح إقراره فيتضرر به الغرماء فلدفع الضرر جعلنا بقاء أثر الإذن كبقاء
~~أصله بخلاف ما بعد أخذ المال منه؛ لأنه لم يبق هناك شيء من آثار ذلك الإذن
~~وهذا على أصل أبي حنيفة مستمر فإنه جعل ms6661 السكر في العصير بعد الشدة بمنزلة
~~بقاء صفة الحلاوة في إباحة شربه، والدليل عليه أن العبد بعد الحجر عليه هو
~~الخصم في حقوق تجاراته حتى لو كان وجد المشتري منه بالمشتري عيبا كان له أن
~~يخاصمه فيه كما قبل الحجر وصحة إقراره من حقوق تجاراته إلا أنه لا يبقى ذلك
~~بعد أخذ المال منه؛ لأنه لو بقي كان كلامه استحقاقا للملك على المولى
~~ابتداء وذلك لا يجوز بعد الحجر فأما ما بقي الكسب في يده فيكون إقراره في
~~المعنى إنكارا لاستحقاق المولى إلا أن يكون استحقاقا عليه ابتداء وبخلاف
~~إنشاء التجارة فإن ذلك إثبات سبب الاستحقاق ابتداء على المولى وهو غير
~~محتاج إلى ذلك وإقامة أثر الإذن مقام الإذن باعتبار الحاجة فلا يعدو موضعها
~~إذا عرفنا هذا فنقول لا أثر للإذن الثاني فيما في يده من المال مما علم أنه
~~كان في الإذن الأول فيجعل وجوده كعدمه، ولو لم يوجد كان الإقرار صحيحا عند
~~أبي حنيفة في استحقاق المقر له العين وعندهما يكون إقراره باطلا فكذلك بعد
~~الإذن الثاني إلا أن عندهما إقراره في الإذن الثاني إقرارا بوديعة مستهلكة
~~فيكون إقرارا بالدين وهو لو أقر بدين اتبعه المقر له في رقبته فباعه فيه
~~فكذلك هنا.
# وإذا أذن لعبده في التجارة فأقر أنه كان أقر لهذا الرجل وهو محجور عليه
~~بألف درهم، وقال المقر له قد أقررت لي بعد الإذن فالقول قول المقر له؛ لأنه
~~أضاف الإقرار إلى حالة لا تنافي صحة إقراره فإن إقرار العبد المحجور بالمال
~~ملزم إياه بعد العتق، ولو كان العبد صغيرا أو كان صغيرا حرا أو معتوها
~~فأقروا بعد الإذن أنهم قد أقروا له بذلك قبل الإذن كان القول قولهم؛ لأنهم
~~أضافوا الإقرار إلى حالة معهودة تنافي صحة إقرارهم أصلا فلم يكن كلامهم في
~~الحال إقرارا بشيء إنما هو بمنزلة قول أحدهم أقررت لك بألف قبل أن أولد أو
~~قبل أن أخلق فلا يلزمه شيء، وإن كذبه المقر له في الإضافة؛ لأنه منكر للمال
~~في الحقيقة، ms6662 والله أعلم بالصواب.
# PageV25P085
### | [باب إقرار المحجور عليه]
# قال - رحمه الله -) : وهذا الباب بناء على الخلافية؛ التي بيناها إذا أقر
~~العبد بعد الحجر عليه بدين أو عين قائمة في يده مضمونة أو أمانة مستهلكة أو
~~غير مستهلكة فإنه يصدق فيما في يده من المال عند أبي حنيفة ولا يصدق في
~~استهلاك رقبته بالإنفاق حتى إذا لم يف ما في يده بما عليه لاتباع رقبته
~~فيه؛ لأن القياس أن لا يصح رق بعد الحجر في شيء مما في يده ولكنه استحسن
~~أبو حنيفة - رحمه الله - فأقام أثر الإذن مقام الإذن في تصحيح إقراره.
# وهذا الأثر في المال الذي في يده لا رقبته؛ لأنه لا يد له في - رقبته بعد
~~الحجر ولو ادعى إنسان - رقبته لم يكن هو خصما له ولا كسبه مستفادا للمولى
~~من جهته بشرط الفراغ من دينه - ورقبته كانت للمولى قبل الإذن فعادت كما
~~كانت، وإن كان عليه دين في حال إذنه بإقراره أو بينة كان ذلك الدين مقدما
~~على ما أقر به بعد الحجر؛ لأن ذلك الدين لزمه حال الإطلاق فيكون سببه أقوى
~~مما أقر به بعد الحجر، والضعيف لا يزاحم القوي كالدين المقر به في المرض مع
~~دين الصحة في حق الحر وهذا؛ لأن ما في يديه من الكسب صار مستحقا للغرماء
~~الذين وجبت ديونهم في حال الإذن وهو غير مصدق في إبطال استحقاقهم فكذلك في
~~إثبات المزاحمة معهم، وإن لم يكن عليه دين ولم يقر بشيء حتى أخذ مولاه
~~المال منه أو باعه، ثم أقر بشيء من ذلك لم يصدق العبد فيه على شيء من ذلك
~~المال أما إذا أخذ المال منه فلأنه لم يبق - أثر ذلك الإذن في المال
~~المأخوذ منه، وأما إذا باع فلأنه يحول إلى ملك المشتري وذلك مفوت محل
~~الإذن؛ لأن محله كان ملك الإذن وإقامة الأثر مقام الأصل في حال بقاء محل
~~الأصل لا بعد فواته؛ ولأن صحة إقراره قبل البيع باعتبار أنه هو الخصم في
~~بقاء تجارته وقد انعدم ذلك بالبيع ms6663 حتى لا يكون لأحد ممن عامله أن يخاصمه
~~بعد ما باعه المولى في عيب ولا غيره فلا يصح إقراره بعد ذلك في حال رقه
~~ولكنه يؤخذ به إذا عتق فيما هو دين عليه من ذلك؛ لأنه مخاطب فإقراره صحيح
~~في حكم الالتزام في ذمته ولكنه لم يطالب به لحق المولى فإذا سقط حقه بالعتق
~~أخذ بجميع ذلك، والعبد الصغير في جميع ذلك بمنزلة الكبير إلا أنه لا يؤخذ
~~به بعد العتق؛ لأنه غير مخاطب فلا يكون التزامه صحيحا في حق نفسه.
# وإذا حجر على عبده، وفي يده ألف درهم فأخذها المولى، ثم أقر العبد أنها
~~كانت وديعة في يده لفلان وكذبه المولى لم يصدق على ذلك؛ لأنه لم يبق للعبد
~~فيها يد حين أخذها المولى وكان صحة إقراره باعتبار يده فإن عتق لم يلحقه من
# PageV25P086
# ذلك شيء؛ لأنه أقر بأن المال كان في يده أمانة وقد أخذها المولى من غير
~~رضا العبد وتسليطه فلا يكون ذلك موجبا للضمان عليه كما لو غصب الوديعة
~~أجنبي من المودع، والبضاعة، والمضاربة أمانة في يده كالوديعة ولو كان غصبا
~~أخذ به إذا عتق؛ لأنه أقر بوجوب الضمان عليه بالغصب وقد عجز عن رد العين
~~فعليه قيمتها ولو حجر عليه، وفي يده ألف درهم وعليه ألف درهم فأقر أن هذه
~~الألف وديعة عنده لفلان أو مضاربة أو قرض أو غصب فلم يصدقه على ذلك وأخذها
~~صاحب الدين من حقه، ثم عتق العبد كانت الألف دينا عليه يؤاخذ بها؛ لأنه في
~~حق نفسه يجعل كأنما أقر به حق وقد أقر أنه قضى - بعين مال الغير دينا عليه
~~وذلك موجب للضمان عليه كان المال في يده أمانة أو مضمونا ولو حجر عليه، وفي
~~يده ألف درهم فأقر بدين ألف درهم عليه، ثم أقر أن هذه الألف وديعة عنده
~~لفلان فالألف في قياس قول أبي حنيفة لصاحب الدين؛ لأن صحة إقراره باعتبار
~~ما في يده وكما لو أقر بالدين صار المقر به مستحقا للمقر له بالدين فإقراره
~~بعد ms6664 ذلك بالعين لغيره لإبطال استحقاق الأول باطل بمنزلة الوارث إذا أقر
~~بدين على الميت مثل ما في يده من التركة، ثم أقر بعين التركة لإنسان آخر
~~فإذا صرف المال إلى المقر له بالدين، ثم عتق اتبعه صاحب الوديعة؛ لأنه قضى
~~الوديعة دينا عليه بزعمه واستفاد به براءة ذمته فيتبعه صاحب الوديعة بمثلها
~~بعد العتق بخلاف ما يأخذه المولى منه؛ لأنه ما قضى به دينا في ذمته إنما
~~أزال المولى يده عنه من غير رضاه فيجعل في حقه كالهلك فلا ضمان عليه فيه
~~ولو كان أقر أولا الوديعة كانت الألف لصاحب الوديعة ويتبعه صاحب الدين
~~بدينه بعد العتق، وفي قول أبي يوسف ومحمد إقراره الوديعة باطل، والألف
~~يأخذه المولى ولا يتبعه صاحب الوديعة إذا عتق فأما المقر له بالدين فيبيعه
~~بعد العتق بدينه؛ لأن إقراره بالدين في ذمته صحيح.
# ولو أقر إقرارا متصلا فقال لفلان علي ألف درهم وهذه الألف وديعة لفلان
~~كانت الألف بينهما نصفين في قول أبي حنيفة؛ لأنه عطف أحد الكلامين على
~~الآخر، وفي آخر كلامه ما يغاير موجب أوله فيتوقف أوله على آخره ولأن إقراره
~~الوديعة متصلا بالإقرار بالدين بمنزلة الإقرار بوديعة مستهلكة؛ لأنه حين
~~قدم الإقرار بالدين قد صار كالمستهلك للوديعة فكأنه أقر بدين ودين في كلامه
~~موصول فيكون الألف بينهما نصفين وإذا عتق أخذاه بما بقي لهما ولو بدأ في
~~هذا الإقرار المتصل الوديعة كانت الألف لصاحب الوديعة؛ لأنه يتملك العين
~~بنفس الإقرار، والدين بعد ذلك يثبت في ذمته، ثم يستحق به كسبه.
# وقد تبين أن ما في يده لم يكن كسبا له
# PageV25P087
# فلهذا لا يتعلق به حق المقر له بالدين ولو ادعيا جميعا فقال صدقتما كانت
~~الألف بينهما نصفين؛ لأنه ما ظهر الإقرار الوديعة إلا، والإقرار بالدين
~~ظاهر وذلك يمنع استحقاق العين للمقر له الوديعة.
# والحاصل أن صحة إقراره ههنا باعتبار ما في يده كما أن صحة إقرار الوارث
~~باعتبار ما في يده من التركة وقد بينا هذه الفصول في الوارث في كتاب
~~الإقرار ms6665 فكذلك في حق العبد المأذون بعد الحجر، والعبد الصغير والحر الصغير
~~بعد الحجر عليهما في هذا بمنزلة الكبير إلا أنهما لا يؤاخذان بعد العتق،
~~والبلوغ بشيء مما يؤخذ به العبد الكبير بعد العتق؛ لأن إقرارهما في حقهما
~~لم يصح.
# ولو حجر على عبده، وفي يده ألف درهم فأقر لرجل بدين ألف درهم أو بوديعة
~~ألف درهم بعينها، ثم ضاع المال لم يلحق العبد من ذلك شيء حتى يعتق؛ لأن صحة
~~إقراره باعتبار ما في يده وقد انعدم ذلك بهلاك ما في يده فكأنه أقر ولا مال
~~في - يده فإذا عتق أخذ بالدين دون الوديعة؛ لأن ما أقر به كالمعاين في حقه
~~ولو كان ذلك معاينا معلوما لم يلحقه معه بعد هلاك الوديعة في يده وكان
~~مؤاخذا بالدين فهذا مثله ولو حجر عليه، وفي يده ألف درهم وعليه دين ألف
~~درهم، ثم أذن فأقر بدين ألف درهم لرجل آخر أو وجبت عليه ببينة فالألف التي
~~في يده لصاحب الدين الأول خاصة؛ لأن الإذن الثاني غير مؤثر فيما في يده مما
~~كان في الإذن الأول ووجوده كعدمه.
# وقد بينا أنه كما أقر بالدين الأول صار ما في يده مستحقا للمقر له فلا
~~يتغير ذلك بما لحقه من الدين في الإذن الثاني وكذلك إن أقر العبد أن هذا
~~الدين كان في حال الإذن الأول؛ لأنه غير مصدق في الإسناد في حق المقر له
~~الأول وكذلك إن أقر أنها وديعة عنده لرجل أودعها إياه في حال الإذن الأول
~~فالأول أحق بالألف ويتبع صاحب الوديعة العبد بها في رقبته؛ لأنه قضى
~~الوديعة دينا عليه بزعمه وعندهما الألف لمولاه ويتبع بالدين في رقبته؛ لأن
~~الإذن الثاني غير مؤثر فيما في يده من الكسب فإن المولى بالحجر عليه يصير
~~كالمخرج لما في يده من يده ولكن إقراره بالدين في الإذن الثاني صحيح في
~~رقبته فيباع فيه إلا أن يقضي المولى دينه ولو حجر عليه، وفي يده ألف درهم
~~وعليه دين خمسمائة فأقر بعد الحجر بدين ألف درهم، ms6666 ثم أذن له فأقر أن تلك
~~الألف التي كانت في - يده وديعة أودعها إياه هذا الرجل فإنه لا يصدق على
~~الوديعة، والألف التي في يده لصاحب الدين الأول منها خمسمائة، والخمسمائة
~~الباقية للذي أقر له العبد بالألف وهو محجور عليه؛ لأن ما وجب عليه في
~~الإذن الأول مقدم فيما في يده فيأخذ صاحب الدين الأول كمال حقه، ثم المقر
~~له بالدين بعد
# PageV25P088
# الحجر مستحق لما بقي في يده فيأخذه وقد بقي عليه من الدين خمسمائة فيؤاخذ
~~به بعد العتب ويتبع صاحب الوديعة العبد بوديعته كلها فيباع فيه إلا أن
~~يقضيه المولى؛ لأن إقراره الوديعة حصل في حال الإذن الثاني وهو صحيح في حق
~~المولى، وقد قضي الوديعة دينا عليه بزعمه فيؤاخذ ببدله في الحال.
# وفي قول أبي يوسف ومحمد خمسمائة من الألف لصاحب الدين الأول وخمسمائة
~~للمولى؛ لأن إقراره بالدين بعد الحجر عندهما غير صحيح ويتبع صاحب الوديعة
~~فيه العبد بخمسمائة درهم ويبطل من وديعته الخمسمائة التي أخذها المولى؛ لأن
~~إقراره الوديعة حصل في حالة الإذن إلا أنه إنما يصير ضامنا لما قضى به دينا
~~عليه دون ما أخذه المولى بغير اختياره، وإنما قضى الدين الذي عليه بخمسمائة
~~منها فيتبع بذلك خاصة، والخمسمائة الأخرى أخذها المولى فهي في حقه وما لو
~~أخذها غاصب آخر سواء فإن هلك من هذه الألف خمسمائة في يد العبد كانت
~~الخمسمائة الباقية لصاحب الدين خاصة؛ لأن حقه مقدم في كسبه على حق من أقر
~~له بعد الحجر ويلزم رقبة العبد من الوديعة خمسمائة؛ لأنه إنما يكون ضامنا
~~باعتبار أنه قضى الدين الوديعة وقد كان ذلك في مقدار الخمسمائة خاصة وما
~~زاد على ذلك هالك في يده من غير صنعه فلا يلزمه ضمانه.
# وإذا وهب لعبد محجور عليه ألف درهم وقبضها العبد فلم يأخذها منه المولى
~~حتى استهلك لرجل ألف درهم ببينة، ثم استهلك ألف آخر ببينة فالألف الهبة
~~للمولى؛ لأنه ليس للمحجور عليه يد معتبرة شرعا فيما هو في يده صورة.
# (ألا ترى) أنه لو ms6667 باعه في ذلك إنسان لم يكن هو خصما له فهو وما لو أخذه
~~المولى من يده سواء فما يلحقه من الدين بعد ذلك في ذلك إنسان لم يكن هو
~~خصما له يتعلق برقبته دون مال آخر لمولاه ولو كان دينا قبل الهبة كانت
~~الهبة لصاحب الدين؛ لأن الموهوب بالقبض صار كسبا له وحق غرمائه في كسبه
~~مقدم على حق مولاه؛ لأن الكسب إنما يسلم للمولى بشرط الفراغ من دينه وبقيام
~~الدين عليه عند الاكتساب يتعذر هذا الشرط؛ فلهذا كانت الهبة لصاحب الدين
~~بخلاف الأول فإن هناك حين صارت الألف كسبا له ما كان لأحد عليه دين فتم شرط
~~سلامة الكسب للمولى، ثم لا يتغير ذلك بلحوق الدين إياه، وإن استهلك بعد
~~الهبة ألف درهم لرجل آخر ببينته كانت الهبة لصاحب الدين الأول وكان ينبغي
~~أن يثبت فيه حق صاحب الدين الثاني؛ لأن تعلق صاحب الدين الأول به يمنع
~~استحقاق المولى، وثبوت يده على المال حكما فيثبت فيه حق غريمي العبد
~~باعتبار يده كما لو كان مأذونا ولكنه قال: لو لم يكن عليه الدين الأول لم
~~يثبت لصاحب الدين الثاني.
# PageV25P089
# حق في ذلك الكسب فتأثر الدين الأول واستحقاق الغريم ذلك الكسب به في نفي
~~ثبوت حق الغريم الثاني منه لا في إثبات ذلك.
# يوضحه أن حق الغريم الأول في هذا المال أقوى من حق المولى؛ لأنه مقدم على
~~المولى، ثم استحقاق المولى إياه يمنع ثبوت حق الغريم الثاني فيه فكذلك
~~استحقاق الغريم الأول إياه بخلاف المأذون؛ لأن الإقرارين في حقه جميعهما
~~حالة الإطلاق وقد بينا أن حال الإذن جعل بمنزلة زمان واحد فكأن الدينين
~~وجبا عليه معا فيستويان في استحقاق الكسب بهما، والله أعلم.
### | [باب خصومة العبد المحجور عليه فيما يشتري ويبيع]
# (قال: - رحمه الله -) وإذا اشترى العبد المحجور عليه عبدا بغير إذن مولاه
~~فشراؤه باطل؛ لأن في تصحيحه شغل ماليته بالثمن والمولى غير راض به وفيه
~~إدخال المشتري في ملك المولى بعقد المعاوضة من غير رضاه وليس للحر هذه
~~الولاية ms6668 على حر فلأن لا يكون للعبد على مولاه أولى ولا يقال: إنه يدخل
~~العين في ملكه بقبض الهبة والصدقة؛ لأن المولى بملك رقبته ما قصد إلا تحصيل
~~المنفعة لنفسه فيكون راضيا بما هو انتفاع محض محصل له بملك رقبته فإن أجازه
~~المولى بعد الشراء جاز لأن الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء وهذا؛
~~لأن العبد من أهل العقد فانعقد العقد فيه وامتنع نفوذه بمراعاة حق المولى
~~وبإجازته يرتفع هذا المانع لوجود الرضا منه بتعلق الثمن بماليته.
# وكذلك لو باع شيئا من مال مولاه أو مما وهب للعبد فبيعه باطل؛ لأنه لاقى
~~محلا مملوكا للمولى ومثله من الحر لا يصح إلا بإجازة المولى فكذلك من العبد
~~فإن أجازه المولى جاز والعهدة على العبد كما لو أذن له في الابتداء وهذا؛
~~لأن العبد من أهل التزام العهدة في حقه لأنه مخاطب وإنما امتنع ثبوته في حق
~~المولى لانعدام رضاه به وقد تحقق الرضا بإجازته والإجارة والرهن والقرض في
~~هذا كالبيع والشراء والصبي والحر والمعتوه الذي يعقل الشراء والبيع في ذلك
~~كالعبد؛ لأنه من أهل التزام العهدة عند انضمام رأي الولي إلى رأيه.
# وإذا اشترى العبد المحجور عليه متاعا بغير إذن مولاه ثم أذن له في
~~التجارة لم يجز شراؤه المتقدم؛ لأنه بالإذن صار منفك الحجر عنه فيما استقبل
~~من التصرفات وصار المولى راضيا بشغل ماليته بما ينشئه من التصرفات بعد
~~الإذن فلا يؤثر ذلك في تصرف سبق الإذن فإن أجازه العبد بعد ذلك جاز
~~استحسانا؛ لأن الإجازة إنشاء تصرف منه وهي فيما هو المقصود
# PageV25P090
# بمنزلة ابتداء الشراء أو؛ لأن المولى صار راضيا بتصرفه فتكون إجازته ذلك
~~العقد بعد رضا المولى كإجازة المولى.
# ولو أجازه المولى جاز؛ لأن بالإذن له في التجارة لم يزل ملك المولى
~~وولايته عنه فإجازته بعد الإذن له كإجازته قبل أن يأذن له في التجارة، ولو
~~أعتقه المولى بطل الشراء المتقدم؛ لأنه لا وجه لتنفيذه بعد العتق على الوجه
~~الذي انعقد حالة الرق فإنه انعقد موجبا الملك للمولى على ms6669 سبيل الخلافة عن
~~العبد وبعد العقد لو نفذ كان موجبا الملك للعبد مقصودا عليه وبه فارق الإذن
~~له في التجارة لأنه لو بقي العقد موقوفا بعد الإذن كان موجبا الملك للمولى
~~على وجه الخلافة عنه إذا تم بإجازته وإجازة مولاه وههنا بعد العتق لا يبقى
~~كذلك ولا يجوز أن ينفذ العقد موجبا حكما غير الحكم الذي انعقد له ولهذا لا
~~تعمل إجازة العبد بعد العتق فيه ولا إجازة المولى ولا إجازتهما جميعا؛ لأن
~~بالعتق تعين جهة البطلان فيه فلا ينقلب جائزا بعد ذلك إلا بالتجديد بخلاف
~~النكاح فإن العبد لو تزوج بغير إذن المولى، ثم أعتقه المولى نفذ النكاح؛
~~لأن النكاح انعقد موجبا ملك الحل للعبد عند نفوذه وبعد العتق إذا نفذ ثبت
~~ملك المحل للعقد كما أوجبه العقد وكان المانع من نفوذه حق المولى فإذا سقط
~~حقه بالعتق نفذ.
# فأما الشراء فانعقد موجبا الملك في المشتري للمولى على وجه الخلافة عن
~~العبد ولا يمكن إنفاذه كذلك بعد العتق قال: (ألا ترى) أن عبدا محجورا عليه
~~لو اشترى جارية بألف درهم، ثم إن المولى باع عبده من رجل فأجاز المشتري
~~شراء الجارية لم يجز؛ لأنه لو نفذ بإجازته ثبت الملك في المشترى للمشتري
~~على وجه الخلافة عن العبد وإنما انعقد موجبا الملك للبائع، وكذلك لو أجازه
~~البائع لم يجز؛ لأنه لو نفذت إجازته كانت العهدة على العبد في ماليته
~~ومالية ملك المشتري وهو غير راض بذلك، وكذلك لو لم يبعه المولى ولكنه مات
~~فورثه وارثه فأجاز البيع لم يجز؛ لأنه لو جاز ثبت الملك للوارث على سبيل
~~الخلافة عن العبد فإذا مات المولى فقد خرج من أن يكون أهلا للتملك بالعقد
~~فتعين جهة البطلان في هذا الشراء.
# وإذا اشترى المحجور عليه عبدا من رجل بألف درهم قبض العبد ولم ينقد الثمن
~~حتى مات العبد في يده فلا ضمان عليه في العبد حتى يعتق؛ لأنه قبضه بتسليم
~~المالك فلا يكون هو جانيا في القبض على حق المالك ولكن هذا القبض يوجب ms6670
~~الضمان عليه بحكم العقد والعبد المحجور لا يؤاخذ بضمان العقود في حال قيام
~~الرق ويؤاخذ به بعد العتق؛ لأن التزامه بالعقد صحيح في حقه دون حق المولى
~~فإذا عتق لزمه قيمة العبد الذي قبض بالغة ما بلغت لأن البيع كان
# PageV25P091
# فاسدا لانعدام شرط الجواز فيه وهو إذن المولى والمقبوض بحكم الشراء
~~الفاسد مضمون بالقيمة بالغة ما بلغت، ولو كان قتل العبد حين قبضه من البائع
~~قيل لمولاه ادفعه أو أفده بقيمة المقتول؛ لأن البائع كان أحق باسترداده منه
~~وملكه لم يزل بتسليمه إلى العبد؛ لأن العبد ليس من أهل الملك ولا يمكن
~~إثبات الملك للمولى لانعدام الرضا منه بذلك فكان العبد في قتله جانيا على
~~ملك البائع فيخاطب مولاه بالدفع أو الفداء.
# ولو كان مكان العبد ثياب أو عروض أو دواب فاستهلكها العبد حين قبضها لم
~~يضمنها حتى يعتق فإن عتق ضمن قيمتها بالغة ما بلغت؛ لأن ضمان الاستهلاك من
~~جنس ضمان العقد فإذا ترتب على العقد كان حكمه حكم ذلك العقد ولا يؤاخذ
~~العبد المحجور بضمان العقود حتى يعتق بخلاف ضمان القتل فإنه ليس من جنس
~~ضمان العقد حتى لا يملك به المضمون والمستحق به الدفع دون البيع في الدين.
~~يوضح الفرق أن إيجاب البيع تسليط من البائع للمشتري على التصرفات المفضية
~~إلى الاستهلاك كالأكل في الطعام واللبس في الثوب والركوب على الدواب فلا
~~يكون هذا السبب موجبا الضمان عليه إلا باعتبار العقد كأصل القبض بخلاف
~~القتل وقد قررنا هذا الفرق في الوديعة ولم يذكر خلاف أبي يوسف في كتاب
~~المأذون والأصح أن عنده يؤخذ بضمان الاستهلاك في الحال كما في الوديعة عنده
~~وقد تكلف بعضهم للفرق فقالوا: البيع تمليك العين من المشتري فيثبت باعتبار
~~التسليط على الاستهلاك، فأما الإيداع فإنه استحفاظ فلا يثبت به التسليط على
~~الاستهلاك ولكنه نص على الخلاف في استقراض العبد المحجور في كتاب الصرف
~~والإقراض تمليك كالبيع قال: وكذلك إذا كان البائع لذلك العبد عبدا مأذونا
~~أو صبيا مأذونا لأنهما في انفكاك الحجر عنهما ms6671 كالحر الكبير فيصح منهما
~~التسليط ضمانا لعقد التجارة وكذلك لو كان صبيا محجورا عليه أو معتوها فهو
~~بمنزلة العبد المحجور عليه إلا أنهما إذا قتلا المشتري كانت القيمة على
~~عاقلتهما بمنزلة ما لو قتلاه قبل الشراء فلا يلحقهما ضمان ما استهلكا من
~~هذا إذا كبر الصبي وعقل المعتوه؛ لأن التزامهما الضمان بالعقد لا يصح في
~~حقهما فإنهما غير مخاطبين شرعا بخلاف العبد فإن التزامه العقد صحيح في حق
~~نفسه فيؤاخذ به بعد العتق.
# ولو كان البائع أيضا عبدا محجورا أو صبيا محجورا أخذ المشتري بضمان ما في
~~يده من ذلك إذا هلك في يده أو استهلكه؛ لأن تسليط المحجور عليه إياه على
~~القبض والاستهلاك غير معتبر في إسقاط الضمان الواجب به والقبض والاستهلاك
~~فعل موجب للضمان إذا حصل من المحجور عليه بطريق الجبران فلا يسقط
# PageV25P092
# ذلك إلا باعتبار تسليط صحيح ولم يوجد ذلك فإن قتل المشتري العبد المشترى
~~أو الجارية كان مولاهما بالخيار إن شاء باع العبد في رقبتهما وإن شاء أخذه
~~بالجناية عليهما فيدفعه المولى بذلك أو يفديه لأنه وجد سببان موجبان للضمان
~~أحدهما القبض والآخر القتل فللمولى أن يضمنه بأي السببين شاء فإن اختار
~~التضمين بالقبض صار العبد كالهالك في يده من غير صنع فيباع في قيمته إلا أن
~~يقضي المولى عنه وإن اختار التضمين بالجناية أمر المولى بالدفع أو الفداء
~~بمنزلة من غصب من آخر عبدا وقتله كان للمولى أن يضمن الغاصب قيمته من ماله
~~حالا بالغصب وإن شاء رجع بقيمته على عاقلته موجبا في ثلاث سنين باعتبار
~~قتله إياه خطأ.
# وإن اشترى العبد المحجور عليه من رجل عبدا بألف درهم وقيمته ألف درهم
~~وقبضه فباعه وربح فيه، ثم اشترى بثمنه وباع حتى صار في يده ألف درهم ثم حضر
~~البائع فله أن يستوفي ثمنه مما في يده استحسانا وفي القياس ليس له ذلك؛ لأن
~~ما في يده من الكسب ملك مولاه ودين البائع غير ثابت في حق المولى.
# (ألا ترى) أنه لا يستوفى من مالية رقبته ms6672 فكذلك في الكسب الذي في يده
~~ولكنه استحسن فقال: إذا علم أن هذا المال في يده حصل بسبب ذلك المشتري
~~فالبائع أحق به حتى يستوفي ثمنه منه؛ لأن حكم البدل حكم المبدل، ولو كان
~~المشتري في يده قائما بعينه كان البائع أحق باسترداده فكذلك بدله وهذا لأنه
~~إذا استوفى الثمن مما في يده فلا ضرر على المولى إذا علم أن ما في يده من
~~ذلك المشتري بل يكون فيه منفعة له؛ لأن الفضل يسلم للمولى والعبد لا يلحقه
~~الحجر عما يتمحض منفعة للمولى.
# وهو نظير ما لو أجر المحجور نفسه وسلم من العمل فإن لم يعلم أن الذي في
~~يده من ثمن عبده الذي باعه فذلك المال للمولى ولا شيء للبائع على العبد حتى
~~يعتق؛ لأن استحقاق البائع باعتبار أن ما في يده بدل عما كان هو أحق به ولا
~~يعلم ذلك في المال الذي في يده وللمولى فيه سبب استحقاق ظاهر وهو أنه كسب
~~عبده المحجور في تقديم البائع عليه مع الاحتمال إضرار بالمولى وتصرف
~~المحجور فيما يلحق الضرر بالمولى لا يكون نافذا وإن قال المولى هذا المال
~~ذهب لعبدي أو أصابه من غير ثمن عبدك الذي بعت وقال البائع أصابه من ثمن
~~عبدي وصدقه العبد بذلك فالقول قول المولى؛ لأن البائع يدعي سبب استحقاقه
~~لهذا المال والمولى منكر لذلك وتصديق العبد لا ينفع البائع؛ لأنه محجور لا
~~قول له في حق المولى وإن أقاما البينة فالبينة بينة البائع؛ لأنه ثبت بسبب
~~استحقاقه بالبينة ولأنه هو المحتاج إلى إقامة البينة وكذلك لو كان مكان
~~شراء العبد
# PageV25P093
# قرض ألف درهم أو وديعة ألف درهم أو عروض فتصرف فيها العبد فهو بمنزلة ما
~~تقدم وإن كان المال الذي في يد العبد في جميع ذلك أقل من قيمة ذلك الأصل
~~أخذ صاحب الأصل ما وجده في يده بما هو بدل ملكه ولم يتبعه بما بقي حتى
~~يعتق؛ لأن ما بقي ثابت في حق العبد دون المولى بمنزلة جميع المال إذا لم
~~يجد ms6673 منه شيئا في يد العبد المحجور.
# ولو دفع إليه رجل متاعا بضاعة فباعه العبد جاز بيعه؛ لأنه من أهل البيع
~~وبيعه لاقى ملك المبضع برضاه فينفذ وهذا؛ لأن نفوذ البيع بالتكلم بالإيجاب
~~والقبول ولا ضرر على المولى في ذلك واذا جاز البيع كان الثمن للآمر والعهدة
~~على الآمر حتى يعتق؛ لأن في إلزام العهدة العبد إضرارا بمولاه، وذلك لا
~~يجوز بغير رضاه فإذا تعذر إيجاب العدة عليه تعلقت العهدة بأقرب الناس إليه
~~وأقرب الناس إليه من هذا العقد بعد المباشرة هو المبضع فإذا عتق العبد لزمه
~~من أهل التزام العهدة في حقه وإنما امتنع لزومها في حق المولى وقد سقط حقه
~~بالعتق.
# وإن وجد المشتري بالمباع عيبا فالخصم الآمر ما لم يعتق العبد كما لو كان
~~باشر العقد بنفسه إذ جعل العبد رسولا فيه إلا أن اليمين في حقه بالعلم؛
~~لأنه يستحلفه على مباشرة غيره وفي استحلافه على البتات على فعل الغير إضرار
~~به، ولو أعتق العبد مولاه وأذن له في التجارة صارت الخصومة لحقه؛ لأنه صار
~~منفك الحجر عنه بالإذن كما يصير منفك الحجر عنه بالعتق وقد زال المانع من
~~لحوق العهدة إياه وهو انعدام الرضا من المولى به فإن كان المشتري قد أقام
~~البينة على العيب قبل أن يعتق العبد، ثم عتق فهو الخصم في ذلك ولكن يقضى
~~بتلك البينة فلا يحتاج المشتري إلى إعادتها؛ لأنه أقام البينة على من هو
~~خصم وهو الآمر فلا يحتاج إلى إعادتها وإن تحولت الخصومة إلى العبد كما لو
~~كان البائع حرا فأقام البينة عليه، ثم مات فورثه وارثه، وكذلك لو أقام
~~شاهدا واحدا قبل العتق لم يكلف إعادته على العبد ويحكم عليه إذا أقام شاهدا
~~آخر به على العبد لأن الحجة قد تمت.
# فإن قضى القاضي على العبد بالرد بالعيب ونقض البيع فإن كان الآمر هو الذي
~~قبض الثمن من المشتري لزم الثمن الآمر وليس على العبد منه لا قليل ولا
~~كثير؛ لأن وجوب رد الثمن باعتبار القبض دون العقد والقابض ms6674 كان هو الآمر دون
~~العبد فعليه أن يرده وهكذا إذا كان الوكيل حرا وكان الموكل هو الذي قبض
~~الثمن من المشتري فإن كان قبضه العبد فهلك عنده أخذ العبد به؛ لأنه هو
~~القابض للثمن بحكم العقد فعليه رده إذا انتقض العقد فيرجع بذلك على الآمر
~~لأن قبضه كان صحيحا في حق الآمر؛ ولهذا برئ المشتري به فكان هلاكه في يده
~~كهلاكه
# PageV25P094
# في يد الآمر ولأنه في القبض كان عاملا له بأمره فيرجع عليه بما يلحقه من
~~العهدة بسببه، ولو كان مكان العبد صبي محجور أو معتوه كانت العهدة في جميع
~~هذه الوجوه على الآمر والخصومة معه واليمين على العلم وهو الذي يرد ولا
~~تنتقل العهدة عن الصبي والمعتوه بالإدراك والإفاقة؛ لأن التزامهما العهدة
~~غير صحيح في حقهما وإذا لم يكن العاقد من أهل التزام العهدة وجبت العهدة
~~على من هو أقرب الناس من هذا العبد العاقد وهو الآمر المنتفع به.
# وإذا وجب للعبد المأذون على رجل دين من ثمن مبيع أو إجارة أو قرض أو
~~استهلاك، ثم حجر عليه مولاه فالخصم فيه العبد؛ لأنه باشر سبب الالتزام في
~~حال انفكاك الحجر عنه وتأثير الحجر عليه بعد ذلك في منع لزوم العهدة إياه
~~بمباشرة السبب ابتداء لا في إسقاط ما كان لزمه فإن دفع الذي عليه الدين إلى
~~العبد برئ كان عليه الدين أو لم يكن؛ لأنه حين عامل العبد فقد استحق براءة
~~ذمته بتسليم الدين إليه فلا يتغير ذلك بالحجر عليه بعد ذلك وإن دفعه إلى
~~مولاه برئ أيضا إن لم يكن على العبد دين؛ لأن كسبه خالص حق المولى وبقبض
~~العبد يتعين الملك له فهو نظير الموكل إذا دفع الثمن المشتري إليه وإن كان
~~عليه دين لا يبرأ بدفعه إلى المولى لأن كسبه الآن حق غرمائه والمولى من
~~كسبه كأجنبي آخر ما لم يقض دين غرمائه فلا يبرأ المديون بالدفع إلى المولى
~~صيانة لحق الغرماء إلا أن يقضي المولى الدين فإن قضاه برئ المطلوب من
~~الديون؛ لأن المانع قد ms6675 زال وهو حق الغرماء في كسبه واستدامة القبض في
~~المقبوض بعد سقوط الدين عن العبد كإنشائه ولأنه لا يشتغل بنقض شيء ليعاد
~~مثله وبعد سقوط الدين عن العبد لو نقضنا قبض المولى احتجنا إلى إعادته؛ لأن
~~العبد يقبضه فيسلمه إليه بخلاف حال قيام دينه؛ لأنه يقبضه ليقضي به دينه.
# فإن مات العبد بعد حجره ولا دين عليه فالخصم في ذلك المولى؛ لأن كسبه
~~خالص حق المولى فيكون هو أحق الناس باستيفائه وإن لم يمت ولكن المولى أخرجه
~~من ملكه فليس للعبد أن يقبض شيئا منه ولا يكون خصما فيه لأن منافعه صارت
~~للمشتري فالمقبوض يسلم للبائع فلا يكون للعبد أن يصرف المنافع التي هي ملك
~~المشتري إلى القبض والخصومة فيما ينتفع به البائع وإن قبض لم يبرأ الغريم
~~بقبضه؛ لأنه خرج من أن أن يكون خصما فيه حكما فكان قبضه كقبض أجنبي آخر
~~والمقبوض للبائع ولا يبرأ المديون بتسليم ملك البائع إلى عبد غيره وقد
~~انقطعت خصومة العبد عن ذلك إن كان عليه دين أو لم يكن لأنه لما انتقل الملك
~~إلى المشتري صار العبد في تلك الخصومة كالمستهلك فإن تجدد
# PageV25P095
# سبب الملك فيه بمنزلة تبدل عينه ولكن الخصم في ذلك هو المولى؛ لأنه كان
~~خلفا عن العبد فإنما هو غنم تلك التصرفات فكذلك في الغرم والخصومة فيه يكون
~~خلفا عنه فيقبضه فإن لم يكن عليه دين فهو سالم له؛ لأنه كسب عبده وإن كان
~~عليه دين فالمولى هو الخصم أيضا في الخصومة في جميع ماله على الناس وغيره
~~إلا أنه إذا قضى بذلك لم يكن للمولى قبضه؛ لأن حق الغريم في كسبه مقدم على
~~حق المولى ولم يوجد الرضا من الغرماء بقبض المولى لذلك وهو ليس بمؤتمن على
~~حق الغرماء فأما أن يقبض الغرماء دينهم من المقبوض فيكون ما بقي للمولى؛
~~لأنه كسب عبده وقد فرغ من دينه، ولو كان المولى أعتقه كان العبد هو الخصم
~~في قبض جميع ذلك؛ لأنه هو المباشر لسببه وقد خلصت له منافعه بعد ms6676 العتق،
~~وكذلك لو باعه المولى فأعتقه المشتري فالعبد هو الخصم في جميع ذلك لخلوص
~~منافعه له وقد كان المانع له من الخصومة قبل العتق كون منافعه للمشتري وقد
~~زال ذلك بالعتق.
# وإذا باع العبد المأذون متاعا من رجل بألف وتقابضا، ثم حجر عليه المولى
~~فوجد المشتري بالمتاع عيبا فالخصم فيه العبد؛ لأن ملك المولى في منافعه باق
~~بعد الحجر وقد كان لزمه العهدة لمباشرته سببه بإذن المولى فإن قامت عليه
~~بينة وحكم برده عليه فأبى المشتري أن يدفعه حتى يقبض الثمن فله ذلك؛ لأن
~~حال المشتري بعد الفسخ كحال البائع قبل التسليم وقد كان له أن يحبس المبيع
~~ليستوفي الثمن فللمشتري بعد الفسخ أن لا يرده حتى يستوفي الثمن فإن لم يكن
~~في يد العبد مال وعليه دين بدئ بالمتاع فبيع وأعطي المشتري ثمنه؛ لأن حقه
~~في المتاع مقدم على حق سائر الغرماء فإن دينه بدل هذا المتاع والمتاع محبوس
~~به كالمرهون في يد المرتهن فلهذا يبدأ من ثمن المتاع بدينه فإن فضل من ثمن
~~المتاع شيء فهو لغرماء العبد وإن نقص فالمشتري شريك غرماء العبد في رقبته
~~بما بقي من دينه لأن دينه واجب بسبب ظاهر لا تهمة فيه.
# وإن جهل المشتري فدفع إليه المتاع، ثم جاء بعد ذلك يطلب الثمن فهو أسوة
~~الغرماء في المتاع وفي رقبته؛ لأن تقدمه عليهم في ثمن المتاع باعتبار يده
~~وقد انعدم بإخراجه من يده فهو نظير البائع إذا سلم المبيع إلى المشتري ثم
~~مات المشتري كان هو أسوة سائر الغرماء في ثمن المشتري وغيره من تركته، ولو
~~لم يقم بينة على العيب وطلب اليمين فالثمن على العبد دون مولاه لأن العبد
~~هو الذي باشر هذا البيع وهو الخصم فيما يدعي من العيب فيه بعد الحجر كما
~~قبله فيكون اليمين عليه فإن نكل عن اليمين رد المتاع عليه بالعيب وكان حاله
~~بمنزلة ما إذا قامت البينة بالعيب كما لو كانت الخصومة في العيب قبل الحجر
~~عليه، ثم
# PageV25P096
# هذا على أصل أبي حنيفة - رحمه ms6677 الله - واضح لأنه يجعل أثر الإذن في بقايا
~~تجارته بحاصل الإذن، وكذلك عندهما؛ لأن المشتري استحق رد المتاع عليه
~~والرجوع بالثمن عند نكوله حالة العقد فلا يتغير ذلك الاستحقاق بالحجر عليه.
# وكذلك لو أقر بالعيب عند القبض وهو عيب لا يحدث مثله؛ لأنه لا تهمة في
~~إقراره والقاضي يتيقن بدون إقراره أن العبد كان عنده وإن كان يحدث مثله لم
~~يرده عليه القاضي بإقراره بمنزلة إنشاء تصرف منه باختياره وهو غير صحيح منه
~~في حق مولاه بعد الحجر إذا لم يكن في يده كسب بالاتفاق وههنا لا كسب في يده
~~فلا يكون إقراره ملزما مولاه شيئا ولا يكون هو خصما فيه بعد ذلك؛ لأنه أقر
~~به فلا يتمكن من الإنكار بعد ذلك ليقام عليه البينة كالوصي إذا أقر على
~~اليتيم بدين لا يكون هو خصما فيه بعد ذلك ولكن المولى هو الخصم فيه لأنه
~~خلف عنه في غنمه فكذلك في الخصومة فإن أقام المشتري البينة على العيب رده
~~فإن لم يكن له بينة استحلف المولى على علمه؛ لأنه استحلف على فعل الغير فإن
~~نكل عن اليمين وأقر بالعيب رده بالعيب.
# فإن كان على العبد دين فكذب الغرماء العبد والسيد بما أقرا به من العيب
~~فإقرارهما يكون حجة في حقهما دون الغرماء ويباع المتاع المردود في ثمنه
~~فأعطى ثمنه المشتري فإن فضل من ثمنه الآخر شيء على ثمنه الأول كان لغرماء
~~العبد؛ لأن الفاضل كسب العبد فيصرف إلى غرمائه وإن نقص عنه كان الفضل في
~~رقبة العبد إلا أن يباع فيبدأ من ثمنه لغرمائه لأن وجوب هذا الفضل كان
~~بإقرار المولى وهو غير صحيح في حق الغرماء فيبدأ من ثمنه بحق غرمائه وإن
~~فضل من ثمنه شيء بعد قضاء دينهم كان للمشتري؛ لأن الفاضل حق المولى وهو مقر
~~بدين المشتري وإن لم يفضل شيء فلا شيء له وإن لم يكن على العبد دين كان ثمن
~~المتاع في رقبته وفي المتاع يباعان فيه بإقرار المولى بذلك للمشتري والحق
~~له في الرقبة والكسب ms6678 وإن حلف المولى لم يرد إن كان على العبد دين أو لم يكن
~~فإذا عتق عليه بإقراره؛ لأن إقراره حجة في حقه وإنما كان المانع من العمل
~~حق المولى فإذا عتق صار كالمجدد لذلك الإقرار بعد العتق فيرد عليه ويلزمه
~~الثمن والمتاع له.
# وإذا باع المأذون متاعا له بألف درهم وقبض الألف فضاعت من يده ثم حجر
~~عليه مولاه وفي يده ألف درهم، ثم طعن المشتري بعيب في المتاع فأقر به العبد
~~ومثله يحدث فهو مصدق في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - لأنه أقر للمشتري
~~بألف درهم عند رد المتاع عليه، ولو أقر له بألف درهم مطلقا وفي يده ألف
~~درهم صح إقراره في قول أبي حنيفة باعتبار ما في يده ولا يصح
# PageV25P097
# في قولهما وقد بينا هذا فإن كان المولى قبض من يده ذلك المال قبل إقراره
~~بالعيب لم يصدق؛ لأن إقراره صحيح باعتبار ما في يده ولم يبق في يده شيء حين
~~قبض المولى منه، وكذلك لو كان في يده مال وعليه دين مثله؛ لأن ما في يده
~~مستحق لغرمائه فلا يمكن تصحيح إقراره فيه وحاله كحال ما لو لم يكن في يده
~~شيء سواه.
# ولو باع المأذون متاعا له ثم حجر عليه المولى، ثم باعه مولاه فوجد
~~المشتري بالمتاع عيبا فليس العبد خصما فيه ولكن الخصم هو المولى إن كان على
~~العبد دين حين باعه مولاه أو لم يكن؛ لأن منافعه بالبيع صارت مملوكة
~~للمشتري فلا يتمكن من صرفه إلى خصمائه بغير رضى المشتري فإن قامت البينة
~~بالعيب رد المتاع وبيع في ثمنه وكان المشتري أحق به من الغرماء فإن لم يف
~~بحقه حاص الغرماء فيما قبض من ثمن العبد؛ لأن دينه ثبت بالبينة وهو حجة في
~~حق الغرماء وإن لم يكن له بينة على العبد ولكن أقر به المولى أو نكل عن
~~اليمين فكذلك إلا أن المشتري لا يحاص الغرماء بما بقي من حقه؛ لأن إقرار
~~المولى ونكوله لا يكون حجة في حق الغرماء ولا ms6679 يضمن المولى له شيئا؛ لأن
~~الغرماء إنما قبضوا ثمن العبد منه بقضاء القاضي لهم به، ولو حجر المولى على
~~العبد ولم يبعه ثم طعن المشتري بعيب في المتاع فصدقه به العبد وناقضه البيع
~~بغير قضاء قاض والعيب مما يحدث مثله أو لا يحدث مثله فمناقضته إياه باطلة؛
~~لأن قبوله بالعيب بغير قضاء قاض بمنزلة الإقالة والإقالة كالبيع الجديد في
~~حق غير المتعاقدين فيكون هذا في حق المولى كشراء العبد إياه ابتداء بعد
~~الحجر فإن أذن له المولى بعد ذلك لم تجز تلك الإقالة إلا أن يجيز أو يجدد
~~الإقالة بعد الإذن بمنزلة الشراء المبتدأ في حال الحجر فإنه لا ينفذ بالإذن
~~إلا أن يجيزه أو يجدده فإن كان العبد أقر بالعيب في حال الحجر وليس في يده
~~مال ثم أذن له المولى في التجارة لم يؤخذ بذلك الإقرار؛ لأن تأثير الإذن في
~~تنفيذ ما ينشئه من التصرف بعد الإذن لا في تنفيذ ما كان سبق الإذن إلا أن
~~يقر إقرارا جديدا بعد الإذن فحينئذ هو مؤاخذ به كإقراره بدين آخر عن نفسه
~~فإن قال المشتري أقررت بالعيب بعد الإذن وقال العبد أقررت به في حالة الحجر
~~أخذ بإقراره؛ لأنه أضاف الإقرار إلى حالة لا تنافي الإلزام بحكم الإقرار
~~إلا أن يكون العبد صبيا فيكون القول قوله حينئذ لإضافة الإقرار إلى حالة
~~معهودة تنافي الالتزام بحكم الإقرار أصلا إلا لأن يقيم المشتري البينة أنه
~~أقر به بعد الإذن الآخر أو في الإذن الأول فالثابت بالبينة يكون كالثابت
~~معاينة.
# ولو دفع أجنبي متاعا له إلى عبد مأذون يبيعه له بغير إذن مولاه فباع فهو
~~جائز؛ لأن التوكيل بالبيع من صنيع التجار
# PageV25P098
# والمأذون يحتاج إلى ذلك؛ لأنه يستعين بالناس في مثله ومن لا يعين غيره لا
~~يعينه غيره عند حاجته والعهدة على العبد إذا كان عليه دين أو لم يكن؛ لأن
~~هذا التصرف مما يتناوله الفك الثابت بالإذن، وكذلك لو كان - دفع مولاه إليه
~~متاعا يبيعه له وعليه دين فإن المولى لا يكون ms6680 دون أجنبي آخر في الاستعانة
~~به في البيع فإن حجر المولى على العبد، ثم طعن المشتري بعيب في المتاع
~~فالعبد خصم في ذلك كما لو كان باع المتاع لنفسه وهذا؛ لأن المشتري استحق
~~الخصومة معه في العيب فلا يبطل حقه بحجر المولى فإن رد عليه ببينته أو
~~بإباء يمين أو كان عيبا لا يحدث مثله بيع المتاع في الثمن فإن بقي منه شيء
~~كان في عتق العبد؛ لأنه في حكم العهدة بمنزلة ما لو باشر العقد لنفسه إلا
~~أنه يرجع به على الأجنبي إن كان باعه له وعلى المولى إن باعه له؛ لأن الحق
~~في كسبه ورقبته لغرمائه والمولى كأجنبي آخر في هذه الحالة وإنما لحقته
~~العهدة بسبب عقد باشره له فرجع به عليه فإن كان المولى والأجنبي معسرين حاص
~~المشتري الغرماء في رقبة العبد ما بقي شيء من حقه؛ لأن دينه ثابت بسبب ظاهر
~~في حق الغرماء، ثم يرجع المشتري بما بقي بعد ذلك من حقه على الآمر ويرجع
~~عليه الغرماء أيضا بما أخذه المشتري من ثمن العبد؛ لأن ثمن العبد حقهم وقد
~~أخذ المشتري بعض ذلك بسبب دين كان العبد في التزامه عاملا للآمر فيرجعون
~~عليه بذلك فيقتسمونه بالحصة.
# وإن كان العبد أقر بالعيب وهو يحدث مثله فإقراره باطل؛ لأنه محجور عليه
~~فلا يكون إقراره حجة في حق المولى والغرماء ولا يكون خصما فيه بعد ذلك ولكن
~~رب المتاع هو الخصم فيه؛ لأن المنفعة في هذا العقد كانت له فإن أبى اليمين
~~أو قامت البينة على العيب أو أقر به رده عليه وأخذ منه الثمن إن كان قبضه
~~من العبد أو هلك عند العبد؛ لأن العبد كان وكيلا عنه فيده في الثمن كيد
~~الموكل وإن حلف على العيب ثم عتق العبد ورده المشتري عليه بإقراره الذي كان
~~في حال الحجر وأخذ منه الثمن فكان المتاع للعبد المعتق لأنه كالمجدد لذلك
~~الإقرار بعد العتق ولأن إقراره ملزم إياه في حقه وقد خلص الحق له بالعتق
### | [باب إقرار المولى على ms6681 عبده المأذون]
# (قال: - رحمه الله -) وإذا أذن الرجل لعبده في التجارة ثم أقر عليه بدين
~~أكثر من قيمته وأنكره العبد فالدين كله لازم؛ لأن إقراره في الصورة على
~~العبد وفي الحكم على نفسه فالحكم الثابت في حالة الرق بيع الرقبة في الدين
~~أو قضاء الدين من كسبه وذلك استحقاق على المولى
# PageV25P099
# وإقراره على نفسه صحيح فيخير المقر له بين أن يطلب بيعه في الدين وبين أن
~~يختار استسعاءه في جميع الدين.
# وكذلك لو أقر عليه بكفالة بأمره فإن كفالة العبد بأمر المولى صحيحة ملزمة
~~إياه بمنزلة التزام الدين بغيره من الأسباب فإن كانت قيمته ألف درهم فأقر
~~المولى عليه بدين عشرة آلاف درهم ثم أعتقه فعلى المولى قيمته للغرماء؛ لأنه
~~بالإعتاق أتلف عليهم مالية الرقبة فيكون ضامنا لهم قيمته ويرجعون أيضا على
~~العبد بقدر قيمته؛ لأن المالية هي حقهم سلمت للعبد بالعتق والإقرار تصرف من
~~المولى عليه باعتبار تلك المالية وهو بملك الرقبة يملك أن يلزمه السعاية في
~~مقدار قيمته بعد العتق بتصرفه.
# (ألا ترى) أنه لو رهنه، ثم أعتقه وهو معسر يجب على العبد السعاية بقدر
~~قيمته، وكذلك لو أقر أنه مرهون عند فلان بدين له عليه ثم أعتقه وهو معسر
~~كان على العبد السعاية في مقدار قيمته فكذلك إذا أقر عليه بالدين وهذا؛ لأن
~~محل الدين الذمة ولكن الدين في ذمة المملوك يكون شاغلا لمالية رقبته وهذه
~~المالية ملك المولى والذمة مملوكة للعبد وفي مقدار مالية الرقبة إقرار
~~المولى كإقرار العبد لمصادفته ملكه فيلزمه السعاية فيه بعد العتق وهذا
~~المعنى ينعدم في الزيادة على قدر القيمة فلا يسعى العبد فيه بعد العتق؛ لأن
~~الكسب بعد العتق خالص ملكه فلا يلزمه أن يؤدي منه إلا مقدار ما هو ثابت في
~~حقه.
# فأما قبل العتق فالكسب ملك المولى والمولى مقر بأن حق المقر له في الكسب
~~مقدم على حقه؛ فلهذا يقضى جميع الدين من كسبه قبل العتق، ثم وجوب قيمة
~~المالية على المولى لا يمنع وجوب السعاية على العبد بقدر ms6682 قيمته؛ لأن السبب
~~مختلف فإن السبب في حق المولى إتلاف مالية الرقبة وفي حق العبد وجوب الدين
~~عليه في مقدار القيمة باعتبار نفوذ تصرف المولى عليه وعلى هذا لو أبرأ
~~المولى من القيمة أو قومت عليه لم يراجعوا على العبد إلا بقدر قيمة العبد
~~لأن الثابت في حقه يتصرف المولى عليه بعد العتق هذا القدر، وكذلك لو سعى
~~لهم العبد في خمسة آلاف، ثم أعتقه المولى في صحته، ثم مات ولم يدع شيئا
~~فعلى العبد أن يسعى لهم في قيمته؛ لأن ما استوفوا كان من ملك المولى، وذلك
~~لا يمنع وجوب السعاية على العبد بعد العتق في مقدار قيمته يتصرف المولى
~~عليه إلا أن يكون ما بقي من الدين أقل منها فحينئذ يلزمه السعاية في الأقل
~~بمنزلة المرهون إذا أعتقه الراهن وهو معسر يلزمه السعاية في الأقل من قيمته
~~ومن الدين وهذا؛ لأنه إذا سعى في مقدار الدين وقد وصل إلى الغرماء كمال
~~حقهم فلا معنى لإيجاب السعاية عليه في شيء بعد ذلك، ولو كان العبد أقر
~~بالدين أيضا لزمه الدين كله كما
# PageV25P100
# لو لم يوجد الإقرار من المولى به أصلا وهذا؛ لأن الإقرار من العبد التزام
~~في ذمته وهو خالص حقه وفي الذمة سعة فيثبت جميع الدين بإقراره في ذمته
~~ويؤاخذ به بعد العتق فأما إقرار المولى عليه باعتبار ماليته فلا يثبت به في
~~حق العبد إلا بعد ما يتسع له المحل.
# ولو أقر عليه المولى بدين عشرة آلاف وأنكرها عليه العبد فبيع في الدين
~~واقتسم الغرماء ثمنه فلا سبيل لهم على العبد عند المشتري؛ لأن الدين الذي
~~أقر به المولى عليه لا يكون أقوى من دين واجب عليه ظاهرا وهناك إذا بيع في
~~الدين لم يكن للغرماء عليه سبيل عند المشتري وهذا لأن المشتري غير راض
~~باستحقاق شيء عليه بالدين ولا يسلم الثمن للغرماء ما لم يسقط حقهم عن
~~مطالبة في ذلك المشتري؛ لأنهم إن تمكنوا من مطالبته رده المشتري بالعيب
~~ورجع بالثمن فإن أعتقه المشتري رجع الغرماء ms6683 على العبد بقيمته؛ لأن مقدار
~~القيمة بما أقر به المولى عليه ثبت لزومه في حق العبد بعد العتق بمنزلة
~~جميع الدين الثابت بإقرار العبد أو بتصرفه فكما يطالب هناك بجميع الدين بعد
~~العتق يطالب ههنا بقيمته بعد العتق، ولو لم يبع في الدين حتى دبره المولى
~~فللغرماء الخيار بين تضمين المولى قيمته وبين استسعاء المدبر في جميع
~~دينهم؛ لأن المولى بالتدبير صار مفوتا عليهم مالية الرقبة بالبيع في الدين
~~فينزل ذلك منزلة الإعتاق في إيجاب ضمان القيمة لهم على المولى إلا أن الفرق
~~بين هذا وبين الإعتاق من وجهين أحدهما أن هناك إذا ضمنوا المولى قيمته
~~رجعوا على العبد بقدر قيمته أيضا وههنا لا شيء لهم على العبد حتى يعتق؛ لأن
~~كسب المدبر للمولى وهم قد استحقوا على المولى مالية الرقبة حين ضمنوه فلا
~~يبقى لهم سبيل على كسب هو ملك المولى وهناك كسب المعتق ملكه فتضمينهم
~~المولى قيمته لا يمنعهم من الرجوع على المعتق بقيمته ليؤدي من كسبه والثاني
~~أن هناك لا يكون لهم استسعاء العبد إلا في مقدار قيمته وهنا لهم حق استسعاء
~~المدبر في جميع دينهم؛ لأن الكسب بعد التدبير ملك المولى والمولى مقر بجميع
~~الدين وكون المقر له أحق بالكسب منه وهناك الكسب بعد العتق ملك العبد وهو
~~منكر للدين فلا يلزمه أن يؤدي منه إلا مقدار ما يقدر فيه تصرف المولى عليه
~~فإن أعتقه بعد التدبير ههنا أخذوه بقيمته فقط؛ لأن الكسب بعد العتق ملكه
~~وإن أدى خمسة آلاف، ثم أعتقه المولى أخذوا منه أيضا قيمته وبطل ما زاد على
~~ذلك؛ لأن المستوفى من ملك المولى فلا يمنع ذلك وجوب مقدار القيمة عليه بعد
~~العتق لنفوذ تصرف المولى عليه في ذلك القدر.
# ولو لم يدبره حتى مرض المولى فأعتقه، ثم مات ولا مال له غيره فعليه أن
~~يسعى
# PageV25P101
# في قيمته فيأخذه الغرماء دون الورثة؛ لأن المولى بالإعتاق صار ضامنا
~~مقدار قيمته للغرماء والعتق في المرض وصية فيتأخر عن الدين فعلى العبد أن
~~يسعى في قيمته ms6684 لرد الوصية ويأخذه الغرماء باعتبار أنه تركة الميت وحق
~~الغريم في تركته مقدم على حق الوارث، ثم يأخذ الغرماء العبد بعد ذلك أيضا
~~بقيمته؛ لأنه قد لزمه بعد العتق مما أقر به المولى مقدار قيمته ولا شيء
~~للورثة ولا لغرماء المولى من ذلك؛ لأن ما سعى فيه العبد بدل ماليته ودينه
~~في ماليته مقدم على دين غرماء المولى؛ لأن حق غرماء المولى يتعلق بماليته
~~بمرضه وحق غريم العبد كان ثابتا في ماليته قبل ذلك؛ فلهذا لا يكون لغرماء
~~المولى مزاحمة مع غرماء العبد في شيء مما سعى فيه العبد وإن كان إنما أقر
~~على العبد بالدين في المرض والمسألة على حالها كانت القيمة الأولى لغرماء
~~المولى خاصة؛ لأن حقهم تعلق بماليته لمرض المولى فإقراره على العبد بالدين
~~بعد ذلك بمنزلة إقراره على نفسه وكما لا مزاحمة للمقر له في المرض مع غريم
~~الصحة في تركة المولى فكذلك لا مزاحمة للمقر له في المرض ههنا والقيمة
~~الأولى التي سعى العبد فيها تركة المولى فتكون لغرماء المولى خاصة ثم يسعى
~~في قيمته لغرماء العبد خاصة؛ لأن وجوب القيمة الثانية عليه باعتبار الدين
~~الواجب عليه لإقرار المولى فيكون ذلك لغرمائه خاصة وهذا؛ لأن حق غرماء
~~المولى تعلق بمالية الرقبة وقد سلمت لهم تلك المالية.
# ولو لم يقر عليه بالدين ولكن أقر عليه بجناية خطأ فإنه يدفعه بها أو
~~يفديه لأن موجب جناية العبد على المولى فإن المستحق بالجناية نفس العبد على
~~المولى فإقراره عليه بالجناية بمنزلة البينة والمعاينة فيدفع بها أو يفديه،
~~وكذلك لو أقر على أمة في يدي العبد أو عبد في يديه بدين أو جناية كان مثل
~~إقراره على العبد بذلك؛ لأن كسب العبد ملك المولى كرقبته فإن أعتقها بعد
~~ذلك فهو بمنزلة ما ذكرنا من إعتاقه العبد بعد الإقرار عليه بالدين.
# وإقرار الأب والوصي على الصبي المأذون له في التجارة أو على عبده باطل؛
~~لأنه لا ملك له على الصبي ولا في ماله فإقراره عليه يكون شهادة وبشهادة
~~الفرد لا ms6685 يستحق شيء، ثم ثبوت الولاية للأب والوصي على الصبي بشرط النظر
~~وليس في إقرارهما عليه في معنى النظر له عاجلا.
# ولو أذن الصبي لعبده في التجارة ثم أقر الصبي على عبده بدين أو جناية خطأ
~~وجحده العبد كان إقرار الصبي عليه في جميع ذلك بمنزلة إقرار الكبير لأنه
~~بالإذن له في التجارة صار منفك الحجر بمنزلة ما لو صار منفك الحجر عنه
~~بالبلوغ وإقراره بعد البلوغ على عبده بذلك صحيح فكذلك بعد الإذن وكذلك
~~المكاتب أو العبد المأذون يأذن لعبده في التجارة
# PageV25P102
# ثم يقر عليه ببعض ما ذكرنا فهو بمنزلة إقرار الحر على عبده؛ لأن بالكتابة
~~والإذن له في التجارة يصير منفك الحجر عنه في الإقرار بالدين والعين إذا
~~أقر به على نفسه فكذلك فيما يقر به على عبده لأن صحة إقراره على العبد
~~باعتبار أن المستحق به ملك المقر والمكاتب والمأذون في هذا أسوة الحر.
# وإذا اشترى المكاتب ابنه أو أباه أو ولد له من المكاتبة ولد فهو مأذون له
~~في التجارة وإن لم يأذن له المكاتب قال: لأنه مكاتب معه فإن المكاتب بمنزلة
~~الحر يدا وولده ووالده بينهما بعضية فكما يثبت باعتبار هذا السبب حقيقة
~~الحرية له إذا ملكه الحر فكذلك يثبت له الحرية يدا إذا ملكه المكاتب لأن
~~ملك المكاتب يحتمل هذا القدر.
# (ألا ترى) أنه يكاتب عبده فيصح وبهذا يتبين أن من قال من أصحابنا لا
~~يكاتب أحد على أحد فذلك وهم منه قاله من غير تأمل في الروايات المنصوصة
~~وإذا ثبت أنه صار مكاتبا فمن ضرورته الإذن له في التجارة لأن انفكاك الحجر
~~بالكتابة أقوى منه بالإذن له في التجارة فإن أقر عليه المكاتب بدين لم يصدق
~~عليه؛ لأن من يكاتب عليه صار ملكا للمولى داخلا في كتابته كنفس المكاتب
~~وإقراره على مكاتب مولاه ليس بصحيح.
# (ألا ترى) أنه لا يملك أن يشغله بالدين بطريق الرهن فكذلك لا يملك
~~الإقرار عليه بالدين إلا أن المقر له أحق بما يكسبه وبما في يده من مال كان ms6686
~~اكتسبه ولم يأخذه منه المكاتب؛ لأن المكاتب كان أحق بكسبه وأخذه فيستعين به
~~على أداء بدل الكتابة وقد أقر أن المقر له بالدين أحق بهذا الكسب وإقراره
~~صحيح في حق نفسه فإن كان المكاتب قد أخذ منه قبل إقراره مالا فإن ذكر
~~المكاتب أن الدين وجب عليه بعد قبضه المال منه فالقول قوله ولا حق للغريم
~~فيما قبضه لأن بقبض المكاتب يخرج ذلك من أن يكون كسبا له والدين إنما يلزمه
~~في كسبه وكسبه ما في يده عند وجوب الدين عليه أو ما يكتسبه بعد ذلك وإن ذكر
~~أنه وجب عليه قبل قبضه فالغريم أحق به منه لإقراره بتعلق حق الغريم به قبل
~~أن يقبضه منه المولى وإن اختلفا في ذلك فالقول قول المكاتب في ذلك مع يمينه
~~على علمه؛ لأن الغريم يدعي استحقاق ذلك المال عليه والمكاتب منكر لذلك.
# ولو أقر عليه المكاتب بالدين ثم أدى فعتق هذا معه لكونه داخلا في كتابته
~~ولا شيء على واحد منهما في ذلك الدين أما على المكاتب فلأنه لم يتلف على
~~الغرماء شيئا من محل حقهم إذ لا حق لهم في مالية رقبتهم ما دام مكاتبا وأما
~~على المقر له فلأن إقرار المكاتب عليه باطل وإنما كان يأخذ كسبه باعتبار أن
~~المكاتب أحق بذلك الكسب وبعد العتق الكسب خالص ملكه
# PageV25P103
# فلا يلزمه أداء شيء منه بإقرار المكاتب عليه، ولو كان اشترى أخاه أو ذا
~~رحم محرم فيه فالجواب كذلك في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله؛ لأن هؤلاء
~~يتكاتبون عليه عندهما، فأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - فهذا بمنزلة
~~إقراره على عبده؛ لأنهم لا يتكاتبون عليه فإذا أدى المكاتب عتق وعتقوا
~~جميعا؛ لأنه ملك ذا رحم محرم منه ويضمن المكاتب من الدين الذي أقر به قدر
~~قيمة المقر عليه يوم عتق ثم يكون على المقر عليه الأقل من قيمته وما بقي من
~~الدين بمنزلة الحر إذا أقر على عبده، ثم أعتقه وهذا؛ لأن حق المقر له تعلق
~~بمالية رقبته حين كان يجوز ms6687 له بيعه.
# ولو كان حين اشترى ابنه أو أباه أقر عليه بجناية خطأ فإقراره عليه باطل؛
~~لأن موجب جناية المكاتب يكون عليه دون مولاه ومن يكاتب على المكاتب فهو
~~مملوك؛ فلهذا بطل إقرار المكاتب عليه بالجناية عليه فإن اكتسب مالا كان
~~المكاتب أحق به من صاحب الجناية؛ لأن جناية المكاتب لا تكون مالا إلا بقضاء
~~القاضي ولهذا لو جنى المكاتب، ثم عجز فرد في الرق يدفع به أو يفدي ولا يباع
~~فيه فقبل قضاء القاضي لا تكون جنايته متعلقة بكسبه فلهذا كان كسبه للمكاتب
~~دون صاحب الجناية فإن لم يأخذه المكاتب منه حتى مات المقر له عليه بالجناية
~~أخذ صاحب الجناية من ذلك المال الأقل من قيمته ومن أرش الجناية؛ لأن بموته
~~تحقق اليأس عن دفعه فصارت جنايته مالا بمنزلة قضاء القاضي به فيتعلق بكسبه
~~وما بقي من المال في يده فهو في كسبه فينفذ إقرار المكاتب فيه ولو كان
~~المكاتب قبض منه كسبه قبل موته لم يكن لصاحب الجناية على ذلك سبيل؛ لأنه
~~إنما تصير جنايته مالا بعد موته وما أخذه قبل ذلك خرج عن أن يكون كسبا له
~~فلا يثبت فيه حق ولي الجناية بمنزلة ما لو أخذ منه كسبه، ثم أقر عليه بدين
~~لزمه بعد ما أخذه، ولو لم يمت ولم يأخذ منه المكاتب كسبه حتى أدى المكاتب
~~فعتقا فالكسب كله للمكاتب ولا شيء لصاحب الجناية فيه ولا على واحد منهما
~~لأن إقراره بالجناية عليه كان باطلا قبل العتق وقد ازداد بالعتق بعدا عنه
~~فلا وجه للحكم بصحة إقراره عليه بعد العتق والجناية إنما تصير مالا بعد
~~العتق وبعد العتق لا حجة له عليه بالجناية؛ فلهذا لا يجب شيء للمقر له على
~~واحد منهما.
# ولو كان المكاتب أقر عليه بجناية خطأ ثم أقر عليه بدين، ثم اكتسب المقر
~~عليه مالا كان صاحب الدين أحق به؛ لأن الجناية لا تصير مالا إلا بقضاء
~~القاضي وما لم يصر مالا لا يتعلق صاحب الجناية بالكسب فيكون ما اكتسب لصاحب
~~الدين ms6688 خاصة إذ لا مزاحم له فيه فإذا لم يأخذه حتى مات تحاص فيه صاحب
~~الجناية الأقل من قيمته ومن أرش الجناية وصاحب
# PageV25P104
# الدين بدينه؛ لأنه رفع الناس عن الدفع بموته فتصير الجناية مالا والكسب
~~في يده على حاله فيتعلق حق صاحب الجناية به لأن الوجوب وإن تأخر فقد كان
~~بسبب سابق على حق صاحب الدين فكان حق صاحب الدين أحق بدينه؛ لأن لكل واحد
~~من الخصمين نوع قوة من وجه أما حق صاحب الجناية فلسبق السبب وأما حق صاحب
~~الدين فلأنه تعلق بالكسب كما أقر به فلهذا الحق سبق من حيث التعلق بالكسب
~~وللآخر سبق من حيث السبب فيستويان في القوة ويتحاصان في الكسب، وكذلك إن
~~كان المكاتب أخذ منه قبل موته كان أخذه غصبا باعتبار أن حق صاحب الدين فيه
~~مقدم على حقه فكونه في يده وكونه في يد المقر عليه سواء ولو لم يمت ولكن
~~المكاتب أدى الكتابة كان صاحب الدين أحق بذلك المال وبطلت الجناية؛ لأن
~~الجناية لو صارت مالا إنما تصير مالا بعد العتق ولا وجه لذلك لانعدام الحجة
~~فإقرار المكاتب لا يكون حجة على المقر عليه بعد العتق باعتبار نفسه ولا
~~باعتبار كسبه والجناية إنما تصير مالا على أن تكون دينا في ذمته، ثم يقضي
~~من كسبه فإذا انعدم ذلك بعد العتق كان صاحب الدين أحق بذلك المال فإن فضل
~~من حقه شيء كان للمكاتب.
# ولو أقر عليه أو لا بدين، ثم بجناية، ثم مات المقر عليه وفي يده مال بدئ
~~منه بالدين؛ لأن الدين أقوى من حق صاحب الجناية فإنه أسبق سببا وتعلقا
~~بالكسب واعتبار إقرار المكاتب عليه لأجل الكسب وإنما يعتبر ذلك إذا فرغ
~~الكسب عن صاحب الدين فأما ما بقي من الدين فحق الغريم مقدم على حق المكاتب
~~فيه فلا يعتبر إقراره فيه بالجناية فإن بقي شيء بعد الذي كان لصاحب الجناية
~~بموت المقر عليه صارت مالا وهذا الفاضل من الكسب حق المكاتب فأخذه المقر له
~~بالجناية لحكم إقراره، ولو كان أقر ms6689 بالدين أولا، ثم بجناية، ثم بدين وهو
~~يجحد، ثم مات المقر عليه وفي يده مال فإنه يبدأ منه بالدين أولا لأن حق
~~المقر له الأول أقوى من حق صاحب الجناية للسبق والتعلق بالكسب كما أقر به
~~وهو أقوى من حق صاحب الدين الآخر؛ لأنه أسبق تعلقا بالكسب فإن فضل من دينه
~~شيء تحاص فيه صاحب الجناية والدين الآخر؛ لأن الغريم الأول لما استوفى حقه
~~صار كأن لم يكن وكأنما يفي هو جميع الكسب وقد أقر عليه بالجناية، ثم بالدين
~~وفي هذا هما يتحاصان لقوة في كل واحد منهما من وجه.
# ولو لم يمت ولكن المكاتب أدى فعتق بدئ بالدين الأول، ثم بالدين الآخر فما
~~فضل عن الدينين فهو للمكاتب لما بينا أنه لا وجه لإيجاب المال عليه بإقرار
~~المكاتب بالجناية عليه بعد العتق فكأنه ما أقر عليه إلا بدين، ثم بدين
~~فيبدأ
# PageV25P105
# من كسبه بالدين الأول؛ لأنه أقوى ولا مزاحمة للضعيف مع القوي ثم بالدين
~~الآخر، ولو أقر عليه بجناية، ثم مات المقر عليه وفي يده مال فإنه يتحاص
~~أصحاب الجناية الأولى وصاحب الدين في ذلك المال لاستوائهما في القوة من حيث
~~إن كل واحد منهما له نوع قوة من وجه، ثم يدخل صاحب الجناية الأخيرة مع صاحب
~~الجناية الأولى فيشاركه فيما أصاب؛ لأن صاحب الدين لما استوفى حقه خرج من
~~الدين وحق صاحب الجناية الأولى والجناية الأخيرة سواء.
# (ألا ترى) أنه لو لم يتخللهما الإقرار بالدين كانا مستويين في الكسب لأن
~~حق كل واحد منهما إنما يصير مالا بعد موت المقر عليه ويتعلق بالكسب في وقت
~~واحد والأسباب مطلوبة لأحكامها لا لأعيانها فإذا كان صيرورة الجنايتين مالا
~~في وقت واحد كانا مستويين في الكسب كما لو أقر بهما معا؛ فلهذا دخل صاحب
~~الجناية الأخيرة مع صاحب الجناية الأولى ويشاركه فيما أصابه فإن قيل هذا
~~ليس بصحيح لأن ما يأخذه صاحب الجناية الأخيرة لا يسلم له وأن صاحب الدين ما
~~استوفى كمال حقه فيكون له أن يأخذ من يد صاحب ms6690 الجناية الأخيرة ما يصل إليه
~~ويقول حقي مقدم على حقك في الكسب قلنا القول بهذا يؤدي إلى دور لا ينقطع
~~أبدا؛ لأنه إذا أخذ ذلك منه لا يسلم له ولكن يأخذه منه صاحب الجناية
~~الأولى؛ لأنه يقول حقي في الكسب مثل حقك فليس لك أن تفضل علي بشيء من الكسب
~~فإذا أخذ ذلك منه أتاه صاحب الجناية الأخيرة واسترد ذلك منه؛ لأن حقه مثل
~~حقه فلا يزال يدور هكذا فلقطع هذا الدور قال: لا يكون لصاحب الدين سبيل على
~~ما يأخذه صاحب الجناية الأخيرة، فإن استوفى صاحب الجناية الأولى وصاحب
~~الدين حقهما وبقي شيء أضيف ذلك الباقي إلى ما أصاب صاحب الجناية الأولى
~~فاقتسم جميع ذلك صاحبا الجنايتين نصفين حتى يستوفيا حقهما؛ لأن حقهما في
~~الكسب سواء والمانع لصاحب الجناية الأخيرة من المزاحمة حق صاحب الدين وقد
~~انعدم ذلك بوصول كمال حقه إليه، ولو لم يمت المقر عليه ولكن المكاتب أدى
~~فعتق فصاحب الدين أحق بما في يد المقر عليه حتى يستوفي دينه فما فضل عنه
~~كان للمكاتب ولا شيء لصاحب الجنايتين بعد عتق المقر عليه؛ لما بينا، ولو
~~كان أقر عليه بجناية ثم بجناية في كلام متصل أو منقطع ثم مات المقر عليه
~~تحاصا في تركته؛ لأن كل واحدة من الجنايتين إنما تصير مالا بعد موته
~~وتعلقهما بالكسب في وقت واحد وفي مثله المتقدم والمتأخر سواء كالمريض إذا
~~أقر بدين، ثم بدين، ثم مات تحاصا في تركته سواء كان الإقرار بكلام متصل أو
~~منقطع.
# ولو كان أقر عليه بدينين
# PageV25P106
# لرجلين في كلام متصل تحاصا أيضا في تركته؛ لأن في آخر كلامه ما يغير موجب
~~أوله وأن موجب أول الكلام اختصاص المقر له بالكسب ويتغير ذلك بالإقرار
~~للثاني فيصير موجبه المشاركة بينهما في الكسب ومتى كان في آخر كلامه ما
~~يغير موجب أوله توقف أوله على آخره فكأنه أقر لهما جميعا، وإن كان قطع
~~كلامه بين الإقرارين بدئ بالأول فإن فضل عنه شيء كان للثاني سواء مات المقر
~~عليه أو ms6691 أدى المكاتب مكاتبته لأن صحة إقرار المكاتب عليه باعتبار الكسب
~~وكما أقر للأول بالدين تعلق حق المقر له بالكسب فإقراره بعد ذلك غير مقبول
~~في إثبات المزاحمة للثاني مع الأول وهو نظير الوارث إذا أقر على الميت
~~بدين، ثم بدين فإنه يبدأ بما في يده بالدين الأول لهذا المعنى.
# وإذا أذن للعبد في التجارة وقيمته ألف درهم فادان ألف درهم، ثم أقر
~~المولى عليه بدين ألف درهم وهو يجحد ذلك ثم إن المولى أعتقه فالغريم الذي
~~ادان العبد بالخيار؛ لأن حقه أقوى؛ لأنه دين من كل وجه والضعيف لا يظهر مع
~~القوي فكأنه ليس لأحد عليه شيء سواه فإن شاء ضمن المولى قيمة العبد بإتلافه
~~المالية المستحقة له بالإعتاق وإن شاء أخذ دينه من العبد؛ لأن دينه كان
~~ثابتا في ذمة العبد قبل العتق فبالعتق ازداد قوة ووكادة فإن ضمنه المولى لم
~~يكن للآخر على المولى ولا على العبد شيء أما على المولى فلأنه ما أتلف إلا
~~مالية الرقبة وقد ضمن جميع بدلها مرة وأما على العبد فلأن صحة إقرار المولى
~~عليه باعتبار مالية الرقبة.
# (ألا ترى) أنه بعد العتق لا يسعى إلا في مقدار مالية الرقبة لو لم يكن
~~عليه دين آخر وهنا لا فضل في مالية الرقبة على دين العبد فيبطل إقرار
~~المولى عليه لانعدام محله، وإن اختار الغريم أخذ دينه من العبد فللمقر له
~~أن يأخذ المولى بقيمة العبد لأن المولى صار متلفا مالية الرقبة بالعتق ولم
~~يغرم لصاحب دين العبد شيئا حين اختار اتباع العبد فيجعل في حقه كأنه لم يكن
~~على العبد دين سوى ما أقر به المولى عليه فيكون للمقر له أن يضمنه قيمة
~~العبد؛ لأن المولى مصدق على نفسه وإن لم يكن مصدقا على عبده.
# ولو كان المولى أقر على العبد بدين ألفي درهم ولا دين عليه سواه وجحده
~~العبد، ثم صار على العبد ألف درهم بإقرار أو ببينة فإنه يباع فيضرب كل واحد
~~منهما في ثمنه بجميع دينه؛ لأن إقرار المولى عليه ms6692 صادف محلا فارغا فإنه لم
~~يكن عليه دين آخر حين أقر به المولى فيثبت جميع ما أقر به المولى في حال
~~رقه وإن كان أكثر من قيمته.
# (ألا ترى) أن للمقر له أن يستسعيه في جميع الدين، وكذلك يثبت ما أقر به
~~العبد على نفسه بعد ذلك لبقائه مأذونا بعد إقرار المولى عليه فإذا بيع
# PageV25P107
# ضرب كل واحد منهما في ثمنه بجميع دينه كما لو حصل الإقراران من العبد،
~~ولو كان إقرار العبد أولا بدئ به؛ لأن حق غريمه تعلق بمالية رقبته فإقرار
~~المولى بعد ذلك صادف مالية مشغولة وصحة إقراره باعتبار الفراغ فلا يظهر مع
~~الشغل؛ فلهذا بدئ من ثمنه بما أقر به العبد على نفسه بخلاف ما لو كان
~~الإقراران من العبد؛ لأن صحة إقراره باعتبار الإذن لا باعتبار الفراغ،
~~وكذلك إن بيع بألفي درهم فخرج منهما ألف وتويت ألف كان الخارج منها للذي
~~أقر له العبد؛ لأن التاوي غير معتبر وباعتبار الحاصل إقرار المولى لم يصادف
~~الفراغ في شيء مما أقر به.
# فإن كان العبد أقر بألف ثم أقر عليه المولى بألف ثم أقر العبد بألف فإنه
~~يباع ويتحاص في ثمنه اللذان أقر لهما العبد لاستواء حقهما في القوة؛ فإن
~~الإقرارين من العبد جميعهما حالة الإذن ولا مزاحمة معهما للذي أقر له
~~المولى؛ لأن حقه أضعف فإقرار المولى ما صادف فراغا في شيء من المالية، فإن
~~بقي من ثمنه شيء بعد قضاء دينهما كان للذي أقر له المولى؛ لأن الفاضل
~~للمولى وقد زعم هو أن المقر له أحق بذلك منه وزعمه في نفسه معتبر، ولو لم
~~يقر العبد على نفسه بشيء وأقر عليه المولى بدين ألف درهم، ثم بدين ألف درهم
~~في كلام منقطع فإنه يباع فيبدأ بالألف؛ لأن حق الأول أقوى فإقرار المولى له
~~صادف فراغا ولأن صحة إقرار المولى على عبده باعتبار المالية وقد صارت
~~المالية مستحقة للمقر له الأول فلا يعتبر إقراره في إثبات المزاحمة للثاني
~~معه ولكن يستوفي الأول دينه فإن بقي شيء ms6693 كان للثاني، وإن كان وصل كلامه
~~فقال لفلان على عبدي هذا ألف درهم ولفلان ألف درهم تحاصا في ثمنه؛ لأن في
~~آخر كلامه ما يغير موجب أول كلامه، فإن صدقه العبد في أحدهما والكلام متصل
~~أو منقطع تحاصا في ثمنه؛ لأن العبد بالتصديق صار مقرا بدين أحدهما فكأن
~~المولى أقر عليه بدين ثم أقر العبد على نفسه بدين، وفي هذا يتحاصان في
~~ثمنه، وإن صدقه في أولهما بدئ به لأن التصديق متى اتصل بالإقرار كان
~~كالموجود عند الإقرار.
# (ألا ترى) أن الصحيح إذا أقر بدين لغائب، ثم حضر المقر له في مرضه وصدقه
~~جعل ذلك دين الصحة فههنا أيضا يصير العبد بالتصديق كالمقر بذلك الدين حين
~~أقر المولى به فهو نظير ما لو أقر العبد على نفسه بدين، ثم أقر المولى عليه
~~بدين، وهذا إذا كان إقرار المولى بهما منقطعا، فإن كان متصلا تحاصا في
~~ثمنه؛ لأن باتصال الكلام يصير كأن الإقرارين من المولى وجدا معا فتثبت
~~المحاصة بينهما في ثمنه، ثم التصديق من العبد بعد ما أوجب الدينين في رقبته
~~لا يكون مغيرا للحكم.
# ولو كانت قيمة العبد ألف درهم وخمسمائة فأقر العبد
# PageV25P108
# بدين ألف درهم ثم أقر المولى عليه بدين ألف درهم، ثم أقر العبد بدين ألف
~~ثم بيع العبد بألفي درهم فإنه يضرب كل واحد من غريمي العبد في ثمنه بجميع
~~دينه ويضرب الذي أقر له المولى في ثمنه بخمسمائة فيكون الثمن بينهم أخماسا؛
~~لأن الإقرارين من العبد جميعهما حالة الإذن فيثبت جميع دين كل واحد منهما،
~~فأما الإقرار من المولى فحين وجد كان الفارغ منه بقدر خمسمائة؛ لأن قدر
~~الألف من ماليته كان مشغولا بحق غريم العبد، وصحة إقرار المولى عليه
~~باعتبار الفراغ وإنما يصح من إقرار المولى في حق المزاحمة بقدر الفارغ منه
~~وهو خمسمائة فإذا جعلت كل خمسمائة سهما كان الثابت على العبد خمسة أسهم
~~فيجعل ثمنه على خمسة لكل واحد من غريمي العبد خمساه وللذي أقر له العبد
~~خمسه، ولو لم تبع وأعتقه ms6694 المولى وقيمته ألف وخمسمائة كان ضامنا لهما قيمته
~~بالإعتاق، ثم هذه القيمة بدل مالية الرقبة كالثمن لو بيع العبد فيقسم بينهم
~~أخماسا فيجعل لكل واحد من غريمي العبد خمسمائة ويرجع كل واحد منهما على
~~العبد بما بقي من دينه وهو أربعمائة؛ لأن جميع دين كل واحد منهما ثابت على
~~العبد، ويرجع الذي أقر له المولى على العبد بمائتين؛ لأن الثابت من دينه
~~على العبد خمسمائة وقد وصل إليه ثلثمائة فبقي من هذا الثابت مائتان، وإن
~~شاء الغرماء تركوا المولى واتبعوا العبد بالثابت من ديونهم، فإن اتبعوه أخذ
~~منه الغريمان اللذان أقر لهما العبد جميع دينهما ألفي درهم وأخذ منه الذي
~~أقر له المولى خمسمائة لأن هذا القدر هو الثابت على العبد بإقرار المولى
~~عليه فلا يطالبه بعد العتق إلا به ثم يرجع على المولى بخمسمائة درهم أيضا؛
~~لأن المولى مقر بأن ذلك الدين على عبده وأنه استهلك رقبته بالإعتاق وقد برئ
~~من حق غريمي العبد بإبرائهما إياه فكان للذي أقر له المولى أن يرجع عليه
~~بما بقي من دينه حتى يصل إليه كمال حقه.
# ولو كانت قيمة العبد ألف درهم فأقر العبد بدين ألف درهم، ثم أقر المولى
~~عليه بدين ألف درهم ثم ازدادت قيمته حتى صارت ألفي درهم، ثم أقر العبد بدين
~~ألف درهم، ثم بيع بألفي درهم فجميع الثمن للدين أقر لهما العبد خاصة؛ لأن
~~المولى أقر عليه وليس في ماليته شيء فارغ عن حق غريم العبد عند ذلك، وصحة
~~إقرار المولى عليه باعتبار الفراغ فلم يثبت شيء مما أقر به المولى في
~~مزاحمة غريمي العبد، وبالزيادة التي حدثت بعد ذلك لا يتغير حكم إقرار
~~المولى إذ لا معتبر بالزيادة المتصلة وحين بيع فلا فضل في ثمنه على حق
~~غريميه فلهذا كان الثمن كله لغريمي العبد، ولو أعتقه المولى يضمن قيمته؛
~~لأن القيمة بدل المالية كالثمن، ولو اختار اللذان أقر لهما العبد اتباعه
~~وأبرآ من القيمة المولى كان للذي أقر
# PageV25P109
# له المولى أن يأخذ المولى بجميع دينه؛ لأن ms6695 المولى استهلك مالية الرقبة
~~وفي زعمه أن حق المقر له كان ثابتا في هذه المالية وزعمه معتبر في حقه، ثم
~~حقه ثابت في هذه المالية إذا فرغ من حق غريمي العبد بدليل أنهما لو أبرآه
~~عن دينهما بيع للمقر له وحين اختار المقر اتباع العبد فقد فرغت هذه المالية
~~من حقهما؛ فلهذا كان للذي أقر له المولى أن يضمنه هذه المالية ويستوفيه
~~بدينه.
# ولو كانت قيمة العبد ألفا وخمسمائة فأقر عليه المولى بدين ألف، ثم بألف
~~ثم بألف في كلام منقطع، ثم بيع العبد بألف فهو بين الأولين أثلاثا يضرب فيه
~~الأول بألف والثاني بخمسمائة؛ لأن جميع الدين الأول ثبت على العبد بإقرار
~~المولى به فإنه صادف محلا فارغا، وقد ثبت من دين الثاني نصفه بإقرار
~~المولى؛ لأن الفراغ من ماليته عند ذلك كان بقدر خمسمائة فيضرب كل واحد
~~منهما في الثمن بما هو ثابت من دينه.
# ولو أعتقه المولى وقيمته ألف درهم ضمن قيمته ألف درهم؛ لأن وجوب الضمان
~~عليه باستهلاك المالية بالإعتاق وإنما يعتبر قيمة المستهلك عند الاستهلاك
~~ثم يقتسم الأولان هذه القيمة بينهما أثلاثا على قدر الثابت من دين كل واحد
~~منهما لما بينا أن في ثبوت الدين يعتبر الفراغ وقت الإقرار، ثم يرجعان على
~~العبد بخمسمائة لأن الثابت من دينهما على العبد ألف وخمسمائة وقد استوفيا
~~من المولى مقدار ألف فيرجعان على العبد بما بقي مما هو ثابت من دينهما وهو
~~خمسمائة فيقتسمانها أثلاثا، وإن طلبا أولا أخذ العبد أخذاه بألف درهم مقدار
~~قيمته؛ لأن العبد بعد العتق لا يلزمه من الدين الذي أقر عليه المولى به إلا
~~مقدار قيمته فيرجعان عليه بألف مقدار قيمته ويقتسمان ذلك أثلاثا على قدر
~~الثابت من دينهما، ثم يرجعان على المولى بجميع قيمته أيضا؛ لأنه استهلك
~~مالية الرقبة فيكون ضامنا لهما جميع القيمة، فإذا استوفيا ذلك منه وصل
~~إليهما جميع دينهما بخلاف ما إذا ضمنا المولى في الابتداء فهناك لا يتبعان
~~العبد إلا بالباقي مما هو ثابت من دينهما وهو ms6696 خمسمائة؛ لأن العبد كان منكرا
~~لما أقر به المولى عليه فأما إذا أتبعا العبد أولا بمقدار قيمته والمولى
~~مقر أن جميع دينهما ثابت فبحكم إقراره يكون لهما أن يأخذا المولى بجميع
~~القيمة حتى يصل إلى كل واحد منهما كمال حقه، وإذا أتبعا المولى فاستوفيا
~~منه خمسمائة اقتسما ذلك أثلاثا أيضا، ثم قد وصل إلى المقر له الأول كمال
~~حقه فالخمسمائة الباقية على المولى يستوفيها المقر له الثاني.
# ولو كان المولى أقر بهذه الديون إقرارا متصلا كانوا شركاء في ثمن العبد؛
~~لأن باتصال الكلام يصير كأن الإقرار منه لهم حصل في كلام واحد معا، وإن
~~أعتقه المولى أتبعوا المولى بالقيمة ثم يرجعوا على العبد
# PageV25P110
# بقدر قيمته مما بقي من دينهم وما زاد على ذلك فهو تاو لأن المولى لا يغرم
~~إلا قيمة ما استهلك والعبد بعد العتق لا يغرم مما أقر به المولى عليه إلا
~~مقدار قيمته.
# حتى لو كانت قيمة العبد ألف درهم فأقر عليه المولى بدين ألف، ثم أقر بعد
~~ذلك بدين ألف، ثم ازدادت قيمته حتى صارت ألفين، ثم أقر عليه بدين ألف، ثم
~~بيع العبد بألفي درهم فهو بين الأول والآخر نصفان ولا شيء للأوسط لأنه حين
~~أقر للأول ثبت جميع ما أقر به لفراغ ماليته عند ذلك وحين أقر للثاني لم
~~يثبت شيء مما أقر به؛ لأنه ليس في ماليته فضل على الدين الأول وحين أقر
~~للثالث ثبت جميع ما أقر به؛ لأن في ماليته فضلا على حق الأول بقدر الألف
~~وإقرار المولى عليه متى صادف محلا فارغا كان صحيحا؛ فلهذا قسم الثمن بين
~~الأول والآخر نصفين وإن بيع بألفين وخمسمائة استوفى الأول والآخر دينهما
~~وكان الفضل للأوسط؛ لأن الفاضل من حقهما للمولى والمولى مقر بوجوب الدين
~~للثاني عليه وهو مصدق على نفسه، ولو أعتقه المولى وقيمته ألفان أخذ الأول
~~والآخر قيمته من المولى ولا شيء للأوسط؛ لأن القيمة بدل المالية كالثمن فإن
~~أعتقه وقيمته ألفان وخمسمائة أخذ الأول والآخر من المولى ألفين وكانت
~~الخمسمائة الباقية ms6697 للأوسط باعتبار زعم المولى ولا شيء له على العبد؛ لأن
~~شيئا من دينه غير ثابت في حق العبد، فإن توى بعض القيمة على المولى كان
~~التاوي من نصيب الأوسط خاصة لأن حقه في الفاضل ولا يظهر ذلك ما لم يستوف
~~الأول والآخر كمال حقهما بمنزلة مال المضاربة إذا توى منه كان التاوي من
~~الربح دون رأس المال.
# ولو كانت قيمة العبد ألفا وخمسمائة فأقر المولى عليه بدين ألف ثم بألف،
~~ثم بألفين، ثم بيع العبد بثلاثة آلاف فإن الأول يستوفي ألف درهم تمام دينه
~~وكذلك الثاني ويبقى ألف درهم فهو للثالث فإن خرج من الثمن ألف درهم وتوى
~~الباقي كان ثلثا الألف للأول وثلثها للثاني؛ لأن جميع دين الأول ثابت على
~~العبد والثابت من حق الثاني بقدر خمسمائة؛ لأن الفارغ عن ماليته يومئذ كان
~~هذا المقدار فيقتسمان ما يخرج من الثمن على قدر الثابت من دينهما فيكون
~~الخارج تمام دينه لأن حقه أقوى من حق الثالث فالإقرار له من المولى كان
~~سابقا على الإقرار للثالث فما يتوي يكون على الغريم الثالث، وإن استوفى
~~الثاني جميع دينه ثم خرج شيء بعد ذلك كان للثالث، ولو كان الإقرار كله
~~متصلا كان الخارج بينهم على قدر دينهم والتاوي بينهم جميعا بمنزلة ما لو
~~حصل الإقرار لهم بكلام واحد، ولو كان الإقرار منقطعا، ثم أقر العبد بعد ذلك
~~بدين ألف، ثم بيع بثلاثة آلاف فإن الغريم الأول والذي
# PageV25P111
# أقر له العبد يأخذ كل واحد منهم جميع دينه، وكذلك الثاني الذي أقر له
~~المولى يأخذ جميع دينه مما بقي من الثمن ولا شيء للثالث؛ لأن حقه دون حق
~~الثاني وحق غريم العبد ثابت بعد إقرار المولى لبقاء الإذن فإن توى من الثمن
~~ألف درهم وخرجت ألفان كانتا بين الأول والثاني والذي أقر له العبد أخماسا؛
~~لأن جميع دين الأول ثابت وجميع دين الذي أقر له العبد على نفسه ثابت
~~والثابت، للمقر له الثاني مقدار خمسمائة؛ فإن الفارغ من مالية الرقبة يومئذ
~~كان هذا القدر فيضرب ms6698 كل واحد منهم في الخارج من الثمن بقدر الثابت من دينه
~~فيكون مقسوما بينهما أخماسا سواء كان الخارج ألفين أو ألفا وخمسمائة للأول
~~خمساه وللذي أقر له العبد خمساه وللثاني الذي أقر له المولى خمسه.
# وإذا أذن لعبده في التجارة وقيمته ألف درهم فاشترى وباع حتى صار في يده
~~ألف درهم، ثم أقر العبد بدين ألف ثم أقر عليه المولى بألف فالألف الذي في
~~يده بين الغريمين نصفان؛ لأن دين العبد يقضى من كسبه كما يقضى من بدل رقبته
~~وباعتبارهما جميعا إقرار المولى صادف محلا فارغا في جميع ما أقر به فهو كما
~~لو حصل الإقراران من العبد فيقسم الكسب بينهما نصفان، ولو كان المولى أقر
~~عليه بألفين معا قسم ثمن العبد وماله بينهما نصفين لأن الثابت مما أقر به
~~المولى عليه بقدر الفارغ من مالية رقبته وكسبه، وذلك مقدار ألف؛ فلهذا قسم
~~الثمن والكسب بينهما نصفين، ولو كان المال في يد العبد خمسمائة فأقر العبد
~~بدين ألف، ثم أقر عليه المولى بدين ألفين، ثم أقر العبد بدين ألف لم يضرب
~~الذي أقر له المولى في ثمن العبد وكسبه مع غريميه إلا بخمسمائة؛ لأن الفاضل
~~حين أقر له المولى مقدار خمسمائة فيثبت بما أقر به المولى وجميع دين كل
~~واحد من غريمي العبد ثابت فيقسم الثمن والكسب بينهم أخماسا، ولو كان أقر
~~المولى قبل إقرار العبد بالدين الأول كان ثمن العبد وماله بينهم أرباعا
~~سهمان من ذلك للذي أقر له المولى ولكل واحد من غريمي العبد سهم؛ لأن المولى
~~حين أقر عليه كان العبد فارغا عن كل دين فثبت جميع ما أقر به المولى في حال
~~رقه، وإن كان أكثر من قيمته فيضرب في الثمن والكسب الذي أقر له المولى في
~~جميع دينه؛ فلهذا كانت القسمة أرباعا بخلاف الأول فهناك إقرار المولى وجد
~~بعد اشتغال العبد بالدين الذي أقر به على نفسه فلا يثبت مما أقر به المولى
~~عليه إلا بقدر الفاضل من ماليته على دين العبد؛ لأن مقدار الفاضل ms6699 فارغ من
~~دين العبد فيصح إقرار المولى عليه بقدر ذلك والله أعلم
# PageV25P112
### | [باب إقرار العبد لمولاه]
# قال - رحمه الله -) وإذا باع العبد المأذون المديون متاعا له من مولاه
~~بقدر قيمته أو بأكثر فهو جائز؛ لأنه ليس في تصرفه إسقاط حق الغرماء عن شيء
~~مما تعلق حقهم به وقد بينا فرق أبي حنيفة بين هذا وبين بيع المريض من وارثه
~~فإذا سلم المتاع إلى مولاه وأقر بقبض الثمن منه لم يصدق على ذلك حتى تشهد
~~الشهود على معاينة القبض؛ لأن في تصحيح إقراره إبطال حق الغرماء عما تعلق
~~حقهم به من مالية الثمن، والعبد فيما يقر به لمولاه متهم في حق غرمائه لأنه
~~يؤثر مولاه على غرمائه وإقرار المتهم لا يصح في إبطال حق الغير بخلاف
~~إقراره بقبض الثمن من أجنبي؛ لأنه غير متهم في ذلك يوضحه أن إقراره بالقبض
~~في معنى الإقرار بالدين؛ لأن الديون تقضى بأمثالها والمقبوض يصير مضمونا
~~على القابض، ثم يسقط الدين بطريق المقاصة وإقراره للأجنبي بالدين أو بالعين
~~صحيح في حق الغرماء فكذلك إقراره بالقبض من الأجنبي، فأما إقراره بالدين
~~والعين لمولاه فلا يكون صحيحا في حق الغرماء فكذلك إقراره بالقبض، والمولى
~~بالخيار إن شاء أعطى الثمن مرة أخرى وإن شاء نقض البيع ورد المتاع لأنه
~~لزمه زيادة في الثمن لم يرض بالتزامها، وذلك مثبت له الخيار وإقرار العبد
~~له صحيح في إثبات الخيار؛ لأنه يملك الإقالة معه إذ ليس فيه إبطال حق
~~الغرماء عن شيء مما تعلق حقهم به فكذلك إقراره يجعل معتبرا في إثبات حق
~~الفسخ للمولى فإن كان المتاع قد هلك في يده فعليه أن يؤدي الثمن ولا خيار
~~له؛ لأن فسخ العقد في الهالك لا يتحقق وإثبات الخيار له للفسخ، وكذلك إن
~~كان حدث به عيب عنده لأن في إثبات خيار الفسخ له ههنا إضرارا بالغرماء
~~ولأنه يثبت له خيار الفسخ لدفع الضرر عن نفسه فلا يجوز إثباته على وجه يكون
~~فيه إلحاق الضرر بغيره، وكذلك كل دين وجب للعبد على مولاه ms6700 فأقر بقبضه منه
~~لم يصدق ولا يبرأ المولى منه حتى يعاين الشهود القبض؛ لما بينا أن إقراره
~~بالقبض في معنى الإقرار له بالدين أو العين، وكذلك إقرار وكيل العبد بقبض
~~الدين من المولى؛ لأن الوكيل قائم مقام الموكل فإنه هو الذي سلطه على القبض
~~فإقراره بالقبض كإقرار الموكل به صدقه العبد في ذلك أو كذبه.
# وإذا أذن الرجل لابنه الصغير في التجارة أو أذن له وصي الأب فلحقه دين،
~~ثم باع عبدا من ابنه أو من وصي ابنه فبيعه جائز إذا باعه بالقيمة أو بأقل
~~منها بما يتغابن الناس فيه؛ لأن انفكاك الحجر عنه بالإذن بمنزلة انفكاك
~~الحجر عنه بالبلوغ.
# (ألا ترى) أنه في تجارته مع الأجنبي
# PageV25P113
# يجعل كذلك فكذلك في تجارته مع الأب والوصي وإن كان باعه بشيء لا يتغابن
~~الناس فيه لم يجز بيعه في قياس قول أبي حنيفة ولا يجوز في قول أبي يوسف
~~ومحمد أما عندهما فظاهر؛ لأن الصبي المأذون والعبد عندهما لا يملكان البيع
~~بالمحاباة الفاحشة من أجنبي؛ لأن في ذلك معنى التبرع وهما ليسا من أهل
~~التبرع فكذلك بيع الصبي من الأب والوصي بمحاباة فاحشة وعند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - يملكان البيع من الأجنبي بالمحاباة الفاحشة على ما نبينه في
~~موضعه، فأما في بيع الصبي من وليه بالمحاباة فروايتان في إحدى الروايتين
~~يملك؛ لأن رأيه بعد الإذن إذا انضم إلى رأي وليه كان بمنزلة رأيه بعد
~~البلوغ وفي هذا لا فرق بين أن يكون معاملته مع وليه أو مع أجنبي وهذا؛ لأنه
~~عامل لنفسه في خالص ملكه إلا أن يكون نائبا عن وليه وفي الرواية الأخرى لا
~~يجوز هذا؛ لأن الولي في هذا الرأي متهم في حق نفسه فباعتبار التهمة ينعدم
~~انضمام رأي الولي إلى رأيه في هذا التصرف.
# يوضحه أن الصبي وإن كان متصرفا لنفسه فهو بمنزلة النائب عن وليه من وجه
~~حتى ملك الحجر عليه فباعتبار معنى النيابة قلنا لا يبيع من وليه بغبن فاحش
~~كما لا يبيع من نفسه وباعتبار أنه ms6701 متصرف لنفسه قلنا يبيع من وليه بمثل
~~قيمته أو بغبن يسير مع أن في بيع اليتيم من الوصي الذي ذكره في السؤال ههنا
~~نظرا فقد ذكر مفسرا في موضع آخر أنه لا يجوز لأنه من وجه نائب والوصي لا
~~يملك بيع مال اليتيم من نفسه بمثل قيمته ولا بغبن يسير فكذلك لا يملكه
~~اليتيم بعد إذن الوصي له؛ لأنه يتمكن فيه تهمة المواضعة وأن الوصي ما قصد
~~بالإذن النظر للصبي وإنما قصد تحصيل مقصود نفسه بخلاف الأب فإنه يملك بيع
~~مال ولده من نفسه بمثل قيمته وبغبن يسير ولا يتمكن تهمة ترك النظر له عند
~~الإذن له في التجارة بهذا التصرف، فإن أقر الصبي بقبض الثمن مع صحة البيع
~~جاز بخلاف إقرار العبد بقبض الثمن من المولى لما بينا أن الإقرار بالقبض
~~كالإقرار بالدين أو العين وإقرار الصبي المأذون لأبيه أو وصيه بدين أو عين
~~صحيح فكذلك إقراره بقبض الدين منهما وهذا؛ لأن المال خالص ملكه وحق الغرماء
~~في ذمته لا في ماله وقد صار منفك الحجر عنه بالإذن فيصح إقراره في محل هو
~~خالص حقه، فأما دين العبد فمعلق بكسبه فإقراره للمولى بشيء منه يصادف محلا
~~مشغولا بحق غرمائه؛ فلهذا لا يصح.
# وإذا وكل العبد التاجر المديون وكيلا يبيع متاعا له من مولاه فباعه جاز
~~كما لو باع العبد بنفسه فإن أقر الوكيل أنه قبض الثمن من المولى ودفعه إلى
~~العبد وصدقه العبد أو كذبه لم يصدق على ذلك إلا أن يعاين الشهود القبض لأن
# PageV25P114
# الوكيل قائم مقام الموكل وبقبضه يصير المقبوض للموكل ويكون مضمونا عليه
~~فكان هذا في معنى إقراره للمولى بعين في يده وذلك لا يصح من العبد سواء كان
~~الإقرار منه أو من وكيله إلا أن للمولى أن ينقض البيع أو يؤدي الثمن؛ لما
~~لزمه من الزيادة في الثمن بزعمه فأيهما فعل كان له أن يتبع الوكيل بالثمن
~~الذي أقر بقبضه منه؛ لأن إقرار الوكيل على نفسه صحيح في حقه وقد أقر بقبض
~~الثمن فإذا فسخ ms6702 المولى البيع كان عليه رد المقبوض باعتبار إقراره به، وكذلك
~~إن أدى الثمن مرة أخرى؛ لأن الوكيل إنما قبض الثمن منه ليستفيد البراءة عن
~~الثمن بقبضه ولم يستفد ذلك حين غرم الثمن مرة أخرى فكان له أن يرجع على
~~الوكيل بما أقر بقبضه ولا يرجع به الوكيل على العبد؛ لأن إقراره بالقبض غير
~~صحيح في حق العبد لمراعاة حق الغرماء وإذا لم يظهر القبض بإقراره في حق
~~القيمة لا يكون له أن يرجع عليه بشيء، ولو ظهر القبض في حق العبد بإقراره
~~لما غرم له المولى الثمن مرة أخرى.
# ولو دفع العبد إلى مولاه ألف درهم وديعة أو بضاعة أو مضاربة ثم أقر
~~بقبضها منه فالقول قوله؛ لأن المال أمانة في يد المولى حتى لو قال: دفعتها
~~إليه وكذبه العبد كان القول قول المولى لإنكاره وجوب الضمان عليه فكذلك إذا
~~أقر العبد بقبضها منه؛ لأنه إنما لا يصح إقرار العبد إذا كانت المنفعة
~~للمولى في إقرار العبد بالقبض؛ لأنه يستفيد البراءة بقوله دفعتها وإن لم
~~يقر به العبد بخلاف المال المضمون عليه فإن قيل بل فيه منفعة وهو سقوط
~~اليمين عن المولى قلنا نعم ولكن ليس في يمينه حق الغرماء وإنما لا يقبل قول
~~العبد إذا سقط عنه بإقراره شيء مما تعلق به حق غرمائه مع أن الغرماء إن
~~ادعوا على المولى أنه استهلك ذلك المال كان عليه اليمين في ذلك.
# ولو دفع العبد إلى المولى ألف درهم مضاربة بالنصف فربح فيه المولى ألف
~~درهم، ثم قال العبد قد أخذت من المولى رأس المال وحصتي من الربح وكذبه
~~الغرماء أو ادعى ذلك المولى وكذبه العبد والغرماء فلا ضمان على المولى مع
~~يمينه؛ لأن المال كله أمانة في يد المولى فهو فيما يزعم أنه دفعه إلى العبد
~~ينكر وجوب الضمان عليه وللعبد أن يأخذ من المولى ما أصابه من الربح فيكون
~~له من رأس ماله؛ لأن العبد والمولى لا يصدقان على أن يسلم للمولى حصته التي
~~قبض من الربح بل يجعل ms6703 ما ادعى المولى أنه دفعه إلى العبد كالتاوي فكأن
~~المال كله ما بقي في يد المولى فيستوفيه العبد بحساب رأس ماله ولا يصدق
~~العبد في حق غرمائه في أن ذلك حصة المولى من الربح لأن فيه إسقاط حق
~~الغرماء عما تعلق حقهم به.
# ولو شارك العبد مولاه شركة عنان بخمسمائة درهم
# PageV25P115
# مما في يديه وخمسمائة من مال مولاه على أن يبيعا ويشتريا فهو جائز؛ لأن
~~المولى من عبده المديون في حكم التصرف في كسبه كأجنبي آخر فيجوز بين العبد
~~وبينه شركة العنان والمضاربة فإن اشتريا وباعا فلم يربحا شيئا، ثم أقر
~~العبد أنه قد قاسم مولاه المال واستوفى منه نصفه ودفع إلى المولى نصفه
~~وصدقه المولى فإن العبد لا يصدق على القسمة وللغرماء أن يأخذوا من المولى
~~نصف ما قبض؛ لأن قول المولى مقبول في براءته عن ضمان ما زعم أنه دفعه إلى
~~العبد فإنه أمين في ذلك وإقرار العبد بذلك لا يكون مقبولا لاختصاص المولى
~~بما بقي لما فيه من إبطال حق الغرماء عن شيء مما تعلق به حقهم فيجعل ما
~~تصادقا على دفعه إلى العبد كالتاوي وكان مال الشركة هو ما بقي في يدي
~~المولى فللغرماء أن يأخذوا من المولى نصفه، وكذلك كل شيء كان بينهما على
~~الشركة فإن العبد لا يصدق على القسمة والقبض إلا إن تعاين الشهود ذلك لحق
~~غرمائه.
# وإذا وكل المأذون المديون رجلا يبيع له متاعا من مولاه فباعه، ثم حجر
~~المولى على عبده فأقر الوكيل بقبض الثمن لم يصدق على ذلك؛ لأنه قائم مقام
~~الموكل وبالحجر عليه لا يخرج العبد من أن يكون الحق له في المقبوض بقبضه
~~ليصرفه إلى غرمائه فكما أن إقرار الوكيل به لا يصح قبل حجر المولى على عبده
~~فكذلك إقراره بعد الحجر لأن الوكيل نائب عن العبد في الوجهين.
# ولو كان القاضي باع العبد للغرماء في دينهم، ثم أقر الوكيل أنه قد قبض
~~الثمن من المولى فضاع في يده فهو مصدق مع يمينه؛ لأن العبد لما خرج من ms6704 ملك
~~المولى فقد خرج الوكيل نائبا عنه في القبض ولكنه نائب عن غرمائه بقبض الثمن
~~لهم فيقضي به دينه فيكون إقراره كإقرار الغرماء بقبضه وهذا ينبني على ما
~~تقدم بيانه أن العبد لو كان باشر البيع بنفسه، ثم باعه مولاه لم يكن له حق
~~قبض الثمن وإنما ذلك لغرمائه فكذلك إذا كان البائع وكيله قلنا ينفذ بيع
~~المولى إياه والوكيل نائب عن الغرماء فيصح إقراره بالقبض.
# وإذا كان على العبد المأذون دين فأخذ المولى جارية من رقيقه فباعها
~~وقبضها المشتري وتوى الثمن على المشتري فأقر العبد أنه أمر مولاه بذلك
~~فإقراره جائز؛ لأنه يملك الإذن للمولى في بيعها فيصح إقراره بالإذن له
~~أيضا؛ لأن من أقر بما يملك إنشاءه لا يكون متهما في إقراره وقد طعن عيسى -
~~رحمه الله - في هذا الجواب وقال ينبغي أن لا يصدق العبد على ذلك؛ لأن
~~المولى صار ضامنا قيمتها حين سلمها إلى المشتري قبل أن يظهر أمر العبد إياه
~~ببيعها ففي إقرار العبد براءة لمولى من شيء قد لزمه وبمجرد قول العبد لا
~~يبرأ المولى عما لزمه؛ لما فيه من إبطال
# PageV25P116
# حق غرمائه على قياس مسألة أول الباب، ومسألة الإجازة ذكرها بعده أن
~~الجارية لو هلكت في يد المشتري، ثم أقر العبد أنه كان أجاز بيع المولى
~~فإقراره باطل والمولى ضامن قيمة الجارية لهذا المعنى ولكن ما ذكره في
~~الكتاب أصح فإن في مسألة أول الباب العبد أقر بقبض دين كان ثابتا على
~~المولى وكان حق الغرماء متعلقا به فكان في إقراره إسقاط حق الغرماء وههنا
~~هو يقر بأن المولى لم يكن ضامنا؛ لأن بيعه كان بأمره فلا يكون ذلك إسقاطا
~~منه لحق الغرماء بل إنكار الثبوت حقهم في ذمة المولى، وذلك صحيح من العبد.
# (ألا ترى) أن المولى لو وهب شيئا من عبده في ذمة العبد كان صحيحا وإن كان
~~لو قتله يتعلق به حق غرمائه بخلاف ما لو وهب العبد المديون شيئا من كسبه من
~~المولى، وفي مسألة الإجازة قد ثبت وجوب ms6705 الضمان في ذمة المولى بهلاك الجارية
~~في يد المشتري وتعلق به حق غرمائه فإقراره بالإجازة قبل هلاكها يكون إسقاطا
~~لحق الغرماء، ثم أقر بما لا يملك إنشاءه؛ لأن أمره إياه ببيعها وهي قائمة
~~في يد المشتري بعينها يكون صحيحا فكذلك إقراره بالأمر يكون صحيحا، ولو أنكر
~~العبد أن يكون أمر المولى ببيعها ضمن المولى قيمة عبده فكانت بين الغرماء
~~وهذا اللفظ غلط بل إنما يضمن المولى قيمة الجارية لأنه كان غاصبا في بيعها
~~وتسليمها بغير أمر العبد فهو في ذلك كأجنبي آخر فيضمن قيمتها لعبده وتكون
~~القيمة بين غرمائه كسائر أكسابه.
# ولو قال العبد لم آمر المولى بذلك ولكن قد أجزت البيع فإن كانت الجارية
~~قائمة بعينها أو لا يدري ما فعلت فالبيع جائز وقد بريء المولى من ضمان
~~الجارية؛ لأن البيع كان موقوفا على إجازته كما لو باشره أجنبي والإجازة في
~~الانتهاء بمنزلة الإذن في الابتداء، وكذلك إن كان لا يدري ما فعلت لأنا قد
~~عرفنا قيامها وما عرف ثبوته فالأصل بقاؤه ما لم يظهر خلافه وكما يصح منه
~~ابتداء الإجازة يصح منه الإقرار بالإجازة، فإن كانت قد ماتت لم يصح منه
~~إنشاء الإجازة؛ لأن إجازة العقد الموقوف إنما تجوز في حال يجوز ابتداء
~~العقد فيه فكذلك إقراره بالإجازة بعد الهلاك باطل؛ لأنه لا يملك إنشاء
~~الإجازة ويكون المولى ضامنا قيمة الجارية كما بينا، ولو لم يقر العبد بشيء
~~من ذلك حتى حجر عليه مولاه، ثم أقر أنه أمره بالبيع لم يصدق على ذلك؛ لأنه
~~أقر بالأمر في حال لا يملك إنشاءه فإنه بعد الحجر كما لا يملك إنشاء البيع
~~لا يملك أمر المولى بالبيع فيكون هو متهما في إخراجه الكلام مخرج الإقرار
~~وإذا لم يصدق على ذلك كان المولى ضامنا قيمتها لحق الغرماء.
# ولو بيع المأذون في دين الغرماء، ثم أقر أنه أمر المولى بذلك لم يصدق؛
~~لأنه بالبيع في الدين
# PageV25P117
# صار محجورا عليه وهو أقوى مما لو حجر عليه قصدا فلا قول له بعد ذلك في
~~الإقرار ms6706 بالأمر بالبيع كما لا قول له في إنشائه.
# وإذا كان على المأذون دين كثير فباع جارية له من ابن مولاه أو أبيه أو
~~مكاتبه أو عبد تاجر عليه دين أو لا دين عليه بأكثر من قيمتها ودفعها إلى
~~المشتري، ثم أقر بقبض الثمن منه جاز إقراره بذلك إلا في العبد والمكاتب فإن
~~كسب العبد لمولاه وللمولى في كسب المكاتب حق الملك فهما في حكم هذا الإقرار
~~بمنزلة المولى، ولو كان المولى هو المشتري فأقر العبد بقبض الثمن منه لم
~~يجز فكذلك هنا.
# (ألا ترى) أن إقراره لعبد مولاه أو لمكاتب مولاه بدين أو عين بمنزلة
~~إقراره لمولاه، فأما في حق الأب والابن فليس للمولى في ملكهما ملك ولا حق
~~ملك وإقرار العبد بالدين أو العين لأبي مولاه أو ابنه صحيح فكذلك إقراره
~~بقبض الثمن منه ووكيل العبد في ذلك بمنزلة العبد؛ لأنه نائب عنه.
# ولو كان ابن العبد حرا فاستهلك مالا للعبد الذي هو أبوه أو امرأته أو
~~مكاتب ابنه أو عبده وعليه دين أو لا دين عليه فأقر العبد المأذون أنه قد
~~قبض ذلك من المستهلك لم يصدق على ذلك في قول أبي حنيفة - رحمه الله - سواء
~~كان على المأذون دين أو لم يكن وهو مصدق في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~وهذا بناء على الأصل الذي بينا أن عند أبي حنيفة - رحمه الله - الإنسان في
~~حق من لا تجوز شهادته له متهم في حق الغرماء في إقراره كما أنه متهم في
~~شهادته فإن كان على العبد دين فكسبه حق غرمائه وهو متهم في الإقرار بقبض
~~الدين ممن لا تجوز شهادته له لحق الغرماء، وإن لم يكن عليه دين فكسبه حق
~~مولاه وهو متهم في حق المولى أيضا في إقراره بالقبض ممن لا تجوز شهادته له
~~وعندهما لا يكون متهما في الوجهين جميعا ولو كان المستهلك أخاه كان إقراره
~~بالقبض منه جائزا؛ لأنه في حق الأخ غير متهم في الشهادة له بل الأخ في ذلك
~~كأجنبي آخر فكذلك ms6707 في الإقرار بالدين له وفي الإقرار بالقبض منه ولا يمين
~~على الأخ بعد إقرار العبد بالقبض منه لأن اليمين ينبني على دعوى صحيحة ولا
~~دعوى لأحد عليه بعد ما حكمنا بصحة إقرار العبد بالقبض منه.
# وإذا كان على العبد دين فدفع متاعا إلى مولاه وأمره أن يبيعه فباعه من
~~رجل وسلمه إليه، ثم أقر المولى أنه قد قبض الثمن من المشتري ودفعه إلى
~~العبد فهو مصدق على ذلك مع يمينه لأن المولى أمين في بيع المتاع وقبض الثمن
~~فإذا ادعى أداء الأمانة كان القول قوله مع يمينه ولا يمين على المشتري؛ لأن
~~من عامله قد أقر بقبض الثمن ولا دعوى لأحد عليه سواه والاستحلاف ينبني على
~~دعوى صحيحة.
# وكذلك لو كان حجر على العبد قبل الإقرار بقبض الثمن
# PageV25P118
# أو باع عبده في الدين ثم أقر بقبض الثمن بعد بيعه فإقراره جائز والمشتري
~~بريء من الثمن؛ لأن المولى إنما يملك قبض الثمن بمباشرته سببه وهو البيع،
~~وذلك لا يتغير بحجره على العبد ولا ببيعه وهو أمين في الثمن الذي يقبضه بعد
~~الحجر على عبده وبيعه كما هو أمين فيه قبل الحجر عليه فإذا ادعى أنه قد ضاع
~~في يده صدق مع يمينه لأنه أمين ينكر وجوب الضمان عليه، ولو كان العبد هو
~~الذي باع فأقر بقبض الثمن وعليه دين صدق في ذلك؛ لأن الإقرار منه بالدين
~~للمشتري إذا كان أجنبيا صحيح فكذلك إقراره بقبض الثمن منه ولا يمين على
~~المشتري فيه؛ لأنه لا دعوى لأحد عليه بعد صحة إقرار من عامله بقبض الثمن
~~منه، وكذلك لو أقر بقبض الثمن بعد ما حجر عليه مولاه لأن حق القبض إليه بعد
~~الحجر كما كان قبله فيكون إقراره بالقبض صحيحا أيضا وهو شاهد لأبي حنيفة -
~~رحمه الله - في صحة إقراره بالدين بعد ما حجر عليه المولى باعتبار ما في
~~يده من كسبه فإن كان بيع في الدين، ثم أقر بقبض الثمن أو عاينت الشهود دفع
~~الثمن إليه بعد ما بيع فالثمن على المشتري على ms6708 حاله؛ لأنه بالبيع ثبت الحجر
~~عليه حكما لتجدد الملك فيه للمشتري وصار هو في معنى شخص آخر فلا يبقى له حق
~~قبض الثمن كما لا حق في قبض الثمن لغيره من الأجانب فلا يبرأ المشتري
~~بإقراره ولا يدفع الثمن إليه بمعاينة الشهود بخلاف ما إذا حجر عليه ولم
~~يبعه.
# ولو كان المولى باع متاع العبد بأمره من أجنبي وضمن الثمن عن المشتري
~~لعبده فالبيع جائز والضمان باطل؛ لأن الوكيل بالبيع في حكم قبض الثمن
~~بمنزلة العاقد لنفسه فإنه هو المختص بالمطالبة وبالقبض على وجه لا يملك أحد
~~عزله عنه فلو صح ضمانه عن المشتري كان ضامنا لنفسه ولأن الوكيل أمين بالثمن
~~فلو صح ضمانه عن المشتري لصار ضامنا مع بقاء السبب الموجب للأمانة، وإن قال
~~المولى قد قبض العبد الثمن من المشتري وادعاه المشتري وانكره العبد
~~والغرماء فالقول قول المولى مع يمينه؛ لأن ضمان المولى لما بطل صار كأن لم
~~يوجد، ثم قد أقر بقبض مبرئ فإن قبض الموكل الثمن من المشتري يوجب براءة
~~المشتري عن الثمن وإقرار الوكيل بقبض مبرئ يكون صحيحا.
# (ألا ترى) أنه لو قال: قبضت الثمن وهلك في يدي كان القول قوله مع يمينه
~~فكذلك إذا أقر بقبض الموكل الثمن فالمشتري بريء من الثمن ولا يمين عليه
~~لأنه لا دعوى لأحد عليه بعد صحة إقرار من عامله ببراءته عن الثمن ولكن على
~~المولى اليمين؛ لأنه لو أقر أنه قبض وهلك في يده استحلف على ذلك فكذلك إذا
~~أقر أن العبد قبضه؛ لأن العبد والغرماء يزعمون أنه صار مستهلكا الثمن
~~بإقراره كاذبا وأنه ضامن الثمن لهم وهو منكر فعليه اليمين، وكذلك لو
# PageV25P119
# أقر العبد أن المولى قبض الثمن وجحد المولى؛ لأن العبد لو قبض الثمن برئ
~~المشتري بالدفع إليه فإذا أقر أن وكيله قد قبض كان هذا إقرارا منه فهو مبرئ
~~للمشتري فيصدق في ذلك ولا يمين على المشتري ولا ضمان، وكذلك لا ضمان على
~~المولى؛ لأن بإقرار العبد لم يثبت وصول شيء إلى المولى في حقه. ms6709
# ولو استهلك رجل ألف درهم للعبد فضمنها عنه المولى جاز ضمانه؛ لأنه التزم
~~المطالبة بدين مضمون على المستهلك وهو في هذا الضمان كأجنبي آخر فإن أقر
~~العبد بقبض المال من المولى أو من المستهلك لم يصدق فيه؛ لأن في إقراره هذا
~~ما يوجب براءة المولى عما لزمه من الدين للعبد فإن قبض المال من الأصيل
~~يوجب براءة الكفيل فكذلك قبضه من الكفيل يوجب براءته لا محالة، وقد بينا أن
~~إقرار العبد بالقبض الموجب براءة مولاه عن الدين الذي عليه باطل، وكذلك لو
~~كان الدين على المولى فاستهلكه والأجنبي كفيل عنه بأمره أو بغير أمره؛ لأنه
~~سواء أقر بقبضه من المولى أو من الكفيل فإقراره يوجب براءة المولى لأن
~~براءة الكفيل بالإيفاء توجب براءة الأصيل، ولو كان العبد أبرأ الكفيل بغير
~~قبض لم يجز؛ لأنه لم يتضمن براءة الأصيل فإن إبراء الكفيل لا يوجب براءة
~~الأصيل لأن الإبراء تبرع والعبد ليس من أهله فإبراؤه باطل سواء أبرأ الأصيل
~~أو الكفيل، وكذلك لو كان الغريم مكاتبا للمولى والأجنبي كفيل به أو كان
~~الغريم هو الأجنبي والكفيل مكاتب للمولى كفل بمال عليه للمكفول عنه فهذا
~~بمنزلة المولى وكفيله لما للمولى من حق الملك في كسب مكاتبه، ولأن إقرار
~~العبد لمكاتب مولاه باطل كإقراره لمولاه فكذلك إقراره بقبض يوجب براءة
~~مكاتب مولاه عن الدين يكون باطلا، ولو كان الغريم أبرأ المولى أو كان
~~الكفيل ابن المولى كان العبد مصدقا على الإقرار بالقبض سواء أقر بقبضه من
~~الأصيل أو من الكفيل؛ لأن إقراره بالدين والعين لأب المولى أو ابنه صحيح
~~فكذلك إقراره بقبض يوجب براءة ابن المولى أو أبيه عن دين له عليه يكون
~~صحيحا والله أعلم
### | [باب وكالة الأجنبي العبد بقبض الدين]
# (قال: - رحمه الله -) وإذا وكل الأجنبي عبدا تاجرا عليه دين أو لا دين
~~عليه بقبض دين له على مولى العبد فالتوكيل جائز؛ لأنه لا حق للعبد في الدين
~~الذي على مولاه للأجنبي ولا في المحل الذي يستحق قضاء هذا الدين منه وهو ms6710
~~مال المولى فيكون العبد فيه كأجنبي آخر.
# PageV25P120
# فإن أقر بقبضه وهلاكه في يده فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه أمين فيه كغيره
~~ولا يمين على المولى؛ لأن العبد مسلط على الإقرار بالقبض من جهة صاحب الدين
~~فإقراره به كإقرار صاحب الدين وبعد هذا الإقرار لا دعوى لأحد عليه حتى
~~يحلفه فإن نكل العبد عن اليمين لزمه المال في عتقه يحاص به الموكل غرماء؛
~~لأن الأجنبي يدعي على العبد أنه مستهلك لماله بإقراره كاذبا أو مانع منه
~~بعد ما قبضه من غريمه، ولو أقر العبد بذلك لزمه فإذا أنكر يستحلف ويقام
~~نكوله مقام إقراره فيكون للمقر له المزاحمة به مع غرمائه وإن كان المولى هو
~~الوكيل بقبض دين على عبده لم يكن وكيلا في ذلك ولم يجز قبضه بإقراره ولا
~~بمعاينة الشهود إن كان على العبد دين أو لم يكن ولا يبرأ العبد من الدين
~~بدفعه إلى مولاه؛ لأن ما على العبد من الدين مستحق على المولى من وجه فإنه
~~يقضى من ملك المولى وهو كسب العبد أو مالية رقبته وما يكون مستحقا على
~~المرء من الدين لا يصلح هو أن يكون وكيلا في قبضه كما لو وكل المديون بقبض
~~الدين من نفسه وهذا؛ لأن بقبضه يسلم له مالية رقبته ومن ضرورة صحة التوكيل
~~بالقبض صحة إقراره بالقبض منه وكونه أمينا في المقبوض وهو في هذا الإقرار
~~متهم لماله من الحظ في ذلك بخلاف الدين الواجب على المولى فإنه غير مستحق
~~على العبد ولا هو متهم في الإقرار بقبضه وذكر في كتاب الوكالة أنه لو وكل
~~رجلا بقبض دين من أبيه أو ابنه أو مكاتبه أو عبده جاز التوكيل وكأنه في تلك
~~الرواية اعتبر جانب من له الدين وهو أجنبي فيكون توكيله المولى وتوكيله
~~أجنبيا آخر سواء وأصح الروايتين ما ذكر ههنا.
# ولو كان لرجل عبدان تاجران فوكل أجنبي أحدهما بقبض دين له على العبد
~~الآخر فأقر بقبضه وهلاكه في يده فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الدين المستحق
~~على العبد لا يكون ms6711 أقوى من المستحق على المولى وقد بينا أن العبد يصلح أن
~~يكون وكيلا للأجنبي في قبض دينه من المولى وأن إقراره بالقبض بعد الوكالة
~~صحيح فكذلك في دين واجب على عبد آخر للمولى إلا أن الأجنبي يدعي عليه
~~استهلاك ماله بإقراره فيحلف على ذلك ويجعل نكوله كإقراره فيلزمه ذلك في
~~عتقه، وكذلك لو كان الوكيل مكاتبا للمولى أو ابنه لأن المكاتب منه أبعد من
~~عبده.
# وإذا أراد العبد المأذون أن يقضي دين بعض غرمائه أو يعطيه به رهنا
~~فللآخرين أن يمنعوه؛ لأن حق جميع الغرماء تعلق بكسبه وفي تخصيص بعضهم بقضاء
~~الدين إيثاره والعبد لا يملك ذلك؛ لما فيه من إبطال حق الباقين عن ذلك
~~المال كالمريض إذا خص بعض غرمائه بقضاء الدين والمقصود بالرهن الاستيفاء؛
~~لأن
# PageV25P121
# موجبه يد الاستيفاء فيكون معتبرا بحقيقة الاستيفاء فإن كان الغريم واحدا
~~فرهنه بدينه رهنا ووضعاه على يد المولى فضاع من يده ضاع من مال العبد
~~والدين عليه بحاله؛ لأن يد المولى لا تصلح للنيابة عن الأجنبي في استيفاء
~~الدين من العبد حقيقة فكذلك لا تصلح النيابة للقبض بحكم الرهن؛ لأنه قبض
~~للاستيفاء وهذا؛ لأن الدين الذي على العبد من وجه مستحق على المولى فيكون
~~هذا في معنى ما لو ارتهن بدين له على إنسان وجعل الراهن عدلا فيه فتركه على
~~يده يوضحه أن بهلاك الرهن يجب للراهن على المرتهن مثل ما كان للمرتهن عليه،
~~ثم يصير قصاصا، ولو وضعاه على يد عبد له آخر أو مكاتب أو يد ابنه فهلك في
~~يد العبد ذهب بالدين؛ لأن هؤلاء يصلحون للنيابة عن الأجنبي في استيفاء دينه
~~من العبد فكذلك في يد الاستيفاء بحكم الرهن، ثم هلاك الرهن في يد العدل
~~كهلاكه في يد المرتهن، وكذلك لو وضعاه على يد عبد للعبد المأذون المديون؛
~~لأن ذلك العبد يصلح وكيلا للأجنبي في قبض دينه من العبد المأذون مع عبده
~~بمنزلة المولى في حق العبد المأذون وقد بينا أن العبد يصلح أن يكون وكيلا
~~في قبض الدين من ms6712 مولاه، ولو كان الدين على المولى والعبد هو العدل في الرهن
~~فهلك ذهب بما فيه؛ لأن العبد يصلح أن يكون وكيلا في قبض ما على مولاه فيصلح
~~أن يكون عدلا في الرهن به أيضا، وكذلك لو لم يعرف هلاكه إلا بقول العبد؛
~~لأنه لما انتصب عدلا كان أمينا فيه والأمين مسلط على الإخبار من جهة من
~~ائتمنه فإخباره بالهلاك بمنزلة إقرار المرتهن به؛ فلهذا يصير مستوفيا به
~~دينه.
# وإذا أذن المأذون لعبده في التجارة فلحق كل واحد منهما دين فوكل بعض
~~غرماء الأول العبد الآخر بقبض دينه فأقر بقبضه جاز إقراره؛ لأن الأول في حق
~~الآخر بمنزلة المولى في حق عبده والدين المستحق على المولى لا يكون مستحقا
~~عبده بحال فيصلح أن يكون وكيلا في قبضه، ولو أن بعض غرماء الآخر وكل الأول
~~أو مولاه بقبض دينه من الآخر لم يكن وكيلا في ذلك ولم يجز قبضه؛ لأن الأول
~~في معنى المولى للآخر فالدين الذي على الآخر من وجه كأنه مستحق على الأول
~~فلا يصلح أن يكون وكيلا في قبضه فكذلك المولى فإنه يملك كسب العبد الأول
~~كما يملك رقبته ويسلم له إذا فرغ من دينه كما يسلم له الأول فكما لا يكون
~~وكيلا للأجنبي في قبض دينه من الأول فكذلك من مولاه، ولو رهن كل واحد منهما
~~رهنا بدينه ووضعه على يد الآخر فضاع الرهنان فرهن الأول يذهب بما فيه ورهن
~~الثاني يذهب من مال الثاني؛ لأن الثاني يصلح أن يكون عدلا
# PageV25P122
# في الرهن بالدين الذي على الأول كما يصلح أن يكون وكيلا بقبضه والأول لا
~~يصلح أن يكون عدلا في الرهن بالدين الذي على الثاني ولا يصير صاحب الدين
~~مستوفيا دينه بهلاكه، ولو أن العبد المأذون المديون أحال أحد غرمائه بدينه
~~على رجل فإن كان أحاله بما كان للعبد على المحال عليه فالحوالة باطلة؛ لأن
~~ما على المحال عليه للعبد كسبه وهو حق جميع غرمائه فهو بهذه الحوالة يخص
~~المحال بذلك المال ويبطل حق سائر الغرماء عنه، وذلك ms6713 لا يكون صحيحا من العبد
~~كما لو خص بعض الغرماء بقضاء دينه.
# وبيان هذا أن الحوالة لو صحت لم يكن للعبد ولا لسائر الغرماء مطالبة
~~للمحتال عليه بعد ذلك بشيء مما كان عليه؛ لأنه إنما التزم دين المحتال
~~بالحوالة ليقضيه من ذلك المال وإن لم يكن للعبد مال على المحتال عليه
~~فالحوالة جائزة؛ لأن المحتال عليه تبرع على العبد بإقراض دينه منه لالتزام
~~الدين فيها للمحتال والتبرع على العبد صحيح والعبد مالك للاستقراض وإنما لا
~~يملك الإقراض وليس في هذه الحوالة إبطال حق سائر الغرماء عن شيء مما تعلق
~~حقهم به فإن وكل الطالب بقبض الدين منه العبد أي كان عليه أصل الدين أو
~~مولاه لم يجز قبضه؛ لأن الثابت في ذمة المحتال عليه عين ما كان في ذمة
~~العبد فإن الحوالة لتحويل الحق من ذمة إلى ذمة وحين كان في ذمة العبد ما
~~كان لا يصلح هو ولا مولاه وكيلا في قبضه فكذلك بعد التحول إلى ذمة المحتال
~~عليه ولأن العبد بهذه الحوالة لم يستفد البراءة الثانية (ألا ترى) أن
~~المحتال عليه إذا مات مفلسا عاد الدين إلى ذمته فلو صح التوكيل لكان يثبت
~~له البراءة بقبضه ومولاه لا يصلح أن يكون وكيلا في قبض يوجب براءة عبده عن
~~الدين فإن قبض بحكم هذه الوكالة فعليه رد المقبوض على صاحبه؛ لأنه قبضه
~~بسبب باطل شرعا وإن ضاع في يده فلا ضمان عليه؛ لأنه قبضه بتسليم صحيح من
~~صاحب المال إليه فيكون أمينا في المقبوض وإن كان وكل بقبضه عبدا آخر للمولى
~~أو مكاتبه أو ابنا للمولى أو عبدا للعبد المأذون الذي كان عليه الدين فأقر
~~بقبضه من المحتال عليه جاز إقراره؛ لأنه حين كان هذا الدين في ذمة المحيل
~~كان هذا الوكيل صالحا للتوكيل في قبضه منه واستفاد البراءة بإقراره بالقبض
~~منه فكذلك بعد ما تحول إلى ذمة المحتال عليه فإن كان الدين على المولى
~~فأحال به على رجل، ثم إن الغريم وكل عبدا للمولى يقبضه فأقر بقبضه من ms6714
~~المحال عليه جاز؛ لأنه لو وكله بالقبض من المولى حين كان الدين في ذمته جاز
~~التوكيل فكذلك إذا وكله بقبضه من المحال عليه، وكذلك لو وكل عبدا للمولى
~~بقبضه فأقر بقبضه جاز؛ لما بينا.
# وإذا وكل الأجنبي بقبض دين له على عبد مأذون
# PageV25P123
# ابن العبد والابن حر أو وكل به مكاتب ابنه أو عبدا لابنه مأذونا له في
~~التجارة أو محجورا عليه فأقر بقبضه جاز في قولهم جميعا؛ لأن ابن العبد
~~أجنبي من الدين الذي على العبد وهو غير مستحق عليه في وجه من الوجوه فيجوز
~~أن يكون وكيلا في قبضه منه ويصح إقراره بقبضه كأجنبي آخر فإن قيل هو بهذا
~~الإقرار ينفع أباه ويبرئ ذمته عن الدين ومن - أصل أبي حنيفة - رحمه الله -
~~أن الابن غير مقبول الإقرار فيما يرجع إلى منفعة أبيه قلنا هذا إذا لم يوجد
~~التسليط من صاحب الحق له على ذلك بعينه وههنا لما وكله بالقبض فقد سلطه
~~فالإقرار بالقبض رضا؛ فلهذا صح إقراره به.
# وإذا غصب المأذون من رجل ألف درهم فقبضها منه رجل فهلكت عنده، ثم حضر
~~صاحبها فاختار ضمان الأجنبي برئ العبد منها؛ لأنه كان مخيرا بين تضمين
~~الغاصب الأول أو الثاني والمخير بين شيئين إذا اختار أحدهما تعين ذلك
~~باختياره وكأنه ما كان الواجب إلا ما اختاره وهذا لأن اختياره تضمين أحدهما
~~تمليك للمضمون منه وبعد ما صح التمليك لا يمكنه أن يرجع فيطالب الآخر به
~~بحال فإن وكل العبد أو مولاه بالقبض من الأجنبي جاز إقرار الوكيل بقبضه؛
~~لأن العبد استفاد البراءة على الإطلاق بهذا الاختيار (ألا ترى) أنه لا
~~يتصور عود ذلك الدين إليه بحال فيكون هو ومولاه كأجنبي آخر في التوكيل
~~بالقبض بعد ذلك، وكذلك إذا اختار ضمان العبد، ثم وكل الأجنبي بقبضه منه
~~جاز؛ لأن الأجنبي استفاد البراءة بعد فالاختيار على الإطلاق، ولو وكل
~~الموكل بقبضه منه لم يجز توكيل المولى ولا إقراره بالقبض؛ لأن بهذا
~~الاختيار تعين الدين في ذمة العبد والمولى لا يصلح أن يكون ms6715 وكيلا للأجنبي
~~في قبض ما على عبده.
# ولو دبر المولى عبده المديون فاختار الغرماء تضمينه القيمة، ثم وكلوا
~~المدبر بقبضها منه لم يجز توكيله ولا إقرار المدبر بالقبض؛ لأن جميع الدين
~~باق على المدبر حتى كان مطالبا به بعد العتق فهو بالقبض والإقرار به يبرئ
~~نفسه عن الدين والإنسان لا يكون وكيلا في قبض دين على نفسه، وكذلك إن
~~اختاروا اتباع المدبر ووكلوا المولى بقبضه منه لم يجز؛ لأن المدبر باق على
~~ملكه وكسبه مملوك للمولى وقد بينا أن المولى لا يكون وكيلا في قبض ما على
~~مملوكه؛ لأن بالقبض يستخلص الكسب، لنفسه فإن أعتقه بعد التدبير لم يلزمه
~~ضمانه مستأنفا؛ لأنه بهذا الإعتاق ما أتلف عليهم شيئا فإنه لم يبق لهم حق
~~في مالية الرقبة بعد التدبير إذ المدبر لا يحتمل البيع في الدين وكسبه كان
~~حق الغرماء وبالإعتاق لا يبطل حقهم عن الكسب بل يتقرر حقهم به؛ فلهذا لا
~~يجب عليه ضمان لهم، فإن قبض شيئا من
# PageV25P124
# المدبر عن الوكالة الأولى لم يجز قبضه؛ لأن تلك الوكالة باطلة ولم ينتصب
~~هو وكيلا بها فلا تنقلب وكالة صحيحة بإعتاقه إياه، وإن وكلوه بعد العتق
~~جاز؛ لأن بعد العتق المولى أجنبي من الدين الذي عليه وقد استفاد البراءة
~~باختيار الغرماء اتباع العبد ولا حق له في كسبه بعد العتق فيجوز أن يكون
~~وكيلا في قبضه كأجنبي آخر.
# ولو أعتق المولى عبده المديون فللغرماء أن يتبعوا العبد بدينهم كله
~~ويتبعوا المولى بقيمة العبد؛ لأنه أتلف مالية الرقبة عليهم بالإعتاق ولا
~~يكون اتباع واحد منهم إبراء للآخر؛ لأن المولى كان متحملا من ديون العبد
~~بقدر مالية رقبته بمنزلة الكفيل ومطالبة الكفيل بالدين لا توجب براءة
~~الأصيل، وكذلك مطالبة الأصيل لا توجب براءة الكفيل فإن أبرءوا العبد عن
~~دينهم برئ المولى من القيمة؛ لأن العبد أصيل في هذا الدين وبراءة الأصيل
~~بالإبراء توجب براءة الكفيل، ولو أبرءوا المولى من القيمة كان لهم أن
~~يتبعوا العبد بجميع دينهم؛ لأن براءة الكفيل بالإبراء لا توجب ms6716 براءة الأصيل
~~فإن إبراء الكفيل فسخ للكفالة ولا ينعدم به سبب وجوب الدين على الأصيل
~~فيبقى جميع الدين على العبد ببقاء سببه كما لو كان المولى أعتقه برضاهم فإن
~~وكلوا المولى بعد ما أبرءوه بقبض دينهم من العبد فأقر بقبضه جاز إقرارهم
~~عليه؛ لأن المولى استفاد البراءة على الإطلاق بإبرائهم إياه ولا حق له في
~~كسب معتقه، ولو كانوا وكلوه بذلك قبل الإبراء لم يجز توكيله؛ لأنه في القبض
~~والإقرار به يبرئ نفسه مما عليه فإن أبرءوه بعد الوكالة لم يكن وكيلا في
~~قبضه أيضا؛ لأن ذلك التوكيل كان باطلا فالإبراء لا ينقلب صحيحا إلا أن
~~يوكلوه بعد البراءة فيصح إنشاء التوكيل الآن، ولو كانوا أبرءوا العبدين من
~~دينهم على أن يتبعوا المولى بقدر القيمة من دينهم وتراضوا على ذلك جميعا
~~كان جائزا ويبرأ العبد من الديون ويتبعون المولى بالقيمة؛ لأنهم بهذا الشرط
~~حولوا ما كان واجبا على المولى بجهة الكفالة كالواجب بطريق الحوالة فكان
~~المولى قبل الحوالة لهم في مقدار القيمة والحوالة توجب براءة الأصيل ولا
~~توجب براءة المحال عليه فإن توت القيمة على المولى رجعوا على العبد من
~~دينهم بقدر القيمة؛ لأن ذلك كان على المولى بطريق الحوالة ومتى توي الدين
~~على المحتال عليه بموته مفلسا أو بجحوده عاد الدين إلى ذمة المحيل فإن لم
~~يتو ما على المولى حتى وكلوا العبد بقبضه من المولى لم يجز توكيله ولا
~~قبضه؛ لأن العبد لم يستفد البراءة عن هذا القدر مطلقا حتى يعود إليه بالتوى
~~فلا يصلح أن يكون وكيلا في قبضه وقد قررنا هذا المعنى في الحوالة.
# وإذا مات الرجل وعليه دين أو لا دين عليه وله عبد
# PageV25P125
# مديون فوكل غرماء العبد الوارث بقبض دينهم من العبد لم يكن وكيلا في ذلك؛
~~لأن الورثة قائمون مقام المورث في ملك رقبة العبد وكسبه وقد بينا أن المولى
~~لا يكون وكيلا في قبض ما على عبده فكذلك وارثه بعده، وكذلك لو وكلوا بعض
~~غرماء المولى؛ لأن حقهم في رقبته وكسبه مقدم ms6717 على حق الوارث، ولو لم يكن على
~~المولى دين وقد ترك ثلثمائة درهم سوى العبد وقد أوصى بنصفها أو ثلثها لرجل
~~فوكل غرماء العبد الموصى له بقبض دينهم من العبد لم يكن وكيلا في ذلك؛ لأن
~~الموصى له شريك الوارث في تركة الميت والوارث لا يكون وكيلا في ذلك فكذلك
~~الموصى له وهذا لأن العبد من مال الميت وفي فراغه عن الدين منفعة للموصى
~~له.
# (ألا ترى) أنه لو صح التوكيل وأقر بالقبض، ثم لحق الميت دين كان يقضي ذلك
~~الدين من مالية الرقبة ويسلم للموصى له جميع وصيته؛ فلهذا لا يصلح وكيلا
~~فيه.
# (ألا ترى) أن الموصى له لو شهد على رجل آخر بدين للميت على إنسان لا تقبل
~~شهادته؛ لأنه شريك الوارث في مال الميت فكذلك في حكم الوكالة.
# ولو أعتق الوارث العبد ولا دين على الميت جاز عتقه عندنا وعلى قول الحسن
~~بن زياد لا يجوز عتقه قال: لأن دين العبد أقوى من دين المولى.
# (ألا ترى) أن دين العبد في القصاص من مالية الرقبة مقدم على دين المولى،
~~ثم استغراق رقبته بدين المولى يمنع ملك الوارث فاستغراقه بدين نفسه أولى أن
~~يمنع ملك الوارث ولكنا نقول الوارث يخلف ملك المورث بعد موته وقد كان
~~المورث مالكا رقبة العبد مع كونه مستغرقا بدينه فكذلك وارثه بخلاف دين
~~المولى فإن المولى كان مالكا رقبته في حياته باعتبار أن الدين في ذمته لا
~~تعلق له بماله وبموته قد تعلق حق الغرماء بتركته؛ ولهذا حل الأجل؛ لأنه صار
~~في حكم العين والعين لا تقبل الأجل وحق الغرماء مقدم على حق الورثة فمن هذا
~~الوجه منع دين المولى ملك الوارث، فأما دين العبد فعلى صفة واحدة في التعلق
~~بمالية الرقبة بعد موت المولى كما كان قبله وإذا نفذ العتق من الوارث كان
~~ضامنا قيمته للغرماء؛ لأنه أتلف عليهم مالية الرقبة فإن اختار الغرماء
~~اتباع العبد وأبرءوا الوارث من القيمة، ثم وكلوا الموصى له بقبض دينهم من
~~العبد فأقر بقبضه جاز إقراره؛ ms6718 لأن الموصى له في التركة شريك الوارث، ولو
~~وكلوا الوارث في هذه الحالة بالقبض جاز التوكيل؛ لأن الوارث استفاد البراءة
~~مطلقا ولا حق له في كسب المعتق فكذلك إذا وكلوا الموصى له بقبضه، ولو وكلوا
~~الموصى له بقبضه قبل إبراء الوارث من القيمة لم يجز التوكيل؛ لأنهم لو
~~وكلوا الوارث في هذه الحالة لم يجز التوكيل فكذلك إذا وكلوا
# PageV25P126
# الموصى له، وكذلك لو وكلوه بقبض القيمة من الوارث لم يجز التوكيل؛ لأن
~~القيمة التي على الوارث مال الميت (ألا ترى) أنه لو أبرأ الغرماء العبد
~~وظهر على المولى دين وجب قضاؤه من تلك القيمة والموصى له شريك الوارث في
~~مال الميت فلا يجوز أن يكون وكيلا في قبضه من الوارث.
# ولو باع المولى العبد المديون للغرماء برضاهم وقبض الثمن فاستهلكه فلا
~~شيء للغرماء على العبد حتى يعتق؛ لأن العبد صار خالصا للمشتري وحق الغرماء
~~في المطالبة تحول من مالية العبد إلى بدله وهو الثمن فباستهلاك المولى
~~الثمن يجب عليه ضمان مثله ولا يعود حق الغرماء في مالية الرقبة؛ فلهذا لا
~~يطالبونه بشيء حتى يعتق فإن وكل الغرماء العبد وهو مأذون له أو محجور عليه
~~بقبض الثمن الذي استهلكه المولى منه لم يجز توكيله ولا قبضه؛ لأن أصل الدين
~~باق على العبد بدليل أنه إذا عتق كان مطالبا بجميعه خصوصا إذا توي الثمن
~~على المستهلك فلهذا لا يكون وكيلا في قبضه.
# ولو دفع العبد المديون ألف درهم مضاربة إلى رجل بالنصف فاشترى المضارب
~~بالألف عبدا وقبضه ولم ينقد الثمن حتى وكل البائع المأذون أو مولاه أو بعض
~~غرمائه بقبض ذلك الثمن لم يجز التوكيل ولا القبض؛ لأن المضارب متصرف للعبد
~~وما يستحق عليه من الدين بتصرفه مستحق على العبد حقيقة.
# (ألا ترى) أن المضارب يرجع بما يلحقه من العهدة على رب المال فكان هذا في
~~معنى الدين الواجب على العبد حتى لو وكل بعض هؤلاء بقبضه فأقر بقبضه جاز
~~إقراره بمنزلة ما لو كان العبد هو المشتري بنفسه، ثم وكل مولاه ms6719 أو غريمه
~~بقبض المشترى فهناك التوكيل صحيح؛ لأنه لا تهمة في إقراره بالقبض.
# ولو وجب للعبد المأذون ولرجل حر على رجل ألف درهم هما فيه شريكان، ثم إن
~~الشريك وكل العبد بقبض نصيبه فقبضه بمعاينة الشهود فهلك في يده فإنه يهلك
~~من ماليهما جميعا؛ لأن العبد لا يجوز أن يجعل قابضا لنصيب الأجنبي خاصة فإن
~~ذلك لا يكون إلا بعد القسمة والإنسان لا يجوز أن يكون وكيلا في المقاسمة مع
~~نفسه عن غيره وبدون القسمة المقبوض مشترك بينهما كما كان قبل القبض مشتركا
~~والعبد في حصة الأجنبي أمين بحكم التوكيل؛ فلهذا كان الهلاك من ماليهما
~~جميعا والباقي بينهما نصفان، وإن كان العبد قبض من الغريم شيئا لنفسه فهلك
~~كان هالكا من ماله خاصة به؛ لأن قبل التوكيل كان يملك قبض نصيبه فبقي مالكا
~~له بعد التوكيل؛ لأن بقبول الوكالة لا يتعذر عليه التصرف في نصيبه وإذا كان
~~المقبوض من نصيبه فإن هلك كان من ماله خاصة وإن لم يهلك كان للأجنبي أن
~~يأخذ منه نصفه كما لو قبضه قبل التوكيل وهذا؛ لأن المقبوض جزء
# PageV25P127
# من الدين المشترك فلشريكه أن يشاركه فيه.
# ولو كان الشريك وكل مولى العبد بقبض نصيبه من الدين فإن كان العبد لا دين
~~عليه فهذا ووكالة العبد سواء؛ لأن كسب العبد ملك المولى في هذه الحالة فلو
~~جعلنا المقبوض من نصيب الأجنبي خاصة كان المولى وكيلا عن الأجنبي في
~~المقاسمة مع نفسه، وذلك لا يجوز؛ فلهذا كان المقبوض من نصيبهما وإن كان على
~~العبد دين كان قبض المولى على الأجنبي جائزا؛ لأنه من كسب عبده المديون
~~بمنزلة الأجنبي فتوكيل الأجنبي إياه بقبض نصيبه بمنزلة توكيل غيره به وإن
~~توي المقبوض في يد المولى توي من مال الأجنبي؛ لأن قبض وكيله له كقبضه
~~بنفسه، وكذلك لو أقر المولى بالقبض كان إقراره على الأجنبي جائزا؛ لأنه
~~بالتوكيل سلطه على الإقرار فيجعل إقراره بذلك كإقرار الأجنبي بنفسه وقد طعن
~~عيسى - رحمه الله - في هذه المسألة فقال: ينبغي أن لا يجوز ms6720 إقرار المولى
~~بالقبض ههنا؛ لأن فيه منفعة فإن ما بقي في ذمة المديون يخلص للعبد إذا صح
~~إقرار المولى على الأجنبي بالقبض وفي منفعة العبد منفعة المولى فلا يجوز
~~إقراره واستشهد على ذلك بالمسألة المذكورة بعد هذا في باب خصومة المأذون
~~إذا مات الغريم فادعى أن شريكه قد قبض حصته فجحده الشريك ووكل الشريك مولى
~~العبد في خصومة العبد فأقر المولى على الشريك بالاستيفاء لم يجز إقراره ولم
~~يكن وكيلا له؛ لما فيه من منفعة عبده وقد قيل في الفرق بينهما على جواب
~~الكتاب إن المولى لا يخاصم عبده لنفسه فكذلك لا يخاصمه لغيره، ولو جعلناه
~~وكيلا هنا لكان يخاصم العبد لغيره وهو الموكل، فأما فيما نحن فيه فهو يخاصم
~~الأجنبي لغيره وهو يجوز أن يخاصم الأجنبي لنفسه فكذلك لغيره، وإذا صح
~~التوكيل جاز إقراره على الأجنبي؛ لأنه سلطه على الإقرار عليه لما وكله به.
# وإذا وكل رجل رجلا ببيع متاعه فباعه من عبد الوكيل وعليه دين أو لا دين
~~عليه فبيعه باطل؛ لأن بيعه من عبده كبيعه من نفسه فإن كسب العبد ملكه وله
~~حق استخلاصه لنفسه بقضاء دينه فيكون متهما في ذلك فإن كان الموكل أمره أن
~~يبيعه من عبد الوكيل فباعه ولا دين عليه فالبيع باطل كما لو أمره بالبيع من
~~نفسه وإن كان عليه دين فهو جائز؛ لأنه من كسبه الآن كالأجنبي وإنما لا يجوز
~~بيعه منه بمطلق التوكيل لتمكن تهمة الميل إليه باعتبار ماله من الحق في
~~كسبه وقد انعدم ذلك بالتنصيص على البيع منه والعهدة على الآمر دون المولى؛
~~لأن المولى لا يستوجب على عبده الثمن (ألا ترى) أنه لو باع ماله من عبده
~~المديون لا يستوجب عليه الثمن فكذلك إذا باعه مال الغير منه؛ لأن في حقوق
~~العقد والعهدة البائع لغيره
# PageV25P128
# كالبائع لنفسه وإذا تعذر إيجاب حقوق العقد على المولى تعلق بمن انتفع به
~~وهو الآمر فهو الذي يلي التسليم والتسلم والدليل عليه أنا لو جعلنا حق قبض
~~الثمن إلى المولى لم يكن ms6721 بد من صحة الإقرار بقبضه وقد بينا أن في الدين
~~الواجب على العبد للأجنبي المولى لا يكون وكيلا بالقبض ولا مقبول الإقرار
~~فيه، وكذلك لو وكله أجنبي بشراء شيء منه فهو كالوكيل بالبيع في جميع ما
~~ذكرنا.
# وإن كان المأذون هو الوكيل للأجنبي ببيع شيء أو شرائه من مولاه جاز؛ لأنه
~~لا حق للعبد في مال مولاه وكانت العهدة عليه مديونا كان أو غير مديون وإن
~~أقر بالقبض جاز إقراره؛ لأنه يصلح وكيلا للأجنبي في قبض الدين من المولى
~~ويصلح مطالبا للمولى بالثمن إذا باع منه شيئا من أكسابه وعليه دين لمراعاة
~~حق غرمائه فكذلك لمراعاة حق الموكل، وكذلك لو لم يدفع الآمر إلى العبد شيئا
~~من الثمن ووكله بأن يشتري له من مولاه جاز شراؤه وأخذ الثمن من الآمر ودفعه
~~إلى المولى؛ لأنه في التوكيل بالمعاملة مع المولى كهو في التوكيل بالمعاملة
~~مع أجنبي آخر.
# ولو دفع العبد المأذون لرجل ألف درهم مضاربة بالنصف فربح فيه أو لم يربح
~~حتى وكل العبد أو مولاه أو بعض غرمائه أجنبيا ببيع شيء فباعه من المضارب
~~بمال المضاربة لم يجز؛ لأن المضارب مشتر لرب المال ورب المال هو العبد فإذا
~~كان هو الوكيل بالبيع فكأنه يبيعه من نفسه فكذلك مولاه أو غريمه يكون متهما
~~في البيع من مضاربه لما له من الحق في كسبه وإن كان الموكل أمره ببيعه منه
~~جاز؛ لأن التهمة قد انتفت بقبض الموكل على البيع منه ولكن العهدة على
~~الآمر؛ لما بينا أن العبد لا يصلح وكيلا في قبض ما على مضاربه لأجنبي،
~~وكذلك مولاه وغريمه وأصله أن العاقد متى لم يكن أهلا لعهدة العقد فالعهدة
~~تكون على الآمر، وكذلك هذا في التوكيل بالشراء منه، وكل من وصفنا في هذه
~~المسائل أنه لا يكون وكيلا في القبض فإنه لا يكون عدلا ولا يجوز أن يوضع
~~الرهن على يده وكل من جاز أن يكون وكيلا في قبضه جاز أن يكون وكيلا في وضع
~~الرهن على يده؛ لأن الرهن مقبوض ms6722 للاستيفاء فيعتبر تحقيقه للاستيفاء
### | [باب بيع القاضي والمولى العبد المأذون]
# (قال: - رحمه الله -) وإذا دفع الغرماء المأذون إلى القاضي وأرادوا بيعه
~~في ديونهم فإن القاضي يتأنى في ذلك وينظر هل له مال حاضر أو غائب يرجو
~~وصوله؛ لأن البداءة في قضاء دين العبد
# PageV25P129
# من كسبه وهو الحاصل بتجارته كما أن وجوب الدين بتجارته،
# ومقصود المولى استدامة الملك في رقبته فلا يجوز تفويت هذا المقصود عليه
~~بدون الحاجة
# والحاجة ههنا إلى قضاء دين الغرماء والمال الحاضر أو الغائب الذي يرجى
~~وصوله عاجلا، ولو انتظر القاضي وصوله لم يكن فيه كثير ضرر على الغرماء؛
~~فلهذا يتأنى القاضي كما يتأنى في القضاء بقيمة المغصوب بعدما أبق من يد
~~الغاصب فإن لم يكن شيء من ذلك باعه؛ لأن المولى ضمن للغرماء قضاء الدين من
~~مالية رقبته عند تعذر إيفائه من محل آخر وقد تعذر ذلك إذا لم يكن له كسب أو
~~كان له دين مؤجل أو غائب لا يرجى وصوله؛ لأن في انتظار ذلك تأخر حق الغرماء
~~وضرر التأخير كضرر الإبطال من وجه، ثم لا يبيعه إلا بمحضر من المولى؛ لأن
~~في بيعه قضاء على المولى باستحقاق مالية الرقبة وإزالة ملكه والعبد ليس
~~بخصم عنه في ذلك ولأن للمولى حق استخلاص - الرقبة لنفسه بقضاء الدين من
~~موضع آخر فليس للقاضي أن يبطل عليه هذا الحق ببيعه بغير محضر منه فإذا باعه
~~ضرب كل غريم في الثمن بجميع دينه سواء كان أكثر من الثمن أو أقل وإذا قسم
~~الثمن بينهم على ذلك فلا سبيل لهم على العبد حتى يعتق؛ لأنه لم يبق لقضاء
~~حقهم محلا في حال رقه وكسبه بعد البيع ملك المشتري ولم يرض بصرفه إلى
~~ديونه.
# وكذلك إن اشتراه مولاه الذي باعه القاضي عليه بعد ذلك لم يتبع بشيء بما
~~بقي من الدين؛ لأنه تجدد له فيه ملك بتجدد سببه فهو في ذلك كغيره فإذا أذن
~~له هذا المولى بعد ما اشتراه فلحقه دين فبيع لغرمائه لم يشارك الأولون بما
~~بقي من دينهم ms6723 الآخرين؛ لأن الأولين قد استوفوا مالية الرقبة مرة فلا حق لهم
~~في مالية الرقبة بعد ذلك فهو في هذا الملك المتجدد كعبد آخر فالمولى بالإذن
~~إنما رضي بتعلق حق الآخرين بملكه؛ فلهذا يباع لهم ولا سبيل للأولين على
~~الثمن حتى يعتق فإذا عتق بيع بجميع ديونه؛ لأن الديون كلها ثابتة في ذمته
~~والذمة بالعتق تزداد قوة فيؤمر بقضائها من كسب هو خالص حقه.
# وإذا باعه المولى بغير أمر القاضي والغرماء فبيعه باطل؛ لأن حق الغرماء
~~يتعلق بمالية الرقبة وهو مقدم على حق المولى فكان المولى في بيعه بغير
~~رضاهم كأجنبي آخر بمنزلة الراهن يبيع المرهون وهذا لأن للغرماء حق استسعاء
~~العبد في دينهم فربما يكون ذلك أنفع لهم فإنهم يتوصلون به إلى جميع دينهم
~~فلا يكون للمولى أن يبطل عليهم هذا الحق بغير رضاهم فإن أجازوا البيع أو
~~قضاهم المولى الدين أو كان في الثمن وفاء بدينهم فأعطاهم نفذ البيع لزوال
~~المانع بوصول حق الغرماء إليهم كالراهن إذا قضى دين المرتهن بعد البيع
~~وأجاز المرتهن البيع،
# PageV25P130
# فإن لم يبق شيء من ذلك ولكن الغرماء وجدوا المشتري والعبد في يده ولم
~~يجدوا البائع لم يكن المشتري خصما لهم في نقض البيع في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله وقال أبو يوسف - رحمه الله - هو خصم؛ لأن المشتري مالك الرقبة
~~وهم يدعون استحقاق مالية الرقبة فكان هو خصما له كما لو ادعوا ملك العبد
~~لأنفسهم، وهما يقولان الغرماء لا يدعون على المشتري ولا في ملكه حقا؛ لأنهم
~~إنما يستحقون مالية الرقبة على البائع والمشتري ليس بخصم عن البائع في
~~إثبات حقهم عليه ونقض البيع ينبني على ذلك يوضحه أن البيع يحول حق الغرماء
~~في مالية - الرقبة إلى الثمن بدليل أنه لو باشره القاضي أو المولى فأجازه
~~الغرماء كان حقهم في الثمن لا في مالية الرقبة وبعد ما صار ملكا للمشتري لا
~~طريق لإثبات حقهم في مالية الرقبة سوى نقض البيع وإنما جرى البيع بين
~~البائع والمشتري فلا يجوز نقضه بغير محضر من ms6724 البائع وبدون نقض البيع لا حق
~~لهم في مالية الرقبة بخلاف ما إذا ادعوا ملك العبد لأنفسهم فهناك إنما
~~يدعون عين ما يزعم المشتري أنه ملكه وقد تقدم نظير هذه المسألة في الشفعة.
# يوضحه أن حق المشتري لا يسقط عن العبد ما لم يعد إليه الثمن، وذلك لا
~~يكون إلا بمحضر من البائع فينتظر حضوره ليأخذ الغرماء العبد ويرجع المشتري
~~على البائع بالثمن، ولو حضر البائع وغاب المشتري وقد قبض العبد فلا خصومة
~~بين البائع والغرماء في رقبة العبد حتى يحضر المشتري؛ لأن الملك واليد
~~للمشتري وإبطال ذلك بدون حضوره لا يمكن فما لم يبطل ملك المشتري لا تكون
~~الرقبة محلا لحق الغرماء إلا أن لهم أن يضمنوا البائع قيمته؛ لأنه بالبيع
~~والتسليم صار مفوتا محل حقهم فإذا ضمنوه القيمة جاز البيع فيه وكان الثمن
~~للبائع؛ لأن القيمة دين في ذمته وهو الخصم في ذلك وبتضمين القيمة يسقط حق
~~الغرماء عن مالية الرقبة فينفذ بيعه فيه وإن أجازوا البيع وأخذوا الثمن
~~واقتسموه لأن الإجازة في الانتهاء بمنزلة الإذن في الابتداء.
# فإن هلك الثمن في يد البائع قبل أن يقبضه هلك من مال الغرماء على معنى
~~أنه لا شيء لهم على المبيع حتى يعتق لفوات محل حقهم وهو الثمن فالمولى
~~بإجازتهم يخرج من أن يكون جانيا ضامنا لهم، ولا حق لهم في ملك المشتري
~~فتتأخر ديونهم إلى ما بعد العتق وليس المراد من قوله هلك من مال الغرماء
~~أنهم في حكم القابض له حتى يسقط شيء من دينهم به فكيف يكون كذلك والمولى في
~~البيع عامل لنفسه؛ لأنه متصرف في ملكه؛ ولهذا إذا أعتق العبد اتبعه الغرماء
~~بجميع دينهم، وكذلك لو أجازوا البيع بعد ما هلك الثمن؛ لأن الثمن معقود به
~~ومحل العقد هو المعقود عليه فإذا كان باقيا بعد البيع بالإجازة
# PageV25P131
# ثم الإجازة في الانتهاء بمنزلة الإذن في الابتداء، وكذلك لو أقر البائع
~~أنه قد قبض الثمن فهلك في يده قبل إجازتهم البيع أو بعدها فكذبوه في القبض
~~فقد أجازوا ms6725 البيع قبل إقراره أو بعده فهو مصدق في ذلك مع يمينه؛ لأن المولى
~~بإجازتهم صار أمينا كما يصير أمينا في الثمن بإذنهم في البيع في الابتداء
~~وحق قبض الثمن إليه؛ لأنه باشر سببه فيكون مقبول القول فيه مع يمينه ولا
~~شيء للغرماء حتى يعتق العبد فإذا عتق اتبعوه بجميع دينهم، ولو اختار بعض
~~الغرماء القيمة واختار بعضهم الثمن كان للذين اختاروا ضمان القيمة حصتهم من
~~القيمة وللذين اختاروا الثمن حصتهم من الثمن على قدر الدين؛ لأن لكل واحد
~~منهما في نصيبه رأيا واستحقاق القيمة والثمن كل واحد منهما على المولى وكل
~~واحد منهما محل حق الغرماء ولكل واحد منهم حصة مما اختار وفيما بقي من
~~الثمن للبائع مما ضمن من القيمة، ولو أجاز بعض الغرماء البيع وأبطله بعضهم
~~كان البيع باطلا؛ لأن حق كل واحد منهما بانفراده سبب تام للمنع من نفوذ
~~البيع.
# ولو باع القاضي المأذون للغرماء في دينهم أو باعه أمينه فضاع الثمن في يد
~~الأمين الذي باعه، ثم وجد المشتري بالعبد عيبا فرده على الأمين فإن القاضي
~~يأمر الأمين بأن يبيعه مرة أخرى ويبين عيبه أما لا خصومة بين الأمين وبين
~~المشتري بحكم ذلك البيع؛ لأن أمين القاضي بمنزلة القاضي فلا تلحقه العهدة
~~ولكن القاضي يأمر ذلك الأمين أو غيره بأن يخاصم المشتري نظرا منه للمشتري
~~فإذا رده بالعيب أمره ببيعه مع بيان عيبه ولأنه يحتاج إلى إيفاء حق المشتري
~~في الثمن وطريقه بيع الرقبة وإنما يبين عيبه لكي لا يرد عليه مرة أخرى فإذا
~~أخذ الثمن بدأ بالمشتري الأول فأوفاه الثمن؛ لأن الثمن الثاني بدل مالية
~~الرقبة والثمن المقبوض من المشتري الأول بدل مالية - الرقبة أيضا فكان هو
~~مقدما فيه على سائر الغرماء فإن كان الثمن الآخر أكثر من الثمن الأول
~~فالفضل للغرماء وإن كان أقل غرم الغرماء للمشتري الأول تمام حقه ولا غرم
~~على الأمين في ذلك لانتفاء العهدة ولكن بيعه كان بطلب الغرماء لمنفعتهم فما
~~يلحق من العهدة يكون عليهم، ولو فضل شيء كان ms6726 الفضل لهم فكذلك النقصان يكون
~~عليهم فإن كان المولى هو الذي باعه للغرماء بأمرهم وقبض الثمن فضاع في يده،
~~ثم وجد المشتري به عيبا فرده على البائع ببينة أو إباء يمين أو بعيب لا
~~يحدث مثله فإن القاضي يبيعه ويوفي المشتري ثمنه؛ لما قلنا فإن نقص عن الثمن
~~الأول غرم البائع نقصانه للمشتري؛ لأنه بمنزلة الوكيل في البيع فالرجوع
~~بالثمن عند الرد يكون عليه ولكنه باعه لمنفعة الغرماء فيكون
# PageV25P132
# إقرار العهدة عليهم؛ فلهذا رجع هو بما لحقه على الغرماء، ولو كان رد عليه
~~بإقراره بعيب يحدث مثله بيع العبد - ودفع ثمنه إلى المشتري فإن نقص عنه ضمن
~~البائع النقصان ولم يرجع به على الغرماء؛ لأن إقراره لا يكون حجة عليهم إلا
~~أن تقوم له بينة أن العيب كان بالعبد قبل أن يقبضه المشتري الأول فحينئذ
~~يرجع على الغرماء بما غرم من الثمن؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بتصديق
~~الغرماء وإن لم يكن له بينة يستحلف الغرماء على علمهم؛ لأنه يدعي عليهم ما
~~لو أقروا به لزمهم.
# وإن كان العبد حين رد على أمين القاضي أو المولى البائع بالعيب في جميع
~~هذه الوجوه مات قبل أن يباع البيع الثاني رجع المشتري بالثمن على الغرماء
~~إن كان أمين القاضي باعه؛ لأنه لا ضمان على الأمين فيه ولا عهدة وإن كان
~~المولى هو البائع ضمن الثمن للمشتري ورجع به على الغرماء؛ لأنه باعه
~~لمنفعتهم فيرجع عليهم بما يلحقه من العهدة إلا أن يكون القاضي رده عليه
~~بإقراره بعيب يحدث مثله فلا يرجع حينئذ بالثمن على الغرماء إلا أن تقوم له
~~بينة على العيب أو يأبى اليمين وصار جميع الثمن في هذا الفصل كالنقصان في
~~الفصل الأول، ولو أن أمين القاضي أو المولى البائع قبل العبد بعيب بغير
~~قضاء القاضي فمات في يده غرم الثمن للمشتري ولم يرجع به على الغرماء إن كان
~~العيب يحدث مثله أو لا يحدث؛ لأن قبوله بغير قضاء القاضي بمنزلة شرائه
~~ابتداء في حق الغرماء؛ ولهذا لو لم يمت العبد ms6727 فهو لازم للمردود عليه وإن
~~أراد الغرماء بيعه وفيه فضل على الثمن الأول لم يكن لهم ذلك بمنزلة ما لو
~~اشتراه.
# ولو كان على المأذون دين فباعه المولى بألف درهم وقبض الثمن وسلمه إلى
~~المشتري بعينه فالغرماء بالخيار إن شاءوا ضمنوا المشتري قيمة العبد وإن
~~شاءوا البائع؛ لأن كل واحد منهما جان في حق الغرماء البائع بالبيع والمشتري
~~بالقبض فإن ضمنوا المشتري رجع بالثمن على البائع؛ لأن استرداد القيمة منه
~~كاسترداد العبد إن لو ظفروا به ولم يسلم العبد للمشتري بالثمن الذي أداه
~~إلى البائع، وإن ضمنوا البائع قيمته سلم المبيع فيما بين البائع والمشتري
~~لزوال المانع وأيهما اختار الغرماء ضمانه برئ الآخر حتى لو توت القيمة على
~~الذي اختاره لم يرجعوا على الآخر بشيء؛ لأن حقهم قبل أحدهما وكان الخيار
~~إليهم في التعيين والمخير بين الشيئين إذا اختار أحدهما تعين ذلك عليه فإن
~~ظهر العبد بعد ما اختاروا ضمان أحدهما فلا سبيل لهم عليه؛ لأن القاضي لما
~~قضى لهم بقيمة العبد على الذي اختاروا ضمانه ببينة أو بإباء يمين تحول حقهم
~~إلى القيمة بقضاء القاضي وإن كان قضى عليه بقوله وقد ادعى الغرماء أكثر منه
~~فهم بالخيار إن شاءوا رضوا بالقيمة وإن شاءوا
# PageV25P133
# ردوها وأخذوا العبد فبيع لهم؛ لأنه لم يصل إليهم كمال حقهم بزعمهم وهو
~~نظير المغصوب في ذلك وقد بيناه في الغصب.
# وإن اختاروا البائع فضمنوه قيمته فاقتسموها بينهم، ثم ظهر العبد في يد
~~المشتري ووجد به عيبا فرده على البائع بقضاء القاضي فالبائع بالخيار إن شاء
~~كان العبد له - وسلمت القيمة إلى الغرماء وإن شاء استرد من الغرماء ما
~~أعطاهم وبيع العبد لهم؛ لأن الرد - بقضاء القاضي فسخ من الأصل فعاد إلى
~~قديم ملك المولى والغرماء ضمنوه القيمة على صفة السلامة عن العيب فإذا ظهر
~~العيب يخير المولى لما يلحقه من الضرر فإن شاء رضي به وإن شاء رده على
~~الغرماء واسترد منهم ما أعطاهم بمنزلة المشتري الأول مع بائعه إذا رد عليه
~~فإن رده عليهم ms6728 عاد حقهم في العبد كما كان فيباع في دينهم.
# وإن كان البائع قد علم بالعيب قبل أن يبيعه، ثم رده على المشتري بذلك
~~العيب فإن كان الغرماء ضمنوه قيمته صحيحا كان للبائع أن يأخذ منهم القيمة
~~ويسلم لهم العبد فيباع في دينهم وإن شاء سلم لهم وأمسك العبد وإن ضمنوه
~~قيمته وبه العيب سلم العبد للغرماء؛ لأن الضرر مندفع عن المولى وقد كان
~~عالما بالعيب فاندفع به ضرر جهله وإنما ضمن لهم القيمة معيبا؛ فلهذا لا
~~يرجع عليهم بشيء، ولو كانوا ضمنوا المشتري قيمته واقتسموها بينهم ورجع
~~المشتري على البائع بالثمن، ثم ظهر العبد فوجد المشتري به عيبا رده على
~~الغرماء؛ لأنه تملكه من جهتهم بضمان القيمة والبيع الذي كان بينه وبين
~~المولى قد انفسخ وإنما ضمنه قيمته صحيحا فإذا ظهر أنه كان معيبا رده عليهم
~~وأخذ القيمة منهم، ثم يباع لهم.
# وإن كانوا ضمنوا البائع القيمة، ثم وجد به المشتري عيبا فرده القاضي على
~~البائع بإقراره والعيب مما يحدث مثله فلا سبيل للبائع على الغرماء في
~~القيمة؛ لأن إقراره ليس بحجة عليهم إلا أن يقيم البينة على العيب أو يأبوا
~~اليمين وإن رده بغير قضاء القاضي والعيب مما يحدث مثله أو لا يحدث فلا سبيل
~~للبائع على الغرماء في القيمة؛ لأن الرد بغير قضاء القاضي بمنزلة الشراء
~~المستقبل في حق الغرماء، وكذلك لو كان الشراء بالخيار ثلاثة أيام في العبد
~~فرده بالخيار بعد ما ضمن الغرماء البائع القيمة لم يكن للبائع أن يرجع
~~عليهم بالقيمة؛ لأن المشتري إنما رده بتسليط البائع بشرط الخيار له، وذلك
~~غير عامل في حق الغرماء، وكذلك المشتري لو كان المشتري أرسل رسولا فقبض
~~العبد من البائع ولم يرده فضمن الغرماء البائع القيمة، ثم رأى المشتري
~~العيب فلم يرضه فرده على البائع لم يكن للبائع أن يرجع بالقيمة على
~~الغرماء؛ لأنه وإن عاد إليه بسبب هو فسخ من الأصل فلم يتبين به أن سبب -
~~القضاء بالقيمة للغرماء ما لم يكن موجودا
# PageV25P134
# يومئذ، وكذلك لو كان ms6729 البائع بالخيار وقد دفع العبد إلى المشتري فضمن
~~الغرماء البائع القيمة، ثم اختار البائع رد العيب واستوضح بالمغصوب قال:
~~(ألا ترى) أن للغاصب لو باع المغصوب ودفعه إلى المشتري، ثم إن رب العبد ضمن
~~الغاصب قيمته بقضاء القاضي وقد كان الغاصب فيه خيار الشرط أو للمشتري أو
~~كان فيه خيار رؤية ففسخ البيع أو أجاز سلمت القيمة للمغصوب منه على كل حال،
~~وكذلك ما سبق في فصل المأذون.
# ولو باع المولى المأذون بغير أمر الغرماء فأعتقه المشتري قبل أن يقبضه
~~فعتقه موقوف؛ لأن المشتري بنفس العقد لا يتملك العبد ملكا تاما فإن السبب
~~موقوف على إجازة الغرماء وبالسبب الموقوف إنما يثبت الملك الموقوف؛ لأن
~~الحكم بحسب السبب والسبب الضعيف لا يوجب حكما قويا والعتق منهي للملك فإذا
~~كان موقوفا فما ينهيه يوقف بتوقفه فإذا تم البيع بإجازته أو قضاء دين أو
~~كان في الثمن وفاء فأخذوه بعد العتق وإن لم يتم البيع أبطله القاضي وباع
~~العبد في دينهم نظرا منه للغرماء وعلل فقال: لأن البيع كان فاسدا لا يجوز
~~إلا بالإجازة أو ما يقوم مقامها وفي هذا التعليل نظر فإن في البيع الفاسد
~~إن أعتقه المشتري قبل القبض، ثم نفذ البيع لا ينفذ ذلك العتق وههنا ينفذ
~~فعرفنا أن مراده أنه بمنزلة الفاسد في الضعف لأجل التوقف، ولو كان أعتقه
~~بعد القبض جاز عتقه؛ لأن السبب الضعيف بالقبض يقوى كما في البيع الفاسد
~~وهذا أقوى من الفاسد يوضحه أن البيع تسليط على التصرف وتمام هذا التسليط
~~بالتسليم فإن أعتقه بعد القبض فقد أعتقه بعد تمام هذا التسليط والمسلط لو
~~أعتقه بنفسه نفذ عتقه وأما قبل القبض فالتسليط غير تام ولكن تمامه موقوف
~~على القبض فيتوقف العتق أيضا وهو نظير الراهن يبيع المرهون، ثم يعتقه
~~المشتري، ولو لم يعتقه المشتري ولكنه باعه أو وهبه وسلمه فإن تم البيع
~~الأول ببعض ما وصفنا جاز ما فعل المشتري فيه؛ لأنه باع ملكه وحق الغرماء
~~الذي كان مانعا من نفوذه قد زال وهو نظير ms6730 المشتري من المكره إذا تصرف ثم
~~أجاز المكره البيع، ولو لم يبعه المولى ولكنه وهبه لرجل وسلمه، ثم ضمنه
~~الغرماء القيمة نفذت الهبة فإن رجع في الهبة بحكم أو غير حكم سلم العبد له
~~ولم يكن له على القيمة ولا للغرماء على العبد سبيل؛ لأن حقهم تحول إلى
~~القيمة بقضاء القاضي فإن وجد به عيبا ينقص من القيمة التي غرمها كان له أن
~~يرده ويأخذ القيمة؛ لأنهم ضمنوه القيمة على صفة السلامة وبالرجوع عاد إلى
~~قديم ملكه فإن كان أعتقه بعد الرجوع في الهبة قبل أن يعلم بالعيب أو دبره
~~أو حدث به عيب رجع بما بين العيب والصحة من القيمة؛ لأنه تعذر
# PageV25P135
# الرد على وجه لم يصر هو راضيا فيرجع بالتفاوت وللغرماء أن يردوا القيمة
~~ويتبع العبد في الدين في غير العتق والتدبير؛ لأن تعذر الرد لمراعاة حقهم
~~بسبب العيب الحادث وإذا رضوا به فقد زال المانع إلا أن يشاء المولى أن لا
~~يطالبهم بالنقصان ويرضى به معيبا وإن كان هذا في جارية قد وطئت بشبهة فوجب
~~لها العقد لم يكن للغرماء عليها سبيل من أجل الزيادة المنفصلة؛ لأنها تمنع
~~الرد لحق الشرع وردوا نقصان العيب من القيمة؛ لأنه تبين أنهم أخذوا ذلك
~~زيادة على حقهم.
# ولو كان المولى باعه وعيبه المشتري فضمن الغرماء المولى، ثم وجد المشتري
~~بالعبد عيبا لا يحدث مثله وحدث به عيب آخر فرجع بنقصان القيمة على البائع
~~لم يكن للبائع أن يرجع على الغرماء بالقيمة ولكنه يرجع بحصة العيب من
~~القيمة التي غرمها للغرماء؛ لأنه ظهر أن ما بين قيمته معيبا إلى قيمته
~~سليما أخذوه منه بغير حق فعليهم رد ذلك عليه
### | [باب بيع المولى عبده المأذون فيجوز]
# (قال: - رحمه الله -) وإذا كان الدين على المأذون إلى أجل فباعه المولى
~~بأكثر من قيمته أو بأقل فبيعه جائز؛ لأنه باع ملكه وهو قادر على تسليمه
~~وتحقيقه أن بسبب التأجيل يتأخر حق الغرماء في المطالبة بقضاء الدين إلى
~~حلول الأجل وامتناع نفوذ تصرف المولى في كسبه ms6731 ورقبته لكونه مشغولا بحق
~~الغرماء وحقهم في المال استيفاء الدين منه وبسبب التأجيل سقط هذا الحق إلى
~~حلول الأجل فلانعدام المانع من نفوذ تصرف المولى فيه ينفذ بيعه فإن قيل حق
~~الغرماء في العبد المديون كحق المرتهن في المرهون، وذلك يمنع الراهن من
~~البيع سواء كان الدين حالا أو مؤجلا كحق الغرماء في مال المرتهن، وذلك يمنع
~~التصرف المبطل لحقهم سواء كان الدين حالا أو مؤجلا أو هو لحق الغرماء في
~~مال المريض، وذلك يمنع التصرف المبطل لحقهم سواء كان الدين حالا أو مؤجلا
~~فهذا مثله قلنا لا كذلك فللمرتهن في المرهون ملك اليد، وذلك قائم مع
~~التأجيل في الدين وبه يعجز الراهن عن التسليم وليس للغرماء ملك اليد في
~~المأذون ولا في كسبه وإنما لهم حق المطالبة بقضاء الدين، وذلك يتأخر إلى ما
~~بعد حلول الأجل وتصرف المريض في ماله نافد ما دام حيا وبعد موته لا يبقى
~~الأجل؛ ولهذا لا يتصرف الوارث في تركته ويؤمر بقضاء الدين في الحال فلما لم
~~يبق الأجل بعد موته كان الدين الحال والمؤجل في الحكم سواء وإنما لم يبق
~~الأجل؛ لأن ذمته لم تبق محلا صالحا لوجوب
# PageV25P136
# الدين منه.
# فأما ذمة العبد فمحل صالح لذلك فالدين ثابت في ذمته والأجل فيه صحيح فلا
~~سبيل للغرماء على منع المولى من التصرف أو مطالبته بشيء حتى يحل دينهم فإذا
~~حل ضمنوه قيمته؛ لأنه أتلف عليهم محل حقهم وهو المالية ولأن المولى
~~كالمحتمل عن العبد لغرمائه مقدار مالية رقبته والدين إذا حل على الأصيل
~~بمضي الأجل حل على الكفيل فكان لهم أن يضمنوه قيمته بعد حل المال ولا سبيل
~~لهم على الثمن أجازوا البيع أو لم يجيزوا؛ لأنه كان جائزا بدون إجازتهم
~~وكان الثمن للمولى سالما كسائر أملاكه فلا يتغير ذلك بإجازتهم ولأن ضمان
~~القيمة دين لهم في ذمة المولى ويعتبر محل قضاء الدين إلى المديون فلا سبيل
~~للغرماء على الثمن كما لا سبيل لهم على سائر أملاك المولى بخلاف ما إذا كان
~~البيع بعد ms6732 حل المال فأجازوه؛ لأن نفوذ البيع هناك يكون بإجازتهم فيتحول
~~حقهم عن مالية العبد إلى بدله وههنا نفوذ البيع كان بدون إجازتهم وكان
~~الثمن سالما للمولى كسائر أملاكه قبل حلول المال فكذلك بعد حله.
# وكذلك لو وهبه لرجل وسلمه فإن توي ما على المولى من القيمة لم يكن لهم
~~على العبد ولا على الموهوب له سبيل؛ لأن الملك تجدد للموهوب له في العبد
~~بتجدد سببه ولا حق لهم في هذا الملك ولا سبيل لهم إلى نقض سببه؛ لأن المولى
~~باشره لم يكن لهم حق المنع فلا يثبت لهم حق الإبطال بعد ذلك ولكن دينهم على
~~العبد يتأخر إلى عتقه بمنزلة مريض وهب عبدا لا مال له غيره وعليه دين كثير
~~فباعه الموهوب له أو وهبه وسلمه، ثم مات الواهب الأول فلا سبيل لغرمائه على
~~العبد ولا على من في يده وإنما لهم القيمة على الموهوب له الأول؛ لأنه صار
~~متلفا محل حقهم بتصرفه فإن توت تلك القيمة عليه لم يكن لهم على العبد ولا
~~على من هو في يده سبيل.
# وللمولى أن يستخدم العبد المأذون إذا كان دينه إلى أجل؛ لأنه مالك رقبته
~~والمنفعة تملك بملك الرقبة ولا سبيل للغرماء عليه في مطالبته بشيء في الحال
~~فيتعذر على المولى استخدامه مراعاة لحقهم، ولو كان الدين حالا كان لهم أن
~~يمنعوه من ذلك؛ لأن لهم حق المطالبة بقضاء الدين والاستسعاء فيه وباستخدام
~~المولى إياه يفوت عليهم ذلك أو يتمكن فيه نقصان لهم أن يمنعوه من ذلك،
~~وكذلك لو أراد أن يسافر به لم يكن لهم أن يمنعوه إذا كان الدين مؤجلا؛ لأنه
~~لا سبيل لهم على العبد في مطالبته بشيء فكيف يثبت لهم السبيل على المولى في
~~منعه من السفر به، ولو كان الدين حالا كان لهم أن يمنعوه من ذلك؛ لأنه يحول
~~بينهم وبين حق ثابت لهم وهو المطالبة ببيع الرقبة وقضاء الدين من ثمنه،
~~وكذلك له أن يؤاجره
# PageV25P137
# ويرهنه إذا كان الدين مؤجلا؛ لما قلنا فإن حل الدين قبل ms6733 انقضاء مدة
~~الإجارة كان عذرا وللغرماء أن ينقضوا الإجارة؛ لأن الإجارة وإن كانت من
~~لوازم العقود فإنها تنتقض بالعذر، والحاجة إلى دفع الضرر.
# (ألا ترى) أنها تنتقض لدفع الضرر عن المباشر للعقد فلأن تنقض لدفع الضرر
~~عن غير المباشر أولى وتنقض للرد بسبب فساد البيع والرد بسبب العيب في البيع
~~فينقض أيضا لحق الغرماء في المطالبة ببيع الرقبة بعد حل المال.
# فأما الرهن فهو لازم من جهة الراهن ولا يثبت للغرماء بعد حل الأجل نقض
~~الرهن كما لا يثبت لهم حق نقض البيع الذي نفذ من المولى ولكنهم يضمنون
~~المولى قيمته؛ لأنه حال بينهم وبين حقهم في المطالبة بإيفاء الدين من مالية
~~الرقبة وبالبيع فيضمن لهم القيمة كما لو أتلف عليهم ذلك بإبطال المالية فيه
~~وبالإعتاق فإذا أرادوا تضمينه فافتكه من المرتهن ودفعه إليهم برئ من
~~الضمان؛ لأن الحيلولة قد ارتفعت وإن افتكه بعد ما قضى عليه القاضي بضمان
~~القيمة فالقيمة عليه والعبد له ولا سبيل للغرماء على العبد؛ لأن حقهم تحول
~~- بقضاء القاضي إلى القيمة والسبب الموجب له كان قائما وقت القضاء فلا يعود
~~حقهم بعد ذلك بانعدام الحيلولة بالفكاك كالمغصوب إذا عاد من إباقه بعد ما
~~قضى القاضي على الغاصب بقيمته، ولو أبى المولى أن يفتكه فقضى الغرماء الدين
~~ليبيعوه في دينهم كان لهم ذلك؛ لأن المانع حق المرتهن وحقه يسقط بوصول دينه
~~إليه وإنما يقصدون بهذا تخليص محل حقهم فلا يكون للمرتهن أن يأبى ذلك
~~عليهم.
# وإذا لم يكن على المأذون دين فأمره مولاه أن يكفل عن رجل بألف فقال العبد
~~للمكفول له: إن لم يعطك فلان ما لك عليه وهو ألف فهو علي فالضمان جائز؛ لأن
~~العبد إنما كان محجورا عن الكفالة لحق المولى فإذا رضي المولى بكفالته كان
~~هو والحر سواء، وكذلك لو قال إن مات فلان ولم يعطك هذا المال الذي لك عليه
~~فهو جائز على ما قال وقد بينا في كتاب الكفالة معنى صحة تعليق الكفالة بهذه
~~الأسباب فإن أخرجه المولى عن ملكه ms6734 ببيع أو هبة، ثم مات المكفول عنه قبل أن
~~يعطي المكفول له حقه فإن المكفول له يضمن المولى الأقل من دينه ومن قيمته
~~ولا يبطل بيع المولى في العبد ولا هبته؛ لأن هذا في معنى الدين المؤجل على
~~العبد حين تصرف المولى من حيث إنه لم يكن للموهوب له سبيل على مطالبته بشيء
~~يومئذ وهو دونه؛ لأن أصل الوجوب لم يكن ثابتا قبل وجود شرطه وإن وجد سببه
~~وهو الكفالة، ثم قد بينا أن هناك الغريم لا يبطل تصرف المولى فههنا أولى
~~وأما تضمين المكفول له المولى قيمته فلأنه
# PageV25P138
# فوت عليه محل حقه بتصرفه وقد كان سبب وجوب المال منعقدا وإن كانت
~~المطالبة به متأخرة فيكون المولى ضامنا له قيمته بتفويت المال عليه، وكذلك
~~هذا في ضمان الدرك لو أمر عبده أن يضمن الدرك في دار باعها المولى، ثم إن
~~المولى باعه، ثم استحقت الدار فللمشتري أن يضمن المولى الأقل من قيمته ومن
~~الثمن باعتبار أنه فوت عليه محل حقه فإن لم يخرجه المولى من ملكه حتى لحق
~~العبد دين يحيط برقبته، ثم استحقت الدار من يد المشتري فإن العبد يلزمه ما
~~ضمن مع الدين الذي في عنقه؛ لأن سبب وجوب الضمان للدرك كان صحيحا لكون
~~العبد فارغا عن حق الغرماء عند ذلك وقد تعذر الوجوب بالاستحقاق فيكون هذا
~~دينا؛ لأن ما على العبد كسائر ديونه في جميع ذلك.
# ولو حفر العبد التاجر بئرا في الطريق، ثم أخرجه المولى من ملكه ثم وقع في
~~البئر دابة تساوي ألف درهم فعطبت فلا سبيل لصاحبها على العبد ولا على الذي
~~هو في يده؛ لأنه حين أخرجه المولى من ملكه لم يكن العبد مطالبا بشيء ولم
~~يوجد من العبد صنع هو جناية في الملك الذي تجدد للمشتري فلا سبيل له على
~~المشتري ولكنه يضمن مولاه الأقل من قيمته ومن قيمة الدابة؛ لأن عند وقوع
~~الدابة في البئر يصير العبد متلفا له بالحفر السابق، وذلك الحفر جناية منه
~~في ملك المولى يستحق به صاحب ms6735 الدابة مالية رقبته لو لم يخرجه المولى عن
~~ملكه فبإخراجه يكون مفوتا عليه محل حقه؛ فلهذا يضمن له المولى الأقل من
~~قيمته ومن قيمة الدابة فإن تويت القيمة عليه لم يتبع عبده بشيء حتى يعتق
~~فيؤخذ بقيمة الدابة حينئذ؛ لأن الدين كان واجبا في ذمته باعتبار جنايته
~~وكان لا يطالب به لحق مولاه الذي حدث له فإذا سقط حقه بالعتق كان مطالبا
~~بقضاء دينه.
# وإذا كان على العبد التاجر دين إلى أجل فباعه مولاه، ثم اشتراه أو رجع
~~إليه بإقالة أو عيب بعد القبض بغير حكم، ثم حل الدين فلا سبيل للغرماء أما
~~في الشراء فلا إشكال أن الملك متجدد له بتجدد السبب، وكذلك في الإقالة
~~والرد بالعيب بعد القبض بغير حكم فإنه في معنى بيع متجدد في حق غيرهما فكان
~~وجود هذا العود إليه كعدمه وعود هذا العبد إليه كعود عبد آخر فإن اختلاف
~~سبب الملك بمنزلة اختلاف العين؛ فلهذا ضمنوا المولى قيمته، ولو رجع العبد
~~إليه بعيب بقضاء قاض أو خيار رؤية أو شرط في أصل البيع، ثم حل الدين أخذوا
~~العبد به ولا سبيل لهم على المولى؛ لأنه عاد إليه بسبب هو فسخ من الأصل
~~فإنما يعود إلى قديم ملكه الذي كان مشغولا بحق غرمائه وينعدم به السبب
~~الموجب للضمان على المولى وهو تفويت محل حقهم.
# وإن مات في يد المولى
# PageV25P139
# بعد ما رجع إليه على هذا الوجه قبل أن يحل دينهم، ثم حل الدين فلا ضمان
~~لهم على المولى؛ لأن البيع حين انفسخ من الأصل صار كأن لم يكن، ولو مات قبل
~~البيع لم يكن لهم على المولى ضمان إذا حل دينهم، وكذلك المولى لو وهبه
~~وسلمه، ثم رجع في الهبة بحكم أو بغير حكم فإن المولى يبرأ من القيمة؛ لأن
~~الرجوع في الهبة فسخ من الأصل وإعادة إلى قديم ملكه سواء كان بقضاء أو بغير
~~قضاء عندنا وقد بيناه في الهبة فإذا عاد محل حقهم صارت الإزالة كأن لم تكن،
~~ولو باعه فمات قبل أن ms6736 يقبضه المشتري برئ المولى من القيمة؛ لأن بمجرد البيع
~~لا يتقرر السبب الموجب للضمان على المولى وإنما يكون بالتسليم، ولو تقرر
~~السبب بالبيع فبالموت قبل التسليم ينتقض البيع من الأصل ويعود إلى ملك
~~المولى مشغولا بحق الغرماء كما كان فهو كما لو انتقض البيع بالرد بخيار
~~الشرط ثم مات وإن مات بعد ما قبضه المشتري قبل أن يحل الدين فقد حل عليه
~~بموته؛ لأن الأجل حق العبد وقد استغني عنه بموته ووجوب الدين كان في ذمته
~~وقد خرجت ذمته من أن تكون محلا صالحا لوجوب الدين فيه فهو وموت الحر سواء
~~وعلى المولى قيمته إلى أجل الدين؛ لأن الأجل كان ثابتا في حق المولى ولم
~~يقع له فيه الاستغناء عنه وهو بمنزلة الكفيل فيما لزمه من القيمة والدين
~~المؤجل إذا حل على الأصيل بموته يبقى الأجل في حق الكفيل، وكذلك لو أعتقه
~~المولى، ثم مات العبد حل عليه ولم يوجد المولى القيمة إلا إلى الأجل في حق
~~المولى لحاجته إلى ذلك وقيام ذمته محلا صالحا لوجوب الحق فيها.
# ولو كان الدين على العبد ألفي درهم ألف حالة وألف إلى أجل فباعه المولى
~~أو وهبه وسلمه فلصاحب الدين الحال أن ينقضه إلا أن يقضي المولى دينه؛ لأن
~~الدين المؤجل في حكم نقض تصرف المولى كالمعدوم وقيام صاحب الدين الحال كاف
~~في نقض تصرف المولى فإن قضاه جاز ما صنع المولى من ذلك به؛ لأنه وصل إليه
~~جميع حقه ولا سبيل لصاحب الدين المؤجل على العبد في الحال فينفذ تصرفه فيه
~~فإذا حل الدين الآخر لم يشارك الأقل فيما أخذ من المولى؛ لأن أصل الدين لم
~~يكن مشتركا بينهما والمقبوض من محل لا شركة بينهما فيه وهو ملك المولى
~~ولكنه يتبع المولى بالأقل من دينه ومن جميع قيمته؛ لأن حق الآخر سقط بوصول
~~دينه إليه وكان المولى متطوعا فيما قضاه كأجنبي آخر وصار كان لم يكن عليه
~~إلا الدين المؤجل فباعه المولى (ألا ترى) أنه لو لم يبعه حتى حل الدين فإن ms6737
~~العبد كله يباع للغريم الآخر في دينه إلا أن يفديه المولى فكذلك إذا باعه
~~كان ضامنا بجميع قيمته إلا أن يكون الدين أقل منه، ولو لم يقض المولى صاحب
~~الدين الحال حقه
# PageV25P140
# فنقض البيع وطلب من القاضي ببيعه فإن القاضي يبيعه بمطالبته، ثم يدفع
~~إليه نصف الثمن؛ لأن ببيع القاضي يتحول حق الغرماء إلى العبد من الثمن وأصل
~~الاستحقاق لصاحب الدين المؤجل ثابت وإن كانت المطالبة متأخرة إلى حلول
~~الأجل واستحقاق الثمن بثبوت حقه من الدين في ذمته فكان ذلك بائعا سلامة
~~جميع الثمن لصاحب الدين الحال فيدفع إليه نصف الثمن ويدفع النصف إلى
~~المولى؛ لأنه حق صاحب الدين المؤجل ولكن مطالبته به تتأخر إلى حلول الدين.
# (ألا ترى) أن قبل حلول المال لم يكن له سبيل على رقبته وكسبه فكذلك على
~~بدل الرقبة.
# وإذا لم يكن له سبيل كان المولى أحق به؛ لأنه بدل ملكه وعلى قول زفر -
~~رحمه الله - لا يتبع القاضي بحل الدين الآخر على العبد ويكون الثمن بينهما
~~نصفين؛ لأن الدين يتحول ببيع القاضي إلى الثمن والثمن عين لا يقبل الأجل
~~فهو بمنزلة موت الحر ولكنا نقول الدين باق في ذمة العبد حتى إذا عتق كان
~~للغريم أن يطالبه بجميع الدين إن شاء فيبقى الدين ببقاء الأجل في ذمته فإذا
~~حل الدين الآخر أعطاه المولى ما في يده وإن هلك ذلك في يد المولى فلا ضمان
~~عليه؛ لأن حكم البدل حكم المبدل، ولو هلك العبد في يد المولى لم يكن على
~~المولى فيه ضمان ويتبع صاحب الدين الغريم الأول فيأخذ منه نصف ما أخذه؛ لأن
~~ثمن العبد كان مشتركا بينهما فإنما يسلم له المقبوض بشرط سلامة الباقي
~~للغريم الآخر ولم يسلم له ذلك؛ فلهذا يأخذ منه نصف ما أخذ فإن لم يهلك ذلك
~~ولكن هذا الغريم أبرأ من دينه أو وهبه فإن الأول يأخذ هذه الخمسمائة من
~~المولى لتمام حقه؛ لأنه كان مستحقا لجميع العين بدينه وإنما امتنع سلامة
~~النصف له لمزاحمة الآخر وقد زالت مزاحمته ms6738 بالإبراء ولأن نصف دين الأول باق
~~على العبد فلا يجوز أن يسلم للمولى شيء من ثمن العبد مع قيام الدين عليه،
~~ولو لم يبرئه ولكن المولى نقد غريما له تلك الخمسمائة التي في يده فهو
~~جائز؛ لأنها مملوكة له وتصرفه فيها قبل حل الأجل كتصرفه في الرقبة فلا
~~يمتنع نفوذه لحق صاحب الدين المؤجل ولكن إذا حل دينه ضمن المولى له تلك
~~الخمسمائة؛ لأنه فوت عليه محل حقه بتصرفه فإن تويت عليه رجع على الأول فيما
~~قبض فيشاركه فيه، ثم رجعا على الغريم الذي قضاه المولى بالخمسمائة التي
~~اقتضاها؛ لأنه حين رجع على الأول بنصف ما قبض ثبت للأول حق الرجوع في نصف
~~ما بقي في يد المولى ونقض تصرف المولى فيه، ثم يشارك فيه الغريم الآخر فلا
~~يزال هكذا حتى يأتي على جميعه؛ فلهذا كان لهما حق نقض تصرف المولى والرجوع
~~على القابض بالخمسمائة التي قبضها من المولى
# PageV25P141
# ولو لم يبع القاضي العبد للغريم ولكن المولى باعه برضى صاحب الدين الحال
~~فبيعه جائز؛ لأن الراضي مسقط حقه في إبطال البيع ولا حق لصاحب الدين المؤجل
~~في إبطال البيع ثم يعطي نصف الثمن صاحب الدين الحال ويسلم للمولى نصف الثمن
~~فإذا حل الدين الآخر أخذ صاحبه من المولى نصف القيمة ولا سبيل له على
~~الثمن؛ لأن المولى مفوت عليه محل حقه وليس بمحول حقه إلى الثمن إذ ليس له
~~ولاية تحويل حقه من محل إلى محل بخلاف الأول فهناك إنما باعه القاضي
~~وللقاضي ولاية تحويل ولاية الحق من الرقبة إلى الثمن؛ فلهذا كان المولى
~~ضامنا نصف القيمة للثاني ههنا وما قبض من نصف الثمن فهو مال سالم له فإن
~~توي ما على المولى من نصف القيمة لم يرجع على الذي أخذ نصف الثمن بشيء؛ لأن
~~أصل الثمن ههنا ما كان مشتركا بينهما ولا شركة بينهما في أصل الدين فإن قيل
~~لماذا لا يأخذ الأول جميع الثمن من المولى؟ لم لم يكن للثاني شركة من الأول
~~في الثمن؟ قلنا؛ لأن المولى ms6739 ضامن للثاني نصف القيمة ولا بد من أن - يسلم ما
~~هو عوض من ذلك النصف من الثمن للمولى؛ فلهذا يعطي للأول نصف الثمن ولا يضمن
~~للثاني إلا نصف القيمة؛ لأن الأول استحق عليه نصف بدل المالية فمنع ذلك
~~ثبوت حق الثاني في تضمين المولى جميع القيمة.
# وإن كان على المأذون ديون إلى آجال مختلفة فباعه المولى قبل أن يحل شيء
~~منها، ثم حل الدين الأول فإن قيمة العبد تقسم على الدين ما حل منه وما لم
~~يحل فما أصاب الذي حل منها من القيمة أخذه، وكذلك كل من حل دينه من غرمائه؛
~~لما بينا أن المولى ضامن قيمته بتفويته محل حق الغرماء ولكل واحد منهم حصته
~~من ذلك ولكن لا يطالبه به إلا بعد حل دينه فإن كان الدين ثلاثة آلاف فحل
~~ألف منها فطلب صاحبها من القاضي بيع العبد فإنه يبيعه ويعطيه ثلث ثمنه ويضع
~~الثلثين الذي هو حق الآخرين في يد المولى حتى يحل دينهما فإذا حل دين آخر
~~أعطى صاحبه حصته من ذلك وذلك ثلث الثمن فإذا حل الثالث أعطاه الثلث الباقي
~~فإن توي الثلث الباقي على المولى رجع الثالث على الأولين فيأخذ منهما ثلث
~~ما في أيديهما؛ لأن الثمن كان مشتركا بينهم أثلاثا حين كان البيع من القاضي
~~وكان شرط سلامة الثلثين للأولين أن يسلم الثلث للثالث فإذا لم يسلم كان
~~التاوي من حقوقهم والباقي مقسوم بينهم على قدر حقهم فرجع على الأولين بثلث
~~ما في أيديهما ليسوي بينهم في ثمنه فإن لقي أحدهما أخذ منه نصف ما في يده؛
~~لأن حقهما في الثمن سواء ثم يرجعان جميعا على الآخر بثلث ما في يده
~~فيقتسمانه نصفين ليسلم لكل واحد منهما ثلث الثلثين ويستووا في الضرر
# PageV25P142
# الحاصل بالتوى فإن لقي أحدهما الآخر وحده أخذ منه ربع ما في يده؛ لأن
~~الباقي في يده نصف الثلث وفي يد من لقيه نصف الثلث وفي يد من لقيه الثلث
~~فيضم ما في يده حتى يكون الباقي في يده ثلاثة أرباع ms6740 الثلث وفي يد هذا الآخر
~~ثلاثة أرباع الثلث أيضا فإن لقيهما بعد ذلك الآخر أخذ منهما تسع ما في
~~أيديهما؛ لأن المساواة بينهم بذلك تحصل وإذا أردت معرفة ذلك جعلت الثمن كله
~~على اثني عشر فسهام الثلثين ثابتة بينهم أثلاثا لكل واحد منهم سهمان وثلثا
~~سهم والذي في يد هذا الذي لقيهما نصف الثلث سهمان وفي يد الآخر ستة فيأخذ
~~منهما ثلثي سهم وثلثا سهم من ستة يكون تسعها فيحصل له سهمان وثلثا سهم وبقي
~~في يد كل واحد منهما سهمان وثلثا سهم.
# وإذا قال المأذون بأمر مولاه ولا دين عليه لرجل إن مات فلان ولم يعطك
~~ألفك التي عليه فأنا ضامن لها حتى أدفعها إليك، ثم لحق العبد دين ألف درهم
~~فباعه القاضي في دينهم بألف فإنه - يدفعها كلها إلى الغريم؛ لأنه لا مزاحم
~~له في الثمن فإن المزاحمة باعتبار وجوب الدين على العبد ولم يجب للمكفول له
~~شيء بعد وجود سببه قبل شرطه وبه فارق الدين المؤجل وتأثير الأجل في المنع
~~في المطالبة لا في نفي أصل الوجوب والمتعلق بالشرط لا يكون موجودا قبل
~~الشرط فإذا دفع الثمن إلى الغريم استوثق منه بكفيل؛ لأن حق المكفول له بعرض
~~اللزوم فإن سببه وهو الكفالة مقرر فلتقرر السبب يجب النظر له بالاستيثاق
~~فإذا لزم العبد ضمان ما كفل به أخذ المكفول من الغريم نصف الثمن الذي أخذه؛
~~لأن الوجوب إذا ثبت عند وجود شرطه فإنما يحال به على سببه وهو الكفالة؛
~~ولهذا لو كانت الكفالة في الصحة كان هذا من جملة ديون الصحة بقدره وهو أن
~~حق المكفول بقدره وهو أن حق المكفول له أخذ سببها من الدين الحادث بعد
~~البيع باعتبار أن الوجوب يكون عند وجود الشرط ومن الدين المؤجل باعتبار أن
~~السبب كان متقررا قبل وجود الشرط فيتوفر حظه عليهما فيقول لشبهه بالدين
~~الحال يدفع الثمن كله إلى الغريم الأول قبل أن يجب دين الكفالة بالدين
~~ولشبهه بالدين المؤجل قلنا إذا تحقق لزوم دين الكفالة رجع المكفول له ms6741 على
~~الغريم بنصف الثمن الذي أخذه.
# وإذا كان على المأذون دين حال فوهبه مولاه لرجل وسلمه إليه فالهبة باطلة
~~إلا أن يجيزها الغرماء؛ لأنهم أحق بمالية العبد من المولى وفي الهبة تفويت
~~محل حقهم فلا ينفذ إلا بإجازتهم فإن أجازوها بطل دينهم لا على معنى أنه سقط
~~عن ذمة العبد ولكن على معنى أنه لا شيء لهم
# PageV25P143
# على المولى ولا على العبد حتى يعتق؛ لأنهم رضوا بصنع المولى والملك
~~للموهوب له حادث بعد الدين فلا يستحق بذلك الدين ولكن يتأخر حقهم في
~~المطالبة إلى ما بعد العتق لانعدام محل الاستيفاء فإذا عتق اتبعوه بجميع
~~دينهم، ولو كان الدين كله إلى أجل جازت الهبة؛ لأنه لا حق للغرماء في
~~المطالبة بشيء قبل حلول الأجل فينفذ تصرف المولى باعتبار ملكه وللغرماء على
~~المولى قيمته إذا حل دينهم؛ لأنه فوت عليهم محل حقهم بتصرفه فإذا أخذوا
~~القيمة منه أو قضى بها - القاضي عليه، ثم رجع في هبته فلا سبيل لهم على
~~العبد؛ لأن حقهم تحول إلى القيمة بقضاء القاضي وقد كان السبب قائما عند
~~القضاء فلا يتحول إلى العبد بعد ذلك وإن عاد إليه قديم ملكه بالرجوع في
~~الهبة فإن أذن له المولى بعد ذلك في التجارة فلحقه دين بيع في الدين الآخر
~~خاصة لوجود الرضا من المولى بتعلق هذا الدين بمالية رقبته ولا سبيل للأولين
~~على هذا الثمن؛ لأن حقهم تحول إلى القيمة دينا في ذمة المولى فكما لا سبيل
~~للآخرين على القيمة إذا أخذها الأولون فكذلك لا سبيل للأولين على الثمن وإن
~~مات المولى قبل أن يباع ولا مال له غيره بيع فبدئ بدين الآخرين؛ لأن حق
~~الأولين أيضا في ذمة العبد حتى يتبعوه بعد العتق؛ لأنا بينا أن حقهم تحول
~~إلى القيمة فلا يبقى على العبد في حال رقه فإن بقي من ثمنه شيء بعد قضاء
~~دين الآخرين كان للأولين باعتبار أنه ملك المولى ودينه بعد موته يقضى من
~~ملكه فإن كان على المولى دين سوى ذلك اقتسم هذا الباقي ms6742 الأولون وأصحاب دين
~~المولى تصرف فيه أصحاب دين المولى بديونهم الأولون بقيمة العبد؛ لأن حقهم
~~في ذمة المولى بقدر قيمة العبد.
# وإذا كان على المأذون ألف درهم حالة وألف درهم إلى أجل فوهبه مولاه لرجل
~~وسلمه فلصاحب الدين الحال أن يرد الهبة؛ لأن توجه المطالبة له علة تامة
~~تمنع نفوذ تصرف المولى فإن أجازها جازت لوجود الرضا منه ولا سبيل لصاحب
~~الدين على العبد حتى يحل دينه.
# (ألا ترى) أنه لو لم يكن سوى دينه على العبد كانت الهبة صحيحة فإن حل دين
~~الآخر ضمن المولى قدر القيمة له حتى يستوفي دينه ولا شيء منه للغريم الأول؛
~~لأن الأول بإجازة الهبة أبطل حقه في حال رق العبد فهو بمنزلة ما لو أبرأه
~~عن دينه وقد فوت المولى على الآخر محل حقه فيضمن له جميع القيمة، ولو أن
~~صاحب الدين الحال لم يجز الهبة ولم يقدر على العبد فله أن يضمن المولى نصف
~~قيمته؛ لأن الدين المؤجل ثابت عليه وإن كانت المطالبة به متأخرة والقيمة
~~عند تعذر الوصول إلى العبد كالثمن عند بيع القاضي إياه وقد بينا هناك أنه
~~لا يسلم.
# PageV25P144
# لصاحب الدين الحال إلا حصته من الثمن فههنا أيضا لا يسلم لصاحب الدين
~~الحال إلا حصته من القيمة، وذلك النصف فإن ضمنه، ثم حضر العبد فالهبة
~~جائزة؛ لأن حقه سقط عن العبد بوصول حصته من الضمان إليه والدين الآخر مؤجل
~~لا يمنع الهبة فإذا حل دين الآخر كان له أن يتبع المولى بنصف القيمة؛ لأنه
~~فوت محل حقه بتصرفه فإن شارك الأول فيما أخذ؛ لأن القيمة وجبت لهما في ذمة
~~المولى مشتركة بسبب واحد وإنما - يسلم المقبوض للأول بشرط أن يسلم النصف
~~الباقي للآخر فإذا لم يسلم كان له أن يشارك الأول فيما أخذ، ثم يتبعان
~~المولى بنصف القيمة؛ لأن المقبوض لما صار مشتركا بينهما كان الباقي مشتركا
~~أيضا.
# ولو لم يحل الدين الثاني حتى رجع المولى في هبته، ثم حل كان لصاحبه أن
~~يتبع نصف العبد بدينه حتى يباع ms6743 له؛ لأن تحول حقه إلى نصف القيمة لا يتم إلا
~~بالقبض أو - بقضاء القاضي له بها ولم يوجد فقد عاد العبد بالرجوع إلى قديم
~~ملك المولى فكان له أن يطالب ببيع حصته منه في الدين، وذلك نصفه وإن شاء
~~شارك الأول فيما أخذ؛ لما بينا أن وجوب القيمة لهما بسبب واحد فهو بمنزلة
~~العبد المشترك إذا غصبه غاصب فأبق، ثم إن كان أحدهما خاصم الغاصب وضمنه نصف
~~القيمة، ثم رجع العبد كان للآخر الخيار إن شاء أخذ نصف العبد وإن شاء شارك
~~الأول فيما أخذ من نصف القيمة فإن شاركه في ذلك يباع نصف العبد في دينهما؛
~~لأن المقبوض لما صار مشتركا بينهما كان الباقي كذلك فيباع نصفه في دينهما؛
~~لأن في هذا النصف الحق باق في العبد.
# وإن كان العبد اعور في يد الموهوب له قبل أن يرجع فيه الواهب ضمن المولى
~~ربع قيمته وبيع نصفه في دينه؛ لأن العين من الآدمي نصفه، ولو عاد الكل إليه
~~بالرجوع في الهبة كان يباع نصفه في الدين، ولو هلك الكل في يد الموهوب له
~~كان المولى ضامنا نصف قيمته فالجزء يعتبر بالكل ولفوات النصف ضمن المولى
~~ربع قيمته وبعود النصف إلى قديم ملكه بالرجوع يباع نصفه في دينه، ولو اعور
~~بعد ما رجع إلى المولى لم يضمن من عوره شيئا؛ لأنه لو هلك العبد بعد الرجوع
~~في الهبة لم يضمن شيئا فإنه بالرجوع عاد إلى قديم ملكه فعوره في هذه الحالة
~~كهلاكه قبل الهبة فكذلك إذا اعور قلنا لا يضمن المولى شيئا ولكن يباع نصفه
~~أعور في دينه.
# وإذا كفل المأذون عن رجل بألف درهم بأمر مولاه ولا دين عليهم باعه المولى
~~فللمكفول له أن ينقض البيع؛ لأنه صار أحق بماليته من المولى.
# (ألا ترى) أنه يطالبه بقضاء دين الكفالة ويباع له فيه كما يباع في سائر
~~ديونه، ولو كانت الكفالة بنفس رجل لم يكن
# PageV25P145
# للمكفول له أن ينقض البيع؛ لأنه صار أحق بماليته بهذه الكفالة (ألا ترى)
~~أنه لا يطالب ms6744 ببيعه في هذه الكفالة فكانت المالية خالص حق المولى؛ فلهذا
~~نفذ بيعه وهذا؛ لأن صاحب الدين إنما ينقض بيع المولى ليستسعيه في دينه ولا
~~حق لصاحب الكفالة بالنفس في استسعائه في شيء ولكن يبيع العبد بكفالته حيث
~~كان؛ لأنه استحق عليه المطالبة بتسليم النفس فلا يسقط ذلك ببيع المولى إياه
~~وهذا عيب فيه للمشتري أن يرده به إن شاء؛ لأنه يحبس به ويؤمر بطلب المكفول
~~بنفسه ليسلمه وفيه حيلولة بين المشتري وبين مقصوده من الخدمة فيثبت له حق
~~الرد لأجله كما يثبت له حق رد الجارية بعيب النكاح إن شاء فإن كانت الكفالة
~~على أنه كفيل بنفس المطلوب إن لم يعط المطلوب ما عليه إلى كذا، وكذا لم يكن
~~للمشتري أن يرده بعيب هذه الكفالة قبل وجود الشرط؛ لأنه لا مطالبة بشيء على
~~العبد في الحال فالتزام تسلم النفس منه كان معلقا بالشرط والمعلق بالشرط
~~معدوم قبله فإذا وجب على العبد لوجود شرطه رده المشتري إن لم يكن علم بها
~~حين اشتراه؛ لأن الحيلولة وقعت بينه وبين الخدمة بسبب كان سابقا على بيعه
~~فإن ثبوت الحكم عند وجود الشرط يكون محالا به على السبب وإن كأن علم بها
~~حين اشتراه فليس له أن يرده بهذا العيب أبدا؛ لأن تمكنه من الرد بالعيب
~~لدفع ضرر لم يرض بالتزامه.
# قال: والحكم في بيع المولى شيئا من رقيق المأذون أو هبته وعليه دين حال
~~أو مؤجل على ما وصفنا في المأذون بنفسه؛ لأن مطالبة صاحب الدين بإيفاء
~~الدين من الكسب والرقبة فكما أن في الرقبة إذا انعدمت المطالبة للتأجيل في
~~الدين جعل في حق تصرف المولى كأنه لا دين عليه فكذلك في تصرفه في كسبه
~~بالبيع والهبة في حكم النفوذ وحكم تضمين المولى عند حل الدين وفي الأصل
~~إشارة إلى مخالف له في هذا الجواب واستشهد عليه بشواهد قال: أرأيت لو أعتق
~~رقيق العبد قبل أن يحل دين العبد لم يجز عتقه في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~- ينبغي لمن زعم أن البيع ms6745 لا يجوز أن لا يجوز عتقه في الرقيق بمنزلة ما لو
~~كان الدين حالا وكان محيطا برقبته وما في يده (أرأيت) لو أن المولى لو حجر
~~عليه والدين عليه مؤجل لم يكن له أن يبيع الرقيق فإذا لم يكن له أن يبيعهم
~~فمن ذا الذي ينفق عليهم فبيع المولى في هذا كله جائز وهو ضامن للقيمة إذا
~~حل الدين وقيل المخالف أبو يوسف - رحمه الله - فقد روي عنه أنه لا يجوز بيع
~~المولى كسب العبد وإن كان الدين مؤجلا عليه؛ لأن بالتأجيل لا ينعدم وجوب
~~أصل الدين وحاجة المأذون إلى قضائه وحاجته في كسبه مقدمة على حق المولى
# PageV25P146
# فكان المولى ممنوعا من إثبات يده عليه ولا يجوز بيعه ولا هبته فيه ويجوز
~~العتق؛ لأن تقرر العتق لا يستدعي اليد، فأما إذا كان الدين حالا على العبد
~~فإن لم يكن محيطا بكسبه ورقبته لا يمنع نفوذ عتق المولى في رقبته؛ لأن
~~المولى يخلف عبده في كسبه خلافة الوارث المورث والدين على المورث إذا لم
~~يكن محيطا بالتركة لا يمنع ملك الوارث في التركة ونفوذ عتقه في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - الأخير وفي قوله الأول يمنع ذلك وقد بينا هذا في أول
~~الزيادات فكذلك الدين على العبد.
# فأما إذا كان الدين محيطا بكسبه ورقبته فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~المولى لا يملك شيئا من كسبه، ولو أعتقه لا ينفذ عتقه في كسبه وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله المولى يملك كسبه حتى ينفذ عتقه في رقبته كما يملك
~~عتقه؛ لأن الكسب بمنزلة الرقبة من حيث إن حق الغريم فيه مقدم على حق المولى
~~وإنه لا يسلم للمولى إلا بشرط الفراغ من دين العبد فكما أن قيام الدين عليه
~~لا ينافي ملك المولى في رقبته فكذلك لا ينافي ملكه في كسبه وهذا؛ لأن الكسب
~~يملك بملك الرقبة وله ملك مطلق في رقبته فيملك كسبه وهذا بخلاف المكاتب
~~فرقبته مملوكة للمولى من وجه دون وجه؛ لأنه بعقد الكتابة صار بمنزلة الحر
~~يدا ms6746 وقد ملك بدل الرقبة وهو دين الكتابة من وجه فكذلك يمنع بقاء ملكه في
~~رقبته من هذا الوجه؛ فلهذا لا يكون مالكا كسبه، فأما رقبة العبد بعد لحوق
~~الدين إياه فمملوكة للمولى من كل وجه.
# (ألا ترى) أنه يملك استخلاصه لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر ولا يملك
~~إبطال حق المكاتب بفسخ الكتابة وهذا بخلاف الدين في التركة، وذلك؛ لأن
~~الوارث إنما يملك الفاضل عن حاجة الميت.
# (ألا ترى) أن المشغول بالجهاز والكفن لا يكون مملوكا للوارث فكذلك
~~المشغول بالدين وههنا ملك المولى كسب العبد لا يتعلق بفراغه من حاجة العبد
~~وإن كانت سلامته له تتعلق بذلك.
# (ألا ترى) أن حاجته إلى النفقة والكسوة لا يمنع ملك المولى في كسبه فكذلك
~~حاجته إلى الدين ولأن الشرع جعل الميراث بعد الدين فحال قيام الدين كحال
~~حياة المورث في أنه لا يكون أو أن الميراث والحكم لا يسبق أوانه، فأما
~~خلافة المولى عبده في ملك الكسب واعتبار الرق ينافي الأهلية لملك المال
~~والكسب موجب الملك في المكسوب فإذا لم يكن المكتسب من أهله وقع الملك لمن
~~يخلفه وهذا المعنى قائم حال قيام الدين عليه وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول
~~المولى يخلف عبده في ملك الكسب خلاف الوارث المورث على معنى أنه يملكه
~~بإكسابه وسلامته له متعلقة بفراغه عن حاجة العبد فكما أن
# PageV25P147
# الدين المحيط بالتركة يمنع ملك الوارث في التركة فكذلك الدين المحيط
~~بالكسب والرقبة يمنع ملك المولى وهذا؛ لأن الخلافة في الموضعين جميعا
~~باعتبار انعدام الأهلية للملك في المكتسب فالميت ليس بأهل للمالكية
~~كالرقيق؛ لأن المالكية عبارة عن القدرة والاستيلاء والموت ينافي ذلك كالرق
~~بل أظهر فالرق ينافي مالكية المال دون النكاح والموت ينافيهما جميعا، ثم
~~لقيام حاجة الميت إلى قضاء ديونه يجعل كالمالك حكما حتى لا يملك الوارث
~~كسبه فكذلك العبد لقيام حاجته يجعل كالمالك حكما وهذه الحاجة ليست كالحاجة
~~إلى الطعام والكسوة فإن الرقيق لا يحتاج إلى ذلك؛ لأنه يستوجب النفقة على
~~المولى إذا لم يكن له كسب وليس ms6747 الكسب نظير الرقبة؛ لأن المولى ليس يخلفه في
~~ملك الرقبة بل كان مالكا للرقبة لا بالاكتساب من العبد فبقي ملكه في الرقبة
~~بعد لحوق الدين وهو نظير المكاتب فالمولى مالك رقبته حتى ينفذ منه العتق في
~~- رقبته وتؤدى به كفارته وبه يتبين أن ملكه في الرقبة مطلق ومع ذلك لقيام
~~حاجته لا يملك المولى كسبه فكذلك في العبد المديون لا يملك كسبه وإن كان
~~يملك رقبته ولا عتق فيما لا يملك ابن آدم.
# وإذا أقر العبد المحجور عليه باستهلاك ألف درهم لرجل لم يؤخذ به حتى يعتق
~~فإذا عتق أخذ بذلك؛ لأنه محجور عن الإقرار لحق المولى فبإقراره لا يظهر
~~وجوب الدين في حق المولى ولكن يظهر في حق العبد؛ لأنه مخاطب لا تهمة في
~~إقراره في حقه فيؤاخذ به بعد العتق وإن ضمن عنه رجل هذا الدين قبل أن يعتق
~~أخذ به الكفيل حالا؛ لأن أصل الدين واجب على العبد وإنما تأخرت المطالبة في
~~حقه لانعدام المحل فإذا ضمنه عنه رجل فقد ضمن دينا واجبا فيؤاخذ به في
~~الحال بمنزلة الدين على مفلس إذا ضمنه إنسان أخذ به في الحال لهذا المعنى
~~فإذا اشتراه صاحب الدين فأعتقه أو أمسكه بطل دينه عن العبد؛ لأن المولى لا
~~يستوجب على عبده دينا ولكنه يأخذ الكفيل بالأقل من الثمن ومما ضمنه؛ لأن
~~الدين لو كان معروفا على العبد تحول بالبيع إلى الثمن سواء بيع من صاحب
~~الدين أو من أجنبي وهذا الدين بمنزلة المعروف في حق الكفيل فيحول إلى
~~الثمن؛ لأنه إنما يتحول إلى الثمن بقدر ما يسع من الثمن لقضاء الدين منه
~~فبقدر ذلك يكون الكفيل مطالبا وما زاد على ذلك سقط عن الكفيل بسقوطه عن
~~الأصيل من كل وجه، ولو لم يشتره ولكن صاحبه وهبه منه وسلمه إليه بطل دينه
~~عن العبد وعن الكفيل؛ لأن الدين ههنا سقط عن الأصيل والمولى لا يستوجب على
~~عبده دينا ولم يخلف العبد محلا آخر يمكن تحويل الدين إليه وبراءة الأصيل
~~بأي سبب كأن ms6748 توجب براءة
# PageV25P148
# الكفيل فإن رجع في هبته لم يعد الدين أبدا وهذا قول محمد - رحمه الله -.
# وعند أبي يوسف - رحمه الله - يعود الدين برجوعه في الهبة وأصل الخلاف في
~~الدين المعروف على العبد ولم يذكر قول أبي يوسف ههنا إنما ذكره في أول
~~الزيادات وجه قول محمد - رحمه الله - أن الدين بالهبة سقط عن العبد لا إلى
~~بدل فكان كالساقط عنه بالإبراء وبعد الإبراء لا يتصور عود الدين إذا تم
~~السقوط بالقبول وهذا؛ لأن الساقط يكون متلاشيا والعود يتصور في القائم دون
~~المتلاشي بخلاف ما إذا اشترى بالدين شيئا أو صالح على عين فهلك قبل القبض؛
~~لأن الدين هناك لم يسقط وإنما تحولت المطالبة إلى المشتري وإلى ما وقع عليه
~~الصلح، وكذلك الحوالة فإن الدين لا يسقط بها ولكن يتحول إلى ذمة المحتال
~~عليه بالتوى إلى المحيل وأبو يوسف - رحمه الله - يقول بالرجوع في الهبة
~~بفسخ العقد من الأصل وتعود العين إلى قديم ملكه وسقوط الدين كان بحكم الهبة
~~فإذا انفسخ عاد الدين كما إذا سقط الدين بالشراء أو الصلح بخلاف الإبراء
~~فالسبب هناك غير محتمل للفسخ بعد تمامه والدليل عليه أن الدين لو كان لصبي
~~فوهبه صاحب الدين منه وقبضه هو أو وصيه سقط الدين، ثم إذا رجع الواهب لو
~~قلنا بأنه لا يعود الدين
# كان فيه إلحاق الضرر بالصبي وإسقاط دينه مجانا، وذلك مملوك للصبي فلا بد
~~من القول بعود الدين لدفع الضرر
# وقد روى ابن سماعة عن محمد والحسن عن أبي حنيفة - رضي الله عنهم - أنه
~~ليس للواهب أن يرجع في الهبة بعد سقوط الدين؛ لأن ذلك في معنى زيادة حادثة
~~في ملك الموهوب له والزيادة المتصلة تمنع الواهب من الرجوع ولكن في ظاهر
~~الرواية هذه زيادة لا تغير صفة العين فتكون كزيادة السعر فلا يمنع الواهب
~~من الرجوع (ألا ترى) أن المشتري إذا أقر على العبد بالدين قبل القبض لم يصر
~~قابضا، وإن كان الدين عينا والمشتري بالتعيب يصير قابضا ولكن هذا التعييب
~~لما لم يؤثر ms6749 في العين لم يجعل به قابضا فهذا مثله وقد أملينا في أول شرح
~~الزيادات هذه الفصول بفروعها.
# ولو كان الدين على العبد لشريكين وبعضه حال وبعضه مؤجل فوهبه المولى
~~لأحدهما وسلمه إليه فلشريكه أن ينقض الهبة لمكان حقه في المطالبة بالدين
~~الحال كما لو وهبه لأجنبي آخر فإن نقضها بيع العبد فاستوفى الهبة حقه من
~~الثمن وما بقي فهو للمولى ولا شيء للموهوب له على المولى ولا على العبد ولا
~~على الشريك؛ لأن الموهوب له حين قبض العبد بحكم الهبة فقد ملكه وإن كان
~~النقض مستحقا لحق الآخر كالمريض إذا وهب عبده وسلمه صار ملكا للموهوب له
~~وإذا ملكه
# PageV25P149
# سقط دينه ولا يعود بعد ذلك إذن فعلى قول أبي يوسف إذا نقض الآخر الهبة
~~عاد الدين كله إلى العبد كما في الأول.
# ولو باعه المولى من أحدهما بألف درهم وقيمته ألفا درهم فأبطل الآخر البيع
~~بعد القبض أو قبله بيع لهما فاقتسما ثمنه ولم يبطل من دين المشتري شيء؛ لأن
~~بالبيع تحول حقه إلى الثمن كما لو باعه من أجنبي آخر لا يسقط به دينه ولكن
~~يتحول إلى الثمن بخلاف الهبة؛ فلهذا يباع العبد ههنا في دينهما بعد نقض
~~البيع.
# وإذا كان على المأذون دين مؤجل فباعه المولى من صاحب الدين بأقل من قيمته
~~أو بأكثر فالثمن للمولى وهو أحق به حتى يحل الدين فيدفع الثمن إلى الغريم
~~وفي قياس قول زفر - رحمه الله - يحل عليه الدين بالبيع فيكون الثمن للغريم
~~وقد بينا هذا في البيع من أجنبي آخر إذا كان القاضي هو الذي باشره حتى يحول
~~به الدين إلى الثمن، وكذلك إذا باعه المولى من صاحب الدين؛ لأنه في البيع
~~من صاحب الدين لا يكون جانيا في حقه ضامنا له شيئا فإن توي الثمن في يد
~~المولى لم يكن للغريم على المولى سبيل؛ لأنه في البيع وقبض الثمن منه لم
~~يكن جانيا في حق الغريم فهلاك الثمن في يده كهلاك العبد قبل البيع.
# وإن كان على العبد دين لآخر ms6750 مثل دين المشتري فحل ضمن نصف القيمة لصاحب
~~الدين الذي لم يشتر العبد؛ لأنه في حقه جان بتفويت محل حقه بالبيع فيضمن له
~~نصف القيمة ثم يسلم له ذلك ولا يشاركه المشتري فيه كان شريكا في الدين الذي
~~على العبد أو لم يكن شريكا؛ لأن وجوب ضمان القيمة على المولى باعتبار
~~جنايته وهو غير جان في حق المشتري حين ساعده على الشراء منه فلا يثبت له حق
~~في قيمته، ولو شارك الآخر فيما قبض من القيمة لم يسلم له ولكن يأخذه المولى
~~منه، ثم يأتي الشريك الآخر فيأخذ ذلك من المولى فعرفنا أنه لا فائدة في
~~إثبات المشاركة له في المقبوض.
# ولو أمر المولى عبده المأذون فكفل لرجل بألف درهم عن رجل على أن الغريم
~~إن مات ولم يدفع المال إلى رب المال فالعبد ضامن للمال فهو جائز؛ لأن
~~كفالته بإذن المولى إذا لم يكن عليه دين ككفالة الحر فإن باعه المولى من رب
~~المال بألف أو بأقل فبيعه جائز ويقبض الثمن فيصنع به ما بدا له؛ لأن وجوب
~~دين الكفالة متعلق بالشرط فلا يكون ثابتا قبله فإن مات المكفول عنه قبل أن
~~يؤدي المال كان للذي اشترى العبد من المولى أن يرجع بالثمن على المولى
~~فيأخذه منه قضاء من دينه؛ لأن عند وجود الشرط يثبت المال على العبد مضافا
~~إلى سببه ويكون هذا في معنى الدين المؤجل فيتحول إلى الثمن ببيعه إياه من
~~الطالب وإن كان الثمن هلك من المولى
# PageV25P150
# لم يضمن المولى شيئا؛ لأنه غير جان في حق المكفول له حين اشترى منه العبد
~~فإقدامه على الشراء يكون رضا ببيعه محالة وإن هلك بعضه أخذ الباقي بدينه
~~والهالك صار كأن لم يكن فإن هلك الثمن من المولى، ثم وجد المشتري بالعبد
~~عيبا رده إن شاء ولم يكن له من الثمن شيء على المولى؛ لأن المولى كان عاملا
~~له في بيعه وقبض ثمنه (ألا ترى) أن حقه تحول إلى الثمن وكان هو أحق له عند
~~وجوب دينه على العبد ms6751 بوجود شرطه فلو رجع على المولى بشيء كان للمولى أن
~~يرجع عليه بذلك أيضا وهذا لا يكون مفسدا ولكن يباع له العبد المردود حتى
~~يستوفي من ثمنه الثمن الذي نقد البائع فإن فضل شيء أخذ هذا الفضل من دينه
~~الأول وإن نقص الآخر عن الثمن الأول لم يكن له على البائع شيء من النقصان؛
~~لما بينا والله أعلم
### | [باب توكيل العبد المأذون في الخصومة وغيرها]
# (قال: - رحمه الله -) توكيل المأذون بالخصومة له وعنه جائز مثل الحر؛
~~لأنه من صنيع التجار ومما لا يجد التاجر منه بدا وانفكاك الحجر فيه بالإذن
~~كانفكاك الحجر عنه بالعتق فكل ما يصح منه من هذا الباب بعد العتق فهو صحيح
~~بعد الإذن، وكذلك إن كان الوكيل مولاه أو بعض غرمائه أو ابنه أو ابن المدعي
~~أو مكاتبه أو عبدا مأذونا له؛ لأنه صالح للنيابة عنه في تجاراته واستيفاء
~~حقوقه فيصلح نائبا عنه في المطالبة بحقوقه والخصومة فيها وإقرار وكيله عليه
~~عند القاضي جائز وإن أنكر مولاه أو غرماؤه؛ لأن الوكيل فيما هو من جواب
~~الخصم قائم مقام الموكل كما في الحر وقد بينا اختلاف العلماء فيه في كتاب
~~الوكالة فإقرار وكيل العبد ههنا في مجلس القاضي كإقرار العبد وإقرار العبد
~~صحيح وإن كذبه مولاه وغرماؤه فكذلك إقرار وكيله وإن أقر عند غير القاضي
~~فقدمه خصمه إلى القاضي وادعى إقراره عند غيره سأله عن ذلك فإن أقر له بذلك
~~قبل أن يتقدم إليه ألزمه ذلك؛ لأن كلامه هذا إقرار مستأنف منه في مجلس
~~القاضي مع حكايته ما كان منه من الإقرارين في غير مجلسه فإقراره المستأنف
~~ملزم لموكله وما كان منه من الحكاية ساقط الاعتبار.
# وإن قال: أقررت به قبل أن توكلني وقال الخصم أقر به في الوكالة ألزمه
~~القاضي ذلك باعتبار أنه إقرار مستأنف منه وسواء كان إقراره السابق قبل
~~التوكيل أو بعده فإنما يلزمه باعتبار إقراره المستأنف في مجلسه ثم يدعي هو
~~تاريخا سابقا في إقراره حين أسنده إلى ما قبل التوكيل وخصمه ينكر ms6752 هذا
~~التاريخ وحقيقة المعنى
# PageV25P151
# فيه أنه ينكر صحة التوكيل؛ لأنه حين كان مقرا قبل التوكيل لا يصلح نائبا
~~في الخصومة في هذه الحالة وقبوله الوكالة إقرار منه بصحتها فإذا ادعى بعد
~~ذلك أنها لم تكن صحيحة كان مناقضا وإن صدقه خصمه في أنه أقر قبل الوكالة
~~أخرجه القاضي من الوكالة ولم يقض بذلك الإقرار على الموكل؛ لأن المناقض إذا
~~صدقه خصمه كان قوله مقبولا منه، وقد تصادقا على أنه لم يصر وكيلا، وإنشاء
~~الإقرار في مجلس القاضي ممن هو وكيل يكون ملزما للموكل وإذا تصادقا أنه لم
~~يصر وكيلا لا يقضي القاضي على الموكل بإقراره بشيء وإن كان كلامه إنشاء
~~الإقرار، ولو جحد الوكيل الإقرار لم يستحلف عليه؛ لأن الخصم لا يدعي لنفسه
~~بهذا الإقرار شيئا على الوكيل إنما يزعم أنه ليس بخصم له لأنه أقر في غير
~~مجلسه وكيف يستحلفه وهو يزعم أنه ليس بخصم له فإن أقام الخصم البينة على
~~إقراره قبل الوكالة أو بعدما أخرجه القاضي عن الوكالة لم يجز إقراره على
~~موكله؛ لأنه يثبت إقرار من ليس بوكيل وهو بهذه البينة ثبت أنه ليس بخصم له
~~وأن له المطالبة بإحضار الوكيل للخصومة معه فتقبل بينته عليه فيكون الثابت
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة وإنما لا يستحلف على ذلك؛ لأنه لو استحلف كان في
~~معنى النيابة عن الموكل والنيابة لا تجزئ في الاستحلاف وتجزئ في قبول
~~البينة.
# ولو كان المدعي على العبد وكل مولى العبد بخصومته وعلى العبد دين أو لا
~~دين عليه كانت باطلة؛ لأنها لو صحت نفذ إقراره على موكله في مجلس القاضي
~~وفيه براءة لعبده وقول المولى في ذلك غير مقبول؛ لما فيه من المنفعة أو؛
~~لأن الوكيل بالخصومة يملك القبض فكان هذا بمنزلة التوكيل بالقبض وقد بينا
~~أن الطالب إذا وكل مولى العبد بقبض دينه من العبد لم يجز التوكيل، وكذلك لو
~~وكل به غريما من غرمائه؛ لأن المنفعة للغريم فيه أظهر، ولو كان الوكيل ابن
~~الغريم أو مكاتبه أو عبده كان جائزا بمنزلة ما ms6753 لو أقر موكله بالقبض وهذا؛
~~لأنه لا منفعة في هذا الإقرار للوكيل فهو كأجنبي آخر في حق الإقرار به
~~بخلاف المولى والغريم بنفسه.
# وإذا قبض المولى ما في يد المأذون ولا دين عليه، ثم ادعى رجل فيه دعوى
~~فوكل العبد بخصومته وكيلا لم يجز توكيله بذلك؛ لأن المأخوذ خرج من أن يكون
~~كسبا له وصار كسائر أملاك المولى فلا يكون العبد خصما فيه وتوكيله فيما ليس
~~بخصم فيه باطل، وكذلك لو أخذه بعدما وكل العبد وكيلا بالخصومة قبل أن يقر
~~الوكيل بما ادعى المدعي، ثم أقر له فإقراره باطل؛ لأن العبد خرج من أن يكون
~~خصما فيه قبل إقرار الوكيل وأكثر ما في الباب أن يجعل إقرار
# PageV25P152
# الوكيل كإقرار الموكل، وإقرار الموكل به بعدما أخذه المولى منه باطل
~~فكذلك إقرار الوكيل، ولو كان على العبد دين كانت الوكالة صحيحة والإقرار
~~جائزا؛ لأن أخذ المولى بمنزلة الغصب لمكان حق الغرماء فلا يخرج المأخوذ به
~~من أن يكون كسب العبد وكما يجوز إقرار العبد به في هذه الحالة فكذلك إقرار
~~وكيله، ولو كان المولى حجر عليه وقبض ما في يده، ثم ادعى رجل بعض ما في يده
~~فتوكيل العبد في ذلك باطل إذا لم يكن عليه دين؛ لأنه خرج من الخصومة فيه
~~بما فعله المولى وتوكيل المولى بالخصومة فيه صحيح وإقرار وكيله جائز؛ لأن
~~المولى هو الخصم في ذلك.
# ولو ادعى العبد دينا على رجل فوكل بالخصومة بعدما حجر عليه المولى جاز؛
~~لأنه هو الخصم في بقاء تجاراته فإن أقر الوكيل عند القاضي أن العبد قد
~~استوفى دينه كان إقراره به أيضا كإقرار العبد فينفذ في حق المولى والغرماء،
~~وإن أقر أنه لا حق للعبد قبل الخصم فإقراره به أيضا كإقرار العبد به يجوز
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - فيما في يده من المال دون - رقبته وعندهما لا
~~يجوز في شيء وقد تقدم بيان هذا الفصل.
# وإذا وجب للمأذون ولشريك له على رجل ألف درهم فجحدها فوكل العبد وشريكه
~~بخصومته مولى العبد ms6754 وعلى العبد دين أو لا دين عليه فأقر المولى عند القاضي
~~باستيفائه ما المال جاز إقراره عليهما؛ لأنه لا منفعة له في هذا الإقرار بل
~~فيه ضرر فهو كأجنبي آخر ينفذ إقراره عليهما، وإن جحداه فإن ادعى الشريك على
~~العبد أنه قبض نصيبه فإن كان العبد لا دين عليه فإن الشريك يرجع في رقبة
~~العبد بنصف حصته فيباع في ذلك؛ لأن بإقرار المولى ثبت وصول نصيب العبد إليه
~~فكأنه ثبت ذلك بإقرار العبد فكان للشريك أن يرجع عليه بنصفه ولم يثبت
~~بإقرار المولى نصيب الشريك إليه في حق العبد؛ لأنه كان نائبا عن الشريك في
~~الخصومة مع المطلوب لا مع العبد وصحة إقراره باعتبار أنه وكيل في الخصومة،
~~ولأن في ثبوت وصول نصيب الشريك إليه منفعة العبد من حيث إنه يسلم المقبوض
~~أو يثبت للعبد حق الرجوع عليه إن لم يكن هو قبض شيئا وإقرار المولى لا يصح
~~بذلك؛ فلهذا كان للشريك أن يرجع في رقبة العبد بنصف حصته وإن كان على العبد
~~دين فلا سبيل له عليه ولا على مولاه حتى يقضي دينه؛ لأن إقرار المولى على
~~العبد بوصول نصيبه إليه لا يكون صحيحا في حق غرمائه فإنه إنما ينفذ إقراره
~~عليه بكونه وكيلا في الخصومة وهو كان وكيلا في الخصومة مع المطلوب لا مع
~~الأجنبي فإقراره على العبد الآن كإقراره على الأجنبي.
# وإذا استوفى العبد دينه وفضل شيء رجع الأجنبي بحصته في ذلك؛ لأن الفاضل
# PageV25P153
# خالص ملك المولى وقد أقر بوصول نصيب العبد إليه وللأجنبي أن يرجع في ذلك
~~بنصفه بحكم إقراره كما لو لم يكن عليه دين، ولو كان الشريك صدق المولى فيما
~~أقر به عليهما وكذبه العبد وعليه دين أو لا دين عليه لم يرجع واحد منهما
~~على صاحبه بشيء؛ لأن بتصديق الشريك ثبت وصول نصيبه إليه وبإقرار المولى على
~~عبده ثبت وصول نصيب العبد إليه أما إذا لم يكن عليه دين فغير مشكل، وكذلك
~~إن كان عليه دين فإنه يثبت وصول نصيبه إليه في حق ms6755 المولى ويكون إقرار
~~المولى عليه بذلك كإقرار العبد ثم بإقرار العبد ثبت وصول نصيبه إليه في حق
~~غرمائه فكذلك بإقرار المولى؛ فلهذا لا يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء، ولو
~~كان الشريك هو الذي وكل العبد بالخصومة في دينه ولم يوكل المولى بذلك فأقر
~~العبد عند القاضي أنه لا حق للشريك قبل الغريم أو أقر أنه استوفى من الغريم
~~نصيبه وجحد ذلك الشريك برئ الغريم من حصة الشريك؛ لأن إقرار وكيله في مجلس
~~الحكم كإقراره فيما يرجع إلى براءة خصمه ويتبع العبد الغريم بنصف الدين؛
~~لأنه لم يقر في نصيب نفسه بشيء فإذا أخذه شاركه الغريم فيه كان على العبد
~~دين أو لم يكن؛ لأن في إقرار العبد شيئين إبطال حق الشريك على الغريم،
~~وسلامة ما يقبضه له وقوله مقبول فيما يرجع إلى إبطال حق الشريك على الغريم
~~لا بتوكيله بخصومته فيكون راضيا بإقراره بذلك ولكن إقراره غير صحيح في
~~سلامة المقبوض له؛ لأن ذلك دعوى منه فكان المقبوض مشتركا بينهما؛ لأنه جزء
~~من دين كان مشتركا بينهما وهو نظير المودع في مال مشترك إذا ادعى أنه رد
~~على أحد الشريكين نصيبه يقبل قوله في براءته عن الضمان ولا يقبل قوله في
~~سلامة الباقي للآخر بل يكون مشتركا بينهما.
# ولو كان للعبد ولشريكه على رجل ألف درهم هو مقر بها فغاب الغريم وادعى
~~العبد أن شريكه قد قبض حقه وأراد أن يرجع عليه بنصفه فجحد الشريك ووكل مولى
~~العبد بخصومة العبد في ذلك وعلى العبد دين أو لا دين عليه أو وكل الشريك
~~بعض غرماء العبد فأقر الوكيل أن الشريك قد استوفى نصيبه من الغريم فإقراره
~~باطل ولا يكون وكيلا في ذلك؛ لأنه يجر به إلى نفسه مالا فإنه إذا صح إقراره
~~على الشريك سلم للعبد ما قبضه من الغريم من نصيبه وفيه منفعة لمولاه
~~ولغرمائه؛ فلهذا لا يكون وكيلا فيه به، وقد تقدم بيان الفرق بين هذه
~~المسألة وبين مسألة الطعن، لو كان الشريك ادعى على العبد الاستيفاء فوكل ms6756
~~العبد بالخصومة لمولاه أو بعض غرمائه فأقر الوكيل على العبد بالاستيفاء جاز
~~إقراره عليه؛ لأنه لا منفعة للمقر في هذا الإقرار
# PageV25P154
# بل عليه فيه ضرر وهو كأجنبي آخر فيه وإقرار الوكيل عند القاضي كإقرار
~~الموكل، ولو أقر العبد بذلك رجع عليه الشريك بنصف ما قبض فهذا كذلك أيضا،
~~وإذا حضر الغريم وادعى أن العبد قد قبض ما قال الوكيل لم يصدق على ذلك؛ لأن
~~العبد إنما كان وكيلا بالخصومة مع الشريك لا مع الغرماء فإقراره في حق
~~الغريم لا يكون نافذا على الموكل؛ لأن صحة إقرار الوكيل لضرورة أنه من جواب
~~الخصم، وذلك في حق خصمه دون غيره؛ فلهذا كان للعبد أن يرجع على الغريم
~~بجميع دينه إلا أن يكون العبد لا دين عليه والوكيل هو المولى فيصدق على
~~عبده في ذلك؛ لأن جواز إقراره عليه الآن ليس باعتبار أنه جواب الخصم ولكن
~~باعتبار أنه ملكه وفي ذلك الغريم والخصم سواء.
# (ألا ترى) أن قبل التوكيل لو أقر به عليه في هذه الحالة جاز إقراره، فأما
~~في غير هذه الحالة فصحة إقراره باعتبار التوكيل بالخصومة كما بينا ثم
~~الغريم قد برئ من نصف حق الشريك؛ لأنه قد قبضه من العبد فلا يكون له أن
~~يرجع به على الغريم، وذلك خمسمائة ويرجع الشريك بنصف حقه على الغريم، وذلك
~~مائتان وخمسون فما أخذ واحد منهما من شيء اقتسماه أثلاثا على قدر حقيهما
~~على الغريم حتى يستوفي منه سبعمائة وخمسين.
# وإذا كان لرجلين على المأذون دين ألف فادعى العبد على أحدهما أنه قد
~~استوفى نصيبه وجحد المدعى عليه فوكل المدعى عليه مولى العبد بذلك فالتوكيل
~~باطل وإقرار المولى به باطل سواء كان على العبد دين أو لم يكن؛ لأن في
~~إقراره منفعة المولى وهو براءة ذمة عبده عن نصيبه وسلامة ماليته للمولى
~~بذلك القدر، وإذا حضر الغريم الآخر فادعى ما أقر به المولى على شريكه فأراد
~~أن يأخذه بنصفه لم يكن له ذلك؛ لأن إقرار المولى به كان باطلا؛ لأن المولى
~~لم يكن ms6757 وكيلا بالخصومة في حق الشريك، وكذلك لو كان الوكيل غريما للعبد؛ لأن
~~منفعة المولى في هذا الإقرار أظهر من منفعة المولى؛ لأنه يخرج به موكله من
~~مزاحمته في مالية العبد، ولو كان أحد الشريكين وكل صاحبه بخصومة العبد في
~~ذلك فادعى عند القاضي أن صاحبه قد استوفى من العبد حصته جاز ذلك عليه وعلى
~~شريكه ويبطل من الدين خمسمائة؛ لأنه لا منفعة له في هذا الإقرار، ثم ما أخذ
~~الشريك الوكيل من الخمسمائة الباقية أخذ صاحبه منه نصفه؛ لأن صحة إقراره في
~~براءة الغريم لا في سلامة الباقي له إذ هو متهم في ذلك، ولو كان الوكيل
~~غريما للعبد ليس بينه وبين الوكيل شركة في المال الذي على العبد لم يجز
~~إقراره فيما فيه المنفعة له وهو دفع مزاحمة الموكل عن نفسه في مالية العبد.
# وإذا وجب لرجلين على عبد ألف درهم فادعى أحدهما على
# PageV25P155
# صاحبه أنه قبض نصيبه من الدين فأنكر شريكه ووكل بذلك مولى العبد أو العبد
~~أو غريما للعبد بخصومته فأقر الوكيل عند القاضي أن موكله قد قبض ما ادعاه
~~شريكه لم يجز توكيله ولا إقراره؛ لأن العبد إن كان هو الوكيل فهو بهذا
~~الإقرار يبرئ نفسه والمولى يبرئ به عبده والغريم يزيل به مزاحمة الموكل معه
~~في مالية العبد فلا يجوز إقرارهم بذلك.
# (ألا ترى) أنه لو جاز إقرار المولى أو الغريم بذلك كان للمدعي أن يأخذ
~~نصف ما قبض المدعى عليه ويبرئ العبد من ذلك، ولو كان المدعي هو الموكل فأقر
~~وكيله أن المدعى عليه لم يأخذ من الدين شيئا جاز إقراره على المدعى وكان
~~حقهما على العبد بحاله؛ لأنه لا منفعة للوكيل في هذا الإقرار وهو فيه
~~كأجنبي آخر والله أعلم
### | [باب شراء المأذون وبيعه]
# (قال - رحمه الله -) شراء المأذون وبيعه بما يتغابن الناس فيه جائز حالا
~~كان أو إلى أجل سواء كان بيعا بثمن أو مقابضة عرض بعرض أو سلما؛ لأنه منفك
~~الحجر عنه فيما هو تجارة، وهذه كلها من عقود التجارات، والتاجر ms6758 يحتاج إليها
~~يعني البيع والشراء بالحال والمؤجل والإسلام إلى الغير وقبول السلم من
~~الغير والمحاباة بما يتغابن الناس فيه من صنيع التجار عادة وما لا يقدر
~~التاجر على التحرز عنه في كل تجارة ويحتاج إليه لإظهار المسامحة من نفسه في
~~المعاملة.
# فأما تصرفه بما لا يتغابن الناس فيه فجائز في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~- بيعا كان أو شراء سواء كان عليه دين أو لم يكن ولا يجوز في قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله، وكذلك الخلاف في المكاتب والصبي والمعتوه يأذن له أبوه
~~في التجارة فيتصرف بما لا يتغابن الناس فيه وطريقهما أن المحاباة الفاحشة
~~بمنزلة الهبة.
# (ألا ترى) أن من لا يملك الهبة كالأب والوصي لا يملك التصرف بالمحاباة
~~الفاحشة وأنه متى حصل ذلك من المريض كان معتبرا من ثلثه كالهبة، ثم هؤلاء
~~لا يملكون الهبة فكذلك لا يملكون التصرف بالمحاباة الفاحشة وهذا؛ لأنه ضد؛
~~لما هو المقصود بالتجارة فالمقصود بالتجارة الاسترباح دون إتلاف المال
~~وإنما لم ينفذ هذا العقد من الأب والوصي لدفع الضرر عن الصبي فإذنهما له
~~إنما يصح لتوفر المنفعة عليه لا للإضرار به فحاله فيما يلحق الضرر به من
~~التصرفات بعد الإذن كما قبله وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول انفكاك الحجر
~~عنه بالإذن في وجوه التجارات كانفكاك الحجر عنه بالعتق والبلوغ عن عقل وبعد
~~ذلك يملك التصرف
# PageV25P156
# بالغبن الفاحش واليسير فكذلك بعد الإذن وهذا؛ لأن التصرف بالغبن الفاحش
~~تجارة فإن التجارة مبادلة مال بمال وهذا التصرف في جميع المحل مبادلة مال
~~بمال.
# (ألا ترى) أنه تجب الشفعة للشفيع في الكل بخلاف الهبة فإنه ليس بتجارة
~~وبخلاف الأب والوصي؛ لأنه لم يثبت لها الولاية في التجارة في مال الصغير
~~مطلقا بل مقيدا بشرط الأحسن والأصلح، ولا يبعد أن لا يصح التصرف من الأب
~~والوصي، ثم يصح ذلك من الصبي بعد الإذن كالإقرار بالدين، والعقد بالغبن
~~الفاحش من صنيع التجار؛ لأنهم لا يجدون من ذلك بدا وربما يقصدون ذلك
~~لاستجلاب قلوب المهاجرين فيسامحون في التصرف لتحصيل ms6759 مقصودهم من الربح في
~~تصرف آخر بعد ذلك فكان هذا والغبن اليسير سواء، وبأن كان يعتبر في حق
~~المريض من الثلث لعدم الرضى به من غرمائه وورثته فذلك لا يدل على أنه لا
~~ينفذ من المأذون كالغبن اليسير، ثم أبو حنيفة في تصرف الوكيل فرق بين البيع
~~والشراء في الغبن الفاحش وفي تصرف المأذون سوى بينهما؛ لأن الوكيل يرجع على
~~الآمر بما يلحقه من العهدة فكان الوكيل بالشراء متهما في أنه كان اشتراه
~~لنفسه فلما ظهر الغبن أراد أن يلزمه الآمر وهذا لا يوجد في تصرف المأذون؛
~~لأنه متصرف لنفسه لا يرجع بما يلحقه من العهدة على أحد فكان البيع والشراء
~~في حقه سواء.
# وإن كانت في يد المأذون جارية فباعها من رجل لغلام وسلم الجارية ولم يقبض
~~الغلام حتى ذهبت عين الجارية أو شلت يدها، ثم مات الغلام فالمأذون بالجارية
~~إن شاء أخذ جاريته ولا يتبع المشتري بنقصانها وإن شاء ضمن المشتري قيمتها
~~يوم قبضها؛ لأن البيع قد انتقض بموت الغلام قبل التسليم لفوات القبض
~~المستحق بالعقد فيثبت له حق الرجوع بملكه إلا أن المشتري للجارية عجز عن
~~ردها كما قبضها؛ لأنها تعيبت في يده فيثبت للعبد الخيار فإن اختار أحدهما
~~فليس له على المشتري نقصانها؛ لأن المشتري قبضها بحكم عقد صحيح، وذلك لا
~~يوجب ضمان الأوصاف والفائت وصف من غير صنع أحد.
# (ألا ترى) أنه لو فات وصف من أوصافها في يد البائع قبل التسليم يثبت
~~الخيار للمشتري وإن اختار الأخذ لم يتبع البائع بشيء من النقصان ولا يسقط
~~شيء من الثمن باعتبار ذلك النقصان فكذلك إذا حدث النقصان عند المشتري؛ لأن
~~ضمان الأصل بحكم العقد الصحيح في الموضعين، وإذا أبى أن يأخذها فقد عجز
~~المشتري عن ردها مع تقرر السبب الموجب للرد فيرد قيمتها؛ لأن القيمة تقوم
~~مقام العين عند تعذر رد العين وإنما يعتبر قيمتها حين دخلت في ضمانه، وذلك
~~وقت القبض فيعتبر قيمتها عند ذلك كما في المغصوبة، ولو كان حدث لها ذلك بعد
~~موت ms6760
# PageV25P157
# الغلام أخذ المأذون جاريته ونقصانها؛ لأن بموت الغلام قبل التسليم بطل
~~البيع فبقيت الجارية مقبوضة بحكم عقد فاسد والأوصاف تضمن في القبض بحكم
~~العقد الفاسد كما لو كان العقد فاسدا من الأصل وهذا؛ لأن الفاسد ضعيف في
~~نفسه فإنما يثبت الضمان به باعتبار القبض والأوصاف تفرد بالقبض والتناول
~~فتفرد بضمان القبض كما في المغصوبة بخلاف الأول فهناك العقد صحيح وضمان
~~المقبوض بما يقابله إنما يكون بحكم العقد دون القبض والأوصاف لا تفرد
~~بالعقد فلا تفرد بضمانه فإن كان حدث بها عيبان أحدهما قبل هلاك الغلام
~~والآخر بعد هلاكه، فإن شاء المأذون أخذها ونقصان عيبها الآخر وإن شاء أخذ
~~قيمة الجارية يوم دفعها إليه؛ لأنه يجعل في نقصان كل واحد من الثمنين كأنه
~~لا عيب سواه.
# ولو لم يحدث ذلك ولكن قطع رجل يدها أو فقأ عينها أو وطئها بشبهة أو ولدت
~~من غير سيدها، ثم هلك الغلام لم يكن للمأذون إلا قيمتها يوم دفعها؛ لأنه
~~حدث فيها زيادة منفصلة متولدة من عقر أو أرش أو ولد، وذلك في العقد الصحيح
~~بعد القبض فمنع فسخ العقد فيها لمعنى الربا حق للشرع وقد بيناه في البيوع
~~فلا يتغير ذلك برضا الغير ويكون حقه في قيمتها؛ لأنه تعذر رد عينها مع بقاء
~~السبب الموجب له فيجب قيمتها يوم دفعها وإن كان ذلك بعد موت الغلام أخذ
~~المأذون جاريته مع هذه الزيادات؛ لأن بموت الغلام بطل العقد وكانت
~~كالمقبوضة بحكم عقد فاسد وهي بمنزلة المغصوبة في أنها ترد بزوائدها
~~المنفصلة والمتصلة وفي أرش العين واليد يتخير العبد إن شاء أخذ به المشتري
~~لفوات ذلك الجزء في ضمانه وإن شاء أتبع به الجاني وقد بينا في البيوع هذا
~~التفريع في البيع إذا كان فاسدا من الأصل فهو أيضا فيما إذا فسد العقد قبل
~~الجناية وإن كانت الجارية ولدت، ثم هلك الغلام فلم يقض له بقيمة الجارية
~~حتى هلك الولد فيقول الولد حين هلك من غير صنع أحد صار كأن لم يكن بقي
~~نقصان الولادة في ms6761 الجارية فيجعل كما لو انتقصت بعيب حادث فيها من غير صنع
~~أحد قبل هلاك الغلام فيتخير المأذون إن شاء أخذ الجارية ولا شيء له غيرها
~~وإن شاء ضمن المشتري قيمتها يوم دفعها، ولو كان مكان الجارية دابة لم يكن
~~له في ذلك خيار إذا هلك الولد وأخذ الأم؛ لأن الولادة نقصان في بني آدم دون
~~الدواب والولد إذا هلك صار كأن لم يكن وكان للغلام أن يأخذ الأم فقط؛ لأن
~~المشتري قادر على ردها كما قبض فإن كانت ولدت ولدا فأعتقه المشتري، ثم مات
~~الغلام فعلى المشتري قيمة الجارية ولا يرد الجارية؛ لأن ملك المشتري قد
~~تقرر في الولد والعتق منه للملك والنهي يكون متقررا؛ ولهذا يكون
# PageV25P158
# ولاؤه له ومع سلامة الولد له لا يكون متمكنا من رد الجارية.
# وكذلك إن مات الولد بعد العتق قبل أن يقضي على المشتري بقيمة الجارية
~~فأراد المأذون جاريته لم يكن له ذلك إن كان الولد ترك ولدا آخر وولاؤه
~~للمشتري؛ لأن الولد الثاني قائم مقام الأول فإن بقاء الأول بعد العتق
~~باعتبار أن ولاءه للمشتري وهذا المعنى موجود عند بقاء ولد الولد وهذا؛ لأن
~~الولاء جزء من الملك؛ لأنه أثر من آثار الملك وإن لم يكن ترك ولدا آخر
~~ولاؤه للمشتري فللعبد أن يأخذ الجارية إن شاء ولا يأخذ نقصانا؛ لأن الولد
~~مات ولم يبق له أثر فصار كأن لم يكن، فإن قيل فأين ذهب قولكم إن العتق أنهى
~~للملك قلنا المنهى يكون متقررا إلى أن انتهى فلا يكون قائما بعد الانتهاء
~~كعقد الإجارة فإنه ينتهي بمضي المدة ولا يكون باقيا بعده، والمانع من رد
~~الجارية بقاء شيء من الزيادة للمشتري بعد ردها، وذلك يوجد عند بقاء الولاء
~~على الولد ولا يوجد بعد موت الولد لا إلى خلف وإن كان موته بعد قضاء القاضي
~~بالقيمة على المشتري فلا سبيل للعبد على الجارية؛ لأن حقه تحول إلى قيمتها
~~بالقضاء، ولو كان المشتري حين قبضها قطع يدها أو وطئها وهي بكر أو ثيب أو
~~ولدت ms6762 ولدا فقتلها المشتري، ثم مات العبد في يد البائع فإن شاء المأذون أخذ
~~الجارية ولم يضمن المشتري شيئا من ذلك وإن شاء أخذ قيمة الجارية يوم دفعها
~~إليه؛ لأن المشتري لم يلزمه ضمان بهذه الأفعال فإنها حصلت في ملك صحيح تام
~~فكان حدوث هذه المعاني بفعل المشتري كحدوثها بآفة سماوية وهناك يتخير
~~المأذون، وإن أراد أخذها لم يضمن المشتري شيئا فهذا كذلك.
# وقد بينا في البيوع أن وطء الثيب بمنزلة استيفاء جزء من العين في حكم
~~الرد حتى لا يردها بالعيب بعده إلا برضا البائع كما لو كانت بكرا فههنا
~~كذلك، ولو كانت بهيمة فولدت فقتل المشتري ولدها ولم تنقصها الولادة شيئا
~~فالمأذون بالخيار إن شاء أخذها ولم يرجع على المشتري بشيء من قيمة ولدها،
~~وإن شاء أخذ قيمتها يوم دفعها إليه، وكان ينبغي أن لا يثبت له الخيار كما
~~لو هلك الولد من غير صنع أحد، ولكنه قال المشتري استفاد ههنا بملك الولد
~~البراءة عن الضمان فيعتبر ذلك في إثبات الخيار للمأذون بخلاف ما لو أعتق
~~الولي فهلك فإن هناك بملكه ما استفاد البراءة عن الضمان؛ لأن إعتاقه في غير
~~الملك باطل غير موجب للضمان عليه، وقتله في غير الملك موجب للضمان عليه ثم
~~الولد في حكم جزء من عينها فإتلاف ولدها كإتلاف جزء من عينها، وذلك معتبر
~~في إثبات الخيار للمأذون باعتبار أنه حابس لذلك الجزء حكما بالقتل إلا أنه
~~لا يمنع الرد إذا رضي المأذون
# PageV25P159
# به؛ لأن المانع بقاء الزيادة في ملكه بعد ردها وذلك غير موجود ههنا، ولو
~~كان هذا كله من المشتري بعد هلاك الغلام فإن للعبد أن يأخذ الجارية وعقرها
~~وأرشها وقيمة ولدها إذا قتل الولد؛ لأنها بعد هلاك الغلام كالمقبوضة بحكم
~~شراء فاسد، وفي إيجاب العقر على المشتري الحر بوطء المشتراة شراء فاسدا
~~اختلاف الروايات في العقر وقد بيناه في البيوع.
# ولو كانت الجارية زادت في بدنها قبل هلاك الغلام أو بعده أخذها المأذون
~~بزيادتها أما بعد هلاك الغلام فغير مشكل؛ لأنها كالمقبوضة ms6763 بحكم شراء فاسد
~~وأما قبل هلاك الغلام فلأنه لا معتبر بالزيادة المتصلة في باب البيع في
~~المنع من الرد والفسخ وقد بينا اختلاف الرواية في ذلك في البيوع حيث نص على
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله في أن الزيادة المتصلة في المنع من
~~المخالف كالزيادة المنفصلة وأصح الروايتين ما ذكره هنا فالزيادة المتصلة
~~تبع من كل وجه، وحق المأذون في استردادها عند هلاك الغلام حق قوي فيثبت ذلك
~~فيما هو تبع من كل وجه، وكذلك في جميع هذه الوجوه لو لم يمت العبد ولكن
~~المأذون وجد به عيبا قبل القبض أو بعده فرده بحكم الحاكم أو غير حكم أو رده
~~بخيار رؤية فالرد في هذا والموت قبل القبض سواء؛ لأن العقد ينفسخ في الغلام
~~بالرد بهذه الأسباب كما ينفسخ بموته قبل التسليم.
# ولو كان المأذون اشترط الخيار ثلاثة أيام في الغلام الذي اشتراه فقبضه
~~ودفع الجارية فذهب عينها عند المشتري من فعله أو فعل غيره أو من غير فعل
~~أحد أو وطئها هو أو غيره أو ولدت ولدا، ثم إن المأذون رد الغلام بخياره
~~فإنه يأخذ الجارية وولدها وعقرها ونصف قيمتها إن كانت عينها ذهبت عند
~~المشتري من فعله أو من غير فعل أحد، وإن ذهبت من فعل غير المشتري أخذها
~~ونصف قيمتها إن شاء من الجاني وإن شاء من المشتري ورجع به المشتري على
~~الجاني؛ لأن اشتراطه الخيار فيما اشترى اشتراط فيما باع وخياره فيما باع
~~خيار البائع والمقبوض يتبع فيه خيار البائع ويكون مضمونا بالقيمة بمنزلة
~~المغصوب والمشترى شراء فاسدا؛ فلهذا كان الحكم فيها بهذه الصفة.
# وكذلك لو قتلها غير المشتري وقد ازدادت قيمتها في يد المشتري فللمأذون أن
~~يضمن المشتري قيمتها يوم قبضها حالة إن شاء ويرجع المشتري على القاتل
~~بقيمتها يوم قتلها على عاقلته في ثلاث سنين وإن شاء المأذون رجع على عاقلة
~~القاتل بقيمتها في ثلاث سنين وهي بمنزلة المغصوبة ههنا دون المشتراة شراء
~~فاسدا يملكها المشتري بالقبض ومع خيار الشرط للبائع لا ms6764 يملكها بالقبض بل هي
~~باقية على ملك بائعها مضمونة في يد البائع كالمغصوبة، ثم إن
# PageV25P160
# اختار المأذون تضمين المشتري يملكها بالضمان فجناية القاتل حصلت على ملكه
~~فكان له أن يرجع على عاقلته بقيمتها في ثلاث سنين ويتصدق بالفضل؛ لأن هذا
~~ربح حصل لا على ملكه فإنها ما كانت مملوكة له عند القتل، وسواء في جميع ذلك
~~إن كان ما وصفنا قبل أن يختار المأذون نقض البيع أو بعده؛ لأنها مضمونة
~~بنفسها مملوكة لبائعها في الوجهين جميعا.
# (ألا ترى) أن المشتري لو أعتق الغلام الذي باع أو أعتق الجارية التي
~~اشترى لم يجز عتقه ما دام خيار المأذون باقيا؛ لأن خيار المأذون فيما باع
~~خيار البائع فيمنع دخولها في ملك المشتري وخياره فيما اشترى خيار المشتري
~~فيكون خارجا من ملك البائع، ولو قبض لكون البيع مطلقا في جانبه؛ فلهذا لا
~~ينفذ عتقه في واحد منهما.
# وإذا باع المأذون جارية لرجل بغلام فقبض الرجل الجارية ولم يدفع الغلام
~~حتى هلك في يده، ثم أعتق المشتري الجارية فعتقه جائز؛ لأن بهلاك الجارية
~~فسد العقد في الجارية، ولو كان العقد فاسدا فيها في الابتداء ملكها المشتري
~~بالقبض وينفذ عتقه فيها فكذلك إذا فسد العقد فيها بهلاك الغلام يبقى ملك
~~المشتري لبقاء قبضه فينفذ عتقه ويضمن قيمتها يوم قبضها، وكذلك لو قتلها
~~المشتري أو قتلها أجنبي ضمن المشتري قيمتها يوم قبضها ولا سبيل للمأذون على
~~القاتل الأجنبي؛ لأن قتله صادف ملك المشتري لا ملك المأذون بخلاف المشتراة
~~بشرط الخيار للبائع لم يرجع المشتري بالقيمة على عاقلة المشتري؛ لأنه قبل
~~ملكه، ولو كان المشتري لم يقبض الجارية من المأذون حتى أعتقها فإن كان
~~أعتقها قبل موت الغلام جاز عتقه؛ لأنها مملوكة له بنفس العقد الصحيح وإن
~~أعتقها بعد موته فعتقها باطل لفساد العقد فيها بموت الغلام، والمشتراة شراء
~~فاسدا لا تكون مملوكة قبل القبض للمشتري، ولو قبض الجارية ولم يدفع الغلام
~~حتى حدث به عيب فرده المأذون على المشتري بعيب بحكم أو بغير حكم، ثم أعتق ms6765
~~المشتري الجارية فعتقه باطل، وكذلك لو رده بخيار الرؤية أو رده بالعيب بعد
~~القبض بحكم أو رده بالإقالة؛ لأن في هذه الوجوه كلها العقد انفسخ فيهما
~~جميعا أما من الأصل أو في الجارية سواء كان بحكم أو بغير حكم فعادت هي إلى
~~ملك المأذون وإن كانت في يد المشتري؛ فلهذا لا ينفذ عتقه فيها بخلاف ما إذا
~~هلك الغلام؛ لأن هناك العقد في الجارية قد فسد ولم ينتقض بغير نقض.
# (ألا ترى) أن في الابتداء لو اشتراها بقيمة العبد الهالك كان العقد فاسدا
~~فيها ويملكها المشتري بالقبض حتى ينفذ عتقه فيها ما لم ينتقض البيع بينهما
~~فكذلك إذا مات العبد بقيت هي مملوكة للمشتري مع فساد العقد فيها فتعتق
~~بإعتاق المشتري إياها والله أعلم
# PageV25P161
### | [باب هبة المأذون ثمن ما باعه]
# قال: - رحمه الله -) وإذا باع المأذون جارية ودفعها، ثم وهب الثمن
~~للمشتري أو بعضه قبل القبض أو بعده أو حط عنه فذلك باطل؛ لأن الإسقاط بغير
~~عوض تبرع كالتمليك بغير عوض وهو منفك الحجر في التجارات دون التبرعات فإن
~~كان وهب بعض الثمن أو حطه قبل القبض أو بعده بعيب طعن به المشتري فهو جائز؛
~~لأن الحط بسبب العيب من صنيع التجار، ثم هو بمقابلة هذا الإسقاط عوض وهو
~~إسقاط حق المشتري في الرد وهذا إسقاط بحصة الجزء الفائت من الثمن وعجزه عن
~~تسليم ذلك الجزء يسقط حقه في عوضه فكان هذا إسقاطا بعوض، ولو حطوا عنه جميع
~~الثمن أو وهبه لم يجز؛ لأنا نتيقن أن جميع الثمن لم يكن بمقابلة الجزء
~~الفائت فكان إسقاطا بغير عوض، ثم حط جميع الثمن لا يلتحق بأصل العقد ولكنه
~~بر مبتدأ وحط بعض الثمن يلتحق بالعقد ويصير كأنه عقد بما بقي فيصح من
~~المأذون إذا كان مفيدا.
# ولو اشترى المأذون جارية وقبضها، ثم وهب البائع الثمن للعبد فهو جائز؛
~~لأنه تبرع على العبد والمتبرع من أهل التبرع والعبد من أهل التبرع عليه،
~~وكذلك لو وهبه للمولى وقبله كان بمنزلة هبته للعبد كان عليه ms6766 دين أو لم يكن؛
~~لأن المولى يخلف العبد في كسبه خلافة الوارث المورث وهبة صاحب الدين دينه
~~للوارث بعد موت المورث بمنزلة هبته من المورث سواء كان على المورث دين أو
~~لم يكن فكذلك المولى ههنا، وإن لم يقبلها المولى في هذا الوجه ولم يقبلها
~~العبد في الوجه الأول كانت الهبة باطلة والمال على العبد بحاله؛ لأن رد
~~الهبة امتناع عن التملك لإزالة الملك الثابت له وهذا الامتناع صحيح من
~~المولى والعبد جميعا بخلاف هبة شيء من أكسابه ابتداء فإن وهب البائع الثمن
~~للعبد أو لمولاه قبل أن يقبضه، ثم وجد بالجارية عيبا لم يكن له أن يردها؛
~~لأنه لو ردها ردها بغير شيء والمقصود بالرد سلامة الثمن له، وقد سلم له ذلك
~~بطريق الهبة فلا يستوجب عند الرد شيئا آخر وهذا استحسان وفي القياس وهو قول
~~زفر - رحمه الله - يرده بمثل ذلك الثمن وقد بينا نظير هذا في كتاب الرهن
~~وإذا ثبت أنه يردها بغير شيء يتعذر الرد؛ لأن إخراج العين عن ملكه لا يصح
~~من العبد بغير عوض، وكذلك هذا في كل ثمن كان بغير عينه وإن كان الثمن عرضا
~~بعينه فوهب المأذون العرض للمشتري قبل أن يقبضه فقبضه المشتري فالهبة
~~جائزة؛ لأن هبة المعقود عليه قبل القبض فسخ للعقد؛ لما فيه من تفويت القبض
~~المستحق بالعقد والمأذون يملك الإقالة إذا ساعده صاحبه عليها بخلاف بيع
~~المبيع
# PageV25P162
# قبل القبض؛ لأن البيع اسم خاص لمبادلة مال بمال والفسخ ليس بتمليك، ولفظ
~~الهبة فيه توسع قد يكون بمعنى التمليك وقد يكون بمعنى الإسقاط فيمكن أن
~~يجعل مجازا عن الفسخ إذا تعذر تصحيحه بطريق التمليك فإن لم يقبل المشتري
~~الهبة فالهبة باطلة؛ لأن أحد المتعاقدين لا يفرد بالفسخ بعد لزوم العقد.
# وإن كان المشتري وهب الجارية قبل أن يقبضها العبد فقبلها العبد جاز سواء
~~كان على العبد دين أو لم يكن وكان ذلك فسخا للعقد، وإن وهبها للمولى فإن لم
~~يكن على العبد دين فهذا نقض صحيح أيضا؛ لأن كسب العبد ms6767 خالص ملك المولى وهو
~~يتمكن من التصرف فيه بطريق النقض كما يتمكن من التصرف فيه بطريق الإيجاب،
~~وإن كان على العبد دين فقبلها المولى وقبضها فهذا ليس بنقض للبيع؛ لأن
~~المولى لا يملك إنشاء التصرف في كسب عبده المديون فلا يملك نقض بيعه ولكن
~~هذه هبة صحيحة من المولى وهو بناء على أصل محمد - رحمه الله -، فأما عند
~~أبي يوسف - رحمه الله - فلا يصح وقد بينا المسألة في البيوع أن التصرفات
~~التي لا تتم إلا بالقبض عند أبي يوسف لا تصح في المبيع قبل القبض وعند محمد
~~تصح باعتبار أنه تسليط على القبض، والقابض نائب عن المشتري وهو إنما ينفذ
~~تصرفه بعد قبضه، ولو تقابضا ثم وهب العبد العرض من المشتري فقبله فالهبة
~~باطلة؛ لأن هبة المعقود عليه بعد القبض لا تكون فسخا فإن كونه فسخا باعتبار
~~ما فيه من تفويت القبض المستحق بالعقد، وذلك لا يوجد بعد القبض فكان هذا
~~إبراء مبتدأ فلا يصح من المأذون، ولو وهب المشتري الجارية للمأذون أو
~~لمولاه جازت الهبة على سبيل البر المبتدأ فإن وجد المأذون بالعرض عيبا ولا
~~دين عليه فليس له أن يرده بالعيب؛ لأنه لو رده بالعيب رده بغير شيء
~~فالجارية التي هي عوض العرض قد عادت بعينها إلى ما كانت سواء كانت الهبة من
~~العبد أو من المولى؛ لأن كسب العبد خالص حق المولى في هذه الحالة، وإن كان
~~عليه دين وقد وهب المشتري الجارية للعبد فكذلك؛ لأن الجارية عادت كما كانت
~~قبل العقد فلو رد العرض رده بغير شيء وإن كان قد وهبها لمولاه فله أن يرد
~~العرض بالعيب ويضمنه قيمة الجارية يوم قبضها؛ لأن المولى من كسب عبده
~~المديون كالأجنبي، ولو وهبها المشتري لأجنبي كان للعبد أن يرد العرض بالعيب
~~وعند الرد يجب على بائع العرض رد الجارية وقد تعذر ردها عليه فيغرم قيمتها
~~يوم قبضها.
# ولو باع المأذون جارية بعرض بعينه وتقابضا فحدث في الجارية عيب عند
~~المشتري من غير فعل أحد أو من فعل المشتري ms6768 أو من فعل أجنبي أو ولدت ولدا أو
~~وطئت وهي بكر أو ثيب، ثم وهبها
# PageV25P163
# المشتري للعبد أو لمولاه وعليه دين أو لا دين عليه، ثم وجد المأذون
~~بالعرض عيبا رده وضمنه قيمتها في جميع ذلك؛ لأن ما هو موجب الرد لم يسلم له
~~ههنا قبل الرد.
# (ألا ترى) أنه لو لم يهب الجارية حتى رد العرض عليه بالعيب كان له أن
~~يرجع بقيمة الجارية ولا يسترد الجارية إما للزيادة المنفصلة في يد مشتريها
~~أو لحدوث العيب فيها فإذا كان حقه ههنا في استرداد قيمة الجارية لا يبطل
~~بعود الجارية بالهبة ولا يتعذر عليه رد العرض بالعيب.
# ولو اشترى المأذون جارية من رجل بغلام قيمته ألف درهم وبألف درهم
~~وتقابضا، ثم وهب البائع بالألف والغلام الغلام للمأذون وسلمها إليه، ثم وجد
~~المأذون بالجارية عيبا ليس له أن يردها؛ لأن نصفها بمقابلة الغلام وقد عاد
~~إليه الغلام بعينه بالهبة، فلو رد ذلك النصف يرده بغير شيء فإذا تعذر الرد
~~في النصف الأول تعذر في النصف الثاني؛ لما فيه من الضرر على البائع بتبعيض
~~الملك عليه، والمشتري لا يملك ذلك بالرد بالعيب، وكذلك لو كانت الهبة
~~للمولى ولا دين على العبد وإن كان عليه دين والهبة للمولى كان له أن يرد
~~الجارية بالعيب ويأخذ من البائع ألف درهم وقيمة الغلام؛ لأن الهبة من
~~المولى في هذه الحالة كالهبة من أجنبي آخر فإن تصرف العبد كان لغرمائه دون
~~مولاه إن أخذ ذلك ثم أبرأه الغرماء من الدين أو وهبوه له أو للمولى أو ورثة
~~المولى من الغريم لم يرد على البائع شيئا مما أخذ منه؛ لأن بما اعترض من
~~السبب لا يتبين أن الأخذ لم يكن بحق وأن قيمة الغلام مع الألف لم تكن واجبة
~~له يومئذ والعارض من السبب لا يؤثر فيما انتهى حكمه بالاستيفاء والله تعالى
~~أعلم بالصواب
### | [باب الإقالة]
# (قال - رحمه الله -) المأذون في إقالة البيع كالحر لأنه فسخ أو بيع مبتدأ
~~في حق غيرهما والمأذون يملك كل واحد منهما ms6769 فإن اشترى المأذون جارية فزادت
~~في يده حتى صار الثمن أقل من قيمتها بما لا يتغابن الناس في مثله، ثم أقاله
~~البيع فيها فهو جائز في قول أبي حنيفة - رحمه الله - ولا يجوز في قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله وهو بناء على ما تقدم أن المأذون إذا باع شيئا من
~~كسبه أو اشترى شيئا مما لا يتغابن الناس في مثله فعلى قول أبي حنيفة لما
~~كان يملك ابتداء التصرف بهذه الصفة فكذلك الإقالة وعندهما لا يملك ابتداء
~~التصرف بهذه الصفة لحق المولى أو للغرماء فكذلك لا يملك الإقالة؛ لأن
~~الإقالة في حق غير المتعاقدين بمنزلة
# PageV25P164
# البيع المبتدأ والإقالة من المأذون بعد حجر المولى عليه باطلة؛ لأنه لا
~~يملك ابتداء البيع والشراء بعد الحجر.
# وإذا باع المأذون شيئا أو اشترى، ثم إن المولى أقال البيع فيه فإن كان
~~المأذون لا دين عليه يومئذ فما صنع المولى من ذلك على عبده فهو جائز؛ لأن
~~الكسب خالص حقه والمأذون في حكم العقد كان متصرفا له فتصح الإقالة منه وإن
~~كان عليه دين يومئذ فهو باطل؛ لأن المولى في كسبه كأجنبي آخر وإنما يعتبر
~~قيام الدين عليه عند الإقالة لا عند ابتداء التصرف؛ لأن الإقالة بمنزلة
~~البيع الجديد فإذا كان الدين عليه قائما عند الإقالة لا يصح من المولى هذا
~~التصرف كما لا يصح ابتداء البيع وإذا لم يكن الدين قائما يومئذ صح منه
~~لمصادفته محله فإن كان عليه دين عند الإقالة فقضى المولى الدين أو أبرأ
~~الغرماء العبد من دينهم قبل أن يفسخ القاضي الإقالة صحت الإقالة بمنزلة ما
~~لو باع شيئا من كسبه ثم سقط دينه بهذا الطريق، وإن فسخ القاضي الإقالة، ثم
~~أبرأه الغرماء من الدين فالفسخ ماض؛ لأن السبب الموجب لفسخ الإقالة وهو حق
~~الغرماء كان قائما حين قضى القاضي به فلا يبطل ذلك الفسخ بسقوط الدين بعده
~~كما إذا زال العيب بعدما قضى القاضي بالفسخ.
# وإذا باع عرضا بثمن وتقابضا، ثم تقايلا والعرض باق والثمن هالك قبل
~~الإقالة ms6770 أو بعدها فالإقالة ماضية وإن كان الثمن باقيا والعرض هالكا قبل
~~الإقالة أو بعدها فالإقالة باطلة، وهذه فصول قد بيناها في البيوع في بيع
~~العرض بالثمن، وفي بيع العرض بالعرض، وفي السلم، وفي بيع النقود بعضها ببعض
~~وما فيها من الفروق وقد استقصينا في بيانها في البيوع، فإذا باع المأذون
~~جارية بألف وتقابضا، ثم قطع المشتري يدها أو وطئها أو ذهبت عينها من غير
~~فعل أحد ثم تقايلا البيع ولا يعلم العبد بذلك فهو بالخيار إن شاء أخذها وإن
~~شاء ردها؛ لأنه إنما رضي بالإقالة على أن تعود إليه كما خرجت من يده وقد
~~خرجت من يده غير معيبة والآن تعود إليه معيبة فلا يتم رضاه بها؛ فلهذا كان
~~له الخيار، وحال البائع عند الإقالة كحال المشتري عند العقد، ولو حدث
~~بالمبيع عيب بعد العقد وقبل القبض يخير المشتري فهذا مثله.
# وإنما الإشكال إذا وطئها وهي ثيب فإن من اشترى جارية ثيبا ثم علم أن
~~البائع كان وطئها قبل العقد لم يكن له أن يردها بذلك وههنا قال: للعبد أن
~~يردها إذا علم أن المشتري كان وطئها قبل الإقالة وهذا؛ لأن الوطء في
~~المشتراة بمنزلة التعييب، والمستوفى بالوطء في - حكم جزء من العين؛ ولهذا
~~لو وجد المشتري بها عيبا بعد الوطء لم يكن له أن يردها إلا برضا البائع
~~فكذلك وطء المشتري إياها في حكم الإقالة بمنزلة التعييب؛ فلهذا يخير
# PageV25P165
# العبد وهذا؛ لأنه لا يرضى بأن يطأها المشتري زمانا، ثم يقبل العقد فيها
~~بجميع الثمن بخلاف البيع المبتدأ، فالمشتري هناك يرغب فيها بالثمن المسمى
~~في العقد إن كان يعلم أن البائع وطئها قبل العقد، ولو كان الواطئ أو القاطع
~~أجنبيا فوجب عليه العقر أو الأرش ثم تقايلا البيع والعبد يعلم بذلك أو لا
~~يعلم فالإقالة باطلة في قول أبي حنيفة - رحمه الله - صحيحة في قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله وهو بناء على ما بينا في كتاب الصلح أن الإقالة عند أبي
~~حنيفة فسخ في حق المتعاقدين فإذا لم يمكن ms6771 تصحيحه فسخا كان باطلا وفي رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة قبل القبض كذلك وبعد القبض بمنزلة البيع وفي قول أبي
~~يوسف الإقالة بمنزلة البيع في المستقبل إلا إذا تعذر جعلها بيعا فحينئذ
~~يجعل فسخا، وذلك في المنقول قبل القبض وعند محمد الإقالة بالثمن الأول أو
~~أقل منه تكون فسخا، فأما بأكثر من الثمن الأول أو بجنس آخر غير الثمن الأول
~~تكون بيعا مستقبلا والثمن الأول إنما يكون فسخا إذا كان المحل قابلا للفسخ،
~~فأما إذا لم يكن قابلا لذلك كان بيعا مبتدأ ووجوه هذه الأقاويل بيناها في
~~كتاب الصلح والآن نقول العقر والأرش زيادة منفصلة وهي تمنع الفسخ حقا للشرع
~~فلا تصح الإقالة بعدها عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعند أبي يوسف الإقالة
~~بمنزلة البيع المستقبل وعند محمد كذلك عند تعذر الفسخ فجوز الإقالة ههنا
~~بطريق البيع المستقبل.
# ولو اشترى المأذون جارية بألف درهم وقبضها ولم يدفع الثمن حتى وهب البائع
~~الثمن للعبد، ثم تقايلا فالإقالة باطلة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله؛ لأن عند أبي حنيفة الإقالة فسخ ولا يمكن تصحيحها ههنا فسخا فإنه
~~بالفسخ يردها بغير شيء، وعند محمد كذلك؛ لأن المحل قابل للفسخ.
# (ألا ترى) أنه لو لم يهب الثمن منه كان الفسخ صحيحا وإن كان المشتري حرا
~~كان الفسخ صحيحا فعرفنا أن المحل قابل للفسخ والإقالة بالثمن الأول فلو صحت
~~كان فسخا بغير شيء، والعبد ليس من أهل رد الجارية بغير شيء، وعند أبي يوسف
~~الإقالة بمنزلة البيع المستقبل فكأنه باعها ابتداء من البائع بألف، وذلك
~~صحيح فيأخذ العبد الألف من البائع ويدفع إليه الجارية، ولو أقاله البيع
~~بمائة دينار أو بجارية أخرى أو بألفي درهم كانت الإقالة باطلة في قياس قول
~~أبي حنيفة ومحمد؛ لأنها فسخ عنده وما سمي فيها من الثمن باطل فلو ردها ردها
~~بغير شيء، وعند أبي يوسف ومحمد هذا جائز، أما عند أبي يوسف فهذا غير مشكل،
~~وعند محمد الإقالة بأكثر من الثمن الأول أو بجنس غير جنس الثمن الأول ms6772 تكون
~~بيعا مبتدأ فكأنه باعها ابتداء بما سمي من الثمن فيكون صحيحا.
# ولو كان المأذون لم يقبض
# PageV25P166
# الجارية حتى وهب البائع ثمنها، ثم تقايلا فالإقالة باطلة عندهم جميعا؛
~~لأن قبل القبض لا يمكن تصحيحهما بيعا فيكون فسخا، فلو صححناها لكان مخرجا
~~إياها من ملكه بغير عوض، وكذلك لو أقاله بثمن آخر في هذه الحالة فإن بيع
~~المبيع قبل القبض لا يجوز بخلاف جنس الثمن الأول ولا بأكثر من الثمن الأول
~~فكان الجواب في الفصول سواء، ولو لم يتقايلا البيع ولكنه رأى بالجارية عيبا
~~قبل أن يقبضها فلم يرض بها أو لم يكن رآها فلما رآها لم يرض بها فنقض البيع
~~وقد كان البائع وهب له الثمن فقبضه بطل؛ لأن الرد بخيار الرؤية فسخ من كل
~~وجه، وكذلك الرد بالعيب قبل القبض فيكون في الرد إخراجها من ملكه بغير عوض
~~والمأذون لا يملك ذلك، ولو كان حين اشتراها اشترط فيها الخيار ثلاثة أيام،
~~ثم وهب له البائع الثمن، ثم ردها بالخيار فرده جائز في قول أبي حنيفة وفي
~~قولهما ليس له أن يردها بناء على ما بينا في البيوع أن خيار المشتري عنده
~~يمنع دخول المبيع في ملكه فهو بهذا الرد لا يخرج العين عن ملكه بغير عوض
~~ولكنه يمتنع من تملكه وهو صحيح من العبد كالامتناع من قبول الهبة وعندهما
~~السلعة دخلت في ملك المشتري فهذا الرد إخراج لها من ملكه بغير عوض والمكاتب
~~في جميع ما وصفنا كالمأذون؛ لأنه ليس من أهل التبرع بكسبه كالمأذون بل أولى
~~فإن المكاتب لا يتبرع بإذن المولى ومن المأذون يصح ذلك إن لم يكن عليه دين.
# ولو باع المأذون جارية من رجل بألف درهم وتقابضا، ثم تقايلا فلم يقبض
~~العبد الجارية حتى قطع رجل يدها أو وطئها فنقصها الوطء كان العبد بالخيار
~~للتغيير الحاصل فيها بعد الإقالة قبل الرد، ولو اختار أخذها أتبع الواطئ أو
~~الجاني بالعقر أو الأرش؛ لأنها عادت إلى ملكه ففعل الواطئ أو الجاني حصل في
~~ملكه فيكون العقر والأرش ms6773 له، أو إن نقض الإقالة فالعقر والأرش للمشتري؛
~~لأنها تعود إلى ملك المشتري على ما كانت قبل الإقالة وصار الحال بعد
~~الإقالة قبل الرد ههنا كالجاني بعد الشراء قبل القبض والمبيعة إذا وطئت
~~بالشبهة ونقصها الوطء، أو جنى عليها قبل القبض يخير المشتري إن شاء أخذها
~~وأتبع الجاني أو الواطئ بالعقر والأرش، وإن شاء نقض البيع والعقر والأرش
~~للبائع فكذلك بعد الإقالة، ولو كان مكان الألف عرض بعينه كان العبد بالخيار
~~إن شاء أخذ الجارية من المشتري وأتبع الجاني أو الواطئ بالأرش والعقر وإن
~~شاء أخذ قيمة الجارية من المشتري يوم قبضها وسلم له الجارية وأرشها وعقرها
~~للمشتري؛ لأن الإقالة ههنا لا تبطل، وإن أبى أن يأخذ الجارية بمنزلة ما لو
~~هلكت فإن في بيع المقايضة هلاك أحد العوضين كما لا يمنع
# PageV25P167
# بقاء الإقالة لا يمنع ابتداء الإقالة بخلاف ابتداء البيع وإذا بقيت
~~الإقالة وقد تعذر على المشتري رد عين الجارية للتغيير الحاصل فيها في ضمانه
~~فعليه قيمتها يوم قبضها.
# وكذلك لو كان قبلها الجاني كان العبد بالخيار إن شاء أتبع عاقلة الجاني
~~بقيمتها؛ لأن جنايته حصلت على ملكه، وإن شاء أتبع المشتري بقيمتها حالة؛
~~لأن الإقالة لم تبطل وقد تعذر على المشتري ردها فيلزمه رد قيمتها، وهذه
~~القيمة ضمان العقد فتكون حالة في ماله، ثم يرجع المشتري على عاقلة الجاني
~~بقيمتها في ثلاث سنين؛ لأنها عادت إلى أصل ملكه، وكذلك لو ماتت الجارية بعد
~~الإقالة كان للعبد أن يأخذ من المشتري قيمتها لما بينا أن هلاك الجارية لا
~~يمنع بقاء الإقالة كما لا يمنع ابتداء الإقالة فعليه رد قيمتها، ولو كان
~~حدث بها عيب من فعل المشتري بعد الإقالة يخير العبد فإن شاء ضمنه قيمتها
~~يوم قبضها منه؛ لأنه تعذر عليه رد عينها كما قبضها، وإن شاء أخذ الجارية
~~ورجع على المشتري بنقصان العيب؛ لأن الجارية بعد الإقالة مضمونة بنفسها حتى
~~لو هلكت يجب ضمان قيمتها فتكون كالمغصوبة فيضمن المشتري نقصان العيب بخلاف
~~المبيعة قبل القبض فإنها مضمونة بالثمن ms6774 فلا يكون للمشتري أن يتبع البائع
~~بنقصان العيب من القيمة إذا أراد أخذها ولكن يسقط حصة ذلك من الثمن؛ لأن
~~التعييب حصل بقول البائع والأوصاف بالتناول تصير مقصودة، ولو كان العيب
~~أحدثه فيها المشتري قبل الإقالة، ثم تقايلا ثم علم العبد بالعيب تخير لمكان
~~التغيير فإن شاء ضمن المشتري قيمتها يوم قبضها؛ لأنه تعذر عليه ردها كما
~~قبضها، وإن شاء أخذها معيبة ولا شيء له غير ذلك؛ لأن فعل المشتري حصل في
~~ملك صحيح له، وذلك غير موجب للضمان عليه فهو وما لو تعيبت بغير فعله سواء
~~بخلاف الأول ففعل المشتري هناك لا في ملك غيره؛ لأنها بالإقالة عادت إلى
~~العبد وهي مضمونة في يد المشتري بنفسها على ما قررنا، ولو كان العيب أحدثه
~~فيها رجل أجنبي قبل الإقالة ثم تقايلا فالإقالة جائزة ولا سبيل للعبد على
~~الجارية ولكنه يأخذ من المشتري قيمتها يوم قبضها؛ لأنه بحدوث الزيادة
~~المنفصلة فيها تعذر الفسخ فكأنها ماتت وموتها قبل الإقالة لا يمنع صحة
~~الإقالة ويكون حق العبد في قيمتها يوم قبضها لتعذر رد العين في قيام السبب
~~الموجب للرد.
# ولو باع العبد إبريق فضة فيه مائة درهم بعشرة دنانير وتقابضا، ثم تقايلا
~~وافترقا قبل القبض فالإقالة منتقضة؛ لأن العبد في حكم الإقالة كالحر وقد
~~بينا في الصرف أن الإقالة بمنزلة العقد الجديد في حكم استحقاق القبض في
~~المجلس؛ لأن ذلك من حقوق الشرع والرد بعد القبض بغير قضاء بمنزلة
# PageV25P168
# الإقالة في ذلك بخلاف الرد بالعيب فإن فسخ من الأصل فلا يبطل بترك
~~التقابض في مجلس الرد.
# ولو باع المأذون جارية من رجل بجارية قيمة كل واحدة منهما ألف وتقابضا،
~~ثم تقايلا ولم يتقابضا حتى ولدت كل واحدة منهما ولدا قيمته مثل قيمة أمه
~~فلهما أن يتقابضا الجاريتين وولديهما؛ لأن كل واحدة منهما عادت بالإقالة
~~إلى ملك من خرجت من ملكه بالعقد، ثم ولدت على ملكه فيكون له أن يأخذها مع
~~ولدها كالمبيعة إذا ولدت قبل القبض فإن لم يتقابضا حتى ماتت الأمهات وأرادا ms6775
~~أخذ الولدين فإن كل واحد منهما يأخذ الولد الذي في يد صاحبه مع نصف قيمة
~~أمه؛ لأن كل واحدة منهما حين ولدت فالأخرى تنقسم على قيمتها وقيمة ولدها
~~وقيمتهما سواء فانقسمت نصفين وقد هلكت الأمتان فكان لكل واحد منهما أن يأخذ
~~من صاحبه الولد الذي في يده مع نصف قيمة أمه اعتبارا للبعض بالكل وإن كانت
~~قيمة كل واحد من الولدين خمسمائة والمسألة بحالها كان لكل واحد منهما أن
~~يأخذ الولد الذي في يد صاحبه ويرجع على صاحبه بثلث قيمة الأم التي هلكت في
~~يده؛ لأن انقسام كل واحد منهما على الأم وعلى الولد باعتبار القيمة فيكون
~~أثلاثا فبعد هلاك الأمتين إنما تبقى الإقالة فيما هو حصة الولد من كل واحدة
~~منهما وحصة ولد هذه من الأخرى الثلث فعرفنا أن بقاء الإقالة في ثلث الأخرى
~~فيرجع بثلث قيمتها، فأما في ثلثيهما فقد بطلت الإقالة بهلاك العوضين جميعا
~~بخلاف الأول، فالانقسام هناك نصفان لاستواء القيمتين فبقي كل واحد من
~~الولدين ببقاء الإقالة في نصف الأم الأخرى حصة هذا الولد فيها؛ فلهذا كان
~~الرجوع بنصف القيمة، ولو هلك الولد وبقيت الأمتان أخذ كل واحد منهما
~~الجارية التي في يد صاحبه ولم يتبعه بشيء من قيمة الولد؛ لأن الولد حدث من
~~غير صنع أحد ومات كذلك فصار كأن لم يكن، ولو هلكت الأمتان وأخذا الولدين
~~فإن الذي في يده الولد الحي يدفعه إلى صاحبه فيأخذ منه ثلث قيمة الأم التي
~~هلكت في يد الآخر؛ لأن بقاء الإقالة باعتبار الولد الحي وإنما يبقى فيما
~~يخصه من الجارية الأخرى وحصة ثلث الجارية الأخرى؛ فلهذا رجع بثلث قيمتها،
~~وفيما سوى ذلك بطلت الإقالة كلها بهلاك العوضين قبل الرد والله أعلم
### | [باب تأخير العبد المأذون الدين]
# (قال: - رحمه الله -) وإذا وجب للعبد المأذون على رجل ألف درهم من ثمن
~~مبيع أو غصب
# PageV25P169
# أو غير ذلك فأخره العبد عنه سنة فهو جائز؛ لأن التأجيل من صنيع التجار،
~~وهو منفك الحجر عنه فيما هو من صنيع التجار وهذا؛ لأن ms6776 التأجيل لا يسقط
~~الدين وإنما يؤخر المطالبة، ولو ترك المطالبة زمانا من غير تأجيل لم يكن به
~~متبرعا عليه بشيء من الدين فكذلك إذا أجله سنة، ولو صالحه على أن أخر ثمن
~~بعضه وحط عنه بعضه كان الحط باطلا والتأخير جائزا اعتبارا للبعض بالكل، ولو
~~كان الدين الواجب له قرضا اقترضه فتأجيله غير لازم كما في الحر وقد بيناه
~~في كتاب الصرف.
# ولو وجب للمأذون ولرجل على رجل ألف درهم وهما فيه شريكان فأخر العبد
~~نصيبه منه فالتأخير باطل في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وهو جائز في قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وقد بينا المسألة في الحرين في كتاب الصلح
~~فكذلك في العبد مع الحر وبينا أن على قولهما الذي لم يؤخر الدين يأخذ حصته
~~فيكون له خاصة فإذا حل الأجل كان العبد بالخيار إن شاء أخذ من شريكه نصف ما
~~أخذ؛ لأن المقبوض كان دينا مشتركا بينهما وبالتأجيل لم تبطل الشركة فإن
~~قسمة الدين قبل القبض لا تجوز إلا أن الأجل كان مانعا من مشاركة القابض
~~فإذا ارتفع هذا المانع كان له أن يشاركه في المقبوض، ثم يتبعان الغريم
~~بالباقي وإن شاء سلم له المقبوض واختار اتباع الغريم بنصيبه في الدين، ولو
~~اقتضى العبد شيئا قبل حل الأجل كان لشريكه أن يأخذ منه نصفه؛ لأن الأجل سقط
~~فيما اقتضاه العبد فكأنه لم يكن ولأن المقبوض من دين مشترك ولا مانع للشريك
~~من مشاركته في المقبوض؛ لأن نصيبه من الدين حال، وكذلك إن كان الدين كله
~~مؤجلا فقبض أحدهما شيئا منه قبل حله كان للآخر أن يشاركه فيه؛ لأن الأجل حق
~~المطلوب فهو في مقدار ما أوفى قبل حله أسقط حقه من الأجل فسقط ذلك في حق
~~الشريكين جميعا والحكم في هذا الحر بمنزلة ما لو كان الدين كله حالا فللذي
~~لم يقبض أن يشارك القابض في المقبوض.
# ولو كان الدين حالا فأجله العبد سنة، ثم قبض الشريك حصته، ثم أبطل الغريم
~~الأجل الذي أجله العبد برضى منه ms6777 قبل مضيه فقد بطل الأجل؛ لأنه حق الغريم
~~وقد أسقطه ولكن لا سبيل للعبد على ما قبض شريكه في قول أبي حنيفة ومحمد حتى
~~يحل الأجل؛ لأنه ثبت بالتأجيل - حكمان أحدهما سقوط حقه عن مشاركة القابض في
~~المقبوض قبل حل الأجل والآخر سقوط حقه عن مطالبة المديون قبل حل الأجل
~~فإسقاط الغريم الأجل عامل في حقه وليس بعامل في حق القابض إذ لا ولاية له
~~عليه فيجعل الأجل في حقه كالقائم، وهو نظير الدين المؤجل إذا كان به كفيل
~~فأسقط الأصيل
# PageV25P170
# الأجل بقي الأجل في حق الكفيل فإذا حل الأجل شاركه في المقبوض إن شاء وإن
~~لم ينقض الأجل ولكن الغريم مات فحل عليه شارك العبد شريكه فيما قبض؛ لأن
~~انتقاض الأجل بالموت ثابت حكما فيظهر في حق مطالبة الغريم وحق مشاركة
~~القابض في المقبوض بخلاف الأول فإنه كان عن قصد من الغريم وهذا بخلاف مسألة
~~الكفيل فإن الأصيل إذا مات بقي الأجل في حق الكفيل؛ لأن هناك الأجل في حق
~~كل واحد منهما ثابت مقصود والغريم بالموت قد استغنى عن الأجل والكفيل محتاج
~~إليه فبقي الأجل في حقه، فأما هاهنا فالأجل في حق الغريم خاصة، فأما مشاركة
~~القابض في المقبوض فلا أجل فيه مقصودا؛ لأن ذلك - عين والعين لا تقبل الأجل
~~وإنما كان ذلك بناء على قيام المانع في حق الذي أجله ولم يبق المانع بعد
~~موت الغريم حقيقة وحكما فأما بعد إسقاط الأجل من الغريم قصدا فالمانع
~~كالقائم في حق الشريك حكما فمن هذا الوجه يقع الفرق.
# ولو لم يمت ولكنهما تناقضا الأجل، ثم قبض الشريك حقه كان للعبد أن
~~يشاركه؛ لأنهما حين تناقضا لم يكن في هذا الأجل حق سوى الغريم فصحت مناقضته
~~مطلقا فصار الدين حالا فإذا قبض الآخر نصيبه بعد ذلك كان له أن يشاركه
~~بخلاف الأول فهناك حين تناقضا كان حق الشريك ثابتا في ذلك الأجل من حيث
~~تأخر رجوع الشريك عليه في المقبوض فلا يعمل انقضاضه في حقه يوضحه أن هناك
~~حين قبض ms6778 مع قيام الأجل لم يثبت للشريك حق المشاركة في المقبوض إلا بعد حل
~~الأجل فلو ثبت بعد ذلك إنما يثبت بتصرف الغريم وتصرفه في حق الغير لا يكون
~~صحيحا وها هنا حين قبض بعد مناقضة الأجل حق الشريك ثابت في المشاركة
~~ومناقضة الأجل لم يكن تصرفا منه في حق الغير فكان صحيحا، ولو كان المال
~~حالا فقبض الشريك حقه ثم إن العبد أخر الغريم حقه وهو يعلم بقبضه أو لا
~~يعلم فتأخيره جائز عندهما ولا سبيل له على ما قبض شريكه حتى يحل الأجل؛ لأن
~~كون نصيبه مؤجلا مانع له من الرجوع على شريكه في المقبوض قبل حل الأجل، ولو
~~كان هذا المانع قائما عند القبض لم يكن له أن يشاركه فكذلك إذا ثبت هذا
~~المانع بالتأجيل بعد قبضه ولأن نصيبه في حصة الغريم على حاله.
# (ألا ترى) أنه لو سلم للقابض ما قبض واختار اتباع الغريم كان له ذلك فإذا
~~صح تأجيله في نصيبه لم يكن له أن يشارك صاحبه في المقبوض حتى يحل الأجل
~~فإذا حل أخذ منه نصف ما قبض إن شاء فإن قيل لماذا لم يجعل تصرفه في نصيبه
~~من حيث التأجيل مسقطا حقه في مشاركة القابض؟ قلنا: لأنه لا منافاة بين
~~تأجيله في نصيبه
# PageV25P171
# وبين ثبوت حقه في المشاركة في المقبوض بعد حل الأجل وهذا؛ لأن حق
~~المشاركة باعتبار الشركة في أصل الدين وبتأجيله لا ينعدم ذلك، ولو كان ما
~~لهما إلى سنة فقبض الشريك عاجلا، ثم إن العبد أخر حقه للغريم سنة أخرى، وهو
~~يعلم بقبضه أو لا يعلم فتأخيره جائز عندهما ولا سبيل له على ما قبض شريكه
~~حتى يمضي السنتان جميعا؛ لأن الزيادة في الأجل بعد قبض الشريك بمنزلة أصل
~~التأجيل وقد بينا أن ذلك يمنعه من المشاركة قبل حل الأجل فلا يسقط حقه في
~~المشاركة بعد حل الأجل فكذلك الزيادة في الأجل، ولو كان المال حالا فأخذ
~~الشريك حقه فسلمه له العبد كان تسليمه جائزا عندهم؛ لأنه يسقط حقه في
~~المشاركة ms6779 بعوض، وهو ما يستوفى من الغريم من نصيبه من الدين، وذلك من صنيع
~~التجار فيكون صحيحا من العبد ولا يرجع العبد على القابض بشيء حتى يتوى ما
~~على الغريم فإذا توي ما عليه رجع على شريكه فيشاركه في المقبوض؛ لأنه سلم
~~له المقبوض بشرط أن يسلم له ما في ذمة الغريم فإذا لم يسلم عاد حقه كما كان
~~كالمحتال عليه إذا مات مفلسا.
# ولو كان المال إلى سنة فاشترى العبد من الغريم جارية بحصته فللشريك أن
~~يأخذ العبد بنصف حقه من الدراهم؛ لأنه صار مستوفيا نصيبه بطريق المقاصة كما
~~هو الأصل في الشراء بالدين فكأنه استوفاه حقيقة وأحد الشريكين إذا استوفى
~~نصيبه قبل حل الأجل كان للآخر أن يشاركه فيه فإن أخذ منه نصف نصيبه من
~~الدراهم، ثم وجد العبد بالجارية عيبا فردها على البائع بقضاء قاض عاد المال
~~إلى أجله؛ لأن الرد بقضاء القاضي فسخ من الأصل وسقوط الأجل كان من حكم
~~البيع ووقوع المقاصة بالثمن وقد بطل ذلك بانفساخ العقد من الأصل فعاد المال
~~إلى أجله واسترد العبد من شريكه ما أخذه منه؛ لأنه أخذه باعتبار أنه استوفى
~~نصيبه بالمقاصة وقد بطل ذلك من الأصل بانفساخ البيع فتبين أنه استوفى منه
~~بغير حق فيلزمه رده، ولو كان ردها بغير قضاء أو بإقالة لم يرجع على الشريك
~~بشيء مما أعطاه؛ لأن هذا السبب بمنزلة العقد المبتدأ في حق الشريك فلا
~~يتبين به بطلان المقاصة وحكم الاستيفاء من العبد لنصيبه في حق الشريك؛
~~فلهذا لا يرجع عليه بشيء ويكون للعبد ولشريكه على الغريم الخمسمائة الباقية
~~إلى أجلها وللعبد على الغريم خمسمائة حالة فكان ينبغي أن يكون هذا مؤجلا
~~عليه؛ لأن الإقالة والرد بغير قضاء القاضي فسخ في حقهما والأجل في هذا
~~المال من حقهما ولكن هذا بناء على الأصل الذي بينا فيما أمليناه من شرح
~~الزيادات أن الإقالة والرد بغير قضاء القاضي فسخ في حقهما فيما هو من حكم
~~ذلك العقد خاصة، فأما فيما ليس من حكم ذلك فالعقد يكون ms6780
# PageV25P172
# بمنزلة البيع المبتدأ وعود الأجل ليس من حكم ذلك العقد فيجعل في حقه
~~كالبيع المبتدأ فكأنه اشتراها بخمسمائة مطلقة فتكون حالة.
# وكذلك لو كان العبد المشتري الجارية من الغريم بجميع الألف إلا أن للشريك
~~أن يأخذه بنصف الألف هاهنا؛ لأنه صار مستوفيا جميع الدين بطريق المقاصة
~~وأحد الشريكين إن استوفى الدين كان للآخر أن يرجع عليه بنصف ذلك الدين سواء
~~كان الدين حالا أو مؤجلا فإن كان حين إقالة البيع أو رده بغير قضاء شرط
~~عليه البائع أن الثمن إلى أجله كان إلى أجله؛ لأن هذا بمنزلة البيع المبتدأ
~~لكن بثمن مؤجل شرطا، وهو نظير المشتري بالنسبة إذا ولاه غيره مطلقا يكون
~~الثمن في حق البائع حالا إلا أن يكون اشترط في التولية أن يكون المال إلى
~~أجله فحينئذ يكون مؤجلا كما شرط.
### | [باب وكالة العبد المأذون بالبيع]
# (قال: - رحمه الله -) وللمأذون له أن يتوكل لغيره بالشراء بالنقد
~~استحسانا وفي القياس لا يجوز ذلك؛ لأنه يلتزم الثمن في ذمته بمقابلة ملك
~~يحصل لغيره فيكون في معنى الكفالة بالمال عن الغير والمأذون ليس من أهله
~~إلا أن يكون بإذن المولى إذا لم يكن عليه دين ولأنه يلتزم العهدة من غير
~~منفعة له في ذلك فيكون تبرعا منه؛ ولهذا لا يتوكل بالشراء لغيره بالنسيئة
~~وجه الاستحسان أن الثمن بالشراء كما يجب على المأذون يجب له على الموكل
~~وتكون العين محبوسة في يده إلى أن يصل الثمن إليه فلا يلحقه ضرر في ذلك بل
~~هو بمنزلة ما لو اشتراه لنفسه، ثم باعه من غيره بمثل ذلك الثمن بخلاف
~~الكفالة فإنه يلتزم المال في ذمته بالكفالة من غير أن تكون بمقابلته في -
~~يده عين محبوسة وبخلاف الشراء بالنسيئة فإنه لا يستوجب حبس العين بالثمن
~~هاهنا كما أن البائع لا يستوجب الحبس عليه فيكون ذلك في معنى الكفالة، ثم
~~هذا التوكيل منفعة للمأذون؛ لأنه يحتاج في بعض التصرفات إلى الاستعانة
~~بغيره ومن لا يعين غيره لا يعان عند حاجته وإذا توكل بالشراء نسيئة صار
~~مشتريا ms6781 لنفسه؛ لأنه لما تعذر تنفيذ شرائه على الموكل، وهو يملك الشراء
~~لنفسه بهذه الصفة نفذ العقد عليه كالحر إذا اشترى لغيره بغير أمره وأن
~~يتوكل لغيره بالبيع بالنقد والنسيئة؛ لأنه في الموضعين جميعا إنما يلتزم
~~تسليم العين ولا يلتزم في ذمته شيئا من البدل، وهو لا يستغني عن ذلك في
~~التصرفات ولأن التوكيل عن الغير بالشراء أو بالبيع من نوع التجارة فإن أعظم
~~الناس تجارة وهم الباعة يتوكلون بالبيع والشراء
# PageV25P173
# للناس.
# وللمأذون أن يوكل بالبيع والشراء غيره كما يفعله الحر؛ لأن التوكيل من
~~صنيع التجار ولأنه لا يستغني عن ذلك في تجارته فإن التجارة نوعان حاضرة
~~وغائبة وإذا اشتغل بأحدهما بنفسه يحتاج إلى أن يستعين في الآخر بغيره لكن
~~لا يفوته مقصود النوعين.
# وإذا باع المأذون جارية رجل بأمره، ثم قتلها الآمر قبل التسليم بطل
~~البيع؛ لأن البيع من نائبه كبيعه من نفسه والمبيع مضمون على الموكل بالثمن
~~لو هلك فلا يكون مضمونا عليه بالقيمة لما بينهما من المنافاة فإذا لم تجب
~~القيمة بحقوق فوات القبض المستحق بالعقد حين تلف المعقود عليه ولم يخلف
~~بدلا بطل البيع فإن قتلها المأذون قيل لمولاه ادفعه بالجناية أو افده كما
~~لو قتلها قبل البيع وهذا؛ لأن بالوكالة لا يثبت للمأذون فيها ملك ولا حق
~~ملك فقتله إياها جناية على ملك الغير وجناية المملوك بهذه الصفة توجب على
~~المولى الدفع أو الفداء فأيهما فعل كان المشتري بالخيار لتغير المعقود عليه
~~قبل التسليم حين تحول البيع إلى البدل فإن شاء نقض البيع وإن شاء أخذ ما
~~قام مقام الجارية وأدى الثمن كما لو كان القاتل عبدا آخر سوى الوكيل، ولو
~~كان مولى العبد هو الذي قتلها وعلى العبد دين أو لا دين عليه فعلى عاقلته
~~قيمتها إلى ثلاث سنين؛ لأنه ليس لمولى العبد فيها ملك ولا حق ملك ثم يتخير
~~المشتري فإن شاء نقض البيع والقيمة للموكل وإن شاء أدى الثمن فاستوفى
~~قيمتها من عاقلة القاتل في ثلاث سنين.
# ولو كان المأذون باع جارية مما ms6782 في يده من رجل بجارية، ثم قتلها العبد قبل
~~أن يسلمها بطل العقد؛ لأن العبد في التصرف في كسبه كالحر في التصرف في ملكه
~~فالمبيع في يده مضمون بما يقابله ويستوي إن كان على العبد دين أو لم يكن
~~فيبطل البيع لفوات القبض المستحق بالعقد، وكذلك إن قتلها المولى ولا دين
~~على العبد؛ لأن كسب العبد خالص ملك المولى والعبد بائع للمولى من وجه.
# (ألا ترى) أنها لو هلكت بطل ملك المولى عما يقابلها فكذلك إذا قتلها
~~المولى وإن كان على العبد دين فالمولى ضامن لقيمتها؛ لأن كسبه في هذه
~~الحالة لغرمائه، ولو قتلها المولى قبل البيع كان ضامنا لقيمتها لغرمائه
~~فبعد البيع أولى وهذه القيمة عليه في ماله؛ لأن له حق الملك في كسبه على
~~معنى أنه يسلم له إذا فرغ من دينه والعاقلة لا تتحمل عنه له فتكون القيمة
~~في ماله سواء قتلها عمدا أو خطأ والمشتري بالخيار لتغيير المعقود عليه قبل
~~التسليم فإن شاء نقض البيع وكانت القيمة لغرماء العبد وإن شاء أخذ القيمة
~~وأدى الثمن وتصدق بالفضل إن كان في القيمة على الثمن فضل؛ لأن ذلك ربح حصل
~~لا على ضمانه.
# ولو كان
# PageV25P174
# المولى دفع إلى عبده جارية له ليست من تجارة العبد وأمره ببيعها فباعها
~~ولم يقبضها المشتري حتى قتلها مولى العبد فالبيع منتقض؛ لأن العبد في هذا
~~التصرف كان نائبا عن المولى كالحر وهي مضمونة على المولى بالثمن فينتقض
~~البيع لتفويت القبض المستحق بالعقد فيها وإن كان العبد هو الذي قتلها فإن
~~اختار المولى دفع العبد بالجناية فالمشتري بالخيار؛ لأن الجارية صارت
~~مملوكة للمشتري بالعقد والعبد إنما جنى على ملك المشتري، وذلك يوجب الخيار
~~للمولى بين الدفع والفداء فإن اختار الدفع فهناك لا يجب في ذمته شيء من
~~قيمتها ولكن يلزمه تسليم العبد وإذا اختار الدفع قام العبد مقام الجارية
~~ويخير المشتري للتغيير وإذا اختار الفداء انتقض البيع؛ لأنه حين اختار
~~الفداء فقد صار الضمان دينا في ذمته وإذا صار الضمان عليه بطل الشراء؛ ms6783 لأنه
~~مضمون عليه بالثمن قبل التسليم فلا يكون مضمونا بالقيمة كما لو كان هو الذي
~~قتلها بخلاف ما إذا اختار المشتري إمضاء العقد، ووجوب تسليم العبد عليه
~~كوجوب تسليم الجارية عليه قبل القتل.
# وإذا كان بين المأذون وبين حر جارية فأمره الحر ببيعها فباعها العبد بألف
~~درهم، ثم أقر العبد أن شريكه قد قبض جميع الثمن أو نصفه من المشتري وصدقه
~~المشتري وكذبه الشريك فإقرار العبد صحيح في براءة المشتري من نصف الثمن؛
~~لأنه أقر في النصف بقبض مبرئ، وهو قبض الموكل فيكون بمنزلة ما لو أقر بأنه
~~هو الذي قبضه وهذا؛ لأن الإقرار بالقبض يملكه المأذون كإنشاء القبض فإن ذلك
~~من صنيع التجار، ثم يحلف العبد بدعوى الشريك؛ لأنه يزعم أنه أتلف حقه في
~~الثمن بإقراره بالقبض كاذبا، ولو أقر العبد لزمه فإذا أنكره يحلف لرجاء
~~نكوله فإن حلف أخذ من المشتري نصف الثمن فيكون بينهما نصفين؛ لأن يمينه حجة
~~له في براءته عن ضمان ذلك النصف الذي زعم أن الموكل قبضه وليست بحجة في
~~وصول ذلك إلى الشريك حقيقة ولا في سلامة ما بقي له خالصا فهذا الذي يقبضه
~~جزء من دين مشترك بينهما فيكون بينهما نصفان والنصف الآخر صار كالتاوي وإن
~~نكل عن اليمين غرم نصف الثمن للشريك لإقراره أنه أتلف ذلك عليه ويأخذ من
~~المشتري نصف الثمن فيسلم له؛ لأنه وصل إلى الشريك جميع حقه ولا يمين على
~~المشتري في شيء من ذلك؛ لأنه لا دعوى لأحد عليه فالمشتري لم يعامله بشيء
~~والعبد بالنكول صار مقرا بأنه لم يقبض شيئا فلا يسمع منه دعوى القبض
~~لتخلفه، ولو كان الشريك هو الذي أقر أن العبد قبض جميع الثمن وصدقه المشتري
~~وكذبه العبد برئ المشتري من نصف الثمن أيضا؛ لأن الموكل في نصيبه من الثمن
~~كما يملك قبضا يوجب براءة المشتري
# PageV25P175
# ويملك الإقرار بقبض مبرئ.
# (ألا ترى) أنه لو أقر أنه قبضه بنفسه كان إقراره مبرئا للمشتري فكذلك إذا
~~أقر أن البائع قبضه ولا يمين على المشتري في ms6784 ذلك؛ لأنه لا دعوى للعبد عليه
~~في ذلك النصف بعد إقرار الموكل عليه بقبض مبرئ كما لا دعوى في ذلك للوكيل
~~بعد إبراء الموكل إياه ويحلف الآمر العبد؛ لأنه يدعي عليه أنه قبض الثمن
~~وأنه يمتنع من دفع نصيبه إليه، ولو أقر به لزمه فإذا أنكر يستحلف لرجاء
~~نكوله فإن نكل لزمه نصف الثمن للآمر وإن حلف برئ من نصيب الآمر وأخذ العبد
~~من المشتري نصف الثمن لا يشاركه فيه الآمر؛ لأن الآمر صار متلفا نصيبه
~~بإقراره أن العبد قبضه فهو بمنزلة ما لو أبرأ المشتري عن نصيبه من الثمن
~~فلا يكون له مشاركة العبد فيما يقبض من نصيبه، ولو أقر الآمر أن العبد قبض
~~نصف الثمن برئ المشتري من ربع الثمن؛ لأنه نصف ما أقر بعضه نصيب الآمر، وهو
~~في نصيبه يملك الإقرار بقبض مبرئ فإذا برئ من ربع الثمن بقي على المشتري
~~سبعمائة وخمسون درهما فما قبض العبد منهما فللآمر ثلثه وللعبد ثلثاه على
~~قدر ما بقي من حقهما في ذمة المشتري فإنه بقي حق العبد في خمسمائة وحق
~~الآمر في مائتين وخمسين، ولو أقر الآمر أن العبد أبرأ المشتري من جميع
~~الثمن أو أنه وهبه له فإقراره باطل والثمن كله على المشتري؛ لأن الثابت
~~بإقراره كالثابت بالمعاينة، ولو عاينا هبة العبد الثمن من المشتري كان
~~باطلا في الكل؛ لأنه تبرع والعبد ليس من أهله فيما باع لنفسه أو لغيره،
~~وكذلك لو أقر العبد بذلك على الآمر وأنكره الآمر؛ لأن إقرار العبد إنما يصح
~~بما يملك إنشاءه، وهو لا يملك إنشاء الهبة والإبراء فكذلك لا يملك الإقرار
~~به على نفسه أو على غيره بخلاف الإقرار بالقبض فإنه يملك إنشاء القبض فيملك
~~الإقرار به أيضا.
# ولو كان شريك العبد هو الذي ولي البيع بأمر العبد، ثم أقر على العبد بقبض
~~الثمن أو بقبض حصته كان ذلك بمنزلة إقرار العبد عليه لو كان العبد هو الذي
~~ولي البيع؛ لأن المأذون والحر في الإقرار بالقبض يستويان كما في إنشاء
~~القبض، ولو ms6785 أقر البائع على العبد بالإبراء والهبة كان باطلا كما لو عاينا
~~الإبراء والهبة من العبد، وكذلك لو أقر العبد على البائع بأنه وهب الثمن أو
~~أبرأ المشتري منه؛ لأن العبد لا يملك الإقرار بالهبة والإبراء على نفسه فلا
~~يملكه على غيره بغير دعوى المشتري على البائع الإبراء عن الثمن فيحلف
~~البائع على ذلك فإن حلف أخذ جميع الثمن من المشتري وإن نكل برئ المشتري من
~~جميع الثمن وللعبد أن يضمن البائع نصف الثمن في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله وفي قول أبي يوسف - رحمه الله - يبرأ من حصة البائع من الثمن
# PageV25P176
# خاصة، وهو بناء على أن الوكيل بالبيع إذا أبرأ المشتري عن الثمن.
# وإذا كانت الجارية بين رجلين حرين فباع أحدهما بأمر صاحبه من العبد
~~المأذون بألف درهم، ثم أقر الآمر أن البائع أبرأ المشتري من الثمن أو وهبه
~~له وادعاه العبد وجحده البائع فقد برئ من حصة الآمر من الثمن في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله؛ لأنه أقر فيه بإبراء صحيح فإبراء الوكيل عندهما
~~يصح في براءة المشتري ولا يمين على المشتري في شيء من ذلك؛ لأن العبد لا
~~دعوى له في ذلك بعد إقرار الآمر بما يبرئ المشتري ويأخذ البائع من المشتري
~~نصف الثمن فيسلم له بعد ما يحلف على ما ادعاه الآمر؛ لأن الآمر يدعي أنه
~~ضامن له نصيبه بالإبراء والهبة، وهو منكر لذلك فيستحلف وإذا حلف صار الآمر
~~هو المتلف لنصيبه من الثمن بإقراره والنصف الآخر يسلم للبائع وعند أبي يوسف
~~- رحمه الله - إقرار الآمر باطل وجميع الثمن على المشتري بينهما نصفان؛ لأن
~~في نصيب البائع لا قول له وفي نصيبه إبراء البائع عنده باطل، ولو كان
~~البائع أقر أن شريكه أبرأ العبد من حصته أو أنه قبض حصته وجحده الشريك
~~وادعاه العبد فإن العبد برئ من نصف الثمن؛ لأن البائع أقر بما يوجب براءة
~~المشتري من نصف الثمن، وهو القبض أو الإبراء من الآمر ولا يمين عليه؛ لأنه
~~لا دعوى لأحد عليه بعد ms6786 ذلك لكن يرجع الآمر على البائع بحصته من الثمن وهو
~~نصفه فيضمنها إياه؛ لأن البائع صار متلفا نصيبه من الثمن بإقراره ويكون
~~للبائع على المشتري نصف الثمن في قول أبي حنيفة ومحمد، فأما عند أبي يوسف
~~فإقراره على الآمر بالإبراء بمنزلة إبرائه إياه عن نصيبه، وذلك باطل عنده
~~ولا يمين على البائع في ذلك ولكن العبد يستحلف الآمر على ما يدعي عليه من
~~الإبراء والهبة فإن نكل لزمه ما قال البائع وإن حلف بقي الثمن كله على
~~المشتري.
# وإذا دفع المأذون إلى رجل جارية يبيعها فباعها من رجل له على المأذون دين
~~ودفع الجارية إليه فقد صار الثمن قصاصا بدين العبد؛ لأن الثمن بالبيع وجب
~~للمأذون حتى إذا قبضه الوكيل يؤمر بالتسليم إليه وللمشتري على المأذون مثل
~~ذلك دينا فيصير قصاصا؛ لأنه لا فائدة في القبض وإن كان الدين للمشتري على
~~المأمور دون المأذون فكذلك الجواب في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وفي
~~قول أبي يوسف - رحمه الله - لا يكون قصاصا بدين الوكيل وهي فرع مسألة
~~الوكيل إذا أبرأ المشتري عن الثمن وقد بيناها في البيوع، ولو كان للمشتري
~~على العبد ألف وعلى الوكيل ألف كان الثمن قصاصا بدين الموكل دون الوكيل أما
~~عند أبي يوسف فلا إشكال وأما عندهما فلأنه لو جعل قصاصا
# PageV25P177
# بدين الموكل لم يجب ضمانه على أحد، ولو جعل قصاصا بدين الوكيل كان الوكيل
~~ضامنا مثله للموكل فكانت المقاصة بدين الموكل أقرب إلى انقطاع المنازعة
~~وإلى إظهار فائدة المقاصة، ثم الثمن ملك الموكل والمطالبة حق الوكيل وعند
~~المعارضة الملك يكون أقوى من الحق؛ فلهذا يترجح جانب الموكل فيصير قصاصا
~~بدينه
### | [باب البيع الفاسد من المأذون]
# (قال: - رحمه الله -) وإذا باع المأذون جارية بيعا فاسدا من رجل وسلمها
~~إليه جاز للمشتري فيها من العتق وغير ذلك ما يجوز له في شرائه من الحر؛ لأن
~~البيع الفاسد من نوع التجارة والمأذون فيه كالحر والمشتري بالقبض صار مالكا
~~المبيع في الوجهين فينفذ تصرفه لمصادفته ملكه، وكذلك المأذون لو ms6787 كان هو
~~الذي اشتراه شراء فاسدا وقبضه فإنه ينفذ فيه من تصرفاته ما ينفذ في الشراء
~~الصحيح فيكون ضامنا قيمته للبائع لتعذر رد العين؛ لأن التزام ضمان القيمة
~~من العبد بسبب صحيح كالتزام ضمان الثمن فإذا غلت في يد المشتري غلة ثم
~~باعها المأذون من رجل فالغلة تسلم له سواء كان عليه دين أو لم يكن؛ لأن
~~الغلة حصلت على ملكه وقد تقرر ملكه حين باعها من غيره وإن لم يبعها ولكن
~~ردها على البائع فالغلة مردودة على البائع؛ لأن الرد بفساد العقد يفسخ
~~البيع من الأصل والمشتراة شراء فاسدا كالمغصوبة في أنها ترد بزوائدها
~~المنفصلة والمتصلة فترد الغلة أيضا، ثم على البائع أن يتصدق بها؛ لأن الغلة
~~حصلت لا على ملكه ولا على ضمانه، ولو كان العبد هو الذي باع الجارية أو
~~الغلام بيعا فاسدا، ثم أغل غلة عند المشتري، ثم باعها المشتري فالغلة له
~~لتقرير ملكه في الأصل وعليه أن يتصدق بها؛ لأن الغلة حين حصلت كان ملكه
~~فيها بسبب فاسد والمبيع كالمغصوب في يده تسترد بزوائدها المنفصلة والمتصلة
~~فيؤمر بالتصدق بالغلة، ولو ردهما مع الغلة على المأذون لم يتصدق المأذون
~~بشيء من الغلة، وكذلك في المسألة الأولى إذا كان المأذون هو المشتري فلا
~~يتصدق بالغلة؛ لأن كسبه لا يحتمل الصدقة والغلة صارت من أكسابه فلا يستحق
~~عليه التصدق بها شرعا لكن إن كان على العبد دين أخذ الغرماء الغلة قضاء من
~~دينهم ولم يتصدقوا بشيء منها؛ لأنهم أخذوها بدلا عن دينهم فإن لم يكن عليه
~~دين فينبغي للمولى أن يتصدق بها؛ لأن كسب العبد خالص حق المولى في هذه
~~الحالة وإنما يملك على سبيل الخلافة عن المأذون، ولو كان المأذون من أهل أن
~~يتصدق كان
# PageV25P178
# عليه التصدق بهذه الغلة فكذلك من يخلفه، وهو المولى من أهل التصدق فيحتسب
~~له أن يتصدق بها.
# وإذا باع المأذون جارية من رجل بيعا فاسدا وسلمها فباعها المشتري من
~~المأذون أو من وكيل مولاه بيعا صحيحا وسلمها إليه فإن لم يكن على ms6788 المأذون
~~دين فهو نقض للبيع الفاسد؛ لأن بيع المأذون كسبه إذا لم يكن عليه دين يصادف
~~ملك المولى فهو في حكم النائب عنه من وجه بمنزلة الوكيل فالرد لأجل الفساد
~~مستحق في هذه العين على المولى كما هو مستحق على العبد، ولو باعه من العبد
~~كان ذلك نقضا للبيع الفاسد سواء كان على العبد دين أو لم يكن فإذا باعه من
~~المولى ولا دين عليه يكون نقضا للبيع الفاسد أيضا وبيعه من وكيل المولى
~~كبيعه من المولى وإن كان على المأذون دين فهو بيع جائز؛ لأن المولى من كسبه
~~في هذه الحالة كالأجنبي فيكون هذا بمنزلة بيع المشتري إياها من أجنبي آخر
~~فيلزمه القيمة للعبد المأذون ويكون له الثمن على من باعها منه وإن باعها من
~~عبد آخر للمولى بأجر وسلمها إليه فإن لم يكن على واحد منهما دين فهو نقض
~~للبيع الفاسد؛ لأن تصرف العبد الآخر للمولى من وجه؛ لأن كسبه مملوك للمولى
~~فهو نظير بيعها من وكيل المولى ولا يبرأ من ضمانها إلا بردها على المأذون
~~أو على مولاه؛ لأنها صارت مضمونة عليه بالقبض فبقي الضمان بعد انتقاض العقد
~~لبقاء القبض وإن كان على أحدهما دين فهو بيع جائز أما إذا كان الدين على
~~البائع فقد بينا أنه لو باعها في هذه الحالة من المولى كان بيعا جائزا
~~فكذلك من عبده وإن كان الدين على المشتري فهو في هذا الشراء غير متصرف
~~لمولاه بل لغرمائه فبيعها منه كبيعها من أجنبي آخر فيتقرر ضمان القيمة عليه
~~للمأذون وله الثمن على المشتري منه وإذا باعها من مضارب المأذون البائع فهو
~~جائز؛ لأن للمضارب فيما يشتري حقا في الربح، وهو بمنزلة المشتري لنفسه من
~~وجه.
# (ألا ترى) أن رب المال لا يملك نهيه عن بيعه وأن رب المال لو باع شيئا من
~~ماله من المضارب جاز فكذلك هذا المشتري شراء فاسدا إذا باعها من مضارب
~~البائع جاز بمنزلة بيعها من أجنبي آخر، وكذلك إن باعها من مضارب المولى
~~وعلى العبد دين ms6789 أو لا دين عليه، ولو باعها من ابن المولى أو أبيه أو مكاتبه
~~أو باعها من المولى لابن صغير له في عياله فهو كله سواء؛ لأن التصرف الحاصل
~~لهؤلاء في حق البائع دون تصرف مضارب البائع وإذا ثبت صحة الشراء الثاني
~~هناك فههنا أولى، وكذلك لو أن أجنبيا وكل المولى بشرائها فاشترى له أو وكل
~~المأذون بشرائها له فاشتراها له كانت الجارية للآمر وكان الثمن على العبد
~~المشتري ويرجع به العبد على الآمر وللعبد على الآمر قيمة الجارية
# PageV25P179
# فتكون القيمة قصاصا بالثمن ويرجع العبد على الآمر بما أدى عنه من الثمن
~~والحاصل أنه متى كان العقد الثاني موجبا حكما في الملك والضمان غير الحكم
~~الذي كان قبل البيع الفاسد فإنه لا يكون ذلك نقضا للبيع الفاسد وإن كان لا
~~يوجب حكما آخر سوى ما كان قبل البيع في حق الملك والضمان فهو نقض للبيع
~~الفاسد، ولو كان المأذون البائع هو الذي وكل إنسانا بشرائها من المشتري له
~~ففعل وقبضها فهو نقض للبيع الفاسد فكأنه اشتراها بنفسه؛ لأن هذا الشراء في
~~حكم الملك والضمان لا يوجب إلا ما كان قبل العقد الفاسد فإن بشراء الوكيل
~~يقع الملك للموكل وبقبض الوكيل يدخل في ضمان الموكل وإن كان المولى هو الذي
~~أمر رجلا بشرائها له فهذا وشراء المولى بنفسه سواء في الفرق بينهما إذا كان
~~على العبد دين أو لا دين عليه وإذا قتلها المأذون في يد المشتري فهو نقض
~~للبيع؛ لأنه بالإتلاف صار مستردا لها وزيادة.
# (ألا ترى) أن المشتري بالإتلاف يصير قابضا للمبيع، وكذلك لو كان حفر بئرا
~~في الطريق قبل البيع أو بعده فوقعت الجارية فيها أو حدث بها عيب من ذلك ولم
~~يمنعها المشتري منه حتى ماتت من حفره فهو فسخ للبيع؛ لأن العبد بالحفر صار
~~جانيا على الواقع في بئره عند الوقوع حكما فكأنه حفر بيده والبائع إذا أتلف
~~المعقود عليه أو عيبه في البيع الفاسد صار مستردا له بمنزلة المشتري في
~~البيع الصحيح؛ لأن الاسترداد ههنا مستحق ms6790 كالقبض هنا إلا أن المشتري لو
~~منعها منه بعد التعييب بطل حكم استرداده في حكم الضمان بمنع المشتري كما
~~يبطل حكم قبض المشتري بمنع البائع بعد ما عيبها المشتري وإن كان المولى هو
~~الذي فعل ذلك ولا دين على العبد فهو كذلك؛ لأن المولى متمكن من استردادها
~~لفساد البيع في هذه الحالة كالعبد وكما لو كان هو البائع بنفسه فإن كان
~~عليه دين فالمولى غير متمكن من استردادها في هذه الحالة فيكون هو كأجنبي
~~آخر فيما فعله فعلى عاقلته قيمتها في ثلاث سنين؛ لأن جنايته حصلت على ملك
~~المشتري فيجب ضمان القيمة على عاقلته إذا حدث الموت من فعله وإن كان حدث
~~العيب من فعله والموت من غيره ضمن المشتري قيمتها بسبب القبض وتعذر الرد
~~عليه ويرجع على المولى بنقصان العيب في ماله حالا؛ لأن النقصان حصل بجناية
~~المولى في ملك المشتري والجناية على المماليك فيما دون النفس حكمه حكم
~~الأموال في أنه يكون في مال الجاني حالا وإن وقعت في بئر حفرها المأذون في
~~دار من تجارته فماتت أو في بئر حفرها المولى في ملكه لا يكون ذلك نقضا
~~للبيع؛ لأن الحافر في ملك نفسه لا يكون جانيا فإنه غير متعد في هذا التسبب
~~وإنما يكون الإتلاف مضافا إليه إذا
# PageV25P180
# كان متعديا في التسبب فإذا لم يصر مضافا إليه لانعدام التعدي كان هذا
~~وموتها في يد المشتري سواء يعطي المشتري ضمان قيمتها ولا شيء له على صاحب
~~البئر من ذلك والله أعلم بالصواب
### | [باب قبض المأذون في البيوع]
# (قال: - رحمه الله -) وحكم المأذون في قبض ما اشتراه باليد أو بالجناية
~~عليه كحكم الحر؛ لأن القبض يصير مستحقا له بالشراء كما للحر، وكذلك إن كانت
~~جارية فوطئها فنقصها الوطء أو لم ينقصها، ثم ماتت في يد المشتري من غير
~~الوطء قبل أن يمنعها المشتري من العبد فعلى العبد جميع الثمن؛ لأن المستوفى
~~بالوطء في حكم جزء من العين كالمستوفى بالجناية، ثم الوطء من الحر يجعل
~~قبضا فكذلك من العبد؛ لأن ms6791 العبد لا يفارق الحر في ذلك إلا في حكم الحل
~~والقبض ليس باعتبار صفة الحل بل باعتبار تمكنه من قبضها والتخلي بها حالة
~~الوطء أو باعتبار أنه استيفاء جزء منها حكما وفي الحر والعبد سواء، وكذلك
~~إن أقر بالوطء وكذبه المولى؛ لأن الوطء منه لما كان قبضا فإقراره بالوطء
~~كإقراره بالقبض وإقرار المأذون بقبض ما اشتراه صحيح صدقه المولى في ذلك أو
~~كذبه.
# وإذا اشترى المأذون من رجل كر حنطة يساوي مائة درهم بثمانين درهما فصب
~~العبد فيه ماء قبل أن يقبضه فأفسده فصار يساوي ثمانين درهما، ثم إن البائع
~~بعد ذلك صب فيه ماء فأفسده فصار يساوي ستين درهما فالمأذون بالخيار للتغيير
~~الحاصل فيه بفعل البائع فإنه بما صنع صار مستردا محدثا للعيب فيه ولم يوجد
~~من العبد الرضا بذلك فكان له الخيار فإن اختار أخذ الكر أخذه بأربعة وستين
~~درهما؛ لأن البائع صار متلفا خمس المبيع فسقطت حصته من الثمن، وذلك الخمس
~~وخمس ثمانين ستة عشر فإذا سقط من المشتري ستة عشر درهما بقي عليه أربعة
~~وستون فإن قيل أتلف البائع ربع الباقي؛ لأن الثمن حين أفسده البائع كان
~~ثمانين وقد تراجع إلى ستين قلنا إنما يعتبر ما أتلف البائع من المبيع
~~والمبيع قيمته مائة والجزء أتلفه المشتري تقرر البيع فيه ولم ينتقض؛ فلهذا
~~سقط بفعل البائع خمس الثمن فإن تركه المشتري فلا ضمان عليه؛ لما أفسد؛ لأن
~~الكر بعينه قد رجع إلى البائع فإنما بقي الفائت بفعل المشتري مجرد الجودة
~~ولا قيمة للجودة في الأموال الربوية منفردة عن الأصل وقد صار البائع راضيا
~~بذلك حين استرده بالإفساد بعد فعل المشتري، ولو ضمن له المشتري النقصان عاد
~~إليه الكر تاما مع زيادة دراهم، وذلك ربا.
# (ألا ترى) أن الغاصب
# PageV25P181
# لو أفسد الكر بصب الماء فيه، ثم اختار المغصوب منه أخذه لم يكن له أن
~~يضمن الغاصب النقصان فهذا مثله بخلاف ما إذا اختار الأخذ فإنا لو أسقطنا عن
~~المشتري حصة ما أتلفه البائع من الثمن لا يؤدي إلى ms6792 الربا بل يسلم الكر
~~للمشتري بأربعة وستين درهما، وذلك صحيح كما لو أبرأه البائع عن خمس الثمن،
~~ولو كان البائع هو الذي صب فيه الماء أولا، ثم المشتري صب فيه الماء فإن
~~المشتري يجبر على قبضه؛ لأنه صار راضيا بالتعييب الحاصل بفعل البائع حين
~~قبضه بالتعييب بعده ويؤدي أربعة وستين درهما؛ لما قلنا، وكذلك هذا الحكم في
~~كل مكيل أو موزون.
# ولو كان المبيع عرضا أفسده المشتري أولا، ثم أفسده البائع فإن شاء
~~المشتري أخذه وسقط عنه من الثمن بحساب ما نقصه البائع وإن شاء نقص البيع
~~وأدى من الثمن بحساب ما نقصه المشتري؛ لأن المبيع ليس بمال الربا فيكون
~~للوصف منه قيمة منفردا؛ لأن الأوصاف بالتناول تصير مقصودة ويقابلها حصة من
~~الثمن سواء تناولها البائع أو المشتري وقد بينا هذا في البيوع وإن كان
~~المشتري أفسده بعد البائع لزمه ذلك وسقط عنه من الثمن بحساب ما نقصه البائع
~~لوجود القبض والرضا من المشتري بعد التعييب الذي كان من البائع.
# وإذا اشترى المأذون كر تمر جيد بعينه بكر تمر رديء بعينه فصب العبد في
~~الكر الذي اشتراه ماء فأفسده، ثم صب البائع فيه ماء فأفسده فهو بالخيار؛
~~لأن البائع عيبه فصار مستردا له بعد تعييب المشتري ولم يوجد من المشتري
~~الرضا بذلك فيتخير لهذا إن شاء أخذه ودفع الكر وإن شاء نقض البيع ولا يرجع
~~واحد منهما على صاحبه بنقصان الكر في الوجهين جميعا أما إذا رده فظاهر وإن
~~اختار أخذه فلأنه لو اعتبر جناية البائع ههنا سقط عن المشتري حصته من العوض
~~فيصير بأقل من كر، وهو الربا بعينه بخلاف ما تقدم، ولو كان المشتري صب فيه
~~الماء بعد البائع لزمه الكر بجميع الثمن الذي اشتراه به؛ لأنه صار راضيا به
~~حين عيبه بعد البائع ولا يسقط بتعييب البائع شيء من العوض لأجل الربا وله
~~أن يرده بعيب إن وجده قبل القبض أو بعده بالتعيب الحاصل من المشتري بما صب
~~فيه من الماء.
# وإذا اشترى المأذون من رجل عشرة ms6793 أرطال زيت بدرهم وأمره أن يكيله في
~~قارورة جاء بها فكال البائع الزيت في القارورة فلما كال فيها رطلين انكسرت
~~والبائع والمشتري لا يعلمان فكالا بعد ذلك جميع ما باعه من الزيت فيها فسال
~~ذلك لم يلزم العبد من الثمن إلا عن الرطل الأول؛ لأن القارورة بالانكسار
~~خرجت من أن تكون وعاء فتبين بهذا أنه حين أمره بالصب كانت القارورة صحيحة
~~وعاء صالحا للزيت فيقيد أمره بحال بقائها وعاء؛ لما
# PageV25P182
# عرف من مقصود المشتري إذ مقصوده كان هو الإحراز دون الإتلاف وقد صب الرطل
~~الأول في القارورة وهي صحيحة فصار المشتري قابضا لذلك الرطل بملكه، ثم
~~انكسرت القارورة فسال ذلك الرطل بعد ما صار المشتري قابضا فيلزمه ثمنه، ثم
~~بالانكسار خرجت القارورة من أن تكون وعاء فبطل حكم أمر المشتري فصار البائع
~~بصب ما بقي فيها متلفا المبيع بغير أمر المشتري فسقط عن المشتري ثمن ما بقي
~~لانفساخ البيع فيه بإتلاف البائع.
# وإن كان الرطل الأول لم يسل كله حين صب البائع الرطل الثاني فيه فالبائع
~~ضامن لما بقي من الرطل الأول في القارورة؛ لأن المبيع لما انفسخ فيما بقي
~~من الوجه الذي قررنا تبين أن البائع خلط ما بقي من الرطل الأول في القارورة
~~بمال نفسه ومن خلط زيت غيره بزيت نفسه يكون ضامنا لصاحبه؛ فلهذا ضمن ما بقي
~~سواء كان نصف الرطل أو ثلثه أو ربعه، ولو كانت القارورة مكسورة حين دفعها
~~إليه فأمره أن يكيل فيها ولا يعلمان بذلك فكال البائع فيها عشرة أرطال
~~فسالت كلها فالثمن كله لازم على العبد؛ لأنه حين أمره لم تكن القارورة وعاء
~~صالحا لإحراز الدهن فيها فكان ذلك بمنزلة أمره إياه بالإتلاف ومن اشترى
~~شيئا بعينه، ثم أمر البائع أن يتلفه ففعل تقرر على المشتري جميع الثمن
~~فكذلك هذا والحر والعبد في هذا سواء؛ لأن إتلاف البائع بأمر المشترى كإتلاف
~~المشتري بنفسه وقد بينا أن في حكم القبض والإتلاف الحر والعبد سواء ولا
~~معتبر بعلم المشتري وجهله بذلك؛ لأنا لو اعتبرنا ms6794 جهله بذلك لدفع الضرر عنه
~~كان فيه إضرار بالبائع وكما يجب دفع ضرر المشتري يجب دفع ضرر البائع ولأنه
~~صرح بالأمر بالصب فيه ومع التصريح لا معتبر بجهله كما لو قال لرجل أتلف هذا
~~المال فأتلفه، ثم تبين أنه كان للآمر ولم يكن عالما به لم يضمن المأمور
~~شيئا.
# وهذا بخلاف الأول فهناك إنما صرح بالأمر بالإحراز لكون القارورة صحيحة
~~عند الأمر بالصب فيها فلا يكون هذا الأمر بالإتلاف صريحا؛ فلهذا قيدناه
~~بحال بقاء القارورة صحيحة.
# وإذا اشترى المأذون جارية فقبضها بغير إذن البائع قبل نقد الثمن فماتت
~~عنده أو قتلها مولاها ولا دين على العبد أو أعتقها لم يكن للبائع أن يضمن
~~العبد ولا المولى قيمتها؛ لأنها صارت مضمونة عليه بالثمن بهذا القبض وضمان
~~القيمة مع ضمان الثمن لا يجتمعان ولكنه يطالب العبد بالثمن فيباع له فيه
~~فإن نقص ثمنه عن حقه كان على المولى تمام ذلك من قيمة الجارية التي
~~استهلكها؛ لأن الجارية صارت كسبا للعبد وقد أتلفها المولى بالقتل أو
~~الإعتاق فلا يسلم له ذلك إلا بشرط الفراغ من دين العبد فإذا لم يف ثمن
~~العبد بثمن الجارية
# PageV25P183
# كان المولى ضامنا الفضل من قيمة الجارية؛ لما بينا، ولو كان العبد وكل
~~رجلا بقبضها فقبضها فماتت في يده ضمن الوكيل قيمتها للبائع؛ لأنه جان في حق
~~البائع حين قبضها بغير أمره قبل نقد الثمن فيضمن له قيمتها كالراهن إذا وكل
~~وكيلا باسترداد المرهون فاسترده بغير رضا المرتهن، ثم هذه القيمة تكون في
~~يد البائع فإن أوفى العبد الثمن رجعت القيمة إلى الوكيل وإن هلكت القيمة من
~~الوكيل سقط الثمن عن العبد؛ لأن استرداد القيمة كاسترداد عينها، ثم يرجع
~~الوكيل بها على العبد؛ لأنه غرم لحقه في عمل باشره بأمره فيرجع به عليه
~~سواء كان الثمن أكثر من ذلك أو أقل، وكذلك لو كان المشتري حرا فوكل رجلا
~~بقبضها أو أمره بقتلها فقتلها وهذا فصل قد بيناه في آخر البيوع وبينا الفرق
~~بينه وبين ما إذا أمر غيره بإن ms6795 يعتقها فأعتقها على قول أبي يوسف الآخر، وهو
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فالتسوية بينهما على قوله الأول، وذلك كله
~~في البيوع والله أعلم
### | [باب الرد بالعيب على المأذون]
# (قال: - رحمه الله -) وإذا باع المأذون جارية وسلمها إلى المشتري، ثم
~~ردها عليه المشتري بعيب يحدث مثله أو لا يحدث مثله بغير قضاء وقبلها العبد
~~فهو جائز بمنزلة الحر في ذلك؛ لأن الرد بغير قضاء قاض إقالة والمأذون يملك
~~الإقالة فسخا كان أو بيعا مبتدأ، وكذلك لو ردها عليه بقضاء قاض ببينة قامت
~~أو بإباء يمين أو بإقرار منه بالعيب فهذا كله فسخ يملكه المأذون فإن ردها
~~وأخذ الثمن، ثم وجد بها عيبا قد كان حدث عند المشتري ولم يعلم به فهو
~~بالخيار إن شاء ردها على المشتري وأخذ منه الثمن وإن شاء أمسكها؛ لأن حال
~~البائع بعد الفسخ كحال المشتري عند العقد والمشتري إذا وجد بها عيبا كان
~~عند البائع ثبت له الخيار فكذلك البائع إذا وجد بها عيبا كان حدث عند
~~المشتري وهذا؛ لأنه إنما رضي بالفسخ على أن تعود إليه كما خرجت من يده،
~~وكذلك القاضي إنما قضى بالفسخ لدفع الضرر عن المشتري فينفذ قضاؤه بدفع
~~الضرر على وجه لا يلحق الضرر بالبائع فإذا ظهر أنه كان حدث بها عيب عند
~~المشتري تضرر البائع بهذا؛ فلهذا ثبت له الخيار فإن ردها على المشتري انفسخ
~~ذلك الفسخ وصار كأن لم يكن فبقي حق المشتري في المطالبة بالجزء الفائت وقد
~~تعذر ردها فيرجع بحصة العيب من الثمن وإن لم يردها العبد حتى حدث بها عيب
~~عنده لم يكن له أن يردها؛ لأنه.
# PageV25P184
# يمكنه من ردها لدفع الضرر عن نفسه فلا يكون له أن يلحق الضرر بالمشتري
~~وفي الرد عليه بعد ما حدث بها عيب عنده إضرار بالمشتري ولكنه يرجع بنقصان
~~العيب الذي حدث عند المشتري من الثمن كما كان يفعله المشتري قبل الفسخ إذا
~~وجد بها عيبا وقد تعيبت عنده فإن شاء المشتري أن يأخذها بعيبها الذي حدث
~~عند ms6796 العبد فله ذلك؛ لأن تعذر الرد لمراعاة حق المشتري وربما يكون قبولها مع
~~العيب أنفع له من الرجوع بحصة العيب من الثمن فإن أخذها ودفع الثمن إلى
~~العبد رجع المشتري على العبد بنقصان العيب الأول من الثمن؛ لأن ذلك الفسخ
~~قد انفسخ بردها على المشتري فيكون حقه في الرجوع بنقصان العيب الأول من
~~الثمن كما كان قبل الفسخ ولم يكن له أن يرجع بنقصان العيب الآخر؛ لأنه قد
~~رضي به حين قبلها مع علمه بذلك العيب ويمكنه من أن لا يقبلها.
# وكذلك إن كان العيب الآخر جناية من العبد أو وطئها؛ لأن جنايته على كسبه
~~لا تلزمه أرشا والمستوفى بالوطء في حكم جزء من العين كالمستوفى بالجناية
~~وإن كانت جناية من أجنبي أو وطئها فوجب العقر أو الأرش رجع العبد على
~~المشتري بنقصان العيب الحادث عند المشتري من الثمن ولم يكن للمشتري أن يأخذ
~~الجارية لحدوث الزيادة المنفصلة المتولدة في يد البائع بعد الفسخ وكما أن
~~حدوث هذه الزيادة عند المشتري يمنع فسخ العقد حقا للشرع فكذلك حدوثها عند
~~البائع بعد الفسخ وإذا تعذر ردها تعين حق البائع في الرجوع بحصة العيب.
# ولو كان المشتري رد الجارية على العبد أولا بالعيب فقبضها العبد، ثم وجد
~~المشتري قد قطع يدها أو وطئها فلم يردها عليه بذلك حتى حدث بها عيب عند
~~العبد فالمشتري بالخيار؛ لأن المشتري لم يلزمه أرش ولا عقر بما فعله في ملك
~~صحيح له فهو كحدوث العيب عنده بآفة سماوية وقد حدث بها عيب عند العبد فيخير
~~المشتري إن شاء أخذها وأعطى العبد جميع الثمن، ثم يرجع المشتري على العبد
~~بنقصان العيب الأول من الثمن وإن شاء دفع إلى العبد نقصان العيب الذي حدث
~~عنده من الثمن يعني في الجناية في الوطء إذا كانت بكرا حتى نقصها الوطء في
~~ماليتها فإن كان المشتري وطئها وهي ثيب فلم ينقصها الوطء شيئا لم - يرجع
~~العبد على المشتري بشيء من الثمن ولم يرد العبد الجارية؛ لأن المستوفى
~~بالوطء وإن كان في ms6797 حكم جزء فهو بمنزلة جزء هو ثمرة.
# (ألا ترى) أن استيفاءه لم يوجب نقصانا في مالية العين والثمن إنما يقابل
~~المالية فما لا يكون مالا لا يقابله شيء من الثمن فلا يتمكن العبد من
~~الرجوع بنقصان العيب عند تعذر ردها عليه فإن قيل أليس أنه لو علم بوطء
~~المشتري إياها قبل
# PageV25P185
# الرد يكون له أن يقبلها ويجعل ذلك كالخيار فكذلك إذا علم به بعد الرد وقد
~~تعذر ردها بالعيب الحادث عنده قلنا امتناع الرد بسبب الوطء ليس لعين الوطء
~~بل لدفع الضرر عن البائع ولأن الرد بالعيب بقضاء القاضي فسخ العقد من الأصل
~~فتبين أن الوطء كان في غير الملك حتى لو رضي به البائع بالاسترداد ردها؛
~~لأنه حينئذ لا يكون فسخا من الأصل وهذا المعنى لا يوجد في رجوع البائع على
~~المشتري بنقصان العيب عند تعذر ردها عليه وكيف يرجع بنقصان العيب من الثمن
~~ولا ثمن بمقابلة المستوفى بالوطء؛ لأن ذلك ليس بمال؛ ولهذا لو علم المشتري
~~أن البائع كان وطئها بعد ما باعها منه وهي ثيب لم يكن له خيار في ذلك عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - ولا يرجع عليه بشيء من الثمن وإن كان أجنبي قطع
~~يدها عند المشتري أو وطئها فوجب العقر، ثم ردها القاضي على العبد بالعيب
~~الذي كان عنده ولم يعلم صنع الأجنبي، ثم حدث بالجارية عيب عند العبد، ثم
~~اطلع على ما كان عند المشتري فإن الجارية ترد على المشتري؛ لأنه تبين بطلان
~~قضاء القاضي بالفسخ للزيادة المنفصلة من العين عند المشتري ويرد عليه معها
~~نقصان العيب الذي حدث عند العبد من قيمتها؛ لأنه ظهر أن العبد قبضها بحكم
~~فسخ فاسد والمقبوض بفسخ فاسد كالمقبوض بعقد فاسد فيكون مضمونا بالقيمة
~~بجميع أوصافه تلف بنفسه أو أتلفه البائع، ثم يأخذ العبد الثمن من المشتري
~~إن كان قد رده إليه ويرجع المشتري على العبد بنقصان العيب الأول لتعذر ردها
~~بالعيب بسبب الزيادة المنفصلة وإن كان العيب الذي حدث بها عند العبد من فعل
~~الأجنبي فالمشتري ms6798 بالخيار إن شاء أخذ ذلك النقصان من العبد ورجع به العبد
~~على الأجنبي.
# وإن شاء أخذه من الأجنبي اعتبارا للمقبوض بفسخ فاسد بالمقبوض بعقد فاسد
~~إذا جنى عليه أجنبي في يدي المشتري فإنها ترد على البائع ويتخير البائع في
~~تضمين النقصان الجاني بالجناية أو المشتري بالقبض، ثم يرجع المشتري به على
~~الأجنبي فإن كان العبد البائع قتلها أو قتلها أجنبي في يد العبد فهو سواء
~~ويأخذ المشتري من العبد قيمتها ولا سبيل له على الأجنبي؛ لأن البائع ملكها
~~بالقبض بفسخ فاسد وجناية الأجنبي إنما صادفت ملكه لا ملك المشتري ولا سبيل
~~للمشتري على الأجنبي بأخذ قيمتها من البائع لتعذر رد عينها، ثم يرجع العبد
~~بالقيمة على الأجنبي؛ لأنه أتلف ملكه وهذا بخلاف الجناية فيما دون النفس؛
~~لأن هناك استرداد الأصل لم يتعذر وقد بينا هذا الفرق في المقبوض بحكم شراء
~~فاسد فكذلك المقبوض بحكم فسخ فاسد وإن كان العبد باعها بعدما قبضها
# PageV25P186
# المشتري جاز بيعه؛ لأنه ملكها بالقبض وإن كان الفسخ فاسدا فينفذ بيعه
~~وعليه قيمتها يوم قبضها من المشتري وقيمتها كاسترداد عينها فيكون له أن
~~يرجع على العبد بنقصان الأول من الثمن، وكذلك لو كان المشتري ردها بهذا
~~العيب على البائع بغير قضاء قاض أو كان ذلك بطريق الإقالة فهو فسخ في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - بمنزلة الرد بالعيب وهذا الحكم كذلك في البيع
~~والشراء إذا كانا حرين والله أعلم
### | [باب الخيار في بيع المأذون]
# (قال - رحمه الله -) والمأذون مثل الحر في حكم الخيار المشروط في البيع؛
~~لأن اشتراط الخيار في البيع لدفع الغبن وحاجة العبد إليه كحاجة الحر.
# وإذا باع المأذون متاعا أو اشتراه واشترط الخيار لنفسه ثلاثة أيام وعلى
~~العبد دين أو لا دين عليه فنقض المولى البيع في الثلاثة بمحضر من الآخر لم
~~يجر نقضه؛ لأنه حجر خاص في إذن عام فإن هذا التصرف من العبد تناوله الإذن
~~فالمولى يفسخ هذا التصرف عليه بحجر عليه من إمضائه بالإجازة والحجر الخاص
~~مع قيام الإذن العام باطل ms6799 كما أن استثناء تصرف من الإذن في التجارة عند
~~ابتداء الإذن باطل وإن أجازه جاز إن لم يكن على العبد دين؛ لأن الإجازة
~~إتمام لتصرف العبد فإذا لم يكن على العبد دين فهو في حكم العقد متصرف
~~للمولى؛ لأن كسبه خالص ملك المولى فيعمل إجازة المولى كما يعمل إجازة
~~الموكل لتفرق الوكيل مع خيار الشرط فإن كان عليه دين لم يجز إجازة المولى؛
~~لأنه من كسبه كأجنبي آخر وهذا التصرف من العبد لنفسه فإن المقصود بتصرفه
~~تصرفه لغرمائه والمولى في هذه الحالة منه كالأجنبي؛ فلهذا لا تعمل إجازته
~~فإن كان الخيار للمشتري مع العبد أو للبائع مع العبد فنقض صاحب الخيار
~~البيع بحضرة المولى وعلى العبد دين أو لا دين عليه فنقضه باطل في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله أما إذا كان على العبد دين فلا إشكال فيه وإن لم
~~يكن عليه دين فلأن النقض تصرف في أصل العقد بالفسخ لا في حكم العقد والمولى
~~في أصل السبب كأجنبي آخر وعند أبي حنيفة ومحمد فسخ من له الخيار بغير محضر
~~من عاقده لا ينفذ وإن كان بمحضر من الأجنبي بخلاف الإجازة فالإجازة تصرف في
~~الحكم بالإثبات أو التقرير والمولى في الحكم ليس كالأجنبي إذا لم يكن على
~~العبد دين بل العبد بمنزلة النائب عنه.
# ولو باع المأذون جارية على أنه بالخيار ثلاثة أيام فأخذ المولى الجارية
~~فباعها.
# PageV25P187
# أو وطئها أو قبلها بشهوة أو فقأ عينها بغير محضر من المشتري، وذلك بعد ما
~~أخذها
# فإن كان المأذون لا دين عليه فهذا نقض للبيع والجارية للمولى وقد خرجت من
~~تجارة العبد؛ لأنها بالبيع بشرط الخيار تخرج من أن تكون كسب العبد والمولى
~~مالك لكسبه إذا لم يكن عليه دين فيتمكن من أخذها منه وإحداث هذه التصرفات
~~منه يوجب تقرير ملكه ومن ضرورته فسخ ذلك البيع؛ ولهذا لو كان البائع حرا
~~مالكا فتصرف فيه هذه التصرفات بغير محضر من المشتري انفسخ العقد به حكما
~~فكذلك المولى إذا فعله انفسخ العقد حكما ولا ms6800 يكون هذا من المولى حجرا خاصا
~~في إذن عام، وكذلك لو قبضها المولى، ثم قال: قد نقضت البيع بمحضر من
~~المشتري فالبيع منتقض؛ لأنه بالقبض أخرجها من أن تكون كسبا للعبد فنقضه
~~البيع فيها لا يكون حجرا خاصا في إذن عام؛ لأن الإذن العام له في التصرف في
~~كسبه وقد أخرجه من أن يكون كسبا له، ولو قبضها ولم ينقض البيع حتى مضت
~~الأيام الثلاثة جاز البيع والثمن للعبد على المشتري؛ لأن بمجرد أخذها لا
~~يكون فسخا للبيع فالأخذ قد يكون للحفظ والنظر فيها هل تصلح له أم لا وإذا
~~لم يفسخ البيع بالأخذ تم البيع بمضي الأيام وتملكها المشتري من وقت العقد
~~فيكون الثمن للعبد على المشتري وإن كان على العبد دين في جميع ما وصفنا
~~فنقض المولى البيع وأخذه الجارية باطل والبيع والخيار فيها على حاله؛ لأن
~~المولى ممنوع من أخذها لمكان الدين على العبد فلا يخرج بأخذه إياها من أن
~~تكون كسبا للعبد فيكون نقضه للبيع فيها حجرا خاصا في إذن عام.
# ولو اشترى المأذون جارية واشترط الخيار لمولاه ثلاثة أيام فإن نقض البيع
~~المولى أو العبد فهو نقض؛ لأن اشتراط الخيار لمولاه اشتراط منه لنفسه فإنه
~~يجعل المولى نائبا عنه في التصرف بحكم الخيار وقد بيناه في البيوع فيما إذا
~~اشترط الخيار لأجنبي فكذلك لمولاه، وكذلك إن أجاز العقد أحدهما فهو جائز
~~فإن نقض المولى البيع بمحضر من البائع وأجازه العبد فالسابق منهما أولى
~~نقضا كان أو إجازة؛ لأن بإجازة أحدهما أولا يتم البيع فلا ينفرد الآخر
~~بفسخه بعد ذلك وبنقض أحدهما أولا ينفسخ البيع والمفسوخ لا تلحقه الإجازة
~~وإن كان ذلك منهما معا فالنقض أولى من الإجازة؛ لأن النقض يرد على الإجازة
~~فالبيع التام يمكن نقضه والإجازة لا ترد على النقض فالبيع المنقوض لا تمكن
~~إجازته وعند المعارضة الوارد يترجح على المورود عليه.
# قال: (ألا ترى) أن رجلا لو اشترى جارية بعبد على أنه بالخيار ثلاثة أيام
~~في الجارية وتقابضا، ثم أعتق المشتري الجارية عتقت ms6801 وجاز البيع؛ لأن
# PageV25P188
# خياره فيها خيار المشتري، وذلك لا يمنعه من التصرف فيها؛ لأنه لما كان
~~يملك تنفيذ العتق في كل واحد منهما على الانفراد نفذ عتقه فيها وإن لم
~~يعتقها ولكنه أعتق العبد عتق، وهو فسخ منه للبيع؛ لأن خياره فيه خيار
~~البائع، وذلك لا يمنع من التصرف فيما باع ومن ضرورة نفوذ تصرفه انفساخ
~~البيع، ولو أعتقها جاز عتقه فيها أيضا وينتقض البيع باعتبار نفوذ عتقه فيما
~~باع وعليه قيمة الجارية؛ لأنه تعذر ردها لما نفذ عتقه فيها وقد انتقض البيع
~~فعليه رد قيمتها ومقصوده من هذا الاستشهاد بيان أن النقض أولى من الإجازة
~~وقد بينا ما في هذه المسألة من الاختلاف في البيوع.
# وكذلك لو باع المأذون جارية واشترط الخيار لمولاه ثلاثة أيام فنقضه العبد
~~وأجازه المولى معا فالنقض أولى؛ لما بينا، ولو اشترى المأذون جارية وقد
~~رآها مولاه ولم يرها العبد وعليه دين أو لا دين عليه فللعبد الخيار إذا
~~رآها؛ لأنه هو المشتري والشرع إنما أثبت خيار الرؤية للمشتري والعبد في أصل
~~التسبب مباشر لنفسه كالحر وخيار الرؤية ينبني على السبب، ثم رؤية المولى لا
~~تكون دليل الرضا منه بها؛ لأنه ما كان يعلم أن عبده يشتريها وإن كان العبد
~~رآها قبل الشراء ولم يرها المولى لم يكن للمولى أن يردها كان على العبد دين
~~أو لم يكن؛ لأن العبد في الشراء متصرف لنفسه ورؤيته قبل العقد دليل الرضا
~~منه بها والفسخ من المولى يكون حجرا خاصا في إذن عام، ولو لم يرها واحد
~~منهما قبل الشراء ثم رأياها فالخيار للعبد؛ لأن خيار الرؤية يثبت باعتبار
~~السبب والعبد في أصل السبب متصرف لنفسه فإن رضيها المولى جازت على العبد إن
~~لم يكن عليه دين؛ لأن الرضا تقرير بحكم السبب والعبد فيما يرجع إلى الحكم
~~نائب عن المولى إذا لم يكن عليه دين وإن كان عليه دين فرضا المولى باطل؛
~~لأنه في الحكم أجنبي ما بقي من الدين شيء على العبد وإن نقض المولى البيع
~~بمحضر ms6802 من البائع فنقضه باطل كان على العبد دين أو لم يكن؛ لأن النقض منه
~~حجر خاص في إذن عام، ولو رضيها المولى وردها العبد معا كان رد العبد أولى؛
~~لما بينا أن النقض يرد على الإجازة والإجازة لا ترد على النقض، وكذلك لو
~~وجد بها عيبا قبل أن يقبضها فالعبد بالخيار إن شاء أخذها وإن شاء تركها؛
~~لأن خيار العيب قبل القبض بمنزلة خيار الرؤية.
# (ألا ترى) أن الراد ينفرد به من غير قضاء ولا رضا وأنه لا يملك رد أحد
~~العبدين به دون الآخر فإن رضيها المولى وعلى العبد دين فرضاه باطل وإن لم
~~يكن عليه دين سوى ثمنها جاز رضا المولى عليه كما في خيار الرؤية وإن نقض
~~المولى البيع فنقضه باطل كان عليه دين أو لم يكن؛ لأنه
# PageV25P189
# خاص.
# قال: (ألا ترى) أن رجلا لو اشترى لرجل جارية بأمره فلم يقبضها الوكيل حتى
~~وجد بها عيبا فرضيهما الآمر جاز وإن نقض الآمر البيع لم يجز نقضه وهذا
~~إشارة إلى الحرف الذي بينا أن الرضا تصرف في الحكم وحكم تصرف الوكيل للموكل
~~والنقض تصرف في السبب والوكيل أصل في السبب بمنزلة العاقد لنفسه فلم يجز
~~نقض الموكل فيه فكذلك في المأذون مع مولاه.
# ولو اشترى المأذون جاريتين بألف درهم فلم يقبضها حتى قتلت إحداهما
~~صاحبتها فالعبد بالخيار إن شاء أخذ الباقية بجميع الثمن وإن شاء نقض البيع،
~~ولو ماتت إحداهما موتا أخذ الباقية بحصتها من الثمن بخلاف الدابتين فهناك
~~سواء قتلت أختهما صاحبتها أو ماتت أخذ الباقية بحصتها من الثمن وقد بينا
~~هذا الفرق في كتاب الرهن أن فعل البهيمة هدر شرعا فالتي هلكت فاتت ولم تخلف
~~بدلا فسقطت حصتها من الثمن وفعل الآدمي معتبر شرعا فإذا اختار المشتري أخذ
~~الباقية انفسخ البيع في التي هلكت وتبين أن ملكه جنى على ملك البائع فوجب
~~اعتباره ودفع القاتل بالمقتول فتبين أنه فات وأخلف بدلا فيبقى العبد ببقاء
~~البدل؛ فلهذا أخذ الباقية بجميع الثمن وثبوت الخيار له لتفرق الصفقة قبل ms6803
~~التمام.
# ولو اشترى المأذون جارية واشترط الخيار في الثمن فذلك اشتراط منه للخيار
~~في الجارية سواء كان الثمن عينا أو دينا دفع الثمن أو لم يدفع؛ لأن الخيار
~~إنما يشترط لفسخ العقد أو لا لتنعدم صفة اللزوم به وهذا لا يختص بأحد
~~العوضين فاشتراط الخيار في أحد العوضين يكون اشتراطا في الآخر ضرورة وتقرير
~~كلامه كأنه قال: إن رضيت أسلم لك الثمن فيما بيني وبين ثلاثة أيام سلمت وإن
~~شئت أخذت الثمن ولم أسلمه لك، ولو صرح بهذا كان ذلك منه شرطا للخيار في
~~العوضين.
# ولو اشترى ثوبين كل ثوب بعشرة على أن يأخذ أيهما شاء ويرد الآخر فهلك
~~أحدهما عند البائع فالمشتري على خياره في الباقي؛ لأن الخيار كان ثابتا
~~للمشتري فيهما والذي هلك عند البائع انفسخ البيع فيه لفوات القبض المستحق
~~بالعقد فيبقى هو على خياره في الباقي، ولو هلك أحدهما عند المشتري لزمه
~~البيع فيه؛ لأنه لما أشرف على الهلاك فقد عجز عن رده حكما كما قبضه فيتعين
~~البيع فيه، ثم يهلك على ملكه ومن ضرورته تعين الرد في الآخر، ولو حدث
~~بأحدهما عيب عند المشتري لزمه الذي حدث به العيب؛ لأنه عجز عن رده كما قبضه
~~بخلاف ما إذا حدث بأحدهما عيب عند البائع أو بهما فالمشتري على خياره؛ لما
~~بينا.
# ولو باع المأذون من رجل ثوبين على أن البائع بالخيار يلزمه أيهما شاء
~~بعشرة ويرد الآخر فهذا وخيار المشتري سواء والقياس فيها أن البيع باطل وفي
~~الاستحسان
# PageV25P190
# هو جائز على ما اشترطا وقد بينا ذلك في البيوع فإن قبضهما المشتري فهلك
~~أحدهما عنده فهو أمين فيما هلك والبائع بالخيار إن شاء لزمه الباقي بعشرة؛
~~لأنه قبض أحدهما على جهة البيع والآخر لا على جهة البيع فكان أمينا فيما
~~قبضه بإذن المالك لا على جهة البيع والبيع ههنا في الهالك لم يتعين بل تعين
~~في الباقي ضرورة.
# (ألا ترى) أن البائع ليس له أن يلزمه الهالك؛ لأن تعيين البيع فيه كإنشاء
~~البيع وإنشاء البيع في الهالك ms6804 لا يتحقق فكذلك تعين البيع فيه وإذا ثبت أن
~~البيع متعين في الباقي فالبائع فيه بالخيار ثبت بعين الأمانة في الهالك،
~~ولو لم يهلك واحد منهما ولكن حدث بأحدهما عيب عند المشتري كان البائع على
~~خياره؛ لأنه لا تأثير للعيب الحادث عند المشتري في إسقاط خيار البائع
~~فالمعيب محل ابتداء العقد كالتسليم بخلاف الهالك؛ فلهذا كان البائع على
~~خياره يلزمه أيهما شاء فإن نقض البيع فيهما أخذهما ونصف قيمة المعيب في
~~القياس؛ لأن المعيب كان متردد الحال بين أن يكون مضمونا باعتبار تعين العقد
~~وبين أن يكون أمانة باعتبار تعين البيع في الآخر وبحدوث العيب فات جزء منه
~~فيتنصف ضمان ذلك الجزء باعتبار التردد فيه.
# (ألا ترى) أن البائع لو ألزم المشتري الصفقة فيه كان فوات ذلك الجزء على
~~المشتري فلو لزمه في الآخر كان فوات ذلك الجزء على البائع فإذا نقض البيع
~~فيهما كان على المشتري نصف قيمة المعيب ولكن في الاستحسان لا يأخذ من قيمة
~~المعيب شيئا؛ لأن فوات الجزء معتبر بفوات الكل، ولو هلك أحدهما في يد
~~المشتري لم يضمن من قيمته شيئا للبائع وإن فسخ البائع العقد في الآخر فكذلك
~~إذا تعيب في يده، ولو هلك أحد الثوبين عند البائع كان له أن يوجب البيع في
~~الباقي وإن شاء نقضه؛ لأن الهالك خرج من العقد فيبقى خيار البائع في الباقي
~~كما كان، ولو لم يهلك وحدث بأحدهما عيب عند البائع فهو على خياره فإن اختار
~~إلزام المشتري الثوب المعيب كان المشتري بالخيار؛ لأن البائع لما عين العقد
~~فيه التحق بما لو كان البيع متعينا فيه في الابتداء وقد تعيب عند البائع
~~فيتخير المشتري بين أن يأخذه أو يتركه وإذا رده فليس للبائع أن يلزمه
~~الآخر؛ لأن تعيينه العيب في المبيع يوجب انتفاء العقد عن الآخر ضرورة فكيف
~~يلزمه العقد في الآخر بعد ما انتفى العقد عنه والله أعلم
# PageV25P191
### | [باب البيع على أنه إن لم ينقد الثمن فلا بيع بينهما]
# قال - رحمه الله -) : وإذا اشترى المأذون جارية ms6805 بألف درهم على أنه إن لم
~~ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما فهو جائز منه بمنزلة اشتراط
~~الخيار ثلاثة أيام كما يجوز من الحر، وقد بيناه في كتاب البيوع، وبينا أنه
~~لو كان الشرط إن لم ينقد الثمن إلى أربعة أيام فلا بيع بينهما كان البيع
~~فاسدا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله، وفي قول محمد - رحمه الله -
~~هو جائز على ما اشترطا ووقع في بعض النسخ، وقال أبو يوسف هو جائز على ما
~~اشترطا وهو غلط، والصحيح أن أبا يوسف فرق بين هذا وبين اشتراط الخيار أربعة
~~أيام وبينا ذلك في البيوع وكذلك لو اشتراها وقبضها ونقد الثمن على أن
~~البائع إن رد الثمن على المشتري ما بينه وبين ثلاثة أيام فلا بيع بينهما
~~فهو جائز على ما اشترطا، وهو بمنزلة اشتراط الخيار للبائع، ولو اشتراها على
~~أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما فقبضها وباعها نفذ
~~بيعه؛ لأن خيار المشتري لا يمنعه من التصرف فيها والبيع تام لازم من جانب
~~البائع فإن مضت الأيام الثلاثة قبل أن ينقده الثمن فلا سبيل للبائع على
~~الجارية، ولكنه يتبع المشتري بالثمن؛ لأن من ضرورة نفوذ بيعه فيها سقوط
~~خياره؛ ولأن امتناعه من إيفاء الثمن في آخر جزء من الأيام الثلاثة بمنزلة
~~فسخ البيع منه، وفسخه للبيع فيها بعد ما باعها باطل فإذا جاز البيع،
~~والجارية ملك المشتري الثاني علمنا أنه لا سبيل للبائع عليها.
# ولكنه يتبع المشتري منه بالثمن، وكذلك لو قتلها المشتري أو ماتت في يده
~~أو قتلها أجنبي آخر حتى غرم قيمتها في الأيام الثلاثة؛ لأن حدوث هذه
~~المعاني في يد المشتري في مدة خياره يكون مسقطا خياره؛ لما فيه من فوات محل
~~الفسخ، وهذا في الموت ظاهر، وكذلك في قتل الأجنبي؛ لأن القيمة الواجبة على
~~القاتل لأجل ملك المشتري، والعقد فيها فلا ينتهي بالقبض فلا يتحول العقد
~~إلى ملك القيمة.
# (ألا ترى) أنه يجوز الفسخ بالتحالف، والرد بالعيب باعتبار القيمة ms6806 الواجبة
~~على القاتل بعد قبض المشتري فكذلك الفسخ بخيار الشرط.
# فإن كان المشتري
# PageV26P002
# وطئها وهي بكر أو ثيب في الأيام الثلاثة أو جنى عليها جناية أو أصابها
~~عيب من غير فعل أحد ثم مضت الأيام الثلاثة قبل أن ينقد الثمن فالبائع
~~بالخيار إن شاء أخذها ولا شيء له غيرها، وإن شاء سلمها للمشتري؛ لأن امتناع
~~المشتري من نقص الثمن حتى مضت الأيام الثلاثة فسخ منه للبيع، ولو فسخ البيع
~~قصدا تخير البائع لحدوث ما حدث فيها عند المشتري فكذلك إذا لم ينقد الثمن
~~حتى مضت الأيام، ولو كان الواطئ أو الجاني أجنبيا فوجب العقر أو الأرش لم
~~يكن للبائع على الجارية سبيل لحدوث الزيادة المنفصلة المتولدة في المشتري
~~فإن ذلك يمنع الفسخ بعد تمام البيع في جانب البائع حق للشرع.
# وإنما له الثمن على المشتري، ولو كان حدث فيها عيب من فعل الجاني الأجنبي
~~بعد مضي الأيام الثلاثة فالبائع بالخيار إن شاء أخذ الجارية، واتبع الجاني
~~بموجب ما أحدثه فيها من وطء أو جناية، وإن شاء سلمها للمشتري بالثمن فإن
~~سلمها للمشتري بالثمن كان للمشتري أن يتبع الأجنبي بذلك؛ لأن بمضي الأيام
~~الثلاثة قبل نقد الثمن انفسخ البيع فبقيت الجارية في يد المشتري مضمونة بعد
~~الفسخ، فيكون بمنزلة الجارية التي في يد البائع قبل التسليم إذا حدث فيها
~~بفعل الأجنبي شيء من ذلك، وهناك يتخير المشتري بين أن يأخذها بالزيادة،
~~وبين أن ينقض البيع فيها فكذلك بعد الفسخ يتخير البائع.
# وهذا إذا كان الأجنبي وطئها وهي بكر حتى تمكن نقصان في ماليتها بالوطء
~~فإن كانت ثيبا لم ينقصها الوطء أخذها البائع، وأخذ عقرها من الأجنبي ولا
~~خيار له في تركها؛ لأن ثبوت الخيار باعتبار النقصان في المالية في ضمان
~~المشتري ولم يوجد، وقد طعن عيسى - رحمه الله - في هذا الجواب، وقال: للبائع
~~أن لا يقبلها؛ لأن الوطء كالجناية، والمستوفي بالوطء في حكم جزء من العين،
~~وقيل في تخريجه: إن قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - بناء على أن المشتري
~~لو ms6807 كان هو الواطئ بعد مضي الأيام لم يلزمه شيء، ولم يتخير البائع فإذا كان
~~الواطئ أجنبيا فوجب العقر، وتمكن البائع من أخذها مع العقد أولى أن لا يثبت
~~له الخيار، وأصل المسألة في المبيعة إذا وطئها البائع قبل التسليم وهي ثيب
~~لم يتخير المشتري عند أبي حنيفة، وكذلك إن وطئها أجنبي أخذها المشتري مع
~~عقرها ولم يتخير فكذلك البائع في هذا الفصل.
# ولو كان المشتري هو الذي قطع يد الجارية أو افتضها، وهي بكر بعد مضي
~~الأيام الثلاثة فالبائع بالخيار إن شاء سلمها للمشتري بالثمن، وإن شاء
~~أخذها، ونصف ثمنها في القطع؛ لتغير الجارية في ضمان المشتري بعد الفسخ،
~~والأوصاف تضمن بالتناول مقصودة فيتقرر على المشتري حصة اليد من الثمن.
# وكذلك كل جناية جنى عليها
# PageV26P003
# أخذ نقصانها من الثمن إذا اختار البائع أخذها، وإن كان افتضها لم ينظر
~~إلى عقرها، ولكن ينظر إلى ما نقصها الوطء من قيمتها فيكون على المشتري حصة
~~ذلك من ثمنها في قول أبي حنيفة وعندهما ينظر إلى الأكثر من عقرها ومما نقص
~~الوطء من قيمتها فيكون على المشتري حصة ذلك من ثمنها، وإن كان لم ينقصها
~~الوطء شيئا أخذها البائع، ولا شيء على المشتري في الوطء في قول أبي حنيفة
~~وعندهما يقسم الثمن على قيمتها، وعلى عقرها فيأخذها البائع، وحصة العقر من
~~ثمنها.
# وأصل المسألة في البائع إذا وطئ الجارية المبيعة قبل القبض، وقد بينا ذلك
~~في البيوع فحال المشتري ههنا بعد الفسخ كحال البائع قبل التسليم هناك؛
~~لأنها في ضمان ملكه حتى لو هلكت قبل الرد كان هلاكها على ملكه كما في
~~المبيعة قبل القبض فيستوي تخريج الفصلين على الاختلاف الذي بينا، ولو كانت
~~ولدت ولدا في الأيام الثلاثة ثم مضت الأيام، وهما حيان ولم ينقد الثمن
~~فالجارية وولدها للمشتري بالثمن، ولا خيار للبائع في ذلك؛ لأجل الزيادة
~~المنفصلة المتولدة في يده قبل الفسخ، ولو لم تلد، ولكنها قد ازدادت في يده
~~كان للبائع أن يأخذها بزيادتها؛ لأن الزيادة المتصلة لا معتبر بها في ms6808
~~البيع، ولا يمنع الفسخ؛ لأجلها كما في الفسخ بسبب العيب، وفي رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة: الزيادة المتصلة هنا كالزيادة المنفصلة، وهو نظير ما بينا من
~~اعتبار الزيادة المتصلة في المنع من الفسخ بسبب التحالف، وفي المنع من
~~التصرف في الصداق بالطلاق، ولو كانت ولدت بعد مضي الأيام، ونقصتها الولادة
~~فالبائع بالخيار للنقصان الحادث فيها من يد المشتري كما لو تعيبت بعيب آخر.
# وهذا لأن الزيادة المنفصلة بعد الفسخ لا تمنع من استردادها، وتأثير نقصان
~~الولادة في إثبات الخيار للبائع لا في تعذر الرد به، ولو ماتت بعد مضي
~~الأيام الثلاثة، ولم تلد فعلى المشتري الثمن؛ لأن العقد، وإن انفسخ فقد
~~تعيب في ضمان المشتري فإذا هلكت بطل ذلك الفسخ كما إذا هلكت المبيعة قبل
~~القبض بطل البيع، ولو كانت ولدت بعد مضي الأيام الثلاثة ثم ماتت وبقي ولدها
~~فالبائع بالخيار إن شاء سلم الولد للمشتري وأخذ منه جميع الثمن وإن شاء أخذ
~~الولد ورجع على المشتري بحصة الأم من الثمن وهو لأن الولد لما صار مقصودا
~~بالاسترداد كان له حصة من الثمن وهو بمنزلة المبيعة إذا ولدت قبل القبض ثم
~~ماتت الأم، وبقي الولد فكما يتخير المشتري هناك يتخير البائع هنا.
# ولو كان اشترى الجارية بعرض بعينه على أنه إن لم يعط البائع ذلك إلى
~~ثلاثة أيام فلا بيع بينهما فهو جائز بمنزلة شرط الخيار فإن حدث بالجارية
~~عيب في يد المشتري أو فقأ عينها أو وطئها، وهي بكر
# PageV26P004
# أو ثيب أو فعل ذلك أجنبي ثم مضت الأيام قبل أن يعطيه البائع فهذا وما
~~وصفنا من الدراهم سواء؛ لاستوائهما في المعنى.
# ولو مضت الأيام قبل أن يعطي المشتري البائع ما شرطه ثم هلكت الجارية في
~~يد المشتري أوقتلها كان للبائع على المشتري قيمتها، ولا سبيل له على ثمنها؛
~~لأن بمضي الأيام الثلاثة انفسخ البيع، وهلاك أحد العوضين في المقابضة بعد
~~الفسخ لا يمنع بقاء الفسخ؛ لبقاء العرض الآخر، وإذا بقي الفسخ تعذر على
~~المشتري رد عينها فيرد قيمتها بخلاف ms6809 البيع بالدراهم، ولو ذهبت عينها أو
~~فقأها المشتري أخذ البائع الجارية، ونصف قيمتها، ولا سبيل له على الثمن؛
~~لأن العين من الآدمي نصفه ففوات نصفها بعد الفسخ معتبر بفوات كلها، ولو كان
~~أجنبي فقأ عينها أو قتلها كان البائع بالخيار إن شاء أخذ قيمتها في القتل
~~من مال المشتري حالا، وإن شاء رجع بها على عاقلة القاتل في ثلاث سنين.
# فإن أخذها من المشتري رجع بها على عاقلة القاتل؛ لأنها بعد الفسخ مملوكة
~~للبائع مضمونة في يد المشتري بنفسها كالمغصوبة، وأما في فقء العين فإن
~~البائع يأخذ الجارية ويتبع بأرش العين المشتري أو الجاني أيهما شاء حالا
~~كما في المغصوبة إذا فقأ إنسان عينها في يد الغاصب فإن أخذه من المشتري رجع
~~به المشتري على الجاني، ولا سبيل للبائع في شيء من هذه الوجوه على الثمن؛
~~لأنه لا يتمكن من أخذ ذلك إلا بفسخ ذلك العقد، وبقاء أحد العوضين يمنعه من
~~ذلك بخلاف ما إذا كان حدوث هذه المعاني قبل مضي الثلاثة؛ لأن هناك العقد
~~قائم بينهما حين حدث ما حدث، ومضي الأيام الثلاثة بمنزلة الفسخ من المشتري
~~قصدا، وفسخه بعد ما تعيب في يده لا يكون ملزما للبائع فمن هذا الوجه وقع
~~الفرق.
# ولو باع المأذون أو الحر جارية بألف درهم فتقابضا على أن البائع إن رد
~~البائع الثمن على المشتري إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما ثم أن المشتري وطئ
~~الجارية أو فقأ عينها في الأيام الثلاثة فإن رد الثمن على المشتري كان له
~~أن يأخذ جاريته، ويضمن المشتري بالوطء عقرها، وفي الفقء نصف قيمتها؛ لأن
~~هذا الشرط بمنزلة خيار البائع، والمبيعة قائمة على ملك البائع في يده على
~~خياره فإذا تقرر ملكه بفسخ البيع ظهر أن جناية المشتري ووطأه حصلا في ملك
~~الغير فعليه العقر والأرش، وإن مضت الأيام الثلاثة قبل أن يرد الثمن تم
~~البيع، ولا شيء على المشتري من العقر والأرش؛ لأن خيار البائع إذا سقط
~~ملكها المشتري من وقت العقد بزيادتها فلا يلزمه العقر ms6810 والأرش؛ لأن فعله حصل
~~في ملكه حكما، ولو كان أجنبي فعل ذلك ثم رد البائع الثمن في الأيام الثلاثة
~~أخذ جاريته، ونصف قيمتها ففي فقء العين
# PageV26P005
# إن شاء من المشتري، ويرجع به المشتري على الفاقئ، وإن شاء من الفاقئ؛
~~لأنها كانت مملوكة للبائع مضمونة بنفسها في يد المشتري كالمغصوبة.
# وفي الوطء إن كانت بكرا فكذلك الجواب؛ لأن الوطء ينقص ماليتها، وهي
~~مضمونة في يد المشتري بنفسها، وإن كانت ثيبا لم ينقصها الوطء أخذها البائع،
~~واتبع الواطئ بعقرها، ولا سبيل له على المشتري؛ لأن المضمون على المشتري
~~ماليتها، ولم يتمكن نقصان في ماليتها بهذا الوطء، وهي كالمغصوبة إذا وطئها
~~أجنبي في يد الغاصب، وهي ثيب، ولو لم يرد البائع الثمن حتى مضت الأيام
~~الثلاثة تم البيع، واتبع المشتري الفاقئ أو الواطئ بالأرش والعقر.
# لأنه عند سقوط الخيار للبائع ملكها من وقت العقد بزوائدها المنفصلة، ولو
~~كان البائع هو الذي وطئها وفقأ عينها فقد انتقض البيع رد الثمن بعد ذلك أو
~~لم يرد، ويأخذ جاريته؛ لأن فعله ذلك تقرير لملكه حين عجز نفسه عن تسليمها
~~كما باعها، ولو فعل ذلك بعد مضي الثلاث، ولم يرد الثمن فعليه الأرش والعقر
~~للمشتري؛ لأن بمضي الثلاث تم البيع وتأكد ملك المشتري بكونها في يده ففعل
~~البائع فيها كفعل أجنبي آخر فيلزمه عقرها، وأرشها للمشتري والله أعلم.
### | [باب الشفعة في بيع المأذون وشرائه]
# (قال - رحمه الله -) : ولا شفعة للمولى فيما باع عبده المأذون أو اشتراه
~~إذا لم يكن عليه دين؛ لأنه يبيع ملك المولي له، ولا شفعة في البيع لمن وقع
~~البيع له، ولا فائدة في أخذ ما اشتراه بالشفعة؛ لأنه متمكن من أخذه لا
~~بطريق الشفعة فإنه مالك لكسبه إذا لم يكن عليه دين، والأخذ بالشفعة بمنزلة
~~الشراء، وشراؤه كسب عبده إذا لم يكن عليه دين باطل.
# وكذلك لا شفعة للعبد فيما باع مولاه أو اشتراه؛ لأنه إذا لم يكن عليه دين
~~فإنما يأخذ ما باعه المولى بالشفعة له، ولا شفعة للبائع، ولا يفيد أخذه ms6811 بما
~~اشتراه المولى بالشفعة؛ لأن المولى متمكن من استرداد ما في يده منه فيكون
~~متمكنا من منعه من إثبات اليد عليه أيضا فإن كان على العبد دين فالشفعة
~~واجبة لكل واحد منهما في جميع هذه الوجوه؛ لأن كسبه حق غرمائه، والمولى
~~كالأجنبي منه فيكون أخذ كل واحد منهما من صاحبه في هذه الحالة مفيدا بمنزلة
~~شرائه ابتداء لا في وجه واحد.
# وهو ما إذا باع العبد دارا بأقل من قيمتها بما يتغابن الناس أو بغير ذلك
~~لم يكن للمولى فيها الشفعة؛ لأنه لو وجبت له الشفعة أخذها من العبد قبل
~~التسليم إلى المشتري فيكون متملكا.
# PageV26P006
# عليه الدار بأقل من قيمتها، ولو باع العبد منه بالغبن لم يجز؛ لحق غرمائه
~~ويستوي في حقهم الغبن اليسير، والفاحش كما في تصرف المريض في حق غرمائه،
~~ولا يمكن الأخذ بمثل القيمة؛ لأن ما لم يكن ثمنا في حق المشتري لا يثبت
~~ثمنا في حق الشفيع.
# ولو باع العبد من مولاه دارا، ولا دين عليه، والأجنبي شفيعها فلا شفعة
~~له؛ لأن ما يجري بينهما ليس ببيع حقيقة فالبيع والثمن كلاهما خالص ملك
~~المولى، ومبادلة ملكه بملكه لا تجوز، وقد كان متمكنا من أخذها بدون هذا
~~البيع فلا يكون هذا البيع مفيدا.
# والأسباب الشرعية تلغو إذا كانت خالية عن فائدة فإذا كان عليه دين، وكان
~~البيع بمثل القيمة أو أكثر فله الشفعة؛ لأن هذا بيع صحيح بينهما فالدار
~~كانت حقا لغرمائه، وكان المولى ممنوعا من أخذه قبل الشراء وبالشراء يصير هو
~~أحق بها، وباعتبار البيع الصحيح تجب الشفعة للشفيع، وإن باعها بأقل من
~~قيمتها فلا شفعة للشفيع فيها في قول أبي حنيفة؛ لأن عنده بيع المأذون من
~~مولاه بأقل من قيمته باطل كبيع المريض من وارثه؛ وهذا لأن المولى يخلفه في
~~كسبه خلافة الوارث المورث، فتتمكن التهمة بينهما في حق الغرماء، والشفعة لا
~~تستحق بالبيع الباطل وعندهما للشفيع أن يأخذها بقيمتها أو يتركها؛ لأن من
~~أصلهما أن المحاباة لا تسلم للمولى، ولكن لا يبطل أصل البيع ms6812 بسبب المحاباة
~~بل يتخير المولى بين أن يزيل المحاباة فيأخذها بقيمتها، وبين أن يتركها
~~فكذلك الشفيع يتخير في ذلك؛ وهذا لأن الاستحقاق بحكم هذا البيع ثابت للمولى
~~بمثل القيمة إذا رضي به فيثبت ذلك للشفيع؛ لأن الشرع قدم الشفيع على
~~المشتري في الاستحقاق الثابت بالبيع فإن تركها الشفيع أخذها المولى بتمام
~~القيمة إن شاء، وإن كان المولى هو البائع من غيره بمثل قيمته، ولا دين عليه
~~فلا شفعة فيها؛ لأن ما جرى بينهما ليس ببيع مفيد، وإن كان عليه دين كان
~~البيع صحيحا؛ لكونه مفيدا، والشفعة واجبة للشفيع، وإن باعها منه بأكثر من
~~قيمتها فعند أبي حنيفة البيع باطل؛ لأجل الزيادة وكون العبد متهما في حق
~~مولاه.
# (ألا ترى) أن إقراره لمولاه لا يجوز بشيء إذا كان عليه دين فكذلك
~~المحاباة، والزيادة منه لمولاه، وإذا بطل البيع لم تجب الشفعة للشفيع،
~~وعندهما المولى بالخيار إن شاء سلم الدار للعبد بقدر القيمة، وإن شاء
~~استردها؛ لأن التزام العبد الزيادة لمولاه لم تصح، وأما أصل البيع بمثل
~~القيمة فصحيح فثبوت الخيار للمولى؛ لانعدام الرضا منه بذلك فإن سلمها له
~~بالقيمة أخذها الشفيع بذلك؛ لأن الاستحقاق ثابت بالقيمة عند رضاه بها، وإن
~~أبى كان للشفيع أن يأخذها من المولى بجميع الثمن إن شاء؛ لأن رهنا المولى
~~قد تم بالبيع بجميع الثمن وذلك يكفي
# PageV26P007
# لوجوب الشفعة كما لو أقر ببيعها، وأنكر المشتري ثم عهدة الشفيع على
~~المولى؛ لأنه تملكها عليه بالأخذ من يده فهو بمنزلة ما لو اشتراها منه
~~ابتداء.
# وإذا سلم المأذون شفعة وجبت له، وعليه دين أو لا دين عليه فتسليمه جائز؛
~~لأنه يملك الأخذ بالشفعة فيملك تسليمها؛ لأن كل واحد منها من صنيع التجار
~~كما أن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء فتسليمها بمنزلة ترك الشراء، والإقالة
~~بعد ذلك، والمأذون مالك كذلك، وإن سلمها مولاه جاز تسليمها إن لم يكن عليه
~~دين بمنزلة الإقالة فيما اشتراه العبد؛ لأنه لو باعها ابتداء من هذا الرجل
~~أو من غيره بعدما أخذها العبد جاز فكذلك إذا ms6813 سلم شفيعها له، وإن كان على
~~العبد دين فتسليم المولى باطل بمنزلة إقالته وبيعه ابتداء؛ وهذا لأن كسبه
~~حق غرمائه، والمولى جعل كالأجنبي بالتصرف فيه فكذلك في إسقاط حقه فإن لم
~~يأخذه العبد حتى استوفى الغرماء دينهم أو أبرءوا العبد من دينهم سلمت
~~الدار؛ للمشتري بتسليم المولى الشفعة؛ لأن تسليم المولى الشفعة بمنزلة سائر
~~تصرفاته في كسب العبد المديون، وذلك كله ينفذ بسقوط حق الغرماء، التبرعات
~~والمعاوضات فيه سواء.
# ولو حجر المولى عليه بعد وجوب الشفعة له، وفي يده مال، وعليه دين أو لا
~~دين عليه لم يكن له أن يأخذها بالشفعة كما لا يكون له أن يشتريها ابتداء
~~بما في يده من المال بعد الحجر عليه، وإن لم يحجر عليه، وأراد المولى الأخذ
~~بالشفعة فله ذلك إذا لم يكن على العبد دين؛ لأن العبد إنما يأخذ للمولى،
~~ولأن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء وللمولى أن يشتري بكسب عبده إذا لم يكن
~~دين كما يكون ذلك للعبد.
# فكذلك حكم الأخذ بالشفعة، وإن كان عليه دين لم يكن له ذلك إلا أن يقضي
~~الغرماء دينهم فإن قضاهم ديونهم كان له أن يأخذ بالشفعة؛ لزوال المانع، وإن
~~كان عليه دين فأراد الغرماء أن يأخذوا بالشفعة لم يكن لهم ذلك؛ لأن حق
~~الأخذ بالشفعة باعتبار الجواز، وذلك ينبني على ملك العين، والغرماء من ملك
~~عين الدار التي هي كسب العبد كالأجانب حتى لا يكون للغرماء استخلاصها، وأما
~~حقهم في ماليتها فبمنزلة حق المرتهن، ولا يستحقون الشفعة بخلاف المولى فإنه
~~مالك للعين إذا لم يكن على العبد دين فيكون له أن يأخذها بالشفعة؛ لتقرر
~~السبب في حقهم.
# ولو حجر عليه بعد وجوب الشفعة ثم أراد المولى أن يأخذها بالشفعة، ولا دين
~~على العبد فله أن يأخذها إن سلم العبد بعد الحجر أو لم يسلم؛ لأن التسليم
~~إنما يصح ممن يملك الأخذ، والعبد بعد الأخذ لا يملك الأخذ بالشفعة ألا أن
~~يقضي الغرماء دينهم فإن فعل ذلك كان له أن يأخذها بالشفعة؛ لزوال المانع
~~سواء سلم ms6814 العبد الشفعة بعد الحجر أو لم يسلم.
# PageV26P008
# وهذا على أصل أبي حنيفة ومحمد ظاهر؛ لأن عندهما المولى مالك؛ لكسبه مع
~~قيام الدين عليه، وإن كان هو ممنوعا منه، وعند أبي حنيفة، وإن لم يكن مالكا
~~فهو أحق بكسبه إذا قضى الدين، والشفعة تستحق عليه كالتركة المستغرقة بالدين
~~إذا بيعت دار بجنب منها كان للوارث أن يأخذها بالشفعة بعد ما قضى الدين.
# وإذا اشترى المأذون دارا ولها شفيع يريد أخذها فوكل الشفيع مولى العبد
~~يأخذها له، وبالخصومة فيها، وعلى العبد دين أو لا دين عليه فالوكالة باطلة؛
~~لأنه لو صح التوكيل ملك الوكيل التسليم في مجلس الحكم، وفي ذلك منفعة؛
~~للمولى وهذا لا يصلح أن يكون وكيلا في استيفاء حق الغير من عبده فلهذا
~~النوع من المنفعة له في ذلك كما لو وكله غريم العبد باستيفاء دينه من العبد
~~فإن كان عليه دين، فسلمها العبد للمولى بالشفعة صارت الدار للشفيع، ولا
~~يجوز قبض المولى الدار من العبد على الشفيع حتى يقبضها الشفيع من المولى،
~~والعهدة فيما بين العبد، والشفيع، ولا عهدة فيما بين المولى وعبده؛ لأن
~~الوكالة لما لم تصح صار المولى بمنزلة الرسول؛ للشفيع فإذا سلمها العبد
~~إليه ملكها الشفيع بمنزلة ما لو أخذها الشفيع بنفسه.
# وهو نظير ما لو وكله يقبض دين له على العبد فإنه لا يبرأ العبد بقبض
~~المولى حتى يدفع ذلك إلى الغريم فإذا دفعها إليه برئ العبد بمنزلة ما لو
~~قبضها الغريم بنفسه، وكذلك لو كان الوكيل بعض غرمائه؛ لأن منفعة الغريم في
~~ذلك أظهر من منفعة المولى فإن حقه في كسب العبد مقدم على حق المولى.
# ولو كان العبد هو الشفيع فوكل مولاه أن يأخذه بالشفعة له أو بعض غرمائه
~~جازت الوكالة، كان عليه دين أو لم يكن بمنزلة ما لو وكله العبد بقبض دين له
~~على أجنبي؛ وهذا لأن في تسليمه إقراره إضرارا بالمولى والغريم، ولا منفعة
~~لهما فيه فإن سلم المولى الشفعة للمشتري عند القاضي جاز تسليمه.
# وإن سلمها عند غير القاضي ms6815 جاز إن لم يكن على العبد دين، وإن كان على
~~العبد دين فتسليمه باطل في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وليس له أن يأخذ
~~بالشفعة، ولكن العبد هو الذي يأخذها وفي قول أبي يوسف الآخر: تسليمه جائز
~~عند القاضي وعند غير القاضي وعند محمد تسليمه باطل عند القاضي، وعند غير
~~القاضي كان على العبد دين، وأصل المسألة ما بينا في الشفعة أن عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف من ملك الأخذ بالشفعة ملك تسليمها، وإن كان نائبا كالأب
~~والوصي، وعند محمد لا يملك ثم عند أبي حنيفة - رحمه الله - إقرار الوكيل
~~على موكله يجوز في مجلس القاضي، ولا يجوز في غير مجلسه.
# فكذلك تسليمه وفي قول أبي يوسف الآخر كما يجوز إقراره عليه في غير مجلس
~~القاضي فكذلك
# PageV26P009
# يجوز تسليمه فإذا عرفنا هذا فنقول عند أبي حنيفة: إذا سلمها في مجلس
~~القاضي جاز؛ لأنه مالك للأخذ، وإذا سلمها في غير مجلس القاضي فإن لم يكن
~~عليه دين جاز باعتبار أن الحق واجب له لا باعتبار الوكالة، وإن كان عليه
~~دين لا يجوز تسليمه في حق العبد والغرماء، ولكن يخرج من الخصومة بمنزلة ما
~~لو أقر على موكله في غير مجلس القاضي، وإذا خرج من الخصومة كان العبد على
~~حقه يأخذها بالشفعة إن شاء، وفي قول أبي يوسف الآخر يصح تسليمه على كل حال؛
~~لأنه بنفس التوكيل قام مقام الموكل في الأخذ فكذلك التسليم.
# وعند محمد هو قائم مقام الموكل في الأخذ بالشفعة، والتسليم إسقاط، وهو ضد
~~ما وكله به فلا يصح منه إلا إذا لم يكن عليه دين فحينئذ يصح باعتبار ملكه،
~~ولو كان وكيل العبد بالأخذ بعض غرمائه فتسليمه في مجلس القاضي جائز في قول
~~أبي حنيفة، وكذلك في غير مجلس القاضي عند أبي يوسف وفي قول محمد هو باطل،
~~وإن أقر عند القاضي أن العبد قد سلمها قبل أن يتقدم إليه فإقراره في مجلس
~~القاضي جائز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله - إقراره ms6816 بذلك جائز في مجلس القاضي، وفي غير مجلس القاضي بمنزلة إقرار
~~وكيل المدعى عليه بوجوب الدين، وإقرار وكيل المدعي بأنه مبطل في دعواه،
~~وأنه قد أبرأه عن الدين.
# رجل مات وعليه دين فباع الوصي دارا للميت لها شفيع فوكل الشفيع بعض غرماء
~~الميت أن يأخذ له لم يكن وكيلا في ذلك؛ لأن الدار إنما بيعت له، وكما أن من
~~بيعت له لا يأخذها لنفسه فكذلك لا يأخذها لغيره بوكالته، وبهذا الطريق قلنا
~~فيما باعه العبد: إن المولى أو الغريم لا يكون وكيلا للشفيع في الأخذ؛ لأن
~~تصرفه لغرمائه من وجه ولمولاه من وجه.
# ولو كان الميت اشترى في حياته دارا، وقبضها ثم مات وعليه دين، وطلب
~~الشفيع شفعته، ووكل في الخصومة فيها بعض غرماء الميت لم يكن وكيلا؛ لأنه لو
~~صح التوكيل ملك التسليم، والإقرار على موكله بالتسليم في مجلس الحاكم وفيه
~~منفعة له فإن - سلمها الوصي بغير خصومه كانت للشفيع ولم يكن للغريم أن
~~يقبضها، ولكن الشفيع هو الذي يقبضها، وتكون العهدة فيما بينه وبين الوصي؛
~~لأن الوكالة لما بطلت صار هو بمنزلة الرسول للشفيع، وكذلك لو وكل وارثا
~~بذلك فإن في التسليم أو الإقرار به على الموكل منفعة الوارث بعد سقوط حق
~~الغريم.
# ولو باع المأذون دارا وسلمها ولها شفيع فوكل الشفيع بخصومة المشتري مولى
~~العبد، وعليه دين أو لا دين عليه أو وكل بعض غرماء العبد فالوكالة باطلة؛
~~لأن العبد بائع للدار لغرمائه من وجه فإن ماليتها حقهم، للمولى من وجه فإن
~~كسبه ملك مولاه إذا
# PageV26P010
# فرغ من الدين، ومن بيع له؛ ليأخذ بالشفعة لغيره كما لا يأخذ؛ لنفسه.
# (ألا ترى) أن الوكيل إذا باع دار الرجل بأمره فوكل الشفيع الآمر بخصومة
~~المشتري في ذلك لم يكن وكيلا؛ لأنها بيعت له، وكذلك المضارب إذا باع دارا
~~من المضاربة فوكل شفيعها رب المال بالخصومة، والأخذ بالشفعة لم يكن وكيلا
~~في ذلك فإن سلمها المشتري له بغير خصومة جاز، والشفيع هو الذي قبضها،
~~والعهدة بينه وبين المشتري؛ لأن رب ms6817 المال بمنزلة الرسول له حين يطلب
~~الوكالة، وعبارة الرسول كعبارة المرسل فكان للشفيع أخذها بنفسه، والله
~~أعلم.
### | [باب بيع المأذون المكيل أو الموزون من صنفين]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا باع المأذون من رجل عشرة أقفزة حنطة، وعشرة
~~أقفزة شعير فقال: أبيعك هذه العشرة إلا قفيز حنطة، وهذه العشرة الأقفزة
~~شعير، كل قفيز بدرهم فالبيع جائز؛ لأن جملة المبيع معلوم، والثمن معلوم وكل
~~متى أضيفت إلى ما يعلم منتهاه تتناول الجميع فإن تقابضا ثم وجد بالحنطة
~~عيبا ردها بنصف الثمن على حساب كل قفيز بدرهم؛ لأنه كذلك اشترى وعند الرد
~~بالعيب إنما يرد المعيب بالثمن المسمى بمقابلته فإذا كان المسمى بمقابلة كل
~~قفيز من الحنطة درهما ردها بذلك أيضا، وكذلك لو قال: القفيز بدرهم؛ لأن
~~الألف واللام للجنس إذا لم يكن هناك معهود فيتناول كل قفيز من الحنطة، وكل
~~قفيز من الشعير بمنزلة قوله كل قفيز، ولو قال: كل قفيز منهما بدرهم وتقابضا
~~ثم وجد بالحنطة عيبا، فإنه يردها على حساب كل قفيز منهما النصف من الحنطة،
~~والنصف من الشعير بدرهم، وذلك بأن يقسم جميع الثمن عشرين درهما على قيمة
~~الحنطة وقيمة الشعير، فإن كانت قيمة الحنطة عشرين درهما وقيمة الشعير عشرة
~~رد الحنطة بثلثي الثمن؛ لأنه أضاف القفيز الذي جعل الدرهم بمقابلته إليهما
~~بقوله منهما.
# ومطلق هذه الإضافة يقتضي التسوية بينهما فيكون نصف كل قفيز بمقابلة
~~الدرهم من الحنطة ونصف من الشعير، فلهذا يقسم جملة الثمن على قيمتهما بخلاف
~~الأول فهناك ذكر القفيز مطلقا، وإطلاقه يقتضي أن يكون بمقابلة كل قفيز من
~~الحنطة درهم، وبمقابلة كل قفيز من الشعير درهم، وكذلك لو قال: القفيز منهما
~~بدرهم فهذا وقوله كل قفيز منهما بدرهم سواء كما بينا.
# ولو قال: أبيعك هذه الحنطة وهذا الشعير، ولم يسم كيلهما كل قفيز بدرهم
~~فالبيع فاسد في قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن من أصله أنه إذا لم تكن
~~الجملة معلومة، فإن ما يتناول هذا اللفظ قفيزا واحدا، وقد بينا له
# PageV26P011
# هذا الأصل في البيوع، ولا ms6818 يعلم أن ذلك القفيز من الحنطة أو من الشعير
~~ففسد البيع في ذلك أيضا؛ للجهالة حتى يعلم الكيل كله فإن علمه فهو بالخيار
~~إن شاء أخذ كل قفيز حنطة بدرهم، وكل قفيز شعير بدرهم، وإن شاء ترك، وهكذا
~~يكشف الحال عنده إذا صارت جملة الثمن معلومة له الآن فيتخير بين الأخذ،
~~والترك، وعندهما البيع جائز كل قفيز من الحنطة بدرهم، وكل قفيز من الشعير
~~بدرهم؛ لأن جهالة الجملة لا تقضي إلى تمكن المنازعة، ولو قال: كل قفيز
~~منهما بدرهم كان البيع واقعا في قول أبي حنيفة - رحمه الله - على قفيز واحد
~~نصفه من الحنطة ونصفه من الشعير بدرهم؛ لأن هذا معلوم، وثمنه معلوم، وفيما
~~زاد على القفيز الواحد إذا علم بكيل ذلك فهو بالخيار إن شاء أخذ كل قفيز
~~منهما بدرهم، وإن شاء ترك في قول أبي يوسف ومحمد البيع لازم له في جميع ذلك
~~كل قفيز منهما بدرهم نصفه من الحنطة ونصفه من الشعير.
# ولو قال: أبيعك هذه الحنطة على أنها أقل من كر فاشتراها على ذلك فوجدها
~~أقل من كر فالبيع جائز؛ لأن المعقود عليه صار معلوما بالإشارة إليه ووجده
~~على شرطه الذي سماه في العقد، والثمن معلوم بالتسمية فيجوز العقد، وإن
~~وجدها كرا أو أكثر من كر أو كرا فالبيع فاسد؛ لأن العقد إنما يتناول بعض
~~الموجود، وهو أقل من كر كما سمي وذلك مجهول؛ لأنه لا يدري أن المشترى أقل
~~من الكر بقفيز أو قفيزين، وهذه الجهالة تقتضي المنازعة، وكذلك لو قال: على
~~أنها أكثر من كر فإن وجدها أكثر من كر بقليل أو كثير فالبيع جائز؛ لأنه
~~وجدها على شرطه، والبيع يتناول جميعا، وإن وجدها أقل من كر فالبيع فاسد؛
~~لأنه لا يدري ما حصة ما نقص منها مما شرط له فإنه لا بد من إسقاط حصة
~~النقصان من الثمن، وذلك مجهول جهالة تفضي إلى المنازعة.
# ولو قال: على أنها كر، وأقل منه فإن وجدها كرا أو أقل منه فهو جائز؛ لأنه
~~وجدها على شرطه، ms6819 وإن وجدها أكثر من كر لزم المشتري من ذلك كر، وليس للبائع
~~أن ينقصه من ذلك شيئا؛ لأنه لو وجدها كرا كان الكل مستحقا للمشتري فإن
~~وجدها أكثر أولى أن يكون مقدار الكر مستحقا للمشتري، والزيادة على الكر
~~للبائع؛ لأن البيع لا يتناولها، ولو قال: على أنها كر أو أكثر فوجدها كذلك
~~جاز البيع، وإن وجدها أقل فالمشتري بالخيار إن شاء أخذ الموجود بحصته من
~~الثمن إذا قسم على كر، وإن شاء ترك؛ لأن استحقاقه إنما يثبت في مقدار الكر
~~بدليل أنه لو وجدها كرا لزمه جميع الثمن، ولا خيار له فإذا كان أنقص من كر
~~فقدر النقصان معلوم، وحصته من الثمن معلومة فيسقط ذلك عن المشتري ويتخير؛
~~لتفرق الصفقة عليه.
# والحاصل أن حرف أو؛ للتخيير
# PageV26P012
# فإنما يثبت الاستحقاق عند ذكر حرف أو في المقدار المعلوم في نفسه سواء
~~ردد الكلام بين ما هو معلوم في نفسه، والزيادة عليه أو النقصان عنه إلا أن
~~في ذكر النقصان للبائع فائدة، وهو أن لا يخاصمه إن وجده أقل فهو بمنزلة
~~البراءة من العيب وفي ذكر الزيادة للمشتري فائدة، وهو أن لا يلزمه رد شيء
~~إذا وجده أكثر.
# ولو قال: أبيعك هذه الدار على أنها أقل من ألف ذراع فوجدها أقل من ذلك أو
~~ألفا أو أكثر فالبيع جائز؛ لأن الذرعان في الدار صفة، والثمن بمقابلة العين
~~لا بمقابلة الوصف فإن وجدها أزيد مما قال وصفا لا يتغير حكم البيع.
# ولو قال: على أنها أكثر من ألف ذراع فإن وجدها أكثر من ألف بقليل أو كثير
~~فالبيع لازم؛ لأنه وجدها على شرطه، وإن وجدها ألف ذراع أو أقل كان المشتري
~~بالخيار إن شاء أخذها بجميع الثمن، وإن شاء ترك؛ لأنه وجدها أنقص مما سمى
~~البائع له من الوصف فيتخير؛ لذلك فإذا اختار الأخذ لزمه جميع الثمن؛ لأن
~~الثمن بمقابلة العين دون الوصف.
# ولو اشترى ثوبا من رجل بعشرة دراهم على أنه عشرة أذرع، فوجده ثمانية فقال
~~البائع: بعتك على أنه ثمانية فالقول قول ms6820 البائع مع يمينه؛ لأن المشتري يدعي
~~زيادة وصف شرطه؛ ليثبت له الخيار لنفسه عند فوته فإن الذرعان في الثوب صفة،
~~والبائع منكر لذلك، والقول قوله مع يمينه، وعلى المشتري البينة على ما
~~ادعاه من الشرط كما لو قال: اشتريت العبد على أنه كاتب أو خباز، ولو قال
~~المشتري: اشتريته بعشرة على أنه عشرة أذرع كل ذراع بدرهم فوجده ثمانية أذرع
~~فقال البائع: بعتك على أنه ثمانية أذرع بعشرة دراهم، ولم أشترط كل ذراع
~~بدرهم تحالفا وترادا؛ لأن الاختلاف ههنا بينهما في مقدار الثمن، فإنه إذا
~~لم يقل كل ذراع بدرهم كان الثمن عشرة دراهم سواء كان ذرعان الثوب عشرة أو
~~ثمانية فإذا كان كل ذراع بدرهم فالثمن ثمانية إذا كان ذرعان الثوب ثمانية
~~فعرفنا أن الاختلاف بينهما في مقدار الثمن، والحكم فيه التحالف والتراد،
~~فأما في الأول فلم يختلفا في مقدار الثمن وإنما ادعى المشتري إثبات الخيار
~~لنفسه لفوت وصف شرطه فهو بمنزلة ما لو ادعى أنه شرطه كاتبا أو ادعى شرط
~~الخيار لنفسه، ولا تحالف في ذلك بل يكون القول قول المنكر؛ للشرط، والله
~~أعلم.
### | [باب عتق المولى عبده المأذون ورقيقه]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أعتق المولى عبده المأذون، وعليه دين أكثر من
~~قيمته، وهو يعلم أو لا يعلم فعتقه نافذ؛ لبقاء ملكه في رقبته بعد ما لحقه
~~الدين، والمولى ضامن لقيمته بالغة
# PageV26P013
# ما بلغت.
# وإن كانت قيمته عشرين ألفا أو أكثر؛ لأنه أتلف المالية بالإعتاق، وهذه
~~المالية حق الغرماء فيضمنها لهم بالغة ما بلغت كالراهن إذا أعتق المرهون،
~~والدين مؤجل، ولم يكن عليه دين، ولكنه قتل حرا أو عبدا خطأ فأعتقه المولى
~~فإن كان يعلم بالجناية فهو مختار للفداء، والفداء الدية إن كان المقتول
~~حرا، وقيمة المقتول إن كان عبدا إلا أن يزيد على عشرة آلاف درهم فينقص منها
~~عشرة؛ لأن بدل نفس المملوك بالقتل لا يزيد على عشرة آلاف إلا عشرة، وإن لم
~~يعلم بالجناية غرم قيمة عبده إلا أن تبلغ قيمته عشرة آلاف، فينقص منها
~~عشرة؛ ms6821 لأن المستحق بالجناية نفس العبد بطريق الجزاء، والمولى مخير بين
~~الدفع والفداء.
# فإذا أعتقه مع العلم بالجناية صار مختارا للفداء بمنع الدفع، وإن كان لا
~~يعلم بالجناية فهو غير مختار للفداء، ولكنه مستهلك للعبد الذي استحقه جزاء
~~على الجناية فيغرم قيمته، ولا يزاد قيمته على عشرة آلاف إلا عشرة؛ لأن هذه
~~قيمة لزمته باعتبار الجناية من المملوك فيقاس بقيمة تلزمه بالجناية على
~~المملوك فإذا كان لا يزاد على عشرة آلاف إلا عشرة فكذلك القيمة التي تلزمه
~~بالجناية من المملوك.
# وهذا يخالف فضل الدين من وجهين: أحدهما: أن هناك علم المولى وعدم علمه
~~سواء؛ لأن المستحق مالية الرقبة تبعا في الدين وإعتاق المولى إتلاف؛ لذلك
~~فيلزمه قيمته سواء كان عالما به أو غير عالم به بمنزلة إتلاف مال الغير،
~~وفي الجناية المستحق في حق المولى أحد شيئين، وهو مخير بينهما، وفي حكم
~~الاختيار يختلف العلم وعدم العلم.
# والثاني: أن هناك يغرم قيمته بالغة ما بلغت؛ لأن استحقاق تلك القيمة عليه
~~باعتبار سبب يستحق به المالية من غصب وشراء فيتقدر بقدر القيمة، وها هنا
~~وجوب القيمة باعتبار الجناية وقيمة العبد بالجناية لا تزيد على عشرة آلاف
~~إلا عشرة، وإن كان المقتول عبدا غرم المولى الأقل من قيمة عبده، ومن قيمة
~~المقتول إلا أن يبلغ عشرة آلاف فينقص منها عشرة.
# لأن الأقل هو المتيقن به فلا يلزم المولى أكثر منه، ولا يزاد الواجب على
~~عشرة آلاف إلا عشرة؛ لأن الواجب باعتبار الجناية على المملوك، فإن أعتقه
~~وعليه دين، وجنايات أكثر من قيمته، وهو لا يعلم بالجناية غرم؛ لأصحاب الدين
~~قيمته بالغة ما بلغت؛ لإتلاف المالية التي هي حقهم.
# (ألا ترى) أن قبل العتق كان يدفع بالجنايات ثم يباع بالدين فيسلم المالية
~~للغرماء بكمالها، ويغرم لأصحاب الجنايات الأقل من قيمته، ومن عشرة آلاف إلا
~~عشرة؛ لأن المستحق نفسه بالجنايات حر.
# (ألا ترى) أن قبل العتق كان يتخلص المولى من جناياته بدفعه فإذا تعذر
~~الدفع بإعتاقه لم يصر مختارا كان عليه قيمته وقيمته بسبب الجناية ms6822 لا يزيد
~~على عشرة آلاف
# PageV26P014
# إلا عشرة، ولا شركة بين الغرماء، ولا بين أصحاب الجنايات؛ لانعدام
~~المشاركة بينهما في سبب وجوب حقهما، وفي المحل الذي ثبت فيه حق كل واحد
~~منهما.
# (ألا ترى) أن قبل العتق لم يكن بينهما شركة، ولكنه كان يدفع بالجنايات
~~كلها أولا ثم يباع للغرماء في ديونهم، وإن أعتقه، وهو يعلم بالجنايات صار
~~مختارا للفداء في الجنايات فيضمنها كلها، وصار ضامنا القيمة للغرماء بإتلاف
~~المالية، ولا شركة؛ لبعضهم مع البعض في ذلك.
# ولو كان المأذون مدبرا أو أم ولد فأعتقه المولى وعليه دين كبير لم يغرم
~~للمولى شيئا؛ لأن حق الغرماء هاهنا ما تعلق بمالية الرقبة بل بالكسب،
~~وبالإعتاق لم يثبت شيء من كل حقهم فلا يغرم المولى لهم شيئا؛ لأنه ما أفسد
~~عليهم شيئا بخلاف القن.
# وإن كان على المأذون دين كثير أو قليل فأعتق المولى أمة من رقيقه فعتقه
~~باطل في قول أبي حنيفة الأول وفي قوله الآخر نافذ إلا أن يكون الدين محيطا
~~برقبته وبجميع ما في يده فحينئذ عتقه باطل ما لم يسقط الدين، وفي قولهم
~~عتقه نافذ على كل حال كما ينفذ في رقبته، وهذا بناء على اختلافهم في ملك
~~المولى كسب عبده المديون، وقد بيناه فيما سبق فإن كان في رقبته وكسبه فضل
~~على دينه حتى جاز عتق المولى لأمته فالمولى ضامن قيمة الأمة للغرماء؛ لأن
~~الدين يشغل كل جزء من أجزاء الكسب، والمولى يفسد عليهم مالية المعتقة فيضمن
~~قيمتها لهم، فإن كان معسرا كانت القيمة دينا على الجارية المعتقة؛ لأن
~~المالية التي هي حق الغرماء سلمت لها، واحتبست عندها بالعتق فعليها السعاية
~~في قيمتها، ويرجع بذلك على المولى؛ لأن السبب الموجب للضمان وجد من المولى،
~~وكان الضمان دينا في ذمة المولى، وإنما أخرت هي على قضاء دين المولى.
# ويرجع عليه بذلك كما لو أعتق الراهن المرهون، وهو معسر، والتدبير في ذلك
~~بمنزلة الإعتاق، وذكر في المأذون الصغير أن المولى إذا أعتق جارية العبد
~~المأذون بعد موت المأذون فهو كإعتاقه ms6823 إياها في حياته، وهذا ظاهر في قول أبي
~~حنيفة وعلى قول أبي يوسف ومحمد عتقه وتدبيره جائز، وإن كان الدين محيطا،
~~والمولى ضامن قيمة الأمة بإتلاف ماليتها على الغرماء، فإن كان معسرا
~~فللغرماء أن يضمنوها القيمة ويرجع بذلك على المولى كما هو مذهب أبي حنيفة
~~إذا لم يكن الدين محيطا.
# وكذلك الوارث إذا أعتق جارية من التركة، وفيها دين غير مستغرق لها فإن
~~الوارث مالك للتركة هاهنا فينفذ عتقه، ويكون التحريج في حكم الضمان على نحو
~~ما بينا في إعتاق المولى كسب عبده المأذون.
# ولو وطئ المولى أمة المأذون فجاءت بولد فادعى نسبه ثبت نسبه منه عندهم
~~جميعا، وصارت الأمة أم ولد له ويضمن قيمتها، ولا يضمن عقرها؛ لأن حق
# PageV26P015
# المولى في كسب عبده المديون أقوى من الأب في جارية ابنه.
# (ألا ترى) أن المولى يملك استخلاصها؛ لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر،
~~والأب لا يملك ذلك في جارية ابنه ثم هناك استيلاده صحيح ويجب عليه ضمان
~~قيمتها دون العقر فكذلك هاهنا، وبهذا فرق أبو حنيفة بين الاستيلاد،
~~والإعتاق، والتدبير، وذكر في المأذون الصغير أن صحة دعوته استحسان يعني على
~~قول أبي حنيفة، وفي القياس لا يصح؛ لأنه لا يملك كسب عبده المديون إذا كان
~~الدين محيطا كما لا يملك كسب مكاتبه ثم دعواه ولد أمة مكاتبة لا تصح إلا
~~بتصديق المكاتب، فكذلك دعواه ولد أمة عبده المديون.
# ولكنه استحسن فقال هناك: لا يملك استخلاصها لنفسه بقضاء الدين من موضع
~~آخر فيعتبر بالاستيلاد كأنه استخلصها لنفسه بالتزام قيمتها، ولا إشكال على
~~قول أبي حنيفة في انتقاء العقر عنه؛ لأنه ما كان يملكها مادام مشغولة بحق
~~الغرماء فيقدم تمليكها منه بضمان القيمة واسقاط حق الغرماء عنها على
~~الاستيلاد؛ ليصح الاستيلاد كما يفعل ذلك في استيلاد جارية الابن، وعلى
~~قولهما إنما لا يجب العقر؛ لأنه يملكها حقيقة، والوطء في ملك نفسه لا يلزمه
~~العقر، وإنما يكون ضامنا لحق الغرماء، وحق الغرماء في المالية، وقد ضمن لهم
~~جميع قيمة المالية، والمستوفى بالوطء ليس ms6824 بمال، ولا حق للغرماء فيه فلهذا
~~لا يغرم عقرها، وكذلك لو كان الوطء بعد موت المأذون.
# وإن أعتق المولى جارية المأذون، وعليه دين يحيط بقيمته، وما في يده ثم
~~قضى الغرماء الدين أو أبرأه الغرماء أو بعضهم حتى صار في قيمته وفيما في
~~يده فضل على الدين جاز عتق المولى الجارية؛ لأنه حين أعتقها كان سبب الملك
~~له فيها تاما، وحق الغرماء كان مانعا فإذا زال المانع بعد العتق كالوارث
~~إذا أعتق عبدا من التركة المستغرقة بالدين ثم سقط الدين نفذ العتق؛ لهذا
~~المعنى، ولو أعتق المولى جارية المأذون وعليه دين محيط فبطل العتق في قول
~~أبي حنيفة ثم وطئها المولى بعد ذلك فجاءت بولد فادعاه فدعواه جائزة، وهو
~~ضامن قيمتها للغرماء؛ لما بينا في الاستيلاد لأمته، إذا كان قبل الإعتاق ثم
~~الجارية حرة؛ لسقوط حق الغرماء عنها، والاستيلاد.
# (ألا ترى) أنه لو سقط حقهم عنها بالإبراء من الدين كانت حرة بإعتاق
~~المولى إياها فكذلك ههنا، وعلى المولى العقر للجارية؛ لأن الإعتاق من
~~المولى كان سابقا على الوطء إلا أن قيام الدين كان مانعا من نفوذ ذلك العتق
~~فإذا سقط حق الغرماء عنها زال المانع عنها بعد العتق من ذلك الوقت فتبين
~~أنه وطئها بالشبهة، وهي حرة فيلزمه العقر لها؛ لأن الوطء في غير الملك لا
~~يخلو عن حد أو عقر، وقد سقط الحد للشبهة فيجب العقر.
# فإذا ادعى المولى بعض رقيق
# PageV26P016
# المأذون أنه ولده، ولم يكن ولد في ملك المأذون فدعواه باطلة في قول أبي
~~حنيفة، وهي جائزة في قول صاحبيه، ويضمن قيمته للغرماء فإن كان معسرا ضمن
~~الولد، ورجع به على أبيه؛ لأن دعوته دعوة التحرير فإن أصل العلوق لم يكن في
~~ملكه، ودعوة التحرير كالإعتاق، وقد بينا هذا الحكم في الإعتاق.
# وقال ابن زياد إذا أعتق المولى أمة من كسب عبده المديون ثم سقط الدين لم
~~ينفذ ذلك العتق، وكذلك الوارث في التركة المستغرقة بالدين؛ لأن ملكه حدث
~~بعد الإعتاق، وهو بمنزلة المضارب إذا أعتق عبد المضاربة، ms6825 ولا فضل فيه على
~~رأس المال ثم ظهر الفضل فيه لا ينفذ ذلك العتق، وكذلك المولى إذا أعتق كسب
~~مكاتبه ثم عجز المكاتب لا ينفذ ذلك العتق، ولكنا نقول هناك: إنما أعتق قبل
~~تمام السبب، وهو الملك؛ لأن مال المضاربة مملوك لرب المال.
# وإنما يملك المضارب حصة من الربح والمكاتب بمنزلة الحر من وجه، فيمنع ذلك
~~تمام سبب الملك للمولى في كسبه فأما سبب الملك فتام للوارث في التركة بعد
~~موت المورث، وللمولى في كسب العبد فيتوقف عتقه على أن يتم بتمام الملك.
# (ألا ترى) أنه لو مات نصراني، وترك ابنين نصرانيين، وعليه دين مستغرق
~~فأسلم أحد الابنين ثم سقط الدين كان الميراث للابنين جميعا، ولو كان تمام
~~سبب الملك عند سقوط الدين كان الميراث كله للابن النصراني؛ لأن المسلم لا
~~يرث الكافر فبهذا الحرف يظهر الفرق، والله أعلم.
### | [باب جناية المأذون على عبده والجناية عليه]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا جنى المأذون على حر أو عبد جناية خطأ، وعليه
~~دين قيل لمولاه: ادفعه بالجناية أو افده؛ لأنه على ملك مولاه بعد ما لحقه
~~الدين، وفي البداءة بالدفع بالجناية مراعاة الحقين، وفي البداءة بالبيع
~~بالدين إبطال حق الجناية فيجب المصير إلى ما فيه مراعاة الحقين، وإذا اختار
~~الفداء فقد طهر العبد من الجناية فيبقى حق الغرماء فيه فيباع في دينهم، وإن
~~دفعه بالجناية اتبعه الغرماء في أيدي أصحاب الجناية فباعوه في دينهم إلا أن
~~يفديه أولياء الجناية؛ لأن أولياء الجناية إنما يستحقون ملك المولى فيه
~~بطريق الجزاء إلا أن يثبت لهم فيه سبب متجدد فهم بمنزلة الوارث يخلفونه في
~~ملكه، والعبد المديون إذا مات مولاه اتبعه الغرماء في ملك الوارث فباعوه في
~~دينهم إلا أن يقضي الوارث دينهم فكذلك يتبعونه في يد صاحب الجناية فيباع في
~~دينهم إلا أن يقضي صاحب الجناية ديونهم.
# وإن كان للمأذون
# PageV26P017
# جارية من تجارته فقتل قتيلا خطأ فإن شاء المأذون دفعها، وإن شاء فداها إن
~~كان عليه دين أو لم يكن؛ لأن التدبير في كسبه إليه، ms6826 وهو في التصرف بمنزلة
~~الحر في التصرف في ملكه فيخاطب بالدفع أو الفداء بخلاف جنايته بنفسه
~~فالتدبير في رقبته ليس إليه.
# (ألا ترى) أنه لا يملك بيع رقبته ويملك بيع كسبه فإن كانت الجناية نفسا
~~وقيمة الجارية ألف درهم ففداه المأذون بعشرة آلاف فهو جائز في قياس قول أبي
~~حنيفة، ولا يجوز في قولهما؛ لأن من أصلهما: أن المأذون لا يملك الشراء بما
~~لا يتغابن الناس في مثله وعند أبي حنيفة يملك ذلك فيطهرها من الجناية
~~باختيار الفداء بمنزلة شرائها بما يفديها به على القولين أو بمنزلة ما لو
~~دفعها إلى أولياء الجناية ثم اشتراها منهم بمقدار الفداء، وإن كانت الجناية
~~عمدا فوجب القصاص عليها فصالح المأذون عنها جاز.
# وإن كان المأذون هو القاتل فصالح عن نفسه وعليه دين أوليس عليه دين لم
~~يجز الصلح؛ لما بينا أنه في التدبير في كسبه بمنزلة الحر في ملكه، وفي
~~التدبير في نفسه هو بمنزلة المحجور عليه فلا يجوز صلحه في حق المولى؛ لأنه
~~يلتزم المال بما ليس بمال، وهو غير منفك الحجر عنه في ذلك، ولكن التزامه في
~~حق نفسه صحيح فيسقط القود بهذا الصلح، ويجب المال في ذمته، ويؤاخذ به بعد
~~العتق بمنزلة مال التزمه بالكفالة أو بالنكاح.
# ولو كان للمأذون دار من تجارته فوجد فيها قتيل، وعليه دين أو لا دين عليه
~~فالدية على عاقلة المولى في قول أبي يوسف ومحمد؛ لأنه مالك لهذه الدار، وإن
~~كان على عبده دين، ودية المقتول الموجود في الملك على عاقلة صاحب الملك
~~باعتبار أنه بمنزلة القاتل له بيده، وعند أبي حنيفة - رحمه الله - إن لم
~~يكن على العبد دين محيط فكذلك، وإن كان على العبد دين محيط ففي القياس لا
~~شيء على عاقلة المولى؛ لأنه غير مالك للدار عنده، ولكن يخاطب بدفع العبد أو
~~الفداء؛ لأن حق العبد في كسبه في حكم الجناية كملك المالك في ملكه فبهذا
~~الطريق يجعل كأن العبد قتله بيده، ولكنه استحسن، وجعل الدية على عاقلة
~~المولى؛ لأن العبد ms6827 ليس من أهل الملك، والمولى أحق الناس بملك هذه الدار على
~~معنى أنه يملكها إذا سقط الدين ويملك استخلاصها لنفسه بقضاء الدين من موضع
~~آخر فيكون بمنزلة القاتل بيده باعتبار إقامة سبب الملك التام له فيها مقام
~~الملك ونظيره التركة المستغرقة بالدين إذا وجد في دار منها قتيل كانت الدية
~~على عاقلة الوارث.
# وهذا لأن المانع من الملك بعد تمام السبب حق الغرماء، وفي حكم الجناية
~~الغرماء كالأجانب ويجعل في القتيل الموجود فيها كأن المولى مالك لها لما
~~تعذر اعتبار جانب الغرماء في ذلك، وعلى هذا لو شهد على المأذون في حائط من
~~هذه الدار.
# PageV26P018
# مائل فلم ينقضه حتى وقع على إنسان فقتله فالدية على عاقلة المولى، وقالا:
~~هذا بمنزلة القتيل يوجد في هذه الدار ولم يذكر فيه قول أبي حنيفة، وقيل: هو
~~كذلك على جواب الاستحسان عند أبي حنيفة؛ لما قلنا.
# وهو بخلاف ما إذا وقع على دابة فقتلها فإن قيمتها في عنق العبد يباع فيها
~~أو يفديه؛ لأن حق صاحب الدين يتعلق بالمالية، والمولى من ماليته أجنبي لحق
~~غرمائه فلهذا كان ذلك في عنق العبد بمنزلة جنايته على المال بيده، وأما حق
~~أولياء الجناية فلا يثبت في المالية التي هي حق الغرماء، ولهذا كان موجب
~~جنايته بيده على مولاه يخاطب بالدفع أو الفداء ففي جناية يترك هدم الحائط
~~المائل أو يترك صيانة داره حتى وجد فيها قتيل يستحق موجبه على المولى أيضا،
~~وإذا كان موجب الجناية على المولى صار المولى فيه كالمالك للدار، وكان
~~الإشهاد وجد عليه بطريق أن جناية مملوكه كجنايته فتكون الدية على عاقلة
~~المولى.
# ولو كان على المأذون دين فجنى جناية فباعه المولى من أصحاب الدين بدينهم،
~~ولا يعلم بالجناية فعليه قيمته لأصحاب الجناية؛ لأن حق أولياء الجناية لا
~~يمنع المولى من بيع الجاني فإذا نفذ بيعه كان مفوتا على أولياء الجناية
~~حقهم، فإن كان عالما بالجناية فعليه الأرش، وإن لم يكن عالما فعليه قيمته
~~كما لو أعتقه، ولو لم يبعه من الغرماء، ولم يحضروا، ms6828 ولكن حضر أصحاب الجناية
~~فدفعه إليهم بغير قضاء قاض فالقياس فيه أن يضمن قيمته للغرماء؛ لأنه صار
~~متلفا على الغرماء محل حقهم بإخراجه من ملكه باختياره، فيكون بمنزلة ما لو
~~أعتقه، وفي الاستحسان لا ضمان عليه؛ لأن حق أولياء الجناية ثابت في عتقه،
~~والمولى فعل بدون قضاء القاضي غير ما يأمر به القاضي أن لو رفع الأمر إليه
~~فيستوي فيه القضاء وغير القضاء بمنزلة الرجوع في الهبة ثم هو ما فوت على
~~الغرماء محل حقهم فإن العبد محل للبيع في الدين في ملك أولياء الجناية كما
~~لو كان الدفع إليهم بقضاء قاض.
# وإنما يضمن القيمة باعتبار تفويت محل حقهم فإن جعلنا هذا تسليما؛ لما هو
~~المستحق بالجناية لا يفوت به محل حقهم، وإن جعلناه تمليكا مبتدأ لا يفوت به
~~محل حقهم أيضا؛ لأنهم يتمكنون من بيعه كما لو باعه أو وهبه ثم لا فائدة في
~~هذا القبض؛ لأن بعد القبض يجب دفعه إليهم بالجناية ثم بيعه في الدين، فلهذا
~~لم يضمن المولى شيئا بخلاف ما سبق من بيعه إياه في الدين ففيه تفويت محل حق
~~أولياء الجناية على معنى أن البيع تمليك مبتدأ، ولا سبيل لأولياء الجناية
~~على نقص ذلك، ولو لم يدفع بالجناية حتى طالبه الغرماء بدينهم، ولم يحضر
~~صاحب الجناية، وقد أقر به المولى، والغرماء عند القاضي لم يبعه في الدين
~~حتى يحضر صاحب الجناية فيدفعه إليه المولى أو يفديه ثم يبيعه الغرماء؛ لأن
~~في بيعه
# PageV26P019
# في الدين من القاضي إبطال حق أولياء الجناية أصلا فإنه يفوت به محل حقهم.
# ولا يكون المولى ضامنا شيئا إذا كان القاضي هو الذي يبيعه، وفي التأخير
~~إلى أن يحضر صاحب الجناية إضرارا بالغرماء من حيث تأخر حقهم؛ للانتظار،
~~وضرر التأخير دون ضرر الانتظار فلهذا يصير إلى الانتظار، وإن قضى القاضي أن
~~يباع لهم وصاحب الجناية غائب، فالبيع جائز؛ لأن حق الغريم ثابت في ماليته،
~~وهو طالب بحقه، ولا يدري أن صاحب الجناية هل يحضر فيطلب حقه أو لا يحضر فلا
~~يمتنع ms6829 نفوذ قضاء القاضي ببيعه؛ لهذا ثم لا شيء لأصحاب الجناية أيضا أما على
~~المولى فلأن القاضي هو الذي باع وببيع القاضي لا يصير المولى مفوتا محل حق
~~صاحب الجناية.
# والقاضي فيما يقضي مجتهد فلا يكون ضامنا شيئا، والعبد بعد العتق ليس عليه
~~من موجب جنايته شيء فإن باعه القاضي من أصحاب الدين أو من غيرهم بأكثر من
~~الدين كان الفضل عن الدين لصاحب الجناية؛ لأن الثمن بدل العبد، وكان حقهم
~~ثابتا في العبد فيثبت في بدله.
# (ألا ترى) أن العبد الجاني إذا قتل ثبت حق أولياء الجناية في قيمته فكذلك
~~يثبت حقهم في الثمن إلا أنه لا فائدة في استرداد مقدار الدين من الغرماء؛
~~لحقهم فيجعل الفضل على ذلك لهم، وإن كان ذلك الفضل أكثر من قيمة العبد إلا
~~أن يكون أكثر من أرش الجناية فحينئذ حق أولياء الجناية في مقدار الأرش، وما
~~فضل عن أرش الجناية فهو للمولى؛ لأنه بدل ملكه، وقد فرغ عن حق الغير، وكذلك
~~إن باعه المولى بأمر القاضي فهذا، وبيع القاضي سواء، وإن باعه بغير أمر
~~القاضي بخمسة آلاف درهم، وهو لا يعلم بالجناية، وقيمته ألف درهم ودينه ألف،
~~وجنايته قتل رجل خطأ فإنه يدفع من الثمن إلى صاحب الدين مقدار دينه، وهو
~~ألف، وإلى صاحب الجناية مقدار قيمته، وهو ألف درهم، والباقي للمولى؛ لأنه
~~قد أوفى صاحب الدين كمال حقه، ولم يلتزم لصاحب الجناية إلا قيمة العبد؛
~~ليفوت محل حقه ببيعه بنفسه اختيارا فإذا دفع إليه مقدار قيمته كان الباقي
~~للمولى.
# فإذا قتل المأذون عمدا، وعليه دين أو لا دين عليه فعلى قاتله القصاص
~~للمولى؛ لأنه باق على ملكه بعد ما لحقه الدين، ووجوب القصاص له باعتبار
~~ملكه، ولا شيء للغرماء؛ لأن حقهم في ماليته، وقد فات ولم يخلف بدلا،
~~فالقصاص ليس ببدل عن المالية، وحقهم في محل تمكن إيفاء الدين من القصاص غير
~~ممكن فإن صالح المولى القاتل من دمه على مال قليل أو كثير جاز، وأخذه
~~الغرماء بدينهم إن كان من جنسه، ms6830 وإن كان من غير جنسه بيع لهم؛ لأن القصاص
~~بدل العبد، وقد كانوا أحق به، وذلك يوجب كونهم أحق ببدله.
# PageV26P020
# إلا أنه لم يكن البدل محلا صالحا؛ لإيفاء حقهم منه، فإذا وقع الصلح عنه
~~على مال صار محلا صالحا؛ لذلك فيثبت حقهم فيه بمنزلة الموصى له بالثلث،
~~والغريم لا يثبت حقه في القصاص فإن وقع الصلح عنه على مال ثبت حقه فيه،
~~ونفذ الصلح من المولى على أي قدر من البدل كان؛ لأنه لا ضرر فيه على
~~الغرماء بل فيه توفير المنفعة عليهم بتحصيل محل هو صالح؛ لإيفاء حقهم منه،
~~ولو لم يقتل المأذون، ولكن قتل عبدا له، ولا دين على المأذون فعلى القاتل
~~القصاص للمولى دون المأذون؛ لأن كسبه خالص ملك المولى، وولاية استيفاء
~~القصاص باعتبار الملك؛ ولأنه خرج بالقتل من أن يكون كسبا للعبد؛ لأن كسبه
~~مما يتمكن هو من التجارة فيه، وذلك لا يتحقق في العبد المقتول، ولا في
~~القصاص الواجب فكأن المولى أخذه منه فيكون القصاص للمولى، وإن كان على
~~المأذون دين كثير أو قليل فلا قصاص على القاتل، وإن اجتمع على ذلك المولى،
~~والغرماء؛ لأن المولى ممنوع من استيفاء شيء من كسبه ما بقي الدين عليه قل
~~الدين أو كثر، فلا يتمكن هو من استيفاء القصاص بدلا عن كسبه، والغرماء لا
~~يتمكنون من ذلك؛ لأن حقهم في المالية، والقصاص ليس بمال فلانعدام المستوفي
~~لا يجب القصاص، وإذا لم يجب القصاص بأصل القتل لا يجب، وإن اجتمعا على
~~استيفائه، وهو نظير عبد المضاربة إذا قتل وفي قيمته فضل على رأس المال لا
~~يجب القصاص، وإن اجتمع المضارب ورب المال على استيفائه؛ لهذا المعنى وعلى
~~القاتل قيمة المقتول في ماله في ثلاث سنين؛ لأن القصاص لما لم يجب؛ لاشتباه
~~المستوفي وجب المال، ووجوبه بنفس القتل فيكون مؤجلا في ثلاث سنين، ولكنه في
~~مال الجاني؛ لأنه وجب بعمد محض فلا تعقله العاقلة إلا أن تبلغ القيمة عشرة
~~آلاف فحينئذ ينقص منها عشرة؛ لأن بدل نفس المملوك بالجناية لا ms6831 يزيد على
~~عشرة آلاف إلا عشرة، ويكون ذلك لغرماء العبد؛ لأنه بدل المقتول، وهو محل
~~صالح لإيفاء حقهم منه.
# وإذا جنى عبد لرجل جناية خطأ فأذن له في التجارة، وهو يعلم بالجناية أو
~~لا يعلم فلحقه دين لم يصر المولى مختارا ويقال له ادفعه أو افده؛ لأن
~~بالإذن له في التجارة ولحوق الدين إياه لا يمنع دفعه بالجناية.
# (ألا ترى) أنه لو أقر أن ذلك بالجناية لم يمنع دفعه بها فكذلك إذا اعترض،
~~وإنما يصير المولى مختارا للفداء باكتساب سبب يعجزه عن الدفع بالجناية بعد
~~العلم بها، ولم يوجد فإن دفعه بالجناية اتبعه الغرماء فبيع لهم إلا أن
~~يفديه صاحب الجناية بالدين؛ لأن ماليته صارت حقا للغرماء فإن فداه صاحب
~~الجناية بالدين أو بيع في الدين رجع صاحب الجناية على المولى بقيمة العبد
~~فسلمت له؛ لأنهم استحقوا
# PageV26P021
# بجنايتهم عبدا فارغا.
# وإنما دفع إليهم عبدا هو مستحق المالية بالدين فإذا استحق من دينهم بذلك
~~السبب كان لهم حق الرجوع على المولى بقيمته بخلاف ما إذا كانت الجناية من
~~العبد بعد ما لحقه الدين فإن هناك ما استحقوا العبد إلا وهو مشغول بالدين
~~مستحق المالية، وقد دفعه إليهم كذلك، وهو نظير من اغتصب عبدا مديونا ثم رده
~~على المولى فبيع في الدين لم يرجع على الغاصب.
# ولو غصبه فارغا فلحقه دين عند الغاصب بأن أفسد متاعا ثم رده فبيع في
~~الدين رجع المولى على الغاصب بقيمته يوضحه أن استحقاق المالية بالدين كان
~~بسبب باشره المولى بعد تعلق حق أولياء الجناية به، وهو الإذن له في التجارة
~~فصار كأنه أتلف عليهم ذلك، ولا يقال: حق أولياء الجناية في نفس العبد لا في
~~ماليته فكيف يغرم المولى لهم باعتبار اكتساب سبب استحقاق المالية؟ وهذا لأن
~~استحقاق نفس العبد بالجناية لا يكون إلا باعتبار ماليته.
# (ألا ترى) أن الجاني الذي ليس بمال لا يستحق نفسه باعتبار المالية، وكذلك
~~إذا كان مدبرا أو أم ولد، وإنما يستحق نفس القن الذي هو محتمل للتمليك
~~باعتبار المالية، وكذلك ms6832 إن كان المولى أذن له في التجارة فلم يلحقه دين حتى
~~جنى جناية ثم لحقه الدين لأن استدامة الإذن بعد الجناية من المولى بمنزلة
~~إنشائه، وكذلك لو رآه يشتري ويبيع بعد الجناية فلم ينهه فسكوته عن النهي
~~بمنزلة التصريح بالإذن له في التجارة، وكذلك لو كان الدين لحقه قبل الجناية
~~لم يرجع ولي الجناية على المولى بالقيمة لأنه ما استحقه بالجناية إلا وهو
~~مشغول بالدين، وإن كان لحقه ألف درهم قبل الجناية على المولى بالقيمة؛ لأنه
~~ما استحقه بالجناية إلا، وهو مشغول بالدين، وإن كان لحقه ألف درهم قبل
~~الجناية، وألف درهم بعد الجناية، وقيمته ألف درهم ثم دفع العبد بالجناية
~~بيع في الدينين جميعا فإن بيع أو فداه أصحاب الجناية بالدينين فإنهم يرجعون
~~على المولى بنصف القيمة، وهو حصة أصحاب الدين على الآخر اعتبارا لكل واحد
~~من الدينين بما لو كان هو وحده؛ وهذا لأن نصف الثمن الذي أخذه صاحب الدين
~~الآخر إنما أخذه باستدامة الإذن من المولى بعد الجناية؛ لأنه كان متمكنا من
~~الحجر عليه، ولو حجر عليه لم يلحقه الدين للآخر في حال رقه فلهذا صار
~~المولى ضامنا لما وصل إلى صاحب الدين الآخر من مالية العبد، فإن قيل: كيف
~~يستقيم هذا، ولو لم يلحقه الدين الآخر لم يسلم؛ لأولياء الجناية شيء من
~~ماليته أيضا؛ لأن الدين الأول محيط بماليته فينبغي أن لا يضمن المولى لهم
~~شيئا قلنا: نعم، ولكن ما أخذه أصحاب الدين الآخر لا يسلم لهم إلا بعد سقوط
~~حق صاحب الدين الأول عن ذلك.
# وباعتبار سقوط حقه عنه هو
# PageV26P022
# سالم لصاحب الجناية لولا استدامة المولى الإذن له حتى لحقه الدين الآخر،
~~فلهذا ضمن المولى ذلك؛ لصاحب الجناية.
# وإذا قتل العبد المأذون أو المحجور رجلا خطأ ثم أقر عليه المولى بدين
~~يستغرق رقبته فليس هذا باختيار منه؛ لأن إقرار المولى عليه لا يمنعه من
~~الدفع بالجناية فإن هذا الدين لا يكون أقوى من الدين الذي يلحقه بتصرفه فإن
~~دفعه بيع في الدين إلا أن يفديه ms6833 ولي الجناية؛ لأن الدين ثبت عليه بإقرار
~~المولى فاشتغلت ماليته بالدين.
# كما لو رهن عبده الجاني ثم يرجع ولي الجناية على المولى بقيمته؛ لما بينا
~~أنه أتلف عليه ماليته باكتسابه سبب اشتغاله بحق المقر له بعد ما ثبت فيه حق
~~ولي الجناية، ولو كان المولى أقر عليه بقتل رجل خطأ ثم أقر عليه بقتل رجل
~~خطأ، وكذبه في ذلك أولياء الجناية الأولى فإنه يدفعه بالجنايتين أو يفديه؛
~~لأن إقراره عليه بالجناية بمنزلة التصرف منه فيه.
# وحق ولي الجناية فيه لا يمنع نفوذ تصرف المولى فما ثبت بإقراره من
~~الجناية بمنزلة الثابت بالبينة أو بالمعاينة في حقه فيدفعه بالجنايتين فإن
~~دفعه إليهما نصفين رجع أولياء الجناية الأولى على المولى بنصف قيمته؛ لأنهم
~~كانوا استحقوا جميع العبد بالجناية حين أقر لهم المولى بذلك، ثم صار المولى
~~متلفا عليهم نصف الرقبة بإقراره بالجناية الأخرى، وقد تم ذلك الإتلاف بدفع
~~النصف إلى المقر له فلهذا يغرم له نصف قيمته، ولا يغرم للمقر له الثاني
~~شيئا؛ لأنه ما يثبت حقه إلا في النصف، فإنه حين أقر له بالجناية كانت
~~الجناية الأولى ثابتة، وهي مزاحمة للأخرى فيمنع ثبوت حق المقر له الثاني
~~فيما زاد على النصف، وقد سلم نصف العبد، وإن كان عليه دين يستغرق رقبته
~~فأقر المولى عليه بجناية لم يجز إقراره لأن استغراق رقبته بالدين يمنع
~~المولى من التصرف فيه والإقرار عليه بالجناية تصرف، فلا يصح إلا أن يفديه
~~من الدين فيزول المانع به ويصير كالمحدود؛ لإقراره بعدما سقط الدين فيؤمر
~~بأن يدفعه بالجناية أو يفديه.
# ولو قتل العبد رجلا عمدا، وعليه دين فصالح المولى صاحب الجناية منها على
~~رقبة العبد فإن صلحه لا ينفذ على صاحب الدين؛ لأنه يملك رقبته عوضا عما لا
~~يتعلق به حق صاحب الدين، ولو ملكه عوضا عما يتعلق به حقهم لم ينفذ عليهم
~~كالبيع فهذا أولى.
# ولكن ليس لصاحب الدم أن يقتله بعد ذلك؛ لأن صلحه كعفوه، وأكثر ما فيه أن
~~البدل مستحق لصاحب الدين، ولكن استحقاق البدل ms6834 في الصلح من دم العمد لا يمنع
~~سقوط القود، ثم يباع العبد في دينه فإن بقي من ثمنه شيء بعد الدين كان
~~لأصحاب الجناية؛ لأن حكم البدل حكم المبدل، وهم قد استحقوا نفس العبد
~~بالصلح متى سقط صاحب الدين عنه.
# (ألا ترى) أنه لو أبرأه عن الدين كان العبد
# PageV26P023
# سالما لأصحاب الجناية، فلذلك لم يسلم لهم ما يفرغ من بدله من حق صاحب
~~الدين فإن لم يبق من ثمنه شيء فلا شيء لصاحب الجناية على المولى ولا على
~~العبد في حال رقه ولا بعد العتق لأن المولى ما التزم لصاحب الجناية شيئا في
~~ذمته بالصلح، وإنما سلم للعبد القصاص بالعقد، وهو لا يضمن بالمال عند
~~الإتلاف، فكذلك لا يضمنه العبد باحتباسه عنده أو سلامته له، ولو لم يصالح،
~~ولكن عفا أحد أولياء الدم فإن المولى يدفع نصفه إلى الآخر أو يفديه؛ لأن حق
~~الذي أسقط لم يظهر في حق الذي لم يعف فهذا، وما لو كانت الجناية خطأ في
~~الابتداء سواء فيدفع المولى إليه نصيبه أو يفديه ثم يباع جميع العبد في
~~الدين؛ لأن حق الغريم لا يسقط عن مالية العبد بدفع جميعه بالجناية فكذلك
~~بدفع نصفه.
# ولو أقر العبد أنه قتل رجلا عمدا، وعليه دين كان مصدقا في ذلك صدقه
~~المولى أو كذبه؛ لأن موجب إقراره استحقاقه دمه، ودمه خالص حقه فإن العبد
~~يبقى فيه على أصل الحرية، ثم حق الغريم في ماليته لا يكون أقوى من ملك
~~مولاه، وملك المولى لا يمنع استحقاق دمه بإقراره على نفسه بالقود، فكذلك حق
~~الغريم، وإن عفا أحد أولياء الجناية بطلت الجناية كلها؛ لأن نصيب العافي قد
~~سقط بالعقر، ولو بقي نصيب الذي لم يعف لكان موجبه الدفع بمنزلة جناية
~~الخطأ، وإقرار العبد بالجناية خطأ باطل إذا كذبه المولى فيه، فيباع في
~~الدين إلا أن يفديه المولى بجميع الدين فإن فداه، وقد صدق العبد بالجناية
~~قيل له: ادفع النصف إلى الذي لم يعف، وإن كان كذبه في ذلك كله، فالعبد كله
~~للمولى ms6835 إذا فداه بالدين؛ لأن حق الذي لم يعف غير ثابت في حق المولى إذا كذب
~~العبد فيه.
# وإذا وجد المأذون في دار مولاه قتيلا، ولا دين عليه فدمه هدر، وإن كان
~~عليه دين كان على المولى في ماله حالا الأقل من قيمته ومن دينه بمنزلة ما
~~لو قتل المولى القتيل بيده.
# (ألا ترى) أنه لو وجد عند الغير قتيلا في داره جعل كأنه قتله بيده فكذلك
~~إذا وجد عنده قتيلا فيه ولو قتله بيده عمدا أو خطأ كان عليه الأقل من
~~قيمته، ومن الدين في ماله حالا؛ لأن وجوب الضمان عليه باعتبار حق الغريم في
~~المالية، ولو وجد عبدا من عبيد المأذون قتيلا في دار المولى، ولا دين على
~~المأذون فدمه هدر لأنه مملوك للمولى بمنزلة رقبة المأذون ولأنه كالقاتل له
~~بيده وإن كان على المأذون دين محيط بقيمته وكسبه فعلى المولى قيمته في ماله
~~ثلاث سنين في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وفي قولهما عليه قيمته
~~حالا، وإن كان الدين لا يحيط
# PageV26P024
# بجميع ذلك كانت القيمة حالة في قولهم جميعا بمنزلة ما لو قتله المولى
~~بيده، وهذا بناء على ما تقدم أن الدين إذا لم يكن محيطا فالمولى مالك لكسبه
~~كما هو مالك؛ لرقبته فيكون الضمان عليه لحق الغريم في ماليته، وإن كان
~~الدين محيطا فكذلك عندهما وعند أبي حنيفة هو لا يملك كسبه في هذه الحالة
~~فقتله إياه بمنزلة قتله عند الأجنبي، فتكون القيمة مؤجلة في ثلاث سنين؛ لأن
~~وجوبها باعتبار القتل، ولكنها عليه في ماله؛ لأنه من وجه كالمالك على معنى
~~أنه يتمكن من استخلاصه لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر فلا تعقله العاقلة؛
~~لذلك.
# وإن قتل المولى مكاتبه أو عبد مكاتبه عمدا أو خطأ أو وجد المكاتب قتيلا
~~في دار مولاه يجب على المولى قيمة القتيل في ماله في ثلاث سنين؛ لأن وجوب
~~القيمة هاهنا باعتبار القتل، فإن كسب المكاتب غير مملوك، للمولى رقبته من
~~وجه كالزائلة عن ملك المولى على ما عرف أن المكاتب ms6836 صار بمنزلة الحر يدا
~~فتجب على المولى القيمة بنفس القتل فتكون مؤجلة، ولكنها تجب في ماله؛ لأن
~~رقبته مملوكة له من وجه أن له في كسبه حق الملك على معنى أنه يملكه حقيقة
~~عند عجز المكاتب فلا تعقله العاقلة كذلك.
# وهذا إذا كان في القيمة، وفي تركته وفاء لمكاتبه؛ لأنه حينئذ يبقي عقد
~~الكتابة ويؤدي البدل من كسبه وبدل نفسه فيحكم بحريته فإن لم يكن وفاء فيهما
~~فلا شيء على المولى في قتل مكاتبه؛ لأن الكتابة انفسخت بموته عاجزا فتبين
~~أنه قتل عبده، ولا دين عليه.
# ولو وجد المولى قتيلا في دار العبد المأذون كانت دية المولى على عاقلته
~~في ثلاث سنين؛ لورثته في قياس قول أبي حنيفة وفي قولهما دمه هدر؛ لأن هذه
~~الدار في حكم القتيل الموجود فيها بمنزلة دار أخرى للمولى حتى لو وجد فيها
~~أجنبي قتيلا كانت ديته على عاقلة المولى فإذا وجد المولى قتيلا فيها فهذا
~~رجل وجد قتيلا في دار نفسه، وهذا الخلاف معروف فيما إذا وجد قتيلا في دار
~~نفسه وسنبينه في كتاب الديات.
# ولو وجد العبد قتيلا في دار نفسه، ولا دين عليه فدمه هدر؛ لأن داره
~~مملوكة للمولى فكأنه وجد قتيلا في دار المولى، وإن كان عليه دين فعلى
~~المولى الأقل من قيمته ومن ديته حالا في ماله بمنزلة ما لو وجد قتيلا في
~~دار أخرى للمولى لأن دار العبد في حكم القتيل الموجود فيها بمنزلة دار
~~المولى فكذلك إذا وجد العبد فيها قتيلا، وذكر في المأذون الصغير أن هذا
~~استحسان سواء كان عليه دين أو لم يكن.
# ولو وجد الغريم الذي له الدين قتيلا في دار العبد المأذون كانت ديته على
~~عاقلة مولاه في ثلاث سنين؛ لأنه في ملك داره كغيره من الأجانب، وإنما حقه
~~في دين ذمته متعلق بمالية كسبه.
# PageV26P025
# وبذلك لا يختلف حكم جنايته عليه ثم لا يبطل دينه على العبد بمنزلة ما لو
~~وجد قتيلا في دار أخرى للمولى وكذلك لو كان القتيل عبدا للغريم كانت قيمته ms6837
~~على عاقلة المولى في ثلاث سنين عبده في ذلك كعبد غيره وإذا أذن المكاتب
~~لعبده في التجارة فوجد في دار المأذون قتيل وعليه دين أو لا دين عليه فعلى
~~المكاتب قيمة رقبته لأولياء القتيل في ماله حالة بمنزلة ما لو وجد قتيلا في
~~دار أخرى من كسب المكاتب لأن المكاتب في كسبه بمنزلة الحر في ملكه فيصير
~~كالجاني بيده وجناية المكاتب توجب الأقل من قيمته ومن أرش الجناية فهذا
~~مثله ولو كان الذي وجد قتيلا في دار العبد هو المكاتب كان دمه هدرا كما لو
~~وجد قتيلا في دار أخرى له وهذا لأنه يصير كالجاني على نفسه وأبو حنيفة -
~~رحمه الله - يفرق بين المكاتب والحر في ذلك لأن موجب جناية الحر على
~~العاقلة وموجب جناية المكاتب على نفسه فلا يستقيم أن يجب له على نفسه
~~وسنقرر هذا الفرق في كتاب الديات إن شاء الله تعالى ولو كان المأذون هو
~~الذي وجد قتيلا في داره كان على المكاتب الأقل من قيمته ومن قيمة المأذون
~~في ماله حالا لغير المأذون لأن هذه الدار في حكم القتيل الموجود فيها كدار
~~أخرى للمكاتب ولو وجد العبد قتيلا في دار أخرى للمكاتب كان المكاتب كالجاني
~~عليه بيده فيلزمه أقل القيمتين في ماله حالا لغرمائه فكذلك إذا وجد في هذه
~~الدار قتيلا والله أعلم بالصواب.
### | [باب ما يجوز للمأذون أن يفعله وما لا يجوز]
# (قال - رحمه الله -) : وليس للمأذون أن يكاتب عبده؛ لأنه منفك الحجر عنه
~~في التجارة، والكتابة ليست بتجارة، ولكنها عقد إرقاق يقصد بها الإعتاق،
~~والمأذون فيما ليس بتجارة كالمحجور كالتزويج ثم الفك بالكتابة فوق الفك
~~الثابت بالإذن، ولا يستفاد بالشيء ما هو فوقه في محل فيه حق الغير فإنه
~~كاتبه، وأجاز مولاه الكتابة جاز إذا لم يكن عليه دين؛ لأن هذا عقد له منجز
~~حال وقوعه فيتوقف على الإجازة، فتكون الإجازة في الانتهاء كالإذن في
~~الابتداء.
# وبيانه أن كسب المأذون خالص ملك المولى يملك فيه مباشرة الكتابة فيملك
~~فيه الإجازة ثم لا سبيل ms6838 للعبد على قبض البدل بل كل ذلك إلى المولى؛ لأن
~~العبد نائب عنه كالوكيل، والكتابة من العقود التي يكون العاقد فيها معتبرا،
~~فيكون قبض البدل إلى من نفذ العقد من جهته، وإن دفعها المكاتب إلى العبد لم
~~يبرأ إلا أن يوكله المولى بقبضها؛ لأن العبد في حكم قبض
# PageV26P026
# بدل الكتابة كأجنبي آخر، وكذلك إن لحقه دين بعد إجازة المولى الكتابة؛
~~لأن بإجازته صار المملوك مكاتبا له، وخرج من أن يكون كسبا لعبده فالدين
~~الذي يلحق العبد فيه ذلك لا يتعلق برقبته ولا بكسبه كما لو أخذه المولى من
~~يده، وكاتبه أو لم يكاتبه، ولو كان عليه دين كثير أو قليل فمكاتبته باطلة،
~~وإن أجازه المولى؛ لأن المولى بالإجازة يخرج المكاتب من أن يكون كسبا
~~للعبد، وقيام الدين عليه يمنع المولى من ذلك قل الدين أو كثر كما لو أخذه
~~من يده، وعليه دين فإن لم يرد الكتابة حتى أداها فإن كان المولى لم يجزها
~~لم يعتق، ورد رقيقا للمأذون فبيع في دينه، وصرف ما أخذه منه من المكاتبة في
~~دينه. لأن الكتابة بدون إجازة المولى لغو، وهو موقوف على إجازته فأداء بدل
~~الكتابة في حال توقف العتق لا يوجب العتق له، والعبد حين قبض البدل منه
~~يصير كالمعتق له، وإعتاقه لغو، والمقبوض من إكسابه يصرف إلى دين المأذون مع
~~رقبته بطريق البيع فيه.
# وإن كان المولى أجاز المكاتبة وأمر العبد بقبضها، وعلى العبد دين يحيط
~~برقبته وبما في يده فأدى المكاتب المكاتبة فهذا، والأول سواء في قياس قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن المولى لا يملك كسبه حتى لا ينفذ منه مباشرة
~~الكتابة والإعتاق فيه فلا يعمل إجازته أيضا، ولا يعتق بقبض البدل منه كما
~~لو أعتقه قصدا، وفي قولهما هو حر؛ لأن المولى يملك كسبه، وإن كان دينه
~~محيطا حتى لو أعتقه ينفذ عتقه، فكذلك إذا أجاز مكاتبته، وقبض البدل هو أو
~~العبد بأمره يجعل كالمعتق له، فيكون حرا والمولى ضامن لقيمته للغرماء.
# لأن ماليته كانت حقا لهم وقد ms6839 أتلفها المولى عليهم، وكذلك المكاتبة التي
~~قبضها المولى تؤخذ منه فتصرف إلى الغرماء؛ لأنه أدى المكاتبة من كسبه،
~~والغرماء أحق بكسبه من المولى فلا يسلم ذلك للمولى ما بقي من دينهم، ولو
~~كان دين المأذون لا يحيط به، وبما له عتق عندهم جميعا؛ لأن إجازة المولى
~~الكتابة كمباشرته، ولو كاتبه وقبض البدل عتق فإن الدين إذا لم يكن محيطا لا
~~يمنع ملكه، ولا إعتاقه ثم يضمن قيمته للغرماء، ويأخذ الغرماء المكاتبة التي
~~قبضها المولى أو المأذون من دينهم؛ لأن حقهم في كسبه، ومالية رقبته مقدمة
~~على حق المولى وقد أتلف المولى مالية رقبته بالإعتاق
# . وليس للمأذون أن يكفل بنفس ولا مال؛ لأن الكفالة من عقود التبرعات
~~باعتبار أصل الوضع، والتبرع ضد التجارة، وانفكاك الحجر عنه في التجارة
~~خاصة، وهذا بخلاف التوكيل في الحجر بالشراء؛ لأنه ليس بتبرع باعتبار أصل
~~الوضع بل هو من عمل التجارة.
# (ألا ترى) أن التجار لا يتحرزون عن ذلك، ويتحرزون عن الكفالة غاية
~~التحرز، وكذلك لا يهب، ولا
# PageV26P027
# يتصدق بالدرهم والثوب، وما أشبه ذلك ولا يعوض ما وهب له بغير شرط؛ لأن
~~هذا كله تبرع باعتبار أصل الوضع، ولا يقرض؛ لأنه تبرع قال - عليه السلام -:
~~قرض مرتين صدقة مرة فإن أجاز المولى هذه التبرعات منه، فإن لم يكن عليه دين
~~فلا بأس به، وإن كان عليه دين لم يجز شيء من ذلك؛ لأن كسبه إذا لم يكن عليه
~~دين فمالية رقبته، ومنافعه كلها لمولاه فإجازته كمباشرته، وإن كان عليه دين
~~فحق الغرماء في ذلك مقدم على حق المولى فلهذا لا يجوز شيء من ذلك.
# وإذا أهدى العبد المأذون هدية أو دعا رجلا إلى منزله فغذاه أو أعاره دابة
~~يركبها أو ثوبا يلبسه فلا بأس به، ولا ضمان فيه على الرجل إن هلك شيء من
~~ذلك عنده كان على العبد دين أو لم يكن، وفي القياس هذا كله باطل؛ لأنه
~~تبرع، والعبد ليس من أهله، ولكنه استحسن فقال: وهذا مما يصنعه التجار، ولا
~~يجدون منه بدا في ms6840 التجارة فإنهم يحتاجون إلى استجلاب قلوب المهاجرين إلى
~~أنفسهم، وإعارة موضع الجلوس والوسادة ممن يأتيهم؛ ليعاملهم فلو لم نجوز ذلك
~~من المأذون لأدى إلى الحرج، والحرج مدفوع وأيد هذا الاستحسان ما روينا «أن
~~النبي - عليه السلام - كان يجيب دعوة المملوك وأن سلمان - رضي الله عنه -
~~أهدى إلى النبي - عليه السلام - وهو مملوك فقبله وأكل أصحابه - رضي الله
~~عنهم - وأتاه بصدقة فأمر أصحابه بأكلها ولم يأكل منها» ، وعن عمر - رضي
~~الله عنه - أنه سئل عن العبد يتصدق بشيء فقال: بالرغيف ونحوه وبه نأخذ
~~فنقول: يتصدق المأذون بالطعام، ولا يتصدق بالدراهم والكسوة ونحو ذلك؛ لأن
~~أمر الطعام مبني على التوسع، ولهذا جاز للمرأة أن تتصدق بمثل ذلك من مال
~~الزوج بدون استطلاع رأي الزوج فإن الناس لا يمتنعون من ذلك عادة، والمكاتب
~~في جميع ذلك كالعبد؛ لأن الرق الحاجز له عن التبرعات قائم فيه إلا أن في حق
~~المكاتب لا يجوز ذلك إلا بإذن المولى بخلاف المأذون إذا لم يكن عليه دين؛
~~لأن كسب المأذون خالص كسب المولى والمولى ممنوع من كسب المأذون سواء كان
~~عليه دين أو لم يكن.
# ولو أعتق المأذون أمته على مال لم يجز؛ لأن هذا التصرف ليس بتجارة فإن
~~أجازه المولى جاز إن لم يكن عليه دين كما لو باشره بنفسه، والمال دين
~~للمولى عليها، ولا يجوز قبض المأذون له منها؛ لأنه في العقد كان معبرا عن
~~المولى فهو في قبض البدل كأجنبي آخر، وإن لحقه دين بعد إجازة المولى لم يكن
~~للغريم في ذلك المال حق؛ لأنه كسب حر فلا يتعلق به حق غرماء المأذون، وإن
~~كان على المأذون دين لا يحيط برقبته، وبما في يده جاز العتق بإجازة المولى
~~أيضا؛ لكونه مالكا فيها، وعليه قيمتها للغرماء.
# PageV26P028
# لأن حقهم في ماليتها، وقد أتلفها المولى بالإجازة ثم المال عليها للمولى
~~لا حق لغرماء المأذون في ذلك، بخلاف ما تقدم من الكتابة؛ لأن الأمة هاهنا
~~تعتق بنفس القبول، وما تكتسب بعد ذلك خالص ملكها فإنما يؤدي بدل الكتابة ms6841 من
~~كسب اكتسبه في حال رقه وحق الغرماء فيه مقدم على حق المولى، وإن كان الدين
~~يحيط بالمأذون، وبما في يده فكذلك في قولهما وفي قول أبي حنيفة لا تعتق؛
~~لأنه لا حق للمولى في كسب المأذون في هذه الحالة.
# ولو تزوج المأذون امرأة حرة بغير إذن مولاه ودخل بها يفرق بينهما؛ لأن
~~النكاح ليس بتجارة فالمأذون فيه كالمحجور، ولكن يلزمه المهر بالدخول بشبهة
~~العقد إلا أنه لا يؤاخذ بالمهر حتى يعتق؛ لأن هذا دين لزمه بسبب عقد هو غير
~~مأذون فيه من جهة المولى، فيؤخر إلى ما بعد العتق كدين الكفالة وقد بينا في
~~النكاح أن المأذون لا يزوج عبده، وإن في تزويجه أمته خلافا، وللمأذون أن
~~يدفع المال مضاربة بالنصف؛ لأن له أن يستأجر أجيرا يعمل في ماله بأجر مضمون
~~في ذمته، والاستئجار للعمل ببعض الربح يكون أنفع له، وهو من صنيع التجار،
~~وكذلك يأخذ مالا مضاربة بالنصف؛ لأنه يشتري بثمن في ذمته، ولا يرجع به على
~~غيره ليستفيد الربح، فلأن يملك الشراء على وجه يرجع فيه بالعهدة على غيره،
~~ويحصل الربح لنفسه كان أولى.
# وإذا اشترك العبدان المأذون لهما في التجارة شركة عنان على أن يشتريا
~~بالنقد والنسيئة بينهما لم يجز من ذلك النسيئة وجاز النقد؛ لأن في النسيئة
~~معنى الكفالة عن صاحبه، والمأذون لا يملك الكفالة فهو بمنزلة ما لو اشتركا
~~شركة مفاوضة، فإن الشركة بينهما تكون عنانا لا مفاوضة لما فيها من معنى
~~الكفالة، فإن أذن لهما الموليان في الشركة على الشراء بالنقد والنسيئة، ولا
~~دين عليهما فهو جائز كما لو أذن لكل واحد منهما مولاه بالكفالة أو التوكيل
~~بالشراء بالنسيئة.
# وإذا اشترى المأذون، وعليه دين أو لا دين عليه ثوبا بعشرة، وباعه من
~~مولاه بخمسة عشر لم يبعه المولى مرابحة إلا على عشرة؛ لتمكن تهمة المسامحة
~~في المعاملة بينه وبين المولى، ولو كان المولى اشتراه بعشرة ثم باعه من
~~العبد بخمسة عشر أو باعه من أمة لعبد مأذون لها في التجارة فتهمة المسامحة
~~بينهما ms6842 متمكنة، وكذلك لو كان المأذون اشتراه ثم باعه من مكاتب للمولى أو
~~عبد آخر له أو من عبد لمكاتب المولى أو من مضارب للمولى أو من مضارب
~~المكاتب لم يبعه مرابحة إلا على أقل الثمنين، ولو باعه من ابن المولى أو
~~أبيه أو امرأته فكذلك في قول أبي حنيفة؛ لتمكن التهمة بينه وبين من لا تجوز
~~شهادته له، وفي قولهما يبيعه مرابحة على خمسة عشر؛ لأنه ليس للمولى
# PageV26P029
# في مال هؤلاء ملك، ولا حق ملك، وقد بينا هذا في البيوع، والله أعلم.
### | [باب الغرور في العبد المأذون له]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا جاء الرجل بالعبد إلى السوق فقال: هذا عبدي
~~فبايعوه فقد أذنت له في التجارة فبايعوه، وبايعه أيضا من لم يحضر هذا
~~القول، ولم يعلم فلحقه دين ثم علم أنه كان حرا أو استحقه رجل فعلى الذي
~~أمرهم بمبايعته الأقل من قيمته، ومن الدين للذين أمرهم بمبايعته ولسائرهم؛
~~لأنه بما صنع صار غارا لهم فإن أمره إياهم بالمبايعة معه يكون تنصيصا على
~~أنه يصرف ماليته إلى ديونهم إذا لحقه دين، ويصير الآمر بمنزلة الكفيل لهم
~~بذلك.
# (ألا ترى) أن العبد لو كان مملوكا له كما قاله كان حقهم ثابتا في ماليته،
~~وكان المولى كالكفيل لهم عن عبده بقدر مالية الرقبة فإذا تحقق معنى الغرور
~~ثبت لهم حق الرجوع عليه بما وجد فيه الغرور أو الكفالة، وهو الأقل من
~~قيمته، ومن ديونه، ومن خاطبه بكلامه ولم يحضر مقالته، ولم يعلم به في ذلك
~~سواء؛ لأن هذا حكم ينبني على ثبوت الإذن، والإذن إذا كان عاما منتشرا يكون
~~ثابتا في حق من علم به، وفي حق من لا يعلم فكذلك الإذن، وما ينبني عليه من
~~الغرور والكفالة، ويستوي إن كان قال فقد أذنت له في التجارة أو لم يقل؛
~~لأنه لما قال: هذا عبدي فبايعوه فالغرور والكفالة تثبت بإضافته إلى نفسه،
~~وأمره إياهم بمبايعته فمن ضرورة ذلك الإذن له في التجارة.
# ولا يضمن لهم شيئا من مكسوبه؛ لأن الكسب لم يكن ms6843 موجودا عند مقالة المولى،
~~ولا يدري أيحصل أم لا يحصل فلا يثبت فيه حكم الكفالة والغرور، وإن شاءوا
~~رجعوا بدينهم على الذي ولي مبايعتهم إن كان حرا؛ لأنه باشر سبب التزام
~~الدين وهو من أهله، وإن كان عبدا لم يرجعوا عليه بشيء حتى يعتق؛ لأن مولاه
~~لم يرض بتصرفه وتعلق الدين بماليته، وإن اختاروا ضمان المولى ثم توى ما
~~عليه اتبعوا العبد بجميع دينهم إذا عتق؛ لأن التزامه في ذمته صحيح، والمولى
~~كان كفيلا عنه بقدر مالية الرقبة فإذا لم يصل إليهم من جهة الكفيل كان لهم
~~أن يرجعوا على الأصيل بجميع دينهم إذا عتق، ولو لم يكن هذا ولكن العبد أقام
~~البينة أن مولاه الذي أذن له كان دبره قبل أن يأذن أو كاتب أمه فإن قامت
~~البينة أنها أم ولد له فهذا بمنزلة المستحق؛ لأنه تعذر عليهم استيفاء
~~ديونهم من مالية الرقبة؛ لثبوت حق عتقه لهم عند مقالة المولى فنزل ذلك
~~منزلة حق المستحق أو حقيقة الحرية إذا قامت البينة على حريتهم
# PageV26P030
# وإذا اختاروا أن يضمنوا المولى قيمة المدبر وأم الولد فلا سبيل لهم
~~عليهما فيما بقي من دينهم حتى يعتقا؛ لأن كسبهما ملك المولى وقد غرم المولى
~~لهم مالية الرقبة فلا يبقى لهم سبيل على كسب هو مملوك له، ولو جاء به إلى
~~السوق فقال: عبدي هذا، وقد أذنت له في التجارة، ولم يقل بايعوه والمسألة
~~بحالها لم يكن هذا غرورا ولم يلزم هذا الآذن ضمان شيء؛ لأنه أخبرهم بخبر،
~~وما أمرهم بمباشرة عقد الضمان معه، وحكم الغرور والكفالة لا يثبت بمجرد
~~الخبر.
# (ألا ترى) أنه لو أخبر إنسانا بحرية امرأة فتزوجها فاستولدها ثم استحقت
~~لم يرجع المغرور على المخبر بشيء، ولو زوجها منه على أنها حرة ثم استحقت
~~رجع على المزوج بما غرم من قيمة أولادها فالأمر بالمبايعة ههنا في حكم
~~الغرور نظير التزويج هناك، والإخبار بالملك والإذن هاهنا نظير الإخبار
~~بالحرية هناك، وإن قال: هذا عبدي فبايعوه في البز فإن قال: قد أذنت له في ms6844
~~التجارة فبايعوه في غير البز والمسألة بحالها كان الآمر ضامنا للغرماء من
~~دينهم، ومن قيمة العبد؛ لأن التقييد بالبز في الأمر بالمبايعة لغو على ما
~~بينا أن فك الحجر لا يقبل التخصيص بنوع من التجارة فكان هذا، والأمر
~~بالمبايعة مطلقا سواء بخلاف ما إذا قال لحر: ما بايعت به من البز فلانا فهو
~~علي فبايعه غيره في البز لا يجب على الكفيل منه شيء؛ لأن الكفالة تقبل
~~التخصيص، وفك الحجر الثابت بالأمر بالمبايعة مع العبد لا يقبل التخصيص
~~فلهذا كان ضامنا.
# (أرأيت) لو بايعوه في البز فاستقرض ثمن البز من رجل فقضى به الذين بايعوه
~~أما كان للمقرض أن يرجع بدينه على الذي أمره بالمبايعة وهو مغرور في ذلك
~~بمنزله الذين بايعوه في البز (أرأيت) لو اشترى بزا على أن يضمن الثمن عنه
~~رجل فأدى الكفيل الذين بايعوه في البز أما كان للكفيل أن يرجع عليه بذلك.
# وإذا أذن لعبده في التجارة، ولم يأمر بمبايعته ثم إن المولى أمر رجلا
~~بعينه أو قوما بأعيانهم بمبايعته فبايعوه مرة أخرى، وقد علموا بأمر المولى
~~فلحقه دين ثم استحق أو وجد حرا أو مدبرا فللذين أمرهم المولى عليه بمبايعته
~~الأقل من حصتهم من قيمة العبد، ومن دينهم، وأما الآخرون فلا شيء لهم على
~~المولى من ذلك؛ لأن الغرور ثبت باعتبار الأمر بالمبايعة دون الإذن في
~~التجارة والأمر بالمبايعة كان لخاص فلا يتعدى حكمه إلى غيره بخلاف الأول،
~~فالأمر بالمبايعة هناك عام منتشر، وهذا نظير الحجر بعد الإذن العام فإنه
~~إذا نهى واحدا أو اثنين عن مبايعته لا يثبت حكم ذلك النهي في حق سائر
~~الناس، وإذا كان النهي عاما منتشرا يثبت حكمه في حق كل من علم به، وفي حق
~~كل من لم يعلم به.
# إذا ثبت هذا
# PageV26P031
# فنقول إنما يغرم الذين أمرهم بمبايعته مقدار ما كان يسلم لهم لو كان ما
~~أخبر به حقا، وذلك الأقل من حصتهم من القيمة ومن ديونهم فإنما يتحقق الغرور
~~في حقهم في ذلك القدر، ولو كان ms6845 أمر قوما بأعيانهم بمبايعته في البز فبايعوه
~~في غيره وفيه فهو سواء والضمان واجب لهم على الغار؛ لأن التقييد في حقهم في
~~البز لغو فإن الأمر بالمبايعة في حقهم بمنزلة الأمر العام في حق الجماعة،
~~وقد بينا أن هناك لا يعتبر التقييد فهذا مثله.
# وإن أتى به إلى السوق فقال: بايعوه، ولم يقل هو عبدي فلحقه دين ثم استحق
~~أو وجد حرا أو مدبرا لم يكن على الآمر شيء؛ لأن هذه مشورة أشار بها عليهم
~~فلا يثبت بها الغرور؛ وهذا لأنه لم يضفه إلى نفسه بالملك، والغرور والكفالة
~~تنبني على ذلك فإنه بالأمر بالمبايعة إنما يصير ضامنا لهم مالية مملوكه
~~لهم، وإنما يكون مطمعا لهم في سلامة مالية مملوكه له، وذلك لا يتحقق إلا
~~بإضافته إلى نفسه بالملكية.
# ولو كان أتى به إلى السوق، وقال: هذا عبدي فبايعوه ثم دبره ثم لحقه دين
~~لم يضمن المولى شيئا؛ لأنه لم يغرهم في شيء فإنه كان عبدا له قنا كما
~~أخبرهم به وبمجرد الإذن لا يتعلق حق أحد بمالية رقبته ما لم يجب عليه دين،
~~فيكون هو بالتدبير متصرفا في خالص ملكه لا حق لغيره فيه فلا يضمن شيئا،
~~ولكن الغلام يسعى في الدين، وكذلك لو كان أعتقه بعد الإذن ثم لحقه الدين؛
~~لأن إعتاقه لاقى خالص ملكه، ولا حق لأحد فيه، ولو باعه بعد الإذن ثم بايعوه
~~فلحقه دين لم يكن على الآمر منه شيء؛ لأنه لم يغرهم في شيء، ولكن ما أخبر
~~به كان حقا فلا يضمن؛ لأجل الغرور، ولا يضمن للتصرف؛ لأنه حين تصرف لم يكن
~~حقهم متعلقا بماليته.
# ولو جاء به إلى السوق فقال: هذا عبدي فبايعوه، وقد أذنت له في التجارة
~~فبايعوه ثم استحق أو وجد حرا، والذي أمرهم بمبايعته عبد مأذون أو مكاتب أو
~~صبي مأذون له في التجارة فلا ضمان على الآمر في ذلك علم الذين بايعوه بحال
~~الآمر أو لم يعلموا؛ لأن ضمان الغرور بمنزلة ضمان الكفالة، وهو في هذا
~~الموضع أمين فالآمر يصير ms6846 كالكفيل للغرماء عنه بقدر مالية الرقبة، وكفالة
~~الصبي المأذون له في التجارة لا يلزمه شيء بحال علم المكفول له بحاله أو لم
~~يعلم، وكفالة العبد والمكاتب لا تلزمهما شيئا حتى يعتقا فإذا عتقا رجع
~~عليهما غرماء العبد بالأقل من دينهم، ومن قيمة الذي بايعهم؛ لأن التزامهما
~~بالكفالة صحيح في حقهما.
# قال: (ألا ترى) أن الذي اشترى المغرور منه لو كان فيه ربح لم يكن للآمر
~~من ذلك قليل ولا كثير، وهذا إشارة إلى أنه بمنزلة الكفالة في حقه لا بمنزلة
# PageV26P032
# الوكالة بالشراء، فإن كان الآمر مكاتبا جاء بأمته إلى السوق فقال: هذه
~~أمتي فبايعوها فقد أذنت لها في التجارة فلحقها دين ثم علم أنها قد ولدت في
~~مكاتبته قبل أن يأذن لها فللغرماء أن يضمنوا المكاتب الأقل من قيمتها أمة،
~~ومن دينهم؛ لأنه صار غارا لهم بما أخبرهم به فصار ضامنا لهم عنها بمقدار
~~مالية رقبتها، وضمان المكاتب عن أم ولده مالا يكون صحيحا؛ لأن كسبها
~~للمكاتب، فيجوز ضمانه عنها بخلاف ما إذا استحقت أو وجدت حرة؛ لأن المكاتب
~~لا يكون مالكا لكسبها، ولا يجوز ضمانه عنها، وقد بينا أن ضمان الغرور
~~بمنزلة ضمان الكفالة.
# وإذا أتى الرجل بالعبد إلى السوق فقال: هذا عبدي فبايعوه فقد أذنت له في
~~التجارة فبايعوه فلحقه دين ثم استحقه رجل، وقد كان المستحق أذن له في
~~التجارة قبل أن يأتي به الآخر إلى السوق فإنه يباع في الدين، ولا ضمان على
~~الذي أمرهم بمبايعته؛ لأن بما ظهر من الاستحقاق لم يمتنع سلامة شيء مما ضمن
~~سلامته لهم، فإنه إنما ضمن لهم سلامة مالية الرقبة، وذلك سالم لهم سواء كان
~~مأذونا له في التجارة من جهة المستحق أو من جهة الآمر، ولو كان مدبرا
~~للمستحق مأذونا له في التجارة ضمن له الغار الأقل من قيمته غير مدبر، ومن
~~دينهم؛ لأنه لم يسلم لهم ما ضمن الآمر سلامته لهم، وهو مالية الرقبة.
# (ألا ترى) أنه لو ظهر أنه كان مدبرا للآمر يضمن لهم الأقل من قيمته ms6847 غير
~~مدبر ومن دينهم فإذا ظهر أنه كان مدبرا لغيره أولى.
# ولو كان عبدا محجورا عليه لغيره فأتى به هذا إلى السوق، وقال: هذا عبدي
~~فبايعوه ثم أذن له مولاه في التجارة فلحقه دين بعد ذلك لم يكن على الغار
~~ضمان؛ لأن مالية الرقبة سلمت لهم بالإذن الصادر من المالك بعد الأمر
~~بالمبايعة كما سلم لهم بالإذن الموجود منه وقت الأمر بالمبايعة، ولو كان
~~لحقه دين ألف درهم قبل إذن مولاه في التجارة وألف درهم بعد إذنه فإن على
~~الغار الأقل من الدين الأول ومن نصف قيمة العبد؛ لأن صاحب الدين الأول لا
~~يسلم له شيء من مالية الرقبة بالإذن الصادر من المولى بعد وجوب دينه، ولو
~~كان ما أخبر به الغار حقا كأن سلم له نصف مالية الرقبة فلهذا كان على الغار
~~له الأقل من دينه ومن نصف قيمة العبد.
# فإذا أتى الرجل بعبد إلى السوق فقال: هذا عبد فلان قد وكلني بأن آذن له
~~في التجارة وأن آمركم بمبايعته، وقد أذنت له في التجارة فبايعوه فاشترى
~~وباع فلحقه دين ثم حضر مولاه، وأنكر التوكيل فالوكيل ضامن الأقل من الدين
~~ومن القيمة؛ لأن الغرور تحقق منه بما أخبرهم به فإن في معنى الغرور عبده
~~وعبد غيره سواء؛ لأن ما أخبرهم به لو كان حقا كان يسلم لهم مالية الرقبة،
~~فيصير هو بالأخبار
# PageV26P033
# ضامنا لهم سلامة مالية الرقبة، ولم يسلم حين أنكر المولى التوكيل وحلف،
~~وكان لهم أن يضمنوا المخبر قيمته.
# (ألا ترى) أن مشتري الأرض إذا بني فيها ثم استحقت رجع على البائع بقيمة
~~البناء للغرور سواء باعه لنفسه أو لغيره بوكالته إذا أنكر المالك التوكيل،
~~ولو وجد العبد حرا أو استحقه رجل أو كان مدبرا لمولاه فالوكيل ضامن أيضا؛
~~لأنه ضمن لهم سلامة ماليته، ولم تسلم، ويرجع به على الموكل إن كان أقر
~~بالتوكيل الذي ادعاه؛ لأنه كان عاملا للموكل فيما باشره، فيرجع عليه بما
~~لحقه من العهدة، وإن أنكر التوكيل لم يرجع عليه بشيء إلا أن يثبتها ms6848
~~بالبينة.
# وإن قال: هذا عبد ابني وهو صغير في عيالي فبايعوه فلحقه دين ثم استحق أو
~~وجد حرا ضمن الأب الأقل من قيمة العبد ومن الدين؛ لأنه بما أخبرهم به صار
~~ضامنا لهم سلامة ماليته.
# (ألا ترى) أن ما أخبر به لو كان حقا كان يسلم لهم مالية الرقبة باعتبار
~~كلامه، وكذلك وصي الأب والجد فأما الأم والأخ، وما أشبههما فإن فعلوا شيئا
~~من ذلك لم يكن غرورا، ولم يلحقه ضمان؛ لأن ما أخبر به لو كان حقا لم تسلم
~~لهم مالية الرقبة باعتبار كلامه فإن هؤلاء لا يملكون الإذن لعبد اليتيم
~~فكذلك هو بالإخبار لا يصير ضامنا لهم شيئا.
# وإذا أتى الرجل بصبي إلى السوق فقال: هذا ابن ابني فبايعوه فلحقه دين ثم
~~أقام رجل البينة أنه ابنه فإن الدين يبطل عن الصبي أبدا؛ لأنه تبين أنه كان
~~صبيا محجورا عليه فلا يلزمه دين بالمبايعة أبدا، ويرجع الغرماء على الذي
~~غرهم بجميع الدين؛ لأن ما أخبرهم به لو كان حقا كان لهم حق مطالبة الصبي
~~بجميع دينهم في الحال أو بعد البلوغ، وكان على الصبي أن يقضي ذلك من ملكه،
~~فيصير الآمر بمبايعته ضامنا لهم سلامة ديونهم، وإن أخبرهم بحريته فإذا لم
~~يسلموا رجعوا عليه بذلك كما لو زوج رجلا امرأة على أنها حرة، وكذلك وصي
~~الأب والجد أب الأب، وهذا إذا لم يكن أب، ولا وصي أب.
# ولو أتى بعبده إلى السوق فقال: هذا عبدي وهو مدبر فبايعوه فلحقه دين ثم
~~أقام رجل البينة أنه مدبر له بطل عن المدبر الدين حتى يعتق؛ لأنه ظهر أنه
~~كان محجورا عليه، ولا ضمان على الغار من قيمة رقبته، ولا من كسبه؛ لأنه ما
~~ضمن لهم سلامة مالية الرقبة حين أخبرهم أنه مدبر، والغرور لا يتحقق في
~~الكسب؛ لأنه لم يكن موجودا حين أخبرهم به، ولم يدر أيحصل أو لا يحصل، ولو
~~قتل المدبر في يد الذي استحقه ضمن الغار قيمته مدبرا للغرماء؛ لأنه بإضافته
~~إلى نفسه بالملكية ضمن لهم سلامة ms6849 بدل نفسه مدبرا إذا قتل.
# (ألا ترى) أن ما أخبرهم به لو كان حقا كان يسلم لهم ذلك وحكم البدل حكم
~~الأصل فوجود الأصل عند الأمر بالمبايعة
# PageV26P034
# كوجود البدل فلهذا يثبت حكم الغرور فيه بخلاف الكسب.
# ولو أتى بجارية إلى السوق فقال: هذه أمتي فبايعوها فلحقها دين يحيط
~~برقبتها ثم ولدت ولدا فاستحقها رجل وأخذها وولدها ضمن الغار قيمتها، وقيمة
~~ولدها؛ لأن الولد جزء متولد من عينها وهو يسلم للغرماء لو كان ما أخبر به
~~حقا كنفسها، وهذا بخلاف الكسب غير متولد من عينها فلا يجعل وجودها كوجود
~~الكسب عند الأمر بالمبايعة كوجود ما يتولد منها في ثبوت حكم الغرور في ذلك
~~فأما الولد فمتولد من عينها فوجودها عند الأمر بالمبايعة كوجود ما يتولد
~~منها في ثبوت حكم الغرور في ذلك.
# (ألا ترى) أنها لو كانت مدبرة كان ولدها كنفسها؛ لأنه لا يتعلق حق
~~الغرماء بماليته بخلاف كسبها فإن كانت قيمتها يوم استحقت أكثر من قيمتها
~~يوم أمرهم بمبايعتها أو أقل ضمن قيمتها يوم استحقت؛ لأنه إنما امتنع سلامة
~~المالية لهم حين استحقت، وقد صار الغار بالأمر بالمبايعة ضامنا لهم سلامة
~~ذلك، ولو أقام الغار البينة على أنه قد أذن لها في التجارة قبل أن يغرهم أو
~~بعد ما غرهم قبل أن يلحقه دين برئ من الضمان؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت
~~بإقرار الخصم
# (ألا ترى) أن مالية الرقبة تسلم للغرماء في الوجهين، فكذلك الضمان ينفى
~~عن الغار في الوجهين، والله أعلم.
### | [باب الشهادة على المأذون]
# (قال: - رحمه الله -) وشهادة الشهود على العبد والصبي والمعتوه المأذون
~~بغصب أو ببضاعة مستهلكة أو بإقراره بذلك أو بيع أو شراء جائز، وإن كان
~~مولاه غائبا ويقضي القاضي عليه بذلك؛ لأنه بالإذن صار منفك الحجر عنه في
~~التجارة وتوابعها فالتحق في ذلك بالحر العاقل البالغ، فيكون الخصم فيما
~~يدعي أو يدعي قبله هو، ولا حاجة إلى حضور مولاه إلى القضاء بذلك استدلالا
~~بالمكاتب.
# ولو شهدوا على العبد المحجور عليه بغصب أو وديعة مستهلكة والمولى غائب ms6850 لم
~~يقض على العبد بذلك حتى يحضر المولى؛ لأن المستحق به مالية رقبته، والمولى
~~هو الخصم في استحقاق مالية الرقبة عليه فلا يقضي ما لم يكن حاضرا في الأول،
~~وإن كان المستحق مالية رقبته أيضا، ولكن المولى بالإذن قد صار راضيا بكونه
~~خصما في استحقاق مالية رقبته بجهة التجارة.
# (ألا ترى) أنه مستحق بإقراره وبمباشرته التجارة، وإن كان المولى غائبا
~~فكذلك يستحق ببينة تقوم عليه بالدين بخلاف ما نحن فيه وكما يشترط حضرة
~~المولى هاهنا
# PageV26P035
# يشترط حضرة العبد؛ لأن المدعي قبله والمستحق به دين في ذمته، وكان يتعلق
~~بمالية رقبته فلا بد من حضوره فإذا حضر قضي على العبد بالقيمة، فيباع فيه؛
~~لأن الحجر لا يؤثر في الأفعال الموجبة للضمان، وأما الوديعة، وما أشبهها
~~فلا يقضي عليه بها حتى يعتق، وهذا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله،
~~وقال أبو يوسف: يقضي عليه بما استهلك من الأمانات في الحال فإن كانوا شهدوا
~~عليه بإقراره بذلك، ومولاه حاضر أو غائب لم يقض على العبد بشيء من ذلك حتى
~~يعتق فإذا عتق لزمه ما شهدوا به عليه؛ لأنه محجور عن التزام الدين بالقول
~~لحق مولاه، والإقرار الثابت عليه بالبينة كالثابت بالمعاينة فلا نلزمه شيئا
~~ما لم يسقط حق المولى عنه بقبضه.
# ولو شهدوا عليه بقتل رجل عمدا أو قذف أو شرب خمر لم يقم عليه حد حتى يحضر
~~مولاه في قول أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف: يقضي عليه بذلك، وإن لم يحضر
~~مولاه، وكذلك لو شهدوا عليه بإقراره بذلك، ومولاه غائب ففيما يعمل فيه
~~الرجوع عن الإقرار لا تقبل هذه الشهادة، وفيما لا يعمل فيه الرجوع عن
~~الإقرار لا تقبل هذه الشهادة، وفيما لا يعمل فيه الرجوع عن الإقرار كالقصاص
~~وحد القذف فهو على الخلاف الذي بينا، ولا خلاف أنه لو أقر به قضى القاضي به
~~عليه فأبو يوسف يقول: المستحق بهذه الأسباب هو خالص حقه وهو دمه فإن وجوب
~~العقوبات عليه باعتبار معنى النفسية دون المالية، وهو في حكم النفسية ms6851 مبقى
~~على أصل الحرية، ولهذا تقام عليه هذه العقوبات بإقراره، وإن كان المولى
~~غائبا أو مكذبا له، ولا يقبل إقرار المولى بشيء من ذلك فلا يشترط حضور
~~المولى؛ لقبول البينة عليه بذلك، وهما يقولان في القضاء بهذه البينة مع
~~غيبة المولى إبطال حقه من أوجه: أحدهما: أنه يستوفي هذه العقوبة فتفوت به
~~مالية المولى أو تنتقص، والثاني أنه يخرج من يد المولى إذا حضر مجلس الحكم
~~لإقامة الحد عليه بذلك، واليد مستحقة للمولى.
# والثالث: أن له حق الطعن في الشهود لو كان حاضرا فبالقضاء عليه قبل حضوره
~~يبطل حق الطعن الثابت له، وإبطال حقه بالقضاء حال غيبته لا يجوز بخلاف
~~الإقرار فإن الإقرار موجب للحق بنفسه، وليس للمولى حق الطعن في إقراره فلا
~~تفوت به يده، ولا حقه في الطعن ثم لا تهمة في إقراره على نفسه؛ لأن ما
~~يلحقه بالضرر بذلك فوق ما يلحق مولاه، وقد بينا هذه المعاني في كتاب الآبق.
# وأما الصبي والمعتوه المأذون لهما فلا يلزمهما شيء من ذلك في الإقرار،
~~ولا في الشهادة على الفعل؛ لأنهما غير مخاطبين، والأهلية للعقوبة تنبني على
~~كون المباشر مخاطبا لا في القتل خاصة إذا كان أب الصبي أو المعتوه أو وصيهم
~~حاضرا فإنه يقضي بالدية على عاقلتهما.
# PageV26P036
# وفي حالة غيبة الولي لا يقضي بذلك، ولو شهدوا عليهما بالإقرار بالقتل
~~فالشهادة باطلة؛ لأن القتل ليس من التجارة، وفيما ليس من التجارة المأذون
~~والمحجور سواء، ولا قول له في ذلك، والخصم في إثبات البينة عليه الولي
~~فبدون حضرة المولى لا يقضي بشيء، وبعد حضوره الثابت بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة، وإنه مما يوجب الدية على العاقلة.
# ولو شهدوا على العبد المأذون بسرقة عشرة دراهم أو أكثر فإن كان مولاه
~~حاضرا قطع، وإن كان غائبا فكذلك عند أبي يوسف، وفي قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله لا يقطع، ولكن يضمن السرقة؛ لأن المسروق منه يدعي المال، ولكنه
~~متى ثبت السبب الموجب للعقوبة عند القاضي استوفى العقوبة في حال غيبة
~~المولى، ولا يثبت السبب الموجب ms6852 للعقوبة عليه بالبينة فتبقى دعوى المال،
~~والعبد خصم فيما يدعى قبله من المال كما لو كانت الدعوى بسبب الغصب، وشهدوا
~~عليه بسرقة أقل من عشرة ضمن السرقة؛ لأن فيما دون النصاب الأخذ بجهة السرقة
~~كالأخذ بجهة الغصب.
# ولو شهدوا على صبي أو معتوه مأذون لهما بسرقة عشرة دراهم أو أكثر قضي
~~عليه بالضمان، وإن كان وليه غائبا؛ لأن جهة السرقة كجهة الغصب في حقهما إذ
~~لا عقوبة عليهما بسبب السرقة، وقد بينا أن المأذون خصم فيما يتهم بذلك عليه
~~من الأخذ الموجب للضمان، وإن كان وليه غائبا، وإن شهدوا على إقرار واحد
~~منهم بذلك قضى القاضي عليه بالضمان حضر مولاه أو وليه أو لم يحضر؛ لأن
~~الرجوع عامل في حق العقوبة، فإذا كان هو جاحدا والشهود يشهدون على إقراره
~~بذلك كانت هذه شهادة على ما يوجب ضمان المال.
# ولو شهدوا على عبد محجور بسرقة عشرة أو أكثر، ومولاه غائب لم يقض عليه
~~بشيء حتى يحضر المولى؛ لأن دعوى السرقة عليه كدعوى الغصب، وقد بينا أنه
~~يشترط حضرة المولى فيما يدعي على المحجور من الغصب فكذلك فيما يدعي قبله من
~~السبب الموجب للعقوبة فإن كان مولاه حاضرا قطعت يده؛ لأن السبب الموجب
~~للعقوبة ظهر بشهادته، وهو مخاطب، وإن شهدوا على إقرار العبد بذلك، وهو يجحد
~~فالشهادة باطلة؛ لأن إقرار المحجور عليه في حق المال باطل حتى يعتق، وفي حق
~~القطع الإقرار يبطل بالرجوع عنه ثم قد بينا أن إقرار المحجور بسرقة مال
~~مستهلك أو قائم بعينه في يده، وما في ذلك من الاختلاف بينه أصحابنا في كتاب
~~السرقة.
# قال: وإذا أذن المسلم لعبده الكافر في التجارة فاشترى خمرا أو خنزيرا فهو
~~جائز كان عليه دين أو لم يكن؛ لأنه يتصرف لنفسه بفك الحجر عنه، فيراعى حاله
~~في ذلك ثم المولى إنما يتملكه عليه بطريق
# PageV26P037
# الخلافة كما يتملك الوارث مال مورثه، والمسلم من أهل أن يتملك الخمر
~~بالميراث، ولو اشترى ميتة أو دما أو بايع كافرا بربا فهو باطل؛ لأن انفكاك
~~الحجر ms6853 عنه بالإذن كانفكاك الحجر عنه بالعتق، وتصرف الحر الكافر في الميتة
~~والدم باطل وهو في جميع بياعاته بمنزلة المسلم إلا في الخمر والخنزير،
~~فكذلك العبد المأذون، ولو شهد عليه كافران بغصب أو وديعة مستهلكة أو بيع أو
~~إجارة أو شهدوا على إقراره بذلك، وهو ومولاه ينكران ذلك فشهادتهما جائزة
~~استحسانا ذكره في كتاب المأذون الصغير، وفي القياس لا تقبل هذه الشهادة؛
~~لأن المسلم يتضرر بها فإن الكسب، ومالية الرقبة إنما يستحق على المولى بهذه
~~الشهادة والمولى مسلم، وشهادة الكافر فيما يتضرر به المسلم لا تكون حجة.
# وجه الاستحسان أن المولى فك الحجر عنه بالإذن، فيجعل ذلك في إقامة الحجة
~~عليه بمنزلة فك الحجر عنه بالعتق والمولى، وإن كان يتضرر به، ولكنه قد صار
~~راضيا بالتزام هذا الضرر حين أذن له في التجارة مع علمه أن شهادة الكفار
~~حجة على الكافر.
# (ألا ترى) أن العبد الكافر لو أقر بذلك صح إقراره، وإن كان المولى يتضرر
~~لوجود الرضا منه بذلك فكذلك إذا شهد الشهود عليه بذلك، وكذلك الصبي الكافر
~~يأذن له وصيه المسلم أو جده أب أبيه في التجارة؛ لأن انفكاك الحجر عنه
~~بالإذن كانفكاك الحجر عنه بالبلوغ فشهادة الكافر تكون حجة عليه، وإن كان
~~العبد المأذون مسلما، ومولاه كافرا لم تجز شهادة الكافرين على العبد بشيء
~~من ذلك، وإن لم يكن عليه دين؛ لأن العبد هو الخصم فيما يشهد به الشهود عليه
~~وهو مسلم جاحد لذلك فلا تقبل شهادة الكفار عليه، وإن شهد الكافران على
~~العبد المحجور الكافر بغصب، ومولاه مسلم فشهادتهما باطلة لأن الخصم فيما
~~يدعي على العبد المحجور مولاه.
# (ألا ترى) أن الشهادة عليه لا تقبل إلا بمحضر من مولاه فإذا كان المولى
~~مسلما لم تكن شهادة الكفار حجة عليه بخلاف المأذون فإن كان مولاه كافرا
~~فشهادتهما جائزة.
# قال: وإذا أذن المسلم لعبده الكافر في التجارة فشهد عليه كافران بجناية
~~خطأ أو بقتل عمدا أو بشرب خمر أو بقذف أو شهد عليه أربعة من الكفار بالزنا
~~وهو ومولاه منكران ms6854 لذلك فالشهادة باطلة؛ لأن الخصم هاهنا المولى.
# (ألا ترى) أن البينة لا تقبل على العبد بشيء من ذلك إلا بمحضر من المولى
~~أما في جناية الخطأ فغير مشكل، وفي الأسباب الموجبة للعقوبة كذلك عند أبي
~~حنيفة ومحمد وفي قول أبي يوسف المولى يتضرر بذلك، ولم يوجد منه الرضا
~~بالتزام هذا الضرر بالإذن له في التجارة فلهذا لا تقبل شهادتهم عليه، وكذلك
~~لو كان العبد مسلما ومولاه
# PageV26P038
# كافرا؛ لأن الثابت بهذه البينة فعل العبد، وشهادة الكفار لا تكون حجة في
~~إثبات فعل المسلمين.
# وإذا أذن المسلم لعبده الكافر في التجارة فشهد عليه كافران بسرقة عشرة
~~دراهم أو أقل قضي عليه بضمان السرقة، وإن كان المولى حاضرا أو غائبا لم
~~يقطع؛ لأن هذه البينة لا تكون حجة في إثبات العقوبة لإسلام المولى فكانت
~~شهادتهما عليه بالأخذ بجهة السرقة بمنزلة الشهادة بجهة الغصب، ولو كان
~~العبد مسلما والمولى كافرا كانت شهادتهما باطلة؛ لأنها تقوم لإثبات فعل
~~المسلم.
# فإذا أذن المسلم لعبده الكافر في التجارة فشهد عليه كافران لكافر أو
~~لمسلم بدين ألف درهم والعبد يجحد، وعليه ألف درهم دين لمسلم أو كافر
~~فشهادتهما عليه جائزة، وإن كان صاحب الدين الأول مسلما؛ لأن هذه البينة
~~تقوم لإثبات الدين في ذمة الكافر، وقد بينا أن انفكاك الحجر عنه بالإذن كهو
~~بالعتق، والحر الكافر يثبت عليه الدين بشهادة الكافر، وإن كان له عبد مسلم
~~فهذا مثله فإن كان صاحب الدين الأول كافرا بيع في الدينين، وإن كان مسلما
~~بيع العبد، وما في يده في الدين الأول حتى يستوفي جميع دينه فإن فضل فهو
~~للذي شهد له الكافران الآن؛ لأن الأول استحق كسبه، ومالية رقبته فلو قبلنا
~~شهادة الكافر في إثبات المزاحمة للثاني معه تضرر المسلم بشهادة الكافر،
~~وذلك لا يجوز.
# فإن قيل: حق الغريم المسلم في رقبته وكسبه لا يكون أقوى من حق المولى
~~المسلم، وقد بينا أن شهادة الكفار عليه مقبولة في حق مولى المسلم فكذلك في
~~حق الغريم المسلم قلنا: المولى المسلم رضي بالتزام ms6855 هذا الضرر حين أذن له في
~~التجارة فأما الغريم المسلم فلم يوجد منه الرضا بالتزام هذا الضرر، وفي
~~إثبات هذه المزاحمة عليه ضرر، ولو ادعى عليه مسلمان كل واحد منهما ألف درهم
~~فشهد لأحدهما مسلمان وشهد للآخر بدينه كافران فإن القاضي يقضي بالدين كله
~~عليه، فيبدأ بالذي شهد له المسلمان، فيقضي دينه فإن بقي شيء كان للذي شهد
~~له الكافران؛ لأن الذي شهد له المسلمان أثبت دينه بما هو حجة على العبد
~~خاصة، وثبوت الحق بحسب السبب فكان دين الذي شهد له المسلمان ثابتا في حق
~~الذي شهد له الكافران، ودين الذي شهد له الكافران غير ثابت في حق الذي شهد
~~له المسلمان فلهذا يبدأ من كسبه وثمنه بقضاء دينه الذي شهد له المسلمان فإن
~~بقي شيء فهو للذي شهد له الكافران، ولو صدق العبد الذي شهد له الكافران
~~اشتركا في كسبه وثمن رقبته؛ لأن دينه ثبت بإقرار العبد، والثابت بإقرار
~~المأذون من الدين كالثابت بالبينة، فيظهر وجوبه في حق الغريم الذي شهد له
~~المسلمان ويتحاصان فيه، ولو كان الذي شهد له الكافران مسلما والذي شهد له
~~المسلمان كافرا
# PageV26P039
# والعبد يجحد ذلك كله بيع العبد واقتسما ثمنه نصفين؛ لأن كل واحد منهما
~~أثبت دينه بما هو حجة على العبد وعلى خصمه فاستوى الدينان في القوة.
# ولو كان الغرماء ثلاثة كل واحد منهم يدعي ألف درهم أحدهم مسلم شهد له
~~كافران، والثاني مسلم شهد له مسلمان فإنه يقضي عليه بجميع الدين ويباع فيه؛
~~لأن البينات كلها حجة عليه ثم يقسم ثمنه بين المسلم الذي شهد له المسلمان،
~~والكافر الذي شهد له المسلمان نصفين؛ لأن كل واحد منهما أثبت دينه بما هو
~~حجة على العبد، وعلى الخصمين الآخرين فأما الثالث الذي شهد له كافران فقد
~~أثبت دينه بما ليس بحجة على المسلم الذي شهد له المسلمان فلا يستحق
~~المزاحمة معه في ثمنه.
# وإذا لم تثبت المزاحمة صار كالمعدوم واستوى دين الآخرين في القوة فالثمن
~~بينهما نصفان سلم للمسلم نصفه، والنصف الذي صار ms6856 للكافر بينه وبين المسلم
~~الذي شهد له الكافران نصفين؛ لأنه أثبت دينه بما هو حجة على هذا الكافر،
~~وإنما كان محجورا لحق المسلم، ولم يبق في هذا النصف للمسلم حق، وبينهما
~~مساواة في قوة دين كل واحد منهما في حق صاحبه، فيقسم هذا النصف بينهما
~~نصفين ثم لا يكون للمسلم أن يأخذ من يد هذا الذي شهد له الكافران ما يأخذه
~~من صاحبه؛ لأن ذلك لا يفيد شيئا إذا أخذ ذلك أتاه الكافر الذي شهد له
~~المسلمان فاسترد ذلك منه؛ لأنه يساويه في الثمن فلهذا لا يشغل بذلك، ولو
~~كان أحد الغرماء مسلما شهد كافران، والآخران كافران شهد لكل واحد منهما
~~كافران بدئ بالمسلم؛ لأن دينه ثبت بما هو حجة على خصمه، ودينهما ثبت بما
~~ليس بحجة عليه فإن بقي بعد دينه كان بين الكافرين؛ لاستوائهما في ثبوت دين
~~كل واحد منهما في حق صاحبه، ولو كان العبد مسلما والمولى كافرا والغرماء
~~رجلين أحدهما مسلم شهد له كافران والآخر كافر شهد له مسلمان، والعبد يجحد
~~ذلك فإن القاضي يبطل دعوى المسلم الذي شهد له كافران، ويباع العبد الآخر في
~~دينه، فيوفيه حقه فإن بقي شيء من ثمنه فهو للمولى؛ لأن المسلم إنما أقام
~~شهودا كفارا على دينه، وشهادة الكفار لا تكون حجة على العبد المسلم فما لم
~~يثبت دينه على العبد المسلم فما لم يثبت دينه على العبد لا يستحق شيئا من
~~ثمنه فلا يكون لهذا المسلم أن يزاحم الغريم الكافر فيما يأخذه، ولا أن يأخذ
~~من المولى شيئا مما بقي من ثمنه في يده بخلاف ما سبق فهناك الديون كلها
~~تثبت على العبد، وكذلك لو كان العبد محجورا عليه في هذا الفصل؛ لأن أصل
~~الدين لا يثبت عليه بشهادة الكفار، وإن كان محجورا عليه، وما لم يثبت عليه
~~أصل الدين في ذمته لا يتعلق بمالية رقبته.
# ولو كان العبد كافرا محجورا، ومولاه مسلما والغرماء رجلين أحدهم مسلم شهد
~~له كافران والآخر كافرا
# PageV26P040
# شهد له مسلمان بأنه غصب منه ألف ms6857 درهم فإنه يقضي عليه بدين الكافر، ولا
~~يقضي عليه بدين المسلم حتى يعتق؛ لأن مولاه مسلم، وقد بينا أن شهادة الكفار
~~على العبد الكافر المحجور عليه بالغضب لا تكون حجة في حق المسلم فما لم
~~يسقط حقه بالعتق لا يقضي عليه بدين المسلم، ولكن إذا أخذ الكافر دينه من
~~ثمنه شاركه المسلم؛ لأن أصل دين المسلم ثابت على العبد بشهادة الكفار
~~هاهنا.
# (ألا ترى) أنه يؤخذ به بعد العتق، وإنما لا يظهر ذلك في حق المولى، وقد
~~سقط حق المولى عما أخذه الكافر من ثمن العبد، وإنما بقي المعتبر فيه حق
~~الكافر ودين المسلم ثابت بما هو حجة على الكافر، وعلى العبد كدين الكافر،
~~ولهذا شاركه فيما أخذه
# . وإذا أذن المسلم لعبده الكافر فشهد عليه كافران بدين ألف درهم لمسلم أو
~~كافر بإقرار أو غصب، وقضى القاضي بذلك فباع العبد بألف درهم فقضاها الغريم
~~ثم ادعى على العبد دينا ألف درهم كانت عليه قبل أن يباع فإن أقام على ذلك
~~شاهدين مسلمين فإن القاضي يأخذ الألف من الغريم الذي شهد له الكافران،
~~فيدفعها إلى هذا الغريم الذي شهد له المسلمان، ولو كان الثاني كافرا أخذ
~~منه نصف ما أخذه الأول؛ لأنه أثبت دينه بتاريخ سابق على البيع، فيلتحق
~~بالدين الظاهر عليه بشهادة المسلمين قبل أن يباع، ولو قامت البينة قبل
~~البيع كان الحكم فيه ما ذكرنا فكذلك هاهنا.
# قال: ولو كان الأول كافرا وشاهداه مسلمين والثاني مسلما أو كافرا وشاهداه
~~كافرين فإنه يأخذ من الأول نصف ما أخذه؛ لأن دين الثاني ثبت بما هو حجة على
~~العبد وعلى الغريم الأول ودين الأول كذلك فلاستوائهما في القوة يجعل ثمنه
~~بينهما نصفين.
# (ألا ترى) أن الكافر لو هلك وترك ألف درهم فأسلم وارثه، وأقام كافر
~~شاهدين مسلمين على الميت بألف درهم فقضى له القاضي ثم إن مسلما أو كافرا
~~أقام على الميت شاهدين كافرين بدين ألف أنه يأخذ من الأول نصف ما أخذ
~~للمعنى الذي بينا واستحقاق تركة الميت بدينه كاستحقاق كسب ms6858 العبد وثمن رقبته
~~بدينه.
# قال: وإذا أذن الرجل لعبد الكافر في التجارة فباع واشترى ثم أسلم فادعى
~~عليه رجلان دينا فجاء أحدهما بشاهدين كافرين عليه بألف درهم دينا كانت عليه
~~في حالة كفره، وجاء الآخر بشاهدين مسلمين عليه بمثل ذلك والمدعيان مسلمان
~~أو كافران والمولى مسلم أو كافر فشهادة المسلمين جائزة، ولا شيء للذي شهد
~~له الكافران؛ لأن العبد مسلم حين قامت البينة عليه، وشهادة الكافر على
~~المسلم لا تقبل سواء أطلق الشهادة أو أرخ بتاريخ سابق على إسلامه.
# ولو كان العبد مسلما ومولاه كافرا أو مسلما فارتد العبد عن الإسلام،
~~والعياذ بالله فشهد عليه مسلمان لكافر أو لمسلم
# PageV26P041
# بمال وشهد عليه كافران لمسلم أو كافر بمال فشهادة المسلمين جائزة وشهادة
~~الكافرين باطلة؛ لأن المرتد مجبر على العود إلى الإسلام، وحكم الإسلام باق
~~في حقه، ولهذا لا ينفذ تصرفه في الخمر والخنزير فشهادة الكافر لا تكون حجة
~~أصلا.
# وإذا أذن الرجل لعبده الكافر في التجارة، ومولاه مسلم أو ذمي فشهد عليه
~~مسلمان لمسلم بدين وشهد عليه ذميان لمسلم بدين، وشهد عليه مستأمنان لمسلم
~~بدين فإن القاضي يبطل شهادة المستأمنين؛ لأن العبد ذمي وشهادة المستأمن لا
~~تكون حجة على الذمي باعتبار أن الذمي من أهل دارنا ويقضى بشهادة الذميين
~~والمسلمين؛ لأنها حجة عليه ثم يبيع العبد، فيبدأ بدين الذي شهد له
~~المسلمان؛ لأنه أثبت دينه بما هو حجة على العبد، وعلى خصمه الآخر إنما أثبت
~~دينه بما هو حجة على العبد لا على خصمه فإذا أخذ المسلم حقه، وبقي شيء كان
~~للذي شهد له الذميان؛ لأن دينه كان ثابتا على العبد، ولكن كان محجورا لحق
~~المسلم، وقد زال الحجر حين استوفى المسلم حقه فإن بقي شيء بعد دينه كان
~~للمولى؛ لأن دين الذي شهد له المستأمنان غير ثابت في حق العبد، وكذلك لو
~~كان المولى حربيا؛ لأن الدين بشهادة الحربيين لا يثبت على العبد الذمي، وما
~~لم يثبت الدين على العبد لا يتعلق بماليته التي هي حق مولاه فلو كان المولى ms6859
~~وعبده حربيين، والمسألة بحالها قضي بالدين كله على العبد وبيع فيه، فيبدأ
~~بالذي شهد له المسلمان ثم بالذي شهد له الذميان لما قلنا ثم ما فضل يكون
~~للذي شهد له الحربيان؛ لأن دينه ثابت في حق العبد ههنا، وإنما كان محجورا
~~بحق الآخرين فإذا زال الحجر كان الباقي له فإن كان أصحاب الدين كلهم أهل
~~الذمة، والمسألة بحالها يحاص في ثمنه الذي شهد له المسلمان، والذي شهد له
~~الذميان؛ لأن دين كل واحد منهما ثبت بما هو حجة على العبد وعلى الخصمين
~~الآخرين، ودين الثالث إنما ثبت بما هو حجة على العبد خاصة، فلا يزاحمهما في
~~ثمنه، ولكن يقدمان عليه ويتحاصان للمساواة بينهما في القوة فإن فضل شيء فهو
~~للذي شهد له الحربيان، ولو كان أصحاب الدين كلهم مستأمنين تحاصوا جميعا في
~~دينهم؛ لأن دين كل واحد منهما ثبت بما هو حجة على العبد، وعلى الخصمين
~~الآخرين، ولو كان المولى مسلما أو ذميا والعبد حربيا دخل بأمان فاشتراه هذا
~~المولى، وأذن له في التجارة، والمسألة بحالها لم تجز شهادة الحربيين عليه
~~بشيء؛ لأن العبد قد صار ذميا حين دخل في ملك مسلم أو ذمي فلا تكون شهادة
~~أهل الحرب بالدين عليه حجة.
# وإذا دخل الحربي دارنا بأمان، ومعه عبد له فأذن له في التجارة جازت شهادة
~~المستأمنين عليه بالدين كما تجوز على مولاه؛ لأنه حربي مستأمن.
# (ألا ترى) أن لمولاه أن يعيده إلى دار الحرب، ولو كان الغرماء ثلاثة
# PageV26P042
# مسلم شهد له حربيان بدين ألف درهم وذمي شهد له ذميان بدين ألف درهم وحربي
~~شهد له مسلمان بدين ألف درهم ثم بيع بألف درهم فإنه يقسم الألف بين الذمي
~~الذي شهد له الذميان والحربي الذي شهد له المسلمان نصفين؛ لأن دين كل واحد
~~منهما ثبت بما هو حجة على العبد وعلى صاحبه، فأما المسلم فإنما يثبت دينه
~~بما ليس بحجة على الذمي، وهو شهادة الحربيين فلهذا لا يزاحمهما، وإذا
~~اقتسما ثمنه نصفين أخذ المسلم من الحربي نصف ما صار له؛ ms6860 لأن دينه ثابت بما
~~هو حجة في حق الحربي، وإنما كان ممنوعا لحق الذمي، وقد سقط حق الذمي عن هذا
~~النصف فكان بينهما نصفين، وقال: عيسى بن أبان - رحمه الله - هذا خطأ وينبغي
~~أن يكون الألف بينهم أثلاثا؛ لأن المسلم الذي شهد له الحربيان والذمي الذي
~~شهد له الذميان استويا من حيث إن دين كل واحد منهما ثبت بما هو حجة على
~~العبد دون صاحبه فليس جعل المسلم محجوبا عن المزاحمة؛ لأجل الذمي بأولى من
~~جعل الذمي محجوبا عن المزاحمة لأجل المسلم، وقد ثبت دين كل واحد منهما بما
~~هو حجة على الحربي ودين الحربي بما هو حجة عليهما، فينبغي أن يكون بينهم
~~أثلاثا، وهذا ذكره الحسن بن زياد عن أبي يوسف رحمهما الله وقيل في تصحيح
~~جواب الكتاب: إنه وإن كان كذلك فشهادة الذمي أقوى من شهادة الحربي؛ لأن
~~شهادة أهل الحرب إنما تقبل بعقد الأمان، والأمان يثبت للحربي بهذا المسلم
~~أو من يقوم مقامه من المسلمين أما عقد الذمة فليس يثبت من جهة الذمي فكانت
~~شهادة أهل الذمة للذمي أقوى وأبعد عن التهمة من شهادة المستأمنين للمسلم
~~فترجح جانبه لهذا.
# ولو كانت شهود الذمي حربيين، وشهود المسلم ذميين، والمسألة بحالها كان
~~الثمن بين المسلم والحربي نصفين؛ لأن الذمي إنما أثبت دينه بما ليس بحجة
~~على المسلم، والمسلم أثبت دينه بما هو حجة على المسلم فكان الذمي محجوبا به
~~بقي المسلم والحربي، وقد أثبت كل واحد منهما دينه بما هو حجة على العبد
~~وعلى صاحبه فكان الثمن بينهما نصفين ثم يأخذ الذمي نصف ما أصاب الحربي؛ لأن
~~بينته حجة عليه، وإنما كان محجوبا عن المسلم، وقد سقط حق المسلم عن هذا
~~النصف، ولو كان الذي شهد له المسلمان ذميا، والذي شهد له الذميان حربيا
~~والذي شهد له الحربيان مسلما فإن الثمن بين الحربي والذمي نصفين؛ لأن دين
~~كل واحد منهما ثبت بما هو حجة على صاحبه ودين المسلم ثبت بما ليس بحجة على
~~الذمي فكان هو محجوبا، وليس في ms6861 هذا الفصل طعن، فإن الدين ثبت بما هو حجة
~~على المسلم؛ لأن شهود الذمي مسلمون فلهذا كان الثمن بين الحربي والذمي
~~نصفين ثم يأخذ المسلم نصف ما أخذ الحربي لما بينا أنه كان محجوبا بالذمي،
~~وقد زالت مزاحمته.
# PageV26P043
# قال: فإذا لحق العبد دين فقال مولاه: هو محجور عليه، وقال الغرماء: هو
~~مأذون له فالقول قول المولى؛ لأنه متمسك بالأصل، وهو الحجر بسبب الرق؛ ولأن
~~الغرماء يدعون عليه بسبب استحقاق كسبه، ومالية رقبته، والمولى ينكر ذلك
~~فعليهم إثبات هذا السبب بالبينة فإن جاءوا بشاهدين على الإذن فشهد أحدهما
~~أن مولاه أذن له في شراء البز، وشهد آخر أنه أذن له في شراء الطعام
~~فشهادتهما جائزة وإن كان الدين من غير هذين الصنفين؛ لأن المشهود به إنما
~~هو أصل الإذن فأما هذا التقيد بالبز والطعام فلغو؛ لأن الإذن في التجارة لا
~~يقبل التخصيص، وقد اتفقنا على ما هو المقصود والمشهود به فإن شهد أحدهما
~~أنه أذن له في شراء البز وشهد آخر أنه رآه يشتري البز فلم ينهه فشهادتهما
~~باطلة؛ لأنهما اختلفا في المشهود به فإن أحدهما شهد بمعاينة فعل والآخر شهد
~~بقول.
# ولو شهد أحدهما أنه رآه يشتري البز فلم ينهه وشهد الآخر أنه رآه يشتري
~~الطعام فلم ينهه فشهادتهما باطلة؛ لأن كل واحد منهما شهد بمعاينة فعل غير
~~الفعل الذي شهد الآخر بمعاينته فلم يثبت بما شهد بمعاينة كل فعل إلا شاهد
~~واحد، ولو شهد أنه رآه يشتري البز فلم ينهه كان الشراء جائزا، وكان العبد
~~مأذونا له في التجارة؛ لأنهما اتفقا على الشهادة بمعاينة فعل واحد والثابت
~~بشهادة شاهدين كالثابت بالمعاينة، ولو عاينا المولى رآه يبيع البز فلم ينهه
~~كان مأذونا له في التجارة في الأشياء كلها فكذلك إذا شهد عليه الشاهدان
~~بذلك، والله أعلم.
### | [باب الاختلاف بين المأذون ومولاه]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا كان العبد المأذون في يده مال، وعليه دين
~~فقال: هو مالي وقال مولاه: بل هو مالي فالقول قول العبد؛ لأن يده في كسبه
~~معتبرة لحق ms6862 الغرماء، والمولى ممنوع من أخذ ما في يده لحقهم.
# فيكون المال في يده ككونه في يد غرمائه؛ لأن انفكاك الحجر عنه بالإذن
~~بمنزلة انفكاك الحجر عنه بالعتق أو بالكتابة إلا أن يده قبل أن يلحقه الدين
~~ما كانت لازمة وبلحوق الدين إياه صارت لازمة فالمنازعة بينه، وبين المولى
~~فيما في يده كالمنازعة بين المولى ومكاتبه فيما في يده، وإن كان المال في
~~يد المولى، وفي يد العبد فهو بينهما نصفان؛ لأن المولى من كسب عبده في هذه
~~الحالة كأجنبي آخر، وقد استويا في دعوى اليد، والعين ظهرت في يديهما فكان
~~بينهما نصفين فإن كان في يد المولى ويد العبد ويد أجنبي فادعاه كل واحد
~~منهم فهو بينهم أثلاثا؛ لأن يد العبد فيه كيد غريمه فتكون معارضة ليد
~~المولى ويد الأجنبي في
# PageV26P044
# المزاحمة، وإن كان العبد لا دين عليه فالمال بين المولى والأجنبي نصفان،
~~ولا شيء للعبد فيه؛ لأن ما في يد العبد ويد مولاه واحد إذا لم يكن عليه دين
~~فإن كسبه خالص ملك مولاه، ويده فيه كيد مولاه، وفي حق الأجنبي؛ لأن الحق لا
~~يعدوهما فهو بمنزلة ما لو تنازع اثنان في شيء، وأحدهما ممسك له بيديه،
~~والآخر بيد واحدة فإنه يقضي بذلك نصفان هذا، ولو كان ثوب في يد حر، وعبد
~~مأذون، وكل واحد منهما يدعيه ومعظمه في يد أحدهما، والآخر متعلق بطرفه فهو
~~بينهما نصفان؛ لأن الاستحقاق باعتبار اليد ويده على جزء من الثوب كيده على
~~جميعه.
# (ألا ترى) أنه لو كان في يده طرف من الثوب، وليس في يد الآخر منه شيء
~~فتنازعا فيه كان ذو اليد أولى بجميعه، سواء كان الطرف الذي في يده معظم
~~الثوب أو شيئا يسيرا منه، فإن كان أحدهما مئتزرا به مرتديا أو لابسا،
~~والآخر متعلقا به أو كانت دابة أحدهما راكب عليها، والآخر متمسك باللجام
~~فهي للراكب واللابس؛ لأنه مستعمل للعين، واليد بالاستعمال تثبت حقيقة دون
~~التعليق به.
# (ألا ترى) أنه لا يتمكن من الركوب واللبس في العادة إلا صاحب ms6863 اليد،
~~ويتمكن الخارج من التعلق به؛ لأن الملبوس تبع للابس، والمركوب تبع للراكب؛
~~لأن قيامه به، وكانت يده فيما هو تبع له من وجه أقوى من يد المتعلق به،
~~والضعيف لا يظهر في مقابلة القوي.
# ولو لم يكن هذا راكبها، وكان الآخر متعلقا بها لا يستحق الترجيح بتعلقه
~~بها، ولو كان هذا راكبها، ولم يكن الآخر متعلقا بها كان الراكب أولى، فإذا
~~كان لأحدهما سبب يستحق به عند الانفراد، وليس للآخر مثله كان هو أولى.
# ولو أن حرا أو مأذونا آجر نفسه من رجل يبيع معه البز أو يخيط معه ثم
~~اختلفا في ثوب في يد الأجير فإن كان في حانوت الذي استأجره فهو للمستأجر؛
~~لأن الآخر مع ما في يده في يد المستأجر فإن حانوت المستأجر ويده ثابتة عليه
~~فما في الحانوت يكون في يده فالظاهر شاهد للمستأجر فإن الأجير لا ينقل
~~أمتعته إلى حانوت المستأجر عادة خصوصا ما ليس من أداة عمله، وإن كان في
~~السكة أو في منزل الأجير فهو للأجير؛ لأنه لا يد للمستأجر على هذا الموضع
~~حقيقة، ولا حكما ويد الأجير ثابتة على الثوب حقيقة، وبعقد الإجارة لا يخرج
~~من أن يكون له يد معتبرة في أمتعته، والصغير والكبير في هذا سواء؛ لأن كل
~~واحد منهما له يد معتبرة دافعة لاستحقاق الغير.
# ولو أن عبدا محجورا عليه آجره مولاه لرجل، وكان مع العبد ثوب فقال
~~المستأجر: هو لي وقال مولاه: هو لي كان للمستأجر سواء كان في السكة أو في
~~السوق أو في حانوت المستأجر أو كانت المنازعة
# PageV26P045
# في دابة، والعبد راكبها؛ لأن مولاه حين آجره فقد حول يده فيه إلى
~~المستأجر، وصار المستأجر بمنزلة المالك في ثبوت يده، وعلى ما معه؛ لأنه صار
~~أحق بالانتفاع به فيكون القول في جميع ما في يده قوله بخلاف الحر، فإن
~~المستأجر وإن صار أحق بمنافعه فقد بقيت له يد معتبرة في أمتعته؛ لأنه مالك
~~للأمتعة بعد الإجارة كما كان قبله، والعبد المحجور عليه مملوك ليست له يد ms6864
~~معتبرة فكان هو، وما في يده لمولاه قبل الإجارة، وقد حوله بالإجارة إلى يد
~~المستأجر، ولو كان على العبد قميص أو قباء فقال المستأجر: هو لي وقال
~~المولى: هو لعبدي فالقول قول المولى؛ لأن الظاهر يشهد له؛ لأن الظاهر أن
~~العبد لا ينقل إلى يد المستأجر عريانا.
# (ألا ترى) أنه لو باعه من إنسان دخل في البيع ما عليه من لباسه، وإن لم
~~يذكر باعتبار الظاهر والعادة، ولا يدخل في البيع متاع آخر في يده إلا ما
~~يذكر فلا ينظر إلى قول العبد في شيء من ذلك؛ لأنه محجور عليه، وليس للمحجور
~~عليه قول، ولا يد معتبرة فيما معه، ولو كان العبد في منزل المولى، وفي يده
~~ثوب فقال المستأجر: هو لي، وقال المولى: هو لي فهو للمولى؛ لأن المنزل في
~~يد المولى فما فيه يكون في يده أيضا؛ لأنه ليس للعبد يد معتبرة في معارضة
~~يد المولى، والمستأجر إذا كانت يده لا تظهر في منزل المولى كان المتاع
~~للمولى، ولو كان العبد مأذونا له، وعليه دين في منزل المولى، وفي يده ثوب
~~فقال المولى: هو لي، وقال العبد: هو لي فإن كان الثوب من تجارة العبد فهو
~~له؛ لأن ما يكون من تجارته فهو كسبه.
# والحق في كسبه لغرمائه فيده فيه كيد الغريم، وإن لم يكن من تجارته فهو
~~للمولى؛ لأنه في ملك المولى، ويده ثابتة على ما في ملكه، وحق الغرماء لا
~~يثبت في شيء من ذلك ما لم يثبت كونه كسبا للعبد.
# ولو كان العبد راكبا على دابة أو لابسا ثوبا فقال العبد: هو لي، وقال
~~المولى: هو لي فهو للعبد يقضي به دينه كان ذلك من تجارته أو لم يكن؛ لأن
~~الملبوس تبع للابس والمركوب تبع للراكب، وحق الغرماء يتعلق بمالية رقبته
~~فيكون متعلقا بما هو تبع له، والله أعلم.
### | [باب المأذون يأسره العدو أو يرتد]
# (قال - رحمه الله -) : قد بينا في السير أن العبد إذا أسره العدو فأحرزوه
~~بدارهم ثم عاد إلى قديم ملك المولى ms6865 فإنه يعود ما كان فيه من الدين
~~والجناية، وإن لم يعد إلى قديم ملك المولى، فإن لم يأخذه من يد من وقع في
~~سهمه أو من يد المشتري أو أسلم أهل الحرب عليه فإن الدين
# PageV26P046
# يعود عليه كما كان، والجناية لا تعود؛ لأن المستحق بالجناية الملك القائم
~~وقت الجناية.
# (ألا ترى) أن المولى لو أعتقه بعد الجناية لا يبقى حق ولي الجناية فكذلك
~~إذا زال ذلك الملك، ولم يعد إليه بخلاف الدين فإنه ثابت في ذمته.
# (ألا ترى) أنه يبقى عليه بعد العتق فسواء عاد ذلك الملك أو لم يعد بقي
~~الدين في ذمته كما كان، والدين في ذمة العبد لا يجب إلا شاغلا مالية رقبته
~~فلهذا بيع في الدين في ملك من كان، وإن ارتد المأذون، وعليه دين أو جناية
~~خطأ، ولحق بدار الحرب ثم أسره المسلمون فمولاه أحق به قبل القسمة وبعدها
~~بغير شيء في قول أبي حنيفة؛ لأنه لم يحرزه المشركون إنما هو أبق إليه، فإذا
~~بقي على ملك مولاه بقي الدين والجناية عليه بحالهما يدفع بالجناية ثم يباع
~~في الدين قال: وإذا أدان المسلم دينا ثم ارتد، ولحق بدار الحرب ثم أسر فإن
~~أبى أن يسلم فقتل بطل الدين إلا أن يؤخذ ماله في دار الإسلام فيقضى به
~~دينه؛ لأن ماله الذي خلفه في دار الإسلام مصروف إلى حاجته، وهو خلف عن ذمته
~~في وجوب - قضاء الدين كما بعد موته، وإن لم يكن له مال في دار الإسلام فقد
~~فات محل الدين حين قتل فبطل دينه، وليس هذا بأول مديون يملك مفلسا.
# ولو كانت مرتدة فسبيت وأسلمت فهي أمة للذي استولدها، وقد بطل الدين عنها؛
~~لأن نفسها تبدلت بالأسر فصارت كالهالكة لا إلى خلف، فإن الحرية حياة، والرق
~~تلف؛ وهذا لأن حكم الدين تغير بحدوث الرق فيها؛ لأنه حين وجب الدين كان في
~~ذمتها، ولا تعلق له بمحل آخر، وبعد ما صارت أمة فالدين عليها يكون شاغلا
~~مالية رقبتها أن لو بقي وهذه مالية حادثة لا ms6866 يمكن شغلها بالدين، والدين لا
~~يجب على المملوك إلا شاغلا مالية رقبته فيسقط بهذه المنافاة.
# وكذلك كل حد وقصاص كان عليها فيما دون النفس قبل الردة؛ لتغيير حكمه
~~برقها فالرق ينصف الحدود وينافي وجوب القصاص فيما دون النفس، فأما القصاص
~~في النفس فهو على حاله عليها؛ لأن ذلك لا يتغير بالرق، والأمة والحرة فيه
~~سواء، وكذلك الرجل الذمي أو المرأة الذمية ينقض العهد ويلتحق بدار الحرب،
~~وعليه دين يوم يؤسر فهو رقيق، وقد بطل الدين، وكل حد أو قصاص دون النفس كان
~~عليه يتغير حكمه برقه، ويؤخذ بالقصاص في النفس؛ لأن الحر والرقيق فيه سواء.
# وإذا استدان الحر المستأمن في دار الإسلام ثم رجع إلى بلاده ثم عاد إلينا
~~مسلما أو ذميا أو مستأمنا أخذ بذلك الدين؛ لبقاء دينه على رجوعه إلى بلاده،
~~وبعد عوده إلينا، ولم يصر محجورا متمكنا؛ لما في ذمته؛ لأن الإحراز في
~~الدين لا يتحقق، ولو لم يرجع إلينا حتى أسر فصار عبدا بطل الدين لتبدل نفسه
~~بالرق، ولو دخل المسلم دار الحرب بأمان فأدان حربيا ثم
# PageV26P047
# أسر المسلمون الحربي فصار عبدا بطل الدين عنه؛ لأن نفسه تبدلت بما حدث
~~فيه من الرق وخرج من أن يكون أهلا للمالكية.
# والأسر لم يخلفه في ملك الدين فسقط عمن عليه؛ لانعدام المطالبة والمستوفي
~~له، فإن الدين ليس إلا مجرد المطالبة هذا إذا كان الدين له على المسلم، وإن
~~كان للمسلم عليه فقد سقط بفوات محله بتبدل نفسه بالرق فإن جاء مستأمنا لم
~~يؤخذ به إن كان الدين عليه، ولم يؤخذ به المسلم إن كان الدين على المسلم؛
~~لأن هذه المعاملة جرت بينهما في دار الحرب، وهو بالخروج إلينا بأمان لم يصر
~~من أهل دار الإسلام فلا تسمع الخصومة في ذلك الدين بينهما إلا أن يسلم أو
~~يصير ذميا فحينئذ يؤخذ بذلك كل واحد منهما؛ لأنه التزم أحكام الإسلام وصار
~~منا دارا ودينا، والدين ببقاء ذمته على حاله، وبقاء الطلب أهلا للمالكية
~~فيؤخذ كل واحد منهما به وقد بينا ms6867 ما في هذه الفصول من الخلاف في كتاب
~~الصلح، والله أعلم.
### | [باب إقرار المأذون في مرض مولاه.]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أقر المأذون في مرض مولاه بدين أو غصب أو
~~وديعة قائمة أو مستهلكة أو غير ذلك من ديون التجارات فإن كان المولى لا دين
~~عليه، ومات من مرضه ذلك فإقرار العبد جائز بمنزلة إقرار المولى به؛ لأن
~~الدين على العبد يشغل كسبه ومالية رقبته، وذلك حق مولاه وصحة إقراره اعتبار
~~إذن المولى به، واستدامة الإذن بعد مرضه بمنزلة إنشائه، وإذا كان صحة
~~إقراره بسبب يضاف إلى المولى صار إقراره كإقرار المولى، وإقرار المولى في
~~مرضه بدين أو عين للأجنبي صحيح إذا لم يكن عليه دين، وإن كان عليه دين في
~~صحته بدئ بدين الصحة من تركته، ومن رقبة العبد، وكسبه فإن فضل من رقبته،
~~وكسبه شيء فهو للذي أقر به العبد؛ لأن كسبه ورقبته ملك مولاه، فإقراره فيه
~~كإقرار المولى، ولو أقر المولى بذلك كان دين الصحة مقدما عليه، وكان الباقي
~~بعد قضاء دين الصحة مصروفا إليه فهذا مثله، وإن كان مال المولى غائبا فقضى
~~القاضي دين المولى من ثمن العبد، وما في يده ثم حضر مال المولى فإن القاضي
~~يأخذ منه ثمن العبد، وما كان في يده فيقضي به دين العبد، وما أقر به؛ لأن
~~حق غريم العبد كان متعلقا به، وقد قضى به دين المولى فيقوم غريم العبد مقام
~~غريم المولى في الرجوع به في تركته إذا ظهر ماله؛ ليأخذه قضاء من دينه، وإن
~~كان دين العبد أكثر من ذلك فما زاد على ثمن العبد، ومالية كسبه من تركة
~~المولى لوارثه لا حق فيه لغريم العبد؛ لأن دينه ما كان ثابتا في ذمة
~~المولى، وإنما كان في.
# PageV26P048
# كسب العبد، ومالية رقبته، وإن كان على المولى دين الصحة، وعلى العبد دين
~~الصحة وأقر العبد في مرض المولى كما وصفنا بدئ من كسب العبد، ومالية رقبته
~~بدين العبد الذي كان في صحة المولى؛ لأن ذلك أسبق تعلقا به في ms6868 حق غريم
~~المولى، وإنما يثبت فيه من جهة المولى، وقد كان حق غريم العبد فيه مقدما
~~على حق المولى فكذلك يكون مقدما على حق غريم المولى ثم يقضي منه دين المولى
~~الذي كان في الصحة؛ لأن ذلك أسبق تعلقا به مما أقر العبد به في مرض المولى؛
~~لما بينا أن إقرار العبد فيه كإقرار المولى فإن فضل شيء فهو للذي أقر له
~~العبد في مرض مولاه، ولا يكون للذي أقر له العبد في مرض المولى مزاحمة غريم
~~العبد في صحة المولى فيما يستوفيه؛ لأن حقه يتأخر عن حق غريم المولى وغريم
~~العبد في صحة المولى حقه مقدم على حق غريم المولى فكيف يزاحمه من كان حقه
~~متأخرا عن حق غريم المولى.
# ؛ وهذا لأنه لو زاحمه فاستوفى منه شيئا لم يسلم له ذلك بل يأخذه غريم
~~المولى منه؛ لكونه مقدما عليه في ذلك ثم يأخذ ذلك منه غريم العبد في صحة
~~المولى؛ لأن حقه مقدم على حقه فلخلوه من الفائدة لا يشتغل به، ولو لم يكن
~~على المولى دين يحاص غرماء العبد الأولين والآخرين فيما في يده؛ لأن صحة
~~إقرار العبد في حق غرمائه بكونه مأذونا له في التجارة، وقد جمع الإقرارين
~~حالة واحدة وهي حالة الإذن فيجعل كل واحد منهما مزاحما لصاحبه في كسب العبد
~~ورقبته بمنزلة ما لو أقر لهما بالدين معا إلا أن يكون أقر بشيء بعينه
~~لإنسان فإنه يبدأ فيسلم للمقر له؛ لأن إقراره بذلك صحيح ما دام مأذونا له
~~في التجارة وتبين بإقراره أن تلك العين ليست من كسبه، وإنما يتعلق حق
~~غرمائه بكسبه.
# والحاصل أنه إذا لم يكن على المولى دين، فحال مرضه في أقارير العبد كحال
~~صحته، ولو لم يقر العبد بذلك في مرض مولاه، ولكنه التزمه بسبب عاينه الشهود
~~لزمه ذلك مثل ما يلزمه في صحة مولاه؛ لأنه مأذون على حالة، ولا تهمة في
~~السبب الذي وجب به الدين.
# (ألا ترى) أن المولى لو باشر هذا الدين كان الدين الواجب به مساويا لدين ms6869
~~الصحة فكذلك إذا باشره العبد، ودين العبد في كسبه، ومالية رقبته مقدم على
~~دين المولى فما لم يقض ديونه لا يسلم لغريم المولى شيء من ذلك.
# ولو مرض المولى، ولا دين على واحد منهما، وقيمة العبد ألف درهم فأقر
~~المولى على نفسه بدين ألف درهم ثم مات المولى فإن العبد يباع فيتحاص
~~الغريمان في ثمنه؛ لأن ما أقر به العبد على نفسه بمنزلة ما لو أقر به
~~المولى على نفسه.
# ولو أقر المولى في مرضه بدين ثم بدين يحاص الغريمان فيه؛ لأن الإقرارين
~~جميعهما حالة واحدة
# PageV26P049
# فهذا مثله، ولو كان إقرار العبد أو لا بدئ به؛ لأن حق المقر له بنفس
~~الإقرار تعلق بمالية رقبته فكان في حق المولى بمنزلة الإقرار بالعين.
# ولو أقر المولى في مرضه بعين ثم بدين كان المقر له أولى بالعين بخلاف ما
~~إذا أقر بدين ثم بعين يتحاصان فيه، فإقرار العبد مع إقرار المولى بمنزلة
~~ذلك في المعنى؛ وهذا لأنه إذا سبق إقرار المولى فقد تعلق حق المقر له بمال
~~المولى فلا يصدق العبد على إبطال حق غريم المولى عنه بعد ذلك؛ لأن صحة
~~إقراره نادر فكما لا يبطل حق غريم المولى بإقرار المولى برقبته لإنسان
~~فكذلك لا يبطل بإقرار العبد بخلاف ما إذا سبق إقرار العبد؛ لأنه حين أقر لم
~~يكن لأحد حق في مالية رقبته، وثبت فيه حق المقر له فلا يصدق المولى بعد ذلك
~~في إثبات المزاحمة لمن يقر له مع غريم العبد.
# ولو بدأ المولى فأقر بدين ألف ثم بألف إقرارا متصلا أو منقطعا ثم أقر
~~العبد بدين ألف ثم مات المولى فإن الغرماء الثلاثة يتحاصون في ثمنه فيكون
~~الثمن بينهم أثلاثا؛ لأن إقرار المولى لما جمعهما حالة واحدة جعلا كأنهما
~~واحد معا، ولا حق لغريم العبد حين وجد الإقرار من المولى ثم أقر العبد بعد
~~ذلك، وهو مأذون فيكون إقراره كإقرار المولى بألف قدر ماليته فيتحاصون في
~~ثمنه.
# فكذلك لو كان العبد أقر بألف ثم بألف إقرارا متصلا أو منقطعا ms6870 ضربوا بجميع
~~ذلك مع غرماء المولى؛ لأن أقارير العبد حصلت، وهو مأذون له فجعل في الحكم
~~كأقارير المولى، وقد جمع الكل حالة واحدة.
# ولو أقر المولى بدين ألف درهم ثم أقر العبد بدين ألف ثم أقر المولى بدين
~~ألف يتحاصون جميعا؛ لأن إقرار المولى لما سبق كان مانعا من سلامة مالية
~~الرقبة للذي أقر له العبد فنزل إقراره بعد إقرار المولى بمنزلة إقرار
~~المولى، وقد جمع الأقارير حالة واحدة فيتحاصون في ثمنه.
# ولو كان العبد أقر بدين ألف قبل إقرار المولى ثم أقر المولى على نفسه
~~بدين ثم أقر العبد بدين ألف ثم مات المولى فإن ثمن العبد لغريمه دون غريم
~~المولى في حق الغريم الأول للعبد لما تعلق بمالية رقبته كان ذلك مانعا صحة
~~إقرار المولى في حق مالية الرقبة بعد ذلك؛ لأنه لا فضل في قيمته على ما أقر
~~به العبد أولا، فكان إقرار المولى في حق مالية الرقبة وجوده كعدمه، وإنما
~~بقي الإقرار من العبد، وقد جمعهما حالة واحدة فكان ثمن العبد بينهما، ولو
~~كانت قيمته ألفي درهم فأقر العبد بدين ألف درهم ثم أقر المولى بدين ألف
~~درهم ثم مات فإنه يباع فيوفى غريم العبد حقه وغريم المولى حقه؛ لأن في
~~الثمن المقبوض وفاء بالدين، وإن نقصت قيمته فبيع بألف درهم فهي لغريم العبد
~~خاصة؛ لأن حقه في ماليته مقدم على حق غريم المولى؛ لتقدم إقراره، وإنما ثبت
~~حق غريم المولى في الفضل.
# ولم
# PageV26P050
# يفضل شيء، وإن بيع بألف وخمسمائة كانت ألف منها لغريم العبد والباقي
~~لغريم المولى؛ لأن حقه في الفاضل، وصار هذا نظير حق رب المال مع حق المضارب
~~فإن حق رب المال في رأس المال أصل، وحق المضارب في الربح تبع فإنما يثبت في
~~الفضل فإذا لم يظهر الفضل فلا شيء له فإن قل الفضل كان حقه بقدر ذلك، ولو
~~كان أقر بدين ألف، وقيمته ألفان ثم أقر المولى بدين ألف ثم أقر العبد بدين
~~ألف ثم مات المولى فبيع العبد بالدين اقتسمه ms6871 الغرماء أثلاثا؛ لأنه كان في
~~مالية الرقبة عند إقرار المولى فضلا عن دين العبد بقدر ألف فيثبت حق الغريم
~~فيه ثم الإقرار من العبد صحيح؛ لبقاء الإذن، وإن اشتغل جميع ماليته بالدين
~~فإذا كانت الديون كلها ثابتة عليه اقتسم الغرماء ثمنه أثلاثا وإن بيع بألف
~~وخمسمائة اقتسموه أخماسا؛ لأن حق غريم المولى إنما ثبت فيه بقدر الفضل، وقد
~~ظهر أن الفضل كان بقدر خمسمائة حين أقر المولى بألف درهم فإنما يثبت من دين
~~غريمه في حق مزاحمة غريمي العبد مقدار خمسمائة، فإذا ضرب هو بخمسمائة، وكل
~~واحد من غريمي العبد بألف كان الثمن بينهم أخماسا؛ لأنك تجعل كل خمسمائة
~~سهما، وإن بيع بألف كانت لغريمي العبد خاصة؛ لأن حق غريم المولى ثبت
~~باعتبار الفاضل، ولم يفضل من ماليته شيء على الدين الأول الذي أقر به العبد
~~حين بيع بألف وخمسمائة، ولو بدأ المولى فأقر عليه بدين ألف درهم، وقيمة
~~العبد ألفان ثم أقر العبد بدين ألف ثم أقر المولى بدين ألف، فإن الثمن يقسم
~~بين الغرماء بالحصص أثلاثا؛ لأن حق غريم المولى الأول ثبت في ماليته، وكذلك
~~حق غريم العبد؛ لأن إقراره بعد إقرار المولى كإقرار المولى.
# وكذلك حق الذي أقر له المولى آخرا قد ثبت فيه؛ لأن الإقرارين جميعا من
~~المولى جميعهما حالة واحدة فيتحاصون في ثمنه.
# ولو بدأ العبد فأقر بدين ألف درهم ثم أقر المولى بدين ألف ثم بألف ثم
~~بألف إقرارا متصلا أو منقطعا ثم أقر العبد بدين ألف ثم مات المولى فبيع
~~بألفي درهم ضرب فيه غرماء العبد كل واحد منهما بجميع دينه، وضرب فيه غرماء
~~المولى كلهم بألف فقط؛ لأن مقدار الألف من ماليته قد اشتغل بدين الذي أقر
~~له العبد أولا ثم الإقراران من المولى جمعهما حالة واحدة فكأنهما وجدا معا،
~~والفاضل من المالية عند إقرار المولى مقدار ألف فيثبت حق غرماء المولى في
~~ذلك المقدار خاصة فلهذا ضرب غرماء المولى بألف درهم، وكل واحد من غريمي
~~العبد بجميع دينه، ولو بيع بألف ms6872 وخمسمائة ضرب فيه غرماء العبد بجميع دينهم،
~~وغرماء المولى كلهم بخمسمائة؛ لأن الفاضل عن أقارير المولى بقدر خمسمائة
~~فيكون
# PageV26P051
# الثمن مقسوما بينهم أخماسا لكل واحد من غريمي العبد خمساه ستمائة، ولغريم
~~المولى خمسه ثلثمائة فإن اقتسموه على ذلك ثم خرج بعد ذلك دين كان للسيد على
~~الناس فخرج منه ألف أو ألفان وخمسمائة، فغرماء المولى أحق بذلك؛ لأنه قد
~~بقي من دينهم ذلك القدر وزيادة، ولا حق لغرماء العبد في تركة المولى، وهم
~~ما ضربوا مع غرماء العبد في ثمنه بقدر ألفين وخمسمائة، فلهذا كانوا أحق
~~بجميع ما خرج منه فإن خرج منه ثلاثة آلاف أخذ غرماء المولى من ذلك ألفين
~~وسبعمائة، وأخذ غرماء العبد من ذلك ثلثمائة؛ لأنه بقي من حق غرماء المولى
~~ألفان وسبعمائة فيأخذون ذلك.
# وقد كان يقضي بقدر ثلثمائة من ثمن العبد دين المولى فيكون ذلك دينا
~~لغرماء العبد في تركة المولى فيأخذون هذه الثلثمائة بحساب ذلك، فإن كان
~~الذي خرج من ذلك ألفان وستمائة يأخذ غرماء المولى من ذلك ألفين وخمسمائة
~~وخمسين، وأخذ غرماء العبد من ذلك خمسين؛ لأن ما تأخر خروجه من دين المولى
~~معتبر بما لو تقدم خروجه على قسمة ثمن العبد، ولو تقدم خروج هذا المقدار
~~كان كله لغرماء السيد ثم بقي من دينهم أربعمائة، ودين غريمي العبد ألفي
~~درهم فيضرب كل واحد منهم في ثمن العبد، وهو ألف وخمسمائة بمقدار دينه، وإذا
~~ضرب غرماء العبد بألفين، وغرماء المولى بما بقي من دينهم، وهو أربعمائة كان
~~السبيل أن يجعل كل أربعمائة سهما فيصير حق غريمي العبد خمسة وحق غرماء
~~المولى سهما.
# فتبين أن الذي سلم لهم سدس ثمن العبد، وذلك مائتان وخمسون، وقد استوفوا
~~ثلثمائة فعليهم رد ما أخذوه زيادة على حقهم، وذلك خمسون درهما، ولو كان
~~العبد لم يقر بالدين الأول، والمسألة بحالها أخذ غرماء السيد ما خرج من دين
~~السيد، وهو ألفان وستمائة ثم يباع العبد فإن بيع بألف ضرب فيه غرماء المولى
~~بما بقي لهم، وغريم العبد بجميع دينه، ms6873 وهو ألف فكان الثمن بينهم أسباعا
~~خمسة أسباعه لغريم العبد، وسبعاه لغرماء المولى.
# ولو كانت قيمة العبد ألفي درهم فأقر العبد في مرض المولى بدين ألف درهم
~~ثم أقر المولى بدين ألف ثم اشترى العبد عبدا يساوي ألفا بألف، وقبضه
~~بمعاينة الشهود فمات في يديه ثم مات السيد، ولا مال له غير العبد فبيع
~~بألفي درهم اقتسمه غرماء العبد بينهم، ولا شيء فيه لغريم المولى؛ لأن الذي
~~وجب على العبد بمعاينة الشهود بمنزلة دين الصحة، وصاحبه أحق بمالية العبد
~~ممن أقر له المولى في مرضه، وقد أقر له العبد أولا بدين ألف فظهر أنه لا
~~فضل في ثمنه على دين المعاينة، وعلى الذي أقر به العبد أولا.
# وصحة إقرار المولى باعتبار الفضل فإذا لم يظهر بطل دين المولى فصار
~~كالمعدوم
# PageV26P052
# وكان ثمن العبد بين غرمائه، ولو لم يشتر العبد المأذون، ولكن المولى هو
~~الذي اشترى عبدا يساوي ألفا، وقبضه بمعاينة الشهود فمات في يده ثم مات
~~المولى من مرضه، والمسألة بحالها، وبيع العبد بألف فإنه يبدأ بدين البائع؛
~~لأن ما وجب على المولى بمعاينة الشهود في مرضه بمنزلة دين الصحة، وقد بينا
~~أن دين الصحة على المولى مقدم على ما أقر به العبد في مرض مولاه؛ لأن صحة
~~إقرار العبد باستدامة المولى الإذن له فلهذا بدئ بدين البائع، وما بقي بعد
~~ذلك فهو بين غرماء العبد ويستوي إن كان الإذن في صحة المولى أو في مرضه؛
~~لأن استدامة الإذن بعد المرض كاكتسابه.
# (ألا ترى) أنه لو أذن له في التجارة في صحته ثم مرض فأقر العبد لبعض ورثة
~~المولى بدين ثم مات المولى أن إقراره باطل سواء كان على المولى دين محيط أو
~~لم يكن؛ لإقرار العبد بقدر ما أذن له في مرضه، واستدامة إذنه في مرضه
~~بمنزلة إقرار المولى به ثم إقرار المريض لوارثه باطل، ولو مات المولى فصار
~~العبد المأذون محجورا عليه بموته، ثم أقر بدين لم يجز إقراره؛ لأن الملك
~~فيه انتقل إلى الوارث فهو بمنزلة ما ms6874 لو انتقل الملك فيه إلى غيره في حياته
~~ببيع أو هبة فإن أذن له الوارث في التجارة جاز إذنه؛ لأنه على ملكه فإن أقر
~~العبد بعد إذنه بدين جاز إقراره وشارك المقر له أصحاب الدين الأولين؛ لأن
~~ملك الوارث خلف عن ملك المورث، فيجعل بمنزلة ملك المورث في حياته، ولو حجر
~~عليه بعد ما لحقه ديون ثم أذن له فأقر بدين آخر شارك المقر له أصحاب الدين
~~الأولين؛ لأن الإقرار له حصل في حال انفكاك الحجر عنه بخلاف من أقر له في
~~حالة الحجر فهذا مثله.
# ، ولو كان على المولى الميت دين لم يجز إذن الوارث له في التجارة، ولا
~~إقرار العبد بالدين؛ لأن دين المولى يمنع ملك الوارث وتصرفه، فإن قيل في
~~هذا الموضع: مالية العبد مستحقة لغرماء العبد، ولا حق فيه لغرماء المولى
~~فيجعل دين المولى كالمعدوم، ودين العبد لا يمنع ملك الوارث فينبغي أن يصح
~~إذنه في التجارة قلنا: دين المولى لا يظهر في مزاحمة غرماء العبد فأما في
~~حق وارث المولى فهذا ظاهر.
# (ألا ترى) أنه لو سقط دين العبد كان مالية العبد لغرماء المولى دون ورثته
~~فلهذا لا يصح تصرف الوارث بالإذن في التجارة في هذه الحالة، والله أعلم.
### | [باب بيع المأذون وشرائه وإقراره في مرض المولى]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أذن المولى لعبده في التجارة ثم مرض المولى
~~فباع العبد بعض
# PageV26P053
# ما كان في يده من تجارته، واشترى شيئا فحابى في ذلك ثم مات المولى، ولا
~~مال له غير العبد، وما في يده فجميع ما فعل من ذلك مما يتغابن الناس فيه أو
~~ما لا يتغابن الناس فيه فهو جائز في قول أبي حنيفة من ثلث مال المولى؛ لأن
~~العبد بانفكاك الحجر عنه بالإذن صار مالكا للمحاباة مطلقا في قول أبي حنيفة
~~حتى لو باشره في صحة المولى كان ذلك صحيحا منه والمولى حين استدام الإذن
~~بعد مرضه جعل تصرف العبد بإذنه كتصرفه بنفسه، ولو باع المولى بنفسه وحابى
~~يعتبر من ثلث ماله المحاباة ms6875 اليسيرة والفاحشة في ذلك سواء، فكذلك إذا باشره
~~العبد، وفي قول أبي يوسف ومحمد محاباته بما يتغابن الناس فيه كذلك فأما
~~محاباته بما لا يتغابن الناس فيه فباطلة، وإن كان يخرج من ثلث المولى؛ لأن
~~العبد عندهما لا يملك هذه المحاباة في الإذن في التجارة حتى لو باشره في
~~صحة المولى كان باطلا، وكذلك إن كان على العبد دين لا يحيط برقبته وبجميع
~~ما في يده كان قولهم في إمضاء محاباة العبد بعد الدين من ثلث مال المولى
~~على ما بينا؛ لأن قيام الدين على العبد لا يغير حكم انفكاك الحجر عنه
~~بالإذن.
# وإن كان على المولى دين محيط برقبة العبد، وبما في يده، ولا مال له غيره
~~لم يجز محاباة العبد بشيء؛ لأن مباشرته كمباشرة المولى وقيل: للمشتري إن
~~شئت فانقض البيع، وإن شئت فأد المحاباة كلها؛ لأنه لزمه زيادة في الثمن لم
~~يرض هو بالتزامها فيتخير لذلك، وإن لم يكن على المولى دين، وكان على العبد
~~دين يحيط برقبته وبجميع ما في يده فمحاباة العبد جائزة على غرمائه من ثلث
~~مال المولى؛ لأن حكم الإذن لم يتغير بلحوق الدين إياه.
# والمحاباة، وإن جازت على الغرماء فإنما هي من مال المولى، ولو كان الذي
~~حاباه العبد بعض ورثة المولى كانت المحاباة باطلة في جميع هذه الوجوه؛ لأن
~~مباشرة العبد كمباشرة المولى، والمريض لا يملك المحاباة في شيء مع وارثه،
~~ولو أن رجلا دفع إلى هذا العبد جارية يبيعها له في مرض المولى فباعها من
~~وارث المولى وحاباه فيها جاز ذلك؛ لأن هذه المحاباة ليست من مال المولى،
~~ولا شيء على ورثة المولى، وهذا التصرف من العبد لم يكن نفوذه بإذن المولى
~~بل هو ثابت عن الموكل، وإنما ينفذ بوكالته، وكأنه باشره بنفسه، ولو باع
~~العبد في مرض مولاه شيئا، ولم يحاب فيه، ولا دين على واحد منهما أو اشترى،
~~ولم يحاب فيه ثم أقر بقبض ما اشترى أو بقبض ثمن ما باع ثم مات المولى،
~~فإقراره جائز بمنزلة ما ms6876 لو كان المولى هو الذي باشر هذا التصرف، وأقر بقبض
~~الثمن، وكذلك إن كان على العبد دين كبير، ولو كان على المولى دين كثير يحيط
~~برقبته، وما في يده لم يصدق على القبض إلا بالبينة؛ لأن إقراره بالقبض في
~~المعنى إقرار
# PageV26P054
# بالدين.
# فإنه يقول: وجوبه علي بالقبض مثل ما كان لي عليه ثم صار قصاصا ودين العبد
~~يمنع صحة إقراره على نفسه بالدين في مرضه، فكذلك يمنع صحة إقراره بالقبض،
~~وأما دين المولى في صحته فيمنع إقرار العبد على نفسه بالدين في مرضه، فكذلك
~~يمنع صحة إقراره بالقبض، ويقال للمشتري: إن شئت فأد الثمن مرة أخرى، وإن
~~شئت فانقض البيع؛ لأنه لزمه زيادة في الثمن لم يرض بالتزامهما.
# وإقرار العبد في إثبات الخيار للمشتري زيادة في الثمن صحيح، وإن لم يكن
~~صحيحا في وصول الثمن إليه؛ لتمكنه من إقالة العقد معه، ولو كان الذي بايعه
~~بعض ورثة المولى لم يجز إقرار العبد بالقبض منه كان عليه أو على المولى دين
~~أو لم يكن كما لا يجوز إقراره له بالدين، وكما لا يجوز إقرار المولى بالقبض
~~منه في مرضه لو كان هو الذي عامله، والله أعلم.
### | [باب إقرار العبد في مرضه]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا مرض العبد فأقر بوديعة أو بدين أو بشراء شيء
~~أو غيره من وجوه التجارات ثم مات من مرضه، ولا دين عليه في الصحة فإقراره
~~جائز، وهو بمنزلة الحر في ذلك؛ لأن انفكاك الحجر عنه بالإذن كانفكاك الحجر
~~عنه بالعتق، والمرض لا ينافيه، وإن كان عليه دين الصحة بدئ بدين الصحة؛
~~لأنه لا يكون انفكاك الحجر عنه بالإذن فوق انفكاك الحجر عنه بالعتق، وفي حق
~~الحر دين الصحة مقدم على ما أقر به في مرضه من دين أو عين، فكذلك في حق
~~العبد فإن قيل: في حق الحر الحكم يتغير بمرضه من حيث تعلق حق الغرماء
~~والورثة بماله، وذلك لا يوجد في حق العبد فإن الدين الذي في صحته كان
~~متعلقا بكسبه، ومالية رقبته قبل مرضه، والحق ms6877 في كسبه، ومالية رقبته بعد
~~الدين لمولاه، وهو المسلط له على الإقرار فينبغي أن يسوي بين ما أقر به في
~~الصحة، وبين ما أقر به في المرض قلنا نعم، ولكن انفكاك الحجر بالإذن فرع
~~انفكاك الحجر عنه بالعتق، والفرع يلتحق بالأصل في حكمه، وإن لم توجد فيه
~~علته؛ لأنه منع ثبوت الحكم في البيع بثبوته في الأصل ثم لو أعتقه المولى
~~بعد ما مرض ثم أقر بدين كان حق غرماء الصحة مقدما في ماله على ما أقر به في
~~مرضه بعد العتق فلا يكون مقدما على ما أقر به في مرضه قبل العتق كان أولى.
# ولو كان الذي لحقه من الدين ببينة شاركوا أصحاب دين الصحة؛ لانتفاء
~~التهمة فيما ثبت عليه بالبينة، وهو في ذلك بمنزلة الحر في العين والدين
~~جميعا، وكذلك في الإقرار بالدين الوديعة في تقديم أحدهما على الآخر
# PageV26P055
# وفيما يلحقه من ذلك بينة، وعليه دين الصحة هو كالحر.
# وقد بينا هذه الفصول في الحر في كتاب الإقرار فكذلك في العبد، وإذا لم
~~يكن عليه دين في الصحة فأقر في مرضه على نفسه بدين ألف درهم، وأقر باستيفاء
~~ألف درهم ثمن مبيع وجب له في مرضه على رجل لم يصدق على قبضه، ولكن يقسم ما
~~كان عليه بينه وبين الغريم الآخر نصفين؛ لأن إقراره بالقبض بمنزلة إقراره
~~له بالدين، وذلك صحيح منه إلا أنه قضاه ذلك الدين بماله في ذمته فكأنه قضاه
~~ذلك بعين في يده، والمريض المأذون لا يملك تخصيص أحد الغريمين بقضاء الدين،
~~وهو في ذلك بمنزلة الحر، فلهذا كان ما على الغريم بينه وبين الآخر نصفين.
# وإذا مرض المأذون، وعليه دين الصحة فقضى بعض غرمائه دون بعض لم يجز؛ لأنه
~~لو قضى بعضهم في صحته لم يجز، وكان للآخرين حق المشاركة معه لتعلق حق الكل
~~بكسبه فإذا قضاه في مرضه أولى؛ وهذا لأن في إيثاره بعض الغرماء بقضاء الدين
~~إسقاط حق الباقين عن ذلك المال، وهو لا يملك إسقاط حق الغرماء عن شيء من
~~كسبه. ms6878
# ولو اشترى في مرضه شيئا بمعاينة الشهود، وقبضه ثم نقد ثمنه، وهلك الشيء
~~في - يده ثم مات العبد لم يكن لغرمائه على البائع سبيل فيما قبض من الثمن؛
~~لأنه في ذلك بمنزلة المولى، وهذا التصرف من الحر صحيح مطلقا فمن العبد
~~كذلك.
# (أرأيت) لو استقرض منه ألف درهم ثم ردها عليه بعينها أكان للغرماء على
~~ذلك سبيل فكذلك إذا رد مثلها، وإذا ثبت هذا فيما إذا فعله العبد في مرضه
~~فهو أولى فيما إذا فعله في صحته، ولو كان هذا أجر أجير أو مهر امرأة في صحة
~~أو مرض كان للغرماء أن يشاركوا المرأة والأجير فيما قبض، وهذا فرق قد بيناه
~~في الحر أنه إذا لم يدخل في ملك نفسه ظاهرا أما أن يكون مثلا لمال أخرجه من
~~ملكه في حق الغرماء فلا يسلم للقابض ما قبض؛ لتحقق معنى إيثار بعض الغرماء
~~فيه، بخلاف ما إذا دخل في ملكه مثل ما أخرج من ملكه فيما قبض يتعلق به حق
~~الغرماء.
# قال: وإذا حابى العبد في مرضه، ولا دين عليه ثم مات فالمحاباة جائزة؛ لأن
~~كسبه لمولاه، والمولى راض بتصرفه، وهو الذي سلطه على هذه المحاباة بخلاف
~~الحر فإن ماله لورثته بعد موته، ولم يوجد منهم الرضا بمحاباته، وكان معتبرا
~~من ثلث ماله، وكذلك إن كان عليه دين فوفى ماله في الدين، ولم يف ماله
~~بالدين لم تجز المحاباة؛ لأن كسبه حق غرمائه، ولم يوجد منهم الرضا بتصرفه
~~ومحاباته، فهو في حقهم بمنزلة الحر المريض، وإذا مرض المأذون فوجب له على
~~رجل ألف درهم من ثمن بيع أو غيره، فأقر باستيفائها له لزمته، ولا دين على
~~المأذون، ولا مال له غير ذلك الدين ثم أقر بعد ذلك على نفسه بدين ألف ثم
~~مات فإقراره بالاستيفاء جائز؛ لأنه حين أقر
# PageV26P056
# بالاستيفاء لم يكن لأحد في تركته حق سوى مولاه، والمولى هو المسلط له على
~~هذا الإقرار فيصح إقراره في حقه وترك ذلك بمنزلة ما لو أقر بدين ثم قضاه
~~وذلك صحيح منه. ms6879
# وإن أقر بالدين بعد ذلك؛ لأن ما قضاه يخرج من أن يكون كسبا له، ودينه
~~إنما يتعلق بكسبه، ولو لم يقر بالدين، ولكنه لحقه دين بمعاينة الشهود بطل
~~إقراره بالاستيفاء؛ لأن ما وجب عليه بالمعاينة بمنزلة الدين الظاهر عليه
~~حين أقر بالاستيفاء إذ لا تهمة في شهادة الشهود فلهذا يبطل إقراره
~~بالاستيفاء، والله أعلم بالصواب.
# ومن كتاب المأذون الصغير (قال - رحمه الله -) : ولو أن عبدين تاجرين كل
~~واحد منهما لرجل اشترى كل واحد منهما صاحبه من مولاه فإن علم أيهما أول،
~~وليس عليه دين فشراء الأول لصاحبه جائز؛ لأن المولى مالك لبيعه، ولو باعه
~~من أجنبي جاز بيعه فكذلك إذا باعه من عبد مأذون لغيره ثم قد صار هذا
~~المشترى ملكا لمولى المشتري، وصار محجورا عليه فشراؤه الثاني من مولاه
~~باطل؛ لكونه محجورا عليه؛ ولأنه يشتري عبد مولاه من مولاه، ولا دين عليه،
~~وهذا الشراء من المأذون لا يصح لكونه غير مفيد، وإن لم يعلم أي البيعين
~~أول؛ فالبيع مردود كله بمنزلة ما لو حصلا معا؛ ولأن الصحيح أحدهما، وهو
~~مجهول، والبيع في المجهول لا يصح أبدا، وإن كان على واحد منهما دين لم يجز
~~شراء الأول إلا أن يجيز ذلك غرماؤه؛ لأن بيع مولاه إياه من عبد مأذون كبيعه
~~من حر، وذلك لا يجوز بدون إجازة الغرماء؛ لأن ماليته حقهم، ولو اشترى
~~المأذون أمة فوطئها فولدت له فادعى الولد، وأنكر ذلك مولاه صحت دعواه، وثبت
~~نسبه منه؛ لأن الدعوى تصرف منه، وهو في التصرف في كسبه بمنزلة الحر، وليس
~~من شرط صحة الدعوى وثبوت النسب كون الأمة حلالا له.
# (ألا ترى) أن المكاتب لو ادعى نسب ولد جاريته ثبت النسب، وكذلك الحر لو
~~ادعى نسب ولد جاريته، وهي ممن لا تحل له ثبت نسبه منه فكذلك العبد فإن كانت
~~جارية لمولاه من غير تجارة العبد لم يثبت النسب منه بالدعوى؛ لأنه لا حق له
~~في التصرف فيها، ودعواه تصرف منه، وهو في سائر أموال المولى كأجنبي آخر فلا
~~تصح ms6880 دعواه ما لم يصدقه المولى فإن أقر أنه وطئها، ولم تلد ثم استحقها رجل
~~فلا مهر له على العبد حتى يعتق أما في جارية المولى فلأنه لم يأذن له في
~~جماعها ففعله بها يكون زنا، والزنا لا يوجب المهر
# PageV26P057
# وبالاستحقاق يتقرر معنى الزنا.
# ، وأما في الجارية التي هي من كسبه فإقراره بوطئها صحيح، وذلك ليس بزنا
~~يوجب الحد حتى يتعلق به ثبوت النسب إذا ادعاه فإذا استحقت أخذه بالعقر في
~~الحال بمنزلة ما لو باشر وطأها بمعاينة الشهود؛ ولأن وجوب المهر هاهنا
~~باعتبار سبب هو تجارة فيؤاخذ به في الحال، وقد بينا الفرق بينه وبين
~~النكاح.
# وإذا أذن الراهن للعبد المرهون في التجارة فتصرف، ولحقه دين فهو مرهون
~~على حاله؛ لأن قيام حق المرتهن يمنع المولى من اكتساب سبب يثبت الدين به
~~عليه في مزاحمة المرتهن، فكذلك إذا أذن له في التصرف فلحقه دين فإذا استوفى
~~المرتهن ماله بيع في الدين؛ لأن المانع حق المرتهن، وقد سقط فإن فضل من
~~دينه شيء فلا سبيل للغرماء حتى يعتق كما لو لم يكن العبد مرهونا، وإن كان
~~العبد تاجرا، وله على رجل ألف درهم ثم إن مولى العبد وهب العبد، وقبضه جازت
~~الهبة، والدين لازم عليه لمولى العبد على حاله؛ لأنه وهب العبد دون المال،
~~والمال كسب العبد في ذمة المديون فهو نظير مال هو عين في يده فلا تتناوله
~~الهبة، ولكنه سالم لمولاه بعد إخراجه العبد من ملكه بالهبة.
# ولو كان على العبد المأذون دين خمسمائة، وقيمته ألف فكفل لرجل عن رجل
~~بألف درهم بإذن مولاه ثم استدان ألفا أخرى ثم كفل بألف أخرى ثم بيع العبد
~~بألف فيقول أما الكفالة الأولى فيبطل نصفها، ويضرب صاحبها بنصفها في ذمته؛
~~لأن الفارغ عن ماليته عند الكفالة الأولى كان بقدر خمسمائة، وكفالته بإذن
~~المولى إنما تصح فيما هو فارغ عن ماليته عن حق غريمه وقت الكفالة فيثبت من
~~دين المكفول له الأول مقدار خمسمائة درهم، والكفالة الثانية باطلة؛ لأنه
~~حين كفل بها لم ms6881 يكن شيء من ماليته فارغا فيضرب صاحب الدين الأول بخمسمائة،
~~وصاحب الدين الثاني بجميع دينه، وهو ألف وصاحب الكفالة الأولى بخمسمائة
~~فيصير ثمن العبد، وهو ألف درهم بينهم أرباعا غير أنك تجعل كل خمسمائة سهما
~~بقدر مائتين وخمسين يسلم لصاحب الدين الأول، ومثله لصاحب الكفالة الأولى،
~~ومقدار خمسمائة لغريم العبد الآخر، وعلى هذا جميع الأوجه وقياسه والله
~~أعلم.
### | [كتاب الديات]
# (قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي - رحمه الله -) اعلم بأن القتل بغير حق من أعظم الجنايات بعد
~~الإشراك بالله تعالى قال الله تعالى:
# PageV26P058
# {من أجل ذلك كتبنا على بني إسرائيل أنه من قتل نفسا بغير نفس أو فساد في
~~الأرض فكأنما قتل الناس جميعا} [المائدة: 32] وقال النبي: - عليه السلام -
~~«ألا إن أعتى الناس ثلاثة: رجل قتل غير قاتل أبيه ورجل قتل قبل أن يدخل
~~الجاهلية ورجل قتل في الحرم» ، وقال في خطبته بعرفات «ألا إن دماءكم
~~ونفوسكم محرمة عليكم كحرمة يومي هذا في شهري هذا في مقامي هذا» «ولما قتل
~~محلم بن جثامة رجلا من أهل الجاهلية قال النبي - عليه السلام -: لا يرحم
~~فدفن بعد موته فلفظته الأرض ثم دفن فلفظته الأرض فقال: أما إنها تقبل من هو
~~أعظم جرما منه ولكن الله أراكم حرمة القتل» وفي قتل النفس إفساد العالم
~~ونقض البنية.
# ومثل هذا الفساد من أعظم الجنايات، ومعلوم أن الجاني مأخوذ عن الجناية
~~إلا أنه لو وقع الاقتصار على الزجر بالوعيد في الآخرة ما انزجر إلا أقل
~~القليل، فإن أكثر الناس إنما ينزجرون مخافة العاجلة بالعقوبة، وذلك بما
~~يكون متلفا للجاني أو مجحفا به فشرع الله القصاص والدية لتحقق معنى الزجر.
# وهذا الكتاب لبيان ذلك وقد سماه محمد - رحمه الله - كتاب الديات؛ لأن
~~وجوب الدية بالقتل أعم من وجوب القصاص فإن الدية تجب في الخطأ، وفي شبه
~~العمد، وفي العمد عند تمكن الشبهة، وكذلك الدية تتنوع أنواعا، والقصاص لا
~~يتنوع فلهذا رجح جانب الدية في نسبة الكتاب إليها واشتقاق الدية ms6882 من الأداء؛
~~لأنها مال مودى في مقابلة متلف ليس بمال وهو النفس، والأرش الواجب في
~~الجناية على ما دون النفس مؤدى أيضا.
# وكذلك القيمة الواجبة في سائر المتلفات إلا أن الدية اسم خاص في بدل
~~النفس؛ لأن أهل اللغة لا يطردون الاشتقاق في جميع مواضعه؛ لقصد التخصيص
~~بالتعريف، وسمي بدل النفس عقلا أيضا؛ لأنهم كانوا اعتادوا ذلك من الإبل
~~فكانوا يأتون بالإبل ليلا إلى فناء أولياء المقتول فتصبح أولياء القتيل،
~~والإبل معقولة بفنائهم فلهذا سموه عقلا.
# ثم بدأ الكتاب فقال: قال أبو حنيفة - رحمه الله -: القتل على ثلاثة أوجه
~~عمد وخطأ وشبه العمد، والمراد به بيان أنواع القتل بغير حق فيما يتعلق به
~~من الأحكام كان أبو بكر الرازي يقول: القتل على خمسة أوجه: عمد وشبه عمد،
~~وخطأ وما أجري مجرى الخطأ وما ليس بعمد ولا خطأ ولا أجري مجرى الخطأ
# أما العمد فهو ما تعمدت ضربه بسلاح؛ لأن العمد هو القتل، وقصد إزهاق
~~الحياة، وهي غير محسوسة لقصد أخذها فيكون القصد إلى إزهاق الحياة بالضرب
~~بالسلاح الذي هو جارح عامل في الظاهر، والباطن جميعا ثم المتعلق بهذا الفعل
~~أحكام منها: المأثم وذلك منصوص عليه في قوله {ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه
~~جهنم خالدا
# PageV26P059
# فيها} [النساء: 93] الآية.
# ومنها القصاص وهو ثابت في قوله تعالى {وكتبنا عليهم فيها أن النفس
~~بالنفس} [المائدة: 45] وما أخبر الله تعالى أنه كتبه على من قبلنا فهو
~~مكتوب علينا ما لم يقم دليل النسخ فيه، وقد نص على أنه مكتوب علينا فقال:
~~{كتب عليكم القصاص في القتلى} [البقرة: 178] ثم بين وجه الحكمة فيه بقوله:
~~{ولكم في القصاص حياة} [البقرة: 179] ، وفيه معنيان أحدهما: أنه حياة بطريق
~~الزجر؛ لأن من قصد قتل عدوه فإذا تفكر في عاقبة أمره أنه إذا قتله قتل به
~~انزجر عن قتله فكان حياة لهما.
# والثاني: أنه حياة بطريق دفع سبب الهلاك فإن القاتل بغير حق يصير حربا
~~على أولياء القتيل خوفا على نفسه منهم فهو يقصد إفناءهم؛ لإزالة الخوف عن
~~نفسه، والشرع مكنهم ms6883 من قتله قصاصا لدفع شره عن أنفسهم، وإحياء الحي في دفع
~~سبب الهلاك عنه، وقال: - عليه الصلاة والسلام - «العمد قود» أي موجبه القود
~~فإن نفس العمد لا يكون قودا، وقال: صلوات الله عليه وسلامه «كتاب الله
~~القصاص» أي حكم الله، والقصاص عبارة عن المساواة، وفي حقيقة اللغة هو اتباع
~~الأثر قال الله تعالى {وقالت لأخته قصيه} [القصص: 11] واتباع أثر الشيء في
~~الإتيان بمثله، فجعل عبارة عن المساواة لذلك.
# ومن حكمه: حرمان الميراث ثبت ذلك بقوله: - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~ميراث لقاتل بعد صاحب البقرة» ، وفي رواية «لا شيء للقاتل» أي من الميراث.
# ومن حكمه: وجوب المال به عند التراضي أو عند تعذر إيجاب القصاص للشبهة
~~ثبت ذلك بقوله تعالى: {فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف وأداء إليه
~~بإحسان} [البقرة: 178] أي فمن أعطي له من دم أخيه شيء؛ لأن العفو بمعنى
~~الفضل قال الله تعالى: {ويسألونك ماذا ينفقون قل العفو} [البقرة: 219] ،
~~والمراد به إذا رغب القاتل في أداء الدية فالمولى مندوب إلى مساعدته على
~~ذلك، وعلى القاتل أداؤه إليه بإحسان إذا ساعده الولي، وهذه الدية تجب في
~~مال القاتل إذا كان بطريق الصلح والتراضي فكأنه هو الذي التزمه بالعقد،
~~وأما إذا كان عند تعذر استيفاء القصاص فلأن في الدية الواجبة عليه معنى
~~الزجر، ومعنى الزجر إنما يتحقق فيما يكون أداؤه مجحفا به، وهو الكثير من
~~ماله، ويختلفون في وجوب الدية بهذا الفصل عند وجوب القصاص به فالمذهب عندنا
~~أنه لم تجب الدية بالعمد الموجب للقصاص إلا أن يصالح الولي القاتل على
~~الدية وللشافعي - رضي الله عنه - فيه قولان في أحد القولين: موجب العمد أحد
~~شيئين القصاص أو الدية يتعين ذلك باختيار المولى، وفي القول الآخر: موجبه
~~القصاص إلا أن للولي أن يختار أخذ الدية من غير رضا القاتل، واحتج في ذلك
~~بقوله: - عليه الصلاة والسلام - «من قتل له قتيل فأهله بين خيرتين إن أحبوا
~~قتلوا وإن أحبوا أخذوا الدية» فهذا تنصيص
# PageV26P060
# على أن كل واحد منهما موجب القتل، وأن ms6884 الولي مخير بينهما «، ولما أتي
~~بالقاتل إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال - عليه السلام - للولي
~~أتعفو فقال: لا فقال أتأخذ الدية فقال: لا فقال القتل فقال نعم» ففي هذا
~~بيان أن الولي يستبد بأخذ الدية كما يستبد بالعفو، والقتل.
# والمعنى فيه أن هذا إتلاف حيوان متقوم فيكون موجبا ضمان القيمة كإتلاف
~~سائر الحيوانات، وقيمة النفس الدية؛ وهذا لأن الحيوان ليس من ذوات الأمثال،
~~وإتلاف المقوم مما لا مثل له يوجب القيمة، وقيمة النفس الدية بدليل حالة
~~الخطأ فإن الدية إنما تجب بالإتلاف لا بصفة الخطأ؛ لأنه عذر مسقط، والمتلف
~~في حالة العمد ما هو المتلف في حالة الخطأ، إلا أن الشرع أوجب القصاص بمعنى
~~الانتقام وشفاء الصدر للولي، ودفع الغيظ عنه فكان ذلك بخلاف القياس؛ لأنه
~~إتلاف، والإتلاف لا يكون واجبا بمقابلة الإتلاف وهو ليس بمثل.
# (ألا ترى) أن الجماعة يقتلون بالواحد ولا مماثلة بين العشرة والواحد
~~فعرفنا أنه ممنوع بمعنى زيادة النظر للولي، وذلك في أن لا يسقط حقه في
~~الواجب الأصلي بل يكون متمكنا فيه كما لو قطع يد إنسان ويد القاطع شلاء أو
~~ناقصة بأصبع فإن القصاص واجب، ولصاحب الحق أن يأخذ الأرش بغير رضا الجاني
~~لهذا المعنى؛ ولأن النفس محترمة بحرمتين، وفي إتلافها هتك الحرمتين جميعا
~~حرمة حق الله تعالى وحرمة حق صاحب النفس وجزاء حرمة الله العقوبة زجرا
~~وجزاء هتك حرمة العبد الغرامة جبرا.
# ولكن تعذر الجمع بينهما هاهنا؛ لأن كل واحد منهما يوجب حقا للعبد حتى
~~يعمل فيه إسقاطه ويورث عنه ويسقط بإذنه، ولا يجوز الجمع بين الحقين لمستحق
~~واحد بمقابلة محل واحد فأثبتنا الجمع بينهما على سبيل التخيير، وقلنا: إن
~~شاء مال إلى جانب هتك حرمة حق الله تعالى واستوفى العقوبة، وإن شاء مال إلى
~~جهة حرمة حق العباد فاستوفى الدية.
# ولا خلاف أن أحد الشريكين في الدم إذا عفا أن للآخر أن يستوفي المال، ولو
~~لم يكن المال واجبا له بنفس القتل لما وجب بالعفو؛ لأن العفو مسقط، ولو وجب ms6885
~~بالعفو لوجب على العافي، وإن كان محسنا كضمان الإعتاق يجب على المعتق إذا
~~كان موسرا، ولما وجب المال للآخر على القتل عرفنا أنه كان واجبا بنفس
~~القتل، ولما ظهر ذلك عند العفو في حق من لم يعف فكذلك يظهر في حق العافي
~~إذا عفا عن القصاص فقلنا: يتمكن من أخذ المال؛ ولأن القاتل في الامتناع من
~~أداء الدية بعدما استحقت نفسه قصاصا ملق نفسه في التهلكة، فيكون ممنوعا
~~شرعا كالمضطر إذا وجد طعاما يشتريه، ومعه ثمنه يفترض عليه شراؤه شرعا لهذا
~~المعنى
# PageV26P061
# فكذا هاهنا.
# وحجتنا في ذلك قوله: - عليه الصلاة والسلام - «العمد قود» فقد أدخل
~~الألف، واللام في العمد، وذلك للمعهود فإن لم يكن فللجنس، وليس هاهنا معهود
~~فكان للجنس، وفيه تنصيص على أن جنس العمد موجب للقود فمن جعل المال واجبا
~~بالعمد مع القود فقد زاد على النص، وإلى هذا أشار ابن عباس - رضي الله عنه
~~- في قوله العمد قود، ولا مال له فيه وعن علي وابن مسعود - رضي الله عنهما
~~- قالا: في دم عمد بين شريكين عفا أحدهما انقلب نصيب الآخر مالا فتخصيصهما
~~غير العافي بوجوب المال له دليل على أن العافي لا شيء له فأما ما روي من
~~قوله «فأهله بين خيرتين» فقد اختلفت الرواية فيه فإن في بعض الروايات «إن
~~أحبوا قتلوا، وإن أحبوا فادوا» .
# ، والمفاداة على ميزان المفاعلة يقتضي وجود القتل بين اثنين بالتراضي،
~~وذلك أخذ الدية بطريق الصلح، وتأويل الرواية التي قال: وإن أحبوا أخذوا
~~الدية من جهتين: أحدهما أنه إنما لم يذكر رضا القاتل؛ لأن ذلك معلوم ببديهة
~~العقل فإن من أشرف على الهلاك إذا تمكن من دفع الهلاك عن نفسه بأداء المال
~~لا يمتنع من ذلك إلا من سفهت نفسه؛ لأن امتناعه لإبقاء منفعة المال سفه،
~~ولا يتصور ذلك بعدما تلفت نفسه، وهو نظير قوله - عليه الصلاة والسلام - «خذ
~~سلمك أو رأس مالك» ، وهو في أخذ رأس المال يحتاج إلى رضا المسلم إليه، ولم
~~يذكره لا لأنه غير محتاج إليه بل؛ لأنه ms6886 معلوم بطريق الظاهر.
# والثاني: أن المراد أن لا يجبر الولي على أخذ الدية شاء أو أبى لا أن له
~~أن يجبر غيره على أداء الدية بدليل قصة الحديث فإنه روي «أن رجلا من خزاعة
~~قتل رجلا من هذيل يوم فتح مكة بعدما أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالكف عن القتل فخطب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال أما أنتم يا
~~معاشر خزاعة فقد قتلتم هذا القتيل من هذيل، وأنا والله عاقلته فوداه بمائة
~~من الإبل من عند نفسه ثم قال فمن قتل له بعد اليوم قتيل فأهله بين خيرتين»
~~فقد أجبر الولي على أخذ الدية ثم تبين بهذا اللفظ أن الحكم قد انتسخ، وأن
~~الولي لا يجبر على أخذ الدية بعده، وفي الحديث الآخر عرض الدية على الولي،
~~وهذا لا ينفي كون رضا القاتل مشروطا فيه، ولكنه إما أن يكون قصد التبرع
~~بأداء الدية من عنده، ولم يعتبر رضا القاتل في هذه الحالة، أو أراد أن يعلم
~~رغبة المولى في أخذ الدية ثم يشتغل باسترضاء القاتل كمن سعى بالصلح بين
~~اثنين يسترضي أحدهما فإذا تم له ذلك حينئذ استرضى الآخر.
# والمعنى في المسألة أنه أتلف شيئا مضمونا فيتقدر ضمانه بالمثل ما أمكن
~~كإتلاف المال وتفويت حقوق الله تعالى من الصوم، والصلاة، والزكاة يكون
~~الواجب فيها
# PageV26P062
# المثل إذا أمكن.
# وهذا لأن ضمان المتلفات مقدر بالمثل بالنص قال الله تعالى: {فمن اعتدى
~~عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194] ؛ ولأن الزيادة على
~~المثل ظلم على المتعدي، وفي النقصان يحسن بالمتعدى عليه، والشرع إنما يأمر
~~بالعدل، وذلك بالمثل، إذا ثبت هذا فنقول: الدية ليست بمال للمتلف، والقصاص
~~مثل أما بيان أن الدية ليست بمثل؛ فلأن المماثلة بين الشيئين تعرف صورة أو
~~معنى، ولا مماثلة بين المال، والآدمي صورة، ولا معنى، والنفس مخلوقة لأمانة
~~الله تعالى، والاشتغال بطاعته؛ ليكون خليفة في الأرض، والمال مخلوق لإقامة
~~مصالح الآدمي به ليكون مبتذلا في حوائجه.
# فأما القصاص من حيث الصورة؛ فلأنه قتل بإزاء ms6887 قتل وإزهاق حياة بإزهاق
~~حياة، ومن حيث المعنى فالمقصود بالقتل ليس إلا الانتقام، والثاني في معنى
~~الانتقام كالأول، وبهذا سمي قصاصا ثم المثل واجب بطريق الجبر، ولا يجعل
~~جبران الحياة بالمال، وإنما جبران الحياة بحياة مثلها، وذلك في القصاص فإن
~~الله تعالى نص على أن في القصاص حياة فعلينا أن نعقد هذا المعنى في القصاص
~~عقلناه أو لم نعقله، ثم هو معقول من الوجه الذي ذكرنا أنه حياة بطريق دفع
~~سبب الهلاك، ولكن للولي الذي هو قائم مقام المقتول كما أن المال في الموضع
~~الذي يجب إنما ينتفع به الذي هو قائم مقام المقتول، ولا حاجة بنا إلى إثبات
~~المماثلة في القصاص؛ لأن ذلك واجب بالقصاص، وهو محض حق العبد، ولا حق للعبد
~~إلا في المثل، فأما أجزية الأفعال المحرمة فتجب حقا لله تعالى وإنما حاجتنا
~~إلى أن يثبت أن المال ليس بمثل للنفس وقد أثبتنا ذلك فقلنا: لا يجب بمقابلة
~~النفس المتلفة قتلا إلا في الموضع الذي يجب بتعذر إيجاب المثل فحينئذ يجب
~~المال بالنص بخلاف القياس، وهو في حالة الخطأ؛ لأن المثل نهاية في العقوبات
~~المعجلة في الدنيا، والخاطئ معذور فتعذر إيجاب المثل عليه، ونفس المقتول
~~محرمة لا يسقط جزء منها بعذر الخاطئ فوجب صيانتها عن الهدر فأوجب الشرع
~~المال في حالة الخطأ لصيانة النفس المحرمة عن الإهدار لا بطريق أنه مثل كما
~~أوجب الفدية على الشيخ الفاني عند وقوع اليأس به عن الصوم وذلك لا يدل على
~~أن الإطعام مثل الصوم، وإذا ثبت أن وجوب المال بهذا الطريق ففي الموضع الذي
~~يتمكن فيه من استيفاء مثل حقه لا معنى لإيجاب المال وكما ثبت هذا المعنى في
~~الخطأ قلنا: في كل موضع من مواضع العمد بتحقق هذا المعنى نوجب هذا المال
~~أيضا؛ لأن المخصوص من القياس بالنص يلحق به ما يكون في معناه من كل وجه
~~فالأب إذا قتل ابنه عمدا يجب المال لتعذر إيجاب القصاص لحرمة الأبوة.
# وإذا
# PageV26P063
# عفا أحد الشريكين يجب للآخر المال؛ لأنه تعذر عليه ms6888 استيفاء القصاص لمعنى
~~في القاتل، وهو أنه حتى يقص نفسه بعفو الشريك فكان ذلك في معنى الخطأ فوجب
~~المال للآخر، ولا يجب للعافي؛ لأنه إنما تعذر استيفاء القصاص على العافي
~~بإسقاطه من جهته لا بمعنى في القاتل، ثم إقدام العافي على العفو يكون
~~تعيينا منه لحقه في القصاص؛ لأن العفو يعترف فيه بالإسقاط، وذلك لا يكون
~~إلا بعد تعيين حقه فيه، ومع تعيين حقه في القصاص لا يجب له المال.
# وإذا مات من عليه القصاص إنما لا نوجب المال؛ لأن هذا ليس في معنى الخاطئ
~~من كل وجه فإن تعذر إيجاب استيفاء القصاص بعد موته كان لفوات المحل فلو
~~ألحقنا هذا بالخاطئ لمعنى التعذر كان قياسا، والمخصوص من القياس لا يقاس
~~عليه غيره، وإذا كانت يد القاطع شلاء فالمجني عليه هاهنا عاجز عن استيفاء
~~مثل حقه بصفته لا لفوات المحل بل لمعنى في الجاني فإن شاء تجوز بدون حقه،
~~وإن شاء مال إلى استيفاء الأرش بمنزلة من أتلف على آخر كر حنطة، ولم يجد
~~عنده إلا كرا رديئا فإنه يتخير بين أن يتجوز بدون حقه، وبين أن يطالب
~~بالقيمة؛ لتعذر استيفاء المثل بصفته بخلاف ما إذا قطعت يد القاطع ظلما؛ لأن
~~تعذر الاستيفاء هاهنا لفوات المحل فلم يكن في المعنى الأول، وهو بخلاف ما
~~إذا قطعت يده في سرقة أو قصاص فإنه يجب الأرش؛ لأن المحل هناك في معنى
~~القائم حكما حين قضى به حقا مستحقا عليه فيكون كالسالم له حكما فمن هذا
~~الوجه هو في معنى الخطأ، وما قال أن في النفس حرمتين فنقول في نفس القاتل
~~حرمتان كما في نفس المقتول فإذا أوجبنا القصاص يحصل به مراعاة الحرمتين
~~جميعا، ثم القصاص لا يجب إلا باعتبار الحرمتين جميعا، وإذا اعتبرناهما
~~لإيجاب القصاص لا يبقى حرمة أخرى تعتبر لإيجاب المال، ولو كان المعنى الذي
~~قاله صحيحا لوجب أن يجمع بينهما استيفاء كمن قتل صيدا مملوكا في الحرم يجمع
~~بين وجوب الكفالة؛ لحرمة حق الله تعالى ووجوب الضمان لحق المالك.
# وفيما ms6889 قررنا جواب عما قال: إن القصاص واجب بخلاف القياس فإنه لما كان
~~المثل صورة ومعنى هو القصاص علم أنه هو الموجب الأصلي، والذي قال: إنه
~~بالامتناع من أداء الدية يسلم نفسه في التهلكة ضعيف، فإن إلقاء النفس في
~~التهلكة إنما كان بالقبيل السابق فأما بالامتناع من أداء الدية يسلم نفسه
~~لإيفاء حق مستحق عليه، ويمتنع من أداء ما ليس عليه فلا يكون به ملقيا نفسه
~~في التهلكة.
# وأما شبه العمد: فهو ما تعمدت ضربه بالعصا أو السوط أو الحجر أو اليد فإن
~~في هذا الفعل معنيين: العمد باعتبار قصد الفاعل إلى الضرب، ومعنى الخطأ
~~باعتبار
# PageV26P064
# انعدام القصد منه إلى القتل؛ لأن الآلة التي استعملها آلة الضرب للتأديب
~~دون القتل، والعاقل إنما يقصد كل فعل بآلته فاستعماله آلة التأديب دليل على
~~أنه غير قاصد إلى القتل فكان في ذلك خطأ لشبه العمد صورة من حيث إنه كان
~~قاصدا إلى الضرب، وإلى ارتكاب ما هو محرم عليه.
# وكان مالك - رحمه الله - يقول لا أدري ما شبه العمد، وإنما القتل نوعان
~~عمد وخطأ، وهذا فاسد فإن شبه العمد ورد الشرع به على ما رواه النعمان بن
~~بشير - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «ألا إن قتيل
~~خطأ العمد قتيل السوط والعصا وفيه مائة من الإبل أربعون منها خلفة في
~~بطونها أولادها» ، والصحابة اتفقوا على شبه العمد حيث أوجبوا الدية فيه
~~مغلظة مع اختلافهم في صفة التغليظ على ما نبينه وقال علي - رضي الله عنه -
~~شبه العمد الضربة بالعصا والعزقة بالحجر العظيم.
# فأما بيان أحكام شبه العمد فنقول: إنه لا قصاص فيه؛ لتمكن الشبهة، والخطأ
~~من حيث انعدام القصد إلى القتل، والقصاص عقوبة تندرئ بالشبهات، وهي تعمد
~~المساواة، ولا مساواة بين قتل مقصود وقتل غير مقصود، ثم هذا القتل لما
~~اجتمع فيه معنيان أحدهما يوجب القصاص، والآخر يمنع ترجح المانع على الموجب؛
~~لأن السعي في إبقاء النفس واجب ما أمكن، فإن الإبقاء حياة حقيقة، وفي
~~القصاص حياة حكما فلهذا لا ms6890 يوجب القود في شبه العمد، وإذا تعذر إيجاب القود
~~وجبت الدية، وهي مغلظة كما أشار إليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~قوله «أربعون خلفة في بطونها أولادها» وهو مروي عن ابن عمر وابن مسعود وأبي
~~موسى الأشعري والمغيرة بن شعبة - رضي الله عنه - أنهم أوجبوا الدية مغلظة
~~في شبه العمد، وهذا التغليظ إنما يظهر في أسنان الإبل إذا وجبت الدية منها
~~لا في شيء آخر، وهذه الدية على عاقلة القاتل بمنزلة الدية في الخطأ، وهو
~~قول عامة العلماء، وكان أبو بكر الأصم يقول: لا تجب الدية على العاقلة
~~بحال؛ لظاهر قوله: {ولا تزر وازرة وزر أخرى} [الأنعام: 164] «؛ ولقول رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لأبي رمثة حين دخل عليه مع ابنه أما أنه لا
~~يجني عليك، ولا تجني عليه» أي لا يؤخذ بجنايتك، ولا تؤخذ بجنايته. ولأن
~~ضمان الإتلاف يجب على المتلف دون غيره بمنزلة غرامات الأموال، وهذا أولى
# ؛ لأن جناية المتلف في إتلاف النفس أعظم من جنايته في إتلاف الأموال،
~~ولكنا نستدل بما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل عقل جناية كل
~~بطن من الأنصار عليهم» ، وفي حديث «حمدان بن مالك بن نابغة قال: كنت بين
~~جاريتين لي فضربت أحدهما بطن صاحبتها بعمود فسطاط أو بمسطح خيمة فألقت
~~جنينا ميتا فاختصم أولياؤها إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال -
~~عليه السلام -
# PageV26P065
# لأولياء الضاربة دوه فقال أخوها عمران بن عويمر الأسلمي أندي من لا صاح،
~~ولا استهل، ولا شرب، ولا أكل ومثل دمه بطل فقال - عليه الصلاة والسلام -
~~أسجع كسجع الكهان» ، وفي رواية «دعني، وأراجيز العرب قوموا فدوه» الحديث.
# ففيه تنصيص على إيجاب الدية على القاتل ثم هو معقول المعنى من أوجه:
~~أحدها أن مثل هذا الفعل إنما يقصده القاتل بزيادة قوة له، وذلك إنما يكون
~~بالتناصر الظاهر بين الناس، ولهذا التناصر أسباب منها ما يكون بين أهل
~~الديوان باجتماعهم في الديوان، ومنها ما يكون بين العشائر، وأهل المحال،
~~وأهل الحرف فإنما يكون تمكن الفاعل ms6891 من مباشرتهم بنصرتهم فيوجب المال عليهم؛
~~ليكون زجرا لهم عن غلبة سفهائهم؛ وبعثا لهم على الأخذ على أيدي سفهائهم لكي
~~لا تقع مثل هذه الحادثة هذا في شبه العمد، وكذلك في الخطأ؛ لأن مثل هذا
~~الأمر العظيم قلما يبتلى به المرء من غير قصد إلا لضرب استهانة وقلة مبالاة
~~تكون منه، وذلك بنصره من ينصره ثم الدية مال عظيم، وفي إيجاب الكل على
~~القاتل إجحاف به فأوجب الشرع ذلك على العاقلة؛ دفعا لضرر الإجحاف عن القاتل
~~كما أوجب النفقة على الأقارب بطريق الصلة؛ لدفع ضرر الحاجة.
# ولهذا أوجب عليهم مؤجلا على وجه يقل ما يؤديه كل واحد منهم في كل نجم
~~ليكون الاستيفاء في نهاية من التيسير عليهم ولأن كل واحد منهم يخاف على
~~نفسه أن يبتلى بمثل ذلك فهذا يواسي ذلك إذا ابتلي به، وذلك يواسي هذا فيدفع
~~ضرر الإجحاف من كل واحد منهم ويحصل معنى صيانة دم المقتول عن الهدر، ومعنى
~~الإعسار لورثته بحسب الإمكان، وبهذا يتبين أنا لا نجعل وزر أحد على غيره،
~~وإنما نوجب ما نوجبه على العاقلة بطريق الصلة في المواساة، وبهذا لا نوجب
~~ذلك إن كان المتلف مالا؛ لأن الواجب قل ما يعظم هناك بل يتقدر بقدر المتلف
~~فلا يؤدي إلى الإجحاف بالمتلف أن لو ضمن به، وهذا لا نوجب القليل من الأرش،
~~وهو ما دون أرش الموضحة على العاقلة.
# ومن موجب شبه العمد أيضا حرمان الميراث؛ لأنه جزاء أصل الفعل، وهو ما لا
~~يندرئ بالشبهات ومن موجبه الكفارة أيضا باعتبار هذا المعنى؛ لأنه جزاء أصل
~~الفعل، وهو مما لا يندرئ بالشبهات وبهذا ثبت في الخطأ المحض ففي شبه العمد
~~أولى، وأما الخطأ فهو ما أصبت مما كنت تعمدت غيره.
# والخطأ نوعان: أحدهما: أن يقصد الرمي إلى صيد أو هدف أو كافر فيصيب مسلما
~~فهذا خطأ من حيث إنه انعدم منه القصد إلى المحل الذي أصاب والثاني: أن يرمي
~~شخصا يظنه حربيا فإذا هو مسلم أو يظنه صيدا فإذا هو مسلم فهذا خطأ باعتبار ms6892
~~ما في قصده، وإن كان هو قاصدا إلى المحل الذي أصابه
# وحكم
# PageV26P066
# الخطأ أنه لا يجب فيه القصاص؛ لأن الخطأ موضوع عنا رحمة من الشرع قال
~~الله تعالى: {وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به} [الأحزاب: 5] وقال: {ربنا لا
~~تؤاخذنا إن نسينا أو أخطأنا} [البقرة: 286] وقال - عليه السلام -: «رفع عن
~~أمتي الخطأ، والنسيان وما استكرهوا عليه» .
# فإذا تعذر إيجاب القصاص وجبت الدية بالنص قال الله تعالى: {ومن قتل مؤمنا
~~خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] وبينا المعنى
~~فيه؛ لصيانة دم المقتول عن الهدر فاستحقاق صيانة نفسه لا يسقط بعذر الخاطئ،
~~ومن موجبه الكفارة فإنها تثبت بهذا النص أيضا، والمعنى فيه معقول فإن القتل
~~أمر عظيم قل ما يبتلى به المرء من غير قصد ما لم يكن به تهاون في التحرز،
~~وعلى كل أحد المبالغة في التحرز لكي لا يبتلى بمثل هذا الأمر العظيم، فإذا
~~ترك ذلك كان هو ملتزما بترك التحرز فنوجب عليه الكفارة جزاء على ذلك؛ ولأن
~~مثل هذا الأمر العظيم لا يبتلى به المرء إلا بنوع خذلان، وهذا الخذلان لا
~~يكون إلا عن ذنوب سبقت منه، والحسنة تذهب السيئة قال الله تعالى {إن
~~الحسنات يذهبن السيئات} [هود: 114] فنوجب عليه الكفارة؛ لتكون ماحية للذنوب
~~السابقة، فلا يبتلى بمثل هذا الأمر العظيم بعدها، وفي سيئة العمد معنى
~~إيجاب الكفارة أظهر لما يلحقه من المأثم بالقصد إلى أصل الفعل.
# وفيه حديث واثلة بن الأسقع حيث قال: «أتينا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بصاحب لنا قد أوجب النار بالقتل فقال - عليه السلام - أعتقوا عنه
~~رقبة يعتق الله تعالى بكل عضو عضوا منه من النار» ، وإيجاب النار لا يكون
~~إلا بالإقدام على قتل محرم، وقد قامت الدلالة على أن الكفارة لا تجب في
~~العمد المحض فعرفنا: أن المراد شبه العمد ثم قال الشافعي: المعنى في وجوب
~~الكفارة بالقتل أنه نقص من عدد المسلمين أحدهم ممن كان يحضر الجمع،
~~والجماعات فعليه إقامة نفس مقام ما أتلف، ولا يمكنه ذلك إحياء فعليه ms6893 إقامة
~~مقام النفس المتلفة تحريرا؛ لأن الحرية حياة، والرق تلف.
# وبهذا أوجب الكفارة على العامد، وقلنا نحن: إنما أوجب الكفارة عليه؛ لأن
~~الشرع سلم له نفسه شكرا لله حين أسقط عنه القود بعذر الخطأ مع تحقق إتلاف
~~النفس منه فعليه إقامة نفس مقام نفسه شكرا لله، وذلك في أن تحرر نفس منه؛
~~لتشتغل بعبادة الله، وإن عجز عن ذلك فعليه صوم شهرين متتابعين شكرا لله حيث
~~سلم له نفسه، وبهذا لا نوجب الكفارة على العامد؛ لأن الشرع أوجب عليه
~~القصاص ونوجبها في شبه العمد؛ لأن الشرع سلم له نفسه تخفيفا عليه.
# وترجيح أحد المعنيين على الآخر يبين في مسألة كفارة العمد إذا انتهينا
~~إليها إن شاء الله تعالى وليس في هذه الكفارة إطعام عندنا، وفي أحد قولي
~~الشافعي إذا عجز عن الصوم يطعم ستين مسكينا بالقياس على كفارة
# PageV26P067
# الظهار، وهو بناء على أصله أن قياس المنصوص على المنصوص يجوز فإن المطلق
~~والمقيد في حادثين يحمل أحدهما على الآخر، وذلك غير جائز عندنا، وموضع
~~بيانه أصول الفقه.
# فأما ما أجري مجرى الخطأ على ما ذكره الرازي فهو النائم إذا انقلب على
~~إنسان فقتله، وهذا ليس بعمد، ولا خطأ؛ لأنه لا تصور للقصد من النائم حتى
~~يتصور منه ترك القصد أو ترك التحرز، ولكن الانقلاب الموجب لتلف ما انقلب
~~عليه يتحقق من النائم فيجري هذا مجرى الخطأ حتى تجب الدية على عاقلته،
~~والكفارة ويثبت به حرمان الميراث؛ ليوهم أن يكون متهاونا، ولم يكن نائما
~~قصدا منه إلى استعجال الميراث، وأظهر من نفسه القصد إلى محل آخر.
# فأما ما ليس بعمد، ولا خطأ، ولا أجري مجرى الخطأ فهو حافر البئر وواضع
~~الحجر في الطريق فليس بمباشر للقتل؛ لأن مباشرة القتل بإيصال فعل من القاتل
~~بالمقتول ولم يوجد، وإنما اتصل فعله بالأرض فعرفنا أنه ليس بقاتل عمد، ولا
~~شبه عمد، ولا خطأ، ولا ما أجري مجرى الخطأ بل هو بسبب متعد فنوجب الدية على
~~عاقلته للحاجة إلى صيانة النفس المتلفة عن الهدر، ولا يجب ms6894 عليه الكفارة،
~~ولا يحرم الميراث على ما يأتيك بيانه في بابه قال: وفي النفس الدية، معناه
~~بسبب إتلاف النفس فإن حرف في للظرف حقيقة، والنفس لا تكون ظرفا للدية بل
~~قتلها سبب لوجوب الدية كما يقال في النكاح حل، وفي الشراء ملك.
# وهذا لقوله تعالى {ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] وقال: - عليه
~~السلام - «في النفس مائة من الإبل» وقال علي - رضي الله عنه - في النفس
~~الدية، وما لا يعرف بالرأي، والمنقول عنه فيه كالمرفوع إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -
# وفي الأنف الدية، والحاصل أن ما لا ثاني له في البدن من أعضاء أو معان
~~مقصودة فإتلافها كإتلاف النفس في أنه يجب بها كمال الدية، والأعضاء التي هي
~~أفراد ثلاثة الأنف، واللسان، والذكر وذلك مروي في حديث سعيد ابن المسيب «أن
~~النبي - عليه السلام - قال: في الأنف الدية وفي اللسان الدية وفي الذكر
~~الدية» ، وهكذا روي عن علي بن أبي طالب ثم قطع الأنف تفويت جمال كامل
~~ومنفعة كاملة وامتياز الآدمي من بين سائر الحيوانات فات بهما فتفويتهما في
~~معنى تفويت النفس فكما تجب الدية بقطع جميع الأنف بحيث يقطع المارن؛ لأن
~~تفويت الجمال به يحصل، وكذلك تفويت المنفعة؛ لأن المنفعة في الأنف اجتماع
~~الروائح في قصبة الأنف؛ لنقله منها إلى الدماغ، وذلك تفويت بقطع المارن
~~والمارن: ما دون قصبة الأنف، وهو ما لان منه
# وكذلك في اللسان الدية؛ لأن الآدمي قد امتاز من بين سائر الحيوانات
~~باللسان وقد من الله تعالى به على عباده فقال تعالى: {خلق الإنسان}
~~[الرحمن: 3] {علمه البيان} [الرحمن: 4]
# PageV26P068
# وذلك يفوت بقطع اللسان ففيه تفويت أعظم المقاصد في الآدمي.
# وكذلك في قطع بعض اللسان إذا منع الكلام، وإن كان بحيث يمنع بعض الكلام
~~دون البعض فالجواب الظاهر أن فيه حكومة عدل؛ لأنه لم يتم تفويت المقصود
~~بهذا القدر، وإنما تمكن فيه نقصان فيجب باعتباره حكومة عدل، وقد قال بعض
~~مشايخنا: - رحمهم الله - إن الدية تقسم على الحروف فحصة ما يمكنه أن يصححه
~~من الحروف تسقط ms6895 عنه، وحصة ما لا يمكنه أن يصححه من الحروف تجب عليه، ولكن
~~على هذا القول لا يعتبر في القسمة إلا الحروف التي تكون باللسان فأما
~~الهاء، والحاء، والعين لا عمل للسان فيها فلا يعتبر ذلك في القسمة.
# وفي الكتاب روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى في اللسان بالدية،
~~وفي الأنف بالدية قال: وفي الذكر دية» ؛ لأن في الذكر تفويت منفعة مقصودة
~~من الآدمي، وهي منفعة النسل، ومنفعة استمساك البول، والرمي به عند الحاجة،
~~وكذلك في الحشفة الدية كاملة؛ لأن تفويت المقصود يحصل بقطع الحشفة كما يحصل
~~بقطع جميع الذكر، ووجوب الدية الكاملة باعتباره.
# والمعاني التي هي أفراد في البدن العقل، والسمع، والبصر، والذوق، والشم
~~ففي كل واحد منها دية كاملة هكذا روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قضى لرجل
~~على رجل بأربع ديات بضربة واحدة كان ضرب على رأسه فأذهب عقله وسمعه وبصره
~~ومنفعة ذكره، وكان المعنى فيه أن العقل من أعظم ما يختص به الآدمي، وبه
~~ينتفع بنفسه في الدنيا، والآخرة، وبه يمتاز من البهائم، فالمفوت له كالمبدل
~~لنفسه الملحق له بالبهائم، وكذلك منفعة السمع فإنها منفعة مقصودة بها ينتفع
~~المرء بنفسه، وكذلك منفعة البصر فإنها مقصودة.
# (ألا ترى) أن الناس يقولون للذي لا بصر له بمنزلة الميت الذي لم يدفن،
~~وكذلك منفعة الشم منفعة مقصودة في البدن ومنفعة الذوق كذلك فتفويتها من وجه
~~استهلاك باعتبار أن فيه منفعة مقصودة فيوجب كمال الدية، وكذلك في الصلب
~~الدية كاملة إذا منع الجماع لما فيه من تفويت منفعة مقصودة، وهي منفعة
~~النسل، وكذلك إذا حدب فإن فيه تفويت جمال كامل؛ لأن الجمال للآدمي في كونه
~~منتصب القامة، قيل في معنى: قوله تعالى {لقد خلقنا الإنسان في أحسن تقويم}
~~[التين: 4] : منتصب القامة، وذلك يفوت إذا حدب، والجمال للآدمي مطلوب
~~كالمنفعة فتفويت الجمال الكامل يوجب دية كاملة فإن عاد إلى حاله، ولم ينقصه
~~ذلك شيئا إلا أن فيه أثر الضربة ففيه حكومة عدل؛ لأنه نفى بعض الشيئين
~~ببقاء أثر الضربة ms6896 فيجب باعتباره حكم عدل.
# ومن هذه الجملة الإفضاء في المرأة إذا كانت بحيث لا تستمسك البول فإنه
~~يوجب كمال الدية؛ لأن فيه تفويت منفعة كاملة
# PageV26P069
# لا ثاني لها في البدن، وهي منفعة استمساك البول.
# وذكر المبرد «أن النبي - عليه السلام - قال: في الصعر الدية» وفسر المبرد
~~ذلك بتعويج الوجه، وفيه تفويت جمال كامل.
# وأما ما يكون زوجا في البدن ففي قطعهما كمال الدية، وفي أحدهما نصف
~~الدية، وأصل ذلك في حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده «أن النبي - عليه
~~السلام - قال في العينين الدية وفي إحداهما نصف الدية وفي اليدين الدية وفي
~~أحدهما نصف الدية» ، وهكذا روي عن علي - رضي الله عنه - قال: الأعضاء التي
~~هي أزواج في البدن العينان، والأذنان الشاخصتان، والحاجبان، والشفتان،
~~واليدان وثديا المرأة، والأنثيان، والرجلان أما في العينين إذا فقئا الدية
~~كاملة بتفويت الجمال، والمنفعة المقصودة، وأما في الأذنين الشاخصتين فالدية
~~كاملة؛ لأن في قطعهما تفويت الجمال الكامل، وتفويت المنفعة أيضا فإن
~~الأصوات تجتمع فيها، وتنفذ إلى الدماغ، وبهما تقى الأذى عن الدماغ ففيهما
~~الدية، وفي أحدهما نصف الدية، وكذلك في الحاجبين إذا حلقهما على وجه أفسد
~~المنبت أو نتفهما فأفسد المنبت؛ لأن فيه تفويت جمال كامل فيجب فيهما الدية،
~~وفي إحداهما نصف الدية عندنا خلافا للشافعي - رضي الله عنه - على ما نبينه
~~في فصول الشعر إن شاء الله.
# وفي الشفتين معنى الجمال الكامل، والمنفعة الكاملة فبقطعها تجب الدية
~~كاملة وبقطع إحداهما نصف الدية، والعليا، والسفلى في ذلك سواء، وعن زيد بن
~~ثابت - رضي الله عنه - قال: في السفلى ثلثا دية، وفي العليا ثلث الدية؛ لأن
~~في العليا جمالا فقط، وفي السفلى جمالا ومنفعة، وهي استمساك الريق بها،
~~وكذلك في اليدين فإن منفعة البطش في الآدمي منفعة مقصودة ففي قطعهما تفويت
~~هذه المنفعة، وفي قطع إحداهما تنقيصه، وكذلك في ثديي المرأة منفعة مقصودة
~~كاملة، وهي منفعة رضاع الولد، وكما تجب الدية بقطع ثدييها تجب بقطع
~~حلمتيها؛ لأن تفويت المنفعة يحصل بقطع الحلمة كما يحصل ms6897 بقطع جميع الثدي فهو
~~نظير ما ذكرنا في الحشفة مع الذكر، والمارن مع الأنف، وفي الأنثيين منفعة
~~مقصودة، وهي منفعة الإمناء، والنسل ففيهما الدية، وفي إحداهما نصف الدية،
~~وفي الرجلين منفعة مقصودة، وهي منفعة المشي، وانتفاع المرء بنفسه إنما يكون
~~إذا تمكن المرء من المشي فقطع الرجلين بمنزلة استهلاكه حكما.
# وأما ما يكون أرباعا في البدن فهو أشفار العينين يجب في كل شفر ربع
~~الدية، ويستوي إن نتف الأهداب فأفسد المنبت أو قطع الجفون كلها بالأشفار؛
~~لأن تفويت الجمال يتم بذلك، وكذلك تفويت المنفعة؛ لأن الأهداب، والجفون تقي
~~الأذى عن العينين وتفويت ذلك بنقص من البصر، ويكون آخره العمى فيجب فيها
~~كمال الدية، وهي أرباع في البدن فتوزع الدية عليها
# PageV26P070
# في كل واحدة منها ربع الدية.
# فأما ما يكون أعشارا في البدن كالأصابع يعني أصابع اليدين أو الرجلين فإن
~~قطع أصابع اليد يوجب كمال الدية؛ لما فيها من تفويت منفعة البطش، والبطش
~~بدون الأصابع لا يتحقق، وفي كل أصبع عشر الدية هكذا روي في حديث سعيد بن
~~المسيب «أن النبي - عليه السلام - قال وفي كل أصبع عشر من الإبل» ، وجميع
~~ما ذكرنا مذكور فيما «كتب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن حزم،
~~وفيها: وفي كل أصبع عشر من الإبل وفي كل سن خمس من الإبل» ، وهكذا رواه عبد
~~الله بن عمر - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وكان
~~عمر - رضي الله عنه - في الابتداء يقول في الخنصر ست من الإبل، وفي البنصر
~~تسع من الإبل، وفي الوسطى عشر، وفي السبابة، والإبهام خمس وعشرون ثم لما
~~بلغه حديث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رجع إلى الحديث فقال: الأصابع
~~كلها سواء.
# والذي تبيناه في أصابع اليد كذلك في أصابع الرجل؛ لأن في قطعها تفويت
~~منفعة المشي، ومنفعة المشي كمنفعة البطش، والصغير، والكبير في جميع ما
~~ذكرنا سواء؛ لأن في أعضائه عرضة لهذه المنافع ما لم يصبها آفة ففي تفويتها
~~تفويت المنفعة كما في حق الكبير. ms6898
# وأما ما يزيد على ذلك في البدن فهي الأسنان يجب في كل سن نصف عشر الدية؛
~~لما روينا من الحديث ويستوي في ذلك الأنياب، والنواجذ، والضواحك، والطواحين
~~ومن الناس من فضل الطواحين على الضواحك لما فيها من زيادة المنفعة، ولسنا
~~نأخذ بذلك؛ لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - قال: «في كل سن خمس من
~~الإبل» من غير تفصيل ثم إن كان في بعضها زيادة منفعة ففي بعضها زيادة جمال،
~~والجمال في الآدمي كالمنفعة حتى قيل: إذا قلع جميع أسنانه فعليه ستة عشر
~~ألفا؛ لأن الأسنان اثنان وثلاثون سنا فإذا الواجب في كل نصف عشر الدية
~~خمسمائة بلغت الجملة ستة عشر ألفا، وليس في البدن جنس يجب بتفويته أكثر من
~~مقدار الدية سوى الأسنان فإن قلع جميع أسنان الكوسج فعليه أربعة عشر ألفا؛
~~لأن أسنانه ثمانية وعشرون، هكذا حكي أن امرأة قالت لزوجها: يا كوسج: فقال
~~إن كنت كوسجا فأنت طالق فسئل أبو حنيفة - رحمه الله - عن ذلك فقال تعد
~~أسنانه فإن كانت اثنين وثلاثين فليس بكوسج، وإن كانت ثمانية وعشرين فهو
~~كوسج.
# قال: وبلغنا عن علي - رضي الله عنه - قال: في الرأس إذا حلق ولم ينبت
~~الدية كاملة، وبهذا أخذ علماؤنا - رحمهم الله - وقال إذا حلق شعر رأس إنسان
~~حتى أفسد المنبت فعليه كمال الدية الرجل، والمرأة في ذلك سواء، وقال
~~الشافعي في شعر الرأس حكومة عدل، وكذلك في اللحية إذا حلقت فلم تنبت كمال
~~الدية عندنا
# PageV26P071
# وقال الشافعي - رضي الله عنه - حكومة عدل؛ لأنه شعر مستمد من البدن بعد
~~كمال الخلقة فلا يتعلق بحلقه كمال الدية كشعر الصدر والساق؛ وهذا لأنه ليس
~~في حلق الشعر تفويت منفعة كاملة إنما فيه فقط تفويت بعض الجمال فإنه يلحقه
~~نوع شين على الوجه الذي لغير الكوسج بقلة شعره، ووجوب كمال الدية يعتبر
~~بتفويت منفعة كاملة، والدليل عليه أن ما يوجب في الحر كمال الدية يوجب في
~~العبد كمال القيمة، وبالاتفاق لو حلق لحية عبد إنسان لا يلزمه كمال القيمة،
~~وإن أفسد المنبت، وإنما ms6899 يلزمه النقصان فكذلك في حق الحر.
# وحجتنا في ذلك حديث علي - رضي الله عنه - فإن ما نقل عنه في هذا الباب
~~كالمرفوع إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن ذلك لا يستدرك بالرأي،
~~والمعنى فيه أنه فوت عليه جمالا كاملا فيلزمه كمال الدية كما لو قطع
~~الأذنين الشاخصتين، وبيان ذلك أن في اللحية جمالا كاملا في أوانه، وكذلك في
~~شعر الرأس جمال كامل.
# (ألا ترى) أن من عدم ذلك خلقة تكلف لستره، وإخفائه، ولا شك أن في شعر
~~الرأس جمالا كاملا، وبعض المنفعة أيضا فما يحصل لها بالجمال من المنفعة
~~أعظم وجوه المنفعة، وكذلك في اللحية، والأصل فيه ما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «إن لله تعالى ملائكة تسبيحهم سبحان من زين
~~الرجال باللحى والنساء بالقرون والذوائب» ثم تفويت المنفعة يوجب كمال الدية
~~كما إذا ضرب على ظهره حتى انقطع ماؤه فكذلك تفويت الجمال الكامل يوجب كمال
~~الدية؛ لأن الغرض للعقلاء في الجمال أكثر مما هو في المنفعة بخلاف شعر
~~الصدر، والساق فليس في حلقه تفويت جمال كامل فلهذا لم يؤثر ذلك في النقصان
~~فلا يجب شيء.
# فأما في لحية العبد فروايتان روى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجب كمال
~~القيمة، وفي ظاهر الرواية يجب نقصان القيمة، وهو نظير الروايتين في قطع
~~الأذنين الشاخصتين من العبد ففي رواية الحسن قال: القيمة في العبد كالدية
~~في الحر فما يجب بتفويته كمال الدية في الحر يجب بتفويته كمال القيمة في
~~العبد، وفي ظاهر الرواية قال: الجمال غير مقصود للمولى من عبده، وإنما
~~المقصود منفعة الاستخدام وبحلق لحيته أو قطع الأذنين الشاخصتين منه لا يفوت
~~هذا المقصود؛ فلهذا لا يجب به كمال القيمة فأما الجمال فمقصود في الأحرار
~~وبتفويته يجب كمال الدية، وتكلموا في حلق لحية الكوسج، والأصح في ذلك ما
~~فصله أبو جعفر الهندواني - رحمه الله - إن كان الثابت على ذقنه شعرات
~~معدودة فليس في حلق ذلك شيء؛ لأن وجود ذلك لا يزينه، وربما يشينه، وإن
# PageV26P072
# كان ms6900 أكثر من ذلك فكان على الذقن، والخد جميعا، ولكنه غير متصل ففيه حكومة
~~عدل؛ لأن في هذا بعض الجمال، ولكنه ليس بكامل فيجب بتفويته حكومة عدل، وإن
~~كان متصلا ففيه كمال الدية؛ لأنه ليس بكوسج، وفي لحيته معنى الجمال الكامل،
~~وهذا كله إذا فسد المنبت فإن نبت حتى استوى كما كان لا يجب فيه شيء؛ لأنه
~~لم يبق لفعل الجاني أثر فهو بمنزلة الضربة التي لا يبقى أثرها في البدن،
~~ولكنه يؤدب على ذلك؛ لارتكاب ما لا يحل له، وإن نبتت بيضاء فقد ذكر في
~~النوادر أن عند أبي حنيفة لا يلزمه شيء؛ لأن الجمال يزداد ببياض شعر
~~اللحية، وعندهما يجب حكومة عدل؛ لأن بياض الشعر جمال في أوانه، فأما في غير
~~أوانه فيشينه فيجب حكومة العدل باعتباره، وقد بينا أن في أحد العينين نصف
~~الدية، ويستوي الجواب إن انخسفت أو ذهب بصرها، وهي قائمة أو ابيضت حتى ذهب
~~البصر؛ لأن المنفعة المقصودة من العين تفوت في هذا كله، وقيل: ذهاب البصر
~~بمنزلة فوات العين فلا معتبر ببقائها بعدما ذهب البصر.
# (ألا ترى) أن من خنق إنسانا حتى مات عليه كمال الدية، وإن كانت النفس
~~باقية على حالها، وكذلك اليد إذا شلت حتى لا ينتفع بها ففيها أرشها كاملا
~~إما؛ لأن الشلل دليل موتها أو لأن ما هو المقصود، وهو منفعة البطش تحقق
~~فواته بصفة الكمال فهو، وما لو قطعت اليد سواء في إيجاب الأرش.
# قال: وفي الموضحة نصف عشر الدية، والكلام في معرفة الشجاج أن يقول:
~~الشجاج الحارصة، وهي التي تشق الجلد ومنه يقال: حرص القصار الثوب ثم
~~الدامعة، وهي التي يخرج منها قدر الدمع من الدم ثم الدامية، وهي التي يخرج
~~منها قدر الدمع من الدم ثم الباضعة، وهي التي تبضع بعض اللحم ثم المتلاحمة،
~~وهي التي تقطع أكثر اللحم.
# وروي عن محمد - رحمه الله - أن المتلاحمة قبل الباضعة، وهو اختلاف في
~~مأخذ الكلم لا في الحكم فمحمد - رحمه الله - ذهب إلى أن المتلاحمة مأخوذة
~~من قولك التحم ms6901 الشيئان إذا اتصل أحدهما بالآخر، والمتلاحمة ما تظهر اللحم،
~~ولا تقطعه، والباضعة بعدها، وفي ظاهر الرواية المتلاحمة: ما تعمل في قطع
~~أكثر اللحم فهي بعد الباضعة ثم السمحاق: وهي التي تقطع اللحم وتظهر الجلدة
~~الرقيقة بين اللحم، والعظم فتلك الجلدة تسمى سمحاقا، ومنه سمي العظم الرقيق
~~سماحيق ثم الموضحة، وهي التي توضح العظم حتى يبدو ثم الهاشمة: وهي التي
~~تكسر العظم ثم المنقلة، وهي التي يخرج منها العظم أو تجعل العظم كالنقلة،
~~وهي كالحصى ثم الآمة، وهي التي تظهر الجلد بين العظم، والدماغ، وتسمى تلك
~~الجلدة أم الرأس ثم الدامغة، وهي التي تجرح الدماغ إلا أن محمدا - رحمه
~~الله - لم يذكر الدامغة؛ لأن النفس لا تبقى
# PageV26P073
# بعدها عادة فيكون ذلك قتلا لا شجة، ولم يذكر الحارصة، والدامية؛ لأن
~~الظاهر أنه لا يبقى لهما أثر، وبدون بقاء الأثر لا يجب شيء.
# فأما بيان الأحكام فنقول: أما في الموضحة: فيجب نصف عشر الدية هكذا روي
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال: في الموضحة خمس من الإبل، وهكذا
~~روي في حديث عمرو بن حزم، وفيما يرويه سعيد بن المسيب، وهذا إذا كانت
~~الموضحة خطأ فإن كانت عمدا ففيها القصاص؛ لأن اعتبار المساواة فيها ممكن
~~فإن عملها في اللحم دون العظم، والجنايات فيما دون النفس توجب القصاص إذا
~~أمكن اعتبار المساواة فيها، فأما قبل الموضحة من الشجاج ففيها حكومة عدل
~~إذا كانت خطأ، وكذلك إن كانت عمدا في رواية الحسن عن أبي حنيفة فإنه لا
~~قصاص فيما دون الموضحة؛ لأنه يتعذر اعتبار المساواة فيها من حيث المقدار
~~فربما يبقى من أثر فعل الثاني فوق ما يبقى من أثر فعل الأول، وفي ظاهر
~~الرواية يقول: فيها القصاص؛ لأن عملها في الجلد أعظم، والمساواة فيها ممكنة
~~بأن يسبر غورها بالمسبار ثم يتخذ حديدة بقدر ذلك فيقطع بها مقدار ما قطع،
~~وإيجاب حكومة العدل في هذه الشجاج مروي عن إبراهيم النخعي وعمر بن عبد
~~العزيز رحمهما الله قالا ما دون الموضحة من الشجاج بمنزلة الخدوش ms6902 ففيها
~~حكومة عدل.
# وقد جاء في الحديث أن عليا - رضي الله عنه - قضى في السمحاق بأربع من
~~الإبل، وإنما يحمل على أن ذلك كان مقدار حكومة عدل ثم اختلف المتأخرون من
~~مشايخنا - رحمهم الله - في معرفة حكومة العدل فقال الطحاوي السبيل في ذلك
~~أن يقوم لو كان مملوكا بدون هذا الأثر ويقوم مع هذا الأثر ثم ينظر إلى
~~تفاوت ما بين القيمتين كم هو؟ فإن كان بقدر نصف العشر يجب نصف عشر الدية،
~~وإن كان بقدر ربع العشر يجب ربع عشر الدية، وكان الكرخي يقول: هذا غير صحيح
~~فربما يكون نقصان القيمة بالشجاج التي قبل الموضحة أكثر من نصف العشر،
~~فيؤدي هذا القول إلى أن يوجب في هذه الشجاج من الدية فوق ما أوجبه الشرع في
~~الموضحة، وذلك لا يجوز، ولكن الصحيح أن ينظر كم مقدار هذه الشجة من نصف عشر
~~الدية؟ لأن وجوب نصف عشر الدية ثابت بالنص وما لا نص فيه يرد إلى المنصوص
~~عليه باعتبار المعنى فيه.
# فأما في الهاشمة عشر الدية، وفي المنقلة عشر ونصف عشر الدية، وفي الآمة
~~ثلث الدية وتسمى المأمومة أيضا، وذلك فيما كتبه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لعمرو بن حزم قال «في الهاشمة عشر من الإبل، وفي المنقلة خمسة عشر،
~~وفي الآمة ثلث الدية» ، والجائفة كالآمة يجب فيها ثلث الدية؛ لأن الجائفة
~~واصلة إلى أحد الجوفين، وهو جوف البطن فتكون كالواصلة
# PageV26P074
# إلى جوف الرأس، وهي الدماغ، وإن نفذت الجائفة ففيها ثلث الدية؛ لأنها
~~بمنزلة الجائفتين أحدهما من جانب البطن، والأخرى من جانب الظهر فيجب في كل
~~واحدة منهما ثلث الدية، وفي كل مفصل من الأصابع ثلث دية الأصبع إذا كان
~~فيها ثلاثة مفاصل وإن كان فيها مفصلان ففي كل مفصل نصف دية الأصبع؛ لأن
~~المفاصل للأصبع كالأصابع لليد فكما أن دية اليد تتوزع على الأصابع على
~~التساوي فكذلك دية الأصبع تتوزع على المفاصل على التساوي، فالأصبع إذا كانت
~~ذات مفصلين كالإبهام فإنه يجب في كل مفصل نصف دية الأصبع، وإذا ms6903 كانت ذات
~~ثلاثة مفاصل ففي كل مفصل ثلث دية الأصبع، وذلك مروي عن علي وابن عباس قالا
~~لا يفضل شيء منها على شيء وابن مسعود قال في دية الخطأ أخماسا عشرون جذعة
~~وعشرون حقة وعشرون بنت لبون وعشرون بنت مخاض وعشرون ابن مخاض.
# والكلام هاهنا في فصول: أحدها: أنه لا خلاف أن الدية من الإبل مائة على
~~ما قال رسول الله - عليه السلام - «في النفس المؤمنة مائة من الإبل» ،
~~واختلفوا في أن الدراهم، والدنانير في الدية أصل أم باعتبار قيمة الإبل،
~~فالمذهب عندنا أنهما أصل، وفي قول الشافعي يدخلان على وجه قيمة الإبل
~~وتتفاوت بتفاوت قيمة الإبل ويحكى عن أبي بكر الرازي أنه كان يقول: أولا
~~وجوبهما على سبيل قيمة الإبل، ولكنهما قيمة مقدرة شرعا بالنص فلا يزاد
~~عليها، ولا ينقص عنها ثم رجع عن ذلك، وقال: هما أصلان في الدية، واحتج
~~الشافعي - رضي الله عنه - بحديث الزهري قال: «كانت الدية على عهد رسول الله
~~- عليه السلام - مائة من الإبل قيمة كل بعير أوقية ثم غلب الإبل فصارت قيمة
~~كل بعير أوقية ونصفا ثم غلبت فصارت قيمة كل بعير أوقيتين فما زالت تعلو حتى
~~جعلها عمر عشرة آلاف درهم أو ألف دينار» ، وفي حديث عمرو بن شعيب عن أبيه
~~عن جده أن «النبي - عليه السلام - قضى في الدية بمائة من الإبل قيمتها
~~أربعة آلاف درهم أو أربعمائة دينار» .
# وحجتنا في ذلك حديث سعيد بن المسيب أن النبي - عليه السلام - قال: «دية
~~كل ذي عمد في عمده ألف دينار» وذكر الشعبي عن عبيدة السلماني أن عمر بن
~~الخطاب لما دون الدواوين جعل الدية على أهل الإبل مائة من الإبل، وعلى أهل
~~الذهب ألف دينار، وعلى أهل الورق عشرة آلاف درهم وقضاؤه ذلك كان بمحضر من
~~الصحابة، ولم ينكر عليه أحد فحل محل الإجماع منهم.
# والمعنى فيه: أن للقاضي أن يقضي بالدية من الدراهم أو الدنانير مؤجلا في
~~ثلاث سنين فلو كان الأصل في الدية الإبل، وهي دين، والدراهم، والدنانير بدل
~~عنها ms6904 كان هذا دينا بدين ونسيئة بنسيئة، وذلك حرام شرعا
# PageV26P075
# يوضحه: أن الآدمي حيوان مضمون بالقيمة كسائر الحيوانات، والأصل في القيمة
~~الدراهم، والدنانير إلا أن القضاء بالإبل كان بطريق التيسير عليهم؛ لأنهم
~~كانوا أرباب الإبل، وكانت النقود تتعسر منهم؛ ولأنهم كانوا يستوفون الدية
~~على أظهر الوجوه؛ ليندفع بها بعض الشر عنهم، وذلك في الإبل أظهر منه في
~~النقود فكانت بخلاف القياس بهذا المعنى، ولكن لا يسقط بها ما هو الأصل في
~~قيمة المتلفات.
# ثم لا خلاف أن الدية في الخطأ من الإبل تجب أخماسا كما ذكره ابن مسعود،
~~والسن الخامس عندنا ابن مخاض وعند الشافعي ابن لبون فمذهبنا مروي عن عمر
~~وزيد وابن مسعود - رضي الله عنهم -، واحتج الشافعي بما روي «أن النبي -
~~عليه السلام - قضى في الدية بمائة من إبل الصدقة» يعني من الأسنان التي
~~تؤخذ في الصدقة، وابن مخاض لا مدخل له في الصدقة، ولابن اللبون مدخل قال -
~~عليه السلام - «في خمس وعشرين بنت مخاض فإن لم يكن فابن لبون» .
# وحجتنا في ذلك حديث حذيفة بن مالك الطائي عن ابن مسعود - رضي الله عنه -
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «دية الخطأ أخماس عشرون جذعة وعشرون
~~بنت لبون وعشرون بنت مخاض، عشرون ابن مخاض» وقال - عليه السلام -: «في
~~النفس المؤمنة مائة من الإبل» ، واسم الإبل مطلقا يتناول أدنى ما يكون منه
~~وابن المخاض أدنى من ابن اللبون؛ ولأن الشرع جعل ابن اللبون بمنزلة بنت
~~المخاض في الزكاة فإيجاب ابن اللبون هاهنا في معنى إيجاب أربعين من بنت
~~المخاض، وذلك لا يجوز بالإجماع فأما الحديث الذي رواه فالمراد إعطاء الدية
~~من إبل الصدقة على وجه التبرع عن عاقلة القاتل لحاجتهم لا أن يكون المراد
~~من الأسنان التي توجد في الصدقة ثم ابن المخاض يدخل في الصدقة عندنا على
~~الوجه الذي يدخل ابن اللبون؛ لأن ابن اللبون عندنا يستوفى باعتبار القيمة
~~فكذلك ابن المخاض، وأما في شبه العمد فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف تجب
~~مائة من الإبل أرباعا خمسة ms6905 وعشرون ابنة مخاض وخمس وعشرون بنت ابن لبون
~~وخمسة وعشرون حقة وخمسة وعشرون جذعة، وهو قول ابن مسعود وقال الشافعي
~~ومحمد: تجب أثلاثا ثلاثون حقة وثلاثون جذعة، وأربعون ما بين ثنية إلى بازل
~~وكلها خلفة، والخلفة هي الحامل وهو قول عمر وزيد بن ثابت والمغيرة بن شعبة
~~وأبي موسى الأشعري وقال علي - رضي الله عنه -: تجب أثلاثا ثلاثة وثلاثون
~~حقة وثلاثة وثلاثون جذعة، وأربعة وثلاثون خلفة.
# وقال عثمان - رضي الله عنه - تجب أثلاثا من هذه الأسنان من كل سن ثلاثة
~~وثلاثون واحتج محمد والشافعي لحديث النعمان بن بشير أن النبي - عليه السلام
~~- قال في خطبة عام حجة الوداع
# PageV26P076
# «ألا إن قتيل خطأ العمد قتيل السوط، والعصا فيه مائة من الإبل أربعون
~~منها في بطونها أولادها» ، وعن عمر أنه قضى بذلك في شبه العمد وقضاؤه كان
~~بمحضر من الصحابة وأبو حنيفة، وأبو يوسف احتجا بحديث السائب بن يزيد «أن
~~النبي - عليه السلام - قضى في الدية بمائة من الإبل أرباعا» ، ومعلوم أنه
~~لم يرد به الخطأ؛ لأنها في الخطأ تجب أخماسا فعرفنا أن المراد به شبه
~~العمد، وقال: «في النفس المؤمنة مائة من الإبل» ، والمراد به أدنى ما يكون
~~منه وما قلناه أدنى، والمعنى فيه أنه إنما تجب الدية عوضا عن المقتول،
~~والحامل لا يجوز أن تستحق في شيء من المعاوضات فكذلك لا تستحق في الدية
~~لوجهين أحدهما: أن صفة الحمل لا يمكن الوقوف على حقيقتها، والثاني: أن
~~الجنين من وجه كالمنفصل فيكون هذا في معنى إيجاب الزيادة على المائة عددا،
~~وبالاتفاق صفة التغليظ ليست من حيث العدد بل من حيث السن ثم الديات تعتبر
~~بالصدقات.
# والشرع نهى عن أخذ الحوامل في الصدقات؛ لأنها كرائم أموال الناس فكذلك في
~~الديات، وهذا؛ لأن شبه العمد يجب على العاقلة بطريق الصلة منهم للقاتل
~~بمنزلة الصدقات فأما الحديث الذي روي فلا يكاد يصح؛ لأن ما ذكره رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - عام حجة الوداع كان بمحضر من جماعة من الصحابة ولم
~~يرو هذا الحديث ms6906 إلا النعمان بن بشير وهو في ذلك الوقت كان في عداد الصبيان،
~~وقد خفي الحديث على كبار الصحابة حتى اختلفوا بينهم على أقاويل كما بينا،
~~ولم تجر المحاجة بينهم بالحديث فلو كان صحيحا لما اختلفوا مع هذا النص، ولا
~~احتج به بعضهم على بعض، ومن أصل أبي حنيفة أن العام المتفق على قبوله أولى
~~بالأخذ به من مثل هذا الخاص، ولا خلاف أن صفة التغليظ في الدية لا تثبت إلا
~~في أسنان الإبل، وبه يستدل الشافعي على أن الأصل في الدية الإبل فقط، ولكنا
~~نقول: ما عرفنا صفة التغليظ إلا بالنص فإن الدية بدل عن المتلف، ولا يختلف
~~التلف بالخطأ وشبه العمد، وإنما تثبت صفة التغليظ بما ورد به الشرع خاصة
~~قال: وبلغنا عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه جعل الدية على أهل
~~الإبل مائة، وعلى أهل الورق عشرة آلاف درهم، وعلى أهل الذهب ألف دينار،
~~وعلى أهل الشاة ألفي شاة، وعلى أهل البقر مائتي بقرة، وعلى أهل الحلل مائتي
~~حلة، والحلة: اسم لثوبين، وبه نأخذ فنقول: الدية من الدراهم تتقدر بعشرة
~~آلاف درهم مما تكون الفضة فيها غالبة على الغش، وقد بينا ذلك في كتاب
~~السرقة وقال مالك والشافعي: من الدراهم اثنا عشر ألف درهم؛ لحديث أبي هريرة
~~أن النبي - عليه السلام - قال: «من سبح في كل يوم وليلة مثل ديته اثني عشر
~~ألف تسبيحة
# PageV26P077
# فكأنما حرر رقبة من ولد إسماعيل.»
# وفي كتاب عمرو بن حزم «أن النبي - عليه السلام - جعل الدية من الدراهم
~~اثني عشر ألفا» ولأنه لا خلاف أنها من الدنانير ألف دينار، وكانت قيمة كل
~~دينار على عهد رسول الله - عليه السلام - اثني عشر درهما بيانه في حديث
~~السرقة فإنه قطع في مجن قيمته ثلاثة دراهم بعدما قال: القطع في ربع دينار،
~~وإنما يكون ثلاثة دراهم ربع دينار إذا كانت قيمة كل درهم اثني عشر درهما.
# وحجتنا في ذلك حديث دحيم «أن رجلا قطع يد رجل على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم ms6907 - فقضى عليه بنصف الدية خمسة آلاف درهم» ، وقضى عمر - رضي
~~الله عنه - في تقدير الدية بعشرة آلاف وقد كان بمحضر من الصحابة ولم يحتج
~~عليه أحد منهم بحديث بخلاف ذلك فلو كان فيه حديث صحيح خلاف ما قضى به عمر
~~لما خفي عليهم، ولما تركوا المحاجة به ثم المقادير لا تعرف بالرأي فما نقل
~~عن عمر من التقدير بعشرة آلاف درهم، ومساعدة الصحابة معه على ذلك بمنزلة
~~اتفاق جماعتهم على رواية هذا المقدار عن صاحب الشرع - عليه السلام -؛ ولأن
~~الدية من الدنانير ألف دينار، وقد كانت قيمة كل دينار على عهد رسول الله -
~~عليه السلام - عشرة دراهم بدليل النص المروي في نصاب السرقة حيث قال: «لا
~~قطع إلا في دينار أو عشرة دراهم» وقال علي - رضي الله عنه - حين ضجر من
~~أصحابه: ليت لي بكل عشرة من أهل العراق واحدا من أهل الشام صرف الدنانير
~~بالدراهم، ونصاب الزكاة منهما على أن قيمة كل دينار كانت عشرة دراهم ثم أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله أخذا بظاهر حديث عمر وقالا: الدية من الأصناف الستة
~~فإن عمر - رضي الله عنه - جعلها من هذه الأصناف، وقدر كل صنف منه بمقدار
~~ومعلوم أنه ما كان يتفق القضاء بذلك كله في وقت واحد فعرفنا أن المراد بيان
~~المقدار من كل صنف.
# وأبو حنيفة قال: الدية من الإبل، والدراهم، والدنانير وقد اشتهرت الآثار
~~بذلك عن رسول الله - عليه السلام -، وإنما أخذ عمر من البقر، والغنم،
~~والحلل في الابتداء؛ لأنها كانت أموالهم فكان الأداء منها أيسر عليهم،
~~وأخذها بطريق التيسير عليهم فظن الراوي أن ذلك كان منه على وجه بيان
~~التقدير للدية في هذه الأصناف فلما صارت الدواوين، والإعطاءات جل أموالهم
~~الدراهم، والدنانير، والإبل فقضى بالدية منها ثم لا مدخل للبقر، والغنم في
~~قيمة المتلفات أصلا فهي بمنزلة الدور، والعبيد، والجواري، وهكذا كان ينبغي
~~أن لا تدخل الإبل إلا أن الآثار اشتهرت فيه عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فتركنا القياس بذلك في الإبل خاصة، وقد ذكرنا ms6908 في كتاب المعاقل ما
~~يدل على أن قول أبي حنيفة كقولهما فإنه قال: لو صالح
# PageV26P078
# الولي من الدية على أكثر من ألفي شاة أو على أكثر من مائتي بقرة أو على
~~أكثر من مائتي حلة لا يجوز الصلح فهذا دليل على أن هذه الأصناف في الدية
~~أصول مقدرة عنده كما هي عندهما.
# قال وبلغنا عن علي أنه قال في دية المرأة على النصف من دية الرجل في
~~النفس، وما دونها وبه نأخذ وقال ابن مسعود هكذا إلا في أرش الموضحة، وأرش
~~السن فإنها تستوي في ذلك بالرجل، وكان زيد بن ثابت يقول: إنها تعادل الرجل
~~إلى ثلث ديتها يعني إذا كان الأرش بقدر ثلث الدية أو دون ذلك فالرجل،
~~والمرأة فيه سواء، فإن زاد على الثلث فحينئذ حالها فيه على النصف من حال
~~الرجل، وبيانه فيما حكي عن ربيعة قال: قلت لسعيد بن المسيب ما تقول فيمن
~~قطع أصبع امرأة؟ قال عليه عشر من الإبل قلت فإن قطع أصبعين منها؟ قال: عليه
~~عشرون من الإبل قلت فإن قطع ثلاثة أصابع؟ قال: عليه ثلاثون من الإبل قلت
~~فإن قطع أربعة أصابع منه؟ قال: عليه عشرون من الإبل قلت سبحان الله لما كثر
~~ألمها واشتد مصابها قل أرشها قال: أأعرابي أنت فقلت لا بل جاهل مسترشد أو
~~عاقل مستفت فقال: إنه السنة.
# فبهذا أخذ الشافعي، وقال: السنة إذا أطلقت فالمراد بها سنة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ويروون حديثا أن النبي - عليه السلام - قال: «تعادل
~~المرأة الرجل إلى ثلث الدية» وحجتنا في ذلك ما ذكره ربيعة فإنه لو وجب بقطع
~~ثلاثة أصابع منها ثلاثون من الإبل ما سقط بقطع الأصبع الرابع عشر من
~~الواجب؛ لأن تأثير القطع في إيجاب الأرش لا في إسقاطه فهذا معنى يحيله
~~العقل ثم بالإجماع بدل نصفها على النصف من بدل نفس الرجل، والأطراف تابعة
~~للنفس، وإنما تكون تابعة إذا أخذنا حكمها من حكم النفس إلا إذا أفردناها
~~بحكم آخر، وقول سعيد: إنه السنة يعني سنة زيد، ms6909 وقد أفتى كبار الصحابة
~~بخلافه، والحديث الذي رووا نادر، ومثل هذا الحكم الذي يحيله عقل كل عاقل لا
~~يمكن إثباته بالشاذ النادر.
# وأما ابن مسعود فكان يقول: في التسوية بينهما في أرش السن، والموضحة
~~استدلالا بما «قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الجنين فإنه قضى
~~بغرة عبد أو أمة قيمتها خمسمائة» ويسوي بين الذكر، والأنثى في ذلك، وبدل
~~الجنين نصف عشر الدية فلهذا سوى بينهما في مقدار نصف عشر الدية، وذلك أرش
~~السن، والموضحة، ولكنا نقول في الجنين: إنما قضى بذلك رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -؛ لأنه يتعذر الوقوف على صفة الذكورة، والأنوثة في الجنين خصوصا
~~إذا لم يتم خلقه؛ ولأن الوجوب هناك باعتبار قطع السر فقط، والذكر، والأنثى
~~في ذلك سواء، وهاهنا الوجوب باعتبار صفة المالكية، وحال
# PageV26P079
# الأنثى فيه على النصف من حال الذكر فالذكر أهل لمالكية النكاح، والمال
~~جميعا، والأنثى أهل لمالكية المال دون النكاح على ما نبينه، وفي هذا أرش
~~الموضحة، وما زاد على ذلك سواء.
# قال: وفي ذكر الخصي ولسان الأخرس، واليد الشلاء، والرجل العرجاء، والعين
~~القائمة العور، والسن السوداء وذكر العنين حكم عدل بلغنا ذلك عن إبراهيم؛
~~وهذا لأن إيجاب كمال الأرش في هذه الأعضاء باعتبار تفويت المنفعة الكاملة،
~~وذلك لا يوجد؛ لأن منافع هذه الأعضاء كانت فائتة قبل جنايته.
# (ألا ترى) أن من ضرب على يد إنسان حتى شلت أو على عينه حتى ذهب بصره يجب
~~عليه الأرش فلولا تفويت المنفعة لما حل بها لما لزمه كمال الأرش، فلو
~~أوجبنا بالقطع بعد ذلك أرشا كاملا مرة أخرى أدى إلى إيجاب أرشين كاملين عن
~~عضو واحد وقال مالك - رضي الله عنه - يجب في هذه المواضع الأرش كاملا،
~~ونقول: في قطعها تفويت الجمال الكامل، والجمال مطلوب من الآدمي كالمنفعة بل
~~الجمال يرغب فيه العقلاء فوق رغبتهم في المنفعة، ولكنا نقول: في الأعضاء
~~التي يكون فيها المقصود المنفعة، والجمال تبع فباعتباره لا تتكامل الجناية
~~في الأرش.
# ثم في العين القائمة العوراء جمال عند من ms6910 لا يعرف حقيقة الحال فأما عند
~~من يعرف ذلك فلا، فعرفنا أن معنى الحال في هذه الأعضاء غير كاملة بعد فوات
~~المنفعة فلوجود بعض الجمال فيها أوجبنا حكم عدل فلانعدام الكمال فيها لا
~~يوجب كمال الأرش، وفي الضلع حكم عدل، وفي الساعد إذا كسر أو كسر أحد
~~الزندين حكم عدل، وفي الساق إذا انكسرت حكم عدل، وفي الترقوة حكم عدل على
~~قدر الجراحة.
# والحاصل أنه لا قصاص في شيء من العظام إذا كسرت إلا في السن خاصة لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا قصاص في العظم» ؛ لأن القصاص ينبني على المساواة،
~~ولا تتحقق المساواة في كسر العظم؛ لأنه لا ينكسر من الموضع الذي يراد كسره،
~~وبدون اعتبار المماثلة لا يجب القصاص فإذا تعذر إيجاب القصاص، وليس فيها
~~أرش مقدر كان الواجب فيها حكم عدل فأما في السن فيجب القصاص، وهو مروي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قضى في القصاص في السن وبين الأطباء
~~كلاما في السن أنه عظم أو طرف عصب يابس فمنهم من ينكر كون السن عظما؛ لأنه
~~يحدث وينمو بعد تمام الخلقة ويلين بالحل فعلى هذا لا حاجة إلى الفرق بينه
~~وبين سائر العظام متى ثبت أنه ليس بعظم ولئن قلنا: إنه عظم، وفي سائر
~~العظام لتعذر اعتبار المساواة لا يجب القصاص، وذلك لا يوجد هاهنا؛ لأنه
~~يمكن أن يبرد بالمبرد بقدر ما كسر منه، وكذلك إن كان قلع السن فإنه لا يقلع
~~منه قصاصا لتعذر اعتبار المماثلة فيه فربما تفسد
# PageV26P080
# به لهاته ولكن يبرد بالمبرد إلى موضع أصل السن فأما إذا كان خطأ فالواجب
~~فيه الأرش كما بينا، وهو المعنى في الفرق بينه وبين سائر العظام؛ لأنه ليس
~~لسائر العظام أرش مقدر، وإنما يجب القصاص فيما يكون له أرش مقدر شرعا ولهذا
~~قلنا في أصح الروايتين على ما ذكره الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله: أنه لا
~~قصاص فيما دون الموضحة؛ لأنه ليس فيه أرش مقدر شرعا ثم إن - ضرب على سنه
~~حتى اسودت ms6911 أو احمرت أو اخضرت فعليه أرش السن كاملا؛ لأن الجمال، والمنفعة
~~يفوت بذلك.
# وقال: السواد في السن دليل موتها فإذا اصفرت فقد روى أبو يوسف عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله أن فيها حكم عدل وذكر هشام في نوادره عن محمد عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله أن فيها حكم عدل، وفي الحر لا شيء، وفي المملوك حكم عدل
~~وعن محمد - رحمه الله - فيها حكم عدل، وهو قول أبي يوسف؛ لأن الجمال على
~~الكمال في بياض السن فبالصفرة ينقص معنى الجمال فيها، ولهذا يجب في المملوك
~~حكم عدل فكذلك في الحر وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: الصفرة من ألوان
~~السن فلا يكون دليل موت السن، والمطلوب بالسن في الإحراز المنفعة، وهي
~~قائمة بعدما اصفرت فأما حق المولى في المملوك فالمالية وقد تنتقص باصفرار
~~السن وعلى هذا لو قلع سن فنبتت صفراء أو نبتت كما كانت فلا شيء عليه في
~~ظاهر الرواية؛ لأن وجوب الأرش باعتبار فساد المنبت، وحين نبتت كما كانت
~~عرفنا أنه ما فسد المنبت ثم وجوب الأرش باعتبار بقاء الأثر، ولم يبق أثر
~~حين نبتت كما كانت، وقد روي عن محمد في الجراحات التي تندمل على وجه لا
~~يبقى لها أثر تجب حكومة بقدر ما لحقه من الألم، وعن أبي يوسف - رحمه الله -
~~يرجع على الجاني بقدر ما احتاج إليه من ثمن الدواء وأجرة الأطباء حتى
~~اندملت وأبو حنيفة - رحمه الله - قال: لا يجب شيء؛ لأنه لا قيمة لمجرد
~~الألم.
# (ألا ترى) أن من ضرب ضربة تألم بها، ولم يؤثر فيه شيء لا يجب شيء أرأيت
~~لو شتمه شتيمة أكان عليه أرش باعتبار إيلام حل فيه.
# قال: وفي اليد إذا قطعت من نصف الساعد دية اليد وحكم عدل فيما بين الكف
~~إلى الساعد، وإن كان من المرفق كان في الذراع بعد دية اليد حكم عدل أكثر من
~~ذلك، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا يجب فيه إلا أرش اليد إذا
~~قطعها من نصف الساعد، وكذلك روى ابن ms6912 سماعة عن أبي يوسف فيما إذا قطعها من
~~المنكب أنه لا يجب إلا أرش اليد، واحتج في ذلك بقوله - عليه السلام -: «وفي
~~اليدين الدية وفي أحدهما نصف الدية» ، واليد: اسم للجارحة من رءوس الأصابع
~~إلى الآباط وقد روينا في حديث عمران بن حارثة «أن النبي - عليه السلام -
~~قضى
# PageV26P081
# على قاطع اليد بنصف الدية خمسة آلاف من غير تفصيل» .
# وقد روي في بعض الروايات أنه قطعها من نصف الساعد؛ ولأن الساعد ليس له
~~أرش مقدر فيكون تبعا لما له أرش مقدر كالكف فإن بالإجماع يجب نصف الدية
~~بقطع الأصابع ثم لو قطع الكف مع الأصابع لا يلزمه إلا نصف الدية، وتجعل
~~الكف تبعا للأصابع لهذا المعنى فكذلك إذا قطع من نصف الساعد أو المرفق أو
~~المنكب؛ لأنه ليس من هذه الأعضاء بدل مقدر سوى الأصابع.
# (ألا ترى) أنه لو قطع المارن أو الحشفة يلزمه الدية ولو قطع جميع الأنف
~~أو جميع الذكر لا يجب عليه أكثر من دية واحدة وأبو حنيفة ومحمد قالا: ما
~~زاد على الكف من الساعد إما أن يجعل تبعا للأصابع أو الكف، ولم يمكن جعله
~~تبعا للأصل؛ لأن الكف حائل بينه وبين الأصابع، والتابع ما يكون متصلا
~~بالأصل، ولا يمكن جعله تبعا للكف؛ لأن الكف في نفسه تبع للأصابع، ولا تبع
~~للتبع فإذا تعذر جعله تبعا، ولا يجوز إهداره عرفنا أنه أصل بنفسه وليس فيه
~~أرش مقدر فيجب حكم عدل كما لو قطع يده من المفصل أولا فبرأت ثم عاد فقطع
~~الساعد، ولا حجة في الحديثين؛ لأن اليد إذا ذكرت في موضع القطع فالمراد به
~~من مفصل الزند بدليل آية السرقة.
# والذي روي أن القطع كان من نصف الساعد شاذ لا يعتمد على مثله في الأحكام
~~فإذا كسر الأنف ففيه حكم عدل؛ لما أن كسر الأنف جناية ليس فيها أرش مقدر
~~فيجب فيها حكم عدل ككسر الساعد، والساق فإن قطع اليد، وفيها ثلاثة أصابع
~~فعليه ثلاثة أخماس دية اليد، ويدخل أرش الكف في أرش الأصابع هاهنا
~~بالاتفاق؛ ms6913 لأن أكثر الأصابع لما كانت قائمة جعل كقيام جميعها فيكون الكف
~~تابعا لها، وإقامة الأكثر مقام الكل أصل في الشرع فأما إذا كان على الكف
~~أصبعان أو أصبع فقطع الكف فعند أبي حنيفة - رحمه الله - يلزمه أرش ما كان
~~قائما من الأصابع ويدخل أرش الكف في ذلك، وعند أبي يوسف ومحمد ينظر إلى أرش
~~ما بقي من الأصابع، وإلى أرش الكف، وهو حكومة عدل فأيهما كان أكثر يدخل
~~الأقل فيه؛ لأن أكثر الأصابع هاهنا فائتة فيجعل ذلك كفوات الكل، ولو قطع
~~الكف وليس عليها شيء من الأصابع كان عليه حكم عدل؛ فهذا مثله وهذا لأن
~~ببقاء أكثر الأصابع تبقى منفعة البطش، وإن كان يتمكن فيها نقصان فيعتبر
~~تفويت ذلك في إيجاب الأرش، وأما ببقاء أصبع واحد فلا يبقى منفعة البطش، ولا
~~يمكن اعتبار ذلك في إيجاب الأرش فيجب حكم عدل إلا أنه لا بد من اعتبار أرش
~~الأصبع المقطوعة بالنص ومن اعتبار حكومة العدل في الكف لما قلنا، ولا
# PageV26P082
# وجه إلى الجمع بينهما بالإتلاف فاعتبرنا الأكثر منهما فجعلنا الأقل تابعا
~~للأكثر، وهو أصل في الشرع في باب الأرش وأبو حنيفة يقول: أرش الأصبع مقدر
~~شرعا، وليس للكف أرش مقدر شرعا، وما ليس بمقدر شرعا يجعل تبعا لما هو مقدر
~~شرعا، ولهذا جعل الكف تبعا لجميع الأصابع، وهذا لمعنيين: أحدهما: أن المقدر
~~شرعا ثابت بالنص، وما ليس فيه تقدير فهو ثابت بالرأي، والرأي لا يعارض
~~النص، والمصير إلى الترجيح بالكثرة عند المساواة في القوة.
# والثاني: أن المصير إلى الرأي، والتقويم لأجل الضرورة، وهذه الضرورة لا
~~تتحقق عند إمكان إيجاب الأرش المقدر بالنص وسوى هذا عن أبي يوسف روايتان
~~أحدهما أنه كان يقول أولا: عليه أرش الأصبع، وحكومة العدل في الكف يجمع
~~بينهما؛ لأن جعل الكف تبعا للأصابع باعتبار أن معنى البطش يكون بهما، وذلك
~~لا يوجد في الأصبع الواحد، ولا يمكن جعل الأصبع تبعا للكف؛ لأن للأصبع أرشا
~~مقدرا شرعا فلا يجوز النقصان عن ذلك بالرأي، فإذا لم يمكن اتباع أحدهما ms6914
~~الآخر كان كل واحد منهما أصلا فيجب أرشهما، وعنه في رواية أخرى أنه يلزمه
~~أرش الأصبع القائمة، وموضعها من الكف يكون تبعا له ويلزمه حكومة عدل فيما
~~وراء ذلك من الكف؛ لأن الأصابع لو كانت قائمة كان موضع كل أصبع من الكف
~~تبعا لذلك الأصبع فعند قيام البعض يعتبر البعض بالكل ثم في ظاهر الرواية
~~عند أبي حنيفة، وإن لم يبق إلا مفصل من أصبع فإنه يجب أرش ذلك المفصل ويجعل
~~الكف تبعا له؛ لأن أرش ذلك المفصل مقدر شرعا، وما بقي شيء من الأصل فإن قل
~~فلا حكم للتبع كما إذا بقي واحد من أصحاب الخطة من المحلة لا يعتبر السكان.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة قال: إذا كان الباقي دون أصبع فإنه يعتبر فيه
~~الأقل، والأكثر فيدخل الأقل في الأكثر؛ لأن أرش الأصبع منصوص عليه فأما أرش
~~كل مفصل فغير منصوص عليه، وإنما اعتبرنا ذلك بالمنصوص عليه بنوع رأي، وكونه
~~أصلا باعتبار النص فإذا لم يرد النص في أرش مفصل واحد اعتبرنا فيه الأقل،
~~والأكثر لما بينا ولكن الأول أصح.
# قال: وفي ثدي الرجل حكم عدل ويسمى الثندوة أيضا؛ لأنه ليس فيه منفعة
~~مقصودة، ولا جمال كامل فإنه مستور بالثياب عادة لكن فيه بعض الجمال، وفيما
~~يبقى من أثره بعد القطع بعض الشين فيجب بحكم عدل باعتباره.
# وفي الأذن إذا يبست أو انخسفت وربما تقول: انخنست حكم عدل؛ لأن المنفعة
~~المقصودة لا تفوت به وهو إيصال الصوت إلى الصماخ، وكذلك لا يفوت به الجمال
~~كله بل يتمكن فيه النقصان؛ لأجله يجب حكم عدل قال: وبلغنا عن إبراهيم أنه
~~لا تعقل العاقلة
# PageV26P083
# إلا خمسمائة درهم فصاعدا وبه نأخذ، وكل شيء من الخطأ يبلغ نصف عشر دية
~~الرجل خمسمائة أو نصف عشر دية المرأة مائتين وخمسين فهذا على العاقلة في
~~شبه العمد وما دون ذلك في مال الجاني حالا لحديث ابن عباس موقوفا عليه
~~ومرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «لا تعقل العاقلة عمدا،
~~ولا عبدا، ولا ms6915 صلحا، ولا اعترافا، ولا ما دون أرش الموضحة» ولأن ما دون أرش
~~الموضحة في معنى ضمان المال فإنه لا يجب إلا باعتبار التقويم، وهو غير مقدر
~~شرعا، وضمان الجناية إنما يفارق ضمان المتلفات في كونه مقدرا شرعا، وأدنى
~~ذلك أرش الموضحة فما دون ذلك بمنزلة ضمان المتلفات فيكون عليه حالا في
~~ماله، وأرش الموضحة فما زاد عليه إلى ثلث الدية يكون على العاقلة مؤجلا في
~~سنة واحدة فإن زاد على ذلك أخذ الفضل في سنة أخرى إلى تمام الثلثين فإن زاد
~~على الثلثين أخذ ذلك الفضل في السنة الثالثة إلى تمام الدية بلغنا عن عمر
~~بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه أول من فرض العطاء، وجعل الدية في ثلاث
~~سنين الثلث في سنة، والنصف في سنتين، والثلثين في سنتين، وقد ثبت باتفاق
~~العلماء التأجيل في جميع الدية إلى ثلاث سنين، وأنه يستوفي كل ثلث في سنة،
~~ولما ثبت التأجيل في ثلث الدية سنة واحدة ثبت في أبعاض ذلك الثلث مما يكون
~~في معناه اعتبارا للبعض بالكل، وكذلك الثلث الثاني لما ثبت التأجيل في
~~جميعه السنة الثانية فكذلك في أبعاضه.
# قال: ودية أهل الذمة من أهل الكتاب وغيرهم مثل دية المسلمين رجالهم
~~كرجالهم ونساؤهم كنسائهم، وكذلك جراحاتهم وجناياتهم بينهم وما دون النفس في
~~ذلك سواء فإن كانت لهم معاقل يتعاقلون على عواقلهم، وإن لم يكن لهم معاقل
~~ففي مال الجاني؛ وهذا لأنهم بعقد الذمة التزموا أحكام الإسلام فيما يرجع
~~إلى المعاملات فيثبت فيما بينهم من الحكمة ما هو ثابت بين المسلمين وديتهم
~~مثل دية أحرار المسلمين عندنا، وقال مالك: دية الكتابي على النصف من دية
~~المسلم، وهو أحد قولي الشافعي وقال في قول آخر: دية الكتابي على الثلث من
~~دية المسلمين ودية المجوسي ثمانمائة درهم استدلالا بالآيات الدالة على نفي
~~المساواة بين المسلمين، والكفار لقوله تعالى {لا يستوي أصحاب النار وأصحاب
~~الجنة} [الحشر: 20] ولقوله {أفمن كان مؤمنا كمن كان فاسقا لا يستوون}
~~[السجدة: 18] وقال: - عليه السلام - «المسلمون تتكافأ دماؤهم» فدل أن ms6916 دماء
~~غيرهم لا تكافئ دماءهم، وفي حديث سعيد بن المسيب «أن النبي - عليه السلام -
~~قضى في دية الكتابي بثلث دية المسلم» ، وفي رواية بنصف دية المسلم وعن عمر
~~أنه قضى في دية المجوسي بثمانمائة درهم؛ ولأن نقصان الكفر فوق نقصان
~~الأنوثة، وإذا كانت الدية تنقص بصفة الأنوثة فبالكفر أولى، وإنما
# PageV26P084
# انتقصت بصفة الأنوثة؛ لنقصان دين النساء كما وصفهن به رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في قوله: «إنهن ناقصات عقل ودين» وتأثير عدم الدين فوق
~~تأثير نقصان الدين يدل عليه أن بدل النفس ينتقص بالرق، والرق أثر من آثار
~~الكفر، وأثر الشيء دون أصله فلأن ينتقص بأصل الكفر كان أولى، ويتفاحش
~~النقصان إذا انضم إلى كفره عدم الكتاب نسبة فتناهي النقصان نسبة حتى لا
~~يوجب إلا ما قضى به عمر - رضي الله عنه - وهو ثمانمائة درهم.
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى {وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة
~~إلى أهله} [النساء: 92] ، والمراد منه ما هو المراد من قوله في قتل المؤمن
~~{ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] ، وفي حديث ابن عباس «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ودى العامر بين اللذين قتلهما عمرو بن أمية الضمري
~~وكانا مستأمنين عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بدية حرين مسلمين
~~وقال - عليه السلام -: دية كل ذي عمد في عمده ألف دينار» وعن أبي بكر وعمر
~~- رضي الله عنهما - أنهما قالا: دية الذمي مثل دية المسلم وقال علي - رضي
~~الله عنه -: إنما أعطيناهم الذمة وبذلوا الجزية؛ لتكون دماؤهم كدمائنا،
~~وأموالهم كأموالنا وما نقلوا فيه من الآثار بخلاف هذا لا يكاد يصح فقد روي
~~عن معمر - رضي الله عنه - قال: سألت الزهري عن دية الذمي فقال: مثل دية
~~الحر المسلم فقلت: إن سعيدا يروي بخلاف ذلك قال ارجع إلى قوله تعالى {وإن
~~كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] فهذا
~~بيان أن الرواية الشاذة لا تقبل فيما يدل على نسخ الكتاب.
# ثم تأويله أنه قضى بثلث الدية في ms6917 سنة واحدة فظن الراوي أن ذلك جميع ما
~~قضى به وعند تعارض الأخبار يترجح المثبت للزيادة، وقوله: «المسلمون تتكافأ
~~دماؤهم» لا يدل على أن دماء غيرهم لا تكافئهم فتخصيص الشيء بالذكر لا يدل
~~على نفي ما عداه، والمراد بالآثار نفي المساواة بينهما في أحكام الآخرة دون
~~أحكام الدنيا فإنا نرى المساواة بيننا وبينهم في بعض أحكام الدنيا، ولا
~~يجوز أن يقع الخلف في خبر الله تعالى.
# والكلام من حيث المعنى في المسألة من وجهين: أحدهما: أن أهل الذمة يستوون
~~بالمسلمين في صفة المالكية فيستوون بهم في الدية كالفساق مع العدول؛ وهذا
~~لأن نقصان الدية باعتبار نقصان المالكية ولهذا تنصفت بالأنوثة لتنصف
~~المالكية فإن المرأة أهل ملك المال دون ملك النكاح، وانتقص عن ذلك بصفة
~~الاجتنان في البطن؛ لأنه ليس بأهل للمالكية في الحال، وإن كان فيه عرضية أن
~~يصير أهلا في الثاني، وانتقص بنقصان الرق بخروجه من أن يكون أهلا لمالكية
~~المال ومالكية النكاح بنفسه؛ وهذا لأن وجوب الدية لإظهار خطر المحل وصيانته
~~عن الهدر، وهذا الخطر
# PageV26P085
# باعتبار صفة المالكية وبصفة المملوكية يصير متبدلا إذا ثبت هذا فنقول: لا
~~تأثير للكفر، وعدم الكتاب في نقصان المالكية فتستوي دية الكافر بدية
~~المسلم.
# والثاني: أن وجوب الدية باعتبار معنى الإحراز والإحراز يكون بالدار لا
~~بالدين، والإحراز بالدين من حيث اعتقاد الحرمة، وإنما ظهر ذلك في حق من
~~نعتقده دون ما لا نعتقد فأما الإحراز بقوة أهل الدار فيظهر في حق أهل
~~الكتاب، وأهل الذمة ساووا المسلمين في الإحراز بالدار ولهذا يستوي بينهم
~~وبين المسلمين في قيمة الأموال فكذلك في قيمة النفوس، ولا يدخل عليه الإناث
~~فإنهم في الإحراز يساوين الذكور، ولكن تنصف الدية في حقهن باعتبار نقصان
~~المالكية ولأنهن تباع في معنى الإحراز؛ لأن النصرة لا تقوم بهن وقصدنا
~~بالتسوية بين أهل الذمة، والمسلمين وقد سوينا في حق الرجال، والنساء جميعا،
~~وجنايات الصبي والمعتوه، والمجنون عمدها وخطؤها كلها على العاقلة إذا بلغت
~~خمسمائة فإن كانت أقل من خمسمائة ففي أموالهم؛ لأن ما ms6918 دون الخمسمائة في
~~معنى ضمان المال، والإتلاف الموجب للمال يتحقق من هؤلاء كما يتحقق من
~~العقلاء البالغين فأما الخمسمائة فصاعدا فهي على عاقلتهم العمد، والخطأ في
~~ذلك سواء.
# بلغنا أن مجنونا سعى على رجل بسيف فضربه فرفع ذلك إلى علي - رضي الله عنه
~~- فجعله على عاقلته، وقال: عمده وخطؤه سواء، وهو على أحد قولي الشافعي، وفي
~~قوله الثاني قال: عمده عمد حتى تجب الدية عليه في ماله؛ لأن العمد لغة
~~القصد؛ لأنه ضد الخطأ فمن يتحقق منه الخطأ يتحقق منه العمد إلا أنه ينبني
~~على هذا القصد حكمان: أحدهما: القود، والآخر الدية في ماله حالا، والصبي
~~ليس من أهل أحد الحكمين، وهو العقوبة؛ لأن ذلك ينبني على الخطاب، وهو غير
~~مخاطب، وهو من أهل الحكم الآخر، وهو وجوب الضمان في ماله كما في غرامات
~~الأموال فيلزمه ذلك بمنزلة فعل السرقة يتعلق به حكمان: أحدهما: عقوبة، وهي
~~القطع، والصبي ليس بأهل له، والآخر: غرامة وهو الضمان، والصبي أهل لذلك
~~فيسوى بالبالغ.
# وحجتنا في ذلك: أن العمد في باب القتل ما يكون محظورا محضا ولهذا علق
~~الشرع به ما هو عقوبة محضة؛ لقوله: - عليه السلام - «العمد قود» ، وفعل
~~الصبي لا يوصف بذلك؛ لأنه ينبني على الخطاب فلا يتحقق منه العمد شرعا في
~~باب القتل.
# والثاني: أن العمد عبارة عن قصد معتبر في الأحكام شرعا فأصل القصد يتحقق
~~من البهيمة، ولا يوصف فعلها بالعمدية، وقصد الصبي كذلك؛ لأنه غير صالح
~~لبناء أحكام الشرع عليه فاعتبار قصده شرعا فيما ينفعه لا فيما يضره، ولهذا
~~كان عمده بمنزلة الخطأ دون خطأ البالغ؛ لأن البالغ انعدم منه القصد مع
# PageV26P086
# قيام الأهلية للقصد المعتبر شرعا، وفي حق الصبي.
# والمجنون انعدمت الأهلية لذلك ثم خطأ البالغ إنما كان على عاقلته لمعنى
~~النظر، والتخفيف على القاتل بعذر الخطأ، والصبي في ذلك أقوى من صفة الخطأ؛
~~ولكون فعل الصبي دون خطأ البالغ في الحكم قلنا: لا يلزمه الكفارة بالقتل،
~~ولا يحرم الميراث على ما يأتيك بيانه.
# وإذا ضرب الرجل بطن ms6919 المرأة فألقت جنينا ميتا ففيه غرة عبد أو أمة يعدل
~~ذلك بخمسمائة، والغرة عند بعض أهل اللغة المملوك الأبيض ومنه غرة الفرس وهو
~~البياض الذي على جبينه، ومنه قوله - عليه السلام -: «أمتي غر محجلون يوم
~~القيامة» وعند بعضهم الغرة الجيد يقال: هو غرة القبيلة أي كبير أهلها ثم
~~القياس في الجنين أحد شيئين إما أن لا يجب فيه شيء؛ لأنه لم تعرف حياته
~~وفعل القتل لا يتحقق إلا في محل هو حي، والضمان بالشك لا يجب، ولا يقال
~~الظاهر أنه حي أو معد للحياة؛ لأن الظاهر حجة لدفع الاستحقاق دون الاستحقاق
~~به وبهذا لا يجب في جنين البهيمة إلا نقصان الأم إن تمكن فيها نقصان، وإن
~~لم يتمكن لا يجب شيء.
# والقياس أن يجب كمال الدية؛ لأن الضارب منع حدوث منفعة الحياة فيه فيكون
~~كالمزهق للحياة فيما يلزمه من البدل كولد المغرور فإنه حر بالقيمة لهذا
~~المعنى، وهو أنه منع حدوث الرق فيه ثم الماء في الرحم ما لم يفسد فهو معد
~~للحياة فيجعل كالحي في إيجاب الضمان بإتلافه كما يجعل بيض الصيد في حق
~~المحرم كالصيد في إيجاب الجزاء عليه بكسره، ولكنا تركنا القياس بالسنة وهو
~~حديث حمل بن مالك كما روينا وروي أن عمر - رضي الله عنه - خوصم إليه في
~~إملاص المرأة فقال أنشدكم بالله هل سمع أحد منكم من رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في ذلك شيئا فقدم المغيرة بن شعبة وروى حديث الضرتين فقال عمر
~~من يشهد معك فشهد معه محمد بن سلمة بمثل ذلك فقال عمر - رضي الله عنه - لقد
~~كدنا أن نقضي ما رأينا فيما فيه سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ثم
~~قضى بالغرة.
# وعن عبد الرحمن بن فليح أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «في
~~الجنين غرة عبد أو أمة» قيمته خمسمائة ثم هذه الآثار دليل لنا على أن الدية
~~تتقدر بعشرة آلاف؛ لأن بدل الجنين بالاتفاق نصف عشر الدية، وقد قدر ذلك
~~بخمسمائة فعرفنا أن جميع الدية ms6920 عشرة آلاف، وفيه دليل على أن الحيوان لا
~~يثبت دينا في الذمة ثبوتا صحيحا بل باعتبار صفة المالية؛ لأنه كما أوجب في
~~الجنين عبدا أو أمة نص على مقدار المالية، وهو خمسمائة، وفيه دليل أن
~~الواجب بدل نفس الجنين، وأن الأصل في الأبدال المقدرة النفوس، وأن ما يجب
~~في بدل الجنين بمنزلة ما يجب في بدل المنفصل حيا؛ لأنه قضى بذلك على
~~العاقلة
# PageV26P087
# ولهذا قال عامة العلماء: إن بدل الجنين يكون موروثا عنه لورثته إلا أن
~~الضارب إن كان أباه لم يرث شيئا؛ لأنه قاتل.
# وقال الليث بن سعد يكون لأمه؛ لأنه في حكم جزء من أجزائها، والدليل عليه
~~أنه يكون مؤجلا في سنة، وبدل الطرف هو الذي يتأجل في سنة، وأما بدل النفس
~~فيكون في ثلاث سنين قل أو كثر كما لو اشترك عشرون رجلا في قتل رجل يجب على
~~كل واحد منهم نصف عشر الدية في ثلاث سنين.
# وحجتنا في ذلك قوله - عليه السلام - «دوه» أي أدوا ديته فقد جعله في حكم
~~النفوس وسمي الواجب في بدله دية، وهو: اسم لبدل النفس، والدليل عليه أن بدل
~~الجزء لا يجب بدون بقاء النقصان حتى لو قلع سنا فنبت مكانه سن أخرى لم يجب
~~شيء، وهاهنا يجب بدل الجنين، وإن لم يكن في الأم نقصان دل أن وجوبه باعتبار
~~معنى النفسية، وبدل النفس يكون موروثا عن صاحبها، وهي في الحقيقة نفس مودعة
~~في الأم حتى تنفصل عنها حية فالجناية عليها قبل الانفصال معتبرة بالجناية
~~عليها بعد الانفصال إلا أنه من وجه نسبة الجزء فلا يثبت من التأجيل فيه
~~القدر المتيقن به، وعلى الأصل قلنا لا تجب الكفارة على الضارب إلا أن يتبرع
~~بها احتياطا هكذا نقل عن محمد - رحمه الله -، وعند الشافعي تجب الكفارة؛
~~لأنه في حكم النفوس، وإتلاف النفس موجب الكفارة، ولكنا نقول: هو جزء من
~~وجه، واعتبار صفة الجزئية يمنع وجوب الكفارة، ومع الشك لا تجب الكفارة،
~~ولكن اعتبار معنى الجزئية لا يمنع وجوب الضمان فأوجبنا الضمان، وألحقناه ms6921 في
~~ذلك بالنفوس ثم وجوب الكفارة بطريق السكر حيث سلم الشرع نفسه له فلم يلزمه
~~القود بعذر الخطأ كما بينا وذلك لا يوجد هاهنا فإتلاف الجنين لا يوجب
~~القصاص بحال فلهذا لا يلزمه الكفارة.
# ومذهب الشافعي لا يستقر على شيء في الجنين؛ لأنه يجعله في حكم الكفارة
~~كالنفوس ثم يقول: البدل الواجب فيه معتبر بأمه لا بنفسه حتى يكون الواجب
~~عشر بدل الأم، وعندنا هو معتبر بنفسه، وإنما تبين ذلك في جنين الأمة
~~فالواجب عندنا نصف عشر قيمته إن كان ذكرا وعشر قيمته إن كانت أنثى، وعند
~~الشافعي الواجب عشر قيمة الأم ذكرا كان أو أنثى قال: لأنه إنما يجب البدل
~~باعتبار معنى الجزئية دون النفسية.
# (ألا ترى) أنه يتنصف بالأنوثة؛ وهذا لأن اعتبار النفسية في الجنين ليس
~~يبنى على سبب معلوم حقيقة فلا يجب المصير إليه عند الضرورة، وذلك في حكم
~~الكفارة؛ لأنها لا تجب باعتبار معنى الجزئية، فأما في حكم البدل لا ضرورة
~~فإيجابه ممكن باعتبار الجزئية، وهي معلومة حقيقة فكان الواجب عشر دية الأم
~~إذا ثبت هذا في جنين الحرة فكذلك في جنين
# PageV26P088
# الأمة.
# ؛ لأن القيمة في حق المماليك كالدية في حق الأحرار، وفيما ذهبتم إليه
~~تفضل الأنثى على الذكر في ضمان الجنايات، ولكنا نقول: الجنين في حكم البدل
~~بمنزلة النفوس حتى يكون بدله موروثا عنه، وذلك يختص ببدل النفس، وبدل النفس
~~يعتبر بحال صاحب النفس، والدليل عليه أن جنين أم الولد من المولى يجب فيه
~~الغرة، ولو كان الوجوب باعتبار صفة الأم لم يجب؛ لأنها مملوكة، وكذلك
~~النصرانية إذا كانت في بطنها جنين من زوج مسلم فيضرب إنسان بطنها يلزمه
~~الغرة، ولو كان المعتبر حالها لم يجب على أصله؛ لأن دية النصرانية عنده على
~~الثلث من دية المسلم، وكذلك لو كانت مجوسية، وما في بطنها مسلم بإسلام أبيه
~~فثبت أن المعتبر حاله بنفسه إلا أنه يسوي بين الذكور، والإناث؛ لأنه يتعذر
~~في الجنين التمييز بين الذكر، والأنثى خصوصا قبل أن يتم خلقه، فإن وجوب
~~البدل لا ms6922 يختص بما بعد تمام الخلقة وكما لا يجوز تفضل الأنثى على الذكر في
~~ضمان الجنايات لا تجوز التسوية باعتبار الأصل ثم جازت التسوية هاهنا
~~بالاتفاق، فكذلك التفضل؛ وهذا لأن الوجوب قطع التسوية لا باعتبار صفة
~~المالكية؛ لأنه لا مالكية في الجنين.
# والأنثى في معنى النشو يسوى بالذكر وربما يكون الأنثى أسرع نشوا كما بعد
~~الانفصال فلهذا جوزنا تفضيل الأنثى على الذكر ثم وجوب البدل في جنين الأمة
~~قول أبي حنيفة ومحمد، وهو الظاهر من قول أبي يوسف وعنه في رواية أنه لا يجب
~~إلا نقصان الأم إن تمكن فيها نقص، وإن لم يتمكن لا يجب فيها شيء كما في
~~جنين البهيمة، ولكنا نقول: وجوب بدل جنين الآدمية؛ لتحقيق معنى الصيانة عن
~~الهدر وجنين الأمة في ذلك كجنين الحرة، وهذه المسألة في الحقيقة تنبني على
~~اختلافهم في ضمان الجناية على المماليك فإن عند أبي يوسف هو بمنزلة ضمان
~~المال يجب بالغا ما بلغ، وعند أبي حنيفة ومحمد هو بدل عن النفس، ولهذا لا
~~يزاد على مقدار الدية بحال على ما يأتيك بيانه.
# وإن خرج الجنين حيا بعد الضربة ثم مات ففيه الدية كاملة؛ لأنه لما انفصل
~~حيا كان نفسا من كل وجه، وقتل النفس المؤمنة يوجب الدية، والكفارة قال الله
~~تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله}
~~[النساء: 92] ولو قتلت الأم ثم خرج الجنين بعد ذلك منها ميتا ففي الأم
~~الدية، ولا شيء في الجنين عندنا، وعلى قول الشافعي تجب الغرة في الجنين؛
~~لأن في إتلاف الجنين لا فرق بين أن ينفصل ميتا، وهي حية أو، وهي ميتة وقد
~~تبين أن الضارب أتلف بفعله نفسين فيلزمه بدل كل واحد منهما، ولكنا إنما
~~أوجبنا البدل في الجنين بالنص بخلاف القياس.
# وورود النص به فيما إذا انفصل منها، وهي حية؛ لأنه
# PageV26P089
# قال فألقت جنينا ميتا، وإنما أضاف الإلقاء إليها إذا كانت حية فبقي ما
~~إذا انفصل بعد موتها على أصل القياس ثم يتمكن الاشتباه في هلاكه إذا انفصل ms6923
~~بعد موتها فربما كان ذلك بالضربة وربما كان بانحباس نفسه بهلاكها، ومع
~~اشتباه السبب لا يجب الضمان بخلاف ما إذا كانت حية حين انفصل الجنين ميتا
~~عنها ثم هذا على أصل أبي حنيفة ظاهر؛ لأنه لا يجعل ذكاة الأم ذكاة الجنين
~~فكذلك لا يجعل قتل الأم قتلا للجنين والشافعي جعل ذكاة الأم ذكاة الجنين
~~فكذلك يجعل قتل الأم قتلا للجنين وأبو يوسف ومحمد قالا: القياس ما قاله أبو
~~حنيفة ولكنا تركنا ذلك في حكم الذكاة بالسنة؛ ولأن الذكاة تنبني على الوسع
~~فبقي القياس معتبرا في حكم القتل فلا يكون قتل الأم قتلا للجنين، وإن كان
~~في بطنها جنينان فخرج أحدهما قبل موتها، وخرج الآخر بعد موتها، وهما ميتان
~~ففي الذي خرج قبل موتها خمسمائة درهم، وليس في الذي خرج بعد موتها شيء
~~اعتبارا لكل واحد منهما بما لو كان وحده؛ وهذا لأنه لا سبب لموت الذي خرج
~~قبل موتها سوى الضربة، واشتبه السبب في الذي خرج بعد موتها، ومع اشتباه
~~السبب لا يجب الضمان ثم الذي خرج قبل موتها ميتا لا يرث من دية أمه؛ لأن
~~شرط التوريث بقاء الوارث حيا بعد موت المورث، ولها ميراثها منه؛ لأنها كانت
~~حية بعدما وجب بدل هذا الجنين بانفصاله ميتا فلها ميراثها منه، وإن كان
~~الذي خرج بعد موتها خرج حيا ثم مات ففيه الدية أيضا؛ لأن الاشتباه زال حين
~~انفصل حيا، وقد مات بالضربة بعدما صار نفسا من كل وجه فتجب فيه الدية
~~كاملة، وله ميراثه من دية أمه ومما ورثت أمه من أخيه، وإن لم يكن لأخيه أب
~~حي فله ميراثه من أخيه أيضا؛ لأنه كان حيا بعد موتهما فيكون له الميراث
~~منهما.
# ولا قصاص على الأبوين، والأجداد، والجدات من قبل الآباء، والأمهات عندنا،
~~وقال مالك إن رمى الأب ولده بسيف أو سكين فقتله فلا قصاص عليه، وإن أخذه
~~فذبحه فعليه القصاص؛ لأن وجوب القصاص باعتبار تغليظ الجناية، ولهذا اختص
~~بالعمد، وجناية الأب أغلظ من جناية الأجنبي؛ لأنه انضم إلى تعمده ms6924 القتل
~~بغير حق، وارتكابه ما هو محظور مع قطيعة الرحم فإذا وجب القصاص على الأجنبي
~~باعتبار تغليظ جنايته فعلى الأب أولى، وهو نظير من زنى بابنته فإنه يلزمه
~~من الحد ما يلزمه إذا زنى بالأجنبية؛ لتغليظ جنايته هاهنا بكونها محرمة
~~عليه على التأبيد إلا أن مع شبهة الخطأ لا يجب القود، وعند الرمي يتمكن
~~شبهة الخطأ فالظاهر: أنه قصد تأديبه لا قتله؛ لأن شفقة الأبوة تمنعه من ذلك
~~بخلاف الأجنبي فليس هناك بينهما ما يدل على الشفقة
# PageV26P090
# فجعلنا الرمي من الأجنبي عمدا محضا.
# فأما إذا أخذه فذبحه فليس هاهنا شبهة الخطأ بوجه، والدليل عليه أن القصاص
~~يجب على الابن بقتل أبيه فكذلك على الأب بقتل ابنه؛ لأن في القصاص معنى
~~المساواة، ومن ضرورة كون أحدهما مساويا للآخر أن يكون الآخر مساويا له.
# وحجتنا في ذلك قوله: - عليه السلام - «لا يقاد الوالد بولده ولا السيد
~~بعبده» وقضى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - في من قتل ابنه عمدا بالدية في
~~ماله، ومنهم من استدل بقوله - عليه السلام - «أنت ومالك لأبيك» فظاهر هذه
~~الإضافة يوجب كون الولد مملوكا لأبيه ثم حقيقة الملك تمنع وجوب القصاص
~~كالمولى إذا قتل عبده فكذلك شبهة الملك باعتبار الظاهر، وكان ينبغي باعتبار
~~هذا الظاهر أن لا يلزمه الحد إذا زنى بها، ولكن تركنا القياس في حكم الحد؛
~~لأن الحد محض حق الله تعالى وهو جزاء على ارتكاب ما هو حرام محض وبإضافة
~~الولد إلى الوالد تزداد معنى الحرمة، فلا يسقط الحد به، ولهذا سقط الحد عنه
~~إذا وطئ جارية الابن؛ لأن إضافة الجارية إليه بالملكية، وحقيقة الملك فيها
~~توجب الحل بظاهر الإضافة، ويوجب شبهة أيضا فأما حقيقة الملك في محل الحرمة
~~لا يورث الحل فالإضافة لا تورث الشبهة.
# يوضحه أن الملك كما يبيح الوطء يبيح الإقدام على القتل فإن ولي الدم لما
~~ملك نفس من عليه في حكم القصاص كان له أن يستوفي فالإضافة إليه بالملكية
~~توجب شبهة في الفصلين، فأما الملك في محل الحرمة فلا يوجب ms6925 حل الوطء فلا
~~يصير شبهة في إسقاط الحد.
# والمعنى في المسألة: أن القصاص يجب للمقتول أو لوليه على سبيل الخلافة
~~عنه، والابن ليس من أهل أن يستوجب ذلك على أبيه، وبدون الأهلية لا يثبت
~~الحكم، وبيان ذلك أنه ليس للابن أن يقتل أباه شرعا بحال ابتداء سواء كان
~~مشركا أو مرتدا أو زانيا، وهو محصن؛ لأن الأب كان سبب إيجاد الولد فلا يجوز
~~للولد أن يكتسب سبب إفنائه، وفي وجوب القود عليه إتلاف حكما، والمقصود منه
~~الاستيفاء دون الوجوب بعينه، وهذا؛ لأنه مأمور شرعا بالإحسان إليهما قال
~~الله تعالى: {ووصينا الإنسان بوالديه حسنا} [العنكبوت: 8] وعليه أن
~~يصاحبهما بالمعروف، وإن كانا مشركين لقوله تعالى {وإن جاهداك على أن تشرك
~~بي} [لقمان: 15] ، وليس القتل من الإحسان، والمصاحبة بالمعروف في شيء فكل
~~ذلك ثبت للوالد عليه شرعا؛ ليعرف العاقل بحق الوالد عظيم حق الله تعالى فإن
~~الوالدين كانا سببين لوجوده وتربيته، والله تعالى هو الخالق الرازق على
~~الحقيقة فيعرف العاقل بهذا أن مراعاة حق الله أوجب عليه، وإذا ثبت أنه لا
~~يجب القصاص على الوالد بقتل الولد ثبت أنه لا يجب
# PageV26P091
# على الوالدة؛ لأن حقها أوجب.
# فكذلك الأجداد، والجدات من قبل الرجال، والنساء لمعنى الولادة، والحرية
~~بينهم وبين المقتول فإن كان بواسطة فالقصاص عقوبة تندرئ بالشبهات فعملت
~~الشبهة فيه عمل الحقيقة بخلاف الولد إذا قتل والده فالولد ما كان سببا
~~لإيجاد والده، والولد يقابل ما عليه من مراعاة حرمة الوالد بضده فعليه
~~القصاص، وهو بمنزلة العبد إذا قتل مولاه يلزمه القصاص، والمولى إذا قتل
~~عبده لا يلزمه القصاص، وإن منع مالك هذا بغير الكلام فيه فنقول: لو وجب
~~القصاص إنما يجب له كما لو قتله غيره، ولا يجوز أن يجب له على نفسه.
# (ألا ترى) أنه لو قتل عبده خطأ لم يجب عليه ضمان؛ لأنه لو قتله غيره كان
~~الضمان للمولى فإذا قتله المولى لا يجوز أن يجب له على نفسه ثم على الآباء،
~~والأجداد الدية بقتل الابن عمدا في أموالهم في ثلاث ms6926 سنين، وقال الشافعي تجب
~~الدية حالة، وإنما لا يعقله العاقلة لقوله: - عليه السلام - «لا تعقل
~~العاقلة عمدا» يعني الواجب بالعمد ثم قال الشافعي الأصل أن ضمان المتلف
~~يكون على المتلف في ماله حالا كسائر المتلفات إلا أن التأجيل في الدية عند
~~الخطأ ثبت للتخفيف على الخاطئ، وعلى عاقلته، والعامد لا يستحق ذلك التخفيف
~~فيكون الواجب عليه حالا.
# (ألا ترى) أن الوجوب على العاقلة لما كان للتخفيف على القاتل بخلاف
~~القياس لم يثبت ذلك في العمد؛ وهذا لأن وجوب الضمان بمعنى الجبران، وحق
~~صاحب النفس في نفسه كان ثابتا حالا فلا جبران في حقه إلا ببدل هو حال؛ ولأن
~~القود سقط شرعا إلى بدل فيكون ذلك البدل حالا، كما لو سقط بالصلح على مال،
~~وهذا على أصله مستقيم فإنه يجعل فعل الأب موجبا للقود على ما نبينه.
# وحجتنا في ذلك أن هذا ما وجب بنفس القتل فيكون مؤجلا كما لو وجب بقتل
~~الخطأ وشبه العمد؛ وهذا لأن المتلف ليس بمال وما ليس بمال لا يضمن بالمال
~~أصلا، وإنما عرفنا تقوم النفس بالمال شرعا، والشرع إنما قوم النفس بدية
~~مؤجلة في ثلاث سنين، والمؤجل أنقص من الحال.
# (ألا ترى) أن في العرف يشتري الشيء بالنسيئة بأكثر مما يشتري بالنقد
~~فإيجاب المال حالا بالقتل يكون زيادة على ما أوجبه الشرع معنى، وكما لا
~~يجوز باعتبار صفة العمدية الزيادة في الدية على قدر الحال فكذلك لا يجوز
~~إثبات الزيادة فيه وصفا، وبهذا تبين أن التأجيل ليس لمعنى التخفيف على
~~الخاطئ بل؛ لأن قيمة النفس شرعا دية مؤجلة بخلاف الإيجاب على العاقلة؛ لأنه
~~لا فرق في قيمة النفوس بين أن تكون مستوفاة من العاقلة أو من القاتل فكان
~~الإيجاب على العاقلة لمعنى التخفيف على القاتل، وهذا بخلاف المال الواجب
~~بالصلح فإن ذلك يجب بالعقد
# PageV26P092
# ولهذا لا يتقدر بمقدار شرعا حتى لو وقع الصلح بأكثر من الدية قدرا جاز
~~فكذلك إذا التزمه بمطلق العقد يكون ذلك حالا بمنزلة الأعواض في سائر
~~العقود، وإن كان الوالد قتل ms6927 ولده خطأ فالدية على عاقلته، وعليه الكفارة في
~~الخطأ، ولا كفارة عليه في العمد عندنا؛ لأن فعله محظور محض كفعل الأجنبي.
# ، والمحظور المحض لا يصلح سببا لإيجاب الكفارة عندنا على ما نبينه فإن
~~قيل: فأين ذهب قولكم: إن وجوب الكفارة بطريق السكر لما سلم الشرع له نفسه
~~فأسقط القود عنه؟ فقد وجد هذا المعنى هاهنا وقلتم: بأنه لا تجب الكفارة
~~قلنا: إسقاط القود عنه شرعا متى كان بطريق العذر له، والتخفيف عليه كان
~~موجبا للكفارة، وهاهنا امتناع وجوب القود عليه؛ لانعدام الأهلية فيمن يجب
~~له لا بطريق التخفيف والعذر للأب فبقي فعله حراما محضا لا شبهة فيه فلا
~~يكون موجبا للكفارة، وكذلك إن كان المولى قتل مملوكه عمدا، وكذلك إن كان
~~الولد مملوكا لإنسان فقتله أبوه عمدا فلا قصاص عليه لمولاه؛ لأن وجوب
~~القصاص للمولى بطريق الخلافة عن المقتول، فإنه ينزل من المملوك منزلة وارث
~~الحرمة، فإذا اشترك الرجلان في قتل رجل أحدهما بعصا، والآخر بحديدة فلا
~~قصاص على واحد منهما هكذا نقل عن إبراهيم؛ وهذا لأن القتل بالعصا لا يصلح
~~أن يكون موجبا للقصاص؛ لأن القصد به التأديب، والآلة آلة التأديب فهو
~~بمنزلة فعل الخاطئ، والخاطئ، والعامد إذا اشتركا في القتل لم يجب القصاص
~~عليهما؛ لأنه اختلط الموجب بغير الموجب في المحل فقد انزهقت الروح عقيب
~~فعلين أحدهما ليس بسبب لوجوب العقوبة، ولا يدري أنه بأي الفعلين أزهق الروح
~~فيمكن الشبهة من هذا الوجه، فالقصاص عقوبة تندرئ بالشبهات، وبعد سقوط
~~القصاص يجب المال فيتوزع عليهما نصفان، وليس أحدهما بإضافة القتل إليه
~~بأولى من الآخر.
# ولا يقال: ينبغي أن يضاف القتل إلى فعل من استعمل السلاح فيه؛ لأن السلاح
~~آلة للقتل دون العصا؛ وهذا لأن الإنسان قد يسلم من الجرح بالحديد، ويتلف من
~~الضرب بالعصا فهو بمنزلة ما لو جرحه رجلان أحدهما جراحة واحدة، والآخر عشرة
~~جراحات فإنه يجعل القتل مضافا إليهما على السواء لهذا المعنى ثم كل واحد
~~منهما فيما لزمه من نصف الدية يجعل كالمنفرد به فنصف الدية ms6928 على صاحب
~~الحديدة في ماله، ونصفها على صاحب العصا على عاقلته، وكذلك لو قتلاه بسلاح،
~~وأحدهما صبي أو معتوه فلا قصاص عليهما عندنا، وهو أحد قولي الشافعي، وفي
~~قوله الآخر يجب القود قياسا على العاقل البالغ بناء على قولين في عمد الصبي
~~على ما بينا.
# فأما الأب مع الأجنبي
# PageV26P093
# أو المولى مع الأجنبي إذا اشتركا في قتل الولد، والمملوك فلا قصاص على
~~واحد منهما عندنا، وقال الشافعي يجب القصاص على الأجنبي؛ لأنهما قاتلاه
~~عمدا محضا مضمون فيجعل كل واحد منهما كالمنفرد به في حكم القصاص كالأجنبيين
~~عفا عن أحدهما أو بسقوط القود عن أحدهما؛ لمعنى يخصه لا يوجب سقوطه عن
~~الآخر كالأجنبيين إذا عفا عن أحدهما.
# وتفسير العمد من وجهين: أحدهما: أنه عبارة عن فعل يترتب على قصد صحيح
~~إليه، وبالأبوة والملك لا ينعدم القصد الصحيح إلى الفعل؛ وهذا لأن ضد العمد
~~الخطأ فإذا كان الخطأ ما يكون عن غير قصد من الفاعل إليه بعينه عرفنا أن
~~العمد ما يكون عن قصد، وعلى هذا نقول: يجب القصاص على شريك الصبي،
~~والمجنون؛ لأن للصبي والمجنون قصدا صحيحا فكان فعلهما عمدا، وللعمد تفسير
~~آخر في القتل شرعا، وهو أنه محظور محض ليس فيه الإباحة؛ لأن المتعلق به
~~شرعا العقوبة قال: - عليه السلام - «العمد قود» ، ولا تجب العقوبة إلا جزاء
~~على فعل هو محظور محض، وفعل الأب والمولى محظور محض ليس فيه شبهة الإباحة؛
~~لأن في حق الأب قد انضم إلى ارتكاب الفعل المحرم معنى قطيعة الرحم.
# وفي حق المولى انضم إلى الفعل المحرم الإتيان بضد ما أمر به من الإحسان
~~إلى المماليك، والقتل لا يحل بملك الملكية بحال فلا يتمكن بسببه شبهة فيه
~~بمنزلة من شرب خمر نفسه يلزمه الحد؛ لأنه لا أثر للملك في إباحة شرب الخمر
~~فلا يخرج الفعل باعتباره من أن يكون محظورا محضا، وعلى هذا الطريق لا يجب
~~القود على شريك الصبي، والمعتوه؛ لأن فعلهما لا يوصف بأنه محظور محض، وفي
~~الحقيقة الكلام ينبني على أن فعل الأب ms6929 موجب لقود عنده ثم سقط عنه القود
~~بعفو الشرع منه عن الأب فلا يسقط عن الآخر؛ لأن عند أوان السقوط أحد
~~القاتلين متميز عن الآخر.
# والدليل على ذلك أن سبب القود شرعا هو العمد، وثبوت الحكم بثبوت السبب
~~فإذا كانت الأبوة لا توجب نقصانا في السبب لا يمنع ثبوت الحكم أيضا، وإنما
~~لا يستوفى لكي لا يكون الولد سبب إفناء الوالد بعد أن كان الوالد سبب
~~إيجاده، وهذا في حقيقة الاستيفاء دون الوجوب فيثبت الوجوب حكما للسبب ثم
~~يتعذر الاستيفاء؛ لهذا المعنى فيسقط شرعا.
# والدليل عليه أن عندكم لا تجب الكفارة على الوالد، ولو لم يكن الفعل
~~موجبا للقود لوجبت الكفارة به، وإن الأب لو قتل ابنه عمدا كان الولد شهيدا
~~لا يغسل، وإنما لا يغسل إذا كان القتل غير موجب للمال بنفسه، وهذا بخلاف
~~الخاطئ مع العامد؛ لأن فعل الخاطئ غير موجب فاختلط الموجب بغير الموجب في
~~المحل فيمكن الشبهة لاتحاد المحل
# PageV26P094
# يقرره: أن الخطأ معنى في الفعل.
# (ألا ترى) أنه يوصف الفعل به فيقال: قتل خطأ، وقد اجتمع الفعلان في محل
~~واحد، فأما الأبوة فمعنى في الفاعل.
# (ألا ترى) أن الفاعل يوصف به فيقال أب قاتل فأحد الفاعلين متميز عن
~~الآخر، وحجتنا في ذلك أن هذا القتل ثم موجب للدية فلا يكون موجبا للقصاص
~~كالخاطئ مع العامد إذا اشتركا، وبيان الوصف أن الواجب على الأب بهذا الفعل
~~الدية لا غير، فإنه هو الذي يستوفى منه، وإنما يراد بالوجوب الاستيفاء فإذا
~~كان لا يستوفى منه إلا الدية عرفنا أنه موجب للدية.
# والدليل على أن وجوب الدية هو الحكم الأصلي في قتل الأب دون القصاص أن
~~السبب لا ينعقد موجبا لحكمه إلا في محل صالح له، وبعد صلاحية المحل لا يكون
~~موجبا للحكم إلا باعتبار الأهلية فيمن يجب له، وفيمن يجب عليه.
# (ألا ترى) أن الإتلاف كما لا يكون موجبا للضمان بدون محل صالح له، وهو
~~المال المتقوم لا يكون موجبا بدون الأهلية فيمن يجب له، وفيمن يجب عليه حتى ms6930
~~إن المسلم إذا أتلف مال مسلم لا أمان له أو الحربي إذا أتلف مال المسلم لا
~~يجب الضمان، والبيع كما لا ينعقد شرعا إلا في محل صالح لا ينعقد إلا بعد
~~وجوب الأهلية فيمن يباشره.
# إذا عرفنا هذا فنقول: العمد موجب للقود بشرط الأهلية فيمن يجب له وعليه
~~وذلك لا يوجد في قتل الصبي، والمجنون لانعدام الأهلية فيمن تجب عليه
~~العقوبة، ولا في قتل الأب لانعدام الأهلية فيمن تجب له على ما بينا أن
~~الولد لا يكون من أهل أن يجب له القتل على والده؛ لأن في الإيجاب استحقاق
~~نفسه شرعا، وإذا لم يكن هو أهلا لمباشرة إتلافه حقيقة بصفة الإباحة لا يكون
~~أهلا لاستحقاق إتلافه شرعا، فلا يكون فعله موجبا للقصاص لانعدام الأهلية
~~ولهذا كان موجبا الدية المغلظة في ماله؛ لأنه خرج من أن يكون موجبا للقود
~~لانعدام الأهلية فيمن يجب له، وذلك لا يوجد في الدية، ولهذا لم يكن موجبا
~~للكفارة؛ لأن انعدام وجوب القصاص لانعدام الأهلية فيمن تجب له الشبهة في
~~أصل الفعل فلا يخرج من أن يكون محظورا، وفي غسله روايتان في إحدى الروايتين
~~عن أبي يوسف يغسل؛ لأن الغسل موجب للمال، وفي الرواية الأخرى لا يغسل؛ لأن
~~امتناع وجوب القصاص لانعدام الأهلية فيمن تجب له وذلك لا يتعدى إلى حكم
~~الغسل.
# فإن قيل: هذا ممنوع فإن الولد يرث القصاص على أبيه حتى يسقط وبدون
~~الأهلية لا يجب الحق للوارث قلنا: هذا فاسد؛ لأنه إنما لم يكن أهلا لإيجاب
~~القود على الأب لما فيه من إتلافه حكما، وهذا لا يوجد في الوارثة؛ لأن
~~الإتلاف الحكمي كان ثابتا قبل أن يرثه الولد بل في ثبوت الإرث للولد إحياء
# PageV26P095
# للأب حقيقة وحكما فإنه يسقط القود إذا ورثه الابن، ولا يسقط إذا لم يرثه
~~وهو نظير الولد في أنه لا يسترق والده ثم يشتري والده المملوك فيعتق عليه،
~~والدليل عليه أن الأبوة لو طرأت على قصاص موجب أسقطته، وإذا اقترنت بالسبب
~~دفعت الوجوب بطريق الأولى؛ لأن تأثير الشيء في ms6931 الحكم مقترنا بالسبب أقوى من
~~تأثيره طارئا على السبب، وإذا ثبت أن فعل الأب غير موجب عرفنا أنه اختلط
~~الموجب بغير الموجب في المحل فكان كالخاطئ مع العامد بخلاف ما إذا عفا عن
~~أحد القاتلين.
# وقوله: الأبوة معنى في الفاعل لا معتبر به فإنه، وإن كان في الفاعل فقد
~~تعدى إلى الفعل حتى أخرجه من أن يكون موجبا فهو نظير الخطأ في الفاعل بأن
~~رمى إلى إنسان يظنه كافرا، وهو مسلم فإن الخطأ هاهنا باعتبار معنى في
~~الفاعل ولكن لما تعدى إلى الفعل صار ذلك شبهة في حق شريكه في الفعل فكذلك
~~هاهنا، والدليل عليه أن مسلمين لو رميا إلى صيد أحدهما بسهم، والآخر
~~ببندقية لم يحل تناول الصيد، وكذلك لو رمى مسلم ومجوسي إلى الصيد، وفي أحد
~~الموضعين الحرمة باعتبار معنى في الفعل وفي الموضع الآخر باعتبار معنى في
~~الفاعل، وهو كونه مجوسيا لكن لما تعدى إلى الفعل التحق بالمعنى الذي هو في
~~الفعل في إيجاب الحرمة فهذا مثله.
# ولو اشترك عشرة رهط في قتل رجل خطأ كانت الدية على عاقلتهم في ثلاث سنين؛
~~لأن وجوب الدية لصيانة المحل عن الهدر فالمحل واحد وبإيجاب دية واحدة عليهم
~~يتم معنى الصيانة، ثم الواجب على كل واحد منهم جزء مما هو مؤجل في ثلاث
~~سنين، وهو بدل النفس فهو بمنزلة ما لو اشترى عشرة نفر شيئا بثمن مؤجل إلى
~~ثلاث سنين فإنه ثبت تمام الأجل في حق كل واحد منهم؛ وهذا لأن كل ثلث من بدل
~~النفس مؤجل في سنة، والواجب على كل واحد منهم عشر كل ثلث إلا أن يكون
~~الواجب على بعضهم من الثلث الذي هو مؤجل إلى سنة أو من الثلث الثاني خاصة.
# ولو أقر رجل بقتل خطأ أو شبه عمد كانت الدية عليه في ماله في ثلاث سنين؛
~~لأن العاقلة لا تعقل ما يجب بالاعتراف لقوله - عليه السلام -: «ولا
~~اعترافا» ؛ وهذا لأن الإقرار خبر متمثل بين الصدق والكذب، فإنما يحمل على
~~الصدق في حق المقر خاصة؛ لانتفاء ms6932 التهمة فأما في حق عاقلته فهو محمول على
~~الكذب، وله ولاية على نفسه في الالتزام قولا دون عاقلته، وكل جناية عمد
~~فيما دون النفس لا يستطاع فيها القصاص أو شبه عمد فالأرش في مال الجاني
~~مغلظا أما في العمد فلا يشكل، وأما في شبه العمد فلأن شبه العمد لا يتحقق
~~فيما دون النفس، وإنما يتحقق في النفس خاصة فإن ذلك حكم ثابت بالنص، وإنما
~~ورد النص به في
# PageV26P096
# أبو حنيفة - رحمه الله - لا يكفي؛ لأن ذكر الصناعة ليس بشيء فقد يتحول
~~الإنسان من صناعة إلى صناعة فإن كان قد عرفهم بالصلاح كتب بذلك، وإن لم
~~يعرفهم وأخبر بذلك عنهم كتب به؛ لأن المقصود إعلام عدالتهم للقاضي المكتوب
~~إليه؛ ليتمكن من القضاء فالقضاء يقع بشهادتهم، وإن حلاهم فحسن، وإن ترك
~~التحلية لم يضر؛ لأن المقصود وهو التعريف قد حصل بذكر الاسم، والنسب إلا
~~أنه إذا كان من رأي الكاتب أن يذكر التحلية فينبغي أن يذكر من ذلك ما لا
~~يشينه، ولا يعير به في الناس فيتحرز عن ذكر ما يشينه فذلك نوع غيبة فإن
~~أراد الذي جاء به من المكتوب إليه أن يكتب به إلى قاض آخر فعله؛ لأن شهادة
~~الشهود تثبت عنده بالكتاب فكأنه تثبت بسماعه منهم، وكما جوزنا الكتاب من
~~القاضي الأول للحاجة فكذلك نجوزه من الثاني؛ لأن الخصم قد يهرب إلى بلدة
~~أخرى قبل قضاء المكتوب إليه بذلك عليه.
# وإذا سمع القاضي شهادة الشهود، وكتب بها إلى قاض آخر فلم يخرج الكتاب من
~~يده حتى حضر المدعى عليه لم يحكم بذلك؛ لأن سماعه الأول كان للنقل فلا
~~يستفيد به ولاية القضاء كشاهد الفرع إذا استقصى بعدما شهد الأصليان عنده،
~~وأشهداه على شهادتهما لم يجز له أن يقضي بذلك؛ وهذا لأن جواز القضاء
~~بالبينة والذي سمع شهادة لا بينة فالبينة ما يحصل البيان بها، ولا يكون ذلك
~~إلا بمحضر من الخصم بعد إنكاره أو سكوته القائم مقام إنكاره فإن أعاد
~~المدعي تلك البينة بمحضر من الخصم فالآن يقضي له ms6933 بها؛ لأن شرط قبول البينة
~~للقضاء إنكار الخصم، وقد وجد ذلك حين أعادها وما تقدم من الأداء وجوده
~~كعدمه، وإذا وصل الكتاب إلى المكتوب إليه وقرأه بحضرة الخصم وشهد الشهود
~~على الختم وما فيه، وهو مما يختلف فيه الفقهاء لم ينفذه المكتوب إليه إلا
~~أن يكون من رأيه.
# لأن الأول لم يحكم به، وإنما نقل الشهادة بكتابه إلى مجلسه فلا يحكم به
~~إلا إذا كان ذلك من رأيه كما إذا شهد الفروع عنده على شهادة الأصول، وهذا
~~بخلاف ما إذا كان الأول قد قضى به، وأعطى الخصم سجلا فالثاني ينفذ ذلك، وإن
~~لم يكن من رأيه؛ لأن قضاء القاضي في المجتهدات نافذ.
# (ألا ترى) أنه ليس للأول أن يبطل قضاءه، وإن تحول رأيه فكذلك ليس للثاني
~~أن يبطل ذلك فأما في الكتاب الأول ما قضى بشيء.
# (ألا ترى) أن له أن يبطل كتابه قبل أن يبعث به إلى الثاني، وإن الخصم لو
~~حضر مجلسه لم يلزمه من ذلك شيء فكذلك الثاني لا ينفذ كتابه إلا أن يكون ذلك
~~من رأيه
# ولا يقبل كتاب القاضي في شيء من الحدود، والقصاص؛ لأن ذلك مما يندرئ
~~بالشبهات.
# PageV26P097
# الشرع ما أمرنا بالانتظار إضرارا بالمضروب فلو لم يقبل قوله فيما يظهر في
~~ذلك المحل أنه حادث بتلك الضربة لرجع ذلك إلى الإضرار به، ولو شج رجلا
~~موضحة فصارت منقلة فقال المضروب: صارت منقلة من ذلك وقال: الضارب حدثت فيها
~~من غير فعل أحد فالقول قول الضارب بخلاف السن على طريقة الاستحسان؛ لأن
~~هاهنا فعل الضارب إنما عمل في اللحم دون العظم، والمنقلة ما يكون عاملا في
~~العظم فالضارب ينكر فعله في هذا المحل، والظاهر يشهد له؛ لأن الفعل في
~~المحل لا يؤثر فعلا آخر إلا نادرا.
# فأما في الأول فإن ما اسودت السن التي حلت الضربة بها فالظاهر شاهد
~~للمضروب هناك، وإذا قلع الرجل سن رجل أو صبي ثم نبتت فلا شيء على القالع؛
~~لأنه لم يبق لفعله أثر، وعن أبي يوسف - رحمه الله - قال: ms6934 يلزمه حكومة عدل
~~باعتبار الألم الذي لحقه، وكذلك الظفر إذا قلعه فنبت فليس فيه حكومة عدل،
~~ولا أرش؛ لأنه لم يبق فيه أثر، وإن نبتت السن سوداء ففيها أرش كامل؛ لأن
~~الثابتة قائمة مقام المقلوعة فكأن الأولى باقية قد اسودت، وإن نبت الظفر
~~أغور ومتغيرا ففيه حكومة عدل بمنزلة الأول لو أغور بالضربة أو تغير؛ وهذا
~~لأنه ليس في الظفر منفعة مقصودة، وإنما يكون فيه مجرد الجمال فإذا اسود أو
~~تغير ينتقص معنى الجمال، ولا يكون السواد في الظفر دليل موت الظفر.
# (ألا ترى) أن في أنواع بني آدم من يكون ظفرهم أسود خلقة حتى قالوا: إذا
~~كان المضروب من ذلك النوع ينبغي أن لا يجب شيء؛ لأنه لا ينتقص في حقه معنى
~~الجمال قال: وإذا قلع الرجل سن رجل خطأ فأخذ المقلوع سنه فأثبتها مكانها
~~فثبتت فعلى القالع أرشها؛ لأنها، وإن ثبتت لا تصير كما كانت.
# (ألا ترى) أنها لا تتصل بعروقها، ولهذا جعل محمد - رحمه الله - تلك السن
~~كالميتة حتى قال: إذا كانت أكثر من قدر الدرهم لا تجوز صلاته معها، وفرق
~~أبو يوسف - رحمه الله - بين ما إذا أثبت في موضعها سن نفسه أو سن غيره في
~~حكم جواز الصلاة، وقال: بينهما فرق، ولا يحضرني، وكذلك الأذن إذا أعادها
~~إلى مكانها؛ لأنها لا تعود إلى ما كانت عليه في الأصل، وإن التصقت فأما إذا
~~ابيضت العين من ضربة رجل ثم ذهب البياض منها فأبصر فليس على الضارب شيء؛
~~لأنه عاد إلى ما كان عليه في الأصل، ولم يبق إلا الألم الذي لحقه بالضربة
~~وباعتبارها لا يجب شيء، وإنما يجب باعتبار الأثر في المحل، ولم يبق، ولو
~~شجه موضحة خطأ فسقط منها شعر رأسه كله فلم ينبت فعلى عاقلته الدية تامة
~~لإفساد المنبت، ويدخل أرش الشجة في ذلك عندنا، وقال زفر - رحمه الله -: لا
~~يدخل؛ لأن الشجة موجبة للضمان بنفسها، وكذلك إفساد منبت الشعر جناية على
~~حدة، ولا
# PageV26P098
# تدخل في أرش الجنايات فيما دون النفس، ولكنا نقول وجوب ms6935 أرش الموضحة
~~باعتبار ذهاب الشعر دليل أنه لو نبت الشعر على ذلك الموضع واستوى كما كان
~~لا يجب شيء، وإذا وجب كمال بدل النفس باعتبار ذهاب الشعر لا يجب ما دونه
~~باعتباره أيضا فإن كان ذهب من الشعر بعضه فعلى الجاني الأكثر من أرش الشعر
~~ومن أرش الشجة، ويدخل الأقل في ذلك؛ لأن إيجاب الأكثر يتحقق باعتبار السبب
~~معنى كما بينا، وكذلك إن كان في الحاجب فإن الموضحة في الوجه، والرأس سواء،
~~والآمة لا تكون إلا في الرأس أو الموضع الذي يتصل بالدماغ من الوجه،
~~والجائفة لا تكون إلا في الظهر، والبطن، والجنب أو في الموضع الذي يتصل
~~بالجوف حتى لو جرحه بين ذكره ودبره جراحة واصلة إلى جوفه تكون جائفة فأما
~~في الفخذ، والعضد فلا تتحقق الجائفة، وكذلك في العنق.
# وقد روي عن أبي يوسف - رحمه الله - قال إذا وصلت الجراحة إلى موضع يحصل
~~الفطر للصائم بوصول المفطر إليه تكون جائفة، وإن كان لا يحصل له الفطر
~~بوصول المفطر إليه لا تكون جائفة، ولو شجه فذهب من ذلك عقله فإنه يلزمه
~~الدية باعتبار ذهاب العقل ويدخل فيه أرش الموضحة عندنا، وعلى قول الحسن -
~~رضي الله عنه - لا يدخل لاختلاف محل الجناية فإن محل الموضحة غير محل العقل
~~بخلاف الشعر مع الموضحة، ولكنا نقول: ذهاب العقل في معنى تبديل النفس،
~~وإلحاقه بالبهائم فيكون بمنزلة الموت ولو شجه موضحة فمات من ذلك لزمه كمال
~~الدية ودخل فيه أرش الشجة.
# فأما إذا ذهب من الشجة سمعه أو بصره أو كلامه يلزمه الدية باعتبار هذه
~~الأشياء، ولا يدخل أرش الشجة في ذلك إلا في رواية عن أبي يوسف - رحمه الله
~~- قال: وفي السمع، والكلام يدخل أرش الشجة في الدية، وفي البصر لا يدخل؛
~~لأن البصر ظاهر كالموضحة فقد يباين المحل حقيقة وحكما فأما السمع والكلام
~~فمعنى باطن بمنزلة العقل فكما يدخل أرش الموضحة في الدية الواجبة بإذهاب
~~العقل فكذلك فيما تجب بإذهاب السمع والكلام، ولكنا نقول: محل السمع غير محل
~~الشجة، وكذلك محل ms6936 الكلام وبتفويتهما لا تتبدل النفس، وإنما تجب الدية
~~لتفويت منفعة مقصودة منهما فيكون بمنزلة ذهاب البصر بالشجة، فإن ذهب بالشجة
~~العقل، والسمع، والكلام، والبصر فإنه يجب عليه أربع ديات.
# وقد روينا عن عمر - رضي الله عنه - أنه قضى على رجل بأربع ديات، والمجني
~~عليه حي فإن قيل: كيف يستقيم هذا، ولو مات من الشجة لا يلزمه إلا دية
~~واحدة؟ وبموته فاتت هذه المنافع ثم لم يلزمه إلا دية واحدة فبفوات هذه
# PageV26P099
# قد ذكروا أكثر الحدود، وإقامة الأكثر مقام الكل أصل في الشرع ثم مقدار
~~الطول بذكر الحدين صار معلوما، ومقدار العرض بذكر أحد الحدين بعد إعلام
~~الطول يصير معلوما أيضا، وقد تكون الأرض مثلثة لها ثلاثة حدود فإذا كانت
~~بهذه الصفة فلا خلاف أنه يكتفى بذكر الحدود الثلاثة، وهذا بخلاف ما إذا
~~غلطوا في ذكر أحد الحدود؛ لأن المشهود به بما ذكروا صار شيئا آخر، والفرق
~~ظاهر بين المسكوت عنه، وما إذا خالفوا في ذكره كما إذا ادعى شراء شيء بثمن
~~منقود فإن الشهادة على ذلك تقبل، وإن سكت الشهود عن ذكر جنس الثمن، ولو
~~ذكروا ذلك واختلفوا فيه لم تقبل الشهادة فهذا مثله، وإن لم يحدوها ونسبوها
~~إلى اسم معروف لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وجاز في قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله لأن التعريف بالشهرة كالتعريف بذكر الحدود أو أبلغ،
~~وذكر الحدود في العقارات كذكر الاسم، والنسب في الآدمي ثم هناك الشهرة تغني
~~عن ذكر الاسم، والنسب فهذا مثله وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: بالشهرة
~~يصير موضع الأصل معلوما فأما مقدار المشهود به لا يصير معلوما إلا بذكر
~~الحدود، وجهالة المقدار تمنع من القضاء، ومعنى هذا أن الدار المشهودة قد
~~يزاد فيها وينتقص منها، ولا تتغير الشهرة بذلك بخلاف الآدمي فإنه لا يزاد
~~فيه، ولا ينقص منه.
# والحاجة هناك إلى إعلام أصله بالشهرة يصير معلوما، ولو جاء بكتاب قاض أن
~~لفلان على فلان السدي عبد فلان بن فلان الفلاني كذا كذا أجرته؛ لأن المملوك ms6937
~~يعرف بالنسبة إلى مالكه فالنسبة إلى الأب والقبيلة تتعطل بالرق، وإنما ينسب
~~إلى مالكه.
# (ألا ترى) أن الولاية على المملوك لمالكه دون أبيه فإذا نسبه إلى مالك
~~معروف بالشهرة أو بذكر الاسم والنسب فقد تم تعريفه بذلك، وكذلك إن نسب
~~العبد إلى عمل أو تجارة يعرف بها فالتعريف في الحر يحصل بذلك في ظاهر
~~الرواية، فكذلك في العبد، وإن جاء بالكتاب أن العبد له لم يجز ذلك، وهما في
~~القياس سواء، وقد بينا هذه المسألة في كتاب الآبق ما يقبل فيه كتاب القاضي
~~وما لا يقبل.
# (قال:) وقال محمد - رحمه الله -: لا يجوز عندنا كتاب القضاة في شيء بعينه
~~لا في العقار فإنه لا يتحول عن موضعه فأما فيما سوى ذلك من الأعيان لا يقبل
~~كتاب القاضي إلى القاضي؛ لأن الإشارة إلى عينه عند الدعوى والشهادة شرط
~~ولهذا لا بد من إحضاره بمجلس القضاء، وإذا أتى كتاب القاضي إلى القاضي وليس
~~عليه عنوان وهو مختوم بخاتمه فشهدت الشهود أنه كتابه إليه وخاتمه فإنه
~~يفتحه؛ لأنه لو كان على ظهره عنوان فيه لا يصير معلوما محكوما أنه كتاب
~~القاضي إليه، وإنما يصير معلوما
# PageV26P100
# المحلان من نفس واحدة في معنى نفسين فكما أنه إذا قطع يد إنسان فأصاب
~~السكين يد آخر فقطع يده يجب الأرش للثاني، والقصاص للأول فهذا مثله، وأبو
~~حنيفة - رحمه الله - يقول: هذه جناية وسرايتها.
# وقد تعذر إيجاب القصاص باعتبار سرايتها فلا يجب القصاص باعتبار أصلها كما
~~لو قطع مفصلا فشلت الأصبع؛ وهذا لأن السراية أثر الجناية، وهو مع أصل
~~الجناية في حكم فعل واحد، فالدليل على أنه سرايتان أن فعله أثر في نفس
~~واحدة، والسراية عبارة عن آلام تتعاقب من الجناية على البدن، وذلك يتحقق في
~~نفس واحدة في موضعين منهما كما يتحقق في الطرف مع أصل النفس إذا مات من
~~الجناية بخلاف النفسين فإن الفعل في النفس الثانية مباشرة على حدة ليس
~~بسراية الجناية الأولى إذ لا تتصور السراية من نفس إلى نفس فلا بد من أن ms6938
~~يجعل ذلك في حكم فعل على حدة، وهو خطأ ثم يعتبر حكم كل فعل بنفسه، والدليل
~~عليه أن منفعة كل أصبع تتصل بمنفعة الأخرى كما أن منفعة الأصابع تتصل
~~بمنفعة الكف، وكذلك هذا في اليدين من نفس واحدة بخلاف النفسين فلا اتصال
~~لمنفعة إحداهما بالأخرى، وذكر في الجامع الصغير أنه لو شجه موضحة عمدا فذهب
~~من ذلك بصره فلا قصاص عليه في الموضحة عند أبي حنيفة - رحمه الله - ولكن
~~عليه الأرش فيهما ونقل عن أبي يوسف ومحمد أن عليه القصاص في الموضحة،
~~والدية في البصر وهو نظير ما بينا.
# وقد روى ابن سماعة عن محمد - رحمه الله - في هذا الفصل أنه يجب القصاص
~~فيهما؛ لأن إذهاب البصر عمدا يوجب القصاص، وقد بينا أن سراية الفعل لا
~~تخالف أصل الفعل في الصفة بخلاف الشلل فإن الشلل غير موجب للقصاص فعلى هذه
~~الرواية عن محمد لو قطع أصبعا منه عمدا فقطعت أصبع أخرى يجب القصاص فيها
~~أيضا بخلاف ما إذا شلت أخرى؛ لأن في تفويت أصل الأصبعين عمدا القصاص،
~~والسراية بصفة أصل الفعل، وليس في تفويت المنفعة بالشلل قصاص فمن هذا الوجه
~~يقع الفرق ولو شجه موضحة فصارت منقلة أو كسر بعض سنه فاسود ما بقي أو قطع
~~الكف فشل الساعد فلا قصاص في شيء من ذلك؛ لأن محل السراية هاهنا متصل بمحل
~~الجناية فكان الفعل واحدا حقيقة وحكما، وباعتبار ما له يتعذر إيجاب القصاص
~~إذ لا قصاص في كسر العظم وسواد السن، والشلل، وقيل: يلزمه الأرش في جميع
~~ذلك، وإذا شجه منقلة عمدا، وهو من أهل الإبل غلظ عليه في الأسنان فجعل عليه
~~عشر من الإبل أرباعا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وكذلك على هذا القياس في الآمة وغيرها اعتبارا للجزء بالكل فإن صفة
~~التغليظ
# PageV26P101
# ثابتة في جميع الدية باعتبار صفة العمدية فثبت في أبعاضها، وإن كان ذلك
~~خطأ وجب الأرش أخماسا اعتبارا بالكل إلا أن في العمد تجب في ماله، وفي
~~الخطأ يجب على عاقلته إذا بلغ الواجب أرش ms6939 الموضحة، وكذلك ينبغي على طريقة
~~القياس منها دون أرش الموضحة أن يكون على العاقلة، وبالقياس أخذ الشافعي -
~~رضي الله عنه -؛ لأنه اعتبر الجزء بالكل، واعتبر ضمان إتلاف النفس بضمان
~~إتلاف المال فإنه لا فرق فيه بين القليل والكثير في حق من يجب عليه، ولكنا
~~استحسنا فجعلنا ما دون أرش الموضحة عليه في ماله لما روينا من الأثر فيه،
~~وإذا كان القاتل خطأ من أهل الإبل فصالح على أكثر من عشرة آلاف درهم أو
~~أكثر من ألف دينار نقدا أو نسيئة لم يجز أن يعطي أكثر من الدية؛ لأن مقدار
~~الواجب من الدية ثابت بالنص فلا تجوز الزيادة عليه؛ لما في الصلح على
~~الزيادة من معنى الربا وبأن كان القاتل من أهل الإبل لا تخرج الدراهم
~~والدنانير من أن تكون أصلا في الدية في حقه، وعند الصلح على الدراهم يجعل
~~كأنهما عينا الدراهم أولا ثم صالحه على أكثر من ذلك فيكون ربا، وكذلك لو
~~كان من أهل الورق فصالح على أكثر من ألف دينار أو أكثر من مائة من الإبل
~~فالصلح باطل؛ لأن عند الاتفاق على أحد الأصناف يتعين ذلك الصنف الواجب منه
~~مقدرا شرعا، فالزيادة عليه تكون ربا، فأما في العمد الموجب للقود إذا أوقع
~~الصلح على أكثر من الدية يجوز عندنا، وفي أحد قولي الشافعي لا يجوز بناء
~~على ما تقدم أن في أحد قوليه الواجب في العمد أحد شيئين يتعين ذلك باختيار
~~الولي، وإذا اختار الدية، وهي مقدرة شرعا لا تجوز الزيادة عليها بطريق
~~الصلح.
# وعندنا الواجب هو القود لا غير فالمال الذي يلتزمه يكون عوضا عن القود،
~~ولا ربا بين ما ليس بمال وبين ما هو مال، والدليل على جواز هذا الصلح ما
~~روي أن فارسا من فرسان المسلمين قتل رجلا فقضى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بالقصاص فلما خرج ليقتل رأت الصحابة الكراهة في وجه رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فخرجوا وصالحوا أولياء القتيل على ديتين دية يعطيها
~~القاتل ودية يتبرع أصحاب رسول الله ms6940 - صلى الله عليه وسلم - بأدائها فسر
~~بذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولو صالحه في الخطأ أو العمد على
~~خمسين من الإبل جاز أما في العمد فلا يشكل، وفي الخطأ؛ لأنه أسقط بعض
~~الواجب.
# ولو أسقط الكل بالعفو لجاز، فكذلك إذا أسقط البعض، وكذلك لو صالحه على
~~خمسمائة دينار قبل أن يقضي عليه بالدراهم، وقال: إنما صالحتك عن الدية على
~~ذلك فهو جائز بطريق الإسقاط كأنهما عينا الدنانير ثم أسقط عنه النصف ورضي
~~بالنصف
# PageV26P102
# ويكون الباقي مؤجلا في ثلاث سنين سواء ذكر الأجل أو لم يذكره أما إذا لم
~~يذكر الأجل فلأن هذا الصلح إبراء عن البعض، وليس فيه تعرض لما بقي فيبقى ما
~~بقي على الوجه الذي كان عليه الكل في الابتداء، وهو أنه مؤجل في ثلاث سنين،
~~وكذلك إن شرط الأجل فيما بقي من ثلاث سنين؛ لأن هذا الشرط يقرر مقتضى مطلق
~~العقد، ولا يقال هذا في معنى نسيئة بنسيئة؛ لأن ذلك عند تمكن المبادلة، ولا
~~مبادلة هاهنا إنما هو إسقاط نصف الواجب فقط، فأما إذا كان من أهل الإبل
~~فقضى عليه بالإبل فصالحه من ذلك على شيء من العروض أو الحيوان بعينه بعد أن
~~لا يكون مما فرض عليه الدية كان جائزا، وإن كان أكثر من الدية أضعافا
~~ويأخذه حالا؛ لأن هذا استبدال بدين لا يستحق قبضه في المجلس، ولا هو في حكم
~~المبيع، فيكون ذلك صحيحا وبنفس الاستبدال يملكه عينا، والأجل في العين لا
~~يتحقق، وكذلك لو كان من أهل الورق أو الذهب فقضى عليه بشيء من ذلك ثم صالحه
~~على عين من جنس آخر جاز، وإن جعل لما وقع عليه الصلح أجلا بأن صالحه على
~~طعام موصوف في الذمة مؤجل لا يجوز؛ لأنه بدل عما قضى عليه به من الدراهم أو
~~الدنانير، فيكون هذا شراء دين بدين، وذلك حرام، وكذلك إن قضى عليه بدراهم
~~ثم صالحه على دنانير بعينها أكثر من ألف دينار أو أقل من ألف دينار يجوز
~~بعد أن يقبض ذلك في ms6941 المجلس، وإن صالحه على دنانير مؤجلة لا يجوز؛ لأنه صرف
~~ولأنه دين بدين، وإذا أقر الرجل أنه قتل رجلا خطأ، وادعى وليه العمد فله
~~الدية في ماله استحسانا، وفي القياس لا شيء له قول زفر - رحمه الله -.
# وجه القياس: أن الولي ادعى عليه القود وهو منكر، وهو أقر له بالمال، وقد
~~كذبه الولي في ذلك فلا يجب شيء.
# (ألا ترى) أنه لو أقر بالعمد وادعى الولي الخطأ لم يجب شيء فكذلك هاهنا
~~وجه الاستحسان أن الولي يتمكن من أخذ المال الذي أقر له به القاتل مع
~~إصراره على دعواه بأن يقول حقي في القصاص، ولكنه طلب مني أن آخذ المال عوضا
~~عن القصاص، وذلك جائز فعرفنا أنه ما صار مكذبا له فيما أقر به فأما إذا
~~ادعى الولي الخطأ، وأقر القاتل بالعمد فإن الولي لا يمكنه أن يأخذ المال؛
~~لأن القاتل يجحد موجب ذلك، ولا يمكنه أن يأخذ القصاص مع إصراره على الدعوى؛
~~لأن استيفاء القصاص عوض عن المال.
# يوضح الفرق أن الولي حين ادعى العمد فقد ادعى أصل القتل، والصفة، والمقر
~~بالخطأ صدقه فيما ادعى من أصل القتل وجحد ما ادعى من صفة العمدية فلا يعتبر
~~تصديقه في أصل القتل بعد ما كذبه في الصفة؛ لأن موجب الأصل الذي صدقه فيه
~~يخالف موجب الأصل بالصفة التي
# PageV26P103
# كذبه فيها، وكذلك هذا الحكم فيما دون النفس مما يجب في العمد منه القصاص،
~~وإذا قتل النائم إنسانا بأن سقط عليه أو كان بيده شيء فضربه وهو نائم فعلى
~~عاقلته الدية وعليه الكفارة قال: وهذا خطأ وقد بينا أنه في معنى الخطأ في
~~الحكم دون الخطأ حقيقة فإن النائم ليس من أهل القصد أصلا إلا أنه أوجب عليه
~~الكفارة وجعله محروما من الميراث؛ لتوهم أن يكون تناوم، ولم يكن نائما
~~حقيقة، وهذا معتبر في حرمان الإرث، وأما الكفارة فلتركه التحرز في موضع
~~يتوهم أن يصير قاتلا لإنسان في نومه بهذه الطريقة وقد بينا أن الكفارة في
~~الخطأ إنما وجبت لترك التحرز والله أعلم ms6942 بالصواب.
### | [باب الشهادة في الديات.]
# (قال: - رحمه الله -) وإذا شهد شاهدان على رجل بالقتل خطأ وشهد الآخر على
~~إقرار القاتل بذلك فهذا باطل؛ لأنهما اختلفا في المشهود به فإن أحدهما شهد
~~بفعل، والآخر بقول، والقول غير الفعل، وواحد منهما لا يثبت عند القاضي إلا
~~باتفاق الشاهدين عليه، وكذلك لو شهدا على القتل واختلفا في الوقت، أو
~~المكان فإن الشهادة لا تقبل؛ لأن الفعل لا يحتمل التكرار خصوصا القتل في
~~محل واحد فكل واحد منهما يشهد بفعل غير ما يشهد به صاحبه وذلك يمنع قبول
~~الشهادة كشهود الغصب إذا اختلفوا في المكان، والزمان، ثم هاهنا القاضي يوقن
~~بكذب أحدهما؛ لأنه بعدما قبل في يوم وفي مكان لا يتصور أن يقبله في مكان
~~آخر في يوم آخر وبعدما تيقن القاضي بكذب الشاهد لا يجوز له أن يقضي
~~بشهادته، وكذلك لو اختلفا فيما قتله به فقال أحدهما: كان بحجر وقال الآخر:
~~بعصا؛ لأنهما اختلفا في المشهود به، فالقتل بالحجر غير القتل بالعصا حقيقة،
~~وإن كان حكمهما واحدا.
# وكذلك لو قال: أحدهما قتله عمدا وقال الآخر: قتله خطأ، فقد اختلفا في
~~المشهود به؛ لأن الخطأ غير العمد وحكمهما مختلف، وكذلك لو قال أحدهما: قتله
~~بعصا وقال الآخر: لا أحفظ الذي كان به القتل؛ لأن الذي قال: لا أحفظ ضيع
~~بعض شهادته ولأنه شاهد بفعل غير الفعل الذي شهد به صاحبه (ألا ترى) أنه
~~يتمكن من أن يبين أنه قتله بالسلاح ولا يكون هذا البيان منه مخالفا لأول
~~كلامه ولو قال الآخر مثل ذلك كان مناقضا في كلامه فعرفنا أنه شاهد بفعل غير
~~الفعل الذي شهد به صاحبه فلا تقبل الشهادة، وإن قالا جميعا: لا ندري بم
~~قتله، فهو مثل الأول في القياس؛ لأنهما أقرا أنهما ضيعا شهادتهما
# PageV26P104
# ولأن شرط قبول الشهادة اتفاقهما على فعل واحد ولا يكون ذلك إلا بأن يتفقا
~~على آلة واحدة؛ لأن الفعل بدون الآلة لا يتحقق واتفاقهما على آلة واحدة لا
~~يثبت بدون التنصيص فأما إذا قالا: لا ندري فبهذا ms6943 اللفظ لا يثبت الاتفاق على
~~آلة واحدة لجواز أنهما إذا بين كل واحد منهما ولم يكن بيانه ذلك مخالفا
~~لأول كلامه، والمحتمل لا يثبت إلا بحجة، ولكنا نستحسن أن نجيز شهادتهما
~~ونوجب عليه الدية في ماله؛ لأن الشرط اتفاقهما فيما صرحا به في شهادتيهما
~~وذلك أصل القتل، وقد ثبت بنص لا احتمال فيه وأصل القتل موجب للدية
~~فاتفاقهما عليه يكون اتفاقا على هذا الموجب فأما القصاص فإنما يجب باعتبار
~~صفة العمدية ولم يتعرض الشهود لذلك وباختلاف الآلة إنما يختلف حكم القصاص.
~~فتوهم اختلاف الآلة إنما يعتبر في المنع من الحكم بالقصاص لا في المنع من
~~الحكم بالمال فإنه لا أثر لاختلاف الآلة في ذلك، ولكن الدية هنا في ماله؛
~~لأن في تحمل العاقلة عنه معنى الشك، والاحتمال فإنه إذا كان عمدا لا
~~تتحملها العاقلة ومع الشك يتعذر إيجابها على العاقلة فكانت في ماله يوضحه:
~~أن الظاهر أن الشاهدين عرفا الآلة، وأن الفعل كان عمدا بسلاح؛ لأنهما شهدا
~~بقتل مطلق، والفعل المطلق يكون بآلته وآلة القتل السلاح، وكذلك الفعل
~~المطلق يكون من العامد إلا أنهما سترا ذلك لدرء القود ويحمل الولي على أن
~~يكتفي بالدية، وقد ندبا إلى ذلك بالشرع فلا يكون مبطلا شهادتهما، بل - يقضي
~~بالدية في مال القاتل كما هو موجب شهادتهما.
# وشهادة امرأتين مع رجل جائزة في قتل الخطأ وفي كل ما ليس فيه قصاص ولا
~~تجوز فيما فيه قصاص، وكذلك الشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي؛
~~لأن القصاص عقوبة تندرئ بالشبهات وفي شهادة النساء ضرب شبهة؛ لأن الضلالة،
~~والنسيان يغلب عليهن، وكذلك في الشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى
~~القاضي؛ لأنهما بدل وفي البدل القائم مقام الأصل ضرب شبهة فلا يثبت به ما
~~يندرئ بالشبهات ويثبت به ما لا يندرئ بالشبهات، وهو المال، ثم بهذه الشهادة
~~إذا تعذر القضاء بالقصاص لا يقضي بالمال بخلاف مسألة الإقرار فإن القاتل
~~إذا أقر بالخطأ بعد ما ادعى الولي العمد يقضي بالمال؛ لأن هاهنا تعذر
~~القضاء بالقود لمعنى من جهة ms6944 الولي، وهو اشتغاله بإقامة حجة فيها شبهة،
~~والولي لا ينفرد بأخذ المال بدون رضا القاتل وهناك تعذر القضاء بالقود
~~لمعنى من جهة القاتل، وهو إقراره بالخطأ، فينزل ذلك منزلة الرضا منه بأخذ
~~المال وللولي أن يأخذ المال مكان القصاص برضا القاتل.
# يوضحه: أن الإقرار موجب للحق بنفسه من غير قضاء القاضي فيتمكن الولي من
~~أخذ ما أقر به القاتل، وهو
# PageV26P105
# المال فأما الشهادة فلا توجب شيئا بدون قضاء القاضي، والقاضي إنما يقضي
~~بما شهد به الشهود، وقد تعذر عليه القضاء بذلك هاهنا لمكان الشبهة فلا يقضي
~~بشيء، وإن شهد عليه رجلان بالعمد حبس حتى يسأل عنهما؛ لأنه صار متهما
~~بالدم، والسبيل في المتهم أن يحبس لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- حبس رجلا في التهمة» وروي أن عمر - رضي الله عنه - رأى رجلا يعدو عليه
~~ويقول أجرني يا أمير المؤمنين فقال من ماذا فقال من الدم فقال احبسوه
~~الحديث. وقد بينا في أول كتاب الحدود أن أخذ الكفيل في العقوبات غير ممكن
~~لما في ذلك من معنى التوثق، والاحتياط، وأنه يصار فيه إلى الحبس، فإن شهد
~~عليه رجل واحد عدل حبسه أيضا أياما؛ لأنه صار متهما بالدم فإن خبر الواحد،
~~وإن كان لا يتم بالحجة فتثبت به التهمة خصوصا إذا كان المخبر عدلا؛ ولأن
~~للشهادة شرطين: العدد، والعدالة، وقد وجد أحد الشرطين هاهنا، وهو العدالة،
~~فهو بمنزلة ما لو تم عدد الشهود ولم تظهر عدالتهم فكما يحبس هناك فكذلك
~~يحبس هاهنا، فإن جاء شاهد آخر وإلا خلى سبيله، والعمد في ذلك، والخطأ وشبه
~~العمد سواء. وكان ينبغي في القياس أن لا يحبس في الخطأ وشبه العمد؛ لأن
~~الواجب فيهما المال وفي الديون التي هي غير المؤجلة لا يحبس ما لم تتم
~~الحجة لظهور عدالة الشهود ففيما يكون مؤجلا إلى العاقلة أولى، ولكنه ترك
~~القياس لما ذكرنا أن المتهم بالدم يحبس فإن القتل أمر عظيم إلى أن يتبين
~~موجبه؛ لظهور عذر القاتل، أو انتفاء عذره، فإذا ادعى ولي القتيل ms6945 بينة حاضرة
~~في المصر، والقتل خطأ أخذ به من المدعى عليه كفيلا إلى ثلاثة أيام بخلاف ما
~~إذا زعم أن بينته غيب؛ لأن الدعوى دعوى الدين، فالخطأ موجب الدية دينا.
~~وأخذ الكفيل بالنفس في دعوى الديون صحيح إذا ادعى بينة حاضرة في المصر فأما
~~في العمد فلا يصار إلى أخذ الكفيل قبل إقامة البينة ولا بعدها، ولكن قبل
~~إقامة البينة يلازمه المدعي وبعد إقامة البينة يحبسه على سبيل التعزير، فإن
~~ظهرت عدالة الشهود كان القتل موجبا للقود وقضى عليه بالقود. والله أعلم
~~بالصواب.
### | [باب القسامة]
# (قال: - رحمه الله -) وإذا وجد الرجل قتيلا في محلة قوم فعليهم أن يقسم
~~منهم خمسون رجلا بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا، ثم يغرمون الدية.
~~بلغنا هذا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وفي هذا أحاديث مشهورة منها
~~حديث سهل بن أبي حثمة «أن عبد الله بن سهل وعبد الرحمن بن سهل
# PageV26P106
# وحويصة ومحيصة خرجوا في التجارة إلى خيبر وتفرقوا بحوائجهم فوجدوا عبد
~~الله بن سهل قتيلا في قليب من قلب خيبر يتشحط في دمه فجاءوا إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ليخبروه فأراد عبد الرحمن، وهو أخو القتيل أن يتكلم
~~فقال - عليه الصلاة والسلام - الكبر الكبر، فتكلم أحد عميه حويصة ومحيصة،
~~وهو الأكبر منهما وأخبره بذلك، قال: ومن قتله قالوا: ومن يقتله سوى اليهود
~~قال: تبركم اليهود بأيمانها، فقالوا: لا نرضى بأيمان قوم كفار لا يبالون ما
~~حلفوا عليه قال: - عليه السلام - أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم، فقالوا: كيف
~~نحلف على أمر لم نعاين ولم نشاهد فكره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~يبطل دمه فوداه بمائة من إبل الصدقة» . وذكر الزهري عن سعيد بن المسيب «أن
~~القسامة كانت من أحكام الجاهلية فقررها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في قتيل من الأنصار وجد في حي ليهود» وذكر الحديث إلى أن قال: فألزم رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - اليهود الدية والقسامة وفي رواية «فكتب إليهم
~~إما أن يدوه، أو يأذنوا ms6946 بحرب من الله ورسوله» . وذكر الكلبي عن أبي صالح عن
~~ابن عباس - رضي الله عنه - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى
~~أهل خيبر إن هذا قتيل وجد بين أظهركم فما الذي يخرجه عنكم فكتبوا إليه إن
~~مثل هذه الحادثة وقعت في بني إسرائيل فأنزل الله على موسى - عليه السلام -
~~أمرا، فإن كنت نبيا فاسأل الله مثل ذلك فكتب إليهم أن الله تعالى أراني أن
~~أختار منكم خمسين رجلا فيحلفون بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا، ثم
~~يغرمون الدية قالوا: لقد قضيت فينا بالناموس يعني بالوحي»
# وروى حنيف عن زياد بن أبي مريم قال: «جاء رجل إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: إني وجدت أخي قتيلا في بني فلان فقال: اختر من شيوخهم
~~خمسين رجلا فيحلفون بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا قال: وليس لي من
~~أخي إلا هذا قال: نعم ومائة من الإبل» وفي الحديث أن رجلا وجد بين وداعة
~~وأرحب وكان إلى وداعة أقرب فقضى عليهم عمر - رضي الله عنه - بالقسامة،
~~والدية فقال حارث بن الأصبع الوادعي: يا أمير المؤمنين لا أيماننا تدفع عن
~~أموالنا ولا أموالنا تدفع عن أيماننا فقال: حقنتم دماءكم بأيمانكم وأغرمكم
~~الدية لوجود القتيل بين أظهركم فهذه الآثار تدل على ثبوت حكم القسامة،
~~والدية في القتيل الموجود في المحلة على أهلها ونوع من المعنى يدل عليه
~~أيضا، وهو أن الظاهر أن القاتل منهم؛ لأن الإنسان قلما يأتي من محلة إلى
~~محلة؛ ليقتل مختارا فيها، وإنما تمكن القاتل منهم من هذا الفعل بقوتهم
~~ونصرتهم فكانوا كالعاقلة فأوجب الشرع الدية عليهم صيانة لدم المقتول عن
# PageV26P107
# الهدر وأوجب القسامة عليهم لرجاء أن يظهر القاتل بهذا الطريق فيتخلص غير
~~الجاني إذا ظهر الجاني؛ ولهذا يستحلفون بالله ما قتلناه ولا علمنا له
~~قاتلا، ثم على أهل كل محلة حفظ محلهم عن مثل هذه الفتنة؛ لأن التدبير في
~~محلتهم إليهم فإنما وقعت هذه الحادثة لتفريط كان منهم في الحفظ حين تغافلوا
~~عن الأخذ على ms6947 أيدي السفهاء منهم، أو من غيرهم فأوجب الشرع القسامة والدية
~~عليهم لذلك، ووجوب القسامة والدية على أهل المحلة مذهب علمائنا وقال مالك -
~~رضي الله عنه - إذا كان بين أهل القتيل وأهل المحلة عداوة ظاهرة ولوث
~~وتأثيره وكان العهد قريبا بدخوله في محلتهم إلى أن وجد قتيلا يؤمر الولي
~~بأن يعين القاتل منهم باعتبار اللوث، وتفسير اللوث: أن يكون عليه علامة
~~القاتلين أو يكون هو مشهورا بعداوته، ثم يحلف الولي خمسين يمينا بالله أنه
~~قتله، فإذا حلف اقتص له من القاتل، وهو قول الشافعي في القديم وقال في
~~الجديد: فإذا حلف قضي له بالدية في ماله، وإذا انعدمت هذه المعاني أو أبى
~~الولي أن يحلف، فالحكم فيه ما هو الحكم في سائر الدعاوى واحتج مالك - رضي
~~الله عنه - بقوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث سهل بن أبي حثمة
~~«أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم. وفي رواية تحلفون وتستحقون.» وهذا تنصيص على
~~أن اليمين على الولي، وأنه يستحق القصاص.
# وفي الحديث أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قضى بالقود في القسامة»
~~وقضى به أبو بكر وعمر - رضي الله عنهما - وعن بعض الصحابة قال: قتلنا قاتل
~~ولينا في القسامة بأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولم يكن لنا حجة
~~سوى اللوث وفي الحديث المعروف أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«البينة على المدعي، واليمين على من أنكر إلا في القسامة» ففي هذا
~~الاستثناء تنصيص على أن في القسامة اليمين على المدعي، فإذا حلف ترجح معنى
~~الصدق في جانبه فيستحق المدعى، وهو القود، ثم قال الشافعي - رضي الله عنه -
~~نرجح جانبه، ولكن بحجة فيها ضرب شبهة، والقصاص عقوبة يندرئ بالشبهة فيجب
~~المال وهذا؛ لأن اليمين حجة من يشهد له الظاهر كما في سائر الدعاوى فإن
~~الظاهر يشهد للمدعى عليه؛ لأن الأصل براءة ذمته فأما في القسامة، فالظاهر
~~يشهد للمدعي عند قيام اللوث وقرب العهد فيكون اليمين حجة له وحجتنا ما
~~روينا من الآثار المشهورة وقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لو أعطي ms6948
~~الناس بدعواهم» الحديث.
# وقد بينا في كتاب الدعوى أن اليمين ليست بحجة صالحة لاستحقاق فلس بها
~~فكيف تكون حجة لاستحقاق نفس خصوصا في موضع يتيقن بأن الحالف مجازف يحلف على
~~ما لم يعاينه بحال محتمل في نفسه، وهو اللوث، وإنما اليمين مشروعة لإبقاء
~~ما كان على ما كان فلا
# PageV26P108
# يستحق بها ما لم يكن مستحقا، فأما قوله أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم فلا
~~تكاد تصح هذه الزيادة، وقد قال جماعة من أهل الحديث، أوهم سهل بن أبي حثمة
~~ما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم» ولو
~~ثبت فإنما قال ذلك على طريق الإنكار عليهم لا على طريق الأمر لهم بذلك فإنه
~~لو كان على سبيل الأمر لكان يقول أتحلفون فتستحقون دم صاحبكم فأما قوله
~~أتحلفون وتستحقون فعلى سبيل الإنكار كقوله تعالى {أتأتون الذكران من
~~العالمين} [الشعراء: 165] {وتذرون ما خلق لكم ربكم من أزواجكم} [الشعراء:
~~166] الآية، وكذلك قوله تحلفون معناه أتحلفون كقوله {تريدون عرض الدنيا}
~~[الأنفال: 67] معناه أتريدون وكان - عليه الصلاة والسلام - رأى منهم الرغبة
~~في حكم الجاهلية حين أبوا أيمان اليهود وبقولهم: لا نرضى بيمين قوم كفار.
~~فقال ذلك على سبيل الزجر فلما عرفوا كراهة رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- لذلك رغبوا عنه بقولهم: كيف نحلف على أمر لم نعاين ولم نشاهد، ثم يحتمل
~~أن يكون اليهود ادعوا عليهم بنقل القتيل من محلة أخرى إلى محلتهم فصاروا
~~مدعى عليهم؛ فلهذا عرض عليهم اليمين، والحديث الآخر لا يكاد يصح لما روي عن
~~أيوب مولى أبي قلابة قال: كنت عند عمر بن عبد العزيز وعنده رؤساء الناس
~~فخوصم إليه في قتيل وجد في محلة وأبو قلابة جالس عند السرير أو خلف السرير
~~فقال الناس قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالقود في القسامة وأبو
~~بكر وعمر، والخلفاء بعدهم فنظر إلى أبي قلابة، وهو ساكت فقال: ما تقول قال:
~~عندك رؤساء الناس وأشراف العرب أرأيتم لو شهد ثم رجلان من أهل دمشق على رجل
~~من أهل حمص ms6949 أنه سرق ولم يرياه أكنت تقطعه فقال: لا قال: أرأيتم لو شهد
~~أربعة من أهل حمص على رجل من أهل دمشق أنه زنى ولم يروه أكنت ترجمه فقال:
~~لا فقال: والله ما قتل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نفسا بغير نفس إلا
~~رجلا كفر بالله بعد إيمانه، أو زنى بعد إحصانه، أو قتل نفسا بغير نفس، وقد
~~قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالقسامة، والدية على أهل خيبر في
~~قتيل وجد بين أظهرهم فانقاد عمر بن عبد العزيز لذلك وهذا؛ لأن أمراء بني
~~أمية كانوا يقضون بالقود في القسامة على ما روي عن الزهري قال: القود في
~~القسامة من أمور الجاهلية أول من قضى به معاوية؛ فلهذا بالغ أبو قلابة في
~~إنكار ذلك وقوله - صلى الله عليه وسلم - إلا في القسامة يعني الأيمان مكررة
~~في القسامة بخلاف سائر الدعاوى معناه لا تنقطع الخصومة باليمين في القسامة،
~~بل يقضى بالدية بعدها بخلاف سائر الدعاوى، ثم إنما يقضى بالدية على عاقلة
~~أهل المحلة في ثلاث سنين؛ لأن حالهم هنا دون حال من باشر القتل خطأ
# PageV26P109
# وإذا كانت الدية هناك على عاقلته في ثلاث سنين فهاهنا أولى.
# ، فإن لم يكمل العدد خمسون رجلا كررت عليهم الأيمان حتى يكملوا خمسين
~~يمينا لما روي أن الذين جاءوا إلى عمر - رضي الله عنه - من أهل وداعة كانوا
~~تسعة وأربعين رجلا منهم فحلفهم، ثم اختار منهم واحدا فكرر عليه اليمين
~~وهذا؛ لأن عدد اليمين في القسامة منصوص عليه ولا يجوز الإخلال بالعدد
~~المنصوص عليه ويجوز تكرار اليمين من واحد كما في كلمات اللعان ولأولياء
~~القتيل أن يختاروا في القسامة صالحي العشيرة من الذين وجد بين أظهرهم
~~القتيل فيحلفونهم؛ لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لأخ القتيل اختر
~~منهم خمسين رجلا» فدل أن الخيار إليه، وهو حقه يستوفى بطلبه وإليه تعيين من
~~يستوفي منه حقه وله أن يختار الشبان، والفسقة منهم؛ لأن تهمة القتيل عليهم
~~أظهر وله أن يختار المشايخ، والصلحاء منهم؛ لأنهم يتحرزون عن ms6950 اليمين
~~الكاذبة أكثر مما يتحرز الفسقة، فإذا علموا القاتل منهم أظهروه ولم يحلفوا
~~وفي ظاهر الرواية القسامة على أهل المحلة، والدية على عواقلهم وذكر في
~~اختلاف زفر ويعقوب أن على قول زفر القسامة، والدية على عاقلة أهل المحلة
~~قياسا لأحد الموجبين على الآخر وعلى قول أبي يوسف لا قسامة على العاقلة؛
~~لأن التحمل يجري في الدية ولا يجري التحمل في اليمين.
# ولو اختاروا في القسامة أعمى، أو محدودا في قذف كان ذلك لهم؛ لأنهم أسوة
~~غيرهم في الأهلية لليمين، والنكول، والخيار فيه إليهم دون الإمام؛ لأن الحق
~~لهم، وإنما أراد بهذا الفرق بين هذا وبين اللعان فإن اللعان شهادة،
~~والمحدود في القذف، والأعمى ليس لهما شهادة الأداء فأما هذه فيمين محضة قال
~~في الأصل وكل ما يلزم العاقلة يلزم أهل الديوان، والمعاقلة من أهل الديوان
~~ولا يلزم النساء، والذرية من ذلك شيء ولا يؤخذ من الرجل في كل سنة إلا
~~ثلاثة دراهم، أو أربعة لما روي أن عمر - رضي الله عنه - لما دون الدواوين
~~وفرض الأعطيات جعل المعاقل عليهم في أعطياتهم على كل رجل في كل سنة ثلاثة
~~دراهم، أو أربعة وهذا عندنا وعند الشافعي - رضي الله عنه - العاقلة هم
~~العشيرة على ما كان عليه في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (ألا
~~ترى) أنه قال في حديث الجنين لأولياء الضاربة قوموا فدوه، ولكنا نقول ما
~~كانت الدواوين في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وإنما كانوا
~~يتناصرون بالقرابة بعد الدين فلما دون عمر - رضي الله عنه - الدواوين جعل
~~التعاقل بالديوان؛ لأنه باعتبار التناصر، والتناصر بالديوان دون القبيلة
~~فإن أهل الديوان، وإن كانوا من قبائل شتى يقوم بعضهم بنصرة بعض وربما تظهر
~~العداوة مع من هو من قبيلته من أهل ديوان آخر أكثر مما تظهر مع غيره على ما
# PageV26P110
# روي أنه في الجمل وصفين كان يقوم أهل كل قبيلة من أحد الصفين بمقاتلة تلك
~~القبيلة من الصف الآخر، ثم الأخذ من العاقلة على وجه لا يؤدي إلى الإجحاف ms6951
~~بهم وذلك في أن يؤخذ منهم في كل سنة القدر الذي سمي، فإن لم يسع ديوان
~~أولئك القوم ضم إليهم أقرب القبائل إليهم في النسب حتى لا يقع على كل واحد
~~منهم إلا ثلاثة دراهم، أو أربعة ولا يدخل في ذلك النساء، والذراري؛ لأنهم
~~أتباع لا تقوم النصرة بهم وتمام بيان هذا الكلام في هذا الفصل في كتاب
~~المعاقل، والقبائل.
# والذي حلف في القسامة والذي لم يقبل، ولم يشهد في ذلك كل سواء الدية
~~عليهم على أهل الديوان؛ لأنها مأخوذة من أعطياتهم، وقد استوى في الأعطيات
~~من شهد منهم، ومن غاب، وكذلك في ظاهر الرواية من كان غائبا، ومن كان حاضرا
~~من أهل المحلة في القسامة سواء، وعن أبي يوسف - رحمه الله - قال: من علمت
~~أنه كان غائبا حين وقعت هذه الحادثة لا أدخله في القسامة؛ لأنه ليس عليه من
~~تهمة القتل شيء ولم يكن قائما في حفظ المحلة، والتدبير فيها حين وقعت هذه
~~الحادثة ووجه ظاهر الرواية أن السبب كونه من أهل المحلة لا تهمة القتل فإن
~~الفقهاء، والمشايخ وصالحي أهل المحلة يحلفون، وليس عليهم من تهمة القتل شيء
~~وهذا السبب لا ينعدم بكونه غائبا عن المحلة.
# ، وإذا وجد القتيل بين قريتين، أو سكتين فإلى أيهما كان أقرب كان عليهم
~~القسامة، والدية لحديث أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - «أن قتيلا وجد بين
~~قريتين على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأمر أن يمسح بينهما فوجد
~~إلى إحدى القريتين أقرب بشبر فقضى عليهم بالقسامة، والدية» ، وعن عمر - رضي
~~الله عنه - في القتيل الموجود بين وداعة وأرحب أمر بأن يقاس بين القبيلتين
~~وكان إلى وداعة أقرب فجعلها عليهم ولأن من يقرب من موضع، فهو أحق بحفظ ذلك
~~الموضع، والتدبير فيه ممن يكون أبعد من ذلك الموضع، فإن نكلوا عن اليمين
~~حبسوا حتى يحلفوا؛ لأن الأيمان في القسامة حق مقصود لتعظيم أمر الدم، ومن
~~لزمه حق مقصود لا تجري النيابة في إيفائه، فإذا امتنع منه فإنه يحبس ليوفي
~~كما كلمات ms6952 اللعان.
# وإذا وجد القتيل في قرية أصلها لقوم شتى فيهم المسلم، والكافر، فالقسامة
~~على أهل القرية المسلم منهم، والكافر فيه سواء؛ لأن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «أوجب القسامة على أهل خيبر وكانوا من اليهود» ، ثم يعرض عليهم
~~الدية فما أصاب المسلمين من ذلك فعلى عواقلهم وما أصاب أهل الذمة، فإن كانت
~~لهم معاقل فعليهم وإلا ففي أموالهم كما لو باشروا بأيديهم القتل خطأ.
# ، وإذا وجد القتيل في قبيلة بالكوفة وفيها سكان وفيها من قد اشترى من
~~دورهم
# PageV26P111
# فالقسامة، والدية على أهل الخطة دون السكان، والمشترين وهذه فصول أحدها
~~أنه ما بقي في المحلة أحد من أصحاب الخطة فليس على المشترين من ذلك شيء في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وفي قول أبي يوسف، وهو قول ابن أبي ليلى
~~المشترون في ذلك كأصحاب الخطة؛ لأنهم قاموا مقام البائع ولأنهم ملاك لبعض
~~المحلة كأصحاب الخطة وفيما يجب باعتبار الملك لا يختلف باختلاف سبب الملك
~~كاستحقاق الشفعة (ألا ترى) أن في القتيل الموجود في دار رجل لا فرق بين أن
~~يكون صاحب الدار مشتريا، أو صاحب خطة فكذلك في القتيل الموجود في المحلة
~~وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا: صاحب الخطة أخص بتدبير المحلة من
~~المشترين.
# (ألا ترى) أن المحلة تنسب إلى أصحاب الخطة دون المشترين، وأن المشترين قل
~~ما يزاحمون أهل الخطة في التدبير، والقيام بحفظ المحلة فكان صاحب الخطة أخص
~~بحكم القسامة، والدية من المشترين أيضا بمنزلة صاحب الدار في القتيل
~~الموجود في داره مع أهل المحلة لما كان هو أخص بالتدبير في داره كان موجب
~~ذلك عليه، ثم المشترون أتباع لأصحاب الخطة وما بقي شيء من الأصل يكون الحكم
~~له دون التبع وقيل: إنما أجاب أبو حنيفة - رحمه الله - بهذا بناء على ما
~~شاهد من عادة أهل الكوفة في زمانه أن أصحاب الخطة في كل محلة هم الذين
~~يقومون بتدبير المحلة ولا يشاركهم المشترون في ذلك فأما إذا لم يبق من
~~أصحاب الخطة أحد وفيها سكان ومشترون ms6953 فهي عليهم، وهو قول ابن أبي ليلى؛ لأن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قضى بها على أهل خيبر، وقد كانوا سكانا»
~~.
# (ألا ترى) أن عمر - رضي الله عنه - أجلاهم منها إلى الشام. وجه قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله: أن التدبير في أهل المحلة إلى أصحاب الملك دون
~~السكان؛ لأن السكان يتنقلون في كل وقت من محلة إلى محلة دون أصحاب الملك،
~~والدليل عليه أن ما ينبني من الغرم شرعا على القرب يختص به أصحاب الملك دون
~~السكان، وهو الشفعة فكذلك ما يكون من الغرم شرعا ولا حجة في حديث خيبر
~~فإنهم كانوا ملاكا قد أقرهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ولكنه
~~استثنى بقوله أقركم ما أقركم الله؛ فلهذا أجلاهم عمر - رضي الله عنه - وما
~~وظف عليهم كان بطريق الخراج إلا أن يقال يملك عليهم الأراضي، وقد بينا هذا
~~في المزارعة، ومن فروع هذه المسألة: إذا وجد قتيل في السجن فعند أبي حنيفة
~~ومحمد على بيت المال وعند أبي يوسف - رحمه الله - على أهل السجن؛ لأنهم
~~بمنزلة السكان في ذلك الموضع وهم الذين يقومون بتدبير ذلك الموضع ما داموا
~~فيه، ولكن أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا: أهل السجن مقهورون في المقام
~~في ذلك الموضع وهم قل
# PageV26P112
# ما يقومون بحفظه، والتدبير فيه إلا بقدر حاجتهم، ثم ذلك الموضع معد
~~لمنفعة المسلمين، فدية القتيل الموجود فيه تكون على المسلمين في بيت مالهم.
# ولو وجد القتيل في دار رجل قد اشتراها، وهو من غير أهل الخطة فأهل الخطة
~~برآء من ذلك، والقسامة على صاحب الدار وعلى قومه الدية؛ لأن التدبير في حفظ
~~الملك الخاص إلى المالك دون أصحاب الخطة من أهل المحلة، والقتيل الموجود في
~~ملك خاص يجعل كأن صاحب الملك هو القاتل له في حكم القسامة، والدية؛ فلهذا
~~كانت القسامة عليه، والدية على عاقلته، وإذا كانت الدار بين رجلين فوجد
~~فيها قتيل وأحدهما أكثر نصيبا من الآخر، فالدية على عواقلهما نصفين؛ لأن
~~القيام بحفظ المكان، والتدبير فيه يكون باعتبار ms6954 أصل الملك لا باعتبار قدر
~~الملك، وقد استويا في أصل الملك (ألا ترى) أنه في المغنم المستحق بسبب
~~الملك يعتبر أصل الملك، وهو الشفعة فكذلك في الغرم.
# ، وإذا وجد الرجل قتيلا في دار نفسه فعلى عاقلته الدية في قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله - وقال أبو يوسف ومحمد لا شيء عليهم؛ لأنه لو وجد غيره قتيلا
~~في هذه الدار جعل هو كالمباشر لقتله في حكم الدية، فإذا وجد هو قتيلا فيها
~~يجعل كأنه باشر قتل نفسه، ومن قتل نفسه كان دمه هدرا، والدليل عليه أن
~~المكاتب إذا وجد قتيلا في دار من كسبه لا يجب فيه شيء لهذا المعنى، وكذا لو
~~أن عبده وجد قتيلا فيه كان موجبه عليه، فإذا وجدوه فيها قتيلا لا يجب له
~~على نفسه شيء فكذلك في الحر ولا ينظر إلى كون الدار في الحال لورثته؛ لأن
~~الوجوب باعتبار أصل الجناية وعند الجناية كانت الدار مملوكة.
# (ألا ترى) أنه لا تجب القسامة هاهنا ولو كان المعتبر هو الحال لكانت
~~الدية على عاقلة ورثته وأبو حنيفة - رحمه الله - استدل بقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا يترك في الإسلام مفرح» أي مهدر الدم، والمعنى فيه أنه وجد
~~قتيلا في موضع لو وجد غيره قتيلا في ذلك الموضع كانت الدية عليه وعلى
~~عواقله، فإذا وجد هو قتيلا فيه كانت الدية على عواقله كما لو وجد واحد من
~~أهل المحلة قتيلا في المحلة تجب الدية، والقسامة على أهل المحلة بهذا
~~المعنى؛ ولهذا لا تجب القسامة هاهنا؛ لأنه لو وجد غيره فيه قتيلا لكانت
~~القسامة عليه دون عاقلته، فإذا وجد هو قتيلا فيه يتعذر إيجاب القسامة بخلاف
~~الدية وحقيقة المعنى فيه أن السبب وجود القتيل في ذلك المكان كما نص عليه
~~عمر - رضي الله عنه -، وإنما أغرمكم الدية بوجود القتيل بين أظهركم. وحين
~~وجد هو قتيلا كانت الدار مملوكة لورثته لا له؛ لأنه ليس من أهل الملك فتكون
~~الدية عليهم، وإنما قال: الدية على عاقلته بناء على الظاهر، وهو أن عاقلة
~~الوارث، والمورث ms6955 تتحد، فإن كان في موضع تختلف العاقلة فينبغي
# PageV26P113
# على قياس هذه الطريقة أن تكون الدية على عاقلة الورثة، وهو الأصح وعلى
~~قياس الطريقة الأولى على عاقلة القتيل، ثم إذا وجد غيره قتيلا في داره إنما
~~يجعل الدية، والقسامة عليه باعتبار الظاهر؛ لأن الظاهر أن غيره لا يتمكن من
~~ذلك في ملكه وهذا لا يوجد فيما إذا وجدوه قتيلا فيها، فالظاهر أن الإنسان
~~لا يقتل نفسه؛ فلهذا يجعل كأن غيره قتله وعند القتل كان التدبير في حفظ ذلك
~~الموضع إليه، فإذا فرط في ذلك وجبت الدية على عاقلته لورثته.
# فإن قيل إذا قلتم تجب الدية على عاقلة الورثة فكيف يستقيم أن تعقلوا عنهم
~~قلنا؛ لأن الدية تجب للمقتول حتى أنه يقضي منها ديونه وتنفذ وصاياه، ثم
~~يخلفه الوارث، وهو نظير الصبي أو المعتوه إذا قتل أباه فإنه تجب الدية على
~~عاقلته ويكون ميراثا له وهذا بخلاف المكاتب يوجد قتيلا في دار نفسه؛ لأن
~~هناك إذا وجد غيره قتيلا إنما يجعل هو كالقاتل له باعتبار عقد الكتابة،
~~وعقد الكتابة باق بعدما وجد فيه قتيلا؛ فلهذا جعل كأنه قتل نفسه فأما هاهنا
~~إذا وجد غيره قتيلا إنما يجعل هو كالقاتل له لقيام ملكه في الدار حين وجد
~~القتيل وذلك غير موجود فيما إذا وجد هو قتيلا فيه فإن الملك منتقل إلى
~~ورثته؛ فلهذا افترقا، والقتيل عندنا كل ميت به أثر، فإن لم يكن به - أثر
~~فلا قسامة فيه ولا دية إنما هذا ميت؛ لأن حكم القسامة ثبت شرعا في المقتول،
~~والمقتول إنما مات حتف أنفه بالأثر فمن لا أثر به، فهو ميت فلا حاجة بنا
~~إلى صيانة دمه عن الهدر بخلاف من به أثر، وهو نظير من وجد في المعركة وبه
~~أثر يكون شهيدا لا يغسل، فإن لم يكن به أثر غسل، وكذلك إن كان الدم يخرج من
~~موضع يخرج الدم منه عادة من غير جرح في الباطن كالأنف فلا قسامة فيه، وإن
~~كان لا يخرج الدم منه عادة إلا بجرح في الباطن ms6956 كالأذن، فهو قتل، وقد بينا
~~هذا في الشهيد.
# ، وإن ادعى أهل القتيل على بعض أهل المحلة الذين وجد القتيل بين أظهرهم،
~~فقالوا: قتله فلان عمدا، أو خطأ لم يبطل هذا حقه، وفيه القسامة، والدية؛
~~لأنهم ذكروا ما كان معلوما لنا بطريق الظاهر، وهو أن القاتل واحد من أهل
~~المحلة، ولكنا لا نعلم ذلك حقيقة، وكذلك بدعوى الأولياء على واحد منهم
~~بعينه لا يصير معلوما لنا حقيقة أنه هو القاتل، فإذا لم يستفد بهذه الدعوى
~~شيئا لا يتغير به الحكم فتبقى القسامة، والدية على أهل المحلة كما كان وروى
~~ابن المبارك عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه أسقط القسامة عن أهل المحلة؛
~~لأن دعوى المولى على واحد منهم بعينه يكون إبراء لأهل المحلة عن القسامة في
~~قتيل لا يعرف قاتله، فإذا زعم الولي أنه يعرف القاتل منهم بعينه صار مبرئا
~~لهم عن القسامة
# PageV26P114
# وذلك صحيح منه، فإن أقام الولي شاهدين من غير أهل المحلة على ذلك الرجل،
~~فقد أثبت عليه القتل بالحجة فيقضى عليه بموجبه.
# وإن أقام شاهدين من أهل المحلة عليه بذلك لا تقبل شهادتهما؛ لأن أهل
~~المحلة خصماء في هذه الحادثة ما بقيت القسامة، والدية عليهم فكانوا متهمين
~~في هذه الشهادة وكانوا بمعنى الشاهدين لأنفسهم، وإذا لم تقبل شهادتهما قال
~~أبو يوسف - رحمه الله - إن اختار الولي الشاهدين من جملة من يستحلفهم
~~يحلفهما بالله ما قتلنا؛ لأنهما زعما أنهما يعلمان القاتل فلا معنى
~~لاستحلافهما على العلم، وإنما يستحلفان على البتات بالله ما قتلنا وقال
~~محمد - رحمه الله - يحلفان بالله ما قتلنا ولا علمنا له قاتلا سوى فلان؛
~~لأن ما هو المقصود يحصل بهذا الاستثناء فلا يجوز إسقاط اليمين على العلم في
~~حقهما كما لا يجوز في حق غيرهما، وإن ادعى الأولياء على غير أهل المحلة،
~~فقد أبرأ أهل المحلة من ذلك حتى لا تسمع دعواهم بعد ذلك على أهل المحلة
~~للتناقض، فإن أقاموا شاهدين بذلك على المدعى عليه من أهل المحلة فعلى قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - لا تقبل ms6957 شهادتهما، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تقبل شهادتهما على القاتل بذلك.
# وجه قولهما: أن أهل المحلة حين وجد القتيل بين أظهرهم بغرض أن يكونوا
~~خصماء لو ادعى الولي عليهم، فإذا ادعى على غيرهم، فقد زالت هذه الغرضية
~~وتبين أنهم لم يكونوا خصماء في هذه الحادثة أصلا فوجب قبول شهادتهم فيها
~~كالشفيع إذا شهد بالبيع بعدما سلم الشفعة فإنه تقبل شهادته، والوكيل
~~بالخصومة إذا عزل قبل أن يخاصم، ثم شهد في تلك الحادثة تقبل شهادته لهذا
~~المعنى ولأن البراءة قد وقعت لأهل المحلة بدعوى الولي على غيرهم على البتات
~~بدليل أنهم لا يطالبون بشيء بسبب هذه الحادثة بعد هذا الحال فكانوا بمنزلة
~~غيرهم في الشهادة فيها ولأنا إنما كنا نحلفهم على العلم ليظهروا القاتل إن
~~علموا فيستحيل أن يظهروا ذلك حسبة بالشهادة ولا يكون مقبولا منهم بخلاف ما
~~إذا كانت الدعوى على واحد منهم؛ لأن هناك لا يظهرونه حسبة بالشهادة، بل
~~يسقطون به القسامة، والدية عن أنفسهم فكانوا متهمين فيها وأبو حنيفة - رضي
~~الله عنه - يقول أهل المحلة صاروا خصماء في حادثة لا تقبل شهادتهم فيها،
~~وإن خرج من الخصومة كالوكيل إذا خاصم في المجلس يعني مجلس الحكم، ثم عزل
~~فشهد، وإنما قلنا ذلك؛ لأن السبب الموجب للدية، والقسامة عليهم وجود القتيل
~~بين أظهرهم كما قال عمر - رضي الله عنه -، وإنما أغرمكم الدية لوجود القتيل
~~بين أظهركم وبدعوى الولي على غير أهل المحلة لا يتبين أن هذا السبب لم يكن،
~~ولكن خرجوا من الخصومة بعد أن كانوا خصماء لكون الولي مناقضا في الدعوى
# PageV26P115
# عليهم بعد ذلك وتأثيره أنه يحتمل أنهم قصدوا بالشهادة تأكيد تلك البراءة،
~~وأن الولي قصد بتلك البراءة تصحيح - شهادتهم له، وكذلك تتمكن تهمة المواضعة
~~بينهم وبين الولي فتواضعهم على أن يدعي على غيرهم؛ ليشهدوا له فلتمكن
~~التهمة من هذا الرجل امتنع قبول الشهادة؛ لأنها ترد بالتهمة، وإن ادعى أهل
~~المحلة على رجل من عندهم أنه هو الذي قتله وأقاموا عليه بينة من غيرهم قبلت
~~بينتهم؛ لأنهم يسقطون ms6958 بهذه البينة الخصومة عن أنفسهم، ومن ادعى نفي الخصومة
~~عن نفسه وأثبته بالبينة كان مقبولا منه كما لو أقام ذو اليد البينة أن
~~العين وديعة في يده لفلان، ثم ادعاه الأولياء على ذلك الرجل أخذوه بالدم،
~~وإن لم يدعوا عليه ذلك لم يكن عليه ولا على أهل المحلة شيء؛ لأن أهل المحلة
~~خصماء في إسقاط القسامة، والدية عن أنفسهم لا في إثبات موجب القتل على
~~غيرهم، إنما الخصم في ذلك الولي، فلا بد من دعواه؛ ليقضي بموجب القتل على
~~ذلك الرجل.
# وإذا وجد بدن القتيل، أو أكثر من نصف البدن، أو نصف البدن ومعه الرأس في
~~محلة فعلى أهلها القسامة، والدية؛ لأن هذا قتيل وجد في محلتهم وللأكثر حكم
~~الكمال، وإن وجد نصفه مشقوقا بالطول، أو وجد أقل من النصف ومعه الرأس، أو
~~وجدت رجله أو يده، أو رأسه فلا شيء عليهم فيه؛ لأن الموجود ليس بقتيل إذ
~~الأقل لا يجعل بمنزلة الكل، ثم هذا يؤدي إلى تكرار القسامة، والدية في قتيل
~~واحد فإنا لو أوجبنا بوجود النصف في هذه المحلة القسامة، والدية على أهلها
~~لم نجد بدا من أن نوجب إذا وجدنا النصف الآخر في محلة أخرى القسامة، والدية
~~على أهلها. وتكرار القسامة، والدية في قتيل واحد غير مشروع وهذا نظير ما
~~تقدم في حكم الصلاة عليه.
# وإذا وجد العبد، أو المكاتب، أو المدبر، أو أم الولد قتيلا في محلة وجبت
~~القسامة، والقيمة على عاقلتهم في ثلاث سنين؛ لأن القيمة في المماليك بمنزلة
~~الدية في الأحرار ولنفس المملوك من الحرمة ووجوب الصيانة عن الهدر ما لنفس
~~الحر بدليل مباشرة القتل. وأما الدواب، والبهائم، والعروض فلا قسامة فيها
~~ولا قيمة؛ لأنه مال مبتذل ليس له من الحرمة ما للنفس ولا تجب صيانته عن
~~الإهدار لا محالة، وفي الحكم الثابت شرعا بخلاف القياس إنما يلحق بالمنصوص
~~ما يكون في معناه من كل وجه فأما ما ليس في معناه من كل وجه فلا يلحق به،
~~وإن وجد فيهم جنين، أو سقط فليس ms6959 عليهم شيء؛ لأن هذا بمنزلة الجزء من وجه
~~كاليد، والرجل، وإن كان تاما وبه أثر، فهو قتيل وفيه القسامة، والدية؛ لأن
~~لنفس الصغير من الحرمة ما لنفس الكبير فكان هذا في معنى المنصوص عليه من كل
~~وجه.
# ولو وجد الحر قتيلا في دار أبيه، أو أمه، أو المرأة في دار زوجها
# PageV26P116
# ففيه القسامة، والدية على العاقلة، ولا يحرم الميراث لأن حرمان الميراث
~~جزاء مباشرة القتل بصفة الخطر، وذلك لم يثبت على صاحب الدار لوجود القتيل
~~في داره، وإنما جعل وجود القتيل في داره بمنزلة مباشرته في حكم القسامة،
~~والدية خاصة للصيانة عن الهدر، فهو نظير التسبب الذي قام مقام المباشرة في
~~حكم الدية خاصة دون حرمان الميراث، وإن وجد العبد قتيلا في دار مولاه فلا
~~شيء فيه؛ لأنه ماله، فهو بمنزلة ما لو باشر قتله بيده إلا أن يكون عليه دين
~~فحينئذ يجب على المولى قيمته حالة في ماله لغرمائه كما لو قتله بيده؛ لأن
~~ماليته حق الغرماء، وإذا وجد المكاتب قتيلا في دار مولاه، فالقيمة على
~~مولاه في ماله كما لو باشر قتله بيده وهذا؛ لأن المكاتب مملوك له، فبدله من
~~وجه مملوك له، والعاقلة لا تتحمل عنه له فيكون في ماله، ولكن تجب القيمة
~~بالقتل فيكون مؤجلا في ثلاث سنين، ثم يستوفي منه ما بقي من مكاتبه ويحكم
~~بحريته وما بقي يكون ميراثا.
# وإذا وجد الرجل قتيلا على دابة يسوقها رجل، أو يقودها أو هو راكبها، فهو
~~على الذي معه؛ لأنه هو المختص بتدبير هذه الدابة وباليد عليها.
# (ألا ترى) أنها لو وطئت إنسانا كان ذلك عليه، وكذلك إذا وجد عليها قتيلا،
~~فإن لم يكن مع الدابة أحد، فهو على أهل المحلة الذين وجد فيهم القتيل على
~~الدابة؛ لأن وجوده على الدابة كوجوده في الموضع الذي فيه الدابة موقوفة
~~فإنهم أحق الناس بتدبير تلك البقعة وتدبير ما فيها مما لا يعرف في غيرهم،
~~وكذلك الرجل يحمل قتيلا، فهو عليه؛ لأن يده على نفسه أقوى من يده على داره، ms6960
~~وإذا وجد في داره قتيلا كانت القسامة، والدية عليه، فإذا وجد القتيل على
~~ظهره، أو على رأسه أولى، وإذا وجد القتيل في سفينة، فالقسامة على من في
~~السفينة من الركاب وغيرهم من أهلها من الذين هم فيها، والدية عليهم أما عند
~~أبي يوسف - رحمه الله - فلا يشكل؛ لأنه يجعل السكان، والملاك في القتيل
~~الموجود في المحلة سواء فكذلك في القتيل الموجود في السفينة وأما عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله ففي المحلة السكان لا يشاركون الملاك؛ لأن التدبير
~~في المحلة إلى الملاك دون السكان وفي السفينة الظاهر أنهم في تدبيرها سواء
~~إذا حزبهم أمر. يوضحه: أن السفينة تنقل فيكون المعتبر فيها اليد دون الملك
~~فإنها مركب كالدابة فكما أن المعتبر في القتيل الموجود على الدابة هو اليد
~~دون الملك فكذلك في القتيل الموجود في السفينة وهم في اليد عليها سواء.
# وإذا وجد القتيل في نهر عظيم يجري الماء به فلا شيء فيه؛ لأن مثل هذا
~~النهر لا يد لأحد عليه فقهر الماء يمنع قهر غيره عليه، فهو كالقتيل الموجود
~~في المغارة في موضع لا حق لأحد فيه إلا أن
# PageV26P117
# يكون نهرا صغيرا لقوم معروفين، فهو عليهم؛ لأنه منسوب إليهم.
# (ألا ترى) أن التدبير في كريه وإجراء الماء فيه إليهم وهم أحق الناس
~~بالانتفاع بمائه سقيا لأراضيهم فكان بمنزلة المحلة، والفرق بين النهر
~~العظيم، والصغير ما بينا في الشفعة، فهو نهر عظيم مثل الفرات وجيحون، فإن
~~كان إلى جانب الشاطئ محبسا، فهو على أقرب القرى إليه، والأرضين، فعليهم
~~القسامة، والدية؛ لأن الحبس إلى جانب الشاطئ كالملقى على الشاطئ والذين هم
~~بقرب ذلك الموضع أخص بالتدبير فيه؛ لأنهم يسقون الماء منه ويسوقون دوابهم
~~إلى ذلك الموضع للسقي، وإذا كانوا بالقرب من ذلك الموضع بحيث يسمعون صوت من
~~وقف على ذلك الموضع، فإن كانوا لا يسمعون ذلك فلا شيء عليهم فيه هكذا فسره
~~الكرخي.
# وإن وجد قتيلا في فلاة فليس فيه شيء قال الكرخي - رحمه الله -: وهذا إذا
~~لم يكن ذلك الموضع قريبا ms6961 من العمران، فإن كان قريبا من العمران بحيث يبلغ
~~أعلى صوته أهل العمران في ذلك الموضع، فهو عليهم؛ لأنه الموضع الذي ينتهي
~~إليه صوته من العمران وهم أحق بالتدبير فيه لرعي مواشيهم.
# (ألا ترى) أنه ليس لأحد أن يبني في ذلك الموضع بغير رضاهم فأما ما وراء
~~ذلك، فهو من جملة الموات لا حق لأحد فيه فلا يجب فيه شيء، وإن وجد في سوق
~~المسلمين، أو مسجد جماعتهم، فهو على بيت المال، والمراد سوق العامة،
~~والمسجد الجامع؛ لأن ذلك لجماعة المسلمين وهم في التدبير في ذلك الموضع،
~~والقيام بحفظه سواء وما يجب على جماعة المسلمين يؤدى من بيت مالهم؛ لأن مال
~~بيت المال معد لذلك، وليس فيه قسامة؛ لأن المقصود بالقسامة نفي تهمة القتل
~~وذلك لا يتحقق في جماعة من المسلمين فأما إذا كان في سوق خاص لأهل صنعة
~~ينسب ذلك السوق إليهم، فهو بمنزلة المحلة المنسوبة إلى قوم مخصوصين، وكذلك
~~إن كان في مسجد محلة، فهو على أهل تلك المحلة؛ لأنهم أحق الناس بالتدبير
~~فيها من حيث فتح الباب وإغلاقه ونصب المؤذن. والإمام فيه بمنزلة الموجود في
~~محلتهم، وإن كان في دار رجل خاص يملكها في السوق فعلى عاقلته القسامة،
~~والدية؛ لأن المالك هو المختص بتدبير ملكه وبالأمر بحفظ ملكه لكي لا يقع
~~فيه مثل هذه الحادثة وفي هذا المعنى لا فرق بين أن يكون ملكه في السوق أو
~~في المحلة.
# ، وإذا جرح الرجل في محلة، أو أصابه حجر لا يدري من رماه فلم يزل صاحب
~~فراش حتى مات فعلى أهل تلك القبيلة القسامة، والدية، فإن كان صحيحا يجيء
~~ويذهب فلا شيء فيه وعلى قول ابن أبي ليلى لا شيء عليهم في الوجهين، وهو قول
~~أبي يوسف
# PageV26P118
# الآخر؛ لأن القسامة، والدية في القتيل الموجود في المحلة، والجريح غير
~~القتيل، ولو جعل موته محالا على تلك الجراحة لما افترق الحال بين ما إذا
~~كان صاحب فراش، أو كان يذهب ويجيء بعد تلك الجراحة كما لو كان الجارح
~~معلوما. وجه قولنا: ms6962 أنه إذا كان صاحب فراش، فهو مريض، والمرض إذا اتصل به
~~الموت يجعل كالميت من أول سببه.
# (ألا ترى) أن في حكم التصرفات جعلت هذه الحال كالحال بعد موته فكذلك في
~~حكم القسامة، والدية يجعل كأنه مات حين جرح في ذلك الموضع فأما إذا كان
~~صحيحا يذهب ويجيء، فهو في حكم التصرفات لم يجعل كالميت من حين جرح فكذلك في
~~حكم القسامة، والدية وعلى هذا الجريح إذا وجد على ظهر إنسان يحمله إلى بيته
~~فمات بعد يوم، أو يومين، فإن كان صاحب فراش حتى مات فهو على الذي كان يحمله
~~كما لو مات على ظهره، وإن كان يذهب ويجيء فلا شيء على من حمله وفي قول ابن
~~أبي ليلى لا شيء في الوجهين.
# وإذا وجد القتيل في العسكر، والعسكر في أرض فلاة، فهو على القبيلة التي
~~وجد في رحالهم؛ لأنهم سكان في ذلك الموضع ماداموا نازلين وأهل كل قبيلة
~~ينزلون في موضع لا ينازعهم غيرهم في تدبير ذلك الموضع فكانوا كأهل المحلة،
~~والموضع الذي لا ملك لأحد فيه المعتبر هو اليد وأهل القبيلة الذين وجد
~~القتيل في رحالهم هم المختصون باليد في ذلك الموضع، فإن كان العسكر في ملك
~~رجل فعلى عاقلة صاحب الأرض القسامة، والدية؛ لأن المالك هو المختص بالتدبير
~~في ملكه وولاية حفظ ملكه إليه، وقد بينا أن لا معتبر بالسكان مع الملاك
~~وقيل في قياس قول أبي يوسف - رحمه الله - ينبغي أن يكون على النازلين في
~~ذلك الموضع؛ لأن عنده السكان كالملاك، وإن كان العسكر بفلاة من الأرض فوجد
~~القتيل في فسطاط رجل فعليه القسامة وتكون عليه الأيمان وعلى عاقلته الدية؛
~~لأنه مختص بحفظ الفسطاط، والتدبير فيه بمنزلة صاحب الدار في داره. ولم يذكر
~~في الكتاب في القتيل الموجود في المحلة إذا كان فيها خمسون رجلا، أو أكثر
~~وأراد أن يعين واحدا منهم؛ ليكون عليه اليمين خمسين مرة هل له ذلك أم لا
~~وقد روي عن محمد - رحمه الله - أنه ليس له ذلك؛ لأن تكرار اليمين على ms6963 واحد
~~ليس فيه فائدة، وإنما يصار إليه عند الضرورة ولا ضرورة هاهنا، وإنما
~~الضرورة في القتيل الموجود في دار رجل أو فسطاطه، وإن وجد القتيل بين
~~قبيلتين من العسكر فعليهما جميعا القسامة، والدية إذا كان القتيل إليهما
~~سواء، بمنزلة الموجود بين المحلتين إذا كان إليهما سواء، وإن كان أهل
~~العسكر قد لقوا عدوهم فلا قسامة في
# PageV26P119
# القتيل ولا دية؛ لأن الظاهر أنه قتيل الأعداء عندما التقى الصفان للقتال،
~~والظاهر أن الإنسان بعد اللقاء إنما يقتل من يعاديه لا من يؤازره، وإنما
~~كنا نوجب القسامة، والدية على أهل المحلة باعتبار نوع من الظاهر وقد انعدم
~~هاهنا، فإن كان العسكر مختلطا فوجد في طائفة منهم قتيل، فهو على أقرب أهل
~~الأخبية إليه على من في الخباء جميعا؛ لأن تدبير ذلك الموضع إليهم، وقد
~~بينا أن القرب معتبر في حكم القسامة، والدية.
# وإذا وجد القتيل في قبيلة فإنه لا يقبل في القسامة النساء، والصبيان،
~~والمماليك من المكاتبين وغيرهم. ومعتق البعض في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~- كالمكاتب؛ لأن هؤلاء أتباع في السكنى، والظاهر أنهم لا يزاحمون أهل
~~القبيلة في التدبير في قتيلهم ولأنهم لا يقومون بحفظها دون الرجال
~~البالغين، ثم المعتبر في القسامة، والدية النصرة، والنصرة لا تقوم بالنساء،
~~والصبيان.
# وإذا وجد القتيل في دار امرأة في مصر ليس فيه من عشيرتها أحد فإن الأيمان
~~تتكرر على المرأة حتى تحلف خمسين يمينا، ثم تفرض الدية على أقرب القبائل
~~منها وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وهو قول أبي يوسف ومحمد الأول، ثم
~~رجع أبو يوسف وقال يضم إليها أقرب القبائل منها فيقسمون ويعقلون. وجه قوله
~~الآخر: أن المرأة في حكم القسامة كالصبي بدليل أن في القتيل الموجود في
~~المحلة لا يدخل النساء، والصبيان، ثم إذا وجد القتيل في دار الصبي،
~~فالقسامة، والدية على عاقلته فكذلك في دار المرأة، وعاقلتها هم أقرب
~~القبائل إليها؛ لأنها ليست من أهل النصرة، والديوان ووجه قوله الأول: أن
~~وجوب القسامة في القتيل الموجود في الملك باعتبار الملك، والمرأة ms6964 في الملك
~~كالرجل (ألا ترى) أنها تختص بالتدبير في ملكها، وأن الولاية في حفظ ملكها
~~إليها فكانت كالرجل في حكم القسامة بخلاف الصبي؛ لأنه لا تدبير له في ملك
~~نفسه ولا يقوم بحفظ ملكه بنفسه، ثم للمرأة قول ملزم في الجناية كالرجل حتى
~~يصح منها الإقرار بالقتل، وليس للصبي قول ملزم في الجناية، والقسامة في
~~معنى قول ملزم فيثبت ذلك في حق المرأة دون الصبي بخلاف القتيل الموجود في
~~المحلة، فالمرأة في المحلة مثل الصبي من حيث إنها لا تقوم بحفظ المحلة،
~~والدفع عنها، والتدبير فيها.
# ثم ظاهر ما يقول في الكتاب يدل على أنه ليس عليها شيء من الدية، وإنما
~~الدية على أقرب القبائل منها، وهو اختيار الطحاوي في مباشرة القتل أيضا
~~فإنه يقول إذا كان القاتل من جملة العاقلة فعليه جزء من الدية، فإن كان
~~القاتل غيره فلا شيء عليه من الدية، والمرأة تدخل في جملة العاقلة إذا كان
~~القاتل غيرها، ومن أصحابنا من يقول هي لا تدخل في
# PageV26P120
# جملة العاقلة؛ لأن النصرة لا تقوم بها فأما إذا كانت هي المباشرة للقتل
~~فعليها جزء من الدية؛ لأن القاتل أحق من العواقل باعتبار مباشرته فإنه لما
~~وجب على غير المباشر فعلى المباشر أولى أن يجب جزء منها فكذلك هاهنا وجوب
~~جزء على المالك باعتبار أن التدبير في ملكه إليه وفي هذا: الرجل، والمرأة
~~سواء، وكذلك إن كانت القرية لرجل من أهل الذمة فإنه تكرر عليه الأيمان
~~وعليه الدية؛ لأنه في تدبير ملكه كالمسلم ولو كان الذمي نازلا في قبيلة من
~~القبائل فوجد فيها قتيلا لم يدخل الذمي في القسامة ولا في الغرامة؛ لأن أهل
~~الذمة لا يزاحمون المسلمين في التدبير في القبيلة، والمحلة، ولكنهم أتباع
~~بمنزلة السكان مع الملاك، أو بمنزلة النساء مع الرجال.
# وإذا كانت مدينة ليس فيها قبائل معروفة وجد في بعضها قتيل فعلى أهل
~~المحلة الذين وجد القتيل بين أظهرهم القسامة، والدية؛ لأنهم مختصون بتدبير
~~المحلة، والظاهر أن تناصرهم بالمجاورة هاهنا لما لم تجمعهم قبيلة معروفة ms6965
~~ولا ديوان، والمعتبر هو معنى النصرة؛ فلهذا ألزمناهم الدية، والقسامة، وإذا
~~أبى الذين وجد فيهم القتيل أن يقسموا حبسوا حتى يقسموا؛ لأن القسامة عليهم
~~باعتبار تهمة القتيل، وقد ازدادت بنكولهم، والأيمان مقصودة هاهنا فيحبسون
~~لإيفائها.
# وإذا وجد القتيل في دار عبد مأذون له في التجارة، فالقسامة، والدية على
~~عاقلة المولى أما إذا لم يكن على العبد دين، فالدار مملوكة للمولى، وإن كان
~~عليه دين، فالعبد إنما يقوم بالتدبير في هذه الدار باستدامة المولى الإذن
~~له في التجارة، والمولى أخص بهذه الدار من الغرماء فإن له أن يقضي دينهم من
~~مواضع أخر ويستخلص الدار منهم لنفسه وهذا مستحسن قد بيناه في المأذون ولو
~~وجد في دار المكاتب فعليه الأقل من قيمته، ومن دية القتيل، بمنزلة ما لو
~~باشر القتل بيده وهذا؛ لأن المكاتب في حكم الجناية كالحر من حيث إن له فيه
~~قولا ملزما بخلاف المأذون فإنه ليس له قول ملزم في الجناية حتى لو أقر على
~~نفسه بالجناية خطأ لم يعتبر إقراره وللمولى عليه قول ملزم في ذلك فيجعل
~~القتيل الموجود في داره كالموجود في دار المولى.
# ولو وجد القتيل في قرية؛ ليتامى صغار، وليس في تلك البلاد من عشيرتهم أحد
~~فليس على اليتامى قسامة ولا دية، ولكن على عاقلتهم الدية، والقسامة بمنزلة
~~ما لو باشروا القتل بأيديهم، فإن كان أحدهم مدركا فعليه القسامة تكرر عليه
~~اليمين؛ لأن له قولا ملزما في الجناية، ثم على أقرب القبائل منهم الدية في
~~الوجهين جميعا؛ لأنهم عاقلة اليتامى فإن اليتامى ليسوا من أهل الديوان،
~~والتناصر بالديوان، فحالهم في ذلك كحال النساء. والله الموفق للصواب.
# PageV26P121
### | [باب القصاص]
# قال: - رحمه الله -) بلغنا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«لا قود إلا بالسيف» وهذا تنصيص على نفي وجوب القود واستيفاء القود بغير
~~السيف، والمراد بالسيف السلاح هكذا فهمت الصحابة - رضي الله عنهم - من هذا
~~اللفظ حتى قال علي - رضي الله عنه - العمد السلاح وقال أصحاب ابن مسعود -
~~رضي الله عنه - لا قود إلا ms6966 بسلاح، وإنما كنى بالسيف عن السلاح؛ لأن المعد
~~للقتال على الخصوص بين الأسلحة هو السيف فإنه لا يراد به شيء آخر سوى
~~القتال، وقد يراد بسائر الأسلحة منفعة أخرى سوى القتال، وهو معنى قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «بعثت بالسيف بين يدي الساعة» يعني السلاح الذي هو
~~آلة القتال فيكون دليلا لأبي حنيفة - رحمه الله - أن القود لا يجب إلا
~~بالسلاح حتى إذا قتل إنسانا بحجر كبير أو خشبة عظيمة لم يلزمه القصاص في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - وفي قول أبي يوسف ومحمد والشافعي - رحمهم الله
~~- يلزمه القصاص لقوله تعالى {، ومن قتل مظلوما، فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا
~~يسرف في القتل} [الإسراء: 33] ، والمراد بالسلطان استيفاء القود بدليل أنه
~~عقبه بالنهي عن الإسراف في القتل، فالتقييد بكون الآلة جارحة زيادة على
~~النص وفي الحديث أن «يهوديا رضخ رأس جارية على أوضاح فأمر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بأن يرضخ رأسه بين حجرين» ، والمعنى فيه أنه عمد محض؛
~~لأنه قصد قتله بما لا يقصد به إلا القتل ولا يعرف محض العمد إلا بهذا.
# والآلة الجارحة إذا حصل القتل بها كان عمدا؛ لأن ذلك فعل مزهق للروح وما
~~لا تلبث ولا تطيق النفس احتماله في كونه مزهقا للروح أبلغ من الفعل الجارح؛
~~لأن هذا مزهق للروح بنفسه، والفعل الجارح مزهق للروح بواسطة الجراحة،
~~والجرح وسيلة يتوسل بها إلى إزهاق الروح وما يكون عاملا بنفسه يكون أبلغ
~~مما يكون عاملا بواسطة، وكذلك من حيث العرف في قصد الناس إلى قتل أعدائهم
~~بإلقاء الأسطوانة، أو رفع حجر الرحى عليهم يكون أبلغ من القصد إلى ذلك
~~بالجرح في بعض الأعضاء، فإذا جعل ذلك موجبا للقصاص فهذا أولى ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «كل شيء خطأ إلا
~~السيف وفي كل خطإ الدية» وفي حديث الحجاج بن أرطاة «أن رجلا قتل رجلا على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالحجارة فقضى عليه بالدية» ،
~~والمعنى فيه أن هذه الآلة ms6967 لا تجرح ولا تقطع، فالقتل بها لا يكون موجبا
~~للقصاص كالقتل بالعصا الصغيرة وتحقيقه من وجهين أحدهما: أن وجوب القصاص
~~يختص بقتل هو عمد
# PageV26P122
# محض.
# وصفة التمحض أن يباشر القتل بآلته في محله وآلة القتل هي الآلة الجارحة؛
~~لأن الجرح يعمل في نقض البنية ظاهرا وباطنا وما سواها يدق بنقض البنية
~~باطنا لا ظاهرا وقوام البنية بالظاهر، والباطن جميعا، فالقتل الذي هو نقض
~~البنية إذا كان مما يعمل في الظاهر، والباطن يكون قتلا من كل وجه، وإن كان
~~مما يعمل في الباطن دون الظاهر يكون قتلا من وجه دون وجه، والثابت من وجه
~~دون وجه يكون قاصرا في نفسه فيصلح أن يجب به ما يثبت مع الشبهات ولا يصلح
~~أن يجب به ما يندرئ بالشبهات. وما ادعوا من أن الجرح وسيلة يتوسل به إلى
~~إزهاق الروح غلط فإن إزهاق الروح ينقض البنية، وكمال الجناية مما ينقض
~~البنية من كل وجه، ونقض البنية بجرح في الروح لا يتأتى؛ لأنه لا يحس ويفعل
~~في الجسم ما لا يكون كاملا فإنما الكامل منه ما يكون بفعل في النفس التي
~~بها قوام الآدمي وذلك الفعل الجارح المؤثر في تسييل، والدليل عليه حكم
~~الذكاة فإن الحل بالذكاة إنما يحصل بفعل جارح مسيل للدم بهذا المعنى ولا
~~يحصل بما يعمل في الجسم فلا يكون ناقضا للبنية ظاهرا، وهو الفعل الذي يدق
~~ولا فرق بينهما؛ لأن الحل مبني على الاحتياط فلا يثبت عند تمكن الشبهة
~~كالقود. ويخرج عليه النار فإنها تعمل في الظاهر، والباطن جميعا.
# وقيل في الذكاة أيضا: إذا قرب النار من مذبح الشاة حتى انقطع بها الأوداج
~~وسال الدم تحل، وإن لم يسل لا تحل؛ لأن ما هو المقصود بالذكاة، وهو تمييز
~~الطاهر من النجس لم يحصل، والوجه الأخير أن آلة القتل الحديد قال الله
~~تعالى {وأنزلنا الحديد فيه بأس شديد} [الحديد: 25] ، والمراد القتل، وكذلك
~~خزائن أسلحة الملوك تكون من الحديد فأما الخشب، والأحجار فمعدة للأبنية،
~~والحديد هو المستعمل في القتال، وإنما ينصب المنجنيق لتخريب ms6968 الأبنية.
# (ألا ترى) أن الحديد إذا حصل القتل به وجب القصاص صغيرا كان، أو كبيرا
~~حتى أنه لو غرزه بمسلة، أو إبرة في مقتله يلزمه القصاص وما سوى الحديد
~~الصغير منه لا يوجب القصاص، وإن تحقق به القتل، والفعل لا يتم إلا بآلته
~~فبقصور في الآلة تتمكن شبهة النقصان في الفعل وذلك يمنع وجوب القصاص فعلى
~~هذا الطريق يقول القتل بمثقل الحديد يوجب القصاص نحو ما إذا ضربه بعمود
~~حديد أو بصنجات الميزان؛ لأن الحديد في كونه آلة القتل منصوص عليه وفي
~~المنصوص عليه يعتبر عين النص فأما في غير المنصوص عليه، فالحكم يتعلق
~~بالمعنى فيعتبر كونه محددا نحو سن العصا، والمروة وليطة القصب ونحو ذلك
~~وعلى الطريق الأول يقول لا يجب القصاص إلا بما هو محدد، والحديد وغيره فيه
~~سواء، وهو رواية الطحاوي
# PageV26P123
# في كتاب الشروط. وتأويل الحديث أنه أمر بذلك على طريق السياسة لكونه
~~ساعيا في الأرض بالفساد معروفا بذلك الفعل بيانه فيما روي أنهم أدركوها
~~وبها رمق فقيل لها أقتلك فلان فأشارت برأسها لا حتى ذكروا اليهودي فأشارت
~~برأسها أن نعم، وإنما يعد في مثل تلك الحالة من يكون متهما بمثل ذلك معروفا
~~به وعندنا إذا كان بهذه الصفة فللإمام أن يقتله بطريق السياسة فأما الدم. .
# العصا الصغيرة إذا، والى بها في الضربات حتى مات لم يلزمه القصاص عندنا
~~وعلى قول الشافعي - رضي الله عنه - يجب القصاص، وكذلك الخلاف فيما إذا ضربه
~~جماعة كل واحد منهم بسوط، أو عصا، وهو يقول القصد بالعصا الصغيرة عند
~~الموالاة القتل فيكون الفعل بها عمدا محضا بمنزلة القتل بالسيف بخلاف العصا
~~الصغيرة إذا ضربه بها مرة، أو مرتين؛ لأن القصد هناك التأديب، والغالب معه
~~السلامة ولا يكون القتل بها إلا نادرا فيكون في معنى الخطأ فأما مع
~~الموالاة، فالقصد منه القتل.
# (ألا ترى) أن التهديد بالضرب بالسوط مع الموالاة كالتهديد فالقتل في حكم
~~الإكراه بخلاف التهديد بضرب سوط واحد ويستوي في ذلك حصول الضربات من واحد،
~~أو من جماعة؛ لأن شرط ms6969 القتل كون النفس معمودة لا التيقن بكون فعل كل واحد
~~منهم مزهقا للروح؛ لأن ذلك لا طريق إلى معرفته، والدليل على الفرق بين
~~الضربة، والضربات أن شرب القليل من المثلث لا يكون موجبا للحد، فإن استكثر
~~منه حتى سكر لزمه الحد باعتبار أن القليل منه ممرئ للطعام، والكثير مسكر.
# وإذا حصل السكر بالكثير منه لا يميز بعض الفعل عن البعض، بل يجعل الكل
~~كفعل واحد حتى يتعلق به ما يندرئ بالشبهات، وهو الحد فهذا مثله وأصحابنا -
~~رحمهم الله - استدلوا بحديث النعمان بن بشير أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «ألا إن قتيل خطأ العمد قتيل السوط، والعصا، فيه مائة من الإبل»
~~فيكون نصبا على التفسير وبالرفع قتيل السوط، والعصا فيكون خبرا للابتداء
~~وفي كليهما بيان أن قتيل السوط، والعصا يكون قتيل خطإ العمد، وإن الواجب
~~فيه الدية، والمعنى فيه أن القتل حصل بمجموع أفعال لو حصل بكل واحد منها
~~على الانفراد لا يتعلق به القصاص فكذلك إذا حصل بمجموعها كما لو جرح رجلا
~~جراحات خطأ، أو اشترك جماعة في قتل رجل خطأ وهذا؛ لأن كل واحد من هذه
~~الأفعال غير موجب للقصاص إذا انفرد فانضمام ما ليس بموجب إلى ما ليس بموجب
~~كيف يكون واجبا لما يندرئ بالشبهات ولو انضم ما هو موجب إلى ما ليس بموجب
~~كالخاطئ مع العامد لا يجب القصاص، فإذا انضم ما هو موجب
# PageV26P124
# إلى ما ليس بموجب أولى بخلاف الأقداح فهناك لو حصل السكر بالقدح الأول
~~يجب الحد، وإنما لم يجب الحد إذا لم يسكر به لانعدام السبب الموجب وهنا لو
~~حصل القتل بالضربة الأولى لا يجب القصاص فعرفنا أن هذا الفعل في نفسه غير
~~موجب فلا يدخل على هذا شهادة الشاهدين بالقتل العمد فإنها توجب القصاص وكل
~~واحد منهما بانفراده لا يوجب؛ لأن شهادة الشاهدين حجة واحدة وشهادة كل واحد
~~منهما شرط الحجة وشرط الحجة لا يثبت به شيء من الحكم فأما هاهنا فكل فعل
~~صالح لكونه علة تامة، وهو على أصله أظهر ms6970 فإن عنده لو حصل من كل واحد من
~~الجماعة ضربة واحدة يجب عليهم القصاص وما لم تتكامل العلة في حق كل واحد
~~منهم لا يلزمه القصاص وقوله بأن الضربة الواحدة يقصد بها التأديب قلنا
~~حقيقة القصد لا يمكن الوقوف عليها، وإنما ينبني الحكم على السبب الظاهر.
# (ألا ترى) أن قطع اليد لا يقصد به القتل أيضا؛ ولهذا كان مشروعا في موضع
~~كان القتل حراما، وكذلك الجرح اليسير مشروع على قصد الاستشفاء كالفصد،
~~والحجامة ومع ذلك إذا حصل القتل به وجب القصاص؛ لأن حقيقة القصد يتعذر
~~الوقوف عليها فيعتبر السبب الظاهر فكذلك هاهنا كان ينبغي أن يجب القصاص إذا
~~حصل القتل بالضربة، والضربتين بالسوط وحيث لم يجب بأن كان كل فعل من هذه
~~الأفعال بانفراده غير موجب وحقيقة الفقه فيه ما ذكرنا في المسألة الأولى
~~ويمكن الاستدلال بهذا الحرف أيضا فيقال العصا الكبير مجموع أجزاء لا يتعلق
~~القصاص بكل جزء منها، وإن حصل القتل فكذلك بمجموعها.
# فأما بيان نفي استيفاء القود بغير السيف وبها يقول علماؤنا - رحمهم الله
~~- فإن القصاص متى وجب فإنه يستوفى بطريق حز الرقبة بالسيف ولا ينظر إلى ما
~~به حصل القتل وقال الشافعي - رضي الله عنه - ينظر إلى القتل بماذا حصل، فإن
~~كان بطريق غير مشروع بأن سقاه الخمر حتى قتله أو لاط بصغير حتى قتله فكذلك
~~الجواب يقتل بالسيف، وإن كان بطريق مشروع يفعل به مثل ذلك الفعل ويمهل مثل
~~تلك المدة، فإن مات وإلا تحز رقبته نحو ما إذا قطع يد إنسان عمدا فمات من
~~ذلك واستدل بما روينا «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - أمر برضخ رأس
~~اليهودي بين حجرين» وكان ذلك بطريق القصاص.
# (ألا ترى) أنه روي في بعض الروايات «فاعترف اليهودي فقضى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بالقصاص وأمر بأن يرضخ رأسه بين حجرين» ولأن المعتبر في
~~القصاص المساواة؛ ولهذا سمي قصاصا مأخوذ من قول القائل التقى الدينان
~~فتقاصا أي تساويا أصلا ووصفا وما قلناه أقرب إلى
# PageV26P125
# المساواة لما فيه من اعتبار ms6971 المساواة في الفعل، والمقصود بالفعل يجب
~~اعتباره إلا إذا تعذر وتعذره أن يكون صورة الفعل بخلاف المشروع بأن يكون
~~حراما، أو أن لا يحصل القتل به فحينئذ يجعل ما يكون متمما له فيما هو
~~المقصود ويكون الثاني متمما للأول.
# (ألا ترى) أن من قطع يد إنسان خطأ، ثم قتله لم يلزمه إلا دية واحدة وجعل
~~الفعل الثاني تتميما للأول وحجتنا في ذلك ظاهر قوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «لا قود إلا بالسيف» ، وهو تنصيص على نفي استيفاء القود بغير السيف،
~~والمعنى فيه أنه قتل مستحق شرعا فيستوفى بالسيف كقتل المرتد وهذا؛ لأنه
~~إنما يستوفي المستحق بالطريق الذي يتيقن أنه طريق له وحز الرقبة يتيقن بأنه
~~طريق استيفاء القتل فأما قطع اليد فلا يكون طريقا لذلك إلا بشرط، وهو
~~السراية وذلك لضعف الطبيعة عن دفع أثر الجراحة ولا يعرف ذلك عند القتل وما
~~يتعلق بالشرط لا يكون ثابتا قبل الشرط فقبل السراية هذا الفعل غير القتل
~~فلا يكون مشروعا فضلا عن أن يكون مستحقا وصورة الفعل غير مقصودة، وإنما
~~المقصود إزهاق الروح عرفا لمعنى الانتقام واستحقاق القتل شرعا فيجب مراعاة
~~ذلك المقصود ولا يقال لا يقمع الناس في الابتداء من أن يكون هذا الفعل
~~مؤثرا في تحصيل المقصود ما لم يبرأ منه؛ لأنه، وإن كان لا يقمع الناس عن
~~ذلك فإنه يؤدي إلى تأخير تحصيل المقصود وكما لا يجوز إبطال مقصود صاحب الحق
~~لا يجوز تأخيره، ثم هذا اعتبار معادلة توقعنا في الظلم في الانتهاء؛ لأنه
~~إذا تراخت يده تحز رقبته، والفعل الثاني بعد البرء لا يكون إتماما للأول
~~بدليل الخطأ فيؤدي إلى الزيادة على ما كان منه وإلى المثلة وذلك حرام، فإن
~~قيل بأي طريق تسقط حرمة ذبح القاتل ولم يوجد منه فعل في مذبح المقتول قلنا
~~بالطريق الذي يسقط عندكم حرمة مذبحه إذا تراخت يده، وهو استحقاق القتل عليه
~~وذلك موجود قبل قطع اليد وتأويل الحديث ما بينا والذي روي أنه قضى بالقصاص
~~شاذ لا يعتمد عليه، أو قاله الراوي ms6972 بناء على ما وقع عنده أنه كان بطريق
~~القصاص وفي الحقيقة إنما كان ذلك بطريق السياسة.
# ، وإن اجتمع رهط على قتل رجل بالسلاح فعليهم فيه القصاص بلغنا عن عمر -
~~رضي الله عنه - أنه قضى بذلك، وهو استحسان، والقياس أن لا يلزمهم القصاص،
~~وقد ذكر في كتاب الإقرار؛ لأن المعتبر في القصاص المساواة لما في الزيادة
~~من الظلم على المتعدي ولما في النقصان من البخس بحق المتعدي عليه ولا
~~مساواة بين العشرة، والواحد وهذا شيء يعلم ببداهة العقول، فالواحد من
~~العشرة يكون مثلا للواحد فكيف تكون العشرة مثلا للواحد
# PageV26P126
# وأيد هذا القياس قوله تعالى {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس}
~~[المائدة: 45] وذلك ينفي مقابلة النفوس بنفس واحدة، ولكنا تركنا هذا القياس
~~لما روي أن سبعة من أهل صنعاء قتلوا رجلا فقضى عمر - رضي الله عنه -
~~بالقصاص عليهم وقال لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلتهم به ولأن شرع القصاص
~~لحكمة الحياة وذلك بطريق الزجر كما قررنا ومعلوم أن القتل بغير حق في
~~العادة لا يكون إلا بالتغالب، والاجتماع؛ لأن الواحد يقاوم الواحد فلو لم
~~نوجب القصاص على الجماعة بقتل الواحد لأدى إلى سد باب القصاص وإبطال الحكمة
~~التي وقعت الإشارة إليها بالنص يوضحه أنه لا مقصود في القتل سوى التشفي،
~~والانتقام وذلك حاصل لكل قاتل بكماله كأنه ليس معه غيره وعلى هذا قال
~~علماؤنا - رحمهم الله - الواحد إذا قتل جماعة فإنه يقتل بهم جميعا على سبيل
~~الكفاءة وقال الشافعي - رضي الله عنه - إن قتلهم على التعاقب يقتل بأولهم
~~ويقضى بالديات لمن بعد الأول في تركته.
# وإن قتلهم معا يقرع بينهم ويقضى بالقود لمن خرجت قرعته وبالدية للباقين
~~واستدل بقوله تعالى {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} [المائدة: 45] ،
~~فقد جعل الله تعالى النفس بمقابلة النفس قصاصا فلا يجوز أن يجعل النفس
~~بمقابلة النفوس قصاصا بالرأي ولأنا قد بينا أنه لا مساواة بينهما إلا أنا
~~أوجبنا القصاص على العشرة بقتل الواحد لرد عليه القتل بغير حق وهذا لا يوجد
~~في القتل قصاصا؛ لأن ذلك ms6973 يكون بقوة السلطان فلا تقع الحاجة فيه إلى
~~التعاون، والتغالب ولأن في إيجاب القصاص هناك تحقيق معنى الزجر وذلك لا
~~يوجد هنا فإنه بعدما قتل الواحد إذا علم أنه، وإن قتل جميع أعدائه لا يلزمه
~~القصاص أخذ يتجاسر على قتل الأعداء، وإذا علم أنه يستوفى الديات من تركته
~~يتحرز من ذلك لإبقاء العناء لورثته فكان معنى الزجر فيما قلنا وحقيقة
~~المعنى في الفرق أن العشرة إذا قتلوا واحدا فكل واحد منهم قتل عشرة فوجب
~~عليه القصاص بقدر ما أتلف إلا أنه لا يمكن استيفاء ذلك منه إلا بإسقاط ما
~~بقي من حرمة نفسه فيسقط ذلك لضرورة الحاجة إلى استيفاء القصاص كما إذا غصب
~~ساحة وبنى عليها سقط حرمة بنائه لوجوب رد الساحة، وكذلك عندي في الساحة
~~فأما هاهنا فكل واحد من المقتولين قد استحق على القاتل نفسا كاملة، وليس في
~~نفسه وفاء بالنفوس فلا يمكن أن يقتل بهم جميعا، ولكن يترجح أولهم بالسبق
~~فإن حقه ثبت في محل فارغ، وإذا قتلهم معا رجح بالقرعة كما هو مذهبي في
~~نظائره.
# والدليل على أن كل واحد من القاتلين يستوفي الجزاءات في الخطأ يجب على كل
~~واحد منهم جزء من الدية، وأنه لو كان بعض الفاعلين مخطئا لم يجب القصاص على
~~واحد منهم بخلاف
# PageV26P127
# ما إذا قتل جماعة بعضهم عمدا وبعضهم خطأ فإنه يلزمه القصاص لمن قتله
~~عمدا، وإن كان واحدا وحجتنا في ذلك أن العشرة إذا قتلوا واحدا يقتلون به
~~وكانوا مثلا له جزاء لدمه فكذلك إذا قتل واحدا يقتل بهم ويكون مثلا لهم؛
~~لأن المثل اسم مشترك فمن ضرورة كون أحد الشيئين مثلا للآخر أن يكون الآخر
~~مثلا له كأسم الأخ فإن من ضرورة كون أحد الشخصين أخا للآخر أن يكون الآخر
~~أخا له فلا يجوز أن يقال يلزمهم القصاص لرد غلة القتل بغير حق من غير
~~اعتبار المماثلة فإن الزيادة في القدر أبلغ من الزيادة في الوصف، وإذا كان
~~لا يقتل المسلم بالمستأمن وعلى قوله بالذمي، والحر بالعبد لانعدام المماثلة ms6974
~~مع الحاجة إلى رد القتل عليه بغير حق فلأن لا يقتل العشرة بالواحد أولى،
~~وكذلك في كل موضع يتعذر اعتبار المماثلة نحو كسر العظام لا يوجب القصاص،
~~والحاجة إن رد عليه الجناية هاهنا بغير حق يتحقق هنا ومع ذلك يوهم الزيادة
~~بمنع القصاص فتحقق الزيادة؛ لأن يمنع من ذلك كان أولى فعرفنا أنه إنما يقتل
~~العشرة بالواحد بطريق المماثلة وبيان ذلك، وهو أن القتل مما لا يتجزأ.
# وإذا اشترك الجماعة فيما لا يحتمل التجزؤ فأما أن ينعدم أصلا أو يتكامل
~~في حق كل واحد منهم، والدليل عليه أن كل واحد منهم لو حلف أن لا يقتله كان
~~حانثا في يمينه بهذا الفعل ولا يجب إلا بوجوب كمال الشرط وفي الخطأ يجب على
~~كل واحد منهم الكفارة كاملة ولا تجب الكفارة إلا بقتل كامل فأما الدية
~~بمقابلة المحل فلصيانته عن الإهدار لا أن يكون ذلك جزاء الفعل، والمحل واحد
~~فلا يجب بمقابلته إلا دية واحدة، والدليل عليه أن القتل يخرج ببعضه زهوق
~~الروح؛ لأن الروح لا يمكن أخذه حسا فطريق أثرها فيه قصدا هذا وقد تحقق من
~~كل واحد منهم، والحكم إذا حصل عقيب علل يضاف جميعه إلى كل علة فيجعل زهوق
~~الروح محالا به على فعل كل واحد منهم فكان كل واحد منهم قاتلا على سبيل
~~الكمال بمنزلة الأولياء في التزويج بتكامل الولاية لكل واحد منهم وفي هذا
~~المعنى القتل الذي هو عدوان، والقتل الذي هو جزاء سواء فإن الأولياء إذا
~~اجتمعوا وقتلوا كان كل واحد منهم قاتلا بكماله.
# والدليل عليه أن فيما هو المقصود بالقتل، وهو التشفي، والانتقام لا فرق
~~بين الجزاء، والعدوان، وهو يتكامل لكل واحد من الأولياء كما يتكامل لكل
~~واحد من العبدين فعرفنا أن كل واحد منهم مستوف حقه بكماله فلا حاجة إلى
~~المصير إلى الدية وبه فارق النكاح فإن المرأة لو زوجت نفسها من جماعة لا
~~يثبت النكاح لكل واحد منهم على هذه المرأة؛ لأن المقصود الفراش، والنسل
~~وذلك ينعدم بالاشتراك فلا يتكامل لكل واحد ms6975 منهم
# PageV26P128
# ثم هناك لما لم يحتمل التجزؤ في المحل انعدم أصلا عند الاشتراك وهاهنا لم
~~ينعدم القتل فعرفنا أنه تكامل في حق كل واحد منهم وما قال بأن الواجب على
~~كل منهم عشر القتيل كلام غير معقول؛ لأن القصاص في نفس واحدة كما لا يحتمل
~~التجزؤ استيفاء لا يحتمل التجزؤ وجوبا فلا يجوز أن يستحق بعض نفسه قصاصا
~~وكيف يستقيم هذا ولو عفى أحد الأولياء حتى حيي جزء من المقتول سقط القصاص
~~كله، فإذا كان القصاص الواجب يسقط إذا لم يبق مستحقا في بعض النفس بعد
~~العفو فلأن لا يجب ابتداء في بعض النفوس دون البعض أولى وتبين بهذا التحقيق
~~أنه لا طريق سوى ما قلنا إن العشرة إذا قتلوا واحدا فكل واحد منهم قاتل له
~~على الكمال، وكذلك الأولياء إذا اجتمعوا واستوفوا القصاص كان كل واحد منهم
~~قاتلا له على الكمال مقدار حقه ليحيوه بدفع شر قاتل أبيه عن نفسه وكان ليس
~~معه غيره فلا حاجة إلى - القضاء بالدية ولا إلى الترجيح بالسبق، أو إلى
~~القرعة.
# قال: وإذا قتل الحر المملوك عمدا فعليه القصاص عندنا وقال الشافعي لا
~~قصاص عليه لقوله تعالى {الحر بالحر، والعبد بالعبد} [البقرة: 178] ومقابلة
~~الحر بالحر يقتضي نفي مقابلة الحر بالعبد وهذا على وجه التفسير للقصاص
~~المذكور في قوله تعالى {كتب عليكم القصاص في القتلى} [البقرة: 178] فيكون
~~بيان أن المساواة التي هي معتبرة إنما تكون عند مقابلة الحر بالحر لا عند
~~مقابلة الحر بالعبد، وعن ابن عمر وابن الزبير - رضي الله تعالى عنهم -
~~قالا: السنة أن لا يقتل العبد بالحر، والمعنى فيه أن هذا أحد نوعي القصاص
~~فلا يجب على الحر بسبب المملوك كالقصاص في الأطراف، بل أولى؛ لأن حرمة
~~الطرف دون حرمة النفس، فالأطراف تابعة للنفس، وإذا كان طرف الحر لا يقطع
~~بطرف العبد مع خفة حرمة الطرف فلأن لا يقتل الحر بالعبد مع عظم حرمة النفس
~~كان ذلك أولى وتأثيره أن القصاص ينبني على المساواة ولا مساواة بين
~~الأحرار، والعبيد فإن العبد مملوك ms6976 مالا، والحر مالك، والمالكية في نهاية من
~~العز، والكمال، والمملوكية في نهاية من الذل، والنقصان، والدليل عليه أن
~~المملوك قائم من وجه هالك من وجه فإن الحرية حياة، والرق تلف؛ ولهذا كان
~~المعتق منسوبا بالولاء إلى المعتق؛ لأنه أحياه بالإعتاق حكما ولا مساواة
~~بين القائم من كل وجه وبين القائم من وجه، والهالك من وجه، والدليل عليه أن
~~التفاوت ظاهر بينهما في بدل النفس، وهو المال وبه تبين أن الرق أثر في
~~النفسية؛ ولهذا المعنى لا يجب القصاص على المولى بقتل عبده ولو لم يؤثر
~~الرق في النفسية لكان المولى كالأجنبي في قتل العبد فيلزمه القصاص ولأن
~~المقتول كان بعرض أن يصير من خول القاتل
# PageV26P129
# بأن يشتريه فيمنع ذلك القصاص المساواة بينهما في حكم القصاص كالمسلم مع
~~المستأمن وحجتنا في ذلك قوله تعالى {كتب عليكم القصاص في القتلى} [البقرة:
~~178] فهذا يقتضي وجوب القصاص بسبب كل قتل إلا ما قام عليه الدليل فأما قوله
~~الحر بالحر، فهو ذكر بعض ما شمله العموم على موافقة حكمه فلا يجب تخصيص ما
~~بقي.
# (ألا ترى) أنه كما قابل العبد بالعبد قابل الأنثى بالأنثى، ثم لا يمنع
~~ذلك مقابلة الذكر بالأنثى وفي مقابلة الأنثى بالأنثى دليل على وجوب القصاص
~~على الحرة بقتل الأمة وفائدة هذه المقابلة ما نقل عن ابن عباس - رضي الله
~~عنه - قال: كانت المقابلة بين بني النضير وبين بني قريظة وكانت بنو النضير
~~أشرف وكانوا يعدون بني قريظة على النصف منهم فتواضعوا على أن العبد من بني
~~النضير بمقابلة الحر من بني قريظة، والأنثى منهم بمقابلة الذكر من بني
~~قريظة فأنزل الله هذه الآية ردا عليهم وبيانا أن الحر بمقابلة الحر، والعبد
~~بمقابلة العبد، والأنثى بمقابلة الأنثى من القبيلتين جميعا، وعن علي بن أبي
~~طالب قال: يقتل الحر بالعبد وما روي عن ابن عمر وابن الزبير محمول على
~~السيد إذا قتل عبده، فقد كانوا مختلفين في ذلك فمنهم من كان يوجب القصاص
~~ويستدل بقوله - عليه السلام - «من قتل عبده قتلناه» فإنما قال ms6977 ذلك ردا على
~~من يقول منهم لا يقتل السيد بعبده، والمعنى فيه أن دم العمد مضمون بالقصاص
~~فيستوي أن يكون قاتله حرا، أو عبدا كدم الحر وبيان الوصف أن العبد إذا قتل
~~عبدا يلزمه القصاص، والقصاص عقوبة تندرئ بالشبهات فيستدعي وجوبها انتفاء
~~الشبهة المبيحة عن الدم وبعد انتفاء الشبهة الحر، والعبد فيه سواء وسنقرر
~~هذا الكلام في مسألة قتل المسلم الذمي والذي يختص بهذه المسألة حرفان
~~أحدهما أن وجوب القصاص يعتمد المساواة في الذمي، وقد تحقق ذلك، فالرق،
~~والمملوكية لا يؤثر في الدم؛ لأن الرق إنما يؤثر فيما يتصور ورود القهر
~~عليه وذلك أجزاء الجسم فأما الحياة فلا تدخل تحت القهر.
# والدليل عليه أن العبد فيه يبقى على أصل الحرية حتى لا يملك المولى
~~التصرف فيه إقرارا عليه به ولا استيفاء منه إلا أن المولى إذا قتله لا
~~يلزمه القصاص لانعدام المستوفي؛ لأنه لو كان القاتل غيره كان هو المستوفي
~~بولاية الملك، والقتل لا يحرمه ذلك ولا يكون هو مستوفيا العقوبة من نفسه
~~ونقصان بدل الدم كنقصان صفة المملوكية في محله لا في غيره كنقصان بدل الدم
~~بسبب الأنوثة إنما يكون للملوكية في محله فأما الحياة فلا تحلها الأنوثة،
~~والثاني أن وجوب القصاص يعتمد المساواة في الإحراز، والإحراز إنما يكون
~~بالدار، أو بالدين، والمملوك في ذلك مساو للحر، والحكمة في شرع القصاص
~~الحياة
# PageV26P130
# وفي ذلك المعنى الحر، والمملوك سواء، وليست النفوس قياس الأطراف؛ لأن
~~وجوب القصاص هناك يعتمد المساواة في الجزء المبان؛ ولهذا لا تقطع الصحيحة
~~بالشلاء، والرق ثابت في أجزاء الجسم فتنعدم بسببه المساواة بينهما في
~~الأطراف مع أن طرف العبد في حكم المال عندنا؛ ولهذا لا يكون مضمونا بالقصاص
~~على أحد عبدا كان، أو حرا بخلاف النفس، فالمعتبر فيه المساواة في الحياة؛
~~ولهذا لا نقتل النفس الصحيحة بالنفس الزمنة، وقد تحققت المساواة هاهنا.
# وعلى هذا لو قتل رجل صبيا فعليه القصاص لوجود المساواة بينهما في الحياة،
~~وكذلك لو قتل رجل امرأة وروي عن علي - رضي الله عنه - يتخير ms6978 أولياؤها بين
~~أن يستوفوا ديتها وبين أن يعطوا القاتل نصف ديته، ثم يقتلونه قصاصا وهذا
~~بعيد لا يصح عن علي - رضي الله عنه -، وقد كان أفقه من أن يقول القصاص لم
~~يكن واجبا، ثم يجب بإعطاء المال وعلى هذا لو قتل العبد الحر عمدا، والمرأة
~~الرجل فعليهما القصاص لوجود المساواة بينهما في الحياة والشافعي لا يخالفنا
~~في هذا فإنه يرى استيفاء الأنقص بالأكمل قصاصا، وإنما يأبى استيفاء الأكمل
~~بالأنقص، فإذا تبين هذا في حالة الانفراد فكذلك عند الاشتراك حتى إذا اشترك
~~جماعة من الرجال في قتل حرة، أو أمة فعليهم القصاص كما لو اشتركوا في قتل
~~رجل حر.
# ، وكذلك لو قتل المسلم الذمي عمدا فعليه القصاص عندنا وعند الشافعي لا
~~قصاص عليه وأما الذمي إذا قتل ذميا، ثم أسلم القاتل فعليه القصاص بالاتفاق
~~ويحكي أن أبا يوسف - رحمه الله - قضى بالقصاص على هاشمي بقتل ذمي فجعل
~~أولياء القاتل يؤذونه بألسنتهم ويقولون يا جائر يا قاتل مؤمن بكافر فشكاهم
~~إلى الخليفة فقال ارفق بهم فلما علم مراد الخليفة خرج وأمر بإعادتهم إليه،
~~ثم قال: لأولياء القتيل هاتوا بينة من المسلمين أن صاحبكم كان يؤدي الجزية
~~طوعا فإن هؤلاء يدعون أنه كان ممتنعا من أداء الجزية؛ فلهذا قتله ولا قتل
~~عليهم إلا ببينة من المسلمين فعجزوا عن ذلك فدرأ القود به ودخل على الخليفة
~~فأخبره بذلك فضحك وقال من يقاومكم يا أصحاب أبي حنيفة واستدل الشافعي بقوله
~~تعالى {أفمن كان مؤمنا كمن كان فاسقا لا يستوون} [السجدة: 18] ، فالقصاص
~~يبني على المساواة وبعد ما انتفت المساواة بينهما بالنصوص الظاهرة لا يجب
~~عليه القصاص وقال - عليه السلام - «المسلمون تتكافأ دماؤهم» فهذا دليل على
~~أن دماء غيرهم لا يكافئ دماءهم، ثم قال في آخر الحديث «لا يقتل مؤمن بكافر»
~~وبالإجماع ليس المراد نفي الاستيفاء فعرفنا أن المراد نفي الوجوب.
# والمعنى فيه أن المقتول منقوص بنقص الكفر فلا يجب القصاص على المسلم
~~بقتله كالمستأمن وهذا لأن الكفر من أعظم النقائص، فالكافر كالميت من
# PageV26P131
# وجه قال الله ms6979 تعالى {أومن كان ميتا فأحييناه} [الأنعام: 122] أي كافرا
~~فرزقناه الهدى فلا مساواة بين من هو ميت من وجه وبين من هو حي من كل وجه
~~بخلاف الذمي إذا قتل ذميا، فقد وجدت المساواة هناك فوجب القصاص، ثم الإسلام
~~بعد ذلك زيادة حصلت على حق الأولياء فلا يمنعهم من الاستيفاء كالمستأمن إذا
~~قتل مستأمنا يلزمه القصاص منصوص عليه في السير الكبير في النفس، والطرف
~~جميعا، ثم لو أسلم القاتل بعد ذلك لا يسقط عنه القصاص ولأن الكفر مهدر للدم
~~مؤثر في الإباحة، فإذا وجد ولم يبح يصير شبهة كالملك فإنه مبيح، فإذا وجد
~~في الأخت من الرضاعة ولم يبح فيصير شبهة في درء ما يندرئ بالشبهات، والدليل
~~على أن الكفر مهدر للدم أن من لا يحل قتله من أهل الحرب كالنساء، والذراري
~~إذا قتلهم إنسان لا يغرم شيئا لوجود المهدر وما ذلك إلا الكفر، والدليل
~~عليه أنا أمرنا بقتل الكفار لكفرهم قال الله تعالى {وقاتلوهم حتى لا تكون
~~فتنة} [البقرة: 193] يعني فتنة الكفر وقال - عليه الصلاة والسلام - «أمرت
~~أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله» وهذا الكفر قائم بعد عقد الذمة
~~إلا أنه غير عامل في إباحة الدم بمعنى الدعاء إلى الدين بأحسن الوجوه على
~~ما أشار الله تعالى إليه في قوله تعالى {فأجره حتى يسمع كلام الله}
~~[التوبة: 6] فبقي باعتباره شبهة ينتفي بها المساواة بينه وبين المسلم
~~بمنزلة طهارة المستحاضة مع طهارة الأصحاء فإن سيلان الدم الذي هو ناقض
~~للطهارة موجود مع طهارة المستحاضة، ولكنه غير عامل في الوقت ومع هذا لا
~~تكون طهارتها طهارة الأصحاء حتى لا تصلح لإمامة الأصحاء وهذا بخلاف المال
~~فإنه يجب القطع بسرقة مال الذمي؛ لأن المبيح، وهو الكفر ليس في المال،
~~وإنما هو في النفس، فهو نظير حقيقة الإباحة بسبب القضاء بالرجم فإنه لا
~~يكون مؤثرا في المال حتى يجب القطع بسرقة ماله ولا يجب القصاص على أحد
~~بقتله؛ ولهذا أوجب القطع بسرقة مال المستأمن أيضا.
# يوضحه أن القطع في السرقة خالص ms6980 حق الله تعالى فوجوبه يعتمد الجناية على
~~حق الله تعالى دون المساواة ومعنى الجناية يتحقق في سرقة مال الذمي،
~~والمستأمن بثبوت إلا من لهما حقا لله تعالى فما كان القطع إلا نظير
~~الكفارة، والكفارة تجب بقتل الذمي، والمستأمن كما تجب بقتل المسلم وحجتنا
~~في ذلك ما روي أن النبي - عليه الصلاة والسلام - «أقاد مسلما بذمي وقال أنا
~~أحق من وفى بذمته» وهذا التعليل تنصيص على وجوب القود على المسلم بقتل
~~الذمي واستيفاء القود منه وفي بعض الروايات «أن رجلا مسلما قتل ذميا فقضى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالقصاص وقال أنا أحق من وفى بذمته» .
# وعن عمر - رضي الله عنه - أنه أمر بقتل رجل مسلم برجل من أهل الحيرة
# PageV26P132
# ذمي، ثم بلغه أنه فارس من فرسان العرب فكتب فيه أن لا يقتل يعني يسترضوا
~~الأولياء فيصالحوا على الدية، وإن عبيد الله بن عمر لما قتل هرمزان بتهمة
~~دم أبيه استقر الأمر على عثمان فطلب منه علي - رضي الله عنه - أن يقتص من
~~عبد الله وكان يدافع في ذلك أياما، ثم قال: هذا رجل قتل أبوه بالأمس فأنا
~~أستحي أن أقتله اليوم، وإن هرمزان رجل من أهل الأرض أنا وليه أعفو عنه
~~وأؤدي الدية فهذا اتفاق منهما على وجوب القصاص وقضى علي - رضي الله عنه -
~~بالقصاص على مسلم بقتل ذمي، ثم رأى الولي بعد ذلك فقال ماذا صنعت قال: إني
~~رأيت أن قتلي إياه لا يرد أخي، وقد أعطوني المال فقال: فلعلهم خوفوك فقال:
~~لا، فقال علي - رضي الله عنه -: إنما أعطيناكم الدية وتبذلون الجزية لتكون
~~دماؤكم كدمائنا وأموالكم كأموالنا، والمعنى فيه أن دم الذمي مضمون بالقصاص
~~حتى إذا كان القاتل ذميا يلزمه القصاص به بالإجماع وذلك دليل على انتفاء
~~الشبهة المبيحة عن الدم وبعد انتفاء الشبهة يستوي أن يكون القاتل مسلما، أو
~~ذميا ولا يدخل عليه الأب إذا قتل ابنه؛ لأن امتناع وجوب القود عليه عندنا
~~ليس لقيام الشبهة في دم الابن، بل لأن فضيلة الأبوة تخرج الولد من ms6981 أن يكون
~~مستوجبا القود على والده كما يمنعه من قتله شرعا، وإن كان الأب مباح الدم
~~بأن كان مرتدا أو حربيا، أو زانيا، وهو محصن، والدليل على أن الأبوة إذا
~~طرأت تمنع استيفاء القصاص، والشبهة إنما تؤثر إذا اقترنت بالسبب الموجب
~~وحيث كان طريان الأبوة مانعا من الاستيفاء عرفنا أن المعنى فيه ما ذكرنا.
# فأما المستأمن إذا قتل مستأمنا ففي وجوب القصاص على المسلم بقتل المستأمن
~~قياس، أو استحسان في القياس يلزمه القصاص ذكره في هذا الكتاب، وهو رواية
~~أحمد بن عمران أستاذ الطحاوي عن أصحابنا ورواه ابن سماعة عن أبي يوسف،
~~فقالوا: ما ذكره في السير بناء على جواب القياس أن الشبهة المبيحة عن الدم
~~تنفى بعقد الأمان فلا جرم يجب القصاص بقتله على المستأمن، والمسلم جميعا
~~فأما على جواب الاستحسان فيقول بقيت الشبهة المبيحة في دمه، وهو كونه
~~حربيا؛ لأنه ممكن من الرجوع إلى دار الحرب فجعل في الحكم كأنه في دار الحرب
~~فلا يجب القصاص بقتله على أحد سواء كان القاتل مستأمنا أو ذميا، أو مسلما
~~ولأن الذمي محقون الدم على التأبيد فيجب القصاص بقتله على المسلم كالمسلم
~~وتحقيقه أن القصاص يعتمد المساواة في الحياة؛ لأنه إزهاق الحياة، وهو مشروع
~~لحكمة الحياة، وإنما تتحقق المساواة في ذلك شرعا لوجود التساوي في حقن الدم
~~وقد وجد ذلك بين المسلم، والذمي فإن حقن كل واحد منهما مؤبد بسبب مشروع،
~~وهو عقد الذمة
# PageV26P133
# خلف عن الإسلام في معنى الحقن، والخلف يعمل عمل الأصل عند عدم الأصل وهذا
~~الحقن، والتقوم إنما يثبت بالإحراز، والإحراز يكون بالدار لا بالدين؛ لأن
~~الإحراز بالدين إنما يكون في حق من يعتقده فأما الإحراز بقوة أهل الدار
~~فيكون في حق الكل، والذمي في الإحراز مساو للمسلم؛ لأنه من أهل دارنا حقيقة
~~وحكما.
# والدليل عليه أن الإحراز يؤثر في المال، والنفس جميعا، ثم في المال إحراز
~~الذمي كإحراز المسلم حتى يجب القطع بسرقة مال الذمي وحد السرقة أقرب إلى
~~السقوط عند تمكن الشبهة من القصاص ولا يدخل ms6982 عليه المقضي عليه بالرجم؛ لأنا
~~لا نقول يباح قتله لنقصان في إحراز كل جزء على جريمته فأما الإحراز فقائم
~~في المال، والنفس جميعا وهاهنا إن سلم لنا أن الإحراز في حق المسلم والذي
~~سواء يتضح الكلام فإنه لا يمكنه أن يدعي بعد ذلك بقاء الشبهة بسبب إصراره
~~على الكفر؛ لأن المبيح كان هو القتال دون الكفر كما قال الله تعالى {، فإن
~~قاتلوكم فاقتلوهم} [البقرة: 191] ولما «رأى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- امرأة مقتولة قال: هاه ما كانت هذه تقاتل فلم قتلت» ، والقتال ينعدم
~~بالإحراز في حق الذمي أصلا كما ينعدم في حق المسلم، وقد قررنا هذا في
~~السير، وإذا ثبت انتفاء الشبهة، والمساواة في الإحراز ثبتت المساواة بينهما
~~في حكم القصاص فلا يجوز أن تكون فضيلة الإسلام في القاتل مانعا؛ لأن طريان
~~هذه الفضيلة لا تمنع الاستيفاء فلو كان اقترانها بالسبب يمنع الوجوب لكان
~~طريانها يمنع الاستيفاء كفضيلة الأبوة وفضيلة الإسلام في المنكوحة فإنه لما
~~كان يمنع ابتداء النكاح عليها للكافر يمنع الوطء إذا طرأ بعد النكاح.
# فأما المسلم إذا قتل مستأمنا فلا قصاص عليه على طريق الاستحسان لانعدام
~~المساواة في الإحراز، فالمستأمن غير محرز نفسه بدار الإسلام على التأبيد؛
~~ولهذا لا يوجب القطع بسرقة ماله لبقاء الشبهة المبيحة وهي المحاربة فإنه
~~ممكن من أن يرجع إلى دار الحرب فيعود حربيا للمسلمين وبهذا الطريق نقول لا
~~يقتل الذمي بالمستأمن أيضا خلافا للشافعي؛ لأن الذمي محرز نفسه بدارنا على
~~التأبيد فلا تتحقق المساواة بينه وبين المستأمن فأما الآيات في نفي
~~المساواة بين الكفار، والمؤمنين، فالمراد بها في أحكام الآخرة وذلك مبين في
~~آخر كل آية وأما قوله - عليه السلام - «المسلمون تتكافأ دماؤهم» فمن أصلنا
~~أن تخصيص الشيء بالذكر لا يدل على نفي ما عداه فلا يكون هذا بيان أن دماء
~~غير المسلمين لا تكافئ دماء المسلمين وأما قوله - عليه السلام - «لا يقتل
~~مؤمن بكافر» ، فهو غير مجرى على ظاهره بالاتفاق؛ لأن القاتل إذا أسلم يقتل
~~قصاصا وفيه قتل مؤمن بكافر، ms6983 ثم المراد به الحربي يعني من لا يحل قتله من
~~أهل الحرب كالنساء، والصبيان فإنه لا يقتل
# PageV26P134
# المؤمنون بهم بدليل قوله «ولا ذو عهد في عهده» أي ولا يقتل ذو العهد
~~بالكافر، وإنما لا يقتل ذو العهد بالكافر الحربي، فإن قيل هذا ابتداء أي لا
~~يقتل ذو العهد في مدة عهده قلنا ابتداء الواو حقيقة للعطف خصوصا فيما لا
~~يكون مستقلا بنفسه، فإن قيل قد روي ولا بذي عهد فيفهم منه أن المؤمن لا
~~يقتل بذي العهد قلنا إن ثبتت هذه الرواية فهي محمولة على المستأمن وبه نقول
~~إن المسلم لا يقتل بالمستأمن، وكذلك لو اجتمع نفر من المسلمين على قتل ذمي
~~قتلوا به؛ لأنهم في حكم القصاص كالمسلمين.
# وكل قطع من مفصل ففيه القصاص في ذلك الموضع؛ لأن المعتبر في القصاص
~~المساواة وفي القطع من المفاصل يمكن اعتبار المساواة فيجب القصاص فأما كل
~~قطع لا يكون من مفصل، بل يكون بكسر العظم فإنه لا يجب القصاص فيه عندنا وفي
~~أحد قولي الشافعي يجب القصاص؛ لأن القصاص مشروع لمعنى الزجر، والجناية بغير
~~حق في الغالب إنما تكون بهذه الصفة وقل ما يكون من المفصل فلو قلنا لا يجب
~~القصاص في ذلك أدى إلى إبطال الحكمة، ولكنا نستدل بقوله - عليه السلام -
~~«لا قصاص في العظم» ولأنه لا تتأتى مراعاة المساواة في العظام؛ لأنه لا
~~ينكسر في الموضع الذي برئ كسره وبدون اعتبار المساواة لا يجب القصاص ما خلا
~~السن، فالقصاص يجب فيه، وقد بيناه.
# ولا تقطع اليسار باليمين ولا اليمين باليسار ولا اليد بالرجل ولا الإبهام
~~بغيرها من الأصابع ولا أصبع من يد بأصبع من الرجل لانعدام المساواة بين هذه
~~الأعضاء فإن فيما هو المقصود بها لا مساواة يعني مقصود منفعة البطش في
~~اليد، والعمل بها وبين اليمين، واليسرى في ذلك تفاوت، وكذلك في الخلقة،
~~والهيئة يظهر التفاوت بين الإبهام وغيرها من الأصابع وبين اليد، والرجل
~~وأصابع اليد وأصابع الرجل فيمتنع جريان القصاص بينهما ولا يقتص من عظم ما
~~خلا السن، ms6984 والأصل في جريان القصاص في الأسنان قوله تعالى {، والسن بالسن}
~~[المائدة: 45] وروي «أن الربيع عمة أنس بن مالك كسرت سن جارية فقضى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بالقصاص فقال أنس بن النضر، أويكسر سن الربيع
~~بسن جارية فرضوا بالأرش، فقال - عليه السلام - إن لله عبادا لو أقسموا عليه
~~لأبرهم منهم أنس بن النضر» ، والأصل في جريان القصاص فيما دون النفس اعتبار
~~المماثلة في الفعل وفي المحل أما المأخوذ بالفعل فلأن المماثلة في ضمان
~~العدوان منصوص عليها فيجب اعتبارها في كل ما يتأتى، والمتأتى اعتبار
~~المماثلة في هذه الأشياء ويعني بالمماثلة في المأخوذ بالفعل المساواة في
~~المنفعة، والمساواة في البدل؛ لأن التفاوت في المنفعة المقصودة دليل اختلاف
~~الجنس، وإن
# PageV26P135
# اتحد الأصل فلأن تنعدم المماثلة أولى؛ ولهذا لا تقطع اليمين باليسار،
~~والتفاوت في البدل دليل ظاهر على انعدام المساواة؛ لأن البدل بمقابلة
~~المبدل، وهو قيمته، فالتفاوت فيه دليل على التفاوت في المبدل.
# وعلى هذا الأصل قال علماؤنا - رحمهم الله - لا يجري القصاص بين الرجال،
~~والنساء في الأطراف وقال ابن أبي ليلى يجري، وهو قول الشافعي ويسلكون في
~~الباب طريقا سهلا، وهو اعتبار الأطراف بالنفوس؛ لأنها تابعة للنفس وثبوت
~~الحكم في التبع بثبوته في الأصل فكما يجري القصاص بين الرجال، والنساء في
~~النفوس فكذلك في الأطراف، ولكنا نقول لا مماثلة بين طرف الرجل وطرف المرأة
~~في المنفعة ولا في البدل، والمماثلة معتبرة في القصاص في الأطراف بدليل أن
~~الصحيحة لا تستوفى بالشلاء للتفاوت بينهما في البدل، والمنفعة ولا معنى
~~لقولهم إن الشلاء ميتة لا روح فيها؛ لأن استيفاءها في القصاص جائز وبقطعها
~~يتألم صاحبها ويجب حكومة العدل لقطعها فعرفنا أن الحياة فيها باقية، ولكن
~~التفاوت في البدل فلا تقطع الصحيحة بها بخلاف النفوس، فالمعتبر هناك
~~المساواة في الفعل حتى تستوفى النفس الصحيحة بالزمنة، فإن قيل التفاوت في
~~البدل يمنع استيفاء الأكمل بالأنقص ولا يمنع استيفاء الأنقص بالأكمل حتى إن
~~الشلاء تقطع بالصحيحة وعندكم في هذا الموضع لا تقطع يد المرأة بالرجل قلنا ms6985
~~نعم إذا كان التفاوت بسبب حسي كالشلل وفوات بعض الأصابع، فهو كما قلنا فأما
~~إذا كان التفاوت بمعنى حكمي فإنه يمنع استيفاء كل واحد منهما لصاحبه
~~كاليمين مع اليسار وهذا المعنى، وهو أن في التفاوت إذا كان بنقصان حسي فمن
~~له الحق إذا رضي بالاستيفاء يجعل هو بالبعض حقه مستوفيا لما بقي وذلك جائز؛
~~ولهذا لا يستوفى الأكمل بالأنقص، وإن رضي به القاطع؛ لأنه بالرضا يكون
~~باذلا للزيادة ولا يجوز استيفاء الطرف بالبدل فأما إذا كان التفاوت لمعنى
~~حكمي فلا وجه لتمكنه من الاستيفاء هاهنا بطريق إسقاط البعض ولا بطريق
~~البدل.
# وعلى هذا قال الشافعي تقطع يد العبد بيد الحر كما يقتل العبد بالحر،
~~وكذلك تقطع يد العبد بيد العبد كما يقتل أحدهما بالآخر قصاصا ولا تقطع يد
~~الحر بيد العبد كما لا يقتل الحر بالعبد عنده وعندنا لا يجري القصاص بين
~~العبيد، والأحرار ولا بين العبيد فيما دون النفس لانعدام المساواة في البدل
~~أما فيما بين العبيد، والأحرار فظاهر، وكذلك بين العبيد إذا اختلفت القيم
~~فيهم، وكذلك إذا استوت؛ لأن طريق معرفة القيمة الحزر، والمماثلة المشروطة
~~شرعا لا تثبت بطريق الحزر كالمماثلة في الأموال الربوية عند المقابلة
~~بجنسها ولا يقال نصاب السرقة يعرف بالتقويم
# PageV26P136
# وإن كان يتعلق به ما يندرئ بالشبهات فكذلك المماثلة في القيمة هاهنا؛
~~لأنا لا ننكر معرفة القيمة بالحزر، والظن، وإنما ننكر ثبوت المساواة بالحزر
~~قطعا وفي باب السرقة الحاجة إلى معرفة القيمة لا إلى المساواة ولا يقال إذا
~~كانت قيمة كل واحد من العبدين أكثر من عشرة آلاف فهاهنا المساواة بينهما في
~~البدل ثابتة شرعا ومع ذلك لا يجري القصاص بينهما في الأطراف؛ لأن التقدير
~~في بدل نفس العبد فأما بدل طرفه فلا يدخله التقدير شرعا، ولكن تجب قيمته
~~بالغة ما بلغت فيتحقق التفاوت بينهما فيه وبهذا تبين أن أطراف العبد يسلك
~~بها مسلك الأموال ولا مدخل للقصاص في الأموال.
# وعلى هذا الأصل قلنا يجري القصاص بين المسلم، والذمي فيما دون النفس
~~للمساواة بينهما في ms6986 البدل وعند الشافعي يقطع طرف الذمي بطرف المسلم ولا
~~يقطع طرف المسلم بطرف الذمي اعتبارا بالنفسية على قوله وعلى هذا الأصل لا
~~يقطع يدان بيد واحدة عندنا للتفاوت في البدل، والتفاوت في المقدار وتأثير
~~التفاوت في المقدار فيما يعتبر فيه المماثلة أكثر من تأثير التفاوت في
~~الصفة.
# (ألا ترى) أن في الأموال الربوية التفاوت في المقدار يمنع جواز العقد،
~~والتفاوت في الصفة لا يمنع، ثم التفاوت في الصفة هاهنا يمنع استيفاء الأكمل
~~بالأنقص كالصحيحة بالشلاء، فالتفاوت في المقدار أولى وعند الشافعي يقطع
~~يدان بيد واحدة إذا وضعا السكين من جانب واحدة اعتبارا للقصاص في الطرف
~~بالقصاص في النفس إلا أن في الأطراف إذا وضع أحدهما السكين من جانب، والآخر
~~من جانب وأمرا حتى التقى السكينان يجب القصاص؛ لأن القتل إزهاق للحياة، وهو
~~لا يحتمل الوصف بالتجزي بحال فباختلاف محل الفعل لا يثبت التجزؤ، بل كل
~~واحد منهما قاتل على الكمال كما لو اتحد محل فعلهما فأما القطع فإنه جزء
~~محسوس وذلك يتنوع نوعين نوع منه يتجزأ، وهو عند اختلاف محل الفعل؛ لأنه لو
~~لم يوجد من كل واحد منهما إمرار السلاح إلا على بعض العضو، ونوع منه لا
~~يحتمل الوصف بالتجزي، وهو ما اتحد محل الفعل؛ لأن كل واحد منهما أمر السلاح
~~على جميع العضو.
# (ألا ترى) أنه لا يمكن أن يشار إلى شيء من المحل فيقال القطع بفعل هذا
~~دون فعل ذلك وعند اختلاف محل الفعل يقال هذا الجانب انقطع بفعل هذا،
~~والجانب الآخر انقطع بفعل الآخر، فإذا كان غير متجزي كان قياس النفس يجعل
~~كل واحد منهما قاطعا بجميع اليد حكما فيلزمه القصاص لاعتبار معنى الزجر كما
~~يعتبر ذلك في النفس، والدليل على الفرق أن عند تميز محل الفعل يجب على كل
~~واحد منهما حكومة العدل وعند اتحاد محل الفعل يجب على كل واحد منهما عندكم
# PageV26P137
# نصف دية اليد في ماله، وكذلك قلتم لو أن محرمين قتلا صيدا بضربة واحدة
~~فإن على كل واحد منهما قيمته صحيحا ولو ms6987 جرحه كل واحد منهما في محل على حدة
~~ضمن كل واحد منهما قيمته مجروحا بجراحة صاحبه فبه يتضح هذا الفرق، ولكنا
~~نقول كل واحد منهما قاطع بعض اليد سواء اختلف محل الفعل، أو اتحد؛ لأن
~~القطع هو الفعل بين متصلين؛ ولهذا يطلق هذا الاسم على الخشب، والنبات،
~~والجبال ونحن نتيقن أن ما انقطع بفعل أحدهما لم ينقطع بفعل الآخر ولا معتبر
~~بإمرار كل واحد منهما السلاح على جميع العضو؛ لأن إمرار السلاح من غير حصول
~~القطع به وجوده كعدمه وما انقطع بقوة أحدهما لم ينقطع بقوة الآخر هذا شيء
~~يعرفه كل عاقل فعرفنا أن كل واحد منهما قاطع بعض اليد ولا يجوز أن يقطع
~~جميع يده بقطعه بعض اليد؛ لأن المساواة في الفعل معتبرة لا محالة، والدليل
~~عليه أن القطع في الجملة مما يحتمل الوصف بالتجزي وما يحتمل الوصف بالتجزي
~~إذا اشترك فيه اثنان يضاف إلى كل واحد منهما بعضه، وإن حصل على وجه غير
~~متجزي كما لو اشتركا في تمزيق ثوب، أو في استهلاك درة، أو في جمل حبسه يضاف
~~نصفه إلى كل واحد منهما، وإن حصل على وجه غير متجزئ فأما النفس، فالقياس
~~فيها هكذا، ولكن تركنا القياس بالأثر، وهو حديث عمر، والمخصوص من القياس
~~بالأثر لا يلحق به إلا أن يكون في معناه من كل وجه؛ لأن الفعل في النفس لا
~~يحتمل الوصف بالتجزي بحال، والفعل في الطرف يحتمل الوصف بالتجزي.
# (ألا ترى) أنه يتحقق أن يقطع بعض اليد ويترك ما بقي وفي النفس لا يتحقق
~~إزهاق بعض الحياة دون البعض فلعدم احتمال التجزؤ هناك يجعل كاملا في حق كل
~~واحد منهما ولاحتمال التجزؤ هاهنا يجعل كل واحد منهما قاطعا للبعض يوضح
~~الفرق أن الفعل في النفس يكمل بسراية فعله فإنه لو جرح فسرى إلى النفس كان
~~مباشرا قتله، والفعل في الطرف لا يكمل بسراية الفعل، وأنه لو قطع فسرى إلى
~~ما بقي حتى سقط لا يلزمه القصاص وسراية فعله أقرب إلى فعله من فعل شريكه،
~~فإذا ms6988 لم يجز تكميل فعله بسراية فعله في حكم القصاص، فلأن لا يجوز تكميله
~~بفعل شريكه أولى. ولا معنى لاعتبار الزجر. فإن معنى الزجر معتبر بعد وجود
~~المماثلة بدليل أنه لا تقطع يد الحر بيد العبد ولا الصحيحة بالشلاء لانعدام
~~المماثلة، وإن وقعت الحاجة إلى الزجر ولأن المشتركين في أدنى ما يتعلق به
~~القطع لا يلزمهما القطع كما لو اشترك رجلان في سرقة نصاب واحد لا يقطع واحد
~~منهما، وإن كان المسروق درة لا تحتمل التجزؤ وبه فارق النفس فإن المشتركين
~~في أدنى
# PageV26P138
# ما يوجب القتل حقا لله تعالى يلزمهما القتل، نحو ما إذا اشتركا في قتل
~~رجل في قطع الطريق فيعتبر حق العبد بحق الله في الفصلين جميعا، وإذا ثبت
~~أنه لا يجب القصاص عليهما قلنا يجب على كل واحد منهما نصف دية اليد في
~~ماله؛ لأنا نتيقن أن كل واحد منهما قاطع للنصف، والفعل عمد، وكذلك إذا وضع
~~كل واحد منهما السكين من جانب فإنا إن علمنا أن كل واحد منهما قطع نصف اليد
~~يلزمه نصف الدية، وإنما يصار إلى حكومة العدل إذا لم يعلم أن كل ما قطعه كل
~~واحد منهما قدر النصف.
# ولو قطع رجل يد رجل من نصف الساعد أو رجله من نصف الساق عمدا لم يكن عليه
~~في ذلك قصاص؛ لأنه لا يمكن اعتبار المماثلة في الفعل، والمحل فإن فعله كان
~~في كسر العظم دون القطع من الفصل وفيما يلزمه من الدية وحكومة العدل اختلاف
~~بين أصحابنا وقد تقدم بيانه.
# ولو قطع رجل يدي رجل اليمنى، واليسرى قطعت يداه بهما، وكذلك إن قطعهما من
~~واحد؛ لأن المماثلة المشروطة في الفعل، والمحل، والمأخوذ بالفعل موجود، فإن
~~قيل هو ما فوت على كل واحد منهما منفعة الجنس، وإذا قطعنا يده كان فيه
~~تفويت منفعة الجنس فلا يتحقق المماثلة قلنا في حق كل واحد منهما يعتبر ما
~~يستوفيه هو، وليس في استيفائه منفعة الجنس، ثم هذا المعنى إنما يعتبر في
~~السرقة؛ لأن تفويت منفعة الجنس استهلاك حكما، والاستهلاك ms6989 الحقيقي في حد
~~السرقة غير مشروع فكذلك الحكمي فأما في القصاص، فالاستهلاك الحقيقي مشروع
~~إذا كانت المماثلة فيه فكذلك الاستهلاك الحكمي.
# ولو قطع رجل يميني رجلين قطعت يمينه بهما وغرم دية يد منهما عندنا سواء
~~قطعهما معا، أو على التعاقب وقال الشافعي إن قطعهما على التعاقب يقطع
~~بالأولى منهما وللثاني الأرش، وإن قطعهما معا يقرع بينهما ويكون القصاص لمن
~~خرجت قرعته، والأرش للآخر؛ لأنه حين قطع يد أحدهما، فقد صارت مشغولة بحقه
~~مستحقة له قصاصا، والمشغول لا يشغل كمن رهن عينا من إنسان وسلمها إليه، ثم
~~رهنها من آخر فإنه لا يصلح الثاني مع بقاء حق الأول وهنا حق الأول باق فمنع
~~ذلك ثبوت حق الثاني في اليد بخلاف ما إذا عفي الأول؛ لأن المانع قد زال إذ
~~لم يبق له حق في المحل، وكذلك إذا بادر الثاني واستوفى؛ لأنه لم يبق للأول
~~حق في المحل لفواته فكان الثاني مستوفيا حقه، فإذا حضرا جميعا فحق الأول
~~قائم فيترجح بالسبق، والدليل عليه أنه ليس في عينه وفاء بحقهما بالاتفاق
~~حتى إن عندكم يقضي بأرش يد بينهما، وإن قطعا جميعا ولو كان في عينه وفاء
~~بحقهما لم يجب لهما شيء آخر بعد استيفائه كما قلتم في النفس إذا ثبت أن في
~~عينه وفاء بحق أحدهما لم يكن بد
# PageV26P139
# من ترجيح أحدهما على الآخر فرجحنا بالسبق أو بخروج القرعة إذا حصل
~~الفعلان جميعا كما هو أصل، ثم فيما قلتم جمع بين القصاص، والأرش لكل واحد
~~منهما بسبب فعل واحد وذلك لا يجوز على أصلكم وحجتنا في ذلك أن حق كل واحد
~~منهما ثابت في جميع اليد؛ لأن السبب تقرر في حق كل واحد منهما، وهو القطع
~~المحسوس وكونه مشغولا بحق الأول لما لم يمنع تقرر السبب في حق الثاني لا
~~يمنع ثبوت حكمه.
# (ألا ترى) أن ملك المولى في عبده لا يمنع وجوب القصاص عليه إذا تقرر
~~سببه، وهو القتل، والحق دون الملك بخلاف الرهن فإن ثبوت السبب هناك بطرق
~~الحكم واشتغال المحل ms6990 بحق الأول يمنع ثبوت السبب في حق الثاني حكما، والدليل
~~عليه أنه لو عفى الأول كان للثاني أن يستوفي القصاص وتأثير العفو في
~~الإسقاط فلو لم يجب له القصاص بأصل الفعل لم يجب بالعفو، والدليل عليه أن
~~الثاني لو بادر واستوفى كان مستوفيا للقصاص فعرفنا أن حق كل واحد منهما
~~ثابت في جميع اليد، والمساواة في سبب الاستحقاق توجب المساواة في الاستحقاق
~~كالغريمين في التركة، والشفيعين في الشقص المشفوع إلا أنه إذا قطعت يده
~~بهما، فقد صار كل واحد منهما مستوفيا نصف حقه لما بينا أن القطع يقع متجزئا
~~فإن القطع الذي هو ظلم يقع من اثنين بصفة التجزؤ فكذلك القطع الذي هو جزء
~~بخلاف النفس فإن ما هو ظلم هناك لا يقع متجزيا فكذلك ما هو جزء.
# وإذا صار كل واحد منهما مستوفيا نصف اليد، فقد قضى بنصف طرفه حق كل واحد
~~منهما ومن عليه القصاص في الطرف إذا قضى بطرفه حقا مستحقا عليه يقضي لمن له
~~القصاص بالأرش كما لو قطعت يده في سرقة وبهذا تبين أن المعنى الذي يجب به
~~نصف الأرش لكل واحد منهما غير ما يجب به القصاص فلا يكون هذا جمعا بين
~~القصاص، والأرش بسبب واحد وبه فارق النفس فإن هناك لو قضى بنفسه حقا مستحقا
~~عليه بأن قتل رحما لا يقضي لمن له القصاص بشيء إذا عرفنا هذا، فنقول: لو
~~عفى أحدهما عنه قبل القصاص أقتص منه للباقي ولا شيء للعافي؛ لأن المزاحمة
~~بينهما في القطع لثبوت حق كل واحد منهما في المحل، وقد انعدم ذلك بعفو
~~أحدهما فكان للآخر القصاص فقط ولو حضر أحدهما دون صاحبه لم ينتظر الغائب
~~ويقتص لهذا الحاضر؛ لأن حقه ثابت في جميع اليد ومزاحمة الآخر معه في
~~الاستيفاء موهوم عسى يحضر وعسى لا يحضر فلا يؤخر استيفاء المعلوم لمكان
~~الموهوم كأحد الشفيعين إذا حضر، والآخر غائب يقضي له بجميع المبيع بالشفعة
~~لهذا المعنى، ثم إذا قدم الغائب كان له الدية؛ لأنه قضى بجميع طرفه حقا
~~مستحقا عليه ms6991
# PageV26P140
# فيقضي للآخر بالأرش بخلاف النفس فإن هناك لو حضر أحدهما واستوفى القصاص،
~~ثم حضر الآخر لا يقضي له بشيء؛ لأن هناك في نفسه وفاء بحقهما فإنما لم
~~يستوف هذا المعنى من جهته، وإن لم يحضر، وليس في الطرف الواحد وفاء بحقهما
~~فإن ما تعذر على الثاني للاستيفاء بقضائه بطرفه حقا مستحقا عليه.
# يوضحه أن في النفس، وإن قضى بها حقا مستحقا عليه فلا يمكن جعلها سالمة
~~بعد موته ولا يمكنه تقوم نفسه عليه بعدما مات فأما في الطرف فيمكن أن يجعل
~~الطرف كالسالم له حين قضى به حقا مستحقا عليه وأن يتقوم عليه ذلك؛ لأنه
~~كالحابس لطرفه حكما؛ فلهذا يقضي للثاني بالأرش، وإن اجتمعا فقضى لهما
~~بالقصاص، والدية فأخذ الدية، ثم عفى أحدهما عن القصاص جاز عفوه ولم يكن
~~للآخر أن يستوفي القصاص، وإنما له نصف الدية؛ لأنهما ملكا الأرش بالقبض
~~وبعد تمام ملك كل واحد منهما في نصف اليد يستحيل أن يبقى حق كل واحد منهما
~~في جميع القصاص فعرفنا أن حق كل واحد منهما إنما بقي في نصف القصاص،
~~والقصاص المشترك بين اثنين إذا سقط نصيب أحدهما بعفوه انقلب نصيب الآخر
~~مالا فأما إذا لم يستوفيا الدية حتى عفى أحدهما بعدما قضى القاضي فعلى قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف للآخر أن يستوفي القصاص كما لو عفى أحدهما قبل قضاء
~~القاضي، وهو القياس وعند محمد وزفر ليس للآخر أن يستوفي القصاص استحسانا
~~كما لو عفى أحدهما بعد استيفاء الأرش وذلك؛ لأن قضاء القاضي بالقصاص
~~وبالأرش بينهما قد نفذ، ومن ضرورته ضرورة القصاص مشتركا بينهما، فإذا أسقط
~~أحدهما نصيبه يبقى حق الآخر في نصف القصاص ولا يتصور استيفاء نصف اليد
~~قصاصا.
# والدليل عليه أن الأرش بقضاء القاضي صار مملوكا بينهما، فهو كما لو ملكا
~~الأرش بالاستيفاء بخلاف ما قبل القضاء فإنهما لم يملكا الأرش بعد فيبقى حق
~~كل واحد منهما في جميع القصاص، والدليل على الفرق بين ما قبل القصاص وبين
~~ما بعده أن أحد الشفيعين لو سلم قبل أن ms6992 يقضي القاضي لهما بالدار كان للآخر
~~أن يأخذ جميع الدار بالشفعة ولو سلم أحدهما بعد قضاء القاضي لم يكن للآخر
~~أن يأخذ إلا النصف، وكذلك لو ادعى رجلان كل واحد منهما شراء عين من ذي اليد
~~وأقاما البينة، ثم أسقط أحدهما حقه قبل قضاء القاضي فإنه يقضي للآخر بالبيع
~~في جميع العين وبعدما قضى القاضي لهما لو رد أحدهما البيع في نصيبه لم يكن
~~للآخر إلا النصف وأبو حنيفة وأبو يوسف قالا: القاضي إنما قضى بما كان على
~~ما كان فنزل ذلك منزلة الفتوى ولو استفتيا فأفتى لهما القاضي أن القصاص
~~بينكما أو أن الأرش
# PageV26P141
# بينكما، ثم عفى أحدهما كان للآخر استيفاء القصاص فكذلك إذا قضى به
~~القاضي، وهو نظير من مات وترك ابنا وبنتا فقضى القاضي بينهما بالميراث
~~أثلاثا كان هذا كفتوى المفتي.
# ولو تزوج امرأة ولم يسم لها مهرا فقضى القاضي لها بمهر المثل كان هذا
~~كفتوى المفتي حتى لو طلقها قبل الدخول بها كان لها المتعة وفي تفسير هذا
~~الوصف نوعان من الكلام أحدهما أن حق كل واحد منهما كان في جميع القصاص على
~~أن يستوفي كل واحد منهما النصف إذا زاحمه الآخر وبقي كذلك بعد قضاء القاضي
~~بدليل أنه لو حضر أحدهما واستوفى كان مستوفيا للقصاص ويكون الأرش للآخر
~~بخلاف ما بعد استيفاء الأرش فإن هناك لو حضر أحدهما لا يتمكن من استيفاء
~~القصاص ما لم يحضر الآخر وهذا؛ لأن القضاء قول من القاضي، والقصاص الذي هو
~~غير المشترك لا يصير مشتركا بقول بحال كما لو جعل نصف القصاص لغيره وقضى
~~القاضي بذلك كان ذلك لغوا بخلاف استيفاء الأرش فإنه فعل وبالفعل يصير
~~القصاص مشتركا، والقاضي، وإن قضى بالأرش بينهما، فالملك لكل واحد منهما لا
~~يتم بالقضاء قبل الاستيفاء؛ لأن الأرش في معنى الصلات فإنما يتم الملك فيها
~~بالقبض لا بالقضاء كمنفعة الزوجة تصير بالقبض لا بنفس القضاء، والدليل عليه
~~أن السبب الموجب للأرش لكل واحد منهما قضاؤه بطرفه حقا مستحقا عليه وذلك لا
~~يتم بالقضاء ms6993 قبل استيفاء القصاص فأما إذا استوفيا الأرش فسبب الملك في
~~المقبوض هو القبض، وقد تم ذلك وبهذا فارق فصل الشفعة، والبيع، فالقاضي
~~بقضائه هناك غير الأمر عما كان عليه؛ لأنه فسخ بيع كل واحد منهما في النصف
~~وأبطل حق كل واحد من الشفيعين في النصف الذي قضى به الآخر، والوجه الآخر أن
~~القصاص وجب مشتركا بينهما، والأرش كذلك أما إذا حصل الفعلان معا، فهو ظاهر،
~~وكذلك إن حصلا على التعاقب؛ لأنه يجعل في الحكم كأنهما كانا معا وهذا؛ لأنا
~~لو قلنا إن حق كل واحد منهما في جميع القصاص لكان القاضي مسقطا حق كل واحد
~~منهما عن نصف القصاص بولاية شرعية، والقصاص لا يحتمل الوصف بالتجزي إسقاطا.
# (ألا ترى) أن صاحب الحق لو عفا عن النصف سقط جميع حقه وهاهنا لما نفذ
~~قضاء القاضي بالقصاص بينهما عرفنا أن القصاص كان مشتركا بينهما بشرط مزاحمة
~~كل واحد منهما مع صاحبه فتقرر ذلك بقضاء القاضي، ثم بالعفو زالت مزاحمته
~~فيكون حق الآخر في القصاص لانعدام شرط الشركة كما لو زالت مزاحمته بالعفو
~~قبل قضاء القاضي، والطريق الأول أصح ولو لم يكونا أخذا المال وأخذا به
~~كفيلا، ثم عفا أحدهما
# PageV26P142
# فالمسألة على الخلاف أيضا؛ لأن تأثير الكفالة في توجه المطالبة بالأرش
~~على الكفيل وذلك لا يكون أقوى من توجه المطالبة لهما بالأرش على الأصيل
~~بقضاء القاضي، ثم هناك لو عفا أحدهما كان للآخر القصاص فهذا مثله ولو كانا
~~أخذا بالمال رهنا كان هذا بمنزلة قبض المال إذا عفا أحدهما بعد ذلك لم يكن
~~للآخر أن يستوفي القصاص وهذا استحسان وكان ينبغي في القياس أن لا يقع
~~بينهما شركة أبدا ما لم يقبضا ولم يذكر غير هذا في رواية أبي حفص وفي رواية
~~أبي سليمان قال: كان ينبغي في القياس أن لا يقع بينهما شركة أبدا سواء قبضا
~~المال، أو لم يقبضا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وفي رواية أبي سليمان أشار
~~إلى أن القياس، والاستحسان في فصل استيفاء الأرش، والارتهان بالأرش جميعا ms6994
~~وفي رواية أبي حفص أشار إلى أن القياس، والاستحسان في فصل الارتهان بالأرش
~~وهذا هو الأصح وجه القياس أن الرهن وثيقة بالأرش كالكفالة فكما أن عفو
~~أحدهما بعد كفالة الكفيل بالأرش لا يمنع الآخر من الاستيفاء أي استيفاء
~~القصاص فكذلك بعد الرهن؛ لأن بالارتهان لم يتم ملكهما في الأرش ولا في بدله
~~وجه الاستحسان أن موجب عقد الرهن ثبوت يد الاستيفاء لهما.
# (ألا ترى) أنه يتم استيفاؤهما بهلاك الرهن، وأنه يعتبر قيمة الرهن وقت
~~القبض فتقام يد الاستيفاء مقام حقيقة الاستيفاء في إيراث الشبهة بخلاف
~~الكفالة فإن بالكفالة تزداد المطالبة ولا تثبت يد الاستيفاء فبقي كل حق
~~واحد منهما بعد الكفالة في جميع القصاص كما كان قبله.
# ، وإذا قطع الرجل أصبع رجل من المفصل من يمناه، ثم قطع يمينا أخرى وبدأ
~~باليد، ثم قطع الأصبع، ثم حضرا جميعا فإنه يقطع أصبعه أولا بأصبع الآخر، ثم
~~يخير صاحب اليد، فإن شاء قطع ما بقي، وإن شاء أخذ دية يده؛ لأن في البداءة
~~بحق صاحب اليد إيفاء الحقين فإنه لا يفوت به محل حق صاحب الأصبع فمهما أمكن
~~إيفاء الحقين لا يجوز إبطال حق أحدهما، ثم حق صاحب الأصبع في الأصبع مقصود
~~وحق صاحب اليد في الأصبع تبع بدليل أنه لو أراد قطع الأصابع، أو بعضها وترك
~~الكف منع من ذلك ولا مساواة بين التبع، والمقصود، فهو نظير ما لو قطع يد
~~إنسان وقتل آخر فإنه يبدأ بحق صاحب اليد فيقتص له أولا، ثم يقتل بالآخر،
~~وإذا قطع صاحب الأصبع أصبعه يخير صاحب اليد بمنزلة ما لو كانت يد القاطع
~~ناقصة بأصبع ومن قطع يد إنسان ويد القاطع ناقصة بأصبع يتخير المقطوعة يده
~~لعجزه عن استيفاء حقه بصفة الكمال، فإن شاء أخذ الأرش، وإن شاء قطع ما بقي
~~ولا
# PageV26P143
# شيء له سوى ذلك عندنا وعند الشافعي له أن يقطع ما بقي ويضمنه خمس دية
~~اليد؛ لأن كل أصبع خمس اليد بدليل أن أرش كل أصبع يكون خمس أرش اليد، فهو
~~إنما استوفى ms6995 أربعة أخماس حقه فيقضي له بالأرش فيما بقي كمن أتلف على آخر
~~خمسة أقفزة حنطة فوجد عنده أربعة أقفزة واستوفاها كان له أن يستوفي قيمة
~~القفيز الخامس، ولكنا نقول استوفى محل حقه بكماله فلا يرجع مع ذلك بشيء من
~~الأرش كما لو قطع يدا صحيحة ويد القاطع شلاء فاستوفى القصاص وهذا؛ لأن
~~الأصابع صفة لليد.
# (ألا ترى) أن المقصود باليد منفعة البطش وبفوات الأصبع ينتقص معنى البطش
~~ولا ينعدم، والدليل عليه أنه لو أراد صاحب اليد استيفاء بعض الأصابع لم يكن
~~له بعد ذلك، ولكن إما أن يقطع من مفصل اليد أو يترك فعرفنا أن الأصابع في
~~حقه بمنزلة الوصف ومن تجوز بحقه مع نقصان الصفة لا يكون له أن يرجع بشيء
~~آخر كما لو أتلف عليه كرا جيدا فوجد عنده كرا رديئا وقبضه بخلاف القفزان
~~فإنه مقدار، وليس بصفة.
# (ألا ترى) أن له أن يبرئ عن بعض الأقفزة ويستوفي البعض وهاهنا ليس له أن
~~يعفو عن بعض الأصابع ويستوفي البعض، فإن جاء صاحب اليد أولا قطعت له اليد؛
~~لأن حقه ثابت معلوم فلا يتأخر استيفاؤه لمكان حق موهوم لغائب لا يدري
~~أيطلب، أو يعفو، ثم إذا حضر الآخر قضى له بالأرش؛ لأن من عليه الحق قضى
~~بمحل حقه حقا مستحقا عليه فيكون له الأرش، فإن قيل كيف يستقيم هذا مع قولكم
~~إن الأصبع وصف وتبع قلنا نعم، ولكن باعتبار فوات هذا الوصف كان يتخير من له
~~الحق، وإنما لم يتخير هاهنا لبقاء الأصبع فكان هو من هذا الوجه قاضيا
~~بالأصبع حقا مستحقا عليه بخلاف النفس فإن هناك لو حضر من له القصاص في
~~النفس أولا واستوفى لم يكن لمن له القصاص في الطرف شيء؛ لأن هناك ما قضى
~~بالطرف حقا مستحقا عليه.
# (ألا ترى) أن فوات الطرف لا يثبت الخيار لصاحب النفس.
# ولو قطع من أصبع رجل مفصلا، ومن أصبع رجل آخر مفصل ذلك الأصبع، ومن رجل
~~ثالث الأصبع كلها، ثم اجتمعوا عند القاضي فإنه يقطع المفصل الأعلى لصاحب ms6996
~~الأعلى؛ لأنه ليس في بداءته بحقه تفويت محل حق الآخرين وبالبداءة بأخذ حق
~~الآخرين تفويت محل حقه ولأن حقه في المفصل الأعلى مقصود وحق الآخرين فيه
~~تبع، وإذا قطع هذا المفصل تخير صاحب المفصلين، فإن شاء قطع المفصل الأوسط
~~بجميع حقه؛ لأنه وجد محل حقه، ولكنه مع النقصان، وإن شاء أخذ ثلثي دية
~~أصبعه من مال القاطع لعجزه عن استيفاء
# PageV26P144
# كمال حقه، ثم يخير صاحب الأصبع، فإن شاء أخذ ما بقي من أصبعه لوجود محل
~~حقه، وإن كان ناقصا، وإن شاء أخذ دية أصبعه من مال القاطع لعجزه عن استيفاء
~~كمال حقه، وكذلك لو قطع كف رجل من مفصل، ثم قطع يد آخر من المرفق، ثم
~~اجتمعا فإن الكف يقطع لصاحب الكف؛ لأنه ليس في البداءة بحقه تفويت محل حق
~~الآخر، ثم يخير صاحب المرفق، فإن شاء قطع ما بقي بحقه لوجود محل حقه، وإن
~~شاء أخذ الأرش لعجزه عن استيفاء حقه بكماله وفي جميع هذه الوجوه لا يثبت
~~للثاني الخيار قبل استيفاء الأول؛ لأن صفة الكمال قائمة في طرفه ولا تنعدم
~~بثبوت حق الأول فيه، وإنما ينعدم ذلك باستيفائه؛ فلهذا كان خياره بعد
~~استيفاء الأول.
# وإذا شج الرجل الرجل موضحة فأخذت ما بين قرني المشجوج وهي لا تأخذ ما بين
~~قرني الشاج لكبر رأس الشاج فإن المشجوج يخير، فإن شاء أخذ الأرش، وإن شاء
~~اقتص له يبدأ من أي الجانبين أحب حتى يبلغ مقدارها في طولها إلى حيث تبلغ،
~~ثم يكف، وليس له أن يشجه شجة تأخذ ما بين قرنيه وذكر الطحاوي عن الرازي
~~الكبير أن له ذلك ولا خيار له؛ لأن في القصاص فيما دون النفس تعتبر
~~المساواة في المحل ولا ينظر إلى الصغر، والكبر.
# (ألا ترى) أن من قطع يد إنسان ويد القاطع أكبر من يد المقطوع أنه يجب
~~القصاص فهذا مثله، ولكنا نقول الأصل في الشجاج أنه تعتبر المساواة في
~~المساحة، والسير؛ لأن البدل يختلف بحسب الاختلاف في ذلك، والمساواة في
~~البدل معتبرة في القصاص فيما ms6997 دون النفس فهاهنا لو شجه شجة تأخذ ما بين قرني
~~الشاج كان في المساحة أكثر من الأول، وكذلك في الألم ولو شجه مثل الأول وفي
~~المساحة كان في السير دون الأول؛ لأن الشجة الأولى أخذت ما بين قرنيه وذلك
~~القدر لا يأخذ ما بين قرني الشاج، فقد عجز عن استيفاء حقه بكماله فثبت له
~~الخيار إن شاء استوفى الأرش، وإن شاء استوفى القصاص بقدر الأولى في المساحة
~~وتجوز بدون حقه في السير بخلاف اليد فإن المعتبر هناك منفعة البطش فلعل هذه
~~المنفعة في اليد الصغيرة أكثر من اليد الكبيرة.
# (ألا ترى) أن أرش اليد لا يختلف باختلاف اليد في الصغر، والكبر بحال، فإن
~~لم يأخذ ما بين قرني المشجوج لكبر رأسه وهي تأخذ ما بين قرني الشاج وتفضل
~~فإنه يخير أيضا؛ لأنه إن استوفى مثل حقه في المساحة كان هذا أزيد في السير
~~من الأول، وإن اقتصر على ما يكون مثل الأول في السير كان دون حقه في
~~المساحة فيتخير، فإن شاء أخذ الأرش، وإن شاء اقتص
# PageV26P145
# له ما بين القرنين من الشاج لا يزاد على ذلك، وإن كانت الشجة في طول رأس
~~المشجوج وهي تأخذ من رأس الشاج من جبهته إلى قفاه، فإن شاء أخذ الأرش، وإن
~~شاء اقتص له مقدار شجته إلى مثل موضعها من رأسه لا أزيد على ذلك؛ لأنه لو
~~شجه مثل شجته في الطول كان هذا في معنى السبر أزيد من الأول ولا سبيل له
~~إلى استيفاء الزيادة، وإن شجه إلى مثل ذلك الموضع من رأسه كان دون حقه في
~~الطول فيخير لذلك، وإن كانت أخذت من المشجوج ما بين جبهته إلى قفاه ولا
~~تبلغ من رأس الشاج إلا إلى نصف ذلك، فإن شاء أخذ الأرش، وإن شاء اقتص له
~~بمقدار شجته إلى حيث تبلغ ويبدأ من أي الجانبين أحب لما قلنا وقدمنا فيما
~~سبق.
# حكم القصاص في الشجاج وما فيها من اختلاف الروايات، وأنه لا يقتص في شيء
~~من ذلك حتى يبرأ ولا قصاص ms6998 في الهاشمة، والمنقلة، والآمة، والجائفة؛ لأن هذه
~~الجراحات في العظم فاعتبار المماثلة فيها غير ممكن وبلغنا عن عمر - رضي
~~الله عنه - أنه قال: لا قصاص في عظم، وعن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه
~~قال: ولا قصاص في آمة ولا جائفة ولا منقلة ولا عظم يخاف عليه تلف وكل عظم
~~كسر من ساعد، أو ساق أو ضلع، أو ترقوة أو غير ذلك ففيه حكم عدل ولا قصاص
~~فيه لتعذر اعتبار المساواة فيه وللتفاوت في الأرش فإن حكم العدل إنما يظهر
~~بتقويم المقومين فلا يكون ذلك مقطوعا به.
# ، وإذا قطع رجل يد رجل عمدا ويد القاطع شلاء، أو ناقصة أصبعا قيل له اقطع
~~يده إن شئت وإلا فخذ الأرش؛ لأنه وجد جنس حقه، ولكنه ناقص في الصفة فيتخير
~~لذلك، فإن سقطت يده قبل أن يختار من له القصاص شيئا فلا شيء له عندنا وله
~~الأرش عند الشافعي، وكذلك لو كانت يد القاطع صحيحة فسقطت لأكلة أو قطعت
~~ظلما فلا شيء لمن له القصاص وعند الشافعي له الأرش، وكذلك في النفس لو مات
~~من عليه القصاص أو قتل، فهو بناء على ما سبق أن عنده الواجب أحد شيئين إما
~~القصاص، أو الأرش، وإذا تعذر استيفاء أحدهما لفوات محله تعين الآخر وعندنا
~~الواجب هو القصاص لا غير وقد سقط لفوات محله حقيقة وحكما، والحق الثابت في
~~محل مقصور عليه لا يبقى بعد فواته بخلاف ما إذا قطعت يده في سرقة؛ لأنه لما
~~قضى بيده حقا مستحقا عليه كان ذلك كالسالم له حكما إذا ثبت هذا فيما إذا
~~كانت يده صحيحة فكذلك إذا كانت يده شلاء؛ لأن حقه كان في القصاص، وقد فات
~~محله حين سقطت يده، فإن قيل هو مخير بين استيفاء القصاص واستيفاء الأرش،
~~فإذا تعذر عليه استيفاء أحدهما تعين الآخر قلنا لا كذلك، بل كان حقه في
~~القصاص لا غير إلا أنه كان له أن
# PageV26P146
# يستوفي الأرش لعجزه عن استيفاء كمال حقه بدليل أنه لو زال الشلل قبل أن
~~يستوفي الأرش ms6999 لم يكن له إلا القصاص، وقد فات محل حقه فلم يبق له شيء.
# ولو قطعت أصبع من أصابع القاطع لغير قصاص لم يكن للمقطوعة يده إلا أنه
~~يقطع ما بقي ولا أرش له بخلاف ما إذا قطعت أصبع من أصابعه في قصاص؛ لأن
~~الأصبع جزء من اليد فيعتبر الجزء بالكل في الفصلين جميعا.
# ، وإذا اقتص الرجل من الرجل في عضو، أو شجه فمات المقتص منه من ذلك فديته
~~على عاقلة المقتص له في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي لا شيء
~~عليه، والمسألة مختلفة بين الصحابة - رضي الله عنهم - كان عمر وعلي يقولان
~~الحق قبله ولا شيء على أحد وكان ابن مسعود يقول يضمن دية النفس ويسقط من
~~ذلك أرش العضو الذي هو حقه وكان عبد الله بن عمرو بن العاص يقول عليه الدية
~~وكان يروي في ذلك حديثا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من استقاد من
~~إنسان فمات المستقاد منه وبرئ المستقيد ضمن المستقيد ديته» وجه قولهما أن
~~هذا قطع بحق، أو قطع مستحق، فالسراية المتولدة منه لا تكون مضمونة كالإمام
~~إذا قطع يد السارق فمات من ذلك وتأثيره أن السراية أثر الفعل فلا تنفصل عن
~~أصل الفعل ولما اتصل أصل الفعل بالخفية فكذلك أثره، ثم نفس من عليه القصاص
~~صارت في حكم نفسه على معنى أن الفعل في محل حقه يكون حقا مباحا وفيما وراء
~~ذلك يكون عدوانا، وإن محل حقه صار مملوكا له في حكم الاستيفاء وما وراء ذلك
~~غير مملوك له، والفعل في محل حقه جزاء وفيما سوى ذلك عدوان.
# فإذا تميز أحد المحلين عن الآخر حكما يجعل كالتمييز حسا ولا تنوب السراية
~~من بدن إلى بدن فباعتبار هذا المعنى يجعل عقيب القطع كأنه تم البرء فلا
~~تعتبر السراية بعد ذلك ولأن هذا فعل مأذون فيه، فالسراية المتولدة منه لا
~~تكون مضمونة كمن قال لغيره اقطع يدي، أو قال: من عليه القصاص لمن له القصاص
~~اقطع - يدي قصاصا فقطع وسرى فإنه لا ms7000 يجب شيء، وكذلك النزاع، والفصاد،
~~والحجام، والختان لا يضمن واحد منهم بالسراية شيئا لهذا المعنى ولأن هذا
~~قطع لو اقتصر لم يكن مضمونا فلا تكون السراية مضمونة كقطع يد المرتد وهذا؛
~~لأن الشرع أثبت له حق قطع اليد، وليس في وسعه التحرز عن السراية فلا يجوز
~~أن يكون مؤاخذا به، والسراية إنما تكون لعجز الطبيعة عن دفع أثر الجراحة،
~~والبرء وبقوة الطبيعة عن دفع أثرها وشيء من ذلك ليس في وسع المستوفي لحقه.
# يوضحه أن طرفه كان سالما بلا خطر فلا يتميز إلا بمثله، وهو طرف يسلم له
~~بالاستيفاء من غير خطر ولأبي حنيفة - رحمه الله - طريقان أحدهما أن هذا قتل
~~بغير حق فيكون مضمونا وبيانه
# PageV26P147
# أن القتل اسم لجرح يعقبه زهوق الروح وقد وجد ذلك. ولا شك أن القطع غير
~~القتل، فالقطع اسم لفعل يكون مؤثرا في إباحة جزء من الجملة، والقتل اسم
~~لفعل يكون مؤثرا في إزهاق الروح، وإنما يتعين ذلك باعتبار المآل؛ ولهذا
~~يعتبر في الجنايات مآلها حتى إذا قطع يد امرأة، أو يد رجل من نصف الساعد لم
~~يكن عليه القصاص، فإن سرى إلى النفس يجب القصاص، فبهذا يتبين: أن عند
~~السراية تبين أن أصل الفعل كان قتلا، لا أن يقال: كان قطعا فصار قتلا؛ لأن
~~الفعل لا يتصور أن يكون على صفة، ثم يصير على صفة أخرى إذ لا بقاء له ولا
~~يتبين أنه كان قتلا في الأصل، وهو بمنزلة تحريك الخشبة إن لم يصب شيئا كان
~~تحريكا، وإن ألقاها على ما انكسر بها كان كسرا.
# وإن ألقاها على حيوان فمات بها كان قتلا وهاهنا لما انزهق الروح بهذا
~~الفعل عرفنا أنه كان قتلا من الأصل ولا حق له في القتل فيكون هذا قتلا بغير
~~حق بمنزلة ما لو حز رقبته؛ ولهذا كان القياس أن يلزمه القصاص عند أبي حنيفة
~~إلا أنه أوجب عليه الدية استحسانا بمنزلة الخطأ فإنه ما قصد قتله، وإنما
~~قصد استيفاء حقه بإقامة فعل هو حق فيكون بمنزلة ما لو رمى ms7001 إلى صيد، أو حربي
~~فأصاب مسلما يوضحه أن الفعل من حيث الصورة حقه وباعتبار المآل كان غير حقه،
~~والحكم، وإن كان يبنى على ما يظهر في الحال فنسبة ذلك الفعل لصورته وصفة
~~الحقية في صورته تكون شبهة في درء ما يندرئ بالشبهات وما ادعوا من تمييز
~~أحد المحلين حكما كلام لا معنى له؛ لأن هذا التمييز في حكم القطع الذي هو
~~قصاص فقط فأما فيما وراء ذلك فنفس من عليه وأطرافه كشيء واحد، وقد بينا أن
~~هذا ليس باستيفاء لحقه، وكذلك الفعل إنما يكون جزاء إذا كان قطعا لا إذا
~~كان قتلا وطرف من عليه غير مملوك لمن له القصاص حكما حتى إذا قطع كان البدل
~~لمن عليه لا لمن له القصاص، ولكن في حق المتمكن من استيفاء حقه جعل كأنه له
~~واستيفاء حقه يكون بفعل هو قطع لا بفعل هو قتل قوله التحرز عن السراية ليس
~~في وسعه قلنا نعم، ولكن العفو، والترك في وسعه، وهو مندوب إليه قال الله
~~تعالى {وأن تعفوا أقرب للتقوى} [البقرة: 237] .
# وإنما يتقيد بالوسع ما يكون مستحقا عليه فأما ما يكون مباحا له كالمشي في
~~الطريق، والرمي إلى الصيد وتعزير الزوج زوجته فمقيد بشرط السلامة، وإن لم
~~يكن في وسعه إيجاد ذلك؛ لأن ذلك غير مستحق عليه، ثم عجزه لا يجوز أن يكون
~~مسقطا حرمة صاحب النفس في نفسه وأكثر ما في الباب أن يتقابل حقان حق هذا في
~~طرف يسلم له بلا خطر وحق الآخر في نفس محترمة متقومة فتترجح حرمة النفس على
~~حرمة الطرف أو يعتبر الحرمتان فلحقه
# PageV26P148
# في الطرف يتمكن من الاستيفاء ولمراعاة حق الآخر في النفس يتقيد عليه بشرط
~~السلامة، وهو بمنزلة ما لو قلع سن إنسان فاستوفى حولا فلم ينبت فإنه يمكن
~~من استيفاء القصاص، فإن استوفى القصاص، ثم نبت السن المقلوع أولا وجب عليه
~~أرش سن القالع لهذا المعنى وهذا بخلاف قطع الإمام يد السارق؛ لأن ذلك مستحق
~~عليه إقامته فيتقيد بما في وسعه.
# يوضحه أن المأمور به ms7002 هناك قطع مطلق وفعله في الصورة قطع فيصير به ممتثلا
~~للآمر ويخرج من عهدته فيصير كالمسلم إلى من له القصاص عامل لنفسه الحق،
~~فإذا مات من ذلك فإنما قتله من له الحق بعدما خرج الإمام من عهدة فعله فأما
~~هنا فمن له القصاص عامل لنفسه فلا يخرج من عهدته قبل البرء، وإنما أذن له
~~في قطع مقيد بكونه قصاصا، والقصاص عبارة عن المساواة، فإذا تبين أنه لم يكن
~~قصاصا كان مضمونا عليه؛ ولهذا قلنا في قوله اقطع يدي فقطع فسرى لا يجب شيء؛
~~لأنه أنابه مناب نفسه في قطع مطلق فكما أن به تحول فعله إلى الآمر وخرج
~~القاطع من عهدته، وكذلك النزاع، والفصاد، والحجام إنما أمروا بفعل مطلق
~~وكما فرغوا من ذلك خرجوا من عهدتهم وصار مسلما إلى أمرهم بذلك فأما قول من
~~عليه القصاص لمن له القصاص اقطع يدي قصاصا غير معتبر؛ لأن من له القصاص
~~عامل لنفسه بعد هذا القول وقبله كيف وقد قيد الأمر بقوله اقطع قصاصا، فإذا
~~سرى إلى النفس فهذا على الخلاف، والحرف الآخر لأبي حنيفة أن هذه سراية
~~تولدت من قطع مضمون فيكون مضمونا كما لو قطع يد إنسان ظلما وبيان ذلك أن
~~القصاص محض حق العباد فيكون واجبا بطريق الجبران وما يستوفى جبرا يكون على
~~المستوفي بما كان استوفى منه فإن معنى الجبران لا يتحقق إلا به كمن استهلك
~~على إنسان مالا فاستوفى منه مثله كان المستوفى مضمونا على المستوفي وهذا
~~مثله، فإذا كان أصل الفعل مضمونا، والسراية أثره فتكون مضمونة أيضا وعليه
~~يخرج قطع يد السارق؛ لأنه أقامه حدا فلا يكون مضمونا على الإمام.
# (ألا ترى) أن ذلك قضاء منه وفيما يكون مضمونا عليه لا يكون نافذ القضاء،
~~وكذلك إذا قال لغيره اقطع يدي فإنه غير مضمون عليه؛ لأنه عامل للآمر لأمره
~~في محل مملوك له، وكذلك قطع يد المرتد وأما فعل الفصاد، والنزاع فإنه مضمون
~~ضمان عقد، ولكن لا يتولد ضمان الجناية من ضمان العقد وقد قررنا هذا في
~~مسألة ms7003 الأجير المشترك ولو لم يمت المقتص منه ومات المقتص له قتل به المقتص
~~منه؛ لأنه لما مات تبين أن الواجب له القصاص في النفس، ومن له القصاص في
~~النفس إذا قطع يد من عليه القصاص لا يسقط به
# PageV26P149
# حقه في النفس؛ فلهذا قتل به قصاصا.
# ولو قتل رجل رجلا فدفع إلى وليه فقطع يده عمدا أو مثل به في غير ذلك
~~الموضع لم يكن عليه في ذلك أرش؛ لأنه كانت له نفس، واليد من النفس.
# (ألا ترى) أن استيفاء النفس باق على ذلك كله، ولكن تعذر لما باشره من
~~المثلة فإن المثلة حرام بنهي النبي - عليه السلام - عن المثلة وما كان يمنع
~~من هذا الفعل فذاك لا يدل على أنه مضمون عليه كما لو حرقه بالنار فإنه لا
~~يكون مضمونا عليه، وإن كان هو ممنوعا منه، والأطراف تابعة للنفس، فإذا كان
~~فعله في النفس على وجه يكون ممنوعا منه لا يوجب الضمان عليه فكذلك في الطرف
~~ولو أن الولي بعدما قطع يده عمدا أو خطأ عفا عنه كان عليه دية اليد في قول
~~أبي حنيفة ولا شيء عليه في قول أبي يوسف ومحمد؛ لأنه استوفى طرفا من نفس لو
~~استوفاها لم يضمن فكذلك إذا استوفى جزءا منها لم يضمن كما لو قطع يد مرتد
~~وهذا؛ لأن الأطراف تابعة للنفس فمن ضرورة ثبوت حقه في النفس ثبوت حقه في
~~الأطراف؛ لأن الحق في التبع إنما يثبت بثبوته في الأصل؛ ولهذا لم يكن
~~استيفاء الطرف موجبا للضمان عليه قبل العفو فكذلك بعد العفو ولأن العفو
~~إسقاط فإن ما ينصرف إلى الباقي لا إلى المستوفي كمن قطع يد إنسان، ثم قطع
~~من له القصاص أصبعا من أصابعه، ثم عفا عن اليد لم يضمن أرش الأصبع،
~~والأصابع للكف بمنزلة الأطراف للنفس.
# والدليل عليه أنه لو أعقب القطع قتلا لم يضمن شيئا وكان ذلك باعتبار ثبوت
~~حقه في الطرف فكذلك إذا أعقبه عفوا؛ لأنه في العفو محسن وإحسانه لا يكون
~~موجبا عليه الضمان يوضحه أنه ms7004 بعد العفو لو سرى إلى النفس لم يضمن شيئا،
~~والقطع الساري أفحش من المقتصر، وإذا كان لا يضمن بعد العفو إذا سرى شيئا،
~~فإذا اقتصر أولى أن لا يضمن وأبو حنيفة يقول استوفى طرفا لا حق له في
~~استيفائه من نفس متقومة فيكون مضمونا عليه وبيانه أن نفس من عليه القصاص
~~متقومة في حق سائر الناس فكذلك في حق من له القصاص إلا أن تقومها سقط في حق
~~الاستيفاء بما سبق ولا حق لمن له القصاص في استيفاء الطرف؛ لأن استيفاء
~~الطرف قطع، وقد بينا أن حقه في القتل، والقطع غير القتل، والدليل عليه أنه
~~يمنع من الاستيفاء مع أن القطع طريق مشروع لاستيفاء القصاص في النفس فإنما
~~يمنع هناك؛ لأنه مخطئ في الطريق وهاهنا غير مخطئ في الطريق، ثم يمنع من
~~الاستيفاء فعرفنا أنه لا حق له في الطرف وهذا لأن حقه في النفس، والأطراف
~~تابعة للنفس فإنما يثبت له الحق في استيفائها تبعا لا مقصودا.
# فإذا استوفى الطرف مقصودا كان مستوفيا
# PageV26P150
# ما ليس بحق له إلا أنه قبل العفو متمكن من أن يجعله تبعا للنفس بأن يقتله
~~فيكون كل واحد من الفعلين قتلا ويصير الطرف تبعا للنفس فلا يضمن شيئا فأما
~~بعد العفو، فقد سقط حقه في النفس وبقي الطرف مقصودا بالاستيفاء ولا حق له
~~فيه مقصودا فكان مضمونا عليه، والدليل عليه أن من وجب له القصاص على امرأة
~~فرمى بها يلزمه الحد، والمستوفى بالوطء في حكم جزء من العين فلو ثبت من له
~~الحق في أطرافها مقصودا لصار ذلك شبهة في إسقاط الحد، ومن له القصاص على
~~عبد إنسان إذا تصرف في ماليته كان هو في ذلك كأجنبي آخر، وإن كان حقه ثبت
~~في ماليته تبعا على معنى أن باستيفاء النفس يصير مستوفيا للمالية، والدليل
~~على أن من له القصاص في النفس لا حق له في الطرف إنه لو كان عليه قصاص في
~~أطرافه لإنسان وفي نفسه لآخر فجاء من له القصاص في النفس فقطع طرفه لم ms7005 يضمن
~~من عليه شيء لصاحب الطرف ولو كان حق من له القصاص في النفس ثابتا في الطرف
~~لصار هو قاضيا بطرفه حقا مستحقا عليه فيغرم الأرش لصاحب الطرف، وهو بخلاف
~~الأصبع مع الكف فإن حق من له القصاص ثابت في الأصابع هناك بدليل أن فوات
~~بعض الأصابع يثبت له الخيار، وأن الكف تابعة للأصابع بدليل حكم الأرش فأما
~~هنا ففوات الأطراف لا يثبت الخيار لصاحب النفس ولا ينقص بدل النفس بفوات
~~الأطراف فعرفنا أن الأطراف تابعة للنفس، وقد قيل إن تلك المسألة مذكورة في
~~الزيادات، والجواب قول محمد خاصة وهذا بخلاف ما لو سرى القطع إلى النفس بعد
~~العفو؛ لأن بالسراية يتبين أن أصل فعله كان قتلا، وأنه كان مستوفيا حقه،
~~وإنما أسقط بعد الاستيفاء وهذا بخلاف ما إذا أعقب القطع قتلا؛ لأن الفعل
~~الثاني يكون متمما للمقصود بالفعل الأول فيتبين به أن كل واحد منهم قتل،
~~والقتل حقه فلا يكون مضمونا عليه، ثم أذا قتله، فقد تقرر حقه في النفس وذلك
~~يمنع وجوب ضمان الطرف عليه بخلاف ما إذا عفا ولا معنى لقولهم إن عفوه ينصرف
~~إلى ما بقي؛ لأنه بقطع اليد ما صار مستوفيا شيئا من القتل حتى يقال ينصرف
~~عفوه إلى ما بقي.
# قال: وفي العين القصاص وفي السن القصاص إذا قلعت، أو كسر بعضها ولم يسود
~~ما بقي، وقد بينا حكم القصاص في السن، وإنما بقي منه حرف، وهو أنه إذا كسر
~~بعض السن فاسود ما بقي لا يجب القصاص فإنه عاجز عن فعل مثل الفعل الأول
~~فإنه لا يمكنه أن يكسر بعض السن على وجه يسود ما بقي؛ فلهذا لا يلزمه
~~القصاص يوضحه أن الفعل كله في محل واحد وآخره موجب للأرش فيمنع ذلك وجوب
~~القصاص في جميعه وفرق أبو يوسف ومحمد بين هذا وبين ما إذا قطع أصبع
# PageV26P151
# إنسان فشلت بجنبها أخرى وهذا؛ لأن كل أصبع محل على حدة ووجوب الأرش
~~بالفعل في أحد المحلين لا يمنع وجوب القصاص بالفعل في المحل الآخر وهنا ms7006
~~المحل كله واحد، فإذا خرج آخره من أن يكون موجبا للقصاص يخرج أوله من أن
~~يكون موجبا فأما في العين إذا ذهب نورها بالضربة ولم تخسف فعليه القصاص
~~وصورته أن تحمى له مرآة، ثم تقرب منها حتى يذهب نورها ويربط على عينه
~~الأخرى وعلى وجهه قطن هكذا روي عن علي - رضي الله عنه - فإن هذه الحادثة
~~وقعت في زمن عثمان - رضي الله عنه - فشاور الصحابة في ذلك فلم يجد عندهم
~~شيئا حتى قضى علي - رضي الله عنه - بالقصاص وبين طريق الاستيفاء بهذه الصفة
~~فاتفقوا على قوله فأما إذا انخسفت، أو قلعت الحدقة فلا قصاص فيها؛ لأنه لا
~~يتأتى اعتبار المماثلة في السن، والمحل، فهو بمنزلة كسر العظم، وأنه لا
~~يتعلق به القصاص.
# ، وإذا أحرق رجل رجلا بالنار فعليه القصاص؛ لأن النار تعمل عمل السلاح في
~~تفريق الأجزاء، والتأثير في الظاهر، والباطن، ثم يقتله المولى بالسيف عندنا
~~وعند الشافعي يقتله بمثل ما قتله به، والدليل على أنه لا يحرقه بالنار قوله
~~- عليه السلام - «لا يعذب بالنار إلا ربها» وقال «لا تعذبوا بعذاب الله
~~أحدا» .
# وإذا طعنه برمح لا سنان له فأجافه فمات فعليه القصاص لوجود الجرح في
~~الظاهر، والباطن، وقد بينا أن غير الحديد إذا كان يعمل عمل الحديد في
~~القطع، والجرح، فالفعل به يكون عمدا محضا، وكذلك لو شق بطنه بعود أوذبحه
~~بقصبة، فهو بمنزلة السلاح يجب القصاص به وفي مثقل الحديد، والنحاس اختلاف
~~الروايات كما بينا، والكلام في القتل بالحجر، والعصا قد تقدم.
# ، وإذا غرق رجل رجلا في ماء فلا قصاص عليه، وإن كان يعلم أنه لا ينقلب
~~منه بلغنا ذلك عن عمر - رضي الله عنه - ومراده الحديث الذي روينا في كتاب
~~الإكراه وعلى قول أبي يوسف ومحمد يجب عليه القصاص إذا جاء من ذلك ما يعلم
~~أنه لا يعيش من مثله بمنزلة القتل بالحجر الكبير على قولهم ويعتمدون فيه
~~قول النبي - عليه الصلاة والسلام - «من غرق غرقناه ومن حرق حرقناه» ، ولكن
~~أبو حنيفة قال: هذا لا يثبت مرفوعا، ms7007 وإنما هذا كلام زياد ذكره في خطبة ألا
~~ترى أنه قال فيه، ومن قتل عبده قتلناه وبالإجماع من قتل عبده لا يقتل، ثم
~~الماء ليس في معنى السلاح.
# (ألا ترى) أنه لا يؤثر في تفريق الأجزاء في الظاهر، فهو بمنزلة الحجر
~~والعصا على قولهم يوضحه أن الغريق يجتذب الماء بنفسه فيكون كالمعين على
~~نفسه فيكون ذلك شبهة في إسقاط القود.
# ولو خنق رجلا فمات، أو طرحه في بئر، أو ألقاه على ظهر جبل، أو سطح فمات
~~لم يكن فيه قصاص عند أبي حنيفة وعندهما إذا كان
# PageV26P152
# شيء من ذلك يعلم أنه لا يعيش من مثله، فهو عمد محض يجب به القصاص، وإن
~~كان خناقا معروفا قد خنق غير واحد فعليه القتل؛ لأنه ساع في الأرض بالفساد،
~~والإمام يقتل الساعي في الأرض بالفساد حدا لا قصاصا.
# وذكر في النوادر أنه لو حبسه في البيت فطبق عليه الباب حتى مات لم يضمن
~~شيئا عند أبي حنيفة، ولكن يعزر على ما صنع وعندهما يضمن ديته؛ لأنه مسبب
~~لإتلافه على وجه متعد فيه فيكون بمنزلة حافر البئر في الطريق وأبو حنيفة
~~يقول حبسه وتطبيق الباب عليه لا يوجب إتلافه، وإنما يتلفه معنى آخر، وهو
~~الجوع الذي هاج من طبعه وبعد الطعام عنه ولا صنع للجاني في ذلك فلو ضمن
~~إنما يضمن بجنايته عليه بتأخير حبسه، والحر لا يضمن باليد.
# ولو سقى رجلا سما، أو أوجره إيجارا فقتله لم يكن عليه قصاص، والدية على
~~عاقلته وفي بعض النسخ قال: سقاه سما أو أوجره إيجارا، فقد صار متلفا له
~~وهذا هو الأصح؛ لأنه إذا دفعه إليه حتى شرب بنفسه لم يضمن شيئا؛ لأن الشارب
~~مختار به في شربه فيكون قاتلا نفسه، ومن أعطاه غره حين لم يخبره بما فيه من
~~السم، ولكن بالغرور لا يجب عليه ضمان النفس، والأصل فيه أن «اليهودية حين
~~أتت بالشاة المسمومة هدية إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأكل من
~~ذلك بشر بن البراء فمات، ثم لم يضمنها رسول الله ms7008 - صلى الله عليه وسلم -
~~ديته» ؛ لأن تناوله باختياره فأما إذا أوجره إيجارا، فقد صار متلفا له
~~فيكون ضامنا ديته وقيل هذا إذا كان سما قد يقتل وقد لا يقتل فيكون ذلك
~~بمنزلة الخطإ فأما إذا كان سما ذعافا يعلم أنه يقتله لا محالة فإنه يجب
~~عليه القصاص عند أبي يوسف ومحمد بمنزلة ما تقدم من الفعل الذي لا يلبث.
# وإذا جرح الرجل الرجل عمدا بالسيف فأشهد المجروح على نفسه أن فلانا لم
~~يجرحه، ثم مات المجروح من ذلك فلا شيء على فلان ولا تقبل البينة عليه
~~بالجناية؛ لأن قبول البينة يبنى على دعوى صحيحة، والوارث في الدعوى قائم
~~مقام المورث فكما لا تصح الدعوى من المورث بعد إقراره أنه لم يجرح فكذلك لا
~~تصح من الوارث؛ لأنه نفى أصل الجرح ومن ضرورته نفي القتل ولو لم يقر
~~المجروح بذلك، ولكنه عفى عن الجارح قبل موته، ثم مات ففي القياس عفوه باطل؛
~~لأن القصاص في النفس إنما يجب بعد موته ويكون للوارث لا للمورث، فالوارث هو
~~الذي ينتفع به دون المورث فيكون المورث بعفوه مسقطا حق الغير ومسقطا للحق
~~قبل الوجوب وذلك باطل، والدليل عليه أن عفو الوارث قبل موت المورث عن
~~القصاص صحيح ولو كان القصاص يجب للمورث لا يصح عفو الوارث كالإبراء عن
~~الدين وجه الاستحسان أن الوراثة خلافه.
# وإنما يجب القصاص للوارث
# PageV26P153
# على وجه الخلافة عن المورث لا ابتداء؛ ولهذا لو انقلب مالا يقضي منه دين
~~المورث وتنفذ وصايا فاصل الحق كأنه ثابت للمورث فيصح بعد ما وجد سبب وجوب
~~الحق، وإن لم يجب بعد كما يجوز التكفير بعد الجرح قبل زهوق الروح، ثم عفوه
~~في الانتهاء كإذنه في الابتداء وإذنه في الابتداء مسقط للقود عن الجاني حتى
~~إذا قال: اقطع يدي فقطعه فسرى لا يجب شيء كذلك عفوه في الانتهاء ولو عفا
~~الولي قبل موت المجروح ففي القياس لا يصح عفوه أيضا؛ لأنه لم يأن حقه بعد
~~فإن ثبوت حقه بطريق الخلافة وذلك بعد موت المورث، وإذا ms7009 أسقط حقه قبل أوانه
~~كان باطلا كما إذا أبرأ عن دين واجب لمورثه في حياته وجه الاستحسان أن
~~السبب يجعل قائما مقام حقيقة وجوب الحق في صحة العفو وهذا السبب انعقد
~~موجبا للقصاص للوارث، وإن كان بطريق الخلافة عن المورث فيقام مقام حقيقة
~~وجوب الحق في تصحيح عفوه يوضحه أن باعتبار أصل السبب الحق للمورث؛ لأن
~~السبب جناية على حقه، وهو من أهل أن يجب له الحق بعد هذا السبب وباعتبار
~~نفس الواجب الحق للوارث؛ لأن القصاص في النفس لم يجب إلا بعد الموت وبعد
~~الموت المورث ليس بأهل أن يجب له الحق فيجب للوارث وكل واحد من الجانبين
~~مراعى فلمراعاة السبب صححنا عفو المورث استحسانا ولمراعاة الواجب بالسبب
~~صححنا عفو الوارث استحسانا وهذا؛ لأن العفو مندوب إليه قال الله تعالى {وأن
~~تعفوا أقرب للتقوى} [البقرة: 237] وقال {فمن تصدق به فهو كفارة له}
~~[المائدة: 45] فيجب تصحيحه ما أمكن. والله أعلم.
### | [باب العفو عن القصاص]
# (قال: - رحمه الله -) العفو عن القطع، والضربة، والشجة، والجراحة يكون
~~عفوا عن السراية وبيانه أن من قطع يد إنسان، أو شجه موضحة فقال المجني عليه
~~عفوت عن القطع، أو عن الشجة، فإن اقتصر جاز العفو بالاتفاق، وإن سرى إلى
~~النفس، فالعفو باطل في قول أبي حنيفة وفي القياس يلزمه النقصان وفي
~~الاستحسان تلزمه الدية في ماله وقال أبو يوسف ومحمد العفو صحيح ولا شيء
~~عليه وأما إذا قال: عفوتك عن الجناية، أو الشجة وما يحدث منها، أو عن القطع
~~وما يحدث منه صح العفو بالاتفاق وهما يقولان عفا عن حقه؛ لأنا قد بينا أن
~~عد السراية الحق ثابت في الطرف فقبل السراية أولى.
# والدليل عليه أن العفو في الانتهاء كالإذن في الابتداء بدليل أنه لو
~~اقتصر فيهما جميعا لم يضمن شيئا، ثم الإذن في الابتداء بهذه الألفاظ
# PageV26P154
# يسقط ضمان السراية فكذلك العفو في الانتهاء، وهو بمنزلة ما لو كان العفو
~~بلفظ الجناية، والدليل عليه هو أن سبب ثبوت الحق الشجة ولولاه لما صح العفو
~~عن الجناية، ms7010 أو عن الجراحة وما يحدث منها، فإذا عفي عن الشجة صار أصل السبب
~~هدرا، فالسراية التي تنبني عليه تكون هدرا أيضا، والدليل عليه أن معنى قوله
~~عفوتك عن الشجة أي عن موجب هذه الشجة وموجبها القصاص في الشجة إذا اقتصر
~~وفي النفس إذا سرى فيصرف العفو إليهما كما لو قال المغصوب منه للغاصب
~~أبرأتك عن الغصب يكون ذلك إبراء عن الضمان الواجب بالغصب، وهو رد العين عند
~~قيامها ورد القيمة بعد هلاكها.
# وكذلك المشتري إذا أبرأ البائع عن العيب يكون ذلك إبراء عن موجب العيب،
~~وهو الرد عند الإمكان، والرجوع بالنقصان عند تعذر الرد، والدليل عليه ما
~~قال في الجامع الصغير لو أن عبدا قطع يد إنسان فصالح مولاه عن القطع على أن
~~يدفع العبد إليه فأعتقه المجني عليه، ثم مات قال: العتق نافذ، والعبد صلح
~~بالجناية، فإذا كان الصلح على القطع صلحا عن السراية فكذلك العفو وقال في
~~الزيادات لو ادعى رجل شجة مع السراية وشهد له شاهدان أحدهما بالشجة، والآخر
~~بها وبالسراية تقبل شهادتهما على الشجة ولو لم تكن الشجة حقه بعد السراية
~~لما قبلت الشهادة لاختلاف الشاهدين في المشهود به وأبو حنيفة يقول عفا عن
~~غير حقه فلا يصح؛ لأن العفو إسقاط الحق فإذ صادف ما ليس بحقه كان باطلا
~~وبيانه إن عفا عن اليد وحقه في النفس لما بينا أن بالسراية يتبين أن أصل
~~الفعل كان قتلا وموجب القتل القصاص في النفس دون اليد.
# والدليل عليه أن المعتبر في الجنايات مآلها لا حالها (ألا ترى) أن أصل
~~الفعل قد يكون موجبا للقصاص وبالسراية يتبين أنه كان غير موجب كما لو قطع
~~يده من المفصل فسرى إلى نصف الساعد فباعتبار المآل هاهنا يتبين أنه لم يكن
~~حقه في اليد قصاصا.
# (ألا ترى) أنه بعد السراية لو قال الولي: عفوتك عن اليد لم يصح، فكذلك
~~قبل السراية ولو قال المجني عليه، عفوتك عن القتل، ثم اقتصر لم يصح فكذلك
~~إذا قال: عفوتك عن اليد فسرى ولا معنى لما ms7011 قال أنه عفا عن موجب اليد؛ لأنه
~~لما قال: عفوتك عن القطع فمعناه عن قطع واجب مقابل هذا القطع لا عن هذا
~~القطع الذي تحقق؛ لأن العفو عنه لا يتحقق، وقد تبين أنه لم يكن قطع واجب
~~بمقابلة هذا القطع وقوله بأن هذا القطع سبب حقه قلنا القطع سبب حقه في اليد
~~لا سبب حقه في النفس، بل حقه في النفس القتل؛ لأن القطع الساري لا يقول أنه
~~قطع، ثم قتل أو قطع يصير قتلا بمنزلة قنص يصير صيدا، ولكنه يتبين أنه
# PageV26P155
# كان قتلا في الأصل؛ لأن القتل فعل مزهق للروح، وإنما انزهق هذا الروح
~~عقيب هذا الفعل فعرفنا أنه قتل؛ ولهذا صح العفو بلفظ الجناية؛ لأن اسم
~~الجناية يتناول القتل وما دونه.
# (ألا ترى) أنه لو قال: لا جناية في قتل فلان، ثم ادعى عليه النفس، أو ما
~~دون النفس لم تسمع بخلاف القطع، فهو اسم حائز لما دون النفس حتى لو قال: لا
~~قطع لي قبل فلان، ثم ادعى عليه النفس صحت الدعوى، وكذلك إذا قال: عفوتك عن
~~القطع وما يحدث منه؛ لأن ذلك عبارة عن النفس، وقد تبين أن حقه كان في النفس
~~فصح العفو وهذا بخلاف المأذون في الابتداء؛ لأن الإذن صادف محلا هو حقه
~~فيصير المأذون قائما مقام الإذن في إقامة الفعل فيه فكأنه فعل بنفسه وبخلاف
~~ما لو اقتصر؛ لأنه تبين هناك أن فعله كان قطعا، وأن حقه في قطع واجب
~~بمقابلة هذا القطع فأما إذا دفع العبد باليد، فالصلح هناك باطل عند أبي
~~حنيفة إذا سرى قبل أن يعتقه إلا أن عتقه إنما ينفذ؛ لأنه مقبوض بحكم صلح
~~فاسد فيصير مملوكا فينفذ فيه العتق، ثم من حيث الظاهر إنما دفع العبد
~~باليد، ومن حيث المعنى قصد المولى دفعه بالجناية، فإذا لم يتصل به ما لا
~~يمكن فسخه، وهو العتق اعتبرنا الظاهر وقلنا إذا سرى، فالصلح باطل، وإذا
~~اتصل به ما لا يمكن فسخه اعتبرنا المقصود، وهو الدفع بالجناية فقلنا العتق
~~نافذ، والعبد صلح ms7012 بالجناية.
# يوضحه أن هناك نفذ العتق لكونه مملوكا له، وإن كان بسبب فاسد ويضمن قيمته
~~لمولاه، ثم المجني عليه يستوجب القيمة على المولى أيضا؛ لأنه دفعه على وجه
~~لم يصر به مختارا فكان مستهلكا فيلزمه قيمته فتقع المقاصة بين القيمتين؛
~~فلهذا قال: العتق نافذ، والعبد صلح بالجناية وأما مسألة الجامع فقيل أنه
~~قول محمد، ثم إنما يتبين أن الحق في النفس إذا ثبتت السراية ولم تثبت؛ لأن
~~الشاهد بها واحد وبدون السراية الحق في الشجة، وقد اتفق الشاهدان عليه ولا
~~يقال المدعي يتبرأ من الشجة؛ لأنه إنما يتبرأ منها إذا ثبت حقه في النفس
~~ولم يثبت، فهو بمنزلة ما لو ادعى بيع عين من إنسان بثمن وأنكر المشتري وحلف
~~بنفي العين عن ملك المدعي؛ لأنه إنما يتبرأ من ملك العين إذ ثبت حقه في
~~اليمين ولم يثبت، ثم في القياس يجب القصاص عند أبي حنيفة؛ لأن العفو لما
~~حصل من غير حقه كان وجوده كعدمه، ولكن في الاستحسان قال: حقه في الصورة عند
~~العفو وما أضاف إليه العفو، وإن تبين في الأخيرة أنه غيره.
# وكذلك ما أضاف إليه العفو هو السبب لثبوت حقه في النفس ظاهرا؛ ليصير ذلك
~~شبهة في رد القود، وقد قال في مسألة الجامع الصغير لو لم يعتق العبد حتى
~~سرى، فالصلح باطل، والقصاص واجب عند أبي حنيفة قيل ما ذكر هذا حق بسبب
# PageV26P156
# القياس وقيل، بل أبو حنيفة يفرق فيقول هناك الصلح مضافا إلى العبد،
~~والعبد ليس بسبب لثبوت حقه في النفس فيصير ذلك شبهة في إسقاط القود، ثم بنى
~~على هذا الفصل مسألة التزويج على الجراحة بالجناية، وقد تقدم بيانها في
~~كتاب الصلح.
# ، والعفو عن دم العمد جائز في المرض من جميع المال؛ لأن دم العمد ليس
~~بمال وبالمرض إنما يلحقه الحجر عن التصرف في ماله لحق ورثته ففيما ليس
~~بمال: المرض، والصحة فيه سواء، والقاتل وغير القاتل فيه سواء (ألا ترى) أنه
~~لو أعان إنسانا بيديه لا يعتبر ذلك من ثلث ماله، وإن كان ms7013 ذلك الرجل قاتلا
~~له.
# وعلى قول الشافعي عفوه في القصاص صحيح، ولكن في حق المال باطل؛ لأن العمد
~~عنده موجب للمال ولا وصية للقاتل، والعفو عن أحد القاتلين لا يبطل القود عن
~~الآخر، وكذلك الصلح مع أحدهما؛ لأن القصاص لزمهما بالقتل، ثم سقط أحدهما
~~بالعفو ودم أحدهما متميز عن دم الآخر فسقوطه عن أحدهما لا يورث شبهة في حق
~~الآخر بخلاف ما لم إذا لم يجب القصاص على أحد القاتلين؛ لأن هناك الفعلان
~~اجتمعا في محل واحد وأحدهما موجب، والآخر غير موجب، ودم المقتول لا يتميز
~~بعضه عن بعض قال: ولكل وارث في دم العمد نصيب بميراثه يجوز فيه عفوه وصلحه
~~أما الدية إذا وجبت بالقتل فلكل وارث فيها نصيب عندنا. وقال مالك لا يرث
~~الزوج والزوجة من الدية شيئا؛ لأن وجوبها بعد الموت، والزوجية تنقطع بالموت
~~وحجتنا في ذلك حديث «الضحاك بن سفيان الكلابي أنه أتاه كتاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فأمره أن يورث امرأة أشيم الضبابي من عقل زوجها أشيم،
~~وقد كان عمر يقول لا ميراث للزوج، والزوجة من الدية، ثم رجع إلى هذا
~~الحديث» ، وعن علي - رضي الله عنه - أنه كان يقسم الدية على من أحرز
~~الميراث وعنه قال: إذا أوصى الرجل بثلثه دخلت ديته في تلك الوصية ولأن بدل
~~نفسه كسائر أمواله حتى يقضي منه دينه فيرث منه جميع ورثته كسائر الأموال،
~~وكذلك يثبت حق الزوج والزوجة في القصاص عندنا وعلى قول ابن أبي ليلى لا
~~يثبت حقهما في القصاص؛ لأن سبب استحقاقها العقد، والقصاص لا يستحق بالعقد.
# (ألا ترى) أن حق الموصى له لا يثبت في القصاص، وهذا لا، فإن المقصود في
~~القصاص التشفي، والانتقام وذلك يختص به الأقارب الذين ينصر بعضهم بعضا
~~وحجتنا في ذلك قول النبي - عليه الصلاة والسلام - «من ترك مالا، أو حقا
~~فلورثته» ، والقصاص حقه؛ لأنه بدل نفسه فيكون ميراثا لجميع ورثته كالدية،
~~والدليل عليه أن استحقاق الإرث بالزوجية كاستحقاقه بالقرابة حتى لا يتوقف
~~على القبول ولا يرتد بالرد ms7014 وبه
# PageV26P157
# فارق الوصية وبهذا تبين أن الاستحقاق ليس بالعقد.
# وإذا كان دم العمد بين رجلين فعفي أحدهما فلا قود على القاتل لما روي أن
~~هذه الحادثة وقعت في زمن عمر - رضي الله عنه - فشاور فيها ابن مسعود فقال
~~أرى هذا قد أحيا بعض نفسه فليس للآخر أن يتلفه فأمضى عمر - رضي الله عنه -
~~القضاء على رأيه، وهو المعنى فإن العافي أسقط حقه، وهو من أهل الإسقاط فصح
~~إسقاطه وبإسقاطه حق بعض نفس القاتل، والآخر يعجز عن استيفاء حقه؛ لأن القتل
~~لا يحتمل التجزؤ في نفس واحدة استيفاء، ثم القصاص في نفس واحدة كما لا
~~يتجزأ وجوبا لا يتجزأ سقوطا وإذا ثبت أن الآخر تعذر عليه استيفاء حقه قلنا
~~إنما تعذر استيفاؤه لمعنى في القاتل، وهو مراعاة الحرمة لبعض نفسه فكان في
~~معنى الخطأ فيجب المال للآخر ولا يجب للعافي شيء؛ لأن تعذر استيفاء القصاص
~~في حقه كان بإسقاطه، ثم للآخر نصف الدية في مال القاتل؛ لأن سببه العمد
~~المحض ويكون في ثلاث سنين عندنا وقال زفر في سنتين؛ لأنه ما وجب للآخر إلا
~~نصف الدية ونصف الدية يكون مؤجلا في سنتين كما لو قطع يد إنسان، ولكنا نقول
~~حقهما في بدل النفس وبدل النفس مؤجل في ثلاث سنين إذا وجب بالقتل كالأب إذا
~~قتل ابنه عمدا والذي وجب للآخر جزء من بدل النفس فكل جزء منه كذلك.
# وإذا كان دم العمد بين اثنين فشهد أحدهما على الآخر أنه قد عفي فهذا على
~~أربعة أوجه إن صدقه في ذلك القاتل، والمشهود عليه فللشاهد نصف الدية؛ لأن
~~ثبوت العفو من الآخر بتصادقهما عليه كثبوته بالمعاينة، وإن كذباه في ذلك
~~فللمشهود عليه نصف الدية ولا شيء للشاهد؛ لأنه تعذر على المشهود عليه
~~استيفاء نصيبه من القود لا لمعنى من جهته، بل بشهادة الشريك عليه بالعفو،
~~وهو فيما يشهد به عليه متهم فيكون كاذبا في حقه ويجعل ذلك بمنزلة إنشاء
~~العفو من الشاهد فيسقط حق الشاهد ويجب نصف الدية للمشهود عليه، وإن صدقه
~~القاتل ms7015 وكذبه المشهود عليه فلكل واحد منهما نصف الدية في مال القاتل.
# أما المشهود عليه نصف الدية لما قلنا فإن القاتل والشاهد لا يصدقان عليه
~~في إسقاط حقه وأما الشاهد، فقد زعم أن نصيبه انقلب مالا بعفو شريكه وصدقه
~~القاتل بذلك وأما إذا كذبه القاتل وصدقه المشهود عليه ففي القياس لا شيء
~~لواحد منهما على القاتل؛ لأن حق الشاهد قد سقط بغير عوض فإن شهادته بالعفو
~~في حق من كذبه، وهو القاتل بمنزلة إنشاء العفو وأما المشهود عليه فلأنه قد
~~أقر بالعفو المسقط
# PageV26P158
# لحقه وفي الاستحسان يجب نصف الدية للشاهد؛ لأنه لما كذب القاتل الشاهد،
~~فقد وجب نصف الدية على القاتل للمشهود عليه بدليل أن المشهود عليه لو لم
~~يصدق الشاهد كان له من المشهود عليه على القاتل نصف الدية، فالمشهود عليه
~~بهذا التصديق حول ذلك النصف إلى الشاهد وزعم أن نصف الدية للشاهد على
~~القاتل لا له.
# ومن أقر لإنسان بشيء فأقر المقر له لغيره به لا يصير رد الإقرار الأول،
~~ولكن يخول الحق إلى الثاني بإقراره أو كان شهد معه آخر؛ لأن الشاهد من
~~الوليين بشهادته على العفو متهم فإنه يقصد بشهادته أن يحول نصيبه إلى المال
~~فلم يكن مقبول الشهادة وبشهادة الواحد لا يثبت العفو على الشريك ولو شهد كل
~~واحد منهما على صاحبه أنه قد عفا، والقاتل لا يدعي ذلك ولا ينكره، فإن شهدا
~~على التعاقب فالذي شهد أول مرة قد بطل حقه؛ لأن شهادته بمنزلة عفوه ووجب
~~لصاحبه نصف الدية فلا يبطل ذلك بشهادته بعد ذلك على شريكه بالعفو، وإن شهدا
~~معا فلا شيء لواحد منهما في هذا الفصل؛ لأن كل واحد منهما بمنزلة العافي
~~فيسقط حقهما منه بغير عوض، وكذلك لو كذبهما القاتل، وإن صدق القاتل أحدهما
~~وكذب الآخر أعطي الذي صدق نصف الدية وبطل حق الآخر؛ لأن كل واحد منهما يدعي
~~لنفسه نصف الدية عليه، وقد صدق أحدهما فيلزمه نصف الدية له وكذب الآخر، وهو
~~قد صار في حقه كالعافي، وإن صدقهما أنهما قد ms7016 عفوا ينبغي في قياس هذا القول
~~أن يضمن الدية لهما؛ لأنه صار يقر لكل واحد منهما بنصف الدية على نفسه كما
~~إذا صدق أحدهما، ولكن في الاستحسان لا ضمان عليه لواحد منهما؛ لأن في
~~تصديقه إياهما تكذيبهما فكل واحد منهما يزعم أنه ما عفا، وإنما عفا شريكه،
~~وهو إذا زعم أنهما عفوا، فقد صار مكذبا لكل واحد منهما وقد يثبتان أنه لو
~~كذبهما جميعا لم يكن لكل واحد منهما عليه شيء من الدية.
# ولو كان الدم بين ثلاثة نفر فشهد اثنان على الثالث أنه قد عفا فشهادتهما
~~باطلة؛ لأنهما يجران إلى أنفسهما نفعا بشهادتهما فإن نصيبهما من القصاص
~~ينقلب مالا بها، وقد سقط القود لإقرارهما بذلك، فإن كذبهما القاتل أعطي
~~المشهود عليه ثلث الدية ولم يكن للشاهدين شيء لما بين أن شهادتهما كإنشاء
~~العفو منهما، وإن صدقهما أعطاهما الدية أثلاثا لإقراره للشاهدين بما ادعيا
~~عليه من ثلثي الدية، وإن لم يصدق ولم يكذب، فهو بمنزلة التكذيب، والشهادة
~~على الصلح بذلك كالشهادة على العفو، فإن كان معهم شريك رابع لم يشهد ولم
~~يشهد عليه فله حصته من الدية؛ لأنه تعذر عليه استيفاء القود لا بمعنى من
~~جهته مع بقاء المحل، ثم العفو عن القود مما يثبت مع الشهادة فيثبت بالأبذال
~~مع الحجج كالمال.
# PageV26P159
# وإن ادعى القاتل العفو على الورثة ولا بينة له حلف الوارث على ذلك؛ لأنه
~~يدعي عليه ما لو أقر به لزمه، فإن حلف أحد بالقصاص لا يحلف، بل بالقتل
~~السابق، ولكن يحلفه كما انتفى ما ادعاه من العفو، وإن نكل عن اليمين بطل
~~حقه؛ لأن نكوله كإقراره ولشركائه حصتهم من الدية كما لو أقر الناكل العفو.
# وإن شهد شاهدان للقاتل أنه صالح على الدية، وأنهما كفلا عنه بعد ذلك في
~~غير صلح، والولي منكر لذلك لم تجز شهادتهما إن ذكرا أن الكفالة كانت في
~~الصلح؛ لأن الصلح المشروط فيه كفالة الكفيل بعينه لا يتم إلا بقبوله فإنما
~~يشهدان على عقد تم بهما، وهو الصلح الذي تم بكفالتهما فيكون ms7017 هذا شهادة على
~~فعل أنفسهما فلا تقبل، وإن ذكرا أنها بعد الصلح فشهادتهما على الصلح جائزة؛
~~لأنهما أجنبيان لا تهمة في شهادتهما ويؤخذان بالكفالة بإقرارهما على
~~أنفسهما ولا يرجعان بذلك على الذي كفلا عنه إلا أن يكون أمرهما بذلك؛ لأن
~~الكفيل بغير الأمر متبرع فيما يلزم ويؤدي، وإن ادعى الولي شهادتهما وجحد
~~ذلك القاتل جازت شهادتهما على أنفسهما؛ لأن القود قد سقط بدعوى الولي
~~الصلح، وقد أقر بوجوب المال عليهما وعلى القاتل ويلزمهما ما أقرا به على
~~أنفسهما ولا يرجعان على القاتل بشيء؛ لأن إقرارهما ليس بحجة عليه.
# وإذا شهد شاهدان على العفو وقضى القاضي، ثم رجعا فلا ضمان عليهما؛ لأن
~~القود ليس بمال، والشاهد عند الرجوع إنما يضمن ما أتلف من المال بشهادته
~~فأما ما ليس بمال فيما هو مبتذل لا يكون مضمونا بالمال عند الإتلاف، وقد
~~بينا هذا في الرجوع عن الشهادات، وإن لم يقض القاضي بشهادتهما حتى رجعا،
~~فالقصاص كما هو على حاله؛ لأن الشهادة لا توجب شيئا ما لم يتصل بها القضاء،
~~فإذا لم يقض القاضي هاهنا لم يسقط القود فانعدم المانع من استيفاء القود
~~واختلاف شهود العفو في الوقت، والمكان لا يمنع قبول الشهادة؛ لأن العفو قول
~~يعاد ويكرر فيكون الثاني هو الأول ولو شهدا على أحد الورثة بالعفو ولم
~~يعرفوا أنه هو فشهادتهما باطلة؛ لأن المشهود عليه مجهول وجهالته تمنع
~~القاضي من القضاء بالشهادة فيبقى القصاص كما كان ولو شهد أحدهما أنه عفا
~~على ألف درهم وشهد الآخر أنه عفا على غير جعل، فالشهادة باطلة لاختلافهما
~~في المشهود به، وهو نظير الطلاق، والعتاق إذا اختلف الشاهدان فيه بهذه
~~الصفة، وكذلك إن شهد أحدهما بالصلح بألف والآخر بخمسمائة؛ لأن القاتل لا بد
~~أن يدعي شهادة أحدهما، وهو الذي شهد بخمسمائة فيكون مكذبا شهادة الآخر، وهو
~~شهادة من شهد بألف، وإن لم يدعه القاتل وادعاه ولي الدم، فقد جاز العفو
~~بإقرار الولي بسقوط حقه في القود، ثم لا يقضي بشيء من المال
# PageV26P160
# عند أبي حنيفة لما ms7018 ذكرنا أن المدعي مكذب أحد الشاهدين وعندهما يقبل في
~~الأقل؛ لأن مدعي ألف مدع بخمسمائة ضرورة فهذا بمنزلة اختلافهم في دعوى
~~المال مطلقا.
# وكذلك إن شهد أحدهما بالصلح على عبد والآخر بالصلح على ألف درهم؛ لأن كل
~~واحد منهما شهد بعقد آخر، والمدعي لا بد أن يدعي أحد العقدين فيكون مكذبا
~~شهادة الآخر.
# وعفو الأب، والوصي عن قصاص واجب للصغير باطل؛ لأنه فوض إليهما استيفاء
~~حقه شرعا لا إسقاطه وإسقاطه القصاص كإسقاطه دينا واجبا للصبي فأما استيفاء
~~القصاص فيئول للأب أن يستوفي القصاص الواجب للصغير في النفس وما دون النفس
~~عندنا وقال الشافعي ليس له ذلك؛ لأن من أصله أن الابن يتخير بين استيفاء
~~القصاص واستيفاء الدية، والأب بهذا الاستيفاء يقطع عليه خياره وذلك لا يصلح
~~منه، ثم المقصود من القصاص التشفي، والانتقام وذلك لا يحصل للصغير باستيفاء
~~أبيه الدليل عليه أن الصغير إذا بلغ ربما يميل إلى العفو فلو استوفاه الأب
~~كان ذلك استيفاء مع شبهة العفو وأصحابنا - رحمهم الله - يقولون ولاية الأب
~~على ولده الصغير في استيفاء حقوقه كولايته على نفسه.
# (ألا ترى) أنه يجمع المال، والنفس جميعا، وإنما تثبت له هذه الولاية نظرا
~~للصبي وفي استيفاء القود نظرا له؛ لأنه ربما يفوت بموت القاتل، أو بهربه،
~~فالظاهر أنه إذا لم يستوف القصاص على فور القتل فعل ما لا يتمكن من
~~استيفائه بعد ذلك، ثم المقصود يحصل للصبي باستيفاء أبيه إذا بلغ؛ لأنه إذا
~~لم ير قاتل وليه بعد البلوغ وعلم أنه قتل قصاصا حصل التشفي نظير ما لو زوجه
~~الأب فإنه يصح، وإن كان المقصود يحصل له بعد البلوغ على أن المقصود أن
~~يندفع عنه شر القتل وذلك يحصل باستيفاء أبيه في الحال وشبهة عفو بتوهم
~~وجوده في الحال تمنع استيفاء القود.
# فأما شبهة عفو بتوهم اعتراضه في الثاني فلا يمنع؛ لأنه ما من ولي إلا
~~ويتوهم أن يبدو له فيعفو ولا معنى لما قال: أن فيه قطع خياره؛ لأن للأب أن
~~يبيع مال ولده ولو بلغ ms7019 الصبي قبل البيع كان مخيرا بين استيفاء العين وبين
~~إزالته بالبيع، ثم لم يكن بيعه قطعا لخياره فهذا مثله، وليس للوصي أن
~~يستوفي القصاص في النفس؛ لأن تصرف الولي مقصور على المال، والقصاص في النفس
~~ليس بمال وفي استيفاء الوصي القصاص في الطرف روايتان أظهرهما أن له أن
~~يستوفي؛ لأن الطرف يسلك به مسلك الأموال بدليل أنه يعتبر فيه التساوي في
~~البدل وفي الرواية الأخرى ليس له أن يستوفي؛ لأن القصاص في الطرف ليس بمال
~~كالقصاص في النفس، فإن صالح الأب على ابنه جاز صلحه؛ لأنه يملك الاستيفاء،
~~وهو في ذلك كالقصاص
# PageV26P161
# الواجب له فكذلك الصلح على الدية، وإن حط من الدية لم يجز حطه، واليسير
~~والفاحش في ذلك سواء بخلاف البيع؛ لأن البدل هناك غير مقدر شرعا وهنا مقدر،
~~وهو الدية، فالنقصان عنه يكون إسقاطا فلا يصح منه قل أو كثر وصلح الوصي عن
~~النقصان في النفس على الدية يجوز في رواية هذا الكتاب ولا يجوز في رواية
~~الصلح، وقد بينا الروايتين، وإذا لم يكن للمقتول ولي سوى السلطان، فقد بينا
~~الكلام فيه في اللقيط.
# وإن كان للدم وليان أحدهما غائب فادعى القاتل أن الغائب عفا عنه وأقام
~~البينة على ذلك وأبى قتله وأجيز العفو من الغائب؛ لأن الحاضر خصم عن الغائب
~~فانتصب هنا الحاضر خصما عن الغائب، وإذا قضى بالعفو، ثم حضر الغائب لم يعد
~~عليه؛ لأن القضاء اتصل بالبينة على من هو خصم ويكون للحاضر حصته من الدية،
~~وإذا ادعى عفو الغائب ولم يكن له بينة فأراد أن يستحلف فإنه يؤخر حتى يقدم
~~الغائب فيحلف؛ لأنه لو استحلف الحاضر على ذلك كان بطريق النيابة، والنيابة
~~لا تجري في الأيمان، وليس للحاضر استيفاء القود ما لم يقدم الغائب قبل دعوى
~~العفو فبعد دعوى العفو أولى، فإذا قدم فحلف اقتص منه، فإن ادعى بينة حاضرة
~~على العفو أجله الحاكم ثلاثة أيام؛ لأنه لا يتمكن من إقامة الحجة إلا
~~بمهلة، وإنما لم يحضر شهوده في المجلس الأول على ظن أن ms7020 الخصم لا ينكر العفو
~~فلا بد من إمهاله إلى المجلس الثاني، وقد كان القاضي فيهم يجلس بنفسه في كل
~~ثلاثة أيام إذ الثلاثة مدة حسنة لإيلاء الأعذار كما في شرط الخيار، فإن مضت
~~الثلاثة ولم يأت بهم وادعى بينة غائبة فهما سواء في القياس وينبغي في قياس
~~قولنا أن يمضي القضاء عليه بالقصاص كما في المال إذا ادعى بينة غائبة على
~~الإبراء وهذا؛ لأن السبب المطلق لاستيفاء القصاص قد ظهر، والمانع موهوم،
~~والموهوم لا يعارض المتحقق فليس كل غائب يئوب قال: ولكني أستعظم ولا أعجل
~~فيه بالقصاص حتى أثبت فيه وأستأني به ولا أعجله؛ لأن استيفاء القصاص إذا
~~وقع الغلط فيه لا يمكن التدارك والتلافي، وعلى الإمام أن يتثبت في مثله، ثم
~~القصاص لا يستوفى مع الشبهة فباعتبار توهم حضور شهوده يتأنى فيه القاضي حتى
~~لا يكون مستوفيا مع الشبهة بخلاف المال.
# وإذا شهد شاهدان على أحد الورثة بعينه بالعفو، أو بأنه أقر أن فلانا لم
~~يقتل، فالشهادة جائزة؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو عايناه
~~عفا، أو أقر بذلك سقط القصاص سواء أقر بذلك في صحته، أو مرضه؛ لأن العفو عن
~~القود ليس بمال.
# وإذا كان الدم بين اثنين فعفا أحدهما، ثم قتله الآخر عمدا، فإن لم يعلم
~~بعفو الشريك، أو علم بذلك ولم يعلم
# PageV26P162
# أن بعفو أحدهما يسقط القود فعليه الدية كاملة في ماله عندنا وقال زفر
~~عليه القصاص، وإن كان فقيها يعلم أن القود يسقط بعفو أحد الشريكين فعليه
~~القصاص أما زفر فيقول القود سقط بعفو أحدهما علم الآخر، أو لم يعلم اشتبه
~~عليه حاله أولم يشتبه فإنما بقي مجرد الظن في حق الآخر، والظن غير مانع من
~~وجوب القصاص بعد ما تقرر سببه كما لو قتل رجلا على ظن أنه قتل وليه، ثم جاء
~~وليه حيا كان عليه القصاص وحجتنا في ذلك أنه قد علم وجوب القصاص وما علم
~~ثبوته، فالأصل بقاؤه ما لم يعرف المسقط، فإذا لم يعلم العفو كان القصاص
~~واجبا في حقه ظاهرا، ms7021 والظاهر يصير شبهة في درء ما يندرئ بالشبهات، وكذلك
~~إذا علم بالعفو ولم يعلم أن القود سقط به؛ لأن الظاهر أن تصرف الغير في
~~حقهم غير نافذ وسقوط القود عند عفو أحدهما باعتبار معنى خفي، وهو أن القصاص
~~لا يحتمل التجزؤ فإنما اشتبه عليه حكم قد يشتبه فيصير ذلك بمنزلة الظاهر في
~~إيراث الشبهة بخلاف ما إذا علم بالعفو فإن هناك قد ظهر المسقط عنده وأقدم
~~على القتل مع العلم بالحرمة، وقد يجوز أن يسقط القود باعتبار ظنه كما لو
~~رمى إلى شخص ظنه كافرا، فإذا هو مسلم، وإذا سقط القود عنه بالشبهة لزمه
~~الدية في ماله؛ لأن فعله عمد، ثم يحسب له منها نصف الدية؛ لأن بعفو الشريك
~~وجب له نصف الدية على هذا الذي قتله فيكون نصف الدية قصاصا بنصف الدية
~~ويؤدي ما بقي.
# وإذا وجب القصاص على رجل فقتله ولي الدم بسيف، أو عصا، أو وقع في بئر
~~حفرها في الطريق أو عثر بحجر وضعه في الطريق لم يكن عليه في ذلك شيء؛ لأن
~~دم من عليه القصاص في حق من له القصاص كالمباح فإن الدم لا يملك، وإنما
~~يتمكن من استيفاء القصاص بطريق الإباحة وذلك يمنع وجوب الضمان عليه إذا صار
~~قاتلا له بالمباشرة، أو بالسبب، يوضحه أن هذا بمنزلة استيفاء القصاص منه،
~~وإن لم يكن بطريقه؛ لأن استيفاء القصاص بفعل يتصل به زهوق الروح، وقد وجد
~~ذلك منه بطريق التسبب، أو بطريق المباشرة.
# فإن كان له وليان فعفا أحدهما، ثم أصابه هذا الأحد بعد العفو فعلى عاقلته
~~الدية في جميع ذلك إلا بالسيف فإنها في ماله؛ لأن القود سقط بعفو أحدهما
~~وصار في حكم القتل الموجب للمال عليه كأن ما سبق لم يكن، فإذا أخذ الدية
~~أولياء القتيل خطأ رجع هذا القاتل خطأ بنصف الدية التي أخذها أولياء
~~المقتول خطأ؛ لأنه بعفو شريكه انقلب نصيبه مالا وكان ذلك في ذمة القاتل
~~وبدل نفسه بمنزلة تركته فيستوفى منه ما كان واجبا له في ذمته ولا مقاصة ms7022
~~هاهنا لاختلاف المحل، فإن بدل نفسه على عاقلة ولي الدم
# PageV26P163
# الذي لم يعف، ولو قتله غير الولي بغير أمر الولي عمدا، أو خطأ بطل دم
~~الأول ولا شيء لوليه ويكون على القاتل الآخر القصاص في العمد، والدية على
~~عاقلته في الخطأ؛ لأن حرمة نفسه في حق غير الولي قائمة كما كانت وسقط حق
~~المولى لفوات محله.
# وقد بينا أن الثابت في حقه إباحة الاستيفاء أو الملك في حق الاستيفاء
~~خاصة وذلك لا يتحول إلى البدل كملك الزوج في زوجته لا يثبت فيه البدل إذا
~~وطئت بالشبهة، وإذا قتله فقال الولي أنا كنت أمرته، فإن أقام بينة على هذا
~~فلا شيء على القاتل الثاني؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة، فإن لم
~~يكن له بينة فعليه القصاص في العمد، والدية على عاقلته في الخطأ؛ لأنه أقر
~~بما لا يملك استيفاءه؛ لأن حقه قد سقط لفوات المحل، فهو فيما يدعي بعد ذلك
~~كأجنبي آخر، وبدل نفس المقتول الثاني واجب لورثته لا قول لولي الأول في
~~إسقاط حقهم قصاصا كان، أو مالا والله أعلم بالصواب
### | [باب العفو في الخطأ وغير ذلك]
# (قال: - رحمه الله -) رجل قتل رجلا خطأ، فالدية بين جميع الورثة، والموصى
~~له بالثلث كسائر التركة؛ لأن الدية مال هو بدل نفسه فيكون تركه له بعد موته
~~كسائر أمواله، وقد بينا الاختلاف في الزوج، والزوجة، وقد كان في السلف من
~~يقول لا شيء للأخوة للأم من الدية، وإنما الدية للعصبات خاصة وقيل هو قول
~~عمر - رضي الله عنه - الأول؛ ولهذا ذكر في الأصل عن علي - رضي الله عنه -
~~أنه كان ينسب عمر - رضي الله عنه - إلى الظلم مع قول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «أينما دار عمر، فالحق معه» وفي رواية «أينما دار الحق فعمر
~~معه» ، وقد صح رجوع عمر عن هذا حيث روى له الضحاك بن سفيان الكلابي الحديث
~~كما روينا ولا حق للموصى له بالثلث في دم العمد؛ لأن موجبه القصاص، وليس
~~بمال ولا يحتمل التمليك بالعقد وكما لا يثبت ms7023 له حق الشركة في الاستيفاء
~~فكذلك لا يعتبر عفوه فيه، فإن صولح القاتل على مال دخل فيه الموصى له؛ لأنه
~~الواجب بدل نفسه فيكون تركة له يقضي منه ديونه وينفذ وصاياه بمنزلة الواجب
~~في قتل الخطأ، ثم هو شريك الورثة في التركة فيجوز عفوه بعد الصلح في نصيبه
~~كما يجوز عفو الوارث.
# ، وليس للغرماء عفو في عمد ولا خطإ أما العمد فلأن موجبه ليس بمال ولا حق
~~للغرماء فيه وأما الخطأ فلأنه ليس في عفوهم عن الدية إسقاط شيء من ديتهم،
~~وإنما ولاية التصرف لهم في محل حقهم، فإذا لم يلاق هذا التصرف منهم محل
~~حقهم كان باطلا.
# وإذا عفا الرجل عن دمه، وهو
# PageV26P164
# خطأ ثلثه في مرضه الذي مات فيه جاز عفوه من ثلثه؛ لأن الواجب الدية على
~~عاقلته فيكون عفوه وصية منه للعاقلة وذلك صحيح من ثلثه وما فيه من الإشكال
~~بيناه في الوصايا، فإن كان أوصى مع ذلك بوصايا تحاص أهل الوصايا، والعاقلة
~~في ثلثه فسقط عن العاقلة حصتهم وما سوى ذلك من نصيب أصحاب الوصايا، والورثة
~~يكون مؤجلا على العاقلة في ثلاث سنين اعتبارا للبعض بالكل وهذا تبيان أن
~~الواجب على العاقلة؛ لأنه لو كان القاتل لكان الأجل سقط بموته، فإن أعتق
~~عبدا بدئ به من الثلث؛ لأن العتق أقوى سببا من سائر الوصايا، ومن العفو
~~فإنه إسقاط للرق بمنزلة الإبراء عن دين آخر، وإن لم يعف الميت، ولكن عفا
~~بعض الورثة بطلت حصة العافي إلا أن يكون على الميت دين مستغرق، وهو بمنزلة
~~الإبراء عن دين آخر.
# إذا شهد شاهدان من الورثة على بعضهم أنه عفا عن حصته، والقتل خطأ
~~فشهادتهما جائزة؛ لأنهما لا يجران إلى أنفسهما شيئا بشهادتهما بخلاف العمد
~~فهناك ينقلان حقهما من القصاص إلى الدية بشهادتهما ولو كان الشاهدان أخذا
~~طائفة من الدية، ثم شهدا بذلك لم تجز شهادتهما؛ لأنهما يدفعان حق الثالث عن
~~أنفسهما، وقد كان للوارث الآخر حق المشاركة معهما فيما أخذا، وإنما يسقطان
~~ذلك بشهادتهما؛ لأنهما ولو لم يأخذا ms7024 شيئا حتى شهدا على الثالث أنه أخذ مالا
~~وصالح عليه لم تجز شهادتهما؛ لأنهما يجران بها إلى أنفسهما مغنما فإنه يثبت
~~لهما حق المشاركة مع القابض في المقبوض وشهادة جار المغنم، أو دافع المغرم
~~لا تقبل.
# وإن شهد وارثان على المقتول أنه عفا عند موته عن القاتل فشهادتهما جائزة،
~~والعفو من ثلثه فإنه لا تهمة في شهادتهما، فإذا شهد شاهدان على عفو الورثة
~~وهم كبار فأجازه القاضي وأبرأ القاتل، ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا الدية؛ لأن
~~الواجب كان هو المال للورثة، وقد أتلفا ذلك عليهم بشهادتهما فيضمنان عند
~~الرجوع كما لو شهدا بالإبراء عن دين آخر.
# ولو شهد شاهدان في دم العمد على أحد الورثة بعينه أنه أخر القاتل اليوم
~~إلى الليل على ألف درهم لم يكن ذلك عفوا ولا مال له لأن الثابت بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة، وليس في هذا التأخير إسقاط شيء من القود والقود الواجب
~~له في حكم العين، فالتأجيل فيه يكون باطلا ولا مال له؛ لأن القاتل لم يستفد
~~شيئا بهذا التأخير، وإن شهدا أنه أخذ منه ألف درهم على أن يعفو عنه يوما
~~إلى الليل فهذا عفو، وهو صلح جائز؛ لأن العفو إسقاط للقود، وهو لا يقبل
~~التوقيت فيلغو التوقيت منه ويصح العفو بالمال المسمى بمنزلة الطلاق وذكر عن
~~زيد بن وهب قال: وجد رجل مع امرأته رجلا فقتلهما بالسيف فاستحيا بعض إخوتها
# PageV26P165
# مما فعلت فعفا عنه، فجعل عمر - رضي الله عنه - للذي لم يعف حصته من
~~الدية.
# ولو أن رجلا أخذ السكين فوجأ به رأس إنسان فأوضحه، ثم جر السكين قبل أن
~~يرفعها حتى شجه أخرى فهذه موضحة واحدة وعليه فيها القصاص إن كانت عمدا وأرش
~~موضحة واحدة إن كانت خطأ؛ لأن الفعل واحد لاتحاد محله، فالتوسع مبالغة منه
~~في ذلك الفعل فلا يعطى له حكم فعل آخر ولو رفع السكين، ثم وجأ إلى جهة أخرى
~~اتصل، أو لم يتصل فهذه موضحة أخرى: اقتص منه في العمد وعليه أرش موضحتين في
~~الخطأ؛ لأنهما فعلان مختلفان ms7025 باختلاف المحل واختلاف المباشرة فكأنهما حصلا
~~من اثنين، ثم اتصال أحدهما بالأخرى على وجهين، فإن كان ذلك بفعله فلا شك أن
~~عليه القصاص فيهما، وإن كان ذلك بأن تآكل ما بينهما حتى اتصلت إحداهما
~~بالأخرى فعلى قول أبي حنيفة لا قصاص فيهما وعلى قول محمد يجب القصاص، وهو
~~بناء على ما سبق فمن أصل أبي حنيفة أن باعتبار السراية فيما دون النفس
~~يمتنع وجوب القصاص في محل واحد وفي مجلس؛ لأن العمد المحض فيما دون النفس
~~لا يتحقق بالسراية وعلى قول محمد إذا كانت السراية بحيث يمكن إيجاب القصاص
~~فيها لم يمتنع استيفاء القصاص بسببها وقد بينا ذلك فيما إذا قطع أصبعا فشلت
~~إلى جنبها أخرى، أو سقطت.
# وإذا فقأ الرجل عين الرجل وفي عين الفاقئ نقص، فالمفقوءة عينه بالخيار؛
~~لأن نقصان البصر في العين بمنزلة الشلل أو فوات الأصبع في اليد، وقد بينا
~~أن هناك إن كان النقصان في جانب الجاني، فالمجني عليه بالخيار بين استيفاء
~~القصاص وبين استيفاء الدية، وإن كان النقصان في جانب المجني عليه لم يجب
~~القصاص فهذا مثله، وإذا لم يجب القصاص كان الواجب فيها حكم عدل؛ لأن كمال
~~الأرش باعتبار تفويت البصر الكامل ولم يوجد، والقدر الباقي من البصر مع
~~النقصان غير معلوم فيكون الواجب فيهما حكم عدل كمن قطع يدا شلاء.
# ولو قطع يد رجل وفيها ظفر مسود لو خرج لا ينقصها فعليه القصاص؛ لأن ما
~~حدث في يده لم ينقص من منفعة البطش شيئا ومثله لا يمكن نقصانا في بدله
~~كالصغر وسواد اليد أصلا، وإذا ثبتت المساواة في الأرش ثبت وجوب القصاص.
# وإذا قطع الرجل من كف الرجل أظفار يده ففيها حكم عدل؛ لأن هذه الجناية لا
~~تفوت منفعة البطش، ولكن يتمكن فيها نقصان فيجب باعتباره حكم عدل، وإذا علم
~~أن الواجب حكم العدل ظهر أنه لا قصاص فيها؛ لأن القصاص ينبني على معرفة
~~المساواة في البدل حقيقة ولو قطع من كف رجل أصبعا زائدا ففيها حكم عدل؛ لأن
~~الأصبع الزائدة نقصان ms7026 معنى فتفويتها
# PageV26P166
# لا يمكن نقصانا في البطش، وإنما يلحق به ألما وشينا في الظاهر باعتبار
~~الأثر فيجب حكم عدل باعتباره ولا قصاص فيها وإن كان للقاطع مثل تلك الأصبع
~~لانعدام المساواة في البدل فبدل اليد ينقسم على الأصابع الخمس أخماسا ولا
~~ينقسم على الأصبع الزائدة، وإنما الأصبع الزائدة كالثؤلول، وإن قطع الكف
~~كله، فإن كانت تلك الأصبع توهي الكف وتنقصها فلا قصاص فيها وفيها حكم عدل؛
~~لأن هذا نوع شلل من حيث إنه يمكن نقصانا في منفعة البطش، وإن كان لا ينقصها
~~ولا يوهيها ففيها القصاص وفي الخطأ الأرش كاملا؛ لأن ما لا يمكن نقصانا في
~~منفعة البطش، فهو بمنزلة الصغر، والضعف بسبب المرض.
# وإذا قطع الرجل يد الرجل من المفصل وبرأت واقتص وبرأ المقتص منه، ثم قطع
~~أحدهما ذراع صاحبه من تلك اليد فلا قصاص فيه، وإن كانا سواء إلا في رواية
~~عن أبي يوسف قال: إذا استويا يجب القصاص؛ لأنه قطع من المفصل فيمكن اعتبار
~~المساواة فيه، ولكنا نقول الواجب في الذراع بعد قطع الكف حكم عدل فطريق
~~معرفته التقويم فلا يعلم به حقيقة المساواة بينهما في البدل وبدون ذلك لا
~~يجب القصاص والله أعلم بالصواب
### | [باب الشهادة في القصاص]
# (قال: - رحمه الله -) إذا شهد رجلان على رجل أنه ضرب رجلا بالسيف فلم يزل
~~صاحب فراش حتى مات فعليه القصاص بلغنا ذلك عن إبراهيم وهذا؛ لأن الثابت
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة، فقد ظهر بموته هذا السبب ولم يعارضه سبب آخر
~~فيجب إضافة الحكم إليه، والروح لا يمكن أخذه مشاهدة، وإنما طريق الوصول إلى
~~إزهاق الروح هذا، وهو أن يجرحه فيموت قبل أن يبرأ يوضحه أنه لا طريق لنا
~~إلى حقيقة معرفة كون الموت من الضربة وما لا طريق لنا إلى معرفته لا تنبني
~~عليه الأحكام، وإنما ينبني على الظاهر المعروف، وهو أنه يضربه ويكون صاحب
~~فراش بعده حتى يموت ولا ينبغي للقاضي أن يسأل الشهود هل مات من ذلك أم لا
~~لا في العمد ولا في الخطأ؛ لأنه لا ms7027 طريق لهم إلى معرفة ذلك ولو شهدوا بذلك
~~كانوا قد شهدوا بما يعلم القاضي أنهم فيه كذبة فكيف يحملهم على الكذب
~~بالسؤال عن ذلك، ولكنهم إن شهدوا أنه مات من ذلك لم تبطل شهادتهم وجازت إن
~~كانوا عدولا؛ لأنهم اعتدوا في ذلك دليلا شرعيا، وهو الظاهر كما قررنا، وإن
~~كان بهذا الطريق يحصل علم القضاء ويحصل له أيضا علم الشهادة إلا
# PageV26P167
# أنه لا حاجة بالقاضي أن يسألهم عن ذلك؛ لأنه يعرف ذلك بدون شهادتهم فلا
~~يسألهم عنه ولو شهدوا به لم يبطل شهادتهم؛ لأن المشهود به الكلام الأول
~~فهذه الزيادة لا تكون قدحا فيها بمنزلة شهادة الشهود على أن هذا ابنه
~~ووارثه لا وارث له غيره.
# وإذا شهدوا أنه ضربه بالسيف حتى مات ولم يزيدوا على ذلك فهذا عمد؛ لأن كل
~~فاعل يكون قاصدا إلى فعله في المحل الذي باشر الفعل فيه إلا أن القاضي إذا
~~سألهما أتعمد ذلك، فهو أوثق؛ لأن صفة العمدية، وإن ثبتت بأول كلامهما من
~~حيث الظاهر، ولكن لم ينقطع احتمال الخطأ (ألا ترى) أن الشهود لو بينوا أن
~~ذلك كان خطأ كان ذلك بيانا موافقا لأول الكلام فسؤالهما عن العمدية لإزالة
~~هذا الاحتمال يكون أوثق وهكذا يوثق فيما إذا وقع فيه الغلط لا يمكن تداركه،
~~والقاضي مندوب إليه، وكذلك إن شهدا أنه طعنه برمح، أو رماه بسهم، أو نشابة
~~فهذا كله عمد (أرأيت) لو شهدا أنه ذبحه، أو شق بطنه بالسكين حتى مات أما
~~كان ذلك عمدا فكذلك ما سبق؛ لأن الأسلحة في كونها آلة القتل سواء، وإن شهد
~~أحدهما أنه قتله بسيف وشهد الآخر أنه طعنه برمح، أو أنه ذبحه بالسكين، أو
~~شهد أحدهما أنه رماه بسهم، والآخر أنه رماه بنشابة، أو اختلفا في مكان
~~القتل، أو وقته، أو موضع الجراحة من بدنه، فالشهادة باطلة؛ لأن الفعل يختلف
~~باختلاف الآلة، والمحل، والوقت، والمكان فإنه لا يحتمل التكرار ولم يوجد
~~على كل فعل إلا شهادة شاهد واحد.
# ولو شهد شاهدان أنه قطع يده عمدا من ms7028 مفصله وشهد شاهد أنه قطع رجله من
~~المفصل، ثم شهدوا جميعا أنه لم يزل صاحب فراش حتى مات، والولي يدعي ذلك كله
~~عمدا فإني أقضي على القاتل بنصف الدية في ماله؛ لأن قطع الرجل لم يثبت عند
~~القاضي فإن الشاهد به واحد، وقد ثبت قطع اليد من المفصل عند القاضي بشهادة
~~الشاهدين، ولكن قد أقر الولي أنه مات من ذلك الفعل، ومن فعل آخر لم يعلم
~~فاعله فيكون ذلك شبهة في إسقاط القود ويتوزع بدل النفس نصفين فيلزمه نصف
~~الدية في ماله؛ لأن فعله كان عمدا فلا يعقله العاقلة واقرار الولي حجة عليه
~~في حقه، وكذلك لو شهد على الرجل شاهدان فلم يزكيا؛ لأن الحجة في الرجل لا
~~تتم بدون عدالة الشهود فهما وما لو كان الشاهد به واحدا سواء ولو زكي أحد
~~شاهدي اليد وأحد شاهدي الرجل لم يؤخذ القاتل بشيء؛ لأن واحدا من الفعلين لم
~~يثبت عند القاضي فإن العدل من الشهود بكل فعل واحد ولا يقال قد اتفق
~~العدلان على الحكم، وهو القصاص فينبغي أن يقضي به؛ لأنه لا يمكن القضاء
~~بالحكم إلا بعد القضاء بالسبب، وقد تعذر القضاء بذلك (ألا ترى)
# PageV26P168
# أنه لو شهد عليه رجل أنه قطع أصبعا له وشهد الآخر أنه استهلك له ألف درهم
~~لم يقض القاضي عليه بشيء، فإن اتفقا على وجوب الألف له في ماله، فإن نكلوا
~~جميعا قضيت عليه بالقصاص؛ لأن الفعلين ظهرا بالحجر عند القاضي، فإن طلب
~~الولي أن يقتص من اليد، والرجل لم يكن له ذلك؛ لأنه لما اتصلت بفعله
~~السراية كان ذلك قتلا فيكون حقه في القصاص في النفس مقصودا دون الأطراف،
~~وقد بينا خلاف الشافعي في هذا.
# ولو شهد الشاهدان عليه أنه قطع يده من المفصل عمدا، ثم قتله عمدا كان
~~لوارثه أن يقتص من يده، ثم يقتله، فإن قال القاضي له اقتله ولا تقتص من يده
~~فذلك حسن أيضا وهذا قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يأمره بقتله ولا
~~يجعل له القصاص في يده؛ ms7029 لأن الجنايتين تواليا من واحد وهما من جنس واحد
~~فيكونان كجناية واحدة (ألا ترى) أن في الخطأ لو قطع يده، ثم قتله قبل البرء
~~لا تجب إلا دية واحدة لهذا المعنى وهذا؛ لأن قبل البرء الجناية الأولى كانت
~~موقوفة في حق الحكم على السراية، فالفعل الثاني يكون إتماما لما يوقف عليه
~~الجناية الأولى فيجعلان كجناية واحدة بخلاف ما إذا تخلل بين الجنايتين برء
~~فإن هناك الأولى قد انتهت واستقر حكمها بالبرء فتكون الثانية جناية أخرى
~~بمنزلة ما لو جعلت على نفس أخرى وبخلاف ما إذا كان الجاني اثنين؛ لأن الفعل
~~من الأول ما توقف على أن يصير بالسراية فعلا مضافا إلى شخص آخر فلا يمكن
~~جعل الثاني إتماما للأول وبخلاف ما إذا كان أحد الفعلين عمدا، والآخر خطأ؛
~~لأن باختلاف صفة الفعل يختلف الموجب فلا يمكن جعل الثاني إتماما للأول كما
~~إذا اختلف الفاعل، أو محل الفعل.
# وإيضاح جميع ما ذكرنا في فصل الخطأ أنه لو قطع يده، ثم قتله قبل البرء لا
~~تجب إلا دية واحدة كذا هنا وأبو حنيفة يقول أن القصاص يبنى على المساواة في
~~الفعل، والمقصود بالفعل في القتل والقطع جميعا مراعاة المساواة في صورة
~~الفعل جميعا فيتخير الولي بينهما إلى أن يقطع الإمام عليه هذا الخيار بأن
~~يأمره باعتبار المقصود، وهو القتل وأن يترك الاستيفاء بمراعاة الصورة وهذا
~~منه اجتهاد في موضعه فعليه أمره به وبه فارق الخطأ، فالمعتبر هناك صيانة
~~المحل عن الإهدار لا صورة الفعل؛ لأن الخطأ موضوع عنا رحمة من الشرع علينا،
~~ثم مبني العمد على التغليظ، والتشديد؛ ولهذا يقتل العشرة بالواحد وفيه
~~مراعاة صورة الفعل مع التغليظ أيضا فيجوز اعتبار ذلك في العمد بخلاف الخطأ
~~فإنه مبني على التخفيف.
# (ألا ترى) أن الدية لا تتعدد بتعدد القاتلين وفي العمد المقصود، هو
~~التشفي، والانتقام وفي التمكن من القطع، والقتل جميعا زيادة تحقيق في هذا
# PageV26P169
# المقصود وكما أن القتل بعد القطع يكون إتماما للفعل الأول من وجه، فقد
~~يكون قطعا لموجب الفعل الأول ms7030 بمنزلة البرء من حيث إن المحل يفوت به ولا
~~تصور للسراية بعد فوت المحل فيجعل كالبرء من هذا الوجه فللاحتمال أثبتنا
~~الجنابة للأول تغليظا لحكم العمد ولا يعتبر ذلك في الخطأ؛ لأنه مبني على
~~التخفيف ولو كانت إحدى الجنايتين خطأ، والأخرى عمدا أخذ بهما جميعا، فإن
~~كانت الأولى خطأ فإنه يجب دية اليد على عاقلته ويقتل قصاصا، وإن كانت
~~الثانية خطأ فعليه القصاص في اليد، والدية على عاقلته في النفس؛ لأنه لا
~~احتمال لجعل الثاني إتماما للأول عند اختلاف صفة الفعل وموجبه فيجعل بمنزلة
~~ما لو تخلل بالجنايتين برء ولو كان لكل واحدة من الجنايتين جان على حدة
~~وهما جميعا عمد، أو خطأ، أو أحدهما عمد، والأخرى خطأ أخذ كل واحد منهما
~~بجنايته لما بينا أن الفعل الثاني من غير الفاعل الأول لا يمكن أن يجعل
~~إتماما للأول فكأنه تخلل بين الفعلين برء فيؤخذ كل واحد منهما بجنايته.
# ولو شهد شاهدان أن هذا قطع يده من مفصل الكف وشهد آخر على آخر أنه قطع
~~تلك اليد من المرفق، ثم مات من ذلك كله، والقطع عمد فعلى قاطع الكف القصاص
~~في اليد وعلى الآخر القصاص في النفس عندنا وقال زفر والشافعي القصاص في
~~النفس عليهما جميعا؛ لأنه صار مقتولا بفعلين كل واحد منهما عمد محض
~~فيلزمهما القصاص كما لو قطع أحدهما يده عمدا، والآخر رجله ومات من ذلك
~~وهذا؛ لأن بقطع يده حدث في البدن آلام وبقطع الآخر اليد من المرفق لا تنعدم
~~تلك الآلام، بل تزداد، وإنما حصلت السراية لضعف الطبيعة عن دفع الآلام التي
~~توالت عليه وفي هذا لا فرق بين أن يقطع الثاني تلك اليد، أو يقطع عضوا آخر
~~وأصحابنا قالوا: فعل الثاني بمنزلة البرء في حق الأول تنقطع به سراية الفعل
~~الأول فكأنه انقطع بالبرء، وإنما قلنا ذلك؛ لأن السراية أثر الفعل ولا
~~يتصور بقاؤها بدون بقاء محل الفعل إذ الأثر لا يقوم بنفسه وبفعل الثاني فات
~~محل الفعل الأول وانقطاع السراية بفوات المحل أقوى من انقطاعها ms7031 بالبرء؛ لأن
~~البرء يحتمل النقص وفوات المحل لا يحتمل النقص به فارق ما إذا كان فعل كل
~~واحد منهما في محل آخر؛ لأن الفعل من الثاني في محل آخر لا يفوت محل الفعل
~~الأول فلا يمكن أن يجعل كالبرء في حق الأول.
# وكذلك لو كان الفعلان خطأ كانت دية اليد على الأول ودية النفس على الثاني
~~عندنا، والعمد، والخطأ في هذا سواء بمنزلة البرء، وكذلك على هذا الخلاف لو
~~قطع أحدهما يده عمدا، ثم حز الآخر رقبته بالسيف يجب القصاص في النفس على
~~الثاني، والقصاص في اليد على الأول
# PageV26P170
# وعند زفر والشافعي يجب عليهما القصاص في النفس؛ لأن الروح انزهقت عقيب
~~فعلهما فيكون مضافا إلى فعل كل واحد منهما ولا معتبر بالتفاوت في صفة الفعل
~~ولا في مقداره كما لو قطع أحدهما أصبعا من أصابعه وجرحه الآخر عشر جراحات
~~نحو قطع اليد والرجل وما أشبه ذلك فإنه يجب القصاص عليهما إذا مات من ذلك
~~للمعنى الذي قلنا وأصحابنا قالوا: حز الرقبة قتل بيقين؛ لأنه لا توهم
~~للحياة معه فأما قطع اليد فقيل يشترط أن تتصل السراية به.
# (ألا ترى) أن الغالب فيه السلامة فإن القطع مشروع في موضع كان القتل
~~حراما، وهو القصاص، والتعارض لا يقع بين فعلين بهذه الصفة فيجعل القتل
~~مضافا إلى ما هو مشروع له بيقين، وهو حز الرقبة ويكون هذا في حق اليد
~~بمنزلة البرء لتفويت المحل به؛ فلهذا كان القصاص في اليد على الأول،
~~والقصاص في النفس على الثاني، وكذلك لو كان الأول خطأ، والثاني عمدا كان
~~على الأول دية اليد وعلى الثاني القصاص.
# ولو شهدا على رجلين أنهما قتلا رجلا: أحدهما بسيف، والآخر بعصا ولا
~~يدريان أيهما صاحب العصا لم تجز شهادتهما؛ لأنهما لم يثبتا بشهادتهما سببا
~~يمكن القاضي من القضاء به (ألا ترى) أن على صاحب العصا نصف الدية على
~~عاقلته وعلى صاحب السيف نصف الدية في ماله فلا يتمكن القاضي من القضاء بشيء
~~على واحد منهما بعينه في ماله، أو على عاقلته، ms7032 وكذلك لو شهدا على رجل واحد
~~بقطع أصبع وعلى آخر بقطع أخرى، من تلك اليد ولا يميزان قاطع هذه الأصبع من
~~قاطع الأخرى؛ لأن القاضي لا يتمكن من القضاء بفعل معين على واحد منهما فإن
~~ذلك لا يكون بدون تعيين محل فعله، وكذلك لو شهدا عليهما بالخطأ لا يتمكن
~~القاضي من القضاء بالحكم بدون السبب.
# ولو شهدا على رجل أنه قطع إبهام هذا عمدا وشهدا على صاحب الإبهام أنه قطع
~~كف القاطع ذلك عمدا، ثم برئ فإنه يخير صاحب الكف، فإن شاء قطع ما بقي من يد
~~القاطع بيده، وإن شاء أخذ دية يده وبطلت الأصبع أما بطلان الأصبع فلفوات
~~محلها بالفعل الثاني وأما ثبوت الخيار للثاني فلأن مقطوع الإبهام قطع يده
~~الصحيحة ويد المقطوعة الإبهام ناقصة بأصبع وفي هذا ثبت له الخيار للمقطوعة
~~يده.
# ولو شهدا على رجل أنه قطع يد رجل من المفصل وشهد آخران أنه جرحه سبع أو
~~سبعان، أو جرح نفسه، أو جرحه عبد له، أو عثر فانكسرت رجله فمات من ذلك كله
~~فلا قصاص على قاطع اليد وعليه نصف دية اليد، والأصل أن النفس تتوزع على عدد
~~الجناة لا على عدد الجنايات؛ لأن الإنسان قد يتلف بجراحة واحدة، وقد يسلم
~~من جراحات، ثم ما اتحد حكمه
# PageV26P171
# من الجراحات في كونه هدرا يجعل في حكم فعل واحد؛ لأن حكم الكل واحد، وهو
~~الإهدار، وإذا صار بعض النفس هدرا امتنع وجوب القصاص في شيء منه فيجب فيما
~~هو معتبر حصته من الدية وعلى هذا يخرج ما ذكرنا من المسائل، وكذلك لو قطع
~~رجل يد رجل خطأ وجرحه سبع وجرحه عبد له وجرح نفسه فمات من ذلك فعلى قاطع
~~اليد ربع دية اليد؛ لأن النفس تلفت من أفعال أربعة مختلفة الحكم فإن جراحة
~~السبع هدر غير معتبرة في حق الإثم، والحكم جميعا. وجرحه نفسه معتبر في حق
~~الإثم غير معتبر في حق الحكم؛ لأنه ليس بسبب الحكم وجرح عبده له معتبر في
~~الإثم والحكم جميعا إذا كان عمدا ms7033 حتى يجب القصاص؛ فلهذا توزع بدل نفسه
~~أرباعا فيكون ربعه على قاطع اليد خطأ.
# ولو جرحه سبع وخرجت به قرحة ونهشته حية وقطع رجل يده وآخر رجله فمات من
~~ذلك كله فعلى الرجلين ثلث الدية؛ لأن فعل السبع، والحية وما خرج به من
~~القرحة كشيء واحد فكل ذلك هدر في حق الإثم والحكم، وإنما تتوزع النفس
~~أثلاثا فيهدر الثلث من ذلك وعلى الرجلين ثلث الدية، وكذلك لو أصابه حجر
~~وضعه رجل، أو حائط تقدم إلى أهله فيه مع جراحة الرجل، والسبع فعلى الرجل
~~ثلث الدية وعلى صاحب الحجر ثلث الدية، والثلث هدر؛ لأن النفس تلفت بمعان
~~ثلاثة: جراحة الرجل وحكمه معتبر، وإصابة الحجر، أو الحائط وحكم ذلك معتبر
~~أيضا وفعل السبع، وهو هدر فيتوزع بدل النفس على ذلك أثلاثا. والله أعلم.
### | [باب الوكالة في الدم]
# (قال: - رحمه الله -) وتقبل الوكالة في إثبات دم العمد من جانب المدعي
~~والمدعى عليه في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وفي قول أبي يوسف الآخر لا
~~تقبل. وقول محمد - رحمه الله - مضطرب فيه ذكره مع أبي يوسف - رحمه الله -
~~هاهنا وفي بعض المواضع مع أبي حنيفة وجه قول أبي يوسف أن الوكيل نائب عن
~~الموكل ولا مدخل للنائب في إثبات دم العمد حتى لا يثبت بكتاب القاضي إلى
~~القاضي، والشهادة على الشهادة وشهادة النساء مع الرجال، والدليل عليه أن
~~المقصود هو الاستيفاء، ثم التوكيل بما هو المقصود لا يجوز هنا مع أنه يجزئ
~~فيه النساء فكذلك لا يصح التوكيل، إنما يتوصل به إلى المقصود وأبو حنيفة
~~يقول هذا أحد بدلي النفس فيجوز التوكيل بإثباته كالدية وهذا؛ لأن كل واحد
~~منهما محض حق العباد، والنساء تجزئ بين العباد
# PageV26P172
# في حقوقهم لحاجة صاحب الحق إلى ذلك، فقد يكون عاجزا عن إثبات حقه بنفسه،
~~والغلط متى وقع في الإثبات أمكن تداركه سواء كان الثابت القصاص أو المال
~~وبه فارق الاستيفاء فإن هناك إذا وقع الغلط فيه لا يمكن تداركه وتلافيه؛
~~ولهذا لم يجز التوكيل فيه حال غيبة الموكل. ms7034
# فأما إذا وكل باستيفاء القود فليس للوكيل أن يستوفي إلا بمحضر من الموكل
~~عندنا وقال الشافعي له أن يستوفي بغير محضر منه؛ لأنه محض حقه ويدخله
~~النيابة في الاستيفاء فيكون بمنزلة المال، ولكنا نقول: القصاص عقوبة تندرئ
~~بالشبهات فلا يجوز استيفاؤها مع الشبهة ويجوز في استيفاء الوكيل مع غيبة
~~الموكل وقد تتمكن شبهة العفو لجواز أن يكون الموكل عفا، والوكيل لا يعلمه
~~بذلك ومتى وقع الغلط في الاستيفاء لا يمكن تداركه فأما إذا كان الموكل
~~حاضرا فشبهة العفو تنعدم بحضوره، وقد تمس الحاجة إلى ذلك فمن الناس من لا
~~يهتدي إلى القتل ومنهم من لا يتجاسر عليه فللحاجة جوزنا التوكيل بالاستيفاء
~~عند حضرة الموكل، والقصاص فيما دون النفس كالقصاص في النفس في ذلك.
# وإذا أقر وكيل الطالب عند القاضي أن صاحبه يطلب باطلا، أو أنه قد عفا صح
~~إقراره بأنه قد عفا؛ لأن الوكيل في مجلس الحكم قام مقام الموكل في الإقرار
~~بعد صحة الوكالة، وكذلك وكيل المطلوب لو أقر بوجوب القصاص على صاحبه ففي
~~القياس يصح إقراره لقيامه مقام موكله في الإقرار في مجلس الحكم، ولكنا
~~نستحسن فلا نوجب القود على الموكل بإقرار الوكيل؛ لأن الإقرار في الحقيقة
~~ضد الخصومة، ونحن وإن حملنا مطلق التوكيل على الجواب الذي هو خصومته مجازا
~~فتبقى الحقيقة شبهة، والقصاص يسقط به ففي إقرار وكيل الطالب إسقاط القود
~~وذلك لا يندرئ بالشبهات وفي إقرار وكيل المطلوب إيجاب القود وذلك يندرئ
~~بالشبهات ولا ينبغي للقاضي أن يمضي القضاء بالقود إلا بحضرة الورثة كلهم
~~إذا كانوا بالغين لتمكن شبهة العفو، والصلح لمن هو غائب منهم، فإن مات أحد
~~الورثة، والقاتل وارثه بطل القود عليه؛ لأنه تحول إليه نصيب مورثه من القود
~~فيسقط عنه إذ الإنسان كما لا يجب له القصاص على نفسه لا ينفى، وعليه حصة
~~سائر الورثة من الدية؛ لأنه تعذر عليهم استيفاء حقهم لمعنى في القاتل، وهو
~~أنه حي بعض نفسه، فهو كما لو عفا أحد الشركاء، وإن كان ورثه ابن القاتل بطل
~~القود ms7035 أيضا؛ لأن الابن كما لا يستوجب القصاص على أبيه ابتداء لا يبقى له
~~على أبيه قصاص؛ لأنه لا يتمكن من استيفائه بحال، ولكن عليه الدية لجميع
~~الورثة، فإن نصيب الابن هاهنا يتحول إلى الدية كنصيب سائر الورثة؛ لأنه من
~~أهل أن يستوجب المال على أبيه ويستوفيه.
# والوكالة في
# PageV26P173
# دم الخطأ وفي العمد من الجراح التي لا قصاص فيها بمنزلة الوكالة بالمال؛
~~لأن المستحق هاهنا هو المال، وهو مما يثبت مع الشبهة، وإذا وقع فيه الغلط
~~أمكن تداركه، والأسباب مطلوبة لأحكامها وعند اعتبار الحكم هذا دين كسائر
~~الديون فيجوز التوكيل بإثباته واستيفائه ويكون إقرار الوكيل به في مجلس
~~الحكم نافذا على موكله.
# وإذا قتل الرجل عمدا وله ورثة صغار وكبار فللكبار أن يقتلوا القاتل قصاصا
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وقال ابن أبي ليلى ليس لهم أن يقتلوه حتى
~~يكبر الصغار، وهو قول أبي يوسف ومحمد والشافعي، وقول مالك كقول أبي حنيفة
~~بناء على مذهبه، وهو أن استيفاء القصاص باعتبار الولاية دون الوراثة،
~~والولاية للكبير دون الصغير؛ ولهذا لم يجعل للزوج، والزوجة، والإخوة لأم حق
~~استيفاء القصاص فأما عند أصحابنا فاستيفاء القصاص بطريق الخلافة إرثا، ثم
~~وجه قولهم إن القصاص أحد بدلي الدم فلا ينفرد الكبير باستيفائه كالدية، بل
~~أولى؛ لأن المال يجري فيه من المساهلة في الإثبات، والاستيفاء ما لا يجري
~~في العقوبات ولأن هذا قصاص مشترك بين الكبير والصغير ولا ولاية للكبير على
~~الصغير فلا يملك استيفاءه كما لو قتل عبدا مشتركا بينهما.
# والدليل عليه أنهما لو كانا كبيرين وأحدهما غائب لم يكن للحاضر أن ينفرد
~~بالاستيفاء لانعدام ولايته على الغائب فكذلك إن كان أحدهما صغيرا وهذا؛ لأن
~~الواجب قصاص واحد فإن المقتول نفس واحدة فيجب بمقابلتها قصاص واحد ويكون
~~ذلك واجبا للمقتول بمنزلة الدية؛ ولهذا إذا انقلب مالا فإنه يقضى منه ديونه
~~وتنفذ وصاياه، ثم الورثة يخلفونه في استيفاء ما وجب له فكل واحد منهم في
~~ذلك بمنزلة الشطر للعلة، أو كل واحد منهما إنما يرث جزءا ms7036 منه؛ لأن استحقاق
~~الميراث سهام منصوص عليها يسقط كالنصف، والثلث، والربع وبملك بعض القصاص لا
~~يتمكن من استيفاء الكل، والدليل عليه أنه لو عفا أحدهم يسقط القصاص ولو كان
~~الواجب لكل واحد منهم قصاصا كاملا لما تعذر الاستيفاء على أحدهم بعد عفو
~~الآخر وبالعفو ينقلب نصيب الآخر مالا وهذا الكلام يصح فيما إذا كان القصاص
~~واجبا للمورث فمات وورثه جماعة، والخلاف ثابت في الفصلين ولا إشكال أن
~~هاهنا إنما يرث كل واحد بعض القصاص وأبو حنيفة استدل بما روي أن عبد الرحمن
~~بن ملجم لما قتل عليا - رضي الله عنه - قتله الحسن - رضي الله عنه - به
~~قصاصا، وقد كان في أولاد علي صغار ولم ينتظر بلوغهم، وإنما فعل ذلك بأمر
~~علي - رضي الله عنه - على ما روي أنه لما بلغه أن ابن ملجم أخذ قال: للحسن
~~إن عشت رأيت فيه رأيي، وإن مت فاقتله.
# PageV26P174
# إن شئت وقال واضربه ضربة كما ضربني وفي رواية: وإياك، والمثلة، فقد «نهى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن المثلة ولو بالكلب العقور» ولا يقال
~~إنما قتله؛ لأنه كان مريدا مستحلا لقتل إمام المسلمين على ما روي أنه قتله،
~~وهو يتلو قوله تعالى {، ومن الناس من يشري نفسه ابتغاء مرضات الله}
~~[البقرة: 207] ؛ لأنه، وإن كان إمام المسلمين وكان قتله ذنبا عظيما فلا
~~يصير به القاتل مرتدا إنما ذلك للأنبياء خاصة واستحلاله كان بالتأويل فإنه
~~كان من جملة أهل البغي وهم يستحلون دماء أهل العدل وأموالهم (ألا ترى) أنه
~~علقه عتبة فقال اقتله إن شئت، وأخره إلى ما بعد موته، ولو كان مرتدا لما
~~أخر علي قتله ولا يقال قتله حد السعي في الأرض بالفساد حتى قتل إمام
~~المسلمين؛ لأن الساعي بالفساد بقتل الإمام لا يقتل قصاصا.
# (ألا ترى) أنه اعتبر المماثلة بقوله فاضربه ضربة كما ضربني، وقد ذكر
~~المزني عن الشافعي قال: قتل ابن ملجم عليا متأولا فأقيد به فدل أنه قتل
~~قصاصا ولا يقال قتله بغير رضا الكبار من ورثته، فقد قال له الحسين ms7037 لا تقتله
~~بيننا فإنا لا نجعله سواء بيننا، وبالاتفاق عند إباء بعض الكبار، وليس
~~للبعض حق الاستيفاء وروي أنه مثل به مع نهي علي إياه عن المثلة فبه تبين
~~أنه ما قتله قصاصا وهذا؛ لأن الحسين - رضي الله عنه - إنما قال ما قال على
~~وجه الإهانة، والاستخفاف به لا على وجه كراهة قتله قصاصا، والمثلة ما كانت
~~عن قصد من الحسن، ولكنه لما رفع السيف؛ ليضربه أبقاه بيده فأصاب السيف
~~أصابعه وبهذا لا يخرج من أن يكون قتله إياه استيفاء للقصاص، والمعنى فيه أن
~~حق الكبير ثابت في استيفاء جميع القصاص، وليس في استيفائه شبهة عفو متحقق
~~فيتمكن منه كما لو كان الوارث واحدا، وإنما قلنا ذلك؛ لأن القصاص يجب
~~للورثة على سبيل الخلافة عن المورث فإن وجوبه بعد موت المقتول، وقد خرج
~~المقتول من أن يكون أهلا لوجوب الحق له بعد موته إلا أن ما يحصل فيه مقصوده
~~من قضاء الدين وتنفيذ الوصية يجعل كالواجب له حكما، وهو الدية فأما ما لم
~~يحصل به مقصود المقتول فيجعله واجبا للوارث الذي هو قائم مقامه، والمقصود
~~بالقود تشفي الغيظ ودفع سبب الهلاك عن نفسه وذلك يحصل للوارث فعرفنا أنه
~~يجب له لكن على سبيل الخلافة؛ لأن السبب انعقد على حق الميت.
# وقد خرج عن ثبوت الحكم من أن يكون أهلا للوجوب له فيجب للولي القائم
~~مقامه كما يثبت الملك للمولى في كسب العبد إثباتا على سبيل الخلافة عن
~~العبد؛ ولهذا قلنا إذا انقلب مالا ثبت فيه حق الميت؛ لأن قضاء حوائجه يحصل
~~به، وهو بمنزلة الموصى له بالثلث لا حق له في القصاص، فإذا انقلب مالا يثبت
~~حقه فيه
# PageV26P175
# وأيد ما قلنا قوله تعالى {، فقد جعلنا لوليه سلطانا} [الإسراء: 33] بين
~~أن القصاص للولي القائم مقام المقتول إذا ثبت هذا، فنقول: القصاص لا يحتمل
~~التجزؤ وقد ثبت سبب لا يحتمل التجزؤ فإما أن يتكامل فيه حق كل واحد منهم أو
~~ينعدم؛ لأنه لا يمكن إثباته متجزئا ولم ينعدم باتفاق فعرفنا أنه تكامل ms7038 فيه
~~حق كل واحد منهم لا على أنه تعدد القصاص في المحل، ولكن بطريق أنه يجعل كل
~~واحد منهم كأنه ليس معه غيره بمنزلة الأولياء في النكاح ينفرد كل واحد منهم
~~بالتزويج كأنه ليس معه غيره.
# والدليل عليه أنه لو استوفى من أحدهم القصاص فإنه لم يضمن للباقين شيئا
~~ولا للقاتل ولو لم يكن جميع القصاص واجبا له لكان ضامنا باستيفاء الكل وهذا
~~بخلاف ما إذا عفا أحدهم؛ لأن الواجب بعد العفو المال للباقين، والمال يحتمل
~~التجزؤ فيظهر حكم التجزؤ عند وجوب المال وهذا؛ لأنا لو أثبتنا القصاص
~~لأحدهما بعد عفو الآخر كان من ضرورته تعدد القصاص الواجب في المحل، وهو غير
~~متعدد في المحل فأما قبل العفو لو قلنا كل واحد منهم يكون متمكنا من
~~استيفائه لا يكون من ضرورته مقدر القصاص في المحل وهذا بخلاف ما إذا كان
~~أحدهما غائبا؛ لأن هناك جميع القصاص واجب للحاضر، ولكن في استيفائه شبهة
~~عفو موجود لجواز أن يكون الغائب عفا، والحاضر لا يشعر به وعفو الغائب صحيح
~~سواء علم بوجوبه أو لم يعلم ويحتمل أن يكون الغائب مات وورثه القاتل لسبب
~~بينهما، وإن كنا لا نعرفه فلأجل الشبهة يمتنع الاستيفاء وهذا المعنى لا
~~يوجد عند صغر بعض الورثة؛ لأن الصغير ليس من أهل العفو فإنما يتوهم عفوه
~~بعد ما يبلغ وشبهة عفوه بتوهم اعتراضه لا تمنع استيفاء القصاص وهذا بخلاف
~~ما إذا قتل عبدا مشتركا بين الصغير، والكبير؛ لأن السبب هناك الملك، وهو
~~غير متكامل لكل واحد منهما فإن ملك الرقبة يحتمل التجزؤ؛ ولهذا لم يكن لأحد
~~الموليين في الأمة ولاية تزويجها بانفراده بخلاف ما نحن فيه، فالسبب هناك
~~القرابة، وهو مما لا يحتمل التجزؤ، وكذلك هذا في قصاص كان واجبا للمورث؛
~~لأن كل واحد استحق جزءا منه بعد موته بالنص وذكر الجزء فيما لا يحتمل الوصف
~~بالتجزي كذكر الكل فيثبت لكل واحد منهم الكل باعتبار أن السبب لكل واحد
~~منهم، وهو القرابة كامل وهذا بخلاف المال فإنه لا يحتمل الوصف ms7039 بالتجزي.
# (ألا ترى) أن الكبير هناك يملك استيفاء نصيبه خاصة وفي هذا الموضع لا
~~يتمكن من استيفاء بعض القصاص، ثم عندهما الإمام هو الولي في نصيب الصغير؛
~~لأنه لا ولاية للأخ الكبير على الصغير في نصيبه من المال فكذلك في القصاص،
~~وإنما الولاية
# PageV26P176
# للإمام، فإن شاء صالح على الدية، وإن شاء انتظر، وليس له أن يقتص، وقد
~~بينا هذا في وصي الأب فكذلك في حق القاضي ولو كان مكان الصغير معتوه، أو
~~مجنون، فهو على الخلاف أيضا بخلاف ما إذا كان مغمى عليه؛ لأن المغمى عليه
~~بمنزلة الغائب، وهو من أهل العفو ولو كان الوصي وصي الأب كان له أن يأخذ في
~~حق الصغير مع الكبار في القول الأول أراد به قول أبي حنيفة؛ لأن عنده
~~للكبير أن يقتص، وإن لم يكن معه وصي، فإن كان معه وصي، فهو أولى أما على
~~قولهما فليس للكبير ولاية استيفاء القصاص قبل بلوغ الصغير إذا لم يكن له
~~وصي فكذلك مع الوصي؛ لأنه ليس للوصي حق استيفاء القصاص في النفس.
# وإن قطعت يد الصغير عمدا كان للوصي أن يقتص وأن يصالح على أرش اليد، وليس
~~له أن يعفو ولو كان القصاص في النفس ليس له أن يقتص في الروايات كلها ولا
~~أن يعفو وفي الصلح روايتان، وكذا لو قتل عبد الصغير لم يكن للوصي أن يقي
~~وأما الأب فإن له أن يستوفي القصاص الثابت للصغير في النفس وفيما دون النفس
~~وله أن يصالح، وليس له أن يعفو ولو صالح على أقل من قيمته لم يجز وكان
~~للصبي أن يرجع بتمام القيمة؛ لأنه أمر بقربان ماله بالتي هي أحسن؛ ولهذا لا
~~يجوز بيع الأب ماله بأقل من قيمته؛ لأن الأب استوفى بعض القيمة فكان له أن
~~يستوفي تمام القيمة بعد البلوغ حتى يصل إليه تمام حقه وقد ذكرناه في كتاب
~~الصلح.
# فإذا قتل الرجل عمدا فأقام أخوه البينة أنه وارثه لا وارث له غيره وأقام
~~القاتل البينة أن له ابنا فإني لا أعجل بقتله ms7040 حتى أنظر فيما جاء به القاتل
~~وأبلوا فيه عذرا لأعلم مصداقه؛ لأن القصاص أمر مستعظم إذا نفذ لا يمكن
~~تداركه، فإن أقام القاتل البينة أن له ابنا، وأنه صالحه على الدية، وأنه
~~قبضها منه درأت القصاص حتى أنظر فيما قال؛ لأنه ادعى الصلح وأقام البينة
~~فتقبل بينته في حق سقوط القصاص؛ لأن الأخ بنى القصاص وأنكر أن له ابنا
~~فيقبل في حق سقوط القصاص، فإن جاء الابن وأنكر الصلح كلفت القاتل إقامة
~~البينة على الصلح ولا أجبر البينة التي قامت على الأخ؛ لأن الأخ ليس بخصم
~~عن الابن في حق الصلح فلم تقبل في حق الصلح وقبلت في حق سقوط القصاص وبمثله
~~لو كانا أخوين فأقام القاتل البينة على أحدهما أنه قد صالح أخاه الغائب على
~~خمسمائة درهم أجزت ذلك ولا أكلفه إعادة البينة؛ لأن كل واحد منهما خصم في
~~إثبات القصاص، فالبينة قامت على خصم حاضر فيتضمن النفاذ على الغائب وللغائب
~~نصف الدية؛ لأن الصلح لم يثبت في حقه أما الأخ فلأنه ليس بخصم مع قيام
~~الابن.
# وإذا ادعى بعض الورثة دم أبيه على رجل
# PageV26P177
# وأخوه غائب وأقام البينة أنه قتل أباه عمدا فإني أقبل ذلك وأحبس القاتل،
~~فإذا قدم أخوه كلفهم جميعا أن يعيدوا البينة في قول أبي حنيفة وقال أبو
~~يوسف ومحمد: لا يكلفهم إعادة البينة ولو كان هذا في دم خطإ لم يكلفوا إعادة
~~البينة في قولهم جميعا وأجمعوا أن الحاضر لا يستوفي القصاص لتوهم العفو منه
~~لهما إذ كل واحد منهما من الورثة خصم عن نفسه، وعن أصحابه فيما يدعي للميت
~~ويدعى عليه كما في الخطأ وغيره من الحقوق ولأن القصاص حق الميت بدليل أنه
~~لو عفا عن الجارح صح وانقلب مالا تقضى منه ديونه وتنفذ وصاياه ويورث عنه؛
~~ولهذا لو أقام القاتل البينة على صلح الغائب، أو عفوه تقبل بينته ولو لم
~~يكن الحق للميت لما قبلت لما فيه من القضاء على الغائب، وإذا كان حق الميت
~~فأقام الواحد مقام الجميع فكانت البينة قائمة ms7041 على الخصم فلا يكلف إعادتها.
# ولأبي حنيفة أن القصاص حق الميت من وجه وحق الورثة من وجه ولو كان كله حق
~~الورثة يكلف إعادة البينة؛ لأن بعض الورثة لا يقوم مقام الكل فيما هو من
~~خالص حقهم ولو كان حق الميت من كل وجه لا يكلف إعادة البينة فلما كان لكل
~~واحد منهما حق كان المصير إلى الاحتياط استعظاما لأمر الدم واجبا ولأن
~~القصاص معدول به عن سائر الأحكام للاستقصاء.
# (ألا ترى) أن القاتل إذا ادعى العفو وقال لي بينة على ذلك وأجله القاضي
~~أياما ولم يقدر على إقامتها فإنه لا يعجل بالقصاص ويتأنى بعد ذلك أياما
~~هكذا ذكره محمد - رحمه الله - في الأصل بخلاف سائر الحقوق؛ ولهذا لا يجوز
~~إقرار وكيل القاتل على موكله بالقصاص بخلاف سائر المواضع، والاحتياط أن
~~يلحق هذا بالحقوق التي هي للورثة حتى إنه يؤمر بإقامة البينة فربما يعجز عن
~~إقامتها فيسقط القصاص، وإنما قلنا إنه يشبه حق الميت لما ذكر وبيان أنه
~~يشبه حق الورثة أنهم لو عفوا عن الجارح في حياة المورث جاز عفوهم ولو لم
~~يكن لهم حق لا يجوز كما لو أبرئ عن الدين في حياته بخلاف الصلح، والعفو؛
~~لأنه يثبت مع الشبهات، والقصاص من وجه كالمورث؛ لأن ثبوته للوارث على سبيل
~~الخلافة، ومن وجه هو ثابت للوارث ابتداء وما تردد بين أصلين يوفر حظه
~~عليهما ففيما يثبت مع الشبهات يجعله كالموروث وفيما يندرئ بالشبهات تجعله
~~كالواجب لكل واحد منهما ابتداء فلا يكون أحد منهما خصما عن الآخر في إقامة
~~البينة عليه وهذا بخلاف الخطأ فإن موجبه المال، وهو موروث للورثة عن الميت
~~بعد ما تفرغ عن حاجته فكان بمنزلة سائر الورثة ينتصب كل وارث خصما عن
~~الميت، وعن سائر الورثة في إثباته على أن الخطأ ليس مبناه على التغليظ
~~بدليل قبول شهادة النساء مع الرجال
# PageV26P178
# والشهادة على الشهادة.
# ولو حضر الورثة جميعا وأقاموا البينة بالقتل العمد على رجلين أحدهما غائب
~~قبلت البينة على الحاضر وقضيت عليه بالقود، فإذا حضر الغائب ms7042 كلفهم إعادة
~~البينة عليه؛ لأن الحاضر ليس بخصم عن الغائب، وليس من ضرورة ثبوت القتل
~~عليه ثبوته على الغائب، وإن امتنع القضاء به على الغائب فذلك لا يمنع
~~استيفاء القود من الحاضر كما لو عفا الورثة عن أحد القاتلين، أو صالحوه على
~~مال كان لهم أن يقتلوا الحاضر؛ وهذا لأن القاتلين يهربون عادة فقل ما يظفر
~~بهم جميعا فلو قلنا بأنه يمتنع استيفاء القصاص من واحد منهم بسبب غيبة من
~~غاب أدى ذلك إلى سد باب القصاص، والإضرار بصاحب الحق (أرأيت) لو مات الغائب
~~أو فقد فلم يوقف على أثره أكان يمتنع استيفاء القصاص من هذا الحاضر ولا
~~يقال في هذا استيفاء مع الشبهة لجواز أن يكون للغائب حجة يدرأ بها القتل عن
~~نفسه، وعن صاحبه؛ لأنه ما من حجة تقبل من الغائب إذا حضر إلا وهي مقبولة من
~~الحاضر لو أقامها.
# ولو أن أخوين أقاما شاهدين على رجل أنه قتل أباهما عمدا فقضى القاضي بذلك
~~وقتلاه، ثم إن أحدهما قال: قد شهدت الشهود بالزور وأبونا حي غرمته نصف
~~الدية وهذا عندنا. وقال الشافعي عليه القصاص؛ لأنهما أقرا أنهما تعمدا قتلا
~~بغير حق وإقرارهما حجة عليهما فيلزمها القصاص بذلك، وكذلك إذا أقر به
~~أحدهما؛ لأن المقر يعامل في حقه كأنما أقر به حق، وإن كان لا يصدق على غيره
~~فلا يجوز أن يجعل قضاء القاضي شبهة في إسقاط القود عنهما؛ لأن قضاء القاضي
~~إنما يكون شبهة في حق من لا يعلم الأمر بخلاف ما قضي به فأما في حق من يعلم
~~ذلك فلا يعتبر قضاء القاضي كما لو رجع أحد شهود الزنا بعد ما رجم المشهود
~~عليه فإنه يلزمه حد القذف ولا يصير قضاء القاضي بالرجم شبهة في حقه لهذا
~~المعنى.
# وأصحابنا قالوا: إنهما قتلاه بشبهة، والقتل بشبهة يوجب المال دون القصاص
~~وبيان ذلك أنهما قتلاه بناء على قضاء القاضي لهما بالقود وهذا قضاء لو كان
~~حقا لكان مبيحا لهما القتل فظاهره يوجب شبهة في درء ما يندرئ بالشبهات
~~كالنكاح ms7043 الفاسد يكون مسقطا للحد؛ لأنه لو كان صحيحا كان مبيحا للوطء فطاهره
~~يورث شبهة وهذا الظاهر يورث شبهة في حق من يعلم حقيقة الأمر وفي حق من لا
~~يعلم كما في النكاح الفاسد وهذا؛ لأن القضاء لما كان حقيقة مبيحا فظاهره
~~يمكن شبهة في المحل، والشبهة في المحل تؤثر في حق من يعلم وفي حق من لا
~~يعلم كمن وطئ جارية أبيه لا يلزمه الحد، وإن كان يعلم حرمتها عليه وهذا
~~بخلاف حد القذف فإن حقيقة القضاء بالزنا هناك لا تبيح شبهة من غير فائدة
~~فكذلك ظاهره
# PageV26P179
# لا يورث شبهة، ثم الفرق ما بيناه في كتاب الصوم أن هناك إنما يلزمه الحد
~~بسبب سابق على القضاء، وهو الشهادة على الزنا؛ لأنه نسبه إلى الزنا لما
~~انتزع معنى الشهادة من كلامه برجوعه، وقد كان ذلك سابقا على القضاء هناك
~~فأما هنا، فالسبب الموجب للقود مباشرة القتل وذلك وجد منهما بعد القضاء
~~فيكون صورة القضاء شبهة.
# ويتضح كلامنا فيما إذا أقر بذلك أحد الاثنين وجحد الآخر؛ لأنهما باشرا
~~القتل، والجاحد منهما محق حتى لا يلزمه قصاص ولا دية فيكون هذا أقوى في
~~التأثير من الخاطئ إذا شارك العامد في القتل وهناك لا يجب القود على واحد
~~منهما فهنا أولى، وإذا سقط القود وجب على الراجع منهما نصف الدية في ماله
~~لإقراره بالقتل بغير حق وما يجب بالإقرار لا تتحمله العاقلة ولو كان أحد
~~الأخوين قتل القاتل قبل القضاء لهما عليه بالقتل، أو قبل أن تقوم لهما بينة
~~على ذلك، ثم أقر هو أنه قتله بغير حق، وأن الأب حي فعليه القصاص؛ لأنه لم
~~يقترن بالسبب الموجب للقصاص عليه شبهة قضاء مانع، وإن لم يقل هو شيئا، ولكن
~~الآخر قال: قد كنت عفوت، أو كنت أريد أن أعفو، أو كنت صالحت ولا بينة له
~~على ذلك فإنه لا يصدق على أخيه؛ لأن إقراره بذلك حينئذ متمثل بين الصدق،
~~والكذب فيجعل في حق غيره كذبا إذ لا ولاية له على غيره في أنه يلزمه ms7044 شيئا
~~بقول قاله ولا شيء على أخيه.
# وإن كان أخذ غير حقه من قبل الشركة يعني أنه إذا كان هذا بعد ما قامت
~~البينة لهما على القتل وقضى القاضي بذلك، ثم هو ظاهر على أصل أبي حنيفة؛
~~لأن عنده قد وجب حق كل واحد منهما في جميع القود كأنه ليس معه غيره فيكون
~~مستوفيا حقه وعندهما الواجب لكل واحد منهما بعض القود إلا أنه لا يلزمه شيء
~~لأجل الشركة، وهو أنه لا يتمكن من استيفاء نصيبه إلا باستيفاء ما بقي وفعله
~~في نصيبه استيفاء غير موجب للضمان عليه، فإذا خرج بعض فعله من أن يكون
~~واجبا موجبا للضمان عليه خرج جميعه من أن يكون موجبا للضمان عليه؛ لأنه لا
~~يحتمل الوصف بالتجزي وبعد ما لم يكن أصل فعله موجبا للضمان عليه لا يصير
~~موجبا بإقرار أخيه، فإن أقام ورثة المقتول بينة على هذا أنه قد كان صالح
~~على كذا قبل أن يقتل الآخر، أو كان عفا أجزت ذلك؛ لأن الثابت بالبينة التي
~~يقيمها من هو خصم كالثابت باتفاق الخصوم، ثم القاتل يكون ضامنا للدية؛ لأنه
~~تبين أنه باشر القتل بغير الحق، وقد سقط القود عنه للشبهة حين لم يكن عالما
~~بصلح أخيه وعفوه ويجب له من ذلك نصف الدية؛ لأن بعفو أخيه انقلب نصيبه مالا
~~على القاتل، وقد استوجب القاتل عليه كمال الدية في ماله أيضا فيكون.
# PageV26P180
# النصف قصاصا، فإن كان قتل بعد عفو أخيه، أو صلحه وبعد ما علم بأن الدم قد
~~حرم عليه فعليه القصاص لانتفاء الشبهة وله نصف الدية في مال القاتل؛ لأن
~~نصيبه كان انقلب مالا لو مات القاتل فيستوفى من تركته فكذلك إذا قتله والله
~~أعلم
### | [باب رجوع الشهود عن القتل]
# (قال: - رحمه الله -) وإذا شهد شاهدان على رجل بقتل عمدا وقبلت شهادتهما،
~~ثم رجعا فعليهما الدية في مالهما في قول علمائنا - رحمهم الله - وقال
~~الشافعي عليهما القصاص، وكذلك إذا رجع أحدهما واحتج الشافعي بحديث علي -
~~رضي الله عنه - حيث قال لشاهدي السرقة حين رجعا ms7045 لو علمت أنكما تعمدتما
~~لقطعت أيديكما، والمعنى فيه أنهما باشرا قتلا بغير حق؛ لأنهما ألجآ القاضي
~~إلى القضاء بالقتل فإنه يخاف العقوبة إذا امتنع من ذلك، والملجئ مباشر حكما
~~في وجوب القود عليه كالمكره، والدليل عليه أن الدية تجب مغلظة في مالهما
~~عندكم وذلك لا يكون إلا بمباشرة القتل.
# وحجتنا في ذلك أن الشاهد سبب للقتل، والسبب لا يوجب القصاص كحفر البئر
~~وهذا؛ لأنه يعتبر في القصاص المساواة ولا مساواة بين السبب والمباشرة وبيان
~~الوصف أن المباشر هو الوالي، وهو طائع مختار في هذه المباشرة فعرفنا أن
~~الشاهد غير مباشر حقيقة ولا حكما ولا معنى لما ذكره من الإلجاء؛ لأن القاضي
~~إنما يخاف العقوبة في الآخرة وبه لا يصير ملجأ إلى ذلك، بل هو مندوب إلى
~~العفو شرعا ولا نسلم أن الدية تجب مغلظة على الشهود فكل واحد يقيم الطاعة
~~خوفا من العقوبة على تركها ولا يصير به مكرها، ثم إن وجد هذا الإلجاء في حق
~~القاضي فبمجرد القضاء ما صار المقضي عليه مقتولا، وإنما صار مقتولا
~~باستيفاء الولي، وهو غير ملجأ إلى ذلك، بل هو مندوب إلى العفو شرعا ولا
~~يسلم أن الدية تجب مغلظة على الشهود، بل إنما تجب مخففة بمنزلة الواجب على
~~حافر البئر إلا أنها تجب على الحافر البئر في ماله؛ لأنها وجبت بإقراره
~~وإقراره غير مقبول في حق العاقلة ولم يثبت لهم أن الشاهد مباشر حكما.
# فقد بينا أن المباشر حقيقة هاهنا لا يلزمه القصاص، وهو الولي لشبهة قضاء
~~القاضي، فالمباشر حكما أولى أن لا يلزمه شيء من ذلك، وإنما قال علي - رضي
~~الله عنه - ذلك على سبيل التهديد، فقد صح من مذهب علي أن اليدين لا يقطعان
~~واحدة، وقد تقدم بيان هذا في كتاب الرجوع، فإذا لم يجب القود عليهما كان
~~عليهما الدية إن رجعا، وإن رجع أحدهما فعليه نصف الدية؛ لأن
# PageV26P181
# كل واحد منهما سبب لإتلاف نصف النفس، فإن رجع الولي معهما، أو جاء
~~المشهود بقتله حيا فلولي المقتول الخيار بين أن يضمن ms7046 الشاهدين الدية وبين
~~أن يضمن القاتل؛ لأن القاتل متلف للنفس حقيقة، والشهود متلفون له حكما،
~~والإتلاف الحكمي في حكم الضمان كالإتلاف الحقيقي فكان له أن يضمن أيهما
~~شاء، فإن ضمن الولي الدية لم يرجع على الشاهدين بشيء؛ لأنه يضمن بفعل باشره
~~لنفسه باختياره.
# وإن ضمن الشاهدين لم يرجعا على الولي أيضا في قول أبي حنيفة وقال أبو
~~يوسف ومحمد ثبت لهما حق الرجوع على الولي بما ضمنا؛ لأنهما ضمنا بشهادتهما
~~وقد كانا عاملين فيه للولي فيرجعان عليه بما يلحقهما من الضمان كما لو شهدا
~~بالقتل الخطأ أوبالمال فقضى القاضي واستوفى المشهود له، ثم رجعوا جميعا
~~وضمن المشهود عليه الشاهدين كان لهما أن يرجعا على المشهود له ولا يقال
~~هناك قد ملك المقبوض بالضمان وهاهنا لم يملكاه؛ لأن القصاص لا يملك
~~بالضمان، والمشهود به هو القصاص وهذا؛ لأنهما، وإن لم يملكا بعد، فقد قام
~~مقام من ضمنهما في الرجوع على القاتل بمنزلة من غصب مدبرا فغصبه آخر منه،
~~ثم ضمن المالك الغاصب الأول فإنه يرجع بالضمان على الثاني، وإن لم يملك
~~المدبر بالضمان، ولكنه قام مقام من ضمنه وهذا؛ لأن القصاص مما يملك في
~~الجملة وله بدل متقوم محتمل التمليك فيكون السبب معتبرا على أن يعمل في
~~بدله عندنا لتعذر أعماله في الأصل كاليمين على أن تعمل في بلده حتى يرجع
~~بالضمان من أن يكون متعقدا في إيجاب الكفارة التي هي خلف عن البر لما كان
~~الأصل، وهو البر متوهم الوجود في الجملة وعلى هذا غاصب المدبر فإن المدبر
~~متقوم مملوك في الجملة فينعقد السبب للغاصب الأول فيه على أن يعمل في بدله
~~حتى يرجع بالضمان على الغاصب الثاني.
# وكذا شهود الكتابة إذا رجعوا وضمنهم الولي القيمة كان لهم أن يرجعوا على
~~المكاتب ببدل الكتابة ولم يملكوا رقبة المكاتب، ولكن لما كان المكاتب
~~مملوكا رقبة للمكاتب انعقد السبب في حقهم على أن يكون عاملا في بدل، وهو
~~بدل الكتابة بذلك، وإن لم يملكوا رقبة المكاتب فهذا مثله وأبو حنيفة يقول
~~الشهود ms7047 ضمنوا لإتلافهم المشهود عليه حكما، والمتلف لا يرجع بما يضمن بسببه
~~على غيره كالولي وهذا؛ لأنهم لم يكونوا متلفين ما كانوا ضامنين مع مباشرة
~~الإتلاف؛ لأن مجرد السبب يسقط اعتباره في مقابلة المباشرة.
# (ألا ترى) أنه لو وقع إنسان في بئر حفرها غيره في الطريق كان الضمان على
~~الحافر ولو دفعه غيره حتى وقع فيه كان الضمان على الدافع دون الحافر وهاهنا
~~لما ضمن الشهود عرفنا أنهم جناة متلفون للنفس حكما، وإن كان تمام ذلك
~~الإتلاف عند استيفاء
# PageV26P182
# الولي فإن استيفاء الولي بمنزلة شرط بقدر جنايته، ومن ضمن بجنايته على
~~النفس لا يرجع على غيره فأما في الخطأ فإنما رجع؛ لأنه ملك المقبوض، وهو
~~الدية، وقد أتلفه المستوفي بصرفه إلى حاجته وهذا سبب آخر موجب للضمان عليه
~~للشاهد، وكذلك الشاهد بالمال قولهما إن في هذا الموضع يجعل هو قائما مقام
~~من ضمنه قلنا هذا أن لو بقي حق من ضمنه قبل الولي واختياره فتضمين الشاهد
~~إبراء منه للولي فكيف يقوم الشاهد مقامه في الرجوع عليه وقوله بأنه ينعقد
~~السبب موجبا للملك له أن يعمل في بدله قلنا هذا أن لو كنا في الأصل نتوهم
~~الملك في الضمان، وليس في القصاص توهم الملك بالضمان بحال فلا ينعقد السبب
~~باعتبار الحلف كيمين الغموس، ثم لو كان القصاص ملكا لهما لم يضمنه المتلف
~~عليهما كما إذا شهدا على الولي بالعفو وقتل من عليه القصاص إنسان آخر فليس
~~له القصاص قبل الضمان وانعقاد السبب لا يكون أقوى من ثبوت الملك حقيقة،
~~وإذا كان المتلف للقصاص لا يضمنه للمالك، فكيف يضمنه لمن انعقد له السبب؟
~~وبه فارق مسألة غصب المدبر والكتابة، فإن هناك لو كان مالكا حقيقة لم يضمنه
~~المتلف عليه فكذلك إذا جعل كالمالك حكما باعتبار انعقاد السبب فيكون له أن
~~يرجع بالبدل لذلك.
# ولو رجع الشاهدان دون الولي فقال الولي أنا أجيء بشاهدين آخرين يشهدان
~~على ذلك، وقد قتل القاتل لم ألتفت إلى ذلك؛ لأن الولي لا يثبت لنفسه شيئا
~~بهذه البينة فإنه ms7048 قد استوفى القصاص ولا سبيل لأحد عليه إذا كان مصرا على
~~دعواه ولم يظهر القتيل فلو قبلت هذه البينة إنما تقبل لإسقاط ضمان الدية
~~على الراجعين وهما لا يدعيان ذلك، بل يكذبان الشاهدين ويقران على أنفسهما
~~بالدية لنسبتهم للقتل بغير حق فلا فائدة في قبول هذه البينة.
# ولو شهد أحد شاهدي الدم مع آخر على صاحبه أنه كان محدودا في قذف، أو عبدا
~~فشهادتهما باطلة؛ لأن هذه الشهادة تقوم لإبطال قضاء القاضي لا لإثبات ملك،
~~أو حق لأحد بعينه، والشهادة على إبطال قضاء القاضي لا تقبل ولا شيء على
~~واحد منهما؛ لأن الشاهد بهذا لا يصير راجعا، فقد يكون هو محقا في شهادته،
~~وإن كان صاحبه عبدا، أو محدودا في قذف وأما المشهود عليه، فهو ثابت على
~~شهادته منكر لما شهد به صاحبه عليه ولو شهد أنه عبد لهذا المدعي فيصير به
~~عبدا له؛ لأن هذه البينة تقوم لإثبات الملك للمدعي، فإذا قبلت تبين بطلان
~~القضاء الأول، وأن القاضي أخطأ في قضائه بغير حجة فيكون ضمان ذلك على من
~~وقع الضمان له، وهو الولي وتجب الدية على عاقلته؛ لأنه ظهر أنه كان مخطئا
~~في القتل، وأنما ظهر بما هو حجة عليه وعلى عاقلته وبهذا الفصل تبين
# PageV26P183
# أنه إذا لم يرجع الشهود، والولي، ولكن جاء المشهود بقتله حيا فإن الدية
~~تجب على عاقلة الولي، والشهود ويتخير ولي القتيل في ذلك وهكذا ذكره الطحاوي
~~عن أبي حنيفة، وإنما تجب في مالهم إذا رجعوا؛ لأن وجوب ذلك بالاعتراف.
# وإذا قضى القاضي بالدم بشهادة الشاهدين فلم يقتل حتى رجعا استحسنت أن
~~أدرأ القصاص عنه، وهو قول أبي حنيفة الآخر وكان يقول أولا يستوفى القصاص،
~~وهو القياس؛ لأن القصاص محض حق العبد فيتم القضاء بنفسه، والرجوع بعد
~~القضاء لا يمنع الاستيفاء كالمال، والنكاح فإن القاضي إذا قضى بالنكاح، ثم
~~رجع الشهود لا يمنع استيفاء الوطء على الزوج، وإن كان في القصاص يحتاط في
~~الاستيفاء فكذلك في الوطء وجه قوله الآخر أن القصاص عقوبة تندرئ بالشبهات، ms7049
~~والغلط فيه لا يمكن تداركه فيكون بمنزلة الحدود فكما أن في الحدود لا يتم
~~القضاء بنفسه ويجعل رجوع الشهود مع القضاء قبل الاستيفاء بمنزلة الرجوع قبل
~~القضاء فكذلك في القصاص بخلاف المال فإنه يثبت مع الشبهات وبخلاف النكاح؛
~~لأن العقد هناك ينعقد بقضاء القاضي ظاهرا وباطنا وهاهنا ما لم يكن واجبا من
~~القصاص لا يصير واجبا بقضاء القاضي ولا بد من قيام الحجة عند الاستيفاء
~~وأصل شهادة الشهود، فإذا لم يبقى حجة بعد رجوعهم يمتنع الاستيفاء وكل دية
~~وجبت بغير صلح فهي في ثلاث سنين؛ لأنها وجبت بالقتل وتقوم الدم بالمال ثابت
~~شرعا بخلاف القياس، وإنما قومه الشرع بمال مؤجل فكما لا يزاد في قدر ذلك
~~بحال فكذلك لا يزاد في صفته بأن يجعل حالا.
# وإذا شهد شاهدان بالدم فاقتص من القاتل، ثم قالا: أخطأنا إنما القاتل هذا
~~لم يصدقا على الثاني؛ لأنهما شهدا على أنفسهما بالقتل وغرما الدية للأول؛
~~لأنهما - رجعا عن الشهادة عليه ونحو ذلك مروي عن علي بن إبراهيم يعني في
~~السرقة.
# ولو شهدا بدم على رجلين فقتلا بشهادتهما، ثم رجع أحدهما في أحد الرجلين
~~فعليه نصف دية هذا الرجل الواحد في ثلاث سنين ولا يضمن من دية الآخر شيئا؛
~~لأنه لم يرجع عن شهادته فيه، وقد بقي على الشهادة في حق الآخر من يقوم به
~~نصف الحق فيجب على الراجع نصف ديته ولو لم يرجع وادعى عليه أولياء المقتص
~~منه أنه رجع وسألوا يمينه على ذلك فليس عليه يمين؛ لأنهم لو أقاموا البينة
~~عليه بالرجوع لم يقبل فكيف يستحلف عليه وهذا؛ لأن الرجوع في غير مجلس الحكم
~~لا يتعلق به حكم فكانت هذه دعوى باطلة منهم، وإن رجع الشاهد فلزمه نصف
~~الدية في ماله في ثلاث سنين فمات أخذ ذلك من ماله حالا لوقوع الاستغناء له
~~عن الأجل بالموت، وإن
# PageV26P184
# كان الرجوع منه في المرض وعليه دين في الصحة بين، بدئ بدين الصحة؛ لأن -
~~رجوعه إقرار على نفسه بالدية، والمريض إذا أقر على نفسه وعليه دين ms7050 في صحته
~~بدئ بدين الصحة.
# ولو شهد شاهدان على دم عمد ولهما على المقتول دين أجزت شهادتهما؛ لأنهما
~~يثبتان القود بشهادتهما ولا منفعة لهما في ذلك الدم، فإن رجعا عن شهادتهما
~~بعد القتل ضمنا الدية ويقبضان دينهما من الثلث، فإن كان على الميت دين سوى
~~ذلك حاصهم فيه قال الحاكم - رحمه الله - ولا تصح هذه المسألة أن يحمل على
~~أن الدين على المقتول قصاصا، وهو كما قال فإن الدين إذا كان لهما على
~~الأول، والدية عند الرجوع تجب عليهما للمقتول قصاصا فكيف يستوفيان دينهما
~~من هذه الدية، وإن كان دينهما على المقتول قصاصا فبدل نفسه واجب عليهما عند
~~الرجوع ودينه يقضى من بدل نفسه والله أعلم بالصواب
### | [باب جناية الصبي والمعتوه]
# (قال: - رحمه الله -) وإذا أمر الصبي الحر الصبي الحر أن يقتل إنسانا
~~فقتله، فالدية على عاقلة القاتل، وليس على الآمر شيء؛ لأن قول الصبي هدر
~~فيما يلزمه الغرم فيكون وجوده كعدمه فبقي مباشرة القتل من الصبي القاتل.
# ولو أمر رجل صبيا فقتل رجلا كانت الدية على عاقلة الصبي كمباشرته القتل
~~باختياره يرجعون بها على عاقلة الآمر؛ لأن الآمر جان في استعماله الصبي
~~وأمره إياه بالقتل، وهو الذي تسبب لوجوب الضمان على عاقلة الصبي فثبت لهم
~~حق الرجوع بها على عاقلته، فإن قيل أمره قول وما يجب على المرء بقوله من
~~ضمان الجناية لا تعقله العاقلة قلت متمثلا نعم إذا كان ذلك القول خبرا
~~محتملا الصدق، والكذب؛ ليكون محمولا على الكذب في حق العاقلة فأما إذا كان
~~ذلك أمرا فلا تردد في كونه تسببا واستعمالا، وإذا ثبت السبب في حق العاقلة
~~ثبت الحكم.
# وإذا أعطى الرجل صبيا عصا، أو سلاحا يمسكه له ولم يأمره فيه بشيء فعطب
~~الصبي بذلك بأن سقط من يده فوقع على رجله فمات فضمانه على عاقلة الرجل؛
~~لأنه جان في استعمال الصبي في إمساك ما دفع إليه، وهو سبب لهلاكه متعد في
~~ذلك السبب، وإن قتل الصبي نفسه بذلك، أو قتل رجلا لم يضمن الدافع شيئا؛ ms7051
~~لأنه أمره بإمساكه لا باستعماله، وإنما وجب الضمان على عاقلته لاستعماله،
~~وهو مختار في ذلك غير مأمور به من جهة الدافع فكذلك إذا قتل به نفسه فإنما
~~تلف باستعماله لا بإمساكه بخلاف ما إذا وقع على رجله؛ لأنه ثمة
# PageV26P185
# حصل الهلاك لا بمباشرته، بل بإمساكه الذي هو حكم دفع الدافع، وهو متعد في
~~الدفع فيضمن بخلاف ما إذا حصل التلف بمباشرته وحدث من جهة الصبي باختياره؛
~~لأنه طرأت المباشرة على التسبيب فينقطع حكم التسبيب وهذه المباشرة ليست حكم
~~ذلك التسبيب فلا يثبت الرجوع بخلاف ما إذا أمره بالقتل حكما.
# ، وإذا غصب الرجل الصبي الحر فذهب به، فهو ضامن له إن قتل أو أصابه حجر،
~~أو أكله سبع، أو تردى من حائط عندنا استحسانا وفي القياس لا شيء عليه، وهو
~~قول زفر والشافعي وجه القياس أن ضمان الغصب يختص بما هو مال متقوم، والصبي
~~الحر ليس بمال متقوم فلا يضمن بالغصب كالميتة، والدم، والدليل عليه أنه لو
~~مات حتف أنفه أو أصابته حمى فمات، أو مرض فمات أو خرجت به قرحة فمات لم
~~يضمن الغاصب شيئا بالاتفاق، والدليل عليه أنه لو غصب مكاتبا صغيرا فمات في
~~يده ببعض هذه الأسباب لم يضمن الغاصب شيئا، فالحر أولى، وكذلك لا يضمن أم
~~الولد بالغصب، وإن تلفت بهذه الأسباب؛ لأنه لم يبق لرقها قيمة فلأن لا يضمن
~~الحر بهذه الأسباب كان أولى.
# وحجتنا في ذلك أنه سبب لإتلافه بغير حق، والمسبب إذا كان متعديا في سبب،
~~فهو ضامن، والدية على عاقلته كحافر البئر وواضع الحجر في الطريق وبيان
~~الوصف أنه أزال يد حافظه عنه في حال حاجته إلى الحفظ ولم يقم بحفظه بنفسه
~~فكان مسببا لإتلافه، وهو متعد في ذلك؛ لأنه ممنوع شرعا من إزالة يد حافظه
~~ومعنى قولنا إن لم يقم بحفظه بنفسه؛ لأنه تلف بأمر يمكن التحرز عنه بخلاف
~~ما إذا مات؛ لأن ذلك لا يستطاع الامتناع عنه فلا يكون دليلا على تركه
~~الحفظ، أو على أنه كان سببا لإزالة حافظه عنه ms7052 فأما التردي من الحائط ونهش
~~الحية وإصابة الحجر فإنه يمكن التحرز عنه في الجملة وبهذا تبين أن هذا
~~الضمان ضمان جناية لا ضمان غصب، والحر يضمن بالجناية تسبيبا كان، أو مباشرة
~~وهذا بخلاف المكاتب؛ لأنه في يد نفسه صغيرا كان، أو كبيرا، فهو بفعله ما
~~حال بينه وبين نفسه وبخلاف أم الولد فإنها تقوم بحفظ نفسها فلا يكون هو
~~جانيا بإزالة الحفظ عنها؛ فلهذا لا يضمن نقصها ولو قتل الصبي في يد الغاصب
~~رجلا فليس على الغاصب في ذلك شيء؛ لأنه لم يأمره بالقتل، ولكنه أنشأ القتل
~~باختياره فلو ثبت للعاقلة حق الرجوع على الغاصب كان ذلك باعتبار يده على
~~الصبي، والحر لا يضمن باليد، وكذلك لو قتل الصبي نفسه في يد الغاصب فلا شيء
~~على الغاصب كما لو قتل غيره، وعلى قول أبي يوسف تجب ديته على عاقلة الغاصب؛
~~لأنه تلف بسبب يمكن حفظه من ذلك السبب عادة، فهو كما لو نهشته حية.
# وإذا حمل
# PageV26P186
# الرجل الصبي الحر على دابة فقال له أمسكها لي، وليس بيده حبل فسقط عن
~~الدابة فمات، فالدية على عاقلة الرجل؛ لأنه سبب لإتلافه حين حمله على
~~الدابة فكان متعديا في تسبيبه، فإذا تلف بذلك السبب كان ضامنا لديته ويستوي
~~إن كان الصبي ممن يركب، أو لا يركب، فإن سار الصبي على الدابة فأوطأ إنسانا
~~فقتله، فإن كان هو ممن يستمسك عليها فديته على عاقلة الصبي؛ لأنه متلف
~~للرجل بدابته حين أوطأها إياه ولا شيء على عاقلة الذي حمله عليها؛ لأنه
~~أحدث السير باختياره، فهو كما لو قتل رجلا في يد الغاصب باختياره، وإن كان
~~مما لا يسير على الدابة لصغره ولا يستمسك عليها فدم القتيل هدر؛ لأن هذه
~~الدابة بمنزلة المنفلتة فإنها سارت من غير أن يسيرها أحد والدابة المنفلتة
~~إذا وطئت إنسانا فدمه هدر وهذا الذي حمل الصبي على الدابة لم يسيرها فلا
~~يكون هو قائدا للدابة ولا سائقا، والصبي الذي لا يستمسك على الدابة بمنزلة
~~متاع موضوع عليها فلا يكون هو مسيرا ms7053 للدابة بخلاف ما إذا كان يستمسك عليها،
~~وإذا حمل الرجل معه الصبي على الدابة ومثله لا يصرفها ولا يستمسك عليها
~~فوطئت الدابة إنسانا فقتلته
# ، فالدية على عاقلة الرجل خاصة؛ لأنه هو المسير للدابة، والصبي الذي لا
~~يستمسك بمنزلة المتاع معه على الدابة، فالدية على عاقلته وعليه الكفارة؛
~~لأن الراكب يجعل متلفا لما أوطأ بدابته مباشرة فإنه إنما تلف بفعله،
~~والكفارة جزاء مباشرة القتل وسيأتي بيان هذا في الباب الذي يلي هذا ولو كان
~~الصبي يصرف الدابة ويسير عليها، فالدية على عاقلتهما جميعا؛ لأن كل واحد
~~منهما مسير للدابة هاهنا فكانا جانيين على الرجل فتجب الدية على عاقلتهما
~~ولا ترجع عاقلة الصبي على عاقلة الرجل بشيء؛ لأن هذا بمنزلة جناية الصبي
~~بيده، والرجل لم يأمره بذلك ولو سقط الصبي فمات فديته على عاقلة الرجل؛
~~لأنه هو الذي حمله عليها، وقد بينا أن حامل الصبي على الدابة ضامن لديته
~~إذا سقط سواء كان سقوطه بعد ما سير الدابة، أو قبل أن يسيرها وكان هو ممن
~~يستمسك عليها، أو لا يستمسك عليها.
# وإذا حمل العبد صبيا حرا على دابة فوقع الصبي عنها فمات فديته في عنق
~~العبد يدفع به، أو يفدى؛ لأنه صار مسببا لهلاكه، والعبد يضمن بالجناية
~~تسببا كان أومباشرة، وموجب جناية العبد الدفع، أو الفداء، وإن كان معه على
~~الدابة فسارا عليها فوطئت إنسانا فمات فعلى عاقلة الصبي نصف الدية وفي عنق
~~العبد نصفها يدفع به، أو يفدى؛ لأنهما جانيان على المقتول فعلى كل واحد
~~منهما موجب جنايته ويجعل في ذلك الحكم كأنه تفرد به، وإذا حمل الحر الكبير
~~العبد الصغير على الدابة ومثله يصرفها ويستمسك عليها، ثم أمره أن يسير
~~عليها فأوطأ إنسانا فذلك
# PageV26P187
# في عنق العبد يدفعه به مولاه أويفديه بمنزلة جنايته بيده ويرجع مولاه
~~بالأقل من قيمته، ومن الأرش على الغاصب؛ لأنه حين حمله على دابته، فقد صار
~~غاصبا له ويبقى حكم غصبه ما بقي على الدابة والعبد المغصوب إذا جني في يد
~~الغاصب كان للمولى أن يرجع ms7054 على الغاصب بالأقل من قيمته، ومن أرش الجناية؛
~~لأنه غصبه فارغا ورده مشغولا بالجناية بخلاف ما تقدم، فالمحمول على الدابة
~~هناك حر، والحر لا يضمن بالغصب ولو حمله عليها، وهو لا يصرف الدابة ولا
~~يستمسك عليهما فسارت الدابة فأوطأت إنسانا فدمه هدر؛ لأن الذي حمله عليها
~~ليس بقائد للدابة ولا سائق لها، وإنما هذه دابة منفلتة، وإن كانت واقفة حيث
~~أوقفها ولم تسر حتى ضربت رجلا بيدها، أو رجلها، أو بذنبها، أو كدمته فلا
~~شيء على الصبي؛ لأن الصبي بمنزلة المتاع حين كان لا يستمسك على الدابة وعلى
~~الذي أوقفها الضمان على عاقلته؛ لأنه متعد في هذا التسبب فإنه ممنوع من
~~إيقاف الدابة في الطريق إلا أن يكون أوقفها في ملكه فحينئذ لا ضمان عليه؛
~~لأنه غير متعد في إيقافها في ملكه، والمتسبب إذا لم يكن متعديا في تسببه لا
~~يضمن شيئا كمن حفر بئرا، أو وضع حجرا في ملكه والله أعلم
### | [باب جناية الراكب.]
# (قال: - رحمه الله -) وإذا سار الرجل على دابة أي الدواب كانت في طريق
~~المسلمين فوطئت إنسانا بيد أو رجل وهي تسير فقتلته فديته على عاقلة الراكب،
~~والأصل في هذا أن السير على الدابة في طريق المسلمين مباح مقيد بشرط
~~السلامة بمنزلة المشي فإن الحق في الطريق لجماعة المسلمين وما يكون حقا
~~للجماعة يباح لكل واحد استيفاؤه بشرط السلامة؛ لأن حقه في ذلك يمكنه من
~~الاستيفاء ودفع الضرر عن الغير واجب عليه فيقيد بشرط السلامة؛ ليعتدل النظر
~~من الجانبين، ثم إنما يشترط عليه هذا القيد فيما يمكن التحرز عنه دون ما لا
~~يمكن التحرز عنه؛ لأن ما يستحق على المرء شرعا يعتبر فيه الوسع ولأنا لو
~~شرطنا عليه السلامة عما لا يمكن التحرز عنه تعذر عليه استيفاء حقه؛ لأنه لا
~~يمتنع من المشي، والسير على الدابة مخافة أن يقتل بما لا يمكن التحرز عنه
~~فأما ما يستطاع الامتناع عنه لو شرطنا عليه صفة السلامة من ذلك لا يمتنع
~~عليه استيفاء حقه، وإنما يلزمه به نوع احتياط ms7055 في الاستيفاء إذا عرفنا هذا،
~~فنقول: التحرز عن الوطء على شيء في وسع الراكب إذا أمعن النظر في ذلك، فإذا
~~لم يسلم كان جانيا وهذه جناية منه بطريق
# PageV26P188
# المباشرة؛ لأن القتل إنما حصل بفعله حين كان هو على الدابة التي وطئت
~~فتجب عليه الكفارة وعلى عاقلته الدية، وإن نفحته برجلها وهي تسير فلا ضمان
~~على الراكب لقوله - عليه السلام - «الرجل جبار» أي هدر.
# والمراد نفحة الدابة بالرجل وهي تسير وهذا لأنه ليس في وسعه التحرز من
~~ذلك؛ لأن وجه الراكب أمام الدابة لا خلفها، وكذلك النفحة بالذنب ليس في
~~وسعه التحرز عن ذلك وقال ابن أبي ليلى هو ضامن لجميع ذلك وقاس الذي يسير
~~على الدابة بالذي أوقف دابته في الطريق فنفحت برجلها، أو يدها فكما أن هناك
~~يجب ضمان الدية على عاقلته فكذلك هنا، ولكنا نقول في الفرق بينهما هو ممنوع
~~من إيقاف الدابة على الطريق؛ لأن ذلك مضر بالمارة ولأن الطريق ما أعد
~~لإيقاف الدواب فيه فيكون هو في شغل الطريق بما لم يعد الطريق له متعديا،
~~والمتعدي في التسبب يكون ضامنا؛ فلهذا يسوى فيه بين ما يمكن التحرز عنه
~~وبين ما لا يمكن وهذا لأنه إن كان لا يمكن التحرز عن النفحة بالرجل،
~~والذنب، فهو يمكنه التحرز عن إيقاف الدابة بخلاف الأول فإن السير على
~~الدابة في الطريق مباح له؛ لأن الطريق معد لذلك ولأنه لا يضر بغيره، وهو
~~محتاج إلى ذلك فربما لا يقدر على المشي فيستعين بالسير على الدابة، وإذا لم
~~يكن نفس السير جناية قلنا لا يلزمه ضمان ما لا يستطاع الامتناع منه.
# (ألا ترى) أن الماشي في الطريق لا يكون ضامنا لما ليس في وسعه الامتناع
~~منه بخلاف الجالس، والنائم في الطريق ولو كدمت، أو صدمت، أو خبطت، أو ضربت
~~بيدها إنسانا، وهو يسير عليها فذلك كله مما يمكن التحرز عنه فيكون موجبا
~~للدية على عاقلته بمنزلة ما لو وطئت إلا أن هذه الأسباب لا تلزمه الكفارة
~~عندنا؛ لأن الكفارة جزاء مباشرة القتل ms7056 فلا تجب بالتسبب على ما نبينه، وإن
~~ضربت بحافرها حصاة أو نواة، أو حجرا، أو شبه ذلك فأصاب إنسانا وهي تسير فلا
~~ضمان عليه؛ لأن هذا لا يمكن التحرز عنه، فهو بمنزلة التراب، والغبار
~~المنبعث من سنابكها إذا فقأ عين إنسان إلا أن يكون حجرا كبيرا فيضمن؛ لأن
~~ذلك مما يستطاع الامتناع منه، وإنما ينبعث الحجر الكبير بخرق منه في السير.
# ولو راثت أو بالت في السير فعطب إنسان بذلك لم يكن عليه ضمان؛ لأنه لا
~~يمكنه التحرز عن ذلك قالوا: وكذلك إذا وقفت لتبول، أو لتروث؛ لأن من الدواب
~~ما لا يفعل ذلك حتى يقف فهذا مما لا يستطاع الامتناع عنه، وكذلك اللعاب
~~يخرج من فيها ولو وقع سرجها أو لجامها، أو شيء محمول عليها من أداتها، أو
~~متاع الرجل الذي معه يحمله فأصاب إنسانا في السير كان ضامنا؛ لأن هذا مما
~~يمكن التحرز عنه، وإنما سقط
# PageV26P189
# لأنه لم يشد عليها، أو لم يحكم ذلك فكأنه ألقاه بيده على الطريق، وكذلك
~~من عطب به بعد ما وقع على الأرض، فإن عثر به، أو تعقل، فهو ضامن له بمنزلة
~~ما لو وضعه بيده على الطريق والراكب، والرديف، والسائق، والقائد في الضمان
~~سواء؛ لأن الدابة في أيديهم وهم يسيرونها ويصرفونها كيف شاءوا وذلك مروي عن
~~شريح - رحمه الله - إلا أنه لا كفارة على السائق، والقائد فيما وطئت؛
~~لأنهما مسببان للقتل، والكفارة جزاء مباشرة القتل فأما الراكب، والمرتدف
~~فمباشران القتل بفعلها فعليهما الكفارة كالنائم إذا انقلب على إنسان فقتله.
# وإذا أوقف دابته في طريق المسلمين، أو في دار لا يملكها بغير إذن أهلها
~~فما أصابت بيد، أو رجل، أو ذنب، أو كدمت، أو سال من عرقها، أو لعابها على
~~الطريق فزلق به إنسان فضمان ذلك على عاقلته؛ لأنه متعد في هذا التسبيب فإنه
~~ممنوع من إيقاف الدابة في ملك غيره بغير إذنه، وكذلك في طريق المسلمين هو
~~ممنوع من إيقاف الدابة خصوصا إذا كان يضر بالمار، ولكن لا كفارة عليه
~~لانعدام مباشرة ms7057 القتل منه وإذا أرسل الرجل دابته في الطريق فما أصابت في
~~وجهها، فهو ضامن له كما يضمن الذي سار به ولا كفارة عليه؛ لأنه سائق لها ما
~~دامت تسير على سنن إرساله، فإذا عدت يمينا أو شمالا فلا ضمان عليه؛ لأنها
~~تغيرت عن حالتها أنشأت سيرا آخر باختيارها فكانت كالمنفلتة إلا أن لا يكون
~~لها طريق غير الذي أحدثت فيه فحينئذ يكون ضامنا على حاله؛ لأنه إنما سيرها
~~في الطريق الذي يمكنه أن يسير فيه، وإنما سارت في ذلك الطريق فكان هو سائقا
~~لها ووقفت، ثم سارت فيه برئ الرجل من الضمان إذا؛ لأنها لما وقفت، فقد
~~انقطع حكم إرساله، ثم أنشأت بعد ذلك سيرا باختيارها فهي كالمنفلتة، فإن
~~ردها فالذي ردها ضامن لما أصابت في فورها ذلك؛ لأنه سائق لها في الطريق
~~الذي ردها فيه، وإذا حل عنها وأوقفها، ثم سارت هي فلا ضمان عليه؛ لأن حكم
~~فعله قد انقطع بما أنشأت من السير باختيارها.
# قال: وإذا اصطدم الفارسان فوقعا جميعا فماتا فعلى عاقلة كل واحد منهما
~~دية صاحبه عندنا استحسانا وفي القياس على عاقلة كل واحد منهما نصف دية
~~صاحبه، وهو قول زفر والشافعي وجه القياس: أن كل واحد منهما إنما مات بفعله
~~وفعل صاحبه؛ لأن الاصطدام فعل منهما جميعا فإنما وقع كل واحد منهما بقوته
~~وقوة صاحبه فيكون هذا بمنزلة ما لو جرح نفسه وجرحه غيره، ولكنا استحسناه
~~لما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه جعل دية كل واحد من المصطدمين على
~~عاقلة صاحبه، والمعنى فيه أن كل واحد منهما موقع لصاحبه فكأنه أوقعه عن
~~الدابة بيده وهذا
# PageV26P190
# لأن دفع صاحبه إياه علة معتبرة لإتلافه في الحكم فأما قوة المصطدم فلا
~~تصلح أن تكون علة معارضة لدفع الصادم، فهو بمنزلة من وقع في بئر حفرها رجل
~~في الطريق يجب الضمان على الحافر، وإن كان لولا مشيه وثقله في نفسه لما هوى
~~في البئر، وكذلك لو دفع إنسان غيره في بئر حفرها رجل في الطريق، فالضمان
~~على ms7058 الدافع دون الحافر، وإن كان لولا حفره لذلك الموضع لما أتلفه بدفعه
~~وعلى هذا الأصل قالوا: لو أن رجلين تجاذبا حبلا فانقطع الحبل فماتا جميعا،
~~فإن مات كل واحد منهما بفعل صاحبه بأن وقع على وجهه فعلى عاقلة كل واحد
~~منهما دية صاحبه؛ لأنه إنما وقع على وجهه بجذب صاحبه إياه، وإن وقع كل واحد
~~منهما على قفاه فلا شيء على واحد منهما؛ لأن سقوطه على قفاه بقوة نفسه لا
~~بجذب صاحبه إياه، وإن سقط واحد منهما على وجهه، والآخر على قفاه فدية
~~الساقط على وجهه على عاقلة صاحبه ولو قطع إنسان الحبل بينهما فسقط كل واحد
~~منهما على قفاه ومات فديتهما على عاقلة القاطع للحبل؛ لأنه كالدافع لكل
~~واحد منهما.
# ولو كان الصبي في يد أبيه فجذبه رجل من يده فمات فديته على عاقلة الجاذب؛
~~لأن الأب محق في إمساكه، والجاذب متعد في تسبيبه، وكذلك لو تجاذبا صبيا
~~يدعي أحدهما أنه ابنه، والآخر يدعي أنه عبده، فالدية على عاقلة الذي يدعي
~~أنه عبده؛ لأن الشرع جعل القول قول من يدعيه ابنه فيكون هو محقا في إمساكه،
~~والآخر متعديا في جذبه ولو جذب ثوبا من يد إنسان، وهو يدعي أنه ملكه فتخرق
~~الثوب من جذبهما، ثم أقام المدعي البينة أنه كان له فله نصف قيمة الثوب على
~~صاحبه؛ لأنه كان يكفيه الإمساك باليد وما كان يحتاج إلى الجذب فيجعل
~~التخريق محالا به على فعلهما جميعا.
# ولو عض ذراع إنسان فنزع ذراعه من فيه فسقطت أسنان العاض، فهو هدر ولو
~~انقطع لحم صاحب الذراع فأرش ذلك على العاض؛ لأنه محتاج إلى جذب الذراع من
~~فيه فإن العض يؤلمه، وهو إنما قصد دفع الألم عن نفسه فيكون محقا في الجذب،
~~والآخر متعديا في العض.
# ولو أخذ بيد إنسان فجذب صاحب اليد يده فعطبت يده، فإن كان أخذ بيده
~~ليصافحه فلا ضمان على الذي أخذ؛ لأن الجاذب ما كان يحتاج إلى ما صنع فيكون
~~هو الجاني على يد نفسه، وإن كان أخذ يده؛ ms7059 ليعصره، فالضمان على الآخذ؛ لأن
~~الجاذب محتاج إلى الجذب لدفع الألم عن نفسه.
# ولو جلس على ثوب إنسان فقام صاحبه فتخرق الثوب من جذبه، فالضمان على
~~الجالس عليه؛ لأنه متعد في الجلوس على ذيل الغير بغير إذنه.
# والذي بينا في اصطدام الفارسين فكذلك الجواب في اصطدام الماشيين، فإن كان
~~أحدهما حرا، والآخر عبدا فقيمة العبد على
# PageV26P191
# عاقلة الحر، ثم يأخذها ورثة الحر؛ لأن كل واحد منهما صار قاتلا لصاحبه
~~فيجب على عاقلة الحر قيمة العبد، ثم إن تلف العبد الجاني وأخلف بدلا فيكون
~~بدله لورثة المجني عليه، وهو الحر.
# ، وإذا أوقف الرجل دابته في ملكه فما أصابت بيد، أو رجل، أو غير ذلك فلا
~~ضمان عليه فيه؛ لأنه غير متعد في إيقافها في ملكه، وكذلك إن كان الملك له
~~ولغيره؛ لأن لكل واحد من الشريكين أن يوقف دابته في الملك المشترك ويستوي
~~إن قل نصيبه فيها أو كثر (أرأيت) لو قعد في الملك المشترك، أو توضأ فعطب
~~إنسان بوضوئه أكنت أضمنه ذلك لا أضمنه شيئا من هذا.
# وإذا سار الرجل على دابته فضربها، أو كبحها باللجام فنفحت برجلها، أو
~~بذيلها لم يكن عليه شيء؛ لأنه يحتاج إلى ضربها، أو كبحها باللجام في
~~تسييرها ولا يمكنه التحرز عن النفحة بالرجل، والذنب ولو خبطت بيد أو رجل،
~~أو كدمت، أو صدمت فقتلت إنسانا، فالضمان على الراكب سواء كان يملكها، أو لا
~~يملكها؛ لأن التحرز عن هذا كله ممكن ولو سقط عنها، ثم ذهبت على وجهها فقتلت
~~إنسانا لم يكن عليه شيء؛ لأنها منفلتة فالذي سقط منها ليس براكب ولا قائد
~~ولا سائق، والمنفلتة جرحها جبار؛ لأنها عجماء بلغنا عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «العجماء جبار» وهي المنفلتة عندنا. ذكره في
~~الأصل. والله أعلم.
# PageV26P192
### | [باب الناخس]
# قال - رحمه الله -) وإذا سار الرجل على دابة في الطريق فنخسها رجل أو
~~ضربها فنفحت برجلها رجلا فقتلته كان ذلك على الناخس دون الراكب لأن نخسه
~~جناية فما تولد منه كان مضمونا عليه ms7060 وإنما تكون النفحة بالرجل جبارا إذا
~~كان يسير في الطريق قال: بلغنا ذلك عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - وعبد
~~الله بن مسعود وإن نفحت الناخس كان دمه هدرا لأن ذلك تولد من نخسه فصار
~~كأنه هو الذي جنى على نفسه ولو ألقت الراكب من تلك النخسة فقتلته كانت ديته
~~على عاقلة الناخس لأنه تولد ذلك من نخسه وجنايته وكذلك لو وثبت من نخسه على
~~رجل فقتلته أو وطئت رجلا فقتلته لأن ذلك تولد من جنايته والواقفة في ذلك
~~والتي تسير سواء لأن ذلك تولد من نخسه فكان الضمان على عاقلته.
# قال: ولو نخسها بإذن الراكب كان ذلك بمنزلة فعل الراكب لو نخسها ولا ضمان
~~عليه في نفحتها وهي تسير لأن النفحة في حال السير هدر لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «الرجل جبار» ولو وطئت رجلا في سيرها وقد نخسها هذا بإذن الراكب
~~كانت الدية عليهما جميعا إذا كان في فورها الذي نخسها فيه لأنه لما نخس
~~بإذن الراكب صار بمنزلة السائق والراكب سائقا وراكبا كان الضمان عليهما
~~نصفين وهذا إذا كان في ذلك الفور الذي نخسها فيه فأما إذا انقطع ذلك الفور
~~كما إذا سارت ساعة وتركها من السوق فالضمان على الراكب خاصة لأن فعل الناخس
~~قد انقطع وبقي فعل الراكب.
# قال: وإذا نخس الرجل الدابة ولها سائق بغير إذن السائق فنفحت رجلا فقتلته
~~فالضمان على الناخس وكذلك لو كان لها قائد لأن ذلك تولد من نخسه وإن نخس
~~بإذن السائق أو بإذن القائد فنفحت رجلا فقتلته فلا ضمان عليه ولا عليهما
~~لأن الناخس صار سائقا والنفحة بالرجل جبار في هذه الحالة.
# قال وإذا قاد الرجل الدابة فنخسها رجل آخر فانفلتت من القائد ثم
# PageV27P002
# أصابت في فورها ذلك فضمان ذلك على الناخس لأن حكم قوده قد انقطع وصار
~~الناخس جانيا فضمان ذلك عليه.
# قال: وإن كان الناخس عبدا فجناية الدابة في رقبة العبد يدفع بها أو يفدي
~~لأنه بمنزلة جنايته بيده.
# وإن كان الناخس صبيا فهو كالرجل في أن ms7061 ضمان الدية يجب على عاقلته.
# وإن مرت الدابة بشيء نصب في ذلك الطريق فنخسها ذلك الشيء فنفحت إنسانا
~~فقتلته فهو على الذي نصب ذلك لأنه متعد في نصب ذلك الشيء في الطريق فكان
~~نخس ذلك الشيء للدابة بمنزلة نخس الذي نصبه.
# وإن كان الرجل يسير في الطريق فأمر عبدا لغيره فنخس دابته فنفحت فلا ضمان
~~على أحد منهما لأن فعل المأمور كفعل الآمر عبدا كان المأمور أو حرا فإن
~~وطئت في فورها ذلك إنسانا فقتلته فعلى عاقلة الراكب نصف الدية وفي عنق
~~العبد نصف الدية يدفعها مولاه أو يفديه بمنزلة السائق مع الراكب إلا أن
~~المولى يرجع على الآمر بالأقل من قيمة العبد ومن نصف الدية لأنه صار للعبد
~~غاصبا باستعماله إياه في نخس الدابة فإذا لحقه ضمان بذلك السبب كان للمولى
~~أن يرجع به على المستعمل له وكذلك لو أمره بالسوق أو بقود الدابة.
# ولو كان الراكب عبدا فأمر عبدا آخر فساق دابته فأوطأت إنسانا فقتلته
~~فالدية في أعناقهما نصفين يدفعان بها أو يفديان بمنزلة السائق مع الراكب
~~ولا شيء على الراكب لمولى العبد المأمور إذا كان الراكب محجورا عليه حتى
~~يعتق لأن سبب وجوب هذا الضمان استعماله إياه بالقول والمحجور لا يؤاخذ
~~بضمان القول حتى يعتق وإذا عتق كان عليه قيمة المأمور وإن كان تاجرا أو
~~مكاتبا فهو دين في عنقه لأنه لا يؤاخذ بضمان القول فكذلك السائق في الحال
# وإذا أقاد الرجل قطارا في طريق المسلمين فما وطئ أول القطار وآخره
~~فالقائد ضامن له وإن كان معه سائق فالضمان عليهما لأن القائد مقرب ما أصاب
~~بالصدمة أو غير ذلك وكذلك السائق مقرب من ذلك ومشتركان في الضمان
~~لاستوائهما في السبب وهذا لأن السوق والقود في الطريق مباح مقيد بشرط
~~السلامة بمنزلة الركوب فكما أن الراكب يجعل ضامنا بما تلف بسبب يمكن التحرز
~~عنه فكذلك السائق والقائد والمعنى في الكل أن الدابة في يده فعليه أن يتحرز
~~عما يمكن التحرز عنه في صرف الدابة بسوقه أو بقوده وإن ms7062 كان معها سائق للإبل
~~وسط القطار فالضمان في جميع ذلك عليهم أثلاثا لأن الذي هو في وسط القطار
~~سائق لما بين يديه فعليه أن يتحرز عما يمكن التحرز عنه من الإبل قائدا لما
~~خلفه والسائق والقائد في حكم الضمان سواء وكذلك إن كان يكون أحيانا وسطها
~~وأحيانا يتقدم
# PageV27P003
# وأحيانا يتأخر لأنه في جميع هذه الأحوال سائق للقطار أو قائد.
# ولو كان الرجل راكبا وسط القطار على بعير ولا يسوق منها شيئا لم يضمن
~~شيئا مما تصيب الإبل التي بين يديه لأنه ليس بسائق لما بين يديه فإن ثقل
~~السوق في الزجر على الإبل والضرب ولم يوجد منه شيء من ذلك وهو معهم في
~~الضمان فيما أصاب البعير الذي هو عليه وما خلفه أما ما في البعير الذي هو
~~عليه فلأنه راكب والراكب شريك السائق والقائد في الضمان وأما ما خلفه فلأنه
~~قائد لما خلفه لأن ما خلفه زمامه مربوط ببعيره ومشي البعير الذي هو عليه
~~يضاف إلى الراكب فيجعل هو بهذا المعنى كالقائد لما خلفه وقال بعض
~~المتأخرين: هذا إذا كان زمام ما خلفه يقوده بيده وأما إذا كان هو نائما على
~~بعيره أو قاعدا لا يفعل شيئا لا يكون به قائدا لما خلفه فلا ضمان عليه في
~~ذلك وهو في حق ما خلفه بمنزلة المتاع الموضوع على بعيره.
# وإذا أتى الرجل ببعير فربطه إلى القطار والقائد لا يعلم وليس معها سائق
~~فأصاب ذلك البعير إنسانا ضمن القائد لأنه قائد لذلك البعير والقود سبب
~~لوجوب الضمان ومع تحقق سبب الضمان لا يسقط الضمان لجهله ثم يرجع القائد على
~~الذي ربط البعير بذلك الضمان لأنه هو الذي ألزمه ذلك الضمان حين ربط البعير
~~بقطاره وهو متعد فيما صنع فيكون له أن يرجع عليه بما يلحقه من الضمان ولو
~~كان البعير واقعا حين ربطه بالقطار ثم قاد فأصاب ذلك البعير شيئا فالضمان
~~على القائد ولا يرجع على الذي ربط البعير بذلك الضمان لأنه هو الذي ربط
~~البعير بقطاره كان هو السبب لما ms7063 يلحقه من الضمان فيثبت له حق الرجوع به
~~عليه وفي الوجهين جميعا إن علم صاحب القطار وقاد القطار على حاله لم يكن له
~~أن يرجع على الرابط بشيء من الضمان لأنه بعد ما علم لما قاد القطار فقد صار
~~ضامنا بفعله فيجعل كأنه ربط بأمره.
# ولو سقط شيء مما يحمل الإبل على إنسان فقتله أو سقط بالطريق فعثر فمات
~~كان الضمان في ذلك على الذي يقود الإبل وإن كان معه سائق فالضمان عليهما
~~لأن هذا مما يمكن التحرز عنه بأن يشد الحمل على البعير على وجه لا يسقط
~~وإنما يسقط لتقصير كان من القائد والسائق في الشد فكأنه أسقط ذلك بيده
~~فيكون ضامنا لما تلف بسقوطه عليه ولمن يعثر به بعد ما سقط في الطريق لأنه
~~شيء أحدثه في طريق المسلمين.
# وإذا سار الرجل على دابته في الطريق فعثر بحجر وضعه رجل أو بد كان قد
~~بناه رجل أو بماء قد صبه رجل فوقعت على إنسان فمات فالضمان على الذي أحدث
~~ذلك في الطريق لأنه ممنوع من إحداث شيء من ذلك في طريق المسلمين فإن الطريق
~~معد لمرور الناس فيه فما يضر بالمارة
# PageV27P004
# أو يحول بينهم وبين المرور فيه يكون هو ممنوعا من إحداث ذلك وبهذا الطريق
~~يصير المحدث كالدافع للدابة على ما سقطت عليه فيكون الضمان عليه دون الراكب
~~قالوا هذا إذا لم يعلم الراكب بما أحدث في الطريق فإن علم بذلك وسير الدابة
~~على ذلك الموضع قصدا فالضمان عليه لأنه طرأ على فعل الذي أحدث فعل آخر ممن
~~هو مختار فيفسخ به حكم فعل الأول ويكون الضمان على الثاني بمنزلة من وضع
~~حجرا على الطريق فزحزحه رجل آخر إلى جانب آخر من الطريق ثم عثر به إنسان
~~كان الضمان على الثاني دون الأول.
# ولو سار على دابته في ملكه فأوطأت إنسانا بيد أو رجل فقتلته فعليه الدية
~~والكفارة جميعا لأن الراكب مباشر للقتل فيما أوطأت دابته والمباشرة في ملكه
~~وفي غير ملكه سواء في إيجاب الضمان عليه كالرمي ms7064 فإن رمى في ملكه فأصاب
~~إنسانا كان عليه ضمانه وإن كان سائقا أو قائدا فلا ضمان عليه في ذلك لأنه
~~تسبب بتقريب الدابة من محل الجناية والمتسبب إنما يكون ضامنا إذا كان
~~متعديا بسببه وهو في ملك نفسه لا يكون متعديا في سوق الدابة ولا قودها فهو
~~نظير القاعد في ملكه إذا تعثر به إنسان والدليل على الفرق أن السائق
~~والقائد في الطريق لا تلزمه الكفارة لانعدام مباشرة القتل منه والراكب
~~تلزمه الكفارة.
# ولو أوقفها في ملكه فأصابت إنسانا من أهله أو أجنبيا دخل بإذنه أو بغير
~~إذنه فلا ضمان عليه لأنه غير متعد في إيقافها في ملكه وكذلك الكلب العقور
~~في دار مخلى عنه أو مربوطا لأن صاحب الكلب غير متعد في إمساكه في ملكه.
# ولو ربط دابته في الطريق فجالت في رباطها من غير أن يحلها أحد فما أصابت
~~فهو على الذي ربطها لأنه متعد في ربطها في الطريق وفي أي موضع وقفت بعد أن
~~تكون مربوطة فذلك يكون مضافا إلى من ربطها لأن الرابط يعلم حين ربطها أنه
~~تحول في رباطها بهذا القدر فلا يكون تغييرها عن حالها مبطلا الضمان عنه بعد
~~أن يكون الضمان بالرباط كما هي إلا أن يحل الرباط وتذهب فحينئذ تكون في
~~معنى المنفلتة وكذلك كل بهيمة من سبع أو غيره إذا أوقفه رجل على الطريق فهو
~~متعد في هذا التسبب حكما ضامن لما يتلف به ما لم يتغير عن حاله وكذلك لو
~~طرح بعض الهوام على رجل فلدغه ذلك فهو ضامن له لأنه متعد في هذا التسبب ولا
~~يقال قد طرأ على تسببه مباشرة وهو اللدغ من العقرب أو الحية لأن ذلك غير
~~صالح لبناء الحكم عليه فلا يقطع به حكم التسبب الموجود ممن ألقاه عليه
# PageV27P005
# بمنزلة مشي الماشي وفعله في نفسه في مسألة حفر البئر فإنه لا يكون ناسخا
~~للسبب الموجود من الحافر في حكم الضمان والله أعلم.
### | [باب ما يحدث الرجل في الطريق]
# (قال - رحمه الله -) وإذا وضع الرجل في ms7065 الطريق حجرا أو بنى فيه بناء أو
~~أخرج من حائطه جذعا أو صخرة شاخصة في الطريق أو أشرع كنيفا أو حياضا أو
~~ميزابا أو وضع في الطريق جذعا فهو ضامن لما أصاب من ذلك لأنه مسبب لهلاك ما
~~تلف بما أحدثه وهو متعد في هذا التسبب فإنه أحدث في الطريق ما يتضرر به
~~المارة أو يحول بينهم وبين المرور في الطريق الذي هو حقهم ووجوب الضمان
~~لصيانة دم المتلف عن الهدر فإذا أمكن إيجابه على المسبب لكونه متعديا في
~~تسبيبه نوجبه عليه وإن لم يكن قاتلا في الحقيقة حتى لا تلزمه الكفارة عندنا
~~ولا يحرم الميراث وقال الشافعي: لما جعل التسبب كالمباشرة في حكم الضمان
~~فكذلك في حكم الكفارة وحرمان الميراث ولكنا نقول: الكفارة وحرمان الميراث
~~جزاء قتل محظور ولا يوجد ذلك في التسبب لأنه لا يتمكن أن يجعل قاتلا بإحداث
~~ذلك ولا مقتولا عند إحداثه ولا يمكن أن يجعل قاتلا عند الإصابة فلعل المحدث
~~ميت عند الإصابة وكيف يكون الميت قاتلا؟ .
# والدليل عليه أن القتل لا يكون إلا بفعل القاتل والقتل نوعان: عمد وخطأ
~~ففي كل ما يتصور العمد في جنسه يتصور الخطأ أيضا والقتل العمد بهذا الطريق
~~لا يتحقق فكذلك الخطأ وحرمان الميراث باعتبار توهم القصد إلى استعجال
~~الميراث وذلك في العمد لا يشكل وفي الخطأ يحتمل أن يكون الخطأ أظهر من نفسه
~~وهو قاصد إلى ذلك وهذا لا يتحقق في هذه المواضع وعلى هذا الأصل قال علماؤنا
~~- رحمهم الله -: الكفارة وحرمان الميراث لا يثبت في حق الصبي والمجنون
~~بالقتل لأنه جزاء قتل محظور وفعل الصبي لا يوصف بذلك فالخطأ شرعا يبنى على
~~الخطاب وعند الشافعي يثبت الكفارة وحرمان الميراث في حقهما كما تثبت الدية
~~وعلى هذا قلنا: إذا قضى القاضي على مورثه بالقصاص لم يحرم الميراث وإن
~~رجعوا لا تلزمهم الكفارة لأن ذلك جزاء فعل محظور والقاضي بقضائه لا يصير
~~قاتلا وكذلك شهود القصاص لا يحرمون الميراث وإن رجعوا لا تلزمهم الكفارة
~~لأن ذلك جزاء قتل محظور ms7066 وهم بالشهادة ما صاروا قاتلين مباشرة فإن عثر بما
~~أحدثه في الطريق رجل فوقع على آخر فماتا فالضمان على الذي أحدثه في الطريق
~~لأنه بمنزلة الدافع لمن يعثر بما أحدثه فكأنه دفعه بيده على غيره فلا ضمان
~~على الذي عثر به لأنه مدفوع
# PageV27P006
# في هذه الحالة والمدفوع كالآلة وإذا نحى رجل شيئا من ذلك عن موضعه فعطب
~~به آخر فالضمان على الذي نحاه وقد خرج الأول من الضمان لأن حكم فعله قد
~~انفسخ بفراغ الموضع الذي شغله بما أحدث فيه وإنما شغل بفعل الثاني في موضع
~~آخر فهو كالمحدث لذلك في ذلك الموضع وإلقاء التراب في الطريق واتخاذ الطين
~~فيه بمنزلة إلقاء الحجر والخشبة.
# ولو أن رجلا كنس الطريق فعطب بموضع كنسه إنسان لم يضمن لأنه لم يحدث في
~~الطريق شيئا إنما كنس الطريق لكي لا يتضرر به المارة ولا يؤذيهم التراب فلا
~~يكون هذا متعديا في هذا السبب.
# ولو رش الطريق أو توضأ في الطريق فعطب بذلك الموضع إنسان فهو ضامن لأن ما
~~أحدث في الطريق من صب الماء يلحق الضرر بالمارة ويحول بينهم وبين المرور
~~مخافة أن تزل أقدامهم وهذا كله في طريق هو للعامة فإن كان في سكة غير نافذة
~~والذي فعل ذلك من أهل السكة لم يضمن لأن ذلك الموضع مشترك بينهم شركة خاصة
~~وقد بينا أن أحد الشركاء إذا أحدث من ذلك في الملك المشترك لم يكن ضامنا.
# وإذا أشرع الرجل جناحا إلى الطريق ثم باع الدار فأصاب الجناح رجلا فقتله
~~فالضمان على البائع لأنه كان جانيا بوضع الجناح فإن سواء الطريق كرقبة
~~الطريق فمن أحدث فيه شيئا يكون جانيا وبالبيع لم ينسخ حكم فعله لأنه لم
~~ينزع الموضع الذي شغله بما أحدثه فبقي ضامنا على حاله.
# (ألا ترى) أنه لو وضع الجناح في غير ملكه كان ضامنا لما تلف به فلما كان
~~عدم الملك لا يمنع انعقاد سبب الضمان فكذلك لا يمنع بقاءه ولا شيء على
~~المشتري لأنه ما أحدث في الطريق شيئا وكذلك ms7067 الميزاب فإن سقط الميزاب يصرفان
~~فإن أصاب ما كان منه في الحائط رجلا فقتله فلا ضمان فيه على أحد لأنه إنما
~~وضع ذلك الطرف من الميزاب في ملكه وإحداث شيء في ملكه لا يكون تعديا وإن
~~أصابه ما كان خارجا منه من الحائط فالضمان على الذي وضعه لأنه متعد في ذلك
~~الطرف فإنه شغل به هواء الطريق فإن لم يعلم أيهما أصابه ففي القياس لا شيء
~~عليه لأنه إن كان أصابه الطرف الداخل لم يضمن شيئا وإن أصابه الطرف الخارج
~~فهو ضامن والضمان بالشك لا يجب لأن فراغ ذمته ثابت يقينا وفي الإشغال شك
~~وفي الاستحسان هو ضامن للنصف لأنه في حال هو ضامن للكل وفي حال لا شيء عليه
~~فيتوزع الضمان على الأحوال ليتحقق به معنى النظر من الجانبين.
# وإذا استأجر رب الدار الفعلة لإخراج الجناح أو الظلة فوقع فقتل إنسانا
~~فإن سقط من عملهم قبل أن يفرغوا منه فالضمان عليهم دون رب الدار لأنه إنما
~~سقط لتقصيرهم في الإمساك فكأنهم ألقوا ذلك
# PageV27P007
# فيكونون قاتلين مباشرة فليلزمهم الدية والكفارة ويحرمون الميراث وإن سقط
~~ذلك بعد فراغهم من العمل فالضمان فيه على رب الدار استحسانا وفي القياس هذا
~~كالأول لأنهم باشروا إحداث ذلك في الطريق وصاحب الدار ممنوع من إحداثه
~~وإنما يعتبر فيما أمره في ما له أن يفعله بنفسه ولكنه استحسن لحديث شريح
~~فإنه قضى بالضمان على مثله على رب الدار والمعنى فيه أنهم يعلمون له ولهذا
~~يستوجبون الأجر عليه وقد صار عملهم مسلما إليه بالفراغ منه فكأنه عمل ذلك
~~بنفسه بخلاف ما قبل الفراغ فإنه عملهم لم يصر مسلما إليه بعد وهذا لأنه
~~إنما يحدث ذلك في فنائه ويباح له فيما بينه وبين ربه إحداث مثل ذلك في
~~فنائه إذا كان لا يتضرر به غيره ولكن لكون الفناء غير مملوك لم يتقيد بشرط
~~السلامة فبهذا اعتبر أمره في ذلك وجعل هو كالقاتل لنفسه.
# ولو وضع ساجة في الطريق أو خشبة باعها من رجل وبرئ إليه منها فتركها
~~المشتري ms7068 حتى عطب بها إنسان فالضمان على الذي وضعها لأنه كان متعديا في
~~وضعها فما بقيت في ذلك المكان بقي حكم فعله وكما أن انعدام ملكه في الخشبة
~~لا يمنع وجوب الضمان عليه بوضعها في الطريق فكذلك زوال ملكه بالبيع وإن كان
~~جميع ما ذكرنا في ملك قوم أشرعوه في ملكهم فلا ضمان في شيء من ذلك وإن كان
~~أشرعه بعضهم دون بعض فعليه الضمان يرفع عنه بحصة ما ملكه من ذلك لأن أحد
~~الشركاء لا يملك البناء في الملك المشترك بغير رضا شركائه فهو جان باعتبار
~~إرضائهم غير جان باعتبار نصيبه فيتوزع الضمان على ذلك بمنزلة أحد الشركاء
~~في الجارية إذا وطئها يلزمه العقر ويرفع عنه من ذلك حصته وذلك بخلاف ما لو
~~توضأ فيه أو صب فيه ماء أو وضع متاعا لأن ذلك يتمكن من فعله كل واحد من
~~الشركاء شرعا فيستحسن أن لا يجعله ضامنا به بخلاف البناء.
# وإذا وضع في الطريق جمرا فأحرق شيئا فهو ضامن له لأنه متعد في إحداث
~~النار في الطريق فإن حركته الريح فذهب به إلى موضع آخر ثم أحرق شيئا فلا
~~ضمان عليه لأن حكم فعله قد انتسخ بالتحول من ذلك الموضع إلى موضع آخر قال:
~~وهذا إذا لم يكن اليوم يوم ريح فإن كان ريحا فهو ضامن لأنه كان عالما حين
~~ألقاه أن الريح يذهب به من موضع إلى موضع فلا ينسخ حكم فعله بذلك بمنزلة
~~الدابة التي جالت برباطها والله أعلم.
### | [باب الحائط المائل]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا مال حائط الرجل أو وهي فوقع على الطريق
~~الأعظم فقتل إنسانا فلا
# PageV27P008
# ضمان على صاحبه لأنه لم يوجد منه صنع هو تعد فإنه وضع البناء في ملكه فلا
~~يكون متعديا في الوضع ولا صنع له في مثل الحائط ولكن هذا إذا كان بناء
~~الحائط مستويا فإن كان بناه في الأصل مائلا إلى الطريق فهو ضامن لمن يسقط
~~عليه لأنه متعد في شغل هواء الطريق ببنائه وهواء الطريق كأصل الطريق حق
~~المارة فمن ms7069 أحدث فيه شيئا كان متعديا ضامنا فأما إذا بناه مستويا فإنما شغل
~~ببنائه هواء ملكه وذلك لا يكون تعديا منه فلو أشهد عليه في هذا الحائط
~~المائل فلم يهدمه حتى سقط وأصاب إنسانا ففي القياس لا ضمان عليه أيضا وهو
~~قول الشافعي لأنه لم يوجد منه صنع هو تعد والإشهاد فعل غيره فلا يكون سببا
~~لوجوب الضمان عليه.
# لكن استحسن علماؤنا - رحمهم الله - إيجاب الضمان روي ذلك عن علي - رضي
~~الله عنه - وعن شريح والنخعي والشعبي وغيرهم من أئمة التابعين وهذا لأن
~~هواء الطريق قد اشتغل بحائطه وحين قد أشهد عليه فقد طولب بالتفريغ والرد
~~فإذا امتنع من ذلك بعد ما تمكن منه كان ضامنا بمنزلة ما لو هبت الريح بثوب
~~ألقته في حجره فطالبه صاحبه بالرد عليه فلم يفعل حتى هلك بخلاف ما قبل
~~الإشهاد ولأنه لم يطالب بالتفريغ فهو نظير الثوب إذا هلك في حجره قبل أن
~~يطالبه صاحبه بالرد ثم لا معتبر بالإشهاد وإنما المعتبر التقدم إليه في هدم
~~الحائط فالمطالبة تتحقق وينعدم به معنى العذر في حقه وهو الجهل بميل الحائط
~~إلا أنه ذكر الإشهاد احتياطا حتى إذا جحد صاحب الحائط التقدم إليه في ذلك
~~أمكن إثباته عليه بالبينة بمنزلة الشفيع فالمعتبر في حقه طلب الشفعة ولكن
~~يؤمر بالإشهاد على ذلك احتياطا لهذا المعنى وهذا التقدم إليه يصح من كل
~~واحد من الناس مسلما أو ذميا رجلا كان أو امرأة لأن الناس في المرور في
~~الطريق شركاء والتقدم إليه صحيح عند السلطان وعند غير السلطان لأنه مطالبة
~~بالتفريغ وغير مطالبة في الطريق ولكل أحد حق في الطريق فينفرد بالمطالبة
~~بتفريغه وصورته أن يقول له: إن حائطك هذا مائل فاهدمه.
# وذكر عن الشعبي أنه كان يمشي ومعه رجل فقال الرجل: إن هذا الحائط لمائل
~~وهو لعامر ولا يعلم الرجل أنه عامر فقال عامر: ما أنت بالذي يفارقني حتى
~~أنقضه فبعث إلى الفعلة فنقضه فعرفنا أن الإشهاد بهذا اللفظ يتم وبعد
~~الإشهاد إن تلف بالحائط مال فالضمان في ms7070 ماله وإن تلف به نفس فضمان ديته على
~~عاقلته لأن هذا دون الخطأ ولا كفارة عليه فيه لانعدام مباشرة القتل منه
~~ويستوي إن شهد عليه رجلان أو رجل وامرأتان في التقدم إليه لأن الثابت بهذا
~~التقدم ما لا يندرئ بالشبهات وهو المال
# PageV27P009
# وإذا باع الحائط بعد ما أشهد عليه برئ من ضمانه لأنه إنما كان جانيا بترك
~~الهدم مع تمكنه منه وبالبيع زال تمكنه من هدم الحائط فيخرج من أن يكون
~~جانيا فيه بخلاف الجناح فهناك كان جانيا بأصل الوضع.
# يوضحه أن ابتداء الإشهاد عليه لا يصح إذا لم يكن هو مالكا للحائط فكذلك
~~لا يبقى حكم الإشهاد بعد - زوال ملكه بخلاف الجناح ولا ضمان على المشتري في
~~الحائط لأنه لم يتقدم إليه في هدمه فحاله كحاله قبل أن يتقدم إليه فيه فإن
~~شهد المشتري في الحائط فإنه لا يتقدم إليه في هدمه فحاله كحال البائع قبل
~~أن يتقدم إليه فيه فإن أشهد على المشتري بعد شرائه فهو ضامن لتركه تفريغ
~~الطريق بعد ما طولب به مع تمكنه من ذلك ولو كان الحائط رهنا فتقدم إلى
~~المرتهن فيه لم يضمنه المرتهن ولا الراهن لأن المرتهن غير متمكن من هدمه
~~فلا يصح التقدم فيه إليه ولم يتقدم إلى الراهن فيه وإن تقدم فيه إلى الراهن
~~كان ضامنا لأنه متمكن من أن يقضي الدين ويسترد الحائط فهدمه فيصح التقدم
~~إليه فيه وإن تقدم إلى الساكن الدار في بعض الحائط المائل فليس ذلك بشيء
~~سواء كان ساكنا بأجر أو بغير أجر لأنه غير متمكن من النقض وإن تقدم إلى رب
~~الدار فعليه الضمان لأنه متمكن من هدمه فإذا تقدم إلى أب الصبي أو الوصي في
~~ذلك فلم ينقضه حتى سقط فأصاب شيئا فضمانه على الصبي لأن الأب والوصي يقومان
~~مقامه ويملكان هدم الحائط فيصح التقدم إليهما فيه ويكون ذلك كالتقدم إلى
~~الصبي بعد بلوغه ثم هما في ترك الهدم يعملان للصبي وينظران له فلهذا كان
~~الضمان عليه دونهما.
# وإذا تقدم في الحائط إلى ms7071 بعض الورثة فالقياس أن لا ضمان على أحد منهم لأن
~~أحد الشركاء لا يتمكن من نقض الحائط كما لا يتمكن من بنائه ولم يوجد التقدم
~~إلى الباقين فلا يصح هذا الإشهاد ولا يكون هو متعديا في تركه التفريغ بعد
~~هذا ولكنا نستحسن فنضمن هذا الذي أشهد عليه بحصة نصيبه مما أصاب الحائط
~~لأنه كان متمكنا من أن يطلب شركاءه ليجتمعوا على هدمه وهذا لأن الإشهاد على
~~جماعته يتعذر عادة فلو لم يصح الإشهاد على بعضهم في نصيبه أدى إلى الضرر
~~والضرر مدفوع والرجل والمرأة والمسلم والذمي والحر والمكاتب في هذا الإشهاد
~~سواء لأنهم في التطرق في هذا الطريق سواء.
# وإذا تقدم إلى العبد التاجر في الحائط فأصاب إنسانا وعليه دين أو لا دين
~~عليه فهو على عاقلة مولاه لأن العبد متمكن من هدم الحائط فيصح التقدم إليه
~~ثم الحائط ملك المولى إن لم يكن عليه دين وإن كان عليه دين فالمولى أحق
~~باستخلاصه لنفسه فيجعل في حكم الجناية كان المولى هو المالك على ما بينا
~~فيما
# PageV27P010
# إذا وجد القتيل في دار العبد فلهذا كان ضمان الدية على عاقلة المولى وإن
~~أصاب مالا فضمانه في عنق العبد يباع فيه وينبغي في القياس أن يكون على
~~المولى كضمان النفس ولكنا استحسنا الفرق بينهما فقلنا: العبد بالتزام ضمان
~~المال كالحر فإنه منفك الحجر عنه في اكتساب سبب ذلك وفي التزام ضمان
~~الجناية على النفس هو كالمحجور عليه لأن فك الحجر بالإذن لم يتناول ذلك
~~فكان الضمان على عاقلة المولى.
# وإذا وضع الرجل على حائطه شيئا فوقع ذلك الشيء فأصاب إنسانا فلا ضمان
~~عليه فيه لأنه وضعه على ملكه فهو لا يكون متعديا فيما يحدثه في ملكه ويستوي
~~إن كان الحائط مائلا أو غير مائل لأنه في الموضعين لا يكون ممنوعا من وضع
~~متاعه على ملكه.
# وإذا تقدم إلى رجل في حائط من داره في يده فلم يهدمه حتى سقط على رجل
~~فقتله فأنكرت العاقلة أن تكون الدار له أو قالوا: لا ندري هي ms7072 له أو لغيره
~~فلا شيء عليهم حتى تقوم البينة على أن الدار له لأن ثبوت الملك له باعتبار
~~اليد من حيث الظاهر وذلك لا يصلح حجة لاستحقاق الدية على العاقلة فهو نظير
~~المشتري للدار إذا أنكر أن يكون ما في يد الشفيع ملكه كان على الشفيع إثبات
~~ملكه بالبينة ليتمكن من الأخذ بالشفعة والحاصل أنه يحتاج إلى إثبات ثلاثة
~~أشياء بالبينة أحدها أن تكون الدار له والثاني أن يتقدم إليه في هدم الحائط
~~والثالث أن المقتول إنما مات بسقوط الحائط عليه فإذا ثبتت هذه الأشياء
~~بالبينة فحينئذ يقضى بالدية على العاقلة فإن أقر ذو اليد أن الدار له لم
~~يصدق على العاقلة ولا ضمان على المقر أيضا في القياس لأنه إنما أقر بوجوب
~~الدية على العاقلة والمقر على الغير إذا صار مكذبا في إقراره لم يضمن شيئا
~~ولكنا نستحسن أن نضمنه الدية لإقراره على نفسه بالتعدي وهو ترك هدم الحائط
~~بعد ما تمكن منه وإنما هذا بمنزلة جناح أخرجه في دار في يده إلى الطريق
~~فوقع على إنسان فقتله فقالت العاقلة: ليست الدار له وإنما أخرج الجناح بأمر
~~رب الدار وأقر ذو اليد أن الدار له فإنه يكون ضامنا الدية في ماله فهذا
~~مثله.
# وإذا كان الرجل على حائط له مائل أو غير مائل سقط به الحائط فأصاب من غير
~~علمه إنسانا فقتله فهو ضامن في الحائط المائل إذا كان قد تقدم إليه فيه ولا
~~ضمان عليه فيما سواه لأنه مدفوع بالحائط حين سقط الحائط وسقوطه على إنسان
~~بمنزلة سقوط الحائط عليه في حكم الضمان ولو كان هو سقط من الحائط من غير أن
~~يسقط الحائط فقتل إنسانا كان هو ضامنا لأنه غير مدفوع هنا بالحائط فإن
~~الحائط على حاله لم يسقط ولكنه بمنزلة النائم انقلب على إنسان فقتله يكون
~~ضامنا له ولو
# PageV27P011
# مات الساقط بطريق الأسفل فإن كان يمشي في الطريق فلا ضمان عليه لأنه غير
~~متعد في مشيه في الطريق ولا يمكنه أن يتحرز عن سقوط غيره عليه ms7073 وإن كان
~~واقفا في الطريق أو قاعدا أو نائما فهو ضامن لدية الساقط عليه لأنه متعد
~~بالوقوف والقعود والنوم فيكون ضامنا لما يتلف به وإن كان الأسفل في ملكه
~~فلا ضمان عليه لأنه غير متعد في الوقوف في ملكه وعلى الأعلى ضمان الأسفل في
~~هذه الحالات لأن الأعلى مباشر بقتل من سقط عليه وفي المباشرة الملك وغير
~~الملك سواء وكذلك إن تعقل فسقط أو نام فانقلب فهو ضامن لما أصاب الأسفل
~~لأنه تلف بثقله فكأنه قتله بيده وعليه الكفارة في ذلك وكذلك لو تردى من جبل
~~إلى رجل فقتله فعليه ضمانه وملكه وغير ملكه في ذلك سواء وكذلك لو سقط في
~~بئر احتفرها في ملكه وفيها إنسان فقتل ذلك الإنسان كان ضامنا للإنسان
~~بمنزلة ما لو قتله - بيده وإن كان البئر في الطريق كان الضمان على رب البئر
~~فيما أصاب الساقط والمسقوط عليه لأن الحافر للبئر إذا كان متعديا فهو
~~بمنزلة الدافع لمن سقط في البئر والساقط بمنزلة المدفوع.
# وإذا شهد على رجل في حائط مائل شاهدان فأصاب الحائط أحد الشاهدين أو أباه
~~أو عبدا له أو مكاتبا له ولا شاهد على رب الحائط غيرهما لم تجز شهادة هذا
~~الذي يجر إلى نفسه أو إلى أحد ممن تجوز شهادته له نفعا لأن الموجب للضمان
~~على صاحب الحائط التقدم إليه في الهدم وهو منكر لذلك فشهادة الشهود عليه
~~بهذا السبب كشهادتهم عليه بوجوب الضمان بسبب آخر.
# ولو شهد عبدان أو صبيان أو كافران ثم عتق العبد وأسلم الكافر وأدرك
~~الصبيان ثم وقع الحائط فأصاب إنسانا فهو ضامن لذلك وكذلك إن كان السقوط قبل
~~أن يعتقا أو يسلما أو يدركا ثم كان ذلك قبل أداء الشهادة لما بينا أن
~~المعتبر هو التقدم إليه والإشهاد عند ذلك محض تحمل فيكون صحيحا من هؤلاء
~~وهم أهل للشهادة عند الأداء فوجب قبول شهادتهم.
# وإذا شهد على اللقيط في حائطه ثم سقط فقتل رجلا فديته على بيت المال لأنه
~~متمكن من هدم حائطه فإذا لم يفعل ms7074 حتى سقط كان بمنزلة جنايته بيده فتكون على
~~بيت المال إذا لم يوال أحدا وكذلك الكافر يسلم ولم يوال أحدا فهو كاللقيط
~~يعقل عنهما جنايتهما بيت المال وميراثهما لبيت المال
# وإذا مال الحائط على دار قوم فأشهدوا عليه فهو ضامن لما أصاب عليه الحائط
~~منهم أو من غيرهم لأنه بميل الحائط شغل هواء ملكهم فتكون المطالبة بالتفريغ
~~إليهم فإذا تقدموا إليه أو أحدهم صح التقدم ويكون هو في تركه التفريغ بعد
~~ذلك جانيا وكذلك
# PageV27P012
# العلو إذا وهي فتقدم أهل السفل فيه إلى أهل العلو وكذلك الحائط يكون
~~أعلاه لرجل وأسفله لآخر والفرق بينهما إذا مال الحائط إلى ملك إنسان وبين
~~ما إذا مال إلى الطريق في موضعين: أحدهما التقدم إليه هاهنا لا يصح إلا من
~~المالك لأنه أشغل بالحائط هواء ملكه بخلاف الأول والثاني أن صاحب الملك بعد
~~ما تقدم إليه لو أخره أياما أو أبرأه من ذلك صح لأنه يتصرف في ملك نفسه
~~بالإسقاط والتأخير وفي الطريق لو أخره الذي تقدم إليه فيه أو أبرأه هو أو
~~غيره لم يصح ذلك لأن الواحد ينوب عن العامة في المطالبة بحقهم لا في إسقاط
~~حقهم وقد صحت المطالبة منه فلا معتبر بإسقاطه بعد ذلك ولا بتأخيره.
# وإذا مال الحائط المشترك بين اثنين إلى الطريق فتقدموا فيه إلى أحدهما ثم
~~سقط فأصاب إنسانا فإنما يضمن الذي تقدم إليه النصف من ذلك إذا كان الحائط
~~هو الذي أصابه كله وكذلك العلو والسفل إذا وهيا أو مالا إلى الطريق فتقدم
~~إلى أحدهما فيه وهذا على القياس والاستحسان الذي ذكرنا في الورثة إذا مال
~~حائط الرجل بعضه على الطريق وبعضه على دار قوم فتقدم إليه أهل الدار فيه
~~فسقط ما في الطريق منه فهو ضامن له وكذلك لو تقدم أهل الطريق إليه فسقط
~~المائل إلى الدار على أهل الدار فهو ضامن له لأنه حائط واحد فإذا أشهد على
~~بعضه فقد أشهد على جميعه وإذا كان المتقدم إليه من أهل الدار فتقدمه إليه
~~صحيح في جميع ms7075 الحائط فيما مال إلى الدار باعتبار أنه المالك وفيما مال إلى
~~الطريق باعتبار أنه واحد من الناس فإذا كان الذي تقدم إليه من غير أهل
~~الدار فتقدمه صحيح فيما مال منه إلى الطريق فإذا صح في بعضه صح في كله وإذا
~~وهى بعض الحائط وما بقي منه صحيح غير واه فتقدم إليه فيه فسقط ما وهى وما
~~لم يه فقتل إنسانا فهو ضامن له لأنه حائط واحد فإذا وهى بعضه وهى كله إلا
~~أن يكون حائطا طويلا بحيث لو وهى بعضه لم يه ما بقي منه وتفرق ذلك فحينئذ
~~يضمن ما أصاب الواهي منه ولا يضمن ما أصاب الذي لم يه منه لأنه إذا كان
~~بهذه الصفة فهو بمنزلة حائطين والتقدم إليه إنما يصح في الحائط المائل أو
~~الواهي دون الحائط الصحيح فإذا أصاب الذي لم يه منه شيئا لم يكن به عليه
~~ضمان لأنه لم تتوجه عليه المطالبة بالهدم فيه
# قال: وإذا كان سفل الحائط لرجل وعلوه لآخر وقد وهى فتقدم فيه إليهما ثم
~~سقط العلو فقتل إنسانا فالضمان على صاحب العلو لأن العلو غير مدفوع بالسفل
~~ولكنه ساقط بنفسه وقد صح التقدم فيه إلى صاحبه فيجعل صاحبه كالمتلف لما سقط
~~عليه العلو
# قال: وإذا استأجر الرجل أجراء
# PageV27P013
# يهدمون له حائطا فقتل الهدم من فعلهم رجلا منهم أو من غيرهم فالضمان
~~عليهم والكفارة دون رب الدار لأنهم مباشرون إتلاف من سقط عليه شيء من
~~أيديهم في حالة العمل.
# وإذا تقدم إلى المشتري للدار في حائط منها مائل وهو في خيار الشراء ثلاثة
~~أيام ثم رد الدار بالخيار بطل الإشهاد لأنه أزال الملك بفسخ البيع فكأنه
~~أزاله بالبيع ولو استوجب البيع لم يبطل الإشهاد لأن التقدم إليه حين تقدم
~~صحيح إما لأنه مالك أو لأنه متمكن من هدم الحائط وقد تقرر ذلك بإسقاط
~~الخيار ولو كان أشهد على البائع في تلك الحالة لم يضمن لأن البائع غير
~~متمكن من هدم الحائط بعد ما أوجبنا البيع فيه مطلقا ولو كان الخيار ms7076 للبائع
~~فتقدم إليه فيه فإن نقض البيع فالإشهاد صحيح لأنه كان مالكا متمكنا من نقض
~~الحائط وقد تقرر ذلك حين فسخ البيع وإن أوجبه بطل الإشهاد لأنه زال الحائط
~~عن ملكه ولو تقدم إلى المشتري في تلك الحالة لم يصح التقدم لأنه ما كان
~~متمكنا من هدم الحائط يومئذ حتى إن البائع وإن أوجب له البيع لم يكن على
~~واحد منهما فيه ضمان.
# ولو تقدم إلى رجل في حائط مائل له عليه جناح شاع قد أشرعه الذي باع الدار
~~فسقط الحائط والجناح فإن كان الحائط هو الذي طرح الجناح كان صاحب الحائط
~~ضامنا لما أصاب ذلك لأن الجناح مدفوع هاهنا والحائط بمنزلة الدافع له وقد
~~صح التقدم في الحائط إلى صاحبه ولو كان الجناح هو الساقط وحده كان الضمان
~~على البائع الذي أشرعه لأن البائع كان متعديا في وضع الجناح وشغل هواء
~~الطريق به والجناح الآن هو الساقط مقصودا فكان ضمان ما تلف به على الذي وضع
~~الجناح والله أعلم بالصواب.
### | [باب البئر وما يحدث منها]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا احتفر الرجل بئرا في طريق المسلمين في غير
~~فنائه فوقع فيها حر أو عبد فمات فضمان ذلك على عاقلة الحافر لحديث شريح فإن
~~عمرو بن الحارث حفر بئرا عند درب أسامة فوقعت فيها بغلة فضمنه شريح قيمتها
~~وكان قضاؤه بمحضر من الصحابة ولم ينكر أحد منهم ذلك ولأن الحافر بمنزلة
~~الدافع للواقع في مهواه فإنه بفعله أزال المسكة عن الأرض والآدمي لا يستمسك
~~إلا بمسكة فإزالة ما به كان مستمسكا إيجاد شرط الوقوع.
# والحكم يضاف إلى الشرط مجازا عند إضافته إلى السبب والسبب هاهنا ثقل
~~الماشي في
# PageV27P014
# نفسه ولا يمكن إضافة الحكم إليه إذ لا صنع لأحد من العباد فيه فيصير
~~مضافا إلى الشرط ولأن الحافر سبب لوقوعه وهو متعد في هذا السبب لأنه أحدث
~~في الطريق ما يتضرر به المارة ويخرج به ذلك الموضع من أن يكون ممرا لهم ثم
~~الضمان على عاقلته لأنه دون المخطئ وفعل المخطئ اتصل ms7077 بالمتلف وفعل الحافر
~~اتصل بالأرض فما يجب على العاقلة من فعل المخطئ يجب على العاقلة هاهنا
~~بطريق الأولى ولا كفارة عليه عندنا لما بينا أنه ليس بقاتل مباشرة وقد يكون
~~الحافر مبنيا على وقوع الواقع في البئر فلا تلزمه الكفارة في ذلك وفي ظاهر
~~الرواية أوجب الضمان على الحافر مطلقا وقال في النوادر هذا إذا مات من
~~وقوعه في البئر فإن سلم من ذلك فمات جوعا أو غما فلا شيء على الحافر في قول
~~أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف إن مات جوعا فكذلك وإن مات غما فالحافر ضامن له وقال محمد:
~~هو ضامن في الوجوه كلها فأبو حنيفة يقول: إنما يصير هلاكه مضافا إلى الحافر
~~إذا هلك بسبب الوقوع فيجعل الحافر كالدافع له فأما إذا طرأ عليه سبب آخر
~~لهلاكه كالجوع الذي هاج من طبعه أو الغم الذي أثر في قلبه فإنما يكون هلاكه
~~مضافا إلى هذا السبب ولا صنع للحافر فيه وأبو يوسف لما سبب للغم سوى الوقوع
~~في البئر فأما الجوع فله سبب آخر وهو بعد الطعام عنه واحتراق معدته حتى لم
~~يبق فيها شيء من مواد الطعام ومحمد يقول: كل ذلك إنما حدث بسبب الوقوع في
~~البئر لولاه لكان الطعام قريبا منه والحافر متعد في ذلك السبب والحكم تارة
~~يضاف إلى السبب بغير واسطة وتارة بواسطة فكذلك يضاف إلى الشرط تارة بواسطة
~~وتارة بغير واسطة فإن كان استأجر عليها أجراء فحفروها له فذلك على المستأجر
~~ولا شيء على الآجر إن لم يعلموا أنها في غير فنائه لأن عمرو بن الحارث كان
~~من جملة الرؤساء ومعلوم أنه ما باشر الحفر بنفسه وإنما استأجر الأجراء لذلك
~~ثم ضمنه شريح وهذا لأن الأجراء يعملون له ولهذا يستوجبون عليه الأجر وقد
~~صاروا مغرورين من جهته حين لم يعلمهم أن ذلك الموضع ليس من فنائه وإنما
~~حفروا اعتمادا على أمره وعلى أن ذلك من فنائه فلدفع ضرر الغرور انتقل فعلهم
~~إلى الآمر فيصير كأنه حفر بنفسه وإن كانوا يعلمون أنها من غير ms7078 فنائه
~~فالضمان عليهم لأنهم جناة في الحفر وأمره إياهم بالحفر غير معتبر شرعا لأنه
~~غير مالك للحفر بنفسه في هذا الموضع وإنما يعتبر أمره لإثبات صفة الحل به
~~ولدفع الغرور عن الحافر به وقد انعدما جميعا في هذا الموضع فسقط اعتبار
~~أمره فكان الضمان على الذين باشروا الحفر.
# وإن كان في فنائه فهو على الآمر دون الأجراء علموا أو لم
# PageV27P015
# يعلموا لأن أمره في فنائه معتبر فإن عند أبي يوسف ومحمد له أن يحفر في
~~فنائه إذا كان لا يضر بالمارة وليس لأحد أن يمنعه من ذلك وعند أبي حنيفة
~~يحل له ذلك فيما بينه وبين ربه ما لم يمنعه مانع وهذا لأن الفناء اسم لموضع
~~اختص صاحب الملك بالانتفاع به من حيث كسر الحطب وإيقاف الدواب وإلقاء
~~الكناسة فيه فكان أمره معتبرا في الحل وانتقل فعل الآمر إليه بهذا الأمر
~~فيصير كأنه فعل ذلك بنفسه وإن سقطت فيه دابة فعطبت فضمانه في ماله لأن
~~العاقلة لا تعقل المال وإنما تعقل العاقلة النفوس من الأحرار والمماليك
~~بدليل حالة الخطأ وإذا وقع فيها إنسان متعمدا للسقوط فيها فلا ضمان على
~~الحافر لأنه أوقع نفسه فيها ولو أوقعه غيره لم يكن على الحافر شيء وهذا لأن
~~وضعه القدم على ذلك الموضع مع علمه تعد منه ومباشرة فعل إلقاء النفس في
~~المهلكة وإنما يضاف الحكم إلى الشرط إذا تعذر إضافته إلى السبب فأما مع
~~إمكان الإضافة إلى السبب فلا يضاف إلى الشرط
# قال: وإذا استأجر الرجل أربعة رهط يحفرون له بئرا فوقعت عليهم من حفرهم
~~فقتلت واحدا منهم فعلى كل واحد من الثلاثة الباقين ربع ديته وسقط الربع
~~وكذلك لو كانوا أعوانا له لأنه إنما سقط عليهم ما سقط بفعلهم فكانوا
~~مباشرين لسبب الإتلاف والقتيل أحد المباشرين فتوزع الدية عليهم ويسقط منه
~~حصة القتيل بجنايته على نفسه ويبقى حصة الثلاثة بجنايتهم عليه والأصل فيه
~~ما روي أن عشرة نفر مدوا الحلة فسقطت على أحدهم فقتلته فقضى علي - رضي الله
~~عنه - على كل واحد ms7079 من التسعة بعشر الدية وأسقط العشر حصة المقتول وعن
~~الشعبي أن عليا - رضي الله عنه - قضى في القارصة والواقصة والقامصة بالدية
~~أثلاثا وتفسير ذلك أن ثلاث جوار كن يلعبن فركبت إحداهن صاحبتها فقرصت
~~الثالثة المركوبة فقمصت المركوبة ووقعت الراكبة فاندقت عنقها فقضى علي -
~~رضي الله عنه - بثلث الدية على القارصة وبالثلث على القامصة وأسقط الثلث
~~حصة الواقصة وإن كان الذي يحفر بئرا في فنائه فضمان ما يقع فيها على الحافر
~~ولو كان في غير فنائه فالضمان في رقبة العبد يدفع به أو يفدي ولم يفصل
~~هاهنا بين أن يكون العبد عالما بذلك أو غير عالم بخلاف الحر والفرق هناك
~~لمعنى الغرور ولا غرور بين العبد وسيده فإن قرار الضمان في الفصلين على
~~السيد فلهذا جعل فعل عبده بأمره كفعله بنفسه.
# وإذا حفر بئرا في الطريق ثم جاء آخر فحفر منها طائفة في أسفلها ثم وقع
~~فيها إنسان فمات فإنه ينبغي في القياس أن يضمن الأول كأنه الدافع وبه يأخذ
~~محمد لأن الأول بما حفر من وجه الأرض يصير كالدافع لمن سقط في
# PageV27P016
# القعر الذي حفره صاحبه ولم يبين جواب الاستحسان فيه والاستحسان الضمان
~~عليهما لأن هلاكه كان بسبب فعلهما فإن الواقع في البئر إنما يهلك عند عمق
~~البئر وإتمام ذلك بفعل الثاني وقد انضم فعله إلى فعل الأول في إتمام شرط
~~الإتلاف فيكون الضمان عليهما ولكنه أخذ بالقياس لأن وجه القياس أقوى فإن
~~التعدي في التسبيب من حين إزالة المسكة عن وجه الأرض وإخراج ذلك الموضع من
~~أن يكون ممرا وإنما حصل ذلك بفعل الأول ولو وسع أحد رأسها فوقع فيها إنسان
~~فمات كان الضمان عليهما نصفين وتأويل هذا أن الثاني وسع رأسها قليلا على
~~وجه يعلم أن الساقط إنما وضع قدمه في موضع بعضه من حفر الأول وبعضه من فعل
~~الثاني فأما إذا وسع رأسها كثيرا على وجه يعلم أنه إنما وضع قدمه في الموضع
~~الذي حفره الثاني فالضمان على الثاني لأن الثاني كالدافع للواقع بما حفر في
~~البئر ms7080 الذي حفرها الأول والضمان على الدافع وإن علم أن الواقع إنما وضع
~~قدمه فيما حفر الأول خاصة فالضمان على الأول لأنه هو الذي أوجد شرط وقوعه
~~حين أزال المسكة عن الموضع الذي وضع فيه قدمه
# ولو حفر بئرا في الطريق ثم سدها بطين أو تراب أو جص فجاء آخر فاحتفرها
~~فوقع فيها إنسان فمات كان الضمان على الثاني لأن الأول نسخ فعله لأنه طمها
~~بما تطم به الآبار فعاد ذلك الموضع أرضا كما كان وإنما الثاني هو الحافر
~~للبئر في هذا الموضع ولو سد الأول رأسها واستوثق منها فجاء الآخر فنقض ذلك
~~كان الضمان على الأول لأن فعل الأول ما انتسخ فإنها بئر وإن سد رأسها إلا
~~أنه استتر بما فعل والثاني إنما أظهر فعل الأول فيبقى الضمان على الأول
~~وهذا لأن ما فعله الثاني من فتح رأس البئر غير موجب لهلاكه لولا البئر في
~~ذلك الموضع بخلاف الأول فما فعله الثاني هناك موجب هلاك الواقع في البئر
~~وإن لم يوجد الفعل من الأول أصلا وكذلك إذا جعل فيها طعاما أو متاعا أو ما
~~أشبه ذلك مما لا تسد به الآبار فجاء إنسان واحتمل ذلك ثم وقع فيها إنسان
~~فالضمان على الأول لأن حكم فعله لم ينسخ بما صنع فإن ذلك الموضع بئر وإن
~~جعل فيها الطعام وفعل الأول كان حفر البئر وما بقي اسم البئر في ذلك الموضع
~~بقي حكم فعله فكان الضمان عليه ولو تعقل بحجر فسقط في البئر كان الضمان على
~~واضع الحجر لأنه متعد في إحداث الحجر في الطريق فيصير به كالدافع لمن وقع
~~في البئر بمنزلة ما لو دفعه بيده فإن لم يكن وضع الحجر أحد فإن كان شيء آخر
~~من شفير البئر أو جاء به سيل فالضمان على حافر البئر لأن التعقل بالحجر
~~هاهنا غير صالح لإضافة الحكم إليه حين لم
# PageV27P017
# يكن بصنع أحد من العباد فبقي الحكم مضافا إلى البئر ولو وضع رجل في هذه
~~البئر حجرا أو حديدا فوقع فيها إنسان فقتله ms7081 الحجر أو الحديد كان الضمان على
~~الحافر لأنه بمنزلة الدافع للواقع على الحجر أو الحديد وإنما يضاف الإتلاف
~~إلى الدافع.
# وإذا حفر إنسان بئرا في الطريق فوقع فيها رجل فقطعت يده ثم خرج منها فشجه
~~رجلان فمرض من ذلك ثم مات فالدية عليهم أثلاثا لأن ما حصل من الجراحة
~~بالوقوع في البئر مضاف إلى الحافر فكأنه فعل ذلك بيده والمعتبر عدد الجناة
~~لا عدد الجنايات.
# (ألا ترى) أنه لو قطع يديه رجلان وشجه رجل آخر فمات من ذلك كانت الدية
~~عليهم أثلاثا وكذلك لو أن اللذين قطعا يديه شجه أحدهما شجة أخرى لأن
~~المعتبر عدد الجناة فقد يتلف المرء من جراحة واحدة ويسلم من عشر جراحات ولو
~~كان أحدهم جرحه جرحين أو ثلاثة وجرحه الآخر جراحة صغيرة كانت الدية على عدد
~~الرجال ولا يكون على عظم الجراحة ولا على صغرها ولا على عدد جراحها لأن كل
~~جراحة علة تامة للإتلاف وبكثرة العلل في حق الواحد لا يزداد معنى بإضافة
~~الحكم إليها
# وإذا وقع الرجل في بئر في الطريق فتعلق بآخر وتعلق الآخر بآخر فوقعوا
~~جميعا فماتوا ولم يقع بعضهم على بعض فدية الأول على الذي حفر البئر ودية
~~الثاني على الأول المتعلق به ودية الثالث على الثاني والحاصل إن المسألة
~~على وجهين.:
# أحدهما أن يعلم أنهم كيف ماتوا بأن خرجوا من البئر أحياء وأخبروا بذلك
~~فنقول في هذا الوجه موت الأول على سبعة أوجه أحدها أن يكون مات بوقوعه في
~~البئر فديته على عاقلة الحافر لأنه كالدافع له في مهواه والثاني أن يموت من
~~وقوع الثاني عليه فدمه هدر لأنه هو الذي جر الثاني على نفسه فيكون متلفا
~~نفسه والثالث أن يموت من وقوع الثالث عليه فتكون ديته على الثاني لأنه هو
~~الذي جر الثالث والرابع أن يموت من وقوعه في البئر ووقوع الثاني عليه فيجب
~~نصف ديته عليه ويهدر نصفها لأنه جنى على نفسه وجنى عليه الحافر والخامس أن
~~يموت بوقوعه في البئر ووقوع الثالث عليه فتكون ديته على ms7082 الحافر وعلى الثاني
~~نصفين لأن الثاني جان عليه بجر الثالث والحافر جان بالحفر والسادس أن يموت
~~من وقوع الثاني والثالث عليه فيهدر نصف دمه ويجب نصف ديته على الثاني لأنه
~~جنى على نفسه وجنى عليه الثاني والسابع أن يموت من وقوعه في البئر ومن وقوع
~~الثاني والثالث عليه فيجب ثلث ديته على الحافر وثلثها على الثاني بجر
~~الثالث عليه ويهدر ثلثها لأنه بجنايته على نفسه بجره الثاني عليه وأما
~~الثاني فلموته وجوه ثلاثة أحدها أن يكون مات بسبب الوقوع فتكون ديته على
# PageV27P018
# عاقلة الأول لأنه هو الذي جره إلى مهواة فيكون بمنزلة الدافع له والثاني
~~أن يموت من وقوع الثالث عليه فيكون دمه هدرا لأنه هو الذي جر الثالث على
~~نفسه والثالث أن يموت من الوقوع في البئر ووقوع الثالث عليه فيجب نصف ديته
~~على الأول ويهدر نصف ديته بجنايته على نفسه وأما الثالث فلموته سبب واحد
~~وهو أن يموت بوقوعه في البئر فتكون ديته على عاقلة الثاني لأنه هو الذي جره
~~في مهواة.
# وأما الوجه الثاني وهو أنه إذا ماتوا في البئر ولا يعلم كيف ماتوا فإن لم
~~يقع بعضهم على بعض فدية الأول على الذي احتفر البئر لأنه لا سبب لموته سوى
~~الوقوع في البئر والأول هو الذي أوقعه حين جره إلى مهواة وإن وجد بعضهم على
~~بعض موتى ولا يعلم كيف كان حالهم فالقياس وهو قول محمد أن صاحب البئر يضمن
~~الأول ويضمن الأول الثاني ويضمن الثاني الثالث على عواقلهم لأن وقوع الأول
~~في البئر سبب لهلاكه وهو أسبق الأسباب وقد ظهر الحكم عقيبه فيكون مضافا
~~إليه ولا يعتبر احتمال موته من وقوع الثاني أو الثالث عليه لأن هذا
~~الاحتمال ترجح بالسبق والسابق وقوعه في البئر وكذلك في حق الثاني أسبق
~~الأسباب الوقوع في البئر وهو مضاف إلى الأول وفي حق الثالث لا سبب لموته
~~سوى الوقوع في البئر وهو مضاف إلى الأول فضمانه على الثاني وقال: وفيها قول
~~آخر ولم يبين من قائل هذا القول وقيل: ms7083 وهو قول أبي يوسف وقيل: هو قول أبي
~~حنيفة أيضا إن دية الأول أثلاث فثلثها على الحافر وثلثها على الثاني وثلثها
~~هدر لأنه ظهر بموته أسباب ثلاثة وقوعه في البئر ووقوع الثاني والثالث عليه
~~وليست الإضافة إلى البعض بأولى من البعض فالترجيح في هذا لا يقع بالسبق كما
~~في الجراحات فيكون ثلث ديته على الحافر وثلثه على الثاني لأنه جر الثالث
~~إليه وثلثه هدر لأنه هو الذي جر الثاني عليه ودية الثاني نصفين نصفه هدر
~~ونصفه على الأول لأنه ظهر لموته سببان فيضاف إليهما ودية الثالث على الثاني
~~كلها لأنه لا سبب لموته سوى جر الثاني إياه إلى نفسه قال: فإذا لم يعرف من
~~أي ذلك ماتوا يبطل نصف ذلك ويؤخذ بالنصف قيل: ليس مراده حقيقة المناصفة بل
~~مراده التبعيض والانقسام في حق الأول أثلاثا فإن كان مراده المناصفة فإنما
~~أراد به حق الثاني خاصة لأنه لا شك أن جميع دية الثالث واجب على الثاني في
~~الأحوال كلها قال في الزوائد وبهذا القول نأخذ.
# وإذا دفع رجل رجلا في بئر في ملكه أو في الطريق فالضمان على الدافع لأنه
~~مباشر لإتلافه ومباشرة
# PageV27P019
# القتل لا تختلف في الملك وغير الملك كالدم.
# وإذا سقط الرجل في بئر في الطريق فقال الحافر: ألقى نفسه فيها عمدا، وقال
~~ورثة الرجل: كذب فالقول قول الحافر وهذا قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد
~~وكان يقول أولا القول قول الورثة لأن الظاهر يشهد لهم فالإنسان لا يلقي
~~نفسه في البئر عمدا في العادة فعند المنازعة القول قول من يشهد له الظاهر
~~ثم رجع فقال: الضمان بالشك لا يجب والظاهر إنما يكون حجة لدفع الاستحقاق لا
~~لإثبات الاستحقاق وحاجة الورثة هاهنا إلى الاستحقاق وهو استحقاق الدية على
~~عاقلة الحافر فلا يكفيهم الظاهر لذلك بل يحتاجون إلى إقامة البينة على أنه
~~وقع فيها بغير عمد وهذا الظاهر يقابله ظاهر آخر وهو أن الظاهر أن البصير
~~يرى البئر أمامه في ممشاه فيتقابل الظاهران ويبقى الاحتمال في سبب وجوب
~~الضمان ms7084 فلا نوجبه بالشك
# وإذا أمر المولى عبده أن يحفر بئرا في الطريق ليس عند داره فحفرها كان ما
~~وقع فيها في رقبة العبد يدفعه به المولى أو يفديه وقد بينا الفرق بين هذا
~~وبين الحر من حيث إن الغرور لا يتمكن بين المولى وبين عبده.
# ولو استأجر عبدا محجورا عليه وحرا ومكاتبا يحفرون له بئرا فحفروها فوقعت
~~عليهم من حفرهم فماتوا فلا ضمان على المستأجر في الحر والمكاتب وهو ضامن
~~لقيمة العبد المحجور عليه يؤديها إلى مولاه لأنه صار غاصبا للعبد
~~بالاستعمال والعبد المحجور يضمن بالغصب بخلاف الحر والمكاتب فهو ضامن فإذا
~~ماتوا في حالة ما كان مستعملا لهم كان عليه ضمان قيمة العبد ثم هذه القيمة
~~بدل عن العبد والعبد الجاني إذا أخلف بدلا يتعلق حق أولياء الجناية بذلك
~~البدل.
# فنقول في بيان حكم الجناية: إن موتهم حصل من فعلهم فكل واحد منهم يكون
~~جانيا على نفسه وعلى صاحبه فينقسم فعل كل واحد منهم أثلاثا فالعبد المحجور
~~أتلف ثلث الحر فيرجع وليه بثلث دية الحر في قيمة العبد وأتلف ثلث المكاتب
~~فيرجع ولي المكاتب بثلث قيمة المكاتب في تلك القيمة فيقسمون القيمة التي
~~أخذها مولاه على ذلك إلا أن تكون القيمة أكثر فيكون الفضل للمولى لأن كل
~~واحد منهما استوفى كمال حقه ثم يرجع المولى على المستأجر بما أخذوا منه من
~~القيمة لأنه كان غصب العبد فارغا وقد رد عليه القيمة مشغولا بجناية كانت من
~~العبد في يده فإذا استحقت بذلك الشغل كان له أن يرجع بها مرة أخرى لتسلم له
~~قيمة عبده فارغا ثم المستأجر قد ملك العبد حين تقرر عليه ضمانه من وقت
~~الغصب وقد تلف ثلث نفسه بجنايته على نفسه فيكون هدرا وثلثه بجناية الحر
~~عليه فيرجع المستأجر على عاقلة الحر بثلث قيمة العبد وكذلك أولياء
# PageV27P020
# المكاتب يرجعون على عاقلة الحر بثلث قيمة المكاتب لأن ثلث نفسه تلف
~~بجناية الحر فيجمع ما أخذ أولياء المكاتب إلى ما تركه فينظر قيمته من ذلك
~~فيقرر فيخرج ويضرب فيها ms7085 أولياء الحر بثلث دية الحر والمستأجر بثلث قيمة
~~العبد لأن المكاتب جنى على ثلث الحر وعلى ثلث العبد ولكن جناية المكاتب
~~توجب عليه الأقل من قيمة نفسه ومن الأرش فإذا كانت قيمة نفسه أقل كان
~~المستوفي من تركته قيمته يضرب كل واحد منهما فيها بجميع حقه.
# ولو استأجر حرا وعبدا يحفران له بئرا فوقعت عليهما فماتا وللعبد موليان
~~قد أذن له أحدهما ولم يأذن له الآخر فلا ضمان على المستأجر في الحر ولا في
~~نصيب الآذن من العبد وهو ضامن لنصف قيمة العبد نصيب الذي لم يأذن له لأن
~~الغصب بالاستعمال إنما يتحقق في هذا النصف ثم يرجع فيه ورثة الحر بربع دية
~~الحر لأن العبد كله متلف لنصف الحر فإن موت كل واحد منهما حصل بفعلهما
~~جميعا فهذا النصف من العبد إنما جنى على ربع الحر وقد مات وأخلف بدلا فترجع
~~ورثة الحر في ذلك البدل بربع دية الحر ويرجع المولى الذي لم يأذن له بما
~~أخذ منه من ذلك النصف على المستأجر لأنه أعطاه نصف القيمة مشغولا فإذا
~~استحق بذلك بشغل صار كأنه لم يعطه شيئا فرجع به مرة أخرى ليسلم له نصف قيمة
~~العبد فارغا ثم المستأجر قد ملك هذا النصف بالضمان وقد تلف نصف هذا النصف
~~بجناية الحر فيرجع المستأجر على عاقلة الحر بربع قيمة العبد فيسلم له ذلك
~~ويرجع الآذن للعبد على عاقلة الحر بربع قيمة العبد ثم هذا النصف من العبد
~~كان جنى على ربع الحر وقد فات وأخلف بدلا فيرجع ورثة الحر في ذلك الربع
~~بربع دية الحر ولو كان العبد مأذونا له في التجارة كان على عاقلة الحر نصف
~~قيمة العبد لأن معنى الغصب هاهنا قد انعدم وإنما يبقى حكم الجناية وقد جنى
~~كل واحد منهما على نصف صاحبه فيكون على عاقلة الحر نصف قيمة العبد ثم يرجع
~~بذلك ورثة الحر على مولى العبد فيأخذونه بنصف الدية فإن العبد قد جنى على
~~نصف الحر وقد فات وأخلف هذا البدل ولا شيء على ms7086 المستأجر لأنه كان يضمن فيما
~~سبق باعتبار الغصب وقد انعدم ذلك حين كان العبد مأذونا له.
# ولو استأجر عبدين أحدهما مأذون له والآخر محجور عليه فحفرا بئرا فوقعت
~~عليهما فمات فإن المستأجر يضمن قيمة المحجور عليه لمواليه لأنه غاصب له
~~باستعماله ثم يرجع مولى المأذون له بنصف قيمته في تلك القيمة لأن المحجور
~~كان جنى على نصف المأذون وقد مات وأخلف قيمة فيرجع مولى المأذون في تلك
~~القيمة بنصف قيمة المأذون ثم يضمن المستأجر لمولى المحجور عليه ما أخذ منه
~~في ذلك لأن
# PageV27P021
# المأخوذ استحق بسبب الجناية التي كانت من العبد في يده ثم المستأجر ملك
~~العبد المحجور عليه بالضمان وقد جنى المأذون على نصفه ثم مات المأذون وأخلف
~~نصف القيمة فيرجع المستأجر عليه بنصف قيمة المحجور عليه فيما أخذه مولى
~~المأذون حتى يسلم له نصف قيمة المحجور عليه
# وإذا احتفر الرجل بئرا في دار لا يملكها بغير إذن أهلها فهو ضامن لما وقع
~~فيها لأنه متعد بالحفر في ملك الغير كما هو متعد بالحفر في الطريق فإن أقر
~~رب الدار أنه أمره بذلك لم يصدق في القياس لأن الضمان قد وجب على عاقلة
~~الحر وهو بقوله يريد إسقاط ذلك الضمان ولا ولاية له على أولياء المقتول في
~~إسقاط حقهم وفي الاستحسان القول قوله ولا ضمان على أحد لأن رب الدار أقر
~~بما يملك إنشاءه فإنه لو أذن له بالحفر الآن في ملكه صح إذنه ومن أقر بما
~~يملك إنشاءه يكون مصدقا في ذلك فكان الثابت من الإذن بإقراره كالثابت
~~بالبينة والحافر يخرج به من أن يكون متعديا فإذا احتفر الرجل بئرا في طريق
~~مكة أو في غير ذلك من الفيافي فلا ضمان عليه في ذلك لأنه غير متعد بالحفر
~~في ذلك الموضع إذ لا يتضرر به أحد ولهذا قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله:
~~يملك بالحفر موضع بئره وما حوله من الحريم وعند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~كذلك إذا كان حفر بإذن الإمام فعرفنا أنه غير متعد في هذا ms7087 الحفر فهو
~~كالحافر في ملكه.
# (ألا ترى) أنه لو ضرب هناك فسطاطا أو اتخذ تنورا يخبز فيه أو ربط هناك
~~دابته لم يضمن ما أصاب من ذلك بمنزلة ما لو فعله في ملكه وهذا إذا كان في
~~غير المحجة فأما إذا احتفر في محجة الطريق فهو ضامن لما يقع فيه لأن الحق
~~في ذلك الموضع للعامة فالتصرف فيه بمنزلة التصرف في الأمصار والله أعلم.
### | [باب النهر]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا احتفر الرجل نهرا في ملكه أو جعل عليه جسرا
~~أو قنطرة في أرضه فعطب به إنسان فلا ضمان عليه لأنه غير متعد فيما أحدثه في
~~ملكه والمسبب إذا لم يكن متعديا لا يكون ضامنا وإذا حفر البئر في أرض غيره
~~فهو بمنزلة البئر فيكون ضامنا لكونه متعديا في السبب وكذلك لو جعل عليه
~~جسرا أو قنطرة في غير ملكه والجسر اسم لما يوضع ويرفع فلا يرجع والقنطرة ما
~~يحكم بناؤه وعن أبي يوسف أنه لا يكون ضامنا في هذا وإن أحدثه في غير ملكه
~~إذا كان بحيث لا يتضرر به غيره لأنه محتسب فيما صنع فإن الناس ينتفعون بما
~~أحدثه
# PageV27P022
# فلا يكون هو متعديا فيه ولكنا نقول: إنما يكون محتسبا إذا جعله بإذن
~~الإمام بمنزلة حفر البئر فإنه محتسب فيه أيضا في الموضع الذي يحتاج إليه
~~الناس ومع ذلك إذا فعله بغير إذن الإمام كان ضامنا لما يعطب به فإن مشى على
~~جسره إنسان متعمدا لذلك فانخسف به فلا ضمان عليه لأن هذا تعمد المشي عليه
~~فيعتبر وقوعه مضافا إلى فعله لا إلى تسبب من اتخذ الجسر.
# ولو حفر نهرا في غير ملكه فانشق من ذلك النهر ماء فغرق أرضا أو قرية كان
~~ضامنا لذلك لأنه أسال الماء في غير ملكه فإما أن يقال: هو متعد فيه أو يقال
~~هو مباح له ولكنه مقيد بشرط السلامة والتلف بهذا مما يمكن التحرز عنه فكان
~~ضامنا كالمشي والسير على الدابة في الطريق ولو كان في ملكه لم يضمن شيئا
~~لأن ذلك مباح ms7088 له مطلق. وكذلك لو سقى أرضه فخرج الماء منها إلى غيرها لم
~~يضمن لأن سقي أرضه تصرف في ملكه وذلك مباح له مطلقا.
# وكذلك لو أحرق حشيشا في أرضه أو حصائد أو أجمة فخرجت النار إلى أرض غيره
~~وأحرقت شيئا فلا ضمان عليه لأن هذا التصرف في ملكه مباح له مطلقا قال بعض
~~المتأخرين: هذا إذا كانت الرياح ساكنة حين أوقد النار فأما إذا كان اليوم
~~ريحا على وجه يعلم أن الريح يذهب بالنار إلى أرض جاره فهو ضامن استحسانا
~~بمنزلة من صب الماء في ميزاب له وتحت الميزاب متاع لإنسان يفسد به قال: هو
~~ضامن فكذلك النار يوقدها الرجل في داره أو تنوره فلا ضمان عليه فيما احترق
~~لأن هذا التصرف في ملكه مباح له مطلقا.
# وكذلك لو حفر نهرا أو بئرا في داره فنزت من ذلك أرض جاره لم يضمن بهذا
~~السبب شيئا ولا يؤمر بأن يحول ذلك عن موضعه لأنه أحدثه في ملكه إلا أنه بقي
~~فيما بينه وبين ربه أن يكف عما يؤذي جاره فأما الحكم فإنه لا يؤمر أن يحوله
~~إلا أن يشاء.
# ولو صب الماء في ملكه فخرج من صبه ذلك إلى ملك غيره فأفسده كان هذا
~~والأول في القياس سواء إلا أن صب الماء في ملكه مباح له مطلقا غير أن الأخذ
~~بالقياس هاهنا يقبح لأن الماء سيال بطبعه فإذا كان عند صب الماء يعلم أنه
~~يسيل إلى ملك جاره يكون ضامنا لما يفسد به استحسانا.
# (ألا ترى) أنه لو صبه في ميزاب له فأفسد متاعا له تحته يكون ضامنا ويعد
~~ذلك من جنايته بمنزلة مباشرته بيده وكذلك الجواب فيما يشبهه والله أعلم.
### | [باب ما يحدث في المسجد والسوق]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا احتفر أهل المسجد فيه بئرا لماء المطر أو
~~وضعوا فيه حبا فصب
# PageV27P023
# فيه الماء أو طرحوا فيه بواري أو حصى أو ركبوا فيه بابا أو علقوا فيه
~~قناديل أو ظللوه فلا ضمان عليهم فيما عطب بذلك لأن هذا النوع من ms7089 التصرف
~~مباح لأهل المسجد في مسجدهم مطلقا فإن حق التدبير في المسجد فيما يرجع إلى
~~الإصلاح إليهم على الوجه الذي يكون للمالك في ملكه فكما أن المالك لا يكون
~~جانيا بإحداث شيء من هذا في ملكه فكذلك أهل المسجد في مسجدهم وكذلك إن فعله
~~غيرهم بإذنهم لا يكون فعل المأذون من جهتهم كفعلهم وإن فعل بغير أمرهم فهو
~~ضامن في قول أبي حنيفة وهو القياس وفي قول أبي يوسف ومحمد إذا كان مسجد
~~للعامة فلا ضمان عليه فيه استحسانا إلا البناء والحفر.
# وجه قولهما أن هذا مما يرجع إلى إصلاح المسجد وعمارة المسجد مما ندب الله
~~إليها كل مسلم قال الله تعالى {إنما يعمر مساجد الله} [التوبة: 18] الآية
~~ثم بتعليق القنديل وبسط الحصر يتمكن الناس من إقامة الصلاة في المسجد وغير
~~أهل المسجد سواء في إقامة الصلاة فيه فكذلك فيما يرجع إلى التمكن منه إلا
~~أن أهل المسجد أخص بالتدبير فهم في ذلك كالملاك وغيرهم كالسكان نحو
~~المستعير والمستأجر في الدار ثم المستعير لا يكون جانيا في وضع الأمتعة وصب
~~الماء ونصب القنديل في الدار ويكون جانيا في البناء وحفر البئر بغير إذن
~~صاحب الدار فكذلك غير أهل المسجد في المسجد وهذا لأن المسجد معد للصلاة فيه
~~والبناء والحفر يخرج ذلك الموضع من أن يكون مصلى فيكون ذلك من باب التدبير
~~لا من باب التمكين من إقامة الصلاة فيه فيختص به أهل المسجد دون غيرهم
~~فيكون جانيا إذا فعله بغير أمرهم وإذنهم فأما بسط الحصير ونصب القنديل فمن
~~باب التمكين من إقامة الصلاة فيه فغير أهل المسجد فيه كأهل المسجد وأبو
~~حنيفة يقول: اختص أهل المسجد بالتدبير في هذه البقعة فغيرهم إذا أراد شيئا
~~من ذلك يباح له فعله ولكنه مقيد بشرط السلامة بمنزلة المشي والسير على
~~الدابة في الطريق والدليل على اختصاص أهل المسجد به أن التدبير في فتح
~~الباب وإغلاقه ونصب الإمام والمؤذن والمتولي يكون إلى أهل المسجد دون غيرهم
~~فإنه لو وجد في مسجدهم قتيل كان ذلك ms7090 عليهم خاصة دون غيرهم والدليل عليه
~~البناء والحفر فإن أهل المسجد هم المختصون بذلك وإذا فعله غيرهم وكان فيه
~~إصلاح للمسجد كان مباحا لهم ولكنه مقيد بشرط السلامة ولا يبعد أن يكون
~~المسلمون فيما هو المقصود وهو الصلاة فيه سواء ثم مع ذلك يختص أهله
~~بالتدبير فيه كالكعبة فالناس فيما هو المقصود وهو الطواف سواء وقد اختص بنو
~~شيبة بالتدبير فيها حتى إن النبي - عليه الصلاة والسلام - لما أخذ المفتاح
~~منهم يوم الفتح نزل عليه الوحي يأمره بالرد قال الله
# PageV27P024
# تعالى {إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها} [النساء: 58] .
# وإذا قعد الرجل في مسجد لحديث أو نام فيه في غير صلاة أو مر فيه فهو ضامن
~~لما أصاب كما يضمن في الطريق الأعظم في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد:
~~لا ضمان عليه فيه لأنه لو كان مصليا في هذه البقعة لم يضمن ما يعطب به
~~فكذلك إذا كان جالسا فيه لغير الصلاة بمنزلة الجالس في ملكه وهذا لأن
~~الاعتكاف في المسجد قربة كالصلاة والمعتكف يتحدث وينام في المسجد والجلوس
~~لانتظار الصلاة مندوب إليه قال - عليه الصلاة والسلام -: «المنتظر للصلاة
~~في الصلاة ما دام ينتظرها» «وندب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~الجلوس في المسجد بعد طلوع الفجر إلى طلوع الشمس وبعد صلاة العصر إلى غروب
~~الشمس» وكذلك الجلوس في المسجد لتعليم العلم وتعلمه مندوب إليه فيكون ذلك
~~مباحا مطلقا والمباح المطلق لا يكون سببا لوجوب الضمان على الحر وأبو حنيفة
~~يقول: المسجد معد للصلاة والقعود والنوم فيه لغير الصلاة مقيد بشرط السلامة
~~كالطريق فإنه معد للمشي فيه فالجلوس أو النوم فيه وإن كان لا يضر بالمارة
~~يتقيد بشرط السلامة والدليل عليه أن من يجلس في المسجد للصلاة إذا احتاج من
~~يصلي في ذلك الموضع إلى إزعاجه ليصلي كان له ذلك شرعا وليس لغير المصلي أن
~~يزعج المصلي عن مكانه فعرفنا أنه معد للصلاة فيه فشغله بغير ذلك يتقيد بشرط
~~السلامة وإن كان ذلك مباحا أو مندوبا ms7091 إليه ولا يكون هذا أقوى من الرمي إلى
~~الكافر أو العبد فإنه مباح أو مندوب إليه ومع ذلك إذا أصاب مسلما كان ضامنا
~~له.
# ولا خلاف أنه إذا مشى في المسجد فأوطأ إنسانا أو نام فيه فانقلب على
~~إنسان فهو ضامن له لإتلافه وبمثل هذا السبب يضمن في ملكه ففي المسجد أولى.
# وإذا احتفر الرجل في سوق العامة بئرا أو بنى فيها دكانا بغير أمر السلطان
~~فهو ضامن لما عطب به من شيء لأنه متعد في هذا السبب فألحق بالطريق العامة
~~وما يكون حقا لعامة المسلمين فالتدبير فيه إلى الإمام فإذا أحدثه بغير إذن
~~الإمام كان متعديا وإذا فعله بأمر السلطان لا يكون متعديا في هذا التسبب
~~فلا يكون ضامنا بمنزلة ما لو قتله بملكه.
# وإذا أوقف دابة في السوق فما أصابت دابته فهو ضامن له ولأنه متعديا
~~بإيقافها في الطريق فإن ذلك يحول بين المارة والمرور في ذلك الموضع وإن كان
~~موقفا تقف فيه الدواب للبيع وقد أذن له السلطان في ذلك فأوقف فيه الدابة لم
~~يكن ضامنا فيما أصابت الدابة وإن لم يكن السلطان أذن فيه فهو ضامن لأن بإذن
~~السلطان يصير ذلك الموضع معدا لإيقاف الدواب فيه فيكون إيقافها فيه بمنزلة
~~إيقافها في ملكه فأما
# PageV27P025
# بدون إذن السلطان فهو ممر وليس بموضع لإيقاف الدابة فإذا أوقف فيه دابته
~~أو أرسلها فيه كان ضامنا لما تلف به وإن لم يكن هو أوقفها ولا أرسلها فيه
~~فلا ضمان عليه لأنها دابة منفلتة فجرحها هدر والقول في ذلك قوله مع يمينه
~~مع أنه ينكر وجوب الضمان عليه في الموضع المعد لإيقاف الدواب إذا سار على
~~دابته فيه لم يكن ضامنا للنفحة بالرجل والذنب لأن هذا جزء من الطريق كسائر
~~أجزاء الطريق فالسير فيه يتقيد بشرط السلامة فيما يمكن التحرز عنه دون ما
~~لا يمكن فإذا أنكر أن يكون أرسلها فهو ينكر وجوب الضمان عليه والمدعي يدعي
~~ذلك فكان القول فيه قوله مع يمينه والله أعلم.
### | [باب جناية العبد.]
# (قال - رحمه ms7092 الله -) : وإذا جنى العبد جناية خطأ فمولاه بالخيار إن شاء
~~دفعه بها وإن شاء فداه بالأرش عندنا وعند الشافعي جنايته تكون دينا في
~~رقبته يباع فيه إلا أن يقضي المولى دينه ومذهبنا مروي عن ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - قال: يخير المولى في خطأ عبده بين الدفع والفداء ومذهبه مروي
~~عن عمر وعلي - رضي الله عنهما - فإنهما قالا: عبيد الناس أموالهم وجنايتهم
~~في قيمهم وإنما أراد بالقيمة الثمن، وجه قوله أن هذا فعل موجب للضمان فإذا
~~تحقق من العبد كان الضمان الواجب به دينا في رقبته يباع فيه بمنزلة استهلاك
~~الأموال وهذا لأن العبد لا عاقلة له وضمان الجناية في حق من لا عاقلة له
~~بمنزلة ضمان المال فيكون واجبا في ذمة العبد ويكون شاغلا لمالية رقبته
~~فيباع فيه إلا أن يقضي المولى دينه وحجتنا في ذلك أن المستحق بالجناية على
~~النفوس نفس الجاني إذا أمكن.
# (ألا ترى) أن في جناية العمد المستحق نفس الجاني قصاصا حرا أو عبدا فكذلك
~~في الخطأ إلا أن استحقاق النفس نوعان: أحدهما بطريق الإتلاف عقوبة والآخر
~~بطريق التملك على وجه الجبران والحر من أهل أن يستحق فيه بطريق العقوبة لا
~~بطريق التمليك والعبد من أهل أن يستحق نفسه بالطريقين جميعا فيكون العبد
~~مساويا للحر في حالة العمد ويكون مفارقا له في حالة الخطأ لأن عذر الخطأ لا
~~يمنع استحقاق نفسه تمليكا والسبب يوجب الحكم في محله وفي حق الحر لم يصادف
~~محله وفي حق العبد السبب صادف محله فيكون مقيدا حكمه وهو أن نفسه صارت
~~مستحقة للمجني عليه تمليكا ليتحقق معنى الصيانة عن الهدر إلا أن يختار
~~المولى الفداء فيكون له ذلك لا مقصود المجني عليه يحصل به وبدل المتلف يصل
# PageV27P026
# إليه بكماله بخلاف إتلاف المال فالمستحق به بدل المتلف دينا في ذمة
~~المتلف ولا يستحق به بدل المتلف دينا في ذمة المتلف ولا يستحق به نفس
~~المتلف بحال والطريق الثاني أن موجب جناية الخطأ يتباعد عن الجاني لكونه
~~معذورا في ذلك ويكون الخطأ ms7093 موضوعا شرعا ويتعلق بأقرب الناس لإظهار صيانة
~~المحل المحترم والتخفيف على المخطئ.
# (ألا ترى) أن في حق الحر تجب على عاقلته لهذا المعنى فكذلك في حق العبد
~~إلا أن عاقلة العبد مولاه لأن الحر مستنصر بعاقلته ومزاد قوة وجرأة بهم كما
~~أن المملوك يستنصر بمولاه فيجب ضمان جنايته على المولى إلا أن للمولى أن
~~يقول: إنما لحقني هذا البلاء بسبب ملكي فيه فلي أن أتخلص عنه بنقل ملكي فيه
~~إلى المجني عليه فأدفعه بالجناية فإذا دفعه صار كأن المجني عليه هو المالك
~~فلا يجب شيء آخر عليه بالجناية وإذا لم يدفعه كان الرد عليه بخلاف ضمان
~~المال فإنه يجب في ذمة المتلف ولا يخاطب غيره كما في حق الحر إذا عرفنا هذا
~~فنقول: لا شيء على المولى في ذلك حتى يظهر حال المجني عليه اعتبارا لجناية
~~العبد بجناية الحر وقد بينا أن هذا يتأتى في جناية الحر لأن موجبها يختلف
~~بالسراية وعدم السراية فلا يصير ذلك معلوما قبل الاستيفاء والقضاء بالمجهول
~~غير ممكن ثم الواجب هاهنا الدفع أو الفداء والمولى يخير في ذلك واختلافه
~~بالبرء والسراية والخطأ والعمد في ذلك سواء ما لم يبلغ النفس لما بينا أنه
~~لا قصاص بين العبيد والأحرار فيما دون النفس فيكون موجب جنايته فيما دون
~~النفس المال بكل حال فلهذا كان العمد والخطأ فيه سواء فإذا بلغ النفس وهو
~~عمد ففيه القصاص ووجوب القصاص باعتبار أنه نفس مخاطبة والمملوك في ذلك
~~كالحر والمستحق بالقصاص دمه والمملوك في حكم الدم مبقى على الحرية ولهذا
~~استحق المولى عليه القصاص إذا تقرر سببه كما يستحق غيره والصغير من
~~الجراحات في ذلك والكبير سواء على الحر والمملوك والذكر والأنثى بمنزلة
~~الموجود من الحر فكما أن هناك لا يتلف موجب الجناية بهذه الأسباب فكذلك
~~بجناية العبد. .
# ولا تعقل العاقلة شيئا من جناية العبد والمدبر وأم الولد لأن المستحق
~~بالجناية نفسه ونفسه غير مملوكة للعاقلة والمولى ولأن المولى في كونه
~~مخاطبا بجناية العبد بمنزلة العاقلة ولا يتحمل غير العاقلة عواقلهم ms7094 فكذلك
~~لا يتحمل جناية العبد عاقلة مولاه بل سبب وجوب ذلك على المولى ملكه رقبته
~~وكسبه وهو مختص بذلك دون عواقله ولهذا لم يكن على المولى موجب جناية
~~المكاتب لأنه لا يملك كسبه بل المكاتب أحق بمكاسبه فيكون موجب جنايته عليه
~~دون مولاه والمستسعى في بعض قيمته
# PageV27P027
# عند أبي حنيفة كالمكاتب.
# فأما جناية العبد على الحيوان والعروض فتكون دينا في عنقه تقضى من كسبه
~~أو يباع فيها وكذلك لو وطئ امرأة مكرهة فذلك دين في عنقه يباع فيه لأن
~~المستوفى بالوطء مما يملك بالعقد سواء كان في حكم المنفعة أو في حكم العين
~~فيكون بمنزلة المال.
# (ألا ترى) أنه لو كان الملتزم بذلك حرا كان عليه في ماله دون عواقله بأن
~~وطئ امرأة بشبهة أو مستكرهة وسقط الحد للشبهة فكذلك العبد إذا فعل ذلك يكون
~~دينا في ذمته والدين عليه يكون شاغلا لمالية رقبته ولا تعقل العاقلة كما لو
~~جنى على المماليك خطأ فيها دون النفس وإن كان الجاني حرا لأن المملوك فيما
~~دون النفس بمنزلة المال.
# (ألا ترى) أنه لا يتعلق به القصاص بحال لأن فيما دون النفس المتلف جزء من
~~الجسم والجسم يدخل تحت القهر والاستيلاء فيصير مملوكا مآلا فيكون إتلافه في
~~حكم إتلاف المال فيجب فيه الضمان على المتلف بالغا ما بلغ ويكون ذلك حالا
~~في ماله ولا تعقله العاقلة بمنزلة إتلاف سائر الأموال.
# فإذا بلغ النفس عقلته العاقلة في ثلاث سنين كما هو أصله وقد اعتبره في
~~حكم القصاص على ما بينا وقد روي عن أبي يوسف ومحمد أن العاقلة لا تعقل نفس
~~العبد وهو قول ابن أبي ليلى واستدل فيه بقوله - عليه السلام -: «ولا تعقل
~~العاقلة عمدا ولا عبدا» والمراد أن نفس العبد لا تعقلها العاقلة وهذا لأن
~~العبد يحل للتملك بالعقد فما يجب من الضمان بإتلافه يكون على المتلف في
~~ماله كسائر الأموال وحجتنا في ذلك القيمة الواجبة بإتلاف نفس العبد بمنزلة
~~الدية الواجبة بإتلاف نفس الحر وذلك على العاقلة مؤجلا في ثلاث سنين ms7095 فهذا
~~مثله وهذا لأن معنى النفسية لا يدخل تحت القهر فلا يتناولها الملك بل العبد
~~فيه بمنزلة الحر.
# (ألا ترى) أنه يتعلق القصاص بقتله عمدا كما يتعلق بقتل الحر وكذلك
~~الكفارة في الخطأ ولا مدخل للقصاص ولا كفارة في ضمان الأموال فعرفنا أن
~~المال واجب هاهنا بالنص بخلاف القياس لأن المال لا يكون مثلا لما ليس بمال
~~وما لا يكون مملوكا من الآدمي لا يكون مالا وإنما وجوب المال بقوله {ودية
~~مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] إلا أن هذه الدية في حق العبد القيمة وفي حق
~~الحر مائة من الإبل كما بينه الشرع والدية تجب على العاقلة مؤجلة في ثلاث
~~سنين في حالة الخطأ وبهذا المعنى خالف النفس ما دون النفس لأن ما دون النفس
~~لا مدخل فيه للكفارة والقصاص وتأويل الأحاديث أن العاقلة لا تعقل جناية
~~العبد على نفس العبد وبه نقول ثم الواجب بالجناية على النفس المملوك قيمته
~~قلت قيمته أو كثرت غير أنها لا تزاد على دية الحر ولا تنقص عن عشرة آلاف
~~إلا عشرة دراهم إذا كان العبد كبير القيمة في قول علمائنا - رحمهم الله -
# PageV27P028
# وفي قول الشافعي تجب قيمته بالغة ما بلغت وهو قول أبي يوسف الذي رجع إليه
~~وإن كان المقتول أمة فإنها لا تزاد قيمتها على خمسة آلاف وينقص من ذلك عشرة
~~دراهم في الروايتين وفي بعض الروايات خمسة دراهم فأما في قطع طرف العبد
~~فيجب نصف قيمته بالغة ما بلغت في الصحيح من الجواب إلا رواية عن محمد أنه
~~يجب في قطع يد العبد خمسة آلاف إلا خمسة ذكره في بعض نسخ الوكالة
# وجه قول الشافعي ما روي عن عمر وعلي وابن عمر - رضي الله عنهم - أنهم
~~أوجبوا في قتل العبد قيمته بالغة ما بلغت ولأن المتلف مات فيجب ضمان قيمته
~~بالغة ما بلغت كسائر الأموال وهذا لأن ضمان المال يجب بطريق الجبران وإنما
~~يحصل الجبران بما يكون مثلا له في صفة المالية ولهذا يضمن المملوك عند
~~الغصب بقيمته بالغة ما بلغت كسائر ms7096 الأموال فكذلك عند القتل وإنما قلنا أنه
~~مال لأن الضمان يجب للمولى وملكه في عبده ملك مال والضمان الواجب له يكون
~~ضمان المال إذا أمكن ولا يدخل عليه القصاص في حالة العمد لأن على هذا
~~الطريق يقول القصاص يكون بدلا عن المالية أيضا إلا أن المالية ترقب بهذا
~~المحل فتصير مضمونة بالنقصان وإن لم يكن المال في غير هذا المحل مضمونا
~~بالقصاص بمنزلة الصيد في الحرم يكون مضمونا باعتبار حرمة المحل بما لا يضمن
~~به في غير هذا المحل وهذا لأن القصاص يعتمد العمد والتكافؤ وذلك تمكن
~~مراعاته في هذا المال دون سائر الأموال فكان هذا المال مضمونا بالقصاص دون
~~سائر الأموال والدليل عليه أنه يرجع إلى تقويم المقومين في الأسواق ليوجب
~~به حين ينفذ السوق وهذا يختص بضمان الأموال فأما في غير الأموال فإنما تجب
~~الإبل ولا مدخل للإبل هاهنا.
# والدليل عليه أنه باختلاف أوصاف المتلف في الجنس والجمال والمالية تختلف
~~هذه الأوصاف فإنه ينقص عن الدية نقصانا غير معتبر فعرفنا أنه ضمان مال أو
~~يكون المتلف عبدا فتجب قيمته بالغة ما بلغت كما لو كان قليل القيمة وهذا
~~لأن في العبد معنيين: معنى النفسية والمالية فيكون الواجب بدلا عن المالية
~~والدليل على ترجيح معنى المالية صيرورته محلا قابلا للتصرفات كسائر الأموال
~~وخروجه من أن يكون أهلا للولايات التي اختصت بها النفوس المحترمة على أنا
~~نعتبر كلا الوصفين فنقول: متى كان الواجب بإتلافه ما ليس بمال وهو القصاص
~~يترجح معنى النفسية ولهذا لا يختلف بقلة المالية وكثرة المالية وهذا لأن
~~ضمان المال بالمال أصل وضمان ما ليس بمال يكون على خلاف الأصل ومهما أمكن
~~إيجاب الضمان على موافقة القياس فلا معنى للمصير إلى إيجابه بخلاف القياس
# PageV27P029
# والدليل عليه أن المبيع قبل القبض إذا قبض فالبيع يبقى ببقاء القيمة
~~وإنما يبقى البيع إذا فات المعقود عليه وأخلف فلو لم يكن الضمان بدل
~~المالية لما بقي العقد باعتباره لأن البيع يتناول المالية.
# والراهن إذا قتل المرهون يضمن قيمته بحق المرتهن ولا ms7097 حق للمرتهن إلا في
~~المالية ولهذا لا يجب عليه القصاص بحال لأن القصاص بدل عن النفسية فلو كانت
~~القيمة كذلك لما وجب على الراهن أن يجمع بينهما في الاعتبار فنقول: إذا كان
~~العبد كبير القيمة يجب مقدار الدية لاعتبار معنى النفسية وما زاد على ذلك
~~إلى تمام القيمة لاعتبار معنى المالية بمنزلة من قتل حرا ومزق عليه ثيابه
~~وهذا مروي عن أبي يوسف فقد روى ابن سماعة - رحمه الله - عنه أن مقدار الدية
~~من قيمة العبد تتحمله العاقلة وما زاد على ذلك إلى تمام القيمة يكون في مال
~~الجاني لهذا المعنى وحجتنا في ذلك قول ابن مسعود - رضي الله عنه - لا تبلغ
~~قيمة العبد دية الحر وينقص منه عشرة دراهم وهذا كالمروي عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لأن المقادير لا تعرف بالقياس وإنما طريق معرفتها التوقيف
~~والسماع من صاحب الوحي والمعنى فيه أن هذا ضمان وجب بقتل الآدمي فلا يزاد
~~على الديات كما لو وجب بقتل الحر وهذا لأن زيادة البدل تكون بزيادة الفضيلة
~~وما من فضل في العبيد إلا ويوجد ذلك في الأحرار وزيادة ثم الحر مع أنه مجمع
~~القصاص لا يزاد بدله على أعلى الديات فالعبد أولى وإنما قلنا: إن الضمان
~~وجب بالقتل هاهنا لأن القتل سبب تضمن به النفس بالدية وهو حكم ثابت بالنص
~~قال الله تعالى {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله}
~~[النساء: 92] ونفس العبد في هذا داخلة كنفس الحر.
# (ألا ترى) أنها تضمن بالكفارة كنفس الحر فكذلك بالدية والدية بمقابلة
~~النفس مقدرة بالنص لا تجوز الزيادة عليها بالرأي فلا يجوز إسقاطها بالرأي
~~فهذا دليل واضح على أن الضمان يجب هاهنا باعتبار النفسية وأن الواجب الدية
~~لأنا لو لم نجعله واجبا باعتبار النفسية كنا قد أسقطنا بالرأي ما هو ثابت
~~بالنص والدليل عليه أن ضمان النفس بالدية لإظهار حرمة المحل وصيانته عن
~~الإهدار ونفس العبد محترمة كنفس الحر فلا يجوز إهدارها ما أمكن والدليل
~~عليه أن صفة المالية في ms7098 هذا المحل تبع للنفسية لأن قوام المالية ببقاء
~~النفسية وهذا هو علامة التبع مع المتبوع.
# ولا يجوز إهدار الأصل بحال لمراعاة التبع لأن في اعتبار الأصل اعتبار
~~التبع وليس في اعتبار التبع اعتبار الأصل وإذا جعلنا الضمان واجبا باعتبار
~~النفسية كنا اعتبرنا ما هو الأصل وباعتباره يحصل اعتبار التبع فكان ذلك
~~أولى من أن يجعل بمقابلة المالية ويهدر معنى النفسية
# PageV27P030
# ولأن أكثر ما في الباب أن تثبت المساواة بين النفسية والمالية ولكن مع
~~المساواة تترجح النفسية باعتبار السبب وهو القتل لأن القتل سبب لا يقصد به
~~الأموال عادة وإنما يقصد به النفوس لمعنى التشفي والانتقام فأما الأموال
~~فإنما تقصد بالغصب فلا جرم ضمان الغصب يكون ضمان مال يجب بالغة ما بلغت ولا
~~يثبت في حق الأحرار وضمان القتل يكون باعتبار النفسية سواء بقتل الحر أو
~~وجب بقتل العبد إلا أنه لا يجب على المولى بقتل عبده لخلوه عن الفائدة فإن
~~ما يجب بمقابلة نفس العبد يكون لمولاه على سبيل الخلافة عنه والخلافة بسبب
~~الملك لا تنعدم حكما بالقتل فلو وجب وجب له على نفسه والدليل على هذا فضل
~~القصاص فإن القصاص يجب باعتبار معنى النفسية ثم لا يجب على المولى إذا قتل
~~عبده لأنه غير مفيد فكذلك المال.
# ومن يقول: القصاص واجب باعتبار المالية فهو لغو من الكلام لأن المال لا
~~يضمن بالقصاص بحال فكيف يضمن بالقصاص والمقصود بالمال التمول والادخار لوقت
~~الحاجة وليس في القصاص شيء من ذلك ولهذا يتبين ترجيح معنى النفسية على معنى
~~المالية لأن المتلف في حال الخطأ ما هو المتلف في حالة العمد فإذا جعل
~~المضمون منه في حالة العمد معنى النفسية فكذلك في حالة الخطأ ومن يقول يجمع
~~بينهما فذلك فضل من الكلام لأنه لو كان هاهنا طريق إلى الجمع بينهما لكان
~~ينبغي أن يضمن الدية مع كمال القيمة ويستوفى في حالة العمد القصاص باعتبار
~~النفسية والقيمة باعتبار المالية وأحد لا يقول ذلك فعرفنا أنه لا وجه إلى
~~الجمع بينهما لما بين الوصفين من ms7099 المغايرة على سبيل التضاد فأما النقصان
~~فنقول: بدل النفس قد ينقص عن أعلى الديات باعتبار معنى موجب للنقصان في
~~المحل.
# (ألا ترى) أنه ينقص بالأبوة وبالكفر عن أصل الخصم وبالاجتنان في البطن
~~بالاتفاق فإن بدل الجنين دون بدل المنفصل وإن كان الوجوب باعتبار النفسية
~~هناك إذ لا مالية في الجنين حرا كان أو مملوكا فكذلك يجوز أن ينقص عن أعلى
~~الديات باعتبار صفة المملوكية وهذا لأن تكميل الدية باعتبار كمال صفة
~~المالكية.
# (ألا ترى) أن بدل الأنثى على النصف من بدل الذكر لأن الذكر أهل لمالكية
~~المال والنكاح والأنثى أهل لمالكية المال دون مالكية النكاح فإنها مملوكة
~~نكاحا فيتنصف بدلها بذلك والجنين ليس بأهل للمالكية في الحال ولكن فيه عرضة
~~الأهلية لذلك إذا انفصل حيا فباعتباره ينقص بدله غاية النقصان إذا عرفنا
~~هذا فنقول بسبب الرق تنتقص صفة المالكية لأنه صار مملوكا مآلا ولم يبق
~~مالكا للنكاح بنفسه إلا أن هذا النقصان عارض على شرف الزوال بأن يعتق فيجوز
~~أن يزاد بدل الرقيق على بدل الأنثى لهذا
# PageV27P031
# ويجوز أن ينقص باعتبار الحال وهو أنه دون الأنثى في صفة المالكية ثم صفة
~~المملوكية وإن كانت لا تختلف في الرقيق ولكن ينبني على هذا الوصف ما يختلف
~~في نفسه وهو المالية فإن أمكن إظهار النقصان باعتبار صفة المالكية بأن كان
~~قليل القيمة يعتبر ذلك لإظهار النقصان وإن لم يمكن بأن كان كثير القيمة
~~فحينئذ يصار في النقصان إلى معنى شرعي.
# وبهذا يتبين فساد قول من يقول: إن النقصان إذا كان فباعتبار المالكية
~~وإنما النقصان باعتبار المملوكية وذلك لا يزاد بزيادة المالية وإنما اعتبار
~~المالية لإظهار مقدار النقصان إذا أمكن لا لثبوت أصل النقصان على أن بزيادة
~~المالية يزداد النقصان وعند قلة المالية ينتقص الواجب عن الدية لا عن
~~القيمة وعند كثرة المالية ينتقص الواجب عن القيمة وعن الدية جميعا وإنما
~~قررنا النقصان بعشرة لحديث ابن مسعود - رضي الله عنه - ولأن صفة المملوكية
~~تظهر التفاوت بينهما فيما يتقدر بالعشرة وهو المستوفى بالوطء فإنه ms7100 لا يحل
~~استيفاء ذلك من الحر إلا بعقد يتقدر البدل فيه بعشرة ويجوز استيفاء ذلك من
~~الأمة بعقد متعد عن البدل وهو الهبة فإن الجارية الموهوبة يباح وطؤها فإذا
~~ظهر باعتبار صفة المملوكية التفاوت بينهما فيما هو مقدر بالعشرة نصا قدرنا
~~النقصان بالعشرة لهذا ولهذا قلنا في أصح الروايتين سواء كان المقتول عبدا
~~أو أمة فالنقصان عن الدية يتقدر بعشرة والرجوع إلى تقويم المقومين قد يكون
~~فيما يجب بمقابلة النفسية كحكومة العدل والوجوب للمولى لأنه يخلفه خلاف
~~الوارث المورث ولأنه مالك لمالكية قوامها باعتبار هذا المحل فما يجب
~~بمقابلة المحل في حقه يجعل كالواجب بمقابلة المالية ولهذا قلنا: البيع يبقى
~~إذا قتل المبيع قبل القبض لأن صحة البيع باعتبار بقاء معنى المالية التي
~~تملك بالبيع باعتبار هذا المحل فيجعل بدل المحل بمنزلة بدل المالية في بقاء
~~البيع باعتباره ولهذا لو كان القتل عمدا حتى وجب القصاص بقي البيع أيضا عند
~~أبي حنيفة وهذا بخلاف العبد المرهون إذا قتله الراهن فإن إيجاب الضمان هناك
~~باعتبار معنى النفسية غير ممكن لما قررنا في المولى إذا قتل عبده فجعلنا
~~الواجب باعتبار المالية ولهذا لا يتعلق به القصاص بحال فتجب فيه المالية
~~بالغة ما بلغت فأما طرف المملوك فقد بينا أن المعتبر فيه المالية فقط.
# (ألا ترى) أنه لا يضمن بالقصاص ولا بالكفارة فلهذا قال: كان الواجب فيه
~~القيمة بالغة ما بلغت إلا أن محمدا - رحمه الله - قال في بعض الروايات:
~~القول بهذا يؤدي إلى أن يجب بقطع طرف العبد فوق ما يجب بقتله بأن تكون
~~قيمته بلغت ألفا فيجب بقطع طرفه خمسة عشر ألفا أو عشرة آلاف إلا عشرة وهذا
~~قبيح جدا فلهذا قال: لا يزاد على نصف
# PageV27P032
# بدل نفسه فيكون الواجب خمسة آلاف إلا خمسة.
# ولو قتل العبد قتيلا وله وليان فعفا أحدهما دفع المولى إلى الباقي نصفه
~~أو فداه بنصف الدية لأن النصيب الذي لم يعف انقلب مالا عند عفو الشريك
~~فيكون هذا في نصيبه كالجناية الموجبة للمال في الأصل وهو ms7101 الخطأ ولو قتل
~~قتيلا خطأ وفقأ عين آخر دفعه المولى إليهما أو فداه فإن اختار الفداء فداه
~~بالأرش وذلك دية النفس عشرة آلاف وأرش العين خمسة آلاف.
# وإذا اختار الدفع كان العبد بينهما أثلاثا لأن كل واحد منهما تصرف فيه
~~بجميع حقه وحق ولي القتيل عشرة آلاف وحق المفقود عينه خمسة آلاف فإن أعتقه
~~المولى وهو يعلم بالجنايتين فهو مختار وعليه خمسة عشر ألفا في ماله لأنه
~~فوت محل الدفع بالإعتاق وبعد العلم بالجناية كان هو مخيرا بين الدفع
~~والفداء فتفويته محل الدفع يكون اختيار الفداء دلالة التصرف فهو كالتصريح
~~بالاختيار وكذلك لو دبره أو باعه أو كاتبه فإنه يتعذر عليه دفعه بما أنشأ
~~من التصرف فيتضمن الذي اختار الفداء منه وكذلك لو كانت أمة فاستولدها فإن
~~جامعها ولم تلد فليس هذا باختيار وله أن يدفعها بعد ذلك إلا في رواية عن
~~أبي يوسف فإنه يقول: الوطء دليل الاختيار بدليل أن البائع إذا كان بالخيار
~~فوطئ المبيعة كان ذلك منه اختيارا للفسخ وهذا لأن الوطء دليل تقرير ملكه
~~فيها ولأن الوطء في حكم الجناية ولو جنى عليها كان للفداء وجه وظاهر
~~الرواية أن الوطء لا يمكن نقصانا في عينها إذا كانت ثيبا ولا يعجزه عن
~~دفعها فيكون إقدامه عليه دليل الاختيار كالاستخدام وهذا بخلاف البيع بشرط
~~الخيار لأن هناك لو لم يجعله فاسخا للعقد بالوطء لكان إذا أجاز العقد ملكها
~~المشتري من وقت العقد ولهذا يستحق زوائدها فتبين به أن الوطء حصل في غير
~~ملكه فللتحرز عن هذا جعلناه فاسخا وها هنا إذا دفعها بالجناية ملكها ولي
~~الجناية من وقت الدفع ولهذا لا يسلم له شيء من زوائدها فلا يتبين به أن
~~الوطء كان في غير ملكه والوطء وإن كان كالجناية لكن الجناية لا يبقى لها
~~أثر في العين فلا يكون اختيارا وكذا الوطء بهذه الصفة وكذلك لو زوجها لأن
~~التزويج كالاستخدام من حيث إنه لا يمكن نقصانا في عينها ولا يعجزه عن دفعها
~~بالجناية.
# وكذلك لو أجرها أو رهنها ms7102 في ظاهر الرواية وفي بعض نسخ الديات يقول:
~~الإجارة والرهن يكون اختيارا منه بمنزلة الكتابة لأن البدل بهذين العقدين
~~يصير مستحقا عليه وذلك يمنعه من دفعها بالجناية فيجعل اختيار الفداء
~~كالكتابة وجه ظاهر الرواية أن الإجارة تنقض بالقدر فيكون قيام حق ولي
~~الجناية فيها عذرا في نقض الإجارة والراهن يتمكن من قضاء الدين
# PageV27P033
# واسترداد الرهن متى شاء ولم يتحقق عجزه عن دفعها بهذين العقدين فلا يجعل
~~ذلك اختيارا بخلاف الكتابة فإن بعقد الكتابة ثبت له استحقاق لا يملك الولي
~~إبطاله وذلك يمنعه من دفعها وإن ضرب العبد ضربا لزمه منه عيب فاحش أو جرحه
~~أو قتله وهو يعلم فمختار لأن حق ولي الجناية يثبت في كل جزء منه وقد فوت
~~جزء فامتنع الدفع في ذلك الجزء وهو لا يتحمل التجزؤ في الدفع بالجناية
~~فتفويت جزء منه كتفويت كله.
# ولو دفع العبد في بئر حفرها المولى في الطريق أو أصابه جناح أشرعه المولى
~~فليس هذا باختيار لأن المولى إن كان فعل هذا قبل جناية العبد ولم يوجد منه
~~صنع بعد جنايته إذ لا صنع له في وقوع العبد في البئر وإن كان الحفر منه بعد
~~جنايته فهو عند الحفر ما كان يعلم أن عبده يقع به ولا قصد ذلك بحفره وقد
~~بينا أن حافر البئر يصير قاتلا ولهذا لا يجب عليه الكفارة والاختيار إنما
~~يحصل بمباشرة فعل من المولى يكون مقويا له محل الدفع وكذلك كل ما لا يجب
~~على المولى فيه الكفارة فليس ذلك باختيار منه ولكن على المولى القيمة إن
~~مات العبد من ذلك بينهما أثلاثا لأن المولى سبب لهلاكه وهو متعد في ذلك
~~التسبب ولو أتلفه مباشرة على وجه لم يصر مختارا بأن لم يكن عالما بالجناية
~~كان عليه قيمته فكذلك إذا أتلفه بطريق التسبيب.
# ولو أوطأه المولى وهو يسير على دابته أو وقع عليه فقتله وهو يعلم بجناية
~~العبد ولم يتعمد الوطء ولا الوقوع فهذا اختيار وعليه الأرش لأنه مباشر قتله
~~بهذا الطريق ولهذا يلزمه الكفارة ومباشرة ms7103 القتل بتفويت محل الدفع فإذا كان
~~بعد العلم بالجناية يجعل اختيارا ولا معتبر بتعمده الوطء والوقوع عليه لأن
~~ذلك من باطنه لا يمكن الوقوف عليه وإن أعتقه أو باعه أو وهبه أو كاتبه وهو
~~لا يعلم بجنايته فعليه قيمته لأنه منع الدفع بما أحدث من التصرف ولكنه لم
~~يصر مختارا للفداء حين لم يكن عالما بالجناية فيكون مستهلكا محل الدفع وذلك
~~يوجب عليه القيمة لمولى ولي الجناية كالراهن إذا استهلك المرهون يغرم قيمته
~~لحق المرتهن وإن كان علم بإحدى الجنايتين ولم يعلم بالأخرى فهو مختار للذي
~~علم بها وعليه الأرش وللأخرى حصتها من قيمة العبد لأنه يجعل تصرفه في حق كل
~~واحد من الجنايتين كأنه لا جناية سواها ففيما كان عالما بها يجعل مختارا
~~لوجود دليل الاختيار وفيما لم يكن عالما بها مستهلكا محل الدفع فعليه حصتها
~~من قيمة العبد.
# وإذا جنى العبد جناية لم تبلغ النفس فأعتقه المولى وهو يعلم بها قبل
~~البرء ثم انتقضت الجراحة فمات وهو مختار فعليه الدية لأن السبب الموجب
~~لتخير المولى جناية العبد وإنما وجد الإعتاق بعد العلم بها فيكون
# PageV27P034
# ذلك منه اختيارا للأرش بمنزلة ما لو أعتقه بعد الموت.
# (ألا ترى) أن أداء الكفارة بعد الجرح قبل زهوق الروح جائز بمنزلة أدائها
~~بعد الموت وهذا لأنه لما أعتقه مع علمه أن الجناية قد برئت فقد صار مختارا
~~لما يجب من الأرش برأت أو سرت.
# ولو قال لعبده: إن ضربت فلانا بالسيف أو بالعصا أو بسوط أو بيدك أو شججته
~~أو جرحته فأنت حر ففعل به ذلك فمات منه عتق والمولى مختار للدية لأن المعلق
~~بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز ولأن المولى لما علق عتقه بشرط هو سبب لوجوب
~~الأرش وتخيره بين الدفع والفداء فقد صار راضيا بالتزام الفداء بمنزلة
~~الصحيح إذا قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا إذا مرضت فمرض ومات يصير فارا من
~~ميراثها فإن كانت جناية العبد مما يتعلق بها القصاص فلا شيء على المولى لأن
~~الواجب هو القصاص على العبد وذلك ms7104 لا يختلف بالرق والحرية فلا يصير المولى
~~بالعتق مفوتا حق ولي الجناية فلهذا لا يلزمه شيء.
# وإذا جرح العبد رجلا فخوصم فيه المولى فاختار العبد وأعطى الأرش ثم
~~انتقضت الجراحة فمات المجروح فالقياس فيه أن يكون المولى مختارا للفداء وهو
~~قول أبي يوسف الآخر وفي الاستحسان يخير المولى خيارا مستقبلا وهو قول أبي
~~يوسف الأول وهو قول محمد ورجع أبو يوسف من الاستحسان إلى القياس وأخذ محمد
~~- رحمه الله - بالاستحسان وقد بينا فيما تقدم أن بهذه الصورة في الكتب ثلاث
~~مسائل هذه ومسألة تكرار تلاوة السجدة في الركعة الثانية وجه القياس أن
~~المولى اختار الأرش بعد ما تقرر السبب فنزل ذلك منزلة اختياره بعد موت
~~المجروح وهذا لأنه أقدم على الاختيار مع علمه أنه قد يبرأ وقد ينتقض فيسري
~~إلى النفس.
# يوضحه أن الاختيار قد يكون منه حكما وقد يكون قصدا فقد صار مختارا لما
~~يجب بها ثم الاختيار بطريق الحكم يسوى فيه بين ما قبل البرء وما بعده وهو
~~الإعتاق باعتبار أنه اختيار لموجب الفعل فكذلك في الاختيار قصدا وجه
~~الاستحسان أن المولى اختار الأرش على حسبان أن البرء قد تم وإن الواجب أرش
~~الطرف فلا يكون ذلك منه دليل اختياره الدية فالإنسان قد يختار الشيء إذا
~~كان قليلا ولا يختاره إذا كان كثيرا فإذا تبين أن الواجب كان هو الدية قلنا
~~يخير خيارا مستقبلا بمنزلة الشفيع إذا أخبر بثمن قليل فطلب الشفعة وقضى له
~~بها ثم تبين أن الثمن كان أكثر من ذلك كان على خياره ولو أخبر أن الثمن
~~كثير فسلم الشفعة ثم تبين أنه كان أقل من ذلك كان هو على حقه بخلاف الإعتاق
~~فإنه تفويت لمحل الدفع ولا يمكن إبقاء خياره بعده قائما وعند الاختيار قصدا
~~لا يفوت محل الدفع فلهذا كان على خياره إلا أنه
# PageV27P035
# روي عن أبي يوسف أنه فرق بين ما إذا أعطى الأرش بغير قضاء وبين ما إذا
~~أعطاه بقضاء القاضي، قال: إذا أعطاه بقضاء القاضي فإن المجروح يخير خيارا
~~مستقبلا ms7105 بخلاف ما إذا أعطاه بغير قضاء القاضي فإن ذلك اختيار منه للدية
~~طوعا بمنزلة من اشترى دارا بعبد فأخذها الشفيع بقيمة العبد ثم استحق العبد
~~فإن أخذها بقضاء القاضي بطلت شفعته ووجب عليه ردها وإن أخذها بغير قضاء
~~القاضي جعل ذلك كالشراء المبتدإ وعن زفر أنه قال: في الوجهين جميعا يصير
~~مختارا لأن القاضي إنما قضى بالأرش بناء على اختياره.
# قال: وإذا جنى العبد جناية فاختار المولى إمساك عبده وليس عنده ما يؤدي
~~وكان ذلك عند قاض أو عند غير قاض فالعبد عبده والأرش دين عليه في قول أبي
~~حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد: إن أدى الدية مكانه وإلا دفع العبد إلا أن يرضى
~~الأولياء أن يتبعوه بالدية على ما قال فإن رضوا بذلك لم يكن لهم بعد ذلك أن
~~يرجعوا في العبد. وجه قولهما أن نفس صاحب العبد صار حقا لمولى الجناية إلا
~~أن المولى يتمكن من تحويل حقهم من العبد إلى الأرش باختياره الفداء فإذا
~~أعطاهم الأرش كان هذا تحويلا لحقهم من محل إلى محل فيه وفاء بحقهم فيكون
~~صحيحا منه وإذا كان مفلسا كان هذا منه إبطالا لحقهم لا تحويلا من محل إلى
~~محل يعد له فيكون ذلك باطلا من المولى وهذا لأن ثبوت الخيار للمولى كان على
~~وجه النظر من الشرع وإنما يثبت على وجه لا يتضرر به صاحب الحق.
# فإذا آل الأمر إلى الضرر كان باطلا بمنزلة المحتال عليه إذا مات مفلسا
~~فإن الدين يعود إلى ذمة المحيل لأنه حول حقه من ذمته إلى ذمة المحتال عليه
~~بشرط أن يسلم له فإذا لم يسلم عاد كما كان وفي بيع المعاوضة إذا هلك أحد
~~العوضين قبل القبض بطل العقد في الآخر لأن صاحبه حول حقه إلى العوض الآخر
~~بشرط أن يسلم له فإذا لم يسلم عاد كما كان وكذلك في البيع والآخر بالشفعة
~~إن سلم الثمن كان له أن يأخذ الدار وإن عجز عن ذلك لم يكن له أن يأخذها إلا
~~أن يرضى البائع والمشتري في ms7106 فصل الشفعة بالتسليم فهاهنا أيضا إن رضي المولى
~~كان مسقطا حقه في العبد وإن أبى كان له أن يأخذ العبد وأبو حنيفة يقول
~~بجناية العبد يخير المولى بين الدفع والفداء والمخير بين اثنين إذا اختار
~~أحدهما تعين ذلك واجبا من الأصل كالمكفر إذا اختار أحد الأنواع الثلاثة
~~فهاهنا باختياره تبين أن الواجب هو الدية في ذمة المولى من الأصل وأن العبد
~~فارغ من الجناية فلا يكون لأولياء الجناية عليه سبيل.
# يوضحه أن من ثبت له الخيار شرعا يستبد بالخيار من غير أن يحتاج إلى رضا
~~صاحبه ولو
# PageV27P036
# رضي الأولياء أن يتبعوا بالدية لم يبق لهم حق في العبد فكذلك إذا اختار
~~المولى ذلك في حال ما ثبت له الخيار شرعا وقيل: إن هذه المسألة في الحقيقة
~~تبنى على اختلافهم في التفليس وعند أبي حنيفة التفليس ليس بشيء والمال غاد
~~ورائح وهذا التصرف من المولى يكون تحويلا لحق الأولياء إلى ذمته لا إبطالا
~~وعندهما التفليس معتبر والمال في ذمة المفلس يكون تأويا فيكون هذا الاختيار
~~من المولى إبطالا لحق الأولياء وقد روي عن أبي يوسف أن اختيار المولى هاهنا
~~معتبر حتى لا يكون لأولياء الجناية حق تملك العبد بالأخذ بعد هذا الاختيار
~~ولكن يباع العبد فيه فيدفع ثمنه إلى الأولياء من حساب الدية التي على
~~المولى وهو بناء على مذهب أبي يوسف في الحجر بسبب الدين فإنه يقول: القاضي
~~يحجر على المديون ويبيع عليه ماله وعند أبي حنيفة لا يفعل ذلك وقد بينا هذا
~~في كتاب الحجر.
# قال: وإذا جنى العبد جناية خطأ ثم أقر المجني عليه أنه حر قبل الدفع إليه
~~فلا حق له في رقبة العبد ولا على المولى لأنه يزعم أنه حر وأن جنايته على
~~عاقلته لا يستحق بها رقبته وزعمه معتبر في حقه فلا سبيل له على العبد بعد
~~هذا الإقرار ولا شيء له على المولى لأنه لم يدع على المولى بعد الجناية حتى
~~يصير به مختارا أو مستهلكا ولو كان إقرار المجني عليه بعد ما دفع ms7107 إليه
~~العبد فهو حر لأنه ملكه بالدفع وقد أقر بحريته فيعتق بإقراره ويكون موقوف
~~الولاء بمنزلة من اشترى عبدا ثم أقر أن البائع كان أعتقه.
# قال: وإذا جنت الأمة جناية ثم ولدت ولدا أو اكتسبت كسبا فإن مولاها
~~يدفعها بالجناية ولا يدفع ولدها ولا كسبها لأن استحقاق نفسها بالجناية
~~الخطأ كاستحقاق نفسها بالعمد قصاصا وذلك لا يسري إلى الكسب والولد وهذا لأن
~~حق ولي الجناية غير متأكد في عينها.
# (ألا ترى) أن المولى مخير بين أن يدفعها أو يفديها بالأرش وإنما يسري إلى
~~الولد ما يكون متأكدا في الأصل حين انفصل الولد عنها وأما الكسب فإنما يملك
~~بملك الأصل وعند الاكتساب كان ملك الأصل للمولى دون المجني عليه فإن جنى
~~عليها فأخذ المولى لذلك أرشا فإنه يدفع الأرش معها لأن الأرش عوض عن الجزء
~~الفائت منها بالجناية وحق ولي الجناية كان ثابتا فيها بجميع أجزائها فيثبت
~~في بدل جزء منها أيضا والجزء معتبر بالكل ولو قتلت وأخذ المولى قيمتها كان
~~عليه دفع تلك القيمة إلى ولي الجناية.
# فكذلك إذا أخذ أرش جزء منها بخلاف الولد فإنه حر وهو زيادة حادثة بعد
~~الجناية وحق الولي إنما يثبت في الأجزاء الموجودة عند الجناية وإن كان جنى
~~عليها قبل جنايتها لم يدفع المولى ذلك الأرش معها لأن الجزء الفائت بتلك
~~الجناية
# PageV27P037
# لم يكن موجودا عند جنايتها فلا يثبت حق ولي الجناية فيه ولا في بدله
~~بخلاف الفائت بعد جنايتها وإن لم يعلم أن الجناية عليها كان قبل جنايتها أو
~~بعده فالقول فيه قول المولى لأن الأرش المقبوض في يد المولى فأولياء
~~الجناية يدعون استحقاق ذلك على المولى وهو ينكر ولأنهم يستحقونها بالجناية
~~على المولى فالقول قول المولى في بيان صفتها حين ثبت الاستحقاق لهم وإن كان
~~وجب الأرش بعد جنايتها فأمسكها المولى وفداها فله أن يستعين بذلك الأرش في
~~الفداء لأنه ملكه كسائر أمواله وإن لم يختر الفداء حتى استهلك أو وهبه
~~الجاني عليها لم يكن مختارا وله أن يدفعها لأن الأرش منفصل ms7108 عنها فتصرفه في
~~الأرش لا يكون تصرفا فيها ولا يتعذر دفعها فكان له أن يدفعها بمنزلة ما لو
~~حدثت الجناية من أمتين فاستهلك أحدهما كان له أن يدفع الأخرى بجنايتها ثم
~~عليه أن يغرم مثل ما استهلك فيدفعه معها لأن حق ولي الجناية ثبت في ذلك
~~الأرش وقد أتلفه المولى بتصرفه.
# وهذا بخلاف ما إذا أتلف المولى جزءا منها بجنايته لأن هناك المولى تصرف
~~فيه بالجناية والجزء الذي أتلفه بجنايته كان متصلا بها ولهذا صار المولى به
~~مختارا وإن كان الجاني عليها عبدا فدفعه المولى كان عليه أن يدفعهما جميعا
~~أو يفديهما بالدية لأن العبد المدفوع قائم مقام الجزء الفائت منها فإن أعتق
~~العبد المدفوع إليه فهذا اختيار منه للأمة وعليه الدية وكذلك إن أعتق الأمة
~~فإنه لا يستطيع أن يدفع واحدا منهما دون صاحبه لأن العبد قائم مقام الجزء
~~الفائت وحكم الدفع فيها لا يتجزأ بل إذا تعذر دفع بعضها بتصرف المولى يتعذر
~~دفع كلها فكذلك حال العبد المدفوع مكان الجزء الفائت منها وهذا بخلاف الأرش
~~المستوفى من الجاني إذا كان جزءا لأن الأرش دراهم وفي الدراهم لا يثبت
~~للمولى الخيار بين الدفع والفداء وإقدامه على التصرف إنما يكون دليل
~~الاختيار إذا صادف محلا ثبت له فيه الخيار فأما هنا فالخيار ثابت له في
~~العبد والأمة لأن كل واحد منهما يفيد التخير فيه بين الدفع والفداء فإعتاقه
~~أحدهما يكون تصرفا في المحل الذي ثبت له فيه الخيار فيجعل ذلك اختيارا وهذا
~~الاختيار يثبت له فيهما باعتبار جناية واحدة فيكون اختياره أحدهما اختيارا
~~لهما جميعا بخلاف الأمتين إذا جنت كل واحدة منهما لأن ثبوت الخيار له في كل
~~واحدة منها باعتبار جناية على حدة فلا يكون اختياره إحدى الجنايتين دليل
~~الاختيار منه في الأخرى فإن أعتق العبد وهو لا يعلم بالجناية ثم اختار دفع
~~الأمة دفع معها قيمة العبد لأن العبد لو كان قائما بعينه كان عليه دفعه
~~معها وقد صار مستهلكا له بالإعتاق حين لم يكن عالما بالجناية فكان ms7109 عليه
~~قيمته.
# (ألا ترى)
# PageV27P038
# أنه لو أعتق الأمة وهو لا يعلم بالجناية كان عليه قيمتها ولو كان هذا
~~العبد فقأ عين الأمة فدفع بها وأخذت الجارية فإن العبد يصير مكانها يدفعه
~~المولى أو يفديه بالدية لأنه قائم مقامها حين دفع بها وكذلك لو قتلها عبد
~~فدفع بها ولو قتلها حر خطأ فأخذ المولى قيمتها لم يقل للمولى: ادفعها أو
~~افدها ولكنه يدفع قيمتها لأن القيمة دراهم أو دنانير والأرش كذلك ولا معنى
~~للتخيير بين القليل والكثير في الجنس الواحد وإنما يؤمر بدفع القيمة التي
~~قبضها إلى ولي الجناية بخلاف ما تقدم فالمدفوع هناك عبد وللناس في الأعيان
~~أغراض فتخييره بين دفع العبد وبين الفداء بالقيمة يكون مقيدا.
# ولو أن عبدا قتل رجلا خطأ ثم قتلت جارية المولى العبد خطأ قيل للمولى:
~~ادفعها أو افدها بقيمة العبد لأن العبد الجاني صار مستحقا لولي الجناية
~~فجناية جارية المولى عليه بمنزلة جنايتها على عبد مملوك لولي الجناية ولو
~~قتلت عبدا أو مملوكا له كان على المولى أن يدفعها أو يفديها بقيمة العبد
~~فكذلك هاهنا لا يجوز أن يلزمه أكثر من ذلك وهذا لأن إعطاءه قيمة العبد
~~بمنزلة إعطائه العبدين لو كان قائما ولو أعطاهم العبد لم يلزمه شيء آخر
~~فكذلك إذا أعطاهم قيمته بعد ما قتلته أمته.
# قال: وإذا قتل العبد رجلا خطأ وقتلت الأمة رجلا وهما لرجل واحد ثم إن
~~العبد قتل الأمة خطأ واختار المولى دفعه فإنه يقسم على قيمة الأمة ودية
~~الحر لأن الأمة كانت مستحقة لأولياء جنايتها وقد جنى العبد عليها فثبت حق
~~أولياء جنايتها في مقدار قيمتها وحق أولياء الحر في الدية ومولاه يتخير بين
~~الدفع والفداء فإن اختار الدفع ضرب فيه أولياء الحر بدية الحر وأولياء
~~الأمة بقيمتها فيقسم العبد بينهما على ذلك وإن اختار الفداء فداه بدية الحر
~~وبقيمة الأمة لأولياء جنايتها.
# قال وإذا جنى العبد جناية ففداه المولى منها ثم جنى جناية أخرى قيل له
~~ادفعه بها أو افده لأنه لما فداه من الأولى فقد ms7110 طهره منها فكأنه ما وجد منه
~~إلا الجناية الأخرى فيخاطب بالدفع أو الفداء فإن كان لم يقض من الأولى شيئا
~~حتى جنى الثانية دفعه بهما أو فداه لأن الجنايتين اجتمعتا في رقبته وللمولى
~~أن يتخلص بدفعه ويقول إنما لحقني هذا الشغل بسبب ملكي رقبة العبد وأنا
~~أتخلص بدفعه فيدفعه بالجنايتين أو يفديه بأرشهما.
# وإذا أعتق العبد ثم أقر أنه كان جنى في حال رقه جناية عمدا أو خطأ لم
~~يلزمه شيء منها إلا القود في النفس لأنه لو أقر بها قبل العتق لم يصح
~~إقراره إلا بالجناية الموجبة للقود فكذلك بعد العتق وهذا لأنه في الوجهين
~~جميعا إنما يقر على غيره فإن جناية العبد فيما يوجب المال يكون على المولى
~~لا شيء منه على العبد قبل عتقه ولا بعد عتقه وإقراره على غيره لا يكون حجة
~~في الحالين
# PageV27P039
# فأما ما يكون موجبا للقود فإقراره يكون على نفسه.
# ولو جنت أمة جناية فقال المولى كنت أعتقتها قبل الجناية أو دبرتها أو
~~كانت أم ولدي فإنه لا يصدق من أجل الجناية وهو مختار للفداء إن قال هذا بعد
~~العلم بالجناية وإن قاله قبل العلم بالجناية فعليه القيمة لأنه متهم في حق
~~أولياء الجناية فيجعل إقراره بمنزلة الإنشاء في حقهم وإن أنشأ العتق أو
~~التدبير كان الحكم فيه ما بينا فكذلك إذا أقر مستندا إلى ما قبل الجناية
~~لأن هذا الإسناد لا يثبت بقوله حين لم يصدقه أولياء الجناية فيه.
# وإذا جنى العبد جناية فأخبر ولي الجناية ولي العبد فأعتقه فقال لم أصدقه
~~فيما أخبر به فهو مختار للفداء لأن ولي الجناية في اختياره يطلب بحقه فعلى
~~المولى أن ينظر في خبره.
# (ألا ترى) أنه لو أخبر القاضي بذلك وطالبه بإحضار المولى وتكليفه الجواب
~~أجابه القاضي إلى ذلك فكذلك إذا أخبر المولى بذلك كان عليه أن ينظر إلى
~~خبره فإذا لم يفعل وأعتق العبد كان هذا بمنزلة الإعتاق بعد العلم بالجناية
~~فيكون مختارا وكذلك إن أخبره رسول ولي الجناية فاسقا كان الرسول أو ms7111 عدلا
~~لأن عبارة الرسول كعبارة المرسل فأما إذا أخبره بذلك فضولي فإن صدقه فيما
~~أخبره به ثم أعتق العبد فهو مختار للفداء أيضا وإن كذبه في ذلك أو لم يصدقه
~~ولم يكذبه حتى أعتق العبد فإن كان المخبر عدلا فكذلك الجواب لأن خبر العدل
~~مقبول فيما يكون ملزما وإن كان المخبر فاسقا فعلى قول أبي حنيفة لا يكون
~~مختارا للفداء ولكن عليه قيمته باستهلاكه إياه وعند أبي يوسف ومحمد هو
~~مختار للفداء وهذا من الجنس الذي بيناه في المأذون أن عندهما خبر الواحد في
~~المعاملات مقبول عدلا كان أو فاسقا وعند أبي حنيفة فيما يتعلق به اللزوم لا
~~يعتبر خبر الفاسق وهذا خبر الملزم في حق المولى لأن الإعتاق بعد العلم
~~بالجناية يلزمه الفداء فلا يعتبر فيه خبر الفاسق إذا كان فضوليا وإن أخبره
~~به فاسق ففي إحدى الروايتين كذلك وفي الرواية الأخرى يكون مختارا للفداء
~~لأنه تم إحدى شطري الحجة وهو العدد فيعتبر بما لو وجد الشطر الآخر وهو
~~العدالة في حق المخبر الواحد.
# ولو جنى عبده جناية فقال المولى كنت بعته من فلان قبل الجناية وصدقه فلان
~~أو قال هو له لم يكن لي قط وصدقه فلان قيل لفلان ادفعه أو افده لأن المولى
~~ما أتلف على ولي الجناية شيئا حين أخرجه إلى ملك رجل يخاطب بدفعه أو الفداء
~~كما كان هو يخاطب به فإن كذبه فلان قيل للمولى ادفعه أنت أو افده لأن الملك
~~ثابت له فيه باعتبار يده والإقرار بطل بتكذيب المقر له فصار كأنه لم يكن
~~فيخاطب ذو اليد بالدفع أو الفداء.
# ولو أن عبدا في يد
# PageV27P040
# رجل جنى جناية فقال ولي الجناية هو عبدك فقال الرجل هو وديعة عندي لفلان
~~أو عارية أو إجارة أو رهن فإن أقام على ذلك بينة أخر الأمر فيه حتى يقدم
~~الغائب فإن لم يقم بينة خوطب بالدفع أو الفداء وقال زفر هو مختار للفداء
~~بمجرد قوله لأنه زعم أنه لا سبيل له على دفعه فيجعل به مقوما للدفع ms7112 مختارا
~~للفداء كما لو أعتقه ولكنا نقول هو بكلامه يزعم أنه ليس بخصم في هذه
~~الجناية أصلا واختياره يبنى على كونه خصما فإذا ثبت بالبينة أنه ليس بخصم
~~فيه صار إثبات ذلك بالبينة كالإثبات بالمعاينة وإن لم يقم بينة على ذلك فهو
~~الخصم باعتبار ظهور يده فيه وهو متمكن من دفعه فيخاطب بالدفع أو الفداء ولا
~~معنى لجعله مختارا مع بقاء تمكنه من الدفع بالجناية فإن فداه ثم قدم الغائب
~~أخذ عبده بغير شيء لأن ذا اليد أقر بالملك له وقد اتصل تصديقه بذلك الإقرار
~~وقد كان ذو اليد متبرعا في هذا الفداء فإنه ما كان مجبرا عليه فلا يرجع
~~بشيء منه على المقر له وإن كان دفعه فالغائب بالخيار إن شاء أمضى ذلك وإن
~~شاء أخذ العبد ودفع الأرش لأن تصديقه اتصل بذلك الإقرار فيثبت الملك ويتبين
~~أنه كان له الخيار فإن أمضى دفعه كان ذلك بمنزلة اختيار الدفع منه ابتداء
~~وإن اختار الأرش فله أن يأخذ عبده وإن أنكر الغائب أن يكون العبد له فما
~~صنع الأول فيه من شيء فهو جائز لأن الإقرار بطل بتكذيب المقر له.
# وإذا كان عبد في يدي رجل وهو مقر بأنه عبده أو لم يقر ولم ينكر فأقر عليه
~~بجناية خطأ ثم أقر أنه لرجل آخر وأنه لم يملكه قط وصدقه الرجل فالعبد له
~~لأن الجناية الثابتة عليه بإقرار المولى لا تكون أقوى من الثابتة بالمعاينة
~~وذلك لا يمنع المولى من التصرف فيه والإقرار بالملك لغيره ثم إن كذبه المقر
~~له في الجناية فهو مختار للأرش لأن الجناية ثبتت على العبد بإقرار ذي اليد
~~عليه بها ثم صار متلفا العبد بإقراره بالملك فيه لغيره فيجعل ذلك بمنزلة
~~تمليكه منه بالبيع وذلك اختيار منه للفداء فهذا مثله إذا كان ذو اليد أقر
~~أنه عبده قبل إقراره بالجناية عليه أو بعد ذلك قبل إقراره لهذا الرجل وإن
~~لم يكن ادعاه لنفسه قبل إقراره لهذا الرجل فلا شيء عليه ولا على العبد من
~~الجناية لأن ms7113 المقر ما أتلف شيئا على أحد وإنما أقر على ملك غيره بالجناية
~~وإقراره على ملك الغير لا يلزمه شيئا وهذا بخلاف ما إذا ثبتت الجناية عليه
~~ببينة لأن هناك ذو اليد قد صار مخاطبا بالدفع وثبتت الجناية على العبد بما
~~هو حجة في حق الكل فإذا حوله بإقراره إلى المقر له خوطب بما كان يخاطب به
~~المقر وها هنا بإقرار ذي اليد ما ثبتت به الجناية على العبد في حق المقر له
~~فلهذا لا يخاطب بشيء.
# قال وإذا جنى العبد
# PageV27P041
# جناية ثم أصابه عيب سماوي فإن المولى يخاطب بدفعه أو الفداء ولا شيء عليه
~~بسبب ذلك العيب لأنه ما كان مضمونا عليه.
# (ألا ترى) أنه لو مات في يده لم يلزمه شيء فإذا فات جزء منه بغير صنعه
~~أولى أن لا يلزمه شيء وكذلك لو بعثه المولى في حاجة فعطب فيها أو استخدمه
~~فلا ضمان عليه فيما لحقه بذلك لأن للمولى حق الاستخدام في العبد ما لم
~~يدفعه فلا يكون فعله ذلك تعديا فلو أذن له في التجارة بعد جنايته فاستغرق
~~رقبته فهو ضامن قيمته لأهل الجناية تعديا ولو أذن له لأن الإذن له في
~~التجارة لا يمنعه من الدفع في الجناية فلا يصير به مختارا ولكن استحقاق
~~ماليته في الدين يثبت بذلك الإذن فيصير المتلف به كالمتلف للمالية على أهل
~~الجناية لأنه تعذر الدفع إليهم بالجناية حين يباع في الدين لأن حقهم كان
~~ثابتا في عبد غير مشغول المالية فلهذا لا يضمن المولى قيمته.
# قال: وإذا قتل العبد قتيلا خطأ ثم فقأ رجل عينه ثم قتل آخر خطأ ثم اختار
~~المولى دفعه فإنه يدفع أرش العين إلى الأول لأنه جنى على الأول وعينه كانت
~~صحيحة فيثبت فيها حق المجني عليه ثم فاتت وأخلفت بدلا فيكون البدل له ولا
~~مزاحمة للثاني معه فيه لأنه جنى على الثاني وهو أعور فلم يثبت حق الثاني في
~~هذه العين أصلا ثم يكون العبد بينهما يضرب فيه الأول بالدية إلا ما أخذ من
~~أرش ms7114 العين ويضرب فيه الآخر بالدية حتى إذا كانت قيمته ألف درهم وكان أرش
~~العين خمسمائة فإن العبد يقسم بينهما على تسعة وثلاثين سهما لأن الأول إنما
~~بقي من حقه تسعة آلاف وخمسمائة فيضرب بذلك في العبد والثاني إنما يضرب
~~بعشرة آلاف كمال الدية فإذا جعلت كل خمسمائة سهما كان العبد بينهما على
~~تسعة وثلاثين سهما وكذلك لو كان الذي فقأ عينه عبدا فدفع به كان ولي الأول
~~أحق به ثم يضرب مع الآخر بالدية إلا قيمة العبد الذي أخذه لأنه وصل إليه
~~ذلك القدر من حقه.
# وإذا قتل العبد قتيلا خطأ وللمقتول وليان فدفعه المولى إلى أحدهما بقضاء
~~قاض ثم قتل عنده آخر ثم جاء ولي الآخر والشريك في الجناية الأولى فإنه يقال
~~للمدفوع إليه الأول: ادفع نصفك إلى الأول أو افده بنصف الدية لأن نصف العبد
~~صار مملوكا بالدفع إليه بقضاء القاضي فإنما جنى على ملكه فيخاطب بأن يدفع
~~ذلك النصف أو يفديه بنصف الدية فإن دفعه برئ من نصف الدية ويرد النصف
~~الباقي على المولى لأنه أخذه بغير حق فيرده على من أخذ منه ثم يقال للمولى:
~~ادفعه أو افده بعشرة آلاف خمسة آلاف للآخر وخمسة آلاف لولي الأول الذي لم
~~يأخذ شيئا فإن دفعه ضرب كل واحد منهما في هذا النصف بخمسة آلاف فيكون
~~بينهما نصفين فحصل ثلاثة أرباع العبد
# PageV27P042
# لولي الجناية الآخرة وربعه للذي لم يكن قبض من ولي الجناية الأولى ثم
~~يضمن المولى الذي كانت الجناية الثانية في يده ربع قيمته للمولى فيدفعه إلى
~~الأوسط لأن هذا الربع استحقه ولي الجناية الآخر بجناية كانت منه عند
~~المدفوع إليه وقد كان مضمونا في يده فيرجع عليه بربع القيمة لذلك ويدفعه
~~إلى الأوسط لأن حقه كان ثابتا في هذا الربع وقد فات وأخلف بدلا فيجمع له
~~ربع العبد وربع القيمة ولا يكون ذلك موجبا للضمان عليه حتى لو كان دفعه
~~إليه بغير قضاء القاضي كان للأوسط الخيار إن شاء ضمن المولى هذا الربع
~~باعتبار دفعه إلى صاحبه ms7115 بغير قضاء قاض وإن شاء ضمنه فإن ضمن المولى رجع به
~~المولى على المدفوع إليه الأول لما قلنا.
# قال: وإذا قتل العبد قتيلين خطأ فدفعه المولى إلى أحدهما بغير قضاء
~~القاضي فقتل عنده قتيلا خطأ ثم اجتمعوا واختاروا الدفع فإن المدفوع إليه
~~الأول يقال له ادفع نصف العبد إلى الآخر لأن حقه كان في نصف العبد وقد تم
~~ملكه في ذلك النصف بالدفع إليه ثم كانت الجناية الأخيرة من هذا النصف على
~~ملكه وقد اختار الدفع فيؤمر بدفع نصف العبد إليه ويرد النصف الباقي على
~~المولى لأنه أخذه بغير حق ثم يدفعه المولى إلى الأوسط والآخر يضرب فيه
~~الآخر بخمسة آلاف لأنه وصل إليه نصف حقه ويضرب فيه الأوسط بعشرة آلاف لأنه
~~لم يصل إليه شيء من حقه فيكون هذا النصف بينهما أثلاثا ثلثاه للأوسط وثلثه
~~للآخر ثم يضمن المولى سدس قيمة العبد للأوسط وهو ما سلم من هذا النصف لولي
~~الجناية الأخيرة لأن حق الأوسط كان ثابتا في جميع هذا النصف وكان قد دفعه
~~إلى غيره بغير قضاء القاضي فلهذا يضمن له سدس القيمة ويرجع به على الأول
~~الذي كان في يده لأن استحقاق هذا السدس بجناية كانت في يده وإن شاء الأوسط
~~ضمن هذا السدس الذي كان في يده هكذا يقوله العراقيون من مشايخنا والصحيح
~~عندي أنه ليس له ذلك هاهنا ولا في الفصل الأول لأنه ما كان مالكا لهذا
~~النصف قبل أن يدفع إليه حين يكون قبض الأول جناية على حقه فيكون ضامنا له
~~ولو كان الدفع بقضاء قاض كان مثله هذا أيضا لأن المولى لا يضمن شيئا للأوسط
~~ولكنه يرجع بسدس القيمة على المدفوع إليه الأول لما قلنا وإذا قبض ذلك منه
~~دفعه إلى الأوسط وعلى ما يقوله العراقيون الأوسط هو الذي يرجع بسدس القيمة
~~على المدفوع إليه.
# قال: وإذا قتل العبد قتيلا خطأ وفقأ عين آخر فدفعه المولى إلى المفقوء
~~عينه فقتل عنده قتيلا آخر ثم اجتمعوا فاختاروا دفعه فإن صاحب العين يدفع
~~ثلثه إلى ms7116 الآخر لأنه ملك الثلث والجناية
# PageV27P043
# الأخيرة من هذا الثلث حصلت على ملكه فيدفعه بها ويرد الثلثين على المولى
~~فيدفعه المولى إلى ولي القتيلين يضرب فيه الأول بعشرة آلاف والآخر بثلثي
~~الدية لأنه قد وصل إليه ثلث حقه فيكون هذا مقسوما بينهما أخماسا ثلاثة
~~أخماسه للأول وخمساه للآخر ثم يضمن المولى للأول ستة أجزاء وثلثي جزء من
~~ستة عشر جزءا وثلثي جزء من ثلثي قيمة العبد وذلك في الحاصل خمسا بدل ما سلم
~~للآخر من هذا الثلثين إلا إنه إذا بنى الجواب على القسمة التي كانت بينهما
~~فإن الأول ضرب فيه بعشرة آلاف والآخر بستة آلاف وثلثي ألف ولهذا قال ما قال
~~وفي الحقيقة رجوعه على المولى بخمسي ثلثي قيمته لأن المولى أتلف ذلك عليه
~~حين دفعه إلى صاحب العين بغير قضاء قاض واستحق بالجناية التي كانت عنده ثم
~~يرجع به المولى على صاحب العين لما قلنا إن الاستحقاق بسبب جناية كانت في
~~ضمانه.
# قال وإذا قتلت الأمة قتيلا خطأ ثم ولدت بنتا ثم قتلت البنت رجلا خطأ ثم
~~إن البنت قتلت الأم فاختار المولى دفعها ضرب أولياء قتيل الأمة فيها بقيمة
~~الأم وأولياء قتيل البنت بالدية لأن البنت في هذا الحكم كجارية أخرى للمولى
~~فإن حق ولي جناية الأم لا يثبت في البنت ثم قد وجد من البنت جنايتان
~~إحداهما على الحر والأخرى على الأم وهي مقدرة بحق أولياء جناية الأم فإن
~~دفعها المولى ضرب كل واحد منهما فيها بمقدار حق أولياء الأم بقيمة الأم
~~وولي الحر بالدية فتقسم البنت بينهما على ذلك وإن اختار المولى فداء البنت
~~دفع قيمتها إلى وليها وقيمة الأم إلى ولي الأم لأنه إنما أقر بها بما يثبت
~~فيها من الحق باعتبار جنايتها ولو كانت البنت فقأت عين الأم.
# فهذه المسألة على أربعة أوجه إن اختار المولى دفعها دفع الأم بجنايتها
~~ودفع البنت يضرب فيها أولياء قتيلها بالدية وأولياء قتيل الأم بنصف قيمة
~~الأم لأنها على غير الأمة وقد ثبت فيها حق أولياء الأم والعين ms7117 من الآدمي
~~نصفه فلهذا ضربوا فيها بنصف قيمة الأم وإن اختار الفداء فيهما فدى كل واحد
~~منهما بعشرة آلاف أرش جنايتها وقد خلطن بحق فيهما للمولى ولا تعتبر جناية
~~البنت على الأم وإن اختار الدفع في الأم والفداء في بنت دفع الأم إلى
~~أولياء جنايتها وفدى البنت بالدية إلى أولياء قتيلها وبنصف قيمة الأم
~~لأولياء قتيل الأم لأنها أتلفت نصف الأم بجنايتها وهي جناية معتبرة بحق
~~أولياء جناية الأم وإن اختار الدفع في البنت والفداء في الأم فدى الأم
~~بعشرة آلاف ودفع البنت إلى أولياء جنايتها لأنه حين فدى الأم صارت هي
~~مخالفة له فجناية البنت عليها غير معتبرة لحق المولى فلهذا دفع البنت إلى
~~أولياء جنايتها ولو فقأت الأم عين البنت
# PageV27P044
# بعد ما فقأت عينها فاختار المولى دفعهما فإنه يدفع البنت وإنما يبدأ بها
~~لأنها هي التي ابتدأت بالجناية على الأم فيضرب فيها أولياء قتيلها بالدية
~~وولي قتيل الأم بنصف قيمة الأم ثم يكون ذلك المقدار من البنت مع الأم ويدفع
~~الأم وما أصابها بأرش عينها من البنت فيكون ما دفع بها من البنت لولي قتيل
~~الأم خاصة لأن الأم حين ثبتت الجناية الأولى كانت عينها صحيحة فيثبت حق
~~المولى في بدل تلك العين.
# ولا مزاحمة فيه لأولياء جناية البنت وهي عوراء فلا يثبت حقهم في بدل
~~عينها ثم يضرب ولي قتيل الأم في الأم بما بقي من الدية ويضرب فيها ولي
~~جناية البنت بنصف قيمة البنت فتكون القسمة بينهما على ذلك وقد طعنوا في هذا
~~الجواب فقالوا ينبغي أن يضرب أولياء قتيل البنت في البنت بالدية إلا مقدار
~~ما يصل إليهم من الأم باعتبار جنايتها على نصف البنت لأن المعتبر هو المال
~~وباعتبار المال سلم له هذا ولكن ما ذكره في الكتاب أصح لأن عند دفع البنت
~~لم يصل إلى أولياء قتيلها شيء بعد فيضربون بجميع الدية ولا معتبر بما يكون
~~بعد ذلك.
# (ألا ترى) أن رجلا لو مات وترك ألف درهم ولرجل عليه ألف درهم ولآخر عليه ms7118
~~ألف درهم فاقتسما الألف بينهما أثلاثا ثم إن صاحب الألفين أبرأه عن الألف
~~لا يتغير بهذا الإبراء حكم تلك القسمة لهذا المعنى وإن اختار الولي الفداء
~~فيهما فداهما بديتين وأمسكهما جميعا لأنه يفدي كل واحدة منهما بدية قتيلها
~~وقد خلصتا للمولى ولا يعتبر جناية كل واحدة منهما على صاحبتها.
# قال وإذا قتلت الأمة رجلا خطأ ثم ولدت بنتا ثم إن ابنتها قتلتها فإنه
~~يقال لمولاها ادفعها أو افدها بقيمة الأم لأن البنت في هذا الحكم كجارية
~~أخرى للمولى.
# ولو جنت الأمة وهي حامل ثم ولدت ولدا قبل أن يدفعها فالولد للمولى لأن
~~الولد زيادة انفصلت عنها قبل تقرر حق ولي الجناية فيها وإذا ولدت آخر بعد
~~الدفع فهو للمدفوع إليه لأنه ملكها بالدفع إليه والولد يتبع الأم في الملك.
# ولو جنت الأمة جناية خطأ ثم ولدت ولدها فقطع الولد يدها فالمولى بالخيار
~~إن شاء دفع الأم ونصف قيمتها إلى أهل الجناية وإن شاء دفعها وولدها وإن شاء
~~أمسكها وأعطى الأرش لأن الولد بمنزلة مملوك آخر للمولى إذا لم يتعلق به حق
~~أولياء جنايتها وقد أتلف الولد نصف الأم فتعتبر جنايته عليها بحق أولياء
~~جنايتها فلهذا خير المولى على ما بينا سواء كان أرش الجناية أقل من نصف
~~قيمتها أو مثل نصف قيمتها ولو جنى عليها عبد لغيره فأخذ الأرش أعطى من ذلك
~~أرش جنايتها وأمسك الباقي لأن جناية عبد الغير عليها معتبرة لحق المولى
~~فإذا قبض الأرش التحق ذلك بسائر أملاكه
# PageV27P045
# فيكون له أن يعطي من ذلك أرش جنايتها ويمسك ما بقي معها كما لو كان له أن
~~يعطي أرش جنايتها من سائر أملاكه بخلاف ما سبق فجناية الولد عليها هناك غير
~~معتبرة لحق الأم وإنما كانت معتبرة لحق ولي جنايتها وإذا اختلف المولى وولي
~~جنايتها فقال الولي جنت وهي صحيحة ثم فقأ رجل عينها فالأرش لي وقال المولى
~~جنت بعد الفقء فالقول قول المولى لما بينا أن الولي يدعي استحقاق مال في يد
~~المولى ويدعي تاريخا في جنايته سابقا ms7119 على وجوب الأرش بالجناية عليها فلا
~~يصدق في ذلك إلا بحجة وكذلك لو كان الذي جنى عليها القتيل نفسه أو وليه ثم
~~اختلف فالقول في ذلك قول المولى لما بينا أنه ينكر سبق تاريخ يدعيه المولى
~~فالقول قوله مع يمينه وعلى المولى إثبات ما يدعيه بالبينة والله أعلم.
### | [باب جناية العبد في البئر]
# (قال - رحمه الله -) وإذا حفر العبد بئرا في طريق بغير إذن مولاه ثم
~~أعتقه مولاه ثم علم بما حفر ثم وقع فيها رجل فمات فعلى المولى قيمة العبد
~~لأن الحافر عند الوقوع يصير جانيا بسبب الحفر السابق فإن ذلك الحفر كان
~~تعديا منه إلا أنه اتصل بالمجني عليه عند الوقوع فيصير جانيا عليه بذلك
~~الحفر كالمعلق للطلاق والعتاق بالشرط فعند وجود المشروط يصير مطلقا ومعتقا
~~بالكلام السابق وذلك الفعل كان منه في ملك المولى وموجب جناية العبد
~~واستحقاق نفسه على المولى وقد أتلفه المولى بالإعتاق على وجه لم يصر مختارا
~~إما لأنه لم يكن عالما بالحفر أو لأنه لم يكن عالما بأن يقع فيها إنسان
~~فكان مستهلكا للعبد فعليه قيمة العبد لولي الجناية فإن وقع فيها آخر اشتركا
~~في تلك القيمة لأنه صار جانيا على الثاني بالسبب الذي به صار جانيا على
~~الأول وهو الحفر فيستويان في الاستحقاق الثابت بذلك السبب والمولى بالإعتاق
~~ما استهلك إلا رقبة واحدة فلا يلزمه أكثر من قيمة واحدة ولكن تلك القيمة
~~بينهما نصفان فإن وقع فيها العبد فهو وارثه تركة في تلك القيمة أيضا لأن
~~العبد بعد ما عتق فقد طهر من تلك الجناية والتحق هو بغيره من الأجانب.
# وروي عن محمد بن الحسن أن دمه هدر وأصل هذه المسألة فيما إذا حفر العبد
~~بئرا في الطريق ثم أعتقه المولى ثم وقع العبد فيها فمات فدمه هدر في قول
~~محمد لأنه كالجاني على نفسه بذلك الحفر السابق وفي ظاهر الرواية على المولى
~~قيمته لورثته لأنه حين أعتق فقد خرج من أن يكون جانيا حكما ويصير كأن
~~الجاني بالحفر هو المولى حتى ms7120 إن عند
# PageV27P046
# وقوع الواقع فيها يكون موجب الجناية على المولى ولا شيء فيه على المعتق
~~فيكون وقوع المعتق فيها كوقوع أجنبي آخر فيغرم المولى قيمته لورثته ولو كان
~~أعتقه المولى بعد ما وقع فيها رجل فإن كان المولى لا يعلم بوقوع الرجل فيها
~~فعليه قيمة العبد لأنه صار بالإعتاق مستهلكا لا مختارا وإن علم بموت الرجل
~~فيها فعليه الدية لأنه صار مختارا بالإعتاق فقد صار متخيرا بموت الرجل فيها
~~وعلمه بذلك بخلاف ما إذا كان إعتاقه قبل أن يقع في البئر أحد لأنه ما صار
~~متخيرا قبل وقوع الواقع فيها فلا يمكن أن يجعل إعتاقه اختيارا فإن وقع آخر
~~فيها فمات فإنه يقاسم صاحب الدية فيضرب الآخر بقيمة العبد والأول بالدية في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله -.
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله على المولى نصف قيمة أخرى لولي القتيل
~~الآخر ولا يشرك الأول في الدية لأن إعتاق المولى إياه اختيار الدية في حق
~~الأول فكأنه لم يعتقه ولكنه أمسكه وأدى الدية ولو فعل ذلك ثم وقع في البئر
~~آخر كان عليه أن يدفع نصفه إلى الآخر أو يفديه بالدية فكذلك هاهنا يصير هو
~~بالإعتاق في حق الثاني مستهلكا للعبد فيغرم له نصف قيمته وأبو حنيفة يقول
~~دفعه الدية إلى الأول بسبب إعتاقه بعد العلم بالجناية بمنزلة دفعه القيمة
~~إليه إذا لم يكن عالما بالجناية ثم هناك المولى لا يغرم شيئا آخر إذا وقع
~~فيها إنسان آخر ولكن الثاني شارك الأول فيما قبض فكذلك هاهنا وهذا لأن
~~المولى قد غرم جميع موجب جناية العبد فلا يلزمه شيء آخر بعد ذلك لأنه لا
~~يثبت بوقوع الثاني فيه في حق المولى تجدد الجناية فإنه حر حين وقع فيه
~~الثاني وبه فارق ما إذا أمسكه وأدى الدية لأن العبد عند وقوع الثاني فيه
~~صار جانيا باعتبار الحفر السابق وهذا على ملك المولى في هذه الحالة فيخاطب
~~المولى بموجب هذه الجناية فيدفع إليه النصف أو يفديه وإذا ثبت أن المولى لا
~~يغرم شيئا آخر ms7121 قلنا ولي الثاني يضرب مع الأول فيما قبضه بقيمة العبد لأنه
~~صار جانيا عليه لا بالحفر السابق والمولى في حقه يصير مختارا فيكون حقه في
~~قيمة العبد وحق الأول في الدية فقد صار المولى مختارا في حقه فيضرب كل واحد
~~منهما في المقبوض بمقدار حقه ولو وقع فيها رجل فمات ثم وقع فيها آخر فذهبت
~~عينه والعبد قائم دفعه المولى إليهما فيكون بينهما أثلاثا على مقدار
~~حقيهما.
# وإن اختار الفداء فداه بخمسة عشر ألفا عشرة آلاف لصاحب النفس وخمسة آلاف
~~لصاحب العين وإن أعتقه قبل أن يعلم بهما فعليه قيمتهما بينهما أثلاثا لأنه
~~صار مستهلكا للعبد عليهما بالإعتاق وإن كان يعلم بالقتل ولا يعلم بالعين
~~فعليه عشرة آلاف لولي القتيل لأنه مختار لذلك وعليه ثلث قيمته
# PageV27P047
# لصاحب العين لأنه صار مستهلكا في حقه حين لم يكن عالما بالجناية فيغرم له
~~حصته من القيمة وهو الثلث ولو باع العبد قبل أن يقع فيها أحد ثم وقع فيها
~~إنسان فمات فعلى البائع قيمته لأن إزالته العبد عن ملكه بالبيع بمنزلة
~~إزالته بالعتق وكذلك لو وقع فيها العبد في ظاهر الرواية على البائع قيمته
~~للمشتري وفي رواية محمد دمه هدر كما بينا في العتق.
# قال: وإذا حفر العبد بئرا في طريق المسلمين فوقع فيها رجل فقال: المولى
~~أنا كنت أمرته بذلك لم يضمن عاقلته ولم يصدق على ذلك إلا ببينة لأن الجناية
~~باعتبار الظاهر تعلقت برقبة العبد وصار المولى مخاطبا بالدفع أو الفداء فلا
~~يقبل قوله في إيجاب موجب الجناية على العاقلة إلا بالبينة ولا في تفريغ
~~العبد عن موجب هذه الجناية إذا كذبه ولي الجناية وإن صدقه ولي الجناية برئ
~~العبد من الجناية بتصادقها على ذلك والحق لا يعد وهما فتكون الدية في مال
~~المولى لأن إقراره بالحفر كان من العبد بأمره بمنزلة إقراره بأنه حفر
~~بنفسه.
# ولو وقع إنسان في بئر في الطريق فأقر رجل بأنه هو الذي حفر البئر كان
~~مصدقا على نفسه دون عواقله وتكون الدية في ماله في ms7122 ثلاث سنين.
# وإذا استأجر الرجل عبدا محجورا عليه وحرا يحفران له بئرا فوقعت عليهما
~~فماتا فعلى المستأجر قيمة العبد للمولى لأنه صار غاصبا العبد باستعماله وقد
~~تلف في عمله ثم تلك القيمة تكون لورثة الحر إن كان أقل من نصف الدية لأن
~~العبد صار جانيا على نصف الحر وقد فات وأخلف بدلا فيستوفي وليه ذلك البدل
~~بحقه ثم يرجع بها المولى على المستأجر لأن المقبوض استحق من يده بجناية
~~كانت من العبد وفي ضمانه ثم المستأجر قد ملك العبد بالضمان وقد صار الحر
~~جانيا على نصفه فيكون على عاقلة الحر نصف قيمة العبد المستأجر ولو كان
~~العبد مأذونا له في العمل لم يكن على المستأجر شيء لأنه ليس بغاصب له وكان
~~على عاقلة الحر نصف قيمة العبد لأن الحر صار جانيا على نصف العبد ثم يكون
~~ذلك لورثة الحر باعتبار جناية العبد على نصف الحر.
# وإذا حفر العبد بئرا في الطريق بغير إذن مولاه ثم قتل قتيلا خطأ فدفعه
~~مولاه إلى ولي القتيل ثم وقع في البئر إنسان فمات فإن ولي القتيل بالخيار
~~إن شاء دفع نصفه وإن شاء فداه بالدية لأن العبد صار جانيا على الواقع في
~~البئر بالحفر السابق وباعتبار تلك الجناية يكون نصف قيمة حق ولي الواقع في
~~البئر.
# (ألا ترى) أنه لو كان وقوع الواقع في البئر قبل أن يدفع بجنايته كان
~~العبد بينهما نصفين ولأن المدفوع إليه بالجناية قد ملك جميعه لأنه حين دفعه
~~إليه العبد ما كان لأحد سواه حق في العبد وبوقوع الواقع في البئر لا يتبين
~~أن حق وليه كان تاما يومئذ وإنما
# PageV27P048
# يثبت مقصورا على الحال ولكن بذلك السبب فلا يبطل به ملك المدفوع إليه
~~العبد بذلك في شيء من العبد ولكنه في الخيار يقوم مقام المولى باعتبار ملكه
~~فإن شاء دفع إليه نصفه وإن شاء فداه بالدية ولو وقع في البئر أولا إنسان
~~فمات فدفعه ثم قتل قتيلا خطأ فدفعه المدفوع إليه ثم وقع في البئر آخر فإن
~~ولي القتيل ms7123 يدفع ثلثه إلى الواقع في البئر آخرا أو يفديه بالدية لأن العبد
~~في الحاصل قاتل ثلاثة نفر اثنان في البئر وواحد بيده وقد صار حصة صاحب
~~البئر الأول للذي قتله بيده مع حصته وذلك ثلثان من العبد والثلث منه حق ولي
~~الواقع في البئر آخرا وقد قام المدفوع إليه مقام المالك فيه فيتخير بين أن
~~يدفع الثلث أو يفديه بالدية.
# وإذا حفر المدبر أو أم الولد بئرا في الطريق وقيمته ألف درهم فوقع فيها
~~إنسان فمات فعلى المولى قيمته لأن جنايته بالحفر عند اتصال الوقوع به
~~كجنايته بيده وجناية المدبر وأم الولد توجب القيمة على المولى به قضى أبو
~~عبيدة بن الجراح - رضي الله عنه - حين كان أميرا بالشام وكان ذلك بمحضر من
~~الصحابة ولم ينكر عليه أحد وهذا لأن المولى بالتدبير السابق صار مانعا دفع
~~الرقبة بالجناية على وجه لم يصر مختارا فيكون ضامنا قيمته لو فعل ذلك بعد
~~الجناية وهو لا يعلم بها فإن وقع فيها واحد بعد واحد فماتوا وقد تغيرت
~~قيمته فيما بين ذلك إلى زيادة أو نقصان لم يكن على المولى إلا قيمة ألف
~~درهم يوم حفر بينهم جميعا بالسوية لأنه ما منع إلا رقبة واحدة فلا يغرم إلا
~~قيمة واحدة والجناية من المدبر سببها كان هو الحفر فيعتبر قيمته عند ذلك
~~(ألا ترى) أن في الجناية بيده يعتبر قيمته حين جنى وكذلك لو مات المدبر قبل
~~أن يقع فيها إنسان أو أعتقه أو كاتبه أو فعل شيئا من ذلك بعد ما وقع فيها
~~بعضهم ثم وقع فيها إنسان فمات فعلى المولى قيمته لأن جناية المدبر لا تتعلق
~~برقبته فإنه ليس بمحل الدفع وإنما تجب القيمة على المولى ابتداء فموت
~~المدبر وحياته وعتقه في ذلك سواء وكذلك لو جنى جناية بيده شارك أهلها في
~~تلك القيمة لأن المولى ما منع إلا رقبة واحدة إلا أنه إذا كانت قيمته يوم
~~جنى بيده ألفين فعلى المولى ألف درهم لهذا خاصة لأن على المولى قيمته وقت
~~جنايته فإنه ms7124 عند ذلك صار مانعا دفعه بالتدبير السابق وهذه الجناية الثانية
~~وجدت منه الآن فعليه لصاحبها قيمته ألفان وقد غرم مرة ألفا فيغرم لهذا ألفا
~~أخرى ثم يضرب هو في القيمة الأولى مع أهلها بتسعة آلاف لأنه وصل إليه مقدار
~~ألف فينتقص من حقه ذلك القدر ويضرب كل واحد من أصحاب البئر بعشرة آلاف
~~فتكون القيمة بينهم على ذلك.
# قال: وإذا استأجر أربعة رهط مدبرا ومكاتبا وعبدا وحرا يحفرون لهم بئرا
# PageV27P049
# فوقعت عليهم من حفرهم فماتوا ولم يؤذن للمدبر ولا للعبد في العمل فيقول
~~كل واحد منهم: تلف بفعله وفعل أصحابه فيهدر ربع نفسه وتعتبر جناية أصحابه
~~عليه في ثلاثة أرباع نفسه ثم على المستأجر قيمة العبد والمدبر لمولاه لأنه
~~صار غاصبا لها بالاستعمال والمدبر يضمن بالغصب كالقن ثم لورثة الحر ربع دية
~~الحر في رقبة كل إنسان منهم ولولي المكاتب ربع قيمة المكاتب في رقبة كل
~~منهما فيضرب في هاتين القيمتين ودية الحر بنصف دية الحر وورثة المكاتب بنصف
~~المكاتب فيقسمان ذلك على هذا ثم يرجع مولاهما بذلك على المستأجر لأن
~~المقبوض استحق بجناية قيمة كانت منهما في يد المستأجر فيثبت لهما حق الرجوع
~~عليه في رقبة العبد ثم للمستأجر على عاقلة الحر ربع قيمة واحد منهما لأنه
~~ملك العبد بالضمان وقد صار بمنزلة المالك للمدبر باستحقاق بدل نفسه بعد ما
~~ضمن قيمته فلهذا رجع على عاقلة الحر بربع قيمة كل واحد منهما وله في رقبة
~~المكاتب ربع قيمة كل واحد منهما وقد كان للمكاتب في رقبة كل واحد منهما ربع
~~قيمته من القيمة التي أخلفها كل واحد منهما فيكون بعضه قصاصا من بعض
~~ويترادان الفضل ولو مع قيمة المكاتب على عاقلة الحر لأن الحر أتلف ربع
~~المكاتب ثم يأخذ ذلك ورثة الحر باعتبار جناية المكاتب على ربع الحر إلا أن
~~يكون لهم أكثر من ربع الدية فيأخذون ربع الدية ويردون الفضل على مولى
~~المكاتب ولكن هذا إنما يستقيم على قول من يقول: قيمة المملوك في الجناية
~~بالغة ما بلغت ms7125 ولكل واحد من العبدين يعني المدبر والعبد ربع قيمته في قيمة
~~الآخر ولكن ذلك على المستأجر له فلا يفيد اعتباره.
# فإن كان العبدان مأذونا لهما في العمل فلا ضمان على المستأجر لانعدام
~~الغصب وربع قيمة كل واحد منهما على عاقلة الحر وكذلك ربع قيمة المكاتب على
~~عاقلة الحر وثلاثة أرباع دية الحر في أعناقهم في عنق كل واحد منهم ربع فإذا
~~عقلت عاقلة الحر ربع قيمة كل واحد منهما وأخذ ذلك كل واحد منهم قلنا: يؤخذ
~~من مولى المدبر قيمة كاملة لأنه صار مانعا بالتدبير السابق فيكون موجب
~~جنايات المدبر القيمة عليه بعد أن يكون القيمة مثل ما عليه من ذلك أو أقل
~~فيقسم ذلك بينهم يضرب فيه ورثة الحر بربع الدية ومولى العبد بربع القيمة
~~ومولى المكاتب بربع القيمة.
# وإن كان المكاتب ترك وفاء أخذ من تركته تمام قيمته إن كانت قيمته أقل مما
~~عليه من ذلك لأن جنايات المكاتب إذا اجتمعت لا توجب إلا قيمة واحدة في كسبه
~~ثم يضرب فيها ولي الحر بربع الدية ومولى العبد بربع القيمة ومولى العبد
~~بربع القيمة ومولى المدبر بربع القيمة ثم يؤخذ من مولى العبد جميع ما أخذ
~~من ذلك
# PageV27P050
# لأن المأخوذ بدل عبده وأولياء جناية العبد أحق بذلك من مولاه فيضرب في
~~ذلك ورثة الحر بربع دية الحر ومولى المدبر بربع قيمة المدبر ومولى المكاتب
~~بربع قيمة المكاتب لأن العبد كان جنى على ربع كل واحد منهم فلهذا كانت قيمة
~~بدله بينهم.
### | [باب الجنايات بالكنيف والميزاب]
# (قال - رحمه الله -) وإذا أخرج الرجل كنيفا شارعا من داره على الطريق أو
~~ميزابا أو مصبا أو صلاية من حائط فما أصاب من ذلك إنسانا فقتله فعلى عاقلة
~~الذي أخرجه ديته لأنه متعد في تسببه حتى شغل طريق المسلمين بما أحدثه فيه
~~إما في رقبة الطريق أو في هواه فكل واحد منهما يحول بين المارة وبين المرور
~~في الطريق وفي الميزاب إذا أصاب الذي في الحائط لا ضمان عليه فيه لأنه غير
~~متعد في ms7126 موضع هذا الطرف في ملكه وقد بينا تفصيل هذه المسألة.
# ولو وضع خشبة على الطريق فتعرقل به رجل فهو ضامن له لأنه شغل رقبة الطريق
~~بالخشبة التي وضعها فيه فهو بمنزلة ما لو بنى في الطريق دكانا أو جلس فيه
~~بنفسه أو وضع ظله على الطريق فإن وطئ المار على الخشبة ووقع فمات كان ضامنا
~~له بعد أن لا يتعمد الزلق قال: وهذا إذا كانت الخشبة كبيرة يوطأ على مثلها
~~فإن كانت صغيرة لا يوطأ على مثلها فلا ضمان على الذي وضعها لأن وطأه على
~~مثل هذه الخشبة بمنزلة تعمد الزلق أو بمنزلة التعرقل بالحجر الموضوع على
~~الطريق عمدا وذلك لا يوجب الضمان على واضع الحجر فطريان المباشرة على
~~التسبيب بمنزلة ما لو حفر بئرا في الطريق فألقى إنسان نفسه فيها عمدا فإن
~~قال واضع الحجر ذلك أنه تعمد التعرقل به وكذبه الولي فهو على الخلاف الذي
~~بيناه في البئر وفي قول أبي يوسف الأول القول قول الولي، وفي قوله الآخر
~~وهو قول محمد القول قول الواضع، وهذا بخلاف واضع الجارح إذا ادعى أن
~~المجروح مات بسبب آخر؛ لأن الجرح علة موجبة للضمان فبعد وجود العلة لا تقبل
~~دعوى العارض المسقط، وها هنا الواضع والحافر يدعي صلاحية العلة لإضافة
~~الحكم إليه فإنما يضاف الحكم إلى الشرط عند عدم صلاحية العلة لذلك، والأصل
~~هو الصلاحية فكان هو متمسكا بالأصل معنى منكرا لسبب الضمان فلهذا كان القول
~~قوله.
# وإذا تعرقل الرجل بحجر فوقع على حجر ومات فإن الضمان على واضع الحجر
~~الأول؛ لأنه دافع له بحجره على الحجر الثاني فكأنه دفعه بيده، وإن لم يكن
~~له واضع فهو على واضع الحجر لأن وضع الحجر الثاني سبب وهو التعدي
# PageV27P051
# وإذا تعذر إضافة القتل إلى ما دفعه عليه يجعل مضافا إلى الحجر الثاني،
~~وأحد من هؤلاء يلزمه الكفارة ولا يحرم الميراث لأنه سبب الكفارة وحرمان
~~الميراث مباشرة قتل محظور
### | [باب الغصب في الرقيق مع الجناية.]
# . قال - رحمه الله -: وإذا غصب الرجل من رجل عبدا ms7127 فقتل العبد عنده قتيلا
~~خطأ ثم اختصموا فإن العبد يرد إلى مولاه لأن الغصب حرام مستحق الفسخ وفسخه
~~بالرد على مولاه؛ ولأن موجب الجناية تخيير المالك بين الدفع والفداء
~~والمالك هو المغصوب منه فهو المتمكن من دفعه بها دون الغاصب فيردها إليه ثم
~~يقال له: ادفعه أو افده أي ذلك فعل يرجع على الغاصب بالأقل من قيمته ومما
~~فداه به لأن الرد لم يسلم له حين استحق من يده بجناية عند الغاصب فكأنه هلك
~~في يد الغاصب ولأن فسخ فعل الغاصب إنما يحصل برده كما قبضه ولم يوجد لأنه
~~قبضه فارغا ورده مشغولا بالجناية فإذا لم ينفسخ حكم فعله كان ضامنا قيمته
~~لمولاه إلا أنه يعتبر الأقل؛ لأن المولى يتخلص بالأقل منهما فهو في التزام
~~الزيادة مختار، فحق الرجوع إنما يثبت له بما تتحقق فيه الضرورة دون ما هو
~~مختار له وذلك في مقدار الأقل.
# وإذا كانت قيمة العبد أقل فإنما يرجع بقيمته يوم غصبه حتى إن كان زاد
~~عنده خيرا فليس عليه من الزيادة شيء؛ لأن الرد لما لم يسلم له جعل كالهالك
~~في يد الغاصب فإنما يضمن قيمته يوم غصبه وإن حدث فيه عيب قبل الجناية فهو
~~ضامن ذلك للمولى لأنه فات جزء منه وحق ولي الجناية في العبد على ما هو عليه
~~عند الجناية فما وجب من الضمان على الغاصب قبل الجناية يسلم للمولى لفراغه
~~عن حق ولي الجناية وإن كانت عينه ذهبت عند الغاصب بعد الجناية واختار دفعه
~~بالجناية فدفعه رجع على الغاصب بقيمته يوم غصبه ويدفع نصفها إلى ولي
~~الجناية لأن حق ولي الجناية كان في العين الذي ذهبت عند الغاصب والعين من
~~الآدمي نصفه فلهذا دفع إليه نصف القيمة والنصف الآخر للمولى ويرجع المولى
~~على الغاصب بالنصف الذي دفعه إلى ولي الجناية لأن ذلك استحق من يده
~~بالجناية التي كانت عند الغاصب وإن كان أعور قبل الجناية كان نصف القيمة
~~للمولى لأن حق ولي الجناية لم يثبت في هذه العين ويرجع المولى على الغاصب ms7128
~~بقيمته أعور لأنه دفع العبد بالجناية التي كانت عند الغاصب وهو أعور فيرجع
~~بتلك القيمة على الغاصب.
# وإذا غصب الرجل عبدا فهو ضامن له ولما جنى عبده من جناية أو لحقه من دين
~~ما بينه وبين قيمته ولا يضمن
# PageV27P052
# أكثر من ذلك؛ لأن نفسه وماليته استحقت بما حدث عند الغاصب ولكن هذا
~~الاستحقاق إنما يتقدر في مقدار قيمته ولأن المولى كان يمنعه من هذه الأسباب
~~لو كان العبد في يده قائما يمكن منه بأن لم يمنعه الغاصب من ذلك فلهذا كان
~~الضمان على الغاصب وإذا غصب عبدا فقتل عنده قتيلا ثم مات العبد فعلى الغاصب
~~قيمته لأنه تعذر رد عينه بالهلاك في يده ثم يدفع المولى هذه القيمة إلى ولي
~~الجناية؛ لأن بنيته كانت مستحقة لولي الجناية وقد فاتت وأخلفت هذا البدل
~~وحكم البدل حكم الأصل ثم يرجع المولى بقيمة أخرى على الغاصب لأن القيمة
~~الأولى استحقت بجناية كانت عند الغاصب ولو استحق عين العبد من يده بتلك
~~الجناية رجع على الغاصب بقيمته فكذلك إذا استحقت القيمة يرجع على الغاصب
~~بقيمة أخرى حتى تخلص له قيمته قائمة مقام عبده ولو لم يمت العبد ولكن ذهبت
~~عينه فدفعه إلى المولى أعور فقتل عنده قتيلا آخر ثم اجتمعوا فدفعه المولى
~~بجنايته فإنه يأخذ نصف قيمته من الغاصب باعتبار عينه التي فاتت عنده
~~فيدفعها إلى الأول؛ لأن حق الأول كان ثبت في حق العين لقيامها عند جنايته
~~وحق الثاني ما ثبت في تلك - العين فإذا سلم نصف القيمة للأول ضرب هو في
~~العبد المدفوع بالدية إلا ما أخذ لأن القدر المأخوذ سالم له فلا يضرب به
~~وإنما يضرب بما بقي من حقه ويضرب الآخر بالدية ثم يرجع المولى على الغاصب
~~بنصف القيمة التي أخذت منه لأن ذلك استحق من يده بجناية كانت عند الغاصب.
# ويرجع عليه أيضا بما أصاب الأول من قيمة العبد أعور لأن استحقاق ذلك
~~القدر من العبد بجناية كانت عند الغاصب ولا يرجع عليه بقيمة ما أصاب الباقي
~~لأن الجناية ms7129 الثانية من العبد كانت عند المولى ثم يرجع أولياء الأول فيما
~~أخذ المولى من ذلك بتمام قيمة العبد إلى ما في يده لأن حقه ثبت في عبد صحيح
~~فارغ فما لم يسلم له كمال حقه لا يسلم شيء من بدل العبد للمولى وهذا ينبغي
~~أن يكون على قول أبي حنيفة وأبي يوسف خاصة على ما نبينه في المسألة الثانية
~~ثم يرجع المولى على الغاصب بمثل ما أخذ منه لأن الذي أخذه منه الأول استحقه
~~بجناية كانت عند الغاصب فيكون قرار ذلك على الغاصب.
# ولو غصب عبدا فقتل عنده قتيلا خطأ بأمره أو بغير أمره ثم رده إلى المولى
~~فقتل عنده آخر خطأ فاختار المولى دفعه بهما فإنه يكون بينهما نصفين لاستواء
~~حقهما في رقبته ثم أخذ المولى من الغاصب نصف قيمة العبد استحق قبل الجناية
~~الأولى بجناية كانت من العبد عند الغاصب ثم يدفع هذا النصف إلى ولي قتيل
~~الأول ويرجع بمثله أيضا على الغاصب فيكون للمولى وهذا
# PageV27P053
# قول أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد وزفر: يأخذ المولى نصف القيمة من
~~الغاصب فيسلم له ولا يدفعه إلى الأول والقياس هذا لأنه إنما يرجع على
~~الغاصب بقيمة نصف المدفوع إلى ولي الجناية الأولى فلو أمر بدفع ذلك النصف
~~إليه اجتمع البدل والمبدل في ملك شخص واحد وذلك لا يجوز هذا ولأن المصير
~~إلى القيمة عند عدم سلامة العين لتقوم القيمة مقام العين وذلك النصف سالم
~~لولي الجناية الأولى فلا حق له في بدلها والنصف الذي أخذه ولي الجناية
~~الثانية فات ولم يخلف بدلا لأن استحقاق ذلك النصف بجناية كانت عند الولي
~~فلا يكون لولي الجناية الأولى أن يرجع على المولى بشيء.
# وأبو حنيفة وأبو يوسف قالا: حق ولي الجناية الأولى ثبت في جميع العبد
~~فارغا وإنما سلم له نصف العبد فلا يجوز أن يسلم للمولى شيء من قيمة العبد
~~مع بقاء نصف حق ولي الجناية الأولى ولكن يدفع إليه هذا النصف من القيمة حتى
~~يسلم له كمال حقه نصف العبد ونصف ms7130 قيمته بمنزلة ما لو كانت الجناية الأولى
~~عند المولى والجناية الثانية عند الغاصب فدفعه المولى بهما فإنه يرجع بنصف
~~القيمة على الغاصب فيدفعه إلى ولي الجناية الأولى بالاتفاق إلا أن محمدا -
~~رحمه الله - يفرق بما ذكرنا أن رجوع الولي هناك بقسمة نصف المدفوع إلى ولي
~~الجناية الثانية لأن تلك الجناية كانت عند الغاصب وقد كان حق ولي الجناية
~~الأولى ثابتا فيه وها هنا رجوعه بقيمة النصف المدفوع إلى ولي الجناية
~~الأولى ولكنهما يقولان هذا في ما بين الغاصب والمولى بدل عن النصف المدفوع
~~إلى ولي الجناية الأولى فأما في حق ولي الجناية الأولى فلا يكون بدلا عن
~~ذلك ولكنه يجعل بدلا عن النصف المدفوع إلى ولي الجناية الثانية لأن ذلك لم
~~يسلم له بعد ما ثبت حقه فيه أو ما يأخذه ولي الجناية الأولى من القيمة لا
~~يستحقه باعتبار أنه بدل عن النصف الأول أو عن النصف الثاني وإنما يستحقه
~~باعتبار الجناية الحاصلة من العبد على وليه حال فراغه عن كل حق وصيرورته
~~مقدما على المولى في استحقاق جميع العبد به وهو بمنزلة الذمي يبيع خمرا
~~يقضي بالثمن دين المسلم فإن المقبوض يطيب للمسلم لأنه في حق البائع المقبوض
~~ثمن الخمر وفي حق المسلم إنما يأخذ ما يأخذه باعتبار دينه لا باعتبار أنه
~~بدل الخمر فيطيب له ذلك.
# ثم ذكر في الفصل الثاني أن العبد لو كان جنى الجناية الأولى عند المولى
~~والثانية عند الغاصب فدفعه المولى بهما فإنهما يقتسمان العبد نصفين ثم يرجع
~~المولى على الغاصب بنصف القيمة وهو بدل ما استحقه ولي الجناية الثانية
~~فيدفعه إلى الأول ثم لا يرجع المولى بشيء من ذلك على الغاصب؛ لأن استحقاق
~~هذا النصف من القيمة كان بجناية
# PageV27P054
# من العبد عند المولى والغاصب غصب العبد مشغولا بالجناية الأولى ثم رد نصف
~~القيمة كذلك مشغولا بالجناية ولو رد جميع القيمة فاستحقها ولي الجناية
~~الأولى بعد ما هلك العبد عنده لم يرجع المولى عليه بشيء وكذلك إذا رد نصف
~~القيمة فاستحقه ولي الجناية الأولى. ms7131
# ثم بنى المسائل إلى آخر الباب بعد هذا على فصل مختلف فيه وهو أن جناية
~~العبد المغصوب على المغصوب منه أو على ماله معتبرة في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وفي قول صاحبيه هدر وأما جنايته على الغاصب أو على مال الغاصب فهدر
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وفي قولهما معتبر وجه قولهما أن العبد بعد
~~الغصب باق على ملك المغصوب منه والغاصب منه كالأجنبي بدليل أن التصرفات
~~المختصة بالملك تنفذ فيه من المولى دون الغاصب وكذلك في حكم الجناية حتى لو
~~جنى على أجنبي كان المولى هو المخاطب بالدفع أو الفداء دون الغاصب ثم رجوع
~~المولى على الغاصب يكون بسبب الغصب لا بسبب الجناية، وذلك أنه يقرر ملك
~~المولى.
# إذا ثبت هذا فنقول: جناية المملوك على مال مالكه أو على نفسه فيما يكون
~~خطأ هدر إما لأن المستحق بهذه الجناية من مملوك له على نفسه في نفسه أو
~~ماليته والمالك لا يستحق ملكه لنفسه على نفسه أو لأن جناية المملوك فيما
~~يكون موجبا للمال كجناية المالك وجنايته على نفسه وعلى مال نفسه هدر فكذلك
~~جناية مملوكه عليه يدل عليه أن بسبب الملك تهدر جناية المولى على مملوكه
~~وجناية المملوك على مولاه فيما يكون موجبا للمال ثم في أحد الحكمين المغصوب
~~كغيره حتى أن المغصوب منه إذا قتل العبد المغصوب كان ذلك هدرا وإذا قتله
~~الغاصب كان معتبرا فكذلك في الحكم الآخر قلنا: تهدر جناية العبد على
~~المغصوب منه فتعتبر جنايته على الغاصب لأن الغاصب من ملك الرقبة كأجنبي
~~فلهذا تعتبر جنايته على العبد وكذلك تعتبر جناية العبد عليه بمنزلة ما لو
~~كان العبد في جنايته وديعة أو عارية وبأن كان مغصوبا على الغاصب فكذلك لا
~~يدل اعتبار جنايته على مولاه كالعبد المرهون إذا جنى على الراهن لا تعتبر
~~جنايته وإن كان مضمونا على المرتهن بالقبض يوضحه أن في اعتبار جنايته على
~~الغاصب فائدة وهو أن يتملك الغاصب رقبته على المولى بسبب الجناية وما ثبت
~~له هذا الحق بسبب ms7132 الغصب بل كان عليه رد العين وللإنسان في ملك الغير غرض
~~فينبغي أن تعتبر جنايته عليه ليتملك به العبد وإن كان المولى يرجع عليه
~~بقيمته إذا دفعه إليه بالجناية.
# وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: الغاصب في حكم جناية المغصوب كالمالك
~~باعتبار المال والمغصوب منه بمنزلة الأجنبي الدليل عليه أنه لو جنى على
~~أجنبي آخر كان قرار ضمان الجناية على الغاصب
# PageV27P055
# واستحقاق ضمان جناية العبد على مالكه فلما كان قرار ضمان جنايته على
~~الغاصب هاهنا عرفنا أنه صار كالمالك في حكم ضمان الجناية والمولى كالأجنبي
~~يوضحه أن إهدار جناية المملوك على المالك ليس لعين الملك بل لأن اعتبارها
~~غير مفيد.
# (ألا ترى) أنه لو قتل مولاه عمدا فإنه تعتبر جنايته عليه في حكم القصاص
~~لأنه مفيد فإذا عرفنا هذا فنقول هاهنا: لو اعتبرنا جنايته على مولاه أو على
~~مال مولاه كان مفيدا لأنه ثبت للمولى حق الرجوع على الغاصب باعتباره بعد ما
~~أخذ العبد كما لو جنى على غيره فلكونه مفيدا وجب اعتباره بمنزلة جناية
~~المولى على عبده المديون فإنه يكون معتبرا لحق الغرماء لأن ذلك مفيد لا
~~فائدة في اعتبار جنايته على مال الغاصب؛ لأنه يستحق به ماليته ثم يرجع
~~المولى بتلك المالية فأي فائدة تكون في اعتبار هذه الجناية في جنايته على
~~نفس الغاصب قال بعض مشايخنا - رحمهم الله - في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~-: لاستحقاق ملك العبد بها على قياس مسألة أطلق جوابها في آخر الباب كما
~~بيناه والأصح: أن الخلاف فيهما جميعا وهذا لأن المجني عليه لا يستحق رقبة
~~العبد إلا باختيار المولى الدفع إليه والمولى مخير بين الدفع وبين الفداء
~~فإنما يكون المستحق به المالية فقط ولهذا لو أعتقه المولى قبل العلم
~~بالجناية نفذ عتقه ولم يغرم إلا قيمته فهو من هذا الوجه بمنزلة الجناية على
~~ماله.
# وقد بينا الفرق بين هذا وبين جناية المرهون على الراهن في كتاب الرهن أن
~~اعتبار جناية المرهون لحق المرتهن ولا فائدة للمرتهن في اعتبار جنايته على
~~الراهن، يوضح الفرق ms7133 أن ضمان الرهن ليس بضمان مال فإنه وإن تقرر لا يوجب
~~الملك للمرتهن فلو اعتبرنا جنايته وجعلنا قرار ذلك المرتهن لا يتبين به أن
~~العبد مملوك للمرتهن وها هنا ضمان الغصب إذا تقرر أوجب الملك للغاصب من وقت
~~الغصب فيتبين أن جنايته على المغصوب منه جناية على غير المالك فلهذا
~~اعتبرنا ذلك وأن جنايته على العبد المغصوب جناية على المالك فلهذا لا يعتبر
~~فوضح كلام أبي حنيفة بما استشهد به في الكتاب أن العبد المغصوب لو قتل نفسه
~~جعل الغاصب ضامنا لقيمته وكذلك إذا قتل عبدا آخر للمغصوب منه بل أولى فإن
~~جنايته على غيره أقرب إلى الاعتبار من جنايته على نفسه ثم لما اعتبرنا
~~جنايته على نفسه هاهنا وجب الضمان على الغاصب وإن كان هو ملكا للمغصوب منه
~~فكذلك جنايته على عبد آخر للمغصوب منه فإن قيل: نحن لا نعتبر جنايته على
~~نفسه ولكنا نجعل قتله نفسه كموته في يد الغاصب.
# فكذلك قتله عبدا آخر للمغصوب منه يجعل كموت ذلك العبد قلنا: لا كذلك فإنا
~~لو لم نعتبر جنايته في إيجاب الضمان على الغاصب لزمنا جعل
# PageV27P056
# جنايته كجناية مالكه على ما قالا: إن جناية المملوك في حكم الضمان كجناية
~~المالك فلو قتله المغصوب منه لم يجب شيء فكان ينبغي إذا قتل المغصوب نفسه
~~أن لا يجب شيء على الغاصب أيضا واستدلالهما بهذا الفصل ساقط لأن المغصوب
~~منه بقتل العبد يصير مستردا له فينعدم به الضمان الذي باعتباره كان هو
~~كالأجنبي والغاصب كالمالك وذلك لا ينعدم بجناية المغصوب على أحدهما فلهذا
~~افترقا قال الشيخ الإمام: إذا عرفنا هذا احتجنا إلى بيان المسائل فنقول: لو
~~غصب عبدا وجارية فقتل كل واحد منهما عنده قتيلا ثم قتل العبد الجارية ثم
~~رده الغاصب إلى المولى فاختار دفعه فإنه يضرب فيه أولياء قتيله بالدية
~~وأولياء قتيلها بقيمتها لأنه جني عليها وهي مشغولة بحق أولياء قتيلها فكذلك
~~يعتبر جنايته عليهم ثم يرجع المولى على الغاصب بقيمة العبد وقيمة الجارية؛
~~لأن الجارية كانت مضمونة عليه ولم ms7134 يوجد الرد فيها أصلا.
# والرد في العبد لم يسلم حين استحق بجنايته عند الغاصب فإذا استوفى قيمته
~~من قيمة الجارية إلى أولياء قتيلها لأنها ماتت وأخلفت عوضا وقد كانت نفسها
~~مستحقة لأولياء قتيلها فيكون لهم أن يأخذوا ما بقي من حقهم من قيمتها ثم
~~يرجع به المولى على الغاصب لأن ذلك استحق من يده بجناية كانت جنتها عند
~~الغاصب ويأخذ أولياء قتيل العبد من قيمة العبد تمام قيمة العبد لأن حقهم
~~كان قد ثبت في جميع العبد فارغا ولم يسلم لهم إلا البعض وقد أخلف العبد
~~عوضا فيستوفى ما بقي لهم من قيمة العبد ويرجع بذلك المولى على الغاصب ولو
~~اختار المولى الفداء وأدى دية قتيل العبد وأدى قيمة الجارية إلى ولي قتيل
~~الجارية لأن فداء العبد إنما يكون بأرش جنايته وجنايته كانت على الحر وعلى
~~الجارية ثم يرجع على الغاصب بقيمة العبد والجارية لانعدام الرد في الجارية
~~وانعدام سلامة الرد في العبد بدون الأرش وتأويل ما ذكر في هذه المسألة فيما
~~إذا كان الغاصب بعيدا أو كان غائبا فإذا كان حاضرا وتمكن المولى أخذها منه.
# فتخرج المسألة على وجه آخر كما ذكره بعد هذا وهذه المسألة إنما ذكرها في
~~نسخ أبي حفص - رحمه الله - فأما في نسخ أبي سليمان - رحمه الله - فإنما ذكر
~~المسألة الطويلة وبين التقسيم في الجواب فقال: إذا اغتصب عبدا وجارية وقيمة
~~كل واحد منهما ألف فقتل كل واحد منهما عنده قتيلا ثم قتل العبد الجارية ثم
~~رده على المولى فإنه يرد معه قيمة الجارية لتعذر ردها بالهلاك ثم يدفع
~~المولى هذه القيمة إلى ولي قتيل الجارية؛ لأنها كانت مستحقة له وقد ماتت
~~وأخلفت قيمة فهو أحق بقيمتها ثم يرجع بها على الغاصب لأن استحقاق قيمتها من
~~يده بجنايتها عند الغاصب كاستحقاق عينها فيرجع بقيمتها مرة أخرى
# PageV27P057
# لتقوم مقام الجارية للمولى فارغة كما غصبها ثم يخير المولى في العبد بين
~~الدفع والفداء.
# فإن اختار الفداء أفداه بالدية ورجع بقيمته على الغاصب وهذا قياس قول أبي
~~حنيفة ms7135 - رحمه الله - فأما على قولهما إن اختار الفداء أفداه بالدية لولي
~~قتيل الغلام ولا يرجع بقيمته على الغاصب.
# وإن اختار الدفع دفعه إلى ولي قتيل الغلام وإلى الغاصب على أحد عشر سهما
~~لأن قيمة الجارية لما تقررت على الغاصب فقد ملكها بالضمان فظهر أن العبد
~~المغصوب جنى على أمة الغاصب وهو هدر في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وفي
~~قول أبي يوسف ومحمد - رحمهم الله - هو معتبر فإذا اختار الفداء وفداء العبد
~~بالدية فقد استوجب هو الرجوع بقيمة العبد على الغاصب واستوجب الغاصب الرجوع
~~عليه بقيمة الأمة لاختياره الفداء أو اعتباره جناية العبد على الأمة فيقع
~~المقاصة لاستواء القيمتين فلهذا لا يرجع على الغاصب بشيء.
# وإن اختار الدفع فقد اجتمع في العبد جنايتان معتبرتان جناية على الحر
~~فيضرب ولي الحر فيه بالدية وجناية على الأمة فيضرب الغاصب فيه بقيمتها وهو
~~ألف درهم فإذا جعلت كل ألف سهما كان العبد بينهما على أحد عشر سهما عشرة
~~لولي قتيل الغلام وجزء للغاصب ثم يرجع المولى على الغاصب بقيمة الغلام؛ لأن
~~الغلام استحق من يده بجنايته عند الغاصب فيدفع منها جزءا من أحد عشر جزءا
~~إلى ولي قتيل الغلام لأن حقه كان يثبت في جميع العبد فارغا عشرة وإنما سلم
~~منه جزءا وقد فات الجزء الواحد وأخلف بدلا فإذا دفع ذلك إليه رجع به على
~~الغاصب أيضا لأنه استحق بجنايته عند الغاصب فإذا رجع به صار في يد المولى
~~قيمة الغلام تامة وقيمة الجارية صار في يد ولي قتيل الغلام عشرة أجزاء من
~~أحد عشر جزءا من العبد وجزء من أحد عشر من قيمته وصار في يد الغاصب من
~~الغلام جزء من أحد عشر جزءا وصار في يد ولي قتيل الجارية قيمة الجارية فإن
~~كان الغاصب معسرا ولم يقدر عليه ليؤخذ منه قيمة الجارية واختار المولى
~~الدفع فإن قال ولي قتيل الجارية: لا أضرب بقيمة الجارية في الغلام ولكني
~~أنظر فإن خرجت قيمة الجارية أخذتها كان له ذلك لأن لحقه محلين فله أن ms7136 يختار
~~أيهما ثم في قياس قول أبي حنيفة يدفع الغلام كله إلى ولي قتيل الغلام لأن
~~جنايته على الأم غير معتبرة عنده كما بينا فإنها باعتبار المآل للغاصب فإذا
~~دفعه إلى ولي قتيله رجع على الغاصب بقيمته وبقيمة الجارية فيدفع قيمة
~~الجارية إلى ولي قتيلها ثم يرجع به عليه فيصير في يده قيمتان.
# فأما في قياس قول أبي يوسف ومحمد يدفع من العبد عشرة أجزاء من أحد عشر
~~جزءا إلى ولي قتيل الغلام ويترك الجزء في يديه لأن جنايته على الأمة جناية
~~معتبرة
# PageV27P058
# وهذا الجزء الفائت في حقه ولكنه ما لم يؤد قيمتها لا يتمكن من قبض هذا
~~الجزء فيترك في يد المولى حتى إذا خرجت قيمة الجارية أخذها المولى فيدفعها
~~إلى ولي قتيلها ثم يرجع بها على الغاصب ثم يقال للمولى: ادفع هذا الجزء إلى
~~الغاصب أو افده بقيمة الجارية فإن دفعه رجع عليه بقيمة الغلام فيدفع منها
~~إلى ولي قتيل الغلام جزءا من أحد عشر جزءا بدل ما لم يسلم له من العبد
~~ويرجع به على الغاصب وإن فداه فإنما يفديه بقيمة الجارية ولكنه يرجع بقيمة
~~الغلام على الغاصب والقيمتان سواء فيكون أحدهما قصاصا بالأخرى ويدفع مكان
~~ذلك الجزء إلى ولي قتيل الغلام جزءا من أحد عشر جزءا من قيمته لأنه بطريق
~~المقاصة صار مستوفيا لقيمته كأنه استوفاه حقيقة ثم يرجع بقيمته على الغاصب
~~لأن استحقاق ذلك من يده كان بجناية العبد عند الغاصب.
# وإن قال ولي قتيل الجارية: أنا أضرب في الغلام بقيمتها دفع إليهما فيضرب
~~فيه ولي قتيل الجارية بقيمتها وولي قتيل الغلام بالدية فيكون بينهما على
~~أحد عشر كما بينا فإن قدر الغاصب أو أيسر أدى إلى المولى قيمة الجارية
~~لانعدام الرد في الجارية أصلا ولانعدام سلامة الرد في الغلام فيدفع من قيمة
~~الغلام إلى ولي قتيل الغلام جزءا من أحد عشر جزءا من قيمته بدل ما لم يسلم
~~له من العبد ويرجع به على الغاصب وقال: وليس لولي قتيل الجارية إلا ما
~~أصابه من ms7137 الغلام ولا يعطى من قيمة الجارية شيء وقد ذكر قبل هذا في المسألة
~~القصيرة أنه يعطى من قيمة الجارية إلى أولياء قتيلها تمام قيمتها ففي هذا
~~الجواب روايتان وقد بينا وجه تلك الرواية أن حقهم كان ثابتا في جميعها
~~فيعطون من بدلها كمال حقهم وجه هذه الرواية أن ما استوفى ولي قتيل الجارية
~~من العبد كان بمقابلة الجارية فيكون استيفاؤه ذلك الجزء بمنزلة استيفائه
~~جميع قيمتها فلا يكون له أن يرجع بشيء آخر بعد ذلك وهذا لأنه كان مخيرا بين
~~شيئين فإذا اختار أحدهما يعين ذلك له ولا يبقى له في المحل الآخر حق
~~كالمغصوب منه إذا اختار تضمين الغاصب الأول أو الثاني وإن اختار المولى
~~الفداء فداه بعشرة آلاف وبقيمة الجارية ثم يرجع على الغاصب بقيمة الغلام
~~وبقيمتين في الجارية قيمة مكان القيمة التي أداها إلى أولياء جنايتها وقيمة
~~أخرى بالغصب ليسلم له مكان الجارية.
# وهذا قول أبي حنيفة فأما على قياس قولهما إذا أدى الغاصب قيمة الغلام
~~وقيمة الجارية صار كأن الجارية كانت له لتقرر ضمانها عليه فيقال للمولى:
~~ادفع جزءا من أحد عشر جزءا من العبد إليه أو افده بقيمة الجارية وأي ذلك
~~فعل لم يرجع على الغاصب بشيء لما بينا من حكم المقاصة فيما يرجع كل واحد
~~منهما على.
# PageV27P059
# صاحبه هذا تمام بيان هذه المسألة.
# قال: ولو غصب عبدا ثم أمره أن يقتل رجلا فقتله ثم رده إلى مولاه فقتل
~~عنده آخر ثم عفا ولي قتيل الأول عن الدية كان على المولى أن يدفع نصفه إلى
~~ولي قتيل الآخر أو يفديه بالدية؛ لأن حقه ما ثبت في العبد إلا وهو مشغول
~~بالجناية الأولى فلم يستحق من العبد إلا نصفه ثم بعفو الأول لا يزداد حق
~~الثاني وسواء دفعه أو فداه لم يرجع على الغاصب بشيء؛ لأن الرد قد سلم في حق
~~الغاصب فإن لم يستحق شيء من العبد بالجناية التي كانت عند الغاصب أو قد فرغ
~~من تلك الجناية فهو كما كان مريضا فرده ثم برأ ms7138 ولو دفعه إليهما قبل العفو
~~ثم عفا الأول عما بقي له رجع المولى على الغاصب بنصف قيمته وهو بدل ما أخذه
~~ولي الجناية الأولى لأنه استحق ذلك بجنايته عند الغاصب والعفو إنما ينصرف
~~إلى ما بقي لا إلى ما استوفي فإذا أخذ نصف القيمة لم يدفعه إلى ولي الجناية
~~الأولى لأنه أسقط ما بقي من حقه بالعفو وإذا سلم ذلك للمولى لم يرجع به على
~~الغاصب مرة أخرى.
# قال: وإذا اغتصب الرجل عبدا واستودع مولى العبد الغاصب أمة فقتل العبد
~~قتيلا عند الغاصب ثم قتل الأمة فإنه يكون على الغاصب قيمة العبد لهلاكه عند
~~الغاصب فإذا أخذها المولى دفعها إلى أولياء القتيل لأن العبد قد مات وأخلف
~~القيمة وقد كانت نفسه مستحقة لأولياء القتيل ثم يدفع الغاصب قيمة أخرى إلى
~~المولى ليسلم له مكان العبد ثم يقال للمولى: ادفع مثل الوديعة إلى الغاصب
~~أو افدها بقيمة العبد لأن العبد بالضمان صار مملوكا للغاصب.
# وجناية الأمة الوديعة على عبد المودع معتبرة فيخير مولاها بين الدفع أو
~~الفداء ولو كان العبد هو الذي قتل الأمة مع قتله الحر فاختار المولى الدفع
~~قسم العبد على دية القتيل وقيمة الأمة في قول أبي حنيفة فيأخذ أولياء
~~القتيل من ذلك ما أصاب الدية ويأخذ المولى ما أصاب قيمة الأمة ويضمن له
~~الغائب تمام قيمة الأمة ويرجع المولى على الغاصب من قيمة العبد بمثل ما أخذ
~~أولياء القتيل لأن العبد المغصوب جنى على أمة المغصوب منه ومن أصل أبي
~~حنيفة أن جنايته على المغصوب منه وعلى ماله معتبرة فأما على قول أبي يوسف
~~ومحمد لا يضرب المولى بشيء من قيمة أمته في العبد؛ لأن عندهما جناية
~~المغصوب على مال المغصوب منه هدر وكون الأمة أمانة للمغصوب منه في يد
~~الغاصب ككونها في يد المغصوب منه فإنما يدفع المولى العبد كله إلى أولياء
~~الجناية ويرجع بقيمته على الغاصب.
# قال: ولو غصب فإنما يدفع المولى العبد كله إلى أولياء الحر ثم يرجع بها
~~على الغاصب فيكون له ثم ms7139 يقول: ادفع الولد إلى الغاصب أو افده بقيمة الأمة؛
~~لأن الولد كان أمانة
# PageV27P060
# للمغصوب منه في يده وقد ملك الأمة بالضمان وقد بينا أن جناية الأمانة على
~~مال الأمين معتبرة فيخير المولى بين الدفع أو الفداء لذلك قال: ولو غصب
~~رجلان عبدا فقتل في يدهما قتيلا ثم قتل أحدهما قيل للمولى: ادفعه إلى
~~أولياء القتيلين نصفين فمن قال من أصحابنا - رحمهم الله - أن على قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - جناية المغصوب على الغاصب معتبرة وإنما لا يعتبر
~~جنايته على مال الغاصب بما يستدل به في هذه المسألة فإنه جعل جنايته على
~~أحد الغاصبين كجنايته على الأجنبي حيث قال: العبد بينهما نصفان ومن يقول:
~~جنايته على الغاصب هدر عنده يقول: هذا الجواب قولهما فأما في قياس قول أبي
~~حنيفة ينبغي أن يسلم ثلاثة أرباع العبد للأجنبي وربعه لولي الغاصب المقتول
~~لأن الجناية عليه إنما تعتبر من النصف الذي هو غير مضمون عليه أما من النصف
~~الذي هو مضمون عليه لا تعتبر عنده لأن ضمان الغصب بمنزلة الملك فهو كجناية
~~العبد المشترك على أحد الشريكين خطأ ثم إذا دفع العبد إلى أولياء القتيلين
~~رجع على الغاصبين بقيمته لأن الرد لم يسلم فيدفع نصفها إلى ولي قتيل الأول
~~لأنه استحق جميع العبد فارغا ولم يسلم له إلا النصف وقد فات النصف الآخر
~~وأخلف بدلا ثم يرجع به على الغاصب الأول يعني الحي منهما وفي مال الغاصب
~~المقتول؛ لأن ذلك استحق بيده بجناية كانت عندهما فيكون ذلك له ولا يرجع
~~فيها واحد من الغاصبين بشيء لأن حق الغاصب المقتول ما يثبت إلا في نصف
~~العبد فإنه جنى عليه وهو مشغول بالجناية الأولى وقد سلموا له نصفه والله
~~أعلم.
### | [باب جناية المكاتب.]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا جنى المكاتب جناية خطأ فعليه أن يسعى في
~~الأقل من أرشها ومن قيمتها يوم جنى لأن المكاتب أحق بمكاسبه بمنزلة الحر
~~ولا عاقلة له وهذا بخلاف المدبر وأم الولد فإن بجنايتهما تجب القيمة على
~~المولى؛ لأن الحق في كسبهما ms7140 للمولى هناك، يوضح الفرق أن المولى صار مانعا
~~دفع الرقبة هناك بالتدبير السابق وها هنا المكاتب صار مانعا دفع رقبته
~~بقبول عقد الكتابة فيكون عليه موجب الجناية فإن قيل: لا بل المولى صار
~~مانعا دفع رقبته بإيجاب الكتابة قلنا: لا كذلك فإنه لا يتعذر دفع الرقبة
~~بإيجابه هاهنا.
# وإنما يتعذر بقبول المكاتب ثم لا يتعذر الدفع بمجرد عقد الكتابة بل
~~باستبراء أمته لأنه بعد الفسخ يمكن دفعه بالجناية واستبراء أمة لمكاتب دون
~~المولى، فإن للمكاتب أن يعجز نفسه فيفسخ العقد وليس للمولى
# PageV27P061
# ذلك فلهذا كان موجب الجناية على المكاتب ثم إن كان الأرش أقل فبأدائه قد
~~وصل إلى المستحق كمال حقه وإن كانت قيمته أقل فهو ما منع إلا رقبته فلا
~~يلزمه أكثر من قيمته يوم جنى لأنه لو كان بمحل الدفع استحق ولي القتيل نفسه
~~حين جنى فإذا كان الدفع متعذرا يعتبر قيمته يوم جنى ثم الأصل عندنا أن
~~جناية المكاتب تتعلق برقبته وعند زفر موجب جنايته القيمة دينا في ذمته
~~ابتداء وإنما يتيسر هذا في فصول: أحدها إذا عجز قبل قضاء القاضي يسعى عندنا
~~ويدفع بالجناية أو يفدي وعند زفر يباع في قيمته كما يباع في دين آخر لو كان
~~عليه لأن دفعه بالجناية ممتنع عند الجناية لحقه فيكون موجب الجناية القيمة
~~ابتداء كما في المدبر وأم الولد، وعندنا الدفع وإن كان متعذرا في الحال
~~ولكن لم يقع اليأس عنه بعد العجز فلتوهم الدفع تعلقت الجناية برقبته فإذا
~~عجز تقررت الجناية في رقبته فيدفع بها أو يفدي بخلاف المدبر وأم الولد وفي
~~الحقيقة إنما تنبني هذه المسألة على أن مجرد الكتابة هل يوجب حق العتق
~~للمكاتب؟ عند زفر يوجب ولهذا لا يجوز إعتاقه عن الكفارة، وعندنا لا يوجب
~~ولهذا جوزنا إعتاقه عن الكفارة فتتعلق الجناية برقبته وإنما يتحول إلى
~~القيمة عندنا بإحدى معان ثلاثة: إما قضاء القاضي بالقيمة لأن بقضائه يتحقق
~~معنى تعذر الدفع فيتحول الحق إلى القيمة كما إذا قضى القاضي بالقيمة في
~~المغصوب الآبق أو بعتق ms7141 المكاتب لأنه يتحقق اليأس عن الدفع بالعين أو بموته
~~عن وفاء لأنه يؤدي كتابته ويحكم بعتقه في حال حياته فيتحقق اليأس عن الدفع
~~ويتقرر حق ولي الجناية في القيمة.
# فإذا عرفنا هذا فنقول: إذا جنى المكاتب ثم جنى فإن كان القاضي قضى للأول
~~بالقيمة قبل الجناية الثانية فعليه أن يسعى لولي الجناية الثانية في الأقل
~~من أرشها ومن قيمتها لأن بقضاء القاضي تحول حق الأول إلى القيمة دينا في
~~ذمته وفرغت الرقبة منه فيثبت فيها حق ولي الجناية الثانية وكذلك في كل
~~جناية يجنيها بعد القضاء بما قبلها وإن لم يكن القاضي قضى في الأول بشيء
~~فعليه الأقل من قيمته ومن أرش الجنايتين عندنا؛ لأن حق الوليين في الرقبة
~~معتبر حتى لو عجز دفع إليهما فلا يلزمه إلا قيمة واحدة بجميع الرقبة وعند
~~زفر هذا وما بعد القضاء سواء لأن حق كل واحد منهما ثبت في القيمة في ذمته
~~ابتداء وفي الذمة؛ لأن قيمة المملوك بسبب الجناية لا تزيد على هذا المقدار
~~فكذلك في الجناية منه لأن في الموضعين وجوب القيمة بسبب الجناية.
# فإن قتل المكاتب رجلا خطأ وقيمته ألف درهم ثم
# PageV27P062
# قتل آخر خطأ وقيمته ألفان فإنه يقضى عليه أن يسعى في ألفين ألف منها
~~للآخر خاصة لأن المعتبر قيمته حين جنى وقد جنى على الأول وقيمته ألف وجنى
~~على الثاني وقيمته ألفان فالألف الثانية يختص بها ولي الجناية الثانية إذ
~~لا حق فيها لولي الجناية الأولى وفي مقدار ألف يثبت حقهما فيقسم بينهما على
~~تسعة عشر سهما.
# قال: وإذا قتل المكاتب قتيلين خطأ فقضي عليه بنصف الدية لأحدهما والآخر
~~غائب ثم قتل آخر ثم عجز فاختار المولى الدفع فإنه يدفع نصفه إلى الثالث
~~ويتبعه الأول بنصف القيمة فيباع ذلك النصف فيه لأن في النصف تحولت الجناية
~~بقضاء القاضي إلى القيمة دينا في ذمته ثم جنى الجناية الثالثة يتعلق حق
~~وليها بهذا النصف وقد اجتمع في هذا النصف جناية ودين فيدفع بالجناية أولا
~~ثم يباع في الدين لإبقاء الحقين ms7142 ويدفع النصف الآخر إلى الثالث والأوسط لأن
~~حقهما جميعا يتعلق بذلك النصف فإذا دفع إليهما ضرب فيه الأوسط بعشرة آلاف
~~لأنه ما استوفى شيئا من حقه وضرب فيه الثالث بخمسة آلاف لأن باستيفائه نصف
~~العبد قد صار مستوفيا نصف حقه وإنما بقي من حقه النصف فإذا ضرب بخمسة آلاف
~~كان هذا النصف بينهما أثلاثا.
# قال: وإذا جنى المكاتب جناية ثم مات ولم يترك إلا مائة درهم ومكاتبته
~~أكثر من ذلك ولم يقض عليه بالجناية فالمائة لمولاه لأنه مات عاجزا وقد
~~انفسخت الكتابة وكانت الجناية في رقبته فيبطل حق ولي الجناية بموته لفوات
~~محل حقه والمائة كسبه فهي لمولاه وهي على قول زفر المائة لولي الجناية؛ لأن
~~جنايته كانت دينا والدين يقضى من كسبه بعد وفاته ولو ترك وفاء بالجناية
~~والمكاتبة كان عليه الأقل من قيمته ومن أرش الجناية لأن عقد الكتابة يبقى
~~هاهنا فيستوفي المولى المكاتبة ويحكم بحريته بحياته فتصير جنايته دينا في
~~ذمته بخلاف الأول ولو كان عليه دين مع ذلك بدئ بالدين لأن الدين أقوى فإنه
~~مطلوب به قبل العجز وبعده مستوفيا من تركته سواء مات عن وفاء أو عن عجز
~~بخلاف الجناية وعند الاجتماع يبدأ بالأقوى وروي عن قتادة أنه قال: قلت
~~لسعيد بن المسيب: أخطأ شريح وإن كان قاضيا وإنما القضاء ما قضى به ويبدأ به
~~في تركة المكاتب بدينه قال: نعم فإذا قضى الدين بقيت الجناية وبدل الكتابة
~~وفيما بقي وفاؤهما فيكون الحكم ما بينا في الفصل الأول وإن كانت الجناية قد
~~قضي بها خص وليها صاحب الدين بالتركة لأنه صار دينا متأكدا بقضاء القاضي
~~كسائر الديون فالحاصل أن الدين أقوى الحقوق والكتابة أضعف الحقوق عليه من
~~حيث إنه لا يحبس به في حال حياته والجناية تتوسط بينهما من حيث
# PageV27P063
# إنه يقضى بها عليه في حياته ويحبس لأجلها ولا تقضى من تركته بعد موته
~~فلهذا بدأنا بالدين ثم بالجناية ثم بالكتابة إلا أن تتأكد الجناية بقضاء
~~القاضي فحينئذ هي كالدين وهذا بخلاف حال حياة المكاتب ms7143 فإنه إذا قضي بكسبه
~~بدل الكتابة كان ذلك سالما للمولى؛ لأن الحقوق في ذمته وذمته تتقوى بعتقه
~~فكان التدبير إليه في تقديم ما بينا من ذلك فأما بعد الموت الحقوق في ماله
~~فيبدأ بالأقوى لهذا.
# ولو مات المكاتب وترك ولدا قد ولد له في مكاتبته من أمته وعليه دين
~~وجناية قد قضي بها أو لم يقض بها سعى الولد في الدين والجناية والمكاتبة؛
~~لأن عقد الكتابة يبقى ببقاء من يؤدي وما يبقى ببقاء ما يؤدى به يصير
~~الجناية مالا ثم لا يجبر على أن يبدأ من ذلك بشيء؛ لأنه خلف عن أبيه فكان
~~بقاؤه كبقاء الأب وللأب في حال حياته أن يبدأ بأي ذلك شاء لأنه بالبداءة
~~بالكتابة يحصل العين لنفسه وتتقوى ذمته وهذا المعنى موجود في حق الولد
~~بخلاف المال فهناك القاضي هو الذي يؤدي الحقوق من تركته فعليه أن يبدأ
~~بالأقوى لهذا إذا عجز الولد ورد في الرق بعد ما قضي عليه بالجناية بيع وكان
~~ثمنه بين الغرماء وأصحاب الجناية بالحصص وإن عجز قبل القضاء بالجناية بطلت
~~الجناية لأن الولد قائم مقام أبيه وانفساخ الكتابة بعجزه كانفساخها بعجز
~~الأب في حياته إلا أن هناك الجناية متعلقة قبل القضاء فيدفع بها ثم يباع في
~~الدين وها هنا الجناية غير متعلقة برقبة الولد ولكن فات محل الجناية بموت
~~الجاني حين ظهر العجز فلهذا بيع الولد في الدين خاصة.
# فإن كانت أم الولد حية حين مات المكاتب ولا دين على المكاتب وقد قضي عليه
~~بالجناية أو لم يقض فإن على الأم والولد السعاية في الأقل من قيمة المكاتب
~~ومن أرش الجناية مع بدل الكتابة لأنهما يستفيدان العتق بالأداء فيقومان
~~مقامه بالسعاية فيما عليه فإن قضي عليهما بها أو لم يقض حتى قتل أحدهما
~~قتيلا خطأ قضي عليه بقيمته لولي القتيل؛ لأن كل واحد منهما بمنزلة المكاتب
~~حين كان يسعى في بدل الكتابة ليعتق فيقضى عليه بقيمته في جنايته وهذا لا
~~يشكل إن كان قضي عليهما بجناية المكاتب، وكذلك إن لم يقض ms7144 عليهما؛ لأن حق
~~ولي الجناية المكاتب لا يتعلق برقبتهما حتى لو عجزا لم يدفع واحد منهما
~~بتلك الجناية، فلهذا قضي على الجاني منهما بقيمته لولي القتيل سوى ما
~~عليهما لولي جناية المكاتب فإن عجز بعد ذلك بيع كل واحد منهما في جنايته
~~خاصة فإن فضل من ثمنه شيء فالفضل لولي جناية المكاتب؛ لأن دين نفسه في
~~تعلقه بماليته أقوى من دين الغير فلهذا كانت البداءة بما وجب على كل واحد
~~منهما بسبب جنايته.
# فلو ماتت المكاتبة وتركت مائة
# PageV27P064
# درهم وابنا ولدته في مكاتبتها وعليها دين وقد قتلت قتيلا خطأ فقضي بها أو
~~لم - يقض فإنه يقضى على الابن أن يسعى في المكاتبة والدين والجناية ثم تلك
~~المائة بين أهل الجناية والدين بالحصص لأن المكاتبة غير عاجزة ما دام لها
~~ابن يسعى في المكاتبة فتكون جنايتها دينا في هذه الحالة يقضى من كسبها
~~كسائر الديون وإن استدان الابن دينا وجنى جناية فقضي عليه بذلك مع ما قضي
~~عليه من دين أمه وجنايتها فعليه أن يسعى في ذلك كله لأنه بمنزلة المكاتب
~~فإن عجز بيع في دينه وجنايته خاصة فإن فضل من ثمنه شيء كان في دين أمه
~~وجنايتها بالحصص لأن دين نفسه في ثمنه مقدم على دين أمه وإن كان إنما عجز
~~قبل أن يقضى عليه بجنايته دفعه مولاه بها أو فداه لأن حق ولي جنايته في
~~رقبته فيخير المولى بعد عجزه وإذا دفعه تبعه دينه خاصة فبيع فيه دون دين
~~أمه وجنايتها فإن فضل من ثمنه شيء لم يكن لصاحب دين الأم وجنايتها عليه
~~سبيل لأنه ما تبعها شيء من ذلك في ملك المدفوع إليه بالجناية فإن جنايته
~~مقدمة في رقبته على الدين الذي لحقه من قبل أمه بخلاف دين نفسه فإنه يتبعه
~~في ملك المدفوع إليه لأن حق ولي الجناية في ماليته غير مقدم على حق غريمه
~~ولو فداه المولى فقد ظهر بالفداء من جنايته فيباع في دينه فإن فضل من ثمنه
~~شيء كان في دين أمه وجنايتها لأن ms7145 هذا الفضل باق على ملك المولى وفي ملك
~~المولى دين الأم وجنايتها يقضى من مالية الولد.
# وإذا جنى المكاتب ثم مات قبل أن يقضى عليه بها وقد ترك وفاء بالمكاتبة
~~فقد بينا في المكاتبة أن الجناية في هذه الحالة تصير مالا فيستوفي صاحب
~~الجناية من تركته حقه قبل الكتابة ثم يؤدي بدل الكتابة مما بقي منه.
# وإن مات المكاتب وعليه دين وترك عبدا تاجرا عليه دين آخر بيع العبد في
~~دينه خاصة لأن دين نفسه في ماليته مقدم فإن حق غريمه أسبق تعلقا بماليته من
~~حق غريم المكاتب فإن بقي من ثمنه شيء كان في دين المكاتب؛ لأنه في كسبه وإن
~~لم يكن على العبد دين ولكنه كان جنى جناية وليس للمكاتب مال غيره فإنه يخير
~~المولى فإن شاء دفعه هو وجميع الغرماء بالجناية ولا حق للغرماء فيه لما
~~بينا أن حق ولي جنايته في نفسه مقدم على حق غرماء المكاتب فإذا دفع الجناية
~~برضاهم لم يبق لهم عليه سبيل وإن شاءوا فدوه بالدية ثم يباع في دين الغرماء
~~لأنه ظهر من الجناية إلى الفداء فإن كان عليه دين أيضا فإنه يخير مولاه فإن
~~شاء دفعه وأتبعه دينه فبيع فيه ولا شيء لغرماء المكاتب وإن شاء فداه ثم بيع
~~في دينه خاصة فإن فضل شيء كان لغرماء المكاتب؛ لأن المولى متطوع في الفداء
~~وقد ظهر العبد به من الجناية فكأنه لم يكن في رقبته
# PageV27P065
# جناية ثم في الفصل الأول شرط في الدفع رضاء غرماء المكاتب وفي الفصل
~~الثاني لم يشترط رضاءهم لأن في هذا الفصل بامتناع الدفع لا يظهر حق غرماء
~~المكاتب في ماليته؛ لأنه إنما يباع في دين نفسه فلهذا لا يشترط رضاؤهم وفي
~~الفصل الأول بامتناع الدفع يظهر حق غرماء المكاتب في ماليته لأنه يباع في
~~دينهم إذ لا دين على العبد فلهذا المعنى اعتبر رضاؤهم في الدفع والله أعلم.
### | [باب جناية المكاتب بين اثنين]
# قال - رحمه الله -: وإذا كان العبد بين اثنين فكاتب أحدهما نصيبه بغير
~~أمر ms7146 صاحبه ثم جنى جناية ثم أدى يعتق فالمسألة تشتمل على حكمين: حكم الكتابة
~~وحكم الجناية أما بيان حكم الكتابة في هذا الجنس قد تقدم حكمه في كتاب
~~العتاق والمكاتب وإنما نبين حكم الجناية فنقول: يقضى على المكاتب بالأقل من
~~نصف قيمته ونصف أرش الجناية؛ لأن النصف منه مكاتب حين جنى والبعض معتبر
~~بالكل وقد تأكد حكم الكتابة بالأداء والعتق بالجناية وجناية المكاتب تلزمه
~~بعد العتق الأقل من قيمته ومن أرش الجناية فكذلك في هذا النصف والذي لم
~~يكاتب إن اختار تضمين الشريك واستسعاه في قيمة نصيبه وقبض هو ضامن للأول من
~~نصف قيمة المكاتب ومن نصف أرش الجناية؛ لأن الجناية في نصيبه كانت متعلقة
~~بالرقبة وقد فاتت وأخلف بدلا وهو ما قبض من نصف القيمة فيلزمه دفع ذلك إلى
~~ولي الجناية إلا أن يكون نصف الأرش أقل منه.
# وكذلك إن أعتقه لأنه صار متلفا بالإعتاق إلا أنه لم يصر مختارا؛ لأن
~~الدفع كان متعذرا بما يفديه من العتق فكان ضامنا للأقل من نصف قيمته ومن
~~نصف أرش الجناية وكذلك لو كاتبه بإذن الشريك فهذا والأول في حكم الجناية
~~سواء وإنما يفترقان في حكم الضمان وإثبات حق الفسخ وذلك من حكم الكتابة دون
~~الجناية ولو خوصم المكاتب في الجناية قبل أن يعتق وقضى القاضي عليه بالأقل
~~من نصف قيمته ونصف الأرش ثم عجز عن المكاتبة فإنه يباع نصيب المكاتب منه
~~فيما قضي به عليه لأنه صار دينا في ذمته بقضاء القاضي ويقال للآخر: ادفع
~~نصيبك بنصف الجناية أو افده بنصف أرشها؛ لأن الجناية في نصيبه متعلقة
~~بالرقبة، فإن القاضي لم يقض فيها بشيء فيخير المولى بين الدفع والفداء.
# وإذا كاتب أحدهما نصيبه ثم اشترى المكاتب عبدا فجنى جناية ثم أدى
~~المكاتبة فعتق فإنه يخير المكاتب والذي لم يكاتب فإن شاءا دفعا وإن شاءا
~~أفدياه بالدية؛ لأن العبد مشترك بين الذي لم يكاتب وبين المكاتب نصفين
~~باعتبار ما يكاتب
# PageV27P066
# منه وقد تقرر ملك المكاتب في نصيبه بالعتق وجناية العبد المشترك توجب
~~للموليين ms7147 الخيار بين الدفع والفداء فإن كان هذا العبد الجاني ابن المكاتب
~~وولد عنده من أمة له كان عليه أن يسعى في الأقل من نصف قيمته ومن أرش
~~الجناية؛ لأن النصف منه كان مكاتبا مع ابنه وقد عتق بأداء الأب فيلزمه في
~~هذا النصف مما كان يلزم الأب لو جنى بنفسه وليس على الذي لم يكاتب شيء حتى
~~يعتق أو يستسعى ثم يضمن الأقل من نصف قيمته ومن أرش الجناية لأنه إن أعتق
~~نصيبه فقد صار مستهلكا على وجه ثم يصير مختارا وإن استسعاه فقد استوفى بدل
~~نصيبه وحق ولي الجناية في نصيبه كان مقدما على حقه.
# ولو كان هذا الابن جنى على أبيه ثم أدى الأب فعتق فعلى الابن نصف قيمة
~~نفسه فيسعى فيه للذي لم يكاتب ولا ضمان على المكاتب في ذلك بخلاف الأم
~~فالمكاتب ضامن لنصف قيمتها للذي لم يكاتب لأنه صار متملكا نصيب الذي لم
~~يكاتب منها حين صارت أم ولد له فيلزمه نصف قيمتها ولا سعاية على أم الولد
~~بحال وهو لم يصر متملكا نصيب الذي لم يكاتب من الولد وإنما احتبس نصيبه عند
~~الولد فللذي لم يكاتب الخيار بين أن يعتق نصيبه منه أو يستسعيه في قيمة
~~نصيبه وأما جناية الابن على الأب فقد جنى حين جنى ونصفه مكاتب مع أبيه
~~ونصفه رقيق والأب كذلك فما كان في الأب من حصة الذي لم يكاتب فهو في عنق
~~الابن يأخذه المولى من الابن يعني النصف الذي هو مكاتب من الابن حيث جنى
~~على نصيب الذي لم يكاتب وما كان من جناية نصيب الذي لم يكاتب من الابن على
~~النصف الذي هو مكاتب يوجب على الذي لم يكاتب الأقل من نصف قيمته ومن ربع
~~قيمة المكاتب فقد وجب لكل واحد منهم على صاحبه مثل ما لصاحبه عليه فيكون
~~قصاصا ولا يكون لأحد على أحد شيء.
# وإذا كانت أمة بين رجلين كاتب أحدهما حصته منها ثم ولدت ولدا ثم ازدادت
~~خيرا أو انتقصت بعيب ثم أدت فعتقت فاختار ms7148 الشريك تضمين المكاتب ضمنه نصف
~~قيمتها يوم عتقت لأن ملكه إنما تلف بالعتق.
# (ألا ترى) أن قبل الأداء كان متمكنا من فسخ الكتابة واستيفاء حقه وإن لم
~~يضف ما اكتسب قبل أن يعتق ونصف أرش ما جنى عليها ولو كان الضمان وجب بنفس
~~الكتابة لم يكن له من ذلك شيء وللذي لم يكاتب أن يستسعي الابن في قيمة
~~نصيبه لأنه لما عتق نصيب المكاتب من الابن فقد احتبس نصيب الشريك عند الولد
~~فيستسعيه في قيمة نصيبه منها.
# ولو كاتب أحدهما نصيبه منها ثم ولدت ولدا فكاتب الآخر نصيبه من الولد ثم
~~جنى الولد على الأمة أو جنت عليه جناية لا تبلغ النفس
# PageV27P067
# ثم أديا فعتقا والموليان موسران فللذي كاتب الولد أن يضمن الذي كاتب الأم
~~نصف قيمتها إن شاء استسعاها وإن شاء أعتقها؛ لأنه أفسد نصيب الشريك منها
~~بما صنع ولم يوجد من الشريك دلالة الرضاء في ذلك لأن كتابة الولد لا تكون
~~رضى منه بكتابة الأم ولا ضمان عليه للذي كاتب الأم على شريكه في الولد لأن
~~نصيب الذي كاتب الأم من الولد ما أفسد على شريكه نصيبه من الولد وجناية كل
~~واحد منهما على صاحبه على ما وصفت لك في العبد وأبيه من حكم المقاصة؛ لأن
~~الجناية على نصف الولد الذي كاتبه المولى لا يبطل منها شيء بالكتابة فكان
~~وجود ذلك كعدمه فلهذا كان قصاصا ولا شيء لواحد منهما على صاحبه.
# قال: وإذا كان العبد بين اثنين ففقأ عين أحدهما وقيمته ألف ثم إن الذي
~~فقئت عينه كاتب نصيبه منه ثم جرحه جرحا آخر ثم أدى فعتق ثم مات المولى
~~بالجنايتين فنقول في بيان حكم الجناية: إن على الحي منهما أن يدفع نصف قيمة
~~العبد إلى ورثة الميت بجنايته سواء استوفى الضمان من شركة شريكه أو استسعى
~~العبد أو أعتقه؛ لأن نصيبه جنى عليه جنايتين: أحدهما قبل الكتابة والآخر
~~بعده وحكمهما سواء في حقه وهو أنه صار مستهلكا لنصيبه على وجه لم يصر
~~مختارا فيلزمه نصف قيمته وعلى ms7149 العبد أن يسعى في الأقل من نصف قيمته ومن ربع
~~الدية لورثة الميت؛ لأن النصف الذي هو نصيب المجني عليه جنى جنايتين:
~~إحداهما قبل الكتابة وهي هدر والأخرى بعدها وهي توجب موجبها على المكاتب
~~بمنزلة جنايته على أجنبي آخر، فلهذا كان عليه الأقل من نصف قيمته ومن ربع
~~الدية لورثة الميت من قبل الجناية.
# قال: وإذا كان العبد بين رجلين فجنى على أحدهما ففقأ عينه أو قطع يده ثم
~~أن الآخر باع نصف نصيبه من شريكه وهو يعلم بالجناية ثم جنى عليه العبد أيضا
~~جناية أخرى ثم إن الذي باع ربعه اشترى ذلك الربع ثم كاتبه المجني عليه على
~~نصيبه منه ثم جنى عليه جناية أخرى ثم أدى فعتق ثم مات المولى من الجنايات
~~فعلى المكاتب الأقل من نصف قيمته ومن ربع الدية؛ لأن النصف الذي هو مكاتب
~~منه جنى على مولاه ثلاث جنايات: جنايتين قبل الكتابة وحكمهما سواء في أنه
~~هدر وجناية بعد الكتابة وهي معتبرة ولهذا كان عليه الأقل من نصف قيمته ومن
~~ربع الدية وعلى الذي لم يكاتب سدس وربع سدس دية صاحبه والأقل من نصف قيمة
~~العبد ومن سدس وربع سدس الدية ولا يؤدى هذا النصف حتى يعتق أو يستسعي أو
~~يضمن وقد بطل نصف سدس؛ لأنه قد جرى في نصف نصيبه البيع والشراء ولم يجز في
~~النصف الأخير فلا بد من اعتبار
# PageV27P068
# ذلك فنقول: أما نصف نصيبه الذي جرى فيه البيع والشراء فقد أتلف ربع النفس
~~بثلاث جنايات: جناية قبل البيع وقد صار المولى مختارا لذلك البيع وجناية
~~بعد البيع وذلك هدر؛ لأن جناية المملوك على المالك وجناية بعد الشراء وهي
~~معتبرة فمن هذا الوجه يبطل ثلث الربع وهو نصف سدس الدية.
# وأما النصف الذي لم يجر فيه البيع والشراء جنى على ربع النفس أيضا ثلاث
~~جنايات: إحداهما قبل البيع وقد صار مختارا بذلك؛ لأن بيع البعض باختيار
~~الفداء كبيع الكل ويتبين بعد البيع - وحكمهما سواء في حق التعلق بالرقبة
~~فيتوزع هذا نصفان فلهذا قال: ms7150 على الذي لم يكاتب سدس الدية وربع سدس الدية
~~مقدار ما صار مختارا له ببيع نصف نصيبه ومثل ذلك متعلق بنصيبه وقد تعذر
~~الدفع بكتابة شريكه على وجه لم يصر مختارا فيلزمه الأقل من نصف قيمة العبد
~~ومن سدس وربع سدس الدية ولكن هذا الاستهلاك إنما يتحقق إذا أعتق أو استسعى
~~أو ضمن فلهذا لا يلزمه هذا النصف ما لم يوجد أحد هذه المعاني.
# قال: وإذا كان العبد بين اثنين فقطع يد رجل ثم باعه أحدهما من صاحبه وهو
~~يعلم ثم اشتراه منه فقطع يد آخر وفقأ عين الأول ثم ماتا من ذلك قيل لشريك
~~المشتري: ادفع نصفك إلى أولياء القتيلين نصفين أو افده بعشرة آلاف لأن
~~الجنايتين تعلقتا بنصيبه الذي كان له في الأصل ولم يوجد في ذلك النصف ما
~~يكون دليل اختيار فيخير بين دفعه إليهما وبين أن يفدي كل واحد منهما بنصف
~~الدية ويقال للبائع: ادفع ألفين وخمسمائة إلى ولي قتيل الأول لأن نصيبه جنى
~~على القتيل الأول جنايتين: إحداهما قبل البيع، والأخرى بعد الشراء فيصير
~~مختارا لما كان قبل البيع حين باعه وهو يعلم بجنايته فلهذا يلزمه أن يدفع
~~إليه ألفين وخمسمائة ثم يخير بعد ذلك بين أن يدفع نصيبه إليهما أو يفديهما
~~لولي القتيل الآخر بخمسة آلاف ولولي القتيل الأول ألفين وخمسمائة باعتبار
~~جنايته عليهما بعد الشراء فإذا اختار الدفع كان هذا النصف مقسوما بينهما
~~أثلاثا: ثلثه لولي قتيل الأول وثلثاه لولي قتيل الآخر على مقدار ما بقي من
~~حق كل واحد منهما.
# قال: وإذا كان العبد بين رجلين فجرح رجلا جرحا خطأ فكاتبه أحد الشريكين
~~وهو يعلم بذلك ثم جرحه أيضا ثم مات الرجل من ذلك كله فعلى الذي كاتب أولا
~~ربع الدية لأن نصيبه من العبد حين جنى ثلاث جنايات على نصف النفس إحداها
~~قبل الكتابة واثنان بعد الكتابة وحكمهما سواء فانقسم هذا النصف نصفين وذلك
~~قد صار مختارا له بالكتابة فعليه ربع الدية ونصف ذلك يكون على المكاتب وأما
~~الذي كاتب آخر ms7151 فنصيبه أيضا حين جنى ثلاث جنايات جنايتين قبل الكتابة
# PageV27P069
# وحكمهما سواء في حقه وجناية بعد الكتابة فيوزع أيضا هذا النصف نصفين نصفه
~~على الذي كاتب آخر فيلزمه الأقل من نصف القيمة ومن ربع الدية لأن بكتابة
~~نصيبه صار مستهلكا لا مختارا فقد كان الدفع متعذرا قبل هذا بكتابة شريكه
~~فلهذا لزمه الأقل من نصف القيمة ومن ربع الدية وعلى المكاتب الأقل من قيمته
~~ومن نصف الدية لأن كل نصف منه جنى بعد الكتابة وموجب ذلك عليه وإنما تلف
~~نصف النفس بالجنايات الموجودة منه بعد الكتابة فلهذا كان عليه الأقل من
~~قيمته ومن نصف الدية وهذا كله قياس قول أبي حنيفة بناء على أن الكتابة
~~تتجزأ والله أعلم.
### | [باب جناية المدبر]
# . قال - رحمه الله - قد بينا أن جناية المدبر لا تتعلق برقبته ولا تكون
~~على عاقلة مولاه؛ لأنه مملوك وإنما توجب على المولى قيمته يوم جنى المدبر؛
~~لأنه بالتدبير السابق صار مانعا دفع الرقبة عند الجناية ولم يصر مختارا
~~بذلك التدبير؛ لأنه عند التدبير ما كان يعلم أنه جنى فيكون مستهلكا ضامنا
~~للقيمة ولا يلزمه إلا قيمة واحدة وإن كثرت الجناية من المدبر؛ لأنه ما منع
~~إلا رقبة واحدة ولكن تلك القيمة مشتركة بين أولياء الجنايتين سواء قربت
~~المدة فيما بينهما أو بعدت؛ لأنها قائمة مقام الرقبة في تعلق حق أولياء
~~الجنايات بها فإن قتل المدبر رجلا خطأ وفقأ عين آخر فعلى مولاه قيمته
~~لأصحاب الجنايتين أثلاثا؛ لأنه لو كان محل الدفع كان يدفع إليهما أثلاثا
~~فكذلك القيمة في المدبر والمعنى أن كل واحد منهما يضرب بجميع حقه وحق ولي
~~القتيل في الدية وحق الآخر في أرش العين فإن اكتسب كسبا أو وهب له هبة لم
~~يكن لأهل الجناية من ذلك شيء؛ لأن حقهم في القيمة دينا في الذمة فكما لا
~~يكون لهم حق في كسب المولى فكذلك في كسب المدبر
# . ولو قتل المدبر رجلا خطأ وقيمته ألف درهم ثم ذهبت عينه فعلى المولى
~~قيمته يوم جنى؛ لأن بذهاب العين فات ms7152 نصفه ولو مات بعد الجناية لم يسقط شيء
~~من قيمته عن المولى فكذلك إذا ذهبت عينه وكذلك لو ازدادت قيمته لأن حق
~~أولياء الجناية لا يثبت في تلك الزيادة فإن الجناية ما تعلقت برقبته أصلا
~~فإن دفع المولى قيمته إلى ولي الجناية ولم يحدث به عيب ثم قتل رجلا آخر خطأ
~~فإن كان دفع إلى الأول بقضاء قاض فلا سبيل للثاني على المولى؛ لأنه ما
~~ألزمه أكثر من قيمة واحدة بجناياته ودفعها إلى الأول بقضاء قاض كدفع القاضي
~~بنفسه فلا سبيل للثاني على المولى ولكنه يتبع الأول فيأخذ منه نصف القيمة
~~وإن قد كان دفعها
# PageV27P070
# بغير قضاء قاض على قول أبي يوسف ومحمد الجواب كذلك وعند أبي حنيفة للثاني
~~الخيار إن شاء اتبع الأول بنصف القيمة وإن شاء اتبع المولى بذلك فإذا أخذه
~~منه رجع المولى به على الأول وجه قولهما في المسألة أن المولى حين دفع
~~القيمة إلى الأول فقد فعل بنفسه غير ما يأمره القاضي به لو رفع الأمر إليه
~~فيكون القضاء وغير القضاء سواء كما في الرجوع بالهبة وأخذ الدار بالشفعة
~~بعد وجوبها وهذا؛ لأنه حين دفع ما كان لأحد في القيمة حق سوى الأول لأن
~~السبب الموجب لحق الثاني وهو الجناية لم يوجد بعد والحكم لا يسبق السبب فلا
~~يكون بهذا الدفع جانيا في حق الثاني فلا يضمن له شيئا وكيف يكون جانيا في
~~حقه ولو أراد أن يمنع بعض القيمة من الأول لمكان حق الثاني ما كان يتمكن من
~~ذلك وأبو حنيفة يقول: القيمة إنما تجب على المولى باعتبار منع الرقبة وإنما
~~منعها بالتدبير السابق وذلك في حق أولياء الجنايتين جميعا سواء فيجعل في حق
~~أولياء الجنايتين كأن دفع القيمة من المولى كان بعد وجوب الجنايتين جميعا
~~وهناك إن دفع إلى أحدهما جميع القيمة بقضاء القاضي لم يضمن للثاني شيئا وإن
~~دفع بغير قضاء القاضي كان للثاني الخيار فهذا مثله.
# والدليل على أن المعتبر هذا أن للثاني حق المشاركة مع الأول في تلك
~~القيمة ولا ms7153 يكون ذلك إلا باعتبار ما بينا وهو أن يجعل كأنه جنى عليهما في
~~حالة واحدة يوضحه أن بذلك التدبير انعقد سبب ثبوت حق ولي الجناية في القيمة
~~دينا في ذمة المولى عند جنايته فهو يدفع القيمة نحو ذلك الحق من ذمته إلى
~~المدفوع فإن كان ذلك بقضاء القاضي تم التحويل؛ لأن للقاضي هذه الولاية وإن
~~كان بدون قضاء القاضي لم يتم التحويل؛ لأنه ليس للمولى هذه الولاية فيبقى
~~الخيار لولي الجناية الثانية إن شاء رضي بهذا التحويل وأتبع الأول بنصف
~~القيمة وإن شاء لم يرض بهذا وأتبع المولى بنصف القيمة في ذمته ثم يرجع
~~المولى على الأول؛ لأنه تبين أنه استوفى منه زيادة على مقدار حقه وهو نظير
~~الوصي إذا قضى دين أحد الغريمين من التركة ولم يعلم بالدين الآخر أو قضى
~~دين الغريم ثم أحدث آخر بسبب كان وجد من الميت في حياته فإن كان دفعه بقضاء
~~القاضي لم يضمن للثاني شيئا ولكن الثاني يتبع الأول بنصيبه وإن كان الدفع
~~بغير قضاء قاض كان للثاني الخيار بين أن يتبع الأول بنصيبه وبين أن يضمن
~~الوصي ثم يرجع الوصي به على الأول وأم الولد بمنزلة المدبر في جميع ما
~~ذكرنا؛ لأن دفعها بالجناية تعذر بسبب لا يحتمل الفسخ فتكون كالمدبر في حكم
~~الجناية؛ لأن المولى أحق بكسبهما
# . قال: وإذا قتل المدبر رجلا خطأ وقيمته ألف درهم ثم ازدادت قيمته
# PageV27P071
# إلى ألفين ثم قتل آخر خطأ ثم أصابه عيب فرجعت قيمته إلى خمسمائة ثم قتل
~~آخر خطأ فعلى مولاه ألفا درهم؛ لأنه جنى على الثاني وقيمته ألفان ولو لم
~~يكن منه إلا تلك الجناية لكان المولى ضامنا قيمته ألفين ثم ألف من هذا لولي
~~القتيل الأوسط خاصة؛ لأن ولي الأول إنما ثبت حقه في قيمته يوم جنى على وليه
~~وهو ألف درهم فلا حق له في الألف الثاني فيسلم ذلك المولى قتيل الأوسط
~~وخمسمائة منها بين ولي القتيل الأول وبين الأوسط؛ لأنه لا حق في هذه
~~الخمسمائة لولي قتيل الثالث وإنما ms7154 حقه في قيمته يوم جنى على وليه فيقسم هذه
~~الخمسمائة بين الأوسط والأول يضرب فيه الأول بعشرة آلاف والأوسط بتسعة
~~آلاف؛ لأنه وصل إليه من حقه شيء ويضرب فيه الأول بعشرة آلاف إلا ما أخذ؛
~~لأنه وصل إليه من حقه مقدار المأخوذ فلا يضرب به وكذلك الأوسط لا يضرب بما
~~أخذ في المرتين وإنما يضرب بما بقي من حقه فيقسم الخمسمائة بينهم على ذلك
# . قال: ولو قتل المدبر رجلا خطأ وقيمته ألف درهم فدفعه المولى بقضاء قاض
~~ثم رجعت قيمته إلى خمسمائة ثم قتل آخر فإن خمسمائة مما أخذ الأول للأول
~~خاصة؛ لأن حق الثاني إنما يثبت في قيمته عند الجناية على وليه وهي خمسمائة
~~فبقيت الخمسمائة الأخرى سالمة للأول بلا منازعة والخمسمائة الباقية بينهما
~~يضرب فيها الأول بعشرة آلاف إلا خمسمائة والآخر بعشرة آلاف فتكون ذلك
~~مقسومة بينهما على تسعة وثلاثين سهما؛ لأنه يجعل كل خمسمائة منها سهما
# . قال: وإذا اجتمع مدبر وأم ولد وعبد ومكاتب فقتلوا رجلا فكل واحد منهم
~~أتلف ربع النفس فيقال لمولى العبد: ادفعه أو أفده بربع الدية ويسعى المكاتب
~~في الأقل من قيمته ومن ربع الدية وعلى مولى المدبر الأقل من قيمته ومن ربع
~~الدية وعلى مولى أم الولد الأقل من قيمتها ومن ربع الدية اعتبارا بما لو
~~انفرد كل واحد منهم بجنايته ولو قتل المدبر قتيلا خطأ واستهلك مالا فعلى
~~المولى قيمته لأولياء القتيل وعلى المدبر أن يسعى فيما استهلك من المال؛
~~لأن ما يستهلكه المدبر من المال يكون دينا في ذمته يقضى من كسبه ولا يكون
~~المولى ضامنا بسببه شيئا من قبل أن يحل قضاء الدين وذلك لا يتغير بالتدبير
~~ومحل موجب الجناية الرقبة وبالتدبير يتعذر دفعها فيجب على المولى القيمة
~~لذلك (ألا ترى) أن المملوك يدفع بالجناية أو يفدي وإنه يباع في الدين إذا
~~لم يكن له كسب فبه يظهر الفرق ثم لا يشارك أحد الفريقين الآخر فيما يأخذ؛
~~لأن حقهما ما اجتمع في محل واحد فإن حق أولياء القتيل في ms7155 ذمة المولى وحق
~~أصحاب الدين في كسب المدبر فمن أي وجه تثبت الشركة
# PageV27P072
# بينهما فإن مات المولى قبل أن يقضي شيئا من ذلك ولا مال للمولى غيره فإن
~~المدبر يسعى في قيمته فيكون أصحاب ديته أحق بها؛ لأن أصل الجناية كان دينا
~~في ذمة المولى وذلك يمنع سلامة شيء من الرقبة للمدبر؛ لأن التدبير وصية
~~والوصية بعد الدين فيلزمه السعاية في قيمته لرد الوصية ثم أصحاب ديته أحق
~~بهذه القيمة من أصحاب جنايته؛ لأن دينهم في ذمته والسعاية بدل ماليته وحق
~~غرمائه في ماليته مقدم على حق المولى وعلى حق غرماء المولى؛ لأن حق غرماء
~~المولى إنما يثبت في هذه المالية من جهة المولى فإذا استغرق دينه هذه
~~المالية لم يكن للمولى فيها حق فكذلك لا يكون لغريم المولى فيها حق.
# وإن كان دينه أكثر من قيمته فعليه السعاية في الفضل أيضا؛ لأن بالعتق
~~يتقرر ما بقي من الدين في ذمته وإن كان الدين عليه أقل من قيمته فالفضل من
~~القيمة على مقدار دينه يكون لأصحاب الجناية باعتبار أن ذلك الفضل حق المولى
~~فيقضى به منه دين المولى ولا شيء لهم عليه أكثر من ذلك؛ لأن حقهم إنما يثبت
~~من جهة المولى وكذلك لو كان القاضي قضى على المولى بالقيمة لأولياء الجناية
~~وعلى المدبر بالسعاية في الدين قبل موت المولى فهذا تقرير منه للحكم الذي
~~كان ثابتا فلا يتقرر به الجواب وأما أم الولد فلا تسعى لإيجاب الجناية في
~~شيء؛ لأن عتقها ليس بوصية ولا يمتنع لمكان دين المولى وجناية المدبر وأم
~~الولد على المولى في نفس أو ما دونها خطأ وعلى مماليكه هدر؛ لأنه لا فائدة
~~في اعتبارها فإنها لو اعتبرت أوجبت على المولى القيمة له إلا أن المدبر
~~يسعى في قيمته إذا قتل مولاه لأنه لا وصية له فإنه قاتل والقاتل عن الوصية
~~والميراث محروم فعليه رد رقبته وقد تعذر ردها فلزمه السعاية في قيمته قال:
~~ولو قتل المدبر مولاه عمدا فعليه أن يسعى في قيمته لرد الوصية ms7156 وعليه القصاص
~~للقتل العمد وللورثة الخيار إن شاءوا قتلوا قصاصا في الحال وقد قوي حقهم في
~~السعاية إلا أنهم رضوا بذلك وإن شاءوا استسعوه في القيمة أولا فإذا استوفوا
~~ذلك منه قتلوه قصاصا؛ لأن كل واحد منهم خالص حق الورثة فالتدبير في التقديم
~~والتأخير في الاستسعاء إليهم وإن كان له ابنان فعفا أحدهما عنه فعلى المدبر
~~أن يسعى في نصف قيمته للذي لم يعف لأنه لزمه السعاية في جميع قيمته لرد
~~الوصية فيكون بمنزلة المكاتب عند أبي حنيفة وعندهما هو حر عليه دين.
# وعند عفو أحدهما إنما ينقلب نصيب الآخر مالا في الحال وهو في الحال مكاتب
~~أو حر من أهل أن يجب عليه المال لمولاه ولمن يخلفه من الورثة إلا أن الوجوب
~~بسبب جناية كانت منه في حال الرق فيكون الواجب
# PageV27P073
# من القيمة دون الدية فلهذا يسعى في نصف قيمته للذي لم يعف مع السعاية في
~~جميع القيمة لهما باعتبار رد الوصية فإن كان على المولى دين بدئ بالدين من
~~جميع ذلك؛ لأن ما وجب للمولى باعتبار أنه بدل نفسه أو بدل ملكه فيقضى دينه
~~من جميع ذلك والباقي بين الوارثين أثلاثا؛ لأن الباقي يقسم بينهما على ما
~~كان يقسم عليه الكل لولا الدين ولولا الدين لكان للذي لم يعف قيمة كاملة
~~وللآخر نصف القيمة فكذلك ما بقي يقسم بينهما على ذلك أثلاثا ولو قتلت أم
~~الولد مولاها عمدا ولا ولد لها منه فعليها القصاص ولا سعاية عليها؛ لأن
~~عتقها ليس بوصية فلا يمنع سبب القتل وإن كان لها منه ولد فلا قصاص عليها؛
~~لأن الولد ورث جزءا من القصاص على أبيه وذلك مسقط للقصاص عليها وعليها أن
~~تسعى في القيمة من قبل الجناية؛ لأن القصاص كان وجب فإنه ما لم يجب لا يصير
~~ميراثا لولدها وما لم يصر ميراثا لولدها لا يسقط فإنما تعذر استيفاء القصاص
~~باعتبار الولادة وهي حرة حين سقط القصاص فيجب أن يلحق المال لمولاها ولمن
~~يخلف مولاها إلا أن وجوب المال بسبب جنايتها في ms7157 حالة الرق فلهذا يلزمها
~~القيمة دون الدية.
# وكما أن نصيب سائر الورثة انقلب مالا فكذلك نصيب الولد؛ لأنه تعذر عليه
~~استيفاء القصاص لا بمعنى من جهته مع بقاء المحل قال: وإذا قتل العبد مولاه
~~عمدا فعليه القصاص؛ لأن العبد في حكم الدم مبقى على الحرية والمولى من دمه
~~كأجنبي آخر فيستحق دمه بالقصاص لما لم يكن مستحقا له بالمال فإن كان له
~~وليان فعفا أحدهما عنه بطل الدم كله وهو عندهما وهو قول أبي حنيفة ومحمد
~~وقال أبو يوسف: على الذي عفا أن يدفع نصيبه إلى الذي لم يعف أو يفديه بربع
~~الدية لأنه صار مشتركا بينهما بالإرث نصفين وبعفو أحدهما ينقلب نصيب الآخر
~~مالا عند العفو وعند العفو نصفه للعافي ونصفه للذي لم يعف ويجوز أن يستحق
~~الذي لم يعف نصيب صاحبه بالجناية ولا يجوز أن يستحق نصيب نفسه فحين انقلب
~~مالا كان نصف ذلك في نصيبه فيهدر ونصفه في نصيب صاحبه فيثبت ويخاطب بالدفع
~~أو الفداء كما بينا في المدبر وأم الولد إذا انقلب القصاص الذي عليهما مالا
~~بعد موت المولى وهما يقولان: العبد بعد الموت مبقى على حكم ملك الميت ولهذا
~~يقضى منه ديونه وتنفذ وصاياه ولو انقلب نصيب الآخر مالا بعد عفو أحدهما كان
~~ذلك للميت أيضا حتى يقضى منه ديونه فإنما يكون هذا إيجاب المال للميت
~~بالجناية في ملكه وذلك لا يجوز كما لو قتل العبد مولاه خطأ فإن هناك لا يجب
~~شيء وإن كان لو وجب إنما يجب بعد الموت وبعد الموت الملك للوارث ولكن قيل:
~~هو كالباقي على ملك
# PageV27P074
# الميت حكما؛ لأنه يبقى للوارث الملك الذي كان ثابتا للمورث أو الوارث
~~قائم مقام المورث فكما لا يجوز أن يجب للمورث بسبب هذه الجناية مال على
~~العبد لا يجوز أن يجب للوارث بخلاف المدبر وأم الولد فقد عتقا بالموت وصار
~~الكسب لهما على الخلوص فلو أوجبنا المال عند تعذر استيفاء القصاص لا يكون
~~ذلك واجبا للمالك في حكم ملكه وإنما يكون واجبا له على ms7158 معتقه وذلك مستقيم
# . ولو قتل المدبر مولاه عمدا وله وليان: أحدهما ابن المدبر فعلى المدبر
~~أن يسعى في قيمتين: قيمة لرد الوصية وقيمة بالجناية؛ لأن ابنه قد ورث بعض
~~القصاص عليه فتعذر استيفاؤه وينقلب كله مالا وهو في هذه الحالة حر أو مكاتب
~~وقد بينا نظيره في أم الولد ولو حفر المدبر بئرا في الطريق فوقع فيها
~~المولى فمات فلا شيء على المدبر؛ لأن هذا لا يكون أعلى مما إذا قتله خطأ
~~وهناك لا يجب على المدبر بالجناية شيء فهاهنا لا يحرم الوصية؛ لأنه مسبب
~~وكما لا يحرم المسبب الميراث فكذلك لا يحرم الوصية فلهذا أعتق من الثلث
# . قال: وإذا قتل المدبر رجلا وقيمته ألف درهم ثم فقأ رجل عين المدبر يغرم
~~خمسمائة درهم ثم قتل المدبر رجلا آخر فإن الخمسمائة أرش العين للمولى لا حق
~~لأولياء الجناية فيه؛ لأن الجناية لم تتعلق برقبته وعلى المولى ألف درهم
~~قيمته يوم جنى على الأول خمسمائة منها للأول خاصة؛ لأن حق الثاني إنما يثبت
~~في قيمته يوم جنى على وليه وقد كانت قيمته خمسمائة فلهذا أسلمت الخمسمائة
~~للأول والخمسمائة الباقية يضرب فيها الثاني بالدية والأول بالدية إلا
~~الخمسمائة؛ لأنه قد استوفى ذلك ولو كان الباقي عبدا فدفع به كان للمولى
~~أيضا لأن حق ولي الجناية إنما يثبت في رقبته فلا يثبت فيما يكون بدل جزء
~~منه (ألا ترى) أن المولى لو لم يأخذ العبد في الجناية أصلا أو أخذه وباعه
~~أو وهبه لم يضمن لأصحاب الجناية بذلك شيئا وكان عليه قيمة المدبر صحيحا
# . ولو استهلك المدبر لرجل ألف درهم فأعتقه مولاه لم يضمن لصاحب الدين
~~شيئا؛ لأن حق صاحب الدين في كسبه وسعايته ولم يتعين ذلك بإعتاقه إياه في
~~إبائه ولو لم يعتقه ولكن رجلا قتل المدبر فغرم قيمته وقد جنى المدبر ثم مات
~~المولى ولا مال له غير ذلك فصاحب الدين أحق بالقيمة من صاحب الجناية لأن
~~بدل رقبته بمنزلة كسبه في وجوب صرفه إلى الدين ولأن دين نفسه مقدم على ms7159 دين
~~مولاه في مالية رقبته وحق صاحب الجناية على مولاه فلهذا كان صاحب الدين أحق
~~بالقيمة من صاحب الجناية سواء كان المولى حيا أو ميتا
# . قال: وإذا قتل المدبر رجلين: أحدهما عمدا والآخر خطأ فعليه القصاص وعلى
~~المولى قيمته لأصحاب الخطأ فإن عفا أحد وليي العمد فالقيمة بين الذي لم يعف
# PageV27P075
# وبين ولي الخطأ يقسم على طريق العول أثلاثا في قول أبي حنيفة وفي قولهما
~~على طريق المنازعة أرباعا وكذلك لو كان القاتل قنا دفعه المولى وقد بينا
~~نظير هذه المسألة في المأذون وجميعها وأضدادها ونظيرها في كتاب الدعوى فهما
~~يقولان حق الذي لم يعف ثابت في النصف دون النصف فيسلم لولي الخطأ النصف
~~الذي هو حصة العافي لفراغ ذلك النصف عن حق الذي لم يعف والنصف الآخر حقهما
~~فيه سواء فيكون بينهما نصفان وهذا بخلاف ما إذا قتل العبد أو المدبر رجلا
~~خطأ وفقأ عين آخر لأن هناك حق صاحب العين ثابت في الكل بدليل أنه لو انفرد
~~كان المولى مخاطبا بدفع جميع العبد إليه أو الفداء وكذلك في الدين يدفع
~~إليه جميع القيمة إلا أن يكون الأرش أقل من ذلك وها هنا حق الذي لم يعف في
~~النصف دون النصف بدليل حالة الانفراد وأبو حنيفة يقول: أصل كل واحد منهما
~~في الأرش وحق ولي الخطأ عشرة آلاف وحق الذي لم يعف من ولي الدم خمسة آلاف
~~وإنما وجب قسم ألفين بينهما بسبب حق الدين في الذمة فيضرب كل واحد منهما
~~بحقه بمنزلة الغرماء في التركة وبمنزلة صاحب النفس من صاحب العين وعلى هذا
~~الخلاف لو قتل المدبر رجلا عمدا وله وليان فعفا أحدهما ثم قتل آخر خطأ فعلى
~~المولى القيمة وقسمتها بينهما على الخلاف الذي بينا.
# وروى الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف رحمهما الله أن لولي القتيل نصف
~~القيمة وللذي لم يعف من ولي العمد ربع القيمة ويسقط ربع القيمة عن المولى
~~بعفو العافي وهو قول زفر وهو القياس وقد بينا الخلاف فيما إذا جنى العبد ms7160
~~المغصوب عند الغاصب وعند مولاه ففي المدبر الحكم على ذلك التفصيل أيضا؛ لأن
~~القيمة في جناية المدبر بمنزلة الرقبة في جناية القن يقول: فإن غصب رجل
~~مدبرا فقتل عنده قتيلا واستهلك لرجل مالا ثم رده على المولى فقتل عنده
~~رجلين خطأ فعلى المولى قيمته بين أصحاب الجنايات أثلاثا ثم يرجع المولى على
~~الغاصب بثلث القيمة وهو ما استحقه ولي القتيل الأول بجنايته عند الغاصب
~~فيدفع ذلك إلى الأول ثم يرجع بثلث القيمة أيضا فيدفعه إلى الأول حتى يسلم
~~له قيمة تامة كما استحقه ثم يرجع بمثله على الغاصب فيدفع نصفه إلى الثاني؛
~~لأن حق الثاني ثبت في نصف القيمة وقد سلم له الثلث فيدفع إليه نصف الثلث
~~ولا يرجع به على الغاصب؛ لأن هذا استحق بجنايته عند المولى وهذا كله قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد - رحمه الله -: يرجع بثلث
~~القيمة فيسلم له ويسعى المدبر لصاحب الدين في دينه فإذا قضاه يرجع المولى
~~بالأقل من قيمته ومن الدين على الغاصب؛ لأنه إنما قضى الدين من كسب مملوك
~~للمولى
# PageV27P076
# وكأن استحقاق ذلك كان منه عند الغاصب فيرجع المولى به على الغاصب إلا أن
~~تكون قيمته أقل من ذلك فحينئذ لا يرجع إلا بقدر القيمة لأن الغاصب إنما
~~يصير ضامنا باعتبار أن الرد لم يسلم فيجعل كالهالك في يده
# . قال: وإذا قتل المدبر رجلا خطأ ثم غصبه رجل فقتل عنده رجلا عمدا ثم رده
~~إلى المولى فإنه يقتل قصاصا وعلى المولى قيمته لصاحب الخطأ بالجناية التي
~~كانت منه عند المولى ويرجع على الغاصب بقيمته؛ لأنه قتل بجناية كانت منه
~~عند الغاصب فلم يسلم الرد للمولى فإن عفا أحد وليي العمد كانت القيمة بينهم
~~أرباعا في قول أبي يوسف ومحمد وأثلاثا في قول أبي حنيفة ثم يرجع على الغاصب
~~بما أخذه صاحب العمد منه؛ لأن ذلك القدر استحق بجنايته عند الغاصب ثم يدفع
~~ذلك إلى صاحب الخطأ؛ لأن حقه كان يثبت في جميع القيمة فلا يسلم للمولى شيء
~~من قيمته ms7161 ما لم يصل إليه كمال حقه ولو قتل عند الغاصب أولا رجلا عمدا ثم
~~رده إلى المولى فقتل عنده رجلا خطأ بعد ما عفا أحد وليي الدم فعلى المولى
~~قيمته كما بينا ثم يرجع على الغاصب بما أخذه الذي لم يعف من وليي العمد
~~فيدفعه إلى صاحب العمد الذي لم يعف إلى تمام نصف القيمة؛ لأن حقه لما ثبت
~~في نصف القيمة فعليه أن يدفع إليه ما يأخذه من قيمته حتى يصل إليه كمال حقه
~~في قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف ثم يرجع بمثله على الغاصب؛ لأن قبضه ينتقض
~~فيما يستحق من يده بجنايته عند المولى أو عند الغاصب
# . وإذا غصب رجل مدبرا فأقر عنده بقتل رجل عمدا وزعم أن ذلك كان عند
~~المولى أو عند الغاصب فهو سواء وإذا قتل بذلك بعد الرد فعلى الغاصب قيمته؛
~~لأنه مصدق في الإقرار غير مصدق في الإسناد وإنما استحق نفسه بسبب كان منه
~~عند الغاصب وهو الإقرار فيظهر به أن الرد لم يسلم للمولى ولو عفا أحد
~~الوليين فلا شيء للآخر؛ لأن الآخر لو استحق المال إنما يستحقه بإقراره
~~وإقرار المدبر والقن في الجناية التي توجب الأرش باطل لأن ذلك إقرار منه
~~على مولاه ولو كان أقر عند الغاصب بسرقة أو ارتد عن الإسلام ثم إنه رده
~~فقتل في الردة فعلى الغاصب قيمته أو قطع في السرقة فعلى الغاصب نصف قيمته؛
~~لأن استحقاق ذلك بإقرار كان منه عند الغاصب بمنزلة استحقاقه بمباشرة سببه
~~عند الغاصب، قال: وقياس هذا عندي البيع لو باع عبدا مرتدا فقتل عند المشتري
~~يرجع بجميع الثمن وكذلك لو باعه وقد أقر بقتل عمدا في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وفي قول أبي يوسف ومحمد في البيع خاصة يقوم مرتدا أو غير مرتد
~~وسارقا أو غير سارق فيرجع بحصة ذلك من الثمن وقد بينا الفرق لهما بين الغصب
~~والبيع في كتاب البيوع
# . ولو قتل المدبر عند
# PageV27P077
# الغاصب رجلا خطأ أو أفسد متاعا ثم قتله رجل خطأ فعلى عاقلة ms7162 القاتل قيمته
~~لصاحب الدين؛ لأن بدل رقبته إذا قتل بمنزلة كسبه وعلى المولى قيمته لولي
~~القتيل بسبب جنايته ويرجع بذلك كله على الغاصب؛ لأن استحقاق كل واحدة من
~~الجنايتين بسبب كان منه عند الغاصب
# . قال: ولو غصب عبدا أو مدبرا فاستهلك عنده مالا ثم رده على المولى فمات
~~عنده فلا شيء لأصحاب الدين لفوات محل حقهم من ذلك الكسب أو مالية الرقبة
~~ولا للمولى على الغاصب؛ لأن الرد قد سلم للمولى حين لم يستحق من يده بسبب
~~كان عند الغاصب وإنما هلك بسبب حادث عنده ولو مات عند الغاصب قبل أن يرده
~~فعلى الغاصب قيمته لأنه تعذر عليه رد عينه فإذا أخذها المولى دفعها إلى
~~الغرماء؛ لأنه فات وأخلف بدلا ثم يرجع المولى على الغاصب بمثل ذلك لاستحقاق
~~المقبوض من يده بسبب كان منه عند الغاصب ولو كان قتل عند المولى خطأ فقيمته
~~لأصحاب الدين على عاقلة القاتل يقبضها المولى ويدفعها إليهم ثم يرجع بها
~~على الغاصب؛ لأنها استحقت من يده بسبب كان من المدبر في ضمان الغاصب
# . ولو استهلك المدبر مالا عند المولى ثم غصبه رجل فحفر عنده بئرا في
~~الطريق ثم رده إلى المولى فقتله رجل خطأ فغرم قيمته للمولى وأخذها أصحاب
~~الدين ثم وقع في البئر دابة فعطبت شارك صاحبها أصحاب الدين الذين أخذوا
~~القيمة في تلك القيمة بالحصة؛ لأن عند وقوع الدابة فيها صار متلفا لها
~~بالحفر السابق وصارت قيمتها دينا في ذمته بمنزلة الدين الآخر فتكون قيمة
~~نفسه بين غرمائه بالحصص ثم يرجع المولى بذلك على الغاصب فيدفعه إلى صاحب
~~الدين الأول؛ لأن حقه كان ثابتا في جميع القيمة فإن وقع في البئر إنسان آخر
~~فمات فعلى المولى قيمة المدبر؛ لأنه صار جانيا عليه بالحفر السابق وجناية
~~المدبر على النفوس توجب القيمة على المولى سواء كان بطريق السبب أو
~~المباشرة ثم يرجع بها على المولى ثم يرجع بها على الغاصب؛ لأن هذه القيمة
~~لزمته لسبب كان في ضمان الغاصب والله أعلم. .
### | [باب جناية المدبر بين ms7163 اثنين]
# . قال - رحمه الله -: وإذا كان المدبر بين رجلين فقتل أحد مولييه ورجلا
~~خطأ بدئ بالرجل قبل المولى فعلى المولى الباقي نصف قيمته وفي مال المقتول
~~نصف قيمته ثم يكون لولي المقتول ربع القيمة وللآخر ثلاثة أرباعها وهذا ظاهر
~~عندهما وكذلك عند أبي حنيفة؛ لأن مولى القتيل
# PageV27P078
# لا حق له فيما ضمن فإن جناية المدبر على مولاه خطأ هدر فكذلك النصف من
~~القيمة يسلم لولي الأجنبي ولصاحبه في النصف الآخر فيضرب هو فيه بخمسة آلاف
~~والآخر بخمسة آلاف فكان ذلك النصف بينهما نصفان وعلى المدبر أن يسعى في
~~قيمته نصفها لورثة المقتول؛ لأنه قاتل ولا وصية له ونصفها للمولى الحي؛
~~لأنه لما عتق بسبب المقتول كان حق المولى الحي باستسعائه في نصف قيمته ولو
~~كان قتل المولى عمدا والمسألة بحالها فعلى المولى الباقي وفي مال المقتول
~~قيمته تامة لولي الخطأ لأن حق ولي العمد في القود فلا مزاحمة له مع ولي
~~الخطأ في القيمة ويسعى المدبر في قيمته بين الموليين لما قلنا ويقتل بالعمد
~~فإن عفا أحد وليي العمد سعى المدبر للذي لم يعف في نصف قيمته؛ لأنه حين
~~انقلب نصيب الآخر مالا كان بمنزلة المكاتب والحر فإنما يجب له نصف القيمة
~~عليه فيستسعيه في ذلك ولا مزاحمة له في ولي الخطأ في القيمة الأولى
# . قال: وإذا قتل المدبر رجلا عمدا وله وليان فعفا أحدهما ثم قتل أحد
~~مولييه خطأ فعلى المولى الباقي نصف قيمته فيكون نصف ذلك النصف لولي القتيل
~~والنصف الباقي من ذلك النصف بينه وبين الذي لم يعف من أصحاب العمد نصفين
~~وفي مال القتيل ربع قيمة المدبر للذي لم يعف؛ لأن نصيب الذي لم يعف انقلب
~~مالا وذلك نصف القيمة على الموليين فلهذا كان في مال الميت ربع القيمة للذي
~~لم يعف وقد وجب للمولى الحي نصف قيمته بالجنايتين إلا أنه لا حق للذي لم
~~يعف في نصف ذلك النصف فيسلم لولي مولى القتيل وحقهما في النصف سواء فكان
~~بينهما نصفين ويسعى المدبر في قيمته تامة ms7164 للحي ولورثة الميت لما قلنا
# . قال: وإذا قتل المدبر مولييه معا خطأ سعى في قيمتهما لورثتهما لرد
~~الوصية ولا شيء لواحد منهما على صاحبه؛ لأن جنايته على كل واحد منهما في
~~نصفه هدر وفي نصف صاحبه موجب بنصف القيمة عليه ولكن نصف القيمة قصاص
# . ولو غصب المدبر أحد مولييه فقتل عنده قتيلا خطأ ثم رده فقتل رجلا عمدا
~~له وليان فعفا أحدهما فعليهما قيمة تامة لصاحب الخطأ ثلاثة أرباعها وللذي
~~لم يعف من ولي الدم ربعها وهذا على نحو ما بينا ثم يرجع المولى للذي لم يعف
~~على الغاصب بثلاثة أرباع نصف قيمة المدبر وهو مقدار ما غرم هو لولي الخطأ
~~لأنه إنما غرم ذلك بجناية كانت عند المدبر في حال كون الشريك غاصبا له
~~ضامنا ثم يرد على صاحب الخطأ من ذلك من قيمة العبد لأن صاحب الخطأ استحق
~~عليه نصف قيمته فارغا وإنما سلم له من جهته ثلاثة أرباع ذلك النصف وقد أخلف
~~نصيبه عوضا فيرجع في العوض بما بقي من حقه وذلك من الجميع وهو
# PageV27P079
# ربع نصف القيمة ثم يرجع هو بذلك على الغاصب؛ لأنه استحق من يده بجناية
~~كانت عند الغاصب
# . قال: وإذا قطع رجل يد المدبر وقيمته ألف درهم فبرئ وزاد حتى صارت قيمته
~~ألفين ثم فقأ عينه آخر ثم انتقض البرء فمات منهما والمدبر بين اثنين فعفا
~~أحدهما عن اليد وما حدث منها وعفا الآخر عن العين وما حدث منها فللذي عفا
~~عن اليد على صاحب العين ستمائة وخمسون درهما على عاقلته إن كان خطأ وفي
~~ماله إن كان عمدا وللذي عفا عن العين على صاحب اليد ثلثمائة واثنا عشر ونصف
~~في ماله إن كان عمدا وعلى عاقلته إن كان خطأ؛ لأن القاطع قطع يده وقيمته
~~ألف فكان عليه نصف قيمته خمسمائة ثم فقأ الآخر عينه وقيمته ألفان فكان عليه
~~نصف قيمته ألف فلما مات منهما صار صاحب اليد ضامنا لمائة وخمسة وعشرين من
~~قيمته مع الخمسمائة التي عليه؛ لأنه لا معتبر بالزيادة في ms7165 حقه فكان ألفا في
~~فقء عينه وقيمته خمسمائة فصار به متلفا نصف ما بقي وإنما الباقي مائتان
~~وخمسون وقد تلف بالجنايتين فنصفه وهو مائة وخمسة وعشرون تلف بفعل صاحبه
~~فلهذا صار هو ضامنا ستمائة وخمسة وعشرين ونصف ذلك للعافي فيسقط ونصفه للذي
~~لم يعف وهو ثلثمائة واثنا عشر ونصف وأما العافي صار ضامنا بجنايته ألفا
~~وبسراية جنايته نصف ما بقي وذلك خمسمائة بين الموليين نصفين وقد سقط حق
~~أحدهما بالعفو إذ للذي لم يعف منهما عليه نصيبه سبعمائة وخمسون وأم الولد
~~في حكم الجناية بمنزلة المدبر على ما ذكرنا
# . قال: ولو قتلت أم الولد مولاها عمدا ولا ولد لها فعفا أحد ابني المولى
~~عنها سعت للآخر في نصف قيمتها لأنها حرة حين انقلب نصيب الآخر مالا إلا أن
~~أصل الجناية كان منها في حالة الرق فعليها نصف القيمة للآخر وكذلك عبد قتل
~~رجلا عمدا فأعتقه المولى ثم عفا أحد وليي الدم وهذا؛ لأن المولى بالإعتاق
~~لا يصير ضامنا شيئا؛ لأن حقهما كان في القصاص ولا يختلف ذلك بالرق والحرية
# . قال: وإذا كاتب الرجل أم ولده أو مدبره ثم قتلت مولاها خطأ سعت في
~~قيمتها من قبل الجناية؛ لأنها جنت وهي مكاتبة وجناية المكاتبة على مولاها
~~كجنايتها على غيره لا موجب جنايتها في كسبها وهي أحق بكسبها ثم قد بطلت
~~عنها الكتابة لأنها عتقت بموت المولى فإن عتق أم الولد ليس بوصية فلا يمتنع
~~بسبب القتل، قال: (ألا ترى) أنها لو استقرضت منه مالا ثم مات المولى بطلت
~~عنها الكتابة ولزمها الدين وإنما استشهد بهذا لسبب أنه وإن ألزمها القيمة
~~بسبب الجناية فإن ذلك دين عليها كسائر الديون فلا يمتنع بطلان الكتابة عنها
~~بسبب العتق وأما المدبرة فعليها أن تسعى في قيمتها من قبل الجناية وتسعى
# PageV27P080
# في قيمة أخرى لرد الوصية فإن كانت مكاتبتها أقل من قيمتها سعت في
~~مكاتبتها بمنزلة ما لو كانت مدبرته ثم مات وعليه دين يحيط بماله فإنها تسعى
~~في الأقل من مكاتبتها ومن قيمتها؛ لأن حق ms7166 المولى في الأقل.
# وإذا أسلمت أم ولد النصراني فاستسعاها في قيمتها فقتلته خطأ وهي تسعى
~~فعليها قيمتها من قبل الجناية؛ لأنها بمنزلة المكاتبة ويبطل عنها سراية
~~الرق ولأنها عتقت بموت المولى فإن كان القتل عمدا فعليها القصاص وإن كان
~~لها منه ولد صغير فلا شيء لولدها من ذلك؛ لأن الولد مسلم مع أبيه والمسلم
~~لا يرث الكافر ولهذا كان عليها القصاص لورثة الأب وإذا قتلت أم الولد
~~مولاها عمدا وهي حبلى منه ولا ولد لها فلا قصاص عليها من قبل أن ما في
~~بطنها من جملة ورثته ومن قبل أن الحبلى لا تقتل بالقصاص حتى تضع فإن ولدته
~~حيا وجبت القيمة عليها لجميع الورثة؛ لأن جزءا من القصاص صار ميراثا لولدها
~~وإن ولدته ميتا كان عليها القصاص لورثة الأب؛ لأن الذي ينفصل ميتا ليس من
~~جملة الورثة فإن ضرب إنسان بطنها وألقته ميتا ففيه غرة؛ لأن الجنين الذي في
~~بطنها كان حرا والواجب في الجنين الحر الغرة ولها ميراثها من تلك الغرة؛
~~لأنها عتقت بموت المولى فهي وارثة حين وجبت الغرة بالضربة وتقتل هي
~~بالمولى؛ لأن الجنين انفصل ميتا فلا تكون من جملة الورثة سواء كان انفصاله
~~بالضربة أو بغير الضربة وإيجاب الغرة لا يكون حكما بكون الجنين حيا في ذلك
~~الوقت فإن وجوبها بسبب قطع السر ولهذا يستوي فيه الذكر والأنثى ثم نصيبها
~~من الغرة ميراث لبني مولاها لأنهم عتقاء ولا يحرمون الميراث لأنهم قتلوها
~~بحق والله أعلم. .
### | [باب جناية المكاتب في الخطأ]
# . (قال - رحمه الله -) وإذا قتل المكاتب رجلا خطأ وله وارثان فقضى عليه
~~القاضي لأحدهما بنصف القيمة ولم يقض للآخر بشيء ثم قتل الآخر فجاء الآخر
~~فخاصم إلى القاضي وهو مكاتب بعد وفائه فإنه يقضى له بثلاثة أرباع القيمة؛
~~لأن النصف المقضي فيه للأول قد فرغ من الجناية الأولى فيتعلق به حق الآخر
~~فيقضى له عليه بنصف القيمة لذلك والنصف الباقي يقضى له بنصفه؛ لأنه اجتمع
~~فيه حقه وحق الذي لم يقض له من ولي الجناية الأولى ms7167 فإن عجز المكاتب وجاء
~~الأوسط فإنه يدفع إليه ربع العبد أو يفديه مولاه بنصف الدية لأن حقه في نصف
~~الدية والجناية في حقه باقية في ربع الرقبة لانعدام المحول إلى القيمة وهو
~~قضاء القاضي فلهذا
# PageV27P081
# يدفع إليه ربع العبد بعد العجز ويفديه مولاه بنصف الدية
# . قال: فلو قتل المكاتب رجلا خطأ ثم أعور ثم قتل آخر فعليه قيمته صحيحا
~~للأول نصفها؛ لأن حق الثاني إنما يثبت في قيمته عند الجناية عليه وهو أعور
~~في هذه الحالة فلهذا كان نصف قيمته صحيحا للأول خاصة والنصف الآخر يضرب فيه
~~الأول بالدية إلا ما أخذ والآخر بكمال الدية فيكون بينهما على ذلك وكذلك لو
~~فقأ عينه إنسان أو نقصت قيمته من سعر أو عيب؛ لأن المعتبر في حق كل واحد
~~منهما قيمته حين جني عليه
# . قال: ولو قتل رجلا خطأ وحفر بئرا في الطريق فوقع فيها إنسان فمات أو
~~أحدث في الطريق شيئا فقضى عليه بالقيمة للذي وقع في البئر ولولي القتيل
~~وسعى فيها بينهما ثم عطب مما أحدث في الطريق إنسان فمات فإنه يشاركهم في
~~تلك القيمة للذي وقع في البئر ولولي القتيل وسعى فيها؛ لأنه أحدثه في
~~الطريق قبل أن يقضي عليه بالقيمة وإنما صار جانيا بذلك التسبب وجنايات
~~التسبب والمباشرة لا تلزمه إلا قيمة واحدة ما لم يقض عليه بها وكذلك لو وقع
~~في البئر إنسان آخر فمات ولو حفر بئرا أخرى في الطريق بعد ما قضى عليه
~~بالقيمة فوقع فيها إنسان فمات قضى القاضي بقيمة أخرى؛ لأن جنايته بالتسبيب
~~ابتداء بعد القضاء بالقيمة في الجناية الأولى بمنزلة جنايته بالمباشرة
~~فيلزمه باعتبارها قيمة أخرى؛ لأن الرقبة قد فرغت من قبل قضاء القاضي
~~بالقيمة فيشغل بالجناية المبتدأة بعد ذلك فيلزمه القيمة لأجلها ولو وقع في
~~البئر الأول فرس فعطب كان عليه قيمته دينا يسعى فيه بالغا ما بلغ ولا
~~يشاركه أهل الجناية ولا يشاركونه لأن الواجب لصاحب الفرس ضمان مال وقد بينا
~~أنه لا مشاركة بين ضمان المال وضمان النفس ولا ms7168 مشابهة في الحكم.
# (ألا ترى) أنه لو قتل إنسانا خطأ فاستهلك مالا قضى عليه بالقيمة في القتل
~~وبالمال بالغا ما بلغ وكل من يكاتب على المكاتب فهو في حكم الجناية بمنزلة
~~المكاتب فيما يلزمه من السعاية وكذلك أم ولده التي ولدت منه في المكاتبة
~~لأن دفعها بالجناية متعذر بسبب الكتابة فهي بمنزلة المكاتبة فيما يلزمها
~~بالجناية ولو جنى عبده خوطب المكاتب فيه بالدفع أو الفداء وهو بمنزلة الحر
~~فالتدبير في كسبه ولهذا لو كان القتل من العبد عمدا فصالح المكاتب على مال
~~جاز صلحه؛ لأنه قصد به تخليص ملكه
# . قال: وإذا أقر المكاتب بقتل عمدا ثم إنه عفا أحد الوليين عنه قضى عليه
~~بنصف القيمة للآخر فإن عجز قبل أن يؤدي بطل ذلك عنه في قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وفي قول أبي يوسف ومحمد إذا قضى عليه قبل أن يعجز صار دينا
~~عليه يباع فيه وكذلك لو قتل المكاتب رجلا عمدا ثم صالح عن نفسه
# PageV27P082
# على مال فهو جائز ويلزمه المال ما لم يعجز فإذا عجز قبل أداء المال بطل
~~عنه المال في قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف ومحمد هو لازم يباع فيه لأن
~~هذا دين لزمه في حال الكتابة فيكون بمنزلة سائر ديونه يباع فيه بعد العجز
~~إلا أن يقضي المولى عنه وأبو حنيفة يقول: لا تأثير لعقد الكتابة في إطلاق
~~الحجر عنه في الجناية والصلح عن دم العمد فكان هو في حق المولى بمنزلة
~~العبد المحجور عليه إلا أن في حال قيامه بالكتابة المال إنما يؤدى من كسبه
~~وهو أحق بكسبه فكان إقراره معتبرا في حقه وكذلك قبوله بسبب الصلح فإذا عجز
~~صار الحق لمولاه وإقراره في حق المولى باطل وكذلك قبوله المال بالصلح عن دم
~~العمد لأنه ملتزم مالا لا بإزاء مال وذلك غير صحيح في حق المولى فلا يطلب
~~بشيء منه ولا يباع فيه بخلاف سائر الديون فإن ذلك لزمه بسبب صار هو بعقد
~~الكتابة منفك الحجر فكذلك السبب في حق المولى
# . قال: ms7169 إذا قتل المكاتب رجلا عمدا وله وليان فعفا أحدهما يسعى للآخر في
~~نصف القيمة فإن وقع رجل في بئر حفرها المكاتب في الطريق قبل القتل فعليه
~~نصف قيمة أخرى لصاحب البئر لأنه قد غرم نصف القيمة وجناياته لا تلزمه إلا
~~قيمة واحدة فكان عليه نصف قيمة أخرى لصاحب البئر وشاول صاحب البئر صاحب
~~القتيل فيأخذ منه نصف ما أخذ في قول أبي يوسف ومحمد وفي قول أبي حنيفة قسمت
~~القيمة بينهما أثلاثا كما بينا
# وإذا قتل ابن المكاتب رجلا خطأ ثم إن المكاتب قتل ابنه وهو عبد وقتل آخر
~~خطأ فعليه القيمة يضرب فيها أولياء القتيل الآخر بالدية وأولياء قتيل الابن
~~بقيمة الابن لأن الجنايتين إذا حصلتا من المكاتب قبل قضاء القاضي لا يلزمه
~~إلا قيمة واحدة وإنما يضرب كل واحد منهما في تلك القيمة بمقدار حقه وحق
~~أولياء الحر في الدية وحق أولياء قتيل الابن كان في الدية ولكن بجناية
~~الابن فأما بجناية المكاتب فلا حق لهم قبله إلا في قيمة الابن؛ لأن المكاتب
~~ما جنى على وليهم إنما جنى على الابن الذي كان مستحقا لهم بجنايته فلهذا
~~ضربوا في قيمته بقيمة الدين
# . قال: وإذا جنى المكاتب جناية ثم اختلف المكاتب وولي الجناية في قيمة
~~المكاتب وقد علم أنها ازدادت أو نقصت فالقول في القيمة قول المكاتب لإنكاره
~~الزيادة وعلى المولى إثبات الزيادة بالبينة وإنما شرط العلم بإنها زادت أو
~~نقصت؛ لأنه إذا لم يعلم ذلك ففي قول أبي يوسف الأول يحكم بقيمته في الحال
~~على قياس المدبر كما بينه في أول الجنايات وكذلك لو فقئت عين المكاتب فقال
~~المكاتب: جنيت بعد ما فقئت عيني فالقول قوله؛ لأن المولى يدعي سبق تاريخ في
~~جنايته إلى ما قبل فقء العين وهو منكر ولأن
# PageV27P083
# الولي يدعي ثبوت حقه في العين المفقوءة والمكاتب منكر لذلك والقول قول
~~المنكر مع يمينه وعلى المولى إثبات ما يدعيه بالبينة والله أعلم بالصواب
### | [كتاب الجنايات]
# (قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد - رحمه الله -) ورضي عنه وعن أسلافه: ms7170
~~اعلم بأن الجناية اسم لفعل محرم شرعا سواء حل بمال أو نفس، ولكن في لسان
~~الفقهاء يراد بإطلاق اسم الجناية الفعل في النفوس والأطراف، فإنهم خصوا
~~الفعل في المال باسم وهو الغصب والعرف غيره في سائر الأسامي، ثم الجناية
~~على النفوس نهايتها ما يكون عمدا محضا، فإنها من أعظم المحرمات بعد الإشراك
~~بالله - تعالى - قال الله - تعالى -: {من أجل ذلك كتبنا على بني إسرائيل
~~أنه من قتل نفسا بغير نفس أو فساد في الأرض فكأنما قتل الناس جميعا}
~~[المائدة: 32] ، فقد جعل قتل نفس واحدة كتخريب العالم أن لو كان ذلك في وسع
~~البشر.
# وإنما جعله كذلك لأن الواحد يقوم مقام الجماعة في الدعاء إلى الدين وفي
~~الإعانة لكل من استعان به، فإن التعاون بين الناس ظاهر فالذي يقتل الواحد
~~يكون قاطعا لهذه المنفعة وأيد هذا قول النبي - عليه الصلاة والسلام -:
~~«لزوال الدنيا أهون على الله - تعالى - من قتل امرئ مسلم» وقال - عليه
~~السلام -: «سباب المؤمن فسق وقتاله كفر» ، وهذا وإن كان تأويله قتاله
~~لإيمانه فظاهره يدل على عظم الجناية في قتل المسلم ولهذا كان ابن عباس -
~~رضي الله عنه - لا يرى التوبة للقاتل العمد ولم يؤخذ بقبوله حتى روي أن
~~رجلا سأله فقال ما تقول في من يقتل مؤمنا متعمدا فقال جزاؤه " جهنم خالدا
~~فيها وغضب الله عليه ولعنه وأعد له عذابا عظيما "، فقال: إلا من تاب وعمل
~~صالحا ثم اهتدى، فقال: وأنى يكون له الهدى؟ سمعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقول «يؤتى بقاتل العمد يوم القيامة عند عرش الرحمن والمقتول متعلق
~~به ويقول يا رب سل هذا فيم قتلني وفي ذلك نزل قوله تعالى: {ومن يقتل مؤمنا
~~متعمدا} [النساء: 93] وما نسخها شيء بعد نبيكم» .
# ولعظم الجناية في قتل العمد لم ير علماؤنا الكفارة على قاتل العمد؛ لأن
~~الوعيد المنصوص عليه لا يرتفع بالكفارة والذنب فيه أعظم من أن ترفعه
~~الكفارة ويستوي فيه إن كان عمدا يجب فيه القصاص أو لا يجب كالأب إذا قتل
~~ابنه عمدا، والرجل ms7171 إذا قتل من أسلم في دار الحرب ولم يهاجر إلينا عمدا.
# والشافعي يوجب الكفارة باعتبار القتل ولكن لا يقول إن ما لحقه من المآثم
~~يرتفع بالكفارة وكيف يقول ذلك والوعيد منصوص - عنده - عليه؟ ، واستدل
~~لإيجاب الكفارة
# PageV27P084
# بالقتل بقوله - تعالى -: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء:
~~92] والمراد إيجاب الكفارة بالقتل لا بصفة الخطأ؛ لأنه عذر مسقط وربما يقول
~~المراد بالخطأ ما يضاد الصواب، قال الله - تعالى -: {إن قتلهم كان خطئا
~~كبيرا} [الإسراء: 31] أي ضد الصواب، ويقال فلان أخطأ في مسألة كذا إذا لم
~~يصب والعمد ضد الصواب فتتناوله الآية والدليل عليه قوله تعالى: {فإن كان من
~~قوم عدو لكم} [النساء: 92] الآية، وإنما يقتل المرء عدوه عمدا فعرفنا أن
~~المراد إيجاب الكفارة بقتل العمد، وفي حديث واثلة بن الأسقع: قال «أتينا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بصاحب لنا أوجب القتل بالنار فقال - عليه
~~السلام - اعتقوا عنه رقبة يعتق الله - تعالى - بكل عضو منها عضوا منه من
~~النار» وإيجاب النار إنما يكون بقتل العمد والمعنى فيه أنه قتل آدمي مضمون
~~فيكون موجبا للكفارة كالخطأ وشبه العمد، وهذا على أصله صحيح؛ لأن إثبات
~~الكفارة بالقياس جائز والزيادة على النص بالقياس جائزة عنده وقياس المنصوص
~~على المنصوص مستقيم عنده وشيء من ذلك لا يجوز عندنا صحيح علينا نفصل الخطأ
~~على طريق الاستدلال، وهو أن الكفارة إنما وجبت على الخاطئ؛ لأنه نقص بفعله
~~من عدد المسلمين أحدهم ممن كان يحضر الجمعة والجماعات فعليه إقامة نفس
~~مقامها وليس في وسعه ذلك بطريق الإحياء فألزمه الشرع ذلك بطريق التحرير؛
~~لأن الحرية حياة والرق تلف في حق أحكام الدنيا، وفي هذا المعنى العامد
~~والمخطئ سواء.
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى: {ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا
~~فيها} [النساء: 93] فلهذا يقتضي أن يكون المذكور في الآية جميع أجزائه ولو
~~أوجبنا عليه الكفارة لكان المذكور بعض جزئه فيكون فسخا لهذا الحكم ولا وجه
~~لحمل الآية على المستحل؛ لأن المذكور في الآية جزاء قتل العمد وإذا حمل على ms7172
~~المستحل كان المذكور جزاء لرده، وتبين بهذه الآية أن المراد بقوله: {ومن
~~قتل مؤمنا خطأ} [النساء: 92] الخطأ الذي هو ضد القصد؛ لأنه عطف عليه العمد
~~ولا يعطف الشيء على نفسه ولأنه قابله بالعمد ومتى قوبل الخطأ بالعمد
~~فالمراد ما يضاد القصد قال الله - تعالى -: {وليس عليكم جناح فيما أخطأتم
~~به} [الأحزاب: 5] ولأنه استثنى الخطأ من التحريم بقوله " إلا خطأ "
~~والاستثناء من التحريم إباحة، فلو حمل هذا على ضد الصواب أدى إلى أن يكون
~~القتل الصواب هو المحرم، وهذا محال فعرفنا أن المراد الخطأ الذي هو ضد
~~القصد، فإن أصل ذلك الفعل غير محرم لكونه رمى إلى قصد الصيد أو الحربي لكنه
~~باتصاله بالمحل المحترم يصير محرما ولكن لا يلحقه إثم نفس الفعل لكونه
~~موضوعا عنه كما قال - تعالى -: {وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به} [الأحزاب:
~~5] ، وإنما يلحقه به نوع مأثم بسبب ترك التحرز.
# والكفارة
# PageV27P085
# تلزمه لمحو ذلك الإثم والإثم في حق قاتل العمد ليس من ذلك الجنس حتى
~~تمحوه الكفارة، ثم إن الله - تعالى - ذكر أنواع قتل الخطأ ما يكون منه بين
~~المسلمين وما يكون في دار الحرب لقوله تعالى: {فإن كان من قوم عدو لكم}
~~[النساء: 92] أي في قوم عدو لكم وما يكون في حق أهل الذمة لقوله: {وإن كان
~~من قوم بينكم وبينهم ميثاق} [النساء: 92] ونص على إيجاب الكفارة في كل نوع،
~~ففيه إشارة إلا أنه لا مدخل للقياس فيه إذ لو كان للقياس مدخل لنص على
~~الكفارة في نوع من الخطأ ليقاس عليه سائر الأنواع وقال - عليه السلام -:
~~«خمس من الكبائر لا كفارة فيهن ومن جملتها قتل نفس بغير حق» والمشهور من
~~حديث واثلة: «أتينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بصاحب لنا قد أوجب
~~النار» فيحتمل أن ذلك بسبب آخر غير القتل ولإن صح قوله بالقتل فهو محمول
~~على القتل بالحجر والعصا الكبير، ثم مراد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~التطوع بالإعتاق عنه.
# (ألا ترى) أنه خاطب به غير القاتل، والكفارة لا تجب على غير ms7173 القاتل
~~والمعنى فيه أن هذا محظور محض فلا يكون سببا لإيجاب الكفارة كالزنا والسرقة
~~وتفسير الوصف أنه حرام ليس فيه شبهة الإباحة، وتأثيره أن الكفارة دائرة بين
~~العبادة والعقوبة فسببهما ما يكون دائرا بين الحظر والإباحة فكما أن المباح
~~المحض، وهو القتل بحق لا يصلح سببا للكفارة فكذلك المحظور المحض، وإنما
~~السبب القتل الخطأ؛ لأنه باعتبار أصل الفعل مباح وباعتبار المحل الذي أصابه
~~محظور فكان جائزا وشبه العمد كذلك، فإن القصد التأديب، والتأديب مباح.
# والقتل بالحجر الكبير عند أبي حنيفة ليس بمحظور محض أيضا من حيث إن الآلة
~~باعتبار جنسها ليس بآلة القتل فتتمكن فيه الشبهة ولهذا لم يجعله موجبا
~~للقود، ولا يدخل على هذا قتل الأب ابنه عمدا، فإنه محظور محض، وإنما لم يكن
~~موجبا للقصاص لانعدام الأهلية فيمن يجب عليه وكذلك قتل المسلم الذي لم
~~يهاجر إلينا محظور محض، وإنما لا يكون موجبا للضمان لانعدام الإحراز بالدار
~~وبه لا تخرج الفعل من أن يكون محظورا محضا، وكذلك المسلم يقتل المستأمن
~~عمدا، فإن الفعل محظور محض، وإنما لم يجب القصاص به لانعدام تمام الإحراز.
# ثم قد بينا أنه لا مدخل للقياس في هذه المسألة عندنا من الوجوه الذي
~~بيناها، وكلامه على طريق الاستدلال ممنوع، فإن الكفارة وجبت عندنا بطريق
~~الشكر؛ لأن الشرع لما عذره بالخطأ وسلم له نفسه فلم يلزمه القصاص مع تحقق
~~الفعل منه كان عليه أن يقيم نفسا مقام نفسه شكرا لله - تعالى - وذلك في أن
~~يحرر شبحا ليتفرغ لعبادة الله - تعالى - فإذا عجز عن ذلك شغل نفسه بعبادة
# PageV27P086
# الله فصام شهرين متتابعين، وهذا المعنى لا يوجب في حق العامد، فإن الشرع
~~ألزمه القصاص وما سلم له نفسه.
# والدليل على أن المعنى ليس ما قلتم أنه لو قتل مستأمنا أو ذميا خطأ يلزمه
~~الكفارة أيضا وما نقص بفعله من عدد المسلمين أحدهم. يوضحه أن في نفس
~~المقتول حرمتان والمال في الخطأ وجب باعتبار حرمة صاحب النفس فقط فتجب
~~الكفارة باعتبار حرمة حق الله - تعالى -.
# فأما في العمد ms7174 الواجب هو العقوبة، ولا تجب العقوبة إلا باعتبار الحرمتين
~~جميعا؛ لأن الفعل ما لم يكن موجبا للعقوبة إنما يكون حراما لعينه لمجموع
~~الحرمتين فلا يمكن إثبات الكفارة مع ذلك في أحكام الدنيا.
# إذا عرفنا هذا فنقول جناية القتل أنواع ثلاثة: عمد وخطأ وشبه عمد، وقد
~~يكون ذلك من الأحرار، وقد يكون من المماليك، وكذلك يكون على الأحرار تارة
~~وعلى المماليك تارة، وقد ذكرنا في كتاب الديات عامة أحكام هذه الأنواع إلا
~~أنه ذكر في هذا الكتاب بعض ما لم يذكر هناك من الأحكام.
# وفرع على بعض ما ذكرنا من الأصول هناك فبدأ الكتاب بجناية المدبر. وروي
~~عن معاذ بن جبل أن أبا عبيدة بن الجراح - رضي الله عنهما - جعل جناية
~~المدبر على سيده وعن عمر بن عبد العزيز أنه جعل جناية المدبر على مولاه وعن
~~إبراهيم وعن عامر - رضي الله عنهما - قالا جناية المدبر على مولاه والمراد
~~به ما يكون موجبا للمال من جنايته كالخطأ والعمد فيما دون النفس، فأما ما
~~يكون موجبا للقصاص فعلى الجاني خاصة ليس على المولى منه شيء، والمراد
~~بإيجاب القيمة على المولى بجناية المدبر لا بإيجاب الدية على المدبر؛ لأن
~~المدبر مملوك والمستحق بجناية المملوك نفسه يدفع بها إلا أنه بالتدبير
~~السابق منع دفعه على وجه لم يصر مختارا؛ لأنه ما كان يعلم أنه يجني، ولو
~~منعه بالتدبير بعد الجناية على وجه لم يصر مختارا بأن لم يكن عالما
~~بالجناية كان عليه قيمته فكذلك إن منعه بتدبير قبل الجناية، وهذه القيمة في
~~مال المولى لا تعقله العاقلة؛ لأن وجوبها بجناية مملوكه ووصلة الملك بين
~~المملوك والمالك، وهذه القيمة في ذمة المولى لا في ذمة المدبر؛ لأن جناية
~~القن لا تتعلق بذمته فكذلك جناية المدبر، وعند كثرة قيمة المدبر لا يجب على
~~المولى أكثر من عشرة آلاف إلا عشرة؛ لأن قيمته بعد الجناية عليه لا تزيد
~~على هذا المقدار فكذلك قيمته عند الجناية منه ويستوي جنايته على النفس وما
~~دونها؛ لأن فيما دون النفس الواجب على ms7175 المولى الأقل من قيمته ومن أرش
~~الجناية؛ لأنه لو كان ما كان الواجب دفعه أو فداه بأرش الجناية، فالقيمة
~~هنا بمنزلة الدفع هناك إلا أن التخيير بين القليل والكثير في الجنسين
~~مستقيم، وفي جنس واحد لا يستقيم عليه لخلوه عن
# PageV27P087
# الفائدة فأوجبنا الأقل لهذا.
# فإن مات المدبر بعد الجناية فعلى المولى قيمته في ماله؛ لأن جنايته ما
~~تعلقت بنفسه، ولا بذمته، وإنما أوجبت القيمة دينا على المولى فبقاء المدبر
~~وموته في ذلك سواء، وإن اختلفوا في مقدار قيمته بعد موته فالقول قول المولى
~~لإنكاره الزيادة وعلى ولي الجناية إثبات ما يدعيه بالبينة، وإذا اختلفوا في
~~قيمته وقت جنايته، وهو حي وقيمته ألف فقال المولى لم تزل هذه قيمته منذ جنى
~~وقال المولى كانت قيمته يوم الجناية أقل من هذه، ولا يعلم متى كانت الجناية
~~لم يصدق واحد منهما وأخذ بالقيمة على ما وجد عليه اليوم على قول أبي يوسف
~~الأول.
# وقال محمد إذا أقر المجني عليه أن الجناية وقعت قبل اليوم في وقت لا يدري
~~كم كانت قيمته فيه فالقول قول السيد، وهو قول أبي يوسف الآخر، ولو لم يعلم
~~وقت الجناية عليه تجب قيمته للحال إضافة للحادث إلى أقرب الأوقات، ولو علم
~~وقت الجناية وعلم أنها كانت سابقة فعلى قول أبي يوسف الأول يحكم بقيمته في
~~الحال، ولا يصدق المولى في النقصان، ولا في قيمته، وفي قوله الآخر، وهو قول
~~محمد إذا أقر المجني عليه أن الجناية كانت قبل اليوم في وقت لا يدري كم
~~كانت قيمته يومئذ فالقول قول المولى.
# وجه قوله الأول أن قيمته للحال معلوم، وفيما مضى مسببه فيرد المسبب إلى
~~المعلوم ويجعل في الحال شاهدا على ما مضى باعتبار الظاهر فيكون القول قول
~~من شهد له الظاهر كما إذا اختلف رب الماء مع المستأجر في انقطاع الماء في
~~المدة، فإنه يحكم الحال فيه.
# (ألا ترى) أنه لو كان عجل الدفع كان مدفوعا بالجناية في الحال فكذلك إذا
~~لم يكن عجل الدفع كان الواجب على المولى ms7176 قيمته في الحال إلا أن يعلم أن
~~قيمته وقت الجناية كانت دون هذا.
# وجه قوله الآخر أن جنايته لا تتعلق برقبته، وإنما يقوم في الحال ليتبين
~~به حكم متعلق برقبته ولكن موجب جنايته قيمته في ذمة المولى وقت الجناية
~~وقيمته في الحال لا يكون دليلا على قيمته وقت الجناية إذ القيمة تزداد تارة
~~وتنقص الأخرى، فإن بقي بينهم الدعوى والإنكار فالمولى يدعي الزيادة فيما هو
~~دين له في ذمة المولى والمولى ينكر ذلك فكان القول قول المولى كما في سائر
~~الدعاوى.
# ثم ذكر في الأصل في الدعاوى الجناية على طرف العبد، وقد بينا هذا في
~~الزيادات فزاد هاهنا رواية عن أبي يوسف إذا قطع يد عبد كثير القيمة فصالح
~~على عشرة آلاف، فإنى أرد من الصلح أحد عشر درهما، وقال محمد لا يزاد بدل يد
~~العبد على خمسة آلاف إلا خمسة وكان أبو يوسف يقول لما تعذر بدل نفسه بعشرة
~~آلاف إلا عشرة فلا بد من أن ينقص بدل طرفه عن بدل نفسه، ولا نص في مقدار
~~هذا النقصان فقدره بدرهم واحد اعتبارا
# PageV27P088
# للآدمي.
# ومحمد جعل بدل طرفه النصف من بدل نفسه كما في الحر وسوى هذا رواية عن
~~محمد أن الواجب في بدل طرف المملوك نقصان القيمة فقط، وهو رواية عن أبي
~~يوسف أيضا وعلى قول أبي حنيفة بدل طرف المملوك يتقدر بنصف بدل نفسه إذا لم
~~يتجاوز الدية إلا أن في رواية الحسن عن أبي حنيفة عم جميع الأطراف في ذلك،
~~وفي رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة استثنى الأذن والشعر كالحاجب وشعر الرأس
~~واللحية، فقال: أستقبح اعتبار المملوك بالحر في هذا وأوجب نقصان القيمة.
# وجه قول محمد أن طرف الملوك في حكم المال بدليل أنه لا يجرى فيه القصاص
~~بحال ويتحمله العاقلة بالجناية عليه بمنزلة الجناية على سائر الأموال في
~~أنها توجب نقصان المالية بدلا مقدرا.
# وجه رواية الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله - أن الأطراف تابعة للنفس،
~~المملوك والحر في ذلك سواء فكما أن موجب الجناية ms7177 على طرف الحر نصف بدل نفسه
~~فكذلك موجب الجناية على طرف العبد.
# وجه رواية أبي يوسف أن البدل المقدر في الحر تارة يجب لتفويت الزينة
~~وتارة يجب لتفويت المنفعة ومعنى الزينة في المملوك غير المطلوب، وإنما
~~المطلوب المنفعة ففي كل طرف يجب بدله باعتبار تفويت المنفعة كان العبد فيه
~~كالحر، وفي كل ما يجب في الحر باعتبار تفويت الزينة والجمال كالشعر، وقطع
~~الأذن المملوك فيه لا يلحق بالحر ولكن يلحق بالمال فيجب النقصان، وهذا لأن
~~المملوك يشبه الحر من وجه والمال من وجه والسبيل فيما يردد بين أصلين أن
~~يوفر عليه حظهما.
# وإذا حفر المدبر بئرا في الطريق فوقع فيها رجل فمات فعلى المولى قيمته؛
~~لأنه بالحفر السابق جان على من وقع في البئر بطريق التسبب، فإن دفع المولى
~~قيمته إلى وليه بقضاء قاض فوهب الولي نصف القيمة للمولى، ثم وقع فيها آخر
~~قال يدفع الولي النصف الذي في يده كله إلى الآخر؛ لأنه تبين أن القيمة
~~المقبوضة كانت مشتركة بينهما نصفين فهبة المولى النصف ينصرف إلى نصيبه خاصة
~~دون نصيب شريكه فما بقي في يده كله نصيب شريكه ولأنه صار مستهلكا كالقائم
~~من القيمة إذ لا فرق بين أن يهب ذلك من المولى وبين أن يهب من أجنبي آخر
~~وما استهلكه كالقائم في يده حكما فعليه أن يدفع نصف قيمته إلى شريكه، فإن
~~وقع فيها ثالث، وقد غرم الواهب نصف القيمة للثاني بأمر القاضي فعلى الواهب
~~لولي الثالث سدس القيمة؛ لأنه تبين أن القيمة الواجبة كانت بينهم أثلاثا
~~وأن حق الثالث في ثلث القيمة إلا أن نصف ذلك في النصف الذي هو في يد
~~الثاني، ولا ضمان على الأول فيه؛ لأنه دفعه بقضاء قاض فيرجع به على الثاني
~~ويأخذ منه ثلث ما في يده ونصف حقه، وهو سدس القيمة كان
# PageV27P089
# في النصف الذي وهبه الأول، وهو مستهلك لذلك فلهذا يغرم له سدس القيمة،
~~ولا سبيل له على المولى؛ لأن المولى قد أدى ما عليه من القيمة، وإنما يملك
~~الموهوب ms7178 بتملك صحيح من الواهب، ولا سبيل لأحد عليه.
# وإن حفر المدبر بئرا في الطريق فوقع فيها رجل فمات، ثم كاتب المولى
~~المدبر، ثم وقع فيها رجل آخر فعلى المولى قيمته بينهما نصفان، ولا شيء على
~~المكاتب؛ لأنه إنما صار جانيا بالحفر السابق، وقد كانت تلك الجناية قبل
~~الكتابة فلهذا لا يجب على المكاتب شيء.
# (ألا ترى) أنه لو أعتقه مولاه أو أدى بدل الكتابة فعتق، ثم وقع فيها رجل
~~كان على المولى قيمته، ولا شيء على المعتق، ولا على عاقلته. وعلى هذا يعتبر
~~قيمته يوم الحفر؛ لأنه صار جانيا بذلك الحفر.
# (ألا ترى) أن عند الوقوع قد يكون المدبر ميتا، ولا تتحقق الجناية من
~~الميت وعلى هذا لو أعتقه المولى بعد الحفر، ثم وقع المولى في البئر فمات
~~كان دمه هدرا؛ لأنه صار جانيا بالحفر، وهو كان مملوكا للمولى عند ذلك
~~وجناية المملوك على المالك فيما يوجب المال هدر، وكذلك لو وقع فيها عبد
~~للمولى عند ذلك والمولى وارثه أو ابنه أو بعض من لا يرثه إلا المولى فدمه
~~هدر؛ لأنه لو اعتبر كان موجبا للمولى على نفسه إلا المكاتب، فإن على المولى
~~الأقل من قيمة المكاتب يوم وقع فيها ومن قيمة المدبر يوم حفر البئر يؤدى من
~~ذلك مكاتبته وما بقي فهو ميراث؛ لأن المكاتب إذا ترك وفاء فهو في حكم
~~الأجنبي عن المولى فتعتبر الجناية عليه في إيجاب الأقل من قيمته يوم وقع في
~~البئر ومن قيمة المدبر يوم حفر ليؤدي منه المكاتبة فتحصل له الحرية، ثم ما
~~بقي ميراث، فإن كان للمكاتب ولد حر فهو ميراث له وإلا فهو للمولى بالولاء
~~ويستوي إن كان حفر المدبر البئر قبل أن يكاتب المولى هذا العبد أو بعده؛
~~لأن جنايته فيما اتصلت به حين وقع في البئر، وهو مكاتب في هذه الحالة.
# وإن كان الواقع فيها ابن المولى وله وارث غير المولى فهو ضامن حصة من يرث
~~معه من قيمة العبد ويسقط حصته بمنزلة دين آخر واجب للابن على الأب، ms7179 ثم مات
~~الابن، فإنه يسقط حصته من ذلك ويؤدي حصة الابن إلا آخر.
# ولو حفر المدبر البئر، ثم أعتقه المولى، ثم مات المولى، ثم وقع في البئر
~~إنسان فمات كانت قيمة المدبر في مال المولى؛ لأن الحفر كان جناية منه في
~~حال كونه مملوكا للمولى وكان موجبه القيمة على المولى إذا اتصل الوقوع به
~~فيكون هذا نظير ما لو حفر المولى بنفسه، ثم وقع فيها دابة بعد موته فكما أن
~~هناك قيمة الدابة تكون في تركة المولى فيها هنا قيمة المدبر كذلك، وإن لم
~~يترك المولى شيئا فلا شيء على ورثته، ولا على المعتق لما بينا أن موجب هذه
# PageV27P090
# الجناية الدين في ذمة المولى وليس على الوارث قضاء دين المورث من مال
~~نفسه، ولا على المعتق شيء من دين المعتق.
# مدبر قتل دابة رجل وأحرق ثوب آخر فعليه السعاية في قيمة ذلك كله؛ لأن
~~جنايته على المال توجب الضمان دينا في ذمته يقضى من كسبه وسعايته ولكن يصير
~~بهذا مأذونا له في التجارة حتى لا ينفذ سائر تصرفاته؛ لأن انفكاك الحجر منه
~~يتعمد الرضا له من المولى به صريحا أو دلالة ولم يوجد وحاله هاهنا كحال
~~العبد المحجور عليه يلزمه دين بالاستهلاك فلا يصير به مأذونا ولكنه لو
~~اكتسب كسبا أو وهبت له هبة فذلك كله مصروف إلى دينه، فإن قضى به دين أحدهما
~~كان للآخر أن يشارك فيه؛ لأن القاضي لما قضى لهما موجبا الدين في ذمته، فقد
~~تعلق حقهما بكسبه فلا يملك تخصيص أحدهما بقضاء دينه وإبطال حق الآخر بمنزلة
~~العبد المحجور عليه يخص بعض غرمائه بقضاء الدين من كسبه وهناك حق الباقين
~~حق المشاركة معه.
# ولو أن رجلا أعتق عبدا في مرضه، ولا مال له غيره أو له مال غيره يخرج
~~العبد من ثلثه، ثم إن العبد قتل سيده خطأ فعليه أن يسعى في قيمتين في قول
~~أبي حنيفة إحداهما: رد الوصية، فإن العتق في المرض وصية، ولا وصية للقاتل.
# والأخرى لأجل الجناية؛ لأن المستسعى في قيمة ms7180 عبده مكاتب وجناية المكاتب
~~على مولاه خطأ كجناية الأجنبي فيلزمه قيمته كذلك، وعند أبي يوسف ومحمد عليه
~~قيمة واحدة لرد الوصية والدية على عاقلته؛ لأن المستسعى عندهما حر عليه دين
~~فجنايته خطأ تكون على عاقلته.
# ولو أن عبدا جرح مولاه فأعتقه مولاه، ثم مات من تلك الجراحة، فإن كان
~~المولى صاحب فراش سعى العبد في قيمته لورثته، وإن كان المولى يجيء ويذهب
~~فالعبد حر لا سبيل عليه؛ لأنه إذا كان صاحب فراش فهو مريض والإعتاق منه
~~بمنزلة الوصية، ولا وصية لقاتل، وإذا كان يذهب ويجيء فهو بمنزلة الصحيح
~~ينفذ إعتاقه لا بطريق الوصية.
# (ألا ترى) أن رجلا لو جرح رجلا جراحة وأقر له بدين، وهو يجيء ويذهب جاز،
~~وإن كان صاحب فراش لم يجز وحصل ذلك بمنزلة الوصية منه للقاتل.
# ولو أن مدبرة قتلت مولاها خطأ وهي حبلى، ثم ولدت بعد موته فلا سعاية على
~~ولدها في شيء من قيمته؛ لأنه وجب عليها السعاية في قيمتها لرد الوصية فكانت
~~كالمكاتبة عند أبي حنيفة والمكاتبة إذا ولدت ولدا فالولد يدخل في كتابتها
~~ويعتق بعتقها وليس عليه شيء من بدل الكتابة وعندهما هي حرة والولد ينفصل
~~عنها حرا، ولو جرحت مولاها، ثم ولدت، ثم مات المولى من تلك الجراحة فعليها
~~السعاية في قيمتها لرد الوصية ويعتق الولد من الثلث؛ لأن الولد انفصل عنها
~~وهي مدبرة، فإن المولى حي حين ولدت وهي إنما
# PageV27P091
# تعتق بموت المولى. وولد المدبرة مدبر ولم يوجد من الولد ما يحرمه من
~~الوصية فكان هذا من الثلث.
# مدبر تاجر عليه دين قتل مولاه خطأ فعليه أن يسعى في قيمة رقبته لغرمائه
~~وما بقي من الدين عليه على حاله أما وجوب السعاية عليه في قيمة رقبته فلرد
~~الوصية حين قتل مولاه، ثم غرماؤه أحق بهذه القيمة من المولى؛ لأن المولى
~~صار ضامنا لهم شيئا، فإن حقهم كان في كسبه.
# (ألا ترى) أن المولى لو أعتقه في حياته لم يغرم لهم شيئا فكذلك إذا أعتق
~~بموته ولكن هذه القيمة بدل ماليته ms7181 وغرماؤه أحق بمكاتبته من مولاه.
# (ألا ترى) أنه لو قتل في حياة مولاه كانت قيمته لغرمائه دون مولاه، وأما
~~وجوب ما بقي من الدين عليه فلأن في حال حياة المولى كان الدين واجبا
~~بمعاملته فبقي بعد موت المولى على حاله، وكذلك لو كان عبدا مأذونا عليه دين
~~جرح مولاه، ثم أعتقه المولى، وهو صاحب فراش، ثم مات من جراحه، ولا مال له
~~غيره؛ لأنه أعتقه، وهو مريض فيكون ذلك بمنزلة الوصية، ولا وصية لقاتل، وإن
~~أعتقه، وهو يجيء ويذهب، فإن كان ترك مالا فغرماء العبد بالخيار إن شاءوا
~~أخذوا قيمة العبد من تركته؛ لأن المولى أتلف عليهم مالية رقبته بالإعتاق
~~ويأخذون قيمته من تركته ويتبعون العبد ببقية دينهم، وإن شاءوا باعوا العبد
~~بجميع دينهم لكن الدين واجب بمعاملته في ذمته، ولا سعاية على العبد لورثة
~~المولى؛ لأن المولى أعتقه في صحته.
# مدبر ضرب مولاه ورجلا أجنبيا خطأ بدئ بأحدهما قبل الآخر إلا إن كان
~~الأجنبي مات قبل المولى فلورثة الأجنبي قيمة المدبر في مال المولى؛ لأنه
~~صار قاتلا له، وهو مدبر فيجب قيمته دينا في ذمة المولى ويستوفي من تركته
~~بعد موته ويسعى المدبر في قيمته لورثته؛ لأنه صار قاتلا لمولاه فصار محروما
~~من الوصية فعليه رد قيمته للورثة لبطلان الوصية، وكذلك لو مات المولى قبل
~~الأجنبي؛ لأن المدبر إنما صار قاتلا للأجنبي بالضربة، وقد وجدت منه في حال
~~حياة المولى فيكون موجبها القيمة على المولى.
# (ألا ترى) أن مدبرا لو جرح رجلا، ثم مات المولى بعد ذلك كانت القيمة في
~~مال المولى، وكذلك إن لم يعلم أنهما ماتا أو لا، لا إن قد علمنا أن الجناية
~~من المدبر؛ لأن قيمته كانت دينا لهم على المولى وما يسعى فيه المدبر ملك
~~المولى وحق غرمائه في ملكه مقدم على حق ورثته.
# وإن كان لرجلين مدبران لكل واحد منهما مدبر فقطع كل واحد منهما يد صاحبه
~~فيرثا جميعا، فإن سيد كل واحد منهما يضمن نصف قيمة مدبر صاحبه يوم جنى عليه
~~مدبره ms7182 إلا أن يكون قيمة مدبره أقل من ذلك؛ لأن موجب جناية المدبر الأقل من
~~قيمته مدبرا ومن أرش الجناية، فإن ماتا جميعا ضمن كل واحد منهم قيمة مدبره
~~إلا أن يكون قيمة
# PageV27P092
# مدبر صاحبه أقل فحينئذ يلزمه ذلك؛ لأن كلا منهما صار قاتلا لصاحبه بفعل
~~كان منه في حياته فموته بعد ذلك لا يمنع وجوب القيمة على المولى، وإن مات
~~أحدهما دون الآخر فعلى مولى الباقي الأقل من قيمة مدبره ومن قيمة المقتول
~~وعلى مولى المقتول الأقل من قيمة الميت ومن نصف قيمة الحي؛ لأن أرش الجناية
~~عليه هذا المقدار، وإن أعتقهما مولاهما بعد الجناية كان على كل واحد منهما
~~الأقل من قيمة مدبره، وأرش جنايته على صاحبه إلى يوم أعتق الآخر سيده، ولا
~~يضمن الفضل الذي حدث في الجناية بعد العتق؛ لأن إعتاق المجني عليه بمنزلة
~~البرء في انقطاع السراية به لمعنى يبدل المستحق، وقد بيناه في الديات.
# مدبر بين رجلين أثلاثا جنى جناية فعليهما قيمته على قدر حصتهما فيه؛ لأن
~~وجوب القيمة على المولى لمنعه دفع الرقبة بالتدبير السابق، وإنما منع كل
~~واحد منهم بقدر ملكه فيلزمه من القيمة بقدر ذلك، وكذلك لو كان أحدهما دبر
~~نصيبه منه واختار الآخر تركه على حاله في قول أبي حنيفة؛ لأن التدبير عنده
~~يتجزأ إلا أن الآخر لا يخاطب بالدفع أو الفداء في نصيبه؛ لأن مدبر البعض لا
~~يتحمل التمليك كمعتق البعض فيتعذر عليه دفع نصيبه كما يتعذر عليه نصيبه.
# مدبر بين رجلين على أحدهما جناية فعلى الآخر نصف قيمته له؛ لأن قيمته
~~نصيب المجني عليه فما يكون موجبا للمال عليه هدر وجناية نصيب صاحبه عليه
~~معتبره.
# (ألا ترى) أنه لو كان محل الدفع كان يخاطب صاحبه بدفع نصيبه إليه فكذلك
~~يخاطب بدفع نصف القيمة إليه إذا كان نصيبه مدبرا، فإن أعطى ذلك بأمر
~~القاضي، ثم جنى المدبر على أجنبي فعلى المولى المجني عليه نصف قيمة المدبر
~~للأجنبي؛ لأن الجناية الأولى لم تثبت في نصيبه فكأنه لم يوجد من نصيبه إلا ms7183
~~هذه الجناية على الأجنبي فيغرم نصف قيمته له فيكون النصف الباقي فيما أخذه
~~المولى المجني عليه من صاحبه يقتسمانه على مقدار أنصاف جنايتهما؛ لأنه
~~اجتمع في ذلك النصف جنايتان والمولى لا يغرم بجنايات المدبر، وإن كثرت إلا
~~قيمة واحدة، وقد غرم قيمة نصيبه للمجني عليه مرة فلا يغرم شيئا آخر ولكن ما
~~غرم يكون مشتركا بينهما؛ لأن الأجنبي قد وصل إليه نصف حقه، فإن ما بقي نصف
~~حقه والمولى المجني عليه ما تثبت من الجناية عليه إلا نصفه فكان هذا النصف
~~بينهما نصفان، فإن جنى المدبر بعد ذلك جناية مالية لم يكن على الموليين
~~بسبب هذه الجناية شيء آخر؛ لأن كل واحد منهما غرم قيمة نصيبه مرة ولكن
~~الآخر يتبع المولى المجني عليه الأول فيكون ما أخذه المولى والأول بينهما
~~وبين هذا الآخر يضرب فيه كل واحد منهم بنصف حقه ويكون ما أخذ الأول أيضا من
~~المولى المجني عليه بينه وبين هذا الآخر
# PageV27P093
# يضرب كل واحد منهما فيه بنصف الجناية لاستواء حقهما فيه، وكذلك إن جنى
~~بعد ذلك جناية أخرى فهو على هذا القياس والمعنى الذي بينا يعم الفصول كلها.
# وإذا جنى المدبر على أحد مولييه جناية تزيد على قيمته فغرم شريكه له نصف
~~قيمته بأمر القاضي، ثم جنى المدبر على الآخر فغرم شريكه له نصف قيمته بأمر
~~القاضي، ثم جنى على أجنبي جناية، فإنه يضرب مع كل واحد من الموليين فيما في
~~يده بنصف الجناية؛ لأن كل واحد من الموليين غرم قيمة نصيبه بجناية المدبر
~~مرة فلا يغرم شيئا آخر، ثم حق الآخر استوى بحق كل واحد من الموليين في
~~النصف الذي وصل إليه من القيمة فكذلك يقسم كل نصف بينه وبين من في يده
~~نصفان.
# رجل مات وترك مدبرا لا مال له غيره فجنى المدبر جناية فعليه أن يسعى في
~~الأقل من قيمته ومن أرش الجناية ويسعى المدبر في ثلثي قيمته في قول أبي
~~حنيفة؛ لأن بموت المولى عتق ثلثه بالتدبير ولزمه السعاية في ثلثي قيمته
~~والمستسعى بمنزلة ms7184 المكاتب عنده وجناية المكاتب توجب عليه في كسبه الأقل من
~~قيمته ومن أرش الجناية وعلى قولهما حر عليه دين فجنايته تكون على عاقلته
~~وعاقلته عاقلة مولاه، ثم عند أبي حنيفة حكمه في الجناية كحكم المكاتب حتى
~~إذا جنى جنايتين قبل أن يقضي القاضي عليه بشيء فليس عليه إلا قيمة واحدة
~~إلا أن يكون القاضي قضى عليه للأول بالقيمة، ثم جنى جناية أخرى فحينئذ
~~تلزمه القيمة للثاني.
# وعلى قول زفر لا فرق بين ما قبل القضاء وبين ما بعده، وهو قول أبي يوسف
~~الأول، وقد بينا هذا في الديات، وفيه إشكال هاهنا، فإن في المكاتب جعلنا
~~جنايته في رقبته لتوهم دفعه بالجناية بعد العجز، وهذا لا يتحقق في معتق
~~البعض فكان ينبغي أن يكون موجب جنايته القيمة في ذمته ابتداء سواء قضى بها
~~القاضي أو لم يقض ولكنا نقول الدفع هاهنا متوهم أيضا، فإن من العلماء من
~~يقول معتق البعض يستدام فيه الرق فيما بقي منه ويكون محتملا للتمليك
~~والتملك، فإن اجتهد القاضي هذا القول حكم به عند عجزه عن الأداء بعد حكمه
~~فلهذا تتعلق جنايته برقبته كما تتعلق بجناية المكاتب إلا أنهما يفترقان في
~~فصل، وهو أن هذا المدبر لو مات بعد جنايته قبل أن يسعى في ثلثي قيمته
~~للورثة وعليه دين، فإن ما تركه بين أصحاب الجناية وأصحاب الدين الذين لهم
~~عليه بالحصص بخلاف المكاتب، فقد بينا أن هناك إذا لم يقض القاضي بالجناية
~~على المكاتب حتى مات وعليه دين كان صاحب الدين مقدما على صاحب الجناية؛ لأن
~~هناك بموته عاجزا تنفسخ الكتابة ويبطل حق ولي الجناية فكان صاحب الدين أقوى
~~من هذا الوجه، وهذا المعنى لا يوجد هنا، فإن بموته لا ينفسخ السبب الموجب
~~للسعاية
# PageV27P094
# عليه ولكن يتحول حق ولي الجناية إلى القيمة باعتبار الناس عن الدفع سواء
~~كان قضى القاضي بالدفع أو لم يقض فلهذا كان مساويا لصاحب الدين.
# ولو ترك ولدا له من ابنه ولم يترك مالا يسعى الولد فيما على أبيه؛ لأنه
~~بمنزلة ولد المكاتبة، ms7185 وقد بينا أن الولد هناك بعد موت أبيه يسعى في بدل
~~الكتابة، وفيما كان على ابنه لأصحاب الدين والجناية، فإن كان المدبر قد سعى
~~فيما قد كان للورثة ولم يقض القاضي عليه بالجناية حتى مات الأب يسعى في
~~ثلثي قيمة أبيه؛ لأن هذا بمنزلة بدل الكتابة، وفيما على أبيه لأصحاب الدين
~~والجناية، فإن كان المدبر قد سعى فيما قد كان للورثة ولم يقض القاضي عليه
~~بالجناية حتى مات الأب لم يسع الابن في شيء؛ لأن الأب عتق بأداء ثلثي قيمته
~~إلى ورثته والولد عتق بعتقه، وإنما كان يجب عليه السعاية لتنفيذ العتق
~~بالأداء، فإذا عتق بالأول في حياته لم يطالب بشيء من دين أبيه كما لا يطالب
~~به سائر ورثة أبيه.
# رجل أوصى بعتق عبد له يخرج من ثلثه، ثم مات الموصي فجنى العبد جناية بعد
~~موته قال يدفعه إلى الورثة وتبطل الوصية أو يفدونه متطوعين من أموالهم
~~ويعتقونه عن الميت؛ لأن الوصية بالعتق لا تصير منفذة بدون التنفيذ فجنى بعد
~~موت المولى قبل أن يعتق كان هو بمحل الدفع، وهو مبقى على محل ملك المولى
~~فيخاطب من يخلف المولى بالدفع، وإذا دفعه بطلت الوصية لفوات محلها، فإذا
~~اختار فداه فهو متطوع في ذلك في غير محله عليه فهو كما لو تبرع أجنبي
~~بالفداء عنه، وإذا ظهر عن الجناية يعتق عن الميت كما كان يعتق قبل الجناية،
~~فإن لم يكن له مال غيره وفدوه أعتق واستسعى في ثلثي قيمته؛ لأن الوصية
~~بالعتق إنما تنفذ من ثلثه وجناية المدبر الذمي بمنزلة جناية مدبر المسلم؛
~~لأنه مانع دفع الرقبة بالتدبير السابق كالمسلم، فإن الذمي ملزم أحكام
~~الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات فليس له أن يتبع مدبره كما ليس له أن يتبع
~~أم ولده وسواء ما جنى قبل إسلامه وما جنى بعد إسلامه ما لم يقض عليه
~~بالسعاية لمولاه الذمي من أجل إسلام المدبر؛ لأن نفس الإسلام لا يضر ما لم
~~يقض عليه بالسعاية.
# (ألا ترى) أن مولاه لو أسلم بقي مدبرا له ms7186 على حاله فيكون موجب جنايته على
~~مولاه، فإن قضى القاضي عليه السعاية في قيمته، ثم جنى كان عليه في كسبه
~~الأقل من قيمته ومن أرش الجناية؛ لأنه صار بمنزلة المكاتب بقضاء القاضي.
# (ألا ترى) أن مولاه لو أسلم بعد هذا بقي هو في حكم المكاتب يعتق بأداء
~~القيمة إلا أن يعجز عنها فيكون هو في جنايته كالمكاتب، وهذا بالإجماع أما
~~عند أبي حنيفة فلأن المستسعى بمنزلة المكاتب بقضاء القاضي، وأما عندهما
~~فلأنه إنما يسعى ليعتق بخلاف معتق البعض.
# وأما مدبر
# PageV27P095
# العبد الحربي المستأمن، فإن كان دبره في دار الحرب، ثم جنى العبد في دار
~~الإسلام قيل للحربي ادفعه أو افده؛ لأن التدبير في دار الحرب باطل بمنزلة
~~الإعتاق، فإن الحربي إذا أعتق عبده في دار الحرب كان عتقه باطلا، وإذا
~~أخرجه إلى دار الإسلام كان له أن يتبعه فكذا إذا دبره في دار الحرب كان له
~~أن يتبعه في دار الإسلام.
# وإن كان بمحل التبع يخاطب مولاه في جنايته بالدفع أو الفداء، وإن كان
~~دبره في دار الإسلام فهو بمنزلة مدبر الذمي؛ لأن تدبيره في دار الإسلام
~~صحيح كإعتاقه فيتعذر به دفع الرقبة ويلزمه القيمة بجنايته دينا عليه، فإن
~~دبره في دار الإسلام، ثم لحق الحربي بدار الحرب والعبد في دار الإسلام، ثم
~~جنى جناية لم يكن على العبد منها شيء؛ لأن موجب جناية المدبر القيمة دينا
~~في ذمة مولاه والدين في ذمة الحربي لا تعلق له بمدبره، فإن رجع الحربي
~~بأمان أو مسلما أو أسلم أهل داره أخذه بقيمته كما يؤخذ بسائر الديون
~~الواجبة عليه، فإن سبي الحربي فالمدبر حر؛ لأن نفسه تبدلت بالسبي من صفة
~~المالكية إلى صفة المملوكية وذلك كموته حكما فيعتق به مدبره؛ لأن الحرية
~~حياة والرق تلف ولأنه بالرق خرج من أن يكون أهلا للملك فلا يبقى المدبر على
~~ملكه، ولا يتحمل النقل إلى غيره فيعتق لهذا والجناية تبطل؛ لأنها كانت دينا
~~عليه والحربي إذا سبي عليه دين يبطل، وقد بينا هذا في المأذون.
# وإن ms7187 قتل المولى ولم يسب أو مات فالمدبر حر وليس عليه شيء من السعاية
~~للمسلمين، ولا لورثة الحربي؛ لأن حكم الأمان باق في هذا المدبر، ولا حرمة
~~لحق ورثته من أهل الحرب فلا يجب على المدبر السعاية لحقهم ولكنه مدبر مات
~~مولاه لا وارث له فيعتق كله من غير سعاية.
# وإذا فقأ الحر عين مدبر أو أم ولد أو مكاتب أو قطع يديه أو أذنيه أو
~~رجليه كان عليه نقصان ذلك؛ لأن إيجاب جميع القيمة على الجاني غير ممكن
~~هاهنا، فإن شرط وجوب جميع قيمة الدية دفع الجثة بدليل أنه لو كان قنا فغرم
~~الجاني جميع القيمة بهذه الجناية سلمت له الجثة واتخاذ هذا الشرط متعذر في
~~هؤلاء فيكون الواجب نقصان المالية بمنزلة ما لو جنى على المملوك جناية ليس
~~لها أرش مقدر، فإنه يجب نقصان، ولو فعل ذلك بعبد بأن فقأ عينه أو قطع يديه
~~كان عليه قيمته كاملة، فإذا أخذها المولى دفع إليه الجثة عندنا، وقال
~~الشافعي ليس عليه دفع الجثة إلى الجاني ولكن يأخذ منه القيمة ويسلم له
~~الجثة؛ لأن القيمة بدل عن الفائت خاصة، فإن الجناية على المماليك بمنزلة
~~الجناية على الأحرار ولهذا يقدر بدل طرفه بكمال بدل نفسه كما في الحريم
~~الواجب في حق الحر يكون بدلا عن الفائت دون القائم فكذلك منه في حق العبد.
# وهذا على أصله مستقيم، فإنه يجعل
# PageV27P096
# طرف العبد مضمونا بالقصاص بطرف الحر، ولا أجمعنا على أنه لو قطع إحدى
~~اليدين من العبد يغرم نصف القيمة، ولا يملك به شيئا من الجثة بل يكون ذلك
~~بدلا عن الفائت خاصة فكذلك إذا قطع اليدين اعتبارا للكل بالبعض وأصحابنا
~~يقولون يوفر على المولى كمال بدل ملكه وملكه محتمل للنقل فلا يحتمل للبدل
~~على نفسه على ملكه كالغاصب إذا أخذ منه المغصوب القيمة بطريق الصلح
~~بالاتفاق أو بقضاء القاضي عندنا، وهذا لأن البدل والمبدل لا يجتمعان في ملك
~~رجل والضمان إنما يجب جبرا للفائت فمع بقاء أصل ملكه في العين لا يملك
~~إيجاب الضمان ms7188 بطريق الجبران، ثم الدليل على أن الواجب هاهنا بدل عن جميع
~~العبد؛ لأن الواجب يقدر بمالية العبد وأن العبد صار في حكم المستهلك لفوات
~~منفعة الجنس منه، ولو كان مستهلكا حقيقة كان الواجب من القيمة بدلا عنه
~~فكذلك إذا صار مستهلكا حكما، وإذا ثبت أن الواجب بدل عن الكل فيملك به ما
~~يحتمل التمليك دون ما لا يحتمله، والجثة وإن كانت مستهلكة حكما فهي محل
~~التمليك بخلاف ما إذا كانت مستهلكة حقيقة، فأما في الحر لا يمكن أن يجعل
~~بمقابلة الجثة إذ لا قيمة للحربي الحر؛ لأن جعل القيمة بمقابلة الجثة إنما
~~يجعل ليتملك والحر لا يحتمل ذلك، فلو جعلنا الدية بمقابلة الجثة إنما يجعل
~~ليتمكن من إتلافه الجثة، وهذا لا وجه له.
# فأما إذا قطع إحدى اليدين من العبد فهناك الجثة قائمة حقيقة وحكما لبقاء
~~منفعتها فيجعل الواجب بمقابلة المتلف خاصة، وهذا لأن الواجب جزء من مالية
~~المعتق والفائت جزء من العين فيمكن جعل الجزء بمقابلة الجزء وها هنا الواجب
~~جميع مالية العين والفائت جزء من العين حقيقة وجميع المالية لا يمكن أن
~~تجعل بمقابلة الجزء فلهذا جعلنا القيمة بمقابلة الكل يوضحه أنه إذا غرم نصف
~~القيمة بقطع إحدى اليدين، فأما إن ملك نصفا معينا من جانب اليد المقطوعة
~~ولحيوان لا يحتمل ذلك أو نصفا شائعا من جميع العبد فيكون ذلك ثلاثة أرباعه
~~معنى؛ لأن اليد من الآدمي نصفه، وقد فات النصف وملك نصف فما بقي فذلك ثلاثة
~~أرباع، ولا يجوز أن يسلم ثلاثة أرباعه بضمان نصف القيمة، فأما هاهنا الواجب
~~جميع مالية العين، ولا يسلم له إلا جميع مالية العين تمليكا وإتلافا، فإن
~~أبى المولى أن يدفع الجثة لم يكن له أن يرجع بشيء على الجاني في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله -، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله له أن يرجع بنقصان
~~المالية.
# وفي ظاهر المذهب عندنا الخيار ثبت للمولى بين أن يدفع الجثة ويأخذ القيمة
~~وبين أن يمسك ويأخذ النقصان وكان أبو بكر الأعمش - رحمه الله - يقول ms7189 الخيار
~~للجاني بين أن يأخذ الجثة ويغرم القيمة وبين أن يغرم النقصان
# PageV27P097
# ولا يأخذ الجثة؛ لأن الضمان عليه فالخيار في مقدار ما يلزمه من الضمان
~~إليه والأصح هو الأول.
# ووجه قولهما أن العبد في حكم الجناية على أطرافه بمنزلة المال حتى لا
~~يتعلق القصاص بالجناية على أطرافه بحال، ولا تتحمله العاقلة وتجب بالغة ما
~~بلغت فعرفنا أنه بمنزلة المال، وفي الجناية على الأموال يثبت الخيار للمالك
~~بمنزلة ما لو خرق ثوب إنسان خرقا فاحشا أو قطع بعض قوائم دابة الغير كان
~~لصاحبها الخيار بين أن يضمنه جميع القيمة ويسلم العين إليه وبين أن يضمنه
~~النقصان فهذا مثله، وهذا بخلاف الجناية على الحر؛ لأنه لا يمكن النقصان في
~~بدل نفسه بالجناية على طرفه وها هنا يمكن النقصان من بدل نفسه بالجناية على
~~طرفه فيعتبر النقصان هاهنا.
# (ألا ترى) أن في الجناية على المدبر يعتبر نقصان المالية لتعذر الدفع
~~فكذلك في الجناية على القن، فإذا امتنع دفع الرقبة التحق بما لو كان الدفع
~~متعذرا والدليل عليه أن البائع لو قطع يدي المبيع قبل القبض واختار المشتري
~~إمضاء العقد، فإنه يسقط عنه من الثمن حصة نقصان المالية، لهذا المعنى إن
~~يقطع اليدين النقصان في بدل نفسه فيعتبر ذلك النقصان من قيمة الثمن فكذلك
~~هاهنا وأبو حنيفة يقول الجناية على بني آدم إن أوجبت كمال بدل النفس لا
~~يكون موجب النقصان كما في الجناية على الأحرار، وهذا لأن كمال بدل النفس
~~وجوبه بالنص والنقصان إنما يكون بطريق الاجتهاد والحذر والاجتهاد في غير
~~موضع النص فمع وجود النص لا معنى لاعتبار النقصان وبه فارق المدبر؛ لأن ما
~~وجب هناك جميع بدل النفس بالجناية على أطرافه.
# (ألا ترى) أنه ليس للمولى أن يأخذ القيمة فوجب اعتبار النقصان بطريق
~~المصير إلى الاجتهاد في غير موضع النص، وكذلك في جناية البائع؛ لأن مع
~~إمضاء المشتري العقد لا يجب جميع بدل النفس بجناية البائع فاعتبرنا منها
~~النقصان لذلك، وحقيقة المعنى فيه، وهو أن الجناية على أطراف المماليك من
~~وجه ms7190 بمنزلة الجناية على الأموال ومن وجه بمنزلة الجناية على الأحرار.
# (ألا ترى) أنه يجب جميع بدل النفس بقطع الطرف، وإن الأطراف تابعة للنفس،
~~فإذا كان معنى النفسية معتبرا في الجناية على نفس المملوك فكذلك في الجناية
~~على أطرافه وما تردد بين أصلين توفر حظه عليهما فلشبهه بالجناية على
~~الأموال قلنا إذا لم يكن محل الدفع يجب النقصان ولشبهه بجناية الأحرار قلنا
~~إذا وجب كمال بدل النفس لا يعتبر النقصان، فإذا ثبت أن الواجب هاهنا هو
~~القيمة دون النقصان عن شرط استيفاء جميع القيمة تسلم الجثة، فإذا منع
~~المولى هذا الشرط باختياره لم يكن له أن يرجع بشيء كما لو كسر قلب فضة
~~لإنسان، فإن لصاحب القلب أن يضمنه
# PageV27P098
# قيمة القلب مصوغا من الذهب ويسلم إليه المكسور، وإذا أمسك المكسور لم يكن
~~له أن يرجع عليه بشيء؛ لأنه منع إيجاد شرط سلامة القيمة له فيكون كالمبرئ
~~له عن ضمان القيمة فكذلك هاهنا.
# رجل غصب مدبر رجل فقتل عنده قتيلا خطأ، ثم رده على المولى فعلى المولى
~~قيمته ويرجع به على الغاصب؛ لأن ذلك لزمه بجناية كانت عنده.
# (ألا ترى) أن المغصوب لو كان عبدا فدفعه المولى بالجناية رجع بقيمته على
~~الغاصب، وكذلك لو كانت جنايته على نفس عمدا فقتله عند المولى رجع على
~~الغاصب بقيمته، قنا كان أو مدبرا؛ لأنه تلف بسبب كان عنده، فإن غصب المدبر
~~رجل آخر فقتل عنده قتيلا آخر خطأ فليس على المولى شيء؛ لأنه غرم القيمة
~~بسبب جنايته مرة ولكن ولي الجناية الثانية يتبع ولي الجناية الأولى فيأخذ
~~منه نصف تلك القيمة، ثم يرجع المولى على الغاصب الآخر بنصف القيمة، وهو ما
~~أخذه ولي الجناية الثانية فيدفعه إلى ولي الجناية الأولى؛ لأن الأول استحق
~~جميع القيمة فارغا ولأن الثاني إنما يستحق نصف الجناية على الأول بجناية
~~المدبر عند الغاصب الثاني إلا أن الرجوع بسبب الغصب، وقد كان بين المولى
~~والغاصب الثاني فهو الذي يرجع بنصف القيمة ويدفعه إلى ولي الجناية الأولى.
# ولو غصب مدبرا فقتل المدبر ms7191 الغاصب أو عبده أو رجلا هو وارثه لم يكن على
~~المولى المدبر من ذلك شيء في قول أبي حنيفة؛ لأن المدبر يضمن بالغصب، وقد
~~بينا في كتاب الديات أن جناية العبد المغصوب على الغاصب وعلى ماله هدر عند
~~أبي حنيفة؛ لأن اعتبارها لا يفيد شيئا فقرار الضمان يكون على الغاصب فكذلك
~~المدبر، ولو جنى المدبر عند الغاصب على مولاه جناية ففي قول أبي حنيفة
~~يعتبر جنايته فيجب الضمان على الغاصب، وفي قول أبي يوسف ومحمد جنايته على
~~مولاه وعلى مال مولاه هدر، وقد بينا ذلك في الديات في العبد فكذلك في
~~المدبر وكلامهما فيه أوضح فالمدبر بالضمان لا يصير مملوكا للغاصب.
# وأم الولد في جناياتها والجناية عليها بمنزلة المدبر؛ لأنه يتعذر دفعها
~~بالجناية بسبب لم يصر المولى به مختارا، وفي وجوب ضمان أم الولد بالغصب
~~اختلاف معروف بين أبي حنيفة وصاحبيه - رحمهم الله -، وكذلك في وجوب السعاية
~~عليها بعدما عتق نصيب أحد الشريكين منها.
# ولو أن أمة بين رجلين دبرها أحدهما، ثم وطئها الآخر فجاءت بولد فادعاه
~~الواطئ ثبت نسبه منه في قول أبي حنيفة؛ لأن التدبير عنده يتجزأ فنصيب
~~المستولد باق على ملكه وذلك كاف لثبوت نسب الولد منه بالدعوة وعليه نصف
~~قيمة الولد ونصف قيمة عقر الأم؛ لأنه وطئها وهي مشتركة ولم يتملك نصيب
~~شريكه منها لأجل التدبير فيصير الولد مقصودا
# PageV27P099
# بالإتلاف ولهذا يضمن نصف قيمة الولد مع نصف العقر لشريكه. وجنايتها
~~عليهما أو على غيرهما بمنزلة جناية مدبر هو بين اثنين في الحكم، فإن مات
~~الواطئ منهما عتق نصيبه منها ويسعى للآخر في نصف قيمتها مدبرة؛ لأن
~~الاستيلاد لم يثبت في نصيب الشريك، فإن مات المدبر منهما عتق نصيبه إذا كان
~~يخرج من ثلثه، ولا سعاية عليها للمستولد؛ لأن نصيبه أم ولد، ولا سعاية على
~~أم الولد لمولاها عنده، وفي قول أبي يوسف ومحمد هي مدبرة كلها للأول؛ لأن
~~التدبير عندهما لا يتجزأ وعليه نصف قيمتها للواطئ؛ لأنه يملك نصيبها منه
~~بالتدبير وجنايتها عليه وولدها له لم ms7192 يثبت نسبه من الواطئ؛ لأنه إنما
~~استولد مدبرة الغير إلا أن الحد يسقط عنه للشبهة فيلزمه العقر للمدبر، ولا
~~يثبت نسب الولد من الواطئ.
# وإذا جنى المكاتب جنايات، ثم أعتقه سيده فعلى المكاتب الأقل من قيمته ومن
~~أرش الجناية دينا في ذمته؛ لأن جناياته كانت متعلقة برقبته، وقد تحولت إلى
~~ذمته لوقوع الناس عن دفعه بسبب العتق إلا أن المولى لا يصير ضامنا شيئا؛
~~لأنه ما أتلف على أولياء الجناية شيئا، فإنهم قبل العتق كانوا يطالبون
~~المكاتب بالأقل من قيمته ومن أرش الجناية في كسبه وذلك باق لهم بعد العتق،
~~فإن قضى عليه بذلك فرضي بعضهم جاز ما فعل ولم يشركهم الآخرون في ذلك؛ لأن
~~دين كل واحد منهم في ذمته، وهو حر والحر يملك تخصيص الغرماء بقضاء دينه،
~~وهو كدين آخر على المكاتب لأناس، وكذلك لو فعل ذلك، وهو مكاتب؛ لأن حق كل
~~واحد منهم في ذمته، وهو قضاء ديونه من أكسابه بمنزلة الحر، ولو لم يقض عليه
~~بالجناية حتى عجز فأعتقه المولى، وهو يعلم بها كان مختارا؛ لأنه بعد العجز
~~كان مخيرا بين الدفع والفداء، فإذا منع أحدهما صار مختارا للآخر إذا كان
~~عالما بها، وإن لم يكن عالما، فقد صار مستهلكا للرقبة فعليه قيمته.
# وكذلك لو جنى، وهو مكاتب، ثم عجز قبل القضاء فجنى جناية أخرى فهما سواء
~~فيه؛ لأن جنايته متعلقة برقبته فيخلص المولى بدفع الرقبة إليهما قبل
~~الإعتاق ويدفع القيمة بعد الإعتاق إن كان لا يعلم بالجناية، وإن كان يعلم
~~بها فهو مختار للأرش فيها.
# مكاتبة جنت جناية، ثم جني عليها بعد ذلك، ثم عجزت قبل أن يقضي عليها
~~وليها فالمولى بالخيار إن شاء دفعها، وإن شاء فداها، فإن فداها، فقد ظهرها
~~عن الجناية فيتبع الجاني عليهما بالأرش إن كان ذلك لم يأت على جميع قيمتها،
~~وإن أتى على جميع قيمتها من نحو فقء العينين أو قطع اليدين أو جدع الأنف،
~~وقد برأت من ذلك فالمولى بالخيار إن شاء دفعها إلى الجاني وأخذ منه قيمتها، ms7193
~~وإن شاء أمسكها، ولا شيء عليه في قول أبي حنيفة، وفي قولهما يرجع عليه
~~بنقصان قيمتها، وقد بينا هذا
# PageV27P100
# وإن اختار دفعها إلى المجني عليه قام المجني عليه في الجناية عليها مقام
~~المالك فيتبع الجاني بأرش الجناية إن كان لا يأتي على جميع قيمتها، وإن كان
~~يأتي على جميع ذلك فهو بالخيار إن شاء دفعها إليه، وإن شاء أخذ قيمتها، وإن
~~شاء أمسكها، ولا شيء له بمنزلة عبد جنى على رجل جناية، ثم جنى عليه جناية،
~~ثم دفعه المولى بجنايته كانت الجناية على العبد المدفوع إليه العبد فكذلك
~~في المكاتب.
# والأرش مخالف للولد، فإن المكاتبة لو ولدت بعد الجناية، ثم عجزت فدفعها
~~المولى كان الولد للمولى وأرش الجناية يكون للمجني عليه؛ لأن الأرش بدل جزء
~~وكان تعلق حق المجني عليه به وحكم البدل حكم المبدل والولد ليس ببدل عن شيء
~~تعلق به حق المجني عليه ولكنه زيادة تولدت على ملك المولى فيكون سالما
~~للمولى.
# وإذا جنى المكاتب جناية فقضى عليه بها، ثم جنى أخرى فلم يقض عليه بها حتى
~~عجز أو جناها بعد العجز وعليه دين فإن المولى يدفعه بهذه الجناية ويتبعه
~~صاحب الدين والجناية المقضي بها فيباع فيهما؛ لأن جنايته متعلقة برقبته ما
~~لم يتصل به القضاء، وقد صارت الأولى دينا في ذمته بالقضاء، فقد اجتمع بعد
~~العجز دين وجناية فيبدأ بالدفع بالجناية، ثم يباع في الدين لمراعاة الحقين.
# وجناية المكاتب على مولاه وعلى الأجنبي سواء ما لم يعجز؛ لأن موجب جنايته
~~في كسبه والمولى في كسبه كأجنبي آخر قبل العجز، فإذا عجز بطلت جنايته على
~~المولى؛ لأن المولى صار أحق بكسبه فلا يجوز أن يجب له الحق في كسبه بسبب
~~الجناية.
# (ألا ترى) أنه لو جنى عليه بعد العجز كان هدرا فكذلك إذا جنى قبل العجز،
~~ثم عجز، فإن كان قد قضى عليه بجناية المولى والأجنبي وهما سواء، ثم عجز بيع
~~نصفه في جناية الأجنبي العبد؛ لأن حق كل واحد منهما كان في نصف القيمة دينا
~~عليه وبالعجز ms7194 يسقط نصيب المولى؛ لأن المولى لا يستوجب على عبده دينا ولكن
~~لا يزداد به حق الأجنبي فيباع نصفه في دين الأجنبي لهذا، لا أن يقضي المولى
~~عنه نصف القيمة، وإن كان قضى بجناية المولى عليه، ثم جنى على الأجنبي فقضى
~~بها أيضا، ثم عجز بيعت رقبته كلها في جناية الأجنبي؛ لأن كل واحد منهما
~~استوجب جميع القيمة دينا في ذمته وبالعجز يسقط دين المولى ويبقى دين
~~الأجنبي فيباع فيه إلا أن يقضي المولى عنه.
# رجل قطع يد مكاتبه فقضى عليه بذلك والمكاتبة إلى أجل، ثم جنى المكاتب
~~جناية على رجل فقضى عليه بها، ثم عجز فرد في الرق قال لا تبطل جناية المولى
~~على المكاتب ويباع المكاتب في جناية الأجنبي، فإن لم يف ثمنه أو قطع بها
~~رجع فيما على المولى؛ لأن نصف القيمة كان دينا له على المولى بمنزلة كسبه
~~وكسبه بعد العجز لا يسلم للمولى ما بقي عليه
# PageV27P101
# دين والقيمة لولي جنايته دين عليه فيباع فيه، فإذا لم يف ثمنه بالقيمة
~~رجع بما بقي على المولى، وهو بمنزلة مكاتب استهلك له مولاه ألف درهم وعليه
~~دين أو ليس عليه دين، ثم استدان بعد ذلك دينا ومكاتبته إلى أجل، ثم عجز أو
~~مات اتبع المولى بذلك فكان بين سائر غرمائه بالحصص؛ لأن كسبه لا يسلم
~~لمولاه ما لم يفرغ من دينه، فإن كان المكاتب جنى على أجنبي وقضي عليه بذلك،
~~ثم جنى عليه المولى جناية فقضي عليه بها، ثم عجز بيع العبد في دين الأجنبي،
~~فإن وفى وإلا نظر إلى ما نقص من قيمة العبد يوم جنى المكاتب فيضمن المولى
~~للأجنبي الأقل منه ومن أرش جنايته؛ لأن المولى بجنايته أتلف جزءا قد تعلق
~~به حق ولي الجناية وبقضاء القاضي صارت القيمة دينا في ذمته لولي الجناية
~~فيقضي من ثمنه وكسبه وما وجب على المولى بمنزلة كسبه، فإذا لم يف ثمنه
~~بدينه ضمن المولى ذلك لولي الجناية.
# (ألا ترى) أن عبدا لو جنى جناية، ثم جنى عليه المولى، وهو لا ms7195 يعلم
~~بجنايته، ثم اختار دفعه ضمن ما جنى عليه.
# واستوضح هذا كله بمكاتب عليه دين ألف درهم واستهلك له مولاه ألف درهم، ثم
~~استدان بعد ذلك القائم مات ولم يترك مالا غير الدين الذي على مولاه اتبع
~~الغرماء جميعا الأولون والآخرون المولى بتلك الألف حتى يأخذونها فيقسمونها،
~~ولو كان الدين يبطل فيما سبق عن المولى لم يكن على المولى في هذه الفصول
~~شيئا إلا للغرماء الأولين فهذا يوضح لك جميع ما سبق.
# رجل جنى على مكاتبه جناية، ثم مات المكاتب وترك ولدا ولد في المكاتبة ولم
~~يدع شيئا، فإنه يرجع على الابن من المكاتبة بقدر أرش الجناية؛ لأن ذلك كان
~~دينا على المولى للمكاتب، وقد بقيت الكتابة لما خلف ولدا فيصير المولى
~~مستوفيا ذلك القدر من بدل الكتابة بطريق المقاصة؛ لأن في حال حياة المكاتب
~~إنما كان لا تقع المقاصة لمكان الأجل في بدل الكتابة وبموته سقط الأجل في
~~المال الذي خلفه كما لو ترك وفاء، وإذا صار المولى مستوفيا ذلك كان على
~~الولد أن يسعى فيما بقي من بدل الكتابة، فإن كان على المكاتب دين يقضى على
~~المولى بالأرش فيؤخذ منه ويودي إلى غريم المكاتب؛ لأن ما على المولى بمنزلة
~~كسب المكاتب، والدين في كسبه مقدم على بدل الكتابة بعد موته فيمنع ذلك وقوع
~~المقاصة ولكن يأخذه الغريم من المولى ويسعى الولد فيما بقي من الدين
~~والمكاتبة؛ لأنه قائم مقام أبيه فيما كان واجبا على أبيه.
# ولو جنى المكاتب على مولاه جناية فقضى عليه بقيمته والجناية أكثر من
~~القيمة، ثم أعتق المولى نصفه فهذا وما لو أعتق كله سواء، ولو أعتق كله بعد
~~القضاء عليه بالجناية بقي ذلك دينا عليه يسعى فيه لمولاه؛ لأنه قبل العتق
~~كان يسعى فيه فلا يزيده العتق إلا
# PageV27P102
# وكادة فكذلك إذا أعتق نصفه؛ ويسعى في قول أبي حنيفة مع ذلك في الأقل من
~~نصف القيمة ومن نصف المكاتبة؛ لأن العتق عنده يتجزأ فيجب إخراج الباقي إلى
~~الحرية بالسعاية، وإنما يلزمه الأقل لأنه هو المتيقن ms7196 به.
# وإذا قتل العبد رجلا خطأ، ثم كاتبه المولى فالكتابة جائزة إن علم المولى
~~بالجناية أو لم يعلم؛ لأنه باق على ملكه بعد الجناية والمولى متمكن من
~~التصرف فيه.
# (ألا ترى) أنه لو وهبه أو باعه بعد ذلك منه لم تكن الجناية بعضها فكذلك
~~إذا كاتبه، فإن كان المكاتب يعلم بالجناية فهو ضامن للأرش؛ لأنه منع
~~بالكتابة دفع الرقبة فيصير به مختارا للأرش ويستوي إن عجز المكاتب أو لم
~~يعجز، وعن أبي يوسف قال إن لم يخاصم في الأرش حتى عجز كان للمولى أن يدفعه
~~بالجناية بخلاف ما إذا خوصم وقضى القاضي بالأرش؛ لأن الكتابة لا تزيل ملك
~~المولى، وهو يعرض الفسخ ففيه لا يكون اختيارا للأرش، وإنما يتم به الاختيار
~~إذا تأكد بقضاء القاضي؛ لأن المنع من دفع الرقبة إنما يتحقق بعد المطالبة،
~~فإذا عجز قبل القضاء صارت الكتابة كأن لم تكن والكتابة كانت تمنعه من دفعه
~~بالجناية وإقدامه عليه مع علمه بالجناية يكون اختيارا للفداء لبيعه رقبته
~~من إنسان، فإنه وإن فسخ البيع بقضاء القاضي لم يسقط الأرش عن المولى، وإن
~~كان كاتبه، وهو لا يعلم بجنايته فعجز قبل الخصومة في الجناية خير المولى
~~بين الدفع والفداء؛ لأن المولى ما صار مختارا شيئا هاهنا، وإنما يغرم
~~القيمة لاستهلاك الرقبة، فإذا ارتفع المانع من الدفع قبل قضاء القاضي، فقد
~~انقدم الاستهلاك فيخير بين الدفع والفداء بمنزلة ما لو باعه، وهو لا يعلم
~~بالجناية، ثم فسخ البيع بسبب هو فسخ من كل وجه قبل أن يخاصم في الجناية،
~~فإنه يخير بين الدفع والفداء، وإن كاتبه بعدما قضى به لأصحاب الجناية قبل
~~أن يقبضوه كان باطلا؛ لأن بقضاء القاضي تحول إلى ملك ولي الجناية، فإنما
~~كاتب ما لا يملك.
# (ألا ترى) أنه لو أعتقه أو باعه في هذه الحالة كان باطلا فكذلك إذا
~~كاتبه، ولو كاتبه، وهو لا يعلم بالجناية فلم يقض بها حتى مات المكاتب ولم
~~يدع شيئا فلا ضمان على المولى؛ لأنه لما أشرف على الموت تحقق عجزه عن ms7197 أداء
~~بدل الكتابة فانفسخت الكتابة فزال المانع من الدفع فخرج المولى من أن يكون
~~مستهلكا وصار بمنزلة ما لو عجز في حال حياته، ثم مات بعد ذلك فيبطل حق ولي
~~الجناية لفوات محل حقه، ولو مات عن وفاء كانت عليه القيمة؛ لأن عقد الكتابة
~~يبقى بعد موته فيتحقق من المولى استحقاق الرقبة بعقد الكتابة فيلزمه القيمة
~~لهذا، وكذلك إن ترك ولدا يسعى في الكتابة؛ لأن عقد الكتابة يبقى ببقاء
~~الولد كما يبقى باعتبار مال خلفه، فإن عجز فرد في الرق لم
# PageV27P103
# تبطل القيمة عن السيد قال؛ لأني ألزمتها إياه ومراده إذا عجز بعدما قضى
~~القاضي بالقيمة على الولد، فأما إذا عجز قبل قضاء القاضي بالقيمة، فقد بطلت
~~الجناية؛ لأن الولد قائم مقام أبيه، وقد بينا أن الأب لو مات عاجزا قبل
~~قضاء القاضي بالقيمة يبطل حق ولي الجناية بخلاف ما إذا مات بعد القضاء
~~فكذلك إذا عجز الولد وليس في عنق الولد شيء من حق ولي الجناية لما بينا أن
~~حق ولي الجناية لا يسري إلى الولد.
# وإذا كان العبد بين رجلين فجنى جناية فكاتبه أحدهما بغير إذن شريكه فأدى
~~إليه المكاتبة، ثم جاء أصحاب الجناية، فإن كان علم بالجناية فهو ضامن لنصف
~~الأرش، ولو لم يعلم فهو ضامن نصف قيمة العبد؛ لأنه في نصيبه كان مخيرا بين
~~الدفع والفداء وكتابته في نصيبه تنفذ في حق ولي الجناية ويتأكد بأداء البدل
~~فهو وما لو كان العبد كله سواء، وأما الذي لم يكاتب فلا شيء عليه؛ لأنه ما
~~أحدث بعد جنايته شيئا يصير به مختارا ولكنه يرجع على شريكه بنصف ما قبض من
~~بدل الكتابة؛ لأنه كسب عبد مشترك بينهما ويضمنه قيمة نصيبه أيضا إن كان
~~موسرا ويسعى العبد فيه إن كان معسرا، ثم يدفع ذلك إلى أصحاب الجناية؛ لأن
~~نصيبه من العبد فات وأخلف بدلا فيدفع إلى ولي الجناية إلا أن يكون الأرش
~~أقل من ذلك.
# وإن أعتق نصيبه ضمن نصف القيمة لأصحاب الجناية؛ لأنه صار ذلك متلفا عليهم
~~بإعتاقه، ms7198 ولا سبيل لأصحاب الجناية على ما أخذه من المكاتب من نصف ما قبض من
~~بدل الكتابة؛ لأن ذلك كسب نصيبه وليس لولي الجناية على كسب الجاني سبيل،
~~وإن كاتب كل واحد منهما وهما يعلمان بالجناية أو كاتبه أحدهما بإذن شريكه
~~وهما يعلمان بالجناية فكذلك الجواب عند أبي يوسف ومحمد؛ لأن الكتابة عندهما
~~لا تتجزأ، وعند أبي حنيفة المكاتب يصير مختارا لنصيبه، فأما الآذن لا يصير
~~مختارا؛ لأن الكتابة عنده تتجزأ في نصيبه فكان هذا في حكم الجناية وما لو
~~كاتبه بغير إذن شريكه سواء.
# رجل كاتب عبدا، وقد جنى جناية ولم يعلم بها، ثم جنى جناية أخرى فقضي عليه
~~بها، ثم عجز، ثم حضر أصحاب الجناية الأولى قال يدفعه المولى إليهم ويبيعه
~~صاحب الجناية الثانية المقضي بها فيباع له فيها؛ لأن الجناية الأولى باقية
~~في رقبته بعد عقد الكتابة، فإن المولى لم يكن عالما بها.
# (ألا ترى) أنه لو عجز قبل القضاء دفع بها فكان وجود تلك الجناية قبل
~~الكتابة وبعده سواء، وقد تحول حق ولي الجناية الثانية؛ لأن القيمة بقضاء
~~القاضي فحين عجز كان عبدا قد اجتمع في رقبته دين وجناية فيدفع بالجناية
~~أولا، ثم يباع في الدين لمراعاة الحقين، وإن لم يقض القاضي بشيء حتى عجز
~~خير المولى بين أن يدفعه
# PageV27P104
# بالجنايتين أو يفديه بالأرش منهما.
# وإذا قتل المكاتب رجلا خطأ، ثم قتل رجلا آخر خطأ، ثم جاء ولي أحدهما فقضي
~~له بقيمة العبد ولم يعلم بالجناية الأخرى، ثم عجز المكاتب، فإن نصف قيمة
~~العبد دين للمقضي له في نصف العبد وجميع الجناية الأخرى في النصف الباقي،
~~فإن شاء مولاه فداه، وإن شاء دفعه؛ لأن الجنايتين اجتمعتا عليه في حالة
~~الكتابة فيكون حق كل واحد منهما في نصف القيمة، وإنما قضى القاضي للأول
~~بجميع القيمة لجهله بالجناية الثانية فحين علم بها تبين أن قضاءه فيما زاد
~~على النصف للمقضى له كان باطلا فكأنه ما قضى له إلا بنصف القيمة، فإذا عجز
~~كان نصف القيمة دينا له في نصف ms7199 العبد يباع فيه وحق ولي الجناية الثانية في
~~النصف الثاني لانعدام المحول إلى القيمة، وهو قضاء القاضي فيخير المولى فيه
~~بين الدفع والفداء، ولو لم يعجز وأخذ المقضي له فيه جميع القيمة، ثم حضر
~~الآخر، فإنه يقضي للآخر على المكاتب بنصف القيمة ويرجع المكاتب على الأول
~~بنصف القيمة؛ لأنه تبين أنه استوفى منه فوق حقه، فإن حقه كان في نصف القيمة
~~والنصف الآخر للثاني، بخلاف ما إذا كانت إحدى الجنايتين قبل الكتابة وقد
~~غرم المكاتب ما كان منه قبل الكتابة؛ لأن هناك موجب الجناية الأولى على
~~مولاه وموجب الجناية الثانية على المكاتب فلم يجتمعا في حق المكاتب ولهذا
~~كان قضاء القاضي للثاني بجميع القيمة صحيحا وها هنا موجب الجنايتين على
~~المكاتب والمكاتب لا يلزمه بجناياته إلا الأقل من قيمته ومن أرش الجناية.
# مكاتب قتل رجلا خطأ، ثم قتل رجلا آخر خطأ فقضى عليه بإحدى الجنايتين، ثم
~~قتل آخر خطأ، فإنه يكون للمقضى له نصف القيمة التي قضى له بها؛ لأن عند
~~القضاء كان الموجود منه جنايتين فحق كل واحد من الموليين في نصف القيمة،
~~وقد تحول حق المقضي له إلى نصف القيمة بقضاء القاضي، ثم قضى للثالث بنصف
~~قيمة العبد خاصة؛ لأن نصف القيمة فرع من الجناية بتحويل القاضي حق الثاني
~~إلى نصف القيمة فيتعلق حق ولي الجناية الثانية بذلك النصف فلهذا يقضي له
~~بنصف القيمة ويقضي أيضا بنصف القيمة للذي لم يقض له بشيء بينه وبين الثالث
~~أثلاثا ثلثاه للأوسط وثلثه للثالث؛ لأن في هذا النصف اجتمع حق الأوسط وحق
~~الثالث، فإن المحول لم يوجد، وفي حق كل واحد منهما جنى إلا أن يقضى لهما
~~بنصف القيمة إلا أن الثالث قد وصل إليه نصف حقه فلا يضرب في هذا النصف إلا
~~بما بقي له والأوسط ما وصل إليه شيء من حقه فهو يضرب بجميع حقه في هذا
~~النصف فلهذا كان النصف بينهما أثلاثا، ولو عجز قبل القضاء بالجناية الثالثة
~~فاختار دفعه كان
# PageV27P105
# نصفه بين الثالث والأوسط أثلاثا ثلثاه للأوسط ms7200 وثلثه للثالث ويكون النصف
~~الباقي للثالث خاصة ويكون حق المقضي له دينا في هذا النصف؛ لأن حق الأول
~~تحول إلى ذمته في هذا النصف فتعلق به حق الثالث فعند العجز اجتمع في هذا
~~النصف دين وجناية فيدفع بالجناية، ثم يباع بالدين في النصف الآخر، فقد
~~اجتمع في هذا نصف وحق الأوسط فيدفع إليهما ويضرب فيه الأوسط بجميع حقه
~~والثالث بنصف حقه؛ لأنه قد وصل إليه نصف حقه فلهذا كان النصف بينهما
~~أثلاثا.
# مكاتب قتل رجلا خطأ، ثم فقأ عين رجل فقضى للمفقوءة عينه بثلث القيمة
~~عليه، ثم عجز قال يباع الثلث في دين المفقوءة عينه ويدفعه المولى إلى ولي
~~النفس أو يفديه بجميع الدية؛ لأن حقهما كان تعلق به أثلاثا، فإن حق
~~المفقوءة عينه في خمسة آلاف وحق ولي النفس في عشرة آلاف.
# (ألا ترى) أنه لو كان بمحل الدفع كان يدفع إليهما أثلاثا فكذلك القيمة في
~~المكاتب يكون بينهما أثلاثا، ثم المحول، وهو القضاء وجد في حق المفقوءة
~~عينه فيصير ثلث القيمة دينا له في مالية ثلث الرقبة يباع فيه بعد العجز،
~~والثلثان حق مولى النفس ولم يوجد المحول فيه حتى عجز فيخاطب المولى بأن
~~يدفع إليه ثلثيه أو يفديه بجميع الدية، فإن لم يعجز حتى قتل رجلا خطأ، ثم
~~عجز فاختار دفعه، فأما المقضي له فله ثلث القيمة دينا في ثلث العبد، وقد
~~تعلق حق ولي الثالث بذلك الثلث فاجتمع في ذلك الثلث دين وجناية فيدفع في
~~الجناية، ثم يباع في الدين، وأما الثلثان، فقد اجتمع فيهما حق ولي الأول
~~وحق ولي الآخر ولم يوجد المحول في حق واحد منهما فيدفع إليهما، ثم يضرب فيه
~~الأول بالدية والآخر بثلثي الدية؛ لأنه قد وصل إليه ثلث حقه، فإنما يقسم
~~ثلثا الرقبة بينهما أخماسا على قدر حقهما.
# ولو جنى المكاتب جنايتين فقضى لأحدهما بنصف القيمة فأداها إليه المكاتب،
~~ثم قضى للآخر وسلم ما استوفى لا شركة للثاني مع الأول فيما قبض؛ لأن حق
~~أحدهما تميز عن حق الآخر.
# (ألا ترى) ms7201 أنه تحول حق القيمة إلى القيمة وحق الآخر في نصف العبد حتى لو
~~عجز قبل القضاء يدفع إليه نصفه فلا يكون له حق مشاركة المستوفي فيما
~~استوفى، سواء مات المكاتب أو لم يمت عجز أو لم يعجز.
# مكاتبة قتلت رجلا خطأ، ثم فقأت عين آخر، ثم ولدت ولدا فقضى عليها
~~للمفقوءة عينه بثلث قيمتها، ثم عجزت، فإن حق ولي النفس في ثلثي رقبة الأم
~~يدفع أو يفدي؛ لأن المحول، وهو القضاء لم يوجد في حقه ويباع الثلث في دين
~~المقضي له، فإن لم يف الثلث بحقه بيع ثلث الولد فيه أيضا؛ لأن حق الغريم حق
~~قوي في الأم فيسري إلى الولد.
# (ألا ترى) أن أمة مديونة لو ولدت بيع ولدها معها في
# PageV27P106
# الدين بخلاف حق ولي الجناية وحق المفقوءة عينه صار دينا بقضاء القاضي في
~~الثلث فيثبت في ثلث الولد أيضا فهو نظير مكاتبة عجزت وعليها دين، وقد ولدت
~~في مكاتبتها فبيعت في دينها فلم يف ثمنها به بيع ولدها فيه أيضا بخلاف حق
~~ولي النفس والذي يوضح الفرق أن حق صاحب الدين يثبت في الكسب فكذلك يثبت في
~~الولد بخلاف حق ولي الجناية، وإن كان إنما قضى لولي المقتول على المكاتبة
~~بالسعاية في ثلثي قيمتها، ثم عجزت، وقد ولدت في مكاتبتها فحق المفقوءة عينه
~~في ثلث رقبتها إن شاء دفعه، وإن شاء فداه، ولا سبيل له على شيء من ولدها
~~ويباع ثلثها للمقضى له، فإن وفى وإلا بيع ثلثا الولد؛ لأن حق صاحب الولد
~~صار دينا بقضاء القاضي والدين يسري إلى الولد وحق صاحب العين في الجناية لم
~~يصر دينا بعد فلا يسري إلى الولد.
# مكاتب قتل رجلا خطأ فقضى عليه بها، ثم جنى جنايتين فقضى عليه بإحداهما،
~~ثم عجز والجنايات مستوية وكل واحدة منها تأتي على قيمته، فإن القيمة للمقضى
~~له دين في جميع الرقبة؛ لأنه حين تحول حق الأول إلى القيمة بقضاء القاضي لم
~~يكن في رقبته جناية سواها فيثبت حقه في جميع القيمة دينا في جميع ms7202 الرقبة،
~~ثم لا يتغير ذلك الحكم بما يكون له من الجناية ونصف القيمة للمقضى له الآخر
~~دين في نصف الرقبة؛ لأن الجنايتين الأخريين تعلقتا برقبته فيكون حق كل واحد
~~من الموليين في النصف، وقد تحول حق المقضي له إلى نصف القيمة بقضاء القاضي
~~وبقي حق الآخر في نصف العبد فيخاطب المولى بدفعه إلى من لم يقض له أو
~~الفداء، فإن فداه طهر هذا النصف عن حق الثالث، وإنما بقي فيه حق الأول في
~~نصف قيمته فيباع هذا النصف له خاصة.
# وأما النصف الآخر، فقد وجب فيه دينان دين المقضي له الأول ودين المقضي له
~~الثاني فيباع هذا النصف ويقسم الثمن بين الأول والثاني أثلاثا؛ لأن الأول
~~يضرب فيه بخمسة آلاف، فقد وصل إليه نصف حقه والثاني يضرب فيه بعشرة آلاف،
~~فإنه لم يصل إليه شيء هكذا ذكره الحاكم - رحمه الله - في المختصر قال
~~والأوضح عندي أن هذا النصف بينهما نصفان؛ لأن حق كل واحد منهما بقضاء
~~القاضي حول إلى نصف القيمة في هذا النصف فكانا مستويين في ذلك فيكون ثمن
~~هذا النصف بينهما نصفين، وإن دفع المولى نصفه بالجناية بيع النصف المدفوع
~~في دين الأول خاصة؛ لأنه اجتمع في هذا النصف دين وجناية فيدفع أولا
~~بالجناية، ثم يباع في الدين وبيع النصف الباقي للآخرين نصفين لما بينا أن
~~حقهما في هذا النصف تحول إلى القيمة وهما مستويان فيه وبهذا تبين أن ما
~~ذكره الحاكم في الفصل الأول من القيمة بينهما أثلاثا غلط، ولو كان قضى
# PageV27P107
# للآخرين أيضا بقيمة العبد، ثم عجز بيع العبد فكان نصفه ثمنه للأول ونصفه
~~للآخرين؛ لأن حق الأول ثبت في جميع القيمة وحق الآخرين بقضاء القاضي إنما
~~ثبت في قيمة واحدة أيضا.
# مكاتب قتل ثلاثة أنفس خطأ فقضى لأحدهم بثلث قيمته، ثم إن أحد الآخرين وهب
~~جنايته للمكاتب، ثم عجز المكاتب قال يباع ثلثه في دين المقضي له؛ لأن حقه
~~بقضاء القاضي تحول إلى ثلث القيمة دينا في ثلث المالية، ثم يباع الثلث في
~~دينه بعد ms7203 العجز ويدفع المولى ثلثه إلى الثالث ويبقى ثلثه للمولى لا حق لهما
~~فيه؛ لأن القاضي حين قضى لأحدهم بثلث القيمة، فقد قضى بالقيمة بينهم أثلاثا
~~إلا أن حق الثاني لم يتحول إلى القيمة بعد، فإن عجز دفع المولى إليه من
~~العبد بمقدار حقه، وهو الثلث والثلث منه كان حق الواهب، وقد أسقطه بالهبة
~~فيبقى للمولى.
# (ألا ترى) أن عبدا لو جنى جنايتين فعفا أحدهما عن جنايته كان نصفه للسيد
~~لهذا المعنى إذ حق كل واحد منهما في نصفه فحصة العافي تسلم للمولى، وفي حصة
~~الآخر يخاطب المولى بالدفع أو الفداء.
# وكذلك إن كان المكاتب جنى جنايتين فعفا أحدهما عنه وقضى للآخر بحقه، ثم
~~عجز بيع للآخر نصفه في دينه منه ويبقى العبد سالما للمولى، وهو حصة العافي،
~~وكذلك إن كان في يد المكاتب مال يفي بدين المقضي له قضى دينه ويبقى سالما
~~للمولى إن كان الآخر قد عفا، وإن لم يكن عفا خوطب المولى بدفع نصيبه إليه
~~أو الفداء، وإن كان ما في يده لا يفي بحق المقضي له بذلك، ثم بيع بقدر
~~نصيبه ثلثا كان أو نصفا فيما بقي له من الدين، فإن كان عليه دين سوى ذلك
~~تحاصا في هذا المال لاستواء حقهما فيه، ثم يباع ما بقي من العبد في دين
~~صاحب الدين؛ لأن دينه تعلق بجميع الرقبة فلا يسلم شيء من الرقبة للمولى ما
~~لم يصل إلى الغريم كمال حقه.
# وإذا ولد للمكاتب في كتابته من أمة له ولد فقتله رجل خطأ كانت قيمته
~~للمكاتب؛ لأن من دخل في كتابته صار تبعا له.
# (ألا ترى) أنه أحق بكسبه يأخذه فيقضي به من دين الكتابة؟ فكذلك هو أحق
~~ببدل رقبته.
# وإذا كان للمكاتبة ولد ولدته في المكاتبة فجنى الولد جناية قضى عليه
~~بالجناية ولم يلحق الأم منها شيء؛ لأن الولد لما دخل في كتابتها صار مكاتبا
~~للمولى؛ لأنه لو أعتقه ينفذ عتقه فيه وجناية المكاتب توجب عليه الأقل من
~~قيمته ومن أرش الجناية، ولا يقال إن الأم ms7204 أحق بكسبه فينبغي أن يكون موجب
~~جنايته عليها؛ لأنها إنما كانت أحق بكسبه لتؤدي منه بدل الكتابة فتجعل
~~العتق لنفسها وله حتى إن ما وراء ذلك من الكسب يكون للولد بمنزلة مكاتب آخر
~~للمولى وضمان المكاتبة دينا على المكاتب باطل في رقها، فإن عتقت جاز ذلك
~~الضمان
# PageV27P108
# بمنزلة العبد إذا ضمن مالا عن إنسان، ثم عتق أخذ بذلك الضمان، وكذلك إن
~~ضمنت دينا آخر على الولد منه لم يصح ضمانها في حال رقها، فإن عتقت كان
~~ضمانها صحيحا لزوال المانع، وهو الرق.
# وإذا كان العبد وامرأته مكاتبين كتابة واحدة فولدت ولدا، ثم قتله الأب
~~فعليه قيمته للأم؛ لأن الولد دخل في كتابتها، فإنه جزء منها يتبعها في الرق
~~والحرية فكذلك بدل الرقبة، وكذلك في الكتابة. وجناية الأب على الولد كجناية
~~أجنبي آخر، ولو قتله أجنبي آخر كان عليه قيمته للأم؛ لأن بدل الرقبة بمنزلة
~~الكسب وكسب الولد للأم دون الأب فكذلك بدل الرقبة، وكذلك لو أديا فعتقا،
~~فإنه لا يسقط عنه شيء من ذلك؛ لأنه واجب عليه لها وبالعتق يتأكد حقها قبله،
~~وكذلك لو قتل الابن أباه كان الضمان في قيمته؛ لأنه صار مكاتبا للمولى تبعا
~~لأمه فجنايته على أبيه كجناية مكاتب آخر فيلزمه السعاية في قيمته وليس على
~~الأم من ذلك شيء وليس عليه من بدل الكتابة شيء؛ لأنه تبع للأم في الكتابة.
# فإن أدت الأم عتقوا جميعا وكانت القيمة الواجبة عليه ميراثا عن الأب
~~بمنزلة سائر أكسابه، ولو لم يقتل الولد الأب ولكن الأم قتلت الولد لم
~~يلزمها شيء؛ لأن الولد جزء منها، ولو قتله غيرها كانت القيمة واجبة لها،
~~فإذا كانت هي الذي قتلته لو وجبت القيمة وجبت لنفسها على نفسها وذلك لا
~~يجوز، وكذلك لو قتل الولد الأم فليس عليه بسبب الجناية شيء؛ لأنه جزء منها
~~فجنايته عليها كجنايته على نفسه إلا أنه يلزمه الكتابة بمنزلة ما لو كانت
~~الأم باقية ولأنه قائم مقامها، فإن الكتابة تبقى بموتها حتى يؤدي البدل
~~فعليه أن يسعى فيما كانت ms7205 الأم تسعى فيه، وإن قتل الأب الولد كان عليه الأقل
~~من قيمته ومن قيمة أبيه بسبب جنايته وليس عليه من بدل الكتابة شيء؛ لأنه ما
~~كان داخلا في كتابة أبيه فلا يقوم مقامه بعد موته والأم حية تسعى في
~~الكتابة فلا حاجة للولد إلى السعاية فيما على أبيه، فإن أدت الأم جميع
~~الكتابة عتقا جميعا والسعاية الواجبة على الولد بجنايته على الأب تكون
~~ميراثا عنه تأخذ الأم حصتها فما أدت عنه بمنزلة كسب آخر يخلفه الأب وما بقي
~~هو ميراث لورثة الأب ليس لهذا الولد منه شيء؛ لأنه قاتل إلا أن يكون صغيرا
~~فحينئذ لا يحرم الميراث بقتله عندنا، وقد بينا هذا في الديات وإن حرمان
~~الميراث بسبب القتل إنما يثبت في حق من ينسب إلى تقصير في التحرز وذلك لا
~~يتحقق في حق الصبي والمجنون ولأن حرمان الميراث جزاء الفعل المحظور وذلك
~~ينبني على الخطاب فلا يثبت في حق الصبي، وعند الشافعي الصبي بمنزلة البالغ
~~في حرمان الميراث بسبب القتل كما هو بمنزلة البالغ في الكفارة على مذهبه.
# ولو أن رجلا كاتب عبدين مكاتبة واحدة
# PageV27P109
# فولد لأحدهما ولد من أمته، ثم جنى الأب على ولده أو جنى عليه فالجناية
~~باطلة؛ لأنه دخل في كتابة أبيه فكان مانعا له فجناية كل واحد منهما على
~~صاحبه بمنزلة جنايته على نفسه؛ لأنهما كشخص واحد في حكم الكتابة، فلو
~~اعتبرنا جناية أحدهما على صاحبه بمنزلة جنايته على آخر كانت القيمة واجبة
~~على واحد منهما وذلك لا يجوز، ولو جنى المكاتب الآخر على الولد لزمته
~~الجناية للأب؛ لأن المكاتب الآخر من هذا الولد كأجنبي آخر ولأن المكاتب
~~الآخر لو جنى على الأب كانت جنايته معتبرة فكذلك إن جنى على الولد الذي لم
~~يبع له في الكتابة.
# وإذا ولدت المكاتبة ولدا، ثم أقرت عليه بجناية أو دين لم تصدق عليه؛ لأن
~~الولد صار بمنزلة المكاتب للمولى حين دخل في كتابتها، وإقرارها على مكاتب
~~المولى بالدين والجناية باطل، وكذلك إن أدت فعتقت؛ لأن الولد ازداد بعدا ms7206
~~عنها، فإن مات الولد قبل أن تؤدي من ماله أخذت بإقرارها من ذلك المال؛
~~لأنها أحق بالمال الذي خلفه الولد، وقد أقرت أن ذلك المال مشغول بحق صاحب
~~الدين والجناية، وإن حقهما مقدم على حقها فتؤاخذ بإقرارها وتجعل كأنها جددت
~~الإقرار بدين بعد موت الولد كمن أقر على مورثه بدين في حياته، ثم مات فصار
~~المال ميراثا له، وكذلك لو قتل الولد فأخذت قيمته؛ لأن قيمة نفسه بمنزلة
~~كسبه في أنه يسلم لها إذا فرغ من دينه وجنايته فيكون إقرارها صحيحا فيه إذا
~~خلص الحق لها.
# (ألا ترى) أن الدين لو كان ثابتا على الولد بالبينة كان الغريم أحق بكسبه
~~وقيمته إذا قتل، ولو أقر الولد على الأم بجناية أو دين لم يصدق؛ لأنه لو
~~جاز كان على الأم دونه، ولا ولاية له على أمه في أنه يلزمها دينا، فإن ماتت
~~الأم عن مال بدئ بالكتابة فقضيت؛ لأن إقرار الأم كما لا يصح في حق الولد لا
~~يصح في حق المولى، وحق استيفاء بدل الكتابة من تركتها بعد موتها، فإذا قضت
~~الكتابة وحكم بعتقها كان الباقي ميراثا منها للابن فيؤاخذ بإقراره فيما
~~ورثه كما لو جدد الإقرار عليها بذلك بعدما صار المال ميراثا له، وإن لم تدع
~~الأم شيئا فقضى على الولد أن يسعى فيما على أمه من الكتابة، وهو مقر اليوم
~~بالجناية التي كان أقر بها على الأم، فإنه يقضي عليها بالسعاية فيها أيضا؛
~~لأن المقر يعامل في حق نفسه كأن ما أقر به حق والثابت بالإقرار في حق المقر
~~كالثابت بالمعاينة، ولو ثبت في الكسب القائم في يده.
# ولو ثبتت الجناية بالبينة كان على الولد السعاية بعد موتها في الأقل من
~~قيمتها ومن أرش الجناية مع بدل الكتابة، فإن عجز، وقد أدى بعض الكتابة لم
~~يسترد ما أدى ويبطل ما بقي؛ لأن بالعجز صار كسبه ورقبته حقا للمولى وإقراره
~~في حق المولى غير صحيح إلا أنه لا يسترد من القابض ما أدى
# PageV27P110
# لأن حق المولى عند عجزه إنما ms7207 ثبت في الكسب القائم في يده وذلك خرج من
~~ملكه إلى ملك القابض بسبب صحيح فلا يثبت فيه حق المولى.
# ولو أقرت المكاتبة على ولدها بدين وعلى الولد دين ببينة، وفي يده مال قد
~~اكتسبه فصاحب البينة أحق بماله؛ لأن دينه ثابت بحجة هي حجة في حق الكل ودين
~~الآخر إنما ثبت بإقرار المكاتبة وإقرارها ليس بحجة على غيرها، فإن قضى صاحب
~~البينة وفضل شيء كان للذي أقرت له الأم؛ لأن الولد بمنزلة عبدها من حيث
~~إنها أحق بكسبه إذا فرغ من دينه، وقد أقرت بأن حق المقر له فيه مقدم على
~~حقها، فإن عجزت أو عتقت لم يلزم رقبة الولد من إقرارها شيء؛ لأن بالعجز صار
~~الولد عبدا للسيد فلا يجوز إقرارها عليه وبالعتق صار الولد حرا ولم يبق لها
~~حق في كسبه فلا يجوز إقرارها عليه في ذمته، ولا في كسبه، ولو قتل الولد وهي
~~مكاتبة وأخذت قيمته صرفت في الدين بمنزلة كسب خلفه الولد؛ لأنها أحق بجميع
~~ذلك، فإن صرفت في الدين، ثم عجزت لم يسترد من ذلك شيء من المقر له لما بينا
~~أن حق المولى إنما ثبت بعد عجزها فيما بقي في يدها، فأما المصروف إلى
~~الدين، فقد خرج من ملكها إلى ملك المقر له فلا يثبت حق المولى في شيء منه.
# ولو غصب المكاتب عبدا فهلك عنده ضمن قيمته بالغة ما بلغت، وكذلك سائر
~~الأموال؛ لأن ضمان الغصب بمنزلة ضمان العقد من حيث إنه يوجب الملك في
~~المضمون والمكاتب في ذلك بمنزلة الحر بخلاف ضمان الجناية، فإنه لا يجب على
~~المكاتب بسبب الجناية إلا الأقل من قيمته ومن أرش الجناية اعتبارا للمكاتب
~~بالقن وضمان المال بسبب الغصب والاستهلاك يجب على القن في ذمته بالغا ما
~~بلغ وضمان الجناية لا يوجب على المولى إلا دفع الرقبة بها فكذلك في حق
~~المكاتب.
# فإن غصب المكاتب عبدا قيمته ألف درهم فصارت قيمته في يده ألفين، ثم قتله
~~وقتل آخر خطأ فمولى العبد بالخيار؛ لأنه وجد من المكاتب ms7208 في عبده سببان
~~موجبان للضمان الغصب والقتل فكان له أن يضمنه بأي السببين شاء، فإن اختار
~~تضمينه بالقتل قضى على المكاتب بقيمته واقتسم المولى العبد المغصوب وولي
~~الحر يضرب فيه المولى بألفي درهم قيمته وقت القتل وولي الحر بالدية؛ لأنه
~~لما اختار تضمينه بالقتل، فقد أبرأه عن ضمان الغصب فيجعل كما لو قتله في يد
~~مولاه، وإن أراد المولى أن يضمنه بالغصب ضمنه قيمته يوم غصبه ألف درهم وقضى
~~عليه لولي الحر بقيمة المكاتب بسبب جنايته على الحر، ولا يشتركان في ذلك؛
~~لأن ما وجب بسبب الغصب يكون دينا في ذمته وما وجب بسبب القتل يكون في رقبته
~~فلا تتحقق المشاركة بينهما فيه بخلاف
# PageV27P111
# الأول فهناك الواجب عليه لهما بسبب الجناية فيشتركان في القيمة الواجبة
~~على المكاتبة بقدر حقهما، وكذلك لو كانت قيمته يوم غصب أكثر القيمتين فهذا
~~والأول في التخريج سواء.
# رجل كاتب نصف عبد له فاستهلك العبد مالا لرجل فذلك دين في عنقه يسعى فيه،
~~ولا يباع شيء منه في الدين؛ لأن عندهما صار الكل مكاتبا، وعند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - النصف منه مكاتب ومكاتب النصف لا يحتمل البيع كمكاتب الجميع
~~فيكون عليه.
# ولو أن مكاتبا قتل عمدا وله وارث في كسبه غير المولى أو ليس له وارث غيره
~~ولم يترك وفاء في قيمته، ولا وفاء بالمكاتبة فلا قصاص فيه؛ لأن في إيجاب
~~القصاص ضررا على المكاتب، وفي إيجاب القيمة توفر المنفعة عليه؛ لأنه يؤدي
~~عنه كتابته فيحكم بحريته وحق المقتول في بدل نفسه مقدم على حق غيره فإيجاب
~~ما ينتفع به المقتول أولى من إيجاب القصاص الذي لا منفعة فيه للمقتول، ولا
~~لمن له القصاص بسببه إذا ترك وارثا غير المولى واشتباه من له القصاص يمنع
~~وجوب القصاص، وإن ترك وفاء وله ولد حر فلا قصاص فيه أيضا، وإن اجتمع في
~~طلبه الولي والولد لاشتباه المستوفي كان على قول علي وابن مسعود - رضي الله
~~عنهما - يؤدي كتابته فيحكم بحريته والقصاص لولده، وعلى قول زيد بن ثابت -
~~رضي ms7209 الله عنه - يموت عبدا فيكون القصاص لمولاه واختلاف الصحابة يورث الشبهة
~~ولأن المولى يأخذ بدل الكتابة من تركته فيحكم بحريته فباعتبار ابتداء القتل
~~القصاص للمولى؛ لأنه جناية على ملكه وباعتبار المآل القصاص للوارث؛ لأنه
~~يحكم بموته حرا فلاشتباه المستوفي كذلك، وكذلك إن اجتمعا على استيفاء
~~القصاص؛ لأن أصل الفعل لم يكن موجبا للقصاص فباجتماعهما لا يصير موجبا، وإن
~~لم يدع المكاتب شيئا فلا قصاص في هذا الوجه للمولى ومراده من هذا الفصل إذا
~~لم يكن في قيمته وفاء بالكتابة أما إذا كان في قيمته وفاء بها، فقد ذكر قبل
~~هذا أنه لا يجب القصاص أيضا، وإن ترك وفاء، ولا وارث له غير المولى فللمولى
~~القصاص في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله؛ لأنه متعين للاستيفاء مات
~~حرا أو عبدا، وفي قول محمد - رحمه الله - لا قصاص فيه لاشتباه السبب، وقد
~~بينا المسألة في كتاب المكاتب.
# رجل قطع يد مكاتب، ثم جنى المكاتب على القاطع جناية، ثم عجز فعلى الحر
~~أرش الجناية للمولى ويدفع المولى عبده مقطوعا أو يفديه؛ لأن ما وجب على
~~الحر بجنايته بمنزلة كسب المكاتب وكسبه للمولى بعد العجز، ثم حق المجني
~~عليه تعلق بالعبد مقطوعا؛ لأن الجناية وجدت منه، وهو أقطع اليد فيخاطب
~~مولاه بالدفع لذلك بعد العجز أو الفداء، وإن كانت جناية المكاتب على الحر
~~قبل
# PageV27P112
# جنايته عليه قيل للمولى ادفعه أو افده، فإن دفعه بطلت جناية الحر عليه؛
~~لأنه جنى على الحر ويده صحيحة فيتعلق حق ولي الجناية بيده، ثم يحول إلى
~~بدله بالجناية عليه، فإذا اختار المولى دفعه كان عليه أن يدفع أرش اليد معه
~~لو كان الجاني أجنبيا آخر، فإذا كان هو المجني عليه، فقد ملك ما عليه من
~~أرش اليد فيسقط ذلك عنه، وإن فداه أخذ المولى من الحر أرش جنايته على
~~العبد؛ لأنه وصل إلى المجني عليه كمال حقه وطهر العبد من الجناية فيكون أرش
~~يده خالص حق المولى.
# رجل كاتب نصف عبده، ثم قطع رجل يديه فعليه ضمان النقصان؛ ms7210 لأن مكاتب النصف
~~مكاتب الكل في أنه يتعذر تسليم الجثة إلى الجاني، وقد بينا في الديات أن
~~ذلك يمنع وجوب ضمان جميع القيمة على الجاني، فإنما يلزمه ضمان النقصان، ثم
~~نصف ذلك للمولى ونصفه للمكاتب؛ لأن النصف منه مكاتب والنصف مملوك للمولى
~~غير مكاتب في قول أبي حنيفة وضمان النقصان بمنزلة كسب اكتسبه المكاتب فيكون
~~نصفه لمولاه ونصفه للمكاتب.
# وإذا قتل عبد المكاتب رجلا خطأ فاختار المكاتب فداءه بالدية وقضى عليه
~~بها فهو دين في عنق المكاتب؛ لأن المكاتب في عبده بمنزلة الحر، وفي اختيار
~~الفداء منفعة له، وهو استخلاص عبده عن الجناية فيكون هو فيه كالحر وتكون
~~الدية عليه دينا بقضاء القاضي بمنزلة سائر ديونه ويطالبه به في حال
~~الكتابة، وإن عجز بيع فيه إلا أن يؤديه المولى عنه، وعلى هذا لو أقر
~~المكاتب على عبده بجناية جاز إقراره عليه ويخير المكاتب فيه بين الدفع
~~والفداء بمنزلة الحر يقر على عبده بذلك، وكذلك لو صالح عن جناية على عبده
~~فهو في ذلك بمنزلة الحر، وقد بينا حكم هذا فيما إذا عجز وأدى في الديات.
# رجل كاتب نصف عبده، ثم جنى المكاتب جناية ضمن المولى نصفها وسعى المكاتب
~~في نصفها؛ لأن المكاتب أحق بنصف كسبه فيكون موجب الجناية عليه في ذلك النصف
~~والمولى أحق بنصف كسبه باعتبار ملكه فيكون موجب الجناية عليه في ذلك النصف،
~~وإنما يلزمه الأقل من نصف القيمة ومن نصف الأرش؛ لأنه صار مانعا دفع هذا
~~النصف بالكتابة السابقة ولم يصر مختارا بذلك فيكون مستهلكا ضامنا للقيمة
~~كما في جناية المدبر وأم الولد، فإن قضى بذلك عليهما، ثم عجز بيع نصفه في
~~النصف الذي قضى به عليه وكان النصف الآخر دينا على المولى؛ لأن الحق بقضاء
~~القاضي تحول من نصف نفسه إلى نصف القيمة دينا في ذمته فيباع ذلك النصف فيه
~~بعد عجزه، فأما النصف الآخر، فإنما قضى به دينا في ذمة المولى فلا يتغير
~~ذلك بعجزه؛ لأنه حين قضى به كان السبب القضاء، وهو تعذر الدفع ms7211 قائما، فإن
~~لم يعجز ولكن قتل آخر خطأ، فإنه
# PageV27P113
# يقضي على المكاتب بنصف قيمة أخرى؛ لأنه في النصف هو مكاتب فيه، وقد تحول
~~حق الأول إلى القيمة بالقضاء فيتعلق حق الثاني بهذا النصف فيقضي عليه بنصف
~~قيمة لهذا ويدخل الثاني مع الأول في نصف القيمة الذي قضى به على المولى؛
~~لأن المولى ما منع بالكتابة السابقة إلا نصف الرقبة فلا يغرم باعتباره إلا
~~نصف القيمة، وقد أدى ذلك النصف إلى الأول فليس عليه شيء آخر ولكن الثاني
~~يشارك الأول فيما قبض من المولى من نصف القيمة، وإن عجز قبل أن يقضي للثاني
~~قيل للمولى ادفعه إلى الثاني أو افده؛ لأن الجناية الثانية تعلقت برقبته
~~باعتبار توهم الدفع بعد العجز، فإن دفعه تبعه الأول بنصف القيمة دينا في
~~ذمته؛ لأن حق الأول تحول إلى نصف القيمة بقضاء القاضي فاجتمع في ذلك النصف
~~دين وجناية فيدفع بالجناية، ثم يباع في الدين ويكون للأول على المولى نصف
~~القيمة لقضاء القاضي له بذلك.
# رجل كاتب نصف أمته، ثم ولدت ولدا فجنى الولد جناية، فإنه يسعى في نصف
~~جنايته ويكون نصفها على المولى؛ لأن الولد بمنزلة الأم نصفه مكاتب ونصفه
~~مملوك للمولى ففي النصف الذي هو مكاتب موجب جنايته عليه، وفي النصف الآخر
~~موجب جنايته على المولى إلا أن الدفع للمولى متعذر بسبب الكتابة السابقة
~~فعليه نصف قيمته، فإن أعتق السيد الأم بعدما جنى الولد عتق نصف الولد وسعى
~~في نصف قيمته للمولى؛ لأن نصف الولد كان مكاتبا تبعا لأمه فيعتق بعتقها
~~والنصف الآخر كان مملوكا للمولى، وقد تعذر استيفاء الملك له بسبب عتق النصف
~~فعليه السعاية في نصف القيمة للمولى ونصف الجناية على الولد باعتبار أن
~~نصفه كان مكاتبا، وقد تأكد ذلك بالعتق، وكذلك حكم الجناية إذا أعتق المولى
~~الولد إلا أن هناك لا سعاية على الولد؛ لأنه إنما عتق بإعتاق المولى إياه،
~~وفي الأول إنما عتق بحكم السعاية في الكتابة وذلك كان في النصف منه دون
~~النصف، ولو لم يعتق أحد منهما ولم ms7212 يجنيا على الأجنبي ولكن جنى أحدهما على
~~الآخر لزم كل واحد منهما من جنايته الأقل من قيمته ومن نصف الجناية باعتبار
~~الكتابة في النصف، ثم نصف ذلك على المولى باعتبار أن النصف مملوك له، وهو
~~مستهلك بالكتابة السابقة ونصفه على الجاني للمولى باعتبار أن المجني عليه
~~نصفه مملوك للمولى غير مكاتب فيصير بعضه بالبعض قصاصا؛ لأنه وجب لكل واحد
~~منهما على صاحبه مثل ما لصاحبه، ولو جنت الأم، ثم ماتت قبل أن يقضي عليها
~~ولم تدع شيئا فولدها بمنزلتها يسعى في نصف الجناية والكتابة؛ لأن نصف الولد
~~مكاتب معها، ولو كان الكل تبعا لها كأن يقوم مقامها في السعاية فيما عليها
~~من بدل الكتابة وموجب الجناية
# PageV27P114
# فكذلك إذا كان دينا في ذمة المولى ابتداء فلا يسقط ذلك بموتها كجناية
~~المدبر ويستوي إن كان قضى عليها بالجناية أو لم يقض.
# أما في النصف الذي هو على المولى فغير مشكل، وفي النصف الذي هو عليها
~~فلأن الكتابة بقيت ببقاء من يؤدي البدل وتصير جنايتها دينا بموتها عمن يؤدي
~~كما تصير دينا بموتها عمن يؤدي له بدل الكتابة فكان القضاء وغير القضاء فيه
~~سواء، فإن جنى الولد بعد ذلك جناية، ثم عجز، وقد كان قضى عليه بجناية أمه،
~~فإن الذي قضي به عليه من جناية أمه دين في نفسه غير أن للمولى أن يدفعه
~~بجنايته؛ لأن حق ولي جنايته تعلق برقبته وزال المانع من دفعه بعجزه قبل
~~القضاء فيكون للمولى أن يدفعه بجنايته، وإن شاء فداه، فإن فداه بيع نصفه في
~~الدين الذي على أمه، وإن دفعه لم يتبعه في هذا الدين؛ لأنه دين أمه وحق ولي
~~جنايته مقدم على حق صاحب دين أمه فلهذا لم يتبعه المقضي له بنصف القيمة في
~~ملك المدفوع إليه.
# رجل كاتب نصف عبده فجنى جناية، ثم كاتب النصف الباقي فجنى جناية أخرى ولم
~~يكن قضى للأول، فإن على الأول نصف الجناية الأولى ويقضى على المكاتب
~~بقيمته؛ لأنه حين جنى على الأول كان النصف منه مملوكا للمولى غير ms7213 مكاتب
~~فكان الدفع منه متعذرا فوجب على المولى نصف قيمته لولي تلك الجناية دينا في
~~ذمته، ثم جنى على الثاني، وهو مكاتب كله فيقضي عليه بقيمته وتكون نصف هذه
~~القيمة لولي الجناية الثانية خاصة؛ لأن الذي كوتب منه آخرا ما ثبت فيه إلا
~~حق ولي الجناية الثانية فقيمة هذا النصف عند قضاء القاضي تكون له خاصة
~~والنصف الآخر، وهو الذي كوتب منه أولا قد تعلق به الجنايتان جميعا فقيمة
~~ذلك النصف إذا قضى به القاضي يكون بينهما نصفين لاستواء حقهما فيه، فقد وصل
~~إلى كل واحد منهما نصف حقه، وإنما بقي له نصف حقه، فإن عجز قبل قضاء القاضي
~~دفعه إليهما أو فداه، فإن كان قضى عليه بالجناية الأولى قبل أن يجني
~~الثانية، ثم عجز، فإن للمقضى له نصف ما قضى له على المولى ونصفه دين في نصف
~~العبد ويدفع العبد إلى الثاني أو يفديه؛ لأنه حين جنى على الثاني كانت
~~الرقبة فارغة عن الجناية الأولى فيتعلق حق ولي الجناية الثانية به فيدفع
~~إليه بعد العجز أو يفدي بالدية، فإن دفعه تبعه الأول فيباع له في نصف قيمته
~~لما قلنا إن نصف القيمة صار دينا في ذمته بقضاء القاضي فيتبعه ذلك في ملك
~~المدفوع إليه ويباع فيه إلا أن يقضيه عنه.
# ولو كاتب نصف عبده فجنى جناية، ثم كاتب النصف الباقي فجنى جناية، ثم عجز
~~عن المكاتبة الأولى يرد ذلك النصف إلى الرق؛ لأن كل نصف بمنزلة شخص على حدة
~~فالعجز في النصف الأول لا يوجب العجز
# PageV27P115
# في النصف الثاني، وإنما تنفسخ الكتابة فيما تقرر فيه سببه، ثم يقضي على
~~المولى للأول خاصة بنصف جنايته ونصفها بينه وبين الثاني يضرب كل واحد منهما
~~فيه بنصف جنايته؛ لأن الجناية الأولى كان قد أوجب على المولى نصف القيمة؛
~~لأنه حين جنى تلك الجناية كان النصف منه للمولى ملكا فلا يتغير ذلك الحكم
~~لعجزه، وفي النصف الآخر كانت الجناية على الأول متعلقة بنصف الرقبة، وقد
~~تعلق أيضا جنايته على الثاني بذلك النصف وكان ms7214 على المولى دفع ذلك النصف
~~بالجنايتين بعد عجزه عن المكاتبة الأولى لولا الكتابة الثانية، وهو
~~بالكتابة الثانية صار مانعا دفع ذلك النصف على وجه لم يصر مختارا فعليه نصف
~~القيمة بين ولي الجنايتين نصفين، وعلى المكاتب نصف القيمة أيضا لولي
~~الجناية الثانية؛ لأنه جنى عليه والنصف الباقي مكاتب فموجب جنايته عليه في
~~هذا النصف ما بقيت الكتابة وهي باقية.
# وإن عجز عن المكاتبة الثانية خاصة ولم يعجز عن الأولى فعلى المولى هنا
~~الأقل من نصف قيمته ونصف الجناية الأولى، وهو للأول خاصة ونصف الجناية
~~الأخيرة فيضرب كل واحد منهما بنصف جنايته ويقضي على المكاتب في النصف الذي
~~كوتب أخيرا بالأقل من نصف قيمته ومن أنصاف جنايتهما، وهذا كله على قياس قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله -. فأما عندهما إذا كاتب الرجل نصف عبده فهو مكاتب
~~كله والحكم في جنايته كالحكم في جناية المكاتب على ما سبق.
# رجل كاتب عبدين له مكاتبة واحدة، ثم جنى أحدهما جناية سعى في الأقل من
~~قيمته ومن أرش الجناية ولم يلزم صاحبه منها شيء إن عاش هذا أو مات؛ لأن كل
~~واحد منهما مقصود بعقد الكتابة بمقابلة بعض البدل فاتحاد العقد واختلاف
~~العقد فيما يلزم كل واحد منهما بالجناية والدين سواء، ولو كوتب كل واحد
~~منهما بعقد على حدة لم يلزم أحدهما شيء مما على صاحبه من جناية أو دين
~~فكذلك إذا كوتبا بعقد واحد، وإنما صار كل واحد منهما مطالبا بجميع بدل
~~الكتابة لأجل الضمان ولأنه لا يتوصل إلى العتق إلا بأداء جميع البدل، وهذا
~~المعنى غير موجود في الدين والجناية، وعلى هذا لو قتل أحدهما صاحبه خطأ
~~وقيمتهما سواء فعليه قيمة المقتول بمنزلة ما لو كانا مكاتبين في عقدين، ثم
~~الحي منهما يسعى في جميع الكتابة وتبقى الكتابة في حق الميت؛ لأنه مات عمن
~~يؤدي البدل ولأن العقد واحد فلا يمكن فسخه في حق الميت مع إبقائه في حق
~~الحي، ولا بد من إبقاء العقد في حق الحي، وهذا لا يتوصل إلى الحرية إلا ms7215
~~بأداء جميع البدل، وإذا أداها عتق واستوجب الرجوع على صاحبه بما يؤدي عنه
~~من حصته فيصير ذلك قصاصا بما لصاحبه عليه من القيمة
# PageV27P116
# ويؤدي فضلا إن بقي عليه ويرجع بفضل إن كان بقي له.
# ولو كاتب أمتين له مكاتبة واحدة فولدت إحداهما ولدا، ثم جنى الولد على
~~الأخرى فأدت أمة المكاتبة عتقوا، فإن الأم ترجع على صاحبتها بحصتها من
~~المكاتبة؛ لأنها أدت ذلك عنها بحكم صحيح بأمرها ويسعى الولد في الجناية؛
~~لأن الولد كان مكاتبا وجناية المكاتب تلزمه الأقل من قيمته ومن أرش الجناية
~~ويتقرر ذلك عليه بالعتق لوقوع الناس عن الدفع به، فإن كان في يد الولد مال
~~حين عتق كان ذلك للأم إن لم يكن قضى بالجناية على الولد؛ لأن جناية المكاتب
~~قبل العتق لا تصير دينا إلا بقضاء القاضي لتوهم الدفع بعد العجز وكسب الولد
~~المولود في الكتابة سالم لها بشرط الفراغ عن دينه لما قلنا أن في حكم الكسب
~~ولدها بمنزلة عبدها والجناية إنما صارت دينا عليه بعد العتق فلا يكون ذلك
~~مانعا من سلامة الكسب لها إلا أن يكون قضى عليه بها قبل العتق فحينئذ موجب
~~الجناية من قيمة أو أرش بمنزلة دين آخر على الولد ودينه في كسبه مقدم على
~~حق أمه بمنزلة دين العبد فيؤخذ الدين أولا من ذلك المال، فإن فضل شيء فهو
~~للأم.
# ولو كانت الأخرى جنت على الولد كان أرش ذلك عليها للأم؛ لأن أرش الجناية
~~عليها بمنزلة كسبه والمعنى فيهما أن الولد إنما يجعل ملكا للمولى ضرورة
~~التبعية في الكتابة كما يكون خارجا من حكم الكتابة لا تتحقق فيه هذه
~~الضرورة فجعل ذلك لها وأرش طرفه خارج من الكتابة، وكذلك كسبه فيسلم ذلك كله
~~للأم بمنزلة كسبها وأرش طرفها، فإن أدت في الكتابة صار ما أدت عن صاحبتها
~~قصاصا بالأرش ويتراجعان بالفضل؛ لأنه استوجب الرجوع على صاحبتها بأرش
~~الجناية وصاحبتها استوجبت الرجوع عليها بما أدت عنها من بدل الكتابة فتقع
~~المقاصة كذلك.
# عبد بين رجلين جنى جناية فكاتبه أحدهما، ms7216 وهو لا يعلم والآخر يعلم فبلغ
~~المولى الذي لم يكاتب كتابة صاحبه فأجازها لم يكن مختارا بالإجازة، وهو لا
~~يعلم بالجناية فلا يصير به مختارا، وأما المجيز، فقد كان الدفع متعذرا في
~~نصيبه قبل الإجازة لما بينا أن عقد الكتابة في النصف كعقد الكتابة في الكل
~~في المنع عن الدفع بالجناية، فإن قيل لا كذلك فالمجيز قبل الإجازة كان
~~متمكنا من فسخ الكتابة ودفع نصيبه بالجناية، وإنما يتعذر ذلك بإجازته
~~الكتابة فينبغي أن يصير ذلك مختارا للأرش قلنا هو بالإجازة أسقط حقه في
~~الفسخ فلا يتصرف في المحل المستحق بالجناية والاختيار إنما يحصل بتصرفه في
~~المحل المستحق بالجناية على معنى أنه مخير بين شيئين، فإذا فوت أحدهما تعين
~~الآخر، وهذا غير موجود هنا، فإنه ما تصرف في نصيب نفسه بشيء، وإنما أسقط
~~حقه في فسخ
# PageV27P117
# كتابة صاحبه في نصيبه وما كان دفع نصيب صاحبه مستحقا عليه فلهذا لا يجعل
~~بهذه الإجازة مختارا للفداء ولكن يكون عليهما الأقل من قيمته ومن أرش
~~الجناية بمنزلة ما لو كاتباه وهما لا يعلمان بالجناية.
# عبد جنى على حر بقطع يده، ثم قطع يد العبد رجل حر، ولا يعلم أي الجنايتين
~~قبل، فقال الحر كانت جناية العبد علي قبل الجناية عليه، وقال المولى بل كان
~~ذلك بعد الجناية عليه فالقول قول المولى في ذلك؛ لأن سبب استحقاق المولى
~~أرش يد العبد ظاهر، وهو ملكه رقبته والمجني عليه يدعي استحقاق ذلك عليه
~~بدعواه سبق جناية العبد عليه فعليه إثبات ما يدعي بالبينة، وإن لم يكن له
~~بينة فعلى المولى اليمين؛ لأن الحر يدعي تاريخا سابقا في جناية العبد عليه،
~~وهذا التاريخ لا يثبت إلا ببينة، فإذا لم يكن له بينة وحلف المولى خير، فإن
~~شاء دفع العبد إلى المجني عليه، وإن شاء فداه بجميع الأرش.
# قال: (ألا ترى) أن عبدا لو قطع يد حر وجرح المولى عبده، فقال المولى فعلت
~~ذلك قبل جناية عبدي عليه، وقال المجني عليه بل فعلته بعد ذلك كان القول قول
~~المولى؛ ms7217 لأن المجني عليه يدعي اختيار الفداء والمولى منكر لذلك فالقول قوله
~~مع يمينه فكذلك ما سبق.
# وإن التقى عبد وحر ومع كل واحد منهما عصا فشج كل واحد منهما صاحبه موضحة
~~فبرئا جميعا، ولا يدرى أيهما بدأ بالضربة، فقال المولى للحر أنت بدأت
~~بالضربة، وقال الحر بل العبد بدأ بها فالقول قول المولى لما بينا من
~~المعنيين أن الحر يدعي سبق تاريخ في جناية العبد عليه ويدعي استحقاق أرش
~~الجناية على العبد، فإذا حلف المولى كان على الحر نصف عشر قيمة العبد،
~~للمولى أرش الموضحة ويدفع المولى عبده بجنايته أو يفديه، وكذلك إن كان مع
~~العبد سيف فمات العبد وبرئ الحر؛ لأنه لا قصاص على العبد هاهنا، فإنه لا
~~قصاص بين العبيد والأحرار فيما دون النفس والحر إنما جنى على العبد بالقصاص
~~فلا يجب عليه القصاص، فإن مات العبد من ذلك فكان الواجب الأرش كما في
~~المسألة الأولى.
# وإذا ثبت أن القول قول المولى في إنكار التاريخ كان على عاقلة الحر جميع
~~قيمة العبد؛ لأن نفس العبد تحمله العاقلة فيكون مقدار ما تقتضيه ضربة الحر
~~في قيمته إلى الوقت الذي ضرب العبد الحر، وهو الوقت الذي يفديه المولى ذلك
~~يكون للمولى ويكون في الباقي أرش جنايته على الحر؛ لأن الحر استحق نفسه
~~بجنايته عليه، وقد مات وأخلف بدلا فيقوم البدل مقامه ويؤمر المولى بدفع ذلك
~~القدر إلى الحر إلا أن يكون أرش جنايته عليه أقل من ذلك فحينئذ يدفع إليه
~~مقدار أرش جنايته والباقي للمولى، وإن كان السيف مع الحر والعصا مع العبد،
~~وقد مات العبد وأرش جراحة الحر
# PageV27P118
# أكثر من قيمة العبد، فقال المولى أنت بدأت فضربت عبدي، وقال الحر بل
~~العبد بدأ فضربني فالقول قول المولى؛ لأنه منكر سبق التاريخ في جناية عبده
~~عن الحر يكون له أن يقتل الحر قصاصا؛ لأنه قتل عبده بالسيف وبطل حق الحر؛
~~لأن المستحق له بجناية العبد نفس العبد، وقد مات ولم يخلف بدلا يمكن
~~استيفاء حقه منه؛ لأنه إنما أخلف القصاص، ms7218 وإبقاء موجب جناية العبد على الحر
~~فيما دون النفس من القصاص غير ممكن، فإن قيل: كان ينبغي أن لا يجب القصاص
~~على الحر؛ لأنه إن كان الحر جنى على العبد أولا، فقد استحق نفسه بجنايته،
~~ثم أقدم على قتل نفس هي مستحقة له بالجناية فصير ذلك شبهة في إسقاط القود
~~عنه في الوجهين.
# قلنا: لا كذلك، فإن عبدا لو جنى على الحر، ثم جنى الحر عليه وقتله يجب
~~عليه القصاص؛ لأن موجب جناية العبد على مولاه على ما بينا أن جناية الخطأ
~~تتباعد عن الجاني وتتعلق بأقرب الناس إليه وأقرب الناس إلى العبد مولاه
~~ولهذا خير المولى بين الدفع وبين الفداء وحق المجني عليه في العبد حق ضعيف
~~حتى لا يمنع بقود شيء من تصرفات المولى فيه ومثل هذا الحق الضعيف لا يعتبر
~~شبهة في إسقاط القود، فإن أقام الحر البينة على العبد أنه بدأ فضربه فهذا
~~مثل الأول لما بينا أن حقه في العبد بسبب جنايته حق ضعيف فلا يمنع ذلك وجوب
~~القصاص عليه بقتله إياه، وقد فات محل حق الحر فبطل حقه.
# ولو التقى عبد وحر ومع كل واحد منهما عصا فاضطربا فشج كل واحد منهما
~~صاحبه موضحة فبرآ منها واتفق المولى والحر إنهما لا يدريان أيهما بدأ، فإن
~~المولى يدفع المولى أو يفديه؛ لأن جناية العبد على الحر معلومة وهي تثبت
~~الخيار للمولى، فإن دفعه رجع على الحر بنصف أرش جناية الحر عليه؛ لأن جناية
~~الحر عليه إن سبقت فللمولى الأرش، وإن تأخرت فليس للمولى عليه شيء؛ لأن
~~الأرش مدفوع مع العبد بجنايته فلاعتبار الأحوال قلنا يرجع على الحر بنصف
~~أرش جنايته على العبد، وإن فداه رجع على الحر بجميع أرش جنايته على العبد؛
~~لأنه بالفداء طهره عن جنايته وأرش جناية الحر عليه سالم له بعد الفداء، وإن
~~تقدمت جناية العبد على الحر.
# ولو كانا عبدين فشج كل واحد منهما صاحبه معا وبرآ خير مولى كل واحد
~~منهما، فإن شاء دفعه، وإن شاء فداه بجناية مملوكه على ms7219 مملوك صاحبه، فإن
~~اختار الدفع صار عبد كل واحد منهما للآخر فلا يتراجعان بشيء سوى ذلك؛ لأن
~~كل واحد منهما وصل إلى ما كان مستحقا له، وإن اختار الفداء أدى كل واحد
~~منهما أرش جناية الآخر تاما، وإن سبق أحدهما بالضربة قيل لمولى البادي
~~بالضربة ادفعه أو افده؛ لأن عبده سبق بالجناية فيخير هو أولا، فإن دفعه صار
~~العبد
# PageV27P119
# للمدفوع إليه، ولا يرجع الدافع عليه بشيء؛ لأنه لو رجع بشيء لزمه دفع ذلك
~~إليه مع عبده عن الجناية فتبقى جناية عبد الآخر عليه معتبرة، فإن مات
~~البادي من الضربة وبرئ الآخر وقيمة كل واحد منهما خمسة آلاف، فإن قيمة
~~الميت في عنق الحي يدفع بها أو يفدي، فإن فداه بقيمة الميت رجع في تلك
~~القيمة بأرش جناية عبده؛ لأن حقه كان ثابتا في رقبة الميت باعتبار جنايته
~~على ملكه، وقد مات وأخلف بدلا فيكون له أن يرجع في ذلك البدل بأرش جراحة
~~عبده، وإن دفعه رجع بأرش شجة عبده في عنقه ويخير المدفوع إليه بين الدفع
~~والفداء؛ لأن الجناية من عبده كانت بعد الشجة فلا يتعلق حق مولى المجني
~~عليه بأرش تلك الشجة، وقد كان قبل جناية مولى المجني عليه مخيرا بين الدفع
~~والفداء فكذلك بعد جنايته.
# (ألا ترى) أن عبدا لو شج عبدا موضحة، ثم جاء عبد آخر فقتل الشاج خطأ خير
~~مولاه بين الدفع والفداء، فإن فداه كان أرش جراحة المشجوج في ذلك الفداء،
~~وإن دفعه خير مولى العبد الميت، فإن شاء دفعه على ما سبق، وقد أعاد جواب
~~هذا السؤال بعد هذا بأسطر، وقال مولى الميت بالخيار إن شاء دفع أرش جناية
~~الحي مكان قيمة عبده في عنق الباقي ويخير مولاه، فإن شاء دفعه، وإن شاء
~~فداه، وإن أبى أن يدفع المولى أرش جناية الحي فلا شيء له في عنق الحي؛ لأن
~~عبده هو البادي بالجناية فلا يكون له في عنق الحي شيء حتى يؤدي أرش جنايته.
# (ألا ترى) أن عبده لو كان حيا بدئ به فقيل ms7220 له ادفعه أو افده؟ فكذلك إذا
~~كان ميتا، ولو برئ الأول ومات الآخر من الجناية خير مولى الأول بين الدفع
~~والفداء؛ لأن عنده هو الذي بدأ بالجناية، فإن فدى عبده كان أرش جناية عبده
~~في الفداء بعدما يدفع منه أرش موضحة العبد الآخر؛ لأن العبد الآخر جنى على
~~عبده، وهو مشجوج فلا يتعلق به حقه بأرش الشجة، وإنما كان حقه في العبد
~~مشجوجا، وقد مات وأخلف عوضا، وإن دفع عبده فلا شيء له عليه؛ لأن حقه بالدفع
~~يسقط عن أرش جناية العبد الآخر على عبده، فإذا استوفى ذلك لزمه دفعه مع
~~عبده فلا يكون استيفاؤه مفيدا شيئا.
# ولو تضارب العبدان بالعصا فشج كل واحد منهما صاحبه موضحة فبرآ والبادئ
~~معروف، ثم إن عبدا لرجل قتل البادئ منهما خطأ قيل لمولاه ادفعه أو افده،
~~فإن فداه بقيمته أدى مولاه من تلك القيمة أرش جراحة العبد الباقي والفضل له
~~من قبل أن مولى البادي هو المخاطب أولا وحكم جناية مملوكه إنما يتبين
~~باختيار مولى العبد الثالث الدفع أو الفداء فلهذا بدئ به ولما اختار
~~الفداء، فقد اختلف البادي قيمته فلمولى العبد الباقي في تلك القيمة أرش
~~الجناية على عبده والفضل لمولى
# PageV27P120
# البادي، ثم يرجع مولى البادي بأرش جراحة عبده في عتق العبد الباقي فيدفع
~~بها أو يفدي؛ لأنه قد وصل إلى مولى العبد الباقي كمال حقه، وإن دفع مولى
~~القاتل عبده قام المدفوع مقام المقتول، وقد بينا أن المقتول لو كان الباقي
~~كأن يخير مولاه أولا، فإن دفعه لم يكن له على المولى المدفوع إليه من أرش
~~جراحة عبده شيء، وإن فداه رجع في عنق صاحبه بأرش جراحة عبده فكذا هنا.
# ولو كان العبد الثالث قتل الآخر منهما فدفعه مولاه قام المدفوع مقام
~~المقتول، فإن فداه بقيمته خير مولى البادي بين الدفع والفداء، فإن دفعه
~~إليه شيء له على مولى المقتول، ولا في قيمته؛ لأن عند اختياره الدفع يكون
~~حق مولى المقتول ثابتا في أرش الجناية على العبد البادي فلا يفيد رجوع ms7221
~~مولاه عليه شيئا؛ لأن ما قبضه منه يلزمه رده عليه، وإن فداه، فقد طهر عبده
~~من الجناية، وقد فات المقتول وأخلف قيمة فيرجع في تلك القيمة بأرش جراحة
~~عبده، وإن مات العبد القاتل خير مولى العبد البادئ، فإن شاء دفع أرش شجة
~~المقتول، وإن شاء دفع نفسه وأيهما فعل، فقد بطل حقه؛ لأن حقه كان في
~~المقتول مشجوجا، وقد فات ولم يخلف عوضا؛ لأن عوضه كان العبد القاتل، وقد
~~فات وصار كأن لم يكن.
# ولو مات البادئ بالضربة من شيء آخر وبقي الآخر، فإن مولى البادي بالخيار
~~إن شاء دفع إلى مولى الثاني أرش جناية عبده ويتبع عبده بأرش جناية عبده؛
~~لأن بالفداء طهر عبده عن الجناية، وقد جنى العبد الآخر على عبده فيتبعه
~~بأرش ذلك ويخير مولى العبد بين أن يدفع عبده بذلك أو يفديه، وإن أبى أن
~~يدفع الأرش فلا شيء له في عنق العبد الحي لما بينا أنه كان هو المخاطب
~~ابتداء لبداءة عبده بالجناية وشرط وجوب الجناية بوجه الخطاب له على مولى
~~الباقي أن يدفع أرش جناية عبده عليه، فإذا انعدم هذا الشرط بإبائه لم يكن
~~له أن يرجع عليه بشيء كما قال أبو حنيفة - رحمه الله - في مولى المفقوءة
~~عيناه إذا دفع الشجة لم يكن له أن يرجع على الباقي بشيء.
# ولو أن عبدين التقيا ومع كل واحد منهما عصا فشج كل واحد منهما صاحبه
~~موضحة وأحدهما بدأ بالضربة، وهو معلوم فمات الضارب الأول منهما من ضربة
~~صاحبه وبرئ الآخر فمولى العبد الميت بالخيار إن شاء دفع أرش جناية الحي
~~فكانت قيمة عبده في عنق الحي وخير مولاه بين أن يدفعه أو يفديه؛ لأنه
~~بالفداء طهر عبده، وإن شاء قتل العبد الباقي ويخير مولاه بين الدفع
~~والفداء، ولا يتعلق حقه بذلك؛ لأن العبد الباقي إنما قتل الضارب الأول، وهو
~~مشجوج، وإن أبى مولى الميت أن يدفع أرش جناية الحي فلا شيء له في عنق الحي
~~لتفويته شرطه كما بينا.
# ولو كانا برئا من الموضحتين، ثم ms7222 إن
# PageV27P121
# البادي منهما قتل الآخر خطأ خير مولاه، فإن شاء دفعه، وإن شاء فداه بأرش
~~الموضحة وبالقيمة؛ لأنه تخلل بين الجنايتين برء فتكون جنايته الثانية على
~~المجني عليه الأول بمنزلة جنايته على غيره، فإذا فداه فلا شيء له؛ لأن عند
~~اختيار الدفع يلزمه أن يدفع أرش الجناية على عبده معه فلا يكون استيفاؤه
~~مفيدا شيئا، وإن فداه كان أرش شجة المقتول لمولاه خاصة ويكون أرش شجة الحي
~~في هذه القيمة المقبوضة يأخذه مولاه منها؛ لأن حقه كان ثابتا في المقتول،
~~وقد فات وأخلف قيمة فيثبت حقه في تلك القيمة وذلك بقدر أرش شجة الحي، وإن
~~كان الآخر هو الذي قتل البادي خطأ، فإنه يخير مولى المقتول، فإن شاء أبطل
~~جنايته، ولا شيء لواحد منهما على صاحبه، وإن شاء فداه بأرش موضحة الحي، ثم
~~يخير مولى الحي بين أن يدفع عبده أو يفديه بقيمة المقتول.
# وهذا نظير ما سبق على معنى أن مولى البادي هو المخاطب أولا وشرط ثبوت حق
~~الرجوع له أن يفدي عبده بموضحة العبد الحي، فإن وجد منه هذا الشرط يكون له
~~أن يطالب مولى الحي بموجب جناية عبده على عبده، فإن أبى إيجاد هذا الشرط
~~كان مبطلا حقه فلا شيء لواحد منهما على صاحبه، وإن اختار مولى العبد الآخر
~~دفع عبده فدفعه، فإن أرش الشجة التي شجها الأول في عنقه، فإن شاء المدفوع
~~إليه فداه، وإن شاء دفعه المولى إلى المدفوع فهو قائم مقام المقتول وسواء
~~دفعه أو فداه لم يكن للأول شيء؛ لأن الجناية من الآخر على الأول كانت، وهو
~~مشجوج فلا يتعلق حق مولى الأول ببدل تلك الشجة.
# قال الحاكم - رحمه الله - أراد أن الآخر يسبق إلى الدفع قبل أن يختار
~~الأول شيئا فالحكم ما بينه أولا، وإن كان لا يعرف البادئ من العبدين
~~بالضربة، ثم قتل أحدهما صاحبه بعدما برئا، فإنه يخير مولى القاتل، فإن شاء
~~دفع عبده، وإن شاء فداه بقيمة المقتول المشجوج صحيحا؛ لأنا تيقنا جناية
~~القاتل على المقتول وكنا قد علمنا ms7223 أن المقتول كان صحيحا واشتبه حاله وقت
~~القتل فيجب التمسك بما كان معلوما فلهذا يفديه بقيمته صحيحا إن اختار
~~الفداء، فإن دفعه كان له نصف أرش شجته في عنقه باعتبار الأحوال كما بينا،
~~فإن شاء فداه المدفوع إليه بذلك، وإن شاء دفع منه حصة قيمة العبد مشجوجا من
~~العبد الذي دفعه أو يفديه، فإن فداه بقيمته رجع عليه بأرش الشجة في الفداء
~~الذي دفعه بعدما يدفع العبد المقتول نصف أرش شجته؛ لأن ذلك القدر لا يتعلق
~~به حق الذي فدى عبده بقيمته باعتبار الأحوال فيه فيسلم ذلك لمولى العبد
~~المقتول من الفداء أو يرجع فيما بقي منه بأرش شجة عبده.
# ولو التقى عبدان وتضاربا فقطع كل واحد منهما يد صاحبه معا
# PageV27P122
# فبرئا، فإنه يخير مولى كل واحد منهما، فإن شاء دفع عبده وأخذ عبد صاحبه،
~~وإن شاء أمسك عبده، ولا شيء له في قول أبي حنيفة، وقد تقدم بيان هذه
~~المسألة في الحر إذا كان هو القاطع ليد العبد فكذلك في العبدين.
# ولو أن أمة قطعت يد رجل، ثم ولدت ولدا فقتلها ولدها خطأ، فإن المولى
~~بالخيار إن شاء دفع الولد إلى المقطوعة يده، وإن شاء فداه وأيهما فعل خير
~~مولى المقطوعة يده بين دفع الأقل من دية العبد ومن قيمة الأم؛ لأن حق
~~المقطوعة يده كان ثابتا في الأم والولد ما انفصل عنها، بمنزلة عبد آخر جنى
~~عليها فتعتبر جنايته لحق صاحب اليد ويخير كما بينا.
# ولو أن عبدا قتل رجلا خطأ، ثم إن عبد الرجل قطع يد هذا العبد خطأ فبرآ
~~فمولى القاطع بالخيار إن شاء دفع عبده، وإن شاء فداه وأيهما فعل خير مولى
~~المقطوعة يده، فإن شاء دفع عبده وما أخذ بجنايته معه، وإن شاء فداه؛ لأن
~~عبده كان صحيحا حين قتل الرجل فحق وليه كان ثابتا في الجزء الفائت منه بقطع
~~العبد يده إلى بدل فيثبت حقه في بدله أيضا، فإذا اختار دفعه فعليه دفع بدل
~~ذلك ولم يكن هذا اختيارا للآخر؛ لأن نفس كل ms7224 واحد منهما إنما استحقت بجنايته
~~وأحدهما منفصل عن الآخر فكان هذا وما لو كانت جنايتهما على شخصين سواء فلا
~~يكون إعتاقه أحدهما اختيارا في حق الآخر؛ لأنه لا يتعذر دفع الآخر بجنايته
~~بسبب هذا الإعتاق، وهذا بخلاف ما سبق، فإن المولى لو أعتق العبد المدفوع
~~باليد المقطوعة كان ذلك منه اختيارا للفداء؛ لأن دفعهما كان باعتبار جناية
~~واحدة، وفي الجناية الواحدة اختياره في البعض يكون اختيارا في الكل.
# ولو أن رجلا قطع يد رجل فأعتقه مولاه قبل أن تبرأ، وهو يعلم بذلك أو لا
~~يعلم فلا شيء له في قول أبي حنيفة وله أن يرجع بنقصان قيمة عبده في قولهما،
~~وهذا بناء على ما سبق، فإنه بالإعتاق فوت بتسليم الجثة، ولو منع ذلك عند
~~أبي حنيفة لم يرجع بشيء فكذلك إذا فوته وعندهما له أن يمتنع عن تسليم الجثة
~~ويرجع بنقصان القيمة فكذلك إذا فوت ذلك بالعتق.
# أم ولد بين رجلين كاتباها فقتلت أحد الموليين خطأ فعليها الأقل من القيمة
~~ومن الدية؛ لأن جناية المكاتبة على مولاها كجنايتها على أجنبي آخر، وقد جنت
~~وهي مكاتبة فعليها الأقل من قيمتها ومن أرش الجناية، فإن قتلت الآخر بعده
~~فعلى عاقلتها الدية؛ لأنها عتقت حين قتلت الأول منهما على اختلاف الأصلين؛
~~لأن عندهما، وإن لزمها السعاية في نصيب الآخر فالمستسعى حر، وعند أبي حنيفة
~~لا سعاية على أم الولد لمولاها فعرفنا أنها قتلت الآخر منهما وهي حرة
~~فعليها الدية وعليها كفارتان؛ لأن الكفارة بالقتل تجب على المملوكة كما
# PageV27P123
# تجب على الحر، وإن قتلتهما معا فعليها قيمتها؛ لأنها جنت على كل واحد وهي
~~مكاتبة، وإنما عتقت بعد ذلك، ولو جنت على أجنبيين، ثم عتقت كان عليها
~~قيمتها لهما فكذلك إن جنت على مولييها.
# وإذا قطع الرجل يد عبد قيمته ألف درهم فلم يبرأ حتى زادت قيمته فصارت
~~ألفي درهم، ثم قطع آخر رجله من خلاف، ثم مات منهما جميعا قال على الأول
~~ستمائة وخمسة وعشرون درهما، وعلى الآخر سبعمائة وخمسون درهما قال الحاكم -
~~رحمه ms7225 الله -، وفي جواب هذه المسألة نظر، وإنما قال ذلك؛ لأنه أجاب في نظير
~~هذه المسألة في كتاب الديات بخلاف هذا، وقد بينا تمامه قال الشيخ الإمام
~~الأجل الزاهدي - رحمه الله -، وعندي ما ذكر هاهنا صحيح وتأويله أن قيمته
~~صارت ألفي درهم صحيحا لا مقطوع اليد فعلى هذا التأويل الجواب ما ذكره في
~~الكتاب من قبل أن الأول حين قطع يده وقيمته ألف لزمه بالقطع خمسمائة، ثم
~~الثاني بقطع الرجل أتلف نصف ما بقي فيلزمه أيضا خمسمائة؛ لأنه إذا كان
~~قيمته صحيحا ألفي درهم فقيمة مقطوع اليد ألف درهم، وقد أتلف نصفه بقطع
~~الرجل، وهو مقطوع اليد فيلزمه خمسمائة فحين مات منها، فقد صار كل واحد
~~منهما متلفا نصف ما بقي منه بسراية جنايته إلا أن في حق الأول لا معتبر
~~بزيادة القيمة فيكون عليه نصف هذا من القيمة الأولى والقيمة الأولى كانت
~~ألف درهم وربع تلك القيمة مائتان وخمسون فعليه بالسراية نصف ذلك الربع، وهو
~~مائة وخمسة وعشرون، فإذا ضممت ذلك إلى خمسمائة يكون ستمائة وخمسة وعشرين،
~~وقد أوجب على الأول هذا المقدار والآخر منهما لزمه بالسراية قيمة ما تلف
~~بسراية فعله وذلك معتبر من قيمته وقت جنايته ألفي درهم وربع تلك القيمة
~~خمسمائة فنصف الربع مائتان وخمسون، وقد وجب عليه بأصل الجناية خمسمائة
~~وبالسراية مائتان وخمسون فذلك سبعمائة وخمسون درهما والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب المعاقل]
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة أبو بكر محمد بن سهل السرخسي -
~~رحمه الله - إملاء يوم الأربعاء الرابع عشر من شهر ربيع الآخر سنة ست وستين
~~وأربعمائة: الأصل في إيجاب الدية على العاقلة في الخطأ وشبه العمد قضاء
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على ما روي في حديث حمل بن مالك «أن
~~النبي - عليه السلام - قال لأولياء الضاربة: قوموا فدوه. قال أخوها
# PageV27P124
# عمرو بن عويمر الأسلمي: أندي من لا عقل ولا صاح ولا استهل ولا شرب ولا
~~أكل ومثل دمه يطل فقال - عليه السلام - أسجع كسجع الكهان؟ أو قال: دعني
~~وأراجيز العرب ms7226 قوموا فدوه فقال: إن لها بيتا هم سراة الحي وهم أحق بها مني
~~فقال: بل أنت أحق بها قم فده» وشيء من المعقول يدل عليه، وهو أن الخاطئ
~~معذور وعذره لا يعدم حرمة نفس المقتول ولكن يمنع وجوب العقوبة عليه فأوجب
~~الشرع الدية صيانة لنفس المقتول عن الهدر، وفي إيجاب الكل على القاتل إجحاف
~~به واستئصال فيكون بمنزلة العقوبة، وقد سقطت العقوبة عنه للعذر فضم الشرع
~~إليه العاقلة لدفع معنى العقوبة عنه، وكذلك في شبه العمد باعتبار أن الآلة
~~آلة التأديب ولم يكن فعله محظورا محضا ولهذا لا يجب عليه القصاص، فلا يكون
~~جميع الدية عليه في ماله لدفع معنى العقوبة عنه، ولكن الشرع أوجب الدية
~~هاهنا مغلظة ليظهر تأثير معنى العمد وأوجبها على العاقلة لدفع منع العقوبة
~~عن القاتل.
# ثم هذا الفصل لا يحصل إلا بضرب استهانة وقلة مبالاة وتقصير في التحرز
~~وإنما يكون ذلك بقوة يجدها المرء في نفسه وذلك بكثرة أعوانه وأنصاره وإنما
~~ينصره عاقلته فضموا إليه في إيجاب الدية عليهم، وإن لم يجب لهذا المعنى،
~~وكل أحد لا يأمن على نفسه أن يبتلى بمثله وعند ذلك يحتاج إلى إعانة غيره
~~فينبغي أن يعين من ابتلي ليعينه غيره إذا ابتلي بمثله كما هو العادة بين
~~الناس في التعاون والتواد فهذا هو صورة أمة متناصرة وجبلة قوم قوامين
~~بالقسط شهداء لله متعاونين على البر والتقوى وبه أمر الله - تعالى - الأمة
~~هذه، ثم كانت للعرب في الجاهلية أسباب للتناصر منها القرابة، ومنها الولاء،
~~ومنها الحلف، ومنها مماحلة العدو، وقد بقي ذلك إلى زمن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ليكونوا حلفاء له كما كانوا حلفاء لجده عبد المطلب.
# ودخل بنو بكر في عهد قريش ليكونوا حلفاء لهم الحديث فكانوا يضلون عن
~~حليفهم وعديدهم ويعقل عنهم حليفهم وعديدهم ومولاهم باعتبار التناصر كما
~~يعقلون عن أنفسهم باعتبار التناصر.
# فلما كان في زمن عمر - رضي الله عنه - ودون الدواوين صار التناصر بينهم
~~بالديوان فكان أهل ديوان واحد ينصر بعضهم بعضا وإن كانوا ms7227 من قبائل شتى فجعل
~~عمر العاقلة أهل الديوان. بيانه في الحديث الذي بدأ به الكتاب فقال: بلغنا
~~أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - فرض العقل على أهل الديوان؛ لأنه أول من
~~وسع الديوان فجعل العقل فيه، وكان قبل ذلك على عشيرة الرجل في أموالهم
~~وبهذا أخذ علماؤنا - رحمهم الله - فقالوا: العقل على أهل الديوان من
~~العاقلة.
# وأبى الشافعي ذلك فقال: هو على العشيرة فقد كان عليهم في عهد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV27P125
# ولا نسخ بعد رسول الله. ولكنا نقول: قد قضى به عمر - رضي الله عنه - على
~~أهل الديوان بمحضر من الصحابة ولم ينكر عليه منكر فكان ذلك إجماعا منهم،
~~فإن قيل: كيف يظن بهم الإجماع على خلاف ما قضى به رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قلنا: هذا اجتماع على وفاق ما قضى به رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، فإنهم علموا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى به على
~~العشيرة باعتبار النصرة وكان قوة المرء ونصرته يومئذ بعشيرته، ثم لما دون
~~عمر - رضي الله عنه - الدواوين صارت القوة والنصرة بالديوان، فقد كان المرء
~~يقاتل قبيلته عن ديوانه على ما روي عن علي - رضي الله عنه - أن يوم الجمل
~~وصفين جعل بإزاء كل قبيلة من كان من أهل تلك القبيلة ليكونوا هم الذين
~~يقاتلون قومهم فلهذا قضوا بالدية على أهل الديوان.
# ثم الشافعي يقول: إلزام الدية العاقلة بطريق الصلة والصلة المالية مستحقة
~~بوصلة القرابة دون الديوان كالنفقة والميراث. ونحن نقول: الوجوب عليهم
~~بطريق الصلة كما قال وإيجابه فيما هو صلة أولى وأهل ديوان واحد فيما يخرج
~~من الصلة لهم بعين العطاء كنفس واحدة، وإيجاب هذه الصلة فيما يصل إليهم
~~بطريق الصلة أولى في إيجابه من أصول أموالهم، ثم لا شك أن المعتبر النصرة
~~ففي حق كل قاتل يعتبر ما به تتحقق النصرة، وتناصر أهل الديوان يكون
~~بالديوان، فإن كان القاتل من قوم يتناصرون بالحلف فذلك هو المعتبر؛ لأن
~~المعنى متى عقل في الحكم الشرعي ms7228 تعدى الحكم بذلك المعنى إلى الفروع، ثم
~~القاتل أحد العواقل يلزمه من الدية مثل ما يلزم أحد العاقلة عندنا.
# وعند الشافعي ليس على القاتل شيء من الدية؛ لأن الخطأ مرفوع قال الله -
~~تعالى -: {وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به} [الأحزاب: 5] وقال - عليه
~~السلام -: «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان» ، وإنما يتحقق ذلك إذا لم يكن عليه
~~شيء من الدية، ثم هذا الجزء كسائر الأجزاء فبالمعنى الذي نوجب سائر الأجزاء
~~على العاقلة من نصرة أو صلة نوجب هذا الجزء عليهم أيضا ولكنا نقول: الإيجاب
~~على العاقلة لدفع الإجحاف والاستئصال عن القاتل والتخفيف عليه وذلك في الكل
~~لا في الجزء، ثم الوجوب عليهم باعتبار النصرة ولا شك أنه ينصر نفسه كما
~~ينصر غيره وكما أنه معذور غير مؤاخذ شرعا فالعاقلة لا يؤاخذون بفعله أيضا
~~قال الله - تعالى -: {ولا تزر وازرة وزر أخرى} [الأنعام: 164] ، ومن لم يجن
~~فهو أبعد من المؤاخذة من الجاني المعذور، فإذا أوجبنا على كل واحد من
~~العاقلة جزءا من الدية فلأن نوجب عليه مثل ذلك أولى، وهذا لأن محل أداء
~~الواجب العطاء الذي يخرج لهم بطريق الصلة، وهو في ذلك كنفس واحدة فكما يخرج
~~العطاء لغير القاتل يخرج للقاتل.
# وذكر عن المعرور بن سويد قال
# PageV27P126
# : فرض عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - الدية تؤخذ في ثلاث سنين فالنصف في
~~سنتين وما دون الثلث في سنة وبه نأخذ فنقول جميع الدية متى وجبت بنفس القتل
~~كانت مؤجلة في ثلاث سنين سواء كانت على العاقلة أو في مال القاتل كالأب
~~يقتل ابنه عمدا، وقد بينا هذا في الديات، وإذا كان جميع الدية في ثلاث سنين
~~فكل ثلث منه في سنة. ومتى كان الواجب بالقتل ثلث بدل النفس أو أقل من ذلك
~~كان في سنة واحدة، وما زاد على الثلث إلى تمام الثلثين في السنة الثانية،
~~وما زاد على ذلك إلى تمام الدية في السنة الثالثة، وهذا لأن تقوم النفس
~~بالمال غير معقول، وإنما عرف ذلك شرعا والشرع إنما ورد بإيجاب الدية مؤجلة ms7229
~~في ثلاث سنين فعلينا اتباع ذلك واتباع الأجزاء بالجملة في مقدار ما يثبت
~~فيها من الأجل.
# والشافعي يجعل التأجيل لمعنى التخفيف كالإيجاب على العاقلة معنى التخفيف
~~معقول فأما في التأجيل فمعنى نقصان المالية؛ لأن المؤجل في المالية أنقص من
~~الحال وبسبب صفة العمدية يخرج من أن يكون مستحقا للتخفيف ولكن ليس لهذه
~~الصفة تأثير في إيجاب زيادة على قيمة المتلف ولو أوجبنا الدية عليه حالا
~~كان ذلك زيادة، فإن قيل: أليس في شبه العمد أن الدية تجب مغلظة وفيه إيجاب
~~زيادة المالية باعتبار صفة العمد؟ قلنا: نعم ولكنا إنما ننكر إيجاب الزيادة
~~بالرأي فيما لا مدخل للرأي فيه وتلك الزيادة إنما أوجبناها بالنص كأصل
~~المال بمقابلة النفس أوجبناه بالنص بخلاف القياس وعن إبراهيم قال في دية
~~الخطأ وشبه العمد: في النفس على العاقلة على أهل الديوان في ثلاثة أعوام في
~~كل عام الثلث، وما كان من جراحات الخطأ فعلى العاقلة على أهل الديوان إذا
~~بلغت الجراحة ثلثي الدية ففي عامين، وإن كان النصف فكذلك، وإن كان الثلث
~~ففي سنة واحدة وذلك كله على أهل الديوان وبه نقول، فإن الواجب من الأرش متى
~~بلغ نصف عشر بدل النفس في حق الرجل أو في حق المرأة يكون ذلك على العاقلة،
~~وما دون ذلك بمنزلة ضمان المال يكون على الجاني. والشافعي يسوي بين القليل
~~والكثير.
# والقياس فيه أحد السببين. أما التسوية فكما ذهب إليه الشافعي في إيجاب
~~الكل على العاقلة والتسوية في أن لا يوجب شيء على العاقلة كما في ضمان
~~المال ولكنا تركنا القياس بالسنة، وإنما جاءت السنة في أرش الجنين بالإيجاب
~~على عاقلته وأرش الجنين نصف عشر بدل الرجل فيقضي بذلك على العاقلة وفيما
~~دونه يؤخذ بالقياس. وفي حديث ابن عباس - رضي الله عنه - موقوفا عليه
~~ومرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا تعقل العاقلة عمدا ولا
~~عبدا ولا صلحا ولا اعترافا ولا ما دون أرش الموضحة» .
# PageV27P127
# وأرش الموضحة نصف عشر بدل النفس ففيما دونه يؤخذ بالقياس، وهذا لأن ms7230
~~الإيجاب على العاقلة كان لمعنى دفع الإجحاف عن الجاني وذلك في الكثير دون
~~القليل فلهذا أوجبنا الكثير على العاقلة دون القليل والفاضل بينهما يكون
~~مقدرا وأدنى ذلك أرش الموضحة.
# قال: وليس على النساء والذرية ممن كان له عطاء في الديوان عقل؛ لأنه
~~بلغنا عن عمر - رضي الله عنه - قال: لا يعقل مع العاقلة صبي ولا امرأة،
~~وإنما جعل الفضل فيما يؤدي - والله أعلم - على عشيرة الرجل ولم يجيئوا على
~~وجه العون لصاحبهم؛ لأنهم أهل يد واحدة ونصرة واحدة على غيرهم، وهذه النصرة
~~إنما تقوم بالرجال دون النساء فبنية المرأة لا تصلح لهذه النصرة، وكذلك
~~النصرة لا تقوم بالصبيان.
# (ألا ترى) أن الشرع نهى عن قتل النساء والصبيان من أهل الحرب؛ لأنهم
~~يقاتلون لدفع من يقاتلهم وتناصرهم فيما بينهم وذلك لا يحصل بالنساء
~~والصبيان، وكذلك الجزية التي خلت عن النصرة لم توجب على النساء والصبيان
~~فكذلك تحمل العقل، وعلى هذا لو كانت المرأة هي القاتلة أو الصبي لم يكن
~~عليهما شيء من الدية بخلاف الرجل؛ لأن وجوب جزء على القاتل باعتبار أنه أحد
~~العواقل، وهو لا يوجد في النساء والصبيان ولا ينظر إلى ما لهم من فرض
~~العطاء في الديوان؛ لأن ذلك ليس باعتبار النصرة بل باعتبار المؤنة كما فرض
~~عمر - رضي الله عنه - لأزواج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - العطاء في
~~الديوان فكان يوصله لهن في كل سنة.
# وإذا قتل الرجل خطأ فلم يرفع إلى القاضي حتى مضت سنون، ثم رفع إليه، فإنه
~~يقضي بالدية على عاقلته في ثلاث سنين من يوم يقضي؛ لأن ثبوت الأجل يبنى على
~~وجوب المال والمال إنما يجب بقضاء القاضي فأما قبل القضاء فالمال ليس
~~بواجب؛ لأن ضمان المتلفات يكون بالمثل بالنص ومثل النفس نفس إلا أنه إذا
~~رفع إلى القاضي فيتحقق العجز عن استيفاء النفس لما فيه من معنى العقوبة
~~وتحول الحق بقضائه إلى المال كما في ولد المغرور، فإن قيمته إنما تجب على
~~المغرور بقضاء القاضي، وإن كان رد عينه متعذرا قبل ms7231 القضاء ولكن في الحكم
~~جعل الواجب رد العين إلى أن يحوله القاضي إلى القيمة بقضائه لتحقق العجز عن
~~رد العين ولهذا لو هلك الولد قبل القضاء لم يضمن شيئا واعتبر قيمة الولد
~~يوم القضاء لهذا، وهو نظير الأجل في حق العين، فإنه لا يعتبر ما مضى من
~~المدة قبل الخصومة، وإنما يكون ابتداء التأجيل من وقت قضاء القاضي فكذلك
~~هاهنا ابتداء التأجيل يكون من وقت قضاء القاضي، فإن كانوا أهل ديوان قضى
~~بذلك في أعطياتهم فيجعل الثلث في أول عطاء يخرج لهم بعد قضائه، وإن لم يكن
~~بين القتل وقضائه وبين خروج
# PageV27P128
# أعطياتهم إلا شهر أو أقل من ذلك؛ لأن التأجيل في حق العاقلة كان لمعنى
~~تأخر خروج العطاء ومحل قضاء الدية منه العطاء، فإنما يعتبر خروج العطاء بعد
~~القضاء.
# (ألا ترى) أنه لو لم يخرج سنين لم يطالبوا بشيء فكذلك إذا خرج بعد قضاء
~~القاضي بشهر أو أقل يؤخذ منه ثلث الدية والثلث الثاني في العطاء الآخر إذا
~~خرج إن أبطأ بعد الحول أو عجل قبل السنة، وكذلك الثلث الثالث، فإن عجل
~~للقوم العطاء فخرجت لهم ثلاثة أعطية مرة وهي أعطية استحقوها بعد قضاء
~~القاضي بالدية، فإن الدية كلها تؤخذ من تلك الأعطية الثلاثة لوصول محل أداء
~~الدية منه إلى يد العاقلة.
# . قال: ولا يقضى بالدية على القوم حتى يصيب الرجل في عطائه من الدية كلها
~~أربعة دراهم أو ثلاثة أو أقل من ذلك عندنا وقال الشافعي: ما يقضى به على كل
~~واحد منهم لا يكون أقل من نصف دينار؛ لأنها صلة واجبة شرعا فيعتبر بالزكاة
~~وأدنى ما يجب في الزكاة نصف دينار أو خمسة دراهم، فقد كان ذلك بمعنى نصف
~~دينار في زمن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ولكنا نقول: الإيجاب عليهم
~~للتخفيف على القاتل، وإنما يجب على وجه لا يتعسر ذلك عليهم وذلك في إيجاب
~~القليل دون الكثير، ثم هذه يؤمرون بأدائها على وجه التبرع فلا يبلغ مقدارها
~~مقدار الواجب من الزكاة بل ينقص من ذلك. ms7232
# (ألا ترى) أنه لا تجب هذه الصلة في أصول أموالهم، وإنما تجب فيما هو صلة
~~لهم، وهو العطاء فعرفنا أنه مبني على التخفيف من كل وجه، وقد ظن بعض
~~أصحابنا - رحمهم الله - أن التقدير بثلاثة دراهم فيما يؤخذ منهم في كل سنة
~~وذلك غلط، فقد فسرها هنا فقال: حتى يصيب الرجل في عطائه من الدية كلها
~~أربعة دراهم أو ثلاثة دراهم فعرفنا أنه لا يؤخذ في كل سنة من كل واحد منهم
~~إلا درهم أو درهم وثلث، فإن قلت العاقلة فكان يصيب الرجل أكثر من ثلاثة
~~دراهم أو أربعة ضم إليهم أقرب القبائل في النسب من أهل الديوان حتى يصيب
~~الرجل في عطائه ما وصفنا، وهذا لأن إيجاب الزيادة عليهم إجحاف بهم فلا يجوز
~~فلذلك ضم إليهم أقرب القبائل كما ضممنا العاقلة إلى القبائل للتحرز عن
~~الإجحاف بهم ولأنه متى حزبهم أمر ولا يتمكنون من دفع ذلك عنهم بأنفسهم،
~~فإنما يستعينون بأقرب القبائل إليهم، فإذا كانوا في بعض الأحوال يستنصرون
~~بهم عند الحاجة فكذلك يضمون إليهم في تحمل العقل عند الحاجة.
# قال: ولا يستحقون العطاء عندنا إلا بآخر السنة فلذلك قلنا: إذا خرج
~~العطاء بعد القضاء بشهر أو أقل أخذ منه ثلث الدية ومعنى هذا أن العطاء إنما
~~يخرج لهم في العادة في كل سنة واستحقاق ذلك عند تمام السنة؛ لأنهم يستحقون
# PageV27P129
# ذلك بطريق الصلة والتبرع إلى آخر المدة في حكم المعاوضات دون الصلات،
~~وإنما يكون استحقاق الصلة عند تمام المدة ولا يثبت الملك فيها إلا بالقبض
~~بمنزلة الجزية ولهذا قلنا: إن من مات من أهل الذمة أو أسلم لم يكن عليه شيء
~~من الجزية وفي حق أهل الديوان أن من مات منهم قبل خروج العطاء وقبل تمام
~~السنة لم يصر عطاؤه ميراثا لورثته فعرفنا أن وجوبه باعتبار آخر السنة. فمتى
~~كان يجيء ذلك الوقت بعد القضاء كان العطاء الواجب باعتبار ذلك الوقت محلا
~~لأخذ الدية منه، وإذا لم يقض عليهم بالدية حتى مضت سنون، ثم قضى بها ولم
~~يخرج ms7233 للناس أعطياتهم الماضية لم يكن فيها من الدية شيء؛ لأن وجوب هذه
~~الأعطية باعتبار مدة مضت قبل قضاء القاضي، وقد بينا أن وجوب الدية بقضاء
~~القاضي فمحل الأداء الأعطيات التي تجب بعد القضاء فلهذا لا يستوفى من
~~الأعطيات الماضية شيء من الدية ويستقبل بصاحب الدية الأعطية المستقبلة بعد
~~القضاء.
# ولو كانت عاقلة الرجل أصحاب رزق يأخذونه في كل شهر قضى عليهم بالدية في
~~أرزاقهم في ثلاث سنين في كل سنة الثلث؛ لأن الرزق في حقهم قائم مقام
~~العطاء، فإن العطاء إنما كان محلا لقضاء الدية منه؛ لأنه صلة يخرج لهم من
~~بيت المال ولأجله اجتمعوا وأثبتوا أسماءهم في الديوان، وهذا موجود في الرزق
~~إذا كانوا أصحاب رزق، ثم ينظر إن كانت أرزاقهم تخرج في كل سنة فكلما خرج
~~رزق يؤخذ منه الثلث، وإن كان يخرج في كل شهر فمقدار نصف سدس الثلث يؤخذ من
~~كل رزق حتى يكون المستوفى في كل سنة مقدار الثلث يؤخذ من كل رزق، وإن خرج
~~الرزق بعد قضاء القاضي بيوم أو أكثر أخذ من رزق ذلك الشهر بحصة الشهر كما
~~بينا، فإن كانوا يأخذون الأرزاق في كل ستة أشهر فخرج لهم رزق ستة أشهر بعد
~~القضاء أخذ منهم سدس الدية، وإن كانت لهم أرزاق في كل شهر ولهم أعطية في كل
~~سنة فرضت عليهم الدية في أعطياتهم دون أرزاقهم؛ لأن الأرزاق إنما كانت خلفا
~~عن الأعطيات ولا يعتبر الخلف مع وجود الأصل، وهذا لأن الأرزاق لهم لكفاية
~~الوقت فأخذ شيء من ذلك منهم يؤدي إلى إضرار بهم وبعيالاتهم فيشق ذلك عليهم
~~عادة فأما الأعطيات فليست لكفاية الوقت ولكن لتألفهم حتى يكونوا مجتمعين في
~~الديوان يقومون بالنصرة فلا يشق عليهم الأداء من الأعطيات فلهذا قلنا عند
~~الاجتماع بفرض الدية من الأعطيات دون الأرزاق
# ومن جني عليهم من أهل البادية وأهل الثمن الذين لا ديوان لهم فرضت الدية
~~على عواقلهم في أموالهم في ثلاث سنين على الأقرب فالأقرب منهم يوم يقضي
~~القاضي بالدية؛ لأن تناصرهم
# PageV27P130
# بالقرب، وإنما ms7234 يعتبر ذلك عند القضاء بالدية كما في حق أهل الديوان ويضم
~~إليه أقرب القبائل في النسب حتى يصيب الرجل من الدية في السنين الثلاثة
~~ثلاثة دراهم أو أربعة دراهم لتحقق معنى التخفيف عليهم، وهذا المعنى هنا
~~أولى بالاعتبار منه في حق أهل الديوان؛ لأن المأخوذ من أموالهم هاهنا
~~والأداء من الأعطيات يكون أيسر من الأداء من أصول الأموال.
# ومن أقر بقتل خطأ ولم يرتفعوا إلى القاضي سنين، ثم ارتفعوا قضى عليه
~~بالدية في ماله في ثلاث سنين من يوم يقضي؛ لأن ما يثبت بالاعتراف لا تتحمله
~~العاقلة لقوله - عليه السلام -: «ولا صلحا ولا اعترافا» ، وهذا لأن إقراره
~~في حقه محمول على الصدق وفي حق عاقلته محمول على الكذب لكونه متهما في
~~حقهم، ثم موجب الجناية في الأصل على الجاني، ثم تحمل العاقلة للتخفيف عليه،
~~فإذا لم يثبت التسبب في حق العاقلة ففي الواجب عليه باعتبار الأصل والتأجيل
~~فيه من وقت القضاء لا من وقت الإقرار؛ لأن الثابت بالإقرار من القتل لا
~~يكون أقوى من الثابت بالمعاينة وفي القتل المعاين الدية إنما تجب بقضاء
~~القاضي فيها أولا.
# ولو أقر أنه قتل ولي هذا الرجل وأقر أنه خاصمه إلى قاضي بلد كذا فقامت
~~بذلك البينة فقضى به القاضي على عاقلته من أهل ديوان الكوفة وصدقه ولي
~~الجناية في ذلك وكذبه العاقلة فلا شيء على العاقلة؛ لأن تصادقهما ليس بحجة
~~على العاقلة ولم يكن عليه شيء في ماله؛ لأنهما تصادقا على أن الواجب بقضاء
~~القاضي تقرر على العاقلة وبعد تقرره على العاقلة لا يبقى عليه وتصادقهما
~~حجة في حقهما بخلاف الأول فهناك السبب الموجب للدية على العاقلة هو قضاء
~~القاضي ولم يوجد أصلا فيقضي بها في مال المقر قال: إلا أن يكون له عطاء
~~معهم فتكون عليه حصته من ذلك؛ لأنه في مقدار حصته يقر على نفسه وفي حصة
~~عواقلهم يقر عليهم فيؤخذ بما أقر به على نفسه، وهذا يبين أن القاتل إنما
~~يكون أحد العواقل عندنا إذا كان له عطاء في الديوان ms7235 فأما إذا لم يكن فليس
~~عليه من الدية شيء؛ لأن الدية تؤخذ من الأعطيات، فإن قيل: لما كان أصل
~~الوجوب عليه، وقد تحول بزعمه إلى عاقلته بقضاء القاضي، فإذا توي ذلك على
~~العاقلة بجحودهم ينبغي أن يقضي بالكل عليهم كما إذا توي الدين على المحال
~~عليه بجحوده عاد الدين إلى ذمة المحيل قلنا: هذا مستقيم فيما إذا كان أصله
~~دينا لدفع التوى عن مال المسلم، وهذا أيضا لم يكن دينا عليه، وإنما كان
~~بطريق الصلة لصيانة دم المقتول عن الهدر وبعد ما تقرر على العاقلة بقضاء
~~القاضي لا يتحول إليه بحال سواء استوفى من العاقلة أو لم يستوف والعمد الذي
~~لا قود فيه يقضي بالدية من مال القاتل في ثلاث سنين من يوم يقضي بها القاضي
~~لقوله
# PageV27P131
# - عليه السلام -: «لا تعقل العاقلة عمدا» ولأن ذلك للتخفيف ودفع الإجحاف
~~عن القاتل والعامد لا يستحق ذلك.
# ولو قتل عشرة رجلا فعلى عاقلة كل واحد منهم عشر الدية في ثلاث سنين؛ لأن
~~ما يجب على كل واحد منهم بدل النفس وبدل النفس يكون مؤجلا في ثلاث سنين
~~فيعتبر الجزء منه بالكل ولا يعقل أهل مصر عن أهل مصر آخر، وإنما يريد به
~~إذا كان لأهل مصر ديوان على حدة أو كان تناصرهم باعتبار القرب في السكنى
~~وأهل مصر أقرب إليه من أهل مصر آخر ويعقل أهل كل مصر عن أهل سوقهم وقراهم؛
~~لأنهم أتباع لأهل المصر، فإذا حزبهم أمر استنصروا بهم فأهل مصر يعقلون عنهم
~~باعتبار معنى القرب والنصرة، ومن كان منزله بالبصرة وديوانها بالكوفة عقل
~~عنه أهل الكوفة؛ لأنه إنما استنصر بأهل ديوانه لا بجيرانه.
# (ألا ترى) أن القرب في السكنى لا يكون أقوى من قرب القرابة ولو أن أخوين
~~لأب وأم ديوان أحدهما بالكوفة وديوان الآخر بالبصرة لم يعقل أحدهما عن
~~صاحبه، وإنما يعقل عن كل واحد منهما أهل ديوانه فكذلك ما سبق.
# ولو أن قوما من أهل خراسان أهل ديوان واحد مختلفين في أنسابهم منهم من له
~~ولاء، ومنهم القربى، ms7236 ومنهم من لا ولاء له جنى بعضهم جناية عقل عنه أهل
~~رايته وأهل فنائه، وإن كان غيره أقرب إليه في النسب؛ لأن استنصاره بأهل
~~رايته أظهر، ومن كان من أهل الديوان لا يرجع في استنصاره إلى عشيرته عادة
~~ولأن عطاء أهل راية واحدة إنما يخرج من بيت المال جملة واحدة فهم في ذلك
~~كنفس واحدة، وإن كان عدد أهل رايته قليلا ضم إليهم الإمام من رأى من أهل
~~الديوان حتى يجعلهم عاقلة واحدة لدفع الإجحاف عن أهل رايته، وإنما يضم
~~إليهم الإمام من يكون أقرب إليهم في معنى النصرة إذا حزبهم أمر في ذلك،
~~وإنما يعرف ذلك الإمام فجعل مفوضا إلى رأيه لهذا.
# ومن لا ديوان له من أهل البادية ونحوهم تعاقلوا على الأنساب، وإن تباعدت
~~منازلهم واختلفت الباديتان؛ لأن تناصرهم بالأنساب ولأن حالهم في معنى الذين
~~كانوا على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وقد بينا أنه قضى بالعقل
~~على الأقارب ولا يعقل أهل البادية عن أهل الأمصار الذين عواقلهم في العطاء؛
~~لأن أهل الأمصار إنما يقوم بنصرتهم والذب عنهم أهل العطاء من أهل ديوانهم
~~لا أهل إخوة البادية، وهو إنما يتقوون بأهل العطاء، وكذلك لا يعقل أهل
~~العطاء عن أهل البادية؛ لأنهم يتقوون بهم ولا ينصر بعضهم بعضا، وإن كانوا
~~إخوة لأب وأم، وإنما ينصر كل واحد منهم أهل العطاء.
# ومن جنى جناية على أهل المصر وليس في عطاء وأهل البادية
# PageV27P132
# أقرب إليه ومسكنه المصر عقل عنه أهل الديوان من ذلك المصر؛ لأنهم من
~~الذين يقومون بنصرة أهل المصر والدفع عنهم ولا يخصون بذلك من كان له في
~~المصر عطاء دون من لا عطاء له فلهذا كانوا عاقلة لجميع أهل المصر، وكذلك لا
~~يعقل عن صاحب العطاء أهل البادية، وإن كان فيهم نازلا وأصحاب الأرزاق الذين
~~لا أعطيات لهم بمنزلة أهل العطاء في جميع ذلك لكون الأرزاق خلفا عن
~~الأعطيات في حقهم.
# وإن كان لأهل الذمة عواقل معروفة يتعاقلون بها فقتل أحدهم قتيلا خطأ
~~فديته على عواقلهم ms7237 بمنزلة المسلم؛ لأنهم التزموا أحكام الإسلام في
~~المعاملات ومعنى التناصر الذي يبنى عليه العقل يوجد في حقهم كما يوجد في حق
~~المسلمين، وإن لم يكن لهم عاقلة معروفة يتعاقلون بها فالدية في ماله في
~~ثلاث سنين من يوم يقضى بها عليه لما بينا أن أصل الوجوب على القاتل، وإنما
~~يتحول عنه إلى العاقلة إذا وجدت، فإذا لم توجد بقيت عليه بمنزلة مسلم في
~~دار الحرب قتل مسلما خطأ وهما أجنبيان منها، فإنه يقضى بالدية عليه في
~~ماله؛ لأن من يكون في دار الحرب فأهل دار الإسلام لا يعقلون عنه وتمكنه من
~~هذا الفعل لم يكن بنصرتهم ولا يعقل مسلم عن كافر ولا كافر عن مسلم والكفار
~~يتعاقلون فيما بينهم، وإن اختلفت ملتهم؛ لأن التعاقل ينبني على الموالاة
~~والتناصر وذلك ينعدم عند اختلاف الملة قال الله تعالى {والذين كفروا بعضهم
~~أولياء بعض} [الأنفال: 73] وقال {والذين آمنوا ولم يهاجروا ما لكم من
~~ولايتهم من شيء حتى يهاجروا} [الأنفال: 72] ، فلما انقطعت الموالاة بين من
~~هاجر، ومن لم يهاجر حين كانت الهجرة فريضة كان ذلك قطعا للموالاة بين
~~الكفار والمسلمين وحكم الميراث والنفقة يؤيد ما ذكرنا.
# ولو كان القاتل من أهل الكوفة وله بها عطاء فلم يقض بالدية على عاقلته
~~حتى جعل ديوانه إلى البصرة، فإنه يقضى بالدية على عاقلته من أهل البصرة،
~~وعلى قول زفر يقضى على عاقلته من أهل الكوفة، وهو رواية عن أبي يوسف أيضا؛
~~لأن الموجب للمال الجناية عند قضاء القاضي، وقد تحققت منه وعاقلته أهل
~~ديوان الكوفة وبعد ما تحول إلى ديوان البصرة لم يوجد منه جناية، وإنما تعقل
~~العاقلة عند جنايته.
# (ألا ترى) أن القاضي لو قضى بالبينة على عاقلته بالكوفة، ثم تحول إلى
~~ديوان البصرة قبل استيفاء شيء كانت الدية على عاقلته من أهل الكوفة فكذلك
~~قبل قضاء القاضي لوجهين: أحدهما أن وجوب الدية في القتل الخطأ ثابت بالنص
~~فيستوي فيه القضاء وغير القضاء، والثاني على أن الدية العاقلة بطريق الصلة
~~والصلات لا تصير دينا بقضاء القاضي ms7238 قبل الاستيفاء كنفقة الأقارب
# وجه قولنا أن المال لا يجب بنفس القتل، وإنما يجب بقضاء
# PageV27P133
# القاضي على ما قررنا أن العجز عن استيفاء المثل إنما يتقرر بقضاء القاضي،
~~ثم أصل الوجوب على القاتل وبعد ما وجب عليه تتحمل عنه عاقلته.
# (ألا ترى) أنه لو أقر بقتل خطأ كانت الدية عليه خاصة ولو كان الوجوب على
~~العاقلة ابتداء وجبت عليه بذلك عند الإقرار، فإذا ثبت أن الوجوب عليه عند
~~قضاء القاضي، فإنما تتحمل عنه من يكون عاقلة له عند القضاء، وهو أهل ديوان
~~البصرة بخلاف ما إذا قضى بها على عاقلته بالكوفة؛ لأن هناك قد تقرر الوجوب
~~عليهم فلا يتحول إلى غيرهم بعد ذلك، ثم إذا تحول بعد قضاء القاضي تؤخذ منه
~~في عطائه بالبصرة حصته؛ لأن في مقدار حصته محل الأداء وعطاؤه من ديوان
~~البصرة عند الأداء فيؤخذ ذلك القدر منه وفيما زاد على ذلك محل الأداء عطاء
~~أهل الكوفة؛ لأن ذلك التقدير عليهم بقضاء القاضي ولو قلت العاقلة بعد
~~القضاء عليهم وتعذر الأخذ منهم ضم إليهم أقرب القبائل في النسب حتى يعقلوا
~~معهم لدفع الإجحاف عنهم ولا يشبه قلة العاقلة بعد القضاء تحول الرجل بعطائه
~~من بلد إلى بلد؛ لأن الذين يضافون إليهم عاقلة واحدة، وهذه عاقلة مستقلة
~~يعني أن الذين يضمون إليهم يكونون بمنزلة الأتباع لهم فلا تتبدل العاقلة
~~باعتبارهم يوضحه أن الضم لدفع الإجحاف عنهم وذلك عند الأداء فيصار فيه إلى
~~وقت الأداء وأما القضاء على العاقلة ففي حكم وجوب الدية وذلك يثبت بقضاء
~~القاضي فيعتبر فيه وقت القضاء.
# ولو كان رجل مسكنه بالكوفة فقتل رجلا خطأ فلم يقض عليه حتى تحول عن
~~الكوفة واستوطن البصرة، فإنه يقضي بالدية على عاقلته بالبصرة ولو كان قضى
~~بها بالبصرة على عاقلته بالكوفة ولم ينتقل عنهم؛ لأن من لا عطاء له إذا كان
~~يسكن مصرا فعاقلته أهل ديوان ذلك المصر بمنزلة من له عطاء، وكذلك البدوي
~~إذا التحق بالديوان بعد القتل قبل قضاء القاضي، فإنه يقضي بالدية على أهل
~~الديوان، ms7239 وإن كان ذلك بعد القضاء على عاقلته بالبادية لم يتحول عنهم؛ لأن
~~الجناية لم تجنها العاقلة، وإنما جناها الرجل، فإنما يكون على عاقلته إذا
~~قضى بها عليهم.
# (ألا ترى) أن التأجيل في الدية يعتبر من وقت قضاء القاضي ولو قلنا تتحول
~~بتحويله إلى ديوان آخر بعد القضاء لكان إذا تحول بعد مضي سنة يؤخذ الثلث من
~~الديوان الذي انتقل إليهم حالا وذلك ممتنع وفي اعتبار الأجل من وقت قضاء
~~القاضي دليل ظاهر على أن الجناية إنما توجب المال بقضاء القاضي.
# ولو أن قوما من أهل البادية قضى عليهم بالدية في أموالهم في ثلاث سنين
~~فأدوا الثلث أو الثلثين أو لم يؤدوا أشياء حتى جعلهم الإمام في العطاء صارت
~~الدية عليهم في أعطياتهم، وإن كان قد قضى بها أول مرة
# PageV27P134
# في أموالهم؛ لأن العطاء من أموالهم فليس في أخذ ذلك من العطاء يعتبر
~~القضاء الأول؛ لأن العطاء محل الأداء فيكون المعتبر فيه وقت الأداء لا وقت
~~القضاء والأخذ من العطاء بمعنى التيسير عليهم فهو بمنزلة أقرب من القبائل
~~إليهم عند قلتهم، فإنه يعتبر فيه وقت الأداء لا وقت قضاء القاضي ولكنه -
~~يقضي عليهم في أعطياتهم بما كان قضى عليهم بالبادية حتى إن كان قضى بالإبل
~~لم يتحول عن ذلك؛ لأن في القضاء بشيء آخر إبطال القضاء الأول وذلك لا يجوز
~~وليس في القضاء به في أعطياتهم إبطال القضاء الأول.
# وإذا قتل ابن الملاعنة رجلا خطأ فعقلت عنه عاقلة الأم، ثم ادعاه الأب
~~وثبت نسبه منه رجعت عاقلة الأم بما أدت على عاقلة الأب في ثلاث سنين من يوم
~~قضى القاضي لعاقلة الأم على عاقلة الأب بها؛ لأن النسب كان ثابتا منه
~~بالفراش، وقد انقطعت النسبة عنه بقضاء القاضي ولكن بقي أصل النسب موقوفا
~~على حقه حتى إذا ادعاه غيره لم يثبت منه، وإذا ادعاه هو ثبت النسب منه مع
~~كونه مناقضا، وإن كذبته الأم في ذلك، وإنما يثبت النسب من وقت العلوق لا من
~~وقت الدعوى فتبين أنه عقل جناية كانت ms7240 على عاقلة أبيه وعاقلة الأم ما كانوا
~~متبرعين فيما أدوا بل أجبروا عليه بقضاء القاضي فيثبت لهم حق الرجوع على
~~عاقلة الأب ويصير حالهم مع عاقلة الأم كحال ولي الجناية، وقد بينا أن ولي
~~الجناية لو كان هو المقضي له بالدية عليهم كان التأجيل فيه معتبرا من وقت
~~قضاء القاضي لا من وقت الجناية فكذلك إذا قضى به لعاقلة الأم عليهم يعتبر
~~التأجيل فيه من وقت قضاء القاضي لا من وقت دعوى الأب، وهذا لأن التأجيل
~~لتأخر المطالبة وذلك بعد تقرر الوجوب عليهم، وإنما يتقرر بقضاء القاضي.
# وكذلك إذا مات المكاتب عن ولد حر ووفاء فلم يؤد الكتابة حتى جنى ابنه
~~وابنه من امرأة حرة مولاة لبني تميم والمكاتب لرجل من همدان فعقل عنه
~~جنايته قوم أمه، ثم أدى الكتابة، فإن عاقلة الأم يرجعون بما أدوا على عاقلة
~~الأب؛ لأن عتق المكاتب عند أداء البدل يستند إلى حال حياته فتبين أنه كان
~~للولد ولاء من جانب الأب حين جنى، وإن موجب جنايته على موالي أبيه وموالي
~~أمه ما كانوا متبرعين عنه في الأداء فيرجعون بالمؤدى على موالي الأب.
# وكذلك رجل أمر صبيا أن يقتل رجلا فقتله فضمنت عاقلة الصبي الدية رجعت بها
~~على عاقلة الآمر؛ لأن الآمر متسبب متعد، فإنه استعمل الصبي في أمر لحقه فيه
~~تبعة فيثبت لعاقلته حق الرجوع بما أدوا على الآمر غير أنه إن كان الآمر
~~يثبت الأمر بالبينة فرجوعهم على عاقلة الآمر؛ لأن التسبب في الجناية لا
~~يكون فوق المباشرة، وإن
# PageV27P135
# كان الآمر ثبت بإقراره، فإنهم يرجعون عليه في ماله في ثلاث سنين من يوم
~~يقضي بها القاضي على الآمر أو على عاقلته، فإن إقراره ليس بحجة على
~~العاقلة، وإن كانوا اجتمعوا في أول الأمر وقضى القاضي بها لولي الجناية على
~~عاقلة الصبي ولعاقلة الصبي على عاقلة الآمر؛ لأن القضاء باعتبار السبب
~~والسبب هو الجناية وذلك قد وجد من الصبي فيقضي للمولى على عاقلة الصبي، ثم
~~الرجوع على عاقلة الآمر بسبب الأمر وذلك بين الآمر ms7241 والصبي فيقضي لعاقلة
~~الصبي على عاقلة الآمر مثل ذلك فكلما أخذ ولي الجناية من عاقلة الصبي شيئا
~~أخذت عاقلة الصبي من عاقلة الآمر بمثل ذلك؛ لأن الرجوع لدفع الغرم عن عاقلة
~~الصبي، وإنما يتحقق الغرم بالأداء فيرجعون بقدر ما أدوا بمنزلة رجوع الكفيل
~~على الأصيل إذا كان كفل عنه بأمره.
# ولو أن ابن الملاعنة قتل رجلا خطأ فقضى القاضي بالدية على عاقلة الأم
~~فأدوا الثلث، ثم ادعاه الأب وحضروا جميعا، فإنه يقضي لعاقلة الأم بالثلث
~~الذي أدوا على عاقلة الأب؛ لأنهم ما كانوا متبرعين في أداء ذلك ويبدأ بهم
~~في سنة مستقبلة قبل أهل الجناية ويبطل الفضل عن عاقلة الأم ويقضي بالثلثين
~~الباقيين على عاقلة الأب في السنتين بعد السنة الأولى ولا يسترد من ولي
~~الجناية ما أخذ من عاقلة الأم؛ لأنه ملك ذلك بسبب صحيح، فإن القاضي قضى
~~بذلك على عاقلة الأم فكان قضاؤه ذلك حقا يومئذ، وإنما يبطل الفضل عن عاقلة
~~الأم؛ لأنه تبين بالقضاء بثبوت نسبه من أبيه أن جنايته على عاقلة أبيه لا
~~عاقلة أمه ولا فائدة في استيفاء ما بقي من عاقلة الأم، ثم القضاء بالرجوع
~~لهم على عاقلة الأب بل يستوفي ما بقي من عاقلة الأب.
# بخلاف ما تقدم في مسألة الآمر مع الصبي، فإن هناك السبب بين ولي الجناية
~~وبين الآمر وهنا السبب بين ولي الجناية وعاقلة الأب قد ظهر بدعوى السبب
~~فلهذا قضى بالباقي عليهم، ثم في السنة الأولى بعد القضاء ليس لولي الجناية
~~أن يستوفي منهم شيئا؛ لأنه قد ثبت لعاقلة الأم حق الرجوع عليهم بما أدوا في
~~هذه السنة وحقهم مقدم، فإنهم يرجعون بما استوفاه ولي الجناية فلو قلنا بأن
~~ولي الجناية يستوفي منهم في هذه السنة أيضا شيئا أدى إلى أن يستوفي منهم
~~ثلثي دية واحدة في سنة واحدة وفيه إجحاف بهم، وعلى هذا ابن المكاتب الذي
~~وصفناه؛ لأنه بمنزلة ابن الملاعنة حين استندت حرية ابنه إلى حياة أبيه،
~~وإذا كانت المرأة حرة ومولاه لبني تميم تحت عبد لرجل ms7242 من همدان فولدت غلاما
~~فعاقلة الابن عاقلة أمه؛ لأنه لا ولاء له من جهة أبيه، فإنه عبد والولاء
~~كالنسب فيتبع الولد فيه أمه إذا انعدم من قبل الأب كما في النسب، فإن جنى
~~جناية فلم يقض بها القاضي
# PageV27P136
# على عاقلة الأم حتى عتق الأب، فإن القاضي يحول ولاءه إلى موالي أبيه؛
~~لأنه ظهر له ولاء في جانب الأب، وهو الأصل كما في النسب، ثم يقضي القاضي
~~بالجناية التي قد جناها على عاقلة أمه ولا يحولها عنهم.
# وكذلك لو كان حفر بئرا قبل عتق أبيه، ثم سقط فيها إنسان بعد عتق أبيه،
~~وما خاصم في ذلك حتى قضى بالدية على عاقلة الأم إن كان بالغا، وإن كان
~~صغيرا فأبوه لأن مباشرة السبب كانت منه فهو الخصم بالقضاء بالسبب عليه
~~والحكم يبنى على السبب، ثم إنما يقضي هاهنا على عاقلة الأم بخلاف ما تقدم
~~في ابن الملاعنة وابن المكاتب؛ لأن هذا ولاء حادث حدث بعد الجناية ولم
~~يستند إلى وقت سابق فلم يتبين به أنه عند جنايته لم تكن على عاقلة موالي
~~أمه وفي مسألة النسب لم يثبت من وقت الدعوى، وإنما ثبت من وقت العلوق،
~~وكذلك عتق المكاتب الميت عند أداء بدل الكتابة لا يثبت مقصورا على حالة
~~الأداء بل يستند إلى حال حياته فلهذا كان القضاء هناك على عاقلة أبيه وها
~~هنا على عاقلة الأم، وكذلك في مسألة حفر البئر؛ لأن عند الوقوع إنما يصير
~~جانيا بالحفر السابق، وقد كانت عاقلته في الوقت قوم أمه.
# ولو أن امرأة مسلمة مولاة لبني تميم جنت جناية أو حفرت بئرا فلم يقض
~~بالجناية حتى ارتدت ولحقت بدار الحرب، ثم سبيت فأعتقها رجل من همدان، ثم
~~وقع في البئر رجل فمات قضى بتلك الجناية على بني تميم؛ لأنه إنما حدث لها
~~ولاء بسبب الإعتاق بعد الجناية أو الحفر فلا أثر لهذا الولاء في الجناية
~~التي كانت منها قبل ذلك كما في المسألة المتقدمة وعلل في الكتاب فقال: لأن
~~الحالة الثانية غير الحالة الأولى يعني ms7243 أن حالها تبدل بالسبي والعتق فكانت
~~في حكم شخص آخر، وإنما يقضي بالجناية الأولى على عاقلة الجانية وعاقلة
~~الجانية بنو تميم فأما همدان فعاقلة امرأة أخرى في الحكم؛ لأنها تبدل حالها
~~حين صارت في حكم امرأة أخرى.
# حربي أسلم ووالى مسلما في دار الإسلام، ثم جنى جناية عقلت عنه عاقلة الذي
~~والاه، فإن ولاء الموالاة عندنا بمنزلة ولاء العتق في حكم عقل الجناية، وقد
~~بينا هذا في كتاب الولاء، ثم لا يكون له أن يتحول بولائه بعد الجناية؛
~~لأنها تأكدت بفعل الجناية، فإن عقلوا عنه أو لم يقض بها حتى أسر أبوه من
~~دار الحرب فاشتراه رجل وأعتقه جر ولاء ابنه؛ لأن ولاء العتق أقوى من ولاء
~~الموالاة فبعد ما ظهر لأبيه ولاء عتق لا يبقى ولاء الموالاة في حقه بل يلغى
~~حكما وتأكده لا يمنع من ذلك بمنزلة الولد الثابت ولاؤه لموالي أمه عليه، ثم
~~لا ترجع عاقلة الذي كان والاه على عاقلة موالي الأب بشيء فلا تزول تلك
~~الجناية عنهم، وإن لم يكن قضى بها عليهم؛ لأن هذا ولاء حادث بسبب
# PageV27P137
# جديد، وهو إعتاق الأب فلا يظهر أثره في الجناية الثانية، وكذلك لو حفر
~~بئرا قبل أن يؤسر أبوه، ثم وقع فيها إنسان بعد عتق الأب، فإن ذلك على عاقلة
~~الذي والاه دون عاقلة أبيه والخصومة في سببه مع الجاني؛ لأن مباشرة السبب
~~كانت منه.
# ذمي أسلم ولم يوال أحدا حتى قتل قتيلا خطأ فلم يقض به حتى والى رجلا من
~~بني تميم، ثم جنى جناية أخرى، فإنه يقضي بالجنايتين على بيت المال ويجعل
~~ولاؤه لجماعة المسلمين وتبطل موالاته مع الذي والاه؛ لأن الذي أسلم ولم
~~يوال أحدا فولاؤه لبيت المال حتى يكون ميراثه لو مات لبيت المال، فإذا جنى
~~جناية تعقل وجب على بيت المال وتأكد به حكم ذلك الولاء ولا يصح منه عقد
~~الموالاة بعد ذلك مع أحد فلهذا كان موجب جنايته على بيت المال، وكذلك لو
~~رمى بسهم أو حجر خطأ قبل أن يوالي أحدا ms7244 فلم تقع الرمية حتى والى رجلا، ثم
~~وقعت فقتلت رجلا كانت موالاته باطلة؛ لأنه بالرمي جان.
# (ألا ترى) أن المعتبر حالة الرمي حتى لو رمى إلى صيد، وهو مسلم، ثم ارتد
~~فأصابه السهم حل تناوله، وإذا كان بالرمي جانيا وذلك حصل منه قبل الموالاة
~~تأكد به الولاء لبيت المال ولو حفر بئرا في الطريق فلم يقع فيها أحد حتى
~~والى رجلا، ثم وقع فيها رجل فمات، فإن دية القتيل عليه في ماله وولاء الذي
~~والاه صحيح ولا يشبه هذا ما مضى قبله من الرمية والجناية؛ لأن مجرد الحفر
~~ليس بجناية يجب بها أرش حتى يعطب فيها إنسان، فقد والى وليس في عنقه جناية
~~فصحت الموالاة والرمية كانت جناية منه، فإنما والاه وفي عنقه جناية وبيان
~~هذا الفرق أن الرامي مباشر ولا تتحقق المباشرة إلا باعتبار فعله.
# (ألا ترى) أنه بالرمي ملتزم القود إذا كان عمدا والكفارة إذا كان خطأ
~~فعرفنا أنه جان حين رمى وأما الحافر فليس بمباشر للقتل ولهذا لا تلزمه
~~الكفارة ولا يحرم الميراث ولكنه متسبب، وإنما يتم هذا السبب عند وقوع
~~الواقع في البئر، فقد والى وليس في عنقه جناية فصحت الموالاة، ثم دية هذا
~~الواقع في البئر لا تكون على من والاه؛ لأنه عند الوقوع صار جانيا عليه
~~بالحفر السابق، وقد كان ذلك قبل الموالاة، ومن والاه لم يتحمل عنه موجب
~~أفعاله قبل الموالاة ولا يعقل عنه بيت المال؛ لأنه إن جعل ذلك على بيت
~~المال بطل ولاؤه ولا وجه لإبطال الولاء المحكوم بصحته قلنا: إن وجب عليه
~~دية القتيل في ماله بمنزلة من لا عاقلة له.
# وكذلك الرجل يسلم ويوالي رجلا، ثم يجني أو يرمي أو يحفر بئرا، ثم ينتقل
~~بولائه فهو بمنزلة ما تقدم؛ لأن الأول في المعنى تحول بالولاء، فإنه كان
~~مولى لبيت المال فلا فرق بين أن يتحول بولاء كان ثابتا عليه لبيت المال
~~وبين أن يتحول بولاء
# PageV27P138
# كان ثابتا عليه لإنسان بعقده.
# (ألا ترى) أن حافر البئر لو لم يقع في ms7245 البئر أحد حتى تحول بولائه إلى رجل
~~فوالاه وعاقده، ثم جنى جنايات كثيرة كان عقلها على عاقلة المولى الآخر علم
~~بالحفر أو لم يعلم؛ لأنه لم يدر أنه يقع في البئر إنسان أو لا يقع فيكون
~~ولاؤه مع الثاني صحيحا وعقل جنايته عليه فبعد ما عقلوا إذا وقع في البئر
~~رجل لو قلنا بأن ديته على عاقلة المولى الأول أو على بيت المال بطل هذا كله
~~وذلك لا يستقيم، ثم اشتغل في الكتاب بالكلام مع زفر - رحمه الله - فقال: إن
~~قال قائل: فكيف لم يشتبه الولاء المنتقل بعتق الأب قبل القضاء للعاقلتين
~~اللتين تكون إحداهما عاقلة، ثم لا يتحول إلى العاقلة الأخرى، وقد قلت: إذا
~~تحول من ديوان إلى ديوان قبل قضاء القاضي أنه يقضي بالدية على أهل الديوان
~~الذي انتقل إليهم، ثم أشار إلى الفرق فقال: إذا انتقل من ولاء إلى ولاء
~~صارت الحالة الثانية في حقه غير الحالة الأولى فيكون ذلك بمنزلة نفسه
~~ونظيره ما بينا في المرأة الجانية إذا ارتدت فسبيت وأعتقت وصاحب العاقلتين
~~لم يتحول حاله بل حاله واحدة، وإن تحولت عاقلته بتحوله من ديوان إلى ديوان
~~فلهذا كان المعتبر عاقلته وقت القضاء واستوضح هذا بما بينا أن نفس القتل
~~الواجب عليه النفس، فإنما يتحول إلى الدية بقضاء القاضي وعند القضاء
~~العاقلة يتحملون عنه فمن ضرورته أن يكون الوجوب عليه أولا.
# والدليل عليه ما ذكرنا من الإقرار بقتل الخطأ، ثم استوضح هذا بمسألة
~~مبتدأة فقال: كان أبو حنيفة - رحمه الله - يقول: لو أن رجلا قتل رجلا خطأ
~~فلم يقض عليه بالدية حتى صالحه على عشرين ألف درهم أو على ألفي دينار أو
~~على مائتي بعير أو ثلاثة آلاف شاة أو ثلثمائة بقرة لم يجز ذلك ورد إلى
~~الدية ولو قضى القاضي عليه بألف دينار فصالح على عشرين ألف درهم أو مائتي
~~بعير بأعيانها كان جائزا فبهذا يتبين أن النفس إنما تصير ما لا بقضاء
~~القاضي فالقضاء ما يقع عليه الصلح بدل النفس وبدل النفس شرعا مقدر ms7246 بعشرة
~~آلاف درهم أو مائة من الإبل فالصلح على أكثر من ذلك باطل وبعد قضاء القاضي
~~بالدنانير قد وجبت الدنانير، فإنما يقع الصلح بعد ذلك من الدنانير على
~~الدراهم أو الإبل، ثم هذه المسألة لا يستقيم جوابها على أصل أبي حنيفة، فإن
~~عنده البقر والغنم ليسا بأصل في الدية ولا يدخلهما التقدير فينبغي أن يجوز
~~الصلح عنده على أي مقدار كان منها وقيل: بل هو مستقيم؛ لأن عنده القاضي لو
~~قضى في الدية بالبقر والغنم كان قضاؤه نافذا فيما يقضي بألفي شاة ومائتي
~~بقرة؛ لأن ذلك مجتهد فيه فينفذ قضاء القاضي به، وكذلك إذا اصطلح الخصمان؛
~~لأن صلحهما في حقهما كقضاء القاضي به ولو قضى القاضي في الدية بثلاثة
# PageV27P139
# آلاف شاة أو ثلثمائة بقرة لم يجز قضاؤه فكذلك إذا اصطلح الخصمان على ذلك.
# ولو أقر رجل بقتل رجل خطأ عند القاضي وأقام ولي الجناية عليه البينة قضى
~~بالدية على العاقلة؛ لأن الولي محتاج إلى هذه البينة فوجب قبولها وبه يتبين
~~أن المال لا يجب بدون القضاء؛ لأن الإقرار موجب بنفسه فلو وجب المال به
~~عليه لا يستقيم قبول البينة من الولي بعده والقضاء به على العاقلة، فإن قال
~~الولي بعد الإقرار به: لا أعلم لي بينة فاقض لي بها عليه في ماله فقضى
~~القاضي بها في مال المقر، ثم وجد ولي الجناية بينة فأراد أن يحول ذلك إلى
~~العاقلة لم يكن له ذلك؛ لأن المال قد وجب عليه بقضاء القاضي فلا يكون للولي
~~أن يبطل قضاءه ببينته فتحول ذلك إلى العاقلة ولو قال الولي: لا تعجل
~~بالقضاء في ماله لعلي أجد بينة فأخره القاضي، ثم وجد بينة قضى له على
~~العاقلة لما بينا.
# ولو أن رجلا من أهل البادية حفر بئرا في الطريق، ثم إن الإمام نقل أهل
~~البادية إلى الأمصار فتفرقوا فيها وصاروا أصحاب أعطية، ثم وقع في تلك البئر
~~إنسان كانت الدية على عاقلته يوم وقع الرجل في البئر؛ لأن عند الوقوع في
~~البئر يصير جانيا بالحفر السابق ms7247 وأورد هذا النوع لإيضاح ما سبق من الفرق
~~بين هذا الحفر وغيره قال: وكذلك لو حفر، وهو من أهل العطاء، ثم أبطل الإمام
~~عطاءهم وردهم إلى أنسابهم فتعاقلوا عليها زمانا طويلا، ثم مات إنسان في
~~البئر كان عليه اليوم الذي وجب المال فيه لما بينا أن الرجل لم يخرج من
~~نسبه، وإن أثبت له في الديوان عطاء ولم يتحول إلى حالة أخرى، وإنما انتقلت
~~عاقلته فلا تتبدل به نفسه.
# ولو أن أهل عطاء الكوفة جنى رجل منهم جناية وقضى بها على عاقلته، ثم ألحق
~~بقوم من قومه من أهل البادية أو من أهل المصر لم يكن لهم ديوان وجعلوا مع
~~قومهم عقلوا معهم ودخلوا فيما قضى به من الجناية ولم يدخلوا فيما أدوا قبل
~~ذلك، وهذا بمنزلة ما لو قلت العاقلة حتى ضم الإمام إليهم أقرب القبائل في
~~النسب والأصل في هذا كله أن حال الجاني إذا تبدل حكما وانتقل من ولاء إلى
~~ولاء بسبب حادث لم تنتقل جنايته عن الأولى كان قضى بها أو لم يقض، وإن ظهرت
~~حالة حقيقة مثل دعوى الملاعنة حولت الجناية إلى الأخرى وقع القضاء بها أو
~~لم يقع ولو لم تختلف حالة الجاني ولكن العاقلة تبدلت كان الاعتبار في ذلك
~~الوقت بالقضاء، فإن كان قضى على الأولى لم ينتقل إلى الثانية، وإن لم يكن
~~قضى بها على الأولى، فإنه يقضي بها على الثانية، وإذا كانت العاقلة واحدة
~~فلحقها زيادة أو نقصان اشتركوا في، حكم الجناية قبل القضاء وبعده إلا فيما
~~سبق أداؤه.
# ولو أن رجلا من أهل البادية من أهل الإبل جنى جناية فلم يقض
# PageV27P140
# بها حتى نقله الإمام وقومه فجعلهم أهل عطاء وجعل عطاءهم الدنانير، ثم رفع
~~إلى القاضي قضى عليهم بالدنانير دون الإبل؛ لأن وجوب المال بقضاء القاضي
~~وعند قضاء القاضي ما لهم عطاء فيقضي بالدية من جنس ذلك ولو كان قضى عليهم
~~بمائة من الإبل، ثم نقله الإمام وقومه إلى العطاء وجعل عطاءهم الدنانير
~~أخذوا بالإبل أو بقيمتها، وإن لم يكن ms7248 لهم مال غير العطاء أخذت قيمة الإبل
~~من أعطياتهم قلت القيمة أو كثرت؛ لأن الإبل تعينت دية بقضاء القاضي
~~والحيوان لا يثبت دينا في الذمة ثبوتا صحيحا بل يتردد بينه وبين القيمة فلا
~~يتغير حكم ذلك القضاء بصيرورتهم من أهل العطاء ولكنهم يؤخذون بما قضى به
~~عليهم في أموالهم، فإن لم يكن لهم مال غير العطاء أخذت قيمة الإبل من
~~أعطياتهم؛ لأن ذلك ما لهم، وقد ذكر قبل هذا إذا قضى عليهم بالدية، ثم جعلهم
~~الإمام أهل العطاء صارت الدية عليهم في أعطياتهم، ومن أصحابنا - رحمهم الله
~~- من بين في هذه المسألة روايتين كلتاهما في هذا الكتاب، ومنهم من وفق
~~فقال: هناك أبهم الجواب أنه يؤخذ من أعطياتهم للتيسير عليهم ولم يبين ماذا
~~يؤخذ، ثم فسر ذلك هاهنا فقال: تؤخذ قيمة الإبل من أعطياتهم وتأويل ما ذكر
~~هناك أنه قضى من جنس العطاء عليهم بالدية ولم يعين جنسا منها بقضائه حتى
~~صاروا أهل عطاء، وإنما يعين عليهم بعد ذلك ما هو من جنس العطاء ويأخذه من
~~العطاء وها هنا عين الجنس عند قضائه وقضى عليهم بمائة من الإبل والعطاء ليس
~~من جنس الإبل فيكون الرأي إليهم إن شاءوا أدوا الإبل من أموالهم، وإن شاءوا
~~القيمة، فإذا لم يكن لهم مال غير العطاء تؤخذ القيمة من أعطياتهم.
# ولو أن ذميا أسلم ووالى رجلا، ثم جنى جناية خطأ فلم يقض بها القاضي على
~~العاقلة بشيء حتى أبرأ أولياء المجني عليه الجاني من الجناية فللجاني أن
~~يتحول بولائه عن الذي والاه؛ لأن بإبرائه سقط موجب الجناية ولم يجب شيء على
~~الذي والاه؛ لأن الوجوب عليه بقضاء القاضي ولو كان الإبراء بعد ما قضى
~~القاضي على العاقلة بالدية لم يكن له أن يتحول بولائه؛ لأن بقضاء القاضي
~~وجبت الدية على العاقلة لتأكد الولاية، ثم بسقوطه عن العاقلة بالإبراء
~~وسقوطه بالاستيفاء سواء ومعنى هذا الفرق أن موجب الجناية قبل القضاء على
~~الجاني فالإبراء يكون إسقاطا عن العاقلة، وهذا بخلاف ما تقدم إذا لم يوجد
~~الإبراء ms7249 ولا القضاء حتى تحول بولائه إلى غيره؛ لأن هناك موجب الجناية
~~الأولى الباقية، فإنما يقضي القاضي به على عاقلة الأولى فلا يمكن أن يتحول
~~حتى لو كان أقر الجاني بالجناية كان له أن يتحول سواء قضى بها عليه في ماله
~~أو لم يقض؛ لأنه موجب الجناية الثانية بإقراره يكون عليه
# PageV27P141
# لا على عاقلته فلم يوجد في حق العاقلة ما يتأكد به الولاء ولم يجن ولكنه
~~التحق معهم في ديوانهم فجنى بعضهم فعقل عنه معهم لم يكن له أن يتحول بولائه
~~عنهم؛ لأن الذي والاه ليس له أن يحوله إذا عقل عنهم فكذلك لا يكون له أن
~~يتحول عنهم.
# (ألا ترى) أن المولى بعد ما عقل عنه لم يكن له أن يبرأ من ولائه كما ليس
~~له أن يتحول بالولاء عنه، وقد كان قبل العقل لكل واحد منهما ذلك، فإذا لم
~~يكن لأحدهما أن يتحول بعد عقل الجناية لم يكن للآخر أن يحوله أيضا ولو أخذ
~~معهم العطاء ولم يعقل عنهم كان له أن يتحول عنهم؛ لأن بأخذ العطاء لا يتأكد
~~حكم الولاء بينه وبينهم إنما يتأكد ذلك بعقل الجناية اعتبارا لولاء
~~الموالاة، فإن ذلك إنما يتأكد بعقل الجناية حتى إن عقل عقل الجناية لكل
~~واحد منهما أن يتحول بولائه وليس له ذلك بعد عقل الجناية من جانب واحد أو
~~من جانبين، والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب الوصايا]
# (قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي - رحمه الله -: اعلم بأن الوصية عقد مندوب إليه مرغوب ليس بفرض ولا
~~واجب عند جمهور العلماء، وقال بعض الناس الوصية للوالدين والأقربين إذا
~~كانوا ممن لا يرثونه فرض، وعند بعضهم الوصية واجبة على أحد ممن لم يرثوه
~~واستدلوا بقوله - تعالى -: {كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا
~~الوصية للوالدين والأقربين} [البقرة: 180] والمكتوب علينا يكون فرضا، وقال
~~- عليه السلام -: «لا يحل لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر إذا كان له مال
~~يريد الوصية فيه أن يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة ms7250 عند رأسه» ، وحجتنا في
~~ذلك أن الوصية مشروعة لنا لا علينا قال - عليه السلام -: «إن الله تصدق
~~عليكم بثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة في أعمالكم فضعوه حيث شئتم أو قال
~~حيث أحببتم» ، والمشروع لنا ما لا يكون فرضا ولا واجبا علينا بل يكون
~~مندوبا إليه بمنزلة النوافل من العبادات ثم التبرع بعد الوفاء معتبر
~~بالتبرع في حالة الحياة وذلك إحسان مندوب إليه، وكذلك التبرع بالوصية بعد
~~الموت، وأما الآية فقد اتفق أكثر أهل التفسير على أن ذلك كان في الابتداء
~~قبل أن ينزل آية المواريث ثم انتسخ، وتكلموا في ناسخه وكان أبو بكر الرازي
~~- رحمه الله - يقول: إنما انتسخ بقوله: {من بعد وصية يوصي بها أو دين}
~~[النساء: 11] فإنه نص على الميراث بعد وصية منكرة فلو كانت الوصية للوالدين
~~والأقربين ثابتة بعد نزول هذه الآية
# PageV27P142
# لذكر الإرث بعد الوصية المعرفة؛ لأن تلك وصية معهودة، وهذا قول الشافعي
~~أيضا بناء على مذهبه أنه لا يجوز نسخ الكتاب بالسنة والرازي كان لا يجوز
~~نسخ الكتاب إلا بالخبر المتواتر وأكثر مشايخنا - رحمهم الله - يقولون إنما
~~انتسخ هذا الحكم بقوله - عليه السلام -: «إن الله أعطى كل ذي حق حقه ألا لا
~~وصية لوارث» ، وهذا حديث مشهور تلقته العلماء بالقبول والعمل به ونسخ
~~الكتاب جائز بمثله عندنا؛ لأن ما تلقته العلماء بالقبول والعمل به كالمسموع
~~من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولو سمعناه يقول لا تعملوا بهذه الآية
~~فإن حكمها منسوخ لم يجز العمل بها ولأجل شهرة هذا الحديث بدأ الكتاب به
~~ورواه عن أبي قلابة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا وصية
~~لوارث» ، وفي بعض الرواية قال: «إلا أن يجيزه الورثة» ، وفي هذه الزيادة
~~بيان أن المراد نفي الجواز لا نفي التحقيق، ومن ضرورة نفي الجواز نفي
~~الفرضية والوجوب، والحديث مرسل بالطريق الذي رواه ولكن المراسيل حجة عندنا
~~كالمسانيد أو أقوى من المسانيد؛ لأن الراوي إذا سمع الحديث من واحد لا يشق
~~عليه حفظ اسمه فيرويه مسندا وإذا سمعه ms7251 من جماعة يشق عليه حفظ الرواية فيرسل
~~الحديث فكان الإرسال من الراوي المعروف دليل شهرة الحديث، فأما الحديث الذي
~~رواه فهو شاذ فيما تعم به البلوى والوجوب لا يثبت بمثله، ثم هو محمول على
~~ما كان ابتداء قبل نزول آية المواريث أو المراد ذلك لا يليق بطريق الاحتياط
~~والأخذ بمكارم الأخلاق لقوله - عليه السلام -: «لا يحل لرجل يؤمن بالله
~~واليوم الآخر أن يبيت شبعان وجاره طاو إلى جنبه» ، والمراد ما بينا.
# ثم الوصية تتقدر بقدر الثلث من المال وهي مأخوذة من الدين لحديث علي -
~~رضي الله عنه - قال: إنكم تقرءون الوصية قبل الدين «وكان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يبدأ بالدين قبل الوصية» ، وهكذا نقل عن ابن عباس - رضي
~~الله عنهما -، فهذا منهما إشارة إلى معنى التقديم والتأخير في الآية، ثم
~~قضاء الدين من أصول حوائج المرء؛ لأنه تفرغ به ذمته والوصية ليست من أصول
~~حوائجه وحاجته مقدمة في تركته.
# (ألا ترى) أنه يقدم جهازه وكفنه لحاجته إلى ذلك فكذلك قضاء الدين، ثم زعم
~~بعض أصحابنا أن الوصية بعد الدين تقدم على الميراث لظاهر الآية وأكثرهم
~~قالوا التقديم لا يظهر في الوصية بل الوارث يستحق الثلثين إرثا في الوقت
~~الذي يستحق الموصى له الثلث بالوصية والمراد من الآية تقديم الوصية على
~~الميراث في الثلث؛ لأنه محل للإرث إذا لم يوص فيه بشيء، فإذا أقضى كانت
~~الوصية في الثلث مقدمة على الميراث والدليل على أن محل الوصية النافذة شرعا
~~ثلث
# PageV27P143
# المال ما رواه من حديث: «سعد بن مالك قال يا رسول الله أوصي بمالي كله،
~~فقال لا قال فبنصفه قال لا قال فبثلثه قال الثلث والثلث كثير إنك إن تدع
~~ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم فقراء يتكففون الناس» ، وفي رواية: يتكفكفون،
~~وأصل هذا الحديث ما روي: «أن سعدا - رضي الله عنه - مرض بمكة عام حجة
~~الوداع فدخل عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعوده، فقال يا رسول
~~الله أخلف عن دار الهجرة فأموت بمكة، فقال: إني لأرجو أن ms7252 يبقيك الله ينتفع
~~بك أقوام ويضر بك آخرون لكن البائس سعد بن خولة يرثى له إن مات بمكة» ، قيل
~~هذا من النبي - عليه السلام - إشارة إلى ما جرى من الفتوح على يد سعد في
~~زمن عمر - رضي الله عنه -، ثم «قال: يا رسول إني لا يرثني إلا ابنة لي
~~أفأوصي بمالي كله» ، الحديث، وفيه دليل على أنه لا ينبغي للمرء أن يوصي
~~بأكثر من ثلثه؛ لأن النبي - عليه السلام - ذم المعتدين في الوصية والتعدي
~~في الوصية مجاوزة حدها قال الله - تعالى -: {ومن يتعد حدود الله فأولئك هم
~~الظالمون} [البقرة: 229] ، وفي الحديث: «الحيف في الوصية أكبر الكبائر» ،
~~والحيف هو الظلم والميل وذلك بمجاوزة الحد المحدود شرعا بأن يوصي لبعض
~~ورثته أو يوصي بأكثر من ثلث ماله على الإضرار بورثته.
# والدليل على أن محل الوصية الثلث ما روينا من قوله: «إن الله تصدق عليكم
~~بثلث أموالكم» ، ثم بين المعنى بقوله: «إنك إن تدع عيالك أغنياء» ، معناه
~~ورثتك أقرب إليك من الأجانب فترك المال خير لك من الوصية فيه، وفي هذا دليل
~~أن التعليل في الوصية أفضل وذلك مروي عن أبي بكر وعمر، وقال: لأن يوصي
~~بالخمس أحب إلينا من أن يوصي بالربع ولأن يوصي بالربع أحب إلينا من أن يوصي
~~بالثلث، وعن علي - رضي الله عنه - مثل ذلك وزاد وقال: من أوصى بالثلث فلم
~~يترك شيئا يعني لم يترك شيئا مما جعل له الشرع حق الوصية فيه فعرفنا أن
~~القليل في الوصية أفضل؛ لأن ذلك أبعد وحشة الورثة، فإنه إذا أوصى بجميع
~~الثلث قال الوارث لا منة له علي، فإنه ما ترك الوصية بما زاد على الثلث إلا
~~لعجزه عن تنفيذه شرعا وحق الوارث ثبت في ماله شرعا قال - عليه السلام -:
~~«إن أفضل الصدقة أن تتصدق وأنت صحيح شحيح تأمل العيش وتخشى الفقر حتى إذا
~~بلغ هذا - وأشار إلى التراقي - قلت: لفلان كذا ولفلان كذا كان ذلك» وإن لم
~~يقل، وإنما تحل الوصية بالثلث شرعا لمن يترك مالا كثيرا يستغني ورثته بثلثه ms7253
~~إما لكثرة المال أو لقلة الورثة هكذا روي أن عليا استأذنه رجل في الوصية
~~لمن يترك خيرا يريد قوله تعالى: {إن ترك خيرا} [البقرة: 180] ، ثم يستدل
~~بظاهر هذا الحديث من يقول بأن: «الغني الشاكر أفضل من الفقير الصابر» ، فإن
~~النبي - عليه السلام - قدم صفة الغنى لورثة سعد، فقال
# PageV27P144
# «إنك إن تدع عيالك أغنياء» ، ولكنا نقول قدم صفة الغنى لهم واختار الفقر
~~لنفسه والأفضل ما اختاره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لنفسه، ثم إنما
~~قدم الغني على الفقير الذي يسأل كما قال: «من أن تدعهم فقراء يتكففون
~~الناس» ، أي يلحون في السؤال ونحن إنما نقدم الفقير الصابر دون الذي يسأل
~~كما وصفهم الله بقوله - تعالى -: {يحسبهم الجاهل أغنياء من التعفف تعرفهم
~~بسيماهم لا يسألون الناس إلحافا} [البقرة: 273] ، وهذا لأن الفقر مع الصبر
~~أسلم للمرء وأزين للمؤمن قال - عليه السلام -: «الفقر أزين للمؤمن من
~~العذار الجيد على جلد الفرس» .
# فأما الغنى فسبب للطغيان والفتنة قال الله - تعالى -: {كلا إن الإنسان
~~ليطغى} [العلق: 6] {أن رآه استغنى} [العلق: 7] وروي أن حمزة بن عبد المطلب
~~أوصى إلى زيد بن حارثة يوم أحد وأن عليا - رضي الله عنه - أوصى إلى الحسن -
~~رضي الله عنه -، وفيه دليل أن للمرء أن يوصي إلى غيره في القيام بحوائجه
~~بعد وفاته، وهذا من نظر الشرع له أيضا فقد يفرط في بعض حوائجه في حياته أو
~~تخترمه المنية فيحتاج إلى من يقوم مقامه في القيام بحوائجه بعد موته
~~والإيصاء إلى الغير كان مشهورا بين الصحابة - رضي الله عنهم -، فإن أبا بكر
~~- رضي الله عنه - استخلف عمر وأوصى إلى عائشة - رضي الله عنها - في حوائجه
~~وعمر أوصى إلى حفصة وتكلم الناس في أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - هل
~~أوصى إلى أحد والصحيح عندنا أنه لم يوص إلى أحد بشيء إنما: «أمر أبا بكر أن
~~يصلي بالناس» ، وبه استدلوا على خلافته، فقالوا ما اختاره لأمر ديننا إلا
~~وهو يرضى به لأمر دنيانا.
# وينبغي أن يوصي إلى من هو أقرب إليه ms7254 إذا كان أهلا لذلك كما أوصى علي إلى
~~ولده الحسن - رضي الله عنه -: «وأوصى حمزة إلى زيد بن حارثة وكان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قد آخى بينهما حين قدم المدينة» ، وذكر عن ابن
~~مسعود أنه سئل عن إنسان أوصى بسهم من ماله، فقال هو السدس وبه أخذ أبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -، فقال مطلق لفظ السهم في الوصية والإقرار ينصرف
~~إلى السدس، وهو مروي عن جماعة من أهل اللغة منهم إياس بن معاوية قالوا
~~السهم السدس وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله قالا للموصى له سهم مثل أخس سهام
~~الورثة وروي ذلك في الكتاب عن شريح؛ لأن ماله يصير سهاما بين ورثته فذكر
~~السهم ينصرف إلى ذلك وأخس السهام متيقن فيه إلا أن يجاوز السهم فحينئذ لا
~~تنفذ الوصية فيما زاد على الثلث بدون إجازة الورثة وأبو حنيفة يقول هذا إن
~~لو ذكر السهم معرفا، وقد ذكره منكرا بقوله أوصيت لكم بسهم من مالي فينصرف
~~إلى ما فسر أهل اللغة السهم به وبيان المسألة يأتي في موضعه.
# وعن عمر - رضي الله عنه - قال إذا أوصى الرجل بوصيتين فالأخيرة منهما
~~أملك وبظاهره
# PageV27P145
# أخذ الشافعي، فقال الوصية الثانية بالثلث أو بالعتق للذي أوصى به لغيره
~~يكون دليل الرجوع عن الوصية الأولى ولكنا نقول المراد وصيتان بينهما منافاة
~~بأن يوصي ببيع عبده من إنسان، ثم يوصي بعتقه أو على عكس ذلك، فإن بين هاتين
~~الوصيتين في محل واحد منافاة فالثانية منهما دليل الرجوع عن الأولى، فأما
~~إذا أوصى إلى إنسان بعبد بعينه، ثم أوصى لآخر بذلك العبد فلا منافاة بين
~~الوصيتين في المحل ومراده أن يكون كله لأحدهما إن لم يقبل الآخر الوصية أو
~~لم يبق إلى ما بعد موت الموصي، وإن لم يكن مشتركا بينهما إن قبلا جميعا
~~الوصية فلا تكون الثانية منهما دليل الرجوع عن الأولى، وإن لم يستحق الموصى
~~له الأول الترجيح بالسبق فلا أقل من أن يزاحم الموصى له الثانية، وعن
~~إبراهيم في الرجل يموت ولم يحج قال ms7255 إن أوصى أن يحج عنه فمن الثلث، وإن لم
~~يوص فلا شيء وبهذا نأخذ.
# وقد بينا المسألة في كتاب المناسك فنقول فيما يجب حقا لله - تعالى -
~~خالصا كالزكاة والحج لا يصير دينا في التركة بعد الموت مقدما على الميراث
~~ولكنه ينفذ من الثلث إن أوصى به كما ينفذ بسائر التبرعات، وإن لم يوص به
~~فهو يسقط بالموت في أحكام الدنيا، وإن كان مؤاخذا في الآخرة بالتفريط في
~~أداء بعد التمكن منه، وعلى قول الشافعي يصير ذلك دينا في تركته مقدما على
~~الميراث أوصى به أو لم يوص، وقد بينا المسألة في كتاب المناسك والزكاة، وعن
~~إبراهيم في الرجل يوصي بثلث ماله يحج به عنه أو يعتق به رقبة فلم تتم الحجة
~~ولا الرقبة قال يتصدق عنه ولسنا نأخذ بهذا، فإن تنفيذ الوصية تجب على ما
~~أوجبه الموصي بحسب الإمكان والتحرز عن التبديل واجب بالنص قال - تعالى -:
~~{فمن بدله بعدما سمعه} [البقرة: 181] الآية، وإنما يحج بثلثه من حيث يبلغ،
~~وإن كان الثلث لقلته بحيث لا يمكن أن يحج به عنه فهو لورثته وكان إبراهيم
~~ذهب في ذلك إلى أن مقصود الموصي التقرب إلى الله - تعالى - بثلث ماله ونيل
~~الثواب في ذلك القدر من المال فيجب تحصيل مقصوده بحسب الإمكان وذلك في
~~التصدق به ولكنا نقول اعتبار التعبير في ألفاظ الشرع يجب؛ لأنها لا تخلو عن
~~حكمة حميدة، فأما في أوامر العباد فيعتبر اللفظ.
# (ألا ترى) أنه لو أمر إنسانا بأن يطلق امرأته للسنة فطلقها بغير السنة لم
~~يقع؟ والشرع أمر بإيقاع الطلاق للسنة، ومن طلق امرأته لغير السنة كان طلاقه
~~واقعا.
# وعن إبراهيم قال لا بأس بأن يوصي المسلم للنصراني أو النصراني للمسلم
~~فيما بينه وبين الثلث وهكذا عن شريح وبه نأخذ، فإن الوصية تبرع بعد الوفاة
~~بعقد مباشرة فيعتبر بالتبرع في حياته ولا بأس بعقد الهبة بين المسلم والذمي
~~في حال الحياة والأصل فيه
# PageV27P146
# قوله تعالى: {لا ينهاكم الله} [الممتحنة: 8] إلى قوله: {أن تبروهم
~~وتقسطوا إليهم} [الممتحنة: 8] ، وإن أراد بهذا ms7256 بيان الفرق بين الوصية
~~والميراث، فإن الإرث لا يجري مع اختلاف الدين؛ لأن الإرث طريقه طريق
~~الولاية والخلافة على معنى أنه يبقى للوارث المال الذي كان للمورث واختلاف
~~الدين يقطع الولاية، فأما الوصية فتمليك بعقد مبتدأ ولهذا لا يرد الموصى له
~~بالعيب ولا يصير مغرورا فيما اشتراه الموصي بخلاف الوارث، وعن إبراهيم في
~~الرجل يستأذن ورثته في الوصية فيأذنون له، ثم يرجعون بعد موته قال لهم ذلك
~~إن شاءوا رجعوا وبه نأخذ، فإن الإجازة من الورثة معتبرة في الوصية بما زاد
~~على الثلث أو في الوصية للوارث، وإنما تعتبر إجازتهم بعد موت الموصي، فأما
~~في حياته فلا تعتبر؛ لأن الإجازة إما أن تكون بمنزلة التمليك منهم أو
~~بمنزلة إسقاط الحق، وإنما ثبت ذلك كله لهم بعد موت الموصي فتمليكهم قبل أن
~~يملكوا أو إسقاطهم لحقهم قبل أن يتقرر وجوب الحق لهم يكون لغوا، ثم إجازتهم
~~في حالة الحياة لا تكون دليل الرضا منهم بهذا بل الظاهر أنهم كارهون له إلا
~~أنهم احتشموا المورث فلم يجاهروه بالإباء فلو لزمهم حكم الإجازة في حالة
~~الحياة تضرروا بخلاف ما بعد الموت فإجازتهم بعد الموت دليل الرضا منهم.
# وعن إبراهيم في رجل أوصى لغير وارث بدين أو أقر به قال هو جائز ولو أحاط
~~بماله ومراده الإقرار بالدين لا الوصية، وإنما سماه وصية لذكره إياه فيما
~~بين الوصايا، وفي موضع الوصية وبهذا نأخذ فنقول الإقرار لغير الوارث بالدين
~~صحيح، وإن أحاط بماله، وهو مروي عن ابن عمر - رضي الله عنه -، وقد روي
~~مرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وبيناه في كتاب الإقرار، وعن
~~الشعبي أنه سئل عن رجل له ثلاث بنين فأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهم قال له
~~الربع وبه نأخذ؛ لأن مثل الشيء غيره فهو جعل نصيب أحد البنين معيارا لما
~~أوجب الوصية فيه وجعل وصيته بمثل ذلك، فأما أن يقال يصير الموصى له
~~بالإيجاب كابن آخر له مع البنين الثلاثة فله الربع أو يقال ينظر في نصيب
~~أحد البنين فيزاد ms7257 على أصل السهام مثل ذلك للموصى له والمال بين البنين
~~الثلاثة على ثلاثة أسهم لكل واحد منهم سهم، فإذا زدنا للموصى له سهما على
~~الثلاثة كانت السهام أربعة، ثم نعطيه ذلك السهم فيكون له الربع ولا يجوز له
~~أن يعطي الثلث بهذا الإيجاب؛ لأن ذلك حينئذ ينفذ الوصية له في نصيب أحد
~~البنين لا في مثل نصيب أحدهم، وهو إنما أوصى له بمثل نصيب أحدهم.
# وعن إبراهيم والشعبي قالا في رجل أوصى لرجلين بالنصف والثلث فردوا إلى
~~الثلث بينهم على خمسة أسهم لصاحب النصف ثلاثة ولصاحب
# PageV27P147
# الثلث اثنان، وهذا قول أبي يوسف ومحمد وابن أبي ليلى - رحمهم الله -،
~~فأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - فالثلث بينهما نصفان. والأصل عند أبي
~~حنيفة أن الوصية بما زاد على الثلث عند عدم إجازة الورثة تبطل في حق الضرب
~~بها في ثلث، وبيانه إذا أوصى لرجل بجميع ماله ولآخر بثلث ماله فلم تجز
~~الورثة أو أوصى لرجل بجميع ماله ولآخر بنصف ماله فلم تجز الورثة فعند أبي
~~حنيفة الثلث بينهما نصفان في الفصلين جميعا، وعندهما في الفصل الأول يكون
~~الثلث بينهما أرباعا على أن يضرب الموصى له بالجميع بالثلث في سهام جميع
~~المال الثلاثة والموصى له بالثلث بسهم واحد، وفي الفصل الثاني يكون الثلث
~~بينهما أثلاثا على أن يضرب الموصى له بالجميع بسهمين والموصى له بالنصف
~~بسهم فهما يقولان: ما يوجبه الموصي بعد موته معتبر بما أوجبه الله - تعالى
~~- من السهام للورثة بعد الموت والله - تعالى - أوجب للزوج النصف وللأخت
~~النصف وللأم الثلث فكان موجب استحقاق كل واحد منهم بما أوجب له عند
~~الانفراد والضرب بجميع ما سمي له بالوصية في محل الميراث عند المزاحمة
~~فكذلك فيما أوجب الموصي.
# المقصود استحقاق كل واحد منهما لما أوجبه له عند الانفراد وإجازة الورثة
~~يوضحه أن الموصي قصد سلامة ما سمي لكل واحد منهما بكماله وتفضيل أحدهما على
~~الآخر ففي أحد الحكمين تعذر تحصيل مقصوده عند عدم إجازة الورثة، وفي حكم
~~الآخر ما تعذر تحصيل مقصوده فيجب ms7258 تحصيله كما لو قال أوصيت بهذه الألف لفلان
~~منها بستمائة ولفلان منها بسبعمائة تعتبر تسميته لكل واحد منهما، وفي القدر
~~الذي سمي التفضيل بينهما، وإن تعذر اعتباره في استحقاق جميع المسمى لكل
~~واحد منهما لضيق المحل، ثم وصيته بالنصف والثلث ينصرف كل واحد منهما إلى
~~جزء شائع في جميع ماله، وفيما ذهب إليه أبو حنيفة تنفذ وصية أحدهما بجميع
~~الثلث الذي له أن يوصي به وجعل الزيادة فيما أوصى لأحدهما بثلث ماله للآخر
~~خاصة حتى يبطل بعدم إجازة الورثة وذلك خلاف ما أوجبه الموصي.
# (ألا ترى) أنه لو أوصى لأحدهما بثلث ماله ولآخر بسدس ماله ولأحدهما
~~بالثلث وللآخر بالربع أن لكل واحد منهما أن يضرب بجميع ما أوصى به له في
~~الثلث، وكذلك لو أوصى لأحدهما بألف درهم وللآخر بألفين وثلث ماله ألف ضرب
~~كل واحد منهما في الثلث بجميع ما سمي له، وكذلك لو أعتق في مرضه عبدا قيمته
~~ألف وعبدا قيمته ألفان وثلث ماله ألف أو باع من إنسان عبدا وحاباه بألف
~~وباع من أحد شيئا وحاباه بألفين ضرب كل واحد منهما في الثلث بجميع ما حباه،
~~وإن كان أكثر من ثلث
# PageV27P148
# ماله فكذلك فيما سبق.
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - طريقان: أحدهما أن الوصية بما زاد على الثلث
~~عند عدم إجازة الورثة مفسوخة بتغيير الوصية المفسوخة كالمرجوع فلا يستحق
~~الضرب بها كالوصية بمال الجار، وإنما قلنا ذلك؛ لأنها كانت موقوفة على
~~إجازة الورثة فتنفسخ بردهم كالبيع الموقوف على إجازة المالك ينفسخ برده
~~وتأثيره أن حق الضرب فيه بناء على صحة الإيجاب، وقد بطل ذلك بالانفساخ فلا
~~معنى للضرب به في مزاحمة وصية الإيجاب فيها صحيح، ولهذا فارق المواريث، فإن
~~ما أوجبه الله - تعالى - لكل وارث صحيح قطعا ويقينا فعرفنا أن المراد
~~المضاربة بها عند ضيق المحل لعلمنا أن المال الواحد لا يكون له نصفان وثلث
~~وبه فارق الوصية بالثلث والسدس؛ لأن كل واحد منهما إيجاب صحيح لا ينفسخ برد
~~الوارث، فإن كل واحد منهما إيجاب بتسمية يوجد ذلك ms7259 فيما هو محل الوصية، وهو
~~الثلث، فأما هذا فإيجاب بتسمية لا توجد تلك التسمية إلا فيما هو حق الورثة
~~فيبطل بردهم الإيجاب فيما يتناول حقهم، وكذلك الوصية بالألف والألفين،
~~فإنها ما وقعت في حق الورثة بهذه التسمية؛ لأن حق الورثة في أعيان التركة
~~دون الألف المرسلة.
# (ألا ترى) أنه يتصور تنفيذ جميع هذه الوصية على ما سمى الموصي من غير
~~إجازة الورثة بأن يكثر مال المورث فكذلك في مسألة العتق، فإن ذلك وصية
~~بالبراءة عن السعاية والسعاية بمنزلة الألوف المرسلة.
# (ألا ترى) أنه يتصور تنفيذ الوصية لكل واحد منهما بدون إجازة الورثة بأن
~~يكثر مال الميت.
# وكذلك في مسألة المحاباة فالوصية بالمحاباة تكون من الثمن وذلك بمنزلة
~~المال المرسل حتى يتصور تنفيذه لكل واحد منهما بدون إجازة الورثة عند كثرة
~~المال، فإن قيل هذا فاسد، فإن الخلاف ثابت فيما إذا أوصى بعبد بعينه لإنسان
~~قيمته ألف وبعبد آخر بعينه لإنسان قيمته ألفان ولا مال له سواهما وهنا
~~يتصور تنفيذ الوصية لكل واحد منهما في جميع ما سمي له بغير إجازة الورثة
~~بأن يكثر مال الميت فيخرج العبدان من الثلث قلنا نعم ولكن وصيتهما بعين
~~التركة حق الورثة فكانت تلك الوصية واقعة في حق الورثة.
# (ألا ترى) أنها لا تصلح إلا بعد قيام ملكه في العين عند الوصية بخلاف
~~الوصية بالألف المرسلة، فإنها صحيحة إن لم يكن في ملكه مال عند الوصية
~~والطريق الآخر لأبي حنيفة أن الوصية بما زاد على الثلث وصية ضعيفة حتى لا
~~يجب تنفيذها إلا بإجازة الورثة والوصية بالثلث وصية قوية، ولا مزاحمة بين
~~الضعيف والقوي في الاستحقاق ولكن الضعيف في مقابلة القوي كالمعدوم، بمنزلة
~~الوصية للوارث مع الوصية للأجنبي، فإنه لا يثبت المزاحمة بينهما والمضاربة
~~عند
# PageV27P149
# عدم إجازة الورثة وبه فارق المواريث، فقد استوت السهام في القوة، وكذلك
~~الوصايا في الثلث، فقد استوت في القوة لمصادفة كل واحد منهما محل الوصية،
~~وكذلك التركة إذا كانت ألفا، وفيها دين ألف ودين ألفان؛ لأن الدينين استويا
~~في القوة، ms7260 وكذلك الوصايا في الألوف المرسلة والعتق والمحاباة، فإنها استوت
~~في القوة حين لم تصح في حق الورثة على ما بينا وقول الموصي قصد تبين فلنا
~~التفصيل بناء على صحة الإيجاب في حق الاستحقاق، وقد بطل ذلك بالرد على
~~الطريق الأول، وهو ضعيف على الطريق الثاني فلا يزاحم القوي وبه فارق مسألة
~~الألف؛ لأن مطلق الإضافة إليهما يعقبه تفسير، وهو ما سمي من الستمائة
~~لأحدهما والسبعمائة للآخر فيكون الحكم لذلك التفسير استواء الإيجاب في
~~القوة وما قالوا إن الإيجاب ينصرف إلى جزء شائع هاهنا فاسد، فإنه إذا أوصى
~~بثلث ماله لابنه استحق الموصى له جميع الثلث ولو انصرف الإيجاب إلى ثلث
~~شائع في جميع المال صار له ثلث الثلث؛ لأن ذلك القدر صادف محل الوصية وحيث
~~استحق جميع الثلث عرفنا أن تسمية الثلث مطلقا تنفيذ محل الوصية لتصحيح
~~إيجابه في جميعه كالعبد المشترك بين اثنين يبيع أحدهما نصفا مطلقا، فإنه
~~ينصرف البيع إلى نصيبه خاصة، فهذا مثله.
# وعن أبي عاصم الثقفي قال سألني إبراهيم عن رجل أوصى بنصف ماله وثلثه
~~وربعه فأجازوا قلت لا علم لي بها قال لي خذ مالا له نصف وثلث وربع وذلك
~~اثنا عشر فخذ نصفها ستة وثلثها أربعة وربعها ثلاثة فاقسم المال على ذلك
~~وهذا قول أبي يوسف ومحمد، وقال أبو حنيفة - رحمه الله - بخلاف ذلك ولم يزد
~~على ذلك حتى اختلفوا في تخريج المسألة على قول أبي حنيفة، وهذه مسألة
~~معروفة تدعى الثقفية وربما يمتحن من يدعي التحرز في المقدرات من أصحابنا،
~~فأما تخريج قولهما فظاهر؛ لأن القسمة عندهما على طريق العول والمضاربة
~~فالموصى له بالنصف يضرب بنصف المال ستة من اثني عشر والموصى له بالثلث يضرب
~~بأربعة من اثني عشر والموصى له بالربع يضرب بثلاثة فمبلغ هذه السهام ثلاثة
~~عشر فحينئذ أجازه الورثة يقسم جميع المال بينهم على ذلك، وعند عدم الإجازة
~~يقسم الثلث بينهم على ذلك، وأما عند أبي حنيفة فقسمة المال بينهم عند إجازة
~~الورثة على طريق المنازعة فخرج أبو يوسف - رحمه ms7261 الله - قوله على طريق ومحمد
~~- رحمه الله - على طريق آخر والحسن على طريق آخر وكل واحد منهما روى طريقه
~~عنه. وطريق الحسن أوجه، فأما طريق أبي يوسف أن الموصى له بالنصف فضل الموصى
~~له بالثلث بسهمين؛ لأن تفاوت ما بين النصف والثلث سهمان ولا منازعة في هذين
~~السهمين لصاحب الثلث والربع فيأخذهما صاحب
# PageV27P150
# النصف، ثم لا منازعة لصاحب الربع فيما زاد على الربع إلى تمام الثلث، وهو
~~سهم وصاحب الثلث والنصف كل واحد منهما يدعي ذلك، وفي المال سعة فيأخذ كل
~~واحد منهما سهما ففي ثمانية استوت منازعتهم فيها يكون بينهم أثلاثا فانكسر
~~بالأثلاث فيضرب أصل المال اثنا عشر في ثلاثة فيكون ستة وثلاثين صاحب النصف
~~أخذ مرة سهمين ومرة سهما، وقد ضرب ذلك في الثلاثة وهي تسعة. وصاحب الثلث
~~أخذ سهما وذلك ثلاثة والباقي أربعة وعشرون بينهم لكل واحد منهم ثمانية فحصل
~~لصاحب الربع ثمانية من ستة وثلاثين ولصاحب الثلث أحد عشر ولصاحب النصف سبعة
~~عشر.
# وأما تخريج محمد لقول أبي حنيفة فقريب من هذا ولكنه قال لما أخذ صاحب
~~النصف سهمين بلا منازعة تراجع حقه إلى الثلث فوصاياهم جميعا بعد ذلك اجتمعت
~~في الثلث، ومن أصل أبي حنيفة أن الوصايا متى وقعت في الثلث فالقسمة بين
~~أربابها على طريق العول فيضرب صاحب النصف بما بقي من حقه، وهو أربعة من
~~اثني عشر وصاحب الثلث بأربعة أيضا وصاحب الربع بثلاثة فيكون بينهم على أحد
~~عشر فالسبيل أن تضرب أصل المال اثني عشر في إحدى عشر فيكون مائة واثنين
~~وثلاثين كان قد أخذ صاحب النصف سهمين وضربنا سهما في أحد عشر وذلك اثنان
~~وعشرون بقي بعد ذلك مائة وعشرة لصاحب الربع من ذلك ثلاثون ولصاحب الثلث
~~أربعون ولصاحب النصف كذلك فجملة ما حصل لصاحب النصف اثنان وستون ولصاحب
~~الثلث أربعون ولصاحب الربع ثلاثون.
# فأما تخريج الحسن - رحمه الله - لقوله فهو أنه اجتمع هاهنا وصيتان وصية
~~في الثلث ووصية فيما زاد على الثلث وأبو حنيفة يرى القسمة على طريق العول
~~في ms7262 الوصايا في الثلث والقسمة على طريق المنازعة في الوصايا فيما زاد على
~~الثلث فيعتبر كل واحد منهما ويبدأ بقسمة الثلث؛ لأن القسمة على طريق العول
~~تكون عن موافقة فهو أقوى مما ينبني على المنازعة ولأن الوصية في محلها أقوى
~~مما إذا جاوزت محلها فنقول:
# يضرب صاحب النصف في الثلث بجميع الثلث وهي أربعة وصاحب الثلث بمثله وصاحب
~~الربع بينهم فيضرب الثلث بينهم على أحد عشر فيكون جميع المال على ثلاثة
~~وثلاثين، ثم يأتي إلى القسمة بطريق المنازعة فنقول صاحب النصف حقه في النصف
~~من جميع المال وذلك ستة عشر ونصف، وقد وصل إليه أربعة بقي له من حقه اثنا
~~عشر ونصف وصاحب الثلث كان حقه في أحد عشر وصل إليه أربعة بقي له سبعة فما
~~زاد على سبعة إلى تمام اثني عشر ونصف لا منازعة فيه لصاحب الثلث فيأخذه
~~صاحب النصف وذلك خمسة ونصف، ثم صاحب
# PageV27P151
# الربع كان حقه في الربع وذلك ثمانية وربع وصل إليه ثلاثة بقي له خمسة
~~وربع فما زاد على خمسة وربع إلى تمام سبعة لا منازعة فيه لصاحب الربع فصاحب
~~الثلث والنصف كل واحد منهما يدعيه، وفي المال سعة فيأخذ كل واحد منهما سهما
~~وثلاثة أرباع بلا منازعة فجملة ما أخذا من اثنين وعشرين، وهو ثلثا المال
~~تسعة مرة خمسة ونصف ومرتين سهم وثلاثة أرباع وذلك ثلاثة ونصف والباقي ثلاثة
~~عشر استوت منازعتهم فيه فيكون بينهم أثلاثا فانكسر بالأثلاث وكان قد انكسر
~~بالأنصاف والأرباع إلا أن الربع يجزي عن النصف؛ لأن النصف يخرج من مخرج
~~الربع فالسبيل أن يضرب ثلاثة في أربعة فيكون اثني عشر، ثم يضرب أصل المال
~~وذلك ثلاثة وثلاثون في اثني عشر فيكون ثلثمائة وستة وتسعين الثلث من ذلك
~~مائة واثنان وثلاثون كان لصاحب النصف من ذلك أربعة مضروبة في اثني عشر وذلك
~~ثمانية وأربعون ولصاحب الثلث مثل ذلك ولصاحب الربع ثلاثة مضروبة في اثني
~~عشر وذلك ستة وثلاثون وكان ما أخذ صاحب النصف من الثلاثين بلا منازعة خمسة
~~ونصف مضروبة في ms7263 اثني عشر فذلك ستة وستون.
# وما أخذ صاحب النصف وصاحب الثلث ثلاثة ونصف مضروبة في اثني عشر وذلك
~~اثنان وأربعون بينهما نصفان لكل واحد منهما أحد وعشرون وكان الذي لا يستقيم
~~بينهم ثلاثة عشر مضروبة في اثني عشر فيكون ذلك مائة وستة وخمسين بينهم لكل
~~واحد منهم اثنان وخمسون فصاحب الربع ما وصل إليه من الثلثين إلا اثنان
~~وخمسون وصاحب الثلث أخذ مرة اثنين وخمسين ومرة أحدا وعشرين وذلك ثلاثة
~~وسبعون، وصاحب النصف أخذ مرة اثنين وخمسين ومرة أحدا وعشرين ومرة ستة وستين
~~فيكون ذلك مائة وتسعة وستين، فإذا جمعت بين هذه السهام بلغت سهام ثلثي
~~المال مائتين وأربعة وستين، فإذا ضممته إلى الثلث الذي اقتسموه على طريق
~~العول كانت الجملة ثلثمائة وستة وتسعين فاستقام التخريج.
# وعن إبراهيم - رحمه الله - قال إذا أوصى الرجل وأعتق بدئ بالعتق وبه
~~نأخذ، وهو مروي عن ابن عمر - رضي الله عنه -، وهذا لأن العتق أقوى سببا من
~~سائر الوصايا، فإنه لا يحتمل الفسخ، وهو إسقاط للرق والمسقط يكون متلاشيا
~~وسائر الوصايا يتحمل الفسخ والرجوع عنها وثبوت الحكم بحسب السبب ولا مزاحمة
~~للضعيف مع القوي، ثم أبو يوسف ومحمد رحمهما الله أخذا بظاهر هذا الحديث
~~فقدما العتق على المحاباة المتقدمة وأبو حنيفة - رحمه الله - خص المحاباة
~~من سائر الوصايا باعتبار أنها أقوى سببا فسببها عقد الضمان وعقد الضمان
~~أقوى من التبرع وقوة العتق باعتبار حكم السبب
# PageV27P152
# فعند البداءة بالمحاباة يترجح بالسبق وبقوة السبب، فقال يبدأ بها، وعند
~~البداءة بالعتق يستويان من حيث إن للعتق قوة السبق وقوة الحكم وللمحاباة
~~قوة السبب والمعتبر أولا السبب، فإن الحكم ينبني على السبب فيتحاصان وسيأتي
~~بيان المسألة في موضعها.
# وعن إبراهيم في رجل يوصي إلى رجل فيموت الموصى إليه فيوصي إلى رجل آخر،
~~فإن وصيتهما جميعا صحيحة وبه نأخذ، فإن الوصي بعد موت الموصي قائم مقام
~~الموصي في ولايته في المال، وقد كانت ولايته في ماله ومال الموصي الأول
~~فيخلفه وصيه في التصرف في المالين؛ لأن - بعد قبول الوصية ms7264 - التصرف في مال
~~الموصي الأول من حوائج الوصي كالتصرف في مال نفسه، وإنما يقيم الموصي مقامه
~~فيما هو من حاجته.
# وعن إبراهيم في الرجل يوصي لأم ولده في حياته وصحته فيموت قال هو ميراث،
~~وإن أوصى عند موته لها بوصية فهو لها من الثلث والمراد بوصيته لها في صحته
~~الإقرار والهبة لا الوصية المضافة إلى ما بعد الموت؛ لأن حالة الصحة وحالة
~~المرض في ذلك سواء وبه نأخذ فنقول الهبة لأم الولد والإقرار لها بالدين
~~باطل من المولى؛ لأنها باقية على ملكه وكسبها له بمنزلة القنة، فأما وصيته
~~لها مضافة إلى ما بعد الموت فصحيحة؛ لأنها تعتق بالموت ووجوب الوصية يكون
~~بعد الموت فالوصية لها بمنزلة الوصية لجارية أجنبية وعن ابن عمر - رضي الله
~~عنه - قال إذا أقر الرجل عند موته بدين لوارث، فإنه لا يجوز إلا ببينة، وإن
~~أقر لغير وارث بالدين جاز ولو أحاط بجميع ماله وبه نأخذ في الفصلين، وقد
~~روي في بعض الروايات مرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وقد
~~بينا ذلك في الإقرار.
# وعن إبراهيم في المرأة يضربها الطلق قال هي بمنزلة المريض في الوصية
~~والتبرع. والطلق اسم لوجع الولادة ويسمى ذلك مخاضا أيضا قال الله - تعالى
~~-: {فأجاءها المخاض إلى جذع النخلة} [مريم: 23] ومتى أخذها وجع الولادة فهي
~~بمنزلة المريض؛ لأنها أشرفت على الهلاك إلا أنه قد يأخذها الوجع، ثم يسكن
~~فباعتبار ذلك الوجع لا تصير في التبرعات كالمريضة بمنزلة مريض يعقبه برء،
~~وإنما تصير كالمريضة إذا أخذها الوجع الذي يكون آخره انفصال الولد عنها من
~~سلامتها به أو موتها؛ لأن المعتبر مرض الموت ومرض الموت ما يتصل به من أوصى
~~بأكثر من ثلث ماله لم يجز في الفضل على الثلث إلا أن يجيزه الورثة بعد موته
~~وهم كبار؛ لأن حقهم تعلق بماله بمرضه ولكن الشرع جعل الثلث محلا لوصية
~~الموصي ليتدارك به ما فرط في حياته فما زاد على ذلك إذا أوصى به، فقد قصد
~~الإضرار بورثته بإسقاط حقهم عما تعلق حقهم ms7265 به وإيثار الأجنبي على من آثره
~~الشرع، وهو الوارث فللوارث أن يرد عليه
# PageV27P153
# قصده بأن يأبى الإجازة ولا معتبر بإجازته في حياة الموصي عندنا.
# وقال ابن أبي ليلى تصح إجازته في حياته وليس له أن يرجع بعد وفاته؛ لأنه
~~سقط حقه بالإجازة وبالمرض قد تعلق حقه بماله فيصح إسقاطه وفقه هذا أن حق
~~الوارث إنما يثبت في ماله بالموت ولكن سبب موته المرض فلما أقيم هذا السبب
~~مقام حقيقة الموت في منع المورث من التصرف المبطل لحق الوارث فكذلك قام
~~مقامه في صحة إسقاط الحق من الوارث بالإجازة ولكنا نقول إسقاط الحق قبل
~~وجود السبب لا يجوز ويعتبر المرض بسبب تعلق حقه بمال بل السبب مرض الموت
~~ومرض الموت ما يتصل به الموت فقبل اتصال الموت لا يكون سببا، وهذا الاتصال
~~موهوم فيكون هذا إسقاط الحق قبل تقرر السبب، ثم الإجازة من الوارث إنما
~~تعمل لوجود دليل الرضا منه بتصرف المريض وإجازته في حياة الموصي لا تدل على
~~ذلك بل الظاهر أنه احتشم المورث فلم يجاهره بالرد من غير أن يكون راضيا
~~بوصيته بخلاف ما إذا أجازه بعد الموت، وفي الإجازة بعد الموت إن لم يكن
~~الوارث من أهله بأن كان صغيرا فهو باطل أيضا؛ لأنه إسقاط الحق بطريق
~~التبرع، فأما إذا كان كبيرا فإجازته صحيحة ويسلم المال للموصى له بطريق
~~الوصية من الموصي عندنا، وعند الشافعي صحيحة بطريق التمليك من الوارث
~~ابتداء منه حتى لا يتم إلا بالقبض على قوله، وعندنا يتم من غير قبض الموصى
~~له والشيوع لا يمنع صحة الإجازة وليس للوارث أن يرجع فيه.
# وجه قوله أن بنفس الموت قد صار قدر الثلثين من المال ملكا للوارث؛ لأن
~~الميراث يثبت من غير قبول الوارث ولا يرتد بالرد فإجازته تكون إخراجا للمال
~~عن ملكه بغير عوض، وهذا فيه لا يتم إلا بالقبض كما لو أوصى بمال جاره
~~فأجازه الجار بعد موته ولكنا نقول تصرف الموصي صادف ملكه وامتنع نفوذه
~~بقيام حق الغير فيه إجازة من له الحق ms7266 تكون إسقاطا كإجازة المرتهن بيع
~~الراهن، وكذلك إن أجازوا وصية الوارث.
# ولو أوصى بألف درهم من مال رجل أو بعبد أو بثوب فأجاز ذلك الرجل قبل موته
~~أو بعده فله أن يرجع عنه ما لم يدفعه إلى الموصى له، فإذا دفعه إليه جاز؛
~~لأن وصيته من مال غيره بمنزلة الهبة كأنه وهب مال غيره فلا يصح إلا
~~بالتسليم والقبض كما لو وهب مال نفسه بخلاف الوصية من مال نفسه بأكثر من
~~الثلث؛ لأنه أوصى بمال نفس إلا أنه لم ينفذ لحق الورثة، فإذا أجازوا، فقد
~~أبطلوا حقهم وجاز من قبل الموصي جواز الوصية فلم يكن التسليم من شرط صحتها
~~وجوازها.
# وإذا أوصى الرجل لرجل بعبد ولآخر بثوب ولآخر بدار والثلث يبلغ ألف درهم
~~والوصية تبلغ
# PageV27P154
# ألفا وخمسمائة أصاب كل واحد منهم ثلثي وصيته وبطل الثلث؛ لأنه لا بد من
~~إبطال الفضل على الثلث وليس أحدهم بإبطالها أولى من الآخر، وقد استووا في
~~استحقاق الثلث فكذا في إبطاله فينقص من وصية كل واحد منهما ثلثها. ووجه ذلك
~~أن ينظر إلى مبلغ الوصايا وإلى ثلث ماله، فإن كانت الزيادة مقدار الثلث
~~ينقص من نصيب كل واحد منهما الثلث، وإن كان نصفا النصف. وتفسيره إذا أوصى
~~لرجل بعبد قيمته ألف درهم ولآخر بثوب قيمته ثلثمائة درهم ولآخر بدار قيمتها
~~مائتان فذلك كله ألف وخمسمائة وثلث ماله ألف فالزيادة مقدار الثلث فينقص من
~~وصية كل واحد منهم مقدار الثلث فلصاحب العبد ثلثا العبد ولصاحب الدار ثلثا
~~الدراهم ولصاحب الثوب ثلثا الثوب فاستقام الثلث والثلثان.
# وإذا أوصى لذوي قرابته بالثلث، فإن ذوي قرابته كل ذي رحم محرم منه، قال -
~~رضي الله عنه - هنا خمسة ألفاظ إما أن يوصي لذوي قرابته أو لأقاربه أو
~~لأنسابه أو لأرحامه أو لذوي أرحامه فأبو حنيفة يعتبر خمسة أشياء ذا رحم
~~محرم واثنين فصاعدا ما سوى الوالد والولد، ومن لا يرث والأقرب فالأقرب، وفي
~~قول أبي يوسف الأول يدخل فيها جميع ذوي رحم محرم منه الأقرب والأبعد في ذلك
~~سواء، ms7267 ثم رجع، فقال كل من يجمعه وأباه أقصى أب في الإسلام ويدخل في الوصية
~~ذو الرحم وغير ذي الرحم المحرم كلهم سواء، وهو قول محمد والاختلاف في
~~موضعين أحدهما أنه يصرف إلى ذوي الرحم المحرم ولا يصرف إلى غيرهم عند أبي
~~حنيفة، وعندهما ذو الرحم المحرم وغيره سواء. والثاني أنه يصرف إلى الأقرب
~~فالأقرب عنده، وعندهما يستوي فيه الأقرب والأبعد واتفقوا أنه لا يدخل فيها
~~الوصية لوارث لقوله - عليه السلام -: «لا وصية لوارث» ، وكذلك يعتبر
~~الاثنان بالاتفاق؛ لأن ذوي لفظ جمع وأقل الجمع اثنان في الميراث.
# (ألا ترى) أن الأخوين ينقلان الأم من الثلث إلى السدس فكذلك في الوصية إذ
~~هي أخت الميراث فلذلك لا يصرف إلى الولد؛ لأنهما يسميان قرابة لقوله تعالى:
~~{إن ترك خيرا الوصية للوالدين والأقربين} [البقرة: 180] من بينهما فتبين أن
~~الوالدين غير القرابة، فإذا خرج الأب من أن يكون قريبا للابن خرج الابن من
~~أن يكون قريبا للأب وهل يدخل فيها الجدود وولد الولد ففي الزيادات أنه يدخل
~~ولم يذكر فيه خلافا وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الجد وولد الولد لا يدخلان
~~في الوصية، وكذا روي عن أبي يوسف؛ لأن الجد بمنزلة الأب وولد الولد بمنزلة
~~الولد، وإنما اعتبر أبو حنيفة ذا الرحم المحرم؛ لأن الموصي قصد بالوصية صلة
~~الرحم؛ لأنه مأمور بها قال الله - تعالى -: {إن الله يأمر بالعدل
# PageV27P155
# والإحسان وإيتاء ذي القربى} [النحل: 90] ، وقال جل وعلا: {وتقطعوا
~~أرحامكم} [محمد: 22] {أولئك الذين لعنهم الله} [محمد: 23] فلما كان مأمورا
~~بصلة القرابة، وإنما تجب الصلة ممن كان ذا رحم محرم منه فانصرفت الوصية
~~إليه دون غيره؛ لأن القرابة المطلقة قرابة ذي الرحم المحرم لاختصاصها
~~بأحكام مخصوصة من عدم جواز المناكحة والعتق عند الملك وعدم الرجوع في الهبة
~~ووجوب النفقة عند العشرة فانصرفت الوصية إليه، وإنما اعتبر الأقرب فالأقرب؛
~~لأن كل من كان أقرب إليه فهو أشبه بهذا اللفظ فكان أولى كما في العصبات
~~وذوي الأرحام في الميراث والأقرب في الشفعة. وجه قول أبي يوسف الأول أنه ms7268
~~ينصرف إلى كل ذي رحم محرم منه الأقرب والأبعد منه سواء؛ لأنهم في استحقاق
~~الاسم سواء.
# (ألا ترى) أنه لو أوصى لإخوته وله إخوة بعضهم لأب وأم وبعضهم لأب وبعضهم
~~لأم أنهم في الوصية سواء ولا يعتبر الأقرب. وجه قوله الآخر، وهو قول محمد
~~أنه يدخل فيه ذو الرحم المحرم وغير ذي الرحم المحرم ويصرف إلى كل من يجمعه.
~~وأباه أقصى أب في الإسلام إن هذا اللفظ في الأبعدين أكثر استعمالا من
~~الأقربين.
# (ألا ترى) أنه لا يقال للأخ أو العم هذا قربى فيدخلون كلهم في الوصية.
# (ألا ترى) إلى ما روي في الخبر: «لما نزل قوله تعالى: {وأنذر عشيرتك
~~الأقربين} [الشعراء: 214] جمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أقرباءه
~~سبعين نفسا، وقال لهم إني نذير لكم بين يدي عذاب شديد» ، وكان فيهم ذو رحم
~~محرم وغيره فثبت أن كلهم في الوصية سواء إلا أنه لا يمكن أن يدخل فيه جميع
~~أولاد آدم - عليه السلام - فيجعل الحد فيه من يجمعه وإياهم أقصى أب في
~~الإسلام؛ لأنه لما ورد الإسلام صارت المعرفة بأهل الإسلام وكان قبل ذلك
~~يعرف بقبائل الجاهلية وهما إنما قالا ذلك في زمانهما؛ لأن في ذلك الوقت
~~ربما يبلغ إلى ثلاثة آباء أو أربعة آباء ولا يجاوز ذلك فتتبين أقرباؤه أما
~~في زماننا فلا يمكن أن يعتبر ذلك؛ لأن النسبة قد طالت فتقع الوصية لقوم
~~مجهولين.
# فإن ترك عمين وخالين وهم ليسوا بورثة فعند أبي حنيفة الوصية للعمين دون
~~الخالين؛ لأن العم أقرب من الخال؛ لأنه من قبل الأب بدليل الولاية، وعندهما
~~الثلث بينهم بالسوية ولو كان له عم واحد وخالان كان للعم النصف والنصف
~~للخالين عنده؛ لأنه أوصى بلفظ الجمع، وهو قوله ذوي وأقل الجمع في الوصية
~~اثنان ويصرف النصف إلى الخالين؛ لأنهما يستحقان اسم القرابة، فإذا خرج العم
~~من الوسط صار كأنه لم يترك إلا الخالين.
# قال محمد - رحمه الله - إذا أوصى بثلث ماله لقبيلة دخل الموالي فيه؛
~~لأنهم ينسبون إلى تلك القبيلة، وقد روي عن ms7269 النبي - عليه السلام - أنه قال:
~~«مولى القوم منهم» ، هذا إذا كانوا يحصون
# PageV27P156
# فإن كانوا يحصون فالوصية باطلة؛ لأن المقصود من هذه الوصية الصلة.
# (ألا ترى) أنه يستوي فيه الغني والفقير، فإذا كانوا يحصون صاروا مجهولين
~~فبطلت وجه الإحصاء ذكرناه في الشرب والشفعة ولا خلاف في المسألة إلا أنه نص
~~على قول محمد.
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إذا أوصى لفقراء أهل بيته فلكل من ينسب
~~إلى أقصى جد في الإسلام من قبل الرجال، وكذا لمحتاجي أهل بيته أي إذا أوصى
~~لأهل بيته، فإن كان الموصي من أولاد العباس فكل من كان نسبه إلى العباس من
~~قبل الأب دخل فيه سواء كان هو بنفسه ذكرا أو أنثى بعد أن يكونا منسوبين
~~إليه من قبل الآباء، ومن كان نسبه إليه من قبل الأم لا يدخل فيه؛ لأنه لا
~~يسمى من أهل بيته، وإنما يسمى من أهل بيت آخرين، وكذلك الوصية لجنس فلان أو
~~لمحتاجي جنسه؛ لأن الجنس وأهل البيت سواء وسواء كانوا يحصون أو لا يحصون؛
~~لأن هذا سبيل الصدقة؛ لأنه حصر الفقراء والمحتاجين وجهالة المتصدق عليه لا
~~تمنع الصحة، فإن قابض الصدقة هو الله - تعالى - وهذا عندهم إلا أن عند أبي
~~حنيفة يعتبر الأقرب فالأقرب ولا يعطي غير ذي الرحم المحرم، وعندهما تصرف
~~إلى الكل.
# ولو أوصى بثلث ماله لإخوته وله ستة إخوة متفرقين وله ولد يحوز ميراثه
~~فالثلث بين إخوته سواء؛ لأن الاستحقاق بالاسم وهم في استحقاق الاسم سواء
~~بخلاف ما لو أوصى لأقرباء فلان عند أبي حنيفة؛ لأنه يصح أن يقال هذا أقرب
~~من فلان ولا يصح أن يقال هذا أكثر أخوة من فلان بل كلهم في استحقاق الاسم
~~سواء هذا إذا كان له ولد يحوز ميراثه، فإن لم يكن فلا وصية للوارث وللأخوين
~~لأب ثلث ذلك؛ لأنهما لا يرثان.
# فإن قيل وجب أن يصرف جميع الثلث إليهما إذا لم تصح الوصية لهم كما لو
~~أوصى لحي وميت قلنا الإضافة كانت صحيحة إلى الأخوين لأب وأمين ولأخوين لأم. ms7270
# (ألا ترى) أنه لو أجازت الورثة جازت إلا أنهم خرجوا بعد الدخول في الوصية
~~فلا يزداد حق الأخ لأب.
# (ألا ترى) أنه لو أوصى لثلاثة نفر فمات اثنان قبل موته كان للباقي ثلث
~~الثلث لصحة الإضافة.
# (ألا ترى) أنه لو قال الثلث الذي أوصيت به لفلان، فقد أوصيت به لوارثه،
~~فإنه يكون رجوعا بخلاف ما لو قال لفلان وفلان وأحدهما ميت؛ لأن الميت ليس
~~بمحل بوجه فلا يدخل تحت اللفظ.
# (ألا ترى) أنه لو قال الثلث الذي أوصيت به لفلان، فقد أوصيت به لفلان
~~الميت لا يكون رجوعا، وإذا أوصى بثلثه لبني فلان، فهذا لا يخلو إما أن يكون
~~الأب هو قبيلة مثل تميم وكليب ووائل أو لا يكون قبيلة بل أب خاص، فإن كان
~~قبيلة خاصة دخل
# PageV27P157
# فيه الذكور والإناث؛ لأن المراد النسبة والمرأة تقول أنا من بني فلان كما
~~يقول الرجل؛ لأنه لا حقيقة لهذه النسبة، وإنما ينسب إليها مجازا فيتناول
~~جنس من ينسب إليها حقيقة كان أو مجازا.
# (ألا ترى) أنه لم يدخل فيه الحليف والخليل، وإذا كانوا يحصون، فإن كانوا
~~لا يحصون فهي باطلة؛ لأن في القبيلة أغنياء وفقراء والوصية للأغنياء صلة
~~والصلة للمجهول باطلة. أما إذا كان فلان أب صلب، فإن كانوا ذكورا دخلوا في
~~الوصية؛ لأن لفظ البنين للذكور حقيقة فينصرف إليه ما أمكن، وإن كن إناثا لا
~~يدخل فيه ذكور واحدة منهن؛ لأن اللفظ لا يتناولهن، وإن كانوا ذكورا وإناثا
~~فعند أبي حنيفة وأبي يوسف الوصية للذكور دون الإناث، وعند محمد يدخل فيه
~~الذكور والإناث، وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة رواه يوسف بن خالد السمين
~~لأبي يوسف وأبي حنيفة فعند أبي حنيفة وأبي يوسف أن البنين جمع لابن يقع على
~~الذكور؛ لأنه حقيقة.
# (ألا ترى) أنهم لو كانوا كلهم إناثا لم يدخلوا في الوصية. ومحمد يقول
~~البنين إذا ذكروا مطلقا يقع على الذكور والإناث عند اشتراكهم قال الله -
~~تعالى -: {يا بني آدم} [الأعراف: 27] ولم يقصر اللفظ على الذكر خاصة؛ لأن
~~النسب إلى ms7271 الجد بمنزلة النسب إلى الأب في الحقيقة؛ لأن أكثر الناس ينسب إلى
~~الجد ليعرف دون الأب.
# (ألا ترى) أن ابن أبي ليلى ينسب إلى جده، وكذلك أبو نصر بن سلامة ينسب
~~إلى جده؛ لأن سلامة جده لا أبوه، وإذا كان ينسب إلى الجد صار الحكم أن
~~الصلب والجد سواء.
# ولو أوصى بثلثه لولد فلان وله بنون وبنات كان الثلث بينهم سواء؛ لأن
~~الولد اسم لجنس المولود ذكرا كان أو أنثى واحدا كان أو أكثر ولو كانت له
~~امرأة حامل دخل ما في بطنها في الوصية؛ لأنه دخل تحت تسمية الولد.
# (ألا ترى) أنه يرث فيدخل تحت الوصية أيضا، فإن كانت له بنات وبنو ابن
~~فالوصية لبناته دون بني ابنه؛ لأن لفظ الولد يتناول ابنه حقيقة ويتناول
~~أولاد الابن مجازا فمهما أمكن صرفه إلى حقيقته لا يصرف إلى مجازه ولا يدخل
~~أولاد البنات؛ لأنهم من قوم آخرين وليسوا من أولاده؛ لأن النسب للآباء ولو
~~كان له ولد واحد ذكر أو أنثى فجميع الوصية له؛ لأنه هو المستحق للاسم على
~~الحقيقة فلا يصرف إلى مجازه والولد اسم جنس يتناول الواحد فصاعدا.
# وإذا أوصى لفخذ فلان أو لبطن فلان فالجواب فيه مثل الجواب في قوله لقبيلة
~~فلان يدخل فيه البنون والبنات، وهذا إذا كانوا يحصون، فأما إذا كانوا لا
~~يحصون فالوصية باطلة؛ لأنه للمجهول إلا إذا قال لفقرائهم فحينئذ يجوز؛ لأن
~~المقصود به التقرب إلى الله - تعالى - فإن كانوا يحصون يدفع إلى جميعهم؛
~~لأنه بمنزلة التسمية لهم، وإن كانوا
# PageV27P158
# لا يحصون يجوز أن يدفع إلى بعضهم دون بعض غير أن عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله يجوز صرفه كله إلى فقير واحد، وعند محمد لا يجوز إلا أن يصرف
~~إلى اثنين؛ لأن الوصية أخت الميراث والجمع في باب الميراث اثنان فصاعدا
~~ولهما أن الفقر اسم جنس والجنس يتناول الواحد فصاعدا دل عليه قوله تعالى:
~~{إنما الصدقات للفقراء} [التوبة: 60] الآية ولو دفع إلى فقير واحد جاز
~~ولهذا لو قال إن تزوجت النساء فعبدي ms7272 حر فتزوج امرأة واحدة يعتق.
# ولو أوصى بثلثه لفلان وفلان أو بني فلان وفلان، ثم مات الموصي فالمسألة
~~على ثلاثة أوجه إما أن يموت أحدهما قبل موت الموصي أو بعد موته أو كان ميتا
~~وقت الوصية أما إذا مات بعد موته، فإنه يكون الثلث بين الحي والميت نصفين
~~ولأن الموصي لما مات أولا، فقد وجبت الوصية لهما، فإذا مات أحدهما صار
~~نصيبه لورثته، وإن مات أحدهما قبل موته صار نصف الثلث للحي ونصفه مردودا
~~إلى ورثة الموصي؛ لأنه مات قبل وجوب الوصية له؛ لأن الوصية تملك بعد الموت،
~~وقد مات قبل الملك، وإنما يكون للحي نصف الثلث؛ لأن الإضافة إليهما كانت
~~صحيحة وكان لكل واحد منهما نصف الثلث فلا يزاد حقه بموت الآخر فكان لورثة
~~الموصي، وأما إذا كان أحدهما ميتا وقت الوصية، فإن كان الموصي قال بني فلان
~~وفلان فللحي نصف الوصية ولا شيء لورثة الميت؛ لأن كلمة بين كلمة تقسيم
~~وتجزئة فصار كأنه أوصى لكل واحد منهما بنصف الثلث، وإذا بطل نصيب الميت رجع
~~إلى ورثة الموصي ولا يكون للحي إلا النصف ولو قال لفلان وفلان وأحدهما ميت
~~فالوصية كلها للحي سواء علم بموته أو لم يعلم ويروى عن أبي يوسف أنه قال إن
~~كان الموصي علم بموته فالثلث كله للحي، وإن لم يعلم فللحي نصفه؛ لأنه إذا
~~لم يعلم بموته كان قصده تمليك نصف الثلث لكل واحد منهما فلا يثبت إلا ذلك
~~بخلاف ما إذا علم بموته؛ لأنه قصد صلة الحي منهما. وجه ظاهر الرواية أنه
~~أضاف الوصية إلى اثنين أحدهما تصلح الإضافة إليه والآخر لا تصلح فبطلت
~~الإضافة إلى من لا تصلح إليه الإضافة وتثبت إلى من تصلح الإضافة إليه.
# (ألا ترى) أنه لو قال ثلث مالي لفلان ولهذه الإسراء ولهذه الأسطوانة كان
~~الثلث كله لفلان ولو قال ثلث مالي لفلان ولعقبه فالثلث كله لفلان؛ لأن
~~الإضافة إلى العقب فاسدة؛ لأن عقبه من يعقبه، فإذا كان هو حيا لا يكون له
~~عقب، وإذا بطلت الإضافة إلى ms7273 العقب ثبت ثلث المال إليه. ولو قال ثلث مالي
~~لفلان وللمساكين كان نصفه لفلان ونصفه للمساكين عند أبي حنيفة وأبي يوسف،
~~وعند محمد ثلثه لفلان وثلثاه للمساكين بناء على ما ذكرنا أن عنده
# PageV27P159
# المساكين اسم جمع فيتناول الاثنين، وعندهما اسم جنس فيقع على الأدنى،
~~وكذا لو قال ثلث مالي لفلان وللحج كان نصفه لفلان ونصفه للحج؛ لأن الوصية
~~للحج وصية لله - تعالى - فصار كأنه أوصى لاثنين، وإذا قال حجوا عني حجة
~~وأعتقوا عني نسمة ينفذ من الثلث؛ لأن الوصية نفاذها من الثلث، فإذا كان لا
~~يسعها ينظر إن كانت الحجة حجة الإسلام بدئ بها، وإن أخره الميت؛ لأن حجة
~~الإسلام أقوى من نسمة التطوع ويعلم أن إسقاط الفرض أهم إليه من غيره إلا
~~أنه أخره ليقبل قلبه، وإن كان حجه تطوعا وليس أحدهما بأولى من الآخر فيبدأ
~~بما بدأ به الميت؛ لأنه أهم عنده هذا إذا أوصى بعتق نسمة منه بغير عينها
~~أما إذا كانت النسمة بعينها، فإنهما يتحاصان في الثلث؛ لأن الوصية بالعتق
~~وصية للعبد إذا كان معينا والوصية بالحج وصية لله - تعالى - فصار بمنزلة
~~وصيتين مختلفتين فيتحاصان بخلاف ما إذا كانت النسمة بغير عينها؛ لأنهما
~~وصيتان لله - تعالى -.
# وإذا أوصى بالثلث لبني فلان وهم أربعة فمات منهم اثنان وولد للأب ولد
~~آخر، ثم مات الموصي فالثلث لولده يوم يموت الموصي؛ لأن الوصية تمليك بعد
~~الموت فانصرف إلى الموجودين بعد الموت.
# (ألا ترى) أنه يعتبر ماله يوم الموت لا يوم الوصية، وكذا لو قال ثلث مالي
~~لموالي فلان وفلان العربي، ثم مات منهم ميت وأعتق فلان منهم عبدا، ثم مات
~~الموصي فالثلث لمواليه يوم مات لما ذكرنا.
# ولو كان لفلان موالي أعتقهم وموالي أعتقوه، فإن لم يكن من العرب ولم يبين
~~لأي الفريقين أوصى فالوصية باطلة؛ لأن الموصى له مجهول؛ لأن المولى يذكر
~~ويراد به المولى الأسفل ويذكر ويراد به الأعلى ولا يمكن الجمع بينهما
~~لاختلاف المقصود؛ لأن المقصود من الوصية للأسفل زيادة إنعام، ومن الوصية
~~للأعلى الشكر على ms7274 النعمة وهما متضادان لا يمكن الجمع بينهما وروي عن أبي
~~حنيفة أن الثلث للمولى الأسفل؛ لأن قصده بالوصية البر والناس يقصدون بالبر
~~المولى الأسفل دون الأعلى.
# (ألا ترى) أنه لو وقف على مواليه كان للأسفل دون الأعلى كذلك هنا وروي
~~عنه أيضا أن الثلث بين الفريقين نصفان؛ لأن الاستحقاق بالاسم وهم في
~~استحقاقه سواء.
# (ألا ترى) أنه لو أوصى لإخوته وله أخ لأب وأم وأخ لأب وأخ لأم أن الثلث
~~بينهم لاستحقاق الاسم كذلك هاهنا.
# ولو أوصى بثلث ماله لفلان وله مال فهلك ذلك المال أو لم يكن له مال، ثم
~~اكتسب مالا فله ثلث ماله يوم يموت؛ لأن الوصية تمليك عند الموت ولأن الرجل
~~لا يكون ماله أبدا على حالة واحدة فربما يستفيد وربما يهلك فلما أوصى بثلث
~~ماله مرسلا ولم يقيده صار كأنه قال لفلان ثلث مالي الذي
# PageV27P160
# يكون وقت الموت.
# (ألا ترى) أنه لو ربح في المال ربحا أو زاد في المال شيئا أن له ثلث جميع
~~المال.
# ولو أوصى له بثلث غنمه فهلكت الغنم قبل موته أو لم يكن له غنم من الأصل
~~فالوصية باطلة، وكذا العروض كلها؛ لأن الوصية تعلقت به فالهلاك يبطلها،
~~وكذلك إن لم يكن موجودا فاستفاد؛ لأنه علقه بالعين، وأنها غير موجودة، وكذا
~~لو قال شاة من غنمي أو قفيز من حنطتي، ثم مات وليس له غنم ولا حنطة فالوصية
~~باطلة إذا لم يكن له في الأصل غنم ولا حنطة ومثله لو قال شاة من مالي أو
~~قفيز حنطة من مالي أو ثوب من مالي فالوصية جائزة ويعطي له قيمة شاة؛ لأنه
~~أضافها إلى ماله فالمال اسم للجنس يتناول الدراهم والدنانير والعروض ونحوها
~~والشاة ليست من أجزاء هذا المال فعلم أنه أراد قيمة شاة من ماله.
# ولو أوصى له بشاة ولم يقل من غنمي ولا من مالي فمات وليس له غنم لم تذكر
~~في هذا الكتاب وينبغي أن يعطى له شاة أو قيمة شاة، وقد ذكر في السير الكبير
~~مسألة تدل على ms7275 هذه الحالة قال إذا قال الإمام من قتل قتيلا فله جارية من
~~السبي، فإن كان في السبايا جارية، فإنه يعطى له، وإن لم يكن، فإنه لا يعطى
~~له، ولو قال من قتل قتيلا فله جارية ولم يقل من السبي، فإنه يعطى جارية على
~~كل حال كذلك هنا.
# ولو أوصى للرجل بثوب، ثم قطعه وخاطه قميصا، فهذا لا يخلو إما أن يغيره عن
~~جنسه أو يزيد فيه أو ينقصه أما إذا غيره عن جنسه كان رجوعا كما إذا أوصى له
~~بثوب، ثم قطعه وخاطه قميصا أو أوصى له بقطن، ثم غزله أو بغزل، ثم نسجه أو
~~بحديدة، ثم صاغ منها إناء أو سيفا أو بفضة، ثم صاغ منها خاتما أو غيره كان
~~رجوعا؛ لأنه لما غيره عن حاله استدل به أنه أراد الرجوع إذا لو كان من قصده
~~البقاء على الوصية لما كان يغيره عن حاله فالذي أوصى به يوجد والذي وجد لم
~~يوص به؛ لأنه صار شيئا آخر، وأما إذا زاد فيه، فإن كانت زيادة لها قيمة مثل
~~الثوب إذا صبغه والسويق إذا لته بالسمن أو أوصى له بدار وليس فيها بناء
~~فبنى فيها كان ذلك رجوعا؛ لأن الموصى له لا يتوصل إليه إلا ببذل، وقد جعل
~~وصيته بغير بذل فلما لم يتوصل إليه إلا ببذل يستدل به أنه أبطل الوصية،
~~وأما إذا زاد شيئا يتوصل به إليه بغير بذل كما إذا أوصى بدار، ثم جصصها أو
~~طينها فذلك لا يكون رجوعا؛ لأن ذلك تحسين وتزيين ويتوصل إليه بغير بذل فلم
~~يكن رجوعا وكان ذلك دليل البقاء على الوصية.
# وكذلك لو أوصى له بثوب، ثم غسله لم يكن رجوعا؛ لأنه ليس بزيادة، وإنما
~~ذلك لإزالة الدرن والوسخ، وأما إذا نقصه، فإن كان نقصانا يبقى الغير مع ذلك
~~النقصان لا يكون رجوعا كما إذا أوصى له بثبوت، ثم قطعه ولم يخطه؛ لأن الشيء
~~لم يتغير عن
# PageV27P161
# حاله لكن انتقص، وإن كان لا يبقى مع ذلك النقصان كان رجوعا كما إذا أوصى ms7276
~~له بشاة، ثم ذبحها؛ لأن اللحم لا يبقى إلى وقت الموت، والإنسان وإن مرض
~~مرضا شديدا، فإنه لا ينقضي أجله فلما كان عنده أن اللحم لا يبقى إلى وقت
~~موته، فقد قصد الرجوع عن الوصية.
# ولو أوصى له بقطن، ثم حشا به قباء أو ببطانة، ثم بطن بها أو بظهارة، ثم
~~ظهر بها ثوبا فذلك رجوع؛ لأن هذا يعد استهلاكا من طريق الحكم.
# (ألا ترى) أن الغاصب لو فعل هذا انقطع حق المالك فالاستهلاك يدل على
~~الرجوع.
# ولو أوصى له بعبد أو بثوب، ثم باعه، ثم اشتراه فبيعه رجوع عن الوصية؛
~~لأنه لما باعه صار بحال لو أوصى به في هذه الحالة لا يصح؛ لأنه وصية بملك
~~الغير فكان بيعه دليلا على الرجوع.
# ولو أوصى لرجل بعبد لا يملكه أن يشترى له، ثم تملكه الموصي بهبة أو ميراث
~~أو وصية، ثم مات فهو جائز من ثلثه؛ لأنه أوصى بشراء ذلك العبد وبدفعه إلى
~~فلان، فإذا ملكه بوجه من أسباب الملك دفع بموته الشراء عن الورثة وليس هذا
~~كما إذا قال أوصيت بهذا العبد لفلان والعبد لغيره، ثم ملكه أنه لا تنفذ
~~وصيته؛ لأنه لو لم يشتر في تلك المسألة لا يجب على الورثة شراؤه، فإن ذلك
~~بمنزلة هبة عبد الغير إن أجاز صاحبه جاز وإلا فلا أما في مسألتنا فلو لم
~~يشتر بنفسه يجب على الورثة شراؤه إن قدروا عليه ودفعه إليه فلما اشترى
~~بنفسه أو ملكه بوجه آخر وجب عليهم نصفين؛ لأنه أوصى لكل واحد منهما بجميع
~~العبد إلا أنه لما تضايق عن حقهما يقضي بينهما لاستوائهما هذا كدار بيعت
~~ولها شفيعان ثبت حق الشفعة لكل واحد منهما على الكمال إلا أنه يقضي بينهما
~~لضيق المحل كذلك هنا قال في الأصل إنه متى سمى الوصية الأولى وأوصى بها
~~للثاني كان رجوعا عن الوصية الأولى ومتى سمى الوصية به ولم يسم الوصية
~~الأولى لم يكن رجوعا وكان ذلك بينهما وبيانه إذا أوصى بعبده لرجل، ثم قال:
~~العبد الذي أوصيت به ms7277 لفلان أوصيت به لفلان آخر كان رجوعا؛ لأنه سمى الوصية
~~الأولى واستأنف الوصية للثاني فكان رجوعا واستئنافا للوصية للثاني، وكذلك
~~لو قال العبد الذي أوصيت به لفلان هو لفلان آخر، وكذا لو قال العبد الذي
~~أوصيت به لفلان قد أوصيت به لفلان آخر؛ لأنه سمى الوصية الأولى واستأنف
~~الوصية للثاني بحرف قد؛ لأنه للإيقاع والإبلاغ في الاستئناف فكان رجوعا،
~~وكذا لو قال العبد الذي أوصيت به لفلان، فقد أوصيت به لفلان آخر، ولو قال
~~العبد الذي أوصيت به لفلان، وقد أوصيت به لفلان كان بينهما نصفين ولم يكن
~~رجوعا؛ لأن الواو للعطف والجمع، فقد جمع بينهما في الوصية ولم يستأنف
~~الوصية للثاني.
# أما إذا سمى الموصى
# PageV27P162
# به ولم يسم الوصية الأولى لم يكن رجوعا ولكن كان بينهما كما إذا أوصى
~~بعبده لرجل، ثم أوصى به لآخر لما ذكرنا، ولو لم يوص به لأحد ولكنه جحد وصية
~~الأول، وقال لم أوص له، فهذا رجوع هكذا ذكر هنا وذكر في الجامع إذا قال
~~اشهدوا أني لم أوص له لا يكون رجوعا، وهذه المسألة على قياس تلك المسألة
~~ينبغي أن لا يكون رجوعا وبعضهم فرق لاختلاف الوضع أما من جعل في المسألة
~~روايتين فوجه من قال إنه رجوع أن الوصية تحتمل الرد والنقص فكان الجحود
~~رجوعا كما إذا جحد الموكل الوكالة كان حجرا على الوكيل والمتبايعين إذا
~~جحدا البيع كان إقالة منهما. ووجه الرواية التي لا تكون رجوعا أن الوصية
~~وجوبها بالموت بدليل أنه يعتبر القبول والرد بعد الوفاة، فإذا قال لم أوص
~~له بشيء فهو صادق في مقالته على معنى أنه لم يوجب له الوصية بعد فلا يكون
~~رجوعا، ومن فرق لاختلاف الوضع قال هنا جحد الوصية فكان رجوعا، وفي الجامع
~~لم يجحد ولكن قال اشهدوا أني لم أوص له بشيء، فقد أمر الشهود أن يكذبوا
~~عليه فلا يكون رجوعا والأصح ما ذكره المعلى في نوادره أن على قول أبي يوسف
~~الجحود يكون رجوعا عن الوصية، وعلى قول محمد لا يكون رجوعا ms7278 فما ذكر هنا قول
~~أبي يوسف وما ذكر في الجامع قول محمد وجه قوله أن الرجوع فسخ ورفع للعقد
~~الثابت وجحود أصل العقد لا يكون تصرفا فيه بالرفع كما أن جحود النكاح من
~~الزوج لا يكون رفعا بالطلاق وجه قول أبي يوسف أنه بالجحود يبقي العقد في
~~الماضي، ومن ضرورته نفي العقد في الحال والثابت بضرورة النص كالثابت بالنص،
~~وهو يملك نفي العقد في الحال إن كان لا يملك نفيه في الماضي وبه فارق
~~النكاح؛ لأن نفي النكاح من الأصل يقتضي نفي وقوع الطلاق عن المحل إلا أنه
~~يقتضي إيقاع الطلاق على المحل في الحال.
# ولو أوصى له بثلث غنمه أو إبله أو طعامه أو شيء مما يكال أو يوزن من صنف
~~واحد فاستحق الثلثان من ذلك أو هلك وبقي الثلث وله مال كثير يخرج الباقي من
~~ثلثه فللموصى له جميع ما بقي، وقال زفر في الاستحقاق كذلك، وفي الهلاك
~~للموصى له ثلث ما بقي؛ لأنه بالاستحقاق تبين أنه عند الوصية ما كان يملك
~~إلا الثلث، وأن تصرفه تناول ذلك الثلث؛ لأن وصيته بالعين لا تصح إلا
~~باعتبار ملكه في المحل، فأما بالهلاك فلا يتبين أن الهالك لم يكن على ملكه
~~وقت الإيجاب، وإنما وجب له الثلث شائعا فما هلك يهلك على الشركة وما لم يبق
~~يبقى على الشركة ولكنا نقول إن تنفيذ الوصية بعد الموت، وعند ذلك محل
~~الوصية هو الباقي في الفصلين
# PageV27P163
# جميعا فيستحق جميع ما بقي، وهذا لأن الموصي جعل حاجته في هذه العين مقدمة
~~على حق ورثته بقدر ما سمي للموصى له فكان حق الورثة فيه كالتبع، وإنما يجعل
~~الهالك من التبع لا من الأصل، وهذا بخلاف ما إذا أوصى له بثلث ثلاثة أجناس
~~من المال فاستحق جنسان أو هلك جنسان قبل موت الموصي، فإن للموصى له ثلث ما
~~بقي؛ لأن هناك الموصى له لا يستحق جميع ما بقي بما أوجبه له بحال.
# (ألا ترى) أنه لو بقيت الأجناس لم يكن له أن يجبر الورثة على ms7279 أن يقسم
~~الكل قسمة واحدة فيعطونه أحد الأجناس، وفي الجنس الواحد هو مستحق لجميع ما
~~بقي بما أوجبه حتى إذا لم يهلك منه شيء كان له أن يخير الورثة على القسمة
~~ليأخذ الثلث، والباقي هو الثلث.
# ولو أوصى له بثلث ثلاثة وبثلاثة من الرقيق واستحق البعض أو هلك لم يكن
~~للموصى له إلا ثلث الباقي، ومن أصحابنا من يقول هو عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -؛ لأنه لا يرى قسمة الجبر في الدور والرقيق فهي عنده كالأجناس
~~المختلفة، فأما عندهما فينبغي أن يكون للموصى له جميع ما بقي؛ لأنهما
~~بمنزلة جنس واحد عندهما في أنها تقسم قسمة واحدة والأصح قولهم جميعا؛
~~لأنهما لا يقولان بقسمة الجبر في الدور إلا أن يرى القاضي المصلحة في ذلك
~~فلا يكون الموصى له مستحقا للدار الباقية بما أوجب له الموصي، وكذلك لا
~~يريان قسمة الجبر في الرقيق إلا عند التساوي في المالية ولا يكون ذلك إلا
~~نادرا فالتفاوت في بني آدم كثير في الظاهر فلهذا لا يكون للموصى له إلا ثلث
~~ما بقي.
# ولو أوصى لرجل بعبد قيمته خمسمائة ولآخر بثوب قيمته مائة ولآخر بسيف
~~قيمته مائتان وله سوى ذلك ألف درهم أو عروض بقيمة ألف، فإن الورثة إن لم
~~يجيزوا فلكل واحد منهم ثلاثة أرباع وصيته؛ لأن مبلغ الوصايا ثمانمائة درهم
~~وثلث مال الرجل ستمائة فكان الثلث من مبلغ الوصايا بقدر ثلاثة أرباعه فعند
~~عدم الإجازة يبطل من وصية كل واحد منهم الربع فيسلم لصاحب العبد ثلاثة
~~أرباع العبد وقيمته ثلثمائة وخمسة وسبعون ولصاحب الثوب ثلاثة أرباع الثوب
~~وقيمته خمسة وسبعون ولصاحب السيف ثلاثة أرباع السيف وقيمته مائة وخمسون
~~فجملة ما نفذت فيه الوصية ستمائة وحصل للورثة ألف درهم وربع العبد قيمته
~~مائة وخمسة وعشرون وربع الثوب قيمته خمسون ذلك ألف ومائتان فاستقام الثلث
~~والثلثان.
# ولو أوصى لرجل بسيف قيمته مائة ولآخر بسدس ماله وله خمسمائة درهم سوى
~~السيف كان لصاحب السيف أحد عشر سهما من اثني عشر سهما من السيف في قول أبي ms7280
~~حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه اجتمع في السيف وصيتان وصية بجميعه ووصية بسدسه
~~والقسمة في هذا عند أبي حنيفة
# PageV27P164
# على طريق المنازعة فخمسة أسداس السيف تسلم لصاحب السيف بلا منازعة، وقد
~~استوت منازعتهما في السدس فكان بينهما نصفين وتبين أن سهام السيف صارت على
~~اثني عشر لحاجتنا إلى سدس ينقسم نصفين وقيمة السيف مائة فكل مائة من
~~الخمسمائة يكون على اثني عشر أيضا فذلك ستون سهما للموصى له بالسدس سدس
~~ذلك؛ لأنه أوصى له بسدس ماله فيستحق به السدس من كل مال وذلك عشرة فتبين أن
~~للموصى له بالسدس أحد عشر سهما عشرة من الخمسمائة وسهم من السيف ولصاحب
~~السيف أحد عشر، فقد بلغت سهام الوصايا اثنين وعشرين وذلك دون الثلث؛ لأن
~~سهام المال اثنان وسبعون والسالم للورثة خمسون فكان التخريج مستقيما.
# وفي قول أبي حنيفة ومحمد قسمة السيف بين الموصى لهما على طريق العول
~~فيضرب فيه صاحب السيف بستة وصاحب السدس بسهم فيكون السيف بينهما على سبعة
~~أسهم والخمسمائة الأخرى تجعل كل مائة على سبعة أيضا فذلك خمسة وثلاثون
~~للموصى له بالسدس سدس ذلك وذلك خمسة وخمسة أسداس سهم، فقد نفذت الوصية له
~~في هذا القدر من الخمسمائة، وفي سهم من السيف وذلك ستة وخمسة أسداس ولصاحب
~~السيف ستة من السيف كلها فذلك اثنا عشر وخمسة أسداس وجملة سهام المال اثنان
~~وأربعون فكانت الوصية بأقل من الثلث فلا حاجة إلى إجازة الورثة، ولو كان
~~أوصى مع هذا أيضا بالثلث كان الثلث بينهم يضرب فيه صاحب السدس بسدس خمسمائة
~~وثلث سدس السيف وصاحب السدس بثلث خمسمائة وخمسة أسداس سدس السيف وصاحب
~~السيف بخمسة أسداس السيف إلا سدس سدس السيف فما أصاب صاحب السيف كان في
~~السيف وما أصاب صاحب الثلث كان في الدراهم، وفيما بقي من السيف، وكذلك ما
~~أصاب صاحب السدس في قياس قول أبي حنيفة، وهذا لأنه اجتمع في السيف ثلاث
~~وصايا وصية بجميعه ووصية بثلثه ووصية بسدسه فتكون القسمة على طريق
~~المنازعة.
# وفي الحاصل تصير سهام السيف على ms7281 ستة وثلاثين لحاجتنا إلى سدس ينقسم
~~أثلاثا فلصاحب الجميع ثلثاه بلا منازعة أربعة وعشرون وسدس، وهو ستة لا
~~منازعة فيه لصاحب السدس فهو بين صاحب الثلث والجميع نصفان لكل واحد منهما
~~ثلاثة، وقد استوت منازعتهم في السدس فيكون بينهم ستين أثلاثا لكل واحد
~~منهما سهمان فحصل للموصى له بالسيف بلا منازعة أربعة وعشرون وبالمنازعة
~~خمسة فذلك تسعة وعشرون، وهو خمسة أسداس السيف إلا سدس سدسه؛ لأن كل سدس منه
~~ستة وحصل لصاحب الثلث بالمنازعتين
# PageV27P165
# خمسة وذلك خمسة أسداس سدس السيف وحصل لصاحب السدس سهمان، وهو ثلث سدس
~~السيف كما قال في الكتاب، ثم المال الآخر، وهو خمسمائة تجعل كل مائة منه
~~على ستة وثلاثين فيصير جملته مائة وثمانين للموصى له بالثلث ثلث ذلك، وهو
~~ستون، وللموصى له بالسدس سدس ذلك ثلاثون فكان لهما تسعون وظهر أن مبلغ سهام
~~الوصايا مائة وستة وعشرون، وهو أكثر من الثلث فالسبيل فيه أن يجعل ثلث
~~المال بينهم على هذه السهام والثلثان ضعف ذلك فجملة المال ثلثمائة وثمانية
~~وسبعون السيف من ذلك سدسه وذلك ثلاثة وستون يأخذ صاحب السيف من ذلك تسعة
~~وعشرين مقدار حقه وصاحب الثلث خمسة وصاحب السدس سهمين ويبقى للورثة من
~~السيف سبعة وعشرون، ثم يأخذ صاحب الثلث من سهام الخمسمائة مقدار حقه ستين
~~وصاحب السدس ثلاثين فجملة ما نفذت فيه الوصية لهم مائة وستة وعشرون وحصل
~~للورثة ضعف ذلك مائتان واثنان وخمسون مائتان وخمسة وعشرون من الخمسمائة
~~وسبعة وعشرون من سهام السيف فاستقام الثلث والثلثان ولم يذكر تخريج قولهما
~~في الكتاب
# وعندهما القسمة على طريق العول فيضرب صاحب السيف في السيف بستة وصاحب
~~الثلث بسهمين وصاحب السدس بسهم فكان السيف بينهم على تسعة وكل مائة من
~~الخمسمائة الباقية تكون على تسعة أيضا فذلك خمسة وأربعون للموصى له بالثلث
~~ثلث ذلك خمسة عشر وللموصى له بالسدس سدس ذلك سبعة ونصف فكان جملة سهام
~~الوصايا أحد وثلاثون ونصف وذلك فوق الثلث فيجعل الثلث بينهم على أحد
~~وثلاثين ونصف والثلثان ضعف ذلك فيكون جملته ms7282 أربعة وتسعين ونصف السيف من ذلك
~~السدس وذلك خمسة عشر وثلاثة أرباع للموصى له بالسيف ستة كله من السيف
~~وللموصى له بالثلث سهمان وللموصى له بالسدس سهم وبقي للورثة من سهام السيف
~~ستة وثلاثة أرباع يأخذ الموصى له بالثلث مما بقي خمسة عشر والموصى له
~~بالسدس سبعة ونصفا، فإذا جمعت بين ذلك حصل تنفيذ الوصية لهم في أحد وثلاثين
~~ونصف وحصل للورثة ضعف ذلك ثلاثة وستون فاستقام الثلث والثلثان، فإذا أردت
~~إزالة الكسر فلا طريق فيه سوى التضعيف.
# قال - رحمه الله -: وقد خرج شيخنا الإمام الحلواني - رحمه الله - قولهما
~~على طريق آخر، وهو أن السيف لما صار بين الموصى لهم على تسعة باعتبار العول
~~فكل مائة من الخمسمائة الباقية تكون على ستة؛ لأنه لا عول في الخمسمائة
~~الباقية فسهام الخمسمائة الباقية إذن ثلاثون للموصى له بالثلث عشرة وللموصى
~~له
# PageV27P166
# بالسدس خمسة فذلك خمسة عشر، فإذا ضممت ذلك إلى سهام السيف تسعة كان أربعة
~~وعشرين فيجعل الثلث بينهم على أربعة وعشرين وجميع المال اثنان وسبعون السيف
~~من ذلك اثنا عشر لصاحب السيف ستة ولصاحب الثلث منه سهمان ولصاحب السدس منه
~~سهم يبقى ثلاثة من تسعة للورثة وسهام الخمسمائة ستون للموصى له بالثلث عشرة
~~وللموصى له بالسدس خمسة يبقى للورثة من ذلك خمسة وأربعون فجملة ما سلم
~~للورثة من المال ثمانية وأربعون، وقد نفذت الوصية في أربعة وعشرين فاستقام
~~الثلث.
# قلت هذا واضح ولكنه غير مستقيم على طريق أهل الحساب؛ لأن القسمة الواحدة
~~مع تفاوت مقدار السهام لا تكون، فإذا كان السيف وقيمته مائة على تسعة أسهم،
~~ثم تجعل كل مائة من الخمسمائة على ستة أسهم بين السهام تفاوت في المقدار
~~فكيف تستقيم قسمة الكل بينهم بهذا الطريق قال هو كذلك ولكن صاحب المذهب نص
~~على هذا الطريق وعليه خرج المسائل إلى آخر الباب تأمل في ذلك. تأملته
~~فوجدته كما قال.
# ومن تلك المسائل قال لو أوصى لرجل بالثلث ولآخر بعبد قيمته ألف درهم وله
~~ألفا درهم سوى ذلك، فإن صاحب الثلث ms7283 يضرب فيه بثلث الألفين وسدس العبد ويضرب
~~صاحب العبد بخمسة أسداس العبد فما أصاب صاحب العبد فهو في العبد، وهو النصف
~~وما أصاب الثلث فهو فيما بقي من العبد والمال فيكون له خمس ما بقي من العبد
~~وخمس المال في قول أبي حنيفة؛ لأنه اجتمع في العبد وصيتان وصية بجميعه
~~وبثلثه فيسلم ثلثاه لصاحب الجميع بلا منازعة والثلث بينهما نصفان لاستواء
~~منازعتهما فيه، وإذا صار العبد على ستة فكل ألف من الألفين كذلك فهما اثنا
~~عشر للموصى له بالثلث أربعة فبلغت سهام الوصايا عشرة فيجعل ذلك ثلث المال
~~وجميع المال ثلاثون العبد من ذلك عشرة هو للموصى له بالعبد خمسة وهي نصف
~~العبد وللموصى له بالثلث خمسة أسهم سهم من العبد، وهو خمس ما بقي منه
~~وأربعة أسهم من سهام الألفين وذلك خمس العشرين وحصل للورثة من الألفين ستة
~~عشر سهما، ومن العبد أربعة أسهم فاستقام الثلث والثلثان، وفي قول أبي حنيفة
~~ومحمد يكون لصاحب الثلث ما بقي من العبد، وهو سدس العبد وسدس الألفين،
~~وإنما يقتسم هذا الجواب عندهما على الطريق الثاني؛ لأن الموصى له بالعبد
~~يضرب في العبد بستة والموصى له بالثلث من ذلك بسهمين فسهام العبد ثمانية
~~وكل واحد من الألفين على ستة باعتبار الأصل للموصى له بالثلث من ذلك أربعة
~~فبلغت سهام الوصايا اثني عشر وذلك الثلث وجميع المال ستة وثلاثون العبد منه
~~اثنا عشر
# PageV27P167
# للموصى له بالعبد ستة نصف العبد وللموصى له بالثلث من العبد سهمان، وهو
~~ثلث ما بقي منه وسدس جميع العبد وله من الألفين أربعة من أربعة وعشرين، وهو
~~السدس فاستقام التخريج على هذا الطريق، ثم قال في الأصل فأي هذين القولين
~~قلت فهو حسن، وهو إشارة إلى أن بين الطريقين في المعنى تفاوتا وبهذا اللفظ
~~يستدل من يزعم أن مذهب المتقدمين من أصحابنا أن كل مجتهد مصيب وليس كما
~~زعموا؛ لأنه أراد به أن كل واحد من الطريقين طريق حسن في التخريج عند أهل
~~الحساب لا أن يكون كل واحد من ms7284 المجتهدين مصيبا للحكم باجتهاده حقيقة.
# ولو أوصى بثلث ماله لرجل وبجميع المال لآخر، فإن لم تجز الورثة فالثلث
~~بينهما نصفان عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقد بينا هذا، وإن أجازوا فجميع
~~المال بينهما أسداسا في قول أبي حنيفة على ما رواه أبو يوسف ومحمد باعتبار
~~طريق المنازعة؛ لأنه يسلم الثلثان لصاحب الجميع، وقد استوت منازعتهما في
~~الثلث فكان بينهما نصفين فحصل لصاحب الجميع خمسة أسداس المال ولصاحب الثلث
~~سدس المال، وعندهما القسمة بطريق العول فلصاحب الجميع ثلاثة أرباع المال
~~ولصاحب الثلث ربع المال قال الحسن: وهو الصحيح عند أبي حنيفة أيضا على طريق
~~المنازعة لا كما روى أبو يوسف ومحمد رحمهما الله؛ لأنه يبدأ بقسمة الثلث
~~بينهما، وقد استوت منازعتهما فيه فكان بينهما نصفين، ثم يأتي إلى الثلاثين،
~~وقد بقي من حق صاحب الثلث السدس فما زاد على ذلك، وهو نصف المال يسلم لصاحب
~~الجميع، وفي مقدار السدس استوت منازعتهما فكان بينهما نصفين فحصل لصاحب
~~الثلث مرة السدس ومرة نصف السدس فذلك ربع المال والدليل على فساد ما ذهب
~~إليه من تخريج قوله أنه يؤدي ذلك إلى أن يكون ما يسلم للموصى له بالثلث عند
~~الإجازة وعدم الإجازة سواء والإجازة كما تؤثر في الزيادة في حق صاحب الجميع
~~فكذلك في حق صاحب الثلث ويؤدي ذلك أيضا إلى أن يكون نصيب صاحب القليل عند
~~عدم الإجازة فوق نصيبه عند الإجازة؛ لأنه إذا أوصى لأحدهما بجميع ماله
~~وللآخر بسدس ماله فعند عدم الإجازة الثلث يكون بينهما أثلاثا فيصيب صاحب
~~الثلث تسع المال، وعند وجود الإجازة يأخذ صاحب الجميع خمسة أسداس المال بلا
~~منازعة، ثم السدس بينهما نصفان فنصيبه نصف سدس المال وذلك دون تسع المال،
~~ومن المحال أن يسلم له عند عدم الإجازة أكثر مما يسلم له عند الإجازة فظهر
~~أن تخريج الحسن لقول أبي حنيفة - رحمه الله - أصح.
# ولو أوصى لرجل بنصف ماله ولآخر بجميع ماله ولآخر بثلث ماله فأجاز ذلك
# PageV27P168
# الورثة فالنصف لصاحب الجميع وصاحب النصف نصفان والثلث بينهم أثلاثا ms7285 في
~~قول أبي حنيفة، وفي قول أبي يوسف ومحمد القسمة على طريق العول بينهم على
~~أحد عشر سهما لصاحب الجميع ستة ولصاحب النصف ثلاثة ولصاحب الثلث سهمان، وهو
~~قياس ما تقدم.
# ولو كان له عبدان قيمتهما سواء ولا مال له غيرهما فأوصى لرجل بأحدهما
~~بعينه ولآخر بثلث ماله، فإن الثلث يقسم بينهما على سبعة أسهم لصاحب الثلث
~~ثلاثة في العبدين جميعا اثنان في الذمة لا وصية فيه للآخر وواحد في الذي
~~فيه الوصية للآخر ولصاحب العبد أربعة أسهم في قول أبي حنيفة؛ لأنه اجتمع في
~~العبد الموصى بعينه وصيتان بجميعه وبثلثه فللموصى له بالجميع خمسة أسداس
~~على طريق المنازعة وللموصى له بالثلث سدسه والعبد الآخر يصير على ستة أيضا
~~للموصى له بالثلث منه سهمان فكان جملة سهام الوصايا ثمانية إلا أن وصية
~~الموصى له بالعبد زادت على الثلث؛ لأن جميع المال اثنا عشر والثلث منه
~~أربعة ووصيته خمسة فما زاد على الثلث تبطل وصيته فيه عند عدم الإجازة ضربا
~~واستحقاقا كما هو أصل أبي حنيفة في الوصية بالعين فيبقى حقه في أربعة وحق
~~صاحب الثلث في ثلاثة سهم منه في العبد الموصى بعينه وسهمان في العبد الآخر
~~فلهذا قال يقسم الثلث بينهما على سبعة، وعلى قول أبي يوسف ومحمد الثلث
~~بينهما على خمسة أسهم، وهذا إنما يستقيم على الطريقة الثانية لهما، فإن
~~العبد الموصى بعينه يضرب الموصى له بجميعه بثلاثة فيه والموصى له بالثلث
~~بسهم فيكون بينهما على أربعة والعبد الآخر على ثلاثة أسهم؛ لأنه لا عول
~~فيه، للموصى له بالثلث سهم فحصل له سهمان في العبدين ولصاحبه ثلاثة كلها في
~~العبد الموصى بعينه فلهذا كان الثلث بينهما على خمسة أسهم.
# ولو أوصى لرجل بعبد وبثلث ماله لآخر وبعبده ذلك أيضا لآخر وبسدس ماله
~~لآخر وقيمة العبد ألف درهم وله ألفان سوى ذلك، فإن الثلث يقسم بينهم على
~~اثنين وسبعين سهما يضرب فيه صاحبا العبد بأحد وثلاثين سهما وصاحب الثلث
~~بسبعة وعشرين ونصف وصاحب الثلث بثلاثة عشر ونصف في قول ms7286 أبي حنيفة؛ لأنه
~~اجتمع في العبد أربع وصايا والقسمة عنده على طريق المنازعة فيه فثلثا العبد
~~بين صاحبي العبد نصفان وسدس بينهما وبين صاحب الثلث أثلاثا والسدس الباقي
~~بينهما أرباعا فعند تصحيح هذه السهام ينتهي الحساب إلى اثنين وسبعين سهما
~~لحاجتنا إلى حساب ينقسم سدسه أثلاثا وأرباعا فيسلم للموصى لهما بالعبد
~~الثلثان ثمانية وأربعون والسدس، وهو اثنا عشر بينهما وبين صاحب الثلث
~~أثلاثا والسدس الآخر بينهم أرباعا لكل واحد منهم ثلاثة يحصل لكل
# PageV27P169
# واحد من صاحبي العبد أحد وثلاثون ولصاحب الثلث سبعة ولصاحب السدس ثلاثة،
~~ثم صار كل ألف من الألفين على اثنين وسبعين فالألفان مائة وأربعة وأربعون
~~سهما لصاحب الثلث من ذلك الثلث ثمانية وأربعون ولصاحب السدس أربعة وعشرون،
~~فإذا جمعت ذلك كله بلغت سهام الوصايا مائة وأربعة وأربعين فهو ثلث المال
~~والثلثان ضعف ذلك فجملة المال أربعمائة واثنان وثلاثون العبد من ذلك مائة
~~وأربعة وأربعون لكل واحد من صاحبي العبد من ذلك مقدار حقه واحد وثلاثون
~~كلها في العبد ولصاحب الثلث من العبد سبعة، ومن الألفين ثمانية وأربعون
~~فذلك خمسة وخمسون ولصاحب السدس من العبد ثلاثة، ومن الألف أربعة وعشرون
~~وذلك سبعة وعشرون وفي الكتاب خرجه على النصف من ذلك؛ لأنه جوز الكسر
~~بالإنصاف وجعل الثلث اثنين وسبعين وحصل لصاحبي العبد أحد وثلاثون لكل واحد
~~منهما خمسة عشر ونصف ولصاحب الثلث سبعة وعشرون ونصف ولصاحب السدس ثلاثة عشر
~~ونصف فاستقام التخريج على ما قلنا.
# وفي قول أبي يوسف ومحمد الثلث بينهم على أحد وعشرين سهما؛ لأن العبد
~~الموصى بعينه يضرب كل واحد منهما فيه بسهام جميعه ستة، والموصى له بالثلث
~~يضرب فيه بسهمين والموصى له بالسدس يضرب فيه بسهم فيكون بينهم على خمسة عشر
~~وكل واحد من الألفين يكون على ستة باعتبار الأصل فللموصى له من الألفين
~~الثلث أربعة من اثني عشر وللموصى له بالسدس سهمان، وإن ضمنها هذه الستة إلى
~~سهام العبد خمسة عشر كان الكل أحدا وعشرين فلهذا كان الثلث بينهم على أحد
~~وعشرين.
# ولو أوصى ms7287 لرجل بعبده ولآخر بنصفه ولآخر بثلث ماله والعبد يساوي ألفا وله
~~ألفان سوى ذلك ولم يجيزوا قسم الثلث بينهم على ثلاثين سهما لصاحب العبد
~~اثنا عشر ونصف في العبد ولصاحب النصف ثلاثة ونصف فيه ولصاحب الثلث أربعة
~~عشر فيما بقي من العبد والمال في قول أبي حنيفة؛ لأن نصف العبد يسلم لصاحب
~~العبد بلا منازعة والسدس بينه وبين صاحب النصف نصفان والثلث بينهم أثلاثا
~~فبلغت سهام العبد ستة وثلاثين للموصى له بالعبد مرة ثمانية عشر ومرة ثلاثة
~~ومرة أربعة فذلك خمسة وعشرون وللموصى له بالنصف مرة ثلاثة ومرة أربعة فذلك
~~سبعة وللموصى له بالثلث أربعة، ثم كل ألف من الألفين يصير على ستة وثلاثين
~~أيضا فسهام الألفين اثنان وسبعون ولصاحب الثلث ثلث ذلك، وهو أربعة وعشرون
~~فبلغت سهام الوصايا ستين فيجعل الثلث بينهم على ذلك والثلثان ضعف ذلك وجملة
~~المال مائة وثمانون.
# وفي الكتاب خرجه على
# PageV27P170
# النصف من ذلك، فقال يقسم الثلث بينهم على ثلاثين لصاحب العبد اثنا عشر
~~ونصف ما أعطيناه، وهو خمسة وعشرون ولصاحب النصف ثلاثة ونصف نصف ما جعلناه
~~له، وهو سبعة كلها في العبد ولصاحب الثلث أربعة نصف ما أعطيناه، وهو ثمانية
~~وعشرون، وهذه الأربعة عشر له فيما بقي من العبد والمال سدس ذلك في العبد
~~والباقي في المال.
# قال عيسى - رحمه الله - هذان الحرفان الأخيران خطأ، وإنما ينبغي أن يجمع
~~ما بقي من العبد والمال فيقسم ذلك بين الموصى له بالثلث والورثة على أربعة
~~وسبعين سهما فما أصاب أربعة عشر ذلك فهو للموصى له بالثلث وما أصاب ستين
~~سهما فهو للورثة؛ لأن الموصى له بالثلث شريك الورثة في التركة فيضرب هو
~~فيما بقي من التركة بسهام حقه والورثة بسهام حقهم، وإن اعتبرنا الأصل
~~فينبغي أن يكون للموصى له بالثلث مما بقي من العبد سبع حقه لا سدسه؛ لأنه
~~كان له من العبد سهمان، ومن الألفين اثنا عشر، فإذا جمعت الكل كان ماله من
~~العبد سبع حقه.
# ولو أوصى لرجل بعبد قيمته أكثر من الثلث ولآخر ms7288 بعبد قيمته أقل من الثلث
~~ضرب صاحب الأقل بقيمة عبده وضرب الآخر بمقدار الثلث من قيمة عبده في قول
~~أبي حنيفة، وفي قولهما يضرب كل واحد منهما بجميع قيمة عبده، وهو بناء على
~~اختلافهم في بطلان الوصية فيما زاد على الثلث عند عدم الإجازة في حق الضرب.
# ولو أوصى لرجل بمائة درهم بعينها، ثم وهبها لآخر وسلمها إليه، ثم رجع
~~فيها ومات فالوصية باطلة؛ لأنها تعلقت بعين المائة، وقد أخرجها عن ملكه
~~بالهبة والتسليم فصار به راجعا والوصية متى بطلت بالرجوع لا تعود إلا
~~بالتجديد، ولو كان غصبها غاصب، ثم رجعت إليه بعينها لم تبطل الوصية؛ لأنها
~~باقية على ملك الموصي، وإن كانت في يد الغاصب واستهلكها الغاصب فقضي عليه
~~بمثلها بطلت الوصية؛ لأنها كانت مقصورة على العين فلا يجوز تنفيذها من محل
~~آخر بخلاف ما إذا استهلكها مستهلك بعد موت الموصي؛ لأن حق الموصى له تأكد
~~فيها بالموت فيثبت في بدلها وما كان حقه متأكدا فيها قبل موته يبطل بفوات
~~العين ولا يتحول إلى البدل كالموهوب قبل التسليم إذا أتلفه إنسان يبطل حق
~~الموهوب له فيه بخلاف ما بعد التسليم، ولو كان اشترى بها عبدا فاستحق العبد
~~ورجعت إليه المالية بعينها فالوصية باطلة؛ لأنها خرجت عن ملكه، فإن بدل
~~المستحق مملوك بالقبض فصارت المائة مملوكة لبائع العبد، وإن استحق العبد
~~ولهذا كان عينا بعد تصرفه فيه بعد الاستحقاق والوصية بعدما بطلت لا تعود
~~إلا بالتجديد والله أعلم بالصواب.
# PageV27P171
### | [باب الوصية في الحج]
# قال - رحمه الله -) : وإذا أوصى الرجل أن يحج عنه بمائة درهم وثلثه أقل
~~من مائة، فإنه يحج عنه بالثلث من حيث يبلغ؛ لأن محل الوصية الثلث وللموصى
~~له الوارث المنفعة، وهو قصد بهذه الوصية صرف المائة من ماله إلى هذا النوع
~~من القربة فيجب تحصيل مقصوده بحسب الإمكان كما لو أوصى أن يتصدق بمائة من
~~ماله وثلثه أقل من مائة يتصدق عنه بقدر الثلث.
# ولو أوصى أن يحج عنه حجة بمائة درهم وهي ثلثه فحج الوصي بها ms7289 فبقي من نفقة
~~الحاج وكسوته وإطعامه شيء كان ذلك لورثة الميت؛ لأن الحاج عن الغير له أن
~~ينفق على نفسه من ماله في الذهاب والرجوع ولا حق له فيما يفضل من ذلك على
~~ما بينا في المناسك أن الاستئجار على الحج لا يجوز فما يفضل بعد رجوعه فهو
~~من مال الميت، وقد فرغ عن وصيته فيكون لورثته، فإن جامع ففسد حجه فعليه
~~الكفارة ورد ما بقي من النفقة والكسوة ويضمن ما أنفق؛ لأنه أذن له في
~~الإنفاق بشرط أن يؤدي بسفره حجة صحيحة، وقد فوت هذا الشرط بالإفساد فعليه
~~رد ما بقي، وهو ضامن لما أنفق؛ لأنه تبين أنه أنفق بغير رضا الموصي، ثم ذكر
~~ما لو اعتمر قبل الحج أو قرن أو اعتمر عن آخر، وقد تقدم بيان هذه الفصول في
~~المناسك.
# ولو استأجروا رجلا ليحج عنه فحج كان عليه أن يرد ما يفضل في يده من
~~النفقة؛ لأن الاستئجار لم يصادف محله فكان باطلا ومتى بطلت الإجارة بقي
~~مجرد الإذن كما في استئجار النخيل لترك الثمار عليها إلى وقت الإدراك فعليه
~~أن يرد ما فضل في يده وليس عليه شيء مما أنفق؛ لأنه أنفق بإذن صحيح، وإن
~~عجزت النفقة عنه كان عليهم أن يكملوا له نفقة مثله وما لا بد منه له وتجزي
~~الحجة عن الميت بمنزلة ما لو أمروه بأن يحج عن الميت من غير استئجار، وإذا
~~أوصى أن يحج عنه فالأفضل أن يحج من قد حج؛ لأنه أقدر على أداء الأفعال
~~وأبصر بذلك، وهو أبعد عن خلاف العلماء واشتباه الآثار، وإن حج عنه ضرورة
~~جاز عندنا خلافا للشافعي، وقد بيناه في المناسك، وإن أحجوا عنه امرأة، فإنه
~~يجزيهم ذلك لأن «الخثعمية حين استأذنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~أن تحج عن أبيها أذن لها في ذلك واستحسن ذلك منها» ، فدل على أنه يجوز
~~إحجاج المرأة عن الرجل، وقد أساءوا في ذلك لنقصان حال النساء في باب
~~الإحرام حتى أن المرأة تلبس المخيط في إحرامها ms7290 ولا ترفع صوتها بالتلبية ولا
~~ترمل في الطواف ولا تسعى في بطن الوادي وتترك طواف الصدر بعذر الحيض ولا
~~ضرورة لهم في إحجاجها عن الميت؛ لأن فيمن يحج عن الرجال كثرة، وإن كانت
~~المرأة هي الموصية فأحجوا عنها رجلا أجزأها؛ لأن
# PageV27P172
# الظاهر أن ذلك مجزئ كان مقصودها أو لم يكن مقصودها، وإذا أوصى بالحج،
~~فإنه يحج عنه من بلده؛ لأنه لو عزم على الخروج بنفسه للحج كان يخرج من بلده
~~ويتجهز لسفر الحج من بلده فكذلك إذا أوصى به بعد موته فالظاهر أن مقصوده
~~تجهيز من يحج عنه من بلده، وإن مات في الطريق، فإن كان خرج للتجارة، فإنه
~~يحج عنه من بلده أيضا، وإن خرج هو يريد الحج فمات في الطريق يحج عنه من حيث
~~مات.
# وفي الجامع ذكر القياس والاستحسان في المسألة ففي القياس يحج عنه من
~~بلده، وفي الاستحسان، وهو قولهما يحج عنه من حيث مات وجه الاستحسان أنه
~~باشر بعض العمل بنفسه ولم ينقطع ذلك بموته فيبني عليه كما إذا وصى بإتمامه
~~وبيان هذا أن خروجه على قصد الحج قربة وطاعة قال الله - تعالى -: {ومن يخرج
~~من بيته مهاجرا إلى الله ورسوله ثم يدركه الموت فقد وقع أجره على الله}
~~[النساء: 100] الآية ولم ينقطع ذلك بموته لما روي أن النبي - عليه السلام -
~~قال: «من مات في طريق الحج كتب له حجة مبرورة في كل سنة» ، وهذا بخلاف ما
~~إذا خرج للتجارة، فإن سفره ذلك ليس لأداء الحج فلا يصير به مؤديا شيئا من
~~الأعمال وبخلاف ما إذا مات بعدما أحرم؛ لأن إحرامه انقطع بالموت ولهذا يخمر
~~وجهه ورأسه ولا يمكن البناء على المنقطع.
# يوضحه أن في اعتبار هذا الطريق تحصيل مقصوده، وفي الأخذ بالقياس تفويت
~~مقصوده؛ لأن الذي يحج عنه من بلده ربما يموت فيحتاج إلى أن يحج آخر من بلده
~~أيضا حتى يفنى في ذلك ماله قبل أن يحصل مقصوده. وجه قول أبي حنيفة أن عمله
~~قد انقطع بموته ولا بناء على المنقطع كما لو ms7291 أحرم، ثم مات وأوصى أن يحج عنه
~~وبيان هذا من وجهين أحدهما أن النبي - عليه السلام - قال: «كل عمل ابن آدم
~~ينقطع بموته إلا ثلاثة» ، والخروج للحج ليس من هذه الثلاثة فينقطع بالموت،
~~ثم خروجه إنما يكون قربة بطريق موصل إلى أداء الحج، وقد تبين أن هذا الخروج
~~ما كان يوصله إلى ذلك والدليل عليه أنه ظهر بموته أن سفره كان سفر الموت لا
~~سفر الحج لما روي أن النبي - عليه السلام - قال: «إذا أراد الله - تعالى -
~~قبض روح عبد بأرض جعل له إليها حاجة» ، فكان هذا في المعنى وخروجه للتجارة
~~سواء، ثم هناك يحج عنه من بلده فهنا كذلك، وإن كان له أوطان مختلفة فمات،
~~وهو مسافر وأوصى بالحج عنه، فإنه يحج عنه من أقرب الأوطان إلى مكة؛ لأنه هو
~~المتيقن به وبمطلق اللفظ لا يثبت إلا بالتيقن بما هو كامل في نفسه؛ لأن
~~الإطلاق يقتضي الكمال، فإن لم يكن له وطن فمن حيث مات؛ لأنه لو تجهز بنفسه
~~للحج إنما يتجهز من حيث هو فكذلك إذا أوصى، وهذا لأن من لا وطن له
# PageV27P173
# فوطنه حيث حل، وإن أحجوا عنه من موضع آخر، فإن كان أقرب إلى مكة فهم
~~ضامنون، وإن كان أبعد فلا ضمان عليهم؛ لأن في الأول لم يحصل مقصوده بصفة
~~الكمال والإطلاق يقتضي ذلك، وفي الثاني حصلوا مقصوده وزيادة.
# وإن أوصى أن يحجوا عنه فأحجوا رجلا فسرقت نفقته في بعض الطريق فرجع عليهم
~~أن يحجوا آخر من ثلث ما بقي في أيديهم من حيث أوصى الميت في قول أبي حنيفة،
~~وفي قول أبي يوسف إن بقي من ثلث ماله ما يمكن أن يحج به من حيث أوصى فكذلك
~~الجواب في قول محمد إن لم يبق شيء من ثلث عزل للحج تبطل الوصية، وعلى هذا
~~الخلاف لو قال أعتقوا عني نسمة بمائة درهم فاشتروها فماتت قبل أن تعتق كان
~~عليهم أن يعتقوا من ثلث ما بقي في أيديهم، وفي قول محمد بطلت الوصية؛ لأن
~~الوصي قائم مقام ms7292 الموصي والورثة كذلك يقومون مقام المورث في تنفيذ وصيته
~~فكان تعيين الموصي والورثة بعض المال لوصيته كتعيين الموصي، ولو عينه بنفسه
~~فهلك ذلك المال بطلت الوصية فكذلك الوصي إذا عين ذلك المال لوصيته وقاسم
~~الورثة، ثم هلك بطلت الوصية والدليل عليه أن مقاسمة الوصي مع الموصى له على
~~الورثة يصح فلأن تصح مقاسمته مع الورثة عن الموصي كان أولى؛ لأن الموصي
~~أقامه مقام نفسه باختياره والورثة ما أقاموه مقامهم باختيارهم وأبو يوسف
~~يقول محل الوصية الثلث فمقاسمة الموصي مع الورثة في تمييز محل الميراث من
~~محل الوصية تصح، فأما مقاسمته في تمييز محل الوصية عن البعض لا يجوز فما
~~بقي من الثلث شيء، فقد بقي محل الوصية فيجب تنفيذ الوصية باعتبار ما بقي،
~~وهو نظير مقاسمة الوصي عن الصغير مع الكبير تصح ومقاسمته بين الصغار لتمييز
~~نصيب بعضهم عن بعض لا تصح
# وأبو حنيفة يقول مقصود الموصي لم يكن المقاسمة، وإنما كان لتحصيل القربة
~~له بالعتق ويجعل الهالك على التركة كأن لم يكن فتنفذ الوصية في هذه القسمة
~~من ثلث ما بقي، وفيه جواب عما قاله محمد - رحمه الله - أن الوصي إنما يقوم
~~مقام الموصي فيما فيه تحصيل مقصوده خاصة، وهذا بخلاف مقاسمته مع الموصى له؛
~~لأن فيه تحصيل مقصوده، فإن مقصوده تنفيذ الوصية، وفي هذه القسمة تنفيذ
~~الوصية، وهذه المسألة في الحقيقة نظير الأولى في المعنى، فإن السفر كان
~~مقصوده فيدور مع ذلك المقصود، جعل ذلك أبو حنيفة وجوده كعدمه وها هنا
~~التعيين والقسمة لمقصود، فإذا لم يحصل ذلك المقصود كان وجود القسمة كعدمها،
~~ولو كان الموصى له بالثلث غائبا فقاسم الموصي الورثة على الموصى له لم تجز
~~قسمته عليه حتى إذا هلك في يده ما عزله للموصى له
# PageV27P174
# كان له أن يرجع على الورثة بثلث ما أخذوه بخلاف ما إذا قاسم على الورثة
~~مع الموصى له؛ لأن الورثة يخلفون المورث في العين يبقي لهم الملك الذي كان
~~للمورث ولهذا يرد الوارث بالعيب ويصير مغرورا فيما اشتراه مورثه والوصي ms7293
~~قائم مقام الموصي فيكون قائما مقام من يخلفه في ملكه، وأما الموصى له فيثبت
~~الملك له بإيجاب مبتدأ حتى لا يرد بالعيب ولا يصير مغرورا فيما اشتراه
~~الموصي فلا يقوم الموصي مقامه في تعيين محل حقه ولكن ما هلك مما عزله يهلك
~~على الشركة وما بقي يبقى على الشركة والعزل إنما يصح بشرط أن يسلم المعزول
~~للموصى له.
# وإذا أوصى أن يحجوا عنه وارثا لم يجز إلا أن يجيزه الورثة؛ لأن فيه
~~إيثاره بشيء من ماله لنفقته على نفسه وكما أنه لا يجوز إيثاره بشيء من
~~المال تمليكا منه بدون إجازة الورثة فكذلك إباحته له لنفقته على نفسه.
# ولو أوصى بأن يحج عنه بمائة درهم وأوصى بما بقي من ثلثه لفلان وأوصى
~~بالثلث من ماله لآخر والثلث مائة درهم فنصف الثلث للحج ونصفه لصاحب الثلث
~~لاستواء الوصيتين في القوة والمقدار ولا شيء لصاحب ما بقي؛ لأنه لم يبق من
~~الثلث شيء والإيجاب بهذا اللفظ يتناول ما بقي، وإذا لم يبق من الثلث شيء
~~بطل الإيجاب لانعدام المحل، وهو بمنزلة العصبة مع أصحاب الفرائض، فإن
~~للعصبة ما بقي بعد حق أصحاب الفرائض، وإذا لم يبق شيء لم يكن له شيء بقول،
~~فإن مات الموصى له بالثلث قبل موت الموصي فما بقي من الثلث للموصى له بما
~~بقي؛ لأن وصية الموصى له بالثلث بطلت بموته قبل موت الموصي فكأنها لم تكن
~~ولكن لا يصح هذا الجواب على ما وضعه عليه في الابتداء أن الثلث مائة درهم؛
~~لأنه أوصى أن يحج عنه بمائة فيجب تنفيذ هذه الوصية أولا، ثم لا يبقى من
~~الثلث شيء؛ لأن ذلك لا يكون له بما بقي إلا أن يكون الثلث أكثر من مائة
~~فحينئذ يحج عنه بالمائة والفضل للموصى له بما بقي.
# وإذا كانت الوصايا لله - تعالى - لا يسعها الثلث، مثل الحجة والنسمة
~~والبدنة بدئ بالذي بدأ به ما خلا حجة الإسلام أو الزكاة أو شيئا واجبا
~~عليه، فإنه يبدأ بالواجب، وإن كان الميت أخره استحسن ذلك، ودع ms7294 القياس فيه،
~~وقد تقدم في ترتيب الوصايا من البيان ما هو كاف والله أعلم بالصواب.
### | [باب الوصية للوارث والأجنبي والقاتل]
# (قال - رحمه الله -) قد بينا أن الوصية للوارث لا تجوز بدون إجازة الورثة
~~لقوله - عليه السلام -: «لا وصية لوارث إلى أن يجيزه الورثة» ، فإن أوصى
~~لبعض ورثته ولأجنبي جازت حصة
# PageV27P175
# الأجنبي وبطلت حصة الوارث؛ لأن الإيجاب تناولها بدليل أن عند إجازة
~~الورثة تم الاستحقاق لهما فبطلانه في حصة الوارث بعدم الإجازة لا يبطل حصة
~~الأجنبي ولا يزيد في نصيبه بخلاف الوصية لحي وميت فالإيجاب في حق الميت غير
~~صحيح أصلا، وهذا بخلاف الإقرار لوارثه ولأجنبي؛ لأن الإقرار إخبار عن واجب
~~سابق، وقد أقر بالمال مشتركا بينهما ولا يمكن إثباته بهذه الصفة لما فيه من
~~منفعة الوارث والوصية إيجاب مبتدأ، وإنما يتناول إيجابه نصف الثلث في حق كل
~~واحد منهما فأمكن تصحيحه في نصيب الأجنبي كما أوجبه الموصي له، وعلى هذا
~~الوصية للقاتل وللأجنبي مع الإقرار لهما؛ لأن صفة القتل في المنع عن الوصية
~~والإقرار كصفة الوراثة على ما نبينه.
# ولو أوصى له بشيء، وهو وارث يوم أوصى، ثم صار غير وارث أو كان غير وارث
~~يوم الوصية، ثم صار وارثا ومات الموصي إنما ينظر إلى يوم يموت الموصي، فإن
~~كان الموصى له وارثه لم تجز الوصية، وإن لم يكن وارثه جازت الوصية؛ لأن
~~الوصية عقد مضاف إلى ما بعد الموت، وإنما تحقق الوجوب له عند الموت ولأن
~~المانع صفة الوراثة ولا يعرف ذلك إلا عند الموت؛ لأن صفة الوراثة لا تكون
~~إلا بعد بقاء الوارث حيا بعد موت المورث، وكذلك الهبة في المرض والكفالة،
~~فإن ذلك في حكم الوصية حتى تعتبر من الثلث في حق الأجنبي ولا يصح للوارث
~~أصلا، وقد بينا الفرق بين هذا وبين الإقرار في كتاب الإقرار أن هناك إن صار
~~وارثا بسبب تجدد الإقرار كان الإقرار صحيحا، وإن ورثه بسبب كان قائما وقت
~~الإقرار لم يصح الإقرار.
# وإذا أوصى لمكاتب وارثه أو لعبد وارثه فهو باطل ms7295 من أجل أن ذلك ينتفع به
~~الوارث، فإن المولى يملك كسب عبده وله حق الملك في كسب مكاتبه.
# ولو أوصى لمكاتبه، وقد كاتبه في مرضه أو في صحته جازت الوصية؛ لأنه ليس
~~في هذا منفعة لبعض الورثة دون البعض، فإنه إن عتق فالوصية سالمة له، وهو
~~أجنبي، وإن عجز فرقبته وكسبه يكون ميراثا بين جميع الورثة، قال وبلغنا عن
~~علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - أنه لم يجعل للقاتل ميراثا، وعن عمر -
~~رضي الله عنه - مثله وعن عبيدة السلماني - رضي الله عنه - قال لا يورث قاتل
~~بعد صاحب البقرة والوصية عندنا بمنزلة ذلك ولا وصية لقاتل أما الكلام في
~~نفي الإرث للقاتل، فقد بيناه في الديات.
# وأما الوصية للقاتل فلا تصح عندنا سواء أوصى له قبل الجراحة أو بعدها،
~~وقال مالك تصح الوصية له في الوجهين، وقال الشافعي إن أوصى له قبل أن يجرحه
~~بطلت الوصية بقتله إياه، وإن أوصى بعدما جرحه صحت الوصية. وجه قول مالك أن
~~هذا تمليك المال بالعقد فالقتل
# PageV27P176
# لا يبطله كالتمليك بالبيع والهبة وبأن كان يبطل الإرث لا يستدل على أنه
~~يبطل الوصية كالرق واختلاف الدين، فإنه ينفي التوريث ولا يمنع الوصية
~~والفرق للشافعي من وجهين أحدهما أنه إن كان الجرح بعد الوصية فالظاهر أن
~~الموصي نادم على وصيته راجع عنها، وإذا كانت الوصية بعد الجرح فلم يوجد بعد
~~الوصية ما يدل على الرجوع عنها بل الظاهر أنه قصد الانتداب إلى ما ندب
~~إليه، وهو مقابلة السيئة بالإحسان والثاني أنه إذا جرحه بعد الوصية فالموصى
~~له قصد الاستعجال بفعل محظور فيعاقب بالحرمان كالميراث، فأما إذا أوصى له
~~بعد الجراحة فلم يتوهم قصد الاستعجال في تلك الجراحة ولا بعد الوصية فبقيت
~~الوصية على حالها.
# وجه قولنا ظاهر قوله - عليه السلام -: «ليس لقاتل شيء» ، ويدخل الوصية
~~والميراث جميعا في عموم هذا اللفظ، وقال: «ولا وصية لقاتل» ، ولأن الملك
~~بالوصية يثبت بعد الموت فيكون معتبرا بالملك الثابت بالميراث ولا فرق
~~بينهما في المعنى؛ لأن بطلان الوصية للوارث ms7296 لدفع المغايظة عن سائر الورثة
~~وبطلان الوصية للقاتل لهذا المعنى أيضا، فإنه يغيظهم أن يقاسمهم قاتل أبيهم
~~تركة أبيهم بسبب الإرث أو بسبب الوصية، وفي هذا المعنى لا فرق بين أن تتقدم
~~الوصية على الجرح أو تتأخر عنه وبه فارق الرق والكفر، فإن الحرمان بهما
~~لانعدام الأهلية للولاية لا لدفع المغايظة عن سائر الورثة ولا معتبر
~~بالأهلية للولاية في الوصية، وبخلاف سائر عقود التمليكات؛ لأنها لا تشابه
~~الإرث صورة ولا معنى، وكذلك لو كان القاتل وارثا فأوصى له لم تجز الوصية،
~~وهذا تجوز في العبارة، فإن القاتل لا يكون وارثا، وإن كان وارثا كالصبي
~~والمعتوه والوصية لمثل هذا القاتل تصح.
# ثم الوجه فيه أنه اجتمع فيه وصفان كل واحد منهما بانفراده يجزئ الوصية
~~فاجتماعهما أولى، فإن أجازت الورثة الوصية للقاتل جازت في قول أبي حنيفة
~~ومحمد ولم تجز في قول أبي يوسف ذكر قوله في الزيادات؛ لأن الوصية أخت
~~الميراث ولا ميراث للقاتل، وإن أوصى به الورثة فكذلك الوصية، وهذا لأن
~~الحرمان كان بطريق العقوبة حقا للشرع فلا يتغير ذلك بوجود الرضا من الورثة
~~والدليل عليه أنه لو أوصى لحربي في دار الحرب لم تجز الوصية لتباين الدار،
~~وإن أجازت الورثة، وإنما امتنعت الوصية للحربي لكونه محاربا حكما والقاتل
~~محارب له حقيقة فلأن لا تنفذ الوصية له بإجازة الورثة كان أولى وجه قولهما
~~أن الوصية للقاتل أقرب إلى الجواز من الوصية للوارث؛ لأن الأمر في نفس
~~الوصية للوارث مشهور، وفي نفي الوصية للقاتل مسبور والعلماء اتفقوا على أن
~~لا وصية للوارث واختلفوا في جواز الوصية للقاتل، ثم بإجازة الورثة تنفيذ
~~الوصية
# PageV27P177
# للوارث فكذلك للقاتل والمعنى فيهما واحد، وهو أن المغايظة تنعدم عند وجود
~~الرضا من الوارث بالإجازة في الموضعين جميعا بخلاف ميراث القاتل، فإن ثبوت
~~الملك بالميراث بطريق الحكم حتى لا يتوقف على القبول ولا يرتد بالرد
~~والإجازة إنما تعمل فيما تعتمد القبول ويرتد بالرد وبخلاف الوصية للحربي في
~~دار الحرب؛ لأن بطلانها لانعدام الأهلية في جانب الموصى له، فإن ms7297 من في دار
~~الحرب في حق من هو في دار الإسلام كالميت ولهذا تنقطع العصمة بتباين
~~الدارين حقيقة وحكما والميت لا يكون أهلا للوصية له ولا تأثير للإجازة في
~~إثبات الأهلية لمن ليس بأهل.
# وكذلك الوصية لعبد القاتل أو لمكاتبه، فإنها كالوصية للقاتل لما يثبت له
~~من حقيقة الملك أو حق الملك في الموصى به، وقال في الأصل إذا كانت الوصية
~~لمولاه أو لعبده أبطلناها، وقال الحاكم تأويله عندنا إذا كان المولى هو
~~القاتل فأوصى له أو لعبده، فأما إذا كان العبد هو القاتل فالوصية لمولاه
~~وصية صحيحة.
# (ألا ترى) أن عبد الوارث إذا قتل المورث لا يحرم المولى ميراثه، وهذا
~~لأنه لا حق للعبد في ملك مولاه وليس في حق المولى ما يحرمه الإرث والوصية
~~لابن القاتل وأبويه وغيرهم من قرابته جائزة، وكذلك لمماليك هؤلاء من عبيدهم
~~ومكاتبيهم ومدبريهم وأمهات أولادهم على قياس الإرث، فإن ابن القاتل وأبويه
~~يورثون المقتول، وإن لم يرثه القاتل، وهذا لأنه ليس للقاتل في ملك هؤلاء حق
~~الملك ولا حقيقة الملك.
# وإذا أقر لقاتله بدين، فإن كان مريضا صاحب فراش حتى مات لم يجز، وإن كان
~~يذهب ويجيء فهو جائز؛ لأن الجرح، وإن كان سبب الهلاك ولكن لا يصير به في
~~حكم المريض ما لم يصر صاحب فراش، فإن المريض إنما يباين الصحيح بهذا؛ لأن
~~الإنسان لا يخلو عن نوع مرض، وإن كان صحيحا، فإذا لم يصر صاحب فراش كان هو
~~في حكم الصحيح، وإذا كان صاحب فراش فهو مريض، وإن تكلف لمشيه إلى بعض
~~حوائجه، وكذلك الهبة إذا قبضها للقاتل، وهو مريض، فإن تصرف المريض كالمضاف
~~إلى ما بعد الموت، فأما إذا كان يذهب ويجيء فهو صحيح ينفذ تصرفه في الحال
~~مع القاتل كما ينفذ مع غيره وهكذا الجواب في الإقرار للوارث والهبة له.
# وإذا ضربت المرأة الرجل بحديدة أو بغير حديدة فأوصى لها، ثم تزوجها فلا
~~ميراث لها ولا وصية، وإنما لها مقدار صداق مثلها من المسمى وما زاد على ذلك
~~في ms7298 معنى الوصية فيبطل بالقتل.
# ولو اشترك عشرة في قتل رجل أحدهم عبده وأوصى لبعضهم بعد الجناية وأعتق
~~عبده فالوصية باطلة؛ لأن كل واحد منهم قاتل له على الكمال.
# (ألا ترى) أنه يلزمهم القصاص إذا كان عمدا
# PageV27P178
# والكفارة إذا كان خطأ كما لو تفرد به، وأن كل واحد منهم يحرم عن الميراث
~~فكذلك الوصية إلا أن العتق بعدما تعذر لا يمكن رده فيكون الرد بإيجاب
~~السعاية عليه في قيمته، والعفو على القاتل في دم العمد جائز؛ لأن الواجب
~~القصاص والقصاص ليس بمال.
# (ألا ترى) أن متلفه بالشهادة باطلة والإكراه على العفو لا يكون ضامنا،
~~وإنه لا يعتبر من الثلث بحال فيكون صحيحا للقاتل وجعل العفو في الانتهاء
~~بمنزلة الإذن في الابتداء أو أقوى منه، ولو كان خطأ فعفا عنه كان هذا منه
~~وصية لعاقلته فيجوز من الثلث؛ لأن الواجب في الخطأ الدية على العاقلة، وهو
~~مال قلنا أصل الوجوب على القاتل والعاقلة يتحملون عنه فتكون هذه وصية
~~للقاتل قلنا باعتبار المال الوصية تكون للعاقلة وهم المنتفعون بهذه الوصية،
~~فإن قيل جزء من الدية على القاتل ففي ذلك الجزء الوصية منه تكون للقاتل
~~قلنا نعم ولكن تتعذر الوصية في ذلك الجزء؛ لأن كل جزء من بدل النفس يتقرر
~~وجوبه على القاتل ففي ذلك الجزء الوصية تتحمله العاقلة كما لو اشترك ألف
~~نفس في قتل رجل فالجزء الواجب على كل واحد منهم مع قلته يتحمله العاقلة،
~~وكذلك إن كان القاتل عبدا؛ لأن الوصية بالعفو تقع لمولاه، فإن موجب جناية
~~العبد على المولى، وهو الذي يخاطب بدفعه أو فدائه.
# (ألا ترى) أن بمد عتق العبد لا يطالب بشيء، وإذا أوصى لعبده بثلث ماله
~~صحت الوصية؛ لأن رقبته من جملة ماله فيكون موصيا له بجزء منها، فإن قتله
~~العبد فوصيته باطلة غير أنه يعتق ويسعى في قيمته؛ لأنه تعذر رد العتق فيكون
~~الرد بإيجاب السعاية، وعلى هذا المدبر إذا قتل مولاه عمدا أو خطأ فعليه أن
~~يسعى في قيمته لرد الوصية وعليه في العمد القصاص، ms7299 فإن كان للمقتول وليان
~~فعفا أحدهما عنه انقلب نصيب الآخر مالا فعليه أن يسعى في نصف قيمته للآخر؛
~~لأنها إنما صارت مالا بعدما عتق وصار أحق بمكاسبه إلا أن الواجب بسبب جناية
~~كانت منه في حال رقه فيكون الوجوب عليه من القيمة دون الدية بخلاف ما إذا
~~قتل مولاه خطأ؛ لأنه حين وجب المال بسبب الجناية كان المولى أحق بكسبه
~~وموجب جنايته على غيره يكون على المولى فلا يجب بجنايته على مولاه شيء من
~~ذلك؛ لأنه لو وجب وجب على نفسه.
# وأم الولد إذا قتلت سيدها خطأ فليس عليها سعاية في شيء؛ لأن عتقها ليس
~~بوصية وموجب جنايتها على غير المولى يكون على المولى فلا يلزمها بالجناية
~~على مولاها خطأ شيء، وإن قتلته عمدا وليس لها منه ولد كان عليها القصاص،
~~فإن عفا أحد الوارثين سعت للآخر في نصف قيمتها؛ لأن نصيب الآخر إنما انقلب
~~مالا بعدما عتقت وصارت أحق بكسبها، وإن كان لها منه
# PageV27P179
# ولد بطل عنها القصاص لصيرورة جزء منه لولدها وعليها أن تسعى في قيمتها؛
~~لأن القصاص إنما انقلب مالا بعد موت المولى حين ورث ولدها جزءا منه.
# وإذا أوصى لقاتله بالثلث وأجاز ذلك الورثة بعد موته جاز، وإن أجازته قبل
~~موته فهو باطل بمنزلة الوصية للوارث، وقد تقدم بيانه.
# ولو أوصى لرجل بوصية فقامت البينة عليه أنه قاتل وصدقهم بذلك بعض الورثة
~~وكذبهم بعضهم، فإنه يبرأ من حصة الذين كذبوا من الدية وتجوز وصيته في حصتهم
~~من الثلث ويلزمه حصة الذين صدقوا من الدين وتبطل وصيته في حصتهم من الثلث؛
~~لأن في حق كل فريق يجعل كأن الفريق الآخر في مثل حاله إذ لا ولاية لبعضهم
~~على البعض، وإذا قامت عليه بينة بالقتل وأبرأه الميت فإبراؤه عفو منه فيصح
~~من الثلث إن كان القتل خطأ ولا وصية له بعد ذلك؛ لأن القتل ثبت عليه
~~بالبينة، فإن في حق الذين كذبوهم حتى لو كذب الورثة الشهود جازت الوصية له
~~بعد.
# وإذا جرح الرجل في مرضه جراحة عمدا ms7300 أو خطأ، فقال المجروح لم يجرحني فلان،
~~ثم مات من ذلك كان القول قوله ولا سبيل للورثة على القاتل؛ لأنهم يخلفونه
~~وبعدما قال لم يجرحني لا سبيل له عليه في دعوى القتل فكذلك لورثته، وإن
~~أقام ورثته البينة على القتل لم تقبل بينتهم؛ لأن قبول البينة ينبني على
~~صحة الدعوى منهم وبعد قول المجروح لم يجرحني فلان لا يصح كما لا يصح الدعوى
~~منه قبل موته بخلاف ما إذا قال لا جراحة لي قبل فلان، ثم ادعى عليه القتل
~~وأثبته بالبينة جازت؛ لأنه نفى موجب الجرح ودعواه موجب النفس لا تنافي ما
~~أبقاه من موجب الجرح، وفي الأول نفي أصل الجرح، ومن ضرورته نفي القتل إذ
~~القتل بدون الجرح لا تصور له إما ظاهرا أو باطنا.
# وإذا أوصى الرجل لرجلين بوصية وأقام كل واحد من ورثته البينة على أحد
~~الموصى لهما أنه قتل صاحبهما خطأ كان على كل واحد منهما خمسة آلاف للذي
~~أقام عليه البينة ولا وصية له في حصة الذي أقام عليه البينة بالقتل وتجوز
~~له الوصية في حصة الآخر بالحساب؛ لأن كل واحد منهما يثبت الحق على المشهود
~~عليه لنفسه ولصاحبه وصاحبه مكذب لشهوده فيخرج كل واحد منهما من أن يكون
~~قاتلا في حق من كذب المشهود عليه ويبقى قاتلا في حق الآخر في حكم الدية
~~والوصية جميعا.
# وإذ أوصى الرجل لرجلين لكل واحد منهما بالثلث وأوصى لآخر بعبد فشهد
~~الموصى لهما بالثلث على الموصى له بالعبد أنه قاتل فشهادتهما باطلة؛ لأنهما
~~يجزآن الثلث إلى أنفسهما ويسقطان مزاحمة الموصى له بالعبد معهما في الثلث
~~ويلزمه الدية أيضا ولهما من ذلك الثلث فكانا شاهدين؛ لأنفسهما والموصى له
~~بالثلث شريك الوارث
# PageV27P180
# في التركة، فهذه الشهادة لا تقبل من الورثة للتهمة فكذلك من الموصى له،
~~وكذلك لو شهدا على وارث أو على أجنبي أنه قتله خطأ؛ لأن المعنى في الكل
~~سواء.
# وإذا أعتق الرجل في مرضه صبيا صغيرا لا مال له غيره، ثم قتل الصبي مولاه
~~عمدا فعليه أن يسعى ms7301 في قيمتين يدفع له من ذلك الثلث وصية له ويسعى فيما
~~بقي؛ لأن الصبي لا يحرم الإرث بسبب القتل فكذلك لا يحرم الوصية ومحل الوصية
~~الثلث فيلزمه السعاية فيما زاد على الثلث والمعتق في المرض ما دام عليه شيء
~~من السعاية فهو بمنزلة المكاتب فلهذا ألزمه السعاية في قيمته بسبب الجناية،
~~وفي قيمته بسبب العتق في المرض بعد أن يسلم له من ذلك الثلث.
# ولو كان كبيرا فقتل مولاه خطأ سعى في قيمتين للورثة ولا وصية له؛ لأنه
~~قاتل، وهذا أقوى، وهذا كله قول أبي حنيفة - رحمه الله -، فأما عندهما عليه
~~السعاية في قيمته لرد الوصية والدية على العاقلة؛ لأن المستسعى حر عندهما،
~~ولو قتل غير مولاه خطأ كانت الدية على عاقلته، وكذلك إذا قتل مولاه، وعند
~~أبي حنيفة هو بمنزلة المكاتب فعليه السعاية في قيمته لأجل الجناية، وكذلك
~~قولهما في الصبي أن الدية تجب على عاقلته كما لو قتل غير مولاه؛ لأنه حر،
~~فإن كان عليه السعاية لم يحسب له قيمته من الثلث بطريق الوصية؛ لأن الصبي
~~لا يحرم الوصية، وإن كان قاتلا والله أعلم.
### | [باب الوصية بالغلة والخدمة]
# (قال - رحمه الله -) والوصية بخدمة العبد أو غلته أو سكنى الدار وغلتها
~~تجوز عندنا، وعلى قول ابن أبي ليلى لا يجوز شيء من ذلك موقتا ولا غير موقت؛
~~لأن الموصي يملك له بإيجابه وذلك لا يصح منه فيما ليس بمملوك له والمنفعة
~~والغلة التي تحدث بعد موته ليست بمملوكة له وبإيجابه لا يتناول المنفعة
~~والغلة التي تحدث في حال حياته فيبطل وصيته بها ولكنا نقول: المنفعة تحتمل
~~التمليك ببدل وبغير بدل في حال الحياة فيجعل التمليك بعد الموت أيضا، وهذا؛
~~لأن الموصي تبقى العين على ملكه حتى يجعله مشغولا بتصرفه موقوفا على حاجته،
~~فإنما يحدث المنفعة على ملكه، فإذا ثبت هذا في المنفعة فكذلك في الغلة؛
~~لأنها بدل المنفعة والوصية بخلاف الميراث فالإرث لا يجري في الخدمة بدون
~~الرقبة؛ لأن الوراثة خلافة وتفسيره أن يقوم الوارث مقام المورث فيما كان ms7302
~~ملكا للمورث، وهذا لا يتصور إلا فيما يبقى وقتين والمنفعة لا تبقى وقتين،
~~فأما الوصية إيجاب ملك بالعقد بمنزلة الإجارة والإعارة فيما أبقى.
# فإن أوصى بخدمة عبده سنة
# PageV27P181
# وليس له مال غيره، فإن العبد يخدم الورثة يومين والموصى له يوما حتى
~~يستكمل الموصى له سنة؛ لأن الوصية لا تنفذ في أكثر من الثلث، وفي زمان
~~الخدمة تكون يد الورثة مقصورة عن العبد فلا يمكن قصر يدهم عن جميع المال
~~بسبب الوصية والعبد لا يحتمل القسمة في نفسه فتكون القسمة بطريق المهايأة
~~في الخدمة وحق الورثة في سهمين وحق الموصى له في سهم فيخدمهم يومين والموصى
~~له يوما حتى يستكمل الموصى له سنة وصارت الوصية بالخدمة ما لم يستوف الموصى
~~له كمال حقه بمنزلة الوصية بالرقبة.
# ولو أوصى بسكنى دار سنة لا مال له غيرها، فإنه يسكن ثلثها سنة ويسكن
~~الورثة الثلثين؛ لأن الدار يمكن قسمتها بالأجزاء، وهذا النوع من القسمة
~~أقرب إلى المعادلة؛ لأن كل واحد منهما يستوفي نصيبه من السكنى في الوقت
~~الذي يستوفيه صاحبه بخلاف ما إذا تهايآ عن الزمان، فإن هناك يسبق أحدهما
~~بالاستيفاء فلا يصار إليه إلا عند تعذر قسمة السكنى بالأجزاء ولكن ليس
~~للورثة أن يبيعوا ما في أيديهم من ثلثي الدار إلا في رواية عن أبي يوسف
~~يقول إن ذلك حقهم على الخلوص فينفذ بيعهم فيه ولكنا نقول حق الموصى له
~~بالسكنى ثابت في سكنى جميعها بدليل أنه لو ظهر للميت مال آخر تخرج الدار من
~~ثلثه كان هو أحق بسكنى جميعها، ولو خرب ما في يده من الدار كان له أن يزاحم
~~الورثة فيما في أيديهم، وفي البيع إبطال حقه فكانوا ممنوعين من ذلك.
# ولو أوصى له بغلة عبده سنة وليس له مال غيره كان له ثلث غلته تلك السنة؛
~~لأن الغلة عين مال محتمل القسمة، فإنما تنفذ الوصية في مقدار الثلث من
~~الغلة في سنة واحدة بخلاف الخدمة، فإنها لا تحتمل القسمة بالأجزاء فللموصى
~~له أن يستوفي الخدمة بطريق المهايأة إلى أن ms7303 يكون ما يستوفيه خدمة سنة كاملة
~~كما أوصى لزيد، وكذلك إن أوصى له به، وكذلك إن أوصى له بغلة داره، فهذا
~~وغلة العبد سواء؛ لأن الغلة في الموضعين جميعا تحتمل القسمة فلا يسلم
~~للموصى له إلا ثلث الغلة في سنة واحدة، وإن أراد الموصى له قسمة الدار بينه
~~وبين الورثة ليكون هو الذي يستغل ثلثها لم يكن له ذلك إلا في رواية عن أبي
~~يوسف، فإنه يقول الموصي بمنزلة الشريك فيما يجب تنفيذ الوصية فيه فكما أن
~~للشريك أن يطالب بالقسمة ليكون هو الذي يستغل نصيبه فكذلك الموصى له بالغلة
~~هاهنا ولكنا نقول القسمة تبنى على ثبوت حق الموصى له فيما تلاقيه القسمة
~~ولا حق له في عين الدار إنما حقه في الغلة وقسمة الدار لا تكون قسمة للغلة
~~فلا يكون له أن يطالب بها وليس للموصى له بسكنى الدار وخدمة العبد أن
~~يؤاجرهما عندنا.
# وقال الشافعي
# PageV27P182
# له ذلك؛ لأن تمليك المنفعة بعقد مضاف إلى ما بعد الموت كتمليك المنفعة في
~~حال الحياة، ولو تملك المنفعة بالاستئجار في حال الحياة ملك الإجارة من
~~غيره فكذلك إذا تملك المنفعة بالوصية بعد الموت، وهذا لأن المنفعة معتبرة
~~بالعين والعين سواء تملكها ببدل أو بغير بدل تملك الاعتياض عنه مع غيره
~~فكذلك المنفعة بخلاف المستعير، فإنه لا يتملك المنفعة عندي ولكن الإعارة في
~~حكم الإباحة ولهذا قلت: المستعير لا يعير من غيره والدليل على الفرق أن
~~الإعارة لا يتعلق بها اللزوم والوصية بالمنفعة يتعلق بها اللزوم كالوصية
~~بالعين وحجتنا في ذلك أن الموصى له بملك المنفعة يتعلق بها اللزوم كالوصية
~~بالعين وحجتنا في ذلك أن الموصى له ملك المنفعة بغير عوض فلا يملك تمليكها
~~من الغير بعوض كالمستعير، وهذا لأن المستعير مالك للمنفعة، فإن التمليك في
~~حال الحياة أقرب إلى الجواز منه بعد الموت، وإذا كانت المنفعة تحتمل
~~التمليك بعد الموت بغير عوض فلأن تحتمل ذلك في حال الحياة أولى.
# وتصح بلفظ التمليك حتى لو قال ملكتك منفعة هذه الدار كانت عارية صحيحة، ms7304
~~وإنما لا يتعلق بهذا اللفظ اللزوم لكونها متعرية عن البدل، وكذلك الوصية
~~إلا أن غير الموصي لا يتمكن من الرجوع بعد موت الموصي، والموصي مات فلا
~~يتصور رجوعه فيه، وهذا لأن المنفعة ليست بمال، وفي تمليكها بمال إحداث معنى
~~المالية فيها، فإنما تثبت هذه الولاية فيها لمن يملكها تبعا لملك الرقبة أو
~~لمن يملكها بعقد المعاوضة حتى يكون مملكا لها بالصفة التي تملكها، فأما إذا
~~تملكها مقصودة بغير عوض، ثم ملكها بعوض كان مملكا أكثر مما يملك معنى.
# وليس له أن يخرج العبد من الكوفة إلا أن يكون الموصى له وأهله في غير
~~الكوفة فيخرجه إلى أهله للخدمة هنالك إذا كان يخرج من الثلث؛ لأن الوصية
~~تنفذ على ما يعرف من مقصود الموصي، فإذا كان الموصي وأهله في موضع آخر
~~عرفنا أن المقصود له أن يحمل العبد إلى أهله ليخدمهم، وإذا كانوا في بصرة
~~فمقصوده إلى تمكنه من خدمة العبد من غير أن يلزمه مشقة السفر فلا يكون له
~~أن يخرجه من بلدته، وقد بينا هذه المسألة في كتاب الصلح وما فيها من اختلاف
~~الروايات.
# ولو أوصى له بخدمة عبده وللآخر برقبته، وهو يخرج من الثلث فالرقبة لصاحب
~~الرقبة والخدمة كلها لصاحب الخدمة؛ لأنه أوجب لكل واحد منهما شيئا معلوما
~~وما أوجبه لكل واحد منهما يحتمل الوصية بانفراده فبعطف إحدى الوصيتين على
~~الأخرى لا يتحقق بينهما مشاركة فيما أوجبه لكل واحد منهما، ثم لما صحت
~~الوصية لصاحب الخدمة فلو لم يوص في الرقبة بشيء لصارت الرقبة ميراثا للورثة
~~مع كون الخدمة للموصى له فكذلك إذا أوصى بالرقبة
# PageV27P183
# لإنسان آخر؛ لأن الوصية قياس الميراث من حيث إن الملك يثبت بها بعد
~~الموت.
# (ألا ترى) أنه لو أوصى بأمة لرجل وبما في بطنها لآخر، وهو يخرج من الثلث
~~كان ذلك كما أوصى ولا شيء لصاحب الأمة في الولد.
# ولو أوصى لرجل بخاتم ولآخر بفصه كان كما أوصى ولا شيء لصاحب الخاتم من
~~الفص، ولو قال هذه القوصرة لفلان وما فيها من الثمرة ms7305 لفلان كان كما أوصى،
~~فأما إذا فصل أحد الإيجابين عن الآخر في هذه المسألة فعلى قول أبي يوسف
~~الجواب كذلك، وعلى قول محمد تكون الأمة للموصى له بها والولد بينهما نصفان،
~~وكذلك الخاتم والفص والقوصرة والثمر. وجه قول أبي يوسف أن بإيجابه في
~~الكلام الثاني يبين أن مراده من الكلام الأول إيجاب الأمة للموصى له بها
~~دون الولد، وهذا البيان منه صحيح، وإن كان مفصولا؛ لأن الوصية لا تلزمه
~~شيئا في حال فيكون حالة البيان الموصول فيه والمفصول سواء كما في الوصية
~~بالرقبة والخدمة، فإن هناك المفصول والموصول سواء في الحكم ومحمد يقول اسم
~~الخاتم يتناول الحلقة والفص جميعا فاسم الجارية يتناولها وما في بطنها، وفي
~~القوصرة كذلك، ومن أصلنا أن العام موجبه ثبوت الحكم في كل ما يتناوله على
~~سبيل الإحاطة بمنزلة الخاص فاجتمع في الفص الوصية لكل واحد منهما بإيجاب
~~على حدة فيجعل الفص بينهما نصفين ولا يكون إيجاب الوصية للثاني فيه دليل
~~الرجوع عن الأول كما لو أوصى بالخاتم للثاني بخلاف الخدمة مع الرقبة فاسم
~~الرقبة لا يتناول الخدمة ولكن الموصى له بالرقبة إنما يستخدمها؛ لأن
~~المنفعة تحدث على ملكه ولا حق للغير فيه، فإذا أوجب الخدمة لغيره لا يبقى
~~للموصى له بالرقبة حق بخلاف ما إذا كان الكلام موصولا؛ لأن ذلك بمنزلة دليل
~~التخصيص أو الاستثناء فتبين أنه أوجب لصاحب الخاتم الحلقة خاصة دون الفص،
~~فإذا جنى العبد الموصى له بخدمته ورقبته جناية فالفداء على صاحب الخدمة؛
~~لأن فيما هو المقصود بالعبد، وهو الاستخدام هو المختص به كالمالك وبالفداء
~~تسلم الخدمة له ولا يسلم لصاحب الرقبة شيء في الحال، فإذا فداه خدمه على
~~حاله؛ لأنه طهره عن الجناية.
# وإن مات صاحب الخدمة انتقضت الوصية؛ لأن الحق للموصى له في الخدمة لا
~~يحتمل التوريث؛ لأنها لا تبقى وقتين فلا يتصور أن يكون مملوكه للمورث، ثم
~~للوارث فتبطل الوصية بموته عندنا خلافا للشافعي، فإنه يرى توريث المنفعة،
~~وقد بينا هذا في الإجارات، ثم يقال لصاحب الرقبة أد إلى ms7306 ورثته ذلك الفداء؛
~~لأنه ظهر أن صاحب الرقبة هو المنتفع بذلك الفداء، فإن خدمة العبد تسليم له،
~~وقد كان الموصى له مضطرا إلى ذلك الفداء فلا يكون متبرعا فيه، فإن أبى أن
~~يرد الفداء
# PageV27P184
# على ورثته بيع فيه العبد وكان بمنزلة الدين في عتقه؛ لأنه إنما جنى العبد
~~بذلك الفداء، ولولاه لكانت نفسه مستحقة بالجناية، وإذا أبى صاحب الخدمة في
~~أول الأمر أن يفدي لم يجز على ذلك؛ لأنه لا يملك شيئا من الرقبة، وقد رضي
~~ببطلان حقه في الخدمة حين أبى أن يفدي ويقال لصاحب الرقبة ادفعه أو افده
~~فأيهما صنع بطلت وصية صاحب الخدمة؛ لأنه إن دفعه، فقد فات محل وصيته، وإن
~~فداه، فإنما يفديه بما أسلم له من خدمته والموصى له حين أبى أن يفديه، فقد
~~رضي بصيرورة العبد مستهلكا فيما لحقه من الجناية والغرم، ولو قتل رجل العبد
~~خطأ ولم يجن العبد فعلى عاقلة القاتل قيمته يشتري بها عند عدم صاحب الخدمة؛
~~لأن القيمة قائمة مقام الرقبة، وقد كانت الرقبة للموصى له بها مشغولة له
~~بحق الموصى له بالخدمة فيها فكذلك ما يقوم مقامها ولا يقال حق الموصى له
~~بالخدمة في المنفعة والمنفعة لا تتقوم بالإتلاف؛ لأن الوصية بالخدمة، وإن
~~تعلقت بالمنفعة فالاستحقاق بها يتعدى إلى العين.
# ولهذا يعتبر خروج العين من الثلث والقيمة بدل العين فيشتري بها ما يقوم
~~مقام العين الأولى ويثبت فيه حق صاحب الخدمة كما كان ثابتا في الأولى، وإن
~~كان القتل عمدا فلا قصاص فيه إلا أن يجتمع على ذلك صاحب الرقبة وصاحب
~~الخدمة أما صاحب الرقبة فلأنه هو المالك للعبد وولاية استيفاء القصاص تثبت
~~بملك الرقبة، وأما صاحب الخدمة فلأن في استيفاء القصاص إبطال حقه في
~~الخدمة، وهو حق لازم له فلا يجوز إبطاله بغير رضاه، فإن اختلفا فيه تعذر
~~استيفاء القصاص فوجب قيمته في مال القاتل يشتري بها عبدا فيخدمه مكانه؛ لأن
~~في استيفاء المال مراعاة الحقين، ولو فقأ رجل عينيه أو قطع يده دفع العبد
~~وأخذت قيمته صحيحا؛ ms7307 لأن هذه الجناية استهلاك له حكما فيعتبر باستهلاكه
~~حقيقة فيوجب قيمته صحيحا من الجاني بعد تسليم الجثة إليه ويشتري بها عبدا
~~مكانه، ولو قطعت يده أو فقئت عينه أو شج موضحة فأدى القاتل أرش ذلك، فإن
~~كانت الجناية تنقص الخدمة اشترى بالأرش عبدا آخر يخدم صاحب الخدمة مع العبد
~~الأول؛ لأن الأرش بدل الفائت بالجناية، وقد كان حق الموصى له بالخدمة ثابتا
~~في ذلك الجزء ولما كان فواته ينقص الخدمة فيثبت في بدله أيضا أو يباع العبد
~~فيضم ثمنه أيضا إلى ذلك الأرش ويشتري بهما عبدا ليكون قائما مقام الأول
~~ولكن هذا إذا اتفقا عليه، فإن اختلفا في ذلك لم يبع العبد؛ لأن رقبته
~~لأحدهما وخدمته للآخر فلا يجوز بيعه إلا برضاهما ولكن يشتري بالأرش عبدا
~~يخدمه معه.
# فإن لم يوجد بالأرش عبد وقف الأرش حتى يصطلحا عليه، فإن اصطلحا
# PageV27P185
# على أن يقتسماه نصفين أجزت ذلك بينهما؛ لأن الحق لا يعدوهما، فإذا تراضيا
~~فيه على شيء كان لهما ذلك ولا يكون ما يستوفيه الموصى له بالخدمة من نصف
~~الأرش بدلا عن نقصان الخدمة؛ لأنه لا يملك إلا الاعتياض عن الخدمة ولكن
~~يكون إسقاطا لحقه ذلك بالمال الذي يستوفيه بمنزلة ما لو كان العبد قائما
~~على حاله فصالح الموصى له بالرقبة على مال يستوفيه منه ليسلم العبد إليه،
~~فإن كانت الجناية لا تنقص الخدمة فالأرش لصاحب الرقبة؛ لأنه بدل جزء فات من
~~ملكه وظهر أنه لم يكن لصاحب الخدمة حق في ذلك الجزء حين لم تنتقص الخدمة
~~بفواته وكل مال وهب للعبد أو تصدق به عليه أو اكتسبه فهو لصاحب الرقبة؛ لأن
~~الكسب يملك بملك الرقبة، وهو المختص بملك الرقبة، ولو كان مكان العبد أمة
~~كان ما ولدت من ولد لصاحب الرقبة؛ لأنه تولد من عينها وعينها ملك صاحب
~~الرقبة ونفقة العبد وكسوته على صاحب الخدمة؛ لأنه إنما يتمكن من استخدامه
~~إذا أنفق عليه، فإن العبد لا يقوى على الخدمة إلا بذلك، وهو أحق بخدمته
~~فيلزمه نفقته كالمستعير، فإنه ينفق على ms7308 المستعار وينتفع به، وإن أبى أن
~~ينفق رده على صاحبه فيلزمه نفقته، فهذا كذلك أيضا.
# فإن كان أوصى بخدمة عبد صغير وبرقبته لآخر، وهو يخرج من الثلث فنفقته على
~~صاحب الرقبة حتى يدرك الخدمة، فإذا خدم صارت نفقته على صاحب الخدمة؛ لأن
~~بالنفقة عليه في حالة الصغر تنمو العين والمنفعة في ذلك لصاحب الرقبة، وإذا
~~صار بحيث يخدم فهو بالنفقة يتقوى على الخدمة والمنفعة في ذلك لصاحب الخدمة
~~فلهذا كانت النفقة عليه، ثم نفقة المملوك على المالك باعتبار الأصل إلا أن
~~يصير معدا لانتفاع الغير به فحينئذ تكون النفقة على المنتفع كالمولى إذا
~~زوج أمته ولم يبوئها بيتا كانت نفقتها على المولى، فإن بوأها مع الزوج بيتا
~~كانت نفقتها على الزوج، ولو أوصى بدابة لرجل وبظهرها، ومنفعتها لآخر كانت
~~مثل العبد سواء لاستوائهما في المعنى.
# وإذا كان لرجل ثلاثة أعبد فأوصى برقبة أحدهم لرجل وبخدمة آخر لرجل آخر
~~ولا مال له غيرهم وقيمة الموصى بخدمته خمسمائة درهم وقيمة الموصى برقبته
~~ثلثمائة وقيمة الباقي ألف فالثلث بينهما على ثمانية أسهم خمسة لصاحب الخدمة
~~في خدمة العبد الموصى بخدمته فيكون له من خدمته ثلاثة أيام وللورثة يوم
~~ويكون للآخر من رقبة عبده مائتان وخمسة وعشرون؛ لأن الوصية بالخدمة في
~~الاعتبار من الثلث والمضاربة بها بمنزلة الوصية بالرقبة وجملة المال ألف
~~وثمانمائة فوصية كل واحد منهما كانت بأقل من الثلث فيضرب كل واحد منهما
~~بجميع وصيته وقيمة العبد الموصى بخدمته خمسمائة درهم فيضرب
# PageV27P186
# صاحبها في الثلث بذلك وصاحب الرقبة بثلث ماله، فإذا جعلت كل مائة سهما
~~كان الثلث بينهما على ثمانية، ثم ثلث المال بقدر ثلاثة أرباع الوصيتين؛ لأن
~~ثلث المال ستمائة ومبلغ الوصيتين ثمانمائة ويقدر لكل واحد منهما ثلاثة
~~أرباع وصيته في الحال فيجتمع في العبد الموصى بخدمته حق الورثة وحق الموصى
~~له بخدمته حقه في ثلاثة أرباعه وحق الورثة في الربع فلهذا قال يخدم الموصى
~~له بخدمته ثلاثة أيام والورثة يوما ولصاحب الرقبة ثلاثة أرباع رقبة عبده
~~وذلك مائتان وخمسة وعشرون، ms7309 فإذا مات صاحب الخدمة استكمل صاحب الرقبة عبده
~~كله؛ لأن الوصية بالخدمة قد بطلت وجميع العبد للآخر خارج من الثلث وزيادة.
# وكذلك إن مات العبد الذي كان يخدم؛ لأن بموته بطلت الوصية بالخدمة وصار
~~الميت كأن لم يكن فيبقى السالم للورثة عند التساوي ألف درهم فيمكن تنفيذ
~~الوصية في عبد يساوي ثلثمائة درهم؛ لأن ذلك دون الثلث، ولو كانت قيمة العبد
~~سواء كان لصاحب الخدمة نصف خدمة العبد ولصاحب الرقبة نصف رقبة الآخر؛ لأن
~~حقهما في الثلث سواء والثلث بقدر رقبة واحدة فينفذ لكل واحد منهما الوصية
~~في نصف الثلث مما أوصى له، ولو أوصى بالعبيد كلهم لصاحب الرقبة وبخدمة
~~أحدهم لصاحب الخدمة لم يضرب صاحب الرقاب إلا بقيمة واحد منهم ويضرب الآخر
~~بقيمة الآخر فيكون هذا كالباب الذي قبله، وهو قول أبي حنيفة بناء على أن
~~الوصية بالعين فيما زاد على الثلث عند عدم الإجازة من الورثة تبطل ضربا
~~واستحقاقا، ولو كانوا يخرجون من الثلث كان لصاحب الرقبة ما أوصى له به من
~~الرقاب ولصاحب الخدمة ما أوصى له به لاتساع محل الوصية، ويجتمع في العبد
~~الواحد الوصية برقبته وبخدمته، فإذا مات صاحب الخدمة رجع ذلك إلى صاحب
~~الرقبة.
# ولو لم يكن له مال غيرهم فأوصى بثلث كل عبد منهم لفلان وأوصى بخدمة أحدهم
~~بعينه لفلان، فإنه يقسم الثلث بينهما على خمسة لصاحب الخدمة ثلاثة أخماس
~~الثلث في خدمة ذلك العبد وللآخر خمسا الثلث في العبدين الباقيين في كل واحد
~~منهم خمس رقبة؛ لأن حق الموصى له بالخدمة في العبد الموصى بخدمته تقدم على
~~حق الآخر.
# (ألا ترى) أنه لو كان العبد واحدا فأوصى بخدمته لرجل وبرقبته لآخر لا
~~تثبت المزاحمة لصاحب الرقبة مع صاحب الخدمة فيه فكذلك هاهنا الموصى له بثلث
~~كل عبد لا يزاحم الموصى له بالخدمة في الثلث بشيء من وصيته في هذا العبد،
~~وإنما يزاحمه وصيته في العبدين الآخرين، وقد أوصى له بثلث كل واحد منهما،
~~فإذا جعلنا كل ثلث سهما كان حقه في سهمين ms7310 وحق الموصى له بالخدمة في ثلاثة
# PageV27P187
# فلهذا كان الثلث بينهم على خمسة والثلث بقدر رقبة واحدة فللموصى له
~~بالخدمة ثلاثة أخماس ذلك كله في العبد الموصى بخدمته واجتمع فيه حقه وحق
~~الورثة وذلك في خمسة فلهذا كانت المهايأة في الخدمة على خمسة أيام يخدم
~~الورثة يومين والموصى له ثلاثة أيام ويكون للآخر خمسا الثلث في العبدين
~~الباقيين فيسلم له من كل واحد منهما خمس الرقبة، ولو كان أوصى بثلث ماله
~~لصاحب الرقاب وبخدمة أحدهم بعينه لصاحب الخدمة ولا مال له غيرهم قسم الثلث
~~بينهما نصفين؛ لأن الموصى له بثلث مال يزاحم الموصى له بالخدمة في الثلث
~~بوصيته في العبد الموصى بخدمته.
# (ألا ترى) أنه لو كان العبد واحدا فأوصى بخدمته لإنسان وبثلث ماله لآخر
~~تثبت المزاحمة بينهما في العبد بوصيتهما، وهذا لأن الخدمة تتناولها الوصية
~~بثلث المال كما تتناول الرقبة؛ لأن ذلك من ماله بخلاف الأول، فإن الوصية
~~بالرقبة لا تتناول الخدمة بحال؛ لأن الخدمة غير الرقبة. إذا ثبت هذا فنقول
~~حقهم في الثلث على السواء فيقسم الثلث بينهما نصفين فما أصاب صاحب الخدمة
~~فهو في العبد الموصى بخدمته وذلك نصفه وما أصاب صاحب الثلث، وهو نصف العبد
~~كان له والعبيد الثلاثة في كل عبد ثلث ذلك الثلث فيكون دون الخدمة في العبد
~~الموصى بخدمته في كل ستة أيام يخدم الموصى له بالخدمة ثلاثة والورثة يومين
~~والموصى له بالثلث يوما حتى يموت صاحب الخدمة، فإذا مات بطلت وصيته فزالت
~~مزاحمته فيكون الموصى له بثلث المال جميع وصيته، وهو ثلث كل عبد من العبيد
~~الثلاثة.
# وإذا أوصى بخدمة عبده لرجل وبغلته لآخر، وهو يخرج من الثلث، فإنه يخدم
~~صاحب الخدمة شهرا ويغل على صاحب الغلة شهرا لاستواء حقهما فيه إلا أنه في
~~الخدمة جعل المناوبة بالأيام لتيسر ذلك، وفي الاستغلال جعل النوبة بالشهور؛
~~لأن استغلال العبد لا يكون عادة فيما دون الشهر ويتعذر استغلاله في كل نوبة
~~إذا جعلت بالأيام، وفي كل شهر طعامه على من له منفعته؛ لأن الغرم مقابل ms7311
~~بالغنم وبالنفقة يتوصل إلى الخدمة والعمل وكسوته عليهما نصفان لاستواء
~~حقهما فيه وتعذر تجديد الكسوة في كل نوبة، وإن جنى العبد جناية قيل لهما
~~افدياه؛ لأن تمليكهما من استيفاء حقهما يكون بالفداء، فإن أبيا ففداه
~~الوارث بطلت وصيتهما؛ لأنهما حين أبيا الفداء، فقد رضيا بدفعه وصار في حكم
~~المستهلك في حقهما بمنزلة ما لو دفع بجنايته.
# ولو أوصى لرجل من غلة عبده كل شهر بدرهم وللآخر بثلث ماله ولا مال له غير
~~العبد فثلث العبد بينهما نصفان في قول أبي حنيفة؛ لأن الوصية بغلة العبد
~~كالوصية برقبته في الاعتبار من الثلث فالموصى له بالغلة موصى له بجميع
# PageV27P188
# المال، ومن أصل أبي حنيفة أن الوصية بما زاد على الثلث عند عدم الإجازة
~~تبطل في حق الضرب فلهذا قال: الثلث بينهما نصفان فما أصاب صاحب الثلث فهو
~~له وما أصاب صاحب الغلة استغل بحسب غلته وينفق عليه منها، كل شهر درهم كما
~~لو أوصى، وإنما يحبس جميع تلك الغلة لجواز أن يمرض أو يتعطل فلا يعمل في
~~بعض الشهور ويحتاج إلى الإنفاق عليه مما هو محبوس لحقه، فإن مات، وقد بقي
~~منها شيء رد على صاحب الثلث ويرجع عليه أيضا مما يحبس على صاحب الغلة من
~~رقبة العبد؛ لأن وصيته بطلت بموته، فإن حقه في بدل المنفعة وهي الغلة، وقد
~~بينا أن وارثه لا يخلفه فيما له من الحق في المنفعة فكذلك في بدلها، وهذا؛
~~لأنه لم يصر مملوكا له ولكن ثبت له حق يستحق أن لو بقي حيا ومثل هذا لا
~~يورث، وإذا بطلت وصيته وزالت مزاحمته سلم جميع الثلث لصاحب الثلث والمحبوس
~~من الغلة بدل منفعة جزء من الثلث فيكون للموصى له بالثلث.
# ولو أوصى لرجل بغلة داره ولا مال له غيرها فاحتاجت الورثة إلى سكناها
~~قسمت الدار أثلاثا ويكون للورثة ثلثاها واستغل ثلثها صاحب الغلة؛ لأن الدار
~~تحتمل القسمة وثلثاها خالص حق الورثة فيجب تمكينهم من صرف نصيبهم إلى
~~حاجتهم، وهو السكنى، وإنما يكون ذلك بالقسمة.
# ولو أوصى لرجل ms7312 بغلة داره ولآخر بعبد ولآخر بثوب، فإن ثلث مال الميت يقسم
~~بينهم يضرب فيه كل واحد بما سمي له فما أصاب صاحب الدار كان له غلة ذلك؛
~~لأن الموصى أوجبه له فيصير إليه إلى أن يموت صاحب الغلة فحينئذ تبطل وصيته
~~ويقسم الثلث بينهم وبين من بقي من أهل الوصية لزوال مزاحمته إلا أن هاهنا
~~إن كان حصل من الغلة شيء قبل موته فهو لورثته؛ لأنه صار مالكا لما حصل من
~~الغلة حتى يتمكن من استيفائها في الحال، وهو عين فيخلفه وارثه فيها.
# ولو أوصى بغلة داره وعبده في المساكين جاز ولا يجوز ذلك في السكنى
~~والخدمة إلا لإنسان معلوم؛ لأن الغلة عين مال يتصدق به، وهذا وصية بالتصدق
~~على المساكين، فأما السكنى والخدمة لا يتصدق بهما بل تعار العين لأجلهما
~~والإعارة لا تكون إلا من إنسان معلوم، ثم المساكين محتاجون إلى ما يسد
~~خلتهم ويحصل ذلك لهم بالغلة وقل ما يحتاجون إلى الخدمة والسكنى، وقبل ينبغي
~~أن يجوزا على قياس من يجيز الوقف، فإن هذا في معنى وقف على المساكين.
# ومن أوصى بظهر دابته لإنسان معلوم يركبها في حاجته ما عاش فهو جائز؛ لأنه
~~وصية بالإعارة منه، ولو أوصى بظهرها للمساكين أو في سبيل الله - تعالى -
~~كان باطلا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد هو جائز، وهذا لأن من أصل
~~أبي حنيفة أن
# PageV27P189
# الوقف لا يتعلق به اللزوم، وأن وقف المنقول لا يجوز، وإن كان مضافا إلى
~~ما بعد الموت، وهو قول أبي يوسف، فأما عند محمد وقف المنقول جائز فيما هو
~~متعارف بين ذلك في السير الكبير وروى فيه أن ابن عمر - رضي الله عنه - مات
~~عن ثلثمائة فرس ونيف ومائتي بعير مكتوب على أفخاذها حبس لله - تعالى - فجوز
~~ذلك استحسانا، ولو لم يوص به لإنسان بعينه وهما أبطلا ذلك إلا أن يوصي به
~~لإنسان بعينه فيجوز حينئذ لحاجته.
# ولو قال في صحته غلة داري هذه أو عبدي هذا صدقة في المساكين، فإن ردت بعد
~~موتي ms7313 فهي وصية من ثلثي تباع ويتصدق بثمنها جاز ذلك؛ لأنا قد بينا أن ابن
~~أبي ليلى لا يجوز الوصية بالغلة أصلا فلا يأمن الموصي من أن يرفع ورثته إلى
~~قاض يعتقد قوله فيبطل وصيته فيحرز عن ذلك بما ذكر من الوصية الثانية وعلقها
~~برد الأولى والوصية تحتمل التعليق، وهذا التعليق فيه فائدة إبقاء الأولى؛
~~لأن الورثة لا يحتالون في إبطال الأولى إذا علموا أنهم لا يستفيدون بذلك
~~شيئا، ثم المعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز، فإذا ردت الأولى وجب تنفيذ
~~الوصية الثانية فيباع إذا كان يخرج من ثلثه ويتصدق بثمنه.
# ولو أوصى بداره أو بأرضه فجعلها حبسا على الآخر والآخر من ورثته لا يباع
~~أبطلت ذلك وجعلتها ميراثا للحديث: «لا حبس عن فرائض الله - تعالى -» ، ولأن
~~هذا في معنى الوصية للوارث ولأنه إن جعل في معنى الوقف فالوقف على بعض
~~ورثته بعد موته لا يجوز والتأييد من شرط الوقف ولم يوجد ذلك.
# ولو أوصى بغلة داره لإنسان وبسكناها لآخر وبرقبتها لآخر وهي الثلث فهدمها
~~رجل بعد موت الموصي غرم قيمة ما هدم من بنائها وتبنى مساكن كما كانت فتؤجر
~~ويأخذ غلتها صاحب الغلة ويسكنها الآخر؛ لأن حقه كان تعلق بالبناء الأول
~~فيحول إلى البدل، وهو القيمة وطريق إبقاء حقهما منه أن تبنى مساكن كما كانت
~~ليكون الثاني قائما مقام الأول، وكذلك البستان إذا أوصى بغلته فقطع رجل
~~نخله أو شجره والحاصل أن الوصية بغلة البستان تتناول الثمار بغلة الدار
~~والعبد يتناول الأجرة، وكذلك بغلة الأرض تتناول الأجرة والحصة من الخارج
~~إذا وقعت مزارعة وبغلة الأمة يتناول الأجرة دون الولد حتى إنها لو ولدت لا
~~يكون الولد للموصى له بالغلة، وأن ما تولد من عينها كالثمار ولكن يستحق
~~بمطلق الاسم ما يطلق عليه اسم الغلة في كل شيء عادة واسم الغلة يطلق على
~~الثمار ولا يطلق على أولادها.
# ولو أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بغلة داره وقيمة الدار ألف وله ألفان سوى
~~ذلك فلصاحب الغلة نصف غلة الدار؛ لأنه موصى له ms7314 بالثلث معنى كالموصى له
~~الآخر بالثلث بينهما
# PageV27P190
# نصفان نصفه لصاحب الغلة كله في الدار فلهذا كان له نصف غلة الدار ولصاحب
~~الثلث نصف الثلث فيما بقي من المال والدار، إن شئت قلت خمس ذلك في الدار
~~وأربعة أخماسه في المال؛ لأنه شريك الورثة فيقاسم الورثة بحسب المال والمال
~~المقسوم بينه وبين الورثة نصف الدار وقيمته خمسمائة وألفان، فإذا جعلت كل
~~خمسمائة سهما كانت أخماسا، وإن شئت قلت ثلثا ذلك في المال وثلثه في الدار؛
~~لأن مزاحمة الموصى له بالغلة قد انعدمت في نصف الدار وحق الموصى له بالثلث
~~في ثلث الدار بدليل أنه لولا وصية الآخر لكان يسلم له ثلث الدار، فإذا فرغ
~~من حق الآخر مقدار حقه وزيادة أخذ جميع حصته من الدار، وهو الثلث مما
~~يستوفيه، فإذا مات صاحب الغلة فلصاحب الثلث ثلث الدار والمال؛ لأن وصية
~~صاحب الغلة قد بطلت، فإن استحقت الدار بطلت وصية صاحب الغلة؛ لأنها كانت
~~وصية بالعين فلا تبقى بعد استحقاق العين، وإن لم تستحق ولكنها انهدمت قيل
~~لصاحب الغلة ابن نصيبك منها ويبني صاحب الثلث نصيبه والورثة نصيبهم ليتمكن
~~كل واحد منهم من الامتناع بنصيبهم وأيهم أبى أن يبني لم يجبر على ذلك ولم
~~يمنع الآخر من أن يبني ما يصيبه من ذلك ويؤاجره ويسكنه؛ لأن الآبي منهما
~~قصد الإضرار بنفسه وبغيره وله أن يلزم الضرر في حق نفسه وليس له أن يلزم
~~الضرر غيره.
# ولو أوصى لرجل بسكنى داره أو بغلتها فادعاها رجل وأقام البينة أنها له
~~فشهد الموصى له بالغلة أو السكنى أنه أقر أنها للميت لم تجز شهادته؛ لأنه
~~يجر إلى نفسه بذلك نفعا، وهو أنه يمهد محل حقه، وكذلك لو شهد للميت بدين أو
~~بمال أو بقتل خطأ فشهادته باطلة؛ لأنه له في مال الميت نصيبا، وهو متهم في
~~هذه الشهادة، فإن مال الميت كلما كثر كان خيرا له، وفي وصيته.
# (ألا ترى) أنه لو ظهر على الميت دين كان يقضى من المشهود به ويسلم له
~~وصيته فلهذا ms7315 لا تقبل شهادته. والله أعلم بالصواب.
# PageV27P191
### | [باب الوصية بغلة الأرض والبستان]
# قال - رحمه الله -) وإذا أوصى لرجل بغلة بستانه ولآخر برقبته، وهو ثلث
~~ماله فالرقبة لصاحب الرقبة والغلة لصاحب الغلة ما بقي؛ لأن الوصية بالغلة
~~في البستان كالوصية بالخدمة في العبد والسكنى في الدار وقد بينا هناك أن
~~يقدم حق صاحب الخدمة والسكنى على حق صاحب الرقبة وإن لكل واحد منهما ما
~~أوصى له به فهذا مثله وكذلك إن قال: ثمرته لفلان، ثم مات ولا ثمرة فيه
~~فالحاصل أن الوصية بالغلة تنصرف إلى الموجود، وإلى ما يحدث سواء قال: أبدا
~~أو لم يقل؛ لأن اسم الغلة حقيقة للموجود والحادث جميعا فأما الثمرة اسم
~~للموجود حقيقة ولم يتناول الحادث إلا مجازا فإذا أوصى له بثمرة بستانه ولم
~~يقل أبدا، فإن كان في البستان ثمرة حين يموت الموصي فإنما يستحق الموصى له
~~تلك الثمرة ولا حق له فيما يحدث بعد ذلك؛ لأن اللفظ إذا صار مستعملا في
~~حقيقته ينتفي المجاز عنه، وإذا لم يكن في البستان ثمرة عند موت الموصي فلم
~~يستعمل اللفظ في حقيقته فيجب استعماله في المجاز، ويكون له ما يحدث من
~~الثمار ما عاش بمنزلة الغلة، فإن كان قال: أبدا فله الموجود والحادث أبدا
~~جميعا في الفصلين؛ لأنه في التنصيص على التأبيد عم الإيجاب الحادث والموجود
~~والسقي والخراج، وما يصلحه وعلاج ما يصلحه على صاحب الغلة؛ لأنه هو المنتفع
~~بالبستان.
# ولو أوصى له بصوف غنمه أو بألبانها أو بسمنها أو بأولادها أبدا لم يجز
~~إلا ما على ظهورها من الصوف، وما في ضروعها من اللبن ومن السمن الذي في
~~اللبن الذي في الضرع ومن الولد الذي في البطن يوم يموت الموصي وما حدث بعد
~~ذلك فلا وصية له فيه، وهذا والغلة والثمرة في القياس سواء، ولكني أدعي
~~القياس فيه، واستحسن ذلك قيل مراده إن القياس في الثمرة والغلة أن لا يستحق
~~إلا الموجود فيه
# PageV28P002
# عند موته كما في الأولاد؛ لأنه إنما يملك بالوصية ما هو مملوك للموصي
~~والعين الحادث ms7316 بعد موته لا تكون مملوكة له فلا يستحقها الموصى له، ولكنه
~~استحسن فقال: الثمار التي تحدث يجوز أن تستحق بإيجابه بعقد من العقود
~~كالمعاوضة على قول من يجيزها فكذلك يجوز استحقاقها بالوصية عند التنصيص على
~~التأبيد؛ لأن الوصية أوسع العقود جوازا بخلاف ما في البطن، فإن مما يحدث ما
~~ليس بموجود في الحال لا يجوز استحقاقه بشيء من العقود، والوصية نوع من
~~العقود، وقيل بل مراده أن القياس في مسألة الصوف واللبن والولد أن يستحق
~~الموجود والحادث عند التنصيص على التأبيد؛ لأن المحل الذي يحدث منه هذه
~~الزوائد يجعل مبقى على ملك الميت حكما لاشتغاله بوصيته والوصية فيما يحدث
~~منها تصير كالمضاف إلى حالة الحدوث فيصح ذلك كما في الثمار، ولكنه استحسن
~~فقال: ما في بطون الحيوان ليس وسع البشر إيجاد ما ليس بموجود منه فلا يصح
~~إيجابه للغير بشيء من المعقود بخلاف الثمار فإن لصنع العباد تأثيرا في
~~إيجاده؛ ولهذا جاز عقد المعاوضة، وهو شركة في الخارج فيصح إيجاب الوصية
~~فيما يحدث منه عند التنصيص على التأبيد والدليل على الفرق أنه لو أوصى بيد
~~عبده لإنسان أو لرجل حياته لا تصح الوصية.
# ولو أوصى بقوائم الخلاف أو سعف النخل صحت الوصية فكان الفرق هذا أن سعف
~~النخل، وإن كان وصفا للنخل فإنه يحتمل التمليك ببعض العقود بخلاف أطراف
~~الحيوان فإذا ظهر هذا الفرق فيما هو موجود منهما فكذلك فيما يحدث، وكذلك لو
~~أوصى له بولد جاريته أبدا فإنه لا يستحق إلا الموجود في البطن عند موته حتى
~~إذا ولدت لأقل من ستة أشهر بعد موته فهو له من الثلث، وإذا ولدته لأكثر من
~~ستة أشهر لم يكن للموصى له فيه حق ولا فيما بعده؛ لأنه لا يتيقن بوجوده عند
~~الموت وفي الوصية بالثمرة إذا استحق الحادث، ثم مات الموصى له، فإن مات قبل
~~أن تحدث الثمرة بطلت وصيته؛ لأن الثابت له حق الاستحقاق وذلك لا يورث عنه.
# وإن كان موته بعد ما أثمر البستان فتلك الثمرة لورثته؛ لأن تلك ms7317 العين
~~صارت مملوكة له فيخلفه وارثه فيها (ألا ترى) أنه لو كان باعه في حياته وأخذ
~~ثمنه جاز بيعه، وكان الثمن لورثته بعد موته، وإذا أوصى بغلة نخله أبدا لرجل
~~ولآخر برقبتها ولم يدرك ولم تحمل فالنفقة في سقيها والقيام عليها على صاحب
~~الرقبة؛ لأن بهذه النفقة ينمو ملكه ولا ينتفع صاحب الغلة بذلك فليس عليه
~~شيء من هذه النفقة فإذا أثمرت فالنفقة على صاحب الغلة؛ لأن منفعة ذلك ترجع
~~إليه فإن الثمرة به تحصل، فإن حملت عاما، ثم أحالت فلم تحمل شيئا فالنفقة
~~على صاحب الغلة؛ لأن منفعة ذلك
# PageV28P003
# لصاحب الغلة فالأشجار التي من عادتها أن تحمل في سنة ولا تحمل في سنة
~~يكون ثمارها في السنة التي تحمل فيها وجود وأكثر منها إذا كانت تحمل في كل
~~عام، وهو نظير نفقة الموصى بخدمته فإنه على الموصى له بالخدمة بالليل
~~والنهار جميعا، وإن كان هو ينام بالليل ولا يخدم؛ لأنه إذا استراح بالنوم
~~بالليل كان أقوى على الخدمة بالنهار، فإن لم يفعل وأنفق صاحب الرقبة عليها
~~حتى تحمل فإنه يستوفي نفقته من ذلك؛ لأنه كان محتاجا إلى الإنفاق لكي لا
~~يتلف ملكه فلا يكون متبرعا فيه، لكنه يستوفي النفقة من الثمار وما يبقى من
~~ذلك فهو لصاحب الغلة.
# ولو أوصى لرجل بثلث غلة بستانه أبدا ولا مال له غيره فقاسمهم البستان
~~فأغل أحد النصيبين ولم يغل الآخر فإنهم يشتركون فيما خرج من الغلة؛ لأن
~~القسمة في ذلك باطلة فإن الموصى له بالغلة لا يملك شيئا من رقبة البستان
~~والقسمة لتمييز ملك أحدهما من ملك الآخر، وذلك لا يتحقق هاهنا فتبطل
~~القسمة، وما حصل من الغلة يكون مشتركا بينهم بالحصة، وللورثة أن يبيعوا
~~ثلثي البستان؛ لأنه لا حق للموصى له بثلث الغلة في ثلثي البستان، فإذا نفذ
~~بيعهم قام المشتري مقامهم فيكون شريك صاحب الغلة.
# ولو أوصى بغلة بستانه الذي فيه لرجل وأوصى بغلته أبدا له أيضا، ثم مات
~~الموصي ولا مال له غيره وفي البستان غلة تساوي مائة والبستان ms7318 يساوي ثلثمائة
~~فللموصى له ثلث الغلة التي فيه وثلث ما يخرج من الغلة فيما يستقبل أبدا؛
~~لأن الوصية تنفذ من الثلث وطريق تنفيذها من الثلث هو أن يعطي ثلث الغلة
~~الموجودة وثلثاها للورثة، ثم يصير كأنه أوصى له بغلته، وليس فيه غلة فيكون
~~له ثلث ما يحدث من الغلة أبدا.
# ولو أوصى بعشرين درهما من غلته كل سنة لرجل فأغل سنة قليلا وسنة كثيرا
~~فله ثلث الغلة كل سنة يحبس وينفق عليه كل سنة من ذلك عشرون درهما ما عاش
~~هكذا أوجبه الموصي، وربما لا تحصل الغلة في بعض السنين؛ فلهذا يحبس ثلث
~~الغلة على حقه، وكذا لو أوصى بأن ينفق عليه خمسة دراهم كل شهر من ماله فإنه
~~يحبس جميع الثلث لينفق عليه منه كل شهر خمسة كما أوجبه الموصي، وعن أبي
~~يوسف أنه قال: يحبس مقدار ما ينفق عليه في مدة يتوهم أن يعيش إليها في
~~العادة فأما ما زاد على ذلك فلا يشتغل بحبسه؛ لأن الظاهر أنه يموت قبل ذلك،
~~وشرط استحقاقه بقاؤه حيا فإنما يثبت هذا الشرط بطريق الظاهر لما تعذر
~~الوقوف على حقيقته فأما في ظاهر الرواية قال: يتوهم أن تطول حياته إلى أن
~~ينفق عليه جميع الثلث أو يهلك بعض الثلث قبل أن ينفق فيحتاج إلى ما بقي منه
~~للإنفاق عليه؛ فلهذا يحبس جميع الثلث، ويستوي إن أمر بأن ينفق عليه في كل
~~شهر منه
# PageV28P004
# درهما أو عشرة دراهم.
# ولو أوصى أن ينفق عليه كل شهر أربعة من ماله، وعلى آخر كل شهر خمسة من
~~غلة البستان، ولا مال له غير البستان فثلث البستان بينهما نصفان لاستواء
~~حقهما فيه.
# (ألا ترى) أن كل واحد منهما لو انفرد استحق جميع الثلث بوصيته، ثم يباع
~~سدس غلة البستان لكل واحد منهما فيتوقف ثمنه على يد الموصي أو على يد ثقة
~~إن لم يكن له وصي وينفق على كل واحد منهما من نصيبه ما سمي له في كل شهر،
~~فإن ماتا جميعا، وقد بقي من ذلك شيء ms7319 رد على ورثة الموصي لبطلان وصيته
~~بالموت، وكذلك لو قال: ينفق على فلان أربعة وعلى فلان وفلان خمسة حبس السدس
~~على المنفرد والسدس الآخر على المجموعين في النفقة؛ لأنهما كشخص واحد فيما
~~أوجب لهما.
# ولو أوصى بغلة بستانه لرجل وبنصف غلته لآخر، وهو جميع ماله قسم ثلث الغلة
~~بينهما نصفين عند أبي حنيفة في كل سنة؛ لأن وصية كل واحد منهما فيما زاد
~~على الثلث تبطل ضربا واستحقاقا، فإن كان البستان يخرج من ثلثه كان لصاحب
~~الجميع ثلاثة أرباع غلته كل سنة وللآخر ربعها، القسمة على طريق المنازعة
~~كما هو مذهبه وعندهما القسمة على طريق العول، فإن لم يكن له مال سواه فثلثه
~~بينهما أثلاثا، وإن كان يخرج من ثلثه فالكل بينهما أثلاثا على أن يضرب صاحب
~~الجميع بالجميع والآخر بالنصف.
# ولو أوصى لرجل بغلة بستانه وقيمته ألف، ولآخر بغلة عبده وقيمته خمسمائة
~~وله سوى ذلك ثلثمائة فالثلث بينهما على أحد عشر سهما في قول أبي حنيفة؛ لأن
~~جميع ماله ألف وثمانمائة فثلثه ستمائة والموصى له بغلة البستان تبطل وصيته
~~فيما زاد على الثلث ضربا واستحقاقا فإنما يضرب هو بستمائة والآخر بخمسمائة
~~وقيمة العبد فإذا جعلت كل مائة سهما كان الثلث على أحد عشر سهما بينهما
~~لصاحب العبد خمسة أسهم في العبد ولصاحب البستان ستة في غلته.
# ولو أوصى لرجل بغلة أرضه وليس فيها نخل ولا شجر ولا مال له غيرها فإنها
~~تؤاجر فيكون له ثلث الغلة، وإن كان فيه شجر أعطي ثلث ما يخرج منها؛ لأنه
~~يستحق بمطلق التسمية في كل موضع ما يتناوله الاسم عرفا، وإذا أوصى أن تؤاجر
~~أرضه من رجل سنين مسماة كل سنة بكذا ولا مال له غيرها، فإن كان سمى أجرة
~~مثلها جاز له.
# وإن كان أقل منه حسب ذلك من الثلث؛ لأن المحاباة في الأجرة بمنزلة
~~المحاباة في الثمن فيكون من ثلثه، وهذا؛ لأن المنفعة تأخذ حكم المالية
~~بالعقد بدليل أنه لو أجر أرضه ولم يسم الأجر كان له أجر مثل ما استوفى ms7320
~~المستأجر من المنفعة كما في البيع إذا لم يذكر الثمن.
# ولو أوصى لرجل بغلة أرضه ولآخر برقبتها، وهي تخرج من
# PageV28P005
# الثلث فباعها صاحب - الرقبة وسلم صاحب الغلة البيع جاز وبطلت وصيته ولا
~~حق له في الثمن؛ لأن الملك لصاحب الرقبة وحق صاحب الغلة في المنفعة فإجازته
~~البيع تكون إبطالا لحقه في المنفعة ويسلم الثمن لصاحب الرقبة كما لو باع
~~الآخر العين المستأجرة ورضي به المستأجر.
# ولو أوصى له بغلة بستانه فأغل البستان سنين قبل موت الموصي، ثم مات
~~الموصي لم يكن للموصى له من تلك الغلة شيء إلا ما يكون في البستان حين يموت
~~أو يحدث بعد ذلك؛ لأن وجوب الوصية بالموت، وإنما يضاف إلى البستان من الغلة
~~عند الموت ما يكون موجودا فيه أو ما يحدث بعد ذلك، فإن اشترى الموصى له
~~البستان من الورثة بعد موته جاز الشراء، وبطلت وصيته كما لو باعوه من غيره
~~برضاه وكذلك لو أعطوه شيئا على أن للقن من الغلة فكذلك جائز؛ لأنه أسقط حقه
~~بما استوفى منهم من العوض.
# ولو أسقط حقه بغير عوض جاز فذلك بالعوض وكذلك في سكنى الدار وخدمة العبد
~~إذا صالحوه منه على شيء معلوم فهو جائز؛ لأنه أسقط حقه بعوض، وإسقاط الحق
~~عن المنفعة يجوز بالعوض وغير العوض، وإن كان لا يحتمل التمليك بعوض إذا
~~ملكه أو بغير عوض على ما سبق بيانه والله أعلم.
### | [باب الوصية في العتق]
# (قال - رحمه الله -) وإذا أوصى بعتق عبده بعد موته أو قال: أعتقوه أو
~~قال: هو حر بعد موتي بيوم وأوصى لإنسان بألف درهم تحاصا في الثلث، وليس هذا
~~من العتق الذي يبدأ به، وإنما يبدأ به إذا قال: هو حر بعد موتي عنهما أو
~~أعتقه في مرضه ألبتة أو قال: إن حدث لي حدث من مرضى هذا فهو حر فهذا يبدأ
~~به قبل الوصية، وكذلك كل عتق يقع بعد الموت بغير وقت، فإنه يبدأ به قبل
~~الوصية بلغنا عن ابن عمر وإبراهيم قالا: إذا كان وصية وعتق فإنه ms7321 يبدأ
~~بالعتق، وكان المعنى فيه أن العتق الذي يقع بنفس الموت سببه يلزمه في حالة
~~الحياة على وجه لا يحتمل الرجوع عنه بخلاف الوصية بالعتق فإنه يحتمل الرجوع
~~عنه، ولكن هذا لا يستقيم في قوله إن حدث لي حدث من مرضي هذا، فإن هذا يحتمل
~~الفسخ ببيع الرقبة.
# ولو قال هو حر بعد موتي بيوم فإن سببه لا يحتمل الفسخ بالرجوع عنه ومع
~~ذلك لا يكون مقدما على سائر الوصايا، ولكن الحرف الصحيح أن يقول: ما يكون
~~منفذا عقيب الموت من غير حاجة إلى التنفيذ فهو في المعنى أسبق مما يحتاج
~~إلى تنفيذه بعد الموت؛ لأن هذا بنفس
# PageV28P006
# الموت يتم والآخر لا يتم إلا بتنفيذ من الموصى بعد موت الموصي والترجيح
~~يقع بالسبق يوضحه أن العتق المنفذ بعد الموت مستحق استحقاق الديون، فإن
~~صاحب الحق ينفرد باستيفاء دينه إذا ظفر بحبس حقه، وههنا يصير مستوفيا حقه
~~بنفس الموت، والدين مقدم على الوصية فالعتق الذي هو في معنى الدين يقدم
~~أيضا فأما ما يحتاج إلى تنفيذه بعد الموت، فهو ليس في معنى الدين فيكون
~~بمنزلة سائر الوصايا.
# ولو أعتق أمته في مرضه فولدت بعد العتق قبل أن يموت الرجل أو بعد ما مات
~~لم يدخل ولدها في الوصية؛ لأنها ولدت، وهي حرة، وهذا التعليل مستقيم على
~~أصلهما؛ لأن المستسعاة عندهما حرة عليها دين، والعتق في المرض نافذ عندهما
~~كسائر التصرفات، وكذلك عند أبي حنيفة إن كانت تخرج من ثلثه، وإن كان الثلث
~~أكثر من قيمتها فعليها السعاية فيما زاد على الثلث وتكون بمنزلة المكاتبة
~~ما دامت تسعى وحق الغرماء والورثة لا يثبت في ولد المكاتبة؛ لأن الثلث
~~والثلثين لا يعتبر من رقبتها إنما يعتبر من بدل الكتابة فلا يثبت حق المولى
~~في ولدها حتى يعتبر خروج الولد من الثلث، فإن ماتت قبل أن تؤدي ما عليها من
~~السعاية كان على ولدها أن يسعى فيما على أمه في قياس قول أبي حنيفة بمنزلة
~~ولد المكاتبة وعندهما لا شيء على الولد؛ لأنه حر ms7322 فلا يلزمه السعاية في دين
~~أمه بعد موتها.
# ولو دبر عبدا له قال: إن حدث لي حدث من مرضي هذا فأنت حر، ثم مات من مرضه
~~تحاصا في الثلث؛ لأنهما استويا في معنى الاستحقاق بعد الموت على معنى أن كل
~~واحد منهما في مرض موته فيتحاصان في الثلث.
# ولو أوصى لعبده بدراهم مسماة أو بشيء من ماله مسمى لم تجز كما لو وهب له
~~في حال حياته، وهذا؛ لأن الكسب يملك الرقبة ففي حياته الملك له في الموصى
~~به، والموصى له بعد موته الملك لورثته في جميع ذلك فهذه الوصية لا تفيد
~~شيئا، والعقود الشرعية لا تنعقد خالية عن فائدة.
# قال: ولو أوصى له ببعض رقبته عتق ذلك المقدار، وسعى في الباقي في قول أبي
~~حنيفة بمنزلة ما لو وهب له بعض رقبته في حياته؛ لأن العتق عند أبي حنيفة
~~يتجزأ.
# ولو أوصى له برقبته كلها عتق من الثلث وكذلك لو وهب له رقبته أو تصدق بها
~~عليه في مرضه عتق من الثلث.
# ولو أوصى له بثلث ماله جاز؛ لأن هذه الوصية تتناول ثلث رقبته فإن رقبته
~~من ماله فيعتق ذلك القدر منه بالموت ويصير عندهما حرا، وعند أبي حنيفة
~~بمنزلة المكاتب فتصح الوصية له بالمال فإذا بقي له من الثلث شيء أكمل له
~~ذلك من رقبته، وأعطي ما فضل على ذلك إن كان في المال، وإن كان في قيمته فضل
~~على الثلث سعى فيه للورثة بعد موته
# PageV28P007
# ولو أوصى بعبده لرجل، ثم أوصى بذلك العبد أن يعتق أو يدبر فهذا رجوع عن
~~الوصية الأولى؛ لأن بين الوصيتين في محل واحد منافاة يعني التمليك والعتق
~~بعد موته فالإقدام على الثانية منه دليل الرجوع عن الأولى؛ ولأنه صرفه
~~بالوصية الثانية إلى حاجته واستثنى ولاء لنفسه.
# ولو صرفه إلى حاجته في حياته كان به راجعا عن الوصية الأولى أرأيت لو لم
~~يكن راجعا فأعتق الوصي نصفه عن الميت كان يضمن للموصى له النصف الباقي من
~~تركة الميت أو يستسعى الغلام فيه أو ms7323 يكون شريكا في الغلام هذا كله مستبعد
~~قال.
# ولو أوصى بعبده لرجل، ثم أوصى أن يباع من آخر بثمن سمي حط عنه الثلث، ولا
~~مال له غيره فللموصى له بالبيع أن يشتري خمسة أسداس العبد بثلثي قيمته إن
~~شاء أو يدع؛ لأن الوصية بالمحاباة بمنزلة سائر الوصايا، وقد استوت الوصيتان
~~من حيث استغراق كل واحد منهما الثلث بينهما نصفان لصاحب البيع نصفه، وهو
~~السدس وللآخر نصف الثلث، وهو سدس الرقبة، ولا يقال: ينبغي أن يباع جميع
~~العبد من الموصى له بالبيع بخمسة أسداس قيمته؛ لأن الوصية بالرقبة وصية
~~بالعين فلا يمكن تنفيذها من محل آخر بسوى العين، وإن أبى الموصى له بالبيع
~~أن يشتريها كان للموصى له بالعين ثلث الرقبة؛ لأن الوصية بالمحاباة كانت في
~~ضمن البيع، وقد بطلت الوصية بالبيع حين ردها الموصى له فيسلم الثلث للموصي
~~من ذلك له بالرقبة.
# ولو أوصى بعتقه، ثم أوصى له أن يباع، وعلى عكس هذا قال آخر بالآخر؛ لأن
~~هاتين الوصيتين لا يجتمعان في محل واحد والثانية منهما دليل الرجوع عن
~~الأولى فهو كالتصريح بالرجوع، وإذا أوصى بعبده أن يباع ولم يزد أو أوصى بأن
~~يباع بقيمته، فهو باطل؛ لأنه ليس في هذه الوصية معنى القربة فيجب تنفيذها
~~بحق الموصي ولا حق فيها للعبد أيضا؛ لأن صفة المملوكية فيه لا تختلف بالبيع
~~إنما يتغير النسبة من حيث إنه ينسب إلى المشتري بالملك بعد ما كان منسوبا
~~إلى البائع، ولا يمكن تنفيذها لحق الموصى له، وهو المشتري؛ لأنه مجهول
~~جهالة نسبة.
# ولو أوصى أن يباع نسيئة صحت الوصية بنسبة البيع للعتق بأن يحسن العبد
~~خدمة مولاه فيرغب في إعتاقه، ولا يتمكن من ذلك لغلة ماله فيبيعه نسيئة،
~~ويحط من ثمنه ممن يعتقه ليحصل به ما هو مقصود، وهو تخليص العبد عن ذل الرق،
~~وهو معنى قوله - عليه الصلاة والسلام - لبعض أصحابه «فك الرقبة وأعتق
~~النسمة» الحديث في تنفيذ هذه الوصية حق الموصي وحق العبد فيجب تنفيذها
~~لذلك، ثم يباع كما أوصى، ويحط من ms7324 ثمنه مقدار الثلث إن لم يجد من يزيدهم على
~~ذلك، ولأن معدن الوصية الثلث وفي تنفيذ هذه الوصية حق الموصي فيجب
# PageV28P008
# تنفيذها من معدن هو خالص حقه، وهو الثلث
# ولو أوصى أن يباع من رجل بعينه ولم يسم ثمنا فإنه يباع منه بقيمته لا
~~ينقص منه شيء؛ لأن تنفيذ هذه الوصية لحق المشتري، وهو معلوم، وإنما أوصى له
~~بالعين بعوض يعد له فكان تنفيذ هذه الوصية ببيعه منه بمثل القيمة، فإن شاء
~~أخذ، وإن شاء ترك.
# ولو أوصى بأن يعتق عبده وأبى العبد أن يقبل ذلك فإنه يعتق من الثلث؛ لأن
~~تنفيذ هذه الوصية لحق الموصي فإنه استثنى ولاءه لنفسه.
# ولو أوجب العتق له لم يرتد برده مراعاة لحق المولى في الولاء فكذلك إذا
~~أوصى بعتقه.
# ولو أوصى بعتق عبده وأوصى بأن يباع عبد آخر من فلان بكذا وحط من قيمته
~~مقدار الثلث فالثلث بينهما نصفان؛ لأنهما استويا في القوة من حيث إن كل
~~واحد منهما يحتمل الرجوع عنه ويحتال إلى تنفيذه بعد الموت، فإن كان أعتق
~~العبد بنفسه فأبى عتقه، ثم باع العبد الآخر، وحط عنه الثلث من جميع المال
~~قيل للمشتري يحط عنك نصف الثلث وأد ما بقي إن شئت ويسعى المعتق في نصف
~~قيمته، وإن بدأ بالبيع، ثم أعتق سلمت المحاباة للمشتري، وعلى العبد السعاية
~~في قيمته، وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله - فإنه يقول: إذا بدأ بالمحاباة،
~~ثم بالعتق تقدم المحاباة، وإذا بدأ بالعتق تحاصا، وإن كانتا محاباتين أو
~~عتقين تحاصا، وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يبدأ بالعتق في الوجوه
~~كلها، ولا يحط شيء من القيمة عن المشتري إلا أن يفضل شيء من الثلث، وفي قول
~~زفر - رحمه الله - إن ما بدأ به منهما يبدأ به؛ لأن لكل واحد منهما نوع قوة
~~وقوة المحاباة من حيث إن سببه تجارة، وهو غير محجور عن التجارة بسبب المرض
~~وقوة العتق من حيث إنه لا يحتمل الفسخ بعد وقوعه فلما استويا في القوة يبدأ
~~بما بدأ به ms7325 منهما بمنزلة واجبين أو تطوعين وأبو يوسف ومحمد قالا: المحاباة
~~بمنزلة الهبة حتى لا تصح ممن لا تصح منه الهبة كالأب والوصي، والعتق مقدم
~~على الهبة، وإن أجره فكذلك المحاباة.
# وهذا لأن المحاباة إما أن تكون تمليك العين بغير عوض أو إسقاطا للعوض،
~~فإن كان إسقاطا فهو كالإبراء عن الدين، وإن كان تمليكا فهو كالهبة والعتق
~~مقدم على كل واحد منهما؛ لأن المعنى الذي لأجله قدمنا العتق على الهبة أن
~~الاستحقاق به يثبت بنفسه وأنه لا يحتمل الفسخ بعد وقوعه بخلاف الهبة، وهذا
~~المعنى موجود في المحاباة؛ لأنه يحتمل الفسخ كالهبة يوضحه أن الوصية
~~بالمحاباة ثابتة بطريق البيع؛ ولهذا لو فسخ البيع لا تبقى الوصية
~~بالمحاباة، وما يكون مقصودا بنفسه، فهو أقوى مما يكون ثابتا تبعا وأبو
~~حنيفة يقول: المحاباة أقوى سببا من العتق؛ لأن بسبب المحاباة التجارة فإن
~~البيع بالمحاباة عقد تجارة حتى يجب للشفيع
# PageV28P009
# الشفعة في الكل والشفعة تخصيص بالمعاوضات دون التبرعات؛ ولهذا قلت إن
~~البيع بالمحاباة يصح من العبد المأذون، والصبي المأذون وبالمرض لا يلحقه
~~الحجر عن التجارة، فأما العتق تبرع محض وبالمرض يصير محجورا عن التبرعات
~~فمن هذا الوجه المحاباة أقوى، ومن حيث الحكم العتق أقوى؛ لأنه لا يحتمل
~~الفسخ غير أن السبب يسبق الحكم؛ لأن الحكم يثبت بالسبب فلهذا بدأ بالمحاباة
~~قلنا يبدأ بها لبداية الموصي ولقوة السبب فإذا بدأ بالعتق فالعتق يقدم سببه
~~على المحاباة حسا وسبب المحاباة أقوى حكما فيقع التعارض بينهما في قوة
~~السبب فقلنا بأنهما يتحاصان، وإنما يبدأ بما بدأ به الموصي إذا كانا لمستحق
~~واحد.
# فأما إذا كانا لمستحقين فلا كما لو أوصى بثلثه لإنسان، ثم أوصى بثلثه
~~لآخر ولا يستدل عليهم إلا بما قالوا إن الوصية بالمحاباة بيع فإن ما يثبت
~~ضمنا للشيء يعتبر حكمه بذلك الشيء كالبيع الذي يثبت ضمنا للعتق يجعل بمنزلة
~~العتق حتى لا يتوقف على القبول، وهذا لما ثبت ضمنا للتجارة يجعل بمنزلة
~~التجارة، وإنما لا يحتمل العتق الفسخ لفوات المحل فإن المسقط يكون مثلا ms7326
~~شيئا، وتعذر الفسخ عند فوات المحل ثابت في البيع والهبة أيضا يوضح ما قلنا
~~إن المحاباة تستحق استحقاق الديون؛ لأن استحقاقها بعقد ضمان فمن هذا الوجه
~~هي كالديون، ومن حيث إنه لا يقابله بدل مقصود كان بمنزلة التبرع فيوفر حظه
~~عليهما فلشبهه بالتبرع يعتبر من الثلث ولشبهه بالديون يكون مقدما على ما هو
~~تبرع محض إذا حصلت البداية بها، فإن بدأ بالبيع، وحابى بالثلث، ثم أعتق
~~عبدا، وهو الثلث، ثم باع وحابى بالثلث فللبائع الأول نصف الثلث ونصف الثلث
~~بين المعتق والمشتري الآخر؛ لأنه لا مزاحمة للعتق مع المحاباة الأولى فيجعل
~~في حقها كالمعدوم، ويقسم الثلث بين المحاباتين نصفين، ثم النصف الذي يصيب
~~المشتري الآخر يزاحمه فيه المعتق؛ لأن المعتق مقدم عليه، وإنما كان المعتق
~~محجورا لحق صاحب المحاباة الأولى، وقد خرج الوسط حين استوفى حقه ففيما بقي
~~يعتبر حق صاحب العتق وصاحب المحاباة الأخرى؛ فلهذا كان الباقي بينهما
~~نصفين.
# قال، وإذا اشترى الرجل ابنه في مرضه بألف درهم، وذلك قيمته وله ألف درهم
~~سوى ذلك، فإنه ابنه يعتق ولا سعاية عليه ويرثه في قول أبي حنيفة وقال أبو
~~يوسف ومحمد: يسعى في جميع قيمته ويقاص بها من ميراثه؛ لأن العتق في المرض
~~وصية ولا وصية لوارث والابن وارث هاهنا بالاتفاق فيلزمه رد رقبته لبطلان
~~الوصية له وقد تعذر رده فيلزمه السعاية في قيمته، وهو بناء على أصلهما أن
~~المستسعى حر عليه دين فبوجوب السعاية عليه لا يخرج من أن يكون وارثا وأبو
~~حنيفة يقول:
# PageV28P010
# لو أوجبنا عليه السعاية في قيمته كان مكاتبا؛ لأن المستسعى في بدل رقبته
~~عنده مكاتب، والمكاتب لا يرث فيجب تنفيذ الوصية له، وإذا أنفذنا الوصية له،
~~وأسقطنا عنه السعاية صار وارثا لا يزال يدور هكذا، وقطع الدور واجب فيجمع
~~له بين الميراث والوصية لضرورة الدور؛ لأن ثبوت الوصية للوارث أسهل من
~~إبطال ميراثه.
# (ألا ترى) أن الميراث لا يرتد برد أحد فإنه واجب بإيجاب الله تعالى
~~والوصية للوارث تصح عند إجازة الورثة؛ فلهذه الضرورة جمعنا ms7327 له بين الوصية
~~والميراث، وهو نظير جواز تنفيذ الوصية فيما زاد على الثلث لضرورة الدور،
~~وقد بينا ذلك في كتاب الهبة أنه قد تنفذ الهبة في ثلث المال لضرورة الدور،
~~والوصية للوارث بمنزلة الوصية للأجنبي بما زاد على الثلث.
# ولو اشترى ابنه بألف درهم وقيمته خمسمائة، وأعتق عبدا له آخر يساوي
~~خمسمائة، ولا مال له غيرهما ففي قول أبي حنيفة المحاباة تقدم؛ لأنه بدأ
~~بها، وقد استغرقت الثلث فيجب على كل واحد من العبدين السعاية في قيمته ولا
~~يرث الابن شيئا لما عليه من السعاية وعندهما العتق مقدم إلا أن الابن وارث
~~فلا وصية له، ولكن يعتق العبد الآخر محاباة، ويسعى الابن في قيمته ويطالب
~~البائع بالرد فبما زاد على قيمته من الثمن فيكون ميراثا بينهم على فرائض
~~الله تعالى.
# ولو كان قيمة الابن ألفا فاشتراه بألف وأعتق عبدا آخر يساوي ألفا على قول
~~أبي حنيفة يتحاصان في الثلث ويسعى الابن فيما زاد على حصته ولا ميراث له؛
~~لأنه مستسعى في بعض قيمته فلا يكون وارثا وعند أبي يوسف ومحمد الابن وارث
~~فعليه أن يسعى في جميع قيمته ويقاص بها من ميراثه قال: وإذا أعتق الرجل
~~أمته، ثم تزوجها وهو مريض، ثم دخل بها وقيمتها ألف درهم ومهر مثلها مائة،
~~فإن كانت قيمتها ومهر مثلها لا يخرج من الثلث جعلت لها الميراث والمهر
~~وأجزت النكاح.
# وإن كانت قيمتها ومهر مثلها لا يخرج من الثلث دفع لها مهر مثلها والثلث
~~مما بقي بعد المهر، ثم سعت فيما بقي من قيمتها ولا ميراث لها، وهذا قول أبي
~~حنيفة وقد طعن عيسى - رحمه الله - في اشتراطه خروج القيمة ومهر المثل من
~~الثلث قال: كيف يستقيم هذا والمهر دين يعتبر من جميع المال والقيمة وصية
~~تعتبر من الثلث، ولكن يقول: مراده من ذلك خروج القيمة من الثلث بعد دفع مهر
~~المثل من المال؛ لأن مهر المثل دين فيعتبر فيبدأ به، ثم إذا كانت القيمة
~~تخرج من ثلث ما بقي فقد عرفنا نفوذ العتق وصحة ms7328 النكاح وثبوت الميراث لها،
~~ولكن يجمع على أصله لها بين الميراث والوصية لضرورة الدور.
# وإن كانت قيمتها ومهر مثلها لا يخرج من الثلث فقد علمنا بوجوب السعاية
~~عليها في بعض قيمتها، وإنها كالمكاتبة، والمولى إذا
# PageV28P011
# تزوج مكاتبته لا يصح النكاح، ولكنه لما دخل بها يلزمه مهر مثلها للشبهة
~~فيأخذ مهر مثلها أولا، ثم لها الثلث مما بقي بطريق الوصية ويسعى فيما بقي
~~من قيمتها، وفي قول أبي يوسف ومحمد النكاح جائز على كل حال؛ لأن المستسعاة
~~عندهما حرة عليها دين فيكون لها مهر مثلها والميراث، وعليها السعاية في
~~قيمتها؛ لأنها حين ورثت لم يكن لها وصية فيحاسب بالقيمة التي عليها من
~~مهرها وميراثها؛ لأنه لا فائدة في قبض ذلك منها حين وجب ردها عليها، فإن
~~بقي شيء أداه إلى الورثة، وإن كان زادها شيئا على مهر مثلها بطلت الزيادة؛
~~لأنها وارثة له.
# ولو أعتق أمته وقيمتها ألف، ثم استدان منها مائة درهم، ثم تزوجها، ثم مات
~~ولم يدخل بها، وترك ألفين سوى ذلك عندهما هذا والأول سواء والنكاح جائز،
~~وترث ولها مهرها لانتهاء النكاح بالموت ولها دينها الذي استدان منها لكونه
~~ببينة معاينة وعليها السعاية في قيمتها؛ لأنها لا وصية لها وعند أبي حنيفة
~~النكاح باطل؛ لأنها تستوفي دينها من المال، ثم لها ثلث ما بقي بطريق
~~الوصية، وقيمتها ومهر مثلها يزيد على الثلث؛ فلذلك بطل النكاح.
# ولو أعتقها، وليس له مال غيرها، ثم تزوجها فاستدان منها مائتي درهم
~~فأنفقها على نفسه، وذلك في مرضه، ثم مات فالنكاح باطل في قول أبي حنيفة ولا
~~ميراث لها ولا مهر إذا لم يكن دخل بها وعليها السعاية في ثلث ما بقي بعد
~~الدين.
# ولو أعتقها في مرضه، ثم تزوجها وليس له مال غيرها، ثم اكتسب مالا تخرج هي
~~ومهرها من ثلثه فإن النكاح جائز ولها المهر والميراث ولا سعاية عليها؛ لأن
~~المعتبر عند الموت، فإن وجوبه الوصية يكون عند موته، وعند ذلك رقبتها تخرج
~~من الثلث بعد المهر فلا تسعى في شيء ms7329 وتبين أن النكاح كان صحيحا بينهما
~~بالموت فلها المهر والميراث، ويجمع لها بين الميراث والوصية لضرورة الدور،
~~وإذا أشهد الرجل على وصيته في كتاب شهودا ولم يقرأها عليهم ولم يكتبها بين
~~أيديهم فإن ذلك لا يجوز؛ لأنهم لم يعرفوا ما في الكتاب والشهادة على ما قال
~~في الكتاب لا على الكتاب وبدون علم الشاهد المشهود به لا يصح الإشهاد، وإن
~~قرأها عليهم فقالوا نشهد عليك بذلك فحرك رأسه بنعم ولم ينطق فهذا باطل؛
~~لأنهم لم يسمعوا إقراره وتحريك الرأس من الناطق لا يكون إقرارا إذ هو محتمل
~~في نفسه يجوز أن يكون لاستبعاد الشيء، ويجوز أن يكون للرضى به، وإن كتبها
~~بين أيديهم، وقال: اشهدوا أنها وصية أو قرأها عليهم، فقال: اشهدوا أن هذا
~~وصية فهو جائز؛ لأنهم سمعوا إقراره وعلموا بما كتبه بين أيديهم أو قرأه
~~عليهم، وكذلك لو قالوا: نشهد أن هذه وصيتك قال: نعم فهو جائز؛ لأنه أخرج
~~كلامه مخرج الجواب فيصير ما تقدم
# PageV28P012
# كالمعاد فيه قال تعالى {فهل وجدتم ما وعد ربكم حقا قالوا نعم} [الأعراف:
~~44] ، وإذا شهد الشاهدان أنه أعتق أحد عبديه في وصيته وقالا: سماه لنا
~~فنسيناه لم تجز شهادتهم؛ لأنهم لما أثبتوا الشهادة، وقد أقروا على أنفسهم
~~بالغفلة وبأنهم ضيعوا الشهادة، وإن شهدوا أنه أعتق أحد عبيده الأربعة بغير
~~عينه فهذا والأول سواء في القياس، ولكني أستحسن هذا وأجيزه فيعتق من كل
~~واحد منهم ربعه إن كانت قيمتهم سواء ويسعى كل واحد في ثلاثة أرباع قيمته
~~وقد تقدم بيان هذا في العتاق.
# فإن كانت قيمتهم مختلفة أخذ أقلهم قيمة وأكثرهم قيمة فجمعنا قيمتهما، ثم
~~أخذنا نصف ذلك وقسمناه بينهم على قدر قيمتهم حتى إذا كان قيمة أحدهم ألفا
~~وقيمة الثاني ألفين وقيمة الثالث ثلاثة آلاف وقيمة الرابع أربعة آلاف، فإنه
~~يجمع بين أقلهم قيمة وأكثره قيمة، وذلك خمسة آلاف، ثم يؤخذ نصف ذلك، وهو
~~ألفان وخمسمائة فيضرب أحدهم فيه بألف، والآخر بألفين والآخر بثلاثة آلاف
~~والآخر بأربعة آلاف فإذا جعلت كل ألف سهما ms7330 بلغت السهام عشرة فللأول عشر
~~ألفين وخمسمائة، وذلك مائتان وخمسون ربع قيمته، وللثاني عشران، وذلك
~~خمسمائة ربع قيمته وللثالث ثلاثة أعشار، وذلك سبعمائة وخمسون ربع قيمته،
~~فإن قيمته ثلاثة آلاف وللآخر أربعة أعشار، وهو ألف درهم ربع قيمته، فإن كان
~~له عبدان فشهد الشاهدان أنه قال: هذا حر، وهذا فإنه يعتق من كل واحد منهما
~~ثلثه إن لم يكن له مال غيرهما، فإن كان له مال غيرهما يخرج من ثلثه عتق من
~~كل واحد منهما نصفه وليس للورثة أن يعتقوا أحدهما ويمسكوا الآخر؛ لأن العتق
~~بالموت يشيع فيهما، وإنما ينفذ من ثلث ماله.
# ولو شهدوا أنه قال لفلان: عبدي هذا أو عبدي هذا للآخر وصية وهما يخرجان
~~من الثلث كان للورثة أن يعطوه أيهما شاءوا؛ لأن المستحق واحد، وهو الموصى
~~له، والأقل متيقن به فللورثة أن لا يعطوه الزيادة على ذلك بخلاف العتق،
~~وهناك العتق شاع فيهما بالموت؛ لأن المستحق مختلف وليس أحدهما بالتقديم
~~بأولى من الآخر.
# ولو شهدوا أنه أعتق عبده هذا، وهو يخرج من الثلث، ثم شهد آخران من الورثة
~~أنه أعتق عبدا آخر سواه فشهادتهما جائزة، ويتحاصان في الثلث؛ لأنه لا تهمة
~~في شهادة الورثة، فإن فيه إبطال ملكهم عن العبد وتأخير حقهم إلى خروج
~~السعاية فكانوا في هذه الشهادة كالأجانب، وقد ثبت حق كل واحد منهما بمثل ما
~~ثبت به حق الآخر فيتحاصان في الثلث.
# ولو شهد الأجنبيان أنه أوصى لفلان بالثلث وأجازه القاضي، ثم شهد الوارثان
~~أنه أعتق عبده هذا في مرضه، وهو الثلث جاز إعتاقه من الثلث وبطلت الوصية
~~بالثلث؛ لأن
# PageV28P013
# ثبوتهما بالبينة كثبوتهما بالمعاينة والعتق المنفذ في الثلث مقدم على
~~سائر الوصايا، وذكر في الزيادات أن شهادة الوارثين لا تقبل هاهنا؛ لأن
~~الموصى له بالثلث استحق الثلث عليهما بقضاء القاضي فهما بهذه الشهادة
~~يبطلان استحقاقه، وما قضى به القاضي عليهما بهذه الشهادة فلا يقبل، ولكن
~~يعتق العبد لإقرارهما بفساد رقه، وعليه السعاية في قيمته؛ لأن العتق في
~~المرض نفذ من الثلث وقد بينا ms7331 أن الثلث كله مستحق للموصى له بقضاء القاضي.
# ولو شهد الأجنبيان أنه أوصى أن يعتق عبده سالم، وهو الثلث وشهدا وارثان
~~أنه رجع عن ذلك، وأوصى بعتق عبده زياد، وهو الثلث جازت شهادتهما؛ لأنه لا
~~منفعة في هذه الشهادة للورثة إذ لا فرق في حقهم بين أن يكون الأول هو
~~المستحق للثلث عليهم أو الآخر؛ ولأنهما يشهدان للآخر على الأول فهو بمنزلة
~~ما لو أوصى لرجل بالثلث فشهد وارثان أنه قد رجع عنه، وجعله عنه وجعله لهذا
~~الآخر أو أنه أشركه معه فيه.
# ولو كانت قيمة العبد الثاني أقل من الثلث أجزت شهادتهما للآخر فأعتقه،
~~ولا أصدقهما على الفصل الذي في الأول؛ لأنهما بشهادتهما على الرجوع عن
~~وصيته يجران إلى أنفسهما منفعة ولا تقبل شهادتهما على ذلك، ولكن يثبت عتق
~~الآخر بشهادتهما؛ لأن أحد الحكمين ينفصل عن الآخر ولا تهمة في هذا فينفذ
~~العتق للعبدين من الثلث بالحصص
# ولو شهد شاهدان أنه أعتق عبديه هذين في مرضه وقيمة أحدهما ألف وقيمة
~~الآخر خمسمائة، ولا مال له غيرهما فالثلث بينهما أثلاثا؛ لأن الوصية لكل
~~واحد منهما بالبراءة عن السعاية فيضرب بجميع ما أوصى له به في الثلث، وإن
~~كان أكثر من الثلث.
# ولو كان أوصى بأحدهما لرجل، وبالآخر لآخر فكذلك عند أبي يوسف ومحمد
~~الجواب، وعند أبي حنيفة الثلث بينهما نصفان؛ لأن الموصى له بالعين تبطل
~~وصيته فيما زاد على الثلث عند عدم الإجازة ضربا واستحقاقا، وإذا قال الرجل:
~~في مرضه لعبد له ومدبر أحدكما حر، ثم مات ولا مال له غيرهما وقيمتهما سواء
~~فللمدبر ثلثا الثلث، وللآخر ثلثه؛ لأن قوله أحدكما حر يتخيرا العتق، وهو
~~معتبر في حق المدبر لحاجته إلى ذلك فيجب له حرية رقبته ويشيع فيهما بالموت
~~قبل البيان فكان القن موصى له بنصف رقبته والمدبر موصى له بجميع رقبته لا
~~يزاد على ذلك شيء بما أصابه من العتق في المرض؛ لأن العتق في المرض وصية
~~كالتدبير فيضرب المدبر في الثلث بجميع رقبته والقن بنصف رقبته فكان الثلث ms7332
~~بينهما أثلاثا.
# ولو كان قال في الصحة سعى المدبر في سدس قيمته، والآخر في نصف قيمته؛ لأن
~~العتق في الصحة من جميع المال، فإذا فات البيان بالموت عتق من كل واحد
~~منهما نصفه من جميع المال
# PageV28P014
# وإنما مال الميت رقبة واحدة، والمدبر موصى له بالنصف الباقي من رقبته
~~فتنفذ وصيته من الثلث فيسلم له بالعتق البات نصف الرقبة وبالتدبير ثلث
~~الرقبة ويسعى في سدس القيمة وإنما يسلم للقن نصف رقبته بالعتق البات فيسعى
~~في قيمته.
# ولو شهد شاهدان أنه دبر عبده فلانا إن قتل، وأنه قد قتل وشهد شاهدان أنه
~~مات موتا، فإني أجيز العتق من الثلث؛ لأن في إحدى الشهادتين إثبات العتق
~~والقتل وفي الأخرى نفيهما والمثبت من البينتين وكذلك لو شهدا أنه أعتقه إن
~~حدث به حدث في مرضه أو سفره هذا، وأنه قد مات في ذلك السفر أو المرض، وشهد
~~آخران أنه رجع من ذلك السفر، ومات في أهله فإني أجيز شهادة شهود العتق؛ لأن
~~في شهادتهما إثبات العتق وإثبات تاريخ سابق في موته، وإن شهد هذان الآخران
~~أنه قال: إن رجعت من سفري هذا فمت في أهلي ففلان حر وأنه قد رجع فمات في
~~أهله وجاءوا جميعا إلى القاضي فإني لا أجيز شهادة اللذين شهدا على الرجوع
~~وأجيز شهادة اللذين شهدا أنه مات في أهله ذلك؛ لأنهما أثبتا موته بتاريخ
~~سابق ولا بد من القضاء بموته في ذلك الوقت لانعدام المعارض، ثم الموت لا
~~يتكرر عادة فيبطل شهادة الآخرين جميعا ضرورة (ألا ترى) أن الرجل لو قال: إن
~~مات في جمادى الآخر ففلان حر، وإن مات في رجب ففلان حر لعبد آخر فشهد
~~شاهدان أنه مات في جمادى الآخر وشهد آخران أنه مات في رجب أخذنا بقول
~~الشاهدين على الموت الأول لهذا المعنى.
# ولو شهدا أنه قال: إن مت من مرضي هذا ففلان حر، وقالا: لا ندري مات أم لا
~~فقال: الغلام مات منه وقال الوارث: صح منه، ثم مات فالقول قول الوارث مع
~~يمينه؛ لأن ms7333 الغلام يدعي شرط العتق والوارث منكر لذلك فالظاهر، وإن كان يشهد
~~للغلام، ولكن ثبوت الشرط ظاهرا لا يكفي لثبوت الحرية؛ لأن الظاهر يدفع به
~~الاستحقاق ولا يثبت به الاستحقاق، وإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة
~~العبد؛ لأنه هو المثبت للشرط والعتق، وإن قال: إن مت من مرضي هذا ففلان حر،
~~وإن برأت منه ففلان آخر حر، فقال العبد: قد مات منه وقال الوارث: قد برأ
~~فالقول قول الوارث لما بينا، فإن أقام الآخر البينة على ما يدعي أعتقته
~~أيضا؛ لأنه يثبت العتق ببينة لنفسه، وإن قامت البينتان لهما أخذت ببينة
~~الذين شهدوا على الوقت الأول أنه مات من مرضه، وأبطلت الأخرى؛ لأنه لا يموت
~~مرتين، وإذا أمته في الأول بطل الآخر ضرورة؛ لأن الميت لا يموت والله أعلم.
# PageV28P015
### | [باب عتق النسمة عن الميت]
# قال - رحمه الله -) : وإذا اشترى الوصي نسمة ليعتقها عن الميت كتب هذا ما
~~اشترى فلان بن فلان وصي فلان بن فلان بن فلان اشترى مملوكا يقال: له فلان
~~الفلاني، وهو رجل قد اجتمع بكذا درهما نسمة كان فلان بن فلان أوصى أن
~~يشتريه بها له فيعتقها عنه، ثم يكتب التقابض وما بعده على الرسم، والحاصل
~~أن الصك حكاية ما جرى، والمقصود التوثيق فينبغي أن يكتب على أحوط الوجوه
~~فالنسمة هي الرقبة التي تشرى للعتق، وينبغي للوصي إذا لم يعين الموصي رقبة
~~أن يشتري رجلا مجتمعا؛ لأن معنى التقرب إنما يتم بإعتاق مثله فإن الصغير
~~والمجنون عاجزان عن الكسب والأنثى كذلك فيصير بعد العتق عيالا على غيره،
~~وإذا كان رجلا قد اجتمع يتخلص من ذلك الرق، ويتفرغ للعبادة والتكسب للإنفاق
~~على نفسه فإنما يتم معنى الرقبة في إعتاق مثله، وقصد الموصي التقرب وصفة
~~الإطلاق تقتضي الكمال، وإذا أوصى أن يعتق عنه نسمة بمائة درهم فلم يبلغ ثلث
~~ماله مائة درهم لم يعتق عنه في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يعتق عنه
~~بالثلث رقبة ما بلغت؛ لأن وجوب تنفيذ هذه الوصية لحق الموصي، وهو قصده
~~التقرب؛ ولهذا ms7334 صحت وصيته من غير تعيين النسمة فيجب تنفيذ وصيته من محلها،
~~ويحصل مقصوده بقدر الإمكان كما لو أوصى أن يحج عنه بمائة درهم فلم يبلغ
~~الثلث إلا خمسين درهما يحج عنه من حيث يبلغ بالثلث.
# وكذلك لو أوصى أن يصدق له من ماله بمائة وأبو حنيفة يقول: تنفيذ الوصية
~~لغير من أوجبها له الموصي لا يجوز، وهو إنما أوجب الوصية بنسمة قيمتها مائة
~~درهم والتي قيمتها خمسون غير التي قيمتها مائة فلو قلنا بأنه يشتري بثلث ما
~~يوجد كان هذا تنفيذ الوصية لغير من أوجب له الموصي، ثم للموصي في تقدير
~~الثمن غرض صحيح، وهو التحرز عن إعتاق الحديث والتقرب بإعتاق أفضل الرقاب
~~على ما روي أن النبي - عليه الصلاة والسلام - «سئل عن أفضل الرقاب فقال:
~~أعلاها ثمنا وأنفسها عند أهلها» والإنسان قد يرغب في ولاء عبد كثير القيمة
~~ويتحرز عن ولاء قليل القيمة، ففي تنفيذ هذه الوصية من الثلث إبطال مقصود
~~الموصي، وإلزام ولاء لم يرض بالتزامه وبهذين الحرفين يتضح الفرق بين هذا
~~وبين الصدقة والحج وإنما نظير هذا من مسألة الحج لو أن صحيحا أمر رجلا أن
~~يحج عنه رجلا بمائة درهم فأحج عنه رجلا بخمسين درهما وهناك يصير مخالفا
~~ضامنا فكذلك هاهنا وعلى
# PageV28P016
# هذا الخلاف لو أوصى أن يعتق نسمة بجميع ماله فلم يجز الورثة ذلك فالوصية
~~تبطل في قول أبي حنيفة وفي قولهما يشترى له بالثلث نسمة فتعتق عنه واستكثر
~~من الشواهد لهما في الأصل قال: أرأيت لو أوصى أن يعتق عنه نسمة بمائتي درهم
~~مائة من ماله ومائة من مال فلان لرجل أجنبي أكنت أبطل وصيته من أجل أنه سمى
~~مال الأجنبي أرأيت لو أوصى أن يشترى له نسمة بمائة درهم أو بخمر أو خنزير
~~أو بإنسان حر أو يزاد مع هذه المائة شيء لا يصلح من ماله أكنت أبطل الوصية
~~لا أبطلها، وهي جائزة من ثلثه أرأيت لو أوصى أن يعتق عنه نسمة بمائة درهم
~~بعينها فإذا فيها درهم ستوقة أو أكثر لا ينفق ms7335 أما كنت آمره أن يشتري بما
~~بقي أرأيت لو تجوز بهذا البائع أما كنت آمره أن يشتري بها أرأيت لو استحق
~~منها درهم أو هلك منها درهم أكنا نبطل الوصية قيل هذا كله على الخلاف ومن
~~عادة محمد - رحمه الله - الاستشهاد بالمختلف على المختلف لإيضاح الكلام
~~وقيل: بل أبو حنيفة - رحمه الله - يفرق بين هذه الفصول فيقول: إذا أوصى أن
~~يشترى نسمة بجميع ماله فلو أجازت الورثة لكان المشترى كله والعتق يكون من
~~جهته وولاؤه له، وإذا لم يجيزوا لو قلنا يشترى بثلثه كنا نلزمه.
# ولو لم يرض بالتزامه، وأما في مسألة ماله ومال غيره لو أجاز الغير هناك
~~لا يكون المشترى كله له، ولا ينفذ العتق في جميعه من جهته فليس في تنفيذ
~~وصيته في ماله إلزام شيء لم يرض بالتزامه، وإذا أوصى أن يعتق عنه نسمة،
~~وأوصى لآخر بالثلث فثلث ماله يقسم على الثلث وعلى أدنى ما يكون من قيمة
~~النسمة؛ لأن بمطلق التسمية لا يثبت إلا الأدنى فإنه هو المتيقن به وإنما
~~يجب قسمة الثلث على مقدار ما يثبت من كل وصيته فما أصاب قيمة النسمة يعتق
~~به النسمة، وما أصاب الثلث فهو للموصى له بالثلث.
# ولو أوصى أن يشترى عبد فلان فيعتق عنه فإنه يشترى من ثلثه؛ لأن تنفيذ
~~الوصية محلها الثلث، وإذا امتنع صاحبه من البيع بالثلث أوقف الثلث حتى
~~يبيعه صاحبه؛ لأنه مشغول بالوصية فما دام فيه رجاء التنفيذ يجب أن يوقف
~~الثلث عليه، فإن مات العبد فقد انقطع رجاء تنفيذ هذه الوصية لفوات محلها
~~فيرجع إلى الوارث ذلك إن كان سمى ما يشترى به من الثلث.
# ولو أوصى إلى رجل أن يشتري له نسمة بهذه المائة بعينها فيعتقها من الثلث
~~عنه، فإن اشترى بها نسمة فأعتقها عنه، ثم استحق رجل تلك المائة أو بعضها أو
~~لحقه دين والمائة أكثر من ثلثه فالوصي ضامن لتلك المائة؛ لأنه هو المشتري
~~فالثمن مضمون في ذمته حتى يسلمها للمشتري، ثم بما ظهر تبين أن الوصي مخالف؛
~~لأنه ms7336 اشترى بأكثر من ثلث مال الميت
# PageV28P017
# ولا يمكن تنفيذ وصيته في أكثر من ثلثه فصار مخالفا مشتريا لنفسه فالثمن
~~دين عليه، وإنما قضي بمال الميت دينا عليه فيضمن مثلها، ويكون العتق عن
~~نفسه؛ لأنه أعتق ملك نفسه، فإن خرج للميت مال لم يعلم به من دين أو عين
~~يكون ثمن النسمة الثلث من ذلك برئ الوصي من الضمان؛ لأن بما ظهر من المال
~~تبين أن الوصي غير مخالف، وأنه نفذ الوصية في محلها فلا يلحقه عهد ولا
~~ضمان، وإذا أوصى أن يباع عبده ويشترى بثمنه نسمة فتعتق عنه فباع الوصي
~~العبد واشترى بثمنه نسمة فأعتقها، وهو الثلث، ثم رد العبد من عيب بعد ذلك
~~ضمن الوصي الثمن؛ لأنه هو المشتري فتتعلق حقوق العقد به، وذلك رد الثمن عند
~~رد المبيع عليه بالعيب، ثم يقال بع العبد، فإن بلغ ذلك الثمن فالعتق جائز
~~عن الميت كما كان؛ لأنه تبين أنه غير مخالف في شراء النسمة والعتق عن الميت
~~بل هو منفذ الوصية في محلها.
# وإن نقص عنه أو زاد عليه فالعتق عن الوصي؛ لأنه مخالف في الوجهين أما إذا
~~نقص ثمن العبد عما اشترى به النسمة فظاهر وكذلك إذا زاد عليه؛ لأنه إنما
~~أمره أن يعتق عنه نسمة يشتريها بثمن العبد، وهذه نسمة اشتراها ببعض الثمن
~~فكان غير ما تتناوله الوصية فلهذا كان مشتريا لنفسه في الوجهين والعتق عنه
~~ويشتري بالثمن نسمة أخرى فيعتقها عن الميت.
# ولو لم يرد العبد بالعيب، ولكن استحق رجع المشتري على الوصي بالثمن؛ لأنه
~~هو الذي قبض منه بحكم البيع الثمن فكان العتق عن الوصي نفسه؛ لأنه تبين
~~بطلان الوصية.
# وإن اشترى الوصي النسمة لا يمكن تنفيذها عن الميت فكان مشتريا لنفسه على
~~ما هو الأصل أنه متى تعذر تنفيذ الشراء على من اشترى له ينفذ على العاقد
~~وكان العتق عن الوصي نفسه ولا يرجع على الورثة في نصيبهم بشيء من المال؛
~~لأن الميت لم يوص في ذلك المال بشيء فكيف يرجع الوصي به؟ ، أرأيت لو ms7337 اشترى
~~شيئا لليتيم من ميراثه أو باع له فلحقه غرم وليس لليتيم مال أكان يرجع في
~~حصة غيره من الورثة.
# ولو أوصى بأن يشترى من ثلثي ماله نسمة تعتق عنه وماله ثلثمائة فاشترى
~~الوصي بمائة نسمة فأعتقها، وأعطى الورثة مائتين فاستحقت النسمة وردت في
~~الرق وقبض الوصي المائة ليشتري بها نسمة أخرى فتلفت منه مائة يرجع على
~~الورثة بثلث ما أخذوا ليشتري به في قول أبي حنيفة وما تقدم من المقاسمة
~~باطل ما لم يحصل مقصود الموصي، وفي قولهما مقاسمة الوصي الورثة جائزة ولا
~~يرجع فيما أصاب الورثة بشيء وقد بطلت الوصية، وهذا نظير ما تقدم بيانه في
~~الحج.
# ولو أوصى أن يشترى له نسمة بعينها فتعتق عنه فاشتراها الوصي، ثم ماتت فقد
~~بطلت الوصية؛ لأنها وقعت لشخص بعينه فلا يمكن تنفيذها لشخص آخر وقد فات محل
~~الوصية
# PageV28P018
# فتبطل الوصية وكذلك لو جنت جناية قبل أن تعتق فدفعت بها بطلت الوصية
~~لفوات محلها، وهو ملك الموصي.
# ولو فداها الورثة كانوا متطوعين في الفداء وتعتق عن الميت؛ لأنها طهرت عن
~~الجناية وبقيت على ملكه محلا لوصيته والورثة ما كانوا مجبورين على الفداء
~~فكانوا متبرعين فيه؛ لأن النسمة باقية على ملك الموصي حكما فكأنهم فدوها من
~~الجناية في حياة الموصي.
# ولو أوصى بعتق أمة له تخرج من ثلثه كان حالها كذلك، فإن ولدت النسمة أو
~~الأمة قبل أن تعتق فالولد رقيق للورثة؛ لأن الوصية بالعتق لا تسري إلى
~~الولد فإن فيه إلزام الميت الولاء، وإنما التزم الميت ولاء الأمة لا ولاء
~~ولدها والأمة قبل أن تعتق مبقاة على حكم ملك الميت فيفصل منها الولد لذلك
~~إلا أن الورثة لا يملكونها لكونها مشغولة بوصية الميت، وذلك غير موجود في
~~الولد فكان الولد للورثة، وإن كانت النسمة والأم ذات رحم محرم من الورثة لم
~~تعتق بذلك حتى تعتق عن الميت؛ لأن اشتغالها بالوصية يمنع انتقالها إلى
~~الوارث بل هي مبقاة على حكم ملك الميت؛ ولهذا كان ولاؤها له إذا عتقت عنه.
# ولو أعتقها بعض ms7338 الورثة عن نفسه كان العتق عن الميت؛ لأن العتق في هذه
~~العين مستحق عن الميت وما يكون مستحقا على المرء في عين بجهة فعلى أي وجه
~~أتى به يقع عن الوجه المستحق وتصريحه بخلافه باطل، وكذلك لو قال: أنت حرة
~~إن دخلت الدار أو قال: بعد موتي لم تكن مدبرة، ولكنها تعتق عن الميت إن
~~دخلت الدار ومات القائل؛ لأن الوارث في حكم المالك لها بدليل أنه يملك
~~بدلها وزوائدها وكسبها إلا أنه لا يجعل مالكا فيما فيه إبطال وصية الموصي،
~~فأما فيما فيه تنفيذ وصيته فيجعل الوارث كالمالك فيصح منه تعليق عتقها
~~بموته أو بشرط آخر، وعند وجود الشرط يجعل كالمنجز لعتقها فيعتق عن الميت
~~وبه فارق الوصي فإنه إذا علق عتقها بالشرط لم يصح التعليق؛ لأن الوصي غير
~~مالك لها، وإنما يتصرف بحكم التفويض والمفوض إليه ينجز العتق والمأمور
~~بالتنجيز إذا علق العتق بالشرط كان ذلك منه باطلا.
# ولو قال لها الوارث: أنت حرة على ألف درهم إن قبلت فقبلت فهي حرة بغير
~~شيء؛ لأنها لا تعتق لوجود الشرط، وإنما تعتق بجهة الوصية عن الميت، وكان
~~ذلك بغير جعل.
# ولو أوصى أن تعتق نسمة عن شيء واجب عليه من ظهار أو غيره، فإنها تعتق من
~~ثلثه؛ لأنه لا يجب الإعتاق عنه بعد موته بغير وصية فإذا أوصى كان معتبرا من
~~ثلثه كالتطوعات، وكذلك الزكاة وحجة الإسلام وقد بينا هذا فيما سبق.
# ولو أوصى بعتق نسمة فاشتريت له أو بعتق أمة له تخرج من الثلث فجنى عليها
~~جناية فالأرش للورثة؛ لأن الأرش بمنزلة الولد في كونه
# PageV28P019
# فارغا عن الوصية فالوارث بمنزلة المالك لها فيما هو فارغ عن وصية الميت
~~فكان كسبها للورثة لهذا المعنى.
# ولو زوجوها لم يجز؛ لأن ولاية التزويج تثبت لملك الرقبة وهم لا يملكون
~~رقبتها لكونها مشغولة بالوصية، فإن دخل بها الزوج سقط الحد للشبهة، ووجب
~~المهر، وكان ذلك بمنزلة ولد ولدته فيكون للورثة.
# ولو أوصى إلى رجل يبيع عبده هذا، ويتصدق بثمنه على المساكين فباعه ms7339 الوصي،
~~وقبض الثمن فهلك عنده، ثم استحق العبد كان أبو حنيفة مرة يقول: يضمن الوصي،
~~ولا يرجع على أحد بشيء؛ لأن الوصية قد بطلت باستحقاق العبد، والوصي هو الذي
~~قبض الثمن فيضمن مثله للمشتري، ولا يرجع على الورثة بشيء؛ لأن الميت ما
~~أوصى بشيء مما وصل إلى الورثة، ثم رجع وقال: يرجع الوصي بما يضمن من الثمن
~~في مال الميت، وهو قولهما؛ لأن الوصي في هذا البيع كان عاملا للميت فما
~~يلحقه من العهدة بسبب عمله يرجع به على الميت، ويكون ذلك بمنزلة الدين له
~~يستوفيه من جميع ماله وروى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله إنه يرجع بقدر
~~ثلث ماله مما يغرم؛ لأنه إنما لحقه هذا الغرم باعتبار وصية الميت ومحل
~~الوصية الثلث فلهذا يقتصر رجوعه على ثلث مال الميت والله أعلم.
### | [باب الوصي والوصية]
# . (قال - رحمه الله -) ويكتب في كتاب وصيته تركته؛ لأن الكتاب للتوثق
~~والرجوع إليه عند المنازعة وأكثر ما تقع فيه المنازعة التركة التي تصير في
~~يد الموصي فينبغي أن يذكرها في الكتاب إن كتب فيه أنه يعمل كذا إن مات من
~~مرضه هذا أو في سفره هذا فرجع من ذلك السفر وبرأ من ذلك المرض بطلت تلك
~~الوصية؛ لأنه علقها بشرط وقد فات، والوصية إلى الغير إثبات الخلافة أو
~~الإطلاق، وهو يحتمل التعليق بالشرط كالوكالة أو هي إثبات الولاية بمنزلة
~~تقليد القضاء فيحتمل التعليق بالشرط.
# وإذا أوصى إلى رجلين فمات أحدهما جعل القاضي مكانه وصيا آخر، والكلام
~~هاهنا في فصول ثلاثة أحدها: أن أحد الوصيين لا ينفرد بالتصرف في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله إلا في أشياء معدودة استحسانا، وفي قول أبي يوسف
~~ينفرد كل واحد منهما بالتصرف وجه قوله أن الوصايا تثبت الولاية للوصي في
~~التصرف وكل واحد من الوليين يتصرف بانفراده كأنه ليس معه غيره كالأخوين في
~~النكاح والأبوين، وهذا؛ لأن الولاية لا تحتمل التجزؤ وبتكامل السبب في حق
~~كل واحد منهما
# PageV28P020
# بانفراده يثبت الحكم بخلاف الوكيلين فإن الوكالة إنابة، وإنما جعلهما ms7340
~~نائبين عنه في التصرف فلا تثبت الإنابة لكل واحد منهما بانفراده، وبيان أن
~~ثبوت حق التصرف الفرق للموصي، لا يكون إلا بعد زوال ولاية الموصي والإنابة
~~تستدعي قيام ولاية المنوب عنه، وتبطل سقوط ولايته كالوكالة.
# وأما الولاية بطريق الخلافة فتستدعي سقوط ولاية من هو أصل ليصير الخلف
~~قائما مقامه كالجد مع الأب وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا: سبب هذه
~~الولاية التفويض فلا بد من مراعاة سبب التفويض، وإنما فوض إليهما حق التصرف
~~وكل واحد منهما في هذا السبب بمنزلة شطر العلة وشطر العلة لا يثبت شيئا من
~~الحكم بخلاف الأخوين فالسبب هناك الأخوة، وهي متكاملة في حق كل واحد منهما
~~يوضحه أن ولاية التصرف للوصي بعد موت الموصي باعتبار اختيار الموصي ورضاه
~~به، وهو إنما رضي برأي المثنى فرأي الواحد لا يكون كرأي المثنى، ومقصوده
~~توفير المنفعة عليه وعلى ورثته، وذلك عند اجتماع رأييهما أظهر فأشبهت من
~~هذا الوجه الوكالة فأما الأشياء المعدودة فهو تجهيز الميت وشراء ما لا بد
~~منه للصغير وقضاء الدين ورد الوديعة وتنفيذ الوصية في العين وقبول الهبة
~~والخصومة والقياس في هذه الأشياء أن لا ينفرد أحدهما به لما قلنا، ولكنا
~~استحسنا؛ لأن التجهيز لا يمكن تأخيره وربما يكون أحدهما غائبا ففي اشتراط
~~اجتماعهما إلحاق الضرر لا توفير المنفعة عليه وكذلك شراء ما لا بد للصبي
~~منه فإن ذلك لحاجته فلا يحتمل التأخير. والظاهر
# أن الموصي رضي برأي كل واحد منهما على الانفراد فيه عند تحقق الحاجة،
~~وأما قضاء الدين؛ فلأن صاحب الدين يستبد باستيفائه من غير حاجة فيه إلى فعل
~~أو رأي من الوصي فرد الوديعة كذلك، والوصية بالعين إذا كانت تخرج من الثلث
~~كذلك فالوصي له أن يأخذه فكذلك لأحدهما أن يعينه على ذلك بالتسليم والخصومة
~~مما لا يتحقق اجتماعهما عليه.
# (ألا ترى) أنهما، وإن حضرا لم يتكلم إلا أحدهما؛ لأنهما لو تكلما جميعا
~~لم يفهم القاضي كلام كل واحد منهما؛ ولهذا ملك أحد الوكيلين الخصومة
~~والتفرد بها أما قبول الهبة والصدقة فإنه ms7341 لا يستدعي الولاية.
# (ألا ترى) أن الصبي يقبل بنفسه ومن يعوله، وإن كان أجنبيا له أن يقبل
~~الهبة له فأحد الوصيين بذلك أولى فأما اقتضاء الدين واسترداد الوديعة فهو
~~على الخلاف؛ لأن هذا يقبل التأخير، ويتحقق اجتماعهما عليه وفيه توفير
~~المنفعة؛ لأن حفظ الواحد لا يكون كحفظ المثنى وإنما رضي الموصي بحفظهما ولم
~~يذكر في الكتاب فأما إذا أوصى إلى كل واحد منهما على الانفراد وقد قال كثير
~~من مشايخنا إن هاهنا ينفرد كل واحد منهما
# PageV28P021
# بالتصرف بمنزلة الوكيلين إذا وكل واحد منهما على الانفراد، ولكن الأصح أن
~~الخلاف في الفصلين؛ لأن وجوب الوصية يكون عند الموت وعند الموت إنما نثبت
~~الوصية لهما معا بخلاف الوكالة، وهذا؛ لأن بالإيصاء إلى الثاني يقصد إشراكه
~~مع الأول، وهو يملك الرجوع عن الوصية إلى الأول فيملك إشراك الثاني معه،
~~وقد يوصي الإنسان إلى غيره على ظن أنه يتمكن من إتمام مقصوده وحده، ثم
~~يتبين له عجزه عن ذاك فيضم له غيره فكان بمنزلة الوصية إليهما معا بخلاف
~~الوكيلين فإن رأي الموكل قائم هناك.
# وإذا عجز الوكيل يمكن الموكل من المباشرة بنفسه فلم يكن قصده ضم الثاني
~~إلى الأول وإنما كان قصده إنابة كل واحد منهما منابه بانفراده، فإن مات
~~أحدهما جعل القاضي مكانه وصيا آخر أما عند أبي حنيفة ومحمد؛ فلأن الآخر
~~عاجز عن التفرد بالتصرف، والقاضي قائم مقام الميت في النظر فيعجزه بنفسه عن
~~النظر فيضم إليه وصيا آخر وعند أبي يوسف الحي منهما، وإن كان يقدر على
~~التصرف فإنما كان الموصي قصد أن يخلف متصرفين في حقوقه وتحصيل مقصوده بنصب
~~وصي آخر هاهنا؛ لأن رأي الميت منهما باق حكما برأي من نصبه وروى الحسن عن
~~أبي يوسف أن الحي لا ينفرد بالتصرف هاهنا؛ لأن الموصي ما رضي برأيه وحده،
~~ولا يكون للوصي أن يرضى بما يعلم أن الموصي لم يرض به بخلاف ما إذا أوصى
~~إلى غيره.
# وإذا مات وأوصى إلى آخر فهو وصيه في تركته وتركة الميت الأول عندنا، وقال ms7342
~~الشافعي لا يكون وصيا في تركة الميت الأول بحال، وقال ابن أبي ليلى: لا
~~يكون وصيا في تركة الميت الأول إلا أن يوصي إليه بوصية الأول وجه قول
~~الشافعي أن الوصي بمنزلة الوكيل؛ لأنه مفوض إليه بوصية الأول التصرف بعد
~~الموت بعقد فهو كالمفوض إليه التصرف في حالة الحياة بالعقد، وهو الوكيل، ثم
~~الوكالة تنقطع بموت الموكل، ولا يملك الوكيل أن يوكل به غيره فكذلك الوصي
~~إذا مات ولا معنى للفرق؛ لأن حق التصرف للوصي إنما يثبت بعد سقوط ولاية
~~وصي؛ لأن حق التصرف إنما يثبت له في الوقت الذي فوض إليه التصرف في الوجهين
~~جميعا، وإنما تصح الوصية باعتبار قيام ولاية الموصي حكما كما تصح الوصية له
~~بالمال بعد موته باعتبار قيام ملكه فيه حكما وفقه ما بينا أن الموصي رضي
~~برأيه والناس في الرأي يتفاوتون فلا يكون ذلك منه رضا برأي غيره؛ ولهذا لا
~~يوكل الوصي أيضا عندي، وحجتنا في ذلك الوصي يتصرف بولاية منتقلة إليه فيملك
~~الإيصاء إلى الغير كالجد وتقريره أن الولاية التي كانت ثابتة للموصي تنتقل
~~في المال إلى الوصي في النفس وإلى الجد في النفس، ثم
# PageV28P022
# الجد فيما ينتقل إليه قائم مقام الأب فكذلك الوصي فيما انتقل إليه؛ لأنه
~~خلف عن الأول وباعتبار هذه الخلافة يجعل الأول قائما حكما والخلف يعمل عمل
~~الأصل عند عدم الأصل، ومن شرط ثبوت الخلافة إعدام الأصل.
# يوضحه أن مقصود الموصي أن يتدارك برأيه ما فرط فيه بنفسه ولما استعان به
~~في ذلك مع علمه أنه قد تخترمه المنية قبل تتميم مقصوده فقد صار راضيا
~~بإيصائه إلى الغير في ذلك لما فيه من تحصيل مقصوده، وبه فارق الوكيل؛ لأن
~~الموكل هناك قائم يمكنه أن يحصل مقصوده بنفسه فلا يضمن لوكيله الرضا بوكيل
~~غيره أو الإيصاء إلى غيره عند موته، فأما ابن أبي ليلى فيقول: هو بمطلق
~~الإيصاء يجعل الوصي خلفا عنه فيما هو من حوائجه وحقوقه التي فرط فيها، وهذا
~~مقصور على تركته فأما التصرف في تركة الموصي فليس ms7343 من حوائجه في شيء فلا
~~يملك الوصي ذلك إلا بالتنصيص عليه.
# ولكنا نقول بعد قبوله الوصية وموت الموصي صار التصرف في تركة الأول
~~وأولاده الصغار من حوائجه فيما هو مستحق عليه بمنزلة التصرف في تركة نفسه
~~يوضحه أنه جعل الثاني خلفا عند قائما مقامه في كل مكان يملكه بنفسه مما
~~يقبل النقل إلى الغير بعد موته، وقد كان ملك التصرف في التركتين جميعا في
~~حال حياته فيخلفه الوصي الثاني فيهما جميعا بمطلق الإيصاء، وعن أبي يوسف -
~~رحمه الله - كذلك إلى أن يخص تركته عند الإيصاء إلى الثاني فحينئذ يعمل
~~تخصيصه؛ لأنه نظر لنفسه في هذا التخصيص، وهو أنه لا يتحمل، وبال التصرف في
~~ملك الغير حيا وميتا.
# وإذا قبل الوصي الوصية في حياة الموصي، ثم أراد الخروج منها بعد موته
~~فليس له ذلك والوصية له لازمة؛ لأن المقصود توفير المنفعة على الموصي ودفع
~~الضرر عنه وبعد ما قبل الوصي لو جاز له الرد بعد الموت تضرر به الموصى؛
~~لأنه ترك النظر والإيصاء إلى الغير اعتمادا على قبوله ويصير هذا الوصي
~~بالقبول كالغار له والغرور حرام والضرر مدفوع بخلاف الوصية بالمال فإن
~~هناك، وإن قبله في حياته فله أن يرده بعد موته؛ لأن المقصود هناك توفير
~~المنفعة على الموصى له وليس في رده معنى الضرر والغرور حق الموصي؛ لأنه إذا
~~رده لا يضيع المال بل يصير إلى وارثه وذلك خير للموصي شرعا فأما إذا لم
~~يقبل الوصي حتى مات الموصي فهو بالخيار إن شاء قبله، وإن شاء رده؛ لأنه
~~متبرع بالتصرف في حق الغير فلا يلزمه ذلك بدون قبوله كالوكالة، وليس في رده
~~هنا غرور من جهته، وإنما الموصي هو الذي اغتر حين لم يعرف عن حاله أنه يقبل
~~الوصية أم لا، فإن رده في وجه الموصي فقال الموصي ما كان ظني بك هذا فمن
~~يقبل وصيتي إذا أمكث حتى
# PageV28P023
# مات الموصي، ثم قبل لم تكن وصية؛ لأن برده في وجهه بطلت الوصاية فلا يمكن
~~قبولها بعد ذلك.
# ولو أنه ردها ms7344 في غير وجه الموصي، ثم قبلها بأن سمع كلام الناس في ذلك
~~فإنه لا يكون وصيا عندنا، وقال زفر: - رحمه الله - يكون وصيا؛ لأن رده في
~~غير وجه الموصي إنما يتم إذا بلغ الموصي فإذا لم يبلغه حتى قبل صار كأن
~~الرد لم يوجد.
# ولكنا نقول: قبل القبول هو ينفرد بالرد في وجه الموصي، وفي حال غيبته
~~فيبطل العقد برده، ولا يعتبر القبول بعد ذلك.
# ولو قبلها بعد موته، ولم يكن ردها في حياته فقد لزمته الوصية بمنزلة ما
~~لو قبلها في وجهه بل؛ لأن أوان ولايته بعد الموت فالقبول في هذه الحالة
~~يكون ألزم منه قبل أوانه، ثم دليل القبول كصريح القبول حتى لو باع بعض تركة
~~الميت أو اشترى للورثة بعض ما يحتاجون إليه أو اقتضى مالا أو قضاه لزمته
~~الوصية لوجود دليل القبول والرضى به كالمشروط له الخيار إذا وجد منه ما يدل
~~على الإجازة أو الفسخ كان ذلك بمنزلة التصريح بذلك.
# والأصل في ذلك قوله - عليه الصلاة والسلام - «لبريرة: إن وطئك الزوج فلا
~~خيار لك» ، وإذا اشتكى الورثة أو بعضهم الوصي إلى القاضي فإنه لا ينبغي له
~~أن يعزله حتى تبدو له منه خيانة؛ لأن الموصي اختاره ورضي به والشاكي قد
~~يكون ظالما في شكواه فما لم يتبين خيانته لا يحتاج القاضي إلى النيابة عن
~~الميت في النظر له والاستبدال به، فإن علم منه خيانة عزله عن الوصية؛ لأن
~~الموصي اعتمد في اختياره أمانته والظاهر أنه لو علم بخيانته عزله والقاضي
~~بعد موته قائم مقامه نظرا منه للميت، وإن كان الوصي هو الذي شكا إلى القاضي
~~عجزه عن التصرف فعلى القاضي أن ينظر في ذلك، فإن علم عدالته وعجزه عن
~~الاستبدال ضم إليه غيره؛ لأنه لو لم يفعل ذلك فإما أن يتصرف الوصي بالعجز
~~عن التصرف في حقوق نفسه أو يترك التصرف في حوائج الموصي فيتمكن الخلل في
~~مقصوده ويرتفع هذا الخلل بضم غيره إليه، وإن ظهر عنده عجزه عن القيام
~~بالوصية استبدل به؛ لأنه مأمور ms7345 بالنظر من الجانبين.
# ولو ظهر عند الموصي في حياته عجزه استبدل به فكذلك من قام مقامه في
~~النظر، وهو القاضي.
# وإذا أوصى إلى عبد غيره فالوصية باطلة، وإن أجاز مولاه؛ لأن الوصية
~~ولاية، والرق ينفي ولايته على نفسه فيمنع ولايته على غيره؛ ولأنه عاجز عن
~~تحصيل مقصود الموصي؛ لأن منافعه لمولاه فالظاهر أنه يمنعه من التبرع به على
~~غيره، وكذلك بعد إجازته على غيره؛ لأن هذا بمنزلة الإعارة منه للعبد فلا
~~يتعلق به اللزوم، فإذا رجع عنه كان عاجزا عن التصرف، وكذلك إن أوصى إلى
~~عبده، والورثة كبار أو فيهم كبير فللكبير أن يمنعه من
# PageV28P024
# التصرف، وله أن يبيع نصيبه منه فيمنعه المشتري من التصرف، فإن كانت
~~الورثة صغارا كلهم فالوصية إليهم جائزة في قول أبي حنيفة، ولا يجوز في قول
~~أبي يوسف ومحمد، وهو القياس؛ لأن الرق الذي ينفي الولاية قائم في عبده كما
~~هو في عبد غيره؛ ولأنه صار مملوكا للورثة، وإثبات الولاية للمملوك على
~~المالك من أبعد ما يكون كما لو كان فيهم كبير وأبو حنيفة يقول: أوصى إلى
~~مخاطب مطلع فيجوز كما لو أوصى إلى مكاتبه أو مكاتب غيره ومعنى قولنا مطلع
~~أي مستند بالتصرف في حوائج الموصي على وجه لا يملك أحد منعه عن ذلك ولا
~~اكتساب سبب يمنعه.
# ولو كان الرق يمنع الإيصاء إليه لم تجز الوصية إلى المكاتب لقيام الرق
~~فيه إلا أنهما يقولان: المكاتب لا يصير مملوكا للوارث فلا يؤدي إلى إثبات
~~الولاية للمملوك على المالك وأبو حنيفة يقول: الصغار من الورثة، وإن كانوا
~~يملكون رقبة العبد فلا يملكون التصرف عليه فيجوز إثبات ولاية التصرف له في
~~حقوقهم بخلاف ما إذا كان فيهم كبير وإنما استحسن أبو حنيفة هذا لما رأى فيه
~~من توفر المنفعة على الميت وعلى ورثته فإن من ربى عبده وأحسن إليه فالظاهر
~~أن شفقته على الصغار من أولاده بعد موته أكثر من شفقة الأجنبي؛ ولهذا
~~اختاره للوصية فلتوفير المنفعة عليه جوز الوصاية إليه استحسانا كالوصية إلى
~~مكاتبه، فإن ms7346 عجز المكاتب عن المكاتبة عاد قنا فيكون الجواب فيه كالجواب في
~~العبد، وإذا أوصى المسلم إلى ذمي أو إلى حربي مستأمن أو غير مستأمن فهو
~~باطل؛ لأن في الوصية إثبات الولاية للوصي على سبيل الخلافة عنه، ولا ولاية
~~للذمي ولا للحربي على المسلم، ثم الوصي يخلف الموصي في التصرف كما أن
~~الوارث يخلف المورث في الملك بالتصرف، ثم الكافر لا يرث المسلم فكذلك لا
~~يكون وصيا للمسلم وكذلك إن أوصى الذمي إلى الحربي لم تجز لهذا المعنى.
# ولو أوصى الذمي إلى الذمي فهو جائز؛ لأنه يثبت لبعضهم على البعض ولاية
~~بالقرابة فكذلك بالتفويض، وأحدهما يرث صاحبه فيجوز أن يكون وصيا له أيضا.
# ولو أوصى إلى رجل مسلم أو إلى امرأة أو أعمى أو محدود في قذف فهو جائز؛
~~لأن هؤلاء من أهل الولاية والخلافة إرثا وتصرفا.
# ولو أوصى إلى فاسق منهم متخوف على ماله فالوصية باطلة؛ لأن الإيصاء إلى
~~الغير إنما يجوز شرعا ليتم به نظر الموصي لنفسه ولأولاده وبالإيصاء إلى
~~الفاسق لا يتم معنى النظر ولم يرد بقوله الوصية إليه باطلة أنه لا يصير
~~وصيا بل يصير وصيا لكون الفاسق من أهل الولاية والخلافة إرثا وتصرفا حتى لو
~~تصرف نفذ تصرفه، ولكن القاضي يخرجه من الوصية ويجعل مكانه وصيا آخر؛ لأنه
~~لم
# PageV28P025
# يحصل نظر الموصي لنفسه، وكان عليه أن يتدارك ذلك، وإذا لم يفعل حتى عجز
~~عن النظر لنفسه بالموت أناب القاضي منابه في نصب وصي آخر له بمنزلة ما لو
~~أوصى مكانه وصيا آخر لهذا، وإذا أوصى إلى رجل بماله فهو وصي في ماله وولده
~~وسائر أسبابه عندنا وقال الشافعي لا يكون وصيا إلا فيما جعله وصيا فيه؛
~~لأنه تفويض التصرف إلى الغير فيختص بما خصه به المفوض كالتوكيل ولئن سلمنا
~~أن الوصي تثبت له الولاية فيثبت هذه الولاية إيجاب الموصي، وقيل يقبل
~~التخصيص كولاية القضاء لما كان سبب التقليد كان قابلا للتخصيص، وهذا؛ لأن
~~الإيصاء إلى الغير مشروع بحاجة الموصي، وهو أعلم بحاجته فربما يكون التفريط
~~منه ms7347 في نوع دون نوع فنجعله وصيا فيما فرط فيه، وربما يؤتمن هذا الوصي على
~~نوع دون نوع أو يعرف هدايته في نوع من التصرف دون نوع، وربما يعرف شفقة
~~الأم على الأولاد، ولا يأتمنها على مالهم فيجعل الغير وصيا على المال دون
~~الأولاد للحاجة إلى ذلك فكان هذا تخصيصا مقيدا فيجب اعتباره، ووجه قولنا
~~أنه ينصرف بولاية منتقلة إليه فيكون كالجد، وكما أن تصرف الجد لا يختص بنوع
~~دون نوع؛ لأنه قائم مقام الأب عند عدمه فكذلك تصرف الوصي فيما يقبل النقل
~~إليه ودليل صحة هذه القاعدة أن الإيصاء يتم بقوله أوصيت إليك مطلقا.
# ولو كان طريقه طريق الإنابة لم يصح إلا بالتنصيص على ما هو المقصود
~~كالتوكيل فإنه لو قال: وكلتك بمالي لا يملك التصرف، وكذلك لو قال: جعلتك
~~حاكما لا يملك تنفيذ القضاء ما لم يتبين له ذلك، وههنا لما صح الإيصاء إليه
~~مطلقا عرفنا أنه إثبات للولاية بطريق الخلافة، والدليل عليه أن ولايته بعد
~~زوال ولاية الموصي بخلاف التوكيل والتقليد في الحكومة، ولئن سلمنا أن
~~الإيصاء تفويض، ولكن لما كان هذا التفويض إنما يعمل بعد زوال ولاية الموصي
~~وعجزه عن النظر كان جوازه لحاجته، والحاجة تتجدد في كل وقت فهو عند الإيصاء
~~لا يعرف حقيقة ما يحتاجون فيه إلى النائب بعده فلو لم يثبت للوصي حق التصرف
~~في جميع الأنواع تضرر به الموصي، والظاهر أنه بهذا التخصيص لم يقصد تنفيذ
~~ولايته بما سمي، وإنما سمي نوعا؛ لأن ذلك كان أهم عنده والإنسان في مثل هذا
~~يذكر الأهم، وهذا بخلاف الوكالة؛ لأن رأي الموكل قائم عند تصرف الوكيل فإذا
~~تجددت الحاجة أمكنه أن ينظر فيه بنفسه أو بتفويضه إليه أو إلى غيره، وكذلك
~~في التقليد، فإن رأي المقلد قائم فيمكنه أن يفصل بنفسه أو يفوض ذلك إليه أو
~~إلى غيره عند الحاجة
# ولو أوصى بماله المعين إلى رجل وبتقاضي الدين إلى آخر
# PageV28P026
# فهما وصيان في العين والدين جميعا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله وقال محمد ms7348 - رحمه الله - كل واحد منهما وصي فيما سمي له خاصة، وهو
~~رواية عن أبي يوسف أيضا وجه قوله أن الموصي أحسن النظر لنفسه ههنا حين
~~اختار التصرف في العين بمن يكون أمينا قادرا على التصرف فيه، واختار لتقاضي
~~الدين من يكون مهتديا إلى ذلك وفي الفصل الأول إنما قلنا تتعدى الوصاية من
~~نوع إلى نوع؛ لأن به تمام النظر للميت وتمام النظر ههنا في أن يختص كل واحد
~~منهما بما سمي له فإنما يختار ليتقاضى إلى الناس وللتصرف في العين أمين
~~الناس.
# يوضحه أن هناك التصرف في بعض الأنواع للوصي منصوص عليه وفي البعض مسكوت
~~عنه فيلحق بالمنصوص عليه وههنا التصرف لكل واحد منهما فيما سمي له منصوص
~~عليه فلا يلحق غير المنصوص بالمنصوص، وفي إثبات الشركة بينهما قصر ولاية كل
~~واحد منهما عما سمي له؛ لأنه لا ينفرد بالتصرف عند أبي حنيفة إذا ثبتت
~~الشركة بينهما وأبو حنيفة يقول: الإيصاء إلى الغير مملوك للموصي شرعا،
~~والتقييد بنوع دون نوع غير مملوك له بدليل أنه لو قيد تصرفه بنوع ونهاه عن
~~التصرف في سائر الأنواع، ولكن لم يوص إلى غيره في ذلك كان له أن يتصرف في
~~الكل عرفنا أن التقييد غير مملوك له فإنما يعتبر من كلامه ما يكون مملوكا
~~له، وذلك الإيصاء إليهما.
# يوضحه أن في حق كل واحد منهما أحد النوعين منصوص عليه والآخر مسكوت عنه،
~~وقد بينا في الواحد إذا نص له على نوع تتعدى ولايته إلى سائر الأنواع فكذلك
~~ههنا، والدليل عليه أنه لو ذكر لكل واحد منهما نوعا خاصا ولم يتعرض لسائر
~~الأنواع يثبت لهما ولاية التصرف في سائر الأنواع على سبيل الشركة فكذلك في
~~النوع الذي سمي لكل واحد منهما؛ لأن الولاية بطريق الوصية لا تقبل التمييز
~~في الأنواع على أن يكون نائبه في بعضها على وجه الاختصاص، وفي بعضها على
~~وجه الشركة.
# ولو قال فلان وصيي حتى يقدم فلان، ثم الوصية إلى فلان فهو كما قال؛ لأنه
~~قد يحتاج إلى هذا لكون ms7349 من يختاره لوصيته غائبا فيحتاج إلى نصب غيره لكي لا
~~يضيع ماله إلى أن يقدم الغائب، ثم إذا قدم فهو المختار للوصية، وهذا؛ لأن
~~الوصية الخاصة إلى الوصي الأول قد انتهت بقدوم الثاني فهو كالمنتهي ببلوغ
~~الولد، وقد جعل الوصية للثاني معلقة بقدومه والوصية تقبل التعليق، ثم بهذا
~~الفصل يستدل محمد - رحمه الله - فيقول: التقييد تارة يكون من حيث الزمان
~~وتارة يكون من حيث النوع، ثم لما صح النوع له أن يقيد بصرف كل واحد منهما
~~بزمان فكذلك يصح تقييده بالنوع بخلاف ما إذا سمى نوعا، ولم يذكر سائر
# PageV28P027
# الأنواع؛ لأنه لو سمى جزءا من الزمان كالوصية إليه شهرا أو سنة كان وصيا
~~بعد ذلك الوقت إلى أن يدرك الولد، ثم إذا نص لكل واحد منهما على جزء من
~~الزمان كان الأمر على ما نص عليه، ولكن قد روي عن أبي حنيفة - رحمه الله -
~~أنه قال: إذا قدم فلان فهما وصيان فعلى هذا يندفع السؤال؛ لأن الوصية في حق
~~الثاني تنضاف إلى ما بعد قدومه، وفي حق الآخر مطلقة فيتصرف الأول إلى أن
~~يقدم فلان؛ لأن المضاف إلى وقت أو المعلق بالشرط لا يكون موجودا قبله فإذا
~~وجد الشرط صار الثاني وصيا والأول وصي فيشتركان في التصرف.
# ولو سلمناه فالفرق ما ذكرنا من حيث إن ههنا لا تثبت الشركة بينهما بحال،
~~فإن العقد في حق أحدهما مطلق وفي الآخر معلق فأما ههنا فتثبت الشركة بينهما
~~فيما سوى النوعين اللذين نص عليهما، والعقد في كل واحد منهما مطلق؛ ولأن
~~ثبوت الخلافة لهما واحد، وهو عند موت الموصي؛ فلهذا تثبت الوصية لكل واحد
~~منهما في النوعين جميعا، وكذلك لو أوصى ببعض ولده وميراثهم إلى رجل وببقية
~~ولده وميراثهم إلى آخر فهما وصيان في جميع المال والولد استحسانا في قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف؛ لأن ولاية الموصي كانت ثابتة في الكل، وهي مما تقبل
~~النقل إلى الغير بالإيصاء فيقومان مقامه بعد موته في جميع ذلك، وإذا اختلف
~~الوصيان في المال عند من يكون ms7350 فإنه يكون عند كل واحد منهما نصفه، وإن
~~اختلفا استودعاه رجلا، وإن أحبا كان عندهما؛ لأن حفظ المال إليهما، ويتعذر
~~اجتماعهما على حفظه آناء الليل والنهار؛ لأنهما ينقطعان بذلك عن أشغالهما
~~فيكون لكل واحد منهما أن يحفظ نصفه كالمودعين فيما يحتمل القسمة، وإن أحبا
~~استودعاه رجلا؛ لأن الوصي لو كان واحدا كان له أن يودع المال من غيره؛ لأنه
~~قائم مقام الموصي فيما له من ولاية التصرف في المال والإيداع يدخل في هذا
~~وقد يعجز الوصي عن الحفظ بنفسه لكثرة أشغاله فإذا جاز للوصي الواحد أن يودع
~~المال جاز للوصيين ذلك، وإن أحبا أن يكون عندهما جاز؛ لأنهما لما جاز لهما
~~أن يودعاه غيرهما فلأن يجوز لهما أن يودعاه أحدهما، وهو أقرب إلى موافقة
~~رأي الموصي كان أولى.
# قال: وللوصي أن يتجر بنفسه بمال اليتيم ويدفعه مضاربة ويشارك به لهم،
~~وعلى قول ابن أبي ليلى - رحمه الله - ليس له أن يفعل شيئا من ذلك سوى
~~التجارة في ماله بنفسه؛ لأن الموصي جعله قائما مقامه في التصرف في المال
~~ليكون المال محفوظا عنده، وإنما يحصل هذا المقصود إذا كان هو الذي يتصرف
~~بنفسه فلا يملك دفعه إلى غيره للتصرف كالوكيل.
# ولكنا نقول: هو قائم مقام الموصي في ولايته في
# PageV28P028
# مال الولد، وقد كان للموصي أن يفعل هذا كله في ماله فكذلك الوصي، وهذا؛
~~لأن المأمور به ما يكون أصلح لليتيم وأحسن قال الله تعالى {ولا تقربوا مال
~~اليتيم إلا بالتي هي أحسن} [الأنعام: 152] وقال تعالى {ويسألونك عن اليتامى
~~قل إصلاح لهم خير} [البقرة: 220] وقد يكون الأحسن في تفويض التصرف في ماله
~~إلى غيره ببعض هذه الأسباب لعجزه عن مباشرة ذلك بنفسه إما لكثرة أشغاله أو
~~لقلة هدايته وقال محمد: إذا لم يشهد الوصي على نفسه أنه يعمل بالمال مضاربة
~~كان ما اشترى للورثة، وهذا قولهم جميعا؛ لأن الوصي في التصرف في مالهم قائم
~~مقامهم.
# ولو تصرفوا بأنفسهم كان الربح لهم؛ لأنه نماء ملكهم فكذلك الوصي إذا
~~تصرف، ثم هو كتب أعمل ms7351 فيه مضاربة يريد أن يتملك عليهم بعض الربح الحاصل،
~~وهو ليس بأمين في ذلك إلا أن يشهد قبل العمل أنه يعمل بالمال مضاربة؛ لأنه
~~بهذا الإشهاد لا يملك شيئا من مالهم عليهم بل يبقى بعض ما يحصل بعمله على
~~ملكه ويجعل بعض ذلك لهم باعتبار مالهم فلا تتمكن التهمة في تصرفه؛ فلهذا
~~يجوز.
# ولو أوصى بالثلث والورثة صغار فقاسم الوصي أهل الوصية فأعطاهم الثلث،
~~وأمسك الثلثين للورثة فهو جائز؛ لأنه قائم مقام الورثة فإن الموصي أثبت له
~~هذه الخلافة لحاجة ورثته إلى ذلك؛ وليكون قائما مقامه في النظر لهم إلى أن
~~يتمكنوا من النظر لأنفسهم فجازت مقاسمته مع أصحاب الوصية كما تجوز مقاسمة
~~الورثة معهم أن لو كانوا بالغين، فإن هلكت حصة الورثة في يد الوصي لم
~~يرجعوا على أهل الوصية بشيء؛ لأن الهلاك بعد تمام القسمة يكون على من وقع
~~الهلاك في قسمه، فإن كان الوارث كبيرا وصاحب الوصية صغيرا فأعطى الوصي
~~الوارث الثلثين، وأمسك الثلث لصاحب الوصية لم تصح هذه القسمة على الموصى له
~~حتى إذا هلك الثلث في يد الوصي كان لصاحب الوصية أن يرجع على الوارث بثلث
~~ما بقي في يده، وهذا؛ لأن الوصي لا ولاية له على الموصى له فلا يقوم مقامه
~~في المقاسمة مع الورثة، ثم الموصى له يتملك المال ابتداء بالعقد إلا أن
~~يبقى له ما كان من الملك للميت في المقاسمة ولا ولاية للوصي في تميز الملك
~~الثابت له بقبوله بعقد جديد فأما الوارث فيخلف الموروث في ملكه ويبقى له ما
~~كان ثابتا للموروث ولهذا يرد بالعيب فيقوم الوصي مقامه في تمييز ذلك الملك
~~باعتبار أنه خلف عن الميت، وإذا ثبت أن القسمة لم تصح ههنا فما هلك من
~~المال يهلك على الشركة وما يبقى يبقى على الشركة.
# ولو كانت الورثة صغارا فقال الوصي: أنفقت عليهم كذا درهما، فإن كان ذلك
~~نفقة مثلهم في تلك المدة أو زيادة شيء قليل فهو مصدق فيه، وعليه اليمين إن
~~اتهموه؛ لأنه أمين فالقول قوله في ms7352 المحتمل مع اليمين
# PageV28P029
# ثم هو مسلط على الإنفاق عليهم بالمعروف وبالقليل من الزيادة لا يخرج
~~إنفاقه من أن يكون بالمعروف؛ لأن التحرز عن ذلك القدر غير ممكن والمسلط على
~~الشيء إذا أخبر فيما سلط عليه بما لا يكذبه الظاهر فيه يجب قبول قوله
~~كالمودع يدعي رد الوديعة.
# وإن اتهموه فعليه اليمين لدفع التهمة، وإذا كان في الورثة صغير وكبير
~~فقاسم الوصي الكبير، وأعطاه حصته وأمسك حصة الصغير فهو جائز؛ لأنه قائم
~~مقام الصغير في التصرف في ماله والمقاسمة مع الكبير من التصرف في ماله؛
~~لأنه تميز به ملكه عن ملك غيره فيكون فعله كفعل الصغير بعد بلوغه.
# وإذا كانت الورثة صغارا، فقال الوصي: أنفقت على هذا كذا، وعلى هذا كذا،
~~وكانت نفقة أحدهما أكثر فهو مصدق فيما يعرف من ذلك؛ لأن النفقة للحاجة،
~~وربما تكون حاجة أحدهما أكثر لأن كان أكبر سنا، أو لأن الناس يتفاوتون في
~~الأكل فباختياره مع التفاوت لا يزول احتمال الصدق في كلامه ولا يخرج الظاهر
~~من أن يكون شاهدا له فيقبل قوله في ذلك، وإذا قال الوصي للوارثين وهما
~~كبيران: قد أعطيتكما ألف درهم، وهو الميراث، فقال أحدهما: صدقت وقال الآخر:
~~كذبت فإن الذي صدقه ضامن لمائتين وخمسين درهما يؤديها إلى شريكه بعد ما
~~يحلف شريكه ما قبض الخمسمائة، ولا ضمان على الوصي في ذلك؛ لأنه أمين أخبر
~~بأداء الأمانة، وقد أقر الذي صدقه بقبض خمسمائة، وأنكر الآخر أن يكون قبض
~~وقول الوصي غير مقبول عليه في وصول الخمسمائة إليه، وإن كان مقبولا في
~~براءته عن الضمان وإنما بقي من التركة الخمسمائة التي أقر المصدق بقبضها
~~فيلزمه أن يدفع نصفها إلى شريكه بعد أن يحلف شريكه ما قبض شيئا؛ لأن المصدق
~~يدعي الاختصاص بهذه الخمسمائة والوصي يشهد له بذلك ولا يثبت الاختصاص
~~بقولهما وما زاد على هذه الخمسمائة من التركة كالبادي.
# وإذا قسم الوصي التركة بين الورثة، وهم صغار وعزل لكل إنسان نصيبه أو
~~كانوا صغارا وكبارا وذلك منه بغير محضر من الكبار لم يجز ms7353 وما هلك يهلك منهم
~~جميعا؛ لأن القسمة لتمييز الأنصباء والواحد لا ينفرد بذلك، ثم الوصي لا
~~ينفرد بالتصرف في مال اليتامى مع نفسه إلا لمنفعة ظاهرة تكون لهم وبالقسمة
~~لا يحصل ذلك لكل واحد منهم فكانت قسمته باطلة وما هلك يهلك على الشركة وما
~~بقي يبقى على الشركة، وإذا قضى الوصي دينا على الميت بشهود فلا ضمان عليه،
~~وإن كان قضى ذلك بغير أمر القاضي؛ لأنه قائم مقام الموصي في حوائجه وتفريغ
~~الذمة بقضاء الدين من حوائجه وقد كان لصاحب الدين أن يأخذ دينه إذا ظفر
~~بجنس حقه من التركة فللموصي أن
# PageV28P030
# يعطيه ذلك أيضا، وإن لم يأمره به القاضي، وإن لحق الميت دين بعد ذلك فهو
~~ضامن لحصة الغريم الآخر؛ لأنه خص بعض الغرماء بقضاء دينه، وليس للوصي ذلك
~~فإن حق الغرماء تعلق بالتركة، وفي التخصيص إبطال حق بعضهم ولا ولاية للوصي
~~على واحد منهم في إبطال حقه فيكون دفعه جناية في حق الغريم الآخر.
# وإن كان أعطى الأول بأمر القاضي فلا ضمان عليه؛ لأن دفعه بأمر القاضي
~~كدفع القاضي، ولكن الغريم يتبع القابض والقاضي بهذا لا يصير ضامنا شيئا
~~فالمأمور من جهته بالدفع كذلك، ولكن الغريم يتبع القابض بحصته؛ لأنه ظهر أن
~~المقبوض كان مشغولا بحقيهما، ثم ليس في الدفع بأمر القاضي إبطال حق الآخر
~~عن المدفوع؛ لأنه إذا كان ذلك معلوما للقاضي فالقابض لا يتمكن من الجحود
~~وأما إذا دفع بغير أمر القاضي فذلك منه إبطال لحق الآخر أو بغير نص كذلك؛
~~لأن القابض ربما يجحد القبض فيكون القول قوله في ذلك فلا يتمكن الغريم
~~الآخر من اتباعه.
# قال: ولو كان أوصى إلى رجلين فدفعا إلى رجل دينا وشهدا أنه له على الميت،
~~ثم لحق الميت دين بعد ذلك بشهادة غيرهما فهما ضامنان لجميع ما دفعا؛ لأن
~~شهادتهما بالدين على الميت غير مقبولة في هذه الحالة لتمكن التهمة فيها فقد
~~صارا ضامنين لما دفعا إلى الطالب من غير حجة، وإنما قصدا بشهادتهما إسقاط
~~الضمان عن أنفسهما فإذا ms7354 بطلت شهادتهما بذلك بقي دفعهما المال المدعى جناية
~~في حق من أثبت دينه بشهادة غيرهما فكانا ضامنين لجميع ما دفعا.
# ولو لم يكونا دفعا حتى شهدا عند القاضي فقضى القاضي بالدين الأول فهما في
~~ذلك كغيرهما من الأجانب وإنما دفعا بعد ثبوت الدين بشهادتهما وأمرهما
~~بالدفع، ثم قامت بينة على دين بعد ذلك لم يكن عليهما ضمان؛ لأنه لا تهمة في
~~شهادتهما بالدين الأول فهما في ذلك كغيرهما من الأجانب، وإنما دفعا بعد
~~ثبوت الدين بأمر القاضي فلا ضمان عليهما، ولكن الغريم يتبع المقضي حتى يأخذ
~~منه حصته؛ لأنه تبين أن المقبوض كان مشغولا بحقهما.
# قال: ولو شهد وارثان بدين على الميت جازت شهادتهما، وهي كشهادة غيرهما؛
~~لأنه لا منفعة لهما في هذه الشهادة بل عليهما فيها ضرر، والوصي مصدق في كفن
~~الميت فيما يكفن به مثله؛ لأنه مسلط على ذلك أمين منصوب له.
# ولو اشترى الوصي الكفن من ماله ونقد له الثمن كان له أن يرجع في مال
~~الميت؛ لأنه كفن ومعنى هذا أن الكفن لا يمكن تأخيره وقد لا يكون مال الميت
~~حاضرا يتيسر الأداء منه في الحال فيحتاج الوصي إلى أن يؤدي ذلك من مال نفسه
~~ليرجع به من مال الميت، وكذلك الوارث قد يحتاج إلى ذلك فلا يكون متبرعا
~~فيما أداه من مال
# PageV28P031
# نفسه وكذلك لو قضى الوصي أو الوارث من ماله دينا كان على الميت بشهود فله
~~أن يرجع به في مال الميت؛ لأنه هو المأخوذ، وهو الذي يخاصم في دين الميت
~~معناه قد ثبت عليه الدين في حال لا يتيسر عليه أداؤه من مال الميت فيحتاج
~~إلى الأداء من مال نفسه ليرجع به في مال الميت.
# ولا فرق في حق الميت بين أدائه من ماله وبين أدائه من مال نفسه ليرجع به
~~في ماله، وكذلك الوصي يشتري لليتيم الطعام والكسوة من ماله بشهادة الشهود
~~أو يؤدي من مال نفسه خراجهم بشهود فله أن يرجع بذلك في مال الميت؛ لأن شراء
~~ما يحتاج إليه الصبي ms7355 لا يقبل التأخير وفي الخراج بعد ما طولب بالأداء لا
~~يتمكن من التأخير فيؤدي من مال نفسه لعدم تيسير الأداء من مال الميت في ذلك
~~الوقت فلا يصدق على أداء الخراج ولا شراء شيء من ماله إلا بشهادة شهود على
~~ذلك؛ لأنه يدعي لنفسه دينا في مال الميت، وهو لم يجعل أمينا في ذلك، وإن
~~كان للميت عنده مال فقال: أديت منه وأنفقت منه عليه فهو مصدق على ذلك
~~بالمعروف؛ لأنه أمين فيما في يده من المال فهو ينفي الضمان عن نفسه بما
~~يخبر به مما هو محتمل فيقبل قوله في ذلك، وهو نظير المودع إذا أمره المودع
~~بقضاء دينه من الوديعة فزعم أنه قد قضى صاحب الدين دينه كان القول قوله مع
~~اليمين في براءة نفسه عن الضمان بخلاف ما إذا أمره بقضاء دينه من مال نفسه،
~~فقال: قد قضيت لا يقبل قوله في إثبات حق الرجوع له عليه إلا ببينة، وإذا
~~قبض الوصي دينا كان للميت على إنسان كتب له البراءة بما قبض، ولم يكتب
~~البراءة من كل قليل أو كثير؛ لأنه لا يدري لعل للميت مالا سوى ذلك فيكون
~~بما يكتب عليه البراءة من كل قليل وكثير مبطلا لحق الميت؛ ولأنه أمين فيما
~~يقبضه فإنما يكتب له البراءة عما هو أمين فيه، وهو ما وصلت إليه يده.
# ولو أقر الوصي أن هذا جميع ما له عليه لم يصدق على الورثة؛ لأنه مجازف في
~~هذا الإقرار لا طريق له إلى معرفة كون المقبوض جميع ما له للميت عليه بخلاف
~~ما إذا أقر الموصي بذلك؛ لأنه عالم بما أقر به؛ ولأنه مسقط لما وراء ذلك من
~~جهته، وهو يملك الإسقاط فأما الوصي فلا يملك إسقاط شيء من حق الورثة، وإنما
~~يملك الاستيفاء، ثم هذا من الوصي إقرار على الغير، ومن الموصي إقرار على
~~نفسه وكذلك إبراء الوصي الغريم لا يجوز إلا أن يقول: برئت الآن من المال
~~الذي كان عليك فحينئذ هو إقرار بالقبض؛ لأنه ببراءته بفعل من المطلوب ms7356 متصل
~~بالطالب، وذلك إيفاء المال، وفي قوله برئت كذلك الجواب عند أبي يوسف وعند
~~محمد هو لفظ إبراء كما بيناه في الكفالة، وإذا أخذ الصبي مال الورثة
# PageV28P032
# إلى رجل لم يجز عليهم، وإن كانوا صغارا، وكذلك إن حط شيئا عن الغريم؛ لأن
~~هذا إسقاط في الدين الواجب لا بعقد هو ثابت في الاستيفاء فيكون في الإسقاط
~~كأجنبي آخر والتأخير إسقاط المطالبة إلى مدة فهو بمنزلة الإبراء فإذا احتال
~~به على إنسان أملأ من الغريم فهو جائز؛ لأنه ليس فيه إسقاط حقهم بل فيه
~~تصرف على وجه النظر لهم؛ لأن الدين في ذمة المليء يكون أقوى منه في ذمة
~~المفلس فهو بمنزلة ما لو اشترى لهم عينا.
# وإن كان الذي احتال عليه مفلسا والغريم مليئا فالحوالة باطلة والمال على
~~الأول على حاله؛ لأنه لا منفعة لهم في هذا التصرف بل فيه ضرر عليهم، وهو
~~مأمور بقربان ما لهم على الأصلح والأحسن، وكذلك إذا صالح على حق اليتيم،
~~فإن كان الصلح خيرا له يوم صالح فهو جائز، وإن كان شرا له لم يجز معناه إذا
~~كان الدين لليتيم ولا حجة له على ذلك فصالح الوصي على مال يستوفيه لليتيم
~~خير له من يمين المدعى عليه وإن كان لليتيم بينة فالصلح شر له لما فيه من
~~إسقاط بعض حقه مع تمكنه من إثباته فإن مبنى الصلح على الحط والتجوز بدون
~~الحق، وكذلك إن ابتاع لنفسه من متاعهم شيئا، فإن كان ذلك خيرا لهم، فإن
~~ابتاع بأكثر من ثمن مثله جاز، وإن كان ثمن المثل أو دون ذلك لم يجز في قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر، وفي قوله الأول، وهو قول محمد وزفر - رحمه الله
~~- لا يجوز بحال، وكذلك الخلاف فيما إذا باع مال نفسه من مال اليتيم، فإن
~~كان بمثل قيمته أو أكثر لم يجز، وإن كان أقل من قيمته فهو على الخلاف فأما
~~الأب إذا فعل هذا مع نفسه يجوز في قول علمائنا الثلاثة - رحمهم الله - بمثل
~~قيمته أو بغبن يسير. ms7357
# وفي قول زفر لا يجوز؛ لأن الواحد لا يتولى طرفي العقد من الجانبين في
~~البيع والشراء كالوكيل، وهذا؛ لأنه يؤدي إلى تضاد الأحكام؛ لأنه يكون
~~مستزيدا مستنقصا مسلما متسلما طالبا مطالبا، ثم في حق نفسه هو متهم، وليس
~~للأب والوصي أن يتصرف في مال اليتيم على وجه يؤدي إلى التهمة.
# (ألا ترى) أنه لا يعامل الأجنبي بغبن فاحش لأجل التهمة فكذلك لا يعامل
~~نفسه في ذلك وجه الاستحسان أن الأب غير متهم في حق ولده؛ لأن له من الشفقة
~~عليه ما يؤثره على نفسه، ويكون تصرفه مع نفسه وتصرفه مع أجنبي آخر سواء في
~~انتفاء التهمة، ثم في هذا التصرف يكون نائبا محضا في جانب الصغير؛ ولهذا لو
~~بلغ الصغير كانت العهدة عليه؛ لأن الأب يمكنه التزام سبب إلزام العهدة إياه
~~بأن يأذن له في التجارة فإذا صار نائبا في جانبه لا يؤدي إلى تضاد الأحكام
~~بخلاف الوكيل، وأما وجه قول محمد في الوصيين إنما تركنا القياس في الأب
~~لمعنى وفور شفقته وذلك لا يوجد في حق الوصي فيؤخذ فيه بالقياس
# PageV28P033
# ألا ترى) أنه لا يملك التصرف مع نفسه بمثل قيمته لهذا.
# ولو كان هو مالكا للتصرف مع نفسه لملك مثل قيمته كما يملك ذلك مع الأجنبي
~~وأبو حنيفة وأبو يوسف استحسنا إذا كان للصبي في تصرفه منفعة ظاهرة؛ لأنه قد
~~ظهر منه ما يدل على وفور الشفقة وإيثاره الصبي على نفسه فيما هو المقصود
~~بالتصرف؛ لأنه لا مقصود فيه سوى المالية فباعتبار هذا المعنى يلتحق بمن هو
~~وافر الشفقة، وهذا؛ لأنه يمكن أن يجعل نائبا في جانب الصبي؛ لأنه يملك أن
~~يلزمه العهدة بالإذن له في التجارة كالأب بخلاف ما إذا كان تصرفه بمثل
~~القيمة؛ لأنه لم يظهر منه ما ينفي التهمة عنه ولا ما يكون جائزا لنقصان
~~تفويت المقصود بالعين على الصبي، وإذا نفذ الوصي أمور الميت وسلم الباقي
~~إلى الوارث، وأراد أن يكتب على الوارث كتاب براءة للوصي من كل قليل أو كثير
~~فللوارث أن يمتنع من ms7358 ذلك؛ لأنه لا يدري أن ما سلم إليه جميع حقه فلعله أخفى
~~بعض ذلك أو أتلفه فإن الخيانة من الأوصياء ظاهرة وأداء الأمانة منهم نادر
~~فلا يجب على الوارث أن يكتب له البراءة إلا بما أخذ منه بعينه فهذا هو
~~العدل بينهما؛ لأن على طريقة القياس من استوفى حق نفسه لا يلزمه أن يكتب
~~البراءة لغيره، ولكن لأجل النظر للوصي يأمره أن يكتب له البراءة وإنما يكتب
~~على وجه لا يتصور هو به، وذلك في أن يكتب البراءة مما أخذ منه بعينه قال:
~~وإذا أعطى الوصي أحد الورثة، وهو كبير نصيبه مما وصل إليه من الميراث، وهو
~~ألف درهم، ثم جحد وقال: لم يكن عندي غير هذا فهو ضامن لألف أخرى حصة
~~الصغير؛ لأنه قد تقدم منه الإقرار بوصول الألفين إليه؛ لأن من ضرورة دفعه
~~ألفا إلى أحدهما إقراره أن المدفوع نصيبه أقر بأن عنده مثل ذلك للصغير
~~فالثابت بضرورة النص كالثابت بالنص فكان في الجحود بعد ذلك مناقضا فلا يقبل
~~قوله ويضمن للصغير ألفا أخرى، وإذا كان في الورثة صغير كان للوصي أن يبيع
~~العقار وسائر الميراث.
# وكذلك لو كان على الميت دين أو أوصى بوصية، وهذا قول أبي حنيفة وقال أبو
~~يوسف ومحمد: ليس له أن يبيع حصة الكبار من العقار وإنما يبيع حصة الصغار
~~خاصة، وكذلك لا يبيع إلا بقدر الدين من العقار، وهو قول ابن أبي ليلى،
~~والقياس هذا؛ لأن ولايته على نصيب الصغير دون نصيب الكبير اعتبارا لحالة
~~الاختلاط بحالة الانفراد، وكذلك ولايته باعتبار الدين فيتقدر بقدر الدين
~~وفيما زاد على ذلك يجعل كأنه لا دين على الميت ولا صغير في ولايته فلا يكون
~~له أن يبيع العقار وأبو حنيفة استحسن فقال: لما ثبتت له الولاية في بيع
~~البعض ثبتت في الكل؛ لأن الولاية بسبب الوصاية لا تحتمل التجزؤ
# PageV28P034
# وهذا؛ لأن في بيع البعض إضرارا بالصغير والكبير جميعا؛ لأنه يثبت به نصيب
~~الكبير والأشقاص لا يشترى بما يشترى به الجل فكان في بيع الكل توفر ms7359 المنفعة
~~عليهم وللوصي ولاية في نصيب الكبير فيما يرجع إلى توفير المنفعة عليه.
# (ألا ترى) أنه يملك الحفظ وبيع المنقولات حال غيبته لما فيه من المنفعة
~~له قال، وإذا أوصى بالثلث في أشياء يشترى به ويتصدق بها والورثة كلهم كبار
~~فللوصي أن يبيع العقار كله في قول أبي حنيفة لما فيه من توفير المنفعة على
~~الورثة وعندهما ليس له أن يبيع من العقار غير الثلث؛ لأن ثبوت الولاية له
~~بسبب الوصية فيقتصر على معدن الوصية، وهو الثلث، فإن كانت الورثة كبارا
~~كلهم وليس عليه دين ولم يوص بشيء، فإن كانت الكبار غيبا أو بعضهم كان للوصي
~~أن يبيع الحيوان والعروض؛ لأنه يملك حفظ التركة إلى أن يحضروا فيقتسموا
~~وبيع الحيوان والعروض من الحفظ؛ لأنه يخشى عليها التلف وحفظ الثمن أيسر
~~وليس له ولاية بيع العقار؛ لأنها مختصة بنفسها فبيعها ليس من الحفظ.
# وإن كانوا حضورا لم يكن له أن يبيع شيئا من ذلك ولكن يسلم الكل إليهم
~~لينظروا فيه لأنفسهم بالبيع أو القسمة بينهم؛ لأنهم يتمكنون من النظر
~~لأنفسهم إذا كانوا حضورا فلا حاجة إلى نظر الوصي لهم، وإن كانوا غيبا فأجر
~~الوصي عبدا أو دابة فهو جائز؛ لأن هذا من باب النظر والحفظ، فإن المنفعة
~~أقرب إلى الهلاك من العين؛ لأنها لا تبقى وقتين ففي استبدال ذلك بما يبقى
~~لهم، وهي الأجرة توفر المنفعة عليهم وما اشترى الوصي للرقيق من الكسوة فلا
~~ضمان على الوصي فيه؛ لأنه أمين حافظ لهم بحق فهلاكه في يده كهلاكه في
~~أيديهم، وإذا قسم الوصي المال بينهم وهم كبار فأعطى نصيب الحضور منهم وأمسك
~~نصيب الغائب فهو جائز؛ لأنه في العروض يملك البيع في نصيب الغائب فيملك
~~القسمة أيضا، وهذا؛ لأن في قسمته معنى الحفظ في حق الغائب؛ لأنه يتميز
~~بالقسمة ملكه من ملك غيره
# وإذا قسم الوصيان مال الورثة وأخذ كل واحد منهما طائفة فقال أحدهما الذي
~~عندي لفلان خاصة والذي عندك لفلان فقسمتهما باطلة؛ لأن الوصيين في التصرف
~~كوصي واحد والوصي الواحد ms7360 لو قاسم نفسه لم تجز القسمة فكذلك الوصايا، وهذا
~~عند أبي حنيفة ومحمد ظاهر؛ لأن كل واحد منهما لا يستبد بالتصرف عندهما وأما
~~عند أبي يوسف فيستبد كل واحد منهما بالتصرف مع الأجنبي فإذا اجتمعا في تصرف
~~كانا في ذلك كشخص واحد وقد اجتمعا في هذه القسمة فهما فيه كوصي واحد.
# ولو غاب أحد الوصيين فقاسم الآخر الورثة وأعطى الكبار حصتهم وأمسك حصة
~~الصغير، فإن
# PageV28P035
# ذلك لا يجوز في قول أبي حنيفة ومحمد حتى إذا ضاعت حصة الصغير كان له أن
~~يرجع فيما قبض الكبار بحصته وفي قول أبي يوسف تجوز هذه القسمة، وهذا يقدم
~~على ما سبق من بيع أحد الوصيين وشرائه لليتيم بدون رضا صاحبه، وإذا كان
~~للميت وديعة عند رجل فأمره الوصي أن يقرضها أو يهبها أو يسلفها فأمره باطل؛
~~لأنه لا يملك مباشرة هذه التصرفات بنفسه فلا يعتبر أمره به ويكون الضمان
~~على الذي فعل ذلك؛ لأنه هو المستهلك للمال بدفعه إلى الغير على وجه التمليك
~~منه، وإن أمره أن يدفعها إلى رجل فدفعها إليه جاز وبرئ منها؛ لأن الوصي
~~بهذا يصير موكلا للقابض بالقبض، وهو يملك القبض بنفسه فيملك أن يوكل غيره.
# يوضحه أنه لو قبض بنفسه ودفعه إلى هذا الرجل وديعة كان ذلك صحيحا منه
~~فكذلك إذا أمر من في يده بأن يدفعه إليه.
# ولو أمره الوصي بأن يعمل بالمال مضاربة أو يشتري به متاعا كان ذلك جائزا؛
~~لأن هذا تصرف يملك الوصي مباشرته بنفسه فيعتبر أمره فيه ويكون بمنزلة شراء
~~الصبي بعد بلوغه والله أعلم.
### | [باب إقرار الوارث]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أقر الوارث أن أباه أوصى بالثلث لفلان وشهدت
~~الشهود أن أباه أوصى بالثلث لآخر فإنه يؤخذ بشهادة الشهود، ولا شيء للذي
~~أقر له الوارث؛ لأن الشهادة حجة في حق الكل والإقرار حجة في حق المقر خاصة
~~فوصية المشهود له ثابتة في حق المقر له ووصية المقر له ليست بثابتة في حق
~~المشهود له ومحل الوصية الثلث.
# وإذا صار الثلث مستحقا للمشهود ms7361 له بقضاء القاضي لم يبق للمقر له شيء؛ لأن
~~الوارث إنما أقر له بالثلث وصية والاستحقاق بالوصية لا يكون إلا في محلها
~~قال: ولو أقر الوارث أن أباه أوصى بالثلث لفلان، ثم قال: بعد ذلك بل أوصى
~~به لفلان أو قال: أوصى به لفلان لا بل لفلان فهو للأول في الوجهين جميعا،
~~ولا شيء للآخر؛ لأن الأول استحق الثلث بإقرار الوارث له على وجه لا يملك
~~الوارث إبطال استحقاقه بالرجوع عنه وقوله لا بل لاستدراك الغلط بالرجوع عن
~~الأول وإقامة الثاني مقامه ولم يصح رجوعه وما بقي الثلث مستحقا للأول لا
~~يملك المقر إيجابه لغيره فإقراره للثاني صادف محلا هو مستحق لغيره فكان
~~الأول أحق به.
# قال ولو أقر إقرارا متصلا فقال: أوصى بالثلث لفلان، وأوصى به لفلان جعلت
~~الثلث بينهما نصفين؛ لأنه أشرك الثاني مع الأول في الثلث
# PageV28P036
# والعطف للاشتراك، وهو صحيح منه؛ لأن الكلام المتصل بعضه ببعض إذا كان في
~~آخره ما يغير موجب أوله يتوقف أوله على آخره ويصير هذا بمنزلة ما لو أقر
~~لهما معا بخلاف ما إذا لم يكن كلامه متصلا؛ لأن البيان المغير له بمنزلة
~~الاستثناء يصح موصولا لا مفصولا وقد بيناه في الإقرار قال: وإذا أقر أنه
~~أوصى به لفلان ودفعه إليه، ثم قال: لا بل لفلان فهو ضامن له حتى يدفع مثله
~~إلى الثاني، ولا يصدق على الأول؛ لأنه بالكلام الثاني أقر أن الثلث كان
~~مستحقا للثاني دون الأول وقد دفعه إلى الأول باختياره فصار مستهلكا
~~للمدفوع، ويجعل ذلك كالقائم في حقه فلزمه دفع مثله إلى الثاني، ولا يقبل
~~قوله في الرجوع عن الاستحقاق الذي أقر به للأول ولو كان دفعه إلى الأول
~~بقضاء القاضي لم يضمن للثاني شيئا؛ لأنه ما استهلك شيئا من المال فإن الدفع
~~كان بقضاء القاضي ومحل الوصية تعين فيما قضى به القاضي للأول فيكون هو
~~شاهدا للثاني على الأول.
# والشاهد إذا ردت شهادته لم يغرم شيئا بخلاف الأول فهناك هو الذي دفع
~~بنفسه فكان مستهلكا، وتعيينه في ms7362 حق الثاني غير صحيح فيجعل في حق الثاني كأن
~~محل الوصية في يده على حاله، ولو أقر لرجل بوصية ألف بعينها، وهو الثلث، ثم
~~أقر لآخر بعد ذلك بالثلث، ثم رفع إلى القاضي فإنه ينقد الألف للأول؛ لأنه
~~أقر له، والمال فارغ عن حق الغير وبقضاء القاضي يتعين المدفوع إلى الأول
~~محلا للوصية، ولا يكون للثاني على الوارث شيء؛ لأنه لم يبق شيء من محل
~~الوصية في يده ويتبين أن الوارث في الكلام الثاني كان شاهدا للثاني على
~~الأول لا مقرا له على نفسه وشهادة الورثة على الوصية جائزة كما تجوز شهادة
~~غير الوارث؛ لأنه لا منفعة في هذه الشهادة بل عليه فيها ضرر.
# قالا: وإذا شهد وارثان أن الميت أوصى لفلان بالثلث فدفعا ذلك إليه، ثم
~~شهدا إنما كان أوصى به لآخر، وقالا: أخطأنا فإنهما لا يصدقان على الأول؛
~~لأنهما رجعا عن شهادتهما بعد تمام الاستحقاق للأول فلا يعمل رجوعها في حقه،
~~وهما ضامنان للثلث يدفعانه إلى الآخر؛ لأن إقرارهما على أنفسهما صحيح، وقد
~~أقرا أنهما استهلكا محل حق الثاني بالدفع إلى الأول فكانا ضامنين له ولو لم
~~يكونا دفعا شيئا أجزت شهادتهما للآخر، وأبطلت وصية الأول؛ لأنهما يشهدان
~~للأول على الآخر فإن محل الوصية ما ثبت مستحقا للأول، وقد شهدا أن استحقاق
~~ذلك المحل للثاني دون الأول فوجب قبول شهادتهما لانتفاء التهمة عنهما خلاف
~~الأول فقد صارا ضامنين هناك لأنهما متهمان في حق الأول من حيث إنهما قصدا
~~بشهادتهما للثاني إسقاط الضمان عن أنفسهما
# . قال: وإذا كانت الورثة ثلاثة والمال ثلاثة آلاف
# PageV28P037
# فأخذ كل إنسان ألفا، ثم أقر أحدهم أن أباه أوصى بالثلث لفلان وجحد
~~الآخران ذلك فإنه يعطيه ثلث ما في يده استحسانا وفي القياس يعطيه في الفصل
~~الثاني نصف ما في يده وفي الفصل الأول ثلاثة أخماس ما في يده وجه القياس أن
~~المقر في حق نفسه كان ما أقر به حق، ولا يصدق في حق غيره، فإذا كانا اثنين
~~فالمقر يزعم أن حقه في التركة ms7363 وحق المقر له سواء؛ لأنه يقول: له الثلث وصية
~~والثلثان بيني وبين آخر نصفان، وإذا كان يزعم أن حقهما سواء يقسم ما في يده
~~بينهما نصفين كما لو أقرا بأخ آخر، وهذا؛ لأنهما يزعمان أن حق الجاحد في
~~ثلث المال، وقد أخذ نصف المال فما أخذه زيادة على حقه كالتاوي فلا يكون ضرر
~~ذلك على أحدهما دون الآخر، وكذلك في الفصل الأول المقر يزعم أن للمقر له
~~الثلث والثلثان بيننا أثلاثا، وحقه في ثلاثة من تسعة وحقي في سهمين فيجعل
~~ما في يده بينهما أخماسا باعتبار زعمه.
# وجه الاستحسان أن الجاحد مع ما أخذ يجعل كالمعدوم، وكأن جميع التركة ما
~~في يد المقر، وهو الوارث، فإنما يلزمه أن يدفع الثلث إلى المقر له بطريق
~~الوصية.
# يوضحه أنا لو أخذنا بالقياس فأمرناه أن يدفع إليه نصف ما في يده، ثم أقر
~~الابن الآخر بالوصية بالثلث الآخر، فإنه يدفع إليه نصف ما في يده أيضا
~~فيؤدي إلى تنفيذ الوصية في نصف المال، والوصية لا تنفذ في أكثر من ثلث
~~المال؛ فلهذا أخذنا بالقياس.
# ولو كان المال ألفا عينا، وألفا دينا على أحدهما فأقر الذي ليس عليه دين
~~أن أباهما أوصى لهذا بالثلث أخذ من هذه الألف ثلثها، وكان للمقر ثلثاها؛
~~لأن في زعم المقر أن حق المقر له في ثلث كل ألف، وكان منعه الابن المديون
~~حقه في الدين لا يلزمه أن يدفع إليه من العين زيادة على حقه؛ فلهذا يعطيه
~~ثلث العين الذي في يده، وفي القياس يعطيه نصف ذلك لإقراره أن حقهما في
~~التركة سواء.
# ولو كان المال كله عينا فأخذ كل واحد منهما ألفا، ثم أقر كل واحد منهما
~~على حياله الرجل غير الذي أقر له صاحبه أن الميت أوصى له بالثلث، فإن كل
~~واحد منهما يأخذ ثلث ما في يد الذي أقر به، وهذا يدلك على أن ترك القياس
~~أحسن من القياس، وأن القياس في هذا فاحش قبيح يعني أن القول به يؤدي إلى
~~تنفيذ الوصية ة في ms7364 نصف المال.
# (ألا ترى) أن الميت لو ترك امرأة وابنا فأخذت المرأة الثمن، ثم أقرت أن
~~الميت أوصى لهذا بالثلث فإن المقر له يأخذ ثلث ما في يدها.
# ولو أخذنا بالقياس لكان يأخذ أربعة أخماس ما في يدها؛ لأنها تزعم أن حق
~~الموصى له في أربعة من اثني عشر، وحقها في واحد، وهو ثمن ما بقي فبهذا
~~ونحوه تبين أن الأخذ بالقياس ههنا قبيح قال: ولو ترك اثنين
# PageV28P038
# وعشرين درهما فاقتسماها نصفين، ثم غاب أحدهما فأقام رجل البينة على
~~الحاضر بوصية بالثلث أخذ منه نصف ما في يده؛ لأنه أثبت بالبينة أن حقهما في
~~التركة على السواء فأخذنا بالقياس ههنا بخلاف مسألة الإقرار؛ لأن ههنا وصية
~~المشهود له ثبتت في حق الحاضر والغائب حتى إذا رجع الغائب كان لهما أن
~~يرجعا عليه بما أخذاه زيادة على حقه فلا يجعل هو مع ما في يده كالمعدوم
~~بخلاف مسألة الإقرار.
# يوضحه: أن ههنا لو أقام آخر البينة على الوصية بالثلث أيضا على الغائب،
~~ثم اجتمعا لم يكن لهما إلا الثلث بينهما نصفين فلا يؤدي هذا إلى تنفيذ
~~الوصية في أكثر من الثلث بخلاف الإقرار على ما بينا.
# وإذا أقر الوارث بوصية لرجل تخرج من الثلث أو بعتق، ثم أقر بدين بعد ذلك
~~لم يصدق على إبطال الوصية والعتق وكان الدين عليه في نصيبه؛ لأن محل الدين
~~جميع التركة، وقد بقي في يده جزء من التركة فيؤمر بقضاء الدين منه بإقراره،
~~وأصل هذا الفرق فيما إذا أقر أحد الابنين بدين على الميت، فإنه يؤمر بقضاء
~~جميع الدين من نصيبه بخلاف الوصية، وقد أوضحنا هذا في كتاب الإقرار فإن أقر
~~الوارث بدين، ثم أقر بدين يبدأ بالأول؛ لأن صحة إقراره على الميت بالدين
~~باعتبار ما في يده من التركة، وقد صار ذلك مستحقا للأول، وهو فارغ حين
~~الإقرار له، إنما أقر للثاني والمحل مشغول بحق غيره فلا يصح إقراره ما لم
~~يفرغ المحل من حق الأول كالراهن إذا أقر بالمرهون لإنسان فإن أقر لهما ms7365 في
~~كلام متصل استويا؛ لأن في آخر كلامه ما يغير موجب أوله، وإذا قال الوارث:
~~لفلان كذا من الدين ولفلان كذا من الوديعة، الوديعة بعينها، وهو ما ترك
~~الميت فإنهما يتحاصان فيها؛ لأنه حين أقر الوديعة فقد أقر هناك بدين شاغل
~~لما في يده من التركة فيكون هذا بمعنى إقراره بوديعة مستهلكة فكأنه
~~استهلكها بتقديم الإقرار بالدين عليها، والإقرار بوديعة مستهلكة إقرار
~~بالدين، وكأنه أقر بدينين في كلام موصول، إن بدأ الوديعة، ثم بالدين بدئ
~~الوديعة؛ لأنه أقر بها، ولا دين هناك فصارت عينها مستحقة للمقر له، ثم
~~الإقرار بالدين إنما يصح في تركة الميت لا فيما تبين أنه ليس من تركته.
# وإذا أقر بوديعة بعينها، ثم بوديعة أخرى بكلام متصل بدئ بالأول؛ لأن
~~الأول استحق ذلك العين بنفسه بنفس الإقرار، والإقرار الثاني لا يصح في
~~المحل الذي استحقه الأول، وهذا بخلاف الدينين؛ لأن موجب ثبوت الدينين
~~الشركة بينهما في التركة فكان في آخر كلامه ما يغير موجب أوله، وههنا ليس
~~موجب ثبوت الوديعة بأعيانهما الشركة بين المقر لهما في شيء بل كل واحد
~~منهما يستحق ما أقر له به بعينه فليس في آخر كلامه ما يغير موجب أوله
# PageV28P039
# فلهذا كان المتصل والمنقطع في هذا سواء حتى إنه إذا أقر بوديعتين بغير
~~أعيانهما فهو والإقرار بدينين سواء.
# قال: وإذا أقر أحد الورثة بدين، وأنكر ذلك بقيتهم لزمه في نصيبه جميع
~~الدين عندنا بخلاف الوصية، وفي الحقيقة لا فرق، فإنا نجعل في موضعين الجاحد
~~مع ما في يده كالمعدوم، وكان الوارث هو المقر، والتركة ما في يده.
# ولو كان كذلك لكان يؤمر بقضاء جميع الدين مما في يده إذا كان يفي بذلك،
~~ولا يؤمر بأن يدفع إليه بالوصية إلا الثلث وهذا؛ لأن الموصى له شريك الوارث
~~والدين مقدم على الميراث من حيث إنه لا ميراث له إلا بعد قضاء جميع الدين.
# ولو كان الوارث واحدا، فقال: هذه الوديعة لفلان لا بل لفلان أو قال: هي
~~لفلان، ثم قال: بعد ما سكت ms7366 ولفلان معه فإنها للأول دون الثاني؛ لأن الأول
~~استحقها على وجه لا يملك الوارث الرجوع عنه، ولا الإشراك لغيره فيه.
# ولو قال: هي وديعة لفلان ودفعها إليه، ثم أقر أنها كانت لهذا الآخر، وأنه
~~قد أخطأ فهو ضامن للثاني مثلها؛ لأنه قد استهلكها بالدفع إلى الأول بزعمه،
~~وإذا لم يدفع فهو غير مستهلك شيئا، إنما هو شاهد للثاني على الأول، وعلى
~~الميت، وقد ردت شهادته فلا يكون ضامنا شيئا.
# قال: ولو قال: أوصي إلى هذا بالثلث ولهذا على أبي دين ألف درهم في كلام
~~متصل والدين يستغرق جميع المال أجزت الدين، وأبطلت الوصية؛ لأن الدين مقدم
~~على الوصية وفي آخر كلامه ما يغير موجب أوله؛ لأن موجب أول كلامه استحقاق
~~المقر له ثلث التركة في الوصية مطلقا، وموجب آخر كلامه أن يكون استحقاق
~~الوصية مؤخرا عن الدين، والبيان معتبر صحيح إذا كان موصولا (ألا ترى) أنه
~~لو قال: أوصي إلى فلان بالثلث، وأعتق هذا العبد، وهو الثلث صدقته في العتق،
~~وأبطلت الوصية؛ لأنها بيان معتبر فالعتق المنفذ مقدم في الثلث على سائر
~~الوصايا، إن فصل من الإقرارين أجزت الثلث الأول؛ لأن البيان بمنزلة
~~الاستثناء لا يصح مفصولا فيبقى محل الوصية مستحقا للأول، وقد فسد رق العبد
~~بإقراره فعليه أن يسعى في جميع قيمته؛ لأن سقوط السعاية عنه باعتبار الوصية
~~ولم يبق شيء من محل الوصية فعليه السعاية في قيمته.
# ولو أقر الوارث أن أباه أوصى لفلان بأكثر من الثلث، وأنه قد أجازه بعد
~~موت أبيه، ثم مات الوارث قبل أن يقضيه الموصى له، وعليه دين فإن الوصية
~~يبدأ بها من مال أبيه قبل دين الوارث؛ لأن ما أقر به الوارث من الوصية
~~والإجازة كالمعاينة فإنه غير متهم في ذلك حين أقر في صحته واستحقاق الموصى
~~له عند إجازة الوارث يكون بطريق الوصية من جهة المورث فتم استحقاقه بنفس
~~الإقرار به، ثم إقراره بالدين إنما يشغل
# PageV28P040
# تركته لا ما كان مستحقا بعينه لغيره فإن كان الوارث قد استهلك مال أبيه
~~فهو ms7367 دين فيما ترك الوارث يحاص صاحبه صاحب دين الوارث؛ لأن إقراره بذلك بعد
~~ما استهلكه إقرار بالدين على نفسه، ومن أقر بدين، ثم بدين، ثم مات تحاص
~~الغرماء في تركته قال: وإذا شهد وارثان على الوصية جازت وشهادتهما على جميع
~~الورثة؛ لأنه لا تهمة في شهادتهما فإن كانا غير عدلين أو أقرا، ولم يشهدا
~~بالحصة فشهادتهما في نصيبهما؛ لأن إقرارهما ليس بحجة على غيرهما وكذلك
~~شهادتهما بدون صفة العدالة لا تكون حجة على غيرهما، إنما هي حجة عليهما،
~~ولا يقال إذا شهدا في الابتداء، وهما عدلان فهما متهمان في إخراج الكلام
~~مخرج الشهادة؛ لأنهما لو لم يذكرا لفظة الشهادة لزمهما في نصيبهما خاصة،
~~وهذا؛ لأن في الوصية يتأتى هذا الإشكال فإنهما لو شهدا أو أقرا لم يلزمهما
~~إلا مقدار حصتهما، إنما هذا الإشكال في الدين، ومع هذا تقبل شهادتهما؛ لأنه
~~لم يلزمهما قبل الشهادة قضاء شيء من نصيبه لتمكن التهمة في إخراجهما الكلام
~~مخرج الشهادة، ولو شهدا، وهما عدلان على الوصية وعلى بقية الورثة أنهم
~~أجازوها بعد الموت جازت شهادتهما؛ لأنهما لم يجرا بهذه الشهادة إلى أنفسهما
~~شيئا.
# ولو شهد شاهدان أنه أوصى بالثلث لهذا الرجل، وشهد وارثان أنه رجع عن
~~الوصية بالثلث لهذا وجعله لهذا الآخر جازت شهادتهما؛ لأنهما يشهدان للثاني
~~على الأول، ولا يجران إلى أنفسهما شيئا.
# ولو لم يشهدا على الرجوع، ولكن شهدا بالثلث للآخر تحاصا في الثلث؛ لأنه
~~لا تهمة في شهادتها فإنه لا فرق في حقهما بين أن يكون المستحق للثلث عليهما
~~واحدا أو مثنى.
# ولو شهد شاهدان أنه أوصى لهذا الأجنبي، وشهد وارثان أنه أوصى بالثلث؛
~~لهذا الوارث، وأجازت الورثة فالثلث للأجنبي؛ لأن استحقاق الأجنبي الثلث
~~سببه أقوى من حيث إنه غير محتاج إلى إجازة الورثة؛ ولأنه لما ثبت استحقاق
~~الثلث للأجنبي ثبت أنه لا حق للوارث فيه فشهادتهما على إجازة الورثة ليست
~~بشيء وبدون الإجازة لا مزاحمة للوارث مع الأجنبي في محل الوصية.
# قال: ولو شهد وارثان أنه رجع عن وصيته للأجنبي، وجعلها ms7368 لهذا الوارث،
~~وأنهما مع جميع الورثة قد سلموا له ذلك بعد الموت كان ذلك جائزا في قول أبي
~~يوسف - رحمه الله - الأول وفي قوله الآخر لا تقبل شهادة الوارثين على ذلك،
~~وهو قول محمد - رحمه الله - وجه قوله الأول أن الورثة بالإجازة قد أخرجوا
~~الثلث من حق أنفسهم فهذه شهادة بالاستحقاق للثاني على الأول فلا يتمكن فيه
~~التهمة كما لو شهدا بذلك للأجنبي؛ وجه قوله الآخر: أن الأجنبي استحق الثلث
~~عليهما فهما يبطلان ذلك الاستحقاق
# PageV28P041
# بشهادتهما على الرجوع فيتهمان في ذلك وهذا؛ لأنهما يوجبان للثاني مع ذلك
~~الاستحقاق حتى يكون تحويلا من الأول إلى الثاني؛ لأن الاستحقاق للأول ثابت
~~من غير إجازتهم، والاستحقاق للثاني لا يثبت إلا بإجازتهم ولأن الاستحقاق
~~للثاني مع إجازتهم مختلف فيه.
# فمن العلماء من يقول: لا وصية للوارث، وإن أجازت الورثة، ولو قضى القاضي
~~بذلك معتمدا على ظاهر الخبر ينفذ قضاؤه فمن هذا الوجه يجران إلى أنفسهما
~~شيئا بخلاف ما إذا شهدا بها لأجنبي آخر.
### | [باب إقرار الوارث بالعتق]
# . (قال - رحمه الله -) : وإذا مات رجل وترك وارثا واحدا وثلاثة أعبد
~~قيمتهم سواء لا مال له غيرهم فقال: ذلك الوارث أعتق أبي هذا في مرضه، ثم
~~قال: بعد ذلك لا بل هذا، ثم قال: لا بل هذا فإنهم يعتقون جميعا؛ لأنه حين
~~أقر للأول عتق كله إذ ليس في قيمته فضل على الثلث، ثم بالكلام الثاني رجع
~~عن الإقرار الأول، وأقر للثاني ورجوعه باطل ولكنه زعم أنه استهلك الأول
~~بإقراره فيجعل ذلك كالقائم في حقه فيعتق الثاني كله بإقراره وكذلك الثالث،
~~إنما هذا بمنزلة إقراره بالثلث لفلان وصية ودفعه إليه، ثم أقر به للأجنبي؛
~~لأن العتق لا يحتاج فيه إلى التسليم فنفس الإقرار به بمنزلة التسليم في
~~المال.
# ولو قال في كلام متصل: أعتق أبي هذا وهذا، وإذا سعى كل واحد منهم في ثلثي
~~قيمته؛ لأن في آخر كلامه ما يغير موجب أوله فيتوقف أوله على آخره ويصير
~~كأنه أقر لهم في كلام واحد فقال: أعتقهم الميت ms7369 فيعتق ثلث كل واحد منهم
~~ويسعى في ثلثي قيمته.
# ولو قال: أعتق أبي هذا، ثم سكت، ثم قال وهذا، ثم سكت، ثم قال: وهذا عتق
~~الأول كله ونصف الثاني وثلث الثالث؛ لأنه أقر بالثلث للأول في الكلام الأول
~~فيعتق كله، ثم في الكلام الثاني أقر أن الثلث بينه وبين الأول نصفان فيكون
~~إقراره للثاني بنصف الثلث صحيحا فيعتق نصفه وإبطاله استحقاق الأول في النصف
~~غير صحيح بل يجعل هو في حق الثاني كالمستهلك لذلك النصف، ثم أقر في الكلام
~~للثالث أن الثلث بينهم أثلاث فيصح إيجاب الثلث للثالث، ولا يصح رجوعه عن
~~شيء عما أوجبه للأولين بل يجعل هو كالمستهلك لما زاد على مقدار حق الأولين
~~في حق الثالث.
# ولو أقر أن أباه أعتق هذا في مرضه، وهو الثلث وشهد الشهود أنه أعتق هذا
~~الآخر، وهو الثلث فالذي أقام البينة حر ويسعى الذي أقر له الوارث في قيمته؛
~~لأن الوارث إنما أقر له بطريق الوصية، وقد صار محل الوصية
# PageV28P042
# كله للذي أقام البينة ولو أقر الوارث أن أباه دبر هذا العبد في مرضه، ثم
~~سكت، ثم قال: وأعتق هذا الآخر في مرضه فإن المدبر يعتق كله من الثلث ويعتق
~~من الآخر نصف الثلث؛ لأن إقراره بالتدبير له وإقراره بالعتق في مرضه سواء
~~فإنه يعتق من الثلث بعد موته في الوجهين، وقد بينا في كتاب العتق أن الأول
~~يعتق كله، وأنه يعتق من الثاني نصفه، وكذلك لو شهد الشهود على إقرار الوارث
~~في حياة أبيه أو بعد موته أن أباه أعتق عبده هذا، وهو ينكر أخذ بذلك؛ لأن
~~الثابت من إقراره بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو عاينا إقراره بذلك كان
~~مؤاخذا به سواء أقر بذلك قبل موت أبيه أو بعده، وكذلك لو شهد أحد الشاهدين
~~أنه أقر بذلك قبل موت أبيه، وشهد الآخر أنه أقر له بعد موت أبيه فالشهادة
~~جائزة؛ لأنه إقرار كله يعني أن الإقرار قول، والقول فيما يعاد، ويكرر وحكم
~~الإقرار قبل الموت وبعد الموت واحد في حقه فهو ms7370 بمنزلة شاهدي الإقرار إذا
~~اختلفا في المكان أو الزمان، وذلك لا يمنع قبول الشهادة فهذا قياسه.
### | [باب الوصية بالعتق على مال أو خدمة]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أوصى الرجل لعبده بأن يؤدي كذا، وكذا ويعتق
~~فهو جائز على ما قال إن كان الذي شرط عليه أداؤه أكثر من قيمتها أو مثلها
~~أو دونها بمقدار ثلث ماله فإن كان النقصان عن القيمة أكثر من ثلث ماله حط
~~عنه ثلث المال ويسعى فيما بقي اعتبارا لما أوصى به بمال نقده في مرضه وهذا؛
~~لأن هذا في معنى الوصية ببيعه من غيره، ولو أوصى ببيعه من معلوم بثمن مسمى
~~وجب تنفيذ وصيته فإن حط شيئا من الثمن في قيمته يجعل ذلك من ثلث ماله،
~~وكذلك إذا أوصى بأن يباع من نفسه بل أولى؛ لأن في هذه الوصية منفعة الموصي
~~أيضا من حيث الولاء، إنما جعلنا هذا في معنى البيع؛ لأنه شرط عليه أداء ما
~~يقوم مقام مالية رقبة في توفر المنفعة على الورثة ودفع الضرر عنهم فإن حقهم
~~في المالية، وذلك يسلم لهم بهذا الطريق فإن أعتق مع هذا عبدا على غير جعل
~~بدئ بالعتق من غير جعل، ثم أعتقنا هذا الآخر بما بقي من الثلث على ما بينا؛
~~لأن ما نفذ من العتق في حال حياته مقدم على ما أوصى به بعد موته عتقا كان
~~أو غيره فإن ما بعده صار بحيث لا يحتمل الفسخ، ولا يحتاج فيه إلى التنفيذ
~~وما أوصى به ليس بهذه الصفة؛ فلهذا قدمنا العتق المنفذ في ثلثه، وإذا أوصى
~~أن يخدم عبده بعد موته ورثته سنة، ثم يعتق لم يجز
# PageV28P043
# إلا أن يجيزه الورثة؛ لأن الوصية بخدمة العبد لبعض ورثته بمنزلة الوصية
~~بالرقبة، وذلك باطل إلا أن يجيزه الورثة، ثم الوصية بالعتق للعبد مرتبة على
~~الوصية بالخدمة متأخرة عنها، فإذا بطلت الأولى لعدم إجازة الورثة تبطل
~~الثانية لفوات شرطها.
# فإذا صحت الأولى بإجازة الورثة بعد الموت، وهم كبار يجب تنفيذ الأخرى
~~جزما على خدمة العبد سنة كما ms7371 أوصى به، ولو أوصى بأن يخدم جميع الورثة سنة،
~~ثم هو حر فهذا جائز؛ لأنه ليس في هذه الوصية إيثار بعض الورثة، ولكنه إيفاء
~~ما كان من استخدام الورثة إياه سنة بعد موته، ثم أوصى بعتقه بعد ذلك فيجب
~~تنفيذ وصيته من الثلث فإن كره ذلك بعضهم أجبر عليه؛ لأن سلامة خدمته لهم
~~بطريق الإرث لا بطريق الوصية، والإرث لا يرد لكراهة الورثة فإن قيل الخدمة
~~لا تورث قلنا نعم مقصودا ولكنها تورث تبعا لملك الرقبة ولما لم يجب تنفيذ
~~الوصية بالعتق في الحال صارت الرقبة مع الخدمة مملوكة لهم إرثا على أن يعاد
~~إلى الميت حكما عند الإعتاق، وهو بعد مضي السنة لتسليم الولاء له، ثم مقصود
~~من كره منهم إبطال الوصية بالعتق، والوارث لا يملك ذلك في محل الوصية، وهو
~~الثلث فإن أوصى أن يخدم فلانا سنة، ثم هو حر وفلان غير وارث فهو جائز من
~~الثلث؛ لأنه جمع بين وصيتين تصح كل واحدة منهما منفردة فيصح ترتب إحداهما
~~على الأخرى أيضا، فإن أبى أن يقبل الخدمة لم يجبر على ذلك؛ لأن الخدمة ههنا
~~تسلم للموصى له بالوصية، وللموصى له حق الرد في الموصى به على ما نبينه في
~~الوصية بالرقبة بعد هذا.
# وإذا بطلت الوصية الأولى برده بطلت الثانية حكما؛ لأنه أوجبها مرتبة على
~~الأولى، وقد فات شرطها حين رد الوصية بالخدمة وكذلك لو قتل، ثم مات قبل
~~سنة؛ لأن الوصية بالخدمة تبطل بموت الموصى له فإن الإرث لا يجري في مجرد
~~المنفعة فوارث الموصى له لا يخلفه في ذلك وكذلك لو قال إذا خدم فلانا سنة
~~أو إن خدم سنة فهو حر فإن الشرط يفوت بموت فلان قبل مضي السنة فتبطل الوصية
~~بالعتق لفوات الشرط فإن كان فلان غائبا فقدم بعد موته بسنة فالخدمة تكون له
~~من يوم قدم؛ لأن الموصى ذكر سنة منكرة، ولا حاجة إلى تعيين السنة التي تعقب
~~موته؛ لأن الجهالة في الموصى به لا تمنع صحة الوصية، ولو قال: يخدم فلانا
~~هذه ms7372 السنة، ثم هو حر فلم يقدم حتى مضت السنة بطلت الوصية بالخدمة لفوات
~~محلها فإنه عين الوصية للمنافع التي تحدث في السنة التي عينها، وذلك يفوت
~~بمضيها، ويبطل العتق أيضا لفوات شرطه، ولو قال: يخدم فلانا سنة، ثم هو حر،
~~ولا مال له غيره فإنه يخدم فلانا يوما والورثة يومين فإذا مضت ثلاث سنين
~~عتق؛ لأن
# PageV28P044
# الوصية تنفذ من الثلث وفي تسليم العبد إلى الموصى له ليخدمه في جميع
~~السنة قصر يد الوارث عن جميع التركة لمكان الوصية، وذلك لا يجوز وحق الورثة
~~ضعف حق الموصى له فقلنا يخدم الموصى له يوما، والورثة يومين حتى يمضي ثلاث
~~سنين فيصير مستوفيا كمال حقه في الوصية بالخدمة ويتم به شرط الوصية بالعتق،
~~فيعتق ثلثه وعليه السعاية في ثلثي قيمته للورثة ولو أوصى أن يخدم ورثته
~~سنة، ثم هو حر فصالحوه من الخدمة على دراهم وعجلوا عتقه جاز؛ لأن الخدمة
~~مستحقة لهم بالميراث فيجوز الاعتياض عنه بالمال، ويجعل وصول البدل إليهم
~~كوصول المبدل بأنه يخدمهم سنة فيعتق منه ثلثه، ثم هم أسقطوا حقهم عن الخدمة
~~بعوض، ولو أسقطوه بغير عوض وعجلوا العتق جاز؛ لأن الميت صار راضيا بالتزام
~~ولائه، فكذلك إذا أسقطوه بعوض.
# ولو أوصى أن يعتق عنه هذه الجارية بعد موته بسنة فولدت ولدا، وأغلت عليه
~~قبل السنة أو بعدها، فذلك للورثة، وتعتق هي من الثلث، وقد بينا فيما سبق أن
~~الوصية بالعتق لا تسري إلى الولد، ولا إلى الكسب والغلة، والورثة بمنزلة
~~الملك لهما فيما هو فارغ عن الوصية؛ لأن سبب الملك لهم فيها قد تقرر،
~~والباقي لملك الميت كذلك إلا أنا نجعلها كالباقية على ملك الميت حكما
~~لضرورة الحاجة إلى تنفيذ وصيتها، وفيما وراء ذلك هي مملوكة للورثة، إن جنت
~~جناية فذلك إلى الوارث إن شاء دفعها بالجناية، وأبطل العتق، وإن شاء فداها
~~بالأرش، وأعتقها عن الميت؛ لأنه بمنزلة المالك لها في حكم الجناية فإن
~~اختار دفعها دفع به محل الوصية بالعتق، وهو ملك الميت، إن اختار الفداء فقد
~~طهرت ms7373 عن الجناية وبقيت محلا للعتق عن الميت كما كانت، والوارث متبرع في
~~الفداء؛ لأنه غير مجبور على ذلك، وإذا أعتقها أحد الورثة عن نفسه قبل مضي
~~السنة فهو حر عن الميت؛ لأن الوارث بمنزلة المالك فلا بد من تنفيذ عتقه، ثم
~~عتقها مستحق عن الميت، وما استحق في عين بجهة فعلى أي وجه أتي به يقع عن
~~المستحق عليه وعليه حصة من بقي من الورثة من قيمة الخدمة لاحتباس ذلك عنده
~~حتى نفذ العتق فيه من بعض الورثة.
# وذلك متقوم فيما هو بينه وبين الورثة على ما بينا، وإذا كان أعتقه بعد
~~مضي السنة فلا شيء على أحد إذا كان يخرج قيمتها من الثلث؛ لأن هذا تنفيذ
~~للوصية، وأحد الورثة بمنزلة جماعتهم في تنفيذ جميع وصية الموصي في العتق
~~بعد موته، إن دبرها وارث عن نفسه، ثم مات فهي حرة عن الميت بمنزلة ما لو
~~علق عتقها بشرط آخر، وقد يوجد الشرط، إن لم يمت فتدبيره باطل؛ لأنه لا يملك
~~إعتاقها عن نفسه فلا يملك تدبيرها عن نفسه أيضا وليس في التدبير تنفيذ وصية
~~الميت
# PageV28P045
# وكذلك لو قال الوصي لإنسان بعد مضي السنة: اعتقها عن الميت فأعتقها أو
~~احتضر الوصي فأوصى إلى آخر أن يعتقها عن الميت جاز ذلك بخلاف المأمور
~~بالعتق في حالة الحياة إذا أمر غيره به؛ لأن المأمور نائب محض، والآمر ما
~~أنابه مناب نفسه في الوصية إلى الغير وللوصي ولاية تحصيل المقصود بنفسه،
~~وفي أمره غيره بذلك وإيصائه إليه بعد موته تحصيل مقصود الموصي فيصح ذلك من
~~الوصي.
# وإذا أوصى بعتق ما في بطن جاريته بعد موته بشهر فهو جائز؛ لأن ما في
~~البطن كالمنفصل في حكم مقصود المعتق فيه فإن أعتق الأم بعض الورثة فهي حرة
~~عنه، وما في بطنها حر عن الميت؛ لأن الجنين تابع للأم في العتق الذي أوجبه
~~المعتق فيها.
# ولو أعتق الجنين أحدهما عتق عن الميت فكذلك إذا أعتق الأم أحدهم، وقد
~~صارت الأم مشتركة بينهم بالميراث؛ لأنها فارغة عن الوصية، ms7374 فإذا أعتقها
~~أحدهم يخير شركاؤه كما هو قول أبي حنيفة في عتق أحد الشركاء المملوك
~~المشترك، إن دبرها قبل أن تلد فتدبيره جائز؛ لأنه يملك نصيبه منها، ومن
~~ضرورة نفوذ التدبير منه في نصيبه منها نفوذه في نصيبه من الولد؛ لأن الجنين
~~لا ينفصل عنها في حكم التدبير كما لا ينفصل في حكم العتق، فإنه بمنزلة جزء
~~منها وتبطل وصية الميت في الجنين لفوات محله، وهو أن يكون المملوك باقيا
~~على ملك الموصي حكما ليعتق عنه فيكون ولاؤه له، وينفذ التدبير من الذي دبر
~~في بعض الجنين عن نفسه بتقرر ملكه، ويستحق ولاءه ضرورة فيفوت به محل
~~الوصية.
# ولو أوصى أن يعتق عنه جاريته فلانة بعد موته بسنة، وهي الثلث فباعها
~~الورثة فبيعهم باطل؛ لأنها باقية على ملك الميت حكما مشغولة بحاجته فبيعهم
~~إياها في هذه الحالة كبيعهم إياها قبل موت الموصي أو كبيع الورثة التركة
~~المستغرقة بالدين، وذلك باطل فهذا أيضا كذلك بل أولى؛ لأن في البيع إبطال
~~الوصية بالعتق أصلا فإن ولدت من المشتري، فالولد ولده، والمشتري مغرور من
~~جهة الورثة حيث لم يعلم بالوصية حين اشتراها وولد المغرور حر بالقيمة إلا
~~أن ههنا لا قيمة لها؛ لأنها لو وجبت وجبت للورثة، وللمشتري أن يرجع بها
~~عليهم لأجل الغرور فلا فائدة في إيجابها، وعليه العقر لهم؛ لأنه وطئها
~~بشبهة وإيجاب العقر مقيد فإن المشتري لا يرجع بما يغرم من العقر على البائع
~~بسبب الغرور، ويردون عليه لبطلان البيع، وتؤخذ الجارية وتعتق عن الميت بعد
~~سنة كما أوصى.
# ولو أوصى بعتق جاريته، وقيمتها ألف، وله ألفان فهلكت الألفان قبل أن
~~يعتقها الوصي فإن الجارية يعتق ثلثها وتسعى في ثلثي قيمتها؛ لأن ما هلك من
~~المال قبل استيفاء الورثة صار كأن لم يكن، وهو والهالك قبل
# PageV28P046
# موت الموصي سواء، فلم يبق إلا الجارية فلا تنفذ الوصية في أكثر من الثلث
~~فيعتق ثلثها وتسعى في ثلثي قيمتها والله أعلم.
### | [باب الوصية إذا لم يقبلها الموصى له]
# (قال - رحمه الله -) : قد بينا ms7375 أنه لا حكم لقبول الموصى له ورده في حياة
~~الموصي؛ لأن أوان وجوب الوصية ما بعد موته، ولا معتبر بالقبول والرد قبل
~~أوانه، فإذا مات الموصي فإن قبل الموصى له الوصية فالملك له في الموصى به
~~قبضه أو لم يقبضه؛ لأن بمجرد القبول يلزم العقد على وجه لا يملك أحد إبطاله
~~فيثبت حكمه، وهو الملك بخلاف الهبة بعد القبول قبل القبض، إن رد الموصى له
~~الوصية بطلت برده عندنا وفي قول الشافعي لا تبطل، وهو إحدى الروايتين عن
~~زفر؛ لأن الملك بالوصية بمنزلة الملك بالإرث على معنى أنه عقب الموت، ثم
~~الإرث لا يرتد برد الوارث فكذلك الوصية وهذا؛ لأن الملك هاهنا يثبت بطريق
~~الخلافة، وهو أن الموصى له صار خلفا عن الموصي في ملك الموصى به كالوارث في
~~التركة وجه قول علمائنا - رحمهم الله - أن هذا تمليك المال بالعقد فلا يثبت
~~إلا بالقبول أو مما يقوم مقامه كالتمليك لسائر العقود، وهذا؛ لأن الملك
~~يثبت للموصى له ابتداء؛ ولهذا لا يرد بالعيب، ولا يصير مغرورا فيما اشتراه
~~الموصي، والملك المتجدد يستدعي شيئا مبتدأ، وأحد لا يملك تتميم سبب الملك
~~لغيره بغير رضاه بخلاف الميراث، فإنه يبقى للوارث الملك الذي كان ثابتا
~~للمورث حتى يرده بالعيب، ولا يصير مغرورا فيما اشتراه المورث، والبقاء لا
~~يستدعي سببا مبتدأ أو لأن أحدا لا يثبت له على غيره؛ ولأنه إدخال الشيء في
~~ملكه قصدا من غير اختياره وفي الميراث الملك ثبت من غير اختيار من المورث
~~(ألا ترى) أنه لو أراد أن يمنعه لا يتمكن من ذلك، وللشرع هذه الولاية، فأما
~~ما هنا فإن الملك يثبت بإيجاب الموصي بدليل أن له أن يمنعه من ذلك بالرجوع
~~عن الوصية قبل موته، ولا يثبت إلا بالقبول من الموصى له لانعدام ولاية
~~الموصي عليه؛ ولأن تنفيذ الوصية لمنفعة الموصى له.
# ولو أثبتنا الملك له قبل قبوله تضرر به، فإنه لو أوصى له بعبد أعمى تجب
~~عليه نفقته إذا أثبت الملك له.
# ولو أوصى بدنان مسكرة أو بزبل ms7376 اجتمعت في داره.
# ولو ثبت الملك له بغير قبوله وجب عليه نقلها شاء أو أبى، وفي هذه من
~~الضرر عليه ما لا يخفى، وكذلك لو أوصى له بآنية أو بمملوك له ذي رحم محرم
~~منه أو مملوك قد حلف بعتقه إن ملكه، لو دخل في ملكه
# PageV28P047
# من غير قبوله لكان يعتق عليه ويلزمه، ولاؤه وليس لأحد أن يلزمه الولاء من
~~غير اختياره.
# ولو أوصى له بزوجته أو ملكها بدون قبوله نفذ نكاحه وليس للموصي ولاية
~~إفساد نكاحه؛ فلهذا قلنا بأنه لا يثبت له الملك ما لم يقبل، وكذلك إن أوصى
~~بأم ولده فما لم يقبلها لا تصير أم ولد له فإن لم يعلم الموصى له بالوصية
~~بعد موت الموصي حتى مات ففي القياس ورثته بمنزلته لا يجبرون على القبول،
~~وهو إحدى الروايتين عن زفر - رحمه الله -؛ لأن الورثة إنما يخلفونه بالقيام
~~في الملك الذي كان ثابتا له في حياته وها هنا الملك ما كان ثابتا له في
~~حياته قبل قبول الوصية، إنما كان الثابت له حق القبول، وهو حق متأكد لا
~~يملك غيره إبطاله فيقوم وارثه فيه مقامه فلا يثبت الملك ما لم يقبل الوارث
~~وهذا لأن موت الموصى له مناف للوصية لا متمم لها.
# (ألا ترى) أنه لو مات في حياة الموصي بطلت الوصية، وها هنا الوصية ما
~~كانت تامة قبل موته ويستحيل أن يكون الموت الذي هو المنافي متمما للوصية
~~ولكنا ندع القياس في هذا، ونجعلها من مال الموصى له استحسانا حتى إذا كانت
~~أم ولده تعتق، وإذا كانت غير أم ولده تصير مملوكة لورثته؛ لأن سبب الملك
~~قديم من جهة الموصي على وجه لا يتمكن هو، ولا من يقوم مقامه من إبطاله،
~~إنما بقي حق الرد للموصى له، وذلك يبطل بموته كالمشتري إذا شرط الخيار
~~لنفسه، ثم مات في مدة الخيار تم الملك؛ لأن الثابت له حق الرد، ولم يبق بعد
~~موته فيتم الملك، فهذا مثله وهذا؛ لأن حق الرد إنما كان ثابتا له لحاجته
~~إلى دفع ms7377 الضرر عن نفسه، وقد انتهت حاجته بموته، ولو كان الموصى له حيا لم
~~يعلم بالوصية، وكان يطؤها بالنكاح حتى ولدت له أولادا، ثم علم بالوصية فهو
~~بالخيار؛ لأن إقدامه على وطئها قبل العلم بالوصية لا يكون دليل القبول
~~والرضا منه بالوصية، والنكاح كان قائما بينهما قبل القبول وحل الوطء ثابت
~~له بحكم النكاح؛ فلهذا نفى خياره في القبول إذا علم بالوصية، فإن قبلها
~~كانت أم ولد له؛ لأنه ملكها، وله منها ولد ثابت النسب، وأولاده أحرار إن
~~كانوا يخرجون من الثلث؛ لأنهم حدثوا بعد تمام الوصية من جهة الموصي، وبعد
~~تمام السبب الموجب للملك قبل ثبوت الملك فكانوا بمنزلة الولد الحادث في مدة
~~الخيار إذا تم الملك للمشتري، إن رد الوصية فهي وأولادها للورثة والنكاح
~~بينه وبينها قائم، ونسب الأولاد منه ثابت.
# ولو أوصى رجل لرجلين بثلثه فرد أحدهما الوصية بعد موته كان للآخر حصته من
~~الوصية إذا قبل؛ لأن في حق الراد منهما بطلت الوصية برده ولو بطلت بسبب آخر
~~بأن كان وارثا جاز في حصة الآخر فكذلك إذا بطلت برده وهذا؛ لأن الشيوع لا
~~يمنع صحة الوصية بخلاف الهبة
# PageV28P048
# فإن القسمة مشروطة في الهبة ليتم القبض، والقبض ليس بشرط لوقوع الملك في
~~الوصية، وإذا أوصى رجل بوصية فقبلها بعد موته، ثم ردها على الورثة فرده
~~جائز إذا قبلوا ذلك؛ لأن الرد عليهم فسخ للوصية، وهم قائمون مقام الميت،
~~ولو تصور منه الرد على الميت كان ذلك صحيحا إذا قبله، فكذلك إذا ردها على
~~الورثة الذين يقومون مقامه، وهذا؛ لأن فسخ العقد معتبر بالعقد فإذا كان أصل
~~هذا العقد يتم بالإيجاب، والقبول كذلك يجوز فسخه بالتراضي وبهذا فارق
~~الصدقة والهبة فإن ذلك ابتداء التمليك والشيوع فيما يحتمل القسمة مع صحته،
~~وهذا فسخ الوصية والشيوع لا يؤثر في فسخ الوصية كما لا يؤثر في أصل الوصية،
~~إن ردها على بعض الورثة دون البعض ففي القياس هذا باطل؛ لأن هذا تمليك منه
~~لمن ردها عليه فيكون التملك بلفظ الهبة والإعطاء، ولكنا ms7378 نستحسن فنجعل ذلك
~~كالرد على جماعتهم، وكان بينهم على فرائض الله تعالى؛ لأن أصل العقد كان
~~بينه وبين الموصي، والرد فسخ لذلك العقد فيجوز بينه وبين الموصي أيضا، وأحد
~~الورثة يقوم مقام الورثة في حقوقهم كجماعتهم، فكان الرد على أحدهم بمنزلة
~~الرد عليهم أو هذا فسخ لقبوله، وهو ينفرد بفسخ القبول في حق نفسه، إنما كان
~~لا يثبت في حق الورثة إذا أبوا ذلك دفعا للضرر عنهم، وعن مورثهم فإذا رضوا
~~بذلك أو رضي به أحدهم، وهو قائم مقامهم في فسخ القبول منهم، وصار كأنه رده
~~قبل أن يقبل فيكون ميراثا للورثة، وكذلك لو كان على الميت دين فوهبه الطالب
~~للورثة أو لبعضهم فهو هبة لهم كلهم كأنه وهبه للميت؛ لأن أصل المنفعة بهذه
~~الهبة للميت، وأنه يبرئ ذمته لها، وأحد الورثة يقوم مقامه فيما هو من حقه.
# ولو أوصى له بخادم، ثم مات الموصي فوهب إنسان للخادم ألف درهم، والخادم
~~هي الثلث، ثم قبل الموصى له الوصية فله الخادم وثلث الألف؛ لأن السبب من
~~جهة الموصي قديم لكن لم يثبت الملك للموصى له لانعدام القبول منه، والكسب
~~الحادث بعد تمام السبب يثبت فيه حكم السبب فإذا قبل فله الخادم وثلث الألف؛
~~لأنه لو خرج جميع الألف من الثلث سلمت له فكذلك يسلم له ثلثها، وكذلك لو
~~ولدت ولدا فإن هلك بعض المال فله الخادم من الثلث فإن بقي شيء من الثلث فله
~~ذلك من الولد، والهبة في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو يوسف ومحمد
~~الثلث من الخادم وولدها، وما وهب لها بالحصة لا يقدم شيء من ذلك على شيء؛
~~لأن حدوث ذلك بعد تمام السبب، وقبل تمام الملك بمنزلة المقترن بأصل السبب.
# (ألا ترى) أن المبيعة قبل القبض إذا ولدت جعل الولد كالموجود عند العقد
~~في اقتسام الثمن عند القبض
# PageV28P049
# فكذلك هاهنا.
# ولو كان جميع ذلك موجودا عند العقد، وأوصى بالكل كأن يسلم للموصى له
~~بالثلث من الكل بالحصة والدليل عليه أن التركة بعد الموت قبل القسمة ms7379 مبقاة
~~على حكم الميت وكذلك الموصى به بعد الموت وقبل القبول ثبوت حكم الوصية في
~~الولد والكسب ليس بطريق التبعية؛ لأن حكم التبعية لا يبقى بعد الانفصال،
~~ولا تعتبر السراية؛ لأن السراية إلى غير متولد من الأصل لا تكون، والكسب
~~غير متولد من الأصل فعرفنا أن ثبوت الحكم في الولد، والكسب باعتبار أنه
~~يجعل كالموجود ويصير كأن الوصية تناولته قصدا وأبو حنيفة يقول: الجارية هي
~~المقصودة بالوصية والكسب والولد تبع فإنما يبدأ من محل الوصية ما هو
~~المقصود بالوصية؛ لأن استقرار الحكم يكون في محله فيكون هو فيما هو المقصود
~~وبيان ذلك أن وجوب الوصية بالموت وعند الموت الموجود أم فقط، والموجب إنما
~~أوجب الوصية فيها، ثم يثبت حكم الوصية فيما يحدث من الكسب، والولد بعد ذلك
~~بطريق التبعية والانفصال لا ينافي التبعية.
# (ألا ترى) أن ولد المبيعة قبل القبض يكون مملوكا تبعا ولهذا لا يمنع رد
~~الأصل بالعيب والدليل عليه أن حكم الوصية لا يثبت في الكسب، والولد الحادث
~~قبل موته؛ لأن ثبوت الحكم بطريق التبعية لا يكون إلا بعد ثبوته في الأصل
~~فإذا ثبت هذا فنقول: الوصية فيما زاد على الثلث أضعف من الوصية بالثلث وما
~~يثبت حكم الوصية فيه تبعا يكون أضعف مما يثبت حكم الوصية فيه مقصودا فيتعين
~~للقوي محل أقوى وللضعيف محل يليق به.
# يوضحه: أنا لو أخذنا بما قال أبو يوسف ومحمد أدى إلى أن تبطل الوصية في
~~الأصل لمكان البيع فإنه إذا كان الثلث بقدر قيمتها قبل أن تلد يجب تنفيذ
~~الوصية في جميعها، ثم إذا ولدت ولدا قيمته مثل قيمتها تنفذ الوصية في نصف
~~الأم ونصف الولد أو في ثلثي الأم وثلثي الولد فيؤدي إلى أن تبطل الوصية في
~~بعض الأصل لأجل تنفيذ الوصية في التبع، ولا يجوز أن يكون التبع مبطلا للحكم
~~الثابت في الأصل بحال والله أعلم.
### | [باب الوصية بمثل نصيب أحدهم]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا كان للرجل خمس بنين فأوصى لرجل بمثل نصيب
~~أحدهم وثلث ما بقي من الثلث ms7380 فالفريضة من أحد وخمسين سهما لصاحب النصيب
~~ثمانية أسهم ولصاحب ثلث ما بقي ثلاثة ولكل ابن ثمانية فتخريج المسألة على
~~طريق الكتاب أن نقول: السبيل
# PageV28P050
# أن يأخذ كل واحد من الخمسة البنين ثمانية، وتزيد على ذلك سهما بثمانية؛
~~لأنه أوصى له بمثل نصيب أحدهم، ومثل الشيء غيره، ثم يضرب بعد ذلك في ثلاثة
~~لأجل وصيته له بثلث ما بقي من الثلث فيكون ثمانية عشر، ثم تطرح السهم الذي
~~زدته بقي سبعة عشر فهو الثلث والثلثان ضعف ذلك فيكون جميع المال أحدا
~~وخمسين، إنما طرحنا هذا السهم الزائد لتبيين مقدار الثلث والثلثين، ولا
~~وصية في الثلثين فلا يمكن اعتبار السهم الزائد فيه؛ فلهذا طرحناه فإذا عرفت
~~أن ثلث المال سبعة عشر فطريق معرفة النصيب من ذلك أن تأخذ النصيب، وهو واحد
~~وتضربه في ثلاثة، ثم في ثلاثة فيكون تسعة، ثم تطرح من ذلك سهما كما طرحت في
~~الابتداء يبقى ثمانية، فهو النصيب فإذا رفعت ذلك من سبعة عشر يبقى تسعة
~~فللموصى له ثلث ما يبقى، وثلث ذلك ثلاثة يبقى ستة نضيفها إلى ثلثي المال،
~~وذلك أربعة وثلاثون فيكون أربعين بين خمسة بنين لكل ابن ثمانية مثل النصيب
~~فاستقام، والعامة يسمون هذا طريق الحشو على معنى أن محمدا - رحمه الله -
~~حشا به كتبه والحساب يسمونه طريق اليتم، واليتم هو الأصل ولكن كل ما
~~يعتمدونه في كتب الحساب لكثرة ما يقع فيه من الاختلاف، ويحتاج إلى تغيير
~~بعض الشرط في كل نوع فزعموا أن الطريق الذي أحكم فيه شرط واحد يخرج عليه
~~أنواع المسائل أولى بالتأمل، وأرادوا بذلك الطريق الجبر.
# فأما المتقدمون من أصحابنا فاختاروا هذا الطريق؛ لأنه أليق بكلام الفقهاء
~~وطريق الدينار والدرهم يعتمده أهل الحساب، وهو في المعنى مثل طريق الجبر
~~ولكنه أقرب إلى فهم من يكون مبتدئا في علم الحساب، وبيان تخريج المسألة
~~عليه: أن يجعل ثلث المال دينارا أو ثلاثة دراهم لحاجتك إلى الحساب إذا رفعت
~~منه النصيب يكون لما بقي ثلث صحيح فيعطي بالوصية بالنصيب دينارا وبالوصية
~~بثلث ms7381 ما يبقى درهما يبقي من الثلاثة درهما يضم ذلك إلى ثلثي المال، وهو
~~دينار أو ستة دراهم فحصل في يدك ديناران وثلاثة دراهم وحاجتك إلى خمسة
~~دنانير؛ لأنك جعلت النصيب دينارا فينبغي أن يكون لكل ابن دينار فتجعل
~~الدنانير مثلها قصاصا يبقى في يدك ثمانية دراهم تعدل بعدل ثلاثة دنانير
~~فاقلب الفضة فاجعل آخر الدراهم آخر الدنانير، وآخر الدنانير آخر الدراهم،
~~فصار كل دينار بمعنى ثمانية، وكل درهم بمعنى ثلاثة، ثم عد إلى الأصل، وقل
~~قد جعلت الثلث دينارا وذلك ثمانية وثلاثة دراهم فجملته سبعة عشر أعطينا
~~بالنصيب دينارا، وهو ثمانية وثلث فثلث يبقى درهم، وهو ثلاثة، وحصل في يد
~~الورثة ديناران كل دينار ثمانية فذلك ستة عشر وثمانية دراهم كل درهم بثلاثة
~~فذلك أربعة وعشرون إذا جمعت بينهما يكون الكل أربعين بين خمسة بنين لكل
# PageV28P051
# ابن ثمانية مثل النصيب.
# وأما طريق الجبر والمقابلة، وهو الذي يعتمده الحساب فهي أن تأخذ ثلث مال
~~مجهول فتعطي بالوصية بالنصيب شيئا يبقى معك ثلث مال إلا شيء فتعطي بالوصية
~~بثلث ما بقي ثلث ذلك، وذلك تسع مال إلا ثلث شيء يبقى من الثلث في يدك تسعا
~~مال إلا ثلثا شيء يضم ذلك إلى ثلثي المال فيصير ثمانية أتساع مال إلا ثلثي
~~شيء، وذلك يعدل خمسة أشياء؛ لأنا جعلنا النصيب شيئا فينبغي أن يكون لكل ابن
~~شيء فاجبر ثمانية أتساع مال بثلثي شيء، وزد على ما يقابله، وهو خمسة أشياء
~~ثلثي شيء فصار معنا ثمانية أتساع مال يعدل خمسة أشياء وثلث شيء غير أن
~~المال ناقص تسعه، وهو ثمن ما معنا فزيد عليه مثل ثمنه ويزيد على خمسة أشياء
~~وثلثي شيء مثل ثمنه أيضا، وليس لذلك ثمن صحيح فانكسر بالأثمان فاضرب خمسة
~~أشياء وثلثي شيء في ثمانية فيكون خمسة، وأربعين وثلثا؛ لأن خمسة في ثمانية
~~بأربعين وثلثين في ثمانية بخمسة وثلث زد على ذلك مثل ثمنه وذلك خمسة وثلثان
~~فيكون أحدا وخمسين فظهر أن المال الكامل أحد وخمسون فالثلث من ذلك سبعة
~~عشر، ومعرفة ms7382 النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا وضربنا كل شيء في ثمانية فتبين
~~أن النصيب ثمانية إذا رفعتها من سبعة عشر بقي تسعة للموصى له بثلث ما يبقى
~~ثلاثة بقي ستة تضمها إلى ثلثي المال أربعة وثلاثين فيكون أربعين بين خمسة
~~بنين لكل ابن ثمانية مثل النصيب.
# فأما بيان طريق الخطائين وتسمى طريق التقدير أيضا أن يجعل الثلث أربعة
~~أسهم، ويعطي بالوصية بالنصيب سهما، وبالوصية بثلث ما يبقى سهما يبقى سهمان
~~يضمهما إلى ثلثي المال ثمانية يكون عشرة وحاجة البنين إلى خمسة؛ لأنا جعلنا
~~النصيب سهما فظهر الخطأ بالزيادة خمسا فعد إلى الأصل واجعل الثلث خمسة
~~أسهم، ثم أعط بالنصيب سهمين وبثلث ما يبقى سهما يبقى من الثلث سهمان ضمهما
~~إلى ثلثي المال عشرة كان اثني عشر وحاجتنا إلى عشرة إلا أنا جعلنا النصيب
~~سهمين فظهر الخطأ الثاني بزيادة سهمين وكان الخطأ الأول بالزيادة خمسا فلما
~~زدنا سهما أذهب الخطأ بثلثه وبقي من الخطأ سهمان، وقد علمنا أن كل سهم يؤثر
~~في ثلثه فالسبيل أن يزيد ما يذهب الخطأ سهمين وذلك ثلثا سهم فيجعل الثلث
~~خمسة وثلاثين يعطي بالنصيب سهمين وثلثين وثلث ما يبقى سهم ويضم السهمين
~~الباقيين إلى ثلثي المال، وهو أحد عشر وثلث فيصير ثلاثة عشر وثلث بين خمسة
~~بنين لكل ابن سهمان وثلثان مثل النصيب فإن أردت تصحيح الحساب قلت قد انكسر
~~بالأثلاث والسبيل أن يضرب خمسة وثلاثين في ثلثه فيصير سبعة عشر فهو الثلث،
~~وقد كان النصيب سهمين وثلثين ضربت ذلك في ثلثه فهو
# PageV28P052
# ثمانية وكان المقسوم بين البنين الخمسة ثلاثة عشر وثلثا ضربت ذلك في
~~ثلاثة فيكون أربعة بين خمسة بنين لكل ابن ثمانية مثل النصيب وطريق الجامع
~~الأصغر، وهو من فروع الخطأين، وهو أنه لما ظهر أن الخطأ الأول كان بزيادة
~~خمسة والخطأ الثاني كان بزيادة سهمين فاضرب المال الأول، وهو أربعة في
~~الخطأ الثاني، وهو سهمان فذلك ثمانية، واضرب المال الثاني، وذلك خمسة في
~~الخطأ الأول، وهو خمسة فيكون خمسة وعشرين، ثم اطرح الأقل من ms7383 الأكثر، فإذا
~~طرحت ثمانية من خمسة وعشرين بقي سبعة عشر فهو ثلث المال.
# ومعرفة النصيب أن يأخذ النصيب الأول، وهو واحد ويضربه في الخطأ الثاني
~~فيكون اثنين ويأخذ النصيب الثاني، وذلك اثنان يضربهما في الخطأ الأول، وهو
~~خمسة يكون عشرة، ثم اطرح الأقل من الأكثر يبقى ثمانية، وهو النصيب والتخريج
~~إلخ كما بينا وطريق الجامع الأكبر، وهو من فروع الخطأين أيضا أنه لما ظهر
~~أن الخطأ الأول كان بزيادة خمسة فالسبيل أن تضعف المال سوى النصيب فيكون
~~الثلث سبعة أعط بالنصيب سهما يبقى ستة للموصى له بثلث ما يبقى ثلث ذلك
~~سهمان يبقى أربعة يضم ذلك إلى ثلثي المال أربعة عشر فيكون ثمانية عشر،
~~وحاجتنا إلى خمسة؛ لأنا جعلنا النصيب سهما فظهر الخطأ الثاني بزيادة ثلاثة
~~عشر فيضرب المال الأول، وهو الأربعة في الخطأ الثاني، وهو ثلاثة عشر فيكون
~~اثنين وخمسين فيضرب المال الثاني، وهو سبعة في الخطأ الأول وخمسة فيكون
~~خمسة وثلاثين، ثم اطرح الأقل من الأكثر فإذا طرحت خمسة وثلاثين من اثنين
~~وخمسين يبقى سبعة عشر فهو ثلث المال.
# ومعرفة النصيب أن يطرح أقل الخطأين من أكثرهما بلا ضرب، وأقل الخطأين
~~خمسة، وأكثرهما ثلاثة عشر فإذا طرحت خمسة من ثلاثة عشر بقي ثمانية فهو
~~النصيب والتخريج إلى آخره كما ذكرنا.
# وطريق السطوح، وهو برهان الجبر بعمل المهندسين أن تأخذ مربعا مستوي
~~الأضلاع والزوايا فتخط في طوله خطين فيصير ثلاثة سطوح، ثم في عرضه ثلاثة
~~خطوط فيصير في كل سطح أربعة، ثم تبدأ بالسطح الذي على يمينك وتدفع البيت
~~الأول من النصيب وتتم ذلك وتدفع البيت الثاني منه بثلث ما يبقى وسم ذلك
~~قطعة بقي من هذا السطح بيتان هما قطعتان، وتجمعهما إلى السطحين الآخرين
~~فيكون ذلك نصيبين وثمان قطاع وحاجتنا إلى خمسة أنصباء فيعطي نصيبين إلى
~~اثنين، ويبقي ثمان قطاع بين ثلاثة بنين لكل ابن قطعتان وثلثا قطعة فظهر أن
~~النصيب بمعنى قطعتين وثلثي قطعة، وإنا حين أعطينا الموصى له النصيب بيتا
~~كان ذلك بمعنى قطعتين وثلثي قطعة، ms7384 وإن الذي
# PageV28P053
# حصل في يد الورثة نصيبان كل نصيب قطعتان وثلثا قطعة فذلك خمسة قطاع مع
~~ثمان قطاع فيكون ثلاثة عشر قطعة وثلث قطعة بين خمسة بنين لكل ابن قطعتان
~~وثلثا قطعة مثل ما أعطينا بالنصيب فاستقام، وهذا صورته، ثم الحاصل بعد هذا
~~أن تخرجها على طريق الكتاب وعلى طريق الجبر، وهو الأصل عند أهل الحساب وتدع
~~ما سوى ذلك للتحرز عن التطول والاشتغال بما ليس فيه كبير فائدة
# . ولو كان أوصى بمثل نصيب أحدهم وبربع ما يبقى من الثلث الآخر فالفريضة
~~من تسعة وستين لصاحب النصيب أحد عشر ولصاحب ربع ما بقي ثلاثة، ولكل ابن أحد
~~عشر وبيانه على طريق الكتاب أن تأخذ عدد البنين، وهم خمسة فتزيد عليه سهما
~~بالوصية بالنصيب، ثم تضرب ذلك في أربعة لمكان الوصية بربع ما يبقى فيصير
~~أربعة وعشرين، ثم تطرح منه سهما يبقى ثلاثة وعشرون فهو الثلث والثلثان ضعف
~~ذلك فتكون الجملة تسعة وستين، فهو المال والثلث ثلاثة وعشرون.
# ومعرفة النصيب أن تأخذ النصيب، وهو واحد وتضربه في أربعة، ثم في ثلاثة
~~فيصير اثني عشر، ثم تطرح منه واحدا يبقى أحد عشر فهو النصيب فإذا رفعت من
~~ثلاثة وعشرين أحد عشر بقي اثنا عشر للموصى له بربع ما يبقى ثلاثة يبقى تسعة
~~تضم ذلك إلى ثلثي المال ستة عشر، وأربعين فيكون خمسة وخمسين بين خمسة بنين
~~لكل ابن أحد عشر مثل النصيب.
# وطريق الجبر في ذلك أن تأخذ ثلث مال مجهول وتعطي بالوصية بالنصيب شيئا،
~~وبالوصية بربع ما يبقى ربع ما بقي، وهو ربع الثلث إلا ربع شيء بقي معك
~~ثلاثة أرباع الثلث إلا ثلاثة أرباع شيء فتضم ذلك إلى ثلثي المال فيصير أحد
~~عشر جزءا من اثني عشر جزءا من مال إلا ثلاثة أرباع شيء وذلك يعدل خمسة
~~أشياء فاجبر بثلاثة أرباع شيء وزد على ما يقابله ثلاثة أرباع شيء فيصير أحد
~~عشر جزءا من اثني عشر جزءا من مال يعدل خمسة أشياء وثلاثة أرباع شيء فالمال
~~ناقص فأكمله بأن تزيد ms7385 عليه جزءا من أحد عشر، وزد على ما يقابله مثل ذلك،
~~وليس لخمسة أشياء وثلاثة أرباع جزء من أحد عشر جزء صحيح فاضرب خمسة وثلاثة
~~أرباع في أحد عشر فيكون ثلاثة وستين وربع فإن خمسة في أحد عشر خمسة وخمسون
~~وثلاثة أرباع في أحد عشر ثمانية وربع، ثم زد عليه مثل جزء من أحد عشر جزء
~~منه، وذلك خمسة وثلاثة أرباع فيكون
# PageV28P054
# تسعة وستين، وهو المال الكامل.
# ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا وضربناه في أحد عشر فتبين أن النصيب
~~أحد عشر والتخريج إلى آخره كما بينا
# . ولو كان أوصى له بمثل نصيب أحدهم، والآخر بخمس ما يبقى من الثلث
~~فالفريضة من سبعة وثمانين لصاحب النصيب أربعة عشر، وللآخر ثلاثة ولكل ابن
~~أربعة عشر، فأما تخريجه على طريق الكتاب فأن تزيد على عدد البنين واحدا
~~للوصية بالنصيب فيكون ستة، ثم تضرب ذلك في خمسة لوصيته بخمس ما بقي فيكون
~~ثلثين، ثم تطرح ما زدت، وهو واحد يبقى تسعة وعشرون والثلثان ثمانية وخمسون
~~فيكون جملة المال سبعة وثمانين، ومعرفة النصيب أن تأخذ النصيب، وذلك واحد
~~وتضربه في خمسة، ثم في ثلاثة فيكون خمسة عشر، ثم تطرح منها واحدا يبقى
~~أربعة عشر فهو النصيب فإذا رفعت ذلك من الثلث تسعة وعشرين يبقى خمسة عشر
~~للموصى له بخمس ما بقي خمس ذلك ثلاثة يبقى اثنا عشر تضمه إلى ثلثي المال
~~ثمانية وخمسين فيصير سبعين بين خمسة بنين لكل ابن أربعة عشر مثل النصيب.
~~وطريق الجبر في ذلك أن يأخذ ثلث مال مجهول وتعطي بالوصية بالنصيب شيئا يبقى
~~ثلث مال إلا شيء ويعطي بالوصية الأخرى خمس ذلك، وهو خمس الثلث إلا خمس شيء
~~بقي أربعة أخماس الثلث إلا أربعة أخماس شيء، ويضم ذلك إلى ثلثي المال فتصير
~~الجملة أربعة عشر جزءا من خمسة عشر جزءا من المال إلا أربعة أخماس شيء وذلك
~~يعدل خمسة أشياء فاجبره بأربعة أخماس شيء وزد على ما يعدله مثله فيصير
~~أربعة عشر جزءا من خمسة عشر جزءا، ثم زد ms7386 على ما يعدله مثل ذلك، وليس لخمسة
~~وأربعة أخماس جزء من أربعة جزء صحيح فتضرب خمسة وأربعة أخماس في أربعة عشر
~~فيكون ذلك أحدا وثمانين وخمسا؛ لأن خمسة في أربعة عشر سبعون، وأربعة أخماس
~~في أربعة عشر أحد عشر وخمس، ثم زد عليه جزءا من أربعة عشر جزء منه، وذلك
~~خمسة وأربعة أخماس فيكون سبعة وثمانين فهو المال الكامل، الثلث منه تسعة
~~وعشرون.
# ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا، وضربنا في كل شيء أربعة عشر فتبين
~~أن النصيب أربعة عشر، ثم التخريج إلى آخره كما بينا
# . ولو أوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب
~~فالفريضة من سبعة وخمسين النصيب عشرة والاستثناء ثلاثة ولكل ابن عشرة.
# وتخريجه على طريق الكتاب أن تأخذ عدد البنين خمسة فتزيد عليها سهما
~~بالوصية بالنصيب، ثم تضرب ذلك في ثلاثة فيكون ثمانية عشر، ثم تزيد عليها
~~سهما مثل ما زدت أولا فيكون تسعة عشر فهو ثلث المال وثلثان ثمانية وثلاثون
~~فالجملة سبعة وخمسون. ومعرفة
# PageV28P055
# النصيب أن تأخذ النصيب، وهو واحد وتضربه في ثلاثة فيكون تسعة، ثم تزيد
~~عليه سهما كما فعلته في أصل المال فيكون عشرة، وهو النصيب الكامل إذا رفعته
~~من تسعة عشر بقي تسعة استرجع بالاستثناء من النصيب مثل ثلث ما بقي، وهو
~~ثلاثة، وضم ذلك إلى تسعة فيكون اثني عشر، ثم تضم ذلك إلى ثلثي المال ثمانية
~~وثلاثين فيكون خمسين بين خمسة بنين لكل ابن عشرة مثل كامل. وطريق الجبر فيه
~~أن تأخذ مثل ثلث مال مجهول فتعطي بالوصية بالنصيب شيئا، ثم تسترجع
~~بالاستثناء مثل ثلث ما بقي، وذلك ثلث الثلث إلا ثلث شيء فيصير معك أربعة
~~أتساع مال إلا شيئا وثلث شيء تضمه إلى ثلثي المال، فيكون الجملة مالا وتسع
~~مال إلا شيئا وثلث شيء، وذلك يعدل خمسة أشياء فاجبره بشيء وثلث شيء وزد على
~~ما يعدله مثله فصار مالا وتسع مال يعدل ستة أشياء وثلث شيء، والمال زائد
~~بعشرة فاطرح منه عشرا واطرح مما يعدله العشر ms7387 أيضا، وليس لستة وثلث عشر صحيح
~~فاضرب ستة وثلثا في عشرة فيكون ثلاثة وستين وثلث اطرح منه عشرة، وهو ستة
~~وثلث، بقي سبعة وخمسون فظهر أن المال الكامل سبعة وخمسون.
# ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا، وضربنا كل شيء في عشرة فتبين أن
~~النصيب الكامل عشرة والتخريج كما بينا.
# ولو قال: إلا ربع ما بقي من الثلث بعد النصيب كانت الفريضة من خمسة
~~وسبعين النصيب منها ثلاثة عشر، والاستثناء بثلاثة.
# وتخريجه على طريق الكتاب أن تزيد على عدد البنين سهما للموصى له بالنصيب،
~~ثم تضرب ذلك في أربعة الوصية بربع ما بقي فيكون أربعة وعشرين، ثم تزيد عليه
~~سهما فذلك خمسة وعشرون، وهو ثلث المال والثلثان خمسون، فالمال كله خمسة
~~وسبعون. ومعرفة النصيب أن تضرب النصيب، وهو سهم من أربعة في ثلاثة فيكون
~~اثني عشر، ثم تزيد عليه سهما فالنصيب الكامل ثلاثة عشر إذا رفعتها من خمسة
~~وعشرين مع اثني عشر فتسترجع بالاستثناء مثل ربع ما بقي، وهو ثلاثة فتضم ذلك
~~إلى اثني عشر فيكون خمسة عشر، ثم تضم ذلك ثلثي المال، وهو خمسون فيكون خمسة
~~وستين بين خمسة بنين لكل ابن ثلاثة عشر مثل نصيب كامل.
# وطريق الجبر فيه أن تأخذ ثلث المال، وتعطي بالوصية بالنصيب شيئا، ثم
~~تسترجع بالاستثناء مثل ربع ما بقي فيصير معك خمسة أجزاء من اثني عشر جزءا
~~من مال إلا شيئا وربع شيء تضمه إلى ثلثي المال فتكون الجملة مالا واثني عشر
~~جزءا من مال إلا شيئا وربع شيء، وذلك يعدل خمسة أشياء فاجبره بشيء وربع شيء
~~وزد على ما يعدله مثله فصار مالا وجزءا من اثني عشر يعدل ستة أشياء وربع
~~المال زائد فاطرح من الجملة جزءا
# PageV28P056
# من ثلاثة عشر لتبيين المال الكامل، واطرح مما يعدله مثل ذلك وليس لستة
~~وربع جزء من ثلاثة عشر صحيح فاضرب ستة وربعا في ثلاثة عشر فيكون ذلك أحدا
~~وثمانين وربعا، ثم اطرح منه جزءا من ثلاثة عشر، وهو ستة وربع يبقى خمسة
~~وسبعون فهو المال. ومعرفة ms7388 النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا وضربنا كل شيء في
~~ثلاثة عشر فتبين أن النصيب الكامل ثلاثة عشر، والتخريج كما بينا.
# وإذا مات الرجل وترك ابنتين وأما وامرأة وعصبة، وأوصى بمثل نصيب إحدى
~~ابنتيه وثلث ما بقي من الثلث فالفريضة من ستة وستين، والنصيب ستة عشر وثلث
~~ما بقي اثنان، والسبيل في تخريج المسألة أن نصحح الفريضة الأولى بدون
~~الوصية فنقول: أصل الفريضة من ستة للابنتين الثلثان أربعة، وللأم السدس
~~سهم، وللمرأة ثمن ثلاثة أرباع سهم والباقي للعصبة فتكون القسمة من أربعة
~~وعشرين لمكان الكسر باعتبار نصيب المرأة إلا أن في معرفة حكم نصيب المرأة
~~لا حاجة لنا في ذلك فيجعل أصل الفريضة من ستة، ثم يزيد عليها مثل نصيب إحدى
~~الابنتين، وذلك سهمان لوصيته بالنصيب فيكون ثمانية، ثم تضرب ذلك في ثلاثة
~~فيكون أربعة وعشرين، ثم تطرح ما زدت، وذلك سهم بقي اثنان وعشرون فهو الثلث
~~والثلثان أربعة وأربعون، والمال ستة وستون. ومعرفة النصيب أن تأخذ سهمين
~~وتضرب ذلك في ثلاثة فيكون ستة، ثم في ثلاثة فيكون ثمانية عشر، ثم تطرح منها
~~سهمين يبقى ستة عشر فهو النصيب، إذا رفعت ذلك من الثلث اثنين وعشرين يبقى
~~ستة وللموصى له بثلث ما بقي ثلث ذلك اثنان، بقي أربعة تضمها إلى ثلثي المال
~~أربعة وأربعين فيكون ثمانية وأربعين، للابنتين الثلثان اثنان وثلاثون لكل
~~واحدة منهما ستة عشر مثل النصيب، وللأم السدس ثمانية وللمرأة الثمن ستة
~~والباقي، وهو سهمان للعصبة.
# وعلى طريق الجبر فالسبيل أن تأخذ ثلث مال، وتعطي بالوصية بالنصيب شيئا،
~~وبالوصية بثلث ما يبقى ثلث المال الباقي يبقى معك تسعا مال إلا ثلثي شيء
~~تضمه إلى ثلثي المال فيكون ثمانية أتساع مال إلا ثلثي شيء الباقي، وذلك
~~يعدل ثلاثة أشياء؛ لأنا جعلنا النصيب شيئا ونصيب إحدى الابنتين ثلث المال،
~~فيظهر أن حاجتنا إلى ثلاثة أشياء فاجبر ثمانية أتساع مال بثلث شيء، وزد على
~~ما يعدله ثلاثة مثل ذلك، وليس لثلاثة وثلاثة أشياء جزء صحيح، والمال ناقص
~~فزد عليه مثل ثمنه، وزد ms7389 عليه ما يعدله مثل ذلك، وليس لثلاثة وثلاثين ثمن
~~صحيح فاضرب ثلاثة أشياء وثلثي شيء في ثمانية فيصير تسعة وعشرين وثلثا، ثم
~~زد عليه مثل ثمنه، وهو ثلاثة وثلثان فيكون ثلاثة وثلاثين فهو المال الكامل
~~الثلث من ذلك أحد عشر.
# ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا
# PageV28P057
# وضربنا كل شيء في ثمانية فتبين أن النصيب ثمانية إذا رفعته من أحد عشر
~~يبقى ثلاثة، للموصى له بثلث ما بقي سهم، ثم يضم ما بقي، وهو سهمان إلى ثلثي
~~المال، وهو اثنان وعشرون فيكون أربعة وعشرين بين الورثة، للابنتين الثلثان
~~ستة عشر لكل واحدة منهما ثمانية مثل النصيب، وللأم السدس أربعة وللمرأة
~~الثمن ثلاثة، والباقي للعصبة فخرج على هذا الطريق مستقيما على النصف مما
~~أخرجه محمد - رحمه الله -.
# ولو أوصى بمثل نصيب إحدى الابنتين إلا ثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب
~~فالفريضة من ستمائة وأربعة وعشرين والنصيب مائة وستون، وثلث الباقي ستة عشر
~~فقد طول محمد - رحمه الله - الحساب في هذه المسألة ليخرج ميراث المرأة
~~مستقيما، ولا حاجة بنا إلى ذلك في معرفة الوصية، والمسألة تخرج من دون هذا
~~الأصل الذي ذكرنا أن الفريضة من ستة، ثم تزيد للموصى له بالنصيب مثل نصيب
~~إحدى الابنتين سهمين فيكون ثمانية، ثم تضرب ذلك في ثلاثة فيكون أربعة
~~وعشرين، ثم تزيد عليه سهمين كما هو الأصل في مسائل الاستثناء فيكون ستة
~~وعشرين فهو ثلث المال، والثلثان ضعف ذلك اثنين وخمسين فيكون جملة المال
~~ثمانية وسبعين.
# ومعرفة النصيب أن تأخذ النصيب سهمين وتضرب ذلك في ثلاثة فيكون ستة، ثم في
~~ثلاثة فيكون ثمانية عشر، ثم تزيد عليه سهمين فيكون عشرين فهو النصيب
~~الكامل، إذا رفعته من الثلث يبقى ستة فتسترجع بالاستثناء مثل ثلث ما يبقى
~~وذلك سهمان فيصير معك من الثلث ثمانية تضمها إلى ثلثي المال اثنين وخمسين
~~فيكون ذلك ستين بين الورثة، للابنتين الثلثان أربعون لكل واحدة منهما عشرون
~~مثل النصيب الكامل، وللأم السدس عشرة وللمرأة الثمن إلا أنه ليس للستين ثمن
~~صحيح فلهذا ضرب ms7390 محمد - رحمه الله - أصل الحساب ثمانية وسبعين في ثمانية
~~فيكون ستمائة، وأربعة وعشرين وخرج المسألة من ذلك لأجلها.
# وطريق الجبر فيه أن تأخذ ثلث مال فتعطي بالنصيب شيئا، وتسترجع بالاستثناء
~~مثل ثلث ما يبقى من ذلك ثلث الثلث إلا ثلث شيء فيكون معك أربعة أتساع مال
~~إلا شيئا، وثلث شيء تضمه إلى ثلثي المال فتصير الجملة مالا وتسع مال إلا
~~شيئا وثلث شيء، وذلك ثلاثة أشياء؛ لأنا جعلنا النصيب شيئا، ونصيب إحدى
~~الابنتين ثلث المال وجبره بشيء وثلث شيء وزد على ما يعدله مثله فكان مالا
~~وتسع مال يعدل أربعة أشياء وثلث شيء، والمال زائد فاطرح الزيادة، وهو عشر
~~الجملة، واطرح ما يعدله مثل ذلك أيضا، وليس لأربعة وثلاثة عشر صحيح فاضرب
~~أربعة أشياء وثلثا في عشرة فيكون ذلك ثلاثة وأربعين وثلثا، ثم اطرح منه
~~عشره وذلك أربعة وثلث يبقى تسعة
# PageV28P058
# وثلاثون فهو المال الكامل، الثلث منه ثلاثة عشر.
# ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا فضربنا كل شيء في عشرة فتبين أن
~~النصيب الكامل عشرة إذا رفعتها من ثلاثة عشر يبقى ثلاثة فتسترجع بالاستثناء
~~مثل ثلث ما بقي سهما فيصير معك من الثلث أربعة تضمها إلى ثلثي المال ستة
~~وعشرين فيصير ذلك ثلاثين مقسومة بين الورثة، للابنتين الثلثان عشرون، لكل
~~واحدة عشرة مثل النصيب الكامل، وللأم السدس خمسة، وللمرأة الثمن وذلك
~~ثلاثة، وثلاثة أرباع للعصبة فاستقام التخريج من نصف ما أخرجنا على طريق
~~الكتاب.
# ولو كان أوصى بمثل نصيب المرأة وثلث ما بقي من الثلث فالفريضة من مائتين
~~وأربعة وثلاثين والنصيب أربعة وعشرون وثلث الباقي ثمانية عشر والتخريج على
~~طريق الكتاب أن تصحيح الفريضة هاهنا من أربعة وعشرين؛ لأنه أوصى بمثل نصيب
~~المرأة فلا بد من معرفة نصيب المرأة مستقيما فتجعل الفريضة من أربعة
~~وعشرين، للابنتين الثلثان ستة عشر، وللأم السدس أربعة، وللمرأة الثمن
~~ثلاثة، والباقي، وهو سهم للعصبة، ثم تزيد على ذلك مثل نصيب المرأة ثلاثة
~~لوصيته بمثل نصيبها فيكون سبعة وعشرين تضرب ذلك في ثلاثة لوصيته بثلث ما ms7391
~~بقي فيكون إحدى وثمانين، ثم تطرح ما زدنا، وهو ثلاثة بقي ثمانية وسبعون فهو
~~ثلث المال، والثلثان ضعف ذلك مائة وستة وخمسون فيكون جملة المال مائتين
~~وأربعة وثلاثين. ومعرفة النصيب أن تأخذ النصيب، وهو ثلاثة وتضربها في ثلاثة
~~فيكون تسعة، ثم في ثلاثة فيكون سبعة وعشرين، ثم تطرح ثلاثة يبقى أربعة
~~وعشرون فهو النصيب إذا رفعت ذلك من الثلث ثمانية وسبعين يبقى أربعة وخمسون،
~~للموصى له بثلث ما بقي ثلث ذلك، وذلك ثمانية عشر يبقى ستة وثلاثون تضمها
~~إلى ثلثي المال مائة وستة وخمسون فيكون جملته مائة واثنين وتسعين للمرأة
~~ثمن ذلك، وذلك أربعة وعشرون مثل ما أعطينا الموصى له بنصيبها وقسمة الباقي
~~بين الورثة معلومة كما بينا.
# وطريق الجبر فيه أن تأخذ ثلث مال وتعطي بالوصية بالنصيب شيئا وبالوصية
~~الأخرى ثلث ما بقي يبقى معك تسعا مال إلا ثلثي شيء تضمه إلى ثلثي المال
~~فيكون ثمانية أتساع مال إلا ثلث شيء، وذلك يعدل ثمانية أشياء؛ لأنا جعلنا
~~النصيب شيئا ونصيب المرأة الثمن فعرفنا أن حاجة الورثة إلى ثمانية أشياء
~~فاجبر ثمانية أتساع مال بثلثي شيء وزد على ما يعدله مثله فيصير ثمانية
~~أتساع مال يعدل ثمانية أشياء وثلثي شيء، والمال ناقص فزد عليه، مثل ثمنه
~~وزد على ما يعدله مثله وليس لثمانية وثلاثين ثمن صحيح فاضرب ثمانية أشياء
~~وثلثي شيء في ثمانية فيكون سبعة وستين وثلثا، ثم زد عليه مثل ثمنه
# PageV28P059
# وذلك ثمانية وثلاثون فيصير المال ثمانية وسبعين فهو المال الكامل الثلث
~~من ذلك ستة وعشرون. ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا، وضربنا كل شيء في
~~ثمانية فعرفنا أن النصيب ثمانية إذا رفعتها من ستة وعشرين بقيت ثمانية عشر،
~~للموصى له بثلث ما بقي ذلك بقي اثنا عشر يضم ذلك إلى ثلثي المال اثنين
~~وخمسين للمرأة الثمن ثمانية مثل النصيب، والتخريج في الميراث كما بينا.
# ولو كان لرجل خمس بنين فأوصى لأحدهم بكمال الربع بنصيبه وبثلث ما بقي من
~~الثلث لآخر فأجازوا، فالفريضة من اثني عشر النصيب اثنان ويكمله ms7392 الربع واحد
~~وثلث ما بقي من الثلث واحد.
# وتخريج المسألة على طريق الكتاب أن نقول: المال لولا الوصية بين البنين
~~الخمسة على خمسة لكل واحد منهم سهم فإذا أوصى لأحدهم بكمال الربع بنصيبه
~~فهذه وصية منه للوارث، ولا يصح ذلك إلا بإجازة الورثة، فإذا أجازوا فالسبيل
~~أن يطرح نصيب الابن الموصى له، وهو سهم يبقى أربعة، ثم يضرب ذلك في ثلاثة
~~لوصيته بثلث ما يبقى من الثلث فيكون اثني عشر فهو المال، الثلث من ذلك
~~أربعة والربع ثلاثة ومعرفة النصيب أن تأخذ النصيب، وهو واحد فتضربه في
~~ثلاثة فيكون ثلاثة، ثم تطرح منه واحدا يبقى اثنان فهو النصيب، فإذا دفعت
~~إلى الابن الموصى له كمال الربع، وهو ثلاثة واسترجعت منه مقدار النصف وذلك
~~اثنان بقي واحد فعرفنا أن وصيته بتكملة الربع واحد، فإذا رفعت ذلك السهم من
~~ثلث المال أربعة بقي ثلاثة، للموصى له ثلث ما يبقى ثلث ذلك، وهو سهم يبقى
~~سهمان يضمهما إلى ثلثي المال ثمانية فيكون عشرة بين خمسة بنين، لكل ابن
~~سهمان مثل النصيب فإذا ضم الابن الموصى له هذين السهمين إلى السهم الذي
~~أخذه بالوصية حصل له ثلاثة، وذلك كمال ربع المال بنصيبه، وطريق الجبر في
~~ذلك أن تأخذ ثلث مال فتعطي الابن الموصى له ثلاثة أرباعه؛ لأنه أوصى له
~~بكمال الربع بنصيبه ونحن نعلم أن الربع ثلاثة أرباع الثلث؛ فلهذا تعطيه
~~ثلاثة أرباع الثلث، ثم تسترجع منه بالنصيب شيئا فتضمه إلى ما بقي من الثلث،
~~وتعطي الموصى له الآخر ثلث ما يبقى، وهو ثلث شيء وثلثي ربع الثلث، بقي معنا
~~ثلثا ربع الثلث وثلثا شيء فتضم ذلك إلى ثلثي المال فيصير ثمانية أجزاء وثلث
~~جزء من اثني عشر جزءا من مال وثلثي شيء وذلك يعدل خمسة أشياء؛ لأنا جعلنا
~~النصف شيئا.
# فقلنا: شيء قصاص بمثله يبقى ثمانية أجزاء معنا وثلثا جزء من اثني عشر
~~جزءا من مال يعدل ذلك أربعة أشياء وثلثا، وأربعة وثلث مثل نصف ثمانية
~~وثلاثين فيتبين أن كل جزء بمعنى شيء ms7393 واحد، وأنا في الابتداء أعطينا الابن
~~ثلاثة أجزاء، ثم استرجعنا منه بالنصيب شيئا، وذلك بمعنى جزء يبقى له
~~بالوصية بالتكملة
# PageV28P060
# جزء واحد فكان الباقي من الثلث ثلاثة أجزاء أعطينا الموصى له بثلث ما
~~يبقى جزءا واحدا يبقى جزء، وإن ضممنا ذلك إلى ثلثي المال ثمانية أجزاء
~~فيكون عشرة بين خمسة بنين لكل ابن جزءان مثل النصيب الذي جعلناه مستثنى،
~~وهو الشيء والله أعلم
### | [باب العين بالدين]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا مات الرجل وترك ابنين له على أحدهما دين عشرة
~~دراهم وترك عشرة عينا، ولا مال له غير ذلك، ولا وارث له غيرهما وأوصى
~~بالثلث فإن الفريضة من ثلاثة الثلث واحد ولكل واحد من الابنين واحد فاطرح
~~نصيب الذي عليه الدين، واقسم العين على سهمين للموصى له خمسة وللابن خمسة
~~وفي تخريج المسألة طريقان: أحدهما: أن حق الموصى له بالثلث في سهم من ثلاثة
~~وحق كل ابن في سهم، والابن المديون مستوف حقه مما عليه وزيادة فهو لا يزاحم
~~الآخرين في قسمة العين ولكن العشرة العين بين الموصى له وبين الابن الذي لا
~~دين عليه نصفان لاستواء حقيهما في التركة، فإذا أخذ الابن الذي لا دين عليه
~~خمسة تبين أن الابن المديون صار مستوفيا مثل ذلك مما عليه خمسة، وأن
~~المتعين من التركة خمسة عشر أعطينا الموصى له بالثلث ثلث ذلك خمسة فاستقام
~~إلى أن يتيسر خروج ما بقي من الدين فإذا تيسر ذلك أمسك الابن المديون تمام
~~نصيبه مما عليه، وذلك ستة وثلثان، وأدى ثلاثة وثلثا فكان ذلك بين الابن
~~الذي لا دين عليه، وبين الموصى له نصفين كما كانت العشرة العين فأخذ الموصى
~~له مرة خمسة ومرة درهما وثلثين وذلك ستة وثلثان ثلث العشرين وسلم لكل ابن
~~ستة وثلثان.
# وطريق آخر أن الدين في حكم التاوي ما لم يخرج فلا يعتبر في القسمة، ولكن
~~العشرة العين تقسم أثلاثا فيأخذ الموصى له ثلثها ثلاثة وثلثا، والابن الذي
~~لا دين عليه مثل ذلك، ويبقى ثلاثة وثلث نصيب الابن المديون إلا أنه ms7394 لا يعطى
~~له ذلك فإن لهما عليه هذا المقدار وزيادة، وصاحب الدين متى ظفر بجنس حقه من
~~مال المديون يكون له أن يأخذه فهما يأخذان ذلك بهذا الطريق فيقتسمانه نصفين
~~لاستواء حقيهما في ذمته فحصل لكل واحد منهما خمسة إلا أن يتيسر خروج ما بقي
~~من الدين، ثم القسمة كما بينا.
# وطريق الجبر فيه أن جزءا من الدين قد تعين باعتبار أنه نصيب الابن
~~المديون، وحاجتنا إلى معرفة مقدار ذلك فالسبيل أن تجعل الخارج من الدين
~~شيئا، وتضمه إلى العشرة العين فتقسم ذلك أثلاثا للموصى له الثلث وذلك ثلاثة
~~دراهم
# PageV28P061
# وثلث ثلث شيء، ولكل واحد من الاثنين مثل ذلك وحاجتنا إلى شيئين؛ لأنا
~~جعلنا الخارج من الدين شيئا وهو نصيب أحد الاثنين فكان حاجتنا إلى ستين
~~وثلثي شيء قصاص بمثله يبقى في يد الاثنين ستة وثلثان وذلك يعدل شيئا وثلث
~~شيء.
# وإذا كانت ستة وثلثين يعدل شيئا وثلث شيء عرفنا أن الذي يعدل الشيء من
~~الدراهم خمسة، وأنا حين جعلنا الخارج من الدين شيئا كان ذلك بمعنى خمسة
~~دراهم، ثم أعطينا الموصى له ثلث العشرة وثلث شيء، وذلك خمسة دراهم، ثم
~~التخريج إلى آخره كما بينا، وكذلك لو كانت الوصية بثلث العين والدين؛ لأن
~~المتعين من الدين قدر الثلث وزيادة فيجب تنفيذ وصية الموصى له باعتبار ما
~~تعين من الدين فكان هذا، والوصية بثلث المال سواء.
# ولو لم يوص له بالثلث، ولكنه أوصى له بربع ماله فالعين بين الموصى له
~~وبين الابن الذي لا دين عليه على خمسة؛ لأن أصل الفريضة من ثمانية لحاجتنا
~~إلى الحساب إذا رفعنا منه الربع يقسم ما بقي نصفين، وذلك ثمانية للموصى له
~~سهمان ولكل ابن ثلاثة، ثم على أحد الطريقين تطرح سهام الابن المديون وتقسم
~~العين بين الموصى له والابن الآخر على مقدار حقهما فيضرب الابن فيها بثلاثة
~~والموصى له بسهمين فكانت القسمة على خمسة للموصى له خمسا العشرة، وهو أربعة
~~دراهم، وللابن ثلاثة أخماسها ستة وظهر أن المتعين من الدين ستة باعتبار
~~نصيب ms7395 الابن المديون، فيكون المتعين في الحاصل ستة عشر، وقد نفذنا الوصية في
~~ربعها أربعة إلى أن يتيسر خروج ما بقي فيمسك الابن المديون تمام نصيبه مما
~~عليه، وذلك سبعة ونصف ويؤدي درهمين ونصفا فيقسم ذلك بين الموصى له والابن
~~الآخر على خمسة خمسها وهو درهم للموصى له فقد أخذ أربعة مرة ومرة درهما،
~~وذلك خمسة كمال ربع العشرين، وحصل للابن الآخر مرة ستة ومرة درهم ونصف وذلك
~~سبعة ونصف وسلم للابن المديون مما عليه مثل ذلك فاستقام.
# وعلى الطريق الآخر لا يعتبر الدين في القسمة وتقسم العين بينهم على
~~ثمانية للموصى له ربعها، وذلك درهمان ونصف، وللابن الذي لا دين عليه ثلاثة
~~أثمانها وثلاثة أرباعها، وللابن المديون مثل ذلك إلا أنه لا يعطي له ذلك؛
~~لأن عليه لهما فوق ذلك فيستوفيان ذلك من حقهما ويقتسمانه أخماسا على مقدار
~~حقهما في ذمته خمسا ذلك، وهو درهم ونصف للموصى له فحصل له أربعة وثلاثة
~~أخماسه درهمان ونصف، وربع للابن الذي لا دين عليه يحصل له ستة إلى أن يتيسر
~~خروج بقية الدين، ثم القسمة كما بينا.
# وعلى طريق الجبر يجعل الخارج من الدين شيئا، ويضم العشرة إلى العين فيقسم
~~بينهم للموصى له ربعها درهمان ونصف وربع شيء، وللابنين ما بقي وحاجة
# PageV28P062
# الابنين إلى شيئين؛ لأنا جعلنا الخارج من الدين شيئا، وفي يدهما ثلاثة
~~أرباع شيء فيجعل ذلك قصاصا بمثله يبقى في يدهما سبعة دراهم ونصف يعدل شيئا
~~وربع شيء فظهر أن الدين يعدل من الدراهم ستة، وإنا حين جعلنا الخارج من
~~الدين شيئا كل ذلك بمعنى ستة دراهم، ثم التخريج كما بينا.
# ولو كان أوصى له بالخمس كان له ثلث العين وللابن ثلثاه؛ لأن أصل الفريضة
~~من خمسة لحاجتنا إلى حساب له خمس صحيح وأقل ذلك خمسة، للموصى له سهم
~~والباقي، وهو أربعة بين الاثنين نصفين فعلى إحدى الطريقين يطرح نصيب الابن
~~المديون ويقسم العين بين الموصى له والابن الآخر فيضرب الابن فيها بسهمين
~~والموصى له بسهم فله ثلث العشرة العين وللابن ms7396 ثلثاها فظهر أن المتعين من
~~الدين ثلثاها أيضا ستة وثلثان، وأن جملة العين ستة عشر وثلثان أخذ الموصى
~~له خمس ذلك ثلاثة وثلثا إلى أن يتيسر خروج بقية الدين فيمسك الابن المديون
~~حصته مما عليه، وذلك ثمانية دراهم ويؤدي درهمين فيكون بين الآخرين على
~~ثلاثة للموصى له الثلث، وهو ثلثا درهم فقد أخذ مرة ثلاثة وثلثا ومرة ثلثي
~~درهم فذلك أربعة خمس العشرين، والباقي وهو ستة عشر بين الاثنين نصفان لكل
~~واحد منهما ثمانية، وقد أخذ الابن مرة ستة وثلثين ومرة درهما وثلثا، وذلك
~~ثمانية كمال حقه، وعلى الطريق الآخر الدين تاو فتقسم العين بينهما أخماسا
~~يأخذ الموصى له خمسها درهمين، والابن خمسها أربعة دراهم، وذلك مثل نصيب
~~الابن المديون إلا أنه لا يعطى ذلك، ولكنهما يأخذانها قصاصا مما لهما عليه
~~فيقتسمان ذلك أثلاثا على مقدار حقيهما فله ثلث ذلك وهو درهم وثلث للموصى له
~~فقد أخذ مرة درهمين ومرة درهما وثلث وذلك ثلاثة وثلث، وأخذ الابن مرة أربعة
~~ومرة درهمين وثلثين، وذلك ستة وثلثان، ثم التخريج كما بينا وعلى طريق الجبر
~~يجعل الخارج من الدين شيئا فتضمه إلى العشرة العين وتعطي الموصى له خمس ذلك
~~درهمين وخمس يبقى في يد الاثنين ثمانية دراهم وأربعة أخماس، وحاجتنا إلى
~~شيئين وأربعة أخماس شيء فيجعل أربعة أخماس شيء قصاصا بمثلها يبقى في يدهما
~~ثمانية دراهم يعدل شيئا وخمس شيء فظهر أن الدين بعدل الشيء ستة وثلثان،
~~وإنا حين جعلنا للمتعين من الدين شيئا كان ذلك ستة وثلثين، ثم التخريج كما
~~ذكرنا.
# ولو كان أوصى له بدرهم أو بأكثر إلى خمسة دراهم أخذ وصيته كلها من العين؛
~~لأن الوصية بالدراهم المرسلة تنفذ من الثلث مقدما على حق الوارث، وقد بينا
~~أن ثلث ما تعين من المال خمسة؛ لأن جميع المتعين خمسة عشر.
# وإذا كانت الوصية بخمسة دراهم أو أقل أمكن تنفيذها في الحال من ثلث
# PageV28P063
# العين فكذلك وجب تنفيذها بخلاف الأول فالموصى له بالثلث شريك الوارث في
~~التركة (ألا ترى) أن هناك يزداد ms7397 حقه بزيادة التركة وينتقص بنقصانها؛ فلهذا
~~كانت القسمة كما بينا.
# ولو أوصى بالثلث وبالربع كان للابن نصف العين ونصف العين بين صاحبي
~~الوصية على سبعة لصاحب الثلث أربعة، ولصاحب الربع ثلاثة؛ لأن الوصيين حازا
~~الثلث، ولكن الوصية لا تنفذ في أكثر من الثلث المتعين من المال، وقد بينا
~~أن الثلث المتعين خمسة دراهم نصف العين فيعزل ذلك لتنفيذ الوصيتين، ثم يضرب
~~كل واحد منهما بجميع حقه فيحتاج إلى حساب له ثلث وربع، وذلك اثنا عشر
~~فثلثها أربعة وربعها ثلاثة، فإذا ضرب كل واحد منهما بحقه كانت القسمة
~~بينهما على سبعة أسهم لصاحب الثلث أربعة ولصاحب الربع ثلاثة
# ولو أوصى لرجل بثلث العين ولآخر بربع العين والدين كان نصف العين بين
~~صاحبي الوصية يضرب فيها صاحب العين بثلاثة وثلث، وصاحب ربع العين والدين
~~بخمسة؛ لأنه قد تعين من الدين مقدار خمسة فالموصى له بربع العين، والدين
~~يضرب في محل الوصية بجميع حقه، وذلك خمسة دراهم، والموصى له بثلث العين
~~يضرب بجميع وصيته، وذلك ثلاثة دراهم وثلث، فيقسم محل الوصية، وهو نصف العين
~~بينهما على ثمانية وثلث، ثم يحتسب الابن المديون نصيبه مما عليه ستة
~~وثلثان، ويؤدي ما بقي فيأخذ الابن نصفه وصاحب الوصية نصفه فيقتسمان ذلك
~~بينهما على ثمانية وثلث كما فعلاه في القسمة الأولى.
# ولو أوصى بربع العين لرجل وثلث العين والدين الآخر فإن لأهل الوصية نصف
~~الدين يضرب فيها صاحب ربع العين بجميع وصيته درهمين ونصف وصاحب ثلث العين
~~والدين بجميع وصيته ستة وثلاثين؛ لأن المتعين من الدين فوق ثلثها فيكون محل
~~الوصية بينهما على تسعة وسدس إلى أن يتيسر خروج ما بقي من الدين، ثم
~~التخريج كما بينا.
# ولو لم يوص بهذا، ولكنه أوصى بنصف المال كله الدين والعين وأجاز الابن
~~المديون، ولم يجز الآخر فإن العين بين الابن وصاحب الوصية نصفان؛ لأنه لا
~~معتبر بإجازة الابن المديون في قسمة العين والابن الآخر لم يجز الوصية فكان
~~الموصى له بالنصف في المقاسمة معه كالموصى له بالثلث؛ فلهذا يقتسمان ms7398 العين
~~نصفين إلى أن يتيسر خروج الدين فحينئذ يحتسب للابن المديون نصيبه مما عليه
~~خمسة؛ لأنه مجيز للوصية فيجعل في حقه كأنهما أجازا.
# ولو أجازا كان للموصى له نصف المال عشرة، وكل ابن خمسة؛ فلهذا يحتسب
~~للابن المديون خمسة، ويؤدي مما بقي، وهو خمسة فيأخذ الابن منها درهما
~~وثلثين؛ لأنه لم يجز الوصية فيجعل في حقه كأنهما لم يجيزا
# PageV28P064
# وتمام حقه ستة وثلثان، وقد وصل إليه خمسة فيأخذ الأب درهما وثلثين كمال
~~حقه ويأخذ صاحب الوصية ثلاثة وثلثا فحصل للموصى له ثمانية وثلث سبعة وثلثان
~~بلا منة أحد؛ لأنه ثلث جميع المال ودرهم وثلثان حصة المجيز فضل ما بين
~~الثلث والنصف؛ لأن ذلك الفضل ثلاثة وثلث فحصة المجيز نصفها درهم وثلثان
# ولو ترك ابنا وامرأة وعشرة دراهم عينا وعشرة على امرأته دينا، وأوصى لرجل
~~بدرهمين، ولآخر بما بقي من الثلث، ولآخر بالربع فأبوا أن يجيزوا فإن
~~الفريضة من اثني عشر الثلث أربعة وللمرأة الثمن بعد الثلث، وذلك سهم فاطرح
~~نصيبها؛ لأن عليها فوقها واقسم العين على أحد عشر سهما سبعة للابن والأربعة
~~لأهل الوصية، فإذا تبين محل الوصية بهذه القسمة يضرب فيها صاحب الدين
~~بدرهمين، وصاحب الربع بما أصاب ثلاثة، ولم يرد بقوله يضرب صاحب الربع، ثم
~~ما أصاب ثلاثة دراهم، وإنما أراد به ثلاثة أسهم من سهام الفريضة فقد سمى له
~~الربع وذلك ثلاثة أسهم من اثني عشر وقد فسره في كتاب العين والدين كذلك إلى
~~أن يتيسر خروج الدين فحينئذ المرأة يحسب نصيبها مما عليها وذلك درهم وخمسة
~~أثمان وثلث؛ لأن الوصايا قد استغرقت الثلث، فإن ميراثها ثمن الثلثين، وثلثا
~~المال ثلاثة عشر وثلث، وثمن ذلك درهم وخمسة أثمان وثلث ثمن أو ثمن ثلث درهم
~~فهما سواء ويؤدي ما بقي فيكون بين الابن وصاحب الوصية بالربع وصاحب الوصية
~~بالدرهمين مقسوما على نحو ما بينا في العشرة العين، ولا شيء لصاحب الوصية
~~مما بقي؛ لأنه لم يبق من الثلث بعد الوصيتين شيء فثلث المال ستة وثلثان،
~~وإحدى الوصيتين درهمان، ms7399 والأخرى الربع خمسة فذلك سبعة فعرفنا أن الوصيتين
~~جاوزتا الثلث فلا يكون لصاحب ما بقي شيء
# ولو ترك ابنين وعشرة عينا وعشرة على أحد ابنيه دينا، وأوصى لرجل بثلث
~~العين، ولآخر بربع الدين فإن العين تقسم أثلاثا فيأخذ صاحب ثلث العين
~~ثلثها، والابن الذي لا دين عليه ثلثها، ويبقى ثلثها نصيب الابن المديون،
~~فلا يعطى ذلك بل يضرب فيها الابن بما بقي له وصاحب الوصية بالدين بربع
~~الدين؛ لأنه قد تعين من الدين ربعها وزيادة فيضرب هو بجميع وصيته ويقسم
~~نصيب الابن المديون، وذلك ثلاثة وثلث بينهما على هذا، ولا شيء للموصى له
~~بثلث العين من هذا؛ لأنه قد استوفى كمال حقه فإذا تيسر خروج الدين أمسك
~~الابن المديون نصيبه مما عليه، وذلك سبعة وقيراط؛ لأنه أوصى بثلث العين،
~~وهو ثلاثة وثلث، وربع الدين، وذلك درهمان ونصف فيكون خمسة وخمسة أسداس،
~~وذلك دون جميع المال فيعطى كل واحد منهما كمال حقه يبقى أربعة عشر درهما
~~وسدس بين الابنين نصفين
# PageV28P065
# لكل واحد منهما سبعة وقيراط والقيراط نصف السدس؛ فلهذا قال: يمسك للابن
~~المديون نصيبه مما عليه سبعة وقيراط، ويؤدي ما بقي فيقتسمه صاحب ربع الدين
~~والابن الذي لا دين عليه على ما بقي لكل واحد منهما كما كانا اقتسما ثلث
~~العين بينهما على مقدار حق كل واحد منهما فقد خرج جواب هذه المسائل في كتاب
~~العين والدين بخلاف هذا، وما ذكرنا هناك أدق نبين ذلك إذا انتهينا إليه إن
~~شاء الله
# ولو ترك ابنين له على أحدهما عشرة دراهم دينا وترك عشرة عينا وترك رجلين
~~غريمين على كل واحد منهما عشرة دراهم فأوصى لكل واحد من الغريمين بما على
~~صاحبه، وأوصى لآخر بثلث العين فجاء أحد الغريمين بما عليه فأداه والآخر لا
~~شيء له فإن هذه العشرة العين والعشرة التي على الابن عين كلها تقسم على
~~ستين سهما فيأخذ أهل الوصية ما أصاب ثلاثة عشر وثلثا، ويأخذ الابنان ما
~~أصابا ستة وأربعين وثلثين لكل ابن ثلاثة وعشرون وثلث، والوجه في تخريج ms7400
~~المسألة أن نقول: وصيته لكل واحد من الغريمين بما على صاحبه، ووصيته لكل
~~واحد منهما بما عليه سواء؛ لأنه لا فائدة في أن يأخذ كل واحد منهما من
~~صاحبه مثل ما يعطيه؛ فلأن حق كل واحد منهما دين في ذمة صاحبه، وقد ظفر كل
~~واحد منهما بجنس حقه مما هو لصاحبه وهو ما في ذمته.
# ولو كان في يده كان له أن يأخذه قضاء من حقه، فإذا كان في ذمته يتملكه
~~أيضا قضاء لحقه إذا عرفنا هذا فنقول: حين أدى أحدهما ما عليه فقد صار المال
~~العين عشرين فتبين أن جميع الدين الذي على الابن الآخر قد تعين؛ لأن الوصية
~~لا تنفذ في أكثر من الثلث.
# وإذا ضممنا ما على الابن إلى العين كان ثلث الجملة عشرة ونحن نتيقن أن
~~مقدار الثلث يسلم للابن المديون؛ فلهذا تعين جميع ما عليه، ثم حق الموصى له
~~بثلث العين في ثلاثة وثلث وحق كل واحد من الغريمين في عشرة، وذلك ثلاثة
~~وعشرون وثلث.
# وإذا صار الثلث بين أصحاب الوصايا على ثلاثة وعشرين وثلث فالثلثان ستة
~~وأربعون وثلثان، فالجملة سبعون إلا أنه يطرح نصيب الغريم المفلس؛ لأن عليه
~~فوق حقه وزيادة؛ فلهذا جعلت القسمة فيما بقي وهو ستة وأربعون وثلثان بين
~~الابنين نصفين لكل واحد منهما ثلاثة وعشرون وثلث فيحسب للابن المديون مما
~~عليه ويستوفى الفضل من العين، ويحسب للغريم المقدم نصيبه مما عليه فيحصل
~~تنفيذ الوصية في ثلاثة وعشرين وثلث، وللاختصار وجه بأن يجعل كل ثلاثة وثلث
~~سهما فيكون حق أصحاب الوصايا سبعة أسهم والجملة على أحد وعشرين وثلثين، ثم
~~يطرح نصيب المقدم ثلاثة، ويقسم الثلثان على ثمانية عشر سهما فيكون كل سهم
~~من
# PageV28P066
# ذلك درهما وثلثين فيحصل للموصى له ثلث العين درهم وثلثان، وللموصى له
~~المؤدي خمسة دراهم، ولكل واحد من الابنين أحد عشر فيستوفي الابن الذي لا
~~دين عليه أحد عشر وثلثين فيستوفي المديون درهما وثلثين فيسلم له ما عليه،
~~وهو عشرة ويحسب للموصى له المقدم كما عليه خمسة أيضا فيحصل ms7401 تنفيذ الوصية في
~~أحد عشر وثلثين ويسلم للابنين ضعف ذلك إلى أن يتيسر خروج ما بقي من الدين
~~فحينئذ يقسم الكل على أحد وعشرين سهما فيمسك الغريم المديون نصيبه مما عليه
~~ويؤدي ما بقي فيقتسمه أهل الوصية والورثة على ما اقتسموا عليه قبل ذلك
# ولو ترك ابنين وعشرة دينا على أحدهما وعشرة عينا، وأوصى لرجل بثلثي الدين
~~فنصيب العين للابن الذي لا دين عليه، والنصف الآخر هو نصيب الذي عليه الدين
~~فكأنه خرج عليه مما عليه، فيبدأ بصاحب الوصية ويأخذ الخمسة كلها؛ لأن
~~الوصية في محل غير مقدم في التنفيذ على حق الورثة إذا كان يخرج من الثلث،
~~وها هنا مقدار الخمسة يخرج من الثلث فباعتبار ما تعين من الدين، وهو نصيب
~~الابن المديون، فيأخذ الموصى له ذلك إذ لا فائدة في أن يدفع ذلك إلى
~~المديون، ثم يسترده باعتبار دينه قبله، فإذا تيسر خروج ما على المديون يحسب
~~الذي عليه الدين نصيبه مما عليه ستة وثلاثين فيؤدي الفضل ثلاثة وثلثا
~~ويقتسمانه نصفين كما اقتسما العشرة العين فيحصل للموصى له ستة وثلثان مقدار
~~ثلثي الدين، وهو ثلث جميع المال ويسلم لكل ابن ستة وثلثان.
# ولو أوصى مع هذا بثلث العين لآخر فإن نصف العين بين صاحبي الوصية؛ لأن
~~الوصية إنما تنفذ من الثلث وباعتبار ما تعين من الدين ثلث المال نصف العين،
~~ثم يضرب فيه صاحب ثلث العين بثلاثة وثلث، وصاحب ثلثي المال بثلاثة وثلث
~~فيقتسمانه نصفين، ويجب للذي عليه الدين نصيبه مما عليه ستة وثلثان ويؤدي
~~ثلاثة وثلثا فيأخذ الابن نصفها وصاحب الوصية نصفها بينهما نصفان قال الحاكم
~~الجليل - رحمه الله -: وهذا الجواب على هذا السؤال غلط؛ لأنه أوصى لأحدهما
~~بثلثي الدين فأما أن يضرب بجميع وصيته ستة وثلاثين أو بما تعين من الدين
~~خمسة، فأما أن يضرب بثلاثة وثلث كما يضرب به صاحب ثلث العين فهذا لا معنى
~~له، وقد أجاب بمثله في كتاب العين والدين.
# وإذا كانت الوصية بثلث الدين، وهو صواب؛ لأن ثلث الدين وثلث العين ms7402 سواء
~~لكن مشايخنا - رحمهم الله - على تصويب الحاكم فيما ذكر.
# قال - رحمه الله - ولما ذكره في الكتاب وجه صحيح أيضا فإن نصف الدين صار
~~في حكم المتعين ولو تعين جميعه لكان الموصى له بثلثي الدين يضرب في محل
~~الوصية
# PageV28P067
# بستة وثلاثين، فإذا تعين نصفه فإنما يضرب بثلاثة وثلثين. يوضحه أن
~~المتعين من الدين في حق وصية صاحب الدين لا يزيد على ستة وثلث؛ لأن وصية
~~الموصى له بثلث العين في ثلث العين مقدم، وإنما يبقى للابنين ثلثا العين
~~بينهما نصفين، لكل واحد منهما ثلاثة وثلث والمتعين من الدين في حق الموصى
~~له بالدين قدر نصيب الابن المديون من العين، وذلك ثلاثة وثلث؛ فلهذا قال:
~~يضرب بثلاثة وثلث في محل الوصية كما يضرب الموصى له بثلث العين، ولكن هذا
~~مستقيم قبل أن يخرج ما بقي من الدين فبعد خروج الدين لا وجه للقسمة بينهما
~~مناصفة إلا أن تكون المسألة على ما ذكره في كتاب العين والدين
# أوصى لأحدهما بثلث الدين، ولآخر بثلث العين ولو ترك مع هذا ثوبا قيمته
~~خمسة دراهم فأوصى لرجل بثلث ماله، وأوصى لآخر بالثوب فإن نصيب الثوب من
~~الثوب أربعة غير ربع ونصيب صاحب الثلث أربعة غير ربع، ويكون ثلث ذلك في
~~الثوب وثلثاه في العشرة، ويأخذ الابن الذي لا دين عليه سبعة ونصفا، ويأخذ
~~ما بقي من الثوب وتمام سبعة ونصف مما بقي من العشرة ويحسب للذي عليه الدين
~~نصيبه ثمانية وثلثا إلى آخره، ووجه تخريج المسألة أن نقول: اجتمع في الثوب
~~وصيتان وصية بجميعه وثلثه فتكون القسمة على طريق المنازعة عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - ويكون الثوب بينهما على ستة، خمسة للموصى له بالثوب وسهم
~~للموصى له بالثلث، ثم كل خمسة من العشرة العين تكون على ستة، وذلك اثنا عشر
~~للموصى له بالثلث من ذلك أربعة تبلغ سهام الوصايا عشرة.
# وحق الورثة في ضعف ذلك عشرين إلا أنه يطرح سهام الابن المديون في الحال
~~ويقسم العين وهو خمسة عشر درهما في الحاصل سبعة ونصف للابن ms7403 الذي لا دين
~~عليه، والثوب مع درهمين ونصف بين الموصى لهما نصفان، نصف ذلك، وهو ثلاثة
~~وثلث وثلاثة أرباع للموصى له بالثوب كله في الثوب، ونصفه، وهو ثلاثة وثلث
~~وثلاثة أرباع للموصى له بثلث المال ثلث ذلك في الثوب وثلثاه في العشرة على
~~حساب أصل حقه في الثوب والعشرة فيسلم له من العشرة درهمان ونصف ومن الثوب
~~قدر درهم وربع إلى أن يتيسر خروج الدين هذا كله مستقيم إلا حرفا وقع فيه
~~الغلط من جهة الكتاب وهو أنه قال: يأخذ الابن الذي لا دين عليه ما بقي من
~~الثوب وتمام سبعة ونصف مما بقي من العشرة ولم يبق من الثوب شيء؛ لأن ثلاثة
~~أرباع الثوب أخذه الموصى له بالثوب وربعه أخذه الموصى له بثلث المال على ما
~~بينا من تخريج قول أبي حنيفة وكذلك عندهما لو قسمنا الثوب على طريق العول
~~يكون الثوب بينهما هكذا فأي شيء بقي من الثوب حتى يأخذه
# PageV28P068
# الابن فعرفنا أن الصحيح أنه يأخذ سبعة ونصفا من العشرة العين فإذا تيسر
~~خروج الدين فنقول: جملة المال خمسة وعشرون، وإنما تنفذ الوصية في ثلثها
~~وذلك ثمانية وثلث ويكون نصيب كل ابن ثمانية وثلثا أيضا فيحسب للابن المديون
~~نصيبه مما عليه ويؤدي درهما وثلثين، ثم يستقبل القسمة في الثلث، وهو ثمانية
~~وثلث بين صاحبي الوصية، ويضرب معه فيها صاحب الثوب بخمسة أسداس الثوب، وذلك
~~أربعة دراهم وثلث ويضرب معه الآخر بسبعة ونصف ذلك ثلث العشرين ستة وثلثان،
~~وسدس الثوب خمسة أسداس الثوب فيكون سبعة ونصفا فما أصاب صاحب الثوب كان في
~~الثوب، وما أصاب الآخر كان في الثوب له من ذلك خمس ما بقي منه، والباقي من
~~نصيبه في الدراهم؛ لأن حقه في الأصل كان في الثوب في ثلاثة مقدار ذلك درهم
~~وثلثان، وفي المال ستة وثلثان فإذا جعلت كل درهم وثلثين سهما يكون ذلك
~~أربعة فعرفنا أن أصل حقه في المحلين أربعة أخماس خمس نصيبه في الثوب وأربعة
~~أخماسه في الدراهم.
# وإن شئت قلت يأخذ من الثوب ms7404 مثل ثلث ما أصاب صاحب الثوب ويأخذ ما بقي من
~~الدراهم، وهذا والأول في المعنى سواء إذا تأملت، وإن مثل ثلث ما أخذه صاحب
~~الثوب خمس حق صاحب ثلث المال
# وإذا ترك ابنين ومائتي درهم عينا وثلثمائة درهم على أحد ابنيه دينا وسيفا
~~قيمته مائة فأوصى لرجل بالسيف ولآخر بثلث العين فلأهل الوصية نصف العين
~~يضرب فيه صاحب السيف بخمسة أسداس السيف وصاحب الثلث بسدس السيف وثلث
~~المائتين إلى آخره؛ لأن قسمة السيف بينهما على طريق المنازعة عند أبي حنيفة
~~وقيمة السيف على ستة خمسة أسداسه لصاحب السيف وسدسه لصاحب ثلث العين، ثم
~~صار كل مائة من العين على ستة أيضا فذلك اثنا عشر للموصى له بالثلث ثلث ذلك
~~أربعة فتكون سهام الوصيتين عشرة.
# وإذا صار الثلث عشرة فالثلثان عشرون، ثم يطرح سهام الابن المديون؛ لأن
~~عليه فوق حقه وتقسم العين بين الابن الذي لا دين عليه وبين الموصى لهما
~~نصفين، للموصى لهما بالسيف وقدر الخمسين من المائتين وللابن الذي لا دين له
~~قدر مائة وخمسين من العين ويحسب للمديون مثله مما عليه فيستقيم الثلث
~~والثلثان، ثم المعزول لتنفيذ الوصية بين الموصى لهما نصفان لاستواء حقهما
~~نصف ذلك، وذلك خمسة وسبعون للموصى لهما بالسيف كله في السيف وذلك ثلاثة
~~أرباع السيف ونصف ذلك للموصى له بثلث العين ثلث ذلك في السيف، وذلك خمسة
~~وعشرون وثلثاه في المائتين وذلك خمسون على مقدار أصل حقه في المحلين إلى أن
~~يتيسر خروج الدين فحينئذ يحسب للابن
# PageV28P069
# المديون نصيبه مما عليه مائتا درهم؛ لأن جملة المال خمسمائة والسيف
~~وقيمته مائة، وذلك ستمائة تنفذ الوصية في ثلثها ويسلم لكل ابن ثلثها وذلك
~~مائتا درهم ويؤدي مائة فإذا أداها اقتسموا الثلث بينهم فيضرب فيه صاحب
~~السيف بخمسة أسداس السيف وصاحب الثلث بسدس السيف وثلث خمسمائة فما أصاب
~~صاحب السيف كان في السيف وما أصاب صاحب الثلث كان في السيف أو نقول: الابن
~~الآخر يأخذ من هذه المائة ما بقي من حقه وذلك خمسون درهما؛ لأنه وصل ms7405 إليه
~~مائة وخمسون وحقه في مائتين لم يستقبل قسمة الثلث بين صاحبي الوصية على نحو
~~ما ذكره.
# قال الحاكم الجليل: - رحمه الله - قوله يضرب بثلث خمسمائة خطأ بين؛ لأنه
~~إنما أوصى له بثلث العين فكيف يضرب بثلث العين والدين، وقوله: يضرب بسدس
~~السيف أيضا غير سديد؛ لأن الوصية بثلث العين لا تقع على العروض، وإنما تقع
~~على النقد خاصة وقد ذكر نحو هذه المسألة في كتاب العين والدين فقال: لو
~~أوصى له بثلث العين وبثلث كذا وسمى تلك العروض.
# وإذا حمل على ذلك وجب تنفيذ وصيتهما إذا خرج من الدين ثلاثة وثلاثون
~~وثلث؛ لأن وصيتهما تخرج الآن من ثلث ما يعين من المال أما طعنه في اللفظ
~~الأول فهو على ما قاله وأما طعنه في اللفظ الثاني ففيه نظر؛ لأن اسم العين
~~فيما هو متعين بمنزلة اسم المال فيما هو متمول واسم المال في الوصية يقع
~~على كل ما يتمول مال الزكاة وغيره فيه سواء.
# وإن كان في بعض المواضع يختص بمال الزكاة فكذلك اسم العين في الوصية يقع
~~على كل متعين النقد والنسيئة فيه سواء وكأنه بالغ في البيان في كتاب العين
~~والدين فسمى ذلك العروض لإزالة هذا الإبهام وأما قوله: إذا خرج من الدين
~~ثلاثة وثلاثون وثلث فقد وجب تنفيذ وصيتهما فهو مستقيم وبيانه أن جملة العين
~~من المال ثلثمائة درهم وثلاثة وثلاثون وثلث إنما يعزل ذلك لتنفيذ الوصيتين
~~اللتين كانتا بالسيف وقيمته مائة وبثلث المائتين، وذلك ستة وستون وثلثان
~~فعرفنا أن بخروج ثلاثة وثلاثين وثلث من الدين يجب تنفيذ الوصيتين، وأنه
~~يتعين مما بقي من الدين مثل نصف العين بسبب الابن المديون
# ولو ترك ابنين وامرأة، وعلى امرأته عشرة دينا وعلى أحد ابنيه دين عشرة
~~وترك ثوبا يساوي خمسة وأوصى بالثوب لرجل فإن الثوب يقسم بين الموصى له
~~والابن الذي لا دين عليه على خمسة عشر سهما لصاحب الوصية ثمانية وللابن
~~سبعة؛ لأن الفريضة إنما تستقيم من أربعة وعشرين للموصى له ثمانية، وللمرأة
~~ثمن ما بقي سهمان، ms7406 ولكل ابن سبعة، ثم تطرح سهام الابن وسهام المرأة؛ لأن
~~عليها فوق ذلك يبقى الثوب فيضرب
# PageV28P070
# فيه الابن الذي لا دين عليه بمقدار حقه، وهو سبعة والموصى له بثمانية
~~فيكون بينهما على خمسة عشر سهما ويحسب للابن المديون نصيبه مما عليه، وكذلك
~~للمرأة نصيبها مما عليها فتستقيم القسمة إلى تيسر خروج الدينين فحينئذ يسلم
~~لصاحب الثوب جميع الثوب؛ لأنه موصى له بالعين وقيمته دون الثلث فيكون حقه
~~فيه مقدما على حق الوارث، ويبقى المال عشرين درهما للمرأة الثمن درهمان
~~ونصف يمسك ذلك مما عليها ويؤدي سبعة ونصفا ولكل ابن ثمانية وثلاثة أرباع
~~فيمسك الابن المديون مما عليه نصيبه ويؤدي درهما وربعا فيحصل في يد الابن
~~الذي لا دين عليه ثمانية وثلاثة أرباع مثل ما حبسه المديون فاستقام
# ولو مات وترك ابنين وامرأتين على إحداهما مائة درهم وعلى أحد ابنيه مائة
~~درهم وترك خادما تساوي مائة درهم فأعتقها عند الموت فإن الخادم تسعى في نصف
~~قيمتها؛ لأن العتق في مرض الموت وصية فتنفذ من الثلث وثلث ماله نصف العين
~~وهو نصف رقبتها فيسلم لها ذلك وتسعى في نصف قيمتها للمرأة من ذلك ثمنه
~~وللابن سبعة أثمانه فتصير المرأة المديونة مستوفية مما عليها مثل ما وصل
~~إلى المرأة الأخرى والابن المديون مستوف مما عليه مثل ما وصل إلى الابن
~~الآخر فيستقيم الثلث والثلثان إلى أن يتيسر خروج الدينين فحينئذ يرد على
~~الخادم ما أخذ منها من السعاية؛ لأنه تبين أن جميع المال ثلثمائة وقيمتها
~~مائة فهي خارجة من الثلث فيرد عليها ما أخذ منها، والمال المقسوم بين
~~الورثة مائتا درهم ثمن ذلك للمرأتين، وذلك خمسة وعشرون لكل واحدة منهما
~~اثنا عشر ونصف فتمسك المديونة مما عليها مقدار حقها وتؤدي سبعة وثمانين
~~ونصفا إلى الابن الذي لا دين عليه ويمسك الابن المديون نصيبه مما عليه سبعة
~~وثمانين ونصفا، ويؤدي ما بقي اثنا عشر ونصف إلى المرأة التي لا دين عليها
~~فقد وصل إلى كل واحد منهما كمال حقه
# . قال: وإذا ترك ابنين على ms7407 كل واحد عشرة وترك رجلين على كل واحد منهما
~~عشرة وأوصى لكل واحد من الرجلين بما على صاحبه وأوصى لآخر بالثلث، ثم أدى
~~أحد الرجلين فإن هذه العشرة والعشرين التي على الابنين يجمع كله فيقسم بين
~~الورثة وبين صاحب الثلث، والذي أدى العشرة على ثلاثة وأربعين سهما؛ لأن
~~وصيته لكل واحد منهما بما على صاحبه، ووصيته بما عليه سواء وبأداء أحدهما
~~صار ما على الابنين في حكم المتعين أما من حيث الظاهر؛ فلأن الوصية تنفذ من
~~الثلث والثلثان يسلم لهما وذلك مقدار ما عليهما فمن حيث الحقيقة نصيب كل
~~واحد منهما بالقسمة أكثر مما عليه وبيان ذلك أن العشرة التي أدى أحد
~~الغريمين صارت بين الموصى له
# PageV28P071
# بالثلث وبين المؤدي أسداسا فباعتبار القسمة على طريق المنازعة عند أبي
~~حنيفة له السدس، وللمؤدي خمسة وللآخر مما عليه مثل ذلك خمسة للموصى له
~~بالثلث سهم، وكذلك ما كان على كل ابن يصير ستة، فذلك اثنا عشر للموصى له
~~بالسدس أربعة فجملة ما للموصى له بالثلث ستة، ولكل واحد من الأخوين خمسة،
~~فذلك ستة عشر هذا مبلغ سهام الثلث والثلثان ضعف ذلك اثنان وثلاثون إلا أن
~~نصيب الغريم الذي لم يؤد يطرح، وذلك خمسة يبقى للأخوين أحد عشر سهما
~~وللورثة اثنان وثلاثون، وذلك ثلاثة وأربعون سهما أحد عشر من ذلك لأصحاب
~~الوصيتين لصاحب الوصية بالثلث ستة ولصاحب العشرة خمسة، وللورثة اثنان
~~وثلاثون ونحن نعلم أن اثنين وثلاثين من ثلاثة وأربعين أكثر من ثلاثة فتبين
~~أن نصيب كل واحد منهما فوق ما عليه؛ فلهذا جعل ما عليهما كالمتعين في
~~القسمة فإذا قدر الآخر على الأداء يحسب له نصيبه مما عليه، وذلك أن يقسم
~~المال أربعين درهما على ثمانية وأربعين سهما فيمسك نصيبه مما عليه خمسة
~~ويؤدي ما بقي فيقسم بينهم على ثلاثة وأربعين سهما كما بينا في القسمة
~~الأولى
# ولو مات وترك ابنين وامرأة وخادما يساوي مائة درهم وترك على رجل مائة
~~درهم، وأوصى للرجل بما عليه وأوصى أن يعتق الخادم فإن الخادم يعتق ms7408 منها
~~خمسها وتسعى في أربعة أخماسها للورثة؛ لأن الوصية بالعتق تقدم بالتنفيذ على
~~سائر الوصايا فوصية الخادم مثل وصية الرجل الآخر؛ لأن قيمتها مثل ما أوصى
~~به للآخر فكان الثلث بينهما على سهمين والثلثان أربعة إلا أنه يطرح سهم
~~المديون؛ لأنه عليه فوق نصيبه ويبقى الخادم فتضرب هي بسهم فيها والورثة
~~بأربعة؛ فلهذا يعتق خمسها وتسعى للورثة وتسعى في أربعة أخماس قيمتها فإذا
~~أدى المديون ما عليه يحسب له نصيبه مما عليه، وذلك في الحاصل ثلث ما عليه
~~نصف ثلث جميع المال ويؤدي ما عليه ويدفع من ذلك إلى الخادم تمام الثلث من
~~قيمتها ويأخذ الورثة الفضل فحصل للورثة من جهة كل واحد منهما ستة وثلاثون
~~وثلثان ونفذ بالوصية لهما في ستة وستين وثلثين لكل واحد منهما وثلاثة
~~وثلاثون وثلث هذا قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله.
# فأما قول أبي حنيفة - رحمه الله - فبخلاف هذا ذكره في كتاب العين والدين،
~~فقال: إن الخادم يسعى في عشرة أجزاء من ثلاثة عشر جزءا من قيمتها؛ لأن من
~~أصله أن الموصى له بما زاد على الثلث عند عدم إجازة الورثة لا يضرب بما زاد
~~على الثلث من وصيته والموصى له بالعتق يضرب بجميع وصيته في الثلث، وههنا
~~أوصى لكل واحد منهما بنصف المال، والمديون إنما يضرب في الثلث
# PageV28P072
# بمقدار ثلث المال وذلك ستة وستون وثلثان، والخادم تضرب بجميع قيمتها، وهو
~~مائة فإذا جعلت كل ثلاثة وثلاثين وثلث سهما صار ذلك خمسة أسهم للخادم
~~ثلاثة، وللمديون سهمان والثلثان عشرة، ثم يطرح نصيب المديون ويضرب الورثة
~~في الخادم بعشرة، والخادم بثلاثة؛ فلهذا قال: تسعى في عشرة أجزاء من ثلاثة
~~عشر جزءا من قيمتها إلى أن يتيسر خروج الدين فحينئذ تكون القسمة بينهم على
~~خمسة عشر فإذا قسمت الديون يصيبه مما عليه ستة وعشرون وثلثان؛ لأن له سهمين
~~من خمسة عشر فإذا قسمت المائتين على خمسة عشر كان كل سهم من ذلك ثلاثة عشر
~~وثلثا فلهذا يمسك ستة وعشرين وثلثين، ويؤدي ما بقي فإذا أداه رد ms7409 على الخادم
~~إلى تمام أربعين درهما؛ لأن حقه في خمس المال في الحاصل، وذلك ثلاثة من
~~خمسة عشر وخمس المائتين أربعون فقد نفذنا الوصية لهما في ستة وستين وثلثين،
~~وأخذ الورثة من الخادم ستين درهما ومن المديون ثلاثة وسبعين وثلثا فذلك
~~مائة وثلاثة عشر وثلث ضعف ما نفذنا فيه الوصية فاستقام
# ولو ترك ابنين وألفين عينا وألفا دينا على رجل، وأوصى لصاحب الدين بما
~~عليه، وأوصى لآخر بألف من العين، فإنه يأخذ الموصى له بالعين أربعمائة؛ لأن
~~الثلث بينه وبين الموصى له المديون على سهمين فتكون الفريضة من ستة يطرح
~~سهم المديون وتقسم العين بين الاثنين والموصى له بالعين على خمسة للموصى له
~~بالعين خمسا وخمس العين أربعمائة، فإذا خرج الدين فالموصى له المديون يحبس
~~مما عليه مقدار حقه، وذلك خمسمائة درهم نصف الثلث، ويؤدي ما بقي فيقسم بينه
~~وبين الورثة على خمسة له الخمس منه حتى يصير مستوفيا الخمسمائة كمال حقه
~~ويحصل تنفيذ الوصية في ألف ويسلم للورثة ألفا.
# ولو كان أحد الألفين دينا على أحد الابنين كان لصاحب الوصية من الألف
~~العين ثلثها؛ لأن الابن المديون مستوف حقه مما عليه فيطرح نصيبه، وذلك
~~سهمان يبقى للابن الآخر سهمان وللموصى له بثلث العين سهم فكانت القسمة في
~~الألف العين بينهما على ثلاثة ثلثها إلى أن يتيسر خروج الدينين فحينئذ يحسب
~~للابن المديون نصيبه مما عليه، وهو ثمانمائة درهم، ويؤدي ما يبقى فيكون
~~بينهما على ثلاثة فيأخذ الموصى نصيبه من ذلك والموصى له الآخر يمسك نصيبه
~~مما عليه خمسمائة، ويؤدي ما بقي فيكون بينهم على خمسة للابنين أربعة،
~~وللموصى له بثلث العين واحد فيسلم في الحاصل لكل واحد من الابنين ألف درهم،
~~وقد نفذنا الوصية لهما في ألف لكل واحد منهما خمسمائة، وإنما جعل نصيب
~~الابن المديون مما عليه ثمانمائة قبل أداء الموصي له المديون؛ لأن ما عليه
~~يضم إلى الألف
# PageV28P073
# العين، ثم يقسم بين الموصى له بالثلث، وبين الابنين على خمسة فللابن
~~المديون خمسا ذلك، وذلك ثمانمائة؛ فلهذا قال: ms7410 يحسب له ثمانمائة، ويؤدي
~~مائتين والله أعلم بالصواب.
### | [باب الدعوى من بعض الورثة للوارث]
# (قال - رحمه الله -) وإذا مات الرجل، وترك ابنين فادعى أحدهما أختا يعني
~~بنتا للميت، وكذبه الآخر فإن الأخت تأخذ من المقر بها ثلث ما في يده عندنا،
~~وقال: ابن أبي ليلى خمس ما في يده؛ لأنها إنما تأخذ منه الفاضل على نصيبه
~~بزعمه بما في يده وأصل التركة بزعمه على خمسة لكل ابن سهمان وللأخت سهم وفي
~~يده نصف المال سهمان ونصف فالفاضل على نصيبه بزعمه نصف سهم من سهمين ونصف،
~~وذلك خمس ما في يده.
# يوضحه أنه أقر لها بسهم من جميع التركة نصف ذلك السهم في يده ونصفه في يد
~~أخيه، والأخ يظلمها بالجحود فليس لها أن تأخذ شيئا مما لها في يد الجاحد،
~~وإنما تأخذ من المقر مقدار ما لها من الحق في يده وذلك نصف سهم خمس ما في
~~يده.
# وجه قولنا إن الذي في يد المقر جزء من التركة وفي زعمها أن حقها في
~~التركة في سهم وحق المقر في سهمين، وزعمه معتبر في حقه فيضرب كل واحد منهما
~~فيما في يده بحصته فيكون بينهما أثلاثا، وهذا؛ لأن الجاحد استوفى زيادة على
~~حقه فيجعل ذلك في حقه بمنزلة ما لو غصبه غاصب فلا يكون ضرره على بعض الورثة
~~دون البعض والحاصل أنه يجعل الجاحد مع ما في يده في حق المقر كالمعدوم
~~فكأنه جميع التركة ما في يد المقر وهو الوارث خاصة فيقسم ذلك بينه وبين
~~أخته أثلاثا.
# ولو لم يقر بأخت وأقر بزوجة لأبيه أعطاها سبع ما في يده؛ لأنه زعم أن
~~الميت ترك ابنين وامرأة فتكون الفريضة من ستة عشر للمرأة سهمان، ولكل ابن
~~سبعة فتضرب هي فيما في يده بسهمين، وهو بسبعة فيعطيها سبع ما في يده وعند
~~ابن أبي ليلى ما فضل نصيبه مما في يده وذلك نصف الثمن.
# ولو كانت له امرأة معروفة سواها فإن المقر يعطي هذه التي أقر بها في يده؛
~~لأن بزعمه الفريضة ms7411 من ستة عشر لكل امرأة سهم، ولكل ابن سبعة فهو يضرب فيما
~~هو في يده بسبعة والمقر لها بسهم فيعطيها ثمن ما في يده
# ولو ترك ابنا وبنتا وزوجة فادعت الابنة أختا لها أعطتها نصف ما في يدها؛
~~لأنها تزعم أن حقهما في التركة سواء فإن كانت أقرت بأخ لها أعطت ثلثي ما في
~~يدها؛ لأنها تزعم أن حقهما ضعف حقها
# ولو تركت زوجا وأما وأختا فادعت الأخت أخا، وأقر بذلك الزوج وجحدت الأم
# PageV28P074
# فالفريضة من عشرين؛ لأن الفريضة بزعم الأم تستقيم على ثمانية، وأصلها من
~~ستة للزوج النصف ثلاثة، وللأم الثلث سهمان وللأخت النصف ثلاثة فتكون القسمة
~~من ثمانية لها سهمان وهو الربع وعلى زعم الزوج والأخت الفريضة من ستة للزوج
~~النصف ثلاثة وللأم السدس سهم والباقي بين الأخ والأخت أثلاثا لا يستقيم
~~فانكسرت بالأثلاث فاضرب ستة في ثلاثة فتكون ثمانية عشر للأم ثلاثة وللزوج
~~تسعة وللأخ أربعة وللأخت سهمان فإقرار الأخ والأخت لا يكون معتبرا في حق
~~الأم، وجحودهما لا يكون معتبرا في حقها فتجعل في حق المقرين القسمة على
~~الفريضة الثانية فحقها خمسة عشر، وفي حق الأم تجعل القسمة على الفريضة
~~الأولى، وحقها ربع المال فالسبيل أن يضم إلى خمسة عشر مثل ثلاثة حتى لا
~~يكون المضموم ربع المبلغ، وهو نصيب الأم ومثل ثلاثة خمسة فإذا ضممت خمسة
~~إلى خمسة عشر كان عشرين للأم خمسة فإذا أخذت نصيبها قسم ما بقي، وهو خمسة
~~عشر على ما اتفقوا عليه للزوج سبعة وللأخ أربعة وللأخت سهمان
# ولو تركت زوجا وأختا فأقر الزوج أن لها أخا وجحدت الأخت فإن الزوج يعطيه
~~خمس ما في يده؛ لأن بزعمه الفريضة من ستة له ثلاثة وللأخ سهمان فيقسم ما في
~~يده بينهما باعتبار زعمه؛ فلهذا يأخذ خمس ما في يده، وكذلك لو أقر بأخت مثل
~~الأخت المعروفة لأب وأم أو لأب فالفريضة من ستة للزوج ثلاثة، وللأختين
~~الثلثان أربعة يعول بسهم وهو يزعم أن حقها في سهمين وحقه في ثلاثة فيعطيها
~~خمس ما ms7412 في يده
# ولو تركت زوجا وأختا لأب وأم فأقر الزوج بأخت لأب أعطاها ربع ما في يده؛
~~لأنها خلفت بزعمه زوجا وأختا لأب وأم وأختا لأب فللزوج النصف ثلاثة، وللأخت
~~لأب وأم ثلاثة وللأخت لأب السدس تكملة الثلثين سهم فهي تضرب فيما في يده
~~بسهم وهو بثلاثة؛ فلهذا يعطيها ربع ما في يده وكذلك لو أقر بأخ أو أخت لأم؛
~~لأن نصيب المقر له سهم بزعمه، وهو السدس.
# وإن أقر بهما لأم أعطاها خمس ما في يده؛ لأنه يقول: تركت زوجا وأختا لأب
~~وأم وأخا وأختا لأم فيكون لهما الثلث سهمان من ستة ويعول بسهمين فحقهما
~~بزعمه في سهمين وحقه في ثلاثة؛ فلهذا يعطيها خمس ما في يده
# ولو تركت زوجا وأختا لأب فأقر الزوج بأم فإنه يعطيها خمس ما في يده؛ لأن
~~حقهما بزعمه الثلث سهمان من ستة وحقه في ثلاثة
# ولو تركت زوجا وأختا لأب فأقر الزوج بأخت لأب وأم أعطاها نصف ما في يده؛
~~لأنه يزعم أن حقها في التركة سواء لكل واحد منهما
# PageV28P075
# ثلاثة من سبعة
# ولو ترك ابنين وامرأة فأقر أحد الابنين بامرأتين أعطاهما أربعة من خمسة
~~وعشرين سهما مما في يده؛ لأنه يزعم أنه خلف ثلاث نسوة وابنين فللنسوة الثمن
~~بينهن أثلاثا لا يستقيم، وللابن سبعة بينهما نصفان لا يستقيم فيضرب ثلاثة
~~في اثنين فيكون ستة، ثم يضرب ثمانية في ستة فيكون ثمانية وأربعين منه تصح
~~القسمة لكل امرأة سهمان، ولكل ابن أحد وعشرون، فهو يزعم أن حقها في أربعة
~~أسهم يضربان بذلك فيما في يده وهو واحد وعشرون؛ فلهذا أعطاهما أربعة من
~~خمسة وعشرين مما في يده
# ولو ترك ابنين وأبوين فأقرت إحدى الابنتين بامرأة أعطتها ثلاثة من أحد
~~عشر مما في يدها؛ لأن الفريضة بزعمها من أربعة وعشرين للابنتين الثلثان ستة
~~عشر وللأبوين السدسان ثمانية، وللمرأة الثمن ثلاثة فتعول إلى سبعة وعشرين،
~~وهي المنبرية التي أجاب فيها علي - رضي الله عنه - على المنبر على البديهة
~~فقال: انقلب ثمنها تسعا فإذا هي تزعم ms7413 أن حق المرأة ثلاثة وحقها في ثمانية
~~فيقسم ما في يدها بينهما على ذلك
# ولو ترك امرأة وابنة وأبوين فأقرت المرأة بامرأة أخرى أعطتها نصف ما في
~~يدها؛ لأن نصيب النساء من التركة في يدها، وقد زعمت أن حقها في التركة في
~~ذلك سواء فإن أقرت لها إحدى الابنتين أيضا فإنها تأخذ نصف ما في يد المرأة،
~~ولا تأخذ من الابنة شيئا؛ لأن ميراث النساء الثمن واحدة كانت أو اثنتين
~~وذلك الثمن في يد المرأة وهي مقرة للأخرى بنصيبها من ذلك فلا تأخذ من
~~الابنة شيئا لذلك
# ولو ترك ابنتين وأبوين فأقرت إحدى الابنتين بامرأة وصدقتها الأم فالفريضة
~~من تسعين سهما للابنتين ستون وللأبوين ثلاثون فخذ نصيب الأم خمسة عشر ونصيب
~~الابنة ثلاثين، وذلك نصف المال من الحاصل، وأعط المرأة من ذلك تسعة وللابنة
~~أربعة وعشرين، وللأم اثني عشر، وقد طول هذه المسألة، وهي تخرج من خمسة عشر؛
~~لأنهما يزعمان أن المرأة لها ثلاثة وللابنة ثمانية، وللأم أربعة مما في
~~أيديهما وهو نصف المال يقسم بينهما على ذلك تضرب فيه المرأة بثلاثة والأم
~~بأربعة والابنة بثمانية فتستقيم من خمسة عشر ولو جحدت الأم ولم تقر قسمت ما
~~في يد الابنة على ثلاثة وثلاثين وهو تطويل غير محتاج إليه أيضا فقد بينا أن
~~القسمة تستقيم من أحد عشر.
# ولو لم تقر الابنة بالمرأة وأقرت الأم قسمنا ما في يدها على أحد وعشرين
~~للأم اثنا عشر وللمرأة تسعة، وهذا أيضا تطويل فإن القسمة تستقيم من سبعة؛
~~لأنها تضرب فيما في يدها فحقها أربعة والمرأة ثلاثة فيكون بينهما على سبعة
# ولو تركت زوجا وأخا فادعى الزوج ابنة كبيرة لها من غيره قاسمها ما في يده
~~على أربعة ونصف؛ للزوج سهم ونصف وللابنة ثلاثة
# PageV28P076
# لأنه يزعم أن حقه الربع سهم ونصف من ستة فيقسم ما في يده على اثني عشر
~~وفي الحاصل تعطيه ثلثي ما في يدها؛ لأنه يزعم أن حقه في ثمانية وحقها في
~~أربعة فيعطيها ثلثي ما في يدها.
# وإذا كان الورثة ms7414 اثنين فأقر أحدهما على ابنة للابن بشركة أو بوديعة
~~بعينها أو مجهولة وكذبه الآخر فإنه يستوفيه كله من نصيب المقر عندنا، وقال:
~~ابن أبي ليلى يأخذ منه بقدر حصته، وهو قول الشافعي ومذهبنا مذهب علي - رضي
~~الله عنه - وقد تقدم بيان المسألة في الإقرار
# قال: ولو أقر بشركة كانت بينه وبين ابنه فإن كان أقر بشركة النصف أخذ من
~~حصته الثلثين؛ لأنه يزعم أن المال على أربعة أسهم للمقر له سهمان ولكل ابن
~~سهم فهو يضرب فيما في يده بسهم والمقر له بسهمين فيعطي ثلثي ما في يده.
# وإن كان أقر بالثلث أخذ منه النصف؛ لأنه يزعم أن المال على ثلاثة أسهم
~~للمقر له سهم ولكل ابن سهم فحقه فيما في يده مثل حق المقر له بزعمه؛ فلهذا
~~أخذ منه نصف ما في يده
# قال: وإذا كان للميت ابنان وعبدان لا مال له غيرهما قيمة كل واحد منهما
~~ثلاثمائة فأقر أحد الابنين أن أباهما أعتق هذا بعينه في مرضه وأقر الآخر
~~أنه أعتق أحدهما لا يدري أيهما هو فإن الذي أقر له بعينه يعتق منه ثلثا
~~نصيبه، ويسعى له في الثلث الآخر في نصف قيمته ويعتق من نصيب الآخر الثلث
~~منهما جميعا ويسعيان له في ثلثي نصيبه؛ لأن كل واحد من العبدين صار مشتركا
~~بينهما نصفين والعتق في المرض وصية فالذي أقر بالعتق لأحدهما بعينه فقد أقر
~~أنه عتق منه بقدر الثلث من مال الميت، وذلك ثلثا رقبته، وإقراره نافذ في
~~نصيبه غير نافذ في نصيب شريكه فيعتق ثلثا نصيب ويسعى له في ثلث نصيبه
~~والنصف من الآخر مملوك له وقد تعذر عليه استدامة الرق بإقرار شريكه فيسعى
~~له الآخر في نصف قيمته وقد أقر الآخر بالثلث مبهما؛ لأن العتق المبهم
~~بالموت يشيع فيهما فينفذ إقراره في نصيبه مبهما فيعتق ثلث نصيبه من كل واحد
~~منهما ويسعى كل واحد منهما له في ثلثي نصيبه.
# وإن أقر أحدهما أنه أعتق هذا بعينه وأقر الآخر أنه أعتق هذا بعينه سعى كل
~~واحد ms7415 منهما للذي أقر له في ثلث نصيبه منه، وللذي أنكر عتقه في جميع نصيبه
~~منه؛ لأن إقراره حجة عليه دون صاحبه، وقد تعذر استدامة الرق في نصيبه من
~~الآخر بإقرار صاحبه.
# ولو قال أحدهما: أعتق أحدهما في مرضه، ولا يدري أيهما هو، وأنكر الآخر
~~عتق من نصيب المقر من كل واحد منهما ثلث نصيبه لإقراره والثلث لهما ويسعى
~~كل واحد منهما للآخر في نصيبه كاملا لإنكاره عتقهما جميعا.
# ولو شهدا أنه أعتق هذا بعينه وقال أحدهما أعتق هذا الآخر أيضا
# PageV28P077
# عتق ثلثا الذي شهدا له ويسعى الآخر في جميع قيمته لهما؛ لأن الذي شهدا له
~~أولى بالثلث من الآخر فإن شهادتهما له حجة بمنزلة شهادة غيرهما.
# ولو شهد أجنبيان بالعتق لأحدهما كان هو أولى بالثلث من الذي أقر له
~~الوارث؛ لأن رق الآخر يفسد بإقرار أحدهما بعتقه، ولم يبق من الثلث شيء
~~فتلزمه السعاية في جميع قيمته لهما.
# ولو شهد أحدهما أنه أعتق هذا بعينه في صحته وشهد الآخر أنه أعتق هذا
~~الآخر في مرضه عتق نصيب الشاهد من الذي شهد له في الصحة؛ لأن العتق في
~~الصحة من جميع المال فهو مقر بحريته، وإقراره حجة عليه في نصيبه ويسعى
~~للآخر في نصف قيمته لإنكاره عتقه ويعتق ثلثا نصيب الذي شهد له في المرض من
~~الذي شهد له ويسعى له في ثلث نصيبه ولأخيه في جميع نصيبه؛ لأنه أقر بالثلث
~~لهذا الآخر، وإقراره في نصيبه صحيح، وفي زعمه أن شريكه صار متلفا لنصيبه من
~~الآخر فيكون ذلك محسوبا عليه، وأن مال الميت رقبتان فالثلث منه ثلثا رقبة؛
~~فلهذا يعتق ثلثا نصيبه والله أعلم بالصواب
### | [باب إقرار المريض وأفعاله]
# . (قال - رحمه الله -) : وإذا كان على المريض دين في الصحة فغصب في مرضه
~~من إنسان شيئا، ثم قضاه فهو جائز؛ لأنه لو رد عين المغصوب لم يكن لغرماء
~~الصحة عليه سبيل فكذلك إذا رد عليه مثله أو قيمته؛ لأن ذلك يحكي عينه، وهذا
~~بدل مال وصل إلى المريض فهو بمنزلة ما لو ms7416 اشترى شيئا بمثل قيمته ونقد ثمنه
~~فلا يكون لغرماء الصحة على البائع سبيل؛ لأن المريض ما أتلف عليهم شيئا حين
~~وصل إليه ما تكون ماليته مثل مالية ما أدى، وكذلك ما أخذه فأنفقه على نفسه
~~في كسوته وطعامه ودوائه، ثم قضاه فإنه قد وصل إليه ما تكون ماليته مثل
~~مالية ما أدى، ثم حاجته في ماله تقدم على حق غرمائه.
# ولو استأجر أجيرا أو تزوج امرأة وأعطاهما ذلك لم يجز وكانا أسوة غرماء
~~الصحة فيه؛ لأنه لم يصل إليه مثل ما يكون ما أدى في صفة المالية، فكان هذا
~~إبطالا منه لحق غرماء الصحة عن ذلك المال وتخصيص بعض غرمائه بقضاء الدين،
~~والمريض ممنوع عن ذلك إلا أن الدين وجب لهما بسبب لا تهمة فيه فكان أسوة
~~غرماء الصحة في ماله.
# ولو أقر المريض أن دينه الذي على هذا الرجل لفلان فإن ذلك لا يجوز حتى
~~يستوفي غرماء الصحة دينهم؛ لأن إقراره في المرض بدين له على الغير كإقراره
~~بعين له في يده أو في يد غيره وذلك غير صحيح منه في حق غرماء الصحة، وهذا
~~بخلاف ما إذا أقر باستيفاء
# PageV28P078
# الدين من غريمه، وهو غير وارث، وقد كان الدين في الصحة؛ لأنه مسلط على
~~الاستيفاء وقد ثبت للغريم حق براءة ذمته عند إقراره بالاستيفاء منه فلا
~~يتغير ذلك بمرضه، وهو غير مسلط على الإقرار بالدين الواجب له أو لغيره بل
~~هو ممنوع من ذلك لحق غرماء الصحة كما هو ممنوع من تمليكه منه بالهبة، وقد
~~ذكرنا في كتاب الشفعة بيع المريض من الأجنبي بالمحاباة وغير المحاباة وما
~~يجب فيه من الشفعة للوارث وغير الوارث وما ذلك من اختلاف الروايات وأن بيعه
~~من وارثه غير صحيح أصلا عند أبي حنيفة وعندهما وابن أبي ليلى إذا باع
~~بالقيمة أو بأكثر.
# جاز قال: ولو أوصى رجل إلى رجل بثلثه يضعه حيث أحب أو يجعله حيث أحب فهما
~~سواء وله أن يجعله لنفسه ولمن أحب من ولده؛ لأنه قائم مقام الموصي في الوضع ms7417
~~والجعل، والموصى له وضعه فيه أو في ولده أو جعله له جاز ذلك فكذلك الوصي
~~إذا فعل ذلك؛ لأن الوضع والجعل يتحقق منه في نفسه كما يتحقق في غيره، وليس
~~له أن يجعله لأحد من ورثة الميت؛ لأنه قائم مقام الموصي فإن جعله لبعض
~~ورثته فهو باطل، ويرد على جميع الورثة وليس له أن يعطيه بعد ذلك أحدا؛ لأنه
~~ممتثل أمر الموصي فينتهي به ما فوض إليه ويصير فعله كفعل الموصي.
# ولو فعله الموصى لبعض ورثته كان ذلك باطلا وكان مردودا على جميع الورثة
~~فهذا مثله.
# ولو أوصى بثلثه إليه أن يعطيه من شاء فليس له أن يعطيه نفسه؛ لأنه مأمور
~~بالإعطاء من جهة الموصي وهو لا يكون معطيا نفسه كما يكون جاعلا لها واضعا
~~عندها ألا ترى أن من عليه الزكاة أو صدقة الفطر ليس له أن يضعه في نفسه؛
~~لأنه مأمور بالإيتاء والأداء، ولا يحصل ذلك بالصرف إلى نفسه، ومن وجد ركازا
~~له أن يضع الخمس في نفسه إذا كان مصرفا له؛ لأن الواجب جعل الخمس لمصارف
~~الخمس ووضعها فيهم وقد جعل ذلك.
# ولو أوصى إلى رجل فقال: قد جعلت ثلثي لرجل سميته فصدقوه فقال الوصي: هو
~~هذا وخالفه الورثة لم يصدق الوصي على ذلك؛ لأنه أوصى بما هو خلاف حكم الشرع
~~وهو إثبات الاستحقاق بشهادة شاهد واحد؛ لأن الوصي هاهنا بمنزلة الشاهد
~~وشهادة الواحد لا تكون حجة بخلاف الأول فإن هناك أوصى إليه بالوضع والواضع
~~يكون متسببا بالتصرف على وجه النيابة لا شاهدا فلم يكن ذلك وصية بما يخالف
~~الشرع وعلى هذا لو قال للوصي: اعتق أي عبيدي شئت كان له أن يعتق أيهم شاء.
# ولو قال: قد أعتقت عبدي فسميته للوصي فصدقوه في ذلك لم يصدق.
# ولو أوصى إلى رجلين أن يضعا ثلثه حيث شاءا ويعطياه من شاءا واختلفا فقال
~~أحدهما: أعطيه فلانا وقال الآخر: لا بل فلانا لم يكن لواحد من الرجلين شيء؛
~~لأن الوصيين
# PageV28P079
# لم يجمعا على واحد منها، وإنما فوض الموصي الرأي في ms7418 الوضع إليهما، وهذا
~~شيء يحتاج فيه إلى الرأي لاختيار المصرف، ورأي الواحد لا يكون كرأي المثنى.
# ولو قال: قد أوصيت بثلثي لفلان وقد سميته للوصيين فصدقوهما، فقال: هو هذا
~~وشهدا له بذلك جازت شهادتهما لخلوها عن التهمة وشهادة المثنى حجة تامة.
# وإن اختلفا في ذلك أبطلت قولهما؛ لأن كل واحد منهما يشهد بغير ما شهد به
~~صاحبه
# ولو أوصى بعبده أن يعتق، ثم أوصى له أن يباع أو على عكس ذلك فهذا رجوع عن
~~الوصية الأولى للمنافاة بين التصرفين في محل واحد وكذلك لو أوصى بأن يعتق
~~نصفه بعد ما أوصى ببيعه من رجل أو على عكس ذلك كانت الثانية رجوعا عن
~~الأولى في جميع العبد.
# وإن أضاف الثانية إلى نصفه؛ لأن بين التصرفين في العقد الواحد منافاة.
# وإن أوصى به لرجل، ثم أوصى به أن يباع لرجل آخر تحاصا فيه، وكذلك إن بدأ
~~بالبيع، ثم بالوصية؛ لأن كل واحد منهما تمليك أحدهما بعوض والآخر بغير عوض،
~~والجمع بينهما في عبد واحد صحيح فلا يكون إقدامه على الثانية دليل الرجوع
~~عن الأولى.
# وإذا شهد شاهدان بعد موته أنه قال في حياته لعبديه: أحدكما حر جازت
~~الشهادة إما عندهما؛ فلأن الدعوى ليست بشرط في عتق العبد وعند أبي حنيفة
~~العتق المبهم يشيع فيهما بالموت فتتحقق الدعوى منهما، ويجعل الثابت من
~~إقراره بشهادتهما كالثابت بالمعاينة.
# ولو سمعا ذلك منه، ثم مات عتق من كل واحد منهما نصفه فهذا مثله والله
~~أعلم بالصواب
### | [باب الشهادة في الوصية وغيرها]
# (قال - رحمه الله -) وإذا شهد الوصيان أنه أوصى إلى هذا معهما فإن كذبهما
~~ذلك الرجل فشهادتهما باطلة؛ لأنهما متهمان فيها وأنهما يثبتان بشهادتهما من
~~يعينهما على التصرف.
# وإن ادعاها الرجل جازت شهادتهما استحسانا، وفي القياس لا تجوز لأجل
~~التهمة ولكنه استحسن.
# فقال: لو سألا من القاضي أن يجعل هذا الرجل وصيا معهما، والرجل راغب في
~~ذلك كان على القياس للقاضي أن يجيبهما إلى ذلك فلا يتهمان في إخراج الكلام
~~مخرج الشهادة في هذه الحالة فأما ms7419 إذا كان الرجل مكذبا لهما فهما متهمان في
~~إخراج الكلام مخرج الشهادة؛ لأنهما لو سألا ذلك من القاضي لم يجبهما إذا لم
~~يكن الرجل راغبا فيه، ثم إذا كذبهما الرجل أدخلت معهما آخر؛ لأن في ضمن
~~شهادتهما إقرارا منهما يوصي آخر معهما للميت، وإقرارهما حجة عليهما فلا
~~يتمكنان من
# PageV28P080
# التصرف بعد ذلك بمنزلة ما لو مات أحد الأوصياء الثلاثة وكذلك لو صدقهما
~~وقال: لا أقبل الوصية كان له ذلك؛ لأنه لم يسبق منه القبول ولكن يتعذر على
~~الوصيين التصرف بدون رأي الثالث فيدخل القاضي معهما وصيا ثالثا، وهذا
~~القياس والاستحسان في فصول أربعة أحدها ما بينا، والثاني: إذا شهدا ابنا
~~الميت أن أباهما أوصى إلى هذا ففي القياس لا تقبل شهادتهما؛ لأنهما ينصبان
~~نائبا عن أبيهما ومن يتصرف لهما.
# ولو شهدا أن أباهما وكل هذا الرجل في حياته والأب غائب لم تقبل الشهادة
~~فكذلك إذا شهدا بالوصية وفي الاستحسان إذا كان الرجل مدعيا للوصية تقبل
~~شهادتهما لخلوها عن التهمة فإنهما لو سألا من القاضي أن يجعل هذا الرجل
~~وصيا والرجل راغب فيه أجابهما القاضي إلى ذلك بخلاف ما إذا لم يكن الرجل
~~مدعيا للوصية وبخلاف الوكالة فإنهما لو سألاه أن يوكل هذا الرجل عن أبيهما
~~لم يفعل ذلك، وهذا؛ لأنه ليس للقاضي ولاية في مال أبيهما والثالث: الموصى
~~لهما إذا شهدا أن الموصي أوصى إلى هذا فهو القياس والاستحسان؛ لأن الموصى
~~له بالثلث شريك الوارث فهو في هذه الشهادة كالوارث، والرابع: غريمان لهما
~~على الميت دين لو شهدا أنه أوصى إلى هذا الرجل في القياس لا تقبل الشهادة
~~بمنزلة ما لو شهدا في حياته أنه وكل هذا الرجل بقضاء ديونه، وهذا؛ لأن في
~~هذه الشهادة منفعة لهما فإنهما يطالبانه بقضاء دينهما، وفي الاستحسان إذا
~~كان الرجل مدعيا للوصية قبلت الشهادة؛ لأن للقاضي أن ينصب وصيا بالتماسهما
~~من غير شهادة فلا يتهمان في إخراج الكلام مخرج الشهادة
# ولو أن غريمين للميت عليهما دين شهدا أن الميت أوصى إلى هذا جازت
~~شهادتهما ms7420 قياسا واستحسانا لخلوها عن التهمة فإنهما ينصبان بشهادتهما من
~~يطالبا بقضاء الدين فتقبل الشهادة لخلوها عن التهمة.
# ولو شهد ابنا الميت الموصى أو أبوه، ورجل آخر أن الميت أوصى إليه أبطلته؛
~~لأنه يشهد للوصي بثبوت ولاية التصرف له، والولادة تمنع قبول شهادة أحدهما
~~للآخر.
# وكذلك لو شهد ابنا أحد الوصيين أن الميت أوصى إلى أبيهما، وإلى هذا الآخر
~~فشهادتهما باطلة؛ لأنهما يشهدان لأبيهما، والمشهود به كلام واحد فإذا بطل
~~في حق أبيهما بطل في حق الآخر وشهادة ابني الوصيين على أن الموصى عزله
~~وأوصى إلى رجل آخر جائزة؛ لأنهما يشهدان على أبيهما بالعزل ويشهدان للأجنبي
~~بولاية التصرف.
# وكذلك شهادة ابني الغريمين أو غريميه على أنه عزل هذا، وأوصى بولاية
~~التصرف إلى الآخر جائزة؛ لأنهما يشهدان بثبوت الولاية للثاني وبنقل ولاية
~~التصرف من الأول إلى الثاني فلا تتمكن التهمة فيهما، واختلاف الشاهدين
# PageV28P081
# على أنه أوصى إليه في الوقت والمكان لا تفسد الشهادة؛ لأن الإيصاء إلى
~~العين قول تكرر فلا يختلف المشهود به باختلافهما في المكان والزمان.
# ولو شهد أنه قال: هو وكيلي فيما تركت بعد موتي جعله وصيا له؛ لأن النائب
~~بعد الموت وصي سواء شهد بلفظة الوصاية أو بلفظة الوكالة.
# قال: ولا تجوز شهادة الوصي للموصى للميت؛ لأنه متهم في شهادته بإثبات حق
~~القبض لنفسه، وكذلك لو شهد الوصي للميت شهادة بعد أن يدرك ورثته ويقبضوا ما
~~لهم لم أجز شهادته؛ لأنه لو قبض ذلك جاز قبضه عليهم فكان هو الخصم في ذلك
~~فلا شهادة له فيما كان خصما فيه.
# ولو شهد الوصي لوارث كبير أو صغير على الميت بدين لم تجز شهادته له في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - وفي قولهما وابن أبي ليلى - رحمهم الله - تجوز
~~شهادته للكبير، ولا تجوز شهادته للصغير؛ لأنه إذا شهد للصغير فهو الذي
~~يقبض.
# وإذا شهد للكبير فليس له حق القبض فيما للكبير الحاضر فلا تتمكن التهمة
~~في شهادته وأبو حنيفة يقول: كان هو الخصم فيما شهد به حين كان هذا الكبير
~~صغيرا ms7421 فلا يكون شاهدا فيه.
# وقد بينا المسألة في الشهادات وأما فيما ليس من الميراث فإن شهادة الوصي
~~للصغير لا تقبل على الصغير؛ لأنه هو القابض، وتجوز للكبير؛ لأنه أجنبي في
~~ذلك فإنه إنما صار خصما بقبوله الوصاية فيما هو من جملة ميراث الميت فأما
~~فيما للوارث الكبير على الأجنبي لا بطريق الإرث، فهو أجنبي
# وإذا شهد شاهدان لرجل على الميت بدين وشهد رجلان للشاهدين على الميت بدين
~~فهو جائز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف تبطل شهادتهم،
~~وهذه ثلاثة فصول أحدها لا تقبل الشهادة بالاتفاق، وهو أن يشهد رجلان لرجلين
~~بوصية الميت لهما بالثلث، ويشهد المشهود لهما للشاهدين بالوصية بالثلث،
~~وهذا؛ لأن الثلث مشترك بين الموصى لهم فشهادة كل فريق لاقت محلا مشتركا بين
~~الشاهد والمشهود له، وفي الوجه الثاني الشهادة مقبولة بالاتفاق، وهو أن
~~يشهد الرجلان أن الميت أوصى لهما بهذا العبد ويشهد الآخر أن الميت أوصى
~~للشاهدين بهذه الجارية فالشهادة تقبل؛ لأن كل واحد من الفريقين يثبت الحق
~~للمشهود عليهما في محل لا شركة لهما في ذلك المحل والفصل الثالث على
~~الخلاف، وهو فصل الدين فأبو يوسف يقول: حق الغرماء بعد الموت يتعلق
~~بالتركة؛ ولهذا لا يثبت الملك للوارث، ولا ينفذ تصرفه فيه إذا كان الدين
~~محيطا بها فشهادة كل فريق تلاقي محلا مشتركا فهو نظير مسألة الوصية بالثلث،
~~وهذا؛ لأن المقصود من إثبات الدين بعد الموت الاستيفاء من التركة وباعتبار
~~المقصود تتحقق الشركة بينهم فيه وأبو حنيفة ومحمد قالا: كل
# PageV28P082
# فريق إنما يشهد للفريق الآخر بالدين في ذمة الميت.
# ولو شهدا بذلك في حياته كانت الشهادة مقبولة، فكذلك إذا شهدوا به بعد
~~موته، وهذا؛ لأن الدين بالموت لا يتحول من الذمة إلى التركة.
# (ألا ترى) أن التركة لو هلكت لا يسقط شيء من الدين، وأن للوارث أن يستخلص
~~التركة لنفسه بقضاء الدين من محل آخر فلا تتمكن الشركة بينهم ههنا بخلاف
~~الوصية بالثلث، فإن حق الموصى له ثبت في عين التركة حتى لا ms7422 يبق بعد هلاك
~~التركة
# ولو أراد الوارث أن يستخلص التركة لنفسه ويقضي حق الموصى له من محل آخر
~~لم يكن له ذلك فكانت الشركة بينهم ثابتة في التركة باعتبار شهادتهما، وكذلك
~~لو شهد بذلك ابنا هذين لهذين وابنا هذين لهذين فهذا، والأول في الفصول
~~الثلاثة سواء؛ لأن الشركة كما تمنع قبول شهادة الشريك لنفسه تمنع قبول
~~شهادة ابنه له ولو شهد الميت أو غيرهما بدين لرجلين على الميت، ثم شهد هذان
~~الرجلان بدين لآخر على الميت فهو جائز؛ لأنهما يضران أنفسهما فإن دينهما قد
~~ثبت فيها وبشهادتهما يثبتان من يزاحمهما في التركة، وهذا بخلاف الأول على
~~قول أبي يوسف؛ لأن هناك تتمكن تهمة المواضعة بين الفريقين لنفع كل واحد
~~منهما صاحبه بشهادته، ولا يتمكن مثل ذلك ههنا
# وإذا شهد الوصيان بدين على الميت أو بوصية فشهادتهما جائزة لخلوها عن
~~التهمة فإن دفعا ذلك قبل أن يشهدا به، ثم شهد فشهادتهما باطلة؛ لأنهما صارا
~~ضامنين لما دفعا بغير حجة فهما بشهادتهما يدفعان الضمان عن أنفسهما، وكذلك
~~شهادة ابنيهما أو أبويهما لا تقبل بعد الدفع؛ لأنهما يدفعان الضمان
~~بشهادتهما عن أبيهما أو ابنيهما والله أعلم
### | [باب الاستثناء]
# . (قال - رحمه الله -) : وإذا أوصى رجل بدينار إلا درهما أو بمائة درهم
~~إلا دينارا فهو كما قال: يعطى ممن ثلثه دينار إلا درهما، وهذا قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف فأما عند محمد يعطى ما سمي له أولا والاستثناء باطل وقد
~~بينا المسألة في الإقرار أن الاستثناء بخلاف الجنس لغو عند محمد - رحمه
~~الله -؛ لأن الاستثناء لإخراج ما وراءه.
# ولولاه لكان الكلام متناولا له، ولا يتحقق ذلك مع اختلاف الجنس فلا يكون
~~هذا استثناء على الحقيقة بل يكون استثناء منقطعا بمعنى لكن فمعناه أوصيت له
~~بالدينار ولكن لم أوص له بدرهم فلا يكون رجوعا على شيء وهما يقولان:
~~المجانسة في المقدار ثابتة معنى من حيث إنها ثبتت في الذمة ثبوتا صحيحا،
~~وإنما كان الاستثناء عبارة
# PageV28P083
# عما وراء المستثنى بطريق المعنى دون الصورة فكان اعتبار المعنى فيه ms7423
~~مرجحا؛ فلهذا صح استثناء المقدر من المقدر.
# وإن لم يكن من جنسه صورة فعلى هذا لو قال: كر حنطة إلا درهما أو كر شعير
~~إلا مختوم حنطة نقص من الشعير قيمة ذلك، وكذلك لو قال: له داري هذه أو عبدي
~~هذا إلا مائة درهم فعندهما يبطل من ذلك قيمة مائة درهم ويجوز له ما بقي من
~~الثلث، وهذا مشكل فإن الدار والعبد ليسا بمقدرين ولكنهما يشترطان أن يكون
~~المستثنى مقدرا والمستثنى هنا مقدر، وكأنهما يعتبران الاستثناء فاعتبار
~~المالية في المقدرات يعرف بالتسمية فيصح استثناء القدر من خلاف جنسه مقدرا
~~كان أو غير مقدر أو يقول: هذا في معنى وصية ببيع الدار والعبد منه بمائة
~~فكأنه يقول: جعلت ملك هذه الدار وماليتها محاباة إلا بقدر مائة درهم فإني
~~لا أخلفها له بعوض.
# ولو كانت الدار قيمتها ألفا، فأوصى ببيعها منه بمائة جازت المحاباة من
~~الثلث فهاهنا كذلك إلا أن هناك التمليك مضاف إلى جميع الدار وههنا إلى ما
~~وراء المستثنى معنى وقيمة مائة درهم من الدار يكون للورثة والباقي للموصى
~~له
# ولو قال: أوصيت له بما بين العشرة والعشرين أو من العشرة إلى العشرين أو
~~ما بين العشرة إلى العشرين فهو سواء، وله تسعة عشر درهما في قول أبي حنيفة،
~~وعندهما له تمام العشرين استحسانا وروى زفر عن أبي حنيفة أن له ثمانية عشر،
~~وهو قول زفر، وكذلك لو قال: بما بين المائة إلى المائتين فعند أبي يوسف
~~ومحمد يدخل الغايتان استحسانا فله المائتان، وفي رواية زفر لا يدخل
~~الغايتان فله تسعة وتسعون، وفي قول أبي حنيفة تدخل الغاية الأولى للضرورة،
~~ولا تدخل الغاية الثانية فله مائة وتسعة وتسعون وقد بينا المسألة في
~~الإقرار.
# ولو أوصى له بعشرة دراهم في عشرة فله عشرة وعلى قول زفر عشرون باعتبار أن
~~حرف في بمعنى حرف الواو أو بمعنى حرف مع وعند الحسن بن زياد له مائة بطريق
~~الحساب، فإنك إذا سألت واحدا من الحساب كم عشرة في عشرة يقول: مائة ولكنا
~~نقول: له ms7424 عشرة؛ لأن حرف في للظرف والعشرة لا تصلح ظرفا للعشرة فيلغو آخر
~~كلامه، ويجعل بمعنى الواو ومع مجازا وبالمجاز لا يثبت تمليك المال كما لا
~~يثبت بالسك والضرب من حيث الحساب تكثر السهام لا أصل المال فعشرة دراهم.
# وإن ضربتها في عشرة أو في مائة تكثر السهام فيها، ولا يزداد وزنها.
# ولو قال: بعشرة أذرع في عشرة أذرع من داره أو أرضه جعلت له مائة ذراع
~~مكسرة؛ لأن لذوي المساحات طولا وعرضا فقوله: فيها عشرة في عشرة لبيان الطول
~~والعرض وذلك لا يتناول إلا مائة ذراع مكسرة بخلاف الدراهم فليس فيها لا
~~طول، ولا عرض، وإنما يعرف
# PageV28P084
# مقدارها بالوزن وبأول كلامه صار مقدار الوزن معلوما فيكون آخر كلامه
~~خاليا عن الفائدة
# ولو أوصى له بثوب سبع في أربع جعلت له ذلك كما قال؛ لأن للثوب طولا وعرضا
~~فإنما مراده بهذا اللفظ فيه بيان الطول والعرض على أن يكون الأكثر لبيان
~~طوله، والأقل لبيان العرض، وهذا؛ لأن اسم الثوب لا يتغير بزيادة الطول
~~والعرض ونقصانهما، وإنما يتغير الوصف فكان قوله: سبعا في أربع بيانا لصفة
~~ما أوصى له به من الثوب بخلاف الدراهم فبزيادة المقدار يتبدل الاسم؛ لأنه
~~لا يقال للمائة عشرة دراهم بحال، وكذلك لا يقال: لها عشر مرات عشرة في
~~العادة فلم يبق إلا إلغاء آخر الكلام فيه
# ولو أوصى له بحنطة في جوالق أعطيته الحنطة دون الجوالق؛ لأنه أوجب له
~~مظروفا في ظرف، فإنما يستحق المظروف خاصة، وذكر الجوالق لتعيين محل
~~الجوالق، وهذا؛ لأن حرف في للظرف، وإنما يقال: أوصى له بكذا، ولا يقال أوصى
~~له في كذا، فإنما يتناول الوصية بهذا اللفظ ما اتصل به حرف الباء، وهو
~~الحنطة دون ما اتصل به حرف في، وهو الجوالق
# ولو أوصى له بهذا الجراب الهروي أعطيته الجراب وما فيه؛ لأنه أوصل حرف
~~الباء بالجراب والجراب الهروي اسم للجراب المملوء بيانا دون الجراب فارغا
# ولو أوصى له بهذا الدن الخل أعطيته الدن وما فيه كأنه قال: بهذا الدن
~~والخل فيكون ms7425 حرف الباء متصلا بهما جميعا معنى؛ ولأنه وصل هذا الحرف بالدن
~~وسمى الدن الخل، وإنما يسمى به حقيقة إذا كان مملوءا خلا.
# وكذلك لو أوصى له بقوصرة تمر
# ولو أوصى له بسيف أعطيته السيف بجفنه وحمائله؛ لأن اسم السيف عند الإطلاق
~~يتناول الكل
# ولو أوصى له بسرج أعطيته السرج وما حمل من متاعه
# ولو أوصى له بقبة أعطيته عيدان القبة من غير كسوة؛ لأن الاسم للعيدان
~~(ألا ترى) أن في العادة لا يكون مع القبة كسوة، ولكن كل مالك يتخذ كسوة
~~القبة لنفسه على حسب ما يريده بخلاف السرج والسيف.
# ولو أوصى بقبة تركية أعطيته القبة بالكنود؛ لأن الاسم يطلق على الكل عادة
~~(ألا ترى) أنه لا يتخذ كل مالك للعيدان إلا كنودا آخر عادة.
# وإن أوصى له بحجلة فله الكسوة دون العود؛ لأن اسم الحجلة يتناول الكسوة
~~بدون العيدان والعيدان بدون الكسوة لها اسم آخر وهي القبة فلهذا لا يستحق
~~باسم القبة الكسوة، ولا باسم الحجلة العيدان
# ولو أوصى له بسلة زعفران أعطيته الزعفران دون السلة وكان ينبغي على قياس
~~ما تقدم أن يستحق السلة؛ لأنه وصل حرف الباء بالسلة ولكنه ترك القياس لعرف
~~الناس فإنهم إذا قالوا: سلة زعفران فإنما يريدون به بيان مقدار الزعفران لا
~~حقيقة السلة كما يقال: كيل حنطة
# PageV28P085
# وكيل شعير.
# وكذلك لو أوصى له بهذا العسل، وهو في زق أعطيته العسل دون الزق وكذلك لو
~~قال: بهذا السمن أو الزيت وما أشبه ذلك؛ لأنه سمى في وصيته له المظروف
~~وبتسمية المظروف لا يستحق الظرف؛ فلهذا لم يكن له من الوعاء شيء والله أعلم
~~بالصواب
### | [باب الوصية بما في البطن]
# . (قال - رحمه الله -) : وإذا أوصى رجل لرجل بما في بطن هذه الجارية، ثم
~~ولدت بعد موته لستة أشهر أو أكثر فلا وصية له؛ لأنه أوصى بالمعدوم ولم يعلم
~~وجوده عند موت الموصى حقيقة، ولا حكما، ووجوب الوصية بالموت فما لم تكن
~~العين معلومة الوجود عند وجوب الوصية لا تكون الوصية به صحيحة وبيان ذلك أن ms7426
~~أدنى مدة الحبل ستة أشهر فيحتمل أن يكون هذا الولد من علوق حادث بعد موته،
~~وقد بينا أن الوصية بما في بطن الحيوان لا تصح قبل الوجود، وإسناد العلوق
~~إلى وقت سابق يكون لضرورة الحاجة إلى إثبات نسبة، وذلك لا يوجد ههنا.
# وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر وجبت الوصية به من الثلث؛ لأنا تيقنا
~~بوجوده عند وجوب الوصية، وهو حالة الموت
# ولو قال: إن كان في بطن فلانة جارية فلها وصية ألف. وإن كان في بطنها
~~غلام فله وصية ألفين فولدت جارية لستة أشهر إلا يوما، ثم ولدت غلاما بعد
~~ذلك بيومين
# فلها جميع الوصية؛ لأنا حكمنا بوجود الذي انفصل قبل تمام ستة أشهر عند
~~موت الموصى وهما توأمان خلقا من ماء واحد فمن ضرورة الحكم بوجود أحدهما في
~~وقت الحكم بوجود الآخر فيه والوصية أخت الميراث وفي الميراث الجنين في
~~البطن والمولود في الحكم سواء إذا انفصل حيا فكذلك في الوصية، ثم شرط
~~الوصية بالألف وجود الجارية في بطنها، وقد وجد الشرطان. وإن ولدت غلامين أو
~~جاريتين لأقل من ستة أشهر فذلك إلى الورثة يعطون أي الغلامين شاءوا أو أي
~~الجاريتين شاءوا؛ لأنه أوجب الوصية لأحدهما ومثل هذه الجهالة اليسيرة
~~المستدركة لا تمنع صحة الوصية كما لو أوصى بثلاثة لفلان أو فلان والبيان
~~إلى الورثة؛ لأنهم قائمون مقام مورثهم
# ولو قال: إن كان الذي في بطنك غلام فله ألفان. وإن كانت جارية فلها ألف
~~فولدت غلاما وجارية
# فليس لواحد منهما شيء؛ لأن اللفظ المذكور يتناول جميع ما في بطنها بمنزلة
~~قوله إن كان ما في بطنك أو جميع ما في بطنك ولم يكن جميع ما في بطنها على
~~إحدى الوصيتين اللذين بهما علق استحقاق الوصية وكذلك لو قال: إن كان حملك
~~فهو اسم جميع المذكور لجميع
# PageV28P086
# المجهول قال الله تعالى {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق:
~~4] ، ثم العدة لا تنقضي إلا بوضع جميع ما في البطن
# وإذا ترك امرأة حبلى فأوصى رجل لما في بطنها وصية، ms7427 ثم وضعت الولد لأقل من
~~ستة وجبت له الوصية؛ لأنا نسند العلوق إلى حال حياته لضرورة الحاجة إلى
~~إثبات نسب الولد منه.
# وإذا أسندنا فقد حكمنا بكون الولد موجودا في البطن حين أوجب له الوصية
~~فكان ذلك بمنزلة علمنا حقيقة.
# وإن ولدت ميتا فلا وصية له؛ لأنه لا يستحق الوصية إلا باعتبار صفة الحياة
~~فيه بعد موت الموصي، ولا يعلم ذلك حين انفصل ميتا بخلاف ما إذا انفصل حيا،
~~ثم مات.
# (ألا ترى) أن في حكم الميراث الذي انفصل ميتا لا يجعل ولدا في حكم
~~الاستحقاق فكذلك في الوصية.
# وإن ولدت ولدين أحدهما حي، والآخر ميت فالوصية للحي منهما بخلاف ما إذا
~~ولدتهما حيين؛ لأنه تم استحقاق الوصية لهما فبموت أحدهما بعد ذلك يصير
~~نصيبه لورثته وأما إذا انفصل أحدهما ميتا فلم تعلم حياته بعد موت الموصي
~~فلا يصح ضمه إلى الحي فكانت الوصية كلها للحي بمنزلة ما لو أوصى لحي وميت
~~وهما منفصلان والله أعلم بالصواب
### | [باب الوصية بالجزء والسهم]
# (قال - رحمه الله -) وإذا أوصى لرجل بسهم من ماله فله أحسن سهام ورثته
~~سهام يزاد ذلك على الفريضة إلا أن يكون أحسن السهام أكثر من السدس فلا يزاد
~~عليه في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وفي موضع آخر قال: له السدس فيتناوله
~~فيما إذا لم يكن في سهام ورثته أقل من ذلك وعلى قول أبي يوسف ومحمد - رحمهم
~~الله - يزاد على الفريضة للموصى له بسهم كسهم أحدهم قل ذلك أو كثر إلا أنه
~~إذا زاد على الثلث رد إلى الثلث إن لم يجز الورثة؛ لا لأن السهم لا يتناول
~~ذلك بل؛ لأن الوصية لا تنفذ فيما زاد على الثلث بدون الإجازة.
# وجه قولهما أن التركة بموته تصير سهما بين ورثته لكل واحد منهم سهم
~~فتسمية السهم للموصى له في هذه الحالة إنما تتناول أحد تلك السهام، ولا
~~يثبت إلا أقلها؛ لأن في كون الأقل مرادا تيقن وفيما زاد على ذلك شك وأبو
~~حنيفة اعتبر السدس لحديث ابن مسعود - رضي ms7428 الله عنه - حين سئل عمن أوصى لرجل
~~بسهم من ماله فقال: له السدس وهكذا نقل عن إياس بن معاوية وجماعة من أهل
~~اللغة قالوا: السهم السدس، والدليل عليه أن لفظة السهم إنما تتناول سهم من
~~يكون من جملة ورثته باعتبار الأصل لا باعتبار سبب عارض وذلك القرابة دون
~~الزوجية فما يكون عارضا في مزاحمة ما هو
# PageV28P087
# أصلي كالمعدوم وسهام من يستحق بالقرابة السدس أو الثلث أو النصف فأما
~~الربع والثمن إنما يستحق بالزوجية فيتناول اللفظ أدنى ما يستحق من السهام
~~بالقرابة وهو السدس حتى لا يزاد على ذلك ولكن ينقص عنه إذا كان في سهم
~~ورثته أقل من ذلك؛ لأنه إنما يوجب له مثل سهم أحد ورثته فلا يستحق إلا
~~المتيقن به، وهو الأقل، وهذا؛ لأنه لما ذكر السهم دون الثلث عرفنا أنه مالك
~~أداء الثلث لا النصف؛ لأنه ليس له أن يوصي بالنصف فيتعين السدس مرادا له.
# يوضحه أن أعدل الأعداد في خروج سهام الفرائض منه الستة فإنها تشتمل على
~~ما يستحق من السهام بالقرابة الأصلية كالسدس والنصف والثلث والثلثين.
# (ألا ترى) أن الدراهم تجري على الأسداس فيجعل للسدس سبيلا على حدة، ولا
~~يجعل ذلك للثمن، ولا للربع فعرفنا أن السدس عدل في هذا الباب فيستحق ذلك
~~بالتسمية إلا أن يكون أحسن سهام ورثته دون ذلك، ثم يزاد ذلك القدر على سهام
~~الفريضة؛ لأنه يجعل الموصى له شريك ورثته بسهم وقد علمنا أنه لم يرد تحويل
~~سهم أحد ورثته إليه؛ لأنه لا سبيل إلى ذلك فعرفنا أن المراد إيجاب مثل أحد
~~السهام له، ومثل الشيء غيره
# ولو أوصى له بجزء من ماله أو بنصيب من ماله أو بطائفة من ماله أو ببعض
~~ماله أو بشقص من ماله أعطاه الورثة ما شاءوا؛ لأنه سمى له شيئا مجهولا وليس
~~لنا عبارة من جنس ما سمى ليصرف مقدار المسمى بالرجوع إلى عبارة الموصي،
~~وجهالة الموصى به لا تمنع صحة الوصية والوارث في البيان يقام مقام المورث
~~بخلاف السهم فقد وجدنا هناك عيارا ms7429 من جنس ما سمى عند وجوب الوصية يمكن أن
~~يعلم به مقدار الوصية وذلك سهام ورثته بعد موته
# ولو أوصى له بالثلث إلا شيئا أو إلا قليلا أو إلا يسيرا أو بزهاء ألف أو
~~بعامة هذه الألف أو جل هذه الألف أو بعظم هذه الألف، وذلك يخرج من الثلث
~~فله النصف من ذلك، وما زاد على النصف فهو إلى الورثة يعطون منه ما شاءوا؛
~~لأنه ليس فيه أكثر من مستثنى مجهول، وأن جهالته توجب جهالة المستثنى منه
~~ولكن الوصية في المجهول صحيحة، ثم في العادة المستثنى بهذه الألفاظ يكون
~~دون المستثنى منه، والكلام المقيد بالاستثناء يكون عبارة عما وراء ذلك
~~المستثنى فيجعل كأنه أوصى بنصف الألف، وزيادة فيكون القول في مقدار بيان
~~الزيادة إلى الورثة، ثم عاد إلى بيان قول أبي حنيفة
# قال: إذا أوصى بسهم من ماله وله ابنتان وامرأة وأبوان فله ثلاثة من
~~ثلاثين سهما عندهم جميعا؛ لأن هذه الفريضة من سبعة وعشرين بعد العول وأخس
~~السهام نصيب المرأة فيزاد للموصى له مثل نصيبها فيكون له ثلاثة من ثلاثين
~~وكان له عشرة بنين وعشرة بنات فله سهم من أحد وثلاثين؛ لأن
# PageV28P088
# المال بين أولاده على ثلاثين سهما وأخس السهام سهم بنت فيزاد ذلك على
~~سهام الفريضة للموصى له.
# ولو كانت امرأة لها أبوان وابنتان وزوج فللموصى له سهم من ثمانية أسهم
~~ونصف؛ لأن أصل هذه الفريضة من بعد العول من سبعة ونصف للابنتين الثلثان
~~أربعة، وللزوج الربع سهم ونصف وللأبوين السدسان فزدنا على ذلك مثل أخس
~~السهام، وذلك سهم
# ولو تركت المرأة أختين لأب وأم وأختين لأم وأما وزوجا جعلت له سهما من
~~أحد عشر سهما؛ لأن هذه الفريضة بعد العول من عشرة للأختين لأب وأم أربعة
~~وللأختين لأم سهمان وللأم سهم وللزوج ثلاثة فيزاد على ذلك سهم للموصى له
# ولو تركت زوجا وأخوين وأوصت بسهم من مالها ففي قول أبي حنيفة له السدس؛
~~لأن سهم أحد الورثة زائد على السدس فله السدس؛ ولأنه ليس للأخوين فريضة
~~معلومة، ms7430 وإنما الفريضة من ستة باعتبار أنها أعدل الأعداد كما بينا وفي
~~قولهما له الخمس؛ لأن أخس الأنصباء الربع، وهو نصيب أحد الأخوين فيزاد على
~~أربعة للموصى له سهم وهو الخمس
# ولو ترك الرجل امرأة وأما وأختين لأب وأم وأختين لأم فأوصى بسهم من ماله
~~جعلت لصاحب الوصية سهما من تسعة أسهم ونصف؛ لأن أصل الفريضة من ثمانية ونصف
~~بعد العول للأختين لأب وأم أربعة وللأختين لأم سهمان وللأم سهم وللمرأة سهم
~~ونصف فذلك ثمانية ونصف، ثم يزاد للموصى له مثل أخس السهام سهما؛ فلهذا كان
~~له سهم من تسعة ونصف والله أعلم بالصواب
### | [باب الوصية على الشرط]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أوصى الرجل لأمته أن تعتق على أن لا تتزوج،
~~ثم مات فقالت: لا أتزوج فإنها تعتق من ثلثه؛ لأن الشرط قبولها الامتناع من
~~التزوج وقد قبلت.
# (ألا ترى) أنه لو أعتقها على مال عتقت بنفس القبول فكذلك إذا أوصى بعتقها
~~على أن لا تتزوج تجب الوصية لها بنفس القبول فتعتق من ثلثه.
# يوضحه أنه لم يقصد المولى بهذا اللفظ انعدام التزوج منها أبدا فإن ذلك لا
~~يتم إلا بموتها، وبعد موتها لا يتصور عتقها فعرفنا أن مراده انعدام التزوج
~~عقيب موته، وقد وجد ذلك حين قبلت أن لا تتزوج فتعتق، ثم الامتناع من التزوج
~~لا يصير دينا في الذمة لأحد على أحد، فإن تزوجت بعد ذلك جاز نكاحها ولم
~~تبطل وصيتها؛ لأنها قد عتقت والعتق بعد ما نفذ لا يمكن رده ولم يكن للمولى
~~في هذا الشرط منفعة ظاهرة ولا لورثته
# PageV28P089
# ففواته لا يوجب عليها السعاية كما لو كان شرط عليها أن تصوم أو تصلي
~~تطوعا يوضحه أن القدر المشروط امتناعها من الزواج عقيب موته ولم يعقب ذلك.
# وإن تزوجت بعد ذلك وكذلك لو قال: هي حرة إن ثبتت على الإسلام أو على أن
~~لا ترجع عن الإسلام، فإن أقامت على الإسلام ساعة بعد موته فهي حرة من ثلثه؛
~~لأنه لم يكن الشرط ثباتها على الإسلام إلى وقت موتها، ms7431 فإن الجزاء وهو العتق
~~لا يترك فيها بعد ذلك واللفظ إذا تعذر فيه اعتبار الأقصى يعتبر الأدنى وذلك
~~في أن تثبت على الإسلام ساعة بعد موته، ثم ظاهر ما قال يدل على أن العتق
~~يتنجز فيها من غير تنجيز، وتأويله أنه لم يضف ذلك إلى ما بعد الموت فأما
~~إذا أضافه إلى ما بعد الموت، فإنها لا تعتق حتى تعتق؛ لأن العتق إذا لم
~~يتنجز بنفس الموت فلا بد من التنفيذ بعد ذلك وقد بينا ما في هذا من الكلام
~~في كتاب العتاق في قوله أنت حر بعد موتي بيوم.
# ولو أوصى لأم ولده بألف درهم على أن لا تتزوج أو قال: إن لم تتزوج أو على
~~أن تثبت مع ولدي فقبلت وفعلت ما شرط عليها بعد موته يوما أو أقل أو أكثر
~~فلها الوصية؛ لأن المعتبر وجود أدنى ما يتناوله اللفظ لعلمنا أنه لم يرد به
~~الأقصى فيتم استحقاقها بقبولها لوجود ذلك الأدنى منها، ثم لو تزوجت بعد ذلك
~~لم تبطل وصيتها
# ولو أوصى لخادمة أن تقيم مع أبيه أو مع ابنيه حتى يستغنيا، ثم هي حرة ولا
~~وارث له غيرهما، وهي تخرج من ثلثه، فإن كانا كبيرين خدمتهما حتى تتزوج
~~الجارية ويصيب الغلام خادما أو مالا يبلغ خادما يستغني به عن خدمتها.
# وإن كانا صغيرين تخدمهما حتى يدركا فإذا أدركا عتقت؛ لأن مطلق اللفظ
~~محمول على ما يتفاهم الناس في مخاطباتهم، وهو شرط عليها الخدمة إلى غاية،
~~وهو استغناؤهما عن خدمتها فلا بد من اعتبار تلك الغاية، وهي استغناء الكبير
~~عن خدمتها فإذا كانا صغيرين فاستغناؤهما يكون بالإدراك؛ لأنهما عند ذلك
~~يتمكنان من القيام بخدمتهما فإذا وجدت تلك الغاية فقد وجد ما شرط عليها
~~فيجب إعتاقها من ثلثه حتى إذا لم يكن له مال غيرها أعتقت وسعت في ثلثي
~~قيمتها للورثة، فإن مات أحدهما أو ماتا قبل أن يستغنيا بطلت وصيته بالعتق
~~لفوات الشرط.
# وإذا أوصى النصراني بخادمة له بالعتق إن ثبتت على النصرانية بعد موته أو
~~على ms7432 الإسلام فثبتت على ذلك بعد موته ساعة أو أكثر فإنها تعتق من ثلثه، فإن
~~تغيرت بعد ذلك لم تبطل وصيتها وعتقها ماض.
# وإن أسلمت عقيب موته بلا فصل ولم تثبت على النصرانية، فإنها لا تعتق؛ لأن
~~المعتبر أدنى ما يتناوله اللفظ وشرط ثبوت الوصية ثباتها على ما شرط عليها،
~~وهو أن تثبت عليه بعد موته، فإن ثبتت على ذلك ساعة
# PageV28P090
# فقد تم الشرط.
# وإن لم تثبت فقد بطلت الوصية لفوات الشرط
# ولو أوصى لأم ولده بألف درهم إن لم تتزوج أبدا أو وقت لذلك وقتا فهو كما
~~قال؛ لأنه لا وجه لحمل اللفظ على أدنى ما يتناوله بعد تصريحه بالتأبيد أو
~~بعد التوقيت نصا بل ما نص عليه أولى بالاعتبار، فإن تزوجت قبل ذلك الوقت
~~فوصيتها باطلة لفوات الشرط وكذلك لو قال لأمته أعتقوها إن لم تخرج من عند
~~ولدي إلى شهر أو قال: هي حرة إن لم تتزوج شهرا فإذا تزوجت قبل الشهر أو
~~خرجت من عند ولده بطلت وصيته لها لفوات الشرط
# ولو أوصى لها بالعتق على أن لا تتزوج فلانا بعينه فقبلت ذاك عتقت من
~~ثلثه، فإن تزوجت بعد ذلك لم يضرها ذلك؛ لأنه ذكر الشرط مطلقا فيتناول
~~الأدنى ويتم بوجود ذلك منها بعد موته ساعة فيجب إعتاقها وبعد ما عتقت لا
~~يمكن ردها إلى الرق.
# ولو أوصى لها بالعتق على أن لا تتزوج فلانا بعينه أبدا فقبلت ذلك فإنها
~~تعتق من ثلثه، فإن تزوجته بعد ذلك أو لم تتزوج فلا شيء عليها؛ لأنا علمنا
~~أن المولى لم يقصد تأخير عتقها امتناعها عن التزوج أبدا إذ لا يتصور العتق
~~بعد ذلك بأنه شرط وإنما شرط قبولها ذلك وامتناعها من التزوج بعد موته ساعة
~~وقد وجد ذلك، ثم لا منفعة للمولى في هذا الشرط ففواته لا يوجب عليها
~~السعاية في شيء بعد ما عتقت.
# وإن كان فلانا ذلك وارثه لا وارث له غيره وقد أعتقها على أن تتزوجه فأبت
~~أن تزوجه نفسها فإنها تسعى في قيمتها؛ لأن في ms7433 التزوج به منفعة الوارث
~~واشتراط منفعة لوارثه عليها كاشتراطه منفعة لنفسه.
# ولو أعتقها في حياته على أن تتزوج به فأبت كانت عليها السعاية في قيمتها؛
~~لأن الشرط الذي فيه منفعة موجبه المطالبة به، والامتناع منها يلزمها رد ما
~~بمقابلته والعتق بعد ما نفذ لا يمكن رده فكان الرد بإيجاب السعاية عليها
# ولو أوصى بعتق عبد له على أن لا يفارق ولده أبدا، وعليه دين يحيط بماله
~~بطلت وصيته ويباع في الدين؛ لأن الدين مقدم على الوصية والميراث، فإن أعتقه
~~الورثة لم يجز عتقهم لكون الدين محيطا بالتركة فكذلك بعد وصية الأب، فإن
~~كان فيه فضل على الدين جاز عتق الورثة؛ لأن الدين الذي هو عين محيط لا يمنع
~~ملك الوارث في جميع التركة في قول أبي حنيفة - رحمه الله - الآخر.
# وإذا نفذ العتق منهم ضمنوا الدين للغرماء؛ لأن حقهم تعلق بمالية رقبته
~~وقد أتلفوا ذلك عليهم بالإعتاق والله أعلم بالصواب.
### | [باب وصية الصبي والوارث]
# (قال - رحمه الله -) وإذا أوصى الصبي بوصية فوصيته باطلة سواء مات قبل
~~الإدراك
# PageV28P091
# أو بعده عندنا وقال الشافعي: وصيته بما يرجع إلى الخير ويكون مستحسنا عند
~~أهل الصلاح صحيحة يجب تنفيذها، وكذلك الخلاف في المجنون واستدل في ذلك
~~بحديث عمر - رضي الله عنه - أنه أجاز وصية غلام يفاع أو قال: يافع، وهو
~~الذي قارب البلوغ ولم يبلغ بعد، وهذا؛ لأن أوان وجوب الوصية ما بعد الموت
~~وبالموت يستغني هو عن المال، وإنما لا يصح تصرفه في حياته لمعنى النظر له
~~حتى يبقى له المال فيصرفه إلى حوائجه بعد البلوغ ومعنى النظر له في تنفيذ
~~وصيته إذا مات في ذلك؛ لأنه يكتسب الزلفى والدرجة بعد ما استغنى عن المال
~~بنفسه، والدليل عليه أن الوصية أحب الميراث والصبي في الإرث عنه بعد الموت
~~مساو للبالغ فكذلك في الوصية قال: ولا يلزمني على قولي هذا أن إسلامه لا
~~يصح بنفسه، وأن قبول الهبة والصدقة لا يصح؛ لأن ما فيه منفعة للصبي إذا
~~أمكن تحصيله له بوليه لا يعتبر فيه ms7434 عقله ورشده.
# وإذا لم يمكن تحصيله بوليه يعتبر فيه عقله ورشده توفيرا للمنفعة عليه
~~والإسلام يحصل له بغيره، وكذلك قبول الهبة والصدقة فأما اكتساب الأجر
~~بالوصية فلا يمكن تحصيله له بغيره فلا بد من اعتبار عقله فيه وأصحابنا -
~~رحمهم الله - يقولون: هذا تمليك المال بطريق التبرع، ولا يصح من الصبي
~~والمجنون كالهبة والصدقة، وهذا؛ لأن اعتبار عقله فيما ينفعه دون ما يضره.
# (ألا ترى) أنه لم يعتبر عقله في حق الطلاق والعتاق؛ لأن ذلك يضره باعتبار
~~أصل الوضع فكذلك تمليك المال بطريق التبرع فيه ضرر باعتبار أصل الوضع.
# وإن تصور في الوصية منفعة فذلك باعتبار الحال، وفي التصرفات يعتبر أصل
~~الوضع لا الأحوال (ألا ترى) أن الطلاق قد ينفعه في بعض الأحوال بأن يطلق
~~امرأته الفقيرة ويتزوج بأختها الموسرة ولم يعتبر هذا فهذا مثله، وكما أن
~~منفعة الوصية لا يمكن تحصيلها له بوليه فمنفعة الهبة والصدقة من حيث الأجر
~~وصلة الرحم لا يمكن تحصيلها بوليه، وهذا لا يدل على أنه كان يملك ذلك بنفسه
~~وتأويل حديث عمر - رضي الله عنه - أنه كان الغلام بالغا ولكنه كان قريب
~~العهد بالبلوغ ومثله يسمى يافعا بطريق المجاز.
# (ألا ترى) أنه لم يستفسر وصيته كانت بعمل القربة أو بغيره وكذلك لو قال
~~الصبي: إذا أدركت، ثم مت فثلثي لفلان فهو باطل؛ لأن قول الصبي هدر في
~~التبرعات كما هو هدر في الطلاق والعتاق، ثم لا يصح منه إضافة الطلاق
~~والعتاق إلى ما بعد البلوغ كما لا يصح منه غيرهما فكذلك إضافة التبرع، وهذا
~~بخلاف المكاتب إذا قال: إذا أعتقت فثلث مالي وصية لفلان؛ لأن المكاتب مخاطب
~~له قول ملزم في حق نفسه فيصح إضافة التبرع إلى حالة حقيقة ملكه فأما الصبي
~~فغير مخاطب
# PageV28P092
# وليس له قول ملزم في التبرعات أصلا فأما المكاتب إذا أوصى بثلث ماله، ثم
~~أدى فعتق، ثم مات فعند أبي حنيفة الوصية باطلة وعند أبي يوسف هي صحيحة،
~~وهذا نظير ما سبق في كتاب العتاق
# إذا قال المكاتب: كل مملوك أملكه ms7435 فيما استقبل فهو حر، ثم عتق فملك
~~مملوكا.
# وإذا أوصى الحربي المستأمن بماله لمسلم أو ذمي فهو جائز من قبل أن حكمنا
~~لا يجرى على ورثته ومعنى هذا أن امتناع نفوذ الوصية فيما زاد على الثلث لحق
~~الورثة بدليل أنهم إذا أجازوا كان نافذا، وليس لورثته حق مرعي عندنا؛ لأن
~~من في دار الحرب في حق من هو في دار الإسلام كالميت؛ لأن ثبوت الحرمة في
~~هذا بسبب الأمان، والأمان كان لحقه لا لحق ورثته ومن حقه تنفيذ وصيته لا
~~إبطالها.
# وإن أوصى بأقل من ذلك القدر أجزت وصيته ورددت الباقي على ورثته؛ لأن ذلك
~~مراعاة لحق المستأمن أيضا لا لحق ورثته، ومن حقه تسليم ماله إلى ورثته إذا
~~فرغ عن حاجته وتصرفه والزيادة على مقدار ما أوصى به فارغ عن ذلك.
# وكذلك لو أعتق عبدا له عند الموت أو دبر عبدا له في دار الإسلام فذلك
~~صحيح منه من غير اعتبار الثلث.
# وإن شهد على وصيته أهل الذمة أجزت ذلك.
# وإن كانوا على غير ملته؛ لأن الكفر كله ملة واحدة وشهادة أهل الذمة على
~~المستأمن مقبولة.
# ولو أوصى له مسلم أو ذمي بوصية جاز ذلك؛ لأنه ما دام في دارنا فهو في
~~المعاملات بمنزلة الذمي بدليل عقود التمليكات في حالة الحياة وذكر في
~~الأمالي أن على قول أبي حنيفة وأبي يوسف لا تصح الوصية من المسلم والذمي
~~للمستأمن؛ لأنه وإن كان في دارنا صورة فهو من أهل دار الحرب حكما حتى يتمكن
~~من الرجوع إلى دار الحرب ولا يتمكن من إطالة المقام في دار الإسلام ووصية
~~من هو من أهل دار الإسلام لمن هو من أهل دار الحرب باطلة؛ لأن لتباين
~~الدارين تأثيرا في قطع العصمة والموالاة ومحمد قال: الوصية تبرع بالتمليك
~~ابتداء بعد الموت فتعتبر بالتبرع في حالة الحياة كالهبة والصدقة، وذلك صحيح
~~من المسلم المستأمن فكذلك هذا.
# وإن أوصى الحربي في دار الحرب بوصية، ثم أسلم أهل الدار، وصاروا ذمة، ثم
~~اختصموا في تلك الوصية، فإن كانت ms7436 قائمة بعينها أجزتها.
# وإن كانت قد استهلكت قبل الإسلام أبطلتها من قبل أني لا آخذ أهل الحرب
~~بما اغتصب بعضهم من بعض فالمستهلك قبل الإسلام بمنزلة المغصوب والمستهلك لا
~~ضمان فيه على المستهلك وما كان قائما بعينه فالإسلام الموجود منه بعد العقد
~~قبل حصول المقصود بمنزلة المقترن بالعقد فيجب تنفيذها ولا تجوز وصية الذمي
~~بأكثر من الثلث؛ لأن أهل الذمة التزموا أحكام الإسلام فيما يرجع
# PageV28P093
# إلى المعاملات فكما أن الوصية فيما زاد على الوصية، والوصية لبعض الورثة
~~لا تجوز من المسلم مراعاة لحق ورثته فكذلك لا تجوز من الذمي.
# وإن أوصى لغير أهل ملته فهو جائز؛ لأنهم أهل ملة واحدة في حكم الإرث
~~فكذلك في حكم الوصية
# وإن أوصى لحربي في دار الحرب لم تجز لتباين الدارين بينهما حقيقة وحكما؛
~~ولهذا لا يجري التوارث بينهما
# وإن أوصى الذمي للبيعة أو للكنيسة أن ينفق عليها في إصلاحها أو أوصى أن
~~يبنى بماله بيعة أو كنيسة أو بيت نار أو أوصى بأن يذبح لعيدهم أو للبيعة أو
~~لبيت نارهم ذبيحة جاز في قول أبي حنيفة ولم يجز شيء منه في قول أبي يوسف
~~ومحمد.
# (ووصايا أهل الذمة على ثلاثة أوجه) : منها أن يوصي بما هو قربة عندنا
~~وعندهم كالوصية بالصدقة والعتق والإسراج في البيت المقدس فهذا يجب تنفيذه
~~من ثلثه بالاتفاق كما يجب تنفيذه إذا كان الموصى له مسلما فإنهم يتقربون
~~إلى الله تعالى بذلك بزعمهم.
# وإن كانوا لا يثابون على ذلك.
# ووجه منها أن يوصى بما هو قربة عندنا معصية عندهم كالوصية بالحج والغزو
~~إلى الروم إذا كان الموصي منهم فهذه الوصية تبطل؛ لأنه لا يعتقد القربة فيه
~~وإنما أمرنا أن نبني الأحكام على ما يعتقدون إلا أن يوصي بشيء من ماله
~~لأقوام معينين يصرفونه إلى هذه الجهة فحينئذ تنفذ الوصية لأعيانهم لا لمعنى
~~القربة، وهو نظير المسلم يوصي بشيء من ماله للمغنيات أو للنائحات، فإن
~~كانوا أقواما بعينهم يحصون جازت الوصية لهم وإلا بطلت.
# ووجه منها أن يوصي بما هو ms7437 قربة عندهم معصية عندنا، وهذا عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - بمنزلة الوجه الأول يجب تنفيذها بمنزلة الوجه الثاني؛ لأنه ليس
~~في هذه الوصية معنى القربة حتى يقال: إنها وقعت لله تعالى فإذا لم يكن لقوم
~~معينين كان كان الموصى له مجهولا جهالة مستبهمة فلا تصح الوصية.
# وإن كان لأقوام معينين فهذه وصية منه لهم فيجب تنفيذها كما في الوجه
~~الثاني وأبو حنيفة يقول: الموصي في هذه الوصية قصد التقرب إلى ربه فيجب
~~تنفيذ وصيته.
# وإن كان لا يثاب عليه أو كان معصية في الحقيقة كما في الوجه الأول فإن
~~إصراره على الكفر واشتغاله بالوصية معصية منه، وهو غير مثاب على ما يوصي به
~~من الصدقة، ومع ذلك يجب تنفيذ وصيته، وهذا؛ لأنا أمرنا بأن نبني أحكامهم
~~على ما يعتقدون.
# (ألا ترى) أنا نجوز التصرف منهم في الخمر والخنزير بناء على اعتقادهم،
~~وإنما نعتبر ما يظهرون من غير أن نعتبر حقيقة ما يضمرون في ذلك، ولهذا
~~يحلفون بالله في الخصومات، والدليل عليه أن فيما تبطل الوصية بغير اعتقادهم
~~لا اعتقاد المسلمين فكذلك فيما تصح الوصية.
# وإن بني في حياته بيعة أو كنيسة أو بيت نار، ثم
# PageV28P094
# مات كان ميراثا أما عندهما؛ فلأن هذه معصية، وعند أبي حنيفة هذا بمنزلة
~~الوقف والوقف عنده لا يلزم في حالة الحياة، ولا يمنع الإرث بخلاف ما إذا
~~كان مضافا إلى ما بعد الموت، وهذا بخلاف بناء المسجد من المسلم فإن ذلك
~~تقرب بتحرير تلك البقعة وجعلها لله تعالى خالصا (ألا ترى) أنه يعدها لعباد
~~الله تعالى فأما بقعة البيع فإنما يعدها للتبرك وعبادة الشياطين، فلا تتحرر
~~به عن ملكه؛ فلهذا تصير ميراثا لورثته.
# ووصية الذمي بالخمر والخنزير جائزة؛ لأنها مال متقوم في حقهم بمنزلة
~~الشاة والعصير في حقنا.
# ولو أوصى الذمي إلى المسلم فذلك جائز عندنا والشافعي لا يجوز ذلك؛ لأن
~~الوصي يخلف الموصي وكما أن اختلاف الدين يمنع الخلافة بسبب الإرث في الملك
~~والتصرف، فكذلك يمنع الخلافة في التصرف بجهة الإيصاء إليه، ولكنا نقول: ms7438
~~تفويض التصرف بجهة الإيصاء إليه بعد موته بالوصية كتفويض التصرف إليه في
~~الوكالة في حياته إلا أنه إذا كان في التركة خمر أو خنزير فينبغي للمسلم أن
~~يوكل بيع ذلك من يثق بأمانته من أهل الذمة ولا يباشره بنفسه؛ لأنه ممنوع من
~~التصرف في الخمر والخنزير شرعا ومنهي عنه.
# وإذا شهد قوم من أهل الذمة بدين على الذمي والوصي مسلم فالشهادة جائزة؛
~~لأن الدين بهذه الشهادة لا يثبت في ذمة الوصي إنما يثبت في ذمة الميت فيكون
~~القضاء به على الميت وعلى ورثته، وهي حجة عليهم.
# (ألا ترى) أن ذميا لو وكل بخصومته مسلما فشهد عليه شهود من أهل الذمة
~~جازت الشهادة، قال: ولا تجوز شهادتهم بما تولاه الوصي من عقوده؛ لأن
~~مباشرته العقد لغيره بمنزلة مباشرته لنفسه وإنما يجب الدين في ذمته فلا
~~يثبت إلا بشهادة هي حجة في حقه
# ولو أوصى الذمي للمسلم أو المسلم للذمي بوصية جاز ذلك عندنا اعتبارا
~~للتبرع بالتمليك بعد الوفاة بالتبرع حالة الحياة
# ولو أوصى المسلم ببيت له يبنى مسجدا فهو جائز من ثلثه؛ لأنه تقرب بتلك
~~البقعة إلى الله تعالى حين جعلها معدة لإقامة الطاعة فيها.
# ولو فعل ذلك في حياته جاز فكذلك إذا أوصى بعد موته.
# ولو أوصى بأن يرم مسجد مبني أو يلقى فيه حصى أو يجصص أو يعلق عليه أبواب
~~فهو جائز من ثلثه لوجود معنى القربة فيما أوصى به ولم يذكر في الكتاب إذا
~~أوصى بشيء من ماله للمسجد، وذكر في نوادر هشام أن ذلك لا يجوز عند أبي يوسف
~~إلا أن يبين فيقول: لمرمة المسجد أو لعمارته أو لمصالحه فإن مطلق قوله
~~للمسجد يوجب التمليك من المسجد كقوله لفلان، والمسجد ليس من أهل الملك،
~~وعلى قول محمد هذه الوصية جائزة من ثلثه؛ لأن العرف يقيد مطلق لفظه، وفي
~~العرف إنما يفهم من هذا اللفظ مرمة المسجد أو عمارته.
# وإن جعل
# PageV28P095
# السفل مسجدا والعلو مسكنا أو على عكس ذلك فهو ميراث يباع؛ لأن الأصل في
~~المساجد الكعبة وتلك ms7439 البقعة جعلت لله تعالى وتحررت عن حقوق العباد فكل ما
~~يكون في معنى ذلك فهو نافذ وما لم يكن في معناه فليس بمسجد وعلى قول الحسن
~~إن جعل السفل مسجدا دون العلو جاز.
# وإن جعل العلو مسجدا دون السفل لا يجوز؛ لأن المسجد ماله قرار وتأبيد،
~~وعن أبي يوسف أنه جوز ذلك كله حين قدم بغداد ورأى ضيق المنازل بأهلها، وقد
~~بينا هذا الحبس في كتاب الوقف
# وإذا أوصى المسلم ببيعة أو كنيسة فوصيته باطلة؛ لأن المسلم لا يتقرب إلي
~~الله تعالى بمثل هذه الوصية، وهو لم يقع لإنسان بعينه
# ولو أوصى المسلم بغلة جارية تكون في نفقة المسجد ومرمته فانهدم المسجد
~~وقد اجتمع من غلتها شيء أنفق عليه ذلك في بنائه؛ لأن وصيته بهذا اللفظ تقع
~~لمصالح المسجد، ومن المصالح بناء المسجد بعد الانهدام.
# ولو انهدم المسجد وليس بيده غلة مجتمعة فإني أبني المسجد ثانيا وأنفق
~~عليه من غلتها يعني بطريق الاستقراض فيقضى ذلك من غلتها في المستقبل.
# وإن شاء أجمعوا على بناء المسجد من غير ذلك؛ لأن التدبير فيه إلى أهل
~~المسجد والله أعلم بالصواب
### | [باب الوصية بسدس داره]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا قال الرجل في مرضه: ثلثي لفلان أو سدسي
~~لفلان، ثم مات قبل أن يقبض فهو في القياس باطل؛ لأنه مجهول غير معروف
~~وحكمهما مختلف، وهذا التعليل؛ لأنه لم يبين أن مراده الهبة في حياته أو
~~الوصية بعد موته وحكمهما مختلف، وقيل معناه أن مطلق هذا اللفظ يتناول
~~الهبة، والموهوب مجهول غير مقبوض، وذلك دون هبة المشاع فيما يحتمل القسمة،
~~وقيل معناه أن حقيقة هذا اللفظ يتناول اللفظ نفسه؛ لأنه قال: ثلثي وسدسي
~~ونفسه لا تحتمل الإيجاب للغير ولا يمكن حمله على ماله؛ لأنه مجهول فإنه لا
~~يدري أنه مال أم لا وأي مقدار ماله، ومن أي جنس ماله ولكنه استحسن فجعل ذلك
~~وصية من جميع تركته كما سمي؛ لأن حقيقته تسقط اعتباره بدليل العرف كمن حلف
~~لا يشتري بنفسجا ينصرف إلى الدين دون الورق بدليل ms7440 العرف، والعرف الظاهر
~~أنهم لا يريدون بإطلاق هذا اللفظ في المرض إيجاب الوصية في ثلث المال فكأنه
~~أوصى له بثلث ماله ومعنى قوله بثلثي أي بالثلث الذي جعل لي الشرع حق التصرف
~~فيه بالوصية بعد موتي على ما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV28P096
# «إن الله تعالى تصدق عليكم» الحديث
# وإذا قال في وصيته سدس داري لفلان: فإن ذلك جائز، وليس هذا بإقرار؛ لأنه
~~أضاف ما جعله لفلان إلى نفسه أولا فيه، تبين أن المراد إيجابه له لا
~~الإخبار أنه كان له، وبذكر هذا اللفظ في حالة الوصية يستدل على أن مراده
~~الوصية دون الهبة، والشيوع لا يمنع صحة الهبة؛ لأن القسمة تتمة القبض وأصل
~~القبض ليس بشرط في معنى الوصية فكذلك القسمة بخلاف الهبة.
# ولو قال: له السدس في داري فهذا إقرار؛ لأن اللام لثبات الملك فقد أخبر
~~بملكه في سدس منكر وجعل داره ظرفا لذلك السدس فلا يصير هو بإضافة الظرف إلى
~~نفسه بمضيف ملك السدس إلى نفسه حتى يكون ذلك تمليكا منه ابتداء فهو بمنزلة
~~قوله ذرة في كفي لفلان أو نواة في كمي لفلان
# ولو قال: له ألف درهم من مالي لم يكن هذا إقرارا، وهو وصية إذا كان ذكر
~~في وصيته بخلاف قوله له ألف درهم في مالي؛ لأن حرف " في " للظرف وحرف " من
~~" للتبعيض فإذا جعل الألف بعضا من ماله كان مضيفا الألف إلى نفسه، ثم موجبا
~~لفلان
# وإن قال: عبدي هذا لفلان أو داري هذه لفلان فهذا مثل قوله سدس داري لفلان
~~في القياس إن لم يقبضها في حياته فهو باطل بخلاف قوله سدس داري لفلان؛ لأن
~~حقيقة هذا اللفظ للتمليك في الحال ففي العبد والدار يمكن تحصيل مقصوده مع
~~اعتبار حقيقة اللفظ؛ لأن اللفظ فيها يصح، وفي قوله سدس داري لا يمكن تحصيل
~~مقصوده مع مراعاة حقيقة اللفظ؛ فلهذا حملنا ذلك على الوصية
# ولو قال: درهم من دراهمي لفلان فليس هذا بإقرار؛ لأن " من " للتبعيض فقد
~~جعل ما أوجبه لفلان من ms7441 بعض ملكه، وكذلك لو قال: بيت من داري لفلان فليس هذا
~~بإقرار بخلاف قوله: بيت في داري
# ولو قال: سدس داري لفلان ولم يقل: بعد موتي ولم يقل: ذلك في حالة الوصية
~~فهذه هبة؛ لأنه لا يمكن حمل لفظه على الوصية من غير دليل، وليس في لفظه ما
~~يدل ولا في حاله ما يدل على ذلك فتكون هذه هبة غير مقسومة ولا مقبوضة.
# ولو قال: أوصيت بأن يوهب لفلان سدس داري بعد موتي وصية أو يتصدق به عليه
~~وصية أجزت ذلك، وكذلك لو قال: سدس داري لفلان بعد موتي هبة أو صدقة جاز
~~ذلك؛ لأنه لما قال: بعد موتي فقد صرح بالوصية فإنه أضاف التصرف إلى ما بعد
~~الموت والتصرف المضاف إلى ما بعد الموت يكون وصية فيجب تنفيذها من الثلث
~~والله أعلم بالصواب.
# PageV28P097
### | [باب الوصية بالكمال]
# (قال - رحمه الله -) : رجل ترك خمس بنين وبنتا فأوصى لأحد بنيه بكمال
~~الربع بنصيبه فأجازوا فالقسمة من ستة وثلاثين الربع من ذلك تسعة ونصيبه من
~~ذلك ستة وكمال الربع ثلاثة والباقي بين الآخرين لكل ابن ستة وللابنة ثلاثة
~~فتخريجه على طريق الكتاب أن تقول: أصل الفريضة لو لم يكن فيها وصية من أحد
~~عشر لكل ابن سهمان، وللابنة سهم فاطرح نصيب الموصى له، وذلك سهمان واضرب ما
~~بقي، وهو تسعة في أربعة لأجل الوصية بكمال الربع فيكون ستة وثلاثين سهما
~~فهو المال، ومعرفة النصيب أن تأخذ ما طرحت، وذلك سهمان فتضربهما في أربعة
~~فيكون ثمانية، ثم اطرح من ذلك اثنين يبقى ستة فإذا ظهر المال والنصيب يأخذ
~~الموصى له ربع المال تسعة، ستة من ذلك ميراثه بلا منة الإجازة وثلاثة
~~الوصية فإذا تبين أن وصيته ثلاثة أسهم يرفع ذلك من رأس المال قبل قسمة
~~الميراث فإذا رفعت ثلاثة من ستة وثلاثين يبقى ثلاثة وثلاثون بين خمسة بنين
~~وبنت لكل ابن ستة مثل النصيب وللابنة ثلاثة.
# وطريق الدينار والدرهم في ذلك أن يجعل المال أربعة دراهم وأربعة دنانير
~~لحاجتك إلى الحساب له ربع صحيح، ms7442 ثم يدفع إلى الموصى له الربع، وذلك دينار
~~ودرهم ويسترد منه بالنصيب دينار فيصير في يد الورثة أربعة دنانير وثلاثة
~~دراهم وحاجتهم إلى خمسة دنانير ونصف؛ لأنا جعلنا نصيب الابن دينارا فأربعة
~~دنانير التي في أيديهم قصاص بمثلها يبقى له ثلاثة دراهم يعدل دينارا ونصفا
~~فانكسر فإذا ضوعف يكون ستة دراهم تعدل ثلاثة دنانير، ثم اقلب القضية فيصير
~~كل دينار بمعنى ستة فذلك أربعة وعشرون وأربعة دراهم كل درهم بمعنى ثلاثة
~~فتكون الجملة ستة وثلاثين، ثم أعطينا الموصى له دينارا ودرهما، وذلك تسعة
~~واسترجعنا منه بالنصيب دينارا، وذلك ستة فظهر التخريج كما بينا.
# وطريق الجبر فيه أن يأخذ مالا فيعطي الموصى له ربعه، ثم يسترد بالنصيب
~~شيئا فيكون في بدل ثلاثة أرباع مال وشيء، وحاجة الورثة إلى خمسة أشياء ونصف
~~شيء؛ لأنا جعلنا النصيب شيئا فاجعل الشيء بالشيء قصاصا يبقى في يدك ثلاثة
~~أرباع مال يعدل أربعة أشياء ونصف شيء فزد على ما يعدله مثل ذلك وذلك شيء
~~ونصف شيء فإذا زدت على أربعة أشياء ونصف شيئا ونصف شيء يصير ستة أشياء فظهر
~~أن المال الكامل يعدل ستة أشياء فإذا أردت تصحيحه على وجه لا ينكسر فاضرب
~~ستة في ستة فيكون ستة
# PageV28P098
# وثلاثين فهو المال، الربع منه تسعة، ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب
~~شيئا، وضربنا كل شيء في ستة فتبين أن النصيب ستة، وطريق الخطأين فيه أن
~~يجعل ثلث المال أربعة ويعطي الموصى له ثلاثة كمال الربع ويسترد منه بالنصيب
~~سهما فيضم ذلك إلى ما في يد الورثة فيصير عشرة وحاجتهم إلى خمسة ونصف لأنا
~~جعلنا نصيب الموصى له سهما فظهر الخطأ بزيادة أربعة ونصف فعد إلى الأصل وزد
~~في النصيب نصف سهم فتبين أن النصيب سهم ونصف وحاجتهم إلى ثمانية وربع؛ لأنا
~~جعلنا نصيب الابن سهما ونصفا فيكون لخمسة بنين سبعة ونصف وللابنة ثلاثة
~~أرباع فذلك ثمانية وربع فظهر الخطأ الثاني بزيادة سهمين وربع، وكان الخطأ
~~الأول بزيادة أربعة ونصف فلما زدنا في النصيب نصف سهم أذهب نصف الخطإ ms7443
~~فالسبيل أن تزيد سهما كاملا ليذهب جميع الخطإ فيسترد بالنصيب من الموصى له
~~سهمين يضمه إلى ما بقي من الثلث فيكون ثلاثة، ثم يضم ذلك إلى ما في يد
~~الورثة، وهو ثمانية فتصير أحد عشر مقسوما بين خمسة بنين والابنة لكل ابن
~~سهمان وللابنة سهم فاستقام التخريج، فإذا عرفت طريق الخطإ فطريق الجابرين
~~تخرج عليه مستقيما أيضا
# ولو ترك ثلاثة بنين وابنة، وأوصى للابنة بالربع بنصيبها، وأوصى بثلثي ما
~~بقي من الثلث، فأجازوا فالفريضة من ثمانية وأربعين، نصيب الابنة من ذلك
~~خمسة وتمام الربع سبعة وثلثا ما بقي من الثلث ستة ولكل ابن عشرة.
# أما على طريق الكتاب فنقول: أصل الفريضة بدون الوصية على سبعة لكل ابن
~~سهمان وللابنة سهم فاطرح نصيب الموصى لهما، وذلك واحد، ثم اضرب ما بقي، وهو
~~ستة في ثلاثة لوصيته بثلثي ما بقي من الثلث فيكون ثمانية عشر، ثم زد على
~~ذلك سهمين؛ لأنه لو كان أوصى بثلث ما بقي من الثلث كنا نزيد سهما واحدا.
# وإذا أوصى بثلثي ما بقي من الثلث تزيد سهمين فيكون ذلك عشرين، ثم يضرب
~~ذلك في أربعة لمكان وصيته بكمال الربع فيكون ثمانين، فهو ثلث المال وجملة
~~المال مائتان وأربعون الربع من ذلك ستون.
# ومعرفة النصيب أن تأخذ ما طرحت، وهو واحد فتضرب ذلك في أربعة، ثم تطرح
~~واحدا، ثم تضرب ذلك في ثلاثة فيصير تسعة، ثم في ثلاثة فيكون سبعة وعشرين،
~~ثم تطرح من ذلك سهمين لما بينا أنه لو كان أوصى له بثلث ما بقي من الثلث
~~كنا نطرح من مبلغ عدد النصيب سهما.
# فإذا أوصى بثلثي ما بقي من الثلث نطرح لأجل ذلك سهمين يبقى خمسة وعشرون،
~~وهو النصيب فإذا أخذت الابنة ربع المال ستين، واسترد منها بالنصيب، فإذا
~~أخذت خمسة وعشرين يبقى لها خمسة وعشرون مقدار وصيتها، ثم يرفع ذلك من ثلث
~~المال، وهو ثمانون يبقى خمسة وأربعون للموصى له
# PageV28P099
# بثلثي ما بقي ثلثا ذلك، وذلك ثلاثون يبقى خمسة عشر يضم ذلك إلى ثلثي
~~المال ms7444 مائة وستين فيكون مائة وخمسة وسبعين بين ثلاثة بنين وابنة لكل ابن
~~خمسون وللابنة خمسة وعشرون مثل نصيبها فاستقام التخريج.
# وطريق الجبر في ذلك أن يأخذ ثلث مال مجهول فيعطي الموصى له بالربع ثلاثة
~~أرباع ذلك؛ لأن ثلاثة أرباع الثلث ربع الجميع، ثم يسترد منها بالنصيب شيئا
~~فيكون الباقي من الثلث سهما من أربعة وشيء فللموصى له بثلث ما يبقى سهم
~~وثلثا شيء يضم ذلك إلى ثلثي المال، وذلك ثمانية أسهم وثلث سهم وثلث شيء
~~وذلك يعدل سبعة أشياء؛ لأنا جعلنا نصيب الابنة شيئا فيجعل ذلك ثلث شيء
~~قصاصا يبقى ثمانية أسهم وثلث يعدل ذلك ستة أشياء وثلث شيء فزد عليه بقدر
~~ثلاثة أسهم وثلثي سهم ليتم المال وزد على ما يعدله، وهو ستة أشياء وثلثا
~~شيء مثل ذلك، ولا طريق لمعرفة ذلك إلا بأن تضرب ستة في ثمانية يكون ثمانية
~~وأربعين، وثلثين في ثمانية يكون خمسة وثلثا، وستة في ثلث اثنان، وثلثان في
~~ثلث تسعان، فذلك خمسة وخمسة أتساع، ثم تزيد عليه ثلاثة مرات ستة وثلثين،
~~فذلك عشرون وثلثا ستة وثلاثين، وذلك أربعة وأربعة أتساع فيكون أربعة وعشرين
~~وأربعة أتساع إذا زدت ذلك على خمسة وخمسين وخمسة أتساع كان ذلك ثمانين،
~~فتبين أن المال الكامل ثمانون وليس له ثلث صحيح فيضرب ذلك في ثلاثة فيصير
~~مائتين وأربعين فهو جميع المال، الثلث ثمانون والربع ستون ومعرفة النصيب
~~أنا جعلنا النصيب شيئا، وقد ضربنا كل شيء في ثمانية وثلث، ثم يضرب ذلك في
~~ثلاثة كما ضربنا أصل المال فيكون ذلك خمسة وعشرين فظهر أن النصيب خمسة
~~وعشرون، ثم التخريج كما بينا في الطريق الأول قال: ثم بين هذه الأجزاء
~~موافقة بالخمس فيختصر على الخمس من كل واحد، وخمس مائتين وأربعين ثمانية
~~وأربعون، وخمس خمسة وعشرين خمسة فهو النصيب، وخمس خمسة وثلاثين سبعة، وخمس
~~خمسين الذي هو نصيب كل ابن عشرة فاستقام.
# قال: - رحمه الله - رجل أوصى بداره تباع لرجل بألف درهم، وأوصى لرجل بقرض
~~ألف درهم سنة فاستهلك الوارث المال بعد ms7445 موت أبيه، وقد كان أبوه ترك ألفي
~~درهم ودارا قيمتها ألف درهم، فإنه تباع الدار من الذي أوصى له ببيع الدار
~~بألف درهم، ويستوفى منه الألف فيدفع ذلك إلى الموصى له بالقرض سنة، ثم يؤخذ
~~منه ذلك فهو للوارث؛ لأنه ليس في البيع محاباة وإنما تنفيذ الوصية للموصى
~~له بالفرض في جميع الثلث، والثلث ثمن الدار فيقرض ذلك منه سنة، ولا يقال:
~~الأجل لا يلزم في القرض؛ لأن هذا في حالة الحياة فأما بعد الموت فالأجل
~~يلزم في القرض
# PageV28P100
# لأن القرض بمنزلة العارية.
# ولو أوصى بأن تعار داره من فلان سنة كان يجب الوفاء بذلك فكذلك إذا أوصى
~~بأن يقرض الألف منه سنة فإذا مضت السنة فقد فرغ الألف من الوصية فيرد على
~~الوارث.
# رجل مات وترك أربعة بنين، وأوصى لأحدهم بالثلث بنصيبه وبربع ما يبقى من
~~الثلث الآخر فأجازا قال: هي من تسعة وثلاثين سهما النصيب، ثمانية وتكملة
~~الثلث خمسة، وربع ما بقي من الثلث سهمان.
# وتخريجه على طريق الكتاب أن نقول: أصل الفريضة من أربعة لكل ابن سهم
~~فيطرح نصيب الموصى له يبقى ثلاثة، ثم تضرب ذلك في أربعة لوصيته بربع ما
~~يبقى فيكون اثني عشر، ثم تزيد عليه سهما فيكون ثلاثة عشر، ثم تضرب ذلك في
~~ثلاثة لوصيته بتكملة الثلث فيكون تسعة وثلاثين سهما فهو المال، الثلث منه
~~ثلاثة عشر.
# ومعرفة النصيب أن تأخذ واحدا وتضربه في ثلاثة فيكون ثلاثة، ثم تطرح منه
~~سهما لمكان وصيته بربع ما يبقى ثلاثة عشر واسترجعت منه بالنصيب ثمانية بقي
~~خمسة فهو مقدار الوصية له فإذا رفعت ذلك من الثلث بقي ثمانية للموصى له
~~بربع ما يبقى ربع ذلك سهمان بقي ستة فتضم ذلك إلى ثلثي المال ستة وعشرين.
~~فيكون ذلك اثنين وثلاثين بين أربعة بنين لكل ابن ثمانية.
# وطريق الجبر فيه أن تأخذ ثلث مال مجهول فتعطيه الموصى له بتكملة الثلث،
~~ثم تسترد منه بالنصيب شيئا فتعطي الموصى له بربع ما يبقى ربع ذلك الشيء
~~يبقى من الثلث ثلاثة أرباع ms7446 شيء تعدل أربعة أشياء؛ لأنا جعلنا النصيب شيئا
~~فثلاثة أرباع شيء قصاص بمثله يبقى ثلثا المال يعدل ثلاثة أشياء وربع شيء
~~فيكمل المال بأن يزيد عليه بمثل نصفه، ثم يزيد على ما يعدله مثل نصفه وذلك
~~شيء وستة أثمان شيء وقد انكسر بالأثمان فيضرب ثلاثة وربع في ثمانية فيكون
~~ذلك ستة وعشرين يزيد عليه مثل نصفه، وذلك ثلاثة عشر فيكون تسعة وثلاثين
~~فظهر أن المال الكامل يعدل تسعة وثلاثين ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب
~~شيئا وضربنا كل شيء في ثمانية فإذا ظهر أن النصيب ثمانية والثلث ثلاثة عشر
~~استقام التخريج كما بينا.
# فإن ترك أبويه وامرأته وثلاث بنات فأوصى لأحداهن بالثلث من جميع المال
~~بنصيبها والأخرى بالخمس بنصيبها فأجازوا ذلك. قال: هي من مائة سهم وخمسة
~~أسهم، والوصية من ذلك أربعة وعشرون بقي واحد وثمانون للمرأة منها تسعة،
~~وللأبوين أربعة وعشرون، ولكل واحد من البنات ستة عشر، فأعط صاحبة الثلث مع
~~نصيبها تسعة عشر وصاحبة الخمس مع نصيبها خمسة، والتخريج على طريق الكتاب أن
~~تصحح الفريضة فيكون أصلها من أربعة وعشرين لحاجتنا إلى ثمن وسدس وثلثين
~~ويعول بثلاثة فيكون من
# PageV28P101
# سبعة وعشرين حظ البنات ستة عشر بينهن أثلاثا لا يستقيم، فتضرب سبعة
~~وعشرين في ثلاثة فيكون واحدا وثمانين يستقيم منها للمرأة تسعة، ولكل واحد
~~من الأبوين اثنا عشر، ولكل ابنة ستة عشر، ثم يحتاج لمعرفة الوصية إلى حساب
~~له ثلث وخمس وذلك بأن يضرب ثلاثة في خمسة فيكون خمسة عشر، ثم يطرح نصيب
~~الابنتين الموصى لهما من أحد وثمانين، وذلك اثنان وثلاثون يبقى تسعة
~~وأربعون فاضرب تسعة وأربعين في خمسة عشر فيكون ذلك سبعمائة وخمسة وثلاثين،
~~فهو مبلغ المال،
# ومعرفة النصيب أن نأخذ نصيب واحدة منهما، وذلك ستة عشر فيضرب ذلك في خمسة
~~عشر بعد ما يطرح منه الثلث والخمس والثلث خمسة، والخمس ثلاثة فإذا طرحتهما
~~بقي سبعة فاضرب ستة عشر في سبعة فيكون ذلك مائة واثني عشر هذا نصيب كل
~~واحدة منهما، ثم بين المال وبين النصيب موافقة بالسبع ms7447 فيختصر على السبع من
~~واحدة منهما وسبع سبعمائة وخمسة وثلاثين مائة وخمسة، وسبع مائة واثني عشر
~~ستة عشر فعند الاختصار المال مائة وخمسة، والنصيب ستة عشر، وثلث جميع المال
~~خمسة وثلاثون فيعطى الموصى لهما بالثلث خمسة وثلاثون ويسترد منهما بالنصيب
~~ستة عشر يبقى وصيتهما تسعة عشر، وخمس جميع المال أحد وعشرون فيعطى ذلك
~~الموصى لهما بالخمس نصيبها من ذلك ستة عشر، ووصيتهما خمسة فإذا ظهر مقدار
~~وصيتهما، وذلك أربعة وعشرون يرفع ذلك من أصل المال، ويبقى واحدة وثمانون
~~مقسوما بينهم بالميراث للمرأة تسعة وللأبوين الأربعة وعشرون، وللبنات
~~ثمانية وأربعون بينهن لكل واحدة منهن ستة عشر مثل نصيبها، وطريق الجبر فيه
~~أن تأخذ مالا مجهولا فتعطي ثلثه إحداهما وخمسا للأخرى، وقد انكسر المال
~~بالأثلاث والأخماس فظهر فيه عدد السهام خمسة عشر بطريق الضرورة فلصاحبة
~~الثلث خمسة، ولصاحبة الخمس ثلاثة، ثم تسترجع بالنصيب من كل واحدة منهما
~~شيئا فتضم ذلك إلى ما في يدك فيصير معك سبعة أجزاء من خمسة عشر جزءا من
~~مائة وستين، وحاجتك إلى خمسة أشياء ونصف ثمن شيء؛ لأنا جعلنا نصيب كل ابنة
~~شيئا فلهن ثلاثة أشياء، وذلك ستة عشر بقي وراء ذلك أحد عشر نصيب الأبوين
~~والأم،
# وإذا كان ستة عشر ثلاثة أشياء فأحد عشر يكون شيئين وثلث سهم نصف ثمن شيء
~~فإذا عرفت هذا قلت الشيئان بمثلهما قصاص يبقى سبعة أجزاء من خمسة عشر جزءا
~~من مال يعدل ثلاثة أشياء، ونصف ثمن والمال ناقص فيزيد عليه مثله ومثل سبعه،
~~وهو ثمانية أجزاء حتى يتم المال، ثم يزيد على ما يعدله مثل ذلك، وليس
~~لثلاثة أشياء ونصف ثمن سبع صحيح،
# PageV28P102
# فالسبيل أن يضرب ثلاثة أشياء ونصف ثمن في مخرج نصف الثمن، وهو ستة عشر
~~فيكون ذلك تسعة وأربعين يضم إليه مثله فيكون ثمانية وتسعين، ومثل سبعه وهو
~~سبعة فيكون مائة وخمسة، فتبين أن المال الكامل يعدل مائة وخمسة ومعرفة
~~النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا وضربنا كل شيء في تسعة عشر فظهر أن النصيب
~~ستة عشر، ثم التخريج ms7448 إلى آخره كما بينا
# وإن ترك ثلاثة بنين وامرأة فأوصى لأحد بنيه بثلاثة أرباع الثلث بنصيبه
~~ولرجل أجنبي بربع الثلث قال: هي من مائتين وثمانية وثمانين للأجنبي من ذلك
~~أربعة وعشرون، والباقي بينهم بالميراث وليس للابن وصية ههنا؛ لأن ميراثه
~~أكثر من ثلاثة أرباع الثلث وإنما، يتبين لك هذا إذا صححت الفريضة فتقول:
~~للمرأة الثمن سهم من ثمانية، والباقي وهو سبعة بين البنين الثلاثة ثلاثا لا
~~يستقيم فتضرب ثمانية في ثلاثة فتكون أربعة وعشرين للمرأة ثلاثة ولكل ابن
~~سبعة، فعرفنا أنه ما أوصى للابن بشيء وطلب منه أن تجوز بدون حقه فيسقط
~~اعتبار وصيته للابن، وتبقى وصيته للأجنبي بربع الثلث، فالسبيل أن نضرب أصل
~~الفريضة في حساب له ثلث وربع، وأقل ذلك له اثنا عشر، فإذا ضربت أربعة
~~وعشرين في اثني عشر يكون ذلك مائتين وثمانية وثمانين، الثلث من ذلك ستة
~~وتسعون، وإنما أوصى للأجنبي بربع الثلث، وربع ستة وتسعين أربعة وعشرون
~~فيأخذ الموصى له ذلك المقدار.
# وإذا رفعت من مائتين وثمانية وثمانين أربعة وعشرين يبقى مائتان وأربعة
~~وستون للمرأة ثمن ذلك وذلك ثلاثة وثلاثون، يبقى مائتان وإحدى وثلاثون بين
~~البنين الثلاثة لكل ابن سبعة وسبعون فاستقام التخريج، فإذا ترك امرأة وثلاث
~~أخوات وجدا فأوصى لأحد أخواته بالثلث بنصيبها وللأخرى خمسة أسداس الوصية،
~~فأجازوا قال: هي من مائتين وإحدى وستين سهما الوصية من ذلك مائة وأحد
~~وعشرون لإحدى الأختين وصيتها ستة وستون، وللأخرى خمسة أسداس الوصية خمسة
~~وخمسون بقي بعد ذلك مائة وأربعون بين الورثة للمرأة الربع، والباقي بين
~~الأخوات والجد في قول زيد: للجد اثنان وأربعون، ولكل واحد عشرون، فأما
~~التخريج على طريق الكتاب فأن تصحح أصل الفريضة، وهي من أربعة للمرأة الربع،
~~والباقي بين الأخوات والجد بالمقاسمة؛ لأن ذلك خير للجد من السدس ومن ثلث
~~ما بقي، وعلى أصل زيد ينظر في الجد إلى المقاسمة، وإلى السدس، وإلى ثلث ما
~~بقي فأي ذلك كان خيرا له أعطي ذلك والمقاسمة هاهنا خير، ثم قسمة ثلاثة على
~~خمسة لا تستقيم ms7449 فتضرب أربعة في خمسة فيكون عشرين للمرأة خمسة، وللجد ستة،
~~ولكل أخت ثلاثة، ثم يحتاج في معرفة
# PageV28P103
# الوصية إلى حساب له ثلث ولثلثه خمسة أسداس، وأقل ذلك ثمانية عشر بأن تضرب
~~ثلاثة في ستة، ثم تطرح من أصل الفريضة نصيب إحدى الأختين، وهو ثلاثة وخمسة
~~أسداس نصيب الأخرى، وهو سهمان ونصف يبقى أربعة عشر ونصف في ثمانية عشر
~~فيكون المبلغ مائتي سهم وإحدى وستين سهما.
# ومعرفة النصيب أن نأخذ نصيب إحدى الأخوات وذلك ثلاثة فنضرب ذلك في ثمانية
~~عشر، وهو أن نطرح منها الثلث وخمسة أسداس الثلث وذلك أحد عشر، يبقى سبعة
~~وثلاثة في سبعة يكون أحدا وعشرين فهو النصيب الكامل، وثلث المال سبعة
~~وثمانون فتعطي الموصى لها بالثلث سبعة وثمانين وتسترد منها بالنصيب أحدا
~~وعشرين يبقى ستة وستون فإذا تبينت وصيتها تبينت وصية الأخرى، وهو خمسة
~~أسداس هذا المقدار خمسة وخمسون فيكون جملة الوصية لهما مائة وأحدا وعشرين
~~إذا رفعت ذلك من مائتين وإحدى وستين يبقى مائة وأربعون للمرأة الربع من
~~ذلك، وذلك خمسة وثلاثون يبقى مائة وخمسة بين الجد والإخوة بالمقاسمة للجد
~~اثنان وأربعون، ولكل أخت واحد وعشرون مثلا النصيب فاستقام التخريج، وطريق
~~الجبر فيه أن نأخذ مالا مجهولا فنعطي الثلث إحدى الأخوات وخمسة أسداس الثلث
~~للأخرى فيظهر في المال عدد ثمانية عشر سهما من السهام بطريق الضرورة،
~~وأعطينا إحداهما ستة والأخرى خمسة، ثم استرجعنا من إحداهما شيئا، ومن
~~الأخرى خمسة أسداس شيء فيصير معنا سبعة أسهم من ثمانية عشر جزءا من مال
~~وشيء وخمسة أسداس وشيء، وحاجتنا إلى ستة أشياء وثلثي شيء فقد جعلنا نصيب
~~الأخت، وهو ثلاثة من عشرين شيئا كما بينا فعرفنا أن حاجتنا إلى ستة أشياء
~~وثلثي شيء، فشيء وخمسة أسداس شيء بمثله قصاص يبقى أربعة أشياء وخمسة أسداس
~~بعد ذلك سبعة أجزاء من ثمانية عشر جزءا من مال، والمال ناقص فأكمله بأن
~~تزيد عليه مثله ومثل أربعة أسباعه.
# وإذا زدت على المال هذا فزد على ما يعدله، وهو أربعة أشياء وخمسة أسداس
~~شيء ms7450 مثله ومثل أربعة أسباعه وليس ذلك بصحيح، فالسبيل أن تضرب ثلاثة في سبعة
~~فيكون أحدا وعشرين، وإنما فعلنا ذلك؛ لأنا ضممنا إلى أربعة وخمسة أسداس
~~مثله فيكون الكسر على الأثلاث، ثم تضرب أربعة وخمسة أسداس في أحد وعشرين
~~فيكون ذلك مائة سهم وسهمين ونصفا يضم إليه مثله فذلك مائتان وثلاثة أسهم
~~ومثل أربعة أسباعه فلكل سبعة من مائة واحد ونصف يكون أربعة عشر ونصفا،
~~فأربعة أسباعه يكون ثمانية وخمسين إذا ضممت ذلك إلى مائتين وثلاثة يكون
~~مائة وإحدى
# PageV28P104
# وستين، وتبين أن المال الكامل مائتان وأحد وستون، ومعرفة النصيب أنا
~~جعلنا النصيب شيئا وضربنا كل شيء في أحد وعشرين فتبين أن النصيب أحد
~~وعشرون، ثم التخريج كما بينا أما قول أبي حنيفة، وهو مذهب أبي بكر - رضي
~~الله عنه - الأخوات كالأجانب لا يرثن مع الجد فجازت الوصية كأنه أوصى
~~لصاحبة الثلث بكمال الثلث بنصيبها إن كانت وارثة.
# وإن لم تكن وارثة فبالثلث وللأخرى خمسة أسداس الثلث فاحتجنا إلى حساب له
~~ثلث وخمسة أسداس، وأقله ثمانية عشر فاضربه في أصل الفريضة وذلك أربعة فيصير
~~اثنين وسبعين فثلثه أربعة وعشرون وخمسة أسداس الثلث عشرون، فكانت وصية
~~إحداهما أربعة وعشرين، ووصية الأخرى عشرين، ومبلغهما أربعة وأربعون يبقى
~~ثمانية وعشرون للمرأة ربعه سبعة، والباقي وهو أحد وعشرون للجد هذا إذا
~~أجزن.
# وإن لم يجزن جعلت الثلث على سهام الوصايا، ووصية إحداهما الثلث ستة من
~~ثمانية عشر، ووصية الأخرى بخمسة أسداس الثلث خمسة، فمبلغهما أحد عشر،
~~والثلثان ضعفه اثنان وعشرون، والجميع ثلاثة وثلاثون، والثلث لأصحاب الوصايا
~~بينهما على قدر حقهما يبقى اثنان وعشرون ربعه للمرأة خمسة ونصف، والباقي
~~للجد
# فإن ترك ابنين وخمس بنات فأوصى لابنه بخمسة أسداس الثلث بنصيبه، وأوصى
~~لإحدى البنات بالخمس من جميع المال بنصيبها فأجازوا فهي من ثلثمائة وستين
~~سهما الوصية منها أحد وثلاثون سهما للابن من ذلك ستة أسهم وللابنة خمسة
~~وعشرون والباقي ميراث بينهم.
# وتخريجه على طريق الكتاب أن تصحح الفريضة فيكون ذلك من سبعة للابن سهمان
~~ولكل ابنة سهم، ms7451 ثم يحتاج في معرفة الوصية إلى حساب له خمس وسدس وثلث ذلك
~~بأن يضرب المخارج بعضها في بعض خمسة وستة وثلاثة وثلاثون في ثلاثة يكون
~~تسعين، ثم تطرح من أصل الفريضة نصيب الموصى لهما، وذلك ثلاثة يبقى أربعة
~~فتضرب أربعة في تسعين يكون ذلك ثلثمائة وستين فهو مبلغ المال، ومعرفة
~~النصيب أن تأخذ نصيب الابن وذلك سهمان فتضرب ذلك في تسعين بعد ما تطرح منها
~~الخمس وخمسة أسداس الثلث خمسة وعشرون والخمس ثمانية عشر، وذلك ثلاثة
~~وأربعون إذا طرحت من تسعين ثلاثة وأربعين يبقى سبعة وأربعون، فإذا ضربت
~~نصيب الابن، وذلك سهمان في سبعة وأربعين يكون ذلك أربعة وتسعين.
# وإذا تبين نصيب الابن تبين نصيب الابنة؛ لأن نصيبها نصف نصيبه، وذلك سبعة
~~وأربعون، ثم ثلث المال مائة وعشرون فخمسة أسداس الثلث مائة ونصيب الابن
~~أربعة وتسعون
# PageV28P105
# فتبين أن نصيب الوصية له كانت بستة أسهم تمام خمسة أسداس الثلث وخمس
~~ثلثمائة وستين اثنان وسبعون نصيب الابنة من ذلك سبعة وأربعون فظهر أن
~~الوصية لهما خمسة وعشرون.
# وإذا رفعت مقدار وصيتهما، وذلك أحد وثلاثون من أصل المال ثلثمائة وستين
~~يبقى ثلثمائة وتسعة وعشرون بين الابن والبنات للذكر مثل حظ الأنثيين،
~~فللابن أربعة وتسعون مثل نصيبه ولكل ابنة سبعة وأربعون مثل نصيب الابنة
~~فاستقام، وطريق الجبر يتيسر تخريجه في هذه المسألة بالقياس على ما سبق إذا
~~تأملت في ذلك فلا يكون في الاشتغال به إلا مجرد التطويل من غير فائدة
# فإن ترك امرأتيه وأبويه وثلاث بنات فأوصى لإحدى امرأتيه بنصيبها بالخمس
~~وللأخرى بالسدس بنصيبها وبربع ما بقي من الثلث فأجازوا قال: هي من خمسمائة
~~وأربعين سهما الوصية منها مائة واثنان وستون بينهما لصاحبة الخمس من ذلك
~~سبعة وثمانون وميراثها أحد وعشرون فذلك مائة وثمانية خمس جميع المال،
~~ولصاحبة الثلث تسعة وستون وميراثها أحد وعشرون فذلك تسعون سدس جميع المال،
~~ولصاحبة ربع ما بقي ستة أسهم وأما تخريجه على طريق الكتاب فأن نقول: أصل
~~الفريضة من ستة للأبوين السدسان وللبنات الثلثان، وللمرأتين ثلاثة أرباع ms7452
~~سهم فتعول بثلاثة أرباع فتكون القسمة من ستة وثلاثين، فإذا أردت معرفة
~~الوصية احتجت إلى حساب له خمس وسدس وثلث فتضرب خمسة في ستة فتكون ثلاثين،
~~ثم تطرح المرأتين وذلك ثلاثة أرباع من أصل الفريضة يبقى ستة فتضرب ذلك في
~~تسعين فيكون خمسمائة وأربعين سهما الخمس من ذلك مائة وثمانية والسدس من ذلك
~~تسعون ومعرفة نصيب المرأتين أن تأخذا نصيبهما، وذلك ثلاثة أرباع فيضرب في
~~تسعين بعد ما يطرح من ذلك الخمس والسدس وخمس تسعين ثمانية عشر والسدس خمسة
~~عشر، فإذا طرحتهما من تسعين يبقى سبعة وخمسون فإذا ضربت ثلاثة أرباع في
~~سبعة وخمسين يكون ذلك اثنين وأربعين وثلاثة أرباع فاطرح منه ثلاثة أرباع
~~مقدار ما أخذت في الابتداء يبقى اثنان وأربعون لكل واحدة منهما أحد وعشرون
~~فإذا أعطينا إحداهما مائة وثمانية واسترجعنا منها بالنصيب أحدا وعشرين يبقى
~~سبعة وثمانون، فهذه وصيتها وأعطينا الأخرى تسعين فاسترجعنا منها أحدا
~~وعشرين يبقى تسعة وستون فهذه وصيتها، فإذا ضممت تسعة وستين إلى سبعة
~~وثمانين يكون ذلك مائة وستة وخمسين يبقى أربعة وعشرون للموصى له بربع ما
~~يبقى من الثلث ربع ذلك ستة، ويضم
# PageV28P106
# ما بقي، وهو ثمانية عشر إلى ثلثي المال ثلثمائة وستين فيكون ثلثمائة
~~وثمانية وسبعين مقسوما بينهم بالميراث للمرأتين من ذلك اثنان وأربعون
~~قسمتها بينهم مع العول لكل واحدة أحد وعشرون مثل نصيبها، وللأبوين مائة
~~واثنا عشر سهما لكل واحد ستة وخمسون وللبنات مائة وأربعة وعشرون لكل ابنة
~~أربع وعشرون وثلثان فاستقام التخريج
# فإن ترك خمس بنات وأبوين، وأوصى لإحدى بناته بالثلث بنصيبها وبثلاثة
~~أرباع الوصية لآخر فأقر الأب بابن وأنكر البنات وأجازوا كلهم الوصية
~~فالفريضة من ثمانمائة وثمانية وعشرين الوصية منها ثلثمائة وثمانية وسبعون
~~لصاحب الثلث من ذلك مائتان وستة عشر، وميراثها ستون فذلك تمام الثلث
~~وللأخرى مائة واثنان وستون فذلك ثلاثة أرباع وصية الأول، ويدخل الابن مع
~~الأب في نصيبه، وهو خمسة وسبعون فيأخذ منها أربعين أولا نقول: إقرار أحد
~~الورثة بوارث آخر صحيح في حقه على أن يشارك ms7453 المقر له في نصيبه؛ لأن المقر
~~يعامل في إقراره كأن ما أقر به حق، ثم تصحيح الفريضة بدون هذا الإقرار
~~فنقول: أصلها من ستة للأبوين السدسان وللبنات أربعة وعلى ما أقر به الأب
~~للأبوين السدسان والباقي بين الأولاد للذكر مثل حظ الأنثيين أسباعا فنضرب
~~ستة في سبعة فيكون اثنين وأربعين للأب من ذلك سبعة، وهو السدس وللأم كذلك
~~يبقى ثمانية وعشرون بين الابن والبنات للابن ثمانية ولكل ابنة أربعة فتبين
~~أن نصيب الابن بزعم الأب ثمانية ونصيب الأب سبعة فالسدس الذي هو نصيب الأب
~~يضرب كل واحد منهما فيه بجميع حقه فيصير على خمسة عشر.
# وإذا صار السدس على خمسة عشر كان جميع المال تسعين هذا وجه تصحيح سهام
~~الفريضة.
# وإذا أردت معرفة الوصية احتجت إلى حساب له ثلث وربع، وذلك اثنا عشر، ثم
~~تطرح من أصل الفريضة نصيب إحدى البنات وثلاثة أرباع نصيب الأخرى على حسب
~~وصيته لهما، ونصيب إحدى البنات اثنا عشر وثلاثة أرباع نصيب الأخرى تسعة
~~فذلك أحد وعشرون إذا طرحت ذلك من تسعين يبقى تسعة وستون فإذا ضربت تسعة
~~وستين في اثني عشر يكون ذلك تمام مائة وثمانية وعشرين فهو مبلغ المال الثلث
~~من ذلك مائتان وستة وسبعون فتأخذ إحدى المرأتين ذلك وتسترد منها نصيبها
~~وطريق معرفة ذلك أن تأخذ نصيبها اثني عشر وتضرب ذلك في اثني عشر بعد ما
~~تطرح منها ثلثها وثلاثة أرباع الثلث ثلثها أربعة وثلاثة أرباع الثلث ثلاثة
~~فذلك سبعة إذا طرحت سبعة من اثني عشر تبقى خمسة تضرب اثني عشر في خمسة
~~فيكون ستين
# PageV28P107
# فهو نصيبها إذا رفعت ذلك من مائتين وستة وسبعين يبقى مائتان وستة عشر،
~~فهو وصيتها، ووصية الأخرى ثلاثة أرباع ذلك مائة واثنان وستون فإذا ضممت ذلك
~~إلى مائتين وستة عشر يكون ثلاثمائة وثمانية وسبعين إذا رفعت ذلك من أصل
~~المال يبقى هناك أربعمائة وخمسون مقسومة بينهم للأبوين السدسان مائة وخمسون
~~لكل واحد منهما خمسة وسبعون وللبنات ثلثمائة بينهن أخماسا لكل واحدة منهن
~~ستون مثل النصيب، ثم ما ms7454 أخذ الأب يقسم بينه وبين المقر له على خمسة عشر
~~فيكون كل جزء من ذلك خمسة فثمانية أجزاء من ذلك للابن وذلك أربعون سهما
~~وسبعة للأب وذلك خمسة وثلاثون سهما فاستقام التخريج
# ولو ترك ابنين وعشرة دراهم عينا وعشرة دينا على أحدهما، وأوصى بخمس ماله
~~إلا إلا درهما فإنك ترفع من العين درهمين للموصى له، وذلك خمس المال، ثم
~~تسترجع منه بالاستثناء درهما فترد ذلك على الابنين فتصير العين في أيديهما
~~تسعة نصف ذلك للابن الذي لا دين عليه، ونصفه نصيب الابن المديون فلا يعطى
~~ذلك؛ لأن عليه فوق حقه، ولكن يقسم ذلك بين الابن الذي لا دين عليه والموصى
~~له أثلاثا؛ لأن حق الموصى له في خمس الدين الذي على المديون وحق الابن الذي
~~لا دين عليه في خمس ذلك فما تعين لهما من ذلك يقسم بينهما أثلاثا ثلثه، وهو
~~درهم ونصف للموصى له وثلثاه، وهو ثلاثة للابن فقد وصل إلى الابن مرة أربعة
~~ونصف ومرة ثلاثة، وذلك سبعة ونصف وقد تعين من الدين مثل ذلك للابن المديون
~~فكان جملة المال العين سبعة عشر درهما ونصفا خمس ذلك ثلاثة ونصف، وقد نفذنا
~~الوصية في الدفعتين في ذلك فاسترجعنا درهما بالاستثناء فبقي له درهم ونصف،
~~والمقسوم بين الابنين خمسة عشر لكل واحد منهما سبعة ونصف
# ولو كان أوصى بالخمس إلا درهمين فالسبيل أن يعطى للموصى له خمس العشرة
~~وذلك درهمان، ثم استرجعهما بالاستثناء فيصير في يدك عشرة دراهم بين الابنين
~~نصفين فيأخذ الابن الذي لا دين عليه خمسة والخمسة التي هي نصيب الابن
~~المديون تقسم بين الموصى له والابن الذي لا دين عليه أثلاثا كما بينا في
~~الفصل الأول فيسلم للموصى له درهم وثلثا درهم وللابن في المرتين ثمانية
~~وثلث فظهر أن المتعين من الدين ثمانية وثلث وأن جملة المال ثمانية عشر وثلث
~~خمس ذلك ثلاثة وثلثان وقد نفذنا الوصية في هذا المقدار في الدفعتين،
~~واسترجعنا بالاستثناء درهمين بقي له درهم وثلثا درهم
# ولو أوصى بخمس ماله لرجل إلا درهما ms7455 منه لآخر فإنك تأخذ ثلث العشرة العين
~~فتعطي صاحب
# PageV28P108
# الدرهم درهما ويبقى في يد الموصى له بالخمس إلا درهما درهمان وثلث؛ لأن
~~الموصى له بالمستثنى حقه في الثلث مقدم، فإن الموصى له بالخمس شريك الوارث
~~في التركة، والموصى له بالثلث بشيء مسمى حقه مقدم على حق الوارث؛ فلهذا
~~يعطى صاحب الدرهم من الثلث درهما ويبقى للآخر من الثلث درهمان وثلث ويسلم
~~للابن الذي لا دين عليه ستة وثلثان إلى أن يتيسر خروج ما بقي من الدين
~~فحينئذ القسمة واضحة على ما تقدم في بابه.
# ولو ترك ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم لرجل وبثلث ماله لآخر، فأجازوا
~~فالفريضة من ستة لصاحب الثلث اثنان وللموصى له بمثل نصيب أحدهم واحد ولكل
~~واحد من الاثنين سهم؛ لأن الموصى له بمثل النصيب عند الإجازة كابن آخر
~~فكأنه ترك أربع بنين وأوصى بثلث ماله فالفريضة من ستة للموصى له بالثلث
~~سهمان ولكل واحد من الابنين سهم فيأخذ الموصى له بمثل النصيب سهما من أربعة
~~من الثلثين.
# وإن لم يجيزوا فالفريضة من تسعة فالثلث من ذلك بين الموصى له بالثلث وبين
~~صاحب النصيب سهمان من ذلك لصاحب الثلث وسهم للموصى له بالنصيب على اعتبار
~~أحوالهما عند الإجازة فإنهم لو أجازوا كان حق الموصى له بالثلث ضعف حق
~~الموصى له بالنصيب فكذلك عند عدم الإجازة يقسم الثلث بينهما على مقدار
~~حقهما أثلاثا، وهذا قول أبي يوسف - رحمه الله - بناء على أصله أن الوصية
~~الواقعة في حق الورثة تبطل عند عدم الاستحقاق ولا تبطل في حق الضرر بها في
~~الثلث فأما على قول محمد - رحمه الله - فالثلث بينهما على خمسة للموصى له
~~بالثلث ثلاثة وللموصى له بالنصيب سهمان؛ لأن أصل الفريضة من تسعة لحاجتنا
~~إلى حساب ينقسم ثلثاه أثلاثا للموصى له بالثلث ثلاثة ولكل ابن ثلث الثلثين،
~~وذلك سهمان وفي حال عدم الإجازة الموصى له بمثل النصيب لا يستحق من الثلثين
~~شيئا، وإنما جعل الموصي نصيب أحد ورثته عيارا لما أوجبه له بالوصية ونصيب
~~أحد الابنين سهمان ms7456 فعرفنا أنه أوجب للموصى له بمثل النصيب سهمين، وللموصى
~~له بالثلث ثلاثة، فيقسم ذلك الثلث بينهما على مقدار حقهما فتكون الوصية على
~~خمسة للموصى له بالثلث ثلاثة ولصاحب النصيب سهمان
# (مسألة) : قالها محمد - رحمه الله - في وصي الأم فيما تركت من الميراث
~~ووصي الأخ والعم وابن العم وجميع من يورث من الصغار والكبار والغائب من
~~الورثة بمنزلة وصي الأب ووصي الجد أب الأب إذا لم يكن له أب ولا وصي أب في
~~الكبير الغائب فكل شيء جائز لوصي الأب على الوارث الكبير الغائب فهو جائز
~~لوصي من ذكرناه وما لا فلا، ومعنى هذا الكلام أن لوصي من سميناه حق
# PageV28P109
# الحفظ ومنع ما يخشى عليه التلف؛ لأن ذلك من الحفظ وحفظ الدين أيسر من حفظ
~~العين كما إذا أوصى الأب في حق الكبير الغائب؛ لأنه الحفظ، وهذا لوجهين
~~أحدهما: أن الحفظ من حق الميت ربما يظهر عليه دين يحتاج إلى قضائه من
~~تركته، والوصي قائم مقامه فيما هو من حقه والثاني أن وصي الأم بمنزلة الأم،
~~وللأم ولاية الحفظ على ولدها الصغير في ماله كما أن لها ولاية حفظ نفسه
~~فكذلك لوصي الأم ذلك.
# ولو أن وصي الأب باع رقيقا أو شيئا من الميراث على الكبير الغائب جاز
~~بيعه فيما سوى العقار، ولا يجوز في العقار فكذلك وصي الأم في حق الصغير،
~~ومن ذكرنا من الصغير والكبير الغائب ولا يتجر وصي الأب على الكبير الغائب؛
~~لأن التجارة تصرف دون الحفظ وليس له سوى الحفظ في حق الكبير الغائب، فكذلك
~~وصي الأم في حق الصغير وكل شيء ورثه الكبير الغائب من غير ابنه فليس لوصي
~~أبيه عليه سبيل؛ لأن ثبوت حق الحفظ له في الموروث عن الأب لحق الأب، وذلك
~~لا يوجد فيما ورثه الكبير من غير الأب فكذلك وصي الأم، وأما وصي الأب على
~~الولد الصغير، فأمره عليه جائز فيما باع واشترى في جميع ذلك؛ لأنه قائم
~~مقام الأب، وللأب ولاية مطلقة في التصرف في مال ولده الصغير فتثبت تلك
~~الولاية ms7457 لوصيه الذي هو قائم مقامه بعد موته والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب العين والدين]
# (قال) الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة - رضي الله عنه - وعن والديه: اعلم
~~أن جميع مسائل هذا الكتاب وترتيبها من عمل محمد بن الحسن - رحمه الله -
~~فأما أصل التخريج والتفريع فمن صنعة الحسن بن زياد، وقد كان له من البراعة
~~في علم الحساب ما لم يكن لغيره من أصحاب أبي حنيفة - رحمه الله - لكنه كان
~~شكس الخلق فكان لا يؤلف معه لصغره، وكان يخلو فيصنف ثم عثر محمد - رحمه
~~الله - على تصنيفاته سرا فانتسخ من ذلك ما ظهر في بعض أبواب الجامع، وأكثر
~~كتب الحساب من تلك الجملة خصوصا هذا الكتاب، وفيه من دقائق الفقه والحساب
~~ما لم يوجد مثله في غيره ثم بدأ الكتاب بوصية الرجل بثلث ماله لأن محل
~~الوصية الثلث شرعا قال - عليه الصلاة والسلام - «إن الله تعالى تصدق عليكم
~~بثلث أموالكم» الحديث، وذكر الطحاوي في مشكل الآثار أن من الناس من أنكر
~~صحة هذا اللفظ عن رسول الله
# PageV28P110
# - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن في لفظ التصدق ما ينبئ عن التقرب فلا يستقيم
~~أن يقال: إن الله تعالى يتقرب إلى عباده قال: وليس كما ظنوا، ومراده - صلى
~~الله عليه وسلم - أن الله تعالى جعل لكم ثلث أموالكم لتكتسبوا به لأنفسكم
~~في حال حاجتكم إلى ذلك، ولفظ التصدق مستعار لهذا المعنى، وهو كقوله تعالى
~~{من ذا الذي يقرض الله قرضا حسنا} [البقرة: 245] ، والاستقراض يكون للحاجة،
~~ولا يجوز أن يقال إن الله تعالى يحتاج إلى عباده فيستقرض منهم، ولكن لفظ
~~القرض على وجه المجاز والاستعارة مع أنه لا يبعد أن يقال: إن الله تعالى
~~يتقرب إلى عباده، قال النبي - صلى الله عليه وسلم - فيما يأثره عن ربه: «لا
~~أزال أتقرب إلى عبدي وهو يتباعد عني. وقال من تقرب إلي شبرا تقربت إليه
~~ذراعا» .
# ثم نقول: الموصى له بالثلث شريك الوارث في التركة، ولهذا يزاد حقه بزيادة
~~التركة، وينتقص بنقصان التركة، ولا يقدم تنفيذ الوصية له على تسليم ms7458 الميراث
~~إلى الوارث لوجهين أحدهما أن الاستحقاق ثبت له بمثل ما ثبت به الاستحقاق
~~للوارث، وهو السهم السابع المذكور ممن يملك الإيجاب له فالميراث للورثة
~~مذكور في كتاب الله تعالى بذكر السهام والسدس والربع والثلث؛ فالوصية
~~بالثلث والربع والسدس تكون مثل ذلك، والثاني أن الإيجاب في الابتداء كان
~~إلى الموصي للأقارب والأجانب جميعا ثم بين الله تعالى نصيب الأقارب في آية
~~المواريث فبقي الإيجاب للأجانب في محل الوصية على ما كان إلى الموصي، وهو
~~بهذا الإيجاب يجعل الموصي خليفة نفسه فيما سمي له؛ لأن الوارث خليفته شرعا.
# (ألا ترى) أن الوصية بثلث المال صحيحة فيمن لا مال له في الحال فعرفنا
~~أنه أثبت له الخلافة ثم ملك المال من ثمرات تلك الخلافة، ولهذا كان وجوبها
~~بالموت بمنزلة الوراثة.
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا أوصى الرجل بثلث ماله لرجل، وله ثلاثون دينارا
~~قيمتها ثلثمائة درهم لا مال له غيرها كان له ثلث الدنانير أو ثلث الدراهم؛
~~لأن ماله عند موته الجنسان، وقد أوجب له الوصية بثلث ماله، وليس صرف هذا
~~الإيجاب إلى أحد الجنسين بأولى من الآخر فيستحق ثلث كل جنس، وهو شريك
~~الوارث فكما أن حق الوارث يثبت في ثلثي كل جنس فكذلك حق الموصى له في ثلث
~~كل جنس فإن هلك منها عشرون دينارا بعد موت الموصي أو قبله كان للموصى له
~~ثلث العشرة الباقية أو ثلث ثلثمائة درهم؛ لأن ما هلك قبل موت الموصي صار
~~كأن لم يكن فإن وجوب الوصية بالموت، وإنما يتناول ثلث ماله عند الموت،
~~وكذلك ما هلك بعد موت الموصي قبل القسمة؛ لأن التركة بعد الموت قبل القسمة
~~مبقاة على حكم ملك المورث، ولهذا لو ظهر فيها زيادة يقضى
# PageV28P111
# من الزيادة دينه، وتنفذ وصيته فكان الهالك بعد موته بمنزلة الهالك قبل
~~موته، وإنما يكون للموصى له ثلث المال يوم تقع القسمة، والثاني أن المال
~~بالموت صار مشتركا بين الوارث والموصى له، والأصل في المال المشترك إذا توى
~~منه شيء أن التوى يكون من نصيب ms7459 الشركاء بالحصة، والباقي كذلك؛ لأنه ليس
~~بعضهم بإدخال الضرر عليه بالتوى بأولى من البعض الآخر، وكذلك لو كان أوصى
~~له بسدس ماله فإنما له سدس الباقي من الدنانير والدراهم، ولو كان أوصى له
~~بثلث الدنانير أو ثلث الدراهم ثم مات، ولم يترك شيئا غيرها كان للموصى له
~~ثلث كل جنس إلا أن في هذا الفصل يقدم تنفيذ وصيته على حق الورثة؛ لأنه
~~استحق عند الموت مالا يسمى فيكون هو في معنى الغريم في أنه تقدم حجته في
~~محله على حق الوارث.
# (ألا ترى) أنه لو كان له أموال سوى الدراهم والدنانير لم يكن للموصى له
~~من ذلك شيء، والدراهم والدنانير لو هلكت قبل موت الموصي أو بعده بطلت
~~الوصية، وأنه لا بد من تمام ملكه فيهما وقت الإيصاء لتصحيح الوصية فبهذا
~~تبين أنه يستحق العين بهذا الإيجاب فلا يكون بينه وبين الوارث شركة بل يكون
~~حقه مقدما على حق الوارث في العين الذي ثبت استحقاقه له فيعطي له ثلث
~~الدنانير، وثلث الدراهم، وما بقي بعد ذلك فهو للوارث فإن هلك عشرون دينارا
~~قبل موته أو بعد موته فإن كان للميت سواهما مال فإن الموصى له يستحق
~~الدنانير العشرة مع ثلث الدراهم إذا كان يخرج ثلث ذلك من ثلث ماله؛ لأن حق
~~الموصى له في هذين الجنسين مقدم على حق الوارث فكان حقه كالأصل، وحق الوارث
~~فيهما كالتبع، والأصل أن المال الذي يشتمل على أصل وتبع إذا هلك منه نجعل
~~الهالك من التابع دون الأصل كمال المضاربة إذا كان فيها ربح فعرفنا أن
~~بهلاك بعض المال لا يقوم شيء من محل الوصية فيجب تنفيذ جميع وصيته مما بقي
~~إذا وجد شرطه، وهو كونه خارجا من ثلثه.
# وإن لم يكن له مال سواهما فله ثلث ما بقي من المال نصفه فيما بقي من
~~الدنانير ونصفه فيما بقي من الدراهم؛ لأن بهلاك بعض الدنانير لم يبطل شيء
~~من وصيته فقد تبقى من الدنانير مقدار ما أوصى له بمقداره، وببقاء ذلك يبقى
~~جميع وصيته ms7460 فيها إلا أنه لا يجوز تنفيذ الوصية في أكثر من الثلث بدون إجازة
~~الورثة، وإنما يتقرر استحقاقه في ثلث الباقي من المال، وذلك في المالين على
~~السواء فيكون نصف حقه من الدنانير ونصفه من الدراهم، وبيان ذلك بأن تجعل ما
~~بقي من الدنانير كأنه دراهم فيكون ماله أربعمائة، للموصى له ثلث ذلك، وذلك
~~مائة وثلاثة وثلاثون، وثلث نصف ذلك من
# PageV28P112
# الدراهم، وذلك ستة وستون وثلثان ونصف ذلك من الدنانير، وذلك ستة وثلثا
~~دينار أو نجعل الدراهم دنانير فيكون الكل بمعنى أربعين دينارا، والتخريج
~~كما بينا بخلاف ما لو أوصى له بثلث ماله فإن هناك حقه مختلط بحق الوارث
~~فبعد هلاك بعض المال إنما يبقى من وصيته في كل مال بقدر ما يبقى منه فلهذا
~~كان له ثلث ما بقي من الدنانير وثلث الدراهم.
# ولو كان أوصى له بسدس الدنانير وسدس الدراهم ثم هلك من الدنانير عشرون
~~دينارا أخذ السدس كله من الباقي؛ لأن جميع وصيته باق بعد هلاك بعض
~~الدنانير، وهو خارج من ثلث ما بقي من المال فإن جميع وصيته خمسة دنانير
~~وخمسين درهما، وقد بقي من المال ما يزاد ثلثه على هذا المقدار فيأخذ جميع
~~وصيته.
# (ألا ترى) أنه لو ظهر في المالين زيادة لم يكن للموصى له إلا مقدار ما
~~سمي له فكذلك إذا هلك بعض المال. قلنا: لا يبطل شيء من وصيته لكون حقه
~~مقدما على حق الوارث في المحل الذي غير الوصية فيه.
# ولو هلك من الدراهم أيضا مائتا درهم، وقد كان أوصى له بسدس ماله فإنه
~~يأخذ سدس المائة الباقية، وسدس العشرة الدنانير؛ لأن ما هلك صار كأن لم يكن
~~فهو شريك الوارث في الباقي بسهم شائع سماه له الموصي فيأخذ ذلك السهم من
~~المالين فإن كان أوصى له بسدس الدراهم وسدس الدنانير كان له من الدنانير
~~الباقية ثلثها، ومن الدراهم الباقية كذلك؛ لأن جميع وصيته باق ببقاء ثلث كل
~~نوع؛ لأنه لا تنفذ له الوصية إلا في ثلث ما بقي من المال، وثلثه ms7461 بقدر ستة
~~وستين وثلثين إذا جعلت العشرة دنانير بمعنى مائة درهم فيأخذ ذلك من المالين
~~نصفين نصفه مما بقي من الدنانير، وذلك ثلاثة وثلث، ونصفه مما بقي من
~~الدراهم، وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث بل هذا مال له ثلث ما بقي من المالين.
# وإذا ترك الرجل ألف درهم ومائة شاة قيمتها ألف درهم، وأوصى لرجل بسدس
~~ماله فاستحق نصف القيمة أخذ الموصى له سدس الباقي من القيمة، وسدس الدراهم؛
~~لأن الموصى له شريك الوارث حكما إذ الهالك يكون من نصيب الشركاء بالحصص
~~فكذلك المستحق إذا استحق تبين أنه لم يكن مالا له، وإنما أوجب له الموصي
~~سدس ماله، وماله نصف القيمة، وجميع الدراهم فيستحق سدس كل واحد منهما.
# وكذلك لو استحق نصف الدراهم أيضا، وكذلك لو كان أوصى له بالثلث فإنه يأخذ
~~ثلث ما بقي من كل مال باعتبار أن المستحق صار كأن لم يكن.
# ولو كان أوصى بسدس الغنم وسدس الدراهم ثم استحق نصف المالين أخذ ثلث ما
~~بقي كله نصفه في الغنم ونصفه في الدراهم؛ لأن حقه هاهنا مقدم على حق الوارث
~~فقد أوجب الوصية له في عين فيتعين
# PageV28P113
# جميع وصيته باعتبار ما بقي من المالين، وبالاستحقاق لا يبطل شيء من وصيته
~~كما إذا هلك بعض المالين وزفر - رحمه الله - يقول في هذا الموضع للموصى له
~~سدس ما بقي منهما؛ لأن بالاستحقاق تبين أن المستحق لم يكن مملوكا له وصحت
~~هذه الوصية باعتبار قيام ملكه، وفيه الإيصاء فلا يستحق إلا سدس ما كان
~~مملوكا فأما بالهلاك فلا يتبين أن الكل لم يكن مملوكا له وقت الإيصاء
~~فاستحق هو سدس الجميع ثم تبقى وصيته ببقاء محلها، وقد بينا هذه المسألة في
~~الوصايا، وأصلها فيما ذكر في الجامع الصغير إذا أوصى بثلث ثلاثة دراهم
~~فاستحق منها درهمان فللموصى له جميع الدرهم الباقي إذا كان يخرج من ثلثه
~~عندنا، وعند زفر له ثلث الدرهم الباقي، ولو كان هلك منها درهمان كان للموصى
~~له جميع الدرهم الباقي بالاتفاق، وكذلك لو كان مكان الغنم ms7462 إبل أو بقر أو
~~ثياب من صنف واحد أو شيء مما يكال أو يوزن.
# فأما إذا ترك ألف درهم وثلاثة أعبد، وأوصى لرجل بسدس إلا عبدا وسدس
~~الدراهم، أو أوصى له بسدس ماله ثم هلك عبد كان له في الوجهين سدس العبد
~~الباقي، وسدس الدراهم، وكذلك الاستحقاق. أما في الوصية بسدس المال فالجواب
~~واضح، وفي الوصية بسدس إلا عبدا والدراهم. قيل: هذا الجواب قول أبي حنيفة
~~فأما عند أبي يوسف ومحمد - رحمهم الله - فهذا وما سبق سواء، ويكون له نصف
~~العبد الباقي مع سدس الدراهم؛ لأن عندهما الرقيق يقسم قسمة واحدة بمنزلة
~~سائر الحيوانات من جنس واحد.
# (ألا ترى) أنها تثبت في الذمة بمطلق التسمية في العقود المبنية على
~~التوسع كسائر الحيوانات فكانت الوصية بسدس الرقيق كالوصية بسدس الغنم، وسدس
~~الإبل، وعند أبي حنيفة الرقيق لا يقسم قسمة واحدة على وجه الجبر؛ لأن
~~المقصود بالقسمة الانتفاع فلا بد من المعادلة في المنفعة للإجبار على
~~القسمة، وذلك في العبيد متعذر لما فيها من التفاوت العظيم في المنفعة، وذلك
~~في العبد باعتبار التفاوت في المعاني الباطنة فتكون العبيد بمنزلة أجناس
~~مختلفة.
# ولو أوصى له بسدس ثلاثة أشياء من أجناس مختلفة كالإبل والبقر والغنم،
~~واستحق جنسان أو هلكا لم يكن له إلا سدس الباقي فكذلك إذا كان أوصى له بسدس
~~إلا عبد الثلاثة فاستحق عبدان أو هلكا لم يأخذ إلا سدس العبد الباقي.
# (ألا ترى) أنه لو بقي الكل له يستحق بتلك التسمية نصف العبد الباقي بطريق
~~الإجبار على القسمة فكذلك بعد هلاك العبدين بخلاف صنف واحد مما توجد فيه
~~القسمة بطريق الإجبار، وقيل هذا الجواب قولهم جميعا كما أطلق في الكتاب؛
~~لأن الرقيق عندهما، وإن كان يقسم قسمة واحدة فقيل: القسمة هنا بمنزلة
~~الأجناس
# PageV28P114
# المختلفة.
# (ألا ترى) أن مال المضاربة إذا كان ألف درهم فاشترى بها المضارب عبدين كل
~~عبد يساوي ألفا لم يملك المضارب شيئا منهما، ويجعل كل واحد منهما مشغولا
~~برأس المال بمنزلة الجنسين بخلاف ما إذا اشترى بها مائة ms7463 شاة تساوي ألفين
~~فإن المضارب يملك حصته من الربح فذلك في حكم الوصية يفصل بين الموضعين.
# ولو كان مكان العبيد دار فاستحق نصفها مقسوما أو غير مقسوم فهما سواء فإن
~~كان أوصى له بسدس ماله فله سدس الباقي، وإن أوصى له بسدس الدار وسدس
~~الدراهم أخذ ثلث ما بقي من الدار وسدس الدراهم؛ لأن الدار الواحدة تقسم
~~قسمة واحدة، واستحقاق نصفها لا يبطل شيئا من وصيته.
# (ألا ترى) أنه لو لم يستحق منها شيء كان يأخذ ثلث نصفها بتلك التسمية عند
~~القسمة فكذلك بعد استحقاق النصف، ولم يذكر الهلاك في الدار؛ لأن ذلك لا
~~يتحقق فإن كان مكان الدار ثلاثة دور متفرقة أو مجتمعة إلا أن كل دار منها
~~عليها حائط على حدة فأوصى له بسدس ماله أو بسدس الدور والدراهم فاستحق
~~داران منها فله سدس الدراهم، وسدس الدار الباقية في الوجهين أما عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - فلأن الدور كالأجناس المختلفة من حيث إنها لا تقسم
~~قسمة واحدة، وإنما تقسم كل دار على حدة، وكذلك عندهما؛ لأنهما لا يطلقان
~~القول في الدور أنها تقسم قسمة واحدة، ولكنهما يقولان إن رأي الإمام النظر
~~في قسمة الدور له أن يفعل ذلك قبل أن يرى النظر في حكم أجناس مختلفة فلذلك
~~قلنا لا يكون للموصى له إلا سدس الباقي.
# ولو أوصى لرجل بسدس ماله وقد ترك ألف درهم، وثلاثة أثواب أحدها هروي،
~~والآخر مروي، والآخر قوصي فهلك ثوبان منها فله سدس الباقي. وكذلك لو كان
~~أوصى له بسدس الثياب وسدس الدراهم؛ لأن الثياب أجناس مختلفة هاهنا.
# (ألا ترى) أن مطلق التسمية لا يثبت دينا في الذمة في شيء من العقود،
~~والأجناس المختلفة لا تقسم قسمة واحدة، وإنما استحق الموصى له سدس كل ثوب
~~بما أوجب له الموصي فبعد هلاك الثوبين لا يستحق من الثوب الباقي إلا سدسه،
~~ولو هلك نصف الدراهم أيضا فإن كان أوصى له بسدس ماله فله سدس الباقي، وإن
~~كان أوصى له بسدس الدراهم، وسدس الثياب كان له سدس ms7464 الباقي، وثلث الدراهم
~~الباقية؛ لأن في الدراهم وصيته تبقى ببقاء ما بقي منها، وقد كان أوصى له
~~منها بسدس، وذلك ثلث الدراهم الباقية فيأخذها كلها، وهو ما استحق من الثوب
~~الباقي إلا سدسه بما أوجب له الموصي فلهذا لا يأخذ من الثوب الباقي إلا
~~سدسه، وإذا ترك ثلثمائة درهم، وعدلا زطيا يساوي ثلثمائة، وقد أوصى لرجل
~~بثلث ماله، ولآخر بثلث
# PageV28P115
# العدل، وثلث الدراهم فإن الموصي يقتسمان الثلث بينهما نصفين لاستواء
~~حقيهما فإن ثلث العدل وثلث الدراهم ثلث جميع المال إذ لا مال له سوى هذين
~~النوعين فيكون الثلث بين الموصى لهما نصفين نصف ذلك يأخذه الموصى له بثلث
~~العدل، وثلث الدراهم من المالين أولا؛ لأن الموصى له بالثلث شريك الوارث
~~فكما أن حق الموصى له بمال معين مقدم على حق الوارث في التنفيذ في محله
~~فكذلك هو مقدم على حق الموصى له بثلث المال.
# فإذا أخذ هو سدس العدل، وسدس الدراهم خرج من البين ثم يقسم ما بقي بين
~~الموصى له بثلث المال وبين الورثة أخماسا؛ لأن الموصى له يضرب في الباقي
~~بسهم، والورثة بحقهم، وهو أربعة أسهم فإن ضاع نصف الدراهم قبل موت الموصي
~~أو بعده اقتسما ثلث ما بقي يضرب فيه صاحب ثلث المال بثلاثة أسهم، والآخر
~~بأربعة أسهم في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله؛ لأن بما هلك من الدراهم
~~يبطل من وصية الموصى له بثلث المال بعض وصيته، ولا يبطل من وصية الموصى له
~~بثلث العين شيء، وقد بقي من العين مقدار ما أوصى له به، وزيادة فإذا حق
~~الموصى له بثلث المال في ثلث المال يوم تقع القسمة، وذلك مائة وخمسون،
~~والموصى له بثلث العين في المائتين مائة فما بقي من الدراهم، ومائة ثلث
~~العدل فيجعل كل خمسين سهما فيكون حقه أربعة أسهم، وحق الموصى له بثلث المال
~~ثلاثة أسهم، والثلث بينهما على سبعة، والثلثان أربعة عشر فيكون جملته أحدا
~~وعشرين للموصى له بثلث العين من ذلك أربعة أسهم يأخذه مقدما من المالين
~~نصفين؛ لأن ms7465 حقه فيهما سواء ثم يقسم ما بقي من المالين بين الوارث وبين
~~الموصى له بثلث المال على سبعة عشر سهما يضرب الوارث في ذلك بجميع حقه
~~أربعة عشر والموصى له بالثلث في ثلاث فأما في قياس قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - فالثلث بينهما نصفان؛ لأن من أصله أن الموصى له بالعين تبطل وصيته
~~فيما زاد على الثلث ضربا واستحقاقا عند عدم إجازة الورثة فإنما يضرب هو في
~~الثلث بثلث ما بقي من العين، وذلك مائة وخمسون، وكذلك الموصى له بثلث
~~المال، ولهذا كان الثلث بينهما نصفين.
# قال: وإذا ترك الرجل ثلثمائة درهم، وجراب هروي يساوي ستمائة درهم، وأوصى
~~لأحد رجلين بثلث ماله، وللآخر بسدس الجراب وثلث الدراهم فإن الموصى له بثلث
~~المال يضرب في الثلث بثلاثة أسهم، ويضرب الموصى له الآخر بسهمين فما أصاب
~~الموصى له بسدس الجراب وثلث الدراهم كان له نصف ذلك في الجراب ونصفه في
~~الدراهم؛ لأن وصيته بقدر مائتي درهم سدس الجراب وثلث الدراهم، ووصية الآخر
~~بثلث جميع المال، وذلك ثلثمائة فإذا
# PageV28P116
# جعلت كل مائة سهما كان حق الموصى له بثلث المال في ثلاثة أسهم، وحق الآخر
~~في سهمين فيكون الثلث بينهما على خمسة، والثلثان عشرة حق الورثة فيكون
~~الجملة على خمسة عشر سهمان من ذلك حق الموصى له بالعين بأحدهما أولا من
~~المالين نصفين؛ لأن حقه في المالين على السواء ثم يقسم ما بقي بين الموصى
~~له بالثلث وبين الورثة يضرب فيه الورثة بعشرة، والموصى له بالثلث بالثلاثة
~~فتكون القسمة بينهما على ثلاثة عشر سهما فإن لم يقتسموا شيئا حتى هلك نصف
~~الجراب لم يبطل شيء من وصية الموصى له بالعين فهو يضرب في الثلث بثمانين،
~~والموصى له بثلث المال فكذلك يضرب بثمانين، وهو ثلث المال حتى تقع القسمة
~~فلهذا كان الثلث بينهما نصفين نصف الثلث للموصى له بالعين يأخذ ذلك من
~~المالين نصفين.
# ثم يقسم الباقي بين الورثة والموصي له بالثلث على خمسة أسهم فإن ضاع كأن
~~ضاع من الدراهم ولم يضع من الجراب ms7466 شيء ضرب الموصى له بالعين في الثلث
~~بأربعة أسهم، وضرب الآخر فيه بخمسة؛ لأن وصيته باقية كلها فهو يضرب
~~بثمانين، والموصى له بالثلث إنما يضرب بثلث الباقي من المال، والباقي
~~سبعمائة وخمسون، والجراب ونصف الدراهم فثلث ذلك مائتان وخمسون إذا جعلت كل
~~خمسين سهما يكون له خمسة، وللآخر أربعة فكان الثلث بينهما على تسعة، وجملة
~~المال على سبعة وعشرين للموصى له بالعين من ذلك أربعة أسهم يأخذها أولا من
~~المالين نصفين ثم يقسم ما بقي من المال بين الورثة والموصى له بالثلث على
~~ثلاثة وعشرين سهما؛ لأن الورثة يضربون بجميع حقهم، وذلك ثمانية عشر سهما،
~~والموصى له بخمسة.
# قال: ولو ترك ثلثمائة درهم وسيفا يساوي مائة درهم، وأوصى لرجل بربع ماله،
~~وأوصى لآخر بسدس السيف وثلث الدراهم فالثلث بينهما على خمسة أسهم للموصى له
~~بالعين سهمان، وللموصى له بالربع ثلاثة أسهم؛ لأن جملة المال أربعمائة
~~فوصية الموصى له بالربع مائة درهم، ووصية الآخر بسدس السيف وذلك ستة عشر
~~وثلثان، وسدس الدراهم وذلك خمسون درهما فيكون ذلك ستة وستين فإذا جعلت
~~تفاوت ما بين الأول والأكثر، وهو ثلاثة وثلاثون وثلث بينهما يكون للموصى له
~~بالعين سهما فلذا كان الثلث بينهما على خمسة، وجملة المال على خمسين: عشر
~~للموصى له بالعين من ذلك سهمان ربع ذلك في السيف وثلاثة أرباعه في الدراهم
~~بحسب وصيته في كل المال ثم الباقي بين الورثة والموصى له بالربع على ثلاثة
~~عشر سهما؛ لأن كل واحد منهما يضرب في الباقي بجميع حقه فإن لم يقتسموا حتى
~~ضاع مائة درهم كان الثلث بين صاحبي الوصية على سبعة عشر سهما؛ لأن هلاك
# PageV28P117
# بعض الدراهم لا يبطل من وصية الموصى له بالعين شيئا فهو يضرب في الثلث
~~بستة وثلاثين والموصى له بالربع إنما يضرب بربع ما بقي، وذلك خمسة وسبعون
~~درهما فاجعل تفاوت ما بين الأقل والأكثر.
# وذلك ثمانية وثلث بينهما فيكون حق الموصى له بالعين ثمانية أسهم، وحق
~~الموصى له بالربع تسعة، وإن شئت قلت قد انكسرت المائة بالأثلاث ms7467 والأرباع
~~فتجعل المائة على اثني عشر سهما للموصى له بالعين ثلثا ذلك ثمانية أسهم،
~~وللموصى له بربع المال ثلاثة أرباع ذلك تسعة فإذا جمعت بينهما كان تسعة عشر
~~سهما وهو الثلث، وجملة المال أحد وخمسون سهما للموصى له بالعين منها ثمانية
~~أسهم ربع ذلك في السيف وثلاثة أرباعه فيما بقي من الدراهم، والباقي مقسوم
~~بين الموصى له بالربع وبين الورثة على ثلاثة وأربعين سهما؛ لأن الورثة
~~يضربون بجميع حقهم، وذلك أربعة وثلاثون، والموصى له بالربع يضرب بتسعة فإن
~~هلك من الدراهم مائة أخرى قبل القسمة فالثلث بين الموصى لهما على سبعة
~~أسهم؛ لأن الموصى له بالعين يضرب بستة وستين وثلثين على حاله والآخر إنما
~~يضرب بربع الباقي، وذلك خمسون فإذا جعلت تفاوت ما بين الأول والآخر إنما
~~يضرب والأكثر، وذلك ستة عشر وثلثان للموصى له بالربع ثلاثة وللآخر أربعة
~~فلهذا كان الثلث بينهما على سبعة، وجملة المال أحد وعشرون للموصى له بالعين
~~أربعة ربع ذلك في السيف وثلاثة أرباعه فيما بقي من الدراهم، والباقي مقسوم
~~بين الآخر، والورثة على سبعة عشر سهما؛ لأن الوارث يضرب في الباقي بأربعة
~~عشر، والموصى له بالربع بثلاثة.
# وإذا ترك عبدا يساوي ألف درهم، وترك ألفي درهم سواه فأوصى بالعبد لرجل،
~~وبثلث ماله لآخر فالثلث بينهما نصفان؛ لأن من أصل أبي حنيفة - رحمه الله -
~~أن القسمة في العبد بينهما على طريق المنازعة فيكون على ستة أيضا خمسة
~~للموصى له بالعبد وسهم للآخر، وكل ألف من الألفين يكون على ستة أيضا
~~فللموصى له بالثلث ثلث ذلك أربعة فحصل لكل واحد منهما خمسة فلهذا كان الثلث
~~بينهما نصفين، وعندهما يقسم العبد على طريق العول أرباعا للموصى له بالعبد
~~ثلاثة، وللموصى له بالثلث سهم من العبد ثم يجعل كل ألف على ثلاثة باعتبار
~~الأصل إذ ليس فيها عول فيكون للموصى له بالثلث سهمان من الألفين، وسهم من
~~العبد فله ثلاثة أيضا فلهذا كان الثلث بينهما نصفين فقد اتفق الجواب مع
~~اختلاف التخريج، وقد تقدم بيان هذا في الوصايا ms7468 فإن لم يقتسموا حتى هلك ألف
~~درهم فالثلث بينهما في قول أبي حنيفة على سبعة أسهم؛ لأن العبد صار على
~~ستة، والألف الباقية كذلك على ستة للموصى له بالثلث منها سهمان وله من
~~العبد سهم
# PageV28P118
# فهو يضرب في الثلث بثلاثة، والموصى له بالعبد بأربعة؛ لأن حقه؛ وإن كان
~~خمسة إلا أنه إنما يضرب بقدر الثلث، وثلث الباقي أربعة فوصيته فيما زاد على
~~أربعة تبطل ضربا واستحقاقا كما هو أصل أبي حنيفة - رحمه الله - فلهذا يضرب
~~هو بأربعة أسهم.
# والثلث بينهما على سبعة، وجملة المال أحد وعشرون للموصى له من ذلك أربعة
~~أسهم كله في العبد فيأخذه، وما بقي من العبد يضم إلى الألف الباقية فيقسم
~~بين الورثة، وصاحب الثلث على سبعة عشر سهما يضرب الوارث بأربعة عشر،
~~والموصى له بالثلث بثلاثة. وأما على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فالثلث
~~بينهما على خمسة؛ لأن العبد يصير على أربعة أسهم باعتبار الأصل للموصى له
~~بالثلث سهم ثم الألف الباقية تكون على ثلاثة أسهم باعتبار الأصل للموصى له
~~بالثلث سهم فكان حقه في سهمين، وحق الآخر في ثلاثة فلهذا كان الثلث بينهما
~~على خمسة، وجملة المال على خمسة عشر للموصى له بالعبد ثلاثة أسهم كله في
~~العبد ثم يقسم ما بقي بين الورثة والموصى له بالثلث على اثني عشر سهما
~~للموصى له بالثلث سهمان، وذلك سدس ما بقي في الحاصل يأخذه من المالين،
~~وخمسة أسداس ما بقي للورثة.
# وإذا ترك عبدا يساوي ألف درهم، وترك ألف درهم فأوصى بعتق العبد، وأوصى
~~لرجل بثلث الألف فالثلث بينهما يقسم أخماسا للعبد ثلاثة أخماسه بعتق منه
~~ذلك، ويسعى فيما بقي؛ لأن الوصية بالعتق غير مقدمة على الوصية الأخرى إنما
~~ذلك في العتق المنفذ باعتبار أنه لا يحتمل الرجوع عنه فأما الوصية بالعتق
~~في احتمال الرجوع عنه كغيره فيضرب العبد في الثلث بقيمته، وهو ألف درهم،
~~والآخر بثلث الألفين فيكون التفاوت ما بين الأقل والأكثر، وذلك ثلثمائة
~~وثلاثة وثلاثون وثلث سهم فيكون للعبد ثلاثة أسهم وللموصى ms7469 له بثلث الألف
~~سهمان فإذا صار الثلث بينهما على خمسة كان جميع المال على خمسة عشر، والمال
~~ثلاثة ألف فكل آلاف على خمسة ثم يسلم للعبد ثلاثة أخماس رقبته، وذلك ستمائة
~~ويسعى للورثة في أربعمائة، ويأخذ الموصى له بثلث الألفين خمسي الألف، وذلك
~~أربعمائة فيبقى للورثة من الألفين ألف وستمائة، وقد استوفوا من العبد
~~أربعمائة فيسلم لهم ألفان، وقد نفذنا الوصية في ألف هذا إن أدى العبد
~~السعاية، وإن كان مفلسا لا يقدر على أداء ما عليه قسمت الألفان بين الموصى
~~له بثلث الألفين، وبين الورثة على ستة؛ لأن ما في ذمة العبد تاو فيعول هو
~~بوصيته، ويبقى حق الموصى له بثلث الألفين في أربعمائة، وحق الورثة في ألفين
~~فيجعل كل أربعمائة بينهما فيكون حق الورثة خمسة أسهم، وحق الموصى له سهما
~~فيأخذ سدس الألفين، وذلك ثلثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث، وتبين أن السالم
# PageV28P119
# للعبد من رقبته مثل هذا، ومثل نصفه، وذلك خمسمائة فالمتعين من المال
~~ألفان وخمسمائة، وقد نفذنا الوصية لهما في ثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلث،
~~وسلم للورثة ضعف ذلك ألف وستمائة وستة وستون وثلثان فاستقام التخريج إلى أن
~~يؤدي العبد السعاية فإذا قدر على ذلك أمسك مقدار وصيته، وذلك ستمائة فأدى
~~أربعمائة فيأخذ الموصى له بثلث الألفين من ذلك ستة وستين وثلثين حتى يتم له
~~أربعمائة كمال حقه، وتأخذ الورثة ثلثمائة وثلاثة وثلاثين وثلثا حتى يسلم
~~كمال الألفين، وفي الكتاب يقول ما خرج من السعاية أخذ الموصى له من الورثة
~~مثل سدس الخارج، وهذا موافق لما بينا إذا تأملت.
# وإذا ترك عبدا يساوي ألف درهم، وأوصى بعتقه وترك أيضا ألف درهم، وأوصى
~~لرجل بثلث ماله، وللآخر بسدس الألفين بعينهما فالثلث بينهما على أحد عشر
~~سهما؛ لأن وصية العبد بقيمته، وهي ألف فيضرب في الثلث بجميعها، وإن كانت
~~أكثر من الثلث؛ لأنه وصية بالبراءة عن السعاية فيكون بمنزلة الوصية بالألف
~~المرسلة يستحق الضرب بجميعها، وإن جاوزت الثلث وصاحب ثلث المال وصيته
~~ستمائة وستة وستون وثلثان وصاحب ثلث الألف وصيته مائة ms7470 وستة وستون وثلثان
~~فيجعل هذا سهما فيكون حقه في سهم واحد، وحق صاحب الثلث في أربعة أسهم، وحق
~~العبد في ستة أسهم فإذا جمعت بين هذه السهام كانت أحد عشر، وهو الثلث،
~~والجملة ثلاثة وثلاثون للعبد من ذلك ستة عشر ونصف يسلم له من ذلك ستة،
~~ويسعى في عشرة ونصف، والموصى له بسدس الألف يأخذ سهما من ستة عشر ونصف من
~~الألف، ويجمع ما بقي فيقسم بين الموصى له بثلث المال، وبين الورثة على ستة
~~وعشرين سهما للورثة من ذلك اثنان وعشرون، وللموصى له بالثلث أربعة هذا إذا
~~أدى العبد ما عليه من السعاية فإن لم يقتسموا حتى ضاع نصف الدراهم، واستحق
~~نصف العبد قسمت الثلث على ستة أسهم؛ لأن وصية العبد ترجع إلى نصف رقبته،
~~وذلك ثلاثة، ووصية صاحب الثلث ترجع إلى سهمين؛ لأن ثلث المال ثلثمائة،
~~وثلاثة وثلاثون وثلث، ولم ينتقص من وصية صاحب السدس الألف شيء فيكون الثلث
~~بينهم على ستة، والمال ثمانية عشر نصف العبد الباقي تسعة يسلم من ذلك
~~ثلاثة، وهو ثلث النصف، ويسعى في ثلثي النصف، ويأخذ الموصى له بسدس الألف من
~~الخمسمائة إلى السعاية فيكون مقسوما بين الورثة، والموصى له بالثلث على
~~أربعة عشر سهما للورثة من ذلك اثنا عشر، وللموصى له سهمان على قدر سبعة
~~للموصى له بالثلث سبع ذلك، ولا فرق بين سهم من سبعة، وبين سهمين من أربعة
~~عشر.
# وقال
# PageV28P120
# محمد في جميع هذه المسائل إذا أوصى لرجل بشيء بعينه، ولآخر بثلث ماله
~~مرسلا قسم الثلث على وصاياهما فيأخذ الموصى له بشيء بعينه حصته من الثلث
~~فيما أوصى له ثم يعطي صاحب الثلث من الذي أوصى به بعينه للرجل مثل ثلث ما
~~أخذ ذلك الرجل، وما بقي من حصته جعل فيما بقي من المال؛ لأن وصيته شائعة في
~~المالين جميعا فيجب تنفيذها من كل مال بحصته، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الوصية بأكثر من الثلث]
# (قال - رحمه الله -) وإذا أوصى لرجل بثلث ماله، ولآخر بجميع ماله فأجاز
~~ذلك الورثة فعلى قول ms7471 أبي حنيفة - رحمه الله - يقسم المال بينهما على طريق
~~المنازعة، وبيان ذلك أنه لا منازعة لصاحب الثلث فيما زاد على الثلث فيسلم
~~ذلك لصاحب الجميع، وهو ثلثا المال فقد استوت منازعتهما في الثلث فيكون
~~بينهما نصفين فحصل لصاحب الجميع خمسة أسداس المال، ولصاحب سدس الثلث المال
~~قال الحسن - رحمه الله -، وهذا خطأ بل على قول أبي حنيفة يقسم المال بينهم
~~أرباعا بطريق المنازعة، وبيان ذلك أنه يبدأ بقسمة الثلث فإن حقهما فيه على
~~السواء فيكون بينهما نصفين ثم يأتي إلى الثلثين فيقول كان لصاحب الثلث
~~سهمان من ستة، ووصل إليه سهم فإنما بقي من حقه سهم واحد فلا منازعة فيه له
~~فيما زاد على سهم واحد من الثلثين، وذلك ثلاثة فيسلم ذلك لصاحب الجميع،
~~ويبقى سهم استوت منازعتهما فيه فيكون بينهما نصفان فحصل لصاحب الثلث سهم،
~~ونصف من ذلك، وذلك الربع، وحصل لصاحب الجميع أربعة ونصف، وذلك ثلاثة أرباع
~~المال، وتخريج الحسن - رحمه الله - أصح فإن على ما ذكره محمد - رحمه الله -
~~يؤدي إلى أن لا ينتفع صاحب الثلث بالإجازة أصلا؛ لأنه لو لم تجز الوصية
~~لهما كان الثلث بينهما نصفين ثم يأخذ صاحب الثلث سدسا آخر من الورثة
~~بالإجازة ليسلم له كمال حقه فكذلك عند الاجتماع ينبغي أن ينتفع كل واحد
~~منهما بالإجازة، وذلك فيما قلنا. وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~القسمة على طريق العول فيضرب صاحب الجميع بثلاث وصاحب الثلث بسهم فيكون
~~المال بينهم أرباعا، وإن لم تجز الورثة ذلك فعندهما يقسم الثلث بينهما
~~أرباعا، وعند أبي حنيفة - رحمه الله - نصفين؛ لأن وصية صاحب الجميع فيما
~~زاد على الثلث تبطل ضربا واستحقاقا
# قال: ولو أوصى لرجل بثلث ماله، ولآخر بثلثي ماله ولآخر بجميع ماله
~~فأجازوا ففي قياس قول
# PageV28P121
# أبي حنيفة على ما ذكره محمد - رحمه الله - ما زاد على الثلثين لا منازعة
~~فيه لصاحب الثلثين، ولا لصاحب الثلث فيسلم لصاحب الجميع ثم ما زاد على
~~الثلث إلى تمام الثلاثين لا منازعة لصاحب الثلث وصاحب الجميع وصاحب ms7472 الثلثين
~~يدعيانه فيكون بينهما نصفين، وقد استوت منازعتهم في الثلث فيكون بينهم
~~أثلاثا يحتاج إلى حساب له ثلث ينقسم أثلاثا، وينقسم نصفين، وذلك ثمانية عشر
~~يسلم لصاحب الجميع مرة ستة، ومرة ثلاثة، ومرة سهمين فذلك أحد عشر، ولصاحب
~~الثلثين مرة ثلاثة، ومرة سهمين فذلك خمسة عشر، ولصاحب الثلث سهمين، وأما
~~على تخريج الحسن فيقول يقسم الثلث أولا بينهم أثلاثا بالتسوية فيكون المال
~~من تسعة ثم حق صاحب الثلثين في تسعة وصل إليه سهم يبقى له خمسة فما زاد على
~~خمسة من الثلثين، وهو سهم واحد لا منازعة فيه لصاحب الثلثين فيأخذه صاحب
~~الجميع، وحق صاحب الثلث كان في ثلاثة وصل إليه سهم بقي له سهمان فما زاد
~~على السهمين إلى تمام خمسة، وذلك ثلاثة لا منازعة فيها فيكون بين الأخوين
~~نصفين، وقد استوت منازعتهم في سهمين فيكون بينهم أثلاثا فقد انكسر بالأثلاث
~~والأنصاف فتضرب ثلاثة في اثنين فيكون ستة ثم ستة في تسعة أصل المال فيكون
~~أربعة وخمسين منه تصح المسألة.
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله القسمة على طريق العول يضرب فيه
~~صاحب الجميع بثلاثة وصاحب الثلثين بسهمين والثلث بسهم فيكون على ستة أسهم،
~~وإن لم تجز الورثة فالثلث بينهما كذلك عندهما يقسم على ستة، وعند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - يقسم الثلث بينهما أثلاثا.
# قال: ولو أوصى لرجل بثلث ماله، ولآخر بنصفه، ولآخر بنصفه فأجازوا فعلى
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - يأخذ صاحبا النصف كل واحد منهما سدس المال؛
~~لأنه لا منازعة لصاحب الثلث معهما فيما زاد على الثلث، وكل واحد منهما يدعي
~~الزيادة إلى تمام النصف، وفي المال سعة فيأخذ كل واحد منهما ذلك القدر
~~ثلاثة استوت منازعتهم فيه فيكون بينهم أثلاثا فحصل لصاحب الثلث تسعة، ولكل
~~واحد من الآخرين ثلاثة أتساع، ونصف تسع، وإن لم تجز الورثة فالثلث بينهم
~~أثلاثا، وعند أبي حنيفة هما إن أجازت الورثة فجميعه مقسوم بينهما على
~~ثمانية بطريق العول يضرب فيه صاحب النصف كل واحد منهما بثلاثة وصاحب الثلث
~~بسهمين، وإن ms7473 لم يجيزوا فالثلث بينهم على ثمانية فلو أوصى بثلث ماله وبنصف
~~ماله وبثلثي ماله، وبخمسة أسداس ماله فأجازوا أما قياس قول أبي حنيفة على
~~ما ذكره محمد - رحمه الله - فإنما زاد على ثلثي المال إلى خمسة أسداس لا
~~يدعيه
# PageV28P122
# أحد منهم إلا صاحب خمسة أسداس فيأخذ ذلك بلا منازعة، وهو سدس المال ثم
~~زاد على النصف إلى الثلثين لا يدعيه إلا صاحب الثلثين وصاحب خمسة أسداس،
~~وفي المال سعة فيأخذ كل واحد منهما سدسا آخر ثم ما زاد على الثلث إلى تمام
~~النصف، وذلك سدس واحد لا يدعيه صاحب الثلث، ويدعيه الباقون فيكون بينهم
~~أثلاثا.
# والثلث الباقي استوت منازعتهم فيه فيكون بينهم أرباعا فقد انكسر بالأثلاث
~~والأرباع فاضرب ثلاثة في أربعة فيكون اثني عشر ثم اثني عشر في ستة فيكون
~~اثنين وسبعين فصاحب خمسة أسداس يأخذ مرة اثني عشر، ومرة أربعة فذلك ثمانية
~~وعشرون، ومرة ستة فذلك أربعة وثلاثون وصاحب الثلثين أخذ مرة اثني عشر، ومرة
~~أربعة، ومرة ستة فذلك اثنان وعشرون وصاحب النصف أخذ مرة أربعة، ومرة ستة
~~فذلك عشرة وصاحب الثلث ما أخذ إلا ستة فتكون القسمة بينهم على هذا، وعلى
~~تخريج الحسن يقسم الثلث أولا بينهم أرباعا بالسوية فيكون من اثني عشر ثم
~~صاحب خمسة أسداس حقه في عشرة وصاحب الثلث حقه في ثمانية، ويأخذ كل واحد
~~منهما سهما فما زاد على سبعة إلى ثمانية، وهو سهم واحد يأخذه صاحب خمسة
~~أسداس بلا منازعة وصاحب النصف حقه في ستة وصل إليه واحد بقي له خمسة فما
~~زاد على ذلك إلى تمام سبعة، وذلك سهمان هو لا ينازع فيه، وكل واحد من
~~الآخرين يدعيه فيكون بينهما نصفين، وما زاد على ثلاثة إلى تمام خمسة، وذلك
~~سهمان لا يدعيه صاحب الثلث فيكون بين الثلاثة أثلاثا والباقي، وهو ثلاثة
~~استوت منازعتهم فيه فيكون بينهم أرباعا، وقد انكسر بالأثلاث والأرباع فاضرب
~~ثلاثة في أربعة فيكون اثني عشر ثم اثني عشر في اثني عشر فيكون مائة وأربعة
~~وأربعين منه تصح المسألة.
# وإن ms7474 لم تجز الورثة فالثلث بينهم أرباعا كما بينا فإن كان أوصى مع هذا
~~أيضا بجميع ماله فعلى تخريج محمد نقول ما زاد على خمسة أسداس لا يدعيه أحد
~~سوى صاحب الجميع فيأخذه بلا منازعة، وفيما زاد على الثلثين إلى خمسة أسداس
~~لا منازعة لصاحب الثلثين فيكون بين صاحب خمسة أسداس وصاحب الجميع نصفين،
~~وما زاد على النصف إلى تمام الثلثين، وذلك سدس آخر لا يدعيه صاحب النصف
~~فيكون بين الثلثين وصاحب خمسة أسداس وصاحب الجميع أثلاثا، وما زاد على
~~الثلث إلى تمام النصف، وهو سدس آخر بينهم وبين صاحب النصف أرباعا، وقد
~~استوت منازعتهم في الثلث فيكون بينهم أخماسا فقد انكسر بالأخماس والأثلاث
~~والأنصاف فالسبيل أن تضرب هذه المخارج
# PageV28P123
# بعضها في بعض إلا أن الأربعة تجزي عن اثنين فيضرب خمسة في أربعة فتكون
~~عشرين ثم في ثلاثة فتكون ستين ثم يضرب أصل الفريضة، وهو ستة في ستين فيكون
~~ثلثمائة وستين منه يصح التخريج في قول أبي حنيفة، وعلى تخريج الحسن الثلث
~~يقسم بينهم أخماسا أولا فيكون المال من خمسة عشر ثم صاحب خمسة أسداس حقه في
~~اثني عشر ونصف وصل إليه سهم بقي له أحد عشر ونصف، وقد انكسر بالإنصاف
~~فأضعفه فيكون المال من ثلاثين وصل إلى كل واحد منهم سهمان، وحق صاحب
~~الثلثين في عشرين وصل إليه سهمان بقي له ثمانية عشر فما زاد على ذلك إلى
~~عشرين، وذلك سهمان بين صاحب الجميع، والخمسة أسداس نصفين ثم ما زاد على
~~ثلاثة عشر إلى ثمانية عشر، وذلك خمسة بينهما، وبين صاحب الثلثين أثلاثا ثم
~~ما زاد على ثمانية إلى ثلاثة عشر، وذلك خمسة بينهم، وبين صاحب النصف أرباعا
~~ثم الباقي، وهو ثمانية بينهم أخماسا، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى القسمة عليه عند الإجازة في جميع المال فيكون على عشرين سهما؛ لأن
~~صاحب الجميع يضرب بستة وصاحب خمسة الأسداس بخمسة وصاحب الثلثين بأربعة
~~وصاحب النصف بثلاثة وصاحب الثلث بسهمين، وعند عدم الإجازة يكون الثلث بينهم
~~على عشرين سهما.
# قال: ms7475 ولو أوصى لرجل بثلث ماله، ولآخر بربع ماله، ولآخر بسدس ماله فأجازت
~~الورثة الوصية أخذ كل واحد منهم وصيته كاملة؛ لأن المال وفى بما أوجبه لكل
~~واحد منهم وزيادة، وإن لم يجيزوا ضرب كل واحد منهم في الثلث بوصيته فتكون
~~القسمة بينهم على طريق العول بالاتفاق؛ لأن الوصايا كلها، وقعت في الثلث،
~~واستوت في القوة فيضرب كل واحد منهم بجميع حقه فإن كان أوصى مع هذا بجميع
~~ماله، وبنصف ماله، وأجازت الورثة فإن أبا يوسف - رحمه الله - ذكر أن قياس
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - في ذلك أن لصاحب الجميع نصف المال، وسدس المال
~~بينه وبين صاحب الثلث أثلاثا، ونصف سدس بينهم وبين صاحب الربع أرباعا،
~~والباقي بينهم وبين صاحب السدس أخماسا قال؛ لأنه لا بد من اعتبار القسمة
~~بطريق المنازعة فبعض الوصايا قد جاوزت الثلث، وإذا وجب باعتبار القسمة
~~بطريق المنازعة سقط اعتبار القسمة بطريق العول؛ لأن بينهما تضادا عند
~~القسمة بطريق المنازعة فيكون التخريج ما قال إن كل جزء فرغ من منازعة بعضهم
~~فيدعي ذلك بعضهم فيقسم ذلك بين الذين يدعونه بالسوية قال محمد - رحمه الله
~~-: وليس هذا بقياس قول أبي حنيفة في الوصايا التي لم تجاوز الثلث أن كل
~~إنسان يضرب في الثلث بوصيته، ولا نجعل لبعضهم شيئا دون بعض، ولكن قياس
# PageV28P124
# قول أبي حنيفة أن كل شيء زاد على الثلث فكان إلى الورثة إجازته ورده فإنه
~~يقسم على ما وصفه أبو يوسف.
# وأما الثلث الذي ليس إلى الورثة إجازته ولا رده فإنه يقسم على الوجه الذي
~~كان يقسم عليه لو لم يجز الورثة، وقد وجد هاهنا محل القسمة بطريق العول،
~~ومحل القسمة بطريق المنازعة فلا بد من اعتبارهما جميعا فيكون القول في هذه
~~المسألة أن النصف لصاحب الجميع خالصا والسدس بينه وبين صاحب النصف نصفان ثم
~~يبقى الثلث الذي لا إجازة فيه للورثة فهو بين أصحاب الوصايا كلهم يقتسمونه
~~كما كانوا يقتسمونه لو لم يجز الورثة يضرب فيه صاحب الجميع وصاحب النصف
~~وصاحب الثلث كل واحد ms7476 منهم بالثلث، وذلك أربعة من اثني عشر وصاحب الربع
~~بثلاث وصاحب السدس بسهمين فإذا جمعت بين هذه السهام بلغت سبعة عشر، وإذا
~~صار سهام الثلث سبعة عشر فسهام جميع المال أحد وخمسون ثم إذا أخذ الموصى له
~~بالجميع نصف ذلك خمسة وعشرين ونصفا فقد انكسر بالإنصاف فأضعفه فيكون سهام
~~المال مائة واثنين منه تصح المسألة قال: ولو كان قوله على التفصيل الأول
~~الذي قاله أبو يوسف لكانت الإجازة ببعض وصية بعضهم، ومعلوم أنه ليس للوارث
~~على الموصى له هذه الولاية أن ينقص نصيبه بالإجازة، وبيان ذلك فيما إذا
~~أوصى لرجل بجميع ماله، ولآخر بسدس ماله فأجازوا ففي قياس القول الأول لصاحب
~~الجميع ثلث المال وسدسه بينه، وبين صاحب الثلث نصفين، والثلث الباقي بينهما
~~وبين صاحب السدس أثلاثا فنصيب صاحب السدس عند الإجازة ثلث سدس، وهو سهم من
~~ثمانية عشر، وإن لم يجيزوا كان له خمس الثلث؛ لأنه يضرب في الثلث بالسدس
~~بسهم ويضرب الآخران كل واحد منهما بالثلث سهمين فيكون الثلث بينهم خمسة،
~~وسهام المال خمسة عشر فعند عدم الإجازة يسلم له سهم من ثمانية عشر فينتقص
~~حقه بالإجازة، وهذا لا يستقيم فعرفنا أن الطريق ما قلنا، وهو أن صاحب
~~الجميع يأخذ ثلثي المال ثم يقسم الثلث بينهم على طريق العول فيكون أخماسا
~~قال الحسن - رحمه الله -.
# وهذا الذي قاله محمد غير صحيح أيضا فإن على ما ذهب إليه يؤدي إلى أن لا
~~ينتفع صاحب السدس وصاحب الثلث بالإجازة أصلا بل يسلم لكل واحد منهما عند
~~وجود الإجازة ما يسلم له عند عدم الإجازة، ومعلوم أن كل واحد منهما ينتفع
~~إذا انفرد به فكذلك عند الجميع ينبغي أن ينتفع كل واحد منهم بالإجازة،
~~وإنما يتحقق ذلك على ما ذهبت إليه من البداءة بقسم الثلث، وهذا؛ لأن القسمة
~~بطريق العول تكون عن موافقة فهذا
# PageV28P125
# أقوى من القسم بطريق المنازعة، وإنما يبدأ بالأقوى فيقسم الثلث بينهم في
~~المسألة المذكورة آخرا على خمسة، ويكون المال على خمسة عشر ثم صاحب الثلث
~~كان حقه ms7477 في خمسة وصل إليه سهمان بقي له ثلاثة فما زاد على ثلاثة وهو سبعة،
~~وهو لا يدعيه فيسلم لصاحب الجميع، وصاحب السدس كان حقه في سهمين ونصف وصل
~~إليه سهم بقي له سهم ونصف فما زاد على سهم ونصف إلى تمام ثلاثة يكون بين
~~صاحب الجميع وصاحب الثلث نصفين يبقى سهم ونصف استوت منازعتهم فيه فيكون
~~بينهم أثلاثا فحصل لصاحب السدس عند الإجازة سهم ونصف وعند عدم الإجازة كان
~~لا يسلم له إلا سهم واحد فقد انتفع بالإجازة، وحصل لصاحب الثلث مرة سهمان،
~~ومرة ثلاثة أرباع سهم، ومرة نصف سهم فيكون ثلاثة وربعا.
# وعند عدم الإجازة ما كان يسلم إلا سهمان فقد انتفع بالإجازة وسلم له بها
~~سهم وربع فعرفت أن الصحيح من الطريق ما ذهب إليه الحسن ثم تخريج المسألة
~~الأصلية على تخريج الحسن أن يبدأ بثلث المال فيضرب فيه صاحب النصف والثلث
~~والجميع، كل واحد منهم بالثلث، وهو أربعة، ويضرب فيه صاحب الربع بثلاثة
~~وصاحب السدس بسهمين فيكون بينهم على سبعة عشر، وإذا صار الثلث على ستة عشر
~~كان جميع المال أحدا وخمسين فإذا اقتسموا الثلث على سبعة عشر فتقول صاحب
~~الثلث كان حقه في خمسة وعشرين ونصف وصل إليه أربعة بقي حقه في أحد وعشرين،
~~ونصف ما زاد على ذلك إلى تمام ثلثي المال ذلك اثنا عشر ونصف يسلم لصاحب
~~الجميع بلا منازعة وصاحب الثلث كان حقه في سبعة عشر وصل إليه أربعة بقي له
~~ثلاثة عشر فما زاد على ذلك إلى أحد وعشرين ونصف، وذلك ثمانية ونصف بين صاحب
~~الجميع وصاحب النصف نصفان لكل واحد منهما أربعة وربع وصاحب الربع كان حقه
~~في سبعة عشر وثلاثة أرباع، وصل إليه ثلاثة بقي حقه في تسعة وثلاثة أرباع
~~فما زاد على تسعة وثلاثة أرباع إلى تمام ثلاثة عشر لا منازعة له فيه فتكون
~~القسمة بين صاحب الثلث والنصف والجميع أثلاثا لكل واحد منهما سهم وثلث، وحق
~~صاحب السدس كان في ثمانية ونصف وصل إليه سهمان بقي حقه في ms7478 ستة ونصف فما زاد
~~على ذلك إلى تسعة وثلاثة أرباع، وهو ثلث وربع يكون بين الأربعة الباقين
~~أرباعا فيبقى ستة ونصف، وقد استوت منازعتهم فيه فيكون بينهم أخماسا ثم طريق
~~التصحيح يضرب المخارج بعضها في بعض، وإذا خرجت المسألة بهذه الصفة ظهر أن
~~كل واحد منهم ينتفع بالإجازة كما بينا.
# قال: ولو أوصى لرجل بنصف ماله، ولآخر بسدس
# PageV28P126
# ماله فأجازت الورثة فإن صاحبي النصفين يأخذان ما زاد على الثلث دون
~~المال، وذلك الثلثان لكل واحد منهما الثلث فيضرب صاحبا السدس بثلث المال،
~~وفي المال سعة فيأخذ كل واحد منهما ثلث المال ثم يبقى لكل واحد منهم الوصية
~~بسدس المال فيقتسمون الثلث بينهم على ثلاثة فتكون القسمة من تسعة قال في
~~الأصل؛ لأن صاحبي النصفين لم يبق لهما من وصيتهما إلا سدس السدس، وهذا غلط،
~~وإنما الباقي لكل واحد منهما السدس لا سدس السدس إلا أن يقال الألف واللام
~~زيادة من الكاتب، والصحيح أنه لم يبق لهم من وصيتهم إلا سدس سدس أي لكل
~~واحد منهما سدس، وهذا في بعض النسخ العتيقة، وعند عدم الإجازة كل واحد
~~منهما يضرب في الثلث بالثلث وصاحبا السدس بالسدس فيقتسمون الثلث على خمسة
~~أسهم والله تعالى أعلم.
### | [باب الوصية بالعتق والمال يفضل فيه أحد الورثة صاحبه]
# (قال - رضي الله عنه -) وإذا أعتق عبدا له في مرضه قيمته ألف درهم لا مال
~~له غيره ثم قتل رجل المولى عمدا، وله ابنان فعفا أحدهما فإن حصة الذي لم
~~يعف على القاتل خمسة آلاف درهم فإذا أداها عتق العبد كله، ولا شيء عليه؛
~~لأن المؤدى مال الميت فإنه بدل نفسه، ولو وجب بالخطأ كان له بمنزلة الدية
~~فيقسم الكل قسمة واحدة، وها هنا العبد ليس من جنس الدية فكذلك إذا وجب
~~بالعمد بعد عتق أحد الوليين، وقد ظهر خروج قيمته من الثلث فيعتق كله ثم
~~يقسم كل الخمسة آلاف بين الاثنين على اثني عشر سهما للعافي منها سهم،
~~وللآخر أحد عشر سهما؛ لأنه ظهر أن التركة ستة آلاف ms7479 ألف قيمة العبد ونصف
~~الدية، ولو لم يوص بشيء لكانت تقسم على اثني عشر؛ لأن العبد بينهما نصفان،
~~ونصف الدية للذي لم يعف فيكون حق العافي خمسمائة، وحق الآخر خمسة آلاف
~~وخمسمائة بينهما يكون ذلك اثني عشر سهما فكذلك بعد تنفيذ الوصية لا يختص به
~~بعض الورثة بل يكون عليهم بالحصة فإن المستحق بالوصية في حق الورثة كالتوى
~~وما يتوى من المال المشترك يكون على الشركاء بالحصة فهذا مثله، وإنما يكون
~~الضرر عليهم بالحصة فإذا قسمنا الباقي على اثني عشر سهما كما كان يقسم الكل
~~لو لم يكن هناك وصية فإن قيل كيف يستوفي العافي شيئا من الدية، وقد أسقط
~~نصيبه بعفوه قلنا ما يستوفيه في حقه ليس بدية بل هو عوض عما تلف من نصيبه
~~بالعبد باعتبار
# PageV28P127
# حصة شريكه؛ لأن الإعتاق في حكم الوصية بالعتق للعبد فيقدم في الثلث على
~~حق الورثة فيكون ضرره على الورثة بالحصة فيأخذ هو جزءا مما في يد صاحبه من
~~المال عوضا عما سلم للعبد من نصيبه فما لم يكن مستحقا عليه في نصيبه فإن
~~قيل حقه كان في ثلث العبد بدليل أنه لو لم يعف لكان العبد يسعى في ثلثي
~~قيمته بينهما فكيف يضرب بنصف العبد وحقه في ثلثي العبد قلنا: نعم كان حقه
~~في ثلث العبد لضيق المحل، وقد اتسع المحل بظهور خمسة آلاف للميت، وهذا لأن
~~ضرر تنفيذ الوصية على الوارثين بالحصة.
# (ألا ترى) أنه لو ترك ابنا وامرأة، وأوصى بعين ماله فإنه تقسم التركة،
~~وتنفذ الوصية بينهما على ثمانية فيكون ضرر تنفيذ الوصية عليهما بحسب
~~ميراثهما فهاهنا كذلك فإن حق الذي لم يعف في التركة أضعاف حق العافي فينبغي
~~أن تكون صورة تنفيذ الوصية عليهما بحسب ذلك والوصية بقدر الألف فجزء من
~~اثني عشر جزءا منه حصة العافي، وذلك ثمانية وثمانون وثلث بقي له في العبد
~~أربعمائة وستة عشر وثلثان، وقد تلف ذلك بتنفيذ الوصية في جميع العبد فيأخذ
~~ذلك القدر مما في يد صاحبه، وإذا قسمنا خمسة آلاف على ms7480 اثني عشر كان كل سهم
~~من ذلك أربعمائة وستة عشر وثلثين.
# ولو كانت قيمة العبد ثلاثة آلاف درهم سعى العبد في ثلثمائة وثلاثة
~~وثلاثين وثلث جملة مال الميت ثمانية آلاف فإنما يسلم للعبد الثلث من ذلك،
~~والثلث ألفان وثلث ألف يسلم ذلك القدر من رقبته ويسعى فيما بقي، وهو ثلث
~~ألف فإذا أدى السعاية جمع ذلك إلى خمسة آلاف، واقتسمها الابنان على ستة عشر
~~سهما ثلاثة للعافي والباقي للآخر؛ لأنه لو لم يكن هاهنا وصية لكانت قيمة
~~جميع التركة بينهما على هذه السهام؛ لأن حق العافي في نصف العبد ألف
~~وخمسمائة، وحق الآخر في نصف العبد ونصف الدية، وذلك ستة آلاف وخمسمائة فإذا
~~جعلت كل خمسمائة سهما كان حق الذي لم يعف ثلاثة عشر سهما، وحق العافي ثلاثة
~~أسهم فكذلك بعد تنفيذ الوصية تكون قسمة ما بقي من التركة بينهما على هذه
~~السهام، والباقي من التركة خمسة آلاف وثلثمائة وثلاثين وثلثا فإذا قسمت على
~~ستة عشر كان كل سهم من ذلك ثلثمائة وثلاثة وثلاثين وثلثا فيكون للعافي في
~~الحاصل ألف درهم، وللذي لم يعف ما بقي فإن كان العبد مات قبل أن يؤدي ما
~~عليه من السعاية كان للعافي سدس الخمسة، والباقي للآخر؛ لأن العبد حين هلك
~~علمنا أن وصيته مثل نصف الباقي من المال، وهو خمسة آلاف فإن الوصية تنفذ في
~~الثلث، والثلث مثل نصف ما يسلم للورثة فإذا كان السالم للورثة من التركة
~~خمسة آلاف
# PageV28P128
# عرفنا أن الوصية للعبد تنفذ في نصفه ألفين وخمسمائة وأن جملة التركة سبعة
~~آلاف وخمسمائة حق العافي من ذلك ألف ومائتان وخمسون فإذا جعلت كل ألف
~~ومائتين وخمسين سهما يكون حق العافي في سهم وحق الآخر في خمسة، وإنما تقسم
~~التركة بعد تنفيذ الوصية على ما كانت تقسم عليه لو لم يكن هناك وصية فيكون
~~حق العافي سدس الخمسة آلاف، والباقي كله للذي لم يعف.
# ولو كان على الميت مع ذلك دين ألف درهم قضوا الدين من هذه الخمسة آلاف؛
~~لأن الدين يقدم ms7481 في التركة على الميراث، والوصية ثم يقسم الباقي بين الابنين
~~على سبعة للعافي سهم، وللآخر ستة؛ لأنه لما قضي الدين كله بألف درهم كان
~~الباقي في يد الورثة أربعة آلاف، وإنما تنفذ الوصية للعبد في نصف ذلك، وذلك
~~ألفان فهو الذي جبي من العبد فإذا ضممته إلى نصف الدية يكون سبعة آلاف فلو
~~لم يكن هاهنا دين، ولا وصية لكان حق العافي في ألف درهم نصف ما جبي من
~~العبد، وحق الآخر في ستة آلاف فكذلك يقسم ما بقي بعد قضاء الدين، وتنفيذ
~~الوصية ليكون ضرر الدين والوصية عليهما بالحصة، وإذا جعلت كل ألف سهما يكون
~~ذلك على سبعة أسهم ينقسم الباقي، وهو سبعة آلاف بينهما على سبعة سبعه
~~للعافي، وستة أسباعه للآخر.
# وإذا كان لرجل عبدان يساوي كل واحد منهما ألفي درهم فأعتقهما في مرضه ثم
~~قتل عمدا، وله ابنان فعفا أحدهما، وغرم الآخر خمسة آلاف فإنه يسعى كل واحد
~~من العبدين في خمس ثلثه؛ لأن جملة التركة تسعة آلاف، وإنما تنفذ الوصية
~~لهما في ثلثه، وذلك ثلاثة آلاف لكل واحد منهما ألف وخمسمائة ثلاثة أرباع
~~قيمته، ويسعى كل واحد منهما في ربع قيمته فإذا أديا ذلك ضم إلى الخمسة آلاف
~~فيقسمه الابنان على تسعة أسهم سهمان للعافي، وسبعه للآخر؛ لأنه لو لم يكن
~~هاهنا وصية لكان حق العافي في ألفين، وحقه في سبعة آلاف فكذلك بعد تنفيذ
~~الوصية يقسم الباقي على مقدار حقيهما، وتجعل كل ألف سهما فإن مات أحد
~~العبدين قبل أن يؤدي شيئا يسعى الباقي في ستمائة؛ لأن الباقي قيمته ألفان
~~فإذا ضممته إلى نصف الدية يكون سبعة آلاف يقسم ذلك بينه وبين الابنين
~~أخماسا؛ لأن حقه في نصف الثلث سهم من ستة، وحق الورثة في أربعة وخمس سبعة
~~آلاف ألف وأربعمائة، وظهر أن السالم له من قيمته ألف وأربعمائة، ويسعى في
~~ستمائة، وظهر أن السالم للآخر أيضا ألف وأربعمائة، وأن جملة المال ثمانية
~~آلاف وأربعمائة نفذنا الوصية لهما في ألفين وثمانمائة، وحصل في يد الورثة ms7482
~~خمسة آلاف وستمائة فاستقام الثلث والثلثان ثم ما في يد الاثنين يقسم بينهما
~~اثنين وأربعين سهما فما أصاب ثلاثة وثلاثين ونصفا فهو للذي
# PageV28P129
# لم يعف، وما أصاب ثمانية ونصفا فهو للعافي؛ لأن جملة المال في الحاصل
~~ثمانية آلاف وأربعمائة.
# ولو لم يكن هناك وصية لكان للعافي من ذلك ألف وسبعمائة، وللذي لم يعف ستة
~~آلاف وسبعمائة فالسبيل أن نجعل كل مائة سهما فيكون حق العافي سبعة عشر سهما
~~وحق الذي لم يعف سبعة وستون سهما فجملته أربعة وثمانون فكذلك بعد تنفيذ
~~الوصيتين يقسم على أربعة وثمانين سهما سبعة عشر للعافي، والباقي للآخر إلا
~~أنه خرجه في الكتاب من نصف ذلك إلى اثنين وأربعين، ولا يجوز؛ لأنه انكسر
~~بالإنصاف فجعل للعافي ثمانية ونصف، وهو نصف سبعة عشر، وللذي لم يعف ثلاثة
~~وثلاثون، ونصف نصف سبعة وستين فإن كان للميت ألف درهم سوى العبدين فإن لكل
~~واحد من العبدين ألفا وستمائة درهم وصية فيسعى العافي منهما في أربعمائة،
~~وقد استحق من الميت ألفا وستمائة، وما بقي منه تاو فجملة التركة تسعة آلاف
~~وستمائة، وإنما كان كذلك؛ لأن الباقي في يد الورثة ستة آلاف فإذا ضممته إلى
~~قيمة العبد الباقي يكون ثمانية آلاف، خمس ذلك للعبد الباقي بطريق الوصية،
~~وذلك ألف وستمائة فإذا تبين وصية العبد الباقي تبين أن السالم للميت من
~~رقبته مثل ذلك، وأنه استحق منه بقدر ألف وستمائة فيكون جملة المال تسعة
~~آلاف وستمائة، وقد نفذنا الوصية لهما في ثلث ذلك ثلاثة آلاف ومائتين دخل يد
~~الورثة ستة آلاف وأربعمائة ثم يقسم بين الابنين على ثمانية وأربعين سهما
~~فما أصاب ستة وثلاثين ونصفا فهو للذي لم يعف، وما أصاب أحد عشر سهما ونصفا
~~فهو للعافي؛ لأنه لو لم يكن هناك وصية فإن نصف الدية للذي لم يعف خاصة
~~والباقي، وهو أربعة آلاف وستمائة بينهما نصفان لكل واحد منهما ألفان
~~وثلثمائة فيكون حق العافي في ألفين وثلثمائة، وإذا جعلت كل مائة سهما يكون
~~ثلاثة وعشرين، وحق الذي لم يعف في سبعة ms7483 آلاف وثلثمائة، وإذا جعلت كل مائة
~~سهما يكون ذلك ثلاثة وسبعين، وجملة السهام ستة وتسعون فكذلك بعد تنفيذ
~~الوصية يقسم الباقي بينهما على هذه السهام ليكون ضرر تنفيذ الوصية عليهما
~~بالحصة، ولأن الكتاب خرج المسألة من ذلك على ثمانية وأربعين؛ لأنه لا يجوز
~~الكسر بالإنصاف.
# قال: وإذا ترك الرجل عبدين يساوي كل واحد منهما ألفي درهم، وقد أعتقهما
~~في مرضه، ولا مال له غيرهما ثم قتل عمدا، وله ثلاثة بنين فعفا أحدهم عن
~~الجناية فعلى القاتل ثلثا الدية، والعتيق من العبدين ثلاثة عشر ألفا
~~وستمائة وستة وثلاثون؛ لأن جملة مال الميت هذا المقدار وهو رقبتهما مع ثلثي
~~الدية فيسلم لهما الثلث بطريق الوصية، وذلك ثلثمائة وخمسمائة وخمسة وخمسون
~~وخمسة أتساع فعليهما السعاية
# PageV28P130
# فيما بقي من قيمتهما، وذلك أربعمائة وأربعة وأربعون وأربعة أتساع فإذا
~~أديا ضم ذلك إلى ثلثي الدية، ويقسم ذلك على اثنين وثلاثين سهما أربعة منها
~~للعافي والباقي للآخرين؛ لأنه لو يكن هاهنا وصية لكان جميع التركة بينهم
~~على هذه السهام فإن مقدار أربعة آلاف، وهو قيمة العبدين بينهم أثلاثا لكل
~~واحد منهم ألف وثلث ألف فإذا جعلت كل ألف على ثلاثة أسهم كان ذلك بينهم على
~~اثني عشر سهما، وثلثي الدية إذا جعلت كل ألف على ثلاثة يكون عشرين سهما
~~فيكون حق العافي أربعة أسهم، وحق كل واحد من الآخرين أربعة عشر سهما فكذلك
~~بعد تنفيذ الوصية يضرب كل واحد منهم في الباقي بجميع حقه فتكون القسمة على
~~اثنين وثلاثين سهما للعافي أربعة، ولكل واحد من الآخرين أربعة عشر فإذا مات
~~أحد العبدين قبل أن يؤدي شيئا عتق من رقبة الباقي منهما خمس ثمانية آلاف
~~وثلثا ألف فيسعى فيما بقي؛ لأن الميت منهم مستوف لوصيته، وقد توى ما عليه
~~من السعاية فإنما يعتبر في الحال رقبة الباقي مع ثلثي الدية، وحق الباقي
~~منهما في نصف الثلث وحق الورثة في الثلثين فيكون ذلك بينهم على خمسة أسهم
~~خمسة للعافي وأربعة للورثة فقد انكسر الألف بالأثلاث والأخماس فتضرب ثلاثة
~~في ms7484 خمسة فيكون خمسة عشر ثم تضرب ثمانية وثلاثين في خمسة عشر فيكون مائة
~~وثلاثين للباقي خمس ذلك، وذلك ستة وعشرون.
# وإذا سلم له بالوصية هذا المقدار تبين أن السالم للميت مثل ذلك، وأن جميع
~~المال مائة وستة وخمسون نفذنا الوصية للعبدين في اثنين وخمسين لكل واحد
~~منهما في ستة وعشرين، وحصل للورثة مائة وأربعة فاستقام الثلث والثلثان ثم
~~تقسم الديون من السعاية وثلثي الدية على اثنين وخمسين سهما للعافي منهم ستة
~~أسهم، والباقي للآخرين فهذا طريق الاختصار، واعتبره محمد - رحمه الله -
~~فأما على طريق البسط الذي بينا فنقول لو لم يكن هاهنا وصية لكان جملة المال
~~مائة وستة وخمسين مقسوم بينهم فأما مائة سهم من ذلك فهو بينهما، وثلثا
~~الدية بين الذين لم يعفوا ستة وخمسين هذا للعبد الباقي، وما جبي من العبد
~~الميت فيكون بينهم أثلاثا لكل واحد منهم ثمانية عشر وثلثان انكسر بالأثلاث
~~فاضرب ستة وخمسين في ثلاثة فيصير مائة وثمانية وستين وسهام ثلثي الورثة
~~فيصير ثلثمائة فتكون جملته أربعمائة وثمانية وستين للذي عفا ستة وخمسون،
~~وللآخرين لكل واحد منهما مائتا سهم وستة أسهم فكذلك بعد تنفيذ الوصية تكون
~~القسمة بينهم على هذا، ولكنه اعتبر طريق الإيجاز فقال لما وجب قسمة ثمانية
~~آلاف وثلثي ألفين بين الباقي والورثة على خمسة تضرب ثمانية وثلاثين في خمسة
~~فتكون
# PageV28P131
# خمسة وأربعين، وثلث الباقي خمس ذلك، وهو ثمانية وثلثان، ويسلم للميت مثل
~~ذلك من رقبته إذا ضممته إلى هذا تكون الجملة اثنين وخمسين فلو لم يكن هاهنا
~~وصية لكان مقدار ثلثي الدية، وذلك ستة وثلثان ضربته في خمسة فتكون ثلاثة
~~وثلاثين وثلثا بين الذين لم يعفوا نصفين وما بقي، وذلك ثمانية عشر وثلثان
~~بينهم أثلاثا لكل واحد منهما ستة وتسعون فكذلك بعد تنفيذ الوصية يقسم ما
~~بقي بينهم على هذه السهام حق العافي في ستة أسهم ويسعى في سهم، وحق الآخرين
~~في خمسة وأربعين سهما وسبعة أتساع سهم بينهما نصفان فتكون القسمة على هذا،
~~ومعرفة ذلك من حيث الدراهم سهل إذا تأملته. ms7485
# قال: وإذا أوصى الرجل لرجل بعبد بعينه يساوي أربعة آلاف لا مال له غيره
~~ثم قتل رجل الموصي عمدا، وله ابنان فعفا أحدهما فللموصى له ثلاثة أرباع
~~العبد، ويرد ربع العبد إلى الخمسة آلاف التي تؤخذ من القاتل فيقتسمها
~~الابنان على أربعة وخمسين سهما للعافي منهما اثنا عشر؛ لأن جملة مال الميت
~~تسعة آلاف فتنفذ الوصية في ثلثه، وذلك ثلاثة آلاف، وثلاثة آلاف قيمة ثلاثة
~~أرباع العبد ثم لو لم يكن هاهنا وصية لكان المائتان بين الابنين أتساعا
~~للعافي تسعا ذلك، وهو نصف قيمة العبد، والباقي للآخر وكذلك بعد تنفيذ
~~الوصية ما بقي يقسم بينهم على هذه السهام إلا أن ما يصيب العافي يكون بعض
~~ذلك في العبد، وبعضه في الدية فلا بد من بيان ما يسلم له من العبد، ومن
~~الدية فالسبيل في معرفة ذلك أن تضرب تسعة في ستة فيكون ذلك أربعة وخمسين
~~كان حق العافي من ذلك في سهمين ضربتهما في ستة فيكون اثني عشر سهما فيأخذ
~~نصف ما بقي من العبد، والباقي من العبد ربعه مقدار ذلك بالسهام تسعة فنصفه
~~أربعة ونصف، ويكون ما بقي له من هذه الاثنا عشر سهما، وذلك سبعة ونصف في
~~نصف الدية، ويكون للذي لم يعف اثنين وأربعين سهما نصف ما بقي من العبد، وهو
~~أربعة ونصف ما بقي له من المال بعد ذلك؛ لأن الضرر في تنفيذ الوصية يكون
~~عليهما على قدر ميراثهما، وقد كان العبد بينهما قبل الوصية فكذلك بعد تنفيذ
~~الوصية فجعل ما بقي بينهما نصفين، وإنما فعل هذا في هذه المسألة بخلاف ما
~~بعده؛ لأن هناك الباقي سعى به، وهو دراهم من جنس الدية فقسم الكل قسمة
~~واحدة، وها هنا العبد ليس من جنس الدية فلا بد من قسمة ما بقي من العبد
~~بينهما نصفين كما كان جميع العبد قبل الوصية ثم يعطى العافي من الدية مقدار
~~ما بقي من حقه بما نفذنا منه الوصية باعتبار نصيب الابن الآخر فلهذا كانت
~~القسمة على ما بينا، والله أعلم ms7486 بالصواب.
# PageV28P132
### | [باب الوصية بالعتق والمحاباة]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا باع الرجل في مرضه عبدا من رجل بألف درهم،
~~وقيمته ألفان ثم أعتق عبدا له آخر يساوي ألف درهم، ولا مال له غيره
~~فالمحاباة أولى من العتق في قول أبي حنيفة، وقد بينا هذه المسألة في
~~الوصايا، وعند أبي حنيفة - رحمه الله - للمحاباة قوة من حيث السبب، وهو أن
~~سببه عقد الضمان، وللعتق قوة من حيث الحكم، وهو أنه لا يحتمل الرد فإذا بدأ
~~بالمحاباة كانت مقدمة في الثلث، وإذا بدأ بالعتق تحاصا فيه، وعند أبي يوسف
~~ومحمد العتق أولى على كل حال فعندهما يعتق العبد مجانا؛ لأن قيمته بقدر
~~الثلث فيخير المشتري فإن شاء نقض البيع، ورد العبد لما لزمه من الزيادة في
~~الثمن، ولم يرض به، وإن شاء نقض العقد، وأدى كمال قيمة العبد ألفي درهم،
~~وعند أبي حنيفة المحاباة أولى؛ لأنه بدأ بها فيسلم العبد للمشتري بالألف،
~~ولم يبق من الثلث شيء؛ لأن العتق لا يمكن رده فيسعى العبد في قيمته للورثة
~~فإن كان قيمة المعتق ألفا وخمسمائة فعلى قول أبي حنيفة يبدأ بالمحاباة كما
~~بينا ثم يسلم للمعتق باقي الثلث من قيمته، وهو مائة وستة وستون وثلثان؛ لأن
~~جملة المال ثلاثة آلاف وخمسمائة، وقد سلم للمشتري بالمحاباة مقدار ذلك ألف
~~فيسلم للعبد ما بقي من الثلث، وعندهما العتق مقدم فيسلم للعبد مقدار الثلث،
~~ويسعى فيما بقي، وهو ثلثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث، ويخير المشتري كما بينا
~~فإن مات العبد قبل أن يؤدي شيئا فالمشتري بالخيار في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - إن شاء أخذ العبد بألف وثلثمائة وثلاثة وثلاثين وثلث، وإن شاء نقض
~~البيع؛ لأن العبد ما كان يسلم له من الوصية شيء قبل سلامة المحاباة
~~للمشتري، وقد هلك فصار كأن لم يكن، وإنما المال في الحاصل ألف درهم فيسلم
~~للمشتري من المحاباة بقدر ثلث المال وثلث الألفين ثلثا ألف فعليه أن يؤدي
~~ما زاد على ذلك، ويتخير؛ لأنه لزمه زيادة في الثمن، ولم يرض بالالتزام.
# وعند أبي ms7487 يوسف ومحمد رحمهما الله العتق مقدم فالعبد فيما مر مستوف
~~لوصيته، ويتخير المشتري بين أن يغرم كمال قيمة العبد المعتق ألف درهم، وعلى
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - يتحاصان في الثلث، والمحاباة مثل قيمة العبد
~~فيكون الثلث بينهما نصفين فيعتق نصف العبد، ويسعى في نصف قيمته، ويأخذ
~~المشتري عبده بألف وخمسمائة؛ لأن السالم له من المحاباة بقدر نصف الثلث،
~~ويخير المشتري لما لزمه من الزيادة في الثمن فإن اختار فسخ البيع عتق العبد
~~كله، وبطلت عنه السعاية؛ لأن الوصية بالمحاباة كانت في ضمن البيع فتبطل
~~ببطلان البيع، وببطلانها ينعدم مزاحمة المشتري مع العبد في الثلث فيعتق
~~العبد كله من الثلث، وإن اختار المشتري أخذ العبد بألف وخمسمائة ثم مات
# PageV28P133
# العبد المعتق قبل أن يؤدي شيئا فالمشتري بالخيار إن شاء أخذ العبد بألف
~~وستمائة، وإن شاء تركه؛ لأن العبد مات مستوفيا لوصيته، وتوى ما عليه من
~~السعاية، وذلك خمسمائة فيكون ضرر التوى على المشتري، وعلى الورثة بعد حقهما
~~خمسه على المشتري، وذلك مائة درهم ونصف، وإن شئت قلت الباقي، وهو ألفا درهم
~~مقسوم بين المشتري والورثة أخماسا؛ لأن المشتري يضرب فيه بنصف الثلث،
~~والورثة بالثلثين فإنما يسلم للمشتري بالمحاباة خمس ذلك، وهو أربعمائة
~~فعليه أن يؤدي ألفا وستمائة، وقد تبين أن السالم للعبد الميت مثل ذلك، وهو
~~أربعمائة فيكون جملة ذلك ألفين وأربعمائة نفذنا الوصية لهما في ثلث ذلك،
~~وهو ثمانمائة لكل واحد منهما في أربعمائة، ولو أعتق ثم حابى ثم أعتق تخلص
~~المعتق الأول، والمشتري في الثلث؛ لأن العتق الثاني انفرد عن المحاباة فلا
~~يزاحمهما، والعتق الأول مقدم على المحاباة فيزاحمهما في الثلث ثم ما أصاب
~~المعتق الأول يشاركه فيه المعتق الآخر للمجانسة، والمساواة بينهما، وإذا
~~كان الثاني محجوبا بصاحب المحاباة فإذا استوفى هو حقه خرج من البين فإن قيل
~~كيف يستقيم هذا، ولم يصل إلى صاحب المحاباة كمال حقه فما يأخذه صاحب العتق
~~الثاني يسترده منه صاحب المحاباة؛ لأن حقه مقدم على حقه قلنا لا كذلك فإنه
~~لو استرد ms7488 ذلك منه المعتق الأول لكان حقهما في الثلث سواء ثم يؤدي إلى وقت
~~لا ينقطع، والسبيل في الدور أن يقطع فإن نقض صاحب المحاباة البيع لما لزمه
~~من زيادة الثمن كان الثلث بين المعتق نصفين لاستواء حقهما فإن عند المجانسة
~~المتقدم والمتأخر سواء؛ لأنهما قد جمعهما حالة واحدة، وهي حالة المرض.
# ولو أعتق ثم حابى ثم أعتق ثم حابى فالثلث بين المعتق الأول، وبين صاحبي
~~المحاباة أثلاثا؛ لأن المحابين من جنس واحد، وسبب كل واحد منهما عقد الضمان
~~فاستويا، والمعتق الأول مقدم عليهما فيزاحمهما في الثلث، وإذا قسم الثلث
~~بينهم أثلاثا وصل المعتق الآخر فما أصاب المعتق فيهما أصاب صاحب المحاباة
~~الآخر فيقتسمون ذلك كله بينهم أثلاثا أما مزاحمته مع المعتق الأول
~~فللمجانسة، ومع صاحب الآخر؛ لأن عتقه كان مقدما على هذه المحاباة إلا أنه
~~كان محجوبا بحق صاحب المحاباة الأول، وقد استوفى هو حصته، وخرج من البين
~~فيقسم ما بقي بين الثلاثة أثلاثا بالسوية، ولو حابى ثم أعتق ثم حابى فالثلث
~~بين صاحبي المحاباة لاستوائهما في السبب، والمجانسة بينهما، ولا مزاحمة
~~للعتيق مع صاحب المحاباة الأول فإذا سلم نصف الثلث لصاحب المحاباة الأول
~~دخل المعتق في النصف الذي أصاب صاحب المحاباة الآخر فيتحاصان فيه؛ لأن عتقه
~~كان مقدما على المحاباة
# PageV28P134
# الأخيرة فهو مزاحم له فيما يخصه.
# ولو حابى ثم أعتق ثم حابى ثم أعتق فالثلث بين صاحبي المحاباة نصفان
~~للمساواة بينهما في السبب، ولا مزاحمة لواحد من المعتقين مع المحاباة فيما
~~أصابه؛ لأن عتقه كان مقدما على المحاباة الأخيرة فيكون هو مزاحما له في
~~حصته ثم يشارك المعتق الآخر المعتق الأول فيما أصابه للمساواة، والمجانسة
~~بينهما، وإنما كان المعتق الآخر محجوبا لصاحبي المحاباة، وقد خرجا من البين
~~قال: وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله المحاباة وسائر الوصايا سوى
~~العتق البات أو التدبير أو العتق الذي يقع بعد الموت بغير أجل سواء يتحاصان
~~في الثلث؛ لأن المحاباة بمنزلة الهبة، وهي لا تحتمل الفسخ كالهبة، وقد ثبت
~~بحديث عبد الله ms7489 بن عمر - رضي الله عنهما - أن العتق المنفذ مقدم على سائر
~~الوصايا فكذلك على سائر المحاباة، وثبت بطريق المعنى المحاباة وسائر
~~الوصايا فيتحاصان في الثلث.
# قال: وإذا تصدق الرجل في مرضه على رجل بألف درهم فقبضها، ووهبها لذي رحم
~~محرم منه، وقبضها، وهو غير وارث ثم أعتق عبدا ثم مات بدئ بالعتق في قولهم
~~جميعا؛ لأن سبب هذه الوصايا استوى في القوة، وهو أن يجعل ذلك تبرع، وهذا
~~دليل لأبي حنيفة - رحمه الله - في أنه ينظر إلى السبب دون الحكم فإن الهبة
~~لذي الرحم المحرم، والصدقة لا رجوع فيها بخلاف سائر الوصايا ثم مع ذلك
~~يستوي بينهما، وبين سائر الوصايا إلا أنهما يقولان التصدق والهبة تمليك
~~فيكون محتملا للرجوع فيه إلا أن حصول المقصود به، وهو نيل الثواب وصلة
~~الرحم لا يرجع فيه لا أنه غير محتمل للفسخ بخلاف العتق فإنه إسقاط للرق
~~والمسقط يتلافى ما يتصور فلا يتصور الرجوع فيه، ولو لم يعتق مع الهبة
~~والصدقة، ولكنه حابى فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله - يبدأ بالمحاباة على
~~كل حال؛ لأن سببه عقد الضمان فيكون مقدما على التبرع، وإن كان من أصله
~~تقديم المحاباة على العتق إذا بدأ بها فلأن يقدم على سائر الوصايا أولى،
~~وعندهما يتحاصان صاحب المحاباة وصاحب الهبة والصدقة؛ لأن المحاباة عندهما
~~كغيرها من الوصايا سوى العتق، وقد استوت في الحكم فإن الموصي لا ينفرد بفسخ
~~الهبة والصدقة كما لا ينفرد بفسخ البيع الذي فيه المحاباة فيتحاصون في
~~الثلث، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الوصية في العتق والدين على الأجنبي]
# (قال - رحمه الله -) كان لرجل مائة درهم عين، ومائة درهم على آخر دين
~~فأوصى لرجل بثلث ماله فإنه يأخذ ثلث العين؛ لأنه سمي له ثلث المال، ومطلق
~~اسم المال يتناول العين دون
# PageV28P135
# الدين.
# (ألا ترى) أن من حلف لا مال له، وله ديون على الناس لم يحنث ثم ما خرج من
~~الدين بعد ذلك أخذ منه ثلثه حتى خرج الدين كله؛ لأنه يعين الخارج مالا له
~~فيلتحق بما ms7490 كان عينا في الابتداء، ولا يقال لما لم يثبت حقه في الدين قبل
~~أن يخرج فكيف يثبت حقه فيه إذا خرج فإن مثل هذا غير ممتنع.
# (ألا ترى) أن الموصى له بثلث المال لا يثبت حقه في القصاص فإذا انقلب
~~مالا ثبت حقه فيه، وهذا لأن الموصى له بثلث المال شريك الوارث في التركة
~~إلا أن الملك في الدين يثبت بالإرث، ولا يثبت بالوصية كالملك في القصاص،
~~وإذا تعين الدين، والموصى له شريك الوارث في مال الميت، وهذا المتعين مال
~~الميت جعلناه مشتركا بينهما حتى يكون السالم للموصى له قدر الثلث من مال
~~الميت، وكذلك لو كان أوصى له بثلث المائة العين وثلث الدين، وفي الحقيقة
~~مسائل هذا الباب نظير مسائل الباب المتقدم في الفرق بين الوصية بالمال
~~المرسل، والوصية بالمال العين إلا أن هناك التفريع على نقصان المال بالهلاك
~~والاستحقاق، وها هنا التفريع على نقصان زيادة المال بخروج الدين، والمعنى
~~جامع للفصلين.
# فنقول إذا أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بثلث المائة العين اقتسما ثلث
~~المائة العين نصفين؛ لأن حقهما قبل خروج الدين سواء فكل واحد منهما لو
~~انفرد استحق ثلث المائة العين فإذا اجتمعا قسم ثلث العين بينهما نصفين فإن
~~خرج من الدين خمسون درهما ضمت إلى العين، وكان ثلث جميع ذلك بينهما على
~~خمسة؛ لأن حق الموصى له بثلث العين في ثلاثة وثلاثين وثلث وحق الموصى له
~~بثلث المال في خمسين ثلث ما بقي من المال فيجعل تفاوت ما بين الأقل والأكثر
~~بينهما فإنما يضرب الموصى له بالثلث ثلاثة، والموصى له بثلث العين بسهمين
~~فيكون العين الثلث بينهما على خمسة والثلثان عشرة ثم صاحب ثلث العين حقه
~~مقدم فيأخذ خمس الثلث، وذلك عشرون درهما وذلك كله من العين، ويقسم الباقي
~~بين صاحب ثلث المال، والورثة على ثلاثة عشر سهما؛ لأن الموصى له بثلث المال
~~شريك الوارث في التركة.
# قال: ولو كان أوصى بثلث العين لرجل وبثلث العين والدين لآخر، ولم يخرج من
~~الدين شيء اقتسما ثلث العين فكان ms7491 لصاحبي الوصية ثلث ذلك خمسون درهما بينهما
~~أثلاثا في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله الثلث لصاحبي الوصية في العين،
~~والثلثان للآخر؛ لأنه لما تعين من الدين خمسون فقد ظهر جميع ما هو محل حق
~~صاحب الوصية بثلث العين والدين على ما بينا أن حقه في الحال المحل المضاف
~~إليه وصيته مقدم على حق الوارث فيضرب هو في الثلث بجميع وصيته، وذلك ستة
~~وستون وثلثان، والآخر إنما يضرب بثلث
# PageV28P136
# العين فيكون الثلث بينهما أثلاثا لهذا بخلاف الأول فإن الموصى له بثلث
~~المال شريك الوارث، وإنما يضرب هو بثلث ما تعين من المال فذلك خمسون درهما،
~~وأما على قول أبي حنيفة - رحمه الله - فالثلث بينهما في هذه المسألة على
~~خمسة أيضا؛ لأن حق صاحب الثلث في العين والدين، وإن كان ستة وستين وثلثين
~~إلا أنه لا يضرب في الثلث بأكثر من خمسين؛ لأن الثلث المتعين من المال هذا
~~المقدار، ووصيته فيما زاد على الثلث تبطل ضربا، واستحقاقا عند أبي حنيفة
~~فإنما يضرب هو بثلاثة أسهم، والآخر بسهمين فكان الثلث بينهما مقسوما على
~~خمسة.
# ولو كان الدين مائتي درهم فأوصى لرجل بثلث العين، ولآخر بثلث الدين فثلث
~~العين للموصى له بثلث العين خاصة؛ لأن وصية كل واحد منهما مضافة إلى محل
~~عين، وأنه إنما يستحق وصيته من ذلك المحل خاصة فلهذا لا يزاحم الموصى له
~~بثلث الدين صاحب العين في شيء من العين فإن خرج من العين خمسون درهما ضممته
~~إلى المائة، وأخذ صاحب الوصية من ذلك الثلث، واقتسماه على خمسة أسهم؛ لأن
~~صاحب ثلث الدين يضرب في الثلثين بجميع ما تعين من الدين فإن حقه فيه مقدم
~~على حق الوارث فهو يضرب بخمسين وثلث وصاحب العين بثلاثة وثلاثين وثلث،
~~وكانت القسمة على خمسة فما أصاب صاحب وصية العين، وهو عشرون درهما كان له
~~في العين، وما أصاب الآخر، وهو ثلاثون درهما كان له في الخارج والدين.
# قال: ولو كان أوصى بثلث ماله لرجل، وبثلث الدين لآخر، وقد خرج من الدين
~~خمسون ms7492 درهما اقتسم صاحب الوصية الثلث نصفين؛ لأن العين من المال مائة
~~وخمسون فإنما يضرب صاحبا ثلث المال بخمسين، وكذلك صاحب ثلث الدين يضرب بما
~~تعين من الدين، وذلك خمسون فكان الثلث بينهما نصفين، ولكن يصير الموصى له
~~بثلث الدين، وذلك خمسة وعشرون درهما يأخذ من الخارج من الدين ثم ما بقي منه
~~مع المائة العين يقسم بين الموصى له بثلث المال وبين الوارث أخماسا؛ لأن
~~الموصى له بثلث المال شريك الوارث.
# ولو كان أوصى بثلث العين والدين لرجل، وبثلث الدين لآخر ثم خرج من الدين
~~خمسون درهما ضمت إلى العين، وكان ثلث ذلك بين صاحبي الوصية على ثمانية أسهم
~~ثلاثة لصاحب الوصية في الدين في الخارج منه، وخمسة منها للآخر سهمان في
~~العين، وثلاثة أسهم في الخارج من الدين في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله؛
~~لأن المتعين من الدين حقهما فيه على السواء، وذلك خمسون درهما فصاحب ثلث
~~الدين إنما يضرب في الثلث بخمسين وصاحب ثلث العين والدين إنما يضرب بثلاثة
~~وثمانين، وثلث العين
# PageV28P137
# قدر الخارج من الدين فيجعل كل ستة عشر وثلثين سهما فيكون حق صاحب ثلث
~~الدين في ثلاثة أسهم، وحق الآخر في خمسة فيقسم الثلث بينهما على ثمانية،
~~وما أصاب صاحب الدين يأخذ جميعه من الخارج من الدين، وما أصاب الآخر يأخذ
~~خمسة من العين، وثلاثة أخماسه من الدين على مقدار وصيته في المحلين، وأما
~~في قياس قول أبي حنيفة فالثلث بينهما أثلاثا ثلاثة لصاحب ثلث العين والدين،
~~وثلاثة لصاحب ثلث الدين، وهذا بناء على أصلين له أحدهما اعتبار القسمة
~~بطريق المنازعة عند اجتماع الحقين في محل هو عين، والآخر بطلان الوصية فيما
~~زاد على الثلث عند عدم الإجازة ضربا، واستحقاقا فيقول منازعتهما في الخارج
~~من الدين سواء فيكون بينهما نصفين، ولصاحب ثلث العين والدين من العين ثلاثة
~~فيكون جميع حقه ثمانية وخمسين وثلثا إلا أن ذلك فوق ثلث المتعين من المال
~~فتطرح الزيادة على الثلث من حقه، وذلك ثمانية وثلث فإنما يضرب هو في الثلث ms7493
~~بخمسين درهما وصاحب ثلث العين بخمسة وعشرين فيكون الثلث بينهما أثلاثا ثلث
~~ذلك، وذلك ستة عشر، وثلثان للموصى له بثلث الدين كله في الخارج من الدين،
~~وثلثا ذلك للموصى له بثلث العين والدين ثلاثة أسباعه من الخارج من الدين،
~~وأربعة أسباعه من المال العين؛ لأن وصيته في المالين كانت بهذا المقدار
~~خمسة وعشرين من الدين وثلاثة وثلاثين وثلثا من العين، وما طرحنا من أحد
~~المحلين لا يكون خاصة بل يكون منهما بالحصة فلهذا استوفى ما أصابه من
~~المحلين بحسب حقه فيهما.
# ولو أوصى لرجل آخر معهما بثلث العين، ولم يخرج من الدين شيء كان ثلث
~~العين بين الموصى له بثلث العين، وبين الموصى له بثلث العين، والدين نصفين
~~لاستواء حقهما في العين فإن خرج من الدين خمسون درهما كان ثلث جميع ذلك بين
~~أصحاب الوصايا على عشرة ثلاثة منها لصاحب ثلث الدين، وسهمان لصاحب ثلث
~~العين وخمسة للثالث في قول أبي يوسف ومحمد؛ لأن صاحب ثلث الدين يضرب بخمسين
~~وصاحب ثلث العين يضرب بثلاثة وثلاثين وثلث وصاحب ثلث العين والدين يضرب
~~بثلاثة وثمانين وثلث فإذا جعل كل ستة عشر وثلثين سهما يصير حق صاحب ثلث
~~العين سهمين، وحق صاحب ثلث الدين ثلاثة، وحق الآخر خمسة فيكون الثلث بينهم
~~على عشرة، ويستوفي كل واحد منهم ما أصابه في محل حقه فأما قياس قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - فالثلث بينهم على ثلاثة عشر سهما لصاحب ثلث العين
~~والدين ستة ولصاحب ثلث العين أربعة، ولصاحب ثلث الدين ثلاثة؛ لأن على أصله
~~الخارج من الدين مقسوم بين الدين لهم وصية في الدين نصفين
# PageV28P138
# لكل واحد منهما خمسة وعشرون فصاحب ثلث العين إنما يضرب بثلاثة وثلث وصاحب
~~ثلث الدين يضرب بخمسة وعشرين وحق صاحب ثلث العين والدين في ثمانية وخمسين
~~وثلث إلا أنه لا يضرب بما زاد على الخمسين لما بينا فإذا جعلنا كل ثمانية
~~وثلث سهما نصف الخمسين ستة أسهم وخمسة وعشرون وثلاثة وثلاثون وثلث أربعة
~~فتكون جملة السهام ثلاثة كله في الخارج من ms7494 الدين، ولصاحب ثلث العين أربعة
~~كله في العين، والثالث ستة في العين والدين جميعا على مقدار حقه منهما
~~أسباعا كما بينا.
# فإن قيل لماذا اعتبر أبو حنيفة - رحمه الله - القسمة بطريق المنازعة في
~~الخارج من الدين، وفي العين اعتبر القسمة بطريق العول، وفي كل واحد من
~~الموضعين إنما أوصى بالثلث قلنا نعم، ولكن وصيتهما في الخارج من الدين
~~ضعيفة من حيث إنه لا يتمكن تنفيذها إلا باعتبار مال آخر، وهو ما لم يخرج من
~~الدين، وفي الوصية الضعيفة عند القسمة باعتبار المنازعة كما في الوصية التي
~~جاوزت الثلث فأما وصية كل واحد منهما في العين فوصيته قوية؛ لأن تنفيذها
~~يمكن من غير اعتبار مال آخر فاعتبر العول فيه لهذا، ولو لم يكن هذا أوصى
~~لأحدهم بثلث العين والدين، ولكنه أوصى له بثلث ماله مرسلا فقبل أن يخرج شيء
~~من الدين ثبت العين بين صاحب ثلث المال وثلث العين أن يخرج شيء من الدين
~~ثلث العين بين صاحب ثلث المال وثلث العين نصفين لاستواء حقهما في العين،
~~ولا شيء لصاحب ثلث الدين منه؛ لأنه لم يتعين شيء من محل حقه فإن خرج شيء من
~~الدين خمسون درهما فالثلث بينهم على ثمانية سهمان منها لصاحب وصية العين،
~~وثلاثة لصاحب ثلث المال في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله؛ لأن صاحب ثلث
~~العين يضرب في الثلث بثلاثة وثلاثين وصاحب ثلث الدين يضرب بجميع ما خرج من
~~الدين العين ثم يقسم بين الورثة والموصى له بثلث العين، وبربع الدين،
~~والمؤدى على ستمائة وستة وتسعين سهما؛ لأنه يحتسب بسهام صاحب الربع هاهنا،
~~وذلك خمسة عشر فيكون ثلث المال مائتين وثمانية وستين، والثلثان ضعف ذلك
~~خمسمائة وستة وثلاثون ثم تطرح سهام من لم يؤد من الثلث، وذلك مائة وثمانية
~~يبقى من الثلث مائة وستون إذا ضممته إلى ثلثي المال يصير ستمائة وستة
~~وتسعين لصاحب الثلث منها أربعون كلها من المائة العين، وللمؤدى مائة وخمسة
~~كله مما أدى، ولصاحب الربع خمسة عشر كله من المؤدى أيضا، والباقي ms7495 للورثة.
# ولو خرجت المائة الأخرى قسم المال كله على ثمانمائة وأربعين؛ لأنه يحتسب
~~بسهام حق صاحب الخمس أيضا فقد تعين محل حقه فيكون سهام الثلث على مائتين
~~وثمانين، والثلثان ضعف ذلك خمسمائة وستون
# PageV28P139
# فتكون الجملة ثمانمائة، وأربعين لصاحب ثلث العين أربعون، ولصاحب الربع
~~خمسة عشر، وللأكبر مائة وخمسة، ولصاحب الخمس اثنا عشر، وللأصغر مائة
~~وثمانية يستوفي كل واحد منهم حقه في محله، والباقي للورثة، وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله إذا لم يخرج من الدين شيء فالمائة العين بين الورثة،
~~والموصى له بثلث العين على ثلثمائة سهم لصاحب ثلث العين منها عشرون،
~~والباقي للورثة، وهذا تطويل غير محتاج إليه فإنه يستقيم من جزء من عشرين
~~جزءا من ثلثمائة، وهو خمسة عشر، وبيان ذلك أن القسمة عندهما بطريق العول،
~~وقد انكسرت المائة بالأثلاث والأرباع والأخماس فصارت كل مائة على ستين سهما
~~إلا أنه لا يحتسب بسهام حق صاحب الربع والخمس ما لم يتعين محل حقهما فإنما
~~يضرب كل واحد من الغريمين في الثلث بستين وصاحب ثلث العين بعشرين فتكون
~~الثلاثمائة أربعين سهما، والثلثان مائتين وثمانين ثم تطرح سهام حق الغريمين
~~يبقى حق صاحب ثلث العين في عشرين، وحق الورثة في مائتين وثمانين فتكون
~~القسمة على ثلثمائة، وعلى ما قلنا من الاختصار لما بين أنه لا يحتسب بنصيب
~~صاحب الربع، والخمس فإنما يصير كل غريم في الثلث بمائة درهم وصاحب ثلث
~~العين بثلاثة وثلاثين وثلث فإذا جعلت الأقل سهما كان سهام الثلث سبعة
~~والثلثان أربعة عشر ثم يطرح سهام الغريمين يبقى حق ثلث العين في سهم، وحق
~~الورثة في أربعة عشر فتكون القسمة بينهم على خمسة عشر فإن خرجت المائة التي
~~أوصى بربعها ضمت إلى المائة العين ثم كانت القسمة على أربعمائة سهم وخمسة
~~وعشرين سهما؛ لأنه تعين محل حق صاحب الربع، والقسمة بينهما بطريق العول
~~فكان حق الأكثر في ستين، وحق صاحب الربع في خمسة عشر فيكون خمسة وسبعين.
# وحق الأصغر في ستين، وذلك مائة وخمسة وستون وثلثان، وحق صاحب ثلث ms7496 العين
~~في عشرين فيكون ذلك مائة وخمسة وخمسين هذا ثلث المال، والثلثان ثلثمائة
~~وعشرة إلا أن يطرح نصيب من عليه الدين، وذلك ستون يبقى من الثلث خمسة
~~وتسعون فإذا ضممته إلى ثلثمائة وعشرة يكون أربعمائة وخمسة فتقسم العين
~~بينهم على ذلك، وعلى ما قلنا من الاختصار صاحب الربع يضرب بخمسة وعشرين،
~~وكل غريم يضرب بمائة وصاحب ثلث العين بثلاثة وثلاثين وثلث فيجعل كل مائة
~~على اثني عشر للكسر بالأثلاث والأرباع فصاحب ثلث العين يضرب بأربعة، وكل
~~واحد من الغريمين باثني عشر وصاحب الربع بثلاثة فيكون الثلث بينهم على أحد
~~وثلاثين، والثلثان اثنان وستون ثم يطرح نصيب
# PageV28P140
# المديون يبقى من الثلث تسعة عشر فإذا ضممته إلى اثنين وستين يكون أحدا
~~وثمانين فتقسم العين بينهم على هذا لصاحب الربع ثلاثة، ولصاحب الثلث أربعة،
~~والغريم المؤدي اثنا عشر، والباقي للورثة، وفي الكتاب خرجه من خمسة أمثاله
~~فإن خرجت المائة الأخرى اقتسموا جميع المال على خمسمائة سهم، وسهم، وهو على
~~الطريق المطول؛ لأنه يحتسب حق صاحب الربع والخمس هاهنا فقد تعين محل حقهما
~~فيضرب كل واحد من الغريمين بستين وصاحب الخمس باثني عشر وصاحب الربع بخمسة
~~عشر وصاحب ثلث العين بعشرين فتكون جملة سهام الوصايا مائة وسبعة وستين فهو
~~ثلث المال، والثلثان ضعف ذلك، وذلك ثلثمائة وأربعة وثلاثون فإذا ضممت إليه
~~الثلث فيكون خمسمائة سهم وسهم فتقسم المال بينهم على ذلك عشرون لصاحب
~~الثلث، وخمسة عشر لصاحب الربع، واثنا عشر لصاحب الخمس، ولكل غريم ستون يأخذ
~~كل واحد منهم ذلك من محل حقه، والباقي للورثة.
# ولو كان أوصى لكل واحد من الغريمين بما عليه، ولرجل بثلث ماله، ولآخر
~~بربع المائتين الدين قسمت المائة العين بين الورثة والموصى له بثلث المال
~~في قياس قول أبي حنيفة على خمسمائة وسبعين سهما للموصى له بالثلث من ذلك
~~تسعون سهما، وما بقي فللورثة؛ لأنه اجتمع في كل مائة من الدين ثلاثة وصايا.
~~وصية بجميعها، وبثلثها، وبربعها، والقسمة عنده على طريق المنازعة، وقد صار
~~كل مائة على أربعة وعشرين ms7497 سهما في الحاصل لحاجتنا إلى حساب له ثلث وربع
~~وينقسم نصف سدسه نصفين ثم قلنا ما على الأكثر، وهو ستة عشر يسلم له بلا
~~منازعة، ويفاوت ما بين الثلث والربع، وذلك سهم لا منازعة فيه لصاحب الربع
~~فيكون بين الآخرين نصفين، وقد استوت منازعتهم في الربع، وهو ستة فيكون
~~بينهم أثلاثا فحصل لكل غريم مما عليه تسعة عشر سهما، وللموصى له بالربع مما
~~على كل واحد منهما سهمان، وللموصي بالثلث مما على كل واحد منهما ثلاثة، وله
~~من المائة ربع الثلث ثمانية أسهم فجملة حقه أحد عشر سهما إلا أنه لا يحتسب
~~بنصف صاحب الربع؛ لأنه لم يتعين شيء من محل حقه فإنما يضرب كل غريم بتسعة
~~عشر سهما، والموصى له بالثلث بأربعة عشر سهما فجملة هذه السهام اثنان
~~وخمسون فهو ثلث المال، والثلثان مائة وأربعة إلا أنه يطرح نصيب الغريمين،
~~وذلك ثمانية وثلاثون يبقى حق الورثة في مائة وأربعة، وحق الموصى له بالثلث
~~في أربعة عشر فيقسم المائة العين بينهم على مائة وثمانية عشر سهما أربعة
~~عشر لصاحب ثلث العين، والباقي للورثة.
# وفي الكتاب قد خرجه
# PageV28P141
# من خمسة أمثال ما ذكرنا، وهو تطويل غير محتاج إليه، وكأنه بناه على ما
~~سبق من جعل كأنه مائة على ستين سهما، ولكن لا حاجة إلى ذلك هاهنا لانعدام
~~الوصية بالخمس فإن قيل هذا الجواب لا يستقيم فإنكم قلتم لا يحتسب بسهام حق
~~صاحب الثلث في الدين، ولم يتعين محل حقه أيضا فينبغي أن لا يحتسب بنصيبه من
~~الدين، وإنما يحتسبه بنصيبه من المائة العين فقط قلنا قد بينا أن الموصى له
~~بثلث المال شريك الورثة، وقد وجب الاحتساب بسهام حق الغريمين، وحق الورثة
~~في ذلك الدين لدفع الضرر عن الورثة فمن ضرورة الاحتساب بحقهم الاحتساب بحق
~~صاحب الثلث أيضا، ولا ضرورة في حق الموصى له بربع الدين فلهذا كانت القسمة
~~على ما بينا فإن خرجت إحدى المائتين ضمت إلى العين ثم قسمت بين الورثة
~~وصاحب الثلث وصاحب الربع، والمؤدى على سبعمائة وخمسة ms7498 عشر، وهو يخرج مستقيما
~~من خمس ذلك على ما بينا أنه يحتسب في القسمة هاهنا بسهام صاحب الربع في
~~المؤدى، وذلك سهمان، وحق المؤدي في تسعة عشر فيكون ذلك أحدا وعشرين، وحق
~~الغريم الآخر في تسعة عشر فيكون ذلك أربعين، وحق الموصى له بالثلث في أربعة
~~عشر فيكون أربعة وخمسين، وهو ثلث المال، والثلثان ضعف ذلك مائة وثمانية إلا
~~أنه يطرح نصيب من لم يؤد من الثلث، وذلك تسعة عشر يبقى خمسة وثلاثون إذا
~~ضممته إلى مائة وثمانية يكون ذلك مائة وثلاثة وأربعين فيقسم ما تعين بينهم
~~على هذا لصاحب الربع سهمان، وللمؤدي تسعة عشر، ولصاحب الثلث أربعة عشر،
~~والباقي للورثة، وفي الكتاب خرجه من خمسة أمثال ما ذكرنا فإن خرجت المائة
~~الأخرى فهو على قياس ما بينا يعتبر سهام صاحب الربع في المائة الأخرى أيضا
~~يكون الثلث ستة وخمسين، ولثلث المائة اثنا عشر فيكون جملة المال على مائة
~~وثمانية وستين لصاحب الربع أربعة عشر، والباقي للورثة، وفي الكتاب خرجه من
~~خمسة أمثال ما ذكرنا فجعل القسمة من ثمانمائة، والعين سهما.
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إذا لم يخرج من العين شيء اقتسم
~~الورثة، والموصى له بثلث المائة العين على سبعة أسهم؛ لأنه لا يحتسب بوصية
~~صاحب الربع إذا لم يتعين شيء من محل حقه، ولكن كل غريم يضرب في الثلث
~~ثمانية وصاحب ثلث المال يضرب بثلث المال، وذلك مائة أيضا فيكون الثلث بينهم
~~أثلاثا، وإذا صار الثلث على ثلاثة فالثلثان ستة ثم يطرح نصيب الغريمين،
~~ويبقى حق الموصى له بالثلث في سهم، وحق الورثة في ستة فيقسم المائة العين
~~بينهما أسباعا فإن خرجت إحدى المائتين
# PageV28P142
# ضمت إلى العين، وقسم بينهم على مائة وخمسة؛ لأنه وجب اعتبار وصية صاحب
~~الربع في المائة التي خرجت، وقد انكسر كل مائة بالأثلاث والأرباع، ويجعل كل
~~مائة على اثني عشر فإنما يضرب كل غريم باثني عشر، والموصى له بالثلث كذلك،
~~والموصى له بالربع بثلاثة فيكون الثلث بينهم على تسعة وثلاثين، والثلثان
~~ثمانية ms7499 وسبعون إلا أنه يطرح نصيب الذي لم يؤد، وذلك اثنا عشر يبقى من الثلث
~~سبعة وعشرون إذا ضممت ذلك إلى ثمانية وسبعين يصير ذلك كله مائة وخمسة فلهذا
~~كانت قسمة العين بينهم على هذا فإن خرجت المائة الباقية قسم جميع المال
~~بينهم على اثنين وأربعين سهما؛ لأن الموصى له بالربع إنما يضرب بربع
~~المائتين، وذلك خمسون، وكل غريم يضرب بمائة، والموصى له بثلث المال يضرب
~~بمائة أيضا فإذا جعلت كل خمسين سهما تصير سهام الوصايا سبعة أسهم فهو الثلث
~~والثلثان ضعف ذلك فتكون الجملة إحدى وعشرين للموصى له بالربع سهم إلا أن
~~هذا السهم نصفه بما أدى كل غريم فلذلك ضعف الحساب فجعل القسم من اثنين
~~وأربعين للموصى له بالربع سهمان، ولكل غريم أربعة، ويأخذ ذلك من محل حقه ثم
~~يقسم ما بقي بين الورثة وصاحب الثلث على ثمانية أسهم؛ لأن حق الورثة في
~~ثمانية وعشرين، وحق صاحب الثلث في أربعة فإن جعلت كل أربعة أسهم سهما يكون
~~حق الورثة سبعة أسهم، وحق صاحب الثلث سهما فلهذا قال القسمة بينهم على
~~ثمانية.
# قال: وإذا كان لرجل مائة درهم عينا، ومائتان على رجلين دينا كل واحد
~~منهما مائة فأوصى لرجل بثلث ماله، ولكل واحد من صاحبي الدين بما على صاحبه
~~فلصاحب الثلث ثلث العين، وللورثة ثلثاها؛ لأنه لا يحتسب بوصية الغريمين
~~هاهنا فإن محل حق كل واحد منهما في ذمة الآخر فما لم يتعين شيء منه بالأداء
~~لا يحتسب بوصيته فيه كما لو كانت الوصية لأجنبي آخر فتبقى المائة العين
~~مقسومة بين الورثة، والموصى له بثلث المال أثلاثا فإن خرجت إحدى المائتين
~~ضمت إلى العين، وقسمنا على قول أبي حنيفة على سبعة وثلاثين سهما بين
~~الورثة، ولصاحب الثلث والموصى له بالمائة التي لم تخرج؛ لأنه لما تعين إحدى
~~المائتين وجب الاحتساب بوصية الموصى له بها في هذه المائة، ومن ضرورته
~~الاحتساب بوصية الموصى له بالمائة الأخرى أيضا؛ لأن الذي لم يوجد لا يتمكن
~~من استيفاء نصيبه، وقد بقي عليه فوق حقه ms7500 فلا بد من أن يجعل مستوفيا حقه مما
~~عليه.
# إذا عرفنا هذا فنقول كل مائة من الدين صار على ستة أسهم للموصى له بالثلث
~~سهم منها بطريق المنازعة، وخمسة لمن أوصى له بها، وللموصى له بالثلث من
~~المائة العين سهمان فيكون جملة سهام الوصايا أربعة عشر هو
# PageV28P143
# الثلث، والثلثان ثمانية وعشرون فتكون الجملة على اثنين وأربعين سهما إلا
~~أنه يطرح نصيب الذي لم يؤد، وهو خمسة أسهم فيبقى تسعة وثلاثون سهما فتقسم
~~العين للموصى له المؤدى من ذلك خمسة أسهم يأخذه عوضا عما يسلم لصاحبه من
~~حقه، وإنما يأخذ ذلك من المائة التي أداها، والباقي من المال بين الورثة
~~والموصى له بالثلث على ثمانية؛ لأن حق الورثة في ثمانية وعشرين، وحق الموصى
~~له بالثلث في أربعة فإذا جعلت كل أربعة سهما تكون القسمة بينهم على ثمانية،
~~وإن لم يخرج من الدين غير خمسين درهما من إحدى المائتين ضممت الخمسين إلى
~~المائة العين ثم اقتسمتها الورثة وصاحب الثلث أثلاثا؛ لأنه لا يحتسب هاهنا
~~بشيء من وصيته صاحبي الدين فقد بقي على كل واحد منهما مقدار حقه، وزيادة
~~فلا يسلم لواحد منهما شيء من العين، وإنما كان لوصيتهما لضرورة تعين شيء
~~لحق أحدهما، ولم يوجد ذلك هاهنا فإذا ثبت أنه لا يحتسب بوصيتهما، والموصى
~~له بثلث المال شريك للوارث فيقسم ما تعين بينهم أثلاثا إلى أن يؤدي أحدهما
~~مما عليه مقدار الزيادة على نصيبه من المائة فإذا لم يبق عليه إلا بقدر
~~نصيبه وصار هو مستوفيا لنصيبه جعل هذا، وما لو أدى جميع المائة سواء فحينئذ
~~تكون القسمة على سبعة وثلاثين سهما كما بينا، وقول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله في هذا كقول أبي حنيفة - رحمه الله - إلا في فصل، وهو أنه إذا خرج
~~الدين على أحدهما فحينئذ يقسم ما تعين عندهما على ثمانية أسهم للمؤدي سهم
~~من ذلك؛ لأن كل غريم يضرب بمائة درهم وصاحب الثلث كذلك فيكون الثلث بينهم
~~على ثلاثة، والثلثان ستة إلا أنه يطرح السهم الذي هو نصيب ms7501 من لم يؤد، وتقسم
~~العين بين من بقي منهم على ثمانية أسهم للمؤدي سهم من ذلك يأخذه مما أدى
~~على سبيل العرض عما له في ذمة صاحبه إن كان أدى جميع المائة، وإن بقي عليه
~~شيء من ذلك يقاص ذلك الذي بقي عليه إذا لم يكن ذلك فوق حقه ثم يقسم ما بقي
~~بين صاحبي الثلث والورثة على مقدار حقهما أسباعا لصاحب الثلث سبعة وللورثة
~~ستة أسباعه، والله أعلم بالصواب
### | [باب الوصية في العين والدين على بعض الورثة]
# (قال - رحمه الله -) وإذا كان لرجل مائة درهم عينا ومائة درهم دينا على
~~أحد ابنيه فأوصى لرجل بثلث ثم مات ولم يدع وارثا غير ابنيه ولا مالا غير
~~هاتين المائتين وللموصى له بثلث المال نصف المائة العين وفي تخريج المسألة
~~طريقان أحدهما أن الموصى له بالثلث شريك
# PageV28P144
# الوارث وحقه في سهم وحق الابنين في سهمين إلا أن المديون مستوف حقه مما
~~عليه فيطرح سهم لأن عليه مثل حقه والزيادة ويبقى في العين حق الذي لا دين
~~عليه وحق الموصى له بالثلث وحق كل واحد منهما في سهم فلهذا تقسم العين
~~بينهما نصفين والثاني أن الدين في حكم التاوي فلا يعتبر في القسمة ولكن
~~تقسم العين بين الابنين والموصى له بالثلث أثلاثا إلا أن نصيب الابن
~~المديون لا يسلم له لأن عليه للآخرين هذا القدر وزيادة ويستوفيان هذا القدر
~~قضاء مما لهما عليه فإن صاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه من مال المديون أخذه
~~وحقهما سواء قبله فيقتسمان هذا الثلث بينهما نصفين فعلى الطريقين يسلم
~~للآخرين الذي لا دين عليه خمسه وتبين أن السالم للمديون مما عليه مثل هذا
~~لأن ذلك القدر تعين من الدين فإذا ضممته إلى العين صار المال خمسة عشر
~~درهما وقد نفذنا الوصية في مثلها خمسة وقد ذكرنا بعض طرق الحساب في هذه
~~المسألة في كتاب الوصايا ولا نشتغل بإعادة تلك الطريق هاهنا فإن من سلك
~~طريق الورع من أصحابنا لا يستحسن الاشتغال بتلك الطريق وقد أشرنا إلى بعض ms7502
~~ذلك في حساب الوصايا.
# ولو كان أوصى بربع ماله كان للموصى له المائة العين أما على طريق الأول
~~فلأنك تحتاج إلى حساب ينقسم ثلاثة أرباعه نصفين وأقل ذلك ثمانية للموصى له
~~سهمان ولكل ابن ثلاثة ثم يطرح نصيب الابن المديون، ويضرب للابن الآخر في
~~العين بثلاثة والموصى له بسهمين فكانت القسمة بينهما على خمسة وعلى الطريق
~~الآخر الموصى له بالربع يسلم له ربع العين وثلاثة أرباعه بين الابنين نصفين
~~نصيب الابن المديون من العين سبعة وثلاثون ونصف ولكن لا يسلم له بل
~~يستوفيان قضاء مما لهما قبله وحقهما قبله أخماسا فيستوفيان هذا القدر
~~بينهما أخماسا ففي الحاصل يسلم للموصى خمسا العين أربعون درهما وللابن ستون
~~ويتعين من الدين مثل ذلك فيكون جملة المال مائة وستين وقد نفذنا الوصية في
~~ربعها أربعين إلى أن ينسب خروج ما بقي من الدين فيمسك الابن المديون بمقدار
~~حصته وذلك خمسة وستون فيؤدي خمسة وعشرين فيقسم بين الموصى له والابن الآخر
~~أخماسا خمساه للموصى له وذلك عشرة فإذا ضمه إلى أربعين يسلم له خمسون كمال
~~الربع ويسلم لكل ابن خمسة وسبعون.
# ولو كان أوصى بخمس ماله فالمائة العين بين الابن الذي لا دين عليه
~~والموصى له أثلاثا لأن أصل الحساب من خمسة للموصى له سهم وهو الخمس ولكل
~~ابن سهمان ثم يطرح نصيب الابن المديون فيضرب كل واحد من الآخرين في العين
~~بسهام حقه
# PageV28P145
# فيكون بينهما أثلاثا لهذا وعلى الطريق الآخر يأخذ الموصى له خمس العين
~~وذلك عشرون ولكل ابن نصف ما بقي وذلك أربعون إلا أنه لا يسلم للمديون نصيبه
~~ولكن الآخرين يأخذان ذلك قضاء مما لهما قبله وحقهما قبله أثلاثا فيقسمان
~~هذه الأربعين بينهما للموصى له بثلاثة عشر وثلث إذا ضمه إلى العشرين يكون
~~ثلاثة وثلاثين وثلثا وذلك ثلث المائة، وللابن ستة وستون وثلثان، وقد نفذنا
~~الوصية في خمس ذلك ثلاثة وثلاثين وثلثا فإذا تيسر خروج ما بقي من الدين
~~أمسك المديون كمال حقه مما عليه من الدين، وذلك ثمانون فأدى عشرين فاقتسمه ms7503
~~الموصى له والابن الآخر أثلاثا للموصى له من ذلك ستة وثلثان فإذا ضمه إلى
~~ما كان أخذه كانت الجملة أربعين درهما، وذلك خمس المائتين، وعلى هذا لو
~~أوصى بثلث العين وثلث الدين فهي بمنزلة الوصية بثلث المال في التخريج إلا
~~أن ما يسلم للموصى له هاهنا يكون مقدما في التنفيذ باعتبار أنه يوصي
~~بالعين، وفيما تقدم هو شريك الوارث باعتبار أن الوصية له كانت بثلث المال
~~مرسلا، وقد بينا هذا الفرق.
# وكذلك لو أوصى بربع العين والدين فهو نظير ما تقدم في التخريج إلا أن
~~هاهنا الموصى له يأخذ نصف العين بخلاف ما إذا كان أوصى له بربع المال لأنا
~~نعلم أنه تعين من الدين قدر الربع وزيادة، وحق الموصى له مقدم هاهنا في
~~التنفيذ من ثلث المال فجميع وصيته هاهنا تخرج من ثلث المتعين من المال لأن
~~وصيته بقدر خمسين درهما ربع المالين، وقد تعين من الدين هذا المقدار
~~باعتبار أن الابن المديون يصير مستوفيا بقدر حصته مما عليه فإذا أخذ الموصى
~~له نصف العين وسلم الابن الذي لا دين عليه نصف العين ظهر أن المتعين من
~~الدين مثل ذلك فإن حق الاثنين في التركة سواء فإن ظهر أن المتعين من الدين
~~مقدار خمسين تبين أن وصية الموصى له ما جاوز من الثلث فلهذا يعطي جميع حقه
~~مقدما على حق الوارث بخلاف ما تقدم فهناك إنما أوصى له بربع المال فهو بهذه
~~الوصية يكون شريك الوارث بربع المال فلهذا لا ينفذ جميع وصيته من القدر
~~المتعين من المال واستوضح هذا الفرق بما لو كان الدين على رجل آخر فأوصى
~~بربعه لإنسان ثم خرج من الدين عشرة أو عشرون فإن ذلك كله يسلم له للموصى له
~~بربع الدين، ويكون حقه في ذلك مقدما على حق الوارث بخلاف ما إذا كانت
~~الوصية له بربع المال، وعلى هذا لو كانت الوصية بخمس العين والدين استوفى
~~الموصى له جميع حقه من العين، وذلك أربعون درهما لأنه قد تعين من دينه
~~مقدار حقه والزيادة، ms7504 وحقه فيما تعين مقدم على حق الورثة، وجميع وصيته دون
~~ثلثي ما تعين فلهذا يأخذ جميع حقه من
# PageV28P146
# المال العين.
# ولو كان أوصى بثلث ماله لرجل، وبربع ماله لآخر فالقول أن الوصيتين جاوزتا
~~الثلث فيعزل لتنفيذهما ثلث المتعين من المال، وذلك خمسون درهما نصف العين
~~ثم يقسم ذلك بين الموصى لهما على سبعة أسهم لأن الموصى له بالثلث يضرب بثلث
~~ما تعين، وذلك خمسون. والموصى له بالربع يضرب بما تعين، وذلك سبعة وثلاثون
~~ونصف فإذا جعلت تفاوت ما بين الأكثر والأقل، وهو اثنا عشر درهما ونصف
~~بينهما يكون حق صاحب الثلث أربعة أسهم، وحق صاحب الربع ثلاثة فلهذا قسم نصف
~~العين بينهما على سبعة إلا أن يتيسر خروج ما بقي من الدين فحينئذ يمسك
~~المديون كمال حقه، وذلك ستة وستون وثلثان، ويؤدي ثلاثة وثلاثين وثلثا فيأخذ
~~الابن الذي لا دين عليه نصفها، ويقسم نصفها بين الموصى لهما على سبعة أسهم
~~كما ذكرنا في القسمة الأولى.
# وإن قسمته على طريق السهام قلت قد انكسرت المائة بالأثلاث والأرباع
~~فيحتاج إلى حساب له ثلث وربع، وذلك اثنا عشر فالموصى له بالثلث يضرب
~~بالثلث، وهو أربعة والموصى له بالربع يضرب بثلاثة فتكون القسمة على ما يسلم
~~لهما بينهما على سبعة.
# ولو كان أوصى بثلث ماله وخمسه كان نصف العين بين الموصى لهما على ثمانية
~~لأن حق صاحب الثلث في كل عشرة دراهم سهم يكون حق صاحب الثلث في خمسين خمسة
~~أسهم، وحق صاحب الخمس ثلاثة فلهذا يقسم محل الوصية بينهما على ثمانية، وعلى
~~الطريق الآخر يحتاج إلى حساب له خمس فخمسه ثلاثة فتكون القسمة بينهما على
~~ثمانية.
# ولو كان أوصى بثلث ماله وربعه وخمسه كان نصف العين بينهم على خمسة
~~وأربعين سهما عشرين منها لصاحب الثلث، وخمسة عشر لصاحب الربع واثنا عشر
~~لصاحب الخمس لأن صاحب الثلث يضرب بخمسين، وصاحب الربع خمسة عشر سهما، وحق
~~صاحب الخمس اثنا عشر سهما فيضرب كل واحد منهم في محل الوصية بسهام حقه،
~~وعلى طريق السهام يحتاج إلى ms7505 حساب له ثلث وربع وخمس، وذلك بأن نضرب ثلاثة في
~~أربعة ثم في خمسة فتكون ستين للموصى له بالثلث ثلاثة وعشرون، وللموصى له
~~بالربع ربعه خمسة عشر، وللموصى له بالخمس خمسه اثنا عشر فإذا جمعت بين هذه
~~السهام كانت سبعة وأربعين سهما
# ولو أوصى بثلث العين والدين، وبخمس ماله كان بمنزلة من وصى بثلث ماله
~~وخمس ماله لأن الوصيتين جاوزتا الثلث، وقد بينا أن عند مجاوزة الثلث لا فرق
~~بين الوصيتين بالعين. وبين الوصية بالمال مرسلا في أنه تنفيذ الوصية لهما
~~في نصف العين فأما في القسمة بينهما فقال أبو حنيفة هذا والأول أيضا سواء
~~لأن حق الموصى له بثلث
# PageV28P147
# العين والدين في ستة وستين وثلثين فقد تعين من الدين مقدار حقه فيها
~~وزيادة، وحق الموصى له بخمس المال في خمس ما تعين، وذلك ثلاثون درهما إلا
~~أن من أصله أن الموصى له بالزيادة على ثلث المتعين من المال تبطل وصيته في
~~الزيادة ضربا واستحقاقا فإنما يضرب هو بخمس الآخر بثلاثين فتكون القسمة
~~بينهما ثمانية أسهم كما في الفصل المتقدم فأما على قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله فالموصى له بثلث العين والدين يضرب فيه بجميع حقه، وذلك ستة
~~وستون وثلثان فالسبيل أن يجعل كل عشرة على ثلاثة أسهم فيكون حق صاحب الخمس
~~في تسعة أسهم، وحق صاحب الثلث في عشرين سهما فيقسم نصف العين بينهما على
~~تسعة وعشرين سهما، وقد فسره بعد هذا، ونص على الخلاف بهذه الصفة.
# ولو كان أوصى لرجل بثلث ماله، ولآخر بربع العين والدين اقتسما نصف العين
~~نصفين لأن الموصى له بثلث المال حقه في خمسين ثلث المتعين من المال، وكذلك
~~حق الموصى له بربع العين والدين فقد تعين من الدين والعين مقدار حقه فيهما
~~وزيادة، وحقه فيهما مقدم على حق الورثة فلهذا ضرب هو بخمس كما ضرب صاحب
~~الثلث فكان قسمة نصف العين بينهما نصفين، ولو أوصى لرجل بثلث ماله، ولآخر
~~بربع العين والدين اقتسما نصف العين نصفين لأن المتعين من الدين نصفه، وفيه ms7506
~~وفاء بوصية صاحب الدين، وزيادة فهو يضرب بجميع وصيته، وذلك خمسون، وصاحب
~~ثلث المال يضرب بخمسين أيضا ثلث المتعين من المال فكان محل الوصية بينهما
~~نصفين.
# ولو كانت الوصية بثلث ماله، وبخمس العين والدين كان نصف العين بين الموصى
~~لهما أتساعا، لصاحب الثلث خمسة، ولصاحب الخمس أربعة لأن صاحب الخمس يضرب
~~بجميع حقه، وذلك أربعون درهما فقد تعين من الدين مقدار حقه وزيادة، وصاحب
~~الثلث يضرب بخمس فإذا جعلت كل عشرة سهما كان لصاحب الثلثين خمسة، ولصاحب
~~الخمس أربعة فلهذا كانت القسمة بينهما أتساعا.
# ولو كانت الوصية بثلث العين والدين، وبربع ماله كان نصف العين بينهما على
~~خمسة وعشرين سهما تسعة منها لصاحب الربع، وستة عشر لصاحب الثلث في قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله، وأما في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - فهو
~~بينهما على سبعة أسهم، وقد ذكر هذه المسألة قبل هذا، وأجاب فيها بجواب مبهم
~~فقال هذا بمنزلة وصيته بثلث المال، وبربع المال، وقد تبين بما ذكر هاهنا أن
~~مراده هناك المساواة بينهما في أن تنفيذهما من نصف العين خاصة أو المساواة
~~بينهما في التخريج على قول أبي حنيفة - رحمه الله - خاصة دون قولهما ثم
~~بيان التخريج على قولهما
# PageV28P148
# أن صاحب ثلث العين والدين يضرب في محل الوصية بثلث العين وثلث الدين
~~جميعا فقد تعين من الدين فوق ثلث وثلث الدين ستة وستون وثلثان، وصاحب ربع
~~المال إنما يضرب بسبعة وثلاثين ونصف ربع ما تعين من المال فقد انكسر العشر
~~بالأثلاث والأرباع فالسبيل أن تجعل كل عشرة على اثني عشر مكان حق صاحب
~~الربع خمسة وأربعين، وحق صاحب ثلث العين والدين في ثمانين، ولكن بينهما
~~موافقة بالخمس فيقتصر بالخمسة من خمسة وأربعين على خمسها، وذلك تسعة، ومن
~~ثمانين على خمسها، وذلك ستة عشر فصاحب الربع يضرب بتسعة، وصاحب الثلث بستة
~~عشر فكانت القسمة بينهما على خمسة وعشرين سهما، وأما على قول أبي حنيفة
~~فصاحب ثلث العين والدين إنما يضرب بخمسين لأن ما زاد على ذلك إلى تمام ms7507 ستة
~~وستين وثلثين جاوز الثلث فبطلت وصيته في ذلك ضربا واستحقاقا، وصاحب الربع
~~إنما يضرب بسبعة وثلاثين ونصف فإذا جعلت كل اثني عشر ونصف سهما يكون حق
~~صاحب الثلث أربعة أسهم، وحق صاحب الربع ثلاثة فلهذا كانت القسمة بينهما على
~~سبعة أسهم.
# ولو كانت الوصية بربع ماله وبخمس العين والدين اقتسما نصف العين على أحد
~~وثلاثين سهما خمسة عشر سهما لصاحب الربع وستة عشر لصاحب الخمس لأن صاحب
~~الخمس إنما يضرب بألف درهم، وصاحب ربع المال إنما يضرب بسبعة وثلاثين ونصف
~~فيكون كل عشرة على أربعة أسهم فحق صاحب الخمس ستة عشر، وحق صاحب الربع خمسة
~~عشر، ولو أوصى مع هذا بثلث ماله اقتسم أصحاب الوصايا نصف العين على أحد
~~وخمسين سهما لأن صاحب الثلث إنما يضرب بثلث ما تعين، وذلك خمسون، وقد جعلنا
~~كل عشرة على أربعة أسهم فيصير حقه في عشرين سهما إذا ضممت ذلك إلى أحد يكون
~~أحدا وثلاثين وخمسين فيقسم محل الوصية، وهو نصف العين بينهم على هذا لصاحب
~~الثلث عشرين، ولصاحب الربع خمسة عشر، ولصاحب الخمس ستة عشر، ولو لم يكن
~~أوصى بثلث ماله، ولكنه أوصى بثلث العين والدين اقتسم أصحاب الوصايا نصف
~~العين على سبعة وخمسين سهما، وثلثي سهم لصاحب الخمس منهما ستة عشر، ولصاحب
~~الرد خمسة عشر والباقي لصاحب الثلث في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأن
~~صاحب ثلث العين والدين إنما يضرب بستة وستين درهما وثلثين، وصاحب الخمس
~~بأربعين، وصاحب ربع المال بسبعة وثلاثين ونصف فيجعل كل عشرة على اثني عشر
~~سهما فيكون لصاحب الربع خمسة وأربعون ولصاحب الخمس ثمانية وأربعون فذلك
~~ثلاثة وتسعون
# PageV28P149
# ولصاحب ثلث العين والدين ثمانون فجملته تكون مائة وثلاثين وسبعين وفي
~~الكتاب اقتصر على الثلث من ذلك لأنه يجوز بالكسر بالأثلاث فجعل محل الوصية
~~بينهم على سبعة وخمسين وثلثي سهم، وجعل لصاحب الخمس ستة عشر، وهو ثلث
~~ثمانية وأربعين، ولصاحب الربع خمسة عشر، وهو ثلث خمسة وأربعين، ولصاحب
~~الثلث ستة وعشرون وثلثان، وهو ثلث ثمانين.
# فأما على ms7508 قول أبي حنيفة - رحمه الله - بالتخريج على الأصلين المعروفين له
~~أن في الوصايا في العين تكون القسمة على طريق المنازعة، وأن الوصية بما زاد
~~على الثلث تبطل عند عدم الإجازة ضربا واستحقاقا فنقول قد تعين من الدين
~~خمسون واجتمع فيها ثلاث وصايا وصية بثلاثة وثلاثين وثلث لصاحب ثلث الدين،
~~وبعشرين لصاحب خمس الدين، وباثني عشر ونصف لصاحب ربع المال فما زاد على
~~عشرين إلى تمام ثلاثة وثلاثين وثلث لا منازعة فيه لصاحب الخمس والربع فيسلم
~~لصاحب الثلث، وذلك ثلاثة عشر وثلث ثم ما زاد على اثني عشر ونصف إلى تمام
~~عشرين لا منازعة فيه لصاحب الربع، وكل واحد من الآخرين يدعي ذلك، وفي المال
~~سعة فيأخذ كل واحد منهم سبعة ونصفا فإذا قد رجعنا من الخمسين ثمانية
~~وعشرين، وثلثا يبقى أحد وعشرون وثلثان استوت منازعتهم فيه فيكون بينهم
~~أثلاثا لكل واحد منهم سبعة وتسعون ثم تخريجه من حيث السهام فذلك أيسر فنقول
~~قد انكسرت العشرة بالأثلاث والأرباع فيجعل كل عشرة على اثني عشر فيصير
~~الخمسون الدين على ستين سهما، حق صاحب الخمس في أربعة وعشرين، وحق صاحب
~~الربع في خمسة عشر فما زاد على ذلك إلى أربعة وعشرين وهو تسعة لا منازعة
~~فيه لصاحب الربع، وكل واحد من الآخرين يدعيه، وفي المال سعة فيأخذ كل واحد
~~منهما تسعة، ويبقى هناك ستة وعشرون استوت منازعتهم فيه فانكسر بالأثلاث
~~فتضرب ستين في ثلاثة فيكون مائة وثمانين كان ما أخذ صاحب الثلث خمسة وعشرين
~~ضربت في ثلاثة فذلك خمسة وسبعون، وما أخذ صاحب الخمس تسعة ضربته في ثلاثة
~~فذلك سبعة وعشرون وثمانية وسبعون بينهم لكل واحد منهم ستة وعشرون فحصل
~~لصاحب ثلث العين والدين من الدين مائة وواحد ولصاحب الخمس ثلاثة وخمسون،
~~ولصاحب الربع ستة وعشرون ثم المائة العين تصير على ثلثمائة وستين كل خمسين
~~على مائة وثمانين لصاحب الثلثين من ذلك مائة وعشرون فجملة ماله مائتان وأحد
~~وعشرون إلا أن ثلث المتعين من المال مائة وثمانون فما زاد على ذلك من وصيته ms7509
~~يبطل ضربا واستحقاقا فهو إنما يضرب بمائة وثمانين، وصاحب الخمس حقه من
~~العين اثنان وسبعون
# PageV28P150
# ومن الدين ثلاثة وخمسون فيكون جملة ذلك مائة وستة عشر فإذا جمعت بين هذه
~~السهام كانت الجملة أربعمائة وأحد عشر سهما فيقسم نصف العين بينهم على ذلك
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - لصاحب الربع مائة وستة عشر، ولصاحب الخمس مائة
~~وخمسة وعشرون، ولصاحب الثلث مائة وثمانون.
# ولو أوصى لرجل بربع ماله، ولآخر بربع العين، ولآخر بربع العين والدين كان
~~نصف العين بينهما على سبعة لأن صاحب ربع العين والدين يضرب بخمسين كمال
~~حقه، وصاحب ربع العين يضرب بسبعة وثلاثين ونصف ربع ما تعين من المال فيجعل
~~كل اثني عشر ونصف سهما فيصير حقه في ثلاثة، وحق الآخر في أربعة فلهذا كان
~~تضرب العين بينهم على سبعة.
# ولو أوصى بثلث ماله لرجل، وبثلث العين والدين فعلى قولهما نصف العين
~~بينهما على سبعة لأن صاحب العين والدين يضرب بستة وستين وثلثين، وصاحب ثلث
~~المال يضرب بخمسين فإذا جعلت كل ستة عشر وثلثا سهما كانت القسمة بينهما على
~~سبعة، وفي قول أبي حنيفة - رحمه الله - الثلث بينهم نصفان لأن صاحب العين
~~لا يضرب بما زاد على الخمسين فيستوي هو بصاحب ثلث المال.
# ولو أوصى بخمس ماله لرجل، وبخمس العين والدين لآخر فنصف العين بينهما على
~~سبعة لأن صاحب خمس العين والدين إنما يضرب بأربعين، وصاحب خمس المال إنما
~~يضرب بثلاثين خمس العين والمال فإذا جعلت كل عشرة سهما صار حق أحدهما في
~~أربعة أسهم، وحق الآخر في ثلاثة فلهذا كانت القسمة بينهما على سبعة.
# ولو أوصى لرجل بثلث العين، ولآخر بثلث الدين كان نصف الدين بينهما نصفين
~~لأنه قد تعين من الدين مقدار وصية صاحب الدين، وزيادة فهو يضرب بجميع وصيته
~~في محل الوصية، وهو نصف العين كما يضرب صاحب العين بجميع وصيته فللمساواة
~~كان نصف العين بينهما نصفين.
# وكذلك لو أوصى بربع العين لرجل، وربع الدين لآخر إلا أنها هنا إذا اقتسما
~~نصف العين بينهما نصفين فقد ms7510 وصل إلى كل واحد منهما كمال حقه فما يخرج من
~~الدين بعد ذلك يكون للابن خاصة، وفي الأول ما وصل إليهما كمال حقهما فإذا
~~خرج الدين أمسك المديون كمال حقه، وأدى الفضل، وهو ثلاثة وثلاثون وثلث فكان
~~نصف ذلك للابن الذي لا دين عليه، ونصفه بين صاحبي الوصية نصفان.
# ولو كان أوصى بخمس العين لرجل، وبخمس الدين لآخر أخذ جميع وصيتهما بقدر
~~أربعين درهما لأن وصيتهما دون نصف العين فإن وصيتهما بقدر أربعين درهما،
~~ونصف العين خمسون فيأخذ كل واحد منهما كمال حقه يبقى من العين ستون فهي
~~للابن الذي لا دين عليه، وقد سلم للمديون
# PageV28P151
# مثل ذلك مما عليه إلى أن يتيسر خروج الدين فحينئذ يمسك المديون كمال حقه،
~~وذلك ثمانون، ويؤدي إلى أخيه عشرين
# ولو أوصى بثلث العين لرجل، وبربع الدين لآخر كان نصف العين بينهما على
~~سبعة لصاحب الربع ثلاثة، وللآخر أربعة لأن وصيتهما فوق نصف العين هاهنا
~~فإنما يقول نصف العين لتنفيذ الوصيتين باعتبار أنه ثلث المتعين من المال ثم
~~يضرب فيه صاحب ثلث العين بثلاثة وثلاثين وثلث، وصاحب ربع الدين بخمسة
~~وعشرين فإذا جعلت تفاوت ما بين الأقل والأكثر، وهو ثمانية وثلث سهما يكون
~~لهذا ثلاثة، وللآخر أربعة، وما خرج من الدين أخذ نصفه إلى أن يستوفيا
~~وصيتهما ثم ما يخرج بعد ذلك يكون للابن الذي لا دين عليه لأن الباقي من
~~وصيتهما ثمانية وثلث فإذا خرج ستة عشر وثلثان، وأخذا نصفه فاقتسماه بينهما
~~على سبعة فقد استوفى كل واحد منهما كمال وصيته فما يخرج بعد ذلك يكون للابن
~~الذي لا دين عليه.
# ولو أوصى بثلث ماله لرجل، وبثلث العين لآخر، وبربع الدين لآخر كان نصف
~~العين بينهم على ثلاثة عشر سهما لأن صاحب ثلث المال يضرب بخمسين ثلث
~~المتعين من المال، وصاحب ثلث العين يضرب بثلاثة وثلاثين وثلث، وصاحب ربع
~~الدين يضرب بخمسة وعشرين فإذا جعلت كل ثمانية وثلث سهما يصير حق صاحب ثلث
~~المال ستة أسهم، وحق صاحب ربع الدين ثلاثة فلهذا قسم ms7511 محل الوصية بينهم على
~~ثلاثة عشر سهما.
# ولو كان أوصى بثلث العين والدين مكان وصيته بثلث المال مرسلا فنصف العين
~~بينهم على خمسة عشر في قول أبي يوسف ومحمد لأن صاحب ثلث العين والدين يضرب
~~بستة وستين وثلثين فإذا جعلت كل ثمانية وثلث سهما يكون حقه في ثمانية أسهم
~~فلهذا كانت قسمته العين بينهم على خمسة عشر لصاحب ثلث العين والدين ثمانية،
~~ولصاحب ثلث العين أربعة، ولصاحب ربع الدين ثلاثة فأما في قياس قول أبي
~~حنيفة نصف العين بينهم على خمسة وعشرين للأصلين المعروفين له على ما بينا،
~~ووجه التخريج أنه يتعين من الدين خمسون، وفيه وصيتان لصاحب ثلث العين
~~والدين بثلاثة وثلاثين وثلث، ولصاحب ربع الدين بخمسة وعشرين بمقدار ثمانية
~~وثلث تفاوت ما بين الحقين يسلم لصاحب الثلث بلا منازعة يبقى أحد وأربعون
~~وثلثان، وقد استوت منازعتهما فيه فيكون بينهما نصفين لكل واحد منهما عشرون
~~وخمسة أسداس فكان لصاحب ربع الدين عشرون وخمسة أسداس، وللآخر تسعة وعشرون،
~~وسدس قبله من العين ثلاثة وثلاثون وثلث فيكون جملة حقه اثنين وستين وأربعة
~~أسداس فالسبيل أن تجعل كل أربعة
# PageV28P152
# وسدس سهما فيكون حق صاحب ربع الدين خمسة أسهم، وحق صاحب ثلث العين ثمانية
~~أسهم فكان حق صاحب ثلث العين والدين اثنين وستين وأربعة أتساع إلا أنه لا
~~يضرب بما زاد على الخمسين لأن وصيته في الزيادة على الثلث تبطل ضربا
~~واستحقاقا فإنما يضرب هو بخمسين فإذا جعلت كل أربعة وسدس سهما يكون ذلك
~~اثني عشر سهما فهو يضرب باثني عشر، وصاحب ثلث الدين بثمانية، وصاحب ربع
~~الدين بخمسة فتكون الجملة خمسة وعشرين سهما فيقسم نصف سهم على ذلك.
# وإذا كان لرجل مائة درهم عينا، ومائتا درهم على أحد ابنيه فأوصى لرجل
~~بربع ماله، ولآخر بثلث العين، ولآخر بخمس الدين فنصف العين بين أصحاب
~~الوصايا على مائة وثلاثة وثلاثين في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأن
~~صاحب ربع المال إنما يضرب بسبعة وثلاثين ونصف وصاحب ثلث الدين يضرب بثلاثة
~~وثلاثين وثلث وصاحب ms7512 خمس الدين يضرب بأربعين لأنه قد تعين من الدين خمسون،
~~وذلك فوق حقه فقد انكسر على عشرة بالأثلاث والأرباع فيحمل كل عشرة على اثني
~~عشر فكان حق صاحب خمس الدين في ثمانية وأربعين وحق صاحب ربع المال في خمسة
~~وأربعين، وحق صاحب ثلث العين في أربعين فإذا جمعت بين هذه السهام كانت
~~الجملة مائة وثلاثة وثلاثين سهما فلهذا قسم نصف العين بينهم على ذلك، وأما
~~على قياس قول أبي حنيفة فنصف العين بين أصحاب الوصايا على مائتين وستين
~~لأنه اجتمع مما تعين من الدين وصيتان وصية بأربعين منها لصاحب الخمس وباثني
~~عشر ونصف لصاحب ربع المال فقدر سبعة وعشرين ونصف خرج عن منازعة صاحب الربع
~~فيسلم لصاحب الخمس يبقى اثنان وعشرون ونصف استوت منازعتهما فيه فكان بينهما
~~نصفين لكل واحد منهما أحد وعشرون عشر وربع فقد انكسر الدرهم بالأرباع،
~~ولصاحب ثلث العين من العين ثلاثة وثلاثون وثلث، ولصاحب ربع المال من ذلك
~~خمسة وعشرون فجملة ما أصاب الربع ستة وثلاثون وربع، ولصاحب الخمس ثمانية
~~وثلاثون وثلاثة أرباع فقد انكسر بالأثلاث والأرباع فالسبيل أن تجعل كل درهم
~~على اثني عشر سهما فيصير ما تعين من الدين، وذلك خمسون ستمائة والمائة
~~العين ألف ومائتان، ولكنك تجعل الموافقة بينهما بالخمس فاختصر من ستمائة
~~على خمسها، وهو مائة وعشرون والمائة العين على مائتين وأربعين ثم نعود إلى
~~الأصل فنقول حق صاحب خمس الدين في أربعة وتسعين، وحق صاحب الربع في ثلاثين
~~مقدار ستة وستين تسلم لصاحب الخمس بلا منازعة يبقى أربعة وخمسون استوت
~~منازعتهما فيه فكان
# PageV28P153
# بينهما نصفين فحصل لصاحب ربع المال من الدين سبعة وعشرون، ولصاحب خمس
~~الدين مرة ستة وستون، ومرة سبعة وعشرون فذلك ثلاثة وتسعون، ولصاحب الربع من
~~المائة العين ستون سهما.
# فإذا ضممت إليه سبعة وعشرين يكون سبعة وثمانين لصاحب ثلث العين ثمانون
~~ثلث مائتين وأربعين فإذا جمعت بين هذه السهام كانت الجملة مائتين وستين،
~~وإن ثلاثة وتسعين مع سبعة وثمانين يكون مائة وثمانين إذا ضممت إلى ذلك
~~ثمانين يكون ms7513 مائتين وستين، وكانت القسمة بينهم على ذلك عند أبي حنيفة ولو
~~لم يكن أوصى بربع ماله، ولكنه أوصى بربع العين والدين كان نصف العين على
~~تسعة وثمانين سهما في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأن صاحب خمس الدين
~~يضرب بأربعين وصاحب ربع العين والدين إنما يضرب بخمسة وسبعين لأنه تعين من
~~الدين مقدار الربع فهو يضرب بجميع وصيته فيها، وصاحب العين بثلاثة وثلاثين
~~وثلث فتجعل كل عشرة على ستة لأنه انكسر كل عشرة بالأثلاث والأنصاف فتضرب
~~اثنين في ثلاثة فيكون ستة.
# وإذا صار كل عشرة على ستة فسهام ما تعين من الدين ثلاثون، وسهام المائة
~~العين ستون ثم صاحب خمس الدين إنما يضرب بأربعة وعشرين، وذلك أربعة أخماس
~~ما تعين من الدين، وصاحب ربع العين والدين إنما يضرب بخمسة وأربعين ثلاثون
~~بسهام ما تعين من الدين خمسة عشر سهام ربع المائة العين وأربعة وعشرون إذا
~~ضممته إلى خمسة وأربعين يكون تسعة وستين، وصاحب ثلث العين يضرب بعشرين سهام
~~ثلث العين فيكون ذلك تسعة وثمانين فلهذا كانت قسمة نصف العين بينهم على
~~تسعة وثمانين سهما، وهذا قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله، ولم يذكر قول أبي
~~حنيفة قال - رضي الله عنه -: وكان شيخنا الإمام يقول إنما لم يذكره لأنه مل
~~من ذلك، ويمكن تخريجه على الأصلين اللذين بيناهما له فنقول اجتمع فيما تعين
~~من الدين وصيتان لصاحب الخمس بأربعين، ولصاحب الربع بخمسين إلا أن القسمة
~~عنده على طريق المنازعة فالعشرة تسلم لصاحب الربع بلا منازعة، ونصف الباقي
~~بالمنازعة له ثلاثون، ولصاحب الخمس عشرون، ولصاحب الربع من العين خمسة
~~وعشرون فيجتمع له خمسة وخمسون إلا أن فيما زاد على الخمسين تبطل وصيته ضربا
~~واستحقاقا فإنما يضرب هو بخمسين، وصاحب الخمس بعشرين، وصاحب ثلث العين
~~بثلاثة وثلاثين وثلث فيجعل كل عشرة على ثلاثة أسهم لانكسار العشرة بالأثلاث
~~فيكون حق صاحب ثلث العين عشرة، وحق صاحب ربع العين والدين خمسة عشر لأن حقه
~~كان في خمسين، وقد جعلنا كل عشرة على ثلاثة فتكون ms7514 خمسة
# PageV28P154
# عشر، وحق صاحب ربع الدين كان في عشرين فيكون ستة فإذا جمعت بين هذه
~~السهام كان أحدا وثلاثين سهما فيقسم نصف العين بينهم على أحد وثلاثين سهما
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله - بهذا.
# وإذا كان للرجل مائتا درهم عينا ومائة على أحد ابنيه دينا فأوصى لرجل
~~بثلث ماله، ولآخر بربع الدين، ولآخر بخمس العين فالمال كله عين لأن نصف
~~العين محل لتنفيذ الوصية، ونصفه للابن الذي لا دين عليه، وهو مائة درهم،
~~ويسلم للمديون منه مثل ذلك، وذلك جميع ما عليه فظهر أن المال قد تعين كله
~~فيعول لمائة، وهو ثلث المال لتنفيذ الوصايا فيضرب فيه الموصى له بربع الدين
~~بخمسة وعشرين والموصى له بخمس العين بأربعين والموصى له بثلث المال بمائة
~~فالسبيل أن يجعل كل عشرة على سهمين فيكون لصاحب الثلث عشرون، ولصاحب ربع
~~الدين خمسة، ولصاحب خمس العين ثمانية فإذا جمعت بين هذه السهام كان ثلاثة
~~وثلاثين والثلثان ضعف ذلك فيكون جملة المال بينهم على تسعة وتسعين سهما
~~عندهم جميعا
# وإذا كان للرجل مائة درهم عينا، ومائة على امرأته دينا ثم مات وترك
~~امرأته وابنه، وأوصى لرجل بثلث ماله فالمائة العين بين الابن والموصى له
~~على أحد عشر سهما فالسبيل في هذا أن يصحح الفريضة فيخرجها من ثمانية للمرأة
~~الثمن سهم، وللابن سبعة ثم يزيد الموصى له مثل نصف الفريضة لأن الوصية بثلث
~~المال، وبكل عدد ردت عليه مثل نصفه تكون الزيادة ثلث الجملة فإذا زدت أربعة
~~على ثمانية صار اثني عشر ثم يطرح نصيب المرأة لأنها مستوفية لحقها بما
~~عليها فيضرب الابن في العين بسبعة والموصى له بأربعة فيكون بينهما على أحد
~~عشر.
# ولو كانت الوصية بربع ماله كانت المائة العين بينهما على تسعة وعشرين
~~للموصى له ثمانية، وللابن أحد وعشرون لا بل يزيد على ثمانية مثل ثلثه، وليس
~~له ثلث صحيح فاضرب ثمانية في ثلاثة فيكون أربعة وعشرين يزيد عليه مثل ثلثه
~~ثمانية فيكون اثنين وثلاثين يطرح من ذلك نصيب المرأة، وهو ثلاثة ويضرب ms7515
~~الابن بأحد وعشرين والموصى له بثمانية.
# ولو كانت الوصية بخمس ماله فالمائة العين بينهما على تسعة أسهم لأنك تزيد
~~على ثمانية مثل ربعها، وذلك سهمان ثم تطرح نصيب المرأة سهما يبقى تسعة تقسم
~~العين على ذلك للموصى له سهمان، وللابن سبعة فإن كان مكان الابن أخ لأب،
~~وأم، وقد أوصى بثلث ماله فالعين بين الأخ والموصى له بالثلث على خمسة لأن
~~أصل الفريضة من أربعة فتزيد عليه للموصى له مثل نصفه سهمين فيكون ستة ثم
~~يطرح نصيب المرأة فيبقى حق الابن في ثلاثة، وحق الموصى له في سهمين فعلى
~~ذلك تقسم العين بينهما.
# ولو ترك مائة عينا، ومائة على
# PageV28P155
# امرأته دينا ومائة على ابنه دينا، وترك مع ذلك بنتا، وقد أوصى لرجل بثلث
~~ماله فالمائة العين بين البنت والموصى له على تسعة عشر لأن أصل الفريضة من
~~ثمانية والقسمة من أربعة وعشرين للموصى له ثلاثة، وللابن أربعة، وللابنة
~~سبعة فيزاد للموصى له بالثلث مثل نصفه اثنا عشر ثم يطرح نصيب الابن والمرأة
~~فكل واحد منهما مستوف حقه مما عليه. وإنما تقسم العين بين الابنة والموصى
~~له على تسعة عشر للابنة سبعة، وللموصى له اثنا عشر فإن أدت المرأة ما عليها
~~صار المال كله عينا مقسوما على ستة وثلاثين سهما لأنها إذا أدت ما عليها
~~فقد صار نصيب الابن أكثر مما عليه.
# وبيان ذلك أن جملة المال ثلثمائة اقسمها على ستة وثلاثين سهما يكون كل
~~مائة اثني عشر، ونصيب الابن أربعة عشر فعرفنا أن نصيبه أكثر من مائة فيجب
~~له ما عليه، وللمرأة نصيبها بما عليها ثلاثة أسهم، ويؤدي ما بقي فيكون ذلك
~~مع المائة العين مقسوما بين الابنة والموصى له والابن على أحد وعشرين سهما
~~لأنه قد وصل إلى الابن اثنا عشر بما عليه من الدين يبقى حقه في سهمين،
~~وحقهما في تسعة عشر كما بينا.
# ولو كانت الوصية بخمس ماله، ولم تؤد المرأة شيئا فالمال الذي على الابن
~~عين لأن نصيبه أكثر من مائة، وبيان ذلك أنه يطرح نصيب ms7516 المرأة ويقسم المائة
~~العين مع ما على الابن بينهم على سبعة وعشرين لأن الفريضة كانت من أربعة
~~وعشرين، وزدنا الموصى له بالخمس مثل ربعها ستة فيكون ثلاثين ثم يطرح نصيب
~~المرأة ثلاثة يبقى سبعة وعشرون فيكون كل مائة على ثلاثة عشر ونصف فحق الابن
~~أربعة عشر فعرفنا أن نصيبه أكثر من المائة فلهذا قسمنا المائتين على سبعة
~~وعشرين للموصى له بالخمس ستة وللابنة سبعة وللابن أربعة عشر ثلاثة عشر ونصف
~~قد كان مستوفيا له، ويستوفي نصف سهم مما بقي.
# قال: وإذا كان للرجل مائة درهم عينا، ومائة على ابنته دينا ثم مات وترك
~~من الورثة امرأته وابنته وابنه لا وارث له غيرهم، وأوصى لرجل بثلث ماله
~~فالمائة العين بين الابن والمرأة والموصى له على تسعة وعشرين سهما للموصى
~~له من ذلك اثنا عشر وللابن أربعة عشر، وللمرأة ثلاثة لأن القسمة بين الورثة
~~من أربعة وعشرين للمرأة ثلاثة، وللابن أربعة عشر، وللابنة سبعة ثم تزاد
~~الوصية بثلث المال مثل نصفه اثني عشر فيكون ستة وثلاثين ثم يطرح من ذلك
~~نصيب الابنة لأنها مستوفية حقها مما عليها فيبقى تسعة وعشرون فلهذا تقسم
~~العين بينهم على تسعة وعشرين كما بينا.
# وإذا كان للمرأة مائة درهم عينا، ومائة على زوجها دينا من صداقها فأوصت
~~لرجل بربع مالها ثم ماتت وتركت من الورثة زوجها وأمها وأختيها لأبيها
# PageV28P156
# وأمها، وأختين لأمها فالمائة العين تقسم بين الأم والأخوات والموصى له
~~على أحد وثلاثين لأنا نصحح قبل الوصية فنقول للزوج النصف ثلاثة، وللأم
~~السدس سهم، وللأختين للأم الثلث سهمان، وللأختين لأب وأم الثلثان أربعة
~~فتكون القسمة من عشرة، وهي مسألة أم الفروج ثم تزاد الوصية بالربع مثل
~~ثلاثة، وليس للعشرة ثلث صحيح فاضرب ثلاثة في عشرة فيكون ثلاثين ثم يزاد
~~للموصى له مثل ثلثها عشرة ثم يطرح نصيب الزوج لأن عليه فوق حقه، ونصيبه كان
~~ثلاثة ضربناها في ثلاثة فتكون تسعة فإذا طرحت ذلك من أربعين يبقى أحد
~~وثلاثون فتقسم العين بينهم على هذا للموصى له عشرة، وقد ms7517 كان للأم سهم
~~ضربناه في ثلاثة فهو ثلاثة، وللأختين للأم سهمان ضربناهما في ثلاثة فتكون
~~ستة، وللأختين لأب وأم أربعة ضربناها في ثلاثة فتكون اثني عشر.
# قال: وإذا كان للرجل على امرأته مائة درهم دينا فمات وترك مائة عينا،
~~وأوصى لرجل بخمس ماله، وترك من الورثة امرأته وابنيه، وأبويه فالمائة العين
~~بين الموصى له وبين الابنين والأبوين على مائة وثلاثة عشر سهما لأن هذه
~~الفريضة إذا صححتها كانت من سبعة وعشرين فإنها مسألة المنبرية ثم يزاد
~~للموصى له ربع ذلك لأنه أوصى له بمثل سبعة وعشرين فتكون مائة وخمسة وثلاثين
~~إلا أنه يطرح نصيب المرأة لأنها استوفت حقها مما عليها، وقد كان نصيبها
~~ثلاثة ضربناها في أربعة فتكون اثني عشر يبقى ثلاثة ومائة وعشرون فتقسم
~~العين بينهم على هذا للموصى له سبعة وعشرون، وللابنين أربعة وستون. وقد كان
~~لهما ستة عشر، وضربنا ذلك في أربعة، ويحسب للمرأة نصيبها مما عليه سبعة عشر
~~درهما وسبعة أتساع فيؤدي ما بقي فيقتسمونه على ما وصفنا.
# قال: وإذا كان للرجل عشرة دراهم عينا، وعشرة على أحد ابنيه دينا فأوصى
~~لرجل بخمس ماله إلا درهما فإن الموصى له يأخذ من العشرة العين درهمين
~~ونصفا، ويأخذ الابن الذي لا دين عليه ما بقي، وطريق التخريج لهذه المسألة
~~من أوجه أحدها أنا لا نعتبر الاستثناء في الابتداء، ولكن يعطي الموصى له
~~بالخمس خمس العين، وذلك درهمان ثم يسترجع بالاستثناء أحدهما فيكون في يد
~~الورثة تسعة بين اثنين لكل واحد منهما أربعة ونصف، ولكن لا يعطي الابن
~~المديون نصيبه فإن عليه فوق حقه بل يقسم ذلك بين الابن الذي لا دين عليه،
~~وبين الموصى له على مقدار حقهما قبله، وحقهما أثلاثا فإن درهمين من الدين
~~للموصى له لأنه خمس العشرة الدين، ولكل ابن أربعة فإذا اقتسما أربعة ونصفا
~~بينهما أثلاثا يكون للموصى له درهم ونصف، وللابن ثلاثة فقد أخذ الموصى له
~~مرة سهما قدره درهم
# PageV28P157
# ونصف، وأخذ الابن مرة أربعة ونصفا، ومرة ثلاثة فيكون ذلك تسعة، وقد تعين ms7518
~~من الدين مثل ذلك فتبين أن العين تسعة عشر ونصف خمس ذلك ثلاثة ونصف، وقد
~~نفذنا الوصية في ثلاثة ونصف واسترجعنا بالاستثناء درهما إلى أن يؤدي الابن
~~المديون ما عليه فحينئذ يمسك من ذلك كمال حقه ثمانية ونصفا، ويؤدي ما بقي،
~~وهو درهم ونصف فيقسم بين الابن والموصى له على مقدار حقهما أثلاثا فيحصل
~~للموصى له ثلاثة، ولكل ابن ثمانية ونصف.
# والطريق الثاني أن تجعل العشرة العين مقسومة بين الابن الذي لا دين عليه،
~~وبين الموصى له على مقدار حقهما أثلاثا لأن المديون استوفى حقه مما عليه
~~فتطرح سهامه فإذا طرحت قسمنا العشرة أثلاثا، وكان للموصى له ثلاثة وثلث ثم
~~منه بالاستثناء خمسة أسداس درهم لأن المستثنى درهم من خمس جميع المال، وهو
~~أربعة، وهو ربع ما يسلم للموصى له، وربع ثلاثة وثلث خمسة أسداس فيبقى
~~للموصى له درهمان ونصف، ويسلم للابن سبعة ونصف والتخريج كما بينا.
# وعلى طريق الدينار والدرهم نقول السبيل أن يجعل الخارج من الدين دينارا،
~~ويضمه إلى العشرة العين فيكون للموصى له عشرة خمس ذلك، وذلك درهم وخمس
~~دينار ثم يسترجع بالاستثناء درهما فيضمه إلى الباقي فيكون بين الاثنين
~~نصفين، ولكل واحد منهما أربعة دراهم ونصف وخمسا دينار، وحاجتنا إلى دينارين
~~فإنا جعلنا الخارج من الدين، وهو نصيب الابن المديون دينارا فأربعة أخماس
~~دينار قصاص بمثلها يبقى في يد الورثة تسعة دراهم يعدل دينارا أو خمسا فتبين
~~أن قيمة الدينار سبعة ونصف، وإن حين جعلنا الخارج من الدين دينارا كان ذلك
~~يجزى سبعة ونصفا، وأعطينا الموصى له درهمين وخمس دينار قيمته درهم ونصف
~~فكانت ثلاثة ونصفا استرجعنا منه درهما يبقى له درهمان ونصف فاستقام، وطريق
~~الجبر فيه أن تجعل الخارج من الدين شيئا، وتضمه إلى العشرة العين، ويعطى
~~الموصى له خمس ذلك درهمين، وخمس شيء فيسترجع بالاستثناء درهما، ويحصل في يد
~~الورثة تسعة دراهم وأربعة أخماس شيء في يد الورثة قصاصا بمثلها يبقى في
~~أيديهم تسعة دراهم تعدل شيئا وخمس شيء فأكمل ذلك شيئين بأن تزيد ms7519 على ذلك
~~مثل ثلثيه، وزد ما يعدله أيضا مثل مثليه، وذلك ستة فيكون خمسة عشر فإذا
~~تبين أن الشيئين يعدلان خمسة عشر عرفنا أن الشيء الواحد يعدل تسعة دراهم
~~ونصفا فأما حين جعلنا الخارج من الدين شيئا كان ذلك بمعنى سبعة ونصف، وطريق
~~الخطائين في ذلك أن تجعل الخارج من الدين درهما فيكون عدل أحد عشر ثم يعطي
~~الموصى له خمس ذلك درهمين وخمسا، ويسترجع بالاستثناء
# PageV28P158
# درهما فيكون في يد الورثة تسعة دراهم وأربعة أخماس، وحاجة الورثة إلى
~~درهمين ظهر الخطأ بزيادة سبعة وأربعة أخماس فعد إلى الأصل واجعل الخارج من
~~الدين درهمين فأعط الموصى له خمس ذلك درهمين وخمس درهم واسترجع بالاستثناء
~~درهما فيكون في يد الورثة عشرة وثلاثة أخماس، وحاجته إلى أربعة ظهر الخطأ
~~بزيادة ستة وثلاثة أخماس، وكان الخطأ الأول بزيادة سبعة وأربعة أخماس فلما
~~زدنا في النصيب درهمين ثبت خطأ درهم وخمس، وبقي خطأ ستة وثلاثة أخماس
~~فعرفنا أن كل درهم يؤثر في درهم وخمس، وبقي خطأ ستة وخمس فالسبيل أن يزيد
~~ما يذهب خطأ ما بقي، وذلك خمسة دراهم ونصف فإن خمسة دراهم يذهب خطأ ثلاثة
~~أخماس درهم إذا كان ما بين كل درهم خمس فإذا زدنا هذا في الخارج من الدين
~~ظهر أن الخارج من الدين سبعة ونصف والتخريج إلخ كما بينا.
# وعند معرفة طريق الخطائين يتيسر التخريج على طريق الجامعين قال: ولو كان
~~أوصى له بخمس ماله إلا ثلاثة دراهم أخذ الموصى له من العشرة والعين خمسة
~~أسداس درهم يكون للذي لا دين عليه منها تسعة دراهم وسدس.
# أما على الطريق الأول فنقول لا يعتبر الدين في الابتداء لأنه تاو، ولا
~~الاستثناء، ولكن يعطي الموصى له خمس العين، وذلك درهمان ثم يسترجع منه
~~بالاستثناء ثلاثة دراهم، وفي يده درهمان فالدرهم الثالث يكون دينا عليه،
~~ويسمى هذا ومالا عليه على المال فإذا استرجعنا منه بالاستثناء ثلاثة صار
~~معنا أحد عشر فيقسم ذلك بين الاثنين نصفين لكل واحد منهما خمسة ونصف إلا أن
~~نصيب الابن ms7520 المديون يأخذه الابن الذي لا دين عليه والموصى له قصاصا بحقهما،
~~وحقهما قبله أثلاثا فإن للموصى له من تلك العشرة درهمين، وللابن أربعة
~~فيقسم بين الاثنين هذه الخمسة ونصف بينهما أثلاثا ثلث ذلك درهم وخمسة أسداس
~~للموصى له فإذا أخذ ذلك قضى ما عليه بدرهم، وتبقى له خمسة أسداس والباقي
~~للابن وهو تسعة دراهم وسدس، ويسلم للمديون مثل ذلك مما عليه إلى أن يتيسر
~~خروج ما بقي من الدين فحينئذ يمسك المديون مما عليه كمال حقه تسعة دراهم
~~ونصف لأن خمس المال أربعة والمستثنى ثلاثة فإنما يبقى للموصى له درهم
~~والباقي بين الاثنين، وذلك تسعة عشر لكل واحد منهما تسعة ونصف فيؤدي
~~المديون نصف درهم ثم يقسم ذلك بين الموصى له والابن الذي لا دين عليه
~~أثلاثا على مقدار حقهما فيكون كل واحد منهما مستوفيا كمال حقه.
# وعلى الطريق الثاني السبيل أن تقسم العين بين الابن الذي لا دين عليه
~~والموصى له على مقدار حقهما أثلاثا، ويحصل للموصى له ثلاثة وثلث ثم يسترجع
# PageV28P159
# منه بالاستثناء ثلاثة أرباع ما سلم له كان مقدار ذلك درهمين ونصفا فتبقى
~~خمسة أسداس درهم ثم التخريج إلى آخره كما بينا، وتخريجه على طريق الحساب
~~على نحو ما قلنا في المسألة الأولى.
# قال: ولو أوصى لرجل بدرهم من ماله أو بدرهمين ثم مات ولم يترك غير ابنه
~~فإن الموصى له يأخذ جميع وصيته من العشرة العين لأن ما سمي له أقل من ثلث
~~العين والموصى له بقدر سهمين من المال، وحقه مقدم على حق الورثة في الثلث
~~فلهذا قلنا يأخذ جميع وصيته سواء أوصى له بثلاثة أو أربعة أو خمسة، وإن كان
~~أوصى له بستة فحينئذ لا يأخذ إلا خمسة لأن ثلث المتعين من المال خمسة فإنه
~~قد تعين من الدين نصيب الابن المديون، وذلك خمسة دراهم مثل نصف العين فإن
~~السالم للابن الآخر نصف العين فلهذا يأخذ الموصى له نصف العين فإن خرج من
~~الدين شيء كان الخارج بين الابن والموصى له بمنزلة العين إلى ms7521 أن يصل إلى
~~الموصى له كمال حقه، وهو ستة دراهم ثم يسلم ما بقي بعد ذلك للابن الذي لا
~~دين عليه.
# قال فإن أوصى لرجل بدرهم، ولآخر بخمس ماله فإن الموصى له بالدرهم يأخذ من
~~العين درهما، ويأخذ الموصى له بالخمس من العين ثلاثة دراهم وسدسا والباقي
~~للابن الذي لا دين عليه، وذلك لأن الموصى له بخمس المال شريك الوارث فكما
~~أن حق الموصى له بمال مسمى يكون مقدما على حق الوارث فكذلك يكون مقدما على
~~حق من هو شريك الوارث فيبدأ، وبالموصى له بالخمس بالدرهم فيعطي درهما يبقى
~~تسعة دراهم فيأخذ الموصى له بالخمس خمس العين درهمين يبقى سبعة بين الابنين
~~نصفين، ولكن الابن المديون لا يعطي نصيبه بل يكون نصيبه للموصى له بالخمس،
~~وللابن الآخر مكان ما لهما عليه، وحقهما قبله أثلاث لأن حق الموصى له في
~~الدرهمين مما عليه، وحق الابن في أربعة فيقتسمان نصيبه، وهو ثلاثة ونصف
~~بينهما أثلاثا للموصى له درهم وسدس فقد أخذ مرة درهمين فصار له ثلاثة وسدس،
~~وللابن خمسة أسداس، وقد تعين من الدين مثل ذلك المتعين خمسة عشر درهما
~~وخمسة أسداس، وقد نفذنا الوصية في خمس ذلك ثلاثة وسدس إلى أن يتيسر خروج ما
~~بقي من الدين فيمسك المديون نصيبه مما عليه سبعة ونصفا، ويؤدي درهمين ونصفا
~~فيقسم بين الموصى له والابن الآخر أثلاثا حتى يحصل للموصى له كمال حقه
~~أربعة دراهم، وللابن سبعة ونصف، وعلى الطريق الآخر يجعل كأن المال كله عين
~~فلا يعتبر في الابتداء وصية الموصى له بالدرهم في مقاسمة الورثة فيكون حق
~~صاحب الخمس في أربعة دراهم، وحق الابن الذي لا دين عليه في ثمانية فتقسم
~~العين بينهما على مقدار حقهما
# PageV28P160
# أثلاثا لأن الابن المديون يستوفي حقه مما عليه فيحصل للموصى له ثلاثة،
~~وثلث ثم نقول وصية صاحب الدرهم مثل ربع وصية صاحب الخمس فيسترد من الابن
~~الذي لا دين عليه مثل ربع ما أخذ منه الموصى له بالخمس، وذلك خمسة أسداس
~~درهم فيضم إلى ما في ms7522 يده فيصير أربعة دراهم وسدسا ثم حق الموصى له بالدرهم
~~مقدم فيعطي درهما من هذه الجملة، ويبقى للموصى له بالخمس ثلاثة دراهم وسدس
~~والتخريج كما بينا.
# ولو كان المال اثني عشر درهما عينا واثني عشر على أحد ابنيه دينا، وأوصى
~~لرجل بسدس المال يأخذ من العين ثلاثة دراهم وسبع درهم لأن وصيته لأحدهما
~~بدرهمين من العين، وهو مقدم كما بينا فيأخذ درهمين والموصى له بسدس المال
~~يأخذ من العين درهمين فسدس المال بينه وبين الابن الآخر على مقدار حقهما
~~قبله أسباعا فإن حق الموصى له قبله في الدرهمين، وحق الابن في خمسة فسبعاه
~~درهم فيكون للموصى له سبعا هذه الأربعة، وللابن خمسة أسباعه، وكل سبع أربعة
~~أتساع فسبعاه درهم وسبع إذا ضم ذلك إلى الدرهمين كان ثلاثة وسبعا يبقى في
~~يد الابن ستة وستة أسباع، وقد نفذنا الوصية في سدس ذلك ثلاثة وسبعا إلى أن
~~يثبت خروج الدين فيمسك الابن المديون حصته، وذلك تسعة دراهم، ويؤدي ثلاثة
~~فيقتسمها الابن وصاحب سدس المال أسباعا سبعاه للموصى له، وذلك تسع درهم إذا
~~ضمه إلى ما أخذ يحصل له أربعة سدس المال، ويبقى للأب درهم وسبع إذا ضمه إلى
~~ما أخذ كان ذلك له تسعة دراهم كمال حقه، وعلى الطريق الآخر يجعل المال كله
~~كأنه عين، ولا تعتبر الوصية بسدس العين في الابتداء فيكون للموصى له بسدس
~~المال، وللابن الآخر على مقدار حقهما أسباعا سبعاه للموصى له، وذلك ثلاثة
~~دراهم وثلاثة أسباع ثم وصية الموصى له بسدس العين مثل نصف وصية الموصى له
~~بسدس المال فيسترد من الابن مثل نصف ما أخذه الموصى له، وذلك درهم وخمسة
~~أسباع فإذا ضم ذلك إلى ثلاثة وثلاثة أسباع يكون خمسة دراهم وسبعا يأخذه
~~الموصى له، وذلك درهم وخمسة أسباع فإذا ضم ذلك إلى ثلاثة وثلاثة أسباع يكون
~~خمسة دراهم وسبعا يأخذ الموصي بسدس العين من ذلك درهمين لأن حقه مقدم،
~~ويبقى للموصى له بسدس المال ثلاثة دراهم وسبع والتخريج كما بينا.
# وإذا كان للرجل مائة درهم ms7523 عينا، ومائة على أحد ابنيه دينا فأوصى لرجل
~~بنصف العين أخذ الموصى له نصفها لأن وصيته ما زادت على ثلث المتعين من
~~المال فقد تعين من الدين مثل نصف العين، وهو نصيب الابن المديون فلهذا ينفذ
~~للموصى له مثل جميع وصيته فلو أوصى له بثلثي العين أخذ أيضا نصفها لأن
~~وصيته زادت
# PageV28P161
# على الثلث والمتعين من الدين يكون مثل نصيب الابن الذي لا دين عليه فلو
~~نفذنا الوصية في ثلث العين كان السالم للابن ثلاثة وثلثا، ويتعين من الدين
~~مثل ذلك فيحصل تنفيذ الوصية في نصف المال، وذلك لا يجوز فلهذا يسلم له نصف
~~العين.
# ولو أوصى لرجل بنصف ماله، وأجاز الابنان الوصية له، ولم يجز كل واحد
~~منهما ما أجاز صاحبه فإجازة الابن الذي عليه الدين باطلة في المال. أما
~~قوله: ولم يجز كل واحد منهما ما أجاز صاحبه فإنما تظهر فائدة هذا في
~~المسألة الثانية، وأما قوله إن إجازة الابن المديون باطلة فلأن المديون لا
~~يسلم له شيء من العين. وأما من الإجازة في سلامة شيء من المال منها للموصى
~~له فإنما تعمل إجازة من يكون متمكنا من استيفاء شيء من العين دون من لا
~~يكون متمكنا.
# (ألا ترى) أن الابن الذي أجاز وصية أبيه لو لم يكن وارثا بأن كان قاتلا
~~كانت إجازته باطلة فهذا مثله. ثم يأخذ الموصى له نصف العين، وذلك خمسون
~~درهما بلا منة لأحد، ويكون للابن الذي لا دين عليه النصف الباقي، وقد أجاز
~~للموصى له وصيته فيعطيه من هذا النصف اثني عشر ونصفا فيؤمر بدفع ذلك القدر
~~إلى الموصى له، وعلى الطريق الآخر يجعل كأن المال عين فيكون للموصى له
~~الثلث ستة وستون وثلثان بلا منة الإجازة يبقى من حقه ثلاثة وثلاثون وثلث
~~نصف ذلك في حصة كل واحد من الاثنين، وذلك ستة عشر وثلثان فيعطي له من العين
~~الثلث، وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث، يبقى ستة وستون وثلثان بين الاثنين نصفين
~~ثم لا يعطي المديون نفسه بل يقسمه الآخران على مقدار حقهما ms7524 قبله، وحقهما
~~قبله سواء فيأخذ الموصى له ستة عشر وثلثين فيحصل له خمسون درهما ثم إن
~~الموصى له يأخذ من الابن الذي لا دين عليه مثل ربع نصيبه الأصلي، وذلك
~~ثمانية وثلث فيصير له ثمانية وخمسون وثلث. ويأخذ أيضا مثل ربع ما أخذه في
~~المرة الثانية، وهو في أربعة دراهم وسدس فيكون ذلك اثنين وستين ونصفا.
# وإنما يأخذ مثل أربعة لما بينا أنه إنما أجاز له الوصية فيما زاد على
~~الثلث إلى تمام النصف، وما زاد على الثلث إلى تمام النصف يكون ربع الثلثين
~~فعرفنا أن كل واحد منهما إنما أجاز له الوصية في ربع ما يسلم له إلى أن
~~يتيسر خروج الدين فحينئذ الابن المديون يمسك ميراثه، وذلك ستة وستون
~~وثلثان، ويؤدي ثلاثة وثلاثين ونصفا فيقسم بين الآخرين لكل واحد منهما ستة
~~عشر وثلثان ثم يستوفي الموصى له من الابن الذي لا دين عليه ربع ما أخذ
~~باعتبار إجازته، وذلك أربعة وسدس فيسلم له ستة وستون وثلثان، ويأخذ من
~~الابن الذي عليه الدين ما أجاز الوصية فيه
# PageV28P162
# لأنه لما تعين الدين عملت إجازته، وذلك ستة عشر وثلثان فيصير له ثلاثة
~~وثلاثون وثلث، وقد كان السالم له بلا منة خمسون، وظهر الآن أن ثلث المال
~~ستة وستون وثلثان فيأخذ من كل واحد منهما أيضا ثمانية وثلثا حتى يسلم له
~~كمال مائة درهم، ويبقى لكل واحد منهما خمسون درهما فإن قال الابن الذي لا
~~دين عليه: قد أجزت له جميع وصيته، وجميع ما أجاز له أخي من ذلك كله أخذ
~~الموصى له من المائة العين ثلثها لأن إجازة المديون في العين إنما تصح بحق
~~الابن الذي لا دين عليه، وقد أجاز هو إجازته فكما أن وصية الموصي تنفذ
~~بإجازته في حقه، وإذا نفذت إجازتهما قلنا: المائة العين تقسم بين الابن
~~والموصى له على مقدار حقهما، وحق الموصى له مائة في درهم، وحق كل ابن في
~~خمسين فتقسم المائة العين بينهما أثلاثا ثلثاها للموصى له، وذلك ستة وستون
~~وثلثان وثلثها للابن، وقد ms7525 تعين من الدين مثل ذلك فظهر أن المتعين من المال
~~مائة وثلاثة وثلاثون وثلث، وإنما نفذنا الوصية في نصفها فإذا تيسر خروج
~~الدين أمسك المديون حصته، وذلك خمسون درهما، وأدى خمسين فاقتسمها الابن
~~والموصى له أثلاثا للموصى له ثلثاها، وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث فيصل إليه
~~كمال حقه مائة درهم، ويسلم لكل ابن خمسون درهما.
# ولو كان أوصى له بنصف العين، ونصف الدين فأجاز الوارثان ذلك فإجازة الذي
~~عليه الدين باطلة، ويأخذ الموصى له ثلثي المال العين لأنه قد تعين من الدين
~~نصفه باعتبار نصيب الابن المديون، وقد بينا أن الموصى له بالمال العين حقه
~~مقدم على حق الوارث، وقد أجاز الابن الذي لا دين عليه وصيته، وإجازته صحيحة
~~في حقه فيضرب الموصى له بنصف العين ونصف الدين، وذلك مائة درهم والابن إنما
~~يضرب فلهذا كانت العين بينهما أثلاثا للموصى له ثلثاها، وللابن ثلثها. فإن
~~قيل: فإذا سلم للابن ثلثها، وظهر أن المتعين من الدين ثلثها قلنا السالم
~~للابن ثلث العين في الصورة، وفي الحكم نصف العين لأن الموصى له إنما استحق
~~تلك الزيادة عليه باعتبار إجازته فيكون كالسالم له في حكم، وبهذا يتبين أن
~~المتعين من الدين في الحكم خمسون درهما.
# ولو أجاز له الابن الذي لا دين عليه وصيته، وأجاز أيضا ما أجاز له أخوه
~~أخذ الموصى له من المال المعين خمسة وسبعين درهما والابن الذي لا دين عليه
~~خمسة وعشرين درهما لأنه إنما يستحق بإجازة كل واحد منهما ستة عشر درهما
~~وثلثي درهم نصف ذلك في الدين ونصفه في العين، وقد بينا أن إجازة الابن
~~المديون في العين غير صحيح بحق الذي لا دين عليه، ولو لم يجز الابن الآخر
~~إجازته لكان الموصى له يأخذ ستة وستين وثلثين فإذا أجاز إجازته أخذ مع ذلك
~~ثمانية
# PageV28P163
# وثلثا حصته من الإجازة في المائة العين فتكون خمسة وسبعين درهما.
# وعلى الطريق الآخر تقسم المائة العين أثلاثا ثم الموصى له يأخذ من الابن
~~الذي لا دين عليه حصة إجازته في المائة العين، ms7526 وذلك ثمانية وثلث، ويقسم
~~نصيب الابن المديون، وهو ثلث المائة بينهما نصفين فيسلم له أيضا ستة عشر
~~وثلثان فيكون ذلك ثمانية وخمسين وثلثا. والنصف الذي أخذه الابن الذي لا دين
~~عليه يأخذه أيضا بالإجازة لأن ذلك قد تعين من الدين، وإنما يسلم له عوضا عن
~~حصته من الدين، وقد أجاز وصيته فيه فيكون حق الموصى له فيه مقدما على حقه
~~فإذا ضم ذلك إلى ما أخذه كان له خمس وسبعون فإذا ثبت خروج ما بقي من الدين
~~أمسك المديون من ذلك خمسين، ودفع من ذلك إليهما خمسين فيكون بينهما نصفين
~~لأن حصة الإجازة في الدين قد وصلت إليه فبقي حقهما فيما بقي من الدين سواء
~~فإذا اقتسما هذه الخمسين نصفين سلم للموصى له مائة درهم كمال حقه، ولكل ابن
~~خمسون.
# ولو كان أوصى له بثلث ماله أجاز أو لم يجز فهو سواء، ويأخذ الموصى له نصف
~~العين لأن الموصى له يستغني عن إجازة الورثة في استحقاق ثلث المال بالوصية،
~~وهو شريك الورثة بالثلث فيما يتعين من المال، وما يتوي منه.
# ولو كان أوصى بثلث العين وبثلث الدين لرجل فأجاز أخذ من العين مائة
~~وخمسين وثلثا.
# قال - رضي الله عنه -: واعلم بأن إجازتهما هاهنا في الابتداء معتبرة، وفي
~~الانتهاء غير معتبرة ثم نصف العين، وهو خمسون سالم للموصى له بلا منة
~~الإجازة يبقى إلى تمام حقه ستة عشر وثلثان فإنه قد تعين من الدين مقدار حقه
~~والزيادة فيه، وحقه مقدم، وما يسلم له بالإجازة يكون من جهة الابنين نصفين
~~إلا أن إجازة الابن المديون غير معتبرة في العين، وإجازة الابن الآخر
~~معتبرة فيأخذ حصته ثمانية وثلثا فلهذا كان له ثمانية وخمسون وثلث فإن أجاز
~~الابن الآخر ما أجاز له الابن المديون أيضا أخذ الموصى له من المائة العين
~~ستة وستين وثلثين لأن حصة المديون إنما كانت لا تسلم للموصى له بالإجازة
~~لدفع الضرر عن الابن الآخر فإذا رضي به الابن الآخر أخذ كمال حقه فقد تعين
~~من الدين مقدار حقه، وقد ms7527 صحت الإجازة منهما جميعا، وحقه فيما تعين يقدم على
~~حق الورثة قال - رضي الله عنه - طعن عيسى في هذا الفصل وقال إنه أعطى
~~الموصى له جميع وصيته قبل خروج ما بقي من الدين، ولم يفعل مثل هذا فيما
~~تقدم لا في الوصية بثلث المال، ولا في الوصية بثلث العين والدين، ومن حيث
~~المعنى لا فرق بين هذا وبين ما سبق، ولكنا نقول إنما فعل ذلك استحسانا
~~لإظهار تأثير الإجازة فإن إجازتهما بعد خروج الدين
# PageV28P164
# لغو فلو لم يحصل له جميع وصيته قبل خروج ما بقي من الدين صارت منه
~~الإجازة لغوا أصلا وهي معتبرة بخلاف ما سبق فهناك الإجازة مؤثرة بعد خروج
~~ما بقي من الدين لأن الوصية بنصف المال فمن هذا الوجه يقع الفرق بينهما ثم
~~إذا خرج ما بقي من الدين بطلت الإجازة، وأمسك الابن المديون ستة وستين
~~وثلثين كمال حقه، وأعطى ثلاثة وثلاثين إلى أخيه، وقد سلم للموصى له كمال
~~حقه.
# ولو كان أوصى بنصف ماله فأجاز الابن الذي عليه الدين، ولم يجز الآخر
~~فإجازته باطلة لأن المديون لا يتمكن من أخذ شيء من العين، ولا تتعين إجازته
~~فيه، ولأنه مستوف جميع ميراثه، ولكن الموصى له يأخذ نصف العين فإذا خرج ما
~~بقي من الدين، وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث اقتسماه نصفين حتى يستوفي الذي لا
~~دين عليه ستة وستين وثلثين كمال حقه ثم يرجع الموصى له على الابن المديون
~~بستة عشر وثلثين لأنه لما تعين المال كله علمت إجازته في حصته، وذلك ستة
~~عشر درهما وثلثا درهم فيأخذ ذلك منه، ويبقى للابن المديون خمسون درهما لأنه
~~في حقه يجعل كأنهما أجازا، وقد سلم الابن الآخر ستة وستين وثلثين لأنه في
~~حقه يجعل كأنهما لم يجيزا.
# وإذا ترك الرجل ابنين، وله على أحدهما ألف درهم، وترك دارا تساوي ألف
~~درهم فأوصى لرجل بماله فللموصى له ثلث الدار، وللابن الذي لا دين عليه ثلث
~~الدار في يد الوارث والموصى له حتى يرفع إلى القاضي الأمر بخلاف ما سبق فإن ms7528
~~هناك المال العين من جنس الدين فنصيب المديون منه يأخذه الموصى له والابن
~~الآخر قضاء بما لهما عليه لأن صاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه يكون له أن
~~يأخذه، وها هنا نصيبه من الدار ليس من جنس ما عليه من الدين فلا يبقى،
~~وصاحب الدين يأخذه لما في أخذه من معنى البيع، وذلك لا يتم لصاحب الدين
~~وحده، ولكنه يوقف في أيديهما لما له من الدين عليه بمنزلة المرهون في يد
~~المرتهن، والمبيع في يد البائع محبوس بالقبض والابن محبوس بالجعل، وهذا
~~لأنه لو سلم ذلك إلى الابن المديون ازداد نصيبه على نصيب الابن الآخر من
~~التركة، وذلك لا يجوز ثم يرفع الأمر إلى القاضي فيقول القاضي للابن المديون
~~أد ثلثي الألف التي لهما عليك، وإلا بعنا ثلث الدار الذي صار لك، وأوفينا
~~هؤلاء حقوقهم؛ لأن القاضي نصب للنظر ودفع الضرر عن الجانيين، وذلك فيما
~~قلنا فإن أدى إليهما ثلثي الألف أخذ ثلث الدار؛ لأنه وصل إليهما كمال
~~حقهما، ويصل إليه كمال حقه أيضا. وإن لم يفعل باعه القاضي فأخذا ثمنه
~~نصفين.
# قيل: هذا قولهما فأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - فلا يبيع القاضي نصيبه
~~من الدار لأن لهما عليه دينا، ومن أصل أبي حنيفة - رحمه الله -
# PageV28P165
# أن القاضي لا يبيع على المديون ماله، وقيل: بل هو قولهم جميعا لأن نصيبه
~~من الدار تركة الميت، وللقاضي في التركة ولاية البيع لمكان الدين فيبيع
~~نصيبه، ويدفع الثمن إليهما نصفين لأن حقهما فيما عليه سواء ثم يرجعان عليه
~~بما بقي لهم، وكذلك كل مال تركه الميت سوى الدراهم فهو والدار سواء لأن
~~نصيب الابن المديون من هذا المال ليس من جنس ما عليه. وكذلك
# المال لو كان دنانير إلا على قول ابن أبي ليلى فإنه يقول يأخذون ذلك قضاء
~~مما لهما عليه، وهذا مذهبه أيضا في صاحب الدين إذا ظفر بشيء من مال المديون
~~يأخذ النقدين ودينه من النقد الآخر، وهو اختيار بعض مشايخنا أيضا لأن
~~الدراهم والدنانير في كثير من الأحكام ms7529 كجنس واحد. وأما في ظاهر الرواية
~~فأخذ الدنانير مكان الدراهم يكون مبادلة فلا ينفرد به صاحب الدين، وكذلك إن
~~كانت الدراهم التي عليه مبهرجة، وما تركه الميت أجود منها لأنهما لو
~~استوفيا نصيبه مكان ما عليه باعتبار الوزن كان فيه إبطال حق المديون في
~~الجودة. ولو استوفيا باعتبار القيمة التي في الدار فإن كان ما عليه أجود
~~مما خلفه الميت من الدراهم فرضيا بأخذ نصيب المديون قصاصا فلهما ذلك لأنهما
~~تجوزا بدون حقهما، وأسقطا حقهما في الجودة. وإن لم يرضيا بذلك كانت كجنس
~~آخر من الدنانير وغيرها لأنهما لا يتمكنان من استيفاء ذلك باعتبار القيمة
~~لما فيه من معنى الربا، وقد انعدم الرضا منهما باستيفاء ذلك قضاء من حقهما
~~باعتبار الوزن فيكون في معنى خلاف جنس الدين فيرفع إلى القاضي حتى يبيعه
~~لهم فيوفيهم حقهم.
# ولو كان للميت على أحد ابنيه ألف درهم دينا وترك عبدا يساوي ألف درهم
~~ودارا تساوي ألف درهم، ولم يوص بشيء فالابن الذي لا دين عليه يستوفي حصته
~~من العين ويمنع المديون من حصته حتى يستوفي منه ما عليه من الدين لأنه لا
~~يتمكن من استيفاء نصيبه مكان ما عليه من الدين لانعدام المجانسة، ولا يتمكن
~~المديون من أخذه لأنه حينئذ يسلم له من التركة أكثر مما يسلم لأخيه فيبقى
~~نصيبه موقوفا إلى أن يعطي نصف ما عليه من الدين إلى أخيه فإن أعتق الابن
~~المديون العبد نفذ العتق من نصيبه لأنه مالك لنصيبه، وإن كان ممنوعا عنه
~~لحق أخيه فينفذ عتقه فيه كالمشتري إذا أعتق المبيع قبل القبض، ومولى الإباق
~~إذا أعتقه قبل أداء الجعل فإذا أنفذ العتق في نصيبه كان الشريك بالخيار في
~~نصيبه كما هو الحكم في عبد بين شريكين يعتقه أحدهما، ولا شيء على العبد من
~~الدين الذي على الابن الآخر لأن ذلك الدين ما تعلق بماليته. وإن كان هو
~~محبوسا في يده بمنزلة الإباق والمبيع بخلاف المرهون إذا
# PageV28P166
# أعتقه الراهن، وهو معتبر فإن على العبد السعاية في الدين، وكان متعلقا ms7530
~~بماليته، وتلك المالية سلمت للعبد فللابن الذي لا دين عليه أن يحبس نصيب
~~أخيه من التركة حتى يستوفي منه نصف الدين لأن قبل إعتاق العبد كان حق الحبس
~~ثابتا له في هذا النصف من الدار فلا يبطل ذلك بإعتاق العبد. وإن أعطاه نصف
~~الدار لسكنه، ولو بأجرة ثم بدا له أن يأخذه حتى يعطيه نصف الدين لم يكن له
~~ذلك لأنه بالتسليم إليه على أي وجه صار مسقطا حقه في الحبس والساقط يكون
~~متلاشيا فلا يحتمل الإعادة كالبائع إذا سلم المبيع إلى المشتري بإعارة أو
~~إجارة.
# وإذا ترك الرجل ثلثمائة درهم دينا على أحد ابنيه، وهو معسر وأعتق عبدا في
~~مرضه يساوي ثلثمائة سعى العبد في نصف قيمته للابن الذي لا دين عليه لأن
~~حقهما في سعايته سواء إلا أن الابن المديون يستوفي جميع حقه مما عليه فلا
~~يكون له أن يرجع على العبد بشيء من السعاية، ولكن نصف قيمته يسلم للابن
~~الذي لا دين عليه يوضحه أن المعتق في المرض وصية فالعبد موصى له بنصف
~~المال، وقد بينا أن المال المعين يقسم بين الموصى له والابن الذي لا دين
~~عليه نصفين، وسعايته بمنزلة مال العين فيكون بينهما نصفين إلى أن يتيسر
~~خروج الدين فحينئذ يمسك المديون نصيبه، وذلك مائة درهم، ويؤدي مائة درهم
~~فيكون بين الابن المعتق نصفين حتى يسلم للابن الذي لا دين عليه مائتا درهم.
~~وقد نفذنا الوصية للعبد في مائتين فاستقام الثلث والثلثان، ولو كان الغلام
~~قيمته مائة درهم يسعى العبد أيضا في نصف قيمته لما بينا أن سعايته في حكم
~~المتعين من المال والدين تاو فيسعى في نصف القيمة للابن الذي لا دين عليه
~~فإذا تيسر خروج الدين أمسك المديون كمال حقه مائة وخمسين فأدى مائة وخمسين
~~فيقسم مائة من ذلك بين الابن الذي لا دين عليه والعبد نصفين، وما بقي للابن
~~الذي عليه دين لأنه لما خرج العين تبين أن رقبة العبد كان ربع مال الميت
~~فينفذ عتقه في جميعه مجازا، ويكون لكل ابن ms7531 نصف ثلثمائة، وذلك مائة وخمسون.
~~وقد أخذ من العبد خمسين درهما فيرد ذلك عليه، ويسلم للابن الذي لا دين عليه
~~في الحاصل مائة، وخمسون، وقد أمسك المديون مثل ذلك مما عليه فاستقام
~~التخريج.
# وإذا مات الرجل وترك ابنا وامرأة وترك مائة دينا على امرأته ومائة عينا،
~~وقد أوصى من ماله بعشرين درهما لرجل، ولآخر بما بقي من ثلثه، ولآخر بربع
~~ماله فإن الوصية بما بقي من الثلث تبطل لأن الموصى له بالباقي بمنزلة
~~العصبة فإنما يستحق ما يفضل عن حق ذوي السهام، ولم يفضل شيء لاستغراق
~~الوصيتين
# PageV28P167
# الأخيرتين ثم العين بين الموصى له بالربع والموصى له بالدرهم على أحد عشر
~~سهما أربعة من ذلك للموصى له بالدراهم، وللموصى له بالربع لأنا نصحح السهام
~~قبل الوصية فللمرأة الثمن سهم من ثمانية والباقي للابن ثم يزاد للوصيتين
~~مثل نصفه أربعة ثم يطرح نصيب المرأة لأنها مستوفية حقها مما عليها يبقى أحد
~~عشر سهما، وإذا قسمت المائة العين على أحد عشر كان كل سهم من ذلك تسعة
~~دراهم وجزءا من أحد عشر جزءا من درهم فيكون للموصى لهما ستة وثلاثون درهما
~~وأربعة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم، وللابن ما بقي، وقد ظهر أن المتعين
~~من الدين تسعة دراهم، وجزء من أحد عشر جزءا من درهم إذا ضممت ذلك إلى مائة
~~كان ثلثه ستة وثلاثين درهما وأربعة أجزاء من أحد عشر ثم يضرب الموصى له
~~بالربع بربع ذلك، وذلك تسعة وعشرون درهما، وثلاثة أجزاء من أحد عشر جزءا من
~~درهم فقد انكسر بجزء من أحد عشر جزءا فالسبيل أن يضرب سبعة وعشرين وثلاثة
~~أجزاء في أحد عشر فيكون ثلثمائة والموصى له بالدراهم يضرب بعشرين درهما إذا
~~ضربت ذلك في أحد عشر يكون مائتين وعشرين ثم بين هذه الأجزاء موافقة بنصف
~~العشر فإذا اقتصرت من ثلثمائة على نصف عشرها يكون ذلك أحد عشر فيقسم الثلث
~~بينهما على ستة وعشرين سهما، وإذا صار الثلث على هذا فالثلثان اثنان وخمسون
~~نصيب المرأة يطرح، وذلك ستة ms7532 ونصف، ويأخذ الموصى له بالدراهم أحد عشر فيقسم
~~ما بقي بين الموصى له بالربع، وبين الابن يضرب فيه الابن بحقه والموصى له
~~بخمسة عشر تكون القسمة بينهما على هذا إلى أن يتيسر خروج ما بقي من الدين
~~فيجب للمرأة نصيبها مما عليها، ويؤدي ما بقي ثم تنفذ الوصيتان في ثلث المال
~~يضرب فيه الموصى له بالعشرين بعشرين والموصى له بالربع بالخمس فيقتسمان
~~الثلث بينهما على سبعة. هذا هو الصحيح من الجواب، وقد ذكر في كتاب الوصايا
~~أن القسمة تكون بينهما على خمسة، وبينا أن ذلك غلط والصحيح ما ذكرناه هاهنا
~~مفسرا.
# وإذا مات الرجل وترك ابنين له على أحدهما مائة درهم دينا وترك مائة درهم
~~عينا، وعلى أجنبيين على كل واحد منهما مائة دينا فأوصى لكل واحد من
~~الأجنبيين بما عليه، وأوصى لآخر بثلث المائة العين فأدى أحد الأجنبيين ما
~~عليه والآخر مفلس فإن هذه المائة العين والمائة التي على الابن تقسم على
~~ثمانية عشر سهما ثلاثة للمؤدي، وسهم للموصى له بثلث العين والباقي بين
~~الاثنين نصفين لأنه لما أدى أحد الغريمين صار ما على الابن عينا فإنه يسلم
~~للابن الآخر نصف الدين، وذلك مائة، ويسلم للمديون مثل ذلك
# PageV28P168
# وهو جميع ما عليه ثم يقول كل واحد من الغريمين الموصى له بمائة والذي لم
~~يؤد مستوف وصيته مما عليه فلا بد من أن تغير سهامه فيجعل كل مائة على ثلاثة
~~يضرب الموصى له بثلث العين فيسلم، وكل غريم بثلاثة فيكون الثلث بينهم على
~~سبعة والثلثان أربعة عشر فذلك أحد وعشرون ثم يطرح نصيب الغريم الذي لم يؤد
~~يبقى ثمانية عشر فلهذا كانت القسمة ثلاثمائة بينهم على ثمانية عشر كل مائة
~~على ستة فيكون كل سهم ستة عشر وثلثان يسلم للموصى له بثلث العين ستة عشر
~~وثلثان، وللغريم المؤدي خمسين، وللآخر مما عليه مثل ذلك فظهر أن المتعين من
~~المال ثلثمائة وخمسون، وإذا نفذنا الوصية لهم في ثلث ذلك مائة وستة عشر
~~استقام. ولو لم يكن أوصى لكل واحد من الغريمين ms7533 بما عليه، ولكنه أوصى لكل
~~واحد منهما بما على صاحبه فلم يؤد واحد منهما شيئا فالمائة العين بين
~~الموصى له بثلث العين والابن على ثلاثة أسهم لأن الغريمين لا يقع لهما وصية
~~ما لم يتعين محل حقهما بالأداء فإن كان كل واحد منهما موصى له بما على
~~صاحبه، وإن أدى أحدهما ما عليه فهذا والفصل الأول في التخريج سواء لأن محل
~~إحدى الوصيتين تعين بالأداء فيتعين له محل الوصية الأخرى أيضا من قبل أن
~~للموصى على صاحبه مثل ما لصاحبه فيما أدى فيأخذه قصاصا به، وبطريق المقاصة
~~يتعين ما على الآخر فلا فرق بين هذا، وبين وصيته لكل واحد منهما بما عليه.
# وإذا ترك الرجل على أحد ابنيه مائة دينا، وترك ثوبا يساوي مائة درهم
~~فأوصى لرجل بثلث ماله فثلث الثوب للموصى له، وثلث للابن الذي لا دين عليه،
~~وثلث موقوف إلى أن يؤدي المديون ما عليه، وقد تقدم بيان نظير هذا أن عند
~~اختلاف الجنس لا يتمكنان من أخذ نصيب الابن المديون فصالحهما.
# ولو ترك مع الثوب مائة عينا والثوب يساوي خمسين درهما، وأوصى لرجل بثلث
~~ماله، ولآخر بالثوب فإن في قياس قول أبي حنيفة يقسم العين والثوب بين الابن
~~الذي لا دين عليه، وبين أصحاب الوصايا على ستة وعشرين سهما، وهذه من أدق
~~المسائل من هذا الجنس لاجتماع قسمتين فإن العين تحتاج إلى قسمة على حدة
~~لوجود المجانسة والثوب يحتاج إلى قسمة على حدة، وقد اجتمع في الثوب وصيتان
~~وصية بجميعها، ووصية بثلثه والقسمة عنده في مثل هذا على طريق المنازعة
~~فيكون الثوب على ستة أسهم ثم المائة العين تكون اثني عشر سهما كل خمسين
~~منها ستة للموصى له بالثلث أربعة فيحصل لكل واحد من الموصي لهما خمسة، وإذا
~~كان المال المتعين مائة وخمسين ظهر أن المتعين من الدين مثل نصفه، وذلك
~~خمسة وسبعون فيكون تسعة أسهم، ولصاحب الثوب خمسة فيجعل
# PageV28P169
# الثلث بينهما على ثلاثة عشر والثلثان ستة وعشرون ثم يطرح نصيب المديون،
~~ويضرب الابن الذي لا دين ms7534 عليه بثلاثة عشر والموصي لهما بثلاثة عشر فتكون
~~قسمة العين بينهم على ستة وعشرين والثوب ثلث العين فإذا صار الكل على ستة
~~وعشرين كان الثوب من ذلك ثمانية وثلاثين، للموصى له بالثلث من الثوب خمسة
~~أسهم من ثمانية وثلاثين يأخذ ذلك يبقى من الثوب ثلاثة وثلثان يضم ذلك إلى
~~المائة العين فيقسم بين الابن الذي لا دين عليه وبين الموصى له فأما المائة
~~فتقسم بينهما على أحد وعشرين سهما يضرب الابن بثلاثة عشر والموصى له
~~بثمانية.
# وأما ما بقي من الثوب فيقسم على أربعة وثلاثين يضرب فيه الموصى له بالثلث
~~بثمانية والاثنان بستة وعشرين، وهذا لأنه لا مجانسة بين الثوب وبين الدراهم
~~فلا بد من اعتبار نصيب الابن المديون من الثوب على أن يوقف ذلك في يد الابن
~~الذي لا دين عليه إلى أن يؤدي ما عليه من الدين أو يبيعه القاضي لحق الموصي
~~لهما فإن قيل: فلهذا تبين أن المتعين من الدين مقدار خمسة وسبعين قلنا لا
~~كذلك فإن القدر الذي يوقف من الثوب لما لم يكن سالما للمديون في الحال كان
~~السالم له في العين عوضه مما عليه باعتبار المالية فبهذا الطريق يتبين أن
~~المتعين من الدين ما ذكرنا فإن أدى المديون وإلا بيع نصيبه من الثوب فيقسم
~~ثمنه بينهما على أحد وسبعين سهما باعتبار حقهما فيما في ذمته فإن لم يبع
~~ذلك حتى أدى الابن ما عليه فإن القسمة الأولى تنتقض، ويقسم المال كله على
~~اثنين وأربعين بينهما لأن الثوب يكون بين الموصي لهما على ستة بطريق
~~المنازعة والمائتان على أربعة وعشرين كل خمسين على ستة فيكون للموصى له
~~بالثلث ثمانية، وله من الثوب سهم فذلك تسعة، وللموصى له بالثوب خمسة فيكون
~~الثلث بينهما على أربعة أسهم والثلثان ثمانية وعشرون فتكون القسمة على
~~اثنين وأربعين سهما خمسة من ذلك للموصى له بالثوب كله من الثوب ثم يضم ما
~~بقي من الثوب إلى المائتين فيقسمهما الاثنان، وصاحب الثلث على سبعة وثلاثين
~~تسعة من ذلك للموصى له بالثلث تسع ms7535 ذلك فيما بقي من الثوب وثمانية أتساعه في
~~الدراهم والباقي بينهما نصفين فأما على قول أبي يوسف، ومحمد رحمهما الله
~~إذا لم يؤد الابن ما عليه قسمت المائة العين والثوب على عشرة أسهم لأنه
~~اجتمع في الثوب وصيتان والقسمة عندهما بطريق العول فيكون الثوب على ستة،
~~ويستقيم في الابتداء أن يجعل على ثلاثة، ولكن في الانتهاء ينكسر بالإنصاف
~~فجعلناه على ستة لهذا يضرب صاحب الثوب في الثوب بستة، وصاحب الثلث بسهمين
~~فتكون سهام الثوب ثمانية، وقد بينا أن المتعين من الدين خمسة
# PageV28P170
# وسبعون فتجعل كل خمس على ستة فتكون سهام المائة العين اثني عشر، وسهام
~~خمسة وسبعين تسعة فذلك أحد وعشرون للموصى له بالثلث ثلث ذلك تسعة إذا ضممته
~~إلى ثمانية يكون خمسة عشر فهو سهام الثلث والثلثان ضعف ذلك، وذلك ثلاثون
~~إلا أنه يطرح نصيب المديون مما عليه.
# وتقسم العين بين الابن الذي لا دين عليه، وبين الموصى لهما على ثلاثين
~~والثوب من ذلك مقدار الثلث فتكون عشرة للموصى له بالثوب من ذلك ستة يضم ما
~~بقي من الثوب إلى المائة العين للقسمة بين الابن الذي لا دين عليه وبين
~~الموصى له بالثلث فأما المائة العين والموصى له بالثلث فيضرب في ذلك بتسعة
~~والابن بخمسة عشر فتكون القسمة بينهما على أربعة وعشرين سهما، وأما ما بقي
~~من الثوب فيكون مقسوما بينهما على تسعة وثلاثين لأنه يضرب الورثة في ذلك
~~بثلاثين والموصى له بتسعة فتكون القسمة بينهم على تسعة وثلاثين يوقف نصيب
~~الابن المديون مما عليه لهما، وإن خرجت المائة الدين فقد انتقضت القسمة
~~الأولى، ويجب إعادة القسمة على أربعة وعشرين سهما لأن الثوب يكون على أربعة
~~ثلاثة للموصى له بالثوب، وكل خمسين من المائتين على ثلاثة لأنه لا عول فيها
~~فيكون ذلك اثني عشر للموصى له بالثلث ثلث ذلك أربعة فيحصل له خمسة، وللآخر
~~ثلاثة فيجعل الثلث بينهما على ثمانية والثلثان ستة عشر فيكون المال على
~~أربعة وعشرين سهما ثلاثة لصاحب الثوب كله في الثوب ثم يضم ما بقي ms7536 من الثوب
~~إلى المائتين فيقسم بين الاثنين والموصى له بالثلث على أحد وعشرين سهما
~~للموصى له بالثلث خمسة خمس ذلك فيما بقي من الثوب وأربعة أخماسه في
~~المائتين والباقي بين الاثنين نصفين.
# وإذا ترك الرجل مائتي درهم عينا وثلثمائة على أحد ابنيه دينا، وترك كر
~~حنطة يساوي مائة درهم فأوصى لرجل بالكر، ولآخر بثلث المائتين العين وثلث
~~الكر فإن قول أبي حنيفة - رحمه الله - فيه أن المائتين والكر يقسم على
~~أربعة أسهم لأنه اجتمع في الكر وصيتان بجميعه وثلثه والقسمة على طريق
~~المنازعة عنده كان الكر على ستة، وكل مائة من العين كذلك للموصى له بثلث
~~المائتين العين أربعة أسهم منها، وسهمان من الكر فذلك خمسة، وللموصى له
~~بالكر خمسة فيكون الثلث بينهما على عشرة. ولا يعتبر في حق الموصى له بغير
~~شيء من الدين لأن وصيته في العين خاصة فإذا صار الثلث بينهما على عشرة
~~والثلثان عشرون يطرح نصيب المديون، وهو عشرة، وتقسم العين بين الابن
~~والموصى لهما على عشرين سهما خمسة أسهم من ذلك، وهو الربع للموصى له بالكر
~~كله في الكر والربع ثلثمائة خمسة وسبعون، وهو ثلاثة أرباع الكل في الحاصل
~~ثم يضم
# PageV28P171
# ما بقي إلى الكر إلى المائتين العين فيقسم بين الموصى له بالثلث والابن
~~الذي لا دين عليه على خمسة عشر سهما فما أصاب خمسة أسهم فهو للموصى له بثلث
~~العين خمس ذلك في الكر وأربعة أخماسه في المائتين العين على مقدار حقه
~~فيهما، وخمس ذلك خمسة عشر درهما فيكون له من الكر ثلاثة أخماس الربع
~~الباقي، ومن المائتين ستون درهما، ويكون للابن بينه وبين الابن المديون
~~نصفين فتوقف حصة المديون من الكر في يد أخيه حتى يبيعه القاضي أو يؤدي ما
~~عليه.
# فإذا أدى ما عليه انتقضت القسمة الأولى، وصار المال كله عينا فيأخذ
~~الموصى له بالكر خمسة أسداس الكر والآخر سدس الكر وثلث المائتين العين،
~~وذلك ستة وستون وثلثان لأن الوصيتين دون ثلث المال فيجب تنفيذهما، وقسمة ما
~~بقي بين الاثنين نصفين فأما ms7537 على قولهما فالقسمة في الكر بطريق العول فتكون
~~على أربعة وثلث المائتين العين سهمان لأنا نجعل كل مائة على ثلاثة فيكون
~~للموصى له بالثلث ثلاثة، وللموصى له بالكر كذلك فإذا صار الثلث على ستة كان
~~الثلثان اثني عشر ثم يطرح نصيب المديون ويقسم ما بقي بين الابن الذي لا دين
~~عليه والموصى لهما على اثني عشر، وبين هذه الأجزاء موافقة بالثلث فيقتصر
~~على الثلث، وهو أربعة، للموصى لهما سهمان، وللابن سهمان، وفي الحاصل للموصى
~~له بالكر ثلثمائة، وهو ثلاثة أرباع الكر كما هو قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~-، وللموصى له بالثلث ربع ذلك أيضا من الكر والمائتين أثلاثا فيصير مستوفيا
~~الربع الباقي من الكر بحصته، ويسلم للابن الذي لا دين عليه مائة وخمسون إلى
~~أن يتيسر خروج الدين فيمسك الابن المديون مقدار حقه، ويؤدي ما بقي فيأخذ
~~الموصى له بالثلث ذلك ما بقي من حقه، وهو ستة عشر، وثلثان، وما بقي يكون
~~للابن.
# وإذا مات الرجل، وترك امرأة وابنين، وترك على امرأته عشرة دينا، وعلى أحد
~~ابنيه عشرة دينا، وترك سيفا يساوي خمسة دراهم فأوصى لرجل بالسيف فالسيف
~~يقسم بين الابن الذي لا دين عليه والموصى له على خمسة عشر سهما لأن أصل
~~الفريضة من ثمانية والقسم من ستة عشر ثم يزداد بنصف الموصى له مثل نصف ذلك
~~ثمانية ثم يطرح نصيب الابن المديون، ونصيب المرأة لأن على كل واحد منهما
~~فوق نصيبه، ويضرب الموصى له في السيف بثمانية والابن الذي لا دين عليه
~~بسبعة فيكون بينهما على خمسة عشر ثمانية للموصى له، وسبعة للابن الذي لا
~~دين عليه، ويحسب للمرأة نصيبها مما عليها اثنين ونصف، وتؤدي ما بقي، ويحسب
~~للابن الآخر نصيبه مما عليه ثمانية وثلاثة
# PageV28P172
# أرباع فيؤدي درهما وربعا يأخذ الابن ذلك كله، ويأخذ صاحب السيف جميع
~~السيف قال عيسى، وهذا غلط فإن السيف ليس من جنس ما على المرأة والابن من
~~الدين فكيف يأخذ الابن من الدين نصيبهما من السيف قضاء عما له عليهما، ولكن
~~ينبغي أن ms7538 يعتبر في قسمة السيف سهامهم جميعا ثم يوقف نصيب المديون من ذلك
~~على قياس ما ذكرنا، ومن أصحابنا من يقول ما ذكره صحيح لأن السيف كله مشغول
~~بالوصية ليس للورثة منه شيء، وإذا خرج الدين فإنما يعتبر فيه حق الابن الذي
~~لا دين عليه خاصة قبل خروج الدين، ولا يعتبر فيه حق الآخرين، ولكن هذا
~~المعنى موجود فيما سبق من مسألة الكر، وقد قال هناك يوقف نصيب الابن
~~المديون من الكر إلى أن يبيعه القاضي فلا بد من أن يكون أحد الجوابين غلطا
~~هذا ما تقدم، ولكنه ذكر في الأصل، وما أصاب سبعة أسهم فهو للابن الذي لا
~~دين عليه على ما وصفت لك فكأنه بهذا اللفظ يشير إلى التوقف، ويريد أن حصته
~~تسلم له وحصة الآخرين تكون موفقة في يده.
# وإذا ترك ابنين وامرأتين، وترك على أحد امرأتيه مائة درهم، وعلى أحد
~~ابنيه مائة، وترك خادما يساوي مائة فأعتقها عند الموت فإنها تنصف قيمتها
~~للمرأة والابن الذي لا دين عليه لأن القسمة من ستة عشر ثم تزاد في الوصية
~~مثل نصفه ثمانية، ويطرح نصيب الغريمين مما عليهما يبقى حق الخادم في
~~ثمانية، وحق اللذين لا دين عليهما فلهذا يسلم للخادم نصف قيمتها للمرأة من
~~ذلك الثمن والابن سبعة أثمان، ولا يوقف شيء مما يتعين للغريمين هاهنا لأن
~~الواجب على الخادم السعاية والسعاية من جنس ما عليها من الدين فيأخذ اللذان
~~لا دين عليهما نصيب الآخرين من ذلك قصاصا بما لهما عليه بخلاف ما سبق فإذا
~~تيسر خروج الدينين رد على الخادم ما أخذ منها من السعاية لأنها خرجت من
~~الثلث، وتمسك المرأة المديونة حصتها مما عليها اثني عشر ونصفا، وتؤدي سبعة
~~وثمانين ونصفا للابن الذي لا دين عليه، ويمسك الابن المديون مما عليه حصته،
~~وذلك سبعة وثمانون ونصف، ويؤدي اثني عشر ونصفا إلى المرأة التي لا دين
~~عليها فقد وصل إلى كل ذي حق حقه.
# وإذا ترك ابنين على كل واحد منهما مائة درهم دينا، وترك على رجلين على ms7539 كل
~~واحد منهما مائة فأوصى لكل واحد من الرجلين بما على صاحبه، وأوصى لآخر بثلث
~~ماله ثم أدى أحد الرجلين ما عليه فإن هذه المائة والمائتين العين التي على
~~الاثنين تجمع فيقسم ذلك كله بين الوارثين والموصى له بالثلث والذي أدى
~~المائة في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - على ثلاثة، وأربعين سهما
~~والحاصل أن المال كله صار في حكم العين بأداء أحد
# PageV28P173
# الغريمين ما عليه لأن الوصايا لا تنفذ في أكثر من الثلث فنحن نعلم
~~بالقسمة أن نصيب كل واحد من الابنين المائة عليه، وأكثر فيصير ما على
~~الابنين عينا بهذا الطريق ثم المؤدي يأخذ نصيب الغريم الآخر بما أدى قضاء
~~مما عليه قبله فيتعين ذلك القدر مما عليه، ويثبت عليه حق الموصى له بالثلث
~~فبقدر ما يجعل للموصى له بالثلث من ذلك ينتقص فيه استيفاء ما عليه فيصير
~~مستوفيا مثله مما بقي، ولا يزال كذلك حتى يصير جميع ما عليه في حكم العين
~~فلهذا جعلناه كله عينا، وقد اجتمع في كل مائة مما على الابنين يصير على ستة
~~أنصباء للموصى له بالثلث من ذلك أربعة فكان له في الحاصل ستة أسهم، ولكل
~~غريم خمسة فيكون الثلث بينهم على ستة عشر والثلثان ضعف ذلك فتكون سهام
~~الجملة ثمانية وأربعين فتطرح من ذلك سهام الغريم الذي لم يؤد خمسة أسهم،
~~ويقسم ثلثمائة على ذلك ثلاثة وأربعين، خمسة من ذلك للمؤدي في المائة التي
~~أداها صاحبه، وثمانية وثلاثين للابن، وللموصى له بالثلث للموصى له من ستة
~~يستوفيه من المائة العين، ويحسب للابنين ما عليهما بنصيبهما، ويأخذان ما
~~بقي، ويؤدي الذي عليه المائة ما بقي عليه من المائة، وهو ثمانية وخمسون
~~وثلث فيستوفي كل واحد منهما حصته على ما بينا.
# ولو ترك ابنين وامرأة وترك خادما يساوي مائة درهم، وعلى رجل مائة فأوصى
~~للرجل بما عليه، وأوصى بأن يعتق الخادم فإنه يعتق من الخادم خمسها، وتسعى
~~في أربعة أخماسها للورثة في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأن الوصية
~~بالعتق لا تكون ms7540 مقدمة على الوصية الأخرى فالثلث بينهما وبين الموصى له
~~الآخر نصفين على سهمين والثلثان أربعة ثم يطرح نصيب الموصى له لأن عليه فوق
~~حقه فيضرب الخادم فيه بسهمه والورثة بأربعة فلهذا سعت في أربعة أخماس
~~قيمتها حتى يؤدي الرجل ما عليه فحينئذ يمسك مقدار حقه، وهو ثلث ما عليه من
~~المائة ويؤدي الثلثين فيدفع إلى الخادم من ذلك تمام الثلث من قيمتها، وهو
~~ثلاثة عشر وثلث، وما بقي فهو للورثة، وأما في قياس قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - فإن الخادم تسعى في عشرة أجزاء من ثلاثة عشر جزءا من قيمتها لأن من
~~أصله أن الموصى له بالسعاية يضرب بجميع وصيته.
# وإن كان أكثر من الثلث والموصى له بالعين لا يضرب بما زاد على الثلث
~~والثلث هاهنا ستة وستون وثلثان والموصى له بالدين يضرب بهذا القدر والخادم
~~يضرب بجميع قيمتها فإذا جعلت المائة على ثلاثة يكون الثلث بينهم على خمسة
~~ثم يطرح نصيب الغريم ثم يبقى حق الخادم في سهمين، وحق الورثة في عشرة فلهذا
~~قال إنها تسعى في عشرة أجزاء من ثلاثة عشر جزءا من قيمتها
# PageV28P174
# فإذا تيسر خروج الدين يحسب المديون نصيبه مما عليه فذلك ستة وعشرون
~~وثلثان، ويؤدي ما بقي فيرد على الخادم من ذلك إلى تمام أربعين درهما، وذلك
~~خمس المال لأن حقها في ثلاثة أخماس الثلث هو خمس المال والله تعالى أعلم.
### | [باب العتق في المرض والصحة]
# (قال - رحمه الله -) وإذا قال الرجل في مرضه لجارية لا مال له غيرها هذه
~~أم ولدي ثم مات فإن صدقه الورثة فهي حرة لا سبيل عليها، وإن كذبوه سعت في
~~ثلث قيمتها فالحاصل أن هذه المقالة من المولى إما أن يكون معها ولد أو لا
~~يكون معها ولد وإما أن تكون ولدت الولد في ملكه أو اشتراها في صحته أو
~~مرضه، وإما أن يصدقه الورثة في ذلك أو يكذبوه فإن صدقوه في ذلك فهي حرة مع
~~ولدها، ولا سعاية عليها لأن الثابت بتصادقهم في حقهم كالثابت بالبينة، وإن
~~كذبه ms7541 الورثة في ذلك فإن كان معها ولد ولدته في ملكه فهي حرة مع ولدها سواء
~~كان قال في صحته أو مرضه لأن ثبوت نسب الولد يكون شاهدا لها، ويكون ذلك
~~كإقامة البينة في إثبات حريتها، وحرية الولد، وإنما قلنا بقول المولى في حق
~~النسب لأن ذلك من حوائجه، وإن لم يكن معها ولد فإن كان قال هذا القول في
~~صحته فهي حرة من جميع المال لأنه يملك إعتاقها في صحته فلا تتمكن التهمة في
~~إقراره بأمية الولد لها فإن قيل هذا المعنى موجود فيما إذا أقر لها
~~بالتدبير في صحته قلنا: نعم، ولكن بسبب انتفاء التهمة يصير ما أقر به كأنه
~~أنشأه، ولو أسند الاستيلاد في صحته اعتبرت من جميع المال، ولو أنشأ التدبير
~~كان معتبرا من الثلث، وهذا لأن التدبير مضاف إلى ما بعد الموت بخلاف
~~الاستيلاد، وإن كان قال في مرضه، ولم يكن معها ولد فإنها تسعى في ثلثي
~~قيمتها لأنه صار متهما في إقراره فإنه لو أعتقها في هذه الحالة كانت من
~~ثلثه فلعله أخرج الكلام مخرج الإقرار لإبطال حق الورثة عنها فلهذا لا تصدق
~~فيما زاد على الثلث، وتسعى في ثلثي قيمتها، وإن كان معها ولد قد اشتراهما
~~فإن كان اشتراهما في صحته عتقا من جميع المال لأنه يسند إقراره لهما إلى
~~وقت الشراء، وقد كان ذلك منه بالصحة. وإن كان اشتراهما في مرضه فإن الولد
~~يسعى في ثلثي قيمته لأن دعوته دعوة التخديم فيكون بمنزلة الإعتاق، وإنما
~~عتق عليه من حين ملكه، وذلك في مرضه فيسعى في ثلثي قيمته فيرث ذلك أقرب
~~الناس من الميت بعد هذا الولد عند أبي حنيفة - رحمه الله - لأن المستسعى
~~عنده
# PageV28P175
# مكاتب فلا يرث شيئا، وعندهما المستسعى حر فيرثه مع سائر الورثة. وإذا كان
~~وارثا عندهما لم يكن وصية، وكان عليه السعاية في جميع القيمة، وهي لا تسعى
~~في شيء لأن ثبوت نسب الولد شاهد لها في حق أمية الولد فينزل ذلك منزلة
~~إقامة البينة فلهذا لا يلزمها السعاية في ms7542 شيء.
# ولو قال في صحته هذه أم ولدي أو مدبرتي ثم مات، ولا مال له غيرها فإنها
~~تعتق وتسعى في ثلث قيمتها لأنه خير نفسه بين الجانبين التدبير وأمية الولد،
~~وحكمهما مختلف فكان البيان إليه ما دام حيا، وبموته فات البيان، وليس
~~أحدهما بأولى من الآخر فيثبت حكم كل واحد من الكلامين في نصفه فيعتق نصفها
~~من جميع المال بإقراره بالاستيلاد في صحته والنصف الآخر منها إنما يعتق
~~بالتدبير فيكون من الثلث، وماله نصف رقبتها فيعتق ثلث ذلك النصف، وتسعى في
~~ثلثيه، وذلك ثلث قيمتها في الحاصل.
# ولو قال: هذه أم ولدي أو حرة أو مدبرة فهذا والأول سواء تعتق وتسعى في
~~ثلث قيمتها لأن العتق في المرض معتبر من الثلث كالتدبير فكان قوله أو حرة
~~أو مدبرة ككلام واحد لأن حكمهما واحد، وإنما اعتبار الكلام بحكمه لا بصورته
~~فلهذا كان هذا الفصل والأول في التخريج سواء.
# ولو أن رجلا له جارية، ولها ابنة، ولابنتها ابنة، وله عبد، وجميع هؤلاء
~~يولد مثلهم لمثله فقال في صحته أحد هؤلاء ولدي ثم مات، ولم يثبت نسب أحدهم
~~لأن المقر له بالنسب منهم مجهول والنسب في المجهول في حكم العين كالمتعلق
~~بخطر البيان والنسب لا يحتمل التعليق بالشرط فلا يصح إيجابه في المجهول،
~~وإذا لم يثبت النسب به كما لو قال لمعروف النسب هذا ابني ثم يعتق من الغلام
~~ربعه، ويسعى في ثلاثة أرباع قيمته لأنه يعتق في الحال، وهو أن يكون هو
~~المقصود، ويرث في ثلاثة أحوال، وتسعى الجارية في ثلثي قيمتها لأنها تعتق في
~~حالين لأنها إن كانت هي المقصودة فهي حرة، وإن كان المقصود ولدها فهي حرة
~~بالاستيلاد أيضا، ولكن أحوال الإصابة كحالة واحدة في أصح الروايات يعتق
~~ثلثها، وتسعى في ثلثي قيمتها، ويسعى كل واحد من الاثنين في نصف قيمتها لأن
~~العليا منهما تعتق في ثلاثة أحوال بأن تكون هي المقصودة وابنتها أو أمها،
~~وأحوال الإصابة حالة واحدة فكأنها تعتق في حال دون حال، وكذلك الصغرى إن
~~كانت هي ms7543 المقصودة أو أمها أو جدتها فهي حرة، وإن كان المقصود هو الغلام فهي
~~أمة فيعتق نصفها، وإن كان هذا منه في مرضه اقتسموا الثلث على ذلك يضرب فيه
~~الغلام بربع قيمته والجارية بثلث ذلك، وواحد من الولدين بالنصف فيحتاج إلى
~~حساب له ثلث وربع ونصف، وذلك اثنا عشر ونصف ثم الطريق في التخريج معلوم.
# ولو قال
# PageV28P176
# في صحته لأمة له حامل أنت حرة أو ما في بطنك ثم مات قبل أن يبين فالابنة
~~حرة لا سبيل عليها لأنا قلنا بحريتها فإن الأم إن كانت هي المقصودة فهي
~~حرة، ويعتق من الأم نصفها لأنها تعتق في حال دون حال فتسعى في نصف قيمتها.
# وإن كان قال ذلك في مرضه وقيمة كل واحد منهما ثلثمائة درهم ولا مال له
~~غيرهما سعت الأم في ثلاثة أرباع قيمتها والابنة في ربع قيمتها لأن النصيب
~~من الابنة يعتق بطريق التبعية، وفي حال لائمة لا يعتبر الخروج من الثلث في
~~هذا الوصف لأنا لو اعتبرنا ذلك جعلناه مقصودا، وفيما هو تبع فيه لا يكون
~~مقصودا، ولأن بطريق التبعية إنما يعتق حال كونه تخلق في البطن، وهو ليس
~~بمال متقوم عند ذلك فإذا ثبت أنه لا يجعل هذا النصف مالا للمولى يبقى مال
~~المولى فيه ونصف الثلث من ذلك، وذلك نصف رقبة بينهما نصفان لأن كل واحد
~~منهما يضرب في الثلث بنصف رقبته من الولد النصف بطريق التبعية والربع من
~~الثلث فلهذا كان عليه السعاية في ربع قيمته.
# ولو أعتق من الأم ربعها فتسعى في ثلاثة أرباع قيمتها فإن ماتت الأم قبل
~~موت السيد ثم مات السيد سعت الابنة في ثلثي قيمتها لأن الأم حين ماتت قبل
~~موت السيد وقد خرجت من أن تكون مستحقة لشيء من هذه الحرية، وإنما كان يستحق
~~الولد بطريق التبعية سعيا بناء على استحقاقها فإذا بطل ذلك في حقها بقي
~~الولد كله مالا للمولى، وقد أعتقه في مرضه، ولا مال له سواه فيعتق ثلثه،
~~ويسعى في ثلثي قيمته.
# ولو قال المولى قبل ms7544 الموت قد أوقعت العتق على الابنة سعت الابنة في ثلث
~~قيمتها، وتكون بالأمانة لأن بتعين المولى خرجت الأم من أن تكون مستحقة لشيء
~~من الحرية فلا يكون شيء من الولد تبعا لها أيضا، وكان مال المولى رقبتها،
~~وقد عتقت الابنة في مرضه فينفذ العتق من ثلثه، وثلث ماله ثلثان فيه للابنة،
~~وإن لم يوقع، ولكن الابنة ماتت قبل السيد سعت الأم في ثلثي قيمتها لأن
~~الابنة بموتها خرجت من أن تكون محلا أو مزاحما للأم فيتعين العتق في الأم،
~~ولا مال له سواهما جعلتها السعاية في ثلثي قيمتها فإن قال المولى في مرضه،
~~وهما حيان قد أوقعت العتق على الأم عتقت الابنة كلها بغير سعاية لأن ببيانه
~~تعين العتق فيها من حين أوقع والابنة كانت في بطنها عند ذلك فتعتق كلها
~~بطريق التبعية، وعلى الأم أن تسعى في ثلثي قيمتها لأنه لا مال للمولى سوى
~~رقبة الأم.
# ولو لم يوقع العتق على واحد منهما حتى مات ثم ماتت الأم سعت الابنة في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - في جميع ما كان على الأم من السعاية لأن
~~المستسعى عندهما حر عليه دين من السعاية، وهي ثلاثة أرباع قيمتها لأن نصف
~~الولد الذي هو تبع الأم لا يعتق إلا بعتق الأم. والأم
# PageV28P177
# لا تعتق إلا بأداء السعاية، وهي قبل الأداء بمنزلة المكاتبة، وولد
~~المكاتبة بعد موت الأم يسعى فيما عليه لأنه لا ينال العتق إلا بذلك، وعليه
~~أن يسعى في ربع قيمته أيضا مع ثلاثة أرباع قيمة أمه لأن النصف الذي هو
~~مقصود منه لا يعتق إلا بأداء السعاية، وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~لا يسعى الولد في شيء مما كان على الأم لأن المستسعى عندهما حر عليه دين،
~~وليس على ولد الحرة السعاية في دين الأم بعد موتها، ولكنها تسعى في خمسي
~~قيمتها لأن نصفها عتق بغير وصية والوصية في النصف الباقي، وقد ماتت الأم
~~مستوفية، لوصيتها وهي نصف الثلث، ويؤدي ما عليها من السعاية فإنما مال
~~الميت نصف ms7545 الولد يضرب فيه الولد بسهم والورثة بأربعة فيكون عليه السعاية في
~~أربعة أخماس نصف قيمته، وذلك خمسا جميع قيمته، ولو لم تجب الأم، ومات الولد
~~سعت الأم في أربعة أخماس قيمتها لأن الولد مستوف لوصيته، وقد توى ما عليه
~~من السعاية فإنما تضرب الأم في رقبتها بنصف الثلث، وذلك سهم والورثة
~~بأربعة.
# ولو أن رجلا قال لأمة لا مال غيرها في صحته أنت حرة الساعة أو إذا مت سعت
~~في ثلثي قيمتها لأنه أدخل حرف " أو " بين كلامين مختلفين الحرية والتدبير،
~~وقد فات البيان لموته فإنما يثبت من كل واحد منهما نصفه فقد عتق نصفها
~~بالحرية الثابتة في صحته فلا يكون ذلك معتبرا من الثلث، والنصف الباقي يعتق
~~بالتدبير من الثلث فإنما يسلم لها ثلث ذلك النصف، وعليها السعاية في ثلثي
~~قيمتها.
# ولو قال أنت حرة الساعة أو إذا مرضت فإنها تعتق إذا مرض، ولا يعتق منها
~~في الصحة شيء فإذا مات من مرضه سعت في ثلثي قيمتها لأصل قد بيناه في
~~الزيادات أنه من ذكر وقتين، وأضاف الحرية إلى أحدهما بحرف " أو " فإنما يقع
~~في آخر الوقتين، ومتى عتق بأحد فعلين فإنما يقع عند وجود أولهما فإذا جمع
~~بين وقت وفعل لا يقع الطلاق والعتاق ما لم يوجد الفعل لأنه إن وجد الفعل
~~أولا جعل في حق الموجود كأن الآخر مثله، وإن وجد الوقت أولا يجعل في حق
~~الموجود كأن الآخر مثله، فهنا إما أن يقول هو منصف العتق إلى آخر الوقتين
~~فإن زمان المرض وقت كزمان الصحة فلا يقع إلا في زمان المرض أو جمع بين وقت
~~وفعل بقوله: وإذا مرضت، فإنما يقع عند وجود المرض، وعتق المرض يكون معتبرا
~~من الثلث بخلاف قوله إذا مت فإن ذلك تدبير لا تعليق بمنزلة قوله في الصحة
~~أنت حرة أو مدبرة والتدبير واقع في الحال بعتق البيان، ولهذا يمنع به البيع
~~قال - رحمه الله - طعن أبو حازم في هذه المسألة، وقال في المسألة الأولى
~~أيضا ينبغي أن لا يعتق منها ms7546 في الصحة لأن قوله: وإذا مت تعليق بالشرط في
~~الظاهر والحقيقة جميعا، ولا
# PageV28P178
# يترك شيء من العتق إلا بعد الموت بخلاف قوله أنت حرة أو مدبرة فإن ذلك
~~ليس بتعليق واللفظ معتبر في التعليق.
# (ألا ترى) أنه لو قال: أنت مدبرة إن دخلت الدار كان ذلك باطلا، وما كان
~~إلا باعتبار لفظة التعليق في أحد الفصلين دون الآخر.
# ولو قال إن شئت فأنت طالق غدا تعتبر المشيئة في الحال، وما كان إلا
~~باعتبار لفظه فكذلك هاهنا، ولكنا نقول: ما ذكره محمد - رحمه الله - أصح لأن
~~قوله: وإذا مت وإن كان تعليقا في الصورة فقد غلب عليه معنى التدبير.
# (ألا ترى) أنه يمنع له البيع في الحال، وبعدما غلب على صورة اللفظ معنى
~~يسقط اعتبار تلك الصورة كما لو قال لامرأته أنت طالق إن شئت فإنه يكون هذا
~~تفويضا حتى يقتصر على المجلس، ولا يكون يمينا، وإن وجدت صورة الشرط لأنه
~~غلب عليه معنى آخر فهذا كذلك بخلاف قوله إن مت فأنت حرة إن دخلت الدار لأن
~~هناك علق بالموت عتقا معلقا بالدخول، وذلك باطل حتى لو قال هاهنا أنت حرة
~~الساعة، وإذا مت في سفري هذا فإنه لا يعتق شيء من هذا إلا بعد موته لأنه لم
~~يغلب على صورة الشرط معنى التدبير فإنه لا يمتنع البيع بذلك الكلام فيبقى
~~التعليق معتبرا.
# وكذلك لو قال أنت حرة الساعة أو إذا مت من مرضي هذا فإذا مات من هذا
~~المرض عتقت من ثلثه بتا.
# ولو قال لعبدين له في صحته أنتما حران أو أحدكما مدبر، وقيمتها سواء ثم
~~مات، ولا مال له غيرهما فإنه يعتق من كل واحد منهما نصفه بغير وصية، ويكون
~~لكل واحد منهما سدس قيمته من وصيته، ويسعى في ثلث قيمته لأنه خير نفسه بين
~~حرية وتدبير فكان الخيار إليه، وقد انقطع خياره بموته فيثبت نصف كل واحد
~~منهما، وذلك حرية رقبة واحدة، وتدبير نصف رقبة، وليس أحدهما بأولى من الآخر
~~فتشيع الحرية فيهما، ويعتق كل واحد منهما ms7547 نصفه.
# وكذلك تدبير نصف رقبة يشيع فيهما إلا أن العتق بالتدبير يكون من الثلث،
~~وماله رقبة واحدة فيسلم لهما بالتدبير ثلث رقبة لكل واحد منهما السدس،
~~ويسعى كل إلا واحد منهما في ثلث قيمته.
# وكذلك لو قال أنتما حران أو مدبران لأنه لا يسلم لهما بالتدبير ثلث رقبة
~~بل ما أوجب لهما من التدبير أو أكثر.
# ولو قال في صحته أنتما حران أو أحدكما حر ثم مات، ولا مال له غيرهما سعى
~~كل واحد منهما في نصف قيمته لأنه خير نفسه بين تدبير رقبتين، وحرية رقبة
~~فإنما يثبت بعد موته نصف كل واحد منهما فيعتق نصف رقبته بالعتق الثابت
~~بينهما لكل واحد منهما الربع، ويكون مال الميت رقبة ونصفا فإنما يعتق
~~بالتدبير نصف رقبة بينهما نصفان ففي الحاصل يعتق من كل واحد منهما نصفه،
~~ويسعى في نصف قيمته.
# PageV28P179
# وكذلك لو قال أحدكما حر أو مدبر فإن الثابت بعد موته حرية نصف رقبة،
~~وتدبير نصف رقبة، ويتبع كل واحد منهما فيهما فيعتق من كل واحد منهما نصفه،
~~ويسعى في نصف قيمته.
# ولو قال لعبد ومدبر في صحته، وقيمتهما سواء، ولا مال له غيرهما: أحدكما
~~حر ثم مات سعى العبد في نصف قيمته والمدبر في سدس قيمته، لأنه أوجب عتق
~~رقبة لأحدهما فبموته، وتشييعه فيهما فيعتق من كل واحد منهما نصفه ثم ما بقي
~~من المدبر يعتق من ثلث ماله، وماله رقبة واحدة فإنما يسلم له بالتدبير ثلث
~~رقبة، ويلزمه السعاية في سدس قيمته، وإنما يعتق من العبد نصف رقبته، ويسعى
~~في نصف قيمته فإن مات العبد بعد موت السيد قبل أن يؤدي شيئا سعى المدبر في
~~ثلث قيمته لأن نصف العبد قد توى بموته وخرج من أن يكون محسوبا من مال
~~المولى فإنما ماله نصف رقبة المدبر فيعتق بالسدس ثلث ذلك النصف مع النصف
~~الذي عتق منه بالعتق الثابت فيلزمه السعاية في ثلث قيمته.
# ولو مات المدبر وبقي العبد سعى في نصف قيمته على حاله لأنه لا حظ للعبد
~~من الوصية ms7548 فموته في حقه، وبقاؤه سواء، ولو كان هذا القول في المرض من
~~المولى، ولم يمت واحد منهما، ومات السيد كان للعبد ثلث الثلث، وللمدبر ثلثا
~~الثلث لأن العتق في المرض وصية فالعبد يوصى له بنصف رقبته والعبد يوصى له
~~بجميع رقبته، ولا تزاد وصيته بالعتق في المرض فكان الثلث بينهما أثلاثا فإن
~~قيل لما لم يكن للمدبر في العتق في المرض نصيب ينبغي أن يسلم ذلك كله للقن
~~فيكون هو موصى له بجميع رقبته قلنا إنه لا تظهر فائدة اعتبار العتق في حق
~~المدبر بعد موته فأما في حال حياته فهو مفيد فلا بد من اعتبار مزاحمته مع
~~القن في العتق الثابت فلهذا جعلنا العتق موصى له بنصف رقبته فإن مات المدبر
~~بعد موت السيد قبل أن يؤدي شيئا سعى العبد في ستة أسباع قيمته لأن المدبر
~~مات مستوفيا لوصيته، ويؤدي ما عليه من السعاية فإنما بقي من مال المولى
~~رقبة العبد يضرب فيه العبد بحقه، وهو سهم والورثة بستة مقدار حقهم
# ولو كان العبد مات سعى المدبر في ثلاثة أرباع قيمته لأن العبد مات
~~مستوفيا لوصيته، وإنما مال الميت رقبة المدبر خاصة فيضرب فيه المدبر بحقه
~~سهمين والورثة بستة فيسلم له الربع، ويسعى في ثلاثة أرباع قيمته.
# ولو قال لعبد ومدبر في صحته أو مرضه أحدكما حر أو مدبر ثم مات عتق
~~بالتدبير والآخر رقيق لأنه خير نفسه بين كلامين فهو صادق في أحدهما فإن كان
~~أحدهما مدبرا فيكون كلامه إخبارا لا إيجابا كما لو قال أحدهما حر أو عبد،
~~وجمع بين حر وعبد، وقال: هذا الكلام لأن صيغة كلامه إخبار
# PageV28P180
# في الوجوه كلها، وإنما جعلناه إيجابا للضرورة وبالضرورة، يصحح الخبر،
~~فإذا كان المخبر به سابقا فلا حاجة بنا إلى أن نجعل كلامه إيجابا بل يكون
~~إخبارا عن مال المدبر كما هو صيغة كلامه.
# ولو قال لمدبرين له وعبد في صحته أحدكم حر، وقيمة كل واحد ثلثمائة ثم
~~مات، ولا مال له غيرهم سعى العبد في ثلثي قيمته، وكل ms7549 واحد من المدبرين يعتق
~~من ثلث ماله، وماله رقبتان فلهم الثلث من ذلك، وهو ثلثان فيه يعتق من كل
~~واحد منهما ثلثه العتق الثابت في ثلثه بالتدبير، ويسعى في ثلثي قيمته، فإن
~~مات أحد المدبرين قبل أن يؤدي شيئا سعى العبد في ثلثي قيمته على حاله
~~والمدبر في خمسي قيمته لأن المدبر، وإن كان مستوفيا لوصيته توى ما عليه من
~~السعاية، ولا حظ للعبد في الوصية فهو يسعى في ثلثي قيمته على حاله، ومال
~~الميت ثلثا رقبة كل واحد من الباقين فيضرب المدبر الباقي في ذلك بسهم
~~والورثة بأربعة فيكون بينهم على خمسة، وإنما يسلم للمدبر خمس الباقي، وقيمة
~~الباقي أربعمائة فخمسه ثمانون فقد سلم للمدبر بالعتق الثابت الثلث، وذلك
~~مائة وبالتدبير ثمانون، وإنما بقي عليه السعاية في مائة وعشرين، ومائة
~~وعشرون من ثلثمائة خمساه. ولو مات العبد أيضا سعى العبد في أربعة أخماس
~~ثلثي قيمته لأنه لم يبق من مال الميت إلا ثلثا رقبته فهو يضرب في ذلك بسهم
~~والورثة بأربعة فلهذا سعى في أربعة أخماس ثلثي قيمته.
# ولو قال المولى ذلك في مرضه ثم مات كان الثلث بينهم أسباعا لأن القن
~~أصابه من هذا الإيجاب ثلث رقبة فهو موصى له بثلث رقبة، ولا يزاد حقهما
~~بالإيجاب الذي كان في المرض فإذا جعلنا كل ثلث رقبة سهما يكون لكل واحد
~~منهما ثلثه، وللقن سهم. وإذا صار الثلث على سبعة فالثلثان أربعة عشر والمال
~~كله أحد وعشرون كل رقبة سبعة، ويسلم للقن سهم، وهو السبع من رقبته، ويسعى
~~في ستة أسباع قيمته، ويسعى الآخر في خمسة أسباع قيمته فإذا مات العبد قبل
~~أن يؤدي شيئا سعى كل واحد من المدبرين في سبعة أعشار قيمته لأن العبد مات
~~مستوفيا لوصيته، وتوى ما عليه من السعاية فإن مال الميت رقبة المدبرين،
~~وهما يضربان في ذلك بستة والورثة بأربعة عشر فيكون ذلك عشرين كل رقبة عشرة
~~يسلم لكل واحد منهما ثلاثة، ويسعى في سبعة.
# ولو كان الميت أحد المدبرين يسعى المدبر الباقي في ms7550 ثلثي قيمته والقن في
~~ثمانية أتساع قيمته لأن الباقي من مال الميت رقبتهما يضرب فيه القن بسهم
~~والمدبر بثلاثة والورثة بأربعة عشر فيكون ثمانية عشر لكل رقبة تسعة يسلم
~~للمدبر ثلاثة، وذلك ثلث رقبته والقن سهم، وذلك تسع رقبته، ويسعى في ثمانية
~~أتساع قيمته، وإن مات العبد أيضا سعى المدبر الباقي في أربعة عشر جزءا من
~~سبعة
# PageV28P181
# عشر جزءا من رقبته لأن الباقي في الحاصل من مال الميت رقبته خاصة فيضرب
~~الورثة بحقهم، وذلك أربعة عشر والمدبر بحقه ثلاثة فتكون رقبته على سبعة
~~عشر، وقد مات كل من الآخرين مستوفيا لوصيته إذا ضممت ذلك القدر إلى ما يسلم
~~للباقي استقام الثلث والثلثان.
# وإذا كان للرجل خمسة أعبد قيمة كل واحد منهم أربعمائة فقال في مرضه أحدكم
~~حر فمات أحدهم قبل موت السيد ثم مات السيد وقع العتق على الأربعة الباقين
~~لأن الذي مات خرج من أن يكون مزاحما للباقين في الحرية المتهمة بين الأربعة
~~الباقين بعد موت المولى لكل واحد منهم ربعه، ويسعى كل واحد منهم في ثلاثة
~~أرباع قيمته، فإن مات أحدهم قبل أن يؤدي شيئا لم ينتقص من حق الباقين شيء
~~لأن الذي مات مستوف لوصيته، وتوى ما عليه من السعاية إلا أنه قد بقي ثلاثة
~~فإن بوصية كل واحد منهم إذا جمعتها كان دون الثلث من مال الميت فلهذا لا
~~ينتقص حقهم بما توى من السعاية على الميت، وإن مات أحد الباقين أيضا يسعى
~~الباقيان كل واحد منهما في أربعة أخماس قيمته لأن الميتين قد استوفيا
~~وصيتهما، وتوى ما عليهما من السعاية، وإنما مال الميت رقبة الباقين، وهما
~~يضربان بحقهما كل واحد منهما بسهم والورثة بحقهم، وذلك ثمانية فإن الثلث
~~بينهم على أربعة فتكون السهام عشرة، كل رقبة خمسة فلهذا يسعى كل واحد منهما
~~في أربعة أخماس قيمته.
# وإذا قال الرجل في مرضه لأمة إن كان أول ولد تلدينه غلاما فهو حر، وإن
~~كان أول ولد تلدينه جارية فأنت حرة فولدت غلاما وجارية لا تدري أيهما أول ms7551
~~ثم مات من مرضه، ولا مال له غيرهم، وقيمة كل واحد منهم ثلثمائة فالابنة
~~رقيق ويعتق الغلام نصفه من الثلث، ونصفه بعتق الأم لأنا تيقنا برق الابنة
~~كمال الشرط ثم الغلام يعتق على كل حال لأنها إن ولدت الغلام أولا فالغلام
~~حر، وإن ولدت الجارية أولا فالغلام حر أيضا تبعا للأم فلهذا يعتق كله،
~~والجارية تعتق في حال دون حال لأنها إن ولدت الغلام أولا فهي أمة، وإن ولدت
~~الجارية أولا فهي حرة فيعتق نصفها. طعن عيسى في هذا الجواب، وقال: ينبغي أن
~~لا يعتق شيء من الأم لأنه وقع الشك في شرط عتقها فإن شرط عتقها ولادة
~~الجارية أولا، وهذا مشكوك فيه، وما لم يقع الشرط لا يترك شيء من الجزء.
# (ألا ترى) أنه لو قال: إن لم أدخل الدار اليوم فعبده حر فمضى اليوم، ومات
~~المولى ولا يدري أدخل أو لم يدخل لم يعتق العبد للشك فيما هو شرط. وإن كان
~~الظاهر أنه لم يدخل، ولكنا نقول ما ذكره في الكتاب صحيح فإن شرط عتقها
~~ولادة الجارية، وقد وجد ذلك ولكن كون ولادة الغلام سابقا مانع، وهذا المانع
# PageV28P182
# مشكوك فيه فإنما هذا اعتبار الأحوال في المانع لا في الشرط فإن ولادة
~~الجارية صارت، وما لم يكن موجودا وأعلم وجوده كان أولا ما لم يعلم تقدم
~~غيره عليه، فإذا كانت هذه المقالة في مرضه يسعى الغلام في نصف سدس قيمته،
~~وتسعى الأم في ثلاثة أسداس، ونصف سدس قيمتها لأن نصف رقبة الغلام لا يعد
~~مالا للمولى فإن العتق فيه تبع الأم فإنما مال الميت رقبتان ونصف ثم الغلام
~~بنصف رقبة، وكذلك الأم تضرب بنصف رقبتها فإن وصية كل واحد منهما هذا
~~المقدار فكان الثلث بينهما على سهمين والثلثان أربعة فتكون جملته ستة
~~والمال رقبتان ونصف فقد انكسر بالإنصاف فأضعفه فيكون خمسة ثم ستة على خمسة
~~لا يستقيم، فتضرب ستة في خمسة فتكون ثلاثين فصارت كل رقبة على اثني عشر
~~ونصف الرقبة ستة، فأما العبد فقد عتق منه نصفه تبعا ms7552 للأم، ويسلم له في
~~النصف الباقي خمسة لأنه كان حقه في سهم، وقد ضربناه في خمسة فإنما يبقى
~~عليه السعاية في سهم بالاثني عشر، وذلك نصف سدس قيمته، والأم صارت رقبتها
~~على اثني عشر سهم لها من ذلك خمسة، وذلك سدسان ونصف سدس فعليها السعاية في
~~ثلاثة أسداس ونصف سدس.
# فإن مات الغلام قبل أن يؤدي شيئا سعت الأم في ثلاثة أخماس قيمتها لأن
~~الغلام مات مستوفيا لوصيته، وتوى ما عليه من السعاية فإنما مال الميت رقبة
~~الأم والابنة، يضرب الورثة في ذلك بأربعة والأم بسهم فيكون أخماسا، ولكن
~~إذا قسمت خمسة على رقبتين كان كل رقبة سهمين ونصفا فأضعف فيكون كل رقبة على
~~خمسة فإنما يسلم للأم من رقبتين سهمان من خمسة، وتسعى في ثلاثة أخماس
~~قيمتها، ولو ماتت الأم وبقي الغلام سعى الغلام في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - في جميع ما كان على أمه، وعليه بمنزلة العبد ما لم يؤد جميع ذلك لأن
~~المستسعى عنده بمنزلة المكاتب فالنصف الذي هو تبع الأم من الغلام لا يعتق
~~إلا بعتق الأم فهو محتاج إلى أداء سعاية الأم ليستند العتق في ذلك النصف،
~~فلهذا في جميع ما على أمه كولد المكاتب بعد موت الأم، وعلى قولهما ليس عليه
~~أن يسعى فيما على أمه لأن المستسعى عندهما حر عليه دين، وليس على ولد الحرة
~~سعاية في دين أمه، ولكن عليه أن يسعى في خمسي نصف قيمة نفسه لأن الأم ماتت
~~مستوفية لوصيتها، ويعاد ما عليها من السعاية، وإنما مال الميت نصف رقبة
~~الغلام مع رقبة الابنة يضرب الورثة في ذلك بأربعة والغلام بسهم فيكون خمسة،
~~وقسمه رقبة ونصف على خمسة لا تستقيم فالسبيل أن يضعف رقبة ونصفا فيكون
~~ثلاثة ثم تضرب ذلك في خمسة فتكون خمسة عشر للابنة من ذلك عشرة، ونصف رقبة
~~الغلام خمسة يسلم له
# PageV28P183
# من ذلك ثلاثة لأنه كان حقه في سهم ضربناه في ثلاثة فإنما يجب عليه
~~السعاية في خمسي نصف رقبته.
# وإذا كان لرجل ثلاثة أعبد ms7553 قيمة كل واحد منهم في ثلثمائة فقال في مرضه:
~~أحدكم حر على مائة درهم، وقبلوا ذلك جميعا ثم مات السيد قبل البيان، ولا
~~مال له غيرهم فإنه يعتق ثلث كل واحد منهم بثلث المائة لأن العتق بعوض يصح
~~إيجابه في المجهول كالعتق بغير عوض فإن الإيجاب في المجهول كالمعلق بالشرط
~~والعتق بعوض يحتمل التعلق بالشرط كالعتق بغير عوض، ولما قبلوا جميعا فقد
~~وجد القبول ممن يتناوله الإيجاب فيعتق أحدهم، وكان للمولى الخيار في
~~البيان، وقد انقطع خياره بموته فيشيع العتق فيهم جميعا، ويكون على كل واحد
~~منهم ثلث المائة بحصة ما يسلم له من العتق لأن المال هاهنا تبع العتق،
~~وثبوت التبع يثبت المتبوع، ثم إنما حصلت الوصية لهم بقدر المائتين، وذلك
~~دون الثلث فيسلم لكل واحد منهما مقدار ثلث المائتين، ويسعى كل واحد منهما
~~في ثلثي قيمته فهو دية مع ثلث المائة هي عوض.
# ولو لم يكن إلا عبدان قيمة أحدهما مائة درهم وقيمة الآخر ثلثمائة فقال في
~~مرضه: أحدكما حر على مائة درهم فقبلا ثم مات السيد فإنه يعتق من كل واحد
~~منهما نصف بنصف المائة لما بينا، والغلام الذي قيمته مائة يسعى في نصف
~~قيمته، ولا وصية له إلا أنه يسلم له نصف رقبته بخمسين درهما، وذلك مثل قيمة
~~نصفه فعرفنا أنه لا وصية له، ويسعى الآخر في نصف قيمته أيضا مع الخمسين فله
~~من قيمته مائة درهم وصية لأنه سلم له نصف رقبته بخمسين، وقيمة نصف رقبته
~~مائة وخمسون فعرفنا أنه أوصى له بمائة، وهذا لأنه إن كان هو المراد
~~بالإيجاب ففي هذا الإيجاب وصية له بمائة درهم، وإن كان المراد صاحبه فلا
~~وصية في هذا الإيجاب لأحد فباعتبار الأحوال ثبتت الوصية بقدر المائة، ويكون
~~ذلك كله للأرفع فإنه لا وصية للأوكس.
# ولو كان له ثلاثة أعبد قيمة كل واحد منهم ثلثمائة فقال في صحته: أحدكم حر
~~على مائة درهم والآخران حران بغير شيء فقبلوا ذلك فهم أحرار لأنه أوجب
~~الحرية لأحدهم بعوض في قبولهم فقبلوا ms7554 قبول من يتناوله الإيجاب، ونزول العتق
~~بعوض باعتبار القبول، وقد وجد، وأعتق الآخرين بغير شيء فقد تيقنا بحريتهم،
~~ولا خيار للمولى في الإيقاع لأن إيقاع العتق المتهم بالبيان إنما يصح ممن
~~يملك الإيجاب، وبعدما عتقوا لا يملك المولى إيجاب الدين فيهم ابتداء فلا
~~خيار له في الإيقاع، ولا شيء عليهم لأن الذي يرث المال منهم مجهول والقضاء
~~بالمال على المجهول غير ممكن.
# (ألا ترى) أن ثلاثة نفر لو قالوا لرجل لك على أحدنا ألف درهم لم يجب على
~~أحدهم شيء
# PageV28P184
# وهذا بخلاف ما سبق فإن هناك للمولى حق البيان في العتق فيكون المال
~~عليهم، وها هنا ليس للمولى في العتق حق البيان فيبقى مقصودا بالوجوب، ولا
~~يمكن إيجابه على المجهول مقصودا.
# ولو قال أحدكم حر على مائة درهم والآخر على مائتي درهم والثالث على
~~ثلثمائة فقبلوا جميعا فهم أحرار لأن كل واحد منهم حر قيل مطلقا فقد قبل ما
~~يتناوله من الإيجاب فيعتقون جميعا، وعلى كل واحد منهم مائة درهم لأنه لا
~~يجب من المال على كل واحد منهم إلا المتيقن به والمتعين في حق كل واحد منهم
~~مقدار المائة فقط، وهو بمنزلة ثلاثة نفر أقروا أن لرجل على أحدهم مائة،
~~وعلى الآخر مائتين، وعلى الثالث ثلثمائة فليس له أن يأخذ من كل واحد منهم
~~إلا مائة فلو قال لعبدين له في مرضه قيمة كل واحد منهما ثلثمائة أحدكما حر
~~بمائة درهم والآخر بمائتي درهم فقبلا ذلك ثم مات السيد سعى كل واحد منهما
~~في ثلثي قيمته لأنه أوصى لهما بنصف قيمته، ولا يمكن تنفيذ وصيته إلا في
~~مقدار الثلث فيسلم لكل واحد منهما ثلث قيمته بالوصية، ويسعى في ثلثي قيمته
# ولو أن رجلا قال لعبده: إن أديت إلي ألفا فأنت حر، وإن أديت إلي ألفين
~~فأنت حر فكل واحد من الكلامين صحيح لأن تعليق العتق بالشرط صحيح من المولى
~~ما لم يترك العتق مرة كان أو مرات كما لو قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر
~~أو إن كلمت ms7555 فلانا فأنت حر فأي الشرطين وجد عتق العبد، فهاهنا إن أدى
~~الألفين عتق بالكلام الثاني لوجود الشرط فإن وجد المولى إحدى الألفين
~~ستوقية عتق العبد بالألف الخيار خاصة، وليس له على العبد بدل الستوقة لأن
~~الستوقة ليس من جنس الدراهم فتبين أن العبد إنما أدى إلى المولى ألف درهم،
~~وأنه إنما أعتق بالكلام الأول لوجود الشرط، وهو أداء الألف ستوقة للمولى إن
~~كانت من كسب العبد، ولا دين عليه، وإن كانت الستوقة دينا على العبد درهما
~~على الغرماء لأنهم أحق بكسبه من مولاه، وكذلك لو وجد في الألفين درهما
~~ستوقا أو وجدها تنقص من وزن ألفي درهم شيئا لأنه تبين أن بأدائه تم الشرط
~~الأول ولم يتم الشرط الثاني فإنما يعتق بالكلام الأول.
# وإن وجد الألف زيوفا أو بهرجة واستحقت فعلى العبد بدلها لأنه إنما عتق
~~بالكلام الثاني هاهنا فإن الزيف من جنس الدراهم والمستحق كذلك فيكون العبد
~~مؤديا الألفين ثم المال المقبوض باعتبار هذا الشرط في حكم العرض، فإذا وجده
~~زيوفا استبدله به فإذا استحقت رجع بمثله بمنزلة بدل الكتابة فإن قيل القبض
~~في المستحق ينتقص من الأصل بالاستحقاق، وكذلك في الزيوف بالرد، ولهذا بطل
# PageV28P185
# الصرف والسلم عند أبي حنيفة - رحمه الله - إذا وجد الكسر زيوفا فرده،
~~فكان ينبغي أن يعتق بالكلام الأول لأن قبض المولى إنما تم في الألف درهم.
~~قلنا: نعم بالرد ينتقص القبض، ولكن لا يتبين أن القبض لم يكن قائما فينتقض
~~بانتقاص القبض ما يحتمل النقص دون ما لا يحتمله والعتق الواقع لا يحتمله
~~النقص. فبالرد والاستحقاق لا يتبين من نزول العتق ما لم يكن باعتبار أداء
~~الألفين.
# وكذلك لو كان هذا في المرض ثم مات السيد فوجد الورثة الأمر على ما وصفت
~~لك إلا أن السيد إن كان حابى الغلام من قيمته شيئا، وكان هذا الغلام أقل من
~~قيمته كان الفضل له من الثلث، وقد بينا أصل هذه المسألة في كتاب العتاق أن
~~القدر المؤدى من المال في حكم العوض استحسانا، ولهذا يجبر المولى ms7556 على
~~القبول إذا حابى العبد فلا يعتبر معنى الوصية في قدر المؤدى لوجود العوض،
~~وفيما زاد على ذلك تعتبر الوصية فيكون ذلك من ثلث ماله.
# وكذلك لو قال لعبده: إن أديت إلي ألفا فأنت حر، وإن أديت إلي مائة دينار
~~فأنت حر فأداهما جميعا فإنه يعتق بهما لوجود الشرطين جميعا والعتق يصير
~~مضافا إلى العلة ثبوتا فكان يستقيم إضافة الحكم إلى علتين إلى كل واحد
~~منهما بكماله فكذلك يصح إضافته إلى شرطين، فإن وجد الألف ستوقة أو نبهرجة
~~أو ناقصة أو استحقت فعلى ما وصفنا في الألفين يعني أن في الستوق يكون العتق
~~واقعا بأداء المائة الدينار خاصة، وفي الزيوف والمستحق يكون العتق واقعا
~~بأدائهما فيستبدل بالزيوف المستحق والله أعلم بالصواب.
### | [باب إقرار الوارث لوارث معه فيصدقه صاحبه أو يكذبه]
# (قال) الشيخ الإمام الأجل شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي -
~~رحمه الله - وإذا مات الرجل وترك ابنا لا وارث له غيره وترك مالا فأقر
~~الابن لرجل أنه أخوه لأبيه فإنه لا يصدق على النسب حتى لا يثبت نسبه من
~~الميت لا في رواية عن أبي يوسف قال إذا كان الابن واحدا يثبت النسب بإقراره
~~بابن آخر لأنه قائم مقام أبيه فإقراره كإقرار الأب والأصل فيه ما روي «أن
~~عبد الله بن ربيعة وسعد بن أبي وقاص - رضي الله عنهما - لما تنازعا بين يدي
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ولد وليدة زمعة قال عبد الله ولد أبي
~~ولد على فراش أبي وقال سعد ابن أخي عهد إلي فيه أخي فقال - عليه السلام -
~~هو لك يا عبد الله الولد للفراش وللعاهر الحجر» فقد أثبت النسب من زمعة
~~بإقرار عبد الله لأنه كان هذا الوارث دون أخته
# PageV28P186
# سودة فقد كانت مسلمة عند موت الأب وزمعة قتل كافرا وعبد كان على دينه
~~يومئذ فكان هو الوارث خاصة. وجه ظاهر الرواية أنه يحمل هذا النسب على غيره
~~بإقراره، وإقراره لا يكون حجة على الغير، وبيانه أن الأخوة لا تثبت بينهما ms7557
~~إلا بواسطة الأب فما لم يثبت نسبه من أبيه لا يكون أخا له فعرفنا أنه يحمل
~~نسبه على أبيه، وإنما يقوم هو مقام الأب فيما يخلفه فيه من المال، وفي
~~النسب لا يخلفه فلا يكون قائما مقامه في الإقرار، ولا حجة في حديث عبد بن
~~زمعة لأن قوله - عليه السلام - هو لك قضاء بالملك لعبد في ذلك الولد فإنه
~~كان ولد أمة أبيه، وقوله: الولد للفراش لتحقيق نفي النسب من عتبة بن أبي
~~وقاص فقد كان عاهرا لا فراش له، على أنه روي أن تلك الوليدة كانت أم ولد
~~لزمعة، وليست ولد أم الولد بسبب من غير دعوة، وفي بعض الروايات قال: عند
~~أبي ولد على فراش أبي أقر به أبي، فإنما أقامه مقام أبيه في إظهار إقراره
~~بقوله، ثم ثبوت النسب كان بإقرار معه لا بإقرار عبد، ثم نقول: المقر له
~~يشارك المقر في الميراث فيأخذ منه نصف ما ورث من الأب لأن في كلامه إقرارا
~~بشيئين: بالنسب وبالشركة في الميراث.
# والنسب إنما يقر به على غيره فلم يصح، والشركة في الميراث إنما يقر بها
~~على نفسه لأنه صار أحق بجميع الميراث فصح إقراره بذلك، ولا يبعد أن يثبت له
~~الشركة في الميراث، وإن لم يثبت النسب كما لو قال لعبده، وهو معروف النسب
~~من غيره: هذا ابني فإنه يعتق عليه، وإن لم يثبت نسبه منه فإن دفع النصف
~~إليه ثم أقر بابن آخر لأبيه وكذبه الأول فيه، وكذبه الآخر في الأول فإن كان
~~دفع النصف إلى الأول بقضاء القاضي أخذ الآخر نصف ما بقي في يده لأنه
~~بالكلام الثاني أقر أن حقه وحق الثاني في الشركة سواء، وإقراره حجة في حقه
~~فيدفع إليه نصف ما بقي في يده، ولا يغرم له شيئا مما دفعه إلى الأول لأنه
~~إنما دفع ذلك بقضاء القاضي فلا يصير ضامنا شيئا من ذلك المدفوع لأحد، ويجعل
~~ما أخذه الأول زيادة على حقه كالتاوي فيكون ضرر ذلك عليهما جميعا.
# وإن كان دفعه إلى الأول ms7558 بدون قضاء القاضي أخذ الآخر ثلثي ما بقي في يده،
~~وهو ثلث جميع المال لإقرار حق كل واحد منهم في ثلث المال، وأنه دفع إلى
~~الأول قدر السدس زيادة على حقه، وإنما دفعه بعد قضاء فيكون ذلك محسوبا من
~~نصيبه فيدفع إلى الآخر مما بقي في يده كمال حقه، وهو ثلث جميع المال أو ما
~~دفع إلى الأول زيادة على حقه كالقائم في يده حكما، ويجعل كأن الباقي في يده
~~ثلثا التركة فيدفع إلى الثاني نصف ذلك، وهو ثلث جميع التركة، والدليل على
~~صحة الفرق بين الدفع بقضاء، وغير قضاء أن الوصي إذا قضى دين بعض الغرماء من
~~التركة
# PageV28P187
# بقضاء القاضي لم يكن ضامنا لسائر الغرماء شيئا.
# ولو دفع بغير قضاء القاضي كان ضامنا حصة سائر الغرماء، وكذلك لو كان
~~الوارث هو الذي قضى بعض الغرماء دينهم، وعلى هذا في جناية المدبر إذا دفع
~~المولى القيمة ثم جنى جناية أخرى يفصل بين الدفع بقضاء، وبغير قضاء في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - على ما بينا في الديات، وهما يستويان هناك بين
~~الدفع بقضاء، وبغير قضاء، والفرق لهم بحرف، وهو أنه متى دفع إلى الأول،
~~وليس هناك حق واجب بغيره لم يكن ضامنا سواء دفع بقضاء أو بغير قضاء لأنه
~~فعل بنفسه عين ما يأمر القاضي به لو رفع الأمر إليه، ومتى كان حق الثاني
~~ثابتا عند الدفع إلى الأول يفصل بين الدفع بقضاء، وبغير قضاء بيانه فيما
~~قال في كتاب العتق في المرض رجل زوج أمته واستوفى صداقها ثم أعتقها في صحته
~~ثم مات، ولم يدخل الزوج بها فيضرب الوارث في التركة ثم اختارت هي نفسها حتى
~~صار الصداق دينا على المولى، وهو مستغرق للتركة فإن تصرف الوارث في التركة
~~لم ينفذ تصرفه؛ لأن في الفصل الأول الدين لم يكن واجبا حين تصرف، وفي الفصل
~~الثاني واجبا حين تصرف، وقد سبق نظائره في كتاب الرهن فهاهنا قد تبين
~~بإقراره أن حق الثاني كان ثابتا حين دفع إلى الأول ففصل بين ms7559 الدفع بقضاء،
~~وبغير قضاء، وفي مسألة الجناية لم يتبين أن حق الثاني كان ثابتا حين دفع
~~القيمة إلى الأول فلا يغرم الثاني شيئا سواء دفع بقضاء أو بغير قضاء.
# وإن كان المقر دفع النصف إلى الأول بقضاء قاض، ودفع الربع إلى الثاني
~~بغير قضاء قاض ثم أقر بابن آخر، وأنكر الأولان، وأنكرهما الثالث أيضا فإن
~~الثالث يأخذ منه ثلثي ما بقي في يده، وهو سدس جميع الميراث؛ لأنه لا يغرم
~~له شيئا مما دفعه إلى الأول فإنه دفع ذلك بقضاء القاضي فيجعل ذلك كالتاوي
~~يبقى نصف التركة في يده، وقد أقر أن حقه وحق الثالث والثاني في هذا النصف
~~سواء لكل واحد منهم ثلثه، وهو سدس جميع الميراث؛ لأنه لا يغرم له شيئا مما
~~دفعه إلى الأول فإنه دفع ذلك بقضاء القاضي في المال، وقد دفع إلى الثاني
~~زيادة على حقه بغير قضاء القاضي فيكون ذلك محسوبا عليه من نصيبه فيدفع إلى
~~الثالث كمال حقه، وهو سدس جميع المال ثلثي ما بقي في يده، وثلث المدفوع إلى
~~الثاني لما كان محسوبا عليه جعل كالقائم في يده فكان الباقي في يده ثلثي
~~النصف فيدفع إلى الثالث نصف ذلك، وهو سدس جميع المال.
# ولو كان دفع النصف إلى الأول بغير قضاء القاضي، ودفع الثلث إلى الثاني
~~بقضاء القاضي ثم أقر بالثالث فصدقه فيه الأول، وكذبه الثاني وكذبا جميعا
~~للثاني فإن الثالث يأخذ منه نصف ما بقي في يد الابن المعروف
# PageV28P188
# فيضمه إلى ما في يد المقر به الأول فيقتسمانه نصفين قال في بعض النسخ:
~~وهذا قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله، وأما على قول محمد فيأخذ منه ثلث ما
~~بقي في يده فيضمه إلى ما في يدي الأول فيقتسمانه نصفين، وزعم كل واحد منهما
~~أن تخريجه على قياس قول أبي حنيفة، وذكر الخصاف طريقا آخر لتخريج جنس هذه
~~المسائل، وزعم أنه هو الصحيح على أصل أبي حنيفة - رحمه الله -، وأجاب في
~~هذه المسألة أن الثالث يأخذ منه خمسي ما بقي في يده ms7560 فيضمه إلى ما في يدي
~~المقر به الأول فيقتسمانه نصفين، وهذه المسألة تنبني على ما بينا في كتاب
~~الإقرار.
# رجل مات وترك ابنين فأقر أحدهما بابنين آخرين للميت وصدقه الآخر فإن
~~المتفق عليه يأخذ من المقر ربع ما في يده في قول أبي يوسف - رحمه الله -
~~فيضمه إلى ما في يد المصدق فيقتسمانه نصفين، وما بقي في يد المقر بينه وبين
~~المجحود نصفان. وجه البناء عليه أن المقر به الأول هاهنا بمنزلة التصديق؛
~~لأنه لما أقر له في وقت لم يكن له بشيء صار كالابن المعروف، والثالث بمنزلة
~~المتفق عليه؛ لأن المعروف قد أقر به، وصدقه الأول به، ثم بيان تخريج أبي
~~يوسف أن المقر قد أقر بأن الثالث مساو له في تركة الميت فإنه دافع أربعة،
~~والتركة بينهم أرباعا إلا أنه لا يغرم له شيئا مما دفعه إلى الثاني؛ لأنه
~~دفعه بقضاء القاضي، ولا يغرم له شيئا مما دفعه إلى الأول. وإن دفعه بغير
~~قضاء قاض؛ لأن الأول مصدق به فيسلم له نصيبه في المدفوع الأول من جهته
~~فيبقى ما بقي في يد المقر له، وقد أقر أن حقهما فيه على السواء فيأخذ منه
~~نصف ما بقي في يده لهذا ثم يضمه إلى ما في يد الأول فيقتسمانه نصفين؛
~~لأنهما تصادقا أن حقهما في التركة سواء.
# وجه تخريج محمد - رحمه الله - أن المقر يقول للثالث: أنا قد أقررت بأن
~~حقي في سهم، وحقك في سهم، وحق الباقي في سهم إلا أن السهم الذي فيه حقك
~~نصفه في يدي، ونصفه في يد الأول، وذلك يصل إليك من جهته؛ لأنه أقر بك، ولا
~~غرم على شيء مما دفعته إلى الثاني لأني دفعته بقضاء القاضي فبقي ما في يدي
~~وحقك فيه في نصف سهم، وحقي في سهم فيضرب كل واحد منهما بجميع حقه فيكون ما
~~في يده بينهما أثلاثا لهذا، وجه تخريج الخصاف أن المقر يقول للثالث: أنا قد
~~أقررت بأنك رابع أربعة، ولا غرم لك علي في شيء مما دفعته إلى ms7561 الأول؛ لأن
~~حقك في ذلك النصف يصل إليك من جهته يبقى حقك في سهم من أربعة من النصف الذي
~~هو في يدك، والباقي، وهو ثلاثة بيني وبين الثاني نصفين لكل واحد منها سهم
~~ونصف، وما دفعت إليه زيادة على حقه إنما دفعته بقضاء القاضي فلا يكون
~~مضموما علي فأنا أضرب فيما في يدي بحقي، وهو سهم ونصف، وأنت تضرب بحقك
# PageV28P189
# وهو سهم فانكسر بالإنصاف فتضعفه فيكون للثالث سهمين، وللمقر ثلاثة فصار
~~ما في يده على خمسة فلهذا يأخذ منه خمسي ما في يده فيضمه إلى ما في يد
~~الأول فيقتسمانه نصفين، ولو كان المقر به الأول، وأنكر الثاني والثالث،
~~وأقر الثاني بالثالث، وأنكرا جميعا الأول فإن الثالث يأخذ مما في يد
~~المعروف سدس جميع المال، وهو جميع ما بقي في يده فيضمه إلى ما في يد الثاني
~~فيقتسمانه نصفين؛ لأنه أقر أن المال بينهم أرباعا، وأن حق الأول كان في ربع
~~المال، وقد دفع إليه النصف بغير قضاء القاضي فالربع الذي دفعه إليه زيادة
~~على حقه يكون من نصيبه خاصة أو يجعل ذلك كالقائم في يده فكان في يده ثلاثة
~~أرباع المال فيلزمه أن يدفع إلى الثاني والثالث كمال حقهما، وهو نصف المال،
~~وقد دفع إلى الثاني ثلث المال فيدفع إلى الثالث السدس حتى يجتمع في يدهما
~~نصف المال فيقتسمانه نصفين لتصادقهما، ويصير كل واحد منها مستوفيا كمال حقه
~~بزعمه.
# ولو لم يصدق كل واحد منهما بالثالث، والمسألة بحالها فإنه يدفع إلى
~~الثالث ما بقي في يده، وهو سدس المال، ويغرم له أيضا ثلث سدس جميع المال؛
~~لأنه أقر أن المال بينهما أرباعا إلا أنه دفع إلى الثاني ثلث المال بقضاء
~~القاضي فلا يغرم شيئا من ذلك للثالث، وقد دفع إلى الأول النصف بغير قضاء
~~القاضي فيكون ضامنا للثالث ما دفعه إلى الأول زيادة على حقه، ويجعل ذلك
~~كالقائم في يده ثلثا التركة فعليه أن يدفع إلى الثالث ثلث الثلثين، وثلث
~~الثلثين سدس وثلث سدس، والباقي في يده السدس فيدفع ms7562 إليه ذلك، ويغرم له ثلث
~~سدس من ماله حتى يصير هو مستوفيا كمال حقه بزعمه.
# ولو أن رجلا مات وترك ابنين، وألفي درهم فأخذ كل واحد منهما ألفا ثم أقر
~~أحدهما بأخ من أبيه، وأنكره صاحبه فإنه يأخذ من المقر نصف ما في يده؛ لأنه
~~أقر أن حقهما في التركة سواء، وإقراره حجة فيما في يده، وإن لم يكن حجة
~~فيما في يد أخيه فيدفع إليه نصف ما في يد أخيه، فإن أعطاه ذلك ثم أقر بأخ
~~آخر من أبيه، وصدقه فيه الأخ المعروف، وأنكره المقر به الأول فإن كان الابن
~~المعروف دفع نصف ما في يده إلى الأول بقضاء القاضي أخذ منه المقر به الثاني
~~خمس ما في يده فيضمه إلى ما في يد الابن الآخر المعروف فيقتسمانه نصفين فإن
~~كان دفع النصف إلى الأول بغير قضاء قاض أخذ منه المقر به الثاني خمس ما في
~~يده فيضمه إلى ما في يد الابن الآخر المعروف فيقتسمانه نصفين في قول أبي
~~يوسف، وقال محمد - رحمه الله - إن كان دفع النصف إلى الأول بقضاء القاضي
~~أخذ الباقي منه ثلث ما في يده، وإن كان دفعه بغير قضاء أخذ منه خمس جميع ما
~~كان في يده فيضمه إلى ما في يد
# PageV28P190
# الابن المعروف فيقتسمانه نصفين، وهذا بناء على مسألة الإقرار التي
~~بيناها. وجه تخريج أبي يوسف أن المقر لو أقر بهما جميعا، وصدقه المعروف في
~~أحدهما لكان المتفق عليه يأخذ منه ربع ما في يده في قول أبي يوسف - رحمه
~~الله -؛ لأنه يقول له: أنا قد أقررت بأن حقك في ربع التركة، ونصف التركة في
~~يد أخي، وهو مقر بنصيبك فإنما يبقى حقك فيما في يدي في الربع، وهو سهم من
~~أربعة، وما بقي وهو ثلاثة بيني وبين المجحود نصفان فإذا أقررت به أولا،
~~ودفعت إليه نصف ما في يدي فما دفعته زيادة على حقه لا يكون مضموما علي لأني
~~دفعته بقضاء القاضي فيبقى حقك فيما في يدي في سهم، وحقي في ms7563 سهم، ونصف فلهذا
~~يعطيه خمس ما في يده.
# وإن كان دفع النصف إلى الأول بغير قضاء القاضي فما دفعه زيادة على حقه
~~يكون محسوبا عليه، ويجعل كالقائم في يده فيدفع إلى الثاني جميع حقه إذ لو
~~أقر بهما معا، وذلك ربع النصف ثمن جميع المال فيضمه إلى ما في يد الابن
~~المعروف فيقتسمانه نصفين؛ لأنهما تصادقا أن حقهما في التركة سواء. وجه
~~تخريج محمد - رحمه الله - أنه لو أقر بهما معا لكان المتفق عليه يأخذ من
~~المقر خمس ما في يده؛ لأنه يقول حقك في سهم، وحقي في سهم، وحق المجحود في
~~سهم إلا أن السهم الذي هو حقك نصفه في يدي، ونصفه في يد شريكي، وهو مقر لك
~~بذلك، وإنما تضرب فيما في يدي بنصف سهم، وأنا بسهم، والمجحود بسهم فلهذا
~~يأخذ خمس ما في يده، فإذا أقر بالمجحود أولا، ودفع إليه نصف ما في يده
~~بقضاء القاضي لم يكن ذلك مضمونا فإنما يضرب هو فيما بقي في يده بسهم،
~~والمتفق عليه بنصف سهم فلهذا يأخذ ثلث ما في يده.
# وإن كان الدفع بغير قضاء القاضي فما دفعه زيادة على حقه محسوب عليه فيدفع
~~إلى المتفق عليه جميع ما كان يدفع أن لو أقر بهما معا، وذلك خمس نصف المال
~~فيضمه إلى ما في يد المعروف فيقتسمانه نصفين
# ولو تصادق المقر بهما فيما بينهما أخذ الثاني من الابن المعروف الذي أقر
~~به خاصة؛ لأنه يحتاج إلى قسمة ما يأخذ مع الآخرين أيضا فيما بينهم ثم يأخذ
~~منه ثلث ما في يده؛ لأنه أقر له بثلث التركة نصف في يده، ونصف في يد أخيه،
~~وهو يقر له بذلك فلا يأخذ منه إلا ما أقر له به مما في يده، وذلك الثالث
~~بمنزلة ابن للميت أقر بابنته فإنها تأخذ منه ثلث ما في يده فإذا أخذ كل ضمه
~~إلى ما في يد الأول والمعروف الذي أقر بهما؛ لأنهم تصادقوا أن حقهم في
~~التركة سواء فما يصل إليهم يقسم بينهم أثلاثا باعتبار ms7564 تصادقهم، وإنما يتوى
~~بأخذ الابن الآخر زيادة على حقه، ويكون عليهم بالحصة، وما يبقى يبقى لهم
~~بالحصة كما هو الحكم في المال المشترك.
# ولو أن رجلا مات وترك ثلاثة إخوة له من أبيه، وأمه
# PageV28P191
# فاقتسموا المال بينهم أثلاثا ثم أقر أحدهم بأخ للميت من أبيه وأمه فدفع
~~إليه نصف ما في يده ثم أقر بأخ آخر، وصدقه فيه أحد إخوته المعروفين، وتكاذب
~~المقر بهما فيما بينهما فإذا كان دفع نصف ما في يده إلى الأول بقضاء قاض
~~أخذ منه الآخر خمس ما بقي في يده فضمه إلى الذي أقر به خاصة فاقتسماه
~~نصفين.
# وإن كان دفع النصف إلى الأول بغير قضاء قاض دفع إلى الثاني ربع ثلث جميع
~~المال يضمه إلى ما في يد الذي أقر به فاقتسماه نصفين في قول أبي يوسف، وقال
~~محمد: إن كان دفع إلى الأول بقضاء قاض دفع إلى الثاني ثلث ما في يديه. وإن
~~كان دفعه بغير قضاء قاض أخذ منه الآخر خمس ما بقي في يده فضمه إلى الذي أقر
~~به خاصة فاقتسماه نصفين.
# وإن كان دفع النصف إلى الأول بغير قضاء قاض دفع إلى الثاني ربع ثلث جميع
~~المال فضمه إلى ما في يده الذي أقر به فاقتسماه نصفين في قول أبي يوسف،
~~وقال محمد - رحمه الله - إن كان دفع إلى الأول بقضاء قاض دفع إلى الثاني
~~ثلث ما في يديه.
# وإن كان دفعه بغير قضاء قاض دفع إلى الثاني خمس جميع المال فضمه إلى ما
~~في يد الذي أقر به فاقتسماه نصفين وجه تخريج أبي يوسف أن المقر زعم أن حق
~~الثاني في خمس المال إلا أن أحد إخوته المعروفين كذبه، وصار هو مع ما أخذ
~~كالمعدوم، وإنما نعتبر القسمة بين الباقيين فمن حجته أن يقول للثاني إنما
~~أقررت بأن لك ربع ما في أيدينا، والذي في يد المصدق بك يصل إليك من جهته،
~~يبقى حقك فيما في يدي في سهم من أربعة، وذلك ربع ثلث المال، والباقي وهو
~~ثلاثة بيني ms7565 وبين المقر له الأول نصفان إلا أني دفعت إلى الأول زيادة على
~~حقه بقضاء القاضي فلا يكون محسوبا علي، وإنما يبقى ما في يده فأنت تضرب
~~بسهم، وأنا بسهم ونصف فانكسر بالإنصاف فأضعفه فيكون لي ثلاثة، ولك سهمان،
~~فلهذا يأخذ منه خمسي ما في يده.
# وإن كان دفعه بغير قضاء فما دفع إليه زيادة على حقه هو محسوب على الدافع
~~فيدفع إلى الثاني جميع ما أقر له به، وذلك ربع ثلث جميع المال ثم يضم ذلك
~~إلى ما في يد المصدق به فيقتسمانه نصفين لتصادقهما على أن حقهما في التركة
~~سواء، ووجه تخريج محمد أن المقر يقول للمقر له حقك في سهم، ولكن نصف ذلك
~~السهم في يدي ونصفه في يد المصدق لك، وهو يصل إليك من جهته فأنت تضرب فيما
~~في يدي بنصف سهم، وأنا بسهم، والمقر له الأول بسهم فيكون الثلث الذي في يدي
~~بيننا أخماسا لك منه الخمس، فإن كان دفع إلى الأول زيادة على حقه بقضاء
~~القاضي لم يكن ذلك محسوبا عليه، وإنما يبقى ما في يده يضرب فيه الثاني
~~بسهم، والمقر بسهمين فلهذا يأخذ ثلث ما بقي في يده
# PageV28P192
# وإن كان دفعه بغير قضاء كان ذلك محسوبا عليه فيدفع إلى الثاني كمال حقه
~~مما في يده، وهو خمس جميع المال فيضمه إلى ما في يد المصدق به فيقتسمانه
~~نصفين لتصادقهما على أن حقهما سواء، وإنما خرجا هذه المسألة على أن الذي
~~كذب بهما مع ما أخذ صار في حكم المعدوم، وهذا لأنه إنما أخذ ما أخذ بنسبه
~~المعروف فلا يكون ذلك مضمونا على أحد سواء كان أخذه بقضاء قاض أم لا.
# ولو كان المقر به الآخر أقر به الإخوة المعروفون جميعا فإن كان المقر
~~بهما دفع النصف إلى الأول بقضاء قاض دفع إلى الثاني ثلث ما بقي في يده. وإن
~~كان دفعه إليه بغير قضاء قاض دفع إليه خمس ثلث جميع المال فضمه إلى ما في
~~يد الأخوين المعروفين فاقتسموها أثلاثا؛ لأن المقر يقول للثاني ms7566 حقك في خمس
~~جميع المال، والذي في يد أخوي لك بيني وبين الأول لي سهمان، وله كذلك فإن
~~دفعك بغير قضاء فما دفعه زيادة على حقه محسوب عليه فيدفع إلى الثاني كمال
~~حقه مما في يده، وهو خمس ثلث جميع المال فيضمه إلى ما في يد الأخوين
~~المعروفين؛ لأنهم تصادقوا على أن حقهم سواء فيقتسمون ذلك أثلاثا، ولم يذكر
~~قول محمد إلا في بعض النسخ فإنه قال على مذهبه التخريج بطريق السهام فالمقر
~~له يقول للثاني حقك في سهم، وحقي في سهم، وحق الأول في سهم إلا أن السهم
~~الذي حقك ثلثه في يدي، وثلثاه في يد كل واحد من الآخرين، وهما مقران بك
~~فإنما تضرب فيما في يدي بثلث سهم، وأنا بسهم، والأول بسهم فإذا جعلت كل ثلث
~~سهما كانت القسمة أسباعا للثاني سبع ما في يده فإذا كان دفع إلى الأول
~~بقضاء لم يغرم شيئا من ذلك، فالمقر يضرب فيما في يده بثلاثة، والثاني بسهم
~~فيقسم ما في يده بينهما أرباعا. وإن كان دفعه بغير قضاء كان ذلك محسوبا
~~عليه فيأخذ الثاني منه مقدار حقه مما في يده، وهو ثلث جميع المال فيضمه إلى
~~ما في يد المعروفين فيقتسمونه بينهم أثلاثا.
# ولو أن رجلا مات وترك ابنا وابنة فأقرت الابنة بأخ لها وأنكره أخوها فإنه
~~يأخذ ثلثي ما في يد الابنة؛ لأنها أقرت أن حقه ضعف حقها فإنها زعمت أن
~~الميت خلف ابنين وابنة، وأن المال بينهم على خمسة لكل ابن سهمان، ولكل بنت
~~سهم إلا أن الابن المعروف أخذ زيادة على حقه بنسبه المعروف فلا يكون شيء من
~~ذلك مضمونا عليهما، ولكن يجعل ذلك كالتاوي فيقسم ما في يده بينهما على
~~مقدار حقهما أثلاثا فإن أعطته ذلك ثم أقرت بأخت من أبيها، وصدقها فيها
~~الابن المعروف المقر به الأول، وصدقت هي به أيضا فإنها تأخذ من الابن
~~المعروف ربع ما في يده فتضمه إلى ما في يد الابنة والمقر به الأول
~~فيقتسمونه للذكر مثل حظ الأنثيين؛ لأن ms7567 الابن المعروف يزعم
# PageV28P193
# أن الميت خلف ابنا وابنتين، وأن المال بينهم أرباعا حق هذه في ربع المال،
~~وبعض المال في يد الابنة والمقر له، وحقها في ذلك يصل إليها لإقرارهما به
~~فإنما يأخذ مما في يد الابن مقدار حقه مما في يده، وذلك ربع ما في يده
~~فيضمه إلى ما في يد الابنة والمقر به الأول فيقتسمونه للذكر مثل حظ
~~الأنثيين لتصادقهم فيما بينهم.
# ولو كانت المقر بها كذبت بالأول أخذت من الابنة المعروفة ثلاثة أثمان ما
~~بقي في يدها إن كانت أعطت الأول بقضاء قاض، وإن كانت أعطته بغير قضاء أخذت
~~هذه الأخيرة منها سدس ثلث جميع المال فضمته إلى ما في يد الابن المعروف
~~فيقتسمانه أثلاثا في قول أبي يوسف، وقال محمد رحمهما الله إذا أعطت الأول
~~بقضاء قاض أخذت الثانية ربع ما في يدها فضمته إلى ما في يد الآخر فيقتسمانه
~~على ثلاثة.
# وجه تخريج أبي يوسف أن الابنة زعمت أن حق الثانية في سدس المال؛ لأنها
~~تقول الميت ترك ابنين وابنتين فتكون القسمة من ستة لكل ابن سهمان، ولكل
~~ابنة سهم فإنما حق الثانية في سهم من ستة من كل جزء من المال، ونصيبها في
~~يد الابن المعروف يسلم لها من جهته يبقى حقها في سهم مما في يدها، وما بقي
~~وهو خمسة بينها وبين المقر به الأول أثلاثا للمقر به الأول ثلاثة وثلث،
~~وللمقرة سهم وثلثان فما دفعت إلى الأول زيادة على حقه إنما دفعت بقضاء قاض،
~~ولا يغرم شيئا من ذلك، ولكن الثانية تضرب فيما بقي في يدها بسهم. وهي بسهم
~~وثلثين فإذا جعلت كل ثلث سهما يصير حق المقرة خمسة وحق الثانية ثلاثة فلهذا
~~أخذت منها ثلاثة أثمان ما بقي في يدها، وإن كان الدفع بغير قضاء كان ذلك
~~محسوبا عليها، وإنما تأخذ الثانية كمال حقها مما في يدها، وذلك سدس ثلث
~~جميع المال فضمت ذلك إلى ما في يد الابن المعروف، وقاسمته أثلاثا لتصادقهما
~~فيما بينهما.
# ووجه تخريج محمد - رحمه الله - أن ms7568 المقرة زعمت أن حق الثانية في سهم،
~~ولكن ثلثا ذلك السهم في يد الابن المعروف، وهو مقر بها فإنما تضرب هي فيما
~~في يد المقرة بثلث سهم، والمقرة بسهم، والمقر به الأول بسهمين فإذا جعلت كل
~~ثلث سهما كان ذلك عشرة أسهم لها عشر ما في يدها، وهو الثلث فإن دفعت إلى
~~الأول زيادة على حقه بقضاء قاض لم يكن ذلك محسوبا عليها فلهذا أخذت ربع ما
~~في يدها، وإن كان الدفع بغير قضاء كان ذلك محسوبا عليها فتأخذ الثانية كمال
~~حقها مما في يدها، وذلك عشر ثلث جميع المال.
# وإذا ترك الرجل ابنين ومالا فاقتسماه نصفين ثم إن أحدهما أقر بأخوين له
~~من أبيه معا فصدقه أحدهما في أحدهما، وتكاذب المقر بهما فيما بينهما فالذي
~~أقرا به جميعا يأخذ من يد المقر بالأخوين ربع ما في يده فيضمه إلى ما في يد
~~الذي
# PageV28P194
# أقر به خاصة فيقتسمانه نصفين في قول أبي يوسف، وقال محمد يأخذ منه خمس ما
~~في يده فيضمه إلى ما في يد المقر خاصة فيقتسمانه نصفين، وما بقي في يد
~~الابن المقر بهما اقتسمه هو، والابن الذي أنكره أخوه نصفين، وأبو يوسف -
~~رحمه الله - يقول: ولو صدقه فيهما لكان يأخذ كل واحد منهما ربع ما في يد
~~المقر بهما فكذلك إذا صدقه في أحدهما يأخذ المتفق عليه ربع ما في يد المقر
~~اعتبارا لحال تصديقه به خاصة بحال تصديقه بهما؛ لأن تكذيبه بالآخر لا يغير
~~نصيبه فيما في يده ومحمد يعتبر السهام فيقول في زعم المقر إن حق المتفق
~~عليه في سهم، ولكن نصف ذلك السهم في يد المصدق، وهو يصل إليه من جهته فإنما
~~يضرب المتفق عليه فيما في يد المقر بنصف سهم، والمقر بسهم فلهذا يأخذ خمس
~~ما في يده.
# وهذه المسألة أصل هذه المسائل، وكان من حقه أن يقدمها، ولكنه قد ذكر هذه
~~المسألة في كتاب الإقرار فلهذا بدأ بالتفريعات عليه هاهنا ثم أعاد المسألة
~~أيضا لتكون أوضح في البيان فإن تصادق المقر ms7569 بهما فيما بينهما بدأ المتفق
~~عليه بالذي أقر به خاصة لتصادقهما فيما بينهم ثم يأخذ منه ثلث ما في يده؛
~~لأنه يزعم أن الميت ترك ثلاث بنين، وأن حقه في ثلث ما في يده، وثلث ما في
~~يد أخيه، وإنما يأخذ منه مقدار ما أقر له به مما في يده فيضمه إلى ما في يد
~~المقر بالأخوين فيقتسمونه؛ لأنهم تصادقوا أن حقهم في التركة سواء.
# وإذا ترك الرجل ابنا وامرأة فاقتسما المال ثم أقرت المرأة بابنين للمرأة
~~معا، وصدقها الابن في أحدهما، وتكاذب المقر بهما فيما في يدهما فإن الابن
~~الذي أقر به الابن المعروف يأخذ مما في يد المرأة، وهو سبعة أجزاء من أربعة
~~وعشرين جزءا فيضمه إلى ما في يد الابن المعروف فيقاسمه نصفين، ورجع محمد -
~~رحمه الله - عليه عن هذا، وقال: لا نأخذ مما في يد المرأة شيئا، وفي بعض
~~النسخ ذكر رجوع أبي يوسف مكان رجوع محمد، وقال: ما في يد المرأة بينهما
~~وبين الابن المجحود على عشرة أسهم له سبعة، ولها ثلاثة، وفي بعض النسخ قال:
~~ذلك بينهما على ثمانية لها سهم، وللمجحود سبعة فوجه ظاهر الرواية أن الذي
~~أقر به الابن المعروف يأخذ مما في يد المرأة سبعة من أربعة وعشرين للمرأة
~~ثلاثة، ولكل ابن سبعة فهي تزعم أن حق كل واحد من المقر بهما في سبعة أسهم
~~من أربعة وعشرين من التركة، والذي في يدها جزء من التركة فيدفع إلى الذي
~~أقر به الابن المعروف مقدار حقه مما في يدها، وذلك سبعة من أربعة وعشرين
~~فيضمه إلى ما في يد الابن المعروف فيقاسمه نصفين لتصادقهما على أن حقهما
~~سواء. ووجه رجوعهما عن هذا القول أن حق المرأة في ثمن المال سواء كان للميت
~~ابن أو ثلاث بنين، وليس في يدها
# PageV28P195
# إلا مقدار نصيبها، وهو الثمن فهي إنما أقرت للمتفق عليه بأن نصيبه في يد
~~الابن المعروف، وذلك يصل إليه من جهته فلا يأخذ شيئا مما في يدها.
# (ألا ترى) أن الابن المعروف لو ms7570 صدقها فيهما لم يأخذ واحد منهما شيئا مما
~~في يدهما فكذلك إذا صدقهما في أحدهما، ولكن المعاملة له مع الابن المعروف
~~فيقاسمه فيما في يده نصفين، وتبقى معاملة المجحود مع المرأة في بعض النسخ
~~بنى الجواب على زعمها، وهي زعمت أن حق المجحود في سبعة من أربعة وعشرين،
~~وحقها في ثلث فيضرب كل واحد منهما فيما في يدها بحقه فلهذا كانت القسمة على
~~عشرة، وفي بعض النسخ بنى على زعم الابن المجحود، وفي زعمه أن الميت خلف
~~ابنين وامرأة، وأن القسمة من ستة عشر لها سهمان، ولكل ابن سبعة فيضرب هو
~~بسبعة، وهي بسهمين فكانت القسمة بينهما على تسعة، وفي بعض النسخ قال الابن
~~المعروف لما كذب المجحود صار هو مع ما في يده في حق المجحود كالمعدوم فيجعل
~~كأن جميع التركة ما في يد المرأة، وهي الوارثة مع المجحود فتكون القسمة
~~بينهما على ثمانية لها الثمن، وللمجحود سبعة أثمانه.
# ولو تصادق المقر بهما فيما بينهما أخذ الابن المتفق عليه من الابن
~~المعروف سبعة أسهم من ستة عشر سهما مما في يده، وإنما بدأ به لحاجته إلى
~~مقاسمة ما يأخذ مع المقر به الآخر ثم في زعم الابن الآخر المعروف أن الميت
~~خلف ابنين وامرأة، وأن القسمة على ستة عشر للمتفق عليه سبعة أسهم من ستة
~~عشر سهما من جميع التركة، والذي في بعض التركة فيعطيه نصيبه من ذلك، وهو
~~سبعة أسهم من ستة عشر ثم يجمع إلى ما في يد المرأة فيقسم بين المقر بهما
~~والمرأة على سبعة من ستة عشر ثم يجمع إلى ما في يد المرأة فيقسم بين المقر
~~بهما والمرأة على سبعة عشر سهما؛ لأنهم تصادقوا أن الميت خلف امرأة وثلاث
~~بنين، وأن القسمة من أربعة وعشرين لها ثلاثة، ولكل ابن سبعة فيقسم ما وصل
~~إليهم باعتبار زعمهم تضرب فيه المرأة، وكل واحد من المقر بهما بسبعة فتكون
~~القسمة بينهم على سبعة عشر سهما.
# وإذا ترك الرجل ثلاثة بنين فاقتسموا المال ثم أقر أحدهم بثلاثة إخوة ms7571 معا،
~~وصدقه أحد إخوته في ابنين منهما، وصدقه الآخر في واحد من هذين، وتكاذب
~~الثلاثة في ما بينهم فإنما يسمي كل واحد منهم ليكون أوضح في البيان فالذي
~~أقر به بالثلاثة نسميه الأكبر، والذي صدقه في الاثنين نسميه الأوسط، والذي
~~صدقه في واحد نسميه الأصغر ثم نسمي الذي أقروا به جميعا متفقا عليه، والذي
~~أقر به اثنان مختلفا فيه، والذي أقر به الأكبر خاصة نسميه مجحودا ثم نقول:
~~المتفق عليه يأخذ من الأكبر سدس ما في يده، ومن الأوسط خمس ما في يده فيضمه
~~إلى ما في يد
# PageV28P196
# الأصغر، ويقاسمه نصفين؛ لأن الأكبر زعم أن الميت ترك ستة بنين، وأن حق
~~المتفق عليه في سدس كل جزء من التركة، والذي في يده جزء من التركة فأخذ
~~المتفق عليه منه سدس ما في يده لهذا، والأوسط زعم أن الميت ترك خمسة بنين،
~~وأن حق المتفق عليه في خمس التركة، وفي يده جزء من التركة فيعطيه خمس ما في
~~يده ثم يضم ذلك كله إلى ما في يد الأصغر فيقتسمانه نصفين لتصادقهما أن
~~حقهما في التركة سواء ثم يأخذ المختلف فيه من الأكبر خمس ما في يده؛ لأن
~~الأصغر قد كذب به فهو مع ما في يده في حقه كالمعدوم فإنما تبقى المعاملة
~~بين خمسة فالأكبر يزعم أن حقه في خمس التركة، وأن التركة في حقه ما في يده،
~~وما في يد الأوسط، والأوسط مصدق به فإنما يأخذ هو مما في يد الأكبر خمس ما
~~في يده لهذا ثم يضم ذلك إلى ما في يد الأوسط فيقاسمه نصفين، وما بقي في يد
~~الأكبر بينه وبين المجحود نصفين؛ لأنهما تصادقا فيما بينهما فقد انكسر
~~الحساب بالأخماس والأسداس فالسبيل أن يضرب خمسة في ستة فتكون ثلاثين ثم
~~تضعف ذلك للحاجة إلى المقاسمة بالإنصاف فمنه تخرج المسألة.
# وإن كان الأصغر إنما أقر بالذي أنكره الأوسط، والمسألة بحالها فإن اللذين
~~أقر بهما الأوسط يأخذان من الأكبر خمس ما في يده؛ لأن الأصغر يكذب بهما
~~فيجعل هو ms7572 كالمعدوم في حقهما، وإنما يبقى المعتبر في حقهما الأكبر، والأوسط
~~مع ما في يدهما ففي زعم الأكبر أن حق كل واحد منهما في الخمس، وأن مالهما
~~في يد الأوسط واصل إليهما من جهته فإنما يأخذان مما في يد الأكبر ما أقر
~~لهما به، وذلك خمسا ما في يده فيضمانه إلى ما في يد الأوسط ويقتسمانه
~~أثلاثا لتصادقهم فيما بينهم ويأخذ الابن الذي أقر به الثالث ثلث ما في يد
~~الأكبر؛ لأن الأكبر زعم أن حقه في سهم، وحقي في سهم إلا أن السهم الذي هو
~~حقه نصفه في يدي ونصفه في يد الأصغر فإن الأوسط في حقه كالمعدوم؛ لأنه مكذب
~~به فإنما يضرب هو فيما في يده بنصف سهم، والأكبر بسهم فلهذا يأخذ ثلث ما في
~~يده فيضمه إلى ما في يد الثالث، ويقاسمه نصفين لتصادقهما فيما بينهما فإن
~~قيل كيف يستقيم مقاسمة الأولين مع الأوسط أثلاثا، وهما مكذبان فيما بينهما
~~قلنا نعم، ولكن الأوسط مقر بهما، والذي في يد كل واحد منهما مثل ما في يد
~~صاحبه، وإنما حاجتهما إلى المقاسمة مع الأوسط، وذلك لا يختلف بتكاذبهما
~~فيما بينهما، وبتصادقهما فإن كان الثلاثة المقر بهم صدق بعضهم ببعض، والذي
~~أقر به الثالث هو أحد الابنين اللذين أقر بهما الأوسط فإن المتفق عليه
~~هاهنا يبدأ بالأصغر لحاجته إلى مقاسمة صاحبه بتصديقه بهما
# PageV28P197
# فيأخذ من الأصغر ربع ما في يده؛ لأن الأصغر يزعم أن الميت ترك أربعة
~~بنين، وأن حق المتفق عليه في ربع ما في يد الآخرين، وذلك يصل إليه من
~~جهتهما فلهذا يأخذ منه ربع ما في يده، ويأخذ الأوسط خمس ما في يده؛ لأن
~~الأوسط يزعم أن الميت خلف ابنين؛ لأن حقه في خمس كل جزء، وفي يده جزء من
~~التركة فيعطيه خمس ما في يده، ويأخذ المختلف فيه من الأوسط في حقه؛ لأن له
~~ربع ما في يده، وربع ما في يد الأكبر، والأكبر مصدق به فلهذا يأخذ ربع ما
~~في يده ثم يجمعان ذلك كله إلى ms7573 ما في يد الابن المعروف، وهو الأكبر فيقتسمون
~~ذلك مع المجحود على أربعة أسهم بينهم بالسوية لتصادقهم أن حقهم في التركة
~~سواء.
# ولو كان الذي أقر به الثالث يأخذ منه ثلث ما في يده؛ لأن الثالث، وهو
~~الأصغر مقر له بثلث ما في يده فإن الأوسط في حقه كالمعدوم؛ لأنه مكذب له،
~~وإذا صار هو كالمعدوم ففي زعمه أن الابن للميت هو الأكبر، وهذا الذي هو أقر
~~به فلهذا يأخذ منه ثلث ما في يده، ويأخذ اللذان أقر بهما الأوسط نصف ما في
~~يد الأوسط؛ لأن الأصغر في حقهما كالمعدوم فإنه مكذب بهما يبقى البنون أربعة
~~في زعم الأوسط هو والأكبر، وعلى هذا فلكل واحد من هذين ربع التركة باعتبار
~~زعمه، وفي يده جزء من التركة فإذا أخذ كل واحد منهما ربع ما في يده بزعمه
~~عرفنا أنهما أخذا مما في يده النصف ثم يجمعون ذلك كله إلى ما في يد الأكبر
~~فيقتسمونه على أربعة أسهم لتصادقهم فيما بينهم.
# ولو أن رجلا ترك ابنين وامرأة فاقتسموا ماله ثم أقر الابنان جميعا بامرأة
~~للميت، وكذبتهما المرأة فإنها تأخذ من الابنين سهما من خمسة عشر؛ لأنهما
~~أقرا أن الميت ترك ابنين وامرأتين فتكون القسمة من ستة عشر لكل امرأة سهم،
~~ولكل ابن سبعة، وما أخذته المعروفة زيادة على حقها فإنما أخذت ذلك المعروف،
~~ولا يغرم الابنان شيئا من ذلك، ولكن يقسم ما في يدهما بينهما، وبين المقر
~~لهذا هي تضرب بسهم، وكل واحد منهما بسبعة فلهذا أخذت منهما سهما من خمسة
~~عشر بينهم.
# ولو لم يترك إلا ابنين فاقتسما المال ثم أقر أحد الابنين بامرأة، وأنكرها
~~الآخر أخذت تسعى ما في يده؛ لأنه يزعم أن الميت خلف امرأة وابنين، وأن لها
~~سهمين من ستة عشر، ولكل ابن سبعة فهي تضرب فيما في يده بسهمين، وهو بسبعة
~~فلهذا أخذت تسعى ما في يده فإن وقع ذلك إليها بقضاء قاض ثم أقر بامرأة
~~أخرى، وصدقه فيها أخوه، وتكاذبت المرأتان فيما بينهما فإنهما يأخذان مما ms7574 في
~~يد المقر بهما جزءا من
# PageV28P198
# أربعة عشر جزءا وثمن جزء مما في يده فيجمع ذلك إلى ما في يد الابن الآخر،
~~ويقاسمه على تسعة أسهم لها سهمان، وله سبعة في قول أبي يوسف، وقال محمد -
~~رحمه الله - عليهما أخذ منه جزءا من خمسة عشر جزءا مما في يده فيضمه إلى ما
~~في يد الابن الآخر، ويقاسمه أتساعا فأما تخريج قول أبي يوسف، وهو أن في زعم
~~المقر أن حق الثانية في نصف ثمن ما في يديه، وذلك سهم من ستة عشر جزءا، وحق
~~الأول في مثل ذلك إلا أن ما دفع إلى الأول زيادة على حقها كان بقضاء
~~القاضي، ولا يكون مضمونا عليه فإذا أخذت الثانية سهما من ستة عشر يبقى هناك
~~خمسة عشر بين المقر وبين الأولى للمقر سبعة، وللأولى سهم فظهر أن حق الأول
~~كان في ثمن خمسة عشر سهما، وسبعة أثمان فإن ثمن ثمانية واحد، وثمن سبعة
~~سبعة أثمان فإذا رفعت من خمسة عشر سهما وسبعة أثمان يبقى عشر وثمن، هذا حق
~~المقر فيضرب فيما بقي في يده بثلاثة عشر وثمن والثانية بسهم واحد فيصير ما
~~بقي في يده بينهما على أربعة عشر جزءا وثمن جزء، وقد انكسر بالأثمان
~~فالسبيل أن يضرب أربعة عشر وثمنا في ثمانية فيكون ذلك مائة وثلاثة عشر كان
~~حق الثانية في سهم ضربته في ثمانية فذلك ثمانية فهو لها فإذا أخذت ذلك ضمت
~~إلى ما في يد الابن الآخر، وتقاسمه على تسعة أسهم؛ لأن الابن الآخر يزعم أن
~~الميت خلف ابنين، وامرأة فيكون لها سهمان من ستة عشر، ولكل ابن سبعة فلهذا
~~يقسم ما في يده على تسعة أسهم لها سهمان، وله سبعة، وأما على قول محمد -
~~رحمه الله - يأخذ منه جزءا من خمسة عشر جزءا مما في يده فيضمه إلى ما في يد
~~الآخر فيقاسمه أتساعا؛ لأنه لو أقر مما في يد شريكي، وهو يقربك فإنما تضرب
~~فيما في يدي بنصف سهم، وأنا بسبعة فانكسر بالإنصاف فيضعفه فيصير حقها سهما، ms7575
~~وحق المقر أربعة عشر فلهذا أخذت منه جزءا من خمسة عشر جزءا فضمت إلى ما في
~~يد الابن فيقاسمه أتساعا.
# ولو كان دفع إلى الأول نصيبه بغير قضاء أخذت الأخرى منه نصف ثمن نصيبه؛
~~لأنه قد أقر أن حقها في نصف ثمن المال، وفي يده جزء من المال، وما دفع إلى
~~الأخرى زيادة على حقه إنما دفع بغير قضاء فيكون محسوبا عليه، ويجعل كالقائم
~~في يده فيعطي الثانية كمال حقها مما في يده، وذلك نصف الثمن فيضمه إلى
~~الآخر، ويقاسمه أتساعا لما بينا.
# ولو تصادقت المرأتان فيما بينهما أخذت المرأة المجمع عليها من الابن الذي
~~أقر بها وحدها ثمن ما في يده؛ لأنه أقر أن حقها في ثمن المال، وفي يده جزء
~~من
# PageV28P199
# المال فيدفع ثمن ذلك إليها بحكم إقراره ثم يضمه إلى ما في يد المقر بهما،
~~ويقسم ذلك بينه وبين المرأتين على تسعة أسهم للمرأتين سهمان، وللابن سبعة؛
~~لأنهم اتفقوا فيما بينهم على أن الميت خلف ابنين، وامرأتين، والقسمة من ستة
~~عشر للمرأتين سهمان، ولكل ابن سبعة فيجعل ما في أيديهم مقسوما بينهم على
~~هذا للابن سبعة، ولكل امرأة سهم
# ولو أن رجلا هلك وترك أخوين فأقر أحدهما بامرأة للميت، وأنكرها الآخر
~~أخذت من الذي أقر بها خمس ما في يديه؛ لأن في زعمه أن قسمة التركة من
~~ثمانية للمرأة الربع سهمان، ولكل أخ ثلاثة فزعمه معتبر في حقه فهو يضرب
~~فيما في يديه بثلاثة، والمرأة بسهمين فلهذا أخذت منه خمس ما في يديه فإذا
~~دفع إليها ثم أقر بأخ لهما وللميت، وصدقه أخوه فيه، وأنكر المقر به المرأة
~~فإن كان دفع للمرأة نصيبها بقضاء قاض أخذ منه الأخ خمسي ما بقي في يده
~~فيجمعه إلى ما في يد الأخ، ومقاسمة نصف في قول أبي يوسف بأخذ ثلث ما في يده
~~وجه قول أبي يوسف أن المقر يزعم أن حق الباقي في ربع المال؛ لأنه يقول
~~الميت خلف امرأة، وثلاثة إخوة فيكون للمرأة الربع، ولكل أخ مثل ذلك، ms7576 وهو
~~يقول للمقر له أما لو أقررت بك وبالمرأة معا كيف تأخذ مني ربع ما في يدي
~~سهما من أربعة يبقى ثلاثة بيني وبين المرأة نصفين لكل واحد سهم ونصف، وقد
~~أخذت هي زيادة على حقها، وإنما أخذت بقضاء القاضي فلا يكون ذلك محسوبا علي
~~فأنت تضرب فيما بيدي بسهم، وأنا بسهم ونصف فهذا الطريق يعطيه سهما من سهمين
~~ونصف مما بقي في يده، وذلك خمسا ما في يده؛ لأنه وقع الكسر بالإنصاف فإذا
~~أضعفته يكون خمسة.
# وأما محمد - رحمه الله - فيقول المقر يقول للمقر له أنا قد أقررت بأن حقك
~~في سهم وحقي في سهم وحق المرأة في سهم، ولكن السهم الذي هو حقك نصفه في يدي
~~ونصفه في يد شريكي، وهو مقر بك، وما دفعته إلى المرأة بقضاء القاضي لا يكون
~~محسوبا علي فأنت تضرب فيما في يدي بنصف سهم، وأنا بسهم فلهذا يعطيه ثلث ما
~~في يده، ويضمه إلى ما في يد الآخر فيقاسمه نصفين؛ لأنهما تصادقا على أن
~~حقهما في التركة سواء، وإن كان دفع إلى المرأة نصيبها بغير قضاء أخذ منه
~~المقر به جميع نصيبه؛ لأنه أقر أن حقه في ربع كل شيء، وما دفعه إلى المرأة
~~بغير قضاء القاضي محسوب عليه، ويجعل كالقائم في يده فلهذا يعطيه ربع جميع
~~نصيبه فيضمه إلى ما في يد الآخر فيقسم نصفين، وإن كان الأخ المقر به قد صدق
~~بالمرأة فإنه يأخذ من الأخ الذي أقر به وحده ثلث ما في يده؛ لأن الذي أقر
~~به وحده زعم أن الميت إنما خلف ثلاث
# PageV28P200
# إخوة، وأن المال بينهم أثلاثا فهو مقر لهذا الأخ بثلث ما في يده فيأخذ
~~ذلك منه، ويضمه إلى ما في يد المرأة والأخ المقر بهما فيقتسموه أثلاثا؛
~~لأنهم يتصادقون فيما بينهم أن حقهم في الذكر سواء، وأن لكل واحد منهم ربع
~~التركة فما يصل إلى يدهم يقسم بينهم باعتبار تصادقهم
# ولو هلك وترك ابنين فأقر أحدهما بامرأتين معا وصدقه أخوه في أحدهما وكذبه
~~في الأخرى، ms7577 وتكاذبت المرأتان فيما بينهما فإن المرأة التي أقر بها الاثنان
~~تأخذ من الابن الذي أقر بهما نصف ثمن نصيبه؛ لأنه يزعم أن الميت خلف ابنين
~~وامرأتين، وأن حق كل امرأة في نصف الثمن سهم من ستة عشر، وفي يده جزء من
~~التركة فتأخذ منه نصف ثمن ذلك، وتضمه إلى ما في يد الابن الآخر وتقاسمه
~~أتساعا؛ لأن الابن الآخر يزعم أن الميت خلف ابنين وامرأة، وأن للمرأة سهمين
~~من ستة عشر، ولكل ابن سبعة فما تحصل في يدهما من التركة يقسم بينهما على
~~زعمهما يضرب فيه الابن بسبعة والمرأة بسهمين، ويقاسم الابن المقر بهما
~~المرأة الباقية ما في يديه على ثمانية؛ لأن في زعمه حقها في سهم، وحقه في
~~سبعة فما بقي في يده يقسم بينهما على ذلك فإن أقر الاثنان بعد ذلك بأخ لهما
~~من أبيهما، وأنكرت المرأتان، وأنكرهما هو أيضا، وقد كان الاثنان دفعا إلى
~~المرأتين نصيبهما بغير قضاء قاض أخذ من كل واحد من الابنين الثلث من جميع
~~نصيبه بعد الثمن؛ لأنهما زعما أن للمرأة الثمن، وأن الباقي بينهما أثلاثا،
~~وقد دفعا إلى المرأتين زيادة على حقهما بغير قضاء قاض فيجعل ذلك محسوبا
~~عليهما فإنما يدفعان إلى المقر له الثلث مما أصاب كل واحد منهما بعد الثمن
~~باعتبار زعمه، وإن كان الدفع بقضاء القاضي أخذ كل واحد منهما ثلث ما بقي في
~~يده؛ لأن ما دفعا إلى المرأتين زيادة على حقهما كان بقضاء فلا يكون مضموما
~~عليهما فلهذا يدفع كل منهما إلى المقر له ثلث ما بقي في يده، ولم يذكر في
~~هذا الفصل الخلاف بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله، وفي المختصر في بعض نسخ
~~الأصل ذكر أن المرأة التي اجتمع عليها ابنان تأخذ من الذي أقر بهما جميعا
~~على قول محمد - رحمه الله - سهما من سبعة عشر سهما مما في يده فيضمه إلى ما
~~في يد المقر بهما خاصة فيقتسمانه على تسعة، وهو صحيح على أصل محمد - رحمه
~~الله - له في اعتبار السهام؛ لأنه يقول ms7578 أنا قد أقررت لك بأن حقك في سهم،
~~وحق الأخرى في سهم، وحقي في سبعة، ولكن السهم الذي هو حقك نصفه في يد أخي،
~~وهو مصدق بك فإنك تضربين فيما في يدي بنصف سهم، والأخرى بسهم، وأنا بسبعة
~~فتكون القسمة على ثمانية ونصف انكسر بالإنصاف فأضعفه فيكون سبعة عشر فهذا
~~الطريق تؤخذ منه سهمان
# PageV28P201
# من سبعة عشر سهما
# ولو هلك، وترك ثلاث بنين فأقر أحدهم بثلاث نسوة لأبيه، وصدقه أحد الابنين
~~في امرأتين منهن، وصدقه الثالث في إحدى هاتين، وتكاذب النسوة فيما بينهن
~~فإنما نسمي المرأة التي أقر بها البنون مجمعا عليها، والتي أقر بها اثنان
~~مختلفا فيها، والثالثة مجحودة، والابن الذي أقر بثلاث نسوة الأكبر، والذي
~~أقر بامرأتين الأوسط، والذي أقر بواحدة الأصغر ثم نقول: المجموع عليها تأخذ
~~من الأكبر ثلث ثمن نصيبه، ومن الأوسط نصف ثمن نصيبه فتضمه فيها من الأكبر
~~جزءا من سبعة عشر جزءا من نصيبه فتضمه إلى ما في يد الأكبر بينه وبين
~~المجحودة على ثمانية أسهم لها سهم، وله سبعة في قول أبي يوسف. ووجه تخريجه
~~أن الأكبر أقر أن الميت خلف ثلاث نسوة وثلاث بنين، وأن القسمة من أربعة
~~وعشرين لكل امرأة سهم، وذلك ثلث الثمن فالمجمع عليها تأخذ مما في يد الأكبر
~~مقدار ما أقر لها به في يده، وذلك ثلث ثمن نصيبه جزءا من أربعة وعشرين،
~~وتأخذ من الأوسط نصف ثمن نصيبه؛ لأن الأوسط يزعم أن الميت خلف امرأتين، وأن
~~لكل واحدة منهما نصف الثمن فالمجمع عليها تأخذ مما في يده نصف الثمن
~~باعتبار إقراره ثم يضم جميع ما أخذت إلى ما في يد الأصغر فيقاسمه على عشرة
~~أسهم؛ لأنهما يتصادقان فيما بينهما أن الميت خلف ثلاث بنين وامرأة واحدة،
~~وأن لها ثلاثة من أربعة وعشرين، ولكل ابن سبعة مما في أيديهما يقسم باعتبار
~~تصادقهما يضرب فيه الابن بسبعة، والمرأة بثلاثة، والمختلف فيها تأخذ من
~~الأكبر جزءا من سبعة عشر من نصيبه من قبل أن الأصغر يكذب بها.
# ولا تعتبر سهامه ms7579 في حقها يبقى حق الأكبر في سبعة، وحق الأوسط في سبعة،
~~وحق النسوة في ثلاثة فإذا جمعت هذه السهام كانت سبعة عشر فإنما أقر لها
~~بسهم من سبعة فلهذا أخذت مما في يده جزءا من سبعة عشر جزءا يضم ذلك إلى ما
~~في يد الأوسط، ويقاسمه على سبعة عشر سهما للمرأة ثلاثة، وللأوسط أربعة عشر؛
~~لأن في زعم الأوسط أن الثمن بين المرأتين نصفان، وذلك ثلاثة من أربعة عشر
~~لكل واحد سهم ونصف، ولكل ابن سبعة فيضرب هو فيما حصل في أيديهما بسبعة،
~~والمختلف فيها بسهم ونصف انكسر بالإنصاف فأضعفه فيكون سبعة عشر لها ثلاثة،
~~وله أربعة عشر ثم المجحودة تقاسم الأكبر ما بقي في يده على ثمانية؛ لأن في
~~زعم الأكبر أن حقها في سهم، وحقه في سبعة فما بقي في يده يقسم بينهما على
~~هذا فيكون على ثمانية لها سهم، وله سبعة.
# وأما في قول محمد فالمجمع عليها تأخذ من الأكبر سهما من ستة وعشرين سهما
~~ونصف سهم فتضمه إلى ما في يد الأوسط والأصغر فيجعل كل واحد منهما
# PageV28P202
# نصف ذلك، وإنما أخذت من الأكبر هذا المقدار؛ لأن الأكبر يزعم أن حقها في
~~ثلث الثمن، وحق المختلف فيها في نصف ثمن، وحق المجحودة في ثمن، وحقه في
~~سبعة أثمان، وثلث الثمن سهم من أربعة وعشرين ونصف الثمن سهم ونصف، والثمن
~~ثلاثة فحقه في أحد وعشرين، وهو سبعة أثمان، وحق المجحودة في ثلث، وحق
~~المختلف فيها في سهم ونصف، وحق المجمع عليها في سهم فإذا جمعت هذه السهام
~~كانت ستة وعشرين ونصفا فلهذا أخذت مما في يده سهما من ستة وعشرين ونصف ثم
~~يضم ذلك إلى ما في يد الآخرين نصفين ليتيسر معاملتهما في المقاسمة معها،
~~وتأخذ المختلف فيها مما في يد الأكبر سهما ونصفا من ستة وعشرين ونصف سهم
~~لما أن حقهما في يده هذا المقدار؛ لأن الأصغر مكذب بها فإذا أخذت ذلك ضمت
~~إلى ما في يدي الأوسط ثم تأخذ المجمع عليها من الأوسط سهما ونصفا من ms7580 ثمانية
~~عشر سهما نصف الثمن، وأن حق المختلف فيها في ثلاثة، وحقه في أربعة عشر، وهو
~~سبعة أثمان فإذا جمعت هذه السهام كانت ثمانية عشر ونصفا فيأخذ منه سهما
~~ونصفا من ثمانية عشر ونصف لهذا، ويضمه إلى ما في يد الأصغر فيقاسمه على
~~عشرة أسهم لها ثلاثة، وله سبعة؛ لأنهما تصادقا على أن حقهما في ثمن المال
~~ثلاثة من أربعة وعشرين، وأن حقه في سبعة فيقسم ما في يده بينهما على هذا ثم
~~يقاسم الأوسط مع المختلف فيها ما بقي في يده على سبعة عشر سهما لتصادقهما
~~على أن حق الأوسط في أربعة عشر، وحقها في ثلاثة فيقاسم الأكبر المجحودة ما
~~بقي على ثمانية لتصادقهما أن حقها في سهم، وحقه في سبعة
# ولو كانت المرأة التي أقر بها الأصغر هي التي أنكرها الأوسط، والمسألة
~~بحالها أخذت تلك المرأة من الأكبر جزءا من نصيبه؛ لأن الأوسط مكذب بها
~~فيسقط اعتبار سهامه في حقها، وذلك سبعة من أربعة وعشرين يبقى سبعة عشر
~~فلهذا أخذت منه سهما من سبعة عشر مما في يده، وضمت ذلك إلى ما في يد الأصغر
~~فيقاسمه على عشرة لها ثلاثة، وله سبعة لتصادقهما على هذا، واللتان أقر بهما
~~الأوسط تأخذان من الأكبر جزأين من سبعة عشر جزءا من نصيبه؛ لأن الأصغر مكذب
~~بهما فلا تعتبر سهامه في حقهما، وذلك سبعة يبقى سبعة عشر فلهذا أخذنا منه
~~سهمين من سبعة عشر ثم يضمان ذلك إلى ما في يد الأوسط، ويقاسمهما على عشرة
~~أسهم للمرأتين ثلاثة، وللأوسط سبعة؛ لأن الأوسط مقر بأن حقهما في ثلاثة من
~~أربعة وعشرين، وهو الثمن، وحقه في سبعة فإن تصادق النسوة فيما بينهن، والتي
~~أقر بها الآخر إحدى المرأتين اللتين أقر بهما الأوسط فإن المجحودة تأخذ من
# PageV28P203
# الأصغر ثمن نصيبه؛ لأنه أقر لها بثمن جميع التركة، وفي يده جزء من التركة
~~فتأخذ منه ثمن ما في يده، وتأخذ من الأوسط نصف ثمن نصيبه؛ لأن الأوسط أقر
~~بأن الثمن بينها وبين الأخرى نصفان لها نصف ثمن ms7581 التركة، وفي يده جزء من
~~التركة فيعطيها نصف ثمن ذلك، وتأخذ المختلف فيها من الأوسط جزءا ونصفا من
~~سبعة عشر جزءا من نصيبه؛ لأن الأصغر مكذب بها فتطرح سهامه، وذلك سبعة من
~~أربعة وعشرين يبقى سبعة عشر، وقد أقر لها بنصف الثمن، وهو سهم ونصف فلهذا
~~أخذت مما في يده سهما ونصفا من سبعة عشر سهما ثم يجمع ما في يد النسوة إلى
~~ما في يد الأكبر فيقتسمون ذلك على عشرة أسهم للنسوة ثلاثة، ولكل ابن سبعة
~~فما يجمع في أيديهم يقسم بينهم على ما تصادقوا
# ولو كان الأصغر إنما أقر بالتي أنكرها الأوسط، والمسألة على حالها أخذت
~~تلك من الأصغر ثلاثة أجزاء من سبعة عشر جزءا من نصيبه؛ لأن الأوسط مكذب بها
~~فيسقط اعتبار نصيبها في حقه، وقد أقر الأصغر لهذه بثمن كامل فلهذا تأخذ منه
~~ثلاثة أسهم من سبعة عشر سهما من نصيبه؛ لأن الأصغر يكذب بهما فيسقط اعتبار
~~سهامه في حقهما، والأوسط أقر لهاتين بثمن كامل فلهذا تأخذان منه ثلاثة أسهم
~~من سبعة عشر من نصيبه ثم يجمع ما في يد النساء إلى ما في يد الأكبر، ويقسم
~~ذلك بينه وبينهن على عشرة له سبعة، ولكل امرأة سهم؛ لأنهم تصادقوا فيما
~~بينهم على أن القسمة من أربعة وعشرين، وأن لكل ابن سبعة، ولكل امرأة سهم
~~فما يجمع في أيديهم يكون مقسوما بينهم على ما تصادقوا عليه.
# وإذا تركت المرأة زوجها، وأبويها فأقر الزوج بثلاث بنين للمرأة من غيره،
~~وصدقته الأم في اثنين منهم، وصدقه الأب في الثالث، وتكاذب البنون فيما
~~بينهم فإن الابنين اللذين أقرت بهما الأم يأخذان من الزوج الثلث من نصيبه،
~~وثلث خمس نصيبه فيضمانه إلى نصيب الأم، ويقتسمونه على أربعة عشر سهما للأم
~~أربعة، ولكل ابن خمسة، ويأخذ الابن الذي أقر به الأب من الزوج السدس من
~~نصيبه فيجمعه إلى نصيب الأب، ويقاسمه على سبعة للابن خمسة، وللأب سهمان،
~~وفي رواية أبي حفص - رحمه الله - قال يأخذ الابنان اللذان صدقت بهما الأم
~~من الزوج ms7582 خمس نصيبه، وثلث خمس نصيبه أما أصل الفريضة قبل الإقرار فمن ستة
~~للزوج النصف ثلاثة، وللأم ثلث ما بقي، وهو سهم، والباقي للأب فإذا اقتسموا
~~بهذه الصفة ثم وجد الإقرار كما بينا فيبدأ بالابن الذي أقر به الأب فنقول
~~يأخذ من الزوج السدس من نصيبه في الروايتين جميعا؛ لأن الزوج يزعم أن الميت
~~ترك ثلاث بنين، وزوجا، وأبوين أصله
# PageV28P204
# من اثني عشر للزوج الربع ثلاثة، وللأبوين السدسان أربعة، والباقي، وهو
~~خمسة بين البنين لا ينقسم أثلاثا فيضرب اثني عشر في ثلاثة فيكون ستة
~~وثلاثين للزوج تسعة، وللأبوين اثنا عشر لكل واحد منهما ستة، والباقي، وهو
~~خمسة عشر بين البنين الثلاث لكل واحد منهم خمسة ثم يطرح نصيب الأم في حق
~~هذا الابن؛ لأنها كذبت به فلذا طرحنا من ستة وثلاثين الثلث فلهذا أخذ من
~~الزوج سدس ما في يده فيضمه إلى ما في يد الأب، ويقاسمه على سبعة باعتبار
~~زعمهما؛ لأنهما يقولان الورثة زوج، وأبوان، وابن، والقسمة من اثني عشر
~~للزوج الربع، وللأبوين السدسان، والباقي، وهو خمسة للابن، والابن يضرب
~~فيما، وصل إليهما بخمسة، والأب بسهمين فتكون القسمة على سبعة فأما الابنان
~~اللذان صدقت بهما الأم فقد قال في رواية أبي حفص يأخذان من الزوج خمس
~~نصيبه، وثلث خمس نصيبه، وثلث خمس نصيبه، وهذا غلط من الكاتب. والصحيح
# ثلثي خمس نصيبه؛ لأن حقهما يطرح من نصيب الابن في المقاسمة مع الزوج؛
~~لأنه كذب بهما، وفي زعم الزوج أن حقهما في عشرة أسهم، وهما يأخذان عشرة من
~~ثلاثين مما في يده، وذلك خمس نصيبه، وثلثا خمس نصيبه صار على خمس فخمسه
~~ستة، وثلثا خمسه أربعة فذلك عشرة، وفي رواية أبي سليمان - رحمه الله - قال
~~يأخذان منه ثلث نصيبه، وثلث خمس نصيبه؛ لأنهما يقولان له لو أخذنا منك عشرة
~~فقط كنت على جميع حقك؛ لأنه يبقى لك خمسة عشر، وفي يدك نصف المال فقد صار
~~على ثلاثين فجميع المال يكون ستين الربع منه خمسة عشر، وقد وافقنا على أن
~~الأب أخذ فوق ms7583 حقه؛ لأن حقه السدس، وقد أخذ الثلث فلا يجوز ضرر الزيادة
~~علينا خاصة بل يكون علينا، وحقك على ما زعمت في تسعة فادفع أنت تسعة ونحن
~~ندفع عشرة، ويبقى في يدك ستة؛ لأن ما في يدك صار على ثلاثين، وقد دفعت إلى
~~الابن الذي أقر به الأب خمسة، وإلينا عشرة، ودفعت أنت تسعة يبقى ستة فهذه
~~الستة تقسم بيننا وبينك على اعتبار أصل حقنا، وحقك في خمسة عشر وحقنا في
~~عشرة إلا أن الزوج يقول لهما، وحق الابن الآخر مع حقي لأني مقر له، وقد أخذ
~~هو مني فيصير حقنا في الأصل عشرين، وحقكما عشرة فتقسم هذه الستة بينهم
~~أثلاثا للابنين من ذلك سهمان فتبين أن جميع ما أخذ من الزوج اثنا عشر سهما
~~من ثلاثين، وذلك ثلث نصيبه، وثلث خمس نصيبه؛ لأن ثلث نصيبه عشرة، وثلث خمس
~~نصيبه سهم ثم يضمان ذلك إلى نصيب الأم، ويقتسمونه على أربعة عشر سهما؛ لأن
~~بزعمهم أن الميت خلف زوجا، وأبوين، والابنين، وأن القسمة من أربعة وعشرين
~~للزوج ستة، وللأم أربعة
# PageV28P205
# وللأب كذلك، والباقي، وهو عشرة بين الابنين نصفان.
# فيضرب كل واحد منهما فيما اجتمع في أيديهم بخمسة، والأم بأربعة فتكون
~~القسمة بينهم على أربعة عشر سهما فإن تصادق البنون فيما بينهم فإن الذي أقر
~~به الأب يأخذ منه نصف نصيبه، ويأخذ الآخران من الأم نصف نصيبها فيقسم جميع
~~ذلك مع ما في يد الزوج على أربعة، وعشرين سهما أما الذي أقر به الأب يأخذ
~~منه نصف نصيبه؛ لأن في يد الأب ثلث التركة، وقدم أن حقه السدس، وأن ما زاد
~~على السدس مما في يده نصيب الابن فعليه أن يدفع ذلك إليه، وذلك نصف نصيبه،
~~واللذان أقرت بهما الأم قال في رواية أبي سليمان يأخذان منها نصف نصيبها
~~أيضا؛ لأن حقها مثل حق الأب، وقد أقرت هي أيضا بابنين للميت كما أقر الأب
~~بابن فكما أن الذي أقر به الأب يأخذ منه نصف نصيبه فكذلك يأخذان هذان من
~~الأم نصف نصيبها ليكون ms7584 الباقي لها مثل نصف ما بقي للأب، وفي رواية أبي حفص
~~قال لا يأخذ ورثة الأم شيئا، وهو الصواب؛ لأن في يد الأم سدس التركة، ولا
~~ينقص نصيبها عن السدس مع البنين كيف يأخذان منها شيئا، وبين جميع الورثة
~~اتفاق أن حقها السدس، وإنما يفضل الأب على الأم عند عدم الولد فأما بعد
~~وجود الولد فحقها مثل حقه، وقد بقي في يد الأب سدس التركة فينبغي أن يسلم
~~لها من التركة السدس، ونصيب هذان يصل إليهما من محله لوجود الإقرار من
~~الزوج والابن الثالث لهما فلهذا لا يأخذان منها شيئا، ولكن يقسم ما اجتمع
~~في يد الزوج والبنين بينهم على أربعة وعشرين لاعتبار زعمهم، وقد زعموا أن
~~القسمة من ستة وثلاثين، وأن للزوج تسعة، وللبنين خمسة عشر فإذا جمعت ذلك
~~كان أربعة وعشرين.
# ولو لم يتصادقوا فيما بينهم، ولكن اللذان أقرت الأم بهما صدق الأم أحدهما
~~بالذي أقر به الأب وكذبا جميعا بالباقي، وكذبا بهما فإن اللذين تصادقا فيما
~~بينهما يأخذان من الزوج ثلث نصيبه فيجمعانه إلى ما في يد الأب فيقسمونه على
~~أربعة عشر أربعة للأب، وعشرة للابنين نصفان هكذا ذكر في نسخ أبي سليمان،
~~وفي نسخ أبي حفص زيادة، وهو الصواب فإنه قال الذي أقرت به الأم من هذين
~~اللذين تصادقا يأخذ سهما أولا ربع ما في يدها؛ لأن الأم تزعم أن القسمة من
~~أربعة وعشرين، وأن حق هذا في جميعه إلا أن الأب قد كذب به فيطرح نصيب الأب
~~في حقه، وذلك أربعة يبقى عشرون فحقه في خمسة من ذلك، وخمسة من عشرين هو
~~الربع فلهذا أخذ منها ربع ما في يدها ثم يأخذان من الزوج ثلث نصيبه؛ لأن
~~بزعم الزوج القسمة من ستة وثلاثين إلا أنه يطرح من ذلك ستة؛ لأن الأب يكذب
~~بأحدهما، والأخ
# PageV28P206
# بالآخر فلا بد من أن يطرح نصيب أحدهما في مقاسمة الزوج مع هذين فإذا
~~طرحنا ستة يبقى ثلاثون فيأخذان منه عشرة من ثلاثين، وهو الثلث، ويجمعان ذلك
~~إلى ما في يد ms7585 الأب فيقسمونه على أربعة عشر؛ لأن بزعمهما القسمة من أربعة
~~وعشرين للأب أربعة، ولكل واحد منهما خمسة فلهذا يسهم بينهم على أربعة عشر
~~فإن قيل كيف يستقيم هذا، والأب يكذب بأحدهما قلنا نعم، ولكن لو اعتبرنا
~~المقاسمة بين الأب، وبين الذي صدق به خاصة أدى إلى الدور؛ لأن ما يأخذه
~~الذي صدق به الأب لا يسلم له، ولكنه يقاسم الآخر لتصادقهما فيما بينهما ثم
~~يرجع على الأب فيقاسمه للتصادق فيما بينهما فلا يزال يدور هكذا فلضرورة
~~الدور قلنا بأن الأب يقاسمهما خمسا، وهذا لأن نصيب الأب لا يختلف بعدد
~~البنين سواء كان الابن واحدا أو أكثر كان للأب السدس فلهذا جعلنا تصديقه في
~~أحدهما كتصديقه فيهما في المقاسمة إذا تصادقا بينهما ثم يأخذ الابن الباقي
~~ستة أجزاء ونصف جزء من ثلاثين جزءا من نصيب الزوج؛ لأن الأب يكذب به فيطرح
~~نصيبه في المقاسمة بينه وبين الزوج فتكون القسمة من ثلاثين إلا أنه يقول
~~للزوج قد دفعت إلى أب الأخوين عشرة فلو دفعت إلي خمسة فقط تبقى خمسة عشر،
~~وذلك ربع جميع التركة فلا يدخل عليك من ضرب النقصان شيء، وقد دفعت عشرين
~~فادفع أنت تسعة تبقى ستة فهذه الستة تقسم بيننا وبينك على مقدار حقنا وحقك.
# وإنما حقك في التركة خمسة عشر وصل إليك ثلاثة أخماس حقك يبقى حقك في
~~خمسين، وذلك ستة، وحقنا في جميع التركة بزعمك خمسة وعشرون، وصل إلينا خمسة
~~عشر يبقى عشرة، وذلك خمسا نصيبنا، وقد أخذ الابنان حقهما، وزيادة تبقى قسمة
~~هذه السنة بيني وبينك فأنا أضرب بخمسي حقي، وذلك سهمان، وأنت تضرب بستة
~~فتكون قسمة هذه الستة بيننا أرباعا لي ربعه وربع ستة سهم ونصف فإذا أخذت
~~منه سهما ونصفا مع الخمسة يكون ستة ونصفا فلهذا قال يأخذ ستة ونصفا من
~~ثلاثين من نصيب الزوج قال الحاكم غلط في هذا الجواب في نصف سهم، والصواب
~~أنه يأخذ منه ستة أجزاء فقط هكذا قاله ابن منصور؛ لأنه يصل إليه بعض نصيبه
~~من جهة الأم فإنها ms7586 مصدقة فلا يضرب في الستة الباقية معه بسهمين، ولكن إنما
~~يضرب بسهم وخمس، والزوج يضرب بستة فتكون قسمة هذه الستة بينهما أسداسا
~~للابن منه سهم، وقد أخذ منه خمسة فظهر أنه إنما يأخذ منه ستة فقط فيضمه إلى
~~نصيب الأم، ويقاسمها على تسعة للأم أربعة، وللابن خمسة؛ لأنهما تصادقا على
~~أن القسمة من أربعة، وعشرين
# PageV28P207
# وأن نصيب الأم أربعة، ونصيب الابن خمسة فما يجتمع في أيديهما يقسم بينهما
~~على ذلك.
# وإذا مات الرجل، وترك ابنا فأقر الابن بأخ له من أبيه فأعطاه نصف ما في
~~يده ثم إن الابن المقر له أقر بأخ لهما، وقال المقر به للآخر أنا ابن
~~الميت، وأما أنت فلست له بابن فقد كذب الأخ الابن المعروف فيك لم يلتفت إلى
~~قوله، ولا يأخذ مما في يد هذا المقر إلا نصف ما في يده، وذكر في كتاب
~~الفرائض إذا أقر بامرأة، ودفع إليها نصيبها ثم أقرت المرأة بابن فقال المقر
~~به أنا ابن الميت، وأما أنت فلست بامرأة له فإنه يأخذ منها جميع ما في
~~يدها، وكذلك لو كان الميت امرأة فأقر ابنها بزوج، ودفع إليه نصيبه ثم أقر
~~الزوج بابن فقال المقر به أنا ابن لها، وأنت لست بزوج لها فإنه يأخذ منه
~~جميع ما في يده، وقال زفر - رحمه الله - في الفصلين جميعا يأخذ المقر به
~~الآخر من المقر جميع ما في يده، وهو القياس؛ لأنهما تصادقا على نسب المقر
~~به الآخر، ولم يوجد التصادق في حق المقر به الأول فمن تصادقا عليه يكون
~~أولى بالمال بمنزلة ما لو مات رجل، وله ابنان قد كانا عبدين فقال أحدهما
~~لصاحبه عتقنا جميعا قبل موت الأب، وقال الآخر أما أنا فعتقت قبل موته، وأما
~~أنت فإنما عتقت بعد موته فإنه يكون المال كله للذي اتفق أنه عتق قبل موته،
~~وعن أبي يوسف قال في الفصلين لا يأخذ المقر به الآخر إلا مقدار حصته مما في
~~يد الأول على ما أقر له به، ولا يعتبر تكذيبه به ms7587 فإن الأول يقول استحقاقك
~~إنما يثبت باعتبار إقراري فإذا كنت غير وارث كما زعمت لا يثبت لك بإقراري
~~شيء، وأنت تأخذ شيئا من التركة فمن ضرورة أخذك الشيء من التركة باعتبار
~~إقراري الحكم بقرابتي، ونفذ الحكم بذلك، ولا يعتبر تكذيبك في، وأما وجه
~~ظاهر الرواية في الفرق بين الفصلين أن الزوج والمرأة إنما يأخذان الميراث
~~بسبب ليس بقائم في الحال فإن النكاح يرتفع بالموت، وإنما يأخذان بنكاح قد
~~كان في حالة الحياة فليس من ضرورة الحكم به في حق الأول الحكم به في حق
~~الثاني، وقد كذب الثاني بهما فلا تكون لهما المزاحمة معه في استحقاق التركة
~~فأما ذو القرابة فإنما يستحق التركة بسبب قائم في الحال، وهو سبب لا يحتمل
~~الرفع بعد ثبوت، وقد جرى الحكم به حين أخذ شيئا من التركة من الابن المعروف
~~فلا يعتبر تكذيب الثاني في حقه فلهذا لا يأخذ من المقر به الأول إلا نصف ما
~~في يده.
# وكذلك لو لم يقر الابن المعروف بأخ، ولكنه أقر أن لهذا الرجل على الميت
~~ألف درهم، وأنكر صاحب الألفين لا يأخذ من الألفين إلا الثلثين؛ لأن تكذيبه
~~بعدما جرى الحكم في الدين بالدين الأول غير معتبر.
# (ألا ترى) أنا لو أبطلنا حق صاحب
# PageV28P208
# الألف بهذا التكذيب فأقر صاحب الألفين بألف لآخر، وكذبه المقر له بدين
~~صاحب الألفين نأخذ منه خمسي الألف حتى تناسخ ذلك عشرة ثم إن العاشر أقر
~~للأول الذي أقر له الوارث فإنه يأخذ هو الألف منه ثم يأخذون منه حتى يدور
~~عليهم جميعا، ولا يزال يدور كذلك فهذا لا يستقيم، ولكن الحكم فيه ما بينا
~~أن تكذيبه لا يعتبر بعدما حكمنا بدفعه، وإذا ترك الرجل ثلاثة بنين فأقر
~~أحدهم بابنين، وصدقه الآخران في أحدهما، وتكاذب الابنان فيما بينهما فإن
~~المتفق عليه يأخذ من الذي أقر بهما خمس ما في يده في قول أبي يوسف، وفي قول
~~محمد سبع ما في يده؛ لأن المقر بهما يزعم أن الميت ترك خمسة بنين، وأن حق
~~المتفق ms7588 عليه في خمس التركة، وفي يده جزء من التركة فيعطيه خمس ما في يده.
# (ألا ترى) أن الآخرين لو صدقاه فيهما كان يأخذ كل واحد منهما منه خمس ما
~~في يده فتكذيبهما بالآخر لا يغير الحكم فيما بينهما ومحمد - رحمه الله -
~~يقول المقر يقول للمتفق عليه حقي في سهم وحق المجحود في سهم، وحقك في سهم
~~إلا أن ثلثي سهمك في يد الآخرين، وقد صدقا بك متحملا على ثلثي ما بيدك فأنت
~~تضرب فيما في يدي بثلث سهم، وأنا بسهم، والمجحود بسهم فجعلنا كل ثلاثة سهما
~~فلهذا نأخذ سبع ما في يده فنضمه إلى ما في يد الآخرين، ويقتسمون ذلك أثلاثا
~~لتصادقهم على أن حقهم في التركة سواء.
# ولو أقر أحدهم بابنين فصدقه أحد إخوته في أحدهما، وكذبه الثالث فيهما،
~~وتكاذبا فيما بينهما أخذ الابن الذي أقر به الاثنان من المقر بهما ربع ما
~~في يده في قول أبي يوسف؛ لأن الذي كذب بهما لا يعتبر في المقاسمة بين
~~المقر، والمقر به، وإذا سقط اعتباره يجعل كأن المعروف اثنان، والتركة ما في
~~أيديهما فأقر أحدهما بابنين، وصدقه الآخر في أحدهما، وقد بينا في هذا بعينه
~~أن على قول أبي يوسف يأخذ المتفق عليه من المقر ربع ما في يده، وعلى قول
~~محمد خمس ما في يده فكذلك في هذا الفصل، وفائدة هذه الإعادة بيان أنه لا
~~يقيد بالذي أنكرهما جميعا، ولا يدخل نصيبه في شيء من فريضتهما فيكون إيضاحا
~~لجميع ما سبق.
# وإذا تركت المرأة زوجها، وأختها، وأمها فأقرت الأخت بأخ لها، وصدقها في
~~ذلك الزوج، وكذبتها الأم فإن الفريضة من عشرين سهما، والحاصل أن هاهنا
~~فريضتان فريضة معروفة بدون اعتبار الإقرار، وفريضة مجهولة باعتبار الإقرار
~~فالمقاسمة بين المقرة، وسائر الورثة على الفريضة المعروفة، وبين المقرة،
~~والمصدق، والمقر به على الفريضة المجهولة فأما الفريضة المعروفة فهي عولية
~~من ثمانية؛ لأن للزوج النصف ثلاثة من ستة، وللأخت النصف ثلاثة، وللأم الثلث
~~سهمان فتكون القسمة من ثمانية للأم سهمان، وهو الربع، والفريضة ms7589
# PageV28P209
# المجهولة أصلها من ستة للزوج النصف ثلاثة، وللأم السدس سهم، والباقي بين
~~الأخ، والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين أثلاثا لا يستقيم فيضرب ستة في ثلاثة
~~فيكون ثمانية عشر للزوج تسعة، وللأم ثلاثة، والباقي بين الأخ، والأخت للذكر
~~مثل حظ الأنثيين فما في يد الزوج، والأخت، وهو ثلاثة أرباع التركة تكون
~~مقسومة على الفريضة المجهولة من خمسة عشر سهما، وإذا صار ثلاثة أرباع المال
~~على خمسة عشر كان جميع المال على عشرين سهما للأم من ذلك الربع خمسة
~~باعتبار الفريضة المعروفة، وللزوج من الباقي تسعة، وما بقي هو ستة بين
~~الأخ، والأخت للأخ أربعة، وللأخت سهمان فإن أنكر الزوج أيضا فإن الأخت قد
~~أقرت للزوج بأمر هو أكثر لنصيبه لو صدقها فإذا لم يصدقها فالفريضة من
~~أربعين سهما، وبيان هذا الكلام أن باعتبار الفريضة المعروفة للزوج ثلاثة
~~أثمان المال، وباعتبار الفريضة المجهولة على ما أقرت الأخت به للزوج نصف
~~المال كاملا فعرفنا أنها أقرت للزوج بالزيادة فإذا كذبها الزوج في ذلك كانت
~~الفريضة من أربعين؛ لأن الفريضة المجهولة من ستة، والفريضة المعروفة عولية
~~من ثمانية، وقد صارت القسمة من عشرين كما بينا فالزوج يدعي أن حقه في ثلاثة
~~أثمان، وذلك سبعة ونصف، والأخت تقر له بتسعة من ثمانية عشر فما زاد على
~~سبعة ونصف إلى تمام تسعة، وهو سهم ونصف قد أقرت الأخت به للزوج، وكذبها
~~الزوج في ذلك، وقد انكسر بالإنصاف فأضعف الحساب فيكون من أربعين سهما للأم
~~كمال الربع، وهو عشرة يبقى ثلاثون فالأخت تزعم أن للزوج في ذلك ثمانية عشر،
~~والزوج يدعي أن له من ذلك خمسة عشر فيأخذ خمسة عشر، ويأخذ الأخ، والأخت
~~اثني عشر فيقسمان ذلك للذكر مثل حظ الأنثيين، ويبقى ثلاثة أسهم قد أقر
~~الأخ، والأخت بها للزوج، والزوج كذبهما فتكون موقوفة في يد الأخت حتى
~~يصدقها الزوج فيأخذ ما أقرت به، وليس للأخ، والأم على ذلك سبيل؛ لأن الأم
~~استوفت كمال حقها، والأخ كذلك استوفى كمال حقه بزعمه.
# وإذا ترك الرجل امرأته، وأبويه فأقرت ms7590 المرأة بابنين للميت، وصدقها الأب
~~في أحدهما، وكذبتهما الأم فيهما، وتكاذبا فيما بينهما أخذ الابن الذي أقر
~~به الأب من المرأة ثلاثة عشر سهما من أربعين سهما من نصيبها في قول أبي
~~يوسف، وفي قول محمد يأخذ من المرأة أربعة أسهم وثلث سهم من ثلاثة وعشرين
~~سهما، وثلث سهم؛ لأن الفريضة المعروفة من اثني عشر للمرأة الربع ثلاثة،
~~وللأم ثلث ما بقي، وهو ثلاثة، والباقي للأب، والفريضة المجهولة على ما أقرت
~~به المرأة من أربعة وعشرين للمرأة الثمن ثلاثة، وللأبوين السدسان ثمانية
# PageV28P210
# لكل واحد منهما أربعة، والباقي بين الابنين نصفان، وذلك ثلاثة عشر فانكسر
~~بالإنصاف فأضعفه فيكون من ثمانية وأربعين للمرأة ستة، ولكل ابن ثلاثة عشر،
~~وللأبوين لكل واحد منهما ثمانية ثم يطرح نصيب الأم في مقاسمة الابن الذي
~~صدق به الأب مع المرأة؛ لأنها قد كذبت به فإذا طرحنا ثمانية من ثمانية
~~وأربعين يبقى أربعون فقد أقرت المرأة أن حق هذا الابن في ثلاثة عشر سهما من
~~أربعين من التركة، وفي يدها جزء من التركة فيعطيها مقدار حقها من ذلك، وذلك
~~ثلاثة عشر سهما من أربعين فيضمه إلى نصيب الأب، ويقاسمه على سبعة عشر سهما
~~للأب من ذلك أربعة، وله ما بقي؛ لأنهما تصادقا على أن الفريضة من أربعة
~~وعشرين؛ لأن الميت خلف ابنا واحدا، وأن للأب أربعة، وللابن ثلاثة عشر فما
~~يصل إليهما يقسم بينهما على اعتبار زعمهما، ويقاسم الابن الباقي المرأة ما
~~بقي في يدها على تسعة عشر سهما لها ستة، وله الباقي؛ لأنهما تصادقا على أن
~~القسمة من ثمانية وأربعين، وأن للمرأة ستة، وللابن الباقي ثلاثة عشر فما
~~بقي في يدها يقسم بينهما على ذلك وجه قول محمد - رحمه الله - أن الابن الذي
~~أقر به الأب يأخذ من يدي المرأة أربعة أسهم، وثلث سهم من ثلاثة وعشرين
~~سهما، وثلث؛ لأنها زعمت أن حق هذا الابن في ثلاثة عشر، ولكن ثلث ذلك في
~~يدها، وثلثا ذلك في يد الأب؛ لأن في يدها ربع التركة على الفريضة المعروفة، ms7591
~~وفي يد الأب نصف التركة، وقد صدق الأب بهذا الابن فيكون محتملا عنها ثلثي
~~نصيبه، وذلك ثمانية وثلثان فإنما يبقى حقه فيما في يدها في أربعة وثلث، وحق
~~الابن الآخر في ثلاثة عشر، وحق المرأة في ستة فإذا جمعت هذه السهام كانت
~~ثلاثة وعشرين وثلثا فلهذا يأخذ منها أربعة وثلثا من ثلاثة وعشرين وثلث ثم
~~يقاسمه كل واحد منهما مع من أقر به كما بينا في تخريج قول أبي يوسف
# ولو تصادق الابنان فيما بينهما أخذ الابن الذي أقر به الأب منه ثلاثة عشر
~~سهما من عشرين سهما من نصيبه؛ لأنه يزعم الأب أن الفريضة من أربعة وعشرين
~~إلا أنه يطرح نصيب الأم، وهو أربعة؛ لأنها مكذبة به يبقى عشرون ففي زعم
~~الأب أن للابن ثلاثة عشر سهما من عشرين سهما من نصيبه فنأخذ منه هذا
~~المقدار، ونضمه إلى نصيب المرأة فيقتسمونه على اثنين وثلاثين سهما؛ لأنهم
~~تصادقوا على أن القسمة من ثمانية وأربعين، وأن نصيب المرأة ستة، ونصيب كل
~~ابن ثلاثة عشر فما تحصل في أيديهم يقسم بينهم على ذلك يضرب فيه كل ابن
~~بثلاثة عشر، والمرأة بستة فتكون القسمة من اثنين وثلاثين سهما، وقيل هذا
~~الجواب غلط، والصحيح أن الابن إنما يأخذ من الأب ثلاثة
# PageV28P211
# عشر سهما، وثلث سهم من عشرين سهما؛ لأن الأب لا يدعي الزيادة على سدس
~~التركة فإنه أقر أن الميت ترك ابنا وفي يده نصف التركة، وقد صار على عشرين
~~فيكون جميع التركة أربعين سهما السدس من ذلك ستة وثلثان فإذا كان الأب لا
~~يدعي أكثر من ستة وثلاثين كان عليه أن يدفع ما زاد على ذلك إلى الابن؛ لأنه
~~يدعي جميع ذلك، وذلك ثلاثة عشر وثلث، وحكى الحاكم هذا الطعن عن السري، وقال
~~صوابه أن يأخذ أربعة عشر سهما من عشرين سهما، وهو غلط من الكاتب إنما
~~الصواب أن يأخذ ثلاثة عشر سهما وثلثا كما بينا.
# وإذا ترك الرجل ابنين وعبدين، وقيمتهما سواء فأخذ كل واحد منهما عبدا ثم
~~أقر أحد الابنين بأخت ms7592 له من أبيه، وأنكرها صاحبه أخذت من العبد الذي في يده
~~خمسه؛ لأنه أقر أن الميت خلف ابنين، وابنة، وأن حقها في خمس كل عبد فيعطيها
~~خمس العبد الذي في يده، ويضمن لها المقر سدس قيمة العبد الذي في يد أخيه؛
~~لأن ذلك العبد كان في يدهما فلا ضمان على المقر له في النصف الذي كان منه
~~في يد الجاحد في الأصل، وهو ضامن لنصيبها من النصف الذي كان في يده؛ لأنه
~~أعطاه إلى الجاحد باختياره، ونصيبها من ذلك الثلث؛ لأن ذلك النصف لو كان في
~~يده لكان يعطيها ثلث ذلك باعتبار إقراره فيضمن لها ثلث النصف باعتبار
~~إخراجه من يده، وذلك سدس جميع قيمته
# ولو ترك دارين وابنا وابنة فاقتسما كل واحد منهما دارا ثم أقرت الابنة
~~بأخ لها من أبيها، وكذبها فيه أخوها فإنه يأخذ منها خمسي الدار التي في
~~يدها؛ لأنها زعمت أن الميت خلف ابنين وابنة، وأن القسمة من خمسة لكل ابن
~~سهمان فنعطيه خمسي الدار التي في يدها لهذا، وتضمن له خمسي قيمة الدار التي
~~في يد أخيها؛ لأن ثلث ذلك الدار باعتبار الأصل كان في يدها، وقد دفعت إلى
~~أخيها باختيارها فكانت ضامنة للمقر له نصيبه من ذلك بزعمها، ونصيبه ثلثا
~~تلك الثلث فإنه لو كان ذلك في يدها أمرت بدفع ثلثيه إلى الأخ فلهذا ضمنت له
~~خمسي قيمة تلك الدار.
# وإذا ترك الرجل إبلا، وبقرا، وابنين فاقتسما فأخذ أحدهما الإبل بنصيبه،
~~والآخر البقر بنصيبه ثم أقر أحدهما بأخ، وأخت معا، وصدقه أخوه في الأخت،
~~وكذبه في الأخ، وتكاذب المقر بهما فيما بينهما فإن الابنة تأخذ من المقر
~~بها سبع ما في يده فيسلم لها؛ لأنها تزعم أن الميت خلف ثلاثة بنين، وابنة
~~فتكون القسمة من سبعة، ونصيبها السبع فلهذا يعطيها سبع ما في يده، ولا يضمن
~~لها شيئا مما دفعه إلى الابن الآخر؛ لأن الابن الآخر يصدق بها فيصل إليها
~~نصيبها من ذلك ثم يرجع على أخيها الذي أقر بها خاصة بخمس ما ms7593 صار له؛ لأنه
~~يزعم أن الميت خلف ابنين، وابنة
# PageV28P212
# وأن نصيبها الخمس فلهذا يعطيها خمس ما صار له، ويضمن لها أيضا ثلث سبع
~~قيمة ما صار لأخيه، وهو المقر بها، وقيل هذا غلط، والصواب أن يضمن لها ثلثي
~~سبع قيمة ما صار لأخيه المقر بها؛ لأنه قد دفع نصف ذلك إليه باختياره.
# ولو كان ذلك في يده لكان يلزمه أن يدفع إليها ثلث ذلك النصف فيكون غارما
~~لها قيمة ذلك إلا أنه قد، وصل إليها سبع ذلك من جهة الأخ فيحتاج إلى حساب
~~له سبع وثلث، وأقل ذلك أحد وعشرون فسبعه ثلاثة، وثلثه سبعة فإذا صار النصف
~~على أحد وعشرين كان جميع ذلك اثنين وأربعين فحقها بزعمه في ثلث النصف، وذلك
~~سبعة من اثنين وأربعين، وقد وصل إليها السبع، وذلك ستة نصف ذلك، وهو ثلاثة
~~مما كان في الأصل في يد أخيه ونصف ذلك من النصف الذي دفعه إلى أخيه فإنما
~~يسقط عن الدافع ضمان هذه الثلاثة، ويبقى عليه ضمان أربعة أسهم، وسبع الكل
~~ستة فأربعة تكون ثلثي السبع فلهذا يضمن لها ثلثي سبع قيمة ما صار لأخيه،
~~ويأخذ الأخ المقر به مما صار للمقر سبعيه؛ لأن للميت بزعمه ثلاثة بنين
~~وابنة، والقسمة من سبعة للأخ من ذلك سهمان فلهذا نعطيه سبعي ما صار له فإن
~~قيل الأخ الآخر مكذب له فلماذا لا يطرح نصيبه في المقاسمة معه على قياس
~~المسائل المتقدمة قلنا؛ لأنه ضامن له من حصته مما دفع إلى أخيه باعتبار
~~اختلاف جنس المال فلا حاجة إلى أن يطرح نصيبه من ذلك قال: ويضمن له خمس ما
~~صار لأخيه؛ لأنه دفع النصف إلى أخيه باختياره.
# ولو كان ذلك في يده لكان يعطيه خمس ذلك النصف؛ لأن بزعمه أن للأخت من ذلك
~~سهما، والباقي منه بينه وبين الأخ نصفان لكل واحد منهما سهمان، وخمسا النصف
~~خمس الجميع فلهذا يضمن له خمس ما صار لأخيه قال الحاكم هذا الحرف غلط،
~~وصوابه أنه يضم له ثلاثة أسهم من أربعة عشر سهما ms7594 مما صار في يد أخيه هكذا
~~ذكره أبو عصمة عن المقبري عن عيسى بن أبان؛ لأنه لو لم يكن دفع إليه لكان
~~يعطي الأخت سبع ذلك على ما بينا، والباقي، وهو ستة أسباع بينهما نصفان لكل
~~واحد منهما ثلاثة، وإذا صار النصف على سبعة كان الجميع أربعة عشر فعرفنا أن
~~حصته من ذلك بزعمه ثلاثة أسهم من أربعة عشر سهما فإنما يضمن ذلك القدر
~~لصاحبه يدفعه إلى أخيه باختياره، والله تعالى أعلم.
# PageV28P213
### | [باب الوصية بأكثر من الثلث لوارث فيجيز ذلك بعض الورثة]
# (باب الوصية بأكثر من الثلث لوارث فيجيز ذلك بعض الورثة) (قال - رحمه
~~الله -) : وإذا ترك الرجل ابنين فأوصى لأحدهما بنصف ماله، فأجاز ذلك له
~~أخوه أخذ نصف المال بالوصية، والباقي بينهما نصفان؛ لأن الوصية بما زاد على
~~الثلث، والوصية للوارث إنما تمتنع بقوله: لحق الورثة فإن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا وصية لوارث» إلى أن يجيزه الورثة فإذا وجدت الإجازة
~~فقد زال المانع فيأخذ الموصى له نصف المال بطريق الوصية، والإرث ينبغي عن
~~المستحق بالوصية يبقى ما له النصف الباقي فيكون بين الاثنين نصفين
~~بالميراث، فإن قيل: لماذا لم يجعل الميراث مقدما على الوصية للوارث حتى
~~يأخذ نصف المال بالميراث والنصف الباقي بالوصية لإجازة كما قال في الزيادات
~~في امرأة لا وارث لها إلا زوجها فأوصت له بنصف مالها، فإنه يأخذ النصف
~~بالميراث، ثم النصف الباقي بالوصية قلنا: لأن هناك بعض المال فارغ عن
~~الميراث، فإيجابها بالوصية ينصرف إلى ذلك الفاضل وها هنا جميع المال مشغول
~~بالميراث، فليس البعض يصرف الإيجاب بالوصية إليه بأولى من البعض؛ فلهذا أخذ
~~نصف المال بالوصية أولا.
# ولو كان أوصى مع هذا بنصف ماله لأجنبي فأجاز ذلك كله الوارثان، فإن
~~الأجنبي يأخذ نصف المال ويأخذ الموصى له من الوارثين نصف المال ولا ميراث
~~لهما؛ لأن المانع من تنفيذ الوصية قد زال بإجازة الوارثين. وما أوجبه
~~بالوصية شامل لجميع المال؛ فلهذا يأخذ كل واحد منهما جميع المال بالوصية،
~~ثم الموصى له الأجنبي ms7595 يأخذ ثلث المال بلازمة الإجازة، وهو أربعة من اثني
~~عشر يبقى في يد الابنين ثمانية في يد كل واحد منهما أربعة، وقد بقي إلى
~~تمام حق الأجنبي سهمان، في يد كل واحد منهما سهم فيأخذ ذلك من يد كل واحد
~~منهما حتى يسلم له نصف المال. بقي في يد الموصى له من الابنين ثلاثة فيأخذ
~~ذلك بطريق
# PageV29P002
# الوصية ويأخذ فضل ما في يد أخيه، وهو ثلاثة؛ لأنه أجاز له الوصية، وقد
~~بقي إلى تمام حقه ثلاثة فيأخذ ذلك من أخيه ولم يبق شيء من المال ليكون
~~ميراثا لهما.
# ولو كان الابن الذي لم يوص أجاز جميع وصية أبيه ولم يجز الآخر وصية
~~الأجنبي، يأخذ ثلث المال بغير إجازة؛ لأن الثلث محل الوصية ووصية الأجنبي
~~أقوى من الوصية للوارث والضعيف لا يزاحم القوي؛ فلهذا أخذ الثلث، وهو أربعة
~~من اثني عشر، ويبقى لكل واحد من الابنين أربعة، وقد بقي إلى تمام حقه سهمان
~~في يد كل واحد منهما سهم فيأخذ من المجيز سهما واحدا ويسلم للابن الموصى له
~~وصيته كلها؛ لأن في يده أربعة أسهم، والباقي إلى تمام وصيته سهمان يأخذهما
~~من أخيه المجيز يبقى في يد المجيز سهم واحد فيأخذ ذلك أيضا ليكون بمقابلة
~~ما سلمه المجيز إلى الأجنبي بإجازته أو يمسك من الأربعة التي في يده سهما
~~بمقابلة ما سلمه المجيز إلى الأجنبي يبقى في يده ثلاثة وفي يد المجيز ثلاثة
~~فيأخذ جميع ذلك منه باعتبار أنه أجاز له الوصية ويخرج المجيز من الميراث.
# ولو ترك ابنين فأوصى لأجنبي بنصف ماله وأوصى لأحد ابنيه بكمال النصف مع
~~نصيبه، فأجاز ذلك الوارثان أخذ الأجنبي أربعة بغير إجازة ثم يأخذ الأجنبي
~~ما بقي في يد كل واحد منهما سهما سهما بالإجازة حتى يسلم له نصف المال،
~~ويأخذ الابن الموصى له من أخيه سهمين بكمال النصف بنصيبه؛ لأنه كان في يده
~~أربعة أسهم إلى تمام النصف سهمان فيأخذهما من أخيه باعتبار إجازته وصيته.
# فإن قيل: لماذا لم يعتبر ما بقي في يده، ms7596 وهو ثلاثة أسهم حتى يأخذ من أخيه
~~ثلاثة قلنا: لأنه قد سلم سهما للأجنبي بإجازة وصيته وما سلم إليه من ذلك
~~محسوب على ميراثه؛ فلهذا أخذ من أخيه سهمين فيجعل له كمال النصف بنصيبه
~~فيسلم للأجنبي ستة وللابن الموصى خمسة ويبقى للابن الآخر سهم، ولو أجاز
~~الابن الذي لم يوص له الأجنبي ولم يجز لأخيه ولم يجز أخوه للأجنبي، أخذ
~~الأجنبي ثلث المال بغير الإجازة منه وأخذ من الذي أجاز له سهما واحدا؛ لأن
~~المستحق له بالإجازة من نصيبه هذا المقدار فيأخذه، ولا يأخذ بالنصيب الآخر
~~شيئا؛ لأنه لم يجز له الوصية فيصير في يده خمسة وفي يد الابن المجيز
~~للأجنبي ثلاثة وفي يد الابن الموصى له أربعة نصيبه من الميراث.
# وإذا ترك ثلاثة بنين فأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهم، وأوصى لآخر بثلث ماله
~~فهذا على وجهين: إما أن يجيز ذلك الورثة أو لا يجيزونه، فإن أجازوا فالقسمة
~~من ستة: للموصى له بالثلث سهمان وللموصى له بمثل نصيب أحدهم سهم وما بقي
~~فبين الورثة أثلاثا؛ لأنا نأخذ عدد البنين وهم ثلاثة فنزيد عليه للموصى
# PageV29P003
# له بمثل النصيب سهما؛ لأنه جعله في الاستحقاق كابن بالغ له ثم الوصية
~~بثلث المال تزيد على ما في يدنا، وهو أربعة مثل نصفه، وذلك سهمان فتكون ستة
~~أسهم للموصى له بالثلث سهمان وللموصى له بمثل النصيب سهم، والباقي، وهو
~~ثلاثة بين البنين أثلاثا، فإن لم يجيزوا، فالقسمة من تسعة في قول أبي يوسف
~~والثلث من ذلك ثلاثة للموصى له بالثلث سهمان، وللموصى له بمثل النصيب سهم
~~اعتبارا بحال الإجازة أو لا فرق بين الحالتين في حق الموصى لهما وفي حال
~~الإجازة كان للموصى له بالثلث ضعف ما للموصى له بمثل النصيب، فكذلك عند عدم
~~الإجازة فيكون الثلث بينهما أثلاثا لكل واحد منهم سهمان، ووصية الموصى له
~~بمثل النصيب مثل نصيب البنين، فعرفنا أن نصيبه سهمان ووصية الموصى له
~~بالثلث ثلاثة من تسعة فيضرب كل واحد منهما بجميع وصيته؛ فلهذا كان الثلث
~~بينهم على خمسة، والمال ms7597 كله على خمسة عشر.
# ولو ترك ابنا واحدا، فأوصى لرجل بمثل نصيبه وأوصى لآخر أيضا بمثل نصيبه،
~~فإن أجاز الوارث لهما جميعا، فالمال بينهما وبين الابن أثلاثا لكل واحد
~~منهم ثلث المال؛ لأنه جعل كل واحد منهما بما أوجب له بالوصية كما لو أحد،
~~وقد أجاز ذلك الابن المعروف فكانوا بمنزلة ثلاثة بنين، فيكون المال بينهم
~~أثلاثا، ولو أجاز لأحدهما ثم أجاز للآخر بعد ذلك كان للأول سدسا جميع المال
~~وللآخر سدس المال وثلاثة أرباع سدس المال؛ لأنهما استحقا ثلث المال بينهما
~~نصفين قبل الإجازة وبقي في يد الابن ثلثا المال أربعة من ستة، فحين أجاز
~~لأحدهما فقد سواه بنفسه فيضم ما في يده، وهو سهم إلى ما في يد ابنه، وهو
~~أربعة، فيكون بينهما نصفين لكل واحد منهما سهمان ونصف فنصف المال انكسر
~~بالأنصاف، فيكون المال من اثني عشر: في يد كل واحد من الموصى له سهمان وفي
~~يد الابن ثمانية، فإذا ضممنا ما في يد الذي أجاز له إلى ما في يد الابن
~~يكون ذلك عشرة بينهما نصفان لكل واحد منهما خمسة ثم لما أجاز صحت إجازته
~~فيما بقي في يده لا في إبطال شيء مما صار مستحقا للأول، وهو بهذه الإجازة
~~سوى الثاني بنفسه فيضم ما في يده، وهو سهمان إلى ما في يد الابن فيكون سبعة
~~بينهما نصفان لكل واحد منهما ثلاثة ونصف، فيضعفه للبناء بالأنصاف، فتكون
~~أربعة وعشرين للأول من ذلك عشرة، وهو سدسان ونصف سدس، كل سدس أربعة،
~~وللثاني سبعة، وهو سدس وثلاثة أرباع سدس، ويبقى للابن مثل ذلك، ولو كان
~~أحدهما قابلا للموصى له فاختار الوارث لهما معا أو أجاز للقابل أولا فهو
~~سواء، والمال بينهم أثلاثا؛ لأن الوصية للقابل إنما لا تجوز لحق الوارث
~~فيزول المانع بإجازة الوارث لهما معا
# PageV29P004
# أو للقابل أولا وهذا؛ لأن الموصى له الآخر قد استحق الثلث من غير مزاحمة
~~القابل فيه.
# وإجازته لهما أو للقابل في الحقيقة تكون إجازة للقابل، وإن أجاز للذي لم
~~يقبل أولا ثم ms7598 أجاز للقابل أخذ الأول نصف المال؛ لأنه قد استحق ثلث المال من
~~غير أن يزاحمه القابل فيه، فإن الضعيف لا يزاحم القوي وحين أجاز وصيته له
~~فقد سواه بنفسه في استحقاق المال فصار هو مستحقا لنصف المال كاملا، ثم
~~إجازته للقابل تعمل في حقه لا في حق الأول، وقد سواه بنفسه فيما بقي،
~~والباقي نصف المال فهو بينهما نصفان لكل واحد منهما الربع،
# ولو ترك ابنين فأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهما وأوصى لآخر بمثل نصيب أحدهما،
~~فأجاز أحد الابنين لأحدهما ثم أجازا جميعا بعد ذلك للباقي، فإن الفريضة من
~~أربعة وخمسين سهما للموصى له الذي أجاز له أحدهما اثنا عشر سهما: تسعة منها
~~بغير إجازة وثلاثة من نصيب الذي أجاز له خاصة وسهمان من نصيب الذي أجاز
~~لصاحبه قبله؛ لأنهما لو أجازا لهما الوصيتين كان المال بينهما أرباعا، ولو
~~لم يجيزا كان للموصى لهما ثلث المال فثلث المال سالم لهما بغير إجازة،
~~والثلثان بين الاثنين نصفان، فيكون أصل المسألة من سبعة ثم حين أجاز أحد
~~الابنين لأحدهما فقبول إجازته لأحدهما معتبرة بإجازتهما له، ولو أجازا له
~~لكان يضم نصيبه، وهو سهم إلى نصيبهما، وهو أربعة فيكون مقسوما بينهم أثلاثا
~~لا يستقيم، فيضرب ستة في ثلاثة فتكون ثمانية عشر: في يد كل واحد من الابنين
~~ستة، وفي يد كل واحد من الموصى لهما ثلاثة، ثم يضم ما في يده منهم خمسة،
~~فحين أجاز الآخر ضممنا ما في يده، وهو ثلاثة إلى ما في أيديهما، وهو عشر
~~فيكون ثلاثة عشر بينهم أثلاثا لا يستقيم، فيضرب ثمانية عشر في ثلاثة، فتكون
~~أربعة وخمسين.
# ومنه تصح المسألة في يد الموصى لهما الثلث، وهو ثمانية عشر في يد كل واحد
~~منهما تسعة وفي يد كل ابن ثمانية عشر فحين أجاز أحدهما لأحد الموصى لهما
~~يعتبر إجازته بإجازتهما، ولو أجاز كان يأخذ مما في يد كل واحد منهما ثلاثة
~~حتى يصير له خمسة ويبقى لكل واحد منهما خمسة عشر، فإذا أجاز أحدهما أخذ بما
~~في يده ms7599 ثلاثة حصته من الإجازة، فتكون له اثنا عشر، ثم لما أجاز الآخر، فإنه
~~يأخذ من الذي أجاز له خاصة ثلاثة أسهم مثل ما أخذه صاحبه من الأول؛ لأن هذا
~~أول مجيز في حقه ويأخذ من الآخر سهمين؛ لأنهما لو كانا أجازا للأول، ثم
~~أجازا للآخر لكان يضم ما في يده، وهو تسعة إلى ما في أيديهما، وهو ثلاثون
~~فيكون بينهم أثلاثا لكل واحد منهم ثلاثة عشر، فعرفنا أن الذي يسلم له أربعة
~~أسهم بهذه الإجازة في يد كل واحد منهما سهمان، فيجعل فيما
# PageV29P005
# يأخذ هو من الذي أجازا للأول، ثم أجازا له، فإذا أخذ منه سهمين كان له
~~أربعة عشر سهما: تسعة بغير إجازة وثلاثة من الذي أجاز له خاصة وسهمان مما
~~أخذه من الآخر.
# ولو ترك ثلاث بنين، وأوصى لرجل بربع ماله ولآخر بمثل نصيب أحدهم، فأجازوا
~~فالفريضة من ستة عشر سهما؛ لأنا نجعل أصل الحساب من أربعة لمكان الوصية
~~بالربع، فيعطى الموصى له بالربع سهمان بطريق الاعتبار، والباقي بين البنين
~~الثلاثة، لكل ابن سهم فزيد على ذلك مثل النصيب سهم فيكون أربعة، وقسمة
~~الثلاث على أربعة لا يستقيم، فيضرب أربعة في أربعة فتكون ستة عشر، للموصى
~~له بالربع أربعة، والموصى له بمثل النصيب ربع ما بقي، وهو ثلاثة وما بقي،
~~وهو تسعة بين البنين الثلاثة لكل ابن ثلاثة، وإن لم يجيزوا فالثلث بينهما
~~على سبعة أسهم في قول أبي يوسف؛ لأنه يعتبر حال عدم الإجازة بحالة الإجازة
~~على معنى أن كل ما واحد منهما يضرب في الثلث بسهام حقه غير الإجازة، وحق
~~صاحب الربع أربعة وحق صاحب النصف ثلاثة فيكون بينهما على سبعة.
# وعند محمد - رحمه الله - الثلث بينهما نصفان؛ لأن كل واحد منهما لو انفرد
~~استحق ربع المال، فإن من ترك ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم كان للموصى
~~له ربع المال فعرفنا أن حقهما فيما أوجب بهذه الوصية سواء، فيكون الثلث
~~بينهما نصفين
# ، ولو ترك خمسة بنين، وأوصى لرجل بنصف ماله ولآخر بنصف نصيب أحدهم،
~~فأجازوا ms7600 فالفريضة من اثني عشر؛ لأن الوصية: الموصى له بنصف المال يأخذ
~~النصف والنصف الآخر بين البنين، والموصى له بمثل النصيب على ستة؛ لأنك تأخذ
~~عدد البنين وتزيد عليه لصاحب النصف سهما، فإذا صار النصف على ستة كان الكل
~~اثني عشر، للموصى له بالنصف ستة وللموصى له بمثل النصيب سهم، وإن لم يجيزوا
~~ففي المسألة ثلاثة أقاويل: في قول أبي حنيفة: الثلث بينهما على أربعة لصاحب
~~النصف ثلاثة؛ لأن من أصله أن الوصية بما زاد على الثلث تبطل عند عدم
~~الإجازة ضربا واستحقاقا فيتراجع حق صاحب النصف إلى الثلث، والباقي، وهو
~~الثلثان بين البنين، والموصى له بالنصيب في ثلاثة يضرب بذلك في الثلث، وحق
~~الموصى له بالنصف في سهم يضرب به في الثلث فيكون الثلث بينهما على أربعة،
~~وفي قول أبي يوسف: الثلث بينهما على أحد عشر؛ لأن سهام المال تسعة كما قاله
~~أبو حنيفة، فإنا نجعل للموصى له بالنصف لابتداء الثلث بطريق الاعتبار
~~لتبيين نصيب الآخر بقسمة الثلثين النصف عند أبي يوسف في الثلث، وذلك أربعة
~~ونصف، والموصى له بالنصيب يضرب بسهم فيكون الثلث بينهما على خمسة ونصف،
~~فأضعفه
# PageV29P006
# للكسر بالأنصاف فيكون أحد عشر، للموصى له بالنصف تسعة وللآخر سهمان وفي
~~قول محمد: الثلث بينهما على تسعة ونصف؛ لأن الموصى له بالنصف يأخذ الثلث
~~بطريق الاعتبار، والباقي، وهو الثلثان مقسوم بين البنين أخماسا، فإذا صار
~~الثلثان على خمسة كان جميع المال سبعة ونصفا، فانكسر فأضعفه فيكون خمسة عشر
~~الثلث من ذلك خمسة، والباقي، وهو عشرة بين البنين لكل واحد منهم سهمان
~~ووصية صاحب النصيب مثل نصيب أحدهم، وذلك سهمان ثم الموصى له بالنصف يضرب في
~~الثالث بنصف المال، وهو سبعة ونصف؛ لأن سهام المال خمسة عشر، والموصى له
~~بالنصيب يضرب بسهمين فيكون الثلث بينهما على تسعة أسهم ونصف لصاحب النصف
~~سبعة ونصف وللآخر سهمان
# ولو ترك ابنين وأوصى لرجل بنصف ماله ولآخر بمثل نصيب أحد ابنيه فأجازوا
~~فلصاحب النصف ثلاثة من ستة ولصاحب المثل سهم؛ لأن صاحب النصف يأخذ النصف ms7601 ثم
~~يقسم النصف الباقي بين الابنين، وصاحب النصف على ثلاثة؛ لأنا نزيد على عدد
~~البنين واحدا للموصى له بالنصف، فإذا صار النصف ثلاثة كان الكل ستة: لصاحب
~~النصف ثلاثة، ولصاحب المثل سهم، والباقي بين الابنين.
# وإن لم يجيزوا فالثلث بينهما أخماس في قياس قول أبي يوسف؛ لأن صاحب النصف
~~عند عدم الإجازة يتراجع إلى الثلث، فيأخذ الثلث، ويقسم الثلثان على ثلاثة
~~بنين نصيب الموصى له بالنصيب، وإذا صار ثلاثة كان المال أربعة ونصفا فأضعفه
~~للكسر فيكون تسعة، فإنما يضرب الموصى له بالنصف في الثلث بثلاثة أسهم،
~~والموصى له بالنصيب بسهمين فيكون الثلث بينهما على خمسة، والمال كله خمسة
~~عشر سهما، وفي قول أبي يوسف: الثلث بينهما على ثلاثة عشر؛ لأن الموصى له
~~بالنصف يعزل له الثلث بطريق الاعتبار ويقسم ما بقي بينهم أثلاثا لتبين وصية
~~الآخر فيكون المال على أربعة ونصف وبعد التضعيف يكون تسعة ثم الموصى له
~~بالنصف إنما يضرب بأربعة ونصف، وهو نصف المال، والموصى له بمثل النصيب إنما
~~يضرب بسهمين، وهو ثلث الثلثين فيكون الثلث بينهما على ستة ونصف، فإذا
~~أضعفته كان ثلاثة عشر لصاحب النصف تسعة وللآخر أربعة في قول محمد - رحمه
~~الله -: الثلث بينهما على خمسة كما هو قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنك
~~إذا عزلت ثلث المال وقسمت الثلثين بين الابنين نصفين كان جميع المال على
~~ثلاثة، فإنما يضرب الموصى له بالنصف بنصف ذلك، وهو سهم ونصف، والآخر إنما
~~يضرب بنصيب أحد الابنين، وهو سهم فيكون الثلث بينهما بعد التضعيف على خمسة
~~للموصى له بالنصف ثلاثة وللموصى له بالمثل سهمان
# ولو ترك
# PageV29P007
# ابنين فأوصى لرجل بثلثي ماله ولآخر بمثل نصيب أحدهما فأجازوا فإن الموصى
~~له بالمثل في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - يأخذ سهمين من خمسة عشر من
~~جميع المال؛ لأن الورثة لو لم يجيزوا كان نصيبه هذا المقدار فلا يجوز أن
~~ينقص حقه بإجازة الورثة؛ لأن إجازتهم إنما تعتبر في حقه لتوفير المنفعة
~~عليه لا الإضرار، وإنما قلنا: إن نصيبه عند عدم ms7602 الإجازة هذا؛ لأن وصية صاحب
~~الثلثين فيما زاد على الثلث عند عدم الإجازة تبطل ضربا واستحقاقا، وإنما
~~يضرب هو بثلاثة من تسعة، والموصى له بالمثل بسهمين فيكون الثلث بينهما على
~~خمسة كما في المسألة المتقدمة، فعرفنا أن له عند عدم الإجازة سهمين من خمسة
~~عشر فلو اعتبرنا الإجازة في حقه لكان له سهم من تسعة للموصى له بالثلثين
~~ستة ولصاحب المثل سهم؛ لأنه بمنزلة ابن ثالث، والباقي بين الابنين،
~~والإجازة في قوله: خير لهما؛ لأنهم لو لم يجيزوا كانت الفريضة على قوله من
~~أربعة وعشرين بالطريق الذي قلنا: إنه يقول: الثلث ويقسم الثلثان بين
~~الابنين ويزاد لصاحب المثل سهم فيصير على ثلاثة، والمال أربعة ونصف، وبعد
~~التضعيف يكون تسعة ثم صاحب الثلثين يضرب في الثلث بجميع وصيته، وذلك ستة
~~وصاحب النصيب بوصيته، وذلك سهمان فيكون الثلث بينهما على ثمانية، وإذا صار
~~الثلث على ثمانية كان المال كله أربعة وعشرين فظهر أن في الإجازة منفعة
~~لهما، ولو كان فيه ضرر فذلك إنما يثبت حكما، فأما الوارث ما قصد بالإجازة
~~إلا توفير المنفعة عليهما فلا يكون هذا الإضرار مضافا إلى إجازة الوارث.
# وفي قول محمد - رحمه الله - في حالة الإجازة مذهبه كمذهب أبي يوسف كما في
~~المسائل المتقدمة، وعند عدم الإجازة الثلث بينهما أثلاثا: ثلثاه لصاحب
~~الثلثين وثلثه لصاحب المثل؛ لأن عنده المال على ثلاثة أسهم، وإنا نقول:
~~الثلث ونجعل الباقي بين الابنين نصفين فتبين أن وصية صاحب المثل سهم، ثم
~~صاحب الثلثين يضرب بسهمين في الثلث وصاحب المثل يضرب بسهم، فيكون الثلث
~~بينهما أثلاثا، ولو ترك ابنين فأوصى لرجل بمثل نصيب الثالث لو كان فيه ربع
~~المال؛ لأن مثل الشيء غيره، ومثل نصيب الثالث بأن يزيد على الثالث سهما
~~فيكون أربعة، فعرفنا أنه ربع المال، ولو كان أوصى له بمثل نصيب الخامس، ثم
~~الباقي، وهو الخمسة بين الابنين نصفين فيزيد عليه للموصى له بمثل نصيب
~~أحدهما سهمين ونصفا مثل نصيب أحدهما، فإذا زدت على خمسة مرة سهما ومرة
~~سهمين ونصفا فيكون ms7603 ذلك ثمانية ونصفا تضعفه فيكون سبعة عشر كان للموصى له
~~بمثل نصيب خامس سهم أضعفه فيكون له سهمان، وكان للموصى له بمثل نصيب أحدهما
~~نصفا سهمين ونصفا
# PageV29P008
# أضعفه فيكون خمسة، والباقي، وهو عشر بين الابنين نصفان وأخذ منهما خمسة
~~مثل ما أخذ الموصى له بمثل نصيب أحدهما، ولو قسمت هذه العشرة بين خمسة بنين
~~كان لكل واحد منهم سهمان مثل ما أخذه الموصى له بمثل نصيب الخامس، ولو كان
~~أوصى له بمثل رابع لو كان ولآخر بمثل نصيب خامس لو كان، فأجازوا كان للموصى
~~له بمثل نصيب الخامس أربعة أجزاء من تسعة وعشرين جزءا من جميع المال وللآخر
~~خمس الباقي؛ لأنه اجتمع هاهنا وصيتان بمثل نصيب رابع وبمثل نصيب خامس فيضرب
~~مخرج الربع في مخرج الخمس، وذلك أربعة في خمسة فيكون عشرين ثم يزيدان عليه
~~للموصى له بمثل نصيب رابع، وذلك خمسة فللموصى له بمثل نصيب خامس الخمس،
~~وذلك أربعة فتكون تسعة، فظهر أن المال على تسعة وعشرين سهما يأخذ الموصى له
~~بمثل نصيب الرابع من ذلك خمسة، والآخر أربعة، والباقي بين الابنين نصفان.
# وإن قسمت الباقي بين أربعة كان لكل واحد منهم أربعة، وإن لم يجيزوا،
~~فكذلك الجواب في هذا الفصل؛ لأن الوصية أقل من الثلث فلا تختلف بالإجازة
~~وعدم الإجازة، وفي الفصل الأول إذا لم يجيزوا كان الثلث بينهما على سبعة؛
~~لأن كل واحد منهما عند عدم الإجازة يضرب في الثلث بحقه. وحق الموصى له بمثل
~~نصيب خامس سهمان وحق الآخر خمسة فيكون الثلث بينهما أسباعا لهذا
# ، ولو ترك ابنين فأوصى لرجل بمثل نصيب خامس لو كان فأجازوا، فالقسمة من
~~تسعة وثلاثين جزءا، وهذا بناء على الفصل المتقدم فقد جعلنا هناك المال على
~~تسعة وعشرين وكان المقسوم بين الابنين عشرين لكل واحد منهما عشرة في هذا
~~الفصل، والوصية بمثل نصيب أحدهما تزيد على المال مثل نصيب أحدهما، وهو عشرة
~~فيكون على تسعة وثلاثين للموصى له بمثل نصيب أحدهما أثلاثا، وإن لم يجيزوا
~~كان الثلث بينهم على تسعة عشر؛ ms7604 لأن كل واحد منهم يضرب في الثلث بسهام حقه
~~أحدهم بعشرة، والآخر بخمسة، والآخر بأربعة؛ فلهذا كان الثلث بينهم على تسعة
~~عشر
# ، ولو ترك ابنين، فأوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بمثل نصيب رابع، ومثل نصيب
~~الرابع سبع ما بقي من المال، والباقي بين الابنين، والموصى له يمسك نصيب
~~أحدهما أثلاثا، والفريضة من أحد وعشرين؛ لأن الموصى له بالثلث يأخذ الثلث
~~ثم يوجد عدد الأربعة فيزاد عليه واحد لتبيين نصيب الموصى له بمثل نصيب
~~الرابع فيكون خمسة: للموصى له نصف الرابع سهم، والباقي، وهو أربعة بين
~~الابنين نصفان لكل واحد منهما سهمان فيزاد للموصى له بمثل نصيب أحدهما
~~سهمان.
# فإذا قدرنا على
# PageV29P009
# ثلثي المال، وهو أربعة للموصى له بمثل نصيب الرابع سهم وللموصى له بمثل
~~نصيب أحدهما سهمان، فيصير سبعة أسهم للموصى له بمثل نصيب الرابع من ذلك
~~سهم، وهو سبع ما بقي من المال، والباقي بين الابنين، والموصى له بمثل
~~أحدهما أثلاثا، فإذا صار ثلثي المال على سبعة كان الكل عشرة ونصفا تضعفه
~~للكسر فيكون أحدا وعشرين: للموصى له بالثلث سبعة، ولصاحب نصيب الرابع
~~سهمان، وللثالث أربعة، وإن لم يجيزوا كان الثلث بينهم على ثلاثة عشر؛ لأن
~~كل واحد منهم يضرب في الثلث بسهام حقه، أحدهم بسبعة، والآخر بأربعة، والآخر
~~بسهمين فيكون جملة ذلك ثلاثة عشر، ولو كان أوصى لرجل بمثل نصيب سادس لو كان
~~ولآخر بمثل نصيب أم لو كانت فإن الموصى له بمثل نصيب السادس يأخذ خمسة أسهم
~~من أربعين سهما وهذا تطويل غير محتاج إليه فإن نصيب الأم من هذه التركة
~~السدس ومثل الشيء غيره فالوصية بمثل نصيب السادس، والوصية بمثل نصيب الأم
~~لو كانت سواء في المقدار، فإنما يزاد لكل واحد منهما سهم على ستة فتكون
~~القسمة على ثمانية: لكل واحد من الموصى لهما سهم، والباقي، وهو سهم بين
~~الابنين قال - رضي الله عنه - في الكتاب خرجه من خمسة أمثال، وذلك أربعون
~~سهما وأعطى كل واحد منهما خمسة ولا فرق بين خمسة من أربعين وبين سهم ms7605 من
~~ثمانية
# ، ولو ترك ابنين فأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهما إلا ثلث جميع المال، فإنه
~~رد على الوارثين فالفريضة من سبعة للموصى له بمثل نصيب أحدهما أربعة ويرد
~~منها ثلث المال على الورثة، وذلك ثلاثة؛ لأنك تأخذ عدد الابنين فتزيد على
~~ذلك للموصى له بمثل النصيب سهمان فيكون ثلاثة ثم تضرب ذلك في ثلاثة لمكان
~~الاستثناء، وهو قوله: إلا الثلث فيكون تسعة، فهذا هو المال.
# ومعرفة النصيب بأن تأخذ النصيب وهم سهم، فتضربه في ثلاثة فيكون ثلاثة ثم
~~تزيد عليه سهمين لمكان الاستثناء؛ لأن بسبب المستثنى يزداد مال الوارث،
~~وكلما ازداد مال الوارث ازداد النصيب فظهر أن النصيب أربعة، فإذا دفعت إلى
~~الموصى له بالنصيب أربعة ففي يد الورثة خمسة، ثم يسترجع بالاستثناء منه ثلث
~~جميع المال، وهو ثلاثة فتضمه إلى ما في يد الوارث فيصير ثمانية بين
~~الابنين: لكل واحد منهما أربعة مثل النصيب.
# وعلى طريق الدينار والدرهم تجعل المال دينارا أو درهما فتعطي بالنصيب
~~دينارا وتسترجع بالاستثناء ثلث دينار وثلث درهم فيصير معك درهم وثلث دينار،
~~وحاجة الورثة إلى دينارين؛ لأنا جعلنا النصيب دينارا بمثله قصاصا يبقى في
~~يدك درهم وثلث يعدل دينارا وثلثي دينار، فتضرب كل واحد منهما في ثلاثة
~~للكسر، فتصير الدنانير خمسة
# PageV29P010
# والدراهم أربعة، ثم ننقل الفضة ونجعل آخر الدراهم آخر الدنانير وآخر
~~الدنانير آخر الدراهم فصار كل دينار بمعنى أربعة وكل درهم بمعنى خمسة ثم
~~نعود إلى الأصل، فنكون كأنا جعلنا المال دينارا ودرهما، فذلك تسعة وأعطينا
~~بالنصيب دينارا، وذلك أربعة فتبين أن النصيب أربعة من تسعة، ثم التخريج كما
~~بينا
# ولو ترك خمسة بنين وأوصى لأحدهم بكمال الثلث مع نفسه وأوصى لأجنبي بثلث
~~ما بقي من الثلث فإن الأجنبي يأخذ سبع جميع المال؛ لأنه لا مزاحمة للوصية
~~للوارث مع الوصية للأجنبي، فيأخذ الأجنبي كمال حقه كأنه لم يوص لأحد غيره،
~~وثلث ما بقي من الثلث هو الثلث إذا لم يكن هناك وصية أخرى.
# (ألا ترى) أنه لو أوصي له بما بقي له من ms7606 الثلث ولم يوص لغيره بشيء استحق
~~جميع الثلث، فكذلك هاههنا يستحق ثلث المال، ثم إن أجازوا فلوارث الموصى له
~~يأخذ مما بقي كمال حقه الثلث مع نصيبه بين جميع المال، وذلك ثلاثة أسهم من
~~تسعة، فإذا أخذ هو ثلاثة وللأجنبي سهم يبقى خمسة فتقسم بين البنين بالسوية
~~أرباعا، انكسر بالأرباع فاضرب تسعة في أربعة فتكون ستة وثلاثين: للأجنبي
~~أربعة، وللوارث اثنا عشر يبقى عشرون بين البنين الأربعة لكل واحد منهم
~~خمسة، فتبين أن الميراث للابن الموصى له خمسة، والوصية له سبعة، وقد استحق
~~ذلك بإجازة الورثة.
# ولو أوصى لأحدهم بمثل نصيب أحدهم ولأجنبي بثلث ما بقي من الثلث، فإن
~~الأجنبي يأخذ ثلث المال، وهو سهم من تسعة كما بينا، ويقسم ما بقي بين
~~الورثة وبين الموصى له بمثل نصيب أحدهم على ستة؛ لأن مثل الشيء غيره، فلا
~~بد من أن يزيد على عدد الورثة، وذلك خمسة بينهما لتبيين مثل نصيب أحدهم،
~~فيجعل للموصى له بمثل النصيب سهمان: سهم بميراثه وسهم بوصيته، والباقي، وهو
~~أربعة بين البنين أرباعا، وإذا أردت تصحيح الحساب احتجت إلى ضرب تسعة في
~~ستة فيكون أربعة وخمسين: للأجنبي ستة وللابن الموصى له ستة عشر: ثمانية
~~بالميراث وثمانية بالوصية، والباقي، وهو اثنان وثلاثون بين أربعة بنين لكل
~~واحد منهم ثمانية.
# ولو أوصى لأحد ورثته بثلث ماله ولأجنبي بما بقي من ثلثه فأجازت الورثة أو
~~لم يجيزوا أخذ الأجنبي ثلث جميع المال؛ لأن الوصية للوارث غير معتبرة في
~~مزاحمة الأجنبي فكأنه أوصى للأجنبي بما بقي من ثلثه، وهو بهذا اللفظ يستحق
~~جميع الثلث كما يستحق العصبة جميع المال إذا لم يكن هناك صاحب فرض، ثم
~~الباقي بينهم على الميراث إن لم يجيزوا، فإن أجازوا أخذ الوارث الموصى له
~~ثلث جميع المال من الباقي باعتبار إجازتهم، والباقي بينهم على الميراث
# ، ولو ترك ابنين وأوصى لأجنبي بما بقي من
# PageV29P011
# ثلاثة ولم يوص بغير ذلك كان له ثلث جميع المال؛ لأن جميع الثلث باق إذا
~~لم يوص بشيء آخر، ولو ترك ثلثمائة ms7607 وأوصى لأحد ابنيه بمائة من ماله ولأجنبي
~~بما بقي من ثلاثة فأجازوا، أخذ الأجنبي ثلث جميع المال؛ لأنه لا مزاحمة
~~للوارث معه وأخذ الوارث مائة درهم لإجازة الورثة وصيته، والباقي ميراث
# ولو ترك ستمائة وأوصى لأجنبي بمائة من ماله ولآخر بما بقي من ثلثه أخذ
~~صاحب المال مائة، والآخر ما بقي من الثلث؛ لأن كل واحد منهما له وصية ثابتة
~~في حق الآخر، وصاحب المال المسمى من الثلث مقدم على صاحب ما بقي كما أن
~~صاحب الفريضة في الميراث مقدم على صاحب ما بقي كما أن صاحب الفريضة في
~~الميراث مقدم على العصبة؛ فلهذا يأخذ صاحب المائة من الثلث مائة، ثم لصاحب
~~ما بقي قدر الباقي، فإن رد الموصى له بالوصية وصيته، أو مات قبل موت الموصي
~~حين بطلت وصيته أخذ الآخر جميع الثلث؛ لأن جميع الثلث باق، وهو بمنزلة ما
~~لم يوص لغيره بشيء، ولو هلك نصف المال قبل القسمة، كان لصاحب المائة مائة
~~ولا شيء لصاحب ما بقي؛ لأنه لم يبق من الثلث شيء، ولو كان أوصى مع ذلك بثلث
~~ماله ولم يبق شيء من المال كان الثلث بين صاحب الثلث وصاحب المائة أثلاثا؛
~~لأن صاحب الثلث يضرب في الثلث، وهو مقدار الثلث الآخر يضرب بمائة فيكون
~~الثلث بينهما أثلاثا، ولا شيء لصاحب ما بقي؛ لأنه لم يبق من الثلث شيء
# ، ولو ترك ابنين، فأوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بربع ماله، فأجاز ذلك أحد
~~الابنين كان الثلث بينهم أسباعا بغير إجازة، ويكون نصف ربع المال من نصيب
~~الابن الذي أجاز صاحبي الوصية على سبعة أسهم.
# وأصل هذه الفريضة من أربعة وثمانين سهما؛ لأنهما يغلقان الذي أجاز لهما
~~الوصية على حسب ما يغلقانه، إن لو أجازا جميعا ويقابلان الذي لم يجز
~~وصيتهما على حسب ما يقابلانه إن لم يجز، فنقول: لو أجازا الوصيتين جميعا
~~لكان الموصى له بالثلث يأخذ الثلث، والموصى له بالربع يأخذ الربع فيحتاج
~~إلى حساب له ثلث وربع، وذلك اثنا عشر، فثلثه أربعة وربعه ثلاثة، ولو ms7608 لم
~~يجيزا لكان الثلث بينهما على هذا، فإذا صار الثلث على سبعة كان جميع المال
~~أحدا وعشرين، ثم عند إجازتهما الموصى له بالثلث، والموصى له بالربع يأخذ
~~الربع، وليس لأحد وعشرين ربع صحيح فيضرب أحد وعشرون في أربعة فيكون أربعة
~~وثمانين، فأما ثلث المال، وذلك ثمانية وعشرون يأخذانه بلا منة الإجازة
~~فيقتسمانه أسباعا على مقدار حقهما للموصى له بالثلث أربعة أسباعه، وهو ستة
~~عشر وللموصى له بالربع ثلاثة أسباعه، وذلك اثنا عشر ثم نقول: قد بقي إلى
~~تمام حق الموصى
# PageV29P012
# له بالثلث اثنا عشر، فلو أجازا له الوصية لكان يأخذ من كل واحد من
~~الابنين نصف ذلك، وهو ستة، وقد بقي إلى تمام حق الموصى له بالربع تسعة فلو
~~أجازا له الوصية لكان من كل واحد منهما نصف ذلك، وهو أربعة ونصف.
# فإذا أجاز أحدهما الوصية لهما جميعا، ولم يجز الآخر فإنهما يأخذان من
~~نصيب المجيز، وهو ثمانية وعشرون مقدار حقهما إن لو أجازا، وذلك عشرة ونصف
~~فيقتسمان ذلك أسباعا فلكل سبع منه سهم ونصف فلصاحب الربع ثلاثة أسباعه
~~أربعة ونصف ولصاحب الثلث أربعة أسباعه، وهو ستة، ولو كان الابنان أجازا
~~وصية صاحب الربع ولم يجيزا وصية صاحب الثلث، فإن الثلث بينهما أسباعا كما
~~بينا، ثم يأخذ صاحب الربع ما بقي من حقه، وهو سبعة أسهم من نصيب الابنين؛
~~لأنهما قد أجازا له الوصية فيسلم له أحد وعشرون كمال الربع من أربعة
~~وثمانين، ويسلم لصاحب الثلث أربعة أسباع الثلث، وذلك ستة عشر، ولو أجاز
~~أحدهما لصاحب الثلث، والآخر لصاحب الربع، فالثلث بينهما أسباع كما بينا، ثم
~~يأخذ صاحب الثلث من نصيب الذي أجاز له نصف ما بقي من الثلث، والباقي إلى
~~تمام الثلث اثنا عشر فيأخذ نصف ذلك منه، وهو ستة؛ لأنهما لو أجازا جميعا له
~~أخذ من كل واحد منهما ستة، فكذلك إذا أجاز له أحدهما، ويأخذ صاحب الربع من
~~نصيب الذي أجاز نصف ما بقي إلى الربع، والباقي من حقه إلى تمام الربع تسعة،
~~فيأخذ منه نصف ذلك، ms7609 وهو أربعة بمنزلة ما لو أجازا له الوصية والله أعلم
### | [باب الوصية في المال ينقص أو يزيد بعد موت الموصي]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا كان للرجل ثلاث جوار قيمة كل واحدة ثلثمائة،
~~فأوصى لرجل بجارية منهن بعينها، ثم مات فلم يقسم الورثة، والموصى له حتى
~~زادت تلك الجارية فصارت ستمائة أو ولدت ولدا يساوي مائة أو وطئها رجل بشبهة
~~غرم عقرها مائة أو اكتسبت مائة فهذا كله من مال الميت؛ لأن التركة بعد
~~الموت قبل القسمة مبقاة على حكم ملك الميت فهذه الزيادة تجل على حكم ملكه
~~أيضا، ويكون حصولها قبل الموت وحصولها بعد الموت سواء فإن كانت الزيادة في
~~بدنها فللموصى له تمام ثلث مال الميت منها، وماله صار ألفا ومائتين فللموصى
~~له مقدار الثلث أربعمائة، وذلك ثلثا الجارية التي أوصى له بها وثلثها له مع
~~الجاريتين الأخرتين، وإن كانا ضامنا لها فإنه يسلم له الجارية كلها وتمام
~~الثلث من تلك الزيادة حتى تقع القسمة
# PageV29P013
# في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: للموصى له الثلث من
~~الجارية، ومن الزيادة لا يبدأ بشيء من ذلك قبل، وقد تقدم بيان المسألة في
~~الوصايا، والمقصود هاهنا بيان أنه يعتبر مال الميت حتى تقع القسمة لا حين
~~يوصي ولا حين يموت؛ لأن حق الموصى له في الثلث بمنزلة حق الورثة في
~~الثلثين، وإنما يتم سلامة الثلثين للورثة عند القسمة، فكذلك سلامة الثلث
~~للموصى له.
# (ألا ترى) أنه لو ظهر دين قبل القسمة وجب تنفيذه من الأصل والزيادة
~~جميعا.
# وإذا كان للرجل أمة تساوي ثلثمائة لا مال له غيرها فأوصى بها لرجل ثم مات
~~فباعها الوارث بغير محضر من الموصى له، نفذ بيعها في ثلثيها؛ لأن الموصى له
~~صار أحق بثلثها، والوارث أحق بثلثيها، فإذا كانت ولدت عند المشتري ولدا
~~يساوي ثلثمائة ثم أحضر الموصى له مائة يأخذ ثلث الجارية، ويكون للمشتري
~~ثلثاها وثلثا الولد، ويكون للموصى له التسع من الولد ويرد التسعين إلى
~~الوارث؛ لأن ملك المشتري يفوت في ثلثيها ms7610 فيقرر في ثلثي الولد أيضا ولا يكون
~~ذلك محسوبا من مال الميت؛ لأنه حدث على ملك المشتري، وإنما مال الميت
~~الجارية وثلث الولد فيأخذ الموصى له بثلث الجارية، ويكون له ثلث الولد،
~~وذلك تسع الولد؛ لأنه لا يسلم له بالوصية أكثر من ثلث مال الميت ويرد
~~التسعين إلى الوارث؛ لأنه زائد على الثلث بما تناولته الوصية فيكون مردودا
~~على الوارث، وكذلك المهر، والكسب في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وهذا؛
~~لأنه يبدأ بالجارية في تنفيذ الوصية ثم بالولد، ولو كانت الجارية زادت في
~~بدنها حتى صارت تساوي ستمائة صار كأن الميت ترك من المال أربعمائة؛ لأن في
~~ثلثي الجارية يعتبر القسمة وقت البيع من الوارث، فإن بيعه من الوارث بمنزلة
~~الاستهلاك؛ لأنه ملكه من غيره فيخرج به من أن يكون مبقى على حكم الميت،
~~فالزيادة الحاصلة في ثلثيها لا تكون محسوبة من مال الميت يبقى مال الميت
~~ثلثها، وقيمة ذلك مائتا درهم فيكون للموصى له الثلث من ذلك، وهو ثلثا ثلث
~~الجارية، قيمة ذلك مائة وثلاثة وثلاثون وثلث، وللوارث ثلث ثلثيها، قيمة ذلك
~~ستة وستون وثلثان، فإذا ضممته إلى المائتين استقام الثلث والثلثان، ولو لم
~~تزد الجارية، ولكنها نقصت حتى صارت تساوي مائة درهم أخذ الموصى له ثلثها
~~ورجع على الوارث من قيمتها بأربعة وأربعين وأربعة أتساع درهم؛ لأن مال
~~الميت ما صار للوارث مستهلكا له، وقيمة ذلك مائتا درهم وثلث الجارية قيمته
~~ثلاثة وثلاثون وثلث، فإن نقصان السعر لا يكون مضمونا على المشتري، فللموصى
~~له ثلث مائتي درهم وثلث، ومقدار ذلك ما قال في الكتاب فيأخذ ثلث الجارية؛
~~لأنها هي الأصل ويرجع على الوارث بأربعة وأربعين وأربعة أتساع
# PageV29P014
# درهم حتى يكون السالم له ثلث مال الميت
# وإذا كان للرجل ثلاثة أعبد: قيمة كل واحد منهم ثلثمائة لا مال له غيرهم،
~~فأوصى بعبد منهم بعينه لرجل ثم مات الموصي فأعتق الوارث العبدين الآخرين ثم
~~صارت قيمة كل واحد منهم ستمائة ثم جاء الموصى له فطلب حقه، فإنه يأخذ من
~~العبد ms7611 الموصى له به ثلثيه؛ لأن الوارث بالإعتاق صار مستهلكا للعبدين
~~الباقيين، فإنما تعتبر قيمتهم يومئذ، وذلك ستمائة ستمائة فيكون للموصى له
~~بقدر ثلث مال الميت، وذلك ثلثا هذا العبد، قيمته أربعمائة وثلثه للورثة
~~قيمته مائتان من الستمائة مع الثمانمائة، ولو كان الوارث لم يعتقهما، ولكن
~~الموصى له أعتق العبد الموصى به ثم نقصت قيمة العبيد حتى صار كل واحد منهم
~~يساوي مائة فإنه يأخذ الوارث العبدين الباقيين ويضمن له مائة وثلاثة
~~وثلاثين وثلثا؛ لأن الموصى له صار مستهلكا بالإعتاق العبد الموصى له به
~~فتعتبر قيمته يومئذ وقيمة العبدين الباقيين عند القسمة فيكون مال الميت
~~خمسمائة يسلم للموصى له ثلث ذلك مائتان وستة وستون وثلثان، ويقوم للوارث ما
~~زاد على ذلك إلى تمام ثلثمائة، فيأخذه الوارث مع العبدين الباقيين حتى يسلم
~~له ثلثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث
# وإذا كان للرجل عبد يساوي ثلثمائة، فأوصى به لرجل ثم مات ولا مال له
~~غيره، وله ابن صغير فكاتب الوصي العبد على ألف درهم فأداها إلى الوصي، ثم
~~جاء الموصى له يطلب حقه فيكون الوصي في الكتابة قائما مقام الصغير، وحين
~~تنفذ منه الكتابة في ثلثيه صار ذلك مستهلكا، وإنما أدى الألف من كسب اكتسبه
~~بعد الكتابة، قلنا: الكسب لا يكون محسوبا من مال الميت، وإنما مال الميت
~~العبد وثلث الكسب فيكون جملة ذلك ستمائة وثلاثة وثلاثين وثلثا يسلم للموصى
~~له ثلث ذلك، وهو مائتا درهم وأحد عشر وتسع يأخذها من مال الابن إن كان له
~~مال بثلث قيمة العبد، وإن شاء أعتق ويرجع الموصي على العبد فيستسعيه الابن
~~في ثلث قيمته؛ لأنه عتق بقدر الثلثين منه فيخرج الباقي إلى الحرية
~~بالسعاية، فإن تمكنت السعاية في يد الموصي قبل أن يحضر الموصى له ثم حضر
~~فإنه يتبع مال الابن إن كان له مال بثلث قيمة العبد، وإن شاء أعتق، وإن شاء
~~استسعاه؛ لأن الصبي معتق باستيفاء الوصي بدل الكتابة، وقد كان العبد مشتركا
~~بينه وبين الموصى له فكان للموصى له أن يضمنه قيمة نصيبه إن ms7612 كان موسرا، وقد
~~بينا في العتاق أن الصبا لا يمنع وجوب ضمان العين، والموصى له لا يكون
~~ضامنا من ماله شيئا؛ لأنه غير مخالف في نصيب الصغير بالكتابة فيكون فعله
~~كفعل الصبي، فإن كانت قيمة العبد زادت بعد أدائه المكاتبة، لم ينظر إلى
~~الزيادة ولا إلى النقصان بعد الأداء؛ لأنه لما عتق بعضه
# PageV29P015
# وقد خرج من أن يكون مثبتا على ملك الميت.
# ولو كان العبد زاد قبل أن يؤدي المكاتبة حتى صار يساوي ستمائة ثم أدى
~~المكاتبة فضاع في يد الموصي، فلا ضمان على الوصي فيما قبض من المكاتبة؛
~~لأنه غير مخالف في تصرفه بالكتابة وقبض البدل، وللموصى له أن يتبع مال
~~الابن إن كان له مال بثلث أربعمائة؛ لأن مال الميت قيمة ثلثي العبد وقت
~~الكتابة، وذلك مائتا درهم وقيمة ثلثه وقت الأداء، وذلك مائتا درهم فيكون
~~أربعمائة فيسلم للموصى له ثلث ذلك وله الخيار بين التضمين، والإعتاق
~~والاستسعاء، وإن رجع ذلك في مال الصبي رجع الوصي على العبد بقيمة ثلثه عند
~~الأداء، وذلك مائتا درهم فيسعى للصبي في ذلك
# وإذا كان للرجل عبدان قيمة كل واحد منهما ألف درهم فكاتبهما في مرضه
~~كتابة واحدة بألف درهم، فمات أحدهما، وأدى الباقي المكاتبة إلى السيد، ثم
~~مات السيد بعد ذلك ولم يستهلك المكاتبة فإن الورثة يرجعون على الحي بمائتي
~~درهم، وذلك تمام ثلثي المال؛ لأن المريض حاباهما بقدر ألف فذلك وصية لهما
~~تنفذ من ثلثه، وبموت أحدهما قبل موت المريض لا تبطل وصيته؛ لأن هذه الوصية
~~في ضمن الكتابة، والكتابة قائمة ببقاء من يؤدي البدل، وهو المكاتب الآخر؛
~~ولأن هذه الوصية تلزم بنفسها فتكون بمنزلة العتق المقدم في مرضه، فلا تبطل
~~بموته فإنما مال الميت عند موته بدل الكتابة، وهو ألف درهم، ونصف رقبة
~~الباقي قيمته خمسمائة والذي مات مستوفيا لوصيته ويؤدي بموته نصف رقبته،
~~فإنما يقسم الباقي بين الوارث، والعبد القائم على خمسة؛ لأن للعبد نصف
~~الثلث سهم من سهمين وللوارث أربعة، فإذا قسمنا ألفا وخمسمائة بينهم أخماسا
~~للعبد ms7613 من رقبته بقدر ثلثمائة، ويسعى فيما بقي، وذلك مائتا درهم فحصل للورثة
~~ألف ومائتا درهم، وقد سلم للوصي بالعبد القائم ثلثمائة، والميت صار مستوفيا
~~مثل ذلك بالوصية فيقتسم الثلث والثلثان.
# وكذلك لو كان أحد المكاتبين مات بعد موت المولى وبقي الآخر فأدى
~~المكاتبة، وإذا كان للرجل ألفا درهم، وعبد يساوي ألف درهم، فأوصى أن يباع
~~العبد من فلان بمائة درهم، وأوصى لرجل بثلث ماله، فإن العبد يباع تسعة
~~أعشاره من الموصى له بالبيع بأربعمائة وخمسين درهما؛ لأنه اجتمع في العبد
~~وصيتان وصية بالبيع، وهو مثل الوصية بالرقبة في القسمة ووصية بالثلث، فتكون
~~القسمة على طريق المنازعة للموصى له بالبيع خمسة أسداسه وللآخر سدسه، وإذا
~~صار العبد على ستة فكل ألف من الألفين يكون على ستة أيضا للموصى له بالثلث
~~ثلث ذلك، وهو أربعة فمبلغ سهام الوصايا عشرة، فذلك ثلث المال وجملة سهام
~~المال ثلاثون العبد من ذلك عشرة
# PageV29P016
# أسهم، وهو العشر للموصى له بالثلث وخمسة، وهو نصف العبد يباع من الموصى
~~له بخمسين درهما كما أمر به الموصى، وأربعة أعشاره حق الورثة، فإنما يباع
~~من الموصى له بالبيع بمثل قيمته إن رغب فيه؛ لأنه لم يبق من الثلث شيء
~~لتنفذ له المحاباة فيه وقيمة أربعة أعشاره أربعمائة؛ فلهذا يباع تسعة أعشار
~~العبد من الموصى له بأربعمائة وخمسين فيكون للموصى له بالثلث خمس الألفين
~~أيضا، وذلك أربعمائة، ويكون للموصى له من الثمن خمسون درهما، وهو حصة نصف
~~العبد الذي نفذنا فيه الوصية بالبيع مع المحاباة؛ لأن ثمن ذلك خمسون، وقد
~~فرغ من وصية صاحب البيع فيسلم لصاحب الثلث، فإذا قد سلم للموصى له بالثلث
~~في الحاصل خمسمائة وخمسين ونفذنا للموصى له بالمحاباة الوصية بقدر أربعمائة
~~وخمسين، فذلك ألف درهم وحصل للورثة ألف درهم، فقد حصل لهم من الثمن
~~أربعمائة وأربعة أخماس الألفين فيستقيم الثلث والثلثان.
# وإذا كان للرجل عبد يساوي ألف درهم لا مال له غيره فباعه من رجل في مرضه
~~بثلاثة آلاف درهم بسنة ستة وأوصى لرجل آخر بثلث ماله، ms7614 ثم مات وأبى الورثة
~~أن يجيزوا، فتخريج هذه المسألة ينبني على فصلين فيهما الخلاف: أحدهما أن
~~عند أبي حنيفة المحاباة المتقدمة تقدم على سائر الوصايا في الثلث، والثاني:
~~أن من باع في مرضه عبدا يساوي قيمته ألف درهم بثلاثة ألف سنة فعلى قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف الآخر: إنما يصح التأجيل في ثلث الثمن وفي قوله الأول، وهو
~~قول محمد: التأجيل صحيح فيما زاد على ثلثي قيمة العبد من الثمن.
# وقد تقدم بيان الفصلين ثم التخريج على قياس قول أبي حنيفة أن نقول يتخير
~~المشتري، فإن شاء نقض البيع، وإن شاء أدى ألفي درهم حالة وسلم له التأجيل
~~في مقدار ألف؛ لأن المحاباة تقدم على الوصية بالثلث أصلا، فإن نقض البيع
~~بطلت وصيته ويبقى صاحب الثلث فيأخذ ثلث العبد، وإن أوصى بالبيع فأدى ألفي
~~درهم حالة إلى الورثة ثم خلف الألف الباقية فإنها تؤخذ منه وتعطى الموصى له
~~بالثلث؛ لأن هذه الألف التي من مال الميت، وقد فرغت من وصية صاحب المحاباة
~~بمضي الأجل فيسلم للموصى له بالثلث، وأما على قول أبي يوسف، فإن اختار
~~المشتري إمضاء البيع فالتأجيل صحيح له في ربع الثمن، ويؤدي ما بقي فيسلم
~~للوارث من ذلك ألفان وللموصى له بالثلث ما بقي؛ لأن الثمن ثلاثة ألف فربعه
~~سبعمائة وخمسون، وإنما لم يصح تأجيله إلا في هذا القدر؛ لأن الموصى له
~~بالثلث يضرب بالثلث، والموصى له بالبيع يضرب بالجميع، فيكون الثلث بينهما
~~على أربعة، والمال اثني عشر، فإنما يسلم له التأجيل في مقدار ثلاثة أسهم من
~~اثني عشر، وهو الربع ويؤدي ألفين ومائتين وخمسين
# PageV29P017
# فيكون للورثة منها ألفان ولصاحب الثلث مائتان وخمسون، وإذا حل الأجل كان
~~الباقي، وهو سبعمائة وخمسون كله لصاحب الثلث؛ لأنه من جملة الثلث، وقد فرغ
~~من وصية صاحب المحاباة فيسلم لصاحب الثلث، وفي قول محمد التأجيل صحيح في
~~مقدار الألفين، وفي ثلاثة أرباع ثلث الألف الثالثة باعتبار أن محل الوصية
~~ثلث هذه الألف فيضرب فيه الموصى له بالثلث بسهم، والموصى له بالربع ms7615 بثلاثة
~~فيؤدى ربع هذا الثلث مع ثلثي القيمة ربع هذا الثلث للموصى له بالثلث وثلثا
~~القيمة للورثة، وإذا حل الأجل أدى ما بقي من الثمن فيكون للموصى له بالثلث
~~من ذلك تمام الألف مع ما استوفى، والباقي للورثة، وإنما يتحقق الخلاف قبل
~~حلول الأجل، فلعل بعد حلول الأجل يرتفع الخلاف، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الرجل يموت وليس له وارث فيقر لوارث له أو لوصي بمال]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا حضر الرجل الموت وليس له وارث فأوصى رجل
~~بماله كله لرجل فهو جائز عندنا. بلغنا عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه
~~قال: يا معشر همدان إنه ليس من قبيلة أحرى أن يموت الرجل منها لا يعرف له
~~وارث منكم، فإذا كان ذلك فليضع ماله حيث أحب، وقد بينا هذه المسألة في كتاب
~~الوصايا، فإن كان هذا الميت أسلم على يد رجل ووالاه، أو كان له أحد من ذوي
~~الأرحام كان للموصى له الثلث؛ لأن من سمينا وارث له فعقد الموالاة عند تسبب
~~الإرث وذوي الأرحام من جملة الورثة، فلا تنفذ وصيته مع وجود أحد من هؤلاء
~~إلا في مقدار الثلث من ماله.
# ، وإذا أقر في مرضه بأخ له من أبيه وأمه أو بابن ابن له ثم مات وله عمة
~~أو خالة أو مولى موالاة، فالميراث للعمة أو الخالة، وقد تقدم بيان هذا في
~~كتاب الدعوى، فلا يستحق المقر به شيئا مع وارث معروف له، ولو لم يكن له
~~الوارث من القرابة وغيرهم كان ماله لهذا المقر به؛ لأنه أقر له بشيئين
~~بالنسب وباستحقاق ماله بعده، وهو في النسب مقر على غيره، وفي استحقاق المال
~~إنما يقر به على نفسه فيعتبر إقراره في ذلك وهذا؛ لأنه غير متهم في هذا
~~الإقرار فيما يرجع إلى المال؛ لأنه يملك إيجابه له بطريق الوصية ابتداء؛
~~فلهذا يعتبر إقراره باستحقاق المال، ولو أوصى بماله كله لرجل مع ذلك كان
~~لصاحب الوصية ثلث المال؛ لأن التهمة لما انتفت عن إقراره التحق المقر به
~~بالوارث المعروف فيكون ms7616 للموصى له ثلث المال معه، وقد بينا في كتاب الدعوى
~~من يصح إقراره به للرجل، والمرأة ومن لا يصح إقراره.
# ولو أقر في مرضه بابن
# PageV29P018
# ابن أو بأخ وصدقه المقر به في ذلك ثم أنكره المريض وقال: ليس بيني وبينه
~~قرابة ثم أوصى بماله كله لرجل ثم مات ولا وارث له، فالمال كله للموصى له
~~ولا شيء للمقر به؛ لأن النسب لم يثبت بإقراره وكان إقراره بمنزلة إيجاب
~~المال له بالوصية، ورجوعه عن ذلك صحيح، فإن أنكره صار بمنزلة الراجع عما
~~أوجبه له، فلهذا سلم المال كله له، ولو لم يوص بماله لأحد كان ماله لبيت
~~المال دون المقر به؛ لأن حق المقر به قد بطل بجحوده.
# فإن قيل: كلامه بمنزلة الإقرار بالمال فكيف يصح رجوعه عنه؟ ، قلنا: لا
~~كذلك، بل هو بمنزلة إيجاب المال له بطريق الخلافة، وهو الوصية.
# (ألا ترى) أن ما أقر به لو كان ظاهرا لم يستحق المال إلا بهذه الصفة، ولو
~~لم يقر المريض بشيء من ذلك، ولكن له عمة أو مولى نعمة، فأقرت العمة أو مولى
~~النعمة بأخ للميت من أبيه وأمه أو بعم أو بابن عم ثم أنكره ثم مات المريض
~~أخذ المقر به الميراث كله؛ لأن الوارث المعروف أقر بأنه مقدم عليه في
~~استحقاق ماله، وإقراره حجة على نفسه، ولو جدد الإقرار به بعد موت المريض
~~كان جميع المال للمقر به، فكذلك إذا أقر به قبل موته.
# وإن أقرت المرأة بزوج وابنة لها من غير هذا الزوج، فصدقها كل واحد منهما
~~بما أقرت به له خاصة، وجحد صاحبه ثم مات ولا وارث لها فللزوج نصف المال؛
~~لأن إقرارها بالزوجية صحيح، وإقرارها بالابنة غير صحيح في حق الزوج، فيأخذ
~~الزوج النصف ثم لما لم يوجد ما يستحق لما بقي من الورثة فيعتبر إقرارها
~~بالابنة فيما بقي فيكون لها النصف الباقي، ولو صدقها الزوج فيما أقرت به من
~~نسب الابنة، وجحدت الابنة الزوج كان للزوج ربع المال؛ لأن إقراره حجة في
~~حقه فالتحقت بالابنة ms7617 المعروفة عند تصديقه في حقه فيكون له ربع المال،
~~والباقي للابنة.
# ولو أقرت في مرضها أو صحتها بزوج وابنة وأم وأخت لأب فصدقها كل واحد فيما
~~أقرت له به خاصة، فللزوج نصف المال؛ لأن إقرارها بالزوجية صحيح ولمن سمى
~~الزوج من جميع من سمينا غير صحيح في حق الزوج فيأخذ الزوج نصف المال، ثم
~~الباقي يقسم بين من بقي على تسعة؛ لأنهم استووا في أن إقرارها لهم بالنسب
~~لا يصح فيجعل فيما بينهم كأن كل واحد منهم معروف بالنسب الذي أقر له به،
~~ولو كانوا معروفين كانت القسمة من اثني عشر: للزوج الربع ثلاثة، وللبنت
~~النصف ستة وللأم السدس سهمان، والباقي، وهو سهم للأخت، وقد أخذ الزوج كمال
~~حقه فيطرح سهاما ويقسم ما بقي بينهم على تسعة: للابنة ستة وللأم سهمان
~~وللأخت سهم، فإن كان المقر بهم لم يصدقوها ولم يكذبوها حتى ماتت ثم صدقوها
~~بعد موتها على ما بينا ففي قياس قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
# PageV29P019
# الجواب كذلك وفي قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - لا شيء للزوج في هذه
~~المسألة في الإقرار عند أبي حنيفة تصديق الزوج بعد موتها باطل فلا شيء له
~~ويقسم الميراث كله على ستة؛ لأنه يصير في الحكم كأنه ما أقر إلا بالثلاثة
~~سوى الزوج فيكون للابنة نصف ثلاثة من ستة وللأم السدس سهم، والباقي للأخت،
~~وهو سهمان. وقع في بعض النسخ وللأخت ثلاثة، وهو غلط، فإن الأخوات مع البنات
~~عصبة فيكون للأخت ما بقي، وهو سهمان، ولو كانوا أقروا بذلك في حياتها
~~وتكاذبوا فيما بينهم إلا الزوج فإنه أقر بالأم كان للزوج النصف، والباقي
~~على تسعة أسهم كما بينا، ثم يضم للأم نصيبها إلى نصيب الزوج فيقتسمان على
~~خمسة أسهم: للزوج ثلاثة وللأم سهمان؛ لأن الزوج قد صدق بها فالتحقت في حقه
~~بأم معروفة فما يحصل في أيديهما يقسم بينهما على مقدار حقهما على خمسة:
~~للزوج ثلاثة وللأم سهمان، وفي هذا بعض الشبهة؛ لأن بوجوب الأم لا يتحول
~~نصيب الزوج إلى الربع ms7618 فينبغي أن يضرب هو بالنصف ستة، ولكن نقول: الزوج إنما
~~يضرب بثلاثة على أن تكون المرأة تركت زوجا، وإما فتكون القسمة من ستة للزوج
~~ثلاثة.
# فإن قيل: فعلى هذا ينبغي أن يكون ما في أيديهما بينهما نصفين؛ لأن الأم
~~أخذت النصف الباقي مع الزوج قلنا: هي بالأمية تستحق الثلث، ثم الباقي يرد
~~عليها، ولا يعتبر الرد في المزاحمة عند ضعف المال؛ فلذا كانت القسمة بينهما
~~على خمسة
# ، ولو أقر في مرضه فصدقه الأخ في ذلك ثم أوصى بماله لرجل آخر، ثم مات،
~~فقال الأخ: لست له بأخ وكان إقراره لي باطلا، فالمال كله للموصى له، وإن لم
~~يوص بماله لأحد، فالمال كله لبيت المال؛ لأن الأخ صار رادا لما أوجبه له
~~حين أنكر الأخوة
# ولو أقر رجل بامرأة وابنة وأم وأخت لأب فصدقته كل واحدة منهن في نفسها
~~وكذبته في البقية ثم مات فللمرأة الثمن، والباقي للابنة خاصة؛ لأن إقرار
~~الرجل بالمرأة والابنة صحيح فالتحقتا بالمعروفتين، فللمرأة الثمن، والباقي
~~للابنة بالفرض والرد ولا شيء للأم، والأخت؛ لأن الابنة بعد ثبوت نسبها
~~مستحقة لجميع المال، وإذا أقر بابن ابن أو بأخ له من أبيه وأمه ثم قتل
~~عمدا، فليس للمقر به في القود قول ولكنه إلى الإمام؛ لأن المقر له بمنزلة
~~الموصى له، والموصى له بالمال لا حق له في القود ولأن إقراره إنما يعتبر
~~فيما يملك الإنشاء به، وهو لا يملك الإنشاء في القصاص.
# (ألا ترى) أنه لو أوفى بذمة لرجل لم يكن له أن يقبض منه. فكذلك إذا أقر
~~له بنسب لا يثبت ذلك النسب بإقراره، ولكن الرأي إلى الإمام فإن شاء استوفى
~~القصاص، وإن شاء صالح القاتل على الدية، فإن صالحه على
# PageV29P020
# ذلك فالدية للمقر به؛ لأن حق الموصى له يثبت في الذمة كما يثبت في سائر
~~الأقواد، فكذلك في حق المقر به، ولو كان المقتول أقر ببعض من يثبت نسبه منه
~~بإقراره كان القود للمقر به، وإذا صدقه بنسبه في حياته أو بعد موته؛ لأن
~~النسب الثابت ms7619 بإقراره كالثابت بالمعاينة، ولو كان أقر بامرأة ثم مات،
~~فالقود إليها وإلى الإمام؛ لأن إقراره بالزوجية صحيح فتلتحق بامرأة معروفة،
~~فيكون لها ربع القود، والباقي للإمام إن شاء استوفيا، وإن شاء صالحا على
~~الذمة أو أكثر منها، فإن صالحا على الأقل من الذمة كان ربع ذلك لها؛ لأن
~~صلحها صحيح في نصيبها، وأما الثلاثة أرباع فيصالح الإمام فيه على أقل من
~~ثلاثة أرباع الدية، وإذا مات الرجل وترك أخا لأب وأم فأقر الأخ في حياته أو
~~موته بابنة ابن ابن الميت، ثم أنكرها في حياته أو بعد موته فهو سواء فيأخذ
~~منه نصف المال؛ لأنه أقر لها بنصف ميراثه، وذلك ملزم إياه ولا يعتبر إنكاره
~~بعد ذلك، فإن أعطاها نصف المال ثم أقر بابنة ابن الميت، فإن دفع إلى الأولى
~~بغير قضاء دفع إلى هذه نصف جميع المال؛ لأنه أقر أنها مستحقة لنصف المال
~~دون الأولى، وما دفعه بغير قضاء محسوب عليه من نصيبه فيجعل كالقائم في يده،
~~ولو كان دفع إلى تلك بقضاء دفع إلى هذه ثلاثة أخماس ما بقي في يده؛ لأن
~~الميت بزعمه خلف ابنة ابن وابنة ابن ابن وأخا: فلابنة الابن النصف ثلاثة
~~وللأخرى السدس، والباقي، وهو سهمان للأخ وما دفعه إلى الأولى زيادة على
~~حقها بقضاء قاض لا يكون محسوبا عليه فيجعل ذلك كالتاوي فتضرب الثانية فيما
~~بقي بثلثه، وهو سهمان؛ فلهذا يعطيها ثلاثة أخماس ما بقي في يده؛ لأنه زعم
~~أنها هي المستحقة للنصف، وأن للأخ ما بقي بعد السدس، وإذا قتل الرجل عمدا
~~وله أخ لأب وأم فأقر الأخ بابنة للمقتول، فإنه هو الخصم في الدية يقبل منه
~~البينة ويحضر معه الابنة التي أقر بها.
# فإذا قضى القاضي بالدم تركا جميعا القتل أو أمرا من يقتل بحضرتهما ولا
~~يقتل حتى يحضرا؛ لأن العفو من كل واحد منهما صحيح في نصيبه باعتبار زعم
~~صاحبه فلا يقتل إلا بحضرتهما، فأما الإثبات بالبينة صحيح من الأخ، وإن لم
~~يحضر البينة إلا على قول أبي يوسف، وهو ms7620 بناء على التوكيل بإثبات القول، وقد
~~تقدم بيان الخلاف فيه في كتاب الوكالة، ولو كان الأخ أقر بابن للميت، فإن
~~القاضي لا يقبل أيضا البينة حتى يحضر الابن، والأخ جميعا؛ لأن الأخ هو
~~المستحق للدم في الحكم، وقد زعم الأخ أن المستحق هو الابن، فلا بد من أن
~~يحضرا جميعا لإثبات القود بالبينة، ثم إما أن يتوليا قتله أو بأمر أحدهما
~~صاحبه فيقتله بحضرة الآخر
# وإذا مات الرجل وترك أخاه لأبيه
# PageV29P021
# وأخاه لأمه فادعى رجل أنه أخو الميت لأبيه وأمه، وصدقه الأخ من الأم بأنه
~~أخوه من أمه، وصدقه الأخ من الأب بأنه أخوه لأبيه، فإنه يدخل مع الأخ لأب
~~فيقاسمه ما في يده نصفين، ولا يدخل مع الأخ لأم؛ لأن في يد الأخ لأم السدس،
~~وهو لا ينقص من السدس، وإن كثرت الإخوة من الأب، وقد زعم الأخ لأب أنه مساو
~~له فيأخذ منه نصف ما في يده، وهو سدسان ونصف، وإنما أقر الأخ لأم بأن له من
~~التركة السدس، وقد وصل إليه أكثر من ذلك، فلا يزاحمه في شيء مما في يده
# وإذا هلكت المرأة وتركت زوجها وأخاها لأبيها فادعى رجل أنه أخوها لأبيها
~~وأمها، وصدقه الزوج بذلك وصدقه الأخ بأنه أخوها لأبيها؛ فللزوج النصف لا
~~ينقص منه، والنصف الباقي بين الأخوين نصفان؛ لأن فرض الزوج لا يتغير بالأخ
~~من الأب، وإنما أقر الزوج له بما يستحق بالعصوبة في يد الأخ لأب، وهو مصدق
~~بالعصوبة له مكذب له فيما يدعي من الترجيح عليه؛ فلهذا كان الباقي بينهما
~~نصفين، وكذلك لو صدقه الزوج أنه أخوها لأمها؛ لأن الزوج إنما يقر له بالسدس
~~بالفريضة ويصل إليه سدس ونصف سدس بإقرار الأخ لأب، وإن كان الأخ من الأب
~~أقر بأنه أخ لأم وأقر الزوج بأنه أخ لأب أخذ المقر به من الأخ ثلث ما في
~~يده؛ لأنه زعم أن الميت خلف أخا لأم وأخا لأب وزوجا، فيكون للزوج النصف
~~ثلاثة وللأخ لأم السدس سهم، والباقي، وهو سهمان للأخ لأب، ففي هذا ms7621 إقرار
~~بأن حقه في التركة مثل نصف حق المقر؛ فلهذا يعطيه ثلث ما في يده فيضمه إلى
~~نصيب الزوج فيقتسمانه أثلاثا للزوج ثلثاه وللمقر به ثلثه؛ لأن للميت بزعم
~~الزوج أخوين لأب وزوجا، فالفريضة من أربعة: للزوج سهمان ولكل أخ سهم فعلى
~~هذا يقسم ما في يده بينهما أثلاثا، فالمراد ينبغي على قياس هذا الجواب في
~~المسألة الأولى، وهو ما إذا أقر الزوج بأنه أخ لأم أن يأخذ هو نصف ما في يد
~~الأخ لأب ويضمه إلى ما في يد الزوج ويقتسمانه نصفين؛ لأن لها بزعم الزوج
~~أخا لأب وأم وأخا لأب وزوجا فيكون المال بين الأخ لأب وأم والزوج نصفين على
~~سهمين فما يصل إليهما يقسم بينهما على اعتبار زعمهما والله أعلم بالصواب
### | [كتاب العتق في المرض]
# قال الشيخ الإمام الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن أبي
~~سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء بدأ الكتاب بما ذكر عن إبراهيم النخعي -
~~رحمه الله - في الرجل يعتق
# PageV29P022
# عبده عند الموت وعليه دين قال: يستسعى في قيمته وبه نأخذ؛ لأن العتق في
~~مرض الموت وصية، والدين مقدم على الوصية، فإذا كان الدين مثل قيمته، أو
~~أكثر ولا مال له سواه، فقد بطلت الوصية ووجب على العبد رد رقبته، ولكن
~~العتق بعد نفوذه لا يحتمل النقض والرد، فيكون رده بإيجاب السعاية عليه، ولا
~~يلزمه السعاية في أكثر من قيمته؛ لأنه لا يسلم له أكثر من مالية رقبته، وإن
~~كان الدين على المولى أقل من قيمته سعى في مقدار الدين من قيمته للغرماء،
~~وفي ثلثي ما بقي للورثة لأن مال الميت ما بقي بعد قضاء الدين، فإنما سلم له
~~بالوصية ثلث ما بقي وعليه السعاية في ثلثي قيمته للورثة
# وإذا أعتق الرجل في مرضه عبدا قيمته ثلثمائة، ولا مال للمولى سواه، ولا
~~دين عليه فعلى العبد السعاية في مائتي درهم للورثة؛ لأن الثلث يسلم له
~~بطريق الوصية، فإن عجل العبد من السعاية لمولاه مائتي درهم فأنفقها المولى
~~على نفسه، ثم مات المولى ms7622 ولا مال له غيره، فإنه يعتق من العبد ثلث المائة
~~الباقية، ويسعى في ثلثيها؛ لأن معنى المعاوضة تظهر فيما أدى، وهو قدر
~~الثلثين منه فيخرج ذلك القدر من أن يكون معتبرا من ثلثه.
# (ألا ترى) أنه لو أعتقه بمثل قيمته فأداها إلى المولى لم يعتبر خروجه من
~~الثلث، فكذلك إذا أدى ثلثي قيمته إلى المولى، وما أنفقه المولى على نفسه لا
~~يكون معتبرا؛ لأن المولى غير ممنوع من إنفاق المال على نفسه، فإن حاجته
~~مقدمة على حاجة ورثته، وما أنفقه ليس بقائم عند موته فلا يحتسب من ماله
~~فإنما يبقى ماله ثلث العبد، قد أوصى له بذلك فيسلم له بالوصية ثلث هذا
~~الثلث ويسعى في ثلثيه، وهو معنى تعليل محمد - رحمه الله -؛ لأن المولى لم
~~يترك إلا مائة درهم، ولو كان عجل له قيمته كلها، ثم مات المولى، وهي عنده
~~رد على العبد منها مائة درهم؛ لأنه موصى له بثلثمائة، ومال المولى عند موته
~~ثلثمائة، وهو ما استوفاه من العبد؛ لأن باعتبار المعاوضة تخرج رقبته من أن
~~تكون محسوبة من ماله، فتنفذ وصيته في ثلث ماله عند موته، وذلك مائة درهم
~~وهذا؛ لأن ما أداه العبد إنما أداه من كسب هو أحق به فإنه بمعنى مكاتب أو
~~حر عليه دين فيكون أحق بكسبه.
# ولو أن المولى أنفق منها مائة درهم أو أكثر، فقدر ما أنفقه لا يكون
~~محسوبا من ماله، وإنما ماله ما بقي فيرد ثلثه على العبد بطريق الوصية، ولو
~~أنفقها كلها، ثم مات لم يكن للعبد وصية؛ لأن المولى لم يترك شيئا فحاجته في
~~النفقة مقدمة على حق الوارث، والموصى له، وهو حر لا سعاية عليه؛ لأن الحرية
~~سلمت بعوض له فيه وفاء، وهو ما إذا أداه من قيمته فهو قد أدى ذلك من كسب هو
~~خالص حقه، وهو نظير ما لو باعه من غيره بمثل قيمته وقبض الثمن فأنفقه على
~~نفسه
# PageV29P023
# ثم مات، ولو ترك المولى مالا أو اكتسبه قبل موته، ثم مات، وهو عبد كان
~~للعبد ms7623 الثلث من ذلك إلا أن يزيده على الثلثمائة ولا يزاد عليها؛ لأنه أوصى
~~له برقبته وقيمة رقبته ثلثمائة فتنفذ الوصية من ثلث مال الميت عند موته،
~~ولا يستحق أكثر من ثلثمائة؛ لأنه لا سبب له في استحقاق الزيادة على ذلك،
~~ولو كان على المولى دين كان الدين في ذلك المال يبدأ به لكونه مقدما على
~~الوصية، ثم يكون للعبد ثلث الباقي بعد الدين إلا أن يزيد ذلك على ثلثمائة
~~فحينئذ لا يستحق أكثر من ثلاثمائة
# وإذا أعتق الرجل عبدا في مرضه، وقيمته ثلثمائة، ولا مال له غيره فاكتسب
~~العبد ألف درهم، ثم مات العبد قبل السيد وترك ابنة، ثم مات السيد ولا مال
~~له غيره سوى ماله قبل العبد من السعاية، والميراث، فإن للمولى من الألف
~~خمسمائة درهم وعشرين درهما: سعاية العبد من ذلك أربعون درهما، وميراثه
~~أربعمائة درهم وثمانون، والباقي للابنة، وهذه المسألة تنبني على أصل منها
~~أن الوصية بالعتق المنفذ في المرض لا تبطل بموت العبد قبل المولى؛ لأنه حصل
~~مسلما إلى العبد بنفسه ولزم على وجه لا يصح الرجوع عنه فهو بمنزلة هبة أو
~~صدقة في المرض مقبوضة لا تبطل بموت المتصدق عليه قبل موت المتصدق بخلاف ما
~~إذا أوصى برقبته لإنسان، ثم مات الموصى له قبل الموصي؛ لأن وجوب تلك الوصية
~~بالموت فيشترط بقاء الموصى له عند موت الموصي له، ومنها أن كلما ظهر زيادة
~~في مال الميت يزداد حق الموصى له؛ لأنه شريك الوارث، فيزداد حقه بزيادة مال
~~الميت كما يزداد الوارث، ومنها أن الموصى به يكون محسوبا من مال الموصي له
~~ويكون مقسوما بين ورثته بعد موته كسائر أمواله، ومنها أن مولى العتاقة آخر
~~العصبات يرث ما بقي بعد أصحاب الفرائض، ومنها أن سهم الدور ساقط؛ لأنه ساع
~~بالفساد، فالسبيل طرحه، وإنما يطرح من قبل خروج الدور من قبله.
# ثم في تخريج المسألة طريقان: أحدهما اعتبار الدور في مال المولى، والباقي
~~اعتباره في مال العبد فيبدأ بالتخريج على اعتبار الدور من جانب المولى،
~~فنقول: ms7624 أما على قول أبي حنيفة - رحمه الله - يرتفع من الألف مقدار قيمته
~~للمولى بطريق السعاية وذلك ثلثمائة؛ لأن المستسعى عنده مكاتب فلا يرث ولا
~~يورث عنه ما لم يحكم بحريته، والحكم بحريته بعد أداء السعاية من ماله
~~ويتوهم أن يكون عليه السعاية في جميع قيمته بأن يظهر على الميت دين محيط
~~بماله؛ فلهذا يعزل للمولى بجهة السعاية ثلثمائة يبقى سبعمائة، فهو مال
~~العبد ميراث بين الابنة، والمولى نصفين، فيصير مال المولى ستمائة وخمسين
~~تنفذ الوصية في ثلث ذلك، وهو سهم من ثلاثة، ثم هذا السهم يكون مال العبد
# PageV29P024
# مقسوما بين الابنة، والمولى نصفين فانكسر بالأنصاف فأضعفه فيكون ستة:
~~سهمان للعبد بالوصية ويعود أحدهما إلى المولى بالميراث فيصير للورثة خمسة،
~~وحقهم في أربعة فهذا السهم الخامس هو السهم الدائر؛ لأنه يجب تنفيذ الوصية
~~في ثلاثة، ثم يعود بالميراث إلى المولى نصف ما يحصل للعبد بالوصية فلا يزال
~~يدور هكذا فيطرح السهم من أصل حق الورثة وذلك أربعة يبقى ثلاثة أسهم،
~~وللعبد سهمان، ثم يعود إلى المولى بالميراث أحدهما فيسلم للورثة أربعة، قد
~~نفذنا الوصية في سهمين فيستقيم الثلث والثلثان، وتبين أن مال المولى، وهو
~~ستمائة وخمسون صار على خمسة كل سهم مائة وثلاثون ووصية العبد خمسا ذلك،
~~وذلك مائتان وستون كان عليه السعاية بقدر أربعين درهما فيأخذ المولى من
~~الألف مقدار أربعين يبقى تسعمائة وستون بين الابنة، والمولى نصفان لكل واحد
~~منهما أربعمائة وثمانون فحصل لورثة المولى خمسمائة وعشرون، قد نفذنا الوصية
~~في مائتين وستين فيستقيم الثلث والثلثان.
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله المستسعى حر عليه دين فيبدأ من تركة
~~العبد بدينه، وذلك مائتا درهم ثلثا قيمته بطريق السعاية، فيأخذ ذلك ورثة
~~المولى يبقى ثمان مائة فيستقيم ذلك بين المولى والابنة نصفان، للمولى
~~أربعمائة، ثم تنفذ الوصية للعبد في ثلث ذلك، وهو سهم من ثلاثة، ثم ذلك
~~السهم بين الابنة، والمولى نصفان بالميراث فيكون الأربعمائة في الابتداء
~~على ستة أسهم، للعبد منه سهمان بالوصية، ثم يعود إلى المولى أحدهما ms7625
~~بالميراث، وهو السهم الدائر فباعتباره يزداد مال المولى على ما بينا في
~~تخريج قول أبي حنيفة فيطرح هذا السهم من حق ورثة المولى يبقى في ثلاثة، وحق
~~العبد في سهمين فذلك خمسة، ثم يعود أحد السهمين بالميراث إلى ورثة المولى
~~فيسلم لهم أربعة، قد نفذنا الوصية في سهمين فيستقيم.
# وتبين أن السالم للعبد بالوصية خمسا هذه الأربعمائة، وذلك مائة وستون، قد
~~سلم له بالوصية قبل هذا مائة فذلك مائتان وستون، فإنما عليه السعاية في
~~مقدار أربعين درهما، ثم التخريج كما بينا في قول أبي حنيفة.
# وطريق الدينار والدرهم على هذا الوجه أن نجعل مال المولى على ستمائة
~~وخمسين دينارا ودرهما تنفذ الوصية للعبد في دينار، ثم يعود نصف ذلك
~~بالميراث إلى المولى فيصير في يد وارث المولى درهم ونصف دينار، وحاجته إلى
~~دينارين؛ لأنا نفذنا الوصية في دينار فنصف دينار بمثله قصاص يبقى في يده
~~درهم يعدل دينارا ونصفا فأضعفه للكسر فيصير درهمين تعدل ثلاثة دنانير، ثم
~~اقلب الفضة واجعل آخر الدراهم آخر الدنانير، وآخر الدنانير آخر الدراهم
~~فيصير كل دينار بمعنى اثنين
# PageV29P025
# وكل درهم بمعنى ثلاثة، ثم عد إلى الأصل فقل: كنا جعلنا المال دينارا،
~~وذلك اثنان ودرهما، وهو ثلاثة فتكون خمسة، ثم نفذنا الوصية في دينار، وذلك
~~خمسا مال المولى وحصل في يد الورثة درهم، وهو ثلاثة ونصف دينار، وهو واحد
~~فيكون أربعة ضعف ما نفذنا فيه الوصية.
# وعلى طريق الجبر: السبيل أن تأخذ مالا مجهولا فتصح الوصية للعبد في شيء
~~منه، ثم يعود نصف ذلك الشيء إلى المولى بالميراث، فيصير في يد وارث المولى
~~مال إلا نصف شيء يعدل شيئين، وهو حق الورثة غير أن المال ناقص نصف شيء
~~فأجبره بأن تزيد عليه نصف شيء وزد على ما يقابله نصف شيء فتبين أن المال
~~الكامل شيئان ونصف، قد نفذنا الوصية في شيء، وشيء من شيئين ونصف خمساه،
~~فظهر أن الوصية للعبد إنما تنفذ في خمسي مال المولى، ثم التخريج كما بينا.
# وطريق الخطأين فيه: أن نجعل مال ms7626 المولى خمسة أسهم وننفذ الوصية في سهم،
~~ثم نصف ذلك السهم يعود بالميراث إلى المولى فيصير في يد وارث المولى أربعة
~~أسهم ونصف، وحاجته إلى سهمين؛ لأنا نفذنا الوصية في سهم فظهر الخطأ بزيادة
~~سهمين ونصف فعد إلى الأصل ونفذ الوصية في سهم ونصف، ثم يعود بالميراث إلى
~~المولى نصف ذلك، وهو ثلاثة أرباع سهم فيصير في يد وارث المولى أربعة أسهم
~~وربع، وحاجته إلى ثلاثة؛ لأنا نفذنا الوصية في سهم ونصف فظهر الخطأ بزيادة
~~سهم وربع، وكان الخطأ الأول بزيادة سهمين ونصف، فلما زدنا في الوصية نصف
~~سهم ذهب نصف الخطأ فالذي يذهب ما بقي نصف سهم آخر فتنفذ الوصية في سهمين من
~~خمسة، ثم يعود أحدهما بالميراث إلى المولى فيصير في يد وارث المولى أربعة،
~~قد نفذنا الوصية في سهمين فيستقيم الثلث والثلثان، وإن شئت قلت: مال المولى
~~على ثلاثة أسهم تنفذ الوصية في سهم منه، ثم يعود نصفه بالميراث إليه فحصل
~~في يد وارثه سهمان ونصف، وحاجته إلى سهمين فظهر الخطأ بزيادة نصف سهم فيعود
~~إلى الأصل وتنفذ الوصية في سهم ونصف، فقد ظهر الخطأ الثاني بنقصان ثلاثة
~~أرباع، وكان الخطأ الأول بزيادة نصف سهم، فلما زدنا في الوصية نصف سهم أذهب
~~ذلك الخطأ وجلب خطأ ثلاثة أرباع سهم، فإنما يزيد في الوصية ما يذهب ذلك
~~الخطأ ولا يجلب خطأ آخر وذلك خمسا النصف، وهو سهم فتنفذ الوصية في سهم وخمس
~~سهم وخمس من ثلاثة خمساه، وإذا أردت إزالة الكسر فاضربه في خمسة فيكون خمسة
~~عشر، خمساه ستة نفذنا فيه الوصية، ثم يعود بالميراث إلى المولى ثلاثة فيحصل
~~في يد وارث المولى اثنا عشر، قد نفذنا الوصية في ستة فيستقيم الثلث
~~والثلثان.
# وأما الطريق الآخر الذي يكون
# PageV29P026
# الدور فيه من جانب مال العبد، بيانه: أنه دفع من الألف بالسعاية مائتي
~~درهم للمولى يبقى ثمانمائة فهو مال العبد نصفه للمولى بطريق الميراث، ثم
~~يعود ثلث ذلك النصف بالوصية إلى العبد فيتبين أن ماله يكون على ستة أسهم
~~لحاجتنا ms7627 إلى نصف ينقسم أثلاثا، وإذا عاد سهم بالوصية إلى العبد يثبت فيه حق
~~المولى بالميراث وهذا هو السهم الدائر، وإنما ظهر هذا الدور بزيادة هذا
~~السهم في نصيب الابنة فنطرح من أصل حقها سهما يبقى حقها في سهمين وحق
~~المولى في ثلاثة، ثم نعود بالوصية سهما إلى الابنة فيسلم لها ثلاثة مما
~~أخذه المولى بطريق الميراث، فتبين أن الذي يبقى في يد وارث المولى خمسا
~~ثمانمائة، وذلك ثلثمائة وعشرون، كل خمس مائة وستون، فإذا ضممت ثلثمائة
~~وعشرين إلى مائتين الذي أخذه المولى في الابتداء كان خمسمائة وعشرين فهو
~~السلم لوارث المولى.
# وطريق الدينار والدرهم على هذا الوجه أن نجعل مال العبد دينارا ودرهما ثم
~~نعطي المولى بالميراث دينارا ويعود بالوصية إلى الابنة ثلث ذلك فيصير في
~~يدها درهم وثلث دينار، وحاجتها إلى دينار مثل ما سلم للمولى، فثلث دينار
~~بمثله قصاص يبقى معها درهم يعدل ثلثي دينار فانكسر بالأثلاث فاضربه في
~~ثلاثة فيكون في ثلاثة دراهم تعدل دينارين، ثم اقلب الفضة وعد إلى الأصل
~~فنقول كنا جعلنا ماله دينارا.
# وذلك بمعنى ثلاثة ودرهما، وذلك بمعنى اثنين فيكون خمسة، ثم أعطينا المولى
~~بالميراث دينارا فاسترجعنا منه بالوصية ثلث دينار فيصير في يد الابنة ثلث
~~دينار، وهو بمعنى واحد، ودرهم، وهو بمعنى اثنين، فذلك مثل ما أعطينا المولى
~~بالميراث شيئا، ويسترجع منه بالوصية ثلث ذلك فيصير مع الابنة مال إلا ثلثي
~~شيء يعدل شيئا؛ لأنا أعطينا المولى بالميراث شيئا فأخذ المولى بثلثي شيء
~~ورد على ما يقابله ثلثي شيء فظهر أن المال الكامل شيء وثلثا شيء، وكنا قد
~~أعطينا المولى شيئا فذلك ثلاثة أخماس مال العبد والتخريج كما بينا، وطريق
~~الخطأ من فيه أن نجعل مال العبد سهمين، ثم نعطي المولى بالميراث أحدهما
~~ونسترجع منه بالوصية ثلث سهم فيصير في يد الابنة سهم وثلث وحاجتها إلى سهم
~~مثل ما سلم للمولى فظهر أن الخطأ بزيادة ثلث سهم فنعود إلى الأصل ونعطي
~~المولى سهما وثلثا، ثم نسترجع منه بالوصية ثلث ذلك، وذلك أربعة ms7628 أتساع سهم
~~فيصير في يد الابنة سهم وتسع، وحاجتها إلى سهم وثلث فظهر الخطأ الثاني
~~بنقصان تسعي سهم وكان الخطأ الأول بزيادة ثلث سهم، فلما زدنا في نصيب
~~المولى ثلث سهم أذهب ذلك الخطأ وجلب إلينا خطأ تسعي سهم، فالسبيل أن نزيد
~~ما يذهب ذلك الخطأ ولا يجلب خطأ آخر، وذلك ثلاثة أخماس الثلث فإنما نعطي
~~المولى
# PageV29P027
# بالميراث سهما وثلاثة أخماس ثلث سهم، وذلك ثلاثة من خمسة عشر، فإن أردت
~~إزالة الكسر فاضرب سهمين في خمسة عشر فيكون ذلك ثلاثين أعطينا المولى
~~بالميراث ثمانية عشر فاسترجعنا منه بالوصية ستة فيحصل للابنة ثمانية عشر
~~مثل ما كنا أعطينا المولى، وإنما يسلم لوارث المولى اثنا عشر، واثنا عشر من
~~ثلاثين خمساه فاستقام التخريج ومن اختار التطويل من أصحابنا - رحمهم الله -
~~يخرج كل مسألة على هذا الطريق ولكن لا فائدة في هذا التطويل فيقتصر في
~~تخريج المسائل بعد هذا على بيان طريق الدور من جانب المولى، ومن جانب العبد
~~وربما يذكر في بعضها طريق الجبر للإيضاح أيضا
# وإذا أعتق المريض عبدا قيمته ثلثمائة درهم ولا مال له غيره فأداها إلى
~~المولى، وأنفقها المولى على نفسه، ثم مات العبد وترك ألف درهم وترك ابنته
~~ومولاه، ثم مات المولى من ذلك المرض: فلابنة العبد من تلك الألف ستمائة
~~ولورثة المولى أربعمائة ولا خلاف بينهم في طريق تخريج هذه المسألة؛ لأن
~~العبد أدى السعاية وعتق وما أنفقه المولى لا يكون محسوبا من ماله فإنما مال
~~المولى ما ورثه من العبد فقط.
# وعلى طريق الذي يعتبر الدور في جانب المولى نقول: العبد ترك ألف درهم
~~نصفه، وهو خمسمائة ميراثه للمولى، ثم ننفذ وصية العبد في ثلاثة أسهم من
~~ثلثه ونقسم ذلك السهم نصفين فيصير مال المولى على ستة تنفذ وصيته في سهمين
~~ويعود أحدهما بالميراث إليه فيزداد حق ورثته بسهم، وهو السهم الدائر فيطرح
~~من أصل حق ورثته يبقى سهم ويبقى لهم ثلاثة، وللعبد سهمان فيكون ماله على
~~خمسة تنفذ الوصية للعبد في خمسة، وذلك مائتا درهم، ms7629 ثم يعود مائة بالميراث
~~إليه فيسلم لورثته أربعمائة، قد نفذنا وصيته في مائتين، وإذا تبين وصية
~~العبد بقدر مائتين يضم ذلك إلى ماله، وهو ألف درهم فيكون ألفا ومائتين بين
~~المولى والابنة نصفين للمولى ستمائة، ثم يرد مائتين؛ لأنه وصية العبد يبقى
~~له أربعمائة ويسلم للابنة ستمائة مثل ما يسلم للمولى، فإن اعتبرت الميراث
~~فقد استوت، وإن اعتبرت الوصية فقد نفذت وصية المولى في مائتين وسلم لورثته
~~أربعمائة فكان مستقيما.
# وعلى طريق الجبر نجعل للمولى مالا وننفذ وصيته في شيء، ثم يعود نصف ذلك
~~بالميراث إليه فيكون الحاصل في يد وارثه مالا إلا نصف شيء يعدل شيئين وبعد
~~الجبر، والمقابلة، المال الكامل يعدل شيئين ونصف شيء، قد نفذنا الوصية في
~~شيء، وشيء من شيئين ونصف خمساه فظهر أن تنفيذ الوصية في خمسي مال المولى،
~~وهو مائتا درهم، وإن اعتبرت سهم الدور من جانب العبد، فالطريق فيه أن نقول:
~~لما لم يبق على العبد شيء من السعاية فماله
# PageV29P028
# ألف درهم، وهو مقسوم بين الابنة، والمولى نصفين، ثم النصف الذي للمولى
~~يكون على ثلاثة أسهم لحاجتنا إلى تنفيذ الوصية في ثلاثة فيكون الكامل ستة،
~~ثم يعود بالوصية سهم إلى الابنة فيزداد نصيبها بسهم فنطرح من أصل حقها سهما
~~ونجعل الألف على خمسة أسهم: ثلاثة أخماسه للمولى، وذلك ستمائة، ثم يعود
~~بالوصية ثلث ذلك، وهو مائتان فيسلم للابنة ستمائة ولوارث المولى أربعمائة
~~نصف ما نفذت فيه وصيته.
# وعلى طريق الجبر نقول: قد وجب على المولى رد شيء مما أخذ لعلمنا أن له
~~مالا لا يجب تنفيذ وصيته منه فنأمر الورثة باستقراض ذلك في الابتداء لنضمه
~~إلى مال العبد، وذلك المستقرض نجعله شيئا فيكون مال العبد ألف درهم وشيئا
~~بين الابنة، والمولى نصفين للمولى خمسمائة ونصف شيء، ثم يقضي دينه منه بشيء
~~يبقى خمسمائة إلا نصف شيء، وهو يعدل شيئين فأجبره بنصف شيء وزد على ما
~~يعدله مثله فصارت الخمسمائة تعدل شيئين ونصف شيء، فالشيء منه يكون مائتين،
~~فظهر أن وصية العبد كانت بقدر ms7630 مائتين
# وإذا أعتق المريض عبده وقيمته ثلثمائة، ثم مات العبد وترك ثلثمائة وترك
~~ابنته وامرأته ومولاه، ثم مات المولى، فلورثة المولى من ذلك مائتان وثمانية
~~وعشرون درهما وأربعة أتساع درهم، وللابنة سبعة وخمسون درهما وتسع درهم
~~وللمرأة أربعة عشر درهما وتسعا درهم. أما على قول أبي حنيفة فلأن الثلثمائة
~~كلها مال المولى في الظاهر لجواز أن يظهر عليه دين فيكون على العبد السعاية
~~في جميع القيمة وما ترك إلا مقدار قيمته فهو بمنزلة المكاتب لا يورث عنه
~~قبل أداء السعاية، ثم هذه الثلثمائة تجعل على ثلاثة تنفذ وصية العبد في سهم
~~منها، ثم يكون ذلك السهم ميراثا عنه بين ورثته على ثلثمائة للمرأة سهم
~~وللابنة أربعة وللمولى ثلاثة، وإذا صار الثلث على ثمانية، فالثلثان ستة عشر
~~تعود الثلاثة إلى المولى فيزداد ماله بثلاثة أسهم، وهي السهام الدائرة،
~~وبطرحها من أصل حق المولى يبقى حقه في ثلاثة عشر وحق العبد في ثمانية، فذلك
~~أحد وعشرون تنفذ الوصية في ثمانية ويعود بالميراث إلى المولى ثلاثة فيسلم
~~لورثة المولى ستة عشر، قد نفذنا الوصية في ثمانية فيستقيم الثلث والثلثان
~~فظهر أن السالم لورثة المولى ستة عشر سهما من أحد وعشرين سهما من ثلثمائة،
~~مقدار ذلك بالدراهم مائتان وثمانية وعشرون وأربعة أتساع؛ لأن أربعة عشر
~~تكون مائتي درهم، فإنه ثلثا أحد وعشرين وسبع المائة أربعة عشر درهما وسبعا
~~درهم وسبعاه ثمانية وعشرون درهما وأربعة أسباع درهم، وللمرأة واحد، وهو
~~أربعة عشر درهما وسبعا درهم وللابنة أربعة أسباع المائة، وذلك سبعة وخمسون
~~درهما وسبع
# PageV29P029
# درهم، ثم قال فجميع المال الذي ترك العبد ثلثمائة واثنان وأربعون درهما
~~وستة أسباع يريد به أنا نفذنا الوصية له في ثلاثة أسباع المائة، والموصى به
~~محسوب من جميع ماله وثلاثة أسباع المائة اثنان وأربعون درهما وستة أسباع.
# وطريق الجبر نقول: تنفذ الوصية للعبد في شيء، ثم يقسم ذلك الشيء بين
~~ورثته على ثمانية فيعود إلى المولى ثلاثة أثمان شيء فيصير في يد ورثته مال
~~إلا خمسة أثمان شيء يعدل ذلك ms7631 شيئين وبعد الجبر، والمقابلة الثلثمائة تعدل
~~شيئين وخمسة أثمان شيء انكسر بالأثمان فاضرب شيئين وخمسة أثمان في ثمانية
~~فيكون إحدى وعشرين فتبين أن الثلثمائة تكون على أحد وعشرين، ومعرفة الوصية
~~أنا نفذنا الوصية في شيء وضربنا كل شيء في ثمانية فظهر أن تنفيذ الوصية كان
~~في ثمانية من أحد وعشرين والتخريج كما بينا، وعلى قول أبي يوسف ومحمد يدفع
~~إلى المولى من تركة العبد مائتا درهم بقدر السعاية ويبقى له مائة، ثم هذه
~~المائة تقسم بين ورثته على ثمانية: ثلاثة من ذلك المولى، ثم تنفذ الوصية في
~~سهم من هذه الثلاثة، ثم ذلك السهم يصير ميراثا بين العبد وبين ورثته على
~~ثمانية فيعود ثلاثة إلى المولى، وهو الدائر فيطرح ذلك من حق ورثة المولى
~~يبقى حقهم في ثلاثة عشر وحق العبد في ثمانية، ثم يعود بالميراث إليهم ثلاثة
~~فيسلم لهم ستة عشر، قد نفذنا الوصية في ثمانية فيستقيم، فإنما كان العمل
~~عندهما في ثلاثة أثمان المائة على نحو ما ذكرنا من العمل في جميع المال على
~~أصل أبي حنيفة.
# وإذا تأملت تبين لك أن الجواب متفق مع اختلاف التخريج، وإن اعتبرت سهم
~~الدور من جانب العبد قلت: السبيل أن يؤدي سعايته مائتي درهم يبقى له مائة
~~درهم، ثم هذه المائة تجعل بين ورثته على ثمانية: ثلاثة من ذلك للمولى، ثم
~~يعود سهم من هذه الثلاثة بالوصية إلى الابنة، والمرأة وهذا هو السهم الدائر
~~فنطرح من أصل حقهما سهما يبقى حقهما في أربعة، ثم يعود إليهما بالوصية
~~فيصير لهما خمسة، وهو مقدار حقهما من الميراث: أربعة للابنة وسهم للمرأة
~~فتبين أن هذه المائة صارت على سبعة أسهم، والمائتان على أربعة عشر فيكون
~~الجملة أحدا وعشرين، وصل إلى ورثة المولى مرة أربعة عشر ومرة سهمين فذلك
~~ستة عشر مقدار حقهما من الدراهم مائتان وثمانية وعشرون درهما وأربعة أسباع
~~درهم.
# وعلى طريق الجبر يجعل للمولى من هذه المائة ثلاثة أشياء، ثم تنفذ الوصية
~~في ثلثه، وهو شيء يبقى مائة إلا شيئين يعدل ذلك ms7632 خمسة أشياء؛ لأن حاجتهما
~~إلى خمسة أشياء لما سلم للمولى بالميراث ثلاثة أشياء فأجبر المائة بشيئين
~~وزد على ما يعدله شيئين فتبين أن المائة التي هي مال يعدل سبعة أشياء، وإن
~~السالم
# PageV29P030
# للمولى من هذا المال الحاصل شيئان، وذلك سبعاه مع المائتين فيكون مائتين
~~وثمانية وعشرين درهما وأربعة أسباع.
# ولو كان العبد ترك ابنتين وامرأة ومولاه، والمسألة بحالها فالثلثمائة
~~مقسومة على سبعة وستين سهما: للمولى من ذلك ثلاثة وأربعون سهما وخمسة أسهم
~~مما بقي بميراثه وللابنتين ستة عشر سهما وللمرأة ثلاثة أسهم، أما على أصل
~~أبي حنيفة فلأن الثلثمائة كلها مال المولى من حيث الاعتبار فيكون للعبد
~~ثلاثة بطريق الوصية، ثم هذا الثلث ينقسم على أربعة وعشرين سهما بين ورثة
~~العبد: للابنتين ستة عشر وللمرأة ثلاثة وللمولى خمسة، فإذا صار الثلث على
~~أربعة وعشرين يكون الثلثان ثمانية وأربعين، ثم يعود خمسة بالميراث إلى
~~المولى فيزداد ماله بهذه الخمسة، وهي الدائرة فنطرحها من أصل حقه يبقى حقه
~~في ثلاثة وأربعين، وحق العبد في أربعة وعشرين فذلك سبعة وستون، ثم يعود
~~خمسة إلى ورثة المولى فيسلم لهم ثمانية وأربعون، قد نفذنا الوصية في أربعة
~~وعشرين فاستقام الثلث والثلثان.
# وطريق الجبر السبيل أن نأخذ مالا مجهولا وتنفذ الوصية في شيء، ثم يعود
~~بالميراث من ذلك الشيء إلى المولى خمسة أسهم من أربعة وعشرين في يد ورثة
~~المولى مالا إلا تسعة عشر جزءا من أربعة وعشرين جزءا من شيء يعدل ذلك
~~شيئين، وبعد الجبر، والمقابلة، المال يعدل شيئين وتسعة عشر جزءا من أربعة
~~وعشرين جزءا من شيء فقد انكسر بجزء من أربعة وعشرين جزءا، فالسبيل أن نضرب
~~شيئين وتسعة عشر جزءا في أربعة وعشرين فيكون ذلك سبعة وستين، فظهر أن المال
~~صار على سبعة وستين سهما، ومعرفة الوصية أنا نفذنا الوصية في شيء وضربنا كل
~~شيء في أربعة وعشرين فظهر أن تنفيذ الوصية كان في أربعة وعشرين من سبعة
~~وستين، وإن جعلت السهم الدائر من جهة العبد فالسبيل فيه أن يؤدي من
~~الثلثمائة سعاية ms7633 العبد مائتي درهم يبقى مائة، فهو مال العبد وميراث فيما
~~بين ورثته على أربعة وعشرين سهما للمولى خمسة أسهم بالميراث، ثم يرجع إلى
~~العبد بثلث ذلك بالوصية، وهو سهم وثلثا سهم فيطرح ذلك من حق العبد فيصير
~~مال العبد، وهو مائة درهم على اثنين وعشرين وثلث سهم، والمائتان اللتان
~~للمولى ضعف ذلك، وذلك أربعة وأربعون وثلثان، فالكل إذا سبعة وستون، ثم ادفع
~~إلى المولى من ذلك من مال العبد خمسة أسهم، ثم يرجع من هذه الخمسة سهم
~~وثلثان إلى العبد بالوصية فيصير تسعة عشر: للمرأة ثلاثة أسهم وللابنتين ستة
~~عشر، وللمولى ثمانية وأربعون مثلا ما كان للعبد وصية.
# وعلى طريق الجبر نقول: السبيل فيه أن نجعل للعبد مالا، ثم ندفع إلى
~~المولى منه بالميراث خمسة
# PageV29P031
# أشياء، ثم يرجع بالوصية شيء وثلثا شيء فيصير للعبد مال إلا ثلاثة أشياء
~~وثلث شيء، وذلك يعدل تسعة عشر شيئا؛ لأنا قد جعلنا للمولى خمسة أشياء فحاجة
~~الابنتين، والمرأة إلى تسعة عشر فأجبر ذلك بثلاثة أشياء وثلث شيء وزد على
~~ما يعدله مثله، فظهر أن المال الكامل يعدل اثنين وعشرين وثلثا فقد انكسر
~~بأثلاث فاضربه في ثلاثة فيكون سبعة وستين فلما صار المال اثنين وعشرين
~~وثلثا، قد جعلنا الميراث للمولى خمسة، ثم يسترجع بالوصية سهم وثلثا سهم
~~صارت تسعة عشر للمرأة ثلاثة وللابنتين ستة عشر فكان مستقيما
# وإذا أعتق الرجل عبده عند الموت ولا مال له غيره وقيمته ثلثمائة درهم
~~فأدى العبد مائة إلى المولى فأكلها، ثم مات العبد وترك ثلثمائة وترك ابنته
~~ومولاه، فللمولى من ذلك مائة درهم بالسعاية ومائة بالميراث، وإنما صار
~~هكذا؛ لأن مائتي درهم من مال العبد مدفوع إلى المولى، فإن العبد قد أدى
~~مائة درهم، وإنما بقي عليه من سعايته مائتان، فإذا أدينا إلى المولى مائتين
~~بقي مال العبد مائة بين المولى والابنة نصفان، للمولى نصف ذلك فيكون حاصل
~~مال المولى مائتين وخمسين فاجعل ذلك على ستة أسهم لحاجتنا إلى ثلاثة تنقسم
~~نصفين، ثم تنفذ الوصية في سهمين ويرجع إلى ms7634 المولى بالميراث سهم فيزداد ماله
~~سهم، وهو السهم الدائر فيطرح من أصل حق ورثة المولى سهما فيصير ماله على
~~خمسة للعبد سهمان، ثم يرجع سهم بالميراث إلى المولى فيسلم لورثة المولى
~~أربعة، قد نفذنا الوصية في سهمين فاستقام الثلث والثلثان، فظهر أن وصية
~~العبد خمسا مائتين وخمسين وذلك مائة درهم، فإذا نفذنا الوصية له في مائة
~~وخمسين، ثم رجع إليه بالميراث خمسون فيصير لورثته مائتان مثل ما نفذنا فيه
~~الوصية ويبقى للابنة مائة، وعلى طريق الجبر السبيل أن تجبر الوصية في شيء،
~~ثم يرجع إلى المولى نصفه بالميراث فيصير للمولى مال إلا نصف شيء يعدل شيئين
~~وبعد الجبر ما لا يعدل شيئين ونصفا فأضعفه للكسر بالنصف فيصير خمسة، والشيء
~~يصير شيئين فظهر أنا نفذنا الوصية في خمسي مال المولى، وذلك مائتان وخمسون
~~كما بينا، وإن أردت أن تطرح سهم الدور من مال العبد، فالسبيل أن تقول: يدفع
~~إلى المولى من الثلثمائة ثلث المائتين، وهو مائة وثلاثة وثلاثون وثلث؛ لأن
~~العبد قد أدى المائة، وإنما بقيت الوصية في رقبته بقدر مائتين فيدفع إلى
~~المولى ثلثا ذلك ويبقى مال العبد مائة وستة وستون فيكون ذلك نصفين بين
~~الابنة، والمولى فاجعل كل نصف على ثلاثة أسهم، ثم اطرح من نصيب العبد سهما
~~فيصير مال العبد خمسة للمولى ثلاثة ولابنة العبد سهمان
# PageV29P032
# ثم يرجع إليها سهم بالوصية فيكون ثلاثة مثل ما كان للمولى بالميراث ويخرج
~~مستقيما على طريق الجبر أيضا إذا تأملت.
# ولو كان العبد أعطى المولى مائتي درهم، والمسألة بحالها فأكلها المولى،
~~فللمولى من هذه الثلثمائة عشرون درهما بالسعاية ومائة وأربعون بالميراث؛
~~لأنا نجعل مال المولى ومال المولى مائة يأخذه بطريق السعاية ونصف ما بقي من
~~مال العبد بالميراث، وذلك مائتان، ثم نجعل ذلك على ستة لحاجتنا إلى ثلاثة
~~تنقسم نصفين، ثم نطرح من نصيب المولى سهما كما ذكرنا فيصير مال المولى على
~~خمسة خمسا ذلك للعبد بطريق الوصية وخمسا المائتين ثمانون درهما فظهر أن
~~وصيته ثمانون، وأن الباقي عليه من السعاية بقدر ms7635 عشرين درهما ندفع من
~~الثلثمائة عشرين درهما إلى ورثة المولى بالسعاية يبقى مائتان بين المولى
~~والابنة نصفين فيحصل لورثة المولى بالميراث مائة وأربعون وبالسعاية عشرون
~~فذلك مائة وستون، قد نفذنا الوصية في ثمانين فيستقيم الثلث والثلثان، وإن
~~جعلت السهم الساقط من مال العبد قلت: قد أدى العبد مائتين، فإنما تثبت
~~الوصية في رقبته بقدر مائة فيدفع إلى المولى ثلثا المائة، وذلك ستة وستون
~~وثلثان يبقى مال العبد مائتان وثلاثة وثلاثون وثلث فاجعل ذلك على ستة، ثم
~~اطرح من نصيب العبد سهما واقسم على خمسة: ثلاثة للمولى وسهمان للابنة، ثم
~~يعود إليها سهم بالوصية فيسلم لها ثلاثة مثل ما سلم للمولى بالميراث.
# ولو كان العبد أعطى مولاه ثلثمائة درهم فأكلها، ثم مات وترك ثلثمائة
~~وابنته ومولاه فلا سعاية له على العبد ولا يحتسب بشيء مما أكل المولى،
~~وإنما مال المولى ما يرثه من العبد، وذلك مائة وخمسون فاجعل ذلك على خمسة
~~بعد طرح السهم الدائر، فللعبد خمسا ذلك بطريق الوصية وذلك ستون درهما، ثم
~~يعود إلى المولى نصف ذلك بالميراث، وهو ثلاثون فإنما يسلم لورثة المولى
~~مائة وعشرون درهما، وذلك خمسا الثلثمائة في الحاصل ويسلم للابنة مائة
~~وثمانون، قد سلم للمولى مثل ذلك؛ لأنا نفذنا وصيته في شيئين، قد سلم لورثته
~~مائة وعشرون فاستقامت القسمة، ولو كان العبد أدى إلى المولى خمسمائة
~~فأنفقها المولى على نفسه، ثم مات العبد وترك خمسمائة وابنته ومولاه، ثم مات
~~المولى فللمولى من ذلك مائة وعشرون درهما وللابنة ما بقي؛ لأن المولى في
~~الحاصل لم يترك شيئا سوى ما ورث من العبد، وميراثه منه مائتان وخمسون إلا
~~أنه يقضي من ماله دينه أولا، وذلك مائتا درهم؛ لأن حقه قبل العبد في
~~ثلثمائة، قد استوفى منه خمسمائة فالمائتان دين عليه، فإن قضى الدين بقي
~~للمولى خمسون، قد ظهر للعبد زيادة مال، وهو مائتا درهم الذي استوفاه بالدين
~~فيكون نصف ذلك للمولى بالميراث، وهو مائة
# PageV29P033
# درهم فصار مال المولى في الحاصل مائة وخمسين، ثم نجعل ذلك على ستة ms7636 أسهم
~~وبعد طرح السهم الدائر على خمسة للعبد خمسا ذلك بطريق الوصية وخمسا مائة
~~وخمسين يكون شيئين، فظهر أن وصية العبد ستون، ثم يرجع إلى المولى بالميراث
~~نصف ذلك، وهو ثلاثون فيصير في يد وارث المولى مائة وعشرون، قد نفذنا الوصية
~~في شيئين فكان مستقيما.
# وإن اعتبرت الميراث قلت: إنه قد ورث في الميراث ثلثمائة وثمانين مرة
~~مائتين وخمسين ومرة مائة ومرة ثلاثين، فذلك ثلثمائة وثمانون، وللابنة مثل
~~ذلك فكان العبد مات في الحاصل عن سبعمائة وستين؛ لأنه مات وفي يده خمسمائة،
~~قد سلم له مائتان باقتضاء الدين وستون بالوصية فذلك سبعمائة وستون بين
~~الابنة، والمولى نصفين لكل واحد منهم ثلثمائة وثمانون.
# ولو أعتقه عند موته وقيمته ثلثمائة درهم، ثم مات العبد وترك ألف درهم
~~وابنا يحرز ميراثه، ثم مات ابن العبد وترك ابنة، ثم مات المولى فللمولى من
~~الألف أربعون درهما بالسعاية ونصف ما بقي بالميراث، فيجتمع له خمسمائة
~~وعشرون درهما، قد نفذنا الوصية للعبد في مائتين وستين؛ لأن العبد لما مات
~~عن ابن فلا شيء للمولى من ميراثه، ثم مات الابن عن ابنة فيكون ميراثه بين
~~الابنة، والمولى نصفين، وحكم هذه المسألة حكم ما تقدم فيما إذا مات العبد
~~وترك ألف درهم وابنة سواء؛ لأن نصف المال يرجع إلى المولى في الفصلين والله
~~أعلم.
### | [باب عتق أحد العبدين]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أعتق عبدين له عند الموت قيمة كل واحد منهما
~~ثلثمائة ولا مال له غيرهما، فمات أحدهما، وترك ألف درهم اكتسبها بعد العتق
~~ولا وارث له غير المولى، ثم مات المولى وبقي العبد الآخر ولم يسع بشيء
~~فعليه سعاية في أربعين درهما، وميراثه تسعمائة وستون؛ لأن مال المولى رقبة
~~الحي، وهي ثلثمائة، وتركة الميت هي ألف، فإنه إن مات حرا فلا وارث له غير
~~المولى، وإن مات عبدا فكسبه للمولى؛ ولأن بعض هذا المال للمولى بطريق
~~اقتضاء دين السعاية وبعضه بطريق الميراث، ثم نجعل ذلك كله على ستة لحاجتنا
~~إلى ثلث ينقسم نصفين بين العبدين، ثم السهم ms7637 الذي هو للميت يعود إلى المولى
~~بالميراث فيزداد حقه بسهم، وهو الدائر فيطرح ذلك من أصل حقه، وهو أربعة
~~فتتراجع السهام إلى خمسة: للعبدين سهمان لكل واحد منهما سهم وخمس الألف
~~وثلثمائة مائتان وستون فيسلم للحي من رقبته هذا المقدار
# PageV29P034
# ويسعى في أربعين درهما فيصير في يد وارث المولى ألف وأربعون درهما، قد
~~سلم للميت بالوصية أيضا مائتان وستون، فحصل تنفيذ الوصية لهما في خمسمائة
~~وعشرين وسلم لورثة المولى ضعف ذلك فكان مستقيما.
# وطريقة أخرى فيه: أن أصل الفريضة من ستة لكل عبد سهم ولورثة المولى
~~أربعة، ثم مات أحد العبدين مستوفيا لوصيته فاطرح سهمه يبقى خمسة: للعبد
~~الباقي سهم واحد، وللورثة أربعة فصار المال ألفا وثلثمائة، فإذا قسمتها على
~~خمسة كان للحي سهم واحد، وهو مائتان وستون، وللورثة أربعة، قد تبين أن
~~الميت كان مستوفيا لوصيته مائتين وستين فيكون جميع مال المولى ألفا
~~وخمسمائة وستين بأن تضم مائتين وستين إلى الثلثمائة الباقية تنفذ الوصية
~~لهما في ثلث ذلك خمسمائة وعشرون ويسلم لورثة المولى ألف وأربعون
# ولو أعتق عبدين عند الموت قيمة كل واحد منهما ثلثمائة، فمات أحدهما وترك
~~مائة درهم وترك ابنته ومولاه، ثم مات المولى، فالمائة كلها للمولى
~~بالسعاية، ويسعى الحي في مائتين وعشرين درهما؛ لأن مال المولى هنا
~~أربعمائة، فإن رقبة الباقي ثلثمائة، والمائة التي تركها الميت كلها مال
~~المولى باعتبار السعاية؛ لأن ثلثه فوق هذا المقدار، والدين مقدم على
~~الميراث، ثم هذه الأربعمائة تقسم على خمسة لما بينا أن أصل الفريضة من ستة
~~يطرح نصيب الميت ويبقى خمسة، فإنما للعبد الباقي خمس أربعمائة وذلك ثمانون
~~درهما، قد تبين أن الآخر مستوف بالوصية مثل ذلك فيكون جملة ماله أربعمائة
~~وثمانين الثلث من ذلك مائة وستون بين العبدين لكل واحد منهما ثمانون
~~والثلثان ثلثمائة وعشرون، قد أخذ وارث المولى مائة درهم فيسعى الحي لهم في
~~مائتين وعشرين درهما حتى يصل إلى كل واحد منهما كمال حقه، ولو كان العبد
~~الميت ترك مائة وخمسين درهما، أخذ المولى مائة منها ms7638 بالسعاية ومائة وخمسة
~~وتسعين درهما وخمسة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم، ونصف الباقي سبعة
~~وعشرون درهما وثلاثة أجزاء بالميراث ويسعى الحي في مائة وخمسة وتسعين جزءا
~~وخمسة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم؛ لأن الميت لو ترك زيادة على قيمته،
~~كان نصف تلك الزيادة للابنة ونصفه للميت بالميراث، فإذا كان فيما ترك نقصان
~~عن قيمته نجعل ذلك النقصان عليهما أيضا والنقصان بقدر خمسين فخمسة وعشرون
~~من ذلك على الابنة فيكون مال الميت في الحاصل خمسمائة وخمسة وسبعين:
~~ثلثمائة قيمة الحي ومائتان وخمسون تركه الميت يستوفيه بطريق السعاية إلى أن
~~تتبين وصيته وخمسة وعشرون مما يسلم للابنة إذ نفذنا الوصية؛ لأن ذلك القدر
~~محسوب عليها فإذا عرفنا مقدار ماله قلنا:
# السبيل
# PageV29P035
# أن يكون ماله على ستة إلا أن السهم الذي هو نصيب الميت يعود نصفه إلى
~~المولى بالميراث فينكسر بالإنصاف فنجعله على اثني عشر ثمانية من ذلك لورثة
~~المولى ولكل واحد من العبدين سهمان، ثم أحد السهمين من نصيب الميت يعود إلى
~~المولى، وهو السهم الدائر فنطرح ذلك من أصل حق الورثة يبقى أحد عشر لورثة
~~المولى سبعة ولكل عبد سهمان، ثم يعود سهم من نصيب الميت إلى ورثة المولى
~~فيسلم لهم ثمانية، قد نفذنا الوصية في أربعة فكان مستقيما، فتبين أن نصيب
~~الحي سهمان من أحد عشر من مال المولى، وماله خمسمائة وسبعون، فإذا قسمت ذلك
~~على أحد عشر كان كل سهم من ذلك اثنين وخمسين وثلاثة أجزاء من أحد عشر جزءا
~~من درهم، قد سلم للميت بالوصية مثل ذلك، فإذا جمعت بين ما سلم لهما بالوصية
~~وبين ما وصل إلى الورثة بالسعاية، والميراث، استقام الثلث والثلثان، وإذا
~~تبين أنه كان على الميت السعاية في مائة وخمسة وتسعين وخمسة أجزاء يأخذ
~~المولى ذلك من تركته يبقى من تركته أربعة وخمسون وستة أجزاء، نصف ذلك
~~للابنة، ونصفه للمولى بالميراث، وذلك سبعة وعشرون درهما وثلاثة أجزاء، فإن
~~قيل: لا يجوز أن يعتبر نقصان تركته عن قيمته بالزيادة؛ لأن في ms7639 الزيادة حقا
~~للمولى والابنة جميعا لو وجدت وضررا بانعدامها يكون عليهما، فأما إلى تمام
~~القيمة حق المولى إذا وجد لما بينا أنه تعتبر السعاية في كمال قيمته، فلا
~~يجوز أن يجعل شيء من نقصان ذلك على الابنة، بل يكون كله على المولى، فإنما
~~يبقى ماله خمسمائة وخمسين قلنا: هو في الصورة كذلك، فأما في الحقيقة هذا
~~النقصان من حقهما؛ لأنا نعلم أنا نسلم الميت بالوصية هذا القدر وزيادة وما
~~يسلم له بالوصية يكون ميراثا بين الابنة، والمولى نصفين؛ فلهذا جعلنا
~~الجبران بذلك النقصان عليهما.
# ولو ترك العبد ثلثمائة درهم وترك ابنته ومولاه، فإن قيمة الحي، والميت
~~تقسم على أحد عشر سهما؛ لأن مال المولى هنا ستمائة، فإن الميت خلف ثلثمائة،
~~وذلك كأنه للمولى بسعايته لجواز أن يظهر عليه دين محيط وقيمة الحي أيضا
~~ثلثمائة فذلك ستمائة، وهي مقسومة على أحد عشر سهما لما بينا أنه يطرح السهم
~~الدائر من اثني عشر، وهو الذي يعود إلى المولى بالميراث من نصيب السعاية
~~إذا قسمنا على أحد عشر سهما قلنا: يسلم للحي سهمان من أحد عشر سهما من
~~ستمائة، فيسعى فيما بقي ويسلم للميت مثل ذلك بالوصية من تركته، ويأخذ ما
~~وراء ذلك ورثة المولى بالسعاية، ثم يعود إليهم ما سلم للميت بالوصية فيحصل
~~لهم ثمانية أسهم، قد نفذنا الوصية في أربعة فاستقام الثلث والثلثان فإذا
~~ظهر التخريج من حيث السهام
# PageV29P036
# فالتخريج من حيث الدراهم سهل.
# وعلى طريق الجبر نقول: يسلم لكل واحد من العبدين بالوصية ثلثي الذي كان
~~وصية للميت يعود نصفه بالميراث إلى ورثة المولى، فتصير في أيديهم ستمائة
~~الأشياء ونصف شيء، ثم يعدل ذلك أربعة أشياء فأجبر بشيء ونصف شيء وزد على ما
~~يقول مثله، فظهر أن الستمائة تعدل خمسة أشياء ونصفا، قد انكسر بالإنصاف
~~فأضعفه فيكون أحد عشر، فظهر أن الستمائة الذي هو مال المولى يعدل أحد عشر،
~~وأن الوصية لكل عبد من ذلك سهمان كما بينا.
# وإذا كان للرجل ثلاثة أعبد لا مال له غيرهم اثنان منهم مدبران ms7640 فأعتق
~~أحدهم في صحته، ثم مات أحد المدبرين قبل السعاية، فإنه يعتق من المدبر
~~الباقي الثلث وخمس ما بقي ويسعى في أربعة أعشار قيمته ويسعى الآخر في ثلثي
~~قيمته؛ لأن العتق المنفذ في صحته يشيع فيهم جميعا بالموت فيعتق من كل واحد
~~سهم، ومال المولى عند الموت ثلثا رقبة كل واحد منهم فيسلم للمدبر ثلث ماله
~~بالوصية بينهما نصفان، فيكون ماله على ستة، قد مات أحد المدبرين مستوفيا
~~لوصيته وتوى ما عليه من السعاية، فإنما يضرب المدبر الآخر فيما بقي بسهم،
~~والورثة بأربعة فيكون مقسوما بينهم على خمسة، فقد وقع الكسر مرة بالأثلاث
~~ومرة بالأخماس، فالسبيل أن نضرب ثلاثة في خمسة فيكون خمسة عشر فنجعل كل
~~رقبة على خمسة عشر، ثم قد سلم لكل واحد منهم بالعتق البات خمسة وبعد موت
~~أحد المدبرين يبقى مال المولى عشرون: عشرة من رقبة المدبر القائم وعشرة من
~~رقبة القن، فإنما يسلم للمدبر الباقي خمس ذلك، وهو أربعة، فإذا سلم له مرة
~~خمسة ومرة أربعة يبقى من رقبته ستة، فإنما يسعى هو في ستة أسهم من خمسة عشر
~~سهما من قيمته، فإن شئت سميت ذلك خمسي قيمته، وإن شئت سميته أربعة أعشار
~~قيمته ويسعى الآخر في عشرة؛ لأنه لا وصية له فيسلم للورثة ستة عشر سهما، قد
~~نفذنا الوصية للمدبر القائم في أربعة، فظهر أن الميت صار مستوفيا مثل ذلك
~~فحصل تنفيذ الوصية لهما في ثمانية مثل نصف ما سلم للورثة.
# ولو كان العتق البات في مرضه سعى المدبر في ثلثي قيمته وسعى الآخر في
~~ثمانية أتساع قيمته؛ لأن العتق في المرض وصية بالموت قبل البيان شاع فيهم،
~~فإنما يسلم لكل واحد من العبدين ثلثه ولا يزداد حق المدبر بهذا؛ لأنه موصى
~~له بجميع رقبته فبعد موت المولى يضرب المدبر في الثلث بجميع رقبته، والقن
~~بثلث رقبته، فإذا جعلت كل ثلث سهما كان الثلث بينهم على سبعة، والثلثان
~~أربعة عشر، فذلك أحد وعشرون، قد مات أحد المدبرين مستوفيا لوصيته وتوى ما
~~عليه من السعاية ms7641 فيضرب كل واحد منهم فيما بقي
# PageV29P037
# لسهام حقه الورثة بأربعة عشر، والمدبر الباقي بثلاثة، والقن بسهم فيكون
~~جملته ثمانية عشر سهما، والمال رقبتان كل رقبة على تسعة، فقد سلم للمدبر
~~ثلاثة، وهو الثلث من رقبته ويسعى في ثلثي قيمته ويسلم للقن سهم، وهو تسع
~~رقبته ويسعى في ثمانية أتساع قيمته وتبين أن السالم للمدبر الميت مثل ما
~~سلم للحي فيستقيم الثلث والثلثان
# ولو كان لرجل عبدان فأعتق أحدهما عند الموت ألبتة، ثم مات أحدهما قبل
~~السيد، ثم مات السيد، فإن الباقي منهما يعتق من الثلث؛ لأن الذي مات قبل
~~المولى يخرج من أن يكون مزاحما للآخر في العتق المبهم على ما عرف أن العتق
~~المبهم والطلاق المبهم إنما يتعين في القائم بعد موت أحدهما، ولو مات السيد
~~أولا، ثم مات أحدهما يسعى الباقي في أربعة أخماس قيمته؛ لأن العتق المبهم
~~يشيع فيهما بموت المولى ويكون من الثلث، فصار الثلث بينهما نصفين على
~~سهمين، ثم مات أحدهما مستوفيا لوصيته وتوى ما عليه من السعاية، فإنما يضرب
~~الآخر في رقبته بسهم، والورثة؛ فلهذا يسلم له خمس رقبته ويسعى في أربعة
~~أخماس قيمته والله أعلم بالصواب
### | [باب السلم في المرض.]
# (قال - رحمه الله -) : الأصل في مسائل هذا الباب أن تبرع المريض بالأجل
~~يكون معتبرا من ثلثه بمنزلة تبرعه بأصل المال بالهبة أو الإبراء وهذا؛ لأن
~~الحيلولة تقع بين الورثة وبين المال عند موت المريض بسبب الأجل، كما تقع
~~الحيلولة بسبب الهبة، والإبراء ولأن ما زاد على الثلث حق الورثة وتصرفه في
~~حق الغير بالتأجيل باطل كتصرفه بالإسقاط وأصل إجرائه إذا جمع في تبرعه بين
~~المال، والأجل فإنه يقدم في ثلث ماله التبرع بأصل المال حتى إذا استغرق
~~الثلث لم يصح تأجيله في شيء؛ لأن التأجيل تبرع من حيث تأخير المطالبة مع
~~بقاء أصل المال، والمحاباة تبرع بأصل المال ولا شك أن التبرع بأصل المال
~~أقوى ولا مزاحمة بين الضعيف، والقوي في الثلث إذا عرفنا هذا فنقول: إذا سلم
~~المريض مائة درهم في عشرة ms7642 أكرار حنطة إلى رجل بأجل معلوم ونقد الدراهم ولا
~~مال له غيرها، ثم مات قبل حل الأجل، والطعام يساوي مائة، فالمسلم إليه
~~بالخيار إن شاء عجل ثلثي الطعام، فكان الثلث عليه إلى أجله، وإن شاء رد
~~عليهم رأس المال إلا إن شاء الورثة أن يؤخروا عنه الطعام إلى أجله؛ لأن
~~تبرع المريض كان بالأجل، فإنما صح في ثلث ماله، وعلى المسلم إليه أن يجعل
~~ثلثي الطعام إلا أنه يثبت له الخيار
# PageV29P038
# لأنه تغير عليه شرط عقده، فإنه ما رضي بأنه يطالب بحكم هذا العقد بشيء من
~~الطعام قبل حل الأجل، فإذا توجهت المطالبة عليه به فقد تغير عليه شرط عقده،
~~وذلك يثبت الخيار لانعدام تمام الرضى فله أن يفسخ العقد ويرد عليهم رأس
~~المال إلا أن يشاء الورثة أن يؤخروا عنه الطعام إلى أجل؛ لأنهم إذا نفذوا
~~التأجيل في جميع الطعام فقد سلم له شرط عقده فلا خيار له في الفسخ.
# وإن لم يتخير شيئا حتى مات حل الأجل وبطل الخيار؛ لأنه لم يتغير موجب
~~العقد هنا، فإن الأجل يحل بموت المسلم إليه وتتوجه المطالبة بحكم العقد،
~~أما لوقوع الاستغناء له عن الأجل أو؛ لأن الدين لما صار في معنى التحول إلى
~~التركة كان بمنزلة العين، والعين لا تقبل الأجل، وإن كان بموت رب السلم فقد
~~حل الأجل، فالطعام حال على المسلم إليه ولا خيار له فيه؛ لأنه لم يتغير
~~عليه شرط عقده
# وإن كان السلم يساوي خمسين درهما فمات رب السلم والمسلم إليه حي فهو
~~بالخيار إن شاء رد على الورثة رأس المال كله وأبطل السلم، وإن شاء رد عليهم
~~سدس رأس المال وأدى الطعام كله في الحال؛ لأنه جمع في تبرعه هنا بين الأجل،
~~والمال، وتبرعه بالمال استغرق الثلث وزاد عليه فلا يصح تبرعه بالأجل في شيء
~~ويسلم للمسلم إليه ثلث المال ثلاثة وثلاثون وثلث يبقى ستة وستون وثلثان،
~~فعليه أن يؤدي الطعام في الحال، وقيمته خمسون رأس المال ستة عشر وثلثان حتى
~~يسلم للورثة ثلثي المال في ms7643 الحال، وإنما يثبت له الخيار؛ لأنه تغير عليه
~~شرط عقده، فإذا اختار الفسخ كان عليه رد جميع رأس المال؛ لأن الوصية
~~بالمحاباة كانت في ضمن العقد، فلا يبقى بعد انفساخ العقد، ولا يقال كان
~~ينبغي أن ينفذ تبرعه في الأجل، والمال كل واحد منهما في نصف الثلث فيعطي
~~ثلثي الطعام في الحال وثلث الطعام عليه إلى أجله وتسلم له ثلث الخمسين ويرد
~~ثلث رأس المال في الحال، وهو ثلاثة وثلاثون وثلث، وهذا لما بينا أن التوزع
~~عليهما بعد ثبوت المساواة بينهما ولا مساواة بين أصل المال، والأجل، ثم لو
~~جعلنا هكذا، فإذا حل الأجل ووجب قضاء ما بقي من الطعام وجب رد نصف المقبوض
~~من رأس المال عليه؛ لأنهم لو لم يردوا ذلك حصل للورثة أكثر من الثلث، وذلك
~~ممتنع، فإن عقد السلم ينتقض في المردود من رأس المال لفوات القبض، فلا
~~يتصور أن يعود العقد فيه بدون التجديد، وعلى هذا لو كان المسلم إليه رجلين،
~~فإن الطريق في التخريج واحد
# ولو أسلم المريض ثلاثين درهما في كر يساوي عشرة، ثم مات قبل حل الأجل
~~فالمسلم إليه بالخيار إن شاء نقض السلم، وإن شاء رد ثلث رأس المال وأدى
~~الكر كله لما بينا بأن تبرعه بأصل المال في الثلث مقدم
# PageV29P039
# وإذا تبرع بقدر عشرين درهما وثلث ماله عشرة، فإذا أدى المسلم إليه الطعام
~~في الحال وقيمته عشرة ورد ثلث رأس المال، وهو عشرة حصل للورثة عشرون، قد
~~نفذنا له الوصية في عشرة، وإن اختار فسخ العقد لتغير شرطه رد جميع رأس
~~المال؛ لأن الوصية بالمحاباة كانت في ضمن العقد، ولو كان رأس المال أربعين
~~درهما أدى الكر كله ورد من رأس المال ستة عشر درهما وثلثي درهم حتى يسلم
~~للورثة ثلثا مال الميت ستة وعشرون درهما وثلثا درهم، قد نفذنا الوصية في
~~ثلاثة عشر وثلث؛ لأنه استوفى أربعين، ثم رد ستة عشر وثلثين وكرا قيمته عشرة
~~فيبقى السالم له بالوصية ثلاثة عشر وثلث.
# وإن كان رأس المال خمسين درهما رد ms7644 عليه ثلاثة وعشرين درهما وثلثا يسلم
~~للورثة كر قيمته عشرة وثلاثة وعشرون وثلث، فذلك ثلثا مال الميت، قد نفذنا
~~المحاباة له في ستة عشر وثلثين؛ لأنه سلم له ستة وعشرون وثلثان بكر قيمته
~~عشرة، وإن كان رأس المال مائة درهم رد ستة وخمسين درهما وثلثي درهم فيسلم
~~للورثة هذا مع كر قيمته عشرة فيكون ستة وستين وثلثين، وهو ثلثاه مال الميت
~~ويسلم للمسلم إليه ثلاثة وأربعون بكر قيمته عشرة فيكون السالم له من
~~المحاباة ثلاثة وثلاثون وثلث، وهو ثلث مال الميت والله أعلم.
### | [باب هبة أحد الزوجين لصاحبه]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا وهب المريض لامرأته مائة درهم، ولا مال له
~~غيرها فدفعها إليها، ثم مات فالهبة باطلة؛ لأنها بمنزلة الوصية ولا وصية
~~للوارث، وهي وارثة، ولو ماتت المرأة قبله ولها عصبة، ولا مال للمرأة غير
~~هذه المائة، فإنه يرد منها إلى ورثة الزوج ستين درهما لبطلان الهبة وعشرين
~~درهما بالميراث؛ لأنها حين ماتت قبله فقد خرجت من أن تكون وارثة له فصح
~~هبته لها من ثلث ماله، فإن قيل: الهبة في المرض وصية وموت الموصى له قبل
~~الموصي مبطل لوصية صحيحة، فكيف يكون مصححا لوصية باطلة؟ قلنا: الهبة بمنزلة
~~الوصية في أنه تبرع معتبر من الثلث، فأما الملك به يحصل بنفس القبض وموت
~~الموصى له قبل الموصي إنما يبطل وصيته لكون التمليك فيها مضافا إلى ما بعد
~~الموت، فأما هذه هبة منفذة في الحال فلا تبطل بموتها قبله، ثم وجه تخريج
~~المسألة: أن مال الزوج في الأصل مائة درهم، وهبته لها صحيح في ثلثها، ثم
~~نصف ذلك الثلث يعود بالميراث إلى الزوج فالسبيل أن يجعل المائة على ستة
~~تنفذ
# PageV29P040
# الهبة في سهمين، ثم يعود بالميراث أحدهما إلى الزوج فيزداد ماله وهذا هو
~~السهم الدائر، فنطرح من أصل حق الورثة سهما يبقى لوارث الزوج ثلاثة وللمرأة
~~سهمان فتكون المائة على خمسة، ثم يعود سهم بالميراث إلى وارث الزوج فيسلم
~~له أربعة، قد نفذنا الوصية في سهمين فاستقام، فتبين أن بطلان الهبة ms7645 في
~~ثلاثة أخماس المائة، وذلك ستون درهما وتنفيذ الهبة في خمس المائة، وذلك
~~أربعون، ثم يعود نصفه إلى وارث الزوج، وهو عشرون فيحصل له ثمانون درهما، قد
~~نفذنا الهبة في أربعين وتبقى لعصبتها عشرون درهما.
# فإن اعتبرت طرح سهم الدور من جانب المرأة، فالطريق في ذلك أن نقول: مالها
~~ما نفذت الهبة فيه، وهو ثلث المائة، نصف ذلك بالميراث يكون للزوج، ثم تنفذ
~~لها الوصية في ثلث ذلك؛ لأن ما وصل إليه بالميراث من جملة ماله وفي الثلث
~~والثلثين يعتبر ماله عند موته، فصار هذا النصف على هذه ثلاثة، والنصف الذي
~~لعصبتها أيضا على ثلاثة، ثم يعود سهم من نصيب الزوج إلى عصبتها فيزداد
~~مالها بذلك، وهو السهم الدائر فيطرح ذلك من حق عصبتها يبقى حق عصبتها في
~~سهمين وحق الزوج في ثلاثة فذلك خمسة، ثم يعود سهم إلى العصبة فيسلم له
~~ثلاثة مثل ما سلم للزوج بالميراث، فتبين أن ثلث المائة صار على خمسة،
~~والسالم للزوج خمساه، وهو ثلاثة عشر وثلث، إذا ضممته إلى ثلثي المال يكون
~~مائتين، والسالم للعصبة ثلاثة أخماس ثلث المال، وذلك عشرون درهما كل خمس
~~ستة واثنان.
# ولو كان وهب لها مائتي درهم، والمسألة بحالها رجع إلى ورثة الزوج مائة
~~وعشرون درهما ببطلان الهبة وأربعون بالميراث، ووجه التخريج على الطريق
~~الأول: أن المائتين مال الزوج وبعد طرح سهم الزوج يكون على خمسة أسهم كما
~~بينا في المسألة الأولى فتنفذ الهبة في خمسها، وذلك ثمانون درهما ويرد على
~~ورثة الزوج ببطلان الهبة ثلاثة أخماسها وذلك مائة وعشرون وبميراث الزوج
~~منها أربعين فيسلم لورثة الزوج مائة وستون، قد نفذنا الهبة في ثمانين
~~فاستقام، وعلى الطريق الآخر مالها ثلث المائتين وينقسم هذا الثلث بعد طرح
~~سهم الدور من نصيب عصبتها على خمسة فالذي يسلم لعصبتها في الحاصل ثلاثة
~~أخماس ذلك وثلث المائتين ستة وستون وثلثان كل خمس منه ثلاثة عشر وثلث
~~وثلاثة أخماسها أربعون هو لعصبة المرأة وخمساها ستة وعشرون وثلثان لورثة
~~الزوج مع ثلثي المائتين فتكون الجملة ms7646 مائة وستين، ولو كان وهب لها ثلثمائة،
~~وهي جميع ماله أخذ ورثة الزوج مائة وثمانين ببطلان الهبة وستين بالميراث
~~عنها؛ لأن ماله بعد طرح سهم الدور ينقسم أخماسا، فإنما تبطل الهبة في ثلاثة
# PageV29P041
# أخماس ثلثمائة وثلاثة أخماس ثلثمائة مائة وثمانون، التخريج كما بينا،
~~وكذلك على الطريق الآخر يخرج مستقيما.
# ولو كان وهب لها خمسمائة وماتت قبله كان لورثة الزوج ثلثمائة ببطلان
~~الهبة ومائة بالميراث وتخريجه على الطريقين واضح أيضا، وكذلك لو وهب لها
~~ألف درهم، والمسألة بحالها فالمسألة لورثة الزوج ببطلان الهبة ستمائة
~~وبميراث الزوج منها مائتان وطريق التخريج أن يقسم مال الزوج على خمسة، إن
~~طرحت السهم الدائر من جانبه، وأن يقسم مال المرأة، وهو ثلث الموهوب على
~~خمسة إن طرحت السهم الدائر من جانبها
# وإذا وهب المريض لامرأته ألف درهم وله مائة أخرى ولا مال للمرأة غيرها،
~~ثم ماتت قبله ولها عصبة، ثم مات الزوج، فإنه يرد إلى ورثة الزوج عشرين
~~درهما ببطلان الهبة وأربعين درهما بالميراث؛ لأن جميع مال الزوج مائتا
~~درهم، فإنما تنفذ هبته في ثلث جميع ماله؛ لأن ثلث الموهوب خاص به وبعد طرح
~~سهم الدور على الوجه الذي بينا في المسألة الأولى، قسمة المائتين على خمسة،
~~فإنما تنفذ الهبة لها في خمسي المائتين وذلك ثمانون، فعرفنا أن بطلان الهبة
~~في عشرين درهما من المائة الموهوبة لها، وأن مالها ثمانون درهما نصفه للزوج
~~بالميراث، وهو أربعون درهما ونصفه لعصبتها، فجملة ما يسلم لوارث الزوج مائة
~~وستون، قد نفذنا الهبة في ثمانين فاستقام الثلث والثلثان، ولو ترك الزوج
~~مائة وخمسين درهما سوى المائة الموهوبة لها جازت الهبة في المائة كلها
~~ويرجع بالميراث إلى الزوج خمسون؛ لأن مال الزوج مائتان وخمسون وبعد طرح سهم
~~الدور يكون على خمسة أسهم، فإنما تجوز الهبة في الخمسين، وذلك مائة درهم
~~مقدار ما وهب، ثم يعود إلى الزوج نصفه بالميراث، وذلك خمسون فيسلم لورثة
~~الزوج مائتا درهم، قد نفذنا الهبة في مائة فاستقام.
# وكذلك لو ترك أكثر من خمسين ومائة؛ لأنك ms7647 تنظر إلى خمسي ما ترك مع ما وهب،
~~فإن كانت الهبة تخرج من خمسي ذلك سلمت لها الهبة؛ لأنها لم تجاوز ثلث مال
~~الزوج في الحاصل.
# وإذا وهب المريض لامرأته مائة درهم لا مال له غيرها، وللمرأة مائة درهم
~~سوى ذلك، ثم ماتت المرأة قبله، ثم مات الزوج، فإن الهبة تجوز في ستين
~~درهما؛ لأن مال الزوج مائة وخمسون المائة الموهوبة ونصف المائة الأخرى له
~~بالميراث عنها، ثم هذه المائة، والخمسون تكون مقسومة على خمسة بعد طرح سهم
~~الدور من جانبه، فإنما تجوز الهبة في خمسي ذلك، وذلك ستون كل خمس ثلاثون،
~~ثم يعود إلى الزوج بالميراث ثلاثون فيسلم لورثة الزوج مرة تسعون ومرة
~~ثلاثون، فذلك مائة وعشرون، قد نفذنا الهبة في ستين فاستقام، وإن اعتبرت
# PageV29P042
# طرح سهم الدور من جانب المرأة قلت: مالها مائة وثلاثة وثلاثون وثلث؛ لأن
~~الهبة صحيحة في مقدار الثلث من المائة التي للزوج، ثم يقسم مالها بعد طرح
~~سهم الدور من جانبها على خمسة للزوج ثلاثة ولعصبتها سهمان، ثم يعود بالوصية
~~إلى العصبة سهم فيسلم له ثلاثة مثل ما سلم للزوج بالميراث فظهر أن السالم
~~للعصبة ثلاثة أخماس مائة وثلاثة وثلاثين وثلث، وذلك ثمانون درهما ولوارث
~~الزوج خمسا ذلك ثلاثة وخمسون وثلث فإذا ضممت ذلك إلى ثلثي المائة ستة وستين
~~وثلثين تكون مائة وعشرين فيستقيم التخريج كما بينا في الكتاب، ولو كان لها
~~مائتا درهم سوى ذلك جازت الهبة في ثمانين درهما؛ لأن مال الزوج مائتا درهم
~~فإنه ورث عنها نصف مالها، ثم هذه المائتان بعد طرح سهم الدور من جانبه على
~~خمسة، فإنما تجوز الهبة في خمسي ذلك، وذلك ثمانون، ثم يعود نصفه بالميراث
~~إليه، وذلك أربعون فيسلم لورثة الزوج مائة وستون، قد نفذنا الهبة في ثمانين
~~فاستقام، ولو كانت للمرأة ثلثمائة سلمت الهبة لها في جميع المائة؛ لأن
~~الزوج يرث عنها نصف الثلثمائة مائة وخمسين، قد بينا أنه إذا كان له سوى
~~المائة الموهوبة مائة وخمسون جازت الهبة في جميع الهبة بخروجها من ms7648 الثلث.
# وإذا وهب الرجل لامرأته في مرضه مائة درهم لا مال له غيرها وعليه دين
~~خمسون درهما ولا مال للمرأة غيرها، ثم ماتت قبله، فإنما تجوز الهبة لها في
~~عشرين درهما؛ لأن الدين مقدم على الهبة في المرض فيسترد من المائة خمسين
~~لقضاء الدين بها أولا، ويخرج ذلك من أن يكون محسوبا من مال الزوج في حكم
~~الهبة يبقى ماله خمسون درهما وبعد طرح سهم الدور من جانبه تقسم هذه الخمسون
~~أخماسا فتجوز الهبة في خمسها وذلك عشرون، ثم يعود نصف العشرين بالميراث إلى
~~الزوج فيسلم لورثته أربعون، قد نفذنا الهبة في عشرين فاستقام، ولو وهب لها
~~ثمانين درهما لا مال له غيرها ولا دين عليه، وعلى المرأة دين عشرة دراهم،
~~ثم ماتت قبله ولا مال له غيرها، ثم مات الزوج جازت الهبة في ثلاثين درهما؛
~~لأن مال الزوج خمسة وسبعون درهما، فإنه لو لم يكن عليها دين كان مال الزوج
~~جميع الثمانين، فإذا كان عليها دين عشرة ينتقص من مال الزوج بقدر نصف
~~دينها، وهو خمسة، وإنما كان كذلك؛ لأن مالها بالميراث يكون نصفين بين الزوج
~~وعصبتها، وإنما يقضى دينها من مالها، ولو لم يكن عليها دين عشرة كان نصف
~~هذه العشرة للزوج بالميراث، وإذا كان عليها دين عشرة عرفنا أنه ينتقص من
~~مال الزوج بقدر نصف العشرة، وهو خمسة، ثم هذه الخمسة والسبعون بطرح سهم
~~الدور من جانبه تكون على خمسة أسهم، وإنما تنفذ الهبة
# PageV29P043
# لها في خمس ذلك وكل خمس خمسة عشر فخمساها ثلاثون فعرفنا أن الهبة تجوز في
~~ثلاثين درهما وتبطل الهبة في خمسين، ثم يقضى بعشرة من الثلاثين دينها يبقى
~~عشرون بين الزوج وعصبتها نصفين بالميراث فيسلم لورثة الزوج ستون درهما، قد
~~نفذنا الهبة في ثلاثين فاستقام.
# وإذا وهب المريض لامرأته مائة درهم لا مال له غيرها وأوصى لرجل بثلث
~~ماله، ثم ماتت المرأة، وقد قبضت المائة، ثم مات الزوج قسمت المائة على أحد
~~عشر سهما: للمرأة منها سهمان وللموصى له سهمان في قياس قول ms7649 أبي حنيفة؛ لأن
~~من أصله أن الوصية بما زاد على الثلث تبطل عند عدم إجازة الورثة ضربا
~~واستحقاقا، فهو إن وهب لها جميع ماله، فإنما تضرب هي في الثلث بقدر الثلث،
~~وكذلك الموصى له يضرب بالثلث فيكون الثلث بينهما على سهمين، ثم السهم الذي
~~لها ينقسم نصفين فيعود نصفه بالميراث إلى الزوج فانكسر بالإنصاف فأضعفه
~~فيكون الثلث أربعة والثلثان ثمانية فذلك اثنا عشر؛ لأنه يعود بالميراث إلى
~~الزوج أحد سهميها، وهو السهم الدائر فيطرح ذلك من أصل حق ورثة الزوج فيعود
~~حقهم إلى سبعة، وحق الموصى لهما أربعة فذلك أحد عشر سهما سلم للموصى له
~~بالثلث سهمان وللمرأة سهمان، ثم يعود بالميراث أحد السهمين منها إلى الزوج
~~فيسلم لورثة الزوج ثمانية، قد نفذنا الوصية لها في أربعة فاستقام التخريج.
# وأما على قول أبي يوسف ومحمد قسمة المائة على أحد وعشرين سهما: لصاحب
~~الثلث سهمان، ولورثة المرأة ستة، ثم يرجع ثلاثة منها إلى الزوج بالميراث؛
~~لأن عندهما الموصى له بالمال يضرب في الثلث بجميع ما أوصى له به فهي تضرب
~~بجميع المال مائة، والآخر بثلثها فيكون الثلث بينهما على أربعة أسهم: لها
~~ثلاثة وللموصى له بالثلث سهم والثلثان ثمانية فيكون سهام المال اثني عشر،
~~ثم نصف نصيبها وذلك سهم ونصف يعود بالميراث إلى الزوج فيزداد ماله بثلاثة
~~أسهم، وهي السهام الدائرة فنطرحها من أصل حق الورثة، وذلك ستة عشر فيتراجع
~~حقهم إلى ثلاثة عشر وحق الموصى لهما في ثمانية فذلك أحد وعشرون؛ فلهذا كانت
~~قسمة المائة على أحد وعشرين سهما لها ستة ويعود نصف ذلك، وهو ثلاثة إلى
~~الزوج بالميراث فيسلم لورثة الزوج ستة عشر، قد نفذنا الوصية في ثمانية
~~فاستقام الثلث والثلثان، ولو كانت المرأة هي التي أوصت بثلث مالها لرجل
~~جازت الهبة لها في ثلاثة أسهم من ثمانية؛ لأن مال الزوج، وهو مائة درهم
~~يجعل على تسعة أسهم هنا في الأصل؛ لأنه تنفذ الهبة لها في ثلث ذلك، ثم ثلث
~~ذلك الثلث تنفذ فيه وصيتها في سهم من الثلاثة ms7650 فيبقى سهمان فيعود أحد
~~السهمين إلى الزوج بالميراث
# PageV29P044
# ويزداد ماله بهذا السهم، وهو الدائر فنطرح من أصل حق ورثته سهما يبقى
~~حقهم في خمسة وحق المرأة في ثلاثة عشر ونصف، ثم تجوز الهبة في ثلاثة
~~أثمانه، وذلك سبعة وثلاثون ونصف وتبطل الهبة في خمسة أثمانه، وذلك اثنان
~~وستون ونصف، ثم تنفذ وصيتها في ثلث مالها اثنا عشر ونصف ويبقى خمسة وعشرون
~~للزوج منها بالميراث نصف ذلك اثنا عشر فيسلم لورثة الزوج خمسة وسبعون، وقد
~~نفذنا الهبة في سبعة وثلاثين ونصف فاستقام
# وإذا وهب الرجل لامرأته مائة درهم، وهو مريض لا مال له غيرها ولا مال لها
~~غيرها، ثم ماتت المرأة قبله وتركت ابنها وزوجها، ثم مات الزوج فإن الهبة
~~تجوز لها في أربعة أسهم من أحد عشر سهما؛ لأن تنفيذ الهبة لها في ثلث مال
~~الزوج، ثم يصير بين ذلك الزوج والابن على الأربعة فيحتاج إلى حساب ينقسم
~~ثلاثة أرباعا، وأقل ذلك اثنا عشر، فإنما تنفذ الهبة لها في أربعة، ثم يعود
~~سهم من أربعة إلى الزوج بالميراث، وهو السهم الدائر فنطرح ذلك من نصيب ورثة
~~الزوج، وهو ثمانية فيبقى حقهم في سبعة وحقها في أربعة فذلك على أحد عشر، ثم
~~يعود سهم بالميراث إلى الزوج فيسلم لورثة الزوج ثمانية، وقد نفذنا الهبة في
~~أربعة فاستقام وتبين أن صحة الهبة في أربعة أسهم من أحد عشر سهما من
~~المائة.
# ولو تركت زوجها وأختيها قسمت المائة على ثمانية عشر سهما؛ لأن نصيبها،
~~وهو الثلث يكون مقسوما بين الزوج، والأختين على سبعة: للزوج ثلاثة وللأختين
~~أربعة فأصل الفريضة من ستة وتعول بسهم، فإذا صار الثلث على سبعة كان الكل
~~على أحد وعشرين، ثم ثلاثة من هذه السبعة تعود بالميراث إلى الزوج، وهي
~~السهام الدائرة فنطرحها من أصل حق ورثة الزوج أربعة عشر يبقى لهم أحد عشر
~~ولها سبعة فذلك ثمانية عشر، فعرفنا أن المائة تنقسم على ثمانية عشر، وأن
~~الهبة إنما تجوز في سبعة، ثم يعود إلى ورثة الزوج ثلاثة فيسلم لهم ms7651 أربعة
~~عشر.
# ولو كانت تركت أختيها وأمها وزوجها قسمت المائة على أحد وعشرين؛ لأن
~~نصيبها، وهو الثلث بين ورثتها على ثمانية للزوج ثلاثة وللأختين أربعة وللأم
~~سهم، وإذا صار الثلث على ثمانية كان الكل على أربعة وعشرين، ثم تعود ثلاثة
~~إلى الزوج بالميراث، وهي السهام الدائرة فنطرحه من أصل حق ورثته فيتراجع
~~الحساب إلى أحد وعشرين، وعلى هذا القياس ما تركت من الورثة فذكر في الأصل
~~أنها تركت أختين لأب وأم وأختين لأم وزوجا، والقسمة في هذا الفصل على أربعة
~~وعشرين.
# ولو تركت أختين لأب وأم وأختين لأم وزوجا وأما فالقسمة من سبعة وعشرين،
~~والحاصل أنك تصحح فرضيتها فتجعل الثلث على سهام فرضيتها
# PageV29P045
# والثلثان ضعف ذلك، ثم تطرح من نصيب ورثة الزوج ما يعود إلى الزوج
~~بالميراث منها وتستقيم القسمة على ما بقي.
# ولو تركت ابنتها وأبويها وزوجها قسمت المائة على اثنين وأربعين سهما؛ لأن
~~نصيبها، وهو الثلث يكون مقسوما على خمسة عشر سهما والثلثان ثلاثون ثم يعود
~~إلى الزوج بالميراث منها ثلاثة فيطرح من أصل حق ورثته ثلاثة أسهم يبقى لهم
~~سبعة وعشرون ولها خمسة عشر فذلك اثنان وأربعون منه يستقيم التخريج
# ولو وهبت المرأة لزوجها مائة درهم، وهي مريضة ولا مال لهما غيرها، ثم مات
~~قبلها، وهي وارثته مع عصبته، ثم ماتت فإنه يجوز له الهبة في أربعة أسهم من
~~أحد عشر سهما من المائة؛ لأنه لما مات قبلها فقد خرج من أن يكون وارثا لها
~~فجازت هبتها له في الثلث، ثم هذا الثلث يكون ميراثا بينها وبين عصبة الزوج
~~أرباعا فعرفت أن أصل المائة على اثني عشر سهما لحاجتك إلى ثلث ينقسم
~~أرباعا، ثم سهم من نصيب الزوج يعود إليها بالميراث، وهو الدائر فيطرح ذلك
~~من سهام ورثتها يبقى حقهم في سبعة وحق الزوج في أربعة، فذلك أحد عشر، فإنما
~~نفذنا الهبة للزوج في أربعة من أحد عشر، ثم يعود إليها من الميراث سهم من
~~ذلك فيسلم لورثتها ثمانية، وقد نفذنا الهبة في أربعة فاستقام.
# ولو كان ms7652 له دار قسمت المائة على ثمانية وعشرين فتجوز الهبة للزوج في
~~ثمانية أسهم من ذلك؛ لأن الثلث الذي هو نصيب الزوج يكون بينها وبين ولد
~~الزوج على ثمانية لها من ذلك الثمن، فإذا صار الثلث على ثمانية كان الكل
~~على أربعة وعشرين، ثم يعود من الثمانية بالميراث إليها سهم واحد، وهو السهم
~~الدائر فيطرح ذلك من سهام ورثتها، وهو ستة يبقى لهم خمسة عشر وللزوج ثمانية
~~فذلك ثلاثة وعشرون، فتبين أن الهبة إنما صحت للزوج في ثمانية من ثلاثة
~~وعشرين، ثم يعود إليها بالميراث سهم فيكون السالم لورثتها ستة عشر ضعف ما
~~نفذنا فيه الهبة.
# وإذا مرض الزوج وامرأته، ولكل واحد منهما مائة درهم فوهب كل واحد منهما
~~مائة لصاحبه فهذه المسألة على ثلاثة أوجه: إما أن تموت المرأة أولا، ثم
~~الزوج أو الزوج أولا، ثم المرأة أو ماتا معا. فإن كانت المرأة هي التي ماتت
~~أولا ولا ولد لها جازت الهبة لها من مائة الزوج في ستين درهما ولم يجز
~~للزوج من مائتها شيء؛ لأن الزوج ورثها حين ماتت قبله، فإنما وهبت لوارثها
~~في مرضها وذلك باطل، وأما المرأة فهي لا ترث من الزوج شيئا حيث ماتت قبله
~~فجازت الهبة لها في ثلث مال الزوج، ثم الزوج يرث عنها نصف مائتها فيكون
~~ماله في الحاصل مائة وخمسين درهما وبعد طرح سهم الدائر من جانبه تقسم هذه
~~المائة، والخمسون
# PageV29P046
# على خمسة أسهم، وإنما تجوز الهبة لها في خمسي ذلك وذلك ستون درهما، ثم
~~يعود بالميراث نصفه إلى الزوج فيسلم لورثته مائة وعشرون، وقد نفذنا الهبة
~~في ستين فاستقام.
# ولو كان الزوج مات أولا لم يجز للمرأة من مائته شيئا؛ لأنها وارثته وجاز
~~له من مائة المرأة خمسة وأربعون وخمسة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم؛ لأن
~~مالها مائتها وربع مائة الزوج يسلم لها بالميراث فذلك مائة وخمسة وعشرون،
~~ثم تنفذ الهبة في ثلث ذلك وينقسم ذلك الثلث بينها وبين عصبة الزوج أرباعا
~~فتبين أن مالها في الأصل اثنا عشر ms7653 سهما تنفذ الهبة في أربعة، ثم يعود سهم
~~إليها، وهو السهم الدائر فيطرح ذلك من أصل حق ورثتها يبقى لهم سبعة وللزوج
~~أربعة فذلك أحد عشر، فإنما ينقسم مالها على أحد عشر سهما فكل سهم من ذلك
~~يكون أحد عشر وأربعة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم كما قال في الكتاب، ولو
~~ماتا معا جاز لها نصف مائته وجاز له نصف مائتها؛ لأن كل واحد منهما لا يرث
~~من صاحبه شيئا حين ماتا معا فتصح الهبة من كل واحد منهما لصاحبه في مقدار
~~الثلث فيكون مال كل واحد منهما في الأصل ثلاثة إلا أن سهما من ثلاثة يعود
~~إلى كل واحد منهما من جهة صاحبه بطريق الوصية، وهو الدائر فتطرح من أصل حق
~~وارث كل واحد منهما سهما فيبقى حق وارث كل واحد منها في سهم وحق الموهوب له
~~في سهم؛ فلهذا قسمنا كل مائة على سهمين فيسلم لوارث كل واحد منهما مائة
~~درهم نصفه ببطلان الهبة ونصفه بالوصية من جهة الآخر، وقد نفذنا الهبة في حق
~~كل واحد منهما في خمسين درهما فيستقيم الثلث والثلثان.
# وإذا تزوج المريض امرأة على مائة لا مال له غيرها، ومهر مثلها خمسون، ثم
~~ماتت المرأة ولها عصبة، ثم مات الزوج، فإن المحاباة لها تجوز في ثلاثين
~~درهما وتبطل في عشرين درهما؛ لأن ما زاد على مقدار مهر المثل محاباة، وذلك
~~خمسون درهما فتكون وصية لها من ثلث مال الزوج حيث ماتت قبله ومال الزوج
~~خمسة وسبعون مقدار المحاباة، وذلك خمسون ونصف مهر مثلها بميراثه عنها، ثم
~~هذه الخمسة وسبعون تجعل على خمسة أسهم بعد طرح سهم الدور من جانب الزوج،
~~فإنما تجوز المحاباة لها في خمسي ذلك ثلاثين فيسلم لورثة الزوج خمسة
~~وأربعون ويعود إليهم نصف الثلاثين خمسة عشر بالميراث فيكون جملة ما يسلم
~~لهم ستون، وقد عرفنا المحاباة في ثلاثين فاستقام.
# وإن جعلت طرح سهم الدور من قبل المرأة قلت: مالها مهر مثلها، وذلك خمسون
~~وثلث الخمسين الأخرى بالوصية فيكون ستة ms7654 وستين وثلثين بين عصبتها وزوجها
~~نصفين، ثم نصيب الزوج يكون على ثلاثة؛ لأن الثلث
# PageV29P047
# من ذلك وصية لها ونصيب العصبة أيضا على ثلاثة، ثم يعود سهم من نصيب الزوج
~~إلى العصبة فيزداد نصيبه فالسبيل أن نطرح من أصل العصبة سهما فيتراجع إلى
~~خمسة ثلاثة أخماسها للزوج وذلك أربعون درهما وخمساه للعصبة، وذلك ستة
~~وعشرون وثلثان، ثم يعود إلى العصبة ثلاثة عشر وثلث فيسلم للعصبة أربعون مثل
~~ما سلم للزوج بالميراث، وقد نفذنا الوصية لهما مرة في ستة عشر وثلثين ومرة
~~في ثلاثة عشر وثلث فذلك ثلاثون.
# وإذا وهب المريض لامرأته مائة درهم فماتت المرأة قبله عن عصبة وعليها
~~دين، فإن كان عليها من الدين مثل ثلث المائة أو أكثر فلها من المائة
~~الموهوبة الثلث يقضى منه دينها؛ لأنه لا يعود شيء من ذلك إلى الزوج
~~بالميراث، فإن الدين مقدم على الميراث فلا يقع فيه الدور، وإن كان عليها من
~~الدين عشرة دراهم كانت وصيتها ثمانية وثلاثين درهما ونرد على ورثة الزوج
~~بنقص الهبة اثنين وستين درهما؛ لأن مال الزوج خمسة وتسعون فإنه لو لم يكن
~~عليها دين كان جميع المائة مال الزوج، قد بينا أن الدين الذي عليها، نصفه
~~مقضي من نصيب العصبة، ونصفه من نصيب الزوج فيجعل نصف العشرة كأنه على
~~الزوج، ثم هذه الخمسة والتسعون تجعل على خمسة أسهم بعد طرح سهم الدور من
~~جانب الزوج، فإنما تجوز الهبة في خمسة، وذلك ثمانية وثلاثون يقضى بعشرة من
~~ذلك دينها ويبقى ثمانية وعشرون بين الزوج، والعصبة نصفين فيعود إلى ورثة
~~الزوج أربعة عشر، قد كان وصل إليهم بنقص الهبة اثنان وستون فيكون ذلك ستة
~~وسبعين مثل ما نفذ ما فيه الهبة، وإن كان عليها دين عشرون درهما كانت
~~الوصية ستة وثلاثين ونرد على ورثة الزوج أربعة وستين؛ لأن نصف الدين، وهو
~~عشرة في المعنى كأنه على الزوج فيبقى ماله تسعون درهما، وإنما تنفذ الهبة
~~في خمسي ذلك بعد طرح سهم الدور، وذلك ستة وثلاثون، ثم يقضى بعشرين من ذلك ms7655
~~دينها يبقى ستة عشر للزوج نصف ذلك، وهو ثمانية، قد عاد إليه بنقص الهبة
~~أربعة وستون فذلك اثنان وسبعون مثل ما نفذنا فيه الهبة والله أعلم بالصواب.
### | [باب الرجل يهب العبد في مرضه فيجني على سيده أو غيره]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا وهب المريض عبدا لرجل لا مال له غيره وقيمته
~~ألف درهم فقتل العبد رجلا خطأ، ثم مات المولى، فإنه يرد ثلثيه إلى ورثة
~~المولى؛ لأن الهبة في المرض بمنزلة الوصية فلا تنفذ في أكثر من الثلث وبعد
~~رد الثلثين إلى ورثة المولى بقي العبد كله مشغولا بالجناية
# PageV29P048
# فيقال لهم وللموهوب له ادفعوه أو افدوه أي ذلك فعلوا رجع ورثة المولى على
~~الموهوب له بثلثي قيمته؛ لأن ثلثي العبد استحق من يدهم بجناية كانت عند
~~الموهوب له، وقد كان الموهوب له قبضه لنفسه على وجه التملك فكان مضمونا
~~عليه، فإذا لم يسلم الرد جعل كأنه هلك في يده فترجع ورثة المولى عليه بثلثي
~~قيمته، قد كانوا يستفيدون البراءة بدفعه فكانوا مختارين في التزامه الزيادة
~~باختيار الفداء فلا يرجعون إلا بالأقل بمنزلة العبد المغصوب يجني، ثم يرده
~~الغاصب على المغصوب منه فيدفعه بالجناية أو يفديه، ولو أعتقه الموهوب له
~~قبل أن يرد ثلثيه إلى الورثة نفذ عتقه؛ لأنه تملك العبد كله بالقبض فبقي
~~ملكه ما بقي القبض، وأن وجوب رد الثلثين على الورثة لفساد الهبة فيه
~~واشتغاله بحق ولي الجناية لا يمنع نفوذ عتق المولى فيه.
# ثم إن كان يعلم بالجناية فعليه كمال الدية لولي الجناية وثلثا قيمته
~~لورثة المولى؛ لأن رد الثلثين عليهم كان مستحقا على الموهوب له، وقد تعذر
~~الرد بإعتاقه فعليه رد ثلثي قيمته، وإن لم يعلم بالجناية فعليه قيمته لولي
~~الجناية؛ لأن ملكه تقرر في جميعه، وقد صار مستهلكا رقبته على رد الجناية
~~على وجه لم يصر مختارا فيجب عليه قيمته لولي الجناية وثلثا قيمته لورثة
~~المولى لما بينا.
# ولو كان العبد قتل الواهب قيل للموهوب له ادفعه إلى ورثة المولى أو افده،
~~فإن اختار الدفع ms7656 دفعه كله فيكون نصفه بالجناية ونصفه لهم بنقض الهبة؛ لأن
~~الهبة إنما تصح في ثلث العبد، ثم يدفع ذلك الثلث بالجناية فيزداد مال
~~الواهب بسهم فنطرح من أصل حق ورثة الواهب سهما يبقى له سهم وللموهوب له سهم
~~فكان العبد سهمين تجوز الهبة في أحدهما، ثم يدفع ذلك بالجناية فيسلم لورثة
~~الواهب سهمان، وقد نفذنا الوصية في سهم فاستقام الثلث والثلثان وظهر بهذا
~~أن الميت إنما ترك عبدا ونصف عبد في الحكم فثلث ذلك يكون نصف عبد؛ فلهذا
~~جوزنا الهبة في نصف عبد، وهي مسألة كتاب الهبة.
# وإن اختار الفداء جازت الهبة في جميع العبد؛ لأنه يفديه بالدية عشرة آلاف
~~فيكون مال الواهب أحد عشر ألفا وقيمة العبد ألف درهم، وهو دون الثلث؛ فلهذا
~~جازت الهبة في جميعه فإن أعتقه بعد ما قتل المولى، فإن كان يعلم بالجناية
~~كان مختارا للفداء فيغرم عشرة آلاف وتبين أن الهبة صحت في جميعه، وإن لم
~~يعلم فعليه قيمته وثلث قيمته للورثة؛ لأن ملكه تقرر فيه بالإعتاق فكان عليه
~~قيمته باستهلاك العبد الموهوب وقيمته بالجناية؛ لأنه صار مستهلكا رقبته على
~~ولي الجناية فتبين أن مال الميت قيمتان، فإنما تجوز الهبة في ثلث ذلك فيسلم
~~له ثلثا قيمته وثلث قيمته للورثة، فإن قيل: لما غرم قيمته بالاستهلاك قامت
~~القيمة مقام العين
# PageV29P049
# وقد بينا أن العبد لو كان باقيا كان يدفعه النصف بالجناية والنصف بنقض
~~الهبة ولا شيء عليه سوى ذلك بعد الإعتاق، وهذا؛ لأنه لما كان لا يسلم لورثة
~~الواهب بالجناية إلا نصف العبد فهو بالإعتاق ما أتلف عليهم إلا ذلك النصف
~~فيكون الواجب عليه قيمة ونصفا، يسلم له بالهبة ثلث ذلك ويغرم قيمة واحدة
~~قلنا: عند قيام العبد ما يرد منه بنقض الهبة يعود إلى ملك الواهب فيبطل حكم
~~الجناية فيه؛ لأن جناية المملوك على مالكه هدر، وهذا المعنى لا يوجد بعد
~~الإعتاق؛ لأن برد القيمة لا يعود شيء من العبد إلى ملك الواهب، فلا يتبين
~~أن الجناية كانت من المملوك على مالكه في ms7657 شيء من العبد فوجب اعتبار الجناية
~~كلها وتبين أن حق الأولياء في قيمة كاملة بسبب الجناية؛ فلهذا كان التخريج
~~كما بينا.
# ولو قتل الواهب ولم يعتقه الموهوب له، وقيمته أكثر من ألف، فإن اختار
~~الدفع، فالجواب على ما بينا أنه يدفع العبد كله: نصفه بالجناية ونصفه بنقض
~~الهبة، وحكم الدفع لا يختلف بقلة قيمته وكثرة قيمته إذا لم يجاوز عشرة آلاف
~~درهم، وإن اختار الفداء، فإن كانت قيمته خمسة آلاف فداه بالدية وجازت الهبة
~~في جميعه؛ لأن مال الواهب عند اختيار الفداء خمسة عشر ألفا، العبد وقيمته
~~خمسة آلاف والدية، وهي عشرة الآف، فتبين أن العبد خارج من ثلث ماله؛ فلهذا
~~جازت الهبة في جميعه، فإن كانت قيمته ستة آلاف واختاره الموهوب له رد إلى
~~ورثة الواهب ربعه وجازت الهبة في ثلاثة أرباعه يفديه بثلاثة أرباع الدية؛
~~لأن العبد في الأصل يكون على ثلاثة أسهم تنفذ الهبة في سهم، ثم يفدى ذلك
~~السهم بمثله ومثل ثلثه؛ لأن الدية من قيمة العبد مثله ومثل ثلثه، فإنما
~~يفدى كل سهم من العبد بمثله ومثل ثلثه ويزداد مال الواهب بذلك القدر فيطرح
~~من أصل حق ورثة الواهب بسهم وثلثي سهم يبقى لهم ثلث سهم وللموهوب له سهم
~~فاجعل كل ثلاثة سهما فيصير العبد على أربعة: ثلاثة للموهوب له وسهم لورثه
~~الواهب بنقض الهبة، ثم يفدي الموهوب له هذه الثلاثة بمثله ومثل ثلثه، وذلك
~~خمسة أسهم فيسلم لورثة الواهب ستة، وقد نفذنا الهبة في ثلاثة فيستقيم الثلث
~~والثلثان.
# ومحمد - رحمه الله - يذكر طريقة أخرى بعد هذا فيقول: السبيل أن يجعل كل
~~ألف على ثلاثة أسهم فقيمة العبد تكون ثمانية عشر سهما والدية ثلاثون سهما،
~~ثم تجوز الهبة في ثلث العبد فيفديه بثلث الدية، وذلك عشرة زيادة تظهر في
~~جانب ورثة الواهب فتطرح من أصل نصيبهم في العبد، وهو اثنا عشر وعشرة يبقى
~~حقهم في سهمين وحق الموهوب له في ستة فتبين أن العبد كان على ثمانية، فإن
~~الهبة إنما تجوز في ستة من ثمانية، ms7658 وهو ثلاثة أرباعه. تخريجه من حيث
~~الدراهم
# PageV29P050
# أن قيمة ثلاثة أرباع العبد أربعة آلاف درهم وخمسمائة، فإذا جوزنا الهبة
~~في ثلاثة أرباعه وفداه بثلاثة أرباع الدية فذلك سبعة آلاف وخمسمائة يسلم
~~لورثة الواهب مع هذا ربع العبد، وقيمته ألف وخمسمائة فيكون جملة ما يسلم
~~لهم تسعة آلاف، وقد نفذنا الهبة في أربعة آلاف وخمسمائة فاستقام.
# وقع في بعض النسخ وقيل للموهوب له: ادفع ثلاثة أرباعه أو افده بثلاثة
~~أرباع الدية وهذا غلط، والصحيح أنه عند الدفع يدفع العبد كله: نصفه
~~بالجناية ونصفه ببعض الهبة، هكذا ذكر في بعض نسخ هذا الكتاب وفي كتاب الدور
~~أيضا، فإن كانت قيمته ثمانية آلاف واختار الموهوب له الفداء رد ثلاثة
~~أسباعه إلى الورثة ويفدي أربعة أسباعه بأربعة أسباع الدية؛ لأنا نجوز الهبة
~~في ثلث العبد سهما من ثلاثة، ثم يفدي ذلك بسهم وربع؛ لأن الدية من القيمة
~~كذلك، فيزداد مال الواهب بهذا القدر فيطرح من أصل حق ورثته سهم وربع يبقى
~~لهم ثلاثة أرباع سهم وللموهوب له سهم، فقد انكسر بالأرباع فنضرب سهما
~~وثلاثة أرباع في أربعة فيكون سبعة للموهوب له أربعة ولورثة الواهب ثلاثة
~~فتبين أن الهبة تبطل في ثلاثة أسباع العبد وتكون في أربعة أسباعه، ثم يفدي
~~ذلك بمثله ومثل ربعه، وهو خمسة أسهم فيحصل لورثة الواهب ثمانية أسهم، وقد
~~نفذنا الهبة في أربعة فاستقام.
# وعلى طريق الثاني يخرج مستقيما على نحو ما بينا، وكذلك طريق الحساب. فإن
~~على طريق الدينار والدرهم يفدى ما يجوز فيه الهبة، وهو الدينار بمثله ومثل
~~ربعه، وعلى طريق الجبر يفدى الشيء الذي تجوز فيه الهبة بشيء وربع شيء، ثم
~~التخريج واضح عند التأمل.
# وإن كانت قيمته عشرة آلاف، فلا فرق هنا بين اختيار الدفع، والفداء؛ لأن
~~القيمة مثل الدية فيرد نصفه إلى الورثة بنقض الهبة ويدفع نصفه بالجناية أو
~~يفديه بنصف الدية، وإن كانت قيمته خمسة عشر ألفا رد أربعة أسباعه إلى
~~الورثة وقيل له: ادفع ثلاثة أسباعه أو افدها بثلاثة أسباع الدية: أما عند
~~اختيار ms7659 الفداء فالجواب صحيح؛ لأنا نجوز الهبة في سهم من ثلاثة، ثم نفدي ذلك
~~السهم بثلثي سهم؛ لأن الدية من القيمة مثل ثلثيه فيزداد مال الواهب بذلك
~~القدر فنطرح من أصل حق الورثة ثلثي سهم يبقى لهم سهم وثلث وللموهوب له سهم
~~فقد انكسر بالأثلاث فنضرب سهمين وثلثا في ثلاثة فيكون سبعة: حق الورثة في
~~أربعة، وحق الموهوب له في ثلاثة، ثم نفدي هذه الثلاثة بسهمين من الدية
~~فيسلم لورثة الواهب ستة، قد نفذنا الهبة في ثلاثة فكان مستقيما.
# وأما عند اختيار الدفع فما ذكره في المختصر غلط والصحيح ما ذكره في بعض
~~نسخ الأصل قال تدفعه على ما فسرت لك يعني أن حكم الدفع
# PageV29P051
# لا يختلف بقلة القيمة وكثرة القيمة فيدفع العبد كله نصفه بنقض الهبة
~~ونصفه بالدفع بالجناية، وإن كانت قيمته عشرين ألفا واختار الفداء رد ثلاثة
~~أخماسه إلى الورثة وفدى خمسة بخمس الدية؛ لأن الهبة تجوز في سهم من ثلاثة،
~~ثم يفدي ذلك بنصف سهم؛ لأن الدية من القيمة هكذا فيزداد مال الواهب بنصف
~~سهم فيطرح من أصل حق ورثته نصف سهم يبقى لهم سهم ونصف للموهوب له سهم
~~فأضعفه بالكسر بالنصف فيكون خمسة تبطل الهبة في ثلاثة أخماسه، وقيمة ذلك
~~اثنا عشر ألفا وتجوز في خمسي قيمته ثمانية آلاف، ثم يفديه بخمسي الدية، وهو
~~أربعة آلاف يسلم لورثة الواهب ستة عشر ألفا، وقد نفذنا الهبة في ثمانية
~~آلاف، فإن كانت قيمته ثلاثين ألفا رد خمسة أثمان العبد على الورثة وفدى
~~ثلاثة أثمانه بثلاثة أثمان الدية؛ لأن الهبة تجوز في سهم من ثلاثة، ثم يفدي
~~ذلك السهم بثلث سهم؛ لأن الدية من القيمة هكذا فيزداد مال الواهب بثلث سهم،
~~فإذا طرحنا ذلك من حق الورثة يتراجع العبد إلى ثلثين وسهمين فيضرب ذلك في
~~ثلاثة فيكون ثمانية: للموهوب له ثلاثة ولورثة الواهب خمسة، ثم يفدي هذه
~~الثلاثة بمثل ثلاثة، وهو سهم له واحد فيسلم لورثة الواهب ستة، وقد نفذنا
~~الهبة في ثلاثة.
# وإن كانت قيمته خمسين ألفا رد على ms7660 الورثة أربعة أسباع ونصف سبع، وتجوز
~~الهبة في سبعين ونصف فيفدي ذلك بسبعي الدية ونصف سبع؛ لأنا جوزنا الهبة في
~~سهم من ثلاثة، ثم يفدي ذلك بخمس سهم فيزداد مال الواهب بهذا القدر، فإذا
~~طرحنا ذلك من حق الورثة يتراجع العبد إلى سهمين وأربعة أخماس فيضرب ذلك في
~~خمسة فيكون أربعة عشر: حق الورثة في تسعة وحق الموهوب له في ستة، وخمسة من
~~أربعة عشر سبعان ونصف سبع، ثم يفدي ذلك بمثل خمسة، وهو سهم واحد فيسلم
~~للورثة عشرة، وقد نفذنا الهبة في خمسة.
# وإن كانت قيمته مائة ألف رد على الورثة تسعة عشر جزءا من العبد ونفدي
~~الباقي، وهو عشرة أجزاء بعشرة أجزاء من تسعة وعشرين من الدية؛ لأن الهبة
~~إنما تجوز في سهم من ثلاثة، ثم نفدي ذلك السهم بعشرة؛ لأن الدية من القيمة
~~مثل عشرة، فإذا طرحنا عشر سهم من أصل حق الورثة يتراجع العبد إلى سهمين
~~وتسعة أعشار فيضرب ذلك في عشرة فيكون تسعة وعشرين: حق الورثة تسعة عشر وحق
~~الموهوب له عشرة، ثم تفدى هذه العشرة أسهم بسهم واحد فيسلم للورثة عشرون،
~~وقد نفذنا الهبة في عشرة فيستقيم الثلث والثلثان، فإن كانت قيمة العبد ستة
~~آلاف فأعتقه الموهوب له بعد ما قتل الواهب، فإن كان لا يعلم بالجناية،
~~فعليه قيمة وثلث لما بينا أن مال الواهب قيمتان في الحاصل فيسلم له
# PageV29P052
# الثلث بالوصية، وإن كان يعلم بالجناية فهو مختار للدية ضامن لقيمة العبد
~~بحكم الهبة فتضم الدية إلى القيمة فتكون ستة عشر ألفا هو مال الواهب، فيسلم
~~له من ذلك الثلث، وهو خمسة آلاف وثلث ألف، ويؤدي إلى ورثة الواهب عشرة آلاف
~~وثلثي ألف.
# وإذا كانت قيمته تسعة آلاف فأعتقه، وهو يعلم غرم ثلثي الدية وثلثي
~~القيمة، وهو ما بينا أنه يضم الدية إلى قيمة العبد فيكون تسعة عشر ألفا
~~يسلم له من ذلك الثلث، وهو ستة آلاف وثلث ألف ويغرم اثنا عشر ألفا وثلث
~~ألف، وذلك ثلث القيمة ستة آلاف وثلث ألف، وثلث الدية ms7661 ستة آلاف وثلث ألف،
~~وإن كانت قيمته عشرة آلاف أو أكثر فأعتقه، وهو يعلم أو لا يعلم، فهو سواء،
~~وهو ضامن لثلثي الدية وثلثي القيمة كما بينا إلا أنه إن كان لا يعلم رفعنا
~~عنه ثلثي عشرة دراهم من ثلثي الدية؛ لأن قيمة العبد بسبب الجناية مقدرة
~~بعشرة آلاف إلا عشرة.
# (ألا ترى) أنه لو كان مجنيا عليه كانت هذه قيمته في الجناية فكذلك إذا
~~كان جانيا.
# وإذا وهب المريض عبده لرجل، وقيمته عشرة آلاف ولا مال له غيره، ثم إن
~~العبد، والموهوب له قتلا المولى، فإن الهبة تبطل ويرد العبد إلى ورثة
~~المولى؛ لأن الموهوب له قاتل ولا وصية للقاتل فيرد العبد كله بنقض الهبة
~~ويغرم الموهوب له خمسة آلاف درهم؛ لأنه جنى على نصفه فيغرم نصف الدية.
# ولو كان العبد وأجنبي قتلا المولى فعلى الأجنبي خمسة آلاف؛ لأنه جنى على
~~نصفه وتجوز الهبة في ثلاثة أخماس العبد فيرد الموهوب له خمسي العبد بنقض
~~الهبة ويفدي ثلاثة أخماسه بثلاثة أخماس نصف الدية إذا اختار الفداء؛ لأن
~~مال المولى خمسة عشر ألفا، فإن قيمة العبد عشرة آلاف، والدية الواجبة على
~~الأجنبي خمسة آلاف، فذلك خمسة عشر ألفا بعد طرح سهم الدور من جانب المولى،
~~هذه الخمسة عشر ألفا تكون على خمسة أسهم، فإنما تجوز الهبة في جميعها، وهو
~~ستة آلاف، مقدارها من العبد ثلاثة أخماسه فعرفنا أن الهبة تجوز في ثلاثة
~~أخماس العبد ويرد الخمس بنقض الهبة: قيمة ذلك أربعة آلاف ويفدي بثلاثة
~~أخماسه نصف الدية؛ لأن العبد إنما جنى على نصف النفس وثلاثة أخماس الدية
~~ثلاثة آلاف فإذا جمعت ما وصل إلى ورثة الواهب كان اثنا عشر ألفا، وقد نفذنا
~~الهبة في ستة آلاف فيستقيم الثلث والثلثان، وإن اختار الدفع رد ربعه بنقض
~~الهبة وتجوز الهبة في ثلاثة أرباعه؛ لأن مال الميت خمسة عشر ألفا كما بينا،
~~وعند اختيار الدفع إنما تجوز الهبة في نصف ذلك على ما بينا أن الهبة تجوز
~~في سهم من ثلاثة، ثم يدفع ذلك ms7662 السهم بالجناية فيزداد مال الواهب بسهم فنطرح
~~من أصل حق الورثة سهما
# PageV29P053
# يبقى لهم سهم وللموهوب له سهم فعرفنا أن الهبة إنما تصح في نصف ماله وذلك
~~سبعة آلاف وخمسمائة، وذلك من العبد ثلاثة أرباعه فيرد ربع العبد بنقض الهبة
~~وقيمته ألفان وخمسمائة ويدفع ثلاثة أرباعه بالجناية، فيحصل في يد الورثة
~~العبد وقيمته عشرة آلاف ونصف الدية التي أخذوها من الأجنبي، وذلك خمسة عشر
~~ألفا، وقد نفذنا الهبة في سبعة آلاف وخمسمائة فاستقام الثلث والثلثان والله
~~أعلم بالصواب.
### | [باب السلم في المرض وبيع المكيل بمثله من المكيل ووزنه بمحاباه]
# (قال - رحمه الله -) : اعلم أن بناء هذا الباب على الأصل الذي بينا أن
~~المحاباة في الأصل بمنزلة المحاباة في المال في الاعتبار من الثلث، فإن
~~المال مقدم على الأصل في تنفيذ المحاباة فيه من الثلث فنقول: إذا أسلم
~~المريض ثوبا يساوي عشرة دراهم في كر حنطة يساوي عشرة إلى أجل ودفع إليه
~~الثوب، ثم مات قبل أن يحل السلم ولا مال له غير ذلك، فإن شاء المسلم إليه
~~عجل ثلثي الكر، وإن شاء نقض السلم؛ لأنه حاباه بالأجل في جميع ماله. وثبوت
~~الخيار له لتغير شرط العقد عليه، فإن كان الثوب يساوي عشرين درهما إن شاء
~~نقض السلم، وإن شاء أدى الكر ورد سدس الثوب؛ لأن المحاباة بالمال هنا جاوزت
~~الثلث فلا يظهر حكم المحاباة بالأجل، وإنما يسلم له من المحاباة بقدر ثلث
~~ماله، وذلك ستون وثلثان فيرد الكر حالا ويرد سدس الثوب حتى يسلم للوارث
~~ثلاثة عشر وثلث، وقد نفذنا المحاباة في مثل نصفه تصفه وما يرد من الثوب
~~يكون خطأ من رأس المال وذلك مستقيم في السلم.
# وإن كان قيمة الثوب ثلاثين درهما رد ثلث الثوب؛ لأنه حاباه بقدر العشرين،
~~وثلث ماله عشرة فيرد ما زاد على ذلك من الثوب حتى يسلم للورثة كرا يساوي
~~عشرة، وثلث الثوب وقيمته عشرة مثل ما نفذنا فيه المحاباة.
# ولو أسلم عشرة دراهم وثوبا يساوي عشرة في كر حنطة يساوي عشرة، ثم مات ms7663 ولا
~~مال له غير ذلك، فإن شاء المسلم إليه نقض السلم، وإن شاء أدى الكر ورد سدس
~~الثوب وسدس العشرة فذلك القدر مما زاد على الثلث وليس تنفيذ المحاباة له من
~~أحد المالين بأولى من الآخر، فإنما يرد السدس منهما من الكر حتى يسلم
~~للوارث ثلاثة عشر وثلث، وقد نفذنا المحاباة له في ستة وثلثين، ولو كان أسلم
~~ثوبا يساوي عشرين درهما وعشرة دراهم في كر حنطة يساوي عشرة دراهم رد ثلث
~~الثوب وثلث العشرة؛ لأنه حاباه بقدر عشرين، وثلث ماله عشرة فيسلم له ذلك
~~منهما ويرد
# PageV29P054
# ما زاد على الثلث سهما.
# ولو أسلم ثوبين قيمة أحدهما ثلاثون وقيمة الآخر خمسة عشر في كر يساوي
~~خمسة عشر درهما أدى الكر كله ورد ثلث الثوبين؛ لأنه حاباه بقدر ثلاثين
~~درهما، فإنما يسلم له بقدر ثلث ماله، وذلك خمسة عشر من الثوبين جميعا ويرد
~~ما زاد على الثلث من الثوبين، وإن شاء نقض السلم، وأصل ذلك أن ينظر إلى
~~قيمة الثوبين وإلى قيمة السلم فيعطي المسلم إليه قيمة السلم وثلث ما ترك
~~الميت محاباة له ويرد ما بقي من السلم وكذلك سائر ما يسلم فيه، وكذلك الصرف
~~في جميع ذلك إلا في الجنس بجنسه، فإنه شيء من هذا وفي الأصل استكثر من هذا
~~الجنس من المسائل، والكل يخرج على ما بينا والله أعلم.
### | [باب الإقالة في السلم والبيع في المرض]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أسلم المريض عشرة دراهم في كر حنطة يساوي
~~عشرة، ثم أقاله السلم وقبض منه الدراهم فهو جائز؛ لأنه ما حاباه بشيء فإنه
~~أعاد الكر بالإقالة واسترد منه العشرة التي بمقابلته وهما في المالية سواء،
~~والإقالة بمنزلة البيع وكما أن البيع الذي لا محاباة فيه نافذ من المريض
~~فكذلك الإقالة.
# ولو كانت قيمة الكر ثلاثين درهما ولا مال له غير ذلك، ثم مات، فإن كان له
~~مال يكون ثلثه بقدر عشرين أو أكثر جازت الإقالة؛ لأن المحاباة تخرج من ثلث
~~ماله، وإن لم يكن له مال سواه جازت الإقالة ms7664 في نصف الكر ويقال للمسلم إليه:
~~أد إلى الورثة نصف الكر ورد عليهم نصف رأس المال؛ لأنه حاباه بقدر العشرين
~~درهما فإنه أخرج بالإقالة من ملكه جزءا يساوي ثلاثين بعشرة دراهم، والإقالة
~~في هذا كالبيع فلا يمكن تصحيح المحاباة له فيما زاد على الثلث ولا يمكن أن
~~يؤمر بأداء ما زاد على الثلث من المحاباة؛ لأن الإقالة قبل القبض فسخ فلا
~~يمكن أن يثبت فيه ما لم يكن ثابتا في أصل العقد؛ لأن الفسخ رفع العقد،
~~وإنما يرفع الشيء من المحل الوارد عليه لا من محل آخر، ولا يمكن إبطال في
~~الكل؛ لأنها نفذت من المريض في مقدار الخارج من الثلث، وإقالة السلم لا
~~تحتمل الفسخ؛ لأن بالإقالة يسقط طعام السلم، والمسقط يكون متلاشيا. وفسخ
~~الإقالة إنما يصح في القائم دون المتلاشي فعرفنا أن الإقالة جازت في البعض
~~دون البعض فاحتجنا إلى معرفة مقدار ما جازت الإقالة فيه فنقول: المحاباة
~~بقدر عشرين، وثلث ماله عشرة، ولو كانت ثلث ماله نصف المحاباة قلنا: تجوز
~~الإقالة في نصف الكر ويسلم للوارث نصف كر قيمته خمسة عشر ونصف رأس المال،
~~وهو خمسة دراهم فذلك
# PageV29P055
# عشرون فيسلم للمسلم إليه نصف كر قيمته خمسة عشر بخمسة فتسلم له المحاباة
~~بقدر العشرة.
# وعلى طريق الجبر تجوز الإقالة في شيء من الكر بثلث شيء؛ لأن رأس المال
~~بقدر الثلث من السلم فيبقى للورثة كر إلا ثلثي شيء يعدل ذلك شيئا وثلثا؛
~~لأنا نفذنا المحاباة في ثلثي شيء فحاجة الورثة إلى ضعف ذلك فأجبر الكر بثلث
~~شيء وزد على ما يعدله مثله فظهر أن الكر يعدل شيئين، وقد جوزنا الإقالة في
~~شيء وذلك نصف الكر في المعنى، ولو أسلم عشرين درهما في كر يساوي ثلاثين
~~درهما، ثم أقاله في شيء، وذلك نصف الكر في المعنى، ولو أسلم عشرين درهما في
~~كر يساوي ثلاثين في مرضه ومات فالإقالة جائزة؛ لأن المحاباة بقدر عشرة، وهو
~~مقدار الثلث من ماله.
# ولو أسلم عشرة في كر يساوي عشرين درهما، ثم أقاله في ms7665 مرضه ومات فالإقالة
~~جائزة؛ لأن المحاباة بقدر عشرة، وهو مقدار الثلث من ماله
# ولو أسلم عشرة في كر يساوي عشرين درهما، ثم أقاله في مرضه، ثم مات جازت
~~الإقالة في ثلثي الكر ويقال للمسلم إليه: أد ثلث الكر ورد عليهم ثلثي رأس
~~المال؛ لأنه حاباه بقدر عشرة دراهم، وثلث ماله ستة وثلثان؛ لأن جميع ماله
~~عشرون، فإنما يجوز الإقالة في مقدار الثلث وذلك قدر ثلثي المحاباة؛ فلذا
~~جازت الإقالة في ثلثي الكر ويرد على الورثة ثلثي رأس المال ستة وثلثين،
~~وثلث كر قيمته ستة وثلثان ويسلم للوارث ثلاثة عشر وثلث وسلم للمسلم إليه
~~ثلثا كر قيمته ثلاثة عشر وثلث بستة دراهم وثلاثين فعرفنا أنه سلم من
~~المحاباة بقدر ثلث المال، وعلى طريق الجبر تجوز الإقالة في شيء من الكر
~~بنصف شيء؛ لأن رأس المال من المسلم فيه مثل نصفه فيحصل في يد الورثة كر إلا
~~نصف شيء وحاجتهم إلى شيء فيجبر الكر بنصف شيء ويزيد على ما يقابله مثله
~~فظهر أن الكر يعدله شيء ونصف شيء، وأنا حين جوزنا الإقالة في ذلك كان ذلك
~~بمعنى ثلثي الكر.
# ولو أسلم عشرة دراهم في كر يساوي ثلاثين درهما، ثم أقاله في مرضه وقبض
~~منه العشرة فاستهلكها، ثم مات ولا مال له غيرها جازت الإقالة في ثلثي الكر
~~ويقال للمسلم إليه: أد إلى الورثة ثلثي الكر وارجع عليهم بثلثي العشرة التي
~~كنت أعطيتها الميت؛ لأنه حاباه في الإقالة بقدر عشرين، وماله عند الموت
~~عشرون، فإن ما استهلكه لا يكون محسوبا من ماله بل ذلك في حكم الدين عليه
~~إذا لم يجز الإقالة، فثلث ماله ستة وثلثان، والمحاباة إنما تجوز بقدر ثلث
~~ماله، وذلك الثلث من جملة ما حاباه فباعتباره جازت الإقالة في ثلث الكر
~~ويؤدي المسلم إليه إلى الورثة ثلثي كر قيمته عشرون درهما ويرجع عليهم بثلثي
~~العشرة حصة ما بطلت فيه الإقالة فيعطونه ذلك مما أخذوا من الطعام يبقى لهم
~~ثلاثة
# PageV29P056
# عشر وثلث، قد سلم للمسلم إليه ثلث كر قيمته عشرة بثلاثة ms7666 دراهم وثلث
~~فعرفنا أنه قد سلم له من المحاباة بقدر ثلث ماله.
# وعلى طريق الجبر فيه نقول: الإقالة تصح في شيء من الكر، ثم على الوارث أن
~~يقضي المسلم إليه بثلث ذلك، وهو حصته من رأس المال فيدفع ثلث كر إلا ثلث
~~شيء يبقى في يد الوارث ثلثا شيء، وذلك يعدل شيئا وثلثا، فاجبر ثلثي كر
~~بثلثي شيء وزد على ما يعدله مثله فظهر أن ثلثي الكر يعدل شيئين، فالكر
~~الكامل يعدل ثلاثة أشياء، قد جوزنا الإقالة في شيء من ذلك فذلك بمعنى ثلثي
~~الكر، ثم التخريج كما بينا.
# ولو أسلم عشرين درهما في كر يساوي خمسين درهما، ثم أقاله المسلم، وهو
~~مريض، ثم مات ولا مال له غيره جازت الإقالة في خمسة أتساع الكر ويقال
~~للمسلم إليه: أد إلى الورثة أربعة أتساع الكر وخمسة أتساع رأس المال؛ لأنه
~~حاباه بقدر ثلاثين درهما، وثلث ماله ستة عشر وثلثان؛ لأن جميع المال خمسون
~~فننظر إلى ثلث ماله كم هو من مقدار المحاباة، وطريق معرفته أن تجعل كل
~~ثلاثة وثلث درهم سهما، وجملة المحاباة تسعة دراهم وستة عشر وثلثان تكون
~~خمسة فعرفنا أن ثلث ماله من جملة المحاباة خمس أتساع، وصحة الإقالة باعتبار
~~خروجه من الثلث فإنما تصح الإقالة في خمسة أتساع الكر ويقال للمسلم إليه:
~~أد إلى الورثة أربعة أتساع الكر، وقيمة ذلك اثنان وعشرون وتسعان وخمسة
~~أتساع رأس المال، مقدار ذلك أحد عشر وتسع فيسلم للورثة ثلاثة وثلاثون وثلث
~~مقدار ثلثي المال، ويكون في يد المسلم إليه خمسة أتساع الكر قيمته سبعة
~~وعشرون وسبعة أتساع درهم بأخذ أحد عشر درهما وتسع الذي أعطى الورثة من رأس
~~المال فيبقى ستة عشر وثلثان محاباة له، وهو ثلث ما ترك الميت.
# وعلى طريق الجبر تصح الإقالة في شيء من الكر بخمسي شيء؛ لأن رأس المال من
~~قيمة الكر كذلك فيبقى في يد الوارث كر إلا ثلاثة أخماس شيء، وذلك يعدل شيئا
~~وخمس شيء فأجبر الكر بثلاثة أخماس شيء وزد على ما يعدله مثله ms7667 فظهر أن الكر
~~يعدل شيئا وأربعة أخماس شيء، قد جوزنا الإقالة في شيء وشيء من شيء وأربعة
~~أخماس شيء يكون خمسة أتساع، فظهر أن الإقالة إنما جازت في خمسة أتساع الكر،
~~وهذا كله إذا كانت الإقالة قبل قبض الكر، فإن كانت الإقالة بعد قبض الكر
~~فالعمل فيه كما وصفنا في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله؛ لأن الإقالة
~~عندهما بعد القبض فسخ كما قبله فلا تجوز بأكثر من رأس المال.
# وأما في قول أبي يوسف - رحمه الله - فالإقالة بعد القبض بمنزلة البيع
~~المستقبل، فإن كان رأس المال عشرة دراهم، وقيمة الكر ثلاثون وتقابضا، ثم
~~أقاله إياه في مرضه وقبض منه الدراهم ودفع إليه الكر قيل للمسلم إليه
# PageV29P057
# أنت بالخيار، فإن شئت أد إلى الورثة عشرة دراهم أخرى، وإن شئت فرد الكر
~~وخذ دراهمك؛ لأن الإقالة عنده لما كانت بمنزلة البيع أمكن إثبات الزيادة في
~~البدل منه فيكون هذا، وأما لو باع المريض كرا يساوي ثلاثين درهما بعشرة
~~سواه، فهناك يخير المشتري بين أن يؤدي عشرة أخرى حتى تسلم له المحاباة بقدر
~~ثلث المال وبين أن يفسخ البيع ويرد المبيع فهنا أيضا يخير المسلم إليه بين
~~أن يرد الكر ويأخذ دراهمه وبين أن يؤدي ما زاد على الثلث من المحاباة،
~~وإنما ننظر إلى قيمة السلم إذا كانت فيه محاباة في جميع ذلك يوم يختصمون،
~~وقول أبي يوسف - رحمه الله - مفسرا بهذه الصفة لم يذكره في الكتب سوى في
~~هذا الموضع
# وإذا اشترى الرجل عبدا بخمسين درهما وقيمته مائة درهم فلم ينقد الثمن ولم
~~يقبض العبد وليس له مال غير خمسين، ثم مرض المشتري فأقاله البائع، ثم مات
~~فإنه يخير البائع، فإن شاء سلم العبد وأخذ خمسين، وإن شاء سلم ثلثي العبد
~~وأخذ منه ستة عشر درهما وثلثي درهم؛ لأن المشتري حاباه بقدر نصف ماله فلا
~~يسلم له من المحاباة إلا مقدار الثلث غير أن إقالة البيع محتملة للفسخ
~~بخلاف إقالة السلم؛ لأن المبيع قائم بعد الإقالة، ولهذا إذا اختلفا في رأس ms7668
~~المال بعد الإقالة تحالفا في البيع وترادا الإقالة وفي السلم لا يتحالفان
~~فلكون الإقالة بغرض الفسخ هنا أثبتنا الخيار للبائع؛ لأنه تعين عليه شرط
~~الإقالة، فإن شاء سلم العبد وأخذ الخمسين بطريق فسخ الإقالة، وإن شاء سلم
~~ثلثي العبد، وتصح الإقالة في ثلث العبد فيأخذ منهم ثلث الثمن ستة عشر
~~وثلثين، ويحصل في يد الورثة من الثمن ثلاثة وثلاثون وثلث وقيمته مثل ذلك
~~فذلك ستة وستون وثلثان، قد سلم للبائع ثلث العبد قيمته ستة وستون وثلثان
~~بثلاثة وثلاثين وثلث فيكون السالم له من المحاباة بقدر ثلاثة وثلاثين وثلث
~~مثل نصف ما سلم للورثة والله أعلم بالصواب.
### | [باب السلم في المرض وله على الناس ديون]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أسلم الرجل في مرضه ثلاثين درهما في كر يساوي
~~عشرة دراهم وقبض ولا مال له من العين غيرها وله على الناس دين كثير، ثم مات
~~فالمسلم إليه بالخيار إن شاء رد الثلاثين درهما ونقض السلم، وإن شاء أدى
~~الكر ورد من رأس المال عشرة دراهم؛ لأن عقد السلم يحتمل الفسخ فيثبت الخيار
~~هنا للمسلم إليه لتعين شرط العقد عليه، فإن شاء فسخ السلم ورد المقبوض من
~~رأس المال؛ لأن الوصية بالمحاباة كانت في ضمن البيع فلا تبقى
# PageV29P058
# بعد فسخ البيع، وإن شاء أمضى العقد وأدى الكر في الحال؛ لأن المحاباة
~~بالثلث بالمال جاوزت الثلث فلا يسلم له شيء من الأجل ولكن يؤدي الكر كله
~~ويرد من رأس المال ما زاد على ثلث ماله من المحاباة، وذلك عشرة دراهم ويكون
~~هذا بمنزلة حظ بعض رأس المال، وعقد السلم يحتمل ذلك فإن اقتضوا الدين بعد
~~ما اختصموا وقضى القاضي بينهم بهذا وفسخ السلم لم يرد على المسلم إليه شيء؛
~~لأن الدين الذي للميت على الناس لا يكون محسوبا من ماله ما لم يخرج، فإن
~~بدا الوارث لا يصل إليه، وإذا لم يحتسب به بعد قضاء القاضي بينهم يفسخ
~~السلم إن اختار المسلم إليه ذلك، وفسخ السلم لا يحتمل النقض؛ فلهذا لا يعاد
~~بخروج الدين، ms7669 وكذلك إن اختار رد عشرة من رأس المال؛ لأن ذلك القدر يخرج من
~~أن يكون رأس المال وينتقض القبض فيه من الأصل فلا يعود بعد ذلك، وإن اقتضوا
~~الدين قبل أن يختصموا أسلم للمسلم إليه إلى أجله وجازت له المحاباة؛ لأن
~~المحاباة بالمال، والأجل تخرج من الثلث حين وصل إلى يد الوارث ضعف ذلك من
~~مال الميت
# ولو أسلم عشرين درهما في مرضه في كر يساوي عشرة ونقد الدراهم، ثم مات وله
~~على الناس دين فاقتضى الورثة بعد موته عشرة دراهم قبل أن يختصموا فالسلم
~~جائز؛ لأنه حاباه من المال بقدر عشرة، وهي تخرج من ثلاثة فيقال للمسلم
~~إليه: أد إلى الورثة الكر وقيمته عشرة فيكون في أيديهم عشرون، وهي ثلثا ما
~~ترك الميت من العين فيكون في يد المسلم إليه عشرون درهما: عشرة قيمة الكر
~~الذي أدى وعشرة محاباة، ولو كان رأس المال ثلاثين درهما، والمقبوض من الدين
~~بعد موته عشرون درهما فالمسلم إليه بالخيار: إن شاء نقض السلم ورد الدراهم،
~~وإن شاء أدى الكر حالا ورد من رأس المال ثلاثة دراهم وثلثا؛ لأنه حاباه
~~بقدر عشرين درهما وثلث ما تعين من المال ستة وعشرون وثلثان، وإنما يسلم له
~~من المحاباة ذلك القدر ورد ما زاد على ذلك، وهو ثلاثة دراهم وثلث، وإن شاء
~~نقض السلم؛ لأنه تغير عليه شرط عقده، وإذا اختار النقض بطلت الوصية
~~بالمحاباة فيرد جميع ما قبض من الدراهم والله أعلم بالثواب.
### | [باب بيع المكيل بمثله من المكيل]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا باع الرجل في مرضه كر تمر فأدى قيمته ثلاثين
~~درهما بكر دقل قيمته عشرة دراهم، ثم مات البائع وليس له مال غيره فالمشتري
~~بالخيار إن شاء نقض البيع وأخذ
# PageV29P059
# كره لتغير شرط العقد عليه حين لم تخرج المحاباة من ثلث ماله، وإن شاء أخذ
~~نصف الكر الفارسي بنصف الدقل ورد نصف الكر الفارسي؛ لأن المحاباة حصلت بقدر
~~ثلثي ماله ولا يمكن إزالة المحاباة بزيادة الدراهم؛ لأن ذلك ربما كان في
~~بيع المكيل بمكيل ms7670 من جنسه، والفضل ربا فينظر إلى ثلث ماله كم هو من جملة
~~المحاباة فيجوز في البيع بقدره؛ لأنه لو كانت المحاباة بقدر الثلث جاز
~~البيع في الكل وهنا الثلث مثل نصف المحاباة فيجوز البيع في نصف الكر فيرد
~~على الوارث نصف كر قيمته خمسة عشر ونصف كر دقل قيمته خمسة ويسلم للمشتري
~~نصف كر فارسي قيمته خمسة عشر بنصف كر دقل قيمته خمسة فيحصل تنفيذ الوصية له
~~في ثلث ماله.
# وإن باعه كرا قيمته ستون بكر حشف قيمته عشرة دراهم، فإن البيع يجوز في
~~خمس الكر؛ لأنه حاباه بقدر خمسين، وثلث ماله عشرون فكان الثلث بقدر خمسي
~~المحاباة، فيرد على الورثة ثلاثة أخماس الفارسي، وقيمته ستة وثلاثون وخمسا
~~الحشف وقيمته أربعة فذلك ثلثا تركة الميت.
# ولو باعه كرا قيمته خمسون بكر قيمته عشرون جاز البيع في خمسة أتساع الكر؛
~~لأنه حاباه بقدر ثلاثين، وثلث ماله ستة عشر وثلثان، وذلك خمسة أتساع الكر؛
~~لأنه حاباه كل ثلاثة وثلث سهما فيرد على الورثة أربعة أتساع الكر الجيد
~~وخمسة أتساع الكر الرديء، فإن اعتبرت قيمتهما فهي ثلثا تركة الميت يسلم
~~لورثته ويحصل تنفيذ الوصية في ثلث ماله وهذا بمنزلة إقالة السلم في جميع ما
~~ذكرنا والله أعلم بالصواب.
### | [باب العفو عن الجناية في المرض]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا جرح العبد رجلا حرا خطأ فمات الحر منها، قد
~~عفى عن هذا الدم في مرضه وليس له مال، وقيمة العبد ألف درهم قيل لمولاه:
~~أتدفع أو تفدي. فإن اختار الدفع دفع ثلثه؛ لأن العبد صار مستحقا بجنايته
~~ولا مال للعافي غيره، والعفو وصية منه لمولاه؛ لأن الاستحقاق مال على
~~المولى فيجوز في ثلاثة، وإن اختار الفداء جاز العفو في خمسة أسداس العبد
~~ويفدي سدسه بسدس الدية؛ لأنه يمكن تصحيح العفو في جميعه، فإنه لا يسلم
~~لورثته شيء من المال إذا صححنا العفو في جميعه ولا يمكن إبطاله في الكل؛
~~لأنه يفديه حينئذ بعشرة آلاف فيكون العبد خارجا من ثلثه وزيادة. فعرفنا أن
~~صحة العفو هنا ms7671 في البعض. وطريق معرفة ذلك أنه لو كان للميت ألفا درهم ضعف
~~قيمة ذلك العبد لكان العفو يجوز في جميعه فالسبيل أن
# PageV29P060
# نضم نصف القيمة إلى الدية، ثم نبطل من العفو حصة ضعف القيمة من الجملة؛
~~لأن بطلان العفو باعتبار أنا لم نجد ذلك القدر وضعف القيمة ألفا درهم، فإذا
~~ضممته إلى الدية كان اثنا عشر ألفا ضعف القيمة من الجملة هو السدس؛ فلهذا
~~جازت الهبة في خمسة أسداس العبد وبطلت في السدس فيفديه بسدس الدية، وذلك
~~ألف وثلثا ألف فيسلم ذلك للورثة، قد نفذنا العفو في نصف ذلك، وهو خمسة
~~أسداس العبد قيمته ثمانمائة درهم وثلاثة وثلاثون وثلث.
# وعلى طريق الجبر يجوز العفو في شيء من العبد، ثم يفدي ما بقي منه وهو عبد
~~إلا شيئا بعشرة أمثاله؛ لأن الدية من القيمة هكذا، فيصير في يد الوارث عشرة
~~أموال إلا عشرة أشياء تعدل شيئين؛ لأنا جوزنا العفو في شيء وحاجة الورثة
~~إلى شيئين فتجبر الأموال بعشرة أشياء ويزيد على ما نفذ مثلها فكانت عشرة
~~أموال تعدل اثنا عشر شيئا، فالمال الواحد يعدل شيئا وخمسا فانكسر بالأخماس
~~فاضرب شيئا وخمسا في خمسة فيكون ستة فظهر أن المال الكامل ستة، قد جوزنا
~~العفو في شيء فضربنا كل شيء في خمسة فتبين أن العفو إنما جاز في خمسة أسداس
~~العبد.
# وإن كانت قيمته ألفين واختار الفداء فدى سبعة بسبعي الدية؛ لأنا نأخذ ضعف
~~قيمة العبد، وهي أربعة آلاف فنضمه إلى الدية فيكون أربعة عشر ألفا، ثم ننظر
~~إلى ضعف القيمة كم هو من الجملة فنبطل الهبة بقدره، وذلك سبعاه فتجوز الهبة
~~في خمسة أسباع العبد وتبطل في السبعين فنفديه بسبعي الدية، مقداره ألفان
~~وثمانمائة وسبعة وسبعون وسبع، قد نفذنا الهبة في خمسة أسباع العبد قيمته
~~ألف وأربعة وثمانية وعشرون وثلاثة أسباع مثل نصف ما سلم للورثة.
# وعلى طريق الجبر تأخذ مالا مجهولا فيجوز العفو في شيء منه ويبطل في مال
~~إلا شيئا، ثم تفديه بخمسة أمثاله فيحصل في يد الورثة خمسة أموال ms7672 إلا خمسة
~~أشياء، يعدل ذلك شيئين فأجبره بخمسة أشياء، وزد على ما يعدله مثله فصار
~~خمسة أموال تعدل سبعة أشياء، والمال الواحد يعدل شيئا وخمسي شيء. فاضرب ذلك
~~في خمسة حتى يتبين أن المال الكامل يعدل سبعة أشياء، قد جوزنا العفو في شيء
~~وضربنا كل شيء في خمسة فذلك خمسة أسباع العبد. فإن كان قيمة العبد ألفا
~~وعلى المقتول دين ألف، فالسبيل فيه إذا اختار الفداء أن يضم نصف القيمة إلى
~~الدية فيكون اثنا عشر ألفا، ثم يبطل العفو بحصة نصف القيمة وحصة الدين،
~~وذلك ثلاثة من اثنا عشر، فعرفنا أن العفو إنما بطل في الربع فنفديه بربع
~~الدية ألفين وخمسمائة فنقضي به الدين ألف درهم وشيء للورثة ألف وخمسمائة،
~~قد أجزنا العفو في ثلاثة أرباع العبد، قيمته:
# PageV29P061
# سبعمائة وخمسون فاستقام الثلث والثلثان وعلى طريق الجبر: نجوز العفو في
~~شيء ونبطله في عبد إلا شيئا، ثم نفدي ذلك بعشرة أمثاله، وذلك عشرة أموال
~~إلا عشرة أشياء، ثم يقضى الدين بمال كامل؛ لأن الدين ألف درهم، قد جعلنا
~~العبد، وقيمته ألف مالا كاملا فيبقى في يد الورثة تسعة أموال إلا عشرة
~~أشياء يعدل ذلك شيئين، وبعد الجبر، والمقابلة تكون تسعة أموال تعدل اثني
~~عشر شيئا، فالمال الواحد يعدل شيئا وثلثا، فقد انكسر بالأثلاث فاضرب شيئا
~~وثلثا في ثلاثة فيكون أربعة، قد جوزنا العفو في شيء وضربنا كل شيء في
~~ثلاثة، وثلاثة من أربعة بثلاثة أرباعه فصح أن العفو إنما صح في ثلاثة أرباع
~~العبد.
# ولو لم يكن على الميت دين وكان له ألف درهم موضوعة، فدى نصف سدس العبد
~~بنصف سدس الدية؛ لأنك تأخذ نصف القيمة فتضمه إلى الدية فيجوز العفو بحصة
~~الدية وخمسة أسداس، وبحصة الألف الموضوع، وذلك نصف سدس، فإنما تبطل الهبة
~~في نصف سدس العبد فيفديه بنصف سدس الدية، وذلك ثمانمائة وثلاثة وثلاثون
~~وثلث فحصل للورثة هذا مع الألف، قد نفذنا الهبة في خمسة أسداس العبد ونصف
~~سدسه، قيمة ذلك: تسعمائة وستة عشر وثلثان، فاستقام الثلث والثلثان، وعلى ms7673
~~طريق الجبر: نجوز العفو في شيء ونبطله في عبد إلا شيئا فنفديه بعشرة
~~أمثاله، وذلك عشرة أموال إلا عشرة أشياء تعدل شيئين، وبعد الجبر، والمقابلة
~~أحد عشر مالا يعدل اثني عشر شيئا، فالمال الواحد يعدل شيئا وجزءا من أحد
~~عشر جزءا من شيء، فاضربه في أحد عشر، فظهر أن المال الكامل يعدل اثني عشر،
~~قد جوزنا العفو في شيء وضربنا كل شيء في أحد عشر فتبين أن العفو إنما جاز
~~في أحد عشر جزءا من اثني عشر جزءا من العبد، وذلك خمسة أسداسه ونصف سدسه
~~والله أعلم بالصواب.
### | [باب قتل العبد الموهوب له والواهب أو غيره]
# (قال - رحمه الله -) : رجل له عبدان قيمة كل واحد منهما عشرة آلاف فوهب
~~أحدهما لرجل في مرضه وقبضه ولا مال له غيرهما، ثم إن العبد الموهوب قتل
~~الواهب فالهبة جائزة في جميع العبد، ويقال له: ادفعه كله أو افده؛ لأن
~~العبد كله يخرج من ثلثه، فإن ماله في الأصل على ثلاثة تجوز الهبة في سهم،
~~ثم يدفع ذلك أو يفديه بمثله؛ لأن الدية، والقيمة سواء فيزداد في نصيب
~~الورثة سهم، وهو الدائر فنطرحه من أصل حق الورثة، فيبقى لهم سهم، وللموهوب
~~له سهم، فعرفنا أن الهبة إنما تجوز في سهم من سهمين، وهو العبد الموهوب
~~كله، فإن قيمة العبدين سواء
# PageV29P062
# ثم يدفعه بالجناية أو يفديه بعشرة آلاف فيسلم للورثة عشرون ألفا، قد
~~نفذنا الهبة في عشرة آلاف، فاستقام الثلث والثلثان، وصار في المعنى كأن
~~الميت ترك ثلاثة أعبد؛ لأن المدفوع بالجناية من جملة تركته فتبين أن
~~الموهوب خارج من ثلثه، فإن كان وهب الآخر لرجل آخر أيضا، فإنه يرد ثلاثة
~~أخماس العبد القاتل إلى الورثة، وهو ثلاثة أخماس العبد الآخر نقضا للهبة
~~ويقال لمولى القاتل: ادفع خمسة أو افده بخمسي الدية؛ لأن الثلث بين الموهوب
~~لهما نصفان على سهمين والثلثان أربعة، ثم إن مولى القاتل يدفع سهمه أو
~~يفديه بمثله فيحصل في يد الورثة خمسة فيطرح السهم الدائر من أصل حقهم يبقى
~~حقهم في ms7674 ثلاثة وحق الموهوب لهما في سهمين فذلك خمسة، ثم يدفع مولى القاتل
~~نصيبه أو يفديه بسهم فيسلم للورثة أربعة، قد نفذنا الهبة في سهمين،
~~فاستقام، فتبين أن الهبة إنما جازت لكل واحد منهما في خمسي عبده، وذلك
~~أربعة آلاف وبطلت في ثلاثة أخماس كل واحد منهما فيكون ذلك اثني عشر ألفا
~~دفع الموهوب له نصيبه أو فداه بخمسي الدية فيصير في يد الورثة ستة عشر
~~ألفا، قد نفذنا الهبة لهما في ثمانية آلاف.
# وعلى طريق الجبر: تأخذ مالا مجهولا فتجوز الهبة لهما في شيء، ثم إن مولى
~~القاتل يدفع نصيبه أو يفديه بمثله، وذلك نصف شيء فيحصل في يد الورثة مال
~~إلا نصف شيء يعدل شيئين. وبعد الجبر، والمقابلة يعدل شيئين ونصفا. إنما
~~جوزنا الهبة في شيء وشيء من شيئين ونصف خمساه، فعرفنا أن الهبة إنما جازت
~~لكل واحد منهما في خمسي عبده.
# ولو كان أحد العبدين وأجنبي قتلا الواهب غرم الأجنبي خمسة آلاف؛ لأنه
~~أتلف نصف النفس بجنايته ويقال لمولى العبد القاتل: أتدفع أم تفدي، فإن
~~اختار الفداء كان لكل واحد منهما خمسة أجزاء من أحد عشر جزءا من العبد الذي
~~في يده ورد البقية بنقص الهبة ويقال لمولى القاتل: افد ما جاز لك فيه الهبة
~~بخمسة أجزاء من أحد عشر جزءا من نصف الدية؛ لأن مال الميت خمسة وعشرون
~~ألفا: العبدان ونصف الدية، وإنما تجوز الهبة لهما في ثلثه، وذلك الثلث
~~بينهما نصفان على سهمين، ثم إن مولى القاتل يفدي سهمه بنصف سهم؛ لأن عبده
~~إنما جنى على نصف النفس فحصته من الدية مثل نصف قيمته، فالسبيل أن نضعفه
~~للكسر بالإنصاف فيصير على اثني عشر سهما: لكل واحد من الموهوب لهما سهمان
~~وللورثة ثمانية، ثم يفدي الموهوب له سهمه بسهم من الدية، وهذا السهم هو
~~الدائر فنطرحه من أصل حق الورثة يبقى حقهم في سبعة وحق الموهوب لهما في
~~أربعة فذلك أحد عشر، ثم مولى القاتل يفدي بسهم فيحصل في يد الورثة ثمانية،
~~قد نفذنا الهبة لهما في ms7675 أربعة فاستقام الثلث والثلثان.
# PageV29P063
# إذا عرفنا هذا فنقول: السبيل أن نضرب أحد عشر في خمسة وعشرين فيكون
~~مائتين وخمسة وسبعين، وإنما جوزنا الهبة لكل واحد منهما في سهمين من أحد
~~عشر، قد ضربنا ذلك في خمسة وعشرين فعرفنا أن الهبة إنما جازت لكل واحد
~~منهما في خمسين، وذلك خمسة أجزاء من أحد عشر جزءا من عبده؛ لأن جملة ماله
~~لما صار على مائتين وخمسة وسبعين، فكل عبد يكون مائة وعشرين، ونصف الدية
~~خمسة وخمسون من مائة وعشرة يكون خمسة أجزاء من أحد عشر جزءا، فتبين تخريج
~~المسألة.
# وإن اختار الدفع جازت الهبة لكل واحد منهما في نصف العبد ورد النصف بنقص
~~الهبة، ويدفع مولى الجاني النصف بالجناية؛ لما بينا أن جملة ماله خمسة
~~وعشرون ألفا قد انقسم ذلك بعد طرح سهم الدور بين الورثة، والموهوب لهما على
~~خمسة لكل واحد من الموهوب لهما خمس ذلك، وذلك خمسة آلاف، وهو قيمة نصف
~~العبد الذي وهب له، فتبين أن الهبة تبطل في نصف قيمة كل عبد فيحصل في يد
~~الورثة خمسة عشر ألفا، ثم يدفع مولى القاتل نصف العبد بالجناية فيسلم
~~للورثة عشرون ألفا، قد نفذنا الهبة لهما في عشرة آلاف فاستقام الثلث
~~والثلثان.
# فإذا كان لرجل عبد قيمته عشرة آلاف درهم، وله خمسة آلاف درهم فوهب العبد
~~في مرضه لرجل وقبضه، ثم قتل العبد الواهب، فإنه يرد ربع العبد نقصا للهبة
~~ويدفع أرباعه أو يفديها بثلاثة أرباع الدية؛ لأن مال الميت خمسة عشر ألفا،
~~وبعد طرح سهم الدور إنما تنفذ الهبة في نصف ذلك، وهو سبعة آلاف وخمسمائة،
~~قيمة ثلاثة أرباع العبد، فعرفنا أن الهبة إنما جازت في ثلاثة أرباعه فيرد
~~عليهما ربع العبد، وقيمته ألفان وخمسمائة، ثم يدفع ثلاثة أرباعه أو يفدي
~~بثلاثة أرباع الدية فيجتمع في يد الورثة خمسة عشر ألفا، قد نفذنا الهبة في
~~سبعة آلاف وخمسمائة فاستقام الثلث والثلثان.
# وإذا وهب المريض عبدا له يساوي عشرة آلاف درهم لا مال له غيره، وعليه دين
~~عشرة آلاف درهم ms7676 أو أكثر وقبضه الموهوب له، ثم قتل العبد الواهب، فإن الهبة
~~تبطل؛ لأن الهبة في المرض وصية فتتأخر عن الدين، والدين محيط بالتركة فتبطل
~~الهبة في جميع العبد؛ لهذا وتبطل الجناية أيضا؛ لأن ببطلان الهبة تبين أن
~~العبد جنى على مولاه وجناية الخطأ من العبد على مولاه هدر فيكون هذا وما لو
~~مات حتف أنفه سواء فيباع العبد في الدين.
# ولو أعتقه الموهوب له قبل أن يرفعوا إلى القاضي، وهو لا يعلم بالجناية
~~نفذ عتقه؛ لأنه ملكه بالقبض بحكم، فلا يبطل ملكه بفساد السبب ما لم يسترد
~~منه، والعتق متى صادف ملكه نفذ سواء كان سببه فاسدا أم صحيحا، وبنفوذ العتق
# PageV29P064
# تقرر ملكه فيجب اعتبار الجناية إلا أن المولى إذا أعتقه، وهو لا يعلم
~~بالجناية يصير مستهلكا للعبد. فإن كان الدين عشرين ألفا أو أكثر غرم
~~الموهوب له قيمتين: قيمة كاملة، وهي عشرة آلاف بالاستهلاك؛ لأنه وجب عليه
~~رده بانتقاض الهبة، قد تعذر رده بالاستهلاك، فيغرم قيمته، وعليه عشرة آلاف
~~إلا عشرة بالجناية؛ لأنه في حكم الجناية صار مستهلكا له حين أعتقه، وهو لا
~~يعلم بالجناية ولكن قيمة العبد بالجناية لا تزاد على عشرة آلاف إلا عشرة.
# وإن كان الدين عشرة آلاف كان على الموهوب له عشرة آلاف لحق الغرماء، ثم
~~يغرم ثلثي ما بقي من القيمة في الجناية للورثة؛ لأن ذلك الباقي مال الميت
~~في الحاصل فيسلم له الثلث بحكم الوصية ويغرم للورثة ثلثي ذلك.
# وإن كان الدين خمسة آلاف ولم يعتقه الموهوب له رد على الورثة ثلاثة
~~أرباعه، ويقال للموهوب له: ادفع الربع أو افده بربع الدية؛ لأن الهبة تبطل
~~في نصف العبد لمكان الدين، يبقى نصف العبد فيجعل ذلك النصف بمنزلة عبد كامل
~~في حال ما إذا لم يكن على الواهب دين، قد بينا في العبد الكامل أنه كان
~~قيمة العبد والدية سواء، فإنما تجوز الهبة في نصف العبد ويدفع النصف
~~بالجناية أو يفديه بنصف الدية، فهنا أيضا تجوز الهبة في ذلك النصف وتبطل في
~~نصف، فعرفنا ms7677 أن الهبة إنما بطلت في ثلاثة أرباع العبد وجازت في ربعه، قيمته
~~ألفان وخمسمائة، فإذا دفع الموهوب له أو فداه حصل في يد الورثة عشرة آلاف
~~فيقضون الدين خمسة آلاف لقتل العبد المريض، فإنه يقال للموهوب له: أتدفع أم
~~تفدي، فإن اختار الدفع جازت الهبة في ثلاثة أثمان العبد ورد خمسة أثمانه
~~نقضا للهبة ويصير في الحكم كأن الميت ترك عبدا وثلاثة أثمان العبد؛ لأن
~~المدفوع بالجناية ماله.
# وطريق التخريج فيه عند اختيار الدفع أن الهبة تبطل في مقدار الدين، وهي
~~خمسة آلاف، قيمة ربع العبد ويبقى ثلاثة أرباعه فيجعل هذه الثلاثة الأرباع
~~بمنزلة عبد كامل في حال ما لو لم يكن على الميت دين وفي العبد الكامل بعد
~~طرح سهم الدور، إنما تجوز الهبة في نصفه فهنا أيضا تجوز الهبة في نصف ثلاثة
~~أرباع العبد، ونصف ثلاثة أرباع العبد ثلاثة أثمانه، فيحصل للورثة خمسة
~~أثمان العبد ويدفع إليهم ثلاثة أثمانه بالجناية فيحصل لهم العبد فيقضون منه
~~الدين خمسة آلاف، يبقى لهم ثلاثة أرباع العبد وقيمته خمسة عشر ألفا، قد
~~نفذنا الهبة في ثلاثة أثمان العبد وقيمته سبعة آلاف وخمسمائة فاستقام الثلث
~~والثلثان، وإن اختار الفداء جازت الهبة في ثلاثة أعشار العبد، ورد سبعة
~~أعشار العبد إلى الورثة نقضا للهبة، ثم يفديه بثلاثة أعشار الدية.
# وطريق التخريج فيه: أن الهبة تبطل في ربع
# PageV29P065
# العبد باعتبار الدين يبقى ثلاثة أرباعه فيجعل ذلك كعبد كامل، ثم كل سهم
~~تفدى فيه الهبة يفديه بمثل نصفه؛ لأن الدية مثل نصف القيمة، فإذا جعلنا
~~ثلاثة على ثلاثة، وجوزنا الهبة في سهم فداه بنصف سهم فيظهر في يد الورثة
~~زيادة نصف سهم، وهو الدائر فيطرح هذا من أصل حقهم ويكون ثلاثة أرباع العبد
~~على سهمين ونصف انكسر بالإنصاف فأضعفه فيكون خمسة، فتجوز الهبة له في سهمين
~~من خمسة، ثم يفدي ذلك بسهم واحد فيحصل للورثة أربعة أسهم، قد نفذنا الهبة
~~في سهمين فكان مستقيما.
# فإذا صار ثلاثة أرباع العبد على خمسة كان ربعه سهما وثلثين، وجميعه ms7678 ستة
~~وثلثان فاضربه في ثلاثة للكسر فيكون عشرين، وإنما جوزنا الهبة في سهمين، قد
~~ضربناهما في ثلاثة، وذلك ستة وستة من عشرين ثلاثة أعشار؛ فلهذا قال: يفدي
~~ثلاثة أعشاره بثلاثة أعشار الدية ووقع في بعض النسخ قيل للموهوب له: ادفع
~~ثلاثة أعشاره أو افده بثلاثة أعشار الدية، وهو غلط في حق الدفع، بل الصحيح
~~عند اختيار الدفع ما بينا أن الهبة تجوز في ثلاثة أثمانه.
# ولو كان له عبد يساوي عشرة آلاف درهم لا مال له غيره، ولا دين عليه فوهبه
~~لرجل في مرضه وقبضه، ثم قتل العبد الواهب وأجنبيا معه، ثم أعتقه الموهوب
~~له، وهو يعلم بالجناية، فهو ضامن عشرة آلاف درهم لورثة الأجنبي، ويضمن ثلثي
~~الدية وثلثي القيمة لورثة الواهب؛ لأن ملكه يتقرر بالإعتاق، وهو بالإعتاق
~~مع العلم بالجناية يصير مختارا للجنايتين، فيضمن للأجنبي كمال الدية،
~~ولورثة الواهب الدية بسبب الجناية، والقيمة بسبب الاستهلاك، فظهر أن مال
~~الميت الدية، والقيمة فيسلم له الثلث منها بطريق الوصية فيضمن للورثة ثلثي
~~كل واحد منهما، وإن أعتقه، وهو لا يعلم بالجناية صار في حكم الجنايتين
~~مستهلكا رقبة العبد فيغرم قيمته، وقيمته في الجناية لا تزيد على عشرة آلاف
~~إلا عشرة فيغرم نصف ذلك، وهو خمسة آلاف إلا خمسة لورثة الأجنبي، ويغرم
~~لورثة الواهب ثلثي قيمته وثلثي خمسة آلاف إلا خمسة؛ لأن ماله قيمة كاملة،
~~وهي الواجبة باستهلاك الموهوب ونصف القيمة بسبب الجناية وذلك خمسة آلاف إلا
~~خمسة، فتنفذ وصيته في ثلث ذلك، ويغرم للورثة الثلثين.
# وإن كان الموهوب له لم يعتقه واختار الفداء، فإنه يرد نصفه إلى ورثة
~~الواهب نقضا للهبة، وتجوز الهبة في نصفه، ثم يفدي ذلك النصف بنصف الدية
~~لورثة الأجنبي وبنصف الدية لورثة الواهب؛ لأن عند اختيار الفداء يظهر أن
~~مال الواهب خمسة عشر ألفا، وأن الهبة تصح في مقدار الثلث، وهو نصف العبد،
~~قيمته خمسة آلاف باعتبار أن العبد في الأصل على ثلاثة وبعد طرح سهم الدور
~~على سهمين
# PageV29P066
# فتجوز الهبة في أحد السهمين ويفدي ذلك بسهم ms7679 فيسلم للورثة سهمان، قد نفذنا
~~الهبة في سهم، ثم يقال لورثة الواهب: ادفعوا النصف الذي رد عليكم إلى ورثة
~~الأجنبي أو افدوه بخمسة آلاف؛ لأن بانتقاض الهبة عاد ذلك النصف إلى قديم
~~ملك الواهب، قد جنى على الأجنبي فيقوم وارثه مقامه باختياره الدفع أو
~~الفداء، ثم يرجعون بنصف القيمة على الموهوب له؛ لأنه قبض النصف فارغا ورده
~~مشغولا بالجناية، قد استحق بها، وإن اختار الدفع رد ثلاثة أخماس العبد إلى
~~ورثة الواهب نقضا للهبة ويدفع الخمسين بالجناية إلى ورثة الواهب وورثة
~~الأجنبي بينهما نصفين؛ لأن العبد في الأصل على ستة، فإن الثلث الذي تجوز
~~فيه الهبة مدفوع بالجنايتين نصفين فتجوز الهبة في سهمين، ثم يدفع أحد
~~السهمين إلى ورثة الواهب، وهو السهم الدائر فيطرح من أصل حقهم، وإنما نجعل
~~العبد على خمسة، فتجوز الهبة في الخمسين، ثم يدفع أحد الخمسين إلى ورثة
~~الواهب فيسلم لهم أربعة أخماسه، قد نفذنا الهبة في خمسين فاستقام.
# وقع في بعض النسخ: يقال للموهوب له: ادفع نصفك أو افده بنصف الدية، وهو
~~غلط عند اختيار الدفع، والصحيح ما بينا وبه أجاب في بعض النسخ هنا، وفي
~~كتاب الدور، ثم يقال لورثة الواهب: ادفعوا الثلاثة الأخماس التي ردت إليكم
~~إلى ورثة الأجنبي، أو افدوه بثلاثة أخماس الدية وارجعوا بقيمة ذلك على
~~الموهوب له؛ لأنه كان قبضه فارغا ورده عليهم مشغولا بالجناية، قد استحق
~~ذلك.
# وإن كان لرجل عبد يساوي خمسة آلاف فوهبه لرجل في مرضه ولا مال له غيره،
~~ثم إن الموهوب له وهبه لآخر، ثم قتل العبد الواهب الأول، فإنه يقال للموهوب
~~له الثاني: ادفعه بالجناية أو افده؛ لأن الملك له في الحال، فإن دفعه
~~بالجناية جازت الهبة من الواهب الأول للموهوب له في ثلثي العبد، ورجع ورثة
~~المقتول على الموهوب له الأول بثلث قيمته؛ لأن بالدفع تبين أن ملك الواهب
~~الأول في الحكم عبدان فتجوز الهبة في ثلث ذلك للموهوب له الأول، وهو ثلثا
~~عبد، ويلزمه رد ثلث العبد المقبوض، قد تعذر رده حين ms7680 وهبه لغيره فيغرم ثلث
~~قيمته حتى يسلم لورثة الواهب عبد وثلث عبد، قد نفذنا الهبة في ثلثي عبد،
~~فإن فداه بجميع الدية، فلا شيء على الموهوب له الأول؛ لأن ملك الواهب الأول
~~الدية، والعبد، وذلك خمسة عشر ألفا وقيمة العبد خمسة آلاف، فهو خارج من
~~الثلث، فتجوز الهبة في جميعه، ولو كانت قيمته خمسة عشر ألفا فوهبه لرجل في
~~مرضه وقبضه، ثم إن الموهوب له وهبه لآخر، وهو مريض وقبضه الآخر، ثم إن
~~العبد قتل الموهوب له الأول ومات الواهب من
# PageV29P067
# مرضه فإنه يسلم للموهوب له الآخر سبع العبد ويرد ستة أسباعه إلى ورثة
~~الموهوب له الأول، ويجيء ورثة الواهب الأول فيأخذون من ذلك ثلثي العبد
~~ويقال للموهوب له الآخر: ادفع السبع الذي في يدك أو افده بسبع الدية.
# هكذا ذكره في بعض النسخ، وهو صواب عند اختيار الفداء، فأما عند اختيار
~~الدفع تجوز له الهبة في السدس، وهو الصحيح، وهكذا ذكره في بعض النسخ، أما
~~عند اختيار الفداء يجعل العبد في الأصل على تسعة لحاجتنا إلى حساب له ثلث
~~والثلاثة ثلث، فإنما تجوز الهبة للموهوب له الأول في ثلاثة، ثم تجوز الهبة
~~من الأول للثاني في سهم من هذه الثلاثة ويفدي هذا السهم بمثل ثلاثة من هذه
~~الدية؛ لأن الدية مثل ثلثي القيمة فيظهر في حق ورثة الموهوب له الأول زيادة
~~بثلثي سهم فيطرح ذلك من أصل حقهم، يبقى حقهم في سهم وثلث، وحق الموهوب له
~~الثاني في سهم فذلك سهمان وثلث، فعرفنا أن ثلث العبد صار على سهمين وثلث
~~فيكون جميع العبد على سبعة، فإنما تصح الهبة للموهوب له الثاني في سهم من
~~سبعة فيفدي ذلك بسبع الدية ويرد ثلثي العبد على ورثة الواهب الأول؛ لأنه لا
~~تظهر الزيادة في مال مورثهم، فإنما تجوز الهبة منه في ثلث العبد، وأما عند
~~اختيار الدفع: الثلث الذي جازت الهبة فيه للموهوب له الأول يكون على ثلاثة
~~أسهم فتجوز الهبة في سهم منه، ثم يدفع الموهوب له الثاني ذلك السهم فيزداد ms7681
~~حق ورثة الموهوب له الأول بسهم، فيطرح ذلك من أصل حقهم ويجعل الثلث على
~~سهمين فتجوز الهبة بالثاني في أحدهما، ثم يدفعه بالجناية فيحصل لورثة
~~الموهوب له الأول سهمان، قد نفذنا الهبة في سهم فاستقام، وإذا صار الثلث
~~على سهمين كان جميعه ستة، فعرفنا أن الهبة إنما تصح في سدس العبد فيدفع
~~الموهوب له ذلك السدس بالجناية ويرد إلى ورثة الواهب الأول ثلثي العبد.
# ولو كان العبد قتل الواهب الأول، والمسألة بحالها، وقيمة العبد عشرة آلاف
~~ومات الموهوب له الأول من مرضه جازت الهبة للموهوب له الآخر في سدسه ورد
~~خمسة أسداسه إلى الموهوب له الأول، ويجيء ورثة الواهب الأول فيأخذون من هذه
~~الخمسة الأسداس ثلاثة أسداس، وهو نصف العبد ويبقى في يد ورثة الثاني ثلث
~~العبد؛ لأنا نحتاج إلى حساب، له ثلث والثلاثة ثلث ذلك تسعة، فتصح الهبة من
~~الأول للثاني في ثلاثة، ثم يعود ذلك إليهم بالدفع بالجناية أو الفداء بمثله
~~فيطرح ذلك من أصل حق ورثة الواهب الأول لمكان الدور، يبقى حقهم في ثلاثة
~~وحق الموهوب له في ثلاثة فيكون العبد على ستة أسداسه، وهو نصف العبد لورثة
~~الواهب الأول بنقض
# PageV29P068
# الأول وسدسان، وهو ثلث العبد لورثة الموهوب له الأول وسدسه للموهوب له
~~الآخر، ثم يقال لورثة الموهوب له الأول وللموهوب له الآخر: ادفعوا ما في
~~أيديكم إلى ورثة المقتول أو افدوه بمثله؛ لأن القيمة والدية سواء، وأي ذلك
~~فعلوا فقد حصل لورثة الواهب ستة، قد نفذنا الهبة في ثلاثة فكان مستقيما، ثم
~~يرجع ورثة الواهب الآخر على الموهوب له الآخر بثلث قيمة العبد؛ لأنه قبضه
~~فارغا ورده عليهم مشغولا بالجناية، قد استحق من يدهم بذلك السبب؛ فلهذا
~~رجعوا عليه بمثل قيمته، سواء اختاروا الدفع أو الفداء.
# ولو قتل العبد الواهب الأول، والآخر جميعا وهما مريضان فهذه المسألة على
~~أربعة أوجه: إما أن يختار الموهوب له الآخر وورثة الموهوب له الأول الدفع،
~~أو يختاروا جميعا الفداء أو يختار ورثة الموهوب له الأول الدفع، والموهوب
~~له الآخر الفداء ms7682 أو يختار ورثة الموهوب له الأول الفداء، والموهوب له الآخر
~~الدفع، فإن اختاروا جميعا الفداء قيل للموهوب له الآخر: رد ستة أثمان العبد
~~على ورثة الواهب الآخر نقضا للهبة ويبقى في يدك ثمناه، ثم يجيء ورثة الواهب
~~الأول إلى ورثة الموهوب له الأول فيأخذون منهم أربعة أثمان العبد ويبقى في
~~أيديهم ثمنان، ويأخذون منهم فداء الثمنين ربع الدية، وإنما قلنا ذلك؛ لأن
~~العبد في الأصل على تسعة: ستة من ذلك لورثة الواهب الأول، وهو فارغ عن
~~الجنايتين وسهمان لورثة الموهوب له الأول، وفيهما جناية واحدة، وهي الجناية
~~على الواهب الأول؛ لأن جناية هذين السهمين على الموهوب له الأول هدر، فإنه
~~جناية المملوك على مالكه، وسهم حق الموهوب له الآخر، وفيه جنايتان، فعند
~~اختيار الفداء يفدي الموهوب له الآخر نصيبه بسهم لورثة الموهوب له الأول
~~فيزداد نصيبهم بهذا السهم، فنطرح من أصل حقهم سهما فيتراجع العبد إلى
~~ثمانية، لورثة الموهوب له الأول سهم وللموهوب له الآخر سهم، ثم يفدي سهمه
~~بسهم من الدية لورثة الموهوب له الأول فيحصل لهم سهمان، قد نفذنا الهبة في
~~سهم فاستقام، ثم يقال للموهوب له الآخر: افد ما في يدك، وذلك ثمنان لورثة
~~الواهب الأول بسهمين، وكذلك ورثة الموهوب له الأول يفدون ما كان في أيديهم،
~~وذلك ثمنان لورثة الواهب الأول بسهمين فيزداد في حقهم أربعة أسهم فيطرح ذلك
~~من أصل حقهم، وإذا طرحنا أربعة من ثمانية يبقى أربعة أسهم فتبين أن العبد
~~في الحاصل يكون على أربعة أسهم:
# سهمان لورثة الواهب الأول وسهم لورثة الواهب الثاني وسهم للموهوب له
~~الأول الآخر، ثم يفدي الموهوب له الآخر الواهب الأول سهمه بربع الدية،
~~وكذلك
# PageV29P069
# الموهوب له الأول، فيحصل لورثة الواهب الأول عشرة آلاف، قد نفذنا الهبة
~~في خمسة آلاف، ثم يفدي الموهوب له الآخر لورثة الموهوب له الأول بربع الدية
~~أيضا فيسلم لهم خمسة آلاف، قد نفذنا الهبة في ألفين وخمسمائة، ثم يرجع ورثة
~~الواهب الآخر على الموهوب له الآخر بقيمة ربع العبد؛ لأن الموهوب له الآخر ms7683
~~قبضه فارغا ورده مشغولا ولم يسلم لهم إلا بالفداء، وإن اختاروا جميعا الدفع
~~قيل للموهوب له الآخر: رد تسعة أجزاء من أحد عشر جزءا من العبد على ورثة
~~الواهب الآخر، فيأخذ ورثة الأول منهم ستة أجزاء من أحد عشر جزءا ويبقى في
~~يدي ورثة الثاني ثلاثة أجزاء فيدفعونها بالجناية إليهم أيضا ويرجعون
~~بقيمتها على الموهوب له الآخر، ويقال للموهوب له الآخر: ادفع الجزأين
~~اللذين بقيا في يدك: أحدهما: إلى ورثة الواهب الأول، والآخر: إلى ورثة
~~الواهب الآخر؛ لأن العبد يكون على تسعة لما بينا، ثم السهم الذي للموهوب له
~~الآخر يدفع بالجنايتين نصفين، فيكسر بالإنصاف فيجعله على ثمانية عشر:
# لورثة الواهب الأول اثنا عشر ولورثة الواهب الثاني أربعة وللموهوب له
~~الآخر سهمان يدفعهما بالجنايتين، فيحصل لورثة الواهب الثاني خمسة وحقهم في
~~أربعة فيطرح السهم الدائر من أصل حقهم، يبقى حقهم في ثلاثة وحق الموهوب له
~~الآخر في سهمين فذلك خمسة، وإذا صار ثلث العبد على خمسة كان الكل على خمسة
~~عشر، ثم الموهوب له الآخر يدفع سهما من نصيبه إلى ورثة الواهب الأول، وورثة
~~الموهوب له الأول يدفعون ثلاثة أسهم، وهو ما عاد إليهم بنقض الهبة إلى ورثة
~~الواهب الأول فيزداد حق ورثة الواهب الأول بأربعة أسهم، فيطرح من أصل حقهم
~~أربعة، يبقى حقهم في ستة، وحق الآخرين في خمسة، فذلك أحد عشر، فتبين أن
~~العبد صار على أحد عشر، وأن الموهوب له الآخر يرد تسعة على ورثة الواهب
~~الآخر بحكم نقض الهبة، فيأخذ ورثة الواهب الأول من ذلك ستة في يد ورثة
~~الواهب الآخر ثلاثة ويدفع الموهوب له الآخر إليهم سهما فيحصل لهم أربعة،
~~ونفذنا هبة مورثهم في سهمين فاستقام، ثم يدفع الموهوب له الآخر إلى ورثة
~~الواهب الأول سهما، وورثة الواهب الثاني يدفعون إليهم ثلاثة فيحصل لهم
~~عشرة، قد نفذنا هبة مورثهم في خمسة فاستقام الثلث والثلثان، ويرجع ورثة
~~الواهب الثاني بقيمة الثلاثة الأسهم التي دفعوا إلى ورثة الواهب الأول على
~~الموهوب له الآخر؛ لأن الموهوب له الآخر ms7684 قبض ذلك من مورثهم فارغا ورده
~~مشغولا بالجناية، قد استحق تلك الجناية، وإن اختار الأوسط الدفع، والآخر
~~الفداء، فهذا وما لو اختار
# PageV29P070
# الفداء سواء، وإن اختار الأوسط الفداء والآخر الدفع فهذا وما لو صار
~~الدفع سواء؛ لأنه ليس في نصيب ورثة الواهب الثاني إلا جناية واحدة فلا
~~يتغير الحكم باختيارهم الدفع أو الفداء. وفي نصيب الموهوب له الآخر جنايتان
~~فيتغير الحكم باختياره الدفع أو الفداء؛ لأنه عند اختيار الدفع يدفع نصيبه
~~إليهما نصفين، وعند اختيار الفداء يفدي كل واحد منهما بكمال نصيبه؛ فلهذا
~~يغير الحكم باختياره والله أعلم بالصواب.
### | [باب العتق في المرض]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أعتق الرجل عبدين له في مرضه ولا مال له
~~غيرهما، وقيمة كل واحد منهما ثلاثمائة فمات أحدهما بعد موت المولى، فإن
~~الثاني يسعى في أربعة أخماس قيمته؛ لأن الميت منهما مستوف لوصيته، قد توى
~~ما عليه من السعاية، فإنما يضرب كل واحد منهما في الباقي بحقه، فيقول: قد
~~كان الثلث بين العبدين نصفين على سهمين، وللورثة أربعة أسهم فبعد موت
~~أحدهما: الباقي في رقبة الآخر فهو يضرب في رقبته بسهم، والورثة بأربعة،
~~فتكون رقبته على خمسة يسلم له الخمس ويسعى في أربعة أخماس قيمته. فإن كان
~~العبد الميت ترك مائة درهم أضف المائة إلى قيمة الباقي، ثم يجعل له الخمس
~~من ذلك؛ لأن على الميت من السعاية فوق ما تركه فيجعل ما ترك مال المولى،
~~فيكون ماله أربعمائة، فيضرب فيه الورثة بأربعة، والعبد الباقي فيسلم له
~~الخمس من ذلك، وذلك ثمانون، ويسعى في مائتين وعشرين من قيمته، فيحصل للورثة
~~ثلاثمائة وعشرون، قد نفذنا الوصية للحي في ثمانين وللميت في مثله فيحصل
~~تنفيذ الوصية لهما في مائة وستين، ولو لم يمت واحد من العبدين حتى سعى
~~أحدهما في مائة درهم، ثم مات أو أبق أو عجز عن السعاية ضم ما سعى فيه إلى
~~رقبة الآخر، ثم جعل للباقي خمس ذلك للتخريج الذي بينا.
# ولو عجلا للمريض ثلثي قيمتهما فاستهلكها، ثم مات كان عليهما أن ms7685 يسعيا في
~~ثلثي الثلث؛ لأن مال الميت عند الموت ثلث رقبة كل واحد منهما، قد وصل إليه
~~عوض الثلثين، وما استهلك إلا بعد جملة ماله، فإنما نفذ الوصية لهما في ثلث
~~الثلث، وعلى كل واحد منهما أن يسعى في ثلثي ثلث قيمته، ولو كان أحدها عجل
~~له ثلثي قيمته فاستهلكها، ثم مات ضم ما بقي من قيمته إلى رقبة الآخر فيصير
~~أربعمائة، وهو جميع تركة المولى فثلث ذلك بينهما نصفان، وذلك مائة وثلاثة
~~وثلاثون وثلث: لكل واحد منهما ستة وستون وثلثان ويسعى الذي لم يعجل
# PageV29P071
# شيئا في مائتين وثلاثة وثلاثين وثلث، ويسعى الآخر في ثلاثة وثلاثين وثلث
~~فيحصل للورثة مائتان وستة وستون وثلثان، قد نفذنا الوصية لهما في مائة
~~وثلاثة وثلاثين وثلث، فإن قيل: لماذا لا يضرب كل واحد منهما بما بقي من
~~رقبة الذي عجل بسهم، والذي لم يعجل بثلاثة؟ قلنا: لأن كل واحد منهما موصى
~~له بجميع رقبته، فإنما يضرب في الثلث بوصيته، فلا بد من أن يجعل الثلث
~~بينهما نصفان، ثم يحتسب للذي عجل ما أدى.
# ولو عجل أحدهما جميع قيمته للمولى فاستهلكها، ثم مات سعى الآخر في ثلثي
~~قيمته للورثة وفي سدس قيمته للعبد الذي عجل القيمة؛ لأن مال المولى عند
~~موته ثلاثمائة، وهي رقبة الذي لم يجعل شيئا فتنفذ الوصية في ثلثه، وهو مائة
~~درهم، بينهما نصفين لكل واحد منهما خمسون، فالذي لم يعجل يسلم له خمسين
~~ويسعى في مائتين وخمسين والذي عجل ثلاثمائة، قد تبين أنه كان السالم له
~~بالوصية خمسين، قد استوفى ذلك المولى منه فكان دينا له في تركته، فيأخذ
~~خمسين من هذه السعاية بحساب ديته، ويبقى للورثة مائتان، قد نفذنا الوصية في
~~مائة، ولو عجل أحدهما جميع قيمته وعجل الآخر نصف قيمته فاستهلك المولى جميع
~~ذلك، ثم مات سعى الذي عجل النصف في ثلث القيمة للورثة، وفي نصف سدس القيمة
~~للعبد الآخر؛ لأن ماله عند الموت مائة وخمسون، فإنما يسلم لهما بالوصية ثلث
~~ذلك بينهما نصفين فيسلم للذي عجل النصف خمسة ms7686 وعشرين بما بقي من رقبته ويسعى
~~في مائة وخمسة وعشرين يأخذ العبد الآخر بحساب دينه؛ لأن المولى قد استوفى
~~منه جميع القيمة، قد ظهر أنه كان سلم له بالوصية خمسة وعشرين، فيرد عليه
~~ذلك القدر.
# ولو كان عجل أحدهما للمولى خمسين درهما، وعجل له الآخر مائتين وخمسين
~~فاستهلك المولى جميع ذلك، ثم مات يسعى العبد الذي عجل خمسين درهما في مائتي
~~درهم للورثة فقط؛ لأن ماله عند الموت ثلاثمائة فيسلم لهما بالوصية ثلاثة
~~لكل واحد منهما خمسين، قد عجل أحدهما مائتين وخمسين، وهو مقدار ما عليه من
~~السعاية وعجل الآخر خمسين، فيسعى للورثة في مائتي درهم حتى يصير مؤديا جميع
~~ما عليه من السعاية، فيسلم للورثة مائتي درهم، قد نفذنا الوصية لهما في
~~مائة.
# وإذا أعتق عبدا له في مرضه لا مال له غيره وقيمته ثلاثمائة، ثم مات
~~المولى، ثم مات العبد، وله ورثة أحرار وترك خمسمائة درهم كان لورثة المولى
~~من ذلك مائتا درهم، والباقي لورثة العبد؛ لأن عند موت المولى يسلم للعبد
~~ثلث رقبته بالوصية، وتلزمه السعاية في ثلثي رقبته، فلما مات عن ورثة أحرار،
~~فإنما يبدأ بقضاء الدين من تركته، وذلك مائتا درهم، والباقي لورثته، وكذلك
# PageV29P072
# لو مات العبد قبل المولى، وله ورثة يحوزون ميراثه؛ لأن شيئا من ماله لا
~~يعود إلى السيد بالميراث فلا يقع الدور
# وكذلك لو مات العبد قبل السيد وترك خمسمائة، ثم مات المولى وله أولاد
~~رجال ونساء ولا وارث للعبد غير السيد، فالمائتان من الخمسمائة بين ورثة
~~المولى للذكر مثل حظ الأنثيين؛ لأن للمولى من تركة العبد بحساب دينه،
~~وثلثمائة الباقية من تركة العبد تكون للذكر من أولاد المولى بسبب الولاء
~~هذا إذا كان موت العبد بعد المولى، فإن كان موت العبد قبل موت المولى
~~فالخمسمائة كلها بين ورثة المولى للذكر مثل حظ الأنثيين؛ لأن جميع ذلك صار
~~للمولى: بعضه بحساب الدين وبعضه بحساب الميراث فتكون الخمسمائة كلها تركة
~~المولى
# ولو أن العبد مات بعد موت المولى وترك ابنته كانت المائتان من ms7687 الخمسمائة
~~لورثة المولى بحساب دين السعاية وكانت الثلثمائة بين ابنة العبد والذكور من
~~أولاد المولى نصفين؛ لأن تركة العبد في الحاصل هذا فيكون نصفه لابنته ونصفه
~~لعصبة المولى
# ولو مات العبد قبل السيد وترك خمسمائة وترك ابنته ومولاه كانت وصية العبد
~~مائة وستين درهما؛ لأن مال المولى في الحاصل أربعمائة، قيمة العبد ثلثمائة،
~~والباقي، وهو مائتان بين الابنة، والمولى نصفان، ثم تنفذ الوصية للعبد في
~~خمسي هذه الأربعمائة باعتبار طرح سهم الدور من نصيب المولى كما بينا، فإذا
~~ظهر أن وصيته خمسا أربعمائة، وذلك مائة وستون يبقى عليه من السعاية مائة
~~وأربعون، فيأخذها ورثة المولى من الخمسمائة، ويبقى من تركة العبد ثلثمائة
~~وستون بين المولى والابنة نصفان، فيسلم للابنة مائة وثمانون ولورثة المولى
~~في الحاصل ثلثمائة وعشرون على الطريق الآخر، وهو أن يجعل طرح سهم الدور من
~~نصيب العبد، وإليه أشار في الكتاب هنا السبيل أن نرفع من تركة العبد ثلثي
~~قيمته بالسعاية يبقى ثلثمائة بين الابنة، والمولى نصفان، ثم نصيب المولى
~~يكون على ثلاثة أسهم لحاجتنا إلى تنفيذ الوصية للعبد في ثلث ذلك فيكون هذه
~~الثلثمائة على ستة أسهم ثلاثة للمولى، ثم يعود سهم من ذلك بالوصية إلى
~~الابنة فيطرح ذلك من أصل نصيبها يبقى لها سهمان، وللمولى ثلاثة فذلك خمسة،
~~فهذه تكون أخماسا خمساها مائة وعشرون، ثم يعود إليها بالوصية خمس آخر، وذلك
~~ستون فيسلم لها مائة وثمانون، قد كنا أعطينا المولى بالميراث مثل هذا
~~فاستقام التخريج.
# ولو مات العبد قبل السيد وترك سبعمائة درهم، والمسألة بحالها، فوصية
~~العبد مائتا درهم، أما على الطريق الأول، فإن مال المولى خمسمائة وقيمة
~~العبد مع نصف ما بقي، ثم بعد طرح سهم الدور من جانبه وهذه الخمسمائة تكون
~~أخماسا للعبد: خمساها بالوصية، وذلك مائتا
# PageV29P073
# درهم، فإذا تبين أن وصيته مائتا درهم يبقى عليه السعاية في مائة درهم
~~فيأخذ المولى ذلك من تركته مع نصف ما بقي فيسلم لورثته أربعمائة، قد نفذنا
~~وصيته في مائتين، وعلى الطريق الآخر ترفع ثلثي قيمته من ms7688 تركته بقي تركة
~~العبد خمسمائة وتقسم هذه الخمسمائة بعد طرح سهم الدور من نصيب الابنة على
~~خمسة أسهم: ثلثمائة للمولى ومائتان للابنة، ثم تعود مائة بالوصية، فيسلم
~~لها ثلاثمائة مثل ما سلم للمولى، قد نفذنا الوصية في المرتين في مائتي
~~درهم.
# ولو ترك العبد مائتي درهم أو أقل منها كان ذلك كله لورثة السيد؛ لأن على
~~العبد السعاية في المائتين، قد تبين أن دينه محيط بتركته فلا ميراث لورثته،
~~ولو ترك ثلثمائة كانت وصيته عشرين ومائة؛ لأن هذه الثلثمائة كلها مال
~~المولى، وبعد طرح سهم الدور من جانبه تقسم أخماسا: للعبد خمساها بطريق
~~الوصية وذلك مائة وعشرون، يبقى عليه من السعاية بقدر مائة وثمانين فيأخذ
~~المولى ذلك أولا، ثم يسلم له نصف المائة والعشرين بالميراث فيسلم لورثته
~~مائتان وأربعون، قد نفذنا الوصية في مائة وعشرين.
# وعلى الطريق الآخر يرفع ثلثا قيمته يبقى تركة العبد مائة فيقسم ذلك بين
~~الابنة، والمولى أخماسا: للمولى ثلاثة أخماسه ستون، ثم يعود إليها بالوصية
~~ثلث ذلك عشرون فيسلم لها ستون مثل ما سلم للمولى بالميراث، قد نفذنا الوصية
~~مرة في مائة ومرة في عشرين فاستقام.
# وعلى هذا القياس لو ترك العبد أكثر من ذلك ما ثلثه بين ألف ومائتين إلا
~~شيئا، فإن التخريج فيه كما بينا
# ولو ترك ألف درهم ومائتي درهم أو أكثر فلا سعاية عليه، وهو كله ميراث؛
~~لأن نصف تركته يكون للمولى بطريق الميراث، وذلك ستمائة فتبين أن جميع رقبته
~~خارج من ثلث مال المولى؛ فلهذا لا سعاية عليه
# ولو ترك العبد ابنتين وثلثمائة درهم كانت وصيته في ثلث ذلك، ثم ذلك الثلث
~~بين الابنتين، والمولى أثلاثا، فالسبيل أن تجعل أصله من تسعة، ثم يعود سهم
~~إلى المولى بالميراث، وهو الدائر فتطرحه من أصل حقه وتجعل الثلثمائة على
~~ثمانية، فإنما تنفذ الوصية في ثلاثة أثمان هذه الثلثمائة، وثمن الثلثمائة
~~سبعة وثلاثون ونصف، فثلاثة أثمانه تكون مائة واثني عشر ونصفا، فتبين أن
~~السالم له بالوصية هذا المقدار، فيأخذ المولى من تركته ما بقي ms7689 عليه من
~~السعاية وذلك مائة وسبعة وثمانون ونصف ويعود إليه بالميراث سبعة وثلاثون
~~ونصف فذلك مائتان وخمسة وعشرون، قد نفذنا الوصية في مائة واثني عشر ونصف،
~~على الطريق الآخر يرفع ثلثا قيمته من تركته يبقى مائة، فهذه المائة تقسم
~~بين الابنتين، والمولى أثلاثا، ثم الثلث الذي للمولى يكون على ثلاثة
~~لحاجتنا إلى تنفيذ الوصية في ثلث ذلك
# PageV29P074
# فتكون هذه المائة على تسعة، وبعد طرح سهم الدور من جانب الابنتين تكون
~~على ثمانية يسلم للمولى بالميراث ثلاثة، ثم يعود إلى الابنتين بالوصية سهم،
~~فيكون لهما ستة، وذلك الثلثان من تركة العبد وللمولى الثلث، وإذا قسمت ذلك
~~بالدراهم ظهر أن تنفيذ الوصية في مائة واثني عشر ونصف؛ لأنا نفذنا الوصية
~~مرة في مائة ومرة في ثمن المائة، وذلك اثنا عشر ونصف، وكذلك على هذا القياس
~~يخرج لو ترك أكثر من ذلك إلى ألف وثمانمائة درهم، فإن كانت تركة العبد ألف
~~درهم وثمان مائة أو أكثر فلا سعاية عليه؛ لأن لابنتيه من تركته الثلثين،
~~والباقي للمولى، وذلك ستمائة، فتبين أن رقبته تخرج من ثلث ماله؛ فلهذا لا
~~يجب عليه السعاية.
# ولو كان العبد ترك ابنتيه وأمه، والمولى، فإن كانت تركته قدر ثلثي قيمته
~~أو أقل فهو لورثة المولى كله بحساب دين السعاية، وإن كانت تركته أكثر من
~~ذلك نظرت إلى ما بقي فتقسمه على أربعة عشر سهما، ثم نظرت إلى سهم من سبعة
~~عشر فأضفته إلى ثلث رقبة العبد، فذلك ثلث تركة المولى، فهو الوصية من قبل
~~أن أصل الفريضة من ثمانية عشر: للابنتين الثلثان اثنا عشر، وللأم السدس
~~الثلاثة وما بقي، وهو الثلاثة فهو للسيد يعود ثلث ذلك، وهو سهم بالوصية إلى
~~ورثة العبد فاطرح ذلك من أصل حقهم فيبقى لهم أربعة عشر، وهذه الثلاثة التي
~~بقيت ميراث المولى فذلك سبعة عشر؛ فلهذا صار الباقي بعد المائتين مقسوما
~~على سبعة عشر. الوصية من ذلك سهم واحد
# ولو ترك العبد ابنة وامرأة ومولاه رفعت من تركته ثلثي القيمة، ثم نظرت
~~إلى ما بقي ms7690 فأخذت سبعة فأضفته إلى ثلث قيمة العبد فجعلته لوصيته؛ لأن أصل
~~الفريضة من ثمانية: للمرأة سهم وللابنة أربعة، والباقي، وهو ثلاثة للمولى،
~~ثم يعود سهم من هذه الثلاثة بالوصية إلى ورثة العبد فيطرح هذا السهم من أصل
~~حقهم، وتجعل قسمة الباقي على سبعة
# ولو ترك العبد ابنة وأما وامرأة، والمسألة بحالها قسم ما بقي من التركة
~~بعد رفع ثلثي القيمة على سبعة وستين سهما فنظرت إلى خمسة أسهم من هذه
~~السبعة والستين فأضفتها إلى ثلث قيمة العبد وجعلت ذلك الوصية؛ لأن الفريضة
~~من أربعة وعشرين: للابنة اثنا عشر وللأم أربعة وللمرأة ثلاثة، يبقى خمسة
~~فهي للمولى بالعصوبة، ثم تنفذ الوصية في ثلث ذلك، وليس للخمسة ثلث صحيح،
~~فيضرب أصل الفريضة في ثلاثة فصار اثنين وسبعين: للمولى من ذلك خمسة عشر، ثم
~~يعود ثلث ذلك، وهو خمسة إلى ورثة العبد بالوصية فيطرح ذلك من أصل حقهم،
~~وإذا طرحت من اثنين وسبعين خمسة يبقى سبعة وستون. الوصية من ذلك سبعة أخرى
~~مع ثلث القيمة كما بينا
# PageV29P075
# ولو كان العبد ترك ابنين وأما وامرأة كانت وصيته جزءا من أحد وسبعين مع
~~ثلث رقبته؛ لأن أصل الفريضة من أربع وعشرين: للابنتين الثلثان ستة عشر،
~~وللأم أربعة وللمرأة ثلاثة وبقي سهم واحد فهو للمولى، ثم ثلث ذلك العبد
~~وصية، فالسبيل أن تضرب أربعة وعشرين في ثلاثة فيكون اثنين وسبعين: للمولى
~~بالميراث من ذلك ثلاثة، ويعود إلى ورثة العبد سهم منه بالوصية فيطرح من أصل
~~حقهم سهم يبقى أحد وسبعون، فتبين أن الوصية له بثلث رقبته وبجزء من أحد
~~وسبعين مما بقي من تركته بعد رفع ثلثي قيمته.
# ولو مات العبد قبل المولى وترك ثلاث مائة درهم، ثم مات المولى وعليه دين
~~مائة درهم فوصية العبد من ذلك ثمانون درهما، والسعاية مائتان وعشرون؛ لأن
~~القدر المشغول بالدين من ثلاثمائة لا يعد مالا للمولى في حكم الوصية يبقى
~~ماله مائتا درهم وبعد طرح سهم الدور من قبل المولى يقسم على خمسة أسهم:
~~خمساه للعبد بالوصية، وذلك ثمانون ms7691 درهما وثلاثة أخماسه للمولى، ثم يعود نصف
~~الثمانين بالميراث إلى المولى فيسلم لورثته مائة وستون، قد نفذنا الوصية
~~للعبد في ثمانين فاستقام.
# وعلى الطريق الآخر يجعل طرح سهم الدور من قبل العبد قال: يرفع مقدار
~~الدين، وهو مائة وثلثا ما بقي، فإنما يكون للعبد ثلث ما بقي، وذلك ستة
~~وستون وثلثان فذلك بين الابنة، والمولى نصفان، ثم نصيب المولى يكون على
~~ثلاثة أسهم لتنفيذ الوصية للعبد في ثلاثة فيطرح سهم من قبل الابنة؛ لأن ذلك
~~يعود إليها بالوصية ويقسم هذا الباقي على خمسة: خمساها للابنة وثلاثة
~~أخماسها للمولى، ثم يعود خمس بالوصية إليها فيسلم إليها مثل ما سلم للمولى،
~~وقد حصل تنفيذ الوصية مرة في ستة وستين وثلثين ومرة في ثلاثة عشر وثلث فذلك
~~ثمانون، ثم التخريج كما بينا، وكذلك إن كان الدين أقل من ذلك أو أكثر فهو
~~على هذا القياس، وكذلك لو كان مع الابنة امرأة أو أم أو كلاهما، فهو يخرج
~~مستقيما إذا تأملت على الطريق الذي قلنا
# ولو لم يكن على المولى دين وترك المولى أيضا ثلثمائة فوصية العبد مائتان
~~وأربعون درهما؛ لأنا نضم ما ترك المولى إلى ما تركه العبد، فإنه ليس فيه
~~فضل على قيمته فيجعل ذلك كله مال المولى، ثم بعد طرح سهم الدور من جانب
~~المولى ننفذ الوصية للعبد في خمسي ذلك، وخمسا ستمائة مائتان وأربعون يبقى
~~من تركة العبد ستون يأخذه بطريق السعاية ويأخذ نصف المائتين وأربعين بطريق
~~الميراث فيسلم لورثته أربعمائة وثمانون، قد نفذنا الوصية في مائتين
~~وأربعين.
# وعلى الطريق الآخر يقول: وصية العبد من ثلاث مائة، فإذا ترك ثلاث مائة،
~~والوصية للعبد من كل ثلاثمائة عرفنا أن
# PageV29P076
# له مائتين فيأخذ المولى مائة درهم من تركة العبد بطريق السعاية ونصف
~~المائتين بطريق الميراث، ثم ثلث ذلك للعبد وصية فتكون هذه المائتان بعد طرح
~~سهم الدور أخماسا، وإنما تنفذ الوصية في خمسها وخمس المائتين أربعون فظهر
~~أنا نفذنا الوصية له مرة في مائتين ومرة في أربعين فذلك مائتان وأربعون،
~~وكذلك إن ms7692 ترك أكثر من ذلك من المال فعلى هذا القياس يخرج
# ولو أعتق المريض عبدا قيمته ثلثمائة فتعجل المولى من العبد جميع القيمة
~~فأكلها، ثم مات العبد وترك خمسمائة درهم ولا وارث له غير ابنته ومولاه،
~~فالوصية من ذلك مائة درهم؛ لأن ما ترك العبد صار ميراثا بين الابنة والمولى
~~نصفين، فمال المولى عند موته مائتان وخمسون، وبعد طرح سهم الدور يقسم ذلك
~~أخماسا الوصية للعبد خمسا ذلك، وذلك مائة درهم، فتبين أن المولى أخذ من
~~العبد مائة زيادة على حقه، فيكون ذلك دينا عليه فيضم ذلك إلى تركة العبد،
~~وهو خمسمائة فيصير ستمائة بين الأخت، والمولى نصفين، لكل واحد منهما
~~ثلاثمائة فيحسب للمولى ما عليه، وذلك مائة ويأخذ ورثته مائتين من الابنة
~~فيسلم للابنة ثلاث مائة، ولو كان المولى تعجل من العبد ثلثي قيمته فأكلها،
~~ثم مات العبد وترك خمسمائة فالوصية هنا عشرون ومائة؛ لأنه يدفع للمولى مائة
~~درهم من هذه الخمسمائة، ونصف ما بقي بطريق الميراث فيكون مال المولى ثلاث
~~مائة، وبعد طرح سهم الدور من هذه الثلاثمائة تكون أخماسا الوصية للعبد
~~خمساها، وذلك مائة وعشرون فتبين أن السعاية على العبد كانت مائة وثمانين،
~~قد أخذ المولى مائتين فمقدار عشرين من ذلك دين عليه يضم إلى الخمسمائة
~~ويجعل ذلك بين الابنة والمولى نصفان لكل واحد منهما مائتان وستون فيحتسب
~~للمولى ما عليه وذلك عشرون ويأخذ من الخمسمائة ما بقي وأربعين، ويسلم
~~للابنة مائتان وستون، ولو كان عجل مائة درهم فاستهلكها كانت الوصية أربعين
~~ومائة؛ لأنه يدفع للمولى من الخمسمائة ما بقي من قيمة العبد، وذلك مائتان
~~ونصف ما بقي بالميراث فيكون ثلاث مائة وخمسين، الوصية للعبد خمسا ذلك
~~باعتبار طرح سهم الدور، وذلك مائة وأربعون، فظهر أن السعاية عليه مائة
~~وستون، قد أخذ مائة درهم، يبقى على العبد من السعاية ستون درهما، فيأخذ
~~المولى ذلك من الخمسمائة ونصف ما يبقى بالميراث، وذلك مائتان وعشرون فيسلم
~~لورثته مائتان وثمانون، قد نفذنا الوصية في ثمانية وأربعين، فاستقام.
# ولو لم يؤد العبد ms7693 شيئا من السعاية حتى مات، وترك خمسمائة كانت الوصية
~~ستين ومائة درهم؛ لأن المولى يرفع قيمة العبد من تركته وذلك ثلثمائة ونصف
~~ما بقي بالميراث، فيكون
# PageV29P077
# ماله أربعمائة: خمساها للعبد بطريق الوصية، وذلك مائة وستون درهما، فظهر
~~أن السعاية على العبد مائة وأربعون فيأخذها ورثة المولى من الخمسمائة، يبقى
~~ثلاث مائة وستون، بين الابنة والمولى نصفان، للمولى من ذلك مائة وثمانون،
~~فيصير في أيديهم ثلاث مائة وعشرون، قد نفذنا وصية العبد في مائة وستين
~~فاستقام الثلث والثلثان والله أعلم بالصواب.
### | [باب السلم في المرض]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أسلم المريض عشرة دراهم في كر يساوي عشرة إلى
~~أجل معلوم، وقبض الدراهم، ثم مات رب السلم وعليه دين محيط بماله 0 ولم يحل،
~~فالمسلم إليه بالخيار إن شاء رد الدراهم ونقض السلم، وإن شاء أدى الكر كله
~~حالا؛ لأن المريض حابى بالأجل، فقد بينا أن الوصية بالأجل بمنزلة الوصية
~~بالمال في الاعتبار من الثلث بعد الدين، والدين محيط بتركة الميت هنا فلا
~~يمكن تنفيذ الأجل للمسلم إليه، قد تغير عليه شرط عقده بذلك فثبت له الخيار،
~~وإن كان الكر قد حل قبل موت رب السلم، أو مات المسلم إليه قبل موت رب السلم
~~حتى حل الأجل بموته فلا خيار له ولا لورثته هنا، ولكن يجبرون على أداء
~~الكر؛ لأنه لم يتغير موجب العقد هنا.
# ولو كان أسلم عشرين درهما في كر يساوي عشرة وعليه دين عشرة، فالمسلم إليه
~~بالخيار إن شاء رد الدراهم ونقض السلم، وإن شاء أدى الكر ورد من رأس ماله
~~ستة وثلاثين؛ لأن المحاباة هنا حصلت بالمال والأجل جميعا فتعتبر من الثلث
~~بعد الدين، والثلث بعد الدين ثلاثة دراهم وثلث فذلك القدر سلم للمسلم إليه
~~بالوصية ويثبت له الخيار لتغير شرط العقد عليه، فإذا اختار الإمضاء أدى
~~الكر حالا؛ لأن وصيته نفذناها من ثلث المال فلا يسلم له شيء من الأجل فيؤدي
~~الكر حالا ويرد من رأس المال ستة وثلاثين حتى يقضى الدين بعشرة ويسلم
~~للورثة ستة وثلثان، ms7694 قد نفذنا الوصية في ثلاثة وثلث، ولا حاجة إلى نقض العقد
~~هنا في شيء لما أمكن رد بعض رأس المال من غير أن يؤدي إلى الربا بخلاف
~~الإقالة وبيع الكر بالكر على ما بينا.
# فلو كان أسلم خمسين درهما في كر يساوي ثلاثين وعليه دين عشرون، فإن شاء
~~المسلم إليه نقض السلم، وإن شاء رد الكر وأدى عشرة دراهم من رأس المال؛
~~لأنه حاباه بقدر عشرين من رأس المال، فيسلم له من ذلك قدر الثلث بعد الدين،
~~وذلك عشرة وثبت الخيار له لتغير شرط العقد عليه، فإذا اختار إمضاء العقد
~~أدى الكر ورد عشرة دراهم من رأس المال فيقضى دينه
# PageV29P078
# عشرون درهما، ويبقى للورثة عشرون، قد نفذنا الوصية في عشر فاستقام، ولو
~~كان السلم مائة درهم في كر يساوي خمسين وعليه دين أربعون، فإن شاء المسلم
~~إليه نقض السلم، وإن شاء أدى الكر ورد ثلاثين رأس المال؛ لأنه يسلم له
~~بالوصية الثلث بعد الدين، وذلك عشرون ويثبت له الخيار لتغير شرط العقد،
~~فإذا اختار إمضاء العقد أدى الكر ورد ثلاثين من رأس المال حتى يقضى دينه
~~بأربعين ويسلم للورثة أربعون، قد نفذنا الوصية في عشرين وفي الحاصل يسلم
~~للمسلم إليه قيمة كره وثلث تركة الميت بعد الدين ورد ما زاد على ذلك من رأس
~~المال
# . وإذا أسلم المريض عشرة دراهم إلى رجلين في كر حنطة يساوي عشرة إلى أجل
~~وقضى الدراهم، ثم مات أحدهما، ثم مات رب السلم قبل حل الأجل، فإنه يخير
~~ورثة الميت على أن يؤدوا نصفه؛ لأن طعام السلم حل بموته في نصيبه فلم يتغير
~~موجب العقد على ورثته، والحي بالخيار إن شاء نقض السلم في حقه لتغير موجب
~~العقد عليه، وإن شاء أدى ثلث ما عليه؛ لأنه موصى له بالأجل في نصيبه، فإنما
~~تنفذ الوصية له في ثلث مال الميت، وذلك ثلثا ما عليه فقد سلم للورثة ثلثي
~~كر قيمته ستة وثلثان وبقي الكر عليه مؤجلا وقيمته ثلاثة وثلث لو كان رأس
~~المال عشرين درهما، قد ms7695 مات أحدهما قبله أو بعده قبل أن يختصموا، فالحي
~~وورثة الميت منهما بالخيار؛ لأنه حاباهما بقدر نصف ماله ولا يسلم المحاباة
~~لهما إلا بقدر الثلث فقد تغير على كل واحد منهما شرط العقد؛ فلهذا ثبت لهم
~~الخيار، فإن اختاروا إمضاء العقد أدوا الكر وردوا ثلاثة دراهم وثلثا من رأس
~~المال؛ لأنه إنما يسلم لهم من المحاباة مقدار ثلث المال، وذلك ستة وثلثان
~~فيؤدي الكر حالا وقيمته عشرة وثلاثة دراهم وثلث من رأس المال حتى يسلم
~~للورثة ثلاثة عشر وثلث، قد نفذنا الوصية في ستة وثلاثين، فيكون السالم لهما
~~قيمة الكر من رأس المال وثلث مال الميت بالوصية، فإن كان الميت منهما مات
~~معسرا، فالآخر بالخيار إن شاء رد حصته من الدراهم ونقض السلم، وإن شاء رد
~~نصف الكر وثلاثة دراهم من رأس المال؛ لأن الميت منهما مات مستوفيا لوصيته
~~ويؤدي ما عليه، قد كان الثلث بينهما نصفين فيكون حق كل واحد منهما في سهم
~~وحق الورثة في أربعة، فنصيب الحي يجعل على خمسة يسلم له من الخمس بطريق
~~الوصية ويؤدي أربعة أخماسه، وذلك نصف كر قيمته خمسة دراهم وثلاثة دراهم من
~~رأس المال فيسلم للورثة ثمانية، قد نفذنا الوصية للحي في درهمين وللميت في
~~مثله فاستقام.
# ولو كان رأس المال ثلاثين درهما ولم يمت واحد منهما ولكن غاب أحدهما،
~~وقالت ورثة رب السلم: لا نجيز هذا السلم
# PageV29P079
# فالمسلم إليه بالخيار: إن شاء نقض السلم في حصته ورد حصته من الدراهم،
~~وإن شاء أدى نصف الكر ورد من رأس المال سبعة على ما بينا أن الثلث بينهما
~~نصفان، فإنما يضرب الحاضر في نصيبه بسهم وورثة رب السلم بأربعة، فيسلم له
~~الخمس مما عليه، وذلك ثلاثة دراهم بالوصية فيرد إلى الورثة نصف كر قيمته
~~خمسة وسبعة دراهم من رأس المال فيكون ذلك اثني عشر، قد نفذنا الوصية للحاضر
~~في ثلاثة وللغائب في مثله فاستقام.
# فإن حضر الغائب بعد ما قضى القاضي بينهم بهذا، فإنه يكون بالخيار: إن شاء
~~رد الدراهم على الورثة ms7696 في نقض السلم لتغير شرط العقد عليه، وإن شاء أدى نصف
~~الكر ورد ثلاثة من رأس المال؛ لأنه قد سلم للورثة اثنا عشر، فإنما يبقى إلى
~~تمام حقهم ثمانية، فإذا أعطاهم نصف الكر قيمته خمسة رد عليهم من رأس المال
~~ثلاثة، فقد سلم لهم عشرون درهما، قد نفذنا الوصية لأحدهما في ثلاثة وللآخر
~~في سبعة فاستقام التخريج ولا يرد على الأول بشيء؛ لأن حكم السلم قد انتقض
~~فيما رد، ومن رأس المال بانتقاض قبضه من الأصل فلا يعود بعد ذلك حكم العقد
~~في شيء منه
# وإذا أسلم الرجل في مرضه ستين درهما إلى ثلاثة نفر في كر قيمته ثلاثون
~~وقبض الدراهم، ثم مات رب السلم ولا مال له غيرها، فأخذ الورثة أحدهم ولم
~~يظفروا بالآخرين فهو بالخيار لتغير شرط العقد عليه: فإن اختار إمضاء العقد
~~أدى ثلث الكر ورد من رأس المال سبعة دراهم وسبعا؛ لأن الثلث بينهم أثلاث،
~~فالحاضر إنما يضرب في نصيبه بسهم، والورثة بستة فيسلم له السبع من نصيبه،
~~ونصيبه عشرون درهما فسبعه يكون درهما وستة أتساع فعليه أن يرد على الورثة
~~ما زاد على ذلك، وهو ثلث كر قيمته عشرة، ومن رأس المال سبعة دراهم وسبعا،
~~فإن ظفروا بأحد الغائبين بعد ما قضى القاضي بينهم بهذا وفسخ السلم فيما
~~بينهم وبين الأول، فهذا الثاني أيضا بالخيار:
# إن شاء نقض السلم في حصته، وإن شاء أدى ثلث الكر ورد من رأس المال ثلاثة
~~دراهم إلا تسعا؛ لأن في يد الورثة سبعة عشر درهما وسبعا، فإذا أعطاهم ما
~~بينا يسلم للورثة ثلاثون درهما، وذلك ثلاثة أرباع ما كان أسلم إليهما ويكون
~~في يد المسلم إليه الثاني عشرة دراهم وسبعا، فإذا أعطاهم عشرة قيمة ما أدى
~~من الطعام وسبعة وسبعا محاباة، فذلك كمال ربع ما أسلم إليهما بما أخذ الأول
~~من المحاباة، ولا يرد الثاني على الأول شيئا؛ لأن الأول قد فسخ القاضي حصته
~~من رأس مال السلم فيما رده عليه فلا يعود الحق فيه بعد ذلك لهذا، فإن ms7697 فعلوا
~~ذلك، ثم ظفروا بالثالث جاز السلم في حصته وجازت له حصته من المحاباة؛ لأنها
~~كمال الثلث سواء فيؤدي إلى الورثة حصته، وذلك ثلاثة عشر قيمته
# PageV29P080
# عشرة حتى يسلم للورثة تمام أربعين درهما، وهي ثلث تركة الميت، ويكون في
~~يد المسلم إليه الثالث عشرون درهما: عشرة قيمة ما أدى وعشرة محاباة، وهي
~~تمام ثلث تركة الميت بما أخذ الأولان، والأصل في ذلك أنهم حين ظفروا بالأول
~~كانت القسمة بينه وبينهم أسباعا كما بينا، فحين ظفروا بالثاني، كانت القسمة
~~بينهم وبين الأول والثاني على ثمانية؛ لأن الثالث مستوف لسهمه، بقي حق
~~الورثة في ستة، وحقهما في سهمين، فعرفنا أنه سلم لهما الربع مما عليهما، قد
~~أخذ الأول حصته كما بينا فيسلم للثاني ما بقي من الربع، ثم إذا ظفروا
~~بالثالث، فحق الورثة في الثلثين، وحق الموصى لهم في الثلث، قد أخذ الأولان
~~حقهما على وجه يتعذر إيصال شيء آخر إليهما فيسلم ما بقي من الثلث كله
~~للثالث.
# وإذا أسلم المريض عشرين درهما في كر يساوي عشرين إلى أجل، وأخذ به رهنا
~~قيمته عشرة فضاع، ثم مات قبل أن يحل السلم فقد ذهب الرهن بنصف الكر؛ لأن في
~~قيمته وفاء بنصف الكر، وبهلاك الرهن إنما يصير مستوفيا بمقدار قيمة الرهن،
~~ويقال للمسلم إليه: أنت بالخيار: فإن شئت أد ثلثي ما بقي عليك من الكر
~~ويكون ما بقي عليك إلى أجله، وإن شئت فرد الدراهم وخذ من الورثة نصف الكر؛
~~لأن المحاباة بالأجل لا تتعذر إلا في مقدار الثلث، وماله عند الموت نصف
~~الكر، فإنما يسلم له الأجل في ثلث ذلك ويثبت له الخيار لتغير شرط العقد،
~~فإذا اختار فسخ العقد رد الدراهم وأخذ من الورثة نصف الكر؛ لأن الرهن حين
~~ضاع في يده صار هو به مستوفيا نصف الكر فكأنه أداه إليه، وإذا فسخ العقد
~~وجب على الورثة رد ذلك إليه إلا أن تجيز له الورثة ما بقي عليه إلى أجله
~~فيكون لهم ذلك حينئذ، ويسقط به خيار المسلم إليه؛ لأنه ما ms7698 تغير عليه موجب
~~العقد، فإن موجب العقد وجوب تسليم ما بقي عليه بعد حل الأجل، قد سلم له ذلك
~~حين رضي الورثة بالأجل فيما بقي.
# ولو أسلم المريض عشرين درهما في كر قيمته عشرة دراهم، وأخذ منه رهنا
~~قيمته تساوي عشرة فضاع، ثم مات المريض، فإن شاء المسلم إليه رد الدراهم
~~كلها وأخذ من الورثة كرا مثل كره، وإن شاء رد من رأس المال ستة دراهم
~~وثلثين؛ لأنه حاباه بنصف المال ولا يسلم من المحاباة إلا مقدار الثلث فيثبت
~~له الخيار لتغير شرط العقد عليه، وإذا اختار فسخ العقد رد رأس المال واسترد
~~كرا مثل كره؛ لأنه صار مستوفيا الكر بهلاك الرهن، فكأنه استوفاه حقيقة
~~فيلزمه رده عند فسخ السلم، وإذا اختار إمضاء العقد فمال الميت عند موته
~~عشرة دراهم؛ لأن الكر صار مستهلكا فيسلم له بالمحاباة ثلاثة وثلث ويرد ستة
~~دراهم وثلثين.
# ولو أسلم إليه خمسين درهما في كر قيمته
# PageV29P081
# عشرون وأخذ منه رهنا يساوي ثلاثين فضاع الرهن، ثم مات المريض، فالمسلم
~~إليه بالخيار كما قلنا إن شاء رد الدراهم وأخذ كرا مثل كره؛ لأنه بهلاك
~~الرهن صار مستوفيا للكر، وهو أمين في الزيادة، فعند انفساخ العقد يرد كرا
~~مثل كره، وإن شاء رد من رأس المال إلى الورثة عشرين درهما؛ لأن ماله عند
~~الموت ثلاثون درهما، فإن الكر مستهلك فلا يحتسب من تركته، فإنما يسلم له
~~بالوصية عشرة، ويرد من رأس المال عشرين درهما، وذلك ثلثا تركة الميت.
# ولو أسلم عشرة دراهم في كر قيمته عشرة، وأخذ منه رهنا قيمته عشرة، ثم مات
~~المريض، قد حل الكر وقيمته خمسة، فليس للورثة إلا عين الكر؛ لأنه لم يحابه
~~بشيء من المال حين أسلم، وإنما مات بعد حل الأجل، فإذا لم يكن في العقد
~~محاباة كان مباشرته في الصحة، والمرض سواء
# ولو أسلم ثلاثين درهما في مرضه في كر حنطة قيمته يومئذ عشرون، ثم مات
~~المريض وقيمة الكر يوم مات عشرة فلم تجز الورثة، فالمسلم إليه بالخيار
~~لتغير شرط العقد، ms7699 وعند إمضاء العقد يؤدي الكر ويرد من رأس المال عشرة؛ لأنه
~~قد يمكن في أصل العقد هنا محاباة، وإنما تسلم المحاباة له بطريق الوصية
~~فينظر إلى قيمة الكر وقت الخصومة، وقيمته وقت الخصومة عشرة وحق الورثة في
~~عشرين فعليه أن يرد مع الكر من رأس المال عشرة بخلاف الأول، فهناك لا
~~محاباة في أصل العقد حين وقع السلم فكانت مباشرته في المرض ومباشرته في
~~الصحة سواء إذا لم يكن فيه وصية، فإن أعطاه الكر رهنا ففي حكم الرهن ينظر
~~إلى قيمة الكر يوم الرهن؛ لأن بدء الاستيفاء إنما يثبت بقبض الرهن فيعتبر
~~قيمته عند ذلك، وتفسير ذلك: مريض أسلم ثلاثين درهما في كر قيمته عشرون،
~~وأخذ منه رهنا بالكر قيمته عشرون، ثم مات رب السلم فصار قيمة الكر عشرة
~~دراهم، قد ضاع الرهن، فإن الرهن يذهب بالكر على قيمته يومئذ؛ لأنه كان في
~~قيمته وفاء بالكر فينعقد به الاستيفاء بقبض الرهن ويتم بهلاكه، ثم يكون
~~المسلم إليه بالخيار: إن شاء رد الدراهم وأخذ كرا مثل كره؛ لأن استيفاء
~~الكر بهلاك الرهن بمنزلة استيفائه حقيقة، وإن شاء رد من رأس المال إلى
~~الورثة ستة دراهم وثلثين؛ لأن الكر مستهلك، فإذا رفعت قيمته من رأس المال
~~يوم يقع السلم بقي عشرة دراهم، فذلك مال الميت فيسلم لصاحب المحاباة ثلث
~~ذلك، ويرد على الورثة ثلثيها، وذلك ستة وثلثان.
# ولو أسلم خمسين درهما في كر يساوي عشرين، وأخذ منه رهنا قيمته عشرون
~~فزادت قيمة الكر حتى صارت ثلاثين، ثم مات رب السلم، قد ضاع الرهن، فإن
~~الرهن يذهب بقيمة الكر يومئذ؛ لأن بقبض الرهن يثبت له بدء الاستيفاء في
~~جميع الكر، فإن في
# PageV29P082
# قيمته وفاء بالكر فيتم الاستيفاء بهلاك الرهن ولا ينظر إلى زيادة قيمة
~~الكر بعد ذلك، والمسلم إليه بالخيار: إن شاء رد الدراهم وأخذ كرا مثل كره،
~~وإن شاء رد من رأس المال عشرين درهما، وهو ثلثا تركة الميت بعد الذي ذهب به
~~الرهن؛ لأن الكر مستهلك، وقيمته وقت العقد كان عشرين، ms7700 فإن كانت المحاباة
~~بقدر ثلاثين، ومال الميت منه مقدار المحاباة فقط، فإنما يسلم له من ذلك
~~الثلث، وهو عشرة دراهم فيرد على الورثة مقدار عشرين درهما حتى يستقيم الثلث
~~والثلثان والله أعلم بالصواب.
### | [باب السلم في مرض المسلم إليه]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا أسلم الرجل عشرة دراهم في كر موصوف قيمته
~~أربعون درهما إلى مريض، وقبض المريض الدراهم، ثم مات المسلم إليه، ولا مال
~~له غير الكر فرب السلم بالخيار؛ لأن المسلم إليه حاباه بثلاثين درهما، وذلك
~~فوق ثلث ماله، وإنما يسلم له المحاباة بقدر ثلث ماله فيتخير حين لم يسلم له
~~شرط عقده، فإن شاء نقض السلم ورجع على الورثة بدراهمه، وإن شاء أخذ نصف
~~الكر، وكان للورثة نصف الكر، فيكون السالم لرب السلم نصف كر قيمته عشرون
~~درهما: عشرة منها بالعشرة التي أسلمها وعشرة بالمحاباة، وهي ثلث ما ترك
~~الميت ويسلم للورثة نصف كر قيمته عشرون، وذلك ثلثا تركة الميت.
# وذكر الحاكم في المختصر إن شاء أخذ الكر وأعطى الورثة عشرين درهما، وإنما
~~أراد به أن يرد من المحاباة ما جاوز الثلث بطريق الزيادة في رأس المال على
~~قياس بيع العين، وهذا غلط؛ لأن الزيادة في رأس المال بعد موت المسلم إليه
~~لا تجوز، فإنه لو لم يقبض رأس المال حتى مات المسلم إليه، لم يجز قبضه بعد
~~الموت فلم تثبت الزيادة التي التحقت بأصل العقد، وإنما قبضت بعد موت المسلم
~~إليه، وذلك لا يجوز، فإن قيل: كيف يستقيم القول بسلامة نصف الكر للورثة من
~~غير أن يجب عليهم رد شيء من رأس المال؛ لأن سلامة نصف الكر لهم لا يكون إلا
~~بطريق انتقاض العقد في نصف الكر، وانتقاض العقد في نصف المعقود عليه لا
~~تجوز بغير بدل قلنا: إنما يسلم للورثة نصف الكر بطريق الحط، وهو أن رب
~~السلم حين اختار إمضاء العقد فكأنه حط نصف الكر، قد بينا في جانب رأس المال
~~أنه يرد بعض رأس المال على ورثة رب السلم بطريق الحط، وكما يجوز الحط ms7701 في
~~رأس المال يجوز في المسلم فيه؛ لأن الإبراء عن المسلم فيه قبل القبض صحيح،
~~فحط بعضه يجوز أيضا، فإن كان على
# PageV29P083
# الميت دين محيط بتركته لم تجز المحاباة؛ لأنها وصية ويحاص رب السلم
~~الغرماء برأس ماله في التركة؛ لأنه تعذر تسليم الكر لمكان حق الغرماء، فيجب
~~رد رأس المال، وقد استهلكه المسلم إليه، فيكون دينا عليه كسائر الديون؛
~~فلهذا يتحاصون في التركة بقدر ديونهم، فإن كان رب السلم قد أخذ منه رهنا
~~بالسلم، وعلى ذلك بينة، ثم مات المسلم إليه ولا مال له غير الرهن، وعليه
~~ديون استوفى رب السلم رأس المال من الرهن ورد ما بقي على الغرماء؛ لأن تعلق
~~حق السلم بالرهن أسبق من تعلق حق سائر الغرماء فيستوفي رأس ماله ويرد ما
~~بقي على الغرماء؛ لأن الدين مقدم على الوصية.
# وإذا أسلم الرجل عشرة دراهم إلى مريض في كر قيمته مائة، وقبض الدراهم
~~فاستهلكها، ثم مات، وقد أوصى الرجل بثلث ماله ولا مال له غير الكر، فإن شاء
~~صاحب السلم نقض السلم وأخذ دراهمه؛ لأنه لم يسلم له شرط عقده، وإذا نقض
~~العقد بطلت وصيته بالمحاباة، فيجوز للآخر وصيته في ثلث مال الميت، وإن شاء
~~أخذ خمسي الكر وأعطى الورثة منه ثلاثة أخماسه بطريق الحط، فيسلم له خمسي كر
~~قيمته أربعون درهما بعشرة دراهم، فالوصية له من ذلك ثلاثون ويسلم للورثة
~~ثلاثة أخماس الكر وقيمته ستون درهما، فيستقيم الثلث والثلثان.
# والحاكم - رحمه الله - يقول: إن شاء أخذ الكر وأعطى الورثة ستين درهما
~~وهذا غلط؛ لما بينا، ولا شيء لصاحب الوصية في قول أبي حنيفة؛ لأن المحاباة
~~على أصله مقدمة على سائر الوصايا، والمحاباة هنا بقدر سبعين فهو أكثر من
~~ثلث ماله، فإنما يسلم الثلث لصاحب المحاباة، ولا شيء للآخر، وفي قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله يتحاصان في الثلث فيضرب صاحب المحاباة بجميع المال،
~~وصاحب الثلث بالثلث، فيصير الثلث بينهم على أربعة والثلثان ثمانية، فإذا
~~اختار رب السلم إمضاء العقد كان له من الكر قدر اثنين ms7702 وثلاثين ونصف ورد على
~~الورثة قدر سبعة وستين ونصف من الكر بطريق الحط، فيكون لصاحب الوصية من ذلك
~~سبعة ونصف، وهو ربع ثلث ما ترك الميت؛ لأن التركة بقدر سبعين، فمقدار
~~العشرة من الكر مستحق بعوضه، وهو رأس المال؛ ولهذا قلنا: إن صاحب المحاباة
~~يضرب بجميع المال؛ لأن جميع ذلك محاباة له ويسلم للورثة ما يساوي ستين وذلك
~~ثلثا التركة، ولرب السلم من الكر ما يساوي اثنين وثلاثين ونصف: عشرة منها
~~بإزاء دراهمه واثنان وعشرون ونصف محاباة، وهي ثلاثة أرباع ثلث التركة، فإن
~~كان له عبد فأعتقه في مرضه، فعلى قول أبي يوسف ومحمد العتق أولى ويرجع صاحب
~~السلم برأس ماله، ولا شيء له غير ذلك، وعند أبي حنيفة - رحمه الله -: إن
~~بدأ بالمحاباة فهي مقدمة على العتق، وإن بدأ بالعتق فهو والمحاباة سواء، قد
~~تقدم بيان هذه المسألة
# PageV29P084
# في العين والدين.
# وإذا اشترى الرجل بعشرة دراهم كر حنطة قيمته ثلاثون درهما من مريض، ثم
~~مات البائع ولا مال له غير الكر، قد باعه من إنسان آخر بعشرة أيضا، فالأول
~~أولى بالبيع، والمحاباة له دون الآخر؛ لأن الوصية بالمحاباة في ضمن البيع،
~~والبيع من الثاني باطل، فإن كان له كر آخر فباعه في مرضه من إنسان آخر
~~وحاباه فيه، ثم مات تحاصا في الثلث فما أصاب كل واحد منهما كان في الكر
~~الذي اشترى ويردون ما بقي من قيمة الكرين دراهم على الورثة؛ لأن في بيع
~~العين يمكن إزالة المحاباة بالزيادة في الثمن بعد موت البائع، فإن قبض
~~الثمن قبل موته ليس بشرط بخلاف السلم على ما بينا والله أعلم بالصواب.
### | [باب هبة المريض العبد يقتله خطأ ويعف عنه]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا وهب المريض في مرضه الذي مات فيه عبدا لرجل
~~قيمته ألف درهم، وقبضه ولا مال له غيره، ثم إن العبد قتل الواهب خطأ فعفا
~~عنه الواهب قبل موته، فإنه يقال للموهوب له: ادفعه أو افده، فإن اختار
~~الدفع دفع أربعة أخماسه، وجاز له الخمس؛ لأنه جمع بين ms7703 الهبة، والعفو، وكل
~~واحد منهما وصية تجوز من الثلث، فحق الموهوب له باعتبار الهبة في سهم، ثم
~~لولا العفو لكان يدفع ذلك السهم فيسلم له ذلك السهم بالعفو، فحق الورثة في
~~أربعة لما نفذنا الوصية له في سهمين: سهم بالعفو وسهم بالهبة؛ فلهذا يكون
~~العبد على خمسة، تجوز الهبة في سهم، ثم يجوز العفو في ذلك السهم فيكون ذلك
~~السهم بمعنى سهمين، ويصير كأن الميت إنما ترك عبدا وخمسي عبد فيسلم للورثة
~~أربعة أخماس عبد ويسلم للموصى له خمسا عبد في الحكم، فيستقيم الثلث
~~والثلثان.
# وعلى طريق الجبر يجعل العبد مالا وتجوز الهبة في شيء، ثم يجوز العفو في
~~ذلك الشيء يبقى في يد الورثة مال إلا شيئا، وذلك يعدل أربعة أشياء؛ لأنا
~~جوزنا الهبة في شيء، والعفو في شيء فحاجة الورثة إلى ضعف ذلك، وهو أربعة
~~أشياء، فأجبر المال بشيء، وزد على ما يعدله مثله، فظهر أن المال الكامل
~~يعدل خمسة أشياء، وأنا حين جوزنا الهبة في شيء كان ذلك بمعنى خمس العبد
~~وجوزنا العفو فيه أيضا، وإن اختار الفداء فدى ثلثه بثلث الدية ويسلم له
~~العبد كله؛ لأنه لو كان العفو دون الهبة لكان يفدي سدس العبد بالطريق الذي
~~قلنا: إنه لو كان للميت ألفا درهم جاز العفو في جميع العبد، فيضم الألفين
~~إلى الدية، ثم يجوز العفو في مقدار الدية ويبطل العفو في حصة الألفين، وذلك
~~سدس الجملة فيفديه بسدس الدية، فإذا اجتمعت الهبة، والعفو يتضاعف
# PageV29P085
# ما يلزمه الفداء فيه. فإنما يفدي ثلث العبد بثلث الدية، وذلك ثلاثة آلاف
~~وثلث ألف ويسلم له العبد كله بالهبة وثلثا العفو، وذلك ستمائة وستون
~~وثلثان؛ لأن موجب الجناية أحد شيئين: القيمة أو الدية، وإنما يعتبر الأقل،
~~وهو القيمة؛ لأنه المتيقن به فيكون السالم للموهوب له في الحاصل ألف
~~وستمائة وستة وستون وثلثان، قد سلم للورثة ضعف ذلك من الدية، فكان مستقيما،
~~فإن كانت قيمته ألفي درهم فاختار الدفع دفع أربعة أخماسه كما بينا، وإن
~~اختار الفداء فدى أربعة أسباعه بأربعة ms7704 أسباع الدية ويسلم له العبد كله؛
~~لأنا نضم ضعف قيمة العبد، وهو أربعة آلاف إلى الدية، ثم نوجب عليه الفداء
~~بحصة ما عدمنا وذلك سبعان لو لم يكن هنا هبة، فبعد وجود الهبة يتضاعف
~~الفداء فيفدي أربعة أسباعه بأربعة أسباع الدية، وذلك خمسة آلاف وخمسة أسباع
~~ألف، ويسلم للموهوب له العبد بالهبة وقيمته ألفان وثلاثة أسباعه بالعفو،
~~وذلك ستة أسباع ألف فيكون له ألفان وستة أسباع ألف فذلك ثلث تركة الميت.
# ولو كانت قيمته ثلاثة آلاف فدى ثلاثة أرباعه بثلاثة أرباع الدية؛ لأنا
~~نضم إلى الدية ضعف القيمة وذلك ستة آلاف فيكون ستة عشر ألفا، فلو كان العفو
~~خاصة لكان يفدي بحساب المضموم، وذلك ثلاثة أثمان الدية، فعند اجتماع الهبة
~~مع العفو يتضاعف الفداء فيفدي ثلاثة أرباعه بثلاثة أرباع الدية، وذلك سبعة
~~آلاف وخمسمائة، فيسلم له العبد بطريق الهبة، وقيمته ثلاثة آلاف ربعه بالعفو
~~قيمته سبعمائة وخمسون، فذلك ثلاثة آلاف وسبعمائة وخمسون نفذنا فيه الوصية،
~~قد سلم للورثة ضعف ذلك. لو كانت قيمته أربعة آلاف فدى ثمانية أتساع بثمانية
~~أتساع الدية؛ لأنا نضم ضعف القيمة، وهو ثمانية آلاف إلى الدية، فلو لم يكن
~~إلا العفو لكان يفدي بحصة المضموم، وذلك أربعة أتساعه. فإذا اجتمعت الهبة
~~والعفو يتضاعف الفداء؛ فلهذا يفدي ثمانية أتساعه بثمانية أتساع الدية، ولو
~~كانت قيمته خمسة آلاف فداه كله بجميع الدية ويسلم له العبد بالهبة؛ لأنا
~~نضم ضعف القيمة إلى الدية فيكون عشرين ألفا، فلو كان العفو دون الهبة لكان
~~يفدي بحصة المضموم، وذلك نصف العبد. فإذا اجتمعت الهبة مع العفو يتضاعف
~~الفداء عليه فيفدي جميعه بجميع الدية، وذلك عشرة آلاف ويسلم له العبد
~~بالهبة وقيمته خمسة آلاف فيستقيم الثلث والثلثان وهذا؛ لأنا نصحح الهبة له
~~في جميع العبد أولا، فإن بتصحيح الهبة في جميع العبد يزداد الفداء عليه
~~وبزيادة الفداء يزداد مال الميت، فلا بد من تصحيح الهبة في جميع العبد، ثم
~~إن بقي من الثلث شيء يصح العفو بقدر ما بقي من العبد ويفدي ما ms7705 زاد على ذلك
~~كما في المسائل
# PageV29P086
# المتقدمة. وإن لم يبق من الثلث شيء لا يصح العفو في شيء كما في هذه
~~المسألة، فإنه إذا كانت قيمته خمسة آلاف، قد نفذنا الهبة في جميع ذلك العبد
~~لا يبقى من ثلث مال الميت شيء؛ فلهذا يبطل العفو ويفدي جميع العبد بجميع
~~الدية.
# وإذا وهب المريض عبدا لرجل لا مال له غيره، وقيمته ألف درهم وقبضه، ثم
~~وهب الموهوب له الآخر وقبضه، ثم جرح العبد المريض جراحة خطأ فمات منها،
~~وعفا عن الجناية، فإنه يخير الموهوب له الثاني في الدفع والفداء؛ لأن الملك
~~في العبد له، فإن اختار دفعه، دفع بثلثين، وأمسك الثلث وضمن الموهوب له
~~الأول ثلثي قيمة العبد لورثة المقتول؛ لأن مال الواهب في الحكم عبدان: عبد
~~يستحق له بالجناية وعبد كان على ملكه فوهبه فتصح وصيته في ثلثه، وذلك ثلثا
~~عبد نصف ذلك للموهوب له الأول بالهبة، ونصفه الثاني بالعفو فيكون السالم
~~للموهوب له الأول ثلث العبد، قد وجب عليه رد الثلثين وقد تعذر رده
~~بالاستهلاك فيضمن ثلثي قيمته لورثة المقتول ويسلم للثاني ثلث العبد بالعفو
~~ويدفع ثلثيه إلى ورثة المقتول فيسلم لهم عبد وثلثا عبد، قد نفذنا الوصية
~~لهما في ثلثي عبد فاستقام.
# فإن كان الموهوب له الأول معسرا دفع الموهوب له الثاني أربعة أخماس العبد
~~وأمسك الخمس؛ لأن الموهوب له الأول مستوف لوصيته وما عليه تاو، فإنما يعتبر
~~ما هو قائم وهو رقبة العبد بالجناية يضرب فيه الورثة بسهام حقهم، وهو
~~أربعة، والموهوب له الثاني بسهم فيكون العبد على خمسة يسلم له الخمس ويدفع
~~إلى ولي المقتول أربعة أخماسه، فإذا تيسر استقاما على الموهوب له الأول،
~~وذلك ثلثا قيمة العبد رد على الموهوب له الثاني إلى تمام ثلث العبد؛ لأن
~~ذلك حقه بالوصية، وإن اختار فداء العبد فدى بسبعه وخمسي تسعه بتسعي الدية
~~وخمسي تسعها ويؤخذ من الأول تسعا قيمة العبد وخمسا تسعه، والطريق في ذلك أن
~~يأخذ ضعف القيمة لأجل العفو، وذلك ألفان وضعف القيمة لأجل الهبة ms7706 فيضم ذلك
~~إلى العبد فيكون خمسة آلاف، ثم يضم ذلك إلى الدية فيكون خمسة عشر ألفا، ثم
~~ينظر إلى المضموم كم هو من الجملة فيجد العبد والدية أربعة أسهم من خمسة
~~عشر سهما من الجملة، فيجوز العفو فيما زاد على ذلك، وهو أحد عشر سهما من
~~خمسة عشر سهما ويفدي أربعة أسهم من خمسة عشر بعشرة أمثاله من الدية؛ لأن
~~الدية من القيمة عشرة أمثاله، فيكون ذلك أربعين.
# وتجوز الهبة للموهوب له الأول في أحد عشر سهما من خمسة عشر، فإنما يضمن
~~قيمة أربعة أسهم من خمسة عشر سهما للورثة فيسلم للورثة أربعة وأربعون سهما،
~~قد نفذنا الوصية لهما في اثنين وعشرين سهما، فاستقام الثلث والثلثان، وإذا
# PageV29P087
# أردت معرفة ما قال في الكتاب أنه يفدي بتسعه وخمسي تسعه بتسعي الدية
~~وخمسي تسعها، فالسبيل أن تضرب خمسة عشر في ثلاثة فيكون خمسة وأربعين، وإنما
~~لزمه الفداء في أربعة من ذلك فيضرب تلك الأربعة في ثلاثة فتكون اثني عشر،
~~واثنا عشر من خمسة وأربعين يكون تسعاه خمسي تسعه، فإن كل تسع يكون خمسة،
~~وتسعاه عشرة، وخمسا تسعه سهمان فظهر أنه إنما يفدي بتسعه وخمسي تسعه، وكذلك
~~الموهوب له الأول إنما ضمن أربعة من خمسة عشر، وقد ضربنا ذلك في ثلاثة، فهو
~~اثنا عشر فعرفنا أنه يضمن تسعي قيمة العبد وخمسي تسعه فإن كانت قيمته ألفا
~~فدى خمس العبد بخمسي الدية؛ لأنا نأخذ ضعف القيمة لأجل العفو، ومثله لأجل
~~الهبة فيكون ثمانية آلاف، إذا ضممت ذلك إلى الدية مع قيمة العبد يكون عشرين
~~ألفا، ثم يبطل العفو بحصة المضموم، والمضموم كان ثمانية آلاف، فحصته خمسا
~~الجملة؛ فلهذا يفدي خمسي العبد بخمسي الدية، وذلك أربعة آلاف، ويضمن
~~الموهوب له الأول خمسي قيمة العبد، وذلك ثمانمائة ويسلم له بالهبة ثلاثة
~~أخماس العبد قيمته ألف ومائتان، وقد نفذنا العفو للموهوب له الثاني في مثل
~~ذلك، فحصل تنفيذ الوصيتين في ألفين وأربعمائة، قد سلم للورثة أربعة آلاف
~~وثمانمائة فاستقام الثلث والثلثان، وإن كانت قيمته ثلاثة آلاف فدى ms7707 أربعة
~~أعشاره وأربعة أخماس عشرة بالطريق الذي قلنا: إنه يؤخذ ضعف القيمة مرتين،
~~وذلك اثنا عشر ألفا فيضم إلى الدية مع القيمة فيكون الجملة خمسة وعشرين
~~ألفا، ثم يفدي حصة المضموم، والمضموم من الجملة أربعة أعشاره وأربعة أخماس
~~عشره؛ لأن المضموم اثنا عشر، واثنا عشر من خمس وعشرين يكون أربعة أعشاره
~~وأربعة أخماس عشره.
# وإن أردت معرفة ذلك فاضرب خمسة وعشرين في عشرة فيكون مائتين وخمسين، ثم
~~اضرب اثني عشر في عشرة، فتكون مائتين وعشرين، وعشر مائتين وخمسين خمسة
~~وعشرون، فمائة تكون أربعة أعشاره، وعشرون تكون أربعة أخماس عشر، ثم التخريج
~~إلخ كما بينا، وعلى هذا الطريق يخرج ما إذا كانت قيمته خمسة آلاف أو أكثر،
~~فإنه إذا كانت قيمته خمسة آلاف فدى أربعة أسباعه، وإن كانت ستة آلاف فدى
~~ثلاثة أخماسه، وإن كانت سبعة آلاف فدى ثلاثة أخماسه وتسع خمسه، وإن كانت
~~ثمانية آلاف فدى ثلاثة أخماسه وخمس خمسه، وإن كانت تسعة آلاف فدى منه ستة
~~وثلاثين سهما من خمسة وخمسين سهما، وكل ذلك يخرج مستقيما على الطريق الذي
~~قلنا، فإن كانت قيمته عشرة آلاف فدى ثلثيه؛ لأنا نضم ضعف القيمة مرتين،
~~وذلك أربعون ألفا إلى الدية، والقيمة
# PageV29P088
# فيكون ستين ألفا يبطل العفو، والهبة في حصة المضموم، وذلك ثلثا الجملة.
# فإذا بطل العفو في ثلثي العبد فداه بثلثي الدية، وكذلك الهبة تبطل في
~~ثلثي العبد فيضمن الموهوب له الأول ثلثي قيمته فيسلم لورثة الواهب ثلاثة
~~عشر ألفا وثلث ألف، قد نفذنا الهبة والعفو لهما في ستة آلاف وثلثي ألف،
~~فكان مستقيما، ولو كانت قيمته عشرين ألفا فدى ثلثيه بثلثي الدية ويرد
~~الموهوب له الأول ثلثي القيمة؛ لأنا نعتبر في العفو هنا الدية دون القيمة،
~~فإن الدية أقل من القيمة، والمتيقن به هو الأقل، وإذا اعتبرنا الدية كان
~~هذا وما لو كانت قيمته عشرة آلاف سواء من حيث إنه يجوز العفو في الثلث،
~~وذلك ثلاثة آلاف وثلث ألف ويؤدي ثلثي الدية ويرد الموهوب له الأول ثلثي
~~القيمة، وذلك ثلاثة عشر ms7708 ألفا وثلث ألف فيسلم للورثة عشرون ألفا، وقد نفذنا
~~الهبة في عشرة آلاف للموهوب له الأول في ثلث عبد قيمته ستة آلاف وثلثا ألف
~~وللموهوب له الثاني في ثلث الدية فيكون ذلك عشرة آلاف.
# وكذلك لو كانت قيمته خمسة عشر ألفا لأنا نعتبر في العفو الدية فيسلم له
~~الثلث بالعفو ويؤدي ثلث الدية ويغرم الموهوب له الأول ثلثي قيمته، وذلك
~~عشرة آلاف فيسلم للورثة ستة عشر ألفا وثلثا ألف، قد نفذنا الوصية للموهوب
~~له الأول في خمسة آلاف ثلث العبد، وللموهوب له الثاني في ثلث الدية فذلك
~~ثمانية آلاف وثلث ألف مثل نصف ما سلم للورثة فكان مستقيما، وإن أراد الدفع
~~دفع خمسة أثمانه وضمن له الموهوب له الأول خمسة أثمان قيمته؛ لأن الوصية
~~بالهبة كانت في خمسة عشر ألفا، وبالعفو في عشرة آلاف، وهو الدية لأنه أقل
~~الواجبين فيكون ذلك خمسة وعشرين ألفا، وحاجة الورثة إلى ضعف ذلك، وذلك
~~خمسون ألفا، فالسبيل أن تضم خمسين ألفا إلى نصف قيمة العبد، وذلك ثلاثون
~~ألفا فيكون جملة ذلك ثمانين ألفا، ثم تبطل من الهبة والعفو بحساب ما عدمنا
~~وذلك خمسة أثمان الجملة، فإذا بطل العفو في خمسة أثمانه دفع قيمة ذلك تسعة
~~آلاف وثلثمائة وخمسة وسبعين ويغرم الموهوب له خمسة أثمان قيمته، وهو هذا
~~المقدار أيضا فتكون الجملة ثمانية عشر ألفا وسبعمائة وخمسين وسلم للموهوب
~~له الأول ثلاثة أثمان العبد وللموهوب له الثاني ثلاثة أثمان الدية بالعفو،
~~فإذا جمعت بينهما من حيث الدراهم كان مثل نصف ما سلم للورثة فيستقيم الثلث
~~والثلثان.
# مسألة من إقالة السلم، وإذا كان للمريض كر حنطة على رجلين يساوي ثلاثين
~~درهما ورأس ماله فيه عشرة دراهم، فأقالهما ولا مال له غيره، ثم مات وأحدهما
~~غائب قيل للحاضر: رد ثلاثة أعشار نصف رأس المال، وذلك درهم وأد سبعة أعشار
~~نصف الكر
# PageV29P089
# وذلك يساوي عشرة ونصفا، وإنما كان كذلك؛ لأنه بالإقالة حاباهما بقدر
~~عشرين درهما، وإنما تجوز المحاباة لهما في الثلث فيكون لكل واحد منهما نصف
~~الثلث وأحدهما ms7709 غائب مستوف لوصيته، فإنما يعتبر حصة الحاضر خاصة، وذلك خمسة
~~عشر فهو يضرب بسهم والورثة بأربعة فيكون ذلك خمسة، فإنما نسلم له خمس هذا
~~النصف، وذلك ثلاثة، ثم المحاباة لهما كانت بقدر عشرين فيكون لكل واحد منهما
~~عشرة، وثلاثة من عشرة تكون ثلاثة أعشاره، والأصل في الإقالة ما قدمنا أنه
~~إنما تصح الإقالة في مقدار ما يخرج من الثلث من المحاباة (ألا ترى) أن في
~~هذه المسألة لو كانا حاضرين كانت الإقالة تجوز لهما في النصف؛ لأن الثلث من
~~جملة المحاباة مثل نصفه، فكذلك هنا إنما تجوز الإقالة للحاضر في مقدار
~~نصيبه من المحاباة، وذلك ثلاثة أعشار نصف رأس المال، ونصف رأس المال خمسة
~~دراهم فثلاثة أعشاره درهم ونصف ويؤدي سبعة أعشار نصف الكر، قيمة ذلك عشرة
~~ونصف فيكون جملته اثني عشر هو السالم للورثة، قد سلم للحاضر بالوصية ثلاثة
~~دراهم، وللغائب مثل ذلك فيستقيم الثلث والثلثان إلى أن يقدم الغائب، فإذا
~~قدم رد نصف رأس مال حصته ونصف كر ويرد الورثة على الأول من الطعام بقيمة
~~ثلاثة من عشرة ونصف، ويأخذون منه درهما من رأس المال حتى تسلم الإقالة لهما
~~في نصف الكر وقيمته خمسة عشر بخمسه، فتكون الوصية لهما في عشرة ويسلم
~~للورثة نصف كر قيمته خمسة عشر درهما فاستقام الثلث والثلثان، وإنما كان هذا
~~بخلاف ما تقدم من مسائل السلم إلى رجلين؛ لأن قضاء القاضي هناك على الحاضر
~~عند غيبة أحدهما يكون فسخا لعقد السلم فيما أمره بالرد، وفسخ السلم لا
~~يحتمل النقض فلا يعود حقه بحضور الثاني، فأما في هذه المواضع هذا إقالة
~~السلم فكأنه فسخ الإقالة أو منع صحتها في النقص عند غيبة أحدهما، فإذا حضر
~~وأمكن إعماله وجب إعماله؛ فلهذا كان الراجع فيما بينهما حتى يستويا في
~~الوصية وفيما وجب لكل واحد منهما بالإقالة.
# وإذا وهب المريض لرجل صحيح عبدا يساوي ثلاث مائة فقبضه، ثم باعه من
~~المريض بمائة درهم وقبضه المريض، ثم مات ولا مال له غير العبد، فإن العبد
~~يسلم لورثة المريض ms7710 ويرجعون أيضا على الموهوب له بثلاثة وثلاثين وثلث، وإنما
~~يسلم لهم الهبة في ثلثي العبد وثلثي ثلثه؛ لأن مال المريض في الحاصل
~~خمسمائة العبد الموهوب والعبد المشترى، وهو في كعبد آخر إلا أن عليه مائة
~~درهم دينا، وهو ثمنه، فإذا رفعنا المائة من ستمائة يبقى خمسمائة، فإنما
~~تجوز الهبة في ثلث ذلك، وذلك مائة وستة وستون وثلثان وعليه رد مائة وثلاثة
~~وثلاثين
# PageV29P090
# وثلث باعتبار نقض الهبة؛ لأنه صار مستهلكا للعبد بالبيع إلا أن مقدار
~~المائة دين له على الميت، وهو ثمن العبد فتقع المقاصة بقدره ويؤدي ثلاثة
~~وثلاثين وثلثا فيسلم للورثة العبد وقيمته ثلثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث وقد
~~نفذنا الهبة في مائة وستة وستين وثلثين مثل نصف ما سلم للورثة فاستقام
~~الثلث والثلثان والله أعلم.
### | [كتاب الدور]
# (قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي - رحمه الله -) إملاء في كتاب الدور.
# قال: وإذا جرح العبد رجلا فعفا عنه المجروح في صحته، أو في مرضه، ثم مات
~~من ذلك المرض ولم يترك مالا فإن كانت الجراحة عمدا فالعفو صحيح من غير أن
~~يعتبر من الثلث لأن الواجب هو القصاص والقصاص ليس بمال وإسقاط المريض حقه
~~فيما ليس بمال لا يكون معتبرا من الثلث، وهذا استحسان قد بيناه في الديات،
~~وإن كانت الجراحة خطأ فإن لم يكن صاحب فراش حين عفا جاز العفو في الكل أيضا
~~لأنه في حكم الصحيح ما لم يصر صاحب فراش في التصرفات والتبرعات، وهذا تصرف
~~بعده في الحال فإنما يعتبر حاله حين نفذ التصرف، وإن كان صاحب فراش حين عفا
~~جاز العفو من ثلثه لأن الواجب في الجناية الخطأ الدفع، أو الفداء فعفوه
~~يكون إسقاطا بطريق التبرع، وذلك معتبر من الثلث إذا باشره في مرضه وبعد ما
~~صار صاحب فراش فهو في حكم المريض فيكون عفوه من الثلث، ثم المسألة على
~~ثلاثة أوجه إما أن تكون قيمة العبد مثل الدية عشرة آلاف، أو أقل من الدية،
~~أو أكثر من ms7711 الدية.
# فإن كانت قيمته مثل الدية فالعفو صحيح في ثلثه ويخير بين أن يدفع ثلثه
~~وبين أن يفديه بثلثي الدية ولا يقع الدور هنا سواء اختار الدفع، أو الفداء،
~~وإن كانت قيمته أقل من عشرة آلاف لم يقع الدور عند اختيار الدفع ويقع الدور
~~عند اختيار الفداء لأن وقوع الدور بزيادة مال الميت، وإنما يحسب مال الميت
~~في الابتداء ما هو الأقل لأن مولى العبد الجاني يتخلص بدفع الأقل فإنما
~~يتبين بذلك القدر أنه مال الميت، وما زاد عليه إنما يظهر باختياره الدفع.
~~فإذا كانت قيمته أقل من عشرة آلاف درهم فظهور الزيادة عند اختياره الفداء
~~لا عند اختياره الدفع، وإن كانت قيمته أكثر من عشرة آلاف فظهور الزيادة عند
~~اختيار الدفع لا عند اختيار الفداء، ثم جملة هذا النوع من المسائل أن قيمة
~~العبد إما أن تكون ألفا أو ألفين
# PageV29P091
# أو ثلاثة آلاف، أو أربعة آلاف أو خمسة آلاف، أو ستة آلاف، أو سبعة آلاف،
~~أو ثمانية آلاف، أو تسعة آلاف أو عشرة آلاف، أو خمسة عشرة ألفا، أو عشرين
~~ألفا أو ثلاثين ألفا، أو أربعين ألفا، أو خمسين ألفا أو مائة ألف، وفي
~~الأصل إنما بدأ بما كانت قيمته خمسة آلاف، وفي المختصر ذكر بعض المسائل ولم
~~يذكر البعض والأولى أن نخرج جميع هذه المسائل على الترتيب ليكون أوضح في
~~البيان وأقرب إلى الفهم فنقول أما إذا كانت قيمته ألف درهم فإن اختار الدفع
~~لا تدور المسألة، ولكنه يدفع ثلثي العبد ويجوز العفو في الثلث فإن اختار
~~الفداء فإنه يقع الدور هنا لأنه يتعذر تصحيح العفو في جميع العبد فإنه لا
~~يجب شيء من الدية عند ذلك، ولا يظهر للميت مال آخر فتبين أنا صححنا تبرعه
~~في جميع ماله، وذلك لا يجوز، ولا يمكن إبطال العفو في جميعه لأنه حينئذ
~~يفديه بعشرة آلاف درهم فتبين أن للميت عشرة آلاف، وأن العبد خارج من الثلث
~~وزيادة فعرفنا أنه يجب تصحيح العفو في بعضه، ثم طريق معرفة ذلك البعض ما ms7712
~~أشار إليه محمد - رحمه الله - في الأصل أنه لو كان معنا مال آخر ضعف قيمة
~~العبد لكان يصح العفو في الكل لأن مال الميت هو أقل، وذلك ألف درهم قيمة
~~العبد.
# فإذا جاز العفو في الكل وسلم للورثة ألف درهم استقام الثلث والثلثان، ولا
~~معتبر بالدية هنا لأنها لا تجب عند صحة العفو فإنما وجب الاعتراض على هذا
~~العفو لأنا عدمنا ألفي درهم فالسبيل أن يضم ذلك القدر إلى الدية وهو عشرة
~~آلاف درهم، ثم ينظر إلى المضموم كما هو من الجملة فيبطل العفو بقدر ذلك
~~المضموم. وإذا ضممت إلى عشرة آلاف ألفي درهم كان اثنا عشر ألفا وكان
~~المضموم من هذه الجملة السدس فعرفنا أن العفو يصح في خمسة أسداس العبد
~~مقدار ذلك ثمانمائة وثلاثة وثلاثون وثلث ويبطل في السدس فيفديه بسدس الدية،
~~وذلك ألف وستمائة وستة وستون وثلثان فيحصل للورثة هذا القدر، وما نفذنا فيه
~~العفو مثل نصفه فيستقيم الثلث والثلثان وطريق الدينار والدرهم فيه أن تجعل
~~العبد دينارا، أو درهما وتجبر العفو في الدينار وتبطله في الدرهم فيفديه
~~بعشرة أمثاله لأن الدية عشرة أمثال قيمة العبد فكل جزء بطل فيه العفو فداه
~~بعشرة أمثاله فيصير في يد الوارث عشرة دراهم وحاجتهم إلى دينارين فاقلب
~~الفضة فيكون كل دينار بمعنى عشرة وكل درهم بمعنى اثنين، ثم عد إلى الأصل
~~فقل قد جعلنا العبد دينارا ودرهما الدينار عشرة والدرهم اثنان فذلك اثنا
~~عشر، وقد نفذنا العفو في الدينار، وذلك خمسة أسداس العبد.
# أو نقول لما كان عشرة دراهم تعدل دينارين عرفنا أن كل دينار يعدل خمسة
~~فتقلب الفضة وتجعل
# PageV29P092
# الدينار بمعنى خمسة والدرهم بمعنى واحد، ثم تعود إلى الأصل فتقول قد كان
~~العبد دينارا ودرهما فالدينار بمعنى خمسة والدرهم بمعنى واحد، ثم صححنا
~~العفو في الدينار، وذلك خمسة أسداس العبد وبطل في السدس فيفديه بسدس الدية
~~والتخريج كما بينا وعلى طريق الجبر نقول السبيل أن تأخذ مالا مجهولا يصح
~~العفو في شيء منه ويبطل في مال إلا شيء فتفديه ms7713 بعشرة أمثاله وهو عشرة أموال
~~إلا عشرة أشياء وحاجة الورثة إلى شيئين فالسبيل أن تجبر عشرة أموال بعشرة
~~أشياء وتزيد على ما يعدله مثل ذلك فصار عشرة أموال تعدل اثنا عشر شيئا
~~فالمال الواحد يعدل شيئا وخمس شيء فقد انكسر بالأخماس فتضرب شيئا وخمس شيء
~~في خمسة فيكون سبعة، وقد نفذنا العفو في شيء فضربنا كل شيء في خمسة فتبين
~~أنا نفذنا العفو في خمسة أسداس العبد وأبطلناه في السدس فنفديه بسدس الدية
~~كما بينا وعلى طريق الخطأين السبيل أن تجعل على العبد ثلاثة أسهم فتجبر
~~العفو في سهم وتبطله في سهمين فتفدي هذين السهمين بعشرة أمثالهما، وذلك
~~عشرون وحاجة الورثة إلى سهمين فظهر الخطأ بزيادة ثمانية عشر فتعود إلى
~~الأصل وتجبر العفو في سهمين وتبطله في سهم فيفديه بعشرة أمثاله فيحصل في يد
~~الورثة عشرة وحاجتهم إلى أربعة فظهر الخطأ بزيادة ستة وكان الخطأ الأول
~~بزيادة ثمانية عشر فلما زدنا سهما في العفو ذهب خطأ اثني عشر فعرفنا أن
~~الذي يذهب ما بقي من الخطأ، وذلك ستة ونصف سهم فنجوز العفو في سهمين ونصف
~~ونبطله في نصف سهم، ثم نفدي ذلك بعشرة أمثاله، وذلك خمسة أسهم ونسلم للورثة
~~خمسة، وقد نفذنا العفو في سهمين ونصف فيستقيم وسهمان ونصف من ثلاثة تكون
~~خمسة أسداس فظهر أن العفو إنما يصح في خمسة أسداس العبد. وإذا عرفنا طريق
~~الخطأين تيسر طريق الجامعين على ذلك، وقد بينا في وجه تخريجه فيما تقدم من
~~كتب الحساب فإن أعتقه مولاه، أو باعه وهو يعلم فهو مختار للفداء لأنه فوت
~~الدفع بتصرفه وعليه سدس الدية بمنزلة ما لو اختار الفداء، وإن لم يعلمهما
~~بالجناية كان مستهلكا للعبد فعليه ثلثا القيمة بمنزلة ما لو اختار الدفع
~~فإن كان قيمة العبد ألفي درهم واختار الفداء فداه بسبعي الدية.
# والطريق في ذلك أن تقول لو كان هنا مال آخر ضعف قيمة العبد وهو أربعة
~~آلاف لكان العفو يصح في جميع العبد فيضم ما عدمنا وهو أربعة آلاف إلى الدية ms7714
~~فيكون أربعة عشر ألفا، ثم ننظر إلى المضموم كم هو من الجملة فتجده سبعي
~~الجملة فنبطل العفو في سبعي العبد باعتبار ما عدمنا ونجوز في خمسة أسباع
~~العبد مقدار ذلك من الدراهم ألف وأربعمائة وعشرون وأربعة أسباع
# PageV29P093
# وما أبطلنا فيه العفو، وذلك سبعا العبد فنفدي بسبعي الدية مقدار ذلك
~~ألفان وثلاثمائة وسبعة وخمسون وسبع يسلم للورثة ضعف ما نفذنا فيه العفو
~~فاستقام الثلث والثلثان وعلى طريق الدينار والدرهم نجعل العبد دينارا
~~ودرهما ونجبر العفو في الدينار ونبطله في الدرهم فنفديه بخمسة أمثاله لأن
~~الدية خمسة أمثال قيمة العبد فيحصل في يد الورثة خمسة دراهم وحاجتهم إلى
~~دينارين. فإذا قلبت الفضة كان كل دينار بمعنى خمسة وكل درهم بمعنى اثنين،
~~ثم نعود إلى الأصل فنقول قد كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما فالدينار خمسة
~~والدراهم اثنان فذلك سبعه، وقد صححنا العفو في الدينار، وذلك خمسة أسباع
~~العبد فتبين أن العفو إنما بطل في سبعة والتخريج كما بينا.
# وعلى طريق الجبر نصحح العفو في شيء ونبطله في مال إلا شيء فنفديه بخمسة
~~أمثاله فيحصل في يد الورثة خمسة أموال إلا خمسة أشياء، وذلك شيئان فأجبره
~~بخمسة أشياء فيكون خمسة أموال تعدل سبعة أشياء فعرفنا أن كل مال يعدل شيئا
~~وخمسي شيء فانكسر بالأخماس فنضرب شيئا وخمسي شيء في خمسة فيكون سبعة فظهر
~~أن المال الكامل سبعة، وقد كنا صححنا العفو في شيء وضربنا كل شيء في خمسة
~~فتبين أنا صححنا العفو في خمسة أسباع العبد والتخريج كما بينا وعلى طريق
~~الخطأين نجعل العبد على ثلاثة أسهم ونصحح العفو في شيء ونبطله في سهمين
~~فنفديهما بخمسة أمثالهما، وذلك عشرة وحاجة الورثة إلى سهمين فظهر الخطأ
~~بزيادة ثمانية فنعود إلى الأصل ونصحح العفو في سهمين ونبطله في سهم فنفديه
~~بخمسة أمثاله فيحصل في يد الورثة خمسة وحاجتهم إلى أربعة فظهر الخطأ بزيادة
~~سهم وكان الخطأ الأول بزيادة ثمانية فلما زدنا سهما أذهب سبعة فنزيد في
~~العفو ما يذهب خطأ السهم الباقي، وذلك سبع سهم ونصحح ms7715 العفو في سهمين وسبع
~~ونبطله في ستة أسباع سهم فنفدي ذلك بخمسة أمثاله، وذلك أربعة وسبعان فيسلم
~~للورثة هذا المقدار، وقد نفذنا العفو في سهمين وسبع فيستقيم الثلث والثلثان
~~وستة أسباع من ثلاثة سبعاه في الحاصل فظهر أنا أبطلنا العفو في سبعي العبد
~~وجوزناه في خمسة أسباعه، ولو كان قيمة العبد ثلاثة آلاف واختار الفداء فداه
~~بثلاثة أثمان الدية لأنا ننظر إلى ضعف قيمة العبد، وذلك ستة آلاف فنضمه إلى
~~الدية فيكون ستة عشر ألفا، ثم ننظر إلى المضموم كم هو من الجملة. فإذا هو
~~ثلاثة أثمانه فنبطل العفو باعتباره في ثلاثة أثمان العبد ونصححه في خمسة
~~أثمانه مقدار ذلك من الدراهم ألف وثمانمائة وخمسة وسبعون ونفدي بثلاثة
~~أثمان الدية، وذلك ثلاثة آلاف وسبعمائة وخمسون فإن كل ثمن من الدية ألف
~~ومائتان وخمسون فيستقيم الثلث
# PageV29P094
# والثلثان.
# وعلى طريق الدينار والدرهم تجعل العبد دينارا ودرهما فتجوز العفو في
~~الدينار وتبطله في الدرهم، ثم تفدي ذلك بثلاثة أمثاله وثلث لأن الدية مثل
~~ثلاثة أمثال قيمة العبد ومثل ثلثه فيحصل في يد الورثة ثلاثة دراهم وثلث
~~وحاجتهم إلى دينارين فقد وقع الكسر بالأثلاث فتضرب كل شيء في ثلاثة فصارت
~~الدراهم عشرة والدنانير ستة، ثم تقلب الفضة وتعود إلى الأصل فتقول قد كنا
~~جعلنا العبد دينارا ودرهما فالدينار عشرة والدرهم ستة فذلك ستة عشر، ثم
~~صححنا العفو في الدينار، وذلك خمسة أثمان العبد وأبطلنا في الدرهم، وذلك
~~ثلاثة أثمان العبد وهو ستة فتفديه بثلاثة أمثاله وثلث، وذلك عشرون فيسلم
~~للورثة عشرون، وقد صححنا العفو في عشرة فيستقيم الثلث والثلثان.
# وعلى طريق الجبر تصحح العفو في شيء منه وتبطله في مال إلا شيئا منه
~~فتفديه بثلاثة أمثاله ومثل ثلثه فيحصل في يد الورثة ثلاثة أموال وثلث إلا
~~ثلاثة أشياء وثلثا تعدل خمسة أشياء وثلثا انكسر بالأثلاث فتضرب خمسة وثلثا
~~في ثلاثة فيكون ستة عشر وتضرب ثلاثة أموال وثلثا في ثلاثة فيكون عشرة فظهر
~~أن كل مال يعدل شيئا وستة أعشار شيء وهو ثلاثة أخماس فتضرب ms7716 شيئا وثلاثة
~~أخماس في خمسة فيكون ثمانية وتبين أن المال الكامل ثمانية، وقد نفذنا العفو
~~في شيء وضربنا كل شيء في خمسة فتبين أنا نفذنا العفو في خمسة أثمان العبد
~~وأبطلناه في ثلاثة أثمانه وطريق الخطأين فيه على نحو ما بينا يخرج مستقيما
~~إذا تأملت فتركته للتحرز عن التطويل.
# ولو كان قيمة العبد أربعة آلاف فداه بأربعة أسباع الدية لأنا نأخذ ضعف
~~قيمة العبد، وذلك ثمانية آلاف فنضمه إلى مقدار الدية فيكون ثمانية عشر
~~ألفا، ثم ننظر إلى المضموم كم هو من الجملة فنجد ذلك أربعة أتساع الجملة
~~فنبطل العفو بقدره ونصحح العفو في خمسة أتساع العبد مقدار ذلك من الدراهم
~~ألفان ومائتان وعشرون وتسعان ونفدي أربعة أتساع العبد بأربعة أتساع الدية،
~~وذلك أربعة آلاف وأربعمائة وأربعة وأربعون وأربعة أتساع فيستقيم الثلث
~~والثلثان.
# وعلى طريق الدينار والدرهم نجعل العبد دينارا ودرهما ونصحح العفو في
~~الدينار ونبطله في الدراهم فنفدي ذلك بمثله ومثل نصفه، وذلك درهمان ونصف،
~~ثم درهمان ونصف يعدل دينارين، وقد وقع الكسر فيه بالأنصاف فأضعفه فيصير
~~أربعة دنانير تعدل خمسة دراهم، ثم اقلب الفضة وعد إلى الأصل فتقول كنا
~~جعلنا العبد دينارا ودرهما فالدينار بمعنى خمسة والدرهم بمعنى أربعة فذلك
~~تسعة وصححنا العفو في الدينار، وذلك خمسة وأبطلناه في الدرهم وهو أربعة
~~فنفدي ذلك بمثله ومثل نصفه، وذلك عشرة فيحصل للورثة
# PageV29P095
# عشرة، وقد نفذنا العفو في خمسة فيستقيم الثلث والثلثان.
# وطريق الجبر فيه أن تصحح العفو في شيء وتبطله في مال إلا شيئا فتفديه
~~بمثله ومثل نصفه فيحصل في يد الورثة مالان ونصف إلا شيئين ونصف شيء وحاجتهم
~~إلى شيئين فاجبر مالين ونصفا بشيء ونصف شيء وزد على ما يعدله شيئين ونصف
~~شيء فيصير مالين ونصفا يعدل أربعة أشياء ونصفا فانكسر بالأنصاف فأضعفه
~~فيكون خمسة أموال يعدل تسعة أشياء فالمال الكامل يعدل شيئا فتضربه في أربعة
~~أخماس فتضربه في خمسة وشيء وأربعة أخماس إذا ضربته في خمسة يكون تسعة، وقد
~~صححنا العفو في شيء وضربنا كل شيء في ms7717 خمسة فتبين أنا جوزنا العفو في خمسة
~~أتساع العبد والتخريج كما بينا فإن كان قيمة العبد خمسة آلاف فإنه يفدى
~~نصفه بنصف الدية لأنا نأخذ ضعف قيمة العبد وهو عشرة آلاف فنضمه إلى الدية
~~فيكون ذلك عشرين ألفا، ثم ننظر إلى المضموم وكم هو من الجملة. فإذا هو نصف
~~الجملة فنبطل العفو باعتباره في العبد ونجوز في نصف العبد مقدار ذلك ألفان
~~وخمسمائة، ثم نفدي ما أبطلنا فيه العفو بنصف الدية، وذلك خمسة آلاف فيحصل
~~للورثة خمسة آلاف، وقد نفذنا العفو في ألفين وخمسمائة فيستقيم الثلث
~~والثلثان.
# وعلى طريق الدينار والدرهم نجعل العبد دينارا ودرهما فنصحح العفو في
~~الدينار ونبطله في الدرهم فنفدي ذلك بضعفه لأن الدية ضعف قيمة العبد فيصير
~~في يد الورثة درهمان تعدل دينارين وتبين أن قيمة الدينار والدرهم سواء،
~~وأنا صححنا العفو في الدينار، وذلك نصف العبد وأبطلناه في الدرهم، وقد فدى
~~المولى ذلك بضعفه فيحصل للورثة ضعف ما نفذنا فيه العفو وعلى طريق الجبر
~~نصحح العفو في شيء ونبطله في مال إلا شيئا فنفدي ذلك بضعفه، وذلك مالان إلا
~~شيئين وحاجة الورثة إلى شيئين فاجبر مالين بشيئين وزد على ما يعدلهما مثل
~~ذلك فيكون مالين يعدل أربعة أشياء كل مال يعدل شيئين، وقد نفذنا العفو في
~~شيء وشيء من شيئين يكون نصف شيئين فتبين أنا صححنا العفو في نصف العبد
~~والتخريج كما بينا، وإن كانت قيمته ستة آلاف فالطريق فيه أن تأخذ ضعف قيمة
~~العبد، وذلك اثنا عشر ألفا فتضمه إلى الدية فتكون الجملة اثنين وعشرين
~~ألفا، ثم تنظر إلى المضموم كما هو من الجملة فتجد ذلك ستة أجزاء من أحد عشر
~~جزءا فتبطل العفو في ستة أجزاء من أحد عشر جزءا من العبد وتفدي ذلك بستة
~~أجزاء من أحد عشر جزءا من الدية فيستقيم الثلث والثلثان إذا تأملت وعلى
~~طريق الدينار والدرهم تجوز العفو في الدينار وتبطله في الدرهم فتفديه بمثله
~~وبمثل ثلثه
# PageV29P096
# لأن الدية من القيمة مثلها ومثل ثلثيها، ثم التخريج كما بينا. ms7718
# وعلى هذا يخرج فيما إذا كانت قيمته سبعة آلاف، أو ثمانية آلاف، أو تسعة
~~آلاف فإن كانت قيمته عشرة آلاف فالعفو هنا صحيح في ثلث العبد، ولا دور في
~~المسألة لأن الدية مثل قيمة العبد فلا يمكن زيادة في مال الميت سواء اختار
~~الدفع، أو الفداء فإن كانت قيمة العبد أكثر من عشرة آلاف فالأصل فيه أن
~~تأخذ ضعف الدية وتضمه إلى القيمة، ثم تدفع حصة الضعف من العبد لأنه لو كان
~~العبد ضعف الدية لكان يجوز العفو في جميع العبد لأن مال المولى هو مقدار
~~الدية هنا فله أقل المالين، وإنما تتبين الزيادة عند اختيار الدفع وصارت
~~الدية في هذا النوع كالعبد في النوع الأول ولهذا لو اختار الفداء هنا لا
~~يقع الدور لأنه لا يظهر زيادة في مال الميت، وإنما يقع الدور عند اختيار
~~الدفع فتقول إذا كانت قيمته عشرين ألفا صح العفو في النصف لأنك تأخذ ضعف
~~النقدية، وذلك عشرون ألفا فتضمه إلى القيمة فيصير أربعين ألفا، ثم يدفع حصة
~~الضعف من العبد، وذلك نصف العبد فيجوز له العفو في النصف مقدار ذلك من
~~الدية خمسة آلاف ويدفع إلى الورثة نصف العبد وقيمته عشرة آلاف فيستقيم
~~الثلث والثلثان وسائر الطرق تخرج على هذا فإنك تجعل العمل في الدية هنا على
~~طريق بمنزلة العمل في العبد فيما سبق.
# ولو كانت قيمته ثلاثين ألفا فخذ ضعف الدية وضمه إلى القيمة فيصير خمسين
~~ألفا، ثم تدفع حصة الضعف، وذلك خمسا العبد، ويجوز العفو في ثلاثة أخماسه
~~مقدار ذلك من الدية ستة آلاف ويسلم للورثة خمسا العبد وقيمته اثنا عشر ألفا
~~فيستقيم الثلث والثلثان.
# ولو كانت قيمته أربعين ألفا فخذ ضعف الدية وضمه إلى القيمة فيصير ستين
~~ألفا، ثم تدفع العبد ما أصاب حصة الضعف، وذلك ثلث العبد ويجوز العفو في
~~الثلثين مقدار ذلك من الدية ستة آلاف وثلثان ويسلم للورثة ثلث العبد وثلاثة
~~عشر ألفا وثلث ألف فيستقيم الثلث والثلثان، وإن كانت قيمته خمسة عشر ألفا
~~واختار الدفع فالعفو جائز ms7719 في ثلاثة أسباع العبد ويدفع أربعة أسباعه لأنك
~~تأخذ ضعف الدية فتضمه على القيمة فيصير خمسة وثلاثين، ثم تدفع حصة النصف من
~~العبد، وذلك أربعة أسباع العبد ويجوز العفو في ثلاثة أسباعه مقداره من
~~الدية أربعة آلاف ومائتان وخمسة وثمانون وخمسة أسباع ويسلم للورثة أربعة
~~أسباع العبد قيمته بنصف هذا المقدار إذا تأملت فيستقيم الثلث والثلثان.
# ولو كانت قيمة العبد مائة درهم فإن اختار الدفع دفع ثلثي العبد لما بينا
~~أن قيمته إذا كانت أقل من عشرة آلاف فإن الدور لا يقع في الدفع، وإنما يقع
~~في الفداء، ولو
# PageV29P097
# اختار الفداء فإنه يفدى بجزأين من مائة جزء وجزأين من الدية لأنك تأخذ
~~ضعف القيمة، وذلك مائتان فتضمه إلى الدية وهي عشرة آلاف. فإذا جعلت كل مائة
~~سهما تصير الدية مائة سهم والضعف سهمين فذلك مائة وجزءان، ثم تفدي مائتي
~~الضعف من العبد، وذلك جزءان من مائة جزء ومن جزأين من الدية وهو يخرج
~~مستقيما على طريق الحساب باعتبار أن كل جزء تفديه إنما يفدى بمائة أمثاله
~~لأن الدية من القيمة مائة أمثاله
# ولو أن عبدا جرح رجلا خطأ فعفا عنه المجروح في مرضه، ثم مات وترك ألف
~~درهم وقيمة العبد ألف درهم فالأصل في هذه المسائل أن تأخذ ضعف القيمة
~~وتضمها إلى الدية، ثم تقسم العبد على الدية وعلى الضعف فيجوز العفو بحصة
~~الدية وبحصة التركة ويبطل بحصة الضعف وبيان ذلك أن ضعف القيمة هنا ألفا
~~درهم. فإذا ضممته إلى الدية يصير اثني عشر ألفا، ثم إذا قسمت العبد على
~~اثني عشر فالعفو صحيح بحصة الدية، وذلك عشرة بحصة التركة وهو سهم لأن
~~التركة سوى العبد ألف فتبين أن العفو إنما يجوز في أحد عشر جزءا من اثني
~~عشر جزءا من العبد، وذلك خمسة أسداسه ونصف سدسه ويبطل في سهم واحد، وذلك
~~نصف سدس العبد فتفديه بنصف سدس الدية، وذلك ثمانمائة وثلاثة وثلاثون وثلث
~~فيصير للورثة ألف وثمانمائة وثلاثة وثلاثون وثلث وجاز العفو في خمسة أسداس
~~العبد ونصف سدسه مقدار ms7720 ذلك تسعمائة وستة عشر وثلثان.
# وعلى طريق الدينار والدرهم السبيل أن تجعل العبد دينارا ودرهما وتجيز
~~العفو في الدينار وتبطله في الدرهم فتفديه بعشرة أمثاله، وقد كان للورثة
~~ألف درهم مثل قيمة العبد فذلك دينار ودرهم أيضا فيصير للورثة أحد عشر درهما
~~ودينارا يعدل دينارين فالدينار قصاص وبقي أحد عشر درهما تعدل دينارا فاقلب
~~الفضة إلى الأصل فتقول قد كنا جعلنا العبد دينارا، وذلك أحد عشر درهما
~~ودرهما فذلك اثنا عشر، ثم جوزنا العفو في الدينار، وذلك خمسة أسداس العبد
~~ونصف سدسه، ثم التخريج إلى آخره كما بينا.
# وعلى طريق الجبر والمقابلة السبيل أن تجيز العفو في شيء وتبطله في مال
~~إلا شيئا فتفدي ذلك بعشرة أمثاله فيصير في يد الورثة عشرة أموال إلا عشرة
~~أشياء، وقد كان عندهم مال كامل وهي الآلاف التي هي مثل قيمة العبد صار
~~عندهم أحد عشر مالا إلا عشرة أشياء تعدل شيئين فاجبره بعشرة أشياء وزد على
~~ما يقابله مثله فصار أحد عشر مالا يعدل اثني عشر شيئا كل مال يعدل شيئا
~~وجزءا من أحد عشر جزءا من شيء فقد انكسر بجزء من أحد عشر جزءا فاضرب شيئا
~~وجزءا من أحد عشر جزءا في
# PageV29P098
# أحد عشر جزءا فيصير ذلك اثني عشر جزءا، وقد جوزنا العفو في شيء وجعلنا كل
~~شيء أحد عشر فتبين أن العفو إنما صح في أحد عشر جزءا من اثني عشر جزءا من
~~العبد، ولو كانت قيمة العبد خمسة آلاف، وقد ترك الميت ألف درهم واختار
~~الفداء فإنما يفدى بتسعة أجزاء من عشرين جزءا من الدية لأنك تأخذ ضعف
~~القيمة، وذلك عشرة آلاف فضمه إلى الدية فيكون عشرين ألفا، ثم تقسم العبد
~~على الدية وعلى النصف فيجوز العفو بإزاء الدية، وذلك عشرة أسهم وبإزاء
~~التركة، وذلك سهم واحد فذلك أحد عشر سهما من عشرين سهما وتبطل في تسعة
~~أجزاء من عشرين.
# وطريق الدينار والدرهم أن تجعل العبد دينارا ودرهما فتجيز العفو في
~~الدينار وتبطله في الدرهم فتفدي الدرهم بضعفه لأن الدية ms7721 ضعف قيمة العبد
~~فيصير للورثة درهمان، وقد كان عندهم ألف درهم فذلك خمس دينار وخمس درهم
~~فصار في يد الورثة درهمان وخمس دينار وخمس درهم يعدل دينارين فخمس دينار
~~بمثله قصاص يبقى درهمان وخمس درهم يعدل دينارا وأربعة أخماس دينار فاجعل كل
~~خمس دينارا فيصير الدينار تسعة والدرهم أحد عشر، ثم اقلب الفضة وعد إلى
~~الأصل فقل قد كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما فالدينار أحد عشر والدرهم تسعة
~~فذلك عشرون، وقد أجزنا العفو في الدينار، وذلك أحد عشر وأبطلناه في الدرهم،
~~وذلك تسعة، ثم فدى الدرهم بمثليه، وذلك ثمانية عشر، وقد كان عندهم خمس
~~دينار وخمس درهم، وذلك أربعة. فإذا جمعت الكل كان اثنين وعشرين ضعف ما
~~نفذنا فيه الوصية فاستقام.
# وطريق الجبر فيه أن تجيز العفو في شيء وتبطله في مال إلا شيئا فنفديه
~~بمثله، وذلك مالان إلا شيئين، وعند الورثة أيضا خمس مال فصار عندهم مالان
~~وخمس مال إلا شيئين يعدل شيئين فأجبر بشيئين وبعد الجبر والمقابلة يصير
~~مالين وخمس مال يعدل أربعة أشياء فاجعل كل خمس سهما فيصير المالان والخمس
~~أحد عشر والأشياء عشرين لأنا متى ضربنا مالين وخمس مال لأجل الكسر في خمسة
~~فقد ضربنا أربعة أشياء في خمسة أيضا والأربعة متى ضربت في الخمسة تصير
~~عشرين. وإذا تأملت كان كل شيء أحد عشر وكل مال عشرين، وقد جوزنا العفو في
~~شيء، وذلك أحد عشر وأبطلناه في مال إلا شيئا، وذلك تسعة أجزاء من عشرين
~~جزءا، وقد جعلنا العبد مالا فذلك عشرون وجوزنا العفو في شيء، وذلك أحد عشر
~~جزءا من عشرين جزءا.
# ولو كان الميت ترك ألفي درهم والمسألة بحالها فإنه يفدى بثمانية أجزاء من
~~عشرين جزءا من الدية لأنك تأخذ ضعف القيمة، وذلك عشرة آلاف وتضمه إلى الدية
~~فيصير عشرين ألفا، ثم تجيز العفو بإزاء الضعف وهو عشرة وبإزاء
# PageV29P099
# التركة وهو ألفان فذلك اثنا عشر وتبطل في ثمانية فتفديه بثمانية أجزاء من
~~عشرين جزءا من الدية.
# وإن ترك الميت ثلاثة آلاف درهم فداه بسبعة ms7722 آلاف من عشرين جزءا من الدية
~~لأنك تأخذ ضعف القيمة، وذلك عشرة آلاف فتضمه إلى الدية فيكون عشرين ألفا،
~~ثم تجيز العفو بحصة الدية، وذلك عشرة أسهم وبحصة التركة، وذلك ثلاثة يبقى
~~سبعة أسهم فتفديه بسبعة أجزاء من عشرين جزءا من الدية، ولو كانت قيمة العبد
~~خمسة آلاف، وقد ترك الميت ألف درهم فاختار الدفع فإنه لا يقع فيه الدور
~~لأنه يتبين في مال الميت هنا زيادة ولكنه يدفع ثلاثة أخماس العبد ويسلم له
~~خمساه لأن مال الميت ستة آلاف فيجوز العفو في ثلث ماله، وذلك ألفا درهم.
~~وإذا جاز العفو في العين مقداره من العبد خمساه كان عليه أن يدفع ما بقي من
~~العبد، وذلك ثلاثة أخماسه.
# ولو كان مال الميت ألفي درهم دفع خمسي العبد وثلثي خمسه لأن مال الميت
~~سبعة آلاف فيجوز العفو في ثلثه، وذلك ألفان وثلث ألف ويدفع ما بقي من
~~العبد، وذلك ألفان وثلثا ألف وكل ألف خمس العبد فذلك خمساه وثلثا خمسه، وإن
~~كان الميت ترك ألف درهم دفع خمسي العبد وثلث خمسه لأن مال الميت ثمانية
~~آلاف فيجوز العفو في ثلثه، وذلك ألفان وثلثا ألف ويدفع ما بقي، وذلك ألفان
~~وثلث ألف، وإن كان الميت ترك أربعة آلاف فإنه يدفع خمسي العبد لأن مال
~~الميت تسعة آلاف فيجوز العفو في ثلثه، وذلك ثلاثة آلاف ويبقى له من العبد
~~ألفان وخمسمائة، وإن كانت قيمة العبد أكثر من عشرة آلاف فالدور هنا يقع في
~~الدفع، ولا يقع في الفداء والأصل فيه أن تأخذ ضعف الدية وتضمه إلى القيمة،
~~ثم تطرح من الضعف مقدار تركة الميت وتدفع الباقي وبيان هذا أن قيمة العبد
~~لو كانت عشرين ألفا، وقد ترك الميت عشرة آلاف فخذ ضعف الدية، وذلك عشرون
~~فتضمه إلى القيمة فيصير أربعين فلو لم يترك الميت شيئا لكان يدفع مقدار
~~النصف وهو نصف العبد فلما ترك عشرة آلاف وجب أن يطرح منها مقدار عشرة فيبقى
~~من الضعف عشرة وهو الربع فيدفع ربع العبد مقداره خمسة ms7723 آلاف ويبقى للمولى
~~ثلاثة أرباع العبد فإنما سلمت له بالوصية ثلاثة أرباعه مقداره من الدية
~~سبعة آلاف وخمسمائة، وقد سلم للورثة من العبد خمسة آلاف ومن التركة عشرة
~~آلاف فذلك خمسة عشر.
# ولو ترك الميت عشرين ألفا، أو أكثر سلم العبد كله للمولى وجاز العفو في
~~الكل لأن الدية مقدار عشرة آلاف، وإنما تنفذ الوصية من الدية هنا لأنها
~~أقل، وقد ترك الميت ألفا مثل ما نفذنا فيه الوصية، ولو لم يترك الميت مالا،
~~ولكن عليه دين وقيمة العبد
# PageV29P100
# أكثر من عشرة آلاف فالأصل فيه أن تقول لو ترك الميت مقدار الدين وضعف
~~القيمة به مع ذلك كان يصح العفو في الكل. وإذا لم يترك شيئا من ذلك يجب أن
~~يرفع من العبد مقدار الدين فيجعل كأن ذلك المقدار لم يكن ويجعل الباقي من
~~العبد كأنه عبد على حدة.
# ثم التخريج على قياس ما ذكرنا في العبد الكامل وبيانه أن العبد إذا كانت
~~قيمته عشرين ألفا والدين عشرة آلاف دفع ثلاثة أرباع العبد لأنه لو لم يكن
~~عليه دين لكان يدفع نصف العبد. فإذا كان عليه دين يدفع ربعه أيضا لمكان
~~الدين فيصير في يد الورثة ثلاثة أرباع العبد قيمته خمسة عشر ألفا ويصح
~~العفو في الربع مقداره من الدية ألفان وخمسمائة، ثم الوارث يقضي الدين
~~بعشرة آلاف ويبقى له خمسة آلاف ضعف ما نفذنا فيه الوصية أو تقول مقدار عشرة
~~آلاف من العبد يجعل كأن ليس لأنه مشغول بالدين ويبقى نصف العبد فاجعل كأن
~~هذا النصف عبد على حده، ثم أخذ ضعف ما فيه من الدية، وذلك عشرة آلاف وضمه
~~إلى قيمته فيصير عشرين ألفا، ثم يجوز العفو في نصفه ويبطل في نصفه فقد بطل
~~نصف هذا الباقي مع النصف الأول فذلك ثلاثة أرباع، ولو كانت قيمته خمسة آلاف
~~وعلى الميت ألف درهم فاختار الدفع فإنه لا يقع الدور هنا، ولكن نقول مال
~~الميت بعد قضاء الدين أربعة آلاف فيجوز العفو في ثلث ذلك وهو ألف وثلث ألف
~~مقداره ms7724 من العبد خمسه وثلث خمسه ويدفع ما بقي وهو ثلاثة أخماس العبد وثلثا
~~خمسه فيقضي منه الدين بخمس العبد ويبقى للورثة خمسان وثلثا خمس ضعف ما
~~نفذنا فيه الوصية.
# وإن كان الدين ألفا درهم فمال الميت بعد قضاء الدين ثلاثة آلاف فإنما
~~يجوز العفو في ثلثه وهو ألف درهم، وذلك خمس العبد ويدفع أربعة أخماس العبد
~~فيقضي الدين بخمسيه ويبقى للورثة خمسه ضعف ما نفذنا فيه الوصية، وإن كان
~~ثلاثة آلاف فماله بعد قضاء الدين ألفا درهم فيجوز العفو في ثلثه، وذلك ثلثا
~~ألف يدفع ما بقي من العبد وهو أربعة أخماسه وثلث خمسه فيقضي الدين بثلاثة
~~أخماسه ويسلم للورثة خمسا وثلث خمس ضعف ما نفذنا فيه الوصية، وإن كان الدين
~~أربعة آلاف فإنه يدفع أربعة أخماسه وثلثي خمسه لأن ماله بعد قضاء الدين ألف
~~درهم فيجوز العفو في ثلث ذلك، وذلك ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث ويدفع ما
~~بقي، وذلك أربعة أخماس العبد وثلثا خمسه، وإن كان الدين خمسة آلاف فالعفو
~~كله باطل لأن العبد كله مشغول بالدين ومع الدين المستغرق بالتركة لا تنفذ
~~الوصية في شيء، ولو اختار الفداء وقيمته خمسة آلاف وعليه دين عشرة آلاف، أو
~~أكثر فإنه يفديه كله
# PageV29P101
# لأنه إذا فداه بعشرة آلاف فإنه يقضي بجميعه الدين، ولا يبقى للميت مال
~~فلهذا بطل العفو، ولو كان عليه دين ألف درهم فاختار الفداء فإنه يفديه بأحد
~~عشر جزءا من عشرين جزءا من الدية لأنك تأخذ ضعف القيمة فتضمه إلى الدية
~~فيصير عشرين ألفا، ثم تبطل العفو بحصة الضعف، وذلك عشرون وبحصة الدين، وذلك
~~سهم فذلك أحد عشر فيجوز العفو في تسعة أجزاء من عشرين جزءا.
# وعلى طريق الدينار والدرهم تجعل العبد دينارا ودرهما فتجيز العفو في
~~الدينار وتبطله في الدرهم فتفدي الدرهم بمثليه فيصير مع الورثة درهمان يقضى
~~من ذلك الدين ومقدار الدين خمس دينار وخمس درهم فيبقى درهم وأربعة أخماس
~~درهم إلا خمس دينار يعدل دينارين فالدرهم وأربعة أخماس درهم إلا خمس دينار
~~يعدل دينارين وخمسا ms7725 فقد وقع الكسر بالخمس فاجعل كل خمس سهما فيصير الدرهم
~~تسعة والدينار أحد عشر، ثم اقلب الفضة وعد إلى الأصل فقل قد كنا جعلنا
~~العبد دينارا ودرهما فالدينار تسعة والدرهم أحد عشر فذلك عشرون، وقد أجزنا
~~العفو في الدينار، وذلك تسعة وأبطلناه في الدرهم، وذلك أحد عشر، وقد فداه
~~بمثل ضعفه، وذلك اثنان وعشرون فيقضي الدين بخمس دينار وخمس درهم، وذلك
~~أربعة فيبقى للورثة ثمانية عشر ضعف ما نفذنا فيه الوصية، وإنما قلنا أن
~~الدين يقضى بأربعة لأن مبلغ الدينار والدرهم عشرون ودينه مقدار خمس ذلك
~~وطريق الجبر فيه أن تجعل العبد مالا فتجيز العفو في شيء يفدى ما بقي بمثليه
~~فيصير مع الورثة مالان إلا شيئين، ثم يقضي الدين بخمس مال فيبقى مع الورثة
~~مال وأربعة أخماس مال إلا شيئين يعدل شيئين وبعد الجبر والمقابلة يعدل
~~أربعة أشياء فاجعل كل خمس سهما فيصير أربعة أشياء عشرين والمال وأربعة
~~أخماس تسعة وبعد الضرب يكون المال وهو العبد عشرين ويجوز العفو في شيء منه،
~~وذلك تسعة وتبطله فيما بقي، وذلك أحد عشر.
# ولو كان الدين ألفي درهم فإن العفو يجوز في ثمانية أجزاء من عشرين لأنك
~~تأخذ ضعف القيمة فتضمه إلى الدية فيصير عشرين، ثم تفدي حصة الضعف، وذلك
~~عشرة وحصة الدين، وذلك سهمان فذلك اثنا عشر وهو في الأصل ثلاثة أخماس العبد
~~فإنما تفديه بثلاثة أخماس الدية، وذلك ستة آلاف تقضي الدين بألفين وتسلم
~~للورثة أربعة آلاف، وقد صححنا العفو في خمسي العبد، وذلك ألفان فاستقام
~~الثلث والثلثان، ولو كان الدين خمسة آلاف فإنه يفدى بخمسة عشر جزءا من
~~عشرين جزءا ويجوز العفو في خمسة أجزاء لأنك تضم ضعف القيمة إلى الدية فيصير
~~عشرين، ثم تفدي ما بإزاء الضعف
# PageV29P102
# وذلك عشرة، وما بإزاء الدين فذلك خمسة فيكون خمسة عشر، وذلك خمسة أرباع
~~العبد فإنما تفديه بثلاثة أرباع الدية، وذلك سبعة آلاف وخمسمائة يقضى الدين
~~بخمسة آلاف ويسلم للورثة ألفان وخمسمائة، وقد جوزنا العفو في ربع العبد
~~ومقداره ألف ومائتان وخمسون ms7726 فاستقام الثلث والثلثان
# ولو أن عبدا لرجل جرح رجلا، ثم جرح آخر فعفا عنه الأول وهو مريض، ثم مات
~~من ذلك فإنه ينظر إلى نصف العبد كم قيمته فيعمل فيه كما وصفنا في العبد إذا
~~جرح رجلا واحدا فعفا عنه يعني أنه إن كان قيمة النصف عشرة آلاف لا يقع
~~الدور في الدفع، ولا يقع في الفداء، وإن كان قيمة النصف أقل من عشرة آلاف
~~لا يقع الدور في الدفع ويقع في الفداء، وإن كانت قيمته أكثر من عشرة آلاف
~~فإن الدور يقع في الدفع، ولا يقع في الفداء لأن نصف العبد مدفوع بالجناية
~~الثانية مستحق بها والنصف كان مستحقا بالجناية التي وقع العفو عنها وموجب
~~تلك الجناية عشرة آلاف فصار حكم هذا النصف وحكم عبد جنى جناية سواء فيما
~~بينا
# ولو أن عبدين لرجل جرحا رجلا فعفا عنهما المجروح في مرضه، ثم مات
~~وقيمتهما سواء عشرة آلاف، أو أكثر قيل لسيدهما ادفع ثلثيهما، أو افده ذلك
~~بثلثي الدية، وهذا صحيح فيما إذا كانت قيمتهما عشرة آلاف. فأما إذا كانت
~~قيمتهما أكثر من عشرة آلاف فإنما يصح الجواب في الفداء، ولا يصح في الدفع
~~لأن العبدين إذا كانا لواحد وجرحا رجلا واحدا كان حكمهما حكم عبد واحد جرح
~~رجلا فإن كانت قيمته عشرة آلاف لا يقع الدور في الدفع، ولا في الفداء، ولكن
~~يدفع ثلثيه، أو يفدي ثلثيه بثلثي الدية، وإن كانت قيمته أكثر يقع الدور في
~~الدفع. فكذلك في العبدين، ولو كانت قيمة أحدهما عشرة آلاف وقيمة الآخر خمسة
~~آلاف فمات الذي قيمته عشرة آلاف واختار الدفع فإنه يدفع أربعة أخماس
~~الباقي، أو يفديه بأربعة أخماس نصف الدية والسبيل أن تتبين الجواب قبل موت
~~أحدهما، ثم تبني عليه الجواب بعد موت أحدهما فتقول العبدان هنا في الحكم
~~كعبد واحد لأنهما لرجل واحد جنيا على واحد فصارا كعبد واحد قيمته خمسة عشر
~~ألفا، ثم السبيل أن تأخذ ضعف الدية فتضمه إلى القيمة فيصير خمسة وثلاثين
~~ألفا ويجب الدفع فيما بإزاء ms7727 الضعف، وذلك أربعة أسباعه ويصح العفو في ثلاثة
~~أسباع العبد، وذلك في الحكم بمنزلة سبعين لأن الدية مثل ثلثي القيمة فإنما
~~يعتبر تنفيذ الوصية من الأصل. فإذا سلم للمولى ثلاثة أسهم، وذلك في معنى
~~سهمين ودفع إلى الورثة أربعة أسهم من العبد استقام الثلث والثلثان، ثم لما
~~مات أحدهما فقد صار المولى
# PageV29P103
# مستوفيا الوصية فيه فإنما يقسم الباقي على حق الورثة وعلى ما بقي من حق
~~المولى فتقول حين مات الذي قيمته عشرة آلاف فإنما يضرب الوارث في الباقي
~~بأربعة أسهم والمولى بسهم لأن وصيته بالعفو كانت تجوز في سهم واحد من العبد
~~الأوكس فيصير هذا العبد على خمسة أسهم يدفع أربعة أخماسه إلى الورثة ويبقى
~~له من هذا العبد سهم وتبين أنه صار مستوفيا من العبد الآخر سهما فيحصل
~~تنفيذ الوصية في سهمين ويسلم للوارث أربعة وكذلك إن اختار الفداء لأن قيمة
~~العبد والدية سواء فإن قيمة العبد خمسة آلاف وقيمته من الدية خمسة آلاف.
# ولو مات الذي قيمته خمسة آلاف وبقي الآخر فإن اختار المولى الدفع دفع
~~ثلثيه لأن الذي مات قد صار المولى مستوفيا لوصيته فإنما يضرب الورثة في
~~الباقي بأربعة والمولى بسهمين لأن له وصية في هذا العبد سهمين فيكون على
~~ستة أسهم سهمين للمولى من هذا العبد وهو في الحكم كأنه السهم لأن المعتبر
~~ما فيه من الدية وهو خمسة آلاف قيمته، وذلك نصف فحصل للورثة من هذا العبد
~~أربعة وللمولى في الحكم سهم وله من العبد الآخر سهم فيستقيم الثلث والثلثان
~~ومن حيث الدراهم سلم للورثة ثلثي هذا العبد وقيمته ستة آلاف وستمائة وستة
~~وستون وثلثان للمولى بالوصية من هذا العبد ثلث نصف الدية ومن العبد الآخر
~~ثلث نصف الدية أيضا فيكون ذلك ثلاثة آلاف وثلثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث
~~فيستقيم الثلث والثلثان
# ولو أن عبدين لرجلين لكل واحد منهما عبد جرحا رجلا وقيمة أحدهما ألف
~~وقيمة الآخر عشرون ألفا فعفا عن الذي قيمته ألف جاز عفوه ويدفع الآخر عبده،
~~أو يفديه بنصف الدية لأنا ms7728 نتيقن بخروج الوصية من الثلث فإن مولى الآخر إن
~~اختار الدفع يسلم للورثة عشرين ألفا، وإن اختار الفداء يسلم للورثة خمسة
~~آلاف ففي الوجهين جميعا هو خارج من الثلث، وإن لم يعف عن هذا، ولكن عفا عن
~~الذي قيمته عشرون ألفا فإنه يجبر المولى الذي قيمة عبده ألف حتى ينظر اختار
~~الدفع أم الفداء حتى يتبين مال الميت فإن اختار الدفع فدفعه كان هذا بمنزلة
~~مال خلفه الميت فكان المجروح ترك ألف درهم فيقال المولى العبد الأرفع تختار
~~الدفع أو الفداء فإن اختار الدفع دفع من عبده ما يساوي ستة آلاف وهو خمس
~~العبد ونصف خمسه وصار العفو فيما بقي، وذلك من الدية ثلاثة آلاف وخمسمائة
~~لأن فيه نصف الدية فحصة ما جاز فيه العفو ثلاثة أخماس نصف الدية ونصف خمسه،
~~وهذا لأنك تأخذ ضعف الدية وهو عشرة آلاف فإن في هذا العبد من الدية خمسة
~~آلاف فيضم ضعفه إلى القيمة فيصير ثلاثين ألفا فما أصاب حصة الضعف
# PageV29P104
# من العبد وهو خمس العبد ونصف خمسه لأن كل خمس من الثلاثين يكون ستة ونصف
~~الخمس ثلاثة، ثم انظر إلى العبد كم يكون قيمة خمسه ونصف خمسه وقيمة العبد
~~عشرون ألفا فخمسه أربعة آلاف ونصف خمسه ألفان فيكون جملة ذلك ستة آلاف
~~فيدفع ذلك القدر إلى الورثة، وقد سلم الألف لهم فذلك سبعة آلاف، وقد نفذنا
~~الوصية في ثلاثة أخماس نصف الدية ونصف خمسه مقدار ذلك ثلاثة آلاف وخمسمائة
~~فاستقام الثلث والثلثان.
# وإن اختار الفداء فدى منه قدر ثلاثة أخماسه بثلاثة أخماس الدية وهو ثلاثة
~~آلاف فيصير في يد الورثة مع العبد الآخر أربعة آلاف، وقد نفذنا الوصية له
~~في خمسي نصف الدية، وذلك ألفان فيستقيم الثلث والثلثان، وفي الحاصل هذه
~~المسألة على أربعة أوجه إما أن يختار صاحب العبد الأوكس الدفع، أو الفداء
~~وإما أن يختار صاحب العبد الأرفع الدفع، أو الفداء، وفي الكتاب ذكر ما إذا
~~اختار صاحب الأوكس الدفع، ثم اختار صاحب الأرفع الدفع، أو الفداء ولم يذكر
~~ما ms7729 إذا اختار صاحب الأوكس الفداء والوجه في ذلك أن تقول إذا اختار الفداء
~~فإنما يفدي عبده بخمسة آلاف ويصير كأن الميت ترك خمسة آلاف فإن اختار الآخر
~~الدفع قسم على الضعف وعلى القيمة فخذ ضعف الدية عشرة آلاف ضمه إلى القيمة
~~فيصير ثلاثين ألفا فما أصاب صاحب حصة الضعف دفعه إلا مقدار خمسة آلاف فإن
~~ذلك المقدار سقط عنه باعتبار وجوده في يد الورثة، ويكون الذي يدفع منه خمسة
~~أجزاء من ثلاثين جزءا وهو سدس العبد قيمته ثلاثة آلاف وثلث ألف فيصير في يد
~~الورثة ثمانية آلاف وثلث ألف، وقد جوزنا العفو في خمسة أسداس الأرفع مقداره
~~خمسة أسداس نصف الدية أربعة آلاف وسدس ألف فيستقيم الثلث والثلثان، وإن
~~اختار صاحب الأرفع الفداء كان مال الموصي الدية عشرة آلاف فتجوز وصيته في
~~ثلث ذلك وهو ثلاثة آلاف وثلث ألف ويدفع ما بقي إلى تمام خمسة آلاف، وذلك
~~ألف وثلثا ألف فيصير للورثة ستة آلاف وثلثا ألف، وهذا لأنه لا يظهر زيادة
~~في مال الميت هنا باختيارهم جميعا الفداء وهو أقل المالين، ولا يقع الدور
~~فيه والله أعلم بالصواب.
### | [باب العفو والوصية]
# (قال - رحمه الله -) ولو أن عبدا جرح رجلا خطأ فعفا عنه المجروح في مرضه
~~وأوصى لرجل بثلث ماله وقيمة العبد عشرة آلاف فاختار المولى الدفع دفع خمسة
~~أسداسه لأنه أوصى
# PageV29P105
# لمولى الجارح بجميع عبده حيث عفا عنه والعفو لا يجوز فيما زاد على الثلث
~~في مرضه فيصير كأنه أوصى للمولى بالثلث وللآخر بالثلث فيكون ثلث ماله
~~بينهما نصفين لكل واحد منهما سدس العبد ودفع خمسة أسداسه فيأخذ الموصى له
~~بالثلث سدسه ويسلم للورثة أربعة أسداسه فيستقيم الثلث والثلثان، وهذا
~~الجواب على أصل أبي حنيفة - رحمه الله - خاصة لأن من أصله أن الموصى له
~~بجميع المال لا يضرب إلا بالثلث فيكون الثلث بينهما نصفين وأما عندهما
~~ينبغي أن يضرب الموصى له بسهم واحد ويضرب المولى بثلاثة أسهم وهو جميع
~~المال فيصير الثلث بينهما على أربعة فصار العبد كله اثني عشر ms7730 فإنما يدفع
~~ثلاثة أرباع العبد وهو تسعة ويسلم للمولى ثلاثة ويأخذ صاحب الثلث من التسعة
~~سهما واحدا ويبقى للورثة ثمانية أسهم وكذلك إذا اختار الفداء لأن ماله في
~~حال الدفع والفداء واحد لا يختلف، وقد جرى هذا الباب إلى آخره على نحو هذا
~~وقال في آخره وعلى هذا جميع هذا الوجه على قياس قول أبي يوسف ومحمد - رحمهم
~~الله - ولا وجه لذلك إلا أن يقال هذا يكون رواية عنهما مثل قول أبي حنيفة
~~أن الموصى له بالجميع عند عدم الإجازة لا يضرب بما زاد على الثلث.
# ولو كانت قيمته خمسة آلاف فإن اختار الدفع فالجواب كذلك لأنه لا يقع
~~الدور عند اختيار الدفع إذا كانت قيمته أقل من عشرة آلاف فإن اختار الفداء
~~فدى خمسة أسباعه بخمسة أسباع الدية أربعة للورثة وسهم للموصى له لأنه لو لم
~~يكن من العافي وصية سوى العفو كان الطريق عند اختيار الفداء أن يضم ضعف
~~القيمة إلى الدية فيصير عشرين ألفا، ثم يفدي ما بإزاء الضعف، وذلك نصف
~~الدية فلما كان للآخر وصية من مثل وصيته وجب أن يزاد مثل وصيته لمكان حق
~~الموصى له، وذلك خمسة آلاف ويزاد ضعف ذلك لمكان حق الورثة لأنه إذا أراد
~~الوصية يزاد ضعف ذلك فيصير كله خمسة وثلاثين ألفا، ثم يفدي حصة الضعفين
~~وحصة الوصية فذلك خمسة وعشرون وهو خمسة أسباع العبد فإن كل سبع من خمسة
~~وثلاثين خمسة فيأخذ الموصى له بثلث المال سبع الدية والورثة أربعة أسباعه،
~~وقد جاز له العفو في سبعي العبد فيستقيم الثلث والثلثان وأشار في الأصل إلى
~~طريق آخر فقال السبيل أن تنظر إلى الدية فتزيد عليها مثل ما لو ترك المجروح
~~من المال لكان يجوز العفو والوصية كلاهما، ثم تفدي ذلك القدر لأن بانعدامه
~~امتنع تنفيذ كلا العفو والوصية، وذلك خمسة وعشرون ألفا لأن الميت لو كان له
~~خمسة وعشرون ألفا جازت الوصية والعفو لأنه يسلم للمولى العبد وقيمته خمسة
~~آلاف ويأخذ صاحب الثلث خمسة آلاف ويبقى للورثة
# PageV29P106
# عشرون ألفا ms7731 فلما كان بوجود خمسة وعشرين ألفا يكون إمكان تنفيذ الوصيتين
~~فيجب أن يضع ذلك المقدار على الدية، ثم يضم على ذلك.
# وعلى طريق الدينار والدرهم السبيل أن تجعل العبد دينارا ودرهما فتجيز
~~العفو في الدينار وتفدي الدرهم بمثله ويصير في يد الورثة درهمان تعدل خمسة
~~دنانير لأن حاجة الورثة إلى أربعة دنانير وحاجة الموصى له بالثلث إلى دينار
~~فاقلب الفضة وعد إلى الأصل فقل قد كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما الدرهم
~~خمسة والدينار اثنان فذلك سبعة أجزنا العفو في الدينار، وذلك سهمان وفدى
~~الدرهم، وذلك خمسة أسهم بمثله، وذلك عشرة، ثم يسلم للموصى له بالثلث سهمان
~~وثمانية للورثة.
# وطريق الجبر فيه أن تجعل العبد مالا وتجيز العفو في شيء وتبطله في مال
~~إلا شيئا فتفديه بمثله، وذلك مالان إلا شيئين يعدل خمسة أشياء وبعد الجبر
~~مالان يعدل سبعة أشياء فالمال الواحد يعدل ثلاثة أشياء ونصفا، وقد جوزنا
~~العفو في شيء منه وشيء من ثلاثة ونصف سبعاه فعرفنا أن العفو إنما جاز في
~~السبعين وطريق الخطأين فيه أن تجعل العبد على سبعة وتجيز العفو في أربعة
~~وتبطله في ثلاثة، ثم تفدي ذلك بمثليه فيصير في يد الورثة ستة، وإنما حقهم
~~مع حق الموصى له في عشرين أربعة للموصى له وستة عشر للورثة فقد ظهر الخطأ
~~بنقصان أربعة عشر فعد إلى الأصل وأجز العفو في ثلاثة أسباعه وأبطله في
~~أربعة أسباعه فيفدى ذلك بثمانية وحاجة الورثة مع الموصى له إلى خمسة عشر
~~فيكون للموصى له ثلاثة وللورثة اثنا عشر فقد ظهر الخطأ الثاني بنقصان سبعة
~~وكان الخطأ الأول بنقصان أربعة عشر فلما نقصنا سهما ارتفع من الخطأ سبعة
~~يجب أن تنقص سهما آخر ليرتفع جميع الخطأ فتجيز العفو في السبعين وتبطله في
~~خمسة أسباعه فيفدى ذلك بمثليه وهو عشرة أسهم للموصى له من ذلك سهمان
~~وللورثة ثمانية فقد نفذنا الوصية في أربعة أسهم وسلم للورثة ثلاثة أسهم
~~فاستقام الثلث والثلثان.
# ولو كانت قيمة العبد ستة آلاف فإنه يفدي ثلاثة أرباعه بثلاثة أرباع ms7732
~~الدية، وذلك سبعة آلاف وخمسمائة ستة آلاف منها للورثة وألف وخمسمائة للموصى
~~له لأنه لو لم يكن هنا وصية سوى العفو لكان يؤخذ ضعف القيمة ويضم إلى الدية
~~فيصير اثنين وعشرين ألفا، ثم تفدى حصة الضعف، وذلك ستة أسهم من أحد عشر
~~فلما كان هنا وصية مثل العفو وجب أن يزداد على اثنين وعشرين ألفا مثل
~~القيمة لمكان الوصية، وذلك ستة آلاف ومثلي ذلك لمكان حق الورثة فتصير
~~الجملة مائة وأربعين ألفا فيجب عليه أن يفدي حصة الضعفين وحصة الوصية، وذلك
~~ثلاثون من أربعين فيكون ثلاثة أرباع العبد
# PageV29P107
# وقيمته أربعة آلاف وخمسمائة يفديه بمثله ومثل ثلثيه لأن الدية من القيمة
~~هكذا فذلك سبعة آلاف وخمسمائة ويسلم للمولى بالعفو ربع العبد قيمته ألف
~~وخمسمائة ويأخذ الموصى له بالثلث مثل ذلك ألفا وخمسمائة فحصل تنفيذ
~~الوصيتين في ثلاثة آلاف ويسلم للورثة ستة آلاف فيستقيم الثلث والثلثان وهو
~~يخرج مستقيما على الطريق الآخر الذي أشار إليه محمد - رحمه الله - في الأصل
~~وعلى طريق الحساب على النحو الذي ذكرنا في الفصل الأول، ولو كانت قيمته ألف
~~درهم فإنه يفدى ثلث العبد بثلث الدية ويأخذ الموصى له من ذلك ستمائة وستة
~~وستين وثلثين ويسلم للورثة ألفان وستمائة وستون وثلثان لأنه لو لم يكن هنا
~~وصية لكان يؤخذ ضعف القيمة ألفان فيضم إلى الدية فيكون اثني عشر ألفا، ثم
~~يفدي حصة الضعف وهو السدس فلما أوصى بثلث ماله وجب أن يؤخذ مثل القيمة
~~لمكان الموصى له وهو ألف ويؤخذ ضعف ذلك لحق الورثة ويزيد كله على الدية
~~فيصير خمسة عشر ألفا، ثم يفدي حصة الضعفين وحصة الوصية، وذلك خمسة من خمسة
~~عشر وهو الثلث فصار للمولى بالعفو ثلثا العبد قيمته ستمائة وستة وستون
~~وثلثان، وقد فدى ثلاثة بثلث الدية، وذلك ثلاثة آلاف وثلث ألف فيأخذ الموصى
~~له بالثلث ثلث الألف ويبقى للورثة ألفان وثلثا ألف.
# وقد نفذنا الوصيتين في ألف وثلث ألف فاستقام الثلث والثلثان، ولو كانت
~~قيمة العبد ألف درهم وأوصى لرجل بربع فدى أربعة ms7733 أجزاء وربع جزء من أربعة
~~عشر جزءا وربع جزء من العبد بحصة ذلك من الدية لأنك تأخذ ضعف القيمة، وذلك
~~ألفان وتأخذ ثلاثة أرباع القيمة لأجل الموصى له لأن الوصية مثل ثلاثة أرباع
~~وصية صاحب العفو فإنه أوصى له بربع المال والربع مثل ثلاثة أرباع الثلث فخذ
~~ثلاثة أرباع الألف لأجل الموصى له وضعف ذلك لأجل الورثة فذلك كله ألفان
~~وربع الألف ضم هذا كله إلى الدية مع ضعف القيمة فتكون الجملة أربعة عشر
~~ألفا وربع ألف، ثم يفدي ما بإزاء الضعفين، وما بإزاء وصية صاحب الربع، وذلك
~~جزء وربع جزء من أربعة عشر جزءا وربعا بحصته من الدية فيحصل للورثة ثلاثة
~~أجزاء ونصف من أربعة عشر وربع وللموصى له ثلاثة أرباع سهم من أربعة عشر
~~وربع من الدية، أو تقول بطل العفو في أربعة وربع من أربعة عشر وربع من
~~العبد ويفديه بعشرة أمثاله، وذلك اثنان وأربعون ونصف فيكون للموصى له سبعة
~~ونصف وللورثة خمسة وثلاثون، وقد أجزنا العفو في عشرة وأعطينا للموصى له
~~ثلاثة أرباع ذلك وهو سبعة ونصف فقد نفذنا الوصية له في سبعة عشر ونصف وسلم
~~للورثة خمسة
# PageV29P108
# وثلاثون فاستقام الثلث والثلثان، ولو أوصى بالسدس وقيمة العبد ألفان فدى
~~سبعة أجزاء من سبعة عشر جزءا من العبد بحصته من الدية فيكون للموصى له جزء
~~وللورثة سبعة أجزاء لأنك تزيد على الدية ضعف القيمة، وذلك أربعة آلاف لمكان
~~العفو ويزيد عليه مثل نصف القيمة لحق الموصى له بالسدس لأن حقه مثل نصف حق
~~صاحب العفو يزيد عليه ضعف ذلك لحق الورثة، وذلك ألفان فمبلغ الضعفين
~~والوصية سبعة آلاف. فإذا ضممت ذلك إلى الدية يصير سبعة عشر ألفا فيفدي من
~~ذلك حصة الضعفين والوصية، وذلك سبعة أجزاء من سبعة عشر جزءا من العبد بخمسة
~~أمثالها لأن الدية خمسة أمثال القيمة وخمسة أمثال السبعة يكون خمسة وثلاثين
~~فيأخذ الموصى له بالسدس من ذلك خمسة، وقد سلم له صاحب العفو عشرة فحصل
~~تنفيذ الوصيتين في خمسة عشر، وقد سلم للورثة ms7734 ثلاثون.
# وعلى طريق الدينار والدرهم تجعل العبد دينارا ودرهما وتجيز العفو في
~~الدينار، ثم تفدي الدرهم بخمسة أمثاله فذلك خمسة دراهم فصار في يد الورثة
~~خمسة دراهم تعدل ثلاثة دنانير ونصفا وللورثة ثلاثة دنانير وللموصى له
~~بالسدس نصف دينار أضعفه لمكان الكسر فيصير عشرة دراهم تعدل سبعة دنانير، ثم
~~عد إلى الأصل، وقد كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما فذلك سبعة عشر الدينار
~~عشرة والدرهم سبعة، ثم صححنا العفو في الدينار، وذلك عشرة وأبطلناه في
~~الدرهم وهو سبعة فنفديه بخمسة أمثاله، وذلك خمسة وثلاثون فيكون للموصى له
~~خمسة وللورثة ثلاثون.
# وعلى طريق الجبر السبيل أن تجيز العفو في شيء وتبطله في مال إلا شيئا
~~فتفديه بخمسة أمثاله فيصير في يد الورثة خمسة أموال إلا خمسة أشياء تعدل
~~ثلاثة أشياء ونصف شيء وبعد الجبر خمسة أموال تعدل ثمانية أشياء ونصف شيء،
~~وفيه كسر فأضعف فيصير عشرة أموال يعدل سبعة عشر شيئا والمال الواحد يعدل
~~شيئا وسبعة أجزاء من عشرة من شيء فقد انكسر بالأعشار فاضربه في عشرة فتبين
~~أن العفو إنما صح في عشرة أسهم من سبعة عشر من العبد، وأنه يفدي سبعة أجزاء
~~بخمسة أمثاله من الدية والتخريج كما بينا
# رجل وهب عبدا لرجل في مرضه، ثم إن العبد قتل الواهب خطأ، ولا مال للواهب
~~غير ذلك فإن الموهوب له يخير بين الدفع والفداء لأنه مالك العبد وتصرف
~~المريض فيما يحتمل النقص يكون نافذا قبل موته فإن اختار الدفع دفع العبد
~~كله نصفه بحكم نقص الهبة ونصفه بالجناية لأن الهبة في ثلث العبد جائزة في
~~ثلث العبد، ثم يدفع الموهوب له ذلك الثلث بالجناية فيزداد مال الواهب وهو
~~السهم الدائر فتطرح من أصل نصيب الورثة سهما وتجعل العبد على
# PageV29P109
# سهمين فتصح الهبة في أحدهما فتدفعه بالجناية فيحصل للورثة سهمان، وقد
~~نفذنا الهبة في سهم فاستقام ويستوي إن قلت قيمته، أو كثرت عند اختيار
~~الدفع، وإن اختار الفداء فإن كانت قيمته خمسة آلاف أو أقل فالهبة جائزة في
~~جميع العبد لأنه إذا ms7735 فداه بعشرة آلاف كان العبد خارجا من الثلث.
# وإن كانت قيمته ستة آلاف جازت الهبة في ثلاثة أرباع العبد لأنا نجعل
~~العبد في الأصل ثلاثة أسهم ونجيز الهبة في سهم، ثم يفدى ذلك السهم بمثله
~~ومثل ثلثيه لأن الدية من القيمة هكذا فيزداد في مال الواهب سهم وثلثان
~~فالسبيل أن تطرح من نصيب الواهب سهما وثلثين فيبقى ثلث سهم ونصيب الموهوب
~~له سهم. فإذا جعلت كل ثلث سهما صار العبد على أربعة نصيب الموهوب له ثلاثة
~~فتجوز الهبة في ثلاثة أسهم من أربعة، ثم تفدى ذلك بمثلها ومثل ثلثيها، وذلك
~~خمسة فيصير لورثة الواهب ستة أسهم لأنا نفذنا فيه الوصية.
# وعلى الطريق الآخر الذي نقدم بيانه نقول لو كان للميت ألفان سوى العبد
~~لكانت تجوز الهبة في جميع العبد لأنه يفديه بالدية الكاملة عشرة آلاف فيسلم
~~للورثة اثني عشر ألفا، وقد نفذنا الهبة في ستة آلاف فيبطل من الهبة بحساب
~~ما عدمناه وهو ربع الجملة إذا ضممت الألفين إلى القيمة فنفذنا الهبة في
~~ثلاثة أرباع قيمته أربعة آلاف وخمسمائة، ثم يفدى ذلك بثلاثة أرباع الدية
~~وهو سبعة آلاف وخمسمائة. فإذا ضممت إليه ربع العبد وقيمته ألف وخمسمائة كان
~~تسعة آلاف ضعف ما نفذنا فيه الهبة، ولو كانت قيمته عشرة آلاف واختار الفداء
~~جازت الهبة في النصف لأن الدية مثل العبد فحكم الدفع والفداء فيه سواء، ولو
~~كانت قيمته عشرين ألفا جازت الهبة في خمس العبد لأنا نجعل العبد على ثلاثة
~~ونجوز الهبة في سهم، ثم نفدي ذلك السهم بمثل نصفه لأن الدية مثل نصف العبد
~~فإنما يزداد مال الواهب بنصف سهم فيطرح من نصيب الواهب نصف سهم يبقى سهم
~~ونصف سهم ونصيب الموهوب له سهم. فإذا ضعفت الكسر بالأنصاف صار العبد على
~~خمسة، وإنما تجوز الهبة في خمسه مقدار ذلك ثمانية آلاف وتبطل في ثلاثة
~~أخماسه مقدار ذلك اثنا عشر ألفا، ثم تفدي الخمسين بخمسي الدية أربعة آلاف.
~~فإذا ضممت ذلك إلى ثلاثة أخماس العبد يسلم للورثة ستة عشر ألفا، ms7736 وقد نفذنا
~~الهبة في ثمانية آلاف فاستقام.
# ولو كانت قيمته ثلاثين ألفا جازت الهبة في ثلاثة أثمانه لأنا نجعل العبد
~~على ثلاثة ونجيز الهبة في سهم، ثم نفدي ذلك بثلث سهم فاطرح من نصيب الواهب
~~ثلث سهم يبقى له سهم وثلثا سهم وللموهوب له سهم. فإذا جعلت كل ثلث سهما صار
~~نصيب وارث الواهب خمسة ونصيب الموهوب له
# PageV29P110
# ثلاثة فيكون العبد على ثمانية، ثم يفدي الموهوب له الثلاثة بسهم فيصير
~~للورثة ستة، وقد نفذنا الهبة في ثلاثة
# ولو أن رجلا وهب لرجل عبدا في مرضه وقيمة العبد عشرة آلاف، ثم إن العبد
~~قتل الواهب خطأ وعلى الواهب دين فإن كان عشرة آلاف، أو أكثر فالهبة باطلة
~~لأن العبد كله مشغول بالدين وبطلت بالجناية أيضا لأنه جنى على مولاه فإن
~~كان الدين خمسة آلاف رد ثلاثة أرباعه لأن نصف العبد مشغول بالدين فلا تجوز
~~الهبة فيه ونصفه فارغ فاجعل ذلك النصف كعبد على حدة فتجوز الهبة في نصف ذلك
~~النصف كما في الفصل الأول.
# ولو كان عليه من الدين ستة آلاف جازت الهبة في خمس العبد ونفديه بخمس
~~الدية لأن الهبة تبطل بحصة الدين، وذلك ثلاثة أخماس العبد بقي من العبد
~~خمساه قيمته أربعة آلاف. فإذا جعل ذلك القدر كأنه عبد على حدة فيرد نصف ذلك
~~بحكم نقص الهبة وتجوز الهبة في نصفه وهو ألفا درهم فنفديه بذلك القدر من
~~الدية لأن الدية هنا مثل القيمة فيستوي حكم الدفع والفداء والأصل فيه أن
~~ننظر إلى حصة الدين فنبطل الهبة بقدره، ثم نجوز الهبة في نصف الباقي سواء
~~اختار الدفع، أو الفداء لأنهما سواء.
# وإن كان الواهب ترك مالا فإن التركة تضم إلى قيمة العبد، ثم تنفذ الهبة
~~من جملة ذلك وبيانه أنه لو ترك الواهب خمسة آلاف فإن الهبة تجوز في ثلاثة
~~أرباعه لأن مال الميت خمسة عشر ألفا فاجعلها على ثلاثة أسهم فأجز الهبة في
~~سهم وأبطلها في سهمين، ثم تدفع ذلك السهم فيزداد مال الواهب فتطرح من نصيب
~~الواهب ms7737 سهما فصار المال كله على سهمين، ثم تجوز الهبة في سهم، وماله خمسة
~~عشر ألفا فإنما تجوز الهبة في نصف ذلك وهو ثلاثة أرباع العبد قيمته سبعة
~~آلاف وخمسمائة.
# ولو كان ترك الواهب عشرة آلاف جازت الهبة في جميع العبد لأنك تجعل مال
~~الميت بعد طرح سهم الدور على سهمين فيكون نصف ماله مثل العبد فلهذا جازت
~~الهبة في جميع العبد لأنك تجعل مال الميت بعده فيسلم للورثة عشرون ألفا،
~~وقد نفذنا الهبة في عشرة آلاف فاستقام
# ولو أن مريضا وهب عبده لرجل وقيمته ألف درهم، ثم قتله العبد، ثم أعتقه
~~الموهوب له، أو باعه فإن كان يعلم بالجناية فهو ضامن للدية، وإن لم يعلم
~~فعليه القيمة لأنه إذا كان عالما فهو مختار للدية. وإذا لم يكن عالما فهو
~~مستهلك للعبد في الموضع الذي كان مختارا للعبد خارجا من الثلث لأن مال
~~الميت أحد عشر ألفا، وفي الموضع الذي كان مستهلكا يغرم قيمته وثلث قيمته
~~لأنه وجب عليه القيمة بسبب الجناية فيصير مال الميت ألفي درهم فتجوز الهبة
~~في ثلث ذلك وهو ثلثا العبد فيغرم ثلث القيمة
# PageV29P111
# لتعذر بعض الهبة في ثلث العبد بتصرفه وجميع القيمة بسبب الجناية، وإن
~~كانت قيمة العبد خمسة آلاف. فكذلك الجواب على ما خرجنا، فإن كانت قيمته
~~أكثر من خمسة آلاف فإن كان يعلم بالجناية تضم الدية إلى الرقبة فتجوز الهبة
~~له في ثلث ذلك وبيانه إن كانت قيمته عشرين ألفا فإن الدية تضم إلى الرقبة
~~فيصير مال الواهب ثلاثين ألفا تجوز الهبة للموهوب له في ثلث ذلك وهو عشرة
~~آلاف ويغرم ما بقي إلى تمام قيمة العبد وهو عشرة آلاف فيسلم لورثة الواهب
~~مع الدية عشرين ألفا، وإن كان لم يعلم بالجناية فإنه يغرم عشرة آلاف درهم
~~لأن قيمة العبد في الجناية لا تكون أكثر من ذلك كما لم لو كان مجنيا عليه
~~فيصير مال الواهب ثلاثين ألفا غير عشرة فيسقط عن الموهوب له ثلث ذلك، ولو
~~مات العبد في يد الموهوب له والقتل ms7738 عمدا، أو خطأ فهو سواء وجنايته هدر لأن
~~جنايته متعلقة برقبته فبالموت يبطل حكم الجناية ويبقى حكم الهبة فعلى
~~الموهوب له أن يغرم ثلثي قيمته.
# ولو أنه قتل الموهوب له ولم يقتل الواهب فإن جنايته هدر لأنه جنى على
~~مالكه وكذلك لو قتل الواهب والموهوب له جميعا فجنايته على الموهوب له هدر
~~وعلى الواهب معتبرة وصار كأنه لم يجن إلا على الواهب فيخير ورثة الموهوب له
~~بين الدفع والفداء كما لو كان يخير الموهوب له لو كان حيا، ولو أن مريضا
~~وهب عبده وقيمته ألف درهم فقتل العبد الواهب ورجلا أجنبيا قيل للموهوب له
~~ادفع العبد إليهما، أو افده فإن اختار الدفع رد ثلاثة أخماسه على الورثة
~~بنقص الهبة وتجوز الهبة في خمسه، ثم يقال له ادفع الخمسين إلى ورثة الواهب
~~وورثة الأجنبي بالجناية لأن الهبة تجوز في ثلث العبد وهو سهم من ثلاثة، ثم
~~يدفع ذلك السهم بالجناية إليهما فيقع فيه الكسر فيجعل على العبد ستة وتجوز
~~الهبة في سهمين، ثم يدفع إلى كل واحد منهما سهما بالجناية فيزداد مال
~~الواهب بسهم فتطرح من نصيب ورثة الواهب سهما فيصير على خمسة، ثم تجوز الهبة
~~في سهمين وتبطله في ثلاثة، ثم تدفع إلى كل واحد منهما سهما فيصير للورثة
~~أربعة مثل ما نفذنا فيه الوصية، ثم يقال للورثة ادفعوا الثلاثة الأسهم إلى
~~الأجنبي بالجناية لأن الهبة لما فسخت في تلك الثلاثة صارت جنايته على
~~الواهب هدرا وعلى الأجنبي معتبرة.
# فإذا دفع الورثة تلك الثلاثة، أو فدوا رجعوا على الموهوب له بقيمة ذلك
~~لأن تلك الثلاثة الأسهم قد تلفت بسبب كان عند الموهوب له، وفي ضمانه فصارت
~~كأنها تلفت في يده فإن اختار الفداء فإنه يفدي لكل واحد منهما بعشرة آلاف
~~وكذلك إن اختار الفداء للواهب والدفع إلى الآخر، وإن قال أنا أدفع إلى
# PageV29P112
# ورثة الواهب وأفدي لورثة الأجنبي فإن الهبة تجوز في خمسة وتبطل في ثلاثة
~~أخماسه وصارت المسألة في الحاصل على أربعة أوجه إما أن يختار الفداء إليهما
~~أو ms7739 الفداء للواهب والدفع إلى الأجنبي، أو كان على العكس فإن اختار الدفع
~~إليهما، أو إلى الأجنبي، أو إلى الواهب خاصة جازت الهبة في خمسيه فإن اختار
~~الفداء إليهما وللواهب جازت الهبة في الكل لأن باختياره الفداء تظهر
~~الزيادة في مال الواهب على وجه تخريج العبد من الثلث فإن اختار الفداء لهما
~~وقيمته ستة آلاف فإنه يرد ربع العبد، ثم يفدي لكل واحد منهما ثلاثة أرباع
~~الدية لأنه لو قتل الواهب ولم يقتل الأجنبي جازت الهبة في ثلاثة أرباعه عند
~~اختيار الفداء. فكذلك إذا قتل الأجنبي معه لأن بحكم جناية الأجنبي لا يتغير
~~ما لم يتعين مقدار ما جازت الهبة فيه. فإذا جازت الهبة على ثلاثة أرباعه
~~فدى لكل واحد منهما بثلاثة أرباع الدية ويرد الهبة في ربع العبد فيقال
~~لوارث الواهب ادفع الربع إلى وارث الأجنبي، أو افده بربع الدية لأن حكم
~~جنايته على الواهب يقابل ذلك الربع لأنه جنى على مولاه ولم يبق في ذلك
~~الربع إلا جناية الأجنبي فيدفع الوارث، أو يفديه، ثم يرجع بالأقل على
~~الموهوب له لأنه تلف بسبب كان في ضمانه.
# ولو وهب عبده في مرضه من رجل وقيمته خمسة آلاف أو أقل، ثم إن العبد ورجلا
~~أجنبيا قتلا الواهب خطأ فعلى الأجنبي خمسة آلاف لأنه أتلف نصف النفس
~~بجنايته ويقال للموهوب له ادفعه، أو افده فإن اختار الدفع دفعه كله
~~بالجناية لأن الهبة تجوز في جميع العبد لأن مال المولى هنا عشرة آلاف لأن
~~العبد قيمته خمسة آلاف ونصف الدية التي أخذت من الأجنبي خمسة آلاف فذلك
~~عشرة آلاف فيحتاج أن يجعل مال الميت على ثلاثة أسهم وتجوز الهبة في سهم، ثم
~~يدفع ذلك بالجناية فيزداد مال الميت بسهم واحد فيطرح من نصيبه سهم فيصير
~~ماله سهمين وتجوز الهبة في سهم وهو نصف المال، وماله عشرة آلاف فنصفه خمسة
~~آلاف فتبين أن الوصية تجوز في خمسة آلاف وهو العبد كله، ثم يدفعه بالجناية
~~فيصير للورثة عشرة آلاف مثل ما نفذنا فيه الوصية فإن اختار ms7740 الفداء جازت
~~الهبة في جميع العبد لأنه يفديه بخمسة آلاف.
# وإن اختار الدفع جازت الهبة في جميع العبد أيضا لأنه يفديه بخمسة آلاف
~~فإن العبد أتلف بجنايته نصف النفس فيصير مال الميت سوى العبد عشرة آلاف
~~وتبين خروج العبد من الثلث، ولو كانت قيمة العبد عشرة آلاف فاختار دفعه رد
~~الربع بنقص الهبة ودفع ثلاثة أرباعه بالجناية لأن مال الميت خمسة عشر ألفا
~~العبد وقيمته عشرة آلاف ونصف الدية التي
# PageV29P113
# أخذت من الأجنبي فذلك خمسة عشر ألفا اجعلها على ثلاثة أسهم واجبر الهبة
~~في سهم، ثم ادفعه بالجناية فيزداد مال الميت فاطرح من نصيب الميت سهما
~~فيصير ماله على سهمين وتجوز الهبة في نصفه، وذلك سبعة آلاف وخمسمائة وهو
~~ثلاثة أرباع العبد، ثم يدفع بالجناية فيصير للورثة خمسة عشر ألفا، وإن
~~اختار الفداء فدى ثلاثة أخماسه بثلاثة آلاف ورد خمسه بنقص الهبة لأنا نجعل
~~المال كله وهو خمسة عشر على ثلاثة أسهم، ثم نجيز الهبة في سهم، ثم نفدي ذلك
~~السهم بمثل نصيبه فيصير في يد الورثة سهمان ونصف فاطرح من نصيبهم نصف سهم
~~فيبقى للورثة سهم ونصف وللموهوب له سهم واحد فذلك سهمان ونصف فقد وقع فيه
~~كسر فأضعفه فيصير خمسة، ثم جازت الهبة في خمس ذلك وهو ستة آلاف لأن ماله
~~خمسة عشر ألفا كل خمس ثلاثة آلاف وخمساه ستة آلاف، وذلك ثلاثة أخماس العبد
~~لأن قيمة العبد عشرة آلاف فثلاثة أخماسه ستة آلاف، ثم تفديه بمثل نصفه،
~~وذلك ثلاثة آلاف فيصير للورثة اثنا عشر ألفا مثلي ما نفذنا فيه الوصية
~~ويتيسر تخرجه على سائر الطرق أيضا، وقد تركناه كراهية التطويل
# ولو وهب في مرضه عبدا لرجل وقبضه الموهوب له، ثم جنى على الواهب جناية
~~خطأ فعفا عنها، ثم مات منها وقيمة العبد ألف فاختار الموهوب له دفعه فإنه
~~تجوز الهبة في خمسه ويدفع أربعة أخماسه واعلم بأنه جمع في هذا الفصل بين
~~الهبة والعفو عن الجناية بعد ما ذكر فصولا في العفو عن الجناية خاصة، ثم
~~فصولا ms7741 في الهبة من غير عفو عن الجناية فنقول إذا كانت الجراحة عمدا فالعفو
~~صحيح لأنه أبطل القصاص والقصاص ليس بمال، وإنما بقي حكم الهبة فيجوز في
~~الثلث ويبطل في الثلثين. فأما إذا كانت الجناية خطأ فإنما تجوز الهبة
~~للموهوب له في سهم، ثم يجوز العفو في ذلك السهم أيضا فتصير وصيته سهمين فلا
~~بد من أن يكون للورثة أربعة أسهم والسبيل أن نجعل العبد على خمسة فتصير
~~الهبة في سهم، ثم نجيز العفو في ذلك السهم أيضا ونبطل الهبة في أربعة فقد
~~بطلت الجناية في تلك الأربعة فصار للورثة أربعة أسهم وللموهوب له سهم واحد
~~وهو في الحكم سهمان فيستقيم الثلث والثلثان.
# وعلى طريق الدينار والدرهم السبيل أن نجعل العبد دينارا ودرهما ونجيز
~~الهبة في الدينار، ثم نجيز العفو في ذلك الدينار ونبطل الهبة في الدرهم
~~فيصير للورثة درهمان تعدل أربعة دنانير لأنا نفذنا الوصية في الدينارين
~~فاقلب الفضة وعد إلى الأصل وقل قد كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما والدرهم
~~أربعة والدينار واحدا، وذلك خمسة، ثم أجزنا الهبة في الدينار، وذلك خمس
~~العبد على ما بينا.
# وعلى طريق الجبر السبيل
# PageV29P114
# أن نجيز الهبة في شيء، ثم نجيز العفو في ذلك الشيء ونبطله في مال إلا
~~شيئا فصار للورثة مال إلا شيئا يعدل أربعة أشياء وبعد الجبر يعدل خمسة
~~أشياء، وإنما جوزنا الهبة في شيء من خمسة وهو خمسه ويدفع أربعة أخماسه، وإن
~~اختار الفداء فإن الهبة تجوز في جميع العبد ويفدي ثلاثة بثلث الدية لأنه لو
~~لم تكن هنا الهبة وكان العبد للموهوب له فجنى على المريض وعفا عنه فإنه يجب
~~عليه أن يفديه بسدس الدية للمعنى الذي بيناه أنه يؤخذ ضعف القيمة فيضم إلى
~~الدية فيصير اثني عشر ألفا، ثم يفدى ما بإزاء الضعف، وذلك السدس بسدس الدية
~~فهنا لما كانت الهبة والعفو جميعا فقد اجتمعت الوصيتان فيجب أن يفديه بضعف
~~ذلك السدس لمكان الهبة وسدس لمكان العفو فذلك ثلث الدية فيسلم للورثة ثلاثة
~~آلاف وثلث ألف، وقد نفذنا ms7742 الوصية في ألف وثلثي ألف ألف بالهبة وثلثا ألف
~~بالعفو فيستقيم الثلث والثلثان، ولو كانت قيمته أكثر من عشرة آلاف واختار
~~الدفع فإن كانت قيمته عشرين ألفا جاز العفو في ربعه ودفع ثلاثة أرباعه لأنه
~~لو لم يكن هنا هبة كان يؤخذ ضعف الدية ويضم إلى القيمة فيصير أربعين ألفا،
~~ثم يدفع ما بإزاء الضعف وهو نصف العبد فلما وجدت الهبة هنا فالسبيل أن يوضع
~~مثلا قيمة العبد وهو أربعون ألفا على ذلك فيصير ثمانين ألفا، ثم يدفع حصة
~~ضعف القيمة وحصة ضعف الدية وهو ثلاثة أرباع العبد فيحصل في يد الورثة ثلاثة
~~أرباع العبد وقيمته خمسة عشر ألفا ويحصل في يد الموهوب له ربع العبد
~~بالهبة، وذلك خمسة آلاف، وفيه من الجناية التي جاز فيه العفو ألفان
~~وخمسمائة فذلك سبعة آلاف وخمسمائة.
# وعلى طريق الدينار والدرهم السبيل فيه أن تجعل العبد دينارا ودرهما فتجيز
~~الهبة في الدينار، ثم العفو في نصف ذلك الدينار لأن الجناية مثل نصف العبد
~~وتبطل الهبة في الدرهم فيصير مع الورثة درهم يعدل ثلاثة دنانير لأن تنفيذ
~~الوصية كان في الدينار ونصف الدينار للهبة والنصف للعفو فاقلب الفضة وعد
~~إلى الأصل وقل قد كنا جعلنا دينارا ودرهما فالدينار واحد والدرهم ثلاثة، ثم
~~أجزنا العفو في الدينار وهو ربع العبد.
# وعلى طريق الجبر تجيز الهبة في شيء، ثم العفو في نصف ذلك الشيء وتبطل
~~الهبة في مال إلا شيئا، وذلك يعدل ثلاثة أشياء وبعد الجبر المال يعدل أربعة
~~أشياء، وقد أجزنا الهبة في شيء فذلك ربع العبد.
# ولو كانت قيمته ثلاثين ألفا فاختار الدفع دفع منه ثمانية أجزاء من أحد
~~عشر جزءا والوجه فيه أن تضعف الدية وهي عشرون ألفا والقيمة وهي ستون ألفا
~~تضمها إلى القيمة أيضا فتصير مائة ألف وعشرة فما أصاب حصة ضعف القيمة وضعف
~~الدية يدفعه
# PageV29P115
# وذلك ثمانون ألفا فيكون ثمانية أجزاء من أحد عشر جزءا من العبد وسلم له
~~ما بقي، وإن كانت قيمته أربعين ألفا فإنه يدفع خمسة أسباع العبد ms7743 وتجوز
~~الهبة في سبعة لأنا نأخذ ضعف الدية فنضمه إلى القيمة فيصير ستين ألفا، ثم
~~نزيد عليه مثل القيمة مائة ألف وأربعين ألفا فما أصاب حصة ضعف القيمة وضعف
~~الدية، وذلك مائة ألف يدفعه، وذلك خمسة أسباع العبد كل سبع عشرون ألفا، ثم
~~نجيز الهبة في سبعين والعفو في نصف سبع فيحصل تنفيذ الوصية في سهمين ونصف
~~ويسلم للورثة خمسة.
# ولو كانت قيمته ألفا واختار الفداء فنقول لو لم يكن هنا العفو لجازت
~~الهبة في جميع العبد لأنه يفديه بعشرة آلاف ويخرج العبد من الثلث، ولو لم
~~تكن الهبة وكان العفو بانفراده فكان يؤخذ ضعف القيمة ويضم إلى الدية، ثم
~~يفدى حصة الضعف وهو السدس. فإذا اجتمعا فلا بد من أن يفدي الهبة بسدس العبد
~~فيصير الفداء كله في الثلث لأن الهبة مثل الوصية بالعفو. فإذا فداه بالثلث
~~حصل للورثة ثلث الدية وحصل للموهوب له ثلث العبد بالهبة وثلثاه بالعفو وهو
~~نصف ما حصل للورثة فيستقيم الثلث والثلثان.
# وعلى طريق الدينار والدرهم السبيل أن تجعل العبد دينارا ودرهما، ثم تجيز
~~الهبة في الدينار والدرهم لأن العفو لا يتبين ما لم تجز الهبة في الكل، ثم
~~تجيز العفو في الدينار وتبطله في الدرهم فتفدي الدرهم بعشرة أمثاله فيصير
~~للورثة عشرة دراهم تعدل أربعة دنانير فاقلب الفضة وعد إلى الأصل وقل قد كنا
~~جعلنا العبد دينارا ودرهما والدرهم أربعة والدينار ثمانية فذلك اثنا عشر،
~~وقد أجزنا الهبة في الدرهم، وذلك أربعة، ثم فداه بعشرة أمثاله، وذلك أربعون
~~فيستقيم الثلث والثلثان، وهذا التخريج ما دامت قيمة العبد أقل من خمسة
~~آلاف.
# وإن كانت قيمته خمسة آلاف، أو أكثر فإنا نجعل العفو كأن لم يكن ونعتبر
~~الهبة خاصة فنقول لو لم يكن العفو جازت الهبة في الكل لأنه يخرج من الثلث
~~فلو أجزنا شيئا من العفو بنقص الفداء وباعتباره تنتقص الهبة. وإذا انتقصت
~~الهبة انتقص ماله فلهذا أبطلنا حكم العفو عن الجناية.
# أو نقول لو لم يكن هناك هبة لكان يفديه بنصف الدية للمعنى ms7744 الذي قلنا إنه
~~يفدى بمقدار الضعف وهو النصف. فإذا كان هنا هبة فلا بد من أن يفدى بمثله
~~أيضا، وذلك جميع الدية
# ولو وهب عبده في مرضه لرجل فقتل العبد الواهب عمدا وله وليان فعفا أحدهما
~~قيل للموهوب له ادفعه، أو افده فإن اختار دفعه رد ثلاثة أخماسه بنقص الهبة
~~ويدفع أحد الخمسين الباقيين إلى الذي لم يعف ويسلم له الخمس ويقتسم الاثنان
~~الأربعة الأخماس بينهما على اثني عشر سهما يضرب فيها الذي لم يعف
# PageV29P116
# بسبعة والذي عفا بخمسة، وفي المسألة حكمان حكم بين الموهوب له وبين
~~الوارثين وحكم فيما بين الوارثين. فأما الحكم بينهما وبين الموهوب له
~~فالسبيل أن يجعل العبد على ثلاثة أسهم وتجيز الهبة في سهم وتبطلها في
~~سهمين، ثم يدفع نصف ذلك السهم بالجناية فوقع فيه كسر فضعفه فيصير ستة، ثم
~~تجيز الهبة في سهمين وتبطلها في أربعة، ثم تدفع سهما واحدا بالجناية لأنه
~~عفا أحدهما وبقي حق الذي لم يعف. فإذا دفع ذلك السهم بالجناية زاد مال
~~الميت فتطرح من نصيب الورثة سهما فيصير العبد على خمسة، ثم تجيز الهبة في
~~سهمين وتبطلها في ثلاثة، ثم تدفع سهما بالجناية فيصير للورثة أربعة مثلا ما
~~نفذنا فيه الوصية.
# وأما الحكم بين الوارثين فنقول التركة تقسم بعد تنفيذ الوصية على ما تقسم
~~إن لو لم يكن هناك وصية، ولو لم يكن هنا وصية لكان العبد بينهما نصفين لكل
~~واحد منهما سهمان ونصف، ثم السهم المدفوع بالجناية للذي لم يعف خاصة لأن
~~ذلك السهم بمنزلة مال على حدة فيصير للذي لم يعف ثلاثة أسهم ونصف وللذي عفا
~~سهمان ونصف فضعفه فيصير نصيب الذي لم يعف سبعة أسهم ونصيب الذي عفا خمسة
~~فذلك اثنا عشر فيستقيم الأربعة الأخماس على ذلك وهذه المسألة بعينها قد
~~أوردها في الإقرار، وقد بيناها ثمة، وإن اختار الفداء فإن كانت قيمة العبد
~~ألف درهم فإنه يفدى بخمسة آلاف درهم وتجوز الهبة في الكل لأن مال الميت صار
~~ستة آلاف فيخرج العبد كله من الثلث ms7745 ويقسم الخمسة آلاف بين الاثنين على اثني
~~عشر سهما للذي لم يعف أحد عشر وللعافي سهم لأنه لو لم يكن هنا وصية لكانت
~~الخمسة للذي لم يعف خاصة والعبد بينهما نصفان فبعد تنفيذ الوصية يضرب الذي
~~لم يعف في الباقي بخمسة آلاف وخمسمائة والعافي بخمسمائة. فإذا جعلت كل
~~خمسمائة سهما يصير ذلك اثني عشر سهما وكذلك إن كانت قيمته ألفي درهم أو
~~ألفين وخمسمائة جازت الهبة في الكل لأنه إذا فداه بخمسة آلاف صار مال الميت
~~سبعة آلاف وخمسمائة فيكون ألفان وخمسمائة مقدار ثلث ماله فيخرج العبد من
~~ثلثه ويقتسم الاثنان الخمسة آلاف يضرب فيها الذي لم يعف بنصف الدية وبنصف
~~قيمة العبد والعافي بنصف قيمة العبد فيكون مقسوما بينهما على ذلك.
# وإن كانت قيمته بثلاثة آلاف رد ربع العبد وصارت الهبة في ثلاثة أرباعه
~~فيفديه بثلاثة أرباع نصف الدية لأنا نجعل العبد على ثلاثة ونجيز الهبة في
~~سهم، ثم نفدي ذلك السهم بمثله ومثل ثلثيه لأن القيمة من نصف الدية هكذا
~~فمقدار ما تجوز الهبة فيه منه ينبغي أن يفديه بذلك المقدار فيزداد مال
~~الميت بسهم وثلثي سهم فاطرح من نصيب الورثة سهما وثلثي سهم فيبقى من نصيبهم
~~ثلث سهم
# PageV29P117
# ومن نصيب الموهوب له سهم. فإذا جعلت كل ثلث سهما صار ذلك أربعة أسهم، وقد
~~جازت الهبة في ثلثه مقدار ذلك ألفان ومائتان وخمسون وبطلت في سهم فيفدي تلك
~~الثلاثة بمثلها ومثل ثلثيها فيصير للورثة ستة مثل ما نفذنا فيه الوصية، ثم
~~يقتسم ذلك الاثنان بينهما فيضرب فيه الذي عفا بنصف قيمة العبد والآخر
~~بثلاثة أرباع نصف الدية ونصف قيمة العبد ونجعل ربع العبد سهما في هذه
~~القسمة نصفين يحتسب كل واحد منهما ما أصابه من ذلك مقدار حقه لأن جنس
~~المالين يختلف فلا يتأتى قسمة الكل دفعة واحدة فلا بد من أن يجعل ما بقي من
~~العبد بينهما نصفان كما كان أصل العبد بينهما نصفين لو لم يكن هنا هبة
~~وأجاز محمد - رحمه الله - في الكتاب طريقا آخر ms7746 قال السبيل أن يجعل كل ألف
~~على ثلاثة أسهم فيصير نصف الدية خمسة عشر سهما ويصير العبد تسعة أسهم، ثم
~~نجيز الهبة في ثلث العبد وهو ثلاثة أسهم، ثم نفدي تلك الثلاثة بمثلها ومثل
~~ثلثيها، وذلك خمسة فتظهر الزيادة في نصيب الورثة بخمسة أسهم فالسبيل أن
~~نطرح من نصيبهم خمسة فيصير العبد أربعة أسهم للورثة سهم واحد وللموهوب له
~~ثلاثة، ثم نفدي تلك الثلاثة بمثلها ومثل ثلثيها وهو خمسة فيصير ستة مثلي ما
~~نفذنا فيه الوصية فيستقيم الثلث والثلثان
# ولو أن رجلا وهب في مرضه عبدا من رجل، ثم إن العبد قتل الواهب خطأ وله
~~وليان فعفا عنه الوليان فإن الموهوب له يرد نصف العبد ويجوز له النصف.
# والسبيل فيه أن ينظر أنه لو لم يعف كان كم يدفع بالجناية وكم يدفع بحكم
~~نقص الهبة فمقدار ما كان يدفع بحكم نقص الهبة يرد بعض العفو ومقدار ما كان
~~يدفع بالجناية يسلم له لأنهما لما عفوا فقد بطل حكم الجناية، وإنما بقي حكم
~~الهبة فنقول لو لم يكن العفو لكان يدفع جميع العبد نصفه بحكم نقص الهبة
~~فلما بطل حكم الجناية بالعفو رد النصف بحكم نقص الهبة ويسلم للموهوب له
~~النصف وصار في الحكم كأنه مات عن عبد ونصف ويسلم للموهوب له نصف العبد
~~وللورثة نصف عبد في الظاهر، وفي الحكم عبد كامل لأنهم استهلكوا نصفه بالعفو
# ولو وهب عبده لرجل في مرضه، ثم إن العبد قتل عبدا للموهوب له وقيمتهما
~~سواء فعفا عنه الأولياء فإن الموهوب له يرد ثلثي العبد ويجوز له الثلث
~~والجناية على عبده باطلة لأنه جنى على عبد مالكه وجناية العبد على مال
~~مالكه خطأ تكون هدرا.
# ولو كان الميت ترك عبدين أحدهما الذي جنى والآخر الذي وهب فإن عفو
~~الأولياء بمنزلة قبضهم موجب الجناية ويرد الموهوب له نصف العبد وسلم له
~~النصف هكذا قال في بعض النسخ، وفي بعض النسخ
# PageV29P118
# قال يرد ثلث العبد وسلم له الثلثان، وهذا هو الأصح.
# وتفسير المسألة أنه لو وهب لرجل ms7747 عبدا في مرضه، ثم إن عبدا آخر للموهوب له
~~جنى على الواهب، ثم عفا الأولياء عنه فإنه يجعل في الحكم كأن الميت ترك
~~عبدين لأن الموهوب له كان مخاطبا بالدفع، أو الفداء فلما عفا الأولياء صار
~~في الحكم كأنهم استوفوا وحصل للميت عبدان فتجوز الهبة في الثلث وهو ثلثا
~~عبد فتبطل في ثلث عبد فيرد الثلث ويجعل للورثة ثلثا هذا العبد والعبد الآخر
~~الذي سلم لهم بحكم الجناية فيسلم لهم عبد وثلث مثلا ما نفذنا فيه الوصية.
# فظهر أن الصحيح ما ذكره في بعض النسخ أنه يرد ثلث العبد، وهذا كله إذا
~~كانت قيمته عشرة آلاف فإن كانت قيمته عشرين ألفا، وقد قتل العبد الواهب،
~~ولا مال له غيره فينبغي أن يعرف أنه لو لم يكن العفو كيف يكون حكمه حتى
~~يبني عليه عند العفو فنقول لو لم يكن العفو لكان يسلم له الخمسان، ثم يفدي
~~ذلك بخمسي الدية لأنا نجيز الهبة في الثلث، ثم نفدي ذلك بخمسي الدية لأنا
~~نجيز الهبة في الثلث، ثم نفدي ذلك الثلث بمثل نصفه فيكون العبد على ستة
~~أسهم نجيز الهبة في سهمين ونفديه بسهم فيصير للورثة خمسة فاطرح من نصيبهم
~~سهما ويبقى للورثة ثلاثة وللموهوب له سهمان فصار العبد على خمسة، وقد جازت
~~الهبة في خمسة، ثم يفدي ذلك بسهم واحد فصير للورثة أربعة أسهم وهو يخرج
~~مستقيما أيضا على الطريق الذي ذكره محمد - رحمه الله - في المسألة المتقدمة
~~بأن نجعل كل ألف ثلاثة أسهم فصارت القيمة ستين والدية ثلاثين، ثم نجيز
~~الهبة في الثلث وهو عشرون سهما، ثم نفدي ذلك بعشرة وهو الدائر فيطرح من
~~نصيب الورثة عشرة فصار العبد خمسين سهما، وقد أجزنا الوصية في عشرين، وذلك
~~خمسا العبد. وإذا أردت أن تعرف مقداره بالدرهم فقل قد أجزنا الهبة في خمسي
~~العبد، وذلك ثمانية آلاف وبقي للورثة اثنا عشر ألفا، ثم تفدي الورثة ذلك
~~بخمسي الدية، وذلك أربعة آلاف فيصير للورثة ستة عشر ألفا وهو مثلا ما نفذنا
~~فيه الوصية. فإذا ms7748 عفوا لا يختلف الجواب لأن أربعة آلاف من الفداء كأنها في
~~أيديهم إذا ضممت ذلك إلى ما قبضوا يتبين أن السالم لهم ستة عشر ألفا
# . وإذا وهب عبدا في مرضه لرجل، ثم إن العبد قتل الواهب خطأ وله وليان
~~فعفا عنه أحدهما فإنه يقال للموهوب له ادفع نصفه إلى الذي لم يعف، أو افده
~~فإن اختار الدفع دفع إلى الذي لم يعف نصفه وإلى العافي ربعه ويبقى له الربع
~~لأنهما لو لم يعفوا كان يدفع جميع العبد إليهما نصفه بالجناية ونصفه بنقص
~~الهبة، ولو عفوا لكان يدفع إليهما نصفه بنقص الهبة، ولا يدفع بالجناية شيئا
~~فلما عفا أحدهما
# PageV29P119
# وجب عليه أن يدفع إلى الذي لم يعف نصفه ربعه بالجناية وربعه بنقص الهبة
~~بمنزلة ما لو لم يعفوا ويدفع إلى العافي ربعه بنقص الهبة بمنزلة ما لو عفوا
~~فإن اختار الفداء فداه للذي لم يعف بخمسة آلاف وسلم له العبد كله إذا كانت
~~قيمته قدر ثلث الدية، أو أقل لأنهما لو لم يعفوا لكان عند اختيار الفداء
~~يسلم له كله بالهبة فلما عفا أحدهما بطل حقه في الجناية وبقي حق الآخر
~~فيفديه بنصف الدية وهو خارج من الثلث لأن قيمته إذا كانت قدر ثلث الدية
~~فمال الميت في الحاصل عشرة آلاف فإن الفداء خمسة آلاف وقيمة العبد ثلاثة
~~وثلث ألف، وقد استهلك العافي نصف موجب الجناية، وذلك ألف وثلثا ألف فكأنه
~~في يده فيصير في يد الموهوب له عبد قيمته ثلاثة آلاف وثلث، وفي يد الورثة
~~ستة آلاف وثلثان فلهذا سلم العبد للموهوب له وأما حكم القسمة فيما بين
~~الاثنين أن نقول يضرب الذي لم يعف بالفداء وبنصف قيمة العبد والعافي يضرب
~~بنصف قيمة العبد وبنصف قيمته أيضا لمكان العفو لأنا جعلنا مال الميت الفداء
~~وهو للذي لم يعف وعبدا بالهبة وهو بينهما ونصف عبد قد استهلكه الآخر بالعفو
~~فيضرب هو به كما يضرب الآخر بالفداء.
# وبيان ذلك أنه لو كانت قيمته ألفي درهم، وقد اختار الفداء بخمسة آلاف
~~فاجعل في ms7749 الحكم كأن الآخر استوفى نصف العبد وهو ألف درهم فيجمع إلى نصف
~~الدية فيصير ستة آلاف فيقسم بينهما على حساب ما لو لم يكن هناك وصية، وذلك
~~عبد بالميراث ونصف عبد ونصف الدية بالجناية فيضرب الذي لم يعف بنصف الدية
~~وبنصف العبد، وذلك ستة آلاف فاجعل كل ألف سهما والآخر يضرب بنصفي عبد، وذلك
~~ألفان فيكون الكل ثمانية نصيب العافي من ذلك ربع ستة آلاف، وذلك ألف
~~وخمسمائة، وقد وصل إليه نصف العبد وهو ألف درهم بالعفو بقي حقه في خمسمائة
~~فيأخذ من الفداء خمسمائة، ولو كانت قيمة العبد خمسة آلاف واختار الفداء
~~بطلت الهبة في ثلاثة ويرد ثلث العبد إلى الوارثين، ثم يفدي للذي لم يعف
~~بثلث الدية لأن العبد هنا لا يخرج كله من الثلث فإنه حين كانت قيمته ثلاثة
~~آلاف وثلث ألف استوى الثلث والثلثان فيما ذكرنا من الفداء. فإذا جاوزت
~~قيمته ذلك لم يخرج العبد كله من الثلث فلا بد من اعتبار معنى الآخر فيه
~~والطريق فيه أن نجعل العبد على ثلاثة أسهم تجوز الهبة في سهم وتبطل في
~~سهمين ويفدى السهم الذي جازت الهبة فيه بمثليه لأن الدية ضعف قيمة العبد،
~~وقد جاز العفو في نصف ذلك السهم فيفدى النصف الآخر بمثله، وإنما نجعل على
~~ستة لأن الثلث انقسم على نصفين، ثم نجيز الهبة في سهمين ونفدي
# PageV29P120
# أحدهما بمثليه فيصير في يد الورثة ستة أسهم أربعة من العبد وسهمان من
~~الدية، وفي الحكم كأنه سبعة فإن العافي قد استهلك سهما واحدا وهو محسوب
~~عليه بمنزلة القائم في يده فقد ازداد مال الميت بثلاثة أسهم لأن حاجتهم إلى
~~أربعة لما نفذنا الهبة في سهمين فهذه الثلاثة هي السهام الدائرة فنطرحها من
~~نصيبهم يبقى في أيديهم سهم من العبد وسهمان من الدية وسهم قد استهلكه
~~العافي فذلك أربعة.
# وقد نفذنا الهبة في سهمين فيستقيم الثلث والثلثان وتبين بهذا أن العبد
~~صار على ثلاثة أسهم، وأن الهبة إنما بطلت في ثلثه وصحت في ثلثيه مقدار ذلك
~~ثلاثة آلاف ms7750 وثلث ألف ويفدى الثلث بثلث الدية، وذلك ثلاثة آلاف وثلث ألف
~~ويحصل للورثة ثلث العبد أيضا وقيمته ألف وثلثا ألف، وقد استهلك العافي ثلثي
~~ألف فذلك كله ستة آلاف وثلثا ألف فيستقيم الثلث والثلثان وأما بيان الحكم
~~فيما بين الوارثين وهو أن يقسم ثلث الدية وثلث العبد بين الاثنين يضرب فيه
~~العافي بنصف القيمة وثلث القيمة أيضا ويضرب الذي لم يعف بنصف القيمة وثلث
~~الدية لأن حق العافي في مال الميت هو العبد الذي تركه الميت ونصف العبد
~~الذي وصل إليه بالجناية فإن الدية إنما وجبت للذي لم يعف ولم يجب للعافي
~~شيء من الدية فلهذا لم يضرب هو بشيء من الدية، وإنما الآخر هو الذي يضرب
~~بنصف الدية وعلى الطريق الذي يشير إليه محمد - رحمه الله - في الكتاب
~~السبيل أن تجعل نصف الدية خمسة عشر سهما كل ألف على ثلاثة ونصف العبد الذي
~~استهلكه العافي تسعة ونصفا، ثم نجيز الهبة في ثلث العبد، وذلك خمسة أسهم
~~لأن العبد كله صار خمسة عشر سهما. فإذا جازت الهبة في خمسة يفدى ذلك بعشرة
~~لأن الدية ضعف القيمة فيزداد مال الورثة بخمسة أسهم، وقد استهلك العافي نصف
~~ذلك بالعفو وهو سهمان ونصف فاطرح من نصيب الورثة وهو عشرة سبعة أسهم ونصفا
~~يبقى من نصيبهم سهمان ونصف ونصيب الموهوب له خمسة. فإذا جعلت كل سهمين ونصف
~~سهما يصير العبد على ثلاثة، وإنما تجوز الهبة في ثلثه وتبطل في ثلثيه، ثم
~~التخريج كما بينا
# ولو أن عبدا لرجل قتل رجلا خطأ وله وليان فدفع نصفه إلى أحدهما والآخر
~~غائب، ثم مات العبد، ثم حضر الغائب، ولا مال للمولى رجع الغائب على القابض
~~بربع قيمة العبد لأنه قبض نصفه لنفسه فكان مضمونا عليه، وإنما يسلم ذلك
~~النصف له إذا سلم النصف الآخر لشريكه ولم يسلم، ولا ضمان على المولى للغائب
~~لأن الحق في النصف الباقي كان في رقبة العبد، وقد مات العبد فتبطل لفوات
~~محله وحكم ضمان المولى لم يذكره في الكتاب والأصح أن
# PageV29P121
# يقال ms7751 إن كان المولى دفع بقضاء القاضي فلا ضمان عليه، وإن كان دفع بغير
~~قضاء القاضي فللغائب أن يضمن أيهما شاء ربع قيمة العبد فإن شاء المولى
~~بالتسليم، وإن شاء القابض بالقبض، ولو كان المولى فدى النصف من الشاهد بنصف
~~الدية والآخر غائب، ثم مات العبد فإنهما يقتسمان نصف الدية بينهما نصفين،
~~ثم يأخذان من المولى نصف الدية أيضا فيقتسمانه نصفين لأنه إذا اختاره من
~~أحدهما فهو اختيار من الآخر لأن النفس واحدة فأيهما حضر فهو خصم عن جميع
~~الورثة ويجعل اختيار المولى الفداء بحضرة أحدهما بمنزلة اختياره الفداء
~~بحضرتهما، وهذا لأن بالفداء يتحول الحق من الرقبة إلى ذمة المولى.
# ولو فدى من أحدهما، ثم قتل العبد فأخذ السيد قيمته فإنه يدفع نصف القيمة
~~إلى الغائب، ولا يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء قال - رضي الله عنه -
~~واعلم بأن هذا الجواب في الظاهر متناقض لأنه ذكر أولا أن اختياره الفداء من
~~أحدهما اختيار من الآخر وتجب لهما جميع الدية، ثم قال إذا قتل العبد بعد ما
~~فداه من أحدهما فإنه يدفع نصف القيمة إلى الغائب فينبغي على قياس الجواب
~~الأول أن يدفع نصف الدية. فأما أن تحمل المسألة على روايتين كما هو في
~~اختياره الدفع فإن اختياره الدفع في حق أحدهما هل يكون اختيارا في حق الآخر
~~فيه روايتان بيناهما في الصلح والجامع، أو يقال فرق بين قتل العبد وموته
~~كأنه إذا مات فلم يوجد هنا شيء يقوم مقامه فيجعل حقهما متحولا إلى الدية.
# فأما إذا قتل فقد وجبت القيمة على القاتل وهو قائم مقام العبد فيتحول من
~~الآخر إلى القيمة، ويكون حقه في نصف القيمة وحق الأول في نصف الدية، أو
~~يقال يحتمل أن موضع المسألة فيما إذا كانت قيمة العبد مثل الدية، أو أكثر
~~فلو دفع المولى نصف العبد إلى أحدهما واختار الفداء في النصف الآخر فقد ذكر
~~في الجامع أن اختيار دفع النصف إلى أحدهما يكون اختيارا في حق الآخر، وفي
~~كتاب الصلح ذكر أن اختياره دفع ثلث ms7752 العبد إلى أحدهما بطريق الصلح لا يكون
~~اختيارا في حق الآخر، وقد وفق بعض مشايخنا - رحمهم الله - بين الروايتين
~~فقالوا ما ذكر في كتاب الصلح أن المصالحة تجوز بدون حقه، وإنما اختيار
~~الدفع إليه بناء على هذا.
# فأما إذا اختار دفع نصف العبد إليه يكون اختيارا في حق الآخر كما ذكره في
~~الجامع، ولكن يتبين بما ذكر هنا أن الجواب سواه، وأن اختيار دفع النصف إلى
~~أحدهما لا يكون اختيارا للدفع في حق الآخر لأنه يقول دفع النصف إلى أحدهما
~~اختيار الفداء في النصف الآخر فصارت المسألة على روايتين وجه تلك الرواية
~~أن الأولياء يقومون مقام الميت والحق في الحاصل للميت فهم
# PageV29P122
# جميعا كشخص واحد في حق ذلك فيكون اختياره في حق البعض اختيارا في حق الكل
~~ووجه هذه الرواية هو أن الحق قد تفرق بين الوليين فصار لكل واحد منهما نصفه
~~ويجعل هذا في الحكم كجناية العبد على شخصين فلا يكون اختيار الدفع في نصيب
~~أحدهما اختيارا للدفع في نصيب الآخر. فإذا اختار الفداء في نصيب الآخر وهو
~~معسر لا يقدر على شيء فإنه يرجع على صاحبه بربع الدية إلا أن يشاء صاحبه أن
~~يعطيه نصف قيمة العبدان كان مستهلكا، وهذا قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~إلا أن مذهبهما إذا كان معسرا كان اختياره باطلا ويجبر على دفع العبد
~~بالجناية فيصير الآخر ضامنا له نصف ما قبضه على وجه التملك وهو ربع قيمة
~~العبد إلا أن يشاء أن يعطيه ربع الدية، وفي قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~- اختياره صحيح، وإن كان معسرا، وقد بينا المسألة في الديات، وإنما حق
~~الآخر في ذمة المولى يطالبه به إذا أيسر ولا سبيل على شريكه.
# ولو وهب المريض عبده لرجل بثلث ماله وقيمته ألف درهم فإن اختار المولى
~~الدفع دفعه كله خمسه بالجناية وأربعة أخماسه بنقض الهبة لأن الهبة إنما
~~تجوز في سدس العبد ووصية الآخر بالسدس أيضا فإن الثلث بينهما نصفين لاستواء
~~حقهما فيه وللورثة أربعة أسهم، ثم يدفع السهم ms7753 الذي جازت الهبة فيه بالجناية
~~فيصير للورثة خمسة وحاجتهم إلى أربعة فظهرت الزيادة في نصيبهم سهم وهو
~~السهم الدائر فيطرح ذلك من أصل حقهم يبقى حقهم في ثلاثة وحق الموصى له في
~~سهم وحق الموهوب له في سهم فيكون العبد على خمسة، ثم يدفع الموهوب له خمسة
~~بالجناية فيصير للورثة أربعة مثلا ما نفذنا فيه الوصية ويصير في الحكم كأن
~~المريض مات عن عبد وخمس عبد على قياس ما تقدم من المسائل، ثم هذا الجواب
~~مبني على قول أبي حنيفة. فأما عندهما ينبغي أن يضرب الموصى له بثلث العبد
~~وبثلث خمس العبد لأن الميت في الحكم إنما ترك عبدا وخمسا فالموصى له بالثلث
~~يضرب في الثلث بجميع ذلك والموهوب له يضرب بالثلث بجميع العبد كما هو
~~مذهبهما أن الموصى له عند عدم إجازة الورثة يضرب بجميع وصيته، وإن كان أكثر
~~من الثلث وعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله - لا يضرب إلا بمقدار الثلث فإنما
~~تتحقق المساواة بينهما على أصل أبي حنيفة - رحمه الله - فعرفنا أن الجواب
~~بناء على مذهبه، وإن اختار الفداء فداه بجميع الهبة فإن الهبة تصح بجميع
~~العبد فإن ماله في الحاصل أحد عشر ألفا الدية والعبد فيكون نصيب الموهوب له
~~من الثلث مقدار قيمة العبد فلهذا جازت الهبة في جميعه فيفديه بعشرة آلاف،
~~ثم يعطى الموصى له بالثلث من الدية إلى تمام الثلث
# PageV29P123
# وثلث ماله ثلاثة آلاف وثلثا ألف، وقد سلم للموهوب له مقدار ألف فيأخذ
~~الموصى له من الدية ألفين وثلثي ألف ويسلم للورثة سبعة آلاف وثلث ألف، وقد
~~نفذنا الوصية في ثلاثة آلاف وثلثي ألف فاستقام الثلث والثلثان.
# وإن كانت قيمته ألفي درهم فإن اختار الدفع فالجواب كما بينا، وإن اختار
~~الفداء فإنه يفديه بجميع الدية لأنه يصير مال الميت اثني عشر ألفا فيكون
~~ثلثه أربعة آلاف وللموهوب له نصف الثلث فعرفنا أن قيمة العبد لم تزد على
~~مقدار حقه فلهذا جازت الهبة في جميع العبد ويسلم للموصى له ما بقي من
~~الثلث، وذلك ألفا ms7754 درهم وللورثة ثمانية آلاف فيستقيم الثلث فإن قيل هذا
~~الجواب يحتمل أن أحدهما موصى له بثلث المال، وذلك أربعة آلاف والآخر موصى
~~له بالعبد وقيمته ألفان فكيف يجعل الثلث بينهما نصفين وحق أحدهما ضعف حق
~~الآخر بل ينبغي أن يجعل الثلث بينهما أثلاثا قلنا هو كذلك في الحقيقة،
~~وإنما جعل الثلث بينهما نصفين
# للضرورة
# لأنه لو لم ينقص حق الموهوب له احتاج إلى نقص الهبة في بعض الهبة وبقدر
~~ذلك ينقص من الدية لأنه إنما يلزمه من الفداء بقدر ما تجوز فيه الهبة.
# فأما ما تنتقص فيه الهبة من العبد لا يجب على الموهوب له أن يفديه. وإذا
~~انتقص الفداء انتقص حق الموصى له بالثلث فلم يبق هنا وجه سوى تصحيح الهبة
~~في جميع العبد ليفديه بجميع الدية فإن في ذلك توفير المنفعة على الموصى له
~~بالثلث وحكي أن ابن جماعة - رحمه الله - كتب إلى محمد - رحمه الله - حين
~~كان بالرقة أن هذه المسألة لا تخرج على الأصول المعروفة فكتب إليه محمد -
~~رحمه الله - هو كما قلت، وإنما لم نعرف حسابا يتبين لنا به قدر مال الميت
~~فإنا كلما نقصنا الهبة في شيء انتقص مال الميت بقدره فإن كان عندك ذلك
~~الحساب فمن علينا به، وإن كانت قيمته أكثر من ألفين فإن اختار الدفع رد
~~أربعة أخماسه بنقص الهبة ويدفع الخمس بالجناية، ويكون للموصى له خمس العبد
~~لما بينا في الفصل الأول فإن الطريق عند اختيار الدفع لا يختلف، وإن قال
~~أنا أفدي وقيمة العبد ثلاثة آلاف رد خمسة أثمانه بنقص الهبة وفدى ثلاثة
~~أثمانه بثلاثة أثمان الدية ويعطى الموصى له بالثلث من الدية مثل ثلاثة
~~أثمان العبد، وما بقي فهو للورثة لأن تجويز الهبة في جميع العبد هنا غير
~~ممكن فإنه لا يفديه بأكثر من عشرة آلاف فصار مال الميت ثلاثة عشر ألفا فثلث
~~ماله أربعة آلاف وثلث ألف. فإذا جوزنا الهبة في جميع العبد لم يبق للموصى
~~له من الثلث إلا ألف وثلث، ولا يجوز أن تكون وصيته ms7755 أقل من وصية العبد. فإذا
~~تعذر تنفيذ الهبة في جميعه قلنا السبيل في معرفة مقدار ما تجوز فيه الهبة
~~أن تقول الهبة يكون على ستة أسهم
# PageV29P124
# وإنما تجوز الهبة في سهم منه وهو نصف الثلث، ثم يفدى ذلك السهم بثلاثة
~~أمثاله ومثل ثلثه لأن الدية من القيمة هكذا فإن القيمة بثلاثة آلاف والدية
~~عشرة آلاف.
# فإذا فداه بذلك ازداد مال الميت بثلاثة أسهم وثلث. فالسبيل أن يطرح من
~~أصل حقهم ثلاثة أسهم وثلث يبقى العبد على سهمين وثلثي سهم فانكسر بالأثلاث
~~فاضربه في ثلاثة فيكون ثمانية وحق الورثة في سهمين وحق الموصى له في ثلاثة
~~وحق الموهوب له في ثلاثة فلهذا جازت الهبة له في ثلاثة أثمانه، ثم يفدي ذلك
~~بثلاثة أثمان الدية، وذلك ثلاثة آلاف وسبعمائة وخمسون ومن حيث السهام إنما
~~يفدي هذه الثلاثة بعشرة أسهم ثلاثة أمثاله ومثل ثلثه فيصير للورثة اثنا
~~عشر، وقد نفذنا الهبة لكل واحد منهما في ثلثه فيستقيم الثلث والثلثان.
# وعلى الطريق الآخر يقول يجعل كل ألف على ثلاثة أسهم فتكون الدية ثلثين
~~والعبد تسعة، ثم يجوز للموهوب له الهبة في سدس العبد فيفديه بسدس الدية وهو
~~خمسة فيزداد نصيب الورثة والموصى له بهذه الخمسة.
# فالسبيل أن يطرح من نصيبهما خمسة يبقى لهما سهمان ونصف لأن سهام العبد
~~تسعة للموصى له سهم ونصف وللورثة ستة فذلك سبعة ونصف إذا طرحت منه خمسة
~~يبقى سهمان ونصف فأضعفه فيصير حقهما خمسة وحق الموهوب له ثلاثة فلهذا صار
~~العبد على ثمانية أسهم، وإنما تجوز الهبة في ثلاثة أثمانه مقدار ذلك من
~~الدراهم ألف ومائة وخمسة وعشرون، ثم يفدي ذلك بثلاثة أثمان الدية وهو ثلاثة
~~آلاف وسبعمائة وخمسون فيأخذ الموصى له من ذلك ألفا وخمسمائة وخمسة وعشرين
~~مثل ما سلم للموهوب له يبقى للورثة من الدية ألفان وستمائة وخمسة وعشرون
~~ومن العبد خمسة أثمانه مقدار ذلك ألف وثمانمائة وخمسة وسبعون. فإذا جمعت
~~بينهما تصير أربعة آلاف وخمسمائة، وذلك مثلا ما نفذنا فيه الهبة والوصية
~~فاستقام الثلث والثلثان وكذلك ms7756 إن كانت قيمته أكثر من ذلك إلى عشرة آلاف
~~وطريق التخريج فيه كما بينا فإن أوصى في هذه المسألة بالسدس من ماله وقيمة
~~العبد ألف درهم فإن اختار الدفع دفع العبد كله خمسة أسباعه بنقص الهبة
~~وسبعيه بالدفع بالجناية لأن وصية الموهوب له مثلا وصية صاحب السدس فإنه
~~أوصى له بالعبد كله بالهبة، وإن لم تجز في جميع العبد تجوز في ثلثه فوصية
~~الموهوب له مقدار الثلث ووصية الآخر السدس فاجعل ثلث المال بينهم أثلاثا.
# وإذا صار ثلث المال على ثلاثة فالمال كله تسعة ستة للورثة وسهمان للموهوب
~~له، ثم يدفع الموهوب له سهمه بالجناية فيزداد نصيب الورثة فيطرح من نصيبهم
~~سهمان فيجعل العبد على سبعة للموهوب له سهمان
# PageV29P125
# وللموصى له سهم وللورثة أربعة، ثم يدفع الموهوب له سهميه بالجناية فيصير
~~للورثة ستة مثلا ما نفذنا فيه الوصية فإن اختار الفداء فإن كانت قيمته ألف
~~درهم جازت الهبة في الكل لأن مال الميت أحد عشر ألفا وحق الموهوب له في
~~ثلثي الثلث وقيمة العبد أقل من ثلثي الثلث فيسلم له العبد كله ويسلم للآخر
~~سدس المال، وذلك ألف وثمانمائة وثلاثة وثلاثون وثلث فحصل تنفيذ الوصيتين في
~~ألفين وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلث، وإن كانت قيمة العبد ألفي درهم فعند
~~اختيار الفداء مال الميت يصير اثني عشر ألفا وثلثه أربعة آلاف فتجوز الهبة
~~في جميع العبد وللموصى له الآخر سدس المال، وذلك ألفان وهو تمام ثلث المال
~~وكذلك إن كانت قيمة العبد أكثر من ألفين فالجواب كذلك إلا أن تكون قيمة
~~العبد مقدار سبعي الدية، أو أقل فإن زاد على ذلك حينئذ لا يخرج العبد من
~~الثلث، وإنما تتبين هذه المسألة بمسألة أول الباب فقد ذكرنا هناك أن عند
~~اختيار الدفع تجوز الهبة في الخمس، وعند اختيار الفداء تجوز الهبة في الكل
~~إذا كانت قيمته مثل خمس الدية، أو أقل فإن زادت على ذلك لا يخرج العبد كله
~~من الثلث فهنا لما جازت الهبة عند الدفع في سبعي الدية فعند الفداء تجوز ms7757
~~الهبة في الكل إذا كانت القيمة مثل سبعي الدية، أو أقل.
# وكذلك في المسائل التي بعد هذا ينظر إلى حال الدفع فمقدار ما تجوز فيه
~~الهبة عند الدفع فعند الفداء إذا كان قيمة العبد مثل ذلك الجزء من الدية،
~~أو أقل تجوز في الكل حتى إذا كان عند الدفع يدفع سدس العبد بالجناية فعند
~~الفداء إذا كان العبد مثل سدس الدية أو أقل جازت الهبة في الكل، ولو كان
~~أوصى بربع ماله فإن اختار الدفع وقيمة العبد ألف درهم فهو على سبعة عشر
~~سهما لأن الموهوب له عند أبي حنيفة - رحمه الله - إنما يضرب بقدر الثلث
~~والآخر يضرب بالربع فيحتاج إلى حساب له ثلث وربع، وذلك اثنا عشر ثلثه أربعة
~~وربعه ثلاثة فيصير ثلث المال بينهم على سبعة والثلثان أربعة عشر والمال كله
~~أحد وعشرون للموهوب له أربعة ولصاحب الربع ثلاثة وللورثة أربعة عشر، ثم
~~يدفع إلى الموهوب له الأربعة بالجناية فيزداد مال الميت فالسبيل أن يطرح من
~~نصيب الورثة أربعة فيصير نصيب الورثة عشرة وللموصى لهما سبعة فيكون العبد
~~على سبعة عشر، ثم يدفع الأربعة بالجناية فيصير للورثة أربعة عشر مثلا ما
~~نفذنا فيه الوصية وينبغي في قياس قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أن يضرب
~~الموهوب له في الثلث بجميع العبد وهو أربعة والآخر بالربع وهو سهم واحد
~~فيصير الثلث على خمسة أسهم والمال خمسة عشر إلا أن في الكتاب خرج المسألة
~~على
# PageV29P126
# قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وإن اختار الفداء وكان قيمة العبد مثل
~~أربعة أجزاء من سبعة عشر جزءا من الدية، أو أقل فإن الهبة تجوز في الكل
~~ويفديه بجميع الدية ويعطى الموصى له بالربع الأقل من ربع جميع العبد كله
~~بالهبة لأنه لو جازت الهبة في كله صار نصيبه فيجب أن يقسم الثلث بينهما على
~~الحساب الذي قلنا إذا كانت الهبة أربعة آلاف جازت الهبة في أربعة أجزاء من
~~أحد عشر جزءا من العبد لأنه يفدى ذلك بمثله ومثل نصفه فالدية من القيمة
~~كذلك، ثم ms7758 التخريج على قياس ما بينا
# ولو أن رجلا وهب في مرضه عبدا من رجل وقبضه فأعتقه، ثم إن العبد قتل
~~الواهب عمدا وله وليان فعفا عنه أحدهما فلا شيء على الموهوب له ويأخذ الذي
~~لم يعف من المعتق نصف الدية.
# واعلم بأن هذه المسألة على ثلاثة أوجه إما أن يكون أعتقه قبل القتل، أو
~~بعد القتل وقبل عفو أحدهما، أو بعد القتل والعفو وكل وجه على وجهين إما أن
~~يكون القتل عمدا، أو خطأ، وفي كل فصل حكمان حكم بين الموهوب له وبين الورثة
~~وحكم فيما بين الوارثين. فأما إذا كان القتل عمدا والعتق قبل القتل فلا شيء
~~على الموهوب له لأنه لما عفا أحدهما صار نصيب الآخر مالا، وإنما قتله وهو
~~حر فيجب على العبد للذي لم يعف خمسة آلاف والعبد خارج من الثلث لأن قيمته
~~ألف درهم، ومال الميت ستة آلاف، ثم يقسم نصف الدية بين الاثنين على اثني
~~عشر سهما للذي لم يعف أحد عشر وللعافي سهم لأن مال الميت يقسم بينهما بعد
~~تنفيذ الوصية على ما يقسم إن لو لم يكن وصية، ولو كان القتل خطأ لم يكن على
~~الموهوب له شيء أيضا لأن التركة أحد عشر ألفا فالألف خارج من الثلث ويجب
~~على القاتل خمسة آلاف للذي لم يعف خاصة لأنه قد وجب لكل واحد منهما خمسة
~~آلاف بالقتل فلما عفا أحدهما صار مستهلكا نصيبه فيكون بمنزلة المستوفي
~~بخلاف قتل العمد فإن هناك بالعفو لا يصير مستهلكا، ولا مستوفيا شيئا من
~~المال فلهذا لا يسلم نصف الدية للذي لم يعف، ولو كان القتل قبل الإعتاق
~~والمسألة بحالها. فإذا كان القتل عمدا فعلى العبد أن يسعى في نصف قيمته
~~للذي لم يعف لأن نصيبه صار مالا بعد ما صار حرا، ولكن أصل الجناية منه كان
~~في حالة الرق فيكون الواجب من القيمة فلهذا يستسعيه الآخر في نصف قيمته.
~~وإذا استسعاه في ذلك تبين أن مال الميت عبد ونصف فيجوز للموهوب له من ذلك
~~الثلث وهو نصف ms7759 القيمة ويضمن نصف القيمة.
# فإذا وصل ذلك إلى الورثة كان الواصل إليهم تمام قيمة العبد وهو مثلا ما
~~نفذنا فيه الهبة، ثم يقتسم الاثنان هذه القيمة فيضرب الذي لم يعف
# PageV29P127
# بقيمة واحدة لأن نصف القيمة وجب له بالميراث ونصف القيمة وجب بالجناية
~~ويضرب العافي بنصف القيمة لأنه أبطل حقه في الجناية بالعفو فتقسم القيمة
~~بينهما أثلاثا، ولو كان القتل خطأ فعلى الموهوب له قيمة وثلث لأن القتل
~~الخطأ يوجب المال، وقد كان الموهوب له يخير بين الدفع والفداء، وقد استهلكه
~~بالعتق وهو لا يعلم بالجناية فوجب عليه القيمة وصار كأن الميت ترك عبدين
~~لأن الواجب قيمتان قيمة باعتبار القبض بحكم الهبة وقيمة بسبب الجناية، ثم
~~يسلم للموهوب له ثلث ذلك وهو ثلث القيمة ويدفع قيمة وثلثا إلى الورثة حتى
~~يصير للورثة ضعف ما نفذنا فيه الهبة إلا أنه لما عفا أحدهما فقد أبطل حقه
~~في النصف فسقط عن الموهوب له نصف القيمة وبقي عليه خمسة أسداس القيمة لأنا
~~إذا أسقطنا عن قيمة وثلث نصف قيمة يبقى خمسة أسداس القيمة نصف القيمة من
~~ذلك للذي لم يعف وثلث القيمة بينهما نصفان للذي لم يعف في الحاصل ثلثا
~~القيمة وللعافي سدس القيمة، ولو كان العتق بعد القتل والعفو فإن كان
~~الموهوب له لا يعلم بالجناية فعليه قيمة واحدة لأن تركة الميت قيمة بالهبة
~~ونصف قيمة بالجناية فيسلم للموهوب له ثلث ذلك وهو نصف القيمة وعليه قيمة
~~واحدة بين الاثنين أثلاثا لأن حق أحدهما في جميع القيمة وحق الآخر في نصف
~~القيمة فإنما يقتسمانه بعد تنفيذ الوصية كما يقتسمانه إن لو لم يكن وصية.
# ولو كان القتل خطأ كان القتل على الموهوب نصف القيمة إذا لم يعلم
~~بالجناية لأن موجب الخطأ المال فلما عفا أحدهما صار كأنه استوفى نصف القيمة
~~لما بينا أنه في حكم القابض، ثم المتلف ووجب عليه للآخر نصف القيمة، ويكون
~~ذلك النصف كله للذي لم يعف وعلى الموهوب له أيضا ثلث القيمة بينهما نصفان
~~لأن مال الميت في الأصل ms7760 قيمتان فيجوز للموهوب له من ذلك الثلث ويجب عليه
~~قيمة وثلث إلا أنه لما عفا أحدهما فقد أسقط نصف القيمة فإنما يبقى خمسة
~~أسداس القيمة، ولو كان الموهوب له دبر العبد، ثم إن العبد قتل الواهب عمدا،
~~ثم عفا أحد الاثنين فهذا مثل الأول لأن مال المولى قيمة ونصف القيمة من جهة
~~الهبة والنصف من جهة الجناية وجميع ذلك على المولى فإن موجب جناية المدبر
~~على مولاه للموهوب له من ذلك الثلث وهو نصف القيمة وعليه قيمة واحدة
~~يقتسمها الاثنان أثلاثا، ولو كاتبه الموهوب له فالجواب كذلك إلا نصف القيمة
~~يجب على المكاتب والقيمة على الموهوب له فصار ماله قيمة ونصفا فيسقط عن
~~الموهوب له نصف القيمة بالوصية ويؤدي نصف القيمة ويسعى العبد في نصف القيمة
~~فيقتسمها الاثنان أثلاثا
# PageV29P128
# وكذلك لو وهبه الموهوب له من غيره فدبره الثاني أو كاتبه فهو على ما
~~وصفنا، ولو كاتب الموهوب له الأول، ثم إنه قتل الواهب خطأ وله وليان فعفا
~~أحدهما فعلى الموهوب له ثلث قيمته بينهما نصفين، وفي بعض النسخ قال فعلى
~~الموهوب له ثلثا القيمة والأول أصح لأن مال المولى في الأصل قيمتان قيمة
~~بالهبة وقيمة بالجناية عن المكاتب فيسقط عن الموهوب له ثلث ذلك وهو ثلثا
~~القيمة ويبقى عليه ثلث القيمة بينهما نصفين، وقد صار العافي بمنزلة
~~المستوفي لنصف القيمة من المكاتب فيبقى على المكاتب نصف القيمة للذي لم
~~يعف.
# ولو كان الموهوب له وهبه من رجل آخر، ثم قتل العبد الواهب خطأ فالموهوب
~~له الثاني بالخيار فإن اختار الدفع تبين أن مال الميت قيمتان فيجوز للموهوب
~~له الثلث وهو ثلثا القيمة ويضمن ثلث القيمة فيكون ذلك مع العبدين بين
~~الاثنين نصفين لأنه لم يعف واحد منهما فإن اختار الفداء فالعبد خارج من
~~الثلث إذا كانت قيمته خمسة آلاف، أو أقل فإنه يفديه بجميع الدية فيصير مال
~~الميت خمسة عشر ألفا، وإن كانت قيمته أكثر من خمسة آلاف ضمت القيمة إلى
~~الدية حتى يتبين مال الميت كم هو فيسقط عن ms7761 الموهوب له ثلث ذلك ويغرم ما
~~وراء ذلك إلى تمام القيمة وبيانه إذا كانت قيمته ستة آلاف فإن مال الميت
~~ستة عشر ألفا فيسلم للموهوب له ثلثه وهو خمسة آلاف وثلث ألف، وإنما يغرم
~~ثلثي ألف وكذلك ما زادت قيمته فهو على هذا الحساب فإن عفا أحد الاثنين فإنه
~~يقال للموهوب له الآخر ادفعه أو افده فإن اختار الدفع دفع نصف العبد وتبين
~~أن مال الميت عبد ونصف والعافي صار مستوفيا للنصف بالعفو فجازت الهبة في
~~ثلثي القيمة وهو ثلث المال وعلى الموهوب له الأول ثلث القيمة بينهما نصفين
~~ونصف العبد للموهوب له الآخر ونصفه الذي لم يعف، وإن اختار الفداء فدى نصفه
~~بخمسة آلاف وجازت الهبة في جميع العبد إذا كانت قيمته مثل ثلث الدية أو أقل
~~لأن مال المولى هنا قيمة ونصف الدية لأن في نصيب الذي عفا يعتبر أقل
~~المالين فالزيادة على ذلك إنما تظهر بالاختيار والاختيار فيما جاز فيه
~~العفو فيجب أن يعتبر في نصيب الذي عفا نصف القيمة، وفي نصيب الذي لم يعف
~~نصف الدية ونصف القيمة، ثم يجوز للموهوب له ثلث ذلك.
# وإذا أردت معرفة ذلك فاجعل كل قيمة العبد ألفي درهم فيكون مال الميت
~~ثمانية آلاف أما خمسة آلاف فهو نصف الدية وألفان قيمة العبد وألف استهلكه
~~العافي فتبين أن العبد خارج من الثلث ويقتسم الاثنان الخمسة آلاف ونصف
~~القيمة الذي هو محسوب على العافي فيضرب فيه العافي بنصف قيمته من
# PageV29P129
# قبل الميراث ونصف قيمته من قبل الجناية ويضرب فيه الذي لم يعف بنصف نصف
~~الدية وبنصف القيمة الذي كان على الموهوب له فما أصاب العافي حسب عليه من
~~ذلك نصف القيمة الذي أتلف ويأخذ الفضل، وما أصاب الذي لم يعف يسلم له فإن
~~كانت قيمته أكثر من ثلث القيمة، أو أقل من جميع الدية فإنه لا يخرج العبد
~~من الثلث فالسبيل أن يضم مال الميت بعضه إلى بعض وهو قيمة ونصف قيمة ونصف
~~الدية فيجوز للموهوب له الثلث من ذلك ويضمن الفضل، ms7762 ثم يقتسم الاثنان فيضرب
~~قيمة الذي لم يعف بنصف القيمة ونصف الدية والعافي بنصف القيمة من جهة الهبة
~~ونصف القيمة الذي استهلكه بالجناية فيكون بينهما على ذلك، وإن كانت قيمته
~~عشرة آلاف سلم نصف الدية للذي لم يعف وعلى الموهوب له ثلث الدية أيضا
~~بينهما نصفين لأن مال الميت عشرون ألفا في الحاصل عشرة آلاف قيمة العبد
~~وخمسة آلاف نصف الدية للذي لم يعف ومثله قد استهلكه العافي بالعفو فتصح
~~الهبة في ثلث ذلك، وذلك ثلثا قيمة العبد ويغرم الموهوب له ثلثي القيمة
~~فيكون بينهما نصفان لاستواء حقهما في العبد قبل الهبة وبعدها، وإن كانت
~~قيمته أكثر من عشرة آلاف، وقد اختار الفداء من الذي لم يعف فالسبيل أن يضم
~~جميع الدية إلى جميع القيمة لأن العافي استهلك بالعفو نصف الدية فكأنه
~~استوفى ذلك، ثم أتلفه، وقد وجب للذي لم يعف نصف الدية فتضم الدية إلى
~~القيمة، ثم يسلم للموهوب له ثلث جميع ذلك بطريق الوصية ويؤدي الفضل فيقتسمه
~~الاثنان نصفين حتى إذا كانت قيمته عشرين ألفا. فإذا ضممت الدية إلى القيمة
~~كانت الجملة ثلاثين ألفا فيسلم للموهوب له من ذلك عشرة آلاف وهو نصف قيمة
~~العبد ويغرم نصف القيمة فيكون ذلك بين الاثنين نصفين ونصف الدية للذي لم
~~يعف خاصة
# ولو أن رجلا وهب في مرضه عبدا من رجل، ثم إن العبد قتل الواهب عمدا فعفا
~~الوليان عنه جاز العفو وللموهوب له ثلث ذلك العبد وللورثة ثلثاه لأن حكم
~~الجناية بطل بعفوهما فكأنه مات حتف أنفه ولا مال له سوى العبد فتجوز هبته
~~في ثلثه فلو عفا أحد الوليين واختار الموهوب له الدفع فإنه يدفع ثلاثة
~~أخماس العبد فيكون بينهما نصفين ويدفع الخمس إلى الذي لم يعف ويبقى للموهوب
~~له الخمس لأن الهبة في الابتداء تجوز في الثلث فلما عفا أحدهما وجب دفع نصف
~~ذلك الثلث فيصير العبد على ستة وتجوز الهبة في سهمين، ثم يدفع سهما
~~بالجناية وهو الدائر فنطرح من نصيب الورثة سهما ويجعل العبد على خمسة ms7763 فيرد
~~ثلاثة أخماسه بنقص الهبة وخمسه بالجناية، ثم يقتسم الاثنان هذه الأربعة
~~فيضرب الذي عفا
# PageV29P130
# بنصف قيمة العبد والذي لم يعف بنصف الرقبة وخمس العبد وأورد المسألة
~~بعينها في الإقرار إلا أنه اعتبر اللفظ هنا وقال هناك للذي لم يعف ثلاثة
~~أسهم ونصف وللعافي سهم ونصف، ولو عفا أحدهما، ثم عفا الآخر بعده دفع إليهما
~~ثلاثة أخماس العبد بنقص الهبة ويسلم له الخمسان لأنهما لما عفوا فقد جعل
~~الذي عفا منهما آخر بمنزلة المستوفي خمس ذلك العبد بالإتلاف. فإذا سلم لهما
~~ثلاثة أخماس العبد مع ذلك استقام الثلث والثلثان، ثم يقتسم الاثنان هذه
~~الثلاثة أخماس فيضرب فيه الذي عفا أولا بنصف القيمة والذي عفا آخرا بنصف
~~القيمة وبخمسه إلا أنه يحسب عليه بالخمس الذي أتلفه لأنه إنما عفا بعد ما
~~صار مالا والأول منهما عفا، وقد كان الواجب هو القصاص.
# ولو أعتقه الموهوب له، ثم عفوا معا ضمن الموهوب له ثلثي قيمة العبد لأن
~~عفوهما معا يبطل حكم الجناية ولم يظهر للميت مال سوى ذلك العبد فيسلم له
~~الثلث بالهبة ويضمن الثلثين لأنه أتلفه بالعتق، ولو عفا أحدهما قبل صاحبه
~~بعد العتق فعلى الموهوب له نصف قيمة العبد وعلى المعتق نصف قيمته لأن مال
~~الميت هنا قيمة ونصف القيمة من جهة الهبة ونصف القيمة بالجناية، وإنما صار
~~مالا بعد عتق العبد فيكون ذلك النصف عليه، ثم يقسم القيمة بين الاثنين
~~فيضرب فيه العافي أولا بنصف القيمة والعافي آخرا بقيمة كاملة فتكون القيمة
~~بينهما أثلاثا ثلثاها للذي عفا آخرا ويحسب عليه نصف القيمة الذي أتلفه
~~بالعفو ويبقى له سدس القيمة الذي أتلفه بالعفو ويبقى له سدس القيمة، وفي
~~الكتاب يقول يضرب الآخر بثلثي قيمته، وهذا الجواب غلط وقع من جهة الكاتب
~~والصحيح أنه يضرب بقيمة كاملة للمعنى الذي قلنا إلا أن يعني به أنه يحصل له
~~ثلثا القيمة، ولو كان الموهوب له أعتقه، ثم إن العبد قتل الواهب عمدا فعفا
~~الاثنان عنه معا فالموهوب له ضامن ثلثي قيمة العبد لأن حكم ms7764 الجناية قد بطل
~~بعفوهما فلا يتبين للميت مال سوى العبد، ولو عفا أحدهما جازت الهبة في الكل
~~إن كانت قيمته ما بينه وبين ألفين وخمسمائة لأنه وجب على المعتق نصف الدية
~~للذي لم يعف فإنه قتله وهو حر ونصف الدية خمسة آلاف. فإذا ضممت إليه ألفين
~~وخمسمائة يكون سبعة آلاف وخمسمائة فيتبين أن العبد خارج من الثلث فيكون
~~سالما للموهوب له الأول، ثم يقتسم الاثنان بينهما هذه الخمسة آلاف يضرب فيه
~~الذي لم يعف بنصف الدية ونصف القيمة والعافي بنصف القيمة على ما كان يضرب
~~فيه لو لم يكن هناك وصية، ولا يضرب بحصة الجناية لأن نصيبه لم يصر مالا
~~فتكون القيمة بينهما على اثني عشر، ولو عفا أحدهما، ثم الآخر فعفو الأول
~~جائز
# PageV29P131
# ولا شيء على الموهوب له لما قلنا فلما عفا الآخر يجوز عفوه في نصيب نفسه
~~ويبطل عن العبد مقدار حصته من نصف الدية، وذلك أحد عشر سهما من اثنا عشر،
~~ويكون على العبد للذي عفا أول مرة حصته من ذلك وهو سهم من اثني عشر لأن
~~إسقاط الثاني إنما يصح في نصيبه لا في نصيب شريكه، ولا يضمن ذلك العافي
~~آخرا للذي عفا أولا لأنه بالعفو مسقط لا مستوف، وإن كانت قيمته خمسة آلاف،
~~وقد عفا أحدهما فإن مال الميت قيمة العبد ونصف الدية، وذلك عشرة آلاف فإنما
~~تجوز الهبة في ذلك وهو ثلاثة آلاف وثلث ألف مقدار ثلثي العبد ويغرم الزيادة
~~إلى تمام خمسة آلاف فيقتسم الاثنان ذلك يضرب فيه الذي عفا بنصف القيمة فقط
~~لأن نصيبه لم يصر مالا ويضرب الذي لم يعف بنصف الدية لأن ذلك وجب له
~~بالجناية وبنصف القيمة فيقتسمانه وعلى ذلك مريض وهب عبده من مريض وقبضه، ثم
~~إن الموهوب له وهبه لصحيح، ثم إن العبد قتل الواهب الأول، ومات الثاني من
~~مرضه، ولا مال لواحد منهما سواه فإنه يقال للثالث ادفعه أو افده لأنه هو
~~المالك عند جنايته فإن اختار الدفع لورثة الثاني انتقصت الهبة في نصف العبد
~~منهما ms7765 جميعا لأنك تحتاج إلى حساب له ثلث وربع ولثلثه ثلث، وذلك تسعة فأجر
~~الهبة للأول في ثلاثة وللثاني في سهم.
# وقد بطلت الجناية في الستة التي عادت إلى الواهب الأول بنقص الهبة لأن
~~الهبة لما بطلت في تلك الستة صارت جنايته على مولاه وجناية المملوك على
~~مولاه خطأ تكون هدرا فإنما تبقى الجناية في ثلاثة أسهم سهمين في يد الموهوب
~~له الأول وسهم في يد الموهوب له الثاني ويدفعان تلك الثلاثة بالجناية
~~فيزداد مال الأول بقدر ثلاثة أسهم وهي السهام الدائرة فاطرح ثلاثة أسهم من
~~نصيب الواهب الأول ويصير العبد على ستة أسهم ثلاثة للواهب الأول بنقص الهبة
~~وثلاثة بالدفع بالجناية ويسلم لورثته ستة أسهم مثلا ما نفذنا فيه الوصية،
~~ثم يغرم الموهوب له الثاني لورثة الموهوب له الأول ثلث قيمة العبد إلا أن
~~يكون ثلثا الدية أقل لأنه قد أخذ العبد فارغا، ثم رد السهمين عليهم مشغولا
~~بالجناية، وقد استحق بذلك الشغل فكأنه تلف عنده إلا أن الورثة كانوا
~~يتمكنون من اختيار الأقل وهو الدفع، أو الفداء فلا يضمن لهم إلا الأقل، ولو
~~أنهم اختاروا الفداء فإن كانت قيمة العبد خمسة آلاف أو أقل يرد الثالث على
~~ورثة الثاني بثلثيه، ثم فدوه بعشرة آلاف الثالث بثلث الدية وورثة الثاني
~~بثلثي الدية فيصير كأن الأول ترك خمسة عشر ألفا فتجوز الهبة في جميع العبد،
~~ثم يضمن الثالث لورثة الثاني ثلثي قيمته لأنه أخذ عبدا فارغا على طريق
~~التملك ورده مشغولا
# PageV29P132
# وقد استحق بذلك الشغل، وإن كانت قيمته أكثر من خمسة آلاف وكانت ستة آلاف
~~فإن الهبة تجوز في ثلاثة أرباع العبد لأنا نجيز الهبة من الأول في ثلث
~~العبد فيفدون ذلك بمثله ومثل ثلثه فيزداد مال الأول سهما وثلثين فاطرح من
~~نصيب الأول سهما وثلثي سهم يبقى لورثة الواهب الأول ثلث سهم وجازت الهبة في
~~سهم.
# فإذا جعلت كل ثلث سهما جازت الهبة له في ثلاثة أرباعه، ثم تجوز الهبة
~~للثاني في سهم من الثلاثة، ثم يفديان تلك الثلاثة بمثلها ms7766 ومثل ثلثيها، وذلك
~~خمسة فيصير للأول ستة مثلا ما نفذنا فيه الوصية، ثم يرجع الموهوب له الأول
~~على الثاني بقيمة سهمين وهو نصف العبد في الحاصل لأنه استحق بسبب كان في
~~ضمانه فإن كانت قيمته عشرين ألفا فإن الهبة تجوز في خمسي العبد لأن الهبة
~~من الأول تجوز في الأصل في سهم من ثلاثة، ثم يفديان ذلك بمثل نصفه فإن
~~الدية مثل نصف القيمة فإنما يطرح من نصيب الأول نصف سهم فيصير العبد على
~~سهمين ونصف أضعفه للكسر فيكون خمسة، ثم تجوز الهبة في سهمين وتبطل في ثلاثة
~~فيفديان ذلك بسهم واحد فيصير للأول أربعة مثلا ما نفذنا فيه الوصية، ثم رجع
~~ورثة الثاني بما أدوا من ذلك على الثالث لأن ما أدوا هو الأقل، وإنما لزمهم
~~ذلك بجناية كانت من العبد في ضمان الثالث، وإن اختار الثالث الفداء وورثة
~~الثاني الدفع وقيمته خمسة آلاف فإنه تجوز الهبة للثاني في ثلاثة أخماس
~~العبد ومن الثاني للثالث في خمس العبد لأنك تجعل العبد على تسعة لحاجتك إلى
~~حساب له ثلث ولثلثه ثلث فيجوز للأول ثلاثة وللثاني من ذلك واحد، ثم يدفع
~~الأول السهمين ويفدي الثاني سهمه بسهمين لأن الدية بنصف القيمة فيرجع إلى
~~الواهب الأول أربعة ويزداد ماله بذلك فالسبيل أن يطرح أربعة من ورثته يبقى
~~لهم سهمان وصار العبد كله خمسة للواهب الأول سهمان وللأوسط سهمان وللثالث
~~سهم، ثم يدفع الأوسط سهميه ويفدي الثالث سهمه بسهمين من الدية فيصير للورثة
~~ستة أسهم مثلا ما نفذنا فيه الوصية، ثم يرجع ورثة الموهوب له الأول على
~~الثاني بقيمة الخمسين لأنه استحق ذلك من أيديهم بجناية كانت في ضمانه.
# وعلى طريق الدينار والدرهم السبيل أن تجعل العبد درهما ودنانير فتجوز هبة
~~الأول في ثلاثة دنانير وهبة الثاني في دينارين، ثم يدفع ورثة الثاني
~~الدينارين ويفدي الثالث ديناره بدينارين فيصير للواهب الأول درهم فأربعة
~~دنانير تعدل ستة دنانير لأنا جوزنا هبة الأول في ثلاثة دنانير فأربعة
~~دنانير بمثلها قصاص في درهم يعدل دينارين فاقلب ms7767 الفضة وعد إلى الأصل، وقد
~~كنا جعلنا العبد درهما وثلاثة دنانير الدرهم اثنان وكل دينار
# PageV29P133
# واحد فذلك خمسة، ثم أجزنا الهبة في ثلاثة دنانير وهو ثلاثة أخماس العبد
~~كما بينا.
# وعلى طريق الجبر تجعل العبد مالا، ثم تجيز الهبة للأول في ثلاثة أشياء
~~وللثاني في شيء، ثم يدفع ورثة الأول شيئين ويفدي الثالث شيئا بشيئين فيصير
~~للواهب الأول مال وشيء يعدل ستة أشياء فالشيء بمثله قصاص وبقي مال كامل
~~يعدل خمسة أشياء، وقد أجزنا الهبة في ثلاثة أشياء فذلك ثلاثة أخماس العبد،
~~وإن اختار الثالث الدفع واختار ورثة الثاني الفداء جازت الهبة للثاني في
~~ثلاثة أرباع العبد وللثالث في ربعه ويرجع ربعه إلى ورثة المقتول بانتقاص
~~الهبة وربعه يدفع للثالث ويفدي ورثة الثاني بنصف الدية لأنك تجعل العبد على
~~تسعة، ثم يدفع الثالث سهمه ويفدي الثاني سهميه بأربعة فيزداد مال الواهب
~~الأول بخمسة فيطرح من نصيب ورثته يبقى لهم سهم وللثاني وللثالث ثلاثة فصار
~~العبد كله أربعة فتجوز الهبة في ثلاثة أرباعه للأوسط من ذلك سهمان والثالث
~~سهم، ثم يدفع الثالث سهمه ويفدي الأوسط سهميه بأربعة فيصير لورثة الأول ستة
~~مثلا ما نفذنا فيه الوصية ويرجع ورثة الثاني على الثالث بنصف قيمة العبد
~~كما بينا، ولو كان العبد قتل المريض الآخر ولم يقتل الأول فإن الهبة تنتقص
~~في الثلثين فيرد ذلك إلى ورثة المقتول فيردونه إلى ورثة الواهب الأول، ولا
~~شيء فيه من الجناية إما لأنه جنى على سيده أو لأنه إن اعتبر حكم الجناية
~~فيه لم يكن مفيدا، وإنما الحق لورثة الواهب الأول في ذلك فيرجعون به في
~~تركة الموهوب له ويبقى ثلث العبد فإن اختار الثالث دفعه فعلى الثالث أن
~~يدفع ذلك الثلث نصفه بنقص الهبة ونصفه بالدفع بالجناية لأن ذلك الثلث فيما
~~بين الموهوب له الأول والموهوب له الآخر بمنزلة عبد تام وهبه من رجل في
~~مرضه، ثم قتل العبد الواهب، وقد بينا في العبد التام أن الموهوب له إذا
~~اختار الدفع رد نصفه بنقص الهبة ودفع ms7768 نصفه بالجناية. فكذلك الثلث فإن
~~اختاروا الفداء فداه بثلث الدية وتجوز الهبة في ذلك الثلث إذا كانت قيمته
~~خمسة، أو أقل يعني إذا كانت قيمة العبد خمسة آلاف، أو أن قيمته ثلاثة آلاف
~~وثلثا ألف. فإذا فداه بثلث الدية وهو ثلاثة آلاف وثلث يسلم لورثة الأوسط
~~ضعف ما نفذنا فيه هبة الأوسط فيستقيم الثلث والثلثان.
# وإن كانت قيمته أكثر من خمسة آلاف عملت في هذا الثلث بعد أن تجعل في هذا
~~الثلث ثلث النفس فيجعل كعبد كامل جنى على ثلث النفس، ولو كان العبد قتل
~~الأول والثاني جميعا واختار الثالث وورثة الثاني الدفع فإنه تجوز الهبة من
~~الأول للثاني في خمسة أسهم من أحد عشر سهما ومن الثاني للثالث في سهمين
~~لأنك تجعل
# PageV29P134
# العبد على تسعة ستة للأول لا جناية فيها وسهمان للأوسط فيهما جناية واحدة
~~وهي الجناية على الأول وسهم للآخر فيه جنايتان جناية على الأول وجناية على
~~الأوسط فاجعل ذلك السهم على سهمين وأضعف الحساب للكسر بالأنصاف فيكون
~~ثمانية عشر للأول اثنا عشر وللأوسط أربعة وللآخر سهمان، ثم يدفع الآخر إلى
~~الأوسط سهما واحدا فيزداد نصيبه بسهم فاطرح من نصيبه سهما يبقى نصيبه ثلاثة
~~ونصيب الثالث سهمين فيصير ثلث العبد على خمسة فيكون كله خمسة عشر، ثم يدفع
~~الثالث إلى الأوسط سهما واحدا فيصير له أربعة مثلا ما نفذنا فيه الوصية، ثم
~~يدفع الآخر سهمه الثاني إلى الأول ويدفع الأوسط ثلاثة أسهم أيضا إلى الأول
~~فيزداد نصيبه بأربعة وهي السهام الدائرة فيطرح من نصيبه أربعة، وقد كان
~~سهامه عشرة يبقى ستة ويصير العبد كله أحد عشر، ثم يدفع الأوسط والآخر إلى
~~الأول أربعة فيصير لورثته عشرة مثلا ما نفذنا فيه الوصية، ثم يرجع ورثة
~~الواهب الثاني على الثالث بقيمة ثلاثة أسهم من أحد عشر سهما كما بينا، وإن
~~اختاروا جميعا الفداء وقيمته خمسة آلاف، أو أقل فالفداء كله على الثالث
~~يسلم له العبد ويؤدي الديتين لأنه يفدي الأول بعشرة آلاف والأوسط بعشرة
~~آلاف فيكون العبد خارجا من ثلث ms7769 كل واحد منهما.
# وكذلك إن اختار الثالث الفداء من الثاني خاصة لأنه يزداد مال الواهب
~~الثاني فإن ماله يصير خمسة عشر ألفا فتجوز الهبة في جميع العبد ويزداد أيضا
~~مال الواهب الأول لأن الآخر يدفع نصف العبد إلى الأول ويغرم الأوسط ثلثي
~~قيمة العبد للأول لأنه أتلفه بالهبة من الثاني قالوا وهذا الجواب غير صحيح
~~لأن مال الأوسط إذا صار خمسة عشر ألفا فإنما يبدأ بقضاء دينه، وذلك ثلثا
~~قيمة الواهب الأول فلا يخرج العبد من ثلث ماله بعد قضاء الدين لتصحيح الهبة
~~من الثاني في جميع العبد إلا أن يحمل على أنه كان قيمته ألف درهم فحينئذ
~~يكون الجواب صحيحا، ولو كانت عشرة آلاف واختار الفداء بطل هبة الأول في نصف
~~العبد وهبة الثاني في نصف النصف والحاصل أن الهبة عند اختيارهما الفداء
~~تجعل على تسعة أسهم للأول ستة وللأوسط سهمان وللآخر سهم، ثم إن الآخر فدى
~~الأوسط بسهم فإن الدية مثل القيمة فيطرح من نصيب الأوسط سهم فيصير ثلث
~~العبد على سهمين والعبد كله ستة للأول أربعة وللأوسط سهم وللثالث سهم، ثم
~~يفدي الثالث الأوسط بسهم فيصير للأوسط سهمان مثلا ما نفذنا فيه الوصية، ثم
~~يفدي الثالث للأول بسهم ويفديه الأوسط أيضا بسهم فتظهر الزيادة في مال
~~الأول بسهمين ونطرح من نصيب الأول سهمين
# PageV29P135
# فيصير العبد كله أربعة أسهم للأول سهمان وللأوسط سهم وللثالث سهم، ثم
~~يدفعان السهمين إلى الأول فيصير للأول أربعة مثلا ما نفذنا فيه الوصية فكان
~~مستقيما على ما بينا من حاصل الجواب والله أعلم بالصواب
### | [كتاب الفرائض]
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء اعلم بأن الفرائض من أهم العلوم بعد
~~معرفة أركان الدين حث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على تعليمها
~~وتعلمها كما رواه ابن مسعود - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال «تعلموا القرآن وعلموه الناس وتعلموا الفرائض وعلموها الناس
~~فإني امرؤ مقبوض وسيقبض هذا العلم ms7770 من بعدي حتى يتنازع الرجلان في فريضة فلا
~~يجدان من يفصل بينهما» وكان ابن مسعود - رضي الله عنه - يقول لأصحابه عند
~~رواية هذا الحديث تعلموا الفرائض، ولا يكونن أحدكم كرجل لقيه أعرابي فقال
~~أمهاجر أنت قال فإن إنسانا من أهلي مات فكيف يقسم ميراثه قال لا أدري قال
~~فما فضلكم علينا تقرءون القرآن ولا تعلمون الفرائض، وفي حديث عبد الله بن
~~عمر - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «تعلموا العلم
~~وعلموه الناس وتعلموا الفرائض فإنها نصف العلم وهي أول ما ينزع من بين
~~أمتي» ، وقد كان أكثر مذاكرة أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي
~~الله عنهم إذا اجتمعوا في علم الفرائض ومدحوا على ذلك حتى قال - عليه
~~السلام - «أقرؤكم لكتاب الله أبي بن كعب وأقضاكم علي وأفرضكم زيد وأعلمكم
~~بالحلال والحرام معاذ بن جبل» - رضي الله عنهم أجمعين - فقد نوه بذكر زيد
~~في علم الفرائض، ثم طرق الفرضيين قد اختلفت في شرح هذا الكتاب فمن بين مطول
~~أمل ومن بين موجز أخل فالسبيل أن نجري القصد وندع التطويل بذكر ما لا يحتاج
~~إليه والإخلال بترك نص ما يحتاج إليه فإن خير الأمور أوسطها فنقول إذا مات
~~ابن آدم يبدأ من تركته بالأقوى فالأقوى من الحقوق عرف ذلك بقضية العقول
~~وشواهد الأصول فأول ما يبدأ به تجهيزه وتكفينه ودفنه بالمعروف كما روي «أن
~~ابن عمر - رضي الله عنه - لما استشهد يوم أحد لم يوجد له إلا نمرة فكان إذا
~~كان غطي بها رأسه بدا رجلاه وإذا غطي بها رجلاه بدا رأسه فأمر - صلى الله
~~عليه وسلم - أن يغطى بها رأسه ويجعل على رجليه من الإذخر» .
# ، وقد نقل
# PageV29P136
# ذلك في حال حمزة - رضي الله عنه - أيضا ولم يسأل عن الدين عليهما فلو كان
~~الدين مقدما على الكفن لسأل عن ذلك كما سأل عن الدين حتى كان لا يصلي على
~~من مات وعليه دين فقال «هل على صاحبكم دين» ثم الكفن لباسه بعد وفاته
~~فيعتبر بلباسه في ms7771 حياته ولباسه في حياته مقدم على دينه حتى لا يباع على
~~المديون ما عليه من ثيابه. فكذلك لباسه بعد موته ومن مات، ولا شيء له يجب
~~على المسلمين تكفينه فيكفن من مال بيت المال، وماله يكون أقرب إليه من مال
~~بيت المال وبهذا يتبين أن الكفن أقوى من الدين فإنه لا يجب على المسلمين
~~قضاء دينه من بيت المال، ثم بعد الكفن يقدم الدين على الوصية والميراث
~~لحديث علي - رضي الله عنه - قال إنكم تقرون الوصية قبل الدين، وقد شهدت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بدأ بالدين قبل الوصية وقيل لابن عباس -
~~رضي الله عنه - إنك تأمر بالعمرة قبل الحج، وقد بدأ الله تعالى بالحج فقال
~~{وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] فقال كيف تقرءون آية الدين فقالوا
~~{من بعد وصية يوصى بها أو دين} [النساء: 12] فقال بماذا يبدأ فقالوا بالدين
~~قال هو ذلك، ولأن قضاء الدين من أصول حوائجه فإنه يفك به رهانه وتنفيذ
~~الوصية ليس من أصول حوائجه، ثم قضاء الدين مستحق عليه والوصية لم تكن
~~مستحقة عليه وصاحب الدين ليس يتملك ما يأخذ عليه ابتداء، ولكنه في الحكم
~~يأخذ ما كان له ولهذا ينفرد به إذا ظفر بجنس حقه والموصى له يتملك ابتداء
~~بطريق التبرع وأيد هذا كله ما روي «أن رجلا أعتق عبدا في مرضه وعليه دين
~~فاستسعاه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في قيمته» ، وإنما فعل ذلك لأنه
~~قدم الدين على الوصية.
# وعلى هذا قال علماؤنا - رحمهم الله - الدين إذا كان محيطا بالتركة يمنع
~~ملك الوارث في التركة، وإن لم يكن محيطا. فكذلك في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - الأول، وفي قوله الآخر لا يمنع ملك الوارث بحال لأنه يخلف المورث في
~~المال والمال كان مملوكا للميت في حال حياته مع اشتغاله بالدين كالمرهون.
~~فكذلك يكون ملكا للوارث وحجتنا في ذلك قوله تعالى {من بعد وصية يوصى بها أو
~~دين} [النساء: 12] فقد جعل الله تعالى أوان الميراث ما بعد قضاء الدين
~~والحكم لا يسبق ms7772 أوانه فيكون حال الدين كحال حياة المورث في المعنى، ثم
~~الوارث يخلفه فيما يفضل من حاجته. فأما المشغول بحاجته لا يخلفه وارثه فيه.
# وإذا كان الدين محيطا بتركته فالمال مشغول بحاجته وقيام الأصل يمنع ظهور
~~حكم الخلف، ولا يقول يبقى مملوكا بغير مالك، ولكن تبقى مالكية المديون في
~~ماله حكما لبقاء حاجته وأصل هذه المسألة فيما بيناه في النكاح أن المكاتب
~~لا يعتبر ميراثا للوارث بموت المولى عندنا لبقاء حاجته إلى ولاية، وعند
~~الشافعي - رحمه الله -
# PageV29P137
# يصير ميراثا بعد قضاء الدين تقدم الوصية في محلها على الميراث ومحل
~~الوصية الثلث قال - عليه السلام - «إن الله تعالى تصدق عليكم بثلث أموالكم»
~~ففي مقدار الثلث تقدم الوصية على الميراث لأن الله تعالى جعل الميراث بعد
~~الوصية ولأن تنفيذ الوصية من حوائج الميت أيضا.
# فأما ما زاد عن الثلث لا يظهر فيه تقديم الوصية لأن حق الوارث فيه يمنع
~~الوصية إلا أن يجيز الوارث وبعد تنفيذ الوصية يقسم الميراث فنقول الأسباب
~~التي بها يتوارث ثلاثة الرحم والنكاح والولاء والولاء نوعان ولاء نعمة
~~وولاء موالاة وكل واحد منهما سبب الإرث عندنا على ترتيب بينهما وبينه
~~والأسباب التي بها يحرم الميراث ثلاثة الرق واختلاف الدين ومباشرة القتل
~~بغير حق في حق من يتحقق منه التقصير شرعا والوارثون أصناف ثلاثة أصحاب
~~الفرائض والعصبات وذوو الأرحام وأصحاب الفرائض هم الذين لهم سهام مقدرة
~~ثابتة بالكتاب والسنة أو الإجماع والعصبات أصناف ثلاثة عصبة بنفسه وعصبة
~~بغيره وعصبة مع غيره فالعصبة بنفسه الذكر الذي لا يفارقه الذكور في نسبته
~~إلى الميت والعصبة بغيره الأنثى التي تصير عصبة بمن في درجتها من الذكر
~~كالبنات بالبنين والأخوات بالإخوة والعصبة مع غيره كالأخوات يصرن عصبة مع
~~البنات وفرق فيما بين العصبة بغيره والعصبة مع غيره أنه لا يكون عصبة بغيره
~~إلا، وأن يكون ذلك الغير عصبة والعصبة مع غيره أن لا يكون ذلك الغير عصبة
~~في نفسه كالأخوات مع البنات فالبنت ليست عصبة بنفسها والأخت تصير عصبة معها
~~وذوو الأرحام ما عدا ms7773 هذين الصنفين من القرابة، ثم أقوى أسباب الأرث العصوبة
~~فإنه يستحق بها جميع المال ولا يستحق بالفريضة جميع المال والعصوبة في
~~كونها سببا للإرث مجمع عليها بخلاف الرحم فكانت العصوبة أقوى الأسباب، ثم
~~إن محمدا - رحمه الله - بدأ الكتاب ببيان ميراث الآباء، وقد استحسن مشايخنا
~~- رحمهم الله - البداءة ببيان ميراث الأولاد اقتداء بكتاب الله فقد قال
~~الله عز وجل {يوصيكم الله في أولادكم} [النساء: 11] ، ولأن الابن مقدم في
~~العصوبة على الأب، وقد بينا أن أقوى الأسباب العصوبة فقدمنا بيان ميراث
~~الأولاد لهذا والله أعلم بالصواب. .
### | [باب الأولاد]
# (قال - رحمه الله -) اعلم أن الابن الواحد يحرز جميع المال ثبت ذلك
~~بإشارة النص فإن الله تعالى قال {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] ، ثم
~~جعل للبنت الواحدة النصف بقوله تعالى {وإن
# PageV29P138
# كانت واحدة فلها النصف} [النساء: 11] وثبت أن للذكر ضعف هذا وضعف النصف
~~الجميع. وثبت ذلك استدلالا بآية الإخوة فإن الله تعالى قال {وهو يرثها إن
~~لم يكن لها ولد} [النساء: 176] أي يرثها جميع المال.
# وإذا ثبت بالنص أن للأخ جميع المال ثبت للابن بدلالة النص لأن الأخ ولد
~~أبيها وولدها أقرب إليها من ولد أبيها والميراث ينبني على الأقرب. قال الله
~~تعالى {مما ترك الوالدان والأقربون} [النساء: 7] وزيادة القرب تدل على قوة
~~الاستحقاق إلا أن الله تعالى لم ينص على جميع المال للبنين لأن ذلك كان
~~معروفا فيما بين العرب فقد كانوا في الجاهلية لا يورثون إلا البنين ومنهم
~~من كان لا يورث إلا الكبار من البنين الذين يحملون السلاح ويورثون العشيرة
~~فإنما بين ما لم يكن معلوما لهم فإن اجتمع البنون فالمال بينهم بالسوية
~~لاستوائهم في سبب الاستحقاق وللبنت الواحدة إذا انفردت النصف ثبت ذلك بالنص
~~وهو قوله تعالى {وإن كانت واحدة فلها النصف} [النساء: 11] واستدلالا أيضا
~~بميراث الأخت فقد قال الله تعالى {وله أخت فلها نصف ما ترك} [النساء: 176]
~~والبنت أقرب إليه من الأخت فإن كن ثلاثا فصاعدا فلهن الثلثان بالنص وهو
~~قوله تعالى {فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ms7774 ثلثا ما ترك} [النساء: 11] فهذا
~~تنصيص على أنه لا يزاد للبنات على الثلثين عند الانفراد، وإن كثرن {فإن
~~كانتا اثنتين فلهما الثلثان} [النساء: 176] في قول عامة الصحابة - رضوان
~~الله عليهم - وهو قول جمهور الفقهاء وكان ابن عباس يقول للبنين النصف
~~ويستدل بظاهر الآية فإن الله تعالى شرط في استحقاق البنات الثلثين أن يكن
~~فوق اثنتين والمعلق بالشرط معدوم قبل الشرط، وقد تجاذب البنين حالتان إما
~~أن تعتبرهما بالثلاث، أو بالواحدة واعتبارهما بالواحدة أولى لأن في
~~اعتبارهما بالثلاث إبطال شرط منصوص والقياس لإبطال النص باطل، وفي أول
~~الآية ما يدل على أن للابنتين النصف لأن الله تعالى قال {للذكر مثل حظ
~~الأنثيين} [النساء: 11] ومن ترك ابنا وابنتين فللابن النصف، وهذا إشارة إلى
~~أن حظ الأنثيين النصف، وفي قوله تعالى فلهن دليل أيضا على ذلك لأن هذا لفظ
~~الجمع والجمع المتفق عليه ثلاثة فأهل اللغة جعلوا الكلام على ثلاثة أوجه
~~الفرد والتثنية والجمع فكان اتفاقا منهم على أن التثنية غير الجمع وللواحد
~~عندهم أبنية مختلفة وكذلك للجمع وليس للتثنية إلا بناء واحدا ومن حيث
~~المعقول في المعنى يعارض الفردين فلا يظهر ترجيح أحد الجانبين وفي الثلاث
~~تتعارض البنات مع الفرد فيترجح جانب الجمع على جانب الفرد.
# وإذا ثبت أن اسم الجمع لا يتناول ما دون الثلاث فقد ظهر إلحاق البنتين
~~بالواحدة هذا بيان أصل ابن عباس - رضي الله عنه - في هذا، وفي الإخوة في
~~حكم الحجب وحجتنا في ذلك
# PageV29P139
# قوله تعالى {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] فقد جعل للذكر حالة
~~الاختلاط مثل نصيب الابنتين وأدنى الاختلاط أن يجمع ابن وبنت وللابن هنا
~~الثلثان بالاتفاق فعرفنا أن حظ الأنثيين الثلثان ولما صار نصيب البنين
~~معلوما بهذه الإشارة لم يذكر الله تعالى نصيب البنتين أيضا وذكر نصيب ما
~~فوق البنتين بقوله عز وجل {فإن كن نساء فوق اثنتين} [النساء: 11] والدليل
~~على صحة ما قلنا سبب نزول الآية فإن «سعد بن الربيع - رضي الله عنه - لما
~~استشهد يوم بدر وكان خلف بنتين وامرأة فاستولى الأخ ms7775 على ماله فجاءت امرأته
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقالت إن سعدا قتل معك وخلف ابنتين،
~~وقد غلب عمهما على مالهما، ولا يرغب في النساء إلا بمال فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لم ينزل الله في ذلك شيئا، ثم ظهر أثر الوحي على رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فلما سرى عنه قال النبي - عليه السلام - قفوا
~~مال سعد فقد أنزل الله تعالى في ذلك ما إن بينه لي بينته لكم وتلا عليهم
~~قوله تعالى {للرجال نصيب} [النساء: 7] الآية، ثم نزل قوله تعالى {يوصيكم
~~الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] فدعا رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أخا سعد وأمره أن يعطي البنتين الثلثين وللمرأة الثمن وله
~~ما بقي» .
# وفي الحديث المعروف أن أبا موسى الأشعري - رضي الله عنه - سئل عن فريضة
~~فيها بنت وابنة ابن وأخ فجعل للابنة النصف وللأخ ما بقي فبلغ ذلك ابن مسعود
~~- رضي الله عنه - فقال لقد ضللت إذا وما أنا من المهتدين سمعت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقول للابنة النصف ولابنة الابن السدس تكملة الثلثين
~~والباقي للأخ فهذا دليل على استحقاق البنتين الثلثين بطريق الأولى لأن حال
~~البنتين أقوى من حالة الابنة وابنة الابن والدليل عليه أن حالة التثنية في
~~معنى حالة الجمع لوجود الاجتماع وانضمام أحد الفردين إلى الآخر، ولا معنى
~~في الجمع سوى هذا ومن حيث الحكم الإمام يتقدم على المثنى كما يتقدم على
~~الجماعة وإليه إشارة النبي - صلى الله عليه وسلم - بقوله «الاثنان فما
~~فوقهما جماعة» وقيل في تأويل قوله تعالى {فإن كن نساء فوق اثنتين} [النساء:
~~11] أي اثنتين فما فوقهما وكلمة فوق صلة فيه كما في قوله تعالى {فاضربوا
~~فوق الأعناق} [الأنفال: 12] يعني مع الأعناق مع أنا قد سلمنا أن في هذا
~~اللفظ بيان نصيب الثالث والتعليق بالشرط عندنا لا يوجب نفي الحكم عند عدم
~~الشرط بل يجوز أن يثبت الحكم بدليل آخر، وقد أثبتنا بإشارة النص أن للبنتين
~~الثلثين كما قررنا ms7776 فإن اختلط الذكور بالإناث من الأولاد فالمال بينهم للذكر
~~مثل حظ الأنثيين بالنص واستدلالا بميراث الإخوة فقد قال الله تعالى {وإن
~~كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 176] والأولاد
~~أقرب
# PageV29P140
# من الإخوة وأولاد الابن يقومون مقام أولاد الصلب عند عدم أولاد الصلب في
~~جميع ما ذكرنا لقوله تعالى {يوصيكم الله في أولادكم} [النساء: 11] واسم
~~الأولاد يتناول أولاد الابن مجازا قال الله تعالى {يا بني آدم} [الأعراف:
~~27] .
# وعند نزول الآية لم يكن بقي أحد من صلب آدم - عليه السلام - وقال ابن
~~عباس - رضي الله عنه - لرجل أي أب لك أكبر فتحير الرجل ولم يفهم ما قال له
~~فتلا ابن عباس قوله عز وجل {يا بني آدم} [الأعراف: 27] وجعل يقول من كنت
~~ابنه فهو أبوك فإن اجتمع أولاد الصلب وأولاد الابن فإن كان في أولاد الصلب
~~ذكر فلا شيء لأولاد الابن ذكورا كانوا، أو إناثا أو مختلطين لأن الذكر من
~~أولاد الصلب مستحق لجميع المال باعتبار حقيقة الاسم، وعند العمل بالحقيقة
~~يسقط اعتبار المجاز فإن الجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ واحد في حالة
~~واحدة متعذر والدليل على أن الاسم يتناول أولاد الابن مجازا أنه يستقيم
~~نفيه عنه بإثبات غيره فيقال ليسوا بنيه ولكنهم بنو ابنه، وهذا حد المجاز مع
~~الحقيقة لأنه لا يمكن نفي الحقيقة ويمكن نفي المجاز بإثبات غيره والدليل
~~عليه أن أولاد الابن يدلون بالابن ويرثون بمثل نسبه فيحجبون به كالأجداد
~~بالأب والجدات بالأم بخلاف الإخوة لأم فإنهم يرثون مع الأم، وإن كانوا
~~يدلون بها لأنهم لا يرثون بمثل نسبها فإنها ترث بالأمومة وهم بالأخوة وأيد
~~ما ذكرنا قوله - عليه السلام - «ما أبقت الفرائض فلأولى رجل ذكر» وأولى رجل
~~ذكر الابن دون أولاد الابن فإن لم يكن في أولاد الصلب ذكر، ولا في أولاد
~~الابن ذكر فإن كانت ابنة الصلب واحدة فلها النصف ولبنات الابن السدس تكملة
~~الثلثين واحدة كانت أو أكثر من ذلك لحديث ابن مسعود وإن كانت ابنة الصلب
~~بنتين فلهما الثلثان، ولا شيء لبنات ms7777 الابن لأن حظ البنات الثلثان، وقد
~~استحق البنتان جميع ذلك فلم يبق من حق البنات شيء لبنات الابن، وإن لم يكن
~~في أولاد الصلب ذكر وكان في أولاد الابن ذكر فإن انفرد الذكور من أولاد
~~الابن فالباقي بعد نصيب البنات لهم نصفا كان، أو ثلثا لقوله - عليه السلام
~~- «ألحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت فلأول رجل ذكر» ، ولا يقال بأن هذا جمع
~~بين الحقيقة والمجاز لأن الاسم يتناول أولاد الصلب حقيقة وأولاد الابن
~~مجازا وهذا لأن ما يعتبر فيه الحقيقة لا يعتبر فيه المجاز وهو ما استحقه
~~بنات الصلب.
# فأما ما زاد على ذلك فالحقيقة غير معمول بها في استحقاق ذلك، وإنما يعمل
~~بالمجاز في استحقاق ما لم يثبت فيه الاستحقاق باعتبار الحقيقة فلا يكون
~~جمعا بين الحقيقة والمجاز فإن اختلط الذكور بالإناث من أولاد الابن فنقول
~~إن كان بنات الصلب بنتين فصاعدا فلهن الثلثان والباقي بين
# PageV29P141
# أولاد الابن للذكر مثل حظ الأنثيين عند علي وزيد - رضي الله عنهما - وهو
~~قول جمهور العلماء وكان ابن مسعود يقول الباقي لبني الابن خاصة، ولا شيء
~~لبنات الابن فإن كانت ابنة الصلب واحدة فلها النصف والباقي بين أولاد الابن
~~للذكر مثل حظ الأنثيين عند علي وزيد، وعند عبد الله بن مسعود ينظر إلى
~~المقاسمة والسدس لبنات الابن فأي ذلك كان شرا لهن فلهن ذلك والباقي لبني
~~الابن ويسمى هذا الجنس مسائل الإضرار.
# وعلى قول ابن مسعود واحتج في ذلك بالآية فإن الله تعالى اعتبر في ميراث
~~الأولاد أحد الحكمين أما الثلثان للبنات بقوله تعالى {فإن كن نساء فوق
~~اثنتين} [النساء: 11] وأما القسمة فللذكر مثل حظ الأنثيين بقوله عز وجل
~~{للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] ، وقد وجد أحد الحكمين هنا وهو إعطاء
~~البنات الثلثين فلا يجوز اعتبار الحكم الآخر في هذه الحادثة لأن الجمع
~~بينهما متعذر بالإجماع فلا يبقى لأولاد الابن استحقاق بحكم هذه الآية بعد
~~ما أخذت البنات الثلثين فإنما يثبت الاستحقاق للذكور منهم بقوله - عليه
~~السلام - فلأولى رجل ذكر، وإن كانت ابنة الصلب ms7778 واحدة قد بقي السدس مما
~~يستحقه البنات، ولكن ذلك لهن عند الانفراد لا عند الاختلاط فلا يعطين إلا
~~الأقل لأنه المتيقن به فلهذا ينظر إلى المقاسمة وإلى السدس فيما يعطى بنات
~~الابن، ولأن بنات الابن لو انفردن مع الابنتين لم يكن لهن شيء ومع الواحدة
~~من البنات لا يكون لهن إلا السدس ومعلوم أن حالة الانفراد في حكم الاستحقاق
~~أقوى من حالة الاجتماع، وإنما تصير الأنثى عصبة بالذكر إذا كانت صاحبة فرض
~~عند الانفراد كالبنات والأخوات فأما إذا لم تكن مستحقة شيئا عند الانفراد
~~لم تصر عصبة بالذكر كبنات الإخوة مع بني الإخوة وبنات العم مع بني العم
~~وحجتنا في ذلك أن الذكر مع أولاد الابن يعصب الإناث في درجته في استحقاق
~~جميع المال بالاتفاق وهو ما إذا لم يكن هناك ولد للميت لصلبه فكل ذكر يعصب
~~الأنثى في استحقاق جميع المال بالاتفاق يعصبها في استحقاق ما بقي كالأخ مع
~~الأخوات في درجة واحدة والبنات مع البنين.
# وهذا لأن بنات الصلب لما أخذن نصيبهن خرجن من البنين وصار فيما بقي كأنه
~~ليس هناك ابنة، ويكون الحكم فيما بقي هو الحكم في الجميع إذا لم يكن هناك
~~بنات الصلب وبهذا يتبين أنا لا نجمع بين الحكمين في محل واحد، وإنما نثبت
~~في كل محل أحد الحكمين ففي الثلثين عملنا بقوله تعالى {فإن كن نساء فوق
~~اثنتين} [النساء: 11] ، وفيما وراء ذلك عملنا بقوله تعالى {للذكر مثل حظ
# PageV29P142
# الأنثيين} [النساء: 11] يوضحه أن الذكر من أولاد الابن يعصب الأنثى في
~~درجته في حكم الحرمان وبيانه إذا اجتمع مع الزوج والأبوين ابنة وابنة ابن
~~فإن للبنت النصف ولابنة الابن السدس تكملة الثلثين فإن كان مع ابنة الابن
~~ابن الابن في هذه الصورة لم يكن لها شيء لأنها تصير عصبة به ولم يبق من
~~أصحاب الفرائض شيء فلما كان يعصبها في حكم الحرمان فلأن يعصبها في حكم
~~الاستحقاق كان أولى لأن التعصيب في الأصل للاستحقاق لا للحرمان فإن كان
~~الذكر أولاد الابن دون الأنثى بدرجة فإن ms7779 اجتمع مع ابنتي الصلب بنت ابن وابن
~~ابن ابن فظاهر المذهب عندنا أن الباقي بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين وقال
~~بعض المتأخرين إن الباقي للذكر خاصة هنا لأن الأنثى إنما تصير عصبة بذكر في
~~درجتها لا بذكر هو دونها في الدرجة.
# (ألا ترى) أن البنت لا تصير عصبة بابن الابن في ابنة واحدة صلبية وابنة
~~ابن وابن ابن ابن فإنه لا تصير ابنة الابن عصبة بابن الابن. فكذلك مع
~~البنتين لمعنى وهو أن الذكر إذا كان أبعد بدرجة فلو جعل للأنثى التي هي
~~أقرب منه بدرجة عصبة كان الذكر محروما في نفسه لأن في ميراث العصبات الأقرب
~~يقدم على الأبعد ذكرا كان، أو أنثى (ألا ترى) أن الأخت لما صارت عصبة مع
~~البنت كان الباقي لها دون ابن الأخ والعم.
# وإذا صار محروما لا يعصب أحدا وجه قولنا أن هذه الأنثى لو كانت في درجة
~~الذكر كانت عصبة به مستحقة معه. فإذا كانت أقرب منه بدرجة كان أولى لأن
~~تأثير القرب في قوة سبب الاستحقاق لا في الحرمان، وفي هذا بيان أن التعصيب
~~كان لمعنى النظر للأنثى، ولا يتحقق ذلك في ابنة مع ابن الابن لأن بالتعصيب
~~هناك ينتقص حقها لأنه يصير المال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين فنصيب البنت
~~الثلث فلذا جعلناها عصبة بابن الابن وحقها بدون التعصيب النصف وكذلك في حق
~~ابنة الابن مع ابنة واحدة للصلب فإن بالتعصيب هناك بابن ابن الابن لا يزداد
~~نصيبها بحال، وقد يؤدي إلى حرمانها في بعض الأحوال لأنه إذا كانت البنت
~~الصلبية واحدة فحق ابنة الابن معها السدس دون التعصيب.
# ولو عصبنا بنت الابن بابن ابن الابن لا يزداد نصيبها على السدس فإن
~~الباقي من النصف وهو النصف يقسم بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين سهم لبنت
~~الابن وسهمان لابن ابن الابن كما في غير حالة التعصيب. فأما في التعصيب هنا
~~توفير المنفعة على ابنة الابن باعتبار زيادة القرب يوضحه أن من كانت في
~~درجة الذكر هنا تستحق شيئا فالقول بأن الأبعد ms7780 من البنات يستحق والأقرب يصير
~~محروما بنسبة المحال فلا يصار إليه. فصل
# ، ثم جملة
# PageV29P143
# من يرث مع الأولاد ستة نفر الأب والجد لأب، وإن علا والأم والجدة أم الأم
~~أو أم الأب والزوجة، ولا يرث غير هؤلاء مع الابن بالفريضة لا بالعصوبة، ولا
~~يكون غير هؤلاء صاحب فرض مع الابنة، وإن كان قد يرث بالعصوبة. فأما الأب
~~فله في الميراث ثلاثة أحوال فرض وعصوبة وكلاهما فالفرض مع وجود الابن وابن
~~الابن، وإن سفل والعصوبة عند عدم الولد وولد الابن ذكرا كان، أو أنثى
~~وكلاهما مع البنت وبنت الابن وفريضته السدس لا ينقص من ذلك إلا عند العول،
~~ولا يزاد عليه بالفريضة بحال، وذلك منصوص عليه في كتاب الله تعالى قال الله
~~تعالى {ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد} [النساء: 11]
~~فهو تنصيص على أنه صاحب فرض مع الولد، وإن فريضته السدس قال الله عز وجل
~~{فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث} [النساء: 11] معناه وللأب ما
~~بقي كما هو الأصل أن المال متى أضيف إلى اثنين وبين نصيب أحدهما منه كان
~~للآخر ما بقي فذلك تنصيص على أنه عصبة حال عدم الولد وأما مع البنت فهو
~~صاحب فرض يأخذ السدس بالفريضة والبنت تأخذ النصف، ثم للأب ما بقي بالسنة
~~وهو قوله - عليه السلام - «ألحقوا الفرائض بأهلها فما بقي فلأولى رجل ذكر»
~~وهو أولى رجل ذكر فيكون عصبة فيما بقي والجد أب الأب عند عدم الأب يقوم
~~مقامه باعتبار أنه يدلي به، وأنه يتناوله اسم الأب مجازا إلا في فصل وهو في
~~زوج وأبوين وامرأة وأبوين فإن للأم ثلث ما بقي والباقي للأب فإن كان مكان
~~الأب جدا فللأم ثلث جميع المال والباقي للجد على ما نبينه. فأما الأم فإنها
~~صاحبة فرض ولها في الميراث حالان إما السدس وإما الثلث لا تنقص من السدس
~~إلا عند العول، ولا تزاد على الثلث إلا عند الرد أما السدس لها مع الولد
~~ثبت ذلك بقوله تعالى {ولأبويه لكل ms7781 واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد}
~~[النساء: 11] والثلث بقوله تعالى {وورثه أبواه فلأمه الثلث} [النساء: 11]
~~والسدس لها مع وجود الإخوة بقوله تعالى {فإن كان له إخوة فلأمه السدس}
~~[النساء: 11] ، ولا خلاف أن فرضيتها السدس مع الولد ذكرا كان، أو أنثى لأن
~~اسم الولد حقيقة لهما. فأما مع الإخوة فقد اختلفوا في فصول بعد ما اتفقوا
~~أن الذكور والإناث في هذا الحكم سواء عند الاختلاط، وعند الانفراد حتى أن
~~فرضها السدس مع الأخوات المفردات كما في الذكور المفردين وكما مع الذكور مع
~~الإناث عند الاختلاط، وإنما الاختلاط في المثنى من الإخوة والأخوات فعلى
~~قول أكثر الصحابة - رضي الله عنهم - وهو قول جمهور العلماء الفقهاء فريضتها
~~السدس معهما.
# وعلى قول ابن عباس فريضتها الثلث معهما إلا أن يكونوا أثلاثا لظاهر قوله
~~تعالى {فإن كان له
# PageV29P144
# إخوة} [النساء: 11] ، وذلك اسم جمع وأدنى الجمع المتفق عليه ثلاثة والحجب
~~لا يثبت إلا بعد التيقن بشرطه، ولكنا نقول قد ثبت بالنص أن المثنى من
~~الأخوات كالثلاث في الاستحقاق قال الله تعالى {فإن كانتا اثنتين فلهما
~~الثلثان مما ترك} [النساء: 176] . فكذلك المثنى كالثلاث في الحجب، وقد بينا
~~في البنات أن المثنى حكم الجمع في الحجب والاستحقاق جميعا، وهذا، وإن كان
~~نوعا من المجاز فقد حملنا اللفظ عليه بدليل النص، وذلك مستقيم على قول
~~جمهور العلماء الإخوة لأم كغيرهما من الإخوة في حجب الأم من الثلث.
# وعلى قول الزيدية الحجب إنما يثبت بالإخوة لأب وأم، أو لأب، ولا يثبت
~~بالإخوة لأم قالوا لأن هذا الحجب بمعنى معقول وهو عند وجود الإخوة لأب وأم،
~~أو لأب يكثر عيال الأب فيحتاج إلى زيادة مال للإنفاق عليهم والأم لا تحتاج
~~إلى ذلك إذ ليس عليها شيء من النفقة، وهذا المعنى لا يوجد في الإخوة لأم
~~لأن نفقتهم ليست على الأب، وإنما ذلك على الأم فهي التي تحتاج إلى زيادة
~~مال لأجلهم فلا تحجب من الثلث إلى السدس باعتبارهم وحجتنا ظاهر الآية فإن
~~اسم الأخوة حقيقة للأصناف الثلاثة لأن ms7782 الأخ من جاور غيره في صلب، أو رحم،
~~وهذا حكم ثابت بالنص وقولهم غير معقول المعنى فإن الإخوة يحجبون الأم إلى
~~السدس بعد موت الأب، ولا نفقة هنا على الأب ويحجبون إذا كانوا كبارا وليس
~~على الأب من نفقتهم شيء ثم السدس الذي يحجب عنه الإخوة لأم يكون للأب في
~~قول عامة الصحابة وهو مذهبنا وعن ابن عباس - رضي الله عنه - في رواية شاذة
~~إن ذلك للإخوة بيانه فمن مات وترك أبوين وإخوة عندنا للأم السدس والباقي
~~للأب، وعنده للأم السدس والسدس للإخوة والباقي للأب واستدل بحديث رواه طاوس
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أعطى الإخوة السدس مع الأبوين» ، ولأن من
~~لا يرث لا يحجب.
# (ألا ترى) أن الإخوة لو كانوا كفارا، أو أرقاء لا يحجبون فلما حجبوا الأم
~~مع وجود الأب عرفنا أنهم ورثة مع الأب، ولا يرثون شيئا من نصيب الأب لأنهم
~~يدلون به، ولأن الأب أقرب منهم فإنه يتصل بالميت من غير واسطة فلم يبق لهم
~~من الميراث إلا مقدار ما نقصوا من نصيب الأم، وذلك سدس وحجتنا في ذلك قوله
~~تعالى {فإن كان له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11] معناه وللأب ما بقي لأنه
~~معطوف على قوله عز وجل {وورثه أبواه فلأمه الثلث} [النساء: 11] ، ثم هناك
~~المراد وللأب ما بقي وحكم المعطوف حكم المعطوف عليه يوضحه أنه بين في أول
~~الآية حالا يكون الوارث فيه الأبوان فقط بقوله تعالى {وورثه أبواه}
~~[النساء: 11] فبين نصيب الأم، ثم عطف عليه بغير نصيبها بوجود الغير فيبقى
~~ما سوى ذلك على ما كان وهو
# PageV29P145
# أن الوارث هم الأبوان فقط وأما الحديث فقد روي عن طاوس لقيت ابن رجل من
~~الإخوة الذين أعطاهم رسول الله السدس مع الأبوين فسألته عن ذلك فقال كان
~~ذلك وصية فعلى هذا يصير الحديث دليلا لنا لأن الوارث لا يستحق الوصية فلما
~~أعطى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الإخوة بالوصية مع الأبوين عرفنا
~~أنهم لا يرثون والمعنى الذي قال هو كما قال إن من لا ms7783 يرث لا يحجب غير أن
~~الشرط أن يكون وارثا في حق من يحجبه والأخ وارث في حق الأم، وإنما يحجب
~~الأم بخلاف الرقيق والكافر، ثم هو محجوب بالأب لأن حال الإخوة مع وجود الأم
~~لا يكون أقوى من حاله عند عدم الأم وهم لا يرثون مع الأب شيئا عند عدم الأم
~~لأن الله تعالى شرط في توريث الإخوة أن يكون الميت كلالة والكلالة من ليس
~~له ولد، ولا والد، وهذا لا يتغير بوجود الأم فلهذا لا يرث الأخ شيئا مع
~~الأب.
# والأصح أن هذه الرواية عن ابن عباس لا تثبت فإن مذهبه في الجد مع الإخوة
~~كمذهب الصديق - رضي الله عنه - أنهم لا يرثون شيئا فكيف يرثون مع الأب
~~ويختلفون أيضا في زوج وأبوين فعلى قول عمر وعلي وابن مسعود وزيد - رضي الله
~~عنهم - للزوج النصف وللأم ثلث ما بقي والباقي للأب وهو قول جمهور الفقهاء
~~وعلى قول ابن عباس للأم ثلث جميع المال والباقي للأب وكذلك في امرأة وأبوين
~~للأم ثلث ما بقي عند من سمينا، وعند ابن عباس ثلث جميع المال وحكي أن ابن
~~عباس لقي زيدا - رضي الله عنهما - فقال نشدتك الله هل تجد في كتاب الله ثلث
~~ما بقي فقال لا، ولكنني قلت ذلك برأيي فقال كتاب الله أحق أن يؤخذ به من
~~رأيك وحجته ظاهر الآية فإن الله تعالى قال: {فلأمه الثلث} [النساء: 11]
~~يعني ثلث التركة لأنه معطوف على قوله تعالى {فلهن ثلثا ما ترك} [النساء:
~~11] وعلى قوله تعالى {وإن كانت واحدة فلها النصف} [النساء: 11] يعني نصف ما
~~ترك. فكذلك قوله عز وجل {فلأمه الثلث} [النساء: 11] ، ثم لا يجوز أن ينتقص
~~نصيب الأم بالزوج لأن سبب وراثة الأم أقوى من سبب الزوج فإن سبب وراثتها لا
~~يحتمل النقص والدفع فهو قائم عند الوراثة، وقد ترث جميع المال في بعض
~~الأحوال بخلاف الزوج.
# ولو جاز أن ينقص نصيب أحدهما لمكان الزوج لكان الأولى به الأب، وقد ينتقص
~~نصيب الأب لوجود الزوج فإن المرأة إذا تركت أباها ms7784 وحده كان له جميع المال،
~~وإن كان مع الأب زوجها فله نصف المال، ولا ينتقص نصيب الأم لمكان الزوج
~~بحال فإدخال ضرر النقصان على الأب أولى منه على الأم، وهذا المعنى فقهي وهو
~~أن الأب عصبة في هذه الحالة، ولا مزاحمة بين العصبات وأصحاب الفرائض، ولكن
~~أصحاب الفرائض
# PageV29P146
# مقدمون فيعطون فريضتهم، ثم ما بقي للعصبة قل، أو كثر واعتبار الثلث
~~والثلثين بين الأب والأم عند وجود المزاحمة ويقاس بما لو كان مكان الأب جد
~~في هذين الفصلين وحجتنا في ذلك {فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه
~~الثلث} [النساء: 11] معناه فلأمه ثلث ما ورثه أبواه إذ لو لم يحمل على هذا
~~صار قوله {وورثه أبواه} [النساء: 11] فصلا خاليا عن الفائدة وقد كان يحصل
~~البيان بقوله {فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث} [النساء: 11]
~~كما قال تعالى {فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك، وإن كانت واحدة
~~فلها النصف} [النساء: 11] فلما قال هنا {وورثه أبواه} [النساء: 11] عرفنا
~~أنه إنما جعل لها ميراث الأبوين وميراث الأبوين ما بقي بعد نصيب الزوج
~~والزوجة يوضحه أنه علق إيجاب الثلث لها بشرطين أحدهما عدم الولد والآخر أن
~~يكون الوارث أبوين فقط لأن قوله تعالى {فإن لم يكن له ولد} [النساء: 11]
~~شرط وقوله تعالى {وورثه أبواه} [النساء: 11] عطف على شرط والمعطوف على
~~الشرط شرط والمتعلق بشرطين كما ينعدم بانعدامهما ينعدم بانعدام أحدهما
~~فبهذا يتبين أن ثلث جميع التركة لها غير منصوص في هذه الحالة فوجب المصير
~~إلى هذا المعنى المعقول وهو أن الأبوين في الأصول كالابن والبنت في الفروع
~~لأن سبب وراثة الذكر والأنثى واحد وكل واحد منهما متصل بالميت بغير واسطة،
~~ثم لا يجوز تفضيل البنت على الابن، ولا التسوية بينهما في الفروع بل يكون
~~للأنثى مثل نصف نصيب الذكر. فكذلك في الأصول ويقاس ما بقي بعد نصيب الزوج
~~والزوجة بجميع المال عند عدم الزوج والزوجة. فأما إذا كان مكان الأب جدا
~~فيقول تفضيل الأنثى على الذكر، أو التسوية إنما ms7785 تجوز عند المساواة في
~~القرب، ولا مساواة فالأم متصلة بالميت من غير واسطة والجد لا يتصل به إلا
~~بواسطة.
# (ألا ترى) أن الجد قد يحرم الميراث بمن هو أقرب منه وهو الأب والأم لا
~~تحرم بمن هو أقرب منها بحال بمنزلة الأب فلهذا أعطيناها مع الجد ثلث جميع
~~المال ومع الأب ثلث ما بقي وكان يقول أبو بكر الأصم لها ثلث ما بقي مع
~~الزوج وثلث جميع المال مع الزوجة ويروى ذلك عن معاذ - رضي الله عنه - لأن
~~مع الزوج لو أعطيناها ثلث جميع المال لم يكن للأب إلا السدس فيكون فيه
~~تفضيل الأنثى على الذكر، ولا إلى التسوية بينهما. فأما الجدة فهي صاحبة فرض
~~فريضتها السدس لحديث أبي سعيد الخدري «أعطى الجدة السدس» ويستوي في ذلك أم
~~الأم وأم الأب فإن اجتمعتا فالسدس بينهما ثبت ذلك باتفاق الصحابة - رضي
~~الله عنهم - على ما روي أن أم الأم جاءت إلى أبي بكر الصديق - رضي الله عنه
~~- وقالت أعطني ميراث ولد ابنتي فقال لا أجد لك في كتاب الله تعالى نصيبا
~~ولم أسمع من
# PageV29P147
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيك شيئا، ولكني أشاور أصحابي فجمعهم
~~وسألهم عن ذلك فشهد محمد بن سلمة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أعطى
~~الجدة السدس ثم جاءت أم الأب بعد ذلك إلى أبي بكر فقالت أعطني ميراث ولد
~~ابني فقال لا أجد لك في كتاب الله نصيبا ولم أسمع من رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فيك شيئا، ولكني أرى أن ذلك السدس بينكما إذا اجتمعتا وهو لمن
~~انفرد منكما، ثم لا يزداد نصيب الجدات على السدس، وإن كثرن إلا عند الرد،
~~ولا ينقص إلا عند العول.
# فأما الزوج فهو صاحب فرض وله حالان النصف عند عدم الولد وولد الابن ذكرا
~~كان، أو أنثى والربع عند وجوده ثبت ذلك بقوله تعالى {ولكم نصف ما ترك
~~أزواجكم} [النساء: 12] الآية، ولا يزداد الزوج على النصف بذلك بحال، ولا
~~ينقص عن الربع إلا عند العول وأما ms7786 الزوجة فهي صاحبة فرض ولها حالان الربع
~~عند عدم الولد وولد الابن ذكرا كان، أو أنثى والثمن عند وجوده ثبت ذلك
~~بقوله تعالى {ولهن الربع مما تركتم} [النساء: 12] الآية ونصيب الزوجات
~~بينهن بالسوية اثنتين، أو ثلاثا، أو أربعا لا يزاد لهن على الربع بحال، ولا
~~ينقص عن الثمن إلا عند العول، ولا يحجب الزوج والزوجة عن الميراث بأحد، ولا
~~سبب إلا بقتل، أو كفر، أو رق والحاصل أن الحجب نوعان حجب حرمان وحجب نقصان
~~فحجب الحرمان نحو حجب الأجداد بالأب والجدات بالأم وحجب النقصان نحو حجب
~~الزوج والزوجة، ولا خلاف في أن حجب الحرمان لا يثبت بمن هو غير وارث بسبب
~~القتل أو الرق، أو اختلاف الدين وكذلك حجب النقصان في أكثر قول الصحابة -
~~رضي الله عنهم - وهو مذهبنا وقال ابن مسعود - رضي الله عنه - ثبت حجب
~~النقصان بمن لا يكون وارثا واستدل في ذلك فقال هذا الحجب بالنص ثابت بالولد
~~وبالإخوة وبسبب الرق والقتل والكفر لا بقيد هذا الاسم فالتقييد بكون الأخ
~~والولد وارثا زيادة على النص، وهذا بخلاف حجب الحرمان لأن حجب الحرمان
~~باعتبار تقديم الأقرب على الأبعد، وإنما يتحقق ذلك إذا كان الأقرب مستحقا.
~~فأما حجب النقصان باعتبار أن السبب مع وجود الولد والإخوة لا يوجب له إلا
~~أقل النصيبين، وفي هذا المعنى لا فرق بين أن يكون الولد والأخ وارثا، ولا
~~يكون وارثا وحجتنا في ذلك أن من ليس بوارث جعل في استحقاق الميراث كالميت.
~~فكذلك في الحجب هو كالميت وكما أنه مع الرق لا يخرج من أن يكون ولدا
~~فبالموت لا يخرج من أن يكون ولدا، ثم شرطنا كونه ولدا حيا للحجب بالاتفاق.
~~فكذلك يشترط كونه وارثا حرا للحجب ونفس حجب النقصان على
# PageV29P148
# حجب الحرمان في المعنى لا فرق بينهما لأن في حجب الحرمان تقديم الأقرب في
~~الكل، وفي حجب النقصان تقديم الحاجب على المحجوب في البعض. فإذا شرط هناك
~~صفة الوراثة في الحاجب. فكذلك يشترط هنا والله أعلم بالصواب. .
### | [باب التشبيه في ميراث الأولاد] ms7787
# (قال - رضي الله عنه -) ويسمى هذا باب التفويض وباب ترتيب الأنساب واعلم
~~بأن الصحابة - رضي الله عنهم - لم يتكلموا في جنس مسائل هذا الباب، وإنما
~~ذكر المتأخرون - رحمهم الله - في ذلك لتسجيد الخواطر فنقول إنك تسأل عن
~~ثلاثة بنات ابن بعضهن أسفل من بعض فالأصل في تخريج الجواب ما قدمنا أن ابنة
~~الابن تقوم مقام ابنة الصلب عند عدمها وابنة ابن الابن تقوم مقام ابنة
~~الابن عند عدمها، ثم صورة هذه المسألة أن العليا منهن ابنة الابن والوسطى
~~ابنة ابن الابن والسفلى ابنة ابن ابن الابن فيكون للعليا النصف لأنها قائمة
~~مقام ابنة الصلب والوسطى السدس تكملة الثلثين، ولا شيء للسفلى فإن كان مع
~~واحدة منهن غلام قلت إن كان الغلام مع العليا فالمال بينهما للذكر مثل حظ
~~الأنثيين، وإن كان مع الوسطى فللعليا النصف والباقي بين الغلام والوسطى
~~للذكر مثل حظ الأنثيين ولا شيء للسفلى لأن الذكر لا يعصب من دونه بدرجة،
~~وإن كان الغلام مع السفلى فللعليا النصف وللوسطى السدس تكملة الثلثين
~~والباقي بين السفلى والغلام للذكر مثل حظ الأنثيين فإن كان مع العليا جدها
~~أب أبيها فقل هذا الميت ذكر أم أنثى فإن كان الميت ذكرا فالسؤال محال لأن
~~أب الأب أب أب العليا وهو الميت نفسه، وإن كان الميت امرأة فالسؤال صحيح
~~وهذه امرأة ماتت وتركت زوجها وثلاث بنات ابن فيكون للزوج الربع وللعليا
~~النصف وللوسطى السدس فإن قيل لم يذكر في السؤال قيام الزوجية بينهما عند
~~الموت فكيف يورثه قلنا قد ذكر ذلك إشارة بذكره إياه في جملة الورثة مع أنا
~~عرفنا أن الزوجية بينهما، وما عرف ثبوته فالأصل بقاؤه حتى يقوم دليل الزوال
~~فإن كان مع العليا جدتها أم أبيها قلنا إن كان الميت امرأة فالسؤال محال
~~لأن أم أب العليا هي الميتة نفسها.
# وإن كان الميت ذكرا فالسؤال مستقيم وأم أب العليا زوجة الميت فيكون لها
~~الثمن ولابنة الابن النصف ولابنة ابن الابن السدس تكملة الثلثين، وإن كان
~~مع العليا عمها فنقول عم ms7788 العليا ابن الميت فالمال كله له وإن كان مع العليا
~~عمتها فعمة العليا ابنة الميت
# PageV29P149
# فلها النصف وللعليا السدس، وإن كان مع العليا عم ابنها فعم ابنها أخ
~~الميت فيكون للعليا النصف وللوسطى السدس والباقي للأخ، وإن كان مع العليا
~~عمة ابنها فعمة ابنها أخت الميت فللعليا النصف وللوسطى السدس والباقي للأخت
~~فإن الأخوات مع البنات عصبة فإن كان مع العليا ثلاثة أعمام متفرقين فنقول
~~إن كان الميت ذكرا فالمال بين عم العليا لأب وأم وعمها لأب نصفان، ولا شيء
~~لعمها لأمها لأن عمها لأم ابن امرأة الميت، وإن كان الميت امرأة فالمال بين
~~عم العليا لأب وأم وعمها لأم نصفان لأنهما ابنا الميت، ولا شيء لعمهما لأب
~~لأنه ابن زوج الميت، وإن كان مع العليا ثلاث عمات متفرقات فهو كذلك إن كان
~~الميت رجلا فعمة العليا لأب وأم وعمتها لأم ابنتا الميت فلهما الثلثان، وإن
~~كان مع العليا ثلاث إخوة متفرقين فالمال بينها وبين أختها لأب وأم وأختها
~~لأب للذكر مثل حظ الأنثيين، ولا شيء لأختها لأم لأنها ابنة امرأة ابن
~~الميت، وإن كان مع العليا ثلاث أخوات متفرقات فأخوتها لأبيها وأمها وأختها
~~لأبيها في درجتها فيكون لهم الثلثان ولا شيء لأختها لأمها لأنها ابنة ابن
~~امرأة ابن الميت ويستوي في هذا الفصل إن كان الميت ذكرا، أو أنثى فإن كان
~~ترك ثلاث بنات ابن بعضهن أسفل من بعض وثلاث بنات ابن ابن بعضهن أسفل من بعض
~~فنقول العليا من الفريق الثاني في درجة الوسطى من الفريق الأول والوسطى من
~~الفريق الثاني في درجة السفلى من الفريق الأول فيكون للعليا من الفريق
~~الأول النصف وللوسطى من الفريق الأول والعليا من الفريق الثاني السدس تكملة
~~الثلثين ولا شيء لمن سواهن فإن كان مع الوسطى من الفريق الثاني غلام
~~فالباقي بين السفلى من الفريق الأول والوسطى من الفريق الثاني والغلام
~~للذكر مثل حظ الأنثيين ولا شيء للسفلى من الفريق الثاني.
# وإن كان الغلام مع السفلى من الفريق الثاني فالباقي بين الغلام ms7789 وبين من
~~بقي منهن للذكر مثل حظ الأنثيين لما بينا أن الغلام كما يعصب من في درجته
~~يعصب من هو فوقه بدرجة إذا لم يستحق شيئا بالفريضة، وإن كان الغلام مع
~~العليا من الفريق الثاني فللعليا من الفريق الأول النصف والباقي بين الوسطى
~~من الفريق الأول والعليا من الفريق الثاني والغلام للذكر مثل حظ الأنثيين
~~فإن كان الغلام مع العليا من الفريق الأول فالمال بينهما للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وإن ترك ثلاث بنات ابن بعضهن أسفل من بعض ومع العليا ثلاث بني
~~أعمام متفرقين فالمال بين العليا وبين ابن عمها لأب وأم وبين ابن عمها لأب
~~للذكر مثل حظ الأنثيين لأن ابن عمها في درجة ابن ابن الميت رجلا كان
# PageV29P150
# أو امرأة فإن كان مع العليا ثلاث بنات أعمام متفرقين فللعليا، وما يكون
~~من هذا الجنس فطريق تخريجه ما بينا ويتصل بهذا الباب مسائل المعاياة
~~ومتشابه الأنساب، ولكن أورد محمد - رحمه الله - لذلك بابا في آخر الكتاب
~~فيؤخر البيان إلى ذلك الموضع ليكون أسهل والله أعلم بالصواب. .
### | [باب الإخوة والأخوات]
# (قال - رحمه الله -) الأصل في توريثهم آيتان من كتاب الله تعالى إحداهما
~~قوله تعالى {، وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ، أو أخت} [النساء:
~~12] معناه أخ، أو أخت لأم هكذا في قراءة سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه -
~~وتسمى هذه الآية آية النساء لأنها في النساء نزلت والثانية قوله تعالى
~~{يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة} [النساء: 176] إلى آخر السورة
~~والمراد الإخوة والأخوات لأب وأم، أو لأب هكذا قاله الصديق - رضي الله عنه
~~- على منبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وتسمى هذه الآية آية الصيف
~~لأن نزولها كان في الصيف، ثم اختلفت الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - ومن
~~بعدهم في معنى اللفظ المذكور في الآيتين وهو الكلالة أنه عبارة عما خلا عن
~~الولد والوالد، وفي آية النساء الكلام مبهم جدا، وفي آية الصيف زيادة بيان
~~بقوله عز وجل {إن امرؤ هلك ليس له ولد} [النساء: 176] وكان ms7790 «عمر - رضي الله
~~عنه - أحرص الناس على السؤال عن الكلالة حتى أنه روي لما ألح على رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في السؤال عنه وضع في صدره فقال أما يكفيك آية
~~الصيف» ، وإنما أحاله على الآية ليجتهد في طلب معناها فينال ثواب المجتهدين
~~وروي أن «ابن عمر - رضي الله عنه - قال لحفصة - رضي الله عنها - متى وجدت
~~من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - طيبة نفس فسليه عن الكلالة فلبس رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ثيابه يوما ليخرج فقالت حفصة أخبرني عن
~~الكلالة يا رسول الله فقال - عليه السلام - أبوك أمرك بذلك ما أراه يعرف
~~الكلالة فكان عمر - رضي الله عنه - يقول ما أراني أعرف الكلالة بعد ما قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيما قال» وكان عمر - رضي الله عنه -
~~يقول قبض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قبل أن يبين لنا ثلاثا ولو
~~علمتها لكان أحب إلي من الدينا، وما فيها الكلالة والخلابة والربا وقال أبو
~~بكر الصديق - رضي الله عنه - أني رأيت في الكلالة رأيا فإن يك صوابا فمن
~~الله ورسوله، وإن يك خطأ فمني ومن الشيطان أرى الكلالة ما خلا عن الولد
~~والوالد فاتبعه عمر - رضي الله عنه - على رأيه وقال لا أرضى
# PageV29P151
# من نفسي أني أنسب إلى مخالفة أبي بكر - رضي الله عنه - وأثبت ذلك في كتف
~~فلما طعن وأيس من نفسه دعا بالكتف ومحاه وقال اشهدوا أني ألقى الله تعالى
~~ولا قول لي في الكلالة، ثم اتفق أكثر الصحابة أبو بكر وعلي وزيد وابن مسعود
~~- رضي الله عنهم - أن الكلالة ما عدا الولد والوالد وهو قول جمهور العلماء
~~وقد روي ذلك عن ابن عباس - رضي الله عنه -، وقد صح عنه في زوج وأبوين أن
~~للأم ثلث جميع المال، ولا يظن به أنه يسقط الأب بالأخ، ولا أنه ينقص نصيبه
~~من السدس بسبب الأخ ولم يبق السدس يعني أن الله تعالى أثبت للأخ لأم السدس
~~إذا كانت المرأة كلالة وأما إذا ماتت ms7791 المرأة عن زوج وأبوين وأخ لأم فعلى
~~قول ابن عباس للزوج النصف وللأم ثلث جميع المال ولم يبق إلا السدس فلو كانت
~~المسألة كلالة مع قيام الأب عنده لصار ذلك السدس للأخ لأم فيصير الأب
~~محجوبا بسبب الأخ لأم، ولا يظن به هذا فعرفنا أن الصحيح من مذهبه أن
~~الكلالة ما خلا الولد والوالد وأظهر الروايتين عنه أن الكلالة ما خلا الولد
~~فإن كان هناك والد فقلت إنهم يقولون ما عدا الوالد والولد فغضب فقال أنتم
~~أعلم أم الله قال الله تعالى {قل الله يفتيكم في الكلالة إن امرؤ هلك ليس
~~له ولد} [النساء: 176] يعني الكلالة هالك ليس له ولد وعامة الصحابة
~~والعلماء استدلوا بحديث رواه أبو سلمة بن عبد الرحمن «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - سئل عن الكلالة فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من
~~ليس له ولد، ولا والد» وأما الآية فقد قيل المراد بقوله {ليس له ولد}
~~[النساء: 176] وهو يشمل الولد والوالد جميعا فإن اسم الولد مشتق من الولادة
~~ويطلق ذلك على الوالد لتولد الولد منه وعلى الولد لتولده من الوالد كاسم
~~الذرية يتناول الأولاد والآباء قال الله تعالى {وآية لهم أنا حملنا ذريتهم
~~في الفلك المشحون} [يس: 41] يعني آباءهم فسمي الأب بهذا الاسم لأن الولد
~~ذري منه وسمي به الولد لأنه ذري من الأب والمراد بقوله عز وجل {ليس له ولد}
~~[النساء: 176] الولد ومن يقوم مقام الولد.
# (ألا ترى) أن من له ولد ابن لا يكون كلالة لوجود من يقوم مقام الولد.
~~فكذلك من له أب لا يكون كلالة لوجود من يقوم مقام الولد ومن حيث معنى اللغة
~~والاشتقاق الحجة فيه لعامة العلماء - رضي الله عنهم - أن السبب نوعان سرد
~~وكلالة فالسرد لا يتبع فردا فردا قال الله تعالى {وقدر في السرد} [سبأ: 11]
~~ومنه قول القائل
# نسب توارث كابر عن كابر ... كالرمح أنبوبا على أنبوب
# PageV29P152
# وهذا المعنى في الآباء والأولاد لأنه يتبع فردا فردا فعرفنا أن الكلالة
~~ما سوى ذلك ومن حيث الاشتقاق ms7792 لأهل اللغة، ولأن أحدهما أن اشتقاق الكلالة من
~~قولهم تكلله النسب أي أحاط به ومنه يقال تكلل الغمام السماء أي أحاط به من
~~كل جانب ومنه الإكليل فإنه يحيط بجوانب الرأس ومنه الكل والمراد به الجمع
~~والإحاطة، وذلك لا يتحقق في الآباء والأولاد لأن اتصال كل واحد منهما
~~بصاحبه من جانب واحد وإنما يتحقق هذا فيما سوى الآباء والأولاد فإن الاتصال
~~يحيط من الجانبين ومن ذلك قول الفرزدق
# ورثتم قناة المجد لا عن كلالة ... عن ابني مناف عبد شمس وهاشم
# وقيل اشتقاق الكلالة من قولهم حمل فلان على فلان، ثم كل عنه أي بعد ومنه
~~الكل وهو اسم لما تباعد عن المقصود ومعنى التباعد إنما يتحقق فيما عدا
~~الوالد والولد لكون الاتصال بواسطة، أو واسطتين، أو واسطات والدليل عليه
~~قول القائل
# فإن أبا المرء أحمى له ... ومولى الكلالة لا يغضب
# فقد أخرج الأب من الكلالة.
# ثم اختلفوا في أن الكلالة اسم للميت أو للورثة فقال أبو عبيدة معمر بن
~~المثنى هو اسم لميت ليس له ولد ولا والد وهو اختيار أهل البصرة وقال أهل
~~الكوفة وأهل المدينة هو اسم لورثة ليس فيهم ولد، ولا والد وحجة القول الأول
~~قوله تعالى {وإن كان رجل يورث كلالة} [النساء: 12] أي يورث في حال ما يكون
~~كلالة فهو نصب على الحال كما يقال ضرب زيدا قائما، وإنما يورث الميت فعرفنا
~~أن الكلالة صفة له وحجة القول الثاني قوله تعالى {يستفتونك قل الله يفتيكم
~~في الكلالة} [النساء: 176] أي يستفتونك عن الكلالة، وإنما يستقيم الاستفتاء
~~عن ورثة ليس فيهم ولد ولا والد فأما إذا سئل عن ميت ليس له ولد ولا والد لا
~~يفهم بهذا السؤال شيء والآية قرئت بالنصب بيورث وبالكسر بورثة والقراءة
~~بالكسر دليل على أن الكلالة اسم للورثة وتأويل القراءة بالنصب ما أشرنا
~~إليه أن اسم الكلالة يتناول الورثة ويتناول الميت كاسم الأخ يتناول كل واحد
~~منهما، ثم قد ثبت بالسنة أن المراد بالكلالة الورثة قال - عليه السلام -
~~«ومن ترك كلا وعيالا فعلي ms7793 نفقته» يعني كلالة إذا عرفنا هذا فنقول الإخوة
~~والأخوات أصناف ثلاثة بنو الأعيان وهم الإخوة والأخوات لأب وأم سموا بذلك
~~لأن عين الشيء أتم ما يكون منه وتمام الاتصال من الجانبين في حقهم وبنو
~~العلات وهم الإخوة والأخوات لأب قال القائل
# ويوسف إذ دلاه أولاد علة ... فأصبح في قعر الركية ثاويا
# PageV29P153
# وبنو الأخياف وهو الإخوة والأخوات لأم سموا بذلك من قولهم فرس أخيف إذا
~~كانت إحدى عينيه زرقاء والأخرى كحلا فنسب بإحدى عينيه إلى شيء وبأخرى إلى
~~شيء آخر فحال الإخوة والأخوات لأم كذلك.
# ثم نبدأ ببيان ميراث بني الأخياف اقتداء بكتاب الله تعالى فقد ذكر الله
~~تعالى في أول السورة ميراثهم بقوله تعالى {وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة
~~وله أخ أو أخت} [النساء: 12] أي لأم وهكذا في قراءة سعد - رضي الله عنه -
~~وهم أصحاب الفريضة للواحد منهم السدس ذكرا كان، أو أنثى وللمثنى فصاعدا
~~منهم الثلث بين الذكر والأنثى بالسوية لا يزاد لهم على الثلث، وإن كثروا
~~إلا عند الرد فلا ينتقص الفرد منهم عن السدس إلا عند العول، وهذا حكم ثابت
~~بالنص قال الله تعالى {فلكل واحد منهما السدس فإن كانوا أكثر من ذلك فهم
~~شركاء في الثلث} [النساء: 12] ولفظ الشركة يقتضي التسوية فهو دليل على أنه
~~سوى بين ذكورهم، وإناثهم والمعنى يدل عليه فإنهم يدلون بالأم فيعتبر
~~ميراثهم بميراث المدلي به وللأم في الميراث حالان فالفرد منهم يعتبر حاله
~~بأسوإ حالي الأم فله السدس والجماعة منهم يعتبرون بأخس حالي الأم لتقوي
~~حالهم بالعدد وفي معنى الإدلاء بالأم الذكور والإناث سواء ويفضل الذكر على
~~الأنثى باعتبار العصوبة، ولا حظ له في العصوبة ثم هم لا يرثون مع أربعة نفر
~~بالاتفاق مع الولد وولد الابن ذكرا كان أو أنثى ومع الأب والجد فإن الله
~~تعالى شرط في توريثهم الكلالة، وقد بينا أن الكلالة ما خلا الوالد والولد
~~واتفقوا أنهم لا يسقطون ببني الأعيان ولا ببني العلات، ولا ينقص نصيبهم
~~ببني العلات، وإنما يختلفون في أنه هل ينقص ms7794 نصيبهم ببني الأعيان أم لا
~~وبيان هذا الاختلاف في امرأة ماتت وتركت زوجا وأما وأخوين لأم، أو أختين،
~~أو أخا وأختا وأخوين لأب وأم فالمذهب عند علي وأبي موسى الأشعري وأبي بن
~~كعب - رضي الله عنهم - أن للزوج النصف وللأم السدس وللإخوة لأم الثلث ولا
~~شيء للإخوة لأب وأم وبه أخذ علماؤنا - رحمهم الله - وقال عثمان وزيد - رضي
~~الله عنهما - الثلث مقسوم بين الإخوة لأم وبين الإخوة لأب وأم بالسوية وهو
~~مذهب شريح والثوري ومالك والشافعي وهذه المسألة المشركة.
# وكان عمر - رضي الله عنه - ينفي التشريك، ثم رجع إلى التشريك وعن ابن
~~عباس - رضي الله عنه - روايتان أظهرهما التشريك وعن ابن مسعود - رضي الله
~~عنه - روايتان أظهرهما نفي التشريك وتسمى هذه المسألة مسألة التشريك
~~والحمارية، وذلك لأنه روي أن الإخوة لأب وأم سألوا عمر - رضي الله عنه - عن
~~هذه المسألة فأفتى بنفي التشريك كما كان يقوله أولا فقالوا هب
# PageV29P154
# أن أبانا كان حمارا ألسنا من أم واحدة فقال عمر - رضي الله عنه - صدقتم
~~ورجع إلى القول بالتشريك وهو المعنى الفقهي فإن استحقاق الميراث باعتبار
~~القرب والإدلاء، وقد استوفوا في الإدلاء إلى الميت بالأم ويرجح الإخوة لأب
~~وأم بالإدلاء إليه بالأب فإن كانوا لا يتقدمون بهذه الزيادة فلا أقل من أن
~~يستووا بهم، وإنما لم يتقدموا لأن الإدلاء بالأب بسبب العصوبة واستحقاق
~~العصبات متأخر عن استحقاق أصحاب الفرائض فلا يبقى هنا شيء من أصحاب الفرائض
~~فيسقط اعتبار الإدلاء بقرابة الأب في حقهم، وإنما يبقى الإدلاء بقرابة الأم
~~وهم في ذلك سواء واحتجاجنا على القوم الذين قالوا هب أن أبانا كان حمارا
~~أنا إذا جعلنا أباكم حمارا فإنا نجعل أمكم أتانا فلا يستحق بالإدلاء بها
~~شيء ومعنى هذا الكلام وهو أن الإدلاء بقرابة الأب سبب لاستحقاق العصوبة
~~وبعد ما وجد هذا السبب لا تكون قرابة الأم علة الاستحقاق بل تكون علة
~~للترجيح فلهذا يرجح الأخ لأب وأم على الأخ لأب، وما يكون علة للاستحقاق
~~بانفراده لا يقع به الترجيح، وإنما يقع الترجيح ms7795 بما لا يكون علة للاستحقاق
~~فلهذا يتبين أن قرابة الأم في حقهم ليست بسبب للاستحقاق، ثم العصوبة أقوى
~~أسباب الإرث والضعيف لا يظهر مع وجود القوي فلا يظهر الاستحقاق بالفريضة في
~~حق الإخوة والأخوات لأب وأم.
# وإذا لم يظهر ذلك وجب إلحاق الفرائض بأهلها فإن بقي سهم فهو للعصبة، وإن
~~لم يبق فلا شيء لهم. وإذا اعتبر التسوية بينهم في قرابة الأم لترجح قرابة
~~الأب فينبغي أن يكون الثلث كله لهم كما يرجح الإخوة لأب وأم على الإخوة لأب
~~بقرابة الأم والدليل عليه لو كان هناك أخ واحد لأم وعشرة لأب وأم فللأخ لأم
~~السدس والباقي بين الإخوة لأب وأم ولا أحد يقول بالتسوية بينهم هنا فلو كان
~~معنى الاستواء في قرابة الأم معتبرا لوجب أن يعتبر ذلك وبقي تفضيل الأخ لأم
~~على الأخ لأب وأم إذ عرفنا هذا فنقول لو كان مكان الأخوين لأب وأم أختين
~~لأب وأم لا تكون المسألة مشركة لأن للأختين لأب وأم الثلثين بالفريضة وتكون
~~المسألة عولية وكذلك لو كان مكانهما أخوين لأب لا تكون المسألة مشركة لأن
~~من يقول بالتشريك إنما يقول به لوجود المساواة في الإدلاء بالأم وذلك لا
~~يوجد في الإخوة لأب وكذلك إذا كان الأخ لأم واحدا لا تكون مشتركة لأنه يبقى
~~بعد نصيب أصحاب الفرائض.
# فأما بيان ميراث بني الأعيان فنقول إنهم يقومون مقام أولاد الصلب عند
~~عدمهم في التوريث ذكورهم مقام ذكورهم، وإناثهم مقام إناثهم حتى أن الأنثى
~~منهم إذا كانت واحدة
# PageV29P155
# فلها النصف وللمثنى فصاعدا الثلثان، وذلك يتلى في القرآن قال الله تعالى
~~{وله أخت فلها نصف ما ترك} [النساء: 176] ، ثم قال عز وجل {فإن كانتا
~~اثنتين فلهما الثلثان مما ترك} [النساء: 176] كما في ميراث البنات إذا كن
~~فوق اثنتين ولم يذكر ذلك هنا ونص على ميراث البنتين هنا ولم ينص عليه ثمة
~~ليستدل بأحدهما على الآخر وللفرد منهم إذا كان ذكرا جميع المال ثبت بقوله
~~تعالى {وهو يرثها إن لم يكن لها ولد} [النساء: 176] أي يرثها جميع ms7796 المال،
~~وإن كثروا فالمال بينهم بالسوية اعتبارا بالأبناء وعند اختلاط الذكور
~~بالإناث يكون المال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ثبت بقوله تعالى {وإن
~~كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 176] كما هو في
~~ميراث الأولاد وشيء من المعقول يدل عليه فالإرث خلافة مشروعة لمن يقوم مقام
~~الميت عند استحقاقه عما يخلفه من المال بعد موته والخلافة إما بالمناسبة،
~~أو بالمواصلة، أو بالقرابة وميراث بني العلات كميراث أولاد الابن على معنى
~~أنهم عند عدم بني الأعيان يقوم ذكورهم مقام ذكورهم وإناثهم مقام إناثهم
~~كأولاد الابن عند عدم أولاد الصلب فإنهم لا يرثون مع الذكر من بني الأعيان
~~شيئا كما لا يرث أولاد الابن مع الابن حتى أن الأخت لأب لا ترث مع الأخ لأب
~~وأم ولا تصير عصبة مع البنت إذا كان معها أخ لأب وأم بل يكون النصف للبنت
~~والباقي للأخ لأب وأم، ولا شيء للأخت لأب، وإن كان بنو الأعيان إناثا
~~مفردات فإن كانت واحدة فلها النصف ولبني العلات إذا كن إناثا مفردات السدس
~~تكملة الثلثين، وإن كانوا مختلطين فالباقي بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين.
# وعلى قول ابن مسعود - رضي الله عنه - ينظر للإناث منهم إلى المقاسمة وإلى
~~السدس فلهن شرهما، وإن كان بنو الأعيان بنتين من الإناث فصاعدا فلهما
~~الثلثان، ولا شيء للأخوات إلا أن يكون معهن ذكر فيعصبهن فيما بقي.
# وعلى قول ابن مسعود الباقي للذكر خاصة وهو نظير ما ذكرنا من مسائل
~~الإضرار على قول ابن مسعود - رضي الله عنه - في أولاد الابن مع بنات الصلب
~~ولا خلاف أنهم لا يرثون مع الأب شيئا إلا في رواية شاذة عن ابن عباس، وقد
~~بينا في توريثهم مع الجد اختلافا ظاهرا نبينه في موضعه، ولا خلاف أنهم لا
~~يرثون مع الابن شيئا لأن شرط تورثيهم أن يكون الميت هالكا قال الله تعالى
~~{إن امرؤ هلك} [النساء: 176] ومن له ابن فليس بهالك، وإنما يختلفون في
~~توريثهم مع البنات، وهذا الاختلاف في الإناث المفردات منهم دون الذكور حتى ms7797
~~إن من مات وترك ابنة أو ابنتين وأخا لأب وأم، أو لأب فللأخ ما بقي نصفا
~~كان، أو ثلثا، وذلك ثابت بالسنة فقد قال - عليه السلام - «ألحقوا الفرائض
~~بأهلها فما أبقت فلأولى رجل ذكر» وأقرب رجل ذكر هو
# PageV29P156
# الأخ فأما إذا كان مع الابنة، أو الابنتين أخت لأب وأم، أو لأب فعلى قول
~~عمر وعلي وزيد وابن مسعود ما بقي للأخت نصفا كان، أو ثلثا.
# وعلى قول ابن عباس لا شيء للأخت في هذه الحالة وأصله أن الأخوات يصرن
~~عصبة مع البنات عند أكثر الصحابة وهو قول جمهور الفقهاء، وعند ابن عباس -
~~رضي الله عنه - لا يصرن عصبة واختلفت الرواية عنه فيما إذا اختلط الذكور
~~بالإناث من الإخوة فروي عنه أن الباقي بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين وهو
~~الأصح من مذهبه وروي عنه أن الباقي كله للذكر فالأخت تصير عصبة مع البنت
~~سواء كانت لأب وأم، أو لأب إلا أنه إذا كان مع الأخت لأب أخ لأب وأم بأن
~~ترك بنتا وأخا لأب وأم وأختا لأب فللبنت النصف والباقي للأخ لأب وأم، ولا
~~شيء للأخت لأب وكذلك إن كان هناك ابنة وأخت لأب وأم وأخ وأخت لأب فقد روي
~~عنه أن الباقي كله للذكر والأظهر من مذهبه أن الباقي بينهم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين، وعندنا الباقي كله للأخت لأب وأم وحجته ما روى معمر عن الزهري عن
~~أبي مسلمة بن عبد الرحمن - رضي الله عنه - قال سألت ابن عباس - رضي الله
~~عنه - عن فريضة فيها ابنة وأخت فقال للابنة النصف، ولا شيء للأخت فقلت قد
~~كان عمر - رضي الله عنه - يقول للابنة النصف وللأخت ما بقي فغضب وقال أنتم
~~أعلم أم الله قال الله تعالى {إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت} [النساء:
~~176] قال الزهري فلم أفهم مراد ابن عباس حتى سألت عنه عطاء فقال مراده أن
~~الله تعالى إنما جعل للأخت النصف بشرط عدم الولد ولم يجعل لها النصف مع
~~الولد فإن اسم الولد حقيقة للذكر والأنثى جميعا. ms7798
# (ألا ترى) أن الله تعالى لما حجب الأم من الثلث إلى السدس بالولد استوى
~~فيه الذكر والأنثى ولما حجب الزوج عن النصف إلى الربع والمرأة إلى الثمن من
~~الربع بالولد استوى فيه الذكر والأنثى. فكذلك هنا شرط عدم الولد لتوريث
~~الأخت فيستوي فيه الذكر والأنثى والدليل عليه أن الباقي بعد نصيب صاحب
~~الفريضة يستحقه العصبة بالنسبة والأخ عصبة. فأما الأخت فليست بعصبة لأنها
~~عند الانفراد لا تكون عصبة فعرفنا أنها ليست بعصبة في نفسها، وإنما تعتبر
~~عصبة بغيرها إذا كان ذلك الغير عصبة والابنة ليست بعصبة فلا يجوز أن يجعل
~~عصبة معها.
# ولو صار عصبة معها لشاركها في الميراث وبالإجماع لا يشاركها في نصيبها
~~فعرفنا أنها ليست بعصبة أصلا إلا أن يخالطها ذكر فحينئذ تصير عصبة بالذكر
~~وحجتنا في ذلك قوله تعالى {إن امرؤ هلك ليس له ولد} [النساء: 176] ومعناه
~~ابن بدليل ما عطف عليه بقوله تعالى {وهو يرثها إن لم يكن لها ولد} [النساء:
~~176] فإن معناه بالاتفاق
# PageV29P157
# إن لم يكن لها ابن حتى إن الأخ يرث مع الابنة فإن قيل هما شرطان ذكر كل
~~واحد منهما في حادثة على حدة فإن قام الدليل على أن المراد بأحدهما الذكر
~~لا يتبين أن المراد بالثاني الذكر قلنا لا كذلك بل الكل شرط واحد لأنه ذكر
~~أولا إذا كان الأخ هو الميت يجعل للميت النصف، ثم قلت المسألة بجعل الأخت
~~هي الميت والأخ هو الوارث وجعل له جميع المال فبهذا يتبين أن الشرط واحد
~~وهو عدم الولد، ثم المراد في أحد الموضعين الذكر دون الأنثى فكذلك المراد
~~في الموضع الآخر والسنة تدل على ذلك فقد روي أن أبا موسى الأشعري سئل عن
~~ابنة وابنة ابن وأخت فقال للابنة النصف وللأخت ما بقي فسئل عن ذلك ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - فقال قد ضللت إذا، وما أنا من المهتدين سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «للبنت النصف ولابنة الابن السدس تكملة
~~الثلثين والباقي للأخت» ففي هذا تنصيص على أن الأخت عصبة ms7799 مع البنت والمعنى
~~فيه أن حالة الانفراد حال الأخت أقوى من حال الاختلاط بالإخوة لأن حالة
~~الاختلاط حال مزاحمة وحال الانفراد حال عدم المزاحمة. فإذا كانت هي لا تحجب
~~عن الميراث في حالة الاختلاط بالإخوة فلأن لا تحجب في حالة الانفراد كان
~~أولى وبهذا يتبين أن وجود عين الولد ليس بموجب حرمان الإخوة والأخوات،
~~وإنما يحجبون بفريضة الابنة.
# (ألا ترى) أن للأخوات المفردات لأبوين السدس مع الابنة الواحدة.
# ولو لم يكن حجب الأخوات بفريضة البنات لكانت تثبت المزاحمة بينهن وبين
~~الابنة الواحدة في فريضة البنات كبنات الابن فإنهن يزاحمن الابنة الواحدة
~~في فريضة البنات فيكون لهن السدس.
# وإذا ثبت أن حجب الأخوات بفريضة البنات فيما وراء فريضة الابنة انعدم
~~الحجب فيثبت الاستحقاق لهن بخلاف بنات الابن مع الابنتين لأن حجبهن بوجود
~~البنات لا بفريضة البنات يدل عليه أن استحقاق البنات الميراث ينبني على
~~القرب، وذلك يكون بالولادة فولد الرجل أقرب إليه من ولد ابنه وولد ابنه
~~أقرب من ولد جده كما أن الأب أقرب إليه من الجد والأخوات ولد الأب والعصوبة
~~تستحق بالولادة لا بالأب في الجملة فعند الحاجة يثبت حكم العصوبة لولد الأب
~~ذكرا كان، أو أنثى، وقد تحققت الحاجة إلى ذلك في حق الأخوات مع البنات
~~لأنهن صرن محجوبات عن فريضة البنات. فإذا كان هناك ذكر معهن فجعلهن عصبة
~~بالذكر أولى وإذا لم يكن يجعلهن عصبة في استحقاق ما وراء فريضة البنات
~~بخلاف فريضة بنات الابن فالحاجة لا تتحقق إلى ذلك في حقهن فإنهن لا يحجبن
~~عن فريضة
# PageV29P158
# البنات بخلاف الأخوات لأم لأنهن يدلين بالأم، ولا تأثير لقرابتها في
~~العصوبة.
# (ألا ترى) أن الذكر هو الذي يدلي بقرابتها يوضحه أن الله تعالى شرط كلالة
~~مبهمة لتوريث أولاد الابن ومن له ابنة فليس بكلالة مطلقا وشرط توريث أولاد
~~الأب كلالة مقيدة بقوله تعالى {إن امرؤ هلك ليس له} [النساء: 176] أي ولد
~~ذكر بدليل آخر الآية وهو قوله تعالى {وإن كانوا إخوة رجالا ونساء} [النساء:
~~176] فالشرط هناك عدم ولد ذكر ms7800 بالاتفاق ولم يذكر الشرط هناك نصا بل هو
~~معطوف على ما في أول الآية والدليل عليه أن من له ابنة فهو كلالة معنى وليس
~~بكلالة صورة فإن الكلالة من يكون منقطع النسب، ولا نسب لأحدهم فإن الإخوة
~~لا ينسبون إلى أخيهم وأولاد البنت لا ينسبون إلى أب أمهم، وإنما ينسبون إلى
~~أب أبيهم فلكونه كلالة معنى قلنا يرثه الأخوات لأب وأم، أو لأب ولكونه غير
~~كلالة صورة قلنا لا يرثه الأخوات لأم إذا عرفنا هذا فنقول الإخوة والأخوات،
~~وإن كانوا ينزلون منزلة الأولاد في الإرث فلا ينزلون منزلتهم في الحجب حتى
~~إنهم لا يحجبون الزوج والزوجة والواحد منهم لا يحجب الأم من الثلث إلى
~~السدس بخلاف الأولاد لأن الحجب ثابت بالنص من غير أن يعقل فيه المعنى فإنما
~~يثبت في مورد النص، وإنما ورد النص به في الأولاد خاصة بخلاف الإرث فإنه
~~معقول المعنى وهو القرب على ما قررنا.
### | [فصل في ميراث الإخوة والأخوات]
# فإن سئلت عن ثلاثة إخوة متفرقين مع كل واحد منهم ثلاث إخوة متفرقون فقل
~~هذا ميت ترك أخوين لأب وأم وأربع أخوات لأب وأربع إخوة لأم لأن أخ أخيه لأب
~~وأم مثله أخ للميت لأب وأم وإخوة لأب للميت كذلك وإخوة لأم للميت كذلك.
~~فأما أخ الأخ لأب وأم وأخوه هما أخوا الميت لأب وأخوه لأم أجنبي عن الميت
~~فحصل للميت أخوان لأب وأم وأربع إخوة لأب وأربع إخوة فللإخوة لأم الثلث
~~والباقي للأخوين لأب وأم، ولا شيء للإخوة لأب فإن قال ترك ثلاث أخوات
~~متفرقات مع كل واحدة منهن ثلاث أخوات متفرقات فهو في الحاصل ترك أختين لأب
~~وأم وأربع أخوات لأب وأربع أخوات لأم على التفصيل الذي قلنا فللأخوات لأم
~~الثلث وللأختين لأب وأم الثلثان فإن قال ترك ثلاث إخوة متفرقين وثلاث أخوات
~~متفرقات مع كل أخ ثلاث إخوة متفرقين ومع كل أخت ثلاث أخوات متفرقات فهو في
~~الحاصل ترك أخوين وأختين لأب وأم وأربع أخوات لأم وأربع إخوة وأربع أخوات
~~لأب على التفسير ms7801 الذي قلنا فيكون للإخوة والأخوات لأم الثلث بينهم
# PageV29P159
# بالسوية والباقي بين الإخوة والأخوات لأب وأم للذكر مثل حظ الأنثيين وعن
~~ابن عباس - رضي الله عنه - في رواية شاذة أن الثلث الذي هو نصيب الإخوة
~~والأخوات لأم بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين قال لأنهم يدلون بالأم فيكون
~~قسمة هذا الميراث بينهم على نحو قسمة ميراث الأم بينهم وميراث الأم يقسم
~~بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين.
# فكذلك ميراث الذي يستحقونه بقرابة الأم، ولكنا نستدل بقوله تعالى {فهم
~~شركاء في الثلث} [النساء: 12] والشركة تقتضي التسوية، ثم يفضل الذكر على
~~الأنثى في حالة الاختلاط من حكم العصوبة ولا تأثير لقرابة الأم في استحقاق
~~العصوبة بها، وإنما يستحقون الميراث بالإدلاء بالأم والأنثى قد استوت
~~بالذكر في ذلك فيستويان في الاستحقاق كما لو أعتق رجل وامرأة عبدا بينهما
~~ثم مات العبد استويا في الميراث عنه لاستوائهما في السبب فإن قال ترك ابن
~~أخ لأب معه ثلاثة أعمام متفرقين فنقول أما عمه لأب وأم فهو أخ الميت لأب
~~لأنه مثل أبيه وأبوه أخ للميت لأب وأما عمه لأم فهو أجنبي عن الميت وأما
~~عمه لأب فإن كانت أمه أم الميت فهو أخ الميت لأب وأم، وإن كانت أمه امرأة
~~أخرى غير أم الميت فهو أخ الميت لأب ففي حال ترك الأخوين لأب وابن أخ
~~فالمال كله للأخوين، وفي حال ترك أخ لأب وأم وأخت لأب فالمال كله للأخ لأب
~~وأم فإن قال ترك ابن الأخ لأب معه ثلاث بني أعمام متفرقين قلنا ابن عمه
~~لأبيه وأمه مثله ابن أخ الميت لأب وابن عمه لأمه أجنبي عن الميت وابن عمه
~~لأبيه يجوز أن يكون ابن الميت لأن الميت عمه لأمه فإن قال السائل وليس
~~للميت فقل حينئذ ابن عمه لأبيه إن كان أبوه من أم الميت فهو ابن أخ الميت
~~لأب وأم فيكون أولى بالميراث فإن كان من امرأة أخرى غير أم الميت فإنما ترك
~~ثلاث بني أخ لأب فالميراث بينهم بالسوية، وما كان من هذا الجنس فعلى ms7802 هذا
~~القياس يخرج والله أعلم بالصواب. .
### | [باب العول]
# (قال - رضي الله عنه -) اعلم أن الفرائض ثلاثة فريضة عادلة وفريضة قاصرة
~~وفريضة عائلة فالفريضة العادلة هي أن تستوي سهام أصحاب الفرائض بسهام المال
~~بأن ترك أختين لأب وأم وأختين لأم فللأختين لأم الثلث وللأختين لأب وأم
~~الثلثان وكذلك إن كان سهام أصحاب الفرائض دون سهام المال وهناك عصبة فإن
~~الباقي من أصحاب الفرائض يكون
# PageV29P160
# للعصبة فهو فريضة عادلة وأما الفريضة القاصرة أن يكون سهام أصحاب الفرائض
~~دون سهام المال وليس هناك عصبة بأن ترك أختين لأب وأم وأما فللأختين لأب
~~وأم الثلثان وللأم السدس، ولا عصبة في الورثة ليأخذ ما بقي فالحكم فيه الرد
~~على ما نبينه في بابه والفريضة العائلة أن يكون سهام أصحاب الفرائض أكثر من
~~سهام المال بإن كان هناك ثلثين ونصفا كالزوج مع الأختين لأب وأم، أو نصفين
~~وثلثا كالزوج مع الأخت الواحدة لأب وأم ومع الأم فالحكم في هذا العول في
~~قول أكثر الصحابة عمر وعثمان وعلي وابن مسعود - رضي الله عنهم - وهو مذهب
~~الفقهاء وكان ابن عباس - رضي الله عنه - ينكر العول في الفرائض أصلا وأخذ
~~بقوله محمد بن الحنفية وعلي بن الحسين وزين العابدين وأول من قال بالعول
~~العباس بن المطلب فإنه قال لعمر - رضي الله عنه - حين وقعت هذه الحادثة
~~أعيلوا الفرائض وقيل لابن عباس - رضي الله عنه - من أول من أعال الفرائض
~~فقال ذلك عمر بن الخطاب، ثم أتى بفريضة فيها ثلثان ونصف، أو نصفان وثلث
~~فقال لا أدري من قدمه الله فأقدمه، ولا من أخره الله فأؤخره وأعال الفريضة
~~وأيم الله لو قدم من قدمه الله تعالى وأخر من أخره الله تعالى ما عالت
~~فريضة قط فقيل ومن الذي قدمه الله يا ابن عباس فقال من نقله الله من فرض
~~مقدر إلى فرض مقدر فهو الذي قدمه الله تعالى ومن نقله الله تعالى من فرض
~~مقدر إلى غير فرض مقدر فهو الذي أخره الله تعالى.
# وعن عطاء - رحمه الله - أن رجلا ms7803 سأل ابن عباس - رضي الله عنه - فقال كيف
~~يصنع في الفريضة العائلة فقال أدخل الضرر على من هو أسوأ حالا فقيل ومن
~~الذي هو أسوأ حالا فقال البنات والأخوات فقال عطاء - رحمه الله - ولا يغني
~~رأيك شيئا، ولو مت لقسم ميراثك بين ورثتك على غير رأيك فغضب فقال قل لهؤلاء
~~الذين يقولون بالعول حتى نجمع، ثم نبتهل فنجعل لعنة الله على الكاذبين إن
~~الذي أحصى رمل عالج عددا لم يجعل في مال نصفين وثلثا. فإذا ذهب هذا بالنصف،
~~وهذا بالنصف فأين موضع الثلث فقال لم تقل هذا في زمن عمر - رضي الله عنه -
~~فقال كان رجلا مهيبا فهبت حتى قال الزهري - رحمه الله - لولا أنه يقدم في
~~العول قضاء إمام عادل ورع لما اختلف اثنان على ابن عباس - رضي الله عنه -
~~في قوله في مسألة المباهلة يعني مسألة العول، ثم اشتبه مذهب ابن عباس - رضي
~~الله عنه - في فصول فمنها إذا تركت زوجا وأما وابنة وابنة ابن فعلى قول
~~عامة الصحابة للزوج الربع ثلاثة من اثني عشر وللأم السدس سهمان وللابنة
~~النصف ستة ولابنة الابن السدس تكملة الثلثين فتعول بسهم فتكون القسمة
# PageV29P161
# من ثلاثة عشر واختلفوا على قول ابن عباس - رضي الله عنه - فيمن يدخل عليه
~~ضرر النقصان منهم فقال سفيان وهو مذهب أهل الكوفة على مذهبه إنما يدخل
~~الضرر على ابنة الابن خاصة فتأخذ الابنة فريضتها ستة وللأم السدس سهم
~~والباقي وهو ثلاثة ونصف مقسومة بين الابنة وابنة الابن أرباعا ثلاثة أرباعه
~~للابنة وربعه لابنة الابن لأن كل واحد منهما ينتقل من فرض مقدر إلى غير فرض
~~مقدر فضرر النقصان يدخل عليهما فإن صح هذا عن ابن عباس - رضي الله عنه -
~~فهو قول بالعول لأن العول ليس إلا هذا فإن ثلاثة ونصفا لا يسع لأربعة فتضرب
~~كل واحدة منهما فيها بجميع حصتها فيقسم بينهما أرباعا، وهذا هو العول.
# ومن هذه الفصول إذا تركت زوجا وأما وأختين لأب وأم وأختين لأم فعلى قول
~~عامة الصحابة للزوج النصف ثلاثة من ستة ms7804 وللأم السدس سهم وللأختين لأم الثلث
~~سهمان وللأختين لأب وأم الثلثان أربعة فتعول بأربعة والقسمة من عشرة
~~واختلفوا على قول ابن عباس فقال سفيان - رحمه الله - على قوله للزوج النصف
~~وللأم السدس وللأختين لأم الثلث، ولا شيء للأختين لأم وأب لأنه يتغير ضرر
~~الحرمان بضرر النقصان فكما أن ضرر النقصان على قوله على الأختين لأب وأم
~~دون الأختين لأم. فكذلك ضرر الحرمان وقال طاوس على قول ابن عباس - رضي الله
~~عنه - الثلث الباقي بين الأختين لأم والأختين لأب وأم بالسوية ليدخل الضرر
~~عليهما جميعا، وهذا يرجع إلى القول بالتشريك، ثم حجة ابن عباس الكلام الذي
~~ذكرناه عنه فإنه لا يدخل في وهم أحد من العقلاء يوهم نصفين وثلثا، أو ثلثين
~~ونصفا في مال واحد فكان تقرير ذلك من المحال، وإنما يحتاج هو إلى بيان من
~~يكون أولى بإدخال الضرر عليه فقال أصحاب الفرائض يقدمون على العصبات كما
~~قال - عليه السلام - «ألحقوا الفرائض بأهلها» الحديث فهو ينتقل من فرض مقدر
~~إلى غير فرض مقدر فهو صاحب فرض من وجه وعصبة من وجه فيكون إدخال ضرر
~~النقصان عليه أولى وعلى الحرف الآخر قال يدخل الضرر على من يكون أسوأ حالا
~~وهم الأخوات والبنات أما الأخوات فلا يشكل لأنهن يسقطن بالأب والجد على
~~الاختلاف وبالابن ويصرن عصبة إذا خالطهن ذكر والزوج والزوجة والأم لا
~~يسقطون بحال وكذلك البنات فإنهن يصرن عصبة إذا خالطهن ذكر والعصبة مؤخر عن
~~صاحب الفريضة.
# فإذا كن أسوأ حالا كان إدخال الضرر والنقصان عليهن أولى وحجتنا في ذلك
~~أنهم استووا في سبب الاستحقاق في ذلك، وذلك يوجب المساواة في الاستحقاق
~~فيأخذ كل واحد منهم جميع حقه إن اتسع المحل ويضرب كل
# PageV29P162
# واحد منهم بجميع حقه عند ضيق المحل كالغرماء في التركة وبيان المساواة أن
~~كل واحد منهم يستحق فريضة ثابتة له بالنص يوضحه أن إيجاب الله تعالى يكون
~~أقوى من إيجاب العبد ومن أوصى لإنسان بالثلث ولآخر بالربع ولآخر بالسدس ضرب
~~كل واحد منهم في الثلث بجميع حقه ومراد ms7805 الموصي أن يأخذ كل واحد منهم ما سمي
~~له عند سعة المحل بإجازة الورثة ويضرب كل واحد منهم بما سمي له عند ضيق
~~المحل لعدم الإجازة. فكذلك لما أوجب الله تعالى في الفريضة نصفين وثلثا
~~عرفنا أن المراد أخذ كل واحد منهم ما سمي له عند سعة المحل والضرب به عند
~~ضيق المحل، وفيما قلناه عمل بالنصوص كلها بحسب الإمكان، وفيما قاله عمل
~~ببعض النصوص وإبطال للبعض، وهذا لا وجه له إلا أن من يذب عنه يقول فيما
~~قاله ابن عباس - رضي الله عنه - التعيين في بعض النصوص دون البعض والتعيين
~~فيما قلتم في جميع النصوص فنقول الطريق الذي ذهب إليه ابن عباس في إدخال
~~النقصان على بعض المستحقين بما اعتمده من المعنى غير صحيح فإنه يعتبر
~~التفاوت بينهم في حالة أخرى سوى حالة الاستحقاق، وهذا غير معتبر.
# (ألا ترى) أن رجلا لو أثبت دينه في التركة بشهادة رجلين وأثبت آخر دينه
~~بشهادة رجل واحد وامرأتين استويا في الاستحقاق، وإن كان في غير هذه الحالة
~~شهادة الرجل أقوى من شهادة النساء مع الرجال، ثم العصوبة أقوى أسباب الإرث
~~فكيف يثبت الحرمان والنقصان لاعتبار معنى العصوبة في بعض الأحوال.
# ولو جاز إدخال النقصان على بعضهم لكان الأولى به الزوج والزوجة لأن سبب
~~توريثهما ليس بقائم عند التوريث وهو يحتمل الرفع فيكون أضعف مما لا يحتمل
~~الرفع والعجب أنه يدخل على الأخوات لأب وأم دون الأخوات لأم وهن أسوأ حالا.
# (ألا ترى) أنهن يسقطن بالبنات وبالجد بالاتفاق بخلاف الأخوات لأب وأم
~~فعرفنا أن الطريق ما أخذ به جمهور الفقهاء. - رحمهم الله -
# ثم بيان الفريضة العائلة أن نقول أصل ما يخرج به منه هذه الفريضة ستة، ثم
~~تعول مرة بنصف سهم ومرة بثلاثة أرباع سهم ومرة بسهم ومرة بسهم ونصف ومرة
~~بسهمين ومرة بسهمين ونصف ومرة بثلاثة ومرة بأربعة فالتي تعول بنصف سهم
~~صورتها امرأة ماتت وتركت زوجا وابنة وأبوين فللأبوين السدسان سهمان وللابنة
~~النصف ثلاثة وللزوج الربع سهم ونصف فتعول بنصف سهم ms7806 والتي تعول بثلاثة أرباع
~~سهم صورتها رجل مات وترك امرأة وابنتين وأبوين فللأبوين السدسان سهمان
~~وللابنتين الثلثان أربعة وللمرأة الثمن ثلاثة أرباع
# PageV29P163
# سهم فتعول بثلاثة أرباع.
# وإذا أردت تصحيحها ضربت ستة وثلاثة أرباع في أربعة فيكون سبعة وعشرين
~~وهذه هي المنبرية فإن عليا - رضي الله عنه - سئل عنها على المنبر فأجاب على
~~البديهة وقال انقلب ثمنها تسعا يعني أن لها ثلاثة من سبعة وعشرين وهو تسع
~~المال والتي تعول بسهم صورتها إذا ترك أختين لأب وأم وأختين لأم وأما
~~فللأختين لأب وأم الثلثان أربعة وللأختين لأم الثلث سهمان وللأم السدس سهم
~~فتعول بسهم والتي تعول بسهم ونصف بأن ترك الرجل أختين لأب وأم وامرأة
~~وأختين لأم فللمرأة الربع سهم ونصف وللأختين لأب وأم الثلثان أربعة
~~وللأختين لأم الثلث سهمان فتعول بسهم ونصف والتي تعول بسهمين صورتها فيما
~~إذا تركت زوجا وأختا لأب وأم وأختين لأم فللزوج النصف ثلاثة وللأخت لأب وأم
~~النصف ثلاثة وللأختين لأم الثلث سهمان فتعول بسهمين والتي تعول بسهمين ونصف
~~بأن ترك أختين لأب وأم وأختين لأم وأما وامرأة فللمرأة الربع سهم ونصف
~~وللأم السدس سهم وللأختين لأب وأم الثلثان أربعة وللأختين لأم الثلث سهمان
~~فتعول بسهمين ونصف والتي تعول بثلاثة بأن تركت زوجا وأختين لأب وأم وأختين
~~لأم فللزوج النصف ثلاثة وبها تعول والتي تعول بأربعة صورتها فيما قدمنا إذا
~~تركت أختين لأب وأم وأختين لأم وأما وزوجا فأنها تعول بنصيب الأم وبنصيب
~~الزوج ثلاثة فعرفنا أنها تعول بأربعة ولا تعول الفرائض بأكثر من هذا وتسمى
~~هذه المسألة أم الفروخ لكثرة العول فيها وتسمى الشريحية لأنها رفعت إلى
~~شريح - رحمه الله - فقضى بهذا فجعل الزوج يسأل الفقهاء بالعراق فيقول امرأة
~~ماتت وتركت زوجا ولم تترك ولدا فماذا يكون للزوج فقالوا النصف فقال والله
~~ما أعطيت نصفا، ولا ثلثا فبلغ مقالته إلى شريح فدعاه وقال للرسول قل له قد
~~بقي عندنا شيء فلما أتاه عزره وقال أنت تشنع على القاضي وتنسب القاضي بالحق
~~إلى الفاحشة فقال الرجل ms7807 هذا الذي كان بقي لي عندك
# وحق الله أن الظلم لؤم ... فما زال المسيء هو الظلوم
# إلى ديان يوم الدين نمضي ... وعند الله يجتمع الخصوم
# فقال شريح ما أخوفني من هذا القضاء لولا أنه سبقني به إمام عادل ورع.
# يعني عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -، ثم المسائل على ما ذكرنا من الأصل
~~بكثرة تعدادها، ولكنا بينا لكل فريضة صورة فذلك يكفي لمن له فهم يقيس عليه
~~ما يشاء من ذلك والذي بقي في الباب مسألة الالتزام وهي امرأة تركت زوجا
~~وأما وأختين لأم فمذهبنا فيه ظاهر للزوج النصف
# PageV29P164
# وللأم السدس وللأختين الثلث وهي فريضة عادلة ويتعذر على ابن عباس - رضي
~~الله عنه - تخريج هذه المسألة على أصله فإن من مذهبه أن الأختين لا ينقلان
~~الأم من الثلث إلى السدس فإن قال للزوج النصف والأم الثلث والأختين الثلث
~~لزمه القول بالعول، وإن قال للزوج النصف وللأم السدس كان تاركا مذهبه في أن
~~الأختين لا يحجبان الأم من الثلث إلى السدس، ولا يمكنه إدخال النقصان هنا
~~على واحد منهن لأن الأم صاحبة فرض محصن والأخوات لأم كذلك فإنهن لا يصرن
~~عصبة بحال فإن قال الأخوات لأم أسوأ حالا من الأم فقد يسقطن بمن لا تسقط
~~الأم به قلنا هذا اعتبار التفاوت في غير حالة الاستحقاق وقد بينا أن
~~التفاوت إنما يعتبر في حالة الاستحقاق، وقد أدخل هو الضرر على البنات
~~والأخوات لأب وأم دون الأخوات لأم، وفي غير حالة الاستحقاق الأخوات لأم
~~أسوأ حالا فهذا يتبين أن قول ابن عباس - رضي الله عنه - لا يتمشى في
~~الفصول، وأن الصحيح ما قالت به عامة الصحابة - رضي الله عنهم - والفقهاء
~~والله أعلم بالصواب. .
### | [باب الجدات]
# (قال - رضي الله عنه -) اعلم بأن الجدة صاحبة فرض وفريضتها، وإن كان لا
~~تتلى في القرآن فهي ثابتة بالسنة المشهورة وإجماع الصحابة والسلف والخلف
~~وكفى بإجماعهم حجة، ثم الكلام في فصول أربعة أحدها في بيان من يرث من
~~الجدات والثاني في مقدار نصيب الجدات والثالث في ترتيب بعض ms7808 الجدات على
~~البعض في الميراث والرابع في حجب الجدات. فأما في الفصل الأول فالمذهب عند
~~علي وزيد بن ثابت - رضي الله عنهما - أن كل جدة تدلي بعصبة، أو صاحبة فريضة
~~فهي وارثة وكل جدة تدلي بمن ليس بعصبة، ولا صاحبة فريضة فهي غير وارثة وبه
~~أخذ علماؤنا وهو معنى قول الفقهاء: كل جدة دخل في نسبها إلى الميت أب بين
~~أمين فإنها لا ترث لأن أب الأم ليس بعصبة، ولا صاحب فرض هكذا روي عن عمر -
~~رضي الله عنه - فقد ذكر الشعبي - رحمه الله - أن عمر - رضي الله عنه - سئل
~~عن أربع جدات متحاذيات أم أم الأم وأم أم الأب وأم أب الأب وأم أب الأم
~~فورثهن إلا هذه الواحدة لأن في نسبها إلى الميت أبا بين أمين، وعن ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - روايتان إحداهما هكذا والثانية أن الجدات وارثات
~~كلهن والقربى والبعدى منهن سواء على تفصيل نبينه، وعن ابن عباس - رضي الله
~~عنه - ثلاث روايات ثنتان كما روينا عن ابن مسعود والثالثة أنها لا ترث من
# PageV29P165
# الجدات إلا واحدة وهي أم الأم وتقوم هي مقام الأم عند عدم الأم في فريضة
~~الأم إما السدس، أو الثلث وبه أخذ ابن سيرين وأما سعد بن أبي وقاص - رضي
~~الله عنه - فالمروي عنه أنه لا يرث إلا جدتان حتى روي أن ابن مسعود - رضي
~~الله عنه - لما عابه في الوتر بركعة قال سعد يعيبني أن أوتر بركعة وهو يورث
~~ثلاث جدات إلا أن أبان ذكر أن مراد سعد من هذا الأخذ عليه في توريث البعدى
~~مع القربى لا في توريث ثلاث جدات في الأصل.
# (ألا ترى) أنه روي في بعض الروايات أن سعدا لما بلغه قول ابن مسعود - رضي
~~الله عنه - قال هلا يورث حواء وأما مالك وأبو ثور حملا قول سعد على ظاهره
~~وأخذا به فقالا لا يرث من الجدات إلا اثنتان قال أبو ثور وهو قول الشافعي.
~~فأما إبراهيم النخعي والأوزاعي رحمهما الله فقد روي عنهما توريث ثلاث جدات ms7809
~~حتى ذكر سفيان عن منصور عن إبراهيم أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «ورث
~~ثلاث جدات» قال سفيان فقلت لإبراهيم، وما هن فقال أم الأم وأم الأب وأم أم
~~الأب ولكن ذكر جرير عن منصور عن إبراهيم هذا الحديث وذكر فيه عن إبراهيم
~~فقال هي أم أم الأم وأم أم الأب وأم أب الأب فيكون موافقا لمذهبنا والرواية
~~الأخرى لا تكاد تصح لما فيها من توريث البعدى مع القربى والمشهور عن
~~العلماء - رحمهم الله - بخلاف ذلك وحجتنا في ذلك أن الجدات كما يرثن في
~~الأصول بالولاء فيعتبر حالهن بحال من يرث من الفروع بالولاء وهو ذوو
~~الأرحام من أولاد البنين والبنات وهناك عند التساوي في الدرجة الميراث لمن
~~هو ولد عصبة، أو ولد صاحب فرض. فكذلك هنا الميراث لمن هي والدة عصبة، أو
~~صاحب فرض يوضحه أن أم أب الأم تدلي بأب الأب وأب الأم ليس بوارث مع أحد من
~~أصحاب الفرائض والعصبات كأن تدلي به أولى أن لا يرث معهم، ولأن المدلي لا
~~يكون أقل حالا من المدلى به والدليل عليه أنه إذا اجتمع أم أب الأم وأم أم
~~الأم مع أب الأم فإما أن يقال الميراث لأب الأم دونهما وهذا بعيد لأن أب
~~الأم إذا انفرد عن أمه لا يستحق شيئا فكيف يستحق مع أمه، ولا جائز أن يكون
~~الميراث للجد دون أب الأب لأن أم الأب تدلي بأب الأم وهو لا يستحق مع أم أم
~~الأم شيئا فأمه التي هي أبعد كيف تستحق فلم يبق إلا أن يكون الميراث لأم أم
~~الأم.
# وإذا ثبت هذا في حال حياة أب الأم. فكذلك بعد موته. فأما ابن مسعود - رضي
~~الله عنه - قد كان يقول توريث الجدات ليس باعتبار الإدلاء لأن أم الأم تدلي
~~بالأم كما أن أب الأم يدلي بالأم والإدلاء بالأنثى إذا كان لا يوجب استحقاق
~~الميراث للذكر لا يوجب
# PageV29P166
# استحقاق الميراث للأنثى كالإدلاء بالابنة فإن بنت البنت كابن البنت في
~~حكم الفريضة والعصوبة وكذلك بنت الأخت كابن ms7810 الأخت فعرفنا أن استحقاق الجدات
~~إنما ثبت شرعا بمجرد الاسم وهو «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أطعم
~~الجدة السدس» فهذه طعمة أطعم رسول الله الجدات بهذا الاسم والقربى والبعدى
~~ومن يدخل في نسبتها أب بين ابنين ومن لا يدخل في ذلك سواء، ولكنا نقول مجرد
~~الاسم يثبت بالرضاع كما يثبت بالنسب ولا يتعلق به استحقاق الميراث فعرفنا
~~أنه لا بد من اعتبار معنى القرب والإدلاء ومن يدلي منهن بعصبة، أو صاحبة
~~فرض يكون سببه أقوى ممن يدلي بمن ليس بعصبة، ولا صاحبة فرض وبهذا الإدلاء
~~تثبت الفريضة، وفي حق الأم إنما تثبت العصوبة دون الفريضة وبالإدلاء
~~بالأنثى لا تثبت العصوبة. فأما ابن عباس - رضي الله عنه - يقول أم الأم
~~تدلي بالأم وترث بمثل سببها وهي الأمومة فتقوم مقامها عند عدمها كالجد أب
~~الأب فإنه يقوم مقام الأب عند عدمه وابن الابن يقوم مقام الابن عند عدمه.
# وإذا كانت الأم ترث في بعض الأحوال الثلث، وفي بعضها السدس فكذلك أم الأم
~~بخلاف الأخ لأم فإنه وإن كان يدلي بالأم فلا يرث بمثل سببها ثم كما لا
~~يزاحم أحد من الجدات الأم فكذلك لا يزاحم أم الأم شيء من الجدات في فريضة
~~الأم يوضحه أن حال المدلي مع المدلى به كحال المدلى به مع الميت والمدلي أم
~~المدلى به وصاحبة فرض كما أن المدلى به أم للميت وصاحبة فرض فكما أن ميراث
~~المدلي من الميت الثلث فكذلك ميراث المدلى به، ولكنا نستدل بحديث قبيصة بن
~~ذؤيب «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أطعم الجدة السدس» وهكذا روي عن
~~المغيرة بن شعبة - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى
~~الجدة السدس» ، وقد روينا في حديث أبي بكر - رضي الله عنه - أن محمد بن
~~مسلمة - رضي الله عنه - شهد عنده «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أطعم الجدة السدس فأعطاها» أبو بكر - رضي الله عنه - ذلك وروي في بعض
~~الروايات أنها كانت أم الأم، ثم جاءت أم الأب إلى ms7811 عمر - رضي الله عنه - في
~~خلافته وقالت ما لي من ميراث ابن ابنتي فقال عمر - رضي الله عنه - لا أجد
~~لك في كتاب الله تعالى شيئا ولم أسمع من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فيك شيئا وأراك غير الجدة التي أعطاها أبو بكر ولست برائيك في كتاب الله،
~~ولكني أرى أن ذلك السدس بينكما، وأنه لمن انفرد منكما فتبين بهذه الآثار
~~أنه لا يزاد في فريضة الجدات على السدس فالجدتان في استحقاق السدس سواء،
~~وهذا لأن الأدلاء بالأنثى لا يكون سببا لاستحقاق فريضة المدلى به بحال
# PageV29P167
# كبنات الأخوات وبنات البنات إلا أنا تركنا هذا القياس في حق الجدات
~~بالسنة فإنا نعتبر ما ورد به السنة وليس في شيء من الآثار زيادة على السدس
~~لواحدة من الجدات فلهذا كان لهن السدس هذا بيان الفصل الثاني.
# والفصل الثالث في الترتيب فالمذهب عند علي أن القربى من الجدات أولى
~~بالسدس من البعدى سواء كانت من جانب الأم، أو من جانب الأب وهكذا يرويه
~~العراقيون عن زيد بن ثابت وبه أخذ علماؤنا - رحمهم الله -. فأما أهل
~~المدينة يروون عن زيد بن ثابت - رضي الله عنه - أن القربى إن كانت من قبل
~~الأم والبعدى من قبل الأب. فكذلك الجواب، وإن كانت البعدى من قبل الأم
~~والقربى من قبل الأب فهما سواء وهو قول الشافعي. فأما ابن مسعود - رضي الله
~~عنه - فله روايتان إحداهما أن القربى والبعدى سواء إلا أن تكون البعدى أم
~~القربى، أو جدة القربى فحينئذ لا ترث معها والأخرى القربى والبعدى سواء إلا
~~أن يكونا من جانب واحد فحينئذ القربى أولى وإن لم تكن القربى أم القربى،
~~ولا جدتها أما هو أمر على أصله أن الاستحقاق باسم الجدودة شرعا والقربى
~~والبعدى في هذا الاسم سواء إلا أن البعدى إذا كانت أم القربى، أو جدتها
~~فإنما تدلي بها وترث بمثل نسبها فتكون محجوبة بها كالجد مع الأب، وفي
~~الرواية الأخرى قال إذا كانت الجهة واحدة فسواء كانت تدلي بها، أو لا تدلي
~~بها ms7812 كانت محجوبة بها لمعنى إيجاد السبب كأولاد الابن مع الابن فإنهم لا
~~يرثون شيئا لإيجاد السبب، وإن كانوا لا يدلون بهذا الابن، وإنما يدلون بابن
~~آخر فهذا مثله وجه قول زيد - رضي الله عنه - أن الجدة إنما تستحق الميراث
~~بالأمومة ومعنى الأمومة في التي من قبل الأم أظهر لأنها أم في نفسها تدلي
~~بالأم والأخرى أم تدلي بالأب. فإذا كانت القربى من قبل الأم فقد ظهر
~~الترجيح في جانبها من وجهين زيادة القرب وزيادة ظهور صفة الأمومة في جانبها
~~فهي أولى، وإن كانت القربى من قبل الأب فلها ترجيح من وجه وهو زيادة القرب
~~وللتي من قبل الأم ترجيح من وجه وهو زيادة ظهور صفة الأمومة فاستويا فيكون
~~الميراث بينهما كما هو مذهب زيد في الجد مع الأخ أن للأخ زيادة قرب وللجد
~~زيادة قوة من حيث الأبوة فيستويان في الميراث ولكنا نأخذ بقول علي فنقول
~~الجدة ترث باعتبار الأمومة والأمومة هي الأصل ومعنى الأصلية في القربى أظهر
~~منه في البعدى من أي جانب كانت القربى لأنها أصل الميت والأخرى أصل أصل أصل
~~الميت. فإذا كان معنى الأصلية في القربى أظهر تقدمت على البعدى كما لو كانت
~~القربى من قبل الأم.
# (ألا ترى) أن أم الأم
# PageV29P168
# وأم الأب إذا اجتمعتا كان الميراث بينهما، ولو كان كما قاله زيد من زيادة
~~قوة الأمومة لوجب أن يكون الميراث لأم الأم دون أم الأب.
# وأما الفصل الرابع وهو الكلام في الحجب فنقول الأم تحجب الجدات أجمع
~~بالاتفاق سواء كانت من قبلها، أو من قبل الأب لما روي «أن النبي - عليه
~~السلام - أطعم الجدة السدس حين لم يكن هناك أم» ففي هذا إشارة إلى أنها لا
~~ترث مع الأم، وفي رواية بلال بن الحارث - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أعطاها السدس حين لم يكن هناك أم دونها» فهذا يفيد ما
~~أفاده الأول وزيادة وهو أن البعدى لا ترث مع القربى فإن قوله أم دونها
~~إشارة إلى ذلك والمعنى فيه أن ms7813 الجدة ترث بالأمومة وفرض الأمهات معلوم
~~بالنص، وقد استحقت الأم ذلك فلا يبقى لأحد من الجدات شيء من فرض الأمهات،
~~ولا تثبت المزاحمة بين شيء من الجدات وبين الأم لأن الجدة التي من قبلها
~~تدلي بها وترث بمثل سببها فلا تزاحمهما كما لا يزاحم الجد الأب والتي من
~~قبل الأب، وإن كانت لا تدلي بها فهي لا تزاحمها في فريضتها لكونها أقرب إلى
~~الميت منها وهي بمنزلة ابنة الابن مع الابنتين فإن فرض البنات لما صار
~~مستحقا للابنتين لم يكن لابنة الابن معهما مزاحمة، ولا شيء من الميراث
~~بالفريضة، وإن كانت لا تدلي بهما إنما تدلي بالابن واختلفوا في حجب الجدة
~~بالأب بعد ما اتفقوا أن الجدة من قبل الأم لا تصير محجوبة بالأب لأنها تدلي
~~به، ولا ترث بمثل نسبه فهي ترث بالأمومة وهو بالأبوة والعصوبة واختلفوا في
~~الجدة التي من قبله فقال علي وزيد وأبي بن كعب وسعد بن أبي وقاص - رضي الله
~~عنهم - لا ترث أم الأب مع الأب شيئا وهو اختيار الشعبي وطاوس وهو مذهب
~~علمائنا - رحمهم الله - وقال عمر وابن مسعود وأبو موسى الأشعري وعمران بن
~~الحصين ترث أم الأب مع الأب وهو اختيار شريح وابن سيرين وبه أخذ مالك
~~والشافعي واحتجوا بحديث ابن مسعود - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أعطى الجدة السدس وابنها حي» وروي «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أعطى أم حسكة - رضي الله عنها - السدس من أبي حسكة وحسكة حي»
~~والمعنى فيه ما بينا أن إرث الجدات ليس باعتبار الإدلاء فالإدلاء بالأنثى
~~لا يؤثر في استحقاق شيء من فريضتها، ولا في القيام مقامها في التوريث بمثل
~~سببها كالبنات والأخوات، ولكن الاستحقاق باسم الجدة في هذا الاسم أم الأم
~~وأم الأب سواء. فإذا كان الأب لا يحجب أم الأم. فكذلك لا يحجب أم الأب إذ
~~لا فرق بينهما إلا في معنى الإدلاء والاستحقاق ليس بالإدلاء.
# ولو كان الأب ممن يحجب شيئا من الجدات لاستوى في
# PageV29P169
# ذلك من يكون ms7814 في جانبه ومن لا يكون في جانبه كالأم وجه قولنا أن استحقاق
~~الميراث لا بد فيه من اعتبار الإدلاء ما بينا أن مجرد الاسم بدون القرابة
~~لا يوجب الاستحقاق والقرابة لا تثبت بدون اعتبار الإدلاء فهنا معينان
~~أحدهما إيجاد السبب والآخر الإدلاء ولكل واحد منهما تأثير في الحجب، ثم
~~إيجاد السبب وإن انفرد عن الأدلاء تعلق به حكم الحجب كما في حق بنات الابن
~~مع الابنتين فإنهن يحجبن بإيجاد السبب ولا يدلين إلى الميت بالبنات. فكذلك
~~الأدلاء، وإن انفرد عن إيجاد السبب يتعلق به حكم الحجب إذا تقرر هذا قلنا
~~الجدة التي من قبل الأب تدلي بالأب، ولا ترث معه لوجود الإدلاء، وإن انعدم
~~معنى إيجاد السبب والجدة التي من قبل الأم ترث مع الأب لانعدام الإدلاء
~~وإيجاد السبب جميعا. فأما الأم تحجب الجدة التي من قبلها لوجود الإدلاء
~~وإيجاد السبب وتحجب الجدة التي من قبل الأب لإيجاد السبب، وإن انعدم
~~الإدلاء وبه فارق الأخ لأم فكان وارثا معها يوضحه أن معنى الإدلاء الموجود
~~في جانب الأب يحجب الذكر هنا فإن أب الأب يحجبه الأب لأنه يدلي به. فإذا
~~كان الأب يحجب من يدلي به إذا كان ذكرا. فكذلك يحجب من يدلي به إذا كان
~~أنثى.
# (ألا ترى) أن الأب كما يحجب الإخوة يحجب الأخوات وبه فارق الأم مع الإخوة
~~لأم لأن هناك الذكر من الإخوة لا يصير محجوبا بها، وإن كان يدلي بها. فكذلك
~~الأنثى. فأما تأويل الحديث يحتمل أن ابنها كان رقيقا، أو كافرا على أنه قال
~~ورث جدة وابنها حي ولم يتبين أن ابنها أب الميت فيحتمل أن ابنها الحي غير
~~أب الميت والحديث حكاية حال وحديث حسكة لا يثبت مرفوعا إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، وإنما هو عن عمر - رضي الله عنه -، وقد بينا مذهب عمر.
# واختلف الفرضيون على قول علي - رضي الله عنه - في فصل وهو أنه إذا اجتمع
~~أم الأب مع الأب وأم أم الأم فقال الحسن بن زياد على قياس قول ms7815 علي - رضي
~~الله عنه - إن ميراث الجدة لأم أم الأم، وإن كانت أبعد من أم الأب لأن على
~~قول علي القربى إنما تحجب البعدى إذا كانت وارثة وهنا القربى ليست بوارثة
~~مع ابنها فهي بمنزلة الكافرة والرقيقة فيكون فرض الجدات للبعدى وأكثرهم على
~~أن المال كله للأب هنا لأن القربى هنا وارثة في حق البعدى، ولكنها محجوبة
~~بالأب حتى إذا لم يكن هناك أب كان الميراث للقربى فصارت البعدى محجوبة
~~بالقربى، ثم صارت القربى محجوبة بابنها فيكون المال كله للأب ونظيره ما
~~تقدم في الأخوين مع الأب لأنهما يحجبان الأم من الثلث إلى السدس، وإن كانا
~~لا يرثان شيئا مع الأب.
# PageV29P170
### | [فصل فإن اجتمع جدة لها قرابتان أو ثلاث قرابات مع جدة لها قرابة واحدة]
# وصورة المسألة امرأة لها بنت ولابنتها بنت ولها ابن ولابنها ابن فتزوج
~~ابن ابنها بنت بنتها فولد بينهما ولد فهذه الجدة أم أم أم هذا الولد وأم أب
~~أب هذا الولد. فإذا مات هذا الولد وله مع هذه الجدة جدة أخرى وهي أم أم أب
~~هذا الولد فعلى قول زفر ومحمد والحسن بن زياد ميراث الجدتين بينهما أثلاثا
~~ثلثان للتي لها قرابتان وثلث للتي لها قرابة واحدة وعند سفيان وأبي يوسف
~~الميراث بينهما نصفان، ولا رواية فيه عن أبي حنيفة وكذلك امرأة لها ابنتان
~~لإحدى ابنتيها ابنة وللأخرى ابن فتزوج ابن ابنتها ابنة ابنها وولد منها ولد
~~فهي لهذا الولد أم أم الأب فإن مات هذا الولد وله معها جدة أخرى وهي أم أب
~~الأب فهي على الخلاف الذي بينا وصورة ما إذا كان لها ثلاث قرابات أن يكون
~~لهذه المرأة ابنة ابن ابنة أخرى، وهذا الولد ذكر فتزوج الابنة السفلى فولد
~~بينهما ولد فلهذه الجدة من هذا الولد ثلاث قرابات لأنها أم أم أم أمه وأم
~~أم أم الأب وأم أم أب الأب فإن اجتمع معها لهذا الولد جدة أخرى محاذية لها
~~وهي أم أب أب ابنه فعلى قول محمد ميراث الجدة بينهما أرباعا ms7816 ثلاثة أرباعه
~~للتي لها ثلاث قرابات وربعه للتي لها قرابة واحدة وعند أبي يوسف الميراث
~~بينهما نصفان ثم على قول محمد - رحمه الله - في حق التي لها جهات إذا فسد
~~بعض تلك الجهات بأن دخل في تلك النسبة أب بين أمين لا تعتبر تلك الجهة، وإن
~~كان بعض الجهات أقرب من بعض فإنما يعتبر في حقها أقرب الجهات خاصة، ثم ينظر
~~إلى الأخرى فإن كانت تساويها في أقرب الجهات فالميراث بينهما نصفان، وإن
~~كانت أبعد منها في هذه الجهة فالميراث كله لها بناء على أن القربى تحجب
~~البعدى وجه قول محمد - رحمه الله - أن الاستحقاق باعتبار الأسباب لا
~~باعتبار الأشخاص.
# (ألا ترى) أن الرقيق والكافر لا يخرج من أن يكون شخصا، ولكن لما انعدم في
~~حقه سبب الاستحقاق وهو الفريضة، أو العصوبة جعل كالمعدوم فدل أن الاستحقاق
~~باعتبار السبب فمن اجتمع في حقه سببان فهو في الصورة شخص واحد ولكنه في
~~الحكم باعتبار تعدد السبب متعدد فيثبت له الاستحقاق باعتبار كل سبب بمنزلة
~~ما لو وجد كل سبب في شخص على حدة وهو نظير ما لو ترك ابني عم أحدهما أخ لأم
~~فإن لابن العم الذي هو أخ لأم السدس بالفريضة والباقي بينهما نصفان وكذلك
~~المجوسي إذا ترك أمه وهي أخته لأبيه فإنها ترث بالسببين لهذا المعنى، وهذا
~~بخلاف الأخ لأب وأم فإنه يرث بالسببين لأن السبب هناك واحد وهو
# PageV29P171
# الإخوة، ثم الإخوة لأم اعتبرناها في الترجيح ويقوى السبب بها حتى ينعدم
~~الأخ لأب فلم يكن معتبرا في حق الاستحقاق بها بخلاف ما نحن فيه وجه قول أبي
~~يوسف أن استحقاق الميراث للجدات ليس باعتبار الإدلاء لما قررنا أن الإدلاء
~~بالإناث لا يؤثر في استحقاق الفريضة بمثل سبب المدلى به ولكن الاستحقاق
~~باسم الجدة وبتعدد الجهة لا بتعدد الاسم في التي لها قرابة واحدة والمساواة
~~في سبب الاستحقاق يوجب المساواة في الاستحقاق وكل واحدة من هذه الجهات علة
~~تامة للاستحقاق وبتعدد العلة لا يزداد الاستحقاق كما لو أقام رجل شاهدين ms7817
~~على ملك عين وأقام الآخر عشرة من الشهود فإنه يسوى بينهما ومن جرح رجلا
~~جراحة واحدة وجرحه آخر عشر جراحات فمات من ذلك فالدية بينهما نصفان، ولا
~~معنى لقول من يقول فقد اعتبرنا الإدلاء في حكم الحجب كما قررنا في الفصل
~~الرابع، وهذا لأن حكم الحجب غير حكم الاستحقاق والاستدلال بحكم على حكم
~~إنما يجوز إذا عرفت المساواة بينهما فبان أن اعتبار الإدلاء في حكم الحجب
~~يدل على أنه يعتبر في الاستحقاق وهذا بخلاف ما استشهد به فكل واحد من
~~السببين هناك معتبر في الاستحقاق يعني الإخوة لأم مع العصوبة بالأمومة
~~والزوجية مع العصوبة والأختية مع الأمومة في حق المجوسي. فإذا كان كل واحد
~~من السببين هناك معتبرا في الاستحقاق جعلنا الاستحقاق مبنيا على السبب
~~بخلاف ما نحن فيه على ما قررنا.
### | [فصل التثبيت في الجدات]
# قال - رضي الله عنه - الجدات في الأصل ستة جدتاك وجدتا أبيك وجدتا أمك
~~وهي الأصول في الجدات إذ لم يتفرع بعضهن من بعض، وما سواهن من الجدات في
~~المعنى كالفروع لهذه الجدات لتفرع بعضهن من بعض فإن سئلت عن عدد من الجدات
~~متحاذيات هن وارثات كيف صورتهن فالطريق في ذلك عند أهل البصرة أنهم يذكرون
~~بعددهن أمهات ثم في المرة الثانية بعددهن أمهات إلا الآخرة، وفي الثالثة
~~إلا الآخرة التي تليها هكذا إلا أن تبقى أم واحدة وأهل المدينة يذكرون
~~بعددهن أبناء إلا الأولى وفي المرة الثانية إلا الأولى والتي تليها وهكذا
~~في كل مرة وأهل الكوفة يذكرون الجدات بقراباتهن وبيانه إذا قيل خمس جدات
~~متحاذيات وارثات كيف صورتهن فعلى قول أهل البصرة نقول إحداهن أم أم أم أم
~~الأم والثانية أم أم أم أم الأب والثالثة أم أم أم أب الأب والرابعة أم أم
~~أب أب الأب والخامسة أم أب أب أب الأب وعلى طريق أهل المدينة على عكس ذلك
~~وعلى طريق أهل الكوفة نقول إحداهن أم جدة جدات الميت والثانية أم
# PageV29P172
# جدة أم أب الميت والثالثة جدة جدة أب الميت والرابعة جدة ms7818 جدات الميت
~~والخامسة أم جد جد الميت.
# فإن سئلت عن قول ابن مسعود عن جدتين متحاذيتين على أدنى ما يكون وثلاث
~~جدات متحاذيات على أدنى ما يكون وأربع جدات متحاذيات على أدنى ما يكون وخمس
~~جدات متحاذيات على أدنى ما يكون كم الوليد وارثات منهن فقل خمسة الجدتان
~~المتحاذيتان إحداهما أم الأم والأخرى أم الأب فهما وارثتان ومن الثلاث
~~الواحدة وارثة لأن الثلاث منهن على أدنى ما يكون أم أم الأم وأم أم الأب
~~وهما غير وارثتين هنا لأنهما يدليان باللتين هما وارثتان والثالثة أم أب
~~الأب فهي الوارثة من الفريق الثاني وكذلك من الفريق الثالث الوارثة واحدة
~~وهي أم أب أب الأب. فأما الثلاث غير وارثات لأن من يدلين بها وارثات وكذلك
~~من الفريق الرابع الوارثة واحدة فعلى هذه الصورة إذا تأملت تجد الوارثات
~~منهن الخمسة عند ابن مسعود - رضي الله عنه - على مذهبه في توريث القربى مع
~~البعدى إذا لم تكن البعدى أم القربى أو جدتها فإن سئلت عن عدد من الجدات
~~متحاذيات وارثات كم الساقطات بإزائهن فالسبيل في معرفة ذلك أن تحفظ العدد
~~المذكور بيمينك، ثم تطرح اثنتين من ذلك وتحفظهما بيسارك، ثم تضعف ما بيسارك
~~بعدد ما بقي بيمينك فما بلغ فهو مبلغ جملة العدد والوارثات من ذلك عدد
~~معلوم إذا رفعت ذلك من الجملة فما بقي عدد الساقطات بيانه إذا قيل ثلاث
~~جدات متحاذيات وارثات كم الساقطات بإزائهن فالسبيل أن تحفظ الثلاث بيمينك،
~~ثم تطرح من ذلك اثنتين فتحفظهما، ثم تضعف ما بيسارك بعدد ما بقي في يمينك
~~وهو الواحدة فإذا أضعفت الاثنتين مرة تكون أربعة فكان عدد الجملة أربعا
~~ثلاث منهن وارثات والساقطة واحدة فالوارثات أم أم الأم وأم أم الأب وأم أب
~~الأب والساقطة أم أب الأم فإن قيل أربع جدات وارثات متحاذيات كم بإزائهن من
~~الساقطات فالسبيل أن تأخذ الأربع بيمينك، ثم تطرح من ذلك اثنتين وتأخذهما
~~بيسارك، ثم تضعف ما بيسارك بعدد ما في يمينك.
# فإذا ضعفت الاثنتين مرتين يكون ثمانية. ms7819 فإذا كان الوارثات منهن أربعا
~~عرفت أن الساقط بإزائهن أربعا فإن قال خمس جدات وارثات متحاذيات كم بإزائهن
~~من الساقطات فهو على نحو ذلك فإنك تضعف الاثنتين ثلاث مرات فيكون خمس منهن
~~وارثات والبواقي ساقطات فإن قال ست جدات متحاذيات وارثات فهو على هذا
~~القياس أيضا تضعف الاثنتين أربع مرات فيكون ذلك اثنين وثلاثين فهو عدد
~~الجملة ستة عشر منهن من قبل الأم وستة عشر من قبل الأب وليس في اللاتي
# PageV29P173
# من قبل الأم وارثات إلا واحدة وهي أم أم الأم إلى أن تذكر ستة عشر مرة،
~~وفي اللاتي من قبل الأب الوارثات خمسة وهن من لا يدخل في نسبهن إلى الميت
~~أب بين أمين ومن سواهن ساقطات، وما كان من هذا النحو فطريق تخريجه ما بينا
~~والله أعلم بالصواب. .
### | [باب أصحاب المواريث]
# (قال - رضي الله عنه -) أصحاب المواريث بالاتفاق صنفان أصحاب الفرائض
~~والعصبات فأصحاب الفرائض اثنا عشر نفرا أربعة من الرجال وثمانية من النساء
~~فالرجال الأب والجد والزوج والأخ لأم والنساء الأم والجدة والبنت وبنت
~~الابن والأخت لأب وأم والأخت لأب والأخت لأم والزوجة فستة من هؤلاء صاحب
~~فرض في عموم الأحوال وهم الزوج والأخ لأم والأم والجدة والأخت لأم والزوجة
~~وستة يتردد حالهم بين الفريضة والعصوبة وهم الأب والجد والبنت وبنت الابن
~~والأخت لأب وأم والأخت لأب وأما العصبات لا يحصون عددا، ولكن يحصون جنسا
~~وهم أصناف ثلاثة عصبة بنفسه وعصبة بغيره وعصبة مع غيره. فأما العصبة بغيره
~~والعصبة مع غيره فقد تقدم بيانهما، وهذا الباب لبيان من هو عصبة بنفسه وهو
~~الذكر الذي لا يفارقه الذكور في نسبة إلى الميت فأقرب العصبات الابن، ثم
~~ابن الابن، وإن سفل، ثم الأب، ثم الجد أب الأب، وإن علا، ثم الأخ لأب وأم،
~~ثم الأخ لأب، ثم ابن الأخ لأب وأم، ثم ابن الأخ لأب، ثم العم لأب وأم، ثم
~~العم لأب، ثم ابن العم لأب وأم، ثم ابن العم لأب ثم عم الأب لأم، ثم عم
~~الأب لأب، ثم ms7820 ابن عم الأب لأب وأم، ثم ابن عم الأب لأب، ثم عم الجد هكذا
~~والأصل فيه قوله - عليه الصلاة والسلام - «ما أبقت الفرائض فلأولى رجل ذكر»
~~معناه فلأقرب رجل ذكر والابن أقرب إلى الميت من الأب لأن الابن تفرع من
~~الميت فالميت أصله والأب تفرع منه الميت فهو أصل له واتصال الفرع بالأصل
~~أظهر من اتصال الأصل بالفرع.
# (ألا ترى) أن الفرع يتبع الأصل فيصير مذكورا بذكر الأصل والأصل لا يصير
~~مذكورا بذكر الفرع فإن البناء والأشجار يدخل في البيع باعتبار الاتصال
~~بالأصل. فإذا تبين أن اتصال الفرع بالأصل أظهر عرفنا أن الفرع إلى الأصل
~~أقرب وأيد هذا المعنى قوله تعالى {ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن
~~كان له ولد} [النساء: 11] معناه وللولد ما بقي فعرفنا أن الابن أقرب في
~~العصوبة من الأب، ثم ابن الأب لأن سببه البنوة وقد بينا
# PageV29P174
# أن الاعتبار بالسبب دون الشخص، ثم بعده الأب فهو أقرب في العصوبة من الجد
~~والإخوة لأنه يتصل إلى الميت بغير واسطة، ثم بعده الجد أب الأب لأن سببه
~~الأبوة، وفيه خلاف معروف نبينه في بابه، ثم بعده الأخ فإنه أقرب إليه من
~~العم لأن الأخ ولد ابنه والعم ولد جده. فإذا أردت معرفة القرب في الفروع
~~فاعتبر كل فرع بأصله فاتصال الأخ بأخيه بواسطة واحدة واتصال العم به
~~بواسطتين فعرفنا أن الأخ أقرب ثم الأخ لأب وأم أقرب من الأخ لأب وهو مقدم
~~في العصوبة لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى بالدين قبل
~~الوصية وبالميراث لبني الأعيان دون بني العلات» ، ولأن الأخوة عبارة عن
~~المجاورة في صلب، أو رحم والقرب بينهما باعتبار ذلك والأخ لأب وأم جاوره في
~~الصلب والرحم جميعا والأخ لأب جاوره في الصلب خاصة فما يحصل به القرب في
~~جانب الأخ لأب وأم أظهر فهو أقرب حكما، ثم الأخ لأب مقدم على ابن الأخ لأب
~~وأم لأنه أمس قربا فإنه يتصل بالميت بواسطة واحدة وابن الأخ يتصل به
~~بواسطتين فصار الحاصل ms7821 في هذا أنهما إذا استويا في الدرجة فمن يكون أظهرهما
~~قربا يكون أولى.
# وإذا تفاوتا في الدرجة فمن يكون أمسهما قربا أولى، ثم من بعدهم العم، ثم
~~عم الأب على هذا القياس، وإنما يختلفون في مولى العتاقة فقال علي وزيد -
~~رضي الله عنهما - مولى العتاقة آخر العصبات مقدم على ذوي الأرحام وهو قول
~~علمائنا - رحمهم الله - وقال ابن مسعود ومولى العتاقة مؤخر عن ذوي الأرحام
~~وكذلك الخلاف فيما إذا كان هناك صاحب فرض مع مولى العتاقة فعندنا وهو قول
~~علي وزيد مولى العتاقة مقدم على الرد وعند ابن مسعود - رضي الله عنه - مؤخر
~~عن ذلك بيانه فيما إذا ترك ابنة ومولى العتاقة فعندنا للابنة النصف والباقي
~~لمولى العتاقة وعن ابن مسعود الباقي رد عليها، ولا شيء لمولى العتاقة
~~واستدل في ذلك بقوله تعالى {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله}
~~[الأنفال: 75] أي بعضهم أقرب إلى بعض ممن ليس له رحم والميراث يبنى على
~~القرب وروينا في أول العتاق «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر بعبد
~~فساومه» الحديث إلى أن قال، «وإن مات ولم يدع وارثا كنت أنت عصبته» فقد شرط
~~في توريث مولى العتاقة أن لا يدع المعتق وارثا وذوو الأرحام من جملة الورثة
~~والمعنى فيه هو أن هذا نوع، ولا يستحق به الميراث فيعتبر بولاء الموالاة
~~وبحقيقته هو أن الأصل في التوريث القرابة وبإدلاء لا تثبت القرابة، ولكن
~~الولاء شبيه بالقرابة شرعا قال - عليه السلام - «الولاء لحمة كلحمة النسب»
~~، وما تشبه بالشيء لا يكون معارضا لحقيقته فكيف يترجح على حقيقته بل إنما
~~يعتبر ما يشبه الشيء
# PageV29P175
# في الحكم عند انعدام حقيقة ذلك الشيء والدليل على أن الولاء أضعف أنه
~~يحتمل الرفع في الجملة.
# (ألا ترى) أنه إذا كان الولد مولى لمولى الأم فظهر له ولاء في جانب الأب
~~انعدم به الولاء الذي كان لعموم الأم والقرابة لا تحتمل الرفع بحال وكذلك
~~يستحق الإرث بالقرابة من الجانبين وبالولاء لا يستحق من الجانبين فالمعتق
~~لا يرث من المعتق شيئا ms7822 وعليه يخرج الزوجية فإنها، وإن كانت تحتمل الرفع
~~فالإرث بها من الجانبين وهذا لأن الزوجية أصل فإن القرابات تتفرع منها فحكم
~~الفرع يثبت للأصل، وإن انعدم فيه معناه كما يعطى لبيض الصيد حكم الصيد في
~~حق المحرم، وإن انعدم فيه معنى الصيد ثم إذا ادعينا هذا فيما ينبني على
~~القرب وهو العصوبة فالزوجية لا تستحق العصوبة فتخرج على ما ذكر وحجتنا في
~~ذلك ما روي «أن ابنة حمزة أعتقت عبدا، ثم مات العبد وترك ابنة فجعل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - نصف ماله لابنته والباقي لابنة حمزة» فهو نص
~~في أن مولى العتاقة مقدم على الرد ودليل على أنه مقدم على ذوي الأرحام فمن
~~ضرورة كون المعتق مقدما على الرد أن يكون مقدما على ذوي الأرحام وبهذا
~~يتبين أن معنى قوله - عليه الصلاة والسلام - «، وإن مات ولم يدع وارثا هو
~~عصبة» ، وقد أشار إلى ذلك بقوله كنت أنت عصبته ولم يقل كنت وارثه، وفي هذا
~~التنصيص على أن مولى العتاقة عصبة والعصبة مقدم على ذوي الأرحام. فأما قوله
~~{وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض} [الأنفال: 75] فسبب نزوله ما روي «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما قدم المدينة آخى بين الأنصار والمهاجرين»
~~فكانوا يتوارثون بذلك فنسخ الله تعالى ذلك الحكم بهذه الآية وبين أن الرحم
~~مقدم على المؤاخاة والولاء وبه نقول، وهذا لأن مولى الموالاة بمنزلة الموصى
~~له بجميع المال فالاستحقاق لا يثبت له بعقد يحتمل الرفع والفسخ فيكون ضعيفا
~~جدا والمعنى في المسألة أن ولاء العتاقة بمنزلة الأبوة صورة ومعنى أما من
~~حيث الصورة فلأن المعتق ينسب إلى معتقه بالولاء كما ينسب الابن إلى أبيه
~~بالولادة وأما من حيث المعنى فلأن الوالد كان سبب إيجاد ولده والمعتق سبب
~~إحياء المعتق من حيث إن الرق تلف والحرية حياة الإنسان بصورته ومعناه
~~فالمعتق سبب لإيجاد معنى الإنسانية في المعتق وهو صفة الملكية وبه باين
~~الإنسان سائر الحيوانات فعرفنا أنه في المعنى بمنزلة الوالد.
# (ألا ترى) هذا المعنى يوجد من الأعلى خاصة ms7823 دون الأسفل بخلاف الولادة
~~فحقيقة العصبة هناك تشمل الجانبين فلهذا يثبت هناك الإرث من الجانبين وهنا
~~يثبت من الجانب الأعلى، ثم أقوى ما يستحق بالولاء العصوبة. فإذا انعدمت
~~يقام الولاء مقامها في استحقاق العصوبة
# PageV29P176
# به.
# وإذا تبين بهذا المعنى أن المستحق بالولاء العصوبة قلنا تقديم العصوبة
~~على ذوي الأرحام ثابت بالنص والإجماع واختلفوا في ابني عم أحدهما لأخ لأم
~~فنبين صورة المسألة أولا، ثم نذكر حكمه فنقول أخوان للأكبر منهما امرأة ولد
~~بينهما ابن، ثم مات الأكبر فتزوجها الأصغر وولد بينهما ابن، ثم مات الأصغر
~~وله ابن من امرأة أخرى، ثم مات ابن الأكبر فقد ترك ابني عم وهما ابنا
~~الأصغر أحدهما أخوه لأمه. فأما بيان الحكم فنقول على قول علي وزيد للأخ لأم
~~السدس والباقي بينهما نصفان بالعصوبة وهو قول علمائنا وقال ابن مسعود المال
~~كله لابن العم الذي هو أخ لأم وعن عمر فيه روايتان أظهرهما كما هو قول ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - وجه قوله أن ابن العم الذي هو أخ لأم أظهرهما قربا
~~فيكون هو أحق بجميع المال كما لو ترك أخوين أحدهما لأب وأم والآخر لأب
~~وبيان هذا لوصف القرب باعتبار الاتصال فابن العم الذي هو أخوه لأمه يتصل به
~~من الجانبين من جانب الأب ومن جانب الأم واتصال الآخر به من جانب واحد
~~فعرفنا أنه أظهرهما قربا والدليل عليه أن العمومة والأخوة في المعنى سواء.
# (ألا ترى) أن في كل واحد منهما يترجح الذي لأب وأم على الذي لأب. فإذا
~~استويا كان لابن العم الذي هو أخ لأم سببان للميراث الفريضة بالإخوة لأم
~~والعصوبة بالعمومة ويرث بكل واحد من السببين ويجعل اجتماع السببين في شخص
~~واحد كوجودهما في شخصين فيستحق السدس بالفريضة، ثم يزاحم الآخر فيما بقي
~~بالعصوبة، وهذا لأن الترجيح مما لا يصلح علة للاستحقاق بانفراده. فأما ما
~~يصلح علة للاستحقاق بانفراده لا يقع به الترجيح، وقد بينا ذلك في الجراحات
~~والشهادات ولذلك يترجح أحد الجانبين على الآخر بزيادة وصف وهو معنى القوة ms7824
~~في التأثير، ولا يترجح قياسان على قياس واحد إذا عرفنا هذا فنقول كل واحد
~~من السببين هنا معتبر في الاستحقاق بانفراده فلا يقع الترجيح بأحدهما بخلاف
~~الإخوة والسبب هناك واحد وهو الإخوة والإخوة لأم في معنى زيادة الوصف في
~~الإخوة لأب فيجوز أن يحصل به الترجيح. فأما هنا الإخوة لأم لا يمكن أن تجعل
~~زيادة في وصف العمومة فلا بد من أن تجعل سببا للاستحقاق بانفراده فلا يقع
~~به الترجيح وبيان ذلك أن العمومة باعتبار المجاورة في صلب الجد وباعتبار
~~المجاورة في رحم الجدة لا تستحق الفريضة فلا يمكن أن تجعل المجاورة في رحم
~~الأم موجبا زيادة وصف في معنى المجاورة في صلب الجد. فأما الأخوة مجاورة في
~~صلب الأب فيمكن أن تجعل المجاورة في رحم الأم موجبا
# PageV29P177
# لتلك المجاورة زائدا في وصفها فلهذا يرجح الأخ لأب وأم على الأخ لأب.
# ولو ترك أخوين لأم وأخا لأب فإن للأخوين لأم الثلث بينهما نصفان والباقي
~~كله للأخ لأب ولا يرجح الأخ لأب هنا على الآخرين بخلاف ما سبق لأن بالإخوة
~~لأم تستحق الفريضة واستحقاق الفرضية ليس ينبني على القرب ولا مزاحمة بين
~~العصبة وصاحب فرض بل صاحب الفرض مقدم على العصبة كما قال - عليه السلام -
~~«ألحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت فلأولى رجل ذكر» فلهذا لا يجعل الأخ لأب
~~وأم مرجحا على الأخ لأم بل يعطى الأخ لأم فرضه وهو السدس. فأما الإخوة لأب
~~يستحق بها العصوبة، وفي العصبات الأقرب يترجح فجعلنا الإخوة لأم في معنى
~~زيادة وصف ورجحنا به الأخ لأب وأم على الأخ لأب، ولو ترك أخوين لأم أحدهما
~~ابن عم وصورته ما ذكرنا إلا أن لتلك المرأة ولد آخر من غير الأخوين. فإذا
~~مات ولد الأصغر فقد ترك أخوين لأم أحدهما ابن عمه فللأخوين لأم الثلث
~~بينهما نصفان، وما بقي كله للذي هو ابن عم أما على قول علي وزيد فظاهر وعلى
~~قول ابن مسعود - رضي الله عنه - فلأنه يجعل العمومة كالأخوة، وقد بينا أن
~~الأخوين لأم إذا كان ms7825 أحدهما أخا لأب لا يستحق الترجيح لجميع المال. فكذلك
~~الأخوان لأم إذا كان أحدهما ابن عم، ولو ترك ابني عم أحدهما أخ لأم وأخوين
~~لأم أحدهما ابن عم وصورته فيما ذكرنا فعلى قول علي وزيد - رضي الله عنهما -
~~الثلث بين الأخوين لأم نصفين والباقي بين ابني العم بالسوية نصفين فتكون
~~القسمة من ستة وعلى قول ابن مسعود للأخ لأم الذي ليس بابن عم السدس والباقي
~~كله لابن العم الذي هو أخ لأم ولا شيء لابن العم الآخر.
# ولو ترك ثلاثة بني عم أحدهم أخ لأم وثلاثة إخوة لأم أحدهم ابن عم وصورته
~~فيما ذكرنا فعلى قول علي وزيد - رضي الله عنهما - للإخوة للأم الثلث بينهم
~~بالسوية والباقي بين بني الأعمام أثلاثا بالسوية فتكون القسمة من تسعة وعلى
~~قول ابن مسعود - رضي الله عنه - الثلث للأخوين للأم اللذين ليسا بابن عم
~~بينهما نصفان والباقي كله لابن العم الذي هو أخ لأم ولا شيء للآخرين.
# واختلف الفرضيون - رحمهم الله - على قول ابن مسعود - رضي الله عنه - في
~~فصلين أحدهما إذا ترك ابن عم لأب وأم وابن عم لأب هو أخ لأم فقال يحيى بن
~~آدم على قياس قول ابن مسعود - رضي الله عنه - المال كله لابن العم الذي هو
~~أخ لأم لأنه يجعل العمومة كالأخوة وابن العم الذي هو أخ لأم عنده في معنى
~~الأخ لأب وأم فيكون مقدما في العصوبة على ابن العم لأب وأم وقال الحسن بن
~~زياد على قياس قول ابن مسعود - رضي الله عنه - للأخ للأم السدس هنا والباقي
~~كله
# PageV29P178
# لابن العم لأب وأم كما هو مذهب علي وزيد - رضي الله عنهما - لأنه إنما
~~يترجح العمومة بالأخوة لأم عند الاستواء في معنى العمومة، وما استويا هنا
~~فإن العم لأب وأم في العصوبة مقدم على ابن العم لأب وعنده العمومة قياس
~~الأخوة، وفي الأخوة بقرابة الأم إنما يقع الترجيح عند المساواة في الأخوة
~~من جانب الأب لا عند التفاوت. فكذلك في العمومة.
# الفصل الثاني إذا ترك ابنة وابني عم ms7826 أحدهما أخ لأم فعلى قول علي وزيد -
~~رضي الله عنهما - للابنة النصف والباقي بين ابني العم نصفين لأن الإخوة لأم
~~لا يستحق بها شيء مع الابنة فوجودها كعدمها. فأما على قول ابن مسعود - رضي
~~الله عنه - فقد قال بعضهم الجواب هكذا لأن الترجيح بالإخوة لأم عنده إنما
~~يقع في موضع يستحق بالإخوة لأم عند الانفراد ومع البنت لا يستحق الإخوة لأم
~~شيئا فلا يصح بها الترجيح وقال محمد بن نصر المروزي على قياس قول ابن مسعود
~~للابنة النصف والباقي كله لابن العم الذي هو أخ لأم لأن الابنة لما أخذت
~~فريضتها فقد خرجت من الوسط فيجعل الباقي في حق الأخوين بمنزلة جميع التركة
~~لو لم يكن هناك ابنة، وعنده في جميع التركة ابن العم الذي هو الأخ لأم مقدم
~~على الآخر. فكذلك في الباقي هنا وروي عن سعيد بن جبير - رضي الله عنه - أنه
~~قال في هذه المسألة على قول ابن مسعود للابنة النصف، ولا شيء للأخ لأم بل
~~الباقي كله للأخ الذي هو ابن عم قال عطاء - رضي الله عنه -، وهذا غلط لا
~~وجه له لأن أكبر ما في الباب أن يسقط إخوته لأم باعتبار الابنة فبقي مساويا
~~للآخر في أنه ابن عم.
# ولو تركت المرأة ابني عم أحدهما زوجها فللزوج النصف والباقي بينهما نصفان
~~بالعصوبة أما على قول زيد فلا يشكل وكذلك عند ابن مسعود لأن الزوجية لا
~~تصلح مرجحة للقرابة إذ لا مجانسة بينهما صورة ولا معنى، ولو تركت المرأة
~~ثلاثة بني عم أحدهم زوجها والآخر أخوها لأمها فعلى قول علي وزيد للزوج
~~النصف وللأخ لأم السدس والباقي بينهم أثلاثا بالسوية وعلى قول عبد الله
~~للزوج النصف والباقي كله لابن العم الذي هو أخ لأم لأنه بمنزلة الأخ لأب
~~وأم عنده فيرجح بالعصوبة على الأخوين والله أعلم بالصواب. .
### | [باب فرائض الجد]
# (قال - رحمه الله -) قال أبو بكر الصديق وعائشة وعبد الله بن عباس وأبي
~~بن كعب وأبو موسى الأشعري وعمران بن الحصين وأبو الدرداء وعبد الله بن ms7827
~~الزبير ومعاذ بن جبل
# PageV29P179
# - رضوان الله عليهم أجمعين - الجد عند عدم الأب يقوم مقام الأب في الإرث
~~والحجب حتى يحجب الإخوة والأخوات من أي جانب كانوا وهو قول شريح وعطاء وعبد
~~الله بن عتبة وبه أخذ أبو حنيفة - رحمه الله - إلا في فصلين زوج وأم وجد
~~وامرأة وأم وجد فللأم فيهما ثلث جميع المال.
# ولو كان مكان الجد أبا كان لها ثلث ما بقي وذكر أصحاب الإملاء عن أبي
~~يوسف أن على قول أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - للأم في هذين الموضعين
~~ثلث ما بقي أيضا وهكذا روى أهل الكوفة - رضي الله عنهم - عن ابن مسعود -
~~رضي الله عنه - للأم في زوج وأم وجد أن للأم ثلث ما بقي، أو سدس جميع المال
~~وروى أهل البصرة عن عبد الله بن عباس أن للزوج النصف والباقي بين الجد
~~والأم نصفان وهي إحدى مربعات عبد الله وروي عن زيد بن هارون عن عبد الله في
~~امرأة وأم وجد أن للمرأة الربع والباقي بين الأم والجد نصفين والرواة كلهم
~~غلطوا زيدا في هذه الرواية فقالوا إنما قال عبد الله هذا في الزوج وأم وجد
~~كي لا يكون في ذلك تفضيل للأم على الجد، وهذا لا يوجد في جانب المرأة فإن
~~الأم، وإن أخذت ثلث المال كاملا يبقى للجد خمسة من اثني عشر فلا يؤدي إلى
~~تفضيل الأنثى على الذكر، ولا إلى التسوية بينهما وقال علي بن أبي طالب وزيد
~~بن ثابت وعبد الله بن مسعود الجد يقوم مقام الأب في الإرث مع الأولاد ويقوم
~~مقام الأب في حجب الإخوة والأخوات لأم. فأما في حجب الإخوة والأخوات لأب
~~وأم فلا، ولكن يقاسمهم ويجعل هو كأحد الذكور منهم وبه أخذ سفيان الثوري
~~وأبو يوسف ومحمد ومالك والشافعي - رحمهم الله - إلا أن زيدا كان يقول
~~يقاسمهم ما دامت المقاسمة خيرا له من ثلث جميع المال. فإذا كان الثلث خيرا
~~له أخذ الثلث وكان ما بقي بين الإخوة والأخوات وقال علي - رضي الله عنه -
~~يقاسمهم ما ms7828 دامت المقاسمة خيرا له من سدس المال وإذا كان السدس خيرا له أخذ
~~السدس.
# وعن ابن مسعود روايتان أشهرهما كقول زيد وروي عنه أيضا كقول علي وعن عمر
~~بن الخطاب كقول أبي بكر الصديق في الجد وعنه كقول زيد إلا في الأكدرية خاصة
~~وعن عثمان بن عفان كقول علي - رضي الله عنه - وعنه كقول زيد إلا في مسألة
~~الخرقاء على ما نبينها والصحيح أن مذهب عمر - رضي الله عنه - لم يستقر على
~~شيء في الجد وروي عن عبيدة السلماني اجتمعوا في الجد على قول فسقطت حية من
~~سقف البيت فتفرقوا فقال عمر - رضي الله عنه - أبى الله تعالى أن يجتمعوا في
~~الجد على شيء ولما طعن عمر - رضي الله عنه - وأيس من نفسه قال اشهدوا أنه
~~لا قول لي في الجد، ولا في الكلالة
# PageV29P180
# وأني لم أستخلف أحدا وقال علي من أراد أن ينفحم في جراثيم جهنم فليقض في
~~الجد وكان الشعبي إذا أراد أحد أن يسأله عن شيء من الفرائض قال هات إن لم
~~يكن أحدا لا حياه الله، ولا بياه ليعلم أنهم كانوا يتحرزون عن الكلام في
~~الجد لكثرة الاختلاف فيه أما حجة من ورث الإخوة مع الجد ما روي عن علي أنه
~~شبه الأخوين بشجرة أنبتت غصنين والجد مع النافلة بشجرة نبت منها غصن فالقرب
~~بين غصني الشجرة أظهر من القرب بين أصل الشجرة والغصن النابت من غصنها لأن
~~بين الغصنين مجاورة بغير واسطة وبين الغصن الثاني وأصل الشجرة مجاورة
~~بواسطة الغصن الأول فعلى هذا ينبغي أن يقدم الأخ على الجد لأن العصوبة
~~تنبني على القرب إلا أن في جانب الجد معنى آخر وهو الولاد يتأيد بذلك
~~المعنى اتصاله بالنافلة وبالولاد يستحق الفرضية من له اسم الأبوة وبهذه
~~الفرضية إنما يستحق السدس قال الله تعالى {ولأبويه لكل واحد منهما السدس}
~~[النساء: 11] فلا ينقص نصيب الجد عن السدس باعتبار الولاد بحال وتأيد بهذا
~~الولاد قرابته من الميت فيكون مزاحما للإخوة ويقاسمهم إذا كانت المقاسمة
~~خيرا له من السدس ms7829 يوضحه أن الولد في حكم الحجب أقوى من الإخوة بدليل حجب
~~الزوج والزوجة بالولد دون الإخوة وحجب الأم إلى السدس بالولد الواحد دون
~~الأخ، ثم الولد لا ينقص نصيب الجد عن السدس بحال كان أولى.
# والمروي عن زيد بن ثابت أنه شبه الأخوين بواد تشعب منه نهران والجد مع
~~النافلة بواد تشعب منه نهر، ثم تشعب من النهر جدول فالقرب بين النهرين يكون
~~أظهر منه بين الجدول وأصل الوادي، وهذا يوجب تقديم الإخوة على الجد إلا أن
~~في جانب الجد معنى الولاد وبه يسمى أبا، ولكنه أبعد من الأب الأول بدرجة
~~فيجعل هو فيما يستحق في الولاد بمنزلة الأم من حيث إنه يقام العبد بدرجة
~~مقام نقصان الأنوثة في الأم والأم عند عدم الولد تستحق ثلث جميع المال.
~~فكذلك الجد بالولاد يستحق ثلث جميع المال إذ الجد مع الجدة بمنزلة الأب مع
~~الأم فكما أن نصيب الأم عند عدم الولد ضعف نصيب الأم وذلك الثلثان. فكذلك
~~نصيب الجد عند عدم الولد ضعف نصيب الجدة ونصيب الجدة السدس لا ينقص عن ذلك
~~فنصيب الجد الثلث لا ينقص عن ذلك وحجتهم من حيث المعنى أن الجد والأخ
~~استويا في الإدلاء فكل واحد منهم يدلي للميت بواسطة الأب، ثم للأخ زيادة
~~ترجيح من وجه وهو أنه يدلي بواسطة الأب بالبنوة والجدودية تدلي إلى الميت
~~بواسطة الأب بالأبوة والبنوة في العصوبة مقدم على الأبوة.
# (ألا ترى) أن من ترك أبا وابنا كانت
# PageV29P181
# العصوبة للابن دون الأب، ولكن في جانب الأب ترجيح من وجه آخر وهو الولاد
~~مقدم في الاستحقاق حتى يستحق به الفريضة وصاحب الفريضة يتقدم على العصبة
~~فقلنا في الفرض المستحق بالولاد يجعل الجد مقدما.
# وإذا آل الأمر إلى العصوبة يعتبر الإدلاء وهما مستويان في ذلك ولكل واحد
~~منهما ترجيح من وجه فيقع التعارض، ويكون المال بينهما بالمقاسمة بمنزلة
~~الأخوين لأب وأم، أو لأب ولهذا لا تثبت المزاحمة لأولاد الأم مع الجد لأن
~~إدلاءهم بالأم، ولا تأثير لقرابة الأم في استحقاق العصوبة بها ms7830 والمساواة
~~باعتبار التساوي في الإدلاء قال الشافعي ولهذا قلت إذا مات المعتق وترك أخا
~~المعتق لأبيه وأمه وجده فالمال بينهما نصفان لأنه معتبر بالفرضية في
~~الميراث بالولاء، وقد استويا في معنى العصوبة فيستويان في الاستحقاق على كل
~~حال قل الباقي لهما، أو كثر. فأما أبو حنيفة احتج بما نقل عن ابن عباس أنه
~~كان يقول ألا يتق الله زيد بن ثابت يجعل ابن الابن ابنا، ولا يجعل أب الأب
~~أبا ومعنى هذا الكلام أن الاتصال بالقرب من الجانبين يكون بصفة واحدة لا
~~يتصور التفاوت بينهما بمنزلة المماثلة بين مثلين والأخوة بين الأخوين. فإذا
~~كان في الموضع الذي كان الجد ميتا يجعل ابن الابن قائما مقام الابن في حجب
~~الإخوة من أي جانب كانوا وكان معنى القربى والاتصال في جانبه مرجحا. فكذلك
~~إذا كان ابن ابن الميت ميتا يكون الجد قائما مقام الأب في حجب جميع الإخوة،
~~ويكون اتصاله وقربه إلى الميت بالميت مرجحا لأن الاتصال واحد لا يعقل
~~التفاوت بين الجانبين بوجه والدليل عليه أن الجد عند عدم الأب يستحق اسم
~~الأبوة قال الله تعالى {يا بني آدم} [الأعراف: 27] ومن كنت ابنه فهو أبوك
~~وقال جل جلاله قالوا {نعبد إلهك وإله آبائك إبراهيم} [البقرة: 133] وكان
~~إبراهيم جدا وقال عز وجل {واتبعت ملة آبائي إبراهيم وإسحاق} [يوسف: 38]
~~وكانا جدين له وكذلك أيضا في الحكم فالجد له من الولاية عند عدم الأب ما
~~للأب حتى أن ولايته تعم المال والنفس جميعا بخلاف الإخوة والخلافة في الإرث
~~نوع ولاية.
# وكذلك الجد في استحقاق النفقة مع اختلاف الدين بمنزلة الأب بخلاف الإخوة
~~والنفقة صلة كالميراث وكذلك الجد في حكم حرمة وضع الزكاة وحرمة قبول
~~الشهادة وحرمة حليلته كالنافلة والمنع من وجوب القصاص عليه بقتل النافلة
~~وثبوت حق التملك له بالاستيلاد قائم مقام الأب بخلاف الإخوة فإذا جعل هو في
~~جميع الأحكام بمنزلة الأب. فكذلك في حجب الإخوة وبعد ما تقرر هذا المعنى
~~فلا معتبر بالقرب لأن استحقاق المال بالعصوبة وهي لا تبنى على القرب ms7831 فابنة
~~الابنة أقرب من ابن العم
# PageV29P182
# ومن مولى العتاقة، ثم الميراث بالعصوبة لابن العم ومولى العتاقة دون ابنة
~~الابنة. فكذلك هنا إذا عرفنا هذا رجعنا إلى بيان مذهب الذين قالوا بتوريث
~~الإخوة والأخوات مع الجد فقد فرغنا من بيان قول أبي بكر الصديق - رضي الله
~~عنه - ومن قال بقوله فنقول أما على مذهب زيد الجد يقاسم الإخوة والأخوات ما
~~دامت المقاسمة خيرا له من ثلث جميع المال أو كانا سواء فإن كان الثلث خيرا
~~له فإنه يعطى الثلث، ثم الباقي بين الإخوة والأخوات ومن مذهبه أن يعتد
~~بالإخوة والأخوات لأب مع الإخوة والأخوات لأب وأم في مقاسمة الجد.
# فإذا أخذ الجد نصيبه رد الإخوة والأخوات لأب على الإخوة والأخوات لأب وأم
~~جميع ما أصابوا إن كان أولاد الأب والأم ذكورا أو مختلطين فإن كانوا إناثا
~~فإنهم يردون على البنتين إلى تمام الثلثين وعلى الواحدة إلى تمام النصف
~~وينبني على هذا مسألة العشرية وصورتها أخت لأب وأم وأخ لأب وأم وأخ لأب وجد
~~فعلى قول زيد بن ثابت المال بينهم بالمقاسمة لأن بالمقاسمة نصيب الجد خمسا
~~المال وهو خير له من الثلث فيكون أصل الفريضة من خمسة للجد سهمان وللأخ
~~سهمان وللأخت سهم، ثم الأخ لأب يرد على الأخت لأب وأم إلى تمام النصف، وذلك
~~سهم ونصف ما أصابه فانكسر بالإنصاف فأضعفه فيكون عشرة للجد أربعة وللأخت
~~لأب وأم بعد الرد خمسة والباقي للأخ لأب سهم واحد، وهذا السهم الواحد.
# هو عشر المال فلهذا سميت المسألة عشرية زيد ومن مذهبه أنه إذا اجتمع مع
~~الجد والإخوة أصحاب الفرائض يوفر على أصحاب الفرائض فرائضهم، ثم ينظر للجد
~~إلى المقاسمة وإلى ثلث ما بقي وإلى سدس جميع المال فأي ذلك خيرا للجد أعطى
~~ذلك والباقي للإخوة والأخوات ومن مذهبه أن الأخوات المفردات لا يكن من
~~أصحاب الفرائض مع الجد، ولكن يصرن عصبة بالجد ويكون الحكم المقاسمة بينهن
~~وبين الجد إلا في مسألة الأكدرية خاصة فإن جعل الأخت فيها صاحبة فرض لأجل
~~الضرورة وصورتها ms7832 امرأة ماتت وتركت زوجا وأما وأختا لأب وأم وجدا فللزوج
~~النصف ثلاثة من ستة وللأم الثلث سهمان وللجد السدس سهم وللأخت النصف ثلاثة
~~تعول بثلاثة، وإنما جعل الأخت هنا صاحبة فرض لأجل الضرورة فإنه لم يبق بعد
~~نصيب أصحاب الفرائض إلا السدس فإن جعل ذلك للجد صارت الأخت محجوبة بالجد،
~~وهذا خلاف أصله، وإن جعل ذلك بينهما بالمقاسمة انتقص نصيب الجد عن السدس
~~ومن مذهبه أنه لا ينقص نصيبه عن السدس باعتبار الولاء بحال وإسقاط الأخت
~~بالجد متعذر
# PageV29P183
# أيضا لأنها صاحبة فرض عند عدم الولد بالنص وفريضتها النصف فلهذه الفريضة
~~جعلها صاحبة فرض هنا، ثم ينضم نصيب الأخت مع نصيب الجد وهو أربعة من تسعة
~~فيكون مقسوما بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين فانكسر بالأثلاث فاضربه تسعة في
~~ثلاثة فيكون سبعة وعشرين كان للزوج ثلاثة مضروبة في ثلاثة فتكون تسعة وكان
~~للأم سهمان مضروبان في ثلاثة فيكون ستة وكان نصيب الأخت والجد أربعة مضروبة
~~في ثلاثة فيكون اثني عشر للجد ثمانية وللأخت أربعة، وإنما جعله كذلك لأن
~~أصحاب الفرائض لما خرجوا من الوسط صار الباقي في حقهما بمنزلة جميع التركة
~~فإنا إنما جعلنا الأخت صاحبة فرض لأجل الضرورة والثابت بالضرورة يتعذر بقدر
~~الضرورة، وقد انعدمت الضرورة فيما أصابهما فيبقى المعتبر المقاسمة فيما
~~بينهما.
# ولو كان مكان الأخت أخا لم تكن المسألة أكدرية بل سدس الباقي كله للجد،
~~ولا شيء للأخ لأن استحقاق الأخ بالعصوبة فقط وللعصبة ما يبقى من أصحاب
~~الفرائض. فإذا لم يبق شيء كان الأخ محروما لانعدام محل حقه بخلاف الأخت
~~وكذلك إن كان مكان الأخت الواحدة أختين، أو أخا وأختا لم تكن المسألة
~~أكدرية لأنهما يحجبان الأم من الثلث إلى السدس فيكون الباقي الثلث فإن كان
~~مع الجد أختان فالمقاسمة والسدس للجد سواء، وإن كان أخا وأختا فالسدس خير
~~له فيأخذ السدس والباقي بين الأخ والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين، وإنما لقبت
~~هذه المسألة بالأكدرية لأنه تكدر فيها مذهب زيد فاضطر إلى ترك أصله وقيل إن
~~عبد الملك ms7833 بن مروان ألقاها على فقيه كان يلقب بالأكدر فأخطأ فيها على قول
~~زيد وقيل لأن الميت الذي وقعت هذه الحادثة في تركته كان يلقب بالأكدر ومن
~~مذهب زيد أن البنات مع الجد كغيرهن من أصحاب الفرائض والجد يكون عصبة معهن
~~ومن مذهبه أن يجوز تفضيل الأم على الجد وبهذا كله أخذ سفيان الثوري وأبو
~~يوسف ومحمد ومالك والشافعي وعليه الفتوى إلا أن بعض المتأخرين من مشايخنا -
~~رحمهم الله - استحسنوا في مسائل الجد الفتوى بالصلح في مواضع الخلاف وقالوا
~~إذا كنا نفتي بالصلح في تضمين الأجير المشترك لاختلاف الصحابة فالاختلاف
~~هنا أظهر فالفتوى بالصلح فيه أولى. فأما بيان مذهب علي - رضي الله عنه -
~~فنقول أنه يقاسم الإخوة والأخوات ما دامت المقاسمة خيرا له من السدس، أو
~~كانا سواء. فإذا كان السدس خيرا له أخذ السدس، ثم الباقي بين الإخوة
~~والأخوات ومن مذهبه أنه لا يعتد بالإخوة والأخوات لأب مع الإخوة والأخوات
~~لأب وأم في مقاسمة
# PageV29P184
# الجد ولكن يعتد بهم إذا انفردوا عن الإخوة والأخوات لأب وأم ويجعل الجد
~~كأحد الذكور منهم في حكم المقاسمة ومن مذهبه أنه إذا اجتمع مع الجد والإخوة
~~أصحاب الفرائض سوى البنات فإنه يوفر عليهم فرائضهم، ثم ينظر إلى ما بقي فإن
~~كان السدس يعطى للجد.
# وإن كان أقل يكمل له السدس، وإن كان أكثر من السدس ينظر للجد إلى
~~المقاسمة وإلى سدس جميع المال فأيما كان خيرا له ذلك والباقي للإخوة ومن
~~مذهبه أن الأخوات المفردات أصحاب الفرائض مع الجد وفريضة الواحدة منهن
~~النصف وفريضة المثنى فصاعدا الثلثان ومن مذهبه أن مع الابنة الجد صاحب فرض
~~له السدس، ولا يكون عصبة بحال ومن مذهبه أنه يجوز تفضيل الأم على الجد
~~وبهذا كله أخذ ابن أبي ليلى وسوى هذا روايتان عن علي - رضي الله عنه -
~~إحداهما كقول الصديق - رضي الله عنه - والأخرى أن المال بين الجد والإخوة
~~بالمقاسمة وإن كان نصيب الجد دون السدس فقد روي أن ابن عباس كتب إليه يسأله
~~عن جد وست إخوة فكتب ms7834 في جوابه اجعل المال بينهم على سبعة ومزق كتابي هذا إن
~~وصل إليك فكأنه لم يستقر على هذه الفتوى حين أمره أن يمزقه. فأما بيان مذهب
~~عبد الله بن مسعود فمن مذهبه أن الجد يقاسم الإخوة ما دامت القسمة خيرا له
~~من الثلث وافق في هذا زيدا ومن مذهبه أنه لا يعتد بأولاد الأب مع الأولاد
~~لأب وأم في مقاسمة الجد فوافق فيه عليا وقال يعتد بهم إذا انفردوا عن أولاد
~~الأب والأم كما هو مذهب علي - رضي الله عنه - فإن اجتمع مع الجد والإخوة
~~أصحاب الفرائض فأهل الحجاز يروون عن عبد الله أنه يعطي أصحاب الفرائض
~~فرائضهم، ثم ينظر للجد إلى ثلاثة أشياء كما هو مذهب زيد فأهل العراق يروون
~~عنه أنه ينظر للجد إلى المقاسمة وإلى السدس كما هو مذهب علي ومن مذهبه أن
~~الأخوات المفردات أصحاب الفرائض مع الجد وافق فيه عليا ومما تفرد به ابن
~~مسعود ابنة وجد وأخت للابنة النصف والباقي بين الجد والأخت نصفان فهذه من
~~مربعات عبد الله.
# ومما تفرد به زوج وأم وجد للزوج النصف والباقي بين الجد والأم نصفان فكان
~~لا يفضل أما على جد فهذه من مربعاته أيضا ومما تفرد به أن الأخوات لأب وأم
~~إذا كانوا أصحاب الفرائض مع الجد فلا شيء للإخوة والأخوات لأب سواء كانوا
~~ذكورا، أو إناثا أو مختلطين، ولا يعتد بهم في هذه الحالة وبهذا كله أخذ
~~فقهاء الكوفة علقمة والأسود وإبراهيم النخعي فصار الاختلاف بينهم في الحاصل
~~في ثمان فصول فالسبيل أن نذكر كل فصل على الانفراد أما الفصل الأول أن على
~~قول زيد وعبد الله تعتبر
# PageV29P185
# المقاسمة ما دامت خيرا له من ثلث المال، وعند علي تعتبر المقاسمة ما دامت
~~خيرا له من سدس المال وجه قوله أن الجد إنما امتاز من الإخوة بمعنى الولاء
~~واسم الأبوة وبهذا الاسم والمعنى يختص باستحقاق الفريضة وفريضة الأب بالنص
~~السدس قال الله تعالى {ولأبويه لكل واحد منهما السدس} [النساء: 11] ، ثم
~~الجد مع الإخوة بمنزلة الأب مع ms7835 الأولاد لأن الأخ ولد من يدلي به الجد وهو
~~الأب، ثم فريضة الأب مع الولد السدس لا ينقص عنه فكذلك فريضة الجد مع
~~الإخوة السدس لا ينقص عن ذلك بحال واعتبار العصوبة لتوفر المنفعة عليه.
~~فإذا كانت الفريضة أنفع له قلنا بأنه يعطى فريضته، وذلك السدس وجه قول عبد
~~الله وزيد حديث عمران بن الحصين «أن رجلا جاء إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال إن ابني مات فما لي من ميراثه فقال - عليه السلام - لك السدس
~~فلما أدبر الرجل دعاه فقال لك سدس آخر» .
# وإنما يحمل هذا على أنه كان وقع عنده في الابتداء أن للميت ولدا فجعل له
~~السدس ثم علم أنه لا ولد للميت فجعل له الثلث وروي أن عمر بن الخطاب جمع
~~الصحابة وقال هل سمع منكم أحد من النبي - عليه السلام - في الجد شيئا فقام
~~رجل وقال «شهدت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى للجد بالثلث» فقال مع
~~من كان فقال لا أدري فقال لا دريت فقام رجل آخر وقال «شهدت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قضى للجد بالثلث» فقال مع من كان فقال لا أدري شيئا فقال
~~لا دريت، وإنما يحمل هذا على أنه جعل له السدس مع الولد والثلث عند عدم
~~الولد والمعنى فيه أن الجد مع الجدة بمنزلة الأب مع الأم ثم عند عدم الولد
~~للأم الثلث وكان للجدة نصف نصيب الأم وهو السدس وللأب الثلثان فينبغي أن
~~يكون للجد نصف نصيب الأب وهو الثلث بالولاء كما هو الأصل في جعل حظ الذكر
~~ضعف حظ الأنثى والدليل عليه أن الجد يحجب أخوين لأم عن فرضهما وفرضهما
~~الثلث عند عدم الولد وكل وارث يحجب آخر عن فرضه فإنه يستحق ذلك لا محالة
~~فإن معنى حجته في أنه يكون مقدما عليه في فرضه كالولد في حق الزوج والزوجة
~~بخلاف الأخوين مع الأب فإنهما يحجبان الأم من الثلث إلى السدس، ولا حظ لهما
~~في ذلك لأنهما غير وارثين مع الأب وكلامنا فيمن يحجب ms7836 غيره وهو وارث والفصل
~~الثاني أن على قول زيد بن ثابت - رضي الله عنه - لا يعتد بهم وجه قول زيد
~~أنه يعتد بهم في مقاسمة الجد عند الانفراد بالاتفاق، وإنما يعتد بهم لأنهم
~~يدلون بالأب كما يدلي الجد، وهذا المعنى قائم عند وجود الإخوة والأخوات لأب
~~وأم فإن بوجودهم لا يزداد معنى الإدلاء في الجد، ولا
# PageV29P186
# ينتقص في جانب الإخوة لأب وتحقيق هذا الكلام أن قرابة الأم في حق الإخوة
~~والأخوات لأب وأم معتبر للترجيح لا للاستحقاق والترجيح عند اتحاد الجهة لا
~~عند اختلاف الجهة ففي حق الجد مع الإخوة الجهة مختلفة لأن الأبوة غير
~~الأخوة فلا معتبر بقرابة الأم في الترجيح مع الجد، ولكن يجعلا في المقاسمة
~~كأنهما جميعا إخوة لأب حتى يأخذ الجد نصيبه فيخرج من الوسط، ثم صارت الجهة
~~واحدة فيما بين الإخوة لأب وأم والإخوة لأب فيظهر الترجيح عند ذلك بقرابة
~~الأم فيرد الإخوة لأب على الإخوة لأب وأم ما أخذوا لهذا المعنى بمنزلة
~~الأبوين مع الأخوين فالأخوان يحجبان الأم من الثلث إلى السدس، ثم الأب
~~يستحق عليهما ذلك وأما وجه قول علي وعبد الله أن الجد مع الإخوة لأب وأم
~~يجعل بمنزلة الأخ لأب وأم لا بمنزلة الأخ لأب لأنه لو جعل كالأخ لأب لكان
~~الأخ لأب وأم مقدما عليه.
# وإذا جعل هو كالأخ لأب وأم والأخ لأب وأم يحجب الإخوة لأب فالأخوان لأب
~~وأم لأن يحجبان الإخوة لأب كان أولى، وهذا بخلاف ما إذا انفرد الإخوة لأب
~~مع الجد لأن هناك الجد يجعل بمنزلة الأخ لأب بمعنى وهو أن الولاء الذي اختص
~~به الجد معتبر عند الحاجة، ولا يعتبر عند عدم الحاجة.
# (ألا ترى) أن نصيبه إذا كان بالمقاسمة دون الثلث يعتبر الولاء لكن لا
~~ينتقص حقه عن السدس.
# وإذا كانت المقاسمة خيرا له لا يعتبر الولاء، ولكن يعتبر الإدلاء بالأب
~~فهنا مع الإخوة لأب لا حاجة إلى اعتبار الولاء في جانب الجد فلا يعتبر وجود
~~الإخوة لأب وأم ولما قضت الحاجة إلى ذلك ms7837 ليقوم معنى الولاء في جانبه مقام
~~قرابة الأم في جانب الأخ لأب وأم فكان معتبرا وجعل الجد كالأخ لأب وأم
~~يوضحه أن لو قلنا بأنه يعتد بهم في مقاسمة الجد، ثم يردون ما أصابهم على
~~الأخ لأب وأم يؤدي إلى تفضيل الأخ لأب وأم على الجد، وهذا ساقط بالإجماع
~~فإن الجد لا ينتقص نصيبه عن السدس بحال، وقد ينقص نصيب الأخ عن السدس فكيف
~~يجوز تفضيل الأخ على الجد في الميراث.
# والفصل الثالث أن الأخوات المفردات أصحاب الفرائض مع الجد عند علي وعبد
~~الله، وعند زيد - رضي الله عنه - عصبات إلا في الأكدرية وجه قولهما أن
~~الأنثى إنما تصير عصبة للذكر عند اتحاد السبب. فأما عند اختلاف السبب فلا
~~فالسبب في حق الجد غير السبب في حق الأخت فلا تصيرن عصبة به بخلاف الأخ
~~فالسبب واحد في حق الأخ والأخت فتصير الأخت عصبة بالأخ يوضحه أن الجد لا
~~يعصب من في درجته من الإناث
# PageV29P187
# كالجدة. فكذلك لا يعصب غيرها بمنزلة ابن العم، ولأن الأخت مع الجد بمنزلة
~~الابنة من الأب، ثم الابنة لا تصير عصبة بالأب. فكذلك الأخت لا تصير عصبة
~~بالجد وجه قول زيد أن الجد كأحد الذكور من الإخوة ومعلوم أن الأخت تصير
~~عصبة بالأخ لا باسم الأخوة فذلك موجود في الأخ لأم، ولا يجعلها عصبة، ولكن
~~إنما تصير بالأخ لكون الأخ عصبة والجد في العصوبة مساو للأخ فتصير الأخت
~~عصبة إلا في الأكدرية فإنها تجعل صاحب فرض لأجل الضرورة كما بينا مع أن
~~الجد في تلك المسألة صاحب فرض فإن له السدس فيكون في تلك المسألة هو بمنزلة
~~الأخ لأم والأخت لا تصير عصبة بالأخ لأم.
# والفصل الرابع بين علي وعبد الله أنه إذا كان هناك أخت لأب وأم وأخ وأخت
~~لأب وجد عند علي للأخت لأب وأم النصف والباقي بين الجد والأخ والأخت لأب
~~بالمقاسمة، وعند عبد الله الباقي كله للجد، ولا شيء للأخ والأخت لأب لأن
~~استحقاق الباقي باعتبار العصوبة فيقدم الأقرب والجد هو أقوى ms7838 سببا من أولاد
~~الأب لأن جانبه زائد بالولاء، وقد اعتبر الولاء هنا لمكان الأخت لأب وأم
~~فإن قرابة الأم اعتبرناها في جانبها حين جعلناها صاحبة فرض إذ لو لم يعتبر
~~قرابة الأم لكانت هي عصبة بالأخ لأب وإذا اعتبر قرابة الأم في جانبها يعتبر
~~الولاء في جانب الجد فيكون سببه في العصوبة أقوى ويحجب به أولاد الأب
~~بمنزلة الأخ لأب وأم بخلاف ما إذا انفرد أولاد الأب مع الجد لأن هناك يعتبر
~~الولاء في جانب الجد فيكون سببه مثل سبب أولاد الأب وجه قول علي أن الإخوة
~~والأخوات لأب يقاسمون الجد في جميع المال فيقاسمونه فيما بقي بعد صاحب
~~الفريضة كالأخ والأخت لأب وأم وهذا لأن الولاء في الجد غير معتبر هنا لأنه
~~لا حاجة إلى اعتباره في إثبات العصوبة للجد مع أولاد الأب فهو، وما انفردوا
~~معه سواء.
### | [الفصل الخامس إذا اجتمع أصحاب الفرائض مع الإخوة والجد]
# والفصل الخامس أنه إذا اجتمع أصحاب الفرائض مع الإخوة والجد فعلى قول زيد
~~يوفر على أصحاب الفرائض فرائضهم ثم ينظر للجد إلى ثلث ما بقي وإلى المقاسمة
~~وإلى سدس المال وهو بناء على أصله فإنه يعتبر للجد ثلث جميع المال إذا لم
~~يكن هناك صاحب فرض فما بقي هنا كجميع المال هناك فاعتبر المقاسمة وثلث ما
~~بقي إلا أن يكون السدس خيرا له فحينئذ لا ينقص الجد عن السدس لأنه يثبت
~~استحقاق السدس باسم الأبوة بالنص وذلك يتناول الجد وأما عند علي ينظر إلى
~~المقاسمة وإلى سدس جميع المال بناء على أصله إذا لم يكن هناك صاحب فرض فإنه
~~يعتبر للجد المقاسمة والسدس ولا يعتبر ثلث جميع المال. فكذلك هنا وأهل
~~الحجاز
# PageV29P188
# يروون عن عبد الله مثل قول زيد أنه يعتبر ثلث ما بقي كما هو أصله إذا لم
~~يكن هناك صاحب فرض فإنه يعتبر للجد ثلث جميع المال وأهل العراق يروون عن
~~عبد الله السدس والمقاسمة هنا كما هو قول علي - رضي الله عنه - فهو يحتاج
~~إلى الفرق بين هذا وبين ms7839 ما إذا لم يكن هناك صاحب فرض ووجه الفرق أن هناك
~~إنما جعلنا للجد الثلث باعتبار أنه نصف نصيب الأب مع الأم وضعف نصيب الجدة،
~~وقد تغير ذلك بوجود أصحاب الفرائض ومتى وقع التغير في فريضة فالأصل فيها
~~المناصفة كما في فريضة الزوج والزوجة وفريضة الأم بالإخوة فلهذا اعتبرنا له
~~السدس والمقاسمة يوضحه أن ثلث ما بقي غير منصوص عليه في الفرائض وإثبات
~~مقدار الفريضة لا يكون بالرأي بخلاف زوج وأبوين وامرأة فإنا إذا جعلنا للأم
~~ثلث ما بقي في زوج وأبوين كان ذلك سدس جميع المال، وفي فريضة السدس نص.
# وإذا جعلنا لها ثلث ما بقي بامرأة وأبوين كان ذلك ربع جميع المال، وفي
~~فريضة الربع نص. فأما لو جعلنا للجد ثلث ما بقي بعد أصحاب الفرائض لا يكون
~~ذلك موافقا لفرض منصوص على كل حال فيكون إثبات فريضة بالرأي.
### | [الفصل السادس في الابنة مع الجد والإخوة والأخوات]
# والفصل السادس في الابنة مع الجد والإخوة والأخوات فإن على قول علي الجد
~~صاحب فريضة هنا وفريضته السدس، وعند عبد الله بن مسعود وزيد - رضي الله
~~عنهما - يكون هو عصبة يقاسم الإخوة والأخوات ما بقي بعد نصيب الابنة فهما
~~يقولان الابنة صاحبة فرض فتكون كغيرها من أصحاب الفرائض والجد عصبة مع سائر
~~أصحاب الفرائض ويقاسم الإخوة والأخوات ما بقي. فكذلك مع الابنة وجه قول علي
~~أن الجد أب والأب صاحب فرض مع الولد بالنص قال الله تعالى {ولأبويه لكل
~~واحد منهما السدس} [النساء: 11] إلا أنا جعلنا الأب الأدنى مع الابنة عصبة
~~فيما بقي بعد ما جعلناه صاحب فرض فلو أعطينا للجد حكم العصوبة كنا قد
~~سويناه بالأب فحجب الإخوة، ولا يزاحمهم، وذلك لا يستقيم فلا نجعل له حظا من
~~العصوبة هنا.
# والفصل السابع بين زيد وعبد الله فيما إذا ترك ابنة وجدا وأختا فعلى قول
~~زيد للابنة النصف والباقي بين الجد والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين.
# وعلى قول عبد الله الباقي بينهما نصفان لأن كل واحد منهما لو انفرد مع
~~الابنة ms7840 استحق ما بقي بطريق العصوبة فالأخت مع الابنة عصبة وكذلك الجد فعند
~~الاجتماع الأخت لا تصير عصبة بالجد وإنما يفضل الذكر على الأنثى في العصبة
~~إذا صارت المرأة عصبة بالذكر. فأما بدون ذلك فلا وصار هذا كما لو أعتق رجل
~~وامرأة عبدا كان ميراثه بالولاء بينهما نصفين، وهذا بخلاف
# PageV29P189
# الأخ والأخت لأن الأخت عند وجود الأخ إنما تصير عصبة بالأخ.
# (ألا ترى) أنه لو لم يكن ابنة كانت عصبة بالأخ فكذلك مع وجود الابنة وهنا
~~لو لم توجد الابنة ما كانت الأخت عصبة بالجد. فكذلك مع الابنة.
# والفصل الثامن إذا تركت زوجا وأما وجدا فعلى قول زيد وعلي للأم ثلث جميع
~~المال لأن ثلث المال للأم عند عدم الولد ثابت بالنص قال الله تعالى {فلأمه
~~الثلث} [النساء: 11] والنقصان عما هو منصوص عليه بالرأي لا يجوز، ثم الأم
~~أقرب من الجد بدرجة والأقرب، وإن كان أنثى يجوز تفضيله على الأبعد في
~~الاستحقاق يوضحه أن النقصان دون الحرمان ويجوز حرمان الجد في موضع ترث الأم
~~فيه الثلث وهو حال حياة الأب فلأن يجوز نقصان نصيب الجد عن نصيب الأم كان
~~أولى وأما عبد الله ففي إحدى الروايتين عنه للأم ثلث ما بقي وهو سدس جميع
~~المال لأن اسم الأب ثابت للجد ولا يجوز تفضيل الأم على الأب ولا التسوية
~~بينهما في الميراث، وفي الرواية الأخرى قال النصف الباقي بين الأم والجد
~~نصفان لأن الممتنع تفضيل الأنثى على الذكر بسبب الولاء. فأما بعد التسوية
~~بينهما غير ممتنع كما في حق الأبوين مع الابن يوضحه أن في جانب الجد فضيلة
~~الأبوة والبعد بدرجة، وفي جانب الأم فضيلة القرب بدرجة ونقصان الأبوة
~~فاستويا فيكون الباقي بينهما نصفان
# ثم اعلم أن حاصل الكلام في مسائل الجد يدور على ستة مسائل فمن أحكم
~~أقاويل الصحابة فيها يتيسر عليه تخريج ما سواها والمسائل الست ذكرها محمد -
~~رحمه الله - في كتاب الفرائض ورواها عن السدي عن إسماعيل عن الشعبي إحداها
~~مسألة الخرقاء وصورتها أخت لأب وأم أو لأب وجد ms7841 وأم فالصحابة - رضي الله
~~عنهم - اختلفوا فيها على ست أقاويل على قول أبي بكر الصديق للأم الثلث
~~والباقي للجد ولا شيء للأخت وعلى قول علي للأم الثلث وللأخت النصف بالفرضية
~~وللجد السدس وعلى قول زيد للأم الثلث والباقي بين الجد والأخت للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وعلى قول عبد الله للأخت النصف وللأم السدس في رواية والباقي للجد
~~لأنه يجعل نصيب الجد ضعف نصيب الأم كما هو مذهبه في زوج وأم وجد، وفي
~~الرواية الأخرى للزوج النصف والباقي بين الجد والأم نصفان لأنه لا يرى
~~تفضيل الأم على الجد ويرى التسوية بينهما والسادس قول عثمان - رضي الله عنه
~~- أن المال بين ثلاثتهم أثلاثا وجواب هذه المسألة بهذه الصفة محفوظ عن
~~عثمان ووجهه أن الأم تستحق الثلث بالنص ولو لم يكن هناك أم لكان للأخت
~~النصف بالفريضة والنصف الآخر للجد
# PageV29P190
# فإذا استحقت الأم الثلث عليهما كان ذلك من نصيبها جميعهما ويبقى حقهما في
~~الباقي سواء فكان المال بين ثلاثتهم أثلاثا وتسمى هذه المسألة الخرقاء
~~لكثرة اختلاف العصبة فيها وتسمى عثمانية لأن قديما جوابها محفوظ عن عثمان
~~وتسمى مثلثة لجعل عثمان المال بينهم أثلاثا وتسمى حجاجية لأن الحجاج ألقاها
~~على الشعبي على ما حكي أن الحجاج لما قدم العراق أتى بالشعبي موثقا بحديد
~~فنظر إليه بشبه المغضب وقال أنت ممن خرج علينا يا شعبي فقال أصلح الله
~~الأمير لقد أجدب الجناب وضاق المسلك واكتحلنا السهر واستحلسنا الحرر ووقعنا
~~في فتنة لم يكن فيها تروية أتينا ولا فجرية أقوياء قال صدق خذوا عنه ما
~~يقول في أم وأخت وجد فقال قد قال فيها خمسة من أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال ومن هم قال عثمان وعلي وزيد وابن مسعود وابن عباس فقال ما
~~قال فيها الحبر يعني عبد الله بن عباس قال جعل الجد أبا ولم يعط الأخت شيئا
~~قال وما قال فيها ابن مسعود قال جعل للأخت النصف والباقي بين الأم والجد
~~نصفان قال، وما قال فيها زيد قال جعل للأم ms7842 الثلث والباقي بين الجد والأخت
~~للذكر مثل حظ الأنثيين فقال، وما قال فيها أمير المؤمنين يعني عثمان قال
~~جعل المال بينهم أثلاثا فقال لله در هذا العلم فرده بجميل.
# والمسألة الثانية ملقبة بالأكدرية وصورتها أم وجد وزوج وأخت لأب وأم، أو
~~لأب، وفيها خمسة أقاويل قول زيد كما بينا وقول الصديق أن للزوج النصف وللأم
~~الثلث على ما رواه محمد بن الحسن والباقي للجد على ما رواه أبو يوسف وأبو
~~ثور للأم ثلث ما بقي والباقي للجد والقول الرابع قول عبد الله أن للزوج
~~النصف وللأخت النصف وللجد السدس وللأم السدس كي لا يؤدي إلى تفضيل الأم على
~~الجد فتعول بسهمين والقسمة من ثمانية وعلى قول علي - رضي الله عنه - للزوج
~~النصف وللأخت النصف وللأم الثلث وللجد السدس فتعول بثلاثة فتكون القسمة من
~~تسعة، وهذا قريب من قول زيد إلا أن على مذهب زيد أن ما يصيب الجد والأخت
~~يجعل بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين فتكون القسمة من سبعة وعشرين، وعند علي
~~لا يجعل كذلك بل لكل واحد منهما ما أصابه.
# والمسألة الثالثة امرأة وأخت وأم وجد، وفيها أربعة أقاويل قولان للصديق -
~~رضي الله عنه - أحدهما أن للمرأة الربع وللأم ثلث ما بقي والباقي للجد
~~والآخر أن للمرأة الربع وللأم ثلث جميع المال والباقي للجد والثالث قول علي
~~وزيد أن للمرأة الربع وللأم الثلث والباقي بين الجد والأخت بالمقاسمة
~~والرابع قول عبد الله أن للمرأة الربع وللأخت النصف والباقي بين الجد والأم
# PageV29P191
# نصفان.
# والمسألة الرابعة امرأة تركت زوجا وأما وجدا وأخا لأب وأم، أو لأب، وفيها
~~ثلاثة أقاويل قولان للصديق - رضي الله عنه - أحدهما للأم ثلث جميع المال،
~~وفي الآخر لها ثلث ما بقي والباقي للجد والثالث قول علي وعبد الله وزيد أن
~~للزوج النصف وللأم ثلث جميع المال والباقي للجد، ولا شيء للأخ فيكون هذا
~~موافقا لأحد قولي أبي بكر والقول الآخر فيه لعبد الله أن للزوج النصف
~~والباقي بين الأم والجد نصفان ولا شيء للأخ.
# والمسألة الخامسة امرأة ms7843 وأم وجد وأخ لأب وأم، أو لأب، وفيها خمسة أقاويل
~~قولان للصديق كما ذكرنا والثالث قول علي وزيد أن للمرأة الربع وللأم ثلث
~~جميع المال والباقي بين الجد والأخ نصفان لأن المقاسمة خير له من السدس
~~فالمقاسمة له سهمان ونصف من اثني عشر والسدس سهمان والقول الرابع لعبد الله
~~أن للمرأة الربع وللأم ثلث ما بقي والباقي بين الجد والأخ نصفان والخامس
~~قول عبد الله أيضا أن للمرأة الربع والباقي بين الجد والأم والأخ أثلاثا كي
~~لا يؤدي إلى تفضيل الأم على الجد فتكون هذه من مربعاته على هذه الرواية.
# والمسألة السادسة ابنة وأخت وجد، وفيها خمسة أقاويل قول الصديق أن للابنة
~~النصف والباقي للجد بالفرض والعصوبة وقول زيد أن للابنة النصف والباقي بين
~~الجد والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين وعلى قول علي - رضي الله عنه - للابنة
~~النصف وللجد السدس والباقي للأخت وقولان لعبد الله أحدهما أن للابنة النصف
~~والباقي بين الأخت والجد نصفان والقول الأخر أن للابنة النصف وللجد ثلث ما
~~بقي وهو والسدس في المعنى سواء والباقي للأخت فهذا بيان المسائل الستة، وما
~~سواها من مسائل الجد يتيسر تخريجها على قياس هذه المسائل والله أعلم
~~بالصواب. .
### | [باب الرد]
# قال علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - إذا فضل المال عن حقوق أصحاب
~~الفرائض وليس هناك عصبة من جهة النسب، ولا من جهة السبب فإنه يرد ما بقي
~~عليهم على قدر أنصبائهم إلا الزوج والزوجة وبه أخذ علماؤنا - رحمهم الله -
~~وقال عثمان بن عفان - رضي الله عنه - يرد على الزوج والزوجة أيضا كما يرد
~~على غيرهم من أصحاب الفرائض وهو قول جابر بن يزيد وقال عبد الله بن مسعود
~~الرد على أصحاب الفرائض إلا على ستة نفر الزوج والزوجة وابنة الابن مع ابنة
~~الصلب والأخت لأب مع الأخت لأب وأم وأولاد الأم مع الأم
# PageV29P192
# والجدة مع ذي سهم أيا كان وهو قول أحمد بن حنبل وقال زيد بن ثابت لا يرد
~~على أحد من أصحاب الفرائض شيء بعد ما ms7844 أخذوا فرائضهم، ولكن نصيب الباقي لبيت
~~المال وهو رواية عن ابن عباس وبه أخذ الشافعي وعن ابن عباس في رواية قال
~~يرد على أصحاب الفرائض لا على ثلاثة نفر الزوج والزوجة والجدة، ثم الرد على
~~قول علي وهو مذهبنا يكون بطريقين أحدهما بأن يعطون فرائضهم أولا، ثم يرد
~~الباقي عليهم بقدر فرائضهم فتكون القسمة مرتين والأخرى أنه ينظر إلى مقدار
~~فرائضهم فيقسم جميع المال بينهم على ذلك قسمة واحدة، وهذا هو الأصح لأنه
~~أبعد عن التطويل وبيانه فيما إذا ترك أختا لأب وأم وأما فعلى الطريق الأول
~~القسمة الأولى من ستة على مقدار فريضتهما فتكون على خمسة وستة على خمسة لا
~~يستقيم فيضرب ستة في خمسة فتكون ثلاثين منه تصح.
# وعلى الآخر يقسم المال كله بينهما على خمسة ثلاثة أخماسه للأخت وخمساه
~~للأم، وهذا إذا لم يخالطهم من لا يرد عليه فإن خالطهم من لا يرد عليه
~~فحينئذ لا بد من اعتبار القسمتين وبيانه إذا تركت امرأة زوجا وأما وابنة
~~فللزوج الربع وللابنة النصف وللأم السدس بقي سهم من اثني عشر وهو نصف سدس
~~فيرد على الابنة والأم دون الزوج، وإنما يرد عليهما أرباعا فيحتاج إلى أن
~~تضرب اثني عشر في أربعة فيكون ثمانية وأربعين للزوج الربع، وذلك اثنا عشر،
~~ثم الباقي وهو ستة وثلاثون بين الأم والابنة للابنة ثلاثة أرباعها، وذلك
~~سبعة وعشرون وللأم ربعها وذلك تسعة وعلى الطريق الآخر يطلب حساب له ربع
~~ولثلاثة أرباعه ربع وأقل ذلك ستة عشر فيعطى الزوج الربع، وذلك أربعة يبقى
~~اثنا عشر للابنة ثلاثة أرباعها تسعة وللأم ربعها ثلاثة فمن أصحابنا - رحمهم
~~الله - من جعل هذه المسألة بناء على مسألة ذوي الأرحام فإن الرد يكون
~~باعتبار الرحم ولهذا لا يرد على من لا رحم له وهو الزوج والزوجة ومن أصلنا
~~أن الميراث يستحق بالرحم، وأن ذوي الأرحام يقدمون على بيت المال. فكذلك
~~أصحاب الفرائض فيما بقي يقدمون على بيت المال بالرحم.
# وعلى قول الشافعي ذوو الأرحام لا يستحقون شيئا، ولكن يصرف المال ms7845 لبيت
~~المال إذا لم يكن هناك صاحب فرض، ولا عصبة. فكذلك إذا فضل عن حقوق أصحاب
~~الفرائض وليس هناك عصبة قلنا بأنه يجعل ما بقي في بيت المال فالحجة لمن أبى
~~الرد آية المواريث فإن الله تعالى بين نصيب كل واحد من أصحاب الفرائض
~~والتقدير الثابت بالنص يمنع الزيادة عليه لأن في الزيادة مجاوزة الحد
~~الشرعي، وقد قال الله تعالى بعد آية المواريث {ومن يعص الله ورسوله ويتعد
~~حدوده} [النساء: 14] الآية
# PageV29P193
# فقد ألحق الوعيد بمن جاوز الحد المشروع، وفي الرد عليهم زيادة على ما قدر
~~لكل واحد منهم، ثم الرد إنما يكون باعتبار الفريضة أو العصوبة، أو الرحم لا
~~يجوز أن يكون باعتبار الفريضة لأنه وصل إلى كل واحد منهم مقدار ما فرض له،
~~ولأنه لا يرد على الزوج والزوجة والفريضة لهما ثابتة بالنص، ولا يجوز أن
~~يكون باعتبار العصوبة لأن باعتبار العصوبة يقدم الأقرب فالأقرب، وفي الرد
~~لا يقدم الأقرب وكذلك الاستحقاق بالرحم في معنى الاستحقاق بالعصوبة يقدم
~~فيه الأقرب فإذا بطلت الوجوه صح أن القول بالرد باطل، وأن ما زاد على حق
~~أصحاب الفرائض لا يستحق له من الورثة فيصرف إلى بيت المال، ولا يقال إن
~~المسلمين يستحقون ذلك بالإسلام فأصحاب الفرائض ساووا المسلمين في الإسلام
~~ويرجحوا بالقرابة لأن وصلة الإسلام بانفراد بناء على الاستحقاق كوصلة
~~القرابة والترجيح لا يصلح بكثرة العلة وأما ابن مسعود قال الرد باعتبار
~~الرحم والاستحقاق بالرحم إنما يكون بمعنى العصوبة فيعتبر ذلك بالاستحقاق
~~الثابت بحقيقة العصوبة فلا يثبت ذلك للزوج والزوجة لأن العصوبة باعتبار
~~القرابة، أو ما يشبه القرابة في كونه باقيا عند استحقاق الميراث كالولاء
~~والزوجية ليست بهذه الصفة لأنها ترتفع بموت أحدهما إلا أن استحقاق الفرضية
~~بها كان بالنص ففيما وراء المنصوص لا يثبت الاستحقاق لانعدام السبب عند
~~الاستحقاق.
# وكذلك لا يرد على ابنة الابنة مع الابنة لأنهما في الرد بمنزلة الابن
~~وابن الابن فيكون الأقرب مقدما وكذلك لا يرد على الأخت لأب مع الأخت لأب
~~وأم لأنهما بمنزلة الأخ لأب ms7846 مع الأخ لأب وأم وكذلك لا يرد على أولاد الأم
~~مع الأم كما لا تثبت العصوبة لأولاد الأب مع الأب، ولا يرد على الجدة مع ذي
~~سهم لأنها تدلي بالأنثى والإدلاء بالأنثى ليس بسبب لاستحقاق العصوبة بحال،
~~وقد بينا أن سبب الاستحقاق في حق الجدة ضعيف فلا تثبت المزاحمة بينها وبين
~~من كان سببه قويا في المستحق بالرد. فأما علماؤنا - رحمهم الله - احتجوا
~~بقوله تعالى {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأنفال: 75]
~~معناه بعضهم أولى بميراث بعض بسبب الرحم فهذه الآية توجب استحقاق جميع
~~الميراث لكل واحد منهم يوصله الرحم والآية التي فيها ذكر الفريضة توجب
~~استحقاق جزء معلوم من المال لكل واحد منهما بالوصف المذكور فيعمل بالآيتين
~~ويجعل لكل واحد منهم فريضة بإحدى الآيتين، ثم يجعل ما بقي مستحقا لهم بسبب
~~الرحم بالآية الأخرى ولهذا لا يرد على الزوج والزوجة لانعدام الرحم في
~~حقهما فلا يكون هذا مجاوزة ولئن كان فهو زيادة على النص وذلك جائز، ثم كما
~~لا تجوز الزيادة
# PageV29P194
# على الحد المحدود شرعا لا يجوز النقصان عنه وبالإجماع ينتقص حق كل واحد
~~منهم عما سمي له عند العول وكان ذلك جائزا لأن فيه عملا بالنصوص بحسب
~~الإمكان وكذلك الرد.
# ولما «دخل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على سعد بن أبي وقاص يعوده
~~قال أما إنه لا يرثني إلا ابنة لي فأوصي بجميع مالي الحديث إلى أن قال -
~~عليه الصلاة والسلام - الثلث والثلث كثير» فقد اعتقد سعد أن الابنة تكون
~~وارثة في جميع المال ولم ينكر ذلك عليه رسول الله، ثم منعه عن الوصية بما
~~زاد على الثلث مع أنه لا وارث له إلا ابنة واحدة فلو كانت لا تستحق الزيادة
~~على النصف بالرد لجوز له الوصية بنصف المال، وفي حديث عمرو بن شعيب عن جده
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ورث الملاعنة من أمها» أي ورثها جميع
~~المال، ولا يكون ذلك إلا بطريق الرد، وفي حديث واثلة بن الأسقع أن النبي -
~~صلى الله ms7847 عليه وسلم - قال «تحوز المرأة ميراث لقيطها وعتيقها والابن الذي
~~لوعنت به» والمعنى فيه أن استحقاق الميراث بطريق الولاية لأن الولاية خلافة
~~والوارث يخلف المورث ملكا وتصرفا حتى إن ما يقطع الولاية كالرق واختلاف
~~الدين يمنع التوارث ولهذا يرث المسلم الكافر بالسبب العام دون السبب الخاص
~~لأن الولاية تثبت للمسلم على الكافر بالسبب العام دون السبب الخاص ولا يرث
~~الكافر المسلم بحال لأن الولاية لا تثبت للكافر على المسلم بحال، ولا يدخل
~~عليه استحقاق الصبي والمجنون الإرث وإن لم يكونا من أهل الولاية لأنه إنما
~~انعدم في حق الصبي والمجنون الأهلية للمباشرة والتصرف، وما انعدمت الأهلية
~~للملك والوارثة خلافه في الملك، ثم وليهما يقوم مقامهما في التصرف فلا
~~يتمكن بسبب الصغر والجنون خلل فيما به تثبت ولاية الإرث إذا ثبت أن
~~الاستحقاق بطريق الولاية قلنا الأقارب ساووا المسلمين في الإسلام وترجحوا
~~بالقرابة لأن استحقاقهم باعتبار معنى العصوبة ومجرد القرابة في حق أصحاب
~~الفرائض لا تكون علة للعصوبة فثبت بها الترجيح بمنزلة قرابة الأم في حق
~~الأخ لأب وأم فإن الترجيح يحصل به لأنه لا يستحق به العصوبة بانفراده وإذا
~~ترجحوا بقوة السبب في حقهم كانوا أولى بما بقي من سائر المسلمين إلا أن هذا
~~الترجيح بالسبب الذي هو به استحقوا الفريضة فيكون سببا على تلك الفريضة
~~فكما أن أصل الفريضة يسقط باعتبار الأقرب فالأقرب من السبب. فكذلك في
~~الاستحقاق بالرد فيسقط اعتبار ذلك فيرد على أهل القرابة جميعا على قدر
~~أنصبائهم، ثم الحاصل أن الرد به على سبعة نفر الابنة وابنة الابن والأم
~~والجدة والأخت لأب وأم والأخت لأب وولد الأم ذكرا كان، أو أنثى، وقد يكون
~~الرد على واحد منهم، وقد
# PageV29P195
# يكون على اثنين، وقد يكون على ثلاثة، وقد يكون على أربعة إلا أن في
~~الأربعة واحدا مما لا يرد عليه لا محالة.
# أما الرد على الواحد فصورته فيما إذا مات وترك ابنة، ولا عصبة له فالنصف
~~لها بالفرضية والباقي رد عليها وكذلك إذا ترك أما فالثلث لها بالفرضية ms7848
~~والباقي رد عليها وصورة الرد على اثنين أن يترك أما وابنة فللأم السدس
~~وللابنة النصف والباقي رد عليها فعلى إحدى الطريقين المال بينهما أرباعا
~~وعلى الطريق الآخر تأخذ الأم سهما من ستة والابنة ثلاثة والباقي وهو سهمان
~~رد عليهما أرباعا فانكسر بالأرباع، ولكن بين الاثنين والأربعة موافقة
~~بالنصف فاقتصر على النصف من أحدهما وهو أربعة، وذلك اثنان، ثم اضرب أصل
~~الفريضة ستة في اثنين فيكون اثني عشر للابنة النصف ستة وللأم السدس سهمان
~~والباقي وهو أربعة عليهما أرباعا ثلاثة أرباعه للابنة وربعه للأم.
# ولو ترك ابنة وعشر بنات ابن فللابنة النصف ولبنات الابن السدس والباقي رد
~~عليهن فعلى الطريق الأول ثلاثة أرباع المال للابنة والربع لبنات الابن
~~بينهن على عشرة، ولا يستقيم فيضرب أربعة في عشرة فيكون أربعين منه تصح
~~المسألة وعلى الطريق الثاني للابنة النصف ثلاثة من ستة ولبنات الابن سهم
~~بينهن على عشرة لا يستقيم، وما بقي رد عليهن أرباعا لا يستقيم فقد انكسر
~~بالأعشار والأرباع، ولكن بينهما موافقة بالنصف فتقتصر على النصف من أحدهما،
~~ثم نضربه في جميع الآخر، وذلك خمسة في أربعة أو اثنان في عشرة فيكون عشرين،
~~ثم اضرب أصل الفريضة وهو ستة في عشرين فيكون مائة وعشرين، وإن شئت اقتصرت
~~على النصف من أحدهما لوجود الموافقة بالإنصاف فتضرب عشرة في ستة فيكون ستين
~~منه تصح المسألة، ولكن هذا يقع فيه الكسر بالأنصاف.
# وإذا خرجته من مائة وعشرين لا يقع الكسر فإن الابنة تأخذ النصف ستين
~~وبنات الابن السدس عشرين، ثم الباقي رد عليهن أرباعا فيحصل لبنات الابن
~~ثلاثون لكل واحد منهن ثلاثة وعلى قول ابن مسعود الباقي رد على الابنة خاصة
~~فيكون من ستة لبنات الابن السدس سهم بينهن على عشرة لا يستقيم فتضرب ستة في
~~عشرة فيكون ستين منه تصح القسمة
# ولو تركت ثلاث جدات وعشر أخوات لأب وأم فللجدات السدس وللأخوات الثلثان
~~والباقي رد عليهن فعلى الطريق الأول خمس المال للجدات أثلاثا لا يستقيم
~~وأربعة أخماسه للأخوات بينهن على عشرة لا يستقيم ms7849 فتضرب ثلاثة في عشرة فيكون
~~ثلاثين، ثم تضرب أصل الفريضة وهو خمسة في ثلاثين فيكون مائة وخمسين منه تصح
~~المسألة.
# وعلى الطريق الثاني أن تجعل أصل المسألة على ستة
# PageV29P196
# للجدات السدس بينهن أثلاثا وللأخوات الثلثان بينهن على عشرة لا يستقيم
~~والباقي رد عليهن أخماسا لا يستقيم، ولا موافقة في شيء فتضرب ثلاثة في عشرة
~~فيكون ثلاثين ثم ثلاثين في خمسة فتكون مائة وخمسين ثم تضرب أصل الفريضة،
~~وذلك ستة في مائة وخمسين إلا أن للاقتصار هنا وجها فإن بينهما موافقة
~~بالسدس فيقتصر على السدس من مبلغ الرءوس فذلك خمسة وعشرون، ثم تضرب ستة في
~~خمسة وعشرين فيكون مائة وخمسين كان للجدات السدس خمسة وعشرون وللأخوات
~~الثلثان مائة والباقي وهو خمسة وعشرون رد عليهن أخماسا فيحصل للجدات ثلاثون
~~بينهن أثلاثا والباقي وهو خمسة بين الأخوات على عشرة لا يستقيم فتضرب ثلاثة
~~في عشرة وللأخوات مائة وعشرون بينهن لكل واحدة منهن اثنا عشر وعلى قول ابن
~~مسعود الباقي رد على الأخوات دون الجدات فيكون للجدات السدس بينهن أثلاثا
~~والباقي وهو خمسة بين الأخوات على عشرة لا يستقيم فتضرب ثلاثة في عشرة
~~فيكون ثلاثين، ثم ستة في ثلاثين فيكون مائة وثمانين للجدات السدس، وذلك
~~ثلاثون بينهن لكل واحدة عشرة والباقي وهو مائة وخمسون بين الأخوات لكل
~~واحدة خمسة عشر.
# وصورة الرد على ثلاثة فيما إذا ترك ثلاث أخوات متفرقات فللأخت لأب وأم
~~النصف وللأخت لأب السدس وللأخت لأم السدس والباقي رد عليهن فعلى الطريق
~~الأول المال مقسوم بينهن أخماسا وعلى الطريق الثاني أصل المسألة من ستة
~~والسهم الباقي مردود عليهن أخماسا فالسبيل أن تضرب خمسة في ستة فيكون
~~ثلاثين منه تصح المسألة على قول ابن مسعود الباقي رد على الأخت لأب وأم
~~والأخت لأم أرباعا فالسبيل أن تضرب ستة في أربعة فيكون أربعة وعشرين منه
~~تصح المسألة.
# وصورة الرد في فريضة فيها أربعة نفر أن يترك امرأة وأما وابنة وابنة ابن
~~للمرأة الثمن وللابنة النصف ولابنة الابن السدس أصله من أربعة وعشرين
~~للمرأة ms7850 الثمن ثلاثة وللابنة النصف اثنا عشر ولابنة الابن السدس أربعة وللأم
~~السدس أربعة والباقي وهو سهم واحد رد عليهن إلا على المرأة فعلى الطريق
~~الأول تأخذ المرأة ثلاثة من أربعة وعشرين، ثم ما بقي يكون مقسوما بينهن على
~~عشرين للأم أربعة وللابنة اثنا عشر ولابنة الابن أربعة وعلى الطريق الآخر
~~الباقي وهو سهم واحد رد على الثلاثة على مقدار حقهم أخماسا فالسبيل أن تضرب
~~أربعة وعشرين في خمسة فيكون مائة وعشرين منه تصح المسألة وعلى قول ابن
~~مسعود الباقي رد
# PageV29P197
# على الابنة والأم أرباعا فإنما تضرب أربعة وعشرين في أربعة فيكون ستة
~~وتسعين منه تصح المسألة، وما يكون من هذا النحو فهذا الطريق لتخريجه والله
~~أعلم بالصواب. .
### | [باب ولد الملاعنة]
# (قال - رضي الله عنه -) كان علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - وزيد بن
~~ثابت يقولان ولد الملاعنة بمنزلة من لا قرابة له من قبل أبيه وله قرابة من
~~قبل أمه وهو قول الزهري وسليمان بن يسار وبه أخذ علماؤنا والشافعي وكان ابن
~~مسعود وابن عمر يقولان عصبة ولد الملاعنة عصبة ولد أمه وبه أخذ عطاء ومجاهد
~~والشعبي والنخعي حتى قال النخعي إذا أردت أن تعرف عصبة ولد الملاعنة فأمت
~~أمه وانظر من يكون عصبتها فهو عصبة ولد الملاعنة وعن ابن مسعود في رواية
~~أخرى عصبة أمه وهي له بمنزلة الأب والأم وهو قول الحكم بن عيينة واحتج لذلك
~~بما روينا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «تحرز المرأة ميراث لقيطها
~~وعتيقها والولد الذي لوعنت به» ، ثم هي عصبة لعتيقها. فكذلك لولدها الذي
~~لوعنت به، وفي حديث ابن عباس - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال «أم ولد الملاعنة أبوه أمه» لأنها ترث جميع ماله إذا لم يكن
~~غيره واستحقاق جميع المال يكون بالعصوبة فعرفنا أنها عصبته والحجة لقول
~~إبراهيم ما روي عن داود بن أبي هند قال كتبت إلى صديق لي بالمدينة أن «سل
~~من بقي من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ms7851 ولد الملاعنة من
~~عصبته فكتب في جوابه أنهم ذكروا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~عصبته عصبة أمه» ، ولأن الولد مخلوق من المائين وماء الفحل يصير مستهلكا
~~بحضنتها في الرحم ولهذا يتبعها الولد في الملك والرق والحرية وكان ينبغي أن
~~تقدم هي في العصوبة لأن كون الولد مخلوقا من مائها أظهر إلا أن الشرع بنى
~~العصوبة على النسبة والنسبة إلى الآباء دون الأمهات إلا إذا انعدمت النسبة
~~في جانب الأب فحينئذ تكون النسبة إلى الأم ألا ترى أن الله تعالى نسب عيسى
~~- عليه السلام - إلى أمه لما لم يكن له أب.
# فكذلك حكم العصوبة المبني على النسب يثبت لقوم الأم إذا انعدم في جانب
~~الأب وهو نظير ولاء العتق فالأصل فيه قوم الأب. فإذا لم يكن له ولاء من قبل
~~أبيه صار منسوبا إلى قوم أمه فهذا كذلك وجه قولنا أن في إثبات العصوبة لقوم
~~الأم إبطال الحكم الثابت بالنص، وذلك أن الله تعالى شرط لتوريث الأخ لأم أن
~~يكون الميت كلالة مطلقة فعلى ما قالوا إذا مات ولد الملاعنة
# PageV29P198
# وترك ابنة وأخا لأم يكون النصف للابنة والباقي للأخ لأم بالعصوبة وتوريث
~~الأخ لأم بدون أن يكون الميت كلالة خلاف النص، ولأن العصوبة أقوى أسباب
~~الإرث والإدلاء بالإناث أقوى أسباب الإدلاء فلا يجوز أن يستحق به أقوى
~~أسباب الإرث وهو العصوبة، وهذا بخلاف الولاء فإن استحقاق الولاء باعتبار
~~الإعتاق والأنثى والذكر فيه سواء، ثم الولاء بمنزلة النسب والذين قالوا إن
~~قوم الأم في العصوبة ينزلون منزلة قوم الأب عند عدمهم هذا باطل فإنه إذا لم
~~يكن له أحد من قوم أبيه لا تجعل عصبته قوم أمه بالاتفاق وما ذكروا موجود
~~هنا.
# فأما الجدات فنحن نقول به وهو أنها تحرز ميراثه، ولكن بالفرضية والرد
~~وليس في الحديث بيان أنها تحرز ميراثه بالعصوبة والمراد بالحديث الآخر أنها
~~في وجوب الإكرام والبر والإكرام في حقه بمنزلة الأب والأم على ما قيل أنه
~~ينبغي للمرء أن يجعل ثلاثة أرباع الإكرام والبر لأمه ms7852 والربع لأبيه، وفي ولد
~~الملاعنة يجعل البر والإكرام كله لأمه وحديث داود بن أبي هند قلنا المراد
~~أن عصبته قوم أبيه في استحقاق الميراث بمعنى العصوبة وهو الرحم لا في إثبات
~~حقيقة العصوبة لهم فكيف ثبت لهم حقيقة العصوبة، وإنما يدلون بمن ليس بعصبة،
~~ثم لا خلاف في الولد من الزنا إذا كانا توأما أنهما بمنزلة الأخوين لأم في
~~الميراث بمنزلة ما لو كانا غير توأم.
# واختلفوا في ولد الملاعنة إذا كانا توأما قال علماؤنا والشافعي - رحمهم
~~الله - كالأخوين لأم وقال مالك كالأخوين لأب وأم لأن نسبهما كان ثابتا
~~باعتبار الفراش، وإنما خلقا من ماء واحد، ثم انقطع نسبهما باللعان لحاجة
~~الولد إلى أن يدفع عن نفسه نسبا ليس منه والثابت بالضرورة يتقدر بقدر
~~الضرورة وهذه الضرورة في قطع النسبة عنه فأما فيما وراء ذلك بقي الأمر على
~~ما كان وهو إنما خلقا من ماء فحل واحد فكانا أخوين لأب وأم، ولأنه إنما
~~يقطع بقضاء القاضي فيما كان محتملا للقطع وهو النسبة إلى الأب. فأما ما لا
~~يكون محتملا لذلك وهو كونهما مخلوقين من ماء واحد فالحكم فيه بعد القضاء
~~كما كان قبله، وهذا بخلاف ولد الزنا لأن النسب هناك لم يكن ثابتا لانعدام
~~الفراش ولهذا لا يثبت من الزاني، وإن ادعاه بخلاف ولد الملاعنة ولأنهما
~~يتصادقان على أن نسبهما ثابت من الأب وانتفى باللعان، وأنه في اللعان ونفي
~~النسب ظلم لهما لأمهما فتصادقهما حجة في حقهما فكانا في الميراث بمنزلة
~~الأخوين لأب وأم وحجتنا في ذلك أن الإخوة لأب لا تثبت إلا بواسطة الأب، ولا
~~أب لهما فكيف تثبت بينهما الإخوة لأب وهو نظير ولد الزنا فإن هناك يتيقن
~~أنهما خلقا من ماء واحد إذا
# PageV29P199
# كانا توأما وسقط اعتبار ذلك لانعدام ثبوت النسب من الأب قوله بأن القاضي
~~هنا قطع النسب فلا كذلك لأن النسب بعد موته لا يحتمل القطع فتبين بقضائه أن
~~النسب لم يكن ثابتا من الملاعن لا أن يقال كان ثابتا فقطع وقوله بأن قضاء
~~القاضي ms7853 إنما يؤثر في نفي النسبة عن الأب قلنا يؤثر في هذا، وفيما هو من
~~ضرورته وهو نفي الأخوة بينهما لأن الأخوة لأب لا تتصور بدون الأب كما أن
~~الأخوة لأم لا تتصور بدون الأم وقوله أنهما تصادقا على الأخوة لأب وأم قلنا
~~نعم، ولكنهما صارا مكذبين في ذلك بحكم الحاكم والمقر بالشيء إذا صار مكذبا
~~فيه بقضاء القاضي سقط اعتبار إقراره إذا عرفنا هذا فنقول إذا مات ابن
~~الملاعنة وخلف ابنة وأما فللابنة النصف وللأم السدس والباقي رد عليهما
~~أرباعا عند علي - رضي الله عنه - وهو مذهبنا، وعند زيد الباقي لبيت المال،
~~وفي إحدى الروايتين عن ابن مسعود الباقي للأم بالعصوبة، وفي الرواية الأخرى
~~وهو قول إبراهيم الباقي لأقرب عصبته لأمه.
# ولو خلف ابنة وأما وأخا توأما فعندنا هذا والأول سواء لأن التوأم أخوه
~~لأمه فلا يرث مع الابنة شيئا.
# وعلى قول مالك الباقي للتوأم بالعصوبة لأنه بمنزلة أخيه لأبيه وعلى قول
~~إبراهيم الباقي لأخيه توأما كان، أو غير توأم لأنه أقرب عصبة لأمه فإنه
~~ابنها وأقرب عصبة الأم عنده يكون عصبة لولد الملاعنة، ولو مات ابن ابن
~~الملاعنة وخلف ابنة وأما وعما فعندنا هذا والأول سواء الباقي يكون ردا على
~~الأم والابنة أرباعا لأن عمه يكون عما لأم والعم لأم لا يكون عصبة وعلى قول
~~إبراهيم الباقي يكون للعم لأنه أقرب عصبة للأم وعلى قول مالك إن كان العم
~~توأما مع ابنة فالباقي له لأنه بمنزلة العم لأب وأم، وما كان من هذا النحو
~~فهذا طريق تخريجه والله أعلم بالصواب. .
### | [باب أصول المقاسمة]
# اعلم بأن الفرائض المذكورة في القرآن ستة الثلثان والثلث والسدس والنصف
~~والربع والثمن فبعض الفرضيين جعلوا ذلك جنسين الثلثان ونصفه وهو الثلث ونصف
~~نصفه وهو السدس والنصف ونصفه وهو الربع ونصف نصفه وهو الثمن وبعضهم جعلوا
~~الكل جنسا واحدا وقالوا نسبة الثمن من السدس كنسبة الربع من الثلث لأن
~~الثمن ثلاثة أرباع السدس والربع ثلاثة أرباع الثلث والنصف ثلاثة أرباع
~~الثلثين فكان الكل جنسا واحدا بهذا ms7854 الطريق ومن جعلها جنسين قال الثلثان
~~والثلث والسدس لا يكون فريضة إلا في فريضة الأقارب
# PageV29P200
# والربع والثمن لا يكون إلا في فريضة الأزواج والنصف يكون فيهما جميعا.
~~فأما الثلثان فقد ذكرهما الله تعالى في موضعين في فريضة الأختين بقوله
~~{فلهما الثلثان مما ترك} [النساء: 176] ، وفي فريضة البنات إذا كن فوق
~~اثنتين {فلهن ثلثا ما ترك} [النساء: 11] وأما الثلث ذكره الله تعالى في
~~موضعين في فريضة الأم عند عدم الولد والإخوة بقوله تعالى {وورثه أبواه
~~فلأمه الثلث} [النساء: 11] ، وفي فريضة أولاد الأم بقوله {فإن كانوا أكثر
~~من ذلك فهم شركاء في الثلث} [النساء: 12] وأما السدس فقد ذكره الله تعالى
~~في ثلاثة مواضع في فريضة الأبوين مع الولد بقوله تعالى {ولأبويه لكل واحد
~~منهما السدس} [النساء: 11] ، وفي فريضة الأم مع الإخوة بقوله تعالى {فإن
~~كان له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11] ، وفي فريضة الفرد من أولاد الأم
~~بقوله جل جلاله {وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس} [النساء: 12] وهو في
~~النسبة في أربعة مواضع في فريضة ابنة الابن مع الابنة، وفي فريضة الأخت لأب
~~مع الأخت لأب وأم، وفي فريضة الجدة، وفي فريضة الجد مع الولد وأما النصف
~~فقد ذكره الله تعالى في ثلاثة مواضع في فريضة الابنة الواحدة بقوله تعالى
~~{وإن كانت واحدة فلها النصف} [النساء: 11] ، وفي فريضة الأخت الواحدة بقوله
~~عز وجل {وله أخت فلها نصف ما ترك} [النساء: 176] وفي فريضة الزوج عند عدم
~~الولد بقوله تعالى {ولكم نصف ما ترك أزواجكم} [النساء: 12] وأما الربع فقد
~~ذكره الله تعالى في موضعين في فريضة الزوج مع الولد بقوله {فلكم الربع مما
~~تركن} [النساء: 12] ، وفي فريضة المرأة عند عدم الولد بقوله {ولهن الربع
~~مما تركتم} [النساء: 12] والثمن ذكره الله تعالى في موضع واحد وهو في فريضة
~~المرأة مع الولد بقوله تعالى {فلهن الثمن مما تركتم} [النساء: 12] .
# ثم أصل ما تخرج عليه المسائل الصحاح دون الكسور من الحساب لمعنى التيسير
~~متى كان يخرج مستقيما من أقل الأعداد فتخريجه من الزيادة على ذلك يعد ms7855 خطأ
~~لما فيه من الاشتغال بما لا فائدة فيه، ثم جملة ما تخرج منه هذه الفرائض
~~أصول سبعة فإن هذه الفرائض نوعان مفردات ومركبات فالمفردات تخرج من أصول
~~خمسة اثنين وثلاثة وأربعة وستة وثمانية ويزاد للمركبات أصلان اثنا عشر
~~وأربعة وعشرون، وهذا لأن أقل عدد تخرج منه المقاسمة مستقيما اثنان وأقل عدد
~~يخرج منه الثلث مستقيما ثلاثة فنقول كل فريضة فيها نصف، وما بقي، أو نصفان
~~فهي تخرج من اثنين وكل فريضة فيها ثلث، وما بقي، أو ثلثان، وما بقي، أو ثلث
~~وثلثان فهي تخرج من ثلاثة وكل فريضة فيها ربع وما بقي، أو ربع ونصف، أو ربع
~~وثلث، وما بقي فهي تخرج من أربعة وكل فريضة فيها سدس، وما بقي، أو سدسان،
~~وما بقي، أو سدس ونصف، أو سدسان ونصف، أو سدس وثلث أو سدس ونصف وسدسان
# PageV29P201
# أو نصف وثلث، وما بقي فهي تخرج من ستة وكل فريضة فيها ثمن، أو ثمن ونصف
~~فهي تخرج من ثمانية.
# ولو تصور اجتماع الثمن مع الربع لكانت تخرج من ثمانية أيضا، ولكن لا
~~يتصور ذلك فالربع فريضة الزوج مع الولد والثمن فريضة المرأة مع الولد، ولا
~~يتصور اجتماع المرأة والزوج في الميراث من واحد وكل فريضة فيها ربع وسدس،
~~أو ربع وسدسان أو ربع وثلث ونصف، أو ربع وثلثان ونصف فهي تخرج من اثني عشر
~~وكل فريضة فيها ثمن وسدس، أو ثمن وسدسان، أو ثمن ونصف وسدس، أو ثمن وثلثان
~~وسدسان فهي تخرج من أربعة وعشرين وقع في بعض نسخ كتاب الفرائض، أو ثمن وثلث
~~فطعنوا في هذه وقالوا لا يجتمع في الفريضة الثمن والثلث فالثلث فريضة الأم
~~عند عدم الولد وفريضة أولاد الأم عند عدم الولد والثمن فريضة المرأة مع
~~الولد فكيف يتصور اجتماعهما وقيل يتصور هذا على أصل ابن مسعود فإن عنده من
~~لا يرث لكفر، أو رق يحجب حجب النقصان، ولا يحجب حجب الحرمان. فإذا ترك
~~امرأة وأخوين لأم وابنا رقيقا فهذا الابن يحجب المرأة من الربع إلى الثمن، ms7856
~~ولا يحجب الأخوين لأم فيجتمع الثمن والثلث في هذه الفريضة، ثم أربعة من هذه
~~الأصول لا تعول وهي اثنان وثلاثة وأربعة وثمانية وثلاثة منها تعول وهي ستة
~~واثنا عشر وأربعة وعشرون. فأما الستة تعول بسدسها وثلثها ونصفها وثلثيها،
~~ولا تعول أكثر من ذلك، وإنما تعول بثلثيها في مسألة أم الفروخ، وهذا معنى
~~قول الفرضيين أنها تعول وترا وشفعا وأما اثنا عشر فإنها تعول بنصف سدسها
~~وبربعها.
# وربعها وسدسها وهو معنى قولهم تعول وترا لا شفعا فتعول بواحدة وبثلاثة
~~وخمسة ولا تعول أكثر من ذلك فبيان العول بواحدة منها إذا ترك امرأة وأختين
~~لأب وأم وأما فللمرأة الربع ثلاثة وللأختين الثلثان ثمانية وللأم السدس
~~سهمان وبيان العول بثلاثة في امرأة وأختين لأب وأم وأختين لأم فأنها تعول
~~بثلاثة للمرأة الربع ثلاثة وللأختين لأب وأم الثلثان ثمانية وللأختين لأم
~~الثلث أربعة وبيان العول بخمسة في امرأة وأختين لأب وأم وأختين لأم وأما
~~فإنها تعول إلى سبعة عشر إذا اجتمعت السهام.
# فأما أربعة وعشرون فإنها تعول عولة واحدة بثلاثة فتكون من سبعة وعشرين
~~وهي المسألة المنبرية ترك امرأة وابنتين وأبوين لا تعول أكثر من ذلك إلا في
~~قول ابن مسعود - رضي الله عنه - فإنه يقول إنها تعول إلى أحد وثلاثين في
~~امرأة وأختين لأب وأم وأختين لأم وأم وابن رقيق فإن الابن عنده يحجب المرأة
~~من الربع إلى الثمن، ولا يحجب الإخوة فللأختين لأب وأم الثلثان ستة
# PageV29P202
# عشر وللأختين لأم الثلث ثمانية وللمرأة الثمن ثلاثة وللأم السدس أربعة
~~فتكون القسمة من إحدى وثلاثين وبعض الفرضيين زاد أصلين على قول زيد ثمانية
~~عشر وستة وثلاثين لأن على أصله قد يجتمع في الفريضة السدس وثلث ما بقي بأن
~~ترك جدة وجدا وإخوة وأخوات فيكون للجدة السدس وللجد ثلث ما بقي إذا كان ذلك
~~خيرا له من المقاسمة والثلث وسدس ما بقي إنما يخرج مستقيما من ثمانية عشر،
~~وقد يجتمع على أصله السدس والربع وثلث ما بقي بيانه في امرأة وجد وأم وإخوة
~~وأخوات للمرأة الربع ms7857 وللأم السدس وللجد ثلث ما بقي إذا كان ذلك خيرا له من
~~المقاسمة لكثرة الإخوة وأقل حساب يخرج منه هذه الفرائض مستقيما ستة وثلاثون
~~سدسها ستة وربعها تسعة يبقى أحد وعشرون فثلث ما بقي يكون سبعة فردوا هذين
~~الأصلين على مذهبه لهذا، ثم بيان هذه الأصول أن نقول أما اثنان فعدد فرض
~~غير مركب لأنك لا تجد عددا إذا ضربته في مثله يكون اثنين ليكون مركبا من
~~ذلك العدد فعرفت أنه فرد فيكون أصلا لما ينسب إليه وهو النصف لأن الواحد
~~إذا ضعفته يكون ثلاثة فلهذا كان أصلا لفريضة فيها ثلث وثلثان وأما أربعة
~~فهو عدد مركب بجهة واحدة لأنك متى ضربت اثنين في اثنين يكون أربعة فعرفنا
~~أنه مركب منه وهو فرد أيضا فكان أصلا لما ينسب إليه وهو الربع ولما ينسب
~~إلى العدد الذي ركب منه وهو النصف فلهذا قلنا:
# كل فريضة فيها ربع، أو ربع ونصف فإنها تخرج من أربعة وأما ستة فإنه عدد
~~مركب بجهة واحدة فإنك إذا ضربت اثنين في ثلاثة يكون ستة وهو فرد أيضا فيكون
~~أصلا لما ينسب إليه وهو السدس ولما ينسب أجزاء العددين اللذين ركب منهما
~~ستة وهو الثلث والنصف وأما ثمانية فهو عدد مركب من عددين بجهة واحدة لأنك
~~متى ضربت اثنين في أربعة كان ثمانية وهو فرد أيضا فكان أصلا لما ينسب إليه
~~وهو الثمن ولما ينسب إلى أجزاء العددين اللذين ركب منهما ثمانية وهو النصف
~~والربع لو تصور ذلك وأما اثنا عشر فهو ليس بعدد فرد ولكنه مركب من أعداد
~~أربعة بجهتين فإنك متى ضربت اثنين في ستة يكون اثني عشر ومتى ضربت ثلاثة في
~~أربعة تكون اثني عشر فلهذا كان أصلا لما ينسب إلى أجزاء الأعداد التي يتركب
~~منها اثنا عشر، وذلك الربع والثلث والنصف والسدس وأما أربعة وعشرون فليس
~~بعدد فرد، ولكنه مركب من ستة أعداد بثلاث جهات فإنك متى ضربت اثنين في اثني
~~عشر، أو ثلاثة في ثمانية، أو أربعة في ستة يكون أربعة وعشرين ms7858 فلهذا كان
~~أصلا لما ينسب إلى أجزاء هذه الأعداد ولهذا قيل لو تصور
# PageV29P203
# اجتماع جميع الفرائض في حادثة واحدة لكانت تخرج من أربعة وعشرين فإن منها
~~الثلثين والثلث والسدس والنصف والربع وكل الفرائض هذه، ثم اعلم بأن الأعداد
~~أربعة متساوية ومتداخلة ومتفقة ومتباينة. فأما المتساوية نحو ثلاثة وثلاثة
~~وأربعة وأربعة فأحد العددين يجزئ عن الآخر ويكتفى بالواحد منهما وأما
~~المتداخلة فهي أن يكون أحد العددين أكثر من الآخر والأقل جزءا من الأكثر
~~نحو ثلاثة وتسعة وأربعة واثنا عشر ومعرفة كون الأقل جزءا من الأكثر بإحدى
~~ثلاث علامات أنك إذا نقصت عن الأكثر أمثال الأقل يفنى به الأكثر وإذا زدت
~~على الأقل أمثاله يبلغ عدد الأكثر.
# وإذا قسمت الأكثر على الأقل يكون مستقيما لا كسر فيه وأما المتفقة فهي أن
~~يكون أحد العددين أكثر من الآخر ولكن الأقل ليس بجزء من الأكثر إلا أن
~~بينهما موافقة بجزء واحد، أو بأجزاء فبيان الموافقة بجزء واحد كستة مع خمسة
~~عشر فإن الأقل ليس بجزء من الأكثر، ولكن بينهما موافقة بالثلث فكانا متفقين
~~من هذا الوجه وبيان الموافقة في أجزاء كستة مع اثني عشر فإنهما غير
~~متداخلين فإنك إذا زدت على الأقل أمثاله يزيد على الأكثر، ولكن بينهما
~~موافقة بالسدس والثلث والنصف ففي المتداخلة بجزء في الأكثر من الأقل وفي
~~المتفقتين يقتصر من أحدهما على الجزء الموافق ويضرب في مبلغ الآخر، وإن
~~كانت الموافقة في أجزاء يقتصر من أحدهما على الأدنى من ذلك، ثم يضرب في
~~مبلغ الآخر لأنه يخرج مستقيما إذا اقتصرت على أدنى الأجزاء ومتى كانت
~~المسألة تخرج من حساب قليل فتخريجها من الزيادة على ذلك يكون خطأ وأما
~~المتباينة فهي أن يكون أحد العددين أقل من الآخر، ولا يتفقان في شيء كسبعة
~~مع سبعة عشر فحينئذ يضرب أحد العددين في الآخر فما بلغ فمنه يستقيم الحساب،
~~ثم الأعداد نوعان مطلقة ومقيدة إلا أن الفرائض كلها أجزاء الأعداد المطلقة
~~يعني الثلث والسدس والنصف والربع والثمن فعرفنا أنه ليس في الفرائض أجزاء
~~الأعداد ms7859 المقيدة كاثني عشر، وإنما يقع ذلك في عدد السهام والأنصباء.
### | [فصل في بيان تصحيح الحساب]
# اعلم بأن الورثة إما أن يكونوا كلهم أصحاب فرائض، أو كلهم عصبات، أو
~~اختلط أحد الفريقين بالآخر فإن كان كلهم أصحاب فرائض فقسمة المال بينهم على
~~الأنصباء وإن كانوا عصبات فقسمة المال بينهم على عدد الرءوس، وإن كانوا
~~ذكورا كلهم، وإن اختلط الفريقان في حق أصحاب الفرائض على الأنصباء، وفي حق
~~العصبات على عدد الرءوس فأما أن يكونوا ذكورا كلهم، أو إناثا أو مختلطين،
~~وعند الاختلاط
# PageV29P204
# نحسب كل ذكر رأسين وكل أنثى رأسا واحدا فتكون القسمة على هذا. فأما أن
~~يستقيم على هذا الاعتبار من غير كسر، أو بكسر وصورة المستقيم من غير كسر
~~امرأة وثلاث بنين وابنة فللمرأة الثمن والباقي بين الأولاد بالعصوبة فنحسب
~~لكل ذكر رأسين وللأنثى رأسا فتكون سبعة فتخرج المسألة مستقيمة من غير كسر
~~من ثمانية للمرأة سهم ولكل ابن سهمان وللابنة سهم. فأما إذا انكسر فقد يكون
~~الكسر من جنس واحد يعني في موضع واحد، وقد يكون من جنسين، وقد يكون من
~~ثلاثة أجناس، وقد يكون من أربعة أجناس فإن كان الكسر من جنس واحد فالسبيل
~~في ذلك أن تطلب الموافقة أولا بين أصل الفريضة وبين عدد من انكسر عليه فإن
~~كان بينهما موافقة بجزء فتضرب على ذلك الجزء من عدد رءوس من انكسر عليهم
~~وتضرب أصل الفريضة إن لم تكن عائلة ومع عولها إن كانت عائلة في ذلك الجزء
~~الموافق فما بلغ فمنه يستقيم التخريج، وإن لم يكن بينهما موافقة بجزء ضربت
~~أصل الفريضة مع عولها إن كانت عائلة في عدد رءوس من انكسر عليهم فما بلغ
~~فمنه تصح المسألة، وإن كان الكسر من جنسين نظرت فإن كانا متساويين يجزئ
~~أحدهما عن الآخر فالسبيل أن تضرب أصل الفريضة في أحدهما، وإن كانا متداخلين
~~فالأكثر يجزئ عن الأقل فتضرب أصل الفريضة في مبلغ الأكثر، وإن كانا متفقين
~~فتضرب على الجزء الموافق من أحدهما، ثم ضربت في مبلغ الآخر فما بلغ ms7860 ضربت
~~فيه أصل الفريضة إن لم تكن عائلة ومع عولها إن كانت عائلة فما بلغ فمنه تصح
~~المسألة.
# وإن لم يكونا متفقين فالسبيل أن تضرب أعداد الرءوس بعضها في بعض، ثم تضرب
~~أصل الفريضة في مبلغ ذلك فما بلغ فمنه تصح المسألة وإن كان الكسر من ثلاثة
~~أجناس، أو أربعة أجناس فإن كان بين الأعداد موافقة بجزء فالسبيل أن تقتصر
~~على أجزاء الموافقة من أعداد الرءوس إلا واحدة منها، ثم تضرب الأجزاء بعضها
~~في بعض فما بلغ يضرب ذلك في جميع العدد الذي لم يقتصر منه على شيء فما بلغ
~~يضرب منه أصل الفريضة فما بلغ تصح منه المسألة، وإن لم يكن بين الأجزاء
~~موافقة بشيء فالسبيل أن تضرب أعداد الرءوس بعضها في بعض فإن كان الكسر بين
~~ثلاثة أجناس فالموافقة بين عددين منها فتقتصر من أحدهما على الجزء وتضربه
~~في مبلغ الآخر فما بلغ ضربته في العدد الذي لا موافقة له فما بلغ ضربت فيه
~~أصل الفريضة، وإن كان الكسر بين أربعة أجناس والموافقة بين اثنين منها
~~فالسبيل أن تضرب الجزء الموافق من أحدهما في الجزء الموافق من الآخر، ثم
~~تضرب أحد العددين اللذين لا موافقة
# PageV29P205
# لهما في جميع الآخر، ثم تضرب مبلغ أحد العددين في مبلغ الآخر فما بلغ
~~تضرب فيه أصل الفريضة إن لم تكن عائلة ومع عولها إن كانت عائلة فما بلغ منه
~~تصح المسألة.
# واختلف أهل البصرة وأهل الكوفة - رحمهم الله - فيما إذا كان بين أعداد
~~الرءوس موافقة بجزء ولا موافقة بينهما وبين الأنصباء فقال أهل البصرة توقف
~~أحد الأعداد، ثم تضرب الأجزاء الموافقة من الأعداد الأخر بعضها في بعض، ثم
~~تضرب مبلغه في العدد الموقوف فما بلغ فهو مبلغ عدد الرءوس تضرب فيه أصل
~~الفريضة وقال أهل الكوفة يوقف أحد الأعداد ويضرب الأجزاء الموافقة من
~~الأعداد الأخر بعضها في بعض فما بلغ يطلب الموافقة بينه وبين العدد الموقوف
~~إذ لا بد أن يتفقا بجزء فيقسم على الجزء الموافق منه، ثم يضرب في عدد
~~الموقوف ms7861 وأما إذا كانت الموافقة بين أعداد الرءوس والأنصباء فإن كان الكسر
~~من جنسين يقتصر على الجزء الموافق من كل جنس، ثم يضرب أحدهما في الآخر فما
~~بلغ يضرب فيه أصل الفريضة، وإن كانت الموافقة لأحد الجنسين بين النصيب وعدد
~~الرءوس يقتصر على الجزء الموافق من النصيب في المبلغ فمنه تصح المسألة، وإن
~~كان الكسر من ثلاثة أجناس، أو أربعة ومن الأنصباء وأعداد الرءوس موافقة
~~فإنه يقتصر على الجزء الموافق من كل عدد، ثم يضرب بعضها في بعض فما بلغ
~~يضرب فيه أصل الفريضة، وإن كانت الموافقة لأحد الأجناس بين عدد الرءوس
~~والأنصباء يقتصر على الجزء الموافق منه، ثم يضرب في العددين الآخرين بعد
~~ضرب أحدهما في الآخر، ثم يضرب المبلغ في أصل الفريضة فمنه تصح المسألة
~~وبيان طلب الموافقة بين الأقل والأكثر من الأعداد أن يطرح عن الأكثر أمثال
~~الأقل فإن كان فنى به عرفت أن بينهما موافقة بآحاد الأقل، وإن بقي واحد
~~عرفت أنه لا موافقة بينهما في شيء وإن بقي اثنان يطرح عن الأقل أمثال ما
~~بقي من الأكثر فإن فنى فيه عرفت أن بينهما موافقة باتحاد ما بقي من الأكثر
~~وإن بقي واحد عرفت أن لا موافقة بينهما في شيء.
# وبيان هذا أنك إذا أردت معرفة الموافقة بين ثمانية واثنين وثلاثين
~~فالسبيل أن يطرح من الأكثر أمثال الأقل فيفنى به فبه عرفت أن بينهما موافقة
~~باتحاد الأقل وهو الثمن إن طلبت الموافقة بين ثمانية وثلاثة وثلاثين فإذا
~~طرحت عن الأكثر أمثال الأقل فيبقى اثنان فيطرح عن الأقل أمثال ما بقي من
~~الأكثر فيفنى به عرفت أن بينهما موافقة بآحاد ما بقي من الأكثر وهو النصف،
~~وهذا الأصل يتمشى في عددين مطلقين، أو أحدهما مطلق والآخر مقيد. فأما إذا
~~كانا مقيدين لا يتمشى فيه هذا
# PageV29P206
# الأصل وبيانه إذا أردت معرفة الموافقة بين اثنين وعشرين وثلاثة وسبعين
~~فتطرح عن الأكثر أمثال الأقل يبقى سبعة، ثم تطرح عن الأقل أمثال ما بقي من
~~الأكثر فبقي واحد فذلك يدل على أنه ms7862 لا موافقة بينهما في شيء. فإذا أردت
~~معرفة الموافقة بين ثلاثة وعشرين وبين ثلاثة وسبعين تطرح عن الأكثر أمثال
~~الأقل فبقي أربعة، ثم تطرح عن الأقل أمثال ما بقي من الأكثر فيبقى ثلاثة
~~وهو لا يدل على أن بين ثلاثة وسبعين وثلاثة وعشرين موافقة بالربع والثلث
~~فعرفت أن هذا الأصل لا يتمشى في الأعداد المقيدة ولكن مبنى أصول الفرائض
~~على الأعداد المطلقة والمقيدة من جانب، أو المطلقة من جانب وأما بيان معرفة
~~نصيب كل فريق أن تأخذ نصيب ذلك الفريق وتضربه فيما ضربت فيه أصل الفريضة
~~سواء كان الكسر من جنسين، أو ثلاثة، أو أربعة.
# فأما بيان معرفة نصيب كل واحد من اتحاد الفريقين فإن كان الكسر من جنس
~~واحد، ولا موافقة بين عدد الرءوس والنصيب في شيء فنصيب كل واحد منهم مثل ما
~~لم يكن مستقيما بينهم وإن كان بينهما موافقة بجزء فنصيب كل واحد منهم مثل
~~الجزء الموافق من نصيبهم وإن كان الكسر من جنسين فإن لم يكن هناك موافقة
~~فنصيب كل واحد منهم مثل ما لم يكن مستقيما بينهم بعد ما ضربت ذلك في عدد
~~رءوس الفريق الآخر، وإن كان هناك موافقة بجزء فنصيب كل واحد منهم هو الجزء
~~الموافق من نصيبهم بعد ما ضربت في جزء موافق عدد رءوس الفريق الآخر، ثم
~~يضرب هذا الجزء فيها فما بلغ فهو نصيب كل واحد منهم، وإن كانت الموافقة
~~لأحد الجنسين بين عدد الرءوس والنصيب فمعرفة نصيب كل واحد من آحاد الفريق
~~الذين لهم الموافقة أن يضرب الجزء الموافق من نصيبهم في جميع عدد رءوس
~~الفريق الآخر ومعرفة نصيب كل واحد من الفريق الذي لا موافقة لهم أن يضرب
~~جميع نصيبهم في الجزء الموافق من عدد رءوس الفريق الآخر فما بلغ فهو نصيب
~~كل واحد منهم، وإن كان الكسر من ثلاثة أجناس فعند عدم الموافقة معرفة نصيب
~~كل واحد منهم أن يضرب نصيبهم في مبلغ رءوس الفريق الآخر بعد ضرب أحدهما في
~~الآخر، وإن كان للكل موافقة بين عدد ms7863 الرءوس والنصيب يضرب الجزء الموافق من
~~نصيبهم في الجزء الموافق من نصيب الفريقين الآخرين بعد ضرب أحدهما في الآخر
~~فما بلغ فهو نصيب كل واحد منهم، وإن كانت الموافقة لأحدهم فطريق معرفة نصيب
~~كل واحد منهم من الفريق الذي لا موافقة لهم أن يضرب الجزء الموافق من
~~نصيبهم في مبلغ عدد رءوس
# PageV29P207
# الآخرين بعد ضرب أحدهما في الآخر ومعرفة نصيب كل واحد من آحاد الفريقين
~~الآخرين أن يضرب جميع نصيبهم في مبلغ رءوس الفريقين الآخرين بعد ما ضربت
~~جميع أحدهما في الجزء الموافق من الآخر.
# وعلى هذا النحو إذا كان الكسر من أربعة أجناس. فأما إذا لم تكن الموافقة
~~بين أعداد الرءوس والأنصباء، وإنما كانت الموافقة بين أعداد الرءوس فإن
~~كانت متساوية فالواحدة منها تجري على الكل ومعرفة نصيب كل فريق أن تضرب
~~نصيبه في العدد الذي ضربت فيه أصل الفريضة ومعرفة نصيب كل واحد منهم تظهر
~~من غير ضرب لأنك لا تجد شيئا تضرب فيه فإنك لم تضرب أعداد الرءوس بعضها في
~~بعض، ولكن اكتفيت بالواحد منها فعرفنا أن نصيب كل واحد منهم مثل ذلك العدد
~~من غير ضرب إذا عرفنا هذه الأصول جئنا إلى تخريج المسائل عليها.
# فنقول أما إذا كان الكسر من جنس واحد، ولا موافقة بين عدد الرءوس والنصيب
~~فصورته من ترك امرأة وسبع بنات وخمس بنين فأصل الفريضة من ثمانية للمرأة
~~الثمن سهم والباقي بين الأولاد للذكر مثل حظ الأنثيين يحسب لكل ذكر رأسان
~~ولكل أنثى رأس فيكون سبعة عشر وقسمة سبعة على سبعة عشر لا تستقيم ولا
~~موافقة في شيء فالسبيل أن تضرب ثمانية في سبعة عشر فيكون ذلك مائة وستة
~~وثلاثين كان للمرأة سهم ضربته في سبعة عشر فهو لها ومعرفة نصيب الأولاد أن
~~تضرب نصيبهم في سبعة عشر فيكون ذلك مائة وتسعة عشر ومعرفة نصيب كل واحد
~~منهم أن نصيب كل واحد مثل ما لم يكن يستقيم بينهم، وذلك سبعة فظهر أن لكل
~~ابن أربعة عشر فللبنين الخمسة سبعون ولكل ابنة سبعة ms7864 فيكون ذلك تسعة وأربعين
~~فاستقام التخريج.
# وأما إذا كان بين عدد الرءوس والنصيب موافقة بجزء فصورته فيما إذا كان
~~ترك امرأة وعشر بنات وابنين فللمرأة الثمن والباقي سبعة بين عشر بنات
~~وابنين على أربعة عشر لا يستقيم، ولكن بين عدد الرءوس والنصيب موافقة
~~بالسبع فيقتصر على السبع من عدد الرءوس، وذلك اثنان، ثم تضرب أصل الفريضة
~~وهو ثمانية في اثنين فيكون ستة عشر للمرأة الثمن سهمان ومعرفة نصيب كل واحد
~~من آحاد الأولاد أن نصيب كل واحد هو الجزء الموافق من نصيبهم والجزء
~~الموافق من نصيبهم سهم واحد فعرفنا أن لكل بنت سهما ولكل ابن سهمين.
# فإن الكسر من جنسين ولا موافقة بين النصيب وعدد الرءوس فصورته فيما إذا
~~ترك خمس بنات وابن ابن وتبين أن أصل الفريضة من ثلاثة للبنات الثلثان بينهن
~~أخماسا لا يستقيم والباقي
# PageV29P208
# وهو سهم بين أولاد الابن أرباعا لا يستقيم، ولا موافقة بين خمسة واثنين
~~وخمسة وأربعة فالسبيل أن تضرب خمسة في أربعة فيكون ذلك عشرين، ثم تضرب أصل
~~الفريضة وهو ثلاثة في عشرين فتكون ستين منه تصح المسألة ومعرفة نصيب البنات
~~أن تضرب نصيبهن، وذلك اثنان فيما ضربت فيه أصل الفريضة، وذلك عشرون فذلك
~~أربعون ومعرفة نصيب كل واحد منهم أن تضرب نصيبهن في عدد رءوس الفريق الآخر،
~~وذلك اثنان في أربعة فيكون ثمانية.
# وإذا قسمت أربعين على خمسة كان كل نصيب ثمانية ومعرفة نصيب أولاد الابن
~~أن تأخذ ما لهم وهو سهم فتضرب ذلك فيما ضربت فيه أصل الفريضة وهو عشرون
~~فيكون عشرين ومعرفة نصيب كل واحد منهم أن تضرب نصيبهم في عدد رءوس الفريق
~~الآخر وهو واحد في خمسة فيكون خمسة فتبين أن للذكر عشرة ولكل ابنة خمسة.
# . فأما إذا كان بين عدد الرءوس والنصيب موافقة بجزء والكسر من جنسين
~~فصورته فيما إذا ترك ثمان بنات وابن ابن وابنتي ابن فللبنات الثلثان بينهن
~~على ثمانية لا يستقيم، ولكن بين ثمانية وبين سهمين موافقة بالنصف فيقتصر من
~~عدد رءوسهم على النصف وهو أربعة ms7865 وسهم واحد لأولاد الابن على أربعة لا
~~يستقيم، ولكن استوى العددان، وقد بينا أن عند التساوي يجزئ أحد العددين عن
~~الآخر فالسبيل أن تضرب ثلاثة في أربعة فيكون اثني عشر منه تصح المسألة
~~ومعرفة نصيب البنات أن تضرب نصيبين وذلك اثنان فيما ضربت فيه أصل الفريضة
~~وذلك أربعة فيكون ثمانية ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن نصيب كل واحدة من
~~البنات مثل الجزء الموافق من نصيبهم وهو الواحد من غير ضرب ومعرفة نصيب
~~أولاد الابن أن تضرب نصيبهم وهو واحد فيما ضربت فيه أصل الفريضة وهو أربعة
~~فيكون أربعة ونصيب كل واحد منهم مثل ما لم يكن فيستقيم بينهم من غير ضرب
~~وهو واحد فيكون للابن سهمان ولكل ابنة سهم.
# فأما إذا كان الكسر من ثلاثة أجناس، ولا موافقة في شيء فصورته فيما إذا
~~ترك ثلاث جدات وخمس بنات وابن ابن وابنتي ابن فأصل الفريضة من ستة للجدات
~~سهم بينهم أثلاثا لا يستقيم وللبنات الثلثان أربعة بينهن أخماسا لا يستقيم
~~وأولاد الابن سهم بينهم أرباعا لا يستقيم، ولا موافقة في شيء فالسبيل أن
~~تضرب ثلاثة في خمسة فيكون خمسة عشر، ثم خمسة عشر في أربعة فيكون ستين، ثم
~~تضرب أصل الفريضة وهو ستة في ستين فيكون ثلثمائة وستين ومعرفة نصيب الجدات
~~أنه كان لهن سهم مضروب في ستين فذلك ستون
# PageV29P209
# ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تضرب عدد رءوس الفريقين الآخرين أحدهما في
~~الآخر، وذلك في أربعة فيكون عشرين، ثم تضرب نصيبهن وذلك واحد في عشرين
~~فيكون عشرين فهو نصيب كل واحدة منهن ومعرفة نصيب البنات أن تضرب ما لهن وهو
~~أربعة في ستين فيكون مائتين وأربعين ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تضرب عدد
~~رءوس الفريقين الآخرين أحدهما في الآخر، وذلك أربعة في ثلاثة فيكون اثني
~~عشر، ثم تضرب نصيبهن وهو أربعة في اثني عشر فيكون ثمانية وأربعين فهو نصيب
~~كل واحدة منهن ومعرفة نصيب أولاد الابن أن تضرب ما لهم وهو واحد في ستين
~~ومعرفة نصيب كل واحد ms7866 منهم أن تضرب عدد رءوس الفريقين الآخرين أحدهما في
~~الآخر، وذلك خمسة في ثلاثة فيكون خمسة عشر، ثم تضرب نصيبهن وهو واحد في
~~خمسة عشر فهو نصيب كل أنثى ونصيب الذكر ضعف ذلك وهو ثلاثون.
# فإن كان الكسر من ثلاثة أجناس وبين عدد الرءوس والنصيب موافقة فصورته
~~فيما إذا ترك ثلاث جدات واثني عشر بنتا وابن ابن وابنتي ابن فأصل الفريضة
~~من ستة للجدات سهم بينهن أثلاثا لا يستقيم وللبنات أربعة بينهن على اثني
~~عشر لا يستقيم، ولكن بين عدد الرءوس والنصيب موافقة بالربع فيقتصر على
~~الجزء الموافق من عدد رءوسهن وهو ثلاثة فيستوي برءوس الجدات، وعند تساوي
~~العددين يجزئ أحدهما عن الآخر ولأولاد الابن سهم بينهم أرباعا لا يستقيم
~~فالسبيل أن تضرب أربعة في ثلاثة فيكون اثني عشر ثم تضرب أصل الفريضة، وذلك
~~ستة في اثني عشر فيكون اثنين وسبعين ومعرفة نصيب الجدات أن تضرب ما لهن وهو
~~سهم في اثني عشر فيكون اثني عشر ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تضرب ما كان
~~لهن وهو واحد في أربعة عدد رءوس أولاد الابن لوجود المساواة بين الجزء
~~الموافق بين عدد رءوس البنات وبين عدد رءوس الجدات، وقد بينا أن عند
~~المساواة لا فرق، وإنما يضرب نصيبهن في أربعة فيكون أربعة فهو نصيب كل
~~واحدة منهن ومعرفة نصيب البنات أن تضرب ما لهن وهو أربعة في اثني عشر فيكون
~~ثمانية وأربعين ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تأخذ الجزء الموافق من نصيبهن
~~وهو واحد فتضرب ذلك في عدد رءوس أولاد الابن وهو أربعة فيكون أربعة ومعرفة
~~نصيب أولاد الابن أن تضرب نصيبهم وهو واحد فيما ضربت فيه أصل الفريضة وهو
~~اثني عشر فيكون اثني عشر ومعرفة نصيب كل واحد منهم أن تضرب نصيبهم وهو واحد
~~في
# PageV29P210
# ثلاثة فيكون لكل أنثى ثلاثة وللذكر ستة.
# وأما إذا كان الكسر من أجناس أربعة، ولا موافقة بين عدد الرءوس والأنصباء
~~فصورة ذلك في امرأتين وثلاث جدات وخمس أخوات لأم وأخوين وثلاث أخوات لأب
~~وأم ms7867 فأصل الفريضة من اثني عشر للمرأتين الربع ثلاثة بينهما نصفان لا يستقيم
~~وللجدات السدس سهمان بينهن أثلاثا لا يستقيم وللأخوات لأم الثلث بينهن
~~أخماسا لا يستقيم والباقي وهو ثلاثة بين الأخوات لأب وأم أسباعا لا يستقيم،
~~ولا موافقة في شيء فالسبيل أن تضرب أعداد الرءوس بعضها في بعض اثنين في
~~ثلاثة فتكون ستة في خمسة فيكون ثلاثين، ثم في سبعة فيكون مائتين وعشرة، ثم
~~تضرب أصل الفريضة اثني عشر في مائتين وعشرة فيكون ألفين وخمسمائة وعشرين
~~ومعرفة نصيب المرأتين أن تضرب ما لهن، وذلك ثلاثة في مائتين وعشرة فيكون
~~ستمائة وثلاثين ومعرفة نصيب كل واحدة منهما أن تضرب نصيبها في عدد رءوس
~~الفريق الآخر بعد ضرب بعضها في بعض فثلاثة في خمسة خمسة عشر وخمسة عشر في
~~سبعة تكون مائة وخمسة. فإذا ضربت ثلاثة في مائة وخمسة تكون ثلثمائة وخمسة
~~عشر فهذا نصيب كل واحدة منها ومعرفة نصيب الجدات أن تضرب ما لهن وذلك سهمان
~~في مائتين وعشرة فيكون أربعمائة وعشرين ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تضرب
~~ما لهن في عدد رءوس الفريق الآخر بعد ضرب بعضها في بعض وخمسة في اثنين تكون
~~عشرة، ثم عشرة في سبعة تكون سبعين وسبعين في اثنين تكون مائة وأربعين فتبين
~~أن نصيب كل واحدة مائة وأربعون ومعرفة نصيب الأخوات لأم أن تضرب ما لهن وهو
~~أربعة في مائتين وعشرة فتكون ثمانمائة وأربعين ومعرفة نصيب كل واحدة منهن
~~أن تضرب ما لهن في عدد رءوس الفريق الآخر بعد ضرب بعضها في بعض وثلاثة في
~~اثنين تكون ستة، ثم ستة في سبعة فتكون اثنين وأربعين. فإذا ضربت أربعة في
~~اثنين وأربعين يكون مائة وثمانية وستين فهو نصيب كل واحدة منهن ومعرفة نصيب
~~الإخوة والأخوات لأب وأم أن تضرب ما لهم، وذلك ثلاثة في مائتين وعشرة فتكون
~~ستمائة وثلاثين ومعرفة نصيب كل واحد منهم أن تضرب ما لهم في عدد رءوس
~~الفريق الآخر بعد ضرب بعضها في بعض، وذلك اثنان في ثلاثة فتكون ستة، ثم ms7868 في
~~خمسة فتكون ثلاثين. فإذا ضربت ثلاثة في ثلاثين يكون تسعين هذا نصيب كل أخت
~~ونصيب كل أخ ضعف ذلك فاستقام.
# فإن كان الكسر من أربعة أجناس وبين عدد رءوس الأنصباء موافقة فصورة ذلك
~~في أربعة أربع نسوة
# PageV29P211
# وثمان جدات وستة عشر أختا وأربعة إخوة وأربع أخوات لأب وأم فأصل المسألة
~~من اثني عشر للنسوة الربع ثلاثة بينهن أرباعا لا يستقيم وللجدات السدس
~~سهمان بينهن على ثمانية لا يستقيم، ولكن بين عدد رءوس الجدات ونصيبهن
~~موافقة بالنصف فاقتصر على النصف من عدد رءوسهن وهو أربعة فاستوى عدد رءوس
~~النسوة والأخوات لأم أربعة بينهن على ستة عشر لا يستقيم لكن بين عدد رءوسهن
~~ونصيبهن موافقة بالربع فاقتصر على الربع من عدد رءوسهن وهو أربعة فاستوى
~~بعدد رءوس الفريقين الآخرين والباقي وهو ثلاثة بين الإخوة والأخوات لأب وأم
~~على اثني عشر لا يستقيم، ولكن بين عدد رءوسهم ونصيبهم موافقة بالثلث فاقتصر
~~من عدد رءوسهم على الثلث وهو أربعة فاستوى بعدد رءوس الفريق الآخر، وقد
~~بينا أن عند تساوي العدد الواحد يجزئ عن الكل فتضرب اثني عشر في أربعة
~~فيكون ثمانية وأربعين منه تصح المسألة ومعرفة نصيب النسوة أن تضرب ما لهن
~~وهو ثلاثة في أربعة فيكون اثني عشر ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تقول نصيب
~~كل واحدة منهن مثل ما لم يكن يستقيم بينهن وهو ثلاثة لأن عند تساوي العدد
~~لا تجد شيئا تضرب فيه أصل الفريضة لتعرف به نصيب كل واحدة منهن ومعرفة نصيب
~~الجدات أن تضرب ما لهن، وذلك اثنان في أربعة فتكون ثمانية ونصيب كل واحدة
~~منهن مثل الجزء الموافق من نصيبهن، وذلك واحد ومعرفة نصيب الأخوات لأم أن
~~تضرب ما لهن وهو أربعة في أربعة فتكون ستة عشر ونصيب كل واحدة منهن مثل
~~الجزء الموافق من نصيبهن، وذلك واحد ومعرفة الإخوة والأخوات لأب وأم أن
~~تضرب ما لهن وهو ثلاثة في أربعة فتكون اثني عشر ومعرفة نصيب كل واحد منهم
~~أنه يقدر الجزء الموافق من نصيبهم، وذلك ms7869 واحد فلكل أنثى سهم ولكل ذكر
~~سهمان.
# وإذا عرفت لكل فصل صورة كما بينا يتيسر عليك تخريج نظائرها على الأصول
~~التي ذكرناها والتخريج على هذا الأصل من المسائل ما يكثر تعدادها، وفيما
~~ذكرنا كفاية لمن يفهم الأصول التي قد بيناها والله تعالى أعلم بالصواب.
# PageV29P212
### | [باب ميراث ذوي الأرحام]
# بسم الله الرحمن الرحيم باب ميراث ذوي الأرحام (قال - رضي الله عنه -) :
~~اعلم أن محمدا - رحمه الله - ذكر هذا الباب قبل باب الولاء وزعم بعض
~~الفرضيين أنه كان ينبغي له أن يقدم باب الولاء لأن مولى النعمة عصبة مقدم
~~على ذوي الأرحام لكنا نقول إنه أراد أن يبين أحكام الميراث بالقرابة ثم
~~يرتب عليه بيان الميراث بما أقيم مقام القرابة أو لما بين باب الرد وكان
~~الرد بسبب الرحم أعقب ذلك بباب ميراث ذوي الأرحام؛ لأن الاستحقاق هنا
~~بالرحم كما أن هناك بالرحم والولاء نوعان ولاء عتاقة وولاء موالاة وولاء
~~الموالاة يتأخر عن ذوي الأرحام فلهذا قدم هذا الباب ثم في توريث ذوي
~~الأرحام اختلاف بين الصحابة والتابعين والفقهاء بعدهم
# فمن قال بتوريثهم من الصحابة - رضوان الله عليهم - علي وابن مسعود وابن
~~عباس في أشهر الروايات عنه ومعاذ بن جبل وأبو الدرداء وأبو عبيدة بن الجراح
~~ومن قال بأنهم لا يرثون زيد بن ثابت وابن عباس في رواية عنه ومنهم من روى
~~ذلك عن أبي بكر وعمر وعثمان ولكن هذا غير صحيح فإنه حكي أن المعتضد سأل أبا
~~حازم القاضي عن هذه المسألة فقال أجمع أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - غير زيد بن ثابت على توريث ذوي الأرحام ولا يعتد بقوله بمقابلة
~~إجماعهم. وقال المعتضد أليس إنه يروى ذلك عن أبي بكر وعمر وعثمان، فقال كلا
~~وقد كذب من روى ذلك عنهم وأمر المعتضد برد ما كان في بيت المال مما أخذ من
~~تركة من كان ورثه من ذوي الأرحام، وقد صدق أبو حازم فيما قال، وقد روي عن
~~أبي بكر أنه قال: لا أتأسف على شيء كتأسفي على أني ms7870 لم أسل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن ثلاث عن هذا الأمر أهو فينا فنتمسك به أم في غيرنا
~~فنسلم إليه، وعن الأنصار هل لهم من هذا الأمر شيء وعن توريث ذوي الأرحام
~~فإني لم أسمع فيه من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - شيئا ولكني ورثتهم
~~برأيي.
# وأما الاختلاف بين التابعين فمن قال بتوريثهم شريح
# PageV30P002
# والحسن وابن سيرين وعطاء ومجاهد وممن قال إنهم لا يرثون سعيد بن المسيب
~~وسعيد بن جبير - رضي الله عنهم - وأما الفقهاء فممن قال بتوريثهم أبو حنيفة
~~وأبو يوسف ومحمد وزفر وعيسى بن أبان وأهل التنزيل - رحمهم الله - وممن قال
~~لا يرثون سفيان الثوري ومالك والشافعي أما من نفى توريثهم استدل بآيات
~~المواريث فقد نص الله تعالى فيها على بيان سبب أصحاب الفرائض والعصبات ولم
~~يذكر لذوي الأرحام شيئا وما كان ربك نسيا وأدنى ما في الباب أن يكون توريث
~~ذوي الأرحام زيادة على كتاب الله وذلك لا يثبت بخبر الواحد والقياس.
# «وسئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ميراث العمة والخالة قال: نزل
~~جبريل - عليه السلام - وأخبرني أن لا ميراث للعمة والخالة وخرج رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إلى قباء يستخير الله تعالى في ميراث العمة والخالة
~~فنزل عليه الوحي أن لا ميراث لهما» ومن قال بتوريثهم استدل بقوله تعالى
~~{وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأنفال: 75] معناه بعضهم
~~أولى من بعض، وقد بينا أن هذا إثبات الاستحقاق بالوصف العام وأنه لا منافاة
~~بين الاستحقاق بالوصف العام والاستحقاق بالوصف الخاص ففي حق من ينعدم فيه
~~الوصف الخاص يثبت الاستحقاق بالوصف العام فلا يكون ذلك زيادة على كتاب الله
~~وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «الله ورسوله مولى من لا مولى له والخال
~~وارث من لا وارث له» وفي حديث آخر قال - عليه السلام - «الخال وارث من لا
~~وارث له يرثه ويعقل عنه» ولما مات ثابت بن الدحداح - رضي الله عنه - «قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لقيس بن ms7871 عاصم المنقري هل تعرفون له فيكم
~~شيئا، فقال: إنه كان فينا ميتا فلا نعرف له فينا إلا ابن أخت» فجعل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ميراثه لابن أخته أي لخاله ابن عبد الله
~~المنذر وتأويل ما روي من نفي ميراث العمة والخالة في حال وجود صاحب فرض أو
~~عصبة والكلام في هذه المسألة من حيث المعنى للفريقين مثل الكلام في مسألة
~~الرد، وقد بينا ثم ذوي الأرحام الأقارب الذين لا يستحقون شيئا بالفريضة
~~والعصوبة من الذكور والإناث
# واختلفت الروايات فيمن يكون مقدما منهم فروى عيسى بن أبان عن محمد عن أبي
~~حنيفة أن الجد أب الأب مقدم على أولاد البنات وفي ظاهر الرواية ذكر أن
~~أولاد البنات يقدمون على الجد أب الأم في قول أبي حنيفة، وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد. وجه ظاهر الرواية أن استحقاق الميراث لذوي الأرحام بالرحم في معنى
~~الاستحقاق بالعصوبة، ولهذا يقدم الأقرب فالأقرب ويستحق الأقرب جميع المال
~~وفي الحقيقة العصوبة
# PageV30P003
# بالبنوة مقدمة على الأبوة وابن الابن أولى من الجد فكذلك في معنى العصوبة
~~يقدم أولاد البنات على الجد أبي الأم. وجه الرواية الأخرى عن أبي حنيفة أن
~~الجد أب الأب أقوى سببا من أولاد البنات.
# (ألا ترى) أن الأنثى في درجته تكون صاحبة فرض وهي أم الأم بخلاف الأنثى
~~في درجة ابن البنت، ولأن من الناس من يجعل الأنثى التي تدلي بالجد أب الأم
~~صاحبة فرض وهي أم أب لأم ولا يوجد مثل ذلك في حق أولاد البنات ثم الجد أب
~~الأم مقدم على بنات الإخوة وأولاد الأخوات في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف
~~ومحمد تقدم بنات الإخوة وأولاد الأخوات على الجد أب الأم، وهذا لأن من أصل
~~أبي حنيفة أن في حقيقة العصوبة الجد يقدم على الإخوة فكذلك في معنى العصوبة
~~يقدم الجد على بنات الإخوة وأولاد الأخوات وعندهما يسوى في حقيقة العصوبة
~~بين الجد والإخوة إلا أن هنا قدموا بنات الإخوة وأولاد الأخوات؛ لأن هناك
~~كل واحد منهما يدلي بالأب والجد ms7872 أب الأم يدلي بالأم ففي حقيقة العصوبة
~~يعتبر الإدلاء بالذكر دون الأنثى ففي معنى العصوبة تقدم الإدلاء بالأب على
~~الإدلاء بالأم ثم الذي يورثون ذوي الأرحام أصناف ثلاثة صنف منهم يسمون أهل
~~القرابة وهم أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد وزفر وعيسى بن أبان وإنما سموا
~~بذلك؛ لأنهم يقدمون الأقرب فالأقرب وصنف منهم يسمون أهل التنزيل وهم علقمة
~~والشعبي ومسروق ونعيم بن حماد وأبو نعيم وأبو عبيدة القاسم بن سلام وشريك
~~والحسن بن زياد - رحمهم الله - سموا بذلك؛ لأنهم ينزلون المدلي منزلة
~~المدلى به في الاستحقاق، وبيان ذلك فيما إذا ترك ابنة ابنة وابنة أخت على
~~قول أهل القرابة المال لابنة البنت؛ لأنها أقرب وعلى قول أهل التنزيل المال
~~بينهما نصفان بمنزلة ما لو ترك ابنة وأختا. والصنف الثالث يسمون أهل الرحم
~~منهم حسن بن ميسر ونوح بن ذراح سموا بذلك؛ لأنهم سووا بين الأقرب والأبعد
~~في الاستحقاق وثبتوا الاستحقاق بأصل الرحم.
# ثم كل فريق يزعم أن مذهبه موافق لما نقل في الباب عن الصحابة - رضي الله
~~عنهم -. والمنقول عن الصحابة في هذا الباب ثلاث مسائل: إحداها - ما ذكره
~~إبراهيم النخعي عن علي بن عبد الله فيمن مات وترك عمة وخالة أن المال
~~بينهما أثلاثا الثلثان للعمة والثلث للخالة فزعم أهل التنزيل أن ذلك موافق
~~لمذهبنا؛ لأن العمة تدلي بالأب فأنزلها منزلة الأب والخالة تدلي بالأم
~~فأنزلها منزلة الأم قال أهل القرابة بل هو موافق لمذهبنا من اعتبار القرب
~~فإن العمة قرابتها قرابة الأب والأبوة تستحق بالفرضية وبالعصوبة
# PageV30P004
# جميعا والخالة قرابتها قرابة الأم وبالأمومة تستحق الفرضية دون العصوبة
~~فلهذا جعلنا المستحق بقرابة الأب ضعف المستحق بقرابة الأم، ومن ذلك ما روى
~~الشعبي عن ابن مسعود - رضي الله عنه - في ابنة ابنة وابنة أخت أن المال
~~بينهما نصفان فذلك دليل على أن مذهبه مثل مذهب أهل التنزيل وروى الشعبي عن
~~علي - رضي الله عنه - أن ابنة الابنة أولى من ابنة الأخت فهو دليل على أن
~~مذهبه كمذهب أهل القرابة. وجه قول أهل ms7873 التنزيل أن سبب الاستحقاق لا يمكن
~~إثباته بالرأي ولا نص هنا من الكتاب أو السنة أو الإجماع على أن سبب
~~الاستحقاق لهم فلا طريق سوى إقامة المدلي مقام المدلى به في الاستحقاق
~~ليثبت به الاستحقاق بالسبب الذي كان ثابتا للمدلى به.
# (ألا ترى) أن من كان منهم ولد عصبة أو صاحب فرض فإنه يقدم على من ليس
~~بعصبة ولا صاحب فرض وما كان ذلك إلا باعتبار المدلى به.
# وأما أهل الرحم يقولوا إن الاستحقاق لهم بالوصف العام ثابت بقوله تعالى
~~{وأولو الأرحام} [الأنفال: 75] وفي هذا الوصف، وهو الرحم الأقرب والأبعد
~~سواء.
# وأما وجه قول أهل القرابة أن استحقاقهم باعتبار معنى العصوبة، ولهذا يقدم
~~الأقرب فالأقرب ويستحق الواحد جميع المال ثم في حقيقة العصوبة تارة تكون
~~زيادة القرب نقصان درجة يعني أن يكون أقرب بدرجة وتارة بقوة السبب، ولهذا
~~قدمت البنوة في العصوبة على الأبوة فكذلك في معنى العصوبة يثبت التقديم كما
~~يثبت بقرب الدرجة وولد الابنة أقوى سببا من ولد الأخت فلهذا كان مقدما عليه
~~ثم القول بما قال به أهل التنزيل يؤدي إلى قول فاحش، وهو حرمان المدلي بكون
~~المدلى به رقيقا أو كافرا فإن الإنسان لا يجوز أن يكون محروما عن الميراث
~~بمعنى غيره ولو كان رق المدلى به يوجب حرمانه لكان موت المدلى به موجبا
~~حرمانه أيضا، وإذا ثبت أن في الحجب والحرمان لا يعتبر المدلى به فكذلك في
~~الزيادة والنقصان لا يعتبر المدلى به، وإنما يكون استحقاقه باعتبار وصف
~~فيه، وهو القرابة ولكن يقدم الأقرب لاعتبار معنى العصوبة كما قال الله
~~تعالى {للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون} [النساء: 7] ثم لا خلاف أن
~~الرد على أصحاب الفرائض مقدم على توريث بعض الأرحام إلا شيء يروى عن عمر بن
~~عبد العزيز أنه قدم ذوي الأرحام على الرد؛ لأنه لما اعتبر في حق أصحاب
~~الفرائض الوصف الخاص سقط اعتبار الوصف العام في مقابلة من يستحق بالوصف وهم
~~ذوو الأرحام ولكنا نقول: الوصف العام قد استوى فيه الفريقان ويرجح ms7874 أصحاب
~~الفرائض باعتبار قوة السبب في حقهم بالوصف الخاص
# PageV30P005
# فيقدمون على ذوي الأرحام
# ثم ذوو الأرحام في الحاصل سبعة أصناف صنف منهم أولاد البنات والصنف
~~الثاني بنات الإخوة وأولاد الأخوات والصنف الثالث الأجداد الفواسد والجدات
~~الفاسدات والصنف الرابع العم لأم والعمة لأب وأم أو لأب أو لأم والخال
~~والخالات والصنف الخامس أولاد هؤلاء والصنف السادس أعمام الأب لأم وعمات
~~الأب وأخوال الأب وخالات الأب والصنف السابع أولاد هؤلاء وفي كل ذلك عند
~~التساوي في الدرجة إذا كان أحدهما ولد صاحب فرض أو ولد عصبة والآخر ليس
~~كذلك فولد صاحب الفرض والعصبة أولى، بيان ذلك في ابنة ابنة ابن مع ابنة
~~ابنة ابنة فقد استويا في الدرجة ولكن ابنة ابنة الابن ولد صاحب فرض فهي
~~أولى وكذلك لو ترك ابنة ابنة أخ وابنة ابن أخ فابنة ابن الأخ أولى؛ لأنها
~~ولد من هو عصبة دون الأخرى، ولو كان أحدهما ولد صاحب فرض والآخر ولد عصبة
~~فهما سواء كابنة الأخ مع ابنة الأخت فإن إحداهما لا تصير محجوبة بالأخرى.
# وأما إذا كانت إحداهما أقرب فالأقرب أولى وإن كانت الأبعد ولد عصبة أو
~~صاحبة فرض كابنة ابنة الابنة مع ابنة ابنة ابن الابن فإن ابنة ابنة الابنة
~~أقرب بدرجة فهي أولى اعتبارا بحقيقة العصوبة، وكذلك ابنة ابنة الأخت تتقدم
~~على ابنة ابن ابن الأخ؛ لأنها أقرب بدرجة، وفي حقيقة العصوبة عند المساواة
~~في الدرجة يقدم من هو أقوى سببا كالأخ لأب وأم مع الأخ لأب، وعند التفاوت
~~في الدرجة يقدم الأقرب كابن الأخ لأب وأم مع الأخ لأب فكذلك في معنى
~~العصوبة.
# ثم اختلفوا بعد ذلك في كيفية قسمة الميراث بين ذوي الأرحام من أولاد
~~الأولاد فكان أبو يوسف - رحمه الله - يقول أولا يعتبر في القسمة أول من يقع
~~فيه الخلاف إذا اتفقت الآباء والأجداد واختلفت الأبدان فالقسمة على الأبدان
~~للذكر مثل حظ الأنثيين، وإن اتفقت الأجداد واختلفت الآباء فالقسمة على
~~الآباء ثم ينقل نصيب كل ذكر من الآباء إلى ولده ذكرا كان ms7875 أو أنثى ونصيب كل
~~أنثى إلى ولدها ذكرا كان أو أنثى، وإن اختلفت الأجداد يقسم أولا على
~~الأجداد ثم يجمع ما خص الذكور منهم فيقسم على أولادهم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين، وإن اختلفت صفاتهم في الذكورة والأنوثة يجمع ما خص الإناث فيقسم
~~بين أولادهن كذلك، وهكذا يفعل في الآباء مع الأبدان، وهذا قول محمد، وهو
~~الظاهر من مذهب أبي حنيفة، ثم رجع أبو يوسف، فقال: يعتبر في القسمة أبدانهم
~~على كل حال، وهو رواية شاذة عن أبي حنيفة والرواية
# PageV30P006
# الأولى أشهر فقد ذكرت في الفرائض في الكتاب، وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~ومحمد، ثم رجع أبو يوسف عن ذلك.
# وجه قول محمد أن الصحابة - رضي الله عنهم - اتفقوا في العمة والخالة على
~~أن للعمة الثلثين وللخالة الثلث ولو كان المعتبر في القسمة الأبدان لكان
~~المال بينهما نصفين وفي اتفاقهم على أن المال بينهما أثلاثا دليل على أن
~~المعتبر في القسمة المدلى به، وهو الأب والأم، ولأنا أجمعنا على أنه لو كان
~~أحدهما ولد عصبة أو صاحب فرض كان أولى من الآخر، وإنما يرجح بمعنى في
~~المدلى به فإذا كان في الحرمان يعتبر المدلى به ففي النقصان أولى فبهذا
~~يتبين أن المعتبر أول من يقع به الخلاف؛ لأن في هذه المسألة قد استويا في
~~الأب، وهو المنسوب إلى الميت، وفي الأبدان، وإنما وقع الاختلاف فيما بين
~~ذلك، ثم اعتبرنا من وقع به الخلاف في ترجيح أحدهما على الآخر، وهذا بخلاف
~~العدد فإن المعتبر فيه أبدانهم دون المدلى به فإنه واحد، وهذا لأن علة
~~الاستحقاق كاملة في حق كل واحد منهم، وهو القرابة والعلة تحتمل العدد فيجعل
~~الأصل كالمتعدد حكما بتعدد الفرع وكمال العلة بكل واحد منهم بمنزلة جماعة
~~قتلوا رجلا عمدا يجعل كل واحد منهم قاتلا على الكمال والمقتول، وإن كان
~~واحدا يجعل متعددا حكما لتكامل العلة في حق كل واحد منهم بخلاف صفة الذكورة
~~والأنوثة فالموجود من ذلك في الفرع لا يمكن أن يجعل كالموجود في الأصل مع
~~تحقق ms7876 ضده فيه؛ لأنه لا احتمال لذلك فيعتبر ما في الأصول من الصفة؛ لأن
~~الاستحقاق للفروع بناء على ذلك وأبو يوسف يقول قد استويا في سبب الاستحقاق
~~فإن الاستحقاق للمرء في الأصل إنما يكون بمعنى فيه لا بمعنى في غيره
~~والاستحقاق عندنا باعتبار القرابة وذلك معنى في أبدانهم، وقد اتحدت الجهة
~~أيضا وهي الولاء فثبتت المساواة بينهم في الاستحقاق، وإن اختلفت الصفة في
~~المدلى به.
# (ألا ترى) أنه لو كان في بعضهم صفة الرق أو الكفر لم يعتبر ذلك واعتبر
~~حالة الأبدان في هذه الصفة فكذلك في صفة الذكورة والأنوثة فالدليل عليه
~~العدد فإن اعتبار الذكورة والأنوثة في معنى اعتبار العدد؛ لأن كل ذكر بمعنى
~~اثنين فكل أنثى بمعنى واحد فإذا كان في العدد يعتبر الأبدان فكذلك في صفة
~~الذكورة والأنوثة، وهذا بخلاف العمة والخالة فالجهة هناك قد اختلفت؛ لأن
~~الأبوة غير الأمومة والاستحقاق بالسبب فباختلاف الجهة يختلف السبب معنى
~~فأما عند اتحاد الجهة يكون السبب واحدا فيعتبر في الصفة الأبدان خاصة.
# وكذلك إذا كان بعضهم ولد صاحب فرض أو عصبة فالفرضية والعصوبة سبب
~~الاستحقاق
# PageV30P007
# وعند التفاوت بالسبب يعتبر المدلى به فلا تعتبر المساواة في أصل النسبة
~~إلى الميت؛ لأن في الأنساب إذا أمكن اعتبار الأبدان تعتبر الأبدان خاصة
~~فيما بين الأولاد فإذا تعذر اعتبار ذلك يعتبر من هو أقرب إلى الأبدان.
# إذا عرفنا هذا فنقول أما إذا اختلفت الأبدان واتفقت الآباء فصورته فيما
~~إذا ترك ابنة بنت وابن بنت أخرى فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين
~~بالاتفاق، وذكر الطحاوي أن على قول محمد - رحمه الله - المال بينهما نصفان
~~باعتبار المدلى به، وهذا غلط، وإنما هو قول أهل التنزيل على ما نبينه أما
~~عند أصحابنا المعتبر الأبدان هنا؛ لأن أول من وقع به الخلاف الأبدان
# فأما إذا اختلفت أبدانهم واختلفت آباؤهم واتفقت أجدادهم فصورته فيما إذا
~~ترك ابنة ابنة ابنة وابن ابنة ابنة وابنة ابن بنت وابن ابن بنت ففي قول أبي
~~يوسف الآخر المال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين على ms7877 ستة عشر لكل ابن سهمان
~~ولكل ابنة سهم.
# وأما على قول محمد القسمة أولا على الآباء واثنان منهم ذكران يعني ابنة
~~ابن الابنة وابن ابن الابنة واثنان منهم أنثيان فقسم بينهم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين على ستة أربعة من ذلك للبنتين يدليان بالذكر، ثم يقسم بينهما على
~~الأبدان للذكر مثل حظ الأنثيين أثلاثا فانكسر بالأثلاث وسهمان للتين تدليان
~~بالأنثى، ثم يقسم بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين أثلاثا فقد وقع الكسر
~~بالأثلاث في موضعين ولكن أحدهما يجزئ عن الآخر فتضرب ستة في ثلاثة فيكون
~~ثمانية عشر كان للتين تدليان بذكر ثلثان اثنا عشر سهما ثمانية لابن ابن
~~البنت وأربعة لابنة ابن البنت، وكان للآخرين الثلث ستة بينهما أثلاثا أربعة
~~لابن ابنة الابنة وسهمان لابنة ابنة البنت وبين هذه السهام موافقة بالنصف
~~فاقتصر على النصف فيعود إلى تسعة فالتخريج كما بينا
# فأما إذا اختلفت أبدانهم وآباؤهم وأجدادهم فصورته فيما إذا ترك ابنة ابنة
~~ابنة وابنة ابن ابن ابنة وابن ابنة ابن ابنة فعلى قول أبي يوسف الجواب ظاهر
~~كما بينا، وعند محمد يعتبر في القسمة الأجداد أولا واثنان منهم ذكران يعني
~~أن ابنة ابن ابن الابنة وابن ابنة ابن ابنة والآخران أنثيان فتكون القسمة
~~للذكر مثل حظ الأنثيين على ستة الثلثان، وهو أربعة لهذين والثلث للآخرين،
~~ثم ما أصاب الابنتين يقسم على آبائهما للذكر مثل حظ الأنثيين أثلاثا.
# وأما نصيب الآخرين يقسم على الآباء للذكر مثل حظ الأنثيين أثلاثا فيقتصر
~~على تسعة بعد الاقتصار كما بينا، ثم يجمع ما أصاب من اتفقت آباؤهم واختلفت
~~أبدانهم فيقسم ذلك بينهم على الأبدان للذكر مثل حظ الأنثيين فيتيسر التخريج
~~بالقياس على الفصل المتقدم كما بينا
# وإن اختلفت
# PageV30P008
# الآباء دون الأجداد والأجداد دون الأبدان فصورة ذلك فيما إذا ترك ابنة
~~ابنة ابنة ابنة وابني ابن ابنة وابنة ابن ابنة وابنة ابنة ابن بنت فعند أبي
~~يوسف القسمة على الأبدان فيكون المال بينهم أرباعا بالسوية، وعند محمد
~~يعتبر أولاد الأجداد فإن أول من وقع به الخلاف الأجداد ms7878 واثنان منهم
~~أجدادهما ذكر يعني ابنة ابن ابن ابنة وابنة ابنة ابن بنت والأخريان
~~أجدادهما أنثى فتكون القسمة للذكر مثل حظ الأنثيين على ستة أربعة للبنين
~~أجدادهما ذكر وسهمان للآخرين، ثم ما أصاب اللتين أجدادهما ذكر يقسم بينهما
~~على الآباء أثلاثا فنصيب ابنة ابن ابن الابنة ثلثي الثلاثين والأخرى ثلث
~~الثلاثين وذلك الثلث يقسم بين الآخرين على الآباء للذكر مثل حظ الأنثيين
~~فنصيب ابنة ابنة ابنة الابنة ثلث الثلث والأخرى ثلثا الثلث، ثم ما يصيب كل
~~أب فهو منقول إلى ولده فإن بين الأبدان موافقة ولا حاجة إلى قسمة أخرى
# مسألة من هذا الجنس هي ألطف مسائل الباب فاعتبرها وهي ثمانية نفر أربعة
~~أجدادهم أنثى وأربعة أجدادهم ذكر فالأربعة الأولى ابنة ابنة ابنة ابنة وابن
~~ابنة ابنة ابنة وابنة ابن ابنة ابنة وابن ابن ابنة ابنة والأربعة الذين
~~أجدادهم ذكر ابن ابن ابن ابنة وابنة ابن ابن ابنة وابنة ابنة ابن بنت وابن
~~ابنة ابن ابنة فعلى قول أبي يوسف الآخر المال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين
~~على اثني عشر سهما باعتبار الأبدان.
# وأما على قول محمد فالعبرة للأجداد أولا في القسمة فيكون المال على اثني
~~عشر سهما ثمانية من ذلك نصيب الأربعة الذين أجدادهم ذكر وأربعة نصيب
~~الأربعة الذين أجدادهم أنثى، ثم هذه الأربعة تقسم بينهم على الآباء واثنان
~~من الآباء ذكر يعني ابنة ابن الابنة وابن ابن ابنة الابنة وابن ابن ابنة
~~الابنة واثنان أنثى فيقسم هذا الثلث بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ثلثاه،
~~وهو تسعا المال للذين أبوهما ذكر وتسع المال للآخرتين، ثم هذا التسع يقسم
~~بين ابنة ابنة ابنة ابنة الابنة وابن ابنة ابنة الابنة للذكر مثل حظ
~~الأنثيين على أبدانهما فيكون للأولى ثلث التسع وللابن ثلثا التسع.
# وأما التسعان فبين ابنة ابن ابنة الابنة وابن ابن ابنة الابنة للذكر مثل
~~حظ الأنثيين على الأبدان للابن ثلثا التسعين وللابنة الثلث، ثم تجيء إلى
~~ثلثي المال فتقسم ذلك بين الأربعة الذين أجدادهم ذكر على الآباء واثنان
~~منهم ms7879 ذكران يعني ابن ابن ابن الابنة وابنة ابن ابن الابنة والآخرين يدليان
~~بأنثى يعني ابنة ابنة ابن الابنة وابن الابنة فيقسم الثلثان للذكر مثل حظ
~~الأنثيين على الأبدان ثلثا ذلك الثلثين للذين أجدادهما ذكر وثلث الثلثين
~~للذين أجدادهما أنثى، ثم يقسم ثلث الثلثين
# PageV30P009
# على الأبدان للذكر مثل حظ الأنثيين ثلثا ذلك الثلث لابن ابنة ابن الابنة
~~وثلثه لابنة ابنة ابن الابنة والثلثان يقسم كذلك أيضا فإذا ضرب بعض هذا في
~~بعض بلغ الحساب مائة وثمانية وبين الأنصباء موافقة بالربع فيقتصر على الربع
~~وذلك سبعة وعشرون تسعة من ذلك للذين أجدادهم أنثى، ثم ستة من هذه التسعة
~~للذين أبوهما ذكر وثلاثة للذين أبوهما أنثى، ثم تقسم هذه الثلاثة بينهما
~~على الأبدان أثلاثا للذكر سهمان وللأنثى سهم.
# وكذلك الستة تقسم بين الآخرين على الأبدان للذكر أربعة وللأنثى سهمان
~~وثمانية عشر للذين أجدادهم ذكر تقسم على الآباء أثلاثا ستة للذين يدليان
~~بالأنثى، ثم تقسم بينهما أثلاثا على الأبدان للأنثى سهمان وللذكر أربعة
~~واثنا عشر حصة اللذين أبوهما ذكر تقسم بينهما أثلاثا على الأبدان للذكر
~~منهما ثمانية وللأنثى أربعة فما يكون من هذا النحو تخريجه هذا فإن كان مع
~~الثمانية ابنة ابنة ابن الابن فالمال كله لها؛ لأنها ولد صاحبة فرض فإن
~~ابنة ابن الابنة صاحبة فرض، وعند المساواة في الدرجة ولد صاحب الفرض أولى،
~~وإن كان معهن ابنة ابن ابن الابن فلا شيء لها؛ لأنها وإن كانت ولد صاحب فرض
~~فهي أبعد بدرجة والبعدى محجوبة بالقربى، وإن كانت ولد صاحبة فرض أو عصبة،
~~وإن كان مع الكل ابنة ابنة ابنة فهي أولى بجميع المال؛ لأنها أقرب بدرجة من
~~جميع من سمينا، وإن كان معها ذكر يعني ابن ابنة الابنة فالمال بينهما للذكر
~~مثل حظ الأنثيين ولا شيء لمن سواهما، وإن كان معهم من هو أقرب بدرجة، وهو
~~ابنة الابنة فالمال كله لها، وإن كان معها ذكر في درجتها، وهو ابن الابنة
~~فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين هذا كله بيان أهل القرابة
# فأما ms7880 بيان قول أهل التنزيل نقول إذا ترك ابنة ابنة ابنة وابن ابنة ابنة
~~فعلى قول أبي عبيد وإسحاق بن راهويه المال بينهما نصفان سواء كانا من أم
~~واحدة أو من أمين مختلفين وعلى قول أبي نعيم وشريك والحسن بن زياد إن كانا
~~من أمين كذلك، وإن كانا من أم واحدة فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين
~~أثلاثا؛ لأن عند اختلاف الأصول كل فرع يقوم مقام أصله فكأنهما ابنتان للميت
~~فالمال بينهما نصفان.
# وأما إذا اتحد الأصل فلا يمكن القسمة باعتبار الأصل؛ لأن الواحد لا يقاسم
~~نفسه فلا بد من اعتبار الفرعين في القسمة فيكون المال بينهما للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وجه قول عبيد أن كل فرع قائم مقام أصله فتتحقق المساواة بينهما
~~سواء كان من أم واحدة أو من أمين فباعتبار تحقق المساواة تكون القسمة
~~بينهما نصفان، وهذا لأن سبب الاستحقاق في كل واحد منهما ما في المدلى به،
~~وهو التبنية، وفي هذا لا فرق بين أن يكونا من أمين أو من
# PageV30P010
# أم واحدة.
# ولو ترك ابنة ابنة وابني ابنة أخرى فعلى قول أهل القرابة المال بينهن
~~أثلاثا وعلى قول أهل التنزيل القسمة نصفان نصف لابنة الابنة ونصف لابني
~~الابنة نصفين بمنزلة الابنتين للميت، ثم ينتقل إلى فرع كل أصل نصيب ذلك
~~الأصل
# وكذلك لو ترك ابنة ابنة وعشر بنات ابنة ابنة فعلى قول أهل القرابة المال
~~بينهن على أحد عشر سهما وعلى قول أهل التنزيل على عشرين سهما لبنات الابنة
~~عشرة لكل واحدة منهن سهم
# فإن ترك ابنة ابنة وبنتي ابنة أخرى وثلاث بنات ابنة أخرى فعندنا المال
~~بينهن أسداسا بالسوية، وعند أهل التنزيل المال بينهن أثلاثا ثلث لابنة
~~الابنة وثلثان لابنتي الابنة نصفان وثلث بين ثلاث بنات الابنة أثلاثا
~~بالسوية
# فإن ترك ثلاثة بني ابن ابن ابنة وابن ابن ابنة أخرى وابن ابن أخرى لهذه
~~الابنة فعلى قول أهل القرابة المال بينهم بالسوية أسداسا وعلى قول أهل
~~التنزيل نصف المال لثلاثة بني ابن البنت والنصف الآخر بين ابني ms7881 ابن الابنة
~~الأخرى وابن ابنها نصفين بمنزلة ما لو كان للميت ابنان فيكون المال بينهما
~~نصفين، ثم ينتقل نصيب كل منهما إلى أولادهما فالنصف للثلاثة والنصف
~~للفريقين الآخرين نصف ذلك لابني ابنها ونصفه لابن ابنها؛ لأن كل واحد منهما
~~يقوم مقام من يدلي به إليها في نصيبها من الميراث.
# فإن ترك ابنة ابنة ابنة وابنة ابنة أخرى فعلى قول أهل القرابة المال كله
~~لابنة الابنة.
# وأما على قول أهل التنزيل فقد ذكر محمد بن سالم عن أبي نعيم أن المال
~~بينهما نصفان؛ لأن الأقرب إنما يترجح عند اختلاف الجهة فأما عند اتحاد
~~الجهة الأقرب والأبعد عندهم سواء، وقد اتحدت الجهة هنا وهي الولاء، وهذا
~~القول أقرب من قول أهل الرحم.
# فإن ترك ابنة ابنة وابنة ابنة ابن فعلى قول أهل القرابة المال كله لابنة
~~الابنة وعلى قول أهل التنزيل، وقد ذكره محمد بن سالم عن أبي نعيم أن المال
~~بينهما أرباعا ثلاثة أرباعه لابنة الابنة والربع لابنة الأخرى على قياس قول
~~علي في الرد وعلى قياس قول ابن مسعود في الرد المال كله بينهما أسداسا؛ لأن
~~كل واحدة منهما تنزل منزلة المدلى به من صاحب فريضة وإحداهما ولد الابنة
~~فتنزل منزلتها والأخرى ولد ابنة الابن فتنزل منزلتها
# ولو ترك ابنة وابنة ابن كان المال بينهما أرباعا على قياس قول علي في
~~الرد وأسداسا على قياس قول ابن مسعود، ثم ينتقل إلى ولد كل واحدة منهما
~~حصتها من ذلك أو يقام المدلي مقام المدلى به.
# فإن ترك ابنة ابن وابن ابنة أمهما واحدة وترك أيضا ابنة ابنة ابن وابن
~~ابنة ابن أمهما واحدة فعلى قول أهل القرابة المال بين ابنة ابنة الابن وابن
~~ابنة الابن للذكر مثل حظ الأنثيين أثلاثا؛ لأنهما أقرب بدرجة
# PageV30P011
# وعلى قول أهل التنزيل يكون المال بين هاتين وبين الآخرين أرباعا على قياس
~~قول علي في الرد وأسداسا على قياس قول ابن مسعود في الرد كما بينا، ثم
~~ثلاثة أرباع المال الذي هو نصيب ولدي الابنة على قول ms7882 أبي عبيد بينهما نصفان
~~وعلى قول أبي نعيم بينهما أثلاثا على ما بينا أن الأم إذا كانت واحدة عند
~~أبي نعيم يعتبر في القسمة الأبدان، وعند أبي عبيد لا فرق بين أن يكونا لأم
~~واحدة أو لا يكونا في أن القسمة على المدلى به.
# وكذلك الربع الذي أصاب الآخرين على قول أبي نعيم بينهما نصفان للذكر مثل
~~حظ الأنثيين وعلى قول أبي عبيد بينهما نصفين
# فإن ترك ثلاثة بني ابن بنت وابن ابن ابنة وابني ابنة ابنة فنقول أما على
~~قول أبي يوسف الآخر المال بينهما بالسوية أسداسا.
# وأما على قول محمد يقسم على الآباء أولا لابني ابنة الابنة سهمان
~~وللأربعة ثمانية أسهم فإن أب كل واحد منهم ذكر ولكل ذكر سهمان ولكل أنثى
~~سهم فيكون لابني ابنة الابنة في الحاصل خمس المال بينهما نصفين فتكون
~~القسمة بين عشرة.
# وأما على قول أهل التنزيل فالظاهر من مذهبهم أن المال بين الفرق أثلاثا
~~ثلثه لبني ابن الابنة بينهم أثلاثا وثلثه لابني ابنة الابنة وثلثه لابن ابن
~~الابنة اعتبارا بالمدلى به، وهو بمنزلة ما لو ترك ثلاث بنات، وقد قال بعضهم
~~المال بين الفريقين الأولين نصفين ولا شيء لابني ابنة الابنة؛ لأن بني ابن
~~الابنة هم ورثة الجدة.
# (ألا ترى) أنها لو كانت هي الميتة كانوا يرثونها بالعصبة، فأما ابنتا
~~ابنة الابنة فليستا بوارثتين للجدة حتى لا يرثا بأنها لعصوبة فكما أن
~~الفريقين الآخرين يحجبان ابني ابنة الابنة عن ميراث الجدة فكذلك عن ميراث
~~من يستحق ميراثه بالإدلاء بالجدة، ثم يكون المال عندهم على ستة ثلاثة لابن
~~ابن الابنة وثلاثة لبني ابن الابنة لكل واحد منهم سهم؛ لأن كل فريق يقوم
~~مقام المدلى به فكأنهما اثنان يقسم المال بينهما نصفان، ثم ينتقل نصيب كل
~~ابن إلى ولده واحدا كان أو أكثر.
# فإن ترك ابنة ابنة ابن وابن ابن ابنة فعلى قول أهل القرابة المال كله
~~لابنة ابنة الابن؛ لأنها ولد صاحب فريضة، وعند المساواة في الدرجة ولد صاحب
~~الفريضة أولى وعلى قول ms7883 بعض أهل التنزيل المال كله لابن ابن الابنة فإنه
~~وارث الجدة دون من سواها، وقد بينا أن عندهم يقع الترجيح بهذا، وعند بعضهم
~~المال بين ابنة ابنة الابن وابن ابن الابنة أرباعا على قياس قول علي في
~~الرد وأسداسا على قياس قول ابن مسعود في الرد؛ لأن ابنة ابنة الابنة وابن
~~ابنة الابنة صارا محجوبين بابن ابن الابنة على ما بينا أنه وارث الجدة
~~دونهما بقي ابنة ابنة الابن وابن ابن الابنة فكل واحد منهما يقوم
# PageV30P012
# مقام من يدلي به من صاحب فريضة، وابن ابن الابنة بمنزلة الابنة وابنة
~~ابنة الابن بمنزلة ابنة الابن فيكون المال بينهما أرباعا على قياس قول علي
~~في الرد وأسداسا على قياس قول ابن مسعود في الرد، وهذا طريق التخريج في هذا
~~الجنس من المسائل والله أعلم بالصواب.
### | [باب ميراث أولاد الإخوة والأخوات من ذوي الأرحام]
# (قال - رضي الله عنه -) : اعلم بأن ذوي الأرحام من هذا الصنف فرق أربعة
~~إما أن يكونوا كلهم لأب وأم أو لأب أو لأم أو مختلطين، ثم لا يخلو إما أن
~~يكون بعضهم أقرب من بعض أو يكونوا متساويين في الدرجة فإن كان بعضهم أقرب
~~فهو بالميراث أحق، وإن كانوا متساويين في الدرجة إن كان بعضهم ولد صاحب
~~فريضة أو عصبة فهو أولى ممن ليس بولد عصبة ولا صاحب فريضة؛ لأن ولد العصبة
~~وصاحب الفرض أقرب حكما والترجيح بالقرب حقيقة إن وجد، وإن لم يوجد فبالقرب
~~حكما، فأما إذا استووا في ذلك أيضا فإن انفردوا فكانوا لأب وأم أو لأب فعلى
~~قول أبي يوسف الآخر القسمة بينهم على الأبدان وعلى قوله الأول، وهو قول
~~محمد على الآباء حتى إذا ترك ابن أخت وابنة أخ وهما لأب وأم أو لأب فعند
~~أبي يوسف الثلثان لابن الأخت والثلث لابنة الأخ، وعند محمد على عكس هذا
~~الثلثان لابنة الأخ والثلث لابن الأخت بمنزلة الأخ والأخت، ثم ينتقل ميراث
~~كل واحد منهما إلى ولده، وإن كانا جميعا لأم ففي ظاهر الرواية المال بينهما
~~في ms7884 نصفان، وقد روي في رواية شاذة عن أبي يوسف أن المال بينهما أثلاثا ووجهه
~~بأن الأصل في المواريث تفضيل الذكر على الأنثى، وإنما تركنا هذا الأصل في
~~الإخوة والأخوات لأم لخصوص القياس بالنص، وهو قوله تعالى {فهم شركاء في
~~الثلث} [النساء: 12] والمخصوص من القياس بالنص لا يلحق به ما ليس في معناه
~~من كل وجه وأولاد الإخوة لأم ليس في معنى الآباء؛ لأنهم لا يرثون بالفرضية
~~شيئا فيعتبر فيهم الأصل، ثم توريث ذوي الأرحام بمعنى العصوبة، وفي حقيقة
~~العصوبة يفضل الذكر على الأنثى. وجه ظاهر الرواية أن قرابة كل واحد منهما
~~قرابة الأم والاستحقاق بهذه القرابة إذ لا سبب بين الميت وبينهم سوى هذا
~~وباعتبار قرابة الأم لا يفضل الذكر على الأنثى بحال وربما يفضل الأنثى فإن
~~أم الأم صاحبة فرض دون أب الأم فإن لم تفضل هنا الأنثى فينبغي أن يسوي
~~بينهما اعتبارا بالمدلى به
# وأما إذا كانا مختلطين بأن ترك ثلاث بنات إخوة متفرقين فعلى قول أبي يوسف
~~المال كله
# PageV30P013
# لابنة الأخ لأب وأم، وهو الظاهر من قول أبي حنيفة وعلى قول محمد لابنة
~~الأخ لأم السدس والباقي لابنة الأخ لأب وأم ولا شيء لابنة الأخ لأب رواية
~~عن أبي حنيفة؛ لأن محمدا يعتبر المدلى به فكأنه ترك ثلاث إخوة متفرقين، ثم
~~نصيب كل أخ ينتقل إلى ولده وجه قول أبي يوسف أن الاستحقاق بمعنى العصوبة،
~~وفي حقيقة العصوبة يترجح من هو أقوى سببا فكذلك في معنى العصوبة والذي له
~~إخوة من الجانبين يكون أقوى سببا من الذي تكون أخوته من جانب فلهذا يقدم
~~ابنة الأخ لأب وأم على ابنة الأخ لأب يوضحه أنه لو كان أحدهما أقرب بدرجة
~~كان هو أولى.
# وكذلك لو كان أحدهما ولد صاحب فرض أو عصبة كان هو أولى فكذلك إذا كان
~~أحدهما أقوى سببا.
# ولو ترك ثلاث بنات أخوات متفرقات فعلى قول أبي يوسف، وهو الظاهر من قول
~~أبي حنيفة المال كله لابنة الأخت لأب وأم وعلى قول محمد المال بينهم أخماسا ms7885
~~على قياس قول علي في الرد وأسداسا على قياس قول ابن مسعود في الرد اعتبارا
~~بالمدلى به فكأنه ترك ثلاث أخوات متفرقات، ثم ينتقل ميراث كل أخت إلى
~~ولدها.
# فإن ترك ابنة أخت لأب وأم وابن أخت لأب وأم فعلى قول أهل القرابة المال
~~بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين وعلى قول أهل التنزيل المال بينهما نصفان
~~وعلى قول أبي عبيد ومن تابعه سواء كانا من أم واحدة أو من أمين وعلى قول
~~أبي نعيم ومن تابعه إن كانا من أمين فكذلك، وإن كانا من أم واحدة فالمال
~~بينهما أثلاثا، وقد بينا نظيره في أولاد البنات فهو كذلك في أولاد الأخوات
# فإن ترك ابنة ابنة أخت وابنة ابنة ابن أخ فالمال كله لابنة ابنة الأخت؛
~~لأنها أقرب درجة وعلى قول أهل التنزيل المال بينهما نصفان؛ لأنهم يعتبرون
~~المدلى به ممن هو وارث في حق أحدهما هو الأخت، وفي حق الآخر ابن الأخ فكأنه
~~ترك أختا وابن أخ فيكون المال بينهما نصفين، ثم ينتقل إلى المدلي ميراث
~~المدلى به
# فإن ترك ابنة أخت وابنة أخ وابن أخ لأب وأم أو لأب فالمال كله لابن الأخ؛
~~لأنه عصبة، ثم الأنثى في درجته لا تجعل به عصبة هنا بخلاف الأخوات
~~والأولاد؛ لأن الأنثى متى كانت صاحبة فريضة عند الانفراد تصير عصبة بذكر في
~~درجتها لكن لا يؤدي إلى تفضيل الأنثى على الذكر أو المساواة بينهما، وهذا
~~موجود في البنات والأخوات، فأما هنا الأنثى بانفرادها لا تكون صاحبة فرض
~~وهي ابنة الأخ فلا تصير عصبة بذكر في درجتها أيضا ولكن المال كله للذكر
~~باعتبار حقيقة العصوبة.
# فإن ترك ثلاث بنات إخوة متفرقين وثلاث بنات أخوات متفرقات
# PageV30P014
# فعلى قول أبي يوسف المال كله بين ابنة الأخت لأب وأم وابنة الأخ لأب وأم
~~نصفين باعتبار الأبدان وعلى قول محمد لابنة الأخت لأم مع ابنة الأخ لأم
~~الثلث بينهما نصفين والباقي كله لابنة الأخت والأخ لأب وأم بينهما أثلاثا
~~باعتبار الآباء ثلثاه لابنة الأخ وثلثه لابنة الأخت ولا ms7886 شيء للذين هما لأب
~~باعتبار المدلى به
### | [فصل في بيان من له قرابتان من البنات والأخوات]
# (فصل) في بيان من له قرابتان من البنات والأخوات قال - رضي الله عنه -:
~~اعلم أنه يجتمع للواحد قرابتان من أولاد البنات والأخوات فصورة ذلك في
~~أولاد البنات أن يترك ابنة ابنة ابنة وهي أيضا ابنة ابن ابنة بأن كان لرجل
~~ابنتان لإحداهما ابنة وللأخرى ابن فتزوج الابن بالابنة فولد بينهما ابنة
~~فهي ابنة ابنة ابنة الجد وهي أيضا ابنة ابن ابنته فلا شك على قول محمد أنها
~~ترثه بالقرابتين جميعا أما على قياس قول أبي حنيفة فالفرضيون من أهل العراق
~~يقولون عند أبي يوسف لا ترث هذه إلا بجهة واحدة؛ لأن الجهة اتحدت وهي
~~الولاء فهي نظير الجدات على قوله، وقد بينا من مذهبه في الجدات أن التي هي
~~جدة من جانب واحد والتي هي جدة من الجانبين سواء فهذا كذلك، فأما الفرضيون
~~من أهل ما وراء النهر يقولون هذه ترث بالجهتين جميعا عنده، وهذا هو الصحيح
~~والفرق له بين هذا وبين الجدات أن الاستحقاق هناك بالفرضية وبتعدد الجدات
~~لا تزداد فريضتهن فإذا كانت الواحدة منهن والعدد سواء فلا يعتبر اجتماع
~~الجهتين لواحدة، فأما هنا الاستحقاق بمعنى العصوبة فيعتبر الاستحقاق بحقيقة
~~العصوبة، وهو في حقيقة العصوبة يعتبر الجهتان جميعا للترجيح تارة
~~وللاستحقاق أخرى فللترجيح كالإخوة لأب وأم مع الإخوة لأب وللاستحقاق كالأخ
~~لأم إذا كان ابن عم فإنه يعتبر السببان في جهة الاستحقاق.
# وكذلك ابن العم إذا كان زوجا يعتبر السببان في حقه للاستحقاق فهنا أيضا
~~يعتبر السببان جميعا إذا عرفنا هذا فنقول إذا اجتمع مع هذه ابنة ابنة ابنة
~~أخرى قرابتهما من جهة واحدة فعلى قول أبي يوسف المال بينهما أثلاثا للتي
~~لها قرابتان ثلثا المال؛ لأنها في معنى شخصين فكأنه ترك ابنة ابنة ابنة
~~وابنة ابنة ابنة أخرى وابنة ابن ابنة، وعند محمد القسمة على الآباء فيكون
~~ثلاثة أرباع المال للتي لها قرابتان وربعه للتي لها قرابة واحدة بمنزلة ما
~~لو ترك ms7887 ابن ابنة ابنة ابنة وابنة ابنة أخرى فيكون المال على أربعة، ثم
~~سهمان من هذه الأربعة للتي لها قرابتان باعتبار أنها ولد الابنة وسهم
~~باعتبار أنها ولد ابنة الابنة فإن كان مع التي لها قرابتان ابن ابنة ابنة
~~فعلى قول أبي يوسف المال بينهما نصفان؛ لأنه يعتبر الأبدان والتي
# PageV30P015
# لها قرابتان بمنزلة اثنين فيكون المال على أربعة للذكر سهمان ولكل أنثى
~~سهم وعلى قول محمد للتي لها قرابتان ثلاثة أرباع المال باعتبار المدلى به
~~على ما بينا، ثم ميراث كل واحد ممن هو مدل به يكون لولده فما نجده ذا
~~قرابتين فباعتبار قرابة الأب، وهو سهمان من أربعة يسلم له وما كان باعتبار
~~قرابة الأم بضمه إلى ما أخذ الآخر فيقسم بينهما أثلاثا فتكون القسمة من
~~اثني عشر نضرب ثلاثة في أربعة وبعد الاقتصار على النصف للموافقة تكون
~~القسمة ممن ستة فإن كان معها ابنة ابن ابنة أخرى فعلى قول أبي يوسف للتي
~~لها قرابتان ثلثا المال على ما بينا.
# وعند محمد تكون القسمة على خمسة باعتبار الآباء فإن هذا بمنزلة ابني ابنة
~~وابنة ابنة فيكون المال بينهم أخماسا للذكر مثل حظ الأنثيين ثم خمسا المال
~~للتي لها قرابتان باعتبار أنها ولد ابن الابنة وخمس المال باعتبار أنها ولد
~~ابنة الابنة وللأخرى خمسا المال فإن كان معها ابن ابن بنت فعند أبي يوسف
~~المال بينهما نصفان باعتبار الأبدان، وعند محمد المال بينهما في الابتداء
~~أخماسا باعتبار الآباء، ثم التي لها قرابتان تأخذ خمس المال باعتبار قرابة
~~الأم ويضم خمسا المال للتي تأخذه باعتبار قرابة الأب إلى ما في يد الآخر
~~فيكون بينهما أثلاثا لاستواء الآباء في هذا المقدار واختلاف الأبدان فانكسر
~~بالأثلاث فإذا ضربت ثلاثة في خمسة تكون خمسة عشر للتي لها قرابتان بقرابة
~~الأم ثلاثة وبجهة الأخرى أربعة فتكون لها سبعة ولابن ابن الابنة ثمانية فإن
~~كان معها ابنة ابنة ابنة وابن ابنة ابنة فيكون لها سبعة ولابن ابنة الابنة
~~ثمانية فعند أبي يوسف القسمة على الأبدان ويكون المال ms7888 بينهم أخماسا للتي
~~لها قرابتان ثلاثة أخماس المال خمس باعتبار قرابة الأم وخمسان باعتبار
~~قرابة الأب، ثم ما أخذت باعتبار قرابة الأب سلم لها وما أخذت باعتبار قرابة
~~الأم يضم إلى ما في يد الأخوين فيكون بينهما على الأبدان أرباعا لاستواء
~~الآباء فيضرب خمسة في أربعة فيكون عشرين لها باعتبار قرابة الأب ثمانية
~~وباعتبار قرابة الأم ربع الباقي، وهو ثلاثة فيكون لها أحد عشر للابن سبعة
~~وللابنة الأخرى الباقي فإن كان معها ابنة ابن ابنة وابن ابن ابنة فعند أبي
~~يوسف هذا وما تقدم سواء، وعند محمد - رحمه الله - القسمة في الابتداء على
~~الآباء فتكون على سبعة للتي لها قرابتان ثلاثة أسهم باعتبار قرابة الأم
~~يسلم لها وسهمان باعتبار قرابة الأب تضمه إلى ما في يد الآخرين فيقسم بينهم
~~على الأبدان أرباعا لاستواء الآباء واختلاف الأبدان فيضرب أربعة في سبعة
~~فتكون ثمانية وعشرين للتي لها قرابتان السبع أربعة باعتبار قرابة الأم
~~ويكون لها مما بقي الربع باعتبار قرابة الأب فيكون لها عشرة ولابنة ابن
~~الابنة ستة ولابن ابن الابنة
# PageV30P016
# اثنا عشر فإن كان معها ابنة ابنة ابنة وابن ابنة ابنة وابنة ابن ابنة
~~وابن ابن ابنة فعند أبي يوسف القسمة على الأبدان على ثمانية أسهم للتي لها
~~قرابتان سهمان.
# وعند محمد القسمة في الابتداء على الآباء على تسعة للتي لها قرابتان
~~ثلاثة أسهم باعتبار قرابة الأم سهم فيضم ذلك إلى ما في يد ابنة ابنة الابنة
~~وابن ابنة الابنة فيكون مقسوما بينهم باعتبار الأبدان أرباعا لاستواء
~~الآباء واختلاف الأبدان وما اتحد من جهتين باعتبار قرابة الأب تضمه إلى ما
~~في يد ابنة ابن الابنة وابن ابن الابنة فيكون مقسوما بينهم أرباعا على
~~الأبدان لاستواء الآباء فقد وقع الكسر بالأرباع في موضعين ولكن أحدهما يجزي
~~عن الآخر فتضرب تسعة في أربعة فتكون ستة وثلاثين منه تصح المسألة الثلث من
~~ذلك اثنا عشر بين التي لها قرابتان وبين الأولين أرباعا لها ثلاثة وللابنة
~~الأخرى ثلاثة وللابن ستة والثلثان بين التي لها قرابتان ms7889 وبين ابنة ابن
~~الابنة أرباعا لابن ابن الابنة اثنا عشر ولابنة ابن الابنة ستة وللتي لها
~~قرابتان ستة فيحصل لها بالجهتين تسعة هذا طريق التخريج في هذا الجنس، والله
~~أعلم
### | [فصل في بيان ذي القرابتين من بنات الإخوة وأولاد الأخوات]
# (قال - رحمه الله -) : فإن مات وترك ابنة أخت لأم وهي ابنة أخ لأب وصورته
~~أن يكون لرجل أخت لأم وأخ لأب فيزوج أخاه لأبيه أخته لأمه فيكون صحيحا؛
~~لأنه لا قرابة بين الزوجين فإذا ولدت ابنة كانت هذه له ابنة أخت لأم وهي
~~ابنة أخ لأب فإن مات وترك مع هذه ابنة أخت لأب فعلى قول أبي يوسف الأول،
~~وهو قول محمد لذي القرابتين سهم من ستة باعتبار قرابة الأم والباقي بينهما
~~أثلاثا باعتبار قرابة الأب فينكسر بالأثلاث فتكون القسمة من ثمانية عشر
~~فإنه يعتبر المدلى به فكأنه ترك أختا لأم وأختا وأخا لأب وعلى قول أبي يوسف
~~الآخر المال كله لذي القرابتين؛ لأن الاستحقاق باعتبار معنى العصوبة، وقد
~~اجتمع في جانبها قرابة الأم وقرابة الأب فتترجح على الأخرى في جميع المال
~~كما في حقيقة العصوبة، وهذا لأنه على القول الآخر يعتبر الأبدان فإن كان
~~معها ابنة أخ لأب فعلى قوله الآخر المال كله لذي القرابتين، وفي قوله
~~الأول، وهو قول محمد السدس لذي القرابتين باعتبار قرابة الأم والباقي
~~بينهما نصفان بمنزلة أخت لأم وأخوين لأب فإن كانت المسألة على عكس هذا
~~فكانت التي لها قرابتان ابنة أخت لأب وهي ابنة أخ لأم ومعها ابن أخ لأم
~~فعلى قوله الآخر هذا وما سبق سواء.
# PageV30P017
# فكذلك إن كان معها ابنة أخت لأب ففي قوله الأول، وهو قول محمد إن كان
~~معها ابنة أخ لأم فلهما الثلث بينهما نصفان باعتبار قرابة الأم ولذي
~~القرابتين النصف باعتبار الأب والباقي رد عليهما فيكون المال في الحاصل
~~بينهما أخماسا بمنزلة ما لو ترك أختا لأب وأخوين لأم ولو كان معها ابنة أخت
~~لأب فللتي لها قرابتان السدس باعتبار قرابة الأم ولها الثلثان باعتبار
~~قرابة الأب ms7890 بينهما نصفان والباقي رد عليهما بمنزلة أختين لأب وأخ لأم فتكون
~~القسمة أخماسا للتي لها قرابتان ثلاثة وللأخرى سهمان فإن كان معها ابنة أخت
~~لأب وأم فالمال بينهما نصفان؛ لأنه وجد في حق كل واحد منهما قرابة الأب
~~وقرابة الأم فاستويا عند أبي يوسف.
# وكذلك عند محمد؛ لأنه لا فائدة في تمييز إحدى القرابتين عن الأخرى هنا
~~فإن ما يسلم لهما باعتبار كل قرابة بينهما نصفان، وإنما الإشكال على قول
~~محمد فيما إذا كان معها ابنة أخ لأب وأم فإن تمييز إحدى القرابتين عن
~~الأخرى مقيد هنا فقد مال مشايخنا أيضا إلى التمييز فيكون الثلث بينهما
~~نصفين باعتبار قرابة الأم والباقي بينهما أثلاثا باعتبار قرابة الأب بمنزلة
~~ما لو ترك أخوين لأم وأخا وأختا لأب والأصح أنه لا يشتغل بهذا التمييز بل
~~يكون المال بينهما نصفين لاستوائهما في الإدلاء بقرابة الأب والأم جميعا
~~وثبوت الاستحقاق لها باعتبار معنى العصوبة، والله أعلم بالصواب.
### | [باب ميراث العمات والأخوال والخالات]
# قال - رضي الله عنه -: اعلم بأن العمة بمنزلة العم عندنا والخالة بمنزلة
~~الأم وقال بشر المديني العمة بمنزلة الأم وقال أهل التنزيل العمة بمنزلة
~~الأب والخالة بمنزلة الأم وقال أبو عبيد القاسم بن سلام العمة مع بنات
~~الإخوة بمنزلة الجدات لأب وهي مع الخالة بمنزلة الأب والخالة بمنزلة الأم
~~وبها تتصل بالميت والخالة ولد الجدة لأم وبها تتصل بالميت فالأولى أن يجعل
~~كل واحدة منهما قائمة مقام المدلى به وهي الواسطة التي تتصل للميت بها
~~للميت فيكون المال كله للعمة ولا شيء للخالة بمنزلة أب الأب مع أب الأم.
# وأما أهل التنزيل فإنهم قالوا: اتفقت الصحابة - رضي الله عنهم - على أن
~~للعمة الثلثين وللخالة الثلث إذا اجتمعا ولا وجه لذلك إلا بأن تجعل العمة
~~كالأب باعتبار أن قرابتها قرابة الأب والخالة كالأم باعتبار أن قرابتها
~~قرابة الأم.
# وأما أبو عبيد فكان يقول العمة مع ابنة الأخ بمنزلة الجد؛ لأن ابنة الأخ
~~تتصل بالميت بقرابة الأب وتنزل منزلة ابنها، وهو الأخ والعمة أيضا تتصل ms7891
~~بقرابة الأب ولو نزلناها منزلة الأب كانت ابنة
# PageV30P018
# الأخ محجوبة بها؛ لأن الأخ محجوب بالأب فجعلناها بمنزلة الأب لهذا
~~المعنى، فأما مع الخالة فقد جعلنا الخالة بمنزلة الأم الأدنى؛ لأن قرابتها
~~قرابة الأم فتجعل العمة معها بمنزلة الأب الأدنى؛ لأن قرابتها قرابة الأب،
~~فأما أهل الحديث قالوا العمة ولد الجد وبه تتصل بالميت فتقوم مقام الجد أب
~~الأب والخالة ولد الجد أب الأم والجدة أم الأم ولو جعلناها كالجد أب الأم
~~لم ترث شيئا ولو جعلناها كالجدة أم الأم كانت وارثة مع العمة فبهذا الطريق
~~جعلناها كالجدة أم الأم. وجه قول علمائنا - رحمهم الله - أن الأصل أن
~~الأنثى متى أقيمت مقام ذكر فإنها تقوم مقام ذكر في درجتها ولا تقام مقام
~~ذكر هو أبعد منها بدرجة أو أقرب والذكر الذي في درجة العمة العم، وهو وارث
~~فتجعل العمة بمنزلة العم لهذا، فأما أبو الأب فهو أبعد منها بدرجة فلا يمكن
~~إقامتها مقام واحد منهم والخالة لو أقمناها مقام ذكر في درجتها، وهو الخال
~~لم ترث مع العمة فلهذه الضرورة أقمناها مقام واحد منهم والخالة لو أقمناها
~~مقام ذكر في درجتها، وهو الخال لم ترث الثلثين وللخالة الثلث بهذا الطريق
~~بمنزلة ما لو ترك أما وعما يدل عليه أن العمة لو جعلت كالجد أب الأب لكان
~~العم كذلك فإن قرابتهما سواء فينبغي أن يكون العم مزاحما للإخوة كالجد،
~~وإذا سقط اعتبار هذا المعنى في حقيقة العصوبة فكذلك في معنى العصوبة إذا
~~عرفنا هذا فنقول إذا ترك عما وعمة فإما أن يكونا لأب وأم أو لأب أو لأم
~~فإذا كانا لأب وأم أو لأب فالمال كله للعم؛ لأنه عصبة ولا ميراث لأحد من
~~ذوي الأرحام مع العصبة.
# وكذلك إن كان العم لأب والعمة لأب وأم أو لأب أو لأم، فأما إذا كانا
~~جميعا لأم فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين، وروى محمد بن جماعة عن أبي
~~يوسف أن المال بينهما نصفان لاستوائهما في القرابة فإن قرابتهما قرابة الأم
~~وباعتبار قرابة الأم لا ms7892 يفضل الذكر على الأنثى كالأخ والأخت لأم وجه ظاهر
~~الرواية أن توريثهما باعتبار معنى العصوبة، وفي العصوبة للذكر مثل ما
~~للأنثى إذا تساويا في الدرجة، وهذا بخلاف الأخ والأخت لأم؛ لأن توريثهما
~~بالفرضية وفي الاستحقاق بالفرضية لا يفضل الذكر على الأنثى، قال الله تعالى
~~{ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك} [النساء: 11] الآية.
# وكذلك هذا في الأعمام والعمات إذا كثروا
# فإن اجتمع عمات بعضهن لأب وأم وبعضهن لأب وبعضهن لأم فالمال كله للعمة
~~لأب وأم لقوة السبب في حقها باجتماع القرابتين، وعلى هذا أولاد العمات إذا
~~كان بعضهن أقرب فله المال كله، وعند الاستواء في الدرجة يترجح ذو القرابتين
~~على ذي قرابة واحدة، وعلى هذا ميراث الأخوال والخالات حتى إذا ترك
# PageV30P019
# خالا وخالة فالمال بينهما أثلاثا وفي رواية أبي يوسف المال بينهما نصفان،
~~وهذا لأن الذكر هنا ليس بعصبة وتوريثهما باعتبار قرابة الأم، وقد استويا في
~~ذلك، وفي ظاهر الرواية الاستحقاق بمعنى العصوبة فيكون للذكر مثل ما للأنثى
~~فإن كان بعضهم لأب وأم وبعضهم لأب وبعضهم لأم فذلك كله لذي القرابتين ذكرا
~~كان أو أنثى لقوة السبب في جانبه باجتماع القرابتين.
# وإن اختلط العمات بالخالات والأخوال فللعمات الثلثان وللأخوال والخالات
~~الثلث اعتبارا للعمات بالعم والأخوال والخالات بالأم ويستوي في هذا إن
~~استوت الأعداد أو اختلفت حتى إذا ترك عمة واحدة وعشرة من الأخوال والخالات
~~فللعمة الثلثان والثلث بين الأخوال والخالات للذكر مثل حظ الأنثيين؛ لأن
~~استحقاقهم بقرابة الأم والأمومة لا تحتمل التعدد فهم بمنزلة أم واحدة
# . وكذلك إن ترك خالة واحدة وعشرة من العمات فللخالة الثلث وللعمات
~~الثلثان بينهن
# . فإن ترك عمة لأب وأم وخالة أو خالا لأم فكذلك الجواب في ظاهر الرواية،
~~وعن أبي يوسف أن المال كله للتي لها قرابتان من أي جانب كانت بمنزلة ما لو
~~اتحدت الجهة كالعمين أو الخالين، فأما في ظاهر الرواية ذو القرابتين إنما
~~يترجح على ذي قرابة واحدة إذا كانت من جهتهما، فأما إذا كانت من جهة أخرى
~~فلا؛ لأن الخالة كالأم ms7893 سواء كانت لأب وأم أو لأب أو لأم والعمة كالعم فلهذا
~~كان المال بينهما أثلاثا
### | [فصل في ميراث أولاد العمات والأخوال والخالات]
# . فصل في ميراث أولاد العمات والأخوال والخالات (قال - رضي الله عنه -) :
~~اعلم بأن الأقرب من هؤلاء مقدم على الأبعد في الاستحقاق سواء اتحدت الجهة
~~أو اختلفت والتفاوت بالقرب بالتفاوت في البطون فمن يكون منهم ذا بطن واحد
~~فهو أقرب ممن يكون ذا بطنين وذو البطنين أقرب من ذي ثلاث بطون؛ لأنه يتصل
~~بالميت قبل أن يتصل الأبعد به فعرفنا أنه أقرب وميراث ذوي الأرحام يبنى على
~~القرب، وبيانه فيما إذا ترك ابنة خالة وابنة ابنة خالة أو ابنة ابن خالة أو
~~ابن ابن خالة فالميراث لابنة الخالة؛ لأنها أقرب بدرجة
# وكذلك إن ترك ابنة عمة وابنة ابنة خالة فابنة العمة أولى بالمال؛ لأنها
~~أقرب بدرجة، وإن كانا من جهتين مختلفتين
# وإن ترك بنات العمة مع ابن خالة واحدة فلبنات العمة الثلثان ولابنة
~~الخالة الثلث، وإن كان بعض هؤلاء ذا قرابتين وبعضهم ذا قرابة واحدة فعند
~~اختلاف الجهة لا يقع الترجيح بهذا، وعند اتحاد الجهة الذي لأب أولى من الذي
~~لأم ذكرا
# PageV30P020
# كان أو أنثى.
# بيانه فيما إذا ترك ثلاثة بنات عمات متفرقات فالمال كله لابنة العمة لأب
~~وأم.
# وكذلك ثلاث بنات خالات متفرقات
# . فإن ترك ابنة خالة لأب وأم وابنة عمة لأب وأم أو لأب فلابنة العمة
~~الثلثان ولابنة الخالة الثلث، وهذا لأن المساواة في الدرجة بينهما موجودة
~~حقيقة يعني الاتصال إلى الميت ولكن ذو القرابتين أقوى سببا فعند اتحاد
~~السبب يجعل الأقوى في معنى الأقرب وذلك ينعدم عند اختلاف السبب.
# وكذلك توريث ذوي الأرحام باعتبار معنى العصوبة وقرابة الأب في ذلك مقدمة
~~على قرابة الأم فجعل قوة السبب كزيادة القرب عند اتحاد الجهة
# . فأما عند اختلاف الجهة يسقط اعتبار هذا المعنى.
# وكذلك إن كان أحدهما ولد عصبة أو ولد صاحب فرض فعند اتحاد الجهة يقدم ولد
~~العصبة وصاحب الفرض، وعند اختلاف الجهة لا يقع الترجيح بهذا بل ms7894 يعتبر
~~المساواة في الاتصال بالميت؛ لأن في جانب ولد العصبة وصاحب الفرض قوة السبب
~~باعتبار المدلى به، وقد بينا أن قوة السبب إنما تعتبر عند اتحاد الجهة لا
~~عند اختلاف الجهة بيانه فيما إذا ترك ابنة عم لأب وأم أو لأب وابنة عمة
~~فالمال كله لابنة العم؛ لأنها ولد عصبة.
# ولو ترك ابنة عم وابنة خال أو خالة فلابنة العم الثلثان ولابنة الخال أو
~~الخالة الثلث؛ لأن الجهة مختلفة هنا فلا يترجح أحدهما بكونه ولد عصبة، وهذا
~~في رواية ابن عمران عن أبي يوسف فأما في ظاهر المذهب ولد العصبة أولى سواء
~~اختلفت الجهة أو اتحدت؛ لأن ولد العصبة أقرب اتصالا بوارث الميت فكان أقرب
~~اتصالا بالميت فإن قيل فعلى هذا ينبغي أن العمة تكون أحق بجميع المال من
~~الخالة؛ لأن العمة ولد العصبة، وهو أب الأب والخالة ليست بولد عصبة ولا ولد
~~صاحب فرض؛ لأنها ولد أب الأم قلنا لا كذلك فإن الخالة ولد أم الأم وهي
~~صاحبة فرض فمن هذا الوجه تتحقق المساواة بينهما في الاتصال بوارث الميت إلا
~~أن اتصال الخالة بوارث هو أم فتستحق فريضة الأم واتصال العمة بوارث هو أب
~~فتستحق نصيب الأب فلهذا كان المال بينهما أثلاثا فإن كان قوم من هؤلاء من
~~قبل الأم من بنات الأخوال أو الخالات وقوم من قبل الأب من بنات الأعمام أو
~~العمات لأم فالمال مقسوم بين الفريقين أثلاثا سواء كان من كل جانب ذو
~~قرابتين أو من أحد الجانبين ذو قرابة واحدة، ثم ما أصاب كل فريق فيما بينهم
~~يترجح جهة ذي القرابتين على ذي قرابة واحدة.
# وكذلك يترجح فيه من كان قرابته لأب على من كان قرابته لأم؛ لأن في نصيب
~~كل فريق الاستحقاق لهم بجهة واحدة وكل واحد منهم إذا انفرد استحق جميع
# PageV30P021
# ذلك فعند الاجتماع يراعى قوة السبب بينهم في ذلك المقدار فإن استووا في
~~القرابة فالقسمة بينهم على الأبدان في قول أبي يوسف الآخر، وعلى أول من يقع
~~الخلاف فيه من الآباء في ms7895 قول أبي يوسف الأول، وهو قول محمد رحمهما الله
~~بيانه فيما إذا ترك ابنة خالة وابن خالة فالمال بينهما للذكر مثل حظ
~~الأنثيين باعتبار الأبدان؛ لأن الآباء قد اتفقت.
# فإن ترك ابنة خال وابن خالة فعلى قول أبي يوسف الآخر لابن الخالة الثلثان
~~ولابنة الخال الثلث، وعلى قول محمد على عكس هذا لاختلاف الآباء فيكون لابن
~~الخالة الثلث ولابنة الخال الثلثان
# ولو ترك ابن عمة وابنة عمة فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين على
~~الأبدان.
# ولو ترك ابن عمة وابنة عم فإن كانت ابنة عم لأب وأم أو لأب فهي أولى؛
~~لأنها ولد عصبة وابن العمة ليس بولد عصبة، وإن كانت بنت عم لأم فعلى قول
~~أبي يوسف الآخر المال بينهم أثلاثا على الأبدان لابن العمة الثلثان ولابنة
~~العم الثلث، وعند محمد على عكس ذلك باعتبار الآباء، وهذا إذا كان ابن العمة
~~لأم، فأما إذا كان ابن عمة لأب وأم فهو أولى بجميع المال؛ لأنه ذو قرابتين.
# وكذلك إذا كان ابن عمة لأب؛ لأن الإدلاء بقرابة الأب وفي استحقاق بعض
~~العصوبة يقدم قرابة الأب على قرابة الأم
# . فإن ترك ثلاث بنات أخوال متفرقات أو ثلاث بنات خالات متفرقات وثلاث
~~بنات عمات متفرقات فالثلثان لبنات العمات، ثم يترجح في استحقاق ذلك ابنة
~~العمة لأب وأم على الآخرين لما قلنا والثلث لبنات الخالات، ثم يترجح في
~~استحقاق ذلك ابن الخالة لأب وأم وابنة الخال لأب وأم فتكون المقاسمة بينهما
~~أثلاثا في قول أبي يوسف الآخر على الأبدان لابن الخالة الثلثان ولابنة
~~الخال الثلث، وعلى قول محمد على عكس ذلك فإن كان مع هؤلاء ثلاث بنات أعمام
~~متفرقات فالمال كله لابنة العم لأب وأم؛ لأنها ولد عصبة فإن لم تكن فلابنة
~~العم لأب؛ لأنها عصبة فإن لم تكن فحينئذ الثلثان لقوم الأب ويستحق ذلك ابنة
~~العمة لأب وأم خاصة؛ لأن ابنة العمة لأم وابنة العم لأم سواء في أن كل
~~واحدة منهما ليست بولد عصبة ولا صاحبة فريضة فكما تترجح ابنة العمة لأب ms7896 وأم
~~على ابنة العمة لأم فكذلك على ابنة العم لأم ولا يتغير هذا الاستحقاق بكثرة
~~العدد من أحد الجانبين وقلة العدد من الجانب الآخر؛ لأن الاستحقاق بالمدلى
~~به، وهو الأب والأم وذلك لا يختلف بقلة العدد وكثرة العدد، وهو سؤال أبي
~~يوسف على محمد في أولاد البنات فإن هناك لو كان المدلى به هو المعتبر لما
~~اختلفت القسمة بكثرة العدد وقلة العدد كما في هذا الموضع إلا أن الفرق
~~بينهما لمحمد أن هناك تتعدد الفروع بتعدد المدلى به حكما وهنا لا يتعدد
# PageV30P022
# المدلى به حكما؛ لأنه إنما يتعدد الشيء حكما إذا كان يتصور حقيقة والعدد
~~في الأولاد من البنين والبنات يتحقق فيثبت التعدد فيهم حكما بتعدد الفروع،
~~فأما في الأب والأم لا يتصور التعدد حقيقة فلا يثبت التعدد حكما بتعدد
~~القرابات، والله أعلم.
### | [فصل في ميراث أعمام الأم وعماتها وأخوال الأم وخالاتها]
# (قال - رحمه الله -) : فإن ترك الميت خالة لأم أو خالا لأم فالميراث له
~~إن لم يكن معه غيره؛ لأن الأم وارثة له فخالها وخالتها بمنزلة خاله وخالته
~~في استحقاق الميراث، وإن تركهما جميعا فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين
~~أثلاثا باعتبار الأبدان لاستواء المدلى به فإن ترك خالة الأم وعمة الأم فقد
~~ذكر أبو سليمان من أصحابنا أن المال بينهم أثلاثا ثلثاه للعمة والثلث
~~للخالة، وذكر عيسى بن أبان أن المال كله لعمة الأم، وذكر يحيى بن آدم أن
~~المال كله لخالة الأم فوجه رواية أبي سليمان أن في توريث هذا النوع المدلى
~~به أقيم مقام الميت فعمة الأم بمنزلة عمة الميت.
# وكذلك خالة الأم بمنزلة خالة الميت فيكون للعمة الثلثان وللخالة الثلث
~~ووجه قول عيسى أن عمة الأم قرابتها من الأم قرابة الأب وخالة الأم قرابتها
~~من الأم قرابة الأم والتوريث هنا لمعنى العصوبة فترجح قرابة الأب على قرابة
~~الأم، وهكذا كان القياس في عمة الميت وخالته، وإنما تركنا ذلك لاتفاق
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، وهذا ليس في معنى هذا فإن هناك إحداهما ولد
~~عصبة والأخرى ولد ms7897 صاحب فريضة وذلك لا يوجد هنا فرجحنا قرابة الأب اعتبارا
~~لحقيقة العصوبة. ووجه ما قال يحيى بن آدم أن خالة الأم ولد صاحب فرض؛ لأنها
~~ولد أم الأم وهي صاحبة فرض وعمة الأم ليست بولد صاحب فريضة ولا عصبة؛ لأنها
~~ولد أب الأم فلهذا كانت خالة الأم أولى من عمة الأم، وعلى هذا لو ترك خال
~~الأم وخالة الأم مع عمة الأم، ثم على ظاهر الرواية يستوي أن يكون لهما
~~قرابتان أو لإحداهما قرابتان وللأخرى قرابة واحدة؛ لأن اختلاف الجهة بينهما
~~في حق الأم كاختلاف الجهة في حق الميت
# فإن ترك عمة الأب وعم الأب فالمال كله لعمة الأب إن كان لأب وأم أو لأب؛
~~لأنه عصبة، وإن كان لأم فالمال بينهما أثلاثا على الأبدان في قول أبي يوسف
~~الآخر، وعلى المدلى به في قوله الأول، وهو قول محمد، وإن كان هناك عمة الأب
~~وخالة الأب فعلى رواية أبي سليمان المال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين،
~~وعلى قول عيسى ويحيى المال كله لعمة الأب؛ لأنها ولد العصبة، وهو أب أب
~~الأب، ولأنها تدلي
# PageV30P023
# بقرابة الأب وقرابة الأب في معنى العصوبة مقدمة على قرابة الأم
# فإن اجتمع الفريقان يعني عمة الأب وخالة الأب وعمة الأم وخالة الأم فلقوم
~~الآباء الثلثان ولقوم الأم الثلث، ثم قسمة كل فريق بين كل فريق في هذا
~~الفصل كقسمة جميع المال فيما تقدم ولا يختلف الجواب فيكون أحدهما ذا
~~قرابتين والآخر ذا قرابة واحدة في القسمة عند اختلاف الجهة ولكن في نصيب كل
~~فريق يترجح ذو القرابتين على نحو ما بينا في الفصل المتقدم. والكلام في
~~أولاد هؤلاء بمنزلة الكلام في آبائهم وإنها تعم ولكن عند انعدام الأصول،
~~فأما عند وجود أحد من الأصول فلا شيء للأولاد كما لا شيء لأحد من أولاد
~~العمات والخالات عند بقاء عمة أو خالة للميت ويتصور في هذا الجنس شخص له
~~قرابتان بيانه في امرأة لها أخ لأم وأخت لأب فتزوج أخوها لأم أختها لأبيها
~~فولد بينهما ولد، ثم مات ms7898 هذا الولد فهذه المرأة خالتها لأب وهي أيضا عمتها
~~لأم، ثم هذا الجواب في هذا الفصل على الاختلاف الذي بيناه ذو قرابتين من
~~بنات الإخوة وأولاد الأخوات، والله تعالى أعلم بالصواب
### | [باب الفاسد من الأجداد والجدات]
# (قال - رضي الله عنه -) : اعلم بأن الجد الفاسد من يتصل إلى الميت بأم
~~والجدة الفاسدة من يدخل في نسبتها إلى الميت أب بين أمين والكلام في هذا
~~الباب في فصلين أحدهما في ترتيب التوريث بين هؤلاء والباقي في ترتيب
~~التوريث بينهم وبين غيرهم من ذوي الأرحام، فأما بيان الترتيب فيما بينهم
~~فنقول من يكون أقرب منهم فهو أولى بالميراث والقرب بالبطن فمن يتصل إلى
~~الميت ببطن واحد فهو أقرب ممن يتصل ببطنين ومن يتصل ببطنين فهو أقرب ممن
~~يتصل ببطون ثلاثة والجد الذي يتصل إلى الميت ببطن واحد لا يكون إلا واحدا،
~~وهو أب الأم والذي يتصل ببطنين ثلاثة، وهو أب أم الأم وأبو أب الأم وأب أم
~~الأب ولهم من الجدات الفاسدات واحدة وهي أم أب الأم، ثم لم يذكر محمد -
~~رحمه الله - في الفرائض من هذا الجنس إلا مسألة واحدة وهي أب أم الأم وأب
~~أم الأب وقال: الميراث بينهما أثلاثا لأب أم الأب الثلثان ولأب أم الأم
~~الثلث وتقدم مسألة أخرى فيها اختلاف وهي ما إذا ترك أب أم الأم وأب أب الأم
~~فعلى قول أهل التنزيل على قياس قول علي وعبد الله المال كله لأب أم الأم؛
~~لأنه أقرب أيضا لا لصاحب العصبة؛ لأنك إذا أسقطت من نسبه بطنا يبقى أم الأم
~~وهي
# PageV30P024
# صاحبة فرض، وإذا أسقطت من نسب الآخر بطنا يبقى أب الأم، وهو جد فاسد
~~فلهذا كان الميراث كله لأب أم الأم، وعلى قول عيسى المال كله لأب أب الأم؛
~~لأنه عصبة الأم وهي صاحبة فرض في حقه فإنها أم أمه، وهو ابن ابنها والآخر
~~ليس بعصبة للأم بل هو ابن ابنها والمعتبر هنا معنى العصوبة فإذا كان يترجح
~~أحدهما بمعنى العصوبة في نسبته إلى أم الميت كان ms7899 هو أولى باعتبار إقامة
~~المدلى به مقام الميت، وذكر أبو سليمان أن المال بينهما أثلاثا ثلثاه لأب
~~أب الأم وثلثه لأب أم الأم؛ لأنا نعتبر في القسمة أول من يقع به الخلاف، ثم
~~ينقل نصيب كل واحد منهما إلى من يدلي به.
# فأما إذا ترك أب أم الأم وأب أم الأب فقد بينا أن في ظاهر الرواية المال
~~بينهما أثلاثا اعتبارا بالمدلى به فإن أب أم الأب يدلي بالأب والأخرى تدلي
~~بالأم فكأنه ترك أبا وأما، وعلى قول أهل التنزيل المال بينهما نصفان؛
~~لأنهما استويا في الاتصال بصاحب الفريضة فإنك إذا أسقطت بطنا من أب أم الأب
~~تبقى أم الأب، وإذا أسقطت بطنا من نسب الآخر تبقى أم الأم وبينهما مساواة
~~في الفرضية، وعلى قول عيسى المال كله لأب أم الأب؛ لأن اتصاله بقرابة الأب
~~واتصال الآخر بقرابة الأم، والاستحقاق بطريق العصوبة والعصوبة إنما تثبت
~~بقرابة الأب دون قرابة الأم
# وإن ترك أب أب الأم وأب أم الأب فعلى قياس قول محمد - رحمه الله - المال
~~بينهما أثلاثا؛ لأن أب أب الأم يدلي بالأم وأب أم الأب يدلي بالأب، وعلى
~~قول أهل التنزيل المال كله لأب أم الأب؛ لأنه أقرب اتصالا بصاحب الفريضة
~~فإنك إذا أسقطت من نسبه بطنا تبقى أم الأب وهي جدة صحيحة، وفي حق الآخر
~~يبقى أب الأم، وهو جد فاسد. واختلفت المشايخ على قول عيسى فمنهم من يقول
~~المال كله لأب أب الأم؛ لأنه عصبة الأم وهي صاحبة فريضة في حقه ولا يوجد
~~ذلك في حق الآخر والأصح أن عنده المال كله لأب أم الأب؛ لأن اتصاله بالميت
~~بقرابة الأب، وفي استحقاق العصوبة لا مزاحمة بين قرابة الأم وبين قرابة
~~الأب، وإنما تعتبر الأم في العصوبة في النسبة إلى الميت؛ لأنه يتعذر اعتبار
~~معنى العصوبة في النسبة إلى الميت، فأما هنا اختلفت الجهة فإنما تعتبر
~~العصوبة في النسبة إلى الميت فكان من يدلي إليه بقرابة الأم أولى بالمال
# . فإن ترك أب أم الأم وأب أب الأم فقد ms7900 ذكر أبو سليمان أن المال يقسم
~~بينهم أثلاثا الثلثان لأب أم الأب؛ لأنه يدلي بالأب والآخران يدليان بالأم
~~فقاما مقام الأم، ثم الثلث الذي أصاب اللذين يدليان بالأم يقسم بينهما
~~أثلاثا ثلث ذلك لأب أبي الأم وثلث ذلك لأب أم الأم، وهذا صحيح على أصل محمد
~~في اعتبار
# PageV30P025
# أول من يقع به الخلاف في القسمة، فأما على قول أهل التنزيل فأب أب الأم
~~ساقط؛ لأنه يسقط مع أحد الأبوين كما بينا فمعهما أولى ويكون المال بين أب
~~أم الأب وأب أم الأم نصفين، وعلى قول عيسى أب أم الأم ساقط؛ لأنه سقط بأب
~~أب الأم إذا انفرد فإذا كان معه غيره أولى فإذا سقط هو يبقى أب أب الأم وأب
~~أم الأب وفيه اختلاف المشايخ كما بينا فإن ترك مع هؤلاء الثلاثة جدة فاسدة
~~كجدتهم أم أب الأم فعلى قول أهل التنزيل وقول عيسى هذا وما سبق سواء وهذه
~~الجدة تسقط، فأما على ما ذكره أبو سليمان عن محمد - رحمه الله - فلأب أم
~~الأب الثلثان ومن الثلث الباقي ثلثه لأبي أم الأم وثلثاه بين أب أب الأم
~~وبين أب أم الأب أثلاثا؛ لأن المدلى بهما في حقهما الأب، وإنما اختلفت
~~أبدانهما فتقسم تلك الحصة بينهما على الأبدان أثلاثا.
# فإن ترك أب أم الأب وأب أم أب الأب فعلى قول أهل القرابة المال كله لأب
~~أم الأب؛ لأنه أقرب بدرجة، وعلى قول أهل التنزيل على قياس قول علي - رضي
~~الله عنه - الجواب كذلك، فأما على قياس قول عبد الله المال بينهما نصفان؛
~~لأن مذهبه أن البعدى من الجدات الصحيحات تستوي بالقربى إذا لم تكن البعدى
~~أم القربى فكذلك في الفاسد من الأجداد والجدات فإذا أسقطت من نسب كل واحدة
~~منهما بطنا يبقى صاحبة فرض وهي أم الأب وأم أب الأب بينهما في الفرضية
~~مساواة عند عبد الله فكذلك هنا
# . فإن ترك أم أب أم الأم وأم أم أب الأم فعلى قول أهل التنزيل المال كله
~~لأم أب أم الأم؛ لأنها أقرب ms7901 اتصالا بصاحب الفريضة فإنك إذا أسقطت من نسبها
~~بطنين يبقى أم الأم فإذا أسقطت من نسب الأخرى بطنين يبقى بطنان، وهو جد
~~فاسد، وعلى قول عيسى المال كله لأم أم أب الأم إقامة للأم مقام الميت فيكون
~~اتصال هذه بالأم باعتبار قرابة الأب واتصال الأخرى بالأم بقرابة الأم
~~واستحقاق العصوبة بالأب فلهذا كان المال لها.
# فإن ترك أب أم أبي الأب وأب أب أم الأب فعلى قول أهل التنزيل المال كله
~~لأب أم أب الأب؛ لأنك إذا أسقطت من نسبه بطنا يبقى أم أب الأب وهي صاحبة
~~فرض، وإذا أسقطت من نسب الآخر بطنا يبقى أب أم الأب، وهو جد فاسد.
# وكذلك على قول عيسى؛ لأنه يقيم الأب المدلى به مقام الميت، ثم اتصال أب
~~أم الأب بقرابة الأب واتصال الآخر به بقرابة الأم فيكون هو أحق بجميع
~~المال، وعلى قياس قول محمد ينبغي أن يكون المال بينهما ثلثاه لأب أم أب
~~الأب وثلثه لأب أب أم الأب اعتبارا لأول من يقع به الخلاف وفي المسألة
~~الأولى كذلك الثلثان لأم أم أب الأم والثلث لأم أب أم الأم
# PageV30P026
# فأما بيان الترتيب بين هؤلاء وغيرهم من ذوي الأرحام فنقول إذا ترك أب
~~الأم ومعه أولاد البنات فقد بينا اختلاف الروايات فيه، وإن كان معه أولاد
~~الأخوات وبنات الإخوة فقد بينا الاختلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه - رحمهم
~~الله - فإن كان معه الخال والخالة فالمال كله لأب الأم بالاتفاق بين أهل
~~القرابة؛ لأن أب الأم اتصاله بالأم بالأبوة واتصال الخالة بالأم بالأختية
~~واتصال الخال بالأخوة والأبوة تقدم في الاستحقاق على الأخوة، ولأن الخالة
~~أو الخال يتصلان بالميت بأب الأم، وقد بينا أن من يتصل إلى الميت بغيره لا
~~يزاحمه في الاستحقاق بطريق العصوبة.
# وكذلك إن كان مع أب الأم العم فهو أولى من العمة في درجة الخالة، وقد
~~بينا أن أب الأم مقدم على الخالة فكذلك على العمة، ولأن الفاسد معتبر
~~بالصحيح؛ لأن الفاسد لا يمكن أن يجعل أصلا والجد أب الأب مقدم ms7902 على العم في
~~حقيقة العصوبة فكذلك الجد أب الأم يكون مقدما على العمة
# . فإن ترك أب أب الأم ومعه عمة أو خالة فعندنا العمة والخالة أولى
~~بالميراث؛ لأنها أقرب، وذكر أبو عبيد أن على قول أهل التنزيل إذا كان مع أب
~~أب الأم العمة فالعمة أولى، وإن كان معه الخالة فعلى قياس أبي بكر أبو أب
~~الأم أولى بمنزلة الجد والأخت؛ لأنهما يدليان بأب الأم، وعلى قياس قول علي
~~وعبد الله وزيد المال بينهما أثلاثا بمنزلة الجد مع الأخت وقال عيسى العمة
~~أولى من أب أب الأم؛ لأنها أقرب، ولأن قرابتها قرابة الأب، وفي العصوبة
~~تقدم قرابة الأب، فأما الخالة إن كانت مع أب أب الأم فأب أب الأم أولى؛
~~لأنا نقيم الأم مقام الميت فإن اتصالهما جميعا بالميت بالأم، ثم أب الأب في
~~العصوبة مقدم على الأخت والاستحقاق بمعنى العصوبة فلهذا قدم أبو أب الأم
~~على الخالة، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الحرقى والغرقى]
# (قال - رحمه الله -) : اتفق أبو بكر الصديق وعمر بن الخطاب وزيد بن ثابت
~~- رضي الله عنهم - في الغرقى والحرقى إذا لم يعلم أيهم مات أولا أنه لا يرث
~~بعضهم من بعض، وإنما يجعل ميراث كل واحد منهم لورثته الأحياء به قضى زيد في
~~قتلى اليمامة حين بعثه أبو بكر لقسمة ميراثهم وبه قضى زيد في الذين هلكوا
~~في طاعون عمواس حين بعثه عمر - رضي الله عنه - لقسمة ميراثهم وبه قضى زيد
~~في قتلى الحرة، وهكذا نقل عن علي - رضي الله عنه - أنه قضى به في قتلى
~~الجمل وصفين، وهو قول عمر بن عبد العزيز وبه أخذ جمهور الفقهاء، وقد روي عن
~~علي وعبد الله بن مسعود
# PageV30P027
# - رضي الله عنه - في رواية أخرى أن بعضهم يرث من بعض إلا فيما ورث كل
~~واحد منهم من صاحبه ولم يأخذ بهذه الرواية أحد من الفقهاء وجه هذه الرواية
~~أن سبب استحقاق كل واحد منهم ميراث صاحبه معلوم وسبب الحرمان مشكوك فيه؛
~~لأن سبب الاستحقاق حياته بعد موت صاحبه، وقد ms7903 عرفنا حياته بيقين فيجب التمسك
~~به حتى يأتي بيقين آخر وسبب الحرمان موته قبل موته وذلك مشكوك فيه فلا يثبت
~~الحرمان بالشك إلا فيما ورث كل واحد منهما من صاحبه لأجل الضرورة؛ لأنا حين
~~أعطينا أحدهما ميراث صاحبه فقد حكمنا بحياته فيما ورث من صاحبه ومن ضرورته
~~الحكم بموت صاحبه قبله ولكن الثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة، وإنما
~~تحققت هذه الضرورة فيما ورث كل واحد منهما من صاحبه ففيما سوى ذلك يتمسك
~~بالأصل فإن هذا أصل كثير في الفقه أن اليقين لا يزال بالشك كمن تيقن
~~الطهارة وشك في الحدث أو عكس ذلك، فأما وجه القول الآخر أن سبب استحقاق كل
~~واحد منهما ميراث صاحبه غير معلوم يقينا والاستحقاق ينبني على السبب فما لم
~~يتيقن السبب لا يثبت الاستحقاق؛ لأن في الفقه أصل كثير أن الاستحقاق بالشك
~~لا يثبت.
# وبيانه أن سبب الاستحقاق بقاؤه حيا بعد موت مورثه ولا يعلم هذا يقينا،
~~وإنما نعرفه بطريق الظاهر واستصحاب الحال؛ لأن ما عرف ثبوته فالظاهر بقاؤه
~~ولكن هذا البقاء لانعدام دليل المزيل لا لوجود المبقي فإنما يعتبر في بقاء
~~ما كان على ما كان لا في استحقاق ما لم يكن كحياة المفقود يجعل ثابتا في
~~نفي التوريث عنه ولا يجعل ثابتا في استحقاق الميراث عن مورثه وبهذا الطريق
~~لا يرث كل واحد منهما من صاحبه ما يرثه عنه فكذلك سائر الأموال، وهذا لأن
~~الإرث يثبت بسبب لا يحتمل التحري فإذا تعذر إثباته في البعض يتعذر إثباته
~~في الكل ولا وجه لاعتبار الأحوال هنا؛ لأن ذلك إنما يكون عند التيقن بسبب
~~الاستحقاق وسبب الحرمان والتردد فيما بين الأشخاص كطلاق المتهم في إحدى
~~نسائه إذا لم يدخل بهن فإن سبب الإرث لبعضهن معلوم، وهو النكاح وسبب
~~الحرمان لبعضهن معلوم، وهو عدم النكاح فتعتبر الأحوال للتردد بينهن بعد
~~التيقن بأصل السبب ولا تيقن هنا بسبب الاستحقاق فلا معنى لاعتبار الأحوال
~~يوضحه أن المقضي له والمقضي عليه هنا مجهول واعتبار الأحوال إنما يكون إذا
~~كانت ms7904 الجهالة في إحدى الجانبين أما في جانب المقضي له أو في جانب المقضي
~~عليه، فأما عند وقوع الجهالة فيهما لا يجوز القضاء أصلا، ثم يجعل كأنهما
~~ماتا جميعا؛ لأن إسناد موت كل
# PageV30P028
# واحد منهما إلى الوقت الذي يمكن إضافة موت الآخر إليه ولا وجه لإثبات
~~تاريخ بين المورثين من غير دليل.
# وكذلك إذا علم أن أحدهما مات أولا ولا يدري أيهما لتحقق التعارض بينهما
~~فيجعل كأنهما ماتا معا إذا عرفنا هذا فنقول أخوان لأب وأم أو لأب غرقا وترك
~~كل واحد منهما ابنة فميراث كل واحد منهما لابنته بالفرض والرد
# فإن مات الأب والابن تحت هدم أو غرقا أو احترقا أو ترك الأب أبا وابنة
~~وامرأة ولم يترك الابن أحدا غير هؤلاء فنقول أما ميراث الأب فلزوجته منه
~~الثمن ولابنته النصف والباقي للأب.
# وأما ميراث الابن فإن كانت امرأة الأب أم هذا الابن فإنما ترك الابن أما
~~وجدا وأختا وهي مسألة الحرقى، وقد بيناها في باب الجد، وإن لم تكن المرأة
~~أم الابن فإنما ترك الابن جدا وأختا فعلى قول الصديق ميراثه للجد، وعند علي
~~وعبد الله وزيد بين الجد والأخت بالمقاسمة أثلاثا
# فإن ترك الابن بنتا فنقول أما ميراث الأب فالأب إنما ترك في الحاصل امرأة
~~وابنة ابن وأبا فللمرأة الثمن وللابنة النصف ولابنة الابن السدس والباقي
~~للأب بالفرض والعصوبة.
# وأما ميراث الابن فإن كانت امرأة الأب أم الابن فإنما ترك ابنة وأما وجدا
~~وأختا فللأم السدس وللابنة النصف والباقي للجد في قول الصديق، وفي قول علي
~~للجد السدس والباقي للأخت، وفي قول زيد الباقي بين الجد والأخت بالمقاسمة
~~أثلاثا، وفي قول عبد الله الباقي بين الجد والأخت نصفين
# فإن غرق رجل وابنته وترك الرجل أبا وأختا وامرأة وتركت الابنة زوجا فنقول
~~أما ميراث الأب فلامرأته الثمن وللابنة النصف والباقي للأب.
# وأما ميراث الابنة فإن كانت امرأة الأب أمها فإنما تركت زوجا وأما وجدا
~~وأختا وهي مسألة الأكدرية، وقد بيناها، وإن لم تكن أمها فإنما تركت زوجا
~~وأختا وجدا ms7905 فللزوج النصف والباقي للجد في قول الصديق، وفي قول علي وعبد
~~الله وزيد الباقي بينهما بالمقاسمة أثلاثا
# وأما بيان الرواية الأخرى عن علي في مسألة الحرقى والغرقى فنقول أخوان
~~غرقا وترك كل واحد منهما أما وابنة ومولى وترك كل واحد منهما تسعين دينارا
~~فتركة الأكبر منهما للأم السدس منها خمسة عشر دينارا وللابنة خمسة وأربعون
~~دينارا ولأخيه ما بقي وذلك ثلاثون.
# وكذلك يقسم تركة الأصغر، ثم بقي من تركة كل واحد منهما ثلاثون دينارا،
~~وهو ما ورث كل واحد منهما من صاحبه فلأمه من ذلك السدس خمسة دنانير ولابنته
~~النصف خمسة عشر دينارا والباقي للمولى بالعصوبة؛ لأن كل واحد منهما لا يرث
~~من صاحبه مما ورث صاحبه منه، وهذا بيان التخريج، والله أعلم بالصواب.
# PageV30P029
### | [باب مواريث أهل الكفر]
# (قال - رضي الله عنه -) : اعلم بأن الكفار يتوارثون فيما بينهم بالأسباب
~~التي يتوارث بمثلها المسلمون فيما بينهم، وقد يتحقق فيما بينهم جهات للإرث
~~لا يرث بها المسلمون من نسب أو سبب أو نكاح ولا خلاف أنهم لا يتوارثون
~~بالأنكحة التي لا تصح فيما بين المسلمين بحال نحو نكاح المحارم بنسب أو
~~رضاع ونكاح المطلقة ثلاثا قبل زوج آخر ويختلفون في التوارث بحكم النكاح في
~~العدة والنكاح بغير شهود، فقال زفر: لا يتوارثون بهما، وقال أبو حنيفة -
~~رحمه الله -: يتوارثون بهما، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: يتوارثون
~~بالنكاح بغير شهود ولا يتوارثون بالنكاح في العدة، وهو بناء على اختلافهم
~~في تقريرهم على هذه الأنكحة إذا أسلموا، وقد بينا ذلك في كتاب النكاح، ثم
~~لا خلاف أن الكافر لا يرث المسلم بحال.
# وكذلك لا يرث المسلم الكافر في قول أكثر الصحابة، وهو مذهب الفقهاء وروي
~~عن معاذ ومعاوية - رضي الله عنهما - قالا: يرث المسلم الكافر لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «الإسلام يعلو ولا يعلى» وفي الإرث نوع ولاية للوارث على
~~المورث فلعلو حال الإسلام لا تثبت هذه الولاية للكافر على المسلم وتثبت
~~للمسلم على الكافر، ولأن الإرث يستحق بالسبب العام تارة وبالسبب الخاص
~~أخرى، ms7906 ثم بالسبب العام يرث المسلم الكافر فإن الذمي الذي لا وارث له في دار
~~الإسلام يرثه المسلمون ولا يرث المسلم الكافر بالسبب العام بحال فكذلك
~~بالسبب الخاص والدليل عليه المرتد فإنه يرثه المسلم ولا يرث المرتد من
~~المسلم بحال والمرتد كافر فيعتبر به غيره من الكفار، وقال - عليه السلام -
~~«الإسلام يزيد ولا ينقص» يعني يزيد في حق من أسلم ولا ينقص شيئا من حقه،
~~وقد كان مستحقا للإرث من قريبه الكافر قبل أن يسلم فلو صار بعد إسلامه
~~محروما من ذلك لنقص إسلامه من حقه وذلك لا يجوز وحجتنا في ذلك قوله - عليه
~~السلام - «لا يتوارث أهل ملتين بشيء لا يرث المسلم الكافر ولا يرث الكافر
~~المسلم» والكلام من حيث الاستدلال أن الله تعالى قال {والذين كفروا بعضهم
~~أولياء بعض} [الأنفال: 73] هذا بيان نفي الولاية من الكفار والمسلمين فإن
~~كان المراد به الإرث فهو إشارة إلى أنه لا يرث المسلم الكافر، وإن كان
~~المراد به مطلق الولاية فقد بينا أن في الإرث معنى الولاية؛ لأنه يخلف
~~المورث في ماله ملكا ويدا وتصرفا ومع اختلاف الدين لا تثبت الولاية لأحدهما
~~على الآخر ألا ترى أنه تبقى الولاية بين من هاجر وبين من لم يهاجر حتى كانت
~~الهجرة فريضة، فقال {والذين آمنوا ولم يهاجروا ما لكم من ولايتهم من شيء
~~حتى يهاجروا} [الأنفال: 72] .
# PageV30P030
# فدل ذلك على نفي الولاية بين الكفار والمسلمين بطريق الأولى، وهو الكلام
~~من حيث المعنى فإن الإرث نوع ولاية فالسبب الخاص كما لا يوجب الولاية
~~للكافر على المسلم لا يثبت للمسلم على الكافر يعني ولاية التزويج بسبب
~~القرابة وولاية التصرف في المال وبه فارق التوريث بالسبب العام فإن الأولية
~~بالسبب العام تثبت للمسلم على الكافر كولاية الشهادة والسلطنة ولا تثبت
~~للكافر على المسلم بحال فكذلك التوريث، وهذا بخلاف المرتد فالإرث للمسلم
~~منه يستند إلى حال إسلامه، ولهذا قال أبو حنيفة - رضي الله عنه -: إنه يورث
~~عنه كسب إسلامه ولا يورث عنه كسب الردة، ولهذا لا يرث هو من المسلم؛ ms7907 لأنه
~~لا يتحقق معنى الاستناد في جانبه أو لا يرث هو عقوبة له على ردته كما لا
~~يرث القاتل بغير حق من المقتول شيئا، ثم المرتد غير مقر على ما اعتقده بل
~~هو مجبر على العود إلى الإسلام فيبقى حكم الإسلام في حقه فيرثه وارثه
~~المسلم باعتبار هذا المعنى ولا يرث هو من أحد شيئا؛ لأن حكم الإسلام إنما
~~يعتبر في حقه فيما لا ينتفع هو به دون ما ينتفع به والمراد بقوله - عليه
~~السلام - «الإسلام يعلو ولا يعلى» العلو من حيث الحجة أو من حيث القهر
~~والغلبة فيكون المراد أن النصرة في العاقبة للمؤمنين.
# وأما الحديث الآخر قلنا عندنا نفي التوريث يكون محالا به على كفر الكافر؛
~~لأنه خبيث ليس من أهل أن يجعل المسلم خلفا له فلا يكون هذا النقصان محالا
~~به على إسلام المسلم كالزوج إذا أسلم وامرأته مجوسية يفرق بينهما؛ لأنها
~~خبيثة ليست من أهل أن يستفرشها المسلم إلا أن يكون إسلامه مبطلا ملكه، ثم
~~أهل الكفر يتوارثون فيما بينهم، وإن اختلفت مللهم فاليهودي يرث من النصراني
~~والنصراني من المجوسي والمجوسي منهما عندنا، وهكذا ذكر المزني في المختصر
~~عن الشافعي، وروى بعض أصحاب الشافعي أنهم لا يتوارثون إلا عند اتفاق
~~الاعتقاد، وهكذا رواه ابن القاسم عن مالك وقال ابن أبي ليلى اليهود
~~والنصارى يتوارثون بينهم ولا يرثهما المجوسي ولا يرثان من المجوسي شيئا فمن
~~قال لا يتوارثون استدل بقوله - عليه السلام - «لا يتوارث أهل ملتين بشيء»
~~وهم أهل ملل مختلفة بدليل قوله تعالى {والذين هادوا والنصارى} [البقرة: 62]
~~، وإنما يعطف الشيء على غيره لا على بعضه فكما أن عطف اليهود على المسلمين
~~دليل على أنهم أهل ملتين فكذلك عطف النصارى على اليهود قال الله تعالى {ولن
~~ترضى عنك اليهود ولا النصارى حتى تتبع ملتهم} [البقرة: 120] ومعلوم أن
~~اليهود لا ترضى إلا بأن يتبع اليهودية معهم والنصارى كذلك فعرفنا أن لكل
~~واحد من الفريقين ملة على حدة، ولأن النصارى يقرون بنبوة عيسى - عليه
~~السلام - والإنجيل واليهود يجحدون ذلك ms7908 فكان ملة كل
# PageV30P031
# واحد منهما غير ملة الآخر كالمسلمين مع النصارى فإن المسلمين يقرون
~~برسالة محمد - صلى الله عليه وسلم - وبالقرآن فكانت ملتهم غير ملة النصارى
~~وبه فارقوا أهل الأهواء؛ لأنهم يتفقون على الإقرار بالرسل والكتب، وإنما
~~الاختلاف بينهم في تأويل الكتاب والسنة فلا يوجب ذلك اختلافا في الملة فيما
~~بينهم، وقد يوجد مثل ذلك فيما بين النصارى كالنسطورية والملكانية
~~واليعقوبية وفيما بين اليهود أيضا كالفرعية والسامرية وغير ذلك.
# وأما ابن أبي ليلى، فقال: إن اليهود والنصارى اتفقوا على دعوى التوحيد،
~~وإنما اختلفت نحلهم في ذلك واتفقوا على الإقرار بنبوة موسى - عليه السلام -
~~والتوراة بخلاف المجوس فإنهم لا يدعون التوحيد، وإنما يدعون الاثنين يزدان
~~وأهرمن ولا يقرون بنبوة موسى ولا بكتاب منزل ولا يوافقهم اليهود والنصارى
~~على ذلك فكانوا أهل ملتين والدليل عليه حل الذبيحة والمناكحة فإن اليهود
~~والنصارى في ذلك كشيء واحد بخلاف المجوس وحجتنا في ذلك أن الله تعالى جعل
~~الدين دينين الحق والباطل، فقال الله عز وجل {لكم دينكم ولي دين}
~~[الكافرون: 6] وجعل الناس فريقين فقال فريق في الجنة وهم المؤمنون وفريق في
~~السعير، وهم الكفار بأجمعهم وجعل الخصم خصمين، فقال جل جلاله {هذان خصمان
~~اختصموا في ربهم} [الحج: 19] يعني الكفار أجمع مع المؤمنين والدليل عليه
~~أنا نسلم أنهم فيما بينهم أهل ملل فيما يعتقدون ولكن عند مقابلتهم
~~بالمسلمين أهل ملة واحدة؛ لأن المسلمين يقرون برسالة محمد - صلى الله عليه
~~وسلم - وبالقرآن وهم ينكرون ذلك بأجمعهم وبه كفروا فكانوا في حق المسلمين
~~أهل ملة واحدة في الشرك، وإن اختلفت نحلهم فيما بينهم.
# وكذلك من يعبد منهم صنما ومن يعبد صنما آخر ويكفر كل واحد منهم صاحبه فهم
~~أهل ملة واحدة، وإن اختلفت نحلهم فكذلك الكفار بأجمعهم وكانوا في هذا كأهل
~~الأهواء من المسلمين، وفي قوله - عليه السلام - «لا يتوارث أهل ملتين»
~~إشارة إلى ما بينا فإنه فسر الملتين بقوله لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر
~~المسلم ففي تنصيصه على الوصف العام في موضع التفسير بيان أنهم في ms7909 حكم
~~التوريث أهل ملة واحدة وحل الذبيحة والمناكحة لا يقوي الاستدلال بها فإن
~~المسلمين مع اليهود والنصارى استووا في حكم حل الذبيحة والمناكحة، ثم لم
~~يكن دليل على اتفاق الملة بينهم فكذلك اختلاف المجوس مع أهل الكتاب في حل
~~الذبيحة والمناكحة لا يكون دليلا على اختلاف الملة فيما بينهم، وكان المعنى
~~فيه أن شرط حل الذبيحة تسمية الله تعالى على الخلوص والكتابي من أهل ذلك؛
~~لأنهم يظهرون دعوى التوحيد، وإن كانوا يضمرون في ذلك بعض الشرك فلتحقق وجود
~~الشرط
# PageV30P032
# في حقهم حلت ذبائحهم بخلاف المجوس فإنهم لا يدعون التوحيد فلا تصح منهم
~~تسمية الله تعالى على الخلوص، وهو شرط الحل، ثم ينقطع التوارث فيما بينهم
~~بسبب اختلاف الدار حقيقة وحكما
# . حتى أن الذمي إذا مات لا يرثه قرابته من أهل الحرب.
# وكذلك لا يرث هو قريبه الحربي؛ لأن الذمي من أهل دار الإسلام وبتباين
~~الدار تنقطع العصمة.
# (ألا ترى) أن عصمة النكاح تنقطع بتباين الدارين حقيقة وحكما فكذلك تنقطع
~~الولاية فينقطع التوارث أيضا باعتبار أن من مات في دار الحرب يجعل في حق من
~~هو من أهل دار الإسلام كالميت.
# وكذلك المستأمن في دار الإسلام لا يجري التوارث بينه وبين الذمي؛ لأنه،
~~وإن كان وارثا حقيقة فهو من أهل الحرب حكما حتى يتمكن من الرجوع إلى دار
~~الحرب ولا يترك ليستديم المقام في دار الإسلام، ولهذا لا تبين منه زوجته
~~التي في دار الحرب ويجري التوارث بين هذا المستأمن وبين أقاربه من أهل دار
~~الحرب لهذا المعنى حتى إذا مات يوقف ماله حتى يأتي دارنا فيأخذه؛ لأنا
~~أعطيناه الأمان في ماله ونفسه فبعد موته يبقى حكم الأمان في ماله لحقه لا
~~لحق ورثته التي في دار الحرب؛ لأن اتصال ماله إلى ورثته من حقه فيمنع ذلك
~~صرف ماله إلى بيت المال.
# بخلاف الذمي إذا مات ولا وارث له من أهل الذمة فإن أهل الحرب لا يرثونه
~~شيئا ومال الميت الذي لا وارث له يصرف إلى بيت المال كالمسلم الذي لا ms7910 وارث
~~له إذا مات
# . وأهل الحرب فيما بينهم لا يتوارثون إذا اختلفت منعتهم وملكهم بخلاف
~~المسلمين فإن أهل العدل مع أهل العدل يتوارثون فيما بينهم؛ لأن دار الإسلام
~~دار أحكام فباختلاف المنعة والملك لا تتباين الدار فيما بين المسلمين؛ لأن
~~حكم الإسلام يجمعهم، فأما دار الحرب ليست بدار أحكام ولكن دار قهر فباختلاف
~~المنعة والملك تختلف الدار فيما بينهم وبتباين الدار ينقطع التوارث.
# وكذلك إذا خرجوا إلينا بأمان؛ لأنهم من أهل دار الحرب، وإن كانوا
~~مستأمنين فينا فيجعل كل واحد في الحكم كأنه في منعة ملكه الذي خرج منها
~~بأمان بخلاف ما إذا صاروا ذمة فإنهم صاروا من أهل دار الإسلام فيتوارثون
~~فيما بينهم بعد ذلك كما لو أسلموا فإنه يجوز التوارث بينهم، وإن اختلفت
~~منعتهم في حالة الكفر، والله أعلم بالصواب.
### | [فصل في ميراث المجوس]
# (قال عمر وعلي - رضي الله عنهما -) في المجوسي إذا كان له قرابتان فإنه
~~يستحق الميراث
# PageV30P033
# بهما ويكون اجتماع القرابتين في شخص واحد كافتراقهما في شخصين، وهو قول
~~علمائنا - رحمهم الله -، وكان ابن مسعود - رضي الله عنه - يقول لا يرث
~~الواحد بالقرابتين، وإنما يرث بالأقرب منهما، وهكذا يرويه بعض الرواة عن
~~زيد فإن خارجة بن زيد يروى عن أبيه مثل هذا والفرضيون اتفقوا على أن هذه
~~الرواية لا تصح عن زيد، وقد حفظت الرواية عنه في ثلاثة أعمام أحدهم أخ لأم
~~أن للأخ لأم السدس بالأخوة والباقي بينهم أثلاثا بالعمومة، وإنما يتصور هذا
~~في حق المجوسي بأن يكون للمجوسي ثلاثة بنين للابن الأكبر منهم امرأة فولد
~~له منها ولد، ثم مات الأكبر فتزوجها المجوسي فولد له منها ولد، ثم مات
~~المجوسي، ثم مات الولد الأكبر فقد ترك ثلاثة أعمام أحدهم أخ لأم، وقد ورثه
~~زيد - رضي الله عنه - بالسببين جميعا فعرفنا أن مذهبه كمذهب عمر وعلي - رضي
~~الله عنهم - ومن العلماء من قال: إنما يرث أوفر النصيبين ومنهم من قال:
~~إنما يرث بالسبب الذي يتحقق مثله فيما بين المسلمين دون السبب الذي لا
~~يتحقق مثله ms7911 فيما بين المسلمين وجه قول من اختار قول ابن مسعود أن توريثه
~~بالسببين يؤدي إلى أن يستحق شخص واحد فرضين مختلفين وذلك لا يجوز
# . (ألا ترى) أن الأخت لأب وأم مع الأخت لأب لا ترث فرضين بالأختية لأم
~~وبالأختية لأب.
# وكذلك الجدة لا ترث فرضين إن كانت جدة من جهتين على ما بينا من أصل أبي
~~يوسف فإذا كان هذا لا يثبت فيما بين المسلمين مع تحقيق السببين فكذلك فيما
~~بينهم بخلاف ابن العم الذي هو أخ لأم أو زوج؛ لأن هناك إنما يجمع له بين
~~الفرضية والعصوبة وذلك لا يستقيم كالأب مع الابنة يكون صاحب فرض وعصبة،
~~وإنما لا يجوز الجمع بين الفرضين؛ لأن الله تعالى بين نصيب كل صاحب فريضة
~~ففي الجمع بين الفرضين زيادة على ذلك بالسبب الذي ثبت به فريضته نصا وذلك
~~لا يجوز، ثم هذا يؤدي إلى أن يكون المرء حاجبا نفسه وذلك ممتنع.
# . فإنه إذا تزوج المجوسي ابنته فولد له ولد وللمجوسي ابنة أخرى، ثم مات
~~المجوسي، ثم مات هذا الولد فقد مات عن أم هي أخته لأبيه، وعن أخت أخرى لأب
~~فلو اعتبرنا السببين في حق شخص واحد لكان للأم السدس بالفريضة فتكون حاجبة
~~نفسها من الثلث إلى السدس وذلك لا يجوز. إذا عرفنا هذا فنقول لما تعذر
~~توريثه بالسببين رجحنا الأقرب منهما؛ لأن الإرث ينبني على القرب فيقدم
~~الأقرب من الأسباب على أبعدها ومن قال: يرث أوفر النصيبين قال: الأقل يدخل
~~في الأكثر ومن قال: يرث بالسبب الذي يتحقق به التوارث بين المسلمين قال: أن
~~هذا السبب ثابت على
# PageV30P034
# الإطلاق في حقهم، وفي حق المسلمين فلا يعارضه السبب الذي لا يكون ثابتا
~~فيما بين أهل الإسلام.
# (ألا ترى) أنهم لا يتوارثون بالأنكحة التي لا تتحقق فيما بين المسلمين
~~كنكاح المحارم، وإن كان لتلك الأنكحة فيما بينهم حكم الصحة حتى يتعلق بها
~~استحقاق النفقة ولا يسقط الإحصان باعتبارها وحجتنا في ذلك قوله تعالى {،
~~وإن كانت واحدة فلها النصف} [النساء: 11] وقال عز وجل {وله ms7912 أخ أو أخت فلكل
~~واحد منهما السدس} [النساء: 12] ، والله تعالى جعل سبب الاستحقاق الوصف
~~الذي نص عليه من البنتية والأختية، وقد تحقق اجتماع هذين الوصفين في شخص
~~واحد حقيقة وحكما فيثبت له الاستحقاق بهما بمنزلة ما لو تفرق ذلك في شخصين.
# . (ألا ترى) أن ابن العم إذا كان زوجا وأخا لأم فإنه يرث بالسببين جميعا
~~ولا معنى للفرق الذي قالوا فإن الاستحقاق بالعصوبة يزيد في فريضة شخص هو
~~صاحب فرض كما أن الاستحقاق بالفرضية يزيد في ذلك، ثم لما جاز أن يستحق
~~بالفرضية والعصوبة لاجتماع السببين في حقه فكذلك يجوز أن يستحق بالفرضية
~~باعتبار السببين لما اجتمعا في حقه بخلاف الأخت لأب وأم مع الأخت لأب فهناك
~~ما اجتمع سببان؛ لأن السبب الأختية وبقرابة الأم يتقوى هذا السبب ولا
~~يتعدد.
# وكذلك الجدة فالاستحقاق بهذا الاسم، وهو أنها جدة لا يزداد ذلك في حق من
~~كانت جدة من جهتين، فأما هنا الاستحقاق بالبنتية والأختية والأمية وهذه
~~الأسباب مختلفة سواء اجتمعت في شخص واحد أو افترقت في أشخاص ولا أثر لكونه
~~شخصا في الاستحقاق باتحاد الشخص لاختلاف الأشخاص في الاستحقاق بهذه
~~الأسباب، فأما الأنكحة فنقول إن تلك الأنكحة ليست بثابتة في حكم الإسلام
~~على الإطلاق.
# (ألا ترى) أنه لا بقاء لها بعد الإسلام بحال بخلاف الأنساب فإنها ثابتة
~~بحكم الإسلام حتى إنها تبقى بعد الإسلام ولا تنقطع والدليل عليه أن استحقاق
~~الإرث لا يكون بنفس النكاح بل بنكاح صحيح مطلقا ينتهي بالموت ونكاح ذوات
~~المحارم فيما بينهم ليس بهذه الصفة، فأما النسب يستحق بها الميراث سواء كان
~~نسبه في الأصل حراما أو حلالا
# (ألا ترى) أن النسب إذا ثبت بنكاح فاسد أو وطء بشبهة يستحق به التوارث
~~يوضحه أن لتلك الأنكحة حكم الصحة باعتبار اعتقادهم واعتقادهم معتبر فيما
~~يكون دافعا عنهم لا فيما يكون ملزما بغيرهم وفي الإرث الاستحقاق يثبت
~~ابتداء بطريق الصلة فاعتقادهم لا يصلح حجة في ذلك بخلاف بقاء الإحصان
~~والنفقة فكان ذلك في معنى الدفع عنهم، وقد قررنا هذا ms7913 الفرق في كتاب النكاح
# إذا عرفنا هذا جئنا إلى بيان المسائل فنقول مجوسي
# PageV30P035
# مات عن أم وابنة هي أخته لأم وصورته فيما إذا تزوج المجوسي أمه فولدت له
~~بنتا، ثم مات المجوسي فقد مات عن أم هي زوجته، وعن بنت هي أخته لأمه فلا
~~ترث الأم بالزوجية شيئا ولا الابنة بالأختية لأم؛ لأن الأخت للأم لا ترث مع
~~الابنة ولكن للأم السدس باعتبار الأمومة وللابنة النصف والباقي للعصبة فإن
~~لم يكن له عصبة فالباقي رد عليهما أرباعا
# ولو أن مجوسيا تزوج أمه فولدت ابنا وابنة، ثم فارقها فتزوجها ابنه فولدت
~~له بنتا، ثم مات المجوسي فقد مات عن أم وعن ابن وابنة ابن فيكون للأم السدس
~~باعتبار الأمية والباقي بين الابن والابنة للذكر مثل حظ الأنثيين ولا شيء
~~لابنة الابن فإن مات الابن فإنما مات الابن عن زوجة هي جدته أم ابنه وهي
~~أمه وعن ابنة هي أخته لأمه، وعن أخت لأب وأم فلا شيء للأم بالزوجية ولا
~~بكونها جدة؛ لأن الجدة لا ترث مع الأم ولكن لها السدس بالأمية وللابنة
~~النصف بالبنتية ولا شيء لها بالأختية لأم وللأخت ما بقي بالعصوبة فإن لم
~~يمت الابن ولكن ماتت الابنة الكبرى فقد ماتت عن أم هي جدتها أم أبيها، وعن
~~أخ لأب وأم، وعن ابنة أخ هي أختها لأمها فللأم السدس بالأمية؛ لأن معها أخا
~~لأب وأم وأختا لأم وهما يردان الأم من الثلث إلى السدس ولابنة الأخ السدس
~~بالأختية لأم والباقي للأخ لأب وأم بالعصوبة، وإن كانت الابنة الصغرى هي
~~التي ماتت فإنما ماتت عن أم هي جدتها أم أبيها، وعن عمة هي أختها لأمها،
~~وعن أب هو أخوها لأمها فللأم السدس؛ لأن معها أخا وأختا لأم والباقي للأب؛
~~لأن الإخوة والأخوات لا يرثون شيئا مع الأب ولا شيء للابن بالزوجية ولكن
~~المال بين الابن والبنتين للذكر مثل حظ الأنثيين ولا شيء للذكر باعتبار أنه
~~ابن الابن ولا للأنثى باعتبار أنها ابنة الابن.
# مجوسي تزوج أمه فولدت له ابنتين فتزوج ms7914 إحدى ابنتيه فولدت له ابنة، ثم مات
~~المجوسي فقد مات عن أم هي زوجته، وعن ثلاثة بنات إحداهن زوجته وابنتان هما
~~أختاه لأمه وإحداهن ابنة ابنته فلا شيء للأم بالزوجية ولها السدس بالأمية
~~وللبنات الثلثان بالبنتية ولا شيء للزوجة منهن بالزوجية ولا للأختين
~~بالأختية ولا للثالثة بكونها ابنة ابنته ولكن الباقي للعصبة فإن لم تكن فهو
~~رد على الأم والبنات على مقدار حقهن فإن ماتت الأم بعد ذلك فقد ماتت عن
~~ابنتي صلب وابنة ابن فيكون المال للابنتين بالفرض والرد فإن ماتت بعدها
~~الابنة التي هي زوجته فقد ماتت عن ابنة وأخت لأب وأم فللابنة النصف والباقي
~~للأخت بالعصوبة، وإن لم تمت هذه ولكن ماتت الابنة السفلى فإنها ماتت عن أم
~~هي أختها لأبيها
# PageV30P036
# وعن أخت لأب أيضا فيكون للأم السدس بالأمية وللأختين الثلثان بالأختية
~~والباقي للعصبة
# . مجوسي تزوج ابنته فولدت له ابنتين فمات المجوسي، ثم ماتت إحدى الابنتين
~~فإنما ماتت عن أم هي أخت لأب، وعن أخت لأب وأم أيضا فذكر في بعض النسخ أن
~~للأم السدس بالأمية وللأخت لأب وأم النصف وللأم السدس بالأختية؛ لأنا لما
~~اعتبرنا الأختية لأب التي وجدت في الأم لاستحقاق السدس بها صار ذلك
~~كالموجود في شخص آخر فإنما تركت أختين وهما يحجبان الأم من الثلث إلى
~~السدس، وفي بعض النسخ قال: للأم الثلث بالأختية وللأخت لأب وأم النصف وللأم
~~السدس بالأختية لأب؛ لأن صفة الأختية لأب موجودة في الأم وهي لا تكون حاجبة
~~نفسها فإنما تعتبر القرابة التي فيها للاستحقاق لا للحجب، وإذا لم يعتبر
~~ذلك فإنما بقي أخت لأب وأم والأخت الواحدة لا تحجب الأم من الثلث إلى السدس
~~والأول أصح لما بينا أن صفة الأختية الموجودة فيها لما اعتبرت للاستحقاق
~~كانت معتبرة للحجب أيضا بمنزلة الموجود في شخص آخر وما كان من هذا الجنس
~~فطريق تخريجه ما بينا
### | [فصل في ميراث المرتد]
# (فصل) في ميراث المرتد المرتد إذا قتل أو مات أو لحق بدار الحرب فما
~~اكتسبه في حال إسلامه فهو ms7915 ميراث لورثته المسلمين ترث زوجته من ذلك إذا كانت
~~مسلمة ومات المرتد وهي في العدة، فأما إذا انقضت عدتها قبل موت المرتد أو
~~لم يكن دخل بها فلا ميراث لها منه بمنزلة امرأة الفار إنما ترث إذا مات
~~الزوج وهي في العدة، وإن كانت قد ارتدت معه لم يكن لها منه ميراث كما لا
~~يرثه أقاربه من المرتدين لما بينا أن المرتد ليس من أهل الولاية فلا يرث
~~أحدا، ولأنه جان بالردة وهذه صلة شرعية فالجاني على حق الشرع يحرم هذه
~~الصلة عقوبة عليه كالقاتل بغير حق
# . فإن ارتد الزوجان معا، ثم ولدت منه، ثم مات المرتد فلا ميراث لها منه،
~~وإن بقي النكاح بينهما.
# وأما الولد فإنه إن ولدته لأقل من ستة أشهر منذ يوم ارتد فله الميراث؛
~~لأنا تيقنا أنه كان موجودا في البطن حين كانا مسلمين فكان محكوما له
~~بالإسلام، ثم لا يصير مرتدا بردة الأبوين ما بقي في دار الإسلام فإن حكم
~~الإسلام يثبت ابتداء بطريق تبعيته الدار فلأن يبقى أولى، وإذا بقي الولد
~~مسلما كان من جملة الورثة، فأما إذا ولدته لأكثر من ستة أشهر منذ يوم ارتد
~~فلا ميراث، ولأن النكاح قائم بينهما، وإنما يستند العلوق إلى أقرب الأوقات
~~وأقرب الأوقات ما بعد ردتهما، وإذا علق الولد من ماء المرتد ابتداء يكون
~~مرتدا معهما؛ لأنه إنما يعتبر تبعية الدار في بقاء حكم الإسلام، فأما في
~~الابتداء في
# PageV30P037
# الدار لا يعارض الأبوين.
# . (ألا ترى) أن الحربي إذا سبي ومعه الولد الصغير فإنه لا يحكم بالإسلام
~~ابتداء ولا يكون الدار معارضا للأب في الابتداء حكم الإسلام للولد فكذلك
~~هنا، وإذا كان هذا الولد مرتدا لم يكن من ورثته، ثم على قول أبي حنيفة إنما
~~يورث منه ما اكتسبه في حال الإسلام، فأما ما اكتسبه في حالة الردة يكون
~~فيئا يوضع في بيت المال، وعند أبي يوسف ومحمد كسب الردة يورث عنه ككسب
~~الإسلام، وعند الشافعي نصيب كل واحد من الكسبين لبيت المال في أحد القولين
~~بطريق ms7916 أنه فيء، وفي القول الآخر بطريق أنه مال ضائع، وقد بينا مسألته في
~~السير الكبير، والله أعلم بالصواب.
### | [باب الولاء]
# (قال - رضي الله عنه -) : اعلم بأن الولاء نوعان ولاء عتاقة وولاء موالاة
~~فصورة ولاء العتاقة أن يعتق الرجل عبدا أو أمة فيصير المعتق منسوبا إلى
~~المعتق بالولاء ويسمى هذا ولاء النعمة وولاء العتاقة، وبهذا الولاء يرث
~~الأعلى من الأسفل ولا يرث الأسفل من الأعلى شيئا ويستوي إن كان أعتقه لوجه
~~الله تعالى أو لوجه السلطان أو أعتقه سائبة أو بشرط أن لا ولاء عليه ويستوي
~~إن أعتقه بجعل أو بغير جعل أو بطريق الكتابة وقال مالك إن أعتقه لا لوجه
~~الله تعالى أو بشرط أن لا ولاء له عليه فلا؛ لأن هذه صلة شرعية يعني ميراث
~~المعتق من المعتق فإنما يستحق هذه الصلة من يعتق لوجه الله تعالى، فأما
~~المعتق لوجه السلطان جان في قصده فيحرم هذه الصلة والذي يصرح بنفي الولاية
~~يكون مراده لهذه الصلة فلا يكون مستحقا لها ونظيره الرجعة عقيب الطلاق لما
~~كان ثبوته شرعا بطريق النظر لم يثبت عنده التصريح بالحرمة والبينونة فهذا
~~مثله وحجتنا في ذلك أن السبب متحقق مع قصده وشرطه، وهذا الإعتاق والحكم
~~يتبع السبب والدليل على أن السبب الإعتاق قوله - عليه السلام - «الولاء لمن
~~أعتق» «ومر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعبد فساومه ولم يشتره، ثم مر
~~بآخر فساومه فاشتراه وأعتقه، فقال - عليه السلام - هو أخوك ومولاك» .
# ولم يستفسره أنه أعتقه لوجه الله تعالى أو أعتقه سائبة، ولأن المعنى الذي
~~لأجله يثبت الولاء يختلف بهذه الأسباب، وهو أن المعتق مسبب لإحياء المعتق؛
~~لأن الحرية حياة والرق تلف فإن الحرية تثبت صفة المالكية التي بها امتاز
~~الآدمي من سائر الحيوانات فكان المعتق سببا لإحياء المعتق كما أن الأب سبب
~~لإيجاد
# PageV30P038
# الولد فكما أن الولد يصير منسوبا إلى أبيه بالنسب والمعتق يصير منسوبا
~~إلى معتقه بالولاء، وهذا معنى قوله - عليه السلام - «الولاء لحمة كلحمة
~~النسب» وإليه أشار الله تعالى في قوله {وإذ تقول ms7917 للذي أنعم الله عليه
~~وأنعمت عليه} [الأحزاب: 37] الآية أي أنعم الله عليه بالإسلام وأنعمت عليه
~~بالإعتاق فإن الكافر في معنى الميت، قال الله تعالى {أومن كان ميتا
~~فأحييناه} [الأنعام: 122] فبالإسلام يحيا حكما والرقيق في حكم الهالك
~~فبالعتق يحيا حكما فالمسبب لإحيائه يكون منعما عليه، وإذا ثبت أن المعنى
~~الذي لأجله ثبت الولاء لا يختلف باعتبار هذه المعاني قلنا لا يختلف الحكم
~~أيضا، ثم الولاء بمنزلة النسب لا يورث عنه ولكن يورث به عندنا، وكان
~~إبراهيم النخعي يقول: الولاء جزء من الملك يورث عنه كسائر أجزاء الملك قال:
~~لأنه ليس للمولى على مملوكه شيء سوى الملك، والإعتاق إبطال للملك فلا يجوز
~~أن يكون مثبتا شيئا آخر سواه ولكن يجوز أن يكون مبطلا بعض الملك غير مبطل
~~للبعض فما يبقى يكون جزءا من الملك ولكنا نستدل بقوله - عليه السلام -
~~«الولاء لحمة كلحمة النسب» والنسب لا يورث عنه، وإنما يورث به، ثم الإعتاق
~~إبطال للملك ومع إبطال الملك لا يجوز أن يبقى شيء من الملك ولكنه إحداث
~~القوة المالكية وذلك بمنزلة إحيائه حكما فيعقب ذلك المعنى الولاء بمنزلة
~~النسب، ثم المروي عن عمر وعلي وابن مسعود وزيد أنهم قالوا الولاء للكبر
~~وزعم بعض العلماء بظاهر هذا اللفظ أن الولاء لأكبر بني المعتق بعده وقال
~~الأكبر قائم مقام الأب في الذب عن العشيرة «ورسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قدم الأكبر بقوله الكبر» فيقدم أكبر البنين في استحقاق الولاء لهذا
~~والمذهب عندنا أن المراد بالأكبر الأقرب يعني أن أقرب البنين أولى باستحقاق
~~الميراث بالولاء حتى إذا مات المعتق عن ابن وابن ابن فالولاء للابن خاصة
~~دون ابنه في قول.
# وكذلك إن مات عن ابن ابن وابن ابن ابن فالميراث بالولاء لابن الابن خاصة؛
~~لأنه أقرب.
# فإن مات المعتق عن أب وابن فميراثه لابن المعتق خاصة دون أبيه في قول زيد
~~وسعيد بن المسيب، وهو قول أبي حنيفة ومحمد وأبي يوسف الأول، وفي قول
~~إبراهيم للأب السدس والباقي للابن، وهو قول أبي يوسف الآخر؛ لأن ms7918 استحقاق
~~الولاء بالعصوبة والأب في حكم العصوبة كالابن فإنه ذكر يتصل بالميت بغير
~~واسطة كالابن إلا أن الابن مقدم عليه شرعا في ميراثه؛ لأن الأب لا يصير
~~محروما عن ميراثه لو قدمنا الابن بالعصوبة فإنه يستحق بالفرضية فأولى
~~الوجوه أن يجعل ميراث المعتق كميراث المعتق ويجعل كأن المعتق الذي استحق
~~ذلك، ثم يخلفه في ذلك أبوه وابنه فيكون مقسوما
# PageV30P039
# بينهما أسداسا وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أن البنوة في العصوبة
~~مقدمة على الأبوة فما كان الأب مع الابن في حكم العصوبة إلا نظير الأخ مع
~~الأب فإن الأخوة لما كانت دون الأبوة في العصبة لم يكن للأخ من الميراث
~~بالولاء شيء مع الأب.
# وكذلك الإخوة لأب وأم لما كانت مقدمة في العصوبة على الأخ لم يكن للأخ
~~لأب شيء من الميراث بالولاء مع الأخ لأب وأم، فأما ميراث المعتق فإنما
~~استحق الأب السدس منه بالفرضية وبالفرضية يستحق الميراث بالولاء.
# (ألا ترى) أن المعتق إذا مات عن ابن وابنة لا يكون للابنة من ميراث
~~المعتق شيء؛ لأنها صاحبة فرض، وإنما تصير عصبة تبعا للابن ولا تثبت
~~المزاحمة للتبع مع الأصل فيما يستحق بغلبة الأصل.
# فإن أعتقت المرأة عبدا فهي في استحقاق ميراثه بالولاء كالرجل؛ لأن السبب،
~~وهو الإعتاق قد تحقق منها وبعد تحقق السبب الرجل والمرأة في الاستحقاق سواء
~~فإن أعتق معتقها عبدا أو أمة فهي تستحق من معتق معتقها ما يستحق الرجل؛ لأن
~~الثاني صار منسوبا إليها بالولاء كالأول على معنى أن الثاني منسوب بالولاء
~~إلى الأول والأول منسوب بالولاء إليها فلاتحاد سبب الإضافة جعل الثاني
~~كالأول بخلاف ما إذا أعتق أبوها عبدا؛ لأن المعتق منسوب إلى أبيها بالولاء
~~وهي تنسب إلى الأب بالعصوبة لا بالولاء فلما اختلف السبب لم يكن مولى الأب
~~مضافا إليها فلا تكون عصبة له والأصل فيه ما روي عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال «لا يرث بالولاء من النساء إلا ما أعتقن أو أعتق من
~~أعتقن أو كاتبن أو كاتب ms7919 من كاتبن أو جر ولاء معتق معتقهن»
# . إذا عرفنا هذا جئنا إلى بيان المسائل فنقول امرأة عتقت عبدا، ثم ماتت
~~وتركت ابنا هو من غير قومها وابن عم لها، ثم مات المعتق فإن ميراثه لابنها؛
~~لأنه أقرب عصبة لها ولو جنى جناية كان عقل جنايته على ابن العم دون الابن
~~به قضى عمر - رضي الله عنه - فإن صفية بنت عبد الملك أعتقت عبدا، ثم ماتت
~~فاختصم في ولاء معتقها علي والزبير إلى عمر، فقال علي أنا أعقل جنايته على
~~ميراثه وقال الزبير مولى أمي فلي ميراثه فقضى عمر بالميراث للزبير وجعل عقل
~~الجناية على علي - رضي الله عنهم -، وكان المعنى فيه أن استحقاق الميراث
~~بالعصوبة والابن مقدم في ذلك على ابن العم، فأما عقل الجناية فبالتناصر.
# (ألا ترى) أن أهل الديوان يتعاقلون بالتناصر ولا ميراث بينهم ولا عصوبة
~~والتناصر إنما يكون لها ولمولاها بقوم أبيها لا بأبيها فلهذا كان عقل
~~الجناية عليهم
# ولو أن امرأة اشترت عبدا فأعتقته، ثم مات المعتق عن ابنة فلها النصف
~~والباقي للمعتقة بالعصوبة لما روي «أن ابنة حمزة - رضي الله عنها - أعتقت
~~عبدا، ثم مات
# PageV30P040
# المعتق عن ابنة فجعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ميراثه نصفين نصفا
~~لابنته ونصفا لابنة حمزة» وفيه دليل على أن مولى العتاقة عصبة مقدم على
~~الرد، وعلى ذوي الأرحام، وقد بينا خلاف ابن مسعود في هذا
# . فإن اشترت المرأة أباها فعتق عليها استحقت ولاءه؛ لأنها صارت معتقة له
~~بالشراء فإن شراء القريب إعتاق فإن مات الأب بعد ذلك كان لها المال نصفه
~~بالفرضية ونصفه بالعصوبة بالولاء، وإنما يتبين هذا فيما إذا كان معها ابنة
~~أخرى فإنه يكون لهما الثلثان والباقي للمشترية بالعصوبة خاصة ولو جن الأب
~~جنونا مطبقا كان للمشترية أن تزوجه بولاية الولاء وهذه من أعجب المسائل أن
~~يثبت للابنة على ابنها ولاية التزويج.
# ولو أن مملوكا له ابنتان اشتريا الأب فعتق عليهما، ثم إن إحداهما مع الأب
~~اشتريا ابنا للأب فعتق عليهما، ثم مات الأب فإنما مات ms7920 عن ابن وابنتين
~~فالميراث بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ولا شيء للولاء فإن مات الابن بعد
~~ذلك فإنما مات عن أختين، وعن ولاء ثابت عليه لشخصين أحدهما ميت، وهو الأب
~~والآخر حي فللأختين الثلثان والثلث الباقي يكون نصفين نصفه للمشترية مع
~~الأب ونصفه للأب بالولاء فيكون بين الابنتين نصفان للولاء الثابت لهما على
~~الأب فإن المرأة ترث معتق معتقها بالولاء كما ترث معتقها فيكون أصل الفريضة
~~من ثلاثة، ثم يكسر بالإنصاف مرتين فإذا أضعف ثلاثة مرتين يكون اثني عشر
~~فمنه تصح المسألة لهما ثمانية بالأختية وللابنة المشترية سهمان بولاء نفسها
~~وسهمان بولاء الأب بينهما نصفان
# فإن كن ثلاث بنات اشترى بنتان منهما أباهما، ثم إن الأب مع الثالثة التي
~~لم تشتر الأب اشتريا ابنا له، ثم مات الأب فقد مات عن ابن وثلاث بنات فيكون
~~المال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين فإن مات الأخ بعد ذلك فإنما مات عن ثلاث
~~أخوات، وعن ولاء ثابت عليه لشخصين أحدهما ميت، وهو الأب والآخر حي فيكون
~~لهن الثلثان بينهن أثلاثا لا يستقيم والباقي، وهو سهم بين الولاء نصفين لا
~~يستقيم، ثم نصيب الأب بين الابنتين بالولاء لا يستقيم فتضرب ثلاثة في ثلاثة
~~فتكون تسعة، ثم تضعف تسعة مرتين فتكون ستة وثلاثين منه تصح المسألة للبنات
~~الثلثان أربعة وعشرون لكل ابنة ثمانية وللمشترية نصف الباقي بولاء نفسها
~~وذلك ستة وللتين اشتريا الأب النصف الباقي، وهو ستة بينهما نصفان فحصل لكل
~~واحدة منهما أحد عشر وللأخرى أربعة عشر فاستقام فإن اشترى الأب مع إحدى
~~الابنتين المشتريتين له ومع الابنة الثالثة الأخ فعتق عليهم جميعا، ثم مات
~~الأب، ثم مات الأخ بعده فإنما مات عن ثلاث أخوات وعن ولاء ثابت
# PageV30P041
# عليه لأشخاص ثلاثة اثنان منهم حيان والثالث، وهو الأب ميت فيكون لهن
~~الثلثان بالأختية والثلث الباقي يقسم أثلاثا لكل واحدة من اللتين اشتريا
~~الأخ ثلث هذا الباقي بولاء نفسها وثلث هذا الثلث بين المشتريتين للأب نصفين
~~بولاء الأب فتصح القسمة من ستة وثلاثين أيضا لهن ثلثان ms7921 والباقي، وهو اثنا
~~عشر بينهن أثلاثا فقلت الذي هو نصيب الأب بين المشتريتين له لكل واحدة
~~سهمان
# . فإن اشترى الابنتان أباهما، ثم أب الأب مع إحداهما والأخرى التي لم
~~تشتر الأب اشتروا أخاها لها، ثم أربعتهن جميعا مع الأب والأخ اشتروا أمهم
~~وهي امرأة الأب، ثم مات الابن فإنما مات عن ابن وثلاث بنات فيكون الميراث
~~بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين (فإن قيل) فقد مات عن امرأة أيضا قلت لا كذلك
~~فالنكاح قد فسد حين ملك الأب جزء أمها فإن مات الأخ بعد ذلك فإنما مات عن
~~أم وثلاث أخوات وولاء ثابت عليه لثلاثة نفر اثنان منهم حيان وواحد ميت
~~فيكون للأم السدس وللأخوات الثلثان والباقي، وهو السدس يكون بالولاء أثلاثا
~~لكل ابنة ثلثا ذلك بين المشتريتين للأخ والثلث الآخر حصة ولاء الأب من
~~المشتريتين وتقسيم المسألة من ستة وثلاثين أيضا؛ لأن الباقي يقسم أثلاثا
~~وثلثه ينقسم نصفين فيستقيم التخريج منه فإن ماتت الأم بعد ذلك فإنما ماتت
~~عن ثلاث بنات، وعن ولاء ثابت عليها لخمسة نفر ثلاثة منهم أحياء واثنان
~~ميتان الأب والابن فيكون للبنات الثلثان وما بقي ينقسم بالولاء أخماسا
~~فانكسر بالأثلاث والأخماس فالسبيل أن تضرب خمسة في ثلاثة فتكون خمسة عشر،
~~ثم خمس الثلث الذي هو نصيب الابن ينكسر أثلاثا بالولاء الذي عليه فتضرب
~~خمسة عشر في ثلاثة فتكون خمسة وأربعين منه تصح المسألة للبنات الثلثان وما
~~بقي، وهو خمسة عشر ينقسم بالولاء أخماسا لكل بنت ثلاثة باعتبار ولاء نفسها
~~وثلاثة باعتبار ولاء الابن فيكون مقسوما أثلاثا للمشتريتين للابن مع الأب
~~لكل واحدة سهم وسهم للأب بولاء الابن وثلاثة أسهم له بولاء الأم، ثم هذه
~~الأربعة بين المشتريتين للأب نصفين بولائهما عليه لكل واحدة سهمان فحصل لكل
~~واحدة من هاتين مرة عشرة ومرة ثلاثة ومرة سهمان فذلك خمسة عشر وللتي اشترت
~~الابن مع هذا سهم آخر فذلك ستة عشر وللتي لم تشتر الأب عشرة بالنسب وثلاثة
~~بولاء نفسها وسهم بولاء الابن فذلك أربعة عشر فإذا جمعت بين ms7922 هذه السهام
~~كانت خمسة وأربعين فاستقام التخريج، والله أعلم.
# PageV30P042
### | [فصل في ولاء الموالاة]
# (فصل في ولاء الموالاة) (قال - رضي الله عنه -) : اعلم أن عقد الموالاة
~~جائز يستحق به الميراث إذا لم يكن هناك أحد من القرابات ولا مولى العتاقة
~~عندنا هو مذهب عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وابن عمر - رضوان الله عليهم
~~أجمعين - وعلى قول الشافعي هو باطل لا يستحق به الميراث، وهو مذهب زيد وزعم
~~بعضهم أنه قول علي - رضي الله عنه - أيضا فإن رجلا أتاه يسأله أن يعاقده
~~عقد الموالاة فأوه الرجل ابن عباس ووالاه ولكن إيتاء لا يدل على أنه لا يرى
~~جواز هذا العقد، وإنما تنبني هذه المسألة على مسألتين إحداهما الوصية بجميع
~~المال ممن لا وارث له صحيح عندنا خلافا له. ووجه البناء أن من لا وارث له
~~فإنما يصرف ماله إلى بيت مال المسلمين والموصى له ساواهم في الإسلام وترجح
~~بإيجاب الموصى له فكان هو أولى عندنا فكذلك الذي عاقده عقد الموالاة، وعند
~~الشافعي وارث من لا وارث له جماعة المسلمين فكما لا يملك إبطال حق الورثة
~~بالوصية بجميع المال لا يملك إبطال حق جماعة المسلمين. والثاني أن أهل
~~الديوان يتعاقلون بينهم عندنا خلافا له فلما كان إثبات الاسم في الديوان
~~سببا لتحمل العقل فكذلك عقد الموالاة يكون سببا لتحمل العقل، وإذا كان
~~يتحمل به العقل يورث به أيضا؛ لأن الغرم مقابل بالغنم، وعلى سبيل الابتداء
~~الشافعي احتج، فقال: إن الملك بطريق الوراثة ليس يثبت ابتداء، وإنما يثبت
~~على سبيل الخلافة فيبقى للوارث ما كان ثابتا للمورث، ولهذا يرد الوارث
~~بالعيب ويصير مغرورا فيما اشتراه مورثه وبالعقد يثبت الملك ابتداء بسبب
~~مقصود إلا أن يبقى ما كان من الملك الأول فلا يمكن إثبات ملكه بطريق
~~الخلافة هنا بعقد الموالاة؛ لأنه عقد باشراه ابتداء ولا يمكن إثبات الملك
~~ابتداء؛ لأن ذلك لا يكون وراثة، وهذا بخلاف الوصية فإن ملك الموصى له لا
~~يكون خلفا عن ملك الموصي بل هو ملك ثبت ابتداء، ولهذا لا ms7923 يرد بالعيب ولا
~~يصير مغرورا فيما اشتراه الموصي، ولأن أسباب الإرث معلومة شرعا وعقد
~~الموالاة ليس من تلك الأسباب وحجتنا في ذلك قوله تعالى {والذين عقدت
~~أيمانكم فآتوهم نصيبهم} [النساء: 33] يعني نصيبهم من الميراث والمراد عقد
~~الموالاة بدليل ما سبق من قوله عز وجل {ولكل جعلنا موالي مما ترك الوالدان
~~والأقربون} [النساء: 33] .
# فكما أن المراد من ذلك بيان النصيب على سبيل الاستحقاق إرثا على سبيل
~~البر والمعونة ابتداء فكذلك المراد بما جعله معطوفا عليه؛ لأن حكم المعطوف
~~حكم المعطوف عليه وليس المراد بقوله تعالى {عقدت أيمانكم} [النساء: 33]
~~القسم بل المراد الصفقة باليمين فإن العادة
# PageV30P043
# أن المتعاقدين يأخذ كل واحد منهما يمين صاحبه إذا عاقده ويسمى العقد صفقة
~~لهذا، وفي حديث «تميم الداري - رضي الله عنه - أنه سأل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، فقال: إن الرجل ليأتيني فيسلم على يدي ويواليني، فقال -
~~عليه السلام - هو أخوك ومولاك فأنت أحق به محياه ومماته» يعني محياه في
~~تحمل عقل الجناية عنه ومماته في الإرث عنه والمعنى في المسألة أن خلافة
~~الوارث الموروث في ملكه إنما كانت على سبيل النظر للمالك فإن الظاهر أن
~~الإنسان يؤثر قرابته على الأجانب في هذه الخلافة، ولهذا قدمنا الأقرب على
~~الأبعد؛ لأنه يؤثر الأقرب على الأبعد عادة فما دام هناك أحد من قرابته فقد
~~وجد النظر من الشرع له فوقع الاستغناء عن نظره لنفسه، وإذا لم يكن هناك أحد
~~من القرابة فقد وقعت الحاجة إلى نظره لنفسه فإذا فعل ذلك وعقد عقد الموالاة
~~مع إنسان كان ذلك منه تصرفا في خالص حقه على سبيل النظر منه لنفسه فيكون
~~صحيحا بمنزلة الوصية بثلث ماله.
# (ألا ترى) أن مثل هذا النظر منه لنفسه في حال حياته صحيح بتمليك المال من
~~غيره بعوض وبغير عوض فكذلك في إثبات الخلافة لغيره بعد موته والحاصل أن
~~كلام الخصم يرجع كله إلى عدم الدليل فإن إثبات هذه الخلافة بطريق العقد
~~قصدا مشروع بالاتفاق، وهو عقد النكاح فكأنه يقول لم يقم الدليل على أن ms7924 بعقد
~~الموالاة تثبت الوراثة ونحن نقول يجعل هذا العقد قائما مقام ما ورد به
~~الشرع من الأسباب لإثبات الخلافة بالدليل الذي قلنا، ثم بمجرد الإسلام على
~~يدي غيره لا يصير مولى له ما لم يعاقده عقد الموالاة عندنا وقال بعضهم يصير
~~مولى له، وإن لم يعاقده لقوله - عليه السلام - «من أسلم على يد غيره فهو
~~أخوه ومولاه» ، وفي رواية فهو أحق به في حياته ومماته، ولأن في الإسلام
~~معنى الحياة حكما كما في العتق فكما أن المعتق يثبت له الولاء على المعتق
~~باكتساب سبب إحيائه فكذلك الذي دعاه إلى الإسلام تثبت له الولاية عليه
~~باكتساب سبب إحيائه ولكنا نقول: في الحديث المروي زيادة فإنه قال - عليه
~~السلام - «من أسلم على يد غيره ووالاه» فهذه الزيادة تبين أن بمجرد الإسلام
~~على يده لا يصير مولى له.
# والدليل عليه حديث تميم الداري فإنه قال: إن الرجل ليأتيني فيسلم على يدي
~~ويواليني فدل أنه كان معروفا بينهم أن بمجرد الإسلام على يده لا تثبت
~~الولاية عليه، وهذا بخلاف ولاء العتق فإن سببه الإعتاق، وإنما وجد ذلك من
~~المعتق وهنا سبب حياته الإسلام، وهو الذي أسلم بنفسه فلم يكن هذا الذي عرض
~~عليه الإسلام هو المكسب سبب الحياة له فلا يثبت له عليه الولاء ما لم
~~يعاقده إذا عرفنا هذا فنقول ولاء
# PageV30P044
# الموالاة يخالف ولاء العتق في فصول أحدها أن في ولاء العتاقة يرث الأعلى
~~من الأسفل ولا يرث الأسفل من الأعلى وولاء الموالاة إنما يكون على ما
~~يتفقان عليه حتى إذا اتفقا على توريث كل واحد منهما من صاحبه يثبت الحكم من
~~الجانبين والفرق أن ولاء العتاقة سبب الإحياء وذلك إنما يوجد من الأعلى في
~~حق الأسفل ولم يوجد من الأسفل في حق الأعلى وهنا السبب العقد والشرط فعلى
~~الوجه الذي وجد الشرط يثبت الحكم، والثاني أن ولاء العتق لا يحتمل النقض
~~والفسخ وولاء الموالاة يحتمل ذلك؛ لأن السبب هناك الإعتاق والإعتاق لا
~~يحتمل النقض بعد ثبوته وثبوت الحكم على وفق السبب وهنا ms7925 السبب الإيجاب بطريق
~~التبرع، وهو محتمل للنقض إلا أنه ينفرد بالفسخ ما لم يعقل عنه وبعد ما عقل
~~عنه الجناية لا تنفرد بالفسخ؛ لأنه ما لم يعقل جنايته فالعقد تبرع والمتبرع
~~يملك الفسخ قبل حصول المقصود بغير رضاء الآخر، فأما إذا تحمل عنه جنايته
~~صار العقد معاوضة وأحد المتعاوضين لا ينفرد بفسخ المعاوضة من غير رضا الآخر
~~وكما يملك أن يفسخ العقد يملك أن يتحول بولاية إلى غيره بأن يعاقد غيره عقد
~~الولاء فيفسخ العقد بينه وبين الأول وبعد ما عقل جنايته لا يملك ذلك.
# وكذلك الذي لم يوال أحدا إذا جنى جناية وعقل بيت المال جنايته فإنه لا
~~يملك عقد الموالاة مع أحد بعد ذلك؛ لأنه صار ولاؤه لبيت المال وتأكد ذلك
~~بعقل الجناية فلا يملك إبطاله بخلاف ما قبل أن يعقل بيت المال جنايته ومن
~~وجه آخر الفرق بين هذا وبين ولاء العتاقة أن مولى العتاقة آخر العصبات مقدم
~~على ذوي الأرحام ومولى الموالاة مؤخر عن ذوي الأرحام؛ لأن الشرع أثبت
~~العصوبة لمولى العتاقة بقوله - عليه السلام - «كنت أنت عصبته» والعصبة
~~مقدمة على ذوي الأرحام وهنا الموت هو الذي أوجب هذه الصلة له بعقده فيكون
~~بمنزلة الوصية بجميع ماله وذلك يمتنع لحق ذوي الأرحام كما يمتنع لحق
~~العصبات فكذلك الميراث بهذا الولاء فقلنا ما دام هناك أحد من ذوي الأرحام
~~فلا شيء لمولى الموالاة
# ولو أنه والى رجلا وعاقده، ثم أقر بأخ أو ابن عم، ثم مات فميراثه لمولى
~~الموالاة؛ لأن إقراره بالأخوة والعمومة باطل فإنه يحمل به النسب على غيره
~~وإقراره ليس بحجة على غيره.
# وأما عقد الموالاة تصرف منه في حق نفسه، وهو من أهل التصرف في حق نفسه
~~ابتداء والسبب الباطل لا يزاحم السبب الصحيح.
# وحكم الولد بين رجلين في ميراثه من كل واحد منهما حكم ولد كامل له خاصة
~~يعني أن الجارية بين رجلين إذا جاءت بولد فادعياه حتى ثبت النسب منهما فإنه
~~يرث من كل واحد
# PageV30P045
# منهما ميراث ابن كامل ويزاحم سائر أولاد ms7926 كل واحد منهما؛ لأنه ابن كامل له
~~لقول عمر وعلي - رضي الله عنهما - هو ابنهما يرثهما ويرثانه، ولأن البنوة
~~لا تحتمل التجزيء، فأما أن يمتنع ثبوته عند المعارضة أو يتكامل ولم يمتنع
~~ثبوته هنا فعرفنا أنه تكامل في حق كل واحد منهما. ولو مات هذا الولد فلهما
~~منه جميعا ميراث أب واحد عندنا بينهما نصفان وقال زفر لكل واحد منهما ميراث
~~أب كامل؛ لأن الأبوة لا تحتمل التجزيء كالبنوة ومن ضرورة كونه ابنا كاملا
~~لكل واحد منهما أن يكون كل واحد منهما أبا كاملا ولكنا نستدل بقوله تعالى
~~{ولأبويه لكل واحد منهما السدس} [النساء: 11] والمراد ههنا الأب والأم فهذا
~~تنصيص على أنه يستحق السدس بالأبوة مع الابن فالقول باستحقاق السدس بالأبوة
~~مع الابن يكون بخلاف هذا النص، ولأن الأب في الحقيقة أحدهما، وهو المخلوق
~~من مائه فإنا نتيقن أنه غير مخلوق من الماءين ولكن لأجل المعارضة والمساواة
~~جعلناه منسوبا إليهما، وإذا علمنا أن الأب أحدهما قلنا لا يستحق من ماله
~~بالأبوة إلا ميراث أب واحد، وهذا بخلاف الابن؛ لأن المعارضة في جانبه لا
~~تتحقق، وإنما تتحقق في جانبهما حتى إذا انعدمت المعارضة في جانبهما بأن مات
~~أحدهما، ثم مات الابن كان الباقي منه ميراث أب كامل، وهو معنى قول عمر وعلي
~~- رضي الله عنهما - وهو الباقي منهما، وهذا لأن المزاحمة لم تبق بعد موت
~~أحدهما فيرثه الآخر ميراث ابن كامل.
# رجل وعم له ادعيا ابنة جارية بينهما، ثم مات العم وترك أباه فللابنة
~~النصف الباقي للأب بالفرض والعصوبة، وإن مات الابن وترك هذه الابنة فلها
~~النصف والباقي للجد في قول أبي حنيفة، وإن مات الجد وترك هذه المدعاة
~~وعصبته فلها النصف والباقي للعصبة؛ لأنها ابنة ابنه من وجه وابنة ابن ابنه
~~من وجه ولكن الثابت أحد الأمرين لا كلاهما، فأما أن نقول بنت الأقرب أو
~~نقول هي لا تستحق إلا النصف سواء كان الثابت أقرب الجهتين أو أبعدهما،
~~وإنما أوردنا هذا لبيان أنها ليست تثبت لكل واحد منهما بكماله فإنها ms7927 لو
~~كانت كذلك لاستحقت الثلثين النصف بكونها ابنة ابن والسدس بكونها ابنة ابن
~~ابنه فقد بينا فيما سبق أن عند اجتماع السببين في شخص يستحق الميراث بكل
~~واحد منهما وهنا لا يكون لها إلا النصف فعرفنا أن الثابت في الحقيقة أحد
~~السببين وأن الأب أحدهما، والله أعلم بالصواب.
### | [باب ميراث القاتل]
# (قال - رضي الله عنه -) : اعلم بأن القاتل بغير حق لا يرث من المقتول
~~شيئا عندنا سواء قتله
# PageV30P046
# عمدا أو خطأ وقال مالك إن قتله خطأ فله الميراث لا من الدية.
# وأما في العمد لا ميراث له لما روي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى
~~بأن لا ميراث للقاتل» ، وعن عمر - رضي الله عنه - قال: لا ميراث لقاتل، وعن
~~عبيدة السلماني - رضي الله عنه - لا ميراث لقاتل بعد صاحب البقرة يعني بقرة
~~بني إسرائيل، وهو الإشارة إلى المعنى فذلك القاتل قصد استعجال الميراث فصار
~~أصلا أن كل قاتل قصد استعجال الميراث ولو توهم في القتل العمد ذلك منه فإنه
~~يحرم الميراث عقوبة له أورد لقصده عليه فهذا المعنى موجود في القتل العمد،
~~فأما في الخطأ قال مالك لم يوجد منه القصد إلى قتل مورثه واستعجال الميراث
~~ينبني على ذلك، ثم الخاطئ معذور فلا يستحق العقوبة والخطأ موضوع رحمة من
~~الشرع فلا يثبت به حرمان الميراث إلا أنه لا يرث من الدية؛ لأن عاقلته
~~يتحملون عنه الدية فلو ورث من ذلك لتحملوا عنه وذلك لا يجوز وحجتنا في ذلك
~~أن الحرمان جزاء القتل المحظور شرعا والقتل من الخاطئ محظور؛ لأن ضد
~~المحظور المباح والمحل غير قابل للقتل المباح إلا جزاء على جريمة وكما لا
~~يتصور الفعل في غير محل لا يتصور المباح في غير محل الإباحة فقلنا إن هذا
~~القتل محظور، ولهذا تتعلق به الكفارة وهي ساترة للذنب ومع كونه موضوعا شرعا
~~لما جاز أن يؤاخذ بالكفارة فكذلك جاز أن يؤاخذ بحرمان الميراث، وهذا لأن
~~تهمة القصد إلى الاستعجال قائمة فمن الجائز أنه كان قاصدا إلى ذلك وأظهر
~~الخطأ من ms7928 نفسه فيجعل هذا التوهم كالمتحقق في حرمان الميراث.
# وكذلك كل قاتل هو في معنى الخاطئ كالنائم إذا انقلب على مورثه لتوهم أنه
~~كان يتناوم وقصد استعجال الميراث.
# وكذلك إن سقط من سطح على مورثه فقتله أو وطئ بدابته مورثه، وهو راكبها؛
~~لأنه مباشر للقتل فإنما مات المقتول بفعله ويتوهم قصده إلى الاستعجال فكان
~~القاضي الجليل - رحمه الله - يقول الدابة في يد راكبها يسيرها كيف يشاء فهي
~~بمنزلة حجر في يده وخرجه على مورثه فقتله
# . فأما القاتل بسبب كحافر البئر وواضع الحجر في الطريق ومن أخرج ظلة أو
~~جناحا فسقط على مورثه فقتله فإنه لا يحرم من الميراث عندنا، وعلى قول
~~الشافعي يحرم الميراث؛ لأنه قاتل بغير حق ودليل كونه قاتلا وجوب الدية على
~~عاقلته بمنزلة الخاطئ ولكنا نقول ليس هنا يوهم القصد إلى الاستعجال؛ لأنه
~~بما أحدث من السبب لم يقصد قتل مورثه ولا يدري أن مورثه يمر في ذلك الموضع
~~ويقع في البئر أو يسقط عليه الجناح، ثم حرمان الميراث جزاء مباشرة القتل
~~المحظور، وهذا المسبب ليس بقاتل.
# (ألا ترى) أنه لو فعل هذا في ملكه لم يكن مؤاخذا
# PageV30P047
# بشيء والقاتل مؤاخذ بفعله سواء كان في ملكه أو في غير ملكه كالرامي، ولأن
~~القتل لا يتم إلا بمقتول، وقد انعدم المقتول عند الحفر فلا يصير هو بالحفر
~~قاتلا ولا يجوز أن يصير قاتلا عند الوقوع؛ لأن الحافر قد يكون ميتا عند
~~وقوع الواقع في البئر فكيف يكون الميت قاتلا، وإذا ثبت أنه ليس بقاتل لم
~~يكن عليه جزاء القتل من حرمان الميراث والكفارة ووجوب الدية عليه لصيانة دم
~~المقتول عن الهدر وذلك لا يدل على أنه قاتل كما في الدية تجب على العاقلة
~~ولا تدل على أن العاقلة قاتلون
# وأما الصبي والمجنون إذا قتل مورثه لم يحرم الميراث عندنا، وعند الشافعي
~~يحرم الميراث لوجود القتل بغير حق وأكثر ما في الباب أن يكون فعلهما كفعل
~~الخاطئ والخاطئ يحرم الميراث فكذلك الصبي والمجنون ولكنا نقول هذا جزاء
~~القتل المحظور وفعلهما ms7929 لا يوصف بالحظر شرعا؛ لأن الفعل المحظور ما يجب
~~الامتناع عنه بخطاب الشرع وذلك لا يثبت في حقهما، ثم حرمان الميراث باعتبار
~~توهم القصد إلى الاستعجال ولا يعتبر بقصد الصبي والمجنون شرعا إذ حرمان
~~الميراث إنما يكون باعتبار تقصير منه في التحرز وذلك يتحقق من الخاطئ؛ لأنه
~~من أهل أن ينسب إلى التقصير ولا يتحقق من الصبي والمجنون فإنهما لا ينسبان
~~إلى التقصير شرعا
# . فأما الأب إذا ختن ولده أو حجمه أو بط قرحة به فمات من ذلك لم يحرم
~~الميراث؛ لأن هذا فعل مباح له شرعا وحرمان الميراث جزاء القتل المحظور فهو
~~وما لو قتل مورثه بحق سواء.
# ولو أدب ولده بالضرب فمات من ذلك فعلى قول أبي حنيفة يضمن ديته ويحرم
~~الميراث، وعلى قول أبي يوسف ومحمد لا يضمن شيئا ولا يحرم عن الميراث ولو أن
~~المعلم هو الذي ضربه بإذن الأب فمات لم يضمن شيئا بالاتفاق قال - رحمه الله
~~-، وهذا عند أبي حنيفة ترك لقوله قبل هذا من دعوى المناقضة على قول أبي
~~حنيفة وقيل بل هو استدلال على رجوعه عن جوابه في الفصل الأول، وهذا هو
~~الأصح فإن المعلم لو أدبه بغير إذن أبيه فمات كان ضامنا فإذا أدبه بإذنه لم
~~يضمن فلما كان لأمره تأثير في إسقاط الضمان عن المعلم عرفنا أنه لا يجب
~~عليه الضمان إذا ضربه بنفسه، وهذا لأن التأديب يباح له شرعا كالختان
~~والحجامة ومن حمل المسألة على الاختلاف فوجه قولهما هذا ووجه قول أبي
~~حنيفة؛ لأن الأب إنما يؤدب ولده لمنفعة نفسه وما يباح للمرء شرعا لمنفعة
~~نفسه يتقيد بشرط السلامة كتعزير الزوج زوجته والرمي إلى الصيد والمشي في
~~الطريق، وبيان الوصف أن الأب لا يعزر بسوء أدب ولده، وإنما يزجره عن ذلك
~~لدفع العار واللوم عن نفسه وبه فارق المعلم فإنه لا يؤدب الصبي لمنفعة نفسه
~~فإذا
# PageV30P048
# صار مباحا له شرعا لم يتقيد عليه بشرط السلامة وبه فارق الختان والحجامة؛
~~لأن ذلك لمنفعة الولد فإن الطهرة به تحصل للولد لا ms7930 للأب فلهذا لا يتقيد
~~بشرط السلامة بل يجعل فعل الآمر به كفعله بنفسه يوضحه أن الأب يغيظه سوء
~~أدب ولده وربما يحمله الغيظ على المبالغة في تأديبه وترك الاحتياط فلهذا
~~يتقيد بشرط السلامة، وهذا المعنى لا يوجد في الختان والحجامة ولا في المعلم
~~إذا أدبه بإذن الأب، ثم دية المقتول تكون ميراثا عنه لجميع ورثته كسائر
~~أمواله عندنا ومن الناس من قال ليس للزوج والزوجة من الدية نصيب؛ لأن وجوب
~~الدية بعد الموت والزوجية ترتفع بالموت بخلاف القرابة ولكنا نستدل بحديث
~~الضحاك أن «شيبان الكلابي - رضي الله عنه - قال: أمرني رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن أورث امرأة أشيم الضبابي من عقل زوجها أشيم» ، ولأن
~~الدية مال الميت حتى تقضى بها ديونه وتنفذ منها وصاياه فيرثها عنه من يرث
~~سائر أمواله، وإنما استحقاق الميراث باعتبار زوجية قائمة إلى وقت الموت
~~منتهية بالموت لا باعتبار زوجية قائمة في الحال، وفي هذا المعنى الدية
~~بمنزلة سائر الأموال.
# إذا عرفنا هذا فنقول ثلاثة إخوة قتل أحدهم أباه عمدا فللباقيين أن
~~يقتلاه؛ لأن السبب الموجب للقود، وهو العمد قد تحقق منه ولا نصيب له في
~~ذلك؛ لأن القاتل محروم عن الميراث فإن مات أحد الأخوين الباقيين لم يكن
~~للباقي أن يقتله؛ لأن نصيب الميت من القصاص صار ميراثا بموته بين إخوته
~~والقاتل يرث أخاه؛ لأنه ليس بقاتل له فلا يحرم الميراث عنه، وإذا ورث جزءا
~~من القصاص الواجب عليه سقط ذلك وانقلب نصيب الآخر مالا فعليه ثلاثة أرباع
~~الدية في ماله للأخ الباقي في ثلاث سنين.
# (ألا ترى) أنه لو عفا أحدهما انقلب نصيب الآخر مالا فكذلك إذا سقط جزء من
~~القصاص عن القاتل باعتبار أنه ملكه بالميراث.
# ولو أن أخوين وأختا لأب وأم قتل أحد الأخوين الأم عمدا والزوج وارث معهم،
~~وهو أبوهم فللأخ الباقي والأخت والزوج أن يقتلوا القاتل؛ لأن القاتل محروم
~~عن ميراث أمه بالقتل، وإن لم يقتلوه حتى مات الأخ الباقي فللأخت والزوج أن
~~يقتلا القاتل؛ لأن الأخ الباقي ms7931 مات عن أخت وأخ وأب فيكون نصيبه للأب والأخت
~~ولا شيء للأخ من نصيبه فلا يرث القاتل شيئا من القصاص بموت أخيه فإن مات
~~الأب بعد ذلك لم يكن للأخت أن تقتله؛ لأن نصيب الأب من القصاص صار ميراثا
~~بين القاتل وأخته فلا يكون محروما عن ميراثه ويكون لها عليه نصف الدية؛ لأن
~~الأب كان ورث من امرأته الربع، وهو ثلاثة من اثني عشر وما بقي، وهو تسعة
~~بين الأخ والأخت أثلاثا للأخ
# PageV30P049
# ثلثاه ستة وللأخت ثلاثة فلما مات الأخ صار نصيبه للأب فإنما مات الأب عن
~~تسعة فيكون ذلك بين الابن والابنة أثلاثا للابن ستة وللابنة ثلاثة فعرفنا
~~أنه اجتمع للأخت ستة من اثني عشر وذلك النصف فلهذا كان لها عليه نصف الدية.
# ولو أن أخوين وأختا قتل أحد الأخوين أبوهم وقتل الآخر أمهم فإن قاتل الأم
~~يقتل قاتل الأب مع الأخت ولا يقتله قاتل الأب؛ لأنه كان مستوجبا للقصاص
~~وللأم من ذلك نصيب فلما قتل الآخر الأم صار بعض ذلك ميراثا منها لقاتل
~~الأب؛ لأنه ليس بقاتل للأم فلهذا سقط عنه القصاص وقاتل الأم قد لزمه القصاص
~~ولم يسقط عنه شيء من ذلك بملكه فيقتل قصاصا ويغرم قاتل الأب للأخت ثمانية
~~وثلاثين سهما من اثنين وسبعين سهما من الدية؛ لأن الأب خلف امرأة وابنا
~~وابنة فتكون القسمة من أربعة وعشرين للمرأة ثلاثة وللابن أربعة عشر وللابنة
~~تسعة فحين قتل الآخر الأم فنصيبها ميراث بين قاتل الأب والابنة أثلاثا فحصل
~~للابنة ثمانية، ثم لما قتل قاتل الأم قصاصا صار نصيبه، وهو أربعة عشر
~~ميراثا بين الأخ والأخت أثلاثا، وهو لا يستقيم فتضرب أربعة وعشرين في ثلاثة
~~فتكون اثنين وسبعين، وكان للابنة ثمانية مضروبة في ثلاثة فذلك أربعة
~~وعشرون، وكان الذي لا يستقيم بينها وبين الابن أربعة عشر مضروبة في ثلاثة
~~فتكون اثنين وأربعين لها من ذلك الثلث أربعة عشر فإذا ضممت أربعة عشر إلى
~~أربعة وعشرين تكون ثمانية وثلاثين فلهذا قال: يغرم لها ثمانية وثلاثين سهما
~~من اثنين وسبعين ms7932 سهما من الدية ويبطل عنه ما سوى ذلك ستة بالميراث عن أمه
~~وثمانية وعشرون بالميراث عن أخيه، والله أعلم بالصواب
### | [باب ميراث الحمل]
# . باب ميراث الحمل (قال - رضي الله عنه -) : اعلم بأن الحمل من جملة
~~الورثة إذا علم بأنه كان موجودا في البطن عند موت المورث وانفصل حيا، وإنما
~~يعلم وجوده في البطن إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ مات المورث؛ لأن
~~أدنى مدة الحمل ستة أشهر، وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر فلا ميراث له إذا
~~كان النكاح قائما بين الزوجين، وإن كانت معتدة فحينئذ إذا جاءت به لأقل من
~~سنتين منذ وقعت الفرقة بموت أو طلاق فهو من جملة الورثة، وإن جاءت به لأكثر
~~من ستة أشهر منذ مات المورث فإنما يرث إذا انفصل حيا وطريق معرفة ذلك أن
~~يستهل صارخا أو يسمع منه عطاس أو يتحرك بعض أعضائه بعد الانفصال فإن خرج
~~بعضه فتحرك قلنا إن
# PageV30P050
# خرج أكثره فتحرك عضو من أعضائه دليل على أنه حي، وإن خرج أقله فكذلك لا
~~يكون دليل كونه حيا، وإنما شرطنا وجوده في البطن عند موت المورث؛ لأن
~~الوراثة خلافة والمعدوم لا يتصور أن يكون خلفا عن أحد فأدنى درجات الخلافة
~~الوجود.
# (فإن قيل) الخلافة لا تتحقق إلا باعتبار صفة الخلافة؛ لأن الميت لا يكون
~~خلفا عن الميت وأنتم لا تعتبرون ذلك بل تقولون، وإن كان نطفة في الرحم عند
~~موت المورث فإنه يكون من جملة الورثة ولا حياة في النطفة قلنا نعم تلك
~~النطفة في الرحم ما لم تفسد فهي معدة للحياة ولأن يكون منها شخص حي فيعطى
~~لها حكم الحياة باعتبار المآل كما يعطى للبيض حكم الصيد في وجوب الجزاء على
~~المحرم إذا كسره، وإن لم يكن فيه معنى الصيدية، ولهذا قلنا بأن إعتاق ما في
~~البطن صحيح والوصية له صحيحة، وإن كانت نطفة في الرحم باعتبار الحال ولكن
~~يعتبر المآل فكذلك هنا يعتبر المآل فكذلك يكون من جملة الورثة ولما جعلنا
~~الجنين في البطن كالمنفصل ms7933 في منفعة المالكية بالإرث اعتبارا لمآله فكذلك
~~النطفة تجعل كالنفس الحية باعتبار المآل، ثم الأصل أن العلوق يستند إلى
~~أقرب الأوقات إلا في موضع الضرورة؛ لأن المتيقن به ذلك، وفي حال قيام
~~النكاح لا ضرورة فاستندنا إلى أقرب الأوقات وذلك ستة أشهر، فأما بعد ارتفاع
~~النكاح بنا حاجة إلى إسناد العلوق إلى أقرب الأوقات لإثبات النسب، وإذا
~~أسندنا إلى ذلك الوقت فقد حكمنا بأنه كان موجودا في البطن عند موت المورث،
~~وعلى هذا الأصل لو قال لأمة لها زوج أنت حرة فجاءت بولد لستة أشهر أو أقل
~~فإن ولاء الولد لمولى الأم؛ لأنه كان موجودا عند إعتاق الأم فصار مقصودا
~~بالعتق، وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر فولاؤه لموالي الأب؛ لأنه لو لم يكن
~~موجودا عند إعتاق الأم بتيقن فيكون هو في حكم الولاء تبعا ولو كان الزوج
~~طلقها تطليقتين، ثم أعتقها مولاها فجاءت بولد لأقل من سنتين من وقت الطلاق
~~فإن الولد يكون مولى لموالى الأم؛ لأنا حكمنا بكونه وقت الإعتاق حين أثبتنا
~~نسبه من الزوج فيصير الولد مقصودا بالعتق، وإنما شرطنا في التوريث انفصال
~~الولد حيا؛ لأن عند موت المورث لا يمكن معرفته حقيقة ولكن إذا انفصل حيا
~~كان ذلك دليلا للحياة يومئذ وتحركه في البطن غير معتبر لكون تحرك البطن
~~محتملا قد يكون من الريح، وقد يكون من الولد أما إذا انفصل واستهل فهو دليل
~~حياته وروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «إذا استهل الصبي ورث
~~وصلي عليه» .
# وكذلك روي عن علي - رضي الله عنه - والعطاس دليل حياته بمنزلة الاستهلال
~~وتحرك بعض الأعضاء
# PageV30P051
# كذلك، وإذا كان الخارج بعضه فنقول إن كان الخارج هو الأكثر فحكم الأكثر
~~حكم الكل وكأنه خرج كله، ثم خرج بعض أعضائه، وإن كان الخارج أقله فكأنه لم
~~يخرج منه شيء بعد إذ الأقل تبع للأكثر بدليل حكم النفاس.
# ثم اختلفت الروايات في مقدار ما يوقف للحمل من الميراث فروى ابن المبارك
~~عن أبي حنيفة أنه يوقف للحمل نصيب أربع ms7934 بنين، وروى هشام عن أبي يوسف أنه
~~يوقف للحمل ميراث ابنين، وهو قول محمد، وذكر الخصاف عن أبي يوسف أنه يوقف
~~له ميراث ابن واحد، وهذا هو الأصح وعليه الفتوى، وفي رواية ابن المبارك لا
~~اعتبار بما يتوهم؛ لأن قسمة الميراث لا تكون إلا باعتبار المتيقن ولم ينقل
~~عن المتقدمين أن امرأة ولدت أكثر من أربع بنين، وفي رواية هشام قال: ولادة
~~المرأة أربع بنين في بطن واحد أندر ما يكون فلا ينبني الحكم عليه، وإنما
~~ينبني على ما يكون في العادة، وهو ولادة اثنين في بطن واحد، وفي رواية
~~الخصاف فإن النادر لا يعارض الظاهر، والعام الغالب أن المرأة لا تلد في بطن
~~واحد إلا ولدا واحدا فعلى ذلك ينبني الحكم ما لم يعلم خلافه إذا عرفنا هذا
~~فنقول رجل مات وترك ابنا وأم ولد حاملا فعلى رواية ابن المبارك إنما يدفع
~~إلى الابن خمس المال ويجعل كأن الحمل أربع بنين، وعلى رواية هشام يدفع إلى
~~الابن ثلث المال ويجعل كأن الحمل اثنان، وعلى رواية الخصاف يدفع إلى الابن
~~نصف المال ويجعل كأن الحمل ابن واحد، ثم سائر الورثة مع الحمل لا يخلو
~~حالهم إما أن يكون الوارث مع الحمل ممن لا تتغير فريضته بالحمل أو ممن
~~تتغير فريضته بالحمل ولا يخلو إما أن يكون ممن يسقط في بعض الأحوال أو ممن
~~لا يسقط فإن كان ممن لا تتغير فريضته بالحمل فإنه يعطى فريضته حتى إذا ترك
~~امرأة حاملا وجدة فللجدة السدس؛ لأنها لا تتغير فريضتها بهذا الحمل.
# وكذلك إذا ترك امرأة حاملا فإنه تعطى المرأة الثمن؛ لأنها لا تتغير
~~فريضتها بهذا الحمل ولو ترك امرأة حاملا وأخا أو عما لا يعطى الأخ والعم
~~شيئا؛ لأن من الجائز أن يكون الحمل ابنا فيسقط معه الأخ والعم ولا يعطى من
~~يرث مع الحمل إلا القدر المتيقن به؛ لأن التوريث في موضع الشك لا يجوز فإذا
~~كان ممن تتغير فريضته بالحمل فالمتيقن له أقل النصيبين فلا يعطى إلا ذلك،
~~وإذا كان ms7935 ممن يسقط بحال فأصل الاستحقاق له مشكوك فلهذا لا يعطى شيئا، ثم إن
~~كان الأقل كنصيب سائر الورثة إن يجعل الحمل ذكرا يجعل ذكرا، وإن كان الأقل
~~كنصيب سائر الورثة إن يجعل الحمل أنثى فإنما يوقف للحمل أوفر النصيبين ولا
~~يعطى سائر الورثة إلا الأقل احتياطا. بيان ذلك في امرأة ماتت وتركت زوجا
~~وأما
# PageV30P052
# وهي حامل من أبيها فإن الحمل يجعل أنثى على الروايات كلها؛ لأنا لو جعلنا
~~الحمل ذكرا كان للزوج النصف كاملا ثلاثة من ستة وللأم الثلث سهمان والباقي،
~~وهو سهم للأخ، وإذا جعلنا الحمل أنثى فعلى رواية ابن المبارك الحمل بمنزلة
~~أربع أخوات، وعلى رواية هشام الحمل بمنزلة أختين فيكون لهما الثلثان وتعول
~~المسألة بسهمين للزوج ثلاثة وللأم السدس وللأختين أربعة ولا شك أن ثلاثة من
~~ثمانية دون ثلاثة من ستة.
# وكذلك على رواية الخصاف؛ لأنا إذا جعلنا الحمل أنثى فالقسمة من ثمانية
~~للزوج ثلاثة وللأم سهمان فإن الأخت الواحدة لا تحجب الأم من الثلث إلى
~~السدس وللأخت ثلاثة فتكون القسمة من ثمانية فلهذا جعلنا الحمل أنثى ويوقف
~~لها ثلاثة من ثمانية فإن ولدت ابنة فالموقوف يكون لها وتبين صحة القسمة،
~~وإن ولدت ابنا فقد بطلت القسمة الأولى، وإن ولدت ابنتين انتقصت القسمة
~~ويسترد من الأم أحد السهمين فيكون للأختين، وإنما يقسم المال من ستة للزوج
~~النصف ثلاثة وللأم الثلث سهمان والباقي، وهو سهم للأخ بالعصوبة
# . فإن ترك ابنا وامرأة حاملا فولدت الحامل ولدين أحدهما ذكر والآخر أنثى
~~واستهل أحدهما ولم يستهل الآخر أو لا يدرى أيهما استهل بأن كان ليلا أو
~~لكثرة الزحمة لم يعلم من استهل منهما والتخريج في هذه المسألة أن نقول هنا
~~حالتان فإن كان الذي استهل منهما الابن فإنما ترك الرجل ابنين وامرأة فتكون
~~القسمة من ستة عشر للمرأة سهمان ولكل ابن سبعة، ثم مات أحد الإخوة الاثنين
~~عن أخ وأم فللأم الثلث والباقي للأخ وقسمة سبعة أثلاثا لا يستقيم فتضرب ستة
~~عشر في ثلاثة فيكون ثمانية وأربعين للأم ستة بالميراث من ms7936 الزوج ولكل ابن
~~أحد وعشرون، ثم لها سبعة من ابنها فيكون لها ثلاثة عشر وللابن خمسة
~~وثلاثون، وإن كان الذي استهل الابنة فإنما مات الرجل عن ابن وابنة وامرأة
~~فتكون القسمة من أربعة وعشرين للمرأة ثلاثة وللابنة سبعة، ثم ماتت الابنة
~~عن أم وأخ وقسمة سبعة بينهما أثلاثا لا تستقيم فنضرب أربعة وعشرين في ثلاثة
~~فتكون اثنين وسبعين للمرأة تسعة وللابنة أحد وعشرون وللابن اثنان وأربعون،
~~ثم قد ورثت الأم من الابنة سبعة فيكون لها في الحاصل ستة عشر وللابن ستة
~~وخمسون إلا أن بين ستة عشر وستة وخمسين موافقة بالنصف فيقتصر على الثمن من
~~كل واحد منهما وثمن ستة عشر اثنان وثمن ستة وخمسين سبعة فذلك تسعة فتكون
~~القسمة بينهما في هذه الحالة على تسعة، وفي الحالة الأولى للأم ثلاثة عشر
~~وللابن خمسة وثلاثون ولا موافقة بينهما في شيء إلا أن بين
# PageV30P053
# تسعة وبين ثمانية وأربعين، وهو جملة السهام في الحالة الأولى موافقة
~~بالثلث فيقتصر على الثلث من أحدهما ويضرب في جميع الآخر وذلك إما ستة عشر
~~في تسعة أو ثلاثة في ثمانية وأربعين فيكون ذلك مائة وأربعة وأربعين، ثم ضعف
~~ذلك؛ لأن الحالة حالتان فيكون مائتين وثمانية وثمانين منه تصح القسمة كان
~~للأم سهمان من تسعة ضربناها في ستة عشر فيكون اثنين وثلاثين، ثم أضعفنا
~~فيكون أربعة وستين فهو نصيب الأم، وكان للابن سبعة ضربنا ذلك في ستة عشر
~~فتكون مائة واثنا عشر، ثم أضعفنا ذلك فيكون أربعة وعشرين فهو نصيب الابن
~~فاستقام التخريج ومتى انفصل الحمل ميتا لا يرث إذا انفصل بنفسه، فأما إذا
~~انفصل بسبب فهو من جملة الورثة، وبيانه إذا ضرب إنسان بطنها فألقت جنينا
~~ميتا فهذا الجنين من جملة الورثة؛ لأن الشرع أوجب على الضارب الغرم ووجوب
~~الضمان بالجناية على الحي دون الميت فإذا حكمنا بحياته كان له الميراث وبعد
~~عنه نصيبه كما يورث عنه بدل نفسه، وهو الغرة، والله أعلم بالصواب.
### | [فصل في ميراث المفقود]
# قال - رضي الله عنه -: وإنما ألحقنا هذا الفصل ms7937 بما سبق لاستواء حالهما
~~فالمفقود متردد الحال بين الحياة والموت كالجنين في البطن، ثم الأصل فيه أن
~~المفقود يجعل حيا في ماله ميتا في مال غيره حتى لا يورث عنه ماله ولا يقسم
~~بين ورثته ما لم يعلم موته ولا يعطى له ميراث أحد من قرابته إذا مات قبل أن
~~يتبين حاله ولكن يوقف نصيب المفقود كما يوقف نصيب الحمل؛ لأن حياته كانت
~~معلومة وما علم ثبوته فالأصل بقاؤه إلا أن الحكم بحياته باعتبار استصحاب
~~الحال فهو حجة في إبقاء ما كان على ما كان وليس بحجة في إثبات ما لم يكن
~~ثابتا؛ لأن ثبوته لانعدام الدليل المزيل لا لوجود الدليل المنفي فنقول في
~~مال نفسه يجعل حيا لا بقاء ما كان على ما كان، وفي مال غيره لا تثبت حياته؛
~~لأن الحاجة إلى استحقاق الميراث لدفع استصحاب الحال لا يكفي لذلك، ثم
~~اختلفت الروايات أنه متى يحكم بموته فعلى ظاهر الرواية قال: إذا لم يبق أحد
~~من أقرانه، وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة إذا مضى من مولده مائة وعشرون
~~سنة، وفي رواية أخرى مائة سنة، وقد بينا هذا في كتاب المفقود، ثم إذا وقف
~~نصيبه من ميراث غيره فإن ظهر حيا أخذ ذلك، وإن لم يظهر حاله حتى حكم بموته
~~لم يستحق شيئا مما وقف له بمنزلة الحمل إذا انفصل حيا استحق الميراث، وإن
~~انفصل ميتا لم يستحق شيئا فإذا مضت مدة يعلم أنه لا يعيش
# PageV30P054
# إلى تلك المدة فإنه يحكم بموته ويقسم ميراثه بين ورثته، وإنما يعتبر من
~~ورثته من يكون باقيا في هذه الحالة ولا يرثه أحد ممن مات قبل هذا شيئا؛
~~لأنه إنما يحكم بموته في هذه الحالة وشروط التوريث بقاء الوارث حيا بعد موت
~~المورث فلهذا لا يرثه إلا من كان باقيا من ورثته حين حكم بموته، والله أعلم
~~بالصواب.
### | [باب المناسخة]
# (قال - رحمه الله -) : وإذا مات الرجل ولم تقسم تركته بين ورثته حتى مات
~~بعض ورثته فالحال لا يخلو إما أن يكون ورثة ms7938 الميت الثاني ورثة الميت الأول
~~فقط أو يكون في ورثة الميت الثاني من لم يكن وارثا للميت الأول، ثم لا يخلو
~~إما أن تكون التركة الثانية وقسمة التركة الأولى سواء أو تكون قسمة التركة
~~الثانية غير الوجه الذي هو قسمة التركة الأولى، ثم لا يخلو إما أن تستقيم
~~قسمة نصيب الميت الثاني من تركة الميت الأول بين ورثته من غير كسر أو بكسر
~~فإن كانت ورثة الميت الثاني هم ورثة الميت الأول ولا تغيير في القسمة فإنه
~~يقسم قسمة واحدة؛ لأنه لا فائدة في تكرار القسمة بيانه إذا مات وترك بنين
~~وبنات، ثم مات أحد البنين أو إحدى البنات ولا وارث له سوى الإخوة والأخوات
~~فإن قسمة التركة بين الباقين على صفة واحدة للذكر مثل حظ الأنثيين فيكتفي
~~بقسمة واحدة بينهم.
# وأما إذا كان في ورثة الميت الثاني من لم يكن وارثا للميت فإنه تقسم تركة
~~الميت الأول أولا لتبين نصيب الثاني، ثم تقسم تركة الميت الثاني بين ورثته
~~فإن كان يستقيم قسم نصيبه بين ورثته من غير كسر فلا حاجة إلى الضرب، وبيانه
~~فيما إذا ترك ابنا وابنة فلم تقسم التركة بينهما حتى مات الابن وخلف ابنة
~~وأختا فإن تركة الميت الأول تقسم أثلاثا، ثم مات الابن عن سهمين وترك ابنة
~~وأختا فللابنة النصف والباقي للأخت بالعصوبة مستقيم ولا ينكسر، وإن كان لا
~~يستقيم قسمة نصيب الثاني بين ورثته، فأما أن يكون بين سهام فريضته موافقة
~~بجزء أو لا يكون بينهما موافقة فإن كان بينهما موافقة بجزء فإنه يقتصر على
~~الجزء الموافق من سهام فريضته، ثم يضرب سهام فريضة الأول في ذلك الجزء فتصح
~~المسألة من المبلغ ومعرفة نصيب كل واحد من ورثة الميت الأول أن تضرب نصيبه
~~في الجزء الموافق من فريضة الميت الثاني ومعرفة نصيب كل واحد من ورثة الميت
~~الثاني أن تضرب نصيبه في الجزء الموافق من نصيب الميت الثاني
# PageV30P055
# من تركة الميت الأول فما بلغ فهو نصيبه، وإن لم يكن بينهما موافقة بشيء
~~فالسبيل أن ms7939 تضرب سهام فريضة الميت الأول في سهام فريضة الميت الثاني فتصح
~~المسألة من المبلغ.
# ومعرفة نصيب كل واحد من ورثة الميت الأول أن تضرب نصيبه في فريضة الميت
~~الثاني فما بلغ فهو نصيبه ومعرفة نصيب كل واحد من ورثة الميت الثاني أن
~~تضرب نصيبه في نصيب الميت الثاني من تركة الميت الأول فما بلغ فهو نصيبه،
~~وبيانه عند الموافقة أن يخلف الرجل ابنا وابنة ولم يقسم تركته حتى مات
~~الابن عن ابنة وامرأة وثلاثة بني ابن ففريضة الميت الأول من ثلاثة، ثم مات
~~الابن عن سهمين وخلف امرأة وابنة وثلاثة بني ابن فتكون فريضته من ثمانية
~~للمرأة الثمن سهم وللابنة النصف أربعة والباقي، وهو ثلاثة بين بني الابن
~~إلا أن قسمة سهمين على ثمانية لا تستقيم ولكن بين سهمين وثمانية موافقة
~~بالنصف فيقتصر من فريضة الميت الثاني على النصف، وهو أربعة، ثم تضرب فريضة
~~الميت الأول، وهو ثلاثة في فريضة الميت الثاني، وهو أربعة فيكون اثني عشر
~~منه تصح المسألة ومعرفة نصيب الابن من فريضة الميت الأول أن تضرب نصيبه
~~وذلك سهمان في الجزء الموافق من فريضة الميت الثاني، وهو أربعة فتكون
~~ثمانية ومعرفة نصيب الابنة من فريضة الميت الثاني أن تضرب نصيبها، وهو
~~أربعة في الجزء الموافق من نصيب الميت الثاني من تركة الميت الأول، وهو سهم
~~فيكون أربعة ومعرفة نصيب المرأة أن تضرب نصيبها، وهو سهم في هذا الجزء
~~الموافق أيضا، وهو سهم فيكون لها سهما واحدا والباقي، وهو ثلاثة بين بني
~~الابن لكل واحد منهم سهم، وبيان المسألة عند عدم الموافقة أن نقول رجل مات
~~عن ابن وابنة ولم تقسم تركته حتى مات الابن عن ابن وابنة ففريضة الميت
~~الأول ثلاثة، ثم مات الابن عن سهمين وفريضته أيضا ثلاثة وقسمة سهمين على
~~ثلاثة لا تستقيم ولا موافقة في شيء فتضرب الفريضة الأولى في الفريضة
~~الثانية وذلك ثلاثة في ثلاثة فتكون تسعة ومعرفة نصيب الابن أنه كان نصيبه
~~من تركة الأول سهمين تضربهما في الفريضة الثانية، وهو ثلاثة ms7940 فيكون ستة.
# ومعرفة نصيب ابن الميت الثاني أن تضرب نصيبه وذلك سهمان في نصيب الميت
~~الثاني من تركة الميت الأول وذلك سهمان أيضا فتكون أربعة ومعرفة نصيب ابنة
~~الميت الثاني أن تضرب نصيبها وذلك سهم في نصيب الميت الثاني من تركة الميت
~~الأول وذلك سهمان فيكون لها سهمان وللابن أربعة فكذلك إن مات بعض ورثة
~~الميت الثاني قبل قسمة التركة على ورثته فهو على التقسيمات التي بينا، وإن
~~كان في ورثة الميت الثالث من لم يكن
# PageV30P056
# وارثا للأولين فالسبيل أن تجعل فريضة الأولين كفريضة واحدة بالطريق الذي
~~قلنا، ثم تنظر إلى نصيب الميت الثالث من تركة الأولين فإن كان يستقيم قسمته
~~بين ورثته من غير كسر قسمته بينهم، وإن كان لا يستقيم نظرت فإن كان بين
~~نصيبه من التركتين وبين فريضته موافقة بجزء فتقتصر على الجزء الموافق من
~~فريضته، ثم تضرب فريضته الأولى والثانية في ذلك الجزء فتصح المسألة من
~~المبلغ ومعرفة نصيب الميت الثاني من تركة الأولين أن تضرب نصيبه في الجزء
~~الموافق من سهام فريضته فما بلغ فهو نصيبه ومعرفة نصيب كل واحد من ورثة
~~الميت الثالث أن تضرب نصيبه في الجزء الموافق من نصيب الميت الثالث من تركة
~~الأولين فما بلغ فهو نصيبه، وإن لم يكن بينهما موافقة بشيء ضربت مبلغ
~~الفريضتين في سهام الفريضة الثالثة فتصح المسألة من المبلغ ومعرفة نصيب
~~الميت الثالث أن تضرب نصيبه في نصيب فريضته فما بلغ فهو نصيبه من التركتين.
# ومعرفة نصيب كل واحد من ورثته أن تضرب نصيبه في نصيب الميت الثالث من
~~التركتين فما بلغ فهو نصيبه، وبيان هذا أن نقول رجل مات وترك ابنين فلم
~~تقسم تركته حتى مات أحدهما عن ابنة وعن تركة الميت الأول، وهو أخ، ثم ماتت
~~الابنة عن زوج وأم وعن تركة الميت الأول، وهو عمها ففريضة الميت الأول من
~~سهمين فإنما مات أحد الابنين عن سهمين وفريضته من سهمين أيضا للابنة النصف
~~والباقي للأخ وقسمة سهم على سهمين لا تستقيم فتضرب اثنين في ms7941 اثنين فتكون
~~أربعة، ثم ماتت الابنة عن زوج وأم وعم فتكون فريضتها من ستة للزوج النصف
~~وللأم الثلث سهمان والباقي للعم وقسمة سهم على ستة لا تستقيم ولا موافقة في
~~شيء فتضرب أربعة في ستة فتكون أربعة وعشرين منه تصح المسألة نصيب الابن من
~~الميت الأول اثنا عشر ومن الميت الثاني ستة فيكون ثمانية عشر ونصيب الابنة
~~ستة يضرب نصيبها، وهو سهم في فريضتها، وهو ستة ومعرفة نصيب الزوج أن يضرب
~~نصيبه، وهو ثلاثة في نصيب الميت الثالث من الفريضة الأولى وذلك سهم فيكون
~~ثلاثة أسهم فللأم سهمان وما بقي، وهو سهم فهو للعم.
# وأما عند وجود الموافقة فصورته فيما إذا ترك امرأة وأما وثلاث أخوات
~~متفرقات فماتت الأم وتركت زوجا وعما ومن تركه الميت الأول وهما الابنتان
~~فأخت الأول لأب وأم وأخته لأم ابنا الميت الثاني وأخته لأبيه أجنبية عنهما،
~~ثم لم تقسم التركة حتى ماتت الأخت لأب وأم وتركت زوجا وابنة ومن تركه الميت
~~الأول والثاني وهما الأخت لأب وأم والأخت لأم فالسبيل أن تصح فريضة الميت
~~الأول
# PageV30P057
# فيكون أصله من اثني عشر للمرأة الربع ثلاثة وللأم السدس سهمان وللأخت لأب
~~وأم النصف ستة وللأخت لأب السدس سهمان وللأخت لأم السدس سهمان فتعول بثلاثة
~~فتكون القسمة من خمسة عشر، ثم ماتت الأم عن سهمين وتركت زوجا وعما وابنتين
~~ففريضتها من اثني عشر للزوج الربع ثلاثة وللبنتين الثلثان ثمانية والباقي
~~للعم، وهو سهم واحد وقسمة سهمين على اثني عشر لا تستقيم ولكن بينهما موافقة
~~بالنصف فيقتصر على الجزء الموافق وذلك ستة، ثم تضرب الفريضة الأولى وهي
~~خمسة عشر في ستة فتكون تسعين ومعرفة نصيب الأم إنه كان نصيبها سهمين يضرب
~~ذلك في ستة فيكون اثني عشر بين ورثتها مستقيم، ثم ماتت الأخت لأب وأم وتركت
~~زوجا وابنة وأختا لأم وأختا لأب ففريضتها من أربعة للزوج الربع سهم وللابنة
~~النصف سهمان وللأخت لأب الباقي سهم فتكون القسمة من أربعة، ثم ننظر إلى
~~نصيبها من التركتين فنقول كان لها من التركة ms7942 الأولى ستة ضربناها في ستة
~~فتكون ستة وثلاثين، وكان لها من التركة الثانية أربعة فضربناها في الجزء
~~الموافق من نصيب الأم من تركة الأولى، وهو سهم فكان أربعة فيكون نصيبها من
~~التركتين أربعين وقسمة أربعة على أربعين تستقيم
# ولو مات وترك ابنين وأبوين فمات أحد الابنين عن ابنة ومن تركه الميت
~~الأول، وهو أخ وجد وجدة فنقول فريضة الميت الأول من ستة للأبوين السدسان
~~والباقي، وهو أربعة بين الابنين، ثم مات أحد الابنين عن سهمين وخلف ابنا
~~وجدا وجدة وأخا فالفريضة من ستة للابنة النصف ثلاثة وللجدة السدس سهم
~~والباقي، وهو سهمان بين الجد والأخ فالمقاسمة نصفان في قول زيد وقسمة
~~السهمين على ستة لا تستقيم ولكن بينهما موافقة بالنصف فيقتصر على النصف،
~~وهو ثلاثة، ثم تضرب الفريضة الأولى وذلك ستة في ثلاثة فتكون ثمانية عشر منه
~~تصح المسألة ومعرفة نصيب الميت الثاني أن تأخذ نصيبه من تركة الأول وذلك
~~سهم تضربه في الجزء الموافق من فريضته وذلك ستة فتكون ستة ومعرفة نصيب
~~ابنته أن تضرب نصيبها، وهو ثلاثة في الجزء الموافق من نصيب الميت الثاني
~~وذلك سهم فيكون ذلك ثلاثة فهو لها وللجدة سهم والباقي بين الأخ والجد نصفان
~~بالمقاسمة
# رجل مات وترك امرأة وابنتين له منها وأبوين فماتت إحدى الابنتين عن زوج
~~ومن تركه الميت الأول، وهو جدها أب أبيها وجدتها أم أبيها وأختها لأب وأم
~~ففريضة الميت الأول أصلها من أربعة وعشرين وقسمتها من سبعة وعشرين وهي
~~المنبرية، ثم ماتت إحدى الابنتين عن ثمانية أسهم، وإنما تقسم فريضتها
# PageV30P058
# من ستة في الأصل للزوج النصف ثلاثة وللأم الثلث سهمان وللجد السدس سهم
~~وللأخت النصف ثلاثة تعول بثلاثة فتكون من تسعة، ثم ما أصاب الجد والأخت
~~يقسم بينهما أثلاثا فتضرب تسعة في ثلاثة فتكون سبعة وعشرين منه تصح المسألة
~~ولا موافقة بين سبعة وعشرين وبين ثمانية في شيء فالسبيل أن تضرب الفريضة
~~الأولى في الفريضة الثانية فتصح المسألة من المبلغ والطريق في التخريج ما
~~بينا.
# رجل مات وترك امرأة ms7943 وأبوين وثلاث أخوات متفرقات فلم تقسم تركته حتى ماتت
~~الأم وخلفت من خلف الميت الأول فلم تقسم التركة حتى مات الأب وخلف امرأة
~~ومن خلف الميت الأول فلم تقسم التركة حتى ماتت الأخت لأب وأم وخلفت زوجا
~~ومن خلفه الأولون فلم تقسم التركة حتى ماتت الأخت لأب وخلفت زوجا وابنتين
~~ومن خلفه الأولون فلم تقسم التركة حتى ماتت الأخت لأم وخلفت زوجا وثلاث
~~بنات وأبوين فنقول قوله خلفت الأخت لأم زوجا وثلاث بنات وأبوين غلط وقع من
~~الكاتب؛ لأنه ذكر في وضع المسألة أن الأم ماتت أولا فكيف يستقيم قوله بعد
~~ذلك خلفت أبوين، وإنما الصحيح خلفت أبا وزوجا وثلاث بنات، ثم وجه التخريج
~~أن فريضة الميت الأول من اثني عشر سهما للمرأة الربع ثلاثة وللأم السدس
~~سهمان والباقي، وهو سبعة أسهم للأب ولا شيء للأخوات، ثم إن الأم ماتت عن
~~زوج وابنتين فإن الأخت لأب وأم والأخت لأم ابنتاها فلهما الثلثان والربع
~~للزوج وأصله من اثني عشر إلا أن بين نصيبها - وهو سهمان - وبين سهام
~~فريضتها موافقة بالنصف فيقتصر على النصف، وهو ستة، ثم تضرب اثني عشر في ستة
~~فيكون اثنين وسبعين، وكان لهما سهمان ضربناه في ستة فيكون اثني عشر للزوج
~~ثلاثة، وكان له من الفريضة الأولى سبعة ضربناها في ستة فيكون اثنين وأربعين
~~فحصل له من التركتين خمسة وأربعون، ثم مات الأب عن امرأة وابنتين وهما
~~الأخت لأب وأم والأخت لأب فتكون فريضته من أربعة وعشرين لا يستقيم ولكن
~~بينهما موافقة بالثلث فيقتصر على الثلث، وهو ثمانية، ثم تضرب اثنين وسبعين
~~في ثمانية فيكون خمسمائة وستة وسبعين، وهكذا تغييره في تركة كل ميت فيعتبر
~~الاقتصاد والضرب إلى أن ينتهي الحساب إلى تسعة وثلاثين ألفا وثلاثمائة
~~واثني عشر فمن ذلك تصح المسألة، والله أعلم بالصواب.
# PageV30P059
### | [باب طلاق المريض]
# (قال - رضي الله عنه -) وإنما تنبني مسائل هذا الباب على من طلق امرأته
~~ثلاثا في مرضه، ثم مات وهي في العدة فإنها ترث بحكم الفرار، وقد تقدم بيان
~~هذه المسائل ms7944 في كتاب الطلاق والذي زاد هنا أن الفرقة متى وقعت بسبب باشره
~~ابن المريض بأن قبلها بشهوة أو جامعها وهي مكرهة، ثم مات المريض وهي في
~~العدة فإنها ترثه؛ لأنه إذا وقعت الفرقة بإيقاع الطلاق جعلنا النكاح
~~كالقائم بينهما في حكم الميراث باعتبار أن الزوج قصد إبطال حقها عن ميراثه
~~فرد عليه قصده ويكون لها الميراث إذا مات الزوج قبل انقضاء العدة فإن مات
~~بعد انقضاء العدة أو كان ذلك قبل الدخول فلا ميراث لها بمنزلة ما لو كان
~~الزوج هو الذي طلقها ولو كان للأب امرأة أخرى والمسألة بحالها لم ترث هذه
~~المبانة شيئا؛ لأنه لا يتحقق هنا قصد من جهة الابن فإن ميراث النساء يستوي
~~في استحقاقه المرأة الواحدة والثنتان فيبقى جميع ذلك مستحقا عليه للمرأة
~~الأخرى، وإن اكتسب سبب الفرقة بين الأب وبين هذه فإذا انتفت التهمة لم تجعل
~~العدة قائمة مقام النكاح في بقاء ميراثها كما لو كان فعل ذلك في صحة الأب،
~~وإن كان من المرأتين جميعا عن شهوة معا بغير رضاهما فلهما الميراث إذا مات
~~الأب قبل انقضاء عدتها؛ لأن تهمة القصد هنا موجودة ولو وطئ إحداهما، ثم
~~الأخرى مكرهتين فلا ميراث للأولى وللثانية الميراث؛ لأن القصد منه إلى
~~إبطال ميراث النساء غير موجود حين وطئ الأولى، وهو موجود وحين وطئ الثانية
~~ولو وطئها ابن ابنه وهي مكرهة حين وقعت الفرقة بينهما فإن كان ابنه حيا فلا
~~ميراث للمرأة؛ لأن ابن الابن ليس بوارث الجد في هذه الحالة فلا تتحقق منه
~~تهمة القصد، وإن كان أبوه ميتا، وكان ابن الابن وارثا فحينئذ لها الميراث
~~لوجود تهمة القصد.
# وكذلك لو كان الابن فعل ذلك، وهو غير وارث بأن كان كافرا أو رقيقا لم يكن
~~لها الميراث؛ لأن تهمة القصد هنا لم تتحقق فإن كان وطئها، وهو غير وارث، ثم
~~صار وارثا بالسبب الذي كان قائما وقت الوطء بأن كان رقيقا فعتق أو كافرا
~~فأسلم أو فعله ابن الابن والابن حي، ثم مات الابن فإنها ترثه؛ ms7945 لأن تهمة
~~القصد باعتبار كون المكتسب لسبب الفرقة وارثا، والميراث إنما يثبت عند
~~الموت فيعتبر حالة الموت، وإن كان الابن فعل ذلك، وهو مجنون أو صبي لم يكن
~~لها الميراث؛ لأن حكم الفرار باعتبارها تهمة القصد وذلك يبني على قصد معتبر
~~شرعا وليس للصبي والمجنون قصد
# PageV30P060
# معتبر شرعا فلا يثبت حكم الفرار بفعلهما كما لا يثبت حكم حرمان الميراث
~~بقتل باشره الصبي والمجنون، والله أعلم بالصواب.
### | [باب ما يسأل عنه من المتشابه في غير ولاء مجوسي]
# (قال - رضي الله عنه -) : ولو أن رجلا سئل عن رجل مات وترك خال ابن عمته
~~وعمة ابن خاله فالسبيل لك أن تقول له خال ابن عمة أخرى وعمة ابن خال آخر
~~غير هذا الأول فإن قال: لم يكن له عمة ولا خال غير هذا فقل الميراث بينهما
~~أثلاثا فإن خال ابن عمته أبوه وعمة ابن خاله أمه؛ لأن خال ابن عمته هو أخو
~~عمته وأخو عمته أبوه وعمة ابن خاله هي أخت أخي أمه فهي أمه إذا لم يكن
~~سواهما فلهذا كان للأب الثلثان وللأم الثلث.
# فإن سئل عن خال وعم فورث الخال دون العم فقل ورث الخال؛ لأنه خال أم بسبب
~~آخر فإن قال: لأنه خال فهذا لا يتصور إلا أن يكون في العم ما يحرمه من رق
~~أو كفر، وإن قال: لا أبين فقل إن الخال هو ابن أخ الميت، وكانت صورة هذه
~~المسألة في أخوين لأب تزوج أحدهما أم أم أخته والنكاح صحيح؛ لأنه لا قرابة
~~بين هذين فإن ولدت له ابنا فهذا الابن ابن أخي الآخر وخاله؛ لأنه أخو أمه
~~فإنه ابن جدته ولكنه ابن أخي الميت وابن الأخ في الميراث بالعصوبة مقدم على
~~العم.
# فإن سئلت عن رجل ورثه سبعة إخوة وأخت المال بالسوية فهذا رجل تزوج امرأة
~~وتزوج أمها ابنه فولدت منه سبع بنين فصار بنوه إخوة امرأة أبيه ثم مات
~~الرجل وبقي أبوه حيا، ثم مات الأب فإنما مات عن امرأة وسبع بني ابن فللمرأة
~~الثمن والباقي ms7946 بين بني الابن بالسوية وهم أخواتها لأمها فقد ورث لكل واحد
~~منهم ثمن المال بهذا الطريق
# فإن سئلت عن أخوين لأب وأم ورث أحدهما المال من رجل دون الآخر فقل لعل في
~~الآخر مانعا من رق أو كفر فإن قال: لا مانع فقل إن الميت ابن أحدهما أو
~~زوجة أحدهما فهو الذي يرثه دون أخيه
# فإن سئلت عن أخوين لأب وأم ورث أحدهما ثلاثة أرباع المال والآخر الربع
~~فقل هذه امرأة لها ابنا عم تزوجها أحدهما، ثم ماتت فللزوج النصف والباقي
~~بينهما نصفين فحصل للزوج منها ثلاثة أرباع المال وللآخر الربع فإن قال: ورث
~~أحدهما الثلثين والآخر الثلث فقل هذه امرأة لها ابنا عم أحدهما أخوها لأمها
~~والآخر زوجها فللأخ لأم السدس وللزوج النصف والباقي بينهما نصفان فتكون
~~القسمة من ستة للزوج النصف ثلاثة وللأخ لأم السدس سهم والباقي
# PageV30P061
# وهو سهمان بينهما نصفان فحصل لأحدهما ثلث المال وللآخر الثلثان فإن قالوا
~~كانوا ثلاث إخوة فورث أحدهم الثلثين وورث اثنان منهم سدسا فقل هذه امرأة
~~لها ثلاث بني عم وهم إخوة فتزوجها أحدهم، ثم ماتت فصار للزوج النصف وما بقي
~~فبينه وبين الإخوة أثلاثا فصار له الثلثان ولكل واحد منهما السدس
# فإن سئلت عن رجل وأخوين ورثوا المال للرجل الثلث ولأحد الأخوين النصف
~~والآخر السدس فقل هذه امرأة لها ابنا عم أحدهما أخوها لأمها والآخر الذي
~~ليس أخاها لأمها له أخ لأم وليس بابن عم لها، وهو زوجها فماتت فصار لزوجها
~~النصف ولابن العم الذي هو أخوها لأمها السدس وما بقي فبين ابني عميها
~~اللذين أحدهما أخوها لأمها نصفين فحصل لأختها لأمها الثلث ولابن عمها الآخر
~~السدس، وهو أخ هذه الابنة ولزوجها النصف، وهو أخ هذا أيضا لأمه
# . فإن سئلت عن رجل وأخته ورثا المال فصار للرجل سبعة أثمان المال ولأخته
~~الثمن فقل هذا رجل تزوج أم امرأة أبيه فولدت منه غلاما، ثم مات الرجل، ثم
~~مات أبوه فصار لامرأته الثمن وما بقي فللغلام؛ لأنه ابن ابنه، وهو أخ
~~المرأة لأمها. ms7947
# فإن سئلت عن رجل وابنه ورثا المال نصفين فقل هذه امرأة تزوجها ابن عمها
~~وعمها حي، ثم ماتت فصار لزوجها النصف وما بقي لأب الزوج، وهو العم
# . فإن سئلت عن رجل وابنته ورثا المال نصفين فقل هذه امرأة تزوجت ابن عمها
~~فولدت منه ابنة، ثم ماتت المرأة فصار لابنتها النصف ولزوجها الربع وما بقي
~~فللزوج أيضا؛ لأنه عصبتها.
# فإن سئلت عن رجل وأمه ورثا المال نصفين فهذا رجل زوج ابنته من ابن أخيه
~~فهو عصبته
# فإن سئلت عن رجل وامرأتيه ورثوا المال أثلاثا فقل هذا رجل زوج ابنتي
~~ابنيه ابن أخيه، ثم مات ولا وارث له غيرهم فصار لابنتي الابنين الثلثان وما
~~بقي فلابن أخيه، وهو زوجهما
# فإن سئلت عن رجل ورثه ثلاث نسوة المال أثلاثا إحداهن أم الأخرى فقل هذا
~~رجل زوج ابن ابنه ابنة ابن ابن آخر له فولدت له بنتا، ثم مات ابن ابنه
~~فهاتان الابنتان إحداهما أم الأخرى، ثم مات الرجل وله أخت فصار لهما
~~الثلثان والباقي للأخت بالعصوبة
# . فإن سئلت عن امرأة وابنها وابن ابنها ورثوا المال ثلاثا فقل هذا رجل
~~زوج ابنة ابنه ابن ابن له آخر فولدت له ابنتان، ثم مات ابن الابن فهاتان
~~الابنتان إحداهما أم الأخرى، ثم تزوج ابن أخ له ابنة ابن ابن الميت فولدت
~~له ابنا، ثم مات ابن أخيه، ثم مات الرجل وترك ابنتي ابنيه فلهما الثلثان
~~وإحداهما أم الأخرى وما بقي فلابن الابنة؛ لأنه ابن ابن أخيه، وهو عصبته.
# فإن سئلت عن رجل ورثه
# PageV30P062
# سبعة عشر امرأة ماله بالسوية فقل هذا رجل مات وترك ثمان أخوات لأب وأم
~~وأربع أخوات لأم وثلاث نسوة وجدتين فللأخوات لأب وأم الثلثان ثمانية من
~~اثني عشر وللأخوات لأم الثلث، وهو أربعة وللنسوة الربع، وهو ثلاثة وللجدتين
~~السدس سهمان فتعول بخمسة فتكون القسمة من سبعة عشر لكل واحدة منهن سهم
# فإن سئلت عن رجل ترك عشرين دينارا فورثه امرأة من ذلك دينارا واحدا فقل
~~هذا رجل ترك أختين لأب وأم وأختين لأم ms7948 وأربع نسوة فللأختين لأب وأم الثلثان
~~ثمانية من اثني عشر وللأختين لأم الثلث أربعة وللنسوة الربع ثلاثة فتكون
~~القسمة من خمسة عشر للنسوة من ذلك ثلاثة فلا يستقيم بين أربعة فاضرب خمسة
~~عشر في أربعة فتكون ستين للنسوة من ذلك اثنا عشر لكل واحدة منهن ثلاثة
~~واثنا عشر من ستين فهو الخمس في الحاصل وخمس عشرين دينارا أربعة دنانير
~~بينهن لكل واحدة منهن دينار
# فإن سئلت عن امرأة ورثت أربعة أزواج لها واحدا بعد آخر صار لها نصف
~~أموالهم جميعا وصار للعصبة النصف فقل هذه امرأة تزوجها أربع إخوة واحدا بعد
~~واحد وبعضهم ورثة بعض معها، وكان جميع ما لهم ثمانية عشر دينارا لزوجها
~~الأول ثمانية دنانير وللثاني ستة دنانير وللثالث ثلاثة وللرابع دينار فإنما
~~مات زوجها الأول عن ثمانية دنانير فلها الربع وذلك ديناران وما بقي من
~~إخوته وهم ثلاثة لكل واحد دينار فصار لصاحب الستة ثمانية ولصاحب الثلاثة
~~خمسة ولصاحب الدينار ثلاثة، ثم تزوجها الثاني فمات عنها فيكون لها الربع
~~ثلاثة، وعن أخوين فيكون لها الربع من تركته وذلك ديناران وما بقي، وهو ستة
~~بين أخويه لكل واحد ثلاثة فصار للذي كان له خمسة ثمانية وللذي كان له ثلاثة
~~ستة، ثم تزوجها الثالث فمات عنها وعن أخ فورثته الربع، وهو ديناران وصار ما
~~بقي لأخته، وهو ستة فحصل للأخ اثنا عشر دينارا، ثم تزوجها الرابع فمات عنها
~~فيكون لها الربع ثلاثة والباقي، وهو تسعة للعصبة فقد ورثت هي من الثلاثة
~~ستة دنانير من كل واحد ديناران ومن الرابع ثلاثة فصار لها تسعة، وهو نصف
~~مالهم وللعصبة النصف
# ولو أن رجلا جاء إلى قوم وهم يقتسمون ميراثا، فقال لهم لا تعجلوا بقسمة
~~هذا الميراث فإن لي امرأة غائبة فإن كانت حية ورثت ولم أرث، وإن كانت ميتة
~~ورثت ولم ترث فهذه امرأة ماتت وتركت أختين لأب وأم وأما وأخا لأب، وهو
~~متزوج بأخت لها لأمها فصار للأختين الثلثان وللأم السدس فإن كانت الأخت من
~~الأم حية فلها السدس الباقي ms7949 ولا شيء للأخ لأب؛ لأنه عصبة ولم يبق من
# PageV30P063
# أصحاب الفرائض شيء، وإن كانت ميتة فالسدس الباقي للأخ لأب؛ لأنه عصبة،
~~وهذا الذي جاء إليهم، فقال ما قال فإن قال: إن كانت امرأتي حية ورثت ولم
~~ترث، وإن كانت ميتة لم أرث أنا ولا هي فهذه امرأة ماتت وتركت جدها أب أبيها
~~وزوجها وأمها وأخا لها لأمها، وهو متزوج أختها لأمها فصار للزوج النصف فإن
~~كانت الأخت من الأم حية كان للأم السدس والثلث الباقي بين الجد والأخ نصفين
~~بالمقاسمة فيرث في هذه الحالة، وإن كانت الأخت من الأم ميتة كان للزوج
~~النصف وللأم الثلث وللجد السدس وسقط الأخ فلا يرث في هذه الحالة شيئا؛ لأنه
~~لا ينقص الجد عن السدس.
# فإن جاءت امرأة وقالت: لا تعجلوا بقسمة هذا الميراث فإني حبلى فإن ولدت
~~ولدا حيا ورث معكم غلاما كان أو جارية فإن هذا رجل مات أبوه قبله ولأبيه
~~سرية فمات الرجل بعد ابنه وله امرأة وابنة وعم، فقالت سريته لا تعجلوا فإني
~~إن ولدت غلاما كان أخا للميت، وكان عصبته فكان الباقي له دون العم.
# وكذلك إن ولدت جارية؛ لأنها أخت الميت لأب والأخت مع الابنة عصبة فكان
~~الباقي لها دون العم فإن قالت: إن ولدت غلاما ورث، وإن ولدت جارية لم ترث
~~فهذا رجل مات أخوه وله سرية حبلى، ثم مات هو وترك ابنتين وعما، فقالت سريته
~~لهم ذلك فهي إن ولدت غلاما كان ابن أخ الميت فهو أولى بالعصوبة من العم،
~~وإن ولدت جارية كانت ابنة أخ الميت فلا ترث شيئا والباقي للعم بالعصوبة فإن
~~قالت: إن ولدت غلاما لم يرث، وإن ولدت جارية ورثت فهذه امرأة ماتت عن زوج
~~وأم وأختين لأم وسرية ابنها حبلى وهي التي قالت: له ذلك فإن ولدت جارية
~~كانت أختا لأب فيكون لها النصف، وإن ولدت غلاما لم يرث شيئا؛ لأنه عصبة ولم
~~يبق من أصحاب الفرائض شيء فلا شيء له فإن قالت: إن ولدت غلاما لم يرث، وإن
~~ولدت جارية ms7950 لم ترث، وإن ولدتهما جميعا ورثا فهذا رجل مات أبوه وله سرية
~~حبلى، ثم مات الرجل وترك أمه وأختا لأب وأم وجد فسرية أبيه إن ولدت غلاما
~~كان أخا للابن فكان للأم السدس وما بقي بين الجد والأخ والأخت للذكر مثل حظ
~~الأنثيين، ثم يرد الأخ من الأب على الأخت من الأب والأم ما في يديه حتى
~~يستكمل النصف ولا يبقى له شيء فإن الفريضة من ستة للأم السدس سهم وللجد
~~اثنان وللأخ من الأب اثنان وللأخت من الأب والأم واحد، ثم يرد الأخ ما في
~~يده على الأخت حتى يسلم لها النصف ثلاثة ويخرج بغير شيء، وإن ولدت جارية
~~كان للأم السدس وما بقي بين الجد والأخت من الأب والأم والأخ من الأب للذكر
~~مثل حظ الأنثيين، ثم ردت الأخت
# PageV30P064
# من الأب على الأخت من الأب والأم ما في يدها ولم ترث شيئا، وإن كانت هي
~~ولدت غلاما وجارية كانت الفريضة من ثمانية عشر سهما للأم السدس ثلاثة وللجد
~~ثلث ما بقي خمسة فإن ذلك خير له من المقاسمة وبقي عشرة للأخت لأب وأم منها
~~كمال النصف تسعة والباقي، وهو سهم بين الأخ والأخت من الأب للذكر مثل حظ
~~الأنثيين أثلاثا فيرثان جميعا في هذه الحالة، وهذا قول زيد - رضي الله عنه
~~-.
# فإن قالت الحبلى إن ولدت غلاما ورث وورثت، وإن ولدت جارية لم أرث ولم ترث
~~فهذا رجل زوج ابن ابنة ابنه ابنة ابن ابن له آخر، ثم مات ابن ابنة ابنه
~~وابنة ابن ابنه حبلى من ابن ابنة ابنه، ثم مات الرجل وترك ابنه وعصبته
~~فجاءت ابنة ابن ابنه هذه، فقالت ما قالت فهي إن ولدت جارية لم يكن لها ولا
~~للجارية شيء؛ لأن ابنتي الميت قد أحرزتا الثلثين فريضة البنات فلا شيء لمن
~~دونهما من البنات ولكن الباقي للعصبة، وإن ولدت غلاما ورثت هي، وهو؛ لأنها
~~ابنة ابن ابن الميت وابنها ابن ابن ابن الميت فتصير هي عصبة به، وكان
~~الباقي بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين، ms7951 وإن قالت: هذه الحبلى إن ولدت جارية
~~ورثت أنا وهي، وإن ولدت غلاما لم أرث أنا ولا هو فهذه امرأة تزوج ابن ابنها
~~ابنة ابن ابنها، ثم مات ابن ابنها وابنة ابن ابنها حبلى، ثم ماتت المرأة
~~وتركت زوجها وابنتها وأبويها فجاءت الحبلى وقالت ما قالت فهي إن ولدت غلاما
~~لم يرث هو ولا هي؛ لأن لابنة الميت النصف ولأبويها السدس وللزوج الربع فقد
~~عالت الفريضة ولم يبق لهما شيء فإنها صارت عصبة بالذكر في درجتها فإن لم
~~يبق من أصحاب الفرائض شيء فلا شيء للعصبة، وإن ولدت جارية كان لابنة الميت
~~النصف ولهذه مع ابنتها السدس تكملة الثلثين؛ لأنهما ابنتا ابن ابن وللأبوين
~~السدسان وللزوج الربع فكانت الفريضة من خمسة عشر سهما فإن قالت: لا تعجلوا
~~فإني حبلى فإن ولدت غلاما حيا وجارية ميتة ورثت أنا والغلام، وإن ولدت
~~جارية حية وغلاما ميتا لم يرث واحد منا فهذا رجل له ابنتان وابنة ابن ابن
~~قد تزوجها ابن ابن له آخر، ثم مات ابن ابنه، ثم مات الرجل وترك ابنتيه
~~وابنة ابنه وهي حبلى من ابن ابنه فهي إن ولدت غلاما حيا وجارية ميتة صارت
~~هي عصبة بالغلام فورث الغلام وهي ما بقي للذكر مثل حظ الأنثيين، وإن ولدت
~~جارية حية وغلاما ميتا لم يرث واحد منهما شيئا؛ لأن الابنتين قد أحرزتا
~~فريضة البنات، وكان الباقي للعصبة، والله أعلم بالصواب.
# PageV30P065
### | [باب السؤال في بنات الابن والإخوة]
# (باب السؤال في بنات الابن والإخوة) (قال - رضي الله عنه -) : قد بينا
~~أكثر مسائل هذا الباب في العويص في ميراث الأولاد والإخوة والجدات فلا نعيد
~~ههنا شيئا مما ذكرنا، وإنما نذكر ما لم نذكره ثمة فنقول: رجل ترك ثلاثة
~~بنات ابن بعضهن أسفل من بعض مع كل واحدة منهن عمة أو عمة عمها قال - رضي
~~الله عنه -: اعلم بأن أهل الكوفة يجيبون في هذه المسائل بأكثر مما يكون من
~~العدد وأقرب ما يكون من النسب وأهل المدينة يجيبون فيها بأقل مما يكون من
~~العدد ms7952 وأقرب ما يكون من النسب وما ذهب إليه أهل الكوفة - رحمهم الله -
~~أولى؛ لأن فيه تصحيح كلام السائل بأصله ووصفه وفيما ذهب إليه أهل المدينة
~~ألغى بعض كلام السائل؛ لأن ذلك يؤدي إلى العبارة عن شخص واحد بعبارات وذلك
~~تكرار محض لا فائدة فيه وفيما ذهب إليه أهل الكوفة ألغى صفة كلامه، وهو صفة
~~الوراثة لبعضهم فإنه إذا حمل على أبعد ما يكون من النسب لم يكن وارثا فلهذا
~~اخترنا طريق أهل الكوفة في ذلك فنقول عمة العليا ابنة الميت وعمة عمتها أخت
~~الميت وعمة الوسطى درجة العليا وعمة عمتها ابنة الميت أيضا فإنما ترك الميت
~~ابنتين وأختا فللابنتين الثلثان والباقي للأخت بالعصوبة، وعلى ما ذهب إليه
~~أهل المدينة عمة الوسطى هي العليا وعمة عمتها هي عمة العليا فإنما ترك
~~الميت ابنة وابنة ابن وأختا فللابنة النصف ولابنة الابن السدس والباقي
~~للأخت فإن كان مع كل واحدة منهن عمها فعم العليا ابن الميت فيكون المال كله
~~له، وإن كان مع كل واحدة منهن عمتها وعمة عمتها وأختها وابنة أختها وجدتها
~~وأمها فلعمة العليا وعمة الوسطى الثلثان؛ لأنهما ابنتا الميت ولجدة العليا
~~الثمن؛ لأنها امرأة الميت وما بقي فللعليا ولأختها ولابن أختها ولابنة
~~أختها وللوسطى ولأختها ولعمتها ولعمة السفلى وعمة عمتها بينهم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين لاختلاط الذكور بالإناث في درجة الذكور أو فوقهم فيكونون عصبة
~~فيما بقي.
# ولو أن رجلا مات وترك ابن ابنته وابنة ابنه مع كل واحدة منهما خال وعم
~~فخال ابن الابنة هو ابن الميت. وكذلك عم ابنة الابن هو ابن الميت فيكون
~~المال بينهما نصفان فإن كان مع كل واحد منهما خالته وعمته فخالة ابن الابنة
~~ابنة الميت وعمة ابنة الابن كذلك ابنة الميت فلهما الثلثان والباقي للعصبة
# فإن ترك ثلاث أخوات متفرقات مع كل واحدة منهن ثلاثة عمومة متفرقين
~~فللأخوات فرضهن للأخت لأب وأم النصف وللأخت لأب السدس تكملة الثلثين
# PageV30P066
# وللأخت لأم السدس والباقي لعم الأخت من الأب والأم لأب وأم ولعم الأخت من
~~الأب ms7953 لأب وأم فإنهما عمتا الميت لأبيه وأمه إذا حمل ذلك على أقرب ما يكون
~~من النسب كما هو اختيار أهل الكوفة فإن كان مع كل واحدة أبوها وأخوها فإنه
~~يحصل في هذا السؤال أن أب الميت حي فهو يحرز الميراث دون الإخوة والأخوات
~~فإن كان مع كل واحدة منهن جدها فإنه يحصل في هذا السؤال أن أب أبي الميت
~~حي، وقد سبق الكلام في توريث الإخوة والأخوات مع الجد
# . فإن ترك ثلاث عمات متفرقات مع كل واحدة منهن ثلاثة بني إخوة متفرقين
~~وثلاثة عمومة متفرقين فالمال لابن أخي العمة لأب وأم لابنها وأمها؛ لأنه
~~ابن عم الميت لأبيه وأمه فهو أقرب العصبات.
# فإن ترك أخوين لأب أحدهما لأم فالذي لأم أخ لأب وأم فيكون الميراث له دون
~~الآخر فإن ترك أخوين لأم أحدهما لأب فالذي لأب أخ لأب فالميراث كله له
# ولو أن امرأة ماتت وتركت ابني عمها أحدهما أخوها لأمها وتركت أخوين لأم
~~أحدهما ابن عمها فثلاثة منهم إخوة لأم فالثلث بينهم أثلاثا والباقي بين
~~اللذين هما ابنا عم من هؤلاء الثلاثة وبين الرابع الذي ليس هو أخ لأم
~~أثلاثا في قول علي وزيد - رضي الله عنهما -، وقد بينا خلاف ابن مسعود في
~~هذه المسألة فإن تركت ابني عمتها إحداهما أختها لأمها وأختين لأم إحداهما
~~ابنة عم فإنما تركت ثلاث أخوات لأم فلهن الثلث والباقي للعصبة ولا شيء
~~لبنات العم
# فإن ترك ابنتي عمة إحداهما امرأته والأخرى أخته لأبيه وثلاثة إخوة لأم
~~أحدهم ابن عم فإنما ترك الميت في الحاصل أختا وثلاثة إخوة لأم فلهم الثلث
~~بينهم بالسوية وترك امرأته فلها الربع وترك ابنة عم، وهو أخوه لأمه فله ما
~~بقي فإن ترك ابن أخ لأم، وهو ابن أخت لأب وخالة وابن عم فالمال لابن الأخ
~~من الأم الذي هو ابن الأخت لأب في قول يعقوب ومحمد قاساه على قول علي بن
~~أبي طالب - رضي الله عنه - يريد به في توريث ذوي الأرحام باعتبار القرابة
~~وتقديم الأقرب، وقد بينا ms7954 هذا في باب ذوي الأرحام وما ذكره بعده من الجدتين
~~من جهتين أو الجدة قد بيناه في باب الجدات، والله أعلم بالصواب.
### | [باب من متشابه النسب]
# (باب من متشابه النسب) (قال - رضي الله عنه -) : ولو أن رجلين ليست
~~بينهما قرابة تزوج كل واحد منهما أم الآخر فولدت كل واحدة منهما غلاما
~~فقرابة ما بين الغلامين أن كل واحد منهما عم الآخر
# PageV30P067
# لأمه ولا يرث واحد منهما من صاحبه شيئا إن مات وله عصبة، وإن تزوج كل
~~واحد منهما ابنة الآخر والمسألة بحالها فقرابة ما بين الغلامين أن كل واحد
~~منهما ابن خال الآخر فلا يرث مع أحد من العصبات فإن تزوج أحدهما أم الآخر
~~وتزوج الآخر ابنته فولد لكل واحد منهما غلام فقرابة ما بينهما أن ابن
~~المتزوج بالأم خال ابن الذي تزوج الابنة وعمه وابن الذي تزوج الابنة ابن
~~أخت الذي تزوج الأم وابن أخيه لأمه فلا يرث واحد منهما من صاحبه شيئا؛ لأن
~~العم لأم وابن الأخ لأم من جملة ذوي الأرحام فلا يرثون مع أحد من العصبات
# ولو أن رجلا تزوج امرأة وزوج ابنتها من ابنه فولد لكل واحد منهما غلام
~~فقرابة ما بين الغلامين أن أب الذي تزوج الأم عم ابن الابن الذي تزوج
~~الابنة وخاله وابن الابن ابن أخ الأب وابن أخته فأيهما مات ورث صاحبه هنا
~~من قبل العم من الأب عصبته.
# وكذلك ابن الأخ لأب عصبة فإذا كان كل واحد منهما عصبة صاحبه من أحد
~~الوجهين كان وارثا له فإن تزوج الأب الابنة وتزوج الابن الأم فولدت كل
~~واحدة منهما غلاما فقرابة ما بين الوالدين أن ابن الأب عم ابن الابن وابن
~~أخته وابن الابن خال ابن الأب وابن أخته فأيهما مات ورثه صاحبه بالعصوبة
~~وفيه حكاية عبد الملك بن مروان - رحمه الله تعالى - فإنه جلس يوما للمظالم
~~فقام رجل، فقال: إني تزوجت امرأة وزوجت أمها ابني فمر بعطائي، فقال: لو كان
~~على عكس هذا كان أولى وإني أسألك عن مسألة فإن أحسنت ms7955 جوابها أمرت بعطائك،
~~وإن لم تحسن جوابها لا أعطيك شيئا، فقال: هات، فقال: إن ولد لك غلام ولابنك
~~غلام فأي قرابة تكون بين الغلامين فلم يحسن الرجل الجواب وقال: سل القاضي
~~الذي وليته ما وراء مجلسك فإن أحسن الجواب فاصرف عطائي إليه وإلا فاعذرني
~~فلم يحسن القاضي ولا أحد من القوم إلا رجل في أخريات الناس فقام، فقال: إن
~~أجبت فأحسنت هل تقضي حاجتي؟ قال: نعم فأجاب كما ذكرنا فاستحسن جوابه وقال:
~~لله در هذا العالم ما حاجتك، فقال: إن عاملك أسقط حرفا من كلام الله تعالى
~~قال: وما ذاك قال: إن الله تعالى يقول {خذ من أموالهم صدقة} [التوبة: 103]
~~فهو يسقط حرف من فيأخذ أموالنا قال: هذا أحسن من الأول وعزل ذلك العامل،
~~والله أعلم بالصواب
### | [فصل فيما يسأل عنه من المحال الذي لا يكون]
# . (فصل فيما يسأل عنه من المحال الذي لا يكون) (قال - رضي الله عنه -)
~~ولو أن رجلا سأل عن رجل مات وترك والديه وما ولدا فهذا
# PageV30P068
# لا يكون؛ لأن ما ولدا هو الميت فكيف يترك الميت نفسه إلا أن يقول وما
~~ولدا سواه فإن سئل عن أم وأبوين فهو محال؛ لأن الأم أحد الأبوين فإن سئل عن
~~امرأة وأبوين وزوج فهذا محال؛ لأن الميت إما رجل له امرأة أو امرأة لها زوج
~~ولا يتصور ميت ترك زوجا وامرأة فإن سئل عن ابني عم أحدهما أخ فهذا لا يكون؛
~~لأن ابن عم الرجل لا يكون أخاه لأبيه فإن سئل عن ابني عم أحدهما ابن أخ لأب
~~أو لأب وأم فهذا لا يكون أيضا؛ لأن ابن العم لا يكون ابن الأخ بحال فإن سئل
~~عمن ترك ابنته وأبوي ابنته فهذا محال؛ لأن الميت أحد أبوي البنت فإن سئل عن
~~عم لأب هو أخ لأب فهذا لا يكون؛ لأن العم هو جد الميت فليس له أن يتزوج
~~امرأة ابن أبيه فإن سئل عمن مات وترك عم ابن أخيه ولم يكن لابن أخيه عم
~~فهذا لا يكون؛ لأن الميت ms7956 هو ابن أخ عمه وما ذكرناه يهديك إلى ما يكون من
~~هذا الجنس، والله أعلم بالصواب.
### | [باب إقرار الرجل بالنسب]
# (باب إقرار الرجل بالنسب) (قال - رضي الله عنه -) : وإذا كان الرجل ذا
~~قرابة أو وارث معروف لم يجز إقراره إلا بأربعة نفر الولد والوالد والمرأة
~~ومولى العتاقة ولا يجوز إقرار المرأة إلا بثلاث الزوج والولد والمولى؛ لأن
~~إقرار المرأة على نفسها حجة، وعلى غيرها ليس بحجة فالرجل بالإقرار بالأب
~~يلزم نفسه بالانتساب إليه؛ لأنه يجب على الولد أن ينسب إلى أبيه شرعا قال:
~~- عليه السلام - «من انتسب إلى غير أبيه أو انتمى إلى غير مواليه فعليه
~~لعنة الله والملائكة والناس أجمعين لا يقبل الله منه صرفا ولا عدلا» .
# وكذلك إن أقر بمولى العتاقة فإنما يقر على نفسه بوجوب الانتساب إلى
~~المولى.
# وكذلك إذا أقر بالمرأة فإنه يقر لها على نفسه بحقوق النكاح.
# وكذلك إذا أقر بابن فإنما يقر على نفسه؛ لأن الأب يحمل نسب الولد على
~~نفسه.
# وكذلك إذا أقر بمولى العتاقة الأسفل؛ لأن الولاء بمنزلة النسب فإذا كان
~~يحمله على نفسه كان مقبول القول في ذلك إذا صدقه صاحبه في جميع هذه الفصول
~~إلا في الولد إذا كان صغيرا في يده أو كان مملوكا لا يحتاج إلى التصديق
~~والمرأة في الإقرار بالأب والزوج ومولى العتاقة إنما تقر على نفسها أيضا
~~والأبوية لا تمنع صحة إقرارها فإذا أقرت بابن فإنما أقرت به على غيرها؛ لأن
~~نسب الولد يثبت باعتبار الفراش فإنما يثبت من صاحب الفراش أولا، وهو الزوج
~~وإقرارها ليس بحجة على الزوج يوضحه أنه مع قيام النكاح بينها وبين هذا
~~الزوج
# PageV30P069
# لا يتحقق بسبب صحيح بينها وبين غيره يثبت به نسب ولدها من ذلك الغير دون
~~هذا الزوج، وفي جانب الرجل يتحقق بسبب صحيح للنسب بينه وبين امرأة أخرى سوى
~~المعروفة بالنكاح أو الملك يوضحه أن النسب يثبت من الرجل باعتبار الأعلاق
~~حقيقة وذلك لا يقف عليه غيره فلا بد من قوله في ذلك.
# وأما النسب من المرأة إنما ms7957 يثبت باعتبار الولادة، وهو ظاهر يقف عليه
~~غيرها وهي القابلة فلا يجعل مجرد قولها في ذلك حجة وسواء كان هذا الإقرار
~~في صحة أو مرض؛ لأن حالة المرض إنما تخالف حالة الصحة باعتبار تعلق حق
~~الغرماء والورثة بالتركة فما لا يتعلق به حق الغرماء والورثة كان الإقرار
~~به في الصحة والمرض سواء والنسب والنكاح والولاء لا يتعلق به حق الغرماء
~~والورثة فإن كان للمقر أب معروف أو مولى عتاقة معروف لم يجز إقراره بأب آخر
~~ولا بمولى آخر لثبوت حق الأول، ولأنه مكذب في هذا الإقرار شرعا فلا يكون
~~ذلك دون تكذيب المقر له.
# وكذلك لا يجوز إقرار المرأة بزوج ولها زوج معروف؛ لأن المقر له حق الغير
~~وإنها مكذبة في هذا الإقرار شرعا بخلاف الرجل يقر بامرأة وله امرأة معروفة
~~فإنه غير مكذب في هذا الإقرار شرعا، ولأنه لا حق له فيما أقر به.
# (ألا ترى) أنها لا تملك ذلك بطريق الإنشاء ولا يجوز إقرار واحد منهما بمن
~~سوى هؤلاء من ابن ابن أو جد أو أخ؛ لأنه يقر على الغير فإن نسب النافلة لا
~~يثبت منه إلا بواسطة الأب فكان هذا إقرارا منه على أبيه.
# وكذلك أحد الأخوين لا ينسب إلى صاحبه إلا بواسطة الأب فكان إقرارا منه
~~على ابنه.
# وكذلك الجد فإن جمع في الإقرار بين من يجوز إقراره به ومن لا يجوز إقراره
~~به كان المال لمن جاز إقراره به إن كان ممن يرث جميع المال في حال انفراده
~~نحو ما إذا أقر بابن وابنة ابن فالمال كله للابن بالفرض والفرد لأن إقراره
~~بنسبه صحيح فيكون ثبوت نسبه بإقراره كثبوته بالبينة، وإن كان ممن لا يرث
~~جميعه مثل الزوج والزوجة كان له حظه كاملا والباقي بين الأخوين اللذين لا
~~يثبت نسبهما بإقراره على حسابهما لو كانا معروفين ولم يترك لهما إلا باقي
~~المال بيانه فيما إذا أقر بامرأة وابنة ابن وأخت فللمرأة الربع كاملا
~~والباقي بين ابنة الابن والأخت على سبعة لابنة الابن أربعة وللأخت ثلاثة ms7958
~~لأن إقرار فريضتهما من ثمانية إلا أنه لم يصدق في إدخال النقصان على المرأة
~~فأخذت الربع كاملا، وهو مصدق في حق الآخرين فتضرب ابنة الابن بنصيبها أربعة
~~والأخت بثلاثة.
# ولو أقر بابنتي ابن والمسألة بحالها فالباقي بين ابنتي الابن والأخت على
~~أحد وعشرين سهما لأن في زعمه
# PageV30P070
# أن الفريضة على أربعة وعشرين لابنتي الابن الثلثان ستة عشر وللمرأة الثمن
~~ثلاثة وللأخت ما بقي، وهو خمسة فلم يصدق في حق المرأة وأخذت الربع كاملا
~~فتضرب ابنتا الابن في الباقي بستة عشر سهما والأخت، وإن تصادق بعضهم فيما
~~بينهم بجميع نصيب المتصادقين فاقتسموها على حساب ما تصادقوا عليه؛ لأن
~~الثابت فيما بينهم بتصادقهم كالثابت بالبينة أو أقوى منه فإذا مات الرجل
~~وأقر بعض ورثته بوارث وأنكره الآخرون دخل معه في نصيبه فاقتسماه على
~~سهامهما نحو ما إذا ترك ابنا فأقر بأخ له فإنه لا يثبت نسبه ولكنه يأخذ نصف
~~ما في يد المقر إلا في رواية عن أبي يوسف أنه يثبت نسبه، وقد بينا المسألة
~~في العين والدين.
# فلو ترك ابنين فأقر أحدهما بأخ له فإنه يعطيه نصف ما في يده لإقراره أن
~~حقهما في التركة سواء، وإن لم يقر بأخ ولكنه أقر بابنة لأبيه فإنه يعطيها
~~ثلث ما في يده لإقراره أن حقها مثل نصف حقه فإن لم يقر بذلك ولكنه أقر
~~بامرأة لأبيه فإنه يقاسمها ما في يديه على تسعة لها سهمان وله سبعة؛ لأنه
~~يزعم أن الفريضة من ستة عشر سهما للمرأة سهمان وله سبعة ولأخيه سبعة وكذا
~~لو أقر مقر منهم بوارث آخر فإنه يجمع جميع ما في أيدي المقرين فيقسم بينهم
~~وبين المقرين له على مقدار حقهم وذلك بأن تصحح الفريضة لو كان المقر به
~~ثابتا في الأصل، ثم يضرب كل واحد منهم بنصيبه بيانه فيما إذا ترك ابنين
~~وابنتين فأقر أحد الابنين بأخ فإنهما يقاسمانه جميعا ما في أيديهما على
~~خمسة للأخ المقر سهمان وللأخت المقرة سهم وللأخ المقر به سهمان؛ لأنهما
~~زعما أن الفريضة من ms7959 ثمانية لكل أخ سهمان ولكل أخت سهم فما وصل إليهما يقسم
~~بينهما وبين المقر به باعتبار زعمهم، وفي المسائل التي تخرج على الأصول
~~التي بيناها كثرة ولكن بالقدر الذي بينا يتيسر تخريج الكل عند التأمل،
~~والله أعلم بالصواب.
### | [باب إقرار الورثة بوارث بعد وارث]
# (باب إقرار الورثة بوارث بعد وارث) (قال - رضي الله عنه -) : وإذا أقر
~~بوارث معه وأعطاه نصيبه بقضاء قاض، ثم أقر بوارث آخر ولم يصدق الأول قاسمه
~~ما بقي في يديه على حساب نصيبهما إلا أن يصدقه الأول؛ لأن الأول قد استحق
~~نصيبه بالإقرار السابق منه فكما لا يملك إبطال حقه بالرجوع عن الإقرار
~~فكذلك لا يملك إثبات الشركة للغير معه فيما صار مستحقا له ويجعل ثبوت
~~الاستحقاق للأول بإقراره في حقه كثبوته بالبينة أو يكون نسبه معروفا ولا
~~يكون إقراره للغير بعد ذلك
# PageV30P071
# حجة عليه إلا باعتبار تصديق يكون منه ولا ضمان عليه في شيء مما دفعه إلى
~~الأول؛ لأنه بمجرد الإقرار للأول ما أتلف على الثاني شيئا والدفع كان بقضاء
~~القاضي فلا يكون موجبا للضمان عليه ولكن يجعل ذلك القدر في حكم التاوي فكان
~~جميع المال مقدار ما بقي يده فيقاسمه المقر له الآخر على حساب نصيبهما،
~~وبيانه لو أن رجلا مات وترك ابنين، ثم أقر أحدهما بأخ فإنه يعطيه نصف ما
~~بقي في يديه أيضا بخلاف ما لو أقر أحد الابنين بأخوين معا أو بواحد بعد
~~واحد بكلام متصل فإنهما يأخذان ثلثي ما في يده؛ لأنه إذا أقر بهما فقد زعم
~~أن حق كل واحد منهما مثل حقه.
# وكذلك إن أقر أحدهما بعد الآخر في كلام موصول؛ لأن في آخر كلامه ما يغير
~~حكم أوله فيتوقف أوله على آخره، فأما إذا فصل بين الكلامين فقد استحق الأول
~~نصف ما في يده بتقدم الإقرار له فلا يكون إقراره بعد ذلك حجة على الأول في
~~إدخال شيء من النقصان عليه فإن أقر بهما معا فأعطاهما ثلثي ما في يديه
~~بقضاء، ثم أقر بأخ أعطاه نصف ما ms7960 بقي في يديه؛ لأن ما أخذه الأولان في حكم
~~التاوي كما بينا.
# ولو ترك ابنين وأقر أحدهما بأخ وأعطاه نصف ما في يديه بقضاء قاض، ثم أقر
~~بامرأة أعطاها عشر ما بقي في يده؛ لأنه بزعم أن الميت ترك امرأة وثلاثة
~~بنين فتكون القسمة من أربعة وعشرين للمرأة ثلاثة ولكل ابن سبعة والأصل في
~~جميع هذه المسائل أن المقر به أولا يجعل معتبرا في المقاسمة مع المقر به
~~آخرا أو المقر به آخرا لا يعتبر في المقاسمة مع المقر به أولا؛ لأنه حين
~~أقر بالثاني فحق المقر به الأول ثابت بتقديم الإقرار له فيكون ذلك كالثابت
~~بالبينة وحين أقر بالأول لم يكن حق المقر به الثاني ثانيا فلا يكون هو
~~معتبرا في المقاسمة مع الأول.
# ولو ترك ابنة وعصبة فأقرت الابنة بامرأة فإنها تعطيها خمس ما في يدها؛
~~لأنها زعمت أن الفريضة من ثمانية لها سهم وللابنة أربعة فكل واحد منهما
~~يضرب فيما في يد الابنة بحقها فلذا أخذت خمس ما في يدها فإن أعطتها ذلك
~~بقضاء قاض، ثم أقرت بامرأة أخرى أعطتها سهما من تسعة أسهم مما بقي في يدها؛
~~لأنها زعمت أن للميت امرأتين وإن القسمة من ستة عشر للمرأتين سهمان لكل
~~واحدة سهم ولها ثمانية فتعطيها سهما من تسعة فإن أعطت ذلك بقضاء قاض، ثم
~~أقرت بامرأة أخرى أعطتها سهما من ثلاثة عشر سهما مما بقي في يدها؛ لأنها
~~زعمت أن للميت ثلاث نسوة وإن القسمة من أربعة وعشرين للنسوة ثلاثة لكل
~~واحدة سهم ولها اثنا عشر فتعطيها سهما من ثلاثة عشر بهذا الطريق فإن أعطتها
~~ذلك بقضاء قاض، ثم أقرت بامرأة أخرى أعطتها سهما من سبعة عشر
# PageV30P072
# سهما مما بقي في يدها؛ لأنها زعمت أن للميت أربع نسوة وإن القسمة من
~~اثنين وثلاثين للنسوة الثمن أربعة لكل واحدة سهم ولها النصف ستة عشر فهي
~~تضرب فيما بقي في يدها بستة عشر والمرأة بسهم فلهذا أعطتها سهما من سبعة
~~عشر.
# ولو ترك أخا فأقر الأخ بابنة للميت ms7961 أعطاها نصف ما في يده؛ لأنه زعم أن
~~الميت خلف ابنة وأخا فيكون المال بينهما نصفين فإن أعطاها ذلك بقضاء، ثم
~~أقر بابنة أخرى أعطاها نصف ما في يده أيضا؛ لأنه يزعم أن الميت خلف ابنتين
~~وأخا فيكون للابنتين الثلثان وللأخ ما بقي فحق الثانية بزعمه مثل حقه فلهذا
~~يعطيها نصف ما في يده فإن أعطاها مثل ذلك، ثم أقر بابنة أخرى أعطاها خمسي
~~ما في يده؛ لأن للميت بزعمه ثلاث بنات وأخا فتكون القسمة من تسعة للبنات
~~الثلثان ستة بينهن لكل واحدة سهمان والباقي، وهو ثلاثة للأخ فيضرب الأخ
~~فيما بقي في يده بثلاثة وهي بسهمين فلهذا يعطيها خمسي ما في يده فإن أعطى
~~ذلك بقضاء، ثم أقر بابنة أخرى أعطاها ثلث ما في يده؛ لأن للميت بزعمه أربع
~~بنات وأخا فللبنات الثلثان أربعة من ستة لكل واحدة سهم والباقي للأخ فهو
~~يضرب في الباقي بسهم والأخ بسهمين فلهذا يعطيها ثلث ما في يده.
# ولو أقر الأخ أولا بابنة وأعطاها نصف ما في يده بقضاء، ثم أقر بابنة ابن
~~فإنه يعطيها ثلث ما في يده؛ لأن للميت بزعمه ابنة وابنة ابن وأخا فللابنة
~~النصف ثلاثة ولابنة الابن سهم والباقي، وهو سهمان للأخ فبهذا الطريق يعطيها
~~ثلث ما بقي فإن أعطاها ذلك بقضاء، ثم أقر بابنة ابن أسفل منها فلا شيء لها؛
~~لأنه ما أقر لها بشيء من المال فإن مع الابنة وابن الابن لا ترث ابنة ابن
~~الابن شيئا والثابت بإقراره لا يكون أقوى من الثابت بالبينة.
# ولو أقر الأخ أولا بابنة ابن ابن فأعطاها نصف ما في يده بقضاء، ثم أقر
~~بابنة ابن أعطاها ثلاثة أخماس ما بقي في يده؛ لأنه يزعم أن الميت ترك ابنة
~~ابن وابنة ابن ابن وأخا فلابنة الابن النصف ثلاثة ولابنة ابن الابن السدس
~~والباقي، وهو سهمان للأخ فتضرب هي في فيما بقي في يدها بثلاثة، وهو بسهمين
~~فلهذا يعطيها ثلاثة أخماس ما بقي في يده فإن أعطاها ذلك بقضاء، ثم أقر
~~بابنة ms7962 للميت أعطاها أيضا ثلاثة أخماس ما بقي في يده؛ لأنه زعم أن لها النصف
~~ثلاثة ولابنة الابن السدس والباقي للأخ فبهذا الطريق يعطيها ثلاثة أخماس ما
~~بقي في يده ولو لم يقر من ذلك بشيء ولكنه أقر بابن ابن فإنه يعطيه جميع ما
~~في يده؛ لأن الميت بزعمه ترك ابن ابن وأخا فالمال كله لابن الابن وزعمه
~~معتبر فيما في يده فإن أعطاها ذلك بقضاء القاضي، ثم أقر بابن للميت فلا
~~ضمان على الأخ؛ لأنه دفعه بقضاء القاضي ولا يدخل الابن مع
# PageV30P073
# ابن الابن فيما في يده؛ لأن إقرار الأخ ليس حجة عليه.
# ولو أقر الأخ بامرأة للميت فدفع إليها ربع ما في يده بقضاء، ثم أقر
~~بامرأة أخرى أخذت سبع ما في يده؛ لأن الميت بزعمه خلف امرأتين وأخا فتكون
~~القسمة من ثمانية لكل امرأة سهم وللأخ ستة فلهذا يعطيها سبع ما في يده فإن
~~أعطاها ذلك بقضاء، ثم أقر بامرأة أخرى أعطاها عشر ما في يده؛ لأن للميت
~~بزعمه ثلاث نسوة والقسمة من اثني عشر لكل واحدة سهم وللأخ تسعة فإن أعطاها
~~العشر بقضاء، ثم أقر بامرأة أخرى فإنها تأخذ منه سهما من ثلاثة عشر مما بقي
~~في يده؛ لأن للميت بزعمه أربع نسوة والقسمة من ستة عشر للنسوة الربع أربعة
~~لكل واحدة سهم والباقي، وهو اثنا عشر للأخ.
# ولو ترك ابنين فأقر أحدهما بامرأة للميت وأعطاها تسعى ما في يده بقضاء،
~~ثم أقر بامرأة أخرى فإنه يعطيها ثمن ما بقي في يده؛ لأن للميت بزعمه ابنين
~~وامرأتين فتكون القسمة من ستة عشر لكل امرأة سهم ولكل ابن سبعة فإن أعطاها
~~ذلك بقضاء، ثم أقر بامرأة أخرى أعطاها سهمين من ثلاثة وعشرين سهما مما بقي
~~في يده؛ لأنه يزعم أن للميت ابنين وثلاث نسوة فيكون أصل الفريضة من ثمانية
~~للنسوة سهم بينهن أثلاثا لا يستقيم والباقي، وهو سبعة بين الابنين لا
~~يستقيم فيضرب ثلاثة في اثنين فيكون ستة، ثم يضرب ثمانية في ستة فيكون
~~ثمانية وأربعين للنسوة ستة ms7963 بينهن لكل واحدة سهمان ولكل ابن أحد وعشرون
~~فبهذا الطريق يعطيها مما بقي في يده سهمين من ثلاثة وعشرين فإن أعطاها ذلك
~~بقضاء، ثم أقر بامرأة أخرى أعطاها جزءا من خمسة عشر جزءا مما في يده؛ لأن
~~للميت بزعمه أربع نسوة والثمن بينهن أرباعا لا يستقيم والباقي، وهو تسعة
~~بين الابنين لا يستقيم إلا أن أربعة تجزي عن سهمين فيضرب ثمانية في أربعة
~~فيكون اثنين وثلاثين للنسوة الثمن أربعة لكل واحدة سهم ولكل ابن أربعة عشر
~~فبهذا الطريق يعطيها مما بقي في يده جزءا من خمسة عشر جزءا، وإذا دفع إلى
~~المقر به الأول بغير قضاء قاض، ثم أقر بوارث آخر ضمن له جميع نصيبه من
~~الأصل من حصته دون حصة الباقين من الورثة لأن فيما أخذه سائر الورثة لم
~~يوجد منه صنع يوجب الضمان وفيما دفعه إلى المقر به بغير قضاء القاضي قد وجد
~~منه الصنع الموجب للضمان، وهو الدفع باختياره، وهو بإقراره الثاني زعم أنه
~~استهلك ذلك بالدفع إلى الأول باختياره فيجعل محسوبا عليه في حق الثاني
~~ويكون بمنزلة القائم في يده، وبيانه لو ترك ابنا فأقر بابن آخر فأعطاه نصف
~~ما في يديه بغير قضاء، ثم أقر بآخر فإنه يعطيه ثلثي ما بقي في يده؛ لأنه
~~زعم أن حق الثاني في
# PageV30P074
# ثلث جميع التركة والباقي في يده نصف التركة فيعطيه ثلثي ذلك النصف، وهو
~~جميع نصيبه بزعمه فإن أعطاه بغير قضاء، ثم أقر بابن آخر فإنه يعطيه ربع
~~جميع المال؛ لأن في زعمه أن للميت أربع بنين والباقي في يده سدس المال
~~فيعطيه ذلك ويغرم له نصف السدس من مال نفسه فإن دفع إليه بغير قضاء، ثم أقر
~~بآخر فإنه يغرم له خمس جميع المال من مال نفسه باعتبار زعمه.
# ولو ترك ابنين فأقر أحدهما بأخ وأعطاه نصف ما في يده بغير قضاء، ثم أقر
~~بآخر أعطاه ثلث جميع ما كان في يده؛ لأنه غير ضامن شيئا مما أخذه الابن
~~المعروف؛ لأنه أخذه بنسب له معروف، وهو ms7964 ضامن في حق الثاني ما دفعه إلى
~~الأول زيادة على حقه بزعمه؛ لأنه دفعه بغير قضاء فيجعل ذلك كالقائم في يده
~~فيغرم للآخر جميع نصيبه مما كان في يده بزعمه، وهو ثلث ما في يده فإن أعطاه
~~ذلك بغير قضاء، ثم أقر بأخ آخر فإنه يعطيه ربع جميع ما كان في يده، وهو ثمن
~~جميع المال لما بينا أن ما دفع إلى الأول والثاني بغير قضاء زيادة على
~~حقهما يجعل كالقائم في يده.
# ولو ترك أخا فأقر بأخ آخر وأعطاه نصف ما في يده بغير قضاء، ثم أقر بابن
~~للميت فإنه يعطيه جميع ما بقي في يده ويغرم له أيضا جميع ما أعطى الأخ؛
~~لأنه زعم أن جميع المال للابن وأنه مستهلك بعض المال بدفعه إلى الأخ
~~باختياره.
# ولو ترك عما فأقر العم بأخ للميت وأعطاه المال بغير قضاء، ثم أقر بابن
~~للميت غرم له مثل جميع المال؛ لأنه زعم أنه أعطى للأول ما ليس له فإن أعطاه
~~ذلك بغير قضاء، ثم أقر بابن ابن لم يغرم له شيئا؛ لأنه بعد الإقرار بالابن
~~لا يكون هو مقرا بشيء من المال لابن الابن بمنزلة ما لو كانا معروفين.
# ولو ترك أخا فأقر الأخ بابن ابن وأعطاه جميع ما في يده بغير قضاء، ثم أقر
~~بابن وغرم له مثل جميع المال ودفع ذلك بغير قضاء، ثم أقر بابن آخر فإنه
~~يغرم للابن الثاني مثل نصف جميع المال فإنه مستهلك عليه نصف المال بالدفع
~~إلى الابن الأول باختياره فإن دفع ذلك بغير قضاء، ثم أقر بامرأة للميت فإنه
~~يغرم مثل ثمن جميع المال باعتبار زعمه في حقه فإن أعطاها بغير قضاء، ثم أقر
~~بأم للميت فإنه يعطيها مثل سدس جميع المال باعتبار إقراره أن ذلك حقها وإنه
~~دفعه إلى غيرها باختياره
# ولو ترك أخا فأقر الأخ بأخ آخر وأعطاه نصف ما في يده بغير قضاء، ثم أقر
~~بأخ آخر وأعطاه ثلث جميع المال بقضاء، ثم أقر بأخ آخر فإنه يعطيه سدس المال
~~وثلث ms7965 سدس المال؛ لأن ما دفع إلى الثاني بقضاء القاضي، وهو ثلث المال لا
~~يكون ذلك مضمونا عليه فيجعل ذلك كالتاوي يبقى ثلثا المال، وفي زعمه أن ذلك
~~بينه وبين الأول والثاني أثلاثا وأنه دفع إلى الأول زيادة على حقه بغير
~~قضاء فيجعل ذلك كالقائم
# PageV30P075
# في يده فيعطى الثالث كمال حقه وذلك سدس وثلث سدس، وفي يده سدس فيعطيه ذلك
~~ويغرم له ثلث سدس ذلك من ماله فإن أعطاه ذلك بقضاء، ثم أقر بابن للميت فإنه
~~يغرم له نصف المال الذي دفع الأول بغير قضاء قاض؛ لأنه دفع ذلك باختياره
~~وزعم أنه دفع إلى من ليس له ولا يغرم النصف الآخر؛ لأنه دفعه إلى الثاني
~~والثالث بقضاء القاضي.
# وإذا أقر بعض الورثة بوارثين فصدقه واحد من الورثة في أحدهما فإن أبا
~~يوسف - رحمه الله - قال ينظر في نصيب الذي اجتمعا عليه من حصة المقر بهما
~~لو كان أقر بهما فيعطي ذلك مما في يد المقر بهما فيضمه إلى ما في يد الذي
~~صدق به ويقتسمانه على قدر نصيبهما في الأصل ويقسم الباقي في يد المقر بهما
~~بينه وبين الآخر على حساب نصيبهما في الأصل لو كانا معروفين وزعم أن هذا
~~الأصل هو قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - باعتبار أن حق المقر بهما يجعل
~~كأن الآخر صدقه فيهما وفي حق المجحود يجعل كأن الآخر كذبه فيهما، وبيان هذا
~~الأصل من المسائل أن رجلا مات وترك فأقر أحدهما بأخوين معا وصدقه الآخر في
~~أحدهما فإن المتفق عليه يأخذ من المقر بهما ربع ما في يدهما؛ لأن الآخر لو
~~صدقه فيهما لكان يأخذ منه ربع ما في يده فإن زعم أن حق كل واحد منهما في
~~ربع التركة، وفي يده جزء من التركة فإذا أخذ منه ذلك ضمه إلى ما في يد
~~المصدق فيقتسمانه نصفين وما بقي في يد المقر بهما بينه وبين المجحود نصفين
~~باعتبار زعمهما.
# وأما عند محمد فالمتفق عليه يأخذ من المقر بهما خمس ما في يدهما؛ لأنه
~~يقول أنا ms7966 قد أقررت بأن حقك في سهم وحقي في سهم وحق المجحود في سهم إلا أن
~~أخي حين صدق بك فقد يحمل عني نصف مئونته فإنما بقي حقك فيما في يدي في نصف
~~سهم وحق المجحود في سهم فيضعفه للكسر بالإنصاف فلهذا يأخذ منه خمس ما في
~~يده، ثم التخريج بعد ذلك كما قاله أبو يوسف، وقد قدم هذه المسألة في كتاب
~~الإقرار وأعادها ليبني عليها أخواتها، فقال: لو ترك ابنين فأقر أحدهما بأخ
~~وأخت معا وصدقه الآخر في الأخت وكذبه في الأخ.
# فإن الأخت تأخذ من المقر بهما سبع ما في يده في قول أبي يوسف؛ لأنه يزعم
~~أن الميت خلف ثلاث بنين وابنة وأن القسمة من سبعة للأخت السبع من التركة
~~فيعطيها سبع ما في يده فيضمه إلى ما في يد المصدق بها ويقاسمه للذكر مثل حظ
~~الأنثيين باعتبار تصادقهما وما بقي في يد المقر بهما بينه وبين المجحود
~~نصفان وقال محمد الأخت تأخذ تسع ما في يد المقر بهما؛ لأنه يزعم أن الميت
~~خلف ثلاث بنين وابنة وأن حق الابنة في سهم وحقه في سهمين وحق المجحود في
# PageV30P076
# سهمين إلا أن السهم الذي هو لها نصفه في يد المصدق، وقد أقر بها فذلك يصل
~~إليها من جهته فإنما تضرب هي فيما في يده بنصف سهم وهما بأربعة فانكسر
~~بالإنصاف فأضعف الحساب فيكون تسعة فلهذا أخذت تسعي ما في يده، ثم التخريج
~~كما قال أبو يوسف ولو أقر أحدهما بأخ فلم يعطه شيئا حتى أقر بابن آخر وصدقه
~~الابن المعروف في الآخر أخذ المقر به الأول نصف ما في يده لما بينا أن
~~إقراره للثاني في كلام مفصول غير معتبر في حق الأول فيأخذ منه نصف ما في
~~يده لهذا ويأخذ الآخر خمس ما في يده؛ لأنه أقر له بسهم أيضا لكن الابن
~~الآخر حين صدقه فيه فقد يحمل عنه نصف مؤنته فإنما يضرب هو فيما في يده بنصف
~~سهم فلهذا يأخذ الآخر منه خمس ما في يده ويضمه ms7967 إلى ما في يد المصدق
~~فيقتسمانه نصفين ولو كان الأخ صدقه في المقر به الأول وكذبه في الآخر فإن
~~المقر به الأول يأخذ من المقر ثلث ما في يده؛ لأن في زعمه حين أقر به أولا
~~أن حقه في ثلث التركة ولكن بعض التركة في يد الآخر، وهو مصدق به فذلك يصل
~~إليه من جهته فلهذا يأخذ مما في يده مقدار ما أقر له به، وهو الثلث فيضمه
~~إلى ما في يد المصدق به فيقتسمانه نصفين لتصادقهما وما بقي في يد المقر
~~بهما بينه وبين الآخر لاعتبار إقراره في حقه
# ولو ترك ابنين فأقر أحدهما بأخ وأعطاه نصف ما في يده بقضاء قاض، ثم أقر
~~بعد ذلك بأخت فإن الأخت تأخذ ربع ما في يد المقر بالأول؛ لأن المقر بالأول
~~إنما أقر لها بسبع المال فإن للميت بزعمه ثلاث بنين وابنة فتكون القسمة من
~~سبعة لها سبع التركة، وفي يده جزء من التركة فلها سبع ذلك والباقي بين
~~المقر والمقر به الأول نصفان لكل واحد منهما ثلاثة، وقد أخذ الأول زيادة
~~على حقه بقضاء القاضي فيجعل ذلك كالتاوي فتضرب الأخت فيما في يد المقر بسهم
~~والمقر بثلاثة فلهذا أخذت ربع ما في يده وضمته إلى ما في يد الذي صدق بها
~~فاقتسماه للذكر مثل حظ الأنثيين لتصادقهما على أن حقهما في التركة مثل نصف
~~حقه
# ولو ترك ابنين فأقر أحدهما بامرأتين لأبيه معا وصدقه الآخر في أحديهما
~~فإن المتفق عليها تأخذ من المقر بهما نصف ثمن ما في يده؛ لأن حقها بزعمه في
~~نصف ثمن التركة، وفي يده جزء من التركة فيعطيها نصف ثمنه فيضمه إلى ما في
~~يد الآخر فيقتسمانه على تسعة؛ لأن بزعم الآخر أن الميت خلف ابنين وامرأة
~~وأن القسمة من ستة عشر للمرأة سهمان وله سبعة يقسم ما في يدهما على ذلك
~~باعتبار تصادقهما، ثم يقاسم المقر المرأة المجحودة وما بقي في يده على
~~ثمانية؛ لأن بزعمه أن القسمة من ستة عشر وأن لها سهما وله ms7968 سبعة فيقسم ما في
~~يده
# PageV30P077
# بينهما على ذلك
# ولو ترك ابنين فأقر أحدهما بامرأة وأعطاها تسع ما في يده بقضاء قاض، ثم
~~أقر بامرأتين معا وصدقه أخوه في أحديهما فإن المتفق عليها تأخذ من المقر
~~بهن جزءا من عشرين جزءا وخمس جزء وثلاثة أخماس جزء مما بقي في يده؛ لأن
~~الفريضة بزعمه من ثمانية وأربعين فإنه يزعم أن الميت خلف ابنين وثلاث نسوة
~~فللنسوة الثمن بينهن أثلاثا لا يستقيم والباقي، وهو سبعة بين الابنين لا
~~يستقيم فيضرب اثنين في ثلاثة فتكون ستة، ثم ثمانية في ستة فتكون ثمانية
~~وأربعين للنسوة الثمن من ذلك ستة لكل واحدة سهمان ولكل ابن أحد وعشرون إلا
~~أنه دفع إلى الأولى تسع ما في يده والذي في يده كان أربعة وعشرين وتسعاه
~~خمسة وثلث سهمان من ذلك حقها بزعمه وثلاثة وثلث أعطاها زيادة على حقها وما
~~أعطاها زيادة من حق الأخرتين لا يكون مضمونا عليه؛ لأنه دفع ذلك بقضاء
~~القاضي ولكنه ما أعطاها من حقه يكون محسوبا من نصبيه فإذا تأملت ذلك كان ما
~~أعطى من نصيبه سهما وثلاثة أخماس سهم وخمسي خمس سهم، وقد كان نصيبه أحدا
~~وعشرين إذا انتقص منه هذا القدر من حقه بقي تسعة عشر سهما وخمس وثلاثة
~~أخماس خمس وحق المتفق عليها سهمان ولكن أحدهما في يد الابن الآخر، وهو مصدق
~~بها فإنما تضرب هي بسهم فيما بقي في يد المقر، وهو مقدار حقه فتكون الجملة
~~عشرين سهما وخمس سهم وثلاثة أخماس خمس سهم فلهذا أخذت سهما من ذلك قال
~~الحاكم - رحمه الله -.
# وهذا الجواب غير سديد على الأصل المذكور في هذا الباب؛ لأنه حذف في هذه
~~القسمة نصيب امرأتين، وكان صوابه أن يحذف نصيب المرأة التي أخذت نصيبها
~~بقضاء القاضي ويقسم ما بقي في يده على نصيبه ونصيب المرأتين الباقيتين
~~فيعطي المجمع عليها سهما من اثنين وعشرين سهما وأربعة أخماس خمس سهم، وقد
~~فحصت في أصل التخريج والأصل جميعا ولم يتضح لي ذلك بالتأمل وعسى يتضح إذا
~~تيسر وصولي ms7969 إلى كتبي أو أصيب وقت فراغ خاطري فإذا أخذت ذلك من المقر بهن
~~فضممته إلى ما في يد الذي صدقه بها فاقتسماه على تسعة أسهم؛ لأن بزعمه أن
~~الميت خلف ابنين وامرأة وأن القسمة من ستة عشر للمرأة سهم ولكل ابن سبعة
~~فيقسم ما في أيديهما بينهما على تسعة باعتبار زعمهما ويقاسم المقر بهن
~~المرأة المجحودة ما بقي في يده على ثلاثة وعشرين سهما لأن باعتبار زعمهما
~~أن القسمة من ثمانية وأربعين وأن لها سهمين وله أحد وعشرون سهما فيقسم ما
~~بقي في يده على اعتبار زعمهما على ثلاثة وعشرين لها سهمان وله أحد وعشرون
~~سهما، وفي هذا أيضا بعض شبهة باعتبار ما ذكرنا أن ما دفع إلى الأول من
~~نصيبه محسوب عليه حتى ينتقص ذلك
# PageV30P078
# القدر من نصيبه ولم يعتبر ذلك بالقسمة مع المجحودة
# ولو ترك أخوين فأقر أحدهما بابنتين للميت وصدقه أخوه في أحديهما فإن
~~المتفق عليها منهما تأخذ من المقر بها ثلث ما في يده؛ لأن بزعمه أن الميت
~~خلف ابنتين وأخوين فللابنتين الثلثان والباقي بين الأخوين نصفين، فأما أن
~~يقول هو قد أقر لهذه بثلث التركة، وفي يده جزء من التركة فيعطيها نصف ذلك
~~أو يقول قد أقر أن حقه مثل نصف حقها؛ لأنه يقول حقها ثلث التركة ويبقى نصف
~~الثلث فلهذا أخذت ثلث ما في يده، ثم ضم ذلك إلى ما في يد الآخر واقتسماه
~~أثلاثا؛ لأن الآخر يزعم أن الميت خلف بنتا وأخوين فلها النصف والباقي بين
~~الأخوين نصفين لكل واحد منهما الربع فحقه مثل نصف حقها فلهذا اقتسما ما وصل
~~إليهما أثلاثا لها سهمان وله سهم وتقاسم الأخرى المقر بهما ما بقي في يده
~~أثلاثا لأنه زعم أن لها الثلث وله السدس فيقسم ما بقي بينهما على هذا لها
~~سهمان وله سهم ولو كان أقر بثلاث بنات وصدقه أخوه في واحدة منهن فإن المتفق
~~عليها تأخذ من المقر بهن تسعي ما في يده؛ لأن بزعمه أن الميت خلف ثلاث بنات
~~وأخوين فيكون للبنات ms7970 الثلثان بينهن أثلاثا والباقي بين الأخوين نصفين
~~فيحتاج إلى حساب ينقسم ثلثاه أثلاثا وثلثه نصفين وأقل ذلك ثمانية عشر
~~للبنات اثنا عشر لكل واحدة منهن أربعة فهو إنما أقر للمتفق عليها بأربعة من
~~ثمانية عشر وذلك تسعا التركة، وفي يده جزء من التركة فيعطيها تسعي ما في
~~يده لهذا فيضمه إلى ما في يد المصدق بها ويقاسمه أثلاثا؛ لأن بزعمه أن لها
~~نصف التركة وله الربع، ثم يقاسم المقر بهن الباقيتين ما بقي في يده على أحد
~~عشر سهما لها ثمانية وله ثلاثة؛ لأن بزعمه القسمة من ثمانية عشر ولكل واحدة
~~منهما أربعة وله ثلاثة فيقسم ما في يده بينهم على أحد عشر سهما لهذا قال في
~~الأصل، وهذا كله إذا كان قد دفع إلى الأول شيئا أو لم يدفع حتى اختصموا، ثم
~~دفع بقضاء، وكان ذلك إقرارا من الورثة ولم تكن شهادة؛ لأنه إذا شهد شاهدان
~~من الورثة لآخر أنه وارث ثبت نسبه وصار وارثا ودخل على القوم جميعا إذا لم
~~يكونوا دفعوا شيئا حتى شهدوا؛ لأنه لا تهمة في شهادتهم بل عليهم ضرر في
~~ذلك، وإن كانا قد دفعا من حصتهما نصيب الوارث، ثم جاءا بشاهدين لا تقبل
~~شهادتهما لتمكن الشبهة فيهما، فأما في حق الواحد الإقرار والشهادة سواء؛
~~لأن الحجة لا تتم بشهادة الواحد
# . ولو ترك ابنين وامرأة فأقر أحد الابنين بامرأة أخرى وكذبه الأخ فيها
~~والمرأة المعروفة فإنه يقاسمها ما في يده على ثمانية؛ لأن القسمة بزعمه من
~~ستة عشر لكل امرأة سهم ولكل ابن سبعة فإن دفع ثمن ما في
# PageV30P079
# يده إليها بقضاء أو بغير قضاء، ثم أقر بامرأة أخرى فصدقته المرأة
~~المعروفة بذلك فإن المقر بها أخيرا تأخذ نصف ما في يد المرأة المعروفة ولا
~~تدخل في نصيب الابن؛ لأن ميراث النساء في يد المعروفة والابن إنما أقر أن
~~حصتها في يد المعروفة وهي قد صدقته في ذلك فلهذا لا تأخذ مما بقي في الابن
~~شيئا بخلاف الأولى فإن المعروفة هناك كذبت بها فلا ms7971 يصل إليها نصيبها مما في
~~يد المعروفة فلا بد أن تدخل مع المقر فيما في يده؛ لأن ما في يده جزء من
~~التركة، وكان حقها في التركة.
# وعلى هذا لو ترك ابنا وامرأة، ثم أقر الابن بامرأة وصدقته المعروفة فإنها
~~تأخذ نصف ما في يد المعروفة ولا سبيل لها على ما في يد الابن
# ولو ترك ابنين وامرأة فأقر أحد الابنين بامرأتين معا وصدقته المعروفة في
~~أحديهما وكذبته في الأخرى فإن المعروفة تقاسم التي أقرت بها ما في يدها
~~نصفين؛ لأن ميراث النساء في يدها، وقد صدقت بهذه وزعمت أن حقهما سواء
~~ويقاسم الابن المرأة الباقية ما في يده على ثلاثة وعشرين سهما؛ لأن القسمة
~~بزعمه من ثمانية وأربعين لكل امرأة سهمان ولكل ابن أحد وعشرون فهو يضرب في
~~الباقي بأحد وعشرين وهي بسهمين فيكون بينهما على ثلاثة وعشرين سهما لها من
~~ذلك سهمان وله أحد وعشرون. ولو ترك ابنا وامرأة فأقرت المرأة بابن وصدقها
~~الابن المعروف في ذلك فإن المقر به يقاسم المعروف ما في يده نصفين؛ لأن
~~ميراث البنين في يده والذي في يد المرأة ميراث النساء ولا حظ للبنين في
~~ذلك، وإن أقرت بابنين وصدقها المعروف في أحدهما فإن المتفق عليه لا يدخل في
~~نصيب المرأة لما بينا والابن الآخر يقاسم المرأة ما في يدها على عشرة؛ لأن
~~القسمة بزعمها من أربعة وعشرين لها ثلاثة لكل ابن سبعة
# ولو ترك ابنا وامرأة فأقر الابن بثلاث نسوة وصدقته المعروفة في امرأتين
~~منهن كان المعروفة تقاسم هاتين ما في يدها أثلاثا؛ لأن ميراث النساء في
~~يدها، وقد أقرت بهاتين بالزوجية فإن حقهما مثل حقها ويقاسم الابن المرأة
~~الباقية ما في يده على تسعة وعشرين سهما؛ لأن القسمة بزعمه من اثنين
~~وثلاثين للنسوة الثمن أربعة ولكل واحدة منهن سهم وللابن ثمانية وعشرين فهي
~~تدخل معه فيما في يده فتضرب بسهم، وهو بثمانية وعشرين فإن تصادق النسوة
~~كلهن فيما بينهن فإنهن يدخلن مع المعروفة فيما في يدها فيقسم ذلك بينهن
~~أرباعا؛ ms7972 لأن ميراث النساء في يدها، وقد أقرت لهن بالزوجية ولو كانت المرأة
~~هي التي أقرت بثلاثة بنين فصدقها الابن في أحدهم فالذي صدق الابن به يقاسمه
~~ما في يده نصفين ويقسم ما في يد المرأة على ثمانية عشر لها أربعة ولكل ابن
~~سبعة
# PageV30P080
# لأن القسمة بزعمها من اثنين وثلاثين فإن الميت خلف أربعة بنين وامرأة
~~فيكون للمرأة الثمن أربعة ولكل ابن سبعة فما في يدها يقسم بينها وبين
~~الابنين المجحودين على مقدار حقهم ولو صدقها الابن فيهم جميعا دخلوا معه في
~~نصيبه فيقتسمون ذلك أرباعا ولم يأخذوا من المرأة شيئا؛ لأن نصيب الأولاد في
~~يد الابن المعروف، وقد صدقهم فهم بمنزلة أولاد معروفين للميت
# وإن أقر أحد الورثة بوارث، ثم أنكره، ثم أقر بآخر لم يصدق على الذي أقر
~~به أولا في إبطال حقه؛ لأن رجوعه عن إقراره بعد صحة الإقرار لا يصح فإن
~~المقر لا يملك الرجوع بعد الإقرار ويكون الآخر على حقه فيما في يده على ما
~~وصفنا أن لو لم يكن أنكر الأول، وبيان هذا الأصل رجل مات وترك ابنين فأقر
~~أحدهما بأخ، ثم أنكره، ثم أقر بأخ فإن الأول يأخذ نصف ما في يده؛ لأن
~~بالكلام الأول أقر بأن حقهما في التركة على السواء فيضم ما في يده
~~فيقتسمانه بينهما نصفين، ثم يأخذ الآخر نصف ما في يده؛ لأنه بالكلام الآخر
~~أقر أن حقهما في التركة سواء فما بقي في يده يقسم بينهما نصفان فإن قيل
~~لماذا لم يجعل إنكاره حجة عليه حتى يكون هو مستهلكا نصف ما في يده كما لو
~~لم يكن أنكر حقه بعد الإقرار ويأخذ الآخر نصف ما في يده عند الإقرار للأول،
~~وهو جميع ما بقي في يده؛ لأن ذلك يكون محسوبا عليه من نصيبه قلنا؛ لأنه
~~بالإقرار ما صار مستهلكا شيئا، وإنما يكون الاستهلاك بالدفع، وهو يجبر على
~~ذلك بالحكم فلا يكون ذلك محسوبا
# ولو ترك الميت أخاه فأقر بأن للميت ابنا، ثم أنكره، ثم قال: لا بل فلان
~~ابنه ms7973 فإن الأول يأخذ جميع ما في يده ولا شيء للآخر؛ لأنه صار مقرا للأول
~~بجميع ما في يده، ثم إنكاره رجوع فيكون باطلا ولا شيء للآخر؛ لأنه دفع إلى
~~الأول جميع ما في يده بقضاء القاضي فلا يصير ضامنا للآخر شيئا ولو كان
~~الإقرار منه بعد الدفع بغير قضاء قاض كان ضامنا للثاني جميع ما دفع إلى
~~الأول؛ لأنه دفعه باختياره وحين أنكره فقد زعم أنه لم يكن له في التركة حق،
~~وإنما كانت التركة للباقي، وقد استهلكها عليه بالدفع إلى غير المستحق
~~باختياره
# . رجل مات وترك دارا وابنا، ثم مات الابن وترك ابنين فأقر أحدهما بابن
~~للميت الأول أعطاه ثلثي ما في يده؛ لأنه زعم أن الميت الأول خلف ابنين وأن
~~نصف تركته للمقر به والنصف الآخر بينه وبين أخيه نصفين بالميراث من أبيهما
~~فحقه مثل نصف حق المقر به بزعمه فلهذا يعطيه ثلثي ما في يده، وإن كان الابن
~~حين مات ترك ابنتين فأقرت إحداهما بابن للميت الأول أعطته أربعة أخماس ما
~~في يدها؛ لأنها زعمت أن للمقر به النصف بالميراث من أبيه
# PageV30P081
# وأن النصف الباقي قد صار أثلاثا بموت أبيها للابنتين الثلثان وللأخ ما
~~بقي فإذا بزعمها لها سدس الدار وللمقر به أربعة أسداس فيقسم ما في يدها
~~بينهما على ذلك أخماسا
# ولو ترك ابنين من أم ولد له وترك دارا، ثم مات أحدهما وترك ابنا وترك
~~عبدا سوى نصيبه من الدار، ثم إن عم الجارية أقر بأخ لأب فإنه يعطيه نصف ما
~~وصل إليه من الدار ولا يعطيه مما ورث من العبد شيئا أما لا يعطيه من العبد
~~شيئا؛ لأن حصته من العبد ميراث من أخيه وبزعمه أن أخاه مات عن ابنه وأخ لأب
~~وأم وأخ لأب ولا شيء للأخ لأب مع الأخ لأب وأم. وأما الدار فهي ميراث من
~~ابنه، وهو يزعم أن المقر به مساو له فيما ورث من أبيه فلهذا يعطيه نصف ما
~~وصل إليه من الدار، قالوا: وهذا غير صحيح؛ لأن الواصل ms7974 إليه في الحاصل ثلاثة
~~أرباع الدار نصفه بالميراث من أبيه والربع بالميراث من أخيه وحق المقر به
~~بزعمه في ثلث الدار فلا معنى لقوله يعطيه نصف ما وصل إليه من الدار إلا أن
~~يكون مراده نصف ما وصل إليه بالميراث من أبيه، وهو محتمل أيضا؛ لأن بعض ما
~~وصل إليه بالميراث من أخيه وذلك سدس الدار فهو يزعم أن رد ذلك كان مستحقا
~~على أخيه وأنه أخذه بذلك الطريق فيثبت حق المقر به في ذلك الجزء فلا وجه
~~سوى أن يقال موضوع المسألة فيما إذا خلف أحد الابنين ابنتين فحينئذ العائد
~~إلى الأخ ثلث النصف فيجتمع في يده ثلث الدار فيؤمر بتسليم نصف ذلك إلى
~~المقر به لإقراره أن ثلث الدار له إرث عن أبيه ولو أقر بأخ لأب وأم قاسمه
~~ما وصل إليه من الدار والعبد نصفين لأن بزعمه أن المقر به مساو له في
~~التركتين جميعا فما وصل إليه من التركتين يكون بينهما نصفين
# ولو مات وترك ابنين، ثم مات أحدهما وترك ابنة فأقر الثاني بامرأة للميت
~~وأنها أمهما وأنكرت الابنة ذلك فإنه يعطيها مما في يده تسعة عشر سهما من
~~خمسة وسبعين؛ لأن فريضة الأول بزعمه من ستة عشر للمرأة سهمان ولكل ابن
~~سبعة، ثم مات أحد الابنين وترك أما وابنة وأخا فتكون هذه الفريضة من ستة
~~ونصيبه من التركة الأولى سبعة وقسمة سبعة على ستة لا يستقيم فبضرب ستة عشر
~~في ستة فيكون ستة وتسعين كان للأم من التركة الأولى سهمان ضربتهما في ستة
~~فذلك اثني عشر ولكل ابن اثنان وأربعون، ثم للأم من التركة الثانية السدس،
~~وهو سبعة فإذا ضممت سبعة إلى اثني عشر تكون تسعة عشر وللمقر من التركة
~~الأولى اثنان وأربعون ومن التركة الثانية أربعة عشر فيكون ذلك ستة وخمسين
~~فإذا جمعت بينهما كان خمسة وسبعين فلهذا يعطيها مما في يدها تسعة عشر سهما
# PageV30P082
# من خمسة وسبعين
# . رجل مات ترك ابنين وألفي درهم فأخذ كل واحد منهما ألفا، ثم مات أحدهما
~~وترك مائة ms7975 درهم والأخ وارثه وهما أخوان لأب وأم، ثم إن الثاني أقر بأخ لأب
~~فإنه يقاسمه هذه الألف ومائة درهم نصفين؛ لأنه زعم أن حق الميت الثاني كان
~~في ثلثي الألف وأن ما أخذه زيادة على حقه كان مستحق الرد عليه، وإنما
~~استوفى ذلك من تركته قضاء مما كان مستحقا عليه فيكون ذلك كله تركة للميت
~~الأول، وقد زعم أن هذا المقر به مساو له في تركته فلهذا قاسمه ما في يده
~~نصفين. وكذلك لو كان ترك أكثر من مائة درهم إلى ثلاثة آلاف فإن كان ترك
~~أكثر من ثلاثة آلاف أخذ من ذلك ثلث الألف وأخذ من المقر ثلث الألف الذي كان
~~في يده ولا حق له فيما بقي؛ لأن المقر زعم أن حق المقر به في ثلث كل ألف،
~~وأن ذلك دين له على الميت الثاني فيأخذ ذلك القدر من تركته، ثم ما بقي من
~~ميراث الميت الثاني، وقد ترك أخا لأب وأم وأخا لأب فيكون الميراث كله للأخ
~~لأب وأم
# ولو أن رجلا في يده ألف درهم ورثها عن أبيه، وهو مجهول النسب فأقر بأخ له
~~من أبيه، فقال المقر به: أقررت أن هذا الألف تركها أبي وأنك تزعم أنك ابنه
~~ولست ابنه فادفعها إلي فالقول قول الذي في يده الألف وللمقر به نصفها؛ لأنه
~~كان مستحقا لما بيده، وإنما أقر للمقر به بنصفها ولا يأخذ أكثر من ذلك إلا
~~أن يقيم البينة على نسبه فحينئذ يأخذ الجميع؛ لأنه أثبت سبب استحقاقه
~~بالبينة وليس للآخر سبب مثله فلا يزاحمه، وفي الأول سبب استحقاقه بإقرار ذي
~~اليد، وهو ما أقر له إلا بالنصف وصحة إقرار ذي اليد باعتبار كونه وارثا
~~للميت قال: كذلك كل وارث ما خلا الزوج والمرأة إذا أقر أحدهما بوارث من جهة
~~القرابة وأنكره المقر له أخذ جميع ما في يده إلا أن يقيم البينة على
~~الزوجية، وقد بينا هذا الفرق وما في المسألة من اختلاف الرويات في كتاب
~~العين والدين
# . رجل مات وترك أخاه لأبيه ms7976 وأخاه لأمه فاقتسما المال، ثم ادعى رجل أنه
~~أخو الميت لأبيه وأمه، فقال الأخ من الأب أنت أخي لأبي وأمي، وقال الأخ من
~~الأم أنت أخي لأبي وأمي فإن المقر به يقاسم الأخ من الأب بما في يده نصفين؛
~~لأنه أقر أنه أخو الميت لأب مساو له في التركة والمقر له صدقه في ذلك وادعى
~~زيادة عليه فيقاسمه ما في يده نصفين، وفي يده خمسة أسداس التركة فقد وصل
~~إلى المقر به سدسان ونصف سدس ولا يدخل في نصيب الأخ من الأم؛ لأن الأخ من
~~الأم يزعم أنه مثله أخ لأم وأن نصيبه من التركة السدس، وقد وصل إليه أكثر
~~من ذلك فلهذا لا يزاحمه بشيء مما في يده ولو قال الأخ
# PageV30P083
# من الأم أنت أخي لأبي وأمي وأنكره الأخ من الأب فإنه يقاسم الأخ من الأم
~~ما في يده نصفين لإقراره أنه مساو له في تركة الميت ولم يصل إليه شيء من
~~التركة فيعطيه المقر نصف ما في يده ولو قال الأخ من الأم أنت أخو الميت
~~لأبيه وأمه كما قلت وقال الأخ لأب أنت أخي لأبي وأمي فإن المقر به يقاسم
~~الأخ لأب ما في يده نصفين لما قلنا، ثم يضم ذلك النصف إلى ما في يد الأخ من
~~الأم فيقتسمان ذلك على ستة للأخ من الأم سهم وللمقر به خمسة؛ لأن في زعم
~~الأخ من الأم أن الميت خلف ثلاثة إخوة متفرقين فيكون للأخ لأم السدس
~~والباقي للأخ لأب وأم ولا شيء للأخ لأب فإنما أخذ هو ما أخذ ظلما فيجعل ذلك
~~كالتاوي، وإنما حاصل التركة ما في أيديهما فيقسم بينهما أسداسا باعتبار
~~زعمهما ولو كان صدقه الأخ من الأب فإنه يأخذ جميع ما في يد الأخ لأب؛ لأن
~~المستحق بالعصوبة ما في يده، وقد أقر أنه مقدم عليه في الاستحقاق بالعصوبة
~~ولا يدخل في نصيب الأخ من الأم سواء أقر له بذلك أو أنكره؛ لأن ما ادعى من
~~الأخوة لو كان ظاهرا كان السدس سالما بالفرضية ms7977 للأخ لأم وليس في يده أكثر
~~من ذلك ولو قال الأخ لأم أنت أخو الميت لأبيه وكذبه الأخ لأب فإنه يقسم ما
~~في يد الأخ لأم على سبعة؛ لأن بزعمه أن الميت خلف أخا لأم وأخوين لأب فتكون
~~القسمة من اثني عشر للأخ لأم سهمان وللأخ من الأب خمسة فيضرب المقر به فيما
~~في يده بخمسة والمقر بسهمين فيكون ذلك بينهما أسباعا
# ولو ادعى رجلان أنهما أخو الميت لأبيه وأمه، فقال الأخ لأب لأحدهما أنت
~~أخي لأبي وأمي وكذب الآخر وقال الأخ لأم للآخر أنت أخي لأبي وأمي وكذب
~~المقر بهما فيما بينهما فالذي أقر به الأخ لأب يأخذ منه نصف ما في يده
~~لإقراره أنه مساو له في التركة والذي أقر به الأخ لأم يأخذ أيضا منه نصف ما
~~في يده لإقراره أنه مساويه في التركة ولا يرجع أحدهما على الآخر بشيء؛ لأن
~~كل واحد منهما مكذب لصاحبه إلى أن يتصادق المقر بهما فحينئذ يقتسمان ما أخذ
~~بينهما نصفين باعتبار تصادقهما ولو قال الأخ لأب لأحدهما أنت أخ الميت
~~لأبيه وأمه كما قلت وكذب الآخر وقال الأخ لأم للآخر أنت أخ الميت لأبيه كما
~~قلت وكذب بالذي أقر به الأخ لأب وكذب المقر بهما فيما بينهما فإن الذي أقر
~~به الأخ من الأب يأخذ منه جميع ما في يده لإقراره أنه مقدم عليه فيما هو
~~مستحق بالعصوبة ويقاسم الذي أقر به الأخ من الأم ما في يد الأخ من الأم على
~~ستة لإقراره أن له خمسة أسداس التركة وللمقر السدس، وفي يده جزء من التركة
~~فيقاسمه
# PageV30P084
# ما في يده أسداسا، وإن تصادق المقر بهما بعضهما ببعض أخذ الذي أقر به
~~الأخ لأب منه جميع ما في يده وقاسم ذلك الآخر نصفين ولا يرجع في نصيب الأخ
~~لأم بشيء؛ لأنه قد استوفى جميع حصته من الميراث بزعمه (ألا ترى) أنها لو
~~قامت بينة بذلك أخذا جميعا ما في يد الأخ لأب ولو لم يكن لهما سبيل على ما
~~في يد ms7978 الأخ لأم ولو قال الأخ لأب لأحدهما أنت أخي لأبي وأمي وقال الآخر أنت
~~أخي لأم وخرج الكلام منهما معا وصدقه الأخ لأم في الذي أقر أنه أخ لأم
~~فالذي أقر به الأخ من الأم يأخذ من الأخ لأب السدس من جميع المال؛ لأنه
~~يزعم أن الميت خلف أخوين لأم وأخوين لأب فيكون للأخوين لأم الثلث لكل واحد
~~منهما السدس، وقد أخذ المعروف منهما السدس فيأخذ هذا المقر به سدسا آخر ولا
~~يدخل في نصيب الأخ من الأم بشيء، ثم ما بقي في يد الأخ لأب يقسم بينه وبين
~~الآخر الذي أقر له بالأخوة لأب نصفين ولو كان الأخ لأب أقر بأخ من أبيه
~~فرفع إليه نصف ما في يده بقضاء أو بغير قضاء، ثم أقر بأخ لأم وصدقه فيه
~~الأخ لأم.
# فإن كان دفع النصف إلى الأول بقضاء قاض فإن المقر به الآخر يأخذ ثلث ما
~~بقي في يده؛ لأنه يزعم أن لهذا المقر به سدس التركة وأن له ثلث التركة
~~وللمقر به الأول الثلث، وقد دفع إلى الأول زيادة على حقه بقضاء القاضي فلا
~~يكون ضامنا لذلك ولكن يقسم ما بقي في يده بينه وبين المقر به على مقدار
~~حقهما فإذا أخذ ثلث ما في يده ضمه إلى ما في يد الأخ لأم فيقتسمان ذلك
~~نصفين؛ لأن تصادقهما أن حقهما في التركة سواء، وإن كان دفع إلى الأول بغير
~~قضاء أخذ منه خمس ما في يده، وهو سدس جميع المال ولا يدخل في نصيب الأخ
~~لأم؛ لأن الأخ لأب قد أقر له بسدس كامل وما دفعه إلى الأول بغير قضاء محسوب
~~عليه من نصيبه فيجعل ذلك كالقائم في يده فلهذا يعطيه كمال نصيبه بزعمه
# . وإن ترك الرجل أخا لأم وأختا لأب وعما فاقتسموا التركة وأخذت الأخت لأب
~~النصف والأخت لأم السدس والعم ما بقي فادعت امرأة أنها أخت الميت لأب وأم،
~~فقالت الأخت من الأم أنت أختي لأبي وأمي وقالت الأخت لأب أنت أختي لأبي
~~وأمي وكذبهما العم ms7979 فالمقر بها تأخذ نصف ما في يد الأخت لأب ولا يدخل في
~~نصيب الأخت لأم لأن الأخت لأب أقرت أنها تساويها في تركة الميت فتأخذ نصف
~~ما في يدها والأخت لأم زعمت أن نصيبها سدس التركة، وقد وصل إليها الربع
~~فكيف يدخل في نصيبها سدس التركة ولو كذبتها الأخت من الأب مع العم قسم ما
~~في يد الأخت من الأم
# PageV30P085
# بينهما نصفين لإقرارها أنها تساويها في سبب الاستحقاق ولم يصل إليها شيء
~~من التركة ولو قالت الأخت من الأم أنت أخت الميت لأبيه وأمه وكذبت الأخرتان
~~بها قسم ما في يد الأخت لأم على أربعة؛ لأنها تزعم أن لها النصف من التركة
~~ثلاثة من ستة فتضرب هي فيما في يد الأخت لأب بثلاثة والأخت لأم بسهم فإن
~~صدقت الأخت من الأب بما قالت الأخت من الأم قسم ما في يد الأخت من الأب وما
~~في يد الأخت من الأم على خمسة ثلاثة أسهم للمقر بها وسهم للأخت من الأب
~~وسهم للأخت من الأم؛ لأنهم تصادقوا فيما بينهم على أن نصيب كل واحدة منهن
~~من التركة هذا المقدار ولو لم يقر بها واحدة منهما ولكن العم أقر بأخت
~~للميت لأب وأم قسم ما في يد العم على أربعة؛ لأن العم يزعم أن حقها في نصف
~~التركة ثلاثة وحقه في سهم فإنما تضرب هي بثلاثة والعم بسهم
# ولو ترك أباه وأمه فأقرت الأم بأخوين للميت وكذبها الأب في ذلك فالفريضة
~~من ستة للأم السدس وللأب الثلثان ويوقف السدس الباقي في يد الأم؛ لأنها
~~أقرت أن هذا السدس للأب دونها فإن الأخوين يحجبانها من الثلث إلى السدس
~~والأب كذبها في هذا الإقرار وزعم أن الثلث لها فيبقى موقوفا في يدها إلى أن
~~يصدقها الأب ولا شيء للأخوين؛ لأنهما لو كانا معروفين ما استحقا شيئا مع
~~الأب. وكذلك إن صدقها الأب في أحدهما لم تأخذ السدس حتى يصدقها فيهما؛ لأن
~~الأخ الواحد لا يحجب الأم من الثلث إلى السدس فإذا صدقها فيهما أخذ سدس ms7980
~~الباقي لأنها أقرت له بذلك بسبب لا يحتمل الفسخ فلا يبطل بتكذيبه وتصديقه
~~إياها في الانتهاء كتصديقه إياها في الابتداء
# ولو ترك ابنته وأخاه لأبيه وأمه وامرأته فأقرت الابنة بامرأة للميت فإن
~~صدقتها المعروفة في ذلك فالمقر بها تقاسم المعروفة ما في يدها نصفين ولا
~~تدخل في نصيب الابنة؛ لأن ميراث النساء في يد المعروفة، وقد أقرت بها، وإن
~~كذبتها المعروفة قسم ما في يد الابنة على سبعة وعشرين سهما؛ لأن بزعم
~~الابنة أن الفريضة من ثمانية للمرأتين الثمن بينهما نصفين لا يستقيم فتكون
~~القسمة من ستة عشر للابنة من ذلك ثمانية ولكل امرأة سهم فالابنة تضرب فيما
~~في يدها بثمانية والمقر بها بسهم فتكون القسمة على تسعة، وفي الكتاب خرجه
~~من ثلاثة أمثاله فأعطى المقر بها ثلاثة من سبعة وعشرين ولا فرق بين سهم من
~~تسعة وبين ثلاثة من سبعة وعشرين ولو كانت المرأة المعروفة هي التي أقرت
~~بابنة للميت فصدقتها الابنة المعروفة جمع ما في يد الابنة وما في يد المرأة
~~المعروفة فاقتسموا ذلك على تسعة عشر سهما؛ لأنهما اتفقا على
# PageV30P086
# أن القسمة من أربعة وعشرين للابنتين الثلثان ستة عشر وللمرأة الثمن ثلاثة
~~فيقسم ما في أيديهما على ما اتفقا عليه ولا يقال عند تصديق الابنة ينبغي أن
~~لا تدخل المقر بها في نصيب المرأة كما في المسألة الأولى، وهذا لأن جميع
~~ميراث النساء هناك كان في يد المعروفة وهنا لم يحصل في يد الابنة المعروفة
~~ميراث الابنتين لأن في يدها النصف وميراث الابنتين الثلثان ولو كذبتها
~~الابنة المعروفة قسم ما في يد المرأة على أحد عشر سهما؛ لأنها تضرب بثلاثة
~~والمقر بها بثمانية كما أقرت لها به، وإن صدقها الأخ جمع ما في يد الأخ وما
~~في يد المرأة فيقتسمون ذلك على ستة عشر سهما؛ لأن بزعمهما أن للمرأة ثلاثة
~~وللمقر بهما ثمانية وللأخ خمسة فيقسم ما في يديهما على هذا باعتبار زعمهما
~~فلو لم تقر المرأة بها ولكن الأخ أقر بها فإنه يقسم ما في يد ms7981 الأخ على
~~ثلاثة عشر سهما؛ لأن بزعم الأخ لها ثمانية وله خمسة
# ولو ترك ابنا فأقر بأخ ودفع إليه نصف ما في يده، ثم إن المقر به أقر بأخ
~~وكذبه الابن المعروف في ذلك فإن المقر به يأخذ نصف ما في يد المقر به
~~الأول؛ لأنه صار أحق بما وصل إليه بإقرار الابن المعروف، وقد زعم أن المقر
~~به الثاني مساو له في ذلك فإن دفع إليه بقضاء أو بغير قضاء، ثم أقر بأخ له
~~آخر وصدقه فيه الابن المعروف وكذب المقر بهما بعضهما بعضا فإن كان الأخ
~~المقر دفع نصف ما في يده إلى الأول بقضاء أخذ المقر به الآخر منه خمس ما
~~بقي في يده لأنه لا ضمان عليه في شيء مما دفعه إلى الأول بقضاء القاضي يبقى
~~ما في يده، وهو يزعم أن حقه في سهم من أربعة ونصف ذلك في يده ونصفه في يد
~~أخيه، وهو مقر له بذلك والباقي، وهو ثلاثة بين المقر بهما الأولين نصفين
~~لكل واحد منهما سهم ونصف فانكسر بالإنصاف فأضعفه فيكون خمسة فلهذا يأخذ
~~ثلثي ما بقي فإنما يضرب هو فيما في يده بسهم من أربعة والمقر بسهم ونصف
~~فانكسر بالإنصاف فأضعفه فيكون خمسة فلهذا يأخذ خمسي ما بقي في يده فيضمه
~~إلى ما في يد الابن المعروف فيقتسمان ذلك نصفين لتصادقهما على أن حقهما في
~~التركة سواء، وإن كان دفع بغير قضاء أخذ منه المقر به الآخر ربع ما كان في
~~يده؛ لأنه أقر أن له الربع من كل جزء من التركة فإن الميت بزعمه خلف أربعة
~~بنين وما دفعه بغير قضاء محسوب عليه فيجعل كالقائم في يده فيدفع إلى المقر
~~به الآخر جميع حقه، وهو ربع ما كان في يده فيضمه إلى ما في يد الابن
~~المعروف فيقتسمان ذلك نصفين فإن تصادق المقر بهما فيما بينهما أخذ المقر به
~~الأخر ثلث ما بقي في يد الابن المعروف؛ لأنه يزعم أن الميت خلف ثلاثة بنين
~~وأن حق هذا المقر به ms7982 الآخر في ثلث التركة، وفي يده جزء من
# PageV30P087
# التركة فيدفع ثلث ذلك فيضمه إلى ما في يد المقر به الأول فيقتسمونه
~~أثلاثا لتصادقهم على أن حقهم في التركة سواء، والله أعلم
### | [باب الإقرار بعد قسم الميراث]
# (قال - رضي الله عنه -) وإذا مات الرجل وترك ابنين وترك عبدين أو عبدا
~~ودارا وأخذ كل واحد منهما أحدهما، ثم أقر أحدهما بآخر وكذبه الآخر فإنه
~~يعطيه ثلث ما في يده وربع قيمة ما صار لصاحبه؛ لأن المقر يزعم أن الميت خلف
~~ثلاثة بنين وأن حق المقر به في ثلث التركة، وفي يده جزء من التركة فيعطيه
~~ثلث ذلك وما أخذه أخوه كان في يدهما في الأصل نصفه في يد الآخر فلا يضمن
~~المقر شيئا من ذلك للمقر به ونصفه كان في يده سلمه لأخيه فيغرم للمقر به
~~حصته من ذلك وحصته نصف ذلك النصف ليستوي به في التركة بزعمه فلهذا يغرم له
~~ربع قيمة ما صار لأخيه ولو أقر أحدهما بأخت وكذبه الآخر أعطاها خمس ما في
~~يده وخمس قيمة ما صار لصاحبه؛ لأن للميت بزعمه ابنين وابنة فحقها في خمس
~~التركة فيعطيها خمس ما في يده لأن النصف الذي دفعه إلى أخيه لو كان في يده
~~كان حقها في ثلث ذلك؛ لأن حق المقر ضعف حق المقر به، وإنما يغرم لها ثلث
~~النصف وذلك سدس الكل ولو أقر بأخ وأخت وكذبه الآخر فيهما وتكاذب فيما
~~بينهما فإنه يعطي الأخت سبع ما بقي في يده وعشر قيمة ما صار لصاحبه؛ لأن
~~للميت بزعمه ثلاثة بنين وابنة فيكون نصيب الابنة سهما من سبعة فيعطيها سبع
~~ما في يده وعشر قيمة ما صار لصاحبه؛ لأن النصف الذي دفعه لصاحبه من ذلك لو
~~كان في يده كان يعطيها خمس ذلك النصف فإن ذلك النصف يقسم بين المقر والأخ
~~المقر به والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين فيكون حقها في خمس ذلك وخمس النصف
~~عشر الجميع ويعطي الأخ مثل ذلك؛ لأن نصيب الأخ بزعمه سهمان من سبعة فيعطيه ms7983
~~سبعي ما في يده وخمس قيمة ما صار لأخيه؛ لأن حقه بزعمه في خمس نصف ذلك ولو
~~كان أقر بأختين معا فإنه يعطي كل واحدة منهما سدس ما في يده؛ لأن للميت
~~بزعمه ابنين وابنتين فنصيب كل واحدة من الابنتين سدس التركة فيعطي لكل
~~واحدة منهما سدس ما في يده وثمن قيمة ما صار لصاحبه؛ لأن النصف الذي سلمه
~~إلى صاحبه لو كان في يده كان يعطي كل واحدة منهما ربع ذلك فإن ذلك النصف
~~بين المقر والمقر بهما للذكر مثل حظ الأنثيين فإنما يغرم لكل واحدة منهما
~~ربع ما في يده
# PageV30P088
# في الحكم وذلك النصف وربع النصف ثمن الكل.
# ولو أقر بأخوين معا فإنه يعطي لكل واحد منهما ربع ما في يده؛ لأن النصف
~~الذي كان في يده من ذلك لو لم يدفعه إلى صاحبه لكان يقسم ذلك بينهم أثلاثا
~~لاستواء حقهم في التركة فإنما يغرم لكل واحد منهما ثلث النصف، وهو سدس
~~الجميع
# ولو ترك ابنين وابنة وعبدين ودارا فاقتسموا فأخذت الابنة عبدا وأخذ أحد
~~الابنين عبدا والآخر الدار فأقرت الابنة بأخ أعطته سبعي ما في يدها وقيمة
~~جزء من خمسة عشر جزءا مما صار لكل واحد من الأخوين لأن للميت بزعمها ثلاثة
~~بنين وابنة فتكون القسمة بينهم على سبعة لكل ابن سهمان فلهذا أعطته سبعي ما
~~في يدها، وقد كان في يدها مما وصل إلى كل واحد من الأخوين الخمس باعتبار
~~نصيبهم في التركة فذلك الخمس لو كان في يدها لكان بينها وبين المقر به
~~أثلاثا وظهر أن حق المقر به في ثلثي خمس ما صار لكل واحد منهما وذلك جزءان
~~من خمسة عشر جزءا فإن خمس خمسة عشر جزءا ثلاثة وثلثاه جزءان فلهذا تغرم
~~للمقر به جزأين من خمسة عشر مما صار في يد كل واحد من الأخوين ولو كانت
~~أقرت بأخت أعطتها سدس ما في يدها وعشر قيمة ما صار لكل واحد من الأخوين؛
~~لأن للميت بزعمها ابنين وابنتين فتكون القسمة من ستة لكل ابن ms7984 سهمان ولكل
~~ابنة سهم فلهذا أعطتها ثلث ما في يدها، وكان في يدها مما وصل إلى كل واحد
~~من الأخوين الخمس، وكان ذلك بينها وبين الأخت المقر بها نصفين وخمس النصف
~~عشر الجميع فلهذا تغرم لها عشر ما صار لكل واحد منهما ولو أقرت بأخ وأخت
~~فإنها تعطي الأخ ربع ما في يدها وعشر قيمة ما صار لكل واحد من الأخوين؛
~~لأنه كان في يدها خمس ما صار لكل واحد من الأخوين فكان مقسوما بينها وبين
~~المقر بهما أرباعا نصف ذلك للأخ والربع لكل أخت ونصف الخمس عشر الجميع
~~فلهذا تغرم عشر قيمة ما صار للأخوين وتعطى الأخت مثل نصف ذلك؛ لأن حقها مثل
~~نصف الأخ.
# ولو أقرت بأخوين معا أعطت كل واحد منهما تسعي ما في يدها؛ لأن للميت
~~بزعمها أربعة بنين وابنة فتكون القسمة من تسعة لكل ابن سهمان فلهذا تعطي كل
~~واحد منهما تسعي ما في يدها وقيمة جزأين من خمسة وعشرين جزءا مما صار
~~للأخوين لأنه كان في يدها خمس ما صار لكل واحد منهما ولو بقي ذلك في يدها
~~لكان مقسوما بينها وبين المقر بهما أخماسا فإنما تغرم لكل واحد منهما خمس
~~الخمس فاحتجنا إلى حساب له خمس ولخمسه خمس وأقل ذلك خمسة وعشرون خمسه خمسة
~~وخمسا خمسة سهمان فلهذا غرمت لكل واحد منهما جزأين
# PageV30P089
# من خمسة وعشرين جزءا مما صار للأخوين ولو كانت أقرت بأختين أعطت كل واحدة
~~منهما سبع ما في يدها؛ لأن للميت بزعمها ثلاث بنات وابنين فتكون القسمة من
~~سبعة فلهذا أعطت كل واحدة سبع ما في يدها وقيمة جزء من خمسة عشر جزءا مما
~~صار للأخوين؛ لأن ما كان في يدها، وهو الخمس مما صار للأخوين لو لم تدفعه
~~إلى الأخوين لكان مقسوما بينها وبين المقر بهما أثلاثا فحق كل واحدة منهما
~~في ثلث ذلك الخمس، وهو جزء من خمسة عشر من الكل ولو كان أحد الابنين أقر
~~بأخ وأخت وكذبه الآخران فيهما فإنه يعطي للأخت ثمن ما في يده؛ ms7985 لأن للميت
~~بزعمه ثلاثة بنين وبنتين فتكون القسمة من ثمانية فلهذا أعطى الأخت ثمن ما
~~في يده وقيمة جزء من خمسة وعشرين جزءا مما صار للأخوين فإنه كان في يده
~~باعتبار الأصل خمسا ما صار لكل واحد من الأخوين فلو كان ذلك في يده لكان
~~يقسم بينه وبين المقر بهما أخماسا للأخت خمسا ذلك وخمسا خمسة وعشرين عشرة
~~فخمس ذلك سهمان فلهذا يغرم للأخت قيمة جزأين من خمسة وعشرين جزءا مما صار
~~للأخوين ويعطي الأخ مثل ذلك؛ لأن حقه في التركة سواء ضعف حق الأخت ولو كان
~~أقر بأخوين معا فإنه يعطي كل واحد منهما تسعي ما في يده؛ لأن للميت بزعمه
~~أربعة بنين وابنة فتكون القسمة من تسعة ونصيب كل ابن سهمان فيعطي كل واحد
~~منهما تسعي ما في يده لهذا ويغرم لكل واحد منهما جزأين من خمسة عشر جزءا
~~مما صار للأخوين؛ لأنه كان في يده باعتبار الأصل خمسا ما في يد كل واحد من
~~الأخوين ولو بقي ذلك في يده لكان مقسوما بينه وبين المقر بهما أثلاثا فإنما
~~يغرم لكل واحد منهما ثلثي الخمس لأن ثلثي الخمس جزءان من خمسة عشر جزءا
# . ولو ترك ابنا وابنتين وعبدين وأمة فاقتسموا فأخذ الابن الأمة وكل ابنة
~~عبدا، ثم أقرت إحدى الابنتين بأختين أعطت كل واحدة منهما سدس ما في يدها؛
~~لأن للميت بزعمها ابنا وأربع بنات فتكون القسمة من ستة لكل ابنة سهم فهذا
~~تعطي كل واحدة منهما سدس ما في يدها وقيمة جزء من اثني عشر جزءا مما صار
~~للأختين؛ لأنه كان في يدها باعتبار الأصل ربع ما في يد كل واحدة منهما ولو
~~بقي ذلك في يدها لكان مقسوما بينها وبين المقر بهما أثلاثا بالسوية فإنما
~~تغرم لكل واحدة منهما ثلث الربع، وهو جزء من اثني عشر؛ لأن ربع اثني عشر
~~ثلاثة ولو كانت أقرت بأخوين وأخت معا أعطت الأخت تسع ما في يدها؛ لأن للميت
~~بزعمها ثلاثة بنين وثلاث بنات فتكون القسمة من تسعة ونصيب الأخت ms7986 سهم
~~فتعطيها تسع ما في يدها وقيمة جزء من أربعة وعشرين جزءا مما صار
# PageV30P090
# للأخوين؛ لأنه كان في يدها ربع ما صار لكل واحد منهما ولو بقي ذلك في
~~يدها لكان مقسوما بينها وبين المقر بهما أسداسا للأخت سدس ذلك وسدس الربع
~~جزء من أربعة وعشرين؛ لأن ربع أربعة وعشرين ستة وسدسه جزء واحد وتعطي للأخ
~~مثلي ذلك؛ لأن نصيبه ضعف نصيبها.
# ولو كان الابن أقر بثلاث أخوات متفرقات معا وكذبته الأختان في ذلك أعطى
~~كل واحدة منهن سبع ما في يده؛ لأن للميت بزعمه ابنا وخمس بنات فتكون القسمة
~~من سبعة لكل ابنة سهم ويغرم لكل واحدة منهن قيمة جزأين من عشرين جزءا مما
~~صار للاختين؛ لأنه كان في يده باعتبار الأصل نصف ما صار لكل واحدة منهما
~~فلو بقي ذلك في يده يكون مقسوما بينه وبين المقر بهن أخماسا فإنما يغرم لكل
~~واحدة منهن خمس النصف وخمس النصف عشر الجميع فكان ينبغي أن يقول جزءا من
~~عشرة أجزاء ولكنه بنى هذا على ما تقدم من القسمة بالأرباع حين كانت المقرة
~~بالابنة فجعل في يد الابن جزأين من أربعة فذكر أنه يغرم لكل واحدة منهن
~~جزأين من عشرين لهذا ولو كان أقر بأخوين وأختين معا أعطى كل أخ خمس ما في
~~يده؛ لأن للميت بزعمه ثلاث بنين وأربع بنات فتكون القسمة من عشرة لكل ابن
~~سهمان وسهمان من عشرة الخمس فلهذا يعطي الأخ خمس ما في يده وثمن ما صار
~~لأختين معا؛ لأن ما في يده باعتبار الأصل نصف ذلك ولو بقي ذلك في يده لكان
~~مقسوما بينه وبين المقر بهم على ثمانية لكل أخ سهمان ولكل أخت سهم فإنما
~~يغرم للأخ ربع النصف مما صار لكل أخت وربع النصف ثمن الجميع فلهذا قال:
~~يغرم للأخ ثمن ما صار للأختين، ثم يعطي كل أخت مثل نصف ذلك؛ لأن نصيب الأخ
~~مثل نصيب الأختين فيكون نصيب كل أخت مثل نصف نصيب الأخ، وعلى هذا جميع هذا
~~الوجه وقياسه، والله أعلم ms7987 بالصواب
### | [كتاب فرائض الخنثى]
# (قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي - رحمه الله -) اعلم بأن الله تعالى خلق بني آدم ذكورا
~~وإناثا كما قال الله تعالى {وبث منهما رجالا كثيرا ونساء} [النساء: 1] وقال
~~تعالى {يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن يشاء الذكور} [الشورى: 49] ثم بين حكم
~~الذكور وحكم الإناث في كتابه ولم يبين حكم شخص هو ذكر وأنثى فعرفنا بذلك
~~أنه لا يجمع الوصفان في شخص واحد وكيف يجتمعان وبينهما مغايرة على سبيل
~~المضادة،
# PageV30P091
# وجعل علامة التمييز عند الولادة الآلة إلى أن يتبين سائر العلامات بمضي
~~الزمان، ثم قد يقع الاشتباه عند الولادة من وجهين:
# أحدهما: بالمعارضة بأن يوجد في المولود الآلتان جميعا فيقع الاشتباه إلى
~~أن تترجح إحداهما بخروج البول منه.
# والوجه الثاني: أن تنعدم آلة التمييز أصلا بأن لا يكون للمولودة آلة
~~الرجال ولا آلة النساء وهذا أبلغ جهات الاشتباه ولهذا بدأ الكتاب به ورواه
~~عن الشعبي - رحمه الله - أنه سئل عن مولود ولد وليس بذكر ولا أنثى وليس له
~~ما للأنثى وليس له ما للذكر يخرج من سرته كهيئة البول الغليظ فسئل عن
~~ميراثه فقال عمر - رضي الله عنه - له نصف حظ الأنثى ونصف حظ الذكر. قال
~~محمد - رحمه الله - وهذا عندنا والخنثى المشكل في أمره سواء والمراد إذا
~~مات قبل أن يدرك فيتبين حاله بنبات اللحية أو بنبات الثديين.
# اختلف العلماء - رحمهم الله - في حكم الخنثى المشكل في الميراث فقال أبو
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو قول أبي يوسف الأول - رحمه الله - يجعل في
~~الميراث بمنزلة الأنثى إلا أن يكون أسوأ حاله أن يجعل ذكرا فحينئذ يجعل
~~ذكرا وفي الحاصل يكون له شر الحالين وأقل النصيبين، وفي قول أبي يوسف الآخر
~~له نصف ميراث الذكر ونصف ميراث الأنثى وهو أقرب من قول الشعبي على ما
~~نبينه، أما بيان الحالة التي تكون الذكورة فيه شرا له بأن تركت المرأة زوجا
~~وأختا لأب وأم وشخصا لأب هو بهذه الصفة ms7988 مشكل فإن جعل ذكرا لم يرث شيئا؛ لأن
~~نصف الميراث للزوج والنصف للأخت لأب وأم فلم يبق للأخ لأب شيء ولو جعل أنثى
~~كان للزوج النصف وللأخت لأب وأم النصف وللأخت لأب السدس تكملة الثلثين
~~فتعول بسهم والقسمة من سبعة فعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله يجعل ذكرا في
~~هذه الحالة ولا شيء له، وفي قول أبي يوسف الآخر له سهم من أربعة عشر نصف
~~ميراثها أن لو كانت أنثى، وكذلك لو تركت زوجا وأما وأخا لأم وشخصا هو مشكل
~~لأب وأم فإن جعل هذا المشكل ذكرا فللزوج النصف وللأم السدس وللأخ لأم الثلث
~~ولم يبق للأخ لأب وأم شيء، وإن كانت أنثى فلها النصف ثلاثة؛ لأنها أخت لأب
~~وأم وتعول فريضة المسألة بثلاثة فعندهما يجعل ذكرا ولا شيء له، وفي قياس
~~قول أبي يوسف الآخر لها ثلاثة من ثمانية عشر نصف ميراثها وأن لو كانت أنثى،
~~وبيان الحال الذي تكون الأنوثة فيه شرا لها ظاهر فإنه لو ترك ابنة وعصبته
~~وولدا هو مشكل فإن كان هذا المشكل ذكرا فله الثلثان، وإن كان أنثى فله
~~الثلث فيجعل أنثى في قول أبي حنيفة ومحمد، وفي قول أبي يوسف الآخر نصف في
~~كل حالة نصف الثلثين ونصف
# PageV30P092
# الثلث فيكون له في الحال نصف المال وللابنة الثلث والباقي وهو السدس
~~للعصبة.
# وجه قول أبي يوسف أن متردد والأصل في المسائل اعتبار الأحوال عند التردد
~~ويتوزع المستحق على الأحوال كما في الطلاق المبهم والعتاق المبهم إذا طلق
~~إحدى نسائه الأربع قبل الدخول، ثم مات يسقط نصف صداقها ويتوزع عليهن
~~باعتبار الأحوال، وكذلك الميراث بينهن باعتبار الأحوال فكذلك هنا يعتبر
~~الأحوال بل أولى؛ لأن الاشتباه هنا أكثر والحاجة إلى اعتبار الأحوال بمعنى
~~الاشتباه.
# ووجه قولهما هو أن اعتبار الأحوال ينبني على التيقن بالسبب وسبب استحقاق
~~الميراث الفرضية والعصوبة ولا يتيقن بواحد من السببين بهذا المشكل وبدون
~~التيقن بالسبب لا يعتبر الأحوال لكن لا يعطى إلا القدر الذي يتيقن بأنه
~~مستحق له بخلاف الطلاق والعتاق فقد ms7989 تيقنا بالسبب المسقط لنصف الصداق هناك
~~وبالسبب الموجب لعتق رقبته، وإنما وقع الشك في المستحق كذلك فبعد التيقن
~~بالسبب يصار فيه إلى اعتبار الأحوال.
# ولو مات وترك ولدا خنثى وعصبة، ثم مات الولد قبل أن يستبين أمره ومن
~~الاستبانة البول فإن كان يبول من إحدى المبالين فالحكم لذلك، وإن كان يبول
~~منهما فمن أيهما أسبق فإن خرجا معا ففيه اختلاف يأتيك بيان هذا في كتاب
~~الخنثى، وإنما الكلام هنا في الميراث فعلى قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي
~~يوسف أولا لا يعطى إلا ميراث جارية وذلك نصف المال والباقي للعصبة، وفي قول
~~أبي يوسف الآخر له ثلاثة أرباع المال إما لأنه يستحق الكل في حال والنصف في
~~حال فيعطى نصف الكل ونصف النصف أو لأن النصف اثنان والنصف الآخر يثبت في
~~حال دون حال فيتنصف فله ثلاثة أرباع المال والباقي للعصبة، فإن كان للميت
~~مع ذلك ابن معروف فعلى قول أبي حنيفة ومحمد للذكر مثل حظ الأنثيين؛ لأن
~~أسوأ الحال للخنثى أن يكون أنثى وتكلموا فيما إذا كان الخنثى حيا بعد توهم
~~أن يتبين أمره في الثاني أنه كيف يقسم المال بينهما فمنهم من يقول يدفع
~~الثلث إلى الخنثى والنصف إلى الابن ويوقف السدس كما في الحمل والمفقود فإنه
~~يوقف نصيبهما إلى أن يتبين حالهما، وأكثرهم على أنه يدفع ذلك إلى الابن؛
~~لأن سبب استحقاقه لجميع المال وهو البنوة معلوم فإنما ينتقص من حقه لمزاحمة
~~الغير والخنثى ما زاحمه إلا في الثلث فما وراء ذلك يبقى مستحقا له.
# يوضحه أنا حكمنا بكون الخنثى أنثى حين أعطيناه الثلث مع الابن وبعد ما
~~حكمنا بالأنوثة في حقه يعطى الذكر ضعف ما يعطى الأنثى وبه فارق الحمل
~~والمفقود فإنا لم نحكم فيها بشيء من موت أو حياة فلهذا يوقف نصيبهما
# PageV30P093
# وإذا دفع الثلثين إلى الابن هل يوجد منه الكفيل؟ قال بعض مشايخنا - رحمهم
~~الله - على الخلاف المعروف فإن القاضي إذا دفع المال إلى الوارث المعروف لم
~~يأخذ منه كفيلا في قول أبي ms7990 حنيفة وعندهما يحتاط في أخذ الكفيل منه، وقيل بل
~~هنا يحتاط في أخذ الكفيل عندهم جميعا؛ لأنه إن تبين علامة الذكورة في
~~الخنثى كان هو المستحق لما زاد على النصف مما أخذه الابن فيحتاط لحقه بأخذ
~~الكفيل من الابن، وإنما لم يجوز أبو حنيفة أخذ الكفيل للمجهول وهنا إنما
~~يؤخذ الكفيل لمعلوم فهو طريق مستقيم يصون به القاضي قضاءه وينظر لمن هو
~~عاجز عن النظر لنفسه وهو الخنثى فيأخذ من الابن كفيلا لذلك، فإن تبين أن
~~الخنثى ذكر استرد ذلك من أخيه، وإن تبين أنه أنثى فالمقبوض سالم للابن،
~~وأما في قياس قول الشعبي فقد اختلف أبو يوسف ومحمد في القسمة بين الخنثى
~~والابن المعروف قال أبو يوسف - رحمه الله - قياس قوله أن يكون المال بينهما
~~على اثني عشر سهما للابن المعروف سبعة وللخنثى خمسة.
# أما بيان قول محمد فظاهر؛ لأن الخنثى إن كان ذكرا فالمال بينهما نصفين،
~~فإن كان أنثى فالمال بينهما أثلاثا فيعطيه نصف كل حالة فاحتجنا إلى حساب
~~ينقسم نصفه نصفين وثلثه نصفين وأقل ذلك اثنا عشر، فإن كان الخنثى ذكرا فله
~~الستة من اثني عشر، وإن كان أنثى فله أربعة، وإما أن تقول له نصف أربعة وهو
~~سهمان ونصف ستة وهو ثلاثة وذلك خمسة وللابن نصف ثمانية وهو أربعة ونصف ستة
~~وهو ثلاثة فيكون سبعة أو تقول الثلث متيقن به للخنثى وهو أربعة وما زاد على
~~ذلك إلى تمام النصف وذلك سهمان يثبت في حال دون حال فينتصف فيكون له خمسة
~~والباقي وهو سبعة للابن فقد فسر محمد قول الشعبي بهذا ولم يأخذ به، وأما
~~بيان قول أبي يوسف لقول الشعبي أن يقول الخنثى في حال ابن، وفي حال ابنة
~~فالابنة في الميراث نصف الابن فيجعل له نصف كل حال فيكون ثلاثة أرباع ابن
~~فكأنه اجتمع ابن وثلاثة أرباع ابن فيجعل لكل ربع من الابن سهما فللابن
~~الكامل أربعة أسهم ولثلاثة أرباع ابن ثلاثة فذلك سبعة أو يقول إن الله
~~تعالى جعل للذكر مثل حظ الأنثيين ms7991 فكأن الذكر بمنزلة الأنثيين، وإحدى
~~الأنثيين في حق الخنثى معلوم والأنثى الأخرى ثابتة في حال دون حال فينتصف
~~فيكون الخنثى بمنزلة أنثى ونصف.
# ولو تصور اجتماع ابنة ونصف مع ابنة فإنه يكون المال على سبعة أسهم للابن
~~أربعة، وللابنة ونصف ثلاثة فهاهنا أيضا يقسم المال بينهما على سبعة أسهم
~~للابن أربعة وللابنة ونصف ثلاثة، وأشار في الأصل إلى رجوع أبي يوسف إلى
~~التفسير الذي ذكره محمد - رحمه الله -
# PageV30P094
# لقول الشعبي قالوا وهذا غلط والصحيح أن رجوعه إلى التفسير الذي ذكره أبو
~~يوسف فإنه رجع إلى قول الشعبي - رحمه الله - ثم فسر قوله بما ذكرنا عنه.
# قال ولو كان مع الخنثى ابنة معروفة فللابنة ثلث المال وللخنثى نصف المال
~~والباقي يكون للعصبة في قياس قول الشعبي؛ لأن الخنثى إن كان ذكرا فله ثلث
~~المال، وإن كان أنثى فلها الثلث فيعطى نصف كل حالة فيكون له نصف المال
~~والباقي للعصبة؛ لأنه في حال يستحق ثلث المال وهو أن يكون الخنثى أنثى، وفي
~~حال لا شيء له فيكون له نصف الثلث وهو السدس، فإن لم يكن للميت عصبة رد
~~الفضل عليها على قدر ما أخذ. معناه يجعل المال في الحاصل بينهما على خمسة
~~سهمان للابنه المعروفة وثلاثة للخنثى؛ لأنه ليس أحدهما بالرد عليه بأولى من
~~الآخر فيكون المردود بينهما على مقدار أصل حقهما.
# قال: فإن كان مع الخنثى أب للميت فللخنثى ثلث المال وللأب ثلثه في قياس
~~قول الشعبي؛ لأن الخنثى إن كان ذكرا فللأب السدس والباقي للابن فله في هذه
~~الحالة خمسة، وإن كان أنثى فلها النصف والباقي كله للأب بالفرضية والعصوبة
~~فإما أن يقول: للخنثى نصف كل حالة ونصف ثلاثة سهم ونصف، ونصف خمسة سهمان
~~ونصف فذلك أربعة هو ثلثا المال، أو يقول: مقدار ثلثه للخنثى بيقين وما زاد
~~إلى تمام خمسة يثبت في حال دون حال فينتصف فيكون له أربعة والسدس للأب
~~بيقين، وما زاد عليه إلى تمام النصف وذلك سهمان يثبت في حال دون حال فينتصف
~~فيكون للأب سهمان ms7992 وهو الثلث وللخنثى أربعة وذلك ثلثان.
# وإن ترك ابنة خنثى وابنة ابن خنثى وعصبة ففي قياس قول الشعبي الفريضة من
~~ستة وثلاثين سهما للخنثى الأعلى خمسة وعشرون سهما وللأسفل سبعة أسهم
~~وللعصبة أربعة أسهم، فإن لم يكن له عصبة فثلاثة أرباع المال للأعلى وربعه
~~لولد الابن؛ لأنه ينظر إلى أقل ما يصيب كل واحد منهما وإلى أكثره فيأخذ نصف
~~ذلك ولا ينظر إلى ما بين ذلك؛ لأن في اعتبار الأقل والأكثر اعتبار ما بين
~~ذلك فيقول النصف للعليا متيقن به ذكرا كان أو أنثى والسدس لا يدعيه العصبة؛
~~لأن العصبة تقول هما ابنتان فلهما الثلثان والعليا والسفلى كل واحدة منهما
~~تدعي ذلك فيكون ذلك بينهما نصفان ولا ينظر إلى تفاوت ما بينهما في جهة
~~الدعوى فالأعلى يدعي ذلك من وجه واحد وهو نصف الذكورة لنفسه والأسفل من
~~وجهين إما لأنه ذكر والعليا أنثى أو لأنهما ابنتان وهذا لأن المستحق من وجه
~~يكون مستحقا من كل وجه فلا فرق بين أن يكون استحقاقه لهذا السدس من وجه أو
~~من وجهين والثلث الباقي تدعيه العصبة إن كان الخنثيان أنثيين
# PageV30P095
# وتدعيه ابنة الابن إن كانت هي ذكرا والعليا هي أنثى وتدعيه العليا إن
~~كانت ذكرا فلا يفضل فيه البعض على البعض؛ لأن المعتبر في حقهم الأكثر
~~والأقل فيكون بينهم أثلاثا كأن أصل الفريضة من ستة وقد انكسر السدس
~~بالأنصاف فصار اثني عشر، ثم انكسر الثلث بالأثلاث فاضرب اثني عشر في ثلاثة
~~فيكون ستة وثلاثين أخذت العليا مرة ثمانية عشر ومرة نصف السدس ثلاثة ومرة
~~ثلث الثلث أربعة فذلك خمسة وعشرون، وأخذت السفلى مرة ثلاثة ومرة أربعة فذلك
~~سبعة، وإنما يسلم للعصبة أربعة أسهم، وإن لم يكن له عصبة فالنصف وهو ستة من
~~اثني عشر للعليا ثلث والثلث بينهما نصفان لما بينا والثلث الباقي إن كانا
~~ذكرين فهو للأعلى، وكذلك إن كان الأعلى ذكرا، فإن كانا أنثيين فللعليا
~~ثلاثة أرباعه بالرد، وإن كان الأسفل ذكرا والأعلى أنثى فالثلث للأسفل وقد
~~بينا أنه يؤخذ بالأكثر ms7993 والأقل فيكون هذا الثلث بين الأعلى والأسفل نصفين
~~فقد أخذ الأعلى مرة ستة ومرة سهما ومرة سهمين فذلك تسعة من اثني عشر وهو
~~ثلاثة أرباع المال وأخذ الأسفل مرة سهما ومرة سهمين وذلك ربع المال.
# ابنة أخ خنثى وابنة ابن أخ خنثى وابن ابن ابن أخ معروف فعلى قول أصحابنا
~~- رحمهم الله - المال بينهم أثلاثا؛ لأن العليا إن كان ذكرا فله الميراث
~~كله، وإن كانت أنثى فلا شيء لها والثانية إن كانت أنثى فلا شيء لها، وإن
~~كان ذكرا والعليا أنثى فالميراث له، وإن كانتا أنثيين جميعا فالميراث
~~للأسفل، وإنما يؤخذ في هذا بأكثره وأقله فالذي يسقط من وجه ويرث من وجهين
~~والذي يسقط من وجهين ويرث من وجه سواء في قياس مذهبه، وإذا كان كل واحد
~~منهم استحق جميع المال من وجه فقد استووا في الاستحقاق فالمال بينهم
~~أثلاثا، فإن لم يكن للميت وارث غير هذين الخنثيين فالمال كله للعليا في
~~قولنا؛ لأنهما ابنتان وابنة الأخ مقدمة في الميراث على ابنة ابن الأخ، وفي
~~قياس قول الشعبي المال بينهما نصفان؛ لأن الذي يرث من وجوه والذي يرث من
~~وجه واحد عنده سواء فالمال كله للأعلى إن كانا ذكرين أو كان هو ذكرا أو
~~كانا أنثيين، وإن كانت العليا أنثى والآخر ذكرا فالمال كله له فلهذا جعل
~~المال بينهما نصفين.
# ، فإن ترك ثلاث بنات أخ خناثى بعضهن أسفل من بعض وأسفل من السفلى ابن أخ
~~ففي قياس قول الشعبي المال بينهم أرباعا لكل واحد منهم الربع؛ لأن العليا
~~إن كان ذكرا ورث دونهم، وإن كانت أنثى والثانية ذكرا ورث دونهم، وإن كانت
~~أنثى والثالثة ذكرا ورث دونهم، وإن كن إناثا جميعا ورث ابن الأخ الأسفل فكل
~~واحد منهم يستحق جميع المال من وجه وذلك يكفي
# PageV30P096
# للمزاحمة فكان بينهم أرباعا، فإن لم يكن أسفل منهن ذكر ولم يكن للميت
~~عصبة فالمال بينهم أثلاثا؛ لأن كل واحد منهم يرث جميع المال من وجه، وإنما
~~يوجد في هذا الأقل والأكثر فكان المال بينهم ms7994 أثلاثا.
# ، فإن ترك بنتا خنثى وأختا خنثى ومات قبل أن يستبين أمرهما فللابنة النصف
~~والباقي للأخت في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الأول ومحمد - رحمهم الله -؛
~~لأنها ابنة والأخت مع الابنة تكون عصبة، وفي قياس قول الشعبي للابنة ثلاثة
~~أرباع المال وللأخت الربع؛ لأن النصف للابنة بلا شك والنصف الآخر استوت فيه
~~منازعتهما والابنة إن كانت ذكرا كان هذا النصف له، وإن كانت أنثى فهذا
~~النصف للأخت ذكرا كان أو أنثى فجعل بينهما نصفين فيجعل للابنة ثلاثة أرباع
~~المال وللأخت ربعه، وإن ترك أختا خنثى وابنة أخ خنثى ففي قولنا للأخت النصف
~~وللعصبة النصف؛ لأن الخنثيين أنثيان فللأخت النصف والباقي للعصبة ولا شيء
~~لابنة الأخ، وإن لم يكن للميت عصبة فالمال كله للأخت بالفرض والرد فإنه لا
~~شيء لذوي الأرحام مع وجود ذي السهم وابنة الأخ من ذوي الأرحام، وفي قول
~~الشعبي للأخت الثلثان ولابنة الأخ السدس وللعصبة السدس؛ لأن الأخت لها
~~النصف بلا شك وهي تزاحم الأخرى في النصف الباقي فإنه إن كان ذكرا فله
~~الباقي، وإن كانت هي أنثى والأخ ذكر فالنصف الباقي له، وإن كانتا أنثيين
~~فالنصف الباقي للعصبة فكان هذا النصف بينهما أثلاثا، وإن لم يكن للميت عصبة
~~فللأخت ثلاثة أرباع المال ولابنة الأخ ربع المال؛ لأن النصف للعليا بلا شك
~~والنصف الآخر للعليا إن كانا ذكرين أو أنثيين، وإن كانت العليا أنثى
~~والسفلى ذكرا فالنصف الباقي له والذي يسقط من وجه واحد والذي يسقط من وجهين
~~عنده سواء فيكون هذا النصف بينهما نصفين، وكذلك لو ترك ابنة خنثى وابنة أخ
~~خنثى ولا عصبة له فالجواب على ما وصفنا في الأخت على القولين جميعا، فإن
~~ترك ابنة خنثى وابنة ابن خنثى وابنة ابن ابن خنثى وعصبة فعلى قولنا الخناثى
~~إناث فللعليا النصف وللوسطى السدس تكملة الثلثين والباقي للعصبة ولا شيء
~~للسفلى.
# وإن لم يكن للميت عصبة فالباقي يرد على العليا والوسطى أرباعا على قدر
~~مواريثهما، وفي قول الشعبي للعليا ثمانية أسهم من اثني عشر وللوسطى سهمان ms7995
~~وللسفلى سهم وللعصبة سهم؛ لأن النصف للعليا بلا شك والسدس بينهما وبين
~~الوسطى نصفين؛ لأن العليا إن كان ذكرا فهذا السدس له، وإن كانت أنثى فهذا
~~السدس للوسطى ذكرا كان أو أنثى فكان بينهما نصفين وبقي ثلث المال كل واحدة
~~منهن تدعيه وتقول أنا ذكر والثلثان لي والعصبة إناث جميعا تقول
# PageV30P097
# هذا الثلث لنا، فباعتبار هذا المعنى كان الثلث بينهم أرباعا فقد أخذت
~~العليا مرة ستة ومرة سهما ومرة سهما فذلك ثمانية ثلثا المال، والوسطى أخذت
~~مرة سهمين ومرة سهمين فذلك الثلث، وإنما أخذت السفلى سهما والعصبة كذلك
~~وذلك نصف السدس، وإن لم يكن للميت عصبة فللعليا النصف بلا شك والسدس بينهما
~~وبين الوسطى نصفين لما بينا والثلث بينهن أثلاثا فتكون القسمة من ستة
~~وثلاثين للعليا مرة ثمانية عشر ومرة ثلاثة ومرة أربعة وللوسطى مرة ثلاثة
~~ومرة أربعة وللسفلى أربعة، فإن ترك ابنة وثلاث بنات ابن بعضهن أسفل من بعض
~~خناثى كلهن وعصبة فعندنا للابنة النصف وللعليا السدس والباقي للعصبة؛ لأن
~~الخناثى إناث ما لم يستبن حالهن، وإن لم يكن له عصبة فالباقي رد على الابنة
~~وابنة الابن على قدر ميراثهما أرباعا.
# وفي قياس قول الشعبي الفريضة من مائة وثمانين سهما للابنة مائة وثمانية
~~عشر سهما وللعليا ثمانية وعشرون سهما وللوسطى ثمانية عشر سهما وللسفلى
~~ثمانية أسهم وللعصبة ثلاثة عشر سهما؛ لأن للابنة النصف من غير شك، والسدس
~~بينهما وبين العليا من بنات الابن نصفين لما بينا وثلث الثلث الباقي بين
~~الابنة والعليا والوسطى وللعصبة أرباعا؛ لأن السفلى لا تدعي من ذلك الثلث
~~إلا بثلثه فإنها تقول أنا ذكر والبواقي إناث والثلث بيني وبين الوسطى
~~أثلاثا؛ لأن الذكر يعصب من فوقه بدرجة ممن لم يأخذ شيئا كما يعصب من هو في
~~درجته فيخرج ثلث هذا الثلث عن منازعته وكل واحدة من البواقي تدعي ذلك
~~لنفسها بدعواها الذكورة، والعصبة تدعي ذلك لنفسها أيضا بدعواها أنهن إناث،
~~وأما ثلث الثلث بينهم جميعا أخماسا؛ لأن كل واحدة منهن تدعي ذلك لنفسها
~~بدعواها صفة ms7996 الذكورة والعصبة كذلك فقد انكسر الثلث بالأثلاث والأرباع
~~والأخماس فيضرب ثلاثة في خمسة فتكون خمسة عشر، ثم خمسة عشر في أربعة فتكون
~~ستين، ثم في أصل المال ثلاثة فيكون مائة وثمانين فأما الابنة فقد أخذت
~~النصف تسعين وجعلنا السدس بينها وبين العليا نصفين وذلك ثلاثون لكل واحدة
~~خمسة عشر وجعلنا ثلث الثلث وذلك عشرون بين الأربعة سوى السفلى أرباعا لكل
~~واحدة خمسة وجعلنا ثلثي الثلث وذلك أربعون بين الخمسة أخماسا لكل واحدة
~~ثمانية، فحصل للابنة مرة تسعون ومرة خمسة عشر ومرة خمسة ومرة ثمانية فذلك
~~مائة وثمانية عشر، ولابنة الابن مرة خمسة عشر ومرة خمسة ومرة ثمانية فذلك
~~ثمانية وعشرون، وللوسطى مرة خمسة ومرة ثمانية فذلك ثلاثة عشر.
# وكذلك للعصبة ولم يسلم للسفلى إلا ثمانية أسهم فاستقام التخريج، فإن كان
~~أسفل
# PageV30P098
# منهن غلام معروف فعندنا للابنة النصف وللعليا من بنات الابن السدس تكملة
~~الثلثين والباقي بين الذكر الأسفل وبين الوسطى والسفلى للذكر مثل حظ
~~الأنثيين؛ لأنهما بنتان والذكر من أولاد الابن يعصب من فوقه من الإناث ممن
~~لم يأخذ شيئا بالفرضية، وفي قول الشعبي نصف المال للابنة والسدس بينها وبين
~~العليا نصفين وثلثا سدس المال بين الابنة والعليا والوسطى أثلاثا وثلث سدس
~~المال بينهن وبين السفلى أرباعا وسدس المال الباقي بينهن وبين الغلام
~~أخماسا من قبل أن الغلام يدعي أنهن إناث وأن له نصف ثلث الباقي في الحاصل
~~فنصف الثلث وهو السدس خارج عن دعواه والسفلى تدعي أنه ذكر وأن الثلث الباقي
~~بينه وبين الوسطى أثلاثا فثلثا السدس بزعمه للوسطى وهو ثلث الثلث، وقد
~~استوت منازعة الابنة العليا والوسطى في هذا الجزء وهو ثلثا السدس كل واحدة
~~منهما تدعي ذلك لنفسها بدعواها صفة الذكورة فيكون بينهما أثلاثا وثلث السدس
~~هما مع السفلى يدعونه فيكون بينهم أرباعا والسدس الباقي هم جميعا مع الغلام
~~يدعونه فيكون ذلك بينهم أخماسا فقد انكسر الثلث بالأرباع والأخماس والأثلاث
~~فإذا ضربت المخارج بعضها في بعض كان ذلك ستين، ثم في أصل المال وهو ستة
~~فيكون ذلك ms7997 ثلثمائة وستين فقد أخذت الابنة مرة النصف مائة وثمانين، ومرة نصف
~~الثلث وذلك ثلاثون فهو مائتان وعشرة، ومرة ثلث ثلثي السدس أربعين وهو ثلاثة
~~عشر وثلث، ومرة ربع ثلث السدس وذلك خمسة، ومرة خمس السدس وذلك اثنا عشر
~~فإذا جمعت ذلك كله كان ذلك مائتين وأربعين وثلثا، وابنة الابن أخذت مرة
~~ثلاثين، ومرة ثلاثة عشر وثلثا، ومرة خمسة، ومرة اثني عشر فذلك ستون وثلث،
~~والوسطى أخذت مرة ثلاثة عشر وثلثا، ومرة خمسة، ومرة اثني عشر فذلك ثلاثون
~~وثلث، والسفلى أخذت مرة خمسة، ومرة اثني عشر، وما أخذ الغلام إلا اثني عشر
~~فاستقام التخريج.
# فإن كانت الوسطى أو السفلى معروفتان أيهما ابنتان والمسألة بحالها ففي
~~قول الشعبي للابنة النصف والسدس بينها وبين العليا نصفين ومن الثلث الباقي
~~للابنة ثلاثة وللعليا ثلاثة والثلث بين الوسطى والسفلى والغلام للذكر مثل
~~حظ الأنثيين فصار هذا الثلث مقسوما على اثني عشر سهما فحاجتنا إلى حساب
~~ينقسم ثلثه أرباعا فيكون جملة المال على ستة وثلاثين سهما نصف ذلك ثمانية
~~عشر للابنة الصلبية بغير شك والسدس وهو ستة بينها وبين العليا نصفين؛ لأن
~~كل واحدة منهما تدعي ذلك بدعواها صفة الذكورة ولا ينازعهما في ذلك الوسطى
~~والسفلى والغلام؛ لأنهم يزعمون أنهما ابنتان وأن الثلثين لهما فلهذا
# PageV30P099
# قسم هذا السدس بينهما نصفين، وأما الثلث الباقي فالوسطى والسفلى لا
~~يدعيان شيئا من ذلك لأنفسهما إلا بالغلام الذي دونهما؛ لأنهما ابنتان
~~معروفتان حالهما فيعصبهما الغلام الذي هو دونهما في الباقي فقد استوى في
~~هذا الثلث دعوى الغلام ودعوى العليا وابنة الصلب فيكون ثلاثة لابنة الصلب
~~وثلاثة للعليا باعتبار أن كل واحدة منهما تدعي جميع ذلك لنفسها بدعوى صفة
~~الذكورة. يبقى الثلث فهو بين الغلام والوسطى والسفلى للذكر مثل حظ الأنثيين
~~فحصل لابنة الصلب مرة ثمانية عشر، ومرة ثلاثة، ومرة أربعة فذلك خمسة وعشرون
~~وحصل للعليا مرة ثلاثة، ومرة أربعة فذلك سبعة وحصل للغلام سهمان وللوسطى
~~والسفلى لكل واحدة سهم.
# وإن كانت السفلى هي المعروفة أنها ابنة والباقون خناثى فعلى قياس ms7998 قول
~~الشعبي للابنة النصف والسدس بين الابنة والعليا نصفين ونصف السدس بين
~~الابنة والعليا والوسطى أثلاثا والباقي بينهم جميعا أرباعا للابنة ربعه
~~وللعليا ربعه وللوسطى ربعه وربعه بين السفلى والغلام للذكر مثل حظ
~~الأنثيين، فيحتاج إلى حساب ينقسم ثلثه أسداسا وأرباعا وأثلاثا وذلك بأن
~~تضرب ستة في أربعة فيكون أربعة وعشرين، ثم في ثلاثة فيكون اثنين وسبعين، ثم
~~في ثلاثة فيكون مائتين وستة عشر النصف من ذلك مائة وثمانية للابنة بغير شك،
~~والسدس ستة وثلاثون بين الابنة والعليا نصفين لكل واحدة ثمانية عشر؛ لأنه
~~لا ينازعهما في الثلثين أحد والثلث نصفان؛ لأن لكل واحدة ثمانية عشر؛ لأنه
~~لا ينازعهما في الثلثين أحد والثلث الباقي وذلك اثنان وسبعون فربعه وهو نصف
~~السدس بين الابنة والعليا والوسطى أثلاثا؛ لأن السفلى إنما تدعي هذا الثلث
~~بالغلام والغلام يزعم أن الوسطى أنثى وأن الثلث الباقي بينه وبين الوسطى
~~والسفلى للذكر مثل حظ الأنثيين أرباعا فربع هذا الثلث لا يدعيه الغلام
~~والسفلى وقد استوى فيه دعوى العليا والوسطى والابنة كل واحدة تزعم أنها ذكر
~~فيكون بينهم أثلاثا لكل واحدة ستة والباقي وهو ثلاثة أرباع الثلث وذلك
~~أربعة وخمسون سهما استوى فيه دعوى الابنة والعليا والوسطى والغلام فيكون
~~أرباعا ربعه للابنة وربعه للعليا وربعه للوسطى وربعه بين الغلام والسفلى
~~للذكر مثل حظ الأنثيين؛ لأن الغلام مقر أن ما يصيبه من هذا الميراث بينه
~~وبين السفلى للذكر مثل حظ الأنثيين وإقراره حجة في حقه وربعه ثلاثة عشر
~~ونصف فإذا جعل بينهما أثلاثا كان للغلام تسعة وللسفلى أربعة ونصف، وإن أردت
~~دفع الكسر بالأنصاف فاضعف الحساب
# . امرأة تركت زوجها وأمها وأختا لأب وأم خنثى فماتت قبل أن يستبين
# PageV30P100
# أمرها ففي قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد - رحمهم الله - للزوج النصف
~~وللأم الثلث والباقي للخنثى؛ لأنهم يجعلون للخنثى أسوأ حالة وأسوأ الأحوال
~~هنا أن يكون ذكرا، وفي الحقيقة لا يحكم بأنه ذكر ولا أنثى وكيف يحكم بذلك
~~من غير دليل ولكن يعطيه أقل النصيبين؛ لأنه هو المتيقن به وأقل ms7999 النصيبين
~~هنا نصف الذكر؛ لأنه إذا جعل أنثى يستحق النصف وتعول الفريضة بسببها وإثبات
~~العول بدون التيقن لا يجوز ولهذا جعلنا للأخ ما بقي، وفي قياس قول الشعبي
~~الفريضة من ثمانية وأربعين سهما؛ لأن الخنثى إن كان ذكرا فالفريضة من ستة،
~~وإن كانت أنثى فالفريضة من ثمانية للزوج ثلاثة وللأم سهمان وللأخت ثلاثة
~~فتعول بسهمين فالسبيل أن يضرب ستة في ثمانية فيكون ثمانية وأربعين ثلاثة
~~أثمان ذلك وهو ثمانية عشر للزوج يعني وما زاد على ذلك إلى تمام النصف وهو
~~ستة يستحقه في حال وهو أن يكون الخنثى ذكرا، ولا يستحقه في حال فيعطيه نصف
~~ذلك فيكون للزوج أحد وعشرون والأم لها اثنا عشر يعني وما زاد على ذلك إلى
~~تمام الثلث وهو أربعة يستحقه في حال دون حال فيكون لها نصف ذلك فلها أربعة
~~عشر والخنثى لها ثمانية يعني وما زاد على ذلك إلى تمام ثمانية عشر يستحق في
~~حال دون حال فلها نصف ذلك فحصل لها ثلاثة عشر وللأم أربعة عشر فذلك سبعة
~~وعشرون، وللزوج أحد وعشرون فذلك ثمانية وأربعون، وإن كان مع ذلك أخ لأم
~~فللخنثى والزوج مثل ما كان لهما في الوجه الأول في قياس قول الشعبي وللأم
~~والأخ لأم مثل ما كان للأم في الفريضة الأولى بينهما نصفين؛ لأن في الفريضة
~~الأولى للأم سهمان من ستة أو من ثمانية وهنا للأم سهم وللأخ لأم سهم من ستة
~~أو من ثمانية فعرفنا أن نصيبهما هنا مثل نصيب الأم هناك وأن حالهما فيه على
~~السواء فيقسم أربعة عشر بينهما نصفين وعلى قولنا هذا والأول سواء؛ لأن نصيب
~~الأخ لأم مع الخنثى يحول نصيب الأم إلى السدس ويكون السدس للأخ لأم فإنما
~~يجعل للخنثى ما بقي وهو السدس باعتبار أنه أقل النصيبين له.
# رجل مات وترك امرأته وأخوين لأمه وأختا لأب وأم هي خنثى فعندنا للمرأة
~~الربع وللأخوين لأم الثلث وما بقي فهو للأخت الخنثى؛ لأن أقل النصيبين له
~~نصيب الذكر فإنه يأخذ خمسة من اثني عشر ولو ms8000 جعلت أنثى كان لها ستة من ثلاثة
~~عشر فلهذا جعلنا له الباقي، وأما في قياس قول الشعبي الفريضة من مائة وستة
~~وخمسين سهما؛ لأن الخنثى إن كان ذكرا فالفريضة من اثني عشر، وإن كان أنثى
~~فالفريضة من ثلاثة عشر للمرأة سبعة وثلاثون ونصف؛ لأنه ثلاثة أجزاء
# PageV30P101
# من ثلاثة عشر جزءا وذلك ستة وثلاثون لها يعني والربع تسعة وثلاثون فما
~~زاد على ذلك إلى تمام الربع لها في حال دون حال فلها سبعة وثلاثون ونصف
~~وللأخوين خمسون؛ لأن مقدار ثمانية وأربعين لهما بيقين وما زاد على ذلك إلى
~~تمام الثلث وهو أربعة يثبت في حال دون حال فينتصف وللخنثى ثمانية وستون
~~ونصف؛ لأن خمسة أجزاء ذلك ستون له بيقين وما زاد على ذلك إلى تمام سبعة
~~وسبعين وذلك سبعة عشر لها في حال دون حال فينتصف فيكون لها ثمانية وستون
~~ونصف، فإن كان ترك مع ذلك أما ففي قولنا للأم السدس سهمان من اثني عشر
~~وللمرأة الربع ثلاثة وللأخوين لأم أربعة وللخنثى ما بقي؛ لأن أقل النصيبين
~~نصيب الذكر هناك، وفي قول الشعبي الفريضة من مائة وعشرين سهما؛ لأن الخنثى
~~إن كان ذكرا فالفريضة من اثني عشر، وإن كانت أنثى فلها ستة وللأم السدس
~~سهمان وللأخوين لأم أربعة وللمرأة ثلاثة تعول بثلاثة فتكون من خمسة عشر إلا
~~أن بين خمسة عشر وبين اثني عشر موافقة بالثلث سيقتصر على الثلث من أحدهما
~~وذلك أربعة، ثم تضربه في خمسة فيكون ذلك ستين منه تصح المسألة.
# وإن خرج كما في بعض النسخ من ضعف ذلك وهو مائة وعشرون فقد يخرج مستقيما
~~من ستين فأما مقدار اثني عشر يعني وما زاد على ذلك إلى تمام الربع خمسة عشر
~~وذلك ثلاثة لها في حال دون حال فيكون لها ثلاثة عشر ونصف قلنا، وإنما إن
~~مقدار اثني عشر لها بيقين؛ لأن أقل النصيبين لها ثلاثة من خمسة عشر وهو
~~الخمس وخمس ستين اثنا عشر فللأم ثمانية بيقين وما زاد على ذلك إلى تمام
~~السدس سهمان وهو عشرة ms8001 لها في حال دون حال فيكون لها تسعة وللأخوين لأم ستة
~~عشر بيقين وما زاد على ذلك إلى تمام عشرين في حال دون حال فيكون لها ثمانية
~~عشر بيقين وما زاد على ذلك إلى تمام أربعة وعشرين لها في حال دون حال فيكون
~~تسعة عشر ونصفا، وإنما خرجه في بعض النسخ من مائة وعشرين للتحرز عن الكسر
~~بالأنصاف، فإن ترك ابنة وثلاث بنات ابن بعضهن أسفل من بعض خناثى كلهن ولا
~~عصبة له ففي قياس قول الشعبي الفريضة من مائة وثمانية أسهم من قبل أن النصف
~~للابنة ثابت بغير شك والسدس سهمان بينهما وبين العليا نصفين؛ لأن الوسطى
~~والسفلى لا يدعيان ذلك فإنهما يزعمان أنهما ابنتان وأن الثلثين لهما، ثم
~~السفلى تزعم أنها ذكر وأن الوسطى أنثى والثلث الباقي بينهما للذكر مثل حظ
~~الأنثيين فهو لا يدعي ثلث هذا الثلث والوسطى والعليا والابنة كل واحدة تدعي
~~ذلك لنفسها بدعواها صفة الذكورة فيكون بينهم أثلاثا يبقى ثلثا الثلث استوت
~~فيه منازعتهن كل واحدة
# PageV30P102
# تدعي ذلك لنفسها فيكون بينهن أرباعا فيحتاج إلى حساب ينقسم ثلثه أثلاثا
~~وأرباعا فالسبيل أن يضرب أربعة في ثلاثة فيكون اثني عشر، ثم اثني عشر في
~~ثلاثة فيكون ستة وثلاثين، ثم ستة وثلاثين في أصل المال وهو ثلاثة فيكون
~~مائة وثمانية للابنة مرة أربعة وخمسون وهو النصف، ومرة نصف السدس تسعة فذلك
~~ثلاثة وستون، ومرة أربعة وهو ثلث ثلث الثلث، ومرة ربع ثلثي الثلث وذلك ستة
~~فستة وأربعة يكون عشرا إذا ضممت ذلك إلى ثلاثة وستين يكون ثلاثة وسبعين
~~وللعليا مرة تسعة، ومرة أربعة، ومرة ستة فذلك تسعة عشر وليس للسفلى إلا ستة
~~عشر فإذا جمعت بين هذه السهام كانت مائة وثمانية فاستقام التخريج والله
~~أعلم بالصواب
### | [كتاب الخنثى]
# (قال - رضي الله عنه -) ذكر عن أبي يوسف عن الكلبي عن أبي صالح عن ابن
~~عباس - رضي الله عنه - «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه سئل عن
~~مولود ولد في قوم له ما للمرأة وما للرجل كيف ms8002 يرث فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - من حيث يبول» وهكذا روي عن علي - رضي الله عنه - وهكذا نقل عن
~~جابر بن زيد وعن قتادة وعن سعيد بن المسيب - رضي الله عنه - أنه يرث من حيث
~~يبول، وهذا حكم كان عليه العرب في الجاهلية على ما يحكى أن قاضيا فيهم رفعت
~~إليه هذه الحادثة فجعل يقول هو رجل وامرأة فاستبعد قومه ذلك فتحير ودخل
~~بيته في الاستراحة فجعل يتقلب على فراشه ولا يأخذه النوم لتحيره في هذه
~~الحالة وكانت له بنية فغمزت رجليه فسألته عن تفكره فأخبرها بذلك وقالت دع
~~الحال وابتغ المبال فخرج إلى قومه وحكم بذلك فاستحسنوا ذلك منه فعرفنا أن
~~حكمه كان في الجاهلية قرره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وسيجيء من
~~المعنى ما يدل عليه فإن ما يقع به الفصل بين الذكر والأنثى عند الولادة
~~الآلة، وذلك في الآدمي وفي سائر الحيوانات، وعند انفصال الولد من الأم
~~منفعة تلك الآلة خروج البول منها وما سوى ذلك من المنافع يحدث بعد ذلك
~~فعرفنا أن المنفعة الأصلية في الآلة أنها المبال، فإذا كان يبول من مبال
~~الرجل عرفنا أن آلة الفصل في حقه هذا وأن الآخر زيادة خرق في البدن، فإذا
~~كان يبول من مبال النساء عرفنا أن الآلة هذا وأن هذا بمنزلة مبالين في
~~البدن، فإن كان يبول منهما جميعا فالحكم لأسبقهما خروجا للبول منه؛ لأن
~~الترجيح
# PageV30P103
# بالسبق عند المعارضة، والمساواة أصل في الشرع، ولأنه كما خرج البول من
~~أحدهما فقد حكم باعتبار أنه على تلك الصفة (ألا ترى) أنه لو لم يخرج من
~~المبال الآخر بعد ذلك كان ما خرج علامة تمام الفصل وبعد ما حكم له بأحد
~~الوصفين لا يتغير ذلك بخروج ذلك البول من الآلة الأخرى فهو بمنزلة رجل أقام
~~بينة على نكاح امرأة وقضى له بها ثم أقام الآخر البينة لا يلتفت للبينة
~~الثانية وكذلك لو ادعى نسب مولود وأقام البينة وقضى له به ثم ادعاه آخر
~~وأقام البينة لا يلتفت إلى ms8003 ذلك. وإن كان يبول منهما جميعا معا قال أبو
~~حنيفة - رحمه الله - لا علم لي بذلك وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يورث
~~بأكثرهما بولا؛ لأن الترجيح عند المعارضة بزيادة القوة، وذلك يكون بالكثرة
~~كما يكون بالسبق إذ لا مزاحمة بين القليل والكثير كما لا مزاحمة بين اللاحق
~~والسابق فالظاهر أن الذي يخرج منه البول أكثر هو المبال فالحكم للمبال،
~~وأبو حنيفة أبى ذلك لوجهين: أحدهما أن كثرة البول تدل على سعة المخرج ولا
~~معتبر لذلك فمخرج بول النساء أوسع من مخرج بول الرجال، والثاني أن الكثرة
~~والقلة تظهر في البول لا في المبال، والآلة الفصل المبال دون البول،
~~وباعتبار السبق يأخذ السابق اسم المبال قبل أن يأخذ الآخر ذلك الاسم، وأما
~~إذا خرج منهما جميعا فقد أخذا اسم المبال في وقت واحد على صفة واحدة؛ لأن
~~هذا الاسم لا يختلف بكثرة ما يخرج منه البول وقلته ثم إن أبا حنيفة - رحمه
~~الله - استقبح الترجيح بالكثرة على ما يحكى عنه أن أبا يوسف - رحمه الله -
~~لما قال بين يديه يورث من أكثرهما بولا قال يا أبا يوسف وهل رأيت قاضيا
~~يكيل البول بالأواني؟ ، فقد استبعد ذلك لما فيه من القبح وتوقف في الجواب؛
~~لأنه لا طريق للتمييز بالرجوع إلى المعقول ولم يجد فيه نصا فتوقف وقال: لا
~~أدري، وهذا من علامة فقه الرجل وورعه أن لا يخبط في الجواب على ما حكي أن
~~ابن عمر - رضي الله عنه - سئل عن مسألة فقال لا أدري ثم قال بخ بخ، لابن
~~عمر سئل عما لا يدري فقال لا أدري وكذلك أبو يوسف ومحمد قالا إذا استويا في
~~المقدار لا علم لنا بذلك ولم ينقل عن أحد منهم أنه علم ذلك أو وقف فيه على
~~دليل ليكون قول أبي حنيفة وأصحابه لا علم لنا به بقضايا فيهم والله أعلم.
# وهذا الذي هو مشكل لا يخلو إذا بلغ هذه المعالم وإنما لا يبقى الإشكال
~~فيه بعد البلوغ فلا بد أن يزول الإشكال بظهور علامة ms8004 فيه فإنه إذا جامع
~~بذكره أو خرجت له لحية أو احتلم كما يحتلم الرجال فهو رجل وقوله في ذلك
~~مقبول؛ لأنه أمر في باطنه لا يعلمه غيره، وقول الإنسان شرعا مقبول فيما
~~يخبر عما في باطنه مما لا يعلمه غيره، وإن
# PageV30P104
# كان له ثديان مثل ثديي المرأة أو رأى حيضا كما ترى النساء أو كان يجامع؟
~~كالمرأة أو ظهر به حبل أو نزل في ثدييه لبن فهو امرأة؛ لأن هذه علامات
~~الفصل للبلوغ ولا بد أن يظهر عليه بعضها عند بلوغه؛ فإنه لا يخلو إذا بلغ
~~عن هذه المعالم. قلنا لا يبقى الإشكال فيه بعد البلوغ وإنما يكون ذلك في
~~صغره إذا مات قبل أن يبلغ وقد بينا اختلاف العلماء في ميراثه قبل أن يستبين
~~أمره فيما سبق.
# وإن مات قبل أن يستبين أمره وقد راهق لم يغسله رجل ولا امرأة ولكن ييمم
~~الصعيد؛ لأن الأصل أن النظر إلى العورة حرام وبالموت لا تنكشف هذه الحرمة
~~إلا أن نظر هذا الجنس أخف فلأجل الضرورة أبيح النظر للجنس عند الغسل،
~~والمراهق كالبالغ في وجوب ستر عورته، فإذا كان هو مشكلا لا يوجد له جنس أو
~~لا يعرف جنسه أنه من الرجال أو من النساء فيعذر عليه لانعدام من يغسله وهو
~~بمنزلة ما لو تعذر غسله لانعدام ما يغسل به فييمم الصعيد، وهو نظير امرأة
~~تموت بين رجال ليس معهم امرأة فإنها تتيمم الصعيد فهذا مثله، فإن كان من
~~ييممه من النساء يممته بغير خرقة، وكذلك إن كان من الرجال من ذوي الرحم
~~المحرم له، وإن كان أجنبيا عنه يممه بخرقة ولا بأس بأن ينظر إلى وجهه ويعرض
~~بوجهه عن ذراعيه لجواز أن يكون امرأة، وفي هذا أخذ بالاحتياط فيما بني أمره
~~على الاحتياط وهو السن والنظر إلى العورة.
# وإن سجى دبره فهو أحب إلي؛ لأن فيه نوع احتياط فلعله امرأة ومبنى حالها
~~على الستر ولا بأس بأن يسجي دبر الرجل عند العذر كالحر والبرد والمطر،
~~واشتباه حاله في العذر أبلغ من ms8005 ذلك، وإن حمل على السرير مقلوبا فهو أحب
~~إلي؛ لأن الرجل يحمل على السرير مستويا بغير نعش والمرأة تحت نعش فإن حمل
~~على السرير بغير نعش وهو امرأة كان فيه تشبيه النساء بالرجال، وإن جعل على
~~سريره النعش كان فيه تشبيه الرجال بالنساء إذا كان رجلا فأولى الوجهين أن
~~يحمل على سريره مقلوبا، وإن جعل على السرير النعش فيه المرأة فهو جائز
~~أيضا؛ لأنه أقرب إلى الستر والستر مندوب إليه عند اشتباه الأمر، ويدخله
~~قبره ذو رحم محرم منه لقوله تعالى {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض}
~~[الأنفال: 75] ولأنه إذا كان أنثى فينبغي أن يرمسه من هو ذو رحم محرم منه،
~~وإن كان ذكرا فلا بأس بأن يرمسه محرمه عند الإدخال في قبره فكان هذا أحوط
~~الوجهين، ويكفن كما تكفن الجارية فهو أحب إلي؛ لأنه أقرب إلى الستر ولأن
~~الزيادة في كفن الرجل عند الحاجة جائزة، واشتباه أمره من أقوى أسباب العذر
~~فلهذا يكفن كما تكفن الجارية.
# (ألا ترى) أن في حالة الحياة يؤمر بالستر وينهى عن الكشف
# PageV30P105
# فكذلك بعد الموت ما كان أقرب إلى الستر في حقه فهو أولى والأصل فيه قوله
~~- عليه السلام - «ما اجتمع الحلال والحرام في شيء إلا غلب الحرام الحلال.»
# وأكره في حياته لبس الحلي والحرير؛ لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أخذ الذهب بيمينه والحرير بشماله وقال هذان حرامان على ذكور أمتي حل
~~لإناثها» فإنما أباح اللبس بشرط أنوثة اللابس، وهذا الشرط غير معلوم في
~~الخنثى، ثم ما يتردد بين الحظر والإباحة يترجح معنى الحظر فيه لقوله - عليه
~~السلام - «الحلال بين والحرام بين وبينهما أمور مشتبهات فدع ما يريبك إلى
~~ما لا يريبك» وترك لبس الحرير لا يريبه ولبسه يريبه، يوضحه أن الاجتناب عن
~~الحرام فرض والإقدام على المباح ليس بفرض فكان الاحتياط في ترك لبس الحرير
~~لكي لا يكون مواقعا للحرام إن كان رجلا، وإن قبله رجل بشهوة لم يتزوج أمه
~~حتى يستبين أمره؛ لأنه إن كان أنثى فتقبيله بعد ما راهق يثبت حرمة ms8006 المصاهرة
~~فتكون أمه حراما عليه من هذا الوجه، وترك نكاح امرأة تحل له أولى من نكاح
~~امرأة هي محرمة عليه، وإن زوجه أبوه رجلا أو امرأة فلا علم لي بنكاحه وهو
~~موقوف إلى أن يبلغ؛ لأن الذكر يدخل في النكاح دخول المالكين، والأنثى تصير
~~مملوكة بالنكاح ولا يمكن إثبات واحد من الوصفين في حقه من غير دليل، ولا
~~وجه لإبطال إنكاح الولي في حال قيام ولايته ما لم يعلم أنه لم يصادف محله
~~فيكون موقوفا إلى أن يبلغ، فإن ظهرت فيه علامة الرجال وقد زوجه أبوه امرأة
~~حكم بصحة النكاح من حين عقد الأب؛ لأنه تبين أن تصرفه صادف محله، وإن لم
~~يصل إليها أجل كما يؤجل العنين، وإن كان زوجه أبوه من رجل ثم ظهر به علامة
~~الرجال فقد تبين أن هذا التصرف لم يصادف محله فكان باطلا.
# وإن أحرم وقد راهق قال أبو يوسف لا علم لي بلباسه؛ لأن الرجل في إحرامه
~~يحرم عليه لبس المخيط، والمرأة في إحرامها يلزمها لبس المخيط ويحرم عليها
~~الاكتفاء بلبس الإزار والرداء فلما استوى الجانبان لا يمكن ترجيح أحدهما
~~بغير حجة فتوقف فيه وقال لا علم لي بلباسه، وقال محمد يلبس لباس المرأة؛
~~لأنه أقرب إلى الستر، ومبنى حاله على الستر كما في غير حالة الإحرام ولأن
~~لبس المخيط للرجل في إحرامه جائز عند العذر، واشتباه أمره من أبلغ الأعذار،
~~ولا شيء عليه في ذلك؛ لأنه لم يبلغ، وكفارة الإحرام بارتكاب المحظور لا تجب
~~على غير البالغ عندنا ويصلي بقناع أحب إلي؛ لأنه أقرب إلى الستر ولأنه إن
~~كان رجلا فالتقنع لا يمنع جواز صلاته، وإن كان أنثى فإنها تؤمر بالتقنع في
~~صلاتها إذا كانت مراهقة، فعند الاشتباه يترجح هذا الجانب، ويجلس في صلاته
# PageV30P106
# كجلوس المرأة معناه يخرج رجليه من جانب ويفضي بأليتيه إلى الأرض؛ لأنه
~~أقرب إلى الستر ولأن الرجل لا بأس بأن يجلس كذلك عند العذر، واشتباه الحال
~~أبين الأعذار، ويكون في الجماعة خلف صف الرجال وأمام صف النساء؛ لأن ms8007 تمام
~~الاحتياط فيه؛ فإنه إن كان رجلا فوقوفه في صف النساء يفسد صلاته، وإن كانت
~~امرأة فوقوفها يفسد صلاة من عن يمينها وعن يسارها ومن خلفها من الرجال
~~بحذائها؛ لأن المراهقة في هذا كالبالغة استحسانا فإذا وقف في صف الرجال
~~أمام صف النساء نتيقن بجواز صلاته وصلاة جميع القوم، فإن وقف في صف النساء
~~فأحب إلي أن يعيد الصلاة؛ لأن سبب وجوب الصلاة عليه معلوم والسقوط بهذا
~~الأداء مشتبه والأخذ بالاحتياط في باب العبادات أحب إلي إلا أنه لم يلزمه
~~الإعادة قطعا؛ لأن المسقط وهو الأداء معلوم والمفسد وهو محاذاة المرأة
~~الرجل في صلاة مشتركة موهوم فللتوهم أحب له أن يعيد الصلاة، وإن أقام في صف
~~الرجال فصلاته تامة؛ لأنا نتيقن بجواز صلاته ذكرا كان أو أنثى ويعيد الذي
~~عن يمينه وعن يساره ومن خلفه سجدات صلاتهم والمراد على طريق الاستحباب لما
~~بينا أن محاذاة المرأة الرجل في حقهم موهوم ومبنى العبادة على الاحتياط
~~فيستحب لهم أن يعيدوا صلاتهم لهذا.
# وإن مات هذا الخنثى المشكل فصلى عليه وعلى رجل وامرأة وضع الرجل مما يلي
~~الإمام والخنثى خلفه مما يلي القبلة والمرأة خلف الخنثى اعتبارا بحالة
~~الحياة فإن صف الرجال أقرب إلى الإمام من صف الخناثى لقوله - عليه السلام -
~~«ليليني منكم أولو الأحلام والنهى ثم الذين يلونهم» فقد أمر بأن يقرب منه
~~من هو أفضل والأصل فيه قوله تعالى {ويؤت كل ذي فضل فضله} [هود: 3] وللرجال
~~زيادة درجة على النساء فينبغي أن تكون جنازة الرجل أقرب إلى الإمام من
~~جنازة النساء والخنثى المشكل لتردد الحال فيه تجعل جنازته خلف جنازة الرجل
~~وأمام جنازة المرأة، فإن دفنوا في قبر واحد من عذر فلا بأس بذلك؛ لأن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر يوم أحد أن يدفن جماعة من الشهداء في
~~قبر واحد وأن يجعل بين كل ميتين حاجز من التراب» فيفعل كذلك هنا ويوضع
~~الرجل مما يلي القبلة ثم خلفه الخنثى ثم خلفه المرأة؛ لأن جهة القبلة أشرف
~~فيكون الرجل بالقرب منه ms8008 أحق.
# (ألا ترى) في حديث أحد روي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بتقديم
~~أكثرهم أخذا للقرآن إلى جانب القبلة» ويجعل بين كل ميتين حاجز من الصعيد
~~فيصير ذلك في حكم قبرين.
# وإن قذف رجلا بعد ما بلغ قبل أن يستبين أمره أو سرق منه أقيم الحد عليه؛
~~لأنه صار بالبلوغ مخاطبا وحد القذف
# PageV30P107
# والسرقة لا يختلف بالذكورة والأنوثة، واشتباه حاله لا يمنع بتحقق قذفه
~~موجبا للحد عليه ولا تحقق سرقته والسرقة منه موجب القطع، وإن قذفه رجل فلا
~~حد على قاذفه بمنزلة المجنون والرتقاء إذا قذفها رجل، وهذا لأن القاذف
~~يستوجب الحد بنسبة الرجل إلى فعل يباشره ونسبة المرأة إلى التمكين من فعل
~~يباشره غيرها، ومع اشتباه أمره لا يتقدر السبب ولا يدري أن قاذفه إلى أي
~~فعل نسبه، فإن كان نسبه إلى مباشرة الفعل وهو امرأة كان قد نسبه إلى محال
~~فيكون بمنزلة قاذف الرتقاء والمجنون، وإن كان قد نسبه إلى التمكين وهو رجل
~~كان قد نسبه إلى ما هو قاصر في حقه غير موجب للحد عليه، وعند اشتباه الأمر
~~لا يمكن إقامة الحد على القاذف.
# وإذا قطع رجل يده أو امرأة قبل أن يستبين أمره فلا قصاص على القاطع؛ لأن
~~حكم القصاص فيما دون النفس يختلف بالذكورة والأنوثة لا يجري القصاص بين
~~الرجال والنساء وفي الأطراف، فإن كان القاطع رجلا لم يجب القصاص إذا كانت
~~هي امرأة، وإن كان القاطع امرأة لم يجب القصاص إذا كان هو رجلا، فعند
~~الاشتباه يتمكن فيه الشبهة، والقصاص عقوبة تندرئ بالشبهات وبه فارق القصاص
~~في النفس فإنه لا يختلف بالذكورة والأنوثة سواء قتله رجل أو امرأة كان عليه
~~القصاص لتيقننا بوجوبه وتقرر سببه، ولو قطع هذا الخنثى يد رجل أو امرأة أو
~~قتله لم يكن عليه قصاص ولكن الدية على عاقلته؛ لأنه صغير لم يبلغ فعمده
~~وخطؤه سواء، ولو صلى بغير قناع قبل أن يدرك لم آمره بالإعادة؛ لأن أسوأ
~~أحواله أن يكون أنثى والمراهقة إذا صلت بغير قناع لا ms8009 تؤمر بالإعادة
~~استحسانا زاد في بعض النسخ، وإن كان بالغا فصلى بغير قناع أمرته أن يعيد،
~~وهذا بطريق الاحتياط ولكن لا يتصور بقاؤه مشكلا بعد البلوغ، وإن تصور يحكم
~~بهذا، وأكره له أن ينكشف قدام الرجال وقدام النساء إذا كان قد راهق حتى
~~يستبين أمره لتوهم أن يكون امرأة والمرأة عورة مستورة، وهذه المسألة تدل
~~على أن نظر المرأة إلى المرأة كنظر الرجل إلى ذوات محارمه لا كنظر الرجل
~~إلى الرجل؛ لأنه لو كان كنظر الرجل إلى الرجل لجاز للخنثى التكشف من النساء
~~فإنه ليس المراد من التكشف إبداء موضع العورة؛ لأن ذلك لا يحل لغير الخنثى
~~أيضا ولكن المراد أن يكونا في إزار واحد وفي هذا الفصل روايتان بيناهما في
~~الاستحسان.
# وأكره أن يخلو به من ليس بمحرم له من رجل أو امرأة لقوله - عليه السلام -
~~«ألا لا يخلون رجل بامرأة ليس منها بسبيل فإن ثالثهما الشيطان» وإذا خلى
~~الخنثى برجل فمن الجائز أنه امرأة فتكون هذه خلوة رجل بامرأة أجنبية
# PageV30P108
# وإذا خلا بامرأة فمن الجائز أنه ذكر خلا بأجنبية والمراهقة في المنع من
~~هذه الخلوة كالبالغة؛ لأن المنع لخوف الفتنة. وكذلك يكره أن تسافر معه
~~امرأة محرما كانت أو غير محرم؛ لأن من الجائز أن الخنثى أنثى فتكون هذه
~~مسافرة امرأتين بغير محرم لهما وذلك حرام، ويكره أن يسافر الخنثى إلا مع
~~محرم من الرجال ثلاثة أيام فصاعدا؛ لأن من الجائز أنه أنثى، ولا يجوز
~~شهادته حتى يدرك؛ لأن الصغير يعدم أهلية الشهادة، وأكره له أن يلبس الحلي
~~والذهب حتى يستبين أمره لجواز أن يكون ذكرا.
# ولو كان لرجل ولدان خنثيان فمات أبوهما أحرزا ميراثه كله في قول الشعبي؛
~~لأن عنده يرث كل واحد منهما نصف ميراث رجل ونصف ميراث أنثى، وعندنا ما زاد
~~على نصيب الابنتين موقوف حتى يستبين أمرهما وقد بينا هذا في فرائض الخنثى
~~ولا يرث الخنثى بولاء الغير ما لم يستبن أمره؛ لأنه في حكم الميراث أنثى.
# ولو أوصى رجل لما في بطن امرأة ms8010 بألف درهم إن كان غلاما وبخمسمائة إن كانت
~~جارية فولدت هذا الخنثى قال يوقف الخمسمائة الفاضلة في قوله حتى يتبين
~~أمره؛ لأن الوصية أخت الميراث وقد جعلناه في الميراث كالأنثى ما لم يتبين
~~أمره، وهذا لأنا لا نعطيه إلا بالمتيقن به والمتيقن به هو الأقل وفي قياس
~~قول الشعبي ينبغي أن يكون له سبعمائة؛ لأنه يجعل الخنثى في الميراث بمنزلة
~~نصف رجل ونصف امرأة فكذلك في الوصية، وهذا لأن اعتبار الأحوال عند الاشتباه
~~أصل معتبر في الشرع، ولو قال إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت طالق أو قال
~~لأمته إن كان أول ولد تلدينه جارية فأنت حرة فولدت الحرة والأمة هذا الخنثى
~~المشكل لم يقع الطلاق ولا العتاق حتى يتبين أمره؛ لأن المتعلق بالشرط لا
~~ينجز ما لم يوجد الشرط حقيقة ومع الإشكال لا يتبين وجود الشرط فهذا نظير ما
~~لو قال إن لم أدخل دار فلان فعبده حر ثم مات ولا يعلم أدخل أو لم يدخل لا
~~يحكم بوقوع العتق لهذا المعنى فكذلك هنا، فإن فرض لهذا الخنثى في الغنيمة
~~لم يجز حتى يستبين أمره وإن شهد الوقعة وصح له بسهم؛ لأنه صغير ما دام مشكل
~~الحال وقد بينا أن الإشكال لا يبقى بعد البلوغ ولأنه متردد الحال فلا يثبت
~~في حقه إلا أدنى الأمرين وكذلك الرضخ دون السهم.
# وإن أخذ الخنثى أسيرا من الكفار أو ارتد بعد الإسلام لم يقتل؛ لأن القتل
~~عقوبة يندرئ بالشبهات فإما أن يكون هذا في حال الصغر والصغير لا يستوجب
~~العقوبة أو بعد البلوغ فيتوهم كونه أنثى، وإن كان الخنثى من أهل الذمة لم
~~يوضع عليه خراج رأسه لهذين المعنيين وكذلك لا يدخل الخنثى في القسامة مع
~~العقلاء ولتوهم الأنوثة.
# ولو قال رجل
# PageV30P109
# كل عبد لي حر أو قال كل أمة لي حرة وله مملوك خنثى لم يعتق حتى يستبين
~~أمره، وإن قال القولين جميعا عتق؛ لأنه عند تيقن الجمع فإن الإيجاب يتناوله
~~بأحد اللفظين، وعند الانفراد بأحد اللفظين لا يتيقن ذلك ms8011 والرق فيه يقين،
~~وكذلك إن قال إن ملكت عبدا فامرأته طالق فاشترى الخنثى لم تطلق وكذلك إن
~~قال القولين جميعا طلقت بشراء الخنثى لتيقننا بوجود الشرط.
# وإن قال الخنثى أنا رجل أو قال أنا امرأة لم يقبل قوله إن كان قد علم أنه
~~مشكل؛ لأنه يحارف عما يخبر به عن نفسه فإنه لا يعلم من ذلك إلا ما يعلم
~~غيره.
# ويكره أن تجسسه رجل وامرأة حتى يبلغ ويستبين أمره؛ لأن المراهق بمنزلة
~~البالغ في وجوب ستر عورته، ونظر الجنس إلى خلاف الجنس لا يباح في حالة
~~الاختيار فسواء جسسه رجل أو امرأة يتوهم نظر خلاف الجنس ولكن يشتري له
~~جارية عالمة بذلك من ماله تجسسه؛ لأنه يملكها بالشراء حقيقة فإن كان الخنثى
~~امرأة فهذا نظر الجنس إلى الجنس فإن كان رجلا فهذا نظر المملوكة إلى
~~مالكها، قال محمد - رحمه الله - إن كان معسرا اشترى له الإمام جارية بمال
~~بيت المال فتجسسه ثم باعها وجعل ثمنها في بيت المال، وأبو حنيفة وأبو يوسف
~~لا يخالفان محمدا - رحمه الله - في هذا ولكنه خص قوله؛ لأنه لم يحفظ
~~جوابهما ثم مال بيت المال معد لمصالح المسلمين، وهذا من جملتها وفيه إقامة
~~ما هو ظهره بمنزلة المستحقة شرعا فيكون للإمام أن يحصل ذلك بمال بيت المال
~~ولم يذكر في الكتاب أنه يزوج امرأة خناثة وكأن الشيخ الإمام - رحمه الله -
~~يقول إنما لم يذكر ذلك؛ لأنه لم يتيقن بصحة نكاحه ما لم يتبين أمره، ولكن
~~لو فعل مع هذا كان مستقيما؛ لأن الخنثى إن كان امرأة فهذا نظر الجنس إلى
~~الجنس والنكاح لغو، وإن كان رجلا فهذا نظر المنكوحة إلى زوجها، وإن زوجه
~~أبوه قبل أن يبلغ رجلا أو زوجه امرأة فإن ذلك موقوف لا يجيزه ولا يبطله ولا
~~يتوارث حتى يستبين أمره. أما لا نبطله لأن العاقد ولي ولا نجيزه؛ لأنا لا
~~نعلم بمصادفة هذا العقد محله، ولا يتوارث؛ لأن التوارث من حكم انتهاء العقد
~~الصحيح بالموت، وإن قتل خطأ قبل أن يستبين أمره ms8012 فعلى قول الشعبي على القاتل
~~نصف دية المرأة ونصف دية الرجل باعتبار الأحوال، وعندنا القول قول القاتل
~~وعلى أولياء القتيل البينة؛ لأن القاتل منكر للزيادة فكان القول قوله مع
~~يمينه وعلى مدعي الزيادة إثباتها بالبينة.
# رجل مات وترك ابنا وامرأة وولد من هذه المرأة خنثى فمات الخنثى بعد أبيه
~~فادعت أمه أنه كان غلاما يبول من حيث يبول الغلام وادعى الابن أنه كان يبول
~~من حيث
# PageV30P110
# تبول الجارية فالقول قول الابن؛ لأنها تدعي الزيادة في ميراثها منه
~~والابن منكر للزيادة فالقول قوله مع يمينه على علمه؛ لأنه يستحلف على فعل
~~الغير، والبينة بينة الأم سواء أقامت هي وحدها أو أقاما جميع البينة؛ لأنها
~~تثبت الزيادة في حقها والابن ينفي بينة تلك الزيادة، ولو أقامت الأم بينة
~~على ذلك وأقام رجل البينة أن الميت زوجه هذه الصبية على ألف درهم وأنها
~~كانت تبول من حيث تبول النساء وطلب ميراثه منها قال فالبينة بينة الزوج؛
~~لأن في بينته زيادة إثبات؛ فإنه يثبت صحة النكاح والميراث لنفسه فكانت
~~بينته أولى بالقبول، ثم للأم نصيبها من الصداق وغيره، ولا يقال هي تنكر
~~وجوب الصداق فكيف تأخذ نصيبها منه لأنها صارت مكذبة فيما زعمت في الحكم،
~~وقد بينا أن زعم الزاعم يسقط اعتباره إذا جرى الحكم بخلافه، وكذلك إن أقام
~~كل واحد منهما البينة أنه كان يبول من المبال الذي ادعاه ولم يكن يبول من
~~المبال الآخر؛ لأن قوله ولم يكن يبول نفي والشهادة بلفظ النفي لا تكون
~~مقبولة فوجود هذه الزيادة كعدمها.
# ولو أقامت امرأة البينة أن أباها زوجها إياه في حال حياته وأمهرها عنه
~~ألف درهم وأنه كان غلاما يبول من حيث يبول الغلام خاصة وأقامت الأم البينة
~~أنه كان يبول من حيث تبول النساء فالبينة بينة المرأة لما فيها من إثبات
~~الزيادة وهو أصل النكاح والمهر والميراث، وكذلك لو صدقتها الأم فيما ادعت
~~وأقام الابن البينة أنه كان جارية فالبينة بينة المرأة لما بينا، ولو أقامت
~~هذه المرأة البينة على ما وصفنا ms8013 وأقام الزوج البينة على ما وصفنا في
~~المسألة الأولى فالبينة بينة المرأة وهو إثبات الصداق فتترجح بذلك؛ لأن
~~البينتين تعارضتا في إثبات النكاح والميراث وفي بينة المرأة زيادة وهو
~~إثبات الصداق فتترجح لذلك، وإن وقعت البينتان في وقتين فالوقت الأول أولى؛
~~لأن صاحب الوقت الأول يثبت عقده وحده في الخنثى في وقت لا ينازعه غيره فيه
~~وبعد ما ثبت ذلك في الوقت الأول الذي استند إليه تصير البينة الثانية
~~محالا، وإن كان الخنثى حيا أبطلت ذلك كله ولم أقض بشيء منه؛ لأن في حال
~~حياته المقصود هو الحل وقد تعارضت البينتان فيه وانتفتا لاستحالة أن يكون
~~الشخص الواحد زوجا وزوجة بخلاف ما بعد موته فالعقد قد ارتفع هناك على أي
~~وجه كان وإنما المقصود المهر والميراث فصرنا إلى الترجيح بإثبات الزيادة،
~~وهو نظير أختين ادعيا نكاح رجل بعد موته وأقامت كل واحدة منهما البينة قضي
~~لهما بالميراث منه ولو كان الرجل حيا لكان يبطل البينتين إذا لم يوقتا.
# وكذلك لو ادعى رجلان نكاح امرأة فهو على هذا في
# PageV30P111
# الفرق بين ما بعد الموت وقبله. قال: وليس يكون الخنثى مشكلا بعد الإدراك
~~على حال من الحالات؛ لأنه إما أن تحبل أو تحيض أو تخرج له لحية أو يكون له
~~ثديان كثديي المرأة وبهذا يتبين حاله، وإن لم يكن له شيء من ذلك فهو رجل؛
~~لأن عدم نبات الثديين يكون دليلا شرعيا على أنه رجل، وإذا قال أبوه أو وصيه
~~هو غلام أو قال هي جارية فالقول قوله إذا كان لا يعلم، فإن كان لا يعلم أنه
~~مشكل لم يقبل قوله؛ لأنه قائم مقام الصغير فيكون إخباره بذلك كإخبار الخنثى
~~بنفسه، وإذا مات الخنثى بعد موت أبيه وهو مراهق فأقام الرجل البينة أن أباه
~~زوجه على هذا الوصيف فأمر بدفعه إليها وأنه كان يبول من مبال النساء وأنه
~~قد طلقها في حياته قبل أن يدخل بها فوجب له نصف هذا العبد، وأقامت امرأة
~~البينة أن أباها زوجها إياه في حياته على ألف ms8014 درهم وأنه كان يبول من مبال
~~الغلام فإن وقتت البينتان وقتين فصاحب الوقت الأول أولى؛ لأنه أثبت دعواه
~~في وقت لا ينازعه غيره فيه والإبطال للمعارضة وقد انعدم هذا، وإن لم توقت
~~البينتان ولا يعرف أيهما أول أبطلت ذلك كله؛ لأن البينتين استويا في معنى
~~الإثبات ففي كل واحد منهما إثبات النكاح والميراث وإثبات المهر أيضا؛ لأن
~~الرجل يثبت ببينته الملك لنفسه في نصف الوصيف والمرأة تثبت المهر، والجمع
~~بينهما ممتنع فللتعارض قلنا بأنه تبطل البينتان بخلاف ما تقدم فهناك إثبات
~~المهر في بينة المرأة دون بينة الرجل، وكذلك لو أقام الرجل البينة أن أباه
~~زوجها إياه برضاها وأنه دخل بها فولدت هذا الغلام أبطلت ذلك كله؛ لأنه في
~~كل واحدة من البينتين إثبات النكاح والنسب والميراث فاستويا والجمع بينهما
~~محال، وإذا لم يعرف الحق منهما أبطلت ذلك كله، ولو قامت إحدى البينتين وقضى
~~القاضي بها ثم جاءت الأخرى لم يلتفت إليها؛ لأنا نتيقن بكذب أحد الفريقين
~~فمن ضرورة القضاء بصدق الفريق الأول الحكم بكذب الفريق الثاني هذا هو
~~الصحيح من الجواب.
# وقع في بعض ذلك تشويش في الرواية فقال إذا لم يكن هناك ولد وقامت
~~البينتان ولم يوقتا ولم يقض القاضي بواحدة منهما فإني أبطل ذلك كله وأرده،
~~وهذا الجواب إنما يكون في حال حياة الخنثى فأما بعد موته فقد بينا أن بينة
~~المرأة أولى لما في بينتها من إثبات الزيادة وهو المهر.
# ولو كان الخنثى من أهل الكتاب فادعى مسلم أن أباه زوجه إياها على مهر
~~مسمى وأقام بينة من أهل الكتاب وادعت امرأة من أهل الكتاب أنه زوجها وأقامت
~~بينة من أهل الكتاب
# PageV30P112
# قضيت ببينة المسلم؛ لأن المسلم أقام ما هو حجة عليها وهي أقامت ما ليست
~~بحجة عليه، وكذلك لو كان الرجل من أهل الكتاب وبينته من أهل الإسلام قضيت
~~بها له؛ لأن إبطال البينتين بحكم المعارضة والمساواة ولا معارضة بين شهادة
~~المسلمين وشهادة الكفار فلا يجوز أن تجعل شهادة المسلمين مردودة لمكان
~~شهادة الكفار.
# وإذا ms8015 مات هذا الخنثى فادعت أمه ميراث غلام وجحد الورثة ذلك وأقر الوصي به
~~قال إذا جاءت الأموال والديون لم أصدق الوصي؛ لأن عند الدعوى والجحود
~~الحاجة إلى حجة حكمية، وقول الوصي لا يكفي لذلك في حق الورثة بخلاف ما إذا
~~لم يكن هناك دعوى المال فأخبر الوصي أنه غلام أو جارية فإنه يقبل قوله؛ لأن
~~الوصي قائم مقامه وهو لو أخبر بنفسه في حياته كان قوله مقبولا إذا لم يعرف
~~خلاف ذلك منه إلا فيما يرجع إلى إلزام الغير فكذلك قول الوصي بعد موته، وإن
~~كان الوصي أخاه فزوجه امرأة ثم مات الخنثى فقال الوصي هو غلام وقال بقية
~~الورثة هو جارية لم يصدق الأخ إلا في نصيبه يرث من ذلك القدر معه؛ لأن
~~الوصي أحد ورثة الخنثى وقد أقر بصحة نكاحه وأن لها منه ميراث النساء، وأحد
~~الورثة إذا أقر بوارث آخر بسبب القرابة أو النكاح صدق في نصيب نفسه وإن لم
~~يثبت أصل النسب بإقراره، فإن كان له أخ آخر فأقر أنه جارية وزوجه رجلا ثم
~~مات الخنثى وهو مراهق لم يتبين حاله فنكاح الأول جائز على الزوج دون غيره،
~~ولا يجوز نكاح الثاني على الثاني ولا على غيره من الورثة؛ لأن كل واحد من
~~الأولين يستند بالعقد كأنه ليس معه غيره فحين زوجه أحدهما لا يحكم ببطلان
~~النكاح ليكون المزوج وليا، ولو جعلنا النكاح من الثاني معتبرا كان من
~~ضرورته الحكم ببطلان النكاح الأول وذلك لا وجه له ولأنه لما استويا ترجح
~~الأول بالسبق فيتعين جهة البطلان في العقد الثاني وبالعقد الباطل لا يستحق
~~الميراث، فإن لم يعرف أيهما أول أبطلت ذلك كله ولم أورثهما شيئا لتحقق
~~المعارضة والمساواة بينهما وتنافي الجمع بينهما، ويجوز عتق هذا الخنثى عن
~~الرقبة الواجبة؛ لأن الواجب رقبة مطلقة يستوي فيه الذكر والأنثى والخنثى
~~على أحد الوصفين لا محالة. ولا يحضر - إن كان مراهقا - غسل امرأة ولا رجل
~~كما لا يغسله إذا مات رجل ولا امرأة لتوهم نظر الجنس إلى خلاف الجنس. ms8016
# وإذا زوج خنثى من خنثى وهما مشكلان على أن أحدهما رجل والآخر امرأة لم
~~أجز النكاح ولم أبطله حتى يتبين أمرهما؛ لأن العقد صدر بين الوليين فلا
~~يحكم ببطلانه ما لم يعلم أنه لم يصادف محله ولا يحكم بجوازه لتوهم كونهما
~~أنثيين
# PageV30P113
# أو ذكرين أو على عكس ما قدره الوليان، وإن ماتا لم يتوارثا؛ لأن الإرث
~~إنما يكون بعد الحكم بصحة النكاح، وإن كان لم يعرف كل واحد منهما أنه مشكل
~~أجزت النكاح إذا كان الأبوان هما اللذان زوجا؛ لأن أب الزوج منهما أخبر أنه
~~غلام، وأب المرأة منهما أخبر أنها امرأة وخبر كل واحد منهما مقبول شرعا ما
~~لم يعرف خلاف ذلك فوجب الحكم بصحة النكاح بناء على ذلك، فإن ماتا بعد ذلك
~~الأبوين وأقام كل واحد من ورثتهما البينة أنه هو الزوج وأن الأخرى هي
~~الزوجة لم أقض بشيء من ذلك، فأما إذا قامت البينة بخلاف ما جرى الحكم به
~~فهو مردود بلا إشكال، وإن لم يعلم أيهما كان الزوج فقد تعارضت البينتان
~~واستويا في أن كل واحدة منهما تنقض الأخرى، وإن قامت إحدى البينتين أولا
~~واتصل القضاء بها تعين البطلان للبينة الأخرى.
# وإذا شهد شهود على خنثى أنه غلام وشهد شهود آخرون أنه جارية فإن كان يطلب
~~ميراثا بهذه البينة قضيت بشهادة الشهود الذين شهدوا أنه غلام؛ لأن فيه
~~إثبات الزيادة، وإن كان لا يطلب ميراثا وكان رجل يدعي أنها امرأته قضيت
~~بأنها جارية؛ لأن في هذه البينة إثبات النكاح والحل، وإن كان لا يطلب شيئا
~~ولا يطلب من قبله شيء لم أسمع هذه البينة؛ لأن قبول البينة تنبني على دعوى
~~صحيحة ولا تصح الدعوى لصحة الذكورة والأنوثة إذا لم يدع بها شيئا فلهذا لا
~~تقبل البينة وهو بمنزلة من أثبت الأخوة بالبينة وهو لا يدعي بذلك شيئا إذ
~~الثابت بالبينة كالثابت بالإقرار، وقد بينا أنه بعد ما عرف كونه مشكلا إذا
~~أقر أنه على أحد الوصفين لم يقبل إقراره بذلك إذا قامت البينة به والله
~~أعلم ms8017 بالصواب
### | [كتاب حساب الوصايا]
# قال الشيخ الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي - رحمه الله - اعلم بأن مسائل هذا الكتاب من تفريع الحسن بن زياد
~~وقد كان هو المقدم في علم الحساب من أصحاب أبي حنيفة - رحمه الله - ويوجد
~~غير هذه المسائل في تصنيف له سماه التكملات وإنما جمعها محمد بن الحسن -
~~رحمه الله - في هذا التصنيف بعد ما صنف كتب الحساب وسماه حساب الوصايا؛ لأن
~~مقصوده تحقيق طريق التعميم الذي هو الأصل لأهل الكوفة في تخريج مسائل
~~الحساب عليه والحساب قل ما يعتمدون ذلك الطريق ولكن الفقهاء - رحمهم الله -
~~قدموه على سائر الطرق؛ لأنه أقرب إلى طريق الفقه، ومن سلك طريق
# PageV30P114
# الورع من أصحابنا لا يشتغل في شرح مسائل كتب الحساب بطريق الحساب.
# ويقولون: إنا لا نقف على حقيقة تلك الطرق ولا ندري أنها توافق فقه
~~الشريعة أم لا، وليس في الاشتغال بها كثير فائدة فيكتفى بما هو طريق
~~الفقهاء - رحمهم الله - ومنهم من اشتغل بذكر ذلك الطريق وقالوا: إن الحساب
~~كسبي في الابتداء ضروري في الانتهاء، وفي الفقه كسبي في الابتداء
~~والانتهاء؛ لأن المجتهد في الابتداء لا يدري أيصيب يقينا أم لا وبعد ما
~~اجتهد لا يدري أنه أصاب يقينا أم لا وفي الحساب نتيقن إن أصاب في الابتداء
~~فهو ضروري في الانتهاء فذكر طريق الحساب في مسائل الفقه لبيان أنه قد يستدل
~~بطريق الفقه على ما يكون بمنزلة الضروري في الانتهاء وقد ذكرنا طرق الحساب
~~في بعض ما تقدم من المسائل فيكتفى في بيان مسائل هذا الكتاب بما اعتمده
~~محمد - رحمه الله - وهذا طريق التعميم وقد سماه ثم الكسر والتعميم هو الأصل
~~فنقول رجل مات وترك ابنا وابنة وأوصى بمثل نصيب الابن فأجاز الابن ولم تجز
~~الابنة فالقسمة من خمسة وأربعين سهما للابنة عشرة وللابن ثمانية عشر
~~وللموصى له سبعة عشر؛ لأنا نصحح الوصية لو أجازا جميعا فنقول: عند إجازتهما
~~تكون الفريضة من خمسة أسهم؛ لأن قبل الوصية المال بين الابن ms8018 والابنة أثلاثا
~~وقد أوصى بمثل نصيب الابن ومثل الشيء غيره فيزداد للموصى له سهمان فتكون
~~الفريضة من خمسة ثم تصحح الفريضة؛ لو لم يجز فنقول: الفريضة من تسعة؛ لأن
~~الموصى له يأخذ ثلث المال والباقي بين الابن والابنة أثلاثا فتكون الفريضة
~~من تسعة فإذا أجاز أحدهما ولم يجز الآخر فالسبيل أن نضرب تسعة في خمسة
~~فيكون خمسة وأربعين خمسة عشر سهما وهو الثلث من ذلك للموصى له بلا منة
~~الإجازة وللابنة ثلث ما بقي عشرة أسهم؛ لأنها لم تجز الوصية فتأخذ كمال
~~حقها من الثلثين والابن قد أجاز الوصية وباعتبار الإجازة حقه في خمسي المال
~~وكل خمس تسعة؛ فله ثمانية عشر فهو يأخذ من الباقي ثمانية عشر ويدفع سهمين
~~إلى الموصى له فيحصل للموصى له سبعة عشر وللابن ثمانية عشر وإذا لم تجز
~~الابنة أخذت حقها عشرة فانتقص بما كان يسلم للموصى له بالإجازة سهم وبقي
~~سهمان وضرر الإجازة يكون عليهما بقدر نصيبهما والتفاوت ما بين حالة الإجازة
~~وعدم الإجازة للموصى له ثلاثة أسهم سهمان من ذلك من نصيب الابن وسهم من
~~نصيب الابنة، والابن قد رضي بالتزام هذا الضرر ورضاه يعمل في نصيبه دون
~~نصيب الابنة فلهذا دفع سهمين من نصيبه إلى الموصى له.
# فإن قيل ترك ثلاث بنين وأوصى لشخص بمثل نصيب أحدهم ولآخر
# PageV30P115
# بثلث ما بقي من الثلث فالقسمة من ثلاثة وثلاثين للموصى له بمثل نصيب
~~أحدهم ثمانية وللآخر سهم ولكل ابن ثمانية.
# والطريق في تخريجه أن تأخذ عدد البنين وهو الثلاثة فتزيد عليها سهما
~~للوصية بمثل النصيب ثم تضرب ذلك في ثلاثة لمكان وصيته بثلث ما بقي من الثلث
~~فيكون اثنا عشر ثم ادفع منه ما زدت للنصيب وهو واحد؛ لأن الوصية بثلث ما
~~بقي بعد النصيب فيبقى أحد عشر سهما فهو الثلث وجملة المال ثلاثة وثلاثون.
# وإذا أردت أن تعرف النصيب فخذ النصيب وهو السهم واضربه في ثلاثة فيكون
~~تسعة ثم ارفع منه سهما كما رفعته من أصل الثلث يبقى ثمانية فهو النصيب إذا
~~رفعت ms8019 ذلك من الثلث يبقى ثلاثة للموصى له بثلث ما بقي سهم وترد الباقي، وذلك
~~سهمان على ثلثي المال فيكون أربعة وعشرين مقسوم بين ثلاثة بنين لكل ابن
~~ثمانية مثل النصيب قال في الأصل فإن أردت أن تحسبه بالجامع ومراده طريق
~~الخطأين وفي تخريجه ثلاث طرق أحدها يسمى طريق التقدير والآخر يسمى طريق
~~الجامع الأصغر، والآخر طريق الجامع الأكبر فالذي ذكر في الكتاب أن قال: خذ
~~مالا فوق العشرة له ثلث وهو اثنا عشر فأخرج ثلثه وهو أربعة وأعط بالنصيب
~~منه سهما وبثلث ما يبقى من الثلث سهما بقي سهمان فردهما على ثلثي المال
~~فيصير عشرة وحاجتك إلى ثلاثة فظهر الخطأ بسبعة فاحفظ ذلك معك وخذ مالا آخر
~~له ثلث وهو أحد وعشرون فأخرج منه الثلث سبعة ثم أعط بالنصيب سهما وبثلث ما
~~يبقى سهمين بقي أربعة فزدها على الثلثين فيكون ثمانية عشر وحاجتك إلى ثلاثة
~~فظهر الخطأ الثاني بزيادة خمسة عشر فاضرب الثلث الأول وهو أربعة في الخطإ
~~الثاني وهو خمسة عشر فيكون ستين وثلث الثاني وهو سبعة في الخطإ الأول وهو
~~سبعة فيكون تسعة وأربعين، اطرح الأقل من الأكثر يبقى أحد عشر وهو الثلث
~~ومعرفة النصيب أن تطرح أقل الخطأين من أكثرهما بلا ضرب فإن طرحت سبعة من
~~خمسة عشر بقيت ثمانية فهو النصيب فهو الذي أشار إليه الجامع الأكبر
~~والفقهاء - رحمهم الله - يعبرون عنه بتضعيف الثلث سوى النصيب فهو كذلك فقد
~~جعل الثلث الأول أربعة والثلث الثاني سبعة وعلى طريق التقدير في الخطأين أن
~~تقول: لما ظهر الخطأ الأول بزيادة سبعة تجعل ثلث المال أربعة ثم تعط
~~بالنصيب سهمين وبثلث ما يبقى ثلثا سهم يبقى سهم وثلث تضمه إلى ثلثي المال
~~فيصير تسعة وثلثا وحاجة الورثة إلى ستة ظهر الخطأ بزيادة الثلاثة وثلث وكان
~~الخطأ الأول بزيادة سبعة، فلما زدنا في النصيب سهما أذهب خطأ ثلاثة وثلاثين
~~ويبقى خطأ ثلاثة.
# PageV30P116
# وثلث فتزيد في النصيب ما يذهب الخطأ الباقي وذلك عشرة أجزاء من أحد عشر
~~جزءا؛ لأن كل سهم ms8020 يؤثر في أحد عشر فتنفذ الوصية في سهمين وعشرة أجزاء بقي
~~سهم وجزء من أحد عشر جزءا للموصى له بثلث ما يبقى ثلث ذلك فقد انكسر فتضرب
~~أربعة في أحد عشر فيكون أربعة وأربعين النصيب من ذلك اثنان وثلاثون يبقى من
~~الثلث اثنا عشر للموصى له بثلث ما يبقى ثلث ذلك وهو أربعة، والباقي وهو
~~ثمانية رده على ثلثي المال ثمانية وثمانين فيكون ستة وتسعين بين ثلاث بنين
~~لكل ابن اثنان وثلاثون مثل النصيب وبين هذه الأجزاء موافقة بالربع فإذا
~~اقتصرت على ذلك كان الثلث أحد عشر والنصيب ثمانية وثلث يبقى من الثلث واحد
~~وعلى طريق الجامع الأصغر تقول: لما ظهر أن الخطأ الأول بزيادة سبعة والثاني
~~بزيادة ثلاثة وثلث فتضرب ثلث الأول وهو أربعة في الخطإ الثاني وهو ثلاثة
~~فيكون اثني عشر وثلث ثلث الثاني هو أربعة في الخطإ الأول وهو سبعة فيكون
~~ثمانية وعشرين، اطرح الأقل من الأكثر يبقى أربعة عشر وثلثان وقد انكسر
~~بالأثلاث فاضربه في ثلاثة فيكون أربعة وأربعين.
# ومعرفة النصيب أن تضرب نصيب الأول وهو سهم في الخطإ الثاني وهو الثلاثة
~~والثلث ونصيب الثاني في الخطإ الأول وهو سبعة فيكون أربعة عشر، ثم اطرح
~~الأقل من الأكثر يبقى عشرة وثلثان اضربه في ثلاثة فيكون اثنين وثلاثين فهو
~~النصيب.
# وإذا أردت الاقتصار فبين هذه الأعداد موافقة بالربع كما بينا.
# وحاصل طريق الخطأين أنه متى كان الخطأ إلى زيادة أو نقصان فالسبيل طرح
~~الأقل من الأكثر ومتى كان أحدهما إلى زيادة والآخر إلى نقصان فالسبيل هو
~~الجمع بينهما ومسائل الحساب تخرج مستقيما على طريق الخطأين إذا لم يخالطه
~~حذر فإن خالطه ذلك فقد يخرج مستقيما وفي الأغلب لا يخرج مستقيما فلهذا لا
~~يشتغل به أكثر أهل الحساب.
# قال فإن ترك ثلاث بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم والثلث والربع مما يبقى من
~~الثلث فالثلث أحد وأربعون سهما والنصيب منه تسعة وعشرون والثلث والربع مما
~~يبقى من الثلث سبعة وثمانون وطريق التخريج أن تأخذ عدد البنين ثلاثة فتزيد
~~عليه ms8021 سهما بوصيته بمثل النصيب ثم تضرب ذلك في اثني عشر لحاجتنا إلى حساب له
~~ثلث وربع لأنه أوصى بالثلث والربع مما بقي من الثلث فيصير ثمانية وأربعين
~~سهما ثم اطرح من ذلك سبعة وهو ثلث اثني عشر وربعه؛ لأن هاتين الوصيتين بعد
~~النصيب فيبقى أحد وأربعون سهما فهو ثلث المال والثلثان اثنان وثمانون وإذا
~~أردت معرفة النصيب فخذ النصيب وهو واحد.
# PageV30P117
# واضربه في ثلاثة يكون ثلاثة ثم اضربه في اثني عشر فيكون ستة وثلاثين، ثم
~~اطرح من ذلك سبعة ثلث اثني عشر وربعه؛ يبقى تسعة وعشرون فهو النصيب إذا
~~رفعته من أحد وأربعين بقي اثنا عشر للموصى له الآخر ثلث هذا الباقي وربعه
~~وهو سبعة يبقى خمسة فتضم ذلك إلى ثلثي المال فيكون سبعة وثمانين مقسوما بين
~~ثلاث بنين لكل ابن تسعة وعشرون مثل النصيب الكامل فكان مستقيما ولو أوصى
~~بثلث نصيب أحدهم وربع وثلث وسدس ما يبقى من الثلث الآخر والثلث مما يبقى من
~~ذلك الآخر فالثلث ثمانية وثلاثون والنصيب ستة وعشرون ويبقى من الثلث اثني
~~عشر فثلثها وربعها وسدسها تسعة وثلث ما يبقى بعد ذلك سهم واحد وهذا من
~~التعميم الكثير أيضا فطريق التخريج فيه أن تأخذ عدد البنين الثلاثة فتزيد
~~عليه النصيب واحدا، ثم تضربه في مال له ثلث وربع وسدس وثلث ما يبقى بعد ذلك
~~وذلك اثنا عشر إذا ضربت أربعة في اثني عشر تكون ثمانية وأربعين، ثم اطرح من
~~ذلك ثلث اثني عشر وهو أربعة، وربعه وهو ثلاثة، وسدسه وهو اثنان، وثلث ما
~~يبقى بعد ذلك وهو واحد فيكون جملة ما طرحته عشرة يبقى ثمانية وثلاثون فهو
~~ثلث المال ومعرفة النصيب وهو واحد فتضربه في ثلاثة ثم في اثني عشر فيكون
~~ستة وثلاثين ثم اطرح من ذلك عشرة كما طرحته من الثلث وهو ثلث اثني عشر
~~وربعه وسدسه وثلث ما بقي بعد ذلك يبقى ستة وعشرون فهو النصيب إذا رفعته من
~~ثمانية وثلاثين يبقى من الثلث اثنا عشر فللموصى له الآخر ثلثها وربعها
~~وسدسها وذلك ms8022 تسعة يبقى ثلاثة للموصى له الآخر ثلث ذلك وهو سهم يبقى سهمان
~~تضمهما إلى ثلثي المال ستة وسبعين فيصير ثمانية وسبعين بين ثلاث بنين لكل
~~ابن ستة وعشرون مثل النصيب الكامل فاستقام التخريج.
# وإن ترك خمسة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم وثلث ما يبقى من الثلث فالثلث
~~سبعة عشر والنصيبان أربعة عشر والباقي بعدهما من الثلث ثلاثة فيعطى ثلثيها
~~وهو سهمان ويرد السهم الباقي إلى الثلثين وطريق التخريج فيه أن تأخذ عدد
~~البنين خمسة فتزيد عليه النصيبين وهو اثنان فيصير سبعة ثم تضرب في ثلاثة
~~لمكان وصيته بثلثي ما يبقى من الثلث لكنا نطرح باعتبار كل نصيب سهما فإذا
~~كانت الوصية بثلثي ما يبقى من الثلث تطرح باعتبار كل نصيب سهمين؛ لأن
~~الثلثين ضعف الثلث، وهذا هو الأصل في هذا الجنس فإذا طرحنا أربعة من أحد
~~وعشرين يبقى سبعة عشر وهو الثلث ومعرفة النصيبين أن تأخذ النصيبين وذلك
~~اثنان فتضرب ذلك في ثلاثة فيصير ستة ثم ستة في ثلاثة فتكون ثمانية عشر ثم
~~تطرح من ذلك
# PageV30P118
# أربعة باعتبار النصيبين لما بينا يبقى أربعة عشر فهو مقدار النصيبين كل
~~نصيب سبعة إذا رفعت ذلك من سبعة عشر يبقى ثلاثة للموصى له بثلثي ما يبقى من
~~الثلث سهمان ثلثا ذلك ويبقى من الثلث سهم فرده على ثلثي المال أربعة
~~وثلاثين فيكون خمسة وثلاثين بين خمس بنين لكل ابن سبعة مثل النصيب الواحد
~~ولو كان قال وثلث ما بقي من الثلث كان الثلث تسعة عشر والنصيبان ستة عشر
~~والطريق فيه أن تزيد على عدد البنين سهمين فيكون سبعة، ثم تضرب ذلك في
~~ثلاثة فيكون أحدا وعشرين ثم تطرح باعتبار النصيبين هنا سهمين؛ لأنه أوصى
~~بثلث ما يبقى من الثلث فيبقى تسعة عشر سهما فهو الثلث وإذا أردت معرفة
~~النصيبين فخذ اثنين واضربهما في ثلاثة فتصير ستة، ثم ستة في ثلاثة فتصير
~~ثمانية عشر ثم ارفع من ذلك اثنين يبقى ستة عشر فهو النصيبان كل نصيب
~~ثمانية، فإذا رفعت من الثلث ستة عشر يبقى ms8023 ثلاثة فللموصى له بثلث ما يبقى
~~ثلث ذلك؛ يبقى سهمان فردهما على ثلثي المال وهو ثمانية وثلاثون؛ فيصير
~~أربعين بين خمسة بنين لكل ابن ثمانية مثل النصيب.
# قال: ولو ترك ثلاث بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ثلث ما يبقى من الثلث
~~بعد النصيب فالثلث ثلاثة عشر والنصيب عشرة والاستثناء سهم واحد وطريق
~~التخريج فيه أن تأخذ عدد البنين ثلاثة فتزيد عليه للوصية بالنصيب سهما ثم
~~اضربه في ثلاثة فيصير اثني عشر سهما، ثم زد عليه مقدار النصيب وهو واحد؛
~~لأن الوصية الثانية هنا بطريق الاستثناء فيكون المستثنى من النصيب فكان
~~الطريق فيه الزيادة بقدر النصيب بخلاف ما سبق فهناك الوصية الثانية كانت
~~بما بقي من الثلث بعد النصيب فكان الطريق طرح الزيادة والنصيب من الجملة
~~فإذا زدت سهما على اثني عشر يكون ثلاثة عشر فهو ثلث المال، وإذا أردت معرفة
~~النصيب فخذ واحدا واضربه في ثلاثة فيصير تسعة، ثم زد عليه واحدا كما زدت
~~على أصل الثلث فيكون عشرة فهو النصيب إذا رفعته من الثلث يبقى ثلاثة
~~فاسترجع من النصيب مثل ثلث ما يبقى من الثلث وهو سهم واحد فيحصل في يدك من
~~الثلث أربعة وتسلم للموصى له بالنصيب تسعة ثم تزيد هذه الأربعة على ثلثي
~~المال ستة وعشرين فيصير ثلاثين سهما بين ثلاثة بنين لكل ابن عشرة مثل نصيب
~~الكامل.
# ولو ترك ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب ابن رابع لو كان وثلث ما يبقى من
~~الثلث؛ فالثلث اثنان وأربعون والنصيبان أربعة وعشرون وثلث الباقي ستة
~~والطريق فيه أن تأخذ عدد البنين ثلاثة، وتزيد عليه النصيب وهو واحد فيصير
~~أربعة ثم اضرب ذلك في ثلاثة فيصير اثني عشر فإن قسمته بين ثلاث
# PageV30P119
# بنين؛ كان لكل ابن أربعة وإن قسمته بين أربعة؛ كان لكل واحد ثلاثة فتبين
~~أن نصيب الرابع لو كان ثلاثة فزدنا على الاثني عشر مثل نصيب رابع لو كان
~~وهو ثلاثة أسهم فيصير خمسة عشر سهما، ثم اضرب خمسة عشر في ثلاثة؛ لأنه قال:
~~وثلث ما يبقى ms8024 من الثلث؛ فيصير خمسة وأربعين ثم اطرح منه نصيب رابع لو كان
~~وهو ثلاثة يبقى اثنان وأربعون فهو ثلث المال فإذا أردت معرفة النصيب فخذ
~~مثل نصيب رابع من اثني عشر وهو ثلاثة فاضربه في ثلاثة فيكون تسعة ثم تسعة
~~في ثلاثة فيكون سبعة وعشرين ثم اطرح منه أيضا ثلاثة يبقى أربعة وعشرون فهو
~~نصيب رابع لو كان إذا رفعت ذلك من الثلث يبقى ثمانية عشر سهما للموصى له
~~بثلث ما يبقى ثلث ذلك وهو ستة يبقى من الثلث اثنا عشر فزده على ثلثي المال
~~وهو أربعة وثمانون فيصير ستة وتسعين سهما إن قسمته بين ثلاثة بنين؛ كان لكل
~~ابن اثنان وثلاثون سهما ولو قسمته بين أربعة كان لكل ابن أربعة وعشرون سهما
~~فعرفنا أن نصيب رابع لو كان أربعة وعشرين وقد نفذنا الوصية للموصى له في
~~ذلك القدر فاستقام.
# رجل ترك ثلاثة بنين وأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهم ولآخر بربع ماله فأجازوا
~~فالمال ستة عشر للموصى له بالربع منه أربعة وللموصى له بمثل النصيب ثلاثة
~~والطريق فيه أن تأخذ عدد البنين وذلك ثلاثة، فتزيد عليه بالنصيب واحدا
~~لوصيته بمثل النصيب، ثم تزيد عليه للوصية الأخرى مثل ثلثه وذلك سهم وثلث؛
~~لأنك إذا زدت على العدد مثل ثلثه تكون الزيادة ربع الكل ثم تضرب خمسة وثلثا
~~في ثلاثة فتصير ستة عشر فهو مبلغ المال وقد أوصى لأحدهم بربع جميع المال
~~وذلك أربعة من ستة عشر فإذا أخذ ذلك يبقى اثنا عشر للموصى له بمثل النصيب
~~ثلاثة؛ لأنا جعلنا النصيب واحدا وضربنا كل سهم في ثلاثة فإذا أخذ ذلك يبقى
~~تسعة بين ثلاث بنين لكل ابن ثلاثة مثل النصيب وسمي هذا في الأصل: المنكوس؛
~~لأن الأصل فيه أن تزيد أقل مما أوصى به فإنه إن كان أوصى بربع ماله تزيد
~~مثل ثلث ما معك وإن كان أوصى بخمس ماله تزيد مثل ربع ما معك وإن كان أوصى
~~بسدس ماله تزيد مثل خمس ما معك؛ فلهذا سماه المنكوس فإن ترك ثلاثة بنين ms8025
~~وأوصى بربع ماله وبثلث ماله وبدرهم فالمال على أربعة وعشرين فالسبيل في
~~تخريجه أن تأخذ حسابا له ثلث وربع وذلك اثنا عشر فتطرح منه الثلث وهو أربعة
~~والربع وهو ثلاثة فيبقى خمسة ثم تطرح منه الدرهم فيبقى أربعة فإذا قسمته
~~بين البنين الثلاثة لم تستقم سهامهم صحاحا فتعول إلى اثني عشر فتعزل منه
~~الثلث والربع ولا تعزل منه الدرهم فيبقى.
# PageV30P120
# خمسة وكان قد بقي في المرة الأولى أربعة فإذا جمعت بينهما كان تسعة وهو
~~مستقيم بين البنين الثلاثة لكل ابن من ذلك ثلاثة فاضرب أصل الحساب وهو اثنا
~~عشر في اثنين وإنما ضربت ذلك في اثنين؛ لأنك جمعت ما بقي من المال الأول
~~والمال الآخر فصار مرتين فلهذا تضرب أصل الحساب في اثنين فيصير أربعة
~~وعشرين فهو المال الذي تخرج منه الوصايا فإذا رفعت منه الثلث وهو ثمانية
~~يبقى ستة عشر وإذا رفعت منه الربع أيضا للوصية الأخرى وهو ستة يبقى عشرة
~~فإذا رفعت منه الدرهم لوصيته به تعول بدرهم يبقى تسعة مثل عدد الباقي من
~~المالين بعد ما جمعت بينهما فيكون مقسوما بين ثلاث بنين لكل ابن ثلاثة
~~أسهم.
# ولو ترك ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم ودرهم وثلث وربع ما يبقى من
~~الثلث ودرهم فالمال كله على مائة وتسعة وعشرين سهما والنصيب ثلاثون سهما
~~وخرج هذه المسألة على طريق الخطأين بطريق الجامع الأصغر فقال: السبيل أن
~~تأخذ مالا إذا رفعت منه النصيب والدرهم كان له الثلث والربع والدرهم وأقل
~~ذلك أربعة عشر فتجعل ثلث المال أربعة عشر وتعطي بالنصيب واحدا فيبقى ثلاثة
~~عشر ثم تعطي واحدا آخر بقوله ودرهم فيبقى اثنا عشر فتعطي بالوصية الثانية
~~ثلث وربع ما يبقى وذلك سبعة فيبقى خمسة فتعطي منه واحدا آخر بقوله ودرهم
~~فيبقى أربعة فتزيدها على ثلثي المال وهو ثمانية وعشرون فيصير اثنين وثلاثين
~~ثم تخرج منه نصيب البنين ثلاثة؛ لأنا جعلنا النصيب واحدا فتكون حاجة البنين
~~إلى ثلاثة أسهم فظهر الخطأ بزيادة تسعة وعشرين فعد إلى الأصل وخذ مالا آخر ms8026
~~فوق المال الأول بواحد وهو خمسة عشر فارفع منه النصيب اثنين فبقي ثلاثة عشر
~~فارفع منه الدرهم يبقى اثنا عشر فارفع من ذلك الثلث والربع والدرهم يبقى
~~أربعة فرده على ثلثي المال وهو ثلاثون فيصير أربعة وثلاثين وحاجة البنين
~~إلى ستة؛ لأنا جعلنا النصيب سهمين فظهر الخطأ الثاني بزيادة ثمانية وعشرين
~~فاضرب المال الأول وهو أربعة عشر في الخطإ الثاني وهو ثمانية وعشرون فيصير
~~ثلاثمائة واثنين وتسعين ثم اضرب المال الثاني وهو خمسة عشر في الخطإ الأول
~~وهو سبعة وعشرون فيصير أربعمائة وخمسة ثم اطرح الأقل من الأكثر فيبقى ثلاثة
~~وأربعون سهما فهو ثلث المال وجملة المال مائة وتسعة وعشرون.
# ومعرفة النصيب أن تأخذ نصيب الأول وذلك سهم فتضربه في الخطإ الثاني وهو
~~ثمانية وعشرون فيكون ثمانية وعشرين فتأخذ النصيب الثاني وذلك اثنان فتضربه
~~في الخطإ الأول وهو تسعة وعشرون فيصير ثمانية وخمسين اطرح الأقل من الأكثر
~~يبقى ثلاثون فإذا رفعت من الثلث
# PageV30P121
# بالنصيب ثلاثين فيبقى ثلاثة عشر ثم ترفع واحدا بقوله ودرهم يبقى اثنا عشر
~~فترفع بالوصية الأخرى ثلثها وربعها ودرهما وذلك ثمانية يبقى أربعة فرده على
~~ثلثي المال وهو ستة وثمانون فيصير تسعين سهما بين ثلاث بنين لكل ابن ثلاثون
~~مثل النصيب ثم خرج المسألة على الجامع الأكبر أيضا على نحو ما خرجنا عليه
~~بعض ما تقدم من المسائل الأول وحاصل الفرق بين الطريقين أن في الجامع
~~الأصغر بعد الخطإ الأول تزيد في النصيب خاصة فتضعفه وفي الجامع الأكبر بعد
~~الخطإ الأول تضعف المال سوى النصيب فمن حيث إن التضعيف هناك أكبر سماه
~~الجامع الأكبر ومن حيث التضعيف هنا أقل سماه الجامع الأصغر وعلى هذا النحو
~~تخريج ما ذكر بعده.
# إذا أوصى بمثل نصيب أحدهم ودرهم فإنك تطلب حسابا إذا رفعت بالنصيب منه
~~واحدا ودرهما يبقى ماله ثلث ثم التخريج إلى آخره كما بينا.
# رجل ترك ثلاث بنين وامرأة وترك عشرين درهما وثوبين وأوصى بمثل نصيب
~~امرأته وثلث ما يبقى من الثلث ودرهم فصار أحد الثوبين بقيمته لأجل ms8027 البنين
~~فالثوب الآخر بقيمته لامرأته ما قيمة كل ثوب فالسبيل في معرفة ذلك على طريق
~~الجامع أن ننظر أولا كم نصيب المرأة من نصيب الابن فنقول: أصل الفريضة من
~~ثمانية والقسمة من أربعة وعشرين للمرأة الثمن ثلاثة ولكل ابن سبعة فظهر أن
~~نصيب المرأة ثلاثة أسباع نصيب الابن فنقول الابن يأخذ العشرين الذي ترك
~~ويقوم الثوب الذي أخذه الابن بأربعة دراهم والثوب الآخر الذي أخذته المرأة
~~بالدرهم وخمسة أسباع درهم ثلاثة أسباع أربعة فيجمع بينهما فتكون خمسة
~~وعشرين وخمسة أسباع ثم يخرج الثلث منها؛ لأنه أوصى من الثلث فذلك ثمانية
~~وأربعة أسباع درهم فتعطى منها مثل نصيب المرأة وهو درهم وخمسة أسباع درهم
~~يبقى ستة دراهم وستة أسباع فتعطى بالوصية الثانية ثلثها وذلك درهمان وسبعان
~~فيبقى أربعة دراهم وأربعة أسباع درهم فتعطى منها درهم بقوله ودرهم فيبقى
~~ثلاثة وأربعة أسباع فتجمعه إلى الثلثين وهو سبعة عشر درهما وسبع فيكون
~~عشرين درهما وخمسة أسباع فتقسمه بين البنين والمرأة لكل ابن أربعة دراهم
~~وللمرأة درهم وخمسة أسباع فيكون ذلك ثلاثة عشر درهما وخمسة أسباع إذا رفعنا
~~ذلك من عشرين درهما وخمسة أسباع يبقى سبعة دراهم فقد ظهر الخطأ بزيادة سبعة
~~فاحفظها وعد إلى الأصل فقوم الثوب الذي أخذه الابن بسبعة دراهم والثوب الذي
~~أخذته المرأة بثلاثة دراهم؛ لأن نصيبها مثل ثلاثة أسباع نصيب الابن فيكون
~~عشرة ثم يضم ذلك إلى عشرين درهما.
# PageV30P122
# التي تركها الميت فيكون ثلاثين الثلث منها عشرة فتعطى منها بالوصية
~~بالنصيب ثلاثة مثل نصيب المرأة وبالوصية الأخرى درهمين وثلثا؛ لأن ثلث ما
~~بقي من الثلث وهو سبعة هذا، يبقى أربعة وثلثا درهم فتعطى درهما أيضا بقوله
~~" ودرهم " فيبقى ثلاثة دراهم وثلثا درهم فتزيده على الثلثين الباقيين وذلك
~~عشرون فتصير ثلاثة وعشرين وثلثي درهم فاقسمه بين البنين والمرأة لكل ابن
~~سبعة وللمرأة ثلاثة فجملة ذلك أربعة وعشرون ظهر الخطأ الثاني بنقصان ثلث
~~درهم وقد بينا أن الخطأين متى كان إلى الزيادة أحدهما والآخر إلى النقصان
~~فالطريق هو الجمع بينهما وإذا ms8028 جمعت بينهما كان سبعة وثلثا فانكسر بالأثلاث
~~فاضربه في ثلاثة فيكون اثنين وعشرين بالأجزاء فاحفظ هذا ثم اضرب الخطأ
~~الأول وهو سبعة في القيمة الثانية لثوب الابن وهو سبعة فيكون تسعة وأربعين
~~ثم اضرب الخطأ الثاني وهو ثلث في قيمة الثوب الأول وهو أربعة فيكون درهما
~~وثلثا ثم تجمع بينهما فيكون خمسين وثلثا ثم يضرب ذلك في ثلاثة للكسر بالثلث
~~كما ضرب سبعة وثلث فيكون مائة وأحدا وخمسين ثم تقسمها على الأجزاء التي
~~حفظتها وذلك اثنان وعشرون وإذا قسمت مائة وأحدا وخمسين على اثنين وعشرين
~~فكل قسم من ذلك ستة دراهم وتسعة عشر جزءا فهذا هو نصيب الابن.
# وتبين أن قيمة ثوب الابن ستة دراهم وتسعة عشر جزءا ونصيب المرأة مثل
~~ثلاثة أسباع نصيب الابن فظهر أن قيمة ثوبها درهمان وعشرون جزءا وخمسة أسباع
~~جزء فظهر المقصود وهو معرفة قيمة كل ثوب.
# ولو ترك خمسة بنين وأوصى بدرهم من ماله وبسدس ماله بعد الدرهم فتخرج
~~المسألة من سبعة؛ لأنك تأخذ عدد البنين خمسة فتزيد عليها درهما لوصيته بسدس
~~ماله؛ لأن الطريق في مثله أن تزيد مثل خمس ما معك والذي معك خمسة وواحد
~~فيصير معك ستة ثم تزيد درهما من أجل الوصية الأولى وهو الوصية بدرهم قبل
~~السدس فيكون سبعة ترفع من ذلك بالوصية الأولى درهما وبالوصية الثانية سدس
~~ما معك بعد الدرهم والذي معك ستة فسدسها درهم ثم يبقى خمسة بين البنين لكل
~~ابن سهم فكان مستقيما.
# ولو كان ترك أربعة بنين وأوصى بدرهم وبسدس ماله بعد الدرهم ودرهم بعد
~~السدس فهو يخرج من سبعة أيضا؛ لأنك تأخذ عدد البنين أربعة فتزيد عليها
~~درهما من أجل قوله ودرهم بعد السدس فإن ذلك بمنزلة الوصية بمثل نصيب أحدهم
~~فيكون معك خمسة ثم تزيد عليها خمسها وهو درهم من أجل وصيته بسدس ماله فيكون
~~ستة ثم تزيد عليها درهما من أجل الوصية الأولى وهو الوصية بدرهم فيكون
# PageV30P123
# ذلك سبعة رفع منها درهم بالوصية الأولى وبالوصية الثانية سدس ما بقي وهو
~~درهم ms8029 أيضا وبالوصية الثالثة درهم؛ لأنه قال وبدرهم بعد السدس فيبقى أربعة
~~بين أربعة بنين مستقيم لكل ابن درهم.
# فإن ترك ثلاث بنين وأبوين وأوصى بمثل نصيب إحدى البنات لبعضهم وبثلث ما
~~يبقى من الثلث لأخرى وأوصى لإحدى البنات بتكملة الثلثين مع نصيبها فأجازوا
~~فالثلث خمسون والنصيب عشرون وثلث الباقي عشرة والتكملة ثلاثون والطريق في
~~ذلك أن تأخذ أصل الفريضة وهو ثمانية عشر لحاجتك إلى حساب ينقسم ثلثاه بين
~~البنات أثلاثا وذلك ثمانية عشر: للبنات الثلثان، اثنا عشر بينهن لكل واحدة
~~أربعة وللأبوين السدسان وهو ستة لكل واحد ثلاثة ثم تضرب ثمانية عشر في
~~ثلاثة من أجل وصيته بثلث ما يبقى من الثلث فيصير أربعة وخمسين ثم تطرح منها
~~أربعة أسهم مثل سهام إحدى البنات من أصل الفريضة فيبقى خمسون فهو ثلث المال
~~والثلثان ضعف ذلك فيكون جملة المال مائة وخمسين إذا أردت قسمتها فالسبيل أن
~~ترفع منها ثلثها يبقى مائة ثم تأخذ من هذه المائة مثل أصل الفريضة ثمانية
~~عشر، مرة بعد مرة حتى يكون الباقي منها دون ثمانية عشر فإذا رفعت منها خمس
~~مرات ثمانية عشر يكون ذلك تسعين فيبقى عشرة فاحفظ هذه العشرة واقسم التسعين
~~أولا فأعط الأبوين ثلثها وذلك ثلاثون لكل واحد منهما السدس خمسة عشر ونقسم
~~ستين سهما بين البنات لكل واحدة عشرين فتبين أن نصيب كل ابنة عشرون فادفع
~~إلى الموصى له بمثل النصيب من الثلث الذي عزلت عشرين فيبقى ثلاثون ثم ادفع
~~للموصى له بثلث ما يبقى من الثلث ثلث الباقي وهو عشرة فبقي عشرون فاجمع
~~بينهما وبين العشرة التي بقيت معك من المائة فيكون ثلاثين فردها على نصيب
~~الابنة التي أوصى لها بتكملة الثلثين فإذا زدت الثلاثين على عشرين تبلغ
~~الجملة خمسين وهو ثلث المال فاستقام التخريج.
# رجل مات وترك ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم وبثلث ما يبقى من الثلث
~~ودرهم فالمال ثلاثون سهما والثلث عشرة والنصيب سبعة وثلث ما يبقى من الثلث
~~سهم فالسبيل في ذلك أن تأخذ مالا له ثلث ms8030 صحيح وذلك ثلاثة فترفع بالنصيب
~~واحدا وبالدرهم آخر فيبقى واحد فاقسمه بين البنين الثلاثة لكل ابن ثلثا
~~درهم ثم تأخذ عدد البنين وذلك ثلاثة فرده على نصيب أحدهم وهو الثلث فيكون
~~ثلاثة وثلثا اضربه في ثلاثة فيصير ذلك عشرة فهو ثلث المال والثلثان ضعف ذلك
~~فيكون المال ثلاثون وإذا أردت معرفة النصيب فانظر ما بين المال الذي أخذته
~~أول مرة وهو ثلاثة وبين الثلث وهو عشرة فتجد ذلك سبعة.
# PageV30P124
# فهو النصيب إذا رفعت سبعة من الثلث يبقى ثلاثة للموصى له بثلث ما يبقى
~~ثلث ذلك وهو سهم وللموصى له بالدرهم مثل ذلك يبقى من الثلث واحد فرده على
~~ثلثي المال وذلك عشرون وهو مقسوم بين ثلاثة بنين لكل ابن سبعة مثل النصيب،
~~وإن كان قال وبربع ما يبقى من الثلث وبدرهم فتخريجه على هذا النحو أن تأخذ
~~مالا له ربع وهو أربعة فترفع بالنصيب منه واحدا وترفع الدرهم الذي قال يبقى
~~سهمان فاقسمهما بين البنين الثلاثة لكل ابن ثلثي سهم فرد ما أصاب واحدا
~~منهم على أصل الفريضة وهو أربعة فيصير أربعة وثلاثين اضرب ذلك في ثلاثة
~~فيصير أربعة عشر فهو الثلث.
# وإذا أردت معرفة النصيب نظرت إلى ما بين أصل الفريضة وهو أربعة وبين
~~الثلث وهو أربعة عشر فذلك عشرة فهو النصيب إذا رفعته من الثلث يبقى أربعة
~~للموصى له بربع ما يبقى من الثلث سهم وللموصى له بالدرهم آخر يبقى سهمان
~~فردهما على ثلثي المال وهو ثمانية وعشرون فيكون ثلاثين بين البنين الثلاثة
~~لكل ابن عشرة مثل النصيب فإن قال وبثلث وربع ما يبقى من الثلث ودرهم فهو
~~على هذا القياس تأخذ مالا له ثلث وربع وهو اثنا عشر فترفع منه الثلث وهو
~~أربعة والربع وهو ثلاثة يبقى خمسة فترفع منه الدرهم أيضا يبقى أربعة يقسم
~~ذلك بين البنين الثلاثة لكل ابن سهم وثلث ثم تزيد ما أصاب أحدهم وهو سهم
~~وثلث على أصل الفريضة وهو اثنا عشر فيصير ثلاثة عشر وثلثا، اضربه في ثلاثة
~~فيصير أربعين سهما ms8031 فهو الثلث وإذا أردت معرفة النصيب فانظر ما بين المال
~~الأول وهو اثنا عشر وبين الثلث وهو أربعون فتجد ما بينهما ثمانية وعشرين
~~فهو النصيب إذا رفعت ذلك من الثلث يبقى اثنا عشر فتعطي الموصى له بثلث ما
~~يبقى وهو أربعة والموصى له بربع ما يبقى ثلاثة والموصى له بالدرهم درهما
~~يبقى أربعة فرد ذلك على ثلثي المال وهو ثمانون ثم اقسمه بين البنين الثلاث
~~لكل ابن ثمانية وعشرون مثل النصيب.
# فإن ترك خمس بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم وثلث ما يبقى من الثلث ودرهم
~~صحيح يعني لا كسر فيه فإنا إلى الآن خرجنا على حساب وقع فيه كسر فالسبيل في
~~ذلك أن تأخذ أدنى مال يكون له ثلث ولثلثه ثلث وأقل ذلك تسعه إلا أنك تبتلى
~~فيه بالتضعيف أيضا فلا يستقيم من تسعة فالسبيل أن تضعفه فيكون ثمانية عشر
~~فاطرح ثلثها ثم اطرح منها الثلث، والدرهم الثلث سهمان والدرهم سهم يبقى
~~ثلاثة فاحفظها ثم عد إلى الأصل إلى الحساب فخذ عدد البنين خمسة وزد عليها
~~واحدا من أجل الوصية بمثل نصيب أحدهم فتكون ستة فارفع.
# PageV30P125
# ثلثها ودرهما يبقى ثلاثة فرد هذه الثلاثة على اثني عشر ثلثي الثمانية عشر
~~الفريضة الأولى فيكون خمسة عشر ثم اقسم هذه الخمسة عشر على الثلاثة التي
~~حفظت من الحساب الأول فيكون كل قسم خمسة فهو النصيب ثم زد هذه الخمسة على
~~الستة وهو ثلث الفريضة الأولى التي أخذت فيكون أحد عشر وهو ثلث المال وجملة
~~المال ثلاثة وثلاثون ثم ترفع النصيب وهو خمسة من الثلث يبقى ستة فأعط
~~الموصى له بثلث ما يبقى ثلث ذلك سهمين وأعط الآخر درهما يبقى ثلاثة تضم ذلك
~~إلى ثلثي المال وذلك اثنان وعشرون فيصير خمسة وعشرين مقسوم بين خمسة بنين
~~لكل ابن خمسة مثل النصيب وهذا هو الفرق في التخريج بناء على طريق الحساب في
~~الفرق بين الصحاح والكسور ثم ذكر محمد - رحمه الله - في آخر الكتاب أن هذا
~~شيء وضعه الحساب لا نأخذ به في القضاء؛ لأن ms8032 الميت إذا أوصى بالدرهم إنما
~~يضرب في الثلث بدرهم من مال الميت فأما أن تجعل له سهما بتسمية الدرهم ثم
~~تشتغل بالفرق بين أن تقول صحيح أو لا يقول فهذا ليس بطريق القضاء ولكنه
~~بيان على طريق الحساب.
# فإن ترك ابنا وابنة فاختلس كل واحد منهما مالا ثم قال الابن أنا أرد مما
~~اختلسته الثلث وتردين أنت الربع فيصير ما يبقى في يد كل واحد منا على قدر
~~ميراثه ويقسم ما يزيد على فرائض الله تعالى كم كان مع كل واحد منهما
~~فالجواب أنه كان مع الابنة اثنا عشر ومع الابن سبعة وعشرون والطريق في
~~تخريجه أن تأخذ مالا له ربع صحيح وهو أربعة فتجعله في يد الابنة تطرح منه
~~الربع يبقى ثلاثة ثم تنظر مالا إذا ألقيت منه ثلاثة يبقى ستة وهو تسعة
~~تجعله في يد الابن فتطرح منه الثلث ثم تجمع بين ما طرحت من المالين وذلك
~~ثلاثة وواحد فيكون أربعة فلا يستقيم قسمها على فرائض الله تعالى بين الابن
~~والابنة أثلاثا فاضرب أصل ما مع كل واحد منهما في ثلاثة فالذي كان مع
~~الابنة أربعة إذا ضربته في ثلاثة يكون اثني عشر والذي مع الابن تسعة إذا
~~ضربته في ثلاثة يكون سبعة وعشرين فيرد الابن من سبعة وعشرين الثلث وهو تسعة
~~يبقى له ثمانية عشر وترد الابنة من اثني عشر الربع وهو ثلاثة يبقى تسعة فهو
~~بينهما على فرائض الله تعالى للابن ثمانية عشر وللابنة تسعة ثم تجمع بين
~~تسعة وثلاثة فيكون اثني عشر فاقسمها بينهما على فرائض الله تعالى للابن
~~ثمانية وللابنة أربعة فيصير مع الابن ستة وعشرون ومع الابنة ثلاثة عشر على
~~فرائض الله تعالى للذكر مثل حظ الأنثيين.
# فإن ترك خمسة بنين وأوصى لأحدهم بتكملة الثلث وللآخر بثلث ما يبقى من
~~الثلث.
# فالثلث ثلاثة
# PageV30P126
# عشر والنصيب ستة والتكملة سبعة وطريق تخريج هذه المسألة أن تأخذ عدد
~~البنين وهم خمسة وتطرح نصيب أحدهم وهو الموصى له بالتكملة فيبقى أربعة ثم
~~تضرب ذلك في ثلاثة لوصيته ms8033 بثلث ما يبقى من الثلث فيكون اثني عشر ثم تزيد
~~عليه ما طرحته في الابتداء وهو سهم فيكون ثلاثة عشر فهو الثلث ومعرفة
~~النصيب أن تأخذ النصيب وهو واحد فتضربه في ثلاثة ثم تطرح منه واحدا كما
~~فعلت في الابتداء يبقى سهمان فاضربهما في ثلاثة كما ضربت أربعة فيكون ستة
~~فهو النصيب إذا رفعت ستة من الثلث وهو ثلاثة عشر يبقى سبعة فظهر أن الوصية
~~بتكملة الثلث إنما كانت بسبعة أسهم فإذا رفعت سبعة من الثلث يبقى ستة
~~للموصى له بثلث ما يبقى ثلث ذلك سهمان يبقى أربعة فرده على ثلثي المال وهو
~~ستة وعشرون فيكون ثلاثين إذا قسمته بين خمسة بنين كان لكل ابن ستة مثل
~~النصيب فاستقام التخريج.
# فإن كان أوصى لأحدهم بتكملة الثلث ولآخر بثلث ما دخل على هذا من الرفع
~~فتخريجه على قياس ما سبق بأن تأخذ عدد البنين وهم خمسة فتطرح منه نصيب
~~أحدهم يبقى أربعة فاضربه في ثلاثة فيصير اثني عشر ثم اطرح منه واحدا يبقى
~~أحد عشر فهو ثلث المال وإذا أردت معرفة النصيب فخذ النصيب وهو واحد فاضربه
~~في ثلاثة ثم اطرح منه النصيب وهو واحد يبقى سهمان اضربهما في ثلاثة فيصير
~~ستة ثم اطرح منه واحدا كما فعلت في أصل الحساب يبقى خمسة فهو النصيب إذا
~~رفعت النصيب وهو خمسة من أحد عشر يبقى ستة وهو مقدار الربع أي الميل الذي
~~مال به الموالي للموصى له بالتكملة وإن أوصى لآخر بثلث هذا وهو سهمان إذا
~~رفعتهما يبقى من الثلث ثلاثة فرد ذلك على ثلثي المال وذلك اثنان وعشرون
~~فيكون خمسة وعشرين بين خمسة بنين لكل ابن خمسة مثل النصيب فإن كان أوصى
~~لأحدهم بتكملة الثلث ولآخر منهم بتكملة الربع ولآخر بثلث ما يبقى من الثلث
~~له لثلث أربعة وأربعون والنصيب ثمانية عشر وتكملة الثلث ستة وعشرون وتكملة
~~الربع خمسة عشر وتخريج هذا أيضا على قياس ما تقدم بأن تأخذ عدد البنين خمسة
~~فتطرح منه سهما نصيب الموصى له بتكملة الثلث وسهما ms8034 آخر نصيب الموصى له
~~بتكملة الربع ثم انظر إلى تفاوت ما بين الثلث والربع وذلك واحد فإن الثلث
~~من اثني عشر أربعة والربع ثلاثة فتفاوت ما بينهما واحد فخذ ذلك للموصى له
~~بالثلث وثلثا آخر للموصى له بالربع فذلك ثلثا سهم ضمه إلى ما بقي من خمسة
~~وهو ثلاثة فيكون ثلاثة وثلثين ثم اضرب ذلك في ماله ثلث وربع وهو اثنا عشر
~~فإذا ضربت ثلاثة وثلثين.
# PageV30P127
# في اثني عشر يكون ذلك أربعة وأربعين؛ لأن الثلاثة في اثني عشر ستة
~~وثلاثون وثلثان في اثني عشر ثمانية فذلك أربعة وأربعون فهو ثلث المال
~~والثلثان ضعف ذلك فيكون المال كله مائة واثنين وثلاثين سهما ومعرفة النصيب
~~أن تأخذ مالا له ثلث وربع وذلك اثنا عشر فتطرح منه الثلث والربع؛ يبقى خمسة
~~ثم تنظر إلى تفاوت ما بين الثلث والربع وذلك واحد فتجمع بينه وبين النصيبين
~~فيكون ذلك ثلاثة أسهم فتأخذ ثلث ذلك وهو سهم فتزيده على الخمسة التي بقيت
~~من اثني عشر فتصير ستة ثم اضرب هذه الستة في ثلاثة فتصير ثمانية عشر فهو
~~النصيب وثلث المال أربعة وأربعون فإذا رفعت منه النصيب وهو ثمانية عشر يبقى
~~ستة وعشرون فهو الوصية للموصى له بتكملة الثلث وربع المال يكون ثلاثة
~~وثلاثين إذا رفعت منه ثمانية عشر يبقى خمسة عشر فهو الوصية بتكملة الربع
~~فإذا رفعت من الثلث وهو أربعة وأربعون ستة وعشرين للموصى له بتكملة الثلث
~~وخمسة عشر للموصى له بتكملة الربع يبقى ثلاثة للموصى له بثلث ما بقي ثلث
~~ذلك وهو سهم يبقى سهمان فردهما على ثلثي المال وهو ثمانية وثمانون فيكون
~~تسعين مقسوما بين خمسة بنين لكل ابن ثمانية عشر مثل النصيب فاستقام تخريج
~~الجواب والله أعلم بالصواب
### | [كتاب اختلاف أبي حنيفة وابن أبي ليلى]
# (رحمهما الله تعالى) (قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر
~~الإسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله -) اعلم أن أبا يوسف
~~- رحمه الله - كان يختلف إلى ابن أبي ليلى - رحمه الله - في الابتداء ms8035 فتعلم
~~بين يديه تسع سنين ثم تحول إلى مجلس أبي حنيفة وكان تسع سنين أيضا، وقيل
~~كان سبب تحوله إلى أبي حنيفة تقلد ابن أبي ليلى القضاء فإن أبا يوسف كره له
~~تقلد القضاء فحمله ذلك إلى التحول إلى مجلس أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~فابتلاه الله تعالى حتى تقلد القضاء وصار ذلك صفة له يعرف بها من بين أصحاب
~~أبي حنيفة فيقال أبو يوسف القاضي ولا يقال ذلك لأحد سواه ممن تقلد منهم
~~القضاء وممن لم يقلد وقيل كان سببه أنه كان تبع ابن أبي ليلى وقد شهد ملاك
~~رجل فلما نثر السكر أخذ أبو يوسف - رحمه الله - بعضا فكره له ذلك ابن أبي
~~ليلى وأغلظ له القول وقال أما علمت أن هذا لا يحل فجاء أبو يوسف إلى أبي
~~حنيفة - رحمه الله - فسأله عن ذلك فقال لا بأس بذلك بلغنا «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - مع أصحابه - رضي الله عنهم -
# PageV30P128
# كان في ملاك رجل من الأنصار نثير الثمر فجعل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يرفع ذلك ويقول لأصحابه انتهبوا» وبلغنا «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في حجة الوداع لما نحر مائة بدنة أمر بأن يؤخذ له من كل بدنة قطعة
~~ثم قال من شاء أن يقتطع فليقطع» فهذا ونحوه من الهبة مستحسن شرعا فلما تبين
~~له تفاوت ما بينهما تحول إلى مجلس أبي حنيفة وقيل كان سبب ذلك أنه كان
~~يناظر زفر - رحمه الله - وتبين بالمناظرة معه تفاوت ما بين فقه أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وابن أبي ليلى فتحول إلى مجلس أبي حنيفة ثم أحب أن يجمع
~~المسائل التي كان فيها الاختلاف بين أستاذيه فجمع هذا التصنيف وأخذ ذلك
~~محمد - رحمه الله - وروى عنه ذلك إلا أنه زاد بعض ما كان سمع من غيره فأصل
~~التصنيف لأبي يوسف والتأليف لمحمد رحمة الله عليهما فعد ذلك من تصنيف محمد
~~ولهذا ذكره الحاكم - رحمه الله - في المختصر ثم بدأ فقال:
# رجل غصب جارية من رجل فباعها ms8036 وأعتقها المشتري فالبيع والعتق باطل في قول
~~أبي حنيفة وبه نأخذ وهو قول أبي يوسف ومحمد وقال ابن أبي ليلى عتقه جائز
~~وعلى الغاصب القيمة، وجه قوله أن البيع منعقد فإن انعقاد البيع لوجود
~~الإيجاب والقبول ممن هو من أهله في محله وقد وجد في الإيجاب كلام الموجب
~~وهو تصرف منه في حقه، والمحل قابل للعقد ولهذا ينفذ العقد فيه بإجازة
~~المالك ولو كان هذا العقد بإذن المالك كان نافذا، ولا تأثير للإذن في إثبات
~~الأهلية والمحلية، فإذا ثبت انعقاد العقد ثبت أنه موجب للملك لأن الأسباب
~~الشرعية غير مطلوبة لعينها بل لحكمها والحكم الخاص بالبيع والشراء الملك
~~فإنما يثبت العتق بعد الملك لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا عتق إلا فيما
~~يملكه ابن آدم» .
# وإذا نفذ العتق تعذر على الغاصب رد العين فيجب عليه ضمان القيمة وقد صار
~~هو متلفا للجارية بتمليكها من المشتري وتسليط المشتري على إعتاقها فيجعل
~~كأنه أتلفها بالقتل فيضمن قيمتها، ويتقرر الثمن على المشتري لأنه بالعتق
~~صار قابضا منهيا لملكه فيها، ويكون الثمن للبائع لأنه وجب بعقده ولأنه
~~بضمان القيمة قد ملكها والثمن بدل الملك فيكون للغاصب. وحجتنا في ذلك أن
~~العتق من المشتري لم يصادف ملكه ولا عتق فيما لا يملكه ابن آدم وهذا لأن
~~عين المملوك محفوظة على المالك بصفة المالكية فكما لا يجوز إبطال حق الملك
~~عن المالكية بإعتاق يصدر من غيره فكذلك لا يجوز إبطال حقه من غير ملكه.
# (ألا ترى) أن الغاصب لو أعتقه بنفسه لم ينفذ عتقه مراعاة لحق المالك
~~فكذلك المشتري منه.
# فأما قوله العقد موجب للملك وقد انعقد، ففيه طريقان لنا أحدهما
# PageV30P129
# أن العقد انعقد بصفة التوقف قلنا والحكم يثبت بحسب السبب فإنما يثبت
~~بالعقد الموقوف ملكا موقوفا.
# (ألا ترى) أن بالعقد النافذ الصحيح يثبت ملك حلال وبالعقد الفاسد يثبت
~~ملك حرام بحسب السبب، فبالعقد الموقوف يثبت ملك موقوف، والملك الموقف دون
~~الملك الثابت للمكاتب والمكاتب لا يملك الإعتاق بذلك النوع من الملك فكذلك
~~بالملك الموقوف لأن ms8037 الإعتاق إنهاء للملك والموقوف لا يحتمل ذلك، والثاني:
~~أن الأسباب الشرعية لا تكون خالية عن الحكم ولكن لا يشترط اتصال الحكم
~~بالسبب بل يقترن به تارة ويتأخر عنه أخرى (ألا ترى) أن البيع بشرط الخيار
~~للبائع منعقد ويتأخر الحكم إلى سقوط الخيار، والبيع الفاسد منعقد ويتأخر
~~الحكم وهو الملك إلى ما بعد القبض، والبيع الموقوف منعقد ويتأخر الحكم إلى
~~ما بعد إجازة المالك، وهذا لأن الضرر مدفوع وليس في انعقاد العقد ضرر
~~بالمالك.
# فأما في ثبوت الملك للمشتري إضرار بالمالك فربما يكون المشترى قريب
~~المشتري فيعتق عليه لو ثبت الملك بنفس الشراء وفيه ضرر بالمالك لا محالة
~~فيتأخر الملك إلى وجود الرضا من المالك بإجازة العقد فإذا لم يجز ذلك بطل
~~البيع والعتق جميعا فردت الجارية عليه.
# وإذا اشترى جارية فوطئها ثم استحقها رجل قضى له القاضي بها وبمهرها على
~~الواطئ لأن الحد قد سقط عنه بشبهة فلزمه المهر؛ إذ الوطء في غير الملك لا
~~ينفك عن حد أو مهر وهذا الوطء حصل في غير الملك عندنا فوجب المهر وعند ابن
~~أبي ليلى الملك وإن ثبت للمشتري فهو ليس بملك متقرر يستفاد به حل الوطء
~~فيجب المهر كالمشتري شراء فاسدا إذا قبض الجارية ووطئها ثم استردها البائع
~~فعلى المشتري في أظهر الروايتين وإن كان هو بالقبض قد ملكها، ثم الواطئ
~~يرجع بالثمن على البائع ولا يرجع بالمهر عندنا، وقال ابن أبي ليلى يرجع
~~بالثمن والمهر لأنه صار مغرورا من جهة البائع فإنه أخبره أن الجارية ملكه
~~وأن منفعة الوطء تسلم للمشتري بغير عوض بعد ما يشتريها منه فإذا لم يسلم له
~~ذلك رجع به على البائع كما يرجع بقيمة الولد لو استولدها.
# وذلك الحكم وإن كان مخصوصا من القياس باتفاق الصحابة - رضي الله عنهم -
~~ولكن من أصل أبي حنيفة أن المخصوص من القياس لا يقاس عليه غيره وحجتنا في
~~ذلك أن المهر إنما لزمه عوضا عما استوفى بالوطء وهو المباشر للاستيفاء
~~ومنفعة المستوفى له حصلت له فلا يرجع ببدله على ms8038 غيره كمن وهب طعاما لإنسان
~~فأكله الموهوب له ثم استحقه رجل وضمن الآكل لم يرجع به على الواهب، وإنما
~~الغرور إنما يكون سببا للرجوع باعتبار المعاوضة، والثمن إنما كان عوضا
# PageV30P130
# عن العين دون المستوفى بالوطء وفي حق المستوفى بالوطء لا فرق بين أن يكون
~~الملك ثابتا بالشراء أو بالهبة، وبه فارق قيمة الولد لأن الولد حر ومتولد
~~من العين مع أن ذلك حكم ثبت بخلاف القياس باتفاق الصحابة - رضي الله عنهم -
~~والمخصوص من القياس عندنا لا يقاس عليه غيره لأن قياس الأصل يعارضه ثم
~~الغرور بمنزلة العيب في إثبات حق الرجوع فإنما يثبت ذلك الحكم في العين
~~وفيما هو متولد من العين.
# فأما المستوفى بالوطء في حكم الثمرة فلا يثبت فيه حكم الرجوع بسبب العيب
~~فلهذا لا يرجع بالمهر.
# وإذا اشترى الرجل أرضا وفيها نخل له ثمرة ولم يشترطها فإن أبا حنيفة قال
~~النخل للمشتري والثمرة للبائع إلا أن يشترطها المشتري وبه أخذ محمد - رحمه
~~الله - وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله - الثمرة للمشتري وإن لم يشترطها لأن
~~الثمرة متصلة بالمبيع اتصال خلقة فتدخل في المبيع من غير ذكر كأطراف العبد
~~وأغصان الشجر والدليل عليه أن النخل جعل تبعا للأرض بسبب الاتصال حتى يدخل
~~في بيع الأرض من غير ذكر فكذلك الثمرة لأن الاتصال موجود فيها وحجتنا في
~~ذلك حديث جابر - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال
~~«من اشترى نخلا قد أثمر فثمرته للبائع إلا أن يشترط المبتاع ومن اشترى
~~غلاما وله مال فماله للبائع إلا أن يشترط ذلك المشتري» والمعنى فيه أن
~~الثمرة بمنزلة المتاع الموضوع في الأرض لأن اتصالها بالنخل ليس بالقرار بل
~~للفصل إذا أدرك.
# (ألا ترى) أنه يجد بعد الإدراك وأنه يسقط أو يفسد إذا ترك كذلك فكان
~~الاتصال في معنى العارض فيجعل كالمنفصل لا يدخل في المبيع إلا بالذكر،
~~بخلاف النخل فاتصاله بالأرض بالقرار ما بقي بمنزلة البناء فكما يدخل البناء
~~في بيع الأرض من غير ذكر فكذلك يدخل النخل، ms8039 وقال أبو يوسف إن اشترى الأرض
~~بحقوقها ومرافقها دخل الثمار في العقد وإلا لم تدخل.
# فأما على قول محمد وهو قول أبي حنيفة لا تدخل الثمار إلا بالتنصيص عليها
~~سواء ذكر الحقوق أو لم يذكر بمنزلة المتاع الموضوع في الأرض وحكي أن أبا
~~يوسف - رحمه الله - كان أملى هذه المسألة على أصحابه وكان محمد حاضرا في
~~المجلس فلما ذكر هذا القول قال محمد - رحمه الله - في نفسه ليس الأمر كما
~~يقول فبادأه المستملي هنا من يخالفك رحمك الله فقال: من هو؟ فقال: محمد بن
~~الحسن فقال أبو يوسف: ما نصنع بقول رجل قعد عن العلم أي ترك الاختلاف إلينا
~~فسكت محمد ولم يجبه احتراما له.
# وإذا اشترى الرجل دابة فوجد بها عيبا وقال بعتني وهذا العيب بها وأنكره
~~البائع ولا بينة للمشتري فعلى البائع اليمين وإنما أراد بهذا عيبا يتوهم
~~حدوثه في مثل
# PageV30P131
# تلك المدة وهو عارض فيحال بحدوثه على أقرب الأوقات
# وهذا حال كونها في يد المشتري فإذا ادعى استناد العيب إلى وقت سابق
~~وأنكره البائع كان القول قول البائع مع اليمين ولأن مقتضى مطلق البيع
~~اللزوم فالمشتري يدعي لنفسه حق الفسخ بسبب العيب والبائع ينكر ذلك فكان
~~القول قوله مع يمينه، فإن قال البائع أنا أرد اليمين عليه يعني يحلف
~~المشتري حتى أقبله منه فعندنا لا يرد اليمين عليه وكان ابن أبي ليلى إذا
~~اتهم المدعي في ذلك رد عليه اليمين قال لأن المشتري من وجه منكر؛ فإنه ينكر
~~لزوم العقد إياه ووجوب إبقاء الثمن عليه ولكنه في الظاهر مدع فاعتبرنا
~~الظاهر إذا لم يكن هو متهما.
# فأما إذا اتهمه استحلفه لاعتبار معنى الإنكار في كلامه وهذا لأن
~~الاستحلاف مشروع لدفع التهمة فإن المدعى عليه يثبت في جانبه نوع تهمة فيحلف
~~المدعى عليه لأنه أتى بخبر متمثل بين الصدق والكذب فلا يكون حجة بنفسه ولكن
~~يورث تهمة فيحلف المدعى عليه لدفع تلك التهمة عنه، فإذا أوجد مثل تلك
~~التهمة في جانب المدعي رد عليه اليمين، ولكنا نستدل بقوله ms8040 - عليه السلام -
~~«البينة على المدعي واليمين على من أنكر» فقد جعل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - جنس اليمين في جانب المنكر فلا يبقى يمين في جانب المدعي، ولا
~~يجوز تحويل اليمين عن موضعها الذي وضعه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فيه، والمشتري مدع هنا حق الفسخ فلا يمين في جانبه وهذا لأن اليمين في
~~موضعها لإبقاء ما كان على ما كان والمدعي يحتاج إلى إثبات حق غير ثابت له
~~فلا يكون اليمين حجة في جانبه وهذا لأن اليمين مشروعة للنفي في موضعه لا
~~يثبت بها حكم النفي حتى لو أوجد المدعي البينة فأقامها وقضى له بعد اليمين
~~فهي في غير موضعها لأنها لا يثبت بها ما لم يكن ثابتا أولا.
# وإذا اشترى الرجل شيئا فادعى رجل فيه دعوى حلف المشتري ألبتة عندنا، وقال
~~ابن أبي ليلى على العلم لأن المشتري يحلف البائع في الملك كما أن الوارث
~~يحلف المورث ثم فيما يدعى في التركة إنما يستحلف الوارث على العلم فكذلك
~~المشتري وهذا لأن أصل الدعوى على البائع (ألا ترى) أن المدعي لو أقام
~~البينة صار البائع مقضيا عليه حتى رجع المشتري على البائع بالثمن فكان هذا
~~في معنى الاستحلاف على فعل الغير فيكون على العلم، وحجتنا في ذلك أن الشراء
~~سبب متجدد للملك فإنما يثبت به ملك متجدد للمشتري وصار ثبوت هذا الملك له
~~بالشراء كثبوته بالاصطياد والاسترقاق ثم هناك إذا ادعى إنسان في المملوك
~~دعوى يستحلف المالك على الثبات فهذا مثله بخلاف الإرث فإن موت المورث
# PageV30P132
# ليس بسبب متجدد لإثبات ملك الوارث، ثم يقول المدعي يدعي على المشتري وجوب
~~تسليم العين إليه وأنه غاصب في أخذه ومنعه منه ولو ادعى عليه أنه غصبه منه
~~كان الاستحلاف على الثبات فهنا كذلك أيضا وهكذا يقول في الوارث إذا أخذ عين
~~التركة فادعى إنسان أن العين ملكه يستحلف على الثبات لهذا المعنى وهذا لأن
~~أصل الاستحلاف على الثبات، وإنما اليمين على العلم لدفع الضرر عن الخصم في
~~موضع لا يمكنه ms8041 أن يحلفه على الثبات، ولما كان الشراء من ذي اليد شيئا موجبا
~~للملك له كان ذلك مطلقا له اليمين على دعوى المدعي فلا حاجة إلى استحلافه،
~~قال والبراءة من كل عيب جائزة روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه باع عبدا له
~~بثمانمائة درهم بالبراءة فطعن المشتري بعيب فخوصم إلى عثمان بن عفان فقال
~~يمينك ما بعته وبه عيب علمته وكتمته فأبى أن يحلف فرده عليه فصلح عنده
~~فباعه بألف درهم وأربعمائة درهم وعن ابن عمر - رضي الله عنه - أنه باع
~~بالبراءة وعن شريح - رحمه الله - قال لا يبرأ منه حتى يسمي كل عيب وكان ابن
~~أبي ليلى يقول لا يبرأ حتى يسمي العيوب بأسمائها وقد بينا المسألة في كتاب
~~البيوع والصلح وفيها حكاية قال: إن أبا حنيفة - رحمه الله - وابن أبي ليلى
~~اجتمعا في مجلس أبي جعفر الدوالقي فأمرهما بالمناظرة في هذه المسألة وكان
~~من مذهب ابن أبي ليلى أنه لا يبرأ حتى يرى المشتري موضع العيب فقال أبو
~~حنيفة أرأيت لو باع جارية حسناء في موضع المأتي منها عيب أكان يحتاج البائع
~~إلى كشف عورتها ليري المشتري ذلك العيب،.
# أرأيت لو أن بعض حرم أمير المؤمنين باع غلاما حبشيا على رأس ذكره برص
~~أكان يحتاج إلى كشف ذلك ليريه المشتري فما زال يشنع عليه بمثل هذا حتى
~~أفحمه وضحك الخليفة فجعل ابن أبي ليلى بعد ذلك يقول: يحتاج إلى أن يسمي
~~العيوب بأسمائها لأن صفة المبيع وماهيته إنما تصير معلومة بتسمية ما به من
~~العيوب، ولكنا نقول الإبراء عن العيوب إسقاط للحق والمسقط يكون متلاشيا
~~فالجهالة لا تمنع صحته، ثم البائع بهذا الشرط يمنع من التزام تسليم العين
~~على وجه لا يقدر على تسليمه فربما يلحقه الجرح في تسمية العيوب والجرح
~~مدفوع وأكثر ما فيه أنه يمكن جهالة في الصفة بترك تسمية العيوب ولكن البائع
~~يلاقي العين دون الصفة فيصح البيع بشرط البراءة عن العيوب ويصح الإبراء عن
~~الجهالة لكونه إسقاطا.
# وإذا كان لرجل على رجل مال من ms8042 ثمن بيع قد حل فأخره عنه إلى أجل فهو جائز
~~وليس له أن يرجع عنه عندنا وقال ابن أبي ليلى له أن يرجع في الأجل إلا أن
~~يكون ذلك على وجه الصلح
# PageV30P133
# بينهما وذهب في ذلك أن التأجيل معتاد جرى فيما بينهما أن لا يطالبه
~~بالمال إلا بعد مضي المدة، والمواعيد لا يتعلق بها اللزوم إلا أن يكون شرطا
~~في عقد لازم، ولهذا لا يثبت الأجل في القرض والعارية لأنه ليس بمشروط في
~~عقد لازم فكذلك لا يثبت في الثمن وغيره من الديون إلا أن يكون شرطا في عقد
~~لازم.
# وكذلك الصلح أو أصل البيع إذا ذكر فيه الأجل، ولكنا نقول لو باعه بثمن
~~مؤجل في الابتداء يثبت الأجل فكذلك إذا أجله في الثمن في الانتهاء لأن هذا
~~التأجيل يلتحق بأصل العقد بمنزلة الزيادة في الثمن والمثمن بأصل العقد
~~ويصير كالمذكور فيه، والدليل عليه أن الأجل بمنزلة الخيار لأنه يؤثر في
~~تغير حكم العقد فإن توجه المطالبة في الحال من حكم العقد ويتغير بالأجل
~~وثبوت الملك في الحال من حكم العقد ويتغير بشرط الخيار، ثم الخيار لا فرق
~~بين أن يكون مشروطا في أصل العقد أو يجعله أحدهما لصاحبه بعد العقد فكذلك
~~في حكم الأجل وهذا لأن العقد قائم بينهما يملكان التصرف فيه بالرفع
~~والإبقاء فيملكان التصرف فيه بما يغير حكمه على وجه هو مشروع وتعتبر حالة
~~الانتهاء بحالة الابتداء وبهذه المعاني يظهر الفرق بين الثمن وبدل القرض.
# ولو كان لرجل على رجل مال فتغيب حتى حط الطالب بعضه ثم ظهر لم يكن له أن
~~يرجع فيما حط عنه وقال ابن أبي ليلى له أن يرجع فيه لأنه كان مضطرا في هذا
~~الحط فإنه كان لا يتمكن من خصمه ليستوفي منه كمال حقه، وبهذا النوع من
~~الضرورة ينعدم تمام الرضا منه بالحط كما ينعدم بالإكراه فكما أنه لو أكره
~~على الحط لم يصح حطه لعدم تمام الرضا فكذلك هنا، ولكنا نقول الحط إسقاط وهو
~~يتم بالمسقط وحده فإذا أسقطه وهو ms8043 طائع صح ذلك منه فلا رجوع له فيه بعد ذلك
~~لأن المسقط يكون متلاشيا وإنما يتحقق الرجوع في القائم دون المتلاشي
~~والدليل عليه أن إسقاط البعض معتبر بإسقاط الكل ولو أبرأه عن جميع دينه لم
~~يكن له أن يرجع فيه وإن ظهر خصمه بعد ذلك فكذلك إذا حط بعضه.
# وقوله إنه مضطر، قلنا: لا كذلك فإنه متمكن من أن يصير إلى أن يظهر خصمه
~~فالتأخير لا يفوت شيئا من حقه، فإذا لم يكن يفعل كان مختارا طائعا في الحط
~~والصلح بمنزلة المغصوب منه إذا أخذ القيمة بعد ما أبق المغصوب ثم عاد من
~~إباقه لم يكن له على العبد سبيل ولهذا المعنى صححنا إبراءه عن الكل وفرقنا
~~بينه وبين المكره على الإبراء فكذلك الحط.
# وإذا اشترى الرجل ثمرا قبل أن يبلغ من أصناف الثمار كلها أو اشترى طلعا
~~حين يخرج جاز العقد عندنا وقال ابن أبي ليلى لا خيار في شيء من ذلك واستدل
# PageV30P134
# في ذلك بما روي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الثمار حتى
~~يبدو صلاحها» وفي رواية حتى تشقح أي تدرك وفي رواية حتى تزهو أي تنجو من
~~العاهة وهذا بالإدراك وحجتنا في ذلك قوله - عليه الصلاة والسلام - «من باع
~~نخلا مؤبرة فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع» والمؤبرة هي التي يخرج
~~طلعها فإذا شرط المبتاع ذلك فقد صار مشتريا الثمرة مقصودة فإنها لم تدخل في
~~العقد إلا بالذكر فهذا تنصيص على جواز بيعها قبل الإدراك ولأن محل البيع
~~عين هو مال متقوم والمالية بالتمول التقوم بكونه منتفعا به شرعا وعرفا وقد
~~تم هذا كله في الثمار قبل الإدراك، والعقد متى صدر من أهله في محله كان
~~صحيحا ولا معنى لقوله أنه غير مقدور التسليم إلا بالقطع وفيه ضرر فيكون ذلك
~~مفسدا للعقد كبيع الجذع في السقف لأن البائع قادر على التسليم من غير ضرر
~~يلحقه في ذلك وإنما يلحق الضرر المشتري وهو قد رضي بالتزام هذا الضرر فلا
~~يمتنع صحة العقد بسببه، وتأويل ms8044 الحديث أن المراد بيعها مدركة قبل الإدراك
~~بدليل أنه - عليه السلام - قال في آخر الحديث «أرأيت لو أذهب الله تعالى
~~الثمرة بم يستحل أحدكم مال أخيه» والمراد به السلم في الثمار قبل أن يبدو
~~صلاحها بدليل أنه قال في بعض الروايات «لا تتلقوا في الثمار حتى يبدو
~~صلاحها» فيحمل على ذلك ليكون جمعا بينه وبين ما روينا.
# فإن كانت الثمار قد تلفت يعني انتهى عظمها فاشتراها بشرط الترك إلى أجل
~~معلوم فالعقد فاسد عندنا وقال ابن أبي ليلى العقد صحيح هكذا قال محمد -
~~رحمه الله - فيما إذا شرط الترك مدة يسيرة لأنه بعد ما يتناهى عظمها لا
~~تزداد من ملك البائع وإنما تنضجها الشمس بتقدير الله تعالى وتأخذ اللون من
~~القمر والذوق من النجوم بتقدير الله تعالى فليس في هذا اشتراط شيء مجهول من
~~ملك البائع وهو شرط متعارف بين الناس فيكون سالما للعقد باعتبار العرف
~~وباعتبار أن العرف فيه تقريب إلى مقصود المشتري بمنزلة ما لو اشترى بغلا
~~وشراكين بشرط أن يحدوها البائع أو اشترى حطبا في المصر بشرط أن يوفيه في
~~منزله، وجه قولنا أن هذه إعارة أو إجارة مشروطة في البيع فيبطل بها البيع
~~«لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن صفقتين في صفقة» وبيانه أنه إن كان
~~بمقابلة منفعة الترك في شيء من البدل فهي إجارة مشروطة في البيع، وإن لم
~~يكن بمقابلها شيء من البدل فهي إعارة مشروطة في البيع والعرف إنما يعتبر
~~إذا لم يكن هناك نص بخلافه.
# فأما مع وجود النص فلا إذ العرف لا يعارض النص وهكذا كان ينبغي في القياس
~~أن لا يجوز العقد فيما استشهد به ولكن تركنا القياس هناك للعرف فإنه لا نص
~~فيه بخلافه.
# PageV30P135
# ثم هذا ليس في معنى ذلك لأن في هذا الشرط حيلولة بين البائع وبين ما لم
~~يدخل تحت العقد من ملكه وهو النخيل ومثل هذا الشرط لا يلائم العقد وفيه
~~يعتبر ما يتناوله العقد فيكون بمنزلة ما لو اشترى حنطة بشرط أن يطحنها
~~البائع ms8045 وذلك مفسد للعقد فكذلك هنا إذا شرط الترك إلى مدة يفسد بها العقد.
# وإذا اشترى الرجل مائة ذراع مكسرة من أذرع مقسومة أو عشرة أجربة من أرض
~~غير مقسومة لم يجز الشراء في قول أبي حنيفة وقال ابن أبي ليلى هو جائز وبه
~~أخذ أبو يوسف ومحمد وقد بينا هذا في البيوع أن الذراع اسم لجزء شائع عندهم
~~بمنزلة السهم إلا أن السهم غير معلوم المقدار في نفسه وإنما يصير معلوما
~~بالإضافة فسهم من سهمين النصف وسهم من عشرة العشر فلا بد من أن يبين سهما
~~من كذا سهما والذراع معلوم المقدار في نفسه فلا حاجة إلى أن يقول من كذا
~~كذا ذراعا والجريب كذلك معلوم المقدار بالذراع فإن اشترى عشرة أجربة وجملة
~~الأرض مائة جريب فإنما اشترى عشرها وذلك مستقيم.
# وكذلك إن اشترى مائة ذراع فإذا ذرع الكل فكان ألف ذراع عرفنا أنه اشترى
~~عشرها، والمكسرة المعروفة من الذراع بين الناس سميت مكسرة لأنها كسرت من
~~ذراع الملك قبضة وأبو حنيفة يقول الذراع اسم لجزء معين من الأرض وهو ما يقع
~~عليه الذراع فإذا اشترى مائة ذراع أو عشرة أجربة فإنما سمى في العقد جزءا
~~معينا وهو عشر معلوم في نفسه فإن جوانب الأرض تختلف في الجودة والمالية
~~فتتمكن المنازعة بهذا السبب بين البائع والمشتري في التسليم وذلك مفسد
~~للعقد كما لو اشترى بيتا من بيوت الدار، ثم إذا جاز العقد عندهم فإن كانت
~~مائة ذراع فهي للمشتري، وإن كانت مائتي ذراع فالمشتري يكون شريكا بقدر مائة
~~ذراع، وإن كانت دون مائة ذراع فللمشتري أن يردها إن شاء لتغيير شرط العقد
~~عليه وإن شاء أخذها بحصتها من الثمن لأنه سمى جملة الثمن بمقابلة مائة ذراع
~~فإذا لم يسلم له إلا خمسون ذراعا لم يكن عليه إلا نصف الثمن وهذا بخلاف ما
~~لو اشترى الأرض على أنها مائة ذراع فوجدها خمسين ذراعا واختار أخذها لزمه
~~جميع الثمن لأن هناك الثمن بمقابلة العين وذكر الذراع على وجه بيان الصفة
~~وهنا الثمن ms8046 بمقابلة ما سمي من الذراع هنا لبيان مقدار المعقود عليه فإذا لم
~~يسلم له إلا نصف المسمى لا يلزمه إلا نصف الثمن كما لو اشترى عشرة أقفزة
~~حنطة فوجدها خمسة أقفزة.
# وقال ابن أبي ليلى لا يجوز عتق من قد فلسه القاضي وحبسه في الدين، وعندنا
~~ينفذ عتقه إلا أن عند أبي حنيفة لا سعاية على العبد وعلى
# PageV30P136
# قول أبي يوسف ومحمد يلزمه السعاية في قيمته للغرماء وهو بناء على مسألة
~~الحجر بسبب الدين وقد بينا ذلك في كتاب الحجر.
# فأما ابن أبي ليلى قال: إن ماله بالتفليس والحبس صار حقا لغرمائه فإعتاقه
~~صادف محلا هو حق الغير وفيه إضرار بمنزلة الحق فلا ينفذ عتقه لدفع الضرر عن
~~صاحب الحق عملا بقوله - عليه السلام - «لا ضرر ولا ضرار في الإسلام» وهذا
~~قريب من قول الشافعي في المرهون أنه لا ينفذ عتق الراهن لاشتغاله بحق
~~المرتهن وقد بينا ذلك في الرهن ولكنا نقول العبد لا يزول عن ملكه بالتفليس
~~والحبس في الدين ولا يصير مملوكا للغريم (ألا ترى) أن شيئا من تصرفات
~~الغريم لا ينفذ فإذا بقي على ملك صاحبه نفذ عتقه فيه لأن شرط نفوذ العتق
~~ملك المحل والأهلية في العتق وبعد وجودهما لا يمتنع نفوذه لدفع الضرر عن
~~الغير.
# (ألا ترى) أن عتق أحد الشريكين ينفذ في نصيبه وإن كان يتضرر به صاحبه
~~وكذلك عتق المشتري في المبيع قبل القبض ينفذ وإن كان يتضرر به البائع خصوصا
~~إذا كان المشتري مفلسا.
# وإذا أعطى الرجل الرجل متاعا يبيعه له ولم يسم بالنقد ولا بالنسيئة فباعه
~~بالنسيئة فالبيع جائز ولا ضمان على البائع عندنا وقال ابن أبي ليلى البائع
~~ضامن لقيمة المتاع يدفعها إلى الآمر لأن مطلق الأمر بالبيع معتبر بمطلق
~~إيجاب البيع وذلك منصرف إلى النقد خاصة فكذلك هذا وإذا انصرف إلى النقد كان
~~هو مخالفا إذا باعه بالنسيئة فيكون بمنزلة الغاصب ضامنا قيمته للآمر ولأن
~~الإنسان إنما يأمر غيره ببيع متاعه لحاجته إلى الثمن إما لقضاء الدين أو
~~للإنفاق ms8047 على عياله والثابت بالعرف كالثابت بالنص ولو صرح بهذا للوكيل كان
~~هو مخالفا في بيعه بالنسيئة فكذلك إذا ثبت بالعرف ولكنا نقول الأمر مطلق
~~فتقييده بالبيع بالنقد يكون زيادة ومثل هذه الزيادة لا تثبت إلا بدليل
~~والعرف لا يصلح مقيدا لهذا فالعرف مشترك لأن الإنسان قد يأمر غيره بالبيع
~~للاسترباح، والربح إنما يحصل أكثره بالبيع بالنسيئة ثم يفسد المطلق في معنى
~~نسخ حكم الإطلاق فلا يثبت بمجرد العرف لأن العرف لا يعارض النص والشيء لا
~~ينسخه ما دونه بخلاف ما إذا نص على التقييد وليس هذا نظير إيجاب البيع لأن
~~العمل هناك بالإطلاق غير ممكن فإن البيع لا يكون إلا بثمن مقيد بوصف إما
~~النقد أو النسيئة.
# (ألا ترى) أنه لو قال بعته منك بألف درهم إن شئت بالنقد وإن شئت
~~بالنسيئة؛ لم يجز العقد بخلاف التوكيل فإن العمل بالإطلاق هنا ممكن بدليل
~~أنه لو قال: بعه بالنقد أو بالنسيئة كان صحيحا وهذا لأن البيع قد نفذ بسبب
~~حرام وهذه الحرمة كانت لحق الأمر فعليه أن
# PageV30P137
# يدفع الفضل إلى الآمر، وإن كان أقل من القيمة لم يرجع البائع على الآمر
~~بشيء لأنه هو الذي أضر بنفسه حين باعه بأقل من قيمته على وجه صار مخالفا
~~وهو البيع بالنسيئة فيكون الخسران عليه.
# وإذا باع الرجل جارية بجارية وتقابضا ثم وجد أحدهم بالجارية التي قبض
~~عيبا فإنه يردها ويأخذ جاريته عندنا وقال ابن أبي ليلى يردها ويأخذ قيمتها
~~صحيحة.
# وكذلك هذا في كل حيوان أو عرض.
# وجه قوله أن كل واحد منهما في العوض الذي من جهة صاحبه مشترى اشتراه
~~بعوضه وفي العوض الذي من جانبه بائع والبيع غير الشراء فإذا وجد عيبا بما
~~اشترى فرده يبطل الشراء ولكن لا يبطل البيع وإذا بقي العقد في العوض الآخر
~~كان على صاحبه تسليم البدل إليه كما التزمه بالعقد صحيحا وقد عجز عن ذلك
~~فيلزمه رد قيمته كما في النكاح إذا وجدت المرأة بالصداق عيبا فاحشا فردت
~~رجعت على الزوج بقيمته وكل واحد منهما ms8048 عقد معاوضة فإذا كان هناك حكم الرد
~~يقتصر على المردود ولا يتعدى إلى العوض الآخر فكذلك هنا يوضحه أن القيمة
~~سميت قيمة لقيامها مقام العين فصارت قدرته على تسليم قيمتها صحيحة كقدرته
~~على تسليم عينها فيبقى العقد في البدل الموجود على شرط العقد بقيمة الآخر.
# وجه قولنا إن بالرد بالعيب ينفسخ القبض في المردود من الأصل ويتحقق عجز
~~بائعها عن تسليمها كما أوجبه العقد وذلك مبطل للعقد.
# (ألا ترى) أنه لو هلك أحد العوضين قبل القبض يبطل العقد فيهما جميعا
~~فكذلك إذا ردتا بالعيب، وبه فارق النكاح فإن هناك لو تعذر التسليم بالهلاك
~~قبل القبض لزمه قيمته فكذلك إذا تعذر التسليم بالرد بالعيب وهذا لأن العجز
~~عن التسليم في الابتداء هناك لا يمنع صحة العقد والتسمية بأن يزوج امرأة
~~على عبد الغير فإن التسمية تصح.
# وإذا عجز عن تسليم المسمى يجب قيمته فهنالك العجز في الانتهاء وهنا العجز
~~عن التسليم في الابتداء يمنع صحة العقد فإنه لو اشترى جارية بعبد الغير لا
~~يصح الشراء فكذلك إذا عجز عن التسليم في الانتهاء بطل العقد فيلزمه رد
~~المقبوض بحكمه، ثم القيمة إنما تقوم مقام العين، والحاجة هنا إلى تسليم ما
~~تناوله العقد وهي جارية صحيحة لا إلى تسليم العين لأن العين قد كانت مسلمة
~~إليه فلو قلنا بأنه يأخذ قيمتها لكان يأخذ بحكم العقد ولا يجوز أن يستحق
~~بالعقد القيمة دينا في الذمة فلهذا لا يبقى العقد بعد ردها بالعيب، ولهذا
~~لو اشتراها بالدراهم ثم ردها بالعيب استرد دراهمه ولم يرجع بقيمتها فهذا
~~مثله.
# وإذا اشترى الرجل سلعة فطعن فيها بعيب قبل أن ينقد الثمن فله أن يردها
~~إذا أقام البينة على العيب عندنا وقال
# PageV30P138
# ابن أبي ليلى لا تقبل شهادة شهود على العيب حتى ينقد الثمن لأن قبول
~~البينة ينبني على دعوى صحيحة وإنما تصح الدعوى من المشتري عند وجود العيب
~~لأنه يطالب البائع برد الثمن عليه وذلك لا يتحقق قبل إنقاد الثمن وبدون
~~دعوى صحيحة لا يقبل منه البينة.
# وحجتنا ms8049 في ذلك أن الرد بخيار العيب كالرد بخيار الشرط والرؤية وذلك صحيح
~~قبل نقد الثمن؛ إذ الرد بحجة البينة معتبر بالرد بالإقرار، ولو أقر البائع
~~بالعيب كان للمشتري أن يرد عليه قبل نقد الثمن فكذلك إذا أقام البينة على
~~العيب، قوله بأن دعواه لا يصح قلنا لا كذلك فإنه يطالب البائع بتسليم الجزء
~~الفائت وذلك حق مستحق له بالعقد فيصح منه دعوى المطالبة بالتسليم ثم إذا
~~تحقق عجز البائع عن تسليمه رد عليه بالعيب، ثم هو يدعي براءة ذمته عن الثمن
~~بعد رد العين عليه، ودعوى سبب البراءة من الديون دعوى صحيحة فتقبل بينته
~~على ذلك والعقد لازم من حيث الظاهر في حق كل واحد منهما فهو يدعي انعدام
~~لزومه في جانبه بسبب العيب وهذه دعوى صحيحة منه كدعوى شرط الخيار.
# وإذا باع الرجل على ابنه وهو كبير دارا أو متاعا من غير حاجة ولا عذر لم
~~يجز ذلك عندنا وقال ابن أبي ليلى بيعه جائز لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال «أنت ومالك لأبيك» وقال - عليه السلام - «إن أطيب ما يأكل الرجل من
~~كسبه وإن ولده لمن كسبه فكلوا من كسب أولادكم» ففي الحديثين دليل على أن
~~مال الولد مملوك للوالد بمنزلة مال نفسه فينفذ تصرفه، ففي الحقيقة المسألة
~~تنبني على هذا فإن عنده مال الولد في حكم المملوك للوالد ولهذا قال: له أن
~~يطأ جارية ابنه إذا لم تكن محرمة عليه، وعندنا لا ملك له في مال ولده ولا
~~حق ملك لأن الكسب إنما يملك بملك الكاسب وليس له في ولده ملك فكذلك في كسب
~~ولده والدليل عليه أن الولد مالك لكسبه حقيقة حتى ينفذ تصرفه فيه من الوطء
~~وغير ذلك وينفذ فيه إعتاقه، وإنما يخلف الكاسب غيره في الملك إذا لم يكن هو
~~من أهل الملك.
# فأما إذا كان هو من أهل حقيقة الملك لا يملك غيره الكسب على وجه الخلافة
~~عنه ولا يملكه ابتداء لأن ثبوت الملك ابتداء يستدعي سببا له ولم يوجد ذلك
~~وإنما ms8050 كان يتصرف في حال ضره بولايته عليه نظرا للولد لأنه كان عاجزا عن
~~التصرف والنظر وقد زال هذا المعنى ببلوغه فلهذا لا ينفذ تصرفه فيه.
# (ألا ترى) أن تصرفه في نفسه بالتزويج كان ينفذ قبل بلوغه لحاجته إلى ذلك
~~ثم لا ينفذ بعد البلوغ لانعدام الحاجة فكذلك في ماله.
# وإذا باع الرجل متاعا لرجل وهو حاضر ساكت لم يجز ذلك عليه عندنا وقال ابن
~~أبي ليلى سكوته إقرار بالبيع أي هو
# PageV30P139
# بمنزلة الإجازة فينفذ به البيع لنفسه لأنه لو لم يتعين جهة الرضا بسكوته
~~تضرر به المشتري وصار المالك بسكوته كالغار له والغرور حرام والضرر مدفوع
~~فهو قياس سكوت المولى عن النهي عند رؤيته تصرف العبد أنه يجعل إذنا له في
~~التجارة لهذا المعنى ولأن العادة أن صاحب المال لا يسكت إذا رأى غيره يبيع
~~ما أمر بتسليمه ولم يكن من قصده الرضا به فباعتبار العادة يجعل سكوته دليل
~~الرضا.
# وكذلك لا يحل له السكوت شرعا إذا لم يكن من قصده الرضا وفعل المسلم محمول
~~على ما يحل شرعا فجعل سكوته دليل الرضا لهذا كما جعل الشرع سكوت البكر رضا
~~منها بالنكاح.
# وحجتنا في ذلك أن سكوته محتمل قد يكون بطريق الرضا وقد يكون بطريق
~~التهاون وقلة الالتفات إلى تصرف الفضولي وقد يكون بطريق التعجب أي لماذا
~~يفعل هذا في ملكه بغير أمره وإلى ماذا تئول عاقبة فعله والمحتمل لا يكون
~~حجة وملك المالك ثابت في العين بيقين فلا يجوز إزالته بدليل محتمل وهذا هو
~~القياس فيما استشهد به من سكوت المولى وسكوت البكر إلا أنا تركنا القياس في
~~سكوت البكر بالنص، وهذا ليس في معنى ذلك فإن الحياء يحول بينها وبين
~~التصريح بالإجازة هناك وليس هنا ما يحول الحياء بينه وبين النطق، ولو تعين
~~جهة الرضا في سكوت المولى لم يلزمه بذلك شيء لأن بمجرد الإذن للعبد في
~~التجارة لا يجب على المولى شيء ولا يبطل ملكه عن شيء؛ فإنه يتمكن من الحجر
~~عليه قبل أن يلحقه دين، وهنا ms8051 لو تعين جهة الرضا زال ملك المالك ولزمه حكم
~~تصرف الفضولي، وحاصل هذا الكلام أن هناك لو لم يجعل السكوت رضا تضرر به من
~~عامل العبد ولو جعلنا السكوت إذنا لم يتضرر به المولى في الحال فرجحنا جانب
~~دفع الضرر، وهنا لو جعلنا السكوت رضا تضرر به المالك ولزمه حكم تصرف
~~الفضولي لأن ملكه يزول، ولو لم نجعله رضا تضرر به المشتري فرجحنا جانب
~~المالك لأن حقه في العين أسبق والمشتري هو المقر حين لم يسأل المالك أن
~~البائع وكله أم لا واعتمد سكوتا محتملا، ثم الحاجة هنا إلى التوكيل لأن
~~المتصرف يكون نائبا عن المالك ولهذا يرجع عليه بما لحقه من العهدة،
~~والتوكيل بالسكوت لا يثبت.
# فأما الإذن في التجارة إسقاط من المولى حقه في المنع من التصرف فإن العبد
~~لا يصير نائبا عن المولى في التصرف ولهذا لا يرجع عليه بالعهدة وسكوته
~~إعراض منه عن الرد فيمكن أن يجعل إسقاطا لحقه بمنزلة التصريح بالإذن.
# وإذا باع الرجل نصيبا في دار غير مقسوم فقد بينا هذه المسألة بوجوهها في
~~آخر الشفعة ولكن هناك ذكر قول أبي يوسف وحده وأن البيع جائز إن لم
# PageV30P140
# يعلم المشتري بنصيب البائع وله الخيار إذا علم به وذكر هنا قول محمد مع
~~قول أبي يوسف فعن محمد فيه روايتان قال ابن أبي ليلى: إذا كانت الدار بين
~~اثنين أو ثلاثة أجزت بيع النصيب وإن لم يسم وإن كانت سهاما كثيرة لم أجزه
~~حتى يسمي لأن عند كثرة الشركاء تتفاحش الجهالة والتفاوت إذا لم يكن نصيب
~~البائع معلوما للمشتري، وعند قلة الشركاء يقل التفاوت والجهالة وفي البيع
~~تفصيل بين الجهالة المتفاحشة والجهالة اليسيرة (ألا ترى) أن بيع أحد
~~الأثواب الثلاثة مع اشتراط الخيار للمشتري إذا سمى ثمن كل ثوب منها يجوز
~~وفيما زاد على الثلاثة لا يجوز وكان ذلك باعتبار تفاحش الجهالة وقلة
~~الجهالة، ولكنا نقول البيع إنما يتناول نصيب البائع، وذلك لا يختلف بكثرة
~~الشركاء وقلة الشركاء فقد يقل نصيبه مع قلة الشركاء وقد ms8052 يكثر نصيبه مع كثرة
~~الشركاء فلا معنى للفرق بينهما، والمعنى الذي لأجله لا يجوز العقد عند كثرة
~~الشركاء جهالة المعقود عليه على وجوه تفضي إلى المنازعة بين البائع وبين
~~المشتري، وهذا المعنى موجود عند قلة الشركاء؛ فالمشتري يقول: نصيب البائع
~~النصف والبائع يقول نصيبي من الدار العشر فلهذا لا يجوز العقد، وشراء أحد
~~الأثواب الثلاث مستحسن من القياس فلا يقاس عليه غيره ثم الجهالة هناك لا
~~تفضي إلى المنازعة إذا شرط الخيار للمشتري.
# وإذا ختم الرجل على شراء لم يكن ذلك تسليما للبيع عندنا.
# وقال ابن أبي ليلى هو تسليم للبيع وبيان هذا أن الرجل إذا شهد على بيع
~~الدار فكتب شهادته وختمها ثم ادعى بعد ذلك أن الدار له وأقام البينة فإن
~~بينته تكون مقبولة على المشتري عندنا ويقضى له بالملك وقال ابن أبي ليلى
~~الدار سالمة للمشتري وهذا بناء على ما تقدم فإن على أصله لما جعل السكوت من
~~المالك رضى بالبيع فختم الشهادة أولى أن يكون رضا بالبيع، قال كتبه الشهادة
~~للتوثق وهذا التوثق إنما يحتاج إليه إذا صح شراؤه فيجعل إقدام الشاهد على
~~ذلك إقرارا منه بصحة شراء المشتري، ولكنا نقول كتبه الشهادة محتمل قد يكون
~~على وجه تسليم المبيع وقد يكون للتعجب حتى ينظر كيف يقدر البائع على تسليم
~~ملكه أو تحمل الشهادة على معنى التوثق إذا بدا له أن يجيز المبيع أو يحتمل
~~أن يكون الشاهد لم يعلم عند تحمل الشهادة أن المبيع داره فلعله ظن أن
~~المبيع دار أخرى حدودها توافق حدود داره وبالمحتمل لا يزول الملك فلا يجعل
~~ذلك تسليما منه للبيع.
# وإذا بيع الرقيق أو المتاع في عسكر الخوارج وذلك من مال أهل العدل غلبوهم
~~عليه لم يجز البيع عندنا، وقال ابن أبي ليلى هو جائز وإن قتل الخوارج قبل
~~أن يبيعوه وهو بعينه رد على أهله عندهم جميعا
# PageV30P141
# فابن أبي ليلى جعل منعه للخوارج كمنعه أهل الحرب باعتبار أن المقابلة بين
~~الفريقين تتناول الدين، والتأويل الذي للخوارج أقرب إلى الصحة ms8053 من تأويل
~~الكفار فإذا كان هناك باعتبار المنعة والتأويل يملكون ما أخذوا من أموال
~~المسلمين حتى ينفذ تصرفهم فيه فكذلك الخوارج يملكون ذلك حتى ينفذ تصرفهم
~~فيه إلا أنه إذا قتل الخوارج فلم يبق لهم منعة، وثبوت هذا الحكم كان
~~باعتبار المنعة فإذا لم يبق وجب ردها على أهلها وبهذا لا يستدل على أنهم لا
~~يملكونها كما لو استولى المشركون على أموال المسلمين ثم وقعت في الغنيمة
~~فوجدها أصحابها قبل القسمة، ردت عليهم محاباة وإن كان المشركون قد ملكوها
~~فهذا مثله والدليل على التسوية أن الخوارج لا يضمنون ما أتلفوا من أموال
~~أهل العدل ونفوسهم، كما لا يضمن أهل الحرب ذلك للمسلمين فإذا سوى بين
~~الفريقين في حكم الضمان فكذلك في حكم الملك، وحجتنا في ذلك أن حكم الإسلام
~~ثابت في حق الخوارج فهذا استيلاء المسلم على مال المسلم فلا يوجب الملك
~~كغصب بعض المسلمين مال بعضهم، وتقرير هذا الكلام أن منعة الخوارج من جملة
~~دار الإسلام، والملك بطريق القهر لا يثبت ما لم يتم القهر وتمامه بالإحراز
~~بدار تخالف دار صاحب المال وذلك لا يوجد بعد إحراز الخوارج المال بمنعتهم
~~بخلاف أهل الحرب فإن قهرهم يتم بالإحراز بدارهم، وما كان منعة الخوارج في
~~دار الإسلام إلا كمنعة أهل الحرب في دار الإسلام وهم لا يملكون أموالنا ما
~~داموا في دارنا وإن كانوا ممنوعين فكذلك الخوارج فلا فرق فإنا لو قدرنا على
~~الخوارج استبيناهم ورددنا المال على صاحبه كما لو أنا قدرنا على أهل الحرب
~~في دار الإسلام عرضنا عليهم الإسلام ورددنا المال على صاحبه، يوضحه أن
~~المال ما دام محرزا بدار الإسلام لا يملك بالقهر لأنه بالإحراز معصوم
~~والقهر يوجب الملك في محل مباح لا في محل معصوم.
# (ألا ترى) أن الصيد المباح يملك بالأخذ والصيد المملوك لا يملك بالأخذ،
~~فبإحراز المشركين المال بدارهم يبطل حكم الإحراز والعصمة في ذلك المال
~~فلهذا لا يملكونه بإحراز الخوارج المال بمنعتهم ولا يبطل حكم الإحراز
~~والعصمة في ذلك المال فلهذا لا يملكونه ms8054 ولهذا لو قتل الخوارج وهو باق بعينه
~~رد على صاحبه، ولو صار ذلك مملوكا لهم لكان ميراثا عنهم إذا قتلوا.
# فأما سقوط الضمان فهو حكم ثبت باتفاق الصحابة بخلاف القياس على ما روي عن
~~الزهري قال وقعت الفتنة وأصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - متوافرون
~~فاتفقوا على أن
# PageV30P142
# كل دم أريق بتأويل القرآن فهو موضوع وكل فرج استحل بتأويل القرآن فهو
~~موضوع وكل مال أتلف بتأويل القرآن فهو موضوع، وهذا ليس في معنى ذلك المنصوص
~~فإن مع بقاء الإحراز القسمة قد تسقط بالضمان بأسباب ولكن بقاء الإحراز
~~والعصمة لا يملك المال بحال.
# ثم ذكر مسألة الشهادات إذا باع مسلم دابة من نصراني فاستحقها نصراني من
~~يد المشتري ببينة من النصارى وقد بينا خلاف أبي يوسف في هذه المسألة في
~~كتاب الشهادات وقول ابن أبي ليلى كقول أبي يوسف.
# وإذا استهلك الرجل الغني مال ولده الكبير فهو ضامن عندنا وقال ابن أبي
~~ليلى لا ضمان عليه وهو ينبني على الأصل الذي بيناه أن عنده الأب مالك مال
~~ولده شرعا، وإتلاف الإنسان ملكه لا يوجب الضمان عليه، وعندنا ليس له في مال
~~ولده ملك ولا حق ملك فهو ضامن له إذا أتلفه، وإن ثبت له شرعا حق التناول
~~منه بالمعروف عند الحاجة فذلك لا ينفي الضمان عند عدم الحاجة كالمرأة فإن
~~لها أن تنفق من مال زوجها بالمعروف فإن أتلفت شيئا من ماله بدون الحاجة
~~كانت ضامنة فالأب كذلك.
# وإذا اشترى الرجل عبدا مع الجارية وزاد معها مائة درهم ثم وجد بالعبد
~~عيبا وقد ماتت الجارية عند المشتري فإنه يرد العبد ويأخذ المائة وقيمة
~~الجارية، وإن كانت الجارية هي التي وجد بها العيب وقد مات العبد ردت
~~الجارية وقسمت قيمة العبد على مائة درهم وعلى قيمة الجارية فيكون له ما
~~أصاب المائة ويرد ما أصاب من قيمة الجارية من قيمة العبد عندنا وقال ابن
~~أبي ليلى إن وجد بالعبد عيب رده وأخذ قيمته صحيحة وكانت الدراهم للذي هي في
~~يديه وهذا ms8055 بناء على ما تقدم فإن عند ابن أبي ليلى برد العبد بالعيب لا
~~ينتقض البيع في الجارية ولكن يرجع بقيمة العبد.
# وإذا بقي العقد في حصة الجارية من العبد عندنا يبقى في حصة المائة أيضا
~~لأن العقد في ذلك الجزء من العبد وإن كان بيع بدراهم ولكنه بيع كبيع
~~المقابضة وحكم التبع حكم الأصل فلهذا لا فيبطل العقد فيه ويأخذ قيمته لما
~~تعذر على بائع العبد تسليم عينه صحيحا.
# فأما عند العقد في الجارية يبطل ما يقابله من العبد بالعيب فإذا بطل
~~العقد وجب على قابض الجارية ردها وقد تعذر الرد بهلاكها في يده فيرد قيمتها
~~بمنزلة المشتراة شراء فاسدا إذا هلكت في يد المشتري.
# وأما في حصة المائة فالعبد كان بيع بالدراهم فإذا رد المعيب بالعيب وجب
~~الرجوع بما يقابله من الثمن، وإن كان العيب بالجارية فردت وقد مات العبد
~~فقد انتقض العقد فيما يقابل الجارية من العبد لأن في بيع المقابضة هلاك أحد
~~العوضين لا يمنع فسخ العقد برد الآخر بالعيب فإن العقد إنما ينفسخ في
# PageV30P143
# المردود مقصودا ويثبت حكم الفسخ فيما بقي ولا ينفسخ في المردود مقصودا
~~ويثبت حكم الفسخ فيما بقي ولا ينفسخ العقد في حصة المائة من العبد لأن ذلك
~~كان بيعا بالدراهم وقد هلك في يد المشتري فلا يمكن فسخ العقد فيه بعد ذلك
~~فلهذا يقسم العبد على المائة وعلى قيمة الجارية فيغرم مشتري العبد ما أصاب
~~قيمة الجارية من قيمة العبد ويسقط عنه ما أصاب المائة الدرهم لبقاء البيع
~~بينهما في ذلك الجزء.
# وإذا اشترى الرجل ثوبين وقبضهما فهلك أحدهما ووجد بالآخر عيبا فرده ثم
~~اختلفا في قيمة الهالك فالقول فيها قول البائع عندنا وقال ابن أبي ليلى
~~القول قول المشتري لأن البائع يدعي زيادة في قيمة الهالك عند المشتري
~~والمشتري ينكر تلك الزيادة فيكون القول قوله مع يمينه ولأن البائع يدعي
~~زيادة في حقه قبل المشتري بعد رد الثوب الآخر فيقول قيمة المردود ألف وقيمة
~~الهالك في يدي ألف فلي عليك نصف ms8056 الثمن والمشتري يقول قيمة الهالك في يدي
~~كان خمسمائة فإنما هلك على ثلث الثمن فيكون القول قول المشتري لإنكاره
~~الزيادة كما لو قبض أحد الثوبين وهلك الآخر في يد البائع ثم اختلفا في قيمة
~~الهالك عند المشتري فإنه يكون القول قول المشتري لهذين المعنيين، وحجتنا في
~~ذلك أن الثمن كله قد تقرر على المشتري بقبض ثوبين ثم رد أحدهما بالعيب يسقط
~~عنه حصته من الثمن فالمشتري يدعي زيادة فيما سقط عنه من الثمن لأنه يقول
~~كان قيمة الهالك في يدي خمسمائة وقيمة المردود ألفا فسقط عنه ثلثا الثمن
~~والبائع يقول قيمة الهالك في يدك كان ألفا فإنما يسقط عنك نصف الثمن وبعد
~~ما تقرر الثمن على المشتري لو أنكر البائع سقوط شيء من الثمن عنه كان القول
~~قوله فكذلك إذا أنكر سقوط الزيادة عنه واعتبار هذا الجانب أولى لأن المقصود
~~ليس هو عين قيمة الهالك بل المقصود سقوط الثمن عن المشتري بالرد وتقرره
~~عليه بالهلاك في يده فإنما ينظر إلى الدعوى والإنكار فيما هو المقصود، وهذا
~~بخلاف ما إذا هلك أحد الثوبين في يد البائع والآخر في يد المشتري لأن هناك
~~أن جميع الثمن لم يتقرر على المشتري لأن تقرر الثمن عليه بالقبض وهو ما قبض
~~جميع المعقود عليه فالاختلاف بينهما في مقدار ما تقرر على المشتري من الثمن
~~فالبائع يدعي عليه الزيادة وهو ينكرها لأن الاختلاف هناك في مقدار ما قبض
~~من المعقود عليه، ولو أنكر القبض أصلا كان القول قوله فكذلك إذا أنكر قبض
~~الزيادة، وهذا الاختلاف في مقدار ما رد من المعقود عليه ولو أنكر البائع رد
~~شيء عليه كان القول قوله فكذلك إذا أنكر رد الزيادة.
# وإذا اشترى
# PageV30P144
# دارا وبنى فيها بناء ثم حضر الشفيع فإنه ينقض بناء المشتري ويأخذ الدار
~~عندنا وعلى قول ابن أبي ليلى يأخذ الشفيع الدار والبناء ويعطي الثمن وقيمة
~~البناء إن شاء وهو رواية عن أبي يوسف وهو قول الشافعي وقد بينا هذا في كتاب
~~الشفعة.
# وإذا وجبت الشفعة لليتيم وعلم ms8057 بها الوصي أو الأب فلم يطلبها فليس لليتيم
~~شفعة إذا أدرك عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعلى قول محمد وزفر له
~~الشفعة إذا أدرك وهو قول ابن أبي ليلى وقد بيناها في الشفعة، والصلح على
~~الإنكار جائز عندنا وقال ابن أبي ليلى لا يجوز الصلح على الإنكار وقد بينا
~~هذا في كتاب الصلح.
# وكذلك إذا صالح رجل عن المطلوب والمطلوب متغيب أو أخر الطالب عنه الدين
~~وهو متغيب جاز عندنا وعلى قول ابن أبي ليلى لا يجوز شيء من ذلك لأن التأخير
~~تبرع عن المطلوب بالأجل ولو تبرع عليه بالمال لم يتم في حال غيبته فكذلك
~~إذا تبرع عليه بالأجل، ولكنا نقول التأجيل إسقاط للمطالبة إلى مدة والإسقاط
~~يتم بالمسقط وحده بمنزلة الإبراء وهذا لأنه تصرف من الطالب في حق نفسه فإن
~~المطالبة خالص حقه وليس في التأجيل إلا إسقاط المطالبة فإذا كان تصرفه لا
~~يمس جانب المطلوب كان صحيحا مع غيبته كالعفو عن القصاص في حال غيبة القاتل
~~وإيقاع الطلاق والعتاق في حال غيبة العبد والمرأة.
# وكذلك الصلح من الفضولي لا يمس المطلوب فإن الطالب يسقط حقه بعوض يلزمه
~~المتوسط وقد صح التزام من المتوسط لأن ذلك تصرف منه في ذمته أو في ماله
~~فغيبة المطلوب لا تمنع صحته بمنزلة ما لو طلق امرأته على مال شرطه على
~~أجنبي وضمن الأجنبي ذلك فإنه يقع الطلاق مع غيبة المرأة ويجب المال على
~~الضامن.
# وإذا صالح الرجل عن صلح أو باع بيعا أو أقر بدين ثم أقام البينة أن
~~الطالب أكرهه على ذلك فإن أبا حنيفة قال ذلك جائز ولا أقبل البينة بأنه
~~أكرهه وقال ابن أبي ليلى أقبل بينته على ذلك وأرده وقال أبو يوسف ومحمد إذا
~~كان ذلك إكراها في موضعه قبلت البينة عليه وهذه تنبني على ما بينا في كتاب
~~الإكراه أن عند أبي حنيفة الإكراه إنما يتحقق من السلطان فإكراه الرعية ليس
~~بإكراه وعندهما يتحقق الإكراه ممن يكون قادرا على إيقاع ما هدد به سلطانا ms8058
~~كان أو غيره فيقولا الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو غائبا أو أكره من
~~عامله على ذلك لم يمتنع نفوذه عند أبي حنيفة وعندهما يمتنع نفوذه فكذلك إذا
~~ثبت ذلك بالبينة إلا أن عندهما إنما تقبل البينة على هذا إذا كان في موضعه
~~بأن كان يتصور الإكراه من مثله له.
# وعند ابن أبي ليلى تقبل بينته على ذلك على كل حال
# PageV30P145
# لأنه أثبت السبب المبطل للعقد أو للدفع لصفة اللزوم بالبينة والثابت
~~بالبينة كالثابت باتفاق الخصم ولو ساعده الخصم على ذلك بطل الصلح والبيع
~~فكذلك إذا أثبت بالبينة.
# وإذا اختصم رجلان عند القاضي فأقر أحدهما بحق صاحبه بعد ما قاما من عنده
~~وقامت عليه البينة بإقراره وهو يجحد فهو جائز في قول علمائنا - رحمهم الله
~~- وكان ابن أبي ليلى يقول لا إقرار لمن خاصم إلا عندي ولا صلح لهم إلا عندي
~~وكان لا يقبل البينة على الإقرار والصلح بعد ما قاما من عنده قال لأن
~~القاضي سمع إنكار الخصم وصار له في ذلك علم يقين فكيف يسمع البينة على ما
~~يعلم يقينا بخلافه يوضحه أنهما لما خاصما بين يديه فقد ثبت له ولاية الحكم
~~بينهما بما هو موجب الشرع وهذا أن البينة على المدعي واليمين على من أنكر
~~وفي الصلح والإقرار من الخصم إبطال هذه الولاية له فلا يكون إلا بمحضر منه
~~ولا يكون صحيحا فهذا أولى.
# وجه قولنا أنه لو أقام الخصم البينة على إقرار خصمه أو على الصلح بينهما
~~في المجلس الأول كانت بينته مقبولة فكذلك إذا أقام البينة على ذلك في
~~المجلس الثاني لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو عاين القاضي
~~صلحهما أو إقرار الخصم يقضي بذلك فكذلك إذا أثبته بالبينة قوله إذا كان علم
~~إنكاره قلنا نعم ولكن بقاؤه على ذلك الإنكار غير معلوم للقاضي إلا بطريق
~~استصحاب الحال والبينة أقوى من استصحاب الحال وقوله: إنه ثبت للقاضي ولاية
~~الحكم بموجب الشرع قلنا نعم ولكن الحكم عليه بالإقرار الثابت بالبينة،
~~والصلح الثابت بالبينة من موجب الشرع فيكون ms8059 هذا راجعا إلى تقرير ولاية
~~القاضي وهذا لأن الشرع أمر القاضي أن لا يقضي بشيء مما غاب عنه علمه إلا
~~بشهادة شاهدين وهذا الصلح والإقرار مما غاب عنه علمه فإذا ثبت عنده شهادة
~~شاهدين كان عليه أن يقضي بها بمنزلة صلح أو إقرار كان منهما قبل الخصومة أو
~~يجعل الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم.
# وقال ابن أبي ليلى إذا كفل رجل لرجل بدين له على آخر فليس للطالب أن يأخذ
~~الأصل بالمال ما لم يتو على الكفيل وإن كان كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه
~~أخذ به أيهما شاء وقد بينا هذه المسألة في كتاب الكفالة أن الكفالة عندنا
~~لا توجب براءة الأصيل وللطالب أن يأخذ أيهما شاء وعنده مطلق الكفالة بمنزلة
~~الحوالة فإنما يطالب الكفيل بالمال ولا يطالب الأصيل ما لم يتو المال على
~~الكفيل إلا أن يشترط أن يكون كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه فحينئذ يطالب
~~أيهما شاء بالمال لمكان الشرط وبعد ما طالب أحدهما له أن يطالب الآخر وعلى
~~قول ابن شبرمة إذا اشترط
# PageV30P146
# هذا الشرط ثم طالب أحدهما فليس له أن يطالب الآخر بعد ذلك، ويجعل اختياره
~~مطالبة أحدهما إبراء للآخر بمنزلة الغاصب مع صاحب المغصوب إلا أن يشترط أن
~~يؤاخذهما جميعا فحينئذ بعد ما طالب أحدهما له أن يطالب الآخر، قال: وقد قال
~~بعض مشايخنا أيضا وقيل هو شريك بن عبد الله إن شرط هذه الزيادة ثم اختار
~~أحدهما لم يكن له أن يعود على الآخر إلا أن يفلس هذا، أو يموت ولا يترك
~~شيئا وقد بينا وجوه هذه الأقاويل في كتاب الكفالة فإن محمدا ذكر هناك صكا
~~يشتمل على هذه الشرائط وقد بينا أنه إنما شرط هذه الزيادات للتحرز من هذه
~~الأقاويل في كتاب الكفالة قال:
# وكان ابن أبي ليلى لا يجوز الضمان بشيء مجهول غير مسمى كقوله ما كان لك
~~عليه من حق فهو علي أو ما قضى لك القاضي عليه فهو علي لأنه يلزم المال بعقد
~~معتمد تمام الرضا فمع الجهالة ms8060 المتفاحشة لا يصح التزامه بمنزلة الالتزام
~~بسائر المعاوضات وبيان الجهالة المتفاحشة هنا أنه مجهول الجنس والقدر
~~والصفة ولا جهالة أبلغ من هذا ولكنا نقول الجهالة هنا لا تمنع صحة الالتزام
~~ولكنها جهالة تفضي إلى المنازعة وهذه الجهالة لا تفضي إلى تمكن المنازعة
~~فإن الطالب لا يطالب الكفيل إلا بما ثبت له على الأصيل ولا تتمكن المنازعة
~~بعد ما ثبت له الحق على الأصيل بالحجة أو بعد ما قضى القاضي به عليه ثم
~~الالتزام بالكفالة بمنزلة الالتزام بالإقرار فإنه ليس بمقابلة عوض يجب
~~للكفيل على الطالب وجهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار فكذلك جهالة
~~المكفول به ثم ذكر مسألة الكفالة عن الميت المفلس وبينا أن قول ابن أبي
~~ليلى فيه كقول أبي يوسف ومحمد - رحمهم الله - وقد بيناها وقال: على قول أبي
~~حنيفة إن كان ترك الأصيل شيئا ضمن الكفيل بقدر ما ترك لأن صحة الضمان عنده
~~باعتبار الوفاء على معنى أنه يجعل المال خلفا عن الذمة في بقاء الواجب
~~باعتباره لأن المال محل صالح لقضاء الدين منه والوجوب غير مطلوب لعينه بل
~~للاستيفاء فإن ما بقي من المال في ذمة الأصيل بقدر ما يصلح أن يكون تركة
~~خلفا وصحة الكفالة باعتبار بقاء المال في ذمة الأصيل في أحكام الدنيا فلهذا
~~لا يصح ضمانه إلا بقدر تركة الأصيل
# وقال ابن أبي ليلى كفالة العبد المأذون جائزة لأن الكفالة من صنيع
~~التجارة وهو منفك الحجر عنه فيما هو من صنيع التجار ولأنه التزام بعوض فإن
~~الكفيل يرجع على الأصيل بما يؤدي والعبد المأذون من أهل هذا النوع من
~~الالتزام وقد جعل أبو حنيفة - رحمه الله - الكفالة من جنس التجارة فقال إذا
~~كفل أحد المتعاوضين بمال يلزم شريكه فلما جعل في حق المتعاوضين هذا
# PageV30P147
# بمنزلة التجارة فكذلك في حق العبد المأذون ولكنا نقول لا تصح كفالة
~~المأذون في حالة رقه لأن الحاجز وهو الرق قائم وإنما أصل الحجر عنه بالإذن
~~فيما هو تجارة أو من توابع التجارة والكفالة ليست بهذه الصفة فإن ms8061 التجار
~~يتحرزون عن الكفالة غاية التحرز لهذا قيل: الكفالة أولها ملامة وأوسطها
~~ندامة وآخرها غرامة، فبقي محجورا عنه على ما كان قبل الإذن ثم الكفالة
~~بمنزلة الإقراض فإنه تبرع في الالتزام وإن كان عند الأداء يرجع كما أن
~~المقرض تبرع بأداء المال وإن كان له حق الرجوع في المال والعبد المأذون لا
~~يملك الإقراض في حق مولاه فكذلك لا يملك الكفالة وهذا بخلاف المتعاوضين لأن
~~الكفالة في الابتداء تبرع ولكن في الانتهاء معاوضة ولا بد من تصحيحه من
~~المعاوض الذي باشره وإن كان تبرعا فإذا صح منه انقلب معاوضة فيطالب به
~~الشريك أما هنا باعتبار كونه تبرعا لا يصح من العبد المأذون في الابتداء
~~فلا ينقلب معاوضة.
# وقال ابن أبي ليلى إذا أفلس المحتال عليه رجع الطالب على المحيل وهو بناء
~~على ما سبق أن عند ابن أبي ليلى التفليس والحجر يتحقق وقوله فيه كقولهما أو
~~أبلغ منه لأن عنده بعد التفليس والحبس لا ينفذ عتق المديون في عبده فيتحقق
~~بالتوى بالتفليس على قوله.
# وإذا توى المال على المحتال عليه كان للطالب أن يرجع على المحيل لقوله -
~~عليه السلام - «لا توى على مال امرئ مسلم» .
# فأما على قول أبي حنيفة التوى لا يتحقق لأن التوى أن يهلك عين الشيء أو
~~محله الذي كان قائما به والدين لا يتصور هلاكه حقيقة ومحله قائم بعد
~~الإفلاس ببقاء الذمة محلا صالحا لالتزام الحقوق وإنما يتأخر الاستيفاء
~~بالإفلاس وهذا تأخير يزول ساعة فساعة لأن المال غاد ورائح بخلاف ما إذا مات
~~فإن محل الدين خرج من أن يكون صالحا لالتزام الحقوق وإنما يتأخر الاستيفاء
~~في أحكام الدنيا بخلاف ما لو جحد وحلف لأن الدين هناك صار تاويا حكما حتى
~~انقطع طريق الوصول إليه عن بينة أو إقرار الخصم.
# وقال ابن أبي ليلى: للوكيل أن يوكل بما وكل به إذا مرض أو أراد سفرا فأما
~~إذا كان حاضرا صحيحا فلا وعندنا بمطلق الوكالة ليس له أن يوكل غيره إلا أن
~~يكون قال له ما صنعت ms8062 من شيء فهو جائز فحينئذ يكون له أن يوكل غيره به سواء
~~كان حاضرا صحيحا أو غائبا أو مريضا وجه قوله إن الوكيل بقبول الوكالة قد
~~التزم أداء هذه الأمانة وتحصيل مقصود الموكل؛ فلا يملك أن ينيب غيره منابه
~~في ذلك إلا في حالة العذر من مرض أو سفر بمنزلة شاهد الأصل فإنه لا يكون له
~~أن يؤدي الشهادة بالثابت وهو شاهد الفرع إلا عند السفر أو المرض فهذا.
# PageV30P148
# مثله.
# ولكنا نقول الموكل إنما رضي برأي الموكل فلا يكون له أن يقيم رأي غيره
~~مقام رأي نفسه لأن الناس يتفاوتون في الرأي ومقصود الموكل لا يحصل برأي
~~غيره ثم العذر هنا لا يتحقق بسفره ومرضه لأن الموكل قادر على النظر لنفسه
~~وتحصيل مقصوده بمباشرته بخلاف شاهد الأصل فإن العذر هناك يتحقق عند المرض
~~والسفر لأن صاحب الحق لا يتمكن من إحياء حقه بطريق آخر ولا يكون له أن
~~يطالب شاهدي الأصل بالحضور لأداء الشهادة عند العذر فلهذا قبلت شهادة شهود
~~الفرع على شهادته.
# فأما إذا قال ما صنعت من شيء فهو جائز فقد رضي هناك برأيه على العموم
~~والتوكيل من رأيه وليس الوكيل في هذا كالوصي لأن الوصي قائم مقام الموصي
~~وثبت له من الولاية ما كان ثابتا للموصي فيملك بولايته التوكيل والإيصال
~~إلى الغير كما كان يملك الموصي ولهذا يستوي فيه حالة العذر وغير حالة
~~العذر.
# وكان ابن أبي ليلى لا يجوز إقرار الوكيل على الموكل وهو قول زفر والشافعي
~~وقد بينا المسألة في كتاب الوكالة.
# وقال ابن أبي ليلى تقبل الوكالة في القصاص والحدود وإنما أراد به في
~~الاستيفاء لا في الإثبات وعندنا لا تقبل الوكالة في القصاص والحدود على
~~معنى لا يستوفى في حال غيبة الموكل هو لكون القصاص محض حق العبد والتوكيل
~~من صاحب الحق باستيفاء سائر حقوقه صحيح فكذلك باستيفاء القصاص والحد حق
~~الله تعالى يقيمهما الإمام عند ظهور السبب عنده وقد ظهر بخصومة الوكيل
~~ولكنا نقول لو استوفى في حال غيبة الموكل كان استيفاء ms8063 مع تمكن الشبهة لأنه
~~يتوهم العفو عن الموكل في القصاص والتصديق من المقذوف بالحد وما يندرئ
~~بالشبهات لا يجوز استيفاؤه مع تمكن الشبهة بخلاف سائر الحقوق التي ثبتت مع
~~الشبهات ولئن كان المراد بهذا التوكيل الثبات فقد بينا الاختلاف في هذه
~~المسألة بين أصحابنا - رحمهم الله - في كتاب الوكالة.
# وإذا كان لرجل على رجل مال وللمطلوب على الطالب مثله فهو قصاص عندنا وقال
~~ابن أبي ليلى لا يكون قصاصا حتى يتراضيا به اعتبارا للدين الذي لكل واحد
~~منهما في ذمة صاحبه بالعين التي لكل واحد منهما في يد صاحبه ولو كان لرجل
~~في يد غيره مائة درهم ولآخر في يده مثل ذلك لم يكن أحدهما قصاصا بالآخر
~~وكان لكل واحد منهما أن يطالب صاحبه بملكه فهذا مثله بل أولى فإن مبادلة
~~العين بالعين صحيح ومبادلة الدين بالدين باطل؛ فلا يمكن أن يجعل كل واحد
~~منهما مستوفيا حقه بطريق المبادلة لأنه مبادلة الدين بالدين ولا يمكن أن
~~يجعل مستوفيا باعتبار أنه عين حقه لأن ما في ذمته حق غيره
# PageV30P149
# وحجتنا في ذلك أن مطالبة كل واحد منهما صاحبه بدراهمه اشتغال بما لا يفيد
~~لأنه يستوفى من صاحبه ويرد عليه من ساعته ما كان له قبله ولا يجوز الاشتغال
~~بما لا يفيد وهذا بخلاف العين لأن في الأعيان للناس أغراضا ولا يوجد مثل
~~ذلك الغرض في الدين فإن الديون تقضى بأمثالها لا بأعيانها فلا فائدة لواحد
~~منهما في مطالبة صاحبه هنا لأن التفاوت بين المعنيين متحقق في معنى من
~~المعاني ولا يتحقق التفاوت بين الدينين إذا استويا من كل وجه وإنما يتحقق
~~التفاوت إذا اختلفا في صفة الجودة والحلول ولا أحد يقول عند ذلك لا تقع
~~المقاصة بينهما ومبادلة الدين بالدين إنما تجوز فيما لا يحتاج إلى قبض في
~~المجلس وهنا يحتاج إلى القبض.
# (ألا ترى) أنهما لو تراضيا على المقاصة كان جائزا ومبادلة الدين بالدين
~~حرام شرعا وإن وجد التراضي «لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الكالئ
~~بالكالئ» .
# وإذا كتب ms8064 الرجل على نفسه صك حق يعوض ثم أقام البينة أن أصله مضاربة لم
~~تقبل بينته عندنا وقال ابن أبي ليلى أقبل بينته وأجعله مضاربة كذلك لو أقر
~~على نفسه بمال في صك حق من ثمن متاع ثم أقام البينة أنه ربا لم تقبل بينته
~~عندنا وكان ابن أبي ليلى يقبلها منه ويرده إلى رأس المال والقياس ما قلنا
~~لأن قبول البينة ينبني على صحة الدعوى وبعد ما أقر أن المال عليه قرضا لا
~~يصح دعواه أنه مضاربة لأنه مناقض في ذلك وبدون الدعوى لا تقبل البينة.
# وكذلك بعد ما أقر أن المال واجب عليه من ثمن متاع لا يسمع دعواه أنه ربا
~~لكونه مناقضا في ذلك فإن الربا لا يكون واجبا عليه وبدون الدعوى لا تقبل
~~بينته واستحسن ابن أبي ليلى - رحمه الله - في الفصلين جميعا لأنه وجد في
~~ذلك عرفا ظاهرا بين الناس أنهم يكتبون القرض للاحتياط وإن كانوا دفعوا
~~المال مضاربة ويقرون بثمن المتاع وإن كان أصل المعاملة قرضا والزيادة ربا
~~شرط عليه فللعرف الظاهر قال تقبل بينته على ذلك ولكن هذا ليس بقوي فهذا
~~العرف يدل على شهادة الظاهر له وذلك دليل قبول قوله مع يمينه لا دليل قبول
~~بينته وبالاتفاق لا يقبل قوله مع يمينه لما سبق من الإقرار فكذلك لا تقبل
~~بينته ولو أقر بمال في صك حق من ثمن بيع ثم قال لم أقبض المبيع فقد بينا
~~هذه المسألة في كتاب البيوع أن على قول أبي حنيفة ومحمد لا يصدق وصل أم
~~فصل، وفي قول أبي يوسف الأول إن وصل صدق وإن فصل لا يصدق ثم رجع فقال إذا
~~فصل يسأل المقر له عن سبب وجوب المال فإن أقر أنه من ثمن بيع فالقول قول
~~المقر إني لم أقبض المبيع وهو قول محمد وفي قول ابن أبي ليلى سواء فصل أم
~~وصل فالقول قوله بأني لم أقبض المبيع ولا يلزمه شيء حتى يأتي
# PageV30P150
# الطالب ببينة على قبض المتاع للعرف الظاهر أن المشتري يقر بوجوب ms8065 الثمن
~~عليه بعد البيع قبل القبض فلا يكون إقدامه على الإقرار بذلك دليلا على قبضه
~~المبيع فإذا قال لم أقبض فهو منكر للقبض بالحقيقة فالقول قوله مع يمينه
~~وعلى الطالب البينة على تسليم المبيع ولكنا نقول إذا لم يكن المبيع معينا
~~فثمنه لا يكون واجبا عليه إلا بعد القبض وفي إقراره بوجوب المال عليه دليل
~~الإقرار بالقبض فإذا قال بعد ذلك لم أقبض فهو مناقض في كلامه.
# وإذا شهدت الشهود على زنا قديم أو سرقة قديمة فعلى قولنا لا يقام الحد في
~~ذلك وعند ابن أبي ليلى يقام الحد وقد بينا المسألة في الحدود وفيه حديث عمر
~~- رضي الله عنه - حيث قال أيما قوم شهدوا على حد لم يشهدوا عند حضرة ذلك
~~فإنما شهدوا على ضغن فلا شهادة لهم.
# وعن ابن أبي ليلى في حد السكران إن أتي به وهو غير سكران فلا حد عليه
~~لانعدام العلة الموجبة للحد ولكنا نقول الموجب للحد هو الشرب إلى غاية
~~السكر ولا ينعدم ذلك وإن زال ما به من السكر إلا عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله فإنهما يشترطا بقاء الرائحة لإقامة الحد عليه وعند محمد لا
~~يشترط ذلك وقد بيناه في الحدود.
# وإذا ادعى الرجل دينا على ميت شهد له به شاهدان ثم شهد هو وآخر على دين
~~لرجل آخر فشهادتهما جائزة عندنا وعلى قول ابن أبي ليلى لا تجوز شهادته لأن
~~التركة مشغولة بحق الغرماء وهي كالمستحقة لهم بدينهم فهذا في معنى شهادة
~~أحد الشريكين لشريكه ولكنا نقول الغريم يتضرر بهذه الشهادة لأن بدون هذه
~~الشهادة كان هو أحق بالتركة والآن يثبت لغيره المزاحمة معه في التركة وفي
~~هذا ضرر عليه وإنما تتمكن التهمة في شهادته إذا كان للشاهد منفعة فيها وأما
~~إذا كان عليه ضرر في شهادته فالتهمة لا تتمكن فيها فيجب قبول الشهادة وقد
~~تقدم بيان نظائر هذه المسألة في الوصايا.
# وإذا أقر الرجل بالزنا عند غير قاض أربع مرات فشهد به عليه الشهود لم يحد
~~عندنا ويحد ms8066 في قول ابن أبي ليلى - رحمه الله - اعتبارا للإقرار بالزنا
~~بالإقرار بسائر الأسباب الموجبة للعقوبة كالقتل والقذف فكما أن هناك تقبل
~~البينة على إقراره بذلك ويجعل الثابت من إقراره بالبينة كالثابت بالمعاينة
~~فكذلك هنا ولكنا نقول الرجوع عن الإقرار صحيح في باب الزنا والحدود التي هي
~~محض حق الله تعالى.
# (ألا ترى) «أن ماعزا - رضي الله عنه - لما هرب ثم أخبر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بذلك فقال - عليه السلام - هلا خليتم سبيله» وإنما قال
~~ذلك لأنه جعل هربه دليل رجوعه عن الإقرار فإذا ثبت أن الرجوع صحيح هنا قلنا
~~البينة لا تقبل إلا على منكر وإنكاره رجوع عما سبق من الإقرار لا محالة
~~فإنما شهد
# PageV30P151
# الشهود على إقرار باطل وبه فارق القتل والقذف فالرجوع عن الإقرار فيهما
~~لا يكون صحيحا يوضحه أن الإقرار بالزنا في معنى الشهادة ولهذا يشترط فيه
~~عدد الأربع ويصح الرجوع عنه بمنزلة الشهادة وكما أن الشهادة التي تقوم في
~~غير مجلس القضاء لا يقام بها الحدود فكذلك الإقرار عند غير القاضي لا يجوز
~~إقامة الحد به.
# وإذا شهد قوم من أهل الكوفة أن ذلك الشاهد فاسق فإن شهادتهم لا تكون
~~مقبولة عندنا وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله - تقبل وترد شهادة الشاهد لأن
~~فسقه لو صار معلوما للقاضي بخبر المخبر رد شهادته فإذا صار معلوما له
~~بشهادة الشهود أولى ولأن الفسق مانع من العمل بشهادته بمنزلة الرق وكونه
~~محدودا في قذف ولو قامت البينة على ذلك لم يجز القضاء بشهادته فكذلك إذا
~~شهد الشهود بفسقه.
# وجه قولنا أن المقصود بهذه الشهادة النفي لا الإثبات والبينات للإثبات لا
~~للنفي وبيان الوصف أن المقصود نفي وجوب العمل بشهادته وبه فارق الرق وإقامة
~~الحد عليه لأن تلك البينة تقوم لإثبات الرق عليه ولإثبات فعل القاضي في
~~إقامة الحد عليه ثم يتضمن ذلك بطلان شهادته حكما يوضحه أن صفة الفسق ليست
~~بصفة لازمة فإن الفاسق إذا تاب لا يبقى فاسقا فالشاهد لا يعلم بقاء هذا
~~الوصف فيه عند ms8067 شهادته حقيقة وإنما يقول ذلك باستصحاب الحال وذلك يطلق له
~~الخبر دون الشهادة فكان محارفا في هذه الشهادة بخلاف الرق وإقامة الحد عليه
~~فإن ذلك صفة لازمة له فيجوز للشاهد أن يشهد على ذلك إذا كان قد علم سببه
~~حقيقة ولأن الفسق يثبت بأسباب يختلف الناس في بعضها فلعل الشاهد بذلك يعتمد
~~لسبب عنده أن ذلك فسق وعند القاضي ليس بفسق فلا يجوز له أن يعتمد مجرد
~~شهادته أنه فاسق بخلاف الرق وإقامة الحد عليه.
# وإذا سافر المسلم فحضره الموت وأشهد على وصيته رجلين من أهل الكتاب لم
~~تجز شهادتهما عندنا وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله - تجوز شهادتهما وهو قول
~~شريح - رحمه الله - فإنه كان يقول لا تقبل شهادة أهل الكتاب على المسلمين
~~في شيء إلا في الوصية ولا تقبل في الوصية إلا في حالة السفر وقد نقل ذلك عن
~~إبراهيم النخعي لظاهر قوله تعالى {اثنان ذوا عدل منكم أو آخران من غيركم}
~~[المائدة: 106] يعني من غير أهل دينكم بدليل قوله تعالى {يا أيها الذين
~~آمنوا شهادة بينكم} [المائدة: 106] ولكن نقل عن إبراهيم أنه قال هذه الآية
~~منسوخة نسخها قوله تعالى {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] وقد نقل عن
~~عكرمة أن المراد من قوله عز وجل {أو آخران من غيركم} [المائدة: 106] أي من
~~غير قبيلتكم وهذا لأن العداوة بين القبائل في الجاهلية كانت ظاهرة فبين
~~الله تعالى أنه لا معتبر بها بعد
# PageV30P152
# الإسلام وأن شهادة بعضهم على بعض مقبولة.
# (ألا ترى) أن الله تعالى قال {تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمان بالله}
~~[المائدة: 106] وذلك إنما يكون في حق المسلمين الذين يصلون وقد صح الحديث
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «لا تقبل شهادة أهل ملة على أهل ملة
~~أخرى إلا المسلمين فإن شهادتهم مقبولة على أهل الملل» كلها والمعنى الذي
~~لأجله لا تقبل شهادتهم علينا في سائر الحقوق انقطاع ولايتهم عنا وهذا
~~المعنى موجود في الوصية والمعنى الذي لأجله لا تقبل شهادتهم على وصية
~~المسلم في غير حالة السفر ms8068 موجود في حالة السفر.
# وإذا اختلف الشاهدان في المواطن التي شهدا فيها على عمل من قتل أو غصب لم
~~تقبل شهادتهما ولا يعزران على ذلك عندنا وكان ابن أبي ليلى ربما ضربهما
~~وعاقبهما لتمكن تهمة الكذب والمجازفة في الشهادة ولكنا نقول لا ندري أيهما
~~الكاذب منهما فضرب كل واحد منهما عبث ولا بد من تقرر السبب في حقه حتى يجوز
~~الإقدام على ضربه وذلك لا يوجد في حق كل واحد منهما.
# وكذلك لو شهدا بأكثر مما ادعى فعلى قول ابن أبي ليلى يؤدبان على ذلك
~~لتهمة الكذب والمجازفة ولكنا نقول لعل المدعي هو الغالط والكاذب والشهود
~~صادقون في شهادتهم وبدون تقرر السبب لا تجب عليهم العقوبة وإن كان لا يعمل
~~بشهادتهم لتكذيب المدعي إياهم.
# وإذا لم يطعن الخصم في الشاهد فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله - لا يسأل
~~عنه القاضي وعند ابن أبي ليلى يسأل عنه وهو قول أبي يوسف ومحمد لأن السؤال
~~عن الشهود لصيانة قضائه فإنه ممنوع شرعا من القضاء بشهادة الفاسق وأبو
~~حنيفة يقول العدالة ثابتة بظاهر الإسلام كما قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «المسلمون عدول بعضهم على بعض» فيعتمد القاضي هذا الظاهر ما لم يطعن
~~الخصم فإذا طعن اشتغل بالسؤال لأن الظاهر من حال الطاعن أنه لا يكذب أيضا
~~فإنه مسلم وقد بينا هذه المسألة بفصولها في أدب القاضي.
# وشهادة الصبيان بعضهم على بعض لا تكون مقبولة عندنا وكان ابن أبي ليلى
~~يجيزها في الجراحات وتمزيق الثياب التي تكون بينهم في الملاعب ما لم
~~يتفرقوا فإن كانوا تفرقوا لم تجز شهادتهم لأن العدول قل ما يحضرون ملاعب
~~الصبيان فكانت الضرورة داعية إلى قبول شهادة بعضهم على بعض بمنزلة شهادة
~~النساء فيما لا يطلع عليه الرجال ولكن هذا ما لم يتفرقوا.
# فأما إذا تفرقوا وعادوا إلى بيوتهم فإنهم يلقنون الكذب هذا هو العادة فلا
~~تقبل شهادتهم لذلك ولكنا نقول المعنى الذي لأجله لا تكون لهم شهادة على
~~البالغين انقطاع الولاية فإن الصبي ليس من أهل ms8069 الولاية على أحد وهذا المعنى
~~موجود في شهادة بعضهم على بعض.
# PageV30P153
# والضرورة التي اعتادوها لا تتحقق فإنا أمرنا أن نمنعهم من الاجتماع للعب
~~فتندفع هذه الضرورة بمنعنا إياهم عن ذلك.
# ولا يستحلف المدعي شهوده عندنا وكان ابن أبي ليلى يقول عليه اليمين مع
~~شهوده على قول علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - ولكنا لا نأخذ به لقوله -
~~عليه السلام - «البينة على المدعي واليمين على من أنكر» فهذا دليل على أنه
~~لا يمين في جانب المدعي ولأن التقسيم الذي ذكره صاحب الشرع - عليه السلام -
~~دليل على أنهما لا يجتمعان في جانب واحد يعني البينة واليمين.
# وإذا لم يكن للمدعي شهود كان اليمين على المدعى عليه فإن قال المدعى عليه
~~أنا أرد اليمين فإنه لا ترد اليمين عليه عندنا وقال ابن أبي ليلى إذا اتهمت
~~المدعي رددت اليمين عليه في دعوى الديون لأنها مشروعة لدفع التهمة بها
~~ولكنا نقول: اليمين لإبقاء ما كان على ما كان لا لإثبات ما لم يكن وحاجة
~~المدعي إلى إثبات ما لم يكن ثابتا واليمين لا تصلح حجة في ذلك ثم هو مخالف
~~للنص فإن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للمدعي ليس لك إلا هذا شاهداك
~~أو يمينه» فهو تنصيص على أنه لا يمين في جانب المدعي قال وكان ابن أبي ليلى
~~- رحمه الله - يستحلف على الصلح في الميراث وغيره ونحن نقول أيضا يستحلف
~~على الصلح في الميراث وغيره فإما أن يكون مراده من ذلك أنه كان يستحلف
~~المدعي فيتحقق فيه الخلاف أو مراده أنه كان يستحلف في ذلك من غير طلب
~~المدعي فيتحقق فيه الخلاف لأن عندنا لا يستحلف في ذلك من غير طلب فيتحقق
~~فيه الخلاف لأن عندنا لا يستحلف إلا عند طلب المدعي فإن اليمين حق المدعي
~~بدليل ما روينا فيه فإنما يستحلف عند طلبه أو يكون مراده أنه يستحلف على
~~العلم في الصلح في الميراث وغيره وعندنا يستحلف على الثبات إذا كان يدعي
~~عليه صلحا باشره لأنه استحلاف على فعل نفسه ms8070 فيكون على الثبات.
# وإذا مات الرجل وترك امرأة وولدا ولم يقر بحبل امرأته فجاءت بولد بعد
~~موته بأيام وشهدت امرأة على ولادتها لم يثبت نسبه فلم يرث في قول أبي حنيفة
~~وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله - يثبت نسبه وهو يرث وهو قول أبي يوسف ومحمد
~~وقد تقدم بيان المسألة في كتاب الطلاق أن عند أبي حنيفة شهادة المرأة
~~الواحدة لا تكون حجة على الولادة في إثبات النسب إلا أن يكون هناك حبل ظاهر
~~أو فراش قائم أو إقرار من الزوج بالحبل وعند انعدام هذه المعاني لا يثبت
~~النسب إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين وعند أبي يوسف ومحمد شهادة القابلة
~~على الولادة حجة تامة لإثبات النسب بدون هذه الشروط وقول ابن أبي ليلى -
~~رحمه الله - كقولهما.
# وإذا كان للرجل عبدان ولدا في ملكه
# PageV30P154
# من أمته فأقر في صحته أن أحدهما ابنه ثم مات ولم يبين لم يثبت نسب واحد
~~منهما عندنا ويسعى كل واحد منهما في نصف قيمته.
# وكذلك الأمتان وكان ابن أبي ليلى يقول يثبت نسب أحدهما ويورثهما ميراث
~~ابن واحد ويوجب على كل واحد منهما السعاية في نصف قيمته لأن النسب مما لا
~~يحتمل الدفع بعد ثبوته فالإقرار به للمجهول صحيح كالعتق والطلاق فإنه لو
~~أقر بعتق أحد عبديه أو طلاق أحد المرأتين كان ذلك صحيحا والدليل عليه أنه
~~يعتق أحدهما في هذا الموضع باتفاق وثبوت الحرية لا يكون إلا بعد صحة
~~الإقرار وهو إنما أقر بالنسب فلو لم يصح إقراره بذلك لم تثبت الحرية لواحد
~~منهما ثم قد يختلط ولده بولد أمته فلا يعرف ولده الذي هو ثابت النسب منه من
~~ولد أمته فلو لم يصح إقراره مع هذه الجهالة أدى إلى إلحاق الضرر به ولكنا
~~نقول النسب مما لا يحتمل التعليق بالشرط، وما لا يحتمل التعليق بالشرط لا
~~يصح إيجابه في المجهول كالنكاح والبيع وهذا لأن الإيجاب في المجهول بمنزلة
~~التعليق بخطر البيان والنسب لا يحتمل التعليق بسائر الأخطار فكذلك بخطر
~~البيان بخلاف العتق والطلاق ms8071 إلا أن إقراره وإن لم يعتبر في حق النسب فإنه
~~يكون معتبرا في حق العتق بمنزلة ما لو أقر لمن هو معروف النسب من الغير أنه
~~ابنه لا يقبل إقراره وإن لم يعتبر في حق النسب فإنه يكون معتبرا في حق
~~العتق بمنزلة ما لو أقر لمن هو معروف النسب من الغير أنه ابنه لا يقبل
~~إقراره وإن لم يعتبر في حق النسب فإنه يكون معتبرا في حق العتق تميز أحدهما
~~بغير عينه وهو عتق في الصحة فيسعى كل واحد منهما في نصف قيمته.
# وعند ابن أبي ليلى لما ثبت نسب أحدهما ثبت العتق أيضا وليس أحدهما بأولى
~~من الآخر فيسعى كل واحد منهما في نصف قيمته ويرثان ميراث ابن واحد لثبوت
~~نسب أحدهما واعتبرا هذا بولد جارية بين رجلين ادعياه ثم مات الولد فإنهما
~~يرثانه ميراث أب واحد إلا أن نقول هناك هو ثابت النسب منهما كما قال عمر
~~وعلي - رضي الله عنهما - وهو ابنهما يرثهما ويرثانه وهنا لا نقول بأن
~~نسبهما ثابت منه ولا يمكن إثبات نسب أحدهما بغير عينه والميراث لا يكون قبل
~~ثبوت النسب.
# (ألا ترى) أن في معروف النسب وإن ثبت العتق بإقراره لا يثبت الميراث
~~فكذلك هنا قال وكان ابن أبي ليلى لا يورث مولى الموالاة شيئا وهو قول زيد
~~بن ثابت وقد بينا المسألة في كتاب الفرائض.
# وإذا اشترك الرجلان شركة مفاوضة ولأحدهما ألف درهم وللآخر أكثر من ذلك
~~فعندنا هذه ليست بمفاوضة لكنها عنان عام وقال ابن أبي ليلى هي
# PageV30P155
# مفاوضة والمال بينهما نصفان فبيننا وبينه اتفاق أن من شرط المفاوضة
~~المساواة في رأس المال وقلنا لما انعدم ما هو شرط صحة المفاوضة لم تكن
~~الشركة مفاوضة بينهما ولكنه عنان عام فكأنهما باشرا شركة العنان ولقباها
~~بلقب فاسد وهو يقول قصدا بصحيح المعاوضة ولا وجه لتصحيحهما إلا بعد أن يصير
~~أحدهما مملكا بعض رأس ماله من صاحبه ليستوي به فيجعل كأنه وهب منه بعض رأس
~~المال حتى يحصل مقصودهما بمنزلة ما لو ms8072 قال لغيره اعتق عبدك عني على ألف
~~درهم بدرج التملك في كلامه ليحصل مقصودهما وهذا مستقيم على أصله فإنه يجوز
~~هبة المتاع فيما يحتمل القسمة من الشريك وهذا لا يجوز عندنا والظاهر أنهما
~~لم يقصداه لأن اشتراط المساواة في رأس المال في هذه الشركة من دقائق العلوم
~~لا يعرفه إلا الخواص من الناس وبين العلماء - رحمهم الله - فيه اختلاف فلعل
~~المتعاقدين بنيا هذا العقد على قول من يرى جوازه مع التفاوت في رأس المال
~~ولا يجوز إبطال شيء من الملك على أحدهما بالاحتمال.
# قال ابن أبي ليلى - رحمه الله - في عبد بين رجلين كاتبه أحدهما بغير إذن
~~شريكه فالمكاتبة جائزة وليس للشريك أن يردها لأن المكاتبة توجب استحقاق
~~الولاء والعتق فإذا نفذ من أحد الشريكين في ملكه لا يجوز للآخر أن يبطله
~~كحقيقة الإعتاق والكتابة بمنزلة البيع من حيث إنه يعتمد الفسخ ويعتمد
~~التراضي ولا يجوز إلا بتسمية البدل فكما أن أحد الشريكين إذا باع نصيبه لم
~~يكن للآخر أن يبطله فكذلك الكتابة وعندنا للآخر أن يرد الكتابة لأن في
~~إبقاء هذا العقد ضررا على شريكه من حيث إنه يتعذر عليه التصرف في نصيبه
~~وتتعذر عليه استدامة الملك بعد أداء بدل الكتابة ومن تصرف في ملكه تصرفا
~~يلحق الضرر بغيره فإن ذلك الغير يتمكن من دفع الضرر عن نفسه.
# (ألا ترى) أن للشفيع أن يأخذ الشقص بالشفعة لدفع الضرر عن نفسه وهذا
~~العقد يحتمل الفسخ فقلنا يدفع الشريك الضرر عن نفسه بفسخه.
# (ألا ترى) أن المكاتب إذا كسر نجما أو نجمين كان للمولى أن يفسخ الكتابة
~~لدفع الضرر عن نفسه وأن المكاتب متى عجز عن أداء بدل الكتابة كان له أن
~~يفسخ العقد لدفع الضرر عن نفسه وبه فارق حقيقة العتق فإنه غير محتمل للفسخ
~~فدفع الضرر عنه يكون بالتضمين هناك وبه فارق البيع لأنه لا ضرر على الشريك
~~في إبقاء البيع في نصيب الشريك فإذا أعتقه الشريك الآخر نفذ عتقه في نصيبه
~~عندنا لبقاء ملكه في نصيبه بعد الكتابة ms8073 على ما كان قبله وعند أبي ليلى لا
~~ينفذ عتقه حتى ينظر ما يصنع المكاتب فإن أدى بدل الكتابة عتق وعلى الذي
~~كاتبه نصف قيمته والولاء
# PageV30P156
# كله له لأنه استحق ولاءه بعقد الكتابة فلا يملك الشريك إبطال هذا
~~الاستحقاق عليه بالإعتاق كما لا يملكه بفسخ الكتابة عنده وهو بناء على أصله
~~أن الكتابة لا تجزأ فإذا أدى البدل عتق الكل من جهته فصار ضامنا نصف قيمته
~~لشريكه إما لأنه يملك نصيب شريكه أو لأنه أفسد على شريكه نصيبه وإن عجز
~~المكاتب نفذ العتق من الآخر حينئذ لأن المانع قد زال وهو أن للمكاتب حق
~~الولاء وعند أبي حنيفة الكتابة تجزأ فالمكاتب لم يصر مستحقا نصيب الشريك
~~فلهذا نفذ العتق من الشريك في نصيبه ويسعى المكاتب في بدل الكتابة وإن شاء
~~في نصف قيمته للشريك الآخر وهذا الخيار عنده باعتبار أن العتق يحتمل
~~التجزؤ.
# ولو أن مملوكا بين اثنين دبره أحدهما لم يكن للآخر أن يبيع حصته عندنا
~~وله ذلك عند ابن أبي ليلى وهذا بناء على أن استحقاق العتق يثبت بالتدبير
~~عندنا حتى يمتنع على المدبر بيع نصيبه فيمتنع على الشريك أيضا بيع نصيبه
~~اعتبارا لحق العتق بحقيقة العتق ولابن أبي ليلى أحد الطريقين أما أن يقال
~~التدبير تعليق العتق بالشرط فلا يثبت به استحقاق العتق ولا يمتنع البيع في
~~نصيب المدبر ولا في نصيب شريكه كما هو مذهب الشافعي أو يقول استحقاق العتق
~~بالتدبير باعتبار أنه تعليق بمطلق الموت وهذا المعنى وجد في حق المدبر خاصة
~~فلا يظهر الاستحقاق في حق الشريك ولكن يجعل في حق الشريك هذا كالتعليق
~~بسائر الشروط فلا يمتنع البيع وعلى هذا قال إذا دبره أحدهما ثم أعتقه الآخر
~~فالعتق جائز والتدبير باطل لأن في حق المعتق التدبير بمنزلة التعليق بشرط
~~آخر والعتق عنده لا يتجزأ فينفذ العتق في جميعه ومن ضرورة نفوذ العتق بطلان
~~التدبير فيضمن المعتق نصف قيمته لشريكه إن كان موسرا كما لو أعتقه قبل
~~التدبير ولكن قد ثبت لنا أن بالتدبير ms8074 يثبت استحقاق العتق كما يثبت
~~بالاستيلاد وقد قررنا هذا في العتق كما أنه إذا نفذ الاستيلاد من أحدهما في
~~نصيبه لم يبطل ذلك بإعتاق الآخر فكذلك إذا نفذ التدبير وهذا لأن الولاء
~~بالتدبير صار مستحقا له حتى إذا عتق بعد موته يكون ولاؤه له فلا يتمكن
~~الآخر من إبطال هذا الولاء عليه.
# وإذا ورث أحد المتفاوضين مالا؛ فهو له دون شريكه عندنا وقال ابن أبي ليلى
~~هو بينهما نصفين لأن مقتضى عقد المفاوضة الشركة بينهما في الملك الذي يحدث
~~لأحدهما بعده كما لو ملك أحدهما شيئا بسبب التجارة ولكنا نقول عقد المفاوضة
~~إنما يوجب الشركة بينهما فيما يحصل بطريق التجارة لأن كل واحد منهما يكون
~~وكيلا لصاحبه في ذلك التصرف وهذا في الإرث لا يتحقق ثم الملك
# PageV30P157
# بالميراث ليس بحادث فإن الوراثة خلافة فيبقى للوارث الملك الذي كان ثابتا
~~للمورث وسبب هذه الخلافة لم يوجد في حق الشريك ولو قلنا بأن المفاوضة توجب
~~الشركة بينهما في الموهوب والموروث لبطلت في نفسها لأنها تصير في معنى
~~القمار والمخاطرة وذلك باطل شرعا.
# وإذا كان الموروث للوارث خاصة فإن كان ذلك من النقود التي تصلح أن تكون
~~رأس مال الشركة بطلت المفاوضة لوجود التفاوت في رأس المال والطارئ بعد
~~العتق قبل حصول المقصود به كالمقترن بالسبب.
# وإذا كاتب الرجل عبدا وللعبد مال فماله لمولاه إلا أن يشترطه المكاتب
~~عندنا وقال ابن أبي ليلى المال للمكاتب لأن المولى يعقد الكتابة بقصد
~~تمكينه من التصرف ليؤدي بدل الكتابة من الكسب الحاصل بتصرفه ولا يتمكن من
~~التصرف إلا برأس المال فباعتبار هذا المعنى يجعل كأنه شرط له ما في يده من
~~المال بخلاف بيعه من غيره فالمقصود هناك تمليك العين وذلك حاصل وإن لم يدخل
~~ماله في العقد وهو نظير الشرب والطريق يدخل في الإجازة من غير ذكر لتحصيل
~~مقصوده وهو الانتفاع وإن كان لا يدخل في البيع إلا بالذكر وقيل في تأويل
~~قوله تعالى {وآتوهم من مال الله الذي آتاكم} [النور: 33] أن المراد هذا وهو ms8075
~~أن يترك له ما في يده من الكسب ليتصرف فيه.
# لكنا نقول: ما اكتسبه قبل عقد الكتابة ملك المولى فهو بمنزلة مال آخر
~~للمولى في يده فلا يستحقه المكاتب بمطلق الكتابة وهذا لأن الاستحقاق بالعقد
~~إنما يثبت فيما يضاف إليه العقد وإنما أضيف العقد هنا إلى رقبته دون ماله
~~فلا يستحق به المال كما في البيع ونحن نسلم أنه بعقد الكتابة يمكنه من
~~التصرف ولكن يمكنه من ذلك لمنافعه لا لماله وبعقد الكتابة يصير هو أحق
~~بمنافع نفسه عندنا ثم يجوز فسخ الكتابة عند غير القاضي عندنا كما يجوز عقد
~~الكتابة وعند ابن أبي ليلى لا يكون رد المكاتب في الرق إلا عند القاضي لأنه
~~ينبني على العجز عنده أداء بدل الكتابة ولا يتحقق العجز إلا بقضاء القاضي
~~وقد بينا هذا في كتاب المكاتب وقول ابن أبي ليلى كقول أبي يوسف أنه لا يرد
~~إلى الرق حتى يجتمع عليه نجمان.
# وقال ابن أبي ليلى كفالة المكاتب ونكاحه باطلان لأن النكاح يعتمد الولاية
~~والرق يبقي الولاية، وعندنا لا يملك أن يزوج نفسه ولا عبده ولكن يملك أن
~~يزوج أمته لما فيه من اكتساب المال وبطلان كفالته عنده ليس بطريق أنه ينزع
~~ولكن بطريق انعدام المحلية لأن الكفالة التزام المال في الذمة عنده ولهذا
~~يوجب براءة الأصل، وقيام الرق فيه يخرجه من أن يكون أهلا لالتزام المال في
~~ذمته عنده فلهذا قال لا تنفذ
# PageV30P158
# كفالته بعد ما عتق بخلاف الإعتاق والهبة فإن ذلك منه موقوف عنده فإن عتق
~~بأداء بدل الكتابة نفذ ذلك كله وإن عجز فرد رقيقا بطل ذلك كله لأنه قد ثبت
~~له في كسبه حكم ملك وحقيقة الملك فيه موقوفة فإن عتق تم له الملك بذلك
~~السبب الذي باشره فنفذ تصرفه فإن عجز تم الملك للمولى فتبين أن تصرفه لا في
~~ملك الغير.
# فأما عندنا عتقه وهبته باطلان عجز أو عتق لأن نفوذ هذا التصرف باعتبار
~~حقيقة الملك والرق ينافي الأهلية لذلك.
# وأما كفالته فلا تكون صحيحة ما لم ms8076 يعتق فإذا عتق نفذ بمنزلة كفالة العبد
~~فإن ذمته خالص حقه ولكن الدين لا يجب في ذمة الرقيق إلا شاغلا مالية رقبته
~~وذلك حق المولى فباعتبار أن تصرفه لاقى محلا هو حقه كان صحيحا في حقه
~~وباعتبار أنه معلق بمالية المولى قلنا ثانية تؤخر المطالبة عنه إلى حالة
~~العتق ولو كفل إنسان عنه ببدل الكتابة لمولاه لم يجز عندنا لأن الكفالة
~~تستدعي دينا صحيحا وقيام الرق يمنع وجوب دين صحيح للمولى على مملوكه لأنه
~~التزام للمطالبة والمطالبة ببدل الكتابة لا تقوى في حق المكاتب ولهذا يملك
~~أن يعجز نفسه.
# وعند ابن أبي ليلى الكفالة صحيحة بمنزلة التبرع بالأداء لأن عنده الكفالة
~~توجب أصل المال في ذمة الكفيل فكما يجوز أن يكون المتبرع مؤديا بدل الكتابة
~~عن المكاتب من مال نفسه يجوز أن يكون ملتزما بدل الكتابة في ذمة نفسه
~~للمولى.
# رجل قال لعبده إن بعتك فأنت حر فباعه لم يعتق عندنا، وقال ابن أبي ليلى
~~يعتق من مال البائع وهذا بناء على أصل مختلف فيه بيننا وبينه أن في اليمين
~~بالطلاق والعتاق عندنا يشترط قيام الملك عند وجود الشرط لحصول الجزاء وعنده
~~لا يشترط ويعتبر قيام الملك في المحل بالأهلية في المتصرف وذلك لا يشترط
~~عند وجود الشرط حتى أن من قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر ثم جن الحالف ثم
~~وجد الشرط يقع الطلاق والعتاق ومعلوم أن تأثير الأهلية أكثر من تأثير الملك
~~في المحل.
# فأما إذ كان يسقط اعتبار الأهلية عند وجود الشرط فلأنه يسقط اعتبار الملك
~~في المحل أولى، ولكنا نقول المتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز فكما أن
~~تنجيز العتق لا يصح إلا عند قيام الملك في المحل فكذلك بزوال الجزاء عند
~~وجود الشرط إلا أنه يصير كالمنجز بذلك الكلام السابق وذلك الكلام صح منه في
~~حال إقامته والجنون إنما ينافي الأهلية للتكلم بالطلاق والعتاق على وجه
~~يكون إيقاعا في حقه وهذا غير معتبر عند وجود الشرط إذا عرفنا هذا فنقول إذا
~~قال إن بعتك ms8077 فأنت حر فهذا التعليق عنده صحيح لأن الملك عند التعليق موجود
~~ولا يشترط
# PageV30P159
# وجود الملك عند وجود الشرط على مذهبه وقد وجد الشرط هنا بالبيع فيترك
~~العتق بالسبب الذي صح منه قبل البيع ويصير به معلقا رقبته فيبطل البيع
~~ويعتق من مال البائع وعندنا يشترط قيام الملك في المحل عند نزول الجزاء لأن
~~الإيجاب إنما يتصل بالمحل بعد وجود الشرط والشرط هنا هو البيع فإذا زال
~~ملكه بالبيع فقد انعدم الملك في المحل عند وجود الشرط فينحل اليمين ولا
~~يعتق العبد بل يبقى على ملك المشتري وعلى هذا الأصل لو قال لعبده إن كلمت
~~فلانا فأنت حر ثم باعه ثم كلم فلانا أو قال لامرأته أنت طالق ثلاثا إن كلمت
~~فلانا ثم طلقها واحدة بائنة وانقضت عدتها ثم كلمت فلانا عندنا لا يقع
~~الثلاث وعند ابن أبي ليلى يقع.
# وإذا استأجر دابة إلى مكان فجاوز بها المكان ثم عطبت بعد ضمن قيمتها
~~عندنا ولم يسقط عنه الأجر وعلى قول ابن أبي ليلى ليس عليه شيء من الأجر لأن
~~الأجر والضمان لا يجتمعان وقد تقرر عليه الضمان ولأنه بالضمان ملك المضمون
~~ولا يوجب عليه الأجر بسبب الانتفاع بملك نفسه ولكنا نقول لما انتهى إلى ذلك
~~المكان فقد انتهى العقد نهايته وتقرر الأجل دينا في ذمته ثم بالمجاوزة صار
~~غاصبا ضامنا فلا يسقط عنه الأجر بذلك بمنزلة ما لو ردها على صاحبها ثم
~~غصبها منه وهذا لأن الملك بالضمان إنما يثبت له من وقت وجوب الضمان عليه
~~وذلك بعد المجاوزة والأجر إنما لزمه بمقابلة منافع استوفاها قبل ذلك.
# وإذا أدرك الرجل الإمام وهو راكع فكبر معه ولم يركع حتى رفع رأسه فعندنا
~~يسجد معه ولا يعتد بتلك الركعة وعند ابن أبي ليلى يركع ويسجد ويعتد بها لأن
~~حالة الركوع بمنزلة حالة القيام فإن القائم إنما يفارق القاعد في استواء
~~النصف الأسفل منه دون النصف الأعلى والراكع في هذا والمنتصف سواء ولهذا لو
~~ركع معه كان مدركا للركعة فكان إدراكه إياه في حالة ms8078 الركوع وإدراكه في حالة
~~القيام سواء ولو أدركه قائما ثم سبقه الإمام بالركوع والسجود فإنه يتابعه
~~يركع ويسجد ويكون مدركا للركعة فكذلك هنا ولكنا نقول شرط إدراك الركعة أن
~~يشارك الإمام في حقيقة القيام أو فيما هو مشبه بالقيام وهو الركوع حتى يكون
~~مدركا للركعة فإذا رفع الإمام رأسه قبل أن يركع هو فقد انعدمت المشاركة
~~بينهما في القيام أو فيما هو مشبه بالقيام وهو الركوع فإذا أدركه قائما فقد
~~شاركه في حقيقة القيام وكان مدركا للركعة.
# وأما إذا أدركه راكعا فهو لم يشاركه في حقيقة القيام فلا بد من أن يشركه
~~فيما هو مشبه بالقيام وهو الركوع حتى يكون مدركا للركعة فإذا رفع الإمام
~~رأسه قبل أن يركع فقد انعدمت المشاركة بينهما في
# PageV30P160
# القيام وفيما هو مشبه للقيام فلا يعتد بتلك الركعة كما لو أدرك في السجود
~~يوضحه أن المسبوق لا يمكنه أن يقضي ما فاته قبل أن يشارك الإمام فيما أدرك
~~معه وذلك عمل بالمنسوخ فيكون مفسدا لصلاته فلهذا يسجد ولا يعتد بتلك
~~الركعة.
# فأما إذا ركع قبل أن يرفع الإمام رأسه فهو مشارك للإمام في القيام
~~والركوع جميعا أما في الركوع فلا يشكل وفي القيام لأن حالة الركوع كحالة
~~القيام فبهذا الحرف يقع الفرق بين الفصلين.
# فإذا أهل الرجل بعمرة ثم أفسدها فقدم مكة فقضاها فإنه يجزئه أن يقضيها من
~~التنعيم عندنا وقال ابن أبي ليلى لا يجزئه أن يقضيها لا من وقت بلاده لأنه
~~إنما يقضي ما فاته فعليه أن يقضيها كما فاته ثم القضاء بصفة الأداء فإذا
~~كان هو في أداء هذه العمرة إنما أحرم لها من الميقات فكذلك في القضاء ولكنا
~~نستدل بحديث «عائشة - رضي الله عنها - فإنها لما حاضت بسرف بعدما أحرمت قال
~~لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ارفضي عمرتك واصنعي جميع ما يصنع
~~الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت ثم أمر أخاها عبد الرحمن بن أبي بكر - رضي
~~الله عنه - أن يعمرها من التنعيم مكان عمرتها التي فاتتها» ولأن ما ms8079 يلزمه
~~بالشروع معتبر بما يلزمه بالنذر ومن نذر عمرة فأداها من التنعيم خرج عن
~~موجب نذره ولأنه وصل إلى مكة بالإحرام الفاسد فيجعل كما لو وصل إليها
~~بإحرام صحيح فكما أن هناك يكون هو بمنزلة أهل مكة في الإحرام في الحج
~~والعمرة، الواجب وغير الواجب في ذلك سواء فكذلك هنا هو بمنزلة أهل مكة في
~~حكم قضاء هذه العمرة.
# ولا بأس بأن يخرج الرجل من تراب الحرم وحجارته إلى الحل عندنا وقال ابن
~~أبي ليلى أكره ذلك لما روي عن عمر وابن عباس - رضي الله تعالى عنهما -
~~أنهما كرها ذلك ولكنا نقول ما جاز الانتفاع به في الحرم يجوز إخراجه من
~~الحرم كالنبات وما لا يجوز إخراجه من الحرم لا يجوز الانتفاع به في الحرم
~~كالصيد وبالإجماع له أن ينتفع بالحجارة والتراب في الحرم فيكون له أيضا
~~إخراج ذلك من الحرم وما روي عن عمر وابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - شاذ
~~فقد ظهر عمل الناس بخلافه فإنهم تعارفوا إخراج القدور من الحرم من غير نكير
~~منكر وإخراج التراب الذي يجمعونه من كنس سطح البيت ونحو ذلك ويتبركوا بذلك
~~وكل أثر شاذ يكون عمل الناس ظاهرا بخلافه فإنه لا يكون حجة.
# وأما إذا اقتتل القوم فأحلوا عن قتيل ولا يعلم أيهم أصابه فعلى قول أبي
~~حنيفة ومحمد على عاقلة القبيلة الذين اقتتلوا جميعا وإليه رجع أبو يوسف
~~ذكرنا هنا قوله وقد بينا المسألة في الديات.
# وإذا قتل الرجل رجلا ضربه بعصا أو
# PageV30P161
# حجر أو ضربه ضربات حتى مات من ذلك فإن أبا حنيفة - رحمه الله - قال: لا
~~قصاص بينهما وقال ابن أبي ليلى بينهما القصاص وهو قول أبي يوسف ومحمد وإذا
~~وقع موقع السلاح وقد بينا المسألة في الديات إلا أن هناك يذكران عندهما
~~إنما يجب القصاص في القتل بالحجر الكبير والعصا الكبير.
# فأما القتل بالعصا الصغير بالضرب بالموالاة لا يجب القصاص عندنا وإنما
~~يجب عند الشافعي وهنا نص على الخلاف في هذا الفصل أيضا وهكذا ذكره الطحاوي
~~- رحمه الله ms8080 - وكان الطحاوي إنما اعتمد هذه الرواية فيما أورده في كتابه
~~وهو الأصح فالمعتبر عندهما القصد إلى القتل بما لا تطيق النفس احتماله
~~والعصا الصغير مع الموالاة في ذلك بمنزلة العصا الكبير.
# إذا عض رجل يد رجل فانتزع المعضوض يده من فم العاض فقلع شيئا من أسنانه
~~فعندنا لا ضمان عليه في السن وعند ابن أبي ليلى هو ضامن العضة لأنه صار
~~قالعا سنه بنزع اليد من فمه إلا أنه معذور في ذلك وذلك لا يسقط الضمان عنه
~~كالخاطئ والمضطر.
# (ألا ترى) أنه لو جنى على موضع آخر من جسده ليدفع به أذاه عن نفسه كان
~~ضامنا فكذلك إذا نزع يده من فمه ولكنا نقول هو فيما صنع دافع للأذى غير
~~مباشر للجناية فلا يكون ضامنا بمنزلة ما لو قصد قتله فدفعه عن نفسه فسقط
~~فمات يوضحه أن صاحب السن هو الجاني بعضه يد غيره على وجه يسقط سنه بنزع
~~اليد وهذا بخلاف ما إذا جنى على موضع آخر من جسده لأن المعضوض يده هو
~~المباشر لتلك الجناية من غير ضرورة فإنه يتمكن من دفع الأذى عن نفسه بنزع
~~اليد من فمه فإذا اشتغل بالجناية على جسده في محل آخر كان ضامنا لذلك وهنا
~~لا يتمكن من دفع الأذى إلا بنزع اليد من فمه.
# وإذا قال الخصم للقاضي لا أقر ولا أنكر فإن أبا حنيفة - رحمه الله - قال
~~لا يجبره القاضي على ذلك ولكن يدعو المدعي بشهوده وقال ابن أبي ليلى لا
~~أدعه حتى يقر أو ينكر لأن الجواب مستحق عليه فإذا امتنع من إيفاء ما هو
~~مستحق عليه مع قدرته على ذلك أجبره القاضي على إيفائه بالحبس ثم شرط قبول
~~البينة إنكار المدعى عليه فلا بد أن يجبره القاضي حتى يجيب بالإقرار فيتوصل
~~به المدعي إلى حقه أو بالإنكار فيتمكن من إثبات حقه بالبينة ولكنا نقول
~~الإنكار حق المنكر لأنه يدفع به المدعي عن نفسه ويثبت به حق نفسه فلا يجوز
~~أن يجبر على الإتيان به ثم السكوت قائم مقام ms8081 الإنكار لأن المنكر مانع
~~والساكت كذلك والإنكار منازعة بالقول وفي السكوت منازعة بالفعل وهو
~~الامتناع عن التسليم ومن الجواب بعد ما طولب به فيكون ذلك قائما مقام
~~إنكاره ويتمكن
# PageV30P162
# المدعي من إثبات حقه بالبينة عند ذلك قال أبو يوسف ومحمد يستحلفه على حق
~~المدعي ويجبره أنه يلزمه القضاء إن لم يحلف فإن لم يحلف قضى عليه بالنكول
~~وإن حلف دعا المدعي شهوده فهما يجعلان سكوته أيضا بمنزلة إنكار إلا أن على
~~قولهما إذا طلب المدعي يمين المدعى عليه استحلفه القاضي فإن زعم المدعي أن
~~له شهودا على حقه فعند أبي حنيفة إنما يشتغل بالاستحلاف إذا قال المدعي لا
~~بينة لي.
# فأما إذا كانت له بينة لا يشتغل بالاستحلاف لأن «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال للمدعي ألك بينة قال لا فقال - عليه السلام - إذا لك يمينه»
~~ولأنه إنما يشتغل بالاستحلاف في موضع ينقطع المنازعة باليمين وإنما يكون
~~ذلك إذا لم يكن للمدعي بينة.
# فأما إذا كان له بينة فالمنازعة لا تنقطع بالاستحلاف لأن المدعي يقيم
~~البينة بعده فليس في الاشتغال بالاستحلاف هنا فائدة قطع الخصومة وهما
~~يقولان البينة واليمين كل واحد منهما حق المدعي فله في الاستحلاف مقصود
~~صحيح وهو وصوله إلى حقه في أقرب الأوقات لعلمه أن الخصم لا يحلف كاذبا فكان
~~له أن يطلبه بذلك وعلى القاضي إجابته إليه.
# (ألا ترى) أنه يسأله الجواب في الابتداء رجاء أن يقر فلا يحتاج إلى إقامة
~~البينة فكذلك له أن يستحلفه رجاء أن ينكل عن اليمين فلا يحتاج إلى إقامة
~~البينة.
# وإذا أنكر الخصم الدعوى ثم جاء بالشهود على الحرج منها فإن ذلك مقبول منه
~~عندنا وكان ابن أبي ليلى لا يقبله وتفسير ذلك أن يدعي قبله مالا فيقول ما
~~له قبلي شيء ثم يقيم الطالب البينة على ماله ويقيم الآخر البينة أنه قد
~~أوفاه فابن أبي ليلى يقول هو مناقض في دعواه الإيفاء بعد إنكاره أصل المال
~~خصوصا إذا قال ما كان له علي ساقط، وقبول البينة ينبني على دعوى ms8082 صحيحة ومع
~~التناقض لا تصح الدعوى. .
# (ألا ترى) أنه لو قال ما كان له علي شيء قط ولا أعرفه لم تقبل منه البينة
~~على الإيفاء بعد ذلك لهذا المعنى ولكنا نقول دعواه الإيفاء بعد جحود أصل
~~المال دعوى صحيحة إما باعتبار أنه لا شيء عليه في الحال أو أنه لم يكن عليه
~~شيء قط لكنه ادعى مرة هذه الدعوى الباطلة واستوفى المال بها فإذا كانت
~~الدعوى صحيحة بهذا الطريق من التوثق كان متمكنا من إثباتها بالبينة ثم
~~الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم بخلاف ما إذا قال ما كان له علي شيء
~~قط ولا أعرفه لأن مع ذلك الزيادة في الإنكار متعذر التوفيق بين كلاميه من
~~الوجه الذي قلنا.
# وإذا ادعى الرجل قبل رجل دعوى وقال: عندي منها المخرج فليس هذا بإقرار
~~منه عندنا وقال ابن أبي ليلى هو إقرار لأن المخرج منها إنما يتحقق بعد
~~الدخول فيها فكان هذا وقوله أوفيتها إياه أو أبرأني منها سواء وذاك إقرار
# PageV30P163
# بأصل المال.
# ولكنا نقول هو ادعى المخرج من دعواه لا من المال فلا يكون ذلك إقرارا
~~بالمال صريحا ولا دلالة وهكذا يقول في الإبراء فإنه لو قال أبرأني من هذه
~~الدعوى لا يكون ذلك إقرارا بالمال ثم المخرج من الدعوى ببيان وجه الفساد
~~فيه ووجه الفساد غير متعين قد يكون ذلك ببيان أنه ما كان واجبا قط وقد يكون
~~ذلك ببيان المسقط بعد الوجوب ومع الاحتمال لا يجب المال.
# وإذا أقر الرجل عند القاضي بشيء فلم يقض به ولم يثبته في ديوانه ثم خوصم
~~إليه فيه بعد ذلك فعندنا القاضي يقضي به إذا كان يذكره وعند ابن أبي ليلى
~~لا يقضي بذلك عليه وإن كان ذاكرا حتى يثبته في ديوانه والقياس ما قلنا لأن
~~القاضي حين سمع إقراره بذلك كان له أن يقضي به لو طلب الخصم ذلك فكذلك بعد
~~ما مضى على ذلك مدة إذا كان القاضي يذكر ذلك والمقصود من الإثبات في ديوانه
~~أن يتذكر ذلك بالنظر فيه عند الحاجة ms8083 فإذا كان ذاكرا فما هو المقصود حاصل
~~ولكن استحسن ابن أبي ليلى - رحمه الله - وقال القاضي لكثرة اشتغاله ربما
~~يشتبه عليه ذلك ولهذا يثبته في ديوانه ليرجع إليه فينبغي له الشهود فإذا لم
~~يثبته في ديوانه لو قضى به كان قضاء مع تمكن الشبهة وربما ينسب به إلى
~~الميل فعليه أن يحتاط في ذلك ولا يقضي بمجرد كونه ذاكرا حتى يثبته في
~~ديوانه.
# وإذا قال الرجل للرجل لست من بني فلان وأمه أمة أو نصرانية وأبوه مسلم
~~فلا حد عليه عندنا وقال ابن أبي ليلى: عليه الحد وهذا بناء على الأصل الذي
~~بيناه في كتاب الحدود أن قوله لغيره لست من بني فلان يكون قذفا لأمه عندنا
~~فإذا كانت أمه أمة أو نصرانية فهي غير محصنة وقذف غير المحصنة لا يوجب الحد
~~وعند ابن أبي ليلى هذا قذف له في نفسه لأنه يلحقه العار بكونه ولد الزنا
~~كما يلحقه العار بنسبته إلى الزنا فكما أنه لو نسبه إلى الزنا يكون قاذفا
~~له فكذلك إذا أنفاه من أبيه يكون قاذفا له وهو محصن في نفسه فعلى قاذفه
~~الحد.
# ولو قال لرجل يا ابن الزانيين وقد مات أبواه فعليه الحد عندنا لأن المغلب
~~في حد القذف عندنا حق الله تعالى فعند الاجتماع يتداخل والمقصود يحصل
~~بإقامة حد واحد وهو معنى الزجر للقاذف ودفع العار عن المقذوف وعند ابن أبي
~~ليلى يضرب حدين لأن عنده المغلب في حد القذف حق العبد كما هو مذهب الشافعي
~~وقد بينا هذا في الحدود وذكر أن ابن أبي ليلى فعل ذلك في مقام واحد في
~~المسجد وهذه هي المسألة التي قال أبو حنيفة - رحمه الله - فيها: إن القاضي
~~أخطأ فيها في سبع مواضع فإن معتوهة كانت بالكوفة آذاها رجل فقالت له يا ابن
~~الزانيين فأتى بها إلى ابن أبي ليلى فاعترفت فأقام عليها
# PageV30P164
# حدين فذكر ذلك لأبي حنيفة فقال إنه أخطأ في سبع مواضع ثم فسر ذلك فقال
~~بنى الحكم على إقرار المعتوهة وإقرارها هدر وألزمها الحد ms8084 والمعتوهة ليست من
~~أهل العقوبة وأقام عليها حدين ومن قذف جماعة لا يقام عليه إلا حد واحد
~~وأقام حدين معا ومن اجتمع عليه حدان لا يوالي بينهما ولكن يضرب أحدهما ثم
~~يترك حتى يبرأ ثم يقام الآخر وأقام الحد في المسجد وليس للإمام أن يقيم
~~الحد في المسجد وضربها قائمة وإنما تضرب المرأة قاعدة وضربها لا بحضرة
~~وليها وإنما يقام الحد على المرأة بحضرة وليها حتى إذا انكشف شيء من بدنها
~~في اضطرابها ستر الولي ذلك عليها فانتشر بالكوفة أن القاضي أخطأ في مسألة
~~واحدة في سبع مواضع.
# وإذا قال الرجل لامرأته لا حاجة لي فيك وأراد الطلاق لم تطلق عندنا وقال
~~ابن أبي ليلى هي تطلق ثلاثا لأنه نفى حاجته فيها على الإطلاق وحقيقة ذلك
~~إذا صارت محرمة عليه وأما ما دامت محللة في حقه فله فيها حاجة طبعا أو شرعا
~~لأن النساء خلقن لحوائج الرجال إليهن فكان هذا وقوله أنت محرمة علي سواء.
# ولكنا نقول: قوله لا حاجة لي فيك بمنزلة قوله لا أشتهيك ولا أريدك ولا
~~أهواك ولا أحبك وليس في شيء من هذه الألفاظ ما يدل على الطلاق، والنية متى
~~تجردت عن لفظ يدل عليه كان باطلا والأصل فيه ما روي «أن امرأة عرضت نفسها
~~على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلم يرغبها رغبة فقال: لا حاجة لي
~~إلى النساء» الحديث. ومعلوم أنه ما كان الطلاق من محتملات لفظه ذلك.
# ولو قال لها أنت طالق إن شاء فلان وفلان غائب لا يدري أحي هو أم ميت أو
~~فلان ميت علم بعد ذلك لم تطلق عندنا وقال ابن أبي ليلى هي طالق لأنه لا
~~يتحقق مشيئة فلان بعد موته ويبقى أصل الإيقاع فيقع الطلاق ولكنا نقول
~~التعليق بشرط لا يكون له تحقيقا للنفي فيخرج به كلامه من أن يكون إيقاعا
~~وهذا لأن التعليق بالشرط يخرج كلامه من أن يكون إيقاعا إلى أن يوجد الشرط
~~فإذا كان الشرط مما يتحقق كونه يخرج كلامه من أن يكون إيقاعا ms8085 إلى أن يوجد
~~الشرط وإذا كان مما لا يتحقق كونه يخرج كلامه من أن يكون إيقاعا أصلا.
# وكذلك إذا تزوج العبد بغير إذن مولاه فقال مولاه طلقها فهذا لا يكون
~~إجازة للنكاح عندنا وعند ابن أبي ليلى هو إجازة لأنه أمره بإيقاع الطلاق
~~والطلاق لا يقع إلا بعد صحة النكاح ولكنا نقول قوله طلقها بمنزلة قوله
~~فارقها أو دعها أو اتركها أو خل سبيلها وشيء من هذا لا يكون إجازة للنكاح
~~يوضحه أن الطلاق مشتق من الإطلاق الإرسال وفي إجازة النكاح إثبات القيد
~~فالأمر بالإرسال لا
# PageV30P165
# يكون إثباتا للقيد منه.
# وإذا طلق الرجل امرأته ثلاثا في صحته فجحد ذلك الزوج وادعته المرأة ثم
~~مات الرجل بعد أن استحلفه القاضي على ذلك فلا ميراث لها منه عندنا لوجود
~~الإقرار منها بارتفاع النكاح في حالة الصحة ولأنها تعلم أن سبب الإرث غير
~~متحقق وهو انتهاء النكاح بالوفاة وعلى قول ابن أبي ليلى لها الميراث منه
~~إلا أن يقر بعد موته أنه قد كان طلقها ثلاثا لأن الزوج لما حلف وقضى القاضي
~~بقيام النكاح بينهما كان ذلك تكذيبا منه لها في ذلك الإقرار والمقر متى صار
~~مكذبا شرعا في إقراره يبطل حكم ذلك الإقرار فلهذا كان لها الميراث إلا أن
~~يقر بعد موته إقرارا مستقبلا أنه كان طلقها ثلاثا ولكنا نقول القاضي بعد
~~يمين الزوج لا يقضي بالنكاح ولا يبطل الطلاق الواقع ولكن يمنعها من
~~المنازعة والخصومة من غير حجة ويبقى ما كان على ما كان فلا يتضمن ذلك الحكم
~~تكذيبها في الدعوى.
# (ألا ترى) أن البينة بعد اليمين لا تكون مقبولة وإذا تقرر هذا المعنى كان
~~الإقرار السابق منها والموجود بعد موت الزوج في الحكم سواء.
# وإذا قال الزوج لامرأته إن ضممت إليك أخرى فأنت طالق واحدة فطلقها واحدة
~~وانقضت عدتها ثم تزوج امرأة أخرى ثم تزوج امرأته هذه التي حلف عليها فإنها
~~لا تطلق عندنا وقال ابن أبي ليلى تطلق لأن عنده اليمين انعقد صحيحا في
~~الملك والشرط وجد في الملك ms8086 أيضا لأن الشرط ضم امرأة أخرى إليها وهذا الضم
~~إنما يتحقق إذا اجتمعتا في نكاحه وذلك بعد ما تزوج بها، ولكنا نقول: قوله
~~إن ضممت إليك امرأة أخرى بمنزلة قوله: إن تزوجت عليك وهذا لأن ضم غيرها
~~إليها إنما يتحقق إذا تزوج الأخرى وهي في نكاحه.
# فأما إذا تزوج الأخرى بعد انقضاء عدتها ثم تزوجها فإنما ضمها هي إلى
~~الأخرى.
# (ألا ترى) أن الشرع حرم ضم الأمة إلى الحرة في النكاح ولو تزوج أمة ثم
~~تزوج حرة بقي نكاح الأمة صحيحا بخلاف ما إذا تزوج حرة ثم تزوج عليها أمة.
# ولو قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق إن شاء الله فدخلت الدار لم
~~تطلق عندنا وهو قول ابن أبي ليلى أيضا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من
~~حلف بطلاق أو عتاق واستثنى؛ فلا حنث عليه» ولأن الاستثناء الموصول يخرج
~~الكلام من أن يكون عزيمة؛ قال الله تعالى {ستجدني إن شاء الله صابرا}
~~[الكهف: 69] ولم يصبر ولم يعاتب على ذلك والوعد من الأنبياء كالعهد من
~~غيرهم وقد قررنا هذا في الأيمان.
# ولو قال أنت طالق إن شاء الله ولم يقل إن دخلت الدار فكذلك عندنا وقال
~~ابن أبي ليلى يقع الطلاق هنا.
# وكذلك العتاق وهذا لأن الاستثناء إنما يعمل عنده في اليمين بالطلاق
~~وبالعتاق.
# PageV30P166
# وقوله أنت طالق أو أنت حرة ليس بيمين ثم قوله إن شاء الله في مثل هذا
~~إنما يراد به التحقيق ولا يراد التعليق لأن قوله أنت طالق أو أنت حرة ذكر
~~وصف فيليق به معنى التحقيق ولا يليق به معنى التعليق، ولكنا نقول: قوله إن
~~شاء الله تأثيره في إخراج الكلام من أن يكون عزيمة والإيقاع في هذا
~~والتعليق سواء والأصل فيه قوله تعالى {ولا تقولن لشيء إني فاعل ذلك غدا}
~~[الكهف: 23] {إلا أن يشاء الله} [الكهف: 24] .
# وقال أبو حنيفة لا بأس بنثر السكر والجوز اللوز في العرس والختان وأخذ
~~ذلك إذا أذن لك أهله فيه وإنما يكره من ذلك أن يأخذ بغير إذن أهله وبه نأخذ ms8087
~~وكان ابن أبي ليلى يكره نثر ذلك وأن يؤخذ منه شيء وقد بينا هذا في أول
~~الكتاب والقياس ما ذهب إليه ابن أبي ليلى قال: هذا تمليك من المجهول لأنه
~~لا يدري من يأخذ وأي مقدار يأخذ والتمليك من المجهول باطل.
# وإذا بطل التمليك كان النثر تضييعا للمال ولكن تركنا هذا القياس بما
~~روينا فيه من الآثار، وفي التعامل الظاهر بين الناس أنهم يفعلون ذلك ولم
~~ينقل من أحد أنه تحرز عن نثر ذلك أو عن تحرز أخذه وفي الأخذ بطريق القياس
~~في هذا إيقاع الناس في الحرج وقد أمرنا بترك العسر لليسر قال الله تعالى
~~{يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر} [البقرة: 185] وعلى هذا قلنا لا
~~بأس بالشرب من ماء السقاية فقد يكون الواضع عند الوضع آذنا للناس بالتناول
~~ولا بأس بالتناول مما لا يجري بين الناس فيه الشح والظنة كالثوب ونحو ذلك
~~فإن من غرس الشجرة على ضفة نهر في الطريق فالظاهر أنه أذن للناس في الإصابة
~~من ثمرها فيما لا يجري فيه الشح بين الناس فيجوز التناول منه بهذا النوع من
~~الظاهر وكذلك التقاط النوى وقشور الرمان وقد بينا بعض ذلك في كتاب اللقطة
~~قال وكان ابن أبي ليلى - رحمه الله - يكره النبيذ في المزفت والنقير للنهي
~~الوارد في الباب وقال أبو حنيفة - رحمه الله - لا بأس بذلك لورود النسخ وهو
~~قوله - عليه السلام - «كنت نهيتكم عن الشرب في الدباء والمزفت فاشربوا في
~~الظروف ولا تشربوا سكرا» وفي رواية فإن الظرف لا يحل شيئا ولا يحرمه فلثبوت
~~النسخ قلنا: لا بأس بالشرب في هذه الأواني والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب الشروط]
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي - رحمه الله -: اعلم بأن علم الشروط من آكد العلوم،
~~وأعظمها صنعة فإن الله - تعالى - أمر
# PageV30P167
# بالكتاب في المعاملات فقال عز وجل {إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى
~~فاكتبوه} [البقرة: 282] ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر بالكتاب في
~~المعاملة ms8088 بينه وبين من عامله، وأمر بالكتاب فيما قلد فيه عماله من الأمانة
~~وأمر بالكتاب في الصلح فيما بينه وبين المشركين، والناس تعاملوه من لدن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا، ولا يتوصل إلى ذلك إلا
~~بعلم الشرط فكان من آكد العلوم وفيه المنفعة من أوجه: أحدها: صيانة
~~الأموال، وقد أمرنا بصيانتها ونهينا عن إضاعتها.
# والثانية: قطع المنازعة فإن الكتاب يصير حكما بين المتعاملين ويرجعان
~~إليه عند المنازعة فيكون سببا لتسكين الفتنة، ولا يجحد أحدهما حق صاحبه
~~مخافة أن يخرج الكتاب وتشهد الشهود عليه بذلك فيفتضح في الناس.
# والثالثة: التحرز عن العقود الفاسدة؛ لأن المتعاملين ربما لا يهتديان إلى
~~الأسباب المفسدة للعقد ليتحرزا عنها فيحملهما الكاتب على ذلك إذا رجعا إليه
~~ليكتب.
# والرابعة: رفع الارتياب فقد يشتبه على المتعاملين إذا تطاول الزمان مقدار
~~البدل ومقدار الأجل فإذا رجعا إلى الكتاب لا يبقى لواحد منهما ريبة، وكذلك
~~بعد موتهما تقع الريبة لوارث كل واحد منهما بناء على ما ظهر من عادة أكثر
~~الناس في أنهم لا يؤدون الأمانة على وجهها فعند الرجوع إلى الكتاب لا تبقى
~~الريبة بينهم فينبغي لكل أحد أن يصرف همته إلى تعلم الشروط لعظم المنفعة
~~فيها ولأن الله - تعالى - عظمها بقوله - جل جلاله -: {ولا يأب كاتب أن يكتب
~~كما علمه الله} [البقرة: 282] فقد أضاف الله - تعالى - تعليم الشروط إلى
~~نفسه كما أضاف تعليم القرآن إلى نفسه فقال - عز وجل -: {الرحمن} [الرحمن:
~~1] {علم القرآن} [الرحمن: 2] وأضاف تعليم الرسول - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى نفسه فقال - جل جلاله -: {وعلمك ما لم تكن تعلم} [النساء: 113] وأبو
~~حنيفة - رحمه الله - سبق العلماء - رحمهم الله - ببيان علم الشروط، وبذلك
~~يستدل على أن مذهبه أقوى المذاهب فإنه يبعد أن يقال: المبتدئ ببيان ما أخبر
~~الله - تعالى - أنه هو المعلم له لم يكن على غير صواب.
# ثم بدأ الكتاب فقال: إذا أراد الرجل أن يشتري دارا كتب: هذا ما اشترى
~~فلان بن فلان من فلان بن فلان، وبعض أهل الشروط - رحمهم الله ms8089 - لم يستحسن
~~هذا اللفظ، وقال: هذا إشارة إلى البياض الذي كتب فيه فظاهره يوهم أن
~~المشترى ذلك البياض ولكن ينبغي أن يكتب هذا كتاب فيه ذكر ما اشترى، ولكنا
~~نقول: إنما اختار أصحابنا - رحمهم الله - هذا اللفظ اقتداء بالكتاب والسنة
~~فإن الله - تعالى - قال: {هذا ما توعدون لكل أواب حفيظ} [ق: 32] ولم يقل
~~هذا كتاب فيه ذكر ما توعدون ولما «اشترى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV30P168
# من العداء عبدا كتب ما اشترى محمد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من
~~العداء بن خالد بن هوذة الحنفي» ولا شك أن الأحسن ما وافق الكتاب والسنة ثم
~~في هذا إيجاز وحذف لما يحتاج إليه فكل أحد يعرف أن المراد هذا كتاب فيه ذكر
~~ما اشترى، وقوله: فلان بن فلان من فلان بن فلان إنما يستقيم الاكتفاء بهذا
~~على قول أبي يوسف فإن عنده التعريف يتم بذكر اسم الرجل واسم أبيه، فأما عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لا يتم التعريف إلا بذكر اسمه واسم أبيه واسم
~~جده أو اسم أبيه وذكر قبيلته، واحتج أبو يوسف بما روي «في صلح الحديبية كتب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - هذا ما صالح محمد بن عبد الله وسهل بن
~~عمرو على أهل مكة» فقد اكتفى بذكر اسم الأب، والمعنى فيه: أن التعريف يتم
~~بما يمتاز به من غيره وبمجرد اسمه لا يحصل ذلك فالمسمى بذلك الاسم كثير في
~~الناس، فإذا ضم إلى اسمه اسم أبيه يحصل المقصود باعتبار الظاهر فإنه لا
~~يتفق اسم رجلين واسم أبيهما إلا نادرا فلا يعتبر ذلك النادر لبقاء ذلك مع
~~ذكر اسم الجد فإنه كما يتوهم اتفاق اسمين يتوهم اتفاق أسام ثلاثة، ويسقط
~~اعتبار ذلك؛ لأنه مخالف للعادة، فكذلك هذا، وهما يستدلان بما روينا «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب: هذا ما اشترى محمد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - من العداء بن خالد بن هوذة» ففي هذا دليل أن من كان مشهورا
~~يكتفى في تعريفه بذكر اسمه ms8090 ونعته، كما ذكر في حق نفسه وأن من لم يكن معروفا
~~فإتمام تعريفه بذكر اسم أبيه واسم جده، كما ذكره في حق العداء، ولا يعارض
~~هذا حديث صلح الحديبية؛ لأن الصلح ما كان في ذلك الوقت إلا واحدا، فكان لا
~~يقع الالتباس فيه فيحتاج إلى تمام التعريف.
# (ألا ترى) أنه في نظره قد اكتفى بذكر الاسم أيضا، وهو «فيما كتبه لأكيدر
~~بن عبد الملك فقال: هذا ما كتب محمد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لأكيدر حين أجاب إلى الإسلام، وخلع الأنداد والأصنام ثم أتم الكتاب» ؛ لأنه
~~ما كان يقع الاشتباه في ذلك فاكتفى بذكر اسمه، وفي المعاملة لما كان يقع
~~الاشتباه ذكر اسم من عامله واسم أبيه واسم جده.
# والدليل على أن تمام التعريف بما قلنا أن من له أب واحد في الإسلام لا
~~يكون كفؤا لمن له أبوان في الإسلام ومن له أبوان في الإسلام يكون كفؤا لمن
~~له عشرة آباء في الإسلام وقيل: المعتبر ما يتم به التعريف في الإسلام، وذلك
~~يحصل بالأب والجد، ولا يحصل بالأب وحده، وهذا لأنه قد يتفق اسم رجلين واسم
~~أبيهما في العادة فلا يمتاز أحدهما من الآخر إلا بذكر اسم الجد أو بذكر
~~القبيلة.
# والتعريف في حق الغائب والميت بما يمتاز به عن
# PageV30P169
# غيره فإذا كان تمام الامتياز بما قلنا كان على الكاتب أن يكتب ذلك،
~~ويكنيه في الكتاب أيضا إن كان معروفا بكنيته، وإن كان له لقب لا يغيظه ذلك،
~~ولا يشينه يذكر ذلك أيضا لزيادة التعريف فأما ذكر الصناعة ذكر الطحاوي عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله أنه لا يعتبر ذلك في التعريف؛ لأنه قد يتحول من
~~صناعة إلى صناعة قال الطحاوي - رحمه الله -: وأما نحن فنعتبر ذلك كما اعتبر
~~المالك في حق المكاتب للتعريف أن يكتب مكاتب فلان وقد يتحول منه إلى العتق،
~~ولكنا نقول: مراد أبي حنيفة - رحمه الله - مما قال: ليس ما ذكره الطحاوي -
~~رحمه الله - بل مراده أنه ليس المقصود بالصناعات التعريف فلا يذكر ذلك عند ms8091
~~التعريف، وإنما يذكر ما يكون المقصود به التعريف، وهو الاسم والنسب وأما
~~كتبه الحلية فهو حسن للمبالغة في التعريف، ولكن لا يحصل به أصل التعريف؛
~~لأن الحلية تشبه الحلية كما أن النعمة تشبه النعمة.
# ثم قال: اشترى منه جميع الدار في بني فلان، وإنما أعاد لفظة الشراء؛ لأن
~~من عادة أهل اللسان أنه إذا تخلل بين الخبر والمخبر عنه كلام آخر فإنه يعاد
~~الخبر للتأكيد، وقوله: جميع الدار للتأكيد أيضا فإن المقصود يحصل بقوله:
~~الدار التي في بني فلان، ولكن يتوهم أن يكون المراد بعضها فذكر الجميع لقطع
~~هذا الوهم ثم كما لا بد من تعريف المتعاقدين لا بد من تعريف المشترى،
~~وتعريف المشترى إذا كان محدودا بذكر الحدود والبلدة إلا أن في ظاهر الرواية
~~عندنا يبدأ بالأعم من ذلك، وهو ذكر البلدة ثم المحلة ثم الحدود وأبو زيد
~~البغدادي - رحمه الله - يذكر في شروطه أن الأحسن أن يبدأ بالأخص من ذلك ثم
~~يترقى إلى الأعم بمنزلة التعريف بالنسب فإنه يبدأ باسمه؛ لأنه أخص به ثم
~~باسم أبيه ثم باسم جده ولكنا نقول: العام يعرف بالخاص والخاص لا يعرف
~~بالعام فكانت البداية بالأعم أحسن لهذا المعنى.
# وفي الحقيقة لا فرق بين هذا وبين النسب، فإن هناك يبدأ باسمه؛ لأن ذلك
~~أعم، فالمسمى بذلك الاسم يكثر في الناس عادة ثم بذكر اسم أبيه يصير أخص به
~~ثم بذكر اسم جده يصير أخص فكذلك يبدأ بذكر البلدة ثم بذكر المحلة ليصير أخص
~~ثم بذكر الحدود.
# وإذا ذكر الحدود فالأحسن أن يقول: أحد حدودها ينتهي إلى كذا، وبعض أهل
~~الشروط يكتب: أحد حدودها لزيق كذا أو يلاصق كذا، وإنما ذكروا هذه الألفاظ؛
~~لأنه لو كتب: أحد حدودها دار فلان ثم كتب اشتراها بحدودها دخلت الحدود في
~~البيع.
# وذكر الطحاوي عن أبي حنيفة أنه لا بأس بأن يكتب: أحد حدودها الداخلة أو
~~الطريق العام ثم يكتب: اشتراها بحدودها؛ لأنه لا يسبق إلى وهم أحد بهذا
~~اللفظ لشراء الدجلة
# PageV30P170
# وما يدخل تحت البيع، وقد روي ms8092 عن محمد - رحمه الله - أنه استحسن في آخر
~~عمره أن يكتب: أحد حدودها يلي كذا، ولكن ما ذكرنا أحسن؛ لأن الشيء قد يلي
~~الشيء، وإن كان لا يتصل به قال - عليه السلام - «ليليني منكم أولو الأرحام
~~والنهى» ، والمراد به: القرب دون الاتصال فإذا قلنا: ينتهي إلى كذا أو
~~يلاصق كذا يفهم الاتصال من هذا اللفظ لا محالة.
# ثم ذكر الحدود الأربعة للتحرز عن الاختلاف وقد قال بعض العلماء - رحمهم
~~الله -: إن التعريف يحصل بذكر حد واحد، وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه
~~يحصل بذكر حدين وعندنا يحصل بذكر ثلاث حدود وعلى قول زفر لا يحصل إلا بذكر
~~الحدود الأربعة، وقد بينا هذا في الشهادات والكتاب يكتب على أحوط الوجوه
~~ويتحرز فيه عن مواضع الخلاف فلهذا يكتب فيه الحدود الأربعة ثم قال: اشترى
~~منه هذه الدار المحدود في كتابنا هذا، ومن أهل الشروط من يقول: الأحسن أن
~~يقول في هذا الكتاب هو اختيار هلال وأبي يوسف بن خالد رحمهما الله؛ لأنه
~~إذا قال في كتابنا: فظاهره يوهم أن الكتاب مشترك بينهما فربما يحول البائع
~~بين المشتري وبين الكتاب احتجاجا بهذا اللفظ، ولكنا نقول: هذا مما لا يسبق
~~إلى الأوهام، واللفظ المذكور في الكتاب أقرب إلى موافقة كتاب الله تعالى
~~{هذا كتابنا ينطق عليكم بالحق} [الجاثية: 29] ثم قال بحدودها كلها.
# وعن أبي يوسف ومحمد - رحمه الله - قال: لا أرى أن يكتب بحدودها؛ لأن الحد
~~غير المحدود، والمشترى المحدود دون الحد فإذا قال: اشتراها بحدودها دخل في
~~العقد الحدود التي تسمى، ولكنا نقول: قد ذكرنا أنه إذا كتب: أحد حدودها
~~ينتهي إلى كذا فقوله: اشتراها بحدودها ينصرف إلى المنتهي دون المنتهى إليه
~~والمنتهي داخل في العقد فيستقيم أن يكتب اشتراها بحدودها، وعلى ما قاله أبو
~~حنيفة إذا كانت الحدود مما لا يدخل تحت العقد فلا يسبق إلى وهم أحد ذلك
~~فيكتب اشتراها بحدودها كلها وأرضها وبنائها وسفلها وعلوها، ومن أصحاب
~~الشروط من يختار سفله وعلوه، وقال: السفل والعلو للبناء لا للدار فالأحسن
~~أن ms8093 يكتب: ومنها سفله وعلوه؛ لأن البناء مذكور لكن الأول أحسن؛ لأنه ربما
~~يكون في الأرض سرداب، فإذا قال: سفله وعلوه لا يدخل السرداب؛ لأن ذلك ليس
~~ببناء والبناء ما يكون على الأرض، فإذا قال: سفلها وعلوها دخل جميع ذلك فإن
~~قيل: إذا قال: سفلها وعلوها يدخل الهواء في ظاهر هذا اللفظ، وبيع الهواء لا
~~يجوز فيفسد به العقد قلنا: هذا لا يسبق إليه وهم أحد ويعلم أن المراد ما
~~يدخل تحت العقد دون ما لا يدخل فيه
# ثم قال: طريقها ومرافقها وذكر الطحاوي أن أكثر أهل الشروط يذكرون
# PageV30P171
# الطريق والمختار عندنا تركه، وكذلك المسيل؛ لأنهم إن ذكروا الطريق مطلقا
~~يتناول ذلك الطريق العام الذي لا يحوزه، وكذلك الميزاب ربما يصب في جزء من
~~طريق العامة، فإذا أطلق ذلك يدخل في البيع ما لا يجوز بيعه فيفسد به العقد،
~~وإن كان قال وطريقها، وسبيل مائها الذي من حقوقها فربما لا يكون للدار طريق
~~خاص هو من حقوقها فيصير جامعا في العقد بين المعدوم والموجود.
# والأحسن: أن لا يذكر الطريق والمسيل أصلا؛ لأن المقصود حاصل بذكر المرافق
~~فإنه إن كان لها طريق خاص أو مسيل ماء خاص دخل ذلك في العقد بذكر المرافق،
~~وإن لم يكن فإنما ينصرف هذا اللفظ إلى ما وراءهما من المرافق ثم قال: وكل
~~قليل وكثير هو فيها أو منها وعند أبي يوسف لا يكتب هذا اللفظ؛ لأنه إذا كتب
~~هذا دخل في العقد الأمتعة الموضوعة فيها فإن ذلك كله مما يحتمل البيع، وعند
~~زفر بذكر هذا اللفظ يدخل ما يحتمل البيع، وما لا يحتمل من زوجة أو ولد
~~للبائع، ومن حشرات هي فيها؛ لأنه من القليل والكثير التي فيها فزفر - رحمه
~~الله - يعتبر حقيقة اللفظ، وأبو يوسف يعتبر ما يكون صالحا للعقد محلا له؛
~~لأن قصد المتعاقدين إيراد العقد على ما يكون محلا له قال محمد - رحمه الله
~~-: أرى أن يقيد ذلك الكتاب فيقول بما هو فيها أو منها من حقوقها فبهذا
~~القيد يتبين أن المراد ما ms8094 يكون من حقوق المبيع دون ما ليس من حقوقه من
~~الأمتعة الموضوعة في الدار ثم في هذا الكتاب يقول بكل قليل أو كثير هكذا
~~ذكر في كتاب الشفعة، وفي كتاب الوقف قال: بكل قليل أو كثير، والذي ذكر هنا
~~أحسن؛ لأن أو للشك، وإنما يدخل عند ذكر حرف أو أحد المذكورين لا كلاهما، ثم
~~قال: وكل حق هو لها داخل فيها وخارج منها وذكر الطحاوي - رحمه الله - أن
~~المختار عندنا أن يكتب بكل حق هو لها داخل فيها وكل حق هو لها خارج منها؛
~~لأنه إذا قال وخارج منها فإنما يتناول هذا شيئا واحدا منعوتا بالنعتين
~~جميعا، وهذا لا يتصور والمشروط في العقد خارج منها بخلاف قوله: وكل كثير
~~وقليل؛ لأن القليل جزء من الكثير فلا حاجة إلى أن يقول بكل قليل وكل كثير،
~~وهنا الحقوق الداخلة غير الحقوق الخارجة؛ فلهذا يذكرهما جميعا على نحو ما
~~بينا.
# ثم قال كذا بكذا درهما وزن سبعة، وهذا إذا كان في البلد نقد واحد فينصرف
~~مطلق تسمية الدراهم إلى ذلك النقد، ويحتاج إلى بيان مقداره وبيان وزنه،
~~وأنه وزن سبعة أي كل عشرة منها وزن سبعة مثاقيل، وإن كانت النقود مختلفة،
~~وكلها في الرواج سواء فلا بد من بيان صفة الدراهم؛ لأن العقد لا يجوز بدونه
~~ثم قال: وقد نقده فلان الثمن كله وافيا، وبرئ إليه منه؛ لأن
# PageV30P172
# من العلماء - رحمهم الله - من يقول: لا يستفيد المشتري البراءة بقبض
~~البائع إذا لم ينقده المشتري فيكتب هذا اللفظ للتحرز عن قول ذلك القائل ثم
~~قال: فما أدرك فلان بن فلان من درك أبي في هذه الدار فعلى فلان بن فلان
~~خلاصه حتى يسلمه له، وذكر أبو القاسم الصفار - رحمه الله - أنه ينبغي أن
~~يكتب الدرك على وجه الشرط فيقول على أن ما أدرك فلان؛ لأنه إذا كتب: فما
~~أدرك فلان يكون ذلك ابتداء كلام لا على وجه الشرط، فيذكر على وجه الشرط
~~ولكن الأول أصح؛ لأن الرجوع بالدرك لا يكون باعتبار الشرط، ولكنه سواء ms8095 شرط
~~أو لم يشرط فحق الرجوع بالدرك ثابت، وإنما الاختلاف فيما يرجع به عند لحوق
~~الدرك على ما نبينه في موضعه.
# وقد روي عن أبي يوسف أن الأحسن أن يكتب فما أدرك من يحق له الرجوع من درك
~~ولا يسمى المشترى لجواز أن يلحق الدرك بعد موته فإنما يكون الرجوع لوارثه
~~ولكنا نقول: حق الرجوع بالدرك يثبت بالعقد فإنما يثبت لمن باشر العقد،
~~والدرك هو الاستحقاق الذي يسبق العقد فأما الاستحقاق بسبب يعترض بعد العقد
~~لا يسمى دركا وبالسبب الذي يسبق العقد فإنما يلحق الدرك المشتري حيا كان أو
~~ميتا فلهذا كتب فما أدرك فلان بن فلان من درك في هذه الدار، ومن أهل الشروط
~~من يزيد من درهم فما فوقها تحرزا عن قول ابن أبي ليلى - رحمه الله - إن
~~ضمان الدرك لا يصح إلا بتسمية المقدار فللتحرز عن قوله: يكتبون هذه
~~الزيادة، ثم قال: فعلى فلان ابن فلان خلاصه حتى يسلمه له. معناه يرد عليه
~~ثمن ما لحق الدرك فيه فهو المراد بالخلاص عندنا على ما نبينه.
# ثم قال: شهد أي شهد عليه الشهود المسمون، ومن أهل الشروط من يكتب هذا
~~اللفظ في أول الكتاب فيقول: هذا ما شهد عليه الشهود، والأحسن عندنا: أن
~~يذكره في الكتاب؛ لأن الشهود إنما تكون شهادتهم في آخر الكتاب فالأحسن ذكر
~~هذا اللفظ في الموضع الذي يثبت الشهود فيه أساميهم فإن أخذ منه كفيلا
~~بالدرك كتب فما أدرك فلان من درك في هذه الدار فعلى فلان بن فلان وفلان بن
~~فلان خلاص ذلك، وإنما اخترنا لفظ الدرك دون لفظ العهد كما يكتبه بعض أهل
~~الشروط فما لحقه في ذلك من عهدة؛ لأن العهدة عند بعضهم اسم للصك، وعند
~~بعضهم اسم للعقد الذي جرى بينهما فاخترنا لفظ الدرك لهذا والمراد بالخلاص
~~المذكور رد الثمن عند استحقاق المبيع عندنا، وهو قول شريح - رحمه الله -
~~فإنه كان يقول: من شرط الخلاص فهو أحمق سلم ما بعت أو رد ما قبضت، ولا خلاص
~~وكان سوار بن عبد ms8096 الله القاضي - رحمه الله - يجوز اشتراط الخلاص ويقول: إن
~~عجز البائع عن تسليم المبيع فعليه تسليم مثله فيما له مثل
# PageV30P173
# وتسليم قيمته فيما لا مثل له إذا شرط الخلاص، وقد روي عن عمر وعلي - رضي
~~الله عنهما - أنهما قضيا بالخلاص، وكان عبد الله بن الحسن القاضي - رحمه
~~الله - يقول: عليه أن يخلص المبيع من يد المستحق بما يقدر عليه بتسليمه إلى
~~المشتري إذا شرط الخلاص، وهذا كله غير صحيح عندنا؛ لأن التزام ما لا يقدر
~~على تسليمه بالعقد لا يصح، فإنما عليه تسليم المبيع إن قدر عليه، ورد الثمن
~~إن عجز عنه، ومن العلماء - رحمهم الله - من يقول: إن أقر البائع أن المبيع
~~غير مملوك له واشترط الخلاص فعليه تسليمه أو تسليم مثله عند الاستحقاق، فإن
~~زعم أنه ملكه فعليه رد الثمن عند الاستحقاق ثم ينبغي أن يكتب في ضمان الدرك
~~من غير أن يكون ذلك شرطا بينهما في العقد؛ لأنه إذا شرط كفالة إنسان بالدرك
~~ففي القياس يفسد به العقد وفي الاستحسان إذا كان فلان حاضرا في المجلس،
~~وكفل يصح، وإن كان غائبا عن المجلس لا يصح فللتحرز عن ذلك يكتب من غير أن
~~يكون ذلك شرطا في العقد.
# ويكتب: وكل واحد منهما ضامن لجميع ما أدرك فلان فيها، وأيهما شاء فلان
~~يأخذه بذلك تحرزا عن قول ابن أبي ليلى: إن مطلق الكفالة يوجب براءة الأصيل،
~~ويكتب: إن شاء أخذهما جميعا، وإن شاء أخذ أحدهما تحرزا عن قول ابن شبرمة
~~فإن على قوله بعد ما اختار مطالبة أحدهما ليس له أن يطالب الآخر فيكتب من
~~شاء وكما شاء تحرزا من قول بعض العلماء: إنه بعد ما اختار مطالبة أحدهما
~~ليس له أن يطالب الآخر إلا أن يتوى حقه على الذي طالبه به ثم يكتب حتى
~~يسلما له هذه الدار أو يردا عليه ثمنها، وهو كذا درهما فيكون ذلك تفسيرا
~~للخلاص، وليحصل به التحرز عن قول ابن أبي ليلى - رحمه الله -: إن الكفالة
~~بالمال المجهول لا تصح ثم تفسير الدرك ms8097 أن يستحق المبيع كله أو بعضه فأما
~~إذا هلك قبل التسليم أو وجد به عيبا فرده فهذا لا يكون دركا حتى لا يرجع
~~على ضامن الدرك بشيء إلا في رواية عن أبي يوسف - رحمه الله -
# . قال إذا باع جارية من إنسان، وضمن له آخر تسليمها فهلكت فإنه يكون له
~~أن يرجع على الضامن بالثمن؛ لأن الضامن بهذا اللفظ التزم ما هو مستحق على
~~البائع، والمستحق على البائع تسليم المبيع بالمال، فإن عجز عنه يرد الثمن
~~فالضامن بهذا اللفظ يكون ملتزما ذلك أيضا، وإن ضمن الدرك فحينئذ لا يكون
~~عليه رد الثمن.
# وإن كان المشتري منه رجلين، فأراد أن يضمن كل واحد منهما ما أدركه فيه
~~كتب فلان وفلان كفيلان ضامنان لما أدرك فلان من درك في هذه الدار، وكل واحد
~~منهما كفيل ضامن لما أدرك فلان من درك فلان فيها وأهل الشروط - رحمهم الله
~~- يقولون: يريد في هذا الكتاب اشترى منهما صفقة واحدة
# PageV30P174
# لأن حكم العقد يختلف بالشراء من رجلين في اتحاد الصفقة واختلاف الصفقة،
~~ويكتب أيضا، وكان العقد من كل واحد منهما بإذن صاحبه فإن على قول بعض
~~العلماء ينصرف إيجاب كل واحد منهما عند الإطلاق إلى نصيبه ونصيب صاحبه،
~~فإذا لم يكتب هذه الزيادة عند الإطلاق لا ينفذ عقده عنده في نصيب صاحبه
~~ويكتب على أن كل واحد منهما ضامن له ما يلحقه من العهدة، أو ما أدركه فيه
~~من درك؛ لأن العلماء - رحمهم الله - يختلفون في أن الرجوع بالعهدة يكون على
~~الوكيل أو على الموكل، وكل واحد منهما في نصيب صاحبه يكون بمنزلة الوكيل
~~باعتبار إذن صاحبه فللتحرز عن هذه الأقاويل يكتب هذه الزيادة، وإن لم يقل:
~~كفيل ضامن فهو مستقيم أيضا بقوله فما أدرك فلان من درك فيها إن شاء أخذهما
~~بذلك جميعا، وإن شاء أخذ أحدهما حتى يسلما له الدار أو يردا عليه الثمن،
~~وهو كذا كذا درهما فإن هذا تفسير للكفالة والضمان وبعد ما صرح بمعنى العقد
~~فلا معنى للتصريح بلفظ العقد.
# وإن اشترى ms8098 منزلا في دار كتب حدود الدار ثم ذكر حدود المنزل، وموضعه من
~~الدار أنه على يمين الداخل أو على يساره أو مقابله، ووصف فيما يذكر من حقوق
~~طريقه في ساحة الدار إلى باب الدار الأعظم مسلما، والأحوط أن يبين عرض
~~الطريق وطوله فمن العلماء - رحمهم الله - من يقول: إذا لم يبين ذلك فسد
~~العقد لجهالة مقدار الطريق، وعندنا: لا يفسد العقد؛ لأن ذلك معلوم بطريق
~~العرف، ولكن الأحوط ذكره للتحرز، ولو كتب المقصورة، وهو منزل عليه حجرة على
~~حدة فهذا مستقيم أيضا، وكذلك لو كتب المسكن أو كتب الحجرة والأبيات التي
~~فيها، وهي كذا كذا بيتا، فذلك كله مستقيم، وهو تفسير للمنزل ثم يبين بعد
~~هذا ما يدخل في العقد بدون ذكر الحقوق، وما لا يدخل إلا بذكر الحقوق، وفي
~~الحاصل هذه ثلاثة فصول: الدار والمنزل والبيت، فإن اشترى دارا، ولم يقل بكل
~~حق هو لها كان له بناؤها والجذوع والأبواب وغير ذلك؛ لأن الدار اسم لما
~~أدير عليه الحائط فيدخل فيه السفل والعلو فأما الظلة التي على الهواء أحد
~~جانبيها على حائط الدار، والجانب الآخر على حائط دار الجار فعند أبي حنيفة
~~لا تدخل إلا بذكر الحقوق، وعند أبي يوسف ومحمد إذا كانت مفتحة في الدار فهو
~~داخل في العقد بدون ذكر الحقوق، والطريق الخاص لهذه الدار في دار قوم لا
~~يدخل إلا بذكر الحقوق، وعن أبي يوسف أنه يدخل أيضا كالظلة، وفي الأمالي فرق
~~بينهما فقال: الظلة تدخل فأما الطريق الخاص أو مسيل خاص في دار قوم لا يدخل
~~إلا بذكر الحقوق، والطريق التي في السكة العظمى لهذه الدار داخل، وإن لم
~~يذكر
# PageV30P175
# الحقوق.
# وإن اشترى منزلا، فإن قال بحقوقه دخل فيه العلو، وإن لم يذكر ذلك لم يدخل
~~العلو، وإن اشترى بيتا لم يدخل العلو سواء ذكر الحقوق أو لم يذكرها ما لم
~~ينص على العلو والسفل؛ لأن البيت اسم لمسقف واحد يبات فيه والعلو في هذا
~~كالسفل فلا يكون أحدهما من حقوق الآخر ومرافقه وأما المنزل ms8099 فهو الموضع الذي
~~يسكنه المرء بأهله وثقله والأصل في ذلك السفل ولكن تمام مرافقه بالعلو، فإن
~~ذكر الحقوق والمرافق دخل فيه العلو وإلا فلا. ثم المنزل دون الدار وفوق
~~البيت فلكونه دون الدار قلنا: لا يدخل العلو إذا أطلق اسم المنزل ولكونه
~~فوق البيت قلنا بأنه يدخل إذا ذكر الحقوق أو المرافق.
# وإن اشترى نصيبا من الدار غير مسمى فهو باطل؛ لأن المعقود عليه مجهول
~~جهالة تفضي إلى المنازعة.
# وإن اشترى أذرعا مسماة من الدار لم يجز في قول أبي حنيفة - رحمه الله -،
~~وفي قولهما يجوز وتذرع الدار فيكون المشتري شريكا بتلك الأذرع المسماة إن
~~كانت ذراعان والدار أكثر من ذلك، وإن كانت أقل فهو بالخيار إن شاء أخذه
~~بجميع الثمن، وإن شاء تركه إلا أن يكون سمى لكل ذراع ثمنا فحينئذ يأخذ كل
~~ذراع بالثمن المسمى، وقد بينا هذا في البيوع.
# والمأذون وإن اشترى نصيب البائع من الدار، فإن كانا يعلمان ذلك أو يعلمه
~~المشتري جاز العقد، وإن كان المشتري لا يعلم ذلك لم يجز في قول أبي حنيفة،
~~وفي قول أبي يوسف يجوز للمشتري الخيار إذا علم نصيب البائع، وقول محمد
~~مضطرب ذكر هنا مع أبي يوسف، وقد تقدم بيانها في آخر الشفعة، فإن كان سمى
~~ربعا أو ثلثا أو سهما من كذا كذا سهما فذلك جائز، وكذلك إن سمى كذا أجزأ من
~~كذا جزءا بعد الثلث أو كذا سهما من كذا سهما بعد الربع فهذا كله جائز، وإن
~~سمى كذا ذراعا من كذا ذراعا من دار لم يجز في قول أبي حنيفة وجاز عندهما،
~~وكذلك إن سمى كذا جريبا من كذا جريبا؛ لأن الجريب معلوم المقدار بالذراع
~~فكان تسميته كتسمية الذراع وعندهما تسمية الذراع كتسمية السهم؛ لأن ذراعا
~~من ذراعين نصف الدار وذراعا من عشرة أذرع عشر الدار وأبو حنيفة - رحمه الله
~~- يقول: الذراع اسم لجزء معلوم يقع عليه الذراع، وذلك يتفاوت بتفاوت جانب
~~الدار فبعض الجوانب يكون عامرا وبعضها غامرا وهذه الجهالة تفضي إلى
~~المنازعة، فبطل ms8100 العقد بها.
# وقال يكتب في شراء نصيب دار من امرأة اشترى جميع نصيبها من هذه الدار
~~المحدودة في كتابنا هذا، وهو كذا سهما من كذا سهما من جميع هذه الدار
~~بحدوده كله وأرضه وبنائه وطريقه ومرافقه، وكل قليل أو كثير هو فيه أو منه
~~قلت لم كتبه بحدوده وأرضه، ولم
# PageV30P176
# يثبت بحدودها وأرضها كما في الكتاب المتقدم قال: لأن النصيب مذكر فلما
~~أضفته إليه ذكرته، وإن كتب بحدودها أرضها فهو جائز؛ لأن عند ذلك الإضافة
~~إلى الدار، وهي مؤنثة، والأول أحبهما إلي وأوضحهما فإن المشترى النصيب دون
~~الدار وذكر هذه الأشياء لبيان المشتري وحقوقه.
# وإذا اشترى منزلا في دار وفوقه منزل واشترط كل حق هو له، وكان العلو
~~لغيره فهو بالخيار إن شاء أخذ السفل، وإن شاء تركه؛ لأن اشتراط كل حق في
~~المنزل اشتراط العلو فكأنه شرط العلو أيضا، فإذا ظهر استحقاق العلو فقد
~~تغير عليه شرط عقده فكان له الخيار في الباقي بخلاف ما إذا لم يشترط كل حق
~~هو له، وإذا اشترى البيت سواء ذكر كل حق أو لم يذكر لا يدخل العلو، فإذا
~~استحق العلو لم يكن له خيار في السفل، وفي الدار سواء ذكر كل حق أو لم يذكر
~~إذا استحق العلو أو بعضه يخير فيما بقي؛ لأن ذلك داخل في العقد بمطلق اسم
~~الدار.
# وإن كان للدار طريق خاص في دار إنسان فمنع صاحب تلك الدار الطريق فالقول
~~قوله إلا أن يقيم البائع البينة، فحينئذ يثبت له استحقاق الطريق، فإن كان
~~ذكر الحقوق والمرافق كان ذلك للمشتري، وإن عجز البائع عن إقامة حق البينة
~~يثبت للمشتري حق الفسخ؛ لأنه تغير عليه شرط عقده، وإن كان طريق دار أخرى
~~للبائع في هذه الدار، فإذا لم يذكرها لم يستحق البائع ذلك؛ لأنه أوجب
~~للمشتري ما كان له من الملك في هذه البقعة فيدخل فيه الطريق، وغير الطريق
~~إلا أن يستثنى الطريق بخلاف ما إذا كان الطريق لغير البائع، فإن البائع
~~إنما أوجب للمشتري ما هو حقه ms8101 إلا أن يكون المشتري غير عالم لم يكن الطريق
~~لغيره، فحينئذ الخيار للمشتري؛ لأن هذا يعد في الناس عيبا وينتقص -
~~باعتباره - الثمن.
# فإن اشترى بيت سفل في دار ليس له علو كتب اشترى منه جميع البيت الذي كان
~~في الدار - التي في بني فلان - أحد حدود هذا البيت فيذكر حدوده؛ لأن البيت
~~في الدار كما أن الدار في المحلة فكما أن في شراء الدار ينبغي له أن يذكر
~~المحلة ففي شراء البيت لا بد من إعلام الدار التي فيها البيت، وإعلامها
~~بذكر حدودها ثم العقد يتناول بقعة معلومة من الدار، وهو موضع البيت فلا بد
~~من إعلام ذلك على وجه لا يتمكن بينهما المنازعة وإعلامه بذكر حدوده ثم يكتب
~~اشترى منه هذا البيت الذي حددنا في هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا
~~بحدوده كله وأرضه وبنائه وطريقه في ساحة الدار إلى باب الدار الأعظم مسلما؛
~~لأن المشترى بيت، وهو مذكر فيقول بحدوده كله ويذكر طريقه في ساحة الدار؛
~~لأن ذلك لا يدخل بالذكر
# PageV30P177
# والانتفاع من حيث السكنى والبيتوتة لا يتأتى إلا بذلك، وقال أبو يوسف -
~~رحمه الله -: أرى أن يكتب الحدود الحد الأول، ومن قبل القبلة دار فلان،
~~والحد الثاني في شرقي الدار دار فلان والحد الثالث: دبر القبلة دار فلان
~~والحد الرابع: الغربي دار فلان؛ لأن جهة القبلة أشرف الجهات فالبداية أولى
~~منها، وإن شاء بدأ بالغربي ودار عليها، وإن شاء بدأ بالذي هو دبر القبلة ثم
~~سمى الذي يليه، وهو قول محمد - رحمه الله - أيضا، وإن لم يكتب ذلك أيضا لم
~~يضره؛ لأن المقصود هو الإعلام وبذكر الحدود صار معلوما، وإن لم يقل من قبل
~~القبلة أو دبر القبلة، والكلام في قوله أحد حدودها دار فلان وانتهى إلى دار
~~فلان أو لزيق دار فلان كما بينا.
# وإن كان المشترى بيتا علوا في الدار ليس له سفل كتب اشترى منه البيت الذي
~~في علو الدار التي في بني فلان ويذكر حدود الدار ثم يقول: وهذا البيت على
~~البيت الذي ms8102 من هذه الدار في موضع كذا؛ لأنه قد ينهدم ذلك البيت فيحتاج
~~المشتري إلى إعادته، ولا يتمكن من ذلك إلا بعد أن يكون موضعه من الدار
~~معلوما، وإعلام موضعه بإعلام موضع البيت الذي هذا علوه فيكتب، وهو علو سفله
~~لفلان أحد حدود البيت الذي هذا البيت عليه، والرابع: أنه ليس للعلو حدود،
~~وإنما الحدود للسفل وذكر الطحاوي - رحمه الله - قال: هذا إذا لم يكن حول
~~هذا العلو حجرة، فإن كان ذلك فعليه أن يذكر حدود العلو أيضا؛ لأن المبيع هو
~~العلو، وإنما يثبت إعلام المبيع بذكر حدوده، فإن أمكن ذلك فلا بد من ذكر
~~حدود المبيع، ثم يكتب أشتري منه هذا البيت الذي حددنا سفله في هذه الدار
~~المحدودة في كتابنا هذا بحدوده كله وأرضه وبنائه وطريقه في الدرج، وفي ساحة
~~الدار إلى باب الدار الأعظم، وإلى علو البيت مسلما، قالوا وينبغي أن يبين
~~موضع الدرج من الدار أيضا؛ لأن ذلك ينقل من موضع إلى موضع فربما ينتفع به
~~صاحب العلو في جانب ويتضرر به في جانب آخر، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله نرى أن يكتب، وقد نقد فلان بن فلان الثمن كله، وقبضه فلان منه، وهو
~~كذا درهما؛ لأن من العلماء من يقول: لا يجبر البائع على قبض الثمن إذا نقده
~~المشتري ولا يستفيد المشتري بالبراءة ما لم يقبضه البائع منه فللتحرز عن
~~هذا القول تذكر هذه الزيادة.
# وإن كان بيت فوقه بيت فاشتراهما جميعا كتب: أشتري منه بيتين من الدار
~~التي في بني فلان أحدهما فوق الآخر؛ لأن مطلق اسم البيتين يتناول بيتين
~~متلاصقتين كل واحد منهما سفل فيذكر: أحدهما فوق الآخر، ويكتب: هذا البنيان
~~من هذه الدار من موضع كذا، أحد حدود البيت الأسفل كذا؛ لأن الحدود للبيت
# PageV30P178
# السفل وبذكرها يصير العلو معلوما ثم يكتب: اشترى منه هذين البيتين اللذين
~~حددنا أسفلهما في هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا بحدودها كلاهما وأرضهما
~~وبنائهما وطريقهما في الدرج، وفي ساحة الدار، ويحد به على ما وصفنا؛ لأن كل ms8103
~~واحد من البيتين أصل هنا لا يدخل في العقد إلا بالذكر فلا بد من أن يسميهما
~~عند ذكر الحدود والمرافق.
# وإذا اشترى دارا من رجلين، وهي صحراء كتب: اشترى منهما الدار التي في بني
~~فلان أحد حدودها، والرابع: اشترى منهما هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا
~~وهي صحراء ليس فيها بناء؛ لأن اسم الدار يتناول الصحراء كما يتناول المبنى
~~بدليل مسألة الأيمان إذا حلف لا يدخل هذه الدار فدخلها بعد ما صارت صحراء
~~كان حانثا في يمينه ولكن في العرف إنما يفهم المبنى عند إطلاق الاسم، وربما
~~يبنيهما المشتري فيستحق بناءه، فإما أن يفسخ العقد أو يرجع بقيمة البناء،
~~فإذا لم يبين في صك الشراء أنها كانت يومئذ صحراء ربما يقضي القاضي له بذلك
~~بناء على العرف الظاهر فلهذا يكتب هذه الزيادة في هذا الكتاب.
# قال وقال أبو يوسف ومحمد نرى أن يكتب في الضمان قيمة البناء يعني إذا
~~اشترى هذه وضمن له إنسان الدرك ينبغي أن يذكر في آخر الكتاب: وكل واحد
~~منهما كفيل ضامن بجميع ما أدرك في هذه الدار وقيمة ما بني فيها من بناء من
~~بين كذا إلى كذا درهما، وإنما استحسن التنصيص على قيمة البناء في الضمان
~~لاختلاف العلماء - رحمهم الله - فإن على قول أهل المدينة عند الاستحقاق
~~المشتري لا يرجع بقيمة البناء الذي بناه على البائع إلا أن يكون البائع
~~أمره بالبناء وعلى قول الشافعي لا يرجع بقيمة البناء والأشجار إلا إذا ضمن
~~البائع له ذلك نصا؛ لأن البناء ليس بمتولد من عين المبيع، وإنما يثبت حكم
~~الغرور في المبيع، وفيما يكون متولدا منه كالأول وعندنا يرجع بقيمة البناء،
~~ومن غير شرط باعتبار أن مطلق العقد يقتضي صفة السلامة ولا عيب فوق
~~الاستحقاق، والبائع بمطلق العقد يصير ضامنا للمشتري قرار البناء، فإذا لم
~~يسلم له ذلك كان له أن يرجع بقيمة البناء فللتحرز عن هذا الخلاف يكتب ضمان
~~قيمة البناء وينص أيضا على مقدار ذلك بقوله: ما بين كذا إلى كذا درهما؛ لأن
~~على ms8104 قول ابن أبي ليلى الكفالة بالمجهول لا تصح فكان بيان المقدار في
~~الوثيقة للتحرز عن ذلك ثم قال إلى كذا درهما بقيمة عدل يوم يستحق الدار من
~~يده؛ لأن حق الرجوع إنما يثبت له بقيمة البناء عند الاستحقاق فإن المستحق
~~ينقض بناءه فإنه يسلم النقض إلى البائع ويرجع عليه بقيمة البناء مبنيا وقت
~~الاستحقاق، وإنما يرجع بقيمة عدل، وهو ما فوق الوكس ودون الشطط.
# ، ومن أهل
# PageV30P179
# الشروط - رحمهم الله - من استحسن أيضا أن يكتب وذلك البناء قائم يستحق من
~~ذلك؛ لأن المشتري قد يبني ثم ينهدم البناء قبل الاستحقاق فعند الاستحقاق لا
~~يرجع بقيمة ما انهدم من البناء الذي أحدثه فيكتب، وذلك البناء قائم فيما
~~يستحق من ذلك، ولا يقول: في هذه الدار؛ لأنه قد يستحق نصف الدار، فإنما
~~يكون رجوعه بقيمة نصف البناء عند ذلك، وإن كان على قول مالك: العقد يبطل
~~كله باستحقاق النصف، ويكون له أن يرجع بقيمة جميع البناء ولكن هذا فاسد
~~عندنا، فإن الرجوع بحكم الاستحقاق، فإنما يثبت بمقدار ما يوجد فيه
~~الاستحقاق؛ فلهذا يكتب بقيمة ما يستحق من ذلك، وبعض أهل الشروط يكتب قيمة
~~البناء والعرش وغير ذلك، وهذا غير مستحق عندنا؛ لأنه يتناول هذا اللفظ ما
~~لا رجوع له من مرمة ليست بعين مال أو حفر فإن المشتري إنما يرجع بقيمة
~~البناء باعتبار أنه يسلم النقض إلى البائع ولا ينافي ذلك في هذه الأشياء،
~~فاشتراطه في العقد يفسد العقد حتى لو قالوا لو حفر بئرا في الدار وطواها
~~فالحفر ليس من البناء في شيء، والعلو من البناء فيكون له أن يرجع بقيمة ما
~~هو بناء مطوي ويكتب بعض أهل الشروط الرجوع بما أنفق في البناء، وهذا مستحسن
~~عندنا فإن رجوع المشتري بقيمة البناء باعتبار أنه يملك النقض من البائع،
~~وهذا المعنى لا يوجد فيه؛ لأنه أنفقه لنفسه على ملكه فلا يرجع به عند
~~الاستحقاق؛ فلهذا كان المختار اللفظ الذي ذكره محمد - رحمه الله - في
~~الكتاب، وإنما يكتب: إن كل واحد منهما ضامن لجميع ms8105 ذلك؛ لأنه لو لم يكتب هذا
~~رجع على كل واحد من البائعين بنصف قيمة البناء، فإن كل واحد منهم إنما باعه
~~النصف، وإنما ضمن له السلامة باعتبار عقده فلمعنى النظر للمشتري يكتب هذا
~~اللفظ حتى يكون له أن يرجع على أيهما شاء بجميع قيمة البناء؛ لأن في النصف
~~هو بائع، وفي النصف الآخر هو ضامن عن صاحبه، ويكون ضمانه كضمان أجنبي آخر.
# وإن اشترى بيتين متفرقين في دار واحدة أحدهما علو، والآخر سفل كتب أشتري
~~منه بيتين في الدار التي في بني فلان؛ أحد حدود هذه الدار التي فيها هذان
~~البيتان والرابع: وأحد هذين البيتين في موضع كذا من هذه الدار من سفل علوه
~~له؛ لأن أحد حدود البيت السفل فيذكر حدوده ثم يذكر حدود البيت الآخر علو
~~سفله لفلان ويحد البيت فيذكر حدوده ثم يجريه على ما وصفنا، وقد بينا هذا في
~~السفل المشترى وحده، والعلو المشترى وحده بدون السفل، فكذلك إذا اشترى سفل
~~بيت وعلو بيت آخر وهما في دار واحدة فلا بد من إعلام كل واحد منهما بذكر
~~الموضع والتحديد وإعلام العلو
# PageV30P180
# وبتحديد السفل إذا لم يكن حول العلو بناء، وإن كان فتحديده ممكن في نفسه
~~على ما فسره الطحاوي - رحمه الله -.
# وإن اشترى منه طريقا في دار كتب أشتري منه طريقا من الدار التي في بني
~~فلان ويحددها، وهذا الطريق من هذه الدار ما بين موضع كذا من دار فلان التي
~~إلى جانب هذه الدار إلى باب هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا، عرض هذا
~~الطريق عرض باب الدار؛ لأنه لا بد من إعلام المعقود عليه، وإعلام الطريق
~~بذكر طوله وعرضه ثم يكتب: أشتري منه هذا الطريق الذي ضمنا في هذه الدار
~~المحدودة في كتابنا هذا بحدوده كلها وأرضه مسلما إلى باب الدار، وقد استحسن
~~بعض أهل الشروط أن يبين ذلك بالذراع طولا وعرضا؛ لأن في قوله عرضه عرض باب
~~الدار بعض الإبهام فقد يبدل بالباب باب آخر ولكن يجوز محمد - رحمه الله -
~~بهذا القدر من ms8106 الإبهام؛ لأن عرض باب الدار طريق متفق عليه، وعند المنازعة
~~يرد المختلف فيه إلى المتفق عليه، والمقصود من الطريق التطرق، وهذا المقصود
~~إنما يتم إذا كان الطريق بقدر عرض باب الدار، فإن ما لا يدخل في ذلك الباب
~~لا يمكنه أن يحمله في الطريق قال: ولو لم يسم عرض الطريق كان يجوز أيضا
~~لهذا المعنى، وهو أن التسمية للرجوع إليه وقطع المنازعة به عند الحاجة،
~~وهذا حاصل بمعرفة باب الدار فلا حاجة إلى ذكر ذلك، وإن كان على هذا الطريق
~~علو لغيره ينبغي أن يكتب: علوه لفلان لقطع المنازعة فإن بمطلق التسمية
~~يستحق المشتري ذلك الموضع من الأرض، فربما ينقض العلو الذي للغير عليه أو
~~يمنع صاحب العلو من أن يبني عليه علوا بعد الانهدام.
# وإن اشترى حائطا كتب: أشتري منه الحائط التي في الدار الذي في بني فلان،
~~وهذا الحائط من هذه الدار في موضع كذا ما بين كذا إلى كذا عرضه كذا؛ لأن
~~بتناول الطول والعرض يصير المشترى - وهو البناء وموضعه من الأرض - معلوما،
~~ثم يقول: أشتري منه هذا الحائط الذي سمينا بحدوده كله أرضه وبناءه؛ لأنه
~~إذا لم ينص على ذلك دخل فيه اختلاف شبهة العلماء دخول الأصل في البيع.
# وإن اشترى دارا غير بيت فيها كتب: أشتري منه الدار التي في بني فلان غير
~~بيت واحد من هذه الدار، وطريقه، وهذا البيت من هذه الدار من موضع كذا، وعين
~~حدوده؛ لأن البيت المستثنى باق على ملك البائع، ولا يمكنه الانتفاع به إلا
~~بالطريق إليه في حاجة الدار، فإذا لم يذكر الطريق فيما يستثنى تضرر البائع
~~في تسليم المعقود عليه؛ لأنه يتعذر عليه الانتفاع بما ليس بمعقود عليه،
~~وذلك مفسد للعقد؛ فلهذا يقول: غير هذا البيت، وطريقه إلى باب الدار الأعظم
~~ثم يكتب في آخره، وقد رأى
# PageV30P181
# فلان هذا البيت، وعرفه لئلا يكون له الخيار إذا رآه؛ لأنه لما لم ير
~~المستثنى تتمكن به جهالة في صفة المعقود عليه، فإن بيوت الدار تختلف في
~~المنفعة والمالية؛ ولهذا ms8107 لو اشترى بيتا من الدار بغير عينه لا يجوز.
# وإذا اشترى بيتا لم يره كان له الخيار، وإن كان قد رأى ما سواه من البيوت
~~فكذلك إذا رأى المستثنى بيتا لم يره كان له الخيار في الباقي.
# وإن اشترى منزلا في دار ونصف ساحة تلك الدار ونصف مخرجها والطريق كتب:
~~أشتري منه منزلا في الدار التي في بني فلان وأشتري منه أيضا نصف ساحة هذه
~~الدار ونصف مخرج فيها سوى هذا المنزل ثم يحدد هذا الدار ثم يكتب، وهذا
~~المنزل من هذه الدار في موضع كذا ويذكر حدود المنزل ثم يكتب، وهذا المخرج
~~من هذه الدار في موضع كذا ويذكر حدوده ثم يذكر حدود ساحة الدار؛ لأن العقد
~~يتناول كل ذلك إما كله أو بعضه فلا بد من أن يحدد جميع ذلك ثم يكتب اشترى
~~منه هذا المنزل الذي حددنا ونصف هذا المخرج ونصف ساحة هذه الدار بحدودها
~~كلها وأرضها وبنائها وطريقها إلى باب الدار، وإلى المخرج مسلما ثم يجريه
~~على ما وصفنا.
# وإن اشترى دارا بناؤها للمشتري يكتب على رسم ما لو اشتراها كلها إلا أنه
~~لا يكتب وبناءها؛ لأن البناء مملوكا له وشراؤه إنما يتناول ملك البائع لا
~~ملك نفسه، ومن أهل الشروط من يقول: الأحسن أن يكتب اشترى أرض دار بناؤه
~~للمشتري؛ لأن اسم الدار مطلقا في العرف يتناول المسمى والأولى أن يستعمل
~~أخص الألفاظ فيما يرجع إلى إعلام المشتري.
# وإن اشترى نصف دار ونصفها الآخر للمشتري وأراد أن يبينه كتب أشتري منه
~~نصف الدار التي في بني فلان وهذه الدار التي نصفها لفلان أحد حدودها
~~والرابع، وإنما يذكر حدود جميع الدار، وإن كان المشترى نصفها؛ لأن تحديد
~~نصف الدار غير ممكن.
# وإن اشترى دارا لغيره وأراد أن يكتب اسمه في الشراء كتب اشترى فلان لفلان
~~من فلان وأكثر أهل الشروط - رحمهم الله - يكتبون اشترى لفلان بأمره وماله
~~وذلك غير مستحسن عندنا؛ لأن الثمن بالشراء يجب في ذمة المشتري فلا يتصور أن
~~يكون مشتريا بمال الغير؛ لأن ms8108 ما يجب في ذمته بعقد لا يتصور أن يكون مالا
~~للغير ثم في هذا ضرر على البائع؛ لأن الموكل إذا حضر وأنكر الوكالة كان له
~~أن يسترد المال من البائع لإقرار البائع أن المال له ثم هو يحتاج إلى
~~الرجوع على المشترى بالثمن وربما لا يقدر على ذلك قال الطحاوي - رحمه الله
~~-، وفيه إفساد آخر أيضا، وهو على أن قول زفر والشافعي النفوذ يتعين في
~~العقد، فإذا أنكر الموكل الأمر ورجع
# PageV30P182
# بدراهمه انفسخ العقد فلهذا لم يذكر محمد - رحمه الله - هذه الرواية،
~~وإنما ذكر اشترى فلان لفلان من فلان ويجري الكتاب على رسمه إلى أن يكتب في
~~آخره فما أدرك فلان بن فلان من درك فيما اشترى له فلان فعلى فلان خلاصه حتى
~~يسلمه له فقد ذكر ضمان الدرك للوكيل؛ لأن الوكيل بالعقد فيما هو من حقوق
~~العقد ينزل منزلة العاقد لنفسه ولكن إنما ذكر هذا؛ لأن الوكيل بالتسليم
~~يخرج من الوسط فالاستحقاق بعد ذلك يكون للموكل والدرك إنما يلحق الموكل.
# (ألا ترى) أنه ليس للمستحق الخصومة مع الوكيل بعد التسليم وذكر الخصاف أن
~~محمد بن الحسن - رحمه الله - حين كان بالرقة كتب للرشيد كتابا بهذه الصفة
~~وكتب فما أدرك أمير المؤمنين من درك فعلى فلان خلاصه حتى يسلمه له أو يرد
~~الثمن على المشتري، وهو فلان فقال له بعض من حضر المجلس من أصحابه لماذا
~~كتبت الدرك للمشترى له فقال هكذا كتب أبو حنيفة - رحمه الله - فقال إذا كتب
~~الدرك له فلماذا لم تكتب رد الثمن عليه قال لأن رد الثمن عند الاستحقاق
~~إنما يكون على من وجب عليه الثمن بالعقد والثمن بالعقد وجب على الوكيل دون
~~الموكل فكذلك الرد يكون عليه عند الاستحقاق قيل فإن كتب كاتب أو يرد الثمن
~~على المشترى له قال أكره ذلك ولا أفسد به العقد وكأنه سلك في هذا طريقة
~~الاستحسان على قياس الوكيل بالبيع إذا قبض الموكل الثمن بنفسه، فإن كتب
~~كاتب فما أدرك فلان المشتري قال أكره ذلك أيضا ولا أفسد ms8109 به العقد؛ لأن
~~الدرك قد يلحق الوكيل قبل أن يسلمه إلى الموكل ولكن لو كتب في ضمان قيمة
~~البناء أنه ضامن لقيمة ما يبني المشتري كان ذلك يفسد العقد؛ لأن الوكيل في
~~البناء في هذه الدار كأجنبي آخر فإنه ليس له أن يبني بدون رضا الموكل
~~فاشتراط ضمان بنائه في العقد كاشتراط ضمان أجنبي آخر وذلك مفسد للعقد.
# وإن اشترى دارا فيها حمام كتب على نحو ما وصفنا في شراء الدار والدارين
~~قال ويسمي فيها قدر الحمام، وهذا تنصيص على أن قدر الحمام لا تدخل في العقد
~~من غير شرط بخلاف الأبواب والسرر المركبة في شراء الدار؛ لأن القدر لا يركب
~~في موضعه ليكون على البناء ولكنه يوضع على الأبواب ويطين ما حوله لكي لا
~~يخرج النار والدخان من جوانبه، وهو بمنزلة المتاع الموضوع لا يدخل إلا
~~بالتسمية وأكثر أصحاب الشروط - رحمهم الله - يكتبون بعد ذكر الحمام بحدودها
~~وقدرها وآنيتها وملقى رمادها وشرفاتها وبئرها والبكرة والدلو والرشاء التي
~~فيها ومستنقع ما فيها من حقوقها وبعض هذا دخل في العقد من غير ذكر ولكنهم
~~يذكرونه للمبالغة في
# PageV30P183
# ذكر ما يختص به الحمام من سائر المحدودات.
# وإن اشترى دارا من ثلاثة نفر لأحدهم نصفها وللآخرين النصف كتب بعد ذكر
~~الحدود أشتري منهم هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا، ومن فلان كذا، ومن
~~فلان كذا؛ لأن الأنصباء قد تفاوتت، والحكم يختلف باختلاف ذلك يعني فيما
~~يستوجب كل واحد منهم الثمن فيما يكون للمشتري فيما يستوجب كل واحد منهم من
~~الثمن، وفيما يكون للمشتري من حق الرجوع على كل واحد منهم عند لحوق الدرك
~~فلا بد من ذكر نصيب كل واحد منهم نفسه ثم يكتب وقد نقدهم الثمن كله وبرئ
~~إليهم منه فقبض فلان من ذلك كذا وفلان كذا؛ لأن عند الاستحقاق إنما يرجع
~~على كل واحد منهم بما نقده من الثمن؛ لأنه لو لم يفسره بكذا ربما يدعي صاحب
~~النصف أنه لم يصل إليه إلا ثلث الثمن ويحتج بمطلق إقراره فإنه نقدهم الثمن ms8110
~~ثم قال فما أدرك فلان من ذلك في هذه الدار فعلى فلان وفلان خلاص ذلك على
~~قدر أنصبائهم التي اشترى منهم حتى يسلموه له على قدر ما اشترى منهم.
# وإن اشترى ثلاثة نفر من واحد كتب اشتروا منه هذه الدار المحدودة في
~~كتابنا هذا اشترى منه فلان كذا وفلان كذا، وهذا على ما عليه العادة من
~~إعادة الخبر إذا تخلل بينه وبين المخبر عنه كلام آخر فيكتب اشترى منه فلان
~~كذا وفلان كذا ويكتب وقد نقده الثمن كله وافيا من أموالهم على قدر أنصبائهم
~~التي اشتروا منه نقد فلان من ذلك كذا وفلان كذا وفلان كذا وبرئوا إليه منه
~~فصار لفلان من هذه الدار كذا ولفلان كذا ولفلان كذا فما أدركهم من ذلك في
~~ذلك فعلى فلان خلاص ذلك إلى آخره.
# وإن اشترى دارا لابنه الصغير كتب اشترى فلان لابنه فلان وأهل الشروط -
~~رحمهم الله - يكتبون اشترى لابنه الصغير بماله وبولايته عليه مميزا لماله،
~~وقد بينا في الشراء للغير أن الأحسن أن لا يذكر المال فكذلك في الشراء
~~لابنه واتفق أهل الشروط هنا على أنه يكتب اسم الأب قبل اسم الابن، وفي
~~الشراء للغير منهم من يقدم اسم الموكل فيكتب اشترى لفلان فلان، ومنهم من
~~يقدم اسم المشتري فيكتب اشترى فلان لفلان الوكيل ولكن يكتب اشترى لفلان
~~الآمر بأمره فلان بن فلان وأهل الشروط يزيدون في هذا الكتاب عند ذكر الثمن،
~~وهو ثمن مثل هذه الدار، ولم يذكر محمد - رحمه الله - هذه الزيادة؛ لأن أهل
~~الشروط بنوا على أنه اشترى بمال الصغير فذكروا هذه الزيادة؛ لأن الشراء
~~بماله بغبن فاحش لا ينفذ عليه، ومحمد - رحمه الله - لم يذكر ماله أصلا
~~فلهذا لم يتعرض لهذه
# PageV30P184
# الزيادة في الابتداء إلا أنه ذكر في آخره، وقد نقد فلان الثمن كله وافيا،
~~ومن مال ابنه فلان، وإنما ذكر هذا ليكون فيه نظر للولد فربما يدعي الأب أنه
~~نقد الثمن من مال نفسه فيرجع به عليه أو يدعي ذلك سائر الورثة بعد موته،
~~ويكون القول ms8111 قولهم فلهذا ذكر هذه الزيادة، ويكتب وهو يومئذ صغير في عيال
~~أبيه؛ لأن من العلماء - رحمهم الله - من يقول: إذا لم يكن الولد في عياله
~~فليس له ولاية التصرف في ماله، وإن كان الولد صغيرا فللتحرز عن ذلك يكتب
~~هذه الزيادة ثم يكتب فما أدرك فلانا من درك فيما اشترى له فلان فعلى فلان
~~خلاصه؛ لأن بعد بلوغ الولد إنما يلحق الابن دون الأب، وقد استحسن بعضهم أن
~~يكتب هنا، وفي الشراء للغير أيضا، وقد وكل فلان يعني المشتري فلانا
~~بالخصومة فيما يلحقه من العهدة في هذه الدار إما وكالة مطلقة في الدار في
~~الحال أو مضافة إلى ما بعد البلوغ في حق الولد ويزيدون أيضا على أنه كلمة
~~عز له فهو وكيل من جهته توكيلا جديدا، وفي هذا النوع احتياط للموكل وللابن
~~فإنه إذا دفعت الحاجة إلى الخصومة بالعيب لا يتمكن الموكل ولا الابن من
~~خصومة البائع وربما يكون المشتري غائبا أو حاضرا ويمتنع من مباشرة الخصومة
~~بنفسه قد ذكر هذا التوكيل لكي لا يتعذر على المشتري له الوصول إلى حقه.
# وإذا باع رجل داره من ابنه، وهو صغير في عياله كتب هذا كتاب من فلان بن
~~فلان لفلان بن فلان ابنه إني بعتك الدار التي في بني فلان ويحددها ويجري
~~الكتاب على الرسم بكذا درهما وقبضت الثمن كله منك وبرئت إلي منه وأنت يومئذ
~~صغير في عيالي فما أدركك من ذلك في هذه الدار فعلي خلاصه، وفي هذا تنصيص
~~على أن الأب لا يحتاج إلى لفظين في البيع من ولده لنفسه.
# ويحكى عن أبي علي الشاشي - رحمه الله - أنه كان يقول: يحتاج إلى ذلك؛
~~لأنه في جانب الولد فيما يعامل نفسه فيكون نائبا ولا يكون كالمباشر للعقد
~~حتى إن العهدة بعد البلوغ فيه تكون على الولد بخلاف ما يعامل غيره فإن الأب
~~فيه مباشر للعقد والعهدة عليه بعد بلوغ الولد، وهو في لفظ واحد لا يصلح أن
~~يكون مباشرا للعقد وسفيرا فلا بد من لفظ هو يكون مباشرا ms8112 فيه من جانب نفسه،
~~ومن لفظ آخر يكون هو سفيرا فيه عن الابن بخلاف المولى يزوج وليته ممن هو
~~وليه فالعاقد في النكاح يكون بمنزلة السفير من الجانبين، وهو باللفظ الواحد
~~يستقيم أن يكون سفيرا عن جماعة ولكن الأصح ما ذكره محمد - رحمه الله -، وقد
~~أشار إليه في الزيادات أيضا أنه في البيع يتم بقوله بعت منه بكذا، وفي
~~الشراء يتم بقوله اشتريت منه بكذا؛ لأن اللفظ الذي به يلتزم العهدة، ويكون
~~مباشرا
# PageV30P185
# يكون أقوى من اللفظ الذي يكون سفيرا والقوي ينتظم الضعيف ولا يظهر في
~~مقابلته ففي حق من يكون مباشرا يسقط اعتبار اللفظ الذي يكون به معبرا عن
~~غيره في العقد حتى قالوا لو ذكر اللفظ الذي هو سفير فيه فقال اشتريت مني
~~هذه الدار بكذا، وفي الشراء قال بعت هذه الدار لابني من نفسي لا يتم؛ لأن
~~الضعيف لا ينتظم القوي فلا بد من التصريح باللفظ الذي به يلتزم العهدة وذلك
~~في البيع بالإيجاب، وفي الشراء بالقبول قال وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله إذا كان في الرسم لفلان فكل شيء أضفته إليه فاجعله بالكاف ولا تجعله
~~بالياء، وإذا كان الكتاب من رجل فكل شيء أضفته إليه فاجعله بالياء ولا
~~تجعله بالكاف والصواب فاجعله بالهاء ومعنى هذا الكلام أنه إذا كتب: هذا
~~الكتاب من فلان بن فلان، يكتب: إني قد بعتك، وكذلك ما بعده كله بالكاف،
~~وإذا كتب: هذا الكتاب من رجل لابنه فلان بن فلان أنه باع منه فيذكر هذا،
~~وما بعده بالهاء.
# وإذا اشترى رجل دارا بدين له على البائع كتب هذا كتاب لفلان بن فلان أنه
~~كان لك على هذا كذا درهما، وهو جميع ما كان لك علي وإني بعتك بذلك كله
~~الدار التي في بني فلان ويجريه على الرسم حتى يقول: بجميع الدين الذي لك
~~علي، وهو كذا درهما ولا يكتب، وقد قبضته منك ولكن يكتب، وقد برئت إلي من
~~الثمن كله، ولم يستحسن بعض أهل الشروط هذا اللفظ أيضا وقالوا هذا إقرار ms8113
~~بالقبض، وفي الشراء بالدين يسقط الدين إذا تم الشراء إلا أن يصير المديون
~~قابضا له؛ لأنه لا يجوز أن يكون قابضا دين الغير من نفسه ولكنا نقول لا
~~يجوز أن يكون قابضا دين الغير من نفسه للغير ولكن يجوز أن يكون قابضا لنفسه
~~فيجعله قابضا الثمن لنفسه ولكن قبض حكمي لا حسي فيكتب: وقد برئت إلي من
~~الثمن كله ولا يكتب، وقد قبضته منك؛ لأن ذلك عبارة عن القبض الحسي ثم يكتب،
~~وقد قبضت هذه الدار مني، وقد برئت إليك منها وبرئت أنا مما كان لك علي من
~~الدين وهذه زيادة لا يحتاج إليها ولكن من الألفاظ ما جرى الرسم بذكره
~~للتأكيد فيذكر محمد - رحمه الله - بعض تلك الألفاظ كما هو عادة أهل الشروط،
~~فإن أراد الذي عليه الدين أن يكتب براءة من الدين كتب هذا كتاب من فلان أنه
~~كان لي عليك كذا، وهو جميع ما كان لي عليك وأنك بعتني به دار كذا وقبضتها
~~منك وبرئت إلي منه فما ادعيت قبلك من دعوى في هذا الدين أو غيره بعد هذه
~~البراءة فإني فيما ادعيت من ذلك مبطل وأنت مما ادعيت من ذلك كله بريء وهذه
~~زيادة زيادات لا يحتاج إليها، ولم يستحسن بعض أهل الشروط قوله أو
# PageV30P186
# غيره؛ لأنه إن كان المراد غير هذا الدين مما كان واجبا له عليه فهو ما
~~برئ من ذلك بهذا الشراء، وإن كان المراد به غيره مما يجب له عليه بعد هذا
~~الشراء فهو لا يبرأ من ذلك بهذا الشراء، وإن كان المراد غيره مما ليس بواجب
~~فهو مبطل في دعوى ذلك كتب هذا أو لم يكتب فلا فائدة في هذه الزيادة ولكن
~~جرى الرسم بكتب هذه الزيادة لطمأنينة القلوب.
# وإذا كان الشراء من وكيل كتب كتاب الوكالة وشهادة الشهود عليها على حدة
~~وكتب كتاب الشراء من الوكيل باسمه مجردا وجعل تاريخه بعد تاريخ كتاب
~~الوكالة فإن كتاب الوكالة حجة الوكيل من وجه وكتاب الشراء وثيقة للمشتري
~~فينبغي أن يفصل أحدهما عن ms8114 الآخر، وإن كتب الكل في بياض واحد وبدأ بكتاب
~~الوكالة ثم بكتاب الشراء فهو مستقيم أيضا؛ لأن مقصودهما بذلك يحصل، وإنما
~~يجعل تاريخ كتاب الشراء بعد تاريخ كتاب الوكالة؛ لأن صحة البيع تنبني على
~~صحة الوكالة، وإنما يكتب كتاب الشراء من الوكيل باسمه؛ لأن الوكيل بالبيع
~~بمنزلة البائع لنفسه فيما هو من حقوق العقد.
# (ألا ترى) أن عند لحوق العهدة إنما يخاصم المشتري الوكيل خاصة ولا حاجة
~~إلى حضرة الموكل، وكذلك إن كان وكيلا من قبل القاضي في بيع مال الميت أو
~~كان وصيا لميت فهو بمنزلة ما تقدم؛ لأن وكيل القاضي تلحقه العهدة وينزل
~~منزلة العاقد لنفسه والوصي كذلك فإن القاضي نائب عن الميت في هذا التوكيل
~~فيكون بمنزلة توكيل الميت إياه في حياته، وفي هذه المواضع يكتب اشترى منه
~~الدار التي في بني فلان ولا ينسب الدار إلى أحد؛ لأن نسبتها إلى العاقد
~~تكون كذبا في الحقيقة وإلى غيره لا يكون مستقيما؛ لأنه لم يجز ذكر غيره في
~~كتاب الشراء.
# وإذا هلك صك الشراء فطلب المشتري من البائع أن يكتب له كتابا آخر فإنه
~~ينبغي له أن يكتب كتاب الشراء كما وصفنا ويكتب في آخره وقد كنت كتبت لك هذه
~~الدار شراء مني في صك فهلك ذلك وسألتني أن أشهد لك على شرائك هذه الدار مني
~~فكتبت لك هذا الكتاب وأشهدت لك عليه الشهود المسمين في هذا الكتاب.
# وإذا ضمن رجل للمشتري ما أدركه في الدار من درك ثم استحقت فعلى الضامن رد
~~الثمن الذي أخذه البائع وليس عليه ضمان قيمة البناء؛ لأنه سمى له في الضمان
~~الدرك وقيمة البناء ليس بضمان في شيء، فإن صرح به في الضمان كان له أن
~~يطالبه به، وإن ذكر الدرك خاصة لم يكن له أن يطالبه بضمان قيمة البناء؛ لأن
~~رجوع المشتري على البائع بقيمة البناء إنما يكون بسبب الغرور، وضمان الغرور
~~بمنزلة ضمان العيب والكفيل بالدرك لا يلحقه شيء بسبب العيب فكذلك لا يضمن
~~قيمة البناء ولأن
# PageV30P187
# البائع إنما يضمن ms8115 قيمة البناء باعتبار أن المشتري يملكه النقض إذا رجع
~~عليه، وهذا لا يوجد في حق الكفيل فإنه لا يملك شيئا من النقض فلا يكون عليه
~~شيء من قيمة البناء، وإن استحق من الدار سدسها للمشتري أن يرد ما بقي؛ لأن
~~التبعيض في الأملاك المجتمعة عيب ولكنه لا يرجع على الكفيل إلا بسدس الثمن،
~~وهو حصة ما استحق؛ لأن لحوق الدرك كان في ذلك الجزء، وإنما رد الباقي بسبب
~~العيب ولو رد الكفيل بالعيب لم يرجع على الكفيل بشيء من الثمن ولو استحق
~~الكل رجع على الكفيل بجميع الثمن، فإذا استحق البعض ورد البعض يجب اعتبار
~~كل جزء بجملته.
# وإذا قال الرجل للرجل بعتك هذه الدار كل ذراع بدرهم على أنها ألف ذراع
~~فهو جائز؛ لأن ببيان جملة الذرعان يصير جملة الثمن معلوما ولأنه سمى
~~بمقابلة كل ذراع درهما، وإنما يذرع بذراع وسط، وهو الذي يسمى الذراع
~~المكسرة؛ لأن الذراع الأطول ذراع الملك ولكن الناس ما اعتادوا الذرع به
~~غالبا ومطلق التسمية في العقد تنصرف إلى المتعارف، وهو الذراع الوسط، فإن
~~ذرعها ووجدها ألف ذراع فهي له بألف درهم ولا خيار له في ذلك؛ لأنه وجد
~~المعقود عليه كما شرط له، وإن وجدها أقل أو أكثر فله الخيار: إن شاء أخذها
~~كل ذراع بدرهم، وإن شاء ترك؛ لأنه إن وجدها أقل فقد وجدها أضيق مما شرط له
~~في الدار، والسعة في الدار مقصودة فبتغير ما هو المقصود يثبت الخيار
~~للمشتري، وإن وجدها أكثر فلأنه يلزمه زيادة في الثمن، وهو لم يرض بالتزام
~~هذه الزيادة فربما لا يجد من المال أكثر من ألف درهم فهو يرغب في شراء
~~الدار بها ولا يرغب في شرائها بأكثر من ألف فلهذا يثبت له الخيار في
~~الوجهين، فإن اشتراها على أنها ألف ذراع بمائتي درهم فكانت ألفا أو أكثر
~~فهي لازمة للمشتري؛ لأنها لا تلزمه في الثمن زيادة باعتبار زيادة الذرع
~~فإنه سمى الثمن جملة بمقابلة الدار والذرع فيها صفة وليس بمقدار، وإنما
~~يقابل الثمن العين ms8116 دون الوصف فلا يزداد الثمن بزيادة الوصف بخلاف الأول فقد
~~جعل الذراع هناك مقصودا حتى سمى بإزاء كل ذراع درهما، وهذا؛ لأن هناك إذا
~~وجدها ألفي ذراع فلو جعلنا الثمن ألفا كان بإزاء كل ذراع نصف درهم، وهو
~~بخلاف ما نص عليه المتعاقدان، وإن وجدها أقل من ألف ذراع فالمشتري بالخيار؛
~~لأنه يقر عليه شرطه، وإذا أخذها بجميع الثمن؛ لأن الثمن هنا بمقابلة العين
~~وبنقصان الذراع إنما يتمكن النقصان في الوصف ولا يسقط باعتباره شيء من
~~الثمن.
# وكذلك لو اشترى أرضا معلومة على أنها عشرون جريبا وعشرون نخلة بكذا درهما
~~فزادت الأرض والنخل فهي للمشتري بما
# PageV30P188
# سمى؛ لأن النخل صفة في الأرض بمنزلة البناء حتى أنها تدخل من غير الذكر
~~وزيادة الصفة لا توجب زيادة في الثمن ولا تثبت الخيار للمشتري.
# ثم بعد هذا ثلاث فصول أحدها أن يشتري براح أرض فيها نخل مطلقا أو يشتريها
~~بدون النخل أو يشتري النخل الذي فيها دونها فأما إذا اشتراها مطلقا دخل في
~~العقد ما فيها من النخل والأشجار المثمرة وغير المثمرة والطرفاء والحطب
~~والقصب في ظاهر الرواية، وإن لم يذكر الحقوق والمرافق وروى بشر عن أبي يوسف
~~أن القصب لا يدخل في البيع إلا بذكر الحقوق ولا خلاف في قصب السكر والدريرة
~~أنه لا يدخل في البيع بدون ذكر الحقوق؛ لأن ذلك من جملة ريع الأرض بمنزلة
~~الزرع ولهذا يجب فيه العشر وأبو يوسف ألحق القصب الفارسي بقصب السكر فإن كل
~~واحد منهما يقطع إذا أدرك، وفي ظاهر الرواية القصب الفارسي ليس من ريع
~~الأرض ولهذا لا يجب فيه العشر فهو بمنزلة النخل والشجر يدخل في البيع من
~~غير ذكر، والثمار التي على رءوس الأشجار لا تدخل بدون ذكر الحقوق والمرافق
~~إلا على قول ابن أبي ليلى وعند ذكر الحقوق والمرافق يدخل في قول أبي يوسف -
~~رحمه الله -، وفي ظاهر الرواية، وهو قول محمد - رحمه الله - لا يدخل إلا
~~بالتنصيص عليها أو بذكر كل قليل أو كثير هو فيها أو منها من ms8117 غير أن يقول
~~ومن حقوقها، وقد بينا هذا فيما سبق.
# والزرع الذي في الأرض لا يدخل في العقد بدون ذكر الحقوق، وما عليه من
~~الحمل لا يدخل إلا بذكر الحقوق؛ لأن شجره لا يعد من زرع الأرض ولهذا لا يجب
~~فيه العشر.
# (ألا ترى) أنه يوجد منه جملة من غير أن يقطع من أصله كما يؤخذ الثمر من
~~الشجر والورد من الشجرة فكما أن شجر الورد والياسمين يدخل في بيع الأرض
~~بدون ذكر الحقوق ولا يدخل ما عليه من الورد والياسمين فكذلك ما سبق.
# وإن اشترى الأرض بدون النخل فالشراء صحيح؛ لأن النخل في الأرض بمنزلة
~~البناء فكما يجوز استثناء البناء في الأرض يجوز استثناء النخل ثم يكتب أنه
~~اشترى البراح بكل حق هو له بمنزلة النخل التي فيه في موضع كذا، وهو كذا
~~نخلة فإنها لم تدخل فيما اشتراه بطريقها إلى باب البراح، وإنما يستثنى
~~الطريق لكي لا يتعطل على البائع الانتفاع بملكه الذي استثناه لنفسه، وهو
~~النخل فإن بذكر النخل يصير مستثنيا أصول النخل في الصحيح من الرواية؛ لأنها
~~إنما تكون نخلا إذا كانت ثابتة على أصولها فأما بدون ذلك جذوعا ولهذا لو
~~رفع البائع تلك النخل كان له أن يغرس في منابتها نخيلا آخر أو يضع في ذلك
~~الموضع أسطوانة أو ما أحب.
# وإن
# PageV30P189
# اشترى النخل الذي في الأرض دون الأرض فهو جائز بمنزلة شراء البناء بدون
~~الأرض؛ لأن ما يجوز استثناؤه من الأرض يجوز إيراد العقد عليه مقصودا بمنزلة
~~الجزء الشائع، وما لا يجوز إيراد العقد عليه لا يجوز استثناؤه من العقد
~~بمنزلة أطراف العبد ثم يكتب حدود البراح في كتاب الشراء وحدود الموضع الذي
~~فيه النخل ويكتب أنه اشترى النخل بمواضعها من الأرض وطريقه في البراح؛ لأنه
~~إذا لم يذكر: بمواضعها من الأرض يتمكن فيه اختلاف الروايات، وفي النوادر
~~يذكر فيه اختلافا بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله في دخول مواضعها من الأرض
~~على قولين أحدهما لا يدخل؛ لأنه سمى في العقد النخل، واسم النخل ms8118 لا يتناول
~~الأرض والنخل تبع للأرض والأصل لا يصير مذكورا بذكر التبع وعلى القول الآخر
~~يدخل؛ لأنه لا يسمى نخلا إلا وهو ثابت في الأرض فكان دخوله في الأرض من
~~ضرورة ما سماه في العقد فلهذا يذكر مواضعها من الأرض حتى لا يتمكن فيه
~~منازعة بينهما، ولم يذكر هذا فيما إذا اشترى النخيل ولا فرق بينهما في
~~الحقيقة بل الأحوط أن يذكر ذلك في الموضعين ويذكر طريق النخل في البراح؛
~~لأنه إذا لم يذكر ذلك الطريق بدون ذكر الحقوق فلا يتمكن المشتري من
~~الانتفاع بملكه ويذكر عدد النخلات هنا؛ لأنها صارت مقصودة بالعقد فلا بد من
~~بيانها على وجه لا يبقى بينهما منازعة ما بعد التسليم والتسليم لا يكون إلا
~~بذكر عدد النخلات وربما يقلع البائع بعضها قبل التسليم أو يستحق بعضها
~~فيسقط عن المشتري حصة ذلك من الثمن.
# وإذا اشترى أرضا فيها عيون النفط والغاز فالعين تدخل في الشراء عندنا،
~~وما هو حاصل من النفط والغاز لا يدخل إلا بذكر؛ لأن الحاصل فيه بمنزلة
~~الريع للأرض وأما العين فهي جزء من الأرض فتدخل في العقد بدون ذكر، وهذا
~~بخلاف الماء الذي في البئر فإنه لا يدخل ذلك في شراء الأرض والدار؛ لأن
~~الماء قبل الإحراز لا يكون مملوكا لأحد فلا يتناوله البيع ذكر أو لم يذكر
~~بخلاف النفط والغاز فإنه مال مملوك بمنزلة الملح في المملحة، ومن العلماء
~~من قال العين لا تدخل في بيع الأرض بدون الذكر؛ لأن اسم الأرض يتناول
~~الموضع الذي يمكن الانتفاع به بالزراعة أو السكنى والعين ليس من ذلك في شيء
~~فلا تدخل في العقد بدون الذكر فللتحرز عن هذا الخلاف ذكر أنه يكتب اشترى
~~منه الأرض التي يقال لها كذا والعيون التي فيها الغاز والنفط، أحد حدود هذه
~~الأرض التي فيها العيون اشترى منه هذه الأرض المحدودة في كتابنا هذا
~~والعيون التي فيها النفط والغاز، وما في العيون من النفط والغاز بحدودها
~~كلها.
# وإذا
# PageV30P190
# قال المشتري للشفيع: أنا أبيعكها بما اشتريتها به فقال: ms8119 قد قبلت ذلك فأبى
~~المشتري بعد ذلك أن يعطيه فلا شفعة له؛ لأنه أظهر الرغبة في شراء مستقبل
~~وذلك يتضمن إسقاط حقه في الشفعة ولا يتم البيع بينهما بما جرى من اللفظ؛
~~لأن تمام البيع بلفظين هما عبارة عن الماضي وقول المشتري: أبعتها عبارة عن
~~المستقبل فهو وعد لا إيجاب، والمواعيد لا يتعلق بها اللزوم.
# وإذا اقتسم القوم دارا فإنه ينبغي لهم أن يكتبوا للقسمة بينهم كتابا؛ لأن
~~في قسمة الدار معنى المعاوضة، فكل واحد منهم يسلم لأصحابه بعض ملكه عوضا
~~عما يأخذ منهم من أنصبائهم والقسمة تكون مستدامة بينهم فينبغي أن يكتب منهم
~~الوثيقة، وصفة ذلك: هذا ما اقتسم عليه فلان وفلان وفلانة بنو فلان اقتسموا
~~الدار التي هي في بني فلان أحد حدودها والرابع اقتسموها على فرائض الله -
~~تعالى - وكان ذرع جميع هذا الدار كذا ذراعا مكسرة، وكان جميع الذي لفلان من
~~هذه الدار بكل حق هو له كذا ذراعا مكسرة فأصابه ذلك عند القسمة في موضع كذا
~~من هذه الدار وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله نرى أن يكتب ما أصابه ذلك في
~~موضع كذا من هذه الدار أحد حدود الذي أصابه كذا والرابع، وهذا قولهم جميعا
~~فإن أبا حنيفة - رحمه الله - لا يخالفهما في تحديد الموضع الذي أصاب كل
~~واحد منهم عند القسمة؛ لأن كل واحد منهم عند المشتري في معنى المشتري لذلك
~~الموضع فقبل هذه القسمة كان حقه شائعا في جميع الدار، وقد تعين الآن في
~~موضع منها فلا بد من تحديد الموضع الذي أصاب كل واحد منهم حتى يصير معلوما
~~بذكر الحدود فيتم الكتاب وتنقطع المنازعة.
# وإذا كان الحائط بين رجلين نصفين ولأحدهما عليه خشب كان للآخر أن يضع
~~عليه من الخشب مثل ما وضع صاحبه؛ لأنهما لما استويا في أصل الملك ينبغي أن
~~يستويا في الانتفاع بالمملوك، فالانتفاع بالحائط من حيث وضع الخشب فللشريك
~~أن يضع عليه من الخشب مثل ما وضع صاحبه وليس له أن يرفع شيئا من خشب صاحبه؛
~~لأن فيه ms8120 ضررا بصاحبه من حيث هدم البناء عليه، وإنما له حق الانتفاع بالملك
~~المشترى ولا يكون له حق الإضرار بشريكه وقيل هذا إذا كان الحائط بحيث يحتمل
~~مثل ذلك الخشب أن لو وضعه عليه.
# فإن كان يعلم أنه لا يحتمل ذلك، وهما متصادقان في أن أصل الحائط بينهما
~~نصفان فحينئذ يكون له أن يأمر صاحبه برفع بعض الخشب حتى يضع عليه من الخشب
~~مثل ما يبقى لصاحبه ما يحتمله الحائط، وهذا لأنه إن وضع الزيادة بغير إذن
~~الشريك فهو غاصب، وإن وضعها عليه بإذنه فالشريك معير نصيبه من الحائط منه
~~وللمعير أن يسترد العارية
# PageV30P191
# وإن أراد أحدهما أن يزيد عليه خشبة واحدة على صاحبه أو بفتح كوة أو يتخذ
~~عليه سترة أو يفتح فيه بابا لم يكن له ذلك إلا بإذن صاحبه؛ لأنه تصرف في
~~الملك المشترك وأحد الشريكين لا ينفرد بالتصرف في الملك المشترى، وإنما
~~ينفرد بالتصرف في نصيبه خاصة، وهذه التصرفات لم تكن في نصيبه خاصة، ولأن في
~~هذا التصرف ضررا من حيث توهين البناء أو زيادة الحمل عليه وليس لأحد
~~الشريكين ولاية إلحاق الضرر بشريكه؛ فلهذا كان ممنوعا من هذه التصرفات إلا
~~بإذن شريكه.
# وإذا انهدم الحائط فقال أحدهما نبنيه كما كان ونضع عليه جذوعنا كما كانت
~~وأبى الآخر لم يجبر الآخر على البناء معه؛ لأنه يحتاج في البناء إلى
~~الإنفاق بماله والإنسان لا يجبر على إتلاف ماله في مثل ذلك فإن صاحب الشرع
~~- صلى الله عليه وسلم - ذم الإنفاق في البناء فقال «شر المال ما تنفقه في
~~البنيان» وقال - عليه السلام - «إنما يتلف المال الحرام الربا والبناء»
~~فلهذا لا يجبر أحد الشريكين على ذلك عند طلب الآخر، وهذا لأنه إنما يجبر
~~الآخر عند طلب أحدهما على قسمة المشترك ولا شركة بينهما فيما ينفق كل واحد
~~منهما على البناء من ملك نفسه، فإن قال الطالب: أنا أبنيه بنفقتي، وأضع
~~عليه جذوعي كما كانت فله ذلك؛ لأنه ينفق ماله يتوصل إلى الانتفاع بملكه،
~~ولا ضرر على شريكه في ذلك ms8121 فلا يمنع منه، وإذا منعه شريكه من ذلك يكون
~~متعنتا قاصدا إلى الإضرار به فلا يمكن من ذلك، فإن فعله فأراد الآخر أن يضع
~~عليه جذوعه، كما كانت فله ذلك بعد ما يرد عليه نصف قيمة البناء؛ لأن البناء
~~ملك الثاني، فيكون له أن يمنع صاحبه من الانتفاع به حتى يرد عليه نصف
~~قيمته، فإذا رد ذلك يصير متملكا عليه نصف البناء بنصف قيمته، وهو نظير
~~العلو والسفل إذا انهدما فأبى صاحب السفل أن يبنيه كان لصاحب العلو أن يبني
~~السفل ويبني فوقه بيته ثم يمنع صاحب السفل من الانتفاع بسفله حتى يرد عليه
~~قيمة البناء.
# وقد بينا هذا في الدعوى إشارة هنا إلى أنه استحسان، وليس له في القياس أن
~~يبني السفل؛ لأنه يضع البناء في ملك غيره ولا ولاية له على الغير في وضع
~~البناء في ملكه ولكنه استحسن ذلك لدفع الضرر عنه فإنه لا يتوصل إلى بناء
~~علوه والانتفاع به ما لم يبن السفل، وهذا القياس والاستحسان في الحائط
~~المشترك أيضا.
# وإذا كانت الدار بين رجلين فاقتسماها على نصفين وباع أحدهما حصته ثم
~~استحقت حصة الآخر قال: يرجع على صاحبه بنصف ما باع يعني بنصف قيمة ما باع؛
~~لأن ما أخذ كل واحد منهما، فإنما أخذ نصفه بقديم ملكه ونصفه عوضا عما سلم
~~لصاحبه من نصيبه، فكأنه ملك ذلك على صاحبه من جهة المعاوضة
# PageV30P192
# فحين استحقت حصة أحدهما فقد ظهر أن نصف ما أخذه عوضا عما هو مستحق، وبدل
~~المستحق يملك بالقبض، وينفذ تصرف القابض فيه بالبيع ثم بعد الاستحقاق وجب
~~عليه رده، وقد تعذر رد عينه بإخراجه من ملكه فيرد نصف قيمته لهذا، وإن لم
~~يكن باع رجع عليه بنصف ما في يده من الدار؛ لأن المعاوضة قد بطلت
~~بالاستحقاق ولأنه لما استحق نصيب أحدهما فقد بطلت القسمة، وتبين أن المشترك
~~بينهما النصف الذي هو في يد الآخر فرجع عليه شريكه بنصف ذلك، وإن لم يستحق
~~إلا بيت واحد أعيدت القسمة على ما بقي نصفين؛ لأن ms8122 باستحقاق بيت واحد يتبين
~~أنه كان لهما في الدار شريكا في البناء والقسمة لا تصح بدون رضاه؛ لأن فيما
~~يخص البيت القسمة تبطل فلو بقيت فيما سوى ذلك تضرر به المستحق عليه من حيث
~~إنه يتفرق نصيبه في موضعين والقسمة لدفع الضرر فلهذا تعاد القسمة على ما
~~بقي نصفين.
# ولو كانت الدار بينهما نصفين فاقتسماها فأخذ أحدهما الثلث من مقدمها
~~بجميع نصيبه وأخذ الآخر الثلثين من مؤخرها بنصيبه، وباع صاحب الثلثين ثم
~~استحق نصف الثلث قال: يرجع على صاحب الثلثين بربع قيمة الثلثين، وقال أبو
~~يوسف - رحمه الله -: يرجع عليه بنصف قيمة الثلثين، ويكون ما بقي من الثلث
~~بينهما نصفين، وهو قول محمد - رحمه الله - فإن قول محمد مع قول أبي حنيفة
~~رحمهما الله، وقد بينا أصل هذه المسألة في كتاب القسمة أن باستحقاق نصف
~~نصيب أحدهما عند أبي حنيفة لا تبطل القسمة فيما بقي، وهو الصحيح من قول
~~محمد - رحمه الله - على ما ذكره الكرخي - رحمه الله - في كتابه فإن ابن
~~سماعة - رحمه الله - كتب إلى محمد - رحمه الله - يسأله عن قوله في هذه
~~المسألة فكتب إليه في جوابه أن قوله كقول أبي حنيفة وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله - تبطل القسمة باستحقاق نصف نصيب أحدهما، وهذه المسألة تنبني على تلك
~~المسألة فإن عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله: لو لم يبع صاحب الثلثين
~~لكانت القسمة تبقى ويتخير المستحق عليه إن شاء رد ما بقي فتبطل القسمة في
~~الكل، وإن شاء أمضى القسمة ورجع على صاحبه بربع الثلثين، فإذا باع نصيبه
~~فقد تعذر نقض القسمة لإخراجه نصيبه من ملكه بالبيع، فإنما يرجع صاحب الثلث
~~عليه بما يخص به المستحق من الثلثين ولو استحق جميع نصيبه رجع على شريكه
~~بنصف قيمة الثلثين، فإذا استحق نصف نصيبه رجع عليه بربع قيمة الثلثين وعلى
~~قول أبي يوسف - رحمه الله - القسمة تبطل بظهور شريك ثالث لهما في الدار،
~~ولكن إخراجه عن ملكه بالبيع كان صحيحا فيرجع عليه بقيمة
# PageV30P193
# نصيبه من ذلك، وهو نصف قيمة ms8123 الثلثين، ويكون ما بقي من الثلث بينهما نصفين
~~على أصل الشركة.
# ولو كان عشرون جريب أرض بين رجلين نصفين فاقتسما فأخذ أحدهما خمسة عشر
~~جريبا تساوي ألف درهم، وأخذ الآخر خمسة أجربة تساوي ألف حصته فباع صاحب
~~الخمسة عشر ما في يده واستحق نصف ما في يد الآخر قال: يرد صاحب الخمسة عشر
~~ربع قيمة ما كان في يده على الآخر؛ لأنه لو استحق جميع ما في يده رجع على
~~صاحبه بنصف قيمة ما في يده فإن بدل المستحق كان مملوكا له فكان بيعه نافذا
~~فيه، فإذا استحق نصفه رجع عليه بربع قيمة ما كان في يده، وهذا لأن ما أخذه
~~البائع كان نصفه له بقديم ملكه، وأخذ نصفه من نصيب شريكه عوضا عما سلم
~~لصاحبه من نصيبه في الخمسة عشر الأجربة، وقد استحق نصف الخمسة شائعا فيما
~~كان للمستحق عليه باعتبار قديم ملكه، وفيما أخذه بطريق المعاوضة فلهذا لا
~~يرجع على صاحبه بربع قيمة ما في يده.
# ولو كانت الأرض خمسة عشر جريبا بينهما أثلاثا فأخذ صاحب الثلث سبعة أجربة
~~بحصة قيمتها خمسمائة، وأخذ صاحب الثلثين ثمانية أجربة بحصة قيمتها ألف درهم
~~فباع صاحب الثلث واستحق نصف ما في يد صاحب الثلثين وباع ما بقي فإنه يرجع
~~على صاحب الثلث بثلث قيمة ما كان في يده وذلك مائة وستة وستون وثلثان، وقد
~~سلم له مما كان في يده خمسمائة فجملة ذلك ستمائة وستة وستون وثلثان، وإنما
~~سلم لصاحب الثلث ثلاثمائة وثلاثة وثلاثين وثلثا وبالاستحقاق تبين أن قيمة
~~المشترك بينهما كان ألف درهم، فإذا سلم لصاحب الثلثين ما يساوي ثلثي الألف
~~وللآخر ما يساوي ثلث الألف استقامت القسمة، ولأنه لو استحق جميع ما في يد
~~صاحب الثلثين رجع على شريكه بثلثي قيمة ما كان في يده، فإذا استحق نصفه رجع
~~عليه بنصف ذلك، وهو ثلث قيمة ما كان في يده ولأن ما أخذه صاحب الثلث، فإنما
~~سلم ثلثه له بقديم ملكه وثلثيه بطريق المعاوضة، وقد استحق نصف العوض فرجع
~~بما ms8124 هو عوض المستحق، وهو ثلث قيمة ما كان في يده، وفي جميع هذه الفصول إذا
~~كتب الكاتب بينهما كتاب القسمة ينبغي أن يبين كيفية القسمة بينهما إن وقعت
~~بقضاء القاضي بين ذلك في الكتاب، وإن كانت بتراضيهما بين ذلك؛ لأن الحكم
~~يختلف باختلاف القسمة بقضاء أو غير قضاء حتى إن في القسمة بقضاء القاضي إذا
~~ظهر العيب في نصيب أحدهما ترد القسمة، والقسمة بالتراضي لا ترد لمكان العيب
~~فلهذا ينبغي أن يبين صفة القسمة فيما بينهما.
# وإذا كانت الدراهم بين رجلين وهي موضوعة عند أحدهما
# PageV30P194
# فقال له الآخر: اقسم ما عندك فأعطني حصتي فأعطاه حصته فهو جائز؛ لأن هذه
~~قسمة تمت بين اثنين وتمامها بدفع نصيب صاحبه إليه وإمساكه حصة نفسه بمنزلة
~~أخذه ابتداء بحكم القسمة؛ لأن الاستدامة فيما يستدام بمنزلة الإنسان، وإن
~~قال خذ حصتك ودع ما بقي حتى أقبضها فأخذ حصته لم يكن ذلك قسمة حتى لو هلك
~~ما بقي كان للآخر أن يأخذ من صاحبه نصف ما في يده؛ لأن القسمة لا تتم
~~بالواحد فإن تمامها بالحيازة، وذلك لا يكون إلا بين اثنين فكان شرط سلامة
~~المقبوض للقابض أن يسلم ما بقي للآخر، فإذا هلك فقد انعدم الشرط، فكان ما
~~هلك من النصيبين، وما بقي من النصيبين.
# وإذا كانت الدار لقوم وأحدهم شاهد، والآخرون غيب، فأراد الشاهد أن يسكنها
~~إنسانا أو يؤاجرها إياه ففيما بينه وبين الله - تعالى - لا ينبغي له أن
~~يفعل ذلك؛ لأنه يكون معيرا أو مؤجرا نصيب شركائه بغير رضاهم، ولا ولاية له
~~عليهم وكما لا يتصرف في عين ملكهم بغير رضاهم لا يتصرف في منفعة ملكهم
~~أيضا، ولا يمكنه أن يتصرف في نصيب نفسه بالإسكان والإجارة إلا بعد القسمة،
~~والقسمة لا تتم بالواحد، وأما في القضاء، فإذا لم يكن لهم خصم يخاصمه لم
~~يحل بينه وبين ذلك؛ لأن القاضي لفصل الخصومة لا لإنشائها، وإذا لم يحضر خصم
~~لا يكون له أن يمنع صاحب اليد من التصرف فيما في يده بالإسكان والإجارة،
~~ولكنه إذا ms8125 علم حقيقة الحال أفتاه بالكف عن ذلك كما يفتيه به غيره، وإن أراد
~~أن يسكنها بنفسه ففي القياس يمنع ذلك فيما بينه وبين ربه؛ لأنه يصير
~~مستوفيا منفعة نصيب شركائه، وهو ممنوع من ذلك شرعا.
# (ألا ترى) لو كانوا حضروا منعوه من ذلك، فإذا كانوا غيبا لم يبطل حقهم
~~بغيبتهم، فكان هو ممنوعا من ذلك شرعا، وفي الاستحسان يرخص له في ذلك؛ لأنهم
~~قد رضوا جميع الدار في يده وليس في سكناه إلا إثبات اليد إليه.
# (ألا ترى) أن من لا يضمن العقار باليد لا يضمنه بالسكنى أيضا؛ لأن في
~~سكناه منفعة لشركائه؛ لأن الدار إذا لم يكن فيها ساكن فإنها تخرب، وإذا
~~سكنها إنسان كانت عامرة ففي هذا التصرف منفعة لشركائه بخلاف ما تقدم، فإنه
~~بالإسكان يثبت يد غيره على الدار، ولم يرض به شركاؤه فربما لا يتمكنون إذا
~~حضروا من إرجاعه واسترداد أنصبائهم، وإن أجرها الحاضر، وأخذ الآخر حصة
~~نصيبه من ذلك تطيب له، وحصة نصيب شركائه لا تطيب؛ لأنه بمنزلة الغاصب يؤاجر
~~في حصتهم فلا يطيب له الأجر ولكنه يتصدق به؛ لأن ملكه حصل له بسبب خبيث،
~~ويعطي ذلك شركاءه إن قدر عليهم؛ لأن تمكن الخبث كان لمراعاة حقهم فيرتفع
~~بالرد عليهم
# PageV30P195
# ، وقد بينا نظيره في كتاب الغصب.
# وإذا باع الرجل الأرض ليزرعها كتب إنك أطعمتني أرض كذا لأزرع فيها ما بدا
~~لي من غلة الشتاء والصيف وقال أبو يوسف - رحمه الله - إذا كتب عارية فهو
~~أحب إلي من أن يكتب أطعمتني، وهو قول محمد - رحمه الله -؛ لأنه بالإعارة
~~يجعل له منفعة الأرض بغير عوض، والعارية اسم موضوع لتمليك المنفعة بغير عوض
~~كما أن استعمال هذا اللفظ أولى من استعمال غيره مما لم يوضع لتمليك المنفعة
~~في الأصل، وهو نظير إعارة الدار وغيرها من الأعيان وأبو حنيفة يقول: لو كتب
~~أعرتني كان المفهوم منه الانتفاع بها من حيث السكنى، وإذا كتب أطعمتني كان
~~المفهوم التمكن من الزراعة؛ لأن الأرض لا يطعم عينها، وإنما يطعم ما يكون
~~منها، ms8126 وذلك لا يحصل إلا بالزراعة، وإذا كانت الإعارة للسكنى فلفظ الإعارة
~~أقرب في بيان ما هو المقصود، وإذا كانت الإعارة للزراعة فلفظ الطعمة أقرب
~~إلى بيان ما هو المقصود، فينبغي أن يستعمل في كل فصل ما هو دليل على
~~المقصود، وهذه مسألة الجامع الصغير قال: وخراجها على ربها؛ لأن الخراج مؤنة
~~الأرض النامية، وجوابه يعتمد التمكن من الانتفاع بالأرض وبالإعارة لا يزول
~~تمكنه من الانتفاع بها، وإنما ينتفع بها المستعير بتسليط المعير فهو
~~كانتفاع المعير بها بنفسه، فإن اشترط على المستعير أداء الخراج؛ فبهذا
~~الشرط يخرجه من الطعمة، وتكون إجارة فاسدة؛ لأنه لا يعرف خراجها، ومعنى
~~هذا: أن الخراج على رب الأرض، فإذا شرطه على المستعير فكأنه شرط لنفسه عوضا
~~عن المنفعة فيصير العقد به إجارة، وفسادها لجهالة الخراج قبل هذا في
~~الأراضي الصلحية التي يكون خراج الحماحم والأراضي جملة ثم يقسم على الحماحم
~~والأراضي فعند قلة الحماحم تزداد حصة الأرض، وعند كثرة الحماحم تنتقص فأما
~~خراج الوظيفة يكون معلوم المقدار، وقيل: بل المراد الجهالة في روادف الخراج
~~فإن ولاة الجور ألحقوا بالخراج روادف، وذلك مجهول يزداد، وينتقص ولإفساد
~~هذا العقد علة أخرى، وهي أن الخراج في ذمة رب الأرض، فكأنه شرط على
~~المستأجر أن يتحمل عنه دينا في ذمته وذلك مفسد للإجارة، وإذا أوصى الرجل
~~بغلة أرضه، فالخراج على الموصى له بالغلة؛ لأن وجوبه باعتبار التمكن من
~~الانتفاع بالأرض، والموصى له هو المتمكن من الانتفاع بالأرض دون الوارث،
~~وبه فارق الإعارة ولأن للخراج تعلقا بالغلة.
# (ألا ترى) أنه إن منع الخراج لم تطب له الغلة وللإمام أن يحول بينه وبين
~~الغلة ليؤدي الخراج والموصى له هو المختص بالغلة فيكون الخراج عليه، ولا
~~وجه لإيجاب الخراج على الورثة؛ لأنهم لو زرعوا الأرض
# PageV30P196
# واصطلم الزرع آفة لم يلزمهم الخراج، فإذا لم يتمكنوا من زراعتها أولى لا
~~يلزمه الخراج.
# وإذا استأجر رجل من رجل أرضا مدة معلومة فمات أحدهما قبل مضيها، ولم
~~يستحصد الزرع ترك الزرع فيها إلى وقت الإدراك استحسانا، وقد ms8127 بينا هذا في
~~الإجارات قال: وجعل المستأجر آخر ما ترك فيه، وظاهر هذا اللفظ يدل على أنه
~~يلزمه أجرة المثل، وهو اختيار بعض مشايخنا - رحمهم الله - فإن العقد قد
~~انفسخ بموت أحد المتعاقدين ثم يبقى الزرع لدفع الضرر عن المستأجر ودفع
~~الضرر واجب عنه، وإنما يتحقق ذلك إذا وجب على المستأجر لصاحبها أجر المثل
~~في مدة الترك والأصح: أنه يجب على المستأجر حصة هذه المدة من المسمى؛ لأنه
~~لما وجب ابتداء عقد الإجارة لدفع الضرر عن المستأجر فلأن يجب عليهم إبقاؤه
~~بعد ظهور السبب المفسد، وهو الموت أولى؛ لأن بقاء الشيء أهون من ابتدائه،
~~وإذا بقي العقد الأول، فإنما يجب باستيفاء المنفعة الأجر المسمى فيه وإن
~~كان فيها كرم أو رطبة لم يترك وقطع؛ لأنه لانتهاء ذلك مدة معلومة، وتطول
~~مدتها ففي إبقاء العقد في هذه المدة الطويلة إضرار بوارث المؤجر بخلاف
~~الأول فلأن لإدراك الزرع نهاية معلومة، وهي مدة لا تطول عادة.
# وإذا استأجر دابة ثم جعل عليها سرجا وأجرها بأكثر مما استأجرها طاب له
~~الفضل؛ لأن زيادة الأجر في العقد الثاني بإزاء منفعة ما زاد من عنده فلا
~~يتحقق فيه ربح إلا على ضمانه، وقبل الزيادة إنما كان لا يطيب له الفضل؛
~~لأنه ربح حصل لا على ضمانه، فإذا انعدم هذا المعنى باعتبار الزيادة كان
~~الفضل طيبا له، وكذلك لو استأجر بيتا بمائة درهم ثم أجر نصفه بمائة درهم
~~إلا دانقا ومراده: أجر نصفا معينا منه أو نصفا شائعا على قول من يرى جواز
~~إجارة المشاع، وإنما يطيب له الفضل؛ لأن الربح لا يتحقق، فإنه يمكن أن يجعل
~~الدانق حصة النصف الآخر ليكون مائة درهم إلا دانقا حصة الذي أجره ولا يقال:
~~قد كان بمقابلة كل نصف من البيت في العقد الأول نصف الآخر؛ لأن ذلك لم يكن
~~باعتبار تنصيص المتعاقدين بل باعتبار المعاوضة والمساواة وذلك لا يوجد في
~~العقد الثاني؛ لأنه أجر فيه النصف فقط، والحاصل: أن الخبث الذي يمكن في
~~إجارة الشيء بأكثر مما استأجره به ms8128 يسير فينعدم ذلك باعتبار الإمكان من وجه
~~واحد ولهذا قلنا لو زاد من عنده شيئا قليلا ثم أجره بأضعاف مما استأجره طاب
~~له الفضل فكذلك إذا أجر بعضه بما دون الأجر الأول والنقصان يسير قلنا يطيب
~~له الفضل.
# ولو استأجر عبدا بمائة درهم ثم أجره بالدنانير بأكثر من ذلك يتصدق
# PageV30P197
# بالفضل وأشار في غير هذا الموضع إلى أنه لا يلزمه التصدق بالفضل؛ لأن
~~معنى الخبث ضعيف هنا والدراهم والدنانير في الحقيقة جنسان فباعتبار الحقيقة
~~ينعدم ربح ما لم يضمن لاختلاف الجنس ووجه ما ذكر هنا أن الدراهم والدنانير
~~في الصورة جنسان، وفي الحكم جنس واحد.
# (ألا ترى) أن في شراء ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن جعلا كجنس واحد
~~فكذلك في الإجارة بأكثر مما استأجر يجعلان كجنس واحد؛ لأن المعنى فيهما
~~سواء، وهو أن الربح يحصل لا على ضمانه، وإن أجر بثوب قيمته أكثر من مائة لم
~~يتصدق بشيء؛ لأن جنس البدلين مختلف حقيقة وحكما فلا يتمكن فيه ربح ما لم
~~يضمن؛ لأن تمكن ربح ما لم يضمن إنما يكون بعد عود رأس المال إليه.
# وإذا استأجر الرجل رجلا يحمل له دن خل فعثر الحمال فانكسر الحمل قد بينا
~~في الإجارات أن الحمال أجير مشترك، وأن هذا النوع من الانكسار يكون بجناية
~~يده فيكون ضامنا إلا على قول زفر - رحمه الله - وصاحب الدن بالخيار إن شاء
~~ضمنه قيمته غير محمول ولا أجر عليه، وإن شاء ضمنه قيمته محمولا إلى الموضع
~~الذي انكسر فيه وأعطاه من الأجر بحساب ما حمل ولو تعمد كسره فكذلك الجواب
~~عندنا.
# وقال زفر يضمنه قيمته محمولا إلى الموضع الذي كسر فيه وأعطاه الأجر بحساب
~~ما حمل وذكر عيسى بن أبان - رحمه الله - أن قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~- هكذا؛ لأن أجير المشترك عنده أمين لا يضمن باعتبار القبض، فإنما يلزمه
~~الضمان باعتبار جنايته عند الكسر فلا بد من اعتبار قيمته عند تقرر سبب
~~الضمان؛ لأن الحكم لا يسبق سببه، ولكنا نقول: إذا اختار ms8129 صاحب الدن أن يضمنه
~~قيمته غير محمول لم يضمنه ذلك باعتبار القبض، ولا باعتبار جنايته أيضا،
~~ولكن تفرق عليه الصفقة حين كسره في بعض الطريق فغير عليه شرط عقده فيكون له
~~أن يفسخ العقد في مقدار ما يحمله فيسقط حصة ذلك من الأجر ويضمنه قيمته غير
~~محمول، فإن قيل: كيف يفسخ العقد في مقدار ما يحمله، وذلك متلاش غير قائم؟
~~قلنا: بل هو قائم حكما ببقاء بدله فإن الحمال ضامن قيمته محمولا إلى هذا
~~الموضع بالاتفاق، وكما لا يجوز الفسخ عند تفرق الصفقة على العين يجوز فسخه
~~على بدل العين إذا كان قائما كما لو اشترى عبدين فقتل أحدهما قبل القبض ثم
~~مات الآخر كان للمشتري أن يفسخ العقد على القيمة في المنقول كتفرق الصفقة
~~عليه، ولكن لو انكسر من غير عمله بأن أصابه حجر من مكان أو وقع عليه حائط
~~أو كسره رجل، وهو على رأسه فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وعندهما هو ضامن إذا تلف بما يمكن الاحتراز عنه
# PageV30P198
# وإن لم يكن من عمله، وإن قال رب الدن عبر فانكسر، وقال الحمال أصابه حجر
~~فانكسر أو قال كان منكسرا فالقول قول الحمال وله الأجر إلى حيث انكسر؛ لأنه
~~ينكر سبب وجوب الضمان عليه فالقول قوله مع يمينه بمنزلة المودع يدعي عليه
~~صاحب الوديعة الاستهلاك، وهو منكر لذلك، وأما الأجر إلى حيث انكسر؛ لأن
~~صاحب الدن صار مستوفيا ذلك القدر من المعقود عليه فيقرر عليه حصته من الأجر
~~ثم مات، ولم يخلف بدلا فلا يمكن فسخ العقد فيه باعتبار تفرق الصفقة؛ فلهذا
~~كان للحمال الأجر حيث انكسر.
# وإذا دفع الرجل ثوبا إلى صباغ يصبغه فصبغه فقال رب الثوب: أمرتك أن تصبغه
~~أحمر وقال الصباغ: أمرتني أن أصبغه أسود فالقول قول رب الثوب؛ لأن الإذن
~~مستفاد من جهته، وفيه خلاف ابن أبي ليلى، وقد بيناه في الإجارات، فإن اختار
~~أخذ الثوب قوم الثوب أبيض وقوم مصبوغا بذلك الصبغ فأعطاه ما زاد الصبغ فيه
~~ولأنه وافق في ms8130 أصل الصبغ، وإن خالف في الصفة ولأن الصبغ عين اتصل به فلا
~~يسلم له مجانا بمنزلة ما لو هبت الريح بثوب إنسان وألقته في صبغ غيره أو
~~غصب ثوبا وصبغه واختار رب الثوب أخذ الثوب فإنه يعطيه ما زاد الصبغ فيه.
# وإذا تكارى الرجل دابة من البصرة إلى الكوفة فله أن يذهب بها إلى أي
~~نواحيها شاء؛ لأن الكوفة اسم للبلدة الواحدة، وجوانب البلدة الواحدة كمكان
~~واحد.
# (ألا ترى) أن في عقد السلم إذا شرط إبقاء المسلم فيه بالكوفة جاز العقد،
~~فكذلك في الإجارة إذا استأجرها إلى الكوفة جاز العقد له أن يذهب إلى أي
~~نواحيها شاء باعتبار العادة فإن من استأجر دابة من بلد إلى بلد يبلغ عليها
~~إلى منزله في العادة.
# ولو استأجر دابة إلى الري لم يكن له أن يذهب بها إلى أي نواحيها شاء،
~~والكراء إلى الري فاسد في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله: هو جائز، وهو إلى مدينتها دون نواحيها، وقد روى هشام عن
~~محمد رحمهما الله أن ذلك جائز إلى مدينتها بالاستحسان، والحاصل أن عند أبي
~~حنيفة ومحمد الري اسم لولاية تشتمل على مدائن ونواحي فلا يجوز العقد
~~للجهالة التي تفضي إلى المنازعة، وعند أبي يوسف إنما يطلق هذا الاسم على
~~مدينتها في العرف والثابت بالعرف كالثابت بالنص ولو سمى مدينة من مدائنها
~~كان جائزا، وكذلك خراسان والشام والعراق إن سمى منها مكانا معلوما جاز
~~العقد، وإن أطلق فسد العقد للجهالة التي تفضي إلى المنازعة ونظير هذا في
~~ديارنا لو استأجر دابة إلى كاشغر جاز العقد فإنه اسم للبلدة خاصة، ولو
~~استأجرها من كاشغر إلى فرغانة لم يجز العقد؛ لأن الاسم
# PageV30P199
# مشتمل على بلاد متباعدة فتمكن فيه جهالة تفضي إلى المنازعة ولو استأجرها
~~إلى أوزجند جاز العقد، وكذلك إن استأجرها من أوزجند إلى سمرقند؛ لأنه اسم
~~للبلدة أو إن استأجرها إلى بخارى فقد اختلف فيه مشايخ بخارى - رحمهم الله -
~~والأظهر أنه لا يجوز فإن بخارى من كرمينية ms8131 إلى قرير وهي تشتمل على مواضع
~~متباينة بمنزلة الري فتمكن فيه جهالة تفضي إلى المنازعة بينهما.
# ولو تكارى دابتين يحمل عليهما إلى المدائن بعشرين درهما فأكرى أحدهما
~~بتسعة عشر درهما بمثل ذلك الشرط طاب له الفضل؛ لأنه يمكن أن يجعل هذا القدر
~~من المسمى في العقد الأول خاصة بحصة هذه الدابة فلا يظهر في العقد الثاني
~~ربح ما لم يضمن ولو أكرى أحدهما بأكثر من الأجر كله يتصدق بالفضل وبشيء من
~~رأس المال؛ لأنا نعلم أن شيئا من رأس المال بإزاء الدابة الثانية في العقد
~~الأول فيكون ذلك ربحا ما لم يضمن في العقد الثاني مع الزيادة على المسمى في
~~العقد الأول فيتصدق بذلك الفضل.
# ولو استأجر رجلين يبنيان له حائطا، فعمله أحدهما، ومرض الآخر وهما شريكان
~~فالأجر بينهما نصفين استحسانا، وفي القياس لا أجر للذي لم يعمل؛ لأن
~~استحقاق الأجر باعتبار العمل، ووجه الاستحسان أنهما قبلا العقد جميعا ثم
~~الذي أقام العمل في نصيبه مسلم لما التزمه، وفي نصيب شريكه نائب عنه فقام
~~مقامه فيكون الأجر بينهما نصفين، وقد بينا نظائره في الإجارات وذكرنا أن
~~المقصود بالشركة هذا فيما بين الناس.
# ولو استأجر رجلا يحمل له طعاما معلوما إلى مكان معلوم على دوابه هذه
~~فحمله على غير تلك الدواب فله الأجر كله استحسانا، وفي القياس لا أجر له؛
~~لأن الإجارة إنما تتناول منافع الدواب التي عينها، ولم يسلم إليه ذلك، وفي
~~حق غير تلك الدواب يجعل العقد كأن ليس فكأنه متبرع بحمل طعامه على دوابه
~~فلا أجر له ووجه الاستحسان أنه قبل عمل الحمل في ذمته بعد الإجارة، وقد
~~أوفى ما قبله سواء حمل الطعام على تلك الدواب أو على غيرها، وهذا؛ لأنه لا
~~حاجة إلى تعيين تلك الدواب في تصحيح العقد بعد إعلام مقدار الطعام.
# (ألا ترى) أنه لو استأجره يحمل له طعاما معلوما إلى مكان معلوم كان العقد
~~جائزا، وإن لم يعين الدواب، وكذلك ليس لصاحب الطعام في عين تلك الدواب
~~مقصود، وإنما مقصوده حمل الطعام، فإذا ms8132 سقط اعتبار تعيين الدواب لهذين
~~المعنيين كان له الأجر بإقامة العمل المشروط، وهو حمل الطعام.
# ولو استأجره لحمله بنفسه فحمله على دوابه أو عبيده أو على غيرهم، وذهب
~~معه حتى بلغه ذلك المكان فله الأجر استحسانا لحصول المقصود؛ لأن المقصود
~~حمل
# PageV30P200
# الطعام، وقد أوفاه كما التزم، وليس هو بمخالف؛ لأنه ما فارق الطعام حين
~~ذهب معه، ولا أخرجه من يده فلا يكون مخالفا، وكذلك إن اشترط له طريقا فحمله
~~في طريق آخر؛ لأن مقصود صاحب الطعام قد حصل حين أوصل الطعام إلى المكان
~~المشروط في أي الطريقين حمله، وإن حمله في البحر ضمنه إن غرق؛ لأنه عرضه
~~للتلف فإن الغالب من حال راكب البحر أنه على شرف الهلاك مع ما معه، وإن سلم
~~له الأجر استحسانا، وهو بمنزلة ما لو كان إلى ذلك الموضع طريقان في البر
~~أحدهما: آمن والآخر مخوف فحمله في الطريق المخوف، فإن تلف كان ضامنا، وإن
~~سلم استحق الأجر استحسانا، فكذلك هنا؛ لأن البحر بمنزلة الطريق المخوف؛
~~ولهذا لم يكن للمودع أن يسافر الوديعة في طريق البحر كما ليس له أن يسافر
~~بها في الطريق المخوف.
# ولو استأجر رجلين يحملان له طعاما من الفرات إلى أهله فحمله كله أحدهما،
~~وهما شريكان في العمل فالأجر بينهما؛ لأن وجوب الأجر باعتبار تقبل العمل،
~~وقد باشراه أو باشره أحدهما بوكالة لصاحبه؛ لأن مبنى شركة العنان على
~~الوكالة ثم هو في إقامة العمل نائب عن صاحبه أيضا، وإن لم يكونا شريكين في
~~العمل فللعامل نصف الأجر في نصف الطعام؛ لأنه إنما قبل حمل نصف الطعام بنصف
~~الأجر، وقد حمله ولا أجر له في النصف الآخر؛ لأنه كان في الحمل ضامنا لنصف
~~الأجر بمنزلة أجنبي آخر لو حمله، وهذا لأنه غير نائب عن الآخر هنا، فإنه لم
~~يسبق بينهما عقد شركة فلم يجعله نائبا عن نفسه فيكون هو في ذلك كأجنبي آخر.
# ولو استأجر رجلا ليذهب إلى مكان كذا فيجيء بأهله كلهم، وهم خمسة، فذهب
~~وجاء بهم فله الأجر المسمى؛ لأنه ms8133 استؤجر على عمل معلوم ببدل معلوم، وقد
~~أوفى العمل المشروط عليه بكماله فله الأجر كله، فإن وجد بعضهم قد مات فجاء
~~بمن بقي منهم فله أجر ذهابه، وله الأجر بحساب من جاء بهم؛ لأنه في الذهاب
~~أقام ما التزم من العمل على نحو ما التزمه فاستوجب أجر الذهاب، وما يكون من
~~الأجر المسمى، فإنه يتوزع على حصة من جاء بهم، ومن ماتوا فيلزمه بحصة من
~~جاء بهم؛ لأنه أقام بعض هذا العمل دون البعض فيكون له من الأجر بحساب ما
~~أقام من العمل، وإن وجدهم كلهم قد هلكوا فعاد بنفسه فله أجر ذهابه؛ لأنه في
~~الذهاب أقام ما لزمه بالعقد كما التزمه، وفي الرجوع هو عامل لنفسه بالعود
~~إلى وطنه ليس بعامل للمستأجر حين لم يأت بأحد من أهله؛ فلهذا كان له أجر
~~الذهاب خاصة؛ ولأنه إنما يذهب لتحصيل مقصود المستأجر فكان عاملا له في ذلك
~~وليس في رجوعه وحده تحصيل شيء من مقصود المستأجر، فلم يكن عاملا له في ذلك.
# PageV30P201
# فإن استؤجر على أن يذهب بكتاب له إلى مكان كذا فيدفعه إلى فلان، فذهب به
~~فوجده قد مات أو تحول إلى بلد آخر فرد الكتاب فلا شيء له، وإن لم يرد
~~الكتاب فله الأجر بحساب ذهابه معنى هذا أنه استأجره ليذهب بالكتاب إلى فلان
~~ويأتيه بالجواب، فإذا ذهب به، ولم يرد الكتاب، ولم يأته بالجواب فهو في
~~الذهاب عامل للمستأجر ساع في تحصيل مقصوده وليس بعامل في الرجوع فيستحق حصة
~~الذهاب من الأجر، وإن رد الكتاب فلا شيء له في قول أبي حنيفة؛ لأنه فوت على
~~المستأجر ما يحصل له من المقصود حين رد كتابه إليه فخرج من أن يكون عاملا
~~له في الذهاب، وعلى قول محمد له أجر الذهاب؛ لأنه ليس للكتاب حمل ومؤنة،
~~وإنما يستوجب الأجر باعتبار ذهابه بنفسه، وقد ذهب فقد تقرر حقه في أجر
~~الذهاب فلا يسقط ذلك بعوده رد الكتاب أو لم يرده، ولكنا نقول: هو لا يستوجب
~~الأجر بمجرد الذهاب من غير اعتبار ms8134 الكتاب.
# (ألا ترى) أنه لو ترك الكتاب في أهله، وذهب بنفسه لم يكن له أجر فكذلك
~~إذا رد الكتاب معه، وقول أبي يوسف في المسألة مضطرب.
# وإن استأجره ليحمل له طعاما إلى مكان كذا فيدفعه إلى فلان فوجد فلانا قد
~~مات فرجع بالطعام إلى الذي استأجره فلا أجر له عندنا وقال زفر - رحمه الله
~~- له الأجر، وهو غاصب في رد الطعام الذي استأجره ضامن إن هلك في يده؛ لأنه
~~لما حمل الطعام إلى ذلك المكان فقد أوفى العمل المشروط، وما كان البدل
~~بمقابلته فتقرر حقه في الأجر وانتهى العقد نهايته ثم هو في الرجوع بالطعام
~~غاصب كأجنبي آخر فيكون ضامنا له إن هلك وبغصبه لا يبطل حقه فيما تقرر من
~~الأجر ولكنا نقول: البدل بمقابلة حمل الطعام إلى ذلك المكان، وقد فسخ ذلك
~~حين رجع بالطعام، وفوت المعقود عليه قبل التسليم إلى المشتري.
# وإن استودع الطعام رجلا في تلك البلاد فهلك الطعام فهو ضامن له؛ لأنه
~~مخالف في الدفع إلى الأجنبي، وهو بمنزلة الأمين في ذلك الطعام ما لم يدفعه
~~إلى فلان والمودع إذا أودع الوديعة رجلا آخر كان ضامنا إذا هلك في يد
~~المودع الثاني، وإذا صار ضامنا كان هذا، وما لو استهلك الطعام سواء ولصاحبه
~~الخيار إن شاء ضمنه قيمته في المكان الذي حمله منه ولا أجر له أو في المكان
~~الذي استودعه وله الأجر، وهذا نظير مسألة الدن إذا تعمد كسره، وإنما الشبهة
~~هنا في أنه اعتبر القيمة والطعام من ذوات الأمثال، وإنما ينبغي أن يقال
~~يضمنه مثله في المكان الذي حمله منه ولا أجر له أو في المكان الذي استودعه،
~~وله الأجر إلا أن يكون عدديا متقاربا من الطعام كالبطيخ وغير ذلك، فحينئذ
~~يكون مضمونا بالقيمة
# PageV30P202
# غير أنه إن انتهى إلى ذلك البلد فوجد صاحبه قد مات فرفع الأمر إلى القاضي
~~فأمر ببيعه أو يدفعه إلى رجل آخر ففعل ذلك بأمره فلا ضمان عليه وله الأجر؛
~~لأن للقاضي ولاية النظر في مال الغائب، وفعله بأمر القاضي، ms8135 وفعله بأمر صاحب
~~الطعام سواء، ولو فعل شيئا من ذلك بأمر صاحب الطعام لم يكن ضامنا وله الأجر
~~فكذلك إذا فعل بأمر القاضي قال: ولا ينبغي للقاضي أن يدخل في ذلك؛ لأنه لا
~~يعرف صدقه فيما يقول: ولأنه قد التزم حفظه فيوليه القاضي ما تولى؛ لأنه
~~إنما نصب القاضي لفصل الخصومة لا لإنشائها، وليس هنا خصم لمن في يده
~~الطعام؛ فلهذا لا ينظر القاضي في ذلك، وهو أولى الوجهين له.
# وإذا قال الرجل: من جاءني بمتاعي من مكان كذا فله درهم فذهب رجل فلم يجد
~~المتاع ثم جاء فلا أجر له أما إذا ذهب فجاء بالمتاع فله أجر مثله لا يجاوز
~~به المسمى عندنا وعلى قول الشافعي له المسمى لقوله تعالى {ولمن جاء به حمل
~~بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] وما أخبر الله - تعالى - من الأمم السالفة
~~فهو ثابت في حقنا حتى يقوم دليل النسخ ولكنا نقول: هذا استئجار المجهول،
~~واستئجار المجهول باطل إلا أنه إذا حمله إنسان بعد ما سمع كلامه، فإنما جاء
~~به على جهة تلك الإجارة، وقد رضي القائل بذلك فيستوجب أجر المثل باعتبار أن
~~جهة الشيء بمنزلة حقيقته فأما إذا ذهب فلم يجد المتاع فرجع لم يكن له الأجر
~~بخلاف ما إذا خاطب به إنسانا بعينه فهناك يستحق أجر الذهاب؛ لأن العقد
~~انعقد بينهما حين خاطبه بعينه فكان هو في الذهاب عاملا للمستأجر ساعيا في
~~تحصيل مقصوده فيستحق أجر الذهاب، وهنا العقد ما انعقد بين المستأجر وبين
~~الذاهب؛ لأنه لم يخاطبه بعينه، وإنما يكون انعقاد العقد باعتبار مجيئه
~~بالمتاع، وإذا لم يجئ بالمتاع لم يكن عاملا له في الذهاب والمجيء بحكم
~~العقد فلهذا لا يستوجب شيئا من الأجر.
# ولو استأجر دابة ليحمل عليها عشرين ثوبا ربطيا فحمل عليها هرويا فعطبت
~~الدابة لم يضمن استحسانا؛ لأن في الضرر على الدابة لا فرق بين الربطي
~~والهروي، وإنما يعتبر من القيمة ما يكون مقيدا دون ما لا يقيد كما أنه
~~يعتبر من التعيين ما يكون مقيدا دون ما لا ms8136 يقيد ولو استأجرها ليحمل عليها
~~هذه الأثواب الربطية فحمل عليها مثلها من الثياب الربطية فعطبت لم يضمن
~~شيئا فكذلك هنا.
# وإذا تكارى الرجل من الرجل دابة، ونقده الكراء ثم أخذ منه كفيلا بالكراء
~~ثم أفلس المكاري، ولم يركب الرجل فعلى الكفيل أن يرد الكراء؛ لأنه كفيل
~~للمستكري عن المكاري ما وجب رده من الكراء المقبوض وحين أفلس المكاري، ولم
~~يجد المستكري الدابة ليركبها فقد وجب على المكاري رد جميع الكراء، وقد كفل
~~الكفيل
# PageV30P203
# بذلك فكان مطالبا به؛ لأن إضافة الكفالة إلى سبب الوجوب صحيح، فإن رضي من
~~الكفيل أن يحمله إلى المكان الذي تكارا إليه فحمله وأنفق أكثر من الكراء لم
~~يرجع الكفيل على المكاري إلا بالكراء الذي قبض من المستكري؛ لأنه ما ضمن
~~عنه إلا ذلك القدر فهو في الزيادة متبرع، فإن قيل: كان ينبغي أن لا يرجع
~~عليه بالكراء المقبوض أيضا؛ لأنه ما نقد عنه الكراء، وإنما أوفى عنه ما
~~التزم من الحمل بعقد الإجارة والمكاري ما أمره أن يكفل عنه ذلك فكان هو في
~~إيفاء ذلك بمنزلة متبرع أو كفيل بغير الأمر قلنا: لا كذلك فإنه بما أوفى من
~~الحمل أسقط عن نفسه ضمان الكراء كما أنه بأداء المقبوض يسقط عن نفسه ضمان
~~الكراء، ولا يكون متبرعا بل هو محتاج إليه ليسقط به الضمان عن نفسه، ولما
~~أمره بالكفالة بالكراء عنه فقد أقامه مقام نفسه في إيفاء ما التزمه فلا فرق
~~بين أن يوفي عنه الكراء، وبين أن يوفي بما التزمه من الحمل فإنه يسقط به
~~مطالبة المستكري إياه في ذلك، وإن مات المكاري، ولم يحمله فعلى الكفيل أن
~~يرد الكراء؛ لأن بموت المكاري قد انفسخ العقد، ولزمه رد المقبوض من الكراء
~~فإنه كفل الكفيل بذلك.
# وإذا استأجر الرجل الرجل أشهرا معلومة يؤدب ابنه، ويقوم عليه في ذلك فهو
~~جائز؛ لأنه استأجره مدة معلومة لعمل معلوم بطريق العرف، وهو عمل غير مستحق
~~على المؤدب إقامته عرفا ولا دينا والاستئجار على مثله صحيح ببدل معلوم
~~بخلاف تعليم القرآن ms8137 فإنه يستحق عليه دينا؛ لأنه في المعنى خلافة عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وكل مسلم مأمور به دينا.
# ولو استأجر رجلا ليجصص له حائطا أو ليطين له سطحا، ولم يبين طينا ولا جصا
~~معلوما فهو فاسد؛ لأن جهالة ذلك تفضي إلى المنازعة المانعة من التسليم
~~والتسلم، فإن عمل الناس في ذلك مختلف، وكل نوع منه متعارف فكان العمل
~~المعقود عليه مجهولا؛ فلهذا فسد العقد، وله أجر مثله إن عمل؛ لأنه أوفى
~~العمل بحكم عقد فاسد فلا يلزمه جميع المسمى؛ لأن المستأجر يقول: أنا ما
~~رضيت بجميع المسمى بهذا القدر من العمل، فإن كان اشترط عليه أن يجعل غلظة
~~من الجص أو الطين كذا فهو جائز؛ لأن المعقود عليه صار معلوما ببيان الغلظة
~~على وجه لا يفضي إلى تمكن المنازعة بينهما.
# ولو استأجر رجلا ينقد له الدراهم كل ألف بكذا أو استأجره على كل شهر بكذا
~~ينقد له فهو جائز؛ لأن في الفصل الأول استأجره على عمل معلوم ببدل معلوم
~~والاستئجار على ذلك متعارف بين الناس، وهو الأصل في عقد الإجارة، وفي الفصل
~~الثاني عقد على منافع في مدة معلومة ببدل معلوم ليقيم بتلك المنافع عملا
~~مقصودا
# PageV30P204
# في الناس.
# وإذا كانت الورثة كبارا غيبا وليس على الميت دين ولا وصية فللوصي أن يبيع
~~الرقيق والمتاع استحسانا؛ لأن له ولاية الحفظ إلى أن يحضر الغائب، وبيع
~~المنقول من الحفظ فإن حفظ الثمن ربما يكون أيسر من حفظ العين، وإنما تثبت
~~هذه الولاية نظرا للغائب، ولو أنهم نهوه عن البيع فباعه بعد ذلك لم يجز
~~بيعه؛ لأنه إنما ثبتت له الولاية لأجل النظر لهم إذا لم يوجد منهم النهي عن
~~ذلك نصا بخلاف ما إذا كان على الميت دين فهناك إنما يثبت له حق التصرف نظرا
~~للذي أقامه مقام الميت فنهي الورثة إياه عن البيع لا يصح.
# وإذا كان الوارث صغيرا، وللميت دين على رجل بصك فقال المطلوب للوصي: حط
~~عني النصف لأعطيك النصف وادفع إلي الصك، وكان فيه شهود لا ms8138 يشهدون إلا أن
~~يروا الصك ويعلموا أنه حط لليتيم في الحال فإنه لا يسع الوصي أن يفعل ذلك؛
~~لأن فيه إتواء ما بقي من ماله يعني في رد الصك عليه؛ لأن حط الدين عنه
~~باطل، وإذا لم يكن الدين واجبا بعقده فلا يتوى به حق اليتيم، ولكن إذا كان
~~الشهود لا يشهدون ما لم يروا الصك ففي دفع الصك إليه إتواء مال اليتيم حتى
~~إذا كانت الشهود يشهدون بغير صك فلا بأس بأن يفعل ذلك؛ لأنه ليس فيه إتواء
~~ماله بل فيه نظر له من حيث إنه يستوفي نصف حقه في الحال ثم يقيم البينة على
~~ما بقي فيستوفيه، وحطه باطل إذا أثبت المديون ذلك بالحجة.
# وإذا ادعى رجل في داره دعوى فرأى الوصي أن يصالحه؛ لأنه يخاف إن لم
~~يصالحه أن يأتي ببينة فإنه لا يسعه أن يصالحه؛ لأن بمجرد الدعوى ما استوجب
~~المدعي شيئا كما قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «لو أعطي الناس بدعواهم»
~~، وما يخافه الوصي موهوم فليس كل مدع يكون له بينة على دعواه، ولا كل شاهد
~~يرغب في حضور مجلس القاضي لأداء الشهادة وبعد الأداء ربما تظهر عدالته،
~~وربما لا تظهر، ولو أدى شيئا من مال اليتيم باعتبار هذا الموهوم كان مخرجا
~~ماله عن ملكه من غير عوض يحصل بمقابلته، ولا منفعة تحصل له حقيقة وليس
~~للوصي هذه الولاية، وإن جاء المدعي ببينة عدول يعرفهم الوصي، وكان الصلح
~~خيرا لليتيم في رأي الوصي وسعه أن يصالحه؛ لأن باعتبار الظاهر حق المدعي قد
~~ثبت ظهوره بشهادة العدول، وقد تحقق ذلك ففي هذا تحصيل المال من الوصي
~~لليتيم أو توفير المنفعة، وإنما نصب الوصي لذلك قال الشيخ الإمام الأجل
~~الزاهد - رحمه الله - كان شيخنا الإمام الأجل - رضي الله عنه - يقول: هذا
~~إذا علم الوصي قبل إقامة البينة من المدعي أنه لو لم يجب إلى الصلح حتى
~~يقيم البينة رغب فيه المدعي بعد ذلك فأما إذا علم أنه بعد إقامة البينة لا
~~يرغب في الصلح فلا بأس ms8139 بأن يصالحه قبل إقامة
# PageV30P205
# البينة إذا علم أن له شهودا يشهدون على ذلك؛ لأن بهذا التأخير ينعدم
~~تمكنه من توفير المنفعة عليه وعلى الوصي أنه لا يؤخر ذلك إلى وقت يفوته.
# وإذا كاتب الرجل عبده على نفسه وماله دخل فيه رقيقه ودوره وكل عين ودين
~~هو من كسبه؛ لأن ذلك ماله فالمال يصير مضافا إلى العبد باعتبار أنه كسبه
~~قال - عليه السلام -: «من باع عبدا وماله» الحديث والإضافة إليه تبقى ما
~~بقي المال في يده فأما بعد أخذ المولى المال منه لا يبقى مضافا إليه شرعا
~~وعرفا فلا يكون المقبوض منه فيما سمى من ماله، وإن كانت له أمة قد زوجها
~~إياه مولاه لم يدخل في كتابته؛ لأن المولى بتصرفه صار قابضا الأمة منه
~~فالتحقت بغيرها مما قبضه منه.
# (فإن قيل) أليس إن المشتري إذا زوج الأمة المبيعة قبل القبض لا يصير
~~قابضا لها بتصرفه فكيف يصير المولى هنا قابضا، وفي الاستحسان إنما لم يجعله
~~قابضا هناك؛ لأن اليد للبائع فيها يد مستحقة، والمشتري ممنوع من قبضها ما
~~لم يؤد الثمن، وإن تعيبت بالنكاح، ولكن لما لم يؤثر هذا العيب في عينها لم
~~يجعل قابضا به، وهنا ما كان للعبد في هذه الأمة يد مستحقة ولا كان المولى
~~ممنوعا من قبضها والتصرف فيها فجعلناه قابضا لها بالتزويج؛ لأن بالتزويج
~~التزم تسليمها إلى الزوج فلا يتمكن من ذلك إلا بيده فيها، وإذا أنفق
~~المفاوض على نفسه أفضل من نفقة صاحبه، وكانت تطيب نفس صاحبه بذلك، وكان
~~لصاحبه دين على الذي أنفق لم تفسد المفاوضة استحسانا حتى يؤدي إليه، وهذا
~~بناء على الأصل الذي بينا في كتاب الشركة أنه متى فضل أحدهما بمال يصلح أن
~~يكون رأس المال في الشركة تفسد بها المفاوضة، وإن فضل بمال لا يصلح أن يكون
~~رأس المال في الشركة لا تصلح بها المفاوضة استحسانا، والدين الذي وجب
~~لأحدهما لا يصلح أن يكون رأس المال في الشركة، فإذا قبضه فقد صار نقدا
~~صالحا أن يكون رأس مال في ms8140 الشركة، وعلى هذا لو ورث أحد المتفاوضين دارا أو
~~رقيقا في القياس تفسد المفاوضة، وفي الاستحسان لا تفسد حتى يبيع شيئا من
~~ذلك فيصير مالا يعني حتى يقبض الثمن نقدا، وقد بينا هذه المسألة في اختلاف
~~أبي حنيفة وابن أبي ليلى رحمهما الله فإن ما ورث أحدهما يكون مشتركا بينهما
~~عنده وعندنا لا يكون مشتركا، ولكن الدار والرقيق لا يصلح أن يكون رأس مال
~~في الشركة فلا تفسد المفاوضة حتى يصير ثمنه نقدا في يده فحينئذ تفسد
~~المفاوضة لانعدام شرط الصحة، وهو المساواة بينهما في المال الذي يصلح أن
~~يكون رأس مال في الشركة.
# وإذا خلع امرأته التي لم تبلغ وقبل خلعها ضمن أبوها بالمهر وضمن للزوج ما
~~أدركه فيه جاز ذلك على الأب، وتؤاخذ الابنة الزوج بنصف الصداق
# PageV30P206
# فيرجع به الزوج على الأب؛ لأن وقوع الطلاق بالخلع يفيد وجود القبول من
~~الضامن للدرك، وقد وجد ذلك، وقد وقع الطلاق قبل الدخول فيقرر نصف مالها على
~~الزوج؛ لأنه ليس للأب ولاية على إسقاط حقها من غير عوض يقابله فترجع على
~~الزوج بنصف المهر ويرجع به الزوج على الأب؛ لأنه ضمن له ما أدركه فيه من
~~الدرك في حقها، وإضافة الكفالة إلى سبب الوجوب بهذا الطريق صحيح وبعض
~~المتأخرين من أصحابنا - رحمهم الله - يقول: الخلع لا يقع إلا بالمهر؛ لأن
~~ذلك حقها، وليس للأب أن يخلعها من زوجها على مالها بل هو في ذلك كأجنبي
~~آخر، فإنما يجعلها على مال يلزمه في ذمته فكأنه خلعها على مثل ذلك المهر
~~دينا في ذمته، وجعل ذلك قصاصا بالمهر ففيما لم يحصل مقصود الزوج، وهو النصف
~~الذي رجعت الابنة به على الزوج كان له أن يرجع على الأب فيطالبه بذلك بسبب
~~الخلع مع الضمان؛ لأن المقاصة لم تقع في ذلك القدر، ولم يستفد الزوج
~~البراءة إلا بأداء المال فيرجع به على الأب بهذا الطريق.
# وإذا قال الرجل لامرأته: قد بارأتك بما لك علي من المهر فقبلت فهو جائز؛
~~لأن الخلع والمبارأة يستعملان استعمالا واحدا ms8141 وبينهما تفاوت في المعنى
~~والحكم ولو قال خالعتك بما لك علي من المهر فقبلت جاز فكذلك إذا قال:
~~بارأتك، ولو خلعها على حكمه ثم حكم بشيء لم ترض به المرأة فله الأقل من
~~حكمه، ومن المهر الذي أعطاها؛ لأن المسمى مجهول، وهو ما يحكم به فإنه مجهول
~~الجنس والقدر، والخلع على بدل مجهول يوجب عليها رد المقبوض من المهر كما لو
~~خلعها على ثوب بغير عينه إلا أن يحكم بأقل من ذلك، فإنما حكم على نفسه
~~بإسقاط بعض حقه، وذلك نافذ منه، فإن حكم بأكثر من ذلك، فإنما حكم عليها
~~بالزيادة، وليس له عليها هذه الولاية؛ فلهذا كان له الأقل، ولو خلعها على
~~أن له عليها أقل مهر يتزوج عليه فالخلع جائز، وله عليها المهر الذي أخذت
~~منه؛ لأنه سمى في الخلع مالا مجهول الجنس والقدر فلم تصح التسمية، ولكن ثبت
~~حكم الغرور به، وذلك يوجب عليها رد المقبوض، والدليل على فساد هذه التسمية
~~أن المهر لا يجب ما لم تزوج نفسها ولا يلزمها بهذه التسمية أن تزوج نفسها،
~~وربما لا يرغب أو لا يبقى إلى أوانه بعد انقضاء العدة.
# وإذا أقام رجل البينة في حق له على رجل في بلد آخر فسأل القاضي أن يكتب
~~بشهادة الشهود وعدالتهم وبتوكيله وكيلا بالقيام مقامه بالمطالبة والقبض إلى
~~قاضي ذلك البلد فله فعله بعد ما يستحلف بالله ما أخذ من ماله هذا شيئا ولا
~~يعلم وكيلا، ولا رسولا له أخذ منه شيئا؛ لأنه إنما يكتب له بذلك نظرا منه
~~للمدعي، والقاضي مأمور بالنظر من الجانبين ففي الاستحلاف
# PageV30P207
# بهذه الصفة نظر منه للغائب، وهو عاجز عن المطالبة بهذا النظر لغيبته
~~فعليه أن ينظر له، وفيه نظر للمدعي أيضا فربما يدعي الخصم عند القاضي
~~المكتوب إليه أنه قد أوفاه المال ويطلب يمينه، ومن رأي ذلك القاضي أن لا
~~يقضي بالمال ما لم يحلف على قياس مسألة الغيب فيتعذر على وكيله استيفاء
~~حقه؛ فلهذا يستحلفه على ذلك ويكتب ذلك الاستحلاف في كتابه؛ لأن تمام النظر ms8142
~~فيه، ولا يستحلف الطالب لقد شهدت شهودك بحق؛ لأن الخصم لو كان حاضرا وطلب
~~استحلافه على ذلك لم يجبه إلى ذلك بخلاف الأول فإن الخصم لو كان حاضرا وطلب
~~يمينه ما أخذ من ماله شيئا أجابه القاضي إلى ذلك، فإن كان قاضيا لا يجيز
~~الكتاب إلا على ذلك يعني إن كان يرى رأي ابن أبي ليلى في استحلاف الطالب
~~لقد شهدت شهودك بحق فقال الطالب: استحلفني واكتب لي بيميني استحلفه بالله
~~لقد شهدت شهودك بحق فإن المال له على فلان ثم يكتب له، وإنما يريد بهذا إذا
~~كان القاضي المكتوب إليه يرى ذلك، فإن في هذا الاستحلاف نظرا للطالب؛ لأن
~~الطالب يريد أن يبعث وكيلا ولا يحضر مجلس ذلك القاضي ليستحلفه فلا يحصل
~~مقصوده إلا بهذا، والقاضي مأمور بالنظر له، فإذا طلب منه ما فيه نظر له
~~أجابه القاضي إلى ذلك، ولو أقام شاهدا واحدا وسأله أن يكتب شهادته وحاله
~~فعل ذلك؛ لأن فيه نظرا للطالب فربما يكون شاهده الآخر في البلد الذي فيه
~~القاضي المكتوب إليه فلا يتمكن من الجمع بين شهادة الشاهدين في مجلسه إلا
~~بهذا الطريق فيجيبه القاضي إلى ذلك حتى إذا ثبت الكتاب عنده وجاء بشاهده
~~الآخر فشهد له قضى بحقه لتمام الحجة.
# وإذا أسلمت مدبرة الذمي فاستسعت في قيمتها فعجزت عن السعاية، فإن كان
~~القاضي هو الذي قومها، واستسعاها لم يردها وأجبرها على السعاية؛ لأن السبب
~~الموجب للقضاء قائم، وهو إسلامها مع كفر المولى فلا يعتبر عجزها بمنزلة
~~معتق البعض إذا استسعاه القاضي فيما بقي من قيمة الشريك الساكت فعجز عن
~~ذلك، وكذلك إن كان المولى هو الذي صالحها على ذلك إلا أن يكون فيه فضل على
~~القيمة فيبطل القاضي الفضل ويجبرها على السعاية في القيمة، والحاصل: أن
~~القاضي لا يشتغل بما لا يفيد، ولا ينقض شيئا ليعيد مثله في الحال، وإذا كان
~~الصلح على مقدار القيمة فليس في نفس هذا الصلح فائدة لها فلا يشتغل القاضي
~~به، وإن كان فيه فضل على القيمة ففي ms8143 نقضه فائدة لها، وهو سقوط الزيادة عنها
~~وعجزها يسقط عنها ما التزمت لمولاها باختيارها لعجز المكاتبة عن أداء بدل
~~الكتابة؛ فلهذا
# PageV30P208
# يبطل هذا الصلح عند عجزها، ويجبرها على السعاية في القيمة لإسلامها مع
~~إصرار مولاها على الكفر، والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب الحيل]
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء اختلف الناس في كتاب الحيل أنه من
~~تصنيف محمد - رحمه الله - أم لا كان أبو سليمان الجوزجاني ينكر ذلك، ويقول:
~~من قال: إن محمدا - رحمه الله - صنف كتابا سماه الحيل فلا تصدقه، وما في
~~أيدي الناس، فإنما جمعه وراقو بغداد.
# وقال: إن الجهال ينسبون علماءنا - رحمهم الله - إلى ذلك على سبيل
~~التعيير، فكيف يظن بمحمد - رحمه الله - أنه سمى شيئا من تصانيفه بهذا الاسم
~~ليكون ذلك عونا للجهال على ما يتقولون وأما أبو حفص - رحمه الله - كان
~~يقول: هو من تصنيف محمد - رحمه الله -، وكان يروي عنه ذلك، وهو الأصح فإن
~~الحيل في الأحكام المخرجة عن الإمام جائزة عند جمهور العلماء، وإنما كره
~~ذلك بعض المتعسفين لجهلهم وقلة تأملهم في الكتاب والسنة.
# والدليل على جوازه من الكتاب - قوله تعالى - {: وخذ بيدك ضغثا فاضرب به
~~ولا تحنث} [ص: 44] هذا تعليم المخرج لأيوب - عليه السلام - عن يمينه التي
~~حلف ليضربن زوجته مائة، فإنه حين قالت: له لو ذبحت عناقا باسم الشيطان في
~~قصة طويلة أوردها أهل التفسير - رحمهم الله - وقال - تعالى -: {فلما جهزهم
~~بجهازهم جعل السقاية في رحل أخيه} [يوسف: 70] إلى قوله {ثم استخرجها من
~~وعاء أخيه كذلك كدنا ليوسف} [يوسف: 76] وذلك منه حيلة، وكان هذا حيلة
~~لإمساك أخيه عنده حينئذ ليوقف إخوته على مقصوده.
# وقال جل جلاله حكاية عن موسى - عليه السلام - {ستجدني إن شاء الله صابرا}
~~[الكهف: 69] ، ولم يقل على ذلك؛ لأنه قيد سلامته بالاستثناء، وهو مخرج صحيح
~~قال الله - تعالى - {ولا تقولن لشيء إني فاعل ذلك غدا} [الكهف: 23] {إلا أن
~~يشاء الله} [الكهف: 24] وأما السنة فما روي «أن ms8144 رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال يوم الأحزاب لعروة بن مسعود في شأن بني قريظة فلعلنا أمرناهم
~~بذلك، فلما قال له عمر - رضي الله عنه - في ذلك قال - عليه السلام - الحرب
~~خدعة» ، وكان ذلك منه اكتساب حيلة ومخرج من الإثم بتقييد الكلام بلعل «ولما
~~أتاه رجل وأخبره أنه حلف بطلاق امرأته ثلاثا أن لا يكلم أخاه قال له: طلقها
~~واحدة، فإذا انقضت عدتها فكلم أخاك ثم تزوجها» .
# وهذا تعليم الحيلة والآثار فيه كثيرة، من تأمل أحكام الشرع وجد المعاملات
~~كلها
# PageV30P209
# بهذه الصفة فإن من أحب امرأة إذا سأل فقال: ما الحيلة لي حتى أصل إليها؟
~~يقال له تزوجها، وإذا هوي جارية فقال: ما الحيلة لي حتى أصل إليها؟ يقال
~~له: اشترها، وإذا كره صحبة امرأته فقال: ما الحيلة لي في التخلص منها قيل
~~له طلقها.
# وبعد ما طلقها إذا ندم وسأل الحيلة في ذلك قيل له راجعها؟ وبعد ما طلقها
~~ثلاثا إذا تابت من سوء خلقها وطلبا حيلة قيل لهما الحيلة في ذلك أن تتزوج
~~بزوج آخر، ويدخل بها فمن كره الحيل في الأحكام، فإنما يكره في الحقيقة
~~أحكام الشرع، وإنما يقع مثل هذه الأشياء من قلة التأمل.
# فالحاصل: أن ما يتخلص به الرجل من الحرام أو يتوصل به إلى الحلال من
~~الحيل فهو حسن، وإنما يكره ذلك أن يحتال في حق لرجل حتى يبطله أو في باطل
~~حتى يموهه أو في حق حتى يدخل فيه شبهة فما كان على هذا السبيل فهو مكروه،
~~وما كان على السبيل الذي قلنا أولا فلا بأس به؛ لأن الله - تعالى - قال
~~{وتعاونوا على البر والتقوى ولا تعاونوا على الإثم والعدوان} [المائدة: 2]
~~ففي النوع الأول معنى التعاون على البر والتقوى، وفي النوع الثاني معنى
~~التعاون على الإثم والعدوان إذا عرفنا هذا فنقول: بدأ الكتاب بحديث عبد
~~الله بن بريدة - رضي الله عنه - قال «سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن آية من كتاب الله - تعالى - فقال - عليه السلام - للسائل لا أخرج من ms8145
~~المسجد حتى أخبرك بها فقام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلما أخرج
~~إحدى رجليه من المسجد أخبره بالآية قبل أن يخرج الرجل الأخرى» فأهل الحديث
~~- رحمهم الله - يروون هذا الحديث على وجه آخر فإنهم يروون «عن أبي بن كعب -
~~رضي الله عنه - أنه كان يصلي في المسجد إذ دخل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فدعاه فلما فرغ من صلاته جاء فقال - عليه السلام - ما منعك أن
~~تجيبني إذ دعوتك أما تدري قول الله - تعالى - {يا أيها الذين آمنوا
~~استجيبوا لله وللرسول إذا دعاكم} [الأنفال: 24] قال: كنت في الصلاة يا رسول
~~الله عليك السلام، فقال - عليه السلام - ألا أنبئك بسورة أنزلت علي ليس في
~~التوراة ولا في الإنجيل ولا في الزبور مثلها فقلت نعم فقال - عليه السلام -
~~لا أخرج من المسجد حتى أخبرك بها ثم شغله وفد عني فلما قام النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ليخرج جعلت أمشي معه، وأقول في نفسي: لعله نسي يمينه فلما
~~أخرج إحدى رجليه فقلت: السورة التي وعدتني يا رسول الله فقال - عليه السلام
~~- ماذا تقرأ في صلاتك قلت: أم القرآن قال - عليه السلام - نعم إنها هي
~~السبع المثاني والقرآن العظيم الذي أوتيت ليس في التوراة ولا في الإنجيل
~~ولا في الزبور مثلها» .
# وفائدة الحديث أنه - عليه السلام - أخبره بعد إخراج إحدى الرجلين للتحرز
~~عن خلف الوعد فإن الوعد من الأنبياء - عليهم السلام -
# PageV30P210
# كالعهد من غيرهم، وللتحرز عن الحنث على ما أشار إليه في حديث أبي - رضي
~~الله عنه - من قوله لعله نسي يمينه ففيه إشارة إلى أنه كان حلف له، وفيه
~~دليل على أنه لا يصير خارجا بإخراج إحدى الرجلين، ولا داخلا بإدخال إحدى
~~الرجلين؛ ولهذا قال علماؤنا - رحمهم الله -: من حلف على زوجته أن لا تخرج
~~من الدار فأخرجت إحدى رجليها لم يحنث في يمينه، وهذا لأن الخروج انتقال من
~~الداخل إلى الخارج ولا يحصل ذلك إلا بإخراج القدمين، وقد بينا وجوه هذه
~~المسألة في كتاب الأيمان ثم مراد رسول الله - صلى ms8146 الله عليه وسلم - من
~~تفضيل آية أو سورة على غيرها هو الثواب عند التلاوة فإن القرآن كله كلام
~~الله - تعالى - غير محدث ولا مخلوق، ولا تفاوت بين السور والآي في هذا ولكن
~~يجوز أن يقال: إن القارئ ينال الثواب على قراءة سورة ما لا يناله على قراءة
~~سورة أخرى بيانه أنه بقراءة سورة الإخلاص يستحق من الثواب ما لا يستحق
~~بقراءة تبت من حيث إنه في قراءة سورة الإخلاص قراءة القرآن والإقرار
~~بوحدانية الله - تعالى - والثناء على الله - تعالى - بما هو أهله، وفي
~~قراءة سورة تبت قراءة القرآن ولكن ليس فيها ما بينا من المعاني الأخرى، وما
~~نقل في هذا الباب من الآثار من نحو ما روي أن «من قرأ سورة الإخلاص ثلاث
~~مرات فكأنما ختم القرآن، ومن قرأ سورة الكافرون فكأنما قرأ ربع القرآن»
~~تأويله ما بينا وأيد ما قلنا: اتفاق العلماء - رحمهم الله - على تعيين
~~الفاتحة للقراءة في كل صلاة عند بعضهم واجبا وعند بعضهم فرضا.
# وذكر عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه قال: من معاريض الكلام ما
~~يغني المسلم عن الكذب، وفيه دليل على أنه لا بأس باستعمال المعاريض للتحرز
~~عن الكذب فإن الكذب حرام لا رخصة فيه، والذي يروي حديث عقبة بن أبي معيط -
~~رضي الله عنه - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رخص في الكذب في
~~ثلاثة مواضع في الرجل يصلح بين الناس، والرجل يكذب لامرأته والكذب في
~~الحرب» تأويله في استعمال معاريض الرجال الكلام فإن صريح الكذب لا يحل هنا
~~كما لا يحل في غيره من المواضع.
# والذي يروى أن الخليل - عليه السلام - كذب ثلاث كذبات إن صح، فتأويل هذا:
~~أنه ذكر كلاما عرض فيه ما خفي عن السامع مراده، وأضمر في قلبه خلاف ما
~~أظهره فأما الكذب المحض من جملة الكبائر، والأنبياء - عليهم السلام - كانوا
~~معصومين عن ذلك ومن جوز عليهم الكذب فقد أبطل الشرائع؛ لأنه جعل ذلك
~~باختيارهم، وإذا جاز عليهم الكذب في خبر واحد جاز في جميع ما ms8147 أخبروا به.
# وبطلان هذا القول لا يخفى على ذي لب، فعرفنا أن المراد استعمال المعاريض،
~~وقال
# PageV30P211
# ابن عباس ما يسرني بمعاريض الكلام حمر النعم، فإنما يريد به أن بمعاريض
~~الكلام يتخلص المرء من الإثم، ويحصل مقصوده فهو خير من حمر النعم والأصل في
~~جواز المعاريض قوله تعالى {ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء}
~~[البقرة: 235] الآية فقد جوز الله - تعالى - المعاريض، ونهى عن التصريح
~~بالخطبة بقوله عز وجل {ولكن لا تواعدوهن سرا إلا أن تقولوا قولا معروفا}
~~[البقرة: 235] .
# ثم بيان استعمال المعاريض من أوجه: أحدها: أن يقيد المتكلم كلامه بلعل
~~وعسى كما قال - عليه السلام - «فلعلنا أمرناهم بذلك» ، ولم يكن أمر به، ولم
~~يكن ذلك كذبا منه لتقييد كلامه بلعل. والثاني: أنه يضمر في لفظه معنى سوى
~~ما يظهره ويفهمه السامع من كلامه، وبيانه فيما روي «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال لتلك العجوز: إن الجنة لا يدخلها العجائز فجعلت تبكي فقال
~~لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أهل الجنة جرد مرد مكحلون» أخبرها
~~بلفظ أضمر فيه سوى ما فهمت من كلامه فدل أن ذلك لا بأس به.
# ومن ذلك ما روي عن عبيدة السلماني - رضي الله عنه - قال خطب علي - رضي
~~الله عنه - فقال: والله ما قتلت عثمان ولا كرهت قتله، وما أمرت ولا نهيت
~~فدخل عليه بعض من الله أعلم بحاله فقال له في ذلك قولا فلما كان في مقام
~~آخر فقال من كان سائلي عن قتل عثمان - رضي الله عنه - فالله قتله، وأنا معه
~~قال ابن سيرين - رحمه الله - هذه كلمة قرشية ذات وجوه أما قوله ما قتلت
~~عثمان - رضي الله عنه - فهو صدق حقيقة ولا كرهت قتله أي كان قتله بقضاء
~~الله - تعالى - ونال درجة الشهادة فما كرهت له هذه الدرجة، وما كرهت قضاء
~~الله وقدره وأما قوله: فالله قتله وأنا معه مقتول أقتل كما قتل عثمان - رضي
~~الله عنه - فقد كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أخبر بأنه يستشهد
~~بقوله ms8148 «وإن أشقى الأولين والآخرين من خضب بدمك هذه من هذه وأشار إلى عنقه
~~ولحيته» .
# وقد كان علي - رضي الله عنه - ابتلي بصحبة قوم على همم متفرقة فقد كان
~~يحتاج إلى أن يتكلم بمثل هذا الكلام الموجه، ومنه ما يروى عن سويد بن غفلة
~~أن عليا لما قتل الزنادقة نظر إلى الأرض ثم رفع رأسه إلى السماء ثم قال:
~~صدق الله ورسوله ثم قام فدخل بيته فأكثر الناس في ذلك فدخلت عليه فقلت يا
~~أمير المؤمنين ماذا فنيت به الشيعة منذ اليوم أرأيت نظرك إلى الأرض ثم رفعك
~~إلى السماء ثم قولك صدق الله ورسوله أشيء عهد إليك رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أم شيء رأيته فقال علي هل علي من بأس أن أنظر إلى الأرض فقلت
~~لا فقال وهل علي من بأس أن أنظر إلى السماء فقلت لا فقال هل علي من بأس أن
~~أقول: صدق الله ورسوله فقلت لا فقال فإني رجل مكابد، وإنما أشار إلى
# PageV30P212
# المعنى الذي بينا أنه يحتاج إلى الوقوف على ما يضمره كل فريق من أصحابه،
~~وكان يضع مثل هذا الكلام ويتكلم بكلام موجه لذلك.
# ومنه ما روي أنه كان إذا دخله ريبة من كل فريق جعل يمسح جبينه ويقول: ما
~~كذبت ولا كدت يوهمهم أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أخبره بحالهم
~~فيظهرون له ما في باطنهم، ومن ذلك ما روي عن علي - رضي الله عنه - قال:
~~والله لا أغسل شعري حتى أفتح مصر وأترك البصرة كجوف حمار ميت وأعرك أذن
~~عمار عرك الأديم، وأسوق العرب بعصاي فذكروا لابن مسعود - رضي الله عنه -
~~ذلك فقال إن عليا يتكلم بكلام لا يصدر، وها غرة هامته على مثل الطشت لا شعر
~~عليها، فأي شعر يغسله بهذه يتبين أن الكبار من الصحابة - رضي الله عنهم -
~~كانوا يستعملون معاريض الكلام في حوائجهم، وكذلك من بعدهم من التابعين -
~~رحمهم الله - على ما حكي عن رجل قال كنت عند إبراهيم - رحمه الله - وامرأته
~~تعاتبه في جاريته وبيده مروحة ms8149 فقال أشهدكم أنها لها فلما خرجنا قال على
~~ماذا شهدتم قلنا شهدنا على أنك جعلت الجارية لها فقال: أما رأيتموني أشير
~~إلى المروحة إنما قلت لكم اشهدوا أنها لها، وأنا أعني المروحة التي كنت
~~أشير إليها وكانوا يعلمون غيرهم ذلك أيضا على ما ذكره في الكتاب عن إبراهيم
~~- رحمه الله - في رجل أخذه رجل فقال إن لي معك حقا قال لا فقال احلف لي
~~بالمشي إلى بيت الله - تعالى - فقال: احلف واعن مسجد حيك، وإنما يحمل هذا
~~على أن إبراهيم - رحمه الله - علم أن المدعي مبطل، وإنما المدعى عليه بريء
~~فعلمه الحيلة، وهو أن يحلف بالمشي إلى بيت الله - تعالى - يعني مسجد حيه
~~فإن المساجد كلها بيوت الله - تعالى - أذن الله أن ترفع ويذكر فيها اسمه
~~قال - عز وجل - {وأن المساجد لله} [الجن: 18] .
# ولكن فيه بعض الشبهة فإنه إن كان الرجل بريئا عن الحق ما كان يلزمه شيء
~~لو حلف بالمشي إلى بيت الله من غير هذه النية، وإن لم يكن بريئا ما كان له
~~أن يمنع الحق ولا كان يحل لإبراهيم أن يعلمه هذا ليمنع به الحق، وما كان
~~ينفعه هذه النية فإن الحالف إن كان ظالما فاليمين على نية من يستحلفه لا
~~على نية الحالف، ولا يعتبر بنيته على ما بينته في هذا النوع من الشبهة وعن
~~إبراهيم - رحمه الله - أن رجلا قال له إن فلانا أمرني أن آتي مكان كذا وأنا
~~لا أقدر على ذلك فكيف الحيلة لي؟ فقال: قل والله لا أبصر إلا ما بصرني به
~~غيري، وفي رواية إلا ما سدد لي غيري يعني إلا ما بصرك ربك فيقع عند السامع
~~أن في بصره ضعفا يمنعه من أن يأتيه في الوقت الذي يطلب منه فلا يستوجس
~~بامتناعه، وهو يضمر في نفسه معنى صحيحا فلا تكون يمينه كاذبة.
# وبيانه فيما روي عن رسول
# PageV30P213
# الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من كمال العقل موابأة الناس فيما
~~لا يأثم به» وذكر عن ابن سيرين - رحمه الله - أنه ms8150 قال كان رجل من باهلة
~~عيونا فرأى بغلة لشريح - رحمه الله - فأعجبته فقال له شريح أما إنها إذا
~~ربضت لم تقم حتى تقام أي أن الله عز وجل هو الذي يقيمها بقدرته، وقال
~~الرجل: أف أف، وفي هذا الحديث زيادة فإن الرجل لما أبصر البغلة فأعجبته
~~ربضت من ساعتها فقال شريح ما قال فلما قال الرجل: أف أف قامت.
# وفي هذا دليل أن العين حق، وقد «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يتعوذ من عين السوء» ، ومنه يقال إن العين تدخل الرجل القبر والجمل القدر
~~فأراد شريح أن يرد عينه بأن يحقرها في عينه، وقال ما قال وأضمر فيه معنى
~~صحيحا، وهو أن الله - تعالى - يقيمها بقدرته وذكر عن النزال بن سيدة قال
~~جعل حذيفة يحلف لعثمان - رضي الله عنهما - على أشياء بالله ما قالها، وقد
~~سمعناه يقولها، فقلنا له: يا أبا عبد الله سمعناك تحلف لعثمان على أشياء ما
~~قلتها، وقد سمعناك قلتها فقال: إني أشتري ديني بعضه ببعض مخافة أن يذهب كله
~~وإن حذيفة - رضي الله عنه - من كبار الصحابة، وكان بينه وبين عثمان - رضي
~~الله عنه - بعض المداراة فكان يستعمل معاريض الكلام فيما يخبره به ويحلف له
~~عليه فلما أشكل على السامع سأله عن ذلك فقال: إني أشتري ديني بعضه ببعض
~~يعني أستعمل معاريض الكلام على سبيل المداراة أو كأنه كان يحلف ما قالها،
~~ويعني ما قالها في هذا المكان أو في شهر كذا أو يعني الذي فإن ما قد تكون
~~بمعنى الذي فهذا ونحوه من باب استعمال المعاريض وبيانه فيما ذكر عن إبراهيم
~~- رحمه الله - قال لي رجل: إني أنال من رجل شيئا فيبلغه عني فكيف أعتذر منه
~~فقال له إبراهيم والله إن الله ليعلم ما قلت لك من ذلك من شيء أي أضمر في
~~قلبك الذي معناه أن الله ليعلم الذي قلت لك من حقك من شيء.
# وعن عقبة بن غرار - رحمه الله - قال: كنا نأتي إبراهيم - رحمه الله -،
~~وهو خائف من الحجاج فكنا ms8151 إذا خرجنا من عنده يقول لنا: إن سئلتم عني وحلفتم
~~فاحلفوا بالله ما تدرون أين أنا ولا لكم علم بمكاني ولا في أي موضع أنا
~~واعنوا أنكم لا تدرون في أي موضع أنا فيه قاعد أو قائم فتكونون قد صدقتم
~~وأتاه رجل في الديوان فقال إني اعترضت على دابة، وقد نفقت وهم يريدون
~~يحلفونني أنها الدابة التي اعترضت عليها فكيف أحلف فقال اركب دابة واعترض
~~عليها على بطنك راكبا ثم احلف لهم أنها الدابة التي اعترضت عليها فيفهمون
~~الغرض وأنت تعني اعترضت عليها على بطنك ويحكى عن إبراهيم - رحمه الله - أنه
~~كان استأذن عليه رجل، وهو لا يريد أن يأذن له ركب رشادا وأراد فرس البخت
~~وقال
# PageV30P214
# لجاريته قولي: إن الشيخ قد ركب وربما يقول لها: اضربي قدمك على الأرض
~~وقولي: ليس الشيخ هنا أي تحت قدمي.
# وعن ابن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: لأن أحلف بالله كاذبا أحب إلي من
~~أن أحلف بغيره صادقا ومراده بهذا المبالغة في النهي عن الحلف بغير الله -
~~تعالى - فقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من حلف بغير الله
~~فكفارته أن يقول لا إله إلا الله» وقال «- عليه السلام - لا تحلفوا بآبائكم
~~ولا بالطواغيت» فالحلف بغير الله منهي عنه سواء كان كاذبا أو صادقا، وليس
~~المراد الرخصة في الحلف بالله كاذبا، فإن الكذب حرام من غير أن يؤكده
~~باليمين فكيف يرخص فيه مع التأكيد باليمين وقد أوله بعضهم على أن الحالف
~~بالله - تعالى - وإن كان كاذبا في خبره، فهو معظم اسم الله - تعالى - في
~~حلفه، ويروون فيه حديثا عن رجل من بني إسرائيل عن رجل أنه حلف بالله الذي
~~لا إله إلا هو، وكان كاذبا في يمينه فنزل الوحي على نبي ذلك الزمان أنه غفر
~~له ذلك بتوحيده، ولكن الأول أصح.
# وذكر عن إبراهيم - رحمه الله - قال اليمين على نية الحالف إذا كان
~~مظلوما، وإن كان ظالما فعلى نية المستحلف وبه نأخذ، ويقول: المظلوم يتمكن
~~من دفع الظلم عن نفسه بما ms8152 تيسر له شرعا في وإنما يحلف له ليدفع الظلم عن
~~نفسه فتعتبر نيته في ذلك، والظالم مأمور شرعا بالكف عن الظلم واتصال الحق
~~إلى المستحق فلا تعتبر نيته في اليمين، وإنما تعتبر نية المستحلف، وهذا لأن
~~المدعي إذا كان محقا فاليمين مشروعة لحقه يمتنع الظالم عن اليمين لحقه
~~فيخرج من حقه أو يهلك إن حلف كاذبا كما أهلك حقه فيكون إهلاكا بمقابلة
~~إهلاك بمنزلة القصاص، وإنما يتحقق هذا إذا اعتبرنا نية المستحلف فأما إذا
~~كان الحالف مظلوما فاليمين مشروعة لحقه، وهذا رجحان جانب الصدق في حقه،
~~وانقطاع منازعة المدعي معه بغير حجة فتعتبر نية الحالف في ذلك؛ ولهذا يعتبر
~~في اليمين علمه أيضا على ما روي عن الشعبي - رحمه الله - قال: من حلف على
~~يمين ولا يستثني فالإثم والبر فيهما على علمه يعني إذا حلف، وعنده أن الأمر
~~كما حلف عليه ثم تبين بخلافه لم يكن آثما في يمينه، وهو تفسير يمين اللغو
~~عندنا؛ لأنه ما كان ظالما حين كان لا يعلم خلاف ما هو عليه فاعتبرنا ما
~~عنده، وإذا كان يعلم خلاف ذلك فهو ظالم في يمينه فيكون آثما ويعتبر فيه نية
~~ما عند صاحب الحق والله أعلم بالصواب.
### | [باب الإجارة]
# (قال - رحمه الله -) رجل استأجر من رجل دارا سنين معلومة فخاف المستأجر
~~أن يغدر
# PageV30P215
# به رب الدار فليسم لكل سنة من هذه السنين أجرا أو يجعل للسنة الأخيرة
~~أجرا كثيرا ومعنى هذا: أن المستأجر خاف أن تنقض الإجارة بينهما قبل انتهاء
~~مدة الإجارة بموت رب الدار أو بأن يلحقه دين فادح أو غير ذلك من أنواع
~~العذر، وقد لا يكون مقصوده إلا السكنى في آخر المدة فالحيلة ما ذكر، وهو أن
~~يجعل الأجر للسنين المتقدمة شيئا قليلا حتى إذا انفسخ العقد قبل حصول
~~مقصوده لا يلزمه من الأجر ما يتضرر به، ويمنع رب الدار من الفسخ للعذر كي
~~لا يفوته معظم الأجر بالسكنى في السنة الأخيرة والأحوط أن يجعل العقد في
~~صفقتين؛ لأنه إذا جعل الكل صفقة واحدة، ms8153 وفرق التسمية فربما يذهب بعض القضاة
~~إلى رأي ابن أبي ليلى - رحمه الله - ويوزع المسمى على جميع المدة بالحصة،
~~فلا ينظر إلى تفريق التسمية مع اتحاد الصفقة وعند اختلاف الصفقة يأمن من
~~ذلك وعلى هذا لو أراد المستأجر أن ينفق على الدار من مرمتها، ويخاف أن لا
~~يرد عليه ذلك رب الدار إن انفسخ العقد فإنه ينبغي له أن ينظر إلى مقدار ما
~~يريد أن ينفقه فيضم ذلك إلى أجر الدار في السنة الأخيرة ويقر رب الدار أني
~~استسلفت منه هذا المقدار من أجر السنة الأخيرة حتى إذا انفسخ العقد رجع
~~عليه بما أقر أنه استسلفه من ذلك، وإن خاف أن يحلفه رب الدار أنه سلم إليه
~~شيئا كما هو رأي بعض القضاة فإنه ينبغي أن يبيع منه شيئا بذلك القدر حتى
~~إذا حلف لم يكن كاذبا في يمينه، فإن كان رب الدار هو الذي يخاف أن ينكر
~~المستأجر بعض السنين، ويعذر به بعد ذلك أي يفسخ العقد بعذر فالسبيل أن يجعل
~~أكثر الأجرة للسنة الأولى حتى لا يفسخ المستأجر بعد مضيها العقد في بقية
~~المدة؛ لأنه قد لزمه أكثر الأجرة، وإن انفسخ العقد لم يتضرر به صاحب الدار.
# وإن خاف أن يغيب المستأجر ويمتنع أهله من رد الدار إليه إذا طلبه لوقته
~~فينبغي أن يؤاجرها من أهله، ويضمن له الزوج ردها للوقت الذي يسميه فيؤخذ به
~~حينئذ على الشرط؛ لأنه إذا أجرها من الأهل فعليه ردها إليه عند انتهاء
~~المدة، ويصير الزوج ملتزما ردها بالضمان أيضا فيطالبه به عند انتهاء المدة
~~قال: وفي هذا بعض الشبهة فإنه ليس على المستأجر رد الدار إنما عليه أن لا
~~يمنع الآجر إذا جاء ليأخذها، ومثل هذا لا تصح الكفالة به بمنزلة الكفالة
~~برد الوديعة على المودع هذا ولأن الكفالة إنما تصح بما هو مضمون على
~~الأصيل، والرد غير مضمون على المستأجر فكيف تصح الكفالة به إلا أن يقر
~~الزوج أنه ضامن له تسليم الدار إليه في وقت كذا بحق لازم صحيح فيكون ms8154 مؤاخذا
~~بإقراره، ولكن هذا كذب لا رخصة فيه فالأحوط
# PageV30P216
# أن يأخذ الزوج الدار منها بعد رضاها على طريق الاستيلاء ليصير به ضامنا
~~رد الدار عليها في المدة وعلى مالك الدار بعد مضي المدة أن يقر بذلك بين
~~يدي الشهود، ويكون لرب الدار أن يطالبه بتسليم الدار إليه بعد انتهاء
~~المدة، وفيه وجه آخر، وهو أن يؤاجر الدار من المستأجر ثم إن المستأجر يوكل
~~رب الدار في الخصومة مع أهله لاسترداد الدار منهم على أنه كلما عزله فهو
~~وكيل به، فإذا غاب المستأجر كان له أن يطالب أهل المستأجر برد الدار عليه
~~بحكم وكالة المستأجر في وقته، وإن كان المستأجر غير مليء بالأجر فينبغي
~~للآجر أن يأخذ منه كفيلا بأجر الدار ما سكنها أبدا أو يسمى كل شهر للضامن
~~فتكون هذه كفالة بمال معلوم، وهو مضاف إلى سبب الوجوب فيكون صحيحا، ويأخذ
~~الكفيل بها إذا تعذر استيفاؤها من المستأجر للإفلاس ودين الأجرة كسائر
~~الديون، فكما أن طريق التوثق في سائر الديون الكفالة فكذلك في الأجرة.
# رجل استأجر دارا لا بناء فيها فأذن له رب الدار أن يبنيها ويحسب له رب
~~الدار ما أنفق في البناء من الأجر، فإن بينه وبين كذا كذا درهما فهو جائز
~~قيل: هذا الجواب بناء على قولهما، فأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - لا
~~يجوز؛ لأن الأجر دين على المستأجر، وإنما أمره أن يشتري له الآلات بالدين
~~الذي له عليه وأبو حنيفة - رحمه الله - لا يجوز هذه الوكالة على ما قال في
~~البيوع إذا قال صاحب الدين للمديون: سلم مالي عليك في كذا واشتر لي بمالي
~~عليك عبدا والأصح: أن هذا قولهم جميعا؛ لأنه أمره بالصرف إلى محل معلوم،
~~وهو بناء الدار، وهو نظير ما قال في الإجارات إذا أمر صاحب الحمام المستأجر
~~بمرمة الحمام ببعض الأجرة أو استأجره دابة وغلاما إلى مكان معلوم وأمره بأن
~~ينفق بعض الأجرة في علف الدابة ونفقة الغلام فإن ذلك جائز فهذا مثله، وإن
~~اختلفا في مقدار ما أنفق فالقول قول ms8155 رب الدار؛ لأن المستأجر يدعي صرف
~~الزيادة إلى البناء فيما أنفق، ورب الدار ينكر، فالقول قوله مع يمينه.
# (ألا ترى) أنه لو ادعى تسليم ذلك إلى رب الدار فأنكره رب الدار كان القول
~~قوله، وكذلك إن كان رب الدار أشهد أن المستأجر مصدق فيما يقول: إنه أنفق
~~فليس ذلك بشيء فالقول قول رب الدار؛ لأنه أشهد على ما هو مخالف لحكم الشرع
~~فإن الأجر دين مضمون له في ذمة المستأجر، وإنما يقبل قول الأمين في الشرع،
~~ولا يقبل قول الضامن، فإذا شهد على تصديق الضامن كان الإشهاد باطلا، والقول
~~قول رب الدار.
# (ألا ترى) أنه لو شهد عند الإجارة أن المستأجر مصدق فيما يدعي إنفاقه من
~~الأجرة لم يصدق في ذلك، وكذلك لو جحد أن يكون بنى فيها
# PageV30P217
# وقال دفعتها إليه، وهذا البناء فيها فالقول قوله؛ لأنه منكر استيفاء شيء
~~من الأجر والبناء تبع للأصل فاتفاقهما على أن الأصل ملك له لا من جهة
~~المستأجر يكون دليلا على أن البناء له لا من جهة المستأجر أيضا، فإذا ادعى
~~المستأجر أنه هو الذي بنى هذا البناء كان عليه أن يثبت ما ادعاه بالبينة،
~~فإن أراد المشتري أن يصدق في النفقة عجل له من الأجر بقدر النفقة، وأشهد
~~عليه بقبضه ثم يدفعه رب الدار إليه، ويوكله بالنفقة على داره فيكون القول
~~قول المستأجر حينئذ في نفقة مثله، وفي هذا الهلاك إذا ادعاه؛ لأن بالتعجيل
~~ملك الأجر المقبوض وبرئت ذمة المستأجر منه ثم إذا رده عليه لينفقه في داره
~~كان أمينا في ذلك، والقول قول الأمين في المحتمل مع اليمين كالمودع يدعي رد
~~الوديعة أو هلاكها إلا أنه إنما يصدق في نفقة مثله؛ لأن الظاهر لا يكذبه في
~~ذلك المقدار، وفيما زاد على ذلك يكذبه فلا يقبل قوله إلا بحجة كالوصي يدعي
~~الإنفاق على اليتيم من ماله يصدق في نفقة مثله ولا يصدق في الزيادة على
~~ذلك.
# وإذا خاف رب الدار أن يتبعه المستأجر في رد الدار بعد مضي مدة الإجارة
~~وأجرها منه ms8156 سنة من يومه على أن أجرتها بعد مضي السنة تكون كل يوم دينارا
~~فيجوز العقد على هذا الوجه؛ لأن العقد بعد مضي السنة يكون مضافا إلى وقت في
~~المستقبل وإضافة الإجارة إلى وقت في المستقبل صحيح فبعد مضي السنة لا يمتنع
~~المستأجر من رد الدار مخافة أن يلزمه كل يوم دينار، فإن قال المستأجر: أنا
~~لا آمن أن يغيب رب الدار بعد مضي السنة فلا يمكنني أن أردها عليه، ويلزمني
~~كل يوم دينار فالحيلة في ذلك: أن يجعلا بينهما عدلا ويستأجر المستأجر الدار
~~من العدل بهذه الصفة حتى إذا مضت السنة، وتغيب رب الدار يتمكن المستأجر من
~~ردها على العدل فلا يلزمه الدينار باعتبار كل يوم بعد ذلك، وعلى هذا لو
~~استأجر دارا كل شهر بكذا فلزوم العقد يكون في شهر واحد، فإذا تم الشهر فلكل
~~واحد منهما أن يفسخ العقد في الليلة التي يهل فيها الهلال فالحيلة: أن
~~يمضيه قبل الفسخ ليلزم العقد في رأس الشهر الداخل، فإذا خاف المستأجر أن
~~يبعث الأجر في الليلة التي يهل فيها الهلال فالحيلة أن يجعلا بينهما عدلا
~~حتى يتمكن من فسخ الإجارة مع العدل عند رأس الشهر، ومن أصحابنا - رحمهم
~~الله - من يقول إذا أدى الأجر في وسط الشهر، ومن عزمه الفسخ عند مضي الشهر
~~ينبغي أن يقول له إذا جاء رأس الشهر فقد فسخت العقد بيني وبينك، وهذا فاسد؛
~~لأنه تعليق الفسخ بالشرط وذلك لا يجوز ولكن ينبغي أن يقول له: فسخت الإجارة
~~بيني وبينك رأس الشهر فتكون هذه
# PageV30P218
# إضافة الفسخ إلى وقت في المستقبل، ولا تكون تعليقا بالشرط، وكما تصح
~~إضافة الإجارة إلى وقت في المستقبل، وإن كان لا يجوز تعليقها بالشرط، فكذلك
~~يجوز إضافة الفسخ إلى وقت في المستقبل، وهذا يجوز، وإن كان لا يجوز تعليقه
~~بالشرط.
# وإذا اكترى الرجل إبلا لمتاع له إلى مصر بمائة دينار، فإن قصر عنها إلى
~~الرملة فالكراء سبعون دينارا فإن قصر عن الرملة إلى أذرعات فالكراء ستون
~~دينارا فالإجارة فاسدة على هذا الشرط ms8157 لجهالة مقدار المعقود عليه وجهالة
~~الأجر المسمى عند العقد ولأنه علق البراءة من بعض الأجر بالشرط ولو علق
~~البراءة من جميع الأجر بشرط فيه حظر لم تصح الإجارة فكذلك إذا علق البراءة
~~من بعض الأجر، فإن حمله إلى مصر ففي القياس له أجر المثل؛ لأنه استوفى
~~المنفعة بعقد فاسد، وفي الاستحسان تجب المائة الدينار؛ لأن المعنى المفسد
~~قد زال، وهو نظير القياس والاستحسان الذي تقدم في الإجارات أنه لو استأجر
~~دابة للركوب بأجر معلوم أو ثوبا للبس، ولم يبين من يركب ومن يلبس كان العقد
~~فاسدا، ولو ركبها أو لبسه حتى مضت المدة وجب المسمى استحسانا لانعدام
~~المفسد، وهو الجهالة قال: والحيلة لهما في ذلك حتى لا يفسد أن يستأجرها إلى
~~أذرعات بخمسين دينارا، ويستأجر من أذرعات إلى الرملة بعشرين دينارا ويستأجر
~~من الرملة إلى مصر بثلاثين دينارا، فإذا بلغ أذرعات، فإن أراد صاحب المتاع
~~أن لا يذهب إلى الرملة كان ذلك عذرا له في فسخ العقد الثاني والثالث، وإن
~~أراد أن يحمله إلى الرملة فليس لصاحب الإبل أن يمتنع، وكذلك من الرملة إلى
~~مصر، وهذا؛ لأن صاحب الإبل عليه تسليم الإبل ولا يلزمه أن يذهب بنفسه
~~ماشيا، وإن أبى فلا يكون ذلك عذرا له في فسخ الإجارة وصاحب المتاع له أن
~~يبيع متاعه بأذرعات ولا يخرج منها إلى الرملة فيكون ذلك عذرا له في فسخ
~~الإجارة.
# وإذا أراد الرجل أن يؤاجر أرضا له فيها زرع لم يكن له فيها حيلة إلا خصلة
~~واحدة، وهي أن يبيعه الزرع ثم يؤاجره الأرض؛ لأن شرط جواز عقد الإجارة أن
~~يتمكن المستأجر من الانتفاع بالأرض بعد الإجارة، وإذا باعه الزرع ثم أجر
~~الأرض فهو يتمكن من الانتفاع بها؛ لأنه يرى زرعه فيها، وإذا لم يبعه الزرع
~~لا يتمكن المستأجر من الانتفاع بها، وهي مشغولة بزرع الآخر، ولا يمكنه
~~التسليم إلا بقلع زرعه، وفيه ضرر بين عليه؛ فلهذا كان العقد فاسدا، وعلى
~~هذا لو كانت في الأرض أشجار أو بناء فأراد أن يؤاجرها منه ms8158 ينبغي له أن يبيع
~~الأشجار والبناء منه أولا ثم يؤاجره الأرض وذكر الطحاوي - رحمه الله - في
~~هذا الفصل أنه يبيع الأشجار
# PageV30P219
# بطريقها إلى بابها، فإن لم يكن لها باب فإنه ينبغي أن يبين طريقا معلوما
~~لها من جانب من جوانب الأرض حتى يصح الشراء ثم يؤاجر الأرض بعد ذلك فيكون
~~صحيحا؛ لأن صحة الإجارة تنبني على صحة الشراء، فإن لم يبين الطريق في
~~الشراء فسد الشراء؛ لأنه لا يملكها قبل القبض، ولو قبضها كان الرد مستحقا
~~عليه لفساد العقد فلا يتمكن من الانتفاع بالأرض ما لم يكن الشراء صحيحا
~~فشرط ذلك لبيان الطريق والله أعلم بالصواب.
### | [باب الوكالة]
# (قال - رضي الله عنه -) رجل وكل رجلا أن يشتري جارية له بعينها بكذا
~~درهما فلما رآها الوكيل أراد أن يشتريها لنفسه، فإن اشتراها بمثل ذلك
~~الثمن، أو أقل فهو مشتر للآمر، وإن نوى الشراء لنفسه عند العقد، أو صرح به؛
~~لأنه ممتثل أمر الموكل فيما باشره من العقد، وهو لا يملك عزل نفسه في
~~موافقة أمر الآمر، فيكون مشتريا للآمر، وإن اشتراها بأكثر مما سمى له من
~~الثمن أو اشتراها بدنانير كان مشتريا لنفسه؛ لأنه خالف أمر الآمر فلا ينفذ
~~تصرفه عليه، وهو بعد قبول الوكالة تام الولاية في تصرفه فيصير مشتريا لنفسه
~~لما تعذر تنفيذه على الآمر، ولا يكون آثما في ذلك؛ لأن قبول الوكالة لا
~~يلزمه الشراء للآمر لا محالة.
# (ألا ترى) أنه له أن يفسخ الوكالة، وأن يمتنع من الشراء أصلا، ولا يكون
~~آثما في اكتسابه هذه الحيلة ليشتريها لنفسه، ولا يقال: إذا اشترى بأكثر مما
~~سمى له ففي حصة ما سمى له ينبغي له أن يكون مشتريا للآمر؛ لأنه إنما أمره
~~بشراء جميعها بالمسمى من الثمن لا بشراء بعضها ولأن الوكيل بشراء الجارية
~~لا يملك أن يشتري نصفها للآمر، فإن مقصود الأمر لا يحصل بذلك فإنه كان أمره
~~أن يشتريها له، ولم يسم ثمنا، فإن اشتراها بأحد النقدين فهو للآمر، وإن
~~نواها لنفسه أو اشتراها بمكيل أو موزون ms8159 بعينه أو بغير عينه أو بعرض بعينه
~~فهو مشتر لنفسه؛ لأن مطلق التوكيل بالشراء ينصرف إلى الشراء بالنقد فهو
~~مختص بالشراء فكأنه صرح بذلك؛ لأن الثابت بالعرف كالثابت بالنص، فإن أمر
~~الوكيل رجلا آخر أن يشتريها للوكيل الأول، فإن اشتراها بمحضر من الوكيل
~~الأول بالدراهم أو الدنانير كان مشتريا للآمر؛ لأن فعل الوكيل الثاني بمحضر
~~من الوكيل الأول كفعل الأول.
# (ألا ترى) أن بمطلق التوكيل ينفذ هذا التصرف على الآمر، فإن اشتراها بغير
~~محضر من الوكيل الأول ليس له أن يوكل
# PageV30P220
# غيره ليشتريها بمحضر منه، وإذا فعل لا ينفذ شراؤه على الآمر فيكون مخالفا
~~أمر الموكل في هذا العقد عليه خاصة إلا أن يكون الآمر الأول قال له: اعمل
~~فيها برأيك فحينئذ يكون شراء الوكيل الآخر للآمر الأول؛ لأنه ممتثل أمر
~~الآمر في هذا التوكيل فإنه متى فوض الأمر إلى رأي الوكيل على العموم يملك
~~أن يوكل غيره به، ويكون فعل الوكيل الثاني كفعل الوكيل الأول، فينفذ على
~~الآمر إذا اشتراها بالنقد.
# ولو كان وكله ببيع جارية بعينها فليس للوكيل أن يبيعها من نفسه، فإن أراد
~~أن يجعلها لنفسه فالحيلة في ذلك: أن يطلب من الموكل تفويض الآمر إلى رأيه
~~في بيعها على العموم ويقول له: ما صنعت في ذلك من شيء فهو جائز، فإذا فعل
~~ذلك وكل الوكيل رجلا آخر يبيعها ثم يشتريها من ذلك الوكيل فيصح ذلك؛ لأن
~~ذلك الوكيل الثاني ليس الوكيل الأول ولكنه وكيل صاحب الجارية فقد قال له
~~صاحبها: ما صنعت من شيء فهو جائز، والتوكيل من صنيعه فيصير الثاني بمنزلة
~~ما لو وكله صاحب الجارية ببيعها فينفذ بيعه إياها من الوكيل الأول.
# وإن أبى صاحب الجارية أن يفوض الأمر إلى رأيه على العموم فالسبيل له أن
~~يبيعها ممن يثق به ثم يستقيله العقد فتنفذ الإقالة على الوكيل خاصة أو يطلب
~~من المشتري أن يوليه العقد فيها أو يشتريها منه ابتداء ولا يأثم بذلك بعد
~~أن لا يدع الاستقصاء في ثمنها في البيع ممن يثق ms8160 به؛ لأن صاحبها قد ائتمنه
~~فعليه أن يؤدي الأمانة كما قال - عليه السلام - «أد الأمانة إلى من ائتمنك
~~ولا تخن من خانك» وأداء الأمانة في أن لا يدع الاستقصاء في ثمنها.
# فلو اشتراها الوكيل للآمر في مسألة التوكيل بالشراء وقبضها ثم وجد بها
~~عيبا قبل أن يدفعها إلى الآمر كان له أن يردها بالعيب لتمكنه من ردها
~~بكونها في يده والوكيل بالعقد في حقوق العقد بمنزلة العاقد لنفسه، فإذا
~~ردها على البائع بقضاء القاضي انفسخ العقد الأول من الأصل وصار كأن لم يكن،
~~وقد بقي هو على وكالته ما لم يحصل مقصود الآمر فلو أراد أن يشتريها لنفسه
~~بعد ذلك فاشتراها، وهو عالم بعيبها لم يكن الشراء إلا للآمر لما مر أنه باق
~~على وكالته ما لم يحصل مقصود الآمر إلا أنه عالم بعيبها، وهو في الابتداء
~~لو علم بعيبها، واشتراها لنفسه كان الشراء للآمر فكذلك في المرة الثانية.
# والوكيل بالبيع يكون خصما في الرد بالعيب بمنزلة البائع لنفسه، فإن أراد
~~أن يتحرز عن ذلك فالحيلة فيه أن يأمر غيره ليبيعه بحضرته فينفذ ذلك على
~~الآمر عندنا، وخصومة المشتري في الرد بالعيب لا تكون مع الوكيل، وإنما تكون
~~مع عاقده، فإن أبى المشتري إلا بأن يضمن
# PageV30P221
# الوكيل الأول الدرك فينبغي له أن لا يتحرز من ذلك؛ لأن مقصوده حاصل من
~~غير ضمان الدرك فإن المشتري إذا وجد بالمبيع عيبا فلا خصومة له بالعيب مع
~~الضامن للدرك، وإذا رده على البائع بالعيب لم يكن له أن يرجع بالثمن على
~~الضامن للدرك؛ لأن العيب ليس يدرك.
# وإذا خلع الأب ابنته من زوجها بمالها على الزوج من الصداق لم يجز ذلك،
~~ولم تطلق البنت سواء كانت صغيرة أو كبيرة إلا على قول مالك - رحمه الله -
~~فإنه يجوز خلع الأب على ابنته الصغيرة، كما يجوز تزويج الأب ابنه الصغير
~~بمال الابن، وقد بينا المسألة في النكاح فإن في الخلع المرأة تلتزم مالا
~~بإزاء ما ليس بمتقوم؛ لأنه لا يدخل في ملكها بالخلع شيء متقوم، ms8161 وليس للأب
~~هذه الولاية على ابنته صغيرة كانت أو كبيرة فهي في الخلع كأجنبي إلا أن
~~يضمن الدرك للزوج فحينئذ ينفذ الخلع على الوجه الذي بيناه في الشروط.
# وإذا خاف الوكيل بشراء متاع من بلد من البلدان يبعث بالمتاع مع غيره أو
~~يستودع المال غيره فيصير ضامنا فالحيلة له في ذلك: أن يستأذن رب المال في
~~أن يعمل برأيه، فإذا أذن له في العمل برأيه كان له أن يصنع ذلك، وجاز له أن
~~يوكل غيره بالتصرف ويدفع المال إليه، فإن الموكل أجاز صنيعه على العموم،
~~والتوكيل من صنيعه فينفذ ذلك على الموكل، كأنه باشره بنفسه، والله أعلم
~~بالصواب.
### | [باب الصلح]
# (قال - رحمه الله -) رجل له على رجل ألف درهم فصالحه منها على مائة
~~يؤديها إليه في كل شهر كذا، فإن لم يفعل فعليه مائتا درهم فذلك جائز عندنا،
~~وهو قول أبي يوسف - رحمه الله - ويبطله غيرنا يعني شريكا وابن أبي ليلى
~~رحمهما الله فإنهما كانا يقولان: هذا تعليق التزام المال بالحظر؛ لأنه
~~يقول: إن لم يفعل فعليه مائتا درهم يعني إن لم يؤد المائة في نجومها، ولا
~~يدري أيؤدي أم لا يؤدي وتعليق التزام المال بالحظر لا يجوز فالفقه في ذلك
~~أن يحط رب المال عنه ثمانمائة درهم عاجلا ثم يصالحه من المائتين على مائة
~~درهم يؤديها إليه ما بينه وبين شهر كذا على أنه إن أخرها عن هذا الوقت فلا
~~صلح بينهما على هذا.
# وإذا أراد أن يكاتب عبده على ألف درهم يؤديها إليه في سنة، فإن لم يفعل
~~فعليه ألف درهم أخرى فإن هذا لا يجوز؛ لأنه صفقتان في صفقة وشرطان في عقد،
~~ولأن فيه تعليق التزام المال بالحظر، وهو أن لا يؤدي الألف في السنة، وإن
~~أراد الحيلة في ذلك فالحيلة أن يكاتبه على ألفي درهم ثم يصالحه منها على
# PageV30P222
# ألف درهم يؤديها إليه في سنة، فإن لم يفعل فلا صلح بينهما فيكون العقد
~~صحيحا على بدل مسمى، ويكون الصلح صحيحا على ما وقع الاتفاق عليه بينهما؛ ms8162
~~لأن عقد الصلح ينبني على التوسع، ومثل هذا الصلح يصح بين الحرين فبين
~~المولى ومكاتبه أولى، ولأن مثل هذا الشرط في البيع يصح فإنه لو باع على أنه
~~إن لم يؤد الثمن على ثلاثة أيام فلا بيع بينهما كان جائزا على هذا الشرط،
~~فلأن يجوز الصلح على شرط أولى.
# رجل مات وترك دارا في يد ابنه وامرأته فادعى رجل أنها له فصالحه الابن
~~والمرأة على مائة درهم من غير إقرار منهما كانت المائة عليهما أثمانا
~~والدار بينهما أثمانا؛ لأن الصلح عن الإنكار إنما يجوز باعتبار أنه إسقاط
~~دعوى المدعي حقه وخصومة تلزمه لبعض المصالح ولهذا جاز مع الأجنبي، وإن كان
~~بغير أمر المدعى عليه لو كان منه تمليكا من المدعى عليه لم يجز بغير أمره،
~~فإذا صح أنه إسقاط بقيت الدار بينهما بعد الصلح على ما كانت عليه قبل
~~الدعوى، وقد كانت أثمانا، وإذا ثبت أن الدار بينهما على ثمانية ثبت أن
~~المال عليهما يتوزع على ذلك أيضا؛ لأنه بمطلق قبول العقد إنما يجب المال
~~على من ينتفع فيجب على كل واحد منهما من المال بقدر ما ينال من المنفعة،
~~وإن صالحاه بعد إقرارهما بها له، وأرادا بالإقرار تصحيح الصلح فالمائة
~~عليهما نصفان، والدار بينهما كذلك؛ لأنهما لما أقرا أنها للمدعي ثم صالحاه
~~فكأنهما اشتريا الدار بالمائة وظهر بإقرارهما أن الدار لم تكن ميراثا
~~بينهما وبمطلق الشراء يقع الملك للمشتريين في المنزل نصفين، ويكون الثمن
~~عليهما نصفين، فإن أرادا أن يكون بينهما أثمانا فالحيلة في ذلك أن يقرا
~~للمدعي بالدار ثم يصالحهما منها على مائة درهم على أن يكون للمرأة ثمن
~~الدار وللابن سبعة أثمانها، فإذا صرحا بذلك كان الملك في الدار بينهما على
~~ما صرحا به، والثمن كذلك بمنزلة ما لو اشترياها على أن يكون لأحدهما ثمنها،
~~وللآخر سبعة أثمانها.
# رجل ادعى في دار رجل دعوى فصالحه على مائة ذراع منها فهو جائز؛ لأن الصلح
~~على الإنكار مبني على زعم المدعي؛ ولهذا لو وقع الصلح على دار كان للشفيع ms8163
~~أن يأخذها بالشفعة، وفي زعم المدعي أنه يستوفي من الدار مائة ذراع بملكه
~~القديم إلا أن يتملكها على ذي اليد ابتداء فيكون صحيحا، فإن صالحه على مائة
~~ذراع من دار أخرى لم يجز في قول أبي حنيفة وجاز عندهما؛ لأنه يتملك ما وقع
~~عليه الصلح بعوض فهو بمنزلة من اشترى مائة ذراع من دار، وذلك فاسد عند أبي
~~حنيفة جائز عندهما.
# مريض ادعى على رجل مالا، وله به عليه بينة فصالحه منه على دراهم يسيرة
~~وأقر المريض أنه لم يكن
# PageV30P223
# له على هذا المطلوب شيء ثم مات جاز إقراره في القضاء، ولم يقبل من ورثته
~~بينة على المطلوب بذلك المال أما إذا لم يكن يقر بذلك فيتمكن في هذا الصلح
~~محاباة، وهو يعتبر من ثلث المال، وأما إذا أقر بذلك، فإقراره بما يتضمن
~~براءة الأجنبي معتبر بإقراره للأجنبي، وذلك صحيح من جميع ماله فكذلك إقراره
~~أنه لم يكن له على المطلوب شيء يكون صحيحا وبعد صحة الإقرار منه لا تسمع
~~الدعوى من ورثته؛ لأنهم يقومون مقامه، وهو لو ادعى بعد ذلك مالا مطلقا عليه
~~لم تسمع دعواه، ولم تقبل بينته فكذلك الورثة إذا ادعوا ذلك.
# رجل له على رجل دين حال فصالحه على أن ينجمه نجوما عليه، وأخذ منه كفيلا
~~على أن كل واحد منهما ضامن عن صاحبه على أنهما إن أخرا نجما عن محله،
~~فالمال عليهما حال فهو جائز؛ لأنه إذا أخذ بالمال كفيلا كان الكفيل مطالبا
~~به كالأصيل فهذا بمنزلة رجل له على رجلين مال وكل واحد منهما ضامن عن صاحبه
~~فنجمه عليهما نجوما على أنهما لو أخرا نجما عن محله فالمال عليهما حال وذلك
~~جائز؛ لأن تنجيم المال عليهما صلح فقد علق بطلان الصلح بعام الوفاء بالشرط،
~~وذلك جائز، فإن كان الطالب إنما أخذ من المطلوب كفيلا بنفسه على أنه إن لم
~~يوف به عند كل نجم فالكفيل ضامن لجميع المال على النجوم التي سميا فإن ذلك
~~جائز عندنا، وبعض الفقهاء - رحمهم الله - يعني ابن أبي ليلى ms8164 لا يجوز تعليق
~~المال بالمال بحظر عدم الموافاة بالنفس، وقد بيناه في كتاب الكفالة، فالفقه
~~في ذلك: أن يضمن الكفيل المال على أنه يبرأ من كل نجم بدفع المطلوب عند
~~محله إلى الطالب، فيجوز ذلك في قول الكل؛ لأن إيفاء المطلوب يوجب براءة
~~الكفيل فاشتراط براءته عند إيفاء الكفيل شرط موافق لحكم الشرع فيكون صحيحا.
# رجل صالح غريما له على أن يؤجله بما عليه على أن يضمن له فلان المال إلى
~~ذلك الأجل، فإن لم يفعل فلا صلح بينهما، والمال حل عليه فذلك جائز ولا آمن
~~أن يبطله بعض الفقهاء يعني به أن يبطله على طريق القياس فإن الصلح قياس
~~البيع في بعض الأحكام وإذا شرط في البيع ضمان رجل بعينه كان ذلك مبطلا
~~للبيع فكذلك الصلح فالفقه في ذاك أن يكون الكفيل حاضرا فيضمنه؛ لأن على
~~طريق القياس إنما لا يصح هذا العقد لبقاء الغرر فيه، وهو أنه لا يدري أيضمن
~~الكفيل المال أو لا يضمن، فإذا ضمنه فقد انعدم معنى الغرور، وإن لم يكن
~~حاضرا فالفقه فيه أن يصالحه على ما ذكرت على أن فلانا إن ضمن هذا المال ما
~~بينه وبين قوم كذا فالصلح تام وإلا فلا صلح بينهما، فإذا كان العقد بهذه
~~كان تمام الصلح بقدر ما ضمن فلان، ولا يبقى غرر إذا ضمن
# PageV30P224
# فلان فالصلح بينهما صحيح.
# وإذا كفل بنفس رجل على أنه إن لم يواف به إلى كذا فالمال عليه وأخذ
~~الكفيل من المطلوب رهنا لم يجز الرهن؛ لأن موجب الرهن ثبوت يد الاستيفاء،
~~وما وجب للكفيل على المطلوب ماله، والكفالة بالنفس ليست بمال، والكفالة
~~بالمال متعلقة بعدم الموافاة بالنفس فكيف يصح الرهن من غير دين له عليه،
~~فإن أراد الحيلة في ذلك فالوجه أن يبدأ بضمان المال فيقول: أنا ضامن لما لك
~~عليه من المال، فإن وافيت به إلى كذا من الأجل، فأنا بريء، فإن فعل ذلك جاز
~~له أن يرتهن منه رهنا بما ضمنه؛ لأنه كما وجب المال للطالب على الكفيل وجب ms8165
~~للكفيل على المطلوب فيجوز أخذ الرهن منه به، ولم يذكر في الكتاب ما إذا
~~كانت الكفالة بالنفس فقط، وأراد الكفيل أن يأخذ من المطلوب رهنا ولا إشكال
~~أن ذلك لا يجوز بخلاف ما إذا أخذ منه كفيلا فإن صحة الكفالة لا تستدعي دينا
~~واجبا، وصحة الرهن تستدعي ذلك؛ ولهذا لا يجوز الرهن بالدرك، وتجوز الكفالة
~~بالدرك ثم الحيلة في هذا: أن يقر المطلوب أن هذا الكفيل ضمن عنه مالا لرجل
~~من الناس باشره ولا يسمي ذلك الرجل ولا مقدار المال ثم يعطيه رهنا بذلك
~~فيكون صحيحا في الحكم، ويكون القول قول المطلوب في مقدار ذلك المال، فيمكن
~~بأدائه من إخراج الرهن، فإن قال الكفيل: مقصودي لا يتم بهذا وربما يقول:
~~المطلوب بعد كفالتي بالنصف أن المال درهم فيعطيني ذلك ويسترد النصف فالسبيل
~~أن يجعلا بينهما عدلا ثقة يثقان به، ويكون ارتهان الكفيل من ذلك العدل بأمر
~~المطلوب فلا يسترد منه الرهن قبل براءته عن الكفالة بالنفس.
# رجل أخذ من غريمه كفيلا بنفسه على أنه إن لم يواف به يوم كذا فالكفيل
~~ضامن لنفس فلان غريم آخر للطالب فهو جائز عندنا يعني قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف ولا آمن أن يبطله بعض العلماء - رحمهم الله - يعني أن على قول محمد -
~~رحمه الله - هذا لا يجوز، فالفقه فيه أن يكفل بنفس فلان وفلان على أنه إن
~~وافى بفلان أحدهما ما بينه وبين يوم كذا فهو بريء من الكفالة الأخرى فيكون
~~جائزا عندهم جميعا؛ لأنه علق البراءة على الكفالتين بالموافاة وبنفس
~~أحدهما، وكما يجوز تعليق البراءة عن الكفالة بالنفس بالموافاة بالمال،
~~فكذلك يجوز تعليق البراءة عن الكفالتين بالموافاة بنفس أحدهما، ولو أخذ منه
~~كفيلا بنفسه على أنه إن لم يواف به يوم غد فما على المطلوب من المال فهو
~~على الكفيل فلم يواف به فهو ضامن للمال والنفس؛ لأنه كفل بالنفس كفالة
~~مطلقة فلا يبرأ إلا بتسليم النفس وعلق الكفالة بالمال بحظر عدم الموافاة،
~~وقد وجد ذلك، فإن قال: لا آمن أن
# PageV30P225
# يبرئه ms8166 بعض الفقهاء من الكفالة بالنفس ولا يعرف من هذا القائل، وله وجه
~~صحيح، وهو أن المقصود المال دون النفس وبعد ما حصل المقصود وتمكن الطالب من
~~استيفاء المال من الكفيل لا تبقى الكفالة بالنفس، وهذا؛ لأن اللفظ في معنى
~~توقيت الكفالة بالنفس إلى الوقت الذي حصل عدم الموافاة فيه فشرط الكفالة
~~بالمال، فلا تبقى الكفالة بالنفس بعد مضي وقتها ثم الفقه في ذلك أن يضمنه
~~المال والنفس على أنه إن وافاه بنفسه لوقت كذا فهو بريء من النفس والمال،
~~وإن لم يوافه به لذلك الأجل فالنفس والمال عليه؛ لأنه كفل له كفالة مطلقة.
### | [مسائل متفرقة]
# . (مسائل متفرقة) قال: وإذا خاف الوصي جهل بعض القضاة في أن يسأله عما
~~وصل إليه من تركة الميت ثم يسأله البينة على ما أنفق وعمل، وإنما سمى هذا
~~جهلا؛ لأنه خلاف حكم الشرع فالوصي أمين، والقول في المحتمل قول الأمين، وهو
~~متبرع في قبول الوصاية قائم مقام الميت فكما لم يكن للقاضي أن يسأل الموصي
~~عما تركه من المال لا يكون له أن يسأل الوصي عما وصل إليه من المال فمن فعل
~~ذلك من القضاة كان جهلا، ولكن رأى بعض القضاة أن يفعلوا ذلك ويعدوه من
~~الاحتياط فبين الحيلة للوصي في ذلك بأن يولي غيره في قبض التركة وبيعها
~~وقضاء الدين وغير ذلك، ولا يشهد الوصي على نفسه بوصول شيء إليه ولا يباشرها
~~بنفسه بل يأمر غيره بالبيع وقضاء الدين فلا يكون للقاضي أن يسأله شيئا من
~~ذلك؛ لأنه لم يصل إليه تركة الميت ولا عمل في التركة بنفسه، فإن أراد
~~القاضي أن يستحلفه ما قضيت دينا ولا وصل إليك تركة ولا أمرت بشيء منها يباع
~~ولا وكلت به، فإذا كان الوصي، وضع التركة مواضعها على حقوقها فهو مظلوم في
~~هذه اليمين فيسعه أن يحلف وينوي غير ما استحلف عليه؛ لأنه إذا كان مظلوما
~~فيمينه معتبرة شرعا ليتمكن بها من دفع الظلم عن نفسه والخصاف - رحمه الله -
~~توسع في كتابه في هذا الباب، فقال: ينوي ms8167 ما فعل شيئا من ذلك في وقت كذا
~~لوقت غير الوقت الذي فعل فيه أو في مكان كذا لمكان غير المكان الذي فعل فيه
~~أو مع إنسان غير الذي عامله، وهذا لأن من مذهبه أن نية التخصيص فيما ثبت
~~بمقتضى الكلام صحيحة كما تصح في الملفوظ فإن المقتضي عنده كالمنصوص في أن
~~له عموما فتجوز نية التخصيص فيه، وكان يستدل على ذلك بمسألة المساكنة التي
~~أوردها محمد - رحمه الله - في كتاب الأيمان إذا حلف لا يساكن فلانا، وهو
~~ينوي مساكنته في بيته أنه يعمل بنيته، والمكان ليس في لفظه فصحت نية
~~التخصيص فيه.
# وقال في الجامع: إذا حلف لا يخرج ونوى
# PageV30P226
# السفر صحت نيته، والموضع الذي يخرج إليه ليس في لفظه وصح نية التخصيص
~~فيه.
# وقال في كتاب الدعوى: إذا أقر بنسب غلام صغير فجاءت أم الصغير بعد موته
~~تطلب ميراث الزوجات فإنها تستحق ذلك؛ لأن إقراره بالنسب يقتضي الفراش بين
~~المقر وبين أم الصغير، فجعل الثابت بمقتضى كلامه كالثابت بالنص، ولكن
~~الصحيح من المذهب عندنا أن المقتضى لا عموم له وأن نية التخصيص فيما ثبت
~~بمقتضى الكلام لا تكون صحيحة حتى إذا حلف لا يأكل أو لا يشرب ونوى طعاما
~~بعينه أو شرابا بعينه لم تعتبر نيته؛ لأن المنصوص فعل الأكل، فأما المأكول
~~ثابت بمقتضى كلامه وثبوت المقتضى للحاجة إلى تصحيح الكلام؛ ولهذا لا يثبت
~~في موضع يصح الكلام بدونه، والثابت بالحاجة لا يعدو موضع الحاجة، ولا حاجة
~~إلى إثبات العموم للمقتضى، ولا إلى جعله كالمنصوص عليه فيما وراء المحتاج
~~إليه فأما مسألة المساكنة فهناك نية التخصيص في المكان لا تعمل عندنا حتى
~~لو قال: عنيت به المساكنة في بيت بعينه لا يعمل بنيته، ولكن إنما يعمل
~~بنيته فيما يرجع إلى إكمال المنصوص فالمساكنة تكون تارة في بلده وتارة في
~~محله وتارة في دار وأيا ما كان من المساكنة أن يكون بينهما في بيت واحد فهو
~~إنما نوى صفة الكمال في المنصوص عليه؛ فلهذا يعمل بنيته، وكذلك في مسألة ms8168
~~الخروج لا نقول بنيته في تخصيص المكان حتى لو نوى الخروج إلى بغداد لا يعمل
~~بنيته، فإذا نوى السفر، فإنما نوى نوعا من أنواع الخروج؛ لأن الخروج أنواع
~~شرعا خروج للسفر ولما دون السفر، وإنما اختلافهما باختلاف الأحكام، فإنما
~~يعمل بنيته في تنوع الخروج في لفظه؛ لأن ذكر الفعل كذكر المصدر، وفي مسألة
~~النسب الفراش بينه وبينها ثبت بمقتضى كلامه، ولكن ما ثبت بطريق الاقتضاء
~~يثبت حكمه، وإن لم يجعل كالمنصوص عليه كالبيع الثابت في قوله: أعتق عبدك
~~عني على ألف درهم يثبت حكمه، وهو ملك البدلين، وإن لم يجعل ذلك كالبيع
~~المصرح به إذا عرفنا هذا فنقول: ينبغي أن ينوي شيئا هو من محتملات لفظه أو
~~يكون راجعا إلى تخصيص ما في لفظه حتى يكون عاملا وأسهل طريق قالوا في هذا
~~النوع من الأيمان: إن القاضي إذا قال له: قل والله؛ ينبغي أن يقول: هو الله
~~فدغم الهاء على وجه لا يفطن به القاضي ثم يمضي في كلامه إلى آخره فلا يكون
~~ذلك يمينا ولا يأثم به إذا كان مظلوما.
# وإذا أراد الوصي أن يدفع إلى الورثة أموالهم، ويكتب عليهم البراءة من كل
~~قليل وكثير أيهما أوثق له أن يسمي ما جرى على يده، وما أعطاهم أو لا يسمي
~~قال: الأوثق له أن
# PageV30P227
# يكتب البراءة من كل قليل وكثير ولا يسمي شيئا فإنه لا يأمن أن يحضر صاحب
~~دين أو وصية أو وارث فيضمنه ما سمى أنه دفعه إلى الورثة، وإذا كتب براءته
~~من كل قليل وكثير فليس له ولاية أن يضمنوه شيئا فهذا أوثق للوصي ولكن
~~الأوثق للوارث أن يسمي ذلك فربما يخفي الوصي بعض التركة، فإذا كتبوا له
~~البراءة من كل قليل أو كثير لم يكن لهم سبيل على ما ظهر عليه من الجناية
~~بعد ذلك، فإذا سموا ما وصل إليهم كان لهم أن يخاصموا فيما يظهر في يده من
~~التركة بعد ذلك.
# وذكر عن سالم بن عبد الله أنه سئل عن رجل طلق امرأته ثلاثا فانقضت ms8169 عدتها
~~فتزوجها رجل ليحلها للزوج الأول لم يأمره الزوج بذلك ولا المرأة قال: هذا
~~ما يجوز، وهو قول أبي حنيفة - رحمه الله - وبه نأخذ؛ لأنه تزوجها نكاحا
~~مطلقا، والنكاح سنة مرغوب فيها، وإنما قصد بذلك ارتفاع الحرمة بينهما
~~ليمنعهما بذلك على ارتكاب المحرم ويوصلهما إلى مرادهما بطريق حلال فتكون
~~إعانة على البر والتقوى، وذلك مندوب إليه، فالظاهر أن كل واحد منهما نادم
~~على ما كان منه من سوء الخلق خصوصا إذا كان بينهما ولد فلو امتنع الثاني من
~~أن يتزوجها ليحلها للأول ربما يحملها الندم أو فرط ميل كل واحد منهما إلى
~~صاحبه على أن يتزوجها من غير محلل فهو يسعى إلى إتمام مرادهما على وجه
~~يندبان إليه في الشرع فيكون مأجورا فيه، وفي نظيره قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «من أقال نادما أقاله الله عثراته يوم القيامة» ، فإذا
~~تقرر هذا تبين أن الحل يحصل بدخول الزوج الثاني بها، وإن كان مراده أن
~~يحلها للأول، فإذا تزوجها بهذا الشرط بأن قالت المرأة له: تزوجني فحللني أو
~~قال له الزوج الأول: تزوج هذه المرأة فحللها لي أو قال الثاني للمرأة:
~~أتزوجك فأحللك للأول فهذا مكروه، وهو معنى قوله - عليه السلام - «لعن الله
~~المحلل والمحلل له» وقال - عليه السلام - «ألا أنبئكم بالتيس المستعار
~~قالوا بلى قال هو الرجل يتزوج المرأة فيحللها لزوج كان لها قبله» ولكن مع
~~هذا يجوز النكاح ويثبت الحل للأول بدخول الثاني بها عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -؛ لأن هذا المنهي لمعنى في غير النكاح فلا يمنع صحة النكاح والدخول
~~بالنكاح الصحيح يحلها للزوج الأول ثبت ذلك بالسنة، وعلى قول أبي يوسف -
~~رحمه الله - هذا النكاح فاسد؛ لأنه في معنى التوقيت للنكاح والتوقيت مفسد
~~للنكاح كما لو تزوج امرأة شهرا، وإذا فسد النكاح الثاني فالدخول بالنكاح
~~الفاسد لا يوجب الحل للزوج الأول، وقال محمد - رحمه الله - النكاح جائز،
~~ولكن الشرط باطل؛ لأن النكاح يهدم الشرط ولا يبطل بالشرط الفاسد
# PageV30P228
# إلا أنهما لو قصدا الاستهجان عوضا بالحرمان فلا ms8170 يثبت به الحل للزوج الأول
~~كما لو قتل مورثه بغير حق، وقد تقدم بيان المسألة في كتاب الطلاق.
# ولو قال الرجل إن خطبت فلانة أو تزوجتها فأجازت فهي طالق ثلاثا فله أن
~~يخطبها ثم يتزوجها بعد ذلك، ولا يحنث؛ لأنه إذا دخل حرف أو بين الشرطين
~~فيكون الثابت أحدهما، وتتحلل اليمين بوجوب أحد الشرطين، فإن خطبها أولا
~~انحلت اليمين وهي ليست في نكاحه فلم يقع عليها شيء ثم تزوجها بعد ذلك ولا
~~يمين فلا تطلق بمنزلة ما لو قال إن قبلتها أو تزوجتها فهي طالق فقبلها ثم
~~تزوجها لم تطلق ولو تزوجها قبل أن يخطبها ثم بلغها فأجازت طلقت ثلاثا؛ لأن
~~الموجب هنا شرط التزوج وإتمام ذلك بإجازتها وهي عند تمام الشرط في نكاحه
~~فتطلق ثلاثا بمنزلة قوله إن قبلتها أو تزوجتها ثم تزوجها قبل أن يقبلها
~~وتبين بهذه المسألة أن من قال إن خطبت فلانة فهي كذا أو كل امرأة خطبتها
~~فهي كذا أن يمينه لا تنعقد؛ لأن الخطبة غير العقد، وهي تسبق العقد فلا يكون
~~هو بهذا اللفظ مضيفا الطلاق إلى الملك، وهذا في لسان العربية، فإن عقد
~~يمينه بلسان الفارسية فقال: " أكر فلانة رابحوا همه ما هو دى له بحراهم "،
~~ففي كل موضع يكون هذا اللفظ يفهم غير الخطبة لا ينعقد اليمين أيضا هكذا
~~العرف بخراسان، وما وراء النهر فأما في هذه الديار، فإنما يريدون بهذا
~~اللفظ التزوج فينعقد اليمين إذا كان مراده هذا ويقع الطلاق إذا تزوجها.
# رجل حلف أن لا يتزوج بالكوفة امرأة فزوجه وكيل له بالكوفة فهو حانث؛ لأن
~~الوكيل بالنكاح سفير ومعبر حتى لا يستغني عن إضافة العقد إلى الموكل ولا
~~يتعلق به شيء من حقوق العقد فمباشرة الوكيل له كمباشرته بنفسه في حق الحنث
~~بخلاف البيع فإنه إذا حلف لا يشتري شيئا بالكوفة فاشترى له وكيله لا يحنث؛
~~لأن الوكيل في الشراء بمنزلة العاقد لنفسه حتى يستغني عن إضافة العقد إلى
~~الموكل ويتعلق حقوق العقد به ثم الحيلة في مسألة النكاح: أن ms8171 توكل المرأة
~~وكيلا يزوجها منه ثم يخرج الوكيل والزوج إلى الحيرة أو غيرها بعد أن يخرجا
~~من أبيات الكوفة ثم يزوجها منه فلا يحنث؛ لأنه لم يتزوجها بالكوفة.
# (ألا ترى) أن المقيم بالكوفة إذا خرج من أبيات الكوفة على قصد السفر كان
~~مسافرا يقصر الصلاة فعرفنا أن التزوج في هذا الموضع لا يكون تزويجا
~~بالكوفة، وإنما ذكر توكيلها لئلا تبتلى بالخروج مع غير المحرم إلى ذلك
~~الموضع.
# رجل قال لعبده قد أذنت لك أن تتزوج كل أمة تشتريها فاشترى العبد أمة
~~فتزوجها ببينة فهو جائز؛ لأن ما اشتراها صارت مملوكة للمولى
# PageV30P229
# وقد أقامه المولى مقام نفسه في ذلك، ولو زوج بنفسه أمته بمحضر من الشهود
~~جاز فكذلك العبد إذا فعل ذلك.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله - في رجل له جارية تخرج في حوائجه، وهو يطؤها
~~فحملت وولدت وسعه أن يدعيه، وأن يبيعه معها، وإن كان لا يدعها تخرج لم يسعه
~~ذلك، وإن كان يعزل عنها، ولا يطلب ولدها لم يسعه ذلك إذا حبسها ومنعها من
~~الخروج، وهذا فيما بينه وبين ربه، فأما في الحكم لا يلزمه النسب إلا
~~بالدعوى إلا أنه إذا حصنها فالظاهر أن الولد منه سواء كان يعزل عنها أو لا
~~يعزل فعليه الأخذ بالاحتياط والبناء على الظاهر، وذكر عن علي - رضي الله
~~عنه - أن رجلا أتاه فقال: إن لي جارية أطؤها وأعزل عنها فجاءت بولد فقال
~~علي - رضي الله عنه - نشدتك بالله: هل كنت تعود إلى جماعها قبل أن تبول؟
~~قال نعم فمنعه من أن ينفيه فهو عندنا على التي قد حصنت ومعنى هذا أنه يتوهم
~~بقاء بعض المني في إحليله فبالمعاودة يصل إليها إذا عاد في جماعها قبل
~~البول؛ ولهذا قال أبو حنيفة - رحمه الله - إذا أتى أهله واغتسل قبل أن يبول
~~ثم سال منه بقية المني يلزمه الاغتسال ثانيا، وكذلك إن كان يعزل عنها فصب
~~الماء من فوق فربما يعود إلى فرجها فتحبل به؛ ولهذا لا يسعه نفي الولد
~~والأصل فيه ما روي عن «النبي ms8172 - عليه الصلاة والسلام - أنه لما سئل عن العزل
~~قال إذا أراد الله خلق نسمة من ماء فهو خالقها، وإن صببتم ذلك على صخرة
~~فاعزلوا أو لا تعزلوا» .
# وإذا غاب أحد المتفاوضين فأراد الثاني منهما أن يبطل الشركة فالحيلة له:
~~أن يرسل رسولا إليه بأنه قد فارقه ونقض ما بينهما من الشركة، فإذا بلغ
~~الرسول ذلك فقد انقضت الشركة بينهما؛ لأن كل واحد منهما ينفرد بنقض الشركة
~~بعد أن يكون ذلك بعلم صاحبه ليندفع الضرر عنه والغرر عن شريكه بذلك وعبارة
~~الرسول في إعلامه كعبارة المرسل، وهذا في كل عقد لا يتعلق به اللزوم نحو
~~عزل الوكيل والحجر على العبد المأذون وفسخ المضاربة ونقض ولاء الموالاة إذا
~~كان الأسفل غائبا فأراد الأعلى أن ينقض ولاءه أرسل إليه رسولا يبلغه عنه
~~أنه قد نقض موالاته فيكون تبليغ الرسول إياه كتبليغ المرسل بنفسه، وإن أراد
~~ذلك الأسفل فله ذلك قبل أن يعقل عنه الأعلى، وإن شاء فعل كذلك، وإن شاء إلى
~~غيره فيكون ذلك نقضا للموالاة مع الأول، وقد بينا هذا في كتاب الولاء والله
~~أعلم بالصواب
# PageV30P230
### | [باب الأيمان]
# (قال - رحمه الله -) ولو حلف لا يلبس من ثياب فلان شيئا وليس لفلان يومئذ
~~ثوب ثم اشترى ثوبا فلبسه الحالف حنث؛ لأنه عقد يمينه على لبس ثوب مضاف إلى
~~فلان فيعتبر وجود الإضافة عند اللبس، كما لو حلف لا يأكل طعام فلان بشرط
~~وجود الإضافة عند الأكل، وهذا؛ لأن الذي دعاه إلى اليمين ليس معنى في الثوب
~~والطعام بل لمعنى لحقه من جهة فلان وبذلك المعنى إنما يمتنع من اتحاد الفعل
~~فيه لكونه مضافا إلى فلان وقت اتحاد الفعل لا وقت اليمين وفرق أبو يوسف -
~~رحمه الله - بين هذا وبين الدار وقال: الدار لا يستحدث الملك فيها في كل
~~وقت فلا يتناول يمينه إلا ما كان موجودا في ملك فلان عند يمينه فأما الثوب
~~والطعام فيستحدث الملك فيهما في كل وقت، وإنما يتناول يمينه ما كان في ملك
~~فلان عند وجود الفعل.
# ولو حلف ms8173 لا يكسو فلانا فوهب له ثوبا صحيحا وأمره أن يصنع منه قميصا حنث؛
~~لأنه قد كساه فهذا اللفظ إنما يتناول تمليك الثوب منه لا إلباس الثوب إياه.
# (ألا ترى) أن كفارة اليمين تتأدى بكسوة عشرة مساكين، وذلك بالتمليك دون
~~الإلباس ويقال في العادة كسا الأمير فلانا إذا ملكه سواء لبسه فلان أو لم
~~يلبسه، فقد يطلق اسم الكسوة على ما لا يتأتى فيه اللبس فعرفنا أن المراد به
~~التمليك، ولو حلف لا يلبس قميصا لفلان فلبس قميصا لعبده لم يحنث في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله -.
# وقال أبو يوسف قال الحاكم - رحمه الله -: يحنث، وهذا خلاف ما مضى في كتاب
~~الأيمان أن على قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله إذا لم يكن على العبد
~~دين لم يحنث إلا أن ينويه وعلى قول محمد يحنث قال: ولكن عندي أن الجواب
~~الذي ذكر في الكتاب فيما إذا كان على العبد دين مستغرق ونواه، فإنه لا يحنث
~~عند أبي حنيفة؛ لأنه لا يملك كسبه، وعند أبي يوسف يحنث؛ لأنه مالك كسبه
~~فأما عند عدم النية أو عند عدم الدين على العبد فلا خلاف عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف إنه لا يحنث، وإن حلف أنه لا يكسو فلانا فكسا عبده لا يحنث؛ لأنه
~~ما ملك الثوب من فلان، وإنما ملكه عبده؛ لأن الملك يقع للمولى على سبيل
~~الخلافة من عبده حكما، وذلك ليس شرط حنثه ثم هذا على قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - ظاهر، فإن عنده لو وهب لعبد أخيه يملك الرجوع فيه، ولم يجعل كهبته
~~لأخيه فكذلك إذا كسا عبد فلان لا يجعل في حكم الحنث كأنه كسا فلانا
# PageV30P231
# وهما يقولان في حكم الرجوع هبته لعبد أخيه كهبته لأخيه لاعتبار أن
~~الخصومة في الرجوع تكون مع المولى، وهو قريب له فرجوعه يؤدي إلى قطيعة
~~الرحم وهنا شرط حنثه نفس الكسوة لا معنى ينبني عليه، وقد وجد ذلك مع العبد
~~دون المولى.
# (ألا ترى) أن القبول والرد فيه يعتبر مع العبد دون المولى؟ ms8174 وعلى هذا لو
~~حلف لا يبيع من فلان شيئا فباع من عبده لم يحنث، وهذا في البيع أظهر؛ لأنه
~~لو باع من وكيل فلان لم يحنث فكيف يحنث إذا باع من عبد فلان والعبد في
~~الشراء يتصرف لنفسه لا لمولاه، ولو حلف لا يبيع هذا الثوب من فلان بثمن
~~فباعه بجارية لم يحنث؛ لأن الثمن اسم للنقد الذي يتعين في العقد، ولأن
~~البيع بثمن لا يتناول بيع المقابضة، فإن في بيع المقابضة يكون كل واحد
~~منهما بائعا من وجه مشتريا من وجه والبيع بثمن ما يكون بيعا من كل وجه.
# ولو حلف لا يشتري من فلان ثوبا فأمر رجلا فاشترى له منه لم يحنث؛ لأن
~~الوكيل بالشراء في حقوق العقد بمنزلة العاقد لنفسه.
# (ألا ترى) أنه يستغنى عن إضافة العقد إلى الآمر؟ قالوا: وهذا إذا كان
~~الحالف ممن يباشر الشراء بنفسه فإن كان ممن لا يباشر ذلك بنفسه، فهو حانث
~~في يمينه؛ لأنه يقصد بيمينه منع نفسه عما لا يباشره عادة، وفي اليمين مقصود
~~الحالف معتبر، وحكي أن الرشيد سأل محمدا - رحمه الله - عن هذه المسألة
~~فقال: أما أنت فنعم يعني إذا كان لا يباشر العقد بنفسه فجعله حانثا بشراء
~~وكيله له، وإن وهب المحلوف عليه الثوب للحالف على شرط العوض لم يحنث؛ لأنه
~~ما اشتراه منه فالشراء يوجب الملك بنفسه، والهبة بشرط العوض لا توجب الملك
~~إلا بالقبض ثم بالهبة بشرط العوض إنما يثبت حكم البيع بعد اتصال القبض به
~~من الجانبين، وهو جعل الشرط نفس العقد وبنفس العقد لا يصير هو مشتريا، ولا
~~صاحبه بائعا منه، فلهذا لم يحنث
# قال: وسألت أبا يوسف - رحمه الله - عن رجل حلف لا يساكن فلانا في دار،
~~ولا نية له فسكن معه في دار كل واحد منهما في مقصورة على حدة قال: لا يحنث
~~حتى يكونا في مقصورة واحدة، وفيها قول آخر أنه يحنث، وهو رواية هشام عن
~~محمد رحمهما الله وهذه ثلاث فصول:
# أحدها: أن يسكنا في محلة واحدة وكل واحد ms8175 منهما في دار منها لا يحنث بدون
~~النية؛ لأن المساكنة على ميزان المفاعلة فتقتضي وجود الفعل منهما في مسكن
~~واحد وكل دار مسكن على حدة فلم يجمعهما مسكن واحد.
# والثاني: أن يسكنا في دار واحدة وكل واحد منهما في بيت منها، فإنه يكون
~~حانثا في يمينه؛ لأن جميع هذه الدار مسكن واحد ويسمى في العرف ساكنا مع
~~صاحبه، وإن كان كل واحد منهما
# PageV30P232
# في بيت والثالث أن يكون في الدار مقاصير وكل واحد منهما في مقصورة على
~~حدة ومحمد - رحمه الله - يقول: هنا الدار مسكن واحد والمقاصير فيها
~~كالبيوت.
# (ألا ترى) أنه يتخذ المرافق كالمطبخ والمربط؟ فعرفنا أن جميعها في السكنى
~~مسكن واحد وأبو يوسف - رحمه الله - يقول كل مقصورة مسكن على حدة.
# (ألا ترى) أن السارق من بعض المقاصير لو أخذ في صحن الدار قبل أن يخرج
~~كان عليه القطع، وإن ساكن إحدى المقصورتين لو سرق من المقصورة الأخرى متاع
~~صاحبه كان عليه القطع؟ فكانت المقاصير في دار بمنزلة الدور في محلة واحدة
~~بخلاف البيوت فكل بيت من الدار ليس بمسكن على حدة.
# (ألا ترى) أن الكل حرز واحد حتى إن السارق من بيت إذا أخذ في صحن الدار
~~ومعه متاع لم يقطع والضيف الذي هو مأذون بالدخول في إحدى البيتين إذا سرق
~~من البيت الآخر لم يقطع فعرفنا أن الكل مسكن واحد هناك
# ولو حلف لا يدخل على فلان، ولا نية له فدخل عليه في دار قال أبو يوسف -
~~رحمه الله -: لا يحنث وجعل الدخول عليه في الدار كالدخول في محلة أو قرية،
~~وإنما الدخول على الغير في العرف بأن يدخل بيتا هو فيه أو مقصورة هو فيها
~~على قصد زيارته فما لم يوجد ذلك لا يحنث في يمينه، ومشايخنا - رحمهم الله -
~~قالوا: في عرف ديارنا يحنث في يمينه، فإن الإنسان كما يجلس في بيته ليزوره
~~الناس يجلس في داره لذلك فكان ذلك مقصودا بيمينه قال: وكذلك لو دخل عليه في
~~دهليز لم يحنث في يمينه، ومراده من ms8176 ذلك دهليز إذا رد الباب يبقى خارجا فإما
~~كل موضع إذا رد الباب يبقى داخلا، فإذا دخل عليه في ذلك الموضع ينبغي أن
~~يحنث؛ لأن الإنسان قد يجلس في ذلك الموضع ليزوره الناس فيه.
# (ألا ترى) أنه ليس لأحد أن يدخل عليه في ذلك الموضع إلا بإذنه؟ بخلاف
~~الموضع الذي هو خارج الباب فلكل أحد أن يصل إلى ذلك الموضع بغير إذنه، ولو
~~دخل عليه في المسجد لم يحنث؛ لأن لكل واحد أن يدخل المسجد بدون إذنه فلم
~~يكن ذلك شرط حنثه، ولا يسمى دخولا عليه في العادة
# ولو حلف لا يدخل على فلان منزلا وحلف الآخر بعد ذلك لا يدخل على الحالف
~~الأول منزلا فدخلا معا لم يحنث واحد منهما؛ لأن كل واحد منهما داخل المنزل
~~ولكن مع صاحبه لا على صاحبه فالدخول عليه أن يكون قصده عند الدخول لقاءه
~~وإكرامه بالزيارة، وهذا لا يتحقق إذا كان هو معه، فإنه لا يتصور أن يكون كل
~~واحد منهما داخلا على صاحبه في موضع واحد في حالة واحدة وليس أحدهما بأن
~~يجعل داخلا على صاحبه بأولى من الآخر
# ولو حلف لا يطأ
# PageV30P233
# منزل فلان بقدمه يعني بذلك لا يضع قدمه على أرض منزله فدخله وعليه خفان
~~أو نعلان أو راكبا لم يحنث، وإن لم يكن له نية حنث؛ لأن المراد من هذا
~~اللفظ في العرف دخوله منزله فعند الإطلاق يحمل على ذلك، وهو داخل سواء كان
~~راكبا أو ماشيا أو حافيا أو منتعلا، وإن نوى حقيقة وضع القدم، فإنما نوى
~~حقيقة كلامه؛ لأنه إنما يطأ الشيء بقدميه حقيقة من غير فاصل بينهما، ولا
~~يحصل ذلك إذا دخلها راكبا أو منتعلا، ومن نوى حقيقة كلامه عومل بنيته
# ولو قال لامرأته: إن دخلت دار أبيك إلا بإذني فأنت طالق فالحيلة في ذلك
~~في أن لا يحنث أن يقول لها: قد أذنت لك في دخول هذه الدار كلما شئت فتدخل
~~كلما شاءت، ولا يحنث؛ لأنه جعل الدخول بإذنه مستثنى من يمينه، والإذن بكلمة
~~كلما ms8177 يتناول مرة بعد مرة ما لم يوجد النهي فهي كل مرة إنما تدخل بإذنه إلا
~~أن يمنعها من الدخول فحينئذ إذا دخلت بعد ذلك كان دخولا بغير إذنه
# ولو قال: أنت طالق إن خرجت من بيتي، ولا نية له فخرجت من البيت إلى
~~الحجرة لم يحنث؛ لأنها ليست بخارجة من البيت.
# (ألا ترى) أن المعتدة لا تمنع من ذلك؟ بقوله عز وجل {لا تخرجوهن من
~~بيوتهن ولا يخرجن} [الطلاق: 1] ، ولأن مقصوده من هذا أن لا يراها الناس،
~~وإنما يكون ذلك بالخروج إلى السكة لا بالخروج إلى الحجرة؛ لأن الحجرة من
~~حرزه لا يدخلها أحد إلا بإذنه لمنزله
# ولو حلف لا يدخل على فلان بيته فدخل حجرته قيل: لا يحنث؛ لأنه ما دخل
~~بيته، وهو نظير ما تقدم أنه إذا دخل عليه في دار لم يحنث قالوا: وفي عرف
~~ديارنا يحنث في يمينه فاسم البيت يتناول السفل.
# (ألا ترى) أن من بات في حجرته إذا قيل له: أنذيت البلدة الليلة يستجير أن
~~يقول في بيتي؟
# ولو حلف لا يأخذ ماله على فلان إلا جميعا فأخذ حقه جميعا إلا درهما وهبه
~~للمطلوب لم يحنث؛ لأن شرط حنثه أن يأخذ ماله على فلان متفرقا، فإنه لما
~~استثنى الأخذ جملة واحدة عرفنا أن المستثنى منه الأخذ متفرقا، فإذا وهب له
~~البعض أو أبرأه عن البعض فلم يوجد الأخذ متفرقا فلم يحنث، وإن أخذ جميع حقه
~~فوجد فيه درهما متفرقا لم يحنث حتى يستبد له فإن استبد له حينئذ يحنث؛ لأن
~~قبل الاستبدال لم يوجد أخذ جميع الحق متفرقا، وإنما الموجود أخذ بعض حقه
~~وليس ذلك شرط حنثه فأما بعد الاستبدال، فقد أخذ جميع الحق متفرقا، وهذا؛
~~لأن الستوق ليس من جنس الدراهم وبقبضه لا يصير قابضا، ولهذا لا يجوز به
~~الصرف والسلم لم يجز فحين استبدله، فقد وجد الآن قبض ما بقي من حقه، وقد
~~كان قبض بعضه في الابتداء فعرفنا
# PageV30P234
# أنه وجد أخذ جميع الحق متفرقا حتى لو وجد الكل ستوقا فاستبدله لم ms8178 يحنث؛
~~لأنه ما أخذ حقه متفرقا
# وإن حلف لا يتقاضى فلانا فلزمه فلم يتقاضاه لم يحنث؛ لأن الملازمة غير
~~التقاضي فالتقاضي يكون باللسان والملازمة تكون بالبدن والملازمة غير
~~التقاضي في عرف الناس ومبنى الأيمان على العرف
# ولو حلف المطلوب ليعطيه حقه درهما دون درهم فأعطاه بعض حقه لم يحنث؛ لأن
~~الشرط إعطاء جميع حقه متفرقا، فإن قوله درهما دون درهم عبارة عن التفرق
~~عادة، وهو بإعطاء بعض الحق إنما أعطاه حقه متفرقا
# ولو حلف الطالب لا يفارقه حتى يستوفي ما له عليه فنام الطالب أو غفل فهرب
~~المطلوب لم يحنث في يمينه؛ لأنه عقد يمينه على فعل نفسه، وهو ما فارق
~~المطلوب إنما المطلوب فارقه حين هرب منه، ولو حلف لا يفارقه فأمره السلطان
~~أن لا يتعرض له وحال بينه وبين لزومه فذهب المطلوب، ولم يقدر الطالب على
~~إمساكه لم يحنث؛ لأن الطالب ما فارقه إنما المطلوب هو الذي هرب منه وفعل
~~غيره لا يكون فعلا له ولكونه بأمر السلطان عجز عن إمساكه وبهذا لا يصير
~~مفارقا له
# ولو قال كل شيء أبايع به فلانا، فهو صدقة ثم بايعه لم يلزمه شيء؛ لأن
~~البيع يزيل ملكه، فإنما أضاف النذر بالصدقة إلى حال زوال ملكه عما بايع
~~غيره به والمضاف إلى وقت كالمنشأ في ذلك الوقت وبعد ما زال ملكه بالبيع عن
~~العين لو قال: لله تعالى علي أن أتصدق بهذا العين لم يصح نذره فإن قيل:
~~لماذا لم يجعل هذا اللفظ التزاما للتصدق بيمينه قلنا؛ لأنه قال، فهو صدقة،
~~ولم يقل قيمته صدقة والملتزم للتصدق بالعين لا يكون ملتزما للتصدق بالثمن
# ولو حلف المطلوب أن لا يعطي الطالب شيئا ثم أمر المطلوب رجلا فأعطاه حنث
~~في يمينه؛ لأن الحالف هو المعطي، فإن الدافع رسول من جهته بالتسليم إلى
~~فلان فيصير المعطي فلانا.
# (ألا ترى) أنه لو دفع صدقته إلى إنسان ليفرقها على المساكين ثم إن الدافع
~~لم يحضر النية عند التصدق جاز إذا وجدت النية ممن أمره بالصدقة وجعل كأنه ms8179
~~هو المعطي فهذا مثله فإن حلف أن يعطيه من يده إلى يده يحنث؛ لأنه جعل شرط
~~حنثه إعطاء مقيدا بصفة، وهو أن يكون بالمناولة، وهذا؛ لأن الإعطاء من يده
~~إنما يكون من المعطي، وهو المباشر للإعطاء فيه حقيقة وحكما، وإذا صرح في
~~يمينه بالإعطاء على أتم الوجوه لا يحنث بما دونه، وإذا أطلق اللفظ يعتبر ما
~~هو المقصود، وذلك حاصل سواء أعطاه بيده أو أمر غيره فأعطاه
# وإن حلف أن لا يعطيه ما عليه درهما فما فوقه فأعطاه حقه كله دنانير،
~~وإنما عنى الدراهم لم يحنث؛ لأنه صرح في يمينه بالدراهم، ولا بد من اعتبار
~~ما صرح
# PageV30P235
# به خصوصا إذا تأيد ذلك بنيته، ولأن الإنسان قد يمتنع من إعطاء الدراهم،
~~ولا يمتنع من إعطاء الدنانير لماله من المقصود في الصرف والتقييد إذا كان
~~فيه غرض صحيح يجب اعتباره
# ولو قال لرجل: إن أكلت عندك طعاما أبدا، فهو كله حرام ينوي بذلك العين
~~فأكله عنده لم يحنث؛ لأنه يجعل الحرام ما أكله وبعدما أكله لا يتصور أن
~~يجعله حراما، وهذا؛ لأن وصف الشيء بأنه حرام بطريق أنه محل لإيقاع الفعل
~~الحرام فيه، وذلك لا يتحقق بعد الأكل وتحريم الحلال إنما يكون يمينا إذا
~~صادف محله فأما إذا لم يصادف محله كان لغوا، ومن أصحابنا - رحمهم الله - من
~~يقول إنه بعدما أكله حرام.
# (ألا ترى) أنه على أي وجه انفصل عنه كان حراما؟ فيقول هو صادف محله في
~~كلامه، ولكن هذا ليس بصحيح؛ لأنه كما أن تحريم الحلال يمين فتحريم الحرام
~~يمين حتى إذا قال: هذا الخمر علي حرام ونوى به اليمين كان يمينا فعرفنا أن
~~الطريق هو الأول، وهو أن هذا التحريم لم يصادف محله أصلا
# ولو حلف لا يذوق طعاما لفلان فأكل طعاما له ولآخر حنث؛ لأنه قد ذاق طعام
~~فلان والطعام المشترك بين اثنين لكل واحد منهما جزء منه والذوق يتم بذلك
~~الجزء كالأكل يتم به
# ولو حلف لا يأكل طعام فلان فأكل طعاما له ولآخر كان حانثا في ms8180 يمينه بخلاف
~~ما لو حلف لا يلبس ثوب فلان فلبس ثوبا بينه وبين آخر أو لا يركب دابة فلان
~~فركب دابة بينه وبين آخر؛ لأن الجزء الذي هو مملوك لفلان لا يسمى ثوبا، ولا
~~دابة وعلى هذا لو حلف لا يأكل لقمة لفلان فأكل طعاما بينه وبين آخر لم
~~يحنث؛ لأن كل لقمة مشتركة بينه وبين فلان، وإنما جعل شرط حنثه أكل لقمة
~~فلان خاصة، ولم يوجد ذلك
# ولو حلف لا يشرب الشراب، ولا نية له بهذا غير الخمر فإن شرب غيرها لم
~~يحنث يعني غيرها مما لا يسكر فأما ما يشرب للسكر والتلهي به إذا شرب شيئا
~~منه كان حانثا؛ لأن الشراب في الناس إذا أطلق يراد به المسكر والإنسان إنما
~~يمنع من ذلك بيمينه للتحرز عن السكر فيتناول مطلق لفظه ما يسكر ويسقط
~~اعتبار حقيقة لفظه بالاتفاق حتى لا يحنث بشرب الماء أو اللبن، وهو شراب
~~فالشراب حقيقة ما يشرب
# ولو حلف لا يزايل حراما فشرب خمرا لم يحنث إلا أن ينويه؛ لأن المراد بهذا
~~اللفظ الفجور عند الإطلاق فينصرف يمينه إليه إلا أن ينوي غيره فالحاصل أن
~~دليل العرف يغلب على حقيقة اللفظ في باب الأيمان، ولهذا لو حلف لا يشتري
~~بنفسجا ينصرف إلى دهن البنفسج دون الورق والبنفسج للورق حقيقة فعرفنا أن
~~العرف يعتبر في باب الأيمان، وإن مطلق اللفظ يتقيد
# PageV30P236
# بمقصود الحالف
# ولو قال لامرأته: إن أمسيت قبل أن أطعم فأنت طالق، ولا نية له قال إن
~~غربت الشمس، ولم يطعم حنث؛ لأن المراد بهذا اللفظ دخول الليل، وذلك بعد
~~غروب الشمس، فإن الإمساء قبل الإصباح، فإنما يقول الرجل لآخر كيف أصبحت في
~~أول النهار وكيف أمسيت في آخر النهار عند غروب الشمس.
# (ألا ترى) أن الصائم يحرم عليه الطعام والشراب من الصباح إلى المساء
~~وينتهي ذلك بغروب الشمس؟ فإذا غربت الشمس، ولم يطعم، فقد أمسى قبل أن يطعم
~~فيحنث في يمينه
# ولو حلف لا يأكل هذا الجمل فكبر حتى صار مسنا فأكله حنث، وقد ms8181 بينا في
~~الأيمان من الجامع وغيره أن في الحيوان العين لا تتبدل بتبدل الوصف، ولهذا
~~لو حلف لا يكلم هذا الصبي وكلمه بعد ما شب أو لا يكلم هذا الشاب فكلمه بعد
~~ما شاخ حنث بخلاف ما لو حلف لا يأكل هذا الرطب فأكله بعد ما صار ثمرا لم
~~يحنث فهذه المسألة تنبني على ذلك الأصل والله أعلم بالصواب
### | [باب في البيع والشراء]
# (قال - رحمه الله -) امرأة حامل تريد أن تهب مهرها لزوجها على أنها إن
~~ماتت في نفاسها كان الزوج بريئا من المهر، وإن سلمت عاد المهر على زوجها،
~~فإنه ينبغي لها أن تشتري من الزوج ثوبا لم تره بأن كان في منديل فتشتريه
~~بجميع مهرها أو نصفه فإن ماتت في نفاسها برئ الزوج، وإن سلمت من علتها ردت
~~الثوب بخيار الرؤية وعاد المهر على زوجها، وهذا يستقيم إذا بقي الثوب على
~~حاله؛ لأن الرد بخيار الرؤية غير مؤقت وبه ينفسخ العقد من الأصل فيعود
~~المهر عليه، كما كان، ولكن الثوب قد يتعيب عندها أو يهلك فيتعذر رده
~~فالسبيل أن تشتري الثوب وتشهد على ذلك من غير أن تقبضه من الزوج حتى لا
~~يتعذر عليها الرد إذا سلمت بوجه من الوجوه
# رجل أمر رجلا أن يشتري دارا بألف درهم وأخبره أنه إن فعل اشتراها الآمر
~~منه بألف ومائة فخاف المأمور إن اشتراها أن لا يرغب الآمر في شرائها قال:
~~يشتري الدار على أنه بالخيار ثلاثة أيام فيها ويقبضها ثم يأتيه الآمر فيقول
~~له قد أخذتها منك بألف ومائة فيقول المأمور هي لك بذلك، ولا بد له أن
~~يقبضها على أصل محمد - رحمه الله - فأما عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله لا حاجة إلى هذا الشرط لجواز التصرف في العقار قبل القبض عندهما
~~والمشتري بشرط الخيار يتمكن من التصرف في المشترى بالاتفاق، وإن اختلفوا
~~أنه هل يملكه
# PageV30P237
# مع شرط الخيار أم لا؟ فإنما قال الآمر: يبدأ ليتمكن من التصرف في المشترى
~~فيقول: أخذت منك بألف ومائة؛ لأن المأمور له ms8182 لو بدأ قال: بعتها منك ربما لا
~~يرغب الآمر في شرائها ويسقط خيار المأمور بذلك فكان الاحتياط في أن يبدأ
~~الآمر حتى إذا قال المأمور: هي لك بذلك، ثم البيع بينهما، وإن لم يرغب
~~الآمر في شرائها يمكن المأمور من ردها بشرط الخيار فيندفع الضرر عنه بذلك
# رجل حلف يعتق كل مملوك يملكه إلى ثلاثين سنة وعليه كفارة ظهار فأراد أن
~~يعتق ويجوز عن ظهاره قال يقول الرجل أعتق عبدك عني على ألف درهم، فإذا فعل
~~ذلك عتق؛ لأن الملك هنا، وإن كان يثبت للآمر، فإنما يثبت ذلك في حكم تصحيح
~~العتق عنه؛ لأنه ثابت بطريق الإضمار والمقصود بالإضمار تصحيح الكلام ففيما
~~يرجع إلى تصحيح الكلام يظهر حكم المضمر، ولا يظهر فيما وراء ذلك فلا يصير
~~شرط الحنث في اليمين الأولى موجودا بهذا اللفظ فيقع العتق عن الظهار، كما
~~أوجبه بالكلام الثاني وهذه المسألة تصير رواية في فصل، وهو من قال لعبد
~~الغير: ملكتك فأنت حر ثم قال: إن ملكتك فأنت حر عن ظهاري ثم اشتراه لا
~~يجزئه عن الظهار؛ لأن عتقه عند دخوله في ملكه صار مستحقا بالكلام الأول على
~~وجه لا يملك إبطاله، ولا يملك إبداله بغيره فعند دخوله في ملكه إنما يعتق
~~بالكلام الأول، ولم يقترن به نية الظهار، ألا ترى أنه تكلف في هذا الفصل
~~فقال: يقول الرجل: أعتق عبدك عني على كذا، ولو كان هو يمكنه إعتاقه عن
~~ظهاره لقال: إنه يقول لهذا المملوك: إن ملكتك فأنت حر عن ظهاري ثم يشتريه
~~فلما لم يذكر هكذا عرفنا أن الصحيح في تلك المسألة أن يعتق عند دخوله في
~~ملكه بالإيجاب الأول خاصة
# امرأة طلقها زوجها ولها عليه دين بغير بينة فحلف ما لها عليه حق فأرادت
~~أن تأخذ منه وأنكرت أن تكون عدتها قد انقضت تريد بذلك أن تأخذ منه نفقة
~~بقدر دينها قال يسعها ذلك؛ لأنها لو ظفرت بجنس حقها كان لها أن تأخذه بغير
~~علمه فكذلك إن تمكنت من الأخذ بهذا الطريق، وهذا؛ لأن ms8183 هذا الزوج، وإن كان
~~يعطيها بطريق نفقة العدة فهي إنما تستوفي بحساب دينها ولها حق استيفاء مال
~~الزوج بحساب دينها على أي وجه كان منه فإن حلفها القاضي على انقضاء عدتها
~~فحلفت تعني به شيئا غير ذلك وسعها، وقد بينا أنها متى كانت مظلومة تعتبر
~~نيتها، فإذا حلفت ما انقضت عدتي تعني به عدة عمرها وسعها ذلك
# ولو أن رجلا أراد أن يدفع مالا مضاربة إلى رجل وأراد أن يكون المضارب
~~ضامنا له فالحيلة في ذلك أن يقرضه رب المال المال إلا درهما
# PageV30P238
# ثم يشاركه بذلك الدرهم فيما أقرضه على أن يعملا فما رزقهما الله تعالى في
~~ذلك من شيء، فهو بينهما على كذا، وهذا صحيح؛ لأن المستقرض بالقبض يصير
~~ضامنا للمستقرض متملكا ثم الشركة بينهما مع التفاوت في رأس المال صحيح
~~فالربح بينهما على الشرط على ما قال علي - رضي الله عنه - الربح على ما
~~اشترطا والوضيعة على المال ويستوي إن عملا جميعا أو عمل به أحدهما فربح،
~~فإن الربح يكون بينهما على هذا الشرط، وإن شاء أقرض المال كله للمضارب ثم
~~يدفعه المستقرض إلى المقرض مضاربة بالنصف ثم يدفعه المقرض إلى المستقرض
~~بضاعة فيجوز ذلك في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لأن دفعه إلى صاحب
~~المال بضاعة كدفعه إلى أجنبي آخر، وفي قول محمد - رحمه الله - الربح كله
~~للعامل هنا؛ لأن العامل صاحب المال، وهو في عمله في ملكه لا يصلح أن يكون
~~نائبا عن غيره، وقد تقدم بيان هذه المسألة في كتاب المضاربة فهذه الحيلة
~~على أصل أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله خاصة فالمال كله صار مضمونا عليه
~~بالقبض على جهة القرض ثم هو العامل في المال، والربح على شرط المضاربة فأما
~~عند محمد - رحمه الله - الحيلة هي الأولى
# قال: وسألت أبا يوسف - رحمه الله - عن الرجل يشتري دارا بألف درهم فخاف
~~أن يأخذها جارها بالشفعة فاشتراها بألفي درهم من صاحبها ثم أعطاه بألف
~~دينار أو ألف درهم قال: هو جائز؛ لأن هذه مصادقة ms8184 بالثمن قبل القبض، وذلك
~~جائز لحديث «ابن عمر - رضي الله عنه - قال: ألا يا رسول الله أعلي بأس أني
~~أبيع الإبل بالبقيع وربما أبيعها بالدراهم وآخذ مكانها دنانير؟ فقال - عليه
~~السلام -: لا بأس إذا افترقتما وليس بينكما عمل» فإن حلفه القاضي ما دالست
~~ولا دلست فحلف كان صادقا؛ لأن هذه عبارة عن الغرور والخيانة، ولم يفعل شيئا
~~من ذلك، وإن أحب أن لا يكون عليه يمين اشتراها كذلك لولده الصغير فلا يكون
~~عليه يمين في ذلك؛ لأن الاستحلاف لرجاء النكول أو الإقرار، وهو لو أقر بذلك
~~لم يصح إقراره في حق الصغير فإن لم يكن له ولد صغير فالسبيل أن يأمر بعض
~~أصدقائه أن يشتريها له كذلك ويشهد على الوكالة ويجعله جائز الأمر في ذلك
~~فإن اشتراها لم يكن بين الشفيع والمشتري في ذلك خصومة في قول محمد - رحمه
~~الله -، وفي قول أبي يوسف ما دامت في يده، فهو خصم للشفيع إلا أن يشهد على
~~تسليمها للآمر ثم يودعها الآمر منه أو يعيرها
# . رجل أحب أن يشتري دارا بعشرين ألف درهم فإن أخذها الشفيع أخذها بعشرين
~~ألف، ولو استحق الدار لم يرجع على البائع إلا بعشرة آلاف قال يشتريها
~~بعشرين ألف درهم وينقده تسعة آلاف
# PageV30P239
# وتسعين درهما ودينارا، فإنما بقي من الثمن فإن رغب فيها الشفيع أخذها
~~بعشرين ألف، وإن استحقت يرجع على البائع بما دفع إليه؛ لأنها لما استحقت
~~بطل عقد الصرف لوجود الافتراق قبل قبض أحد البدلين، ولا يرجع إلا بما أدى
~~وقبل الاستحقاق الصرف صحيح فلا يأخذ الشفيع الدار إلا بعشرين ألف، ولو
~~أعطاه بالباقي مكان الدينار ثوبا أو متاعا رجع عند الاستحقاق بعشرين ألف؛
~~لأن استحقاق الدار لا يبطل البيع في الثوب والمتاع فيكون قابضا منه عشرين
~~ألف فيلزمه رد ذلك عند استحقاق الدار فأما عقد الصرف يبطل باستحقاق الدار
~~فلا يلزمه إلا رد المقبوض، فلو لم يستحق ووجد بالدار عيبا ردها بعشرين ألف
~~في جميع ذلك؛ لأنه بالرد بالعيب لا يتبين أن الثمن لم يكن ms8185 واجبا قبل القبض،
~~وقد بينا في كتاب الشفعة وجوه الحيل لإبطال الشفعة أو لتقليل رغبة الشفيع
~~في الأخذ، وذلك لا بأس به قبل وجوب الشفعة عند أبي يوسف - رحمه الله -،
~~وعند محمد - رحمه الله - هو مكروه أشد الكراهة؛ لأن الشفعة مشروعة لدفع
~~الضرر عن الشفيع فالذي يحتال لإسقاطها بمنزلة القاصد إلى الإضرار بالغير،
~~وذلك مكروه وأبو يوسف - رحمه الله - يقول: إنه يمتنع من التزام هذا الحق
~~مخافة أن لا يمكنه الخروج منه إذا التزمه، وذلك لا يكون مكروها كمن امتنع
~~من جميع المال كيف يلزمه نفقة الأقارب والحج؟ فهذا دفع الضرر عن نفسه لا
~~الإضرار بالغير؛ لأن في الحجر عليه عن التصرف أو تملك الدار عليه بغير رضاه
~~إضرار به، وهو إنما قصد دفع هذا الضرر وعلى هذا الخلاف الحيلة لمنع وجوب
~~الزكاة واستدل أبو يوسف - رحمه الله - على ذلك في الأمالي قال: أرأيت لو
~~كان لرجل مائتا درهم فلما كان قبل الحول بيوم تصدق بدرهم منها كان هذا
~~مكروها، وإنما تصدق بالدرهم حتى يتم الحول وليس في ملكه نصاب فلا يلزمه
~~الزكاة، ولا أحد يقول بأن هذا يكون مكروها أو يكون هو فيه آثما
# قال وإذا اشترى الرجل دارا لغيره وكتب في الصك ونقد فلان فلانا الثمن كله
~~من مال فلان الآمر فللبائع أن لا يرضى بهذا لما فيه من الضرر عليه فربما
~~يجيء الآمر فيقول: قد أخذت مالي وأقررت بذلك حين أشهدت على الصك، ولم آمر
~~فلانا بالشراء لي فيسترد ماله، ولا يقدر هو على المشتري ليطالبه بثمن
~~الدار، وإن لم يكتب هذا ففيه نوع ضرر على الآمر، وهو أن يأخذ المشتري الآمر
~~بالمال ويقول نقدت الثمن من مالي فالحيلة أن يكتب: وقد نقد فلان فلانا
~~الثمن. ولا يكتب من مال من هو، فإذا ختم الشهود كانت شهادتهم على البيع
~~وقبض الثمن فقط ثم يقر المشتري بعد ذلك أن ما نقده من
# PageV30P240
# الثمن إنما هو من مال الآمر فيكون إقراره حجة عليه للآمر فيندفع الضرر
~~عنهما والله أعلم ms8186 بالصواب
### | [باب الاستحلاف]
# (قال - رحمه الله -) وإذا أراد الرجل أن يغيب فقالت له امرأته: كل جارية
~~تشتريها فهي حرة حتى ترجع إلى الكوفة، ومن رأيه أن يشتري جارية كيف يصنع؟
~~قال: إذا حلف بهذه الصفة يقول: نعم فيريها بهذه الكلمة أنه حلف على الوجه
~~الذي طلبت، وهو يعني بني تغلب أو غيره من أحياء العرب أو ينوي بقلبه واحد
~~الأنعام، فإنه يقال نعم والأنعام هي الإبل والبقر والغنم قال الله تعالى
~~{والأنعام خلقها لكم} [النحل: 5] الآية، فإذا عنى هذا لم يكن حالفا فإن أبت
~~إلا أن الزوج هو الذي يقول: كل جارية أشتريها فهي حرة، قال: فليفعل ذلك
~~وليعن بذلك كل سفينة جارية قال الله تعالى {وله الجوار المنشآت في البحر
~~كالأعلام} [الرحمن: 24] والمراد السفن، فإذا عنى ذلك عمل بنيته؛ لأنها
~~ظالمة له في هذا الاستحلاف ونية المظلوم فيما يحلف عليه معتبرة، وإن حلفته
~~بطلاق كل امرأة يتزوجها عليها فليقل: كل امرأة أتزوجها عليك فهي طالق، وهو
~~ينوي بذلك كل امرأة أتزوجها على رقبتك فيعمل بنيته في ذلك؛ لأنه نوى حقيقة
~~كلامه فلا يحنث إذا تزوج على غير رقبتها فإن كان إنما عنى أن لا أتزوج على
~~إطلاقك فهذه النية تعمل فيما بينه وبين الله تعالى، ولا يحنث إذا تزوج
~~امرأة أخرى، وكذلك إن عنى بقوله فهي طالق من الوثاق فنيته صحيحة فيما بينه
~~وبين الله تعالى، وإن قال: كل امرأة أتزوجها فأطؤها فهي طالق وعنى الوطء
~~بقدمه، فهو يدين فيما بينه وبين ربه؛ لأن المنوي من محتملات لفظه، وقال بعض
~~مشايخنا - رحمهم الله -: ينبغي أن يدين في هذا الموضع في القضاء؛ لأنه نوى
~~حقيقة كلامه فالوطء يكون بالقدم حقيقة إلا أنا نقول الوطء متى أضيف إلى
~~النساء، فهو حقيقة في الجماع دون الوطء بالقدم، وإنما يراد الوطء بالقدم
~~إذا ذكر مطلقا غير مضاف إلى النساء، فلهذا لا يدين هنا في القضاء، وهو مدين
~~فيما بينه وبين الله تعالى
# رجل اتهم جارية أنها سرقت له مالا فقال: أنت حرة إن ms8187 لم تصدقيني وخاف
~~المولى أن لا تصدقه فتعتق فما الحيلة فيه قال: تقول الجارية: قد سرقته ثم
~~تقول بعد ذلك: لم أسرقه فيتيقن أنها صدقته في إحدى الكلامين، ولا تعتق، وإن
~~قال لامرأته: أنت طالق إن بدأتك بالكلام وقالت له المرأة بعد ذلك: وإن
~~ابتدأتك
# PageV30P241
# بالكلام فجاريتي حرة فالحيلة فيه أن يبدأ الزوج بالكلام؛ لأن المرأة قد
~~كلمته بعد كلامه حين خاطبته بيمينها فلا يكون الزوج مبتدئا لها بالكلام بعد
~~يمينه، وإن كانت اليمين منهما جميعا فالحيلة فيه أن يكلم كل واحد منهما
~~صاحبه معا على ما ذكره في الجامع إذا حلف رجلان فقال كل واحد منهما لصاحبه
~~إن ابتدأتك بالكلام فالتقيا وسلم كل واحد منهما على صاحبه معا لم يحنث كل
~~واحد منهما في يمينه؛ لأن المبتدئ بالشيء من يسبق غيره بذلك الشيء، فإذا
~~اقترن كلامه بكلام صاحبه لم يكن مبتدئا
# رجل قال: والله أما أنا لا أجلس فما أقوم حتى أقام يعني حتى يقويني الله
~~على ذلك فيقيمني، فإنه لا يحنث، وهو صادق في يمينه؛ لأن المذهب عند أهل
~~السنة والجماعة أن أفعال العباد مخلوقة الله تعالى، قال الله تعالى {والله
~~خلقكم وما تعملون} [الصافات: 96] فلا يقوم أحد ما لم يقمه الله تعالى وقيل
~~في قوله عز وجل {يا أيها الناس أنتم الفقراء إلى الله} [فاطر: 15] أن
~~المراد هذا، وهو أن العبد لا يستغني في شيء من أقواله وحركاته عن الله
~~تعالى، وهو نظير ما قال في كتاب الأيمان في الجامع الصغير إذا حلف ليأتينه
~~غدا إلا أن لا يستطيع، وهو يعني بذلك القضاء والقدر، فإنه تعمل نيته، ولا
~~يكون حانثا في يمينه بحال
# ولو قال لأمته: أنت حرة إن ذقت طعاما حتى أضربك فأنفت الأمة فالحيلة أن
~~يهبها لولده الصغير ثم يتناول الطعام فلا يحنث في يمينه؛ لأنه صار قابضا
~~لولده بنفس الهبة، فإنما يوجد الشرط وهي ليست في ملكه فلا يتحقق
# قال: وسئل أبو حنيفة - رحمه الله - عن امرأة قالت لزوجها: اخلعني فقال:
~~أنت طالق ثلاثا ms8188 إن سألتني الخلع إن لم أخلعك فقالت المرأة: جاريتي حرة إن
~~لم أسألك قبل الليل وجاء إلى أبي حنيفة - رحمه الله - قال أبو حنيفة - رحمه
~~الله -: سليه الخلع فقالت لزوجها: أسألك أن تخلعني فقال أبو حنيفة - رحمه
~~الله - لزوجها: قل قد خلعتك على ألف درهم تعطيها لي فقال لها الزوج ذلك
~~فقال أبو حنيفة - رحمه الله - لها قولي لا أقبله فقالت، فقال أبو حنيفة -
~~رحمه الله - قوما، فقد بر كل واحد منكما في يمينه؛ لأن شرط برها في اليمين
~~أن تسأله الخلع، وقد سألته وشرط بر الزوج أن يخلعها بعد سؤالها، وقد فعل،
~~فإنما عقد يمينه على فعل نفسه خاصة، وقد وجد ذلك منه فلم يقع عليها شيء حين
~~ردت الخلع وهذه المسألة تصير رواية فيما إذا قالت المرأة لزوجها: اخلعني
~~فقال الزوج خلعتك على كذا أنه لا يقع الفرقة ما لم تقل المرأة قبلت بخلاف
~~ما إذا قالت: اخلعني على كذا فقال: قد فعلت، فإنه لا تقع الفرقة؛ لأنها إذا
~~لم تذكر البدل كان كلامها سؤالا للخلع لا أحد شطري العقد إلا أن في النكاح
~~لا فرق بين أن يذكر البدل وبين أن لا
# PageV30P242
# يذكر، فإن وجوب المهر يستغني عن التسمية هناك، ولا يعتمد الرضى ووجوب
~~البدل في الخلع لا يكون إلا باعتبار التسمية وباعتبار تمام الرضا، فلهذا
~~فرقنا بين ما إذا ذكر البدل وبين ما إذا لم يذكره وذكر الخصاف - رحمه الله
~~- في كتاب الحيل نظير هذه الحكاية فقال: إن بعض من كان يتأذى منه أبو حنيفة
~~- رحمه الله - جرى بينه وبين زوجته كلام فامتنعت من جوابه فقال: إن لم
~~تكلميني الليلة فأنت طالق فسكتت وامتنعت من كلامه فخاف أن يقع الطلاق إذا
~~طلع الفجر فطاف على العلماء - رحمهم الله - في الليل فلم يجد عندهم في ذلك
~~حيلة فجاء إلى أبي حنيفة - رحمه الله - وذكر له ذلك فقال: هل أتيت أستاذك
~~فجعل يعتذر إليه ويقول لا فرج لي إلا من قبلك فذكر أنه قال له: اذهب فقل
~~للذين ms8189 حولها من أقاربها ادعوها فماذا أصنع بكلامها، فإنها أهون علي من
~~التراب وأسمعها من هذا بما تقدر فجاء وقال ذلك حتى ضجرت وقالت بل أنت كذا
~~وكذا فصارت مكلمة له قبل طلوع الفجر وخرج من يمينه وهذه الحكاية أوردها في
~~مناقب أبي حنيفة - رحمه الله - وقال إنه قال للرجل ارجع إلى بيتك حتى آتيك
~~فأتشفع لك فرجع الرجل إلى بيته وجاء أبو حنيفة - رحمه الله - في أثره فصعد
~~مئذنة محلته وأذن فظنت المرأة أن الفجر قد طلع فقالت: الحمد لله الذي نجاني
~~منك فجاء أبو حنيفة - رحمه الله - إلى الباب وقال قد برت يمينك وأنا الذي
~~أذنت أذان بلال - رضي الله عنه - في نصف الليل
# قال وسئل أبو حنيفة - رحمه الله - عن أخوين تزوجا أختين فزفت امرأة كل
~~واحد منهما إلى زوج أختها فلم يعلموا بذلك حتى أصبحوا فذكر ذلك لأبي حنيفة
~~- رحمه الله - وقال: ليطلق كل واحد منهما امرأته تطليقة ثم يتزوج كل واحد
~~منهما المرأة التي دخل بها، وفي مناقب أبي حنيفة - رحمه الله - ذكر لهذه
~~المسألة حكاية أنها وقعت لبعض الأشراف بالكوفة وكان قد جمع العلماء - رحمهم
~~الله - لوليمته، وفيهم أبو حنيفة - رحمه الله - وكان في عداد الشباب يومئذ
~~فكانوا جالسين على المائدة إذ سمعوا ولولة النساء فقيل: ماذا أصابهن فذكروا
~~أنهم غلطوا فأدخلوا امرأة كل واحد منهما على صاحبه ودخل كل واحد منهما
~~بالتي أدخلت عليه وقالوا: إن العلماء على مائدتكم فسلوهم عن ذلك فسألوا
~~فقال سفيان الثوري - رحمه الله - فيها قضى علي - رضي الله عنه - على كل
~~واحد من الزوجين المهر وعلى كل واحدة منهما العدة، فإذا انقضت عدتها دخل
~~بها زوجها وأبو حنيفة - رحمه الله - ينكث بأصبعه على طرف المائدة كالمتفكر
~~في شيء فقال له من إلى جانبه أبرز ما عندك هل عندك شيء آخر فغضب سفيان
~~الثوري
# PageV30P243
# - رحمه الله - فقال هل: يكون عنده بعد قضاء علي - رضي الله عنه - يعني في
~~الوطء بالشبهة فقال أبو حنيفة - رحمه الله -: علي بالزوجين فأتى بهما فسار ms8190
~~كل واحد منهما إنه هل تعجبك المرأة التي دخلت بها؟ قال: نعم ثم قال لكل
~~واحد منهما: طلق امرأتك تطليقة فطلقها ثم زوج من كل واحد منهما المرأة التي
~~دخل بها وقال قوما إلى أهلكما على بركة الله تعالى فقال سفيان - رحمه الله
~~- ما هذا الذي صنعت؟ فقال: أحسن الوجوه وأقربها إلى الألفة وأبعدها عن
~~العداوة أرأيت لو صبر على كل واحد منهما حتى انقضت العدة أما كان يبقى في
~~قلب كل واحد منهما شيء بدخول أخيه بزوجته؟ ولكني أمرت كل واحد منهما حتى
~~يطلق زوجته، ولم يكن بينه وبين زوجته دخول، ولا خلوة، ولا عدة عليها من
~~الطلاق ثم تزوجت كل امرأة ممن وطئها وهي معتدة منه وعدته لا تمنع نكاحه
~~وقام كل واحد منهما مع زوجته وليس في قلب كل واحد منهما شيء فعجبوا من فطنة
~~أبي حنيفة وحسن تأمله، وفي هذه الحكاية بيان فقه هذه المسألة التي ختم بها
~~الكتاب والله أعلم بالصواب
### | [كتاب الكسب]
# . كتاب الكسب (قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام
~~أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله -) وإذ قد أجبتكم إلى ما
~~سألتموني من إملاء شرح المختصر على حسب الطاقة، وقدر الفاقة بالآثار
~~المشهورة والإشارات المذكورة في تصنيفات محمد بن الحسن - رحمه الله -
~~لإظهار وجه التأثير وبيان طريق التقدير رأيت أن ألحق به إملاء شرح كتاب
~~الكسب الذي يرويه محمد بن سماعة عن محمد بن الحسن - رحمه الله -، وهو من
~~جملة تصنيفاته إلا أنه لم يشتهر؛ لأنه لم يسمع منه ذلك أبو حفص، ولا أبو
~~سليمان رحمهما الله، ولهذا لم يذكره الحاكم - رحمه الله - في المختصر، وفيه
~~من العلوم ما لا يسع جهلها، ولا التخلف عن عملها، ولو لم يكن فيها إلا حث
~~المفلسين على مشاركة المكتسبين في الكسب لأنفسهم والتناول من كد يدهم لكان
~~يحق على كل واحد إظهار هذا النوع من العلماء.
# وقد كان شيخنا الإمام - رحمه الله - بين بعض ذلك على طريق الإيثار فيه
~~فنذكر ما ms8191 ذكره تبركا بالمسموع منه ونلحق به ما تكلم فيه أهل الأصول - رحمهم
~~الله -، وما يجود به الخاطر من المعاني والإشارات فنقول الاكتساب في عرف
~~اللسان تحصيل المال بما حل من الأسباب واللفظ في الحقيقة يستعمل
# PageV30P244
# في كل باب، وقد قال الله تعالى {أنفقوا من طيبات ما كسبتم} [البقرة: 267]
~~وقال تعالى {وما أصابكم من مصيبة فبما كسبت أيديكم} [الشورى: 30] أي
~~بجنايتكم على أنفسكم، وقد سمى جناية المرء على نفسه كسبا وقال جل وعلا في
~~آية السرقة {جزاء بما كسبا} [المائدة: 38] أي باشرا بارتكاب المحظور فعرفنا
~~أن اللفظ مستعمل في كل باب ولكن عند الإطلاق يفهم منه اكتساب المال ثم بدأ
~~محمد - رحمه الله - الكتاب بقوله طلب الكسب فريضة على كل مسلم، وفي رواية
~~وقال: طلب الكسب بعد الصلاة المكتوبة الفريضة بعد الفريضة وقال - عليه
~~السلام - «طلب الحلال كمقارعة الأبطال، ومن مات دائبا في طلب الحلال مات
~~مغفورا» وكان عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - يقدم درجة الكسب على درجة
~~الجهاد فيقول لأن أموت بين شعبتي رجل أضرب في الأرض ابتغى من فضل الله أحب
~~إلي من أن أقتل مجاهدا في سبيل الله؛ لأن الله تعالى قدم الذين يضربون في
~~الأرض يبتغون من فضله على المجاهدين بقوله {وآخرون يضربون في الأرض يبتغون
~~من فضل الله} [المزمل: 20] الآية، وفي الحديث «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - صافح سعد بن معاذ - رضي الله عنه -، فإذا يداه قد اكتبتا فسأله
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك فقال: أضرب بالمر والمسحاة لأنفق على
~~عيالي فقبل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يده وقال كفان يحبهما الله
~~تعالى» .
# وفي هذا بيان أن المرء باكتساب ما لا بد له منه ينال من الدرجات أعلاها،
~~وإنما ينال ذلك بإقامة الفريضة، ولأنه لا يتوصل إلى إقامة الفرض إلا به
~~فحينئذ كان فرضا بمنزلة الطهارة لأداء الصلاة وبيانه من وجوه: أحدها، أن
~~يمكنه من أداء الفرائض بقوة بدنه، وإنما يحصل له ذلك بالقوت عادة، ولتحصيل
~~القوت طرق الاكتساب أو ms8192 التغالب بالانتهاب والانتهاب يستوجب العقاب، وفي
~~التغالب فساد والله تعالى لا يحب الفساد فعين جهة الاكتساب لتحصيل القوت
~~فقال - عليه السلام - «نفس المؤمن بطنته فليحسن إليها» يعني الإحسان بأن لا
~~يمنعها قدر الكفاية، وإنما لا يتوصل إلى ذلك إلا بالكسب، كما لا يتوصل إلى
~~أداء الصلاة إلا بالطهارة، ولا بد لذلك من كوز يستقي به الماء أو دلو أو
~~رشا ينزح به الماء من البئر، وكذلك لا يتوصل إلى أداء الصلاة إلا بستر
~~العورة، وإنما يكون ذلك بثوب، ولا يحصل له ذلك إلا بالاكتساب عادة وما لا
~~يتأتى إقامة الفرض إلا به يكون فرضا في نفسه ثم الكسب طريق المرسلين -
~~صلوات الله عليهم -، وقد أمرنا بالتمسك بهداهم قال الله تعالى {فبهداهم
~~اقتده} [الأنعام: 90] وبيانه أن أول من اكتسب أبونا آدم - عليه السلام -
~~قال الله تعالى {فلا يخرجنكما من الجنة فتشقى} [طه: 117] أي تتعب في طلب
~~الرزق وقال مجاهد في تفسيره لا تأكل خبزا بزيت حتى تعمل عملا إلى الموت
# PageV30P245
# وفي الآثار «أن آدم - عليه السلام - لما أهبط إلى الأرض أتاه جبريل -
~~عليه السلام - بالحنطة وأمره أن يزرعها فزرعها وسقاها وحصدها ودرسها وطحنها
~~وخبزها فلما فرغ من هذه الأعمال حان وقت العصر أتاه جبريل - عليه السلام -
~~وقال: إن ربك يقرئك السلام ويقول: إن صمت بقية اليوم غفرت لك خطيئتك وشفعتك
~~في أولادك فصام وكان حريصا على تناول ذلك الطعام لينظر يجد له من الطعم ما
~~كان يجد لطعام الجنة» فمن ثمة حرص الصائمون بعد العصر على تناول الطعام.
# ، وكذا نوح - عليه السلام - كان نجارا يأكل من كسبه وإدريس - عليه السلام
~~- كان خياطا وإبراهيم - عليه السلام - كان بزارا على ما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال «عليكم بالبزر، فإن أباكم كان بزارا» يعني الخليل -
~~عليه السلام - «وداود - عليه السلام - كان يأكل من كسبه» على ما روي «أنه
~~كان يخرج متنكرا فيسأل عن سيرة أهل مملكته حتى استقبله جبريل - عليه السلام
~~- يوما على صورة شاب فقال له كيف تعرف داود أيها ms8193 الفتى فقال نعم العبد داود
~~إلا أن فيه خصلة قال: وما هي؟ قال: إنه يأكل من بيت المال، وإن خير الناس
~~من يأكل من كسبه فرجع داود - عليه السلام - إلى محرابه باكيا متضرعا يسأل
~~الله تعالى ويقول: اللهم علمني كسبا تغنيني به عن بيت المال فعلمه الله
~~تعالى صنعة الدرع ولين له الحديد حتى كان الحديد في يده كالعجين في يد غيره
~~قال الله تعالى {وألنا له الحديد} [سبأ: 10] وقال عز وجل {وعلمناه صنعة
~~لبوس لكم} [الأنبياء: 80] فكان يصنع الدرع ويبيع كل درع باثني عشر ألفا
~~فكان يأكل من ذلك ويتصدق» ، وسليمان صلوات الله عليه يصنع المكاييل من
~~الخوص فيأكل من ذلك، وزكريا - عليه السلام - كان نجارا، وعيسى - عليه
~~السلام - كان يأكل من غزل أمه وربما كان يلتقط السنبلة فيأكل من ذلك، وهو
~~نوع اكتساب.
# ونبينا - صلى الله عليه وسلم - كان يرعى في بعض الأوقات على ما روي «أنه
~~- عليه السلام - قال لأصحابه - رضي الله عنهم - يوما كنت راعيا لعقبة بن
~~معيط وما بعث الله نبيا إلا وكان راعيا» ، وفي حديث «السائب بن شريك عن
~~أبيه - رضي الله عنه - قال كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - شريكي
~~وكان خير شريك لا يداري ولا يماري» أي: لا يلاحي، ولا يخاصم فقيل: فبماذا
~~كانت الشركة بينكما فقال: في الأدم وازدرع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- بمكة على ما ذكر محمد - رحمه الله - في كتاب المزارعة ليعلم أن الكسب
~~طريق المرسلين - عليهم السلام -.
# ثم الكسب نوعان: كسب من المرء لنفسه وكسب منه على نفسه فالكاسب لنفسه هو
~~الطالب لما لا بد له من المباح والكاسب على نفسه هو الباغي لما عليه فيه
~~جناح نحو ما يكون من السارق والنوع الثاني منه حرام بالاتفاق
# PageV30P246
# قال الله تعالى {ومن يكسب إثما فإنما يكسبه على نفسه} [النساء: 111] وقال
~~عز وجل {ومن يكسب خطيئة أو إثما} [النساء: 112] الآية، والمذهب عند الفقهاء
~~من السلف والخلف - رحمهم الله - أن النوع الأول من الكسب مباح على الإطلاق
~~بل ms8194 هو فرض عند الحاجة وقال قوم من جهال أهل التقشف وحماقى أهل التصوف: إن
~~الكسب حرام لا يحل إلا عند الضرورة بمنزلة تناول الميتة وقالوا: إن الكسب
~~ينفي التوكل على الله تعالى أو ينقص منه، وقد أمرنا بالتوكل قال الله تعالى
~~{وعلى الله فتوكلوا إن كنتم مؤمنين} [المائدة: 23] فما يتضمن نفي ما أمرنا
~~به من التوكل يكون حراما، والدليل على أنه ينفي التوكل قوله - عليه السلام
~~- «لو توكلتم على الله حق التوكل لرزقتم، كما يرزق الطير يغدو خماصا ويروح
~~بطانا» وقال تعالى {وفي السماء رزقكم وما توعدون} [الذاريات: 22] ، وفي هذا
~~حث على ترك الاشتغال بالكسب وبيان أن ما قدر له من الموعود يأتيه لا محالة.
# وقال عز وجل {وأمر أهلك بالصلاة} [طه: 132] الآية، والخطاب وإن كان لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فالمراد أمته، فقد أمروا بالصبر والصلاة وترك
~~الاشتغال بالكسب لطلب الرزق لقوله تعالى {وما خلقت الجن والإنس إلا
~~ليعبدون} [الذاريات: 56] ، وفي الاشتغال بالكسب ترك ما خلق المرء لأجله
~~وأمر به من عبادة ربه وإليه أشار النبي - صلى الله عليه وسلم - في قوله «ما
~~أوحي إلي أن أجمع المال وأكون من المتاجرين، وإنما أوحي إلي {فسبح بحمد ربك
~~وكن من الساجدين} [الحجر: 98] الآية» وما في القرآن من ذكر البيع والشراء
~~في بعض الآيات ليس المراد به التصرف في المال والكسب بل المراد تجارة العبد
~~مع ربه عز وجل ببذل النفس في طاعته والاشتغال بعبادته فذلك يسمى تجارة وقال
~~الله تعالى {هل أدلكم على تجارة} [الصف: 10] الآية، وقال عز وجل {إن الله
~~اشترى من المؤمنين} [التوبة: 111] الآية، والمراد هذا النوع، وهو بذل النفس
~~لنيل الثواب بالجهاد وأنواع الطاعة.
# وكذا قد سمى الله تعالى آخذ المال لارتكاب ما لا يحل له في الدين بائعا
~~نفسه قال الله تعالى {ولبئس ما شروا به أنفسهم} [البقرة: 102] وقال عز وجل
~~{اشتروا بآيات الله ثمنا قليلا} [التوبة: 9] وإلى ذلك أشار النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بقوله «الناس غاديان بائع نفسه فموبقها ومشتر نفسه
~~فمعتقها» ، وإن ms8195 الصحابة - رضي الله عنهم - لم يشتغلوا بالكسب فالقول مع
~~أصحاب الصفة - رضي الله عنهم - كانوا يلزمون المسجد فلا يشتغلون بالكسب
~~ومدحوا على ذلك، وكذلك الخلفاء الراشدون وغيرهم من أعلى الصحابة - رضي الله
~~عنهم - لم يشتغلوا بالكسب وهم الأئمة السادة والقدوة القادة وحجتنا في ذلك
~~قوله تعالى {وأحل الله البيع} [البقرة: 275] وقال جل وعلا {إذا تداينتم
~~بدين} [البقرة: 282] الآية، وقال عز وجل {إلا أن تكون تجارة عن تراض}
~~[النساء: 29] وقال جل وعلا {إلا أن
# PageV30P247
# تكون تجارة حاضرة} [البقرة: 282] الآية ففي بعض هذه الآيات تنصيص على
~~الحل، وفي بعضها ندب إلى الاشتغال بالتجارة فمن يقول بحرمتها إنما يخاطبنا
~~بما يفهمه ولفظ البيع والشراء حقيقة للتصرف في المال بطريق الاكتساب
~~والكلام محمول على حقيقة لا يجوز تركها إلى نوع من المجاز إلا عند قيام
~~الدليل، كما فيما استشهدوا به من قوله تعالى {إن الله اشترى من المؤمنين
~~أنفسهم} [التوبة: 111] ، فقد قام الدليل على أن المراد به المجاز، ولما لم
~~يوجد مثل ذلك هنا فكان محمولا على حقيقته وقال الله تعالى {فإذا قضيت
~~الصلاة فانتشروا في الأرض} [الجمعة: 10] والمراد التجارة وقال الله تعالى
~~{ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة: 198] يعني التجارة في
~~طريق الحج، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «إن أطيب ما أكلتم من كسب
~~أيديكم، وإن أخي داود كان يأكل من كسب يده» والمراد الإشارة إلى قوله تعالى
~~{كلوا من طيبات ما رزقناكم} [البقرة: 57] .
# وأقوى ما تعتمده أن الاكتساب طريق المرسلين - صلوات الله عليهم -، وقد
~~قررنا ذلك، ولا معنى لمعارضتهم إيانا في ذلك بيحيى وعيسى - عليهما السلام
~~-، فقد بينا أن عيسى - عليه السلام - كان يأكل من غزل أمه - رضي الله عنها
~~- ثم يقول إن الأنبياء - عليهم السلام - في هذا ليس كغيرهم، فقد بعثوا
~~لدعوة الناس إلى دين الحق وإظهار ذلك لهم فكانوا مشغولين بما بعثوا لأجله،
~~ولم يشتغلوا عامة أوقاتهم بالكسب لهذا، وقد اكتسبوا في بعض الأوقات ليبينوا
~~للناس أن ذلك مما ينبغي أن يشتغل به المرء وأنه لا ms8196 ينفي التوكل على الله
~~تعالى، كما ظنه هؤلاء الجهال، وقد بين هذا عمر - رضي الله عنه - في حديثه
~~حيث مر بقوم من القراء فرآهم جلوسا قد نكسوا رءوسهم فقال: من هؤلاء؟ فقال:
~~هم المتوكلون فقال: كلا، ولكنهم المتآكلون يأكلون أموال الناس، ألا أنبئكم
~~من المتوكلون؟ فقيل: نعم، فقال: هو الذي يلقي الحب في الأرض ثم يتوكل على
~~ربه عز وجل وفي رواية أخرى عنه قال: يا معشر القراء ارفعوا رءوسكم واكتسبوا
~~لأنفسكم.
# ودعواهم أن الكبار من الصحابة - رضي الله عنهم - كانوا لا يكتسبون دعوى
~~باطل، فقد روي أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - كان بزارا وعمر - رضي
~~الله عنه - كان يعمل في الأدم وعثمان كان تاجرا يجلب إليه الطعام فيبيعه
~~وعلي - رضي الله عنه - كان يكسب على ما روي أنه أجر نفسه غير مرة حتى أجر
~~نفسه من يهودي «وقال للوازن: زن وارجح، فإن معاشر الأنبياء هكذا نزن» ،
~~«وباع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قعبا وحلسا من يزيد» . «واشترى
~~ناقة من أعرابي وأوفاه ثمنها ثم جحد الأعرابي وقال: هلم شاهد قال - عليه
~~السلام -: من يشهد لي؟ فقال خزيمة بن ثابت - رضي الله عنه -: أنا أشهد لك
# PageV30P248
# بأنك أوفيت الأعرابي ثمن الناقة فقال - عليه السلام -: كيف تشهد لي ولم
~~تكن حاضرا؟ فقال يا رسول الله: إنا نصدقك فيما تأتينا به من خبر السماء
~~أفلا نصدقك فيما تخبر به من إيفاء ثمن الناقة، فقال - عليه السلام - من شهد
~~له خزيمة فحسبه» ، ولا حجة لهم في قوله تعالى {وفي السماء رزقكم وما
~~توعدون} [الذاريات: 22] فالمراد المطر الذي ينزل من السماء فيحصل به
~~النبات، فإن ذلك يسمى رزقا على ما نقل عن بعض السلف يا ابن آدم إن الله
~~تعالى يرزقك ويرزق رزقك ويرزق رزق رزقك يعني ينزل المطر من السماء رزقا
~~للنبات ثم النبات رزق الأنعام والأنعام رزق لبني آدم، ولئن حملنا الآية على
~~ظاهرها فنقول: في السماء رزقنا، كما أخبر الله تعالى ولكن أمر باكتساب
~~السبب ليأتينا ذلك الرزق عند ms8197 الاكتساب.
# بيانه في قوله - عليه السلام - فيما يؤثر عن ربه عز وجل: «عبدي حرك يدك
~~أنزل عليك الرزق» ، وقد أمر الله تعالى مريم بهز النخلة كما قال الله تعالى
~~{وهزي إليك} [مريم: 25] الآية، وهو قادر على أن يرزقها من غير هز منها، كما
~~كان يرزقها في المحراب فقال عز وجل {كلما دخل عليها زكريا المحراب} [آل
~~عمران: 37] الآية، وإنما أمرها بذلك ليكون بيانا للعباد أنه ينبغي لهم أن
~~لا يدعوا اكتساب السبب، وإن كانوا يعتقدون أن الله تعالى هو الرزاق، وهذا
~~نظير الخلق، فإن الله تعالى هو الخالق لا من سبب، ولا في سبب كما خلق آدم
~~صلوات الله عليه، وقد يخلق لا من سبب، ولا في سبب كما خلق عيسى - عليه
~~السلام -، وقد يخلق من سبب في سبب كما قال الله تعالى {يا أيها الناس إنا
~~خلقناكم من ذكر} [الحجرات: 13] الآية، ثم الاشتغال بالنكاح وطلب الولد لا
~~ينفي يقين العبد بأن الخالق هو الله تعالى فكذا أمر الرزق ليعلم أن من يزعم
~~أن حقيقة التوكل في تركه الكسب، فهو مخالف للشريعة وإليه أشار رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في «قوله للسائل الذي قال: أرسل ناقتي وأتوكل فقال -
~~عليه السلام - لا بل اعقلها وتوكل» .
# ونظير هذا الدعاء، فقد أمرنا به قال الله تعالى {واسألوا الله من فضله}
~~[النساء: 32] ومعلوم أن كل ما قدر لأحد، فهو يأتيه لا محالة ثم أحد لا
~~يتطرق بهذا إلى ترك السؤال والدعاء من الله تعالى والأنبياء - عليهم السلام
~~- كانوا يسألون الجنة مع علمهم أن الله تعالى يدخلهم الجنة، وقد وعدهم ذلك،
~~وهو لا يخلف الميعاد وكانوا يأمنون العاقبة ثم كانوا يسألون الله تعالى ذلك
~~في دعائهم وكذا أمر الشفاء فالشافي هو الله، وقد أمرنا بالمداواة قال -
~~عليه السلام - «تداووا عباد الله، فإن الله ما خلق داء إلا وخلق له دواء
~~إلا السام أو قال الهرم» ، وقد «فعل ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يوم أحد حين داوى ما أصابه من الجراحة في وجهه» ms8198 ثم اكتساب السبب بالمداواة
~~لا ينفي التيقن
# PageV30P249
# بأن الله هو الشافي فكذا اكتساب سبب الرزق بالتحرك لا ينفي التيقن بأن
~~الله تعالى هو الرازق والعجب من الصوفية أنهم لا يمتنعون من تناول طعام من
~~أطعمهم من كسب يده وربح تجارته مع علمهم بذلك، فلو كان الاكتساب حراما لكان
~~المال الحاصل به حرام التناول؛ لأن ما يتطرق إليه بارتكاب الحرام يكون
~~حراما.
# (ألا ترى) أن بيع الخمر للمسلم لما كان حراما كان تناول ثمنها حراما وحيث
~~لم يمتنع أحد منهم من التناول عرفنا أن قولهم من نتيجة الجهل والكسل ثم
~~المذهب عند جمهور الفقهاء من أهل السنة والجماعة - رحمهم الله - أن الكسب
~~بقدر ما لا بد منه فريضة وقالت الكرامية بل هو مباح بطريق الرخصة؛ لأنه لا
~~يخلو إما أن يكون فرضا في كل وقت أو في وقت مخصوص والأول باطل؛ لأنه يؤدي
~~إلى أن لا يتفرغ أحد عن أداء هذه الفريضة ليشتغل بغيرها من الفرائض
~~والواجبات والثاني باطل؛ لأن ما يكون فرضا في وقت مخصوص شرعا يكون مضافا
~~إلى ذلك الوقت كالصلاة والصوم، ولم يرد الشرع بإضافة الكسب إلى وقت مخصوص
~~ثم لا يخلوا إما أن يكون فرضا لرغبة الناس إليه أو للضرورة والأول باطل،
~~فإن الرغبة ثابتة في جميع ما في الدنيا من الأموال وأحد لا يقول يفترض على
~~كل واحد تحصيل جميع ذلك والثاني باطل أيضا، فإن ما يفترض للضرورة إنما
~~يفترض عند تحقق الضرورة وبعد تحقق الضرورة يعجز عن الكسب فكيف تتأخر فريضته
~~إلى حال عجزه؟
# ولا يخلو إما أن يفترض جميع أنواعه أو نوع مخصوص منه والأول باطل، فإن
~~الأنبياء - عليهم السلام - ما اشتغلوا بالكسب في عامة أوقاتهم وكذا أعلام
~~الصحابة، ومن بعدهم من الأخيار، ولا يظن بهم أنهم اجتمعوا على ترك ما هو
~~فرض عليهم والثاني باطل؛ لأنه ليس بعض الناس بتخصيصه بهذا الفريضة بأولى من
~~البعض فتبين أن الكسب ليس بفرض أصلا والدليل عليه أنه لو كان أصله فرضا
~~لكان الاستكثار منه مندوبا إليه ms8199 وكان بمنزلة العبادات والاستكثار منه
~~مذموم، كما قال الله تعالى {أنما الحياة الدنيا لعب ولهو} [الحديد: 20] إلى
~~قوله {عذاب شديد} [الحديد: 20] وبهذا الحرف يقع الفرق بينه وبين طلب أهل
~~العلم، فإن أصله لما كان فرضا كان الاستكثار منه مندوبا إليه وحجتنا في ذلك
~~قوله تعالى {أنفقوا من طيبات ما كسبتم} [البقرة: 267] والأمر حقيقة للوجوب،
~~ولا يتصور الإنفاق من المكسوب إلا بعد الكسب وما لا يتوصل إلى إقامة الفرض
~~إلا به يكون فرضا وقال تعالى {فإذا قضيت الصلاة فانتشروا} [الجمعة: 10]
~~الآية يعني الكسب والأمر حقيقة للوجوب فإن قيل: قد روي عن مجاهد ومكحول
~~رحمهما الله أنهما قالا المراد
# PageV30P250
# طلب العلم قلنا ما ذكرنا من التفسير مروي عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، فإنه قال «طلب الكسب بعد الصلاة المكتوبة هي الفريضة بعد الفريضة
~~وتلا قوله تعالى {فإذا قضيت الصلاة} [الجمعة: 10] » فلا يترك ذلك بقول
~~مكحول ومجاهد رحمهما الله والظاهر يؤيد ما ذكرنا بدليل ما ذكر بعده {وإذا
~~رأوا تجارة} [الجمعة: 11] الآية وكانوا انفضوا بذلك في حال خطبته فنهوا عن
~~ذلك وأمروا به بعد الفراغ من الصلاة.
# فإن قيل: الأمر بعد النهي يفيد الإباحة.
# قلنا: الأمر حقيقة للإيجاب، ولو كان المراد هو الإباحة والرخصة لقال: فلا
~~جناح عليكم أن تبتغوا من فضل الله، كما قال في باب طريق الحج {ليس عليكم
~~جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة: 198] والدليل عليه أن الله تعالى
~~أمر بالإنفاق على العيال من الزوجات والأولاد والمعتدات، ولا يتمكن من
~~الإنفاق عليهم إلا بتحصيل المال بالكسب وما يتوصل به إلى أداء الواجب يكون
~~واجبا والمعقول يشهد له، فإن في الكسب نظام العالم والله تعالى حكم ببقاء
~~العالم إلى حين فنائه وجعل سبب البقاء والنظام كسب العباد، وفي تركه تخريب
~~نظامه، وذلك ممنوع منه
# فإن قيل: فبقاء هذا النظام يتعلق التسافد بين الحيوان وأحد لا يقول:
~~بفرضية ذلك.
# قلنا: نعم إن الله تعالى علق البقاء بتسافد الحيوانات وركب الشهوة في
~~طباعهم وتلك الشهوة تحملهم على مباشرة ذلك الفعل ms8200 فلا تقع الحاجة إلى أن
~~يجعل ذلك فرضا عليهم لكي لا يمتنعوا من ذلك، فإن الطبع داع إلى اقتضاء
~~الشهوة.
# فأما الاكتساب في الابتداء فكد وتعب، وقد تعلق به بقاء نظام العالم، فلو
~~لم يجعل أصله فرضا لاجتمع الناس عن آخرهم على تركه؛ لأنه ليس في طبعهم ما
~~يدعوا إلى الكد والتعب فجعل الشرع أصله فرضا لكي لا يجتمعوا على تركه فيحصل
~~ما هو المقصود وجميع ما ذكروا من التقسيمات يبطل بما أشار إليه محمد - رحمه
~~الله - في قوله طلب الكسب فريضة، كما أن طلب العلم فريضة.
# فإن هذه التقسيمات تأتي في العلم ومع ذلك كان أصله فرضا بالاتفاق فكذلك
~~طلب الكسب وكان معنى الفريضة ما بينا من بقاء نظام العالم به، ولا يوجد ذلك
~~في الاستكثار منه على قصد التكاثر والتفاخر، وإنما ذم الله تعالى الاستكثار
~~إذا كان بهذه الصفة فقال عز وجل {وتفاخر بينكم وتكاثر} [الحديد: 20]
# ثم ينبني على هذه المسألة مسألة أخرى وهي أنه بعد ما اكتسب ما لا بد منه
~~هل الاشتغال بالاكتساب أفضل أم التفرغ للعبادة؟ قال بعض الفقهاء - رحمهم
~~الله -: الاشتغال بالكسب أفضل، وأكثر مشايخنا - رحمهم الله - على أن التفرغ
~~للعبادة أفضل، وجه القول الأول أن منفعة الاكتساب أعم، فإن ما يكتسبه
~~الزارع تصل منفعته إلى الجماعة عادة، والذي يشتغل بالعبادة
# PageV30P251
# إنما ينفع نفسه؛ لأنه بفعله يحصل النجاة لنفسه ويحصل الثواب لجسمه وما
~~كان أعم نفعا.
# ، فهو أفضل لقوله - عليه السلام - «خير الناس من ينفع الناس» ، ولهذا كان
~~الاشتغال بطلب العلم أفضل من التفرغ للعبادة؛ لأن منفعة ذلك أعم، ولهذا
~~كانت الإمارة والسلطنة بالعدل أفضل من التخلي للعبادة، كما اختاره الخلفاء
~~الراشدون - رضوان الله عليهم -؛ لأن ذلك أعم نفعا وإلى هذا المعنى أشار
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في قوله «العبادة عشرة أجزاء» وقوله - عليه
~~السلام - «الجهاد عشرة أجزاء تسعة منها في طلب الحلال للإنفاق على العيال»
~~والدليل عليه أنه بالكسب يتمكن من أداء أنواع الطاعات من الجهاد والحج
~~والصدقة وبر الوالدين وصلة الرحم ms8201 والإحسان إلى الأقارب والأجانب، وفي
~~التفرغ للعبادة لا يتمكن إلا من أداء بعض الأنواع كالصوم والصلاة.
# وجه القول الآخر، وهو الأصح أن الأنبياء والرسل ما اشتغلوا بالكسب في
~~عامة الأوقات، ولا يخفى على أحد أن اشتغالهم بالعبادة في عمرهم كان أكثر من
~~اشتغالهم بالكسب ومعلوم أنهم كانوا يختارون لأنفسهم أعلى الدرجات، ولا شك
~~أن أعلى مناهج الدين طريق المرسلين - عليهم السلام - وكذا الناس في العادة
~~إذا أحرجهم أمر يحتاجون إلى دفعه عن أنفسهم يشتغلون بالعبادات لا بالكسب
~~والناس إنما يتقربون إلى العباد دون المكتسبين والدليل عليه أن الاكتساب
~~يصح من الكافر والمسلم جميعا فكيف يستقيم القول بتقديمه على ما لا يصح إلا
~~من المؤمنين خاصة وهي العبادة، والدليل عليه أن «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لما سئل عن أفضل الأعمال قال أحمزها» أي أشقها على البدن، وإنما
~~أشار بهذا إلى أن المرء ينال أعلى الدرجات بمنع النفس هواها قال الله تعالى
~~{ونهى النفس عن الهوى} [النازعات: 40] الآية
# والاشتغال بهذه الصفة في الانتهاء والدوام في العبادات فأما الكسب ففيه
~~بعض التعب في الابتداء، ولكنه فيه قضاء الشهوة في الانتهاء وتحصيل مراد
~~النفس فلا بد من القول بأن ما يكون بخلاف هوى النفس ابتداء وانتهاء، فهو
~~أفضل، ولا يدخل في شيء مما ذكرنا النكاح، فإن الاشتغال بالنكاح أفضل عندنا
~~من التخلي لعبادة الله تعالى، وهذا المعنى موجود فيه؛ لأنه إنما كان ذلك
~~أفضل لما فيه من تكثير عباد الله تعالى وأمة رسوله - عليه السلام - وتحقيق
~~مباهاة رسول الله بهم، وذلك لا يوجد هنا فكان التفرغ للعبادة أفضل من
~~الاشتغال بالكسب بعد ما يحصل ما لا بد منه
# ، وهذه المسألة تنبني على مسألة أخرى اختلف فيها العلماء - رحمهم الله -
~~وهي أن صفة الفقر أعلى أم صفة الغنى
# والمذهب عندنا أن صفة الفقر أعلى وقال بعض الفقهاء: صفة الغنى أعلى، وقد
~~أشار محمد - رحمه الله - في كتاب
# PageV30P252
# الكسب في موضعين إلى ما بينا من مذهبنا فقال في أحد الموضعين ولو أن
~~الناس قنعوا بما ms8202 يكفيهم وعمدوا إلى الفضول فوجهوها لأمر آخرتهم لكان خيرا
~~لهم وقال في الموضع الآخر وما زاد على ما لا بد منه يحاسب عليه المرء، ولا
~~يحاسب أحد على الفقر، ولا شك أن ما لا يحاسب المرء عليه يكون أفضل مما
~~يحاسب المرء عليه، وأما من فضل الغنى فاحتج وقال: الغنى نعمة والفقر بؤس
~~ونقمة ومحنة، ولا يخفى على عاقل أن النعمة أفضل من النقمة والمحنة والدليل
~~عليه أن الله تعالى سمى المال فضلا فقال عز وجل {وابتغوا من فضل الله}
~~[الجمعة: 10] وقال تعالى {ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة:
~~198] وما هو فضل الله، فهو أعلى الدرجات وسمي المال خيرا فقال عز وجل {إن
~~ترك خيرا الوصية للوالدين} [البقرة: 180] ، وهذا اللفظ يدل على أنه خير من
~~عنده.
# وقال تعالى {ولقد آتينا داود منا فضلا} [سبأ: 10] يعني الملك والمال حتى
~~روي أنه كانت له مائة سرية فتمنى من الله تعالى الزيادة على ذلك فقال {رب
~~اغفر لي وهب لي ملكا لا ينبغي لأحد من بعدي} [ص: 35] ، ولا يظن بأحد من
~~الرسل - عليهم السلام - أنه سأل من الله تعالى الدرجة الدنيا دون الدرجة
~~العليا والدليل عليه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «الأيدي ثلاثة يد
~~الله ثم اليد المعطية ثم اليد المعطاة وهي السفلى إلى يوم القيامة» ، وفي
~~حديث آخر قال - عليه السلام - «اليد العليا خير من اليد السفلى» واليد
~~العليا هي اليد المعطية وقال - عليه السلام - لسعد بن أبي وقاص «- رضي الله
~~عنه - إنك إن تدع ورثتك أغنياء خير لك من أن تدعهم عالة يتكففون الناس»
~~وقال أبو بكر الصديق - رضي الله عنه - لعائشة - رضي الله عنها - في مرضه إن
~~أحب الناس إلي غنى أنت وأعزهم علي فقرا أنت فهذا يدل على أن صفة الغنى أعلى
~~من صفة الفقر قال - عليه السلام - «كاد الفقر أن يكون كفرا» وقال - عليه
~~السلام - «اللهم إني أعوذ بك من الفقر إلا إليك» وقال - عليه السلام -
~~«اللهم إني أعوذ بك من البؤس والتباؤس» ms8203 البؤس: الفقر والتباؤس: التمسكن ولا
~~يظن بالنبي - صلى الله عليه وسلم - أنه يتعوذ بالله من أعلى الدرجات
# وحجتنا في ذلك أن الفقر أسلم للعباد وأعلى الدرجات للعبد ما يكون أسلم له
~~وبيان ذلك أنه يسلم بالفقر من طغيان الغنى قال الله تعالى {كلا إن الإنسان
~~ليطغى} [العلق: 6] الآية، وقال عز وجل {الذين طغوا في البلاد} [الفجر: 11]
~~الآية، وإنما حملهم على ذلك الطغيان الأغنياء يعني الذين ادعوا ما لا ينبغي
~~لأحد من البشر، فإنه لم ينقل أن أحدا من الفقراء وقع في ذلك فدل أن الفقر
~~أسلم ثم صفة الغنى مما تميل إليه النفس ويدعو إليه الطبع ويتوصل به إلى
~~اقتضاء الشهوات، ولا يتوصل بالفقر إلى شيء من ذلك وأعلى الدرجات ما يكون
~~أبعد من اقتضاء الشهوات
# PageV30P253
# وقال تعالى {واتبعوا الشهوات فسوف يلقون غيا} [مريم: 59] وقال جل وعلا
~~{زين للناس} [آل عمران: 14] الآية والدليل عليه قوله - عليه السلام - «حفت
~~الجنة بالمكاره وحفت النار بالشهوات» وقال - عليه السلام - «الفقر أزين
~~بالمؤمن من العداء الجيد على جيد الفرس» وقال - عليه السلام - «إن فقراء
~~أمتي يدخلون الجنة قبل أغنيائهم بنصف يوم، وهو خمسمائة عام» ، وفي الآثار
~~«إن آخر الأنبياء - عليهم السلام - دخولا الجنة سليمان - عليه السلام -
~~لملكه» «وقال - عليه السلام - يوما لعبد الرحمن بن عوف - رضي الله عنهما -
~~ما أبطأك عني يا عبد الرحمن قال: وما ذاك يا رسول الله؟ قال: إنك آخر
~~أصحابي لحوقا بي يوم القيامة فأقول ما حبسك عني فتقول: المال، كنت محاسبا
~~محبوسا حتى الآن» وكان هو من العشرة الذين شهد لهم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بالجنة، وقد قاسم الله ماله أربع مرات فتصدق بالنصف وأمسك
~~النصف في المرة الأولى وكان ماله ثمانية آلاف فتصدق بأربعة آلاف، وفي المرة
~~الثانية كان ثمانية آلاف دينار فتصدق بنصفها، وفي المرة الثالثة كان ستة
~~عشر ألف دينار فتصدق بنصفها، وفي المرة الرابعة كان اثنين وثلاثين ألف
~~دينار فتصدق بنصفها ومع ذلك كله قال - عليه السلام - في حقه ما قال فتبين
~~به ms8204 أن صفة الفقر أفضل.
# وقال - عليه السلام - «عرض علي مفاتيح خزائن الأرض فاستفتيت أخي جبريل -
~~عليه السلام - بذلك فأشار إلي بالتواضع فقلت: أكون عبدا أجوع يوما وأشبع
~~يوما، فإذا جعت صبرت، وإذا شبعت شكرت» وكان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول «اللهم أحيني مسكينا وأمتني مسكينا واحشرني في زمرة المساكين» ، ولا
~~شك أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سأل لنفسه أعلى الدرجات وأن الأفضل لنا
~~ما سأله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لنفسه، فقد قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «أنا حظكم من الأنبياء وأنتم حظي من الأمم» ففي هذا إشارة إلى
~~أن الواجب علينا التمسك بهذا.
# ويتبين بما ذكرنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ما تعوذ من الفقر
~~المطلق، وإنما تعوذ من الفقر المنسي على ما روي في بعض الروايات أنه - عليه
~~السلام - قال «اللهم إني أعوذ بك من فقر منس، ومن غنى يطغي» إلا أنه قيد
~~السؤال في بعض الأحوال ومراده ذلك أيضا ولكن من سمع اللفظ مطلقا نقله، كما
~~سمع وهذه المسألة تنبني على مسألة أخرى
# اختلف فيها العلماء، وهو أن الشكر على الغنى أفضل أم الصبر على الفقر
~~واختلف العلماء - رحمهم الله - في هذه المسألة على أربعة أقاويل فمنهم من
~~توقف في جوابها لتعارض الآثار وقال إن أبا حنيفة - رحمه الله - توقف في
~~أطفال المشركين لتعارض الآثار فيهم وقال إذا فيقتدى به ويتوقف في هذا الفصل
~~لتعارض الآثار
# PageV30P254
# أيضا، ومنهم من قال هما سواء واستدلوا بقوله - عليه السلام - «الطاعم
~~الشاكر كالجائع الصابر» ، ولأن الله تعالى أثنى في كتابه على عبدين وأثنى
~~على كل واحد منهما بنعم العبد أحدهما أنعم عليه فشكر، وهو داود قال الله
~~{ووهبنا لداود} [ص: 30] الآية والآخر ابتلي فصبر، وهو أيوب - عليه السلام -
~~قال الله تعالى {إنا وجدناه صابرا} [ص: 44] الآية فعرفنا أنهما سواء، ومنهم
~~من قال: الشكر على الغنى أفضل لقوله - عليه السلام - «الحمد لله على كل
~~نعمة» وقال - عليه السلام - «لو أن جميع الدنيا صارت لقمة فتناولها عبد
~~وقال ms8205 الحمد لله رب العالمين كان بما أتى به خيرا مما أوتي» يعني لما في هذه
~~الكلمة من الثناء على الله تعالى.
# وتبين بالحديث الأول أن الشكر يكون بالثناء على الله تعالى فكان أفضل من
~~الصبر والدليل عليه قوله تعالى {اعملوا آل داود شكرا} [سبأ: 13] ، وهذا يعم
~~جميع الطاعات، ولا شك أن ما يعم جميع الطاعات، فهو أعلى الدرجات، وذلك لا
~~يوجد في الصبر على الفقر والمذهب عندنا أن الصبر على الفقر أفضل قال - عليه
~~السلام - «الصبر نصف الإيمان» وقال - عليه السلام - «الصبر من الإيمان
~~بمنزلة الرأس من الجسد» ، ولأن في الفقر معنى الابتلاء والصبر على الابتلاء
~~يكون أفضل من الشكر على النعمة، يعتبر هذا بسائر أنواع الابتلاء، فإن الصبر
~~على ألم المرض يكون أعظم في الثواب من الشكر على صحة البدن، وكذلك الصبر
~~على العمى أفضل من الشكر على البصر «قال - عليه السلام - فيما يؤثر عن ربه
~~عز وجل من أخذت كريمته وصبر على ذلك فلا جزاء له عندي إلا الجنة أو قال
~~الجنة والرؤية» ، وهذا الفقه، وهو أن للمؤمن ثوابا في نفس المصيبة قال -
~~عليه السلام - «يؤجر المؤمن في كل شيء حتى الشوكة تشاكه في رجله»
# والدليل عليه «أن ماعزا - رضي الله عنه - حين أصابه حر الحجارة هرب وكان
~~ذلك منه نوع اضطراب ثم مع ذلك قال فيه رسول الله: لقد تاب توبة لو قسمت
~~توبته على جميع أهل الأرض لوسعتهم» فعرفنا أن نفس المصيبة للمؤمن ثواب، وفي
~~الصبر عليها ثواب أيضا فأما نفس الغنى فلا ثواب فيه، وإنما الثواب في الشكر
~~على الغنى وما ينال به الثواب من الوجهين يكون أعلى مما ينال فيه الثواب من
~~وجه واحد، وكما أن في الشكر على الغنى ثناء على الله تعالى ففي الصبر على
~~المصيبة كذا لقوله تعالى {الذين إذا أصابتهم مصيبة} [البقرة: 156] الآية.
# وحكي أن غنيا وفقيرا تناظرا في هذه المسألة فقال الغني الشاكر: أنا أفضل،
~~فإن الله تعالى استقرض من الأغنياء فقال عز وجل {من ذا الذي يقرض الله} ms8206
~~[الحديد: 11] الآية وقال الفقير إن الله تعالى إنما استقرض من الأغنياء
~~للفقراء، وقد يستقرض من الخبيث وغير الخبيث، ولا يستقرض إلا الأجل يوضحه أن
~~الغني يحتاج إلى الفقير، ولا يحتاج الفقير إلى الغني؛ لأن الغني يلزمه
# PageV30P255
# أداء حق المال، فلو اجتمع الفقراء عن آخرهم على أن لا يأخذوا شيئا من ذلك
~~لم يجبروا على الأخذ ويحمدون شرعا على الامتناع من الأخذ فلا يتمكن
~~الأغنياء من إسقاط الواجب عن أنفسهم والله تعالى يوصل الفقراء كفايتهم على
~~حسب ما ضمن لهم فبهذا تبين أن الأغنياء هم الذين يحتاجون إلى الفقراء
~~والفقراء لا يحتاجون إليهم بخلاف ما ظنه من يعتبر الظاهر ولا يتأمل في
~~المعنى، ويتضح بما قررنا أن الفقير الصابر أفضل من الغني الشاكر، وفي كل
~~خير
# ثم الكسب على مراتب فمقدار ما لا بد لكل أحد منه يعني ما يقيم به صلبه
~~يفترض على كل أحد اكتسابه غنيا أو فقيرا؛ لأنه لا يتوصل إلى إقامة الفرائض
~~إلا به وما يتوصل به إلى إقامة الفرائض يكون فرضا فإن لم يكتسب زيادة على
~~ذلك، فهو في سعة من ذلك لقوله - عليه السلام - «من أصبح آمنا في سربه معافى
~~في بدنه، وعنده قوت يومه فكأنما حيزت له الدنيا بحذافيرها» «وقال - عليه
~~السلام - لابن خنيس - رضي الله عنه - فيما يعظه لقمة تسد بها جوعتك وخرقة
~~تواري بها سوأتك فإن كان لك كن يكنك فحسن، وإن كان لك دابة تركبها بخ بخ»
# وهذا إذا لم يكن عليه دين فإن كان عليه دين فالاكتساب بقدر ما يقضي به
~~دينه فرض عليه؛ لأن قضاء الدين مستحق عليه إن كان غنيا قال - عليه السلام -
~~«الدين مقضي وبالاكتساب يتوصل إليه»
# وكذا إن كان له عيال من زوجة وأولاد صغار، فإنه يفترض عليه الكسب بقدر
~~كفايتهم غنيا؛ لأن الإنفاق على زوجته مستحق عليه قال الله تعالى {أسكنوهن
~~من حيث سكنتم من وجدكم} [الطلاق: 6] معناه فأنفقوا عليهن من وجدكم وهكذا في
~~قراءة ابن مسعود - رضي الله عنه - وقال جل وعلا {وعلى المولود ms8207 له رزقهن
~~وكسوتهن} [البقرة: 233] الآية، وقال عز وجل {ومن قدر عليه رزقه فلينفق}
~~[الطلاق: 7] الآية.
# وإنما يتوصل إلى إيفاء هذا المستحق بالكسب وقال - صلى الله عليه وسلم -
~~«كفى بالمرء إثما أن يضيع من يمون» فالتحرز عن ارتكاب المآثم فرض، وقال -
~~عليه السلام - «إن لنفسك عليك حقا، وإن لأهلك عليك حقا فأعط كل ذي حق حقه»
~~، ولكن هذا في الفرضية دون الأول لقوله - عليه السلام - «ثم من تعول» فإن
~~اكتسب زيادة على ذلك ما يدخره لنفسه وعياله، فهو في سعة من ذلك لما روي «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ادخر قوت عياله لسنة بعد ما كان منهيا عن
~~ذلك» على ما روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - قال لبلال - رضي الله عنه -
~~أنفق بلالا ولا تخش من ذي العرش إقلالا» والمتأخر يكون ناسخا للمتقدم فإن
~~كان له أبوان كبيران معسران، فإنه يفترض عليه الكسب بقدر كفايتهما؛ لأن
~~نفقتهما مستحقة عليه بعد عسرته إذا كان متمكنا من الكسب «قال - عليه السلام
~~- للرجل الذي أتاه وقال أريد الجهاد معك ألك أبوان قال نعم قال - عليه
~~السلام -
# PageV30P256
# ارجع ففيهما فجاهد» يعني اكتسب وأنفق عليهما، وقال تعالى {وصاحبهما في
~~الدنيا معروفا} [لقمان: 15] وليس من المصاحبة بالمعروف تركهما يموتان جوعا
~~مع قدرته على الكسب، ولكن هذا دون ما سبق في الفرضية لما روي «أن رجلا قال
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - معي دينار فقال - عليه السلام - أنفقه
~~على نفسك فقال معي آخر فقال - عليه السلام - أنفقه على عيالك قال معي آخر
~~قال - عليه السلام - أنفقه على والديك» الحديث فأما غير الوالدين من ذوي
~~الرحم المحرم فلا يفترض على المرء الكسب للإنفاق عليهم؛ لأنه لا تستحق
~~نفقتهم عليه إلا باعتبار صفة اليسار، ولكنه يندب إلى الكسب والإنفاق عليهم
~~لما فيه من صلة الرحم، وهو مندوب إليه في الشرع قال - عليه السلام - لا خير
~~فيمن لا يحب المال فيصل به رحمه ويكرم به ضيفه ويبر به صديقه «وقال - عليه
~~السلام - لعمرو بن العاص - رضي الله عنه ms8208 - وأرغب لك رغبة من المال» . . .
~~الحديث، إلى أن قال: «نعم المال الصالح للرجل الصالح يصل به رحمه» وقطيعة
~~الرحم حرام لقوله - عليه السلام - «ثلاث معلقات بالعرش النعمة والأمانة
~~والرحم تقول النعمة: كفرت ولم أشكر، وتقول الأمانة: ضيعت ولم أؤد، وتقول
~~الرحم: قطعت ولم أوصل» وقال - عليه الصلاة والسلام - «صلة الرحم تزيد في
~~العمر وقطيعة الرحم ترفع البركة من العمر» «قال - عليه السلام - فيما يؤثر
~~عن ربه عز وجل أنا الرحمن وهي الرحم شققت لها اسما من اسمي فمن وصلها وصلته
~~ومن قطعها قطعته» ، وفي ترك الإنفاق عليهم ما يؤدي إلى قطيعة الرحم فيندب
~~إلى الاكتساب للإنفاق عليهم وبعد ذلك الأمر موسع عليه فإن شاء اكتسب وجمع
~~المال، وإن شاء أبى.
# ؛ لأن السلف - رحمهم الله - منهم من جمع المال ومنهم من لم يفعل فعرفنا
~~أن كلا الفريقين مباح أما الجمع فلما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«من طلب الدنيا حلالا متعففا لقي الله تعالى ووجهه كالقمر ليلة البدر، ومن
~~طلبها مفاخرا مكاثرا لقي الله تعالى، وهو عليه غضبان» فدل أن جمع المال على
~~طريق التعفف مباح وكان - عليه السلام - يقول في دعائه «اللهم اجعل أوسع
~~رزقي عند كبر سني وانقضاء عمري» وكان كذا، فقد اجتمع له أربعون شاة حلوبة
~~وفدك وسهم بخيبر في آخر عمره.
# وأما الامتناع من جمع المال فطريق مباح أيضا لحديث عائشة - رضي الله عنها
~~- عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «لو كان لابن آدم واديان من ذهب
~~لتمنى إليهما ثالثا، ولا يملأ جوف ابن آدم إلا التراب ويتوب الله على من
~~تاب» وقيل هذا كان مما يتلى في القرآن في سورة يونس من الركوع الثاني أو
~~الثالث ثم انتسخت تلاوته وبقيت روايته وقال - عليه السلام - «تبا للمال» ،
~~وفي رواية لصاحب
# PageV30P257
# الذهب والفضة وقال - صلى الله عليه وسلم - «هلك المكثرون إلا من قال
~~بماله هكذا وهكذا» يعني يتصدق من كل جانب وقال - عليه السلام - «يقول
~~الشيطان: لن ينجو مني صاحب المال من إحدى ثلاث: إما ms8209 أن أزينه في عينه
~~فيجمعه من غير حله، وإما أن أحقره في عينه فيعطي في غير حله، وإما أن أحببه
~~إليه فيمنع حق الله تعالى منه» ففي هذا بيان أن الامتناع من الجمع أسلم،
~~ولا عيب على من اختار طريق السلامة ثم بين محمد - رحمه الله - أن الكسب فيه
~~معنى المعاونة على القرب والطاعات أي كسب كان حتى قال: إن كسب فتال الحبال
~~ومتخذ الكيزان والجرار وكسب الحركة فيه معاونة على الطاعات والقرب، فإنه لا
~~يتمكن من أداء الصلاة إلا بالطهارة ويحتاج ذلك إلى كوز يستقى به الماء وإلى
~~دلو ورشاء ينزح به الماء ويحتاج إلى ستر العورة لأداء الصلاة، وإنما يتمكن
~~من ذلك بعمل الحركة فعرفنا أن ذلك كله من أسباب التعاون على إقامة الطاعة
~~وإليه أشار علي - رضي الله عنه - في قوله لا تسبوا الدنيا فنعم مطية المؤمن
~~الدنيا إلى الآخرة، وقال أبو ذر - رضي الله عنه - حين سأله رجل عن أفضل
~~الأعمال بعد الإيمان فقال: الصلاة وأكل الخبز فنظر إليه الرجل كالمتعجب
~~فقال: لولا الخبز ما عبد الله تعالى يعني بأكل الخبز يقيم صلبه فيتمكن من
~~إقامة الطاعة.
# ثم المذهب عند جمهور الفقهاء - رحمهم الله - أن المكاسب كلها في الإباحة
~~سواء، وقال بعض المتقشفة ما يرجع إلى الدناءة من المكاسب في عرف الناس لا
~~يسع الإقدام عليه إلا عند الضرورة لقوله - عليه السلام - «ليس للمؤمن أن
~~يذل نفسه» وقال - عليه السلام - «إن الله تعالى يحب معالي الأمور ويبغض
~~سفسافها» والسفساف ما يدني المرء ويبخسه
# وحجتنا في ذلك قوله - عليه السلام - «إن من الذنوب ذنوبا لا يكفرها
~~الصوم، ولا الصلاة قيل: فما يكفرها يا رسول الله قال الهموم في طلب
~~المعيشة» وقال - عليه السلام - «طلب الحلال كمقارعة الأبطال، ومن بات وانيا
~~من طلب الحلال مات مغفورا له» وقال - عليه السلام - «أفضل الأعمال الاكتساب
~~للإنفاق على العيال» من غير تفصيل بين أنواع الكسب، ولو لم يكن فيه سوى
~~التعفف والاستغناء عن السؤال لكان مندوبا إليه، فإن النبي - صلى الله ms8210 عليه
~~وسلم - قال «السؤال آخر كسب العبد» أي يبقى في ذله إلى يوم القيامة «وقال -
~~عليه السلام - لحكيم بن حزام - رضي الله عنه - أو لغيره مكسبة فيها نقص
~~المرتبة خير لك من أن تسأل الناس أعطوك أو منعوك» ثم المذمة في عرف الناس
~~ليست للكسب بل للخيانة وخلف الوعد واليمين الكاذبة ومعنى البخل
# ثم المكاسب أربعة الإجارة والتجارة والزراعة والصناعة وكل ذلك في الإباحة
# PageV30P258
# سواء عند جمهور الفقهاء - رحمهم الله - وقال بعضهم: الزراعة مذمومة لما
~~روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى شيئا من آلات الحرابة في دار قوم
~~فقال ما دخل هذا بيت قوم إلا ذلوا» «، وسئل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عن قوله عز وجل {إن تطيعوا الذين كفروا يردوكم على أعقابكم} [آل عمران:
~~149] أهو التعرب؟ قال: لا لكنه الزراعة» ، والتعرب سكنى البادية وترك
~~الهجرة وقال عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما -: إذا تبايعتم بالعين
~~واتبعتم أذناب البقر ذللتم حتى يطمع فيكم
# وحجتنا في ذلك ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ازدرع بالجرف»
~~وقال - عليه السلام - «اطلبوا الرزق تحت خبايا الأرض» يعني الزراعة وقال -
~~عليه السلام - «الزارع يتاجر ربه» ، وقد كان له فدك وسهم بخيبر فكان قوته
~~في آخر العمر من ذلك وعمر - رضي الله عنه - كان له أرض بخيبر يدعى ثمغ، وقد
~~كان لابن مسعود والحسن بن علي وأبي هريرة - رضي الله عنهم - مزارع بالسواد
~~يزرعونها ويؤدون خراجها، وكان لابن عباس - رضي الله عنهما - أيضا مزارع
~~بالسواد وغيرهما وتأويل الآثار المروية فيما إذا اشتغل الناس كلهم بالزراعة
~~وأعرضوا عن الجهاد حتى يطمع فيهم عدوهم، وذلك مروي في حديث ابن عمر - رضي
~~الله عنهما - قال وقعدتم عن الجهاد وذللتم حتى يطمع فيكم فيما إذا اشتغل
~~بعضهم بالجهاد وبعضهم بالزراعة ففي عمل المزارع معاونة للمجاهد، وفي عمل
~~المجاهد دفع عن الزارع، وقال - صلى الله عليه وسلم - «المؤمنون كالبنيان
~~يشد بعضه بعضا» ثم اختلف مشايخنا - رحمهم الله - في التجارة والزراعة فقال
~~بعضهم التجارة أفضل لقوله تعالى ms8211 {وآخرون يضربون في الأرض} [المزمل: 20]
~~الآية، والمراد بالضرب في الأرض التجارة فقدمه في الذكر على الجهاد الذي هو
~~سنام الدين وسنة المرسلين، ولهذا قال عمر - رضي الله عنه - لأن أموت بين
~~شعبتي رحلي أضرب في الأرض أبتغي من فضل الله أحب إلي من أن أقتل مجاهدا في
~~سبيل الله وقال - عليه السلام - «التاجر الأمين مع الكرام البررة يوم
~~القيامة» .
# وأكثر مشايخنا - رحمهم الله - على أن الزراعة أفضل من التجارة؛ لأنها أعم
~~نفعا فبعمل الزراعة تحصيل ما يقيم به المرء صلبه ويتقوى به على الطاعة
~~وبالتجارة لا يحصل ذلك ولكن ينمو المال وقال - عليه السلام - «خير الناس من
~~هو أنفع للناس» فالاشتغال بما يكون نفعه أعم يكون أفضل، ولأن الصدقة في
~~الزراعة أطهر فلا بد أن يتناول مما يكتسبه الزارع الناس والدواب والطيور
~~وكل ذلك صدقة له قال - عليه السلام - «ما غرس مسلم شجرة فتناول منها إنسان
~~أو دابة أو طير إلا كانت له صدقة» ، وفي رواية «وما أكلت العافية منها فهي
~~له صدقة» والعافية هي الطيور الطالبة لأرزاقها الراجعة إلى أوكارها، وإذا
~~كان
# PageV30P259
# في عادة الناس ذم الكسب الذي ينعدم فيه التصديق كعمل الحياكة مع أنه من
~~التعاون على إقامة الصلاة عرفنا أن ما يكون التصديق فيه أكثر من الكسب، فهو
~~أفضل فأما تأويل ما تعلقوا به، فقد روى مكحول ومجاهد رحمهما الله قالا:
~~المراد الضرب في الأرض لطلب العلم وبه نقول إن ذلك أفضل
# فقد أشار محمد - رحمه الله - إلى ذلك في قوله طلب الكسب فريضة، كما أن
~~طلب العلم فريضة فتشبيه هذا بذاك دليل على أن طلب العلم أعلى درجة من غيره
~~وبيان فرضية طلب العلم في قوله - عليه السلام - «طلب العلم فريضة على كل
~~مسلم» والمراد علم الحلال على ما قيل: أفضل العلم علم الحلال وأفضل العمل
~~حفظ الحال وبيان هذا أن ما يحتاج المرء في الحال لأداء ما لزمه يفترض عليه
~~عينا علمه كالطهارة لأداء الصلاة فإن أراد التجارة يفترض عليه تعلم ما
~~يتحرز به عن ms8212 الربا والعقود الفاسدة، وإن كان له مال يفترض عليه تعلم زكاة
~~جنس ماله ليتمكن به من الأداء، وإن لزمه الحج يفترض عليه تعلم ما يؤدي به
~~الحج هذا معنى علم الحال
# وهذا علم؛ لأن الله تعالى حكم ببقاء الشريعة إلى يوم القيامة والبقاء بين
~~الناس يكون بالتعلم والتعليم فيفترض التعليم والتعلم جميعا، وقد قررنا هذا
~~المعنى في بيان فريضة الكسب والدليل عليه ما روي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لعن الذين لا يعلمون، ولا يتعلمون ليرتفع العلم بهم وقال «إن الله
~~لا يقبض العلم انتزاعا ينتزعه من القلوب ولكن بقبض العلماء» ، فإذا قبض
~~العلماء اتخذ الناس رءوسا جهالا فأفتوا بغير علم فضلوا وأضلوا، والذي يؤيد
~~هذا كله قوله تعالى {وإن أحد من المشركين استجارك} [التوبة: 6] الآية، وفي
~~هذا إشارة إلى أنه يفترض تعليم الكافر إذا طلب ذلك فتعليم المؤمن أولى
~~وبيان قولنا أنه من آكد الفرائض أن الإنسان لو شغل جميع عمره بالتعلم
~~والتعليم كان مفترضا في الكل، ولو شغل جميع عمره بالصوم والصلاة كان مشتغلا
~~في البعض، ولا شك أن إقامة الفرض أعلى درجة من أداء النفل قال، وكما أن طلب
~~العلم فريضة فأداء العلم إلى الناس فريضة؛ لأن اشتغال صاحب العلم بالعمل
~~معروف والعمل بخلافه منكر فالتعليم يكون أمرا بالمعروف ونهيا عن المنكر،
~~وهو فرض على هذه الأمة
# قال الله تعالى {كنتم خير أمة} [آل عمران: 110] الآية، ويختلفون في فصل
~~وهو أن من يعلم حكما أو حكمين هل يفترض عليه أن يبين ذلك لمن لا يعلمه أم
~~لا؟ فعلى قول بعض مشايخنا - رحمهم الله - يلزمه ذلك وأكثرهم على أنه لا
~~يلزمه ذلك، وإنما يجب ذلك على الذين اشتهروا بالعلم ممن يعتمد الناس قولهم،
~~وقد أشار في هذا الكتاب إلى القولين واللفظ المذكور هنا
# PageV30P260
# يوجب التعميم وقال بعد هذه فعلى البصراء من العلماء أن يبينوا للناس طريق
~~الفقه فهذا يدل على أن الفرضية على الذين اشتهروا بالعلم خاصة
# وجه القول الأول قوله تعالى {إن الذين يكتمون ما أنزلنا ms8213 من البينات}
~~[البقرة: 159] وقوله تعالى {وإذ أخذ الله ميثاق الذين أوتوا الكتاب} [آل
~~عمران: 187] الآية، فتبين بالآيتين أن الكتمان حرام وأن ضده، وهو الإظهار
~~لازم فيتناول ذلك كل من بلغه علم، فإنه يتصور منه الكتمان فيما بلغه فيفترض
~~عليه الإظهار وقال - صلى الله عليه وسلم - «إذا رأيتم آخر هذه الأمة طعن
~~على أولها فمن كان عنده علم فليظهره، فإن كاتم العلم يومئذ ككاتم ما أنزل
~~على محمد» ، ولأن تعليم العلم بمنزلة أداء الزكاة وعلى كل أداء الزكاة من
~~نصابه وصاحب النصاب وصاحب المنصب في ذلك سواء وجه القول الآخر أن العلماء
~~في كل زمان خلفاء الرسل - عليهم السلام - كما قال - صلى الله عليه وسلم -
~~«العلماء هم ورثة الأنبياء» ومعلوم أن في زمن الرسول - صلى الله عليه وسلم
~~- كان هو المبين للناس ما يحتاجون إليه من أمر دينهم، فإن الله تعالى وصفه
~~بذلك وقال {لتبين للناس ما نزل إليهم} [النحل: 44] ، ولا يجب على أحد سواه
~~شيء من ذلك بحضرته فكذا في كل حين ومكان إنما يفترض الأداء على المشهورين
~~بالعلم دون غيرهم؛ لأن الناس في العادة إنما يعتمدون قول من اشتهر بالعلم
~~وقلما يعتمدون قول غيرهم وربما يستخف بعضهم بما يسمعه ممن لم يشتهر بالعلم،
~~فلهذا كان البيان على المشهورين خاصة، وقد نقل عن الحسن - رضي الله عنه -
~~أدركت سبعين بدريا كلهم قد انزووا، ولم يشتغلوا بتعليم الناس؛ لأنه كان لا
~~يحتاج إليهم، وكذا علماء التابعين - رحمهم الله - فمنهم من تصدى للفتوى
~~والتعليم، ومنهم من امتنع من ذلك وانزوى لعلمه أنه لا يتمكن الخلل بامتناعه
~~وأن المقصود حاصل بغيره، وهذا؛ لأن للعلم ثمرتين العمل به والتعليم، ومنهم
~~من لا يتمكن منهما جميعا فيكتفي بثمرة العمل به فعرفنا أن ذلك واسع وأن
~~المقصود بالمشهورين من أهل العلم حاصل.
# (قال: ولو لم يكن طلب العلم فريضة لم يكن للناس مخرج من الإثم) يعني أن
~~التحرز عن ارتكاب الإثم فرض قال الله تعالى {قل إنما حرم ربي الفواحش}
~~[الأعراف: 33] الآية، ولا يتوصل إلى هذا ms8214 التحرز إلا بالعلم قال، ولو ترك
~~الناس العلم لما تميز الحق من الباطل والصواب من الخطأ والبين من الخفي
~~يعني أن التمييز بين الحق والباطل أصل الدين، ولا يتوصل إليه إلا بالعلم
~~قال الله تعالى {ويمح الله الباطل ويحق الحق} [الشورى: 24] وقال في آية
~~أخرى {ليحق الحق ويبطل الباطل} [الأنفال: 8] ولا شك أنه يفترض على كل مخاطب
~~التمييز بين ما أحقه الله تعالى وبين ما محاه الله من الباطل وكذا يجب على
~~كل أحد التمسك بما هو
# PageV30P261
# صواب والتحرز عن الخطأ بجهده وطريق التوصل إلى ذلك العلم
# (قال فعلى العلماء إذا ما وصل إليهم ممن قبلهم فيه منفعة للناس) يعني أن
~~بيان المسموع من الآثار واجب على العلماء، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال «نضر الله امرأ سمع منا مقالة فوعاها، كما سمعها ثم أداها إلى من
~~سمعها فرب حامل فقه إلى غير فقيه ورب حامل فقه إلى من هو أفقه منه» وقال -
~~صلى الله عليه وسلم - «تسمعون ويسمع منكم ويسمع من لم يسمع منكم» وقال -
~~صلى الله عليه وسلم - «ألا فليبلغ الشاهد الغائب» ثم إنما يفترض بيان ما
~~فيه منفعة الناس، وهو الناسخ من الآثار الصحيحة المشهورة فأما المنسوخ فيجب
~~روايته وكذا الشاذ فيما تعم به البلوى، فإنه ليس في روايته للناس وربما
~~يؤدي إلى الفتنة والتحرز عن الفتنة أولى والأصل فيه ما روي عن أبي هريرة -
~~رضي الله عنه - لو حدثتكم بكل ما سمعت لرميتموني بالحجارة وأن معاذا - رضي
~~الله عنه - كان عنده حديث في الشهادة وكان لا يرويه إلى أن احتضر ثم قال
~~لأصحابه سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لولا ما حضرني من أمر
~~الله ما رويته لكم سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «، من شهد
~~أن لا إله إلا الله مخلصا من قلبه دخل الجنة» فكان يمتنع من روايته في صحته
~~لكي لا يتكل الناس ثم لما خاف الفوت بموته رواه لأصحابه فهذا أصل لما بينا.
# (قال: ألا ترى أنه ms8215 لو لم يفترض الأداء علينا لم يفترض على من قبلنا؟ حتى
~~ينتهي ذلك إلى الصحابة والتابعين - رضي الله عنهم -) يعني أن الناس في نقل
~~العلم سواء قال - صلى الله عليه وسلم - «ينقل هذا الدين عن كل خلف عدوله
~~ينفون عنه تحريف المبطلين وتأويل الجاهلين» فلو جوزنا للمتأخرين ترك النقل
~~لجوزنا مثل ذلك للمتقدمين فيؤدي هذا إلى القول بما ذهب إليه الروافض أن
~~الله تعالى أنزل آيات في شأن علي - رضي الله عنه - وذكر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أحاديث في فضله والتنصيص على إمامته غير أن الصحابة - رضي
~~الله عنهم - كتموا ذلك حسدا منهم له، وعند أهل السنة - رحمهم الله - هذا
~~كذب وزور لا يجوز أن يظن بأحد من الصحابة - رضي الله عنهم - فكيف بجماعتهم
~~ولو كان شيئا من ذلك لاشتهر ولكن ما يذهب إليه الروافض مبني على الكذب
~~والبهتان فمحمد - رضي الله عنه - بهذا الاستشهاد أشار إلى أن الصحابة - رضي
~~الله عنهم أجمعين - ما تركوا نقل شيء من أمور الدين فعلى من بعدهم الاقتداء
~~بهم في ذلك ثم الفرض نوعان فرض عين وفرض كفاية ففرض العين على كل أحد
~~إقامته نحو أركان الدين وفرض الكفاية ما إذا قام به البعض سقط عن الباقين
~~لحصول المقصود وإن اجتمع الناس على تركه
# PageV30P262
# كانوا مشتركين في المأثم كالجهاد، فإن المقصود به إعلاء كلمة الله تعالى
~~وإعزاز الدين، فإذا حصل هذا المقصود من بعض المسلمين سقط عن الباقين، وإذا
~~قعد الكل عن الجهاد حتى استولى الكفار على بعض الثغور اشترك المسلمون في
~~المأثم بذلك وكذا غسل الميت والصلاة عليه والدفن كل ذلك فرض كفاية إذا قام
~~به البعض سقط عن الباقين، وإن امتنعوا من ذلك حتى ضاع ميت بين قوم مع علمهم
~~بحاله كانوا مشتركين في المأثم فأداء العلم إلى الناس فرض كفاية إذا قام به
~~البعض سقط عن الباقين لحصول المقصود، وهو إحياء الشريعة وكون العلم محفوظا
~~بين الناس بأداء البعض، وإن امتنعوا من ذلك حتى اندرس شيء بسبب ذلك كانوا ms8216
~~مشتركين في المأثم
# (قال وما رغب فيه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من الفضائل فأداؤه
~~إلى الناس فريضة) ومعنى هذا الكلام أن مباشرة فعل التطوعات وما ندب إليه
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليس بفرض، ولا إثم على من امتنع من ذلك،
~~ولكن أداء ذلك إلى الناس فريضة حتى إذا اجتمع أهل زمان على ترك نفل كانوا
~~تاركين لفريضة مشتركين في المأثم؛ لأن بترك النفل يندرس شيء من الشريعة
~~وليس في ترك الأداء معنى الاندراس ونظير هذا أن من امتنع من صلاة التطوع
~~فلا إثم عليه في ذلك، ولو صلى التطوع بغير طهارة كان آثما معاتبا؛ لأن في
~~الأداء بغير طهارة تغيير حكم الشرع وليس في ترك الأداء تغيير حكم الشرع،
~~فإن المقصود بالتطوعات أحد شيئين قطع طمع الشيطان عن وسوسته بأن يقول إذا
~~كان هذا العبد يؤدي ما ليس عليه كيف يترك أداء ما هو عليه فينقطع طمعه عن
~~وسوسته بهذا، وهو جبر لنقصان الفرائض على ما قال - صلى الله عليه وسلم -
~~«إذا تمكن في فريضة العبد نقصان يقول الله تعالى لملائكته اجعلوا نوافل
~~عبدي جبرا لنقصان فريضته» ، وإذا كان في التطوع هذا المقصود فلا يجوز ترك
~~البيان فيه حتى يندرس فيفوت هذا المقصود أصلا فعرفنا أن أداءه إلى الناس
~~فريضة، وإن لم يكن مباشرة فعله فريضة
# (قال وليس يجب على الفقيه أن يحدث بكل ما سمع إلا لغائب حضر خروجه ممن
~~يعلم أنه لم يشتهر في أهل مصره) يعني بهذا أن أصل البيان واجب، ولكن الوقت
~~موسع، وإنما يتضيق عند خوف الفوت كما بينا في حديث معاذ - رضي الله عنه -
~~والذي أتاه كان قصده أن يتعلم منه ما لم يشتهر في مصره مما فيه منفعة للناس
~~حتى يفتيهم بذلك إذا رجع إليهم قال الله تعالى {فلولا نفر من كل فرقة}
~~[التوبة: 122] الآية فما لم يعزم على الرجوع كان الوقت في التعليم واسعا
~~على المعلم، وإذا عزم على الخروج، فقد
# PageV30P263
# تضيق الوقت فلا يسعه تأخير البيان بعد ms8217 ذلك بمنزلة الصلاة بعد دخول الوقت
~~فرض، ولكن الوقت واسع، فإذا بلغ آخر الوقت تضيق فلا يسعه التأخير بعد ذلك،
~~وهذا فيما لم يشتهر في أهل مصر فأما فيما اشتهر فيهم فلا حاجة ولا ضرورة؛
~~لأن الراجع يتمكن من تحصيل ذلك لنفسه من علماء أهل مصر، وأهل مصر يتوصلون
~~إلى ذلك من جهة علمائهم دون هذا الراجع إليهم والمؤمنون كنفس واحدة يعني
~~إذا تألم بعض الجسد تألم الكل، وإذا نال الراحة بعض الجسد اشترك في ذلك
~~الأعضاء، فإذا كان مشهورا في أهل مصر لا يندرس بامتناع هذا العالم من
~~البيان له، وإذا لم يكن مشهورا فيهم فترك البيان يؤدي إلى الاندراس في حقهم
~~فكما لا يحل له أن يترك البيان لأهل مصر حتى يندرس فكذا لا يحل ترك البيان
~~للذي ارتحل إليه من موضع آخر لهذا المقصود، وهو غير مشهور في أهل مصر ثم إن
~~الله تعالى خلق أولاد آدم - عليه السلام - خلقا لا تقوم أبدانهم إلا بأربعة
~~أشياء الطعام والشراب واللباس والكن، أما الطعام فقال الله تعالى {وما
~~جعلناهم جسدا} [الأنبياء: 8] الآية وقال عز وجل {كلوا من طيبات ما رزقناكم}
~~[البقرة: 57] ، وأما الشراب فقال الله تعالى {وجعلنا من الماء كل شيء حي}
~~[الأنبياء: 30] وقال جل وعلا {وكلوا واشربوا} [البقرة: 187] ، وأما اللباس
~~فقال الله تعالى {يا بني آدم قد أنزلنا عليكم لباسا يواري سوآتكم وريشا}
~~[الأعراف: 26] وقال الله تعالى {خذوا زينتكم عند كل مسجد} [الأعراف: 31]
~~الآية، وأما الكن فلأنهم خلقوا خلقا لا تطيق أبدانهم معه أذى الحر والبرد،
~~ولا تبقى على شدتهما قال الله تعالى {وخلق الإنسان ضعيفا} [النساء: 28]
~~فيحتاج إلى دفع أذى الحر والبرد عن نفسه لتبقى نفسه فيؤدي بها ما تحمل من
~~أمانة الله تعالى، ولا يتمكن من ذلك إلا بكن فصار الكن لهذا بمعنى الطعام
~~والشراب
# (قال: وقد دلهم المعاش بأسباب فيها حكمة بالغة) يعني أن كل أحد لا يتمكن
~~من تعلم جميع ما يحتاج إليه في عمره، فلو اشتغل بذلك فني عمره قبل أن يتعلم
~~وما ms8218 لم يتعلم لا يمكنه أنه يحصل لنفسه، وقد تعلقت به مصالح المعيشة فيسر
~~الله تعالى على كل واحد منهم تعلم نوع من ذلك حتى يتوصل إلى ما يحتاج إليه
~~من ذلك النوع بعلمه فيتوصل غيره إلى ما يحتاج إليه من ذلك بعلمه أيضا وإليه
~~أشار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في قوله «المؤمنون كالبنيان يشد
~~بعضه بعضا»
# وبيان هذا في قوله تعالى {ورفعنا بعضهم فوق بعض درجات} [الزخرف: 32]
~~الآية، يعني أن الفقير محتاج إلى مال الغني والغني يحتاج إلى عمل الفقير
~~فهنا أيضا الزارع يحتاج إلى عمل النساج ليحصل اللباس لنفسه والنساج يحتاج
~~إلى عمل الزارع ليحصل الطعام والقطن الذي يكون منه اللباس لنفسه ثم
# PageV30P264
# كل واحد منهما فيما يقيم من العمل يكون معينا لغيره فيما هو قربة وطاعة،
~~فإن التمكن من إقامة القربة بهذا يحصل فيدخل تحت قوله تعالى {وتعاونوا على
~~البر والتقوى} [المائدة: 2] وقال - صلى الله عليه وسلم - «إن الله تعالى في
~~عون العبد ما دام العبد في عون أخيه المسلم» وسواء أقام ذلك العمل بعوض
~~شرطه عليه أو بغير عوض، فإذا كان قصده ما بينا كان في عمله معنى الطاعة
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ ما
~~نوى» ، فإذا نوى العامل بعمله التمكن من إقامة الطاعة أو تمكين أخيه من ذلك
~~كان مثابا على عمله باعتبار نيته بمنزلة المتناكحين إذا قصدا بفعلهما
~~ابتغاء الولد وتكثير عباد الله تعالى وأمة الرسول - صلى الله عليه وسلم -
~~كان لهما الثواب على عملهما، وإن كان ذلك الفعل لقضاء الشهوة في الأصل ولكن
~~بالنية يصير معنى القربة أصلا ويصير قضاء الشهوة تبعا فهذا مثله
# (قال: فإن تركوا الأكل والشرب، فقد عصوا؛ لأن فيه تلفا) يعني أن النفس
~~لما كانت لا تبقى عادة بدون الأكل والشرب فالممتنع من ذلك قاتل نفسه قال
~~الله تعالى {ولا تقتلوا أنفسكم} [النساء: 29] ، وهو معرض نفسه للهلاك وقال
~~الله تعالى {ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة: 195] وبعد التناول،
~~فقدر ما يسد به ms8219 رمقه يندب إلى أن يتناول مقدار ما يتقوى به على الطاعة؛
~~لأنه إن لم يتناول يضعف وربما يعجز عن الطاعة وقال - صلى الله عليه وسلم -
~~«المؤمن القوي أحب إلى الله من المؤمن الضعيف، وفي كل خير» ، ولأن اكتساب
~~ما يتقوى به على الطاعة يكون طاعة، وهو مندوب إلى الإتيان بما هو طاعة
~~وإليه أشار أبو ذر - رضي الله عنه - حين سئل عن أفضل الأعمال فقال: الصلوات
~~وأكل الخبز قال: وقد نقل عن مسروق - رضي الله عنه - وغيره أن من اضطر فلم
~~يأكل فمات دخل النار والمراد تناول الميتة؛ لأن عند الضرورة الحرمة تنكشف
~~فيلحق بالمباح، وإذا كان الحكم في الميتة هذا مع حرمتها في غير حالة
~~الضرورة فما ظنك في الطعام الحلال
# (قال وستر العورة فريضة لقوله تعالى {خذوا زينتكم} [الأعراف: 31] الآية)
~~والمراد ستر العورة لأجل الصلاة، ألا ترى أنه خص المساجد بالذكر والناس في
~~الأسواق أكثر منهم في المساجد؟ فلا فائدة لتخصيص المساجد بالذكر سوى أن
~~يكون المراد ستر العورة لأجل الصلاة فهذا يدل على أنه من شرائط الصلاة
~~فيكون فرضا، ولئن كان المراد ستر العورة لأجل الصلاة فالأمر حقيقة للوجوب
~~فإن كان خاليا في بيته، فهو مندوب إلى الستر لما روي «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما ذكروا عنده كشف العورة قيل له: أرأيت لو كان أحدنا خاليا
~~فقال - صلى الله عليه وسلم - الله أحق أن يستحى منه»
# (قال وعلى الناس اتخاذ
# PageV30P265
# الأوعية لنقل الماء إلى النساء) ؛ لأن المرأة تحتاج إلى الماء للوضوء
~~والشرب، وإن تيممت للوضوء احتاجت إلى الماء لتشرب، ولا يمكنها أن تخرج
~~تستقي الماء من الأنهار والآبار والحياض، فإنها أمرت بالقرار في بيتها قال
~~الله تعالى {وقرن في بيوتكن} [الأحزاب: 33] فعلى الرجل أن يأتيها بذلك؛ لأن
~~الشرع ألزمه حاجتها كالنفقة، ولا يمكنه أن يأتيها بكفه فلا بد أن يتخذ وعاء
~~لذلك؛ لأن ما لا يتأتى إقامة المستحق إلا به يكون مستحقا
# (قال ومن فعل شيئا مما ذكرنا، فهو مأمور بإتمامه لقوله تعالى {ولا تكونوا ms8220
~~كالتي نقضت غزلها} [النحل: 92] الآية) وهذا مثل ذكره الله تعالى لمن ابتدأ
~~طاعة ثم لم يتمها فيكون كالمرأة التي تغزل ثم تنقض فلا تكون ذات غزل، ولا
~~ذات قطن، ومن امتنع من الأكل والشرب والاستكنان حتى مات أوجب على نفسه دخول
~~النار؛ لأنه قتل نفسه قصدا فكأنه قتلها بحديدة وقال - صلى الله عليه وسلم -
~~«من قتل نفسه بحديدة فحديدته في يده يجيء بها نفسه في نار جهنم» ثم تأويل
~~اللفظ الذي ذكره من وجهين: أحدهما، أنه ذكره على سبيل التهديد وأضمر في
~~كلامه معنى صحيحا، وهو أنه أراد الدخول الذي هو تحلة القسم قال الله تعالى
~~{وإن منكم إلا واردها} [مريم: 71] الآية، والمراد داخلها عند أهل السنة
~~والجماعة، والثاني: أن المراد بيان جزاء فعله يعني أن جزاء فعله دخول
~~النار، ولكنه في مشيئة الله تعالى إن شاء عفا عنه بفضله، وإن شاء أدخله
~~النار بعدله، وهذا نظير ما قيل في بيان قول الله تعالى {فجزاؤه جهنم خالدا
~~فيها} [النساء: 93] أن هذا جزاؤه إن جازاه الله به، ولكنه عفو كريم يتفضل
~~بالعفو، ولا يخلد أحدا من المؤمنين في نار جهنم
# (قال وكل أحد منهي عن إفساد الطعام، ومن الإفساد الإسراف) وهذا لما روي
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن القيل والقال وعن كثرة السؤال وعن
~~إضاعة المال» ، وفي الإفساد إضاعة المال ثم الحاصل أنه يحرم على المرء فيما
~~اكتسبه من الحلال الإفساد والسرف والخيلاء والتفاخر والتكاثر، أما الإفساد
~~فحرام لقوله تعالى {وابتغ فيما آتاك الله الدار الآخرة} [القصص: 77] الآية،
~~وأما السرف فحرام لقوله تعالى {ولا تسرفوا} [الأنعام: 141] الآية وقال جل
~~وعلا {والذين إذا أنفقوا} [الفرقان: 67] الآية فذلك دليل على أن الإسراف
~~والتقتير حرام وأن المندوب إليه ما بينهما، وفي الإسراف تبذير وقال الله
~~تعالى {ولا تبذر تبذيرا} [الإسراء: 26] ثم السرف في الطعام أنواع فمن ذلك
~~الأكل فوق الشبع لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ما ملأ ابن آدم وعاء شرا من
~~بطنه فإن كان لا بد فثلث للطعام وثلث للشراب ms8221 وثلث للنفس» وقال - صلى الله
~~عليه وسلم - «يكفي ابن آدم لقيمات يقمن صلبه ولا يلام على كفاف» ، ولأنه
~~إنما يأكل لمنفعة نفسه، ولا منفعة في الأكل فوق الشبع بل
# PageV30P266
# فيه مضرة فيكون ذلك بمنزلة إلقاء الطعام في مزبلة أو شر منها، ولأن ما
~~يزيد على مقدار حاجته من الطعام فيه حق غيره، فإنه يسد به جوعته إذا أوصله
~~إليه بعوض أو بغير عوض، فهو في تناوله جان على حق الغير، وذلك حرام، ولأن
~~الأكل فوق الشبع ربما يمرضه فيكون ذلك كجراحته نفسه.
# والأصل فيه ما روي «أن رجلا تجشأ في مجلس رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فغضب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال نح عنا جشاءك أما علمت أن
~~أطول الناس عذابا يوم القيامة أكثرهم شبعا في الدنيا» «، ولما مرض ابن عمر
~~- رضي الله عنهما - سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن سبب مرضه فقيل:
~~إنه أتخم، قال: ومم ذاك؟ فقيل: من كثرة الأكل فقال - صلى الله عليه وسلم -
~~أما إنه لو مات لم أشهد جنازته ولم أصل عليه» ، ولما قيل لعمر - رضي الله
~~عنه -: ألا تتخذ لك جوارشا؟ قال: وما يكون الجوارش؟ قيل: هو صنف يهضم
~~الطعام، فقال: سبحان الله أو يأكل المسلم فوق الشبع؟ إلا أن بعض المتأخرين
~~- رحمهم الله - استثنى من ذلك حالة، وهو أنه إذا كان له غرض صحيح في الأكل
~~فوق الشبع فحينئذ لا بأس بذلك بأن يأتيه ضيف بعد تناوله مقدار حاجته فيأكل
~~مع ضيفه لئلا يخجل وكذا إذا أراد أن يصوم في الغد فلا بأس بأن يتناول
~~بالليل فوق الشبع ليقوى على الصوم بالنهار، ومن الإسراف في الطعام
~~الاستكثار من المباحات والألوان، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - عد ذلك
~~من أشراط الساعة فقال «تدار القصاع على موائدهم واللعنة تنزل عليهم» «وعن
~~عائشة - رضي الله عنها - أنها كانت في ضيافة فأتيت بقصعة بعد قصعة فقامت
~~وجعلت تقول: ألم تكن الأولى مأكولة، وإن كانت فما هذه الثانية؟ وفي الأولى
~~ما يكفينا قد ms8222 كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن مثل هذا» إلا أن
~~يكون ذلك عند الحاجة بأن يمل من ناحية واحدة فيستكثر من المباحات ليستوفي
~~من كل نوع شيئا فيجتمع له مقدار ما يتقوى به على الطاعة على ما حكي أن
~~الحجاج كتب إلى عبد الملك بن مروان يشكو إليه ثلاثا: العجز عن الأكل وعن
~~الاستمتاع والعي في الكلام، فكتب إليه أن استكثر من ألوان الطعام وجدد
~~السراري في كل وقت وانظر إلى أخريات الناس في خطبتك، ومن الإسراف أن تضع
~~على المائدة من ألوان الطعام فوق ما يحتاج إليه الآكل.
# وقد بينا أن الزيادة على مقدار حاجته فيه كان حق غيره إلا أن يكون من
~~قصده أن يدعو الأضياف قوما بعد قوم إلى أن يأتوا على آخر الطعام فحينئذ لا
~~بأس بذلك؛ لأنه غير مفسد، ومن الإسراف أن يأكل وسط الخبز ويدع حواشيه أو
~~يأكل ما انتفخ من الخبز كما يفعله بعض
# PageV30P267
# الجهال يزعمون أن ذلك ألذ، ولكن هذا إذا كان غيره لا يتناول ما ترك هو من
~~حواشيه، أما إذا كان غيره يتناول ذلك فلا بأس كأن يختار لتناوله رغيفا دون
~~رغيف، ومن الإسراف التمسح بالخبز عند الفراغ من الطعام من غير أن يأكل ما
~~يمسح به؛ لأن غيره يتقذر ذلك فلا يأكله فأما إذا كان هو يأكل ما يمسح به
~~فلا بأس بذلك، ومن الإسراف إذا سقط من يده لقمة أن يتركها بل ينبغي له أن
~~يبدأ بتلك اللقمة فيأكلها؛ لأن في ترك ذلك استخفافا بالطعام، وفي التناول
~~إكراما، وقد أمرنا بإكرام الخبز قال - صلى الله عليه وسلم - «أكرموا الخبز،
~~فإنه من بركات السماء والأرض» ، ومن إكرام الخبز أن لا ينتظر الإدام إذا
~~حضر الخبز ولكن يأخذ في الأكل قبل أن يؤتى بالإدام، وهذا؛ لأن الإنسان
~~مندوب إلى شكر النعمة والتحرز عن كفران النعمة، وفي ترك اللقمة التي سقطت
~~معنى كفران النعمة، وفي المبادرة إلى تناول الخبز قبل أن يؤتى بالإدام
~~إظهار شكر النعمة، وإذا كان ms8223 جائعا ففي الامتناع إلى أن يؤتى بالإدام نوع
~~مماطلة فينبغي أن يتحرز عن ذلك وفيه حكاية، فإن أبا حنيفة رحمة الله عليه
~~لقي بهلولا المجنون يوما، وهو جالس على الطريق يأكل الطعام فقال: أما تستحي
~~من نفسك أن تأكل بالطريق، قال: يا أبا حنيفة أنت تقول في هذا ونفسي غريمي
~~والخبز في حجري، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «مطل الغني ظلم»
~~فكيف أمنعها حقها إلى أن أدخل البيت والمخيلة حرام لما روي «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال للمقداد - رضي الله عنه - في ثوب لبسه إياك والمخيلة
~~ولا تلام على كفاف» ، والتفاخر والتكاثر حرام لقوله تعالى {اعلموا أنما
~~الحياة الدنيا لعب ولهو} [الحديد: 20] الآية، وإنما ذكر هذا على وجه
~~الإلزام لذلك قال الله تعالى {ولا تمنن تستكثر} [المدثر: 6] الآية وقال عز
~~وجل {أن كان ذا مال وبنين} [القلم: 14] وقال جل وعلا {ألهاكم التكاثر}
~~[التكاثر: 1] فعرفنا أن التفاخر والتكاثر حرام
# (قال وأمر اللباس نظير الأكل في جميع ما ذكرنا) يعني أنه كما نهى عن
~~الإسراف والتكثير من الطعام فكذلك نهى عن ذلك في اللباس والأصل فيه ما روي
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الثوبين» والمراد أن لا يلبس
~~نهاية ما يكون من الحسن والجودة في الثياب على وجه يشار إليه بالأصابع أو
~~يلبس نهاية ما يكون من الثياب الخلق على وجه يشار إليه بالأصابع، فإن
~~أحدهما يرجع إلى الإسراف والآخر يرجع إلى التقتير وخير الأمور أوسطها
~~فينبغي أن يلبس في عامة الأوقات الغسيل من الثياب، ولا يكلف الجديد الحسن
~~عملا بقوله - صلى الله عليه وسلم - «البذاذة من الإيمان» إلا أنه لا بأس
~~بأن يلبس أحسن ما يجد من الثياب في بعض الأعياد
# PageV30P268
# والأوقات والجمع لما روي «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أن كان له جبة
~~أهداها إليه المقوقس فكان يلبسها في الأعياد والجمع وللوفود ينزلون إليه»
~~وروي أنه «كان لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - قباء مكفوف بالحرير وكان
~~يلبس ذلك في الأعياد والجمع» ms8224 ، ولأن في لبس ذلك في بعض الأوقات إظهار
~~النعمة قال - صلى الله عليه وسلم - «إذا أنعم الله على عبد أحب أن يرى
~~أثرها عليه» ، وفي التكلف لذلك في جميع الأوقات معنى الصلف وربما يغيظ ذلك
~~المحتاجين والتحرز عن ذلك أولى وكذا في زمان الشتاء لا ينبغي أن يظاهر بين
~~جبتين أو ثلاثة إذا كان يكفيه لدفع البرد جبة واحدة، فإن ذلك يغيظ
~~المحتاجين، وهو منهي عن اكتساب سبب يؤذي غيره ومقصوده يحصل بما دون ذلك
~~والأولى له أن يختار الخشن من الثياب للبس على ما روي عن عمر - رضي الله
~~عنه - أنه كان لا يلبس إلا الخشن من الثياب فإن لبس الخشن في زمان الشتاء
~~واللين في زمان الصيف فلا بأس بذلك، الخشن يدفع من البرد ما لا يدفعه
~~اللين، فهو محتاج إلى ذلك في زمان الشتاء واللين منشف من العرق ما لا ينشفه
~~الخشن، فهو محتاج إلى ذلك في زمان الصيف، وإن لبس اللين في الشتاء والصيف
~~فذلك واسع له أيضا إذا كان اكتسبه من حله لقوله تعالى {قل من حرم زينة
~~الله} [الأعراف: 32] الآية.
# وكما يندب إلى ما بينا في طعام نفسه وكسوته فكذلك في طعام عياله وكسوتهم؛
~~لأنه مأمور بالإنفاق عليهم بالمعروف والمعروف ما يكون دون السرف وفوق
~~التقتير حتى قالوا لا ينبغي أن يكلف تحصيل جميع شهوات عياله، ولا أن يمنعها
~~جميع شهواتها، ولكن إنفاقه بين ذلك فإن خير الأمور أوساطها، وكذلك لا ينبغي
~~أن يستديم الشبع من الطعام، فإن الأول ما اختاره رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وبينه في قوله «أجوع يوما وأشبع يوما» «وكانت عائشة - رضي الله عنها
~~- تبكي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين قبض وتقول يا من لم يلبس
~~الحرير، ولم يشبع من خبز الشعير» «وكانت عائشة - رضي الله عنها - تقول ربما
~~يأتي علينا الشهر أو أكثر لا نوقد في بيوتنا نارا، وإنما هو الأسودان الماء
~~والتمر» ، وقد روينا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «أطول الناس جوعا
~~يوم ms8225 القيامة أكثرهم شبعا في الدنيا» ، فلهذا كان التحرز عن استدامة الشبع
~~في جميع الأوقات أولى
# (قال وليس على الرجل أن يدع الأكل حتى يصير بحيث لا ينتفع بنفسه) يعني
~~حتى ينتهي به الجوع إلى حال تضره وتفسد معدته بأن تحترق فلا ينتفع بالأكل
~~بعد ذلك؛ لأن التهاون عند الحاجة حق قبله قال - صلى الله عليه وسلم - لبعض
~~أصحابه «نفسك مطيتك فارفق بها، ولا تجعها» وقال - صلى الله عليه وسلم -
# PageV30P269
# لآخر «إن لنفسك عليك حقا ولأهلك عليك حقا ولله عليك حقا فأعط كل ذي حق
~~حقه» «وقال - صلى الله عليه وسلم - للمقدام بن معدي كرب كل واشرب والبس عن
~~غير مخيلة» والأمر للإيجاب حقيقة، ولأن في الامتناع من الأكل إلى هذه
~~الغاية تعريض النفس للهلاك، وهو حرام، وفيه اكتساب سبب تفويت العبادات، ولا
~~يتوصل إلى أداء العبادات إلا بنفسه، وكما أن تفويت العبادات المستحقة حرام
~~فاكتساب سبب التفويت حرام فأما تجويع النفس على وجه لا يعجز معه عن أداء
~~العبادات وينتفع بالأكل بعده، فهو مباح؛ لأنه إنما يمنع من الأكل لإتمام
~~العبادة إذا كان صائما أو ليكون الطعام ألذ عنده إذا تناوله فكلما كان
~~المتناول أجوع كانت لذته في التناول من الأكل فوق الشبع، وهو حرام عليه إلا
~~عند غرض صحيح له في ذلك فليس له بالامتناع إلى أن يصير بحيث لا ينتفع
~~بالأكل غرض صحيح بل فيه إتلاف النفس وحرمة نفسه عليه فوق حرمة نفس أخرى،
~~فإذا كان يحق عليه إحياء نفس أخرى بما يقدر عليه، ولا يحل له اكتساب سبب
~~إتلافها ففي نفسه أولى، وقد قال بعض المتقشفة لو امتنع من الأكل حتى مات لم
~~يكن آثما؛ لأن النفس أمارة بالسوء، كما وصفها الله تعالى به وهي عدو المرء
~~قال - صلى الله عليه وسلم - ما معناه «أعدى عدو المرء بين جنبيه» يعني نفسه
~~وللمرء أن لا يرى عدوه فكيف يصير آثما بالامتناع من تربيته وقال - صلى الله
~~عليه وسلم - «أفضل الجهاد جهاد النفس» وتجويع النفس مجاهدة لها فلا يجوز ms8226 أن
~~نجهل ذلك ولكن نقول: إن مجاهدة النفس في حملها على الطاعات، وفي التجويع
~~إلى هذه الحالة تفويت العبادة لا حمل النفس على أداء العبادة.
# وقد بينا أن النفس محتملة لأمانات الله تعالى، فإن الله تعالى خلقها
~~معصومة لتؤدي الأمانة التي تحملتها، ولا تتوصل لذلك إلا بالأكل عند الحاجة
~~وما لا يتوصل إلى إقامة المستحق إلا به يكون مستحقا فأما الشاب الذي يخاف
~~على نفسه من الشبق والوقوع في العيب فلا بأس أن يمتنع من الأكل ويكسر شهوته
~~فتجويع النفس على وجه لا يعجز عن أداء العبادات مندوب إليه لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «يا معشر الشباب عليكم بالنكاح فمن لم يستطع فعليه
~~بالصوم، فإنه له وجاء» ، ولأنه منتفع بالامتناع من الأكل هنا من حيث إنه
~~يمنع به نفسه عن ارتكاب المعاصي على ما يحكى عن أبي بكر الوراق - رحمه الله
~~- قال: في تجويع النفس إشباعها، وفي إشباعها تجويعها ثم فسر ذلك فقال: إذا
~~جاعت واحتاجت إلى الطعام شبعت عن جميع المعاصي، وإذا شبعت عن الطعام جاعت
~~ورغبت في جميع المعاصي، وإذا كان التحرز عن ارتكاب المعصية فرضا، وإنما
# PageV30P270
# يتوصل إليه بهذا النوع من التجويع كان ذلك فرضا
# (قال ويفترض على الناس إطعام المحتاج في الوقت الذي يعجز فيه عن الخروج
~~والطلب) وهذه المسألة تشتمل على فصول:
# أحدها: أن المحتاج إذا عجز عن الخروج يفترض على من يعلم أنه يطعمه مقدار
~~ما يتقوى به على الخروج وأداء العبادات إذا كان قادرا على ذلك لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - من بات شبعان وجاره إلى جنبه طاو حتى إذا مات، ولم يطعمه
~~أحد ممن يعلم بحاله اشتركوا جميعا في المأثم لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«أيما رجل مات جوعا بين قوم أغنياء، فقد برئت منهم ذمة الله وذمة رسوله» ،
~~فإذا لم يكن عند من يعلم بحاله ما يعطيه، ولكنه قادر على الخروج إلى الناس
~~فيخبر بحاله ليواسوه ويفترض عليه ذلك؛ لأن عليه أن يدفع ما يزيل ضعفه بحسب
~~الإمكان والطاعة بحسب الطاقة ms8227 فإن امتنعوا من ذلك حتى مات اشتركوا في
~~المأثم، وإذا قام به البعض سقط عن الباقين، وهو نظير الأسير، فإن من وقع
~~أسيرا في يد أهل الحرب من المؤمنين وقصدوا قتله يفترض على كل مسلم يعلم
~~بحاله أن يفديه بماله إن قدر على ذلك وإلا أخبر به غيره ممن يقدر عليه،
~~وإذا قام به البعض سقط عن الباقين بحصول المقصود، ولا فرق بينهما في
~~المعنى، فإن الجوع الذي هاج من طبعه عدو يخاف الهلاك منه بمنزلة العدو من
~~المشركين.
# فأما إذا كان المحتاج يتمكن من الخروج ولكن لا يقدر على الكسب فعليه أن
~~يخرج ليعلم بحاله، ومن علم بحاله إذا كان عليه شيء من الواجبات فليؤده
~~إليه؛ لأنه قد وجد لما استحق عليه مصرفا ومستحقا فينبغي له أن يسقط الفرض
~~عن نفسه بالصرف إليه حتما؛ لأنه أدنى إليه من غيره، وهو يندب إلى الإحسان
~~إليه إن كان قد أدى ما عليه من الفرائض لقوله تعالى {وأحسنوا إن الله يحب
~~المحسنين} [البقرة: 195] وقال الله تعالى {من ذا الذي يقرض الله قرضا حسنا}
~~[البقرة: 245] ولما «، سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن أفضل
~~الأعمال قال إفشاء السلام وإطعام الطعام والصلاة بالليل والناس نيام» فإن
~~كان المحتاج بحيث يقدر على الكسب فعليه أن يكتسب، ولا يحل له أن يسأل لما
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من سأل الناس وهو غني عما
~~يسأل كانت مسألته يوم القيامة خدوشا أو خموشا أو كدوحا في وجهه» وروي «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفرق الصدقات فأتاه رجلان يسألانه من ذلك
~~فرفع بصره إليهما فرآهما جلدين قال: أما أنه لا حق لكما فيه، وإن شئتما
~~أعطيتكما» معناه لا حق لهما في السؤال وقال - صلى الله عليه وسلم - «لا تحل
~~الصدقة لغني، ولا لذي مرة سوي» يعني لا يحل السؤال للقوي القادر على التكسب
~~وقال
# PageV30P271
# - صلى الله عليه وسلم - «السؤال آخر كسب العبد» ، ولكنه لو سأل فأعطي حل
~~له أن يتناول لقوله ms8228 - صلى الله عليه وسلم - «، وإن شئتما أعطيتكما» ، فلو
~~كان لا يحل التناول لما قال - صلى الله عليه وسلم - لهما ذلك، وقد قال الله
~~تعالى {إنما الصدقات للفقراء} [التوبة: 60] الآية والقادر على الكسب فقير،
~~وإذا كان عاجزا عن الكسب، ولكنه قادر على أن يخرج فيطوف على الأبواب ويسأل،
~~فإنه يفترض عليه ذلك، وإذا لم يفعل ذلك حتى هلك كان آثما عند أهل الفقه -
~~رحمهم الله - وقال بعض المتقشفة: السؤال مباح له بطريق الرخصة فإن تركه حتى
~~مات لم يكن آثما بل هو متمسك بالعزيمة، وهذا قريب مما نقل عن الحسن بن زياد
~~- رضي الله عنه - أن من كان في السفر ومع رفيق له ماء وليس عنده ثمنه أنه
~~لا يلزمه أن يسأل رفيقه، ولو تيمم وصلى من غير أن يسأله الماء جازت صلاته
~~عنده، ولم تجز عندنا.
# وجه قوله أن في السؤال ذلا وللمؤمن أن يصون نفسه عن الذل، وبيانه فيما
~~نقل عن علي - رضي الله عنه -
# لنقل الصخر من قلل الجبال ... أحب إلي من منن الرجال
# يقول الناس لي في الكسب عار ... فقلت العار في ذل السؤال
# ولأن ما يلحقه من الذل بالسؤال تعين وما يصل إليه من المنفعة موهوم وربما
~~يعطى ما يسأل وربما لا يعطى فكان السؤال رخصة له من غير أن يكون مستحقا
~~عليه إذ الموهوم لا يعارض المتحقق
# وحجتنا في ذلك أن السؤال يوصله إلى ما تقوم به نفسه ويتقوى به على الطاعة
~~فيكون مستحقا عليه كالكسب سواء في حق من هو قادر على الكسب ومعنى الذل في
~~السؤال في هذه الحالة ممنوع.
# (ألا ترى) أن الله تعالى أخبر عن موسى ومعلمه - عليهما السلام - أنهما
~~سألا عن الحاجة؟ فقال عز وجل {استطعما أهلها} [الكهف: 77] والاستطعام طلب
~~الطعام وما كان ذلك منهما بطريق الأجرة.
# (ألا ترى) أنه قال {لو شئت لاتخذت عليه أجرا} [الكهف: 77] فعرفنا أنه كان
~~بطريق البر على سبيل الهدية أو الصدقة على ما اختلفوا أن الصدقة كانت تحل
~~للأنبياء سوى نبينا عليه وعليهم السلام ms8229 على ما بين وكذا رسول الله «وقال -
~~صلى الله عليه وسلم - لقوم: هل عندكم ما يلت في السمن وإلا اكترعنا من
~~الوادي كرعا» «وسأل رجلا ذراع شاة وقال ناولني الذراع» في حديث فيه طول،
~~فلو كان في السؤال عند الحاجة ذلا لما فعل الأنبياء - عليهم السلام - ذلك،
~~فقد كانوا أبعد الناس عن اكتساب سبب الذل، ولأن ما يسد به رمقه حق مستحق له
~~في سؤال الناس فليس في المطالبة بحق مستحق له من معنى الذل شيء فعليه أن
~~يسأل فأما إذا كان قادرا على الكسب
# PageV30P272
# فليس ذلك بحق مستحق له، وإنما حقه في كسبه فعليه أن يكتسب، ولا يسأل أحدا
~~من الناس ولكن له أن يسأل ربه، كما فعل موسى - عليه السلام - فقال {إني لما
~~أنزلت إلي من خير فقير} [القصص: 24] ، وقد أمرنا بذلك قال الله تعالى
~~{واسألوا الله من فضله} [النساء: 32] وقاله - صلى الله عليه وسلم - «سلوا
~~الله حوائجكم حتى الملح لقدوركم والشسع لنعالكم»
# (قال: والمعطي أفضل من الآخذ، وإن كان الآخذ يقيم بالأخذ فرضا عليه) وهذه
~~المسألة تشتمل على ثلاث فصول:
# أحدها: أن يكون المعطي مؤديا للواجب والآخذ قادرا على الكسب، ولكنه محتاج
~~فهنا المعطي أفضل من الآخذ بالاتفاق؛ لأنه في الإعطاء يؤدي للفرض والآخذ في
~~الأخذ متبرع، فإن له أن يأخذ ويكتسب ودرجة أداء الفرض أعلى من درجة المتبرع
~~كسائر العبادات، فإن الثواب في أداء المكتوبات أعظم منه في النوافل والدليل
~~عليه أن المفترض عامل لنفسه والمتبرع عامل لغيره وعمل المرء لنفسه أفضل
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ابدأ بنفسك» معنى هذا أنه بنفس الأداء يفرغ
~~ذمة نفسه فكان عاملا لنفسه والآخذ بنفس الأخذ لا ينفع نفسه بل بالتناول بعد
~~الأخذ، ولا يدري أيبقى إلى أن يتناول أو لا يبقى، ولهذا لا منة للغني على
~~الفقير في أخذ الصدقة؛ لأن ما يحصل به للغني فوق ما يحصل للفقير من حيث إنه
~~يحمل للغني ما لا يحتاج إليه للحال ليصل إليه عند حاجته إلى ذلك والغني
~~محتاج إلى ms8230 ذلك ليحصل به مقصوده للحال، ولو اجتمع الفقراء على ترك الأخذ لم
~~يلحقهم في ذلك مأثم بل يحمدون عليه بخلاف ما إذا اجتمع الأغنياء على
~~الامتناع من أداء الواجب فعرفنا أن المنة للفقراء على الأغنياء
# والفصل الثاني أن يكون المعطي والآخذ كل واحد منهما متبرع إن كان المعطي
~~متبرعا والآخذ قادرا على الكسب فالمعطي هنا أفضل أيضا؛ لأنه بما يعطي سلخ
~~عن الغنى ويتماثل إلى الفقير والآخذ يتماثل إلى الغنى وبينا أن درجة الفقير
~~أعلى من درجة الغني فمن يتماثل إلى الفقير بعمله كان أعلى من درجة الغني،
~~ومن يتماثل إلى الفقير لعمله كان أعلى درجة؛ لأن العبادات مشروعة بطريق
~~الابتلاء قال الله تعالى {ليبلوكم أيكم أحسن عملا} [هود: 7] ومعنى الابتلاء
~~بالإعطاء أظهر منه بالأخذ؛ لأن الابتلاء في العمل الذي تميل إليه النفس،
~~وفي نفس كل أحد داعية إلى الأخذ دون الإعطاء، ولهذا قال - صلى الله عليه
~~وسلم - «إن المسلم يحتاج في تصدقه بدرهم إلى أن يكسر شهوات سبعين شيطانا» ،
~~وإذا كان معنى الابتلاء في الإعطاء أظهر كان أفضل لما روي «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - سئل عن أفضل الأعمال قال أحمزها» أي أشقها على البدن
~~«وسئل عن أفضل الصدقة قال: جهد المقل» والآخذ يحصل
# PageV30P273
# لنفسه ما يتوصل به إلى اقتضاء الشهوات والمعطي يخرج من ملكه ما كان يتمكن
~~به من اقتضاء الشهوات وأعلى الدرجات منع النفس عن اقتضاء الشهوات
# والفصل الثالث إذا كان المعطي متبرعا والآخذ مقترضا بأن كان عاجزا عن
~~الكسب محتاجا إلى ما يسد به رمقه فعند أهل الفقه - رحمهم الله - المعطي
~~أفضل أيضا وقال أهل الحديث منهم أحمد بن حنبل وإسحاق بن راهويه - رحمهم
~~الله - الآخذ أفضل هنا؛ لأنه بالأخذ مقيم به فرضا عليه والمعطي متنفل، وقد
~~بينا أن إقامة الفرض أعلى درجة من التنفل، ولأن الآخذ لو امتنع من الأخذ
~~هنا كان آثما والمعطي لو امتنع من الإعطاء لم يكن آثما إذا كان هناك غيره
~~ممن يعطيه ما هو فرض عليه والثواب مقابل بالعقوبة. ms8231
# (ألا ترى) أن الله تعالى هدد نساء رسوله - صلى الله عليه وسلم - بضعف ما
~~هدد به غيرهن من النساء فقال عز وجل {يا نساء النبي من يأت منكن بفاحشة
~~مبينة} [الأحزاب: 30] الآية ثم جعل لهن الثواب على الطاعات ضعف ما لغيرهن
~~لقوله تعالى {نؤتها أجرها مرتين} [الأحزاب: 31] ، فإذا كان الإثم في حق
~~الآخذ دون المعطي فكذلك الثواب للآخذ أكثر مما للمعطي، ولكن هذا كله مشكل
~~برد السلام، فإن السلام سنة ورد السلام فريضة ومع ذلك كانت البداءة بالسلام
~~أفضل من الرد على ما قال - صلى الله عليه وسلم - «للبادئ بالسلام عشرون
~~حسنة وللراد عشر حسنات» وربما يقولون الآخذ يسعى في إحياء النفس والمعطي
~~يسعى في تحصين النفس أو في إنماء المال وإحياء النفس أعلى درجة من إنماء
~~المال
# وحجتنا في ذلك ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «اليد
~~العليا خير من اليد السفلى» من غير تفضيل بين السفلى بالأداء وبين إقامة
~~الفرض فإن قيل: المراد باليد العليا يد الفقير؛ لأنها نائبة عن يد الشرع،
~~فإن المتصدق يجعل ماله لله خالصا بأن يخرجه من ملكه ثم يدفعه إلى الفقير
~~ليكون كفاية له من الله تعالى والفقير ينوب عن الشرع في الأخذ من العين
~~وبيان هذا في قوله تعالى {ألم يعلموا أن الله هو يقبل التوبة عن عباده}
~~[التوبة: 104] الآية، وقال - صلى الله عليه وسلم - «إن الصدقة تقع في يد
~~الرحمن فيربيها، كما يربي أحدكم فلوه حتى يصير مثل أحد» فبهذا تبين أن اليد
~~العليا في المعنى يد الفقير، قلنا: هذا التأويل بعيد، وقد روى أبو هريرة -
~~رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «الأيدي ثلاثة: يد
~~الله، ثم اليد المعطية، ثم اليد المعطاة فهي السفلى إلى يوم القيامة» ، وفي
~~رواية «ثم اليد المعطية ثم اليد المعطاة فهي السفلى إلى يوم القيامة» فبهذا
~~بين أن المراد باليد العليا يد المعطي، ولأن المعطي يتطهر من الدنس
~~بالإعطاء والآخذ يتلوث وبيان ذلك أن الله تعالى قال {خذ ms8232 من أموالهم صدقة}
~~[التوبة: 103] الآية فعرفنا أن في أداء
# PageV30P274
# الصدقة معنى التطهير والتنزيه، وفي الأخذ تلويث، وقد سمى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - الصدقة أوساخ الناس وسماها غسالة فقال «يا معشر بني هاشم
~~إن الله تعالى كره لكم غسالة الناس» يعني الصدقة ويدل أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يباشر الإعطاء بنفسه وكان أخذ الصدقة لنفسه حراما
~~عليه، كما قال - صلى الله عليه وسلم - «لا تحل الصدقة لمحمد ولآل محمد»
~~وتكلم الناس في حق سائر الأنبياء - عليهم السلام - فمنهم من يقول: ما كان
~~يحل أخذ الصدقة لسائر الأنبياء - عليهم السلام - ولكنها كانت تحل لقرابتهم
~~ثم إن الله أكرم نبينا - صلى الله عليه وسلم - بأن حرم الصدقة على قرابته
~~إظهارا لفضله لتكون درجتهم في هذا الحكم كدرجة الأنبياء - عليهم السلام -
~~وقيل بل كانت الصدقة تحل لسائر الأنبياء وهذه خصوصية لنبينا - صلى الله
~~عليه وسلم - فكيفما كان يجوز أن يقال في تحريم الصدقة عليه أعلى الدرجات
~~معنى الكرامة والخصوصية له، فلو كان الأخذ أفضل من الإعطاء بحال لما كان في
~~تحريم الأخذ عليه وعلى أهل بيته معنى الخصوصية والكرامة.
# والدليل عليه أن الشرع ندب كل أحد إلى التصدق وندب كل أحد إلى التحرز عن
~~السؤال «قال - صلى الله عليه وسلم - لثوبان - رضي الله عنه - لا تسأل الناس
~~شيئا أعطوك أو منعوك» ، «وقال - صلى الله عليه وسلم - لحكيم بن حزام - رضي
~~الله عنه - إياك أن تسأل أحدا شيئا أعطاك أو منعك فكان بعد ما سمع هذه
~~المقالة لا يسأل أحدا شيئا، ولا يأخذ من أحد شيئا حتى كان عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - يعرض عليه نصيبه مما يعطي فكان لا يأخذ ويقول لست آخذ من
~~أحد شيئا بعد ما قال لي رسول الله - عليه السلام - ما قال وكان عمر - رضي
~~الله عنه - يشهد عليه ويقول يا أيها الناس قد أشهدتكم عليه أني عرضت عليه
~~حقه، وهو يأبى» وبهذا تبين أن الإعطاء أفضل من الأخذ وقال الله تعالى
~~{يحسبهم الجاهل ms8233 أغنياء من التعفف} [البقرة: 273] الآية يعني من التعفف عن
~~السؤال والأخذ وقال - صلى الله عليه وسلم - «من استعف أعفه الله، ومن
~~استغنى أغناه الله، ومن فتح على نفسه بابا من الفقر فتح الله عليه سبعين
~~بابا من الفقر» ، فإذا كان التعفف في الامتناع من الأخذ كان في الإقدام على
~~الأخذ ترك التعفف من حيث الصورة، فلهذا كان المعطي أفضل من الآخذ، وفي كل
~~خير
# (قال وكل ما كان الأكل فيه فرضا عليه، فإنه يكون مثابا على الآكل؛ لأنه
~~تمثل به الأمر فيتوصل به إلى أداء الفرائض من الصوم والصلاة) فيقول للذي له
~~السعي لأداء الجمعة والطهارة لأداء الصلاة والأصل فيه قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «يؤجر المؤمن في كل شيء حتى في مباضعته أهله فقيل إنه يقضي شهوته
# PageV30P275
# أفيؤجر على ذلك؟ قال: أرأيت لو وضعها في غير حله أما كان يعاقب على ذلك»
~~وبمثله نستدل هنا فنقول لو ترك الأكل في موضع كان فرضا عليه كان معاقبا
~~عليه وعلى ذلك فإذا أكل كان مثابا عليه، وقال - صلى الله عليه وسلم - «أفضل
~~دينار المرء دينار ينفقه على نفسه» ، فإذا كان هو مثابا فيما ينفقه على
~~غيره ففيما ينفقه على نفسه أولى قال، ولا يكون محسنا، ولا مسيئا في ذلك،
~~ولا معاتبا، ولا معاقبا؛ لأنه مثاب على ذلك، كما هو مثاب على إقامة
~~العبادات فكيف يكون معاتبا عليه أو محاسبا؟ والأصل فيه حديثان أحدهما حديث
~~«أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - حيث سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فقال أكلة أكلتها معك في بيت أبي الهيثم بن التيهان من لحم وخبز شعير هو
~~من النعم التي نسأل عنها يوم القيامة وتلا قوله تعالى {ثم لتسألن يومئذ عن
~~النعيم} [التكاثر: 8] فقال - صلى الله عليه وسلم -: يا أبا بكر إنما ذلك
~~للكفار أما علمت أن المؤمن لا يسأل عن ثلاث قال: وما هي يا رسول الله قال -
~~صلى الله عليه وسلم -: ما يواري سوأته وما يقيم به صلبه وما يكن من الحر
~~والبرد ms8234 ثم هو مسئول بعد ذلك عن كل نعمة» .
# والثاني حديث «عمر - رضي الله عنه -، فإنه كان مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في ضيافة رجل فأتي بعذق فيه تمر وبسر ورطب فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لتسألن عن هذا يوم القيامة فأخذ عمر - رضي الله عنه -
~~العذق وجعل ينفضه حتى تناثر على الأرض ويقول: أونسأل عن هذا: قال - صلى
~~الله عليه وسلم - إي والله لتسألن عن كل نعمة حتى الشربة من الماء البارد
~~إلا عن ثلاث كسرة تقيم بها صلبك أو خرقة تواري بها سوأتك أو كن يكنك من
~~الحر» قال في الكتاب، وهذا قول عمر وعثمان وعلي وابن عباس - رضي الله عنهم
~~- أن المرء لا يحاسب على هذا المقدار وكفى بإجماعهم حجة فمن زجى عمره بهذا
~~وكان قانعا راضيا دخل الجنة بغير حساب لحديث أبي هريرة - رضي الله عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من هدي بالإسلام وقنع بما آتاه الله
~~تعالى دخل الجنة بغير حساب» وقيل في تأويل قوله تعالى {إنما يوفى الصابرون
~~أجرهم بغير حساب} [الزمر: 10] أن المصلح الذي يصير على هذا المقدار الذي لا
~~بد منه ثم بعده التناول إلى مقدار الشبع مباح على الإطلاق لقوله تعالى {قل
~~من حرم زينة الله} [الأعراف: 32] الآية فعرفنا أن ذلك القدر ليس بمحرم،
~~فإذا لم يكن محرما، فهو مباح على الإطلاق، وكذلك أكل الخبيص والفواكه
~~وأنواع الحلاوات من السكر وغير ذلك مباح، ولكنه دون ما تقدم حتى إن
~~الامتناع منه والاكتفاء بما دونه أفضل له فكان تناول هذه النعم رخصة
~~والامتناع منها عزيمة فذلك أفضل لحديثين رويا في الباب أحدهما حديث الصديق
# PageV30P276
# - رضي الله عنه - فإنه أتي يوما بقدح تندت بعسل وبرد له فقربه إلى فيه ثم
~~رده وأمر بالتصدق به على الفقراء وقال أرجو أن لا أكون من الذين يقال لهم
~~{أذهبتم طيباتكم} [الأحقاف: 20] الآية ففي هذا دليل أن تناول ذلك مباح؛
~~لأنه قربه إلى فيه، وفيه دليل أن الامتناع منه أفضل والثاني ms8235 حديث عمر - رضي
~~الله عنه - فإنه اشترى جارية وأمر بها فزينت له وأدخلت عليه فلما رآها بكى
~~وقال: أرجو أن لا أكون من الذين يتوصلون إلى جميع شهواتهم في الدنيا ثم دعا
~~شابا من الأنصار لم يكن تحته امرأة فأهداها له وتلا قوله تعالى {ويؤثرون
~~على أنفسهم} [الحشر: 9] الآية، ولأن أفضل مناهج الدين طريق المرسلين -
~~عليهم السلام -، وقد كان طريقهم الاكتفاء بما دون هذا في عامة الأوقات.
# وكذا نبينا - عليه السلام - ربما أصاب في بعض الأوقات من ذلك على ما روي
~~أنه قال لأصحابه - رضي الله عنهم - «ليت لنا ملتوتا نأكله فجاء به عثمان -
~~رضي الله عنه - في قصعة فقيل: إنه أصاب منه، وقيل لم يصب وأمر بالتصدق به»
~~ثم فيما تقدم من تناول الخبز إلى الشبع لا حساب عليه سوى العرض على ما روي
~~«عن عائشة - رضي الله عنها - أنها سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن قوله تعالى {فسوف يحاسب حسابا يسيرا} [الانشقاق: 8] قال - صلى الله عليه
~~وسلم - ذاك العرض يا بنت أبي بكر أما علمت أن من نوقش الحساب عذب» ومعنى
~~العرض بيان المنة وتذكير النعمة والسؤال أنه هل قام بشكرها؟ وقيل في تأويل
~~قوله تعالى {فأما من أوتي كتابه بيمينه} [الحاقة: 19] الآية أنه العرض بمثل
~~هذا، وأما في اقتضاء الشهوات من الحلال وتناول اللذات، فهو محاسب على ذلك
~~غير معاقب عليه، وهو معنى قوله - صلى الله عليه وسلم - في صفة الدنيا
~~«حلالها حساب وحرامها عقاب» والدليل على أن الاكتفاء بما دون ذلك أفضل حديث
~~«الضحاك - رضي الله عنه -، فإنه جاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وافدا من قومه وكان متنعما فيهم قال - صلى الله عليه وسلم - ما طعامك يا
~~ضحاك قال اللحم والعسل والزيت ولب الخبز قال ثم تصير إلى ماذا فقال أصير
~~إلى ما يعلمه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إن الله تعالى ضرب للدنيا مثلا بما يخرج من ابن آدم ثم قال له ms8236
~~إياك أن تأكل فوق الشبع» ، فقد بين له النبي - صلى الله عليه وسلم - أن
~~طعامه، وإن كان لذيذا طيبا في الابتداء، فإنه يصير إلى الخبث والنتن في
~~الانتهاء، فهو مثل الدنيا، وفي هذا بيان أن الاكتفاء بما دون ذلك أفضل، وفي
~~حديث «الأحنف بن قيس - رضي الله عنه - أنه كان عند عمر - رضي الله عنه -
~~فأتي بقصعة فيها خبز شعير وزيت فجعل عمر - رضي الله عنه - يأكل من ذلك
~~ويدعو الأحنف إلى أكله وكان لا يسعه ذلك
# PageV30P277
# فذكر الأحنف ذلك لحفصة وقال: إن الله تعالى وسع الدنيا على أمير
~~المؤمنين، فلو وسع على نفسه وجعل طعامه طيبا فذكرت ذلك لعمر - رضي الله عنه
~~- فبكى وقال أرأيت لو أن ثلاثة اصطلحوا فتقدم أحدهم في الطريق والثاني بعده
~~ثم خالفهم الثالث في الطريق أكان يدركهم؟ فقالت: لا، قال: فقد تقدم رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، ولم يصب من شهوات الدنيا شيئا وأبو بكر - رضي
~~الله عنه - بعده كذلك، فلو اشتغل عمر بقضاء الشهوات في الدنيا متى يدركهم»
~~ففي هذا بيان أن الاكتفاء بما دون ذلك أفضل، وفي الحاصل المسألة صارت على
~~أربعة أوجه ففي مقدار ما يسد به رمقه ويتقوى على الطاعة هو مثاب غير معاقب،
~~وفيما زاد على ذلك إلى حد الشبع هو مباح له محاسب على ذلك حسابا يسيرا
~~بالعرض.
# وفي قضاء الشهوات ونيل اللذات من الحلال هو مرخص له فيه محاسب على ذلك
~~مطالب بشكر النعمة وحق الجائعين، وفيما زاد على الشبع هو معاقب عليه، فإن
~~الأكل فوق الشبع حرام، وقد بينا هذا، وفي الكتاب قال أكرهه ومراده التحريم
~~على ما روي أن أبا حنيفة - رضي الله عنه - قيل له: إذا قلت في شيء أكرهه ما
~~رأيك فيه قال إلى الحرمة أقرب والدليل عليه ما روينا أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال «إذا تجشأ أحدكم فليقل اللهم لا تفتنا» والجشأ من
~~الأكل فوق الشبع ففي هذا بيان أن الأكل فوق الشبع من أسباب الموت وتسبب
~~الموت ms8237 ارتكاب الحرام، وهذا كله فيما اكتسبه من حله فأما ما اكتسبه من غير
~~حله، فهو معاقب على التناول منه ففي غير حالة الضرورة القليل والكثير منه
~~سواء لحديث أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال «كل لحم نبت من السحت فالنار أولى به» ، وقال - صلى الله عليه
~~وسلم - «ما اكتسب المرء درهما من غير حله ينفقه على أهله ويبارك له فيه أو
~~يتصدق به فيقبل منه أو يخلفه وراء ظهره إلا كان ذلك زاده إلى النار» وقال -
~~صلى الله عليه وسلم - «من اكتسب من حيث شاء ولا يبالي أدخله الله تعالى
~~النار من أي باب كان ولا يبالي» «، وقال - صلى الله عليه وسلم - لسعد بن
~~أبي وقاص - رضي الله عنه - طيب طعمتك أو قال أكلتك تستجب دعوتك» .
# وفي حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال في بيان حال الناس بعده يصبح أحدهم أشعث أغبر يقول يا رب يا رب ومطعمه
~~حرام ومشربه حرام وملبسه حرام وغذي بالحرام فأنى يستجاب له» «وقال - صلى
~~الله عليه وسلم - في أشراط الساعة الدرهم الحلال فيهم أعز من أخ في الله
~~والأخ في الله أعز فيهم من درهم حلال» قال في الكتاب، وكذلك أمر اللباس
~~يعني أنه مأجور فيما يواري به سوأته
# PageV30P278
# ويدفع أذى الحر والبرد عنه ويتمكن من إقامة الصلوات وما زاد على ذلك مباح
~~له وترك الأجود من الثياب والاكتفاء بما دون ذلك أفضل، كما في الطعام لما
~~روي عن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه لبس يوما ثوبا معلما ثم نزعه
~~وقال شغلني علمه عن صلاتي كلما وقع بصري عليه» ، وعن عمر - رضي الله عنه -
~~أنه رفع ثوبه إلى عامله ليرقعه فزاد عليه ثوبا آخر وجاءه بالثوبين فأخذ عمر
~~- رضي الله عنه - ثوبه ورد الآخر وقال ثوبك أجود وألين، ولكن ثوبي أنشف
~~للعرق، وعن علي - رضي الله عنه - أنه كان يكره التزيي بالزي الحسن ويقول
~~أنا ألبس من الثياب ms8238 ما يكفيني لعبادة ربي فيه فعرفنا أن الاكتفاء بما دون
~~الأجود أفضل له، وإن كان يرخص له في لبس ذلك
# ثم حول الكلام إلى فصل آخر حاصله دار على فصل، وهو أن مساعي أهل التكليف
~~ثلاثة أنواع: نوع منها للمرء كالعبادات، ونوع منها عليه كالمعاصي، ونوع
~~منها بينهما لا له ولا عليه، وذلك المباحات في الأقوال والأفعال كقولك:
~~أكلت أو شربت أو قمت أو قعدت وما أشبه ذلك هذا مذهب أهل الفقه - رحمهم الله
~~- وقالت الكرامية مساعي أهل التكليف نوعان لهم وعليهم وليس شيء من مساعيهم
~~في حد الإهمال لقوله تعالى {فماذا بعد الحق إلا الضلال} [يونس: 32] ، فقد
~~قسم الأشياء قسمين لا فاصل بينهما إما الحق، وهو ما يكون للمرء أو الضلال،
~~وهو ما على المرء وقال الله تعالى {لها ما كسبت وعليها ما اكتسبت} [البقرة:
~~286] وما للتعميم فتبين بهذا أن جميع ما يكتسبه المرء له أو عليه وقال الله
~~تعالى {من عمل صالحا فلنفسه} [فصلت: 46] الآية فتبين بهذا أن عمله لا ينفك
~~عن أحد هذين إما صالح أو سيئ، وفي كتاب الله تعالى بيان أن جميع ما يتلفظ
~~به المرء مكتوب قال الله تعالى {ما يلفظ من قول} [ق: 18] الآية.
# وفيه بيان أن جميع ما يفعله المرء مكتوب قال الله تعالى {وكل شيء فعلوه
~~في الزبر} [القمر: 52] ، وفيه دليل أنه يحضر جميع ما عمله في ميزانه عند
~~الحساب قال الله تعالى {ووجدوا ما عملوا حاضرا} [الكهف: 49] وما للتعميم
~~فدل أنه ليس شيء من ذلك هملا والمعنى فيه من وجهين: أحدهما: أن مواثيق الله
~~على عباده لازمة له في كل حال يعني من قوله تعالى {واعبدوا الله ولا تشركوا
~~به شيئا} [النساء: 36] وقال عز وجل {وما خلقت الجن والإنس} [الذاريات: 56]
~~الآية فإما أن يكون هو موقنا بهذا العهد والميثاق فيكون ذلك له أو تاركا
~~فيكون عليه إذ لا تصور لشيء سوى هذا والدليل عليه أن المباح الذي تصورونه
~~إما أن يكون من جنس ماله بأن يكون مقربا له مما يحل ms8239 ويكون هو مأمورا به أو
~~مبعدا له مما لا يحل فيكون ذلك له أو يكون مقربا له مما لا يحل أو مبعدا له
~~مما يحل ويؤمر به فيكون ذلك عليه فعرفنا أن جميع مساعيه غير خارجة من أن
~~تكون له أو عليه وحجتنا في ذلك أن
# PageV30P279
# الصحابة - رضوان الله عليهم -، ومن بعدهم من التابعين والعلماء - رحمهم
~~الله - اتفقوا على أن من أفعال العباد ما هو مأمور به أو مندوب إليه، وذلك
~~عبادة لهم، ومنه ما هو منهي عنه، وذلك عليهم، ومنه ما هو مباح وما كان
~~مباحا، فهو غير موصوف بأنه مأمور به أو مندوب إليه أو منهي عنه فعرفنا أن
~~هنا قسما ثالثا ثابتا بطريق الإجماع وليس ذلك للمرء، ولا على المرء وما كان
~~هذا بين القسمين الآخرين إلا لحكمة وهي أن يكون مهملا لا يثاب على فعله ولا
~~يعاقب على تركه؛ لأن ما يكون له، فهو مثاب عليه قال الله تعالى {ومن عمل
~~صالحا فلأنفسهم يمهدون} [الروم: 44] الآية وقال الله تعالى {إن أحسنتم
~~أحسنتم لأنفسكم} [الإسراء: 7] وما يكون عليه، فهو معاقب على ذلك قال الله
~~تعالى {وإن أسأتم فلها} [الإسراء: 7] أي فعليها وإذا كان في أفعاله وأقواله
~~ما لا يثاب عليه ولا يعاقب عرفنا أنه مهمل والدليل عليه أن الله تعالى قال
~~{لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم} [البقرة: 225] .
# فالتنصيص على نفي المؤاخذة في يمين اللغو يكون تنصيصا على أنه لا يثاب
~~عليه، وإذا ثبت بالنص أنه لا يثاب عليه ولا يعاقب عرفنا أنه مهمل وقال الله
~~تعالى {وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به} [الأحزاب: 5] ، ولا إشكال أنه لا
~~يثاب على ما أخطأ به، وقد انتفت المؤاخذة بالنص فعرفنا أنه مهمل وقال - صلى
~~الله عليه وسلم - «رفع عن أمتي ثلاث الخطأ والنسيان» الحديث معناه أن الإثم
~~مرفوع عنهم ولا شك أنهم لا يثابون على ذلك، فإذا ثبت بهذه النصوص أن ما لا
~~ينال به المرء الثواب، ولا يكون معاقبا عليه، فإنه يكون مهملا لا يوصف بأنه
~~يكون للمرء ms8240 أو عليه؛ لأن ما له خاص بما لا ينتفع به في الآخرة وما عليه خاص
~~فيما يضره تجاه الآخرة، وفي أفعاله وأقواله ما لا ينفعه، ولا يضره في
~~الآخرة فكان ذلك مهملا
# ثم اختلف الفقهاء - رحمهم الله - أن ما يكون مهملا من الأفعال والأقوال
~~هل يكون مكتوبا على العبد أم لا قال بعضهم: إنه لا يكتب عليه؛ لأن الكتابة
~~لا تكون من غير فائدة والفائدة منفعته بذلك في الآخرة أو المعاقبة معه على
~~ذلك فما يكون خارجا عن هذين الوجهين فلا فائدة في كتابته عليه وأكثر
~~الفقهاء - رحمهم الله - على أن ذلك كله مكتوب عليه قال الله تعالى {ونكتب
~~ما قدموا وآثارهم} [يس: 12] الآية إلا أنهم قالوا بعد ما يكتب جميع ذلك
~~عليه يبقى في ديوانه ما فيه جزاء خير أو شر ويمحى من ديوانه ما هو مهمل
~~وبيانه في قوله تعالى {إنا كنا نستنسخ ما كنتم تعملون} [الجاثية: 29] ، وفي
~~حديث عائشة - رضي الله عنها - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «إذا
~~صعد الملكان بكتاب العبد فإن كان أوله وآخره حسنة يمحى ما بين ذلك من
~~السيئات، وإن لم يكن ذلك في أوله وآخره يبقى جميع ذلك عليه» ، والذين قالوا
~~يمحى المهمل من الكتاب
# PageV30P280
# اختلفوا فيه قال بعضهم: إنما يمحى ذلك في الأثانين والأخمسة، وهو الذي
~~وقع عند الناس أنه تعرض الأعمال في هذين اليومين أي يمحى من الديوان فيهما
~~ما هو مهمل ليس فيه جزاء وأكثرهم على أنه إنما يمحى ذلك يوم القيامة والأصل
~~فيه حديث عائشة - رضي الله عنها -، وقد ذكره محمد - رحمه الله - في الكتاب
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «الدواوين عند الله ثلاثة ديوان لا
~~يعبأ به، وهو ما ليس فيه جزاء خير أو شر وديوان مظالم العباد فلا بد فيه من
~~الإنصاف والانتصاف، والديوان الثالث ما فيه جزاء من خير أو شر» ، وهذا حديث
~~صحيح مقبول عند أهل السنة والجماعة - رحمهم الله -، ولكنهم اختلفوا في
~~الديوان الذي لا يعبأ به قيل: هو ms8241 المهمل الذي قلنا أنه ليس فيه جزاء خير
~~ولا شر، وقيل هو ما بين العبد وبين ربه مما ليس فيه حق العباد، فإن الله
~~تعالى عفو كريم قال الله تعالى {ما يفعل الله بعذابكم} [النساء: 147] الآية
~~وقيل بل هو الصغائر، فإنها مغفورة لمن اجتنب الكبائر قال الله تعالى {إن
~~تجتنبوا كبائر ما تنهون عنه} [النساء: 31] الآية، فهو الديوان الذي لا يعبأ
~~به وقيل المراد بأعمال الكبائر ما هو في صورة الطاعة، فإنه لا يعبأ به إذا
~~لم يؤمنوا أي لا ينفعهم ذلك لا الشرك غير مغفور لهم قال الله تعالى {إن
~~الله لا يغفر أن يشرك به} [النساء: 48] ولا قيمة لأعمالهم مع الشرك قال
~~الله تعالى {وقدمنا إلى ما عملوا} [الفرقان: 23] الآية والأظهر هو القول
~~الأول إن الذي لا يعبأ به.
# القسم الثالث الذي بينا أنه مباح ليس للمرء، ولا عليه هذا الذي لا يعبأ
~~به، فإنه فسر ذلك بقوله، وهو ما ليس فيه جزاء خير، ولا شر وذكر في الكتاب
~~عن ابن عباس - رضي الله عنهما - في قوله تعالى {يمحوا الله ما يشاء ويثبت}
~~[الرعد: 39] أن المراد محو بعض الأسماء من ديوان الأشقياء والإثبات في
~~ديوان السعداء، ومحو بعض الأسماء من ديوان السعداء والإثبات في ديوان
~~الأشقياء وأهل التفسير - رحمهم الله - إنما يروون هذا عن ابن مسعود - رضي
~~الله عنه -، كما روي عن وائل - رضي الله عنه - أن ابن مسعود - رضي الله عنه
~~- كان يقول في دعائه: اللهم إن كنت كتبت أسماءنا في ديوان الأشقياء فامحها
~~من ديوان الأشقياء وأثبتها في ديوان السعداء، فإنك قلت في كتابك وقولك الحق
~~{يمحوا الله ما يشاء ويثبت} [الرعد: 39] الآية فأما ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - فالرواية الظاهرة عنه المحو والإثبات في كل شيء إلا في السعادة
~~والشقاوة والحياة والموت، ومن الفقهاء - رحمهم الله - من أخذ بالرواية
~~الأولى وقال إنا نرى الكافر يسلم والمسلم يرتد والصحيح يمرض والمريض يبرأ،
~~وكذا نقول يجوز أن يشقى السعيد ويسعد الشقي من غير أن يتغير علم الله ms8242 في كل
~~أحد ولله الأمر من قبل، ومن بعد يفعل ما يشاء ويحكم ما يريد وعلى ذلك حملوا
# PageV30P281
# قوله تعالى {فمنهم شقي وسعيد} [هود: 105] وأكثرهم على أن الصحيح الرواية
~~الثانية عن ابن عباس - رضي الله عنهما -، فإنه أقرب إلى موافقة الحديث
~~المشهور «السعيد من سعد في بطن أمه والشقي من شقي في بطن أمه» وتأويل قوله
~~تعالى {يمحوا الله ما يشاء ويثبت} [الرعد: 39] محوه لا يعبأ به من ديوان
~~العبد مما ليس فيه جزاء خير، ولا شر وإثبات ما فيه الخير على ما بينا من
~~حديث عائشة - رضي الله عنها - «الدواوين عند الله ثلاثة» ولأجله أورد محمد
~~- رضي الله عنه - هذا الحديث على أثر ذلك الحديث وقيل المراد محو المعرفة
~~من قلب البعض وإثباتها في قلب البعض فيكون هذا نظير قوله تعالى {يضل من
~~يشاء ويهدي من يشاء} [النحل: 93] أو المراد المحو والإثبات في المقسوم لكل
~~عبد من الرزق والسلامة والبلاء والمرض وما أشبه ذلك ثم روى حديث «الصديق -
~~رضي الله عنه - حيث سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال أكلة أكلتها
~~معك في بيت أبي الهيثم بن التيهان» ، وقد روينا الحديث بتمامه زاد في آخر
~~الحديث «فأما المؤمن فشكره إذا وضع الطعام بين يديه أن يقول بسم الله، وإذا
~~فرغ يقول الحمد لله» وهذه الزيادة لم يذكرها أهل الحديث في كتبهم ومحمد -
~~رضي الله عنه - موثوق به فيما يروي ويحتمل أن يكون هذا من كلام محمد - رضي
~~الله عنه - ذكره بعد رواية الحديث.
# وقد روي في معنى هذا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «إذا
~~وضع الطعام بين يدي المؤمن فقال بسم الله، وإذا فرغ قال الحمد لله تحاتت
~~ذنوبه ولو كانت مثل زبد البحر كما يتحات ورق الشجر» وقال - صلى الله عليه
~~وسلم - «الحمد لله على كل نعمة» وقال - صلى الله عليه وسلم - «لو جعلت
~~الدنيا كلها لقمة فابتلعها مؤمن فقال الحمد لله كان ما أتى به خيرا مما
~~أوتي» ، وهو كذلك، فإن الله ms8243 تعالى وصف الدنيا بالقلة والحقارة قال الله
~~تعالى {قل متاع الدنيا قليل} [النساء: 77] وذكر الله تعالى أعلى وأطيب، وفي
~~قوله الحمد لله ذكر الله تعالى بطريق التعظيم والشكر فيكون خيرا من جميع
~~الدنيا
# (ثم قال ويكره للرجال لبس الحرير في غير حالة الحرب) وهذه المسألة ليست
~~من مسائل هذا الباب وهي مذكورة في مواضع من الكتب إلا أنها تليق بما تقدم
~~ذكره من المسائل في هذا الكتاب، فإنه صنف هذا الكتاب في الزهد على ما حكي
~~أنه لما فرغ من تصنيف الكتب قيل له، ألا صنفت في الزهد والورع شيئا فقال
~~صنفت كتاب البيوع ثم أخذ في تصنيف هذا الكتاب فاعترض له داء فخف دماغه، ولم
~~يتم مراده ويحكى أنه قيل له فهرس لنا ما كنت تريد أن تصنف ففهرس لهم ألف
~~باب كان يريد أن يصنفها في الزهد والورع، ولهذا قال بعض المتأخرين - رحمهم
~~الله - موت محمد - رضي الله عنه -
# PageV30P282
# واشتغال أبي يوسف بالقضاء قضى على أصحاب أبي حنيفة - رضي الله عنه -،
~~فإنه لولا ذلك لصنفا ما أتعب المتبعين، وهذا الكتاب أو تصانيفه في الزهد
~~والورع فذكر في آخره بعض المسائل التي تليق بذلك في مثل لبس الحرير والأصل
~~فيه ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج ذات يوم والذهب بيمينه
~~والحرير بشماله وقال هذان حرامان على ذكور أمتي حل لإناثها» ولبس الحرير
~~للرجال في غير حالة الحرب مكروه، وفي حالة الحرب كذلك في قول أبي حنيفة،
~~وفي قولهما إذا كان ثخينا يدفع بمثله السلاح فلا بأس بلبسه في حالة الحرب،
~~وأما ما يكون سداه غير حرير ولحمته حرير فلا يحل للرجال لبسه في غير حالة
~~الحرب نحو القباء وما أشبه ذلك، وقد تقدم بيان هذه الفصول في الكتب
# (قال، ولا بأس بأن يتخذ الرجل في بيته سريرا من ذهب أو فضة وعليه الفراش
~~من الديباج يتجمل بذلك للناس من غير أن يقعد أو ينام عليه، فإن ذلك منقول
~~عن السلف من الصحابة والتابعين - رضوان الله عليهم ms8244 أجمعين -) روي أن الحسن
~~أو الحسين - رضي الله عنهما - من تزوج منهما شاه بانوا على حسب ما اختلف
~~فيه الرواة زينت بيته بالفرش من الديباج والأواني المتخذة من الذهب والفضة
~~فدخل عليه بعض من بقي من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي عنهم
~~فقال ما هذا في بيتك يا ابن رسول الله فقال: هذه امرأة تزوجتها فأتت بمثل
~~هذه الأشياء، ولم أستحسن منعها من ذلك وعن محمد بن الحنفية - رضي الله عنه
~~- أنه زين داره ذلك هذا فعاتبه في ذلك بعض الصحابة - رضي الله عنهم - فقال
~~إنما أتجمل للناس بهذه ولست أستعمله، وإنما أفعل ذلك لكي لا يشتغل قلب أحد،
~~ولا ينظر إلى غير حماك فعرفنا أن هذا إذا اتخذه المرء على هذا القصد لم يكن
~~به بأس، وإن كان الاكتفاء بما دونه أفضل ويدخل هذا في معنى قوله تعالى {قل
~~من حرم زينة الله} [الأعراف: 32] الآية، والذي قال لا يقعد عليه، ولا ينام
~~قول محمد أيضا فأما على قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - فلا بأس بالجلوس
~~والنوم عليه، وإنما المكروه اللبس والملبوس يصير تبعا للابس فأما ما يجلس
~~أو ينام عليه فلا يصير تبعا له فلا بأس به
# (قال، ولا بأس أن ينقش المسجد بالجص والساج وماء الذهب) قال - رضي الله
~~عنه - وكان شيخنا الإمام - رضي الله عنه - يقول: تحت اللفظ إشارة إلى أنه
~~لا يثاب على ذلك، فإنه قال لا بأس، وهذا اللفظ لرفع الحرج لا لإيجاب الثواب
~~معناه يكفيه أن ينجو من هذا رأسا برأس، وهو المذهب عند الفقهاء - رحمهم
~~الله - وأصحاب الظواهر يكرهون ذلك ويؤنبون من فعله قالوا؛ لأن فيه مخالفة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيما أخبر من
# PageV30P283
# الطريقة، فإنه «لما قيل له: ألا نهد مسجدك ثم نبنيه فقال: لا عرش كعرش
~~موسى أو قال عرش كعرش موسى وكان سقف مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~من جريد فكان ينكشف إذا مطروا حتى كانوا يسجدون في الماء والطين» وعن علي ms8245 -
~~رضي الله عنه - أنه مر بمسجد مزين مزخرف فجعل يقول: لمن هذه البيع؟ ، وإنما
~~قال ذلك لكراهيته هذا الصنع في المساجد، ولما بعث الوليد بن عبد الملك
~~أربعين ألف دينار ليزين بها مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فمر بها
~~على عمر بن عبد العزيز - رضي الله عنه - فقال المساكين أحوج إلى هذا المال
~~من الأساطين والأصل فيه ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال «من أشراط الساعة أن تزخرف المساجد وتعلى المنارات وقلوبهم خاوية من
~~الإيمان» ، ولكنا نقول لا بأس بذلك لما فيه من تكثير الجماعة وتحريض الناس
~~على الاعتكاف في المسجد والجلوس فيه لانتظار الصلاة، وفي كل ذلك قربة وطاعة
~~والأعمال بالنيات ثم الدليل على أنه لا بأس بذلك ما روي أن أول من بنى مسجد
~~بيت المقدس داود - عليه السلام - ثم أتمه سليمان - عليه السلام - بعده
~~وزينه حتى نصب على رأس القبة الكبريت الأحمر وكان أعز وأنفس شيء وجد في ذلك
~~الوقت فكان يضيء من ميل وكن الغزالات يبصرن ضوءه بالليالي من مسافة ميل
~~والعباس بن عبد المطلب - رضي الله عنه - أول من زين المسجد الحرام بعد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وعمر بن الخطاب - رضي الله عنه - زين مسجد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وزاد فيه.
# وكذلك عثمان - رضي الله عنه - بعده بنى المسجد بماله وزاد فيه وبالغ في
~~تزيينه فدل أن ذلك لا بأس به، وأن تأويل ما روي بخلاف هذا ما أشار إليه في
~~آخر الحديث «وقلوبهم خاوية من الإيمان» أي يزينون المساجد، ولا يداومون على
~~إقامة الصلاة فيها بالجماعة والمراد التزين بما ليس بطيب من الأموال أو على
~~قصد الرياء والسمعة فعلى بعض ذلك يحمل ليكون جمعا بين الآثار، وهذا كله إذا
~~فعل المرء هذا بمال نفسه مما اكتسب من حله فأما إذا فعله بمال المسجد، فهو
~~آثم في ذلك، وإنما يفعل بمال المسجد ما يكون فيه أحكام البناء فأما التزين
~~فليس من أحكام البناء في ms8246 شيء حتى قال مشايخنا - رحمهم الله - للمتولي أن
~~يجصص الحائط بمال المسجد وليس له أن ينقش الجص بمال المسجد، ولو فعله كان
~~ضامنا؛ لأن في التجصيص أحكام البناء، وفي النقش على الجص تزيين البناء لا
~~إحكامه فيضمن المتولي ما ينفق على ذلك من مال المسجد.
# (قال: ألا ترى أن الرجل قد يبني لنفسه دارا وينقش سقفها بماء الذهب فلا
~~يكون آثما في ذلك؟) يريد به أن فيما ينفق على ذلك
# PageV30P284
# للتزين يقصد به منفعة نفسه خاصة، وفيما ينفق على المسجد للتزين منفعته،
~~ومنفعة غيره، فإذا جاز له أن يصرف ماله إلى منفعة نفسه بهذا الطريق فلأن
~~يجوز صرفه إلى منفعته ومنفعة غيره كان أولى، وقد أمرنا في المساجد
~~بالتعظيم، ولا شك أن معنى التعظيم يزداد بالتزيين في قلوب بعض الناس من
~~العوام فيمكن أن يقال بهذا الطريق يؤجر هو على ما فعله، وفي الحديث أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «يثاب المؤمن على إنفاق ماله في كل شيء
~~إلا في البنيان» زاد في بعض الروايات ما خلا المساجد فإن ثبتت هذه الزيادة،
~~فهو دليل على أنه يثاب فيما ينفق في بناء المسجد وتزيينه وعلى هذا أمر
~~اللباس، فإنه لا بأس للرجل أن يتجمل بلبس أحسن الثياب وأجودها، فقد «كان
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - جبة فنك علمها من الحرير فكان يلبسها في
~~الأعياد وللوفود» إلا أن الأولى أن يكتفى بما دون ذلك في المعتاد منه لبسه
~~على ما روي «أن ثوب مهنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان كأنه ثوب
~~دهان» ، وكذلك لا بأس بأن يتسرى بجارية حسناء فإنه «- صلى الله عليه وسلم -
~~مع ما كان عنده من الحرائر تسرى حتى استولد مارية أم إبراهيم - رضي الله
~~عنهما -» وعلي - رضي الله عنه - مع ما كان عنده من الحرائر كان تسرى حتى
~~استولد أم محمد بن الحنفية - رضي الله عنه - فعرفنا أنه لا بأس بذلك والأصل
~~فيه قوله تعالى {قل من حرم زينة الله} [الأعراف: 32] الآية
# وقال: ولو ms8247 أن الناس قنعوا بما دون ذلك وعمدوا إلى الفضول فقدموها لآخرتهم
~~كان خيرا لهم والأصل فيه حديث أبي ذر - رضي الله عنه -: فإنه كان يتعلق
~~بأستار الكعبة في أيام الموسم وينادي بأعلى صوته، ألا من قد عرفني، فقد
~~عرفني، ومن لم يعرفني فأنا أبو ذر جندب بن جنادة صاحب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وإن أحدكم إذا أراد سفرا استعد لسفره فما لكم لا تستعدون لسفر
~~الآخرة وأنتم تتيقنون أنه لا بد لكم منه، ألا ومن أراد سفرا في الدنيا فإن
~~بدا له أن يرجع تمكن وإن طلب القرض وجد، وإن استوهب ربما يوهب له، ولا يوجد
~~شيء من ذلك في سفر الآخرة وسئل يحيى بن معاذ - رضي الله عنه - ما لنا نتيقن
~~بالموت ولا نحبه؟ فقال: إنكم أحببتم الدنيا فكرهتم أن تجعلوها خلفكم، ولو
~~قدمتم محبوبكم لأحببتم اللحوق به فعرفنا أن الأفضل أن يكتفي من الدنيا بما
~~لا بد له منه ويقدم لآخرته ما هو زيادة على ذلك مما اكتسبه، ولكنه لو
~~استمتع بشيء من ذلك في الدنيا بعد ما اكتسبه من حله لم يكن به بأس والقول
~~بتأثيم من ينفق على نفسه وعياله مما اكتسبه من حله وأدى حق الله تعالى منه
~~غير سديد إلا أن أفضل الطريق طريق المرسلين
# PageV30P285
# - عليهم السلام - وقد بينا أنهم اكتفوا من الدنيا بما لا بد لهم منه
~~خصوصا نبينا - صلى الله عليه وسلم - فإنه «لما عرض عليه خزائن مفاتيح الأرض
~~ردها وقال: أكون عبدا نبيا أجوع يوما وأشبع يوما، فإذا جعت صبرت، وإذا شبعت
~~شكرت» ولكن مع هذا في بعض الأوقات قد كان يتناول بعض الطيبات حتى روي أنه
~~قال يوما «ليت لنا خبز بر قد لت بسمن وعسل فنأكله فصنع ذلك عثمان - رضي
~~الله عنه - وجاء به في قصعة فقيل: إنه ما تناول من ذلك والصحيح أنه تناول
~~بعضه ثم أمر بالتصدق بما بقي منه» «، وقد أهدي له - صلى الله عليه وسلم -
~~جدي سمين مشوي فأكل منه مع أصحابه - رضي ms8248 الله عنهم -» «وقد تناول مما أتى
~~به من الشاة المسمومة» «وحين قدم بين يديه الجدي المشوي قال لبعضهم: ناولني
~~الذراع» فبهذه الآثار تبين أنه كان يتناول في بعض الأوقات لبيان أن ذلك لا
~~بأس به لنا وكان يكتفي بما دون ذلك في عامة الأوقات لبيان الأفضل على ما
~~روي «أن عائشة - رضي الله عنها - كانت تبكي رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- وتقول يا من لم يلبس الحرير ولم يشبع من خبز الشعير» فصار الحاصل أن
~~الاقتصار على أدنى ما يكفيه عزيمة.
# وما زاد على ذلك من النعم والنيل من اللذات رخصة وقال - صلى الله عليه
~~وسلم - «إن الله يحب أن تؤتى رخصه، كما يحب أن تؤتى عزائمه» وقال - صلى
~~الله عليه وسلم - «بعثت بالحنيفية السمحة، ولم أبعث بالرهبانية الصعبة»
~~فعرفنا أنه إن ترخص بالإصابة من النعم فليس لأحد أن يؤثمه في ذلك، وإن ذم
~~نفسه وكسر شهوته فذلك أفضل له ويكون من الذين يدخلون الجنة بغير حساب على
~~ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «إن الله تعالى وعدني أن
~~يدخل سبعين ألفا من أمتي الجنة بغير حساب فقيل من هم يا رسول الله قال هم
~~الذين لا يسترقون، ولا يتطيرون، ولا يكتوون وعلى ربهم يتوكلون» ، وفي رواية
~~«ثم زادني معهم سبعين ألفا» ، وفي رواية «ثم أضعف لي مع الفريق الأول
~~والآخر سبعين ألفا» ، وفي الحديث المعروف أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال «لا تزول قدما عبد يوم القيامة حتى يسأل عن أربع: عن عمره فيما أفناه،
~~وعن شبابه فيما أبلاه، وعن ماله من أين اكتسبه وإلى أي محل صرفه» ، فإذا
~~صرف المال إلى ما فيه ابتغاء مرضاة الله تعالى كان الحساب والسؤال أهون
~~عليه منه إذا صرفه إلى شهوات بدنه
# (قال: والذي على المرء أن يتمسك به من الخصال التي يحمد عليها أشياء)
~~منها التحرز عن ارتكاب الفواحش ما ظهر منها وما بطن، ومنها المحافظة على
~~الفرائض والمداومة على ذلك في أوقاتها، ومنها التحرز ms8249 عن السحت واكتساب
~~المال من غير حله، ومنها التحرز عن ظلم كل أحد من مسلم أو معاهد فأما فيما
~~وراء ذلك، فقد وسع
# PageV30P286
# الله تعالى الأمر علينا فلا نضيق على أنفسنا، ولا على أحد من المؤمنين،
~~قال محمد بن سماعة - رضي الله عنه - قال محمد بن الحسن - رضي الله عنه -
~~وهذا الذي ثبت لك في الكتاب قول عمر وعثمان وعلي وابن عباس وغيرهم من أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي عنهم أجمعين، وهو مذهب أبي حنيفة
~~وأبي يوسف وزفر ومن بعدهم من الفقهاء - رحمهم الله - وبذلك كله نأخذ والله
~~تعالى أعلم بالصواب وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم وحسبنا الله
~~ونعم الوكيل.
### | [كتاب الرضاع]
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة فخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي - رحمه الله - إملاء يوم الخميس الثاني عشر من جمادى
~~الآخرة سنة سبع وسبعين وأربعمائة
# اختلف الناس في كتاب الرضاع هل هو من تصنيف محمد - رحمه الله - أم لا؟
~~قال بعضهم: هو ليس من تصنيف محمد - رحمه الله - وإنما صنفه بعض أصحابه
~~ونسبه إليه ليروج به، وفي ألفاظه ما يدل على ذلك، فقد ذكر في حرمة المصاهرة
~~سبب الوطء الحرام قال: والتنزه عنه أفضل إن شاء الله تعالى ومحمد - رحمه
~~الله - ما كان يصحح الجواب في مصنفاته في الأحكام خصوصا فيما فيه نص من
~~الكتاب والسنة فعرفنا أنه ليس من تصنيفاته، ولهذا لم يذكره الحاكم الجليل
~~في المختصر وقال أكثرهم: وهو من تصنيفاته، ولكنه من أوائل تصنيفاته ولكل
~~داخل دهشة.
# وقد بينا فيما سبق أنه كان صنف الكتب مرة ثم أعادها إلا قليلا منها فهذا
~~الكتاب من ذلك؛ لأنه حين أعاد اكتفى في أحكام الرضاع بما أورد في كتاب
~~النكاح واكتفى الحاكم - رضي الله عنه - أيضا بذلك فلم يفرد هذا الكتاب في
~~مختصره قال - رضي الله عنه -: ولكني لما فرغت من إملاء شرح المختصر بحسب
~~الإمكان والطاقة عند تحقق الحاجة والفاقة وأتبعته بإملاء كتاب الكسب رأيت
~~الصواب ms8250 اتباع ذلك بإملاء شرح هذا الكتاب ففيه بعض ما لا بد من معرفته وما
~~يحتاج فيه إلى شرح وبيان ثم إنه بدأ الكتاب ببيان المحرمات من النساء فقال
# أسباب حرمة النساء ثلاثة النسب والصهر والرضاع والمحرمات بالنسب سبعة،
~~وذلك يتلى في قوله تعالى {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] إلى قوله تعالى
~~{وبنات الأخت} [النساء: 23]
# والمصاهرة كالنسب في ثبوت الحرمة المؤبدة بها بطريق الإكرام، فإن الله
~~تعالى جمع بينهما قال {وهو
# PageV30P287
# الذي خلق من الماء بشرا فجعله نسبا وصهرا} [الفرقان: 54]
# والمحرمات بالمصاهرة أربع، وذلك يتلى في القرآن قال الله تعالى {وأمهات
~~نسائكم وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن} [النساء:
~~23] وقال تعالى {وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم} [النساء: 23] وقال عز
~~وجل {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم} [النساء: 22]
# ثم حرم بالرضاع مثل هذا العدد الذي حرم بالنسب والصهر وثبوت الحرمة بسبب
~~الرضاع منصوص في قوله تعالى {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة}
~~[النساء: 23] وبين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذلك بقوله «يحرم من
~~الرضاع ما يحرم من النسب» وزعم بعض العلماء - رحمهم الله - أن طريق معرفة
~~هذه المحرمات النص خاصة، ولو خلينا والقياس لم نقل بشيء من هذه المحرمات،
~~فإن الإناث خلقن للذكور، وهذا محل النكاح باعتبار أنهن مكان حرث للولد وأن
~~التناسل بين الذكور والإناث وبهذه الأسباب لا يختل هذا المعنى والأصح أن
~~نقول هذه المحرمات ثابتة بالنص وهي مستحسنة في عقول العقلاء أيضا عند رفض
~~العادات السيئة والعاقل يحرص على حماية أمه وابنته وأخته ودفع العار
~~والشنار عنهما، كما يحرص على دفع ذلك عن نفسه، والمقصود بالنكاح الاستعراض
~~للوطء والعاقل يأنف من ذلك الفعل في أمه وابنته كما يأنف من ذلك في نفسه.
# (ألا ترى) أن الله تعالى أشار إلى ذلك في الأخبار عن الذين لم يعرفوا
~~الشريعة وكانوا عقلاء فقال جل وعلا {وإذا بشر أحدهم بالأنثى} [النحل: 58]
~~إلى قوله تعالى {أيمسكه على هون أم يدسه في التراب} [النحل: 59] ، فإذا كان
~~يأنف من ذلك كيف يستجيز من نفسه ms8251 أن يباشر فعله وكذا يأنف من ذلك في حق
~~امرأة أبيه التي ربته وهي بمنزلة أمه باعتبار التربية، وفي حق امرأة ابنه
~~التي هي له بمنزلة الولد، والمتولد منها يكون ولدا له، وكذلك يأنف من ذلك
~~باعتبار الرضاع الذي هو أحد سببي الكون، فإن النشر والتسوية يحصل به، ولهذا
~~كانوا في الجاهلية يعظمون أمر الرضاع، كما يعظمون أمر النسب ثم بسبب النسب
~~تتمكن بينهما العصبية أو شبه العصبية وإليه أشار رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في قوله «أولادنا أكبادنا» وقال - صلى الله عليه وسلم - «إن فاطمة
~~بضعة مني إلا ما كان لآدم صلوات الله عليه» ، وقد كان ذلك بطريق الكرامة
~~لكون الأصل الأول واحدا كما قال تعالى {يا أيها الناس اتقوا ربكم الذي
~~خلقكم من نفس واحدة} [النساء: 1] ثم شبهة العصبية تعتبر بحقيقة العصبية،
~~وفي المصاهرة شبهة العصبية باعتبار الواسطة، وفي الرضاعة شبهة العصبية
~~باعتبار البنوة وإليه أشار - صلى الله عليه وسلم - في قوله «الرضاع ما أنبت
~~اللحم وأنشز العظم» ثم بين نوعا آخر من الحرمة فقال، ومن
# PageV30P288
# ذلك ما حرم بالكفر قال الله تعالى {ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن}
~~[البقرة: 221] ، وهذا في المعنى ليس نظير ما تقدم فتلك حرمة مؤبدة وهذه
~~حرمة مؤقتة إلى غاية هي الإسلام، وهذا النوع من الحرمة سبعة أيضا:
# أحدهما: إذا كان تحت الرجل امرأة فأختها محرمة عليه إلى غاية وهي أن
~~يفارقها، وكذلك ما في معنى الأخت كالعمة والخالة وبنت الأخ وبنت الأخت ثبت
~~ذلك بقوله تعالى {وأن تجمعوا بين الأختين} [النساء: 23] وبقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا تنكح المرأة على عمتها، ولا على خالتها، ولا على ابنة
~~أختها، ولا على ابنة أخيها» .
# والثانية: إذا كان تحته أربعة نسوة فالخامسة محرمة عليه إلى أن يفارق
~~إحدى الأربع ثبت ذلك بقوله تعالى {مثنى وثلاث ورباع} [النساء: 3] وبإجماع
~~الجمهور من علماء المسلمين - رحمهم الله - على حرمة الجمع بين أكثر من أربع
~~نسوة.
# والثالثة: إذا كان تحته حرة فالأمة محرمة عليه إلى غاية وهي أن يفارق ms8252
~~الحرة ثبت ذلك بقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تنكح الأمة على الحرة» وهي
~~حرمة ثابتة شرعا عندنا لا لحق المرأة حتى إنها وإن رضيت لم تحل إلا على قول
~~مالك - رضي الله عنه -، فإنه يقول إذا رضيت الحرة جاز وذكر في الكتاب هذا
~~القول منسوبا إلى بعض العلماء ومراده مالك - رضي الله عنه -.
# والرابعة: إذا وطئ امرأة بشبهة فأختها محرمة عليه إلى غاية وهي انقضاء
~~عدة هذه باعتبار أن العدة حق من حقوق النكاح كأصل النكاح في إيجاب الحرمة
~~كما يجعل الرضاع بمنزلة النسب في إيجاب الحرمة.
# والخامسة: منكوحة الغير أو معتدة الغير، فإنها محرمة عليه إلى غاية وهي
~~انقضاء العدة ثبت ذلك بقوله تعالى {والمحصنات من النساء} [النساء: 24] أي
~~أخوات الأزواج وبقوله عز وجل {ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب
~~أجله} [البقرة: 235] .
# والسادسة: مكاتبة الرجل، فإنها محرمة عليه لا يطؤها بالملك إلى أن تعتق
~~بالأداء فينكحها أو تعجز فيطأها بالملك.
# والسابعة: المشركة فهي محرمة على المؤمن.
# وزعم مالك - رضي الله عنه - أن نكاح المشركة لا يجوز لمشرك ولا للمسلم
~~فكان يقول ببطلان أنكحة المشركين أهل الشرك منهم، وهو باطل عندنا، فإن الله
~~تعالى قال {وامرأته حمالة الحطب} [المسد: 4] ، فلو لم يكن بينهما نكاح لما
~~سماها امرأته وقال - صلى الله عليه وسلم - «ولدت من نكاح ولم أولد من سفاح»
~~، ولم يفرق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين أحد ممن أسلم وبين زوجته
~~حين أسلمت معه، ولم يأمرهما بتجديد العقد بل أقرهما على النكاح فعرفنا أن
~~للأنكحة فيما بينهم حكم الصحة، وإن نكاح المشركة حرام على المسلم خاصة
~~لخبثها وكرامة المسلم ففيه معنى الصيانة له عن فراش الخبيثة وبالنكاح ثبت
~~الازدواج، وإنما يتحقق ذلك
# PageV30P289
# بين المتساويين أو متقاربي الحال، ولا مساواة بين المشركة والمسلم فكانت
~~محرمة عليه إلى أن يؤمن.
# (قال ثم إن الله تعالى أحل نساء أهل الكتاب في قوله عز وجل {والمحصنات من
~~الذين أوتوا الكتاب من قبلكم} [المائدة: 5] فأحل نساء أهل الكتاب من جملة
~~أهل ms8253 الكفر وترك باقي أهل الكفر على التحريم في قوله تعالى {ولا تنكحوا
~~المشركات حتى يؤمن} [البقرة: 221] ، ومن الناس من قال هذا الكلام مختل، فإن
~~اسم المشركة لا يتناول الكتابية حتى يقال إنها خرجت من هذه الحرمة بالنص.
# (ألا ترى) أن الله تعالى عطف المشركين على أهل الكتاب؟ فقال عز وجل {لم
~~يكن الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين} [البينة: 1] ، وإنما يعطف الشيء
~~على غيره، ولكنا نقول ما ذكره الكتاب صحيح، فإن أهل الكتاب في الحقيقة
~~مشركون وإن كانوا يدعون التوحيد، قال الله تعالى {وقالت اليهود عزير ابن
~~الله} [التوبة: 30] إلى قوله عز وجل {سبحانه عما يشركون} [التوبة: 31] وعطف
~~المشركين على أهل الكتاب لا يدل على أنهم غير مشركين قال الله تعالى
~~{والصابئين والنصارى والمجوس والذين أشركوا} [الحج: 17] فقد عطف أهل الشرك
~~على المجوس والمجوس مشركون تتناولهم الجهة الثابتة في قوله عز وجل {ولا
~~تنكحوا المشركات} [البقرة: 221] فعرفنا أن أهل الكتاب خصوا من هذه الحرمة
~~بالنص وكان ابن عمر - رضي الله عنه - لا يخص أهل الكتاب من هذه الحرمة وكان
~~يقول معنى قوله تعالى {والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم}
~~[المائدة: 5] اللاتي أسلمن من أهل الكتاب ولسنا نأخذ بهذا فعلى هذا التأويل
~~لا يبقى للآية فائدة؛ لأن نكاح المسلمة حلال للمسلم سواء كانت كتابية
~~وأسلمت أو لم تكن، وإنما المراد بقوله تعالى {والمحصنات من الذين أوتوا
~~الكتاب من قبلكم} [المائدة: 5] العفائف منهن أو الحرائر منهن والله أعلم
~~بالصواب.
### | [باب تفسير التحريم بالنسب]
# وهو ما نصه الله تعالى في كتابه وما حرمته السنة وأجمع عليه المسلمون
~~فأما ما نص الله تعالى في كتابه فتحريم الأم وحرمت السنة والإجماع أم الأم
~~وأم الأب، وإن بعدت من قبل الأمهات كانت أو من قبل الآباء وزعم بعض مشايخنا
~~- رحمهم الله - أن ثبوت حرمة الجدات بالنص أيضا فاسم الأم يتناول الجدات
~~قال الله تعالى {يا بني آدم لا يفتننكم الشيطان كما أخرج أبويكم من الجنة}
~~[الأعراف: 27] فدل على أن الجدة أم، وإن الجواب ما ذكره ms8254 في الكتاب وهو أصح،
~~فإن اسم الأم يتناول الجدة مجازا حتى ينفي عنها هذا الاسم بإثبات غيره
~~فيقال: إنها جدة وليست بأم، ولا
# PageV30P290
# يجمع بين الحقيقة والمجاز من أداتي لفظ واحد فإن قيل: لا كذلك فمن أصول
~~علمائنا - رحمهم الله - الجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ واحد حتى إذا حلف
~~أن لا يضع قدمه في دار فلان فدخلها حافيا أو منتعلا ماشيا أو راكبا كان
~~حانثا في يمينه، وهذا اللفظ للنهار حقيقة ويتناول الليل مجازا وقال في
~~السير الكبير إذا استأمن الحربي على بنيه دخل في الأمان بنو بنيه مع بنيه
~~لصلبه والاسم لبنيه حقيقة ولبني بنيه مجاز قلنا: لا كذلك فالحقيقة استعمال
~~الشيء في موضعه والمجاز استعارة الشيء واستعماله في غير ما وضع له ولا
~~يتصور أن يكون اللفظ الواحد مستعملا في موضعه ومستعارا كما لا يتصور أن
~~يكون الثوب على اللابس ملكا له وعارية في يده في حالة واحدة فأما إذا حلف
~~لا يضع قدمه في دار فلان فذلك عبارة عن الدخول علم ذلك بالعرف ثم يحنث في
~~الوجوه كلها؛ لأنه دخول لا لاعتبار الحقيقة والمجاز، وكذلك اليوم فيما لا
~~يمتد عبارة عن الوقت الذي هو ظرف له فيحنث في الوجهين لوجود وقت القدوم لا
~~للحقيقة والمجاز، فلهذا قلنا إن فيما يمتد يحمل ذكر اليوم على بياض النهار
~~ليكون معيارا له، وفي مسألة الأمان روايتان كلاهما في السير.
# وفي القياس لا يدخل بنو الابن، وإنما أدخلهم استحسانا؛ لأن أمر الأمان
~~مبني على التوسع وأدنى الشبه يكفي لإثباته والسبب الداعي له إلى طلب هذا
~~الأمان شفقته عليهم وشفقته على بنيهم كشفقته على بنيه، فلهذا أدخلهم في
~~إحدى الروايتين، فإذا ثبت أنه لا يراد باللفظ الحقيقة والمجاز في حالة
~~واحدة عرفنا أن حرمة الجدات ثبتت بالسنة والإجماع، كما أشار إليه وعلى هذا
~~حرمة الابنة ثابتة بالنص وحرمة ابنة البنت وابنة الابن ثابتة بالإجماع
~~والسنة
# قال وحرم الله تعالى الأخوات وبنات الأخت وبنات الأخ بالنسب وحرمت السنة
~~أسفل من ذلك من ms8255 ولد الأخت والأخ إلى أسفل الدرجة وحرم الله تعالى العمة
~~بالنسب وحرمت السنة والإجماع أم العمة، وإن كانت أمها أم الأب أو غير أم
~~الأب؛ لأن العمة إن كانت لأب وأم أو لأم، فإن العمة أمها أم الأب وهي محرمة
~~عليه، وإن كانت العمة لأب فأمها امرأة أب الأب وهي محرمة بقوله تعالى {ولا
~~تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء} [النساء: 22] وأقامت السنة امرأة الجد
~~مقام امرأة الأب، وعمة العمة حرام إذا كانت العمة لأب وأم أو لأب؛ لأنها
~~أخت أبي الأب؛ لأن العمة بمنزلة الأم، كما أن العم بمنزلة الأب قال الله
~~تعالى {قالوا نعبد إلهك وإله آبائك إبراهيم وإسماعيل} [البقرة: 133] ، وهو
~~كان عما وقال - صلى الله عليه وسلم - «لا تؤذوني في بقية آبائي» يعني
~~العباس - رضي الله عنه -، فإذا كانت العمة بمنزلة الأم أو الأب فعمة العمة
# PageV30P291
# بمنزلة عمة الأب، فإذا كانت العمة أخت الأب لأم فعمة عمتها ليست بمحرمة؛
~~لأن أباها رجل أجنبي ليس بذي رحم محرم، وحرم الله تعالى الخالة وحرمت السنة
~~والإجماع أم الخالة؛ لأن أم الخالة هي الجدة أم الأم، وإن كانت لأب فأم
~~الخالة امرأة أب الأم والجدة بالسنة قائمة مقام الأب فامرأة الجد أبي الأم
~~كامرأة الأب في الحرمة وخالة الخالة محرمة عليه إذا كانت الخالة لأب وأم أو
~~لأب، كما بينا في عمة العمة فإن كانت لأب الخالة فخالتها تكون أجنبية عنها
~~على نحو ما ذكرنا في عمة العمة فأما ابنة العم وابنة العمة وابنة الخالة
~~وابنة الخال فمن جملة المحللات، وذلك يتلى في سورة الأحزاب قال الله تعالى
~~{وبنات عمك وبنات عماتك وبنات خالك وبنات خالاتك} [الأحزاب: 50] ويتلى في
~~سورة النساء أيضا، فإن الله تعالى بين المحرمات ثم قال {وأحل لكم ما وراء
~~ذلكم} [النساء: 24] فما تناوله نص التحريم تناوله هذا النص وقوله تعالى
~~{وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] .
# ومنكوحة الأب من جملة المحرمات على الابن وعلى ابن الابن، وإن سفل
~~باعتبار السنة والإجماع ويستوي إن دخل بها أو ms8256 لم يدخل بها؛ لأنها مبهمة في
~~كتاب الله وقال ابن عباس - رضي الله عنهما - أبهموا ما أبهمه الله تعالى،
~~وكذلك أمهات النساء فأما الربائب فلا يحرمن إلا بالدخول بالأم قال الله
~~تعالى {وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن} [النساء:
~~23] والحجر ليس بشرط، وذلك ثابت في قوله تعالى {فإن لم تكونوا دخلتم بهن
~~فلا جناح عليكم} [النساء: 23] وذكر الحجر في قوله {وربائبكم اللاتي في
~~حجوركم} [النساء: 23] بطريق العادة لا أن يكون الحجر مؤثرا في هذه الحرمة.
# (ألا ترى) أن الإنسان قد يكون في بيته امرأة لها ولد يعولها وينفق عليها
~~ثم يتزوج الابنة إذا كبرت فيجوز ذلك؛ لأن أمها لم تكن في نكاحه، وإن كانت
~~هي في حجره فعرفنا أنه لا تأثير للحجر وأنه مذكور على طريق العادة بمنزلة
~~قوله تعالى {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187]
~~والمباشرة حرام على المعتكف في المسجد كان أو في غير المسجد، وذكر المساجد
~~للعادة إذ الاعتكاف في العادة يكون في المساجد.
# وحليلة الابن من النسب حرام بالنص وزعم بعض أهل العلم أن حليلة الابن من
~~الرضاعة لا تكون حراما للقيد المذكور في قوله تعالى {وحلائل أبنائكم الذين
~~من أصلابكم} [النساء: 23] ولكن نقول حليلة الابن من الرضاعة كحليلة الابن
~~من النسب ثبت بقوله - صلى الله عليه وسلم - «يحرم من الرضاع ما يحرم من
~~النسب» والمراد بقوله عز وجل من أصلابكم يعني حرمة حليلة الابن من التبني،
~~فقد كان التبني معروفا فيما بين أهل الجاهلية وكان مشروعا في الابتداء ثم
~~نسخه الله تعالى بقوله {ادعوهم لآبائهم} [الأحزاب: 5] ، «وتبنى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV30P292
# زيد بن حارثة ثم تزوج زينب امرأة زيد بعد ما فارقها» ، وفيه نزل قوله
~~تعالى {ما كان محمد أبا أحد من رجالكم ولكن رسول الله} [الأحزاب: 40]
~~فالمراد بالتقييد نفي حرمة حليلة الابن من التبني ثم تحريم حليلة ابن
~~الابن، وإن سفل بالسنة والإجماع
# فإن قيل: كيف ثبت ذلك مع قوله عز وجل {الذين من أصلابكم} [النساء: 23] ،
~~فإن ابن ms8257 ابنه ليس من صلبه؟
# قلنا لا كذلك بل يتناوله هذا الاسم باعتبار أن أصله من صلبه قال الله
~~تعالى {هو الذي خلقكم من تراب} [غافر: 67] والمخلوق من التراب هو الأصل
~~والله أعلم
# وما سوى هذا من المسائل المذكورة إلى تفسير لبن الفحل قد تقدم بيانه في
~~كتاب النكاح وبعض هذه الفصول قد تقدم بيانه هناك أيضا، فلهذا لم تستقص هنا
~~والله أعلم بالصواب
### | [باب تفسير لبن الفحل]
# . باب تفسير لبن الفحل (قال - رحمه الله -) ذكر عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - أن الرجل يكون له امرأتان أو أمتان قد ولدتا منه فترضع إحداهما
~~صبيا والأخرى صبية قال ابن عباس - رضي الله عنهما - اللقاح واحد وبه نأخذ
~~فنقول تحرم المناكحة بين هذين الصبيين بسبب الأخوة لأب من الرضاع، ومن
~~العلماء من يقول لا تثبت فقالوا حرمة الرضاع إنما تثبت من جانب الآباء فما
~~لم يجتمع صغيران على ثدي واحد لا تثبت بينهما الأخوة من الرضاعة، وهذا؛ لأن
~~السبب هو الإرضاع، وإنما يتحقق ذلك من جهة النساء دون الرجال وثبوت الحرمة
~~بسبب البعضية تشبه حرمة اللبن لقرب بعضها إلى بعض
# ولو باشر الرجل الإرضاع بأن نزل اللبن في ثندوته فأرضع صبيين لا تثبت
~~الأخوة بينهما فبإرضاع غيره كيف تثبت الأخوة في جانبه
# وحجتنا في ذلك حديث عروة «عن عائشة - رضي الله عنها - أن أفلح بن أبي
~~قعيس استأذن عليها فسألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك فقال
~~ليلج أفلح، فإنه عمك من الرضاعة فقالت إنما أرضعتني المرأة دون الرجل فقال
~~ليلج عليك أفلح فإنه عمك من الرضاعة» ، وفي حديث آخر «عن عائشة - رضي الله
~~عنها - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان في بيتها فسمعت صوت رجل يستأذن
~~على حفصة - رضي الله عنها - فقالت يا رسول الله هذا رجل يستأذن على حفصة
~~فقال ما أحسبه إلا بداح عمها من الرضاعة فقالت: أرأيت لو كان فلان عمي من
~~الرضاعة حيا أكان يدخل علي فقال نعم» ، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم ms8258 -
~~شبه الرضاعة بالنسب والحرمة بالنسب تثبت من الجانبين
# PageV30P293
# فكذلك سبب الإرضاع؛ لأن وطء الزوج، كما كان سببا لولادتها كان سببا لنزول
~~اللبن لها وما ينزل من ثندوة الرجل ليس بلبن على الحقيقة؛ لأن اللبن إنما
~~يتصور ممن تتصور منه الولادة وعلى هذا نقول في الأخوين إذا أرضعت امرأة
~~أحدهما صبية فليس للأخ الآخر أن يتزوجها؛ لأنها ابنة أخيه والأصل فيه ما
~~روي «أن عليا - رضي الله عنه - لما عرض ابنة حمزة على رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال إنها ابنة أخي من الرضاعة»
# ولو أرضعت امرأتا أخوين كل واحدة منهما رضيعا أحدهما صبي والأخرى صبية
~~تجوز المناكحة بينهما؛ لأن الصغيرة ابنة عم الصغير من الرضاعة وابنة العم
~~من النسب حلال فكذلك من الرضاعة
# ولو أرضعت امرأة صغيرتين فكبرا ثم إن أحدهما تزوج ابنة صاحبه لم يجز؛
~~لأنها ابنة أخيه من الرضاعة والأصل فيه أنه «لما عرض على رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - زينب بنت أبي سلمة قال لو لم تكن ربيبتي في حجري كانت تحل
~~لي أرضعتني وإياها ثويبة»
# قال: ولو أن رجلا له ابن وابنة فجاءت امرأة أخيه فأرضعت الابن والابنة
~~جميعا لم يكن للابن الذي أرضعته المرأة أن يتزوج أحدا من ولد تلك المرأة
~~قبل الرضاع أو بعده من بنات العم كن أو من غيره وامرأة الأخ والأجنبية في
~~هذا سواء، فإنهما لما اجتمعا على ثدي واحد ثبتت الأخوة بين هذا الابن
~~والابنة وبين جميع أولاد الرجل ما كان من هذه المرأة أو من غيرها من النساء
~~أو السراري كان قبل الرضاع أو بعده بخلاف ما وقع عند الجهال أن الحرمة إنما
~~تثبت بينهما وبين الأولاد الذين يحدثون بعد ذلك دون ما انفصلوا قبل
~~الإرضاع، وهذا؛ لأن ثبوت هذه الحرمة تثبت الأخوة وهو يجمع الكل، ولم يكن
~~لأحد من ولد الرجل، ولا من ولد المرأة من يتزوج تلك الجارية، ولا ولد
~~ولدها، ولا لولد ولد العم أن يتزوجوا تلك الجارية، فإنهم أخوة أولاد أخوة
~~وأخوات فإن ms8259 كان للجارية المرضعة ولد وللغلام المرضع ولد ولأولاد المرضعة
~~التي أرضعتها أولاد ولأولاد زوجها أولاد جازت المناكحة فيما بينهم؛ لأن
~~الأنثى منهم ابنة عم للذكر من الرضاعة
# قال: ولو أن رجلا له ابن فأرضعت امرأة ذلك الولد لم يكن للولد أن يتزوج
~~أحدا من ولد تلك المرأة ولا من ولد خاله ما كان قبل الرضاع أو بعده إذا كان
~~اللبن من الخال فإن كان من غيره حرم ولد المرأة عليه، ولم يحرم ولد الخال
~~من غيرها لانعدام سبب الحرمة بينه وبينها
# ولو أن رجلا له امرأتان فأرضعت إحداهما صبية والأخرى صبيا لم يكن لأخي
~~ذلك الرجل لأب وأم أو لأب أو لأم أن يتزوج
# PageV30P294
# تلك الصبية؛ لأنها ابنة أخيه، ولا لعمه أن يتزوجها؛ لأنها ابنة ابن أخيه،
~~ولا لابن ذلك الرجل، ولا لابن ابنه، وإن سفل أن يتزوجها؛ لأنها عمته من
~~الرضاعة، وكذلك لا يجوز لخال ذلك الرجل أن يتزوجها؛ لأنها بنت ابن أخته،
~~ولا يجوز لهذا الصبي المرضع أن يتزوج أم المرضعة ولا جدتها ولا أختها ولا
~~خالتها ولا عمتها اعتبارا للرضاع بالنسب
# وإذا أرضعت امرأة صبية لم يكن لابنها ولا لابن ابنها ولا لابن ابنتها أن
~~يتزوجها؛ لأنها أخته وعمته
# ولو أن امرأة أرضعت صبيا فكبر ذلك الصبي وتزوج امرأة ثم فارقها قبل
~~الدخول أو بعده لم يكن لزوج المرضعة أن يتزوج تلك المرأة؛ لأنها حليلة ابنه
~~من الرضاعة، وقد بينا أنه يحرم حليلة الابن من الرضاعة كما يحرم من النسب،
~~وقد قال بعض أهل العلم: إنها لم تحرم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» قال وليس بينه وبين امرأة ابنه نسب،
~~وإنما حرمت على الأب بسبب النسب وليس في الحديث يحرم من الرضاع ما يحرم
~~بسبب النسب ولكن نقول معنى الحديث أن الحرمة بسبب الرضاع تعتبر بحرمة النسب
~~وهذه الحرمة تثبت بالنسب فكذلك بالرضاع قال وأكثر أهل العلم على هذا
~~والتنزه عنها أفضل وبمثل هذا الكلام يستدل على أن ms8260 الكتاب ليس من تصنيف محمد
~~- رضي الله عنه -
# قال: وإذا نزل للبكر لبن فأرضعت صبيا، فإنها تكون أمه من الرضاعة؛ لأن
~~السبب وهو الإرضاع قد تحقق، فإن قيل: كيف يتصور أن تكون أما وهي بكر؟ وكما
~~لا تتصور الأمية من حيث النسب مع بقاء صفة البكارة فكذلك لا تتصور الأمية
~~من الرضاعة مع بقاء صفة البكارة قلنا هذا تلبيس، فإن الحكم مبني على السبب
~~والأمية من النسب سببية الولادة، ولا تتصور الولادة مع بقاء صفة البكارة
~~وتتصور الأمية من الرضاع مع بقاء صفة البكارة وثبوت الحكم يتقرر بسببه
# ولو أن امرأة طلقها زوجها أو مات عنها فأرضعت صبيا بعد انقضاء عدتها،
~~فإنها تثبت حرمة الرضاع بين هذا الصبي وبين زوجها بمنزلة ما لو كان الإرضاع
~~في حال قيام النكاح بينهما؛ لأن سبب نزول اللبن لها كان وطء ذلك الزوج فما
~~بقي ذلك اللبن يكون مضافا إلى ذلك السبب فإن تزوجت بعد ذلك ثم أرضعت صبيا
~~فكذلك الجواب ما لم تحبل من الثاني؛ لأن التزوج ليس سببا لنزول اللبن لها
~~فوجوده كعدمه فإن حبلت من الثاني ثم أرضعت صبيا فكذلك الجواب عند أبي حنيفة
~~- رضي الله عنه - أنه تثبت الحرمة بين الصبي والزوج الأول ما لم تلد من
~~الثاني فإن ولدت من الثاني ثم أرضعت فحينئذ يكون حكم الرضاع للثاني، وعند
~~أبي يوسف - رضي الله عنه -
# PageV30P295
# إذا ازداد لبنها بسبب الحبل، فهو وما لو ولدت سواء في أنه تثبت الحرمة من
~~الثاني وينقطع حكم الأول، وعند محمد - رضي الله عنه - تثبت الحرمة منهما
~~جميعا استحسانا؛ لأن الاحتياط في باب الحرمة واجب، وقد علمنا أن أصل الابن
~~من الأول وازداد سبب الحبل من الثاني فيجعل بمنزلة ما لو خلط امرأتان اللبن
~~بأن حلبتا لبنهما وأوجرتا صبيا وأبو يوسف - رحمه الله - يقول: لما حبلت من
~~الثاني ونزل لها اللبن كان هذا ناسخا للسبب الذي كان من الزوج الأول؛ لأنه
~~اعترض عليه ما هو مثله أو أقوى منه وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: نزول ms8261
~~اللبن في العادة إنما يكون بعد الولادة فما لم تلد من الثاني لا ينسخ السبب
~~الأول، وهذا؛ لأن كون اللبن من الأول متيقن به وهذه الزيادة يحتمل أن تكون
~~بسبب الحبل من الثاني ويحتمل أن تكون بقوة طبعها واليقين لا يزول بالشك
# ولو أخذ لبن امرأة في قارورة ثم ماتت المرأة فأوجر بعد موتها صبيا تثبت
~~الحرمة بين هذا الصبي وبينها عندنا، وللشافعي قول: أن حرمة الرضاع لا تثبت
~~بالإيجار أصلا، وهذا باطل فإن ثبوت الحرمة بشبهة البعضية، وفي هذا لا فرق
~~بين الإيجار وبين الارتضاع من الثدي وعلى القول الظاهر إذا حلب لبنها وهي
~~حية في قارورة ثبت حرمة الرضاع بإيجار هذا اللبن صبيا سواء أوجر قبل موتها
~~أو بعد موتها، فأما إذا ماتت المرأة وفي ثديها لبن فارتضع صبي منها أو حلب
~~اللبن بعد موتها فأوجر به صبي عندنا ثبتت الحرمة أيضا، وعنده لا تثبت
~~لأصلين له: أحدهما: أن اللبن يتنجس بالموت عنده؛ لأن فيه حياة فيحيله الموت
~~والثاني: أن الحرام عنده لا يحرم الحلال وعندنا لا حياة في اللبن.
# (ألا ترى) أنه يحلب من الحي فلا يتنجس به وما فيه حياة إذا بان من الحي،
~~فهو ميت والثاني أن الحرمة لا تمنع حكم الرضاع بمنزلة لبن وقع فيه قطرة خمر
~~فأوجره صبي، وهذا؛ لأن الحرمة باعتبار شبهة البعضية وبالموت لا تنعدم؛ لأن
~~اللبن وإن تنجس بالموت، فهو غذاء يحصل به إنبات اللحم وانتشار العظم، كما
~~أن اللحم بالموت لا يخرج من أن يكون غذاء، وإن تنجس والسعوط والوجور موجب
~~للحرمة بمنزلة الارتضاع من الثدي عندنا خلافا للشافعي، وهذا بناء على الأصل
~~الذي بينا في كتاب النكاح أن عنده يعتبر العدد في الرضعات ليحصل به إنبات
~~اللحم وانتشار العظم، وهذا بالسعوط والوجور لا يحصل، وعندنا لا يعتبر العدد
~~وإنما يعتبر وصول اللبن إلى باطنه على وجه تحصل به التربية، وذلك بالسعوط
~~والوجور يحصل، فإنه يصل إلى الدماغ والدماغ أحد الجوفين
# ولو صب اللبن في أذن صبي أو صبية، ms8262 فإنه لا تثبت به الحرمة
# PageV30P296
# وكذلك لو احتقن صبي بلبن امرأة عند محمد - رحمه الله - أنه تثبت الحرمة
~~في الموضعين جميعا؛ لأنه يصل اللبن إلى أحد الجوفين.
# (ألا ترى) أن الصوم يفسد بهذا، وفي ظاهر الرواية يقول: معنى إنبات اللحم
~~إنما يصل بما يصل إلى جوفه من الجانب الأعلى لا من الجانب الأسفل وثبوت
~~الحرمة باعتبار هذا المعنى ثم ذكر ما إذا جعل لبن امرأة في دواء أو طعام
~~وما يكون من الإرضاع بعد مضي الحولين، وقد بينا هذه الفصول في كتاب النكاح
# ولو أن صبيين شربا من لبن شاة أو بقرة لم تثبت به حرمة الرضاع؛ لأن
~~الرضاع معتبر بالنسب، وكما لا يتحقق النسب بين آدمي وبين البهائم فكذلك لا
~~تثبت حرمة الرضاع بشرب لبن البهائم وكان محمد بن إسماعيل البخاري صاحب
~~التاريخ - رضي الله عنه - يقول تثبت الحرمة وهذه المسألة كانت سبب إخراجه
~~من بخارى، فإنه قدم بخارى في زمن أبي حفص الكبير - رحمه الله - وجعل يفتي
~~فنهاه أبو حفص - رحمه الله - وقال لست بأهل له فلم ينته حتى سئل عن هذه
~~المسألة فأفتى بالحرمة فاجتمع الناس وأخرجوه
# (قال: والرضاع في دار الإسلام ودار الحرب سواء في ثبوت الحرمة على قياس
~~النسب، فإن الأنساب تثبت في دار الحرب فكذلك حكم الرضاع)
# ولو أن رجلا تزوج صبية فأرضعت الصبية أم الرجل من النسب أو من الرضاع أو
~~أخته فهذه المسألة تشتمل على أحكام أربعة: حكم الحرمة وحكم وجوب الصداق
~~وثبوت الرجوع على المرضعة، وحرمة التزوج، أما حرمة الفرقة فنقول: وقعت
~~الفرقة بينهما بسبب الرضاع؛ لأنها صارت أخت الزوج، وإذا ثبتت له أختيته
~~يغرم لها نصف الصداق "؛ لأن فعل الصبي غير معتبر شرعا في بناء الحكم عليه،
~~وإنما وقعت الفرقة من جهتها قبل الدخول فيكون لها نصف الصداق ويرجع به على
~~التي أرضعتها إن كانت تعمدت الفساد، وإن لم تتعمد الفساد فلا شيء عليها إلا
~~في رواية عند محمد أنه يرجع عليها على كل حال؛ لأنها تسببت في تقرير نصف ms8263
~~الصداق عليه وكان بعرض السقوط فكأنها ألزمته ذلك ومجرد التسبب عند محمد سبب
~~لوجوب الضمان، كما قال فيمن فتح باب القفص فطار الطير، وعندنا التسبب إنما
~~يكون موجبا للضمان إذا كان المسبب متعديا في التسبب، ولم يطرأ عليه مباشرة
~~فأما إذا لم يكن متعديا أو طرأ عليه مباشرة من مختار لم يكن موجبا للضمان
~~وهنا إذا تعمدت الفساد فهي غير متعدية في التسبب؛ لأنه إذا كان يخاف الهلاك
~~على الرضيع فإرضاعه مندوب إليه أو مأمور فلا يكون تعديا، ولا طريق لمعرفة
~~تعمدها الفساد إلا بالرجوع إليها فيقبل قولها في ذلك؛ لأن ما يكون في باطن
~~المرء لا يوقف عليه إلا من جهته فيقبل قوله
# PageV30P297
# في ذلك فإن قالت تعمدت الفساد ضمنت وإلا فلا شيء عليها ثم لا يحل له أن
~~يتزوجها أبدا؛ لأنها صارت أخته أو ابنة أخته، ولو كانت أرضعت هذه الصبية
~~خالة الرجل أو عمته لم يحرم عليها؛ لأنها صارت ابنة خالته أو ابنة عمته
~~وابتداء المناكحة بينهما يجوز فالبقاء أولى، وإن أرضعتها امرأة أبيه فإن
~~كان لبنها من أبيه حرمت عليه؛ لأنها صارت أخته لأبيه، وإن كان لبنها من غير
~~أبيه لم تحرم عليه، وكذلك لو أرضعتها امرأة أخيه أو امرأة ابنه
# (قال، ولو أن رجلا له امرأتان صغيرة وكبيرة فأرضعت أم الكبيرة الصغيرة
~~بانتا جميعا؛ لأنهما صارتا أختين من الرضاعة ثم يكون للكبيرة جميع الصداق
~~إن كان دخل بها، وإن كان لم يدخل بها فلها نصف الصداق) ؛ لأن الفرقة وقعت
~~لا بسبب من جهتها وللصغيرة أيضا نصف الصداق لما بينا ويرجع بما غرم لها قبل
~~الدخول على المرضعة إن تعمدت الفساد، وإن لم تتعمد لم يرجع عليها بشيء كما
~~في الفصل الأول، وإن كان قد دخل بالكبيرة لم يرجع عليها بشيء من مهرها على
~~كل حال، ثم إن كان لم يدخل بالكبيرة فله أن يتزوج من ساعته أيتهما شاء ولا
~~يجمع بينهما وليس له أن يتزوج المرضعة؛ لأنها أم امرأته، وإن كان قد دخل
~~بالكبيرة فليس ms8264 له أن يتزوج الصغيرة ما لم تنقض عدة الكبيرة؛ لأنها أخت
~~معتدته وله أن يتزوج الكبيرة؛ لأن الصغيرة ليست في عدته والكبيرة تعتد منه
~~وعدته لا تمنع نكاحه وبعد انقضاء عدة الكبيرة له أن يتزوج أيتهما شاء وليس
~~له أن يتزوج أم الكبيرة ولا واحدة من حذائها من قبل الأم أو من قبل الأب،
~~وإن كانت ابنة الكبيرة أرضعت الصغيرة فإن كان قد دخل بالكبيرة، فقد حرمتا
~~عليه؛ لأن الصغيرة صارت ابنة بنت الكبيرة والجمع بين الجدة والنافلة في
~~النكاح حرام ثم بمجرد العقد على الصغيرة تحرم جدتها عليه على التأبيد، كما
~~تحرم أمها والدخول بالجدة يحرم ابنة الابنة عليه على التأبيد فليس له أن
~~يتزوج واحدة منهما قط، ولا للمرضعة أيضا؛ لأنها من وجه أم امرأته، ومن وجه
~~ابنة المرأة التي دخل بها، ولو لم يكن دخل بالكبيرة، فإن المرضعة لا تحل له
~~قط؛ لأنها أم امرأته، ولا تحل له الكبيرة قط؛ لأنها أم أم امرأته وتحل له
~~الصغيرة؛ لأنها ابنة ابنة امرأته، ولم يدخل بها، وكما أن ابنة المرأة لا
~~تحرم إلا بالدخول فكذلك ابنة الابنة فإن كانت أرضعتها أخت الكبيرة بانتا
~~أيضا؛ لأن الكبيرة صارت خالة للصغيرة والجمع بين الخالة وابنة الأخت حرام
~~كالجمع بين الأختين فإن كان لم يدخل بالكبيرة فله أن يتزوج أيتهما شاء
~~والحكم في هذا كالحكم في الأختين، ولو أرضعتها خالة الكبيرة أو عمتها لم
~~تحرم
# PageV30P298
# عليه؛ لأن الجمع بين المرأة وابنة عمتها وابنة خالتها حلال
# ولو كان له امرأتان صغيرتان فجاءت أم إحداهما فأرضعت الأخرى بانتا جميعا؛
~~لأنهما صارتا أختين ولكل واحدة منهما نصف الصداق وحكم الرجوع كما بينا، ولو
~~جاءت أختيه فأرضعتهما معا أو إحداهما بعد الأخرى بانتا جميعا؛ لأن الأختية
~~إنما تثبت بينهما بعد إرضاعهما فلا فرق بين أن ترضعهما معا أو على التعاقب
~~وحكم الصداق والرجوع والحرمة كما بينا، وكذلك لو جاءت الصبيتان إلى امرأة
~~وهي نائمة فشربتا من لبنها؛ لأن فعل الصغيرة لا يعتبر في بناء الحكم عليه ms8265
~~فيكون لكل واحدة منهما نصف الصداق ولكن لا رجوع على المرأة بشيء هنا؛ لأنه
~~لم يوجد منها جناية تسبيبا ولا مباشرة
# ولو كانت امرأتان صغيرة وكبيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرة بانتا جميعا؛
~~لأنهما صارتا أما وبنتا، وللصغيرة نصف الصداق ولا شيء للكبيرة إن لم يدخل
~~بها تعمدت الفساد أو لم تتعمد؛ لأن الفرقة جاءت من قبلها والفرقة من جهتها
~~قبل الدخول تسقط جميع الصداق على كل حال سواء كانت متعدية في التسبيب أو لم
~~تكن متعدية كالمعتقة إذا اختارت نفسها إلا أن الزوج يرجع عليها بما غرم
~~للصغيرة إن كانت تعمدت الفساد لكونها متعدية في التسبيب وله أن يتزوج
~~الصغيرة إذا لم يدخل بالكبيرة وليس له أن يتزوج الكبيرة؛ لأن بمجرد العقد
~~على الابنة تحرم الأم على التأبيد والعقد على الأم لا يحرم الابنة قبل
~~الدخول، وإن كان قد دخل بالكبيرة لم يتزوج واحدة منهما قط لوجود العقد
~~الصحيح على الابنة والدخول بالأم
# ولو كان تحته صغيرتان وكبيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرتين واحدة بعد أخرى،
~~ولم يكن دخل بالكبيرة، فإنما تبين الكبيرة والصغيرة التي أرضعتها أولا؛
~~لأنهما صارتا أما وابنتين، ولا تبين التي أرضعتها أخيرا؛ لأنه حين أرضعتها
~~لم يكن في نكاحه غيرها، وإنما وجد مجرد العقد على أمها، ولو كانت أرضعتهما
~~معا بن جميعا منه؛ لأنها صارت أما وبنتين له أن يتزوج الكبيرة وله أن يتزوج
~~إحدى الصغيرتين شاء.
# ومن العلماء من يقول في هذه الفصول له أن يتزوج الكبيرة أيضا إن شاء؛
~~لأنه حين عقد على الصغيرتين لم تكن الكبيرة أما لها والنص إنما أوجب حرمة
~~أمهات النساء وبعد ثبوت الأمية بالرضاع لم يبق النكاح على واحدة من
~~الصغيرتين، ولكنا نقول هذه الحرمة تثبت بسببين النكاح والأمية، ولا فرق بين
~~أن تثبت الأمية أولا ثم النكاح أو النكاح ثم الأمية؛ لأن الحكم الثابت بعلة
~~ذات وصفين إنما ثبتت عند ثبوت الوصفين جميعا، وقد وجدا سواء تقدم النكاح أو
~~الأمية
# PageV30P299
# ولو كان دخل بالكبيرة والمسألة بحالها بن جميعا منه سواء أرضعتهما ms8266 معا أو
~~على التعاقب، أما إذا أرضعتهما معا فغير مشكل، وكذلك إن أرضعتهما على
~~التعاقب؛ لأنه حين أرضعت الثانية، فقد صارت ابنة للمرضعة، وقد دخل هو بها
# ولو كان تحته ثلاث نسوة صغيرتان وكبيرة لم يدخل بها فأرضعت الكبيرة
~~الصغيرتين على التعاقب، فإنما تقع الفرقة بينه وبين الكبيرة والصغيرة
~~الأولى والتي أرضعتها آخرا لا تبين منه؛ لأنه ليس في نكاحه أختها، فإن
~~الصغيرة الأخرى لم ترضعها الكبيرة أولا والأولى قد بانت، فلهذا لا تقع
~~الفرقة بينه وبين التي أرضعت آخرا، وإن كانت أرضعتهما معا بن جميعا، ولا
~~تبين التي لم ترضع؛ لأنه لم يوجد في حقها سبب يوجب الفرقة.
# وحكم الصداق والرجوع والحرمة على قياس ما بينا فيما سبق من الفرق بينهما
~~إذا كان دخل بالكبيرة أو لم يدخل، وإن كانت أرضعت الثلاث على التعاقب، ولم
~~يدخل بالكبيرة بن جميعا؛ لأنها حين أرضعت الأولى، فقد صارتا أما وبنتا ثم
~~بإرضاع الثانية لا تقع الفرقة بينه وبينها ولكن حين أرضعت الثالثة صارتا
~~أختين فتقع الفرقة بينه وبينها أيضا وحكم الصداق والرجوع، كما بينا، ولو
~~كانت أرضعت اثنتين معا ثم الثالثة بانت الكبيرة والتي أرضعتها معا، ولا
~~تبين الثالثة؛ لأنه حين أرضعتها لم يكن في نكاحه غيرها ومجرد العقد على
~~الأم لا يحرمها قبل الدخول، ولو أرضعت إحدى الصغار على الانفراد ثم
~~الأخرتين معا، فقد صارتا أختين
# ولو كان تحته صغيرة وثلاث نسوة كبار، ولم يدخل بهن فأرضعت إحدى الكبار
~~الصغيرة بانتا؛ لأنهما صارتا أما وبنتا والباقيتان تحته على حالهما فإن
~~أرضعتهما إحدى الباقيتين أيضا بانت هي منه؛ لأنها صارت أم الصغيرة، وقد
~~كانت الصغيرة في نكاحه ومجرد العقد على الابنة يحرم الأم على التأبيد فإن
~~أرضعتها الكبيرة الثالثة بانت هي أيضا لما بينا وله أن يتزوج الصغيرة وليس
~~له أن يتزوج واحدة من المرضعات بحال، ولو كان دخل بالكبار لم يكن له أن
~~يتزوج الصغيرة أيضا لوجود الدخول بالأم
# ولو كان تحته صغيرة وكبيرة وطلق الكبيرة قبل الدخول ثم جاءت فأرضعت ms8267
~~الصغيرة فنكاح الصغيرة على حاله؛ لأنهما حين صارتا أما وبنتا فليست الأم في
~~نكاحه ومجرد العقد عليها لا يوجب حرمة الابنة، ولو كان دخل بالكبيرة حرمت
~~الصغيرة سواء أرضعتها قبل انقضاء العدة أو بعده لوجود الدخول بالأم، ولو
~~كان طلق الصغيرة دون الكبيرة ثم أرضعت الكبيرة الصغيرة بانت الكبيرة دخل
~~بها أو لم يدخل بها؛ لأن الصغيرة قد كانت في نكاحه والعقد على الابنة يحرم
~~الأم، ولو كان طلقهما جميعا ثم
# PageV30P300
# أرضعت الكبيرة الصغيرة فإن كان دخل بالكبيرة فليس له أن يتزوج واحدة منها
~~بحال، وإن كان لم يدخل بها فله أن يتزوج الصغيرة وليس له أن يتزوج الكبيرة؛
~~لأن مجرد العقد على الأم لا يحرم الابنة
# ولو أن امرأة جاءت إلى رجل فأرضعت ولده الصغير كان له أن يتزوجها؛ لأنها
~~أم ولده وأم ولده ليست من المحرمات عليه، وكذلك لو أرضعت خالته الصغيرة أو
~~عمته الصغيرة أو ابنة ابنه وهي صغيرة فالجواب في الكل سواء لما بينا
# ولو أرضعت أمه جارية لها إخوة وأخوات كان له أن يتزوج أخوات تلك الجارية؛
~~لأن التي أرضعتها الأم أخته من الرضاعة، ولا سبب بينه وبين أخواتها، وإذا
~~كان يجوز للرجل أن يتزوج أخت أخيه من النسب فكذلك أخت أخته من الرضاع،
~~وبيانه أنه إذا كان للرجل أخ لأب وأخت لأم يجوز لأخيه لأبيه أن يتزوج أخت
~~أخيه لأمه
# ولو أن امرأتين لإحداهما بنون وللأخرى بنات فأرضعت التي لها البنات ابنا
~~من بني الأخرى، فإنما تحرم بناتها على ذلك الابن بعينه؛ لأنه صار أخا لهن
~~من الرضاعة، ولا يحرم أحد من بناتها على سائر بني المرأة الأخرى؛ لأنه لم
~~يوجد بينهم الأخوة من الرضاعة حيث لم يجتمعوا على ثدي واحد، ولو كانت
~~المرأة التي لها البنون أرضعت إحدى بنات الأخرى حرمت تلك الابنة على بني
~~المرضعة وغيرها من بناتها يحل على المرضعة، ولو كانت أم البنات أرضعت أحد
~~البنين وأم البنين أرضعت إحدى البنات لم يكن للابن المرتضع من أم البنات أن
~~يتزوج ms8268 واحدة منهن وكان لإخوته أن يتزوجوا بنات الأخرى إلا الابنة التي
~~أرضعتها أمهم وحدها؛ لأنها أختهم من الرضاعة
# قال: ولو أن رجلا اشترى ثلاث أخوات متفرقات كان له أن يطأ الأخت من الأب
~~والأخت من الأم؛ لأن كل واحدة من هاتين أجنبية من الأخرى فإن كان وطئ الأخت
~~من الأب ولأم لم يكن له أن يطأ واحدة من هاتين؛ لأنه يصير جامعا بين
~~الأختين وطئا بملك اليمين، وذلك لا يحل، وإن وطئ الأخت من الأب أولا والأخت
~~من الأم لم يكن له أن يطأ الأخت من الأب والأم؛ لأنه يصير جامعا بين
~~الأختين وطئا وكان له أن يطأ الأخرى؛ لأنها أجنبية من التي وطئها، ولو كان
~~كل واحدة منهن ابنة لاشترى البنات دون الأمهات، فإن له أن يطأهن جميعا؛ لأن
~~الجمع بين هؤلاء نكاحا حلال فكذلك الجمع بينهن وطئا بملك اليمين
# ولو اشترى البنات والأمهات كلهن كان له أن يطأ البنات وحدهن إن شاء فإن
~~شاء أن يطأ من الأمهات الأخت من الأب والأخت من الأم، وإن شاء الأخت من
~~الأب والأم وحدها دون
# PageV30P301
# الأخرتين، وإن أراد أن يطأ بعض الأمهات فله أن يطأ الأخت من الأب والأخت
~~من الأم وله أن يجمع بين الأخت من الأب وابنة الأخت من الأم وبين الأخت من
~~الأم وابنة الأخت من الأب على قياس الجمع بينهما نكاحا، ولو وطئ الأخت من
~~الأب والأم لم يكن له أن يطأ بعده واحدة من الأخرتين، ولا واحدة من البنات؛
~~لأنه إن وطئ واحدة من البنات، فقد صار جامعا بين الأم والابنة أو بين
~~المرأة وابنة الأخت وطئا بملك اليمين، وذلك حرام، فإذا أخرج الأخت من الأب
~~والأم من ملكه ببيع أو نكاح أو هبة كان له أن يطأ الأختين من الأم والأخت
~~من الأب، وإن شاء ابنة الأخت من الأب وابنة الأخت من الأم وليس له أن يطأ
~~ابنة الأخت من الأب والأم؛ لأنه قد وطئ أمها فحرمت هي على التأبيد، وإن كان
~~وطئ من البنات ms8269 ابنة الأخت من الأب والأم لم يكن له أن يطأ واحدة من الأمهات
~~قبل أن يحرم المواطأة على نفسه وكان له أن يطأ ابنة الأخت من الأب وابنة
~~الأخت من الأم؛ لأن الجمع بينهن نكاحا حلال فكذلك الجمع بينهن وطئا بملك
~~اليمين
# وإذا تزوج امرأة فشهدت امرأة أنها أرضعتهما فهذه المسألة على أربعة أوجه
~~إما أن يصدقها الزوجان أو يكذبانها أو يصدقها الزوج دون المرأة أو المرأة
~~دون الزوج فإن صدقاها وقعت الفرقة بينهما لا بشهادتها بل بتصادق الزوجين
~~على بطلان النكاح بينهما فإن كان ذلك قبل الدخول بها فلا مهر لها، ولا عدة
~~عليها، وإن كان بعد الدخول فلها مقدار مهر مثلها من المسمى؛ لأنهما تصادقا
~~على أنه دخل بما يشبه النكاح من غير عقد صحيح فبحسب الأقل من المسمى، ومن
~~مهر المثل وعليها العدة، وإن كذباها في ذلك فهي امرأته على حالها، وقد بينا
~~هذا الاستحسان والنكاح، وإن شهادة المرأة الواحدة على الرضاع لا تتم حجة
~~الفرقة عندنا إلا أنه يستحب له من طريق التنزه أن يفارقها إذا وقع في قلبه
~~أنها صادقة لقوله - صلى الله عليه وسلم - «كيف، وقد قيل» فإن كان قبل
~~الدخول طلقها وأعطاها نصف المهر، وإن كان بعد الدخول أعطاها كمال المسمى
~~والأولى أن لا تأخذ منه شيئا قبل الدخول وبعد الدخول لا تأخذ الزيادة على
~~مهر مثلها بل تبرئ الزوج من ذلك، وإن صدقها الزوج وكذبتها المرأة، فإنه تقع
~~الفرقة بينهما بإقرار الزوج؛ لأنها أقرت بحرمتها على نفسه، وهو يملك أن
~~يحرمها على نفسه وعليه نصف المهر إن كان قبل الدخول وجميع المسمى إن كان
~~بعد الدخول، وإن صدقتها المرأة دون الزوج فهي امرأته على حالها؛ لأنها أقرت
~~بالحرمة وليس في يدها من
# PageV30P302
# ذلك شيء إلا أنها إذا علمت صدقها في ذلك، فإنه ينبغي لها أن لا تمكنه من
~~نفسها ولكن تفدي نفسها بمال فتختلع منه، وإن شهد رجلان أو رجل وامرأتان
~~بالرضاع لم يسعهما أن يقيما على النكاح بعد ذلك؛ لأنهما لو ms8270 شهدا بذلك عند
~~القاضي فرق بينهما، وكذلك إذا شهدا به عند النكاح، ولا فرق في الفصلين بين
~~أن تكون الشهادة بعد عقد النكاح أو قبله
# قال، ولو أن رجلا له امرأة كبيرة وامرأة صغيرة ولابنه امرأة كبيرة وامرأة
~~صغيرة فأرضعت امرأة الأب امرأة الابن وأرضعت امرأة الابن امرأة الأب واللبن
~~منهما، فقد بانت الصغيرتان من زوجيهما، ولا تحل واحدة منهما للأب وللابن؛
~~لأن امرأة الأب لما أرضعت امرأة الابن بلبن الأب، فقد صارت امرأة الابن
~~أخته لأبيه، ولما أرضعت امرأة الابن بلبنه امرأة الأب، فقد صارت ابنة ابنه
~~من الرضاعة ولكل واحدة من الصغيرتين نصف المهر على زوجها ويرجع بذلك على
~~المرضعة إن كانت تعمدت الفساد، ونكاح الكبيرتين ثابت على حاله؛ لأن بهذا
~~الإرضاع لم يوجد سبب الحرمة بين الكبيرتين وبين زوجيهما، وإن كان مكان
~~الابن والأب أخوان فكذلك الجواب؛ لأن كل واحدة من الرضيعتين صارت بنت أخ
~~زوجها، ولو كان رجل وعمه مكان الأخوين بانت امرأة العم الصغيرة من زوجها؛
~~لأنها صارت ابنة ابن أخيه ونكاح امرأة ابن الأخ ثابت على حاله؛ لأنها صارت
~~ابنة عمه من الرضاعة
# ولو كانا رجلين غريبين لم تبن كل واحدة منهما من زوجها؛ لأن كل واحدة
~~منهما صارت ابنة الزوج الآخر من الرضاع وليس بين الزوجين قرابة، ولو كان
~~اللبن الذي أرضع به من النساء ليس من الأزواج لم تثبت الحرمة في شيء من
~~الفصول لما بينا والله أعلم بالصواب.
### | [باب نكاح الشبهة]
# . (قال) ولو أن أخوين تزوجا أختين فأدخلت امرأة كل واحد منهما على أخيه
~~فوطئها فعلى كل واحد من الواطئين مهر مثل الموطوءة وعليها العدة، ولا يطأ
~~واحد منهما امرأته حتى تحيض عنده ثلاث حيض؛ لأن كل واحد منهما وطئ امرأة
~~أخيه بشبهة وقضى علي - رضي الله عنه - في الوطء بالشبهة بسقوط الحد ووجوب
~~مهر المثل على الواطئ والعدة على الموطوءة ثم العدة من الوطء بشبهة وأضعف
~~من النكاح الصحيح فلا تكون له رافعة فترد كل واحدة على زوجها ولكن لا ms8271 يطؤها
~~لمعنيين: أحدهما: أنها معتدة من غيره والثاني أن أختها في عدته فإن
# PageV30P303
# حاضت إحداهما ثلاث حيض دون الأخرى فليس لزوجها أن يطأها أيضا؛ لأن أختها
~~في عدته، ولو ولدت كل واحدة منهما ولدا، فإن الولد يلزم الذي وطئ إذا جاءت
~~به لستة أشهر أو أكثر ما بينها وبين أربع سنين ما لم تقر بانقضاء العدة،
~~وهذا الجواب بناء على قول أبي يوسف ومحمد - رحمهم الله - فأما عند أبي
~~حنيفة فيثبت نسب ولدها من الزوج؛ لأن فراشه صحيح وفراش الواطئ فاسد وأصل
~~المسألة في كتاب الدعوة إذا نعي إلى المرأة زوجها فتزوجت بزوج آخر وولدت
~~منه ثم رجع الزوج الأول حيا، ولو جاءت به لأقل من ستة أشهر، وقد وطئها لم
~~يثبت النسب من الواطئ بالاتفاق؛ لأن هذا العلوق سبق وطأه، وإنما يثبت النسب
~~من الزوج؛ لأنها علقت به على فراشه
# ولو أن أحد الأخوين دخل بامرأة أخيه فوطئها والآخر أدخلت عليه فلم يطأها،
~~فإن الواطئ يغرم مهر مثل الموطوءة وترد على زوجها ولكن لا يطؤها زوجها حتى
~~تنقضي عدتها من الواطئ، ولا مهر على الآخر التي أدخلت عليه؛ لأنه ليس بينه
~~وبينها نكاح وبمجرد الخلوة بالأجنبية لا يلزمه المهر؛ لأن الخلوة إنما تقام
~~مقام الوطء بعد صحة النكاح لضرورة وجوب التسليم فترد على زوجها ولكن لا
~~يدخل بها زوجها حتى تنقضي عدة الأخرى؛ لأن أختها في عدته، وكذلك لو كان
~~وطئها فيما دون الفرج لم يجب عليه المهر؛ لأن الوطء فيما دون الفرج لا توجب
~~الحد إذا تعرى عن التسمية، ولا يوجب المهر، ولا العدة عند تمكن الشبهة أيضا
~~قال، وقد استحسن بعض العلماء إذا كان كل واحد منهما قد وطئ المرأة التي
~~أدخلت عليه أن يطلق امرأته التي لم يدخل بها ويغرم لها نصف المهر ويتزوج كل
~~واحد منهما الموطوءة فيغرم لها مهر مثلها بالدخول الأول والمهر بالنكاح،
~~وهذا الفصل منقول عن أبي حنيفة - رضي الله عنه -، وقد بينا حكاية هذه
~~المسألة في كتاب الحيل فبهذا استدلوا على ms8272 أن الكتاب ليس من تصنيف محمد -
~~رضي الله عنه -، فإنه في تصنيفاته لا يستر قول أبي حنيفة - رضي الله عنه -،
~~وقد ستره هنا بقوله: وقد استحسن بعض العلماء، ولو كان هذان الأخوان تزوجا
~~أجنبيتين فأدخلت كل واحدة منهما على زوج صاحبتها فهذا وما تقدم سواء إلا في
~~خصلة واحدة إذا حاضت إحداهما ثلاث حيض دون الأخرى كان للزوج الذي حاضت
~~امرأته أن يطأها؛ لأن في المسألة الأولى إنما كان لا يطؤها في هذا الفصل؛
~~لأن أختها في عدتها وهنا التي في عدته أجنبية من زوجته فيكون له أن يطأ
~~زوجته إذا انقضت عدتها من غيره
# ولو أن أجنبيين تزوجا أختين فأدخلت كل واحدة منهما على زوج أختها كان
~~الجواب فيها مثل ابنة وأمها
# PageV30P304
# أدخلت كل واحدة منهما على غير زوجها ودخل بها، فإن الذي دخل بالابنة بانت
~~منه امرأته؛ لأنه وطئ ابنة امرأته، وذلك يحرم أمها عليه على التأبيد وعليه
~~للابنة مهر مثلها بدخوله بها شبهة وللأم نصف المهر؛ لأنها بانت منه قبل أن
~~يدخل بها، وأما الذي وطئ الأم، فقد بانت منه امرأته أيضا؛ لأنه وطئ أم
~~امرأته، وذلك يحرمها عليه على التأبيد فيغرم للابنة نصف المهر لوقوع الفرقة
~~بينهما قبل الدخول من جهته ويغرم للأم مهر مثلها لوطئه إياها شبهة وليس
~~للذي وطئ الأم أن يتزوج واحدة منهما قط؛ لأن الابنة كانت في نكاحه بعقد
~~صحيح، وذلك يحرم الأم عليه، وقد وطئ الأم، وذلك يحرم ابنتها عليه، وأما
~~الذي وطئ الابنة فله أن يتزوج الابنة؛ لأن الأم كانت في نكاحه ولكن فارقها
~~قبل الدخول ومجرد العقد على الأم لا يوجب حرمة الابنة
# ولو أن رجلا وابنه تزوجا امرأتين أجنبيتين فأدخلت كل واحدة منهما على زوج
~~صاحبتها فإن كان الابن هو الذي دخل بامرأة أبيه أولا، فإنه يغرم لها مهر
~~المثل بدخوله بها وتبين من الأب، ولا يغرم لها الأب شيئا؛ لأن وطء الابن
~~إياها يحرمها على الأب على التأبيد، وإنما جاءت الفرقة من جهتها قبل الدخول
~~حين طاوعت ms8273 ابن زوجها، فلهذا لا يكون لها على الأب شيء ثم الأب يغرم لامرأة
~~ابنه التي دخل بها مهرا بدخوله بها وتبين من الابن؛ لأن أباه قد وطئها،
~~وذلك يحرمها عليه، ولا يغرم الابن لامرأته شيئا؛ لأن الفرقة جاءت بسبب من
~~قبلها حين طاوعت أب الزوج وليس لواحد منهما أن يتزوج واحدة من المرأتين
~~بحال؛ لأن إحداهما موطوءة الأب والأخرى موطوءة الابن، ولو كان الابن وطئ
~~امرأة أبيه، ولم يمس الأب امرأة ابنه، فإن الابن يغرم للتي وطئها المهر
~~بالدخول وترد عليه امرأته على النكاح الأول؛ لأن أباه لم يمسها إنما خلا
~~بها ومجرد الخلوة لا يوجب حرمة المصاهرة، وأما التي وطئها الابن فقد بانت
~~من الأب، ولا مهر لها على الأب وليس للواحد منهما أن يتزوجها؛ لأنها كانت
~~في نكاح الأب فلا تحل للابن بحال وهي موطوءة الابن فلا تحل للأب بحال، ولو
~~كان الأب هو الذي وطئ امرأة الابن، ولم يطأ الابن امرأة الأب فالتي وطئ
~~الأب يغرم لها مهر مثلها وتبين من الابن، ولا يغرم لها الابن شيئا، ولا
~~يكون لواحد منهما أن يتزوجها؛ لأنها كانت في نكاح الابن فلا يتزوجها الأب،
~~وقد وطئها الأب فلا يتزوجها الابن ويرد امرأة الأب إليه بالنكاح الأول؛ لأن
~~ابنه خلا بها فقط، وذلك لا يوجب حرمة المصاهرة
# قال: ولو أن رجلا تزوج امرأة وتزوج ابنه ابنتها فأدخلت امرأة الأب على
~~الابن وامرأة
# PageV30P305
# الابن على الأب فهذه المسألة على ثلاثة أوجه إما أن يكون الابن هو الذي
~~وطئ أولا أو الأب أو كان الوطء منهما معا فإن كان الابن هو الذي وطئ أولا
~~فعليه للتي وطئها مهر مثلها وتبين امرأته ولها عليه نصف المهر؛ لأن الابن
~~وطئ أم امرأته، وذلك يوجب الفرقة وتبين امرأته بسبب من جهته فيكون لها عليه
~~نصف المهر ثم يكون على الأب للتي وطئها مهر مثلها، ولا يغرم لامرأته شيئا؛
~~لأنها قد بانت منه حين طاوعت الابن حتى وطئها، فإنما بانت بسبب من جهتها،
~~فإن كان الأب هو ms8274 الذي وطئها أولا، فإنه يغرم للتي وطئها مهرها وتبين منه
~~امرأته؛ لأنه وطئ ابنة امرأته ولها نصف المهر؛ لأن الفرقة كانت بسبب من
~~جهته قبل الدخول ثم الابن يغرم للتي وطئها مهر مثلها، ولا يغرم لامرأته
~~شيئا؛ لأنها بانت منه حين طاوعت الأب حتى وطئها، فإنما جاءت الفرقة بسبب من
~~جهتها قبل الدخول، ولو كان الوطء منهما جميعا معا أو كان لا يعلم أيهما
~~أول، فهو بمنزلة ما لو وطئا معا؛ لأن كلا الأمرين ظهر، ولا يعرف التاريخ
~~بينهما فيجعلا كأنهما وقعا معا ثم يغرم كل واحد منهما للتي وطئها مهر
~~مثلها، ولا يكون لواحدة منهما على زوجها شيء، فإن السبب المسقط لصداق كل
~~واحدة منهما قد ظهر، وهو مطاوعتها أب الزوج أو ابنه
# ويوضحه أن المسقط والموجب إذا اقترنا ترجح المسقط باعتبار أن المسقط يرد
~~على الموجب، ولا يرد على المسقط، ولأن وقوع الفرقة قبل الدخول مسقط لجميع
~~الصداق في الأصل، وإنما تركنا هذا الأصل فيما إذا كانت الفرقة من جهة الزوج
~~بالنص إذ تعارض السببين يمنع إضافة الفرقة إلى الزوج على الإطلاق فيجب
~~التمسك فيه بما هو الأصل، ولا يكون لواحد منهما أن يتزوج واحدة من
~~المرأتين؛ لأن إحداهما موطوءة الأب والأخرى موطوءة الابن
# ولو أن رجلين بينهما جارية جاءت بولد فادعياه، فهو ابنهما يرثهما
~~ويرثانه، ولا يكون لواحد منهما أن يطأ الجارية؛ لأنها بقيت مشتركة بينهما
~~وصارت أم ولديهما، ولا يحل لواحد من الشريكين وطء الجارية المشتركة، ولا
~~يغرم واحد منهما لصاحبه شيئا؛ لأن كل واحد منهما ألزم نصف العقر لصاحبه
~~فيكون أحدهما قصاصا بالآخر فإن مات أحدهما عتقت الجارية وسعت في نصف
~~قيمتها؛ لأنها أم ولد الآخر، وهذا قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فأما عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - فأم الولد لا تسعى لمولاها في شيء، وقد بينا هذا
~~في العتاق، ولو كان ادعى أحدهما الولد دون صاحبه، فإنه يثبت نسبه منه وتكون
~~أم ولد له ويغرم لشريكه نصف عقرها ونصف قيمتها، وهذا
# PageV30P306
# ظاهر
# ثم ms8275 ذكر وطء الأب جارية ابنه ووطء الابن جارية أبيه ووطء الرجل جارية أخيه
~~وغير ذلك من الأقارب، فقد قدمنا هذه الفصول في كتاب النكاح والدعوى
# ولو أن رجلا له أم ولد فزوجها من صبي ثم أعتقها فخيرت فاختارت نفسها ثم
~~تزوجت زوجا آخر فأولدها فجاءت إلى الصبي الذي كان زوجها فأرضعته، فإنها
~~تبين من زوجها؛ لأنها حين أرضعت الصبي صار ابنها من الرضاعة وابن زوجها
~~أيضا؛ لأن لبنها منه، وقد كانت امرأة هذا الرضيع وامرأة الابن حراما على
~~الأب على التأبيد، وقد قررنا أنه لا فرق بين أن تعترض البنوة على النكاح
~~وبين أن يعترض النكاح على البنوة فتبين من زوجها، ولا تحل للغلام؛ لأنها
~~صارت أمه من الرضاعة ويجوز لمولاها أن يتزوجها؛ لأن الابن لم يكن من
~~مولاها، ولو لم يكن من زوجها الثاني، ولكنها أرضعته من ابن مولاها الذي كان
~~أعتقها، فإنها لا تحرم على زوجها، ولا يحل لمولاها أن يتزوج بها قط؛ لأن
~~الرضيع قد صار ابن المولى من الرضاعة، وقد كانت هي في نكاحه مرة، ولم يصر
~~ابن الزوج من الرضاعة حين لم يكن اللبن منه
# قال: ولو أن رجلا له امرأتان إحداهما كبيرة والأخرى صغيرة وللكبيرة لبن
~~من غيره، ولم يدخل بها فأرضعت الكبيرة الصغيرة بانتا منه بغير طلاق؛ لأنهما
~~صارتا أما وبنتا، وذلك ينافي النكاح ابتداء وبقاء والفرقة بمثل هذا السبب
~~تكون بغير طلاق فإن تزوج بعد ذلك الصغيرة كانت عنده على ثلاث تطليقات وله
~~أن يتزوجها؛ لأن مجرد العقد على الأم لا يحرم الابنة من النسب فكيف يحرم
~~الابنة من الرضاعة، وهذا اللبن ليس منه؛ لأنه لم يدخل بها، ولا تصير
~~الصغيرة ابنته من الرضاعة وليس للكبيرة عليه من الصداق شيء؛ لأن الفرقة
~~جاءت من قبلها حين أرضعت الصغيرة وللصغيرة نصف الصداق؛ لأن الفرقة لم تكن
~~من قبلها، فإن فعلها الارتضاع، وذلك لا يصلح لبناء الحكم عليه، وفي إسقاط
~~جميع الصداق إذا جاءت الفرقة من قبلها معنى العقوبة من وجه فلا يثبت ذلك ms8276
~~بفعل الصغيرة، كما لا يثبت حرمان الميراث بقتل الصغيرة ويستوي إذا كانت
~~الكبيرة تعلم أن الصغيرة امرأة زوجها أو لا تعلم ذلك فيما بينا من الحكم
~~إلا أنها إذا كانت تعلم، وقد تعمدت الفساد، فإنه يرجع الزوج عليها بنصف مهر
~~الصغيرة، وهذا إذا أقرت أنها تعمدت الفساد، وإن لم تتعمد الفساد أو لم تعلم
~~أنها امرأته فلا شيء عليها، وفيها قول آخر أنه يرجع عليها بنصف الصداق سواء
~~تعمدت الفساد أو لم تتعمده، وقد بينا أن هذه رواية عن محمد، وهو قول أبي
~~يوسف وأحد قولي الشافعي - رحمه الله -؛ لأن السبب قد تقرر، وإن لم يعلم به
# PageV30P307
# إلا أنا نقول: المسبب إذا لم يكن متعديا في التسبب لا يكون ضامنا كحافر
~~البئر في ملك نفسه، وإن اختلفا فقال الزوج: تعمدت الفساد وقالت المرأة: ما
~~تعمدت ذلك فالقول قولها؛ لأن الزوج يدعي عليها الضمان وهي منكرة، ولو كانت
~~الكبيرة مصابة فأرضعت الصغيرة في جنونها بانتا منه ولكل واحدة منهما نصف
~~الصداق؛ لأنه، كما لا يعتبر فعل الصغيرة فيما فيه معنى العقوبة لا يعتبر
~~فعل المجنونة، ولا يرجع الزوج على الكبيرة؛ لأنها غير متعدية في السبب
~~لكونها مصابة، وكذلك لو جاءت الصغيرة إلى الكبيرة وهي نائمة فارتضعت من
~~ثديها كان لكل واحدة منهما نصف الصداق؛ لأنه لم يوجد من الكبيرة فعل في
~~الفرقة، ولا معتبر بفعل الصغيرة
# ولو أن رجلا جاء وأخذ من لبن الكبيرة في مسعط فأوجر به الصغيرة، ولا تعلم
~~الكبيرة أي شيء يريد، فإنهما يبينان منه وعلى الزوج نصف الصداق لكل واحدة
~~منهما
# فإن أقر الرجل أنه أراد الفساد رجع الزوج بجميع ما غرم لهما لكونه متعديا
~~في التسبب، وإن قال لم: أتعمد الفساد فالقول قوله، ولا يرجع عليه الزوج
~~بشيء في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وفي القول الآخر يرجع، وهذا يبين لك أن
~~القول الآخر قول محمد - رحمه الله -
# وإن كان الزوج هو الذي فعل ذلك يعني الإيجار بانتا " منه وعليه نصف
~~الصداق لكل واحدة منهما، ولا ms8277 رجوع له على أحد؛ لأن الفرقة إنما وقعت بسبب
~~من جهته قبل الدخول
# ولو أن رجلا تحته امرأة تصاب في بعض الأيام فتجن وتفيق فدعت ابن زوجها
~~إلى أن يفجر بها في حال جنونها ففعل بانت من زوجها وكان عليه نصف الصداق؛
~~لأن تمكينها في حال جنونها غير معتبر في إسقاط الصداق، وكذلك لو تزوج امرأة
~~لم تبلغ ومثلها يجامع فدعت ابن زوجها إلى أن يأتيها ففعل بانت وكان عليه
~~نصف الصداق؛ لأن فعل الصغيرة غير معتبر فيما فيه معنى العقوبة قال فإن أقر
~~الابن الذي أمر أنه أراد الفساد يرجع الزوج عليه بنصف الصداق الذي يلزم
~~للصغيرة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وفي قوله الآخر يرجع به عليه أراد
~~الفساد أو لم يرد، ومن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول هذا التقسيم في
~~الإرضاع صحيح، فإن المرضعة قد تكون محسنة في الإرضاع بأن تخاف على الصبي
~~الهلاك فأما في الزنا لا يتحقق هذا التقسيم، فإن الزنا فساد كله ليس فيه من
~~معنى الصلاح شيء حتى يقال أراد الزاني الفساد أو لم يرد، ولكنا نقول ما
~~ذكره صحيح؛ لأن الزنا فساد من حيث إنه كبيرة ولكن قد يكون مفسد للنكاح، وقد
~~لا يكون، فإنما أراد بهذا أنه إذا تعمد فساد النكاح يرجع الزوج عليه بنصف
~~الصداق، وإذا لم يتعمد ذلك بأن لم يعلم أنها امرأة أبيه لم يرجع الأب عليه
# PageV30P308
# بشيء، وهذا، كما يقال أن من زنى في رمضان ناسيا لصومه، فهو مرتكب للكبيرة
~~مستوجب للعقوبة ولكن لا يفسد به صومه؛ لأنه لم يكن عالما بالصوم، ولا قاصدا
~~إلى الجناية عليه، وقد روي عن أبي يوسف - رحمه الله - في الأمالي أن الابن
~~إذا زنى بامرأة أبيه قبل الدخول، وقد تعمد الفساد بأن أكرهها على ذلك لم
~~يرجع الأب على الابن بما يغرم لها من نصف الصداق، وإذا قبلها وهي نائمة أو
~~مكرهة رجع الأب عليه بما غرم من نصف الصداق؛ لأنه إذا زنى بها فعليه الحد
~~والحد والمهر لا يجتمعان ms8278 فلا يغرم شيئا من المهر، وإذا قبلها لم يلزمه الحد
~~فيكون للأب أن يرجع عليه بنصف المهر، ولكن هذا ضعيف، فإن المهر لا يجب لها
~~مع وجوب الحد على الواطئ وهنا نصف المهر على الواطئ إنما يجب للأب ومثل هذا
~~يجتمع مع الحد لفقه، وهو أن المهر لها لا يجب إلا بالوطء، وقد وجب الحد
~~بالوطء فلا يجب المهر، وأما حق الرجوع للأب على الواطئ فيثبت بالتقبيل
~~والمس من غير وطء فهناك أن الحد وجب عليه بالوطء فيمكن إثبات الرجوع له
~~عليه باعتبار فعل آخر، وهو التقبيل أو المس فاستقام الجمع بينهما والله
~~أعلم بالصواب
### | [خاتمة الكتاب]
# نحمدك يا من جعلت الشريعة الغراء كشجرة أصلها ثابت وفرعها في السماء
~~ونصلي ونسلم على نهاية خلاصة الأصفياء وذخيرة نخبة العظماء من الأنبياء
~~سيدنا محمد الصادق الأمين القائل «من يرد الله به خيرا يفقهه في الدين» .
~~وعلى آله وأصحابه الذين نجموا في جبهة الدنيا بدور هدى وكانوا - رضوان الله
~~عليهم - خير قدوة لمن اقتدى وعلى التابعين من الأئمة المرشدين القائمين
~~بعهده الراشدين برشده
# وبعد، فإن من المقرر عند ذوي البصائر أن ظهور الإنسان بمظهر الشرف في
~~الدارين ونيله درجات الكمال في الكونين إنما هو بتحلية الظاهر بالأعمال
~~الصالحة الدينية بعد تزكية الباطن بالعقائد اليقينية. فالعلم المتكفل من
~~بين العلوم ببيان الأولى لا ريب يكون بالاشتغال أولى، وهو علم الفقه الذي
~~اعتنى بشأنه في كل عصر عصابة هم أهل الإصابة. فبينوا المعقول فيه والمنقول
~~واستخرجوا أغصان الفروع من شعب الأصول وإبراز حقائقه بعد أن أحرزوا دقائقه
~~وقنصوا شواره ونظموا قلائده وذللوا مصاعبه وقربوا مطالبه وألفوا فأجادوا
~~وصنفوا فأفادوا، وأسنى ما ألف فيه وأبدعه وأعذبه موردا وأحكمه وأجمعه (كتاب
~~المبسوط) في فقه مذهب الإمام الأعظم أبي حنيفة النعمان أنزل الله عليه غيث
~~الرحمة وشآبيب الرضوان، تصنيف العلم النحرير ذي الإتقان والتحرير والحجة
# PageV30P309
# لمن بعده والبرهان الذي يوقف عنده شمس الأئمة وحبر الأمة أبي بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي - رحمه الله - وجعل دار النعيم مثواه ms8279
# كتاب يعلم الله أنه جمع فأوعى. وأحاط بالنوادر والأشباه والنظائر جنسا
~~ونوعا. واستخرج من بحار كتب ظاهر الرواية درها وقرب للمجتني أزهارها
~~وأثمارها وأبرز دقائقها وكنوزها وحل غوامضها ورموزها ونظمها في سموط أبواب
~~كتابه أبدع نظام وأدرجها في أدراج فصوله مع حسن انسجام وبالجملة فهذا هو
~~الكتاب الذي بظهوره في عالم المطبوعات سدت فرجة واسعة في مؤلفات فقه الإمام
~~الأعظم أبي حنيفة النعمان، فإن جميع الكتب المؤلفة في مذهبه هي منه بمنزلة
~~الفروع، وهو الأصل والأبعاض، وهو الكل والجداول، وهو البحر الزاخر، وذلك أن
~~هاتيك الكتب إذا وردت فيها مسائل تستعصي على الفهم. وتختلف فيها أقوال
~~العلماء وآراء الفقهاء أحالوا الحكم فيها على كتاب (المبسوط) على أن الحصول
~~كان عليه عسيرا. وكم طرق فقهاء هذا المذهب أبواب المكاتب. وطالما نقبوا عنه
~~في أدراج الكتبخانات فما عثروا عليه، ولا اهتدوا إليه. وما أحوج علماء
~~الفقه إلى كتب تجمع أقوال الأئمة الكبار يكون الرجوع إليها والاعتماد
~~عليها.
# وكتاب (المبسوط) جمع كل المسائل التي دونها الإمام الأعظم ومحمد وأبو
~~يوسف وزفر والإمام الحسن البصري وأعلام المذهب الذين يعبأ بكلامهم فلله در
~~هذا الكتاب ولله براعة عباراته ولطافة إشارته وتنبيهاته النافعة وتنويراته
~~الساطعة. الشاهد له بعلو درجته. وزيادة مزيته. ولمؤلفه بسعة اطلاعه وطول
~~باعه. وطالما تشوق العلماء. إلى بزوغ بدره. وتشوف الفقهاء إلى ترشيف ثغره.
~~وبقيت النفوس متطلعة إلى طلعة بدره الكاملة. والأنظار متوجهة إلى تخلصه من
~~حجبه الحائلة حتى وفق الله له صاحب الأعمال المشكورة. والهمة العلية
~~المشهورة (حضرة المحترم الحاج محمد أفندي السياسي المغربي) فأخذ حفظه الله
~~في أسباب تسهيله باذلا همته في طبعه لعموم نفعه وقسمه إلى ثلاثين جزءا
~~وكلها بحمد الله تمت طبعا مع كمال التصحيح والتحرير والتنقيح بمباشرة عصابة
~~أولي نجابة وبراعة وإصابة، فبذل كل منهم جهده بقدر ما لديه.
# هذا وكان طبعه الناضر ووضعه الباهر بمطبعة السعادة، الثابت مركزها بجوار
~~محافظة مصر إدارة مهذب الطبع ذي القدر الجليل حضرة المحترم محمد أفندي
~~إسماعيل منحه الله من الثواب الجزيل. ms8280
# وكان لطبعه الختام ولبسه وشاح التمام في شعبان من عام 1331 هجرية على
~~صاحبها أفضل الصلاة وأتم السلام آمين PageV30P310 ms8281